# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 886d9a0f-d8a9-5c2c-86f3-c2c6b45c2335
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-10-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 23.10.2023 HG210069
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG210069_2023-10-23.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG210069-O U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, und Oberrichter 

Dr. Stephan Mazan, die Handelsrichter Fabio Oetterli, Christian Zu-

ber und Giuseppe De Simone sowie die Gerichtsschreiberin Regula 

Blesi Keller 
 

Urteil vom 23. Oktober 2023 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Klägerin und Widerbeklagte 
 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X1._____ 

vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____ 

 

gegen 

 

B._____  (Suisse) SA,  
Beklagte und Widerklägerin 
 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ 

vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y2._____ 

 

betreffend Forderung 
  

- 2 - 

Rechtsbegehren Klage: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin folgende Beträge 
teilklageweise zu bezahlen (mit Nachklagevorbehalt): 

 - CHF 19'943.00 zzgl. Zins von 5 % seit 30.06.2014 (Konto 
C._____); 

 - CHF 12'547.00 (zzgl. Zins von 5 % seit 30.06.2016 (Konto 
D._____). 

 2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die Auslagen für 
die Betreibungskosten in der Höhe von CHF 103.30 sowie Post-
gebühren von CHF 20.90 zurückzuerstatten. 

 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt. von 
7.7 %) zu Lasten der Beklagten." 

 

Rechtsbegehren Widerklage: 
(act. 13 S. 2) 

"1. (…)  
 2. Es sei festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin nichts schul-

det. 
 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin." 

 
 

Inhaltsverzeichnis: 

A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................ 4 
a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................... 4 
b. Prozessgegenstand .................................................................................... 4 
B. Prozessverlauf ............................................................................................ 8 
I. Formelles .................................................................................................... 9 
1. Zuständigkeit .............................................................................................. 9 
2. Teilklage ................................................................................................... 10 
3. Negative Feststellungsklage ..................................................................... 10 
4. Übrige Prozessvoraussetzungen .............................................................. 10 
5. Behauptungs- und Bestreitungslast/Beweisverfahren .............................. 10 
6. Editionsbegehren Klägerin ........................................................................ 12 
II. Materielles ................................................................................................ 15 
A. Klage ........................................................................................................ 15 
1. Anwendbares Recht ................................................................................. 15 
2. Aktivlegitimation ........................................................................................ 16 
3. Vertragsqualifikation/Herausgabeanspruch .............................................. 16 

- 3 - 

3.1. Parteistandpunkte/Sachverhalt ............................................................. 16 
3.2. Rechtliches ............................................................................................ 17 
3.2.1. Vertragsqualifikation .......................................................................... 17 
3.2.2. Herausgabeanspruch ........................................................................ 18 
3.3. Würdigung ............................................................................................. 23 
4. Wirksamer Verzicht auf den Herausgabeanspruch ................................... 24 
4.1. Retrozessionen Konto C._____ ............................................................ 25 
4.1.1. Parteistandpunkte .............................................................................. 25 
4.1.2. Einbeziehung der AGB 2011 ............................................................. 25 
4.1.2.1. Begriff Allgemeine Geschäftsbedingungen .................................... 25 
4.1.2.2. Rechtliches .................................................................................... 26 
4.1.2.3. Konsenskontrolle............................................................................ 27 
4.1.2.4. Gültigkeitskontrolle ......................................................................... 29 
4.1.3. Zwischenfazit ..................................................................................... 32 
4.1.4. Verzichtserklärung ............................................................................. 32 
4.1.4.1. Parteibehauptungen ....................................................................... 32 
4.1.4.2. Rechtliches .................................................................................... 33 
4.1.4.3. Vorbemerkungen ............................................................................ 34 
4.1.4.4. Verzichtswille ................................................................................. 35 
4.1.4.5. Voraussetzungen der Wirksamkeit ................................................. 35 
4.1.5. Zwischenfazit ..................................................................................... 38 
4.1.6. Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen 2014 ........... 38 
4.1.7. Zwischenfazit ..................................................................................... 38 
4.2. Retrozessionen Konto D._____ ............................................................ 38 
4.2.1. Sachverhalt/Vorbemerkungen ........................................................... 38 
4.2.2. Übernahme AGB 2014 ...................................................................... 39 
4.2.2.1. Parteistandpunkte/Sachverhalt ...................................................... 39 
4.2.2.2. Rechtliches .................................................................................... 40 
4.2.2.3. Genehmigungsklausel .................................................................... 40 
4.2.2.4. Zukommen der AGB 2014 ............................................................. 42 
4.2.2.5. Zwischenfazit ................................................................................. 43 
4.2.3. Verzichtserklärung ............................................................................. 44 
4.2.3.1. Verzichtswille ................................................................................. 44 
4.2.3.2. Nachträglicher Verzicht .................................................................. 44 
4.2.3.3. Vorausverzicht ............................................................................... 46 
4.2.4. Inhaltskontrolle .................................................................................. 48 
4.2.5. Zwischenfazit ..................................................................................... 48 
5. Zwischenfazit ............................................................................................ 49 
6. Zinsen ....................................................................................................... 49 
6.1. Parteistandpunkte ................................................................................. 49 
6.2. Rechtliches ............................................................................................ 49 
6.3. Würdigung ............................................................................................. 50 
7. Vorprozessuale Kosten ............................................................................. 50 
7.1. Parteistandpunkte ................................................................................. 50 
7.2. Rechtliches ............................................................................................ 50 
7.3. Würdigung ............................................................................................. 50 
8. Fazit .......................................................................................................... 51 
B. Widerklage ................................................................................................ 51 

- 4 - 

1. Parteistandpunkte/Sachverhalt ................................................................. 51 
2. Würdigung ................................................................................................ 52 
C. Gesamtfazit ............................................................................................... 52 
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen ....................................................... 52 
1. Streitwert ................................................................................................... 52 
2. Verteilungsgrundsätze .............................................................................. 53 
3. Gerichtskosten .......................................................................................... 53 
4. Parteientschädigung ................................................................................. 53 

 
 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Die Klägerin und Widerbeklagte (fortan Klägerin) ist eine Aktiengesellschaft mit 

Sitz in E._____ (SG). Sie bezweckt die Finanzierung von … sowie … (act. 3/2; 

act. 13 Rz 28 ff.). 

Die Beklagte und Widerklägerin (fortan Beklagte) ist eine Aktiengesellschaft mit 

Sitz in F._____. Sie bezweckt den Betrieb … (act. 3/3). Die Beklagte gehört zur 

G._____-Gruppe, einem Finanzinstitut mit Sitz in H._____ (Brasilien). Die 

G._____-Gruppe betrieb für das Privatkundengeschäft zunächst nur eine Nieder-

lassung in Europa (I._____). Im Jahre 2010 wurde die Beklagte in der Schweiz 

gegründet. Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (fortan FINMA) erteilte der 

Beklagten im Jahre 2011 die Bankenbewilligung (act. 13 Rz 21 ff.; act. 24 Rz 16). 

b. Prozessgegenstand 

Mit Kontoeröffnungsantrag vom 7. Oktober 2011 eröffnete die J._____ S.L., eine 

Investmentfirma ("Private Investment Company") mit Sitz in K._____ (Spanien), 

bei der Beklagten die Konten C._____ (Kontonummer 1) und D._____ (Konto-

nummer 2) (act. 1 Rz 18; act. 3/4; act. 3/5; act. 13 Rz 35). Die J._____ S.L. hatte 

bereits im Jahre 2010 bei der G'._____ Europa I._____ zwei Konten eröffnet 

("J._____" [Kontonummer 3] und "J._____ S.L." [Kontonummer 4]). Diese Konten 

wurden im Jahre 2011 geschlossen und die Vermögenswerte auf die neueröffne-

ten Konten bei der Beklagten übertragen (act. 3/4 und 3/5, je S. 1; act. 13 Rz 31 

- 5 - 

ff.; act. 14/1). Wirtschaftlich Berechtigter an den Konten war K._____, wohnhaft in 

L._____ (act. 1 Rz 18; act. 13 Rz 26; act. 3/4 und 3/5, je S. 27). Das Konto 

C._____ wurde per 30. September 2014 geschlossen (act. 13 Rz 142; act. 24 

Rz 12). Im November 2017 endete die Kundenbeziehung der Beklagten mit der 

J._____ S.L. (act. 1 Rz 20, act. 13 Rz 71; act. 24 Rz 62 f.).  

Unbestrittenermassen hat die Beklagte in den Jahren 2014 bis 2016 aus der Kun-

denbeziehung mit der J._____ S.L. Retrozessionen von CHF 83'548.00 verein-

nahmt (act. 1 Rz 23; act. 13 Rz 128): 

- CHF 19'943.00 im Zusammenhang mit dem Konto C._____ im Jahr 2014.  

- CHF 4'967.00 im Jahr 2014, CHF 46'091.00 im Jahr 2015 und 

CHF 12'547.00 im Jahr 2016, mithin total CHF 63'605.00, im Zusammen-

hang mit dem Konto D._____.  

Mit Abtretungsvereinbarung vom 26. Juni 2019 trat die J._____ S.L. allfällige An-

sprüche ihrerseits, welche im Zusammenhang mit Retrozessionen aus der Ge-

schäftsbeziehung mit der Beklagten resultieren, an die Klägerin ab (act. 1 Rz 1 

und 16; act. 3/7; act. 13 Rz 122). Mit der vorliegenden Teilklage macht die Kläge-

rin Rückerstattungsansprüche in der Höhe von CHF 19'943.00 für das Konto 

C._____ und von CHF 12'547.00 für das Konto D._____ geltend (act. 1 Rz 11).  

Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen ("General terms and conditions of busi-

ness", fortan AGB 2011) der Beklagten aus dem Jahre 2011 enthielten den nach-

folgenden Passus (act. 1 Rz 31 f.; act. 3/36 und act. 3/37, je Ziff. 3; act. 13 Rz 50 

und 52): 
 

"3. Trailers and commissions 
The Bank may receive payments and other benefits in the form of commissions, 
trailers, retrocessions, reductions and other monetary benefits of all kinds (refer-
red to the following as "Retrocessions") from third parties (affiliated companies of 
the Bank or unrelated third parties) for the execution of its services for the Client, 
among others, for the purchase and the holding of investment instruments, such 
as investment funds or structured products, also in case of Customized discretio-
nary agreement, DPM agreement and Standard advisory agreement mandates. The 
amount of the Retrocessions depends, as a rule, on the type of the transactions 
and investments executed for the Client as well as on the frequency with which the 
assets are reinvested. 
 

- 6 - 

The Client hereby agrees to the Bank keeping such future and past retrocessions 
as an additional remuneration for its services rendered. The Bank will provide de-
tails on the Retrocessions for specific financial instruments upon Client's written 
request. The Client explicitly renounces his/her/their rights to, refunding and the 
rendering of an account as per Article 400, paragraph 1 of the Swiss Code of Obli-
gations. Retrocessions may lead to conflicts of interest; the Bank has, however, 
implemented organisational measures so that the interests of its clients are not 
negatively affected. Retrocessions received by the Bank may amount to between 
0% and 5% of assets under management charged on average per annum." 
 

Eine fast deckungsgleiche Klausel enthielt das Formular Nr. 10 ("Standard adviso-

ry agreement") der Kontoeröffnungsunterlagen. Im Unterschied zu den AGB 2011 

wurde der Passus als Absätze 3 und 4 unter dem Titel "Risk Information and al-

ternative investments" geführt. Zudem wurde festgehalten, dass die Bank Zahlun-

gen und andere Leistungen in Form von Kommissionen, Vermittlungsgebühren, 

Retrozessionen, Rabatten und anderen geldwerten Vorteilen aller Art effektiv er-

hält ("The Bank receives payments and other benefits [….]") (act. 3/4 und 3/5, je 

S. 40 Ziff. 4; act. 13 Rz 50; act. 24 Rz 39 ff.). 

Die "General terms and conditions of business and fee schedule" der Beklagten 

aus dem Jahre 2014 (fortan AGB 2014) enthielten das Folgende (act. 3/6; act. 1 

Rz 33; act. 13 Rz 66):  
 

"3. Renumeration of the Bank 
3.1. The Client is informed and accepts that the Bank may receive payments 

and other benefits in the form of commissions, trailers, retrocession, re-
ductions and other monetary benefits of all kinds (hereinafter referred to 
as "Trailer Fees") from third parties, such as affiliated companies of the 
Bank or unrelated third parties, on a periodic basis as compensation for 
the execution of its services for the Client, among others, for the purchase 
and the holding of investment instruments, such as investment funds or 
structured products, the execution of stock exchange transactions, in case 
of advisory agreement mandates. The Trailer Fees form an integral part of 
the Bank's compensation. 

 
The amount of the Trailer Fees depends, as a rule, on the type of the tran-
sactions and investments executed for the Client as well as on the fre-
quency with which Clients assets are reinvested. Upon written request 
from the Client and on an individual basis, the Bank may disclose to the 
Client the amount of the Trailer Fees already received, provided they can 
be clearly attributed to the relationship with the Client with a reasonable 
amount of effort. 

 
3.2. Trailer Fees may lead to conflicts of interest; the Bank has, however, im-

plemented organizational measures so that the interests of its clients are 
not negatively affected by the receipt and retention of the Trailer Fees by 
the Bank. In addition and to enable its clients to make an informed in-

- 7 - 

vestment decision, the Bank discloses applicable Trailer Fee ranges in 
section 3.4. 

 
3.3. The Client confirms that he/she/they understands and approves the system 

of additional compensation for the Bank's services described in section 3.1 
above. The Client hereby agrees to the Bank keeping such future and past 
Trailer Fees as an additional remuneration for its services rendered. The 
Client expressly waives his/her/their rights to the Trailer Fees, in particular 
the rights to refunding and the rendering of an account as per Article 400, 
paragraph 1 of the Swiss Code of Obligations. The fact that the Bank may 
not exercise its right to keep such Trailer Fees in a given situation shall not 
amount to a waiver of the Bank's right. In particular, if the Bank accepts to 
credit such Trailer Fees to the Client during a certain time period, the Bank 
shall not be deemed to have waived its right to keep such Trailer Fees for 
the future. 

 
3.4. The Trailer Fees periodically received by the Bank ranges between the fol-

lowing percentages p.a. of the relevant investments held by the Client, as 
shown in the table below.  

 
 Financial product / financial service Range of recurring fees (expres-

sed as percentage (p.a.) of the re-
levant investments held by the 
Client) 

 Money market funds 0 - 0.50 % 
 Bond investment funds 0 - 0.50 % 
 Equity investment funds 0 - 0.50 % 
 Alternative investment funds 0 -0.75 % 
 Structured products Not applicable 
 Stock exchange transactions Not applicable" 

 

Gemäss der Klägerin bestand zwischen der Zedentin und der Beklagten ein Anla-

geberatungsmandat. Selbst wenn eine Konto-/Depotbeziehung vorgelegen habe, 

sieht die Klägerin eine Herausgabepflicht der Beklagten gestützt auf Art. 400 

Abs. 1 OR als gegeben an (act. 1 Rz 19 und 146). Ein rechtsgültiger Verzicht der 

J._____ S.L. auf die Retrozessionen stellt die Klägerin sodann in Abrede (act. 1 

Rz 35 und 74; act. 24 Rz 146), weshalb die Klage gutzuheissen und die Wider-

klage abzuweisen sei (act. 24 Rz 147).  

Die Beklagte geht von einer reinen Konto-/Depotbeziehung aus, bei welcher ein 

Herausgabeanspruch von vornherein entfalle. Zudem habe die J._____ S.L. 

rechtsgültig auf die Retrozessionen verzichtet (act. 13 Rz 15 ff.). Entsprechend 

beantragt die Beklagte die Abweisung der Klage und verlangt widerklageweise die 

Feststellung, dass sie der Klägerin nichts schulde (act. 13 Rz 4 ff. und Rz 113; 

act. 28 Rz 20).  

- 8 - 

B. Prozessverlauf  

Am 29. März 2021 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts Klage ein 

(act. 1). Nachdem die Klägerin fristgerecht einen Kostenvorschuss von 

CHF 4'200.00 geleistet und eine aktuelle Vollmacht nachgereicht hatte (act. 4; 

act. 6 bis 8), wurde der Beklagten mit Verfügung vom 23. April 2021 Frist zur Ein-

reichung der Klageantwort angesetzt. Die Klageantwort vom 28. Juni 2021, womit 

Widerklage erhoben wurde, ging rechtzeitig ein (act. 9; act. 13). Mit Verfügung 

vom 29. Juni 2021 wurde das Doppel der Klageantwort samt Widerklagebegrün-

dung der Klägerin zustellt. Ferner wurde der Beklagten und Widerklägerin aufge-

geben, ihrerseits einen Kostenvorschuss von CHF 5'700.00 zu leisten (act. 15). 

Der Vorschuss ging rechtzeitig ein (act. 19). In der Folge wurden die Parteien zu 

einer Vergleichsverhandlung auf den 17. Mai 2022 vorgeladen (act. 20). Anläss-

lich der Verhandlung konnte keine Einigung erzielt werden (Prot. S. 15 f.). Mit Ver-

fügung vom 18. Mai 2022 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der 

Klägerin Frist zur Einreichung der Replik sowie zur Leistung eines zusätzlichen 

Kostenvorschusses von CHF 4'000.00 angesetzt (act. 21). Der Kostenvorschuss 

wurde rechtzeitig geleistet (act. 23). Die Replik erging fristgerecht am 22. August 

2022 (act. 24) und die Duplik und Widerklagereplik am 26. Oktober 2022 (act. 26; 

act. 28). Mit Verfügung vom 31. Oktober 2022 wurde der Klägerin Frist zur Einrei-

chung der Widerklageduplik angesetzt (act. 30), welche unter dem 18. Januar 

2023 rechtzeitig eingereicht wurde (act. 32). Mit Verfügung vom 26. Januar 2023 

wurde das Doppel der Widerklageduplik der Beklagten zugestellt und festgehal-

ten, dass damit Aktenschluss sei (act. 34; act. 35/1-2). Weitere Eingaben erfolg-

ten nicht. Das Verfahren erweist sich - nachdem beide Parteien auf die Durchfüh-

rung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichtet haben (act. 38; act. 40) - als 

spruchreif.  

 

- 9 - 

Erwägungen 

I. Formelles 

1. Zuständigkeit 

Die J._____ S.L. (Zedentin) hat ihren Sitz in K._____. Die Klägerin (Zessionarin) 

und die Beklagte (angebliche Schuldnerin der abgetretenen Forderung) sind in 

der Schweiz domiziliert. Es stellt sich die Frage, ob ein internationales Verhältnis 

vorliegt. Die Beantwortung der Frage ist sowohl für die Bestimmung der internati-

onalen Zuständigkeit als auch des anwendbaren Rechts von Relevanz. Dabei ist 

denkbar, dass die Internationalität des Sachverhalts für den einen Fragenkomplex 

zu bejahen und für den anderen zu verneinen ist (BSK IPRG-

Grolimund/Loacker/Schnyder, Art. 1 N 5). Da sowohl die Klägerin als neue angeb-

liche Gläubigerin als auch die Beklagte als angebliche Schuldnerin ihren Wohnsitz 

in der Schweiz haben, ist für die Beurteilung der Zuständigkeit nicht von einem in-

ternationalen Verhältnis auszugehen. Vielmehr finden hierfür die Vorschriften der 

ZPO Anwendung. 

Die Beklagte hat ihren Sitz im Kanton Zürich und die Widerklage steht mit der 

Hauptklage in einem sachlichen Zusammenhang. Entsprechend ist die örtliche 

Zuständigkeit sowohl für die Haupt- als auch die Widerklage gegeben (Art. 31 

ZPO und Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO sowie Ziff. 6 AGB 2011 [act. 3/4 und 3/5, je 

S. 26; betreffend die gültige Übernahme der AGB 2011 vgl. E. II.A.4.1.2.]; Art. 14 

ZPO).  

Auch die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ist zu bejahen, da eine 

handelsrechtliche Streitigkeit nach Art. 6 Abs. 2 ZPO vorliegt, insbesondere da 

sowohl bezüglich Haupt- und Widerklage der erforderliche Streitwert für eine Be-

schwerde ans Bundesgericht erfüllt ist (Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO).  

Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts werden von den 

Parteien sowohl für die Haupt- als auch die Widerklage anerkannt (act. 1 Rz 3 ff.; 

act. 13 Rz 3 f.; act. 24 Rz 10).  

- 10 - 

2. Teilklage 

Eine Teilklage nach Art. 86 ZPO ist zulässig, wenn die klagende Partei hinrei-

chend substanziiert behauptet, dass eine den eingeklagten Betrag übersteigende 

Forderung gegeben ist (BGE 144 III 452).  

Hiervon ist vorliegend auszugehen. So ist unbestritten, dass die Beklagte Retro-

zessionen von (mindestens) CHF 83'548.00 vereinnahmt hat (act. 1 Rz 23; act. 

13 Rz 128). 

3. Negative Feststellungsklage  

Gemäss Art. 224 Abs. 1 ZPO kann die beklagte Partei in der Klageantwort Wider-

klage erheben, wenn der geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfah-

rensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist.  

Die Beklagte hat die Widerklage in der Klageantwort erhoben. Der geltend ge-

machte Anspruch ist in der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu behan-

deln. Ferner ist das rechtliche Interesse der mit einer Teilklage konfrontierten  

Beklagten daran, durch Widerklage den Nichtbestand des behaupteten An-

spruchs oder des Schuldverhältnisses feststellen zu lassen, zu bejahen (BGE 143 

III 506 E. 4.3.1).  

4. Übrige Prozessvoraussetzungen 

Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf 

die Klage und die Widerklage ist einzutreten. Auf die Parteibehauptungen wird 

nachfolgend soweit für die Entscheidfindung notwendig eingegangen.  

5. Behauptungs- und Bestreitungslast/Beweisverfahren 

5.1. Behauptungslast 

Nach Art. 55 Abs. 1 ZPO haben unter der Geltung der Verhandlungsmaxime die 

Parteien dem Gericht die Tatsachen darzulegen, auf die sie ihre Begehren stüt-

zen, und die Beweismittel anzugeben. Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu 

substanziieren sind, ergibt sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der 

- 11 - 

angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegen-

partei. So hat eine Tatsachenbehauptung nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es 

genügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden Normen zu 

subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise 

in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet werden. Ein solchermas-

sen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Un-

terstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt (vgl. 

BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; BGer 4A_415/2021 vom 18.03.2022, E. 5.1 f.). Be-

streitet hingegen der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der be-

hauptungsbelasteten Partei, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende 

Substanziierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, 

sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass 

darüber Beweis abgenommen und der Gegenbeweis angetreten werden kann 

(BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1). Kommt eine Partei ihrer Substanziierungslast nicht 

oder nur ungenügend nach, bleiben die betreffenden Tatsachen unberücksichtigt 

(BK ZPO-Brönimann, Art. 152 N 3; vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3 m.w.H.).  

5.2. Bestreitungslast  

Das Gegenstück zur Behauptungslast bildet die Bestreitungslast. Bestreitungen 

sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behaup-

tungen des Klägers damit bestritten werden. Der Grad der Substanziierung einer 

Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen Grad an Substanziierung ei-

ner Bestreitung: Je detaillierter einzelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts 

behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser 

einzelnen Tatsachen sie bestreitet (BGE 147 III 440 E. 5.3; 144 III 519 E. 5.2.2.3). 

Dagegen ist die beweisbefreite Partei grundsätzlich nicht gehalten, darzutun, 

weshalb eine bestrittene Behauptung unrichtig sei (BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer 

4A_415/2021 vom 18.03.2022 E. 5.3). Hingegen trifft eine Partei bei einer Tatsa-

che, welche sie direkt betrifft, eine qualifizierte Bestreitungslast, weil ihr eine sub-

stanziierte (begründete) Bestreitung ohne weiteres möglich und zumutbar ist, da 

sie die Verhältnisse kennt (vgl. zum Ganzen BGE 133 III 43 E. 4.1; BGer 

4A_36/2021 vom 01.11.2021 E. 5.1.3, nicht publiziert in BGE 148 III 11). 

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Unbeachtlich sind daher die von der Klägerin in der Replik und Widerklageantwort 

sowie Widerklageduplik eingangs angeführten pauschalen Bestreitungen (vgl. act. 

24 Rz 5 und act. 32 Rz 5). Auch insoweit die Klägerin in der Replik und Widerkla-

geantwort sowie der Widerklageduplik ihren Ausführungen zu den Randziffern der 

Klageantwort und Widerklagebegründung sowie Widerklagereplik jeweils eine 

pauschale Bestreitung voranstellt, sind diese nicht zu berücksichtigen (vgl. z.B. 

act. 24 Rz 14 und 25; act. 32 Rz 7).  

5.3. Beweisverfahren 

Zu einem Beweisverfahren kommt es, sofern rechtserhebliche Tatsachen strittig 

sind (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Jede Partei hat das Recht, dass das Gericht die von 

ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt (Art. 152 

Abs. 1 ZPO). Die Beweismittel müssen nach Massgabe von Art. 152 Abs. 1 ZPO 

in Verbindung mit Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO eindeutig der damit zu beweisenden 

Tatsachenbehauptung zugeordnet werden können (BGer 4A_56/2013 vom 

04.06.2013 E. 4.4). Unbeachtlich sind damit die pauschalen Beweisofferten der 

Klägerin in der Replik und Widerklageantwort sowie Widerklageduplik (vgl. act. 24 

Rz 5 und act. 32 Rz 5).  

6. Editionsbegehren Klägerin  

6.1. Parteistandpunkte/Sachverhalt 

6.1.1. In der Klagebegründung macht die Klägerin unter Hinweis auf Art. 400 

Abs. 1 OR geltend, der Beauftragte habe auf Verlangen jederzeit über seine Ge-

schäftsführung Rechenschaft abzulegen. Sie habe betreffend die Konti C._____ 

und D._____ mehrmals um Rechenschaftsablegung über die Retrozessionen er-

sucht. Die Beklagte sei ihrer Rechenschaftspflicht zumindest teilweise nachge-

kommen, wobei aus den zur Verfügung gestellten "Auflistungen/Übersichten" 

nicht hervorgehe, ob sämtliche Retrozessionen offengelegt worden seien. Auf-

grund der mangelnden Offenlegung durch die Beklagte könne nicht ausgeschlos-

sen werden, dass diese beispielsweise auch auf den strukturierten Produkten 

Retrozessionen erhalten habe. Die Beklagte habe die Auszüge über alle erhalte-

- 13 - 

nen Retrozessionen offenzulegen (act. 1 Rz 24 und 72 f.). Weiter offeriert die Klä-

gerin die Edition von detaillierten Auszügen der Jahre 2014 bis 2016 der erhalte-

nen Retrozessionen für die Konti C._____ und D._____ (act. 1 Rz 23 f.) sowie der 

gesamten Kundenkorrespondenz betreffend die Konti C._____ und D._____ als 

Beweis (act. 1 Rz 27).  

Mit der Replik und Widerklageantwort stellt die Klägerin den "Verfahrensantrag", 

die Beklagte habe sämtliche Kundenkorrespondenz und insbesondere sämtliche 

Einträge im Client Relationship Management System, lautend auf J._____ S.L., 

betreffend die Kontobeziehungen C._____ und D._____ vom 7. Oktober 2011 bis 

zum 30. November 2017 zu edieren (act. 24 S. 2). Die Klägerin beruft sich auf 

Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO. Die Einträge im Client Relationship Management Sys-

tem sollen verdeutlichen, dass ein Anlageberatungsmandat vereinbart und gelebt 

worden sei. Sie sollen namentlich offenlegen, wer die Kaufentscheidungen gefällt 

habe (vgl. act. 24 Rz 2 und 12). Die Klägerin offeriert die Einträge mehrfach als 

Beweis (act. 24 Rz 12, 15 und 46) 

6.1.2. Die Beklagte führt in der Klageantwort und Widerklagebegründung an, es 

sei nicht ersichtlich, worauf die Klägerin ihre Editionsbegehren - Herausgabe der 

"gesamte(n) Kundenkorrespondenz" sowie detaillierter Auszüge der beiden Kon-

ten C._____ und D._____ betreffend angeblich erhaltener Retrozessionen in den 

Jahren 2014 bis 2016 - stütze. Die Klägerin habe bei der vorliegenden Teilklage 

kein Interesse daran, Informationen zum Konto C._____ für die Jahre 2015 und 

2016 sowie zum Konto D._____ für die Jahre 2014 und 2015 zu verlangen. Sie 

habe denn auch im Rahmen ihrer Rechtsbegehren nicht um entsprechende Aus-

kunft ersucht. Ferner habe sie, die Beklagte, die Klägerin bereits vorprozessual 

mit (vollständigen) Informationen und Abrechnungen bedient. Weitere Unterlagen 

würden nicht existieren. Sie sei ihren Rechenschaftspflichten nachgekommen. Die 

Editionsbegehren seien unzureichend substanziiert, genügten dem Be-

stimmtheitsgebot nicht und würden auf eine unzulässige Beweisausforschung 

hinauslaufen (act. 13 Rz 11 ff., Rz 128 und 172). 

Mit der Duplik und Widerklagereplik beantragt die Beklagte die Abweisung des 

Verfahrensantrags. Sie macht geltend, der Antrag der Klägerin stelle gleich wie 

- 14 - 

die Editionsbegehren in der Klage eine unzulässige "fishing Expedition" dar. Die 

Klägerin lege nicht dar, welche konkreten Behauptungen sie mit dem pauschalen, 

gänzlich unsubstanziierten Editionsbegehren beweisen möchte (act. 28 Rz 3 und 

27). Ferner verkenne die Klägerin, dass sie die Durchsetzung angeblicher An-

sprüche auf Rechenschaft oder Information nicht eingeklagt habe (act. 28 Rz 28 

und 32).  

6.2. Rechtliches 

Auskunfts- und Editionspflichten können gestützt auf unterschiedliche Rechts-

grundlagen begründet werden. Gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR hat der Beauftrag-

te jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was 

ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. Die 

Pflicht zur Rechenschaftsablegung schliesst die Pflicht zur Information ein (Infor-

mationspflicht; BSK OR I-Weber, Art. 400 N 2). Aus Art. 400 Abs. 1 OR kann sich 

somit eine materiellrechtliche Auskunftspflicht ergeben. Als Nebenleistungspflicht 

ist die Forderung auf Rechenschaftsablegung selbständig klagbar (BGer 

4A_263/2017 vom 06.02.2018 E. 3.2), was in einem Verfahren betreffend Rechts-

schutz in klaren Fällen oder in einem ordentlichen Zivilprozess geschehen kann. 

Die Klage kann aber auch mittels Klagenhäufung (Art. 90 ZPO) oder Stufenklage 

(Art. 85 ZPO) mit einer Klage auf Herausgabe des zu Erstattenden verbunden 

werden (vgl. hierzu BK-Fellmann, Art. 400 OR N 88 ff.). 

Davon zu unterscheiden sind prozessuale Editions- und Auskunftspflichten ge-

stützt auf das Verfahrensrecht. So hat jede Partei das Recht zu beantragen, dass 

das Gericht über streitige und entscheidwesentliche Tatsachen Beweise abnimmt, 

nötigenfalls auch die Gegenpartei zur Herausgabe von Beweismitteln verpflichtet 

(vgl. Art. 150 ff. ZPO; BGer 5A_169/2020 vom 11.11.2020 E. 1.2.2).  

Ob eine Partei ihren Anspruch auf materielles Recht oder auf Prozessrecht stüt-

zen (BGer 5A_169/2020 vom 11.11.2020 E. 1.2.4; bestätigt in BGer 5A_6/2021 

vom 27.8.2021 E. 1.2.1) und auf welchem Verfahrensweg sie diesen durchsetzen 

will, entscheidet allein die antragstellende Partei.  

- 15 - 

6.3. Würdigung 

Die Klägerin hat vorliegend keine Stufenklage, sondern eine genau bezifferte 

Teilklage erhoben. Ein klares, der Klagebegründung vorangestelltes, Rechtsbe-

gehren auf Auskunftserteilung bzw. Information fehlt. Ein solches kann auch den 

von der Klägerin im Rahmen der Klagebegründung geäusserten Vermutungen 

darüber, dass die Beklagte allenfalls nicht alle erhaltenen Retrozessionen offen-

gelegt haben könnte, und der daraus geschlossenen Aufforderung an die Beklag-

te zur Offenlegung der "Auszüge über alle erhaltenen Retrozessionen" nicht ent-

nommen werden (vgl. act. 1 Rz 24 und 72 f.). Gestützt auf diese Ausführungen ist 

nicht davon auszugehen, dass die Klägerin vorliegend Rechenschaftsansprüche 

einklagen und allenfalls daraus folgende Kosten- und Entschädigungsfolgen tra-

gen will. Sie hat denn auch im Nachgang zur von der Beklagten in der Klageant-

wort und Widerklagebegründung angebrachten Kritik, die Klägerin habe im Rah-

men ihrer Rechtsbegehren nicht um Auskunft ersucht (act. 13 Rz 12), kein ent-

sprechendes Begehren gestellt. Vielmehr hat sie neu einen Verfahrensantrag auf 

Einreichung sämtlicher Kundenkorrespondenz, insbesondere aller Einträge im 

Client Relationship Management System gestellt (act. 24 S. 2). Diesen Antrag 

stützt die Klägerin auf Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO (act. 24 Rz 2). Sie will damit ein 

prozessrechtliches (zu Beweiszwecken) und kein materiellrechtliches Editionsbe-

gehren stellen. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, bedarf es 

keiner Edition der geforderten Unterlagen, weshalb sich dieser Beweisantrag er-

übrigt.  

II. Materielles 

A. Klage 

1. Anwendbares Recht 

Die J._____ S.L. (Zedentin) hat ihren Sitz in K._____ (Spanien). Die Klägerin 

macht Ansprüche aus der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und der 

Zedentin geltend (act. 1 Rz 15 f.). Es liegt - anders als bei der Beurteilung der Zu-

ständigkeit - ein internationales Verhältnis vor (BGE 135 III 185 E. 3.1). Gemäss 

Ziff. 6 der AGB 2011, welche - wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen 

- 16 - 

ergibt - von der J._____ S.L. rechtsgültig übernommen wurden (vgl. E.II.A.4.1.2.), 

unterstand die Geschäftsbeziehung der Zedentin und der Beklagten Schweizer 

Recht (act. 3/36 und act. 3/37; Art. 116 Abs. 1 IPRG). Der Schuldner der abgetre-

tenen Forderung soll sich ohne seine Zustimmung keine Veränderung des auf 

seine Schuld anwendbaren Rechts gefallen lassen müssen, weshalb grundsätz-

lich alle Fragen im Verhältnis zum Schuldner nach dem Recht der abzutretenden 

oder abgetretenen Forderung zu beurteilen sind (BSK OR-Girsberger/Hermann, 

Vor Art. 164-174 N 6). Die Ansprüche der Klägerin sind deshalb nach Schweizer 

Recht zu beurteilen. Zudem berufen sich beide Parteien ausdrücklich auf die 

Bestimmungen des schweizerischen Rechts. Darin ist eine übereinstimmende 

Willensbekundung zur Wahl des schweizerischen Rechts zu erblicken (BGE 81 II 

175 E. 3).   

2. Aktivlegitimation  

Gestützt auf die Rechtswahlklausel in der schriftlichen Abtretungsvereinbarung 

der J._____ S.L. und der Klägerin vom 26. Juni 2019 untersteht die Abtretung 

Schweizer Recht (act. 3/7; Art. 145 Abs. 1 IPRG). Der Gläubiger kann eine ihm 

zustehende Forderung ohne Einwilligung des Schuldners durch schriftliche Erklä-

rung abtreten (Art. 164 Abs. 1, Art. 165 Abs. 1 OR). Die Abtretungsvereinbarung 

erfasst die streitgegenständlichen Ansprüche. Die Zedentin hat diese formgerecht 

an die Klägerin abgetreten. Die Klägerin ist aktivlegitimiert, wovon auch die Par-

teien übereinstimmend ausgehen (act. 1 Rz 16; act. 13 Rz 122). 

3. Vertragsqualifikation/Herausgabeanspruch 

3.1. Parteistandpunkte/Sachverhalt 

Die J._____ S.L. hat die Kontoeröffnungsanträge für die Konten C._____ und 

D._____ am 7. Oktober 2011 unterzeichnet. Sie wurde von ihrem Direktor, 

Rechtsanwalt Z._____, vertreten (act. 3/4; act. 3/5; act. 3/8; act. 3/9; act. 13 Rz 25 

und 36; act. 24 Rz 17 ff. und 25 ff.). Das Zustandekommen eines Vertrages zwi-

schen der J._____ S.L. und der Beklagten ist unbestritten. Umstritten ist hingegen 

die rechtliche Qualifikation der eingegangenen Bankkundenbeziehung. Die Kläge-

rin geht von einem Anlageberatungsvertrag aus (act. 1 Rz. 19; act. 24 Rz 7). Die 

- 17 - 

Beklagte qualifiziert das Rechtsverhältnis als reine Konto-/Depotbeziehung (sog. 

Execution-only) (act. 13 Rz. 16; act. 28 Rz 29). 

3.2. Rechtliches  

3.2.1. Vertragsqualifikation 

Der Abwicklung von Anlagegeschäften können eine blosse Konto-

/Depotbeziehung, die Anlageberatung oder die eigentliche Vermögensverwaltung 

zugrunde liegen. Mit dem Vermögensverwaltungsvertrag beauftragt der Kunde die 

Bank, die Verwaltung eines bestimmten Vermögens gegen Honorar selbständig 

im Rahmen der vereinbarten Anlagestrategie und zwecks Erreichens des persön-

lichen Anlageziels des Kunden zu besorgen. Von der Vermögensverwaltung, bei 

der die Bank die auszuführenden Transaktionen im Rahmen der Sorgfalts- und 

Treuepflicht sowie der vereinbarten Anlagestrategie selbst bestimmt, unterschei-

det sich die Anlageberatung durch die Zuständigkeit des Kunden für den Anlage-

entscheid. In Abgrenzung von der reinen Konto-/Depotbeziehung zeichnet sich 

der Anlageberatungsvertrag dadurch aus, dass der Kunde die Anlageentscheide 

zwar selbst trifft, die Bank ihm jedoch dabei beratend zur Seite steht (BGE 144 III 

155 E. 2.1 und 2.1.1, je m.H.). So verwaltet der Anleger bei der Anlageberatung 

seine Vermögenswerte wirtschaftlich zwar selber, er greift dabei aber dauernd 

oder bloss punktuell auf die Expertise eines fachkundigen Dritten zurück, welcher 

ihm eine auf die persönlichen Bedürfnisse zugeschnittene Beratung erbringt – 

insbesondere durch die Vermittlung von Informationen und die Abgabe von Emp-

fehlungen (vgl. Peter Nobel, Schweizerisches Finanzmarktrecht, 4. Aufl., Bern 

2019, § 10 N 191). "Die vom Anlageberater abzugebenden Ratschläge und Emp-

fehlungen haben objekt- und anlegergerecht zu sein, umfassen damit sowohl eine 

subjektive Eigenbewertung der Anlage durch den Berater als auch eine auf die 

persönlichen Bedürfnisse des Anlegers gerichtete Empfehlung, z.B. eine Kauf-, 

Verkauf- oder Halteempfehlung. Hierdurch grenzt sich die Beratung von der Aus-

kunft und Aufklärung ab: Wer auskunftspflichtig ist, schuldet eine reine Tatsa-

chenmitteilung; wer aufklärungspflichtig ist, schuldet neben der Tatsachenmittei-

lung noch deren Erläuterung; wer beratungspflichtig ist, schuldet eine auf der Auf-

- 18 - 

klärung basierende zusätzliche subjektive Eigenbewertung und anlegergerechte 

Empfehlung" (Nobel, a.a.O., § 10 N 193).  

Für die Qualifikation des Vertrages ist nicht entscheidend, welche Bezeichnung 

die Parteien verwenden, sondern welche Leistungen der Kunde im vereinbarten 

Rahmen verlangt und die Bank tatsächlich erbringt (BGer 4A_202/2019 vom 

11.12.2019 E. 5.1 m.H.). Tritt die Bank mit einer konkreten Anlageempfehlung an 

den Kunden, handelt es sich dessen ungeachtet, dass eine reine Konto-/Depot-

Beziehung vereinbart worden ist, daher um eine Anlageberatung (vgl. BGer 

4A_54/2017 vom 29.01.2018 E. 5.2). Auch das Vorliegen eines besonderen Ver-

trauensverhältnisses macht eine formelle Grundlage für einen Anlageberatungs-

vertrag entbehrlich (BGE 133 III 97 E. 7.1.2 und 7.2).  

Vorliegend trägt die Klägerin, welche aus dem Vertragsverhältnis der Zedentin zur 

Beklagten Ansprüche ableitet bzw. sich auf die rechtliche Qualifikation des Ver-

trages beruft, die Beweislast für das Vorliegen eines Anlageberatungsvertrags 

(vgl. Art. 8 ZGB).  

3.2.2. Herausgabeanspruch 

Gemäss Art. 400 Abs. 1 OR hat der Beauftragte "auf Verlangen jederzeit über 

seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge der-

selben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten". 

Bei Vorliegen eines Vermögensverwaltungsvertrages hat das Bundesgericht eine 

Herausgabepflicht von Retrozessionen bejaht (BGE 137 III 393; BGE 138 III 755); 

ebenso im Zusammenhang mit Anlageberatungen (vgl. BGer 4A_427/2011 vom 

29.11.2011 E. 4; Emmenegger/Döbeli, SZW 2018, S. 649). Noch keine höchstge-

richtliche Rechtsprechung besteht - soweit ersichtlich - zur Herausgabepflicht bei 

einer reinen Konto-/Depotbeziehung. Das hiesige Gericht hat mit Urteil vom 

21. Juni 2023 im Verfahren HG210223 mit eingehender Begründung seiner bishe-

rigen Rechtsprechung folgend eine Herausgabepflicht bejaht (E. 6):  
 

"6. Herausgabeanspruch 
 

- 19 - 

Das hiesige Gericht hat die Frage mit jeweils gleichlautender Begründung 
(obiter) bejaht (HGer HG190234 v. 05.10.2021, ZR 121 [2022] Nr. 63 E. 2.3 
S. 238-240; so auch schon HGer HG150054 v. 15.11.2017 E. 3.2.3): 
 Eine Konto-/Depotbeziehung ist ein gemischter Vertrag aus Hinterle-

gungsvertrag und Auftrag, wobei die auftragsrechtlichen Elemente 
überwiegen, weshalb Auftragsrecht anzuwenden ist (BGE 133 III 37 
Erw. 2.1 = Pra 96 [2007] Nr. 91; BGE 101 II 117 Erw. 5; BGE 96 II 145 
Erw. 2; BGE 94 II 167 Erw. 2). 

 Nach Art. 400 Abs. 1 OR ist der Beauftragte schuldig, auf Verlangen je-
derzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und al-
les, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grund zugekommen 
ist, zu erstatten. Die Ablieferungspflicht betrifft nicht nur diejenigen 
Vermögenswerte, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfül-
lung des Auftrags erhält, sondern auch indirekte Vorteile, die dem Be-
auftragten infolge der Auftragsausführung von Dritten zukommen. Der 
Beauftragte soll durch den Auftrag – abgesehen von einem allfälligen 
Honorar – weder gewinnen noch verlieren. Er muss daher alle Vermö-
genswerte herausgeben, welche in einem inneren Zusammenhang zur 
Auftragsausführung stehen. Behalten darf er nur, was er lediglich bei 
Gelegenheit der Auftragsausführung, ohne inneren Zusammenhang mit 
dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten erhält. Retrozessionen werden 
dem Beauftragten ausgerichtet, weil er im Rahmen des Auftrags be-
stimmte Verwaltungshandlungen vornimmt oder veranlasst; sie fallen im 
Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens an und unterliegen 
der Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR (BGE 132 III 460 
Erw. 4.1; 137 III 393 Erw. 2.1 je m.w.H.). 

 Die Pflicht zur Ablieferung ist – wie die Rechenschaftspflicht – ein zent-
rales Element der Fremdnützigkeit des Auftrags. Die Herausgabepflicht 
lässt sich als Konkretisierung der Treuepflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR 
verstehen. Sie garantiert deren Einhaltung und stellt insofern eine prä-
ventive Massnahme zur Wahrung der Interessen des Auftraggebers 
dar, indem sie der Gefahr vorbeugt, der Beauftragte könnte sich auf-
grund der Zuwendung eines Dritten veranlasst sehen, die Interessen 
des Auftraggebers nicht ausreichend zu berücksichtigen (BGE 138 III 
755 Erw. 5.3; 137 III 393 Erw. 2.3; 132 III 460 Erw. 4.2). 

 Wann von einem inneren Zusammenhang der Zuwendung eines Dritten 
zur Auftragsausführung auszugehen ist, kann nicht für alle Auftragsver-
hältnisse ein für alle Mal umschrieben werden. Die mit der Herausga-
bepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR angestrebte Vorbeugung von Interes-
senkonflikten zur Sicherung der Fremdnützigkeit ist – neben dem damit 
verbundenen Grundsatz, dass der Beauftragte (abgesehen vom Hono-
rar) durch den Auftrag weder gewinnen noch verlieren soll – der mass-
gebende Gesichtspunkt bei der Beurteilung, ob der Vermögensvorteil 
dem Beauftragten infolge der Auftragsausübung oder lediglich bei Ge-
legenheit der Auftragserfüllung, ohne inneren Zusammenhang mit dem 
ihm erteilten Auftrag, von Dritten zugekommen ist. Bei Zuwendungen 
Dritter ist ein innerer Zusammenhang schon dann zu bejahen, wenn die 
Gefahr besteht, der Beauftragte könnte sich dadurch veranlasst sehen, 
die Interessen des Auftraggebers nicht ausreichend zu berücksichtigen 
(BGE 138 III 755 Erw. 5.3). 

- 20 - 

 Die Funktion von Art. 400 OR erschöpft sich jedoch nicht darin, als Si-
cherungsnorm gegen Interessenkonflikte zu dienen. Sie nimmt vielmehr 
unabhängig von allfälligen Interessenkonflikten eine Zuordnung der 
vermögenswerten Positionen von Auftraggeber und Beauftragtem vor. 
Der innere Zusammenhang ist nicht nur dann zu bejahen, wenn ein In-
teressenkonflikt besteht, sondern auch, wenn sie einzig deshalb erfolgt, 
weil der Empfänger vom Kunden und dank seiner Investition eine Posi-
tion eingeräumt bekam, die den Zufluss der Zahlung ermöglichte. Die 
beiden Kriterien des inneren Zusammenhangs und des Interessenkon-
flikts sind eng miteinander verknüpft, aber nicht gleichzusetzen. Her-
ausgabepflichtig sind neben den Vermögenswerten, die der Beauftragte 
direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, vielmehr all-
gemein indirekte Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftrags-
ausführung von Dritten zukommen. Die Bestimmung ist auf sämtliche 
Auftragsverhältnisse anwendbar, da sich der Beauftragte nicht ohne die 
informierte Zustimmung des Auftraggebers auf dessen Kosten berei-
chern darf (HG150054 Erw. 3.2.3 m.w.H.; zustimmend Emmeneg-
ger/Döbeli, Bankgeschäfte nach der Krise: Safer, simpler, fairer?, SZW 
2018 S. 649; a.A. Oser/Weber, in: Basler Kommentar, Obligationen-
recht I, 7. Aufl., Basel 2020, Art. 400 N. 14a). 

 

Im Schrifttum ist die Frage der Herausgabepflicht bei blossen Konto-
/Depotbeziehungen streitig (bejahend EMMENEGGER/DÖBELI, SZW 2018, 639, 
S. 649; SUSAN EMMENEGGER, Anlagekosten: Retrozessionen im Lichte der 
bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Susan Emmenegger [Hrsg.], Anla-
gerecht, SBT 2007 – Schweizerische Bankrechtstagung 2007, Basel 2007, 
S. 59-127, S. 71; THOMAS JUTZI/KSENIA WESS, Retrozessionen und sonstige 
Entschädigungen, GesKR 2022, 76, S. 86; THOMAS JUTZI/KSENIA WESS, Die 
[neuen] Pflichten im Execution-only-Geschäft: Zusammenspiel von FIDLEG 
und OR, SZW 2019, 589, S. 612; KATHRIN MARIA KÜPPERS, Neuordnung der 
Finanzmarktaufsicht im Bereich der bankseitigen Erbringung und Vergütung 
von Finanzdienstleistungen, Diss. Zürich 2017, S. 96-98; MARTINA REBER, 
Execution only: Retrozessionen, Auskunft, Verjährung, Besprechung von 
BGer, 4A_601/2021, 8.9.2022, AJP 2023, 82, S. 85; ROLF SETHE, MiFID II – 
Eine Herausforderung für den Finanzplatz Schweiz, SJZ 110 [2014], S. 477-
489, S. 487; CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT, Zur Annahme und Herausga-
be von Retrozessionen und anderen Drittvergütungen, in: Rolf 
Sethe/Thorsten Hens/Hans Caspar von der Crone/Rolf H. Weber (Hrsg.), 
Anlegerschutz im Finanzmarktrecht kontrovers diskutiert, Zürich/Basel/Genf 
2013, S. 213-249, S. 248-249; verneinend ROLF KUHN, Die Pflicht zur Her-
ausgabe von Bestandespflegekommissionen – eine Standortbestimmung 
nach BGE 138 III 755 [4A_127/2012 vom 30. Oktober 2012], ZBJV 2013, 
436, S. 453-454; DAVID OSER/ROLF H. WEBER, in: Obligationenrecht I, Basler 
Kommentar, hrsg. von Corinne Widmer Lüchinger/David Oser, 7. Aufl. 2020, 
N. 14a zu Art. 400 OR; für den Regelfall auch WAYGOOD-WEINER, a.a.O., 
S. 110-111). 
 

 Die nachfolgenden Präzisierungen zur Praxis des hiesigen Gerichts führen 
nicht zu einer grundsätzlichen Neubewertung. 

 

- 21 - 

 Zur Begründung der Herausgabepflicht bei einer reinen Konto-
/Depotbeziehung stützt sich das Schrifttum auf BGer 4C.125/2002 v. 
27.09.2002 (EMMENEGGER/DÖBELI, SZW 2018, 639, S. 649). In dieser Ent-
scheidung hatte die Beauftragte aufgrund eines im Auftrag des Auftragge-
bers eingegangenen Leibrentenvertrages erhaltene Gratisaktien diesem ge-
stützt auf Art. 400 Abs. 1 OR herauszugeben (BGer 4C.125/2002 v. 
27.09.2002 E. 3.1 und 3.2). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung ist allerdings fraglich, ob sich diese Begründung auf die Herausgabe 
von Retrozessionen bei einem reinen Depotvertrag übertragen lasse (BGer 
4A_601/2021 v. 08.09.2022 E. 7.2). Im Zusammenhang mit der Pflicht zur 
Herausgabe von Retrozessionen leitet die Rechtsprechung daraus immerhin 
ab, dass der Beauftragte durch die Ausführung des Auftrags abgesehen von 
seinem Honorar weder gewinnen noch verlieren darf (BGE 143 III 348 
E. 5.1.1 S. 353 = Pra 107 [2018] Nr. 131) und es keine Rolle spielt, ob die 
Zuwendung nach dem Willen des Dritten ausschliesslich dem Beauftragten 
zukommen soll oder nicht (BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464-465). 

 

 Nachfolgend ist getrennt zu prüfen, ob Art. 400 Abs. 1 OR auf blosse Konto-
/Depotbeziehungen anwendbar ist (Ziffer 6.1 unten) und ob der erforderliche 
innere Zusammenhang besteht (Ziffer 6.2 unten).  

 

 6.1. Anwendbarkeit von Art. 400 Abs. 1 OR 
 

 ( … ) 
 

 Der Konto-/Depotvertrag ist ein gemischter Vertrag (BGE 148 III 115 E. 5 
S. 120-121 = Pra 111 [2022] Nr. 91; BGE 142 III 746 E. 2 S. 751 = Pra 107 
[2018] Nr. 15; BGE 133 III 37 E. 3.1 S. 40-41 = Pra 96 [2007] Nr. 91; BGE 
101 II 117 E. 5 S. 119-120; BGE 96 II 145 E. 2 S. 149; BGE 94 II 167 E. 2 
S. 169; BGE 63 II 240 E. 1 S. 242; TOBIAS AGGTELEKY, Zivil- und aufsichts-
rechtliche Verhaltenspflichten beim Execution-only-Geschäft, 2022, N 148; 
HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 
10. Aufl. 2017, S. 423). Neben hinterlegungs- enthält er auftragsrechtliche 
Elemente (BGE 101 II 117 E. 5 S. 119-120; BGE 96 II 145 E. 2 S. 149; BGE 
94 II 167 E. 2 S. 169; BGE 63 II 240 E. 1 S. 242; AGGTELEKY, a.a.O., N 148; 
HONSELL, a.a.O., S. 423). Die auftragsrechtlichen Elemente stehen dabei 
namentlich bei den Verwaltungshandlungen im Vordergrund (BGE 102 II 
297 E. 2b S. 301; BGE 101 II 117 E. 5 S. 119-120; BGE 96 II 145 E. 2 
S. 149; BGE 94 II 167 E. 2 S. 169; BGE 63 II 240 E. 1 S. 242; BGer 
4A_436/2020 v. 28.04.2022, E. 5; DANIEL A. GUGGENHEIM/ANATH GUGGEN-
HEIM, Les contrats de la pratique bancaier suisse, 5. Aufl. 2014, S. 201; CAR-
LO LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, 2. Aufl. 2008, Chapitre XXV N 82; 
SETHE, SJZ 110 [2014], S. 487). Es sind gerade die Verwaltungshandlun-
gen, welche den Anknüpfungspunkt für die Ausrichtung von Retrozessionen 
bilden (P. CHRISTOPH GUTZWILLER, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, 
2008, S. 199). Regelmässig handelt es sich auch um ein Kommissionsge-
schäft (CHRISTIAN LENZ/ANDREAS VON PLANTA, in: Obligationenrecht I, Basler 
Kommentar, hrsg. von Corinne Widmer Lüchinger/David Oser, 7. Aufl. 2020, 
N. 2 Vor Art. 425-438 OR, N. 2 zu Art. 425 OR; DIETER ZOBL/STEFAN KRA-
MER, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich/Basel/Genf 2004, N 1215; 
JUTZI/WESS, SZW 2019, 589, S. 596). Die auftragsrechtliche Herausgabe-

- 22 - 

pflicht gilt aufgrund von Art. 425 Abs. 2 i.V.m. Art. 400 Abs. 1 OR 
(JUTZI/WESS, GesKR 2022, 76, S. 80; LENZ/VON PLANTA, in: Basler Kommen-
tar, N. 6 zu Art. 425 OR; DAVID OSER/ROLF H. WEBER, in: Basler Kommentar, 
N. 14a zu Art. 400 OR; ZOBL/KRAMER, a.a.O., N 1216; vgl. auch BGer 
4A_407/2021 v. 13.09.2022 E. 4.2; 4A_547/2012 v. 05.02.2013 E. 4.1). 

 

 Demzufolge ist Art. 400 Abs. 1 OR auch auf blosse Konto-
/Depotverhältnisse anwendbar. 

 

 6.2. Innerer Zusammenhang 
 

 ( … )  
 

 Neben den dem Anleger direkt in Rechnung gestellten Kommissionen für die 
Ausgabe und Rücknahme von Fondsanteilen kann die Bank einen Teil der 
von den Fondsleitungen dem Fondsvermögen periodisch für die Leitung und 
Verwaltung des Fonds sowie den Vertrieb der Fondsanteile erhobenen Ver-
waltungskommission erhalten (Bestandespflegekommission; BGE 138 III 
755 E. 4.1 S. 758, E. 5.4 S. 763). Im vorliegenden Fall stehen solche Be-
standespflegekommissionen im Vordergrund.  

 

 6.2.1. Interessenkonflikt 
 

Art. 400 Abs. 1 OR soll Interessenkonflikten vorbeugen (BGE 139 III 49 
E. 4.1.2 S. 54; BGE 138 III 755 E. 5.3 S. 762; BGE 137 III 393 E. 2.3 S. 397; 
MATTHIAS NÄNNI/HANS CASPAR VON DER CRONE, Rückvergütungen im Recht 
der unabhängigen Vermögensverwaltung, SZW 2006, 377, S. 379). Ein Inte-
ressenkonflikt kann auch bei Bestandespflegekommissionen vorliegen (BGE 
138 III 755 E. 8.5 S. 778-779). Bei einem blossen Konto-/Depotverhältnis 
verneint ein Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung und des Schrifttums 
die Gefahr eines Interessekonflikts (HGer SG HG.2018.11 v. 12.09.2019 
E. 3.3, abrufbar unter <https://publikationen.sg.ch/rechtsprechung-
gerichte/>; CAROLE GEHRER CORDEY/GION GIGER, in: Handkommentar zum 
Schweizer Privatrecht, hrsg. von Claire Huguenin/Markus Müller-Chen, 
3. Aufl. 2016, HK, N. 12c zu Art. 400 OR; DAVID OSER/ROLF H. WEBER, in: 
Obligationenrecht, Basler Kommentar, 7. Aufl. 2020, N. 14a zu Art. 400 OR; 
EMMENEGGER, BRT 2007, S. 71). Demgegenüber bejaht ein anderer Teil des 
Schrifttums einen Interessenkonflikt auch bei einem reinen Execution-Only-
Verhältnis (AGGTELEKY, a.a.O., N 588; SETHE, SJZ 110 [2014], S. 487; nur 
ausnahmsweise WAYGOOD-WEINER, a.a.O., S. 110-111). So besteht die Ge-
fahr, dass der Anbieter aus mehreren verfügbaren Plattformen oder Brokern 
jene wählt, welche ihm höhere Retrozessionen versprechen (HGer ZH 
HG150054-O v. 15.11.2017 E. 3.2.4.1, abrufbar unter <https://www.gerichte-
zh.ch/entscheide/>; WAYGOOD-WEINER, a.a.O., S. 110-111) oder er bei einer 
Konkurrenz der Auftraggeber diese nicht gleich behandelt (JUTZI/WESS, SZW 
2019, 589, S. 607-609). Die Treuepflicht gilt auch im Execution-Only-
Geschäft (SETHE, SJZ 110 [2014], S. 487; ROLF SETHE, Treuepflichten der 
Banken bei der Vermögensanlage, AcP 212 [2012], 80, S. 106). Demzufolge 
besteht auch bei einer blossen Konto-/Depotbeziehung die Gefahr eines In-
teressenkonflikts, welche eine Herausgabepflicht rechtfertigt. 
 
 
 

- 23 - 

 6.2.2. Zuweisungsnorm 
 

 Durch die Retrozessionen erhält der Auftragnehmer ein zusätzliches Entgelt 
(BGE 132 III 460 E. 4.2 S. 465-466; GUTZWILLER, a.a.O., S. 199; JEAN-MARC 
SCHALLER, Handbuch des Vermögensverwaltungsrechts, 2013, N 350). Der 
Beauftragte darf jedoch durch die Ausführung des Auftrags abgesehen von 
seinem Honorar weder gewinnen noch verlieren (BGE 143 III 348 E. 5.1.1 
S. 353 = Pra 107 [2018] Nr. 131; BGE 138 III 755 E. 5.3 S. 762-763; BGE 
138 III 137 E. 5.3.1 S. 141-142; BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464-465; BGer 
4C.125/2002 v. 27.09.2002 E. 3.1; WALTER FELLMANN, in: Berner Kommen-
tar, Band VI/2/4, hrsg. von Heinz Hausheer, 1992, N. 114, 127 zu Art. 400 
OR). Der Beauftragte darf nur behalten, was er lediglich bei Gelegenheit der 
Auftragserfüllung erhalten hat (BGE 138 III 137 E. 5.3.1 S. 141-142; BGE 
137 III 393 E. 2.1 S. 395; BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464-465). Die Bestan-
despflegekommission findet ihre Grundlage ebenfalls in der durch die Ge-
schäftsbeziehung eingeräumte Position der Bank (BGE 138 III 755 E. 5.6 
S. 765-766; FABIAN SCHMID, Retrozessionen an externe Vermögensverwal-
ter, 2009, S. 165). Aus dem Grundsatz der Nichtbereicherung ist zu schlies-
sen, dass sich die Funktion von Art. 400 Abs. 1 OR nicht in der Prävention 
von Interessenkonflikten erschöpft, sondern unabhängig von allfälligen Inte-
ressenkonflikten die vermögenswerten Positionen zwischen Auftraggeber 
und Beauftragtem zuordnet (HGer ZH HG190234 v. 05.10.2021, ZR 121 
[2022] Nr. 63 E. 2.3 S. 238-240; HGer ZH HG150054-O v. 15.11.2017 
E. 3.2.3; EMMENEGGER, BRT 2007, S. 71). Die Zuweisungsfunktion von 
Art. 400 Abs. 1 OR spricht für eine Herausgabepflicht bei einer blossen Kon-
to-/Depotbeziehung. 

 

 6.3. Zwischenergebnis 
 

 Da bei einer blossen Konto-/Depotbeziehung ebenfalls die Gefahr einer Inte-
ressenkollision besteht und Art. 400 Abs. 1 OR darüber hinaus eine Zuwei-
sungsfunktion hat, besteht ein Herausgabeanspruch der Klägerin gestützt 
auf Art. 400 Abs. 1 OR." 

 

3.3. Würdigung 

Es ist unbestritten, dass die Klägerin ihre Anlageentscheide jeweils selbst getrof-

fen hat (act. 13 Rz 55 und 60, act. 24 Rz 26, 48 und 85; act. 28 Rz 9). Umstritten 

ist lediglich, ob dies, wie von der Klägerin behauptet, gestützt auf eine vorange-

hende Beratung ihrer Vertreter durch die Beklagte erfolgte (vgl. act. 24 Rz 48), 

oder sich die Tätigkeit der Beklagten auf die Ausführung der von der Klägerin er-

teilten Instruktionen und ein "reines Zurverfügungstellen von Informationen an die 

Kundin" beschränkte (Darstellung der Beklagten; vgl. act. 28 Rz 9). Zu Recht ver-

tritt keine Partei die Ansicht, dem streitgegenständlichen Verhältnis liege ein Ver-

- 24 - 

mögensverwaltungsvertrag zugrunde. Es werden denn auch keine entsprechen-

den Behauptungen aufgestellt.  

Da vorliegend keine Veranlassung dazu besteht, von der aktuellen Praxis des 

hiesigen Gerichts abzuweichen, insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt, 

dass allenfalls nicht nur Bestandespflegekommissionen im Streit liegen (vgl. act. 1 

Rz 23), kann offenbleiben, ob zwischen den Parteien eine Anlageberatung oder 

lediglich eine Konto-/Depotbeziehung vorlag. In beiden Fällen hat die Beklagte 

vereinnahmte "Retrocessions" (act. 3/4 und 3/5, je S. 25 Ziff. 3) bzw. "Trailer 

Fees" (act. 3/6 S. 43 Ziff. 3.1.) herauszugeben, sofern die Klägerin auf die Her-

ausgabe nicht rechtswirksam verzichtet hat.  

4. Wirksamer Verzicht auf den Herausgabeanspruch 

Die Beklagte macht geltend, die Zedentin habe auf die Herausgabe von Retro-

zessionen wirksam verzichtet (act. 13 Rz 49, 80, 93, 112, 115 und 132).  

Die Ablieferungspflicht von Art. 400 Abs. 1 OR ist dispositiv (BGE 137 III 393 

E. 2.2). Der Auftraggeber kann auf die Ablieferung bestimmter Werte verzichten, 

was sowohl in Bezug auf die Herausgabe von bereits erlangten Vorteilen wie 

auch auf bestimmte künftig anfallende Vorteile möglich ist. Dabei setzt die Gültig-

keit  

eines Vorausverzichts voraus, dass der Auftraggeber über die zu erwartenden  

Retrozessionen vollständig und wahrheitsgetreu informiert ist, und dass sein Wil-

le, auf deren Ablieferung zu verzichten, aus der Vereinbarung entsprechend deut-

lich hervorgeht (BGE 137 III 393 E. 2.2). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung 

folgt dabei einer vermittelnden Auffassung, wonach der Auftraggeber nicht die 

genaue Höhe der Retrozessionen kennen, jedoch über Informationen zur Berech-

nungsgrundlage und zur Grössenordnung der zu erwartenden Retrozessionen 

verfügen muss (BGE 137 III 393 E. 2.2 und 2.4; BGer 4A_427/2011 vom 

29.11.2011 E. 4). Die Beweislast für einen rechtswirksamen Verzicht der Zedentin 

obliegt der Beklagten (BGE 137 III 393 E. 2.5). 

- 25 - 

4.1. Retrozessionen Konto C._____ 

4.1.1. Parteistandpunkte 

Die Beklagte stützt den Verzicht auf die Retrozessionen 2014 des Kontos 

C._____ auf Ziff. 3 der AGB 2011 sowie Ziff. 4 des Formulars Nr. 10 des Kontoer-

öffnungsdossiers ("standard advisory agreement"). Sie macht geltend, die 

J._____ S.L. habe beide Dokumente erhalten und den Inhalt der Verzichtsklau-

seln zur Kenntnis genommen (vgl. act. 13 Rz 49 f., 53, 81 ff., 116 und 138; act. 28 

Rz 15 und 44). Die Formulierung der Verzichtsklausel habe der geltenden Recht-

sprechung und den regulatorischen Vorgaben entsprochen (act. 13 Rz 37 ff.; act. 

28 Rz 61). Ferner sei der Verzicht in den AGB 2011 weder ungewöhnlich noch 

unklar (act. 13 Rz 163 f.).  

Die Klägerin bestreitet, die AGB 2011 erhalten und zur Kenntnis genommen zu 

haben (act. 1 Rz 26 und 28; act. 24 Rz 35 und 71). Weiter macht sie geltend, die 

Verzichtsklausel erfülle die Voraussetzungen für einen rechtwirksamen Verzicht 

nicht (act. 24 Rz 42 und 121) und sei sowohl ungewöhnlich als auch unklar (act. 1 

Rz 57 ff.; act. 24 Rz 136). Mit Bezug auf die Klausel im Formular Nr. 10 beruft 

sich die Klägerin sodann darauf, der Verzicht habe unter dem irreführenden Titel 

"Risk Information and alternative Investments" figuriert (act. 24 Rz 40).  

4.1.2. Einbeziehung der AGB 2011  

4.1.2.1. Begriff Allgemeine Geschäftsbedingungen 

Der Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist ein Rechtsbegriff. Es han-

delt sich um "Vertragsbestimmungen, die im Hinblick auf den künftigen Abschluss 

einer Vielzahl von Verträgen generell vorformuliert wurden" (BGE 148 III 57 E. 2).  

Die AGB 2011 erfüllen diese Begriffsmerkmale (vgl. act. 3/36). Ebenso ist davon 

auszugehen, dass die im Formular Nr. 10 der Kontoeröffnungsunterlagen (vgl. 

act. 3/4 S. 37 ff.) enthaltenen Bestimmungen nicht mit jedem Kunden speziell 

ausgehandelt werden, sondern es sich dabei ebenfalls um im Hinblick auf den 

künftigen Abschluss einer Vielzahl von Verträgen generell vorformulierte Ver-

tragsbestimmungen handelt. So wurden denn auch für die Eröffnung der Konti 

- 26 - 

C._____ und D._____ identische Vertragssets verwendet. Die Verzichtserklärung 

im Formular Nr. 10 erfüllt damit ebenfalls sämtliche Tatbestandsmerkmale von 

Allgemeinen Geschäftsbedingungen.  

4.1.2.2. Rechtliches  

Allgemeine Geschäftsbedingungen müssen, damit sie Geltung zwischen den Par-

teien haben, ausdrücklich oder konkludent in den Vertrag übernommen werden 

(BGE 148 III 57 E. 2.1. m.H.). Für das Zustandekommen der Übernahme ist zu-

nächst massgebend, was die Parteien tatsächlich übereinstimmend gewollt ha-

ben. Bleibt der subjektive Parteiwille unbewiesen, sind die Erklärungen der Par-

teien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wort-

laut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden 

durften und mussten (vgl. BGer 4A_391/2022 vom 03.07.2023, E. 3.2.1 m.H.). 

Dabei setzt ein Konsens über die AGB voraus, dass die zustimmende Partei bei 

Vertragsschluss zumindest die Möglichkeit hatte, von deren Inhalt in einer zumut-

baren Weise Kenntnis zu nehmen (sog. Zugänglichkeitsregel; BGE 148 III 57 

E. 2.1.2). Mithin können die AGB im Vertragsdokument enthalten sein, oder es 

muss dem Vertragspartner zumindest die zumutbare Möglichkeit einer Kenntnis-

nahme verschafft werden (BGE 139 III 345 E. 4.4; BGer 4A_47/2015 vom 

02.06.2015 E. 5.4.1).  

Werden AGB von der zustimmenden Partei vollständig gelesen, verstanden und 

(schriftlich oder mündlich) akzeptiert, ist von einer Vollübernahme auszugehen. 

Stimmte die Partei der Übernahme der AGB dagegen pauschal zu, mithin ohne 

diese zu lesen, zur Kenntnis zu nehmen oder deren Tragweite zu verstehen, liegt 

eine Globalübernahme vor (BGE 148 III 57 E. 2.1.3 m.H.). Die Globalübernahme 

bezeichnet eine (ausdrückliche oder konkludente) allgemeine Erklärung des Kun-

den, wonach er trotz inhaltlicher Unkenntnis (bzw. Unverständnis) den AGB (tat-

sächlich oder normativ) zustimmt (Roman Perrig in: Ernst A. Kramer/Thomas 

Probst/Roman Perrig, Schweizerisches Recht der Allgemeinen Geschäftsbedin-

gungen, 2016, N 116). Bei einer Globalübernahme bestimmt die sogenannte Un-
gewöhnlichkeitsregel, dass von der global erklärten Zustimmung alle ungewöhnli-

chen Klauseln ausgenommen sind, auf deren Vorhandensein die zustimmende 

- 27 - 

Partei nicht speziell aufmerksam gemacht worden ist (BGE 148 III 57 E. 2.1.3 

m.H.). Ferner sind die übernommenen AGB einer Inhaltskontrolle nach Art. 8 

UWG zu unterziehen.  

4.1.2.3. Konsenskontrolle 

4.1.2.3.1. Parteibehauptungen 

Die Beklagte macht geltend, die AGB 2011 hätten als Formular Nr. 6 den Konto-

eröffnungsunterlagen beigelegen. Die J._____ S.L. habe den Inhalt der AGB zur 

Kenntnis genommen und deren Erhalt schriftlich bestätigt (act. 13 Rz 53, 83, 116 

und 138; act. 28 Rz 44). Sodann habe das Formular Nr. 10 des Kontoeröffnungs-

dossiers unter Ziff. 4 eine identische Verzichtsklausel wie die AGB 2011 enthal-

ten. Auch diese Klausel habe die Kundin bei Vertragsschluss zur Kenntnis ge-

nommen und übernommen (act. 13 Rz 49 f., 81 und 138; act. 28 Rz 15 und 44).  

Die Klägerin bestreitet, die AGB 2011 erhalten und zur Kenntnis genommen zu 

haben (act. 1 Rz 26 und 28; act. 24 Rz 35 und 71).  

4.1.2.3.2. Einbezug 

Die Kontoeröffnungsunterlagen sind durchnummeriert (Seiten 1-55). Sie bestehen 

aus insgesamt 14 Formularen und bilden ein zusammenhängendes Vertragsdos-

sier. Die "General terms and conditions of business" befinden sich als Formular 

Nr. 6 zwischen den Formularen Nr. 5 "Fee Schedule" und Nr. 7 "Verification of 

beneficial owners identity Form A and declaration to the Bank". Die Formulare Nr. 

5 und 7 wurden vom Vertreter der J._____ S.L. am 7. Oktober 2011 unterzeich-

net. Das Formular Nr. 6 verlangt nicht nach einer Unterschrift des Kunden. Eine 

solche ist zur Übernahme der AGB auch nicht zwingend notwendig. Auf sämtli-

chen 14 Formularen befindet sich auf der ersten Seite der "Account name 

C._____" sowie die "Account Number 1". Es erhellt nicht, wieso die AGB bzw. das 

Formular Nr. 6 anlässlich der Kontoeröffnung nicht vorhanden gewesen sein soll-

te. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das Kontoeröffnungsset vollständig war 

und der Kundin bzw. deren Vertreter auch so vorgelegt wurde. So bestätigt die 

Zedentin auf "der letzten Seite des Kontoeröffnungsantrags" (gemeint ist Seite 54) 

- 28 - 

- entgegen den Ausführungen der Beklagten (vgl. act. 13 Rz 52) - zwar nicht den 

Erhalt der AGB 2011 und deren Kenntnisnahme. Die angeführte Bestätigung be-

zog sich auf das Formular Nr. 13 "Application for the use of E-banking for indi-

viuals" und die darin enthaltenen "A. Terms and conditions for E-banking" (vgl. 

act. 3/4 S. 54  

bzw. Formular Nr. 13 ganz). Doch hält der Passus klar fest, dass die AGB einen 

integrierenden Bestandteil des Kontoeröffnungsantrags der Beklagten bilden. Ei-

ne so geschäftserfahrene Kundin wie die Zedentin (vgl. nachfolgend E. 

II.A.4.1.2.4.2.) hätte nachgefragt, wenn sie die AGB nicht erhalten hätte. Damit ist 

erstellt, dass die AGB 2011 den Kontoeröffnungsunterlagen beilagen und einen 

integralen Bestandteil des Vertragsangebots der Beklagten bildeten. Die Beklagte 

durfte nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass die Zedentin mit der Unter-

zeichnung der weiteren Bestandteile des Kontoeröffnungsdossiers auch ihr Ein-

verständnis zur Übernahme der AGB erklärte. Die Klägerin behauptet keinen da-

hingehenden übereinstimmenden Parteiwillen, dass die AGB trotz der Tatsache, 

dass sie Teil des Antrages der Beklagten waren, von den Parteien nicht hätten 

übernommen werden wollen. Damit hat es mit der Bestimmung des Vertrags-

schlusses nach dem Vertrauensprinzip sein Bewenden. Die Zedentin und die Be-

klagte haben die AGB vom Jahr 2011 wirksam vereinbart.  

Dass die Zedentin das Formular Nr. 10 unterzeichnet und damit auch erhalten 

hat, bestreitet die Klägerin nicht (act. 13 Rz 50; act. 24 Rz 39 ff.). Die Zedentin hat 

somit auch die im Formular Nr. 10 enthaltene Verzichtsklausel übernommen.  

4.1.2.3.3. Voll- oder Globalübernahme 

Die Beklagte macht geltend, die Zedentin habe die Verzichtsklausel sowohl im 

Formular Nr. 10 (act. 13 Rz 81 und 133) als auch in den AGB 2011 zur Kenntnis 

genommen (act. 13 Rz 138, 146 und 164 f.). Gemäss der Klägerin wurde die Ver-

zichtsklausel, selbst wenn die AGB 2011 der Zedentin vorgelegen hätten, weder 

in den AGB 2011 noch im Beratungsvertrag gültig übernommen, da die Beklagte 

die Zedentin nicht über die Retrozessionen aufgeklärt habe (act. 24 Rz 71). Mithin 

beruft sich die Klägerin darauf, dass selbst wenn die Zedentin die Klausel in den 

AGB 2011 oder dem Formular Nr. 10 gelesen und damit zur Kenntnis genommen 

- 29 - 

hätte, sie deren Tragweite nicht verstanden habe. Ob die Verzichtsklausel voll- 

oder lediglich global übernommen wurde und wer hierfür die Beweislast trägt (vgl. 

HGer HG210223 vom 21.06.2023 E. 7.1.2), kann aufgrund der nachfolgenden 

Erwägungen jedoch offenbleiben.  

4.1.2.4. Gültigkeitskontrolle 

4.1.2.4.1. Rechtliches 

Die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel bedingt zunächst, dass eine AGB-

Klausel für die zustimmende Partei subjektiv ungewöhnlich ist. Branchenübliche 

Klauseln können für einen Branchenfremden ungewöhnlich, für einen Branchen-

kenner demgegenüber üblich sein (BGE 148 III 57 E. 2.1.3.2; BGE 138 III 411 

E. 3.1). Allerdings schliesst Branchenkenntnis oder Geschäftserfahrung die sub-

jektive Ungewöhnlichkeit auch nicht zwingend aus, denn unter Umständen kann 

eine Klausel auch für eine solche Person ungewöhnlich sein (BGE 148 III 57 

E. 2.1.3.2; BGer 4A_499/2018 vom 10.12.2018 E. 3.3.3). Die Ungewöhnlichkeit 

einer AGB Klausel beurteilt sich aus der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt 

des Vertragsabschlusses (BGE 138 III 411 E. 3.1; BGE 135 III 1 E. 2.1). Die Beur-

teilung erfolgt individuell bezogen auf den Einzelfall (BGE 135 III 1 E. 2.1). Die 

Behauptungs- und Beweislast für Aspekte, welche auf die subjektive Ungewöhn-

lichkeit einer AGB-Klausel schliessen lassen, trägt die zustimmende Partei; damit 

vorliegend die Klägerin. 

Neben der subjektiven Ungewöhnlichkeit hat die fragliche Klausel, damit die Un-

gewöhnlichkeitsregel zur Anwendung gelangt, sodann objektiv beurteilt einen ge-

schäftsfremden Inhalt aufzuweisen. Sie hat objektiv ungewöhnlich zu sein. Dies 

ist dann zu bejahen, wenn die Klausel zu einer wesentlichen Änderung des Ver-

tragscharakters führt oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen 

des Vertragstypus fällt. Je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertrags-

partners beeinträchtigt, desto eher ist sie als ungewöhnlich zu qualifizieren (BGE 

148 III 57 E. 2.1.3.3).  

4.1.2.4.2. Subjektive Ungewöhnlichkeit 

- 30 - 

4.1.2.4.2.1. Die Klägerin macht geltend, die vorformulierten Verzichtsklauseln sei-

en ungewöhnlich (act. 24 Rz 136). Es handle sich bei der Zedentin um eine im 

Bereich der Investition von Vermögen völlig unerfahrene im Ausland ansässige 

Kundin (act. 1 Rz 19 und 27).  

Die Beklagte geht von einer erfahrenen Kundin aus, bei welcher der ausländische 

Sitz keine Rolle spiele (act. 12 Rz 135).  

4.1.2.4.2.2. Wirtschaftlich Berechtigter der Zedentin ist unbestrittenermassen 

K._____, wohnhaft in L._____ (act. 1 Rz 18; act. 13 Rz 26; act. 24 Rz 18). Die 

Zedentin wurde 1997 gegründet (act. 13 Rz 26; act. 24 Rz 19). Die Beklagte führ-

te in der Klageantwort aus, bei K._____ handle es sich um einen bekannten brasi-

lianischen Unternehmer, Kunstsammler und Politiker. Er habe in den 1980er-

Jahren von seinem Vater das Unternehmen M._____ übernommen, welches da-

mals das viertgrösste Unternehmen auf dem …markt mit einem Marktanteil von 

25 % gewesen sei. Seither sei K._____ im L._____ …-handel tätig. Nach seinen 

eigenen Angaben setze sich sein Vermögen aus den Erträgen seiner unterneh-

merischen Tätigkeit, weiteren Beteiligungen an Unternehmen, einer Kunstsamm-

lung und diversen Investitionen in ausländische und lokale Finanzmärkte zusam-

men. K._____ habe die Zedentin gegründet, um seine Ersparnisse im Ausland zu 

verwalten (act. 13 Rz 26 f.). Dem hielt die Klägerin in der Replik lediglich entge-

gen, die Zedentin sei nicht von K._____ und auch nicht zum Zweck der Verwal-

tung von dessen Ersparnissen gegründet worden (act. 24 Rz 19). Wollte die Klä-

gerin die von der Beklagten aufgestellten detaillierten Behauptungen zum Grün-

der und dem mit der Zedentin verfolgten Zweck rechtsgenügend bestreiten, hätte 

sie darlegen müssen, wer, anstelle des an den Vermögenswerten der Zedentin 

wirtschaftlich Berechtigten K._____, die Zedentin gegründet hat und zu welchem 

Zweck. Denn sie hat sich die eingeklagten Forderungen von der Zendentin abtre-

ten lassen und es ist ihr deren Wissen anzurechnen. Folglich ist von einer unge-

nügenden Bestreitung auszugehen und haben die Tatsachen, wie von der Be-

klagten geltend gemacht (act. 28 Rz 30), Bestand (vgl. vorne E. I.5.2). So handelt 

es sich bei der J._____ S.L. - wie bereits erwähnt - auch um eine private Invest-

mentgesellschaft ("Private Investment Company") (act. 1 Rz 18; act. 13 Rz 26; 

- 31 - 

act. 24 Rz 18). Ferner erstellte N._____ als damals zuständiger "Client Relations-

hip Manager" im Rahmen der Kontoeröffnung ein Kundenprofil der Zedentin ("Cli-

ent Investment Profile", act. 3/4 Formular Nr. 4 und act. 3/12; act. 13 Rz 41; act. 

24 Rz 35). Der Vertreter der Zedentin hat das Profil unterzeichnet. Unbestritten 

blieb diesbezüglich, dass die Zedentin (dazumal) seit 10 bis 12 Jahren aktiv auf 

dem Finanzmarkt war, wöchentlich Investitionen tätigte und in der Vergangenheit 

unter anderem in "Certificates of Deposit", "Moneymarket fund", "Equities" resp. 

''Private Equities", "Structured products", "Bonds" sowie "Art & Paintings" inves-

tiert hatte (act. 3/4 Formular Nr. 4; act. 13 Rz 43; act. 24 Rz 34 ff.). Die von der 

Zedentin investierten Geldmittel sollten der langfristigen Vermehrung von Ein-

kommen dienen. Jährlich sollte ein Ertrag von $ 50'000 bis 100'000 erzielt werden 

(act. 3/4 Formular Nr. 4; act. 3/12; act. 13 Rz 43; act. 24 Rz 35 ff.). Ziel der Ze-

dentin war es somit, die Gelder gewinnbringend anzulegen. Dabei spielen die an-

fallenden Kosten, namentlich für die Abgeltung der von einer Bank in Anspruch 

genommenen Dienstleistungen, eine wesentliche Rolle. Bei der Retrozessions-

Problematik handelt es sich nicht um eine rein schweizerische Thematik (vgl. 

HGer HG, HG210223 vom 21.06.2023 E. 7.1.2.1.). Die Zedentin hat, bevor sie die 

Geldmittel in die Schweiz transferierte, nachweislich bereits in einem anderen eu-

ropäischen Land - nämlich in I._____ - Anlagen getätigt. Sie selbst hat ihren Sitz 

in K._____. Die europäischen Gepflogenheiten waren ihr damit nicht neu. Ihr Ver-

treter, Z._____, ist Jurist (act. 3/4 S. 1), und sie verfügt über eine Rechtsabteilung 

(act. 24 Rz 26).  

Gestützt auf das Gesagte ist davon auszugehen, dass es sich bei der Zedentin 

um eine in Finanzangelegenheiten erfahrene Kundin handelte. Daran ändert 

nichts, sollte sie sich, was vorliegend umstritten ist (vgl. u.a. act. 13 Rz 9 und act. 

24 Rz 45), mit Bezug auf die effektiv getätigten Anlagen auf professionelle Bera-

tung verlassen haben.  

4.1.2.4.3. Zwischenfazit 

Die Klausel erweist sich nicht als subjektiv ungewöhnlich. Entsprechend braucht 

nicht geprüft zu werden, ob sie auch objektiv ungewöhnlich wäre. Es wurden 

- 32 - 

diesbezüglich auch keine Parteibehauptungen aufgestellt. Die Klausel ist nicht 

ungewöhnlich. 

Gemäss der Ungewöhnlichkeitsregel "sind von der global erklärten Zustimmung 

alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die zu-

stimmende Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist" (BGE 148 III 

57 E. 2.1.3 m.H.). Da die Klausel nicht als ungewöhnlich einzustufen ist, bestand - 

entgegen der Ansicht der Klägerin (act. 1 Rz 28 und 35; act. 24 Rz 71) - seitens 

der Beklagten keine Pflicht, die Zedentin über die Verzichtserklärung aufzuklären. 

4.1.3. Zwischenfazit 

Die Verzichtsklausel wurde sowohl im Formular Nr. 10 als auch in den AGB 2011 

übernommen und ist anwendbar.  

4.1.4. Verzichtserklärung 

4.1.4.1. Parteibehauptungen  

Gemäss der Beklagten hat die Zedentin mit der in den AGB 2011 und dem For-

mular Nr. 10 enthaltenen Verzichtsklausel auf die Retrozessionen verzichtet. Die 

Kundin werde in der Klausel ausdrücklich darüber informiert, dass die Bank Ver-

gütungen von Dritten erhalten könne. Die Klausel verweise auf mögliche Interes-

senkonflikte bzw. darauf, dass die notwendigen organisatorischen Massnahmen 

zu deren Vermeidung ergriffen worden seien. Zudem enthalte die Verzichtsklausel 

für Retrozessionen eine Prozentbandbreite von 0 % bis 5 % (act. 13 Rz 51 und 

86; act. 28 Rz 15 und Rz 59 f.). Damit habe sie, die Beklagte, sich strikte an die 

damals geltenden Vorgaben des Bundesgerichts und der FINMA gehalten (act. 13 

Rz 87, 91 und 132).  

Die Klägerin bestreitet, dass die notwendigen Voraussetzungen für einen rechts-

wirksamen Verzicht vorliegen (act. 1 Rz 37, 40 und 62; act. 24 Rz 30 f., 42, 98 ff.). 

- 33 - 

4.1.4.2. Rechtliches 

Zu prüfen ist, ob die Klägerin mit der umstrittenen Klausel auf die Retrozessionen 

ab Vertragsschluss verzichtet hat. Für die Gültigkeit eines Vorausverzichts ist er-

forderlich, dass der Auftraggeber über die zu erwartenden Retrozessionen voll-

ständig und wahrheitsgetreu informiert ist, und dass sein Wille, auf deren Abliefe-

rung zu verzichten, aus der Vereinbarung deutlich hervorgeht (BGE 137 III 393 

E. 2.2). Eine in diesem Sinne hinreichende Information liegt vor, wenn der Auf-

traggeber die Parameter kennt, die zur Berechnung des Gesamtbetrages der Ret-

rozessionen notwendig sind und einen Vergleich mit dem vereinbarten Vermö-

gensverwaltungshonorar erlauben. Eine genaue Bezifferung ist bei einem vor-

gängigen Verzicht nicht möglich. Damit der Kunde den Umfang der zu erwarten-

den Retrozessionen erfassen kann, muss er zumindest die Eckwerte der beste-

henden Retrozessionsvereinbarungen mit Dritten sowie die Grössenordnung der 

zu erwartenden Rückvergütungen kennen. Letzterem Erfordernis wird beim 

Vorausverzicht Genüge getan, wenn die Höhe der erwarteten Rückvergütungen in 

einer Prozentbandbreite des verwalteten Vermögens angegeben wird. Das Zu-

sammenspiel dieser beiden Elemente ermöglicht es dem Auftraggeber, im Hin-

blick auf einen Verzicht sowohl die Gesamtkosten der Vermögensverwaltung zu 

erfassen als auch die beim Vermögensverwalter aufgrund der konkreten Anreiz-

strukturen vorhandenen Interessenkonflikte zu erkennen (BGE 137 III 393 E. 2.4).  

Eine Pflicht, den Kunden im Hinblick auf eine Verzichtserklärung unaufgefordert 

über den Umstand der zufliessenden Retrozessionen zu informieren, der für die-

sen angesichts der damit verbundenen Gefahr von Interessenkonflikten zweifellos 

von Bedeutung ist, folgt bei der Ausführung des Auftrags aus der Treuepflicht des 

Beauftragten, ergibt sich jedoch bereits vor Abschluss des Vertrags aus dessen 

vorvertraglicher Aufklärungspflicht. Inwieweit eine aktive Aufklärung erforderlich 

ist, damit die Kenntnis des Auftraggebers hinsichtlich der Retrozessionen für ei-

nen Verzicht ausreicht, ist im Einzelfall unter Mitberücksichtigung der Geschäfts-

erfahrenheit des Auftraggebers zu bestimmen. Während ein gänzlich unerfahre-

ner und unwissender Kunde vom Vermögensverwalter über sämtliche erwähnten 

Punkte aufzuklären und auf die entsprechenden Zusammenhänge im Einzelnen 

- 34 - 

aufmerksam zu machen ist, aus denen sich angesichts des Empfangs von Leis-

tungen Dritter Interessenkonflikte ergeben können, reicht beim erfahrenen und in 

finanziellen Angelegenheiten sachkundigen Vermögensträger ein Hinweis auf die 

technischen Eckwerte der bestehenden Retrozessionsvereinbarungen mit Dritten 

sowie auf das zu erwartende Transaktionsvolumen bzw. die Angabe der zu erwar-

tenden Rückvergütungen als Prozentbandbreite des verwalteten Vermögens aus. 

Die Aufklärung muss dabei weder im einen noch im anderen Fall in einer beson-

deren Form erfolgen (BGE 137 III 393 E. 2.5).  

4.1.4.3. Vorbemerkungen  

4.1.4.3.1. Die Beklagte beruft sich darauf, sie habe ihre Kontoeröffnungsunterla-

gen bei ihrer Gründung im August 2010 erstellt. Die Unterlagen seien im Rahmen 

des Bewilligungsverfahrens durch die FINMA geprüft worden. Sie hätten sich auf 

dem neustens Stand der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den Anforde-

rungen an Verzichtsklauseln für Retrozessionen befunden und den regulatori-

schen Vorgaben gemäss dem Rundschreiben "Eckwerte zur Vermögensverwal-

tung" der FINMA vom Jahr 2009 entsprochen (act. 13 Rz 37 ff.; act. 14/3). Ferner 

habe sie ihre AGB in guten Treuen laufend an die Rechtsentwicklung angepasst. 

Ihr nun eine im Nachhinein verschärfte Praxis zur Auslegung von Art. 400 Abs. 1 

OR entgegen zu halten, widerspreche den Grundsätzen der Nichtrückwirkung 

sowie von Treu und Glauben (act. 28 Rz 61).  

4.1.4.3.2. Aufsichts- und privatrechtliche Normen stehen grundsätzlich selbstän-

dig nebeneinander (vgl. hierzu Thomas Jutzi, Ksenia Wess, Die (neuen) Pflichten 

im Execution-only-Geschäft: Zusammenspiel von FIDLEG und OR, SZW 2019, 

S. 590; Thomas Jutzi/Fabian Eisenberger, Das Verhältnis von Aufsichts- und Pri-
vatrecht im Finanzmarktrecht, AJP 2019, S. 6 und S. 15). Es ist daher unerheb-

lich, ob die Verzichtsklausel in den AGB 2011 und im Formular Nr. 10 den regula-

torischen Vorgaben der FINMA entsprach. 

4.1.4.3.3. Gerichte dürfen eine bisher geübte Praxis ändern. Eine Änderung der 

Rechtsprechung kann insbesondere dann gerechtfertigt sein und verstößt nicht 

gegen die Rechtssicherheit, das Recht auf Schutz von Treu und Glauben und das 

- 35 - 

Willkürverbot, wenn sich herausstellt, dass sich die Umstände oder Rechtsauffas-

sungen geändert haben oder dass eine andere Praxis dem Willen des Gesetzge-

bers besser Rechnung tragen würde. Die Gründe für die Änderung müssen objek-

tiv und umso gewichtiger sein, je älter die Rechtsprechung ist, denn die Rechtssi-

cherheit soll nicht grundlos beeinträchtigt werden (BGE 138 III 270 E. 2.2.2 = Pra 

101 [2012] Nr. 125). Grundsätzlich muss die neue Rechtsprechung sofort und auf 

die im Zeitpunkt ihres Erlasses anhängigen Verfahren Anwendung finden (BGE 

135 II 78 E. 3.2 = Pra 98 [2009] Nr. 86).  

Die Beklagte legt nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, wieso das Bundesge-

richt seine Praxis in BGE 137 III 393 nicht hätte verschärfen dürfen. Das Bundes-

gericht hat sich in diesem Entscheid eingehend mit der bisherigen Rechtspre-

chung und der einschlägigen Literatur auseinandergesetzt und seine in BGE 132 

III 460 publizierte Praxis zur Herausgabe von Retrozessionen, namentlich zu den 

Anforderungen an einen rechtswirksamen Vorausverzicht, konkretisiert. Es ist 

weder eine Verletzung von Treu und Glauben noch des Grundsatzes der Nicht-

rückwirkung ersichtlich.  

4.1.4.4. Verzichtswille 

Aus Ziff. 3 Abs. 2 der AGB 2011 sowie Ziff. 4 des Formulars Nr. 10 ergibt sich ein 

eindeutiger Anspruchsverzicht (vgl. act. 3/4 S. 25 und 40; "[…] The Client expli-

citly renounces his/her/their rights to, refunding and the rendering of an account 

as per Article 400, paragraph 1 of the Swiss Code of Obligations. […]").  

4.1.4.5. Voraussetzungen der Wirksamkeit 

4.1.4.5.1. Parteibehauptungen  

Die Klägerin macht geltend, der Verzicht sei nicht rechtsgültig, da es die Beklagte 

unterlassen habe, die Eckwerte der Retrozessionsvereinbarungen mit Dritten be-

kanntzugeben. Die Angabe von einer Prozentbandbreite für mannigfaltig vorhan-

dene Finanzprodukte sei für einen rechtsgültigen Verzicht ungenügend. Zudem 

sei die genannte Prozentbandbreite von 0 % bis 5 % zu ausgedehnt und es werde 

- 36 - 

darauf hingewiesen, dass es sich um Durchschnittswerte handle (act. 1 Rz 37 f. 

und 40; act. 24 Rz 68).  

Gemäss der Beklagten ist die Klausel rechtsgenügend. Die Angabe der Prozent-

bandbreite sei ausreichend eng und eine produktspezifische Aufteilung sei nicht 

nötig (act. 13 Rz 152 und 154). 

4.1.4.5.2. Würdigung 

Die (technischen) Eckwerte der bestehenden Retrozessionsvereinbarungen um-

fassen die Berechnungsparameter. Als solche können sowohl der Bestand der 

jeweiligen Produkte beim individuellen Kunden als auch deren Gesamtbestand 

beim Auftragnehmer dienen. Durch die Kenntnis der Eckwerte soll der Auftragge-

ber wissen, welche Verwaltungshandlungen und in welchem Ausmass diese von 

Abreden mit Dritten beeinflusst sein können. Dadurch kann er die mit dem Ent-

schädigungsmodell verbundenen Interessenkonflikte erkennen und verstehen 

(vgl. HGer ZH, HG210223 vom 21.06.2023 E. 7.1.4.1. m.H.).  

Die Verzichtsklausel hält fest, dass die Bank Zahlungen und andere Leistungen in 

Form von Kommissionen, Vermittlungsgebühren, Retrozessionen, Rabatten und 

anderen geldwerten Vorteilen jeglicher Art (gesamthaft als "Retrozessionen" be-

zeichnet) von Dritten (verbundenen Unternehmen der Bank oder unabhängigen 

Dritten) erhalten könne bzw. erhält. Die Zahlung erhält die Bank für die Erbrin-

gung ihrer Dienstleistungen für den Kunden. Die Leistungen werden beispielhaft 

aufgezählt. Die Klausel hält weiter fest, dass die Höhe der Retrozessionen in der 

Regel von der Art der für den Kunden getätigten Geschäfte und Anlagen sowie 

von der Häufigkeit der Wiederanlage der Vermögenswerte abhange. Weiter wird 

ausgeführt, dass die Retrozessionen, welche die Bank erhalte, zwischen 0 % bis 

5 % des verwalteten Vermögens, das im Durchschnitt pro Jahr berechnet werde, 

betragen könnten (act. 3/4 S. 24 Ziff. 3 Abs. 1 und 2 und S. 40 Ziff. 4 Abs. 3 und 

4: "Retrocessions received by the Bank may amount to between 0% and 5% of 

assets under management charged on average per annum.").  

- 37 - 

Die Höhe der erwarteten Rückvergütungen in einer Prozentbandbreite des ver-

walteten Vermögens hängt von der Häufigkeit der Transaktionen ab (BGE 137 III 

393 E. 2.4, E. 2.6). Bei einem Vorausverzicht ist es nicht möglich, exakte Werte 

anzugeben (BGer 4A_355/2019 v. 13.05.2020 E. 3.1). Die Angabe einer Prozent-

bandbreite vermittelt dem Auftraggeber Kenntnis der Grössenordnung der zu er-

wartenden Rückvergütungen (BGE 137 III 393 E. 2.4). Sie ermöglicht es dem Auf-

traggeber, Kenntnis der Grössenordnung der zu erwartenden Rückvergütungen 

zu erhalten, die Gesamtkosten zu überblicken und einen aufgrund der konkreten 

Anreizstrukturen vorhandenen Interessenkonflikt zu erkennen (vgl. BGE 138 III 

755 E. 6.3; BGer 4A_355/2019 vom 13.05.2020 E. 3.1). Bei transaktionsabhängi-

gen Rückvergütungen ergibt sich ein Interessenkonflikt "aus dem damit verbun-

denen Anreiz des Vermögensverwalters, durch (zu) häufige Transaktionen (sog. 

Churning) ein Zusatzeinkommen zu erzielen" (BGE 137 III 393 E. 2.3; BGE 132 III 

460 E. 4.2). Nach Sinn und Zweck der Anforderungen an einen gültigen Verzicht 

auf Retrozessionen muss der Auftraggeber "den Umfang der zu erwartenden Ret-

rozessionen erfassen und dem vereinbarten Honorar gegenüberstellen" können 

(BGE 137 III 393 E. 2.4). Damit die Grössenordnung der zu erwartenden Retro-

zessionen anhand einer Prozentbandbreite bestimmbar ist, bedarf es eines dem 

Kunden bekannten Basiswerts (vgl. BGE 138 III 755 E. 6.3). Beim Vermögens-

verwaltungsvertrag ist dies die Höhe des verwalteten Vermögens (BGE 138 III 

755 E. 6.3). Beim Anlageberatungsvertag oder reinen Konto-/Depotbeziehungen 

bilden der dem Kunden regelmässig bekannte Wert der Anlagen sowie die Emis-

sions- oder Rückkaufpreise geeignete Berechnungsgrundlagen (vgl. zum Ganzen 

HGer ZH, HG210223 vom 21.06.2023 E. 7.1.4.2. m.H.).  

Vorliegend wird nur eine nummerische Prozentbandbreite von 0 % bis 5 % für den 

Sammelbegriff Retrozessionen und alle Anlagekategorien (Fonds, strukturierte 

Produkte, Börsengeschäfte) angegeben. Für die Kundin ist nicht erkennbar, für 

welche Anlageprodukte der Bank wieviel Prozent bezahlt werden. Damit erlauben 

es die in der Klausel enthaltenen Angaben es der Kundin nicht, die Grössenord-

nung der Vergütung, welche die Bank für die von ihr effektiv getätigten Anlagege-

schäfte erhält, mit hinreichender Gewissheit zu berechnen. Ohne die Aufteilung 

der Geschäfte in verschiedene Anlagekategorien und lediglich unter Angabe einer 

- 38 - 

Bandbreite von mehreren Prozenten für sämtliche Anlagekategorien kann die 

Kundin namentlich nicht abschätzen, ob die Bank sich in einem Interessenkonflikt 

befindet. Auch die Möglichkeit einer hinreichenden Abschätzung der Gesamtkos-

ten der Transaktion scheint kaum mehr gegeben. Daran würde sich auch nichts 

ändern, wenn es sich bei der Zedentin um eine in der Fällung von Anlageent-

scheiden sehr erfahrene Kundin handeln würde.  

4.1.5. Zwischenfazit 

Da die Verzichtsklausel keine hinreichenden Angaben zur Berechnung der Höhe 

der Retrozessionen enthält, ist der darin enthaltene Verzicht unwirksam. Entspre-

chend erübrigt sich eine Inhaltskontrolle nach Art. 8 UWG.  

4.1.6. Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen 2014 

Im Jahre 2014 hat die Beklagte ihre AGB geändert. Unbestrittenermassen hat die 

Beklagte der Zedentin mit Bezug auf das Konto C._____ keine neuen AGB zu-

kommen lassen (act. 24 Rz 121; act. 28 Rz 102 und 105). Das Konto C._____ 

wurde per Ende September 2014 geschlossen (act. 13 Rz 142; act. 24 Rz 12; vgl. 

auch act. 3/27). Demnach galt immer die Verzichtsklausel gemäss den AGB 2011 

sowie dem Formular Nr. 10 des Kontoeröffnungsdossiers.  

4.1.7. Zwischenfazit 

Der auf Ziff. 3 der AGB 2011 und Ziff. 4 des Formulars Nr. 10 des Kontoeröff-

nungsdossiers gestützte Verzicht auf die Retrozessionen ist nicht wirksam. Die 

Klägerin hat deshalb mit Bezug auf das Konto C._____ Anspruch auf die Heraus-

gabe von CHF 19'943.00, ist doch die Höhe der von der Beklagten diesbezüglich 

vereinnahmten Retrozessionen unbestritten. 

4.2. Retrozessionen Konto D._____  

4.2.1. Sachverhalt/Vorbemerkungen 

Die Beklagte stützt einen rechtswirksamen Verzicht der J._____ S.L. auf die Ret-

rozessionen der Jahre 2014 bis 2016 des Kontos D._____ ebenfalls auf die Ver-

- 39 - 

zichtsklausel in den AGB 2011 und im Formular Nr. 10 der Kontoeröffnungsunter-

lagen. Weiter macht sie geltend, sie habe ihre AGB im Jahr 2014 geändert, na-

mentlich auch die Verzichtsklausel. Die Zedentin habe diese neuen AGB für das 

Konto D._____ akzeptiert und der darin enthaltene Verzicht auf die Retrozessio-

nen sei genügend (act. 13 Rz 65 f., 68 ff., 94 ff., 100 ff.). Die Klägerin bestreitet 

die gültige Übernahme der AGB 2014 durch die Zedentin. Sodann sei auch der 

darin enthaltene Verzicht nicht rechtsgenügend (act. 24 Rz 57 f., 61, 87 ff., 98 ff.). 

Da sowohl die Kontoeröffnungsunterlagen als auch der Eröffnungs- und Transfer-

vorgang für beide Konti identisch waren, kann betreffend die Übernahme der AGB 

2011 und des Formulars Nr. 10 sowie der Frage der Wirksamkeit der in diesen 

Dokumenten enthaltenen Verzichtsklausel vollumfänglich auf die Ausführungen 

zum Konto C._____ verwiesen werden. Zu prüfen bleibt, ob mit Bezug auf das 

Konto D._____ zwischen der Zedentin und der Beklagten die AGB 2014 gültig 

vereinbart wurden und die darin enthaltene Verzichtsklausel rechtswirksam ist.  

4.2.2. Übernahme AGB 2014 

4.2.2.1. Parteistandpunkte/Sachverhalt 

Die Beklagte macht geltend, die AGB 2014 seien nur marginal angepasst worden, 

weshalb ein Widerruf der bisherigen AGB nicht nötig gewesen sei. Die Zedentin 

sei auf die gemäss Ziff. 1.22 der AGB 2011 für eine Änderung vorgesehenen Ar-

ten informiert worden. Sie habe den Änderungen stillschweigend zugestimmt. So-

dann habe die Zedentin den Erhalt der AGB 2014 unterschriftlich bestätigt (act. 13 

Rz 70, 95 und 141).  

Die Klägerin behauptet, die Zedentin habe den Änderungen nie rechtswirksam 

zugestimmt. Sie bestreitet, dass diese die Version 2014 zugestellt erhalten habe 

(act. 1 Rz 29; act. 24 Rz 57). Ferner habe die Beklagte die Zedentin nicht über die 

für sie ungünstige und ungewöhnliche Änderung der AGB aufgeklärt. Angesichts 

der unterlassenen Aufklärung habe die Beklagte nach Treu und Glauben nicht 

davon ausgehen können, dass die Zedentin stillschweigend dem Verzicht auf Ret-

rozessionen zustimme (act. 1 Rz 60). Gemäss der Klägerin ist die neue Version 

- 40 - 

der AGB keine Anpassung der bestehenden AGB 2011. Vielmehr handle es sich 

dabei um neue Verträge zwischen dem Bankkunden und der Beklagten. Hierfür 

hätten gestützt auf Ziff. 5 der AGB 2011 die geltenden AGB mit eingeschriebenem 

Brief widerrufen werden müssen (act. 1 Rz 29).  

4.2.2.2. Rechtliches 

Die Einbeziehung neu gefasster Allgemeiner Geschäftsbedingungen muss den 

Anforderungen an die allgemeinen Einbeziehungsvoraussetzungen genügen. 

Überholt ist die Ansicht, wonach einseitige Änderungen gestützt auf eine Ände-

rungsklausel ohne weiteres Geltung erhalten können (vgl. HGer ZH, HG210233 

Urteil vom 21.06.2023, E. 7.1.1.2.; BGE 135 III 1 E. 2.5; Perrig in: Kra-

mer/Probst/Perrig, a.a.O., N 122 f.). Gemäss Art. 6 OR ist jedoch eine stillschwei-

gende Annahme möglich, wenn wegen der besonderen Natur des Geschäftes 

oder nach den Umständen eine ausdrückliche Annahme nicht zu erwarten ist. 

Dies ist der Fall, wenn eine rechtsgültig vereinbarte Genehmigungsklausel vor-

liegt. 

4.2.2.3. Genehmigungsklausel 

4.2.2.3.1. Ziff. 1.22 der AGB 2011 lautet wie folgt (act. 3/5 Formular Nr. 6 "Gene-

ral terms of conditions of business"): 
 

"1.22 Amendments to the general business conditions 
The Bank reserves the right to make amendments to the general business conditi-
ons or other terms of business at any time. These shall be notified to the Client by 
circular letter or in another suitable form and shall be deemed to have been appro-
ved unless the Bank receives a written objection within one month of the date of 
notification." 

Ziff. 5 der AGB hat folgenden Inhalt:  
"5. Duration of the Agreement 
These general business conditions and all other agreements and contracts between the 
Client and the Bank shall be valid for an undetermined period of time (unless otherwise 
specified) and, in any case, until revoked by either party in writing and delivered by regis-
tered post or an equivalent means. They shall not lapse through loss of legal capacity, 
death, legally presumed death, receivership, insolvency, bankruptcy or incapacity to act 
of the Client." 
 

Die Zedentin hat die AGB 2011 der Beklagten übernommen. Entgegen der An-

sicht der Klägerin wurden somit mit den AGB 2014 nicht erstmals AGB zwischen 

- 41 - 

den Parteien vereinbart. Vielmehr wurden die geltenden Bestimmungen der AGB 

2011 teilweise abgeändert (act. 13 Rz 65 und 95, vgl. act. 3/5 und 3/6). Solche 

Änderungen sind unter Ziff. 1.22 der AGB 2011 und nicht Ziff. 5 zu subsumieren.  

4.2.2.3.2. Die Klägerin macht nicht geltend, die in Ziff. 1.22 der AGB 2011 enthal-

tene Genehmigungsklausel sei für die Zedentin ungewöhnlich gewesen. Hiervon 

ist bei der Geschäftserfahrenheit der J._____ S.L. in Finanzangelegenheiten auch 

nicht auszugehen. Sodann enthält die Klausel ein Widerspruchsrecht unabhängig 

vom Änderungsgrund der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Sie ist damit auch 

nicht objektiv ungewöhnlich (BGE 135 III 1 E. 2.6 und 3.3). Es kann daher auch 

an dieser Stelle offenbleiben, ob die AGB 2011 überhaupt global übernommen 

wurden.  

4.2.2.3.3. Am 1. Juli 2012 trat die Änderung von Art. 8 UWG in Kraft (AS 2011 

4909). Auf die Übernahme der AGB 2011 ist noch die ursprüngliche Fassung vom 

19. Dezember 1986 anwendbar (AS 1988 223; nachfolgend Art. 8 aUWG): 
 

Art. 8 Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen 
Unlauter handelt insbesondere, wer vorformulierte allgemeine Geschäftsbe-
dingungen verwendet, die in irreführender Weise zum Nachteil einer Ver-
tragspartei: 

 a. von der unmittelbar oder sinngemäss anwendbaren gesetzlichen Ord-
nung erheblich abweichen oder 

 b. eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rech-
ten und Pflichten vorsehen 

 

Ziff. 1.22 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sieht eine Abweichung von der 

gesetzlichen Regel in Art. 6 OR vor, wonach Stillschweigen grundsätzlich nicht als 

Zustimmung gilt. Es ist eine erhebliche Abweichung von der gesetzlichen Ord-

nung i.S.v. Art. 8 lit. a aUWG zu prüfen (BGE 117 II 332 E. 5b = Pra 82 [1993] 

Nr. 70). Ein Verstoss gegen Art. 8 aUWG setzt eine Irreführung voraus (BGE 117 

II 332 E. 5a; BGer 5C.237/2000 vom 15.02.2001 E. 2c). Eine solche kann in der 

Formulierung, der Stellung im Text oder in ihrer grafischen Gestaltung liegen 

(BGer B 22/00 vom 27.03.2001 E. 6; 4P.52/2000 vom 29.06.2000 E. 3b/bb). Die 

in Ziff. 1.22 enthaltene Genehmigungsfiktion trägt den Titel "Amendments to the 

general business conditions". Die Klausel ist fett gedruckt und von den weiteren 

- 42 - 

Bestimmungen abgegrenzt (act. 3/5 Formular Nr. 6). Eine Irreführung ist nicht er-

sichtlich und wird von der Klägerin auch nicht dargelegt.  

4.2.2.3.4. Die Beklagte und die Zedentin haben in Ziffer 1.22 der AGB wirksam 

eine Genehmigungsfiktion vereinbart. Es liegen besondere Umstände nach Art. 6 

OR vor, welche bei Stillschweigen auf eine Zustimmung schliessen lassen. Die 

Genehmigungsklausel kommt auch in Bezug auf die Abänderung der im Formular 

Nr. 10 enthaltenen Verzichtsklausel zur Anwendung (vgl. act. 3/5 Formular Nr. 10 

Ziff. 9 "Reference to the General terms and conditions of business"). Da das For-

mular prozesskonform in das Verfahren eingebracht wurde, ist das Gericht be-

rechtigt, das gesamte Formular zu würdigen, auch wenn sich die Parteien ledig-

lich auf einzelne Bestimmungen davon beziehen (BGer 4A_455/2021 vom 

26.01.2022 E. 5.3.2). 

4.2.2.4. Zukommen der AGB 2014 

4.2.2.4.1. Die Beklagte macht geltend, die Zedentin sei mit E-Mail und mit Schrei-

ben vom 14. November 2014 auf die angepassten AGB und Gebührenordnungen 

("fee schedules") aufmerksam gemacht und mit den entsprechenden Unterlagen 

bedient worden. Die Zedentin habe den Erhalt der Unterlagen schriftlich bestätigt 

(act. 13 Rz 69). Ausserdem habe sie, die Beklagte, auf ihrer Website auf die an-

gepassten AGB aufmerksam gemacht, und die entsprechenden Unterlagen seien 

den Bankkunden in ihrem E-Banking-Konto zur Verfügung gestellt worden (act. 13 

Rz 70).  

Gemäss der Klägerin hätten die AGB per Einschreiben zugestellt und die AGB 

2011 widerrufen werden müssen, was vorliegend nicht erfolgt sei. Unbekannt sei, 

wie die AGB 2014 versendet worden seien (act. 24 Rz 61).  

4.2.2.4.2. Vorliegend gelangt nicht Ziff. 5 der AGB 2011 zur Anwendung. Die AGB 

mussten daher auch nicht per Einschreiben oder auf gleichwertigem Wege ("[…] 

in writing and delivered by registered post or an equivalent means.") zugestellt 

werden. Daran ändert, entgegen der Ansicht der Klägerin, nichts, dass die Zeden-

tin in den Kontoeröffnungsunterlagen angegeben hat, dass sie eine Zustellung der 

- 43 - 

Korrespondenz an die Postadresse ("mailing adress"; act. 3/5 Formular Nr. 1) 

wünsche und nicht "Hold Mail with E-banking" (act. 24 Rz 47, 61 und 73); von ei-

ner Zusendung per Einschreiben ist dabei keine Rede.  

Gemäss Ziff. 1.22 hat die Bekanntgabe der Änderung mittels Rundschreiben ("cir-

cular letter") oder in anderer geeigneter Form ("in another suitable form") zu erfol-

gen (act. 3/5 S. 22). 

4.2.2.4.3. Unter dem 23. November 2015 hat die Zedentin bestätigt, dass sie mit-

unter die "General terms and conditions of business and fee schedule" erhalten 

hat (act. 3/38). Die Eingangsbestätigung der Beklagten für das Konto D._____ da-

tiert vom 14. November 2014. Es bestehen keine Zweifel daran, dass damit die 

Zedentin den Erhalt der geänderten AGB Fassung 2014 bescheinigt hat (vgl. act. 

24 Rz 89). Die Beklagte bezeichnete denn zuvor ihre AGB auch als "General 

terms and conditions of business" (vgl. act. 3/5 Nr. 6). Auf ein früheres Zustel-

lungsdatum als den 23. November 2015 kann gestützt auf die pauschalen Be-

hauptungen der Beklagten, sie habe auf ihrer Website auf die angepassten AGB 

aufmerksam gemacht und den Bankkunden die Unterlagen via E-Banking-Konto 

zur Verfügung gestellt (act. 13