# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 18af28c9-9a20-589b-aafd-4954489eb84c
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-08-25
**Language:** de
**Title:** Insolvenzentschädigung, Schadenminderungspflicht
**Docket/Reference:** AL.2005.00101
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2005.00101.html

## Full Text

AL.2005.00101
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Grünig
Ersatzrichterin Maurer Reiter
Gerichtssekretärin von Streng
Urteil vom 26. August 2005
in Sachen
A.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.       Der 1967 geborene A.___ arbeitete ab 1. Januar 2002 als Küchenchef im Restaurant V.___ (Urk. 7/11). Inhaber des Restaurants war J.___ (Urk. 7/17). Ab 1. Mai 2004 wurde A.___ kein Lohn mehr ausgerichtet (Urk. 7/9). Am 11. Oktober 2004 liess er sich vom Arbeitgeber für den ab 1. Mai 2004 ausstehenden Lohn zuzüglich nicht kompensierter Ferienguthaben und 13. Monatslöhne für 2002 und 2003 eine Schuldanerkennung ausstellen (Urk. 7/7). Am 11. November 2004 wurde das Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber mit sofortiger Wirkung aufgelöst (Urk. 7/11, vgl. Urk. 3/4).
Am 19. November 2004 ersuchte A.___ um Ausrichtung der Insolvenzentschädigung für die offenen Lohnforderungen für die Monate Juli bis Oktober 2004 in der Höhe von Fr. 26'124.80 (4 x Fr. 6'531.20 inkl. Anteil 13. Monatslohn und Ferien) sowie für weitere Lohnforderungen für die Zeit von November 2004 bis Januar 2005 (Urk. 7/4, vgl. Urk. 7/3, vgl. Urk. 3/6).
Am 22. November 2004 setzte er die ausstehenden Lohnforderungen in Betreibung (Urk. 7/7). In der Folge wurde am 25. November 2004 der Konkurs über J.___ als Inhaber des Restaurants V.___ eröffnet (Urk. 7/6).
Mit Verfügung vom 5. Januar 2005 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung, da A.___ der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht nicht in genügendem Masse nachgekommen sei (Urk. 7/2). Die dagegen erhobene Einsprache vom 24. Januar 2005 (Urk. 7/1) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 11. Februar 2005 ab (Urk. 2).
2.       Dagegen erhob A.___ am 25. Februar 2005 Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid aufzuheben und dem Begehren auf Insolvenzentschädigung stattzugeben (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 24. März 2005 schloss die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Nachdem der Beschwerdeführer innert Frist keine Replik eingereicht hatte, so dass Verzicht darauf anzunehmen war, wurde der Schriftenwechsel am 11. Mai 2005 geschlossen (Urk. 11).
Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)     gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)     der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)     sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.).
Gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG deckt die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung (BGE 125 V 493 ff.), für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen.
1.2     Nach Art. 55 Abs. 1 AVIG muss die arbeitnehmende Person im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um ihre Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihr mitteilt, dass sie an ihrer Stelle in das Verfahren eingetreten sei. Diese Bestimmung bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird.
Ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung entfällt nach der Rechtsprechung, wenn der Arbeitnehmer nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses die Lohnansprüche nicht innert nützlicher Frist geltend macht (BGE 114 V 59 Erw. 3d; ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff.). In dem in ARV 2002 Nr. 8 S. 62 ff. publizierten Urteil in Sachen C. vom 4. September 2001 (C 91/01) erachtete das Eidgenössische Versicherungsgericht ein Zuwarten von drei Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits als Verletzung der Schadenminderungspflicht.
Zwar obliegt nach der Rechtsprechung der versicherten Person vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht die gleiche Schadenminderungspflicht wie danach. Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Von der arbeitnehmenden Person wird in der Regel nicht verlangt, dass sie bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Sie hat jedoch ihre Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten sind Versicherte dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen müssen. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses unter arbeitslosenversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht an, dass Versicherte ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternehmen, obschon sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen müssen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen G. vom 14. Oktober 2004, C 114/04, in Sachen G. vom 4. Juli 2002, C 33/02, in Sachen T. vom 4. Juli 2002, C 39/02, und in Sachen N. vom 15. Oktober 2001, C 194/01).
2.       Aktenkundig und unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer für die Zeit ab 1. Mai 2004 bis zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 11. November 2004 weder Lohn noch Ersatzeinkünfte erhalten hat (vgl. Urk. 1, Urk. 2). Aktenkundig und unbestritten ist sodann, dass der Beschwerdeführer während dieser Zeit gegenüber dem Arbeitgeber keinerlei Schritte zur Eintreibung seines Lohnguthabens unternommen hat (vgl. Urk. 1, Urk. 7/8). Erst am 22. November 2004 setzte er die ausstehende Lohnforderung in Betreibung (Urk. 7/7), worauf dann am 25. November 2004 über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wurde.
3.
3.1     Die Arbeitslosenkasse hat einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung verneint, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. Mai bis 22. November 2004, und damit bis kurz vor dem Konkurs des Arbeitgebers am 25. November 2004, keinerlei rechtliche Schritte unternommen habe, um seine Lohnforderung durchzusetzen. Insbesondere habe er weder eine schriftliche Mahnung noch eine Betreibung in die Wege geleitet. Damit habe er seiner Schadenminderungspflicht nicht genügt.
3.2     Der Beschwerdeführer wendet zunächst ein, er habe den Arbeitgeber auf die ausstehenden Löhne angesprochen, und dieser habe immer wieder versprochen, die Löhne zu bezahlen. Aufgrund dieser Versprechen sei er davon ausgegangen, dass er die Zahlungen erhalten werde. Da es in der Gastronomie üblich sei, dass die Gehälter oftmals ein wenig später kämen, habe er sich keine grossen Gedanken über die Lohnausstände gemacht, zumal er von seinem Ersparten habe leben können.
Davon, dass die Gehälter für die Monate ab Mai 2004 lediglich etwas verspätet ausbezahlt worden seien, konnte schon im August 2004 nicht mehr gesprochen werden, nachdem zu diesem Zeitpunkt bereits die Löhne für drei Monate (Mai bis Juli) nicht mehr bezahlt worden waren. Eine ernsthafte Garantie dafür, dass der Arbeitgeber die Lohnausstände später noch bezahlen würde, hatte der Beschwerdeführer nicht. Unter diesen Umständen musste dem Beschwerdeführer bereits im August 2004 klar gewesen sein, dass der Arbeitgeber nicht gewillt oder nicht in der Lage war, seiner Lohnzahlungspflicht nachzukommen. Da es sich zudem um erhebliche Beträge handelte und somit mit einem erheblichen Lohnverlust zu rechnen war, hätte der Beschwerdeführer einem weiteren Aufschub der Lohnzahlungen nicht zustimmen und nicht auf bessere Zeiten hoffen dürfen.
Der Beschwerdeführer wendet im Weiteren ein, er habe monatelang ohne Lohn weiter gearbeitet, um seine Stelle nicht zu verlieren. Er sei damit seiner Schadenminderungspflicht nachgekommen.
Das Interesse am Erhalt des Arbeitsplatzes, wie es alle Arbeitnehmenden haben, vermag einen Verzicht auf rechtliche Schritte zur Realisierung gefährdeter Lohnansprüche nicht zu rechtfertigen. Im vorliegenden Fall sprach nichts dafür, dass ein vorübergehender Lohnverzicht die Rettung des Betriebes hätte bewirken können. Der Beschwerdeführer hatte damit keinen Grund, von einer Geltendmachung der Lohnausstände abzusehen.
Sodann macht der Beschwerdeführer geltend, die Arbeitslosenkasse werfe ihm vor, dass er die Betreibung nicht früher eingeleitet habe. Bis zu seinem Besuch beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum im November 2004 habe er aber gar nicht gewusst, wie er habe vorgehen müssen, um seine Rechte zu wahren.
Der Beschwerdeführer kann sich nicht auf fehlende Rechtskenntnisse berufen. Die Schadenminderungspflicht setzt nicht notwendigerweise voraus, dass die Lohnforderung auf dem Betreibungs- oder Klageweg geltend gemacht wird. Praxisgemäss genügt es, wenn die Arbeitnehmenden unmissverständliche Zeichen setzen, aus denen die Ernsthaftigkeit ihrer Lohnforderung zu erkennen ist. Sie dürfen jedoch nicht untätig bleiben und zuwarten, bis der Arbeitgeber in Konkurs fällt. Vorliegend hätte der Beschwerdeführer spätestens im Sommer unmissverständlich die Auszahlung der offenen Löhne verlangen und ihn förmlich zur Zahlung ermahnen müssen. Entgegen seiner Ansicht bedingte dies auch keine vorzeitige Stellenaufgabe. Dass er sich vom Arbeitgeber am 11. Oktober 2004 für die ausstehende Lohnforderung eine Schuldanerkennung ausstellen liess, trifft zu, ändert jedoch nichts daran, dass der Beschwerdeführer keine rechtlichen Schritte zur Realisierung seiner Lohnansprüche geltend gemacht hat. In der Schuldanerkennung kann keine Einforderungshandlung erblickt werden, da der Arbeitgeber darin lediglich festgestellt hat, dass er den Lohn schulde, nicht aber, dass er gewillt sei, den Lohn zu bezahlen.
Die Einwendungen des Beschwerdeführers sind damit nicht begründet.
3.3.    Nach dem Gesagten steht fest, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. Mai 2004 bis 22. November 2004, d.h. über ein halbes Jahr keine rechtliche Schritte zur Realisierung seiner Lohnforderung unternommen hat. Im August 2004, spätestens aber im September 2004, nachdem der Arbeitgeber bereits mit der Zahlung von vier Monatsgehältern (Mai bis August) in der Höhe von über Fr. 20'000.-- im Verzuge war, und dem Beschwerdeführer keine ernsthafte Garantie gegeben hatte, dass er seiner Lohnzahlungspflicht noch nachkommen würde, musste dem Beschwerdeführer klar sein, dass seine Lohnforderung gefährdet war. Zudem ging es um erhebliche Lohnausstände. Der Beschwerdeführer hatte daher keinen Grund, von der Geltendmachung der Lohnausstände weiterhin abzusehen. Vielmehr hätte er dem Arbeitgeber unmissverständlich die Lohnforderung kundtun und die weiteren zur Realisierung der Lohnansprüche erforderlichen rechtlichen Schritte in die Wege leiten müssen. Indem der Beschwerdeführer über ein halbes Jahr bis am 22. November 2004 bzw. bis wenige Tage vor der Konkurseröffnung am 25. November 2004 zuwartete, um die Lohnausstände geltend zu machen, ist er der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen. Ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht deshalb nicht. Die Beschwerde ist damit abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      A.___
-      Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco
-      AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).