# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5b6b935a-b6f2-55b4-a7b0-b8d932d3ffd4
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-01-04
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 04.01.2012 PE.2011.0354
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2011-0354_2012-01-04.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 4 janvier
  2012 

  
	
  Composition

  	
  M. Pascal Langone, président; M. Eric Brandt et M. Xavier Michellod, juges; Mme Fabia Jungo,
  greffière. 

  

 

	
  Recourant

  	
   

  	
  A. X.________, à 1********, représenté par Me Laurent DAMOND, avocat à Lausanne,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Refus de délivrer 

  
	
   

  	
  Recours A. X.________ c/ décision du
  Service de la population (SPOP) du 23 mai 2011 refusant de lui délivrer une
  autorisation de séjour en vue de mariage et prononçant son renvoi de Suisse. 

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A. X.________, ressortissant du Kosovo né le 4
mars 1986, a été frappé d'une interdiction d'entrée en Suisse pour raison d'un
séjour et d'une activité professionnelle sans autorisation prononcée par
l'Office fédéral des migrations (ODM), valable du 13 juin 2008 au 12 juin 2011.

Par ordonnance pénale du 27 août
2008, le Juge d'instruction du canton de Fribourg a condamné A. X.________ à
une peine pécuniaire de sept jours-amende à 30 francs avec sursis, un
délai d'épreuve de deux ans et une amende de 300 francs pour séjour illégal,
activité lucrative sans autorisation et concours d'infractions.

Par ordonnance pénale du 26 janvier
2009, le Juge d'instruction du canton de Fribourg a condamné A. X.________ à
une peine pécuniaire de quinze jours-amende à 30 francs avec sursis et un
délai d'épreuve de trois ans pour séjour illégal, activité lucrative sans
autorisation et concours d'infractions. 

Le 12 mai 2009, le
"Untersuchungsamt Altstätten" a condamné A. X.________ à une peine
pécuniaire de soixante jours-amende à 30 francs pour entrée illégale (délit
manqué) en Suisse.

B.                              
A. X.________ et sa fiancée B. Y.________,
ressortissante de Macédoine née le 11 décembre 1990 et titulaire d'une
autorisation d'établissement, ont déposé le 22 octobre 2010 une demande
d'ouverture d'un dossier de mariage auprès de l'Office de l'état civil du Nord
vaudois. A une date indéterminée, A. X.________ a également sollicité du
Service de la population (SPOP) la délivrance d'une autorisation de séjour en
vue de mariage.

Par lettre du 17 février 2011, le
SPOP a informé le prénommé de son intention de refuser de délivrer l'autorisation
sollicitée, de lui impartir un délai pour quitter la Suisse et de proposer à
l'ODM de prolonger la mesure d'interdiction d'entrée en Suisse qui avait été
prise à son encontre. 

C.                              
Par décision du 21 mars 2011, l'Office de l'état
civil du Nord vaudois a refusé de poursuivre la procédure de mariage et a
classé le dossier sans suite, pour le motif que A. X.________ n'avait pas
fourni, dans le délai qui lui avait été imparti, la preuve de son séjour légal
en Suisse. 

D.                              
Par arrêt du 3 novembre 2011, la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) a admis le recours formé
par le prénommé contre cette décision et a renvoyé le dossier à l'Office de
l'état civil du Nord vaudois pour ouverture d'une procédure préparatoire de
mariage (GE.2011.0087 du 3 novembre 2011). 

E.                              
Par décision du 23 mai 2011, le SPOP a refusé de
délivrer à A. X.________ une autorisation de séjour en vue de mariage. En bref,
il a retenu que les conditions de l'art. 98 al. 4 du Code civil suisse du
10 décembre 1907 (CC; RS 210) n'étaient pas réunies, l'intéressé n'ayant pas
démontré la légalité de son séjour en Suisse, et qu'il ne se justifiait donc
pas de lui délivrer une autorisation; il a encore retenu que A. X.________
avait porté atteinte à la sécurité et à l'ordre publics en raison de séjours et
activités lucratives sans autorisation. Le SPOP a également imparti au prénommé
un délai d'un mois pour quitter la Suisse. 

F.                               
Par acte du 15 septembre 2011, A. X.________ a
recouru devant la CDAP contre cette décision dont il demande l'annulation. 

Dans sa réponse du 23 novembre
2011, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours, pour le motif qu'aucun
élément au dossier ne permettait de conclure que le mariage serait célébré dans
un délai raisonnable. 

G.                              
Le tribunal a statué par voie de circulation. 

Considérant en droit

1.                               
La décision entreprise refuse de délivrer au
recourant une autorisation de séjour en Suisse en vue de son mariage avec une
ressortissante de Macédoine titulaire d'une autorisation d'établissement.

Les ressortissants étrangers ne
bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de
séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du
droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284,
493 consid. 3.1 pp. 497 s.; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148, et les arrêts
cités). En l’espèce, le recourant ne peut se prévaloir d’aucun traité
international lui conférant un droit de séjour en Suisse. L’art. 43 al. 1 de la
loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) donne au
conjoint d’un étranger titulaire d'une autorisation d'établissement le droit à une
autorisation de séjour. Le fiancé - qui n’est par définition pas un conjoint -
n’entre pas dans le champ d’application de cette disposition.

2.                               
Le recourant fait valoir que l'union envisagée
ne vise pas à éluder les dispositions sur le droit des étrangers. L'autorité
intimée a quant à elle retenu qu'aucun élément au dossier ne permettait de
conclure que le mariage serait célébré dans un délai raisonnable, si bien qu'il
n'y avait pas lieu de délivrer l'autorisation requise. 

a) L'art. 8
de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) permet de
s'opposer à l'éventuelle séparation
de sa famille et d'obtenir ainsi une autorisation de séjour. Encore faut-il,
pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et
une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit
étroite et effective (ATF 130 II 281 consid.
3.1 p. 285; 129 II 193 consid.
5.3.1 p. 211). D'après une jurisprudence constante, les
relations visées par l'art. 8 CEDH sont avant tout celles qui concernent la
famille dite nucléaire ("Kernfamilie"), soit celles qui
existent entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant en ménage
commun (cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3.2
p. 146; 129 II 11 consid. 2 p.
14; 127 II 60 consid.
1d/aa p. 65; 120 Ib 257 consid. 1d p. 261).

Sous réserve de circonstances
particulières, les fiancés ou les concubins ne sont en principe pas habilités à
invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit
de s'établir en Suisse ne peut, en principe, pas prétendre à une autorisation
de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations
étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices concrets d'un
mariage sérieusement voulu et imminent (TF 2C_97/2010 du 4 novembre 2010,
consid. 3.1; 2C_706/2008 du 13 octobre 2008, consid. 2.2; 2C_90/2007 du 27
août 2007, consid. 4.1; 2A.362/2002 du 4 octobre 2002, consid. 2.2 et 2A.274/1996
du 7 novembre 1996, consid. 1b). 

Parmi les indices concrets d'un
mariage sérieusement voulu et imminent, le Tribunal fédéral mentionnait la
publication des bans du mariage. Cette publication ne peut toutefois plus être
évoquée, dès lors qu'elle a été supprimée depuis le 1er janvier 2000
(voir modification du CC du 26 juin 1998, RO 1999 1118). Constitue en
revanche un indice au sens précité, l'état d'avancement de la "procédure
préparatoire" ayant remplacé la publication (art. 97 ss CC), qui comporte
notamment la demande en exécution de la procédure préparatoire présentée par
les fiancés auprès de l’office de l’état civil, la production des documents
nécessaires et la comparution personnelle des fiancés (arrêts PE.2010.0187 du
29 septembre 2010 consid. 2a; PE.2010.0294 du 19 août 2010 consid. 2a).

b) L'art. 30 al. 1 let. b LEtr - en
relation avec l'art. 31 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à
l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS
142.201) - prévoit qu'il est possible de déroger aux conditions d'admission
(art. 18 à 29) dans le but de tenir compte des cas individuels d'extrême
gravité. Cette disposition permet en particulier de délivrer une autorisation
de séjour en vue de mariage, aux conditions indiquées aux paragraphes qui
précèdent (voir aussi directives de l'Office fédéral des migrations [ODM]
intitulées "I. Domaine des étrangers", dans leur version au 30
septembre 2011, ch. 5.6.2.2.3 qui mentionnent notamment que le mariage doit
avoir lieu dans un délai "raisonnable").

c) Dans un arrêt récent (2C_349/2011
du 23 novembre 2011 consid. 3.7), le Tribunal fédéral a considéré que dans la
perspective d'une application de la loi conforme à la Constitution fédérale la
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) (art. 14 Cst.) et au droit
conventionnel (art. 12 CEDH) garantissant le droit au mariage, les autorités de
police des étrangers étaient tenues de délivrer un titre de séjour en vue du
mariage lorsqu'il n'y avait pas d'indice que l'étranger entendait, par cet
acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial, et qu'il
apparaissait clairement que l'intéressé remplirait les conditions d'admission
en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEtr par analogie). Dans un tel
cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre
dans son pays en vue d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. 

d) En l'espèce, les fiancés ont
presque le même âge - la fiancée étant plus jeune de quatre ans - et aucun
élément dans le dossier ne permet de douter de la réalité et de la sincérité de
leur volonté de se marier. On ne saurait en outre retenir que le mariage ne
serait pas imminent une fois que le recourant aura obtenu une autorisation de
séjour en vue de mariage (sur la base de l'art. 8 par. 1 CEDH), qui permettra, conformément
à l'art. 98 al. 4 CC, de poursuivre la procédure préparatoire de mariage
entamée le 22 octobre 2010. 

Certes, le casier judiciaire du
recourant n'est pas vierge. Ses condamnations résultent toutefois d'infractions
à la LEtr pour séjour ou entrée illégaux en Suisse et exercice d'une activité
lucrative sans autorisation et consistent en une interdiction d'entrée valable
jusqu'au 12 juin 2011 et en des peines de 22 jours-amende à 30 francs par
jour avec sursis, 60 jours-amende à 30 francs et une amende de 300 francs. Dans
l'ensemble, ces délits ne sont pas suffisamment graves pour faire apparaître
leur auteur comme une personne présentant une menace à l'ordre et à la sécurité
publics propre à justifier d'emblée un refus d'autorisation de séjour fondé sur
l'art. 8 par. 1 CEDH (TF 1C_349/2011 précité consid. 3.9 et les
références citées). 

Dans ces conditions, il faut
admettre que, prima facie, le recourant réunit toutes les conditions pour
obtenir une autorisation de séjour en cas de mariage. L'autorité intimée ne
pouvait dès lors pas refuser de délivrer une autorisation de séjour en vue de se
marier. Il convient donc d'annuler la décision attaquée et de renvoyer le
dossier à l'autorité intimée pour qu'elle délivre au recourant une autorisation
de séjour en vue de mariage. 

3.                               
Il résulte de ce qui précède que le recours doit
être admis et la décision attaquée annulée, la cause étant renvoyée à
l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Vu
l'issue du recours, les frais sont laissés à la charge de l'Etat. Le recourant,
assisté par un mandataire professionnel, a droit à des dépens (art. 49, 55, 91
et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV
173.36]). 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est admis. 

II.                                
La décision du Service de la population du 23
mai 2011 est annulée, le dossier lui étant renvoyé pour nouvelle décision dans
le sens des considérants. 

III.                               
Il est statué sans frais.

IV.                             
L'Etat, par la caisse du Service de la
population, versera à A. X.________ une indemnité de 800 (huit cents) francs à
titre de dépens. 

Lausanne, le 4 janvier 2012

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

 

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.