# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0c274f80-cbe9-5a8c-aec9-7f94668ec287
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-08-26
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 26.08.2011 ZK 2010 494
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2010-494_2011-08-26.pdf

## Full Text

ZK 10 494, publiziert November 2011

Urteil der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern

vom 26. August 2011

Besetzung

Oberrichter Bähler, Oberrichter Messer und Oberrichterin Apolloni Meier
Gerichtsschreiberin Holzapfel Pürro

Verfahrensbeteiligte
A.
Kläger/Appellant

gegen

B.,
Beklagte/Appellatin

Gegenstand
Abänderung Ehescheidung

Appellation gegen das Urteil des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen vom 14. September 
2010 

Regeste: 
1) Art. 129 Abs. 1 ZGB, Art. 127 ZGB. Möglichkeit der Abänderung einer Scheidungsrente 
bzw. einer Rente nach Art. 124 ZGB trotz in der Scheidungskonvention vereinbarten 
Abänderungsausschlusses bei nachträglichem Eingriff in das Existenzminimum des 
Unterhaltsschuldners. 
2) Gemäss Art. 129 Abs. 1 ZGB kann eine Scheidungsrente bei erheblicher und dauernder 
Veränderung der Verhältnisse herabgesetzt, aufgehoben oder für eine bestimmte Zeit 
eingestellt werden. Art. 127 ZGB ermöglicht es den Ehegatten, in der Vereinbarung die 
Änderung der darin festgesetzten Rente ganz oder teilweise auszuschliessen. Nach 
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei der Festsetzung von Scheidungsrenten das 
Existenzminimum der pflichtigen Person zu wahren. Es stellt sich die Frage, ob der 
Ausschluss einer Abänderung durchbrochen werden kann oder muss, wenn die 
Unabänderlichkeit der Rente nachträglich zu einer Verletzung des Existenzminimums des 
Unterhaltsschuldners führt. Dies ist zu verneinen.

Redaktionelle Vorbemerkungen:
Der Unterhaltsschuldner A. (Appellant) hatte sich in der gerichtlich genehmigten 
Scheidungskonvention zur Entrichtung einer lebenslangen Scheidungsrente sowie einer 

Rente nach Art. 124 ZGB an die unterhaltsberechtigte B. (Appellatin) verpflichtet. Die 
Parteien verzichteten in der Vereinbarung unter Vorbehalt von Willensmängeln auf die 
Abänderbarkeit der Unterhaltsbeiträge. Der Unterhaltsschuldner machte nun geltend, seine 
finanziellen Verhältnisse hätten sich seit dem Scheidungsurteil erheblich, dauernd und in 
nicht vorhersehbarer Weise verschlechtert und verlangte die Aufhebung der in der 
Scheidungskonvention vereinbarten Renten. Die Vorinstanz wies die Klage ab, worauf der 
Unterhaltsschuldner an das Obergericht appellierte. Die Kammer weist die Klage ab.

Auszug aus den Erwägungen:

I. Prozessgeschichte

(...)

II. Formelles

(...)

III. Sachverhalt, Parteivorbringen und Beweiswürdigung

(...)

IV. Rechtliches
1. Grundsätzliches

1.1. Gemäss Art. 129 Abs. 1 ZGB kann eine Scheidungsrente bei erheblicher und dauernder 
Veränderung der Verhältnisse herabgesetzt, aufgehoben oder für eine bestimmte Zeit 
eingestellt werden. Art. 127 ZGB ermöglicht es den Ehegatten, in der Vereinbarung die 
Änderung der darin festgesetzten Rente ganz oder teilweise auszuschliessen. Der 
Abänderungsausschluss bedarf der gerichtlichen Genehmigung nach Art. 140 aZGB und 
unterliegt damit der Inhaltskontrolle (SCHWENZER, FamKommentar Scheidung, 2005, N 3 
zu Art. 127 ZGB). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei der Festsetzung von 
Scheidungsrenten das Existenzminimum der pflichtigen Person zu wahren. Es stellt sich 
die Frage, ob der Ausschluss einer Abänderung durchbrochen werden kann oder muss, 
wenn die Unabänderlichkeit der Rente nachträglich zu einer Verletzung des 
Existenzminimums des Unterhaltsschuldners führt (Entscheid des Bundesgerichts im 
uP-Verfahren, 5A_39/2010, E. 3.3). 

1.2 Die Leistungen, deren Aufhebung der Appellant verlangt, stützen sich einerseits auf Art. 
125 ZGB und anderseits auf Art. 124 ZGB. Art. 127 und 129 ZGB stehen wie Art. 125 
ZGB unter der Überschrift „Nachehelicher Unterhalt“, Art. 124 ZGB hingegen unter 
„Berufliche Vorsorge“, d.h. Art. 129 ZGB ist dort nicht direkt, sondern bloss allenfalls 
analog anwendbar. Die Herabsetzbarkeit ist somit zunächst für die Rente gemäss Art. 
125 ZGB zu prüfen. Wird sie verneint, gilt dies a fortiori auch für die Entschädigung 
gemäss Art. 124 ZGB.

2. Rente gemäss Art. 125 ZGB

2.1 (...)

2.2. (...)

2.3 Beurteilung 

Zunächst ist festzuhalten, dass der Verzicht gemäss Ziffer 5 Abs. 4 der 
Scheidungsvereinbarung aufgrund von Art. 127 ZGB gültig vereinbart wurde. Ohne die 
Problematik des Existenzminimums würde sich die Frage, ob eine Abänderung der 
Rente trotz dem Verzicht möglich ist, nicht stellen, zumal der Appellant keine (in der 
Verzichtsklausel vorbehaltene) Willensmängel geltend macht. Ansonsten wäre ein 
solcher, im Gesetz vorgesehener und zum Urteil erhobener Verzicht zum Vornherein 
wertlos. Der Appellant hat denn auch trotz dem massiven Rückgang seines Vermögens 
die Leistungen gemäss Scheidungsvereinbarung bis im Juli 2008 vollumfänglich 
erbracht. 

Es geht somit ausschliesslich um die Frage, ob die Rechtsordnung eine Durchbrechung 
des Verzichts und eine Befreiung von der Schuldpflicht vorsieht, wenn diese nachträglich 
das Existenzminimum verletzt. Da die direkt anwendbaren Vorschriften keine 
Ausnahmeregelung enthalten, müssen übergeordnete allgemeine Bestimmungen oder 
Grundsätze herangezogen werden, und es muss geprüft werden, ob diese Geltung 
beanspruchen. In Frage kommen der Persönlichkeitsschutz (Verbot übermässiger 
Bindung gemäss Art. 27 Abs. 2 ZGB) und die clausula rebus sic stantibus, welche sich 
gemäss BGE 122 III 97 mit dem Rechtsmissbrauchsverbot deckt. Zu berücksichtigen ist, 
dass im Rahmen der Vollstreckung das Existenzminimum durch das 
Schuldbetreibungsrecht gesichert ist (Art. 93 SchKG). Es geht somit darum, ob die 
Verpflichtung als solche aufgehoben werden kann, wenn sie das Existenzminimum 
tangiert.

SUTTER/FREIBURGHAUS (Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999), 
schreiben dazu in N 13 ff. zu Art. 127 ZGB Folgendes:

„Wenngleich die Ehegatten die Abänderbarkeit der Unterhaltsrente durch Vereinbarung 
gänzlich ausschliessen können, so bedeutet dies nicht, dass die Unabänderlichkeit eine 
absolute ist, wie dies der Wortlaut von Art. 127 nahelegt.

So hat das Bundesgericht (vgl. BGE 122 III 97 ff.) in einem eine Bedürftigkeitsrente nach 
Art. 152 aZGB betreffenden Fall ausdrücklich festgehalten, dass ein Abänderungs-
verzicht den Grundsätzen der clausula rebus sic stantibus als Anwendungsfall von Art. 2 
Abs. 2 und der Regel von Art. 27 Abs. 2 unterworfen ist, wonach vertragliche 
Verpflichtungen aufgrund der Intensität der Bindung oder aus deren Dauer als 
persönlichkeitsverletzend qualifiziert werden können, was ihre Nichtigkeit bzw. 
Teilnichtigkeit zur Folge hat. Allerdings schützt das Bundesgericht eine Berufung auf Art. 
27 Abs. 2 bzw. auf die clausula rebus sic stantibus nur in sehr engen Grenzen (vgl. BGE 
122 III 97, 98; ferner BGE 95 II 58: "Art. 27 Abs. 2 verbietet niemandem, sich über seine 
finanziellen Kräfte hinaus zu verpflichten."). Auch die Botschaft (Ziff. 233.541, S. 118) 
geht davon aus, dass die vereinbarte Unabänderlichkeit der Rente keine absolute ist und 
verweist in diesem Zusammenhang auf Fälle sog. Sozialkatastrophen wie beispielsweise 
die Zahlungsunfähigkeit einer Pensionskasse.

Einer späteren Berufung auf Art. 27 Abs. 2 steht auch der Umstand nicht entgegen, dass 
das Gericht im Scheidungsurteil die entsprechende Vereinbarung genehmigt hat. So ist 
durchaus denkbar, dass eine Verpflichtung im Scheidungszeitpunkt als mit Art. 27 Abs. 2 

vereinbar erscheint, während die in der Zwischenzeit eingetretenen Veränderungen der 
Verhältnisse diesbezüglich zu einer Neubeurteilung führen.

Aufgrund der Gesetzesmaterialien nicht beantwortbar ist die praktisch bedeutsame 
Frage, wie sich eine vereinbarte Unabänderlichkeit des Unterhaltsbeitrags zu der vom 
Bundesgericht dem Unterhaltsschuldner gewährten Garantie des Existenzminimums 
(vgl. dazu Art. 125, N. 56 ff.) verhält. Angesichts der gerade in der neueren 
Rechtsprechung trotz Kritik wiederholt bestätigten absoluten Grenze des 
Existenzminimums muss u.E. davon ausgegangen werden, dass die so verstandene 
Leistungsunfähigkeit eine Vereinbarung i.S. von Art. 127 durchbricht. Dadurch wird auch 
die Feststellung, wonach der Konkurs die Rentenverpflichtung des Schuldners nicht 
tangiere (vgl. N. 9), erheblich relativiert. Vor diesem Hintergrund ist die Vereinbarung der 
Unabänderlichkeit für den Unterhaltsgläubiger mit erheblichen Risiken verbunden (vgl. 
N. 17 ff.).“

SPYCHER/HAUSHEER (Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Auflage, Rz 09.81), halten dem 
entgegen, dass die Einschränkung auf das Existenzminimum als solche noch keine 
übermässige Beschränkung der eigenen Freiheit darstelle, und dass der Ausschluss der 
Abänderung - im Sinne eines Ausgleichs - in der Regel als Gegenleistung für ein 
vermögensrechtliches Entgegenkommen des Unterhaltsgläubigers vereinbart werde. Es 
bleibe lediglich zu überprüfen, ob im Einzelfall gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB verstossen wird 
oder die clausula rebus sic stantibus eine Anpassung der Verpflichtung erfordere. Von 
Bedeutung für die Beantwortung dieser Frage könnten insbesondere der Umfang der 
Gegenleistung sowie die Dauer der Rente sein.

SCHWENZER (FamKommentar, a.a.O., N 11 zu Art. 127 ZGB), hält dafür, dass der Wille 
der Parteien nicht durch allgemeine Rechtsgrundsätze unterlaufen werden dürfe. Trotz 
gegenteiliger Vereinbarung könne eine Abänderung aufgrund Art. 27 Abs. 2 ZGB oder 
der clausula rebus sic stantibus deshalb nur in extremen Ausnahmefällen, z.B. 
Zahlungsunfähigkeit einer Pensionskasse, in Betracht gezogen werden. Keinesfalls 
könne allgemeine Leistungsunfähigkeit im Sinne der Garantie des Existenzminimums 
des Schuldners allein ausreichen, um eine Vereinbarung nach Art. 127 ZGB zu 
durchbrechen. Ausreichender Schutz des Existenzminimums werde im Rahmen der 
Zwangsvollstreckung geleistet.

Da sich die Frage der Zulässigkeit eines Eingriffs ins Existenzminimum nicht nur bei 
familienrechtlichen Unterhaltsbeiträgen stellt, ist es angebracht, das Sichtfeld zu öffnen.

In BGE 95 II 55 ging es um eine Bürgschaft. Das Bundesgericht führte in seinem 
Entscheid Folgendes aus: „Das Bundesgericht wollte [in BGE 88 II 174] nur entscheiden, 
dass jedenfalls dann die Aufgabe oder Beschränkung der Entschlussfreiheit nicht gegen 
Art. 27 Abs. 2 ZGB verstosse, wenn sie die wirtschaftliche Existenz des 
Vertragschliessenden nicht gefährde. Daraus e contrario zu schliessen, die Gefährdung 
der wirtschaftlichen Existenz des Schuldners mache jede Verpflichtung, möge sie auch 
nur auf Zahlung von Geld gehen, unsittlich und nichtig, ist ein Schritt, den es nicht getan 
hat und der nicht getan werden darf. Art. 27 Abs. 2 ZGB will nur die persönliche Freiheit 
vor zu weit gehenden, den guten Sitten widersprechenden vertraglichen Eingriffen 
schützen, nicht dagegen sagen, in welchem Ausmass vertragliche Bindungen anderer 
Art, besonders Versprechen auf Zahlung von Geld, zulässig seien. Art. 27 Abs. 2 ZGB 
verbietet niemandem, sich über seine finanziellen Kräfte hinaus zu verpflichten. Nicht 

diese Bestimmung, sondern das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht sorgt vor, dass 
der Schuldner durch Geldschulden nicht vollständig entblösst werde, sondern die zu 
seinem und seiner Familie Lebensunterhalt unumgänglich notwendigen Sachen und 
Geldmittel behalten könne.“

BUCHER (Obligationenrecht Allgemeiner Teil, § 15 VII 3. e) schreibt Folgendes: „ZGB 27 
ist funktional zu verstehen als Norm, welche vertragliche Selbstbindung verhindern will, 
die sich als übermässige Einschränkung der Freiheit und persönlichen bzw. 
wirtschaftlichen Entfaltungsmöglichkeit darstellt (…). Die Übernahme von Geldschulden 
dagegen beinhaltet keine persönliche Leistungspflicht, sondern letztlich lediglich die 
Pflicht zur Duldung der Vollstreckung in das Vermögen; sie sollten daher nicht an ZGB 
27 gemessen werden.“

Beim Persönlichkeitsschutz geht es darum, die persönliche und wirtschaftliche 
Entfaltung sicherzustellen. Es ist klar, dass auch Geldmangel diese Entfaltung 
beeinträchtigt. Würden Verpflichtungen zu Geldleistungen jedoch generell als 
übermässig betrachtet, wenn sie ins Existenzminimum eingreifen, käme es zu einer 
Ausuferung des Persönlichkeitsschutzes und einer Aushebelung des Grundsatzes 
„pacta sunt servanda“, da solche Verpflichtungen nicht selten eingegangen werden. Es 
müssen somit weitere Elemente hinzukommen, damit eine Übermässigkeit 
angenommen werden kann. 

HUGUENIN, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2006, N 14 zu Art. 27 ZGB, hält fest was 
folgt: „Ein unzulässiges Bindungsausmass ist dann zu bejahen, wenn die Vereinbarung 
den Verpflichteten der Willkür eines anderen ausliefert, seine wirtschaftliche Freiheit 
aufhebt oder in einem Masse einschränkt, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen 
Existenz gefährdet sind“ (mit Hinweis auf BGE 114 II 162).

Bei der clausula rebus sic stantibus verhält es sich ähnlich. 

Das Bundesgericht führt in BGE 122 III 97 dazu aus: „Es erscheint indessen als 
zutreffend, auch auf eine solche Vereinbarung - jedenfalls entsprechend, denn diese 
beruht an sich nicht auf dem Prinzip von Leistung und Gegenleistung - die auf Art. 2 
ZGB beruhende clausula rebus sic stantibus anzuwenden (vgl. dazu auch MERZ, Berner 
Kommentar, N. 237, 239 und 240 zu Art. 2 ZGB). Ebenso fällt eine solche Abmachung 
unter den Vorbehalt des Art. 27 Abs. 2 ZGB (BGE 82 II 369; vgl. dazu auch 
HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl. 1995, S. 517 f. 
Fn. 11), wobei das Rechtsmissbrauchsverbot des Art. 2 ZGB als ein Anwendungsfall der 
ersteren Bestimmung aufgefasst werden kann (BUCHER, Berner Kommentar, N. 197 zu 
Art. 27 ZGB, und sinngemäss auch BGE 113 II 209 E. 4a). Die clausula rebus sic 
stantibus führt jedoch gemäss bundesgerichtlicher Praxis nur sehr selten zu einer 
richterlichen Vertragsauflösung oder -anpassung (BUCHER, a.a.O., N. 195, mit 
Hinweisen auf die Rechtsprechung). Eine solche Lösung wird nur bejaht, wenn das 
Verhältnis von Leistung und Gegenleistung infolge ausserordentlicher und 
unvorhersehbarer Änderung der Umstände so gestört ist, dass das Beharren des 
Gläubigers auf seinem Vertragsanspruch geradezu eine wucherische Ausbeutung des 
Missverhältnisses und damit einen offenbaren Rechtsmissbrauch darstellt (BGE 100 II 
345 E. 2b, BGE 101 II 17 E. 2, BGE 107 II 343 E. 2, je mit Hinweisen).“

In casu hat der Appellant die Freiheit, sein Vermögen anzulegen und von allfälligen 
Kapitalgewinnen zu profitieren, mit dem Verzicht auf eine Herabsetzung der 

Scheidungsrente erkauft. Er hat Risiken übernommen, die sich nun ohne jegliches Zutun 
der Beklagten verwirklicht haben. Unter Berücksichtigung der Schulden nahm das 
Vermögen des Appellanten in der Zeit zwischen 31. Dezember 2000 und 31. Dezember 
2008 wie folgt ab:

(...)

Der Appellant hätte spätestens nach dem massiven Rückgang des Vermögens zwischen 
2000 und 2003 haushälterischer mit dem Geld umgehen sollen, zumal er spätestens hier 
hätte vorhersehen müssen, dass sich die Situation weiter verschlechtern könnte. Die 
Verschlechterung war zweifelsohne vorhersehbar, und von einer Ausbeutung durch die 
Appellatin kann keine Rede sein. Die sowohl für den Persönlichkeitsschutz als auch für 
das Rechtsmissbrauchsverbot erforderlichen zusätzlichen, für den Kläger sprechenden 
Elemente sind somit hier nicht gegeben.

Der Appellant kann sich deshalb auf keine Rechtsnormen berufen, welche ihm die 
Aufhebung der Rente trotz gültigen Verzichts darauf ermöglichen würden.

3. Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB

3.1 Grundsätzliches

Da die Herabsetzbarkeit für die Scheidungsrente verneint wurde, gilt dies auch für die 
Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB, da nur solche Bestimmungen analog angewandt 
werden können, die im ursprünglichen Bereich Geltung beanspruchen. 

Dennoch wird im Folgenden der Vollständigkeit halber noch spezifisch auf die Frage der 
Herabsetzbarkeit der Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB eingegangen.

3.2 (...)

3.3 (...)

3.4 Beurteilung 

(...) Nach der Gesetzessystematik befindet sich Art. 129 ZGB bei den Bestimmungen 
über den nachehelichen Unterhalt, die bei Art. 125 ZGB beginnen, Art. 124 ZGB 
hingegen bei denjenigen über den Vorsorgeausgleich, welche die bedarfsunabhängige 
Teilung eines erworbenen Vermögens regeln. Es besteht somit keine 
Gesetzesbestimmung, welche die Herabsetzbarkeit von Entschädigungen gemäss Art. 
124 ZGB in Rentenform vorsieht. Diese könnte nur über eine analoge Anwendung von 
Art. 129 ZGB begründet werden. Sie wäre ein Fremdkörper im Recht des 
Vorsorgeausgleichs. Gemäss HAUSHEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. 
Auflage, N 05.47, unterliegen allein die nachehelichen Unterhaltsansprüche (im 
Unterschied zu Leistungen gestützt auf den Vorsorgeausgleich) der späteren 
Abänderung nach Art. 129 ZGB. GEISER, der soweit ersichtlich als einziger Autor die 
analoge Anwendbarkeit von Art. 129 ZGB auf Entschädigungen gemäss Art. 124 ZGB 
befürwortet (AJP 2008 439), begründet seine Auffassung nicht näher und geht 
namentlich nicht auf den unterschiedlichen Rechtscharakter von Vorsorgeausgleich und 
nachehelichem Unterhalt ein. Zudem betreffen seine im Urteil der Vorinstanz 
dargelegten Beispiele, in denen die Rente aus laufendem Einkommen finanziert werden 

muss, während in casu das eigentlich zu teilende Kapital zur Verfügung stand bzw. hätte 
stehen sollen. Mit der Sicherstellung über ein Pfandrecht an der Liegenschaft in U. und 
später über die anfänglich mit Wertschriften gesicherte Garantie der Bank X. wurde ein 
Teil dieses Kapitals denn auch für die Appellatin reserviert, so dass die Überlegung der 
Vorinstanz, es handle sich bei der Leistung an die Appellatin eigentlich um eine 
Kapitalabfindung, einleuchtet. Dafür spricht auch, dass diese Leistung nicht indexiert ist. 
Jedenfalls ist sie so nahe an einer Kapitalleistung und so weit entfernt von einer 
klassischen Rente, dass sich eine analoge Anwendung von Art. 129 ZGB verbietet.

Damit bleibt als Grundlage für eine Herabsetzung nur das Rechtsmissbrauchsverbot. 
Von einem Rechtsmissbrauch seitens der Appellatin kann jedoch nicht die Rede sein, 
wenn sie aus dem für sie reservierten und ihr über die Bankgarantie noch zur Verfügung 
stehenden Kapital weiterhin die Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB beziehen will, 
selbst wenn dies zu einer Überschuldung des Appellanten führt, weil er dieses Kapital 
verbraucht hat. Die Sicherstellung erfolgte ja gerade zu dem Zweck, die Appellatin vor 
den Folgen eines Vermögensverlusts beim Appellanten zu schützen.

(...)

V. Fazit

(...) 

VI. Kosten

(...) 

Hinweis:
Das Urteil ist rechtskräftig.