# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 153dcaa7-213c-5ceb-8f70-46727fc68f63
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-01-16
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 16.01.2023 ZKBER.2022.90
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2022-90_2023-01-16.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 16. Januar 2023
   

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler 

Oberrichter Frey 

Oberrichter Müller    

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwältin Sophie
Balz-Geiser,

 

Berufungsklägerin 

 

 

gegen

 

 

1.    B.___
GmbH  

2.    C.___ 

beide vertreten durch
Rechtsanwalt Fabian Brunner, 

 

Berufungsbeklagte 

  

betreffend Rechtsschutz
in klaren Fällen / Ausweisung und Vollstreckung

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Am 22. November 2021 stellte die A.___
AG (im Folgenden die Gesuchstellerin) beim Richteramt Solothurn-Lebern ein
Ausweisungsbegehren gegen die B.___ GmbH und C.___ (im Folgenden die
Gesuchsgegnerinnen). In der Hauptsache beantragte sie, die Gesuchsgegnerinnen
seien zu verpflichten, die Liegenschaft [...], unverzüglich, eventualiter bis
1. Dezember 2021 ordnungsgemäss zu räumen und zu verlassen unter Retournierung
sämtlicher Schlüssel an die Gesuchstellerin.

 

2. Die Gesuchsgegnerinnen beantragten in
ihrer Gesuchsantwort vom 7. Januar 2022, auf das Gesuch sei nicht einzutreten,
u.K.u.E.F. 

 

3. Die Amtsgerichtsstatthalterin trat
mit Urteil vom 23. Juni 2022 nicht auf das Ausweisungsgesuch ein (Ziffer 2).
Zudem verpflichtete sie die Gesuchstellerin, die Gerichtskosten von CHF 650.00
(Ziffer 6) sowie eine Parteientschädigung von CHF 2’766.50 an die
Gesuchsgegnerinnen zu bezahlen (Ziffer 5).

 

4. Gegen das begründete Urteil
erhob die Gesuchstellerin (im Folgenden auch die Berufungsklägerin) am 21. November
2022 Berufung an das Obergericht. Sie stellte die folgenden Rechtsbegehren:

1.  Es
sei das Urteil des Richteramts Solothurn-Lebern vom 23. Juni 2022 im Verfahren
SLZPR.2021.1211-AGRSCR, Dispositivziffern 2, 5 und 6, aufzuheben und die
Berufungsbeklagten seien zu verpflichten, die Liegenschaft [...], unverzüglich
ordnungsgemäss zu räumen und zu verlassen unter Retournierung sämtlicher
Schlüssel an die Berufungsklägerin.

2.  Das
Oberamt Solothurn-Lebern sei anzuweisen, die Ausweisung aus der Liegenschaft [...],
zu vollstrecken.

3.  Für
den Fall, dass die Berufungsbeklagten das Mietobjekt gemäss Ziff. 1 nicht
termingerecht räumen, verlassen und die Schlüssel retournieren, sei gemäss Art.
343 ZPO eine Strafandrohung nach Art. 292 StGB und eine Ordnungsbusse von CHF
1’000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung anzuordnen.

4.  Eventualiter
sei das Urteil des Richteramts Solothurn-Lebern vom 23. Juni 2022 im Verfahren
SLZPR.2021.1211-AGRSCR, Dispositivziffern 2, 5 und 6 aufzuheben und an die
Vorinstanz zu einem neuen Entscheid zurückzuweisen.

5.  Unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zu Lasten der
Berufungsbeklagten.

 

5. Die Gesuchsgegnerinnen (im Folgenden
auch die Berufungsbeklagten bzw. Berufungsbeklagte 1 und Berufungsbeklagte 2)
schlossen in ihrer Berufungsantwort vom 5. Dezember 2022 auf Abweisung der
Berufung und Bestätigung des Urteils, u.K.u.E.F. 

 

6. Auf die Ausführungen der Parteien und
der Vorinstanz wird im Folgenden soweit entscheidrelevant eingegangen. Im
Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

II.

1. Die vorliegende Streitsache beruht
auf dem nachfolgenden Sachverhalt, welcher sich aus den vorgelegten Urkunden
ergibt. Die Berufungsbeklagte 2 und die Berufungsklägerin schlossen am 20. Juni
2018 für den Betrieb eines Bordells für das gesamte Mehrfamilienhaus an der [...]
einen Mietvertrag. Der Mietzins wurde auf monatlich CHF 8’000.00 festgesetzt. Infolge
der Corona-Pandemie trafen D.___ und die Berufungsklägerin einerseits mit der
Berufungsbeklagten 2 und der neu gegründeten Berufungsbeklagten 1 andererseits am
16./25. Mai 2020 eine Vereinbarung. Unter Ziffer 2 «Bestehender
Mietvertrag/Notrecht» hielten sie unter anderem fest, die vom Bundesrat im
Rahmen der Coronakrise angeordneten Massnahmen verunmöglichten gegenwärtig bis
auf weiteres eine betriebliche Tätigkeit der Berufungsbeklagten 2. Seit 1. März
2020 sei die Miete nicht mehr bezahlt worden. Beide Parteien würden am Vertrag
festhalten. Unter der Überschrift «Ausfall der Miete» in Ziffer 3 verzichtet
die Berufungsklägerin auf die laufenden Mieten, «solange bis die betriebliche
Tätigkeit nicht aufgenommen werden kann.» Nach Ziffer 4 sind die vereinbarten
Mieten wieder fällig, sobald die Tätigkeit an der […] wiederaufgenommen werden
kann. Die erste Miete ist fünf Wochen nach Aufnahme der Tätigkeit wieder
geschuldet. Für die nachfolgenden Monate ist die Bezahlung der Miete jeweils am
5. des laufenden Monats geschuldet (Gesuchsbeilage 2).

 

2. Mit Zahlungsaufforderung vom
7. August 2021 stellte die Berufungsklägerin fest, dass der Mietzins für
die Zeit ab April 2021 - 31. August 2021 nicht bezahlt worden sei und
verlangte dessen Bezahlung unter Androhung der Kündigung. Die Beilage
«Übersicht der ausstehenden Mietzinsen» enthält eine Excel-Tabelle mit den
bezahlten und offenen Mietzinsen ab Januar 2020 bis August 2021. Das Total der
offenen Mietzinsen wird abschliessend auf CHF 100’000.00 beziffert. In einer
zweiten Tabelle wird der Stand eines Darlehens aufgeführt (Gesuchsbeilage 6).
Am 8. September 2021 kündigte die Vermieterschaft das Mietverhältnis per 8.
Oktober 2021 (Gesuchsbeilage 9). Die Berufungsbeklagte 1, handelnd durch die Berufungsbeklagte
2), focht diese Kündigung am 15. Oktober 2021 bei der Schlichtungsbehörde an (Gesuchsbeilage
12). 

 

3. Die Vorderrichterin begründete ihren
Nichteintretensentscheid damit, dass aus der Zahlungsaufforderung vom 7. August
2021 die Höhe der effektiv verlangten Mietzinszahlung nicht klar hervorgehe.
Fraglich sei, ob die Mieter innert 30 Tagen den Betrag von CHF 40’000.00,
denjenigen von CHF 100’000.00 oder gar von CHF 111’172.50 (inkl. des
Saldos des Darlehens) hätten bezahlen sollen. Die Vereinbarung vom 16./25. Mai
2020 mache die Sach- und damit auch die Rechtslage schliesslich vollends
unklar. Ziffer 3, wonach die Gesuchstellerin auf die laufenden Mieten verzichte,
«solange bis die betriebliche Tätigkeit nicht aufgenommen werden könne», sei
absolut unklar. Hier sei fraglich, ob die Mieten nur solange nicht geschuldet
seien, als der Betrieb nur halbwegs offengehalten werden könne oder nur, wenn
er aufgrund des Lockdowns komplett geschlossen werden müsse. Auch mit Blick auf
die Ziffern 2 und 4 der Vereinbarung bleibe diese zentrale Frage unklar. Die
Frage, ob im Zeitpunkt der Zahlungsaufforderung ein fälliger Mietzinsausstand
im Sinne von Art. 257 d OR vorhanden gewesen sei, könne nur via
Vertragsauslegung beantwortet werden. Der Richter komme dabei nicht umhin, die
gesamten Umstände des Vertragsschlusses zu beurteilen. Es falle auf, dass die
Gesuchsgegnerinnen offenbar doch ein paar Mieten, nämlich Juli bis Oktober 2020
und einen Teil der Novembermiete bezahlt hätten und auch Darlehensbeträge
beglichen worden seien. Warum und unter welchem Titel diese Zahlungen erfolgt
seien, sei unklar. Ebenso falle auf, dass die Gesuchstellerin die
Gesuchsgegnerinnen erst im August 2021, also über ein Jahr nach Abschluss der
Vereinbarung und über ein halbes Jahr nach der letzten Mietzinszahlung zur Zahlung
der Mietzinse aufgefordert habe. Ein klarer Fall im Sinne von Art. 257 Abs. 1
ZPO sei nicht gegeben, weshalb auf das Gesuch nicht einzutreten sei. 

 

4. Die Berufungsklägerin bringt dagegen vor,
sie habe in ihrem Ausweisungsgesuch vom 22. November 2021 dargelegt, dass sie
mit Einschreiben vom 7. August 2021 den zu diesem Zeitpunkt bestehenden
Mietzinsausstand von CHF 100’000.00 bei den Berufungsbeklagten abgemahnt habe.
Die im Lichte von Art. 257d OR zu früh erfolgte Kündigung habe jedoch nicht
deren Nichtigkeit zufolge. Vielmehr hätte die Vorinstanz darauf schliessen
müssen, dass die Kündigung mangels Anfechtung durch die Berufungsbeklagten
rechtswirksam geworden sei. Die Anfechtung sei verspätet erfolgt. Zudem habe
sie darauf hingewiesen, dass nur die Berufungsbeklagte 1, nicht jedoch die
Berufungsbeklagte 2 die Kündigung angefochten habe. Die Berufungsbeklagte 1
hätte auch die Berufungsbeklagte 2 als Beklagte ins Recht fassen müssen,
ansonsten ihr die Aktivlegitimation hätte abgesprochen werden müssen. Auch in
dieser Hinsicht sei die Kündigungsanfechtung mangelhaft und unwirksam.
Bestritten sei auch, dass die Vereinbarung vom 16. respektive 25. Mai 2020 die
Rechtslage unklar mache. Für die Berufungsbeklagten sei ohne weiteres
ersichtlich gewesen, dass von ihnen die Bezahlung von ausstehenden Mietzinsen
von CHF 100’000.00 innert der angesetzten Frist verlangt werde. Auch sei klar
ersichtlich, dass die einzelnen Mietzinsbetreffnisse angegeben seien und es
sich nicht nur um Mietzinse während des Lockdowns handle. Die
Berufungsbeklagten seien darüber hinaus weitere Mietzinse schuldig geblieben,
was diese selbstverständlich gewusst hätten. Selbst wenn Zweifel oder
Unklarheiten bezüglich einzelner aufgelisteter Ausstände in der
Zahlungsaufforderung bestanden hätten, habe der Mieter kein Recht, sämtliche
Zahlungen zu verweigern. Er sei in diesem Fall gehalten, den Vermieter über
(angebliche) Rechnungsfehler zu unterrichten und zumindest die unbestrittenen Positionen
und Beträge zu bezahlen. Lasse der Mieter die Zahlungsfrist verstreichen, ohne
zumindest die unstrittigen Beträge zu entrichten und den Vermieter über die
Gründe der Verweigerung der Zahlung des restlichen Betrags in Kenntnis zu
setzen, so liege ein Zahlungsrückstand vor, welcher den Vermieter zur Kündigung
berechtige. Dass ein Ausstand bestanden habe, habe auch die Vorinstanz festgestellt.
Sie halte lediglich fest, dass aufgrund der Vereinbarung vom 16. resp. 25. Mai
2020 nur mit vollem Beweismass in einem ordentlichen Verfahren festgestellt
werden könne, wie hoch dieser konkret sei. Da sich die Mieterin innert
Zahlungsfrist gar nicht habe vernehmen lassen und keinen Franken Mietzins
bezahlt habe, sei die nach unbenutztem Ablauf der Zahlungsfrist ausgesprochene
Kündigung vom 22. Oktober 2022 wirksam. Das Ausweisungsgesuch wäre in korrekter
Anwendung des Rechtes gutzuheissen gewesen.

 

5. Die Berufungsbeklagten wenden dagegen
ein, die Kündigung sei aus mehreren Gründen nichtig, weshalb ohnehin irrelevant
sei, ob die Anfechtungsfrist eingehalten worden sei. Die Vorinstanz habe
zurecht festgehalten, dass die Höhe der effektiv verlangten Mietzinszahlungen
nicht aus dem Schreiben vom 7. August 2021 hervorgehe. Gemäss dieser Auflistung
sei angeblich ein Betrag von insgesamt CHF 100’000.00 offen. Die mit Schreiben
vom 7. August 2021 geforderten Mietzinse würden jedoch insgesamt CHF 40’000.00
betragen. Zudem seien im Zeitpunkt der Zahlungsaufforderung keine
Mietzinsausstände fällig gewesen. Wegen der Corona-Pandemie hätten sich die
Parteien mit Vereinbarung vom 16. Mai 2020 darüber geeinigt, dass die
Berufungsklägerin auf die laufenden Mietzinse verzichte, solange die
betriebliche Tätigkeit nicht wiederaufgenommen werden könnte. Eine
Wiederaufnahme sei nur vereinzelt und jeweils nur für sehr kurze Zeitspannen
möglich gewesen. Einerseits hätten die Sexarbeiterinnen nicht oder nur schwer
in die Schweiz einreisen können. Anderseits habe die Pflicht zur
Kontaktdatenerfassung der Freier zu einem erheblichen Rückgang der Nachfrage
geführt. Nichtsdestotrotz habe die Berufungsbeklagte 1 bei genügendem Umsatz
den Mietzins bezahlt. Nach Ziffer 3 der Vereinbarung seien die geltend
gemachten Mietzinse gar nicht geschuldet. Jedenfalls könne die
Vertragsauslegung nicht im Rahmen des summarischen Verfahrens betreffend
Rechtsschutz in klaren Fällen vorgenommen werden.

 

6. Das Gericht gewährt nach Art. 257
Abs. 1 ZPO Rechtsschutz im summarischen Verfahren, wenn der Sachverhalt
unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a) und die Rechtslage klar ist (lit.
b). Mit Blick darauf, dass ein Urteil, mit dem nach Art. 257 ZPO
Rechtsschutz gewährt wird, der materiellen Rechtskraft fähig ist, wird von der
gesuchstellenden Partei verlangt, dass sie sofort den vollen Beweis für die
anspruchsbegründenden Tatsachen erbringt, so dass klare Verhältnisse herrschen
(BGE 141 III 23 E. 3.2). Eine klare Rechtslage ist gegeben, wenn sich die
Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und
Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem
eindeutigen Ergebnis führt. Soweit die Gültigkeit der Kündigung des
Mietvertrags im Ausweisungsverfahren als Vorfrage zu beurteilen ist, beziehen
sich die Voraussetzungen von Art. 257 Abs. 1 ZPO auch darauf. Sind sie
nicht erfüllt, ist kein Rechtsschutz in klaren Fällen zu gewähren; auf das
Gesuch ist diesfalls nach Art. 257 Abs. 3 ZPO nicht einzutreten (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 4A_609/2020 vom 26. März 2021 E. 4 mit Verweis auf BGE
141 III 262 E. 3.2).

 

7. Nach den obenstehenden Ausführungen
ist die Gültigkeit der Kündigung auch im Verfahren betreffend Rechtsschutz in
klaren Fällen zu prüfen. Eine Ausweisung kann nur erfolgen, wenn die Sach- und
Rechtslage auch hinsichtlich der Kündigung klar ist. Die Ausführungen der
Vorderrichterin zur Unklarheit, ob im Zeitpunkt der Zahlungsaufforderung
überhaupt Mietzinsausstände bestanden haben, sind zutreffend. Die
Berufungsbeklagten bestreiten, dass in diesem Zeitpunkt Mietzinsausstände
fällig gewesen sind. Die Berufungsklägerin habe in der Vereinbarung vom 16. Mai
2020 auf die laufenden Mietzinse verzichtet, solange die betriebliche Tätigkeit
nicht wiederaufgenommen werden konnte. Sie machen geltend, die Mietzinse seien
bei uneingeschränktem Betrieb des Bordells unter Berücksichtigung der
Schonfrist von 5 Wochen gemäss Ziffer 4 der Vereinbarung erst ab Januar 2022
wieder zu bezahlen gewesen. Die Berufungsklägerin hat bei der Vorinstanz in
keiner Weise aufgezeigt, für welche Monate und inwiefern der von ihr erklärte
Verzicht auf die Mietzinse dahingefallen sein soll. Eine offene Auslegungsfrage
ist auch, welche Corona-Massnahmen einer Wiederaufnahme des Betriebs
entgegenstehen und ob damit ein uneingeschränkter Betrieb wie vor dem Ausbruch
der Pandemie gemeint ist. Die Vereinbarung schränkt den Verzicht nicht ausdrücklich
auf eine vollständige Schliessung (Lockdown) ein, sondern erwähnt in der
Überschrift der Ziffer 2 allgemein das Notrecht. Ohnehin fehlen jegliche
Ausführungen der Berufungsklägerin darüber, wann welche Corona-Massnahmen
gegolten haben und wann diese wieder aufgehoben worden sind. Soweit die Berufungsklägerin
schliesslich bei der Vorinstanz durch Einreichung von Annoncen von Sexarbeiterinnen
eine Wiederaufnahme des Betriebes aufzuzeigen versuchte, waren diese Vorbringen
prozessual verspätet. Sie können auch im Berufungsverfahren nicht
berücksichtigt werden. Die Vorderrichterin hat ausserdem auch das Verhalten der
Parteien zutreffend gewürdigt. So haben die Berufungsbeklagten doch für gewisse
Monate Mietzinszahlungen geleistet und andererseits hat die Berufungsklägerin
nach der letzten Zahlung lange zugewartet, bis sie ausstehende Mietzinse
einforderte. Ob im Zeitpunkt der Zahlungsaufforderung und Kündigungsandrohung
überhaupt ein Mietzinsausstand bestand, lässt sich somit nicht sofort und klar
als erwiesen feststellen. Dies hat entgegen der Darstellung der
Berufungsklägerin auch die Vorderrichterin nicht getan. Die Sach- und die
Rechtslage ist in dieser Frage alles andere als klar. Da die Berufungsbeklagten
bestreiten, überhaupt Mietzinse schuldig geblieben zu sein, kann ihnen nicht
vorgehalten werden, sie hätten Unklarheiten bezüglich der aufgelisteten
Ausstände beanstanden und zumindest die unstrittigen Beträge bezahlen müssen.
Die Berufung ist bereits aus diesem Grund abzuweisen. Erwägungen zu den
weiteren Vorbringen der Parteien erübrigen sich.

 

8. Nach dem Ausgang des Verfahrens hat
die Berufungsklägerin dessen Kosten mit einer Entscheidgebühr von CHF 1’500.00
zu bezahlen. Zudem hat sie den Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung zu
bezahlen. Diese wird gestützt auf die eingereichte Honorarnote festgesetzt.
Eine Kürzung ist lediglich bei den Kopien vorzunehmen. Diese werden nach § 158
Abs. 5 des Gebührentarifs mit 50 Rappen pro Stück entschädigt. Die
Parteientschädigung wird demnach auf CHF 2’224.85 (Honorar CHF 2'025.00,
Auslagen CHF 40.80, Mehrwertsteuer CHF 159.05) festgesetzt.

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird abgewiesen.

2.    A.___ AG hat die Kosten des
obergerichtlichen Verfahrens von CHF 1’500.00 zu bezahlen. Diese werden mit dem
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3.    Die A.___ AG hat der B.___ GmbH und C.___
für das obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von zusammen CHF 2’224.85
zu bezahlen.

 

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt
CHF 15’000.00. 

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Schaller