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**Case Identifier:** 5392677f-7bfe-5fcc-8e70-a83bb402d6f0
**Source:** Basel-Landschaft (BL)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-10-17
**Language:** de
**Title:** Basel-Land Kantonsgericht Abteilung Zivilrecht 17.10.2023 400 23 182
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BL_Gerichte/BL_KG_001_400-23-182_2023-10-17.pdf

## Full Text

Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht 

 

vom 17. Oktober 2023 (400 23 182) 

____________________________________________________________________ 

 

 

Zivilprozessrecht 

 

 

Vorsorgliche Beweisführung (Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO); schutzwürdiges Interesse an der 

Klärung von Beweis- und Prozessaussichten (E. 4.3.1 ff.) 

 

 
Besetzung  Präsidentin Christine Baltzer-Bader;  

Gerichtsschreiber Rageth Clavadetscher 
  

 

Parteien  A. ____ und B. ____ 
vertreten durch Advokat Dr. Lienhard Meyer, Elisabethenstrasse 2, Post-
fach 130, 4010 Basel,  
Gesuchskläger und Berufungskläger 

  gegen 

  C. ____  
vertreten durch Advokat Roman Zeller, Wasserturmplatz 3, Postfach 
578, 4410 Liestal,  
Gesuchsbeklagte 

   

Gegenstand  Vorsorgliche Beweisführung  
Berufung gegen die Verfügung des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft 
Ost vom 12. Juli 2023 

 

 

A. Mit Eingabe vom 20. April 2021 stellten A. ____ und B. ____, vertreten durch Advokat 

Dr. Caspar Zellweger und/oder Advokat Dr. Lienhard Meyer, als Gesuchsteller gegen C. ____, 

vertreten durch Advokat Roman Zeller, als Gesuchsgegnerin beim Zivilkreisgericht Basel-

Landschaft Ost (nachstehend: Zivilkreisgericht oder Vorinstanz) ein Gesuch um vorsorgliche 

Beweisführung nach Art. 158 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) und 

beantragten, es sei durch einen vom Gericht zu bestimmenden Experten ein Gutachten über 

die Liegenschaft der Gesuchsteller am Y. ____weg XXXX Z. ____ zu erstellen, das insbeson-

dere (a) eine detaillierte Aufnahme des jetzigen Zustandes des ganzen Gebäudes (innen und 

 
 
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aussen) sowie (b) eine Feststellung der für die mängelfreie Fertigstellung der Sanierung und 

des Umbaus notwendigen Arbeiten innen und aussen mit einer Kostenschätzung (+/- 10%) um-

fasse. Mit Verfügung des Zivilkreisgerichtspräsidenten Ost vom 9. Juli 2021 wurde die Einho-

lung einer vorsorglichen Expertise angeordnet (Dispositiv-Ziffer I) und Dipl. Ing. ETH D. ____ 

als Experte eingesetzt (Dispositiv-Ziffer II). Zudem formulierte das Zivilkreisgericht den Fragen-

katalog zuhanden des Experten (Dispositiv-Ziffer III). Mit Verfügung vom 17. August 2021 än-

derte das Zivilkreisgericht den Expertiseauftrag dahingehend, dass der Experte ersucht wurde, 

dem Gericht in einem ersten Schritt mitzuteilen, ob er die Fragen 1. – 6. der Gesuchsteller ge-

mäss deren Eingabe vom 7. Juni 2021 unter Berücksichtigung der ihm überlassenen Unterla-

gen, allenfalls nach durchgeführtem Augenschein und/oder dem Beizug weiterer Akten voraus-

sichtlich werde beantworten können. Der Gutachter antwortete mit Schreiben an das Zivilkreis-

gericht vom 8. September 2021, er könne die betreffenden Fragen beantworten, würde dazu 

aber noch weitere Unterlagen benötigen. Abschliessend erklärte der Gutachter im erwähnten 

Schreiben, zur gewünschten Kostenschätzung +/- 10% sei zu erwähnen, dass ohne konkrete 

Offerten einzuholen, eine genauere Kostenschätzung als +/- 20% nicht realistisch sei. Nachdem 

die Gesuchsteller den mit Verfügung vom 17. August 2021 erhobenen Kostenvorschuss bezahlt 

hatten, erfolgte mit Verfügung des Zivilkreisgerichts vom 14. September 2021 die Freigabe des 

Expertenauftrags. Der Experte legte dem Zivilkreisgericht am 23. März 2022 sein Gutachten 

vor, in welchem er den Zustand der fraglichen Liegenschaft festgehalten und Vorschläge für 

Massnahmen zur Behebung von festgestellten Mängeln am Bau unterbreitet hat. Das Zivilkreis-

gericht liess den Parteien die Expertise vom 23. März 2022 unter Fristansetzung zur Einrei-

chung allfälliger Ergänzungs- und Erläuterungsfragen zukommen. Die Parteien liessen am 

2. August 2022 umfangreiche Eingaben mit Ergänzungs- und Erläuterungsfragen einreichen, zu 

welchen die jeweilige Gegenpartei im Wesentlichen eine Stellungnahme abgab und dabei die 

Abänderung des Fragenkatalogs der anderen Partei beantragte (Eingabe der Gesuchsteller 

vom 30. September 2022 und Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 9. September 2022).  

B. Das Zivilkreisgericht stellte den Parteien sodann mit Verfügung vom 29. November 2022 

eine Instruktionsverhandlung in Aussicht mit dem Zweck, die dem Experten zu unterbreitenden 

Ergänzungs- und Erläuterungsfragen zu bereinigen. Diese Instruktionsverhandlung vor der  

Zivilkreisgerichtspräsidentin Ost fand am 8. März 2023 statt. Im Anschluss daran arbeitete das 

Zivilkreisgericht einen entsprechenden Fragenkatalog aus, welcher den Parteien mit Verfügung 

vom 13. März 2023 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde unter gleichzeitiger Ankündigung, dass 

diese Fragen dem Experten ohne anderslautenden Gegenbericht durch die Parteien innert an-

gesetzter Frist zur Beantwortung unterbreitet würden. In derselben Verfügung wurde der Exper-

te angehalten, eine Aufwandschätzung für die Beantwortung der Ergänzungs- und Erläute-

rungsfragen anzugeben. Dieser Aufforderung kam der Experte mit Schreiben an das Zivilkreis-

gericht vom 17. April 2023 nach. Dabei machte er folgende drei Vorbemerkungen:  

«-  Ein Teil der Fragen soll mit einer Kostenschätzung (eigentlich einem Kostenvoranschlag) 

von +/- 10% beantwortet werden. Wie bereits in unserem Schreiben vom 8. September 

http://www.bl.ch/kantonsgericht

 
 
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2022 ausgeführt, ist diese Genauigkeit ohne konkrete Offerten für die meisten angefragten 

Punkte nicht realistisch. 

 - Kostenschätzungen werden auch für Massnahmen gewünscht, die erst noch in einer ge-

naueren Planung zu definieren sind. Dabei handelt es sich vor allem um alle Fragen zum 

Dämmperimeter. Ohne das Vorliegen eines Systemnachweises für das bestehende Ge-

bäude mit einem entsprechenden Sanierungsvorschlag können auch keine Schätzungen 

getroffen oder gar Offerten eingeholt werden. 

 - Eine Untersuchung und Bewertung der Elektro- und Sanitärinstallationen (vgl. Punkt 30) 

kann von uns nicht mit der nötigen Tiefe durchgeführt werden. Hierzu sollten entsprechen-

de Fachplaner/Experten z. B. über die Fachverbände herangezogen werden.» 

Der Experte gab zudem an, dass mit den genannten Einschränkungen für die ergänzende Ex-

pertise von einem Kostenaufwand von CHF 27'000.00 exkl. MWSt auszugehen sei.  

C. Am 18. April 2023 verfügte das Zivilkreisgericht: 

« 1. Ohne anderslautenden Antrag einer Partei (…) wird der Experte in Abänderung von Ziffer 

1 der Verfügung vom 13. März 2023 damit beauftragt, die Ziffern 1 – 29 des Fragenkata-

logs (…) ohne erneuten Augenschein und mit den von ihm im Schreiben vom 17. April 

2023 angefügten Einschränkungen zu beantworten. 

 2. Ohne anderslautenden Antrag einer Partei (…) wird davon ausgegangen, dass auf die 

Beantwortung von Ziffer 30 des Fragenkatalogs (…) im Rahmen des vorliegenden Verfah-

rens verzichtet wird. 

 3. Die Gesuchsteller haben innert Frist bis (…) einen Kostenvorschuss in Höhe des vom 

Experten veranschlagten Kostendachs (inkl. MWSt) von CHF 29'000.00 zu bezahlen.» 

D. Mit Eingabe vom 17. Mai 2023 beantragten die Gesuchsteller bezüglich Dispositiv-Ziffer 1 

der Verfügung des Zivilkreisgerichts vom 18. April 2023, (1.), es sei der Experte zu ermächti-

gen, die Fachplaner oder Experten seiner Wahl zuzuziehen und zusammen mit diesen unter 

Vornahme eines erneuten Augenscheins die Fragen zu Ziffer 30 des Fragenkatalogs zu beant-

worten und (2.) seien die Gesuchsteller zu ermächtigen, dem Experten die von ihnen eingehol-

ten Offerten zur Verfügung zu stellen, und der Experte sei aufzufordern, die Fragen betreffend 

Kostenschätzungen auch zu beantworten, eventualiter sei der Experte aufzufordern, anzuge-

ben, bei wem entsprechende Offerten eingeholt werden sollen. Zu Dispositiv-Ziffer 2 der Verfü-

gung vom 18. April 2023 liessen sie das Zivilkreisgericht wissen, dass sie auf eine Beantwor-

tung von Ziffer 30 des Fragenkatalogs nicht verzichten würden. Schliesslich ersuchten sie um 

grosszügige Erstreckung der Frist zur Kostenvorschusszahlung. Mit Verfügung vom 26. Mai 

2023 stellte das Zivilkreisgericht die Eingabe der Gesuchsteller vom 17. Mai 2023 der Ge-

suchsgegnerin zur Kenntnisnahme zu. Im Weiteren wurde den Gesuchstellern die Frist zur 

Leistung des Kostenvorschusses erstreckt und den Parteien die Behandlung der Anträge der 

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Gesuchsteller gemäss Eingabe vom 17. Mai 2023 nach Eingang des Kostenvorschusses in 

Aussicht gestellt.  

E. Nachdem die Gesuchsteller den Kostenvorschuss bezahlt hatten, wies das Zivilkreisge-

richt den zweiten Antrag der Gesuchsteller zu Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 18. April 

2023 (lautend: Es seien die Gesuchsteller zu ermächtigen, dem Experten die von ihnen einge-

holten Offerten zur Verfügung zu stellen, und der Experte sei aufzufordern, die Fragen betref-

fend Kostenschätzungen auch zu beantworten, eventualiter sei der Experte aufzufordern, anzu-

geben, bei wem entsprechende Offerten eingeholt werden sollen.) mit Verfügung vom 12. Juli 

2023 ab (Dispositiv-Ziffer 1). Zudem setzte die Vorinstanz der Gesuchsgegnerin Frist zur Ein-

reichung einer Stellungnahme zur Eingabe der Gesuchskläger vom 17. Mai 2023 (mit Ausnah-

me des [abgewiesenen] Antrags betreffend Offerten). Zur Frage, welche Kostenschätzung der 

Experte vorzunehmen habe (+/- 10 oder 20%), äusserte sich das Zivilkreisgericht nicht explizit. 

Diese Verfügung des Zivilkreisgerichts vom 12. Juli 2023 war zudem mit der Rechtsmittelbeleh-

rung versehen, dass gegen deren Dispositiv-Ziffer 1 innert 10 Tagen seit Zustellung beim Kan-

tonsgericht schriftlich und begründet Berufung eingereicht werden könne, wobei die erwähnte 

Frist während den Gerichtsferien nicht stillstehe.  

F. Gegen diese zivilkreisgerichtliche Verfügung vom 12. Juli 2023 erhoben A. ____ und 

B. ____ (nachstehend: Berufungskläger), vertreten durch Advokat Dr. Lienhard Meyer, beim 

Kantonsgericht am 21. Juli 2023 Berufung und beantragten, es sei Ziffer 1 der Verfügung des 

Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft Ost vom 12. Juli 2023 aufzuheben und es sei der Antrag der 

Berufungskläger vom 17. Mai 2023 lautend: «Es seien die Gesuchsteller [Berufungskläger] zu 

ermächtigen, dem Experten die von ihnen eingeholten Offerten zur Verfügung zu stellen, und 

der Experte sei aufzufordern, die Fragen betreffend Kostenschätzungen auch zu beantworten, 

eventualiter sei der Experte aufzufordern, anzugeben, bei wem entsprechende Offerten einge-

holt werden sollen.» gutzuheissen.  

Eventualiter sei Ziffer 1 der Verfügung des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft Ost vom 12. Juli 

2023 aufzuheben und es sei die Sache an die Vorinstanz zum Erlass einer Verfügung im Sinne 

von Rechtsbegehren Ziffer 1 zurückzuweisen; alles unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Beru-

fungsbeklagten. 

G. Die Gesuchsgegnerin im erstinstanzlichen Verfahren, C. ____ (nachstehend: Berufungs-

beklagte), vertreten durch Advokat Roman Zeller, erstattete ihre Berufungsantwort, mit welcher 

sie die Abweisung der Berufung unter o/e-Kostenfolge zulasten der Berufungskläger beantrag-

te, am 21. August 2023. Mit kantonsgerichtlicher Verfügung vom 23. August 2023 wurde den 

Berufungsklägern die Berufungsantwort der Berufungsbeklagten vom 21. August 2023 zur 

Kenntnisnahme zugestellt und der Schriftenwechsel unter Hinweis auf das fakultative Replik-

recht gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung geschlossen. Zugleich stellte die Präsidentin 

der Abteilung Zivilrecht am Kantonsgericht den Parteien ihren Berufungsentscheid auf Grundla-

ge der Akten in Aussicht. Die Parteien machten in der Folge mit Eingaben vom 4. September 

2023 (Berufungskläger) und vom 18. September 2023 (Berufungsbeklagte) von ihrem freiwilli-

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gen Rückäusserungsrecht Gebrauch. Mit Eingabe vom 4. Oktober 2023 liess der Rechtsvertre-

ter der Berufungsbeklagten dem Kantonsgericht seine Honorarnote zukommen. Diese wurde 

den Berufungsklägern mit Stempelverfügung vom 5. Oktober 2023 zur Kenntnisnahme zuge-

stellt. 

 

Erwägungen 

1.1 Mit Berufung vom 21. Juli 2023 fochten die Berufungskläger die Dispositiv-Ziffer 1 der 

Verfügung des Zivilkreisgerichts vom 12. Juli 2023 an. Gemäss Ausführungen der Berufungs-

kläger liege ihrem Rechtsmittel als Anfechtungsobjekt ein Entscheid des Zivilkreisgerichts ge-

mäss Art. 158 ZPO zugrunde. Mit diesem habe ihnen die Vorderrichterin verwehrt, dem Exper-

ten im Hinblick auf eine ergänzende Expertise ihre Offerten, welche sie für die Umsetzung der 

in der Expertise vom 23. März 2022 vorgeschlagenen Massnahmen selber eingeholt hätten, zur 

Verfügung zu stellen. Im Ergebnis führe dies auch dazu, dass nach dem angefochtenen Ent-

scheid keine Kostenschätzung für die Umsetzung dieser Massnahmen mehr vorgenommen 

werden sollte, weil dies gemäss den Erwägungen des Zivilkreisgerichts nicht Gegenstand einer 

vorsorglichen Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO sein könne. Zur Frage des Streitwerts führ-

ten die Berufungskläger aus, dass dieser vorliegend nicht exakt beziffert werden könne, weil 

nach erfolgter Begutachtung erst die Kosten für die mängelfreie Fertigstellung der Sanierung 

und des Umbaus der Liegenschaft der Berufungskläger abgeschätzt werden könnten. Ange-

sichts der bereits vorliegenden Erkenntnisse des Experten könne aber davon ausgegangen 

werden, dass der Streitwert höher als CHF 10'000.00 sei. 

1.2 Auf Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung gelangen von Gesetzes wegen die 

Vorschriften über die vorsorglichen Massnahmen zur Anwendung (Art. 158 Abs. 2 ZPO). Erst-

instanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind berufungsfähig, sofern der Streit-

wert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren in vermögensrechtlichen Angelegenheiten 

mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 1 und 2 ZPO). Der Streitwert einer vorsorgli-

chen Beweisführung richtet sich nach dem Interessenwert im Hauptprozess (FELLMANN, in: ZPO 

Kommentar, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, Art. 158 N 26b; 

SCHWEIZER, Vorsorgliche Beweisführung nach schweizerischer Zivilprozessordnung und  

Patentgesetz, in: ZZZ 2010, 24). Demgegenüber kann eine prozessleitende Verfügung im Sinne 

von Art. 124 Abs. 1 ZPO streitwertunabhängig ausschliesslich mittels Beschwerde angefochten 

werden, wenn durch diese ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b 

Ziff. 2 ZPO). Mit der abschlägigen, prozessleitenden Entscheidung über die Entgegennahme 

der Offerten der Berufungskläger zuhanden des Experten, hat die Vorinstanz implizit auch ei-

nen Auftrag an den Experten zur Kostenschätzung mit einer Genauigkeit von +/- 10% verwor-

fen, mithin in diesem Punkt den Antrag der Berufungskläger auf vorsorgliche Beweisführung 

abgewiesen. Das Kantonsgericht teilt zudem die Ansicht der Berufungskläger, dass der Streit-

wert bzw. der Interessenwert eines allfälligen Hauptprozesses nach Durchsicht des Gutachtens 

vom 23. März 2022 vorliegend über CHF 10'000.00 liegt, was im Übrigen seitens der Beru-

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fungsbeklagten in ihrer Berufungsantwort unbestritten geblieben ist. Daraus folgt, dass die Dis-

positiv-Ziffer 1 der Verfügung des Zivilkreisgerichts vom 12. Juli 2023 auf den ersten Blick zwar 

den Anschein einer verfahrensleitenden Verfügung erweckt, dabei jedoch materiell über den 

Anspruch der Berufungskläger auf vorsorgliche Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO entschie-

den wird, weshalb die angefochtene Verfügung als Anfechtungsobjekt einer Berufung gemäss 

158 Abs. 2 i.V.m. Art. 308 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ZPO zugänglich ist. 

1.3 Für vorsorgliche Massnahmen ist das summarische Verfahren anwendbar (Art. 248 lit. d 

ZPO). Die Berufung ist daher gemäss Art. 158 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO innert 

zehn Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides schriftlich und begründet einzu-

reichen. Die Verfügung des Zivilkreisgerichts vom 12. Juli 2023 ist den Berufungsklägern ge-

mäss Sendungsverfolgung der Schweizerischen Post am 17. Juli 2023 zugestellt worden. Die 

Berufung vom 21. Juli 2023, welche am selben Tag bei der Schweizerischen Post zum Versand 

aufgegeben wurde, erfolgte demnach fristgerecht. (Art. 142 Abs. 1 i.V.m. Art. 143 Abs. 1 ZPO).  

1.4. Mit der Berufung kann gemäss Art. 310 lit. a ZPO die unrichtige Rechtsanwendung gel-

tend gemacht werden. Bei der rechtlichen Würdigung des festgestellten Sachverhalts hat das 

Gericht die in Betracht kommenden Rechtssätze gemäss Art. 57 ZPO von Amtes wegen anzu-

wenden (iura novit curia), wobei Prozessrecht und materielles Recht gleichermassen darunter 

fallen. Auch die kantonale Rechtsmittelinstanz ist deshalb von Amtes wegen dazu verpflichtet, 

die Rechtsfragen zu prüfen und die richtigen Normen anzuwenden. Das Kantonsgericht Basel-

Landschaft, Abteilung Zivilrecht, wendet mithin das Recht von Amtes wegen an. Es ist somit 

weder an die in der Berufung geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vor-

instanz gebunden; so kann es ein Rechtsmittel aus einem anderen als dem angerufenen Grund 

gutheissen und es kann eine Berufung mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abwei-

chenden Begründung abweisen (Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung 

Zivilrecht, 400 16 265 E. 2). Gemäss Art. 310 lit. b ZPO kann sodann berufungsweise eine un-

richtige Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gerügt werden.  

Die Berufungskläger rügen, mit der angefochtenen Verfügung verhindere das Zivilkreisgericht, 

dass sich der Experte zu den mutmasslichen Kosten einer gesetzeskonformen und mängel-

freien Fertigstellung des Umbaus und der Sanierung der Liegenschaft der Berufungskläger 

äussere. Die vorinstanzliche Erwägung, wonach die beantragte Kostenschätzung auf die Bezif-

ferung des Schadens ziele, was nicht Gegenstand eines vorsorglichen Beweisführungsverfah-

rens sein könne, sei unzutreffend und verletze Art. 158 ZPO. Im Weiteren wird in der Berufung 

geltend gemacht, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig ermittelt. Sowohl die behaupte-

te Verletzung von Art. 158 ZPO als auch die behauptete fehlerhafte Sachverhaltsermittlung der 

Vorinstanz stellen im Sinne von Art. 310 ZPO zulässige Rügen einer Berufung dar. Da im vor-

liegenden Fall auch die übrigen Prozessvoraussetzungen einer Berufung erfüllt sind und insbe-

sondere auch der Kostenvorschuss in Höhe von CHF 2'000.00 mit Valutadatum vom 7. August 

2023 fristgerecht bezahlt wurde, ist auf die Berufung einzutreten. Nach § 5 Abs. 1 lit. a des kan-

tonalen Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EG ZPO, SGS 221) ist 

das Präsidium der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts für die Beurteilung von Berufungen 

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gegen Entscheide der Präsidien der Zivilkreisgerichte, die im summarischen Verfahren ergan-

gen sind, sachlich zuständig. Der Entscheid ergeht gestützt auf Art. 327 Abs. 2 ZPO auf Grund-

lage der Akten. 

2. Zur Begründung des abweisenden Entscheids unter Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 

12. Juli 2023 erwog die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht, die Parteien hätten sich anlässlich 

der lnstruktionsverhandlung vom 8. März 2023 zwar drauf geeinigt, dass insbesondere in den 

Fragen 2.7, 3.5, 4.3, 5.2, 6.1, 6.4, 7.2, 8.2, 9.2, 10.1, 12.1, 13.1, 13.3, 15.1, 16.2, 17.1, 19.2.1, 

20.4.1, 20.5.1, 21.2.1, 23.1.1, 24.2.1., 25.2.1., 27.1.1, 27.2.1., 28.1.1 und 30.7 der Experte auch 

nach den mutmasslichen Kosten für die Umsetzung der von ihm vorgeschlagenen Massnah-

men gefragt werde, wobei dies in der Annahme erfolgt sei, dass der bereits eingesetzte Experte 

auch Angaben zu den Kosten machen könne. Der Experte habe in der Folge mit seiner Eingabe 

an das Zivilkreisgericht vom 17. April 2023 mitgeteilt, dass er sich ausser Stande sehe, eine 

solche Kostenschätzung abzugeben, weil entweder die konkreten Massnahmen vorgängig in 

einer genaueren Planung zu definieren wären und/oder weil zu dieser Schätzung konkrete Of-

ferten von entsprechenden Fachbetrieben einzuholen wären. In rechtlicher Hinsicht erwog die 

Vorderrichterin sodann, das Gericht nehme nach Art. 158 ZPO jederzeit Beweis ab, wenn das 

Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewähre oder die gesuchstellende Partei eine Gefähr-

dung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft mache. Um ein schutzwür-

diges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung glaubhaft zu machen, könnten sich die 

Gesuchskläger sodann nicht mit der Behauptung begnügen, dass ein Bedürfnis nach Abklärung 

der Beweis- und Prozessaussichten bestehe. Eine vorsorgliche Beweisführung könne vielmehr 

nur mit Blick auf die Durchsetzung eines konkreten materiellrechtlichen Anspruchs verlangt 

werden. Im Weiteren ermächtige Art. 367 Abs. 2 OR den Besteller, auf eigene Kosten eine Prü-

fung des Werkes durch Sachverständige zu verlangen zur Sicherung des Beweises für die 

Mangelhaftigkeit oder die Mangelfreiheit des abgelieferten Werkes. Die Berufungskläger wür-

den vorliegend indessen nicht begründen, inwiefern es zur Abklärung der Beweis- und Pro-

zessaussichten im Hinblick auf die Durchsetzung des materiell-rechtlichen Anspruchs notwen-

dig sei, dass dem Experten bzw. den allfällig zusätzlich beizuziehenden Experten die Offerten 

zur Verfügung gestellt würden. Bei den Fragen betreffend Kostenschätzung gehe es zudem 

nicht darum, die Beweis- und Prozessaussichten im Hinblick auf die Durchsetzung des materi-

ell-rechtlichen Anspruchs bzw. das Werk im Hinblick auf die Sicherung des Beweises für die 

Mangelhaftigkeit des Werkes zu prüfen. Diese Frage ziele vielmehr darauf ab, die Bezifferung 

des Schadens vornehmen zu können. Solches könne nicht Gegenstand des Verfahrens betref-

fend vorsorgliche Beweisführung sein, sondern müsse im Hauptverfahren beantragt werden, 

weshalb der Antrag der Gesuchsteller betreffend Offerten vorliegend abzuweisen sei.  

3.1 Die Berufungskläger beanstanden den angefochtenen Entscheid mit ihrer Berufung zu-

nächst bezüglich vorinstanzlicher Sachverhaltsfeststellung. So gehe das Zivilkreisgericht zu 

Unrecht davon aus, die Fragen nach den Kosten seien nur gestellt worden, weil man ange-

nommen habe, der Experte könne sie auch beantworten. Eine weitere unrichtige Feststellung 

des Sachverhalts sei die Behauptung des Zivilkreisgerichts, der Experte sehe sich ausserstan-

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de, eine Kostenschätzung vorzunehmen. Entgegen der Feststellung der Vorinstanz habe der 

Experte nicht generell in Abrede gestellt, eine Kostenschätzung vornehmen zu können. Er habe 

lediglich darauf hingewiesen, dass ohne konkrete Offerten die gewünschte Genauigkeit von  

+/- 10% nicht realistisch sei, sondern nur eine Schätzung mit einer Genauigkeit von +/- 20% 

möglich sei. Die Berufungsbeklagte bestreitet eine fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung unter 

Hinweis auf das Schreiben des Experten im vorinstanzlichen Verfahren vom 17. April 2023. 

3.2 Das Kantonsgericht kann aus den Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheids die von 

den Berufungsklägern behauptete fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung nicht nachvollziehen. 

Das Zivilkreisgericht führte aus, dass der Experte mit seiner Eingabe vom 17. April 2023 mitge-

teilt habe, er sehe sich ausser Stande, «eine solche Kostenschätzung» abzugeben. Diese Er-

wägung lässt zwar einen gewissen Interpretationsspielraum zu. Wird sie allerdings im Kontext 

zum erwähnten Schreiben des Experten gelesen, wird offensichtlich, dass mit der vorinstanzli-

chen Feststellung keine gänzliche Unmöglichkeit einer Kostenschätzung gemeint sein konnte. 

Der vollständige Wortlaut dieses Schreibens vom 17. April 2023 wurde bereits unter Litera B 

hiervor wiedergegeben. Unter Berücksichtigung der Vorbemerkungen in diesem Schreiben ist 

klar, dass die Vorinstanz einzig darauf verweisen wollte, eine Kostenschätzung in der von den 

Berufungsklägern beantragten Genauigkeit von +/- 10% gemäss seinem verfahrenseinleitenden 

Gesuch vom 20. April 2021 könne ohne Weiterungen, wie im Schreiben vom 17. April 2023 an-

gegeben, nicht erfolgen. Hingegen könne eine solche Schätzung mit einer Genauigkeit von  

+/- 20% erwartet werden. Die Vorinstanz muss sich in diesem Zusammenhang zwar den Vor-

wurf gefallen lassen, dass sie sich hätte präziser ausdrücken müssen. Eine falsche Sachver-

haltsfeststellung ist damit indessen entgegen der Ansicht der Berufungskläger nicht verbunden. 

Dementsprechend ist die Berufung in diesem Punkt abzuweisen. Zum selben Ergebnis würde 

das Kantonsgericht gelangen, wenn der Vorwurf der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung zutref-

fen würde, da es die Berufungskläger versäumt haben, darzulegen, inwiefern die Korrektur der 

Sachverhaltsfeststellung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend gewesen wäre 

(vgl. BENEDIKT SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, S. 208 N 484; HUNGERBÜHLER/BUCHER, 

in: DIKE-Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 

2016, 2. Aufl., Art. 311 ZPO, N 37). Wie nachstehend zudem aufgezeigt wird, erweist sich der 

fragliche Sachverhalt für den Entscheid in der Sache denn auch nicht als rechtserheblich.  

4.1 In rechtlicher Hinsicht beanstanden die Berufungskläger den angefochtenen Entscheid in 

ihrer Berufung mit der Begründung, die zivilkreisgerichtliche Argumentation, wonach eine Kos-

tenschätzung nicht Gegenstand einer vorsorglichen Beweisführung sein könne, sei unhaltbar. 

Zudem übersehe die Vorinstanz, dass in Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO die Beweisgefährdung und 

das schutzwürdige Interesse als Anwendungsfälle einer vorsorglichen Beweisführung alternativ 

nebeneinanderstehen würden. Liege eine Beweisgefährdung vor, brauche es kein (weiteres) 

schutzwürdiges Interesse. Gebe es ein schutzwürdiges Interesse, müsse umgekehrt der Be-

weis nicht gefährdet sein. Die Beweisgefährdung hätten die Berufungskläger in ihrem Gesuch 

dargetan. Dass sie sich darüber hinaus nicht noch in extenso zum schutzwürdigen Interesse im 

Hinblick auf einen materiellrechtlichen Anspruch geäussert hätten, liege daran, dass das Zivil-

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kreisgericht stets alle ihre Fragen zugelassen habe. Eine weitere Begründung der Vorausset-

zungen sei weder gefordert noch sei sie angezeigt gewesen. Tatsächlich gebe es auch mit Be-

zug auf die Kostenschätzung materiellrechtliche Ansprüche, bezüglich denen Beweis- und Pro-

zessaussichten abzuklären seien. Für den Hauptprozess werde sich – so die vorsorgliche Ex-

pertise entsprechende Beweis- und Prozessaussichten ergeben sollte – die Frage stellen, ob 

die Berufungskläger Nachbesserung, Minderung oder Wandelung geltend machen oder ob sie 

schon vorher eine Ersatzvornahme durchführen und sodann deren Kosten einklagen würden. 

Zur Beantwortung der Frage, welche dieser materiellrechtlichen Ansprüche die Berufungskläger 

geltend machen sollen, sei relevant, mit welchen Kosten für eine mängelfreie Fertigstellung der 

von der Berufungsbeklagten vertraglich versprochenen Leistungen zu rechnen sei. Schliesslich 

sei der Vollständigkeit halber erwähnt, dass der Hinweis des Zivilkreisgerichts auf Art. 367 

Abs. 2 OR fehlgehe. Art. 367 Abs. 2 OR betreffe nur das abgelieferte Werk. Das Werk sei vor-

liegend aber noch nicht abgeliefert worden. Zudem gehe es bei der vorliegenden Expertise 

nicht nur um die Frage der Mängel. Ebenso wenig zielführend sei der Hinweis des Zivilkreisge-

richts, dass der Antrag auf Kostenschätzung auch im Hauptverfahren gestellt werden könne, 

weil ohne die Kostenschätzung nicht klar sei, was überhaupt im Hauptverfahren geltend ge-

macht werden soll. 

4.2 Die Berufungsbeklagte bestreitet zunächst, dass die Berufungskläger eine Beweisgefähr-

dung glaubhaft gemacht hätten. Der Zustand der Liegenschaft sei vom Experten mit einem um-

fangreichen Bericht und mit zahlreichen Fotos dokumentiert worden. Die Planung der Fertigstel-

lung und/oder Sanierung könne jederzeit vorgenommen werden, ohne dass sich an dieser Do-

kumentation noch etwas ändern werde. Damit liege die Vorinstanz mit ihrem Entscheid, wonach 

eine Beweisgefährdung weder nachgewiesen noch glaubhaft sei, richtig. Die Berufungskläger 

behaupteten, dass die Kostenschätzung dazu diene, die Beweis- und Prozessaussichten abzu-

klären. Diesbezüglich bestehe ein schutzwürdiges Interesse. Dieses Interesse werde jedoch, 

wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt habe, nicht im Entferntesten begründet. Bei der Abklä-

rung der Beweis- und Prozessaussichten gehe es nicht darum, das Prozessergebnis im Detail 

auszuloten. Es könne, wie das Zivilkreisgericht richtig festgestellt habe, auch nicht darum ge-

hen, den Hauptbeweis im Detail vorwegzunehmen. Es möge zwar ein gewisses Interesse darin 

bestehen, die Höhe einer allfälligen Schadenersatzforderung festzustellen. Worin jedoch das 

schutzwürdige Interesse liegen soll, den gerichtlich bestellten Experten dazu zu verleiten, eine 

Parteimeinung einzuschätzen, erschliesse sich weder aus der Begründung zum Antrag vor der 

Vorinstanz noch aus der Berufung. Der Experte sei auch im vorsorglichen Beweisverfahren 

letztlich gehalten, eine unabhängige, neutrale Meinung zu vertreten. Werde ihm in einer Situati-

on, in welcher er selber mitteilt, dass ihm das Fachwissen fehle, einfach die Parteibehauptung 

in Form eines Parteigutachtens vorgelegt, so komme er in die Lage, dieses Gutachten nicht 

unbefangen und neutral zu prüfen. 

4.3.1 Gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nimmt ein Gericht jederzeit Beweis ab, wenn die ge-

suchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse 

glaubhaft macht. Gegenstand des Verfahrens der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 

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Abs. 1 lit. b ZPO ist nicht die abschliessende materiellrechtliche Beurteilung der streitigen Rech-

te oder Pflichten, sondern ausschliesslich eine Beweisabnahme im Hinblick auf die Feststellung 

eines bestimmten Sachverhalts. Die vorsorgliche Beweisführung dient einerseits der Beweissi-

cherung und andererseits der Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten. Um ein schutz-

würdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung glaubhaft zu machen, kann sich der 

Gesuchsteller freilich nicht mit der Behauptung begnügen, es bestehe ein Bedürfnis danach, 

Beweis- und Prozessaussichten abzuklären. Er kann eine vorsorgliche Beweisführung nur mit 

Blick auf die Durchsetzung eines konkreten materiellrechtlichen Anspruchs verlangen. Wer sich 

auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO beruft, muss daher glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vor-

liegt, gestützt auf den das materielle Recht ihm einen Anspruch gegen den Prozessgegner ver-

schafft und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann (vgl. stellvertre-

tend für die etablierte bundesgerichtliche Rechtsprechung BGer 4A_165/2020 E. 4 ff. mit zahl-

reichen Hinweisen). Gemäss dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung zielt die vorsorgliche 

Beweisführung nicht auf die blosse Abschätzung der Beweis- und Prozesschancen, sondern 

auf deren Klärung. Entsprechend muss ein Beweismittel entscheidende Beweiskraft entwickeln 

können, indem es zum Beweis der anspruchsbegründenden Tatsachen tauglich ist und sich 

auch eignet, im Beweisverfahren eines allfälligen Hauptprozesses eine tragende Rolle zu spie-

len. Die Klärung der Beweis- und Prozesschancen erfordert eine breitere Würdigungsbasis als 

eine Abschätzung und führt zu einem höheren Grad an Gewissheit als die Abschätzung 

(BGer 4A_165/2020 E. 4.1.2; GUYAN in: Basler Kommentar Zivilprozessrecht, Spüh-

ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 3. Aufl., 2017, Art. 158 ZPO N 5 mit Hinweis auf BGE 140 III 16 

E. 2.5 und BGE 140 III 24 E. 3.3.3). Im Weiteren wird in der Literatur vereinzelt die Meinung 

vertreten, der Anspruch auf vorsorgliche Beweisführung sei insofern subsidiärer Natur, als kein 

schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisaufnahme bestehe, wenn eine Klage-

erhebung aufgrund der Sachlage möglich und zumutbar wäre. Würden schon Beweismittel vor-

liegen, welche eine Abschätzung der Erfolgsaussichten zuliessen, bestünde kein Anspruch auf 

vorsorgliche Beweisführung (ZÜRCHER, in: DIKE-Kommentar Schweizerische Zivilprozessord-

nung, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2016, 2. Aufl., Art. 158 ZPO N 16). Das Bundesge-

richt hat diese Frage, soweit ersichtlich, bisher nicht entschieden (offengelassen in 

BGer 4A_165/2020 E. 4.4.2 bzw. 4.5). Bereits in einem früheren Entscheid äusserte das Kan-

tonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, seine Bedenken zu einer solchen Beschrän-

kung des Anspruchs auf vorsorgliche Beweisführung, zumal hierfür keine gesetzliche Grundla-

ge bestehe (Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, 400 17 135 

E. 7.2 mit Hinweis auf FELLMANN, in: ZPO Komm., Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger 

[Hrsg.], Zürich/Basel/Genf 2016, 3. Aufl., Art. 158 ZPO N 20 wiederum mit Hinweisen). Im vor-

liegenden Verfahren besteht allerdings, wie bereits im zitierten früheren kantonsgerichtlichen 

Entscheid, kein Anlass, hierüber abschliessend zu befinden, weil die Berufungskläger aus an-

deren Gründen keine überzeugenden Argumente für ein schützenswertes Interesse an einer 

Kostenschätzung mit einer Genauigkeit von +/-10% im Rahmen des vorsorglichen Beweisfüh-

rungsverfahrens nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO vorzubringen vermögen. 

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4.3.2 Die Berufungskläger behaupten zwar in ihrer Berufung, sie hätten das Gesuch um vor-

sorgliche Beweisführung auch mit einer drohenden Beweisgefährdung begründet. Das Kan-

tonsgericht kann indessen weder im Gesuch der Berufungskläger vom 20. April 2021 noch an 

anderer Stelle in den vorinstanzlichen Akten entsprechende substantiierte Ausführungen der 

Berufungskläger erblicken. Zudem ist auch nicht einzusehen, welcher Beweismittelverlust bei 

Unterbleiben der beantragten Kostenschätzung mit einer Genauigkeit von +/- 10% drohen könn-

te. Die Verwehrung der vorsorglichen Beweisführung durch die Vorinstanz ist deshalb vor die-

sem Hintergrund mangels Beweissicherungsbedürfnis der Berufungskläger nicht zu beanstan-

den. 

4.3.3 Der Einwand der Berufungskläger, die Vorinstanz habe im angefochtenen Entscheid ver-

kannt, dass die Klärung von Beweis- bzw. Prozesschancen in quantitativer Hinsicht im Hinblick 

auf die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs Gegenstand einer vorsorglichen Be-

weisführung gemäss Art. 158 ZPO sein könnten, ist nach Ansicht des Kantonsgerichts gerecht-

fertigt. Weder der Gesetzeswortlaut von Art. 158 ZPO sieht eine solche Einschränkung vor, 

noch wird solches von Rechtsprechung oder Doktrin vertreten. Auch der Hinweis der Vorinstanz 

auf Art. 367 Abs. 2 OR, welcher den Besteller ermächtigt, auf eigene Kosten eine Prüfung des 

Werkes durch Sachverständige zu verlangen zur Sicherung des Beweises für die Mangelhaf-

tigkeit oder die Mangelfreiheit des abgelieferten Werkes, verfängt nicht, zumal das Zivilkreisge-

richt nicht begründet hat, inwiefern das seitens der Berufungsbeklagten geschuldete Werk be-

reits abgeliefert worden sein soll und die Berufungskläger in ihrem Gesuch das Gegenteil be-

hauptet haben. Obwohl die vorinstanzliche Begründung der angefochtenen Verfügung in diesen 

beiden Punkten nach Ansicht des Kantonsgerichts rechtlich nicht haltbar erscheint, ist die Beru-

fung aus nachstehenden Gründen trotzdem abzuweisen (vgl. E. 4.3.4 hiernach). 

4.3.4 Gemäss Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Zivilkreisgerichts wird der Antrag auf Einho-

lung einer Kostenschätzung nicht vollständig abgewiesen, sondern den Berufungsklägern ledig-

lich verwehrt, dem Experten eigens eingeholte Offerten für eine Kostenschätzung zur Verfü-

gung zu stellen. Es wäre sicherlich wünschenswert gewesen, wenn die Vorinstanz gleichzeitig 

klargestellt hätte, wie der Experte bezüglich Kostenschätzung instruiert wird. Dieses vorinstanz-

liche Säumnis hat nun allerdings nicht zur Folge, dass überhaupt keine Kostenschätzung zur 

Debatte steht. Wie die Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen erstinstanzlichen Verfügung in die-

sem Zusammenhang zu verstehen ist, ergibt sich aus dem Prozessverlauf, wie er aus den erst-

instanzlichen Akten hervorgeht. Der Ausgangspunkt dabei bildet die Verfügung des Zivilkreisge-

richts vom 18. April 2023, welche durch den abschlägigen Entscheid gemäss Dispositiv-Ziffer 1 

der Verfügung vom 12. Juli 2023 wieder zum Tragen kommt. Diese Verfügung verweist auf das 

bereits zitierte Schreiben des Experten vom 17. April 2023, welches seinerseits auf ein solches 

des Experten vom 8. September 2022 Bezug nimmt. Im letztgenannten Schreiben meldete der 

Experte zurück, dass eine Kostenschätzung mit einer Genauigkeit von +/- 10% ohne weiterge-

hende Abklärungen nicht möglich sei, eine solche mit einer Genauigkeit von +/- 20% allerdings 

abgegeben werden könne. Wenn die Vorinstanz dem Experten den Auftrag zur ergänzenden 

Expertise gemäss Verfügung vom 18. April 2023 erteilt hat mit den «von ihm im Schreiben vom 

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17. April 2023 angefügten Einschränkungen», ist dies nach Ansicht des Kantonsgerichts nicht 

anders zu verstehen, als dass vom Experten sehr wohl eine Kostenschätzung verlangt wurde, 

allerdings «nur» mit einer Genauigkeit von +/- 20%. Daraus folgt einmal, dass die Berufungs-

kläger in ihrer Berufung von der falschen Prämisse ausgegangen sind, ihnen sei eine Kosten-

schätzung gänzlich verwehrt worden. Dementsprechend fehlt es der Berufung an der erforderli-

chen rechtlichen Begründung, weshalb eine Kostenschätzung mit einer Genauigkeit von  

+/- 20% nicht ausreichend sei. Die Berufungskläger hätten zur Erfüllung der Anforderungen an 

die Glaubhaftmachung eines schützenswerten Interesses im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b 

ZPO gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung darlegen müssen, weshalb eine  

Kostenschätzung mit einer Genauigkeit von +/- 20% nicht genüge und stattdessen eine solche 

mit einer Genauigkeit von +/- 10% für ihre materiellrechtlichen Ansprüche entscheidend sei. 

Daraus folgt, dass der vorinstanzliche Entscheid, mit welchem der Antrag der Berufungskläger 

vom 17. Mai 2023 betreffend ihrer Ermächtigung zur Einreichung der eingeholten Offerten ab-

gewiesen wurde, im Ergebnis mit einer anderen rechtlichen Begründung als von der Vorinstanz 

erwogen zu schützen ist. Der Experte braucht für seine Kostenschätzung mit einer Genauigkeit 

von +/- 20% keine zusätzlichen Offerten einzuholen. Die Berufungskläger haben die Notwen-

digkeit einer genaueren Schätzung für die Abklärung der Prozesschancen zur Durchsetzung 

eines bestimmten materiellrechtlichen Anspruchs nicht glaubhaft gemacht. Die Berufung ist 

demzufolge abzuweisen. 

5. Der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass die Rückweisung der von den Berufungsklä-

gern angebotenen Offerten gemäss der angefochtenen Verfügung vom 12. Juli 2023 gerecht-

fertigt war, weil eine Kostenschätzung auf deren Basis kein unabhängiges neutrales Gerichts-

gutachten ergeben hätte. Kommt hinzu, dass die Berufungskläger ihre Offerten bis dato noch 

nicht einmal offengelegt haben. Selbst wenn von einer generellen Zulässigkeit der Offertenedi-

tion zuhanden des Experten ausgegangen werden müsste, wäre der Antrag abzuweisen gewe-

sen. So hätte der Berufungsbeklagten die Möglichkeit eingeräumt werden müssen, zu den be-

sagten Offerten im Rahmen ihres rechtlichen Gehörs Stellung zu nehmen. Zudem hätten die 

Offerten beim Zivilkreisgericht auch vorliegen müssen, damit die Vorderrichterin deren Eignung 

als Grundlage einer Kostenschätzung hätte beurteilen können. Die Berufung ist auch vor die-

sem Hintergrund abzuweisen.  

6.1 Abschliessend ist noch über die Verteilung der Prozesskosten, bestehend aus den Ge-

richtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO), für das Rechtsmittelverfahren 

zu befinden. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei 

auferlegt. Dieser Grundsatz gilt sinngemäss auch für die Rechtsmittelinstanz. Gemäss bundes-

gerichtlicher Rechtsprechung gibt es im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung im Normal-

fall zwar keine unterliegende Partei. Die vorsorgliche Beweisaufnahme erfolge, so das Bundes-

gericht, im Hinblick auf ein eventuelles Hauptverfahren, in dem erst entschieden werde, welche 

Partei in der Auseinandersetzung über einen behaupteten materiellen Anspruch unterliege. Die 

gesuchsbeklagte Partei gelte daher nicht als unterliegende Partei im Sinne von Art. 106 Abs. 1 

ZPO, wenn sie die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragt habe 

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und das Gesuch entgegen diesem Antrag gutgeheissen werde. Das Unterliegerprinzip könne 

hier für die Kostenverteilung nicht zum Tragen kommen. Zu beachten sei dabei auch, dass der 

Abweisungsantrag für die Durchführung eines Verfahrens nicht ausschlaggebend sei. Der Rich-

ter habe auch ohne einen solchen in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die gesetzlichen Vo-

raussetzungen für eine vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 ZPO erfüllt seien, d.h. im Fall, 

dass sich das Gesuch auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stütze, ob eine Gefährdung der Beweismit-

tel oder ein schutzwürdiges Interesse im Sinn dieser Bestimmung glaubhaft gemacht sei 

(BGE 140 III 30 E. 3.4.1 mit Hinweis auf BGE 139 III 33 E. 4 S. 34). und BGE 138 III 76 E. 2.4.2 

S. 81 f.; BGer 4A_118/2012 vom 19. Juni 2012 E. 2.1). Ob dieselben Überlegungen für den 

Kostenentscheid auch bei Abweisung eines Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung zu be-

rücksichtigen sind, hatte das Bundesgericht im zitierten BGE 140 III 30 nicht zu entscheiden. Im 

Weiteren ist dem besagten Urteil auch nichts darüber zu entnehmen, ob für das erst- und das 

zweitinstanzliche kantonale Verfahren nach Art. 158 ZPO dieselben Grundsätze bei der Kos-

tenverteilung gelten würden. Das Kantonsgericht geht in Anlehnung an einen Entscheid des 

Zürcher Obergerichts davon aus, dass die Anwendung des Unterliegerprinzips im Rechtsmittel-

verfahren gegen einen erstinstanzlichen Entscheid nach Art. 158 ZPO nicht ausgeschlossen ist 

(Urteil des OGer ZH PF140028 E. 5, zitiert bei: FELLMANN in: ZPO Komm., Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Zürich/Basel/Genf 2016, 3. Aufl., Art. 158 ZPO N 44c) 

bzw. bei einem ablehnenden Entscheid des Erstgerichts und Bestätigung desselben im 

Rechtsmittelverfahren die Anwendung von Art. 106 ZPO für den Kostenentscheid für das zweit-

instanzliche Verfahren sogar geboten ist. Der Gesuchsteller und Rechtsmittelkläger, der mit 

seinem Gesuch die Voraussetzungen nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nicht glaubhaft machen 

konnte, gilt auch im vorsorglichen Beweisführungsverfahren über beide Instanzen offenkundig 

als unterliegende Partei, weshalb sich ein Abweichen vom Grundsatz der Kostenverteilung ge-

mäss Art. 106 ZPO nicht rechtfertigt. 

6.2 Die vorstehenden Erwägungen haben gezeigt, dass die Berufung vollumfänglich abzu-

weisen ist. Die Berufungskläger haben somit die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfah-

rens zu tragen und der anwaltlich vertretenen Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung zu 

entrichten. Die Entscheidgebühr wird in Anwendung von § 9 Abs. 1 i.V.m.t § 8 Abs. 2 lit. a der 

Verordnung über die Gebühren der Gerichte (SGS 170.31; Gebührentarif) auf CHF 2'000.00 

festgelegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Rechtsvertreter der Beru-

fungsbeklagten hat mit Eingabe vom 4. Oktober 2023 seine Honorarnote eingereicht, welche 

sich auf CHF 9'667.60 (inkl. Auslagen und MWSt) beläuft. Die Honorarrechnung wurde den 

Berufungsklägern mit Stempelverfügung vom 5. Oktober 2023 zur Kenntnisnahme zugestellt, 

ohne dass sich diese in der Folge zur geltend gemachten Parteientschädigung noch vernehmen 

liessen. Zumal das nach Zeitaufwand mit 29,25 Std. zu einem Stundenansatz von CHF 300.00 

berechnete Honorar von CHF 8'775.00 zwar an der oberen Grenze liegt, indessen aber tarifkon-

form und unter Berücksichtigung der Schwierigkeit des Falles in tatsächlicher und rechtlicher 

Hinsicht und der Bedeutung der Streitsache nicht offensichtlich überhöht erscheint sowie die 

Auslagen in Höhe von CHF 201.40 separat ausgewiesen und die Mehrwertsteuer von 7,7% 

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(ausmachend CHF 691.20) geltend gemacht wurden, ist der Berufungsbeklagten die beantragte 

Parteientschädigung in Höhe von CHF 9'667.60 antragsgemäss zuzusprechen (vgl. § 2 Abs. 1 

und § 3 Abs. 1 TO). 

 

Demnach wird erkannt: 

://: 1.  Die Berufung wird abgewiesen. 

 2.  Die Entscheidgebühr von CHF 2’000.00 für das Berufungsverfahren wird 

den Berufungsklägern auferlegt. 

Die Forderung des Staates wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss 

von CHF 2'000.00 verrechnet. 

 3.  Die Berufungskläger haben der Berufungsbeklagten eine Parteientschä-

digung von CHF 9'667.60 (inkl. Auslagen und 7,7% MWSt) zu bezahlen. 

Präsidentin 

 

 

Christine Baltzer-Bader 

Gerichtsschreiber 

 

 

Rageth Clavadetscher 

 

 

 

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