# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7a2befd6-f65e-5a67-b112-0d88622356cd
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-02-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 16.02.2006 AA050082
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050082_2006-02-16.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050082/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, Robert

Karrer, Karl Spühler und die Kassationsrichterin Yvona Griesser

sowie der Sekretär Jürg-Christian Hürlimann

Zirkulationsbeschluss vom 16. Februar 2006

in Sachen

O. C.,

Kläger, Appellant und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt ...

gegen

Stadt Y,
vertreten durch den Stadtrat...,

Beklagte, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt ....

betreffend Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil und Beschluss der II. Zivilkammer
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. Mai 2005 (LB040082/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Am 9. Februar 1997 erlitt der Kläger einen Unfall mit einem Riss des vorderen

Kreuzbandes am linken Knie. Am 10. Februar 1997 unterzog er sich deswegen im

Spital Y einer Operation. Während dieser Operation musste der Operateur die im

Knie liegende Patella-Sehne (Patella = Kniescheibe) samt einem Stück Knochen

teilweise heraustrennen, um dieses Transplantat für die Fixierung des Gelenkes

verwenden zu können. Dabei trat eine Komplikation auf: die Kniescheibe brach

längs entzwei, was eine Erweiterung der Operation zur Reposition der Knieschei-

be erforderlich machte. Diese weist heute in Längsrichtung eine Stufe von 1 - 2

mm auf. Der Kläger klagt über erhebliche Beschwerden und Einschränkungen,

die er darauf zurückführt.

Mit Schreiben vom 10. Februar 1999 an den Rechtsvertreter des Klägers lehnte

der Stadtrat von Y ein Schadenersatzbegehren des Klägers ab (BG act. 2/1). Mit

Eingabe vom 9. Februar 2000 erhob der Kläger beim Bezirksgericht X Klage ge-

gen die Stadt Y auf Bezahlung von Fr. 100'000.-- nebst Zins und stellte zugleich

das Begehren, es sei ihm nach Durchführung des Beweisverfahrens Gelegenheit

zu geben, seine Klage endgültig zu beziffern (BG act. 1 S. 2). Nach Durchführung

eines Beweisverfahrens, insbesondere Einholung eines Gutachtens, wies das

Bezirksgericht die Klage ab. Es hielt zusammenfassend dafür, eine natürliche

Kausalität zwischen den vom Kläger geltend gemachten Beschwerden und der

Stufe in der Kniescheibe (als Behandlungsfehler) sei nicht nachgewiesen (BG act.

110 = OG act. 114 S. 16 Erw. II/5.6). Gegen dieses Urteil erhob der Kläger Beru-

fung (OG act. 115).

Mit der Berufungsreplik bezifferte der Kläger seine Forderung auf Fr. 770'903.--

nebst Zins (OG act. 133 S. 2). Mit Beschluss vom 3. Mai 2005 trat das Oberge-

richt (II. Zivilkammer) auf die Klage insofern nicht ein, als sie Fr. 100'000.-- nebst

Zins übersteigt. Sodann wies das Obergericht mit Urteil desselben Tages die Kla-

ge wiederum ab (OG act. 142).

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2. Mit vorliegender Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Kläger, es seien der

Beschluss und das Urteil des Obergerichts vom 3. Mai 2005 aufzuheben (KG act.

1). Die Beklagte beantragt, es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie

eingetreten werden könne (KG act. 22). Das Obergericht verzichtet auf eine Ver-

nehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 8).

Mit Verfügung vom 8. Juni 2005 auferlegte der Präsident des Kassationsgerichts

dem Kläger eine Prozesskaution von Fr. 14'000.-- (KG act. 4). Nachdem der Klä-

ger das Begehren um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Be-

stellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für das Kassationsverfahren ge-

stellt hatte (KG act. 9), nahm der Präsident die Frist zur Leistung der Prozesskau-

tion mit Verfügung vom 24. Juni 2005 ab (KG act. 10). Mit Beschluss vom 23.

September 2005 gewährte das Kassationsgericht dem Kläger die unentgeltliche

Prozessführung und bestellte mit Wirkung an 23. Juni 2005 dessen bisherigen

Rechtsbeistand zum unentgeltlichen Rechtsvertreter (KG act. 20).

II.

1. a) Das Obergericht hält fest, der Beschwerdeführer argumentiere unter ande-

rem mit zwei neuen Gutachten von Dr. M. J. (OG act. 122/1) und PD Dr. B. M. /

Dr. E. J. (OG act. 122/2). Die Beschwerdegegnerin erachte die Dokumente als

unbeachtlich, da verspätet eingereicht. Der Beschwerdeführer lasse dies nicht

gelten; da die Gutachten erst nach Ablauf der Frist zur Beweismittelnennung er-

stattet worden seien und er sie nicht missbräuchlich zurückgehalten habe, dürfe

er sie heute noch einbringen (OG act. 133 S. 2). Die Frist der Beweisauflage sei

bis zum 21. Januar 2002 erstreckt worden (BG Prot. S. 10), die Gutachten da-

tierten vom 21. November und 4. Dezember 2003. In diesem Zeitpunkt sei das

Beweisverfahren am Bezirksgericht abgeschlossen gewesen, und die Frist zur

Würdigung der ergänzenden Ausführungen des Experten seien dem Beschwer-

deführer bis zum 26. November 2003 erstreckt worden (BG Prot. S. 32). Das er-

stinstanzliche Urteil sei erst am 25. August 2004 ergangen. Bis dahin hätte der

Beschwerdeführer längst Gelegenheit gehabt, die neuen Unterlagen dem Be-

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zirksgericht zuzustellen. Abzuwarten, wie das Urteil ausfallen würde, und die Gut-

achten nur je nach Ergebnis als zusätzliche Argumente der Berufung beizufügen,

widerspreche Treu und Glauben. Sowohl das Interesse an einem geordneten be-

schleunigten Verfahren als auch die Interessen der Gegenpartei verböten es, die

Noven fast ein Jahr später (am 8. November 2004) noch zuzulassen. Der Voll-

ständigkeit halber geht das Obergericht dennoch kurz auf die aus seiner Sicht

prozessual unbeachtlichen Gutachten ein und hält fest, zum hier interessierenden

Thema, worauf die vom Beschwerdeführer angegebenen Schmerzen und Behin-

derungen zurückzuführen seien, äusserten sich die neuen Gutachten nicht. Es

werde lediglich festgestellt, was unbestritten sei: dass der Beschwerdeführer 1997

einen Misstritt getan habe, welcher den Riss eines vorderen Kreuzbandes zur

Folge gehabt habe, dass dies chirurgisch saniert worden sei, wobei während der

Operation die Kniescheibe gebrochen und wieder zusammengefügt ("ostheosyn-

thetisiert") worden und die postoperative Phase ungünstig mit chronischen Bewe-

gungs- und Belastungsschmerzen im Bereich des linken Knies verlaufen sei. Die

Gutachten sprächen sich über die Ursache dieser Schmerzen nicht aus; die heute

zentral zu diskutierende Stufe werde nicht einmal erwähnt. Im übrigen bewerteten

die Gutachter auftragsgemäss nur die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers

(KG act. 2 S. 14 f.).

b) Der Beschwerdeführer rügt zunächst, es liege eine Verletzung eines wesentli-

chen Verfahrengrundsatzes vor, wenn das Obergericht zur Auffassung gelange,

die in Frage stehenden Gutachten seien nicht zu berücksichtigen, weil sie angeb-

lich verspätet in den Prozess eingebracht worden seien. Das Obergericht führe

aus, sowohl das Interesse an einem geordneten beschleunigten Verfahren als

auch die Interessen der Gegenpartei verböten es, die in Frage stehenden Noven

noch zuzulassen. Dazu sei festzuhalten, dass es vorliegendenfalls nicht um die

Beachtung der prozessualen Grundsätze im Rahmen eines beschleunigten Ver-

fahrens gehe, sondern dass die Verhaltensweise bezüglich eines normalen Zivil-

prozesses zur Diskussion stehe. Die Annahme, es handle sich um ein beschleu-

nigtes Verfahren, sei objektiv falsch, willkürlich und aktenwidrig. Weshalb die In-

teressen der Gegenpartei verletzt worden sein sollten, bleibe schleierhaft. Insbe-

sondere sei diesbezüglich keine Begründung gegeben worden, so dass nicht er-

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sichtlich sei, welche Interessen der Gegenpartei tangiert worden sein sollten und

schon gar nicht inwieweit diesbezüglich eine Beeinträchtigung der Gegenpartei

vorliege. Namentlich sei es der Beschwerdeführer, der eine Leistung fordere;

wenn sich wegen seiner Art der Prozessführung das Verfahren in die Länge zie-

he, beeinträchtige dies allenfalls ihn selbst, nicht aber die Gegenpartei. Eine ver-

zögerte Geltendmachung eines Rechtsanspruchs sei nur dann rechtsmissbräuch-

lich, wenn aus dem Stillschweigen entweder mit Sicherheit auf einen Verzicht ge-

schlossen werden dürfe, oder aber, wenn aus der Verzögerung dem Prozessgeg-

ner eine unbillige Benachteiligung erwachse. Beide Bedingungen seien im vorlie-

genden Fall nicht erfüllt. Die in Frage stehenden Beweismittel seien unbestritte-

nermassen erst nach Abschluss des erstinstanzlichen Hauptverfahrens zur hier

interessierenden Sache entstanden, weshalb es sich grundsätzlich um echte No-

ven handle, die ins Berufungsverfahren einzubringen der Beschwerdeführer be-

rechtigt sei (KG act. 1 S. 3 Ziff. 3 lit. a).

Das Obergericht stellt in der gerügten Erwägung nicht fest, es handle sich vorlie-

gend um ein beschleunigtes Verfahren im Sinne von § 22 GVG. Das Vorbringen,

die Annahme des Obergerichts, es liege ein beschleunigtes Verfahren vor, sei

objektiv falsch, willkürlich und aktenwidrig, zielt demnach ins Leere.

Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache

innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird. Dies gilt nach dem Wortlaut die-

ser Norm ausdrücklich auch hinsichtlich zivilrechtlicher Ansprüche. Im vorliegen-

den Fall ist die Stadt Y und damit eine öffentliche Körperschaft Gegenpartei. Sie

kann aus Art. 6 EMRK keine Rechte ableiten (Frowein/Peukert, Europäische

Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl / Strassburg / Ar-

lington 1996, N 4 zu Art. 6 EMRK), so auch nicht das Recht, dass über Ansprü-

che, die gegen sie erhoben werden, rasch entschieden werde. Der Beschleuni-

gungsgrundsatz findet sich jedoch auch in § 53 Abs. 1 ZPO. Dort wird zwar fest-

gehalten, dieser gelte "in besonderem Masse" bei familienrechtlichen Prozessen

sowie bei Prozessen, für welche das beschleunigte oder ein einfaches und ra-

sches Verfahren vorgeschrieben sei, doch gilt der Grundsatz auch allgemein, also

für Verfahren, für welche die beförderliche Prozesserledigung nicht "in besonde-

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rem Masse" vorgeschrieben ist. Auch schliesst § 53 Abs. 1 ZPO einen Anspruch

von Parteien, die öffentliche Körperschaften sind, auf beförderliche Erledigung

nicht aus.

Der Beschwerdeführer reichte dem Bezirksgericht seine Beweisantretungsschrift

am 21. Januar 2002 ein (BG act. 51). Die letzten Prozesshandlungen im Rahmen

des Beweisverfahrens waren die Stellungnahmen der Parteien vom 5. und 26.

November 2003 (BG act. 107 und 109) zu einem Ergänzungsgutachten. Die bei-

den im Berufungsverfahren neu eingereichten Gutachten datieren vom 21. No-

vember und 4. Dezember 2003 (OG act. 122/1 und 2), standen also dem Be-

schwerdeführer zur Zeit des Beweisantritts und auch während des gesamten or-

dentlichen Beweisverfahrens nicht zur Verfügung. Gemäss § 138 ZPO in Verbin-

dung mit § 115 Ziff. 3 ZPO hätten die beiden Gutachten nachträglich eingereicht

werden können. Da das erstinstanzliche Urteil noch nicht ergangen war, wäre

dies, wie das Obergericht zutreffend festhält, bereits im bezirksgerichtlichen Ver-

fahren möglich gewesen. Daraus lässt sich jedoch entgegen der Ansicht des

Obergerichts nicht ohne weiteres schliessen, der Beschwerdeführer habe gegen

Treu und Glauben gehandelt, indem er diese Gutachten erst nach Ergehen eines

für ihn nachteiligen Urteils und damit erst im Berufungsverfahren eingereicht ha-

be. Der erstinstanzliche Prozess war seit Ende November 2003 spruchreif und

der Beschwerdeführer musste gewärtigen, dass die nachträgliche Einreichung der

Gutachten zu einer allenfalls beträchtlichen Verzögerung der Urteilsfällung führen

würde (Einholung einer Stellungnahme der Gegenpartei und allenfalls auch des

gerichtlich bestellten Gutachters, möglicherweise auch Einholung eines gerichtli-

chen Ergänzungs- oder Obergutachtens, usw.). Dass der Beschwerdeführer in

diesem Prozessstadiums die Fällung des Urteils abwartete, lag im Interesse einer

beförderlichen Erledigung des erstinstanzlichen Verfahrens und stellt keinen Ver-

stoss gegen den Grundsatz der Prozessführung nach Treu und Glauben dar.

Die Voraussetzungen neuen Vorbringens im Berufungsverfahren gemäss § 267

Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 138 ZPO und § 115 Ziff. 3 ZPO sind gegeben, da

der Beschwerdeführer die beiden Gutachten nicht rechtzeitig, das heisst im or-

dentlichen Haupt- und Beweisverfahren vor Bezirksgericht einreichen konnte. Ei-

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ne merkliche Verzögerung des Verfahrens dadurch, dass der Beschwerdeführer

die Gutachten nicht bereits im bezirksgerichtlichen Verfahren einreichte, was ge-

eignet gewesen wäre, jenes bereits spruchreife Verfahren allenfalls unnötig zu

verzögern, ist nicht ersichtlich. Die beiden Gutachten waren somit im Berufungs-

verfahren als Noven zuzulassen.

Da das Obergericht im angefochtenen Urteil "der Vollständigkeit halber" auf die

beiden Gutachten kurz eingeht, ihnen also doch Beachtung schenkt, kann die

prozessrechtswidrige Bezeichnung derselben als prozessual unbeachtlich nicht

zur Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde führen.

c) Der Beschwerdeführer hält dafür, die Feststellung des Obergerichts, die beiden

neu eingereichten Gutachten äusserten sich nicht, worauf die vom Beschwerde-

führer angegeben Schmerzen und Behinderungen zurückgingen, sei unrichtig. Er

habe bereits in der Berufungsschrift die massgeblichen Stellen aus dem Gutach-

ten von Dr. J. zitiert. In seiner rheumatologischen Anamnese habe Dr. J. bezüg-

lich der iatrogenen Patella-Längsfraktur festgehalten, es sei danach zu einem

schlechten Verlauf mit chronischen Bewegungs- und Belastungsschmerzen ge-

kommen. Im Rahmen der rheumatologischen Diagnose sei ausdrücklich die

"Reststufenbildung von 1 - 2 mm im Bereich der Patella-Längsfraktur" erwähnt

worden. Wenn dann im Rahmen der Beurteilung und Stellungnahme zur Arbeits-

fähigkeit ausgeführt werde, der Residualzustand am Kniegelenk links sei biome-

chanisch mit den angegebenen Schmerzen vereinbar, es resultiere allein aus

dem Kniegelenk eine erhebliche Minderbelastbarkeit, wobei eben auch bei sit-

zender Position mit flektiertem Kniegelenk durch die Druckwirkung auf die Patella

Schmerzen verstärkt würden, etc., sei schlicht unerklärbar, weshalb das Oberge-

richt einen Zusammenhang zur Patella-Längsfraktur, die ja im Rahmen der Dia-

gnose ausdrücklich erwähnt worden sei, nicht sehen wolle. Es handle sich hier

um eine aktenwidrige tatsächliche Annahme; allermindestens sei die Annahme,

das Gutachten von Dr. J. erwähne keine Zusammenhang zur erfolgten Reposition

in Fehlstellung (Stufenbildung) willkürlicher Art (KG act. 1 S. 4 lit. b).

Dr. M. J. hält als rheumatologische Diagnose fest (OG act. 121/1 S. 2 f.):

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"Chronifiziertes therapieresistentes femoropatelläres Schmerzsyndrom bei

- Status nach arthroskopischer vorderer Kreuzbandplastik und Status nach

Patellaosteosyntehse bei iatrogener Patellalängsfraktur am 10.2.97

- Status nach Teilmeniskektomie mediales Vorderhorn links am 1.10.97

- Reststufenbildung von 1 - 2 mm im Bereiche der Patellalängsfraktur

- Schonungsbedingte Ober- und Unterschenkelatropie links

..."

Dr. M. J. zählt also im Zusammenhang mit dem Schmerzsyndrom verschiedene

Anomalien im linken Knie des Beschwerdeführers auf, worunter auch die Rest-

stufenbildung. Er äussert sich jedoch nicht dazu, welchen Einfluss die einzelnen

Anomalien auf die Schmerzbildung haben. Auch die vom Beschwerdeführer zi-

tierte Feststellung von Dr. M. J., der Residualzustand am Kniegelenk sei biome-

chanisch mit den angegeben Schmerzen vereinbar (OG act. 122/1 S. 3 Mitte),

bezieht sich lediglich auf den Gesamtzustand des Knies des Beschwerdeführers,

nicht aber auf einzelne Anomalien. Somit äussert sich Dr. M. J. nicht dazu, ob die

Schmerzen auf den vom Beschwerdeführer erlittenen Unfall oder auf die Stufen-

bildung infolge Längsfraktur der Patella zurückzuführen seien. Die Feststellung

des Obergerichts, die Gutachten sprächen sich über die Ursache der Schmerzen

nicht aus, ist in diesem Sinne jedenfalls mit Bezug auf das Gutachten von Dr. M.

J. vertretbar und damit nicht willkürlich. Sie beruht auch nicht auf einem blanken

Irrtum im Sinne einer Aktenwidrigkeit. Auf Ausführungen im zweiten Gutachten,

demjenigen von PD Dr. B. M. und Dr. E. J. (OG act. 122/2), nimmt der Beschwer-

deführer in diesem Zusammenhang keinen Bezug. Die Rüge ist damit unbegrün-

det.

2. Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe bereits vor beiden Vorinstanzen dar-

gelegt, dass das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen nicht schlüssig

sei. Verwiesen sei auf die Eingabe vom 26. November 2003. Diese Stellungnah-

me sei vor dem Hintergrund ergangen, dass der Sachverständige in seinem ur-

sprünglichen Gutachten vom 27. März 2003 ausgeführt habe, vorderer Knie-

schmerz nach vorderer Kreuzbandoperation mit Patellatransplantat trete je nach

Literaturangabe in bis zu 41 % der Fälle auf. Im ergänzenden Gutachten vom 15.

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Oktober 2003 habe der Gutachter präzisierend / korrigierend festgehalten, auch

bei seinen Patienten sei der vordere Kniegelenkschmerz eine zwar seltene aber

doch bekannte Problematik. Es komme erfahrungsgemäss zu Schmerzen im vor-

deren Kniegelenk in leichter Form in 5 - 10% der Fälle. Die Mehrzahl dieser Pati-

enten sei aber nach einer Beobachtungszeit von einigen Monaten wieder be-

schwerdefrei. Damit mache der Gutachter Ausführungen zu Sachverhalten, die

mit dem vorliegenden, wo der Beschwerdeführer noch Jahre nach dem Ereignis

und wohl auch in Zukunft über Schmerzen klage, nichts zu tun hätten und somit

auch nicht als Beurteilungsgrundlage geeignet seien. Dies sei bereits in der Ein-

gabe vom 26. November 2003 festgehalten worden. Es  sei ausgeführt worden,

die Persistenz der Beschwerden spreche dafür, dass als deren Ursache die feh-

lerhafte Reposition anzusehen sei. Namentlich sei ausgeführt worden, dass die

Beurteilung des Gutachters, er erachte eine Gelenkstufenbildung von 1 mm in

Längsrichtung nicht als Ursache der vom Patienten geschilderten Beschwerden,

nicht schlüssig sei. Dies deshalb, weil der Gutachter ausgeführt habe, die Mehr-

zahl seiner Patienten seien nach einer gewissen Zeit wieder beschwerdefrei und

keineswegs dargelegt habe, in wie vielen Fällen es angeblich zu Zuständen mit

Dauerschmerzen, die dem entsprechen, was der Beschwerdeführer erleide, ef-

fektiv noch komme. Jedenfalls müsse von einer ganz geringen Wahrscheinlichkeit

ausgegangen werden. Darauf sei ebenfalls im Rahmen des Berufungsverfahren

eingegangen worden. Insbesondere sei in der Berufungsschrift gerügt worden,

der Gutachter habe seine Ausführungen nicht begründet. Namentlich sei die Be-

zugname des Gutachters auf Fälle ohne Bruch der Kniescheibe mit Schmerzen in

leichter Form als nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar bezeichnet worden.

Zwar decke sich diese Darstellung des Gutachtens mit dem Inhalt eines Aufklä-

rungsblattes, wonach bereits ab dem dritten Monat ein Gehen ohne Hinken mög-

lich sein solle. Dies sei nun aber beim Beschwerdeführer nicht der Fall, weshalb

sich der Schluss aufdränge, nur wegen der faschen Repositionierung der Knie-

scheibe seien die Beschwerden des Beschwerdeführers überhaupt nachvollzieh-

bar.

Der Beschwerdeführer fährt fort, wenn das Obergericht auf Seite 11 unten des

angefochtenen Urteils davon ausgehe, die Ausführungen des Gutachters seien

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für den Laien überzeugend und kohärent, so übergehe es sämtliche der erwähn-

ten Bemängelungen des Beschwerdeführers. Dies müsse umso mehr gelten, als

der Beschwerdeführer nicht nur das Gutachten per se als nicht schlüssig be-

zeichnet habe, sondern insbesondere in seiner Eingabe vom 26. November 2003

auch einen Kontrast zu den Auffassungen der anderen beteiligten Ärzte, nament-

lich von Dr. H., des Kreisarztes der SUVA, der Ärzte der Klinik Balgrist und von

Dr. W. dargelegt habe. Alle diese Ärzte gingen davon aus, es bestehe ein direkter

Zusammenhang zwischen der Stufenbildung und den heutigen Beschwerden. Der

Beschwerdeführer verweist auf verschiedene Beilagen zur Klageschrift. Nament-

lich in Beilage 1 zur Beweismitteleingabe halte Dr. W. fest, dass ein natürlicher

Kausalzusammenhang zwischen der Stufe und den Beschwerden bestehe. An all

diesen Ausführungen bzw. Verweisen werde festgehalten. Es werde damit dar-

getan, dass das Obergericht, indem es die Begutachtung durch Dr. Ho. als

schlüssig bezeichne, im Ergebnis eine willkürliche tatsächliche Annahme treffe.

Gleichzeitig übergehe das Obergericht sämtliche Einwendungen des Beschwer-

deführers bzw. befasse sich nicht damit, indem eine Abwägung der Ausführungen

des Gutachters mit denjenigen der anderen beteiligten Ärzte unterbleibe, was ei-

ne Verweigerung des rechtlichen Gehörs darstelle (KG act. 1 S. 5 f. Ziff. 4).

Das Obergericht gibt im angefochtenen Urteil die wesentlichen Ausführungen des

Gutachters Dr. Ho. wieder und hält diese als für den Laien überzeugend und ko-

härent. Es verweist auf die Erwägungen des Bezirksgerichts (OG act. 114 S. 14

ff.), wo sich dieses mit den Einwendungen des Beschwerdeführers überzeugend

auseinandergesetzt habe. (Dort geht das Bezirksgericht unter anderem auf die

vom Beschwerdeführer genannten Berichte verschiedener weiterer Ärzte ein.)

Sodann befasst es sich mit den Vorbringen des Beschwerdeführers im Beru-

fungsverfahren, soweit es diese als relevant erachtet (KG act. 2 S. 10 - 13). Aus

diesen Erwägungen des Obergerichts greift der Beschwerdeführer die Feststel-

lung heraus, das Gutachten von Dr. Ho. sei für den Laien überzeugend und kohä-

rent und setzt dieser seinen eigenen Standpunkt entgegen. Er setzt sich aber mit

den weiteren Erwägungen des Obergerichts nicht auseinander und zeigt damit

nicht auf, dass diese willkürlich sein sollen. Der Umstand, dass das Obergericht

den Ausführungen des gerichtlichen Gutachters folgt, obwohl der Beschwerdefüh-

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rer einen anderen Standpunkt vertritt und dafür auf Äusserungen anderer Ärzte

verweist, bedeutet nicht zum vornherein, dass das Obergericht das gerichtliche

Gutachten in willkürlicher Weise würdigt. Indem das Obergericht auf die Ausfüh-

rungen des Beschwerdeführers in der Berufungsbegründung eingeht, soweit es

diese für relevant erachtet, und zudem auf die aus seiner Sicht überzeugende

Auseinandersetzung des Bezirksgerichts mit den vom Beschwerdeführer vor Be-

zirksgericht erhobenen Einwänden verweist, nimmt es vom Standpunkt des Be-

schwerdeführers und seinen diesbezüglichen Vorbringen Kenntnis. Die Rügen der

willkürlichen Beweiswürdigung und der Verweigerung des rechtlichen Gehörs sind

unbegründet.

3. Das Obergericht hält fest, Dr. Ho. habe den Beschwerdeführer nicht persönlich

untersucht. Der bezirksgerichtliche Referent habe dem Gutachter bei der schriftli-

chen Instruktion mitgeteilt, eine erneute ärztliche Untersuchung sei "einstweilen

nicht vorgesehen". Dann aber ergänzend beigefügt: "Sollte Ihnen die Beantwor-

tung der nachfolgend gestellten Fragen ohne eigene Untersuchung des Klägers

nicht möglich sein, bitten wir Sie um ... Benachrichtigung..." (BG act. 87 S. 2). Dr.

Ho. habe seinem Gutachten unter anderem die Bemerkung vorangestellt, "eine

ärztliche Untersuchung des Klägers habe ich nicht vorgenommen" (BG act. 90 S.

1). Dass er die Fragen dann einzeln beantwortet habe, könne nur heissen, dass

er eine solche Untersuchung als nicht notwendig angesehen habe. Der Be-

schwerdeführer zeige nicht auf, was denn der Gutachter hätte untersuchen sollen.

Den Antrag, er wolle erneut persönlich untersucht werden, habe er erst im Vorfeld

der Instruktion des Gutachters gestellt (BG act. 84), nach Ablauf der Frist zur

Nennung der Beweismittel und als selbständiges Beweisangebot daher verspätet

(KG act. 2 S. 14).

Der Beschwerdeführer rügt diese Erwägung als willkürlich. Mit Eingabe vom 21.

Januar 2002 habe er zu verschiedenen Beweissätzen eine Expertise verlangt.

Dies mit der selbstverständlichen Prämisse, es erfolge wie üblich eine Untersu-

chung des Beschwerdeführers durch den Gutachter. In der Folge habe das Ge-

richt dies so aufgenommen und mit Beschluss vom 17. Mai 2002 die Parteien

aufgefordert, Vorschläge zur Person des Gutachters zu unterbreiten. Erst im Ent-

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wurf vom 22. Oktober 2002 zum Gutachtensauftrag habe das Bezirksgericht aus-

geführt, eine erneute ärztliche Untersuchung des Beschwerdeführers sei grund-

sätzlich nicht vorgesehen. Dagegen habe der Beschwerdeführer am 4. November

2002 remonstriert und den Antrag gestellt, er sei vom Gutachter persönlich zu

untersuchen. Wenn das Obergericht nun gestützt auf diese Eingabe davon aus-

gehe, der entsprechende Antrag sei als selbständiges Beweisangebot verspätet,

verletze es den Anspruch auf Einhaltung des Grundsatzes von Treu und Glauben.

Selbst das Bezirksgericht sei nämlich nicht davon ausgegangen, der Beschwer-

deführer habe den in Frage stehenden Antrag nicht gestellt; vielmehr habe es in

seinem Beschluss vom 20. November 2002 festgehalten, der Gutachter werde

"einstweilen" nicht ermächtigt, den Beschwerdeführer persönlich zu untersuchen.

Damit sei aber erstellt, dass der Antrag des Beschwerdeführers auf Durchführung

einer Expertise nur so zu verstehen sei, dass im Rahmen dieser Begutachtung

eine persönliche Untersuchung stattfinden solle. Anders könne nur willkürfrei ent-

schieden werden, wenn der Beschwerdeführer zum Ausdruck gebracht hätte,

dass er lediglich eine aktenmässige Überprüfung wünsche. Genau dies habe er

aber keineswegs gewollt, geschweige denn kundgetan. Damit liege eine Verwei-

gerung des rechtlichen Gehörs vor. Beschwert fühle sich der Beschwerdeführer

insbesondere deshalb, weil er geltend machen könne, dass sämtliche anderen

Ärzte, welche ihn persönlich untersucht hätten, dazu gelangt seien, einen Zu-

sammenhang zwischen der Stufenbildung und den Schmerzen zu bejahen. Ins-

besondere spreche Dr. J. in einem Gutachten von einem deutlichen Schonhinken

links, einer deutlichen retropatellären Druckschmerzhaftigkeit mit angedeutetem

Reiben retropatellär, was - wollte man auf die Ausführungen von Dr. J. nicht ab-

stellen - erneut gutachterlich zu überprüfen bzw. zu erheben wäre. Werde dies

verweigert, so werde der Gehörsanspruch des Beschwerdeführer, namentlich der

Anspruch auf Beweisführung, vereitelt (KG act. 1 S. 6 f. Ziff. 5).

Die Erstellung eines ärztlichen Gutachtens ist oft, vielleicht sogar mehrheitlich, mit

einer Untersuchung des Patienten durch den Gutachter verbunden. In dem Sinne

mag es zutreffen, dass der Beschwerdeführer, als er die Einholung eines Gut-

achtens verlangte, erwartet hatte, dass auch im vorliegenden Fall eine Untersu-

chung erfolgen werde. In dem Sinne erscheint es als reichlich formalistisch, wenn

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das Obergericht den vom Beschwerdeführer im Rahmen der Experteninstruktion

gestellten Antrag auf Untersuchung durch den Gutachter als selbständigen Antrag

und als verspätet behandelt. Das Begehen um ärztliche Untersuchung durch den

Gutachter kann ebenso als Präzisierung des Antrages auf Einholung eines Gut-

achtens verstanden werden, nachdem für den Beschwerdeführer erkennbar wur-

de, dass das Bezirksgericht eine ärztliche Untersuchung durch den Gutachter

nicht als selbstverständliche Handlung im Rahmen der Gutachtenserstellung er-

achtete.

Eine Untersuchung des Patienten durch den Gutachter ist jedoch, entgegen der

Ansicht des Beschwerdeführers, nicht selbstverständlich und nicht in jedem Fall

geboten. Sind frühere ärztliche Untersuchungen gut dokumentiert, so kann der

Gutachter auf diese abstellen und es ist nicht zu beanstanden, wenn er auf unnö-

tige Untersuchungshandlungen verzichtet. In dem Sinne ist ebenfalls nicht zu be-

anstanden, wenn das Bezirksgericht den Gutachter einstweilen nicht auffordert,

einen ärztliche Untersuchung vorzunehmen, jedoch festhält, es wünsche eine Be-

nachrichtigung durch den Gutachter, sollte dieser die ihm gestellten Fragen nicht

ohne eigene Untersuchung beantworten können. Das Obergericht hält fest, der

Beschwerdeführer habe nicht aufgezeigt, was der Gutachter hätte untersuchen

sollen. Darauf geht der Beschwerdeführer nicht ein und bringt insbesondere nicht

vor, welche tatsächlichen Erkenntnisse, die sich nicht bereits aus den ihm zur

Verfügung stehenden Unterlagen ergeben, der Gutachter mit einer eigenen Un-

tersuchung hätte gewinnen können, und dass der Beschwerdeführer solches be-

reits vor Bezirksgericht und vor Obergericht aufgezeigt habe. Der Hinweis des

Beschwerdeführers im Kassationsverfahren auf Ausführungen von Dr. J. nützt

hier nichts. Selbst wenn der Antrag auf persönliche Untersuchung des Beschwer-

deführers durch den Gutachter als rechtzeitig gestellt entgegengenommen wor-

den wäre, hätten die Vorinstanzen ohne Setzung eines Nichtigkeitsgrundes von

der Anordnung der verlangten Untersuchung absehen können.

4. Der Beschwerdeführer führte in der Berufungsbegründung aus, er habe in sei-

ner Eingabe vom 26. November 2003 an das Bezirksgericht den Eventualantrag

gestellt, an welchem er festhalte, es sei ein neuer Gutachter zu bestellen. Dies

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deshalb, weil das Gutachten nicht schlüssig sei (OG act. 121 S. 9 Ziff. 10 Abs. 4).

Er rügt im Kassationsverfahren, das Obergericht befasse sich mit diesem Antrag

nicht, was eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs darstelle (KG act. 1 S. 8

oben Ziff. 6).

In der Tat befasst sich das Obergericht nicht ausdrücklich und nicht gesondert mit

diesem Antrag. Es setzt sich jedoch, wie schon ausgezeigt, ausführlich mit dem

fraglichen Gutachten auseinander und bezeichnet dieses als kohärent. Damit wi-

derspricht es der Ansicht des Beschwerdeführers, das Gutachten sei nicht

schlüssig und damit auch der Begründung des fraglichen Antrags. Die Rüge der

Verweigerung des rechtlichen Gehörs ist unbegründet.

5. Das Klagebegehren vor Bezirksgericht lautete auf Zahlung von Fr. 100'000.--

nebst Zins, dasjenige vor Obergericht auf Zahlung von Fr. 770'903.-- nebst Zins.

Das Obergericht trat auf die Klage insofern nicht ein, als das Begehren Fr.

100'000.-- übersteige. Der Beschwerdeführer rügt die Verweigerung der Erhö-

hung des Streitwertes als Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes

und argumentiert mit der Möglichkeit der Rückweisung der Sache an das Bezirks-

gericht. In diesem Fall hätte der Prozess im ursprünglichen Stand seine Fortset-

zung gefunden. Danach sei eine Klageänderung nicht nur während des ganzen

erstinstanzlichen Verfahrens zulässig, sondern auch nach Aufhebung eines Ent-

scheids im Rechtsmittelverfahren und Rückweisung des Prozesses an die Vorin-

stanz zu Ausfällung eines neuen Urteils. Deshalb sei eine Beschränkung des

Streitwerts durch das Obergericht nicht zulässig.

Das Obergericht wies die Klage ab. Die diesbezüglich im Kassationsverfahren

vorgebrachten Rügen sind unbegründet, soweit auf sie eingetreten werden kann.

So bleibt es beim abweisenden Urteil und es erfolgt jedenfalls keine Rückweisung

an das Bezirksgericht. Der Beschwerdeführer wird für das Berufungsverfahren

kosten- und entschädigungspflichtig. Die Gerichtsgebühr und die Entschädigung

an die Gegenpartei richteten sich nach dem Streitwert. Der Beschwerdeführer

profitiert damit im Ergebnis vom Beschluss des Obergerichts, auf die Klage nicht

einzutreten, soweit sie Fr. 100'000.-- übersteigt, indem das Obergericht den Ko-

sten- und Entschädigungsfolgen in der Hauptsache nicht einen Streitwert von Fr.

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770'903.-- zugrundelegt. Jedenfalls wird er durch diesen Entscheid nicht be-

schwert. Auf die Rüge ist deshalb nicht einzutreten.

6. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet

und ist sie abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.

III.

Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Kassationsverfahren ko-

sten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO). Die Ko-

sten sind infolge der für das Kassationsverfahren gewährten unentgeltlichen Pro-

zessführung auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 85 Abs. 1 ZPO). Sodann ist

dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers eine Entschädigung

aus der Gerichtskasse zuzusprechen (§ 89 Abs. 2 ZPO). Bezüglich der Gerichts-

kosten und der Entschädigung für den unentgeltlichen Rechtsvertreter bleibt eine

Nachzahlungspflicht für den Fall, dass der Beschwerdeführer in günstige wirt-

schaftliche Verhältnisse kommt, vorbehalten (§ 92 ZPO)

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

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2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 3'500.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 646.--   Schreibgebühren,

Fr. 304.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt, jedoch infolge bewilligter unentgeltlicher Prozessführung auf die Ge-

richtskasse genommen.

4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 3'500.-- (inkl.

MWSt.) zu entrichten.

5. Rechtsanwalt lic. iur. Michael Ausfeld wird eine Entschädigung von Fr.

3'500.-- für dessen Bemühungen und Barauslagen als unentgeltlicher

Rechtsvertreter des Beschwerdeführer aus der Gerichtskasse zugespro-

chen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich und das Bezirksgericht X, je gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: