# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4621af8e-9302-59d9-ae51-3fbfb3e6eb5b
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-05-09
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 09.05.2017 D-6128/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_D-6128-2016_2017-05-09.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung IV 

D-6128/2016 

plo 

 
 

  U r t e i l  v o m  9 .  M a i  2 0 1 7  

Besetzung 
 Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz), 

Richterin Emilia Antonioni Luftensteiner,  

Richterin Daniela Brüschweiler,    

Gerichtsschreiberin Sara Steiner. 

   

Parteien 

 
A._______, geboren am (…), 

Eritrea,   

vertreten durch MLaw Sonja Comte, Caritas Schweiz, 

Beschwerdeführer,  

 

  
gegen 

  
Staatssekretariat für Migration (SEM), 

Quellenweg 6, 3003 Bern, 

Vorinstanz. 

   

Gegenstand 

 
Asyl (ohne Wegweisungsvollzug);  

Verfügung des SEM vom 1. September 2016 / N (…). 

 

 

 

D-6128/2016 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Der Beschwerdeführer verliess Eritrea eigenen Angaben zufolge im Januar 

2015 und gelangte über Äthiopien, den Sudan, Libyen, wo er sich bis Juni 

2015 aufgehalten habe, und Italien am 26. Juni 2015 in die Schweiz, wo er 

gleichentags ein Asylgesuch stellte. Am 9. Juli 2015 wurde er summarisch 

befragt und am 1. Februar 2016 einlässlich angehört. 

Zur Begründung seines Gesuches gab er im Wesentlichen an, er habe im-

mer wieder die Schule unterbrechen müssen, um der Familie bei der land-

wirtschaftlichen Arbeit zu helfen, da sein Vater als Soldat selten zu Hause 

gewesen sei. Aus diesem Grund sei er aus der Schule gewiesen worden. 

Weil er die Schule nicht regelmässig habe besuchen können und weil er 

Angst gehabt habe, wegen seinen Schulunterbrüchen verhaftet und in den 

Militärdienst geschickt zu werden, habe er das Land illegal verlassen. 

B.  

Das SEM wies das Asylgesuch des Beschwerdeführers mit Verfügung vom 

1. September 2016 – eröffnet am 8. September 2016 – ab und ordnete die 

Wegweisung aus der Schweiz an, nahm den Beschwerdeführer aber we-

gen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in der Schweiz vorläufig 

auf. 

C.  

Mit Eingabe vom 5. Oktober 2016 erhob der Beschwerdeführer – handelnd 

durch seine Rechtsvertreterin – gegen diesen Entscheid beim Bundesver-

waltungsgericht Beschwerde und beantragte die Aufhebung der Dispositiv-

ziffern 1 und 3 der angefochtenen Verfügung und die Feststellung der 

Flüchtlingseigenschaft sowie eventualiter die Rückweisung der Sache an 

die Vorinstanz zur Sachverhaltsfeststellung. In formeller Hinsicht ersuchte 

er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 

Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 110a Abs. 1 AsylG (SR 142.31) und um Verzicht 

auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. 

D.  

Mit Zwischenverfügung vom 14. Oktober 2016 wies der vormalige Instruk-

tionsrichter das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege 

ab und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.  

E.  

Mit Eingabe vom 21. Oktober 2016 beantragte der Beschwerdeführer unter 

D-6128/2016 

Seite 3 

anderem, der vormalige Instruktionsrichter habe in den Ausstand zu treten 

und die Zwischenverfügung vom 14. Oktober 2016 sei aufzuheben. 

F.  

Mit Entscheid D-6523/2016 vom 17. Februar 2017 schrieb das Bundesver-

waltungsgericht das Ausstandsgesuch als gegenstandslos geworden ab. 

Die Akten des vorliegenden Verfahrens wurden der neu zugeteilten Instruk-

tionsrichterin zur weiteren Veranlassung überwiesen.  

G.  

Mit Zwischenverfügung vom 2. März 2017 stellte die Instruktionsrichterin 

fest, der Beschwerdeführer könne den Ausgang des Verfahrens in der 

Schweiz abwarten. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG wurde wiedererwägungs-

weise gutgeheissen und die Verfügung vom 14. Oktober 2016 aufgehoben. 

Die rubrizierte Rechtsvertreterin wurde aufgefordert, eine allenfalls beste-

hende Leistungsvereinbarung zwischen dem Kanton B._______ und der 

Caritas für den Einsatz von Vertretern für unbegleitete minderjährige Asyl-

suchende im Asylverfahren einzureichen. Der Beschwerdeführer wurde zur 

Stellungnahme eingeladen, ob er aufgrund der Praxisänderung des Bun-

desverwaltungsgerichts bezüglich der illegalen Ausreise aus Eritrea seine 

Beschwerde zurückziehen will. 

H.  

Mit Eingabe vom 13. März 2017 reichte die Rechtsvertreterin die eingefor-

derte Leistungsvereinbarung ein und führte aus, diese beinhalte die Füh-

rung des Beschwerdeverfahrens. Gleichzeitig ersuchte sie um Fristerstre-

ckung in Bezug auf die Rückzugsanfrage. 

I.  

Mit Verfügung vom 22. März 2017 wurde das Gesuch um Gewährung der 

amtlichen Rechtsverbeiständung gemäss Art. 110a AsylG abgewiesen und 

die Frist zur Stellungnahme zum Beschwerderückzug erstreckt. 

J.  

Mit Eingabe vom 18. April 2017 hielt der Beschwerdeführer an seiner Be-

schwerde fest. 

 

 

D-6128/2016 

Seite 4 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-

schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den 

Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-

waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne 

von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher 

zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-

det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser – was vorliegend nicht der 

Fall ist – bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor wel-

chem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; 

Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 

1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, 

soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 

1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-

deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die 

angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-

teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur 

Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; 

Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu-

treten. 

2.  

Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen 

richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26 

E. 5). 

3.  

Gemäss Art. 111a AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines 

Schriftenwechsels verzichtet. 

4.  

Mit der Beschwerde wurde ein Antrag auf Rückweisung der Sache an die 

Vorinstanz zur Sachverhaltsfeststellung gestellt. In der Begründung wurde 

auf eine Verletzung der Begründungspflicht hingewiesen, da das SEM ent-

gegen der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts die illegale Ausreise 

nicht als subjektiven Nachfluchtgrund anerkannt habe. 

D-6128/2016 

Seite 5 

Das SEM hat in seiner Verfügung ausführlich dargelegt, weshalb es die 

illegale Ausreise nicht für asylrelevant hält. Eine Verletzung der Begrün-

dungspflicht ist für das Gericht ebenso wenig ersichtlich wie eine Verlet-

zung der Pflicht zur Sachverhaltsfeststellung.   

5.  

5.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grund-

sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im 

Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationali-

tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer 

politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder be-

gründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 

Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung 

des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen 

unerträglichen psychischen Druck bewirken. Den frauenspezifischen 

Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 Abs. 2 AsylG). 

5.2 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen 

oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die 

Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für ge-

geben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen 

Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsa-

chen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte 

Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG). 

6.   

6.1 Das SEM führte zur Begründung seiner Verfügung aus, bei der famili-

ären Situation des Beschwerdeführers und dem Schulverweis handle es 

sich nicht um eine Benachteiligung im Sinne von Art. 3 AsylG. Der Be-

schwerdeführer habe ansonsten zu Protokoll gegeben, keinerlei Probleme 

mit den Behörden gehabt zu haben.  

In Bezug auf seine illegale Ausreise hielt das SEM fest, diese sei nicht asyl-

relevant. Auf freiwilliger Basis könnten illegal Ausgereiste nach Eritrea zu-

rückkehren, wenn sie die 2%-Steuer bezahlt und ein Reueformular unter-

zeichnet hätten, für den Fall, dass sie ihre Nationaldienstpflicht nicht erfüllt 

hätten. Davon befreit seien insbesondere Personen, die das dienstpflich-

tige Alter noch nicht erreicht hätten. Bei Zwangsrückgeführten werde der 

Nationaldienststatus überprüft und entsprechend verfahren. Die illegale 

Ausreise spiele nur eine untergeordnete Rolle. Der Beschwerdeführer 

habe den Nationaldienst weder verweigert noch sei er daraus desertiert. 

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Seite 6 

Zum Zeitpunkt der Ausreise sei er noch minderjährig gewesen und habe 

keine Dienstaufforderung erhalten. Demnach habe er nicht gegen die Na-

tionaldienstproklamation verstossen. Seinen Akten sei auch sonst nichts 

zu entnehmen, wonach er bei einer Rückkehr nach Eritrea ernsthafte 

Nachteile zu gewärtigen habe. 

6.2 Der Beschwerdeführer hielt dem in seiner Beschwerde im Wesentli-

chen entgegen, bei der angefochtenen Verfügung handle es sich um eine 

unrechtmässige Abweichung von der bisherigen Praxis der Vorinstanz und 

des Bundesverwaltungsgerichts in Bezug auf die illegale Ausreise. Die Vor-

instanz habe dabei geltende Standards bezüglich der Country of Origin In-

formations (COI) nicht respektiert. Es existierten zahlreiche Quellen, wel-

che für eine Aufrechterhaltung der bisherigen Praxis sprächen. Die allge-

meine Menschenrechtssituation in Eritrea sei weiterhin problematisch. Zu 

verweisen sei hier insbesondere auf einen Bericht der Untersuchungskom-

mission des UNO-Menschenrechtsrates vom Juni 2016. Im Falle einer 

Rückkehr bestehe für ihn ein reales Risiko von Folter oder unmenschlicher 

oder erniedrigender Behandlung. Die Vorinstanz verlange von ihm, dass er 

sich im Falle einer Rückkehr diskret zu verhalten habe, indem er die 2%-

Steuer bezahle und ein Reueschreiben unterzeichne. Ein solches Diskre-

tionserfordernis sei unzulässig. 

7.  

7.1 Vorliegend ist insbesondere auf die Frage einzugehen, ob der Be-

schwerdeführer infolge illegaler Ausreise aus Eritrea die Flüchtlingseigen-

schaft erfüllt, zumal sich die Beschwerdebegründung ausschliesslich da-

rauf bezieht. Die Feststellung der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer 

keine asylrechtlich relevanten Vorfluchtgründe geltend gemacht habe, ist 

damit zu bestätigen. 

7.2 Wer sich darauf beruft, dass durch sein Verhalten nach der Ausreise 

aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat – etwa durch ein illegales Verlassen 

des Landes – eine Gefährdungssituation erst geschaffen worden ist, macht 

sogenannte subjektive Nachfluchtgründe im Sinne von Art. 54 AsylG gel-

tend. Subjektive Nachfluchtgründe begründen zwar die Flüchtlingseigen-

schaft im Sinne von Art. 3 AsylG, führen jedoch gemäss Art. 54 AsylG zum 

Ausschluss des Asyls, unabhängig davon, ob sie missbräuchlich oder nicht 

missbräuchlich gesetzt wurden. Stattdessen werden Personen, welche 

subjektive Nachfluchtgründe nachweisen oder glaubhaft machen können, 

als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen (vgl. BVGE 2009/28 E. 7.1). 

D-6128/2016 

Seite 7 

7.3 Die am 1. Februar 2014 in Kraft getretene Bestimmung von Art. 3 

Abs. 4 AsylG hält zwar fest, dass Personen, die Gründe geltend machen, 

die wegen ihres Verhaltens nach der Ausreise entstanden und weder Aus-

druck noch Fortsetzung einer bereits im Heimat- oder Herkunftsstaat be-

stehenden Überzeugung oder Ausrichtung sind, nicht als Flüchtlinge gelten 

können; diese einschränkende Feststellung wurde vom Gesetzgeber aller-

dings durch den ausdrücklichen Hinweis auf den Vorbehalt der Geltung der 

FK relativiert (vgl. Art. 3 Abs. 4 in fine AsylG).  

7.4 Im Referenzurteil D-7898/2015 gelangte das Bundesverwaltungsge-

richt zum Schluss, dass die bisherige Praxis, wonach eine illegale Ausreise 

per se zur Flüchtlingseigenschaft führt, nicht mehr aufrechterhalten werden 

kann. So sei bereits fraglich, inwiefern die Strafbestimmungen der illegalen 

Ausreise überhaupt noch zur Anwendung gelangten, zumal – wohl auch 

durch den massiven „Braindrain“, mit welchem sich Eritrea derzeit konfron-

tiert sehe – ein gewisses Umdenken der Behörden stattgefunden zu haben 

scheine und gegen Rückkehrer nicht mehr rigoros vorgegangen werde. 

Unbestritten und auch von regimekritischen Quellen bestätigt sei zudem, 

dass Personen aus der Diaspora in nicht unerheblichem Ausmass (für 

kurze Aufenthalte) relativ problemlos nach Eritrea zurückkehren könnten. 

Es sei ferner anzunehmen, dass sich unter diesen Personen auch solche 

befänden, welche Eritrea illegal verlassen hätten. Vor diesem Hintergrund 

lasse sich die Annahme, dass sich Eritreer aufgrund der unerlaubten Aus-

reise mit Sanktionen ihres Heimatstaates konfrontiert sehen, die bezüglich 

ihrer Intensität und der politischen Motivation des Staates ernsthafte Nach-

teile gemäss Art. 3 Abs. 2 AsylG darstellen würden, nicht mehr aufrecht-

erhalten. Insbesondere fehle es an einem politischen Motiv, zumal bei einer 

problemlosen Rückkehr, sei es auch nur für einen kurzen Aufenthalt, nicht 

davon gesprochen werden könne, illegal ausgereiste Personen würden ge-

nerell als Verräter betrachtet. Dafür spreche auch, dass illegal ausgereiste 

Personen nach einer gewissen Zeit den Diaspora-Status erhielten, welcher 

eine gefahrlose (vorübergehende) Rückkehr ermögliche. Ferner sei zu be-

achten, dass eine etwaige Bestrafung aufgrund des Umstandes, dass der 

Status mit den eritreischen Behörden vor der Rückkehr nicht geregelt wor-

den sei, insbesondere die 2%-Steuer nicht entrichtet worden sei, nicht auf 

ein asylrelevantes Motiv (Politmalus) zurückgehen würde. Somit sei auch 

der Einwand verfehlt, eine kurze Rückkehr könne nicht mit einer perma-

nenten Rückkehr gleichgesetzt werden, zumal die Grundannahme, dass 

illegal ausgereiste Personen nicht allein aufgrund der Ausreise als Verräter 

betrachtet und aus asylrelevanten Motiven einer harten Bestrafung zuge-

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Seite 8 

führt würden, dieselbe bleibe. Ebenfalls nicht asylrelevant sei die Möglich-

keit einer Einziehung in den Nationaldienst nach der Rückkehr, da es sich 

dabei ebenfalls nicht um eine Massnahme handle, die aus asylrechtlich 

relevanten Motiven erfolge. Ob eine drohende Einziehung in den National-

dienst unter dem Aspekt von Art. 3 EMRK oder des Verbots der Sklaverei 

und der Zwangsarbeit gemäss Art. 4 EMRK relevant sein könne, betreffe 

jedoch die Frage der Zulässigkeit bzw. Zumutbarkeit des Wegweisungs-

vollzugs. Ein erhebliches Risiko einer Bestrafung bei einer Rückkehr ge-

stützt auf asylrelevante Motive sei nur dann anzunehmen, wenn nebst der 

illegalen Ausreise weitere Faktoren hinzuträten, welche die asylsuchende 

Person in den Augen der eritreischen Behörden als missliebige Person er-

scheinen liessen (vgl. Referenzurteil des Bundesverwaltungsgerichts  

D-7898/2015 vom 30. Januar 2017, E. 5.1). 

7.5 Das Vorliegen solcher zusätzlicher Faktoren ist im Falle des Beschwer-

deführers zu verneinen. Er macht nicht geltend, dass er vor seiner Aus-

reise, welche im Alter von fünfzehn Jahren erfolgte, mit den Militärbehör-

den in Kontakt gekommen sei. Vor diesem Hintergrund kann er nicht als 

Deserteur oder Refraktär gelten. Andere Anknüpfungspunkte, welche ihn 

in den Augen des eritreischen Regimes als missliebige Person erscheinen 

lassen könnten, sind ebenfalls nicht ersichtlich.  

7.6 Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer die 

Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllt. Das SEM hat deshalb sein Asylgesuch 

zu Recht abgelehnt. 

8.  

8.1 Lehnt das Staatssekretariat das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht 

ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet 

den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Fa-

milie (Art. 44 AsylG). 

8.2 Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche 

Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer sol-

chen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44 

AsylG; vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4; 2009/50 E. 9, je m.w.H.). 

8.3 Da der Beschwerdeführer mit der angefochtenen Verfügung vom 

1. September 2016 wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges in 

der Schweiz vorläufig aufgenommen wurde, erübrigen sich praxisgemäss 

D-6128/2016 

Seite 9 

Ausführungen zur Zulässigkeit und Möglichkeit des Wegweisungsvollzu-

ges. 

9.  

Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung 

Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so-

wie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und – soweit diesbezüglich 

überprüfbar – angemessen ist. Die Beschwerde ist abzuweisen. 

10.  

10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem 

Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nachdem jedoch 

das mit der Beschwerde gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltli-

chen Prozessführung mit Zwischenverfügung vom 2. März 2017 gutgeheis-

sen wurde, sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. 

10.2 Im Abschreibungsentscheid D-6523/2016 des Bundesverwaltungsge-

richts vom 17. Februar 2017 wurde bezüglich des vom Beschwerdeführer 

angehobenen Ausstandverfahrens festgehalten, es sei grundsätzlich eine 

Parteientschädigung zuzusprechen, über die Entschädigungsfolgen sei 

aber in der Hauptsache und somit im vorliegenden Entscheid zu befinden. 

Die Rechtsvertreterin hat jedoch ihr Mandat im Rahmen einer Tätigkeit als 

amtliche Rechtsvertreterin bereits ausschliesslich aufgrund staatlicher Be-

auftragung und damit für den Beschwerdeführer unentgeltlich ausgeführt, 

sodass davon auszugehen ist, für den Beschwerdeführer seien keine Ver-

tretungskosten angefallen, weshalb keine Parteientschädigung zuzuspre-

chen ist. 

(Dispositiv nächste Seite)  

D-6128/2016 

Seite 10 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.  

Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.  

3.  

Für das Verfahren D-6523/2016 wird keine Parteientschädigung zugespro-

chen.  

4.  

Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale 

Migrationsbehörde. 

 

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Nina Spälti Giannakitsas Sara Steiner 

 

 

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