# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6c9b1e16-7b90-5124-b19f-c09449897f6f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-07-09
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 09.07.2008 AC070028
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AC070028_2008-07-09.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AC070028/U/mum

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,

die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Reinhard

Oertli und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär Titus Graf

Zirkulationsbeschluss vom 9. Juli 2008

in Sachen

X.,

Appellantin und Beschwerdeführerin
verteidigt durch Rechtsanwältin

gegen

Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich,
Neue Börse Selnau, Selnaustr. 28, Postfach, 8039 Zürich,

Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin

betreffend

Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Widerruf

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Strafkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 28. August 2007 (SB060581/U/eh)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Im Rahmen eines gegen verschiedene Angeklagte geführten Strafverfah-

rens wurde X. (nachfolgend Beschwerdeführerin) im Berufungsverfahren mit Urteil

der I. Strafkammer des Obergerichtes vom 30. November 2004 von den Anklage-

vorwürfen vollumfänglich frei gesprochen. Es wurde ihr ein Teil der Verfahrensko-

sten auferlegt; eine Entschädigung und eine Genugtuung wurden ihr nicht zuge-

sprochen (vgl. Kass.-Nr. AC0500019 act. 28 bzw. OG act. 207, S. 3). Die Be-

schwerdeführerin erhob bezüglich der Kostenauflage sowie der verweigerten Ent-

schädigung und Genugtuung kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Mit Beschluss

vom 5. Dezember 2005 hiess das Kassationsgericht dieses Rechtsmittel gut, hob

die entsprechenden Urteils-Dispositivziffern auf und wies die Sache zur Neube-

urteilung an die Vorinstanz zurück (Kass.-Nr. AC0500019 act. 28 bzw. OG act.

207).

2. Die Vorinstanz fällte am 28. August 2007 bezüglich der Beschwerdeführe-

rin das neue Urteil, wobei sie zur besseren Verständlichkeit das Dispositiv in sei-

ner Gesamtheit wiedergab, auch soweit es vom Kassationsgericht nicht aufgeho-

ben worden war. Es wurden der Beschwerdeführerin nunmehr keinerlei Kosten

mehr auferlegt; hingegen wurden ihr (in Dispositivziffer 7) erneut weder eine Ent-

schädigung noch eine Genugtuung zugesprochen (OG act. 223 bzw. KG act. 2).

3. Auch gegen diesen obergerichtlichen Entscheid liess die Beschwerdefüh-

rer rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde anmelden (OG act. 225 bzw. KG

act. 5) und begründen (KG act. 1). In der Beschwerdebegründung wird der

Hauptantrag auf Aufhebung der Dispositivziffer 7 und Rückweisung der Sache an

die Vorinstanz beantragt (KG act. 1 S. 2). Die Vorinstanz hat ausdrücklich auf ei-

ne Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet (KG act. 10), während sich die

Staatsanwaltschaft (Beschwerdegegnerin) innert angesetzter Frist nicht geäussert

hat.

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 II.

1. Die Beschwerdeführerin erhebt bezüglich der Verweigerung von Entschä-

digung verschiedene Rügen. Primär macht sie geltend, die Vorinstanz habe ei-

nerseits § 104a GVG verletzt und andererseits erneut auf ein unverwertbares Ein-

vernahmeprotokoll abgestellt, weshalb sie in zweifacher Hinsicht den Nichtig-

keitsgrund im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO gesetzt habe (KG act. 1 S. 2/3

und S. 6). Zur Begründung dieser Rügen bringt die Beschwerdeführerin zusam-

mengefasst vor, bei Rückweisungen sei die untere Instanz an die Rechtsauffas-

sung, welche dem Rückweisungsentscheid zugrunde liegt, gebunden. Das Kas-

sationsgericht habe im Beschluss vom 5. Dezember 2005 festgestellt, dass die

Einvernahme der Beschwerdeführerin vom 25. Oktober 2000 unverwertbar sei

und die vorinstanzliche Kostenauflage und Verweigerung einer Entschädigung am

Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO leide, weil die Vorinstanz

in diesem Kontext auf die unverwertbare Aussage abgestellt habe. Im Urteil vom

28. August 2007 setze sich die Vorinstanz über diese Rechtsauffassung hinweg,

indem sie die unverwertbare Aussage für die Begründung der Verweigerung einer

Entschädigung heranziehe. Damit habe die Vorinstanz nicht nur § 104a GVG

verletzt, sondern durch die Berücksichtigung einer unverwertbaren Einvernahme

per se einen Nichtigkeitsgrund im genannten Sinne gesetzt.

2. Im Hinblick auf die Beurteilung dieser Rügen sind vorerst die wesentlichen

Schlussfolgerungen des vorerwähnten kassationsgerichtlichen Beschlusses vom

5. Dezember 2005 wiederzugeben:

Das Kassationsgericht erwog, die Aussagen der damals als Auskunftsper-

son befragten Beschwerdeführerin vom 25. Oktober 2000 seien mangels vorgän-

giger Rechtsbelehrung nichtig und nicht zu deren Nachteil verwertbar. Entgegen

der Annahme der Vorinstanz gälten die Beweis- und Formvorschriften auch hin-

sichtlich der Regelung der Nebenfolgen. Die Hinweispflichten gemäss § 149b

Abs. 2 StPO bildeten einen wichtigen Individualschutz für die Auskunftsperson. Es

gehe nicht an, eine unter behördlicher Verletzung dieses Individualschutzes durch

völlige Unterlassung der Hinweise gemäss § 149b Abs. 2 StPO erwirkte Aussage

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einer Auskunftsperson gegen diese zu verwenden, und zwar auch nicht im Rah-

men der Prüfung einer Kostenauflage im Sinne von § 189 Abs. 1 StPO bzw. als

Grundlage für einen Vorwurf eines prozessualen Verschuldens. Die vorinstanzli-

che Kostenauflage an die Beschwerdeführerin basiere im Wesentlichen auf ihrer

unverwertbaren Einvernahme vom 25. Oktober 2000 bzw. auf dem daraus erho-

benen Vorwurf der krassen Falschaussage. Mit der Berücksichtigung einer un-

verwertbaren Einvernahme habe die Vorinstanz eine gesetzliche Prozessform

zum Nachteil der Beschwerdeführerin im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO

verletzt. Die vorinstanzliche Kostenauflage an die Beschwerdeführerin und die

Verweigerung einer Entschädigung an sie beruhten auf diesem Nichtigkeitsgrund

(Kass.-Nr. AC0500019 act. 28 S. 29-32).

Das Kassationsgericht kam somit zusammengefasst zum Schluss, die Aus-

sage der Beschwerdeführerin vom 25. Oktober 2000 sei nichtig und unverwertbar,

und dies auch hinsichtlich der strafprozessualen Nebenfolgen (Kosten und Ent-

schädigung).

3. Die Vorinstanz erwog einleitend, sie sei an die Rechtsauffassung des

Kassationsgerichtes, dass sie durch die Berücksichtigung einer unverwertbaren

Einvernahme eine gesetzliche Prozessnorm zum Nachteil der Beschwerdeführe-

rin verletzt habe, gebunden. Ohne Miteinbezug der entsprechenden Einvernahme

seien die Voraussetzungen für eine Kostenauflage nicht erfüllt, weshalb der Be-

schwerdeführerin keinerlei Kosten aufzuerlegen seien (KG act. 2 Ziff. 12-14).

Hinsichtlich der Verweigerung einer Entschädigung berücksichtigte die Vo-

rinstanz indessen die genannte Einvernahme der Beschwerdeführerin. Sie erwog

zusammengefasst, die Zusprechung einer Entschädigung würde zu einem sto-

ssenden Ergebnis führen, weil die Beschwerdeführerin am 25. Oktober 2000 als

Auskunftsperson eine freiwillige qualifizierte Falschaussage deponiert habe, wo-

durch diese die Strafuntersuchung gegen sich provoziert habe; dieses vorwerfba-

re Selbstverschulden sei Grund für ihre Verhaftung und damit Ursache des ihr

während der Untersuchung entstandenen Schadens gewesen. Ein Beweisver-

wertungsverbot bestehe im Kontext mit der Entschädigungsfrage nicht (KG act. 2

Ziff. 15-22).

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4. Gemäss § 104a Abs. 1 GVG ist bei Rückweisungen die untere Instanz an

die Rechtsauffassung gebunden, welche dem Rückweisungsentscheid zugrunde

liegt. Vorbehalten bleiben ein geänderter Sachverhalt und die Änderung von Ge-

setzen oder der Rechtsprechung durch übergeordnete Gerichte (§ 104a Abs. 3

GVG).

Wie erwähnt, hat das Kassationsgericht unmissverständlich festgestellt,

dass die bereits mehrfach genannte Aussage der Beschwerdeführerin prozess-

rechtlich nichtig und auch im Zusammenhang mit den Nebenfolgen (Kosten und

Entschädigung) unverwertbar ist. Zwar hat die Vorinstanz – wie ausgeführt – ein-

leitend festgehalten, sie sei an die Rechtsauffassung des Kassationsgerichtes

gebunden, doch hat sie sich – wie in der Beschwerde zutreffend vorgebracht wird

– bezüglich der Verweigerung einer Entschädigung über diese Rechtsauffassung

hinweggesetzt, ohne dass ein Ausnahmefall im Sinne von § 104a Abs. 3 GVG

vorgelegen hätte. Dadurch hat die Vorinstanz den Nichtigkeitsgrund im Sinne von

§ 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO gesetzt, was zur Gutheissung der Nichtigkeitsbe-

schwerde und der Aufhebung von Urteils-Dispositivziffer 7 führt. Bei diesem Er-

gebnis müssen die weiteren Rügen nicht geprüft werden.

5. Liegt ein Nichtigkeitsgrund im soeben erwähnten Sinne vor, weist das

Kassationsgericht die Sache an das Gericht zurück (§ 436 StPO; vgl. auch Kass.-

Nr. AC0500019 act. 28 Erw. V/6.e S. 32). Dementsprechend ist die Sache zur

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

III.

Die Kosten des Kassationsverfahrens sind bei diesem Ausgang auf die Ge-

richtskasse zu nehmen. Der obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdefüh-

rerin ist daraus eine angemessene Prozessentschädigung auszurichten.

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IV.

Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid.

Solche Entscheide sind beim Bundesgericht nur unter den Voraussetzungen von

Art. 92 f. BGG anfechtbar. Vorliegend erscheint die Zulässigkeit einer Beschwer-

de in Strafsachen sehr zweifelhaft; dennoch ist über das Rechtsmittel zu belehren

(vgl. Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG).

Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird Dispositivziffer 7 des Urteils

der I. Strafkammer des Obergerichtes vom 28. August 2007 aufgehoben und

die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge-

nommen.

4. Der Beschwerdeführerin wird für das Kassationsverfahren eine Prozessent-

schädigung von Fr. 2’000.-- (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse

ausgerichtet.

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.

BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42

BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 78 ff. BGG an das

Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Strafkammer des Obergerichtes

(ad SB060581), die 9. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich (ad DG020670)

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und den Einzelrichter im ordentlichen Verfahren des Bezirkes Zürich (ad

GA030237), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: