# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 51ddfe4a-c827-5256-afa8-01591d3300e6
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2002-12-19
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesamt für Justiz, BJ 19.12.2002 JAAC 67.100
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_003_JAAC-67-100--_2002-12-19.pdf

## Full Text

JAAC 67.100

Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 19.
Dezember 2002 zu Handen der Delegation der

Geschäftsprüfungskommissionen ; Avis de droit du
19 décembre 2002 rendu par l’Office fédéral de la
justice à l’intention de la Délégation des commissions

de gestion

Enquête administrative. Notion et bases légales. Compétences des
personnes chargées d’enquête vis-à-vis des employés de l’administration
fédérale et des personnes privées. Possibilités d’entraide judiciaire et
d’entraide administrative. Extension de l’enquête dans la sphère de
souveraineté d’Etats tiers.

- L’enquête administrative est une procédure interne à l’administration
par laquelle l’autorité se trouvant à la tête de la hiérarchie
administrative concernée tente d’élucider des problèmes ou de tirer au
clair des manquements, avérés ou supposés, dans l’accomplissement
des tâches des unités administratives qui lui sont subordonnées et d’en
établir les causes (chap. B).

- L’enquête administrative est fondée sur la législation en matière
d’organisation, de personnel et de procédure (chap. B).

- Les personnes extérieures à l’administration fédérale chargées d’une
enquête administrative sur la base de l’art. 97 al. 4 OPers peuvent,
dans la mesure où leur mandat le prévoit, avoir accès aux documents,
interroger des employés de l’administration fédérale ou des personnes
privées, s’adjoindre la collaboration de personnes privées et rédiger
un rapport sur ce qu’elles ont découvert. En revanche, faute d’une base
légale formelle, elles ne sont habilitées ni à prendre des décisions sur les
droits ou les devoirs de personnes données, ni à procéder à l’audition
formelle de témoins (chap. C ch. 2, 3, 10, 11, 13 et 21).

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- En vertu de leur statut de subordonné, les employés de la
Confédération qui dépendent du département concerné ont l’obligation
de coopérer à la procédure d’enquête administrative (chap. C ch. 8). Le
mandat d’enquête ne délie en revanche pas les services concernés par
l’enquête de l’obligation d’observer la LPD (chap. C ch. 7).

- Les personnes privées n’ont aucune obligation de coopérer à une
enquête administrative; lors d’un entretien, celles-ci doivent être
rendues attentives au fait qu’elles peuvent refuser de répondre (chap. C
ch. 4).

- Le chargé d’enquête est habilité à adresser une demande d’entraide
administrative à d’autres unités de l’administration fédérale. Lorsque
l’enquête a été ordonnée par un département dont l’unité sollicitée ne
dépend pas, il appartient à celle-ci ou à l’autorité de surveillance de
décider dans quelle mesure l’entraide peut être accordée dans le respect
des prescriptions relatives au secret de fonction et à la protection des
données (chap. C ch. 16).

- L’enquête administrative ne reposant pas sur le droit du contentieux,
un chargé d’enquête ne peut pas adresser une demande d’entraide
judiciaire à des instances judiciaires de la Confédération, des cantons
ou, à plus forte raison, d’autres Etats (chap. C ch. 18).

- Les chargés d’enquête accomplissent leur mission pour le compte
de l’Etat et ne peuvent dès lors agir dans d’autres Etats qu’avec le
consentement de ces derniers et en collaboration avec les services
chargés de la politique étrangère (chap. C ch. 6).

Administrativuntersuchung. Begriff und rechtliche Grundlagen.
Kompetenzen der mit einer Administrativuntersuchung beauftragten
Personen gegenüber Angestellten der Bundesverwaltung sowie
gegenüber Privatpersonen. Möglichkeiten der Rechtshilfe und der
Amtshilfe. Ausweitung der Untersuchung in den Hoheitsbereich von
Drittstaaten.

- Die Administrativuntersuchung ist ein verwaltungsinternes
Verfahren, mit welchem die Behörde, welche an der Spitze der jeweiligen
Verwaltungshierarchie steht, aufgetauchte oder vermutete Probleme
und Mängel bei der Aufgabenerfüllung untestellter Dienststellen bzw.
ihre Ursachen abklärt (Kap. B).

- Die Administrativuntersuchung stützt sich auf die Organisations-,
Personal- und Verfahrensgesetzgebung (Kap. B).

- Personen ausserhalb der Bundesverwaltung, die gestützt auf Art. 97
Abs. 4 BPV mit einer Administrativuntersuchung betraut wurden,
können, soweit es ihr Auftrag vorsieht, Einsicht in die Unterlagen
nehmen, Angestellte der Bundesversaltung oder Privatpersonen
befragen, Privatpersonen zur Mitwirkung an der Untersuchung
heranziehen und über ihre Wahrnehmungen einen Bericht erstellen.
Da hiefür keine Grundlage in einem formellen Gesetz besteht, dürfen

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sie hingegen keine Verfügungen über die Rechte oder Pflichten von
bestimmten Personen erlassen und insbesondere keine formellen
Zeugeneinvernahmen durchführen (Kap. C Ziff. 2, 3, 10, 11, 13 und 21).

- Aufgrund des personalrechtlichen Unterstellungsverhältnisses
sind die Angestellten des Bundes gehalten, am Verfahren der
Administrativuntersuchung mitzuwirken (Kap. C Ziff. 8). Der
Untersuchungsauftrag entbindet hingegen die durch die Untersuchung
betroffenen Stellen nicht von der Einhaltung des DSG (Kap. C Ziff. 7).

- Privatpersonen haben keine generelle Verpflichtung, an einer
Administrativuntersuchung mitzuwirken; bei einer Befragung müssen
sie auf ihr Aussageverweigerungsrecht aufmerksam gemacht werden
(Kap. C Ziff. 4).

- Der mit der Untersuchung Beauftragte ist befugt, andere Dienststellen
zur Amtshilfe anzusprechen. Der Entscheid darüber, welche
Hilfe von Dienststellen ausserhalb des Aufsichtsbereichs des
anordnenden Departements unter Berücksichtigung der gesetzlichen
Schweigepflichten und des Datenschutzes geleistet werden kann, liegt
aber bei der angesprochenen Dienststelle bzw. ihrer Aufsichtsbehörde
(Kap. C Ziff. 16).

- Da die Administrativuntersuchung nicht als formelles,
prozessrechtlich geregeltes Verfahren zu verstehen ist, fallen
Rechtshilfebegehren der Untersuchungsbeauftragten an gerichtliche
Instanzen des Bundes und der Kantone oder gar anderer Staaten ausser
Betracht (Kap. C Ziff. 18).

- Die Beauftragten handeln in staatlichem Auftrag und dürfen
daher in anderen Staaten nur mit deren Einverständnis sowie
im Zusammenwirken mit den für die Aussenpolitik zuständigen
Dienststellen tätig werden (Kap. C Ziff. 6).

Inchiesta amministrativa. Nozione e basi legali. Competenze delle
persone incaricate di svolgere un’inchiesta amministrativa rispetto
ad impiegati dell’Amministrazione federale e a privati. Possibilità
di assistenza giudiziaria e assistenza amministrativa. Estensione
dell’inchiesta nella sfera di sovranità di Stati terzi.

- L’inchiesta amministrativa è una procedura interna
all’amministrazione, con la quale l’autorità che si trova al vertice della
gerarchia amministrativa chiarisce problemi e lacune reali o presunti
emersi nell’esercizio dei compiti da parte delle unità amministrative
che le sono subordinate risp. ne stabilisce le cause (cap. B).

- L’inchiesta amministrativa si basa sulla legislazione inerente
l’organizzazione, il personale e la procedura (cap. B).

- Le persone esterne all’Amministrazione federale, alle quali è stata
affidata un’inchiesta amministrativa sulla base dell’art. 97 cpv. 4 BPV
possono, nella misura in cui il loro mandato lo prevede, consultare gli
atti, interrogare impiegati dell’Amministrazione federale o privati,

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avvalersi della collaborazione di privati e redigere un rapporto sulle
constatazioni di questi ultimi. Dato però che non vi è una base legale
formale, queste persone non possono invece emanare decisioni sui
diritti e sui doveri di determinate persone e in particolare non possono
procedere all’audizione formale di testimoni (cap. C n° 2, 3, 10, 11, 13 e
21).

- Sulla base del rapporto di subordinazione che risulta dal diritto del
personale, gli impiegati della Confederazione sono tenuti a collaborare
alla procedura di inchiesta amministrativa (cap. C n°8). Anche se vi
è un mandato di svolgere un’inchiesta, i servizi oggetto dell’inchiesta
sono comunque tenuti ad osservare la LPD (cap. C n°7).

- I privati non hanno un obbligo generale di collaborare ad un’inchiesta
amministrativa; quando sono interrogati devono essere resi attenti sul
loro diritto di rifiutare di testimoniare (cap. C n°4).

- Chi ha ricevuto l’incarico di svolgere un’inchiesta amministrativa ha
il diritto di consultare altri servizi per l’assistenza amministrativa. La
decisione concernente il genere di aiuto fornito da parte di servizi che
non rientrano nell’ambito di sorveglianza del Dipartimento che ordina
l’inchiesta, tenendo conto degli obblighi di riservatezza legali e della
protezione dei dati, è di competenza del servizio consultato risp. della
sua autorità di sorveglianza (cap. C n°16).

- Poiché l’inchiesta amministrativa non va intesa come una procedura
regolata in modo formale dal diritto processuale, non sono possibili
richieste di assistenza giudiziaria rivolte da chi conduce l’inchiesta ad
istanze giudiziarie della Confederazione e dei cantoni o di altri Stati
(cap. C n°18).

- Gli incaricati agiscono su mandato dello Stato e possono quindi
essere attivi in altri Stati solo con l’approvazione di questi ultimi e in
collaborazione con i servizi competenti per la politica estera (cap. C
n°6).

A. Zum Auftrag

(…)

B. Allgemeines zum Institut der Administrativuntersuchung

Um die Beantwortung der Einzelfragen zu vereinfachen, rechtfertigt es sich,
das Institut der Administrativuntersuchung und seine hier interessierenden
Besonderheiten kurz in allgemeiner Form darzustellen.

Als Administrativuntersuchung wird in der Regel ein verwaltungsinternes
aufsichtsrechtliches Verfahren bezeichnet, mit dem die Behörde, welche
an der Spitze der jeweiligen Verwaltungshierarchie steht, aufgetauchte
oder vermutete Probleme und Mängel bei der Aufgabenerfüllung

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unterstellter Dienststellen bzw. ihre Ursachen abklärt[1]. Eine spezifische
formellgesetzliche Regelung solcher Abklärungsverfahren besteht in der
Bundesgesetzgebung nicht. Die Erwähnung der Administrativuntersuchung
in Art. 65 Abs. 3 des Geschäftsverkehrsgesetzes[2] regelt zwar unter anderem
auch das Verhältnis der Administrativuntersuchung zum Verfahren einer
parlamentarischen Untersuchungskommission. Die Bestimmung macht
vor allem klar, dass bei der Erfassung der gleichen Sachverhalte durch
die Untersuchungen das parlamentarische Untersuchungsverfahren
vorgeht. Art. 65 Abs. 3 GVG schafft selbst aber keine formellgesetzliche
Grundlage für die Administrativuntersuchung als eigenständiges gesetzliches
Verfahren, sondern die Formulierung setzt das Institut als gegeben voraus.
Dies bestätigt die Auffassung, dass sich die Abklärungen im Rahmen einer
Administrativuntersuchung materiell auf das Organisationsrecht, das
Personalrecht und das Verfahrensrecht des Bundes abstützen.

Das Bundespersonalgesetz[3] regelt das Vorgehen bei der Verletzung
arbeitsrechtlicher Pflichten durch einzelne Angestellte[4], das Regierungs-
und Verwaltungsorganisationsgesetz[5] legt u. a. die Struktur der Verwaltung
sowie die Führungsgrundsätze und Verantwortlichkeiten fest[6]. Diese
Gesetze bilden die materielle Rechtsgrundlage für das Institut der
Administrativuntersuchung. Eine direkte Regelung wesentlicher Aspekte des
Instituts findet sich schliesslich in Art. 97 der Bundespersonalverordnung[7].
Damit steht fest, dass es sich bei der Administrativuntersuchung um
ein Verfahren handelt, das sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt,
und dass im Verhältnis zu allenfalls von der Untersuchung betroffenen
Personen die Grundsätze des rechtsstaatlichen Handelns von Art. 5 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft[8] sowie der
Grundrechtskatalog von Art. 7 ff. BV uneingeschränkt zu respektieren sind.
Die wichtigsten Verfahrensgesetze des Bundes finden allerdings infolge ihrer
Geltungsbereichsumschreibung keine integrale Anwendung:

- Das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren[9] wird nur auf Verfahren
angewendet, welche mittels Verfügung oder Beschwerde zu erledigen sind[10] -
dies ist bei der Administrativuntersuchung gerade nicht der Fall[11]. Eine im
vorliegenden Fall ebenfalls massgebende Geltungsbereichseinschränkung
hinsichtlich dienstlicher Anordnungen enthält zudem Art. 3 Bst. b VwVG.

