# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5110f775-91b3-59d0-9d02-03d4f9796ceb
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-05-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 05.05.2004 NL040023
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NL040023_2004-05-05.pdf

## Full Text

Art. 262, Art. 267 OR. Rückgabe der Mietsache im Untermietverhältnis.
Die Beendigung des Hauptmietverhältnisses hat in der Regel keinen Einfluss auf
ein zwischen Mieter und Untermieter hängiges Ausweisungsverfahren. Der Un-
termieter ist nach Beendigung des Untermietverhältnisses auch dann verpflichtet,
dem Mieter und Untervermieter die Mietsache zurückzugeben, wenn ihm der Ei-
gentümer bzw. dessen Vertreter ihm den Verbleib im Mietobjekt über den Beendi-
gungstermin hinaus gestatten würde.

Die Liegenschaft S.str. 1 ist Gegenstand einer Betreibung auf Grundpfandver-

wertung (Betreibungsamt Z.) und steht seit anfangs April 2003 in betreibungsamt-

licher Verwaltung. Eigentümerin der Liegenschaft und Schuldnerin ist Y. Die Klä-

gerin tritt als Mieterin dieser Liegenschaft auf. Die Beklagte ist Untermieterin und

betreibt in der Liegenschaft das "Hotel A. ". Auf Begehren der Klägerin erteilte der

Einzelrichter den Ausweisungsbefehl gegenüber der Beklagten.

Aus den Erwägungen des Rekursentscheides:

"4. Die Übergabe der Mietsache durch den Vermieter an den Mieter gestützt auf

den Mietvertrag begründet einen obligatorischen Anspruch des Vermieters auf

Rückgabe der Mietsache nach der Beendigung des Mietverhältnisses (Zürcher

Kommentar Higi, N 14 zu Art. 267 OR). Nach Auflösung des Mietverhältnisses er-

lischt das Recht des Mieters auf den Besitz des Mietobjekts. Den Mieter trifft da-

her die vertragliche Verpflichtung, das Mietobjekt dem Vermieter zurückzugeben

(Zihlmann, Das Mietrecht, 2. A., Zürich 1995, S. 116).

Die Untermiete stellt einen eigenständigen (selbständigen) Mietvertrag dar,

auf den die Art. 253 ff. OR uneingeschränkt anwendbar sind. Der einzige Unter-

schied zwischen einem Miet- und einem Untermietvertrag besteht darin, dass der

Untermieter seine Berechtigung vom Mieter ableitet, während dem Mieter das

Nutzungsrecht direkt vom Verfügungsberechtigten (insbesondere dem Eigentü-

mer) eingeräumt wird (Heinrich, Die Untermiete, Diss. Zürich 1999, S. 47).

4.1. [...]

b) Gemäss der ebenfalls eingereichten Verfügung des Betreibungsamtes vom

5. Januar 2004 verweigerte das Betreibungsamt der Klägerin die Zustimmung

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zum Abschluss eines neuen Untermietvertrages und beauftragte die Liegen-

schaftenverwaltung X. AG mit der Kündigung des (Haupt-)Mietverhältnisses und

nach dem amtliche Formular vom 6. Januar 2004 wurde der Klägerin das Miet-

verhältnis gestützt auf Art. 257f Abs. 3 OR per 29. Februar 2004 gekündigt (als

Absenderin der Kündigung wird Y., vertreten durch das Betreibungsamt Z., dieses

vertreten durch X. AG aufgeführt).

Insbesondere angesichts der mietrechtlichen Kündigungsschutzbestimmun-

gen ist nicht davon auszugehen, dass die vom (Haupt-)Vermieter ausgesproche-

ne Kündigung in jedem Falle das (Haupt-)Mietverhältnis beendet. Sodann ist das

Untermietverhältnis, wie bereits erwähnt, ein selbständiges Mietverhältnis, wes-

halb die Beendigung des Hauptmietverhältnisses in der Regel keinen Einfluss auf

ein zwischen Mieter und Untermieter hängiges Ausweisungsverfahren haben

kann (vgl. hierzu auch unten Ziff. 4.3.). Es sei bereits an dieser Stelle festgehal-

ten, dass die Klägerin als (Unter-) Vermieterin berechtigt ist, gegen die Beklagte

den aus dem (Unter-) Mietvertrag fliessenden Anspruch auf Rückgabe der

Mietsache geltend zu machen. An ihrer Aktivlegitimation (vgl. hierzu Frank/Sträuli/

Messmer, N 66 f. zu §§ 27/28 ZPO) ändert sich - entgegen der Beklagten - durch

die Kündigung des Hauptmietverhältnisses von vornherein nichts. Darauf wies

auch bereits die Vorinstanz zu Recht hin.

4.2. Im Rekursverfahren macht die Beklagte neu geltend, es sei ihr die Frist zur

Räumung des Mietobjektes bis Ende September 2004 erstreckt worden und be-

legt dies mittels einem von der Beklagten am 24. Dezember 2003 und vom Be-

treibungsbeamten (als Vertreter der Eigentümerin der Liegenschaft) am 7. Januar

2004 unterzeichneten Vertrag "zur Regelung der Nutzung des Hotels A". Dabei

handelt es sich um ein im Lichte von § 115 ZPO (i.V.m. § 278 und § 267 ZPO)

zulässiges Novum und es stellt sich damit im Rekursverfahren die Frage, ob diese

"Nutzungsvereinbarung" der Ausweisung entgegen stehen kann, bzw. die Be-

klagte dadurch über einen vom Untermietvertrag unabhängigen Rechtstitel verfü-

ge, der ihr das Verbleiben im Mietobjekt bis Ende September 2004 gestatte.

a) Mit dem Mietvertrag verpflichtet sich der Vermieter, dem Mieter die Mietsa-

che zum Gebrauch zu überlassen. Dies stellt die Hauptverpflichtung des Vermie-

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ters dar. Die Überlassung der Sache erfolgt durch die Einräumung der direkten

oder indirekten Sachherrschaft, regelmässig somit durch die Bestellung von (Mit-)

Besitz an der Mietsache (vgl. Zürcher Kommentar Higi, N 28 zu Art. 253 OR).

b) Die Eigentümerin hat mit dem Abschluss des (Haupt-)Mietvertrages das Ge-

brauchsrecht (und mit der Übergabe der Mietsache den Besitz) an die Klägerin

[...] übertragen. Sie konnte dieses Recht entsprechend auch nach dem Abschluss

der "Nutzungsvereinbarung" nicht ein zweites Mal übertragen (zumal niemand ei-

nem anderen mehr Rechte übertragen kann, als er selber hat). Auch war das

Hauptmietverhältnis im Zeitpunkt des Abschlusses der "Nutzungsvereinbarung"

noch nicht einmal gekündigt, wurde die Kündigung des Hauptmietverhältnisses

doch erst am 6. Januar 2004 (per 29. Februar 2004) ausgesprochen. Schon des-

halb kann die Beklagte ihr Gebrauchsrecht nach wie vor nur aus dem ihr von der

Klägerin (mit dem Untermietvertrag) weiter übertragenen Recht ableiten.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass sich die Eigentümerin mit der "Nut-

zungsvereinbarung" auch nicht verpflichtete, der Beklagten die Räumlichkeiten

zum Gebrauch zu überlassen, sondern nur versucht wird, in die zwischen der

Klägerin und der Beklagten bestehende Vertragsbeziehung einzugreifen: Die Be-

klagte und der für die Eigentümerin handelnde Betreibungsbeamte vereinbarten

im Wesentlichen, dass die Frist zur Räumung des Hotels A. bis 30. September

2004 erstreckt werde, dass die Beklagte den Mietzins mit Wirkung für die Monate

März bis September 2004 jeweils direkt an das Betreibungsamt überweise sowie,

dass die weiteren zwischen der Klägerin und der Beklagten geltenden Bestim-

mungen sinngemäss im Verhältnis zwischen der Beklagten und der Grundeigen-

tümerin fortgälten. Es ist zwar durchaus möglich, dass die Mietvertragsparteien

einen nach der Beendigung des Mietverhältnisses liegenden Rückgabetermin

vereinbaren. Zwischen dem Eigentümer der Mietsache und dem Untermieter be-

steht jedoch (auch im vorliegenden Verfahren) kein Mietvertrag und es haben die

Zusicherungen der Eigentümerin in der "Nutzungsvereinbarung" keine verbindli-

che Wirkung auf den Untermietvertrag.

Die Interessen der Eigentümerin bzw. deren Gläubiger sind für die Ent-

scheidfindung im vorliegenden Verfahren ohne Belang. [...]

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c) Sodann hat der Mieter, wenn die Rückgabe nicht im richtigen Zeitpunkt (also

mit der Beendigung des Mietverhältnisses) erfolgt, dem Vermieter vorab den bis-

herigen Mietzins zu leisten (Zürcher Kommentar Higi, N 58 zu Art. 267 OR). Dar-

aus, dass die Beklagte nun den Mietzins an das Betreibungsamt überweisen soll,

lässt sich höchstens ableiten, dass die Beklagte ihre Zahlungspflicht gegenüber

der Mieterin mit dem Einverständnis der Eigentümerin (bzw. des Betreibungsbe-

amten) verletzt.

Da die Beklagte aus der "Nutzungsvereinbarung" von vornherein kein Recht

auf Verbleib in den Räumlichkeiten ableiten kann, ist auch nicht zu prüfen, ob der

Abschluss der Vereinbarung mit Art. 91 und 94 VZG in Einklang zu bringen wäre,

bzw. ob sie nicht ohnehin ungültig wäre (Art. 19 f. OR).

d) Mit der Auflösung des Untermietvertrages ist das Recht der Untermieterin

auf den Besitz der Mietsache erloschen und es trifft sie die vertragliche Rückga-

bepflicht an die Klägerin. Dieser Anspruch stellt inhaltlich im Prinzip die Umkehr

der Übergabepflicht des Vermieters gemäss Art. 253 OR dar (Zürcher Kommentar

Higi, N 14 zu Art. 267 OR m.w.H.).

Die Beklagte ist nach wie vor im Besitz der Mietsache, womit es ihr auch

möglich ist, die Sache in Erfüllung der vertraglichen Rückgabepflicht an die Kläge-

rin zurückzugeben. Dies spricht für die Erteilung des Ausweisungsbefehles und

die diesbezügliche Abweisung des Rekurses.

4.3. Weiter ist der (Eventual-)Antrag auf Sistierung des Verfahrens bis zum Ent-

scheid über die Rechtmässigkeit der gegenüber der Klägerin ausgesprochenen

Kündigung des (Haupt-)Mietverhältnisses bzw., bis zum Bekanntwerden des Er-

gebnisses der Schlichtungsverhandlung zu prüfen.

Nachdem die Tatsache, dass gegenüber der Klägerin die Kündigung ausge-

sprochen wurde, als zulässiges Novum zu betrachten ist, gilt dasselbe auch für

die (unbestrittene) Behauptung, dass die Kündigung durch die Klägerin ange-

fochten wurde und die Verhandlung über das Kündigungsschutzverfahren am 12.

März 2004 stattfinde [...].

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a) Die Beklagte führt zusammenfassend aus, nachdem die Zwangsverwertung

der Liegenschaft im Sommer erfolgen werde und es angesichts der hohen Ver-

schuldung der Eigentümerin/Vermieterin mit grosser Wahrscheinlichkeit zu einem

Doppelaufruf - mit Wegfall des langfristigen Mietvertrages der Klägerin - kommen

werde, sei es jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin anlässlich der

Verhandlung vom 12. März 2004 doch noch Hand zu einem allseits befriedigen-

den Vergleich bieten werde, wie ihn Ziffer 5 der "Nutzungsvereinbarung" offen

lasse, weil diese Lösung auch für die Klägerin die wirtschaftlich vorteilhaftere sei.

In Ziffer 5 der "Nutzungsvereinbarung" wird festgehalten, die Grundeigentümerin

bzw. das Betreibungsamt Z. behalte sich eine Rücknahme der Kündigung bzw.

eine Fortsetzung des Hauptmietvertrages zur Klägerin für den Fall vor, dass sich

diese bereit erkläre, die in der Vereinbarung festgelegten Bedingungen gegen-

über der Beklagten zu akzeptieren. Für diesen Fall erkläre die Beklagte die Be-

reitschaft, diese Bedingungen auch gegenüber der Klägerin gelten zu lassen.

Die Klägerin hält dem entgegen, es seien ihrer Ansicht nach keine Gründe

für eine Sistierung des Ausweisungsverfahrens vorhanden. Es sei davon auszu-

gehen, dass die Verhandlung vor Schlichtungsbehörde kaum zu einer abschlie-

ssenden Regelung führen und daher die Sache vor Mietgericht weitergezogen

werde; mit einer Sistierung würde der Beklagten lediglich der unrechtmässige

Verbleib im Mietobjekt ermöglicht.

b) Gemäss § 53a ZPO kann das Verfahren aus zureichenden Gründen einge-

stellt werden.

Vorab ist darauf hinzuweisen, dass sich im Interesse der Verfahrensbe-

schleunigung Abklärungen zur Frage, ob das Ergebnis der Schlichtungsverhand-

lung mittlerweilen bekannt ist (was die Gegenstandslosigkeit des Sistierungsge-

suches nach sich zöge) erübrigen, zumal sich das Sistierungsgesuch ohnehin als

unbegründet erweist:

Zwar hat die Beklagte durchaus ein Interesse an der Sistierung des Verfah-

rens, sie hat aber, wie bereits dargetan, vorliegend keinen Anspruch auf Verbleib

im Mietobjekt. Auch leitet sich der Rückgabeanspruch der Klägerin aus dem Un-

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termietvertrag ab und besteht folglich unabhängig davon, ob das Hauptmietver-

hältnis bereits rechtsgültig aufgelöst ist oder nicht. Es wäre zwar grundsätzlich

denkbar, dass Beharren auf dem Rückgabeanspruch durch eine Untervermieterin

nach Beendigung des Hauptmietverhältnisses rechtsmissbräuchlich wäre. Sol-

ches ist hier jedoch nicht ersichtlich (und im übrigen auch nicht behauptet). Die

Klägerin hat einerseits einen obligatorischen Anspruch darauf, das Mietobjekt

(solange ihr Mietvertrag noch besteht bzw. bis zu einem allfälligen Doppelaufruf)

weiter zu nutzen, sei dies durch eigenen Gebrauch oder durch erneute Unterver-

mietung. Es ist dabei im vorliegenden Verfahren ohne Belang, ob die Eigentüme-

rin bzw. das Betreibungsamt mit einer erneuten Untervermietung (bzw. mit der

von der neuen Untermieterin angeblich beabsichtigten Nutzung des Mietobjekts)

einverstanden ist. Andererseits steht es noch keineswegs fest, dass mit der Be-

klagten nach der Beendigung des Hauptmietverhältnisses (bzw. dem Doppelauf-

ruf) ein neues Mietverhältnis abgeschlossen würde.

Auch das Vergleichsangebot an die Klägerin vermag keine genügende Be-

gründung für eine Sistierung des Verfahrens darzustellen: Sollte die Klägerin sich

noch mit dem Verbleib der Beklagten im Mietobjekt einverstanden erklären, so

stünde es ihr frei, den Ausweisungsbefehl nicht vollstrecken zu lassen.

4.4. Der Rekurs erweist sich damit als unbegründet und es ist der Ausweisungs-

befehl zu erteilen. [...]."

Beschluss der II. Zivilkammer vom 5. Mai 2004 

mitgeteilt von lic.iur. C. Jost.