# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4dea25d2-b3d8-5cdd-ab62-0608c01cf17d
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-09-29
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 29.09.2009 C-5058/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-5058-2007_2009-09-29.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-5058/2007
{T 1/2}

U r t e i l  v o m  2 9 .  S e p t e m b e r  2 0 0 9

Richter Michael Peterli (Vorsitz), 
Richterin Elena Avenati-Carpani, 
Richter Francesco Parrino, 
Gerichtsschreiberin Sandra Tibis.

Blutspendedienst SRK, Geschäftsleitung, 
Laupenstrasse 37, Postfach 5510, 3001 Bern,
Beschwerdeführer,

gegen

Bundesamt für Gesundheit BAG,
Schwarzenburgstrasse 165, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Krankenversicherung (Arzneimittelliste mit Tarif [ALT]).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-5058/2007

Sachverhalt:

A.
Mit Gesuch vom 10. Oktober 2006 hat der Blutspendedienst SRK beim 
Bundesamt für Gesundheit (nachfolgend: BAG) einen Antrag zur Etab-
lierung eines Tarifs für Trombozytenkonzentrat aus Apherese, leukozy-
tendepletiert  (nachfolgend: TK aus Apherese) in  der  Arzneimittelliste 
mit Tarif (nachfolgend: ALT) gestellt.

B.
Mit Schreiben vom 12. Dezember 2006 hat das BAG dem Blutspende-
dienst SRK mitgeteilt, es habe das Gesuch der Eidgenössischen Arz-
neimittelkommission  (nachfolgend:  EAK)  unterbreitet.  Die  EAK  emp-
fehle, das Gesuch abzuweisen, da nicht alle Voraussetzungen für eine 
Aufnahme erfüllt  seien. Das  BAG beabsichtige,  der  Empfehlung  der 
EAK zu folgen, und es werde das Gesuch abweisen, wenn ihm nicht 
bis zum 12. Januar 2007 eine schriftliche Erklärung vorliege, dass der 
Blutspendedienst bereit sei, das TK aus Apherese zu einem Preis an-
zubieten, welchen das BAG als wirtschaftlich erachte. Ferner habe der 
Blutspendedienst  SRK  die  Möglichkeit,  das  Gesuch  durch  ein  Neu-
überprüfungsgesuch zu ergänzen und allfällige Gründe oder neue Tat-
sachen geltend zu machen, welche für eine Aufnahme sprächen, oder 
er könne eine beschwerdefähige Abweisungsverfügung verlangen.

C.
Mit Verfügung vom 26. Juni 2007 wies das BAG das Gesuch des Blut-
spendedienstes SRK um Aufnahme des TK aus Apherese in die ALT 
ab, da es den beantragten Preis nicht als wirtschaftlich erachtete. 

D.
Gegen die Verfügung vom 26. Juni 2007 erhob der Blutspendedienst 
SRK (nachfolgend: Beschwerdeführer)  am 24. Juli  2007 Beschwerde 
beim  Bundesverwaltungsgericht.  Der  Beschwerdeführer  beantragte 
sinngemäss  die  Aufhebung  der  angefochtenen  Verfügung  und  die 
Rückweisung  zur  erneuten  Überprüfung. Zur  Begründung  führte  der 
Beschwerdeführer  aus,  der  vorgenommene  Preisvergleich  mit  dem 
Ausland sei weder gerechtfertigt noch aussagekräftig. Einerseits seien 
die  verglichenen  Produkte  aufgrund  der  Qualitätsunterschiede  nicht 
vergleichbar und andererseits sei die Umrechnung der Preise nicht mit 
dem aktuellen Euro-Devisenkurs berechnet worden, was zu einer Ver-
fälschung des Ergebnisses führe.

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E.
Mit Vernehmlassung vom 1. Oktober 2007 beantragte das BAG die Ab-
weisung der  Beschwerde. Es  begründete seinen Antrag damit,  dass 
der Auslandspreisvergleich in diesem Fall die einzige anwendbare Me-
thode darstelle und somit zu Recht darauf abgestellt  worden sei. Da 
der Preisvergleich ergeben habe, dass der vom Beschwerdeführer be-
antragte  Preis  nicht  wirtschaftlich  sei,  sei  das  Aufnahmegesuch  zu 
Recht abgewiesen worden.

F.
Mit Schreiben vom 7. November 2007 teilte der Beschwerdeführer mit, 
dass er auf die Einreichung einer Replik verzichte.

Auf Aufforderung des Instruktionsrichters hin reichte der Beschwerde-
führer am 26. August 2008 eine Auflistung der aktuellen Preise von TK 
im internationalen Vergleich ein.

G.
Mit Stellungnahme vom 3. Oktober 2008 beantragte das BAG, es sei 
auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. 
Zur Begründung des Hauptantrages führte das BAG aus, die Aufnah-
me  des  TK  aus  Apherese  hätte  nur  durch  eine  Revision  des  An-
hangs 4 der Verordnung des Eidgenössischen Departements des In-
nern [EDI] vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatori-
schen  Krankenpflegeversicherung  (Krankenpflege-Leistungsverord-
nung,  KLV, SR 832.112.31)  erfolgen können. Dafür  sei  das  EDI  und 
nicht das BAG zuständig. Die Verfügung des BAG sei daher als nichtig 
zu betrachten.

H.
Mit Eingabe vom 15. Oktober 2008 teilte der Beschwerdeführer mit, er 
verzichte auf eine weitere Stellungnahme.

I.
Der  mit  Verfügung  vom 14. November  2007  einverlangte  Kostenvor-
schuss in der Höhe von Fr. 2'000.-- ist  am 23. November 2007 beim 
Bundesverwaltungsgericht eingegangen.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss  Art. 33  lit. d  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom 
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) ist das Bundesverwaltungsgericht zu-
ständig  zur  Beurteilung  von  Beschwerden  gegen  Verfügungen  der 
Bundeskanzlei, der Departemente und der ihnen unterstellten oder ad-
ministrativ zugeordneten Dienststellen der Bundesverwaltung. Gemäss 
Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren  (VwVG,  SR 172.021)  gelten  als  Verfügungen  Anord-
nungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des 
Bundes stützen und zum Gegenstand haben: die Begründung, Ände-
rung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten (lit. a), die Feststel-
lung  des  Bestehens,  Nichtbestehens  oder  Umfanges  von  Rechten 
oder  Pflichten (lit. b)  und die  Abweisung von Begehren auf  Begrün-
dung,  Änderung,  Aufhebung  oder  Feststellung  von  Rechten  oder 
Pflichten,  oder  Nichteintreten  auf  solche  Begehren  (lit. c; 
BGE 124 V 20  E. 1,  122 V 193  E. 1,  120 V 349  E. 2b  je  mit  Hin-
weisen). 

1.1.1 Eine Verfügung ist demnach ein individueller, an den einzelnen 
gerichteter Hoheitsakt, durch den ein konkretes verwaltungsrechtliches 
Rechtsverhältnis  rechtsgestaltend  oder  feststellend  in  verbindlicher 
und  erzwingbarer  Weise  geregelt  wird  (BGE 121 II 477  E. 2a, 
104 Ia 29  E. 4d;  FRITZ GYGI,  Bundesverwaltungsrechtspflege,  2. Aufl., 
Bern 1983, S. 128). Da die Verfügung ein konkretes und individuelles 
Rechtsverhältnis  verbindlich  regelt,  kann  der  Gegenstand  der  Verfü-
gung  nicht  irgendeine  Willensäusserung  oder  gar  ein  blosser  Wil-
lensentschluss der Verwaltung sein. Vielmehr muss in einem Verwal-
tungsakt,  damit  von  einer  Verfügung  gesprochen  werden  kann,  ein 
Rechtsverhältnis  zwischen  den  Rechtssubjekten,  einerseits  der  Ver-
waltung  und  andererseits  dem  Adressaten  der  behördlichen  Anord-
nung, geregelt werden. Die Verfügung ist in schriftlicher Form zu erlas-
sen, als solche zu bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmit-
telbelehrung zu versehen (Art. 34 f. VwVG). Eine behördliche Anord-
nung ist jedoch unabhängig von ihrer Bezeichnung und äusseren Form 
eine Verfügung, wenn sie die in Art. 5 VwVG umschriebenen Begriffs-
merkmale aufweist (GYGI, a.a.O., S. 126; BGE 113 Ib 95 E. 2d aa). An-
dernfalls kann der Richter auf eine gegen einen solchen Verwaltungs-
akt  erhobene  Beschwerde  nicht  eintreten  (BGE 130 V 388  E. 2.3, 
112 V 85 E. 2c, 102 V 152 E. 4). Demgegenüber sind Erlasse (Rechts-

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sätze) Anordnungen genereller und abstrakter Natur, die für eine un-
bestimmte Vielzahl von Menschen gelten und eine unbestimmte Viel-
heit  von  Tatbeständen  regeln  ohne  Rücksicht  auf  einen  bestimmten 
Einzelfall oder auf eine einzelne Person (BGE 135 II 38 E. 4.3 mit Hin-
weisen). Durch behördliche Zusicherungen, Auskünfte, Empfehlungen, 
Belehrungen  oder  Mitteilungen  gegenüber  Privaten  werden  keine 
Rechtsfolgen verbindlich festgelegt. Solche Mitteilungen stellen dem-
nach  keine  Verfügungen  dar  und  sind  folglich  nicht  anfechtbar 
(BGE 121 II 479 E. 2c; GYGI, a.a.O., S. 136). 

1.1.2 Das BAG hat  in  seiner  Vernehmlassung  vom 3. Oktober  2008 
ausgeführt, bei der ALT handle es sich um einen Anhang der KLV, wel-
che vom EDI erlassen werde. Verordnungen seien generell-abstrakte 
Erlasse und könnten daher nicht unmittelbar Gegenstand der Verwal-
tungsrechtspflege sein. Somit sei lediglich das Bundesgericht im Rah-
men der Anfechtung eines konkreten Anwendungsaktes befugt, einen 
solchen Erlass zu überprüfen.

1.1.3 Vorliegend  hat  das  BAG  2006  dem  Beschwerdeführer  am 
12. Dezember mitgeteilt, man beabsichtige, das Aufnahmegesuch ab-
zuweisen. Mit einem als Verfügung bezeichneten und mit einer Rechts-
mittelbelehrung versehenen Schreiben vom 26. Juni 2007 wurde dem 
Beschwerdeführer mitgeteilt,  sein Gesuch um Aufnahme von TK aus 
Apherese  in  die  ALT werde  abgewiesen.  Das  erste  Schreiben  vom 
12. Dezember  2006  regelt  kein  konkretes  Rechtsverhältnis,  sondern 
stellt lediglich eine Mitteilung über das beabsichtigte Vorgehen dar und 
wäre demzufolge nicht anfechtbar. Dagegen wurde mit der Verfügung 
vom 26. Juni  2007 ein konkretes Rechtsverhältnis  durch behördliche 
Anordnung  verbindlich  geregelt,  indem  das  Aufnahmegesuch  des 
Beschwerdeführers abgewiesen wurde. Dabei handelt es sich demzu-
folge um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, welche beim Bun-
desverwaltungsgericht angefochten werden kann. 

Bei  der  KLV respektive  deren  Anhängen  handelt  es  sich  –  wie  das 
BAG  zutreffend  festgehalten  hat  –  um  eine  Verordnung.  Vorliegend 
sind jedoch – wie soeben ausgeführt – weder die Verordnung noch de-
ren Anhänge das Anfechtungsobjekt. Die ALT hat als Anhang zur KLV 
insbesondere die Aufgabe, Transparenz und Publizität in der Frage zu 
schaffen, welche Präparate, Wirk- und Hilfsstoffe als wirksam, zweck-
mässig und wirtschaftlich beurteilt worden sind. Wurde ein Arzneimittel 
in die ALT aufgenommen, werden dessen Kosten von der obligatori-

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schen Krankenversicherung getragen (vgl. dazu sinngemäss die Aus-
führungen  zu  den  Spitallisten  in  BGE 127 V 398  E. 2b  cc).  Ob  eine 
eigenständige  Anfechtung  der  Verordnung  respektive  deren  Anhang 
analog  der  Anfechtungsmöglichkeiten  bei  der  Spezialitätenliste 
möglich ist (vgl. dazu den Entscheid des Bundesgerichts vom 15. Juli 
2009 [9C_766/2009] E. 4.3), kann vorliegend offen gelassen werden, 
da  die  Betroffenen  Gesuchsteller,  welche  um eine  Aufnahme  in  die 
ALT ersucht haben, nämlich die Möglichkeit haben, ihre individuellen, 
an sie gerichteten Verfügungen anzufechten.

1.2 Der Beschwerdeführer ist Adressat der angefochtenen Verfügung 
und durch die Abweisung seines Aufnahmegesuchs in die ALT beson-
ders  berührt.  Er  hat  daher  ein  schützenswertes  Interesse  an  deren 
Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG) und ist somit zur Be-
schwerde legitimiert.

1.3 Auf  die  im  Übrigen  form-  und  fristgerecht  (vgl.  Art. 50  und  52 
VwVG) eingereichte Beschwerde ist – nachdem auch der eingeforder-
te Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde – einzutreten.

2.
Die  Beschwerdeführenden  können  im  Rahmen  des  Beschwerde-
verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss-
brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder 
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie 
Unangemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).

3.

3.1 Die Arzneimittelliste mit Tarif (Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 des Bun-
desgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung [KVG, 
SR 832.10]) wird in der Regel jährlich herausgegeben. Ihr Titel und die 
Fundstelle  werden  in  der  Amtlichen  Sammlung  des  Bundesrechts 
veröffentlicht  (Art. 63 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Juni 1995 über 
die Krankenversicherung [KVV, SR 832.102]). Für die Aufnahme eines 
Arzneimittels in die Arzneimittelliste mit Tarif finden die Bestimmungen 
über  die  Spezialitätenliste  sinngemäss  Anwendung  (Art. 63  Abs. 2 
KVV). Gemäss Art. 31 Abs. 1 der Verordnung des EDI vom 29. Sep-
tember 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegever-
sicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung,  KLV; SR 832.112.31) 
unterbreitet das BAG Gesuche um Aufnahme in die Spezialitätenliste 
(respektive hier bei sinngemässer Anwendung der Bestimmung: in die 

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ALT) der EAK.

Nach Anhören der zuständigen Kommissionen und unter Berücksichti-
gung der Grundsätze nach den Artikeln 32 Absatz 1 und 43 Absatz 6 
(Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit) erlässt das De-
partement  eine  Liste  der  in  der  Rezeptur  verwendeten  Präparate, 
Wirk- und Hilfsstoffe mit Tarif; dieser umfasst auch die Leistungen des 
Apothekers oder der Apothekerin (Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 KVG). Die 
Liste nach Art. 52 Abs. 1 lit. Ziff. 2 KVG gehört unter dem Titel Arznei-
mittelliste mit Tarif (ALT) als Anhang 4 zu dieser Verordnung (Art. 29 
Abs. 1 KLV).

3.2 Obschon  in  der  Mitteilung  des  BAG  vom  12. Dezember  2006 
(fälschlicherweise) noch die Rede von der Aufnahme in die Spezialitä-
tenliste war, wurde gemäss dem Aufnahmegesuch sowie schliesslich 
auch gemäss der angefochtenen Verfügung vorliegend über die Auf-
nahme in die ALT entschieden, was vorliegend strittig ist.

Es ist unbestritten und auch zutreffend, dass TK aus Apherese, wel-
ches zur Kategorie der Blut- und Plasmapräparate zählt, grundsätzlich 
in die ALT (und nicht in die Spezialitätenliste) gehört. Gemäss vorste-
hend zitierten Bestimmungen – sowie gemäss Ausführungen des BAG 
im Beschwerdeverfahren – ist für den Entscheid über die Aufnahme in 
die ALT das EDI zuständig. Im zu beurteilenden Fall  hat  jedoch das 
BAG über die Aufnahme in die ALT entschieden. Es ist nachfolgend zu 
prüfen, welche Rechtsfolgen damit verbunden sind.

3.2.1 Eine Verfügung ist fehlerhaft, wenn sie inhaltlich rechtswidrig ist 
oder in Bezug auf ihr Zustandekommen oder ihre Form Rechtsnormen 
verletzt. In der Regel bewirkt die Fehlerhaftigkeit einer Verfügung nur 
deren Anfechtbarkeit. Bei der Abgrenzung zwischen blosser Anfecht-
barkeit und Nichtigkeit folgt die Rechtsprechung der sogenannten Evi-
denztheorie. Dieser zufolge ist  eine Verfügung nichtig,  "wenn der ihr 
anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumin-
dest  leicht  erkennbar  ist  und  zudem  die  Rechtssicherheit  dadurch 
nicht ernsthaft gefährdet wird" (BGE 98 Ia 568 E. 4; vgl. zum Ganzen 
auch  PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI,  Allgemeines  Verwaltungsrecht, 
2. Aufl.,  Bern  2005,  § 30,  ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, 
Allgemeines  Verwaltungsrecht,  5. Aufl.,  Zürich/Basel/Genf  2006, 
Rz. 947 ff.).

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Aus Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 und Abs. 1 lit. b KVG ist ersichtlich, dass 
das EDI zum Erlass der ALT und das BAG zum Erlass der Spezialitä-
tenliste zuständig ist. Im vorliegenden Fall  hat das BAG anstelle des 
EDI verfügt. Die Verfügung ist somit mit einem erheblichen Mangel be-
haftet, welche die Anfechtbarkeit der Verfügung  zur Folge hat. Vorlie-
gend kann indes nicht davon ausgegangen werden, dass es sich um 
einen offensichtlichen oder leicht erkennbaren Mangel handelt, der die 
Nichtigkeit zur Folge hätte, da immerhin sogar das in der Materie kun-
dige BAG davon ausgegangen ist, es sei für den Entscheid über die 
Aufnahme in die ALT zuständig. Die Verfügung ist folglich als anfecht-
bar und nicht als nichtig zu qualifizieren. In casu hat diese Unterschei-
dung zudem keine relevanten Auswirkungen, da die Verfügung innert 
Frist angefochten wurde und sowohl die Aufhebung als auch die Nich-
tigkeit  in  casu  Wirkungen  ex  tunc  entfalten  (vgl.  dazu  ULRICH 
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, a.a.O., Rz. 953).

3.2.2 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die angefochtene 
Verfügung aufzuheben und die Sache zum Entscheid über  das  Auf-
nahmegesuch des Beschwerdeführers an das EDI als zuständige Be-
hörde zu überweisen ist.

4.

4.1 Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Par-
tei  auferlegt  (Art. 63  Abs. 1  VwVG). Einer  unterliegenden  Vorinstanz 
sind allerdings gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG keine Verfahrenskosten 
aufzuerlegen. Der vom Beschwerdeführer geleistete Kostenvorschuss 
in der Höhe von Fr. 2'000.-- ist ihm nach Rechtskraft des vorliegenden 
Urteils auf ein von ihm bekannt zu gebendes Konto zurückzuerstatten.

4.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begeh-
ren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnis-
mässig hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Da 
dem Beschwerdeführer, welcher sich nicht vertreten liess, keine unver-
hältnismässigen Kosten entstanden sind und der zu Recht keinen ent-
sprechenden Antrag gestellt hat, ist ihm keine Parteientschädigung zu-
zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 ff. des Reg-
lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen 
vor  dem Bundesverwaltungsgericht  [VGKE,  SR 173.320.2]).  Die  Vor-
instanz  hat  keinen  Anspruch  auf  eine  Parteientschädigung  (Art. 64 
Abs. 1 VwVG e contrario).

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die angefochtene Verfügung 
wird aufgehoben. Die Sache wird zum Entscheid über das Aufnahme-
gesuch des Beschwerdeführers an das EDI überwiesen.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben, und es werden keine Par-
teientschädigungen zugesprochen. 

3.
Dieses Urteil geht an: 

- den  Beschwerdeführer  (Gerichtsurkunde;  Beilage:  Formular  Zahl-
adresse)

- die Vorinstanz (Ref-Nr. 2651.06 d fo; Gerichtsurkunde)
- das EDI (Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Michael Peterli Sandra Tibis

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Rechtsmmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  Schweizerhofquai  6,  6004  Luzern,  Beschwerde  in 
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. 
und  100  des  Bundesgerichtsgesetzes  vom  17. Juni  2005  [BGG, 
SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung 
mit  Angabe  der  Beweismittel  und  die  Unterschrift  zu  enthalten.  Der 
angefochtene  Entscheid  und  die  Beweismittel  sind,  soweit  sie  der 
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand: 

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