- Die Bundesgesetze über den Bundeszivilprozess[12] sowie über die
Bundesstrafrechtspflege[13] beschränken ihre Anwendbarkeit auf Zivil- bzw.
Strafsachen[14]; insbesondere der Anwendungsbereich des BZP wird aber
durch Verweisungen im VwVG partiell auf Verwaltungsangelegenheiten
erweitert[15].

Das heisst, dass die Kompetenzzuweisungen für den Erlass von
Verfügungen und die Rechtsmittelbestimmungen des VwVG für die
Administrativuntersuchungen keine Geltung finden, dass aber die gesetzlichen
Regelungen, soweit sie die Grundrechtsordnung der BV konkretisieren
und die Rechtsstellung der von einem Verfahren Betroffenen schützen, zur
Anwendung zu bringen sind. Ein entsprechender Hinweis findet sich denn
auch in Art. 97 Abs. 5 BPV.

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Der Bundesrat hat am 18. November 1981 Richtlinien[16] erlassen,
welche den Zweck und die Durchführung solcher Untersuchungen in der
Bundesverwaltung umschreiben. Die Ziff. 11 der Richtlinien bestätigt die oben
dargestellte Qualifizierung der Administrativuntersuchung.

Bei diesen Richtlinien handelt es sich um eine sogenannte
Verwaltungsverordnung. Darunter werden generelle Dienstanweisungen
einer Behörde an diejenigen Dienststellen verstanden, die ihr untergeordnet
sind[17]. Die Benennung dieser Instrumente ist uneinheitlich: Neben dem
Terminus «Richtlinie» werden auch etwa die Bezeichnungen «Weisung»,
«Kreisschreiben» (etwa im Verkehr mit kantonalen Dienststellen) und
«Reglement» (etwa im Militär- und Polizeibereich) verwendet. Zumindest
nach der herrschenden Lehre und Praxis sind die Verwaltungsverordnungen
zwar für die von ihnen angesprochenen Behörden und Dienststellen
verbindlich, legen aber keine Rechte und Pflichten Privater fest bzw. gelten
nicht als Rechtsquellen[18]. Verwaltungsverordnungen können aufgrund
des Grundsatzes der Gesetzmässigkeit staatlichen Handelns[19] immer
nur im Geltungsbereich der anwendbaren Rechtsquellen Wirkungen
entfalten; sie haben sich in jedem Fall nach den geltenden Gesetzen und
Rechtsverordnungen zu richten. Mit den Verwaltungsverordnungen wird in
der Regel ein sachgerechter und einheitlicher Vollzug gesetzlicher Regelungen
sichergestellt oder eine interne organisatorische Vorkehrung getroffen. Bei
den Richtlinien über Administrativuntersuchungen handelt es sich um eine
Mischform, welche sowohl Vollzugsanweisungen (s. insbesondere Ziff. 1, 3 und
4 der Richtlinien von 1981) als auch organisatorische Anweisungen (s. Ziff. 2
Richtlinien von 1981) enthält.

C. Zu den einzelnen Fragen

1. Stehen die Richtlinien des Bundesrates vom 18. November
1981 noch in Kraft? Sofern nicht, wann wurden sie aufgehoben?
Sofern ja, wie weit wurden sie durch das Inkrafttreten des BPG
und der BPV geändert?

a. Diese Richtlinien[20] stehen noch in Kraft und sind formell nicht
geändert worden. Dass ihre materiellen gesetzlichen Grundlagen
seit der Inkraftsetzung durch neue Erlasse ersetzt worden sind - das
Verwaltungsorganisationsgesetz[21] wurde durch das RVOG und das
Beamtengesetz[22] durch das BPG abgelöst - hindert die grundsätzliche
Anwendbarkeit der Richtlinien von 1981 nicht. Da es sich aber um eine
Verwaltungsverordnung ohne Rechtsquellencharakter handelt[23], fällt die
Anwendbarkeit ihrer Bestimmungen dort dahin, wo in der Zwischenzeit durch
Rechtsquellen (Bundesverfassung, Staatsvertrag, Gesetz, Verordnung)[24]
entgegenstehende Regelungen geschaffen worden sind.

b. Gewisse Abweichungen der Richtlinien von 1981 gegenüber dem
geltenden Recht sind insbesondere bei den Zuständigkeitsbestimmungen
der Ziff. 216 («Schulrat der Eidgenössischen Technischen Hochschulen»),
22 («Generaldirektionen der PTT und der SBB») sowie 23 (Hinweis auf das
1981 massgebende Organisationsrecht) festzustellen. Soweit die erwähnten

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Dienststellen, Anstalten und Betriebe noch unter der Aufsicht des Bundesrates
stehen und die Spezialgesetzgebung nichts anderes vorsieht, steht aber einer
sinngemässen Anwendung der Richtlinien von 1981 auf die den damaligen
Bezeichnungen entsprechenden Stellen nichts entgegen.

c. Überschneidungen - aber keine eigentlichen inhaltlichen
Widersprüche -ergeben sich mit Art. 97 BPV. Hinsichtlich des Zwecks
der Administrativuntersuchung übernehmen Art. 97 Abs. 1 und 2 BPV
zwei Grundsätze aus den Ziff. 11 und 12 der Richtlinien von 1981. Für die
Zuständigkeit zur Anordnung hat Art. 97 Abs. 3 BPV die Grundregelung
von Ziff. 21 der Richtlinien von 1981 übernommen; sie wird durch eine
Ermächtigung der Departemente ergänzt, die Zuständigkeit in ihrem Bereich
an eine unterstellte Stelle zu delegieren. Die Regelung in Art. 97 Abs. 4 BPV,
wonach die Administrativuntersuchung nicht durch Personen im betreffenden
Aufgabenbereich geführt werden soll und an Personen ausserhalb der
Verwaltung übertragen werden kann, entspricht inhaltlich wesentlichen
Grundsätzen von Ziff. 14 der Richtlinien von 1981. Die Richtlinien von 1981
stehen ferner nicht in Widerspruch zu der in Art. 97 Abs. 5 BPV festgelegten
Anwendbarkeit der Verfahrensgrundsätze des VwVG; auch die Richtlinien von
1981 verweisen in den Ziff. 31 und 36 für einzelne Verfahrensabläufe auf das
VwVG.

d. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Richtlinien von 1981
formell weiterhin gelten, dass aber ihre Bedeutung insofern abgenommen
hat, als wesentliche Inhalte durch die Übernahme auf die Ebene unmittelbar
anwendbaren Verordnungsrechts obsolet geworden sind.

2. Welches sind gegenüber den Angestellten eines
Departementes die Rechte und Pflichten einer Person,
die vom Departementschef mit der Durchführung einer
Administrativuntersuchung beauftragt worden ist?

a. Ziff. 34 der Richtlinien von 1981 bestimmt, dass das «Untersuchungsorgan
im Rahmen seines Untersuchungsauftrags die Rechte und Pflichten eines
Vorgesetzten» hat, «der nur dem Auftraggeber verantwortlich ist.» Was diese
«Rechte und Pflichten» zum Inhalt haben, wenn eine Person ausserhalb der
Bundesverwaltung mit der Untersuchung betraut wird, ist aber nicht von
vorneherein klar. Nach Art. 97 Abs. 4 BPV kann zwar die Durchführung einer
Administrativuntersuchung Personen ausserhalb der Bundesverwaltung
übertragen werden. In der Literatur wurde allerdings die Frage aufgeworfen,
ob «eine Auslagerung der Dienstaufsichtspflichten ohne gesetzliche
Ermächtigung überhaupt zulässig» sei; es wurde in der Folge auf Art. 57
Abs. 1 RVOG verwiesen, welcher es dem Bundesrat und den Departementen
gestattet,Organisationen und Personen, die nicht der Bundesverwaltung
angehören, zur Beratung beizuziehen, doch wurde auf eine nähere Prüfung
der Zulässigkeit verzichtet[25].

b. In der Tat verlangt Art. 178 Abs. 3 BV für die Übertragung von
Verwaltungsaufgaben an Private eine gesetzliche Grundlage. Art. 57 Abs. 1
RVOG schafft diese Grundlage in genereller Form für den Beizug Privater zu
Beratungszwecken. Sollen an Dritte andere Aufgaben übertragen werden, die

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den Vollzug eines Gesetzes zum Gegenstand haben, ist dazu eine spezifische
formellgesetzliche Grundlage erforderlich. Dies gilt in besonderem Masse
für die Übertragung von Befugnissen, mit denen dem Rechtsunterworfenen
einseitig ein Handeln, Unterlassen oder Dulden vorgeschrieben werden
kann bzw. mit denen Rechte, Pflichten oder Status der Rechtsunterworfenen
begründet oder durchgesetzt werden[26].

c. Von der Übertragung eigentlicher Verwaltungsaufgaben im oben
umschriebenen Sinn ist der Beizug von Personen zu unterscheiden, die nicht
der Bundesverwaltung angehören, die aber beim Vollzug durch die Behörden
Hilfsfunktionen übernehmen. Die sogenannte administrative Hilfstätigkeit
im Rahmen des (gesetzlich abgestützten) Vollzugs benötigt nach herrschender
Praxis und Lehre keine besondere formellgesetzliche Grundlage[27]. Als
Kriterium für die Abgrenzung der administrativen Hilfstätigkeit von der
Übertragung spezifischer Verwaltungsaufgaben dürfte massgebend sein,
ob mit dem Auftrag bzw. dem Beizug ein Ermessensspielraum für die
Festlegung bzw. Durchsetzung von Rechten und Pflichten übertragen wird[28].
Schliesst der Auftrag ein derartiges einseitiges Handeln gegenüber Dritten
nach pflichtgemässem Ermessen ein, deutet dies auf eine Übertragung von
Verwaltungsaufgaben hin; fehlt hinsichtlich der Festlegung bzw. Durchsetzung
der Rechte und Pflichten ein solcher Ermessensspielraum, ist eine blosse
Hilfstätigkeit zu vermuten. Das folgende Beispiel kann diese Unterscheidung
veranschaulichen: Würde die Festnahme einer bestimmten Person vollständig
einem privaten Sicherheitsdienst übertragen, würden damit spezifische
Verwaltungsbefugnisse übertragen, da die Modalitäten der Festnahme
bzw. die situationsbedingt anzuwendenen Zwangsmittel eine erhebliche
Ermessensausübung bedeuten. Der Beizug von Angestellten eines privaten
Dienstes für eine Festnahme, die unmittelbar von einem staatlichen Organ
geleitet wird, wäre dagegen als Hilfstätigkeit der Privaten zu qualifizieren, da
diese für ihre Aktivitäten kaum eigenen Ermessensspielraum hätten.

d. Eine formellgesetzliche Regelung für die in Art. 97 Abs. 4 BPV vorgesehene
Übertragung von Administrativuntersuchungen an Personen ausserhalb der
Bundesverwaltung gibt es derzeit nicht. Daraus ist zu schliessen, dass mit
dem Auftrag zur Durchführung einer Administrativuntersuchung an Dritte
keine Verwaltungsaufgaben im oben umschriebenen Sinn übertragen werden
können. Nun weist zwar Art. 14 Abs. 3 VwVG implizit auf die Möglichkeit
hin, dass Personen mit einer «amtlichen Untersuchung» betraut werden
können, die nicht der Bundesverwaltung angehören. Diese Bestimmung
stellt aber nach ihremWortlaut selbst keine generelle Grundlage für
eine solche Aufgabenübertragung dar, sondern setzt voraus, dass die
Übertragung - in Berücksichtigung von Art. 178 Abs. 3 BV - gestützt auf eine
spezialgesetzliche Grundlage bereits erfolgt ist. Für diesen Fall ermächtigt
sie die auftraggebenden Behörden, die Beauftragten auch mit formellen
Zeugeneinvernahmen zu betrauen[29].

e. Die Stellen, die für die Anordnung einer Administrativuntersuchung
zuständig sind, können daher in Anwendung von Art. 97 Abs. 4 BPV an
Personen ausserhalb der Bundesverwaltung lediglich Aufgaben insbesondere
im Bereiche der Beratung nach Art. 57 Abs. 1 RVOG und der administrativen
Hilfstätigkeit übertragen. Sie können dazu - materiell abgestützt insbesondere
auf Art. 38 RVOG und Art. 24 RVOV - die unter ihrer Aufsicht stehenden
Angestellten verpflichten, im Rahmen ihrer anstellungsrechtlichen Aufgaben

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den mit einer Administrativuntersuchung beauftragten Personen zuhanden
des Auftraggebers die notwendigen Unterlