# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3e464281-e5ba-544c-9b57-0e4b3fef8e49
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 21.08.2018  VB.2018.00058
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2018-00058_2018-08-21.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2018.00058	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 21.08.2018
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung

	
[Der Beschwerdeführer ersucht Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner in der Schweiz vorläufig aufgenommenen Partnerin und den vier gemeinsamen Kindern.]

Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass seine Partnerin und die Kinder faktisch über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügen, besteht kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Der Beschwerdeführer hat weder in wirtschaftlicher noch affektiver Hinsicht eine enge Beziehung zu seinen Kindern (E. 2). 

Da die Familie sozialhilfeabhängig ist, erfüllen sie die Voraussetzung für die Bewilligung des Familiennachzugs nach pflichtgemässem Ermessen nicht (E. 3.1). Auch war ihm nach pflichtgemässem Ermessen keine Härtefallbewilligung zu erteilen (E. 3.2). 

Abweisung der Beschwerde. 

			 	
				Stichworte:
	
						KINDERRECHTEKONVENTION
VORLÄUFIG AUFGENOMMENER

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 30 Abs. I lit. b AuG
Art. 85 Abs. VII AuG
Art. 96 AuG
Art. 13 BV
Art. 8 EMRK

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  2. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2018.00058

 

Urteil

 

 

der 2. Kammer

 

 

vom 21. August 2018

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichter
Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin
Linda Rindlisbacher.   

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

 

2.    B,

 

3.    C,

 

4.    D,

 

5.    E,

 

6.    F,

 

       Nrn. 3–6 vertreten durch Nr. 1 und 2,

 

diese vertreten durch
RA G, 

Beschwerdeführende, 

 

gegen

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat
sich ergeben: 

I.  

A. A,
geboren 1980, ist mit B, geboren 1980, liiert. Das Paar hat vier gemeinsame
Kinder: C, geboren 2007, D, geboren 2009, E, geboren 2011, und F, geboren 2015,
alle Staatsangehörige von Nigeria. 

B. B
reichte am 31. Januar 2012 ein Asylgesuch in der Schweiz ein. Mit
Entscheid vom 10. April 2014 wies das Bundesamt für Migration (BFM; heute
Staatssekretariat für Migration [SEM]) das Asylgesuch ab und nahm B und die
Kinder C, D und E in der Schweiz vorläufig auf. Der in der Schweiz geborene F
wurde in der Folge ebenfalls vorläufig aufgenommen. A und B haben das
gemeinsame Sorgerecht für die Kinder. Während sich F unter der Obhut von B
befindet, wurden die Kinder C, D und E fremdplatziert.

C. A
reiste eigenen Angaben zufolge im Oktober 2015 in die Schweiz ein und hielt
sich bis zu seiner Verhaftung am 20. April 2016 bei seiner Partnerin B
auf. Am Tag seiner Verhaftung reichte er ein Gesuch um vorläufige Aufnahme ein.
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 21. April 2016
wurde er des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig gesprochen und mit einer
bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 30.- (Probezeit
zwei Jahre) bestraft. Diesen Strafbefehl hob das Bezirksgericht Pfäffikon am
8. Dezember 2016 auf und sprach A vom Vorwurf des rechtswidrigen
Aufenthalts frei. Bereits am 22. April 2016 wies das Migrationsamt A
formlos aus der Schweiz weg und forderte ihn gleichzeitig auf, die Schweiz
unverzüglich zu verlassen. 

D. Dagegen
erhob A am 25. April 2016 Rekurs bei der Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion und beantragte, es sei die angefochtene Verfügung
aufzuheben, es sei ihm zu erlauben, den Ausgang des Verfahrens bei seiner
Lebenspartnerin und seinen vier Kindern abwarten zu können, und es sei ihm zu
diesem Zweck wie auch zur Vorbereitung der Heirat eine
Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen. 

E. Am 3. Mai
2016, während des hängigen Verfahrens, reichte er ein Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung ein.

F. Mit
Rekursentscheid vom 22. Juni 2016 trat die Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion auf den Rekurs vom 25. April 2016 nicht ein.

G. Mit
Verfügung vom 17. Juni 2016 wies das Migrationsamt das Gesuch um Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung ab und setzte A Frist zum Verlassen der Schweiz
bis am 16. Mai 2016. 

II.  

Mit Entscheid vom 12. Dezember
2017 wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion den gegen die Verfügung
des Migrationsamts vom 17. Juni 2016 erhobenen Rekurs ab, soweit er nicht
gegenstandslos geworden war, und setzte A Frist zum Verlassen der Schweiz bis
am 31. Januar 2018. 

III.  

Mit Beschwerde vom
29. Januar 2018 beantragten A, B, C, D, E und F sinngemäss die Aufhebung
des Rekursentscheids der Sicherheitsdirektion vom 12. Dezember 2017. Es
sei A eine Härtefallbewilligung zum Verbleib bei seiner Familie zu erteilen und
ihm zu gestatten, einer Arbeitstätigkeit nachzugehen. In verfahrensrechtlicher
Hinsicht beantragten sie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde, die Ansetzung einer erstreckbaren Frist zur allfälligen Ergänzung
der Beschwerde und die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das Beschwerdeverfahren
und die vorinstanzlichen Verfahren. 

Mit
Präsidialverfügung vom 1. Februar 2018 wies das Verwaltungsgericht das Gesuch um unentgeltliche
Prozessführung in einer "prima facie"-Beurteilung zufolge
offensichtlicher Aussichtslosigkeit der Beschwerde ab, auferlegte den
Beschwerdeführenden eine Kaution, wies das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung sowie Erlass einer vorsorglichen Massnahme ab und trat
auf das Gesuch um Fristerstreckung der Beschwerdefrist nicht ein. 

Während die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf
Vernehmlassung verzichtete, liess sich das Migrationsamt nicht vernehmen.

Die den Beschwerdeführenden
auferlegte Kaution wurde fristgerecht geleistet. 

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Mit der
Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich
Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und Ermessensunterschreitung, und
die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden,
nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20
Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]).

1.2 Soweit die
Beschwerdeführenden beantragen, es sei dem Beschwerdeführer 1 zu gestatten,
in der Schweiz einer Arbeitstätigkeit nachzugehen, verkennen sie, dass das
Verwaltungsgericht für die Erteilung von Arbeitsbewilligungen nicht zuständig
ist. Der Antrag erübrigt sich indes mit vorliegendem Endentscheid betreffend
(Nicht-)Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.

2.
 

Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Verweigerung
der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer 1
verletze das Recht auf Familie und verstosse gegen die Kinderrechtskonvention.

2.1 Die
Europäische Menschenrechtskonvention verschafft praxisgemäss keinen Anspruch
auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen besonderen Aufenthaltstitel (vgl.
BGE 138 I 246 E. 3.2.1; BGE 137 I 247 E. 4.1.1; BGE 130 II 281
E. 3.1 S. 285 f.). Sie hindert die Konventionsstaaten nicht
daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt
ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien-
und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden (BGE 138 I 246 E. 3.2.1
mit Hinweisen). Dennoch kann es das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte
Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens verletzen, wenn einer
ausländischen Person, deren Familienangehörige sich hier aufhalten, die
Anwesenheit untersagt und damit deren Zusammenleben vereitelt wird. Das
entsprechende Recht ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder
Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung
einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt,
ohne dass es dieser möglich bzw. zumutbar wäre, das Familienleben andernorts zu
pflegen (BGE 139 I 330 E. 2.1 S. 335 f.). Ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht liegt vor, wenn die betreffende Person das Schweizer
Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt oder über eine
Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem Rechtsanspruch beruht.
Letzteres ist der Fall bei anerkannten Flüchtlingen mit Asyl (BGE 139 I 330
E. 4.2; BGr, 6. März 2018, 2C:254/2017, 1.2.1). Einen Anspruch auf Bereinigung des Anwesenheitsstatus (vorläufige Aufnahme oder
asylrechtlicher Härtefall) aus dem Schutz des Privat- und Familienlebens
können sich in Ausnahmesituationen nach der Rechtsprechung EGMR auch Personen
berufen, deren Anwesenheit rechtlich nicht geregelt ist bzw. die allenfalls
über kein (gefestigtes) Aufenthaltsrecht verfügen (vorläufige Aufnahme oder
asylrechtlicher Härtefall), deren Anwesenheit aber faktisch als Realität
hingenommen wird bzw. aus objektiven Gründen hingenommen werden muss (vgl. BGE
138 I 246, E. 3.3.1; EGMR-Urteil Agraw gegen die Schweiz vom 29. Juli
2010, [Nr. 3295/06]; VGr, 15. Juli 2015, VB.2015.00207, E. 2.2.3). 

Der nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische
Elternteil kann die familiäre Beziehung mit seinem Kind von vornherein nur in
beschränktem Rahmen pflegen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten
Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen zu können, ist es in der Regel nicht
erforderlich, dass der ausländische Elternteil dauerhaft im selben Land wie das
Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Unter dem Gesichtspunkt
des Anspruchs auf Familienleben (Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 13
Abs. 1 BV) genügt es grundsätzlich, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von
Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls dessen
Modalitäten entsprechend anzupassen sind. Gemäss der ständigen bisherigen
Rechtsprechung kann ein weitergehender Anspruch nur dann in Betracht fallen,
wenn in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung
zum Kind besteht, diese Beziehung wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers
praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte und das bisherige Verhalten des
Ausländers in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat (sog.
tadelloses Verhalten; BGE 139 I 315 E. 2.2; 120 Ib 1 E. 3c, 22
E. 4; BGr, 20. Dezember 2012, 2C_1231/2012, E. 3.3). 

2.2 Die
Beschwerdeführenden 2 bis 6 sind in der Schweiz vorläufig aufgenommen
worden, sie verfügen damit grundsätzlich über kein gefestigtes
Anwesenheitsrecht. Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass die Beschwerdeführenden 2
bis 6 faktisch in der Schweiz werden verbleiben können, wie die
Beschwerdeführenden geltend machen, ist nicht ersichtlich, inwiefern sich ein
Anspruch Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer 1
ergeben könnte. Die Beschwerdeführenden 3 bis 6 kennen den Beschwerdeführer 1
nicht oder kaum und der Beschwerdeführer 1 leistet keine
Unterhaltszahlungen für seine Kinder. Eine in wirtschaftlicher und affektiver
Hinsicht besonders enge Beziehung zu seinen Kindern besteht damit nicht (vgl. BGr, 10. September 2015,
2C_1141/2014, E. 3.6 mit weiteren Hinweisen).
Soweit der Beschwerdeführer 1 argumentiert, er müsse die Beziehung zu
seinen Kindern erst aufbauen und auf das Urteil des EGMR vom 21. Dezember
2010 i. S. Anayo gegen Deutschland (20578/07) Bezug nimmt, kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. Jener
Fall hatte nicht eine ausländerrechtliche Bewilligung zum Gegenstand, sondern
die zivilrechtliche Regelung des Besuchsrechts eines biologischen, aber nicht
rechtlichen Vaters zu seinem Kind. Aus diesem Urteil kann nicht geschlossen
werden, dass sich aus Art. 8 EMRK ein Anspruch auf eine
ausländerrechtliche Bewilligung in allen Fällen ergibt, in denen ein Elternteil
eine potenzielle Beziehung zu seinem Kind aufbauen möchte. Gegenteils ist
festzuhalten, dass die Praxis des Bundesgerichts eine aktuell gelebte Beziehung
zwischen Elternteil und Kind voraussetzt. So wird verlangt, dass eine "in
wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht besonders enge Beziehung"
vorliegt, die – würde eine Bewilligung verweigert – wegen der Entfernung zum
Land, in welches der ausländische Elternteil vermutlich auszureisen hätte,
praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte (BGr, 22. März 2012, 2C_1031/2011,
E. 4.2.6). Wie bereits festgehalten wurde, ist zwischen dem Beschwerdeführer 1
und den Beschwerdeführenden 3 bis 6 keine derartige, besonders enge
Verbundenheit gegeben.

Auch aus der von den
Beschwerdeführenden angeführten Kinderrechtskonvention (Übereinkommen
vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes [Kinderrechtskonvention;
KRK]; lässt sich zu ihren Gunsten nichts weiter
ableiten. Aus der Kinderrechtskonvention ergibt sich weder ein direkter
Anspruch auf Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung noch auf
Familienzusammenführung (BGE 143 I 21 E. 5.5.2; 124 II 361 E. 3b; 126 II 377 E. 5d, VGr,
5. Oktober 2016, VB.2016.00364, E. 4.3). Der Antrag auf Einholung
eines gerichtlichen Gutachtens über die Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer 1
und seinen Kindern ist daher in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen (BGE
135 V 465 E. 5.1). Ebenso erübrigt sich der Beizug der Akten der KESB H
und des Bezirksrats H. 

3.
 

Die Beschwerdeführenden können
sich somit nicht auf eine Norm des Landesrechts oder eines Staatsvertrags
berufen, welche dem Beschwerdeführer 1 einen Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung vermittelt. Der Entscheid darüber, ob eine Bewilligung
erteilt wird, liegt damit im pflichtgemässem Ermessen der verfügenden Behörde
(Art. 96 AuG).

3.1  

3.1.1
Nach Art. 85 Abs. 7 AuG können Ehegatten und ledige Kindern unter
18 Jahren von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach
Anordnung der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen
werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen, eine bedarfsgerechte Wohnung
vorhanden und die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist.

3.1.2
Der Beschwerdeführer 1 verfügt über keinerlei Einkünfte, seine Lebenspartnerin
und Mutter seiner vier Kinder ist seit August 2012 auf Sozialhilfe angewiesen
und hat für sich und ihre Kinder bislang mit Fr. 810'594.45 unterstützt
werden müssen. Die Beschwerdeführenden 3 bis 5 sind zudem fremdplatziert. Sie
erfüllen damit die Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 7 AuG
offensichtlich nicht.  

3.2
 

3.2.1
Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG kann von den Zulassungsvoraussetzungen
(Art. 18–29 AuG) abgewichen werden, um schwerwiegenden persönlichen
Härtefällen Rechnung zu tragen. Für die Beurteilung, ob ein Härtefall vorliegt,
werden die Kriterien nach Art. 31 der Verordnung vom 24. Oktober 2007
über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) berücksichtigt (Grad der
Integration, die Respektierung der Rechtsordnung, die Familienverhältnisse, die
finanziellen Umstände, die Dauer der Anwesenheit oder der Gesundheitszustand
des Betroffenen und seiner Familie sowie die Möglichkeiten für eine
Wiedereingliederung im Herkunftsstaat). Der massgebliche Härtefall setzt gemäss
der Rechtsprechung des Bundesgerichts voraus, dass sich der betreffende
Ausländer in einer persönlichen Notlage befindet. Das bedeutet, dass seine
Lebens- und Daseinsbedingungen gemessen am durchschnittlichen Schicksal von
Ausländern in gesteigertem Mass infrage gestellt sein müssen bzw. dass die
Verweigerung der Härtefallbewilligung für den Betroffenen schwere Nachteile zur
Folge hätte (BGE 119 Ib 33 E. 4c). 

3.2.2
Die Vorinstanz hat die Erteilung einer Härtefallbewilligung verweigert. Es
bestehen keine Hinweise dafür, dass sie ihr Ermessen dabei in
rechtsverletzender Weise ausgeübt hat. Vielmehr hat sie in Anwendung von
Art. 96 Abs. 1 AuG alle rechtserheblichen Kriterien berücksichtigt
und die Verweigerung genügend begründet. So führt die Vorinstanz zutreffend
aus, dass von einer Integration des Beschwerdeführers 1 in der Schweiz
nicht die Rede sein kann. Der Beschwerdeführer 1 ist mittellos und wird
durch die Sozialhilfegelder der Beschwerdeführerin 2 unterstützt. Es ist
in Übereinstimmung mit der Vorinstanz auch nicht davon auszugehen, dass er in
der Schweiz wirtschaftlich Fuss fassen kann und sich seine Familie mit seiner
Unterstützung von der Sozialhilfeabhängigkeit loslösen kann, sobald er im
Besitz einer Aufenthaltsbewilligung ist. Er versteht die hiesige Sprache nicht
und kann sich kaum auf Englisch ausdrücken. Die Aufhebung der Fremdplatzierung
der Beschwerdeführenden 3 bis 5 ist nicht absehbar, weshalb auch zukünftig
mit hohen Kosten zu rechnen ist. Der Beschwerdeführer 1 lebt erst seit
zwei Jahren hier und ihn verbindet abgesehen davon, dass seine Partnerin und
seine Kinder hier vorläufig aufgenommen worden sind, nichts mit der Schweiz.
Der Beschwerdeführer 1 hat eine Aufenthaltsbewilligung für Spanien und die
Erteilung einer solchen in Schweden beantragt. Hinweise, dass ihm eine Rückkehr
nach Spanien, Nigeria oder allenfalls Schweden nicht zumutbar wäre, sind keine
ersichtlich. Der Beschwerdeführer 1 kann den Kontakt besuchsweise und mit
Kommunikationsmitteln aufrechterhalten bzw. herstellen. Die Anwesenheit seiner
Kernfamilie in der Schweiz vermag nach dem Gesagten keinen Härtefall zu begründen.

Dies führt zur Abweisung der
Beschwerde.

4.
 

Ausgangsgemäss sind die
Gerichtskosten den Beschwerdeführenden aufzuerlegen und es ist ihnen keine
Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

5.
 

Der vorliegende Entscheid kann
mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden,
soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend
gemacht wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies
in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.   2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr.        60.--   Zustellkosten,

Fr.   2'060.--   Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer 1 auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde
erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der
Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …