# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4de2280a-fcb1-5d4d-a5e5-5dc03e4a6936
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-08-15
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 15.08.2014 VD.2013.220 (AG.2014.501)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2013-220_2014-08-15.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

   

  

 

VD.2013.220

 

URTEIL

 

vom 15.
August 2014

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner
Wohlfart, Dr. Claudius Gelzer, 

Dr. Jeremy Stephenson, Dr. Andreas
Traub und Gerichtsschreiberin 

Dr. Caroline Meyer Honegger

 

 

 

Beteiligte

 

A_____ AG                                                                                       Rekurrentin

[...]  

vertreten durch [...],  

[...]   

 

gegen

 

Steuerverwaltung des Kantons
Basel-Stadt

Fischmarkt 10, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
der Steuerrekurskommission 

vom 23. August 2012

 

betreffend Grundstückgewinnsteuer
2010

Sachverhalt

 

Die A_____ AG
mit Sitz in Basel verkaufte am 19. August 2009 einen Miteigentumsanteil an der
Liegenschaft […]weg Nr. [...] und Nr. [...] in Basel zum Preis von CHF
1‘769‘000.–. Im Rahmen einer amtlichen Einschätzung mangels Einreichung einer
entsprechenden Steuererklärung legte die Steuerverwaltung den Grundstückgewinn
mit Verfügung vom 26. Januar 2011 auf CHF 412‘194.– fest. Darauf machte die A_____
AG, vertreten durch die B_____ AG, mit Einsprache vom 2. Februar 2011 eine Mäklerprovision
von CHF 57‘103.30 als Abzug geltend, welche die Einsprechende der B_____ AG
bezahlt habe und zu Unrecht unberücksichtigt geblieben sei. Die Einsprache
wurde mit Einspracheentscheid vom 11. August 2011 abgewiesen, ebenso der
nachfolgende Rekurs bei der Steuerrekurskommission mit Entscheid vom 23. August
2012. Dieser Entscheid wurde der Rekurrentin am 31. Oktober 2013 begründet
zugestellt. 

 

Gegen diesen
Entscheid hat die A____ AG (Rekurrentin) am 29. November 2013 an das Verwaltungsgericht
Basel-Stadt rekurriert. Sie beantragt, es sei der angefochtene Entscheid
aufzuheben, die Mäklerprovision von CHF 57‘103.30 sei steuermindernd zu
berücksichtigen und der Grundstückgewinn (vor dem Besitzesdauerabzug von 60%)
sei auf CHF 355‘090.00 herabzusetzen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Der Instruktionsrichter hat die Rekursbegründung der Steuerverwaltung und der
Steuerrekurskommission zur Kenntnis zugestellt, letztere hat Gelegenheit zur Vernehmlassung
erhalten. Die Steuerrekurskommission hat mit Eingabe vom 13. Januar 2014
beantragt, den Rekurs unter o/e Kostenfolge abzuweisen. Die Einzelheiten der
Standpunkte der Parteien ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid
von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

Gegen die Entscheide
der Steuerrekurskommission als vom Regierungsrat gewählte Kommission (§ 136
Abs. 2 des Gesetzes über die direkten Steuern (Steuergesetz, StG; SG 640.100)
kann gestützt auf § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG
270.100) und § 171 StG Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Dieses
ist somit zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses funktionell wie auch
sachlich zuständig. Nach § 13 Abs. 1 VRPG ist zum Rekurs berechtigt, wer durch
die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an
ihrer Aufhebung oder Änderung hat. Diese Voraussetzungen sind im Falle der Rekurrentin
als Steuerpflichtige in Bezug auf die Erhebung bzw. Bemessung der Grundstückgewinnsteuer
offensichtlich erfüllt, so dass auf den Rekurs einzutreten ist. 

 

Die Kognition des
Verwaltungsgerichts richtet sich vorliegend nach der allgemeinen Bestimmung von
§ 8 Abs. 1 VRPG, da das Steuergesetz keine speziellen Vorschriften über das
Rekursverfahren vor dem Verwaltungsgericht enthält (vgl. §§ 171 Abs. 4 und §
179 Abs. 4 StG). Demnach ist zu prüfen, ob die Steuerrekurskommission öffentliches
Recht nicht oder nicht richtig anwendet, den massgeblichen Sachverhalt
unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder
ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat (vgl. z.B. VGE VD.2013.44 vom
26. Juni 2014 E. 1.3).

 

Das Urteil kann auf
dem Zirkulationsweg gefällt werden, da Steuersachen keine zivilrechtlichen Ansprüche
im Sinne von Art. 6 EMRK beinhalten (BGer 2P.7/2004 vom 8. Juni 2004 E.
1.3 und 2P.41/2002 vom 10. Juni 2003 E. 5 mit Hinweisen; VGE VD.2013.44 vom 26.
Juni 2014 E. 1.3).

 

2.

2.1      Nach
§ 104 Abs. 1 StG wird die Grundstückgewinnsteuer erhoben von den Gewinnen, die
sich aus der Veräusserung von im Kanton gelegenen Grundstücken des Privat- und
des Geschäftsvermögens der natürlichen und juristischen Personen sowie von
Anteilen an solchen ergeben. Gemäss Art. 106 Abs. 1 StG gilt als Grundstückgewinn
der Betrag, um den der Veräusserungserlös den Einstandswert übersteigt. Als
Veräusserungserlös definiert § 106 Abs. 2 StG den Verkaufspreis mit allen Nebenleistungen
des Erwerbers abzüglich der mit der Veräusserung verbundenen Kosten. Zu diesen
Kosten zählt nach ständiger Praxis auch die einem Dritten bezahlte
Mäklerprovision (vgl. z.B. VGE 742/2006 vom 2. Mai 2007 E. 2.1 mit Hinweisen).
Gemäss § 106 Abs. 3 StG gilt als Einstandswert grundsätzlich der Erwerbswert
unter Berücksichtigung der mit dem Erwerb verbundenen Kosten und der wertvermehrenden
Aufwendungen, soweit diese nicht bereits bei der Einkommens- oder Gewinnsteuer
angerechnet werden konnten. Fraglich ist vorliegend, ob der hier unstreitig
bezahlte Mäklerlohn, der auf einem zivilrechtlichen Mäklervertrag im Sinne von
Art. 413 Abs. 1 OR und dem Tätigwerden des Mäklers basierte, abzugsfähig
und damit steuermindernd zu berücksichtigen ist. Umstritten ist dabei einzig
noch die Voraussetzung, dass der Mäklervertrag mit einer unabhängigen
Drittperson abgeschlossen worden sein muss (vgl. dazu VGE 742/2006 vom 2. Mai
2007 E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. angefochtener Entscheid E. 4). Die Beweislast
für steuermindernde Tatsachen trägt der Steuerpflichtige (vgl. BGer 2A.156/2006
vom 20. Oktober 2006 E. 5.1; VGE 742/2006 vom 2. Mai 2007, E. 2.2 mit
Hinweisen) und somit die Rekurrentin.

 

2.2      Die
Vorinstanz hat verneint, dass die B_____ AG im Verhältnis zur Rekurrentin eine
unabhängige Drittperson sei. Die Entschädigung für Verkaufsbemühungen der B_____
AG sei daher eine nicht absetzbare Eigenprovision. Eine solche liege bei einer
Entschädigung für eigene Kauf- und Verkaufsbemühungen vor. Wo der Mäkler nur
formell vom Verkäufer separat auftrete und vielmehr wirtschaftliche Verbindungen
bestünden, könne ein Scheingeschäft vorliegen. Anhaltspunkte dafür könnten sich
aus der Interessenlage der Vertragsparteien oder aus deren organisatorischen
und personellen Beziehungen untereinander ergeben. Müsse aus den Umständen
geschlossen werden, der steuerpflichtige Verkäufer hätte den gleichen Vertrag
mit einem unbeteiligten Dritten nicht abgeschlossen, so sei im Sinne einer
wirtschaftlichen Betrachtung nicht auf die zivilrechtliche Gestaltung, sondern
auf den wirtschaftlichen Sachverhalt abzustellen (angefochtener Entscheid E.
4b). C_____ würde sowohl bei der Rekurrentin als auch bei der B_____ AG den
Verwaltungsrat präsidieren und sei bei beiden Gesellschaften die wichtigste
Führungsperson und zentraler Entscheidungsträger. Er habe auch die Korrespondenz
der B_____ AG geführt, dank welcher der Verkauf der Liegenschaft erfolgreich
geendet habe. Der Kaufvertrag sei auch für die Rekurrentin von C_____
unterzeichnet worden. Zudem habe er als Vertreter der B_____ AG im Namen der
Rekurrentin Einsprache gegen die Veranlagungsverfügung erhoben. Ein Nachweis
für das Einholen von Offerten unabhängiger Dritter sei nicht erbracht worden,
weshalb offen gelassen werden könne, ob eine Provision von 3% als marktgerecht
einzustufen wäre. Die Interessen verliefen „derart parallel“, dass die B_____
AG nicht als unabhängige Drittperson qualifiziert werden könne (angefochtener
Entscheid E. 4c/cc).

 

2.3      Die
Rekurrentin führt in ihrem Rekurs zur strittigen Voraussetzung des Mäklervertrags
unter Drittpersonen aus, die Aktien der Rekurrentin seien im massgebenden
Zeitpunkt zu 90% im Eigentum von C_____ und seiner Ehefrau und 10% im Eigentum
Dritter gestanden. Sie sei eine klassische Immobiliengesellschaft; sie halte
und vermiete Immobilien. Ab und zu kaufe oder verkaufe sie eine Liegenschaft.
Ihre Erträge würden überwiegend aus Mieteinnahmen bestehen. Sie sei keine Mäklerin
und würde verschiedene Tätigkeiten extern in Auftrag geben, unter anderem im
Zusammenhang mit dem Verkauf von Liegenschaften. Sie verfüge nicht über eigenes
Personal und habe keine Mitarbeiter, welche den Verkauf der Liegenschaft [...]
hätten abwickeln können (Rekurs Ziff. 5.1 S. 7 f.). Zur B_____ AG führt die
Rekurrentin aus, dass C_____ im massgebenden Zeitpunkt Alleinaktionär gewesen
sei. Die B_____ AG übe ihren Zweck tatsächlich aus, so das Erstellen, Verwalten
und Finanzieren von Liegenschaften sowie die Finanzierung, Übernahme und
Verwaltung von Unternehmen und die Beratung (Rekurs Ziff. 5.2 S. 8 f.). Die
beiden Firmen würden sich nicht konkurrenzieren. Sie würden nicht identische
Personen darstellen, sondern Drittpersonen. Mit C_____ würden die
Gesellschaften teilweise über ein identisches Aktionariat und denselben
Präsidenten des Verwaltungsrats verfügen; sie seien nahestehende
beziehungsweise verbundene Personen im Sinne des Steuerrechts. Geschäfte
zwischen solchen seien steuerlich zu akzeptieren. Entscheidend sei, dass die
Geschäfte zu Marktbedingungen abgeschlossen würden. Aus der steuerlichen Gestaltungsfreiheit
folge, dass die Steuerbehörde die Rechtsgestaltung nur dann nicht anerkennen
dürfe, wenn ein Scheingeschäft vorliegen würde, was hier nicht der Fall sei.
Die Rekurrentin habe keine Angestellte, hingegen sei C_____ Aktionär und Verwaltungsratspräsident
beider Firmen und von der B_____ AG angestellt gewesen. C_____ habe ohne
weiteres als Mitarbeiter der B_____ AG am Mäklervertrag arbeiten dürfen, den
ihr die Rekurrentin erteilt hatte. Der Mäklervertrag müsse damit steuerlich
anerkannt werden (Rekurs Ziff. 5.3 ff. S. 9 ff.).

 

2.4      Eigenprovisionen
– Entschädigungen für eigene Verkaufsbemühungen – sind unbestrittenermassen und
nach ständiger Rechtsprechung nicht abzugsfähig (vgl. statt vieler VGE 754/2004
vom 24. August 2005 E. 2.3.1). Voraussetzung für die Abzugsfähigkeit ist
vielmehr und insbesondere, dass der beauftragte Mäkler eine Drittperson ist.
Bei wirtschaftlichen Verbindungen zwischen diesen Parteien ist zu prüfen, ob
ein Scheingeschäft zum Zweck der Steuerumgehung vorliegt. Die Grenze der Anerkennung
liegt dort, wo der Mäkler nur formell als vom Veräusserer unabhängig auftritt.
Dabei sind Anhaltspunkte die Interessenlage der Vertragsparteien oder ihre
(stark verflochtenen) organisatorischen und personellen Beziehungen
untereinander. Ergibt sich aus den Umständen, dass der steuerpflichtige
Verkäufer den gleichen Vertrag mit einem unbeteiligten Dritten nicht
geschlossen hätte, so ist die Provision steuerlich nicht zu berücksichtigen
(vgl. etwa VGE 649/2003 vom 20. April 2004 E. 4b). So sind Provisionen nicht
abzugsberechtigt, wenn die Interessen des Auftraggebers und des Beauftragten parallel
laufen (BGE 103 Ia 20 E. 4c S. 24 f.). 

 

2.5      Die
Sachlage im vorliegenden Fall reiht sich ohne weiteres in die zitierte
Rechtsprechung betreffend die Verweigerung der Berücksichtigung der Mäklerprovision
ein: Die Vertragsparteien sind wie oben dargelegt eng miteinander verbunden und
werden im Wesentlichen durch C_____ beherrscht und betrieben. Ihre Interessen
laufen parallel; die Gesellschaften konkurrenzieren sich nicht. Letztlich
bestehen damit zwei Gesellschaften, die sich ergänzen, wie etwa in anderen
juristischen Personen unter einer Leitung eine Abteilung für die
Bewirtschaftung und eine andere Abteilung für den Verkauf betrieben wird. Die
wirtschaftlich betrachtete Einheit ergibt sich insbesondere auch daraus, dass C_____
sowohl die Korrespondenz der B_____ AG, die den Verkauf der Liegenschaft zur
Folge hatte, führte, als auch den Kaufvertrag der Liegenschaft für die
Rekurrentin unterzeichnete. Im Übrigen kann auf die zutreffenden Erwägungen der
Vorinstanz verwiesen werden. Ihr Entscheid ist nach dem Gesagten nicht zu
beanstanden und der Rekurs ist dementsprechend abzuweisen.

 

3.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens wird die Rekurrentin kostenpflichtig (vgl. § 30 Abs. 1
VRPG). Die Gerichtskosten betragen vorliegend CHF 2‘500.–. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

            Die Rekurrentin trägt die Kosten des
Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 2‘500.–, einschliesslich Auslagen.

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Caroline Meyer Honegger

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.