# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 08590ead-505e-547c-8291-44507427742e
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-09-28
**Language:** de
**Title:** Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG, formelles, faktisches Organ, Mitverschulden Ausgleichskasse (BGE 9C_789/2018)
**Docket/Reference:** AK.2016.00054
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AK.2016.00054.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2016.00054
damit vereinigt
AK.2016.00055
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens
Gerichtsschreiber Sonderegger
Urteil
vom
28. September 2018
in Sachen
1.
X.___
2.
Y.___
Beschwerdeführer
Beschwerdeführer 1 vertreten durch Rechtsanwalt Adrian Schmid
Pilatushof
AG
Hirschmattstrasse 15, 6003 Luzern
Beschwerdeführer 2 vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Frischknecht
Gmünder Frischknecht & Partner, Rechtsanwälte & öffentliche Notare
Bahnhofstrasse 7, 9630 Wattwil
Beschwerdeführer 1 zusätzlich vertreten durch Rechtsanwalt Ivo
Würsch
Pilatushof
AG
Hirschmattstrasse 15, 6003 Luzern
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Der Verein
Z.___
, gegründet 2007, betrieb mehrere
Kindertagesstä
tte
n
(vgl.
Urk.
1/1 S. 4,
Urk.
9
/65/1+4
,
9
/70
). Im September 2012 verlegte er den Sitz vo
n
St. Gallen nach Winterthur.
Ab
1.
Januar 2013 war er der Ausgleichskasse des Kantons Zürich als beitragspflichtiger Arbeitgeber angeschlossen (
Urk.
9
/45-46, 25; vgl. auch
Urk.
9
/63).
Als Präsident des Vereins und einziges Vorstands
mitglied amtete
Y.___
. Zugleich war er Geschäftsführer mit Einzelun
terschriftsberechtigung (
Urk.
1/
1 S.
4
,
Urk.
9
/61, 25).
X.___
war
ab Juni 2010 zu 20
%
und
ab
1.
Januar 2011
in einem 60
%
-Pensum
als Abteilungsleiter mit besonderen Kompetenzen (Chef Administration) angestellt (
Urk.
22/29). In der Folge
wurde er zum stellvertretenden Geschäftsführer mit Einzelunterschriftsbe
rechtigung ernannt und als solcher per 1
4.
September 2012 im Handelsregister eingetragen (
Urk.
1/
1 S.
4
,
Urk.
22/34).
Am
9.
März 2015 wurde über den
Verein de
r
Konkurs eröffnet, mangels Aktiven jedoch
am 2
6.
Ma
i 2015
wieder
eingestellt
(
Urk.
25). Mit
(zwei separaten)
Verfü
gung
en
vom
8.
Januar 2016
verpflichte
te
die Ausgleichskasse
X.___
zu Schadenersatz
für entgangene Sozialversicherungsbeiträge
im Umfang von
Fr.
265'266.10 und
Y.___
im Umfang von
Fr.
402'952.55 (
Urk.
9
/312-313). Daran hielt sie mit (zwei separaten)
Einspracheentscheiden
vom 2
8.
Oktober 2016 fest (
Urk.
2, 11/2).
2.
Mit Eingabe vom
2.
Dezember 2016 erhob
X.___
(Beschwerdeführer 1) gegen den ihn betreffenden
Einspracheentscheid
Beschwerde und beantragte die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Entscheids, eventualiter eine angemes
sene Herabsetzung der Schadenersatzforderung
. In prozessualer Hinsicht ersuchte
er um unen
tgeltliche Rechtspflege
(
Urk.
1/
1 S
. 2). Die Ausgleichskasse schloss mit Beschwerdeantwort vom 2
4.
Januar 2017 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
8).
Y.___
(Beschwerdeführer 2)
erhob ebenfalls mit Eingabe vom
2.
De
zember 2016 Beschwerde gegen den ihn betreffenden
Einspracheentscheid
und beantragte die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Entscheids, eventualiter eine angemessene Herabsetzung der Schadendersatzforderung,
subeventualiter
die Möglichkeit
,
im Rahmen eines Vergleichs sich mit der Ausgleichskasse über den Forderungsbetrag zu einigen (
Urk.
11/1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 2
4.
Januar 2017 stellte die Ausgleichskasse den Antrag auf Abweisung der Be
schwerde (
Urk.
11/6).
Mit Verfügung vom
2
8.
Dezember 2017 wurden die beiden Verfahren vereinigt und den beiden Parteien Gele
genheit gegeben, zur Eingabe der
jeweils anderen Partei Stellung zu nehmen (
Urk.
12). Dazu liess
en
sich
X.___
mit Ein
gabe vom 2
2.
Januar 2018 und
Y.___
mit Eingabe vom 1
7.
April 2018 vernehmen (
Urk.
17, 21),
was den weiteren Verfahrensbeteiligten
zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
24).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenver
sicherung
(AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrläs
sige Missachtung von Vorschriften einen Scha
den verschuldet, diesen der Aus
gleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeit
geber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hin
wei
sen).
1.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim
mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutter
schaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) so
wie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25
lit
. c).
2.
2.1
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 II
I 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109
V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG norm
ierte Beitrags- und Ab
rechnungs
pflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitge
berbeiträge zum massgeb
lichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.2
Der der Beschwerdegegnerin entstandene Schaden setzt sich aus unbezahlt ge
bliebenen
Lohnbeiträgen für die
Jahr
e
2013
und 2014 sowie Verwaltungskosten und Verzugs
zinsen im
Betrag von
Fr. 4
02'
9
5
2
.55
zusammen und ist aufgrund der Akten ausgewi
esen (
vgl. Konto-Auszug und
Beitragsübersicht,
Urk.
9
/321/7
). Die Schad
enshöhe blieb in
masslicher
Hin
sicht unbestritten.
Vom Beschwerdeführer 2 fordert die Beschwerdegegnerin den ganzen Schaden; vom Beschwerde
führer 1
Fr.
265'266.10, was dem
Schaden betreffend das Jahr 2013 entspricht
(
Urk.
9/318/17)
.
3.
3.1
Der Beschwerdeführer 2 war Präsident des Vereins
Z.___
und desse
n einziges V
orstands
mitglied
. Damit war er
(formelles)
Organ im Sinne von
Art.
52 AHVG (
Art.
69 f.
Schweizerisches Zivilgesetzbuch [
ZGB
]
;
vgl. dazu auch Marco
Reichmuth
, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach
Art.
52 AHVG, 2008,
Rz
. 205 mit Hinweisen
).
Keine formelle Organeigenschaft liegt beim Beschwerdeführer 1 vor. Der Eintrag im Handelsregister als stellvertretender Geschäftsführer sowie die Einzelunter
schriftsberechtigung reichen hierfür nicht aus (BGE 114 V 213 E. 4e). Fraglich und zu prüfen ist
, ob er als faktisches Organ zu betrachten ist.
Massgeblich ist für die Beurteilung der Organstellung von Per
sonen, die keine formelle Organstellung
inne haben
, ob sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie den Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen
(BGE 114 V 213 E. 4e).
3.2
Der Beschwerdeführer 1
verneint eine Organstellung und
macht dazu geltend, die Stelle beim Verein
Z.___
habe er im Juli 2010 angetreten. Daneben sei er Theologiestudent gewesen.
Er sei als Assistent des Beschwerdeführers 2 ange
stellt worden.
Das Pensum habe 20
%
betragen.
Aufgrund der hohen Arbeitsbe
las
tung des Beschwerdeführers 2
als Geschäftsführer sei sein
Pensum ab Januar 2011 auf 60
%
erhöht worden. Die Ernennung zum stellvertretenden
Geschäfts
führer des Vereins im September 2012 und die Eintragung im Handelsregister sei einzig deshalb vorgenommen worden, damit bei kurzfristiger Abwesenheit des Geschäftsführers die laufenden Geschäfte des Vereinsalltags hätten gewährleistet werden können. Da der Geschäftsführer einziges Vorstandsmitglied des Vereins gewesen sei, sei es notwendig gewesen, dass einer zweiten Person die Zeich
nungsberechtigung eingeräumt worden sei. Das Aufgabengebiet und die Kompe
tenzen des Beschwerdeführers
1
hätten sich jed
och faktisch
trotz der Bezeichnung als stellvertretender Geschäftsführer nicht geändert. Er sei die rechte Hand des Ges
chäftsführers gewesen
,
sei
ihm beratend und unterstützend zur Seite gestan
den
. Er sei
ihm
unterstellt gewesen.
D
ie Endentscheidung habe
stets beim Ge
schäftsführer gelegen (
Urk.
1/
1 S. 6).
3.3
Die Beschwerdegegnerin und der Beschwerdeführer 2 bejahen die Organfunktion des Beschwerdeführers
1.
Ers
tere begründet dies
damit, dass er
ihr
gegenüber als stellvertretender Geschäftsführer mit Einzelunterschriftsberechtigung aufgetreten sei (
Urk.
2 S. 5).
Der Beschwerdeführer 2 führte aus, der Beschwerdeführer 1 sei bereits ab
1.
Januar 2012 mit Aufgaben betraut worden, welche der Funktion eines stell
vertretenden Geschäftsführers entsprochen hätten. Der entsprechende Eintrag sei dann per 1
4.
September 2012 erfolgt. Das Stellenpensum sei unverändert bei 60
%
geblieben.
Jedoch sei de
r
Beschwerdeführer 1 ab
1.
Januar 2012 mit einem Grundlohn von
Fr.
4'470.-- x 13 entschädigt worden. Im Weiteren sei ihm per 1
3.
Juli 2012 zusätzlich ein Bonus von
Fr.
10'000.-- ausgerichtet worden. Insge
samt habe er im 2012 einen Bruttolohn von
Fr.
77'030.-- erhalten. Es könne keine Rede davon sein, dass er bloss als rechte Hand des Beschwerdeführers 2 fungiert habe.
Ihm habe die Umsetzung der Beschlüsse des Vorstands oblegen. Er sei also zur Erfüllung der Aufgaben des Vereins berufen gewesen und habe diese Aufga
ben selbständig besorgt. Er habe den Vorstand in strategischen Fragen beraten und damit direkten Einfluss auf dessen Willensbildung genommen. Weiter habe er die Vereinsstrukturen aufgebaut
und habe den Verein gegen aussen vertreten.
Seine
Entlöhnung
und die von ihm au
sgeübten Tätigkeiten hätten mithin denje
nigen eines Organs entsprochen (
Urk.
21
S. 3 ff.
).
3.4
Dem Arbeitszeugnis des Beschwerdeführers 1 vom 3
1.
Dezember 2013 ist zu ent
nehmen, dass die Stelle des stellvertretenden Geschäftsfüh
r
ers im Juni 2010
neu geschaffen und im Januar 2011 ausgebaut worden
ist
. Hinsichtlich des Aufga
benbereichs wird im Zeugnis zwischen Führungsaufgaben und administrati
ven/operativen Tätigkeiten unterschieden. Die Führungsaufgaben umfassten Um
setzung der Beschlüsse des Vorstands in enger Zusammenarbeit mit dem Ge
schäftsführer, Stellvertretung des Geschäftsführers bei dessen Abwesenheit, Mit
sprache bei Einstellung und Entlassung von Mitarbeitenden der Geschäftsstelle, Um- und Durchsetzung int
erner Richtlinien und Weisungen sowie
Beratung des Vorstandes in strategischen Fragen. Die administrativen/
operativen Tätigkeiten beinhalteten unter anderem Aufbau und
Anpassung der Vereinsstrukturen und der Geschäftsstelle im Auftrag des Vorstands,
Funktion als
Ansprechperson für Gemeinden und Aufsichtsbehörden (Betreuung), Konzeptarbeit, komplexe Kor
respondenz, Orientierung der Geschäftsleitung und Abteilungsleitungen über Ad
ministratives, Verhandlungen mit verschiedene
n Partnern und Kunden sowie
Vertretung des Vereins in Fachausschüssen, Expertenteams und Arbeitsgruppen und vor Personen in Politik,
Ämtern, Gemeinden und Partnerfirmen (
Urk.
22/34).
3.5
Die mit
den Abrechnungen verbundene "Handarbeit" (persönliches Führen von Personalblättern, Erstellen von Lohnabrechnungen, Auslösen und Visieren von Zahlungen an die Ausgleichkasse etc.)
darf vom verantwortlichen Organ delegiert werden
(Urteil des
Eidg
. Versicherungsgerichts H 38/0
6 vom 2
6.
Oktober 2006
E. 7.4).
Eine entsprechende
Delegation hat nicht zur Folge, dass deswegen die aus
führende Person selber zum Organ wird. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer
1
mit den ge
nannten Aufgaben betraut war und
in dieser Funktion gegenüber der Ausgleichskasse auftrat, führt also nicht dazu, dass er als Organ zu betrachten wäre.
Anders verhielte es sich, wenn der Beschwerdeführer 1 aufgrund der Dele
gation im Lohn- und Abrechnungswesen geschäftsführende Funktionen ausgeübt hätte (BGE
126 V 240,
111 V 178 E. 5). Anhaltspunkte hierf
ür fehlen. Namentlich
bestehen keine Hinweise dafür, dass der Beschwerdeführer
1
massgeblichen Ein
fluss auf die Lohnpolitik des Vereins gehabt hätte. Die Vertretung des Vereins gegenüber der Ausgleichskasse sowie generell gegen aussen
gehörte zu den ad
ministrativen respektive operativen Pflichten des Beschwerdeführers
1.
Daraus
lässt sich keine Organstellung herleiten.
Auch aus den umschrieben
en Führungsfunktionen kann nicht der Schluss gezo
gen werden
, dass der Beschwerdeführer
1
den Organen vorbehaltene Entscheide getroffen hätte
oder die eigen
tliche Geschäftsführung besorgt
und so die Willens
bildung der Gese
llschaft massgebend mitbestimmt hätte. Die Umsetzung der Be
schlüsse des Vorstandes und die Um- und Durchsetzung interner Richtlinien und Weisungen setzt voraus, dass deren Inhalt und Umfang zunächst festgelegt wur
de
n
.
Deren Festlegung stellt eine Führungsaufgabe dar. Diesbezüglich kam dem Beschwerdeführer jedoch offensichtlich keine
Entscheidkompetenz
zu. Gleich verhält es sich mit der Beratung des Vorstands und des Geschäftsführers. Eine beratende Funktion impliziert noch keine
massgebende Beteiligung an der Wil
lensbildung der Gesellschaft. Hinsichtlich der Einstellung und der Entlassung von Mitarbeitenden der Geschäftsstelle stand dem Beschwerdeführer
1
zwar ein Mit
spracherecht zu. Doch dürfte bei Uneinigkeit der Beschwerdeführer 2 als Vereins
präsident und Geschäftsführer da
s letzte Wort gehabt haben. Weiter
oblag dem Beschwerdeführer 1 die Stellvertretung des Geschäftsführers, dies galt laut Stel
lenprofil indessen bloss bei dessen Abwesenheit. Im Arbeitszeugnis wird der Be
schwerdeführer 1 als wichtiger Gesprächspartner für den Geschäftsführer und ge
schätzter Berater für den Vorstand beschrieben (
Urk.
22/34). Dies spricht für die Behauptung des Beschwerdeführers 1, er sei primär als rechte Hand des Beschwer
deführers 2 tätig gewesen.
Aus der
Entlöhnung
des Beschwerdeführers
1
lässt sich
nichts
anderes
folgern
.
Als Abteilungsleiter mit besonderen Kompetenzen verdiente er einen Grundlohn von
Fr.
4'230.-- (
Urk.
22/29), als stellvertretender Geschäftsführer einen solchen von
Fr.
4'470.-- (
Urk.
22/31). Die mit der Änderung der Funktionsbezeichnung einhergehende Erhöhung fiel somit bescheiden aus.
?
eim
im Jahr 2012
ausge
richteten Bonus handelte es sich offenbar um eine einmalige Zahlung. Ihr kommt deshalb keine entscheidende Bedeutung zu. Gegenüber der Beschwerdegegnerin deklarierte der Verein
Z.___
für das Jahr 2012 ein
Einkommen des Beschwerdeführers
1 von
Fr.
68'110.--
und des Beschwerdeführers 2 von
Fr.
104'650.-- und für das Jahr 2013 ein solches des Beschwerdeführer
s
1 von
Fr.
59'753.80 und des Beschwerdeführers von
Fr.
131'850.-- (
Urk.
9/39/3, 9/189/3). Während ein
ige andere Mitarbeiter
ähnlich
e
Löhne wie der Beschwer
deführer 1 erzielten, wenngleich allenfalls aufgrund eines höheren Arbeitspen
sums, hebt sich der Lohn des Beschwerdeführers 2 deutlich von den übrigen Löh
nen ab. Das damals von ihm ausgeübte Pensum ist nicht akten
kundig. Allenfalls verrichtete er ein Vollzeitpensum
, was die Lohndifferenz teilweise
relativieren würde
. Handkehrum spräche
eine höhere Präsenzzeit des Beschwerdeführers
2 wiederum dafür
, dass er die Geschäftsführung alleine wahrnahm.
3.6
Nach dem Gesagten kann der Beschwerdeführer 1 nicht als faktisches Organ an
gesehen
werden. Er ist demnach nicht
nach
Art.
52 AHVG
schadenersatzpflichtig
.
Die weiteren Tatbestandsmerkmale sind nachfolgend in Hinblick auf die Scha
denersatzpflicht des Beschwerdeführers 2 zu prüfen.
4
.
4
.1
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entspre
chenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die
Bei
tragszahlungs
- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz
lich vor
geschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öffentlich
rechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4
.2
Nach Art. 34 Abs. 1
lit
. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200‘000 Franken, vierteljährlich zu bezahlen. Gemäss Art. 35 Abs. 1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch
Akontobeiträge
zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme des Beitrags
jahres festgesetzt. Gemäss Art. 36 Abs. 4 AHVV nimmt die Ausgleichskasse den Aus
gleich zwischen den geleisteten
Akontobeiträgen
und den tatsächlich geschulde
ten Beiträgen aufgrund der Abrechnung der Arbeitgeber vor. Ausste
hende Bei
träge sind innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen. Über
schüssige Bei
träge werden von der Ausgleichskasse zurückerstattet oder ver
rechnet. Die Ab
rechnungsperiode umfasst das Kalenderjahr
.
Nach
Art.
35
Abs.
2 AHVV hat der Arbeitgeber der Ausgleichskasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme wäh
rend des laufenden Jahres zu melden.
Gemäss
Rz
. 2048 der Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO (WBB) gilt eine Abweichung der jähr
lichen Lohnsumme um mindestens 10 Prozent von der ursprünglichen voraus
sichtlichen Lohnsumme als wesentlich im Sinne dieser Bestimmung
.
4
.3
Die Beschwerdege
gnerin ersuchte am 2
3.
Mai 2013
den Verein
Z.___
, den Fragebogen
zur Abklärung der AHV-Beitragspflicht auszufüllen (
Urk.
9
/52, vgl. auch
Urk.
9
/57). Mit Schreiben vom 2
7.
Juni 2013 teilte sie dem Verein eine Abrechnungsnummer zu (
Urk.
9
/58). Im Zuge der damit einhergehenden Korres
pondenz räumte die Beschwerdegegnerin dem Verein
am
4.
Juli 2013
exp
lizit die
Möglichkeit ein, eine «freie Einzahlung» zu leisten und definitiv Ende Jahr abzu
rechnen (
Urk.
9
/65).
Mit diesem Vorgehen befreite die Beschwerdegegnerin den Verein von der Leis
tung von
Akontobeiträgen
, was nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprach. Dies ändert jedoch nichts an der haftungsrelevanten Pflichtwidrigkeit. Aus den Akten ergibt sich, dass
die Löhne in ungeminderter Höhe trotz Liquiditätsengpass aus
bezahlt worden waren und sich die Lohnsumme im Jahr 2013 zufolg
e Neuein
ste
llungen im
2013 von rund
Fr.
1,
5
Mio. auf
Fr.
2
,1
Mio.
erhöhte, obwohl bereits verfa
llene Beitragsrechnungen wiederholt gemahnt und
auf dem Betreibungsweg eingefordert werden mussten (
Urk.
9
/39/2,
9
/189/2, vgl. auch
Urk.
9/6, 9/15, 9/20, 9/24, 9/28, 9/31
).
Die Meldepflicht nach
Art.
35
Abs.
2 AHVV gilt grund
sätzlich ungeachtet einer allfälligen Kenntnis
der Ausgleichskasse von einer we
sentlichen Diskrepanz zwischen den geleisteten
Akontobeiträgen
und der effek
tiven Lohnsumme. Ein Arbeitgeber verhält sich mithin widerrechtlich und schuld
haft im Sinne von
Art.
52
Abs.
1 AHVG, wenn er in Verletzung der Meldepflicht nach
Art.
35
Abs.
2 AHVV zu tiefe oder gar keine
Akontobeiträge
leistet, ohne sicherzustellen, etwa durch Bildung von Rückstellungen, dass unter Berücksich
tigung der zu erwartenden wirtschaftlichen Entwicklung genügend Mittel für die Begleichung der
Schlussabrechung
innert nützlicher Frist zur Verfügung stehen (Bundesgerichtsurteil 9C_247/16 vom 1
0.
August 2016 E. 5.1.1
, vgl. auch
Urteil des
Eidg
. Versicherungsgerichts H 38/06 vom 2
6.
Oktober 2006 E. 6.3
i.f
.
). Da der Verein für die Jahre 2013 und 2014 keinerlei AHV-Beiträge bezahlte und auch nicht für entsprechende Rückstellungen i
m
Hinblick auf die Schlussabrechnung besorgt war, ist die Widerrechtlichkeit ohne Weiteres zu bejahen. Auf das Ver
halten der Beschwerdegegnerin wird beim Verschulden
als Haftungsvorausset
zung
zurückzukommen sein
.
5
.
5
.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob
fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vor
satz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, wel
che das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen las
sen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit aus
schliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätz
licher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zu
fügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn beson
dere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuld
haft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
5
.2
Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden. Bei nicht geschäftsführenden Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften ist entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden
Kon
troll
- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. Nach
Art.
716a
Abs.
1
Ziff.
5 OR obliegt dem Verwaltungsrat die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsfüh
rung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen. Gemäss dieser Bestimmung hat das Ver
waltungsratsmitglied nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungsratssitzungen teil
zunehmen, sondern sich periodisch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unregelmässigkeiten in der Geschäftsführung einzuschreiten (vgl.
Forstmo
ser
/Meier-
Hayoz
/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht,
§
30,
N.
49). Die Bestim
mung entspricht weitgehend dem bis Ende Juni 1992 gültig gewesenen
Art.
722
Abs.
2
Ziff.
3 OR, wonach die Verwaltung einer Aktiengesellschaft die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen hatte. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht
hiezu
festgestellt hat, setzt die Sorgfaltspflicht voraus, dass der Verwaltungsrat die ihm unterbreiteten Berichte kritisch liest, nötigenfalls er
gänzende Auskünfte verlangt und bei Irrtümern oder Unregelmässigkeiten ein
schreitet. Dabei wird es aber einem Verwaltungsratspräsidenten einer Grossfirma nicht als grobfahrlässiges Verschulden angerechnet werden können, wenn er
nicht jedes einzelne Geschäft, sondern nur die Tätigkeit der Geschäftsleitung und den Geschäftsgang im Allgemeinen überprüft und daher beispielsweise nicht be
achtet, dass in Einzelfällen die Abrechnung der Lohnbeiträge nicht erfolgt ist. Das Gegenstück wäre der Präsident des Verwaltungsrates einer Firma, der faktisch das einzige ausführende Organ der Firma ist, oder aber der Verwaltungsratspräsident einer Firma, dem aus irgendwelchen Quellen bekannt ist oder doch bekannt sein sollte, dass die Abrechnungspflicht möglicherweise mangelhaft erfüllt wird (BGE 114 V 219 E. 4a S. 223; 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 620 E. 3b).
5
.3
Diese Grundsätze gelten auch für Mitglieder eines Vereinsvorstandes. Im Verein ist der Vorstand als oberstes Exekutivorgan berechtigt und zugleich verpflichtet, die ihm von Gesetz, Statuten und Vereinsbeschlüssen zugewiesenen Aufgaben zu erfüllen, wozu nebst der Vertretung nach aussen insbesondere die Geschäftsfüh
rung im engeren Sinne (wie Organisation des Rechnungswesens und Buchfüh
rungspflicht, Anlage des Vereinsvermögens und weitere Verwaltungsaufgaben) oder, falls kraft statutarischer Ermächtigung eine Delegation einzelner Geschäfts
führungsaufgaben an ein unteres Exekutivorgan (z.B. Geschäftsleitungs- oder Re
visionsstelle) stattgefunden hat, deren Oberleitung und Kontrolle gehört. Zwar können einzelne Geschäftsführungsfunktionen delegiert werden. Zur Wahrung der geforderten Sorgfalt gehört jedoch neben der richtigen Auswahl des geeigne
ten Mandatsträgers auch dessen Instruktion und Überwachung. So kann sich der Geschäftsführer allein durch Delegation der Aufgaben nicht seiner Verantwor
tung entledigen. Dies gilt für einen Vereinspräsidenten (AHI 2002 S. 51, H 200/01) ebenso wie für einen
Verwaltungsrat (BGE 123 V 15 E
. 5b), einen geschäftsfüh
renden Gesellschafter einer GmbH (AHI 2000 S. 220) oder einen Stiftungsrat
(Bundesgerichtsurteil 9C_159/
09 vom 1
8.
November 2009 E. 6.2).
5.4
5
.4
.1
Beim Verein
Z.___
handelte es sich um ein kleineres bis mittleres Un
ternehmen mit überschaubaren Verhältnissen. Der Beschwerdeführer 2 war als Vereinspräsident und Geschäftsführer für einen korrekten Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Beschwerdegegnerin
zumindest im Rahmen seiner Über
wachungspflicht
verantwortlich.
Da
der Verein
Z.___
in Verletzung
von
Art.
35
Abs.
2 AHVG gar ke
ine Akontozahlungen leistete beziehungsweise
die noch auszugleichenden Beiträge
in doch erheblicher Höhe
in keiner Weise sicher
stellte,
steht fest, dass ein schwerer Normverstoss vorliegt, was in der Regel als grobfahrlässig zu qualifizieren ist (BGE 124 V 244).
5.4.2
Im Falle der Nichterfüllung der Beitragspflicht darf die Ausgleichskasse nach der Rechtsprechung davon ausgehen, dass die Arbeitgeberfirma beziehungsweise de
ren Organe die Vorschriften absichtlich oder grobfahrlässig verletzt haben, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit ihres Handel
n
s oder ihre
r
Schuldlo
sigkeit bestehen (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 213).
Der Beschwerdeführer
2 macht
dazu
hauptsächlich geltend
, die
Revisionsstelle
habe mit Zwischenabschluss
per
3
0.
Juni 2012
eine Verschärfung der Liquidationssituation des Ve
reins
Z.___
festgestellt
. Daraufhin habe der Vorstand verschiedene Massnahmen ergrif
fen. So habe er bei den Gemeinden um Subventionen für die Kinderkrippen er
sucht. Da die i
n Aussicht gestellten Unterstützungszahlungen
der beiden nicht kostendeckend
en Kinderkrippen
A.___
und
B.___
nic
ht genehmigt worden seien, seien
diese per 3
1.
Juli 2013 verkauft worden. Parallel dazu habe sich der Beschwerdeführer 2 um Spendengelder bemüht
(
Urk.
11/1 S. 10 ff.). In der Folge
habe sich
C.___
bereit erklärt, dem Verein den Be
trag von
Fr.
2,5 Mio. per 3
0.
September 2013 zu bezahlen und
habe am 1
0.
Sep
tember 2013 einen entsprechenden Schenkungsvertrag unterzeichnet. Ihrer Zah
lungsverpflichtung sei
C.___
jedoch nicht nachgekommen und habe den Verein immer wieder vertröstet. Mittels gefälschter Kontoauszüge habe sie ein Vermögen von
Fr.
20 Mio. vorgegaukelt. Schliesslich sei herausge
kommen, dass sie die Beteiligten über ihre finanziellen Verhältnisse getäuscht gehabt habe. Auf die Einleitung rechtlicher Sch
ritte habe der Verein
aber
nicht zuletzt wegen der
fehlenden finanziellen Mittel
v
erzichtet (
Urk.
11/1 S. 14 f.). Am 2
5.
Juni 2016 habe man das Brokerunternehmen
D.___
beauftrag, einen Käufer für
die
vier verbliebenen Kinderkrippen
zu finden. Ein Kaufvertrag sei am
9.
September 2014 zustande gekommen, der per
1.
Oktober 2014 vollzogen worden sei.
Der Verkaufspreis habe aus einem fixen und einem variablen Teil bestanden. Insgesamt habe mit einem Gesamtverkaufserlös bis zu
Fr.
700'000.-- gerechnet werden können. Indessen habe die Käuferin in der Folge eine erhebli
che Reduktion des Kaufpreises erwirkt, so dass der Erlös letztlich nur
Fr.
305'000.-- betragen habe. Der Konkurs habe deshalb nicht mehr abgewendet werden kön
nen, unter anderem seien die Beitragsforderungen der Beschwerdegegnerin un
gedeckt geblieben (
Urk.
11/1 S.
15 ff.). Massgeblich zum Schaden be
igetragen habe indessen auch deren
Inkassoverhalten. Sie habe dem Verein explizit erlaubt, keine Lohnsummen zu erfassen und erst Ende Jahr definitiv abzurechnen. Die ausstehenden Beträge habe sie sodann erst viel zu spät betrieben (
Urk.
11/1 S. 20 ff.).
5.4.3
Zunächst ist festzuhalten, dass im vorliegenden Prozess nicht zu unte
rsuchen ist, ob
der Konkurs des Vereins
Z.___
allenfalls hätte vermieden werden können beziehungsweise ob daran im vorliegenden Verfahren nicht beteiligte
Drittpersonen ein Verschulden trifft. Mit anderen Worten ist nicht zu untersu
chen, ob
C.___
durch (möglicherweise) rechtswidrige Hand
lungen zum Konkurs des Vereins
Z.___
beigetragen hat. Ebenso ist nicht
zu untersuchen, ob die von der
Käuferschaft
der vier übrig gebliebenen Kinderkrippen
durchgesetzte Reduktion des Kaufpreises gerechtfertigt war oder nicht.
5.4.4
Nachdem gemäss konstanter Rechtsprechung grundsätzlich bei finanziellen Schwierigkeiten nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf unmit
telbar entstehenden Beitragsforderungen gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70
S. 214
E
.
5), wäre die Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge einzig ge
rechtfertigt oder allenfalls entschuldbar gewesen, wenn damit die Existenz des Unternehmens hätte gerettet werden können oder mindestens im Zeitpunkt des Entscheides über die Nichtbezahlung - oder besser Rückstellung der Beiträge - auf Grund objektiver Umstände damit gerechnet werden durfte, die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist befriedigen zu können (BGE 121 V 243, 108 V 188 E. 2
; Bundesgerichtsurteil 9C_660/
11 vom 3
1.
Mai 2012 E. 3.2
, Urteil des
Eidg
. Versicherungsgericht H 394/01 vom 1
9.
November 2003 E.
6.2
). Diese Voraussetzung ist im vo
rliegenden Fall nicht gegeben.
Die Sozialversicherungsbeiträge wurden deshalb nicht bezahlt, weil über eine lange Zeitdauer die dafür notwendigen Mittel nicht vorhanden oder bereitgestellt worden waren beziehungsweise dafür nicht bereitgestellt wurden. Die Nichtbe
zahlung der Sozialversicherungsbeiträge wurde also nicht im Rahmen eines (kon
kreten) Sanierungskonzeptes zur Rettung des Unternehmens - beispielsweise zur Überbrückung eines kurzfristigen Liquiditätsengpasses - beschlossen. Es kann höchstens festgestellt werden, dass sich der Verein schon seit Jahren in finan
ziellen Schwierigkeiten befand (vgl. etwa
Urk.
11/1 S.
10)
, wobei die
ständige Nichtbezahlung der Sozial
versicherungsbeiträge
nicht ernsthaft zu einer Besse
rung beitrug
.
Im Gegenteil, die Überschuldung erreichte schliesslich ein derartiges Ausmass, dass auch durch den Verkauf der
Kinderkrippen
A.___
und
B.___
im Juli 2013 und
die übrigen Kindertagesstätten
im September 2014 (vgl.
Urk.
11/3/17-21) der Konkurs des Unternehmens nicht verhindert werden konnte.
Insbesondere ändert nichts am Verschulden des Beschwerdeführers 2, dass
die res
tlichen
Kindertagesstätten letztlich nicht zum erhofften Preis verkauft werden konnten.
A
ls Rechtfertigung oder Entschuldigung für die Nichtbezahlung von Sozialversi
cherungsbeiträgen
genügt es
nicht, dass Hoffnung auf eine Sanierung des Unter
nehmens besteht. Verlangt ist vielmehr, dass die Ausstände innert nützlicher Frist beglichen werden können. Dies wiederum bedingt, dass konkrete, objektive An
haltspunkte dafür bestehen, dass das Unternehmen in absehbarer Zeit saniert wer
den kann und wieder zahlungsfähig wird. Solche konkreten Anhaltspunkte fehl
ten im vorliegenden Fall.
Auch d
er
Umstand
, dass
C.___
dem Unternehmen eine Schenkung von
Fr.
2,5 Mio. zugesichert hatte, stellt keinen derartigen objektiven Umstand dar, der eine Rechtfertigung oder eine Exkulpa
tion begründen könnte. Das Schenkungsversprechen gab sie am 1
0.
September 2013
ab
. Als Schenkungszeitpunkt war der 3
0.
September 2013
vereinbart
(
Urk.
11/
3/11). Dass sie ihrem Versprechen nicht na
chkommen würde, zeigte sich somit
bald, auch wenn sie in der Folge den Verein immer wieder vertröstete.
Als Motiv von
C.___
für die Schenkung wurde
im Vertrag
«Über
zeugung des Vereins
Z.___
»
angegeben (
Urk.
11/
3/11). Einen näheren Bezug zum Verein hatte sie aber offensichtlich nicht. Eine in Aussicht gestellte Schenkung im Umfang von
Fr.
2,5 Mio. letztlich ohne erkennbaren Grund ruft zur Zurückhaltung beim potentiell Beschenkten auf.
Von einer
Sanierung
auf
grund des Schenkungsversprechens
in Hinblick auf die schon seit geraumer
Zeit
aufgelaufenen Beiträge
konnte der Verein mithin nicht wirklich ausgehen.
Der Umstand, dass es dem Beschwerdeführer
2
äusserst wichtig war, dass die Angestellten ihre Löhne
erhielten (vgl.
Urk.
11/1 S. 23
), kann nicht zu seinen Gunsten gewertet werden und ändert nichts an der Grobfahrlässigkeit.
Ob die Auszahlung von Löhnen für die Aufrechterhaltung eines Betriebs (und damit zur Wahrung einer minimalen Sanierungschance) zentral ist, ist dabei nicht
von Be
deutung (vgl.
Bundesgerichts
urteil
9C_311/
15 vom
9.
Juli 2015 E. 4.2.2).
Eben
sowenig
ist in diesem Zusammenhang von Belang, dass er als gelernter Kleinkin
derzieher über keine vertieften juristi
schen Kenntnisse verfügte und
Fr.
30'000.--
aus privaten Mitteln
in den Verein einschoss (
Urk.
11/1 S. 22,
Urk.
21 S. 8; BGE
109 V 89 E. 6).
6.
Zu prüfen bleib
t eine Herabsetzung des Schadenersatzes wegen Mitverschulden der Beschwerdegegnerin.
6.1
Liegt ein Selbst- oder
Mitverschulden
der Ausgleichskasse
v
or, kann dies in
sinn
gemässer
Anwendung
v
on Art. 44 Abs. 1
des Obligationenrechts (
OR
)
zu einer Herabsetzung der geltend gemachten Forderung führen.
V
oraussetzung dafür ist, dass sich die
V
erwaltung einer groben Pflicht
v
erletzung schuldig gemacht hat, was namentlich dann der Fall ist, wenn sie elementare
V
orschriften der Bei
trags
v
eranlagung und des Beitragsbezugs missachtet hat. Eine Herabsetzung kann nur erfolgen, wenn und soweit das pflichtwidrige
V
erhalten der
V
erwaltung
für die Entstehung oder
V
erschlimmerung des Schadens adäquat kausal gewesen ist (BGE
122
V
189
E. 3c).
6.2
Arbeitgeber haben im laufenden Kalenderjahr periodisch
Akontobeiträge
zu ent
richten (
Art.
35 AHVV, E. 4.2 hiervor). Trotz dieser gesetzlichen Vorgabe gab die Beschwerdegegnerin am
4.
Juli 2013 dem Verein die Möglichkeit, eine «freiwillige Einzahlung» für das Jahr 2013 zu machen und erst Ende des Jahres
definitiv abzurechnen (
Urk.
9/6
5/1).
Dies obwohl die Arbeitgeberin in ihrer Anmeldung eine monatliche Lohnsumme von
Fr.
173'060.-- gemeldet hatte (
Urk.
9/63/1), was ziemlich genau den effektiv bis Ende Jahr zur Ausrichtung gelangten Löhnen (
Fr.
2'064'377.20,
Urk.
9/189/2) entsprach. In der Folge gingen keine Zahlungen ein und die Beschwerdegegnerin stellte keine Rechnungen. Dies entsprach nicht dem Sinn der Absprache vom
4.
Juli 2013, wonach «freie Einzahlungen» erfolgen dürfen. Denn im Rahmen der Korrespondenz hatte die Beschwerdegegnerin am 2
7.
Juni 2013 darauf hingewiesen, dass eine «realistische Lohnsumme» anzuge
ben sei. Soweit die Beschwerdegegnerin der Meinung gewesen sein sollte, es sei auch «keine Lohnsumme» denkbar und es sei erst Ende Jahr abzurechnen (
Urk.
9/65/2), wäre dies – auch unter Berücksichtigung der Höhe der gemeldeten Lohnsumme - eine krasse Verletzung der Vorschriften betreffend Beitragsbezug.
Damit gewährte sie dem Verein faktisch einen Zahlungsaufschub, ohne jedoch die hierfür erforderlichen Voraussetzungen gemäss
Art.
34b AHVV einzuhalten
. Da die Beschwerdegegnerin nicht auf d
er
Zahlung von
Akontobeiträgen
insis
tierte, mithin auch ausstehende Beiträge nicht mahnte, sondern vielmehr (vor
schriftswidrig) einen Zahlungsaufschub gewährte, hat sie vorschriftswidrig ele
mentare Vorschriften des Beitragsbezugs missachtet, was eine grobe Pflichtver
letzung darstellt (vgl. auc
h Bundesgerichtsurteil 9C_660/
11 vom 3
1.
Mai 2012
E. 3.3.1).
6.3
Soweit der Beschwerdeführer 2
geltend macht
, die am 2
2.
März 2013 in Rechnung gestellten Beiträge in der Höhe von
Fr.
5'859.70 seien erst am 2
1.
Mai 2014 be
trieben worden, und
er
somit ein
zusätzliches
mangelhaftes Inkassoverhalten der
Beschwerdegegnerin rügt
, ist darauf hinzuweisen, dass sich die Rechnung vom 2
2.
März 2013 auf Ausstände des
Jahr
es
2012 bezieht, der vorliegend geltend gemachte Schaden aber einzig Beitrags
ausstände der
Jahr
e
2013 und 2014 um
fasst
(
Urk.
11/1 S. 21
,
Urk.
11/2 S. 3
;
Urk.
9/47, 9/166, 9/177,
9/203
, 9/321/7).
6.4
Ein Mitverschulden
für das Jahr 2014 fällt so dann ausser Betracht
. Nachdem
die Beschwerdegegnerin
die Loh
ndeklaration 2013
vom
7.
Februar 2014 (
Urk.
9/189) erhalten hatte, passte sie am 2
8.
Februar 2014 die provisori
sche Lohnsumme für das Jahr 2014
an (
Urk.
9/193
) und stellte ab
7.
März 2014 monatlich
Akontobei
träge
in Rechnung, die sie jeweils rund zwei Monate später mahnte respektive
nach drei bis sechs Monaten betrieb (
Urk.
9/199, 9/205, 9/206, 9/208, 9/218, 9/219, 9/221, 9/224, 9/225, 9/227, 9/230, 9/231, 9/232, 9/233, 9/234, 9/236, 9/240, 9/241, 9
/249, 9/256; vgl. auch
Urk.
9/244-247, 9/252-254 , 9/260).
7
.
7
.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtliche
n oder grobfahrlässigen Missach
tung von Vorschriften und dem eingetreten
en Schaden ein adäquater Kausal
zu
sammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Er
folges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereig
nis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119
Ib
334 E. 3c).
7
.2
Das
dem Beschwerdeführer 2
vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Be
schwerdegegnerin. Wäre die
Konkursitin
unter der (Mit)
verantwortung
des Be
schwerdeführers
2
ihren Melde- und Zahlungspflichten rechtzeiti
g nachgekommen und wären
Löhne
nur so
weit ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Ab
gaben bei Fällig
keit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten.
7
.3
In Hinblick auf das Mitverschulden der Beschwerdegegnerin ist der vom Be
sc
hwerdeführer 2 zu leistende
Schadenersatz
nur dann und soweit herabzusetzen, als das pflichtwidrige Verhalten der Ausgleichskasse für die Entstehung oder Ver
schlimmerung des Schadens kausal war (BGE 122 V 185 E. 3c). Auch wenn sich die Auswirkungen des pflichtwidrigen Verhaltens der Kasse auf den Schaden im Einzelnen nicht bestimmen lassen, ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit da
von auszugehen, dass der Schaden geringer ausgefallen wäre, wenn die Aus
gleichskasse
im Jahr 2013
pflichtgemäss und rechtzeitig die erforderlichen Mass
nahmen zum Beitragsbezug ergriffen hätte, weshalb der adäquate Kausalzusam
menhang zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten und der Verschlimmerung des Schadens zu bejahen ist. Zu einer Unterbrechung de
s Kausalzusammenhanges kommt es
jedoch nicht, bleibt doch das pflichtwidrige V
erhalten des Beschwer
deführers 2
klare Mitursache des Beitragsverlusts.
7
.4
D
er Beitragsausstand (samt Verwaltungskosten)
beträgt
für das
Jahr 2013
Fr.
265'266.10 (
Urk.
9/318/17). Aufgrund des Mitverschuldens der Beschwerde
gegnerin
rechtfertigt es sich, den Schadenersatz für jenes Jahr ermessensweise auf die Hälfte des geschuldeten Betrages herabzusetzen
(vgl. Bundesgerichtsurteil 9C_660
/
11 vom 3
1.
Mai 2012 E. 3.3.3, Urteil des
Eidg
. Versicherungsgerichts H 38/03 vom 2004 E. 5)
, s
o dass der geschuldete Schadenersatz auf
Fr.
271'319.50
(
Fr.
133'633.05 [
Fr.
265'266.
10 :
2] +
Fr.
137'686.45 [
Fr.
402'952.55 -
Fr.
265'266.10]) zu reduzieren ist.
7
.5
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 vollumfänglich gutzuheissen und der ihn betreffende
Einspracheentscheid
vom 2
8.
Oktober 2016 ersatzlos aufzuheben ist.
Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erweist sich mithin
als
gegenstandslos.
Die Beschwerde des Be
schwerdeführers 2 ist teilweise gutzuheissen und der ihn betreffende
Einsprache
entscheid
vom 2
8.
Oktober 2016 ist dahingehend abzuändern
, dass der Beschwer
deführer 2 zu verpflichten ist, den Betrag von
Fr.
271'319.50 zu bezahlen. Im Übrigen ist seine Beschwerde abzuweisen. Anzufügen ist, dass er aus dem Um
stand, dass die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen bei einem analogen Sach
verhalt von der Geltendmachung einer Schadenersatzforderung absah (
Urk.
1
S. 25,
Urk.
11/3/25), für das vorliegende Verfahren nichts zu seinen Gunsten ablei
ten kann, da jenem Entscheid keine präjudizierende oder gar bindende Wirkung zukommt.
8
.
8
.1
Nach
§
34
Abs.
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) hat die obsiegende
beschwerdeführende
Person Anspruch auf Ersatz der Partei-kos
ten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemes
sen (
§
34
Abs.
3
GSVGer
).
8
.2
Rechtsanwalt Ivo
Wü
r
sch
als Vertreter des
vollumfänglich obsiegenden
Be
schwerdeführers 1
(vgl.
Urk.
16)
machte mit Honorarnote vom 2
2.
Januar 2018 (
Urk.
18) einen Aufwand von 32.50 Stunden respektive ein Honorar von
Fr.
7'150.-- geltend.
Dies ist der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses nicht angemessen. Namentlich erscheint ein Aufwand von
19 Stun
den für die Redaktion der Beschwerdeschrift (samt Instruktion und Aktenstudium) als überhöht. Dies umso mehr, als in diesem Zusammenhang auch ein Aufwand für Rechtsabklärungen in Rechnung gestellt wird. D
er Stundenansatz für Rechts
anwälte
rechtfertigt sich jedoch
damit, dass die erforderlichen Rechtskenntnisse
vorausgesetzt werden. Zudem wird ein Aufwand für diverse Telefonate geltend gemacht, deren Erforderlichkeit nicht ausgewiesen ist.
Angesichts
der zu studierenden gut 340 Aktenstücke der Beschwerdegegnerin, der 17-seitigen Beschwerdeschrift
(
Urk.
1)
,
der
Schreiben
vom
8.
und 2
2.
Januar 2018 (
Urk.
14, 16),
der 3-seit
i
gen Stellungnahme vom 2
2.
Januar 2018, den
Auf
wendungen im Zusammenhan
g mit dem Gesuch um unentgeltli
che
Rechtsverbei
ständung
sowie der in ähnlic
hen Fällen zugesprochenen Beträ
gen ist
die Prozess
entschädigung für den Beschwerdeführer 1
bei Anwendung des gerichtsübl
ichen Stundenansatzes von
Fr.
220.-- auf
Fr.
3'
6
00.--
(inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.
Damit ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung gegenstandslos.
8
.3
Rechtsanwalt Frischknecht als Vertreter des teilweise obsiegenden Beschwerde
führers 2 machte mit Honorarnote vom 1
7.
April 2018 (
Urk.
23) einen Aufwand von 37.50 Stunden respektive ein Honorar von
Fr.
10'647.65
geltend. Auch d
ies ist der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses nicht an
gemessen.
Seine
Beschwerde datiert vom
2.
Dezember 2016 (
Urk.
11/1). Am
7.
Dezember 2016 wurde der Beschwerdegegnerin Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt (
Urk.
11/5). Diese wurde dem Beschwerdeführer
2
am 2
5.
Januar 2017 zugest
ellt (
Urk.
11/8). Zur
Kenntnisnahme
der Verfügungen und der Beschwerde
antwort, welche bloss zwei Sätze umfasste
(
Urk.
11/6)
,
war
bloss e
in minimaler
Aufwand notwendig. Vor diesem Hintergrund ist die Erforderlichkeit
des für die Dauer
vom
9.
Dezember 2016 bis 1
5.
Dezember 2017
geltend gemachten Auf
wands nicht ersichtlich und daher nicht
zu vergüten. Die Berücksichtigung eines
Aufwand
s
rechtfertigt sich erst
wieder, nachdem mit Verfügung vom 2
8.
Dezem
ber 2017 die beiden Verfahren AK.2016.00054 und AK.2016.000
5
5 vereinigt und den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zur Eingabe des jeweils anderen Be
schwerdeführers gegeben wurde (
Urk.
12). In diesem Zusammenhang macht der Beschwerdeführer 2 insgesamt einen Aufwand (ab
5.
Januar 2018) von 23.3 Stun
den geltend, was als zu
hoch
erscheint
,
zumal sich darin verschiedene Aufwen
dungen für nicht näher bezeichnete «Abklärungen» finden. Soweit es sich um rechtliche Abklärungen handelt, sind diese nicht separat zu entschädigen, werden doch Rechtskenntnisse des Rechtsvertreters im Sozialversicherungsprozess vor
ausgesetzt.
Angesichts der zu studierenden gut 340 Aktenstüc
ke der Beschwerdegegnerin, der 2
7-seitigen Beschwerdeschrift (
Urk.
1), der Schreibens vom
5.
Janua
r 2018 (
Urk.
13
), der
10-seitigen Stellungnahme vom 1
7.
April 2018 (
Urk.
21) sowie un
ter Berücksichtigung des teilweisen Unterliegens
ist die
Prozessentschädigung für
den Beschwe
rdeführer 2
bei Anwendung des gerichtsüblichen Stundenans
atzes von
Fr.
220.-- auf
Fr.
1'
8
00.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) fest
zusetzen.
Das Gericht erkennt:
1.
1.1
In Gutheissung der Be
schwerde des Beschwerdeführers 1
wird der ihn betreffende
Ein
spracheentscheid
vom 2
8.
Oktober 2016 aufgehoben
.
1.2
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde
des Beschwerdeführers
2
wird der
ihn betref
fende
Eins
pracheentscheid
vom 2
8.
Oktober
2
016 insoweit abgeändert, als der
Be
schwerdeführer
2
verpflichtet wird
, der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, Schadenersatz im Umfang
von
Fr.
271’
319.50
zu bezahlen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
3.1
Die Beschwerdegegnerin wird verp
flichtet, dem Beschwerdeführer 1
eine Prozessent
schädigung von
Fr.
3’
6
00.-- (inkl. Barauslagen und
MWSt
) zu bezahlen.
3.2
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
dem Beschwerdeführer
2
eine Prozessent
schädigung von
Fr.
1’
8
00
.-- (inkl. Barauslagen und
MWSt
) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Ivo
Würsch
-
Rechtsanwalt Daniel Frischknecht
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., ins
besondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundes
gericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSonderegger