# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e8854a05-3262-538d-8657-314187fd9d5a
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-04-30
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 30.04.2015 ZB.2015.2 (AG.2015.454)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2015-2_2015-04-30.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Ausschuss

  

 

ZB.2015.2

 

ENTSCHEID

 

vom 30. April 2015
/ 3. Juli 2015

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger
(Vorsitz), lic. iur. Bettina Waldmann,

Dr. Caroline Cron  und
Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Pauen Borer 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                    Berufungsklägerin

[…]

vertreten durch […], Advokatin, 

[…]

 

gegen

 

B____                                                                                 Berufungsbeklagter

[…]

vertreten durch […], Advokatin, 

[…]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Zivilgerichts 

(Einzelgericht in Familiensachen)
vom 11. November 2014

 

betreffend Getrenntleben

Sachverhalt

 

A____ und B____
haben am 13. Oktober 2008 in Basel geheiratet. Sie haben keine gemeinsamen
Kinder. Die Ehefrau ist am 11. August 2014 aus der ehelichen Wohnung […] ausgezogen
und hat am 8. Oktober 2014 um Regelung des Getrenntlebens ersucht. Mit
Entscheid vom 11. November 2014 hat das Zivilgericht das Getrenntleben wie
folgt geregelt:

 

„1.       Der
Ehefrau wird das seit August 2014 bestehende Getrenntleben bestätigt. 

2.         Die eheliche Wohnung […], wird dem
Ehemann zugeteilt. 

3.         Die Ehefrau ist berechtigt,
Mietzinszahlungen unter Verrechnung mit den Unterhaltsbeiträgen an den Ehemann
direkt an den Vermieter zu zahlen, sofern sie vom Vermieter für diese Mietzinse
belangt wird und dem Ehemann solche Zahlungen sofort mitteilt. 

4.         Die Ehefrau wird verpflichtet, dem
Ehemann an den Unterhalt mit Wirkung ab Dezember 2014 einen monatlich
vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 2'800.00 zu bezahlen. 

5.         Es wird festgehalten, dass dieser
Unterhaltsbeitrag auf einem mutmasslichen Einkommen der Ehefrau vorläufig in
ihrer bisherigen Tätigkeit, von durchschnittlich netto CHF 6'000.00 beruht. Der
Bedarf des Ehemannes beläuft sich auf CHF 3'900.00 bis Ende Februar 2015 und
CHF 3'200.00 ab März 2015 (dannzumal mit einer angenommenen Miete von CHF 1'500.00,
ohne Steuern). Der Bedarf der Ehefrau beläuft sich auf CHF 3'200.00 (bei einer
maximalen Miete von CHF 1'500.00, ohne Steuern).

6.         Der Ehemann wird verpflichtet, sich
eine Vollzeitstelle in allen zumutbaren Bereichen (inkl. Gastronomie etc.) zu
suchen. Er reicht dem Gericht den Arbeitsvertrag ein, sobald er eine Stelle
gefunden hat. Sollte er keine Stelle finden, so hat er dem Gericht bis Ende
April 2015 die bis dahin getätigten Arbeitsbemühungen einzureichen. Der Ehemann
wird darauf aufmerksam gemacht, dass ihm bei ungenügenden Arbeitsbemühungen ein
hypothetisches Einkommen angerechnet werden könnte. 

Anschliessend werden die Parteien in eine weitere Eheschutzverhandlung
geladen. 

7.         Der Ehemann wird bei seiner
Bereitschaft behaftet, der Ehefrau die Katze […] und folgenden Hausrat zu
überlassen und ihr nach vorgängiger Terminvereinbarung die Gegenstände
herauszugeben: persönliche Unterlagen sowie gemeinsame Steuerunterlagen, evt.
in Kopie, externe Festplatte, persönlicher PC gegen Austausch des weissen
Notebooks, das derzeit bei der Ehefrau ist, und den Fernseher Marke Samsung.
Das Bett wird dem Ehemann zugewiesen. 

Die anderslautenden Begehren der Parteien werden abgewiesen.

8.         Dem Ehemann wird der Kostenerlass für
die Gerichtskosten sowie seine eigenen Parteikosten mit […] als Rechtsbeistand
bewilligt. 

9.         Die Parteien tragen die Gerichtskosten
von CHF 300.00 bei Eröffnung im Dispositiv bzw. CHF 600.00 bei schriftlicher
Entscheidbegründung je zur Hälfte, wobei der Anteil des Ehemannes zufolge
Bewilligung des Kostenerlasses für ihn zu Lasten des Staates geht. 

Die Parteikosten werden wettgeschlagen. 

10.      […] als Vertreterin des Ehemannes werden
CHF 1'249.35 inkl. Auslagen, zuzüglich CHF 99.95 MWSt (total CHF 1'349.30) aus
der Gerichtskasse ausgewiesen.“ 

 

Gegen diesen
Entscheid hat die Ehefrau am 15. Januar 2015 fristgerecht Berufung erklärt,
nachdem ihr die schriftliche Begründung am 5. Januar 2015 zugestellt worden
war. Sie hat beantragt, sie sei in Abänderung von Ziff. 2 und 3 des angefochtenen
Entscheids zu ermächtigen, den Mietvertrag für die eheliche Wohnung […] zu
kündigen. Weiter seien Ziff. 4 und 5 des angefochtenen Entscheids
aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie dem Ehemann keinerlei Unterhalt
schulde; unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des Ehemannes. In verfahrensrechtlicher
Hinsicht hat sie den Beizug der Akten der Vorinstanz und die Erteilung der
aufschiebenden Wirkung beantragt. Mit Verfügung vom 19. Januar 2015 hat der instruierende
Präsident das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Auf
die gleichzeitig erfolgte Aufforderung, innert gesetzter Frist einen Kostenvorschuss
von CHF 1‘200.– zu leisten, hat die Berufungsklägerin mit Schreiben vom
2. Februar 2015 um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege oder
eventualiter um angemessene Erstreckung der Frist zur Leistung dieses Vorschusses
ersucht. Der Instruktionsrichter hat darauf den verfügten Kostenvorschuss am
4. Februar 2015 aufgehoben und die Beurteilung des Gesuchs mit dem
Entscheid in der Sache in Aussicht gestellt. Der Berufungsbeklagte hat mit
Berufungsantwort vom 19. Februar 2015 die kosten- und entschädigungsfällige
vollumfängliche Abweisung der Berufung beantragt; ausserdem hat er um Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren ersucht. Beide
Parteien haben am 16. April 2015 Angaben zu ihrer Einkommenssituation und
der Berufungsbeklagte auch zu seinen Absichten, eine Firma zu gründen und
MitbewohnerInnen zu finden, eingereicht.

 

Die Akten des
Zivilgerichts (EA.2014.13834) sind beigezogen worden. An der Verhandlung vor
dem Appellationsgericht vom 30. April 2015 haben beide Parteien mit ihren
Vertreterinnen teilgenommen. Beide Parteien sind befragt worden. Ihre Vertreterinnen
sind zum Vortrag gelangt und haben an den schriftlich gestellten Anträgen
festgehalten; die Berufungsklägerin hat ergänzend beantragt, der Ehemann sei
zur Rückerstattung der Unterhaltsbeiträge für die Monate Dezember 2014 bis und
mit Mai 2015 zu verpflichten. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus
den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.         

1.1      Gegenstand
des angefochtenen Entscheids ist die Regelung des Getrenntlebens mit Bezug auf
die Höhe des ehelichen Unterhalts und mithin eine vorsorgliche Massnahme im
Sinne von Art. 176 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB,
SR 210). Strittig sind die Regelung der Unterhaltspflicht gemäss Art. 176
Abs. 1 Ziff. 1 ZGB sowie das von der Vorinstanz abgewiesene Gesuch gemäss
Art. 169 Abs. 2 ZGB, die Berufungsklägerin zur Kündigung der ehelichen
Wohnung zu ermächtigen. Dieser Entscheid ist gemäss Art. 308 Abs. 1 der
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) mit Berufung anfechtbar.
Voraussetzung für die Anfechtbarkeit erstinstanzlicher Entscheide in
vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist nach Art. 308 Abs. 2 ZPO,
dass der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens
CHF 10'000.– beträgt. Die strittige Regelung der ehelichen
Unterhaltspflicht stellt eine vermögensrechtliche Angelegenheit dar (Rudin, in: Basler Kommentar
Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage, Basel 2011, Art. 51 BGG N 13).
Massgebend für die Bestimmung des Streitwerts im Sinne von Art. 308
Abs. 2 ZPO sind die bis zur Eröffnung des erstinstanzlichen Entscheids
vorgebrachten Erklärungen der Parteien und nicht der erstinstanzliche Entscheid
selbst oder die Rechtsmittelanträge (Reetz/Theiler,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur ZPO,
2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 308 ZPO N 40). Aufgrund
der Höhe der vor erster Instanz gegenseitig beantragten (Ehemann
CHF 4‘500.–, Ehefrau CHF 3‘778.–) und der festgesetzten,
vollumfänglich bestrittenen Unterhaltsbeiträge ist das Streitwerterfordernis
hier klarerweise erfüllt. 

 

Über vorsorgliche
Massnahmen nach den Art. 172–179 ZGB und über das Begehren zur Kündigungsermächtigung
nach Art. 169 Abs. 2 ZGB ist im summarischen Verfahren zu entscheiden
(Art. 271 lit. a, c ZPO). Die vorliegende Berufung ist unter Einhaltung
der Anforderungen gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von
zehn Tagen gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO eingereicht worden. Auf die frist-
und formgerecht eingereichte Berufung ist demnach einzutreten. Mit der Berufung
können eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des
Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

 

1.2      Zum
Entscheid über die Berufung ist gemäss § 10 Abs. 2 des Gesetzes über
die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (EG ZPO; SG 221.100) der
Ausschuss des Appellationsgerichts zuständig, weil in der ersten Instanz die
Einzelrichterin entschieden hat. 

 

1.3      Nach
Art. 316 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder aufgrund
der Akten entscheiden. In Summarverfahren ist regelmässig von der Durchführung
einer mündlichen Berufungsverhandlung abzusehen (vgl. dazu Reetz/Hilber,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 2. Auflage
2013, Art. 314 ZPO N13 und Art. 316 ZPO N 7). Davon ist vorliegend aber
abzuweichen, da namentlich die Erwerbs- und Einkommenssituation der Ehegatten
unklar und die Durchführung einer Parteiverhandlung zu ihrer Klärung angezeigt
erscheint. 

 

1.4      Für
Eheschutzverfahren im Anwendungsbereich von Art. 271 ZGB gilt die eingeschränkte
Untersuchungsmaxime (Art. 271 lit. a in Verbindung mit Art. 272 ZPO; Sutter-Somm/Vontobel,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 2. Auflage
2013, Art. 272 ZPO N 12). 

 

1.5      Der
besseren Verständlichkeit halber werden die Parteien nachfolgend (E. 2–4) grundsätzlich
als Ehefrau (Berufungsklägerin) und Ehemann (Berufungsbeklagter) bezeichnet.

 

2.

Strittig ist unter den Ehegatten zunächst die Regelung der
Unterhaltspflicht.

 

2.1      Auch
nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts findet in einem Eheschutzverfahren
der Unterhaltsanspruch der Ehegatten seine Grundlage in der gesetzlichen
Regelung der Wirkung der Ehe im Allgemeinen, geregelt in den Art. 163 ff.
ZGB (BGE 130 III 537 E. 3.2 S. 541 mit Hinweisen; vgl. auch AGE ZB.2011.37
vom 12. April 2012 E. 2.4.2). Bei der Berechnung des Unterhalts hat der
Richter grundsätzlich von der bisherigen Aufgabenteilung und vereinbarten
Teilung der Lasten auszugehen und diese soweit abzuändern, als
trennungsbedingte Mehrkosten angemessen zu verteilen sind (BGE 5A_860/2011 vom
11. Juni 2012 E. 4.1.1). Es ist daher eine Lösung zu finden, die es den
Ehegatten erlaubt, soweit als möglich ihren Lebensstandard beizubehalten. In
der Praxis erfolgt diese Berechnung bei kinderlosen Ehegatten nach der
zweistufigen Methode und unter Beachtung des Halbteilungsgrundsatzes (vgl. Lötscher/Wullschleger, Aus der Praxis des Einzelgerichts
in Familiensachen Basel-Stadt, in: BJM 2008 S. 1 ff., 14 ff.; Vetterli, in: Schwenzer [Hrsg.] FamKomm
Scheidung, 2. Auflage 2011, Art. 176 ZGB N 23 ff., N 27; Six, Eheschutz, 2. Auflage 2014,
S. 103). Dabei wird der Grundbedarf der beiden Eheleute ermittelt und dem
ehelichen Einkommen gegenübergestellt. Ein allfälliger Einkommensüberschuss
wird entsprechend dem Gleichbehandlungsgrundsatz hälftig verteilt. Bei der Bedarfsberechnung
ist vom betreibungsrechtlichen Existenzminimum auszugehen; das
familienrechtliche Existenzminimum eines jeden Ehegatten setzt sich aus seinem
Grundbetrag sowie Zuschlägen für die Wohnkosten, Krankenkassenprämien und
weitere Gesundheitskosten, sowie Berufsauslagen und – ausser in Mangelfällen –
allfälligen weiteren Auslagen zusammen (vgl. AGE ZB.2011.36 vom
18. September 2012 E. 3.1 mit Hinweisen; ZB.2011.37 vom 12. April
2012 E. 2.4.2; sowie Lötscher/Wullschleger, a.a.O., S. 21 ff.; Six, a.a.O., S. 108). Diese auch
von der Vorinstanz beachteten Grundsätze werden von den Parteien zu Recht nicht
bestritten.

 

2.2      Strittig
ist unter den Ehegatten insbesondere das Einkommen, welches der Ehefrau angerechnet
werden kann.

 

2.2.1   Unbestritten
ist, dass die Ehefrau bisher während der Dauer der Ehe einer Erwerbstätigkeit
als Prostituierte nachgegangen ist und mit dem entsprechenden Einkommen den Unterhalt
der Familie gedeckt hat. Ebenfalls unstrittig ist, dass die Ehefrau nun geltend
macht, aus der Prostitution aussteigen zu wollen. Die Vorinstanz (Urteil
E. 4.2.3) hat (unter Hinweis insbesondere auf Hürlimann, Prostitution – ihre Regelung im schweizerischen
Recht und die Frage der Sittenwidrigkeit, Diss., Basel 2004) dazu erwogen, in
den unterschiedlichsten Rechtsgebieten bestehe heute mit wenigen Ausnahmen die
Tendenz, die Tätigkeit der Prostituierten und ihr Erwerbseinkommen als normales
Gewerbe zu behandeln. Es bestehe weitgehende Übereinstimmung, dass Prostitution
rechtlich gesehen weder benachteiligt noch bevorzugt behandelt werden solle.
Die nach herrschender Lehre noch immer geltende Qualifikation des Entgelts aus
Sexarbeit als sittenwidrig im Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR sei nicht
mehr gerechtfertigt. Richtigerweise werde das Vertragsverhältnis zwischen einer
Prostituierten und ihrem Freier als einfacher Auftrag qualifiziert, der weder per
se unsittlich ist noch die Parteien übermässig bindet, da er nach Art. 404
Abs. 1 OR in Übereinstimmung mit Art. 27 ZGB jederzeit widerrufbar sei. Eine
Verpflichtung der Ehefrau zur Leistung eines Unterhaltsbeitrages, welcher auf
ihrem Einkommen als Sexarbeiterin basiert, sei vorliegend nicht
persönlichkeitsverletzend. Die Ehefrau habe diese Tätigkeit in der Ehe während
längerer Zeit freiwillig ausgeübt. Zudem werde auch das Widerrufsrecht
gegenüber jedem einzelnen Freier nicht tangiert. Sie werde auch nicht
tatsächlich gezwungen, der Sexarbeit weiterhin nachzugehen. Die Arbeitsverweigerung
sei wie bei jeder Aufrechnung eines hypothetischen Einkommens „immer eine
Option, wenn auch mit der Folge der Verschuldung“. Es könne der Ehefrau daher
nicht gefolgt werden, wenn sie mit der während der Ehe regelmässig und
freiwillig ausgeübten Sexarbeit just im Zeitpunkt der Ehetrennung aufhören
wolle. Die Ehegatten hätten das ungewöhnliche Rollenmodell gewählt und
ausdrücklich oder stillschweigend eine Vereinbarung über Aufgabenteilung und
Geldleistungen getroffen, welche der ehelichen Gemeinschaft über längere Zeit
eine Struktur gegeben habe. Diese könne im Rahmen eines Eheschutzentscheides
„nicht sofort und komplett verändert werden“. Da die Ehefrau aber ihren
Ausstieg aus dem Sexgewerbe schon seit Beginn der Ehe angekündigt habe, könne
der Ehemann nicht erwarten, dass ihr das entsprechende Einkommen noch längere
Zeit angerechnet werde. Auf der Grundlage dieser allgemeinen Erwägungen und den
Angaben der Ehefrau zu ihrem bisherigen Verdienst von CHF 5‘000.– bis
6‘000.– hat ihr die Vorinstanz ein monatliches Einkommen von CHF 6‘000.–
angerechnet. 

 

2.2.2   Dieser
Auffassung der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. Zutreffend ist zwar, dass
der Ehefrau das bei der von ihr tatsächlich und freiwillig verrichteten
Sexarbeit erzielte Einkommen zur Bestimmung ihrer Leistungsfähigkeit vollumfänglich
angerechnet werden könnte. Diese Beurteilung erfolgt unabhängig von der Qualifikation
des vertraglichen Verhältnisses der Prostituierten zu ihren Freiern (vgl. dazu
BGer 6B_188/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 2.3). Es kann von der Ehefrau aufgrund
ihres Rechts auf sexuelle Selbstbestimmung ohne Eingriff in ihre Persönlichkeitsrechte
aber nicht verlangt werden, sexuelle Dienstleistungen gegen ihren Willen überhaupt
oder in einem grösseren Ausmass anzubieten, als sie dies wünscht. Wird ihr aber
ein hypothetisches Einkommen aus der Prostitution in einer Höhe angerechnet,
das sie aktuell gar nicht mehr zu erzielen bereit ist, so wird sie aufgrund der
ansonsten drohenden Verschuldung genötigt, dieser Tätigkeit zur Leistung der
daraus fliessenden Unterhaltspflicht auch gegen ihren Willen weiter
nachzugehen. Die Arbeitsverweigerung kann – entgegen der Auffassung der
Vorinstanz – aufgrund der daraus folgenden drohenden Verschuldung keine der
Ehefrau zumutbare Option sein. Wie sie zutreffend geltend macht, käme dies einem
indirekten Zwang, sich zu prostituieren gleich. Dies gilt umso mehr, als die
Nichterfüllung familienrechtlicher Unterhaltsbeiträge gemäss Art. 217 StGB
unter Strafe steht. Auch wenn die Ehefrau bisher freiwillig und regelmässig als
Prostituierte gearbeitet hat, so muss es ihr jederzeit freistehen, auf diese
Tätigkeit ganz oder teilweise zu verzichten (ZB.2012.18 vom 30. August 2012 E.
3.3; BGer 6B_730/2009 vom 24. November 2009 E. 1.3). Eine Bindung der Ehefrau
an eine bisher gelebte Vereinbarung über die Aufgabenteilung und die
Geldleistungen kann es hier für die Zukunft nicht geben. Entgegen der
Auffassung der Vorinstanz kann die Ehefrau diese Geschäftstätigkeit auch „sofort
und komplett“ verändern. Es kann keinen eherechtlichen Schutz des Vertrauens
auf Unterhalt geben, der mit Einkommen aus Sexarbeit finanziert wird, die
aktuell nicht respektive nicht freiwillig ausgeübt wird. Es kann auch auf
Art. 195 StGB hingewiesen werden, welcher das sexuelle Selbstbestimmungsrecht
der sich prostituierenden Person schützt und unter anderem das Festhalten in
der Prostitution unter Strafe stellt. 

 

2.2.3
      Massgebend ist nun die Frage, ob die Behauptung der Ehefrau, ihre Tätigkeit
als Prostituierte aufgeben oder reduzieren zu wollen, von ihrem wirklichen Willen
getragen oder bloss zur Vermeidung einer Unterhaltspflicht vorgeschoben wird. 

 

Wie der Ehemann
in der vorinstanzlichen Verhandlung zugestanden hat, war zwischen den Ehegatten
bereits „am Anfang besprochen worden, dass sie aussteigen will“. Der Ehemann
hat aber gleichzeitig geltend gemacht, dass die Ehefrau kein Interesse gezeigt
habe, eine Alternative aufzubauen und sich stattdessen weiterhin „auf ihre
Tätigkeit als Prostituierte konzentriert“ habe (Protokoll der Hauptverhandlung
vom 11. November 2014, S. 4). Dem hält die Ehefrau in der Berufung entgegen,
dass der Ehemann seinerseits nur ein geringes Interesse an einer Firmengründung
gezeigt habe, weshalb von ihr weiterhin die Fortsetzung ihrer Tätigkeit in der Prostitution
erwartet worden sei. Mit ihrer Berufungsbegründung macht sie weiterhin geltend,
aus der Prostitution aussteigen zu wollen. 

 

Mit der Eingabe
vom 2. Februar 2015 hat die Ehefrau festgehalten, nach Aufzehrung ihrer
Ersparnisse nur noch so viele Kunden zu bedienen, um sich finanziell knapp über
Wasser halten zu können. Am 16. April 2015 hat sie eine Aufstellung ihrer
Einnahmen aus Prostitution für die Monate Januar bis und mit März eingereicht,
welche sich auf durchschnittlich CHF 6‘785.– pro Monat belaufen (vgl.
Beilage 5 zur Eingabe vom 16. April 2015); die monatlichen Ausgaben in
Zusammenhang mit der Prostitution belaufen sich nach ihren Angaben auf rund CHF 1‘900.–
(Salonmiete, Inserate, AHV-Beiträge, Fahrtspesen, vgl. Beilagen 3 zur Eingabe
vom 16. April 2015). Sie ist an der Verhandlung vor Appellationsgericht
befragt worden und hat im Rahmen einer Parteiaussage (Art. 192 ZPO) nach
Hinweis auf die Verpflichtung zu wahrheitsgemässen Aussagen und die Straffolgen
falscher Aussagen erklärt, dass sie die Arbeit im Rotlichtmilieu nicht mehr
ausüben sondern nach Möglichkeit ganz aufhören wolle. Um sich nicht verschulden
zu müssen und sich ihre Zukunft nicht zu verbauen, habe sie „in den sauren
Apfel“ gebissen und die Prostitution in dem geringst möglichen Umfang
weitergeführt, so dass sie ihren finanziellen Verpflichtungen nachkommen, d.h.
die im angefochtenen Entscheid verfügten Unterhaltszahlungen an den Ehemann leisten
und ihren Lebensunterhalt und die berufsbedingten Auslagen bezahlen konnte. Es
ist bei ihrer Befragung deutlich geworden, dass ihr die Arbeit als Prostituierte
schwer fällt und sie sehr belastet. Sie habe die Tätigkeit so weit als möglich eingeschränkt
und mache nicht mehr alles mit und akzeptiere nur noch Kunden, wo es nicht so
schwer sei und sie nicht so viel machen müsse. Dass die Ehefrau die ernsthafte
Absicht hat, aus der Prostitution auszusteigen zeigt sich auch darin, dass sie
sich realistische Gedanken über ihre Aussichten auf dem Arbeitsmarkt gemacht
hat und ihre Chancen als ungelernte Frau ohne Ausbildung am ehesten im Bereich
Gastgewerbe oder Fabrik sieht. Sie hat sich auch über Angebote, die sie beim Ausstieg
aus der Prostitution unterstützen können, informiert. Arbeitsverweigerung – mit
der Konsequenz möglicher Verschuldung – ist für sie allerdings ganz
offensichtlich keine Option gewesen. Solange der finanzielle Druck, insbesondere
auch durch die Unterhaltsverpflichtung von monatlich CHF 2‘800.–, besteht,
ist es, wie sie nachvollziehbar erklärt hat, für sie nicht möglich, den Ausstieg
aus dem Rotlichtmilieu in Angriff zu nehmen. Die bereits vor Zivilgericht
vorgebrachte Erklärung der Ehefrau, sie wolle aus der Prostitution aussteigen,
ist von ihrem wahren Willen getragen und wird offensichtlich nicht zur
Vermeidung einer Unterhaltspflicht vorgeschoben.

 

2.2.4   Die
Ehefrau hat sich nach Eröffnung des angefochtenen Entscheids vom
11. November 2011 weiterhin in einem Ausmass prostituiert, welches ihr die
Bestreitung des eigenen Lebensunterhalts und die Bezahlung der von der
Vorinstanz verfügten Unterhaltsbeiträge an den Ehemann erlaubt hat. Dieses
tatsächlich erzielte Einkommen als Prostituierte kann ihr nach dem Gesagten allerdings
nur angerechnet werden, soweit sie dieses freiwillig erzielt hat. Von
Freiwilligkeit kann hier – jedenfalls soweit die Ehefrau sich über die Deckung
ihres eigenen Lebensunterhalts hinaus prostituiert hat – nicht die Rede sein.
Die Ehefrau kann und konnte nicht zu Unterhaltszahlungen verpflichtet werden,
die ihr den erwünschten Ausstieg aus der Prostitution erschweren respektive gar
verunmöglichen. Die Vorinstanz hat ihr zu Unrecht ein Einkommen von
CHF 6‘000.–, das sie als ungelernte 35-jährige Frau, welche seit Jahren im
Rotlichtmilieu tätig ist, einzig mit Prostitution erzielen könnte, angerechnet.
Zur Beurteilung ihrer allfälligen Unterhaltspflicht kann ihr vielmehr lediglich
ein Einkommen als Mitarbeiterin in einem Gastronomiebetrieb von rund CHF 3‘200.–
netto (vgl. etwa Salarium – individueller Lohnrechner
[www.lohnrechner.bfs.admin.ch]) angerechnet werden, mit welchem sie gerade
ihren eigenen Lebensbedarf decken kann. Der angefochtene Entscheid des
Zivilgerichts ist insoweit aufzuheben und es ist – insoweit rückwirkend auf
Dezember 2014 – festzustellen, dass die Ehegatten sich gegenseitig keine Unterhaltsbeiträge
schulden. 

 

Die Ehefrau kann
somit die von ihr zu Unrecht bezahlten Unterhaltsbeiträge vom Ehemann zurückfordern.
Es kann im vorliegenden Entscheid allerdings kein bezifferter Rückforderungsbetrag
festgesetzt werden. Abgesehen davon, dass es an einem entsprechenden, konkret
bezifferten Antrag fehlt, liegen dem Gericht die vollständigen Belege über
die gesamten geleisteten Unterhaltszahlungen nicht vor. 

 

2.3      

Damit erübrigen
sich Ausführungen zur Leistungsfähigkeit des Ehemannes. 

 

3.

3.1      Die
Vorinstanz hat den Antrag der Ehefrau auf Ermächtigung zur Kündigung der
bisherigen Familienwohnung – eine 4 1/2 –Zimmerwohnung zu einem monatlichen
Mietzins von CHF 2‘221.– abgewiesen. Sie hat dazu erwogen (Urteil
E. 3), dass der Ehemann dargelegt habe, er wolle dort eine Wohngemeinschaft
gründen. Mit Mietzinsbeiträgen von weiteren Mitbewohnern sei die Wohnung für
die Ehegatten wieder finanzierbar; ausserdem sei nicht klar, dass der Ehemann
eine angemessene andere Wohnung beziehen könne, denn er mache geltend, er habe
Beitreibungen und werde keine neue Wohnung finden. Die Ehefrau wurde allerdings
berechtigt, Mietzinszahlungen unter Verrechnung mit den Unterhaltsbeiträgen
direkt an den Vermieter zu bezahlen, sofern sie von diesem für die Mietzinse belangt
werde und dem Ehemann solche Zahlungen sofort mitteile.

 

Die Ehefrau hält
dagegen, die blosse Behauptung des Ehemannes, eine Wohngemeinschaft gründen zu
wollen, ändere nichts an der fehlenden Finanzierbarkeit der Wohnung.
Richtigerweise wäre der Ehemann zu verpflichten gewesen, sich eine günstigere
Wohnung zu suchen, allenfalls mit Unterstützung der Sozialhilfe oder anderer
spezialisierter Institutionen. Die Anordnung, welche sie ermächtige, unter gewissen
Voraussetzungen, Mietzinszahlungen unter Verrechnung mit den Unterhaltsbeiträgen
direkt dem Vermieter zu bezahlen, sei zudem nicht geeignet, dem Haftungsrisiko
für zukünftige Mietzinse zu begegnen. 

 

3.2      Gemäss
Art. 169 Abs. 2 ZGB kann das Gericht angerufen werden, wenn ein Ehegatte seine
Zustimmung zur Kündigung der Wohnung der Familie ohne triftigen Grund
verweigert. Dies ist etwa der Fall, wenn die Wohnung längerfristig nicht finanzierbar
ist und wenn eine angemessene andere Wohnung zur Verfügung steht (Schwander, in Basler Kommentar zum
Zivilgesetzbuch, Bd I, 5. Auflage 2014, Art. 169 N 9 ZGB).

 

3.3      

3.3.1   Wenn
die Ehefrau, wie oben (E. 2) dargelegt worden ist, nicht zur Leistung von
Unterhalt an den Ehemann verpflichtet werden konnte, so ist und war die ehemals
eheliche Wohnung – eine 4 ½-Zimmer Wohnung zu einem Mietzins von
CHF 2‘221.– monatlich – offensichtlich nicht länger zu finanzieren. Der angebliche
Plan des 50-jährigen Ehemannes, eine Wohngemeinschaft in der teuren Wohnung einzurichten,
war an der Verhandlung vor erster Instanz im November 2014 äusserst vage und
wurde durch keinerlei Belege – wie etwa entsprechende Inserate – gestützt. Es
lag auf der Hand, dass die Wohnung nicht mehr länger finanzierbar und dementsprechend
sofort zu kündigen war, um eine weitere Verschuldung des Ehemannes respektive
eine Verschuldung auch der Ehefrau zu verhindern. Bezeichnenderweise bewohnt
der Ehemann die teure, geräumige Wohnung nach wie vor alleine und kann – abgesehen
von einer von ihm selber für einen Kollegen verfassten äusserst vagen Interessebekundung
(„Hiermit bestätige ich mein Interesse an einer Wohngemeinschaft mit Ihnen…
Sobald ich einige Angelegenheit, wie z.B. mein bestehendes Mietverhältnis,
geregelt habe melde ich mich wieder bei ihnen“) keine Belege für ernsthafte Interessenten
oder wenigstens Suchbemühungen nach solchen vorlegen. 

 

3.3.2   Der
Ehemann hat vor Zivilgericht weiter behauptet, er habe Betreibungen und könne
keine neue Wohnung finden. Weder vor erster Instanz noch im Berufungsverfahren
hat er indes behauptet oder belegt respektive auch nur glaubhaft gemacht, sich tatsächlich
vergebens um eine Wohnung beworben zu haben. Zweifellos ist es für
Wohnungsbewerber mit Schulden und Einträgen im Betreibungsregister nicht einfach,
eine neue Wohnung zu finden. Der Ehemann ist allerdings alleinstehend, offenbar
nicht ortsgebunden und würde bei der Wohnungssuche bei der Sozialhilfe oder bei
Institutionen wie der IG Wohnen Unterstützung finden. Es ist davon auszugehen,
dass er – wie übrigens zahlreiche andere Bewerber mit Einträgen im Betreibungsregister
– innert nützlicher Frist eine neue, angemessene Wohnung finden kann. Die
Zustimmung zur Wohnungskündigung ist von ihm somit ohne triftigen Grund verweigert
worden. Der angefochtene Entscheid ist auch insoweit aufzuheben und die Ehefrau
ist zu ermächtigen, die Wohnung am […] zu kündigen. Nur auf diese Weise kann
sie dem Haftungsrisiko für die Mietzinsen entgehen.

 

4.

Daraus folgt,
dass in Gutheissung der Berufung die Ziffern 2, 3, 4 und 5 des angefochtenen
Entscheids des Zivilgerichts vom 11. November 2014 aufgehoben respektive
geändert werden. Namentlich wird die Ehefrau berechtigt, die eheliche Wohnung […],
zu kündigen. Ausserdem wird – ex tunc per Dezember 2014 – festgestellt, dass
sich die Ehegatten gegenseitig keinen Unterhalt schulden. Im Übrigen wird der
Entscheid des Zivilgerichts bestätigt, wobei festzuhalten ist, dass Ziff. 6 des
Dispositives obsolet wird. 

 

5.

5.1      Gemäss
dem Verfahrensausgang hat der vollständig unterliegende Berufungsbeklagte die
Prozesskosten zu tragen. 

 

5.2      Zur
Bestimmung der Gerichtskosten kann in Anwendung von § 11 Abs. 1
Ziff. 1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren (GerGebV; SG 154.810) die
Gebühr auf das Anderthalbfache der vorinstanzlichen Gebühr (CHF 600.–) und
mithin auf den Betrag von CHF 900.– festgesetzt werden. Eine Gebühr in
dieser Höhe rechtfertigt sich vorliegend auch angesichts der Durchführung einer
kurzen mündlichen Berufungsverhandlung. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Staatskasse. 

 

5.3      Infolge
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für den Berufungsbeklagten ist
auch seine Vertreterin aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Sie macht für das
zweitinstanzliche Verfahren ein Honorar (ohne Verhandlung) von CHF 650.10,
entsprechend 3,25 Stunden zu einem Ansatz von CHF 200.–, geltend; dazu
kommen 1,25 Stunden (zu einem Ansatz von CHF 200.–) für die Berufungsverhandlung.
Ihr werden somit entsprechend ihrem Antrag ein Honorar von CHF 900.10 und
Auslagen von CHF 21.25, sowie 8% Mehrwertsteuer von CHF 73.70, aus
der Gerichtskasse ausgerichtet.

 

5.4      

5.4.1   Der
unterliegende Berufungsbeklagte hat trotz der ihm gewährten unentgeltlichen
Rechtspflege der obsiegenden Berufungsklägerin grundsätzlich eine Parteientschädigung
zu bezahlen (Art. 118 Abs. 3 ZPO). Der Berufungsklägerin ist angesichts ihrer knappen
finanziellen Verhältnisse ebenfalls die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren. Obsiegt die unentgeltlich prozessführende Partei und ist die Parteientschädigung
bei der Gegenpartei nicht oder voraussichtlich nicht einbringlich, so wird die
unentgeltliche Rechtsbeiständin vom Kanton angemessen entschädigt
(Art. 122 Abs. 2 ZPO). Angesichts der finanziellen und persönlichen
Situation des Berufungsbeklagten ist eine Parteientschädigung bei diesem
mutmasslich nicht einbringlich. Somit ist der Vertreterin der Berufungsklägerin
ein angemessenes Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten. 

 

5.4.2   Das
Gericht spricht die Parteientschädigung nach den Tarifen zu; die Parteien
können Kostennoten einreichen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Vorliegend hat die
Vertreterin der Berufungsklägerin an der Verhandlung eine Honorarnote für ihre
Bemühungen vom 28. Januar bis 29. April 2015 (ab Einreichung Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege bis Verhandlung) eingereicht und weitere
Honorarnoten nachgereicht. Insoweit ist in einem nachträglichen
Zirkulationsentscheid vom 3. Juli 2015 über die entsprechende
Parteientschädigung befunden worden. Sie macht für ihre Bemühungen für das Berufungsverfahren
ein Honorar von CHF 9‘473.–, entsprechend einem Aufwand von 34 Stunden und
20 Minuten, bei einem Stundenansatz von CHF 280.– geltend (vgl. Honorarnote
Nr. 5969). 

 

In
familienrechtlichen Verfahren vermögensrechtlicher Natur sind sowohl der angemessene
Aufwand wie auch die Höhe eines streitwertbezogenen Honorars zu beachten (vgl.
AGE ZB.2014.36/41 vom 19. Januar 2015 E. 4.2). Vorliegend ist von einem
Streitwert des Berufungsverfahrens von rund 23‘000.– auszugehen (monatlicher Unterhaltsbeitrag
von CHF 2‘800.– ab Dezember 2015 bis circa Juli 2015 [vgl. Entscheid Zivilgericht
Ziff. 6: der Ehemann hatte dem Gericht Belege über Arbeitsbemühungen bis Ende
April 2015 vorzulegen, anschliessend war eine weitere Eheschutzverhandlung vorgesehen]).
Daraus folgt ein Grundhonorar von rund CHF 2‘600.– (§ 4 Abs. 1
lit. a Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons
Basel-Stadt, [HO; SG 291.400]). Dieses Honorar erhöht sich angesichts der
Schriftlichkeit des Verfahrens bis um die Hälfte (§ 4 Abs. 2 HO) auf rund
CHF 3‘900.–. Im Rechtsmittelverfahren berechnet sich das Honorar nach den
für das erstinstanzliche Verfahren aufgestellten Grundsätzen, wobei in der
Regel ein Abzug von einem Drittel (CHF 1‘300.–) vorzunehmen ist (§ 12 Abs.
1 HO). Das streitwertbezogene Honorar beläuft sich vorliegend somit auf rund
CHF 2‘600.–. Dies würde bei einem Stundenansatz von CHF 250.– einem
Aufwand von rund 10 ½ Stunden entsprechen, bei einem Ansatz von CHF 200.–
(Kostenerlass wurde beantragt) gar einem Aufwand von rund 13 Stunden, was der
Angelegenheit angemessen erscheint. Dass dieser Aufwand mehr als doppelt so
hoch ist wie der von der Vertreterin des Berufungsbeklagten geltend gemachte
Aufwand rechtfertigt sich, da die Anfechtung des Zivilgerichtsentscheids
zweifellos bedeutend mehr Aufwand mit sich gebracht hat als die Begründung des Antrag
auf dessen Bestätigung. Der von der Vertreterin der Berufungsklägerin geltend
gemachte Stundenaufwand von 34 Stunden für ein zweitinstanzliches
Eheschutzverfahren, in dem es um zwei klar umgrenzte Fragen geht, ist
demgegenüber angesichts des Streitwerts nicht mehr verhältnismässig und kann in
diesem Umfang nicht entschädigt werden. 

 

Dieses Honorar
kommt gemäss § 17 Abs. 2 des Advokaturgesetzes (SG 291.100) auch bei der
Bemessung des Honorars der Vertreterin der unentgeltlich prozessierenden
Ehefrau, welches dieser aufgrund der offensichtlichen Uneinbringlichkeit der
Parteientschädigung zuzusprechen ist, zur Anwendung. 

 

Demgegenüber
unterscheiden sich die Ansätze bei den Auslagen. Die mit der Honorarnote für
den gesamten Vertretungszeitraum geltend gemachten Auslagen von CHF 259.50
sind insgesamt in Zusammenhang mit der Bemessung der Parteientschädigung nicht
zu beanstanden. Demgegenüber ist dieser Betrag mit Bezug auf das Honorar für
die unentgeltliche Rechtsbeiständin aus der Gerichtskasse zu kürzen, da diesbezüglich
die 160 Fotokopien nicht zu CHF 1.–, sondern nur zu CHF 0.25 pro
Stück entschädigt werden können. Die Auslagen betragen somit in diesem
Zusammenhang CHF 139.50.

 

5.4.3   Nach dem Gesagten hat der Berufungsbeklagte der
Berufungsklägerin eine Parteientschädigung, bestehend aus einem Honorar von CHF
2‘600.– und Auslagen von CHF 295.50, zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF
228.75, zu bezahlen. Zufolge Uneinbringlichkeit dieser Parteientschädigung beim
Berufungsbeklagten und Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für die
Berufungsklägerin werden deren unentgeltlicher Rechtsbeiständin ein Honorar von
CHF 2‘600.– und ein Auslagenersatz von CHF 139.50, zuzüglich 8 % MWST von
insgesamt CHF 219.15, aus der Gerichtskasse zugesprochen.

 

Die Parteien werden
darauf hingewiesen, dass die vom Staat aufgrund der Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege getragenen Leistungen von ihnen nachgezahlt werden müssen, sobald sie
dazu in der Lage sind (Art. 123 Abs. 1 ZPO).

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des
erstinstanzlichen Urteils:

 

://:        Die
Berufung wird gutgeheissen und Ziff. 2, 3, 4 und 5 des angefochtenen
Entscheids des Zivilgerichts vom 11. November 2014 werden aufgehoben respektive
wie folgt geändert:

	
  „Ziff. 2

  	
  Die Ehefrau wird berechtigt, die eheliche Wohnung […], zu künden.

  
	
  Ziff. 3

  	
  gestrichen.

  
	
  Ziff. 4

  	
  Es wird festgestellt, dass sich die Ehegatten gegenseitig keinen
  Unterhalt schulden.

  
	
  Ziff. 5

  	
  gestrichen.

  
	
  Ziff. 6

  	
  obsolet.

  

 

            Im
Übrigen wird der Entscheid des Zivilgerichts bestätigt. 

 

            Der Berufungsbeklagte trägt die Kosten
des Berufungsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 900.–. Diese Kosten gehen
zufolge der ihm bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten des Staates.

 

Der Vertreterin des Berufungsbeklagten, […], Advokatin,
wird ein Honorar von CHF 900.10, zuzüglich Auslagen von CHF 21.25 sowie 8 %
MWST von CHF 73.70, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

 

Der Berufungsbeklagte hat der Berufungsklägerin eine Parteientschädigung,
bestehend aus einem Honorar von CHF 2‘600.– und Auslagen von CHF 259.50,
zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 228.75, zu bezahlen. Zufolge
Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung und Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für die Berufungsklägerin werden deren unentgeltlicher
Rechtsbeiständin, […], ein Honorar von CHF 2‘600.– und ein Auslagenersatz
von CHF 139.50, zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 219.15, aus der
Gerichtskasse zugesprochen.

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Barbara Pauen Borer

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.