# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 492c6f4a-f3ae-5bca-96b7-894cffd94f3b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-08-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 25.08.2003 UK020112
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_UK020112_2003-08-25.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr. UK020112/U/T.

III. Strafkammer

Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Martin, Vorsitzender, Dr. Hug-Beeli und

Dr. Daetwyler sowie die juristische Sekretärin lic.iur. Welti

Beschluss vom 25. August 2003

in Sachen

V. T.,
Rekurrent

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt G.,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Rekursgegnerin

betreffend Einziehung

Rekurs gegen einen Beschluss zum Urteil der 8. Abteilung des Bezirksge-
richtes Zürich vom 21. August 2002, DG020279

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Das Gericht zieht in Betracht:

 I.

Die 6. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich verurteilte T. am 20. Dezember

2000 wegen qualifizierten Diebstahls etc. zu 24 Monaten Gefängnis (Urk. 6/116).

Gegen dieses Erkenntnis erklärte er Berufung. Mit Beschluss vom 8. März 2002

hob die II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich das erstinstanzli-

che Urteil auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zu-

rück (Urk. 6/133). In der Folge erging durch die 8. Abteilung des Bezirksgerichtes

Zürich am 21. August 2002 ein neues Urteil, wobei die Strafe auf 22 Monate Ge-

fängnis herabgesetzt wurde. Gleichzeitig beschloss das Gericht unter anderem,

die mit Verfügung der Bezirksanwaltschaft Affoltern vom 22. September 2000 be-

schlagnahmten Wertgegenstände (Urk. 5/HD 70/23) einzuziehen und zu verwer-

ten (Urk. 2). Der vorliegende, rechtzeitig eingereichte Rekurs richtet sich gegen

diesen Einziehungsbeschluss; es wird beantragt, dem Angeklagten das be-

schlagnahmte Medaillon in Gelbgold, 5-Frankenstück-gross, mit Stierkopf und der

Zahl 750 auf der Rückseite, herauszugeben (Urk. 1 und Urk. 4 i.V.m. Urk.

5/124/20). Die Rekursgegnerin hat auf Rekursantwort verzichtet und die Vorin-

stanz auf Vernehmlassung (Urk. 8 und 9).

II.

1. In prozessualer Hinsicht weist der Rekurrent darauf hin, im Berufungs-

verfahren die Herausgabe des Medaillons verlangt zu haben, und rügt in diesem

Zusammenhang die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die 8. Abteilung.

Zur Begründung führt er an, er habe zwar auf die Wiederholung der Hauptver-

handlung verzichtet, in der Folge sei ihm jedoch keine Gelegenheit gegeben wor-

den, sich im Verfahren vor der neuen Urteilsfällung zu äussern. Abgesehen davon

sei seinem Gehörsanspruch aber auch deshalb nicht Genüge getan worden, weil

die Vorinstanz von seinen Vorbringen im Berufungsverfahren, die im massgebli-

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chen Zeitpunkt Bestandteil der Akten gewesen seien, keine Kenntnis genommen

habe (Urk. 1 Ziff. 3).

a) Wird ein Strafurteil aufgehoben und an die untere Instanz zurückgewie-

sen, stellt die nochmalige Beratung des Urteils eine Fortsetzung der seinerzeiti-

gen Hauptverhandlung dar, weshalb sie gemäss § 184 StPO auf Verlangen des

Angeklagten zu wiederholen ist (ZR 87 [1988] Nr. 61; Schmid, in: Donatsch/

Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai

1919, Zürich 1996 ff., § 184 N 3). Darüber hinaus besteht aber auch ein aus Art.

29 BV fliessender Anspruch des Angeklagten, sich in einem solchen Falle vor der

Neubeurteilung nochmals zu äussern. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtes

lässt sich dahingehend zusammenfassen, dass eine Verhandlung bzw. Möglich-

keit zur Stellungnahme nur dann nicht notwendig ist, wenn die Erwägungen des

Rückweisungsentscheides eindeutige, verbindliche Weisungen enthalten, die der

Vorinstanz keinen Ermessenspielraum mehr einräumen, wie beispielsweise bei

Rückweisung zur Freisprechung oder zur Verweigerung des bedingten Strafvoll-

zuges (BGE 119 Ia 136 E.2d f. und BGE 103 Ia 137 E.2d, je mit Hinweisen). Sol-

che Umstände liegen hier nicht vor. Die Rückweisung erfolgte seinerzeit unter an-

derem mit der Begründung, der Zivilpunkt sei nicht genügend begründet, womit

die Vorinstanz seiner Begründungspflicht nicht genügt habe und sowohl dem An-

geklagten als auch den Geschädigten das rechtliche Gehör verweigert habe (Urk.

6/133 Ziff. II.3, S. 4). Gegenstand des neuen Verfahrens vor Vorinstanz war dem-

nach die Auseinandersetzung der gegenüber dem Angeklagten geltend gemach-

ten Schadenersatzforderungen. Darüber hinaus hatte die Vorinstanz aber auch im

Strafpunkt mit einer im Berufungsverfahren angefochtenen Verurteilung wegen

Hehlerei neu zu entscheiden. Der Angeklagte hatte nach dem Gesagten daher

Anspruch darauf, sich zu diesen neuen tatsächlichen Feststellungen zu äussern.

Sein Verzicht auf Wiederholung der Hauptverhandlung beinhaltete dabei nichts

anderes, als einen Verzicht auf Anhörung in einer mündlichen Verhandlung, dies

aber zugunsten eines schriftlichen Verfahrens (ZR 87 [1988] Nr. 61 E. 2d).

b) Das rechtliche Gehör schliesst sodann auch die Pflicht der Behörde ein,

von den Äusserungen des Betroffenen Kenntnis zu nehmen und diese beim Ent-

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scheid, soweit relevant, in gebührender Weise zu berücksichtigen (Schmid, Straf-

prozessrecht, 3. Aufl., 1997, N 260). Indem sich die Vorinstanz zudem über die

verlangte Herausgabe des erwähnten Medaillons in ihrem Entscheid nicht äus-

sert, hat sie dem Angeklagten auch insoweit das rechtliche Gehör verweigert.

c) Liegt eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs vor bzw. ist über eine

Rechtsfrage zu entscheiden, zu der die Vorinstanz noch nicht Stellung genommen

hat, ist zwecks Wahrung des Instanzenzuges die Sache an die Vorinstanz zu-

rückzuweisen (Schmid, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessord-

nung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919, Zürich 1996 ff., § 407 N 5; Schmid,

Strafprozessrecht, 3. Aufl., 1997, N 1016 mit Hinweisen; Meili, Der Rekurs im

Strafprozess nach zürcherischem Recht, Diss. Zürich 1968, S. 196). Da dem An-

trag des Rekurrenten im vorliegenden Fall jedoch  - wie sich aus den nachste-

henden Erwägungen ergibt - stattzugeben ist, ist aus Opportunitäts- und Verhält-

nismässigkeitsgründen von einer Rückweisung abzusehen.

2. a) In der Sache selbst wiederholt der Rekurrent die Begründung seines

Antrages im Berufungsverfahren, wonach er das Medaillon am 30. Dezember

1985 von seinem damaligen Chef erhalten habe, es für ihn ein Symbol sei und

ihm ausserordentlich viel bedeute. Das Medaillon sei nicht Deliktsgut und werde

wohl auch keinen grossen Verwertungserlös bringen; sein materieller Wert stehe

in keinem Verhältnis zu seinem persönlichen Wert. Er weist sodann darauf hin,

dass sich die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich in der Begründung ihrer An-

schlussberufung mit der Herausgabe einverstanden erklärt habe, so er sein Ei-

gentum daran nachweisen könne. In der Beantwortung der Anschlussberufung

habe er dann festgehalten, das Medaillon sei ihm bei seiner Verhaftung abge-

nommen worden, es handle sich um sein Eigentum; sein Besitz spreche dafür. Es

sei nicht bewiesen, dass es Deliktsgut sei (Urk. 1 Ziff. 2).

b) Bei der in § 83 StPO geregelten Vermögensbeschlagnahme dürfen die

Untersuchungsbehörden, wenn ein Angeschuldigter keine Sicherheit geleistet hat

und es zur künftigen Vollstreckung eines Strafurteils nötig ist, vom Vermögen des

Angeschuldigten soviel mit Beschlag belegen, als zur Deckung der Prozessko-

sten, einer allfälligen Busse, des verursachten Schadens und der Strafvollzugsko-

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sten voraussichtlich erforderlich ist. Diese Vermögensbeschlagnahme und die

darauf folgende Einziehung ist nicht zu verwechseln mit der im Strafgesetzbuch in

den Art. 58 ff. geregelten Einziehung von Vermögenswerten, die im Zusammen-

hang mit strafbaren Handlungen in Erscheinung getreten sind. Da bei nach § 83

StPO beschlagnahmten Gegenständen kein Zusammenhang mit einer strafbaren

Handlung nachgewiesen ist, ergibt sich die grundsätzliche Kompetenz für die de-

finitive Einziehung nicht aus Art. 58 StGB, sondern aus § 188 StPO, d.h. aus der

Kostenauflage an den schuldig gesprochenen Angeklagten (Beschluss des Kas-

sationsgerichtes des Kantons Zürich Nr. 90/174S vom 19. Februar 1991 i.S. W.D.

ca. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, E. II.6, S. 12 f.). Voraussetzung für

die definitive Einziehung ist, dass die beschlagnahmten Gegenstände und Forde-

rungen zum Vermögen des Angeklagten gehören (ZR 33 [1934] Nr. 81 und ZR 63

[1964] Nr. 33; vgl. auch Niederer, Vermögensbeschlagnahme im schweizerischen

Strafprozessrecht, Diss. Zürich, 1968, S. 4 und S. 29). Wie im Zwangsvollstrek-

kungsrecht darf auch bei der strafprozessualen Vermögenseinziehung nicht in

das Eigentum Dritter vollstreckt werden. Ergibt sich, dass beschlagnahmte Ge-

genstände im Eigentum Dritter stehen, sind sie vielmehr diesen auszuhändigen.

Die Vermögensbeschlagnahme und die nachfolgende Einziehung und Ver-

wertung richtet sich nach kantonalem Strafprozessrecht. Es kommen grundsätz-

lich weder die Vorschriften des Bundesgesetzes über die Schuldbetreibung und

den Konkurs, noch die in den Art. 58 ff. des Strafgesetzbuches festgelegten Vor-

schriften zur Anwendung (BGE 101 IV 378, BGE 78 I 219, BGE 78 IV 220, BGE

76 I 32 f.; Niederer, Vermögensbeschlagnahme im schweizerischen Strafprozess-

recht, Diss. Zürich, 1968, S. 65). Nach Anklageerhebung fällt gemäss zürcheri-

schem Strafprozessrecht der Entscheid über die Rückgabe oder Einziehung und

Verwertung von beschlagnahmtem Vermögen dem Strafrichter zu (Niederer,

a.a.O., S. 63), der damit vorfrageweise über die an den beschlagnahmten Vermö-

genswerten bestehenden dinglichen und obligatorischen Rechte zu entscheiden

hat. Eine Aufbewahrung von gemäss § 83 StPO beschlagnahmtem Vermögen bei

der Gerichtskasse kommt - anders als bei Einziehungen nach Art. 58 StGB - nicht

in Betracht. Was nicht zum Vermögen des Angeklagten gehört und daher nicht

zwecks Deckung der ihm auferlegten Kosten eingezogen werden kann, ist in der

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Regel dem letzten unmittelbaren Besitzer herauszugeben (Niederer, a.a.O., S.

64).

c) Entgegen der Behauptung des Rekurrenten trug er das fragliche Medail-

lon bei seiner Verhaftung nicht auf sich und wurde ihm dazumal auch nicht abge-

nommen. Es befand sich vielmehr unter denjenigen Gegenständen, die in seiner

Wohnung an der E.-strasse in F. sichergestellt und in der Folge beschlagnahmt

wurden (Urk. 5/70/2, Pos. 164, S. 24: "1 Anhänger, goldfarben, rund � 3 cm mit

Stier", und Urk. 5/70/23 S. 2: "1 Anhänger goldfarben mit Stier"). Bei dieser

Sachlage spricht aber der Besitz nach Art. 903 Abs. 1 ZGB dafür, dass er auch

dessen Eigentümer ist. Zusätzliches Indiz dafür ist, dass es sich entsprechend

den Abklärungen seitens der Berufungsinstanz offenbar - vom Material her be-

trachtet - um keinen besonders wertvollen Gegenstand handelt (Urk. 6/131). Ein

namhafter Erlös, der bei einer Verwertung zur Kostendeckung erzielt werden

könnte, ist daher auch nicht zu erwarten. Der Rekurs ist demnach gutzuheissen,

Dispositiv Ziffer 3 des angefochtenen Beschlusses zum Urteil der 8. Abteilung des

Bezirksgerichtes Zürich vom 21. August 2002 hinsichtlich des fraglichen Medail-

lons neu zu formulieren und dieses dem Rekurrenten herauszugeben.

III.

Ausgangsgemäss fällt eine Gerichtsgebühr ausser Ansatz und sind die Ko-

sten, inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu

nehmen (§ 396a StPO). Der amtliche Verteidiger wird für seine Aufwendungen in

diesem Verfahren nach Massgabe seiner dem Gericht noch einzureichenden Auf-

stellung über seine Tätigkeit und seine Barauslagen zu entschädigen sein.

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Demnach beschliesst das Gericht:

1. In Gutheissung des Rekurses wird Dispositiv Ziffer 3 des Beschlusses zum

Urteil der 8. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 21. August 2002

aufgehoben und durch folgende neue Fassung ersetzt:

"3. a) Die mit Verfügung der Bezirksanwaltschaft Affoltern vom 22. Sep-

tember 2000 beschlagnahmten Wertgegenstände (HD act. 70/23)

werden mit Ausnahme des Gegenstandes "Anhänger goldfarben mit

Stier" eingezogen und verwertet. Die Hälfte des Erlöses wird unter

dem Vorbehalt berechtigter Ansprüche Dritter zur Urteilsvollstrek-

kung verwendet (§§ 83 und 106 Abs. 1 StPO), und zwar zur Hälfte

im vorliegenden Verfahren und zur Hälfte im Verfahren gegen Ion

Pistol (Prozess DG000591).

b) Der mit Verfügung der Bezirksanwaltschaft Affoltern vom 22. Sep-

tember 2000 beschlagnahmte Anhänger, goldfarben, rund, � 3 cm

mit Stier, (HD 70/23 i.V. mit HD 70/2 Pos. 164) wird dem Angeklag-

ten auf erster Verlangen herausgegeben."

2. Eine Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz; die Kosten des Rekursverfahrens,

inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichts-

kasse genommen.

3. Schriftliche Mitteilung an

� den Rekurrenten bzw. seinen Rechtsvertreter
� die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich
� die 8. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich im Doppel und unter

Rücksendung ihrer Akten
� die Kasse der Bezirksanwaltschaft Affoltern

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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH

III. Strafkammer

Die juristische Sekretärin:

lic.iur. Welti

Anonymisiert am 3. Oktober 2003

lic.iur. Welti