# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8b91fa79-f846-56f2-99a7-f5e9eabc3443
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-06-10
**Language:** de
**Title:** Nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses wurde Aufbau einer GmbH in Angriff genommen, damit aber kein Lohn erzielt; Anspruchsberechtigung bejaht
**Docket/Reference:** AL.2003.00026
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2003.00026.html

## Full Text

AL.2003.00026
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Walser
Ersatzrichterin Romero-K?ser
Gerichtssekret?rin Steck
Urteil vom 11. Juni 2003
in Sachen
B.___
?
Beschwerdef?hrer
gegen
AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Z?rich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.?????? B.___, geboren 1969, war seit 20. Dezember 1999 als Sachbearbeiter in der Fondsadministration bei der A.___ AG, ___, besch?ftigt (Urk. 7/6/6-7 Ziff. 2-3). Am 26. Februar 2001 k?ndigte er das Arbeitsverh?ltnis per 30. April 2001, mit der Begr?ndung, dass er eine berufliche Neuausrichtung suche (Urk. 7/6/8). In diesem Zusammenhang gr?ndete er die C.___ GmbH, welche mit Datum vom 19. M?rz 2001 im Handelsregister eingetragen wurde (Urk. 7/4 = Urk. 7/11, Urk. 7/6/25). Am 28. November 2001 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/6/2), mit Datum vom 7. Dezember 2001 erfolgte die Abmeldung (Urk. 7/6/22). Am 10. April 2002 (Urk. 7/6/1 = Urk. 7/6/3 unvollst?ndig) meldete er sich erneut zur Arbeitsvermittlung an und stellte am 20. April 2002 Antrag auf Arbeitslosenentsch?digung ab 1. April 2002 (Urk. 7/5). Mit Verf?gung vom 9. Dezember 2002 verneinte das Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA) den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ab 10. April 2002 mit der Begr?ndung, es liege eine Umgehung der Regelung ?ber die Kurzarbeitsentsch?digung vor (Urk. 2 = Urk. 7/1 = Urk. 7/8/1).
2.?????? Dagegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 5. Januar 2003 Beschwerde und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verf?gung und Ausrichtung der Arbeitslosenentsch?digung ab 10. April 2002 (Urk. 1 S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 17. Februar 2003 hielt das AWA an seinem Entscheid fest (Urk. 6). Mit Verf?gung vom 17. M?rz 2003 sistierte die Arbeitslosenkasse GBI, Z?rich, das Verfahren betreffend R?ckforderung bis zur rechtskr?ftigen Erledigung des Verfahrens betreffend Anspruchsberechtigung vor dem hiesigen Gericht (Urk. 10). Mit Replik vom 20. M?rz 2003 (Urk. 11) hielten der Versicherte und mit Duplik vom 22. April 2003 (Urk. 14) das AWA jeweils an ihren Antr?gen fest. Mit Verf?gung vom 5. Mai 2003 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erkl?rt (Urk. 15).
Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2.
2.1???? Gem?ss der Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts ist bei Personen mit arbeitgeber?hnlicher Stellung der Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung zu verneinen, wenn die Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung einer Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) gleichkommt (BGE 123 V 234).
Nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben diejenigen Personen keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen, sowie deren mitarbeitenden Ehegatten. Da es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuf?hren, k?nnten Arbeitnehmer in arbeitgeber?hnlicher Stellung auf diese Entscheidung Einfluss nehmen und somit ihre Stellung missbrauchen (Selbstausstellung von f?r die Kurzarbeitsentsch?digung notwendigen Bescheinigungen, Gef?lligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tats?chlichen Arbeitsausfalls). Der Ausschluss arbeitgeber?hnlicher Personen vom Anspruch dient der Verh?tung solcher Missbr?uche.
???????? Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsf?lle zugeschnitten. Kurzarbeit kann nun nicht allein in einer Reduktion der t?glichen, w?chentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverh?ltnis) f?r eine gewisse Zeit vollst?ndig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeber?hnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverh?ltnis jedoch gek?ndigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grunds?tzlich Anspruch auf Entsch?digung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt f?r den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der K?ndigung endg?ltig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung ausgenommen w?re. Eine grunds?tzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeber?hnliche Stellung im Betrieb beibeh?lt und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 238 f. Erw. 7f). In solchen F?llen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu verneinen.
3.
3.1???? Der Beschwerdegegner verneinte den Anspruch des Beschwerdef?hrers auf Arbeitslosenentsch?digung ab 10. April 2002 mit der Begr?ndung, der Beschwerdef?hrer habe seine Stelle bei der A.___ AG gek?ndigt, um eine selbst?ndige T?tigkeit aufzunehmen. Am 13. M?rz 2001 habe er die C.___ GmbH gegr?ndet, bei welcher er im Handelsregister immer noch als Gesellschafter und Gesch?ftsf?hrer mit Einzelunterschrift eingetragen sei. Obwohl der Beschwerdef?hrer geltend mache, ausser der Liquidation des Lagers keine Gesch?ftst?tigkeiten auszu?ben, k?nne die Firma jederzeit wieder aktiviert werden. Der Beschwerdef?hrer k?nne die Entscheidungen der Firma weiterhin massgeblich beeinflussen, weshalb von Umgehung von Kurzarbeit im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gesprochen werden m?sse. Bei diesem Sachverhalt sei der Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ab Datum der Anmeldung, dem 10. April 2002, zu verneinen (Urk. 2 S. 3). In der Beschwerdeantwort vom 17. Februar 2003 hielt er daran fest und erg?nzte, dass weder der Umstand, dass der Beschwerdef?hrer nur noch in geringem Umfang in der C.___ GmbH t?tig gewesen sei, noch dass er Arbeitsbem?hungen unternommen habe und eine tempor?re Anstellung gefunden habe, an dieser Beurteilung etwas zu ?ndern verm?ge (Urk. 6 S. 1). Auch in seiner Duplik vom 22. April 2003 hielt er daran fest, dass der Beschwerdef?hrer seine arbeitgeber?hnliche Stellung im Betrieb beibehalten habe (Urk. 14).
3.2???? Der Beschwerdef?hrer macht zusammengefasst geltend, es liege keine Umgehung von Bestimmungen der Arbeitslosenversicherung vor. Die GmbH werde seit seiner Anmeldung beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Z?rich (RAV) tats?chlich liquidiert. Der letzte Einkauf f?r die GmbH sei im Februar 2002, bei einer weitaus positiveren Wirtschaftslage, get?tigt worden und habe nicht mehr annulliert werden k?nnen. Er sei nie darauf hingewiesen worden, dass mit seinem Eintrag als Gesellschafter im Handelsregister ein Problem best?nde. Die L?schung des Eintrags sei einerseits mit hohen Kosten verbunden und dr?nge sich andererseits aufgrund der Lagerbest?nde und seiner Liquidationst?tigkeit nicht auf. Die Liquidationst?tigkeit beschr?nke sich auf drei Stunden jeden Donnerstagabend und Samstag. Seit April 2002 habe er - erfolglos - ?ber 60 Bewerbungen in allen m?glichen Sparten versendet. Dies beweise seinen Willen, eine Stelle zu finden und die seit seiner Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung bestehende uneingeschr?nkte Vermittlungsf?higkeit. Seit 13. Januar 2003 arbeite er wieder bei seinem bisherigen Arbeitgeber in einem tempor?ren Arbeitsverh?ltnis mit einem Pensum von 100 %. Ob die GmbH wieder aktiviert werden k?nne, sei irrelevant. Entscheidend m?sse sein, ob eine relevante Gesch?ftst?tigkeit im Zeitpunkt der Anmeldung beim RAV bis zum heutigen Tag vorliege, was nicht der Fall sei (Urk. 1 S. 1 f.). In seiner Replik vom 20. M?rz 2003 hielt der Beschwerdef?hrer an seinen Antr?gen fest (Urk. 11 S. 1 f.).
4.??????
4.1???? Zun?chst ist festzuhalten, dass der Beschwerdef?hrer gem?ss beglaubigtem Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Z?rich vom 26. September 2002 (Urk. 7/6/25) respektive Internet-Vollauszug aus dem Handelsregister des Kantons Z?rich vom 5. November 2002 (Urk. 7/11) als Gesellschafter und Gesch?ftsf?hrer der C.___ GmbH im Handelsregister eingetragen war und die Einzelunterschrift besass. Zudem besass er 50 % des Stammkapitals.
Das Kriterium der arbeitgeber?hnlichen Person war somit in der zu pr?fenden Zeit ab 10. April 2002 erf?llt, so dass eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG grunds?tzlich in Frage kommt.
4.2???? Ob hier wirklich ein Sachverhalt vorliegt, auf welchen Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nach seinem Sinn und Zweck analog anzuwenden ist, bedarf jedoch noch weiterer Pr?fung.
4.3???? Sinn und Zweck von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist, wie bereits erw?hnt, die Missbrauchsverh?tung. Allf?lligen Missbr?uchen im Bereich der Kurzarbeitsentsch?digung soll von vornherein ein Riegel geschoben werden, ohne dass im Einzelfall ein tats?chliches missbr?uchliches Verhalten und eine entsprechende Absicht nachgewiesen werden m?ssten. Eine solche Missbrauchspr?vention ist deshalb sinnvoll, weil die arbeitgeber?hnlichen Personen ihren Arbeitsausfall selber bestimmen oder beeinflussen und auch selber bescheinigen k?nnen.
F?r eine analoge Anwendung dieser Bestimmung muss aber im Zusammenhang mit der arbeitgeber?hnlichen Stellung zudem auch ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne von Art. 11 AVIG vorliegen. Der Arbeitsausfall ist gem?ss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert.
4.4???? Die Rechtsprechung zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil w?hrend der Zeit, als der Beschwerdef?hrer die erw?hnte arbeitgeber?hnliche Stellung inne hatte, kein Versicherungsfall eingetreten ist.
Der Beschwerdef?hrer bezog w?hrend der T?tigkeit in seiner GmbH gem?ss seinen Angaben keinen Lohn (vgl. Urk. 6/23), was im ?brigen unbestritten blieb. Da er also in der GmbH gar keinen Verdienst erzielte, hatte er auch zu keinem Zeitpunkt im Zusammenhang mit der GmbH einen Verdienstausfall erlitten.
Damit ist aber im Zusammenhang mit der GmbH und der dort bestehenden arbeitgeber?hnlichen Stellung bereits die Anspruchsvoraussetzung des anrechenbaren Arbeitsausfalls im Sinne von Art. 11 Abs. 1 AVIG nicht erf?llt, so dass sich eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG er?brigt. Denn wo ?berhaupt kein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliegt, kann dieser auch nicht unter Missbrauch der arbeitgeber?hnlichen Stellung beeinflusst werden.
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG soll verhindern, dass sich eine Person mit Arbeitgeberkompetenzen bei schlechtem Gesch?ftsgang das eigene Pensum (und Gehalt) zu Lasten der Arbeitslosenversicherung - bei der analogieweisen Anwendung im Sinne von BGE 123 V 234 auf Null - reduzieren und bei besseren Gesch?ftsaussichten wieder erh?hen kann. Wenn nun aber wie vorliegend der Versuch, selbstst?ndig erwerbst?tig zu sein, von Anfang an fehlschl?gt und keinen Gewinn beziehungsweise Lohn abwirft, gibt es aus der Optik von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG erstens nichts zu reduzieren und zweitens fehlt die wirtschaftliche Substanz zur sp?teren Reaktivierung, so dass der zu vermeidende Missbrauch der Versicherung schon aufgrund der tats?chlichen Umst?nde ausgeschlossen ist.
Die nun vom Beschwerdef?hrer ab 10. April 2002 geltend gemachte Arbeitslosigkeit beziehungsweise der zu entsch?digende Verdienstausfall ist unter den vorliegenden Umst?nden vielmehr bereits zu einem fr?heren Zeitpunkt eingetreten, n?mlich nach Beendigung des fr?heren Arbeitsverh?ltnisses bei der A.___ AG. Sofern diesbez?glich s?mtliche Anspruchsvoraussetzungen von Art. 8 AVIG erf?llt sind, muss eine Anspruchsberechtigung bejaht werden, auch wenn der entsprechende Arbeitsausfall erst nach dem offenbar gescheiterten Versuch des Aufbaus einer GmbH (vgl. Urk. 7/3 S. 1 Ziff. 1) bei der Versicherung angemeldet wird. Der zeitlichen Begrenzung einer Anspruchsanmeldung dient dabei die Voraussetzung der Beitragszeit von Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG in Verbindung mit der Bestimmung ?ber die Rahmenfristen Art. 9 AVIG. In diesem Sinne ist der Beschwerdef?hrer einer Person gleichzustellen, welche sich nach Eintritt der Arbeitslosigkeit aus irgendwelchen anderen Gr?nden zun?chst nicht bei der Versicherung anmeldet und von ihrem Ersparten lebt. Der Tatsache, dass der Beschwerdef?hrer eine GmbH aufbaute, kann bei der Anspruchspr?fung jedoch insofern Bedeutung zukommen, als dadurch m?glicherweise die Vermittlungsf?higkeit beziehungsweise die Vermittlungsbereitschaft tangiert gewesen ist. Dass die Arbeitslosigkeit selbstverschuldet war, ?ndert im ?brigen nichts daran, dass sie die Grundlage f?r eine Anspruchsberechtigung bilden kann.
5.
5.1???? Nach Gesagtem ist festzuhalten, dass der Beschwerdef?hrer unter Ber?cksichtigung der Rechtsprechung zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG grunds?tzlich anspruchsberechtigt ist, weil diese Bestimmung auf den vorliegenden Sachverhalt keine analoge Anwendung findet. Zuhanden des Beschwerdegegners sei darauf hingewiesen, dass er die Pr?fung, ob die Anspruchsvoraussetzungen gem?ss Art. 8 AVIG erf?llt sind, im Hinblick auf den Zeitpunkt der K?ndigung bei der A.___ zu beurteilen haben wird. Dabei wird der Beschwerdegegner insbesondere zu pr?fen haben, ob der Aufbau der GmbH beziehungsweise die sp?tere Liquidationst?tigkeit des Beschwerdef?hrers analog zur Praxis betreffend Aufbau einer selbst?ndigen Erwerbst?tigkeit auf die Vermittlungsf?higkeit beziehungsweise Vermittlungsbereitschaft des Beschwerdef?hrers Auswirkungen zeitigt. In Gutheissung der Beschwerde ist die Verf?gung vom 9. Dezember 2002 aufzuheben und die Sache an das Amt f?r Wirtschaft und Arbeit zur?ckzuweisen, damit dieses die Anspruchsvoraussetzungen pr?fe.
Das Gericht erkennt:
1.???????? In Gutheissung der Beschwerde wird die Verf?gung vom 9. Dezember 2002 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass ein Anspruch des Beschwerdef?hrers nicht unter Anwendung der Rechtsprechung zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG verneint werden kann. Die Sache wird an das Amt f?r Wirtschaft und Arbeit zur?ckgewiesen, damit dieses die Anspruchsvoraussetzungen pr?fe.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      B.___
-      AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
-      Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco
-      Arbeitslosenkasse GBI Z?rich
4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).