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**Case Identifier:** 3dd860e9-91e0-56ec-b368-b14798505312
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-06-28
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Zivilkammern 28.06.2023 ZOR.2022.49
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_001_ZOR-2022-49_2023-06-28.pdf

## Full Text

Obergericht 

Zivilgericht, 2. Kammer 

 

 

ZOR.2022.49 
(OZ.2020.18)  

 

 

Urteil vom 28. Juni 2023 
 

 

Besetzung  Oberrichter Six, Präsident  

Oberrichterin Vasvary  

Oberrichter Giese 

Gerichtsschreiberin M. Stierli 

 

 
   

Kläger   A._____, 

[…] 

vertreten durch Rechtsanwalt Serge Flury,  

[…] 

 

 
    

Beklagte   B._____AG,  

[…] 

vertreten durch Rechtsanwalt Benjamin Lörtscher,  

[…] 

 

 
 

Gegenstand  Forderung aus Arbeitsvertrag 
 

 

  

 - 2 - 

 

 

 

   

Das Obergericht entnimmt den Akten: 

 

1. 

1.1. 

Der Kläger war ab 1. März 2008 bei der Beklagten als Chauffeur angestellt. 

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis am 28. November 2019 auf 

den 29. Februar 2020, wobei sich das Arbeitsverhältnis des Klägers zufolge 

Arbeitsunfähigkeit bis zum 30. Juni 2020 verlängerte. Zwischen den 

Parteien ist umstritten, ob der Kläger gegenüber der Beklagten einen 

Anspruch auf Entschädigung von Überstunden sowie einen Anspruch auf 

Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung hat. 

 

1.2. 

Mit Klage vom 14. Dezember 2020 beantragte der Kläger: 

 
1. 
Es sei festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien dem 
Landesmantelvertrag für das Schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV) untersteht. 
 
2. 
Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von Fr. 36'050.00 abzgl. der 
üblichen Sozialleistungen sowie Fr. 37'179.90, beides zzgl. Zins zu 5 % seit 
Klageeinreichung zu bezahlen. 
 
3. 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. gesetzliche Mehrwertsteuer) zu Lasten 
der Beklagten. 

 

1.3. 

Mit Klageantwort vom 27. Januar 2021 beantragte die Beklagte die 

vollumfängliche Abweisung der Klage; unter Kosten- und Entschädigungs-

folgen zulasten des Klägers. 

 

1.4. 

Mit Replik vom 19. April 2021 und mit Duplik vom 7. Juni 2021 hielten die 

Parteien je an ihren Rechtsbegehren fest. 

 

1.5. 

Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 16. März 2022 

wurden die Parteien (C. und D. für die Beklagte) sowie die Zeugen E., F., 

G., H., I., J., K. und L. befragt. 

 

 

 

1.6. 

Mit Urteil vom 16. März 2022 erkannte das Bezirksgericht Brugg, Arbeits-

gericht: 

 
1. 

 - 3 - 

 

 

 

In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger den Betrag 
von Fr. 26'035.00 (netto) zzgl. Verzugszins von 5 % ab 1. Juli 2020 sowie Fr. 24'786.60 
(Entschädigung) zzgl. Verzugszins von 5 % ab 1. Juli 2020 zu bezahlen.  
 
2. 
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 
 
3. 
Die Gerichtskosten, bestehend aus einer Entscheidgebühr von Fr. 5'900.00 sowie die 
Auslagen von Fr. 321.45, insgesamt somit Fr. 6'221.45, werden der Beklagten auferlegt. 
Sie werden mit dem Vorschuss des Klägers von Fr. 5'900.00 verrechnet, so dass die 
Beklagte dem Kläger Fr. 5'900.00 direkt zu ersetzen hat.  
 
Die Beklagte hat dem Gericht Fr. 321.45 nachzuzahlen. 
 
4. 
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 14'782.60 
(inkl. MwSt. von Fr. 1'056.90) zu bezahlen. 

 

2. 

2.1. 

Die Beklagte erhob am 22. September 2022 Berufung gegen den 

begründeten Entscheid und beantragte dessen Aufhebung, die 

vollumfängliche Abweisung der Klage, eventualiter die Rückweisung zur 

Neubeurteilung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des 

Klägers. 

 

2.2. 

Mit Berufungsantwort vom 10. November 2022 beantragte der Kläger die 

Abweisung der Berufung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen 

zulasten der Beklagten. 

 

 
   

Das Obergericht zieht in Erwägung: 

 

1. 

Im Berufungsverfahren ist – wie bereits vor Vorinstanz – umstritten, ob der 

Kläger gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Entschädigung von 

Überstunden sowie einen Anspruch auf Entschädigung wegen 

missbräuchlicher Kündigung hat. 

 

2. 

2.1. 

Die Vorinstanz hat dem Kläger eine Entschädigung von 824 Überstunden 

für seine Chauffeurtätigkeit in den Jahren 2015 bis 2019 (2015: 151.75 

Stunden; 2016: 80.75 Stunden; 2017: 59.25 Stunden; 2018: 151.5 

Stunden; 2019: 380.75 Stunden) im Betrag von insgesamt Fr. 26'035.00 

netto zuzüglich Verzugszins von 5 % ab 1. Juli 2020 zugesprochen. Zur 

Berechnung der Überstunden stellte sie auf die jährliche Arbeitszeit von 

 - 4 - 

 

 

 

2112 Stunden (Jahrestotalstunden) gemäss allgemeinverbindlich erklärtem 

Art. 24 Abs. 2 des Landesmantelvertrages für das schweizerische Bau-

hauptgewerbe (LMV) ab (vorinstanzlicher Entscheid E. 3.2.3). 

 

2.2. 

Die Beklagte bestreitet in Bezug auf ihren Betriebsteil «Transporte», in dem 

der Kläger angestellt gewesen sei, eine Unterstellung unter den LMV und 

damit einhergehend ein Überstundenguthaben des Klägers (Berufung S. 4 

- 25). 

 

2.3. 

2.3.1. 

Es wurde nicht behauptet, der Kläger und die Beklagte seien während des 

relevanten Zeitraums von 2015 bis 2019 Mitglieder der Vertragsparteien 

des LMV gewesen. In Frage steht damit einzig, ob die Beklagte bzw. ihr 

Betriebsteil «Transporte» während dieses Zeitraums unter den Geltungs-

bereich der Allgemeinverbindlicherklärung des Landesmantelvertrags für 

das Bauhauptgewerbe (AVE LMV; Bundesratsbeschlüsse über die Allge-

meinverbindlicherklärung des Landesmantelvertrags für das Bauhaupt-

gewerbe vom 15. Januar 2013 [BBl 2016 5031], vom 14. Juni 2016 [BBl 

2016 5031] sowie vom 6. Februar 2019 [BBl 2019 1445]) gefallen sind. 

 

Der betriebliche Geltungsbereich der Allgemeinverbindlicherklärung lautete 

gemäss Art. 2 Abs. 3 AVE LMV ab dem 1. Februar 2013 wie folgt (Bundes-

ratsbeschluss über die Allgemeinverbindlicherklärung des Landesmantel-

vertrages für das Bauhauptgewerbe vom 15. Januar 2013): 

 
Die allgemeinverbindlich erklärten […] Bestimmungen des […] Landesmantelvertrages 
(LMV) gelten für die Arbeitgeber (Betriebe, Betriebsteile und selbständige Akkordanten), 
deren Haupttätigkeit, d.h. ihr Gepräge, im Bereich des Bauhauptgewerbes liegt. 
 
Das Gepräge Bauhauptgewerbe liegt vor, wenn eine oder mehrere der nachstehenden 
Tätigkeiten durch den Betrieb oder den Betriebsteil hauptsächlich, d. h. überwiegend 
ausgeführt werden: 
a. Hochbau, Tiefbau (einschliesslich Spezialtiefbau), Untertagbau und Strassenbau (inkl. 

Belagseinbau); 
b. Aushub, Abbruch, Deponie- und Recyclingbetriebe; ausgenommen sind stationäre 

Recyclinganlagen ausserhalb der Baustelle und das in ihnen beschäftigte Personal; 
c. Steinhauer- und Steinbruchgewerbe sowie Pflästereibetriebe 
d. Fassadenbau- und Fassaden-Isolationsbetriebe, ausgenommen Betriebe, die in der 

Gebäudehülle tätig sind. Der Begriff Gebäudehülle schliesst ein: geneigte Dächer, 
Unterdächer, Flachdächer und Fassadenbekleidungen (mit dazugehörenden Unterbau 
und Wärmedämmung); 

e. Abdichtungs- und Isolationsbetriebe für Arbeiten an der Gebäudehülle im weiteren Sinn 
und analoge Arbeiten im Tief- und Untertagbau; 

f. Betoninjektions- und Betonsanierungsbetriebe, Betonbohr- und Betonschneid-
unternehmen;  

g. Betriebe, die Asphaltierungen ausführen und Unterlagsböden erstellen; 

 

 - 5 - 

 

 

 

Mit Bundesratsbeschluss über die Allgemeinverbindlicherklärung des 

Landesmantelvertrages für das Bauhauptgewerbe vom 2. Mai 2017 (BBl 

2017 3575) wurde Art. 2 Abs. 3 lit. b AVE LMV auf den 1. Juni 2017 wie 

folgt geändert: 

 
b. Aushub, Abbruch, Lagerung und Recycling von Aushub-, Abbruch- und anderen nicht 

industriell hergestellten Baumaterialien; ausgenommen sind stationäre Recycling-
anlagen ausserhalb der Baustelle und bewilligte Deponien gemäss Artikel 35 
Abfallverordnung (VVEA) sowie das in ihnen beschäftigte Personal; 

 

Mit Bundesratsbeschluss über die Allgemeinverbindlicherklärung des 

Landesmantelvertrages für das Bauhauptgewerbe vom 2. April 2019 (BBl 

2019 2989) wurde Art. 2 Abs. 3 lit. b AVE LMV auf den 1. Mai 2019 sodann 

wie folgt geändert: 

 
b. Aushub, Abbruch (inklusive Rückbau und Sanierung von asbestbelasteten 

Bauwerken), Lagerung und Recycling von Aushub-, Abbruch- und anderen nicht 
industriell hergestellten Baumaterialien; ausgenommen sind stationäre Recycling-
anlangen ausserhalb der Baustelle und bewilligte Deponien gemäss Artikel 35 
Abfallverordnung (VVEA) sowie das in ihnen beschäftigte Personal; 

 

2.3.2. 

Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass es sich bei der Beklagten um 

einen Mischbetrieb handelt, die Beklagte also Tätigkeiten im Bereich des 

Bauhauptgewerbes als auch solche ausserhalb des Bauhauptgewerbes 

ausführt (Berufung S. 6; Berufungsantwort S. 8). Die Vorinstanz hat 

festgestellt, der Zweck der Beklagten sei gemäss ihrem Handelsregister-

eintrag die Ausführung von Trax-, Bagger- und Aushubarbeiten, Transpor-

ten, Kieslieferungen, Kehrichtabfuhr und Welaki (Wechselladungskipper) 

sowie der Betrieb mit Grosscontainern und Möbeltransportkasten. Die 

Beklagte sei gemäss ihrem Internetauftritt in den Bereichen Rückbau, 

Umgebungsgestaltung, Wandkies, Recyclingmaterial, Aushubmaterial, 

Erdarbeiten, Mulden und Containerservice sowie Transporte tätig (vor-

instanzliches Urteil E. 3.2.2.1). Weiter hat die Vorinstanz festgestellt, die 

Beklagte betreibe unter anderem ein Kieswerk (Kieslieferungen), eine 

Deponie und eine Recyclinganlage (vorinstanzliches Urteil E. 3.2.2.3.2). 

Diese Feststellungen sind im Berufungsverfahren unbestritten geblieben. 

 

2.3.3. 

Bei den Aushub- und Rückbau- bzw. Abbruchtätigkeiten der Beklagten 

handelt es sich zweifellos um Tätigkeiten des Bauhauptgewerbes im Sinne 

von Art. 2 Abs. 3 lit. b AVE LMV. Die Beklagte bestreitet sodann nicht, dass 

ihr Betriebsteil «Bau» bzw. «Tiefbau, Erdarbeiten, Rückbau» dem LMV 

unterstellt ist (Berufung S. 13, Klageantwort S. 8). Die Vorinstanz hat 

jedoch zudem ausgeführt, der Betrieb eines Kieswerks (Kieslieferungen), 

einer Deponie und einer Recyclinganlage würden ebenfalls unter den 

betrieblichen Geltungsbereich des LMV bzw. der AVE LMV fallen 

 - 6 - 

 

 

 

(vorinstanzliches Urteil E. 3.2.2.2.1 und 3.2.2.3.3), was die Beklagte mit 

Berufung bestreitet (S. 11 f.). 

 

Diese Rüge erweist sich teilweise als begründet. Die Betriebe der Sand- 

und Kiesgewinnung sind im Gegensatz zum früheren Wortlaut von Art. 2 

Abs. 3 lit. b AVE LMV (vgl. Bundesratsbeschluss über die Allgemein-

verbindlicherklärung des Landesmantelvertrages für das Bauhaupt-

gewerbe vom 10. November 1998, BBl 1998 I 727) nicht mehr vom 

betrieblichen Geltungsbereich der AVE LMV umfasst. Zudem sind auch 

nicht mehr sämtliche Deponie- und Recyclingbetriebe unterstellt. Gemäss 

Art. 2 Abs. 3 lit. b AVE LMV in der Fassung vom 1. Februar 2013 sind 

stationäre Recyclinganlagen ausserhalb der Baustelle vom Geltungs-

bereich ausgenommen und in der Fassung vom 1. Juni 2017 und vom 

1. Mai 2019 sind nur noch diejenigen Betriebe umfasst, die sich der 

Lagerung und dem Recycling von Aushub-, Abbruch- und anderen nicht 

industriell hergestellten Baumaterialien widmen, wobei stationäre 

Recyclinganlangen ausserhalb der Baustelle und bewilligte Deponien 

gemäss Artikel 35 VVEA ausgenommen sind. Im vorinstanzlichen 

Verfahren wurde nicht behauptet, die Beklagte betreibe eine mobile 

Recyclinganlage auf Baustellen oder lagere und rezykliere Aushub-, 

Abbruch- oder andere nicht industriell hergestellte Baumaterialien, weshalb 

ihre Recyclingtätigkeit während des relevanten Zeitraums von 2015 bis 

2019 nicht und ihre Deponietätigkeit nur bis zum 31. Mai 2017 unter den 

betrieblichen Geltungsbereich der AVE LMV gefallen sind. Somit hat die 

Beklagte mit ihrem Betriebsteil «Bau» bzw. «Tiefbau, Erdarbeiten, 

Rückbau» sowie bis zum 31. Mai 2017 mit ihrer Deponietätigkeit 

bauhauptgewerbliche Tätigkeiten im Sinne der AVE LMV ausgeführt. 

 

2.4. 

2.4.1. 

Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit gilt ein Gesamtarbeitsvertrag für den 

ganzen Betrieb und somit auch für berufsfremde Arbeitnehmer, wobei 

regelmässig gewisse Funktionsstufen und besondere Anstellungsverhält-

nisse ausgenommen werden. Allerdings kann ein Unternehmen mehrere 

Betriebe umfassen, welche unterschiedlichen Branchen angehören, oder 

es können innerhalb ein und desselben Betriebes mehrere Teile bestehen, 

welche eine unterschiedliche Zuordnung rechtfertigen, weil sie eine 

genügende, auch nach aussen erkennbare Selbständigkeit aufweisen 

(sog. echter Mischbetrieb). In diesen Fällen können auf die einzelnen Teile 

des Unternehmens unterschiedliche Gesamtarbeitsverträge zur Anwen-

dung gelangen. Massgebliches Zuordnungskriterium ist somit die Art der 

Tätigkeit, die dem Betrieb oder dem selbstständigen Betriebsteil – und nicht 

dem Unternehmen als wirtschaftlichem Träger allenfalls mehrerer Betriebe 

– das Gepräge gibt (BGE 141 V 657 E. 4.5.2.1 mit Hinweis). 

 

 - 7 - 

 

 

 

Von einem selbstständigen Betrieb oder einem selbstständigen Betriebsteil 

innerhalb eines Mischunternehmens kann nur gesprochen werden, wenn 

dieser eine eigene organisatorische Einheit bildet. Das setzt voraus, dass 

die einzelnen Arbeitnehmer klar zugeordnet werden können und die 

entsprechenden Arbeiten im Rahmen der übrigen Tätigkeiten des Unter-

nehmens nicht nur hilfsweise erbracht werden. Erforderlich ist zudem, dass 

der Betriebsteil mit seinen besonderen Produkten oder Dienstleistungen 

insofern auch nach aussen als entsprechender Anbieter gegenüber den 

Kunden in Erscheinung tritt. Demgegenüber bedarf der Betriebsteil keiner 

eigenen Verwaltung oder gar einer separaten Rechnungsführung, um als 

solcher gelten zu können (BGE 141 V 657 E. 4.5.2.2 mit Hinweisen). 

 

Die Allgemeinverbindlicherklärung will einheitliche Mindestarbeitsbedin-

gungen für die auf dem gleichen Markt tätigen Unternehmen schaffen und 

damit verhindern, dass ein Unternehmen durch schlechtere Arbeits-

bedingungen einen Wettbewerbsvorteil erlangen kann, der als unlauter gilt. 

Zum selben Wirtschaftszweig gehören Betriebe, die zueinander insofern in 

einem direkten Konkurrenzverhältnis stehen, als sie Erzeugnisse oder 

Dienstleistungen gleicher Art anbieten. Der Zweck der Allgemeinverbind-

licherklärung, unlautere Wettbewerbsvorteile zu verhindern, kann nur 

erreicht werden, wenn die Regeln des entsprechenden Gesamtarbeits-

vertrags (GAV) grundsätzlich von sämtlichen Anbietern auf einem 

bestimmten Markt eingehalten werden müssen. Sobald ein Betrieb in nicht 

offensichtlich untergeordnetem Umfang in einem Markt auftritt, für den ein 

allgemeinverbindlich erklärter GAV gilt, kommen die allgemeinen Grund-

sätze für die Unterstellung zur Anwendung (BGE 141 V 657 E. 4.5.2.2 mit 

Hinweisen). 

 

2.4.2. 

Die Vorinstanz erwog, bei der Unternehmung der Beklagten handle es sich 

um einen unechten Mischbetrieb, wie dies bereits mit Urteil des Bundes-

gerichts 4A_377/2009 vom 25. November 2009 festgehalten worden sei. 

Die Transportleistungen seien als integrierender Bestandteil der Grundleis-

tung (Aushub, Abbruch etc.) zu betrachten, die dem LMV unterstehen und 

von der Allgemeinverbindlicherklärung erfasst würden. Es bestehe daher 

keine ausreichende Selbständigkeit des Bereichs «Transport» (vorinstanz-

liches Urteil E. 3.2.2.3.1 f. und 3.2.2.4). 

 

2.4.3. 

Die Beklagte bringt vor, es handle sich bei ihr um einen echten Mischbetrieb 

mit selbständigem Betriebsteil «Transporte», der nicht dem LMV (und dem 

GAV für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe [FAR]) unterstellt 

sei. Die für Betriebskontrollen und Unterstellungsentscheide zuständigen 

spezialisierten Vollzugsorgane, die Geschäftsstelle der Stiftung FAR sowie 

die paritätische Kommission Bau Aargau, hätten dies rechtskräftig festge-

stellt. Die Chauffeure könnten dem Betriebsteil «Transporte» genau 

 - 8 - 

 

 

 

zugeordnet werden, dieser bilde innerhalb der Beklagten eine eigene 

organisatorische Einheit, die Arbeiten im Betriebsteil «Transporte» würden 

im Verhältnis zu den übrigen Tätigkeiten des Unternehmens – Entsorgung 

/ Recycling, Deponien sowie Tiefbau / Erdarbeiten / Rückbau – nicht bloss 

hilfsweise erbracht, der Betriebsteil trete als eigenständiger Anbieter auf 

dem Absatzmarkt auf und die einzelnen Betriebsteile seien von aussen als 

solche erkennbar. Der Betriebsteil Transporte sei überwiegend direkt für 

Dritte tätig und die Chauffeure seien als solche angestellt und hätten 

ausschliesslich klassische Chauffeurtätigkeiten ausgeführt (Berufung S. 4 

ff.). 

 

2.4.4. 

Soweit sich die Beklagte im Hinblick auf die Qualifikation des Betriebsteils 

«Transporte» als selbständigen Betriebsteil sowie dessen Nichtunterstel-

lung unter den LMV auf die Entscheide der Geschäftsstelle der Stiftung 

FAR sowie der paritätischen Kommission Bau Aargau stützt und diese als 

bindend erachtet, kann ihr nicht gefolgt werden. Ob ein Betrieb unter einen 

allgemeinverbindlichen GAV fällt, entscheidet allein der Richter, nicht die 

paritätische Kommission (Urteile des Bundesgerichts 4A_597/2017 vom 

23. April 2017 E. 2.2 f., 4A_351/2014 vom 9. September 2014 E. 5.2). 

 

2.4.5. 

Das Bundesgericht hat im Urteil 4A_377/2009 vom 25. November 2009, 

welches die Beklagte betraf (Klagebeilage [KB] 14), festgehalten, dass der 

Zu- und Abtransport des gewonnenen oder zu entsorgenden Materials 

notwendigerweise und als integrierender Bestandteil zu der damals durch 

die Beklagte auf dem Markt angebotenen Leistung in den Tätigkeits-

bereichen Aushub, Abbruch, Kieslieferung, Deponie/Recycling gehöre. Es 

sei notorisch, dass die Grundleistungen und die Transportleistungen in den 

fraglichen Bereichen (Aushub und Wegtransport des Aushubmaterials, 

Kiesabbau und Kieslieferung, Entsorgung und Abtransport des Entsor-

gungsguts) den Abnehmern von Bauleistungen als einheitliche Leistungen 

angeboten würden, wenn auch die Transportleistungen von Fall zu Fall an 

selbständige Unterakkordanten weitervergeben würden. Die Transport-

leistungen würden damit Bestandteil des Angebots auf den entsprechen-

den Märkten bilden (E. 5.2). Die Frage nach einer Durchbrechung des 

Grundsatzes der Tarifeinheit und damit nach einer Ausnahme von 

selbständigen Betriebsteilen von der Unterstellung unter einen GAV stelle 

sich von vornherein nur für solche Betriebsteile, die mit Leistungen am 

Markt auftreten würden, die anderen Branchen zuzuordnen seien bzw. 

nicht konkurrierend auf demselben Markt angeboten würden (E. 6.1). Weil 

die Transportleistungen in den Bereichen Aushub, Kieslieferung, Abbruch, 

und Deponie/Recycling als integraler Bestandteil zu den entsprechenden 

auf dem Baumarkt angebotenen Gesamtleistungen gehören und damit den 

allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des LMV unterstehen 

würden, falle es von vornherein ausser Betracht, den Transportbereich der 

 - 9 - 

 

 

 

Beklagten als selbständigen Betriebsteil von der Unterstellung unter den 

LMV auszunehmen. Es könne sich einzig fragen, ob die Transport-

leistungen, die nicht im Rahmen von Leistungen der Baubranche erbracht 

würden, wie Überlandtransporte, Kehricht-, Grüngut- oder Altglasabfuhr im 

Rahmen von selbständigen Betriebsteilen erbracht würden (E. 6.2). 

 

An dieser Rechtsprechung hielt das Bundesgericht mit BGE 142 III 758 

fest. Dabei erläuterte es zusammengefasst seine Erwägungen im Urteil 

4A_377/2009 vom 25. November 2009 und stellte in der Folge einzig fest, 

dem Urteil lasse sich nicht (klar) entnehmen, ob auch ein reines Transport-

unternehmen, das selber keine «Misch-Leistung» bestehend aus Grund- 

resp. Bauleistung und entsprechender Transportleistung anbiete, sondern 

ausschliesslich Transporte von Baumaterialien wie Aushub- oder Abbruch-

material, Kies, Deponie- und Recyclinggut ausführe, dem allgemein-

verbindlichen Geltungsbereich des LMV unterstehe (E. 4.2) und verneinte 

in der Folge die Unterstellung eines reinen Transportunternehmens unter 

den betrieblichen Geltungsbereich der allgemeinverbindlich erklärten 

Bestimmungen des GAV FAR (E. 4.4). 

 

Dass bei Mischbetrieben die Transportleistungen nach wie vor als 

integrierender Bestandteil der entsprechenden Grundleistungen gelten, ist 

auch aus dem Urteil des Bundesgerichts 9C_570/2020 vom 8. März 2021 

ersichtlich, in dem ausgeführt wurde, der Bereich «Kies- und Betonwerk» 

eines Betriebs samt den Transporten in diesem Zusammenhang, falle nicht 

unter den betrieblichen Geltungsbereich der Allgemeinverbindlicherklärung 

des GAV FAR. Umstritten sei einzig, ob der Bereich «Aushub und 

Transporte» resp. synonym «Erd- und Rückbau» als selbständiger 

Betriebsteil zu qualifizieren sei (E. 2.2). Dieser Betriebsteil habe Aushub-

arbeiten (inklusive Abfuhr und Deponie) und Hinterfüllen der fertiggestellten 

Objekte angeboten (E. 3.4). Die Qualifikation als selbständiger Betriebsteil, 

der dem GAV FAR unterstellt ist, wurde darauf vom Bundesgericht bestätigt 

(E. 3.6 f.). 

 

2.4.6. 

Der Kläger hat im vorinstanzlichen Verfahren ausgeführt, er und seine 

Arbeitskollegen hätten über seine gesamte Anstellungszeit hinweg unter 

anderem Material abtransportiert, das durch Mitarbeiter der Beklagten auf 

Baustellen ausgehoben worden sei. Zudem habe er Material abgeführt, das 

mit den Abbruch- und Rückbautätigkeiten der Beklagten zusammenhing 

(Klage S. 5). Dies wurde durch die Beklagte nicht bestritten. Der Betriebs-

teil «Transporte», in dem der Kläger angestellt war, hat demnach während 

des relevanten Zeitraums von 2015 bis 2019 Aushub- und Abbruchmaterial 

abtransportiert, das aus den Aushub- und Abbruchtätigkeiten der Beklag-

ten stammte und gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung integrieren-

der Bestandteil der auf dem Markt angebotenen Aushub- und Abbruch-

tätigkeiten der Beklagten, die unter den Geltungsbereich der AVE LMV 

 - 10 - 

 

 

 

fallen, bildete. Da der Betriebsteil «Transporte» somit Leistungen 

ausgeführt hat, die dem Bauhauptgewerbe zuzuordnen sind, fällt eine 

Ausnahme des Betriebsteils «Transporte» als selbständiger Betriebsteil 

von der Unterstellung unter den LMV ausser Betracht. Nur Transport-

leistungen, die nicht im Rahmen von Leistungen der Baubranche erbracht 

werden, könnten in einen selbständigen Betriebsteil gegliedert werden, der 

nicht dem LMV unterstellt ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_377/2009 vom 

25. November 2009 E. 6.2). Die Beklagte behauptet jedoch keine solche 

organisatorische Einheit, sondern beruft sich einzig auf die Nichtunterstel-

lung des Betriebsteils «Transporte» als Ganzes, weshalb darauf nicht 

weiter einzugehen ist. Der Betriebsteil «Transporte» stellt demnach keinen 

selbständigen, branchenfremden Betriebsteil dar, der nicht dem LMV 

unterstellt ist, und bei der Beklagten handelt es sich um einen unechten 

Mischbetrieb. 

 

2.5. 

2.5.1. 

Die Vorinstanz hat erwogen, die Abbruch-, Aushub-, und Kiesgewinnungs-

arbeiten sowie die Recycling- und Deponietätigkeiten, würden der 

Unternehmung der Beklagten das Gepräge Bauhauptgewerbe geben. 

Daran habe sich seit dem Entscheid des Bundesgerichts aus dem Jahr 

2009 nichts geändert (vorinstanzlicher Entscheid E. 3.2.2.3.3 und 3.2.2.4). 

 

2.5.2. 

Im Hinblick auf die Geprägebestimmung des Betriebs bringt die Beklagte 

im Wesentlichen vor, einzig der Betriebsteil «Bau» liege im bauhauptge-

werblichen Bereich und die in diesem Betriebsteil geleisteten Arbeits-

stunden sowie die auf diesen Betriebsteil entfallenden Stellenprozente 

würden lediglich je ca. 12 % des gesamten Betriebs ausmachen, weshalb 

das Gepräge nicht im bauhauptgewerblichen Bereich liege (Berufung S. 10 

ff.). Zur weiteren Verdeutlichung und Bestätigung der Geprägebestimmung 

sei zudem auf die Einreihungsverfügung der SUVA des Jahres 2019 

(Klageantwortbeilage [KAB] 3) abzustellen (Berufung S. 17 f.). 

 

2.5.3. 

2.5.3.1. 

Es trifft zwar zu, dass die Kiesgewinnungs- und Recyclingtätigkeiten der 

Beklagten keine Tätigkeiten des Bauhauptgewerbes darstellen und ihre 

Deponietätigkeit nur bis zum 31. Mai 2017 vom Geltungsbereich der AVE 

LMV erfasst worden ist (siehe E. 2.3.2). Wie nachfolgend zu zeigen sein 

wird, ist allerdings dennoch von einem bauhauptgewerblichen Gepräge der 

Beklagten auszugehen: 

 

 - 11 - 

 

 

 

2.5.3.2. 

Der Kläger hat im vorinstanzlichen Verfahren die Tätigkeitsbereiche der 

Beklagten bezeichnet (Klage S. 4, 6) und ausgeführt, im Urteil des Bundes-

gerichts 4A_377/2009 vom 25. November 2009 sei festgehalten worden, 

dass 40 % der Lohnsumme der Beklagten im Transportbereich auf 

Transporte für Dritte anfielen und die Transporte für den Eigenbedarf 

ausschliesslich als Bestandsteil des Dienstleistungsangebots anfalle, das 

zum betrieblichen Geltungsbereich der AVE LMV gehöre, namentlich der 

Aushub- und Abbrucharbeiten, des Betriebs eines Kieswerks, einer 

Deponie und einer Recyclinganlage. Dies habe sich von 2015 bis Ende 

2020 nicht geändert und die Beklagte sei überwiegend in typischen 

Bereichen des Bauhauptgewerbes tätig (Klage S. 7). 

 

2.5.3.3. 

Die Beklagte hat diesbezüglich im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht, 

ihre betriebliche Struktur und die Kennzahlen würden sich wie folgt 

darstellen (Stand 2019): 

 

 
 

Nach aussen würden nur die Betriebsteile «Transport», «Entsorgung & 

Recycling», «Deponien» und «Tiefbau, Erdarbeiten und Rückbau» in 

Erscheinung treten. Einzig der selbständige Betriebsteil «Tiefbau, 

Erdarbeiten und Rückbau» sei dabei dem LMV unterstellt. Das Gepräge 

liege mit 44.68 % am stärksten im Bereich Transporte, wohingegen 

Tiefbau, Erdarbeiten, Rückbau lediglich 12.53 % ausmachen würden. Das 

stärkste Gepräge im Bereich Transport ergebe sich auch aus der 

Einreihung bei der SUVA gemäss KAB 3 (Klageantwort S. 7 f.). Die 

Beklagte hat zudem ausgeführt, die Betriebsteile seien überwiegend direkt 

für Dritte und nicht bloss hilfsweise für das eigene Unternehmen tätig 

(Klageantwort S. 13). 

 

2.5.4. 

Nach Art. 150 Abs. 1 ZPO müssen nur diejenigen Behauptungen bewiesen 

werden, die ausdrücklich bestritten werden. Bestreitungen sind so konkret 

zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen 

Betriebsteile

Transport 46200 45.69% 21 44.68%

Entsorgung &

Recycling 6336 6.27% 3 6.38%

Verwaltung 21120 20.89% 10 21.28%

Deponien 2112 2.09% 1 2.13%

Tiefbau, Erdarbeiten,

Rückbau 12672 12.53% 6 12.77%

Werkstatt 12672 12.53% 6 12.77%

Total 101112 100.00% 47 100.00%

Arbeitsstunden Stellenprozente

 - 12 - 

 

 

 

damit bestritten werden. Die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend 

so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachen-

behauptung sie beweisen muss (vgl. Art. 222 Abs. 2 ZPO; BGE 147 III 440 

E. 5.3; BGE 141 III 433 E. 2.6). 

 

Ein qualifiziertes (begründetes) Bestreiten kann verlangt werden bei 

Sachverhalten, die Gegenstand eigener Handlungen oder Wahrnehmun-

gen der bestreitenden Partei bilden. Es bedarf eines Informationsgefälles 

zwischen den Parteien in dem Sinne, dass die an sich behauptungs-

belastete Partei den massgebenden Tatsachen ferner steht als die Gegen-

partei und dieser ergänzende Angaben zum Geschehensablauf zumutbar 

sind (Urteil des Bundesgerichts 4A_36/2021 vom 1. November 2021 

E. 5.1.3 mit Hinweisen, nicht publiziert in BGE 148 III 11; WALTER, in: 

Berner Kommentar, 2012, N. 192 zu Art. 8 ZGB). 

 

2.5.5. 

Wie in E. 2.3.2 ausgeführt, sind die Aushub- und Abbruchtätigkeiten bzw. 

der Betriebsteil «Tiefbau, Erdarbeiten, Rückbau» während des gesamten 

relevanten Zeitraums und die Deponietätigkeit der Beklagten bis zum 

31. Mai 2017 dem Bauhauptgewerbe zuzuordnen. Zudem gehören auch 

die Transporte, die im Zusammenhang mit den Aushub- und Abbruch-

tätigkeiten der Beklagten erbracht werden, als integrierende Bestandteile 

der Aushub- und Abbruchleistungen zum Bauhauptgewerbe (E. 2.4.6).  

 

Hinsichtlich der Frage, in welchem Verhältnis die jeweiligen Tätigkeiten im 

Betrieb der Beklagten ausgeführt wurden bzw. ob die Tätigkeiten des 

Bauhauptgewerbes im Betrieb der Beklagten überwogen haben, besteht 

ein erhebliches Informationsgefälle zwischen dem Kläger als ehemaligem 

Arbeitnehmer und der Beklagten als Arbeitgeberin. Die Beklagte kann im 

Rahmen ihrer Buchhaltung auf diese Informationen zugreifen und es wäre 

ihr zumutbar, die Behauptung des Klägers, sie sei überwiegend in 

Bereichen des Bauhauptgewerbes tätig gewesen, begründet zu bestreiten, 

indem sie Angaben dazu macht, in welchem Verhältnis in ihrem Betrieb die 

Tätigkeiten des Bauhauptgewerbes in den Jahren 2015 bis 2019 zu den 

übrigen Tätigkeiten standen. Dazu hätte die Beklagte darlegen müssen, 

welchen Anteil der Transportleistungen sie im Zusammenhang mit ihren 

Aushub- und Abbrucharbeiten und allenfalls ihrer Deponietätigkeit erbracht 

hat, zumal der Beklagten die Bedeutung dieser Abgrenzung zu 

Transportleistungen, die nicht im Rahmen von Leistungen der Baubranche 

erbracht werden, anhand des sie betreffenden Urteils des Bundesgerichts 

4A_377/2009 vom 25. November 2009 bekannt sein musste. Indem sie 

lediglich den Anteil des Betriebsteils «Transporte» als Ganzes im Jahr 2019 

angegeben hat, hat die Beklagte die Behauptung der überwiegenden 

Tätigkeit im Bauhauptgewerbe nicht hinreichend begründet bestritten, denn 

einerseits macht sie keine Angaben zu den Jahren 2015 bis 2018 und 

andererseits schliessen ihre Angaben für das Jahr 2019, selbst wenn 

 - 13 - 

 

 

 

davon ausgegangen wird, dass der Betriebsteil «Transporte» überwiegend 

für Dritte tätig gewesen ist, nicht aus, dass die Arbeitsstunden und 

Stellenprozente für Transportleistungen im Zusammenhang mit ihren 

Aushub- und Abbruchtätigkeiten zusammen mit den Grundleistungen des 

Betriebsteils «Tiefbau, Erdarbeiten, Rückbau» diejenigen für die im Jahr 

2019 nicht unter den Geltungsbereich der AVE LMV fallenden Betriebsteile 

«Entsorgung & Recycling» und «Deponien» sowie für die übrigen 

Transporte zusammen überwiegen. Aus denselben Gründen kann die 

Beklagte auch nichts zu ihren Gunsten aus der SUVA Einreihung des 

Jahres 2019 (KAB 3) ableiten, wobei diese ohnehin ausschliesslich das 

Rechtsverhältnis zwischen Unfallversicherung und Arbeitgeberin betreffen 

und für das Gericht nicht bindend sind (BGE 139 III 165 E. 4.3.1). Mangels 

rechtsgenüglicher Bestreitung gilt deshalb als unbestritten, dass die 

Beklagte in den Jahren 2015 bis 2019 überwiegend in Bereichen des 

Bauhauptgewerbes tätig gewesen ist. Ihr Gepräge liegt demnach gemäss 

Art. 2 Abs. 3 AVE LMV im Bauhauptgewerbe, womit die allgemeinverbind-

lich erklärten Bestimmungen des LMV auf den Betrieb der Beklagten 

anwendbar sind. 

 

2.6. 

Die Vorinstanz ist somit richtigerweise von einer jährlichen Arbeitszeit des 

Klägers von 2112 Stunden gemäss allgemeinverbindlich erklärtem Art. 24 

Abs. 2 LMV ausgegangen. Soweit die Beklagte mit Berufung geltend 

macht, der Kläger habe in den Jahren 2015 bis 2019 ununterbrochen 

negative Stundensaldi aufgewiesen (Berufung S. 22 ff.), bezieht sie sich 

auf die Angaben in den Jahresarbeitszeitkalendern der Jahre 2015 bis 

2019 (KB 26 - 30), in denen fälschlicherweise eine höhere jährliche 

Arbeitszeit angegeben war. Anhand der unbestritten gebliebenen effektiv 

geleisteten Stunden des Klägers (2'263.75 im Jahr 2015; 2'192.75 im Jahr 

2016; 2'171.25 im Jahr 2017; 2'263.5 im Jahr 2018 und 2'492.75 im Jahr 

2019; Klage S. 11 f.) ergibt sich abzüglich der Jahrestotalstunden von 

jeweils 2112 Stunden ohne Weiteres ein Überstundenguthaben von 

insgesamt 824 Stunden. Die von der Vorinstanz anhand dieser 

Überstundenanzahl berechnete Entschädigung von netto Fr. 26'035.00 

zuzüglich Verzugszins von 5 % ab 1. Juli 2020 (vorinstanzliches Urteil 

E. 3.2.3 f.) wird sodann nicht beanstandet. Die Berufung der Beklagten ist 

somit in diesem Punkt abzuweisen und die Beklagte hat dem Kläger eine 

Überstundenentschädigung von netto Fr. 26'035.00 zuzüglich Verzugszins 

von 5 % ab dem 1. Juli 2020 zu bezahlen. 

 

3. 

3.1. 

Die Vorinstanz hat dem Kläger eine Entschädigung wegen missbräuch-

licher Kündigung in Höhe von Fr. 24'786.60 zuzüglich Verzugszins von 5 % 

ab 1. Juli 2020 zugesprochen. Sie erwog im Wesentlichen, im Kündigungs-

schreiben vom 28. November 2019 seien als Kündigungsgründe die 

 - 14 - 

 

 

 

Umstrukturierungen im Betrieb der Beklagten sowie das Ergebnis des 

Qualifikationsgesprächs genannt worden. Die Vornahme einer Um-

strukturierung, die gemäss den Vorbringen der Beklagten insbesondere 

Entlassungen notwendig gemacht haben soll, sei aufgrund der Aussagen 

der Beklagten anlässlich der Verhandlung jedoch nicht erstellt. Hinsichtlich 

der geltend gemachten schlechten Leistungen des Klägers lasse sich aus 

den ins Recht gelegten Unterlagen nichts Detailliertes entnehmen. Die 

Kündigungsgründe der Umstrukturierung und der unzureichenden 

Leistungen seien nicht substanziiert dargelegt worden und erschienen als 

Vorwand. Auffallend sei auch, dass den anderen beiden Arbeitnehmern, 

die ebenfalls Ansprüche aus dem LMV geltend gemacht hätten, ebenfalls 

gekündigt worden sei. Die Chronologie der Ereignisse, insbesondere 

hinsichtlich des Schreibens des klägerischen Rechtsvertreters vom 

31. Oktober 2019 betreffend Verjährungsunterbrechung im Hinblick auf 

allfällige Forderungen aus Überstundenentschädigung und die kurz darauf 

am 19. November 2019 ausgesprochene Kündigung, nach einer erstmals 

per 23. September 2019 ausgesprochenen schriftlichen Verwarnung 

bezüglich Verlassens der Route, indiziere viel eher einen Zusammenhang 

mit den vom Kläger erhobenen Beanstandungen hinsichtlich der Über-

stunden und der Anwendung des LMV. Auch das Vorbringen des Klägers, 

anlässlich des Kündigungsgesprächs im November 2019 sei das 

klägerische Anwaltsschreiben zur Sprache gekommen und eine weitere 

Zusammenarbeit aufgrund dessen nicht gewünscht gewesen, erscheine 

glaubhaft. Die Vorinstanz qualifizierte die Kündigung daher als 

Vereitelungskündigung im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. c OR 

(vorinstanzliches Urteil E. 4.3). Der Kläger habe die Einsprache- und die 

Klagefrist gemäss Art. 336b Abs. 1 und 2 OR eingehalten und somit 

Anspruch auf eine Entschädigung gemäss Art. 336a OR. Unter 

Berücksichtigung der langen Anstellungsdauer des Klägers von zwölf 

Jahren, der erschwerten Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt 

aufgrund seines Alters von 59 Jahren, der schwerwiegenden wirtschaftli-

chen Folgen für den zum damaligen Zeitpunkt nach wie vor arbeitslosen 

Kläger, sowie der Tatsache, dass es der Beklagten ohne weiteres möglich 

gewesen wäre, den vom Kläger geforderten Verjährungsverzicht zu 

unterzeichnen, sie sich jedoch nicht um eine Lösung des Konflikts bemüht 

habe, erweise sich eine Entschädigung in der Höhe von vier Monatslöhnen, 

d.h. von Fr. 24'786.60, als angemessen (vorinstanzliches Urteil E. 4.5.2 f.). 

 

3.2. 

Die Beklagte bringt dagegen mit Berufung im Wesentlichen vor, das 

Vorliegen einer Vereitelungskündigung sei zu verneinen, weil keine 

Ansprüche des Klägers bestanden hätten, die hätten vereitelt werden 

können und der Kläger auch keine Grundlage gehabt habe, solche 

Ansprüche anzunehmen. Zudem hätte die Beklagte mit der Kündigung die 

Entstehung von Ansprüchen des Klägers nicht verhindern können, da sich 

ein Überstundenanspruch aus der Vergangenheit ableiten würde. Art. 336 

 - 15 - 

 

 

 

Abs. 1 lit. c OR sei auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar. Der 

Kläger sei verwarnt worden und habe sich nicht gebessert. Die 

Beweggründe der Beklagten für die Kündigung seien sachlich-objektiv 

nachvollziehbar, legitim und rechtmässig gewesen. Zudem sei die 

Entschädigung unter den gegebenen Umständen einer ordentlichen 

Kündigung viel zu hoch bemessen (Berufung S. 25 ff.). 

 

3.3. 

Eine missbräuchliche Kündigung im Sinne einer sogenannten 

Vereitelungskündigung liegt gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. c OR vor, wenn die 

Kündigung ausschliesslich ausgesprochen wird, um die Entstehung von 

Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln. Wie 

die Beklagte zu Recht vorbringt, handelt es sich beim vom Kläger geltend 

gemachten Entschädigungsanspruch für die von ihm geleisteten Über-

stunden nicht um einen in der Zukunft entstehenden Anspruch, den die 

Beklagte hätte vereiteln können, weshalb es sich nicht um eine 

Vereitelungskündigung im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. c OR gehandelt 

hat. Aus dem vorinstanzlich festgestellten und im Berufungsverfahren 

unbestritten gebliebenen Sachverhalt, ergibt sich jedoch ohne Weiteres, 

dass die Beklagte die Kündigung ausgesprochen hat, weil der Kläger nach 

Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht 

hatte, womit es sich um eine missbräuchliche Kündigung im Sinne einer 

sogenannten Rachekündigung gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. d OR handelt. 

Dass der Rechtsvertreter des Klägers die Beklagte mit Schreiben vom 

31. Oktober 2019 um einen Verjährungseinredeverzicht im Hinblick auf 

allfällige Forderungen aus Überstunden gebeten hat (KB 9), die Beklagte 

kurz darauf am 19. November 2019 die Kündigung gegenüber dem Kläger 

ausgesprochen hat (KB 19), wobei anlässlich des Kündigungsgesprächs 

das klägerische Anwaltsschreiben zur Sprache gekommen und aufgrund 

dessen eine weitere Zusammenarbeit nicht gewünscht gewesen ist, die in 

der Kündigung genannten Kündigungsgründe nicht substanziiert dargelegt 

worden und somit nicht erstellt sind und den anderen beiden Arbeitneh-

mern, die ebenfalls Ansprüche aus dem LMV geltend gemacht haben, auch 

gekündigt worden ist, lässt keinen anderen Schluss zu, als dass die 

Geltendmachung von Überstunden bzw. des Anspruchs auf Entschädigung 

von Überstunden durch den Kläger das ausschlaggebende Motiv für seine 

Kündigung durch die Beklagte gebildet hat. Wie vorstehend ausgeführt, 

besteht tatsächlich ein Anspruch des Klägers auf Entschädigung von 

Überstunden (vgl. E. 2). Dies ist im Hinblick auf die Missbräuchlichkeit der 

Kündigung jedoch nicht von entscheidender Bedeutung, da auch ein nur 

vermeintlicher Anspruch ausreicht, sofern der Arbeitnehmer in guten 

Treuen daran geglaubt hat, dass sein Anspruch besteht (BGE 136 III 513 

E. 2.4) und der Kläger aufgrund des Urteils des Bundesgerichts 

4A_377/2009 vom 25. November 2009, in welchem festgestellt worden 

war, dass der Betrieb der Beklagten den allgemeinverbindlich erklärten 

Bestimmungen des LMV unterliegt, nach Treu und Glauben davon 

 - 16 - 

 

 

 

ausgehen durfte, dass sich seine jährliche Arbeitszeit nach Art. 24 Abs. 2 

LMV berechnet und er folglich über ein Überstundenguthaben verfügt. 

Selbst wenn der Anspruch des Klägers auf Entschädigung von Über-

stunden zu verneinen wäre, würde sich die Kündigung durch die Beklagte 

daher als missbräuchliche Kündigung im Sinne einer Rachekündigung 

gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. d OR erweisen. 

 

3.4. 

Da die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger missbräuchlich 

gekündigt hat, hat sie dem Kläger eine Entschädigung auszurichten 

(Art. 336a Abs. 1 OR). Diese Entschädigung wird vom Gericht unter 

Würdigung aller Umstände festgesetzt, darf aber den Betrag nicht 

übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht 

(Art. 336a Abs. 2 OR). Die Entschädigung wird nach Ermessen festgesetzt, 

wobei insbesondere die Schwere des Verschuldens des Arbeitgebers, ein 

allfälliges Mitverschulden des Arbeitnehmers, die Art und Weise der Kündi-

gung, die Schwere der Persönlichkeitsverletzung des gekündigten Arbeit-

nehmers, die Dauer des Arbeitsverhältnisses, die Enge der vertraglichen 

Beziehungen, die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung, das Alter 

des Arbeitnehmers, allfällige Schwierigkeiten bei der Wiedereingliederung 

in das Wirtschaftsleben sowie die wirtschaftliche Lage der Parteien zu 

berücksichtigen sind (Urteil des Bundesgerichts 4A_259/2022 vom 

23. Februar 2023 E. 5.1 mit Hinweisen). Nach den unbestritten gebliebenen 

Ausführungen der Vorinstanz, wonach der Kläger zum Zeitpunkt der 

Kündigung 59 Jahre alt und zwölf Jahre bei der Beklagten angestellt war, 

sich die Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt als erschwert erweist und 

der Kläger bis zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils ohne Anstellung 

geblieben und folglich mit schwerwiegenden wirtschaftlichen Folgen der 

Kündigung konfrontiert war sowie dass es der Beklagten ohne weiteres 

möglich gewesen wäre, den vom Kläger geforderten Verjährungseinrede-

verzicht zu unterzeichnen, sie sich jedoch nicht um eine Lösung des 

Konflikts bemüht hat, erscheint eine Entschädigung in Höhe von vier 

Monatslöhnen als angemessen. Der Umstand, dass die Beklagte die 

missbräuchliche Kündigung ordentlich und nicht zusätzlich ungerechtfertigt 

fristlos ausgesprochen hat, führt nicht zu einer Minderung der 

Entschädigung. Vielmehr würde sich die Entschädigung im zweiten Fall 

nach Art. 337c Abs. 3 OR richten (BGE 121 III 64 E. 2) und allenfalls höher 

ausfallen. Die Berufung der Beklagten ist somit auch in diesem Punkt 

abzuweisen und die Beklagte hat dem Kläger eine Entschädigung wegen 

missbräuchlicher Kündigung in Höhe von Fr. 24'786.60 zuzüglich 

Verzugszins von 5 % ab 1. Juli 2020 zu bezahlen. 

 

4. 

Die Berufung der Beklagten ist abzuweisen.  

 

 - 17 - 

 

 

 

5. 

5.1. 

Ausgangsgemäss sind ihr die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens 

vollumfänglich aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO). 

Die obergerichtliche Spruchgebühr ist – ausgehend vom Streitwert von 

Fr. 50'821.60 – auf Fr. 4'340.00 festzusetzen (§ 11 Abs. 1 VKD i.V.m. § 7 

Abs. 1 VKD) und mit dem von der Beklagten geleisteten Kostenvorschuss 

in gleicher Höhe zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). 

 

5.2. 

Die Beklagte ist zudem zu verpflichten, dem Kläger die Parteikosten für das 

obergerichtliche Verfahren zu ersetzen. Diese werden, ausgehend von 

einer Grundentschädigung von Fr. 8'643.95 (Fr. 4'070.00 + 9 % des 

Streitwerts; § 8 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 5 AnwT), einem Abzug 

von 20 % für die entfallene Verhandlung (§ 8 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 2 

AnwT), einem Abzug von 25 % im Rechtsmittelverfahren (§ 8 Abs. 1 

AnwT), einer Auslagenpauschale von 3 % (§ 13 Abs. 1 AnwT) sowie der 

Mehrwertsteuer von 7.7 % auf gerundet Fr. 5'755.00 festgesetzt. 

 

 
   

Das Obergericht erkennt: 

 

1. 

Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen. 

 

2. 

Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 4'340.00 wird der Beklagten 

auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe 

verrechnet. 

 

3. 

Die Beklagte hat dem Kläger für das obergerichtliche Verfahren eine 

Parteientschädigung von Fr. 5'755.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) 

zu bezahlen. 

 

 
   

Zustellung an: 

[…] 

 

 

 
   

Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) 

 

Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der 

schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die 

 - 18 - 

 

 

 

Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrecht-

lichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und 

mietrechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens 

Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher 

Bedeutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters 

(Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). 

 

Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen 

Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG). 

 

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte 

elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, 

inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde 

nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher 

Bedeutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf 

die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den 

Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Der Streitwert des kantonalen Verfahrens beträgt Fr. 50'821.60. 

 

 
   

Aarau, 28. Juni 2023 

 

Obergericht des Kantons Aargau 

Zivilgericht, 2. Kammer 

Der Präsident:    Die Gerichtsschreiberin: 

 

 

 

Six     M. Stierli