# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f2e42d61-cfdd-5d8f-904d-1a2f9e1677a7
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-10-18
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 18.10.2004 12.2003.148
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2003-148_2004-10-18.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2003.148

  	
  Lugano

  18 ottobre
  2004/rgc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Epiney-Colombo e Walser

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2002.1
della Pretura della giurisdizione di Locarno-Città promossa con petizione 9
gennaio 2002 da

 

	
   

  	
  AO 1  

  rappr. dall'  RA
  2  

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP 1  

  rappr. dall'avv 
  RA 1  

   

  

 

con cui l'attrice ha chiesto la condanna della
convenuta al pagamento della somma di fr. 2'189'409,50 oltre interessi al 10%
dal 1 marzo 2001 quale mercede per aver messo a disposizione manodopera per il
montaggio di un impianto di smaltimento dei rifiuti;

 

domande avversate dalla convenuta e che il Pretore,
con sentenza 28 agosto 2003 ha accolto limitatamente all'importo di fr.
858'757,15 oltre interessi al 3,5% dal 1 marzo 2001 e al 3% dal 1 gennaio 2002;

 

appellante la convenuta che, con appello 18 settembre
2003, chiede la riforma della sentenza di primo grado nel senso di respingere
integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre l'attrice, con osservazioni 22 ottobre 2003,
postula la reiezione del gravame, con protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati i documenti prodotti

considerato

 

 

in fatto                      1.   La
AP 1, società anonima con sede a __________, è attiva nel settore della
termochimica, segnatamente nella promozione, realizzazione, vendita e gestione
di impianti per la gassificazione ad alta temperatura dei rifiuti e nella
consulenza per la progettazione degli stessi. La AO 1, con sede in Italia, è
una società attiva nel settore delle costruzioni di opere edilizie civili e
industriali. Il 3 febbraio 1998 la AP 1 appaltò alla AO 1 le opere di
carpenteria metallica e le facciate in vetro dell'impianto __________ di __________
(D). L'inizio dei lavori fu stabilito per il mese di luglio 1999 e la
conclusione dei medesimi per il 31 dicembre dello stesso anno. La mercede fu
pattuita in Lit 7 miliardi.

                                         Nel corso
del 1999 la AP 1, che si stava occupando pure della realizzazione di un
impianto di smaltimento dei rifiuti a __________ (__________), chiese alla AO 1
di metterle a disposizione della manodopera per il montaggio di alcune parti
delle installazioni di quest'impianto. Per le proprie prestazioni relative a
questo cantiere la AO 1 ha emesso fatture per complessive Lit 5'221'760'517.
Dopo aver versato acconti di complessive Lit 2'484'998'655, la AP 1 ha
rifiutato di pagare la rimanenza di Lit 2'736'761'822 adducendo la difettosa
esecuzione dei lavori.

 

                                   2.   Con petizione del 9 gennaio 2002, la AO 1 ha chiesto la condanna
della convenuta al pagamento della somma di fr. 2'189'409,50 (pari a Lit
2'736'761'822 al cambio di 0,80 fr. /1000 Lit) oltre interessi al 10% dal 1°
marzo 2001, corrispondente al saldo delle fatture per il cantiere di __________.
L'attrice sostiene di aver fornito alla convenuta personale specializzato nel
periodo agosto/dicembre 1999 nonché materiale per la realizzazione
dell'impianto di smaltimento dei rifiuti di __________, oltre a manodopera nel
periodo febbraio/marzo 2000 per interventi di manutenzione straordinaria presso
il medesimo impianto, ad un prezzo concordato di Lit 80'000/h per il mese di
agosto 1999 e DM 75.-/h per il periodo successivo. Rileva che la convenuta, pur
avendo accettato le sue prestazioni senza sollevare contestazioni di sorta, ha
ingiustificatamente rifiutato il pagamento del saldo, sollevando generiche e tardive
contestazioni solo oltre un anno dopo il termine dei lavori e dopo aver
ricevuto le diffide di pagamento. Per quanto riguarda il diritto applicabile,
rileva che, non avendone le parti scelto alcuno, in virtù dell'art. 117 LDIP
alla fattispecie è da applicare il diritto italiano, l'Italia essendo lo stato
con il quale il contratto è più strettamente connesso.

 

                                   3.   Con risposta 27 febbraio 2002, la convenuta ha chiesto la reiezione
della petizione per questioni d'ordine, eccependo avantutto la mancanza di
competenza territoriale del giudice adito, sostenendo che, nell'ambito del
contratto relativo al cantiere di __________, le parti avevano prorogato il
foro ai tribunali di Zurigo per eventuali contestazioni. Sempre in base al
citato contratto ha ritenuto poi applicabile il diritto svizzero o,
subordinatamente, quello germanico. Nel merito ha contestato la corretta
esecuzione del contratto, asseverando che l'attrice aveva messo a disposizione
manodopera non qualificata, con conseguente cattiva qualità dei lavori che ha
poi reso necessario l'intervento di altre ditte specializzate. Contesta pure i
quantitativi fatturati per l'impiego di tecnici e operai sul cantiere, le
fatture inviate non costituendo prova della loro presenza. Riconduce quindi il
mancato pagamento delle fatture all'insostenibilità delle ore fatturate ed alla
cattiva esecuzione dei lavori, tempestivamente notificata. Nell'ipotesi in cui
fosse ammessa la pretesa di parte attrice, la convenuta ha sollevato
l'eccezione di compensazione con proprie pretese derivanti dalla cattiva
esecuzione dei lavori relativi al cantiere di __________ , quantificati in
complessivi 8 milioni di DM.

 

                                   4.   Con replica 19 aprile 2002, l'attrice ha confermato le proprie
domande, contestando le eccezioni di parte avversa. Oppostasi all'applicazione
alla presente fattispecie della clausola di proroga di foro perché pattuita
nell'ambito di un altro contratto, ha confermato l'applicabilità del diritto
italiano, ha ribadito di aver adempiuto correttamente il contratto e la correttezza
della fatturazione, eccependo la tardività e la pretestuosità della notifica
degli asseriti difetti. In merito ai difetti stessi, ha rilevato che i lavori
sono stati diretti e controllati dai tecnici della convenuta, i quali
impartivano le istruzioni e le indicazioni necessarie ai dipendenti
dell'attrice che le hanno puntualmente seguite. La convenuta medesima è quindi
responsabile di eventuali manchevolezze. In merito all'eccezione di
compensazione sollevata in via eventuale da controparte, ha contestato che i
lavori fatti sul cantiere di __________ siano difettosi, rilevando come anche
per quel cantiere la convenuta è in mora con il pagamento per un importo di Lit
3'688'355'420, somma che a sua volta sarebbe da compensare con le contestate
pretese per difetti. 

 

                                   5.   Con
duplica 24 maggio 2002, la convenuta ha confermato le proprie eccezioni e
domande. Contestate puntualmente le fatture, ha riconosciuto alla controparte
una mercede complessiva di Lit 1'238'472'590, integralmente saldata con gli acconti
versati. Ha poi respinto le fatture relative alla fornitura di materiale che
sostiene di non aver mai ordinato e quantificato i danni causati dalla cattiva
esecuzione dei lavori sul cantiere di __________ in DM 3'222'000.- che ha posto
in compensazione al credito che dovesse essere riconosciuto alla controparte. 

 

                                   6.   Con
decreto 9 luglio 2002, cresciuto in giudicato, il Pretore ha statuito in merito
alla competenza, respingendo la relativa eccezione sollevata dalla convenuta. 

                                         Esperita
l'istruttoria, con le conclusioni 19 maggio 2003 l'attrice ha confermato
integralmente le proprie domande. Con conclusioni del 20 maggio 2003 la
convenuta ha postulato la reiezione della petizione, formulando in via
subordinata una domanda riconvenzionale chiedente la condanna della controparte
al pagamento della somma eccedente l'importo compensato fino a concorrenza
della propria pretesa risarcitoria e in via ancor più subordinata la condanna
dell'attrice al pagamento di fr. 990'777,60. 

 

                                   7.   Con sentenza del 13 agosto 2003 il Pretore ha parzialmente
accolto la petizione, condannando la convenuta al pagamento dell'importo di fr.
858'757,15 oltre interessi al 3,5% dal 1° marzo 2001 e al 3% dal 1° gennaio
2002. Dichiarata irricevibile perché tardiva la domanda riconvenzionale
formulata dalla convenuta in sede di conclusioni, il primo giudice, rilevato il
carattere internazionale della vertenza e accertato che le parti non si erano
accordate in merito al diritto che doveva reggere il loro rapporto
contrattuale, ha ritenuto applicabile il diritto italiano. 

                                         Ha quindi
verificato le pretese di parte attrice, concludendo che erano legittime
limitatamente alla somma di Lit 1'073'446'442, pari a fr. 858'757,15. In merito
ai pretesi difetti, dopo aver precisato che per l'art. 1667 CCIt gli stessi
andavano notificati entro 60 giorni dalla scoperta, il primo giudice ha
rilevato che, nel caso concreto, la notifica era tardiva perché l'attrice aveva
terminato i propri lavori a marzo del 2000 mentre la prima doglianza della
convenuta era intervenuta nel maggio 2001. Per quanto concerne invece la
pretesa indennità per inadempienza contrattuale relativa ai lavori fatti sugli
impianti di __________ __________, il Pretore ha respinto la domanda rilevando
che non v'era prova alcuna in merito all'ammontare del danno. 

 

                                   8.   Con
appello 18 settembre 2003 la AP 1 chiede la riforma della sentenza di primo
grado nel senso di respingere integralmente la petizione, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi. 

 

                                         Con
osservazioni 27 ottobre 2003 l'appellata propone la conferma del giudizio
appellato e la reiezione del gravame

 

Considerato

 

in diritto                   9.   Stante l'esistenza di un litigio a carattere internazionale e non
avendo le parti operato una scelta del diritto applicabile, il Pretore ha definito
lo stesso in base all'art. 117 LDIP. Rilevato che è applicabile il diritto del
domicilio o della sede della parte che fornisce la prestazione caratteristica
il primo giudice, considerato che per le prestazioni fornite il contratto
rientra nella categoria dei contratti di servizio e che la prestazione
caratteristica - consistente essenzialmente nella locazione di personale - era
fornita dall'attrice, ha ritenuto applicabile il diritto italiano. L'appellante
contesta tale deduzione sostenendo che è applicabile il diritto tedesco, perché
la convenzione sulla doppia imposizione Italia /Germania prevede che, qualora
una società lavori all'estero, dopo 183 giorni essa viene dichiarata stabile
organizzazione nel paese dove esercita la sua attività. 

 

                                         Ebbene,
va avantutto rilevato che in base alla menzionata convenzione è considerata
"stabile organizzazione" una sede fissa di affari in cui un'impresa
esercita in tutto o in parte la sua attività (art. 5 cpv. 1). Un cantiere di
costruzione è considerato stabile organizzazione se la durata supera i dodici
mesi (art. 5). In concreto risulta che l'attrice è stata attiva sul cantiere di
__________ da agosto 1999 a marzo 2000. Trattandosi di periodo inferiore
all'anno, non risultano concretizzati gli estremi per far nascere una
"stabile organizzazione". A prescindere poi dal fatto che la
normativa di cui trattasi regola aspetti di natura fiscale - che però non
paiono suscettibili di avere ipso facto influenza sull'incorporazione di una
società - va ancora rilevato che quando le parti hanno stipulato il contratto,
vale a dire prima dell'inizio dei lavori, l'attrice non aveva una stabile
organizzazione a __________. Essa aveva invece la propria sede in Italia, ciò
che comporta l'applicazione del diritto di questo Stato. Non è dato a vedere
per quale motivo la successiva creazione di una stabile organizzazione in
Germania - fatto questo, come già illustrato, non verificato - debba comportare
una modifica del contratto con l'applicazione di un diritto diverso da quello che
lo disciplinava al momento della stipulazione.

                                         La
questione non merita tuttavia ulteriore approfondimento. In concreto
l'appellante sostiene che, applicando il diritto tedesco, la notifica dei
difetti sarebbe tempestiva, tempestività negata invece dal Pretore in
applicazione del diritto italiano. Quand'anche volesse considerare tempestiva
tale notifica, l'esito del giudizio non muterebbe: il primo giudice ha infatti
respinto l'eccezione di compensazione anche perché ha costatato che il danno
derivante dalla pretesa inadempienza non era stato provato, conclusione questa
rimasta incontestata dall'appellante.  La questione della tempestività della
notifica non ha pertanto alcuna portata pratica, su questo punto l'appello
essendo comunque da respingere. 

 

                                10.   Il
Pretore ha esaminato singolarmente le fatture emesse dall'attrice, rilevando
che per alcune di esse la documentazione d'appoggio era carente. Per quanto
concerne le fatture no 631, di Lit 1'408'640'000 (relativa alle prestazioni del
mese di agosto 1999: doc. E) con uno scoperto di Lit 408'640'000, no 740 di DM
1'014'825.- (relativa alle prestazioni del mese di settembre 1999: doc. F) con
uno scoperto di Lit 14'676'738 e no 807 di DM 1'662'825.- (relativa alle
prestazioni del mese di ottobre 1999: doc. G) con uno scoperto di Lit
1'151'195'740, il primo giudice ha rilevato che la pretesa non era stata
sufficientemente documentata dall'attrice, respingendo quindi la domanda di
pagamento degli importi residui. Egli ha altresì considerato che gli acconti erano
stati versati dalla convenuta previa valutazione dell'opera prestata, per cui
ha reputato che almeno in tale misura essa aveva accertato l'esecuzione dei
lavori e quindi non poteva chiedere la restituzione della mercede. L'appellante
ritiene arbitraria questa conclusione, rilevando che l'onere probatorio
relativo all'esecuzione dei lavori incombeva alla controparte, la quale nulla
ha dimostrato. 

 

                                         Va qui
innanzitutto rilevato che le parti nulla avevano stabilito in merito alla
documentazione da presentare unitamente alla fatturazione. In particolare non
risulta, né le parti lo hanno mai sostenuto, che la firma dei bollettini di
lavoro fosse una condizione per il pagamento delle ore di lavoro fatte. Certo,
questo modo di procedere avrebbe avuto il pregio di facilitare la verifica dei
quantitativi, ma ciò ancora non esclude che si potesse procedere in altro modo
per determinarli, prova ne è che, nonostante l'assenza di bollettini, la
convenuta ha versato cospicui acconti sulle fatture. La convenuta stessa ha poi
affermato di aver saldato solo le fatture che la convincevano ed erano
sostenibili da un punto di vista qualitativo e quantitativo (risposta 27
febbraio 2002 pag. 7). Ciò significa che  la convenuta, responsabile del
cantiere e dell'impiego delle maestranze messe a sua disposizione dall'attrice,
ha fatto le verifiche in merito ai lavori eseguiti ed ha accertato la congruità
degli importi pagati, di cui è pertanto malvenuta a chiedere ora la
restituzione. Né l'appellante spiega in base a quali altre considerazioni
avrebbe altrimenti versato gli acconti. È dunque a ragione che il Pretore,
sulla scorta del comportamento e delle affermazioni della convenuta, ha
ritenuto sufficientemente provato il benfondato delle fatture nella misura in
cui sono state parzialmente pagate. Certo, è ben possibile che le stesse
comprendessero pure prestazioni che sono state necessarie per rifare lavori non
eseguiti correttamente. L'entità di tali interventi non è tuttavia nota e,
inoltre, le fatture non sono state interamente saldate, sicché v'era comunque
un margine per regolare anche siffatte evenienze. Su questo punto l'appello
appare quindi infondato.

 

                                11.   Il
Pretore ha ammesso la fattura no 127 di DM 135'900.- relativa ai lavori di
manutenzione eseguiti nel mese di febbraio 2000 (doc. O) anche in mancanza dei
bollettini di lavoro, perché ha ritenuto che la convenuta avesse esplicitamente
ordinato l'intervento ad un prezzo forfetario di DM 135'900.- (doc. N).
L'appellante contesta la fattura in oggetto affermando che, non essendo stata
pattuita una mercede a corpo ma solo una tariffa oraria, incombeva alla
controparte dimostrare l'effettivo numero di ore impiegate.

                                         Relativamente
alla fattura di cui trattasi, la situazione è diversa da quella esaminata al
considerando precedente. Con l'ordine del 15 febbraio 2000 la convenuta ha
infatti chiesto all'attrice di mettere a sua disposizione del personale per il
periodo compreso tra il 16.02.2000 ed il 29.02.2000, al prezzo pattuito di DM
75.-, indicando che sarebbero state necessarie 1812 h di lavoro (doc. N). Essa
non ha mai contestato che i lavori richiesti siano stati eseguiti, né ha
sostenuto di aver dovuto rivedere al ribasso le proprie valutazioni in merito
al tempo impiegato per eseguirli, limitandosi a osservare lapidariamente che
"l'attrice non fornisce alcun bollettino orario giustificativo".
Considerato che, come già detto, la presentazione dei bollettini non assurge a
condizione per il pagamento della mercede, ben poteva il Pretore ritenere
dovuta la mercede perché la convenuta stessa ha richiesto un quantitativo ben
definito di ore di lavoro la cui esecuzione la convenuta si è ben guardata dal
contestare esplicitamente. Anche su questo punto l'appello va di conseguenza
respinto.

 

                                12.   Il
Pretore ha ammesso la domanda di pagamento delle fatture no 739 di Lit
74'434'000, no 784 di Lit 15'080'000, no 840 di Lit 40'290'000 per fornitura di
materiale. Rilevato che solo in duplica la convenuta ha contestato di aver
ordinato il materiale mentre in precedenza essa non ne aveva mai contestato né
la fornitura né la qualità, ha poi ritenuto stipulato un contratto di
compravendita per atti concludenti. L'appellante osserva che il contratto in
essere fra le parti riguardava unicamente la messa a disposizione di personale
e non anche la fornitura di materiale, che essa non ha mai ordinato. 

 

                                         In merito
a queste fatture risulta che con la petizione l'attrice ha affermato di aver
fornito anche del materiale necessario per la realizzazione dell'impianto,
fornitura regolarmente fatturata e mai contestata (petizione pag. 3/4). Al
proposito l'appellante non ha sollevato contestazione alcuna con la risposta di
causa. Già per questo motivo il Pretore ben poteva considerare tali fatti
siccome ammessi (art. 170 cpv. 2 CPC). Neppure in sede di duplica - dove le
contestazioni sarebbero comunque state tardive - la convenuta ha invero
contestato chiaramente i fatti, segnatamente l'avvenuta fornitura e impiego del
materiale, limitandosi ad affermare che le fatture "riguardano forniture
di materiale mai ordinato da AP 1 e che la stessa evidentemente non può
accettare" (duplica 24 maggio 2002, pag. 8). A ragione quindi il Pretore
ha ritenuto ammessa la pretesa, tanto più che in sede di conclusioni la
convenuta non ha riproposto contestazioni di sorta in merito alla fornitura e
impiego del materiale.

 

                                         Il primo
giudice, rilevato che non v'era contestazione in punto alla fornitura ed al
prezzo della merce, ha pure stabilito che, la convenuta non avendo mai
sollevato obiezioni prima della procedura giudiziaria e accettato il materiale
senza sollevare eccezioni, fra le parti era venuto in essere un contratto di
compravendita stipulato per atti concludenti. Questa deduzione non è contestata
dall'appellante, la quale si limita a sostenere che trattandosi di materiale
non ordinato sarebbe ovvio che non ne è mai stata contestata la fornitura, né
la qualità, né il prezzo. Se non che, tenuto conto dei rapporti commerciali che
legavano le parti nell'ambito della realizzazione dell'impianto di eliminazione
dei rifiuti di __________, in applicazione del principio della buona fede nei
rapporti commerciali la AP 1 avrebbe sicuramente reagito in termini ragionevoli
una volta ricevute le fatture, senza aspettare la procedura giudiziaria a oltre
due anni dalla conclusione dei lavori. Sintomatico in tal senso è che neppure
in sede giudiziaria ha mai contestato di aver ricevuto il materiale di cui
trattasi. Anche in merito alle fatture per la fornitura di materiale le censure
si rivelano quindi infondate.

 

                                         In
conclusione, l'appello, integralmente infondato, dev'essere respinto. Le spese
e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

pronuncia:              1.
  L'appello è respinto.

 

                                   2.   Gli oneri
del processuali, consistenti

                                         a)
tassa di giustizia      fr. 5'900.-

                                         b) spese                         fr. 
  100.-

                                                                                fr.
6'000.-

                                         sono
posti a carico dell’appellante, la quale rifonderà a controparte fr. 10'000.-
di ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione:

	
   

  	
  -       

  -      

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Città

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario