# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 71f0c409-49cc-5e0e-af2f-04919262bff6
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-01-23
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 23.01.2003 14.2002.113
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2002-113_2003-01-23.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2002.113

  	
  Lugano

  23 gennaio
  2003

  /B/fc/dp

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di esecuzione e fallimenti del
  Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente,

  Pellegrini e Chiesa

  
	
   

  	
   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli,
  vicecancelliera

  

 

 

statuendo sulla causa fallimentare dipendente
dall'istanza 17 ottobre 2002 presentata da

 

	
   

  	
  __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

   

  

 

 

sulla quale istanza la Pretore del Distretto di
Lugano, Sezione 5, con sentenza 28 novembre 2002 ha così deciso:

 

"1.          È pronunciato il
fallimento di __________, a far tempo da giovedì 28 novembre 2002 alle ore
14.00.

 

2./3./4.   Omissis."

 

 

Sentenza
dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 

9
dicembre 2002 ne ha chiesto l'annullamento;

 

preso
atto delle osservazioni 20 gennaio della parte appellata; 

 

 

 

rilevato
che con ordinanza presidenziale 28 novembre/19 dicembre 2002 all'appello 

è
stato concesso effetto sospensivo parziale;

 

 

ritenuto

 

In
fatto:

 

                                          A.  Con istanza 17 ottobre 2002 la Cassa malati __________ ha chiesto il
fallimento di __________ per fr. 693.20 oltre accessori e dedotti eventuali
acconti.

 

 

                                          B.  All'udienza di contraddittorio l'escusso non è comparso.

 

 

                                          C.  Con decreto 28 novembre 2002 la Pretore del Distretto di Lugano,
Sezione 5, ha pronunciato il fallimento di __________ a far tempo da giovedì 28
novembre alle ore 14.00.

 

 

                                          D.  Con atto d'appello 9 dicembre 2002 __________ ha postulato la
declaratoria di nullità del decreto di fallimento osservando che in seguito ad
un lungo periodo di precarietà professionale si è trovato a dover far fronte ad
una situazione debitoria molto pesante, che ha portato al pignoramento del suo
salario durante gli ultimi anni.

                                               Essendogli
stato pignorato un importo di ca. fr. 4'000.-- al mese di un salario di ca.fr.
7'000.--, non ha potuto far fronte ai debiti non coperti da pignoramento.
L'appellante ha però rilevato che dal mese di dicembre potrà disporre di tutto
il suo salario, come emerge dallo scritto 29 novembre 2002 del suo datore di
lavoro, per cui sarà in grado, con il versamento dello stipendio di dicembre,
di saldare il debito oggetto dell'esecuzione in esame e gli altri debiti ancora
aperti in via di procedura fallimentare. __________ ha poi dichiarato la sua
intenzione di inviare copia della ricevuta dell'avvenuto pagamento
immediatamente dopo averlo effettuato.

 

 

                                          E.  Delle
osservazioni della __________ si dirà, se del caso, in seguito. 

 

 

 

 

Considerato

 

In
diritto:

 

                                      1.a)   Per l'art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento
può essere deferita all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla
notificazione.

                                               Le
parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati
anteriormente alla decisione di prima istanza.

 

                                          b)  Nel caso di specie l'appellante non ha sostenuto e ancor meno
provato l'avverarsi di un fatto nuovo, quale potrebbe essere il pagamento del
debito in oggetto, verificatosi anteriormente alla decisione pretorile di
fallimento, per cui non sono dati i presupposti per l'applicazione dell'art.
174 cpv. 1 LEF.

 

 

                                      2.a)   Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può
annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la
decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che
nel frattempo

 

                                               1.  il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

                                               2.  l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria
superiore a disposizione del creditore; o che

                                               3.  il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

 

                                          b)  L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove
nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in
senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte
nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2
n. 1- 3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il
debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre
che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in
senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di
evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può
tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità,
concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve
impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro
crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore
deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un
indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni
pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute
posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere
in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve
essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi
concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre
semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al
debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere
troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più
verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già
con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione
della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione
dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II,
n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Gasser,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p.
294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des
Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in
Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ  95
(1999) n. 8 p. 172).

 

                                          c)  L'appellante non ha adempiuto alcuno dei presupposti previsti
dall'art. 174 cpv. 2 n. 1, 2 e 3 LEF, non avendo estinto il debito (compresi
gli interessi e le spese) di cui all'esecuzione in esame, né depositato
l'importo presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore
e non risultando dagli atti che il creditore ha ritirato la domanda di
fallimento. Nessuna documentazione è stata d'altro canto prodotta da __________
per rendere verosimile la sua solvibilità, per cui anche il presupposto
dell’art. 174 cpv. 2 LEF non è stato adempiuto. 

                                               A
proposito della solvibilità dell'appellante va rilevato che dall'estratto 15
gennaio 2003 delle sue esecuzioni, richiesto all'Ufficio esecuzione di Lugano,
emerge che contro __________ oltre a quella in esame, sono pendenti 14
ulteriori esecuzioni per importi varianti tra fr. 116.90 e fr. 8'729.10, di cui
le 11 più recenti sono state promosse tra il 6 settembre 2001 e il 25 ottobre
2002. 

                                               Per
4 sono già state emesse nel corso del 2002 risp. per una il 15 gennaio 2003, le
comminatorie di fallimento, il che dimostra che l'appellante già da tempo non
riesce a far fronte ai suoi impegni, che non è in grado di pagare regolarmente
nemmeno importi modesti e che questo stato d'illiquidità non è passeggero. 

                                               A
carico del debitore risultano poi 6 attestati di carenza di beni. Di
conseguenza può essere affermato che l'appellante si trova in uno stato
d'insolvibilità. Non risultando pertanto adempiuti nemmeno i presupposti
previsti dall'art. 174 cpv. 2 LEF, la dichiarazione di fallimento di __________
non può essere annullata.

 

 

                                          3.   L'appello 9 dicembre 2002 di __________ va quindi respinto.

                                               Di
conseguenza essendo stato concesso all'appello effetto sospensivo parziale, il
fallimento deve essere nuovamente pronunciato.

                                               La
tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF).

                                               Non
si assegnano indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni
(art. 62 cpv. 1 OTLEF).

 

 

 

 

Per
questi motivi,

 

richiamato
l'art. 174 LEF

 

 

 

 

pronuncia:

 

                                          1.   L'appello 9 dicembre 2002 __________ è respinto.

 

                                       1.1.  Di conseguenza è dichiarato il fallimento di __________ a far tempo
da     

                                               mercoledì
29 gennaio 2003, alle ore 14:00

 

 

                                          2.   La tassa di giustizia di fr. 120.--, già anticipata dall'appellante,
resta a carico di __________. Non si assegnano indennità.

 

 

 

 

 

                                          3.   Intimazione:      - __________

                                               Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, 

                                               Sezione
5.

 

 

 

Per la Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                                             La
segretaria