# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e87f20da-825b-5c6e-96ea-ef3b49b050e8
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-23
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 23.11.2018 PE.2018.0008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2018-0008_2018-11-23.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 23 novembre 2018  

  
	
  Composition

  	
  M. François Kart, président; M. Roland Rapin et M. Antoine Thélin,
  assesseurs; Mme Nadia Egloff, greffière.  

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  A.________, M.
  B.________ à ******** (Espagne),
  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi,
  Contrôle du marché du travail et protection des
  travailleurs, à Lausanne.   

  

   

 

	
  Objet

  	
  Refus de délivrer   

  
	
   

  	
  Recours A.________ B.________ c/ décision du
  Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et protection des
  travailleurs du 29 novembre 2017 (infraction à l'ordonnance sur
  l'introduction de la libre circulation des personnes)

  

 

Vu les faits suivants:

A.                    
Les sociétés espagnoles C.________ et A.________ sont
actives dans la branche de la maçonnerie et du génie civil. Selon une recherche
menée sur internet, il ressort que B.________ est l'un des administrateurs de A.________

B.                    
Par courrier du 6 juillet 2017, la Commission professionnelle
paritaire pour le contrôle des travailleurs détachés de la branche maçonnerie
et génie civil s'est adressée à la société C.________ en ces termes: 

"Les documents reçus (formulaires européens A1 et
copies de factures) démontrent que MM. B.________ et D.________ ne sont pas des
travailleurs détachés de l'entreprise C.________, mais des prestataires de
services indépendants. Nous déplorons le fait que ces éléments ne nous aient
pas été communiqués à l'ouverture de la procédure, cette dernière s'en serait
trouvée grandement simplifiée.

Décision :

Compte tenu de ce qui précède, la Commission
paritaire vaudoise pour le contrôle des travailleurs détachés considère ce
dossier comme clos du point de vue conventionnel. Copie de cette décision
est transmise ce jour à l'autorité compétente."

 

C.                    
Informé de la situation, le Service de l'emploi
(SDE) s'est adressé le 18 août 2017 à B.________, administrateur de la société A.________
Il l'a avisé du fait qu'il avait fourni en novembre et décembre 2016 des prestations
sur le chantier "********" à ********, non pas en qualité de
travailleur détaché par la société la société C.________, comme annoncé, mais
en tant que prestataire de services indépendant étranger, ceci sans que
l'annonce relative à cette activité ait été effectuée. 

B.________ ne s'est pas déterminé dans
le délai imparti par le SDE pour ce faire. 

D.                    
Par décision du 29 novembre 2017, adressée à A.________,
B.________, le SDE a infligé à la société A.________ une amende administrative
de 1000 fr. pour n'avoir pas respecté la procédure d'annonce des prestataires
indépendants. 

E.                    
Le 3 janvier 2018, B.________ et D.________,
agissant apparemment au nom de A.________, ont déposé un recours devant la Cour
de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Ils demandent l'annulation
de l'amende.

Le Service de la population a fait
savoir le 11 janvier 2018 que B.________ était inconnu de son service. 

Faute d'avoir élu un domicile en
Suisse dans le délai imparti, la recourante a été informée le 1er
mars 2018 que les actes de la procédure seraient conservés au greffe de la
CDAP, à sa disposition. 

Le SDE s'est déterminé sur le recours
le 20 mars 2018, en concluant à son rejet. 

Considérant en droit:

1.                     
Il est reproché à A.________, soit plus précisément à B.________, de s'être annoncé comme employé
de l'entreprise C.________ lorsqu'il a fourni des prestations en Suisse en
novembre et décembre 2016 alors qu'il avait en réalité exercé son activité comme
prestataire de service indépendant. Il lui est ainsi reproché de n'avoir pas
informé les autorités conformément aux dispositions légales. L'autorité mentionne
à cet égard les art. 9 al. 1bis de l’ordonnance fédérale du 22 mai 2002
sur l’introduction progressive de la libre circulation des personnes entre,
d’une part, la Confédération suisse et, d’autre part, la Communauté européenne
et ses Etats membres, ainsi qu’entre les Etats membres de l’Association
européenne de libre-échange (OLCP; RS 142.203), 6 de la loi du 8 octobre
1999 sur les travailleurs détachés (Ldét; RS 823.201) et 6 de l'ordonnance du
21 mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse (ODét; RS 823.20).

2.                     
L’Accord entre la Confédération suisse, d’une part,
et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre
circulation des personnes conclu le 21 juin 1999 et entré en vigueur le 1er
juin 2002 (ALCP; RS 0.142.112.681) accorde aux ressortissants des Etats
contractants un droit d’entrée, de séjour, d’accès à une activité économique
salariée, d’établissement en tant qu’indépendant ainsi que le droit de demeurer
sur le territoire des parties contractantes (art. 1 let. a, 3 et 4 ALCP); il
accorde également aux prestataires de services le droit de fournir un service
pour une prestation sur le territoire de l’autre partie contractante qui ne
dépasse pas 90 jours de travail effectif par année civile (art. 1 let. b et 5
ALCP).

L’art. 2 § 4 annexe I ALCP précise que
les parties contractantes peuvent imposer aux ressortissants des autres parties
contractantes de signaler leur présence sur leur territoire.

Concrétisant cette dernière
disposition, l'art. 9 al. 1bis OLCP a la teneur suivante: 

"En cas de prise d’emploi sur le
territoire suisse ne dépassant pas trois mois par année civile ou de services
fournis par un prestataire indépendant pendant 90 jours ouvrables au plus par
année civile, la procédure de déclaration d’arrivée (obligation d’annonce,
procédure, éléments, délais) au sens de l’art. 6 de la loi du 8 octobre 1999
sur les travailleurs détachés [LDét; RS 823.20] et de l’art. 6 de l’ordonnance
du 21 mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse [ODét; RS 823.201]
s’applique par analogie. Le salaire ne doit pas être annoncé. En cas de prise
d’emploi sur le territoire suisse ne dépassant pas trois mois par année civile,
l’annonce doit s’effectuer au plus tard la veille du jour marquant le début de
l’activité."

L'art. 6 LDét est formulé en ces
termes: 

"Art. 6     Annonce 

1. Avant le début de la mission, l’employeur
annonce à l'autorité désignée par le canton en vertu de l’art. 7, al. 1, let.
d, par écrit et dans la langue officielle du lieu de la mission, les
indications nécessaires à l'exécution du contrôle, notamment:

a.    l'identité et le salaire
des personnes détachées en Suisse;

b.    l'activité déployée en
Suisse;

c.    le lieu où les travaux
seront exécutés.

2. L’employeur joint aux renseignements
mentionnés à l’al. 1 une attestation par laquelle il confirme avoir pris
connaissance des conditions prévues aux art. 2 et 3 et s’engage à les
respecter.

3. Le travail ne peut débuter que huit jours
après l'annonce de la mission.

4. L'autorité désignée par le canton en vertu
de l'art. 7, al. 1, let. d, fait immédiatement parvenir une copie de l'annonce
à la commission tripartite cantonale ainsi que, le cas échéant, à la Commission
paritaire instituée par la convention collective de travail déclarée de force
obligatoire de la branche concernée.

5. Le Conseil fédéral précise les éléments que
doit contenir l'annonce. Il détermine:

a.    les cas dans lesquels
l'employeur peut être exempté de l'annonce;

b.    les cas dans lesquels des
dérogations au délai de huit jours sont autorisées.

6. Il règle la procédure."

Quant à l'art. 6 ODét, il prévoit que
la procédure d’annonce prévue à l’art. 6 de la loi est obligatoire pour tous
les travaux d’une durée supérieure à huit jours par année civile (al. 1); par
ailleurs, cette procédure d'annonce est obligatoire pour tous les travaux,
qu'elle qu'en soit la durée, si ces travaux relèvent de la construction, du
génie civil et du second œuvre (al. 2 let. a). Enfin, l'art. 6 al. 4 ODét
précise que l'annonce doit être faite au moyen d'un formulaire officiel et
comporter divers renseignements sur la personne du travailleur et sur le
travail à accomplir, énumérés aux let. a à e.  

Selon l'art. 7 al. 1 let. d LDét, le
contrôle du respect des conditions fixées dans la LDét incombe aux autorités
désignées par les cantons pour les autres dispositions que celles énumérées à
l'art. 7 al. 1 let. a à c. Le SDE est l'autorité compétente au sens de l'art. 7
al. 1 let. d LDét (art. 71 al. 1 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur
l'emploi [LEmp; RSV 822.11]). 

Au chapitre des sanctions, l'art. 9
al. 2 let. a LDét prévoit qu'en cas d'infraction à l'art. 6, l'autorité
cantonale compétente peut prononcer une sanction administrative prévoyant le
paiement  d'un montant de 5000 fr. au plus. C'est l'art. 32a OLCP qui
sanctionne les infractions relatives aux obligations de déclaration des
prestataires de services indépendants. Cette disposition prévoit qu'est puni
d'une amende de 5000 francs au plus quiconque contrevient, intentionnellement
ou par négligence, aux obligations d'annonce prévues à l'art. 9 al. 1bis.

Le chiffre 3.3 des Directives et
commentaires concernant l'introduction progressive de la libre circulation des
personnes édictées par le Secrétariat d'Etat aux migrations (les directives)  traite
de la procédure d'annonce. Selon le ch. 3.3.1, trois types d'annonces sont à
disposition:

-     pour les travailleurs détachés;

-     pour les prestataires de service indépendants;

-     pour les travailleurs UE-27/AELE exerçant une activité lucrative de
courte durée auprès d'un employeur suisse

Selon le ch. 3.3.2 des directives,
c'est l'employeur qui a l'obligation légale de procéder à l'annonce.
L'indépendant est tenu de s'annoncer lui-même. Les personnes astreintes à
l'obligation d'annonce peuvent s'annoncer de deux façons auprès des autorités
cantonales compétentes. La procédure normale est l'annonce en ligne gratuite
via l'internet. Au cas où, pour des motifs particuliers, l'annonce en ligne via
internet ne peut pas être réalisée, elle peut exceptionnellement se faire par
courrier postal ou par fax.

Selon le ch. 3.3.3 des directives, si
l'activité est soumise à l'obligation d'annonce, celle-ci doit toujours être
faite avant le début de l'activité en Suisse. L'activité des travailleurs
détachés et des indépendants doit être annoncée au moins huit jours civils
avant le début des travaux. En cas d'intervention urgente, ce délai peut être
raccourci.

3.                     
a) On l'a vu, le montant maximal de l'amende prévue
par l'art. 32a OLCP est de 5'000 fr. Selon une jurisprudence constante, la
sanction doit avoir un effet dissuasif, de sorte que des amendes substantielles
doivent en principe être infligées dans chaque cas, sous peine de vider de leur
contenu les mesures d'accompagnement liées à l'ouverture du marché suisse dans
le cadre de la libre circulation des personnes. En cas de défaut ou de retard
d'annonce, l'amende doit en règle générale être fixée à un montant de 2'000 fr.
(voir notamment les arrêts PE.2017.0037 du 15 septembre 2017; PE.2015.0063 du
11 mai 2015; PE.2014.0233 du 28 novembre 2014; PE.2013.0327 du 17 octobre 2013;
PE.2009.0674 du 25 mars 2010).

b) Il ressort en l'espèce des
constatations faites par l'autorité intimée, demeurées non contestées, que B.________,
administrateur de la société recourante, a fourni des prestations en Suisse
durant deux mois en 2016 à titre d'indépendant, ceci sans annonce préalable en
qualité de travailleur indépendant. On ne saurait toutefois retenir qu'on se
trouve dans un cas de défaut ou de retard d'annonce puisque l'intéressé s'est
annoncé comme travailleur détaché de la société C.________.  

Le cas d'espèce se rapproche dans une
certaine mesure de celui ayant fait l'objet de l'arrêt PE.2010.0419 où une
prestataire de service indépendante avait rempli le formulaire d'annonce
adéquat, sans parvenir toutefois à le valider sur le site internet de
l'autorité compétente, apparemment en raison de difficultés informatiques.
L'intéressée  aurait alors dû suivre la procédure indiquée sur le site internet
de l'ODM et transmettre ses données par courrier postal ou fax à l'autorité
cantonale du marché du travail compétente, dont l'adresse était mentionnée.
Pressée par le temps, elle ne l'avait pas fait et, en lieu et place, elle avait
transféré, par courriel, son annonce à une personne de l'entreprise qui
l'envoyait en Suisse, lui demandant de faire le nécessaire pour l'annoncer
auprès des autorités suisses, ce qui n'avait apparemment pas été fait. Dans ce
cas, le Tribunal cantonal a réduit l'amende de 2'000 fr. à 100 fr. en relevant
que, si la recourante avait commis une négligence dans la procédure d'annonce, on
était loin de la situation de celui qui fait fi des prescriptions et qui
néglige de s'y conformer.

Le même constat peut être fait en
l'espèce, dès lors que la recourante a démontré qu'elle n'entendait pas se
soustraire à la procédure d'annonce, tout en se trompant dans la procédure
choisie. On relève que l'erreur commise n'était manifestement pas volontaire et
que la bonne foi des représentants de la recourante ne saurait être mise en
doute. En effet, si l'on voit bien l'intérêt à annoncer un travailleur comme
indépendant pour échapper à diverses règles, on ne voit pas l'intérêt que
pourrait avoir un indépendant à se déclarer travailleur.

c) La recourante a commis une
négligence dans la procédure d'annonce, qu'il se justifiait de sanctionner.
Pour les raisons mentionnées plus haut, il convient toutefois, tout bien pesé,
de réduire l'amende, justifiée dans son principe, à 100 fr., pour tenir compte
des circonstances du cas d'espèce et du principe de la proportionnalité. 

4.                     
Vu ce qui précède, le recours est partiellement
admis. La décision entreprise est réformée en ce sens que l'amende prononcée
est réduite à 100 fr. Il n'y a pas lieu de percevoir un émolument.

 

Par ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

I.                      
Le recours est partiellement admis.

II.                     
La décision du Service de l'emploi du 29 novembre
2017 est réformée en ce sens que l'amende administrative prononcée à l'encontre
de la société A.________ est réduite à 100 (cent) francs.

III.                   
L'arrêt est rendu sans frais.

 

Lausanne, le 23 novembre 2018

 

Le président:                                                                                             La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux
migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal
fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public
s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à
celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit
être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et
les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement
en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de
preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de
la partie; il en va de même de la décision attaquée.