# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9c83d2cb-a72b-57f9-88df-c9d09b3e0f09
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-09-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 28.09.2021 AL.2021.00149
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2021-00149_2021-09-28.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AL.2021.00149

 

 

II. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser
Sozialversicherungsrichterin Sager
Gerichtsschreiberin Lienhard

Urteil vom 28. September 2021

in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin

gegen

Arbeitslosenkasse syndicom
Looslistrasse 15, Postfach 382, 3027 Bern
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.    X.___, geboren 1978, war vom 13. November 2017 bis 30. September 2018 und vom 1. Januar bis 31. Dezember 2019 jeweils befristet beim Y.___ als Fachspezialistin Arbeitslosenentschädigung tätig (Urk. 7/124-125 und Urk. 7/80-81). Vom 1. April bis 30. Juni 2020 war sie als Sachbearbeiterin beim Z.___ angestellt (Urk. 7/129-130). Vom 20. Juli bis 4. September 2020 war sie als Sachbearbeiterin Arbeitslosenentschädigung beim A.___ teilzeitlich tätig (Urk. 7/92-93). Am 7. September 2020 meldete sie sich zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/150) und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab dem gleichen Datum (Urk. 7/88 Ziff. 2).
    Mit Verfügung vom 12. Januar 2021 (Urk. 7/54-56) verneinte die Arbeitslosenkasse syndicom (nachfolgend Kasse) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum vom 1. Juli bis 6. September 2020 und legte den versicherten Verdienst auf Fr. 6'348.-- fest. Die dagegen am 1. Februar 2021 erhobene Einsprache (Urk. 7/46) wies die Kasse mit Entscheid vom 30. März 2021 ab (Urk. 7/24-27 = Urk. 2). 

2.    Am 6. Mai 2021 erhob die Versicherte Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 30. März 2021 (Urk. 2) und beantragte dessen Aufhebung sowie die Anerkennung des Verdienstausfalls per 1. Juli 2020 und die Neuberechnung des versicherten Verdienstes (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 9. Juni 2021 (Urk. 6) beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde, was der Beschwerdeführerin am 15. Juni 2021 mitgeteilt wurde (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.    
1.1    Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, AVIG). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Arbeitsausfall heisst Ausfall an normaler Arbeitszeit. Dieser ist nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2310 Rz 151). Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Kumulativ erforderlich ist damit ein Verdienstausfall und ein Mindestarbeitsausfall (Thomas Nussbaumer, a.a.O., S. 2311 Rz 153). Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (Art. 4 Abs. 1 AVIV).
    Der anrechenbare Arbeitsausfall erfüllt eine doppelte Funktion. Als allgemeine Anspruchsvoraussetzung bedeutet er ein gewisses Mindestmass an ausgefallenen Arbeitstagen. Zum anderen bildet er eine zentrale Bemessungsregel, weil sich der Entschädigungsanspruch in masslicher Hinsicht grundsätzlich nach dem anrechenbaren Arbeitsausfall während einer Kontrollperiode richtet (Thomas Nussbaumer, a.a.O., S. 2311 Rz 154).
1.2    Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 AVIV regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.    
    Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahresdurchschnittlichen Arbeitszeit.

2.    
2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) wie folgt: Die Beschwerdeführerin stelle sich auf den Standpunkt, dass für die Berechnung des versicherten Verdienstes die beiden letzten Arbeitsverhältnisse vor dem 1. Juli 2020 massgebend seien, da sie sich erst am 7. September 2020 zum Leistungsbezug angemeldet habe. Dies sei grundsätzlich korrekt. Es müsse jedoch geprüft werden, ob sie in der dafür massgebenden Beitragsrahmenfrist einen anrechenbaren Verdienstausfall erlitten habe. Sofern dies nicht der Fall sei, werde die zweijährige Beitragsrahmenfrist vor Beginn der Leistungsrahmenfrist festgelegt, und es bestehe kein Raum mehr für die frühere Festsetzung der Beitragsrahmenfrist (S. 3). Die Beschwerdeführerin habe nicht ab dem 1. Juli 2020 einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten, denn sie habe bis zum 30. Juni 2020 keinen anrechenbaren Verdienstausfall gehabt, da sie jeweils nicht weniger als 70 % des vorherigen Lohnes erzielt habe. Folglich werde die massgebende Beitragsrahmenfrist für die Berechnung des versicherten Verdienstes vom 7. September 2018 bis 6. September 2020 festgelegt, also unmittelbar vor Beginn der Leistungsrahmenfrist. Der durchschnittliche versicherte Verdienst der Beschwerdeführerin in den letzten 6 Beitragsmonaten sei höher als derjenige der letzten 12 Monate und betrage Fr. 6'348.--. Für die Zeit vom 1. bis zum 19. Juli 2020 habe sie keinen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten, dieser sei erst per 4. September 2020 eingetreten (S. 4).
    In ihrer Beschwerdeantwort (Urk. 6) hielt die Beschwerdegegnerin ergänzend fest, die Beschwerdeführerin habe beim Y.___ ab 1. Juli 2018 Fr. 6'771.--, vom 1. Januar bis 30. Juni 2019 Fr. 6'839.-- und vom 1. Juli bis 31. Dezember 2019 Fr. 5'471.-- (80 %) verdient. Bei der Z.___ habe sie ab 1. April bis 30. Juni 2020 einen Monatslohn von Fr. 6'900.-- erzielt. Ab dem 20. Juli 2020 habe sie in einem 70 % Pensum einen Monatslohn von Fr. 5'124.65 erzielt. Während der gesamten Zeit bis zum 30. Juni 2020 habe sie daher keinen anrechenbaren Verdienstausfall erlitten, da sie jeweils nicht weniger als 70 % des vorherigen Lohnes erzielt habe. Erst nach der Kündigung beim A.___ per 4. September 2020 habe sie einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten und daher die Anspruchsvoraussetzungen von Art. 8 AVIG erfüllt. Folglich sei die massgebende Beitragsrahmenfrist für die Berechnung des versicherten Verdienstes vom 7. September 2018 bis 6. September 2020 festzulegen, somit unmittelbar vor Beginn der Leistungsrahmenfrist. Der versicherte Verdienst werde somit anhand des durchschnittlichen Einkommens der letzten 6 beziehungsweise 12 Monate, je nachdem was für die Beschwerdeführerin vorteilhafter sei, berechnet. Vorliegend sei derjenige der letzten 6 Beitragsmonate höher, weshalb der versicherte Verdienst von Fr. 6'348.-- korrekt sei (S. 3-4).
2.2    Dem hielt die Beschwerdeführerin entgegen (Urk. 1), es sei der Verdienstausfall nach Art. 11 Abs. 1 AVIG per 1. Juli 2020 anzuerkennen und der für sie günstigere Bemessungszeitraum wegen verzögerter Anmeldung gemäss AVIG-Praxis C22 beginnend am 30. Juni 2020 festzulegen und der versicherte Verdienst entsprechend zu berechnen. Sie sei nicht einverstanden damit, dass die Einkommen während der Rahmenfristen für die Beitragszeit nur rechnerisch berücksichtigt würden und deshalb kein Verdienstausfall anerkannt und eine verzögerte Anmeldung aberkannt werde. Während der Rahmenfrist für die Beitragszeit habe sie zweimal infolge Stellenwechsels einen anrechenbaren und anspruchsbegründenden Verdienstausfall erlitten, nämlich vom 1. Januar bis 31. März 2020 und vom 1. Juli bis zum 19. Juli 2020, weil sie jeweils ein unzumutbares Einkommen von Fr. 0 erzielt habe. Wenn sie sich am 1. Januar 2020 oder am 1. Juli 2020 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet hätte, hätte sie jeweils bis zum nächsten Arbeitsverhältnis Anspruch auf Leistungen gehabt. Vor beiden diesen Ausfällen habe sie die Mindestbeitragszeit von 12 Monaten erfüllt. Der für sie günstigere Bemessungszeitraum beginne beim zweiten anrechenbaren Verdienstausfall, also am 30. Juni 2020 (Urk. 1). 
2.3    Streitig und zu prüfen sind die Höhe des versicherten Verdienstes und in diesem Zusammenhang der für die Bemessung relevante Zeitraum. Unbestritten ist die Festlegung des Beginns der Leistungsrahmenfrist per 7. September 2020.

3.
3.1    Die Beschwerdeführerin war zuletzt ab 20. Juli 2020 beim A.___ angestellt (Urk. 7/92 Ziff. 2). Dieses Arbeitsverhältnis kündigte die Beschwerdeführerin am 20. August 2020 per 4. September 2020 (Urk. 7/131). Zuvor stand sie vom 1. bis 19. Juli 2020 sowie von Januar bis März 2020 nicht in einem Anstellungsverhältnis, meldete sich jedoch nicht bei der Arbeitslosenversicherung an. Erst am 7. September 2020 erfolgte die Anmeldung zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7/150). Am 7. Oktober 2020 beantragte die Beschwerdeführerin Arbeitslosenentschädigung ab dem 7. September 2020 (Urk. 7/88 Ziff. 2). Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung im Zeitraum vom 1. Juli bis 6. September 2020, da die Beschwerdeführerin bis 30. Juni 2020 keinen anrechenbaren Verdienstausfall gehabt habe.
3.2    Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen im Sinne von Art. 8 Abs. 1 AVIG erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG). Ein Arbeitsausfall ist nach Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert. Charakteristisch für den anrechenbaren Arbeitsausfall ist, dass er grundsätzlich nur Arbeitsausfälle nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses erfasst (Nussbaumer, a.a.O., S. 2310 Rz. 150). Kumulativ erforderlich ist damit ein Verdienstausfall und ein Mindestarbeitsausfall (Nussbaumer, a.a.O., S. 2311 Rz. 153). 
3.3    Nach Abs. 1 des als Ausführungsnorm zu Art. 23 Abs. 1 AVIG erlassenen Art. 37 AVIV gilt als Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst der Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Art. 37 Abs. 2 AVIV). 
    Für versicherte Personen, die sich bei Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls nicht sofort zum Taggeldbezug anmelden, beginnt der Bemessungszeitraum am Tag vor dem Eintritt eines solchen Ausfalls. Voraussetzung dafür ist, dass in der Rahmenfrist für die Beitragszeit mindestens zwölf Beitragsmonate vor diesem Zeitpunkt liegen (AVIG-Praxis ALE/C22-C22, zum Bemessungszeitraum bei verzögerter Anmeldung zum Taggeldbezug, Art. 37 Abs. 3 AVIV). Bei weniger Beitragsmonaten gelangt der allgemeine Bemessungszeitraum zur Anwendung. Zwischen den einzelnen Beitragsmonaten können Zeitlücken liegen (Nussbaumer, a.a.O., S. 2381 Rz. 381, unter Hinweis auf BGE 121 V 165). 
3.4    Zum einen sind Beitragsmonate nicht ohne weiteres mit Kalendermonaten gleichzusetzen, denn als Beitragsmonat zählt jeder volle Kalendermonat, in dem die versicherte Person beitragspflichtig ist (Art. 11 Abs. 1 AVIV; vgl. zum Ganzen BGE 121 V 165 E. 2). Steht die versicherte Person nicht in einem Arbeits- und insbesondere wie vorliegend nicht in einem Abrufarbeitsverhältnis, so besteht während dieser Zeit auch keine Beitragspflicht.
    Zum anderen ergibt sich aus Art. 37 Abs. 3 AVIV (wie auch aus der AVIG-Praxis ALE), dass der Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalles als Beginn des Bemessungszeitraums für den versicherten Verdienst massgeblich ist. Die Beschwerdegegnerin hat unter Berücksichtigung der tatsächlich geleisteten Arbeitsperioden und der dabei erzielten Löhne den versicherten Verdienst ermittelt (vgl. Urk. 7/132) und dargelegt, dass bis zum 30. Juni 2020 kein anrechenbarer Verdienstausfall vorgelegen habe, da die Beschwerdeführerin jeweils nicht weniger als 70 % des vorherigen Lohnes bezogen hat (vgl. vorstehend E. 2.1). Weiter war der ab 20. Juli 2020 bezogene Lohn mit Fr. 5'124.65 höher als die der Beschwerdeführerin allenfalls ab 1. Juli 2020 zustehende Arbeitslosenentschädigung von Fr. 4'690.45, weshalb mit der Aufnahme dieser Anstellung der anrechenbare Ausfall ebenfalls zu verneinen war (vgl. Urk. 7/63). Die Beschwerdeführerin räumte denn einspracheweise auch ein, dass rein rechnerisch kein Ausfall bestehe (vgl. Urk. 7/18). Für die Festlegung eines früheren Bemessungszeitraums in Anwendung von Art. 37 Abs. 3 AVIV bleibt deshalb mangels anrechenbaren Verdienstausfalls kein Raum. 
3.5    Die Höhe des versicherten Verdienstes wurde in Anwendung der für die Beschwerdeführerin vorteilhafteren Berechnung anhand der letzten 6 Beitragsmonate korrekt ermittelt und als solche nicht beanstandet. Soweit die Beschwerdeführerin für den Zeitraum vom 1. bis 19. Juli 2020 sinngemäss eine Anspruchsberechtigung behauptet (vgl. Urk. 7/18), ist zu bemerken, dass Art. 37 Abs. 3 AVIV nicht dazu dient, eine verspätete Anmeldung zu ersetzen, sondern lediglich der Korrektur des Bemessungszeitraums dient.
    Der angefochtene Entscheid erweist sich damit als rechtens. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Arbeitslosenkasse syndicom
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

Grieder-MartensLienhard