# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 19839e6a-0508-58df-b00d-2027f4a08c15
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2023-08-14
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 14.08.2023 BVGE 2023 IV/6
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2023-IV-6_2023-08-14.pdf

## Full Text

Kartellrecht 2023 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 107 

 

2023 IV/6 

Auszug aus dem Urteil der Abteilung II 
i.S. Foffa Conrad AG gegen Wettbewerbskommission 

B-645/2018 vom 14. August 2023 

Kartellrecht. Wettbewerbsabrede. Beweiswürdigung und rechtliche 

Qualifikation. Sanktionsbemessung. Bonusregelung. Verbot des 

Zwangs zur Selbstbelastung. 

Art. 4, Art. 5, Art. 49a Abs. 1 und Abs. 2 KG. Art. 2, Art. 3, Art. 8, 

Art. 9, Art. 12, Art. 13 SVKG. Art. 6 EMRK.  

1. Die Zusendung einer vorkalkulierten Offerte an die Beschwerde-
führerin vor einer Ausschreibung kann vorliegend nur so ver-

standen werden, dass die beiden Unternehmen eine Abstimmung 

darüber getroffen haben, wer zu einem günstigeren Preis offerie-

ren und dadurch bessere Chancen auf Erhalt des Zuschlags er-

halten soll (E. 7).  

2. Der Einwand des fehlenden Wettbewerbsverhältnisses ist unbe-
gründet, zumal die Empfängerin der vorkalkulierten Offerte mit 

der Einreichung eines Angebots zum Ausdruck gebracht hat, dass 

sie grundsätzlich zur Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten 

in der Lage sei und über die im konkreten Fall erforderlichen 

Kapazitäten verfüge (E. 9). 

3. Das Vorgehen der Vorinstanz, die Bemessungsgrundlage für die 
Sanktionierung anhand der Offertsumme der erfolgreichen 

Schutznehmerin zu bestimmen und damit auf den Umsatz abzu-

stellen, den diese auf dem betroffenen Submissionsmarkt erzielt 

hat, ist rechtmässig. Die Vorinstanz knüpft damit an einen tatna-

hen Betrag an, der die wirtschaftliche Bedeutung und potenzielle 

Schädlichkeit des Verstosses widerspiegelt (E. 15). 

4. Erhebt ein Selbstanzeiger rechtliche oder tatsächliche Einwände 
gegen eine unzulässige Wettbewerbsabrede, fällt ein vollständiger 

Erlass der Sanktion regelmässig ausser Betracht. Jedoch kann ein 

Selbstanzeiger auch in diesem Fall eine Reduktion der Sanktion 

gemäss Bonusregelung beanspruchen, wenn er einen erheblichen 

und objektiv messbaren Mehrwert zur Erleichterung der Aufklä-

rung und des Nachweises des Verstosses geleistet hat (E. 16). 

2023 IV/6 Kartellrecht 

 

 

108 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

5. Ein Selbstanzeiger wird nicht in unverhältnismässiger Weise unter 
Druck gesetzt, sich zu belasten, wenn die WEKO ihn zur Auskunft 

über einzelne Sachverhaltsaspekte auffordert und dabei auf die 

Möglichkeit einer Reduktion oder eines Verlusts des in Aussicht 

stehenden Bonus bei ungenügender Kooperation hinweist. Keine 

Verletzung des Verbots des Zwangs zur Selbstbelastung (nemo 

tenetur-Grundsatz; E. 18). 

Droit des cartels. Accord en matière de concurrence. Appréciation des 

preuves et qualification juridique. Calcul du montant de la sanction. 

Programme de clémence. Interdiction de contraindre à l'auto-incrimi-

nation.  

Art. 4, art. 5, art. 49a al. 1 et al. 2 LCart. Art. 2, art. 3, art. 8, art. 9, 

art. 12, art. 13 OS LCart. Art. 6 CEDH.  

1. L'envoi à la recourante d'une offre calculée à l'avance avant un 
appel d'offres ne peut en l'espèce être compris que dans le sens que 

les deux entreprises ont passé un accord pour déterminer laquelle 

des deux déposerait une offre à un prix plus avantageux et ainsi 

aurait de meilleures chances d'obtenir l'adjudication (consid. 7).  

2. Le grief de l'absence de rapports de concurrence est infondé, d'au-
tant que l'entreprise destinataire de l'offre calculée à l'avance, en 

déposant une offre, a laissé entendre qu'elle était en principe en 

mesure d'exécuter les travaux décrits et disposait des capacités re-

quises en l'espèce (consid. 9). 

3. L'autorité inférieure a procédé correctement en basant le calcul de 
la sanction sur le montant de l'offre soumise par l'entreprise béné-

ficiant de la protection qui a remporté l'adjudication. Elle se fonde 

ainsi sur le chiffre d'affaires que celle-ci a réalisé sur le marché des 

soumissions concerné et se réfère à un montant réaliste qui reflète 

l'importance économique et le dommage potentiel de l'infraction 

(consid. 15). 

4. Si une entreprise qui s'autodénonce conteste en droit ou en fait un 
accord cartellaire illicite, une renonciation intégrale à la sanction 

est en règle générale exclue. Cependant, l'auteur de l'autodénon-

ciation peut dans ce cas également prétendre à une réduction de la 

sanction conformément au programme de clémence s'il a permis 

dans une mesure considérable et objectivement quantifiable 

d'éclaircir et de prouver l'infraction (consid. 16). 

Kartellrecht 2023 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 109 

 

5. Le fait que la COMCO invite l'entreprise dénonciatrice à lui four-
nir des renseignements sur certains aspects concernant les faits 

sous la menace d'une possible réduction, voire de la perte du bonus 

en cas de coopération insuffisante ne revient pas à la contraindre 

de manière disproportionnée à s'incriminer. Pas de violation de 

l'interdiction de contraindre à l'auto-incrimination (principe ne-

mo tenetur; consid. 18). 

Diritto dei cartelli. Accordo in materia di concorrenza. Apprezzamen-

to delle prove e qualificazione giuridica. Commisurazione delle san-

zioni. Programma di clemenza. Principio di non autoincriminazione.  

Art. 4, art. 5 e art. 49a cpv. 1 e cpv. 2 LCart. Art. 2, art. 3, art. 8, art. 9, 

art. 12, art. 13 OS LCart. Art. 6 CEDU.  

1. L'invio di un'offerta precalcolata alla ricorrente prima di una ga-
ra d'appalto sottintende necessariamente che le due imprese si sia-

no accordate su chi debba offrire il prezzo più conveniente e quindi 

avere più opportunità di aggiudicarsi l'appalto (consid. 7).  

2. La censura della mancanza di un rapporto di concorrenza è infon-
data, tanto più che la società destinataria dell'offerta precalcolata, 

presentando un'offerta, ha lasciato intendere di essere di principio 

in grado di eseguire i lavori messi a concorso e di disporre delle 

capacità necessarie nel caso concreto (consid. 9). 

3. L'autorità inferiore ha proceduto correttamente determinando la 
base di calcolo della sanzione fondandosi sulla cifra offerta 

dall'impresa beneficiante della protezione che si è aggiudicata 

l'appalto, vale a dire in base alla cifra d'affari realizzata da 

quest'ultima sul mercato in questione. Essa si è dunque basata su 

un importo realistico che rispecchia l'importanza economica e la 

potenziale nocività dell'infrazione (consid. 15). 

4. Se una partecipante alla gara d'appalto si autodenuncia sollevan-
do censure di fatto o di diritto contro un accordo illecito in materia 

di concorrenza, il condono integrale della sanzione è di norma 

escluso. Tuttavia, anche in questo caso, l'autodenunciante può 

chiedere una riduzione della sanzione in virtù del programma di 

clemenza se ha contribuito in misura notevole e in modo oggettiva-

mente quantificabile a chiarire i fatti e ad agevolare la prova 

dell'infrazione (consid. 16). 

2023 IV/6 Kartellrecht 

 

 

110 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

5. Il fatto che la COMCO invita l'autodenunciante a fornirle infor-
mazioni in merito a determinati elementi di fatto e le indica che in 

caso di collaborazione insufficiente il bonus previsto potrebbe an-

che essere rifiutato o ridotto non configura una pressione spropor-

zionata all'autodenuncia. Nessuna violazione del principio di non 

autoincriminazione (principio nemo tenetur; consid. 18). 

 

Im Oktober 2008 lud eine private Bauherrin mehrere Unternehmen zur 

Einreichung von Offerten über das Bauprojekt X. im Engadin ein. Die 

Bauunternehmen Foffa Conrad AG (nachfolgend: Foffa Conrad oder Be-

schwerdeführerin) und D. Martinelli AG (nachfolgend: Martinelli) haben 

neben weiteren Unternehmungen je eine Offerte eingereicht. Martinelli hat 

in der Folge den Zuschlag erhalten.  

Die Wettbewerbskommission (WEKO, nachfolgend auch: Vorinstanz) er-

öffnete am 30. Oktober 2012 eine Untersuchung wegen mutmasslicher 

Wettbewerbsabreden gegen 19 Bauunternehmen im Unterengadin, darun-

ter auch Foffa Conrad. In der Folge dehnte die WEKO die Untersuchung 

auf den gesamten Kanton Graubünden sowie auf weitere Unternehmen der 

Baubranche aus, darunter auch auf Martinelli. 

Am 12. November 2012 reichten Foffa Conrad und eine ihrer Tochterge-

sellschaften eine gemeinsame Selbstanzeige ein, die sie mehrfach ergänz-

ten. In diesem Rahmen erhielt die WEKO früh Beweismittel zu einer mög-

lichen Wettbewerbsabrede über das Bauprojekt X. Am 23. November 

2015 teilte die WEKO die Untersuchung in zehn verschiedene Verfahren 

auf, darunter das Verfahren Engadin IV mit Foffa Conrad und Martinelli 

als Untersuchungsadressaten. Untersuchungsgegenstand des Verfahrens 

waren mutmassliche Wettbewerbsabreden über das Bauprojekt X.  

Am 29. März 2017 stellte die WEKO den Untersuchungsadressaten ihren 

Verfügungsantrag zu. In ihrer Stellungnahme führte Foffa Conrad aus, 

dass eine Wettbewerbsabrede fraglich sei, zumal sie wegen mangelnder 

Kapazität kein Interesse an der Projektausführung gehabt habe. Aus dem-

selben Grund habe auch kein Wettbewerbsverhältnis mit Martinelli be-

standen. 

Mit Verfügung vom 2. Oktober 2017 verhängte die Vorinstanz gegenüber 

Foffa Conrad und Martinelli Sanktionen wegen unzulässiger Wettbe-

werbsabreden. Sie gewährte Foffa Conrad eine Sanktionsreduktion unter 

dem Aspekt der Bonusregelung von 85 %. Gegen diese Verfügung erhob 

Foffa Conrad Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie bestritt 

Kartellrecht 2023 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 111 

 

darin ihre Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede und ver-

langte in der Hauptsache die Aufhebung, eventualiter die Reduktion des 

Sanktionsbetrags. 

Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerde ab. 

Aus den Erwägungen: 

5. Terminologie 

In terminologischer Hinsicht sind im Zusammenhang mit der der Be-

schwerdeführerin vorgeworfenen Beteiligung an einer Submissionsab-

sprache vorab einige Begriffe zu definieren: 

Eine Stützofferte zeichnet sich dadurch aus, dass das stützende Unterneh-

men die Offerte eines anderen Unternehmens – der designierten Schutz-

nehmerin – auf der Grundlage einer gegenseitigen Abstimmung bewusst 

überbietet, das heisst sein Angebot zu einem höheren Preis einreicht. Die 

Schutzgeberin reicht die eigene Offerte damit nur zum Schein ein. Eine 

Schutznahme ist erfolgreich, wenn die designierte Schutznehmerin den 

Zuschlag tatsächlich erhält (vgl. Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. Au-

gust 2020, Sachverhalt, A; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 

2018 E. 8.1.2 f., 9.3.4.1 f. m.w.H.). Die Beweggründe der abredebeteilig-

ten Unternehmen – insbesondere des stützenden Unternehmens – sind in-

soweit unerheblich ([…]). 

6. (…) 

7. Abstimmung über das Eingabeverhalten 
7.1  
7.1.1 In materieller Hinsicht bestreitet die Beschwerdeführerin in erster 
Linie eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 1 in Verbin-

dung mit Art. 4 Abs. 1 KG (SR 251). Sie macht zur Begründung im We-

sentlichen geltend, es habe zwischen ihr und Martinelli keine Einigung 

über das Eingabeverhalten an der betreffenden Ausschreibung gegeben 

(vgl. E. 7.3.2), die als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG quali-

fiziert werden könne (vgl. E. 8). Zudem sei eine Wettbewerbsbeschrän-

kung weder bezweckt noch bewirkt worden (vgl. E. 9). 

7.1.2 Die Beschwerdeführerin räumt zwar ein, es sei zu einem Informa-
tionsaustausch gekommen, in dessen Rahmen ihr Martinelli eine vorkalku-

lierte Offerte übersandt habe ([…]). Sie wendet jedoch ein, im Einklang 

mit der Unschuldsvermutung beziehungsweise dem Grundsatz « in dubio 

2023 IV/6 Kartellrecht 

 

 

112 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

pro reo » könne ihr und Martinelli « weder ein Konsens zur Angebotskoor-

dination noch eine Verhaltensabstimmung in anderer Form » nachgewie-

sen werden. Es sei beweismässig nicht erstellt, dass Martinelli und sie den 

übereinstimmenden wirklichen Willen im Hinblick auf die (angebliche) 

Angebotskoordinierung beim betreffenden Bauobjekt geäussert hätten. 

Vielmehr fehle eine « Einigung oder Abstimmung » mit Martinelli über 

die Koordinierung der Angebote. Das vorinstanzliche Beweisergebnis sei 

mit dem Grundsatz « in dubio pro reo » nicht vereinbar ([…]). 

Im Einzelnen führt sie unter Verweis auf die Unschuldsvermutung in der 

Beschwerde diesbezüglich aus (Hervorhebungen hinzugefügt): 

« (29) Im Einklang mit diesem Grundsatz kann Martinelli und Foffa 

Conrad beim Projekt (...) weder ein Konsens zur Angebotskoordination 

noch eine Verhaltensabstimmung in anderer Form nachgewiesen wer-

den. » ([…]) 

« (31) [...] es fehlt die unabdingbare zweiseitige Einigung oder Abstim-

mung, überhaupt eine Angebotskoordinierung vornehmen zu wollen, 

bzw. die gemeinsame Intention für eine abgestimmte Verhaltenswei-

se. » ([…]) 

« (33) Aus diesem Grund spielt auch die Erwartungshaltung der aus-

schreibenden Bauherrin C. keine Rolle. Selbst wenn diese sich mit der 

Einladung der Beschwerdeführerin aus dem Unterengadin einen er-

höhten Wettbewerbsdruck im Oberengadin erhofft haben sollte [...], 

kann dieser Wunsch die fehlende Einigung oder gemeinsame Intention 

zur Angebotsabsprache nicht ersetzen. » ([…]) 

« (37) Es ist daher beweismässig nicht erstellt, dass Martinelli und 

Foffa Conrad den ‹ übereinstimmenden wirklichen Willen › im Hin-

blick auf die (angebliche) Angebotskoordinierung beim Bauprojekt 

[...] geäussert hätten. » ([…]) 

Die Beschwerdeführerin führt weiter an, ungeachtet des Informationsaus-

tauschs mit Martinelli sei ihr Angebot auf ihren « einseitigen und freien 

Entschluss » zurückgegangen, sich mangels Kapazität nur formell an dem 

Einladungsverfahren zu beteiligen und eine reine « Pro-Forma-Offerte » 

einzureichen ([…]). 

7.2  
7.2.1 Die Vorinstanz erachtet es demgegenüber als bewiesen, dass die 
Beschwerdeführerin und Martinelli durch ihr Verhalten den übereinstim-

menden Willen geäussert hätten, ihre Angebote beim Projekt (...) zu koor-

dinieren. Konkret sollte die Beschwerdeführerin eine höhere Offerte ein-

reichen als Martinelli ([…]). 

Kartellrecht 2023 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 113 

 

7.2.2 Die Vorinstanz stützt ihre Beurteilung zur Hauptsache auf eine  
E-Mail von Martinelli an die Beschwerdeführerin vom (...). Der darin ent-

haltene Satz « In der Beilage senden wir Ihnen die Offerte für das (...) als 

SIA 451-Datei. Sie können die beiliegende Offerte direkt so mit dieser 

Summe eingeben » lasse keinen anderen Schluss zu, als dass Martinelli 

vorher mit der Beschwerdeführerin eine Abmachung getroffen habe. Die 

Beschwerdeführerin sei damit gebeten worden, sich bei ihrer Eingabe an 

der von Martinelli vorkalkulierten Offertsumme zu orientieren. Die Be-

deutung der E-Mail sei eindeutig und klar, die Zustellung der Offerte von 

Martinelli an die Beschwerdeführerin sei nur vor dem Hintergrund eines 

Konsenses nachvollziehbar. Daran ändere auch nichts, dass in der E-Mail 

nicht erwähnt sei, dass die Beschwerdeführerin höher eingeben sollte als 

Martinelli und darin die Offertsumme von Martinelli nicht angegeben sei 

([…]). 

7.2.3 Die Vorinstanz führt weiter aus, dass sich Martinelli mit der Zu-
stellung ihrer Offerte an einen Konkurrenten der Gefahr einer Konkurrenz-

offerte aussetze, was für eine im Wettbewerb stehende Unternehmung kein 

rationales Verhalten darstelle. Martinelli habe folglich einem Konkurrenz-

unternehmen, diesfalls der Beschwerdeführerin, nur dann eine vorkalku-

lierte Offerte zugestellt, wenn sie habe sicher sein können, dass dieses 

nicht bedeutend tiefer als Martinelli eingeben würde. Mit der Zusendung 

einer vorkalkulierten Offerte und dem Begleitsatz « Sie können die beilie-

gende Offerte direkt so mit dieser Summe eingeben » müsse für die Betei-

ligten klar gewesen sein, dass diese Offerte bereits über der Offertsumme 

von Martinelli gelegen habe und somit in dieser Grössenordnung eingege-

ben werden sollte. Somit sei die Aussage von Martinelli, wonach vor dem 

Versand der E-Mail kein Konsens bestanden habe, dass die Beschwerde-

führerin höher als Martinelli eingeben sollte, unglaubhaft ([…]). 

7.3  
7.3.1 Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf 
einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchti-

gen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti-

gen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs 

führen, unzulässig. Als Wettbewerbsabreden gelten nach Art. 4 Abs. 1 KG 

rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie auf-

einander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder 

verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwe-

cken oder bewirken. 

2023 IV/6 Kartellrecht 

 

 

114 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

7.3.2 Es sind vorab die Beweisregeln darzustellen. In deren Lichte ist 
anschliessend zu beurteilen, ob der Beschwerdeführerin eine Abstimmung 

mit Martinelli über das Eingabeverhalten an der infrage stehenden Aus-

schreibung rechtsgenüglich nachgewiesen werden kann. 

7.3.2.1 Während die objektive Beweislast regelt, welche Partei die Fol-
gen der Beweislosigkeit einer rechtlich relevanten Tatsache zu tragen hat, 

bestimmt die subjektive Beweislast die Beweisführungslast (vgl. Urteile 

des BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 6.4; B-5685/2012 vom 

17. Dezember 2015 E. 4.5.4). Die objektive und subjektive Beweislast für 

das Vorliegen einer Abstimmung über das Eingabeverhalten liegt bei der 

Vorinstanz (vgl. BGE 130 II 482 E. 3.2; Urteile des BVGer B-829/2012 

vom 25. Juni 2018 E. 6.3; B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 3.2). 

Dass die Vorinstanz hinsichtlich der objektiven Beweislast von unzutref-

fenden Annahmen ausgegangen ist, legt die Beschwerdeführerin zu Recht 

nicht dar ([…]). 

7.3.2.2 Vorliegend ist mit der Vorinstanz vom Regelbeweismass des 
Überzeugungsbeweises auszugehen ([…]). Hierfür sprechen die – auch in 

Kartellsanktionsverfahren grundsätzlich geltende – Unschuldsvermutung 

(vgl. BGE 144 II 246 E. 6.4.3; Urteil B-807/2012 E. 6.3; vgl. auch Urteil 

2C_845/2018 E. 4.2) und die Tatsache, dass keine besonders komplexe 

Beweislage vorliegt. Demnach muss ein Gericht oder eine Behörde nach 

objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung 

überzeugt sein. Dabei genügt es, wenn das Gericht oder die Behörde keine 

ernsthaften Zweifel am Vorliegen eines rechtserheblichen Umstands hat 

oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 

III 321 E. 3.2; Urteile des BVGer B-7834/2015 vom 16. August 2022 

E. 6.3.1 f.; B-3938/2013 E. 6.4; B-807/2012 E. 8.4.4.1; B-552/2015 

E. 4.4). Der Grundsatz « in dubio pro reo » greift mithin – als Beweislast-

regel – erst, wenn alle aus Sicht des urteilenden Gerichts notwendigen 

Beweise erhoben worden sind; ist der Sachverhalt nach Auffassung des 

Gerichts nicht ausreichend abgeklärt, sind entweder die fehlenden rechts-

erheblichen Tatsachen im Rechtsmittelverfahren zu erheben oder die 

Sache ist zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. 

Urteil B-552/2015 E. 3.2 m.H. auf Urteil des BGer 2C_1016/2014 vom 

9. Oktober 2017 E. 2.2). 

7.3.3 Eine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG setzt nach dem 
Gesagten zunächst ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken 

(« action collective, consciente et voulue ») von Unternehmen über ihr 

Marktverhalten voraus (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.2 f. und 144 II 246 

Kartellrecht 2023 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 115 

 

E. 6.4.1, jeweils m.H. auf die Botschaft vom 23. November 1994 zu einem 

Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 

1995 I 468, 545, nachfolgend: Botschaft KG 1995). Die Motive der Unter-

nehmen sind dabei unerheblich. 

7.3.4 Die Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 KG sieht als – rechtlich gleich 
zu behandelnde – Erscheinungsformen von Wettbewerbsabreden sowohl 

die Vereinbarung als auch die abgestimmte Verhaltensweise vor. Die von 

der Vorinstanz vorliegend angenommene Erscheinungsform der Verein-

barung erfordert eine übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung, 

sich auf einem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten (vgl. BGE 

147 II 72 E. 3.3; Urteile des BVGer B-7834/2015 E. 8.3.1; B-552/2015 

E. 4.1; B-843/2015 vom 19. Dezember 2017 E. 7 und B-3618/2013 vom 

24. November 2016 E. 295; zum Begriff der Wettbewerbsabrede allge-

mein vgl. auch BGE 144 II 246 E. 6.4.1; Urteile des BVGer B-5685/2012 

E. 4.1; B-4669/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 7.1 und B-8404/2010 vom 

23. September 2014 E. 5.1.3, 5.3.7.1 f. sowie für das EU-Recht, dem das 

Begriffspaar entnommen ist, Urteil des EuGH vom 15. Juli 1970 C-41/69 

Kommission/ACF Chemiefarma, Slg. 1970 S. 696; zur Abgrenzung der 

Vereinbarung von der abgestimmten Verhaltensweise vgl. E. 8.3). 

7.3.5 Ausgehend davon ist zunächst zu prüfen, ob der Beschwerdefüh-
rerin eine Abstimmung im Sinne eines Einvernehmens über das Eingabe-

verhalten rechtsgenüglich nachgewiesen werden kann. 

7.3.6 Im vorliegenden Fall stützt die Vorinstanz ihr Beweisergebnis, 
wonach eine Abstimmung über das Eingabeverhalten vorgelegen habe, 

hauptsächlich auf die E-Mail von Martinelli an die Beschwerdeführerin 

vom (...), welche die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 1. Februar 

2013 ([…]) eingereicht hat ([…]; E. 7.2). Diese lautet wie folgt: 

Sehr geehrter Herr A. 

In der Beilage senden wir Ihnen die Offerte für das (...) als SIA451-

Datei. Sie können die beiliegende Offerte direkt so mit dieser Summe 

eingeben: 

Brutto gem. beiliegender Offerte Fr. (...) 

./. Rabatt 0 %   Fr. 0.00 

./. Skonto 2 %  Fr. (...) 

MwSt. 7.6 %   Fr. (...) 

Total Eingabe Foffa Netto Fr. (...) 

2023 IV/6 Kartellrecht 

 

 

116 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

Mit bestem Dank und freundlichen Grüssen 

D. Martinelli AG 

B. 

7.3.7 Mit derselben Eingabe reichte die Beschwerdeführerin auch eine 
überarbeitete Liste ihrer Offerten zu Bauprojekten im Engadin ein. Mit 

Bezug auf das darin aufgeführte Projekt (...) enthält die Liste den folgen-

den Vermerk: 

Keine Kapazität für diese Arbeit 

Alibi-Offerte 

(Mail von Martinelli, Beilage 6). 

Zum Hintergrund der E-Mail führt die Beschwerdeführerin aus, sie habe 

Martinelli um eine vorkalkulierte Offerte gebeten. Martinelli habe ihr mit 

dieser E-Mail aus Gefälligkeit eine solche Offerte zugesandt, damit die 

Beschwerdeführerin die von ihr einseitig geplante « Pro-Forma-Offerte » 

so kostengünstig wie möglich erstellen könne ([…]). Im vorinstanzlichen 

Verfahren führte die Beschwerdeführerin diesbezüglich weiter aus, sie 

habe die Offerte einzig deshalb eingereicht, um der Einladung der Gene-

ralunternehmerin C. nachzukommen. Wenn sie keine Offerte eingereicht 

hätte, hätte sie vermutlich keine weiteren Anfragen von C. erhalten ([…]). 

7.3.8 Dass es sich um eine von Martinelli für die Beschwerdeführerin 
vorkalkulierte Offerte handelt, bestätigt der Wortlaut der E-Mail. Darin 

(« Sie können die beiliegende Offerte direkt so mit dieser Summe ein-

geben [...] Mit bestem Dank ») kommt die Erwartung von Martinelli zum 

Ausdruck, dass die Beschwerdeführerin diese Offerte als ihr eigenes Ange-

bot an der Ausschreibung einreicht. 

7.3.9 Es ist demnach erstellt, dass Martinelli der Beschwerdeführerin 
mit der E-Mail vom (...) eine vorkalkulierte Offerte für die Ausschreibung 

(...) zugesandt hat, deren Eingabefrist der (...) war. 

7.3.10 Es ist dabei aufgrund der von den Beteiligten bekundeten Inte-
ressenlage – dem Interesse von Martinelli am Erhalt des Zuschlags stand 

ein Desinteresse der Beschwerdeführerin am Zuschlag gegenüber – davon 

auszugehen, dass der in der Offerte aufgeführte Preis höher als der Preis 

war, zu dem Martinelli ihr Angebot einzureichen beabsichtigte. Die Zusen-

dung einer Offerte zu einem tieferen Preis hätte aus der Sicht von Mar-

tinelli ökonomisch keinen Sinn gehabt, zumal sie dadurch ihre Chancen 

auf den Zuschlag verringert hätte. 

Kartellrecht 2023 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 117 

 

7.3.11 Ein weiteres Indiz dafür, dass die Beschwerdeführerin und Mar-
tinelli sich dahingehend abgestimmt haben, dass Erstere zu einem höheren 

Preis offerieren soll, stellt auch die folgende Aussage der Beschwerdefüh-

rerin in ihrer Beschwerde dar (Hervorhebung hinzugefügt): 

« Bei einer solchen ‹ Pro-Forma-Offerte › handelte es sich allenfalls 

um eine Art ‹ Scheinwettbewerb ›, weil für beide Beteiligten klar war, 

dass Foffa Conrad deutlich höher eingeben würde, um sicher ‹ ausser 

Konkurrenz › an der Ausschreibung teilzunehmen. » ([…]) 

7.3.12 Dass der von Martinelli in der vorkalkulierten Offerte festgelegte 
Preis höher war als der Preis, zu dem Martinelli ein eigenes Angebot 

einzureichen gedachte, bestätigen auch die folgenden Aussagen der Be-

schwerdeführerin an der Anhörung durch die Vorinstanz vom 4. Septem-

ber 2017 (Hervorhebungen hinzugefügt): 

« Präsident: Wieso wollte C. eine solche Alibi-Offerte? 

A.: C. wollte von uns eine Offerte. Ich habe daher Martinelli gebeten, 

die Offerte zu erstellen, weil ich kein Interesse hatte. Die Offerte ist 

nicht konkurrenzfähig, was für mich ok war, weil ich den Auftrag 

ohnehin nicht wollte. Ich bin frei, eine zu hohe oder zu tiefe Offerte 

einzureichen. Ich gebe eine Offerte so ein, dass ich die Arbeit nicht 

bekomme, wenn ich keine Kapazität und Zeit dafür habe. ([…])  

(Mitglied der Vorinstanz): Woher ist Martinelli sicher, dass sie nicht 

unterboten wird? 

A.: Das ist eine Vertrauenssache. Ich kannte die Summe von Marti-

nellis Eingabe nicht. 

(Rechtsvertreter von Martinelli): Wusste Foffa Conrad also die Summe 

der Eingabe? 

A.: Nein. Ich wusste nur, dass sie tiefer ist. Das war ja meine Absicht. » 

([…]) 

7.3.13 Die Zusendung der E-Mail an die Beschwerdeführerin mit dem 
aufgezeigten Inhalt kann nur vor dem Hintergrund einer zuvor erzielten 

Abstimmung über die Koordinierung der Angebote ([…]) vernünftig ver-

standen werden. 

7.3.14 Ein weiteres Indiz für eine Abstimmung ist der Umstand, dass die 
Beschwerdeführerin – was diese nicht bestreitet und aktenkundig ist – die 

ihr zugesandte vorkalkulierte Offerte im Wesentlichen unverändert als ihr 

eigenes Angebot an der fraglichen Ausschreibung eingereicht hat; wäh-

rend die von Martinelli zugesandte Offerte einen Preis von Fr. (...) vorsah, 

2023 IV/6 Kartellrecht 

 

 

118 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

reichte die Beschwerdeführerin eine Offerte zu einem Preis von Fr. (...) ein 

(jeweils inkl. MwSt.; […]). 

7.3.15 Soweit sich der Einwand der Beschwerdeführerin, ihr Angebot 
aus freiem Entschluss eingereicht zu haben, gegen das Bestehen einer Ab-

stimmung richtet, ist er unbehelflich. Die Beschwerdeführerin kannte auf-

grund der ihr von Martinelli zugesandten vorkalkulierten Offerte den 

ungefähren Offertpreis, zu dem diese ihr Angebot einzureichen beabsich-

tigte. Sie hat die ihr zugesandte vorkalkulierte Offerte – wie soeben aufge-

zeigt – im Wesentlichen unverändert als ihr Angebot eingegeben und damit 

bewusst eine preislich teurere Offerte eingereicht. Die Beschwerdeführe-

rin hat den Offertpreis demnach gerade nicht im Sinne des Selbständig-

keitspostulats (vgl. E. 9.3.13) unabhängig von ihrer Mitbewerberin, son-

dern gestützt auf die von dieser erhaltenen Informationen festgelegt. Wie 

die Vorinstanz zutreffend ausführt, hat der besagte Informationsaustausch 

die Unsicherheit über das Verhalten des jeweils anderen Unternehmens bei 

der fraglichen Ausschreibung beseitigt, was einem autonomen Eingabe-

verhalten entgegensteht ([…]). 

7.3.16 Auf ein Einvernehmen zwischen der Beschwerdeführerin und 
Martinelli über die Koordinierung der Angebote weist auch die Tatsache 

hin, dass die Beschwerdeführerin zu einem frühen Zeitpunkt des 

vorinstanzlichen Untersuchungsverfahrens ausdrücklich eingestanden hat, 

sich mit Martinelli über das Eingabeverhalten an der betreffenden Aus-

schreibung abgestimmt zu haben: 

So stellte die Beschwerdeführerin dem Sekretariat der WEKO mit ihrer 

Selbstanzeige am 12. November 2012 sowie im Rahmen der Ergänzungen 

ihrer Selbstanzeige mit E-Mail vom 30. November 2012 und mit Schrei-

ben vom 12. Dezember 2012 jeweils eine Liste ihrer Offerten zu Baupro-

jekten im Engadin in den Jahren 2007 bis 2012 zu ([…]). Das vorliegend 

infrage stehende Bauprojekt (...) wird dabei jeweils mit einem Kreuz ge-

kennzeichnet. Gemäss der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige von 

A. am 12. November 2012 sowie der Legende zu den jeweiligen Listen 

bedeutete dies, dass das Projekt von einer « Absprache » betroffen war 

([…]). Die entsprechende Aussage von A. zur Liste der Offerten der Be-

schwerdeführerin betreffend das Engadin lautete wie folgt: 

« Mit Kreuzen habe ich die Projekte markiert, bei welchen es meines 

Wissens und gemäss meiner Recherchen Absprachen gab. [...] Was an-

gekreuzt ist, dort haben sicher Abreden stattgefunden. » ([…]) 

Kartellrecht 2023 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 119 

 

Auch in ihrer Eingabe vom 1. Februar 2013 führte die Beschwerdeführerin 

unter der Überschrift « Gekennzeichnete Projekte Engadin (Zernez) 2007–

2012 » unter anderem die Ausschreibung betreffend das (...) auf. Sie hielt 

einleitend Folgendes fest: 

« Bei den gekennzeichneten Projekten handelt es sich vornehmlich um 

bilaterale Absprachen zwischen Foffa Conrad AG und einer weiteren 

Unternehmung. » ([…]) 

7.3.17 Zu den vorstehend zitierten Aussagen von A. vom 12. November 
2012 wendet die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde, in der sie eine 

Abstimmung mit Martinelli über eine Koordinierung der Angebote beim 

Projekt (...) bestreitet, ein, es habe sich nicht um eine umfassende oder gar 

rechtliche Würdigung des jeweiligen Sachverhalts gehandelt. Eine solche 

habe von juristischen Laien auch nicht erwartet werden dürfen. Die Ver-

wendung des Ausdrucks « Absprache » dürfe deshalb nicht einfach mit 

« Kartellrechtsverstoss » oder einem förmlichen Geständnis gleichgesetzt 

werden. A. habe den Begriff « Stützofferte » nicht richtig verstanden. 

Soweit sie – so die Beschwerdeführerin – im Rahmen der Selbstanzeige 

eine Bewertung des Verhaltens vorgenommen habe, wie zum Beispiel 

durch die Bezeichnung « Absprache », habe es sich um eine « Aussage aus 

Laiensicht » gehandelt ([…]). Des Weiteren wird in der Beschwerde ange-

führt, es müsse einer Selbstanzeigerin erlaubt sein, die von ihr angezeigten 

Projekte später genauer anzusehen und gegebenenfalls bei einzelnen zu 

einer anderen Beurteilung zu kommen. Denn der Wille und die Bereit-

schaft zu umfassender Kooperation führten dazu, im Zweifel lieber mehr 

Projekte anzuzeigen als zu wenig, zumal die nötigen Mitteilungen unter 

einem erheblichen Zeitdruck zu erfolgen hätten ([…]). 

7.3.18 Die Beschwerdeführerin weist zutreffend darauf hin, dass einzig 
der Erstanzeiger einen vollständigen Sanktionserlass erhalten kann (vgl. 

E. 16), was die Untersuchungsadressaten eines Kartellsanktionsverfahrens 

der Wettbewerbsbehörden bei ihrer Entscheidung über die Einreichung 

einer Selbstanzeige unter Zeitdruck setzt (vgl. PIERRE KOBEL, Sanctions 

du droit des cartels et problèmes de droit administratif pénal, AJP 2004 

S. 1152; TAGMANN/ZIRLICK, Schwächen und Risiken der Bonusregelung 

im schweizerischen Kartellrecht, Jusletter vom 10. August 2009, 

Rz. 40 ff.). In diesem Zusammenhang ist zugunsten der Beschwerdefüh-

rerin zu berücksichtigen, dass ihre Selbstanzeige und die in deren Rahmen 

vorgelegten Hinweise zum vorliegend infrage stehenden Kartellrechtsver-

stoss zu einem frühen Zeitpunkt des ursprünglich einheitlich geführten 

Verfahrens Nr. 22-0433 erfolgten, dessen Untersuchungsgegenstand 

2023 IV/6 Kartellrecht 

 

 

120 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

räumlich zunächst das Unterengadin und ab dem 22. April 2013 den Kan-

ton Graubünden umfasste ([…]). Auch ergibt sich aus den Akten, dass die 

Beschwerdeführerin – wie diese selbst anführt ([…]) – im Rahmen ihrer 

Selbstanzeige früh Hinweise zu zahlreichen möglichen Submissionsab-

sprachen im Kanton Graubünden vorgelegt hat. Wie die Vorinstanz in ihrer 

(rechtskräftigen) Sanktionsverfügung in Sachen Hoch- und Tiefbauleis-

tungen Münstertal (Engadin IX) festhält, haben es ihr die Hinweise der 

Beschwerdeführerin ermöglicht, das ursprüngliche Untersuchungsverfah-

ren auf Kartellrechtsverstösse im Münstertal auszudehnen (vgl. Verfügung 

der WEKO vom 10. Juli 2017, in: RPW 2017/3, S. 458 Rz. 301). 

7.3.19 Die Beschwerdeführerin zeigt jedoch nicht schlüssig auf, welche 
Umstände sie bei der vorliegend relevanten Ausschreibung zur Änderung 

ihres Standpunkts zum Vorliegen einer Abstimmung bewogen haben. Sie 

legt mit anderen Worten keine nachvollziehbaren Gründe dar, weshalb  

sie – anders als im Verfahren vor der Vorinstanz – in ihrer Beschwerde eine 

Abstimmung mit Martinelli über eine Koordinierung der Angebote mit Be-

zug auf das Projekt (...) bestreitet. 

7.3.20 Unbehelflich ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin, die 
von A. im vorinstanzlichen Verfahren gemachte Aussage, wonach 

hinsichtlich des vorliegend relevanten Projekts eine « Absprache » vorge-

legen habe (vgl. E. 7.3.16), sei bloss eine « Aussage aus Laiensicht » 

gewesen. Es kann kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass der we-

sentliche Gehalt des Begriffs « Absprache » – das Erzielen eines Einver-

nehmens über das Marktverhalten – dem Vertreter der Beschwerdeführerin 

als deren (Funktion bei Foffa Conrad) bewusst war. Auch in der Umgangs-

sprache deckt sich die Bedeutung einer « Absprache » im Wesentlichen 

mit derjenigen einer Abrede im kartellrechtlichen Sinn. Gegenteiliges 

macht die Beschwerdeführerin weder stichhaltig geltend und ist auch nicht 

aus den Akten ersichtlich. Dasselbe gilt für den Einwand, A. habe den Be-

griff « Stützofferte » nicht richtig verstanden. 

7.3.21 Wenn die Beschwerdeführerin nun im Beschwerdeverfahren eine 
Abstimmung mit Martinelli bestreitet, ist dies in diesem Lichte als un-

glaubwürdig zu werten. 

7.3.22 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, auch Marti-
nelli habe in ihrer Stellungnahme vom 13. Juni 2017 zum Verfügungsan-

trag des Sekretariats mit Nachdruck bestritten, dass es eine Wettbewerbs-

abrede gegeben habe. Stattdessen habe Martinelli betont, dass es sich auf 

Seite der Beschwerdeführerin um eine « Pro-Forma-Offerte » gehandelt 

Kartellrecht 2023 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 121 

 

habe, die den Wettbewerb nicht habe beschränken können, weil die Be-

schwerdeführerin ohne die Hilfe von Martinelli aus freien Stücken gar kei-

ne Offerte eingereicht hätte ([…]). 

Dieses Vorbringen umfasst mit Blick auf die von der Beschwerdeführerin 

bereits angeführten – und vorliegend beurteilten – Argumente keine neuen 

Aspekte. Es vermag die vorstehend aufgeführten Indizien für eine Abstim-

mung über das Eingabeverhalten nicht zu entkräften. Vielmehr lassen 

diese keinen vernünftigen Zweifel daran bestehen, dass die Beschwerde-

führerin sich mit Martinelli über das Eingabeverhalten an der infrage ste-

henden Ausschreibung abgestimmt hat. 

Somit hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eine Abstimmung mit 

Martinelli über das Eingabeverhalten an der Ausschreibung (...) rechtsge-

nüglich nachgewiesen ([…]). 

8. Vereinbarung 

Umstritten und zu entscheiden ist, ob die Abstimmung als Vereinbarung 

im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert werden kann. 

8.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen der Abredeform 
der Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG. Sie argumentiert, die Vorinstanz 

habe den Nachweis für einen Verpflichtungswillen der beteiligten Unter-

nehmen nicht erbracht. Sie beruft sich auf die Erwägungen des Bundesver-

waltungsgerichts in seinem Urteil in Sachen Türbeschläge (Urteil 

B-552/2015 E. 4.4), wonach die Erscheinungsform einer Vereinbarung ei-

nen zumindest konkludent geäusserten Bindungswillen voraussetze ([…]). 

8.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, es sei im Kontext von wett-
bewerbsbeschränkenden Vereinbarungen irrelevant, ob sich die beteiligten 

Unternehmen « rechtlich oder allenfalls nur moralisch (sog. Gentlemen's 

Agreements) » binden wollten. Denn als Wettbewerbsabreden nach  

Art. 4 Abs. 1 KG würden auch rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarun-

gen gelten ([…]). 

8.3  
8.3.1 Die Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 KG sieht – wie aufgezeigt – 
sowohl die Vereinbarung als auch die abgestimmte Verhaltensweise als 

Erscheinungsformen einer Wettbewerbsabrede vor. Das Konzept der abge-

stimmten Verhaltensweise fungiert in der Praxis vor allem als Auffangtat-

bestand bei fehlendem Nachweis einer Vereinbarung. Das Unterschei-

dungsmerkmal ist primär im fehlenden Verpflichtungs- beziehungsweise 

Bindungswillen zu sehen (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3; Urteile B-552/2015 

2023 IV/6 Kartellrecht 

 

 

122 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

E. 4.1, 4.4 m.w.H.; B-843/2015 E. 7). Die beiden Erscheinungsformen 

unterscheiden sich nicht ihrem Wesen nach, sondern nur in ihrer Intensität 

oder Ausdrucksform (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.4.1 m.H. auf Urteile des 

EuGH vom 8. Juli 1999 C-49/92 P Kommission/Anic Partecipazioni, Slg. 

1999 I-4125 Rn. 131; vom 4. Juni 2009 C-8/08 T-Mobile Netherlands 

u.a./Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Slg. 

2009 I-4529 Rn. 23 in Bezug auf das Kartellverbot nach Art. 101 des Ver-

trags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, unterzeichnet in Lis-

sabon am 13. Dezember 2007 [AEUV], ABl. C 306/1 vom 17.12.2007). 

8.3.2 Eine Vereinbarung kommt – wie erwähnt – durch eine überein-
stimmende gegenseitige Willensäusserung zustande (vgl. Art. 1 Abs. 1 

OR). Die Willenserklärung kann ausdrücklich oder durch konkludentes 

Verhalten erfolgen (vgl. Art. 1 Abs. 2 OR), unabhängig von der gewählten 

Rechtsform (vertrags- oder gesellschaftsrechtliche Grundlage) sowie vom 

angestrebten Mass an Rechtsverbindlichkeit; insbesondere auch rechtlich 

nicht erzwingbare Vereinbarungen werden ausdrücklich vom Gesetzes-

wortlaut erfasst. Dazu gehören Vereinbarungen, denen nach dem Willen 

der Beteiligten zwar Verbindlichkeit, aber keine Klagbarkeit zukommen 

soll (z.B. sog. Gentlemen's Agreements [vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3; Urteile 

B-552/2015 E. 4.1; B-3618/2013 E. 295; ROGER ZÄCH, Schweizerisches 

Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, Rz. 366]). 

8.3.3 Eine Wettbewerbsabrede in der Form der Vereinbarung im Sinne 
von Art. 4 Abs. 1 KG kann demzufolge bereits dann vorliegen, wenn die 

Beteiligten – im Sinne eines Gentlemen's Agreement – lediglich eine mora-

lische Bindung anstreben (vgl. ZÄCH, a.a.O., Rz. 366; BRUNO SCHMID-

HAUSER, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 1997, Art. 4 

N. 34, sowie für das EU-Kartellrecht DANIEL ZIMMER, in: Wettbewerbs-

recht, Bd. 1, 6. Aufl. 2019, Art. 101 Abs. 1 AEUV N. 70). Es genügt, wenn 

sich aus den Umständen schliessen lässt, dass die Beteiligten von der mo-

ralischen Verbindlichkeit der getroffenen Abstimmung ausgegangen sind. 

8.3.4 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin – was unbestritten und 
aufgrund der Akten erstellt ist – die ihr von Martinelli zugesandte Offerte 

ohne wesentliche Änderungen als ihre Offerte eingereicht. Sie hat sich 

damit entsprechend der erzielten Abstimmung (vgl. E. 7.3.6) verhalten und 

diese umgesetzt. Wäre Martinelli als designierte Schutznehmerin davon 

ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin sich nicht an die Abstimmung 

hält, sondern ihr Eingabeverhalten autonom festlegt, hätte es für Martinelli 

– wie die Vorinstanz zutreffend ausführt ([…]) – ökonomisch keinen Sinn 

gehabt, einem – zumindest potenziellen – Konkurrenzunternehmen (vgl. 

Kartellrecht 2023 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 123 

 

E. 9.3.2) eine vorkalkulierte Offerte zuzusenden und auf diese Weise über 

das beabsichtigte Marktverhalten zu informieren. Denn in einem solchen 

Fall hätte Martinelli damit rechnen müssen, dass die Beschwerdeführerin 

– in Kenntnis des ungefähren Offertpreises von Martinelli – zu einem 

günstigeren Preis offeriert, um den Zuschlag zu erhalten. Demnach muss 

Martinelli vernünftigerweise die Erwartung gehabt haben, dass die Be-

schwerdeführerin sich an die getroffene Abstimmung hält. 

8.3.5 Dass die Beschwerdeführerin den Willen hatte, sich an die Ab-
stimmung zu halten, bestätigen auch ihre Aussagen an der Anhörung durch 

die Vorinstanz vom 4. September 2017. So antwortete A. auf die Frage, 

woher Martinelli sicher gewesen sei, dass sie nicht durch die Beschwerde-

führerin unterboten werde, dergestalt, dass dies « Vertrauenssache » sei 

([…]; E. 7.3.6). 

8.3.6 In Anbetracht dessen kann kein vernünftiger Zweifel bestehen, 
dass die Beschwerdeführerin sich als an die erzielte Abstimmung über das 

Eingabeverhalten gebunden erachtete. Es ist demnach von einer hinrei-

chenden Intensität der Abstimmung auszugehen, weshalb auf eine Verein-

barung zu schliessen ist. Die gegen die Erscheinungsform der Vereinba-

rung gerichteten Einwände der Beschwerdeführerin sind deshalb 

unbegründet. 

Die Vorinstanz hat demzufolge rechtsgenüglich nachgewiesen, dass eine 

übereinstimmende Willensäusserung zwischen der Beschwerdeführerin 

und Martinelli über das Eingabeverhalten an der Ausschreibung (...) vorlag 

([…]). Diese ist mit der Vorinstanz als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 

Abs. 1 KG einzustufen ([…]). 

9. Wettbewerbsverhältnis und Bezwecken einer Wettbewerbs-
 beschränkung 

Strittig ist des Weiteren, ob zwischen der Beschwerdeführerin und Marti-

nelli ein tatsächliches oder potenzielles Wettbewerbsverhältnis vorgelegen 

hat und ob die Abstimmung eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von 

Art. 4 Abs. 1 KG bezweckt oder bewirkt hat. 

9.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Merkmal des Bezwe-
ckens einer Wettbewerbsbeschränkung liege nicht vor. Zur Begründung 

führt sie aus, sie habe zum damaligen Zeitpunkt keine Kapazität zur Aus-

führung eines solchen Grossprojekts und daher kein Interesse am Zuschlag 

gehabt. Sie habe sich bloss deshalb an der Ausschreibung beteiligt, um 

beim Ausschreiber im Gespräch zu bleiben ([…]). Es habe somit von vorn-

herein kein Konkurrenzverhältnis zwischen ihr und Martinelli bestanden. 

2023 IV/6 Kartellrecht 

 

 

124 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

Der Wettbewerb habe deshalb durch ihre « Pro-Forma-Offerte » nicht be-

schränkt werden können. Das Verhalten der Parteien sei daher zu einer Be-

schränkung des tatsächlichen Wettbewerbs von vornherein nicht geeignet 

gewesen ([…]). 

An der Anhörung durch die Vorinstanz vom 4. September 2017 wie auch 

in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag vom 14. Juni 2017 machte 

die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang geltend, sie habe kei-

nen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt. Im Einzelnen führte sie in ihrer 

Stellungnahme zum Verfügungsantrag Folgendes aus: 

« Anders als das Sekretariat im Rahmen des verfolgten Zwecks an-

nimmt, ging es weder darum, den Wettbewerb unter den Beteiligten zu 

verhindern, noch darum, im Einvernehmen zu entscheiden, welches 

Unternehmen den Auftrag erhalten soll. » ([…]). 

9.2 Die Vorinstanz bringt vor, die beiden Parteien seien als Unterneh-
men auf derselben Marktstufe tätig und als solche Konkurrentinnen hin-

sichtlich der Vergabe des zu beurteilenden Bauprojekts gewesen. Die Ab-

rede sei somit horizontaler Natur ([…]). Die Abrede habe beinhaltet, das 

Eingabeverhalten zwischen den Parteien in Bezug auf das Bauprojekt zu 

koordinieren. Ein solcher Abredeinhalt sei in objektiver Hinsicht geeignet, 

eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken ([…]). 

9.3  
9.3.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet neben dem Merkmal des Be-
zweckens oder Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 4 

Abs. 1 KG auch ein aktuelles oder potenzielles Konkurrenzverhältnis als 

Voraussetzung einer horizontalen Wettbewerbsabrede. Es ist deshalb zu-

nächst das Bestehen eines entsprechenden Konkurrenzverhältnisses zu 

prüfen (vgl. E. 9.3.2), bevor auf das Merkmal des Bezweckens oder Be-

wirkens einer Wettbewerbsbeschränkung eingegangen wird (vgl. 

E. 9.3.10 ff.). 

9.3.2 Nach Art. 5 Abs. 3 KG zeichnet sich eine horizontale Wettbe-
werbsabrede unter anderem dadurch aus, dass sie zwischen Unternehmen 

auf gleicher Marktstufe getroffen wird; diese müssen auf einem bestimm-

ten Markt « tatsächlich oder der Möglichkeit nach » miteinander im Wett-

bewerb stehen. Erforderlich ist mit anderen Worten ein aktuelles oder po-

tenzielles Konkurrenzverhältnis auf demselben sachlichen und räumlichen 

Markt (vgl. Urteile des BVGer B-3618/2013 E. 298 m.w.H.; B-8404/2010 

E. 5.1.5, 5.2.13 und B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 6.2.16; AM-

Kartellrecht 2023 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 125 

 

STUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, Droit de la concur-

rence, 2. Aufl. 2013, Art. 4 N. 104, nachfolgend: CR-LCart; BANGERTER/ 

ZIRLICK, in: Kommentar KG, 2018, Art. 4 Abs. 1 N. 80, 84, nachfolgend: 

KG-Komm). Der sachliche Markt umfasst gemäss dem vorliegend analog 

anwendbaren Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über 

die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) 

alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer 

Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austausch-

bar angesehen werden (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 

2010 E. 5.1). Der räumliche Markt umfasst demgegenüber das Gebiet, in 

welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden 

Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b 

VKU). 

9.3.3 Die vorliegend infrage stehende Ausschreibung hatte (...) und da-
mit Hochbauleistungen zum Gegenstand (vgl. Schreiben der C. vom 

12. September 2016 […]). Wie die Vorinstanz ausführt ([…]), beschränkte 

sich der sachlich relevante Markt auf die ausgeschriebenen (Bauprojekt). 

Des Weiteren steht vorliegend aufgrund der Akten fest, dass die Beschwer-

deführerin von der C. als Generalunternehmerin und Vertreterin der Bau-

herrin zur Offertstellung eingeladen wurde (vgl. Schreiben der C. vom 

12. September 2016 […]). Dies kann nur so verstanden werden, dass die 

Bauherrin die Beschwerdeführerin – sowohl grundsätzlich als auch bezo-

gen auf die konkret erforderlichen Kapazitäten – als zur Projektausführung 

in der Lage erachtete. Es hätte für die Bauherrin ansonsten ökonomisch 

keinen Sinn gehabt, die Beschwerdeführerin zur Offertstellung einzu-

laden, wenn sie diese nicht als zur Projektausführung in der Lage erachtet 

hätte. Vielmehr erhoffte sie sich – wovon mit der Vorinstanz auszugehen 

ist ([…]) – mit der Einladung der im Unterengadin tätigen Beschwerdefüh-

rerin neben einer grösseren Auswahl an Anbietern einen erhöhten Wettbe-

werb im Oberengadin. Dies bestätigt auch die nachfolgende Antwort der 

C. in ihrem Schreiben vom 12. September 2016 auf die Frage im Aus-

kunftsbegehren der Vorinstanz vom 20. Juli 2016, ob und weshalb Unter-

nehmen zur Offertstellung eingeladen worden seien, deren Sitz weiter als 

15 Kilometer von (Ort des Bauprojekts) entfernt liege (Hervorhebungen 

hinzugefügt): 

« Foffa Conrad aus Zernez ist eine im Hochbau tätige Engadiner Bau-

firma mit entsprechender Kapazität. Ihre Einladung erfolgte gemäss 

Angaben von Herrn D. zur Verbesserung der Konkurrenzsituation bei 

2023 IV/6 Kartellrecht 

 

 

126 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

der Offertstellung und wegen ihrer sehr guten Geschäftskontakte in der 

Region. » 

Diese Auskunft der Bauherrenvertreterin macht deutlich, dass diese nicht 

nur von der grundsätzlichen Fähigkeit der Beschwerdeführerin zur Aus-

führung des infrage stehenden Projekts ausging, sondern auch davon, dass 

diese die erforderlichen Kapazitäten habe. 

9.3.4 Hinzu kommt, dass die Bauherrin das Verhalten der Beschwerde-
führerin nach Treu und Glauben dahingehend verstehen durfte und musste, 

dass diese über die erforderlichen Kapazitäten zur Ausführung des Pro-

jekts verfügte. Denn indem die Beschwerdeführerin sich durch Abgabe 

einer – nach Art. 5 OR verbindlichen – Offerte an der Ausschreibung betei-

ligt hat, hat sie zum Ausdruck gebracht, dass sie zur Ausführung der ausge-

schriebenen Arbeiten grundsätzlich in der Lage sei und auch die im kon-

kreten Fall erforderlichen Kapazitäten habe. Selbst wenn die Bauherrin die 

von der Beschwerdeführerin bei der Eingabe gemachte Mentalreservation 

erkannt hätte, würde dies an der rechtlichen Ausgangslage nichts ändern 

(vgl. JÄGGI/GAUCH, in: Zürcher Kommentar OR, 1979, Art. 18 N. 93; 

CHRISTOPH MÜLLER, in: Berner Kommentar OR, 2018, Art. 18 N. 317). 

Es wird von der Beschwerdeführerin im Übrigen weder substanziiert dar-

getan noch ist ersichtlich, dass es ihr – für die Bauherrin erkennbar – auf-

grund fehlender Kapazitäten unmöglich war, das Projekt – gegebenenfalls 

unter Beizug von Subunternehmern – auszuführen. Die Beschwerdeführe-

rin macht zu Recht nicht geltend, dass die Bauherrin nach Treu und Glau-

ben Anlass hatte, sich bei ihr zu vergewissern, ob sie die erforderlichen 

Kapazitäten für die Projektausführung habe. 

9.3.5 Auf ihrer Webseite wirbt die Beschwerdeführerin ferner damit, 
dass sie im Bereich Hochbau auch Grossprojekte ausführen könne. Die 

Webseite führt diesbezüglich unter der Überschrift « Dienstleistungen – 

Hochbau » Folgendes aus (abgerufen am 27.7.2023): 

« Unsere Hochbau-Abteilung bietet Ihnen eine breite Spannweite. Von 

Kleinaufträgen von mehreren Stunden bis zu Grossprojekten über 

mehrere Jahre sind wir für Sie die richtige Adresse. Unser Fachperso-

nal stellt sich dank Erfahrung, Freude und modernster Technik jeder 

Aufgabe. » 

9.3.6 In diesem Zusammenhang ist weiter darauf hinzuweisen, dass die 
Beschwerdeführerin die Aussage der Verfügung, wonach die « Foffa 

Conrad-Gruppe im Unterengadin das mit Abstand grösste Hoch- und Tief-

bauunternehmen » sei und in der Hochsaison über 130 Mitarbeitende 

Kartellrecht 2023 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 127 

 

beschäftige, nicht bestritten hat ([…]). Ihr Vertreter hat an der ersten Befra-

gung durch das Sekretariat im Rahmen der Selbstanzeige am 12. Novem-

ber 2012 ausgeführt, man habe « immer ein Unternehmen sein [wollen], 

das relativ marktstark ist. Das haben wir jetzt erreicht » ([…]). 

9.3.7 Angesichts dieser Umstände durfte die Bauherrin nach Treu und 
Glauben davon ausgehen, dass die Beschwerdeführerin (1) grundsätzlich 

in der Lage war und (2) die im Einzelfall erforderlichen Kapazitäten hatte, 

um die ausgeschriebenen Arbeiten auszuführen. Hieran nichts zu ändern 

vermag der Umstand, dass die Fahrzeit zwischen dem Hauptsitz der Be-

schwerdeführerin in Zernez und dem Standort des (...) bei einer Distanz 

von etwas mehr als 30 Strassenkilometern rund eine halbe Stunde beträgt. 

Dies gilt umso mehr, als weder dargetan wird noch ersichtlich ist, dass es 

der Beschwerdeführerin unmöglich gewesen wäre, für die Dauer der Pro-

jektausführung einen lokalen Standort zu errichten. Unerheblich ist unter 

diesen Umständen der von der Beschwerdeführerin im Untersuchungsver-

fahren vorgebrachte Umstand, dass sie kaum Arbeiten im Oberengadin 

ausgeführt habe (vgl. Aussage von A. anlässlich der mündlichen Ergän-

zung der Selbstanzeige vom 12. November 2012 […]). Vielmehr hatte die 

Bauherrin keinen Anlass, daran zu zweifeln, dass die Ausführung des Pro-

jekts der Beschwerdeführerin möglich gewesen wäre. 

9.3.8 Für das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses ergibt sich aus 
dem Gesagten Folgendes: Während die Beschwerdeführerin aufgrund der 

Einladung der Bauherrin zur Offertstellung ([…]) zunächst potenzielle 

Konkurrentin der – ebenfalls zur Teilnahme an der Ausschreibung ein-

geladenen – Martinelli wurde, hat sie sich durch Abgabe einer Offerte um 

die Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten beworben und sich als tat-

sächliche Konkurrentin von Martinelli manifestiert (vgl. auch Urteil des 

BVGer B-8386/2015 vom 24. Juni 2021 E. 7.3 […]). Durch die Einrei-

chung eines Angebots hat die Beschwerdeführerin sich verpflichtet, im 

Fall einer Annahme ihres Angebots durch die Bauherrin den Auftrag zu 

den ausgeschriebenen Bedingungen zu übernehmen. Ob die Beschwerde-

führerin ein Interesse an der Ausführung des Projekts hatte, ist für die Be-

urteilung, ob zu Martinelli ein potenzielles oder tatsächliches Wettbe-

werbsverhältnis vorlag, unerheblich. 

9.3.9 Demnach ist die Vorinstanz zu Recht von einem Wettbewerbsver-
hältnis zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli hinsichtlich der 

Ausführung der infrage stehenden Arbeiten ausgegangen. Die entspre-

chende Voraussetzung für eine horizontale Abrede liegt vor. 

2023 IV/6 Kartellrecht 

 

 

128 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

9.3.10 Gemäss Art. 4 Abs. 1 KG muss die Abstimmung eine Beschrän-
kung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Wie sich bereits aus 

dem Wortlaut der Bestimmung ergibt, handelt es sich um alternative Tatbe-

standsvoraussetzungen (vgl. Urteil des BGer 2C_43/2020 vom 21. De-

zember 2021 E. 7.2 [nicht publ. in BGE 148 II 25]; Urteile B-7834/2015 

E. 8.3.3; B-880/2012 E. 9.3.1, bestätigt durch Urteil 2C_845/2018). Durch 

eine Wettbewerbsabrede verzichten Unternehmen auf ihre Handlungsfrei-

heit im Innen- oder Aussenwettbewerb hinsichtlich eines oder mehrerer 

Wettbewerbsparameter (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.6; 129 II 18 E. 5.1; 

Urteile des BVGer B-3618/2013 E. 301 m.w.H.; B-5685/2012 E. 4.1; 

B-8404/2010 E. 5.1.2; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: CR-LCart, a.a.O., 

Art. 4 N. 72). 

9.3.11 Was das Tatbestandsmerkmal des Bezweckens anbelangt, ist – 
wie die Vorinstanz zutreffend ausführt ([…]) – ein objektivierter Zweckbe-

griff massgebend; entscheidend ist, ob eine Abstimmung ihrem Wesen 

nach, das heisst objektiv geeignet erscheint, den Wettbewerb zu beschrän-

ken (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 4.2 

m.w.H.). 

Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abrede-

beteiligten die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer 

Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben. Der Gegenstand 

der Verhaltenskoordination, das heisst der Regelungsinhalt der Abrede, be-

steht in einer Einschränkung des Wettbewerbs, mit anderen Worten wohnt 

der wettbewerbsbeschränkende Zweck der Verhaltenskoordination inne. 

Dabei muss die Abrede objektiv geeignet sein, eine Wettbewerbsbeschrän-

kung durch Beeinträchtigung eines Wettbewerbsparameters zu verur-

sachen. Eine dahingehende subjektive Absicht der abredebeteiligten 

Unternehmen ist nicht notwendig. Unerheblich ist auch, von welcher Ab-

redepartei die Initiative zur Aufnahme des unternehmerischen Zusammen-

wirkens ausging. Tatsächliche Auswirkungen der Abrede sind nicht not-

wendig (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.6 m.w.H.; Urteile B-7834/2015 E. 8.3.3, 

9.3.6; B-807/2012 E. 9.3.1 m.w.H.; B-3618/2013 E. 303). 

9.3.12 Vorliegend ist unbestritten und ergibt sich aus den Akten, dass 
sich der Zuschlag primär nach dem Offertpreis richtete, der somit der 

wichtigste Wettbewerbsparameter war. In diesem Sinne sagte A. an der 

Anhörung durch die Vorinstanz aus, dass der Preis ausschlaggebend sei 

([…]; Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 9.2.4.1). Inhalt 

der Abstimmung zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli war 

nach dem Gesagten ([…]), dass Martinelli als designierte Schutznehmerin 

Kartellrecht 2023 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 129 

 

zu einem günstigeren Preis offerieren soll als die Beschwerdeführerin, 

sodass Erstere die besseren Chancen auf Erhalt des Zuschlags hat. 

9.3.13 Eine solche Abstimmung über die Festlegung der Offertpreise ist 
objektiv geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 

Abs. 1 KG zu bewirken (vgl. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: CR-LCart, 

a.a.O., Art. 4 N. 80 f.). Die Beschwerdeführerin und Martinelli haben 

dadurch ihre Handlungsfreiheit bei der Festlegung des Offertpreises (vgl. 

BGE 144 II 246 E. 6.4.2, 6.8; 129 II 18 E. 5.1) und bei der Wahl des 

Geschäftspartners eingeschränkt und den Wettbewerb im Innenverhältnis 

anhand dieser Parameter beseitigt. Sie haben dem Grundanliegen des Kar-

tellgesetzes zuwidergehandelt, wonach die auf einem Markt tätigen Unter-

nehmen die relevanten Wettbewerbsparameter unabhängig voneinander 

festlegen sollen (sog. Selbständigkeitspostulat; vgl. BGE 147 II 72 E. 3.2; 

Urteil B-3938/2013 E. 5.2). 

9.3.14 Der Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe keinen wettbe-
werbswidrigen Zweck verfolgt, betrifft ihre Motive. Aus welchen Motiven 

die Beschwerdeführerin sich mit Martinelli über die Wettbewerbsparame-

ter Preis und Geschäftspartner abgestimmt und die Abrede alsdann durch 

Einreichung einer Offerte umgesetzt hat, ist – wie erwähnt – mit Blick auf 

den objektivierten Zweckbegriff jedoch unerheblich. Die Abrede war ob-

jektiv geeignet, den Wettbewerb anhand der erwähnten Parameter zu 

beschränken (vgl. Urteile des BVGer B-3938/2013 E. 5.2; B-3618/2013 

E. 302; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 3.2.3). Der Einwand ist 

darum – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt ([…]) – unerheblich. 

9.3.15 Soweit die Beschwerdeführerin gegen das Merkmal des Bezwe-
ckens einer Wettbewerbsbeschränkung einwendet, sie habe zur Ausfüh-

rung des Projekts keine Kapazität gehabt, weshalb zu Martinelli von vorn-

herein kein Wettbewerbsverhältnis bestanden habe, ist ihr Einwand – wie 

dargelegt (vgl. E. 9.3.2 ff.) – als unzutreffend zurückzuweisen. Wie aufge-

zeigt, ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin die zur 

Ausführung des ausgeschriebenen Projekts erforderlichen Kapazitäten 

hatte. Demzufolge war die Abrede auch unter diesem Aspekt objektiv ge-

eignet, den Wettbewerb zu beschränken. 

9.3.16 Schliesslich wendet die Beschwerdeführerin gegen die Geeignet-
heit der Abrede zur Beschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 4 

Abs. 1 KG ein, der vorliegende Fall sei mit einer Arbeitsgemeinschaft 

(ARGE) vergleichbar. Dies deshalb, weil – so die Beschwerdeführerin 

sinngemäss – ohne das Zusammenwirken mit Martinelli keine zusätzliche 

2023 IV/6 Kartellrecht 

 

 

130 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

Offerte hätte eingereicht werden können. Sie führt im Einzelnen Folgendes 

aus: 

« Wenn ein Unternehmen alleine für ein bestimmtes Projekt keine aus-

reichende Kapazität hat (weil anderweitig gebunden), ist das ein aner-

kanntes Kriterium für die zulässige Bildung einer Arbeitsgemein-

schaft. Liegt dieser Fall vor, und das ist eine Tatsachenfrage, kann der 

Wettbewerb durch eine Arbeitsgemeinschaft begriffsnotwendig nicht 

beschränkt werden. Denn ohne dieses gäbe es kein zusätzliches Ange-

bot, sondern keines. Nicht anders kann der vorliegende Fall beurteilt 

werden. Wenn Foffa Conrad zum damaligen Zeitpunkt keine Kapazität 

für die Ausführung eines solchen Grossprojekts hatte, konnte durch 

ihre ‹ Pro-Forma-Offerte › (bei der ihr Martinelli aus Gefälligkeit ge-

holfen hatte) der Wettbewerb nicht beschränkt werden. » ([…]). 

9.3.17 Die Beschwerdeführerin führt zutreffend aus, dass offene, das 
heisst dem Auftraggeber offengelegte ARGE kartellrechtlich zulässig sein 

können. Eine solche ARGE erscheint insbesondere in Fällen kartell-

rechtlich unbedenklich, in denen mehrere Unternehmen im Sinne einer 

Bietergemeinschaft eine gemeinsame Offerte einreichen, weil sie das Pro-

jekt nicht allein, sondern nur gemeinsam ausführen können (vgl. Urteile 

des BVGer B-807/2012 E. 9.3.4.3, 10.3.7.4 und B-5161/2019 vom 9. Au-

gust 2021 E. 5.4.3.2; BANGERTER/ZIRLICK, in: KG-Komm, a.a.O., Art. 5 

N. 550 ff., 554 ff.; NICOLAS BIRKHÄUSER, Kartellrecht und Bussen-Ver-

fahren der Wettbewerbskommission im Bau, BR 2/2014 S. 77 f.; STÜSSI/ 

LÜTHI, Zulässige ARGE im Kartellrecht, BR 4/2015 S. 205 f.; MICHAEL 

TSCHUDIN, Bau-Kartellrecht: wie die Dinge stehen, Schweizerische Bau-

rechtstagung 2019, S. 224 f.; WEBER/VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbs-

recht, 2. Aufl. 2023, Rz. 2.132). In einem solchen Fall ermöglicht es die 

ARGE, dass ein zusätzlicher Wettbewerber an der Ausschreibung teil-

nimmt, was den Wettbewerb verstärkt (vgl. BANGERTER/ZIRLICK, in: KG-

Komm, a.a.O., Art. 5 N. 554 ff. m.w.H.). 

Vorliegend haben die Beschwerdeführerin und Martinelli gerade nicht als 

Mitglieder einer offenen ARGE gehandelt; vielmehr hat jedes Unterneh-

men eine eigene Offerte eingereicht und der Bauherrin vorgegeben, diese 

autonom ausgearbeitet zu haben. Soweit die Beschwerdeführerin ihre 

« Pro-Forma-Offerte », bei der ihr Martinelli geholfen habe, der Bildung 

einer ARGE gleichsetzen möchte, ist ihr nicht zu folgen. 

9.3.18 Die angefochtene Verfügung schliesst zutreffend darauf, dass die 
Abstimmung zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli eine Wett-

bewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bezweckt hat. 

Kartellrecht 2023 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 131 

 

10.–14. (…) 

15. Sanktionierung 

Die Beschwerdeführerin stellt für den Fall, dass das Gericht ihr Verhalten 

als unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG ein-

stuft, den Eventualantrag, es sei die ihr auferlegte Sanktion nach freiem 

Ermessen des Gerichts zu reduzieren. Sie bringt zur Begründung im We-

sentlichen vor, dass die Sanktionsbemessung fehlerhaft erfolgt sei ([…]). 

Es ist daher zu beurteilen, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin recht-

mässig mit einer Verwaltungssanktion von Fr. (...) belastet hat. Dabei ist 

zunächst die Sanktionierbarkeit des infrage stehenden Verhaltens der Be-

schwerdeführerin zu prüfen, bevor die konkrete Sanktionsbemessung be-

urteilt wird. 

15.1 Sanktionierbarkeit 
15.1.1 Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer un-
zulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach 

Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in 

den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes be-

lastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzu-

lässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen da-

durch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Die Sanktion nach 

Art. 49a Abs. 1 KG hat einen strafrechtsähnlichen Charakter (vgl. BGE 

147 II 72 E. 8.2; vgl. auch E. 18.3). 

15.1.2 Nach den vorstehenden Erwägungen hat die Vorinstanz der 
Beschwerdeführerin die Beteiligung an einer unzulässigen Abrede im Sin-

ne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c in Verbindung mit Abs. 1 KG rechtsge-

nüglich nachgewiesen. Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a 

Abs. 1 KG erfüllt. Umstritten und zu beurteilen ist, ob auch Stützofferten 

als umsatzlose Abredebeteiligungen mit einer Verwaltungssanktion nach 

Art. 49a Abs. 1 KG zu ahnden sind. 

15.1.3 Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschul-
den im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tat-

bestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. BGE 147 II 72 

E. 8.4.2; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht 

publ. in: BGE 139 I 72]; vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartellrecht-

liche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: Urteile des BVGer 

B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.1.2; B-807/2012 E. 11.2.1;  

B-581/2012 E. 8.2; B-7633/2009 vom 14. September 2015 E. 654 ff., 

2023 IV/6 Kartellrecht 

 

 

132 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

674 ff.; B-506/2010 E. 14.3.5). Für die Beurteilung der subjektiven Zu-

rechenbarkeit und damit der Vorwerfbarkeit im engeren Sinne ist ein ob-

jektiver Sorgfaltsmassstab anzusetzen (vgl. Urteil B-807/2012 E. 11.2.4 

m.w.H.). 

Die Vorinstanz führt aus, die natürlichen Personen, welche vorliegend für 

die Unternehmen gehandelt und die kartellrechtswidrige Submissionsab-

sprache getroffen hätten, hätten dies zumindest eventualvorsätzlich getan. 

Sodann seien die handelnden natürlichen Personen für die jeweiligen Un-

ternehmen zeichnungsberechtigt und hätten jeweils mindestens dem mitt-

leren oder oberen Kader oder der Geschäftsleitung angehört. Ihr Vorsatz 

für die von ihnen vorgenommenen Handlungen sei daher ohne Weiteres 

den betroffenen Unternehmen zuzurechnen ([…]). 

Die Beschwerdeführerin wendet nichts gegen diese Beurteilung ein. Auf-

grund der vorliegenden Aktenlage ist denn auch davon auszugehen, dass 

die für die Beschwerdeführerin handelnden Personen in Ausübung der 

ihnen ordentlich zugewiesenen geschäftlichen Tätigkeiten gehandelt und 

sich durch den bewussten Abschluss der vorliegenden Submissionsabspra-

che pflichtwidrig und damit schuldhaft verhalten haben. 

Vorliegend ist das pflichtwidrige Verhalten der Mitarbeitenden der 

Beschwerdeführerin subjektiv zuzurechnen, zumal die handelnden 

Personen mit der betroffenen Geschäftstätigkeit ordnungsgemäss betraut 

waren. Insgesamt besteht keine Veranlassung, das von der Vorinstanz be-

jahte subjektive Tatbestandsmerkmal des Verschuldens im Sinne von Vor-

werfbarkeit bei der Beschwerdeführerin zu beanstanden. 

15.1.4 Verfügungsadressat kann im Geltungsbereich des schweize-
rischen Kartellrechts ([…]) nur sein, wer selbst Subjekt mit Rechtspersön-

lichkeit und somit Träger von Rechten und Pflichten ist (vgl. Urteile 

B-807/2012 E. 3.6 und B-7633/2009 E. 67 ff., jeweils m.w.H.). Im 

vorliegenden Fall wurde die Beschwerdeführerin aufgrund einer nachge-

wiesenen Stützofferte für ihre (umsatzlose) Beteiligung an einer Wettbe-

werbsabrede sanktioniert. Die Beschwerdeführerin ist als Aktiengesell-

schaft zulässige Adressatin einer Verfügung, mit der ihr die Vorinstanz eine 

Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG auferlegt (vgl. Urteil 

B-807/2012E. 11.4.1 m.w.H.). 

15.1.5 Die Beschwerdeführerin wendet ein, umsatzlose Beteiligungen 
an Abreden dürften nicht mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a 

Abs. 1 KG geahndet werden. Sie rügt im Einzelnen, die von ihr bestrittene 

Verhaltensabstimmung im Rahmen von Stützofferten sei zu Unrecht mit 

Kartellrecht 2023 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 133 

 

einer Verwaltungssanktion belegt worden. Sie bringt vor, eine Sanktion 

müsse angesichts des Legalitätsprinzips gesetzlich bestimmt sein. In dieser 

Hinsicht sei es fragwürdig, einen hypothetischen Umsatz zur Bestimmung 

des Basisbetrags zu verwenden. Der relevante Markt umfasse hier die Bau-

leistungen betreffend das infrage stehende Projekt. Art. 3 der KG-Sank-

tionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) bestimme jedoch, 

dass der Basisbetrag der Sanktion bis zu 10 % des Umsatzes betrage, den 

das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den 

relevanten Märkten in der Schweiz erzielt habe. Die Beschwerdeführerin 

habe aber überhaupt keinen Umsatz auf dem relevanten Markt erzielt. Die 

Vorinstanz sei nicht befugt, sich über Art. 3 SVKG hinwegzusetzen und 

den Verordnungsgeber ohne gesetzliche Grundlage zu korrigieren ([…]). 

15.1.6 Die Vorinstanz macht geltend, die Beschwerdeführerin habe kei-
nen Umsatz erzielt, da ihr die Rolle der Schutzgeberin zugedacht gewesen 

sei. Art. 49a Abs. 1 KG sehe eine Sanktionierung von Unternehmen vor, 

welche sich an einer Abrede beteiligt hätten. Das Entfallen der Belastung 

sei auf Gesetzesstufe nur aus den in Art. 49a Abs. 3 KG abschliessend auf-

geführten Gründen vorgesehen. Eine rein auf der Basis des eigenen Um-

satzes zu bemessende Sanktion würde bei Abredebeteiligten, deren 

Schutznahme erfolglos geblieben sei oder die durch eine Stützofferte den 

designierten Zuschlagsempfänger schützen sollten, aufgrund fehlenden 

Umsatzes zu einer Nicht-Sanktionierung führen, die in Art. 49a KG nicht 

vorgesehen sei. Dieses Ergebnis entspreche auch nicht dem Sinn und 

Zweck der Regelung von Art. 3 SVKG und könne vom Verordnungsgeber 

nicht gewollt gewesen sein ([…]). 

15.1.7 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinen Urteilen in Sachen 
Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau festgehalten, dass Art. 49a Abs. 1 

KG zur Sanktionierung auch von umsatzlosen Beteiligungen an Submis-

sionsabsprachen nach Art. 5 Abs. 3 KG in Form von Stützofferten ver-

pflichtet. 

Demnach bildet Art. 49a Abs. 1 KG – entgegen der Ansicht der Beschwer-

deführerin – für die Sanktionierung der vorliegenden kartellrechtlich un-

zulässigen Verhaltensweise die hinreichende formell-gesetzliche Rechts-

grundlage (vgl. auch TAGMANN/ZIRLICK, in: Basler Kommentar KG, 

2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 49, nachfolgend: BSK-KG; ZIRLICK/BRUCH, 

Ausgewählte verfahrensrechtliche Fragen: Hybrid-Verfahren und Sank-

tionsbemessung, in: Verfahrensrecht, staatliche Wirtschaftstätigkeit und 

algorithmenbasierte Kartelle, 2019, S. 19 ff.). Ein Spielraum für eine da-

von abweichende Regelung auf Verordnungsstufe besteht nicht. Vielmehr 

2023 IV/6 Kartellrecht 

 

 

134 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

hat der Gesetzgeber die grundlegenden Voraussetzungen für einen ganzen 

oder teilweisen Verzicht auf die Belastung mit einer Sanktion ebenfalls 

abschliessend auf Gesetzesstufe geregelt. So kann nach Art. 49a Abs. 2 

KG auf eine Belastung eines Unternehmens mit einer Verwaltungssanktion 

nach Art. 49a Abs. 1 KG ganz oder teilweise verzichtet werden, wenn die-

ses an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung 

mitwirkt. Und nach Art. 49a Abs. 3 KG entfällt die Belastung, wenn das 

Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung 

entfaltet (Bst. a), die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Unter-

suchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist (Bst. b) oder 

der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 8 KG zugelassen 

hat (Bst. c). 

15.1.8 Mit Art. 60 KG wird dem Bundesrat lediglich die Kompetenz 
zum Erlass der « Ausführungsbestimmungen » zum Kartellgesetz einge-

räumt (vgl. Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468, 626). Eine Delegation für 

den Erlass gesetzesvertretender Verordnungsbestimmungen – welche eine 

(über die Bonusregelung gemäss Art. 49a Abs. 2 KG hinausgehende) 

Sanktionsbefreiung von nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionierenden 

Kartellrechtsverstössen vorsehen würden – besteht nicht (vgl. Urteile des 

BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.6.8.3; B-807/2012 E. 11.5.8.3; 

B-829/2012 E. 10.5.8.3; B-880/2010 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.8.3; 

ZIRLICK/BRUCH, a.a.O., S. 19 ff.). 

15.1.9 Die SVKG respektiert die Grenzen der Gesetzesdelegation denn 
auch fraglos. Gemäss Art. 1 SVKG beschränkt sich die Verordnung aus-

drücklich darauf, Folgendes zu regeln: 

– die Voraussetzungen und das Verfahren beim gänzlichen oder 

teilweisen Verzicht auf eine Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 2 
KG (vgl. Bst. b); 

– die Voraussetzungen und das Verfahren der Meldung nach 
Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG (vgl. Bst. c); 

– die Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen 
gemäss Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. Bst. a). 

15.1.10 Nicht zum Regelungsgegenstand der SVKG zählt es, Fallkon-
stellationen wie jene der Stützofferten und der erfolglosen Schutznahmen, 

welche die Voraussetzungen für die direkte Sanktionierung nach Art. 49a 

Abs. 1 KG erfüllen, von der gesetzlichen Sanktionierungspflicht auszu-

nehmen; vorbehalten ist immerhin eine vollständige Sanktionsbefreiung 

gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG in Verbindung mit Art. 1 Bst. b und 

Kartellrecht 2023 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 135 

 

Art. 8 ff. SVKG. Diese Einschränkung ergibt sich bereits aus der Um-

schreibung des Regelungsgegenstands der Verordnung in Art. 1 Bst. a 

SVKG, wo von der blossen Regelung der « Bemessungskriterien » die 

Rede ist. Aber auch der systematische Aufbau der Verordnung bestätigt 

(« 2. Abschnitt: Sanktionsbemessung »), dass der Bundesrat sich beim Er-

lass dieser Ausführungsbestimmungen auf die Konkretisierung der Be-

messungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss Art. 49a 

Abs. 1 KG beschränkt hat (vgl. Urteil B-880/2012 E. 11.4.8.4). 

15.1.11 Aus diesen Gründen sind die Wettbewerbsbehörden aufgrund von 
Art. 49a Abs. 1 KG nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, um-

satzlose Beteiligungen an Submissionsabsprachen in Form einer Stützof-

ferte zu sanktionieren. Die gegen die Sanktionierbarkeit ihrer umsatzlosen 

Abredebeteiligung sowie gegen die hinreichende Bestimmtheit der rechtli-

chen Grundlage für die Sanktionierung gerichteten Einwände der Be-

schwerdeführerin sind deshalb unbegründet. 

Davon ausgehend ist nachfolgend zu prüfen, ob die Vorinstanz den Basis-

betrag rechtmässig festgelegt hat. Dabei ist zunächst auf die Bemessungs-

grundlage einzugehen (vgl. E. 15.2.1), bevor die Höhe des Basisbetrags-

satzes beurteilt wird (vgl. E. 15.3). 

15.2 Methode der Bemessung 
15.2.1 Die Vorinstanz führt zur Bemessungsgrundlage für den Basis-
betrag aus, vor dem Hintergrund, dass auch Stützofferten nach Art. 49a 

Abs. 1 KG zu sanktionieren seien, es sei vorliegend – unter Berücksichti-

gung der vom Gesetz- und Verordnungsgeber in Art. 49a KG und Art. 3 

SVKG getroffenen Wertungen – ein Basisbetrag zu bestimmen, der einer-

seits den von der Submissionsabrede betroffenen Umsatz einbeziehe und 

andererseits die Schwere und Art des Verstosses berücksichtige. Vorlie-

gend zog die Vorinstanz als Basisumsatz für beide abredebeteiligten Unter-

nehmen die Offertsumme von Martinelli exklusive Mehrwertsteuer in der 

Höhe von Fr. (...) heran. Es handle sich hierbei um den Umsatz, den die 

geschützte Gesellschaft beim Bauprojekt erzielte oder gemäss der Abrede 

hätte erzielen sollen. Denn dieser Betrag reflektiere die wirtschaftliche Be-

deutung der fraglichen Submission und damit des entsprechenden Markts 

und gebe dadurch Aufschluss über die Tragweite und das Schädigungs-

potenzial des Kartellrechtsverstosses. Konkret ergebe sich daraus für den 

Basisbetrag eine Obergrenze von Fr. (...; […]). 

15.2.2 In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die 
konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten – in Art. 49a 

2023 IV/6 Kartellrecht 

 

 

136 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

Abs. 1 KG (vgl. E. 15.1) festgelegten – Sanktionsrahmens präzisiert. Aus-

gangspunkt ist die Festlegung eines Basisbetrags. Die diesbezügliche Be-

stimmung von Art. 3 SVKG lautet wie folgt: 

Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Ver-

stosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unterneh-

men in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in 

der Schweiz erzielt hat. 

15.2.3 Mangels generell-abstrakter Vorgaben auf Verordnungsebene ist 
die konkrete Bemessungsmethode für die Sanktionierung von Stützoffer-

ten und erfolglosen Schutznahmen demnach – innerhalb der nachfolgend 

noch zu nennenden Schranken – durch die Praxis der Wettbewerbsbehör-

den zu entwickeln (vgl. Urteil B-807/2012 E. 11.5.8.5). 

15.2.4 Bei der gerichtlichen Beurteilung der Rechtmässigkeit der Be-
messungsmethode sind neben allgemeinen verfassungsrechtlichen Grund-

sätzen wie dem Willkürverbot (Art. 9 BV), dem Gleichbehandlungsgebot 

(Art. 8 BV) und dem Prinzip der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) 

insbesondere und in erster Linie auch die vom Kartellgesetz selbst aufge-

stellten Anforderungen an die Sanktionsbemessung zu beachten (vgl. 

Urteil B-880/2012 E. 11.4.8.7). 

15.2.5 So schreibt Art. 49a KG weiter vor, dass ein Unternehmen, das 
an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist, mit 

einem Betrag bis maximal 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjah-

ren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden kann. Dabei ist an-

erkannt, dass Kartellsanktionen schmerzen, aber ein Unternehmen auch 

nicht in den Konkurs treiben sollen. Der finanzielle Nachteil soll jedoch 

so gross sein, dass sich eine Beteiligung an der Zuwiderhandlung nicht 

lohnt (vgl. Urteile B-2798/2018 E. 12.2.2; B-807/2012 E. 11.5.8.7, jeweils 

m.H. auf BGE 143 II 297 E. 9.7.2 m.H.; Erläuterungen der Vorinstanz zur 

SVKG, zu Art. 2 Abs. 2, nachfolgend: Erläuterungen SVKG). 

15.2.6 Indem die Vorinstanz auf die Offertsumme von Martinelli als 
erfolgreiche Schutznehmerin und damit auf den Umsatz abstellt, den diese 

auf dem betroffenen – vorliegend von der Vorinstanz auf die einzelne Aus-

schreibung beschränkten – Submissionsmarkt erzielt hat, knüpft sie an 

einen Betrag an, der mit dem Verstoss eng zusammenhängt sowie dessen 

wirtschaftliche Bedeutung und potenzielle Schädlichkeit widerspiegelt 

(vgl. zur volkswirtschaftlichen Schädlichkeit auch Urteil B-807/2012 

E. 11.5.8.9). Eine solche Bemessungsmethode trägt dem Grundgedanken 

von Art. 3 SVKG Rechnung, wonach die Bemessungsgrundlage für den 

Kartellrecht 2023 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 137 

 

Basisbetrag anhand eines tatnahen Umsatzes zu bestimmen ist (vgl. in die-

sem Sinne Urteil B-3938/2013 E. 18.3.3 m.w.H.). Sie entspricht im Übri-

gen auch der Praxis der EU-Wettbewerbsinstanzen (vgl. Urteile des EuGH 

vom 12. November 2014 C-580/12 P Guardian Industries und Guardian 

Europe/Kommission, digitale Sammlung [Allgemeine Sammlung] Rn. 57; 

vom 16. Juni 2011 T-211/08 Putters International/Kommission, Slg. 2011 

II-3729 Rn. 58 ff., jeweils m.H. auf Ziff. 13 der Leitlinien für das Verfah-

ren zur Festsetzung von Geldbussen gemäss Artikel 23 Absatz 2 Buch-

stabe a der Verordnung Nr. 1/2003, ABl. C 210/2 vom 1.9.2006). 

15.2.7 Die von der Vorinstanz gestützt hierauf gewählte Methode zur 
Festlegung der Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag ist schlüssig 

und nachvollziehbar und damit mit den allgemeinen verfassungsrechtli-

chen Grundsätzen – insbesondere mit dem Grundsatz der Verhältnis-

mässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 BV – sowie mit den kartellgesetzlichen Vor-

gaben nach Art. 49a Abs. 1 KG vereinbar. 

Das vorinstanzliche Vorgehen, die Bemessungsgrundlage für den Basisbe-

trag anhand der Offertsumme von Martinelli als Schutznehmerin festzu-

legen, ist demzufolge bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 

15.3 Basisbetragssatz 

Es ist sodann die Rechtmässigkeit des Basisbetragssatzes zu beurteilen. 

Die Vorinstanz legt den Basisbetragssatz bei Martinelli als erfolgreicher 

Schutznehmerin auf 8 % des erzielten Umsatzes fest, woraus ein Basis-

betrag von Fr. (...) resultiert. Gegenüber der Beschwerdeführerin als schüt-

zendem Unternehmen erachtet die Vorinstanz einen Basisbetrag von 

Fr. (...) als angemessen ([…]). Hieraus ergibt sich für die Beschwerdefüh-

rerin ein Basisbetragssatz von knapp 4 % (3,97 %). 

15.3.1 Die Beschwerdeführerin rügt den Basisbetragssatz von 4 % als 
unverhältnismässig. Sie führt an, es sei zweifelhaft, ob die Bagatellschwel-

le überschritten sei. Die Abrede habe keine konkreten Auswirkungen auf 

den Wettbewerb gehabt. Auf ihr « Pro-Forma-Angebot » sei es gar nicht 

angekommen, da es intensiven Wettbewerb um dieses Grossprojekt gege-

ben habe. Denn es habe noch fünf weitere, nicht an der Abrede beteiligte 

Unternehmen gegeben. Wenn Martinelli unter diesen Umständen den Zu-

schlag erhalten habe, habe dies daran gelegen, dass sie das mit Abstand 

günstigste Angebot abgegeben habe. Es sei nicht gerechtfertigt, bei ihr als 

angeblich schützendem Unternehmen einen Basisbetrag von knapp 4 % 

eines nicht erzielten Umsatzes als angemessen zu erachten. Dies sei unver-

hältnismässig und behandle die Eingabe einer « Alibi-Offerte » durch ein 

2023 IV/6 Kartellrecht 

 

 

138 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

mangels Kapazität nicht am Projekt interessiertes Unternehmen ohne kon-

krete Auswirkung auf den Wettbewerb wie ein hartes Preiskartell oder ei-

nen echten Submissionsbetrug unter Beteiligung aller Anbieter ([…]). 

15.3.2 Die Vorinstanz führt zur Begründung des Basisbetragssatzes an, 
Martinelli als Schutznehmerin und die Beschwerdeführerin als schützen-

des Unternehmen hätten sich an einer Abrede beteiligt, welche den Preis 

und auch die Aufteilung von Geschäftspartnern zum Gegenstand gehabt 

habe. Beide Unternehmen hätten dabei vorsätzlich gehandelt. Diese Art 

Wettbewerbsabrede laufe den Anliegen des Kartellgesetzes in schwerwie-

gender Weise zuwider. In der Ökonomie sei das Schädigungspotenzial von 

Abreden über den Preis und die Aufteilung von Geschäftspartnern unbe-

stritten. Vorliegend seien zudem mehrere der als im Wettbewerb besonders 

wesentlich anzuschauenden Parameter gemäss Art. 5 Abs. 3 KG betroffen 

([…]). Hingegen sei der Wettbewerb nicht beseitigt, sondern erheblich be-

einträchtigt worden. Nur weil es neben den abredebeteiligten Unterneh-

men einige Mitbewerber gegeben habe, sei der vorliegende Kartellrechts-

verstoss als mittelschwer zu werten ([…]). 

15.3.3 Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG un-
ter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies konkre-

tisierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der « Schwe-

re und Art des Verstosses » bis zu 10 % des massgeblichen Umsatzes 

beträgt. 

15.3.4 Unter Schwere ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die 
objektive, das heisst verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. 

Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspotenzial. Zudem sind bei der 

Beurteilung der Schwere eines Verstosses unter anderem dessen Wirksam-

keit und der Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu berücksichtigen. 

Dem Umstand, ob der Verstoss in einer Beseitigung oder erheblichen Be-

einträchtigung des wirksamen Wettbewerbs liegt, ist mithin angemessen 

Rechnung zu tragen (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2; 144 II 194 E. 6.4; 

143 II 297 E. 9.7.1 f.; Urteil des BGer 2C_985/2015 vom 9. Dezember 

2019 E. 9.2.3.2; Urteil B-807/2012 E. 11.5.6.1). 

15.3.5 Den Wettbewerbsbehörden kommt bei der Festlegung des Basis-
betragssatzes ein Ermessen zu, das sie pflichtgemäss auszuüben haben 

(vgl. Urteil 2C_43/2020 E. 12.1.2 f. [nicht publ. in: BGE 148 II 25]; 147 

II 72 E. 8.5.2 m.H. auf 146 II 217 E. 9.2.3.3; Urteile B-8386/2015 

E. 10.4.1; B-581/2012 E. 9.1, 9.2.6; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 4.379 f.; 

vgl. auch E. 15.2.2 ff.). 

Kartellrecht 2023 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 139 

 

15.3.6 Die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten harten Kartellabreden 
gelten gemeinhin als Wettbewerbsverstösse mit hohem Schädigungspoten-

zial für Konsumenten, Unternehmen und die Gesamtwirtschaft (vgl. Bot-

schaft KG 1995, BBl 1995 I 468, 491, 517, 635; Botschaft vom 7. Novem-

ber 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, 2036, 

nachfolgend: Botschaft KG 2002; BGE 135 II 60 E. 2.1; 143 II 297 

E. 5.2.4; Urteil B-420/2008 E. 8 m.w.H.; ANDREAS HEINEMANN, Krimi-

nalrechtliche Individualsanktionen im Kartellrecht?, in: Festschrift für 

Roland von Büren, 2009, S. 613; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, a.a.O., 

Art. 49a N. 25, 50). 

15.3.7 Mit einer öffentlichen oder privaten Ausschreibung schaffen Aus-
schreiber eine Wettbewerbssituation unter den vom konkreten Vergabever-

fahren angesprochenen Marktteilnehmern. Diese sollen in einen Wirt-

schaftlichkeits-Wettbewerb treten, wobei sie sich darum bemühen sollen, 

Mitbewerber mit einem insgesamt attraktiveren Angebot zu übertreffen. 

Dies im Wissen, dass nur der auf die Zuschlagskriterien bezogene güns-

tigste Anbieter den Zuschlag erhält. Der Vergabewettbewerb soll es einem 

Ausschreiber ermöglichen, Leistungen zu vergleichen und das Angebot 

mit dem besten Preis-Leistungsverhältnis und damit das wirtschaftlich 

vorteilhafteste Angebot wählen zu können. Der angestrebte Vergabewett-

bewerb spielt aber nur dann, wenn die Offerenten unabhängig voneinander 

um die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung wetteifern, indem sie 

ihr Angebot je individuell und im Sinne der Bedürfnisse des Ausschreibers 

zu optimieren versuchen. Die Ermittlung des wirtschaftlich vorteilhaftes-

ten Angebots aus mehreren Angeboten obliegt allein dem Ausschreiber. 

Dieser tritt mit jedem teilnahmeberechtigten Anbieter in je ein Verhand-

lungsverhältnis im Hinblick auf einen allfälligen späteren Vertragsab-

schluss. Die Verhandlungsverhältnisse beinhalten dabei immer ein 

Vertrauensverhältnis, welches neben dem Ausschreiber auch jeden teil-

nahmeberechtigten Anbieter zu einem Verhalten nach Treu und Glauben 

verpflichtet (Art. 2 ZGB; vgl. PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 

2011, Rz. 470, 474). Als Ausfluss dieses Vertrauensverhältnisses und des 

zentralen Wettbewerbscharakters der Ausschreibung haben sowohl private 

als auch öffentliche Ausschreiber berechtigterweise ein hohes Vertrauen 

darin, dass Anbieter tatsächlich jeweils selbstständig und unabhängig von-

einander um den Vertragsabschluss wetteifern. Anbieter unterlaufen je-

doch die Wettbewerbszielsetzung des Vergaberechts, wenn sie die zur Eru-

ierung des wirtschaftlich vorteilhaftesten Angebots vorausgesetzte freie 

Willensbildung des Ausschreibers eigenmächtig durch Kontaktaufnahmen 

2023 IV/6 Kartellrecht 

 

 

140 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

untereinander manipulieren oder auch nur zu manipulieren versuchen. An-

bieter, welche ihr Angebot verdeckt, nicht selbstständig und unabhängig 

ausarbeiten, spiegeln dem Ausschreiber treuwidrig eine unabhängige 

Offerteingabe und damit einen vermeintlich unverfälschten Wettbewerb 

vor. Das zentrale Hauptziel des Vergaberechts, den wirksamen Wettbewerb 

unter den Anbietern zu fördern, wird bei dieser Sachlage verfehlt (vgl. 

Urteil B-771/2012 E. 7.3.2 m.w.H.). 

15.3.8 Im Rahmen von Ausschreibungen getroffene harte Horizontalab-
reden sind nach allgemeiner Erkenntnis volkswirtschaftlich und sozial 

besonders schädlich. Sie gefährden nicht nur unmittelbar und auf gravie-

rendste Weise das berechtigte Interesse der ausschreibenden Stellen, das 

wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot und namentlich den unverfälschten 

Marktpreis zu eruieren. Aufgrund marktfremder Preissteigerungen auf 

Kosten der Allgemeinheit, eines geringeren Effizienz- und Innovations-

wettbewerbs sowie verzögerter oder ausbleibender Strukturanpassungen 

verursachen Submissionsabsprachen vielmehr auch mittel- und langfristig 

hohe volkswirtschaftliche Kosten und Schäden (vgl. Urteil B-880/2012 

E. 11.4.6.4 m.w.H.). Die besonders schädliche Qualität der vorliegenden – 

unter Art. 5 Abs. 3 KG fallenden – Submissionsabsprachen bleibt denn 

auch im Fall einer Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirk-

samen Wettbewerbs bestehen (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.2.4, 9.4.4). 

15.3.9 Auch bei Stützofferten handelt es sich um schwerwiegende 
Kartellrechtsverstösse mit einem gravierenden Gefährdungspotenzial. 

Denn die Einreichung einer Stützofferte stellt die notwendige Vorausset-

zung für die Organisation eines Schutzes und ebenfalls ein wettbewerbs-

vortäuschendes und volkswirtschaftlich schädliches Verhalten dar. Gleich 

verhält es sich bei einer « Pro-Forma-Offerte » beziehungsweise einer 

« Alibiofferte » (vgl. Urteil B-807/2012 E. 11.5.8.9). 

15.3.10 Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Schädlichkeit der im 
vorliegenden Fall zu beurteilenden Submissionsabsprache anders zu beur-

teilen wäre. Dies umso mehr, als die Beschwerdeführerin die Abrede durch 

Abgabe einer Stützofferte umgesetzt hat. Hinzu kommt, dass Martinelli als 

designierte Schutznehmerin den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hat. 

Hieran nichts zu ändern vermag der Umstand, dass Martinelli das güns-

tigste Angebot eingereicht hat (vgl. Urteil B-807/2012 E. 11.5.6.5). Es be-

steht kein ernsthafter Zweifel daran, dass die designierte Schutznehmerin 

im Wissen um die Stützofferte einer anderen Anbieterin zu einem höheren 

Preis als unter Wettbewerbsbedingungen offeriert haben dürfte. Das 

Kartellrecht 2023 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 141 

 

Kartellrecht will – wie erwähnt ([…]) – nicht bestimmte Ergebnisse sicher-

stellen, sondern einen funktionierenden Wettbewerb als dynamischen Pro-

zess fördern. 

15.3.11 Dass es neben den beiden abredebeteiligten Unternehmen fünf 
sogenannte Aussenseiter gab, die an der Ausschreibung in Sachen (...) 

ebenfalls eine Offerte eingereicht haben und dabei zu einem höheren Preis 

offerierten als Martinelli als designierte Schutznehmerin ([…]), ändert – 

entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – nichts an der Schädlich-

keit des fraglichen Verhaltens für das Funktionieren des Wettbewerbs. Ob-

wohl Submissionsabsprachen die Abredebeteiligten in dieser Konstella-

tion nur teilweise vom Konkurrenzdruck durch unbeteiligte Konkurrenten 

zu entlasten vermögen, beeinträchtigen auch solche Absprachen den ange-

strebten Vergabewettbewerb derart, dass die Erheblichkeitsschwelle von 

Art. 5 Abs. 1 KG als überschritten erachtet werden muss. Denn auch sol-

che – nur gewisse Offerenten umfassende – Submissionsabsprachen ver-

kleinern unabhängig von der Anzahl der Abredebeteiligten in jedem Fall 

die Auswahlmöglichkeit der ausschreibenden Stelle und hindern diese da-

ran, das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot im freien Spiel von Ange-

bot und Nachfrage zu ermitteln (vgl. Urteil B-807/E. 10.3.3). 

15.3.12 Bei der Beurteilung der Schwere eines Verstosses ist jedoch auch 
der Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung angemessen zu berücksichti-

gen (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.4; 143 II 297 E. 9.7.2; Urteil B-880/2012 

E. 11.4.6.6 m.w.H.). In Übereinstimmung mit dieser Rechtsprechung hat 

die Vorinstanz bei der Festlegung des Basisbetragssatzes dem Umstand 

Rechnung getragen, dass die Abrede den Wettbewerb « lediglich » im 

Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt, nicht jedoch beseitigt 

hat ([…]). 

15.3.13 Die Vorinstanz begründet den im Vergleich zu Martinelli um die 
Hälfte reduzierten Basisbetragssatz damit, dass die Beschwerdeführerin 

als Schutzgeberin aus ihrer Abredebeteiligung – im Gegensatz zu Marti-

nelli als Schutznehmerin – keinen Umsatz erzielt habe ([…]). 

15.3.14 Die hälftige Reduzierung des Basisbetragssatzes gegenüber der 
Beschwerdeführerin im Vergleich zur Schutznehmerin erscheint vertretbar 

und angemessen und ist deshalb bundesrechtlich nicht zu beanstanden. In-

dem die Vorinstanz bei der Beurteilung der Schwere des kartellrechtswid-

rigen Verhaltens auch die Rolle des jeweiligen abredebeteiligten Unterneh-

mens berücksichtigt, übt sie ihr Ermessen (vgl. E. 15.3.5) pflichtgemäss 

aus (vgl. in diesem Sinne Botschaft KG 2002, BBl 2002 2022, 2034, 2039; 

2023 IV/6 Kartellrecht 

 

 

142 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

KRAUSKOPF/SENN, Die Teilrevision des Kartellrechts – Wettbewerbspoli-

tische Quantensprünge, sic! 2003 S. 21). Sie berücksichtigt dadurch auch, 

dass der mit der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG auferlegte 

finanzielle Nachteil – zur Sicherstellung einer wirksamen Abschreckung – 

so gross sein soll, dass sich eine (auch umsatzlose) Beteiligung an einer 

Zuwiderhandlung wirtschaftlich nicht lohnt (vgl. in diesem Sinne Urteile 

B-7633/2009 E. 630; B-581/2012 E. 8.1.4, 9.2.3; Erläuterungen SVKG, 
a.a.O., zu Art. 5 Abs. 1; ZIRLICK/BRUCH, a.a.O., S. 19 ff., 23; vgl. E. 15.2). 

Bei Submissionsabsprachen ist davon auszugehen, dass eine erfolgreiche 

Schutznehmerin eine Kartellrente erzielt (vgl. OECD-Report, Competition 

and Procurement, 2011, Hard Core Cartels – Third Report on the Imple-

mentation of the 1998 Recommendation, S. 25); diese Kartellrente ist – 

soweit sie abgeschätzt werden kann – gemäss Art. 49a Abs. 1 KG ange-

messen zu berücksichtigen und somit abzuschöpfen. Da diese Zweckset-

zung bei umsatzlosen Abredebeteiligungen in Form einer Stützofferte ent-

fällt, erscheint es im Lichte der erwähnten rechtsstaatlichen Grundsätze 

(vgl. E. 15.2.4) regelmässig sachgerecht, Stützofferten mit einem im Ver-

gleich zu erfolgreichen Schutznahmen tieferen Basissatz zu ahnden. 

15.3.15 Damit übereinstimmend führen die EU-Gerichte aus, es seien bei 
der Festsetzung der Höhe von Geldbussen sämtliche Faktoren zu berück-

sichtigen, die für die Beurteilung der Schwere von Zuwiderhandlungen 

eine Rolle spielen, wie das Verhalten jedes einzelnen Unternehmens, die 

Rolle, die jedes Unternehmen bei der Abstimmung der Verhaltensweisen 

gespielt habe, der Gewinn, den die Unternehmen aus diesen Verhaltens-

weisen hätten ziehen können, ihre Grösse und der Wert der betroffenen 

Waren sowie die Gefahr, die derartige Zuwiderhandlungen für die Ziele 

der Europäischen Union (EU) bedeuteten (Urteile des EuGH vom 8. De-

zember 2011 C-389/10 P KME Germany u.a./Kommission, Slg. 2011  

I-13125 Rn. 123 ff.; vom 23. Januar 2014 T-391/09 Evonik Degussa und 

AlzChem/Kommission, digitale Sammlung [Allgemeine Sammlung] 

Rn. 238). 

15.3.16 Die Beschwerdeführerin wendet gegen die Bemessungsmethode 
der Vorinstanz weiter ein, diese bewerte den relevanten Umsatz ohne aus-

reichende gesetzliche Grundlage doppelt. Bilde ein Bauprojekt den rele-

vanten Markt, so sei der vom erfolgreichen Anbieter erzielte Umsatz das 

Gesamtmarktvolumen. Letzteres könne aber aus rechtsstaatlichen Grün-

den nicht einfach verdoppelt werden, um eine Grundlage für die Sanktio-

nierung eines anderen Unternehmens zu haben, das bei diesem Projekt 

Kartellrecht 2023 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 143 

 

keinen Umsatz erzielt habe. Auf diese Weise werde eine willkürliche Fest-

legung der Sanktion ohne ausreichende gesetzliche Grundlage möglich 

([…]). 

Dieser Einwand beruht auf unzutreffenden rechtlichen Annahmen. Die 

Zwecksetzung der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ist nicht 

auf die Abschöpfung einer mutmasslichen Kartellrente (vgl. hierzu Urteil 

B-7633/2009 E. 630) begrenzt. Vielmehr liegen ihr weitere präventive und 

vergeltende Zwecke zugrunde (vgl. Botschaft KG 2002, BBl 2002 2022, 

2033 ff.; KRAUSKOPF/SENN, a.a.O., S. 11 ff.; PATRICK SOMMER, Prak-

tische Verfahrensfragen bei Inanspruchnahme der Bonusregelung, Jus-

letter vom 17. Oktober 2005, Rz. 2; ZIRLICK/BRUCH, a.a.O., S. 19 f.). 

Dementsprechend verpflichtet Art. 49a Abs. 1 KG – wie aufgezeigt (vgl. 

E. 15.1.7) – zur Sanktionierung auch von umsatzlosen Beteiligungen an 

Submissionsabsprachen nach Art. 5 Abs. 3 KG. 

In diesem Sinne halten auch die EU-Gerichte fest, zwar müsse die Höhe 

der gegen ein Unternehmen festgesetzten Geldbusse in einem angemesse-

nen Verhältnis zur Dauer der Zuwiderhandlung und zu den anderen Fakto-

ren stehen, die für die Beurteilung der Schwere des Verstosses eine Rolle 

spielten, darunter zu dem Gewinn, den das betreffende Unternehmen aus 

seinem Verhalten habe ziehen können. Diese Erwägung könne jedoch 

nicht dahingehend ausgelegt werden, dass dieser Gewinn eine Obergrenze 

für die Geldbusse darstelle. Vielmehr stehe die Tatsache, dass ein Unter-

nehmen aus der Zuwiderhandlung keinen Vorteil gezogen habe, der Ver-

hängung einer Geldbusse nicht entgegen, soll diese ihren abschreckenden 

Charakter nicht verlieren (vgl. Urteile des EuGH vom 8. Juli 2008 T-53/03 

BPB/Kommission, Slg. 2008 II-1333 Rn. 441; Evonik Degussa und Alz-

Chem, Rn. 239, 241). 

15.3.17 Insgesamt erscheint der von der Vorinstanz festgelegte Basisbe-
tragssatz von rund 4 % des relevanten Umsatzes mit Blick auf die Schwere 

der vorliegend nachgewiesenen Abredebeteiligung der Beschwerdeführe-

rin weder als bundesrechtswidrig noch als unangemessen. 

15.4 Erschwerungs- und Milderungsgründe 
15.4.1 Die angefochtene Verfügung nimmt weder Erschwerungs- noch 
Milderungsgründe an. 

15.4.2 Nach Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG wird der Basisbetrag bei 
Wettbewerbsbeschränkungen nach den Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erhöht, 

wenn das Unternehmen zur Wettbewerbsbeschränkung angestiftet hat. In 

2023 IV/6 Kartellrecht 

 

 

144 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

diesem Zusammenhang ist auch auf Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG hinzu-

weisen. Danach erlässt die Vorinstanz die Sanktion im Rahmen der Bonus-

regelung nur, wenn das Unternehmen kein anderes Unternehmen zur Teil-

nahme an dem Wettbewerbsverstoss gezwungen und nicht die anstiftende 

oder führende Rolle im betreffenden Wettbewerbsverstoss eingenommen 

hat. Das Bundesverwaltungsgericht hat das Merkmal der anstiftenden 

Rolle im Kontext des Kartellrechts dahingehend präzisiert, dass ein Unter-

nehmen – im Bewusstsein der Kartellrechtswidrigkeit eines bestimmten 

Verhaltens – den Entschluss eines anderen Unternehmens weckt, eine 

Wettbewerbsbeschränkung zu begehen oder sich daran zu beteiligen (vgl. 

Urteil B-7834/2015 E. 8.4.3.1; GÜNTER HEINE, Zuckerbrot und Peitsche: 

Zur Kronzeugenregelung nach Kartellgesetz, in: Festschrift für Franz 

Riklin, 2007, S. 423 f.). 

15.4.3 Die angefochtene Verfügung führt aus, es sei vorliegend zwar er-
stellt, dass die Beschwerdeführerin Martinelli bei dem infrage stehenden 

Projekt im Hinblick auf die Angebotskoordinierung kontaktiert habe. Für 

die Bejahung einer anstiftenden Rolle genüge die Herstellung des Erstkon-

takts jedoch nicht. Vielmehr seien weitere Elemente, wie etwa ein motivie-

rendes Verhalten oder eine Anreizsetzung, erforderlich. Solche zusätzli-

chen Elemente liessen sich den erhobenen Beweismitteln nicht entneh-

men. Eine Straferhöhung infolge einer anstiftenden Rolle im Sinne von 

Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG scheide damit aus ([…]). 

15.4.4 Aufgrund der Akten besteht kein Anlass, die nachvollziehbar 
begründete Beurteilung in der angefochtenen Verfügung infrage zu stellen. 

Auch für das Bundesverwaltungsgericht sind keine hinreichenden Indizien 

für eine anstiftende Rolle der Beschwerdeführerin ersichtlich. 

15.4.5 Die Frage, ob der Sanktionsbetrag wegen Vorhandenseins eines 
mildernden Umstands nach Art. 6 SVKG – hier einer besonderen Koope-

ration der Beschwerdeführerin – zu mindern ist, stellt sich erst dann, wenn 

ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Sanktionserlass oder -reduktion 

unter dem Titel der Bonusregelung (Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. 

SVKG) zu verneinen ist (vgl. E. 16; 16.4.15). 

15.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die vorinstanzliche Be-
messung des Sanktionsbetrags nach Art. 49a Abs. 1 KG in Verbindung mit 

Art. 3–7 SVKG weder hinsichtlich der angewendeten Methode noch mit 

Bezug auf die konkrete Sanktionshöhe bundesrechtswidrig oder unange-

messen ist. 

  

Kartellrecht 2023 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 145 

 

16. Bonusregelung 

Bei diesem Ergebnis ist die zur Begründung des Hauptantrags auf Aufhe-

bung der ausgesprochenen Sanktion eventualiter, das heisst für den Fall, 

dass eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 1 und 3 KG in 

Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 KG bejaht werde, erhobene Rüge der Be-

schwerdeführerin zu prüfen, die Vorinstanz habe die Bonusregelung nach 

Art. 49a Abs. 2 KG und Art. 8 ff. SVKG rechtswidrig angewendet, indem 

sie den Sanktionsbetrag um lediglich 85 % reduziert habe, statt ihn voll-

ständig zu erlassen ([…]). Es stellt sich somit die Frage, ob die Sanktion 

gänzlich zu erlassen ist oder ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die 

Sanktion nach der Bonusregelung oder unter einem anderen Titel zu redu-

zieren ist. 

16.1 Standpunkt der Beschwerdeführerin 

Die Beschwerdeführerin erhebt einen Anspruch auf vollständigen Erlass 

der Sanktion nach der Bonusregelung und rügt die Reduktion der Sanktion 

um lediglich 85 % in der angefochtenen Verfügung. Der Verzicht auf einen 

vollständigen Erlass der Sanktion verletze die Bonusregelung und verstos-

se zudem gegen das Verbot des Zwangs zur Selbstbelastung ([…]). 

Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin im Einzelnen geltend, sie 

habe sich an alle Vorgaben für einen vollständigen Erlass der Sanktion 

nach Art. 8 ff. SVKG gehalten. Es habe keinen Anlass gegeben, ihre un-

eingeschränkte Kooperation infrage zu stellen. Wenn man – wie die ange-

fochtene Verfügung dies gestützt auf die neuere Rechtsprechung des Bun-

desgerichts in Sachen Gaba (BGE 143 II 297) und BMW (BGE 144 II 194) 

tue – eine potenzielle Beeinträchtigung des Wettbewerbs für die Annahme 

einer Wettbewerbsabrede ausreichen lasse, habe die Vorinstanz nach 

Abschluss der Ermittlungen und der Feststellung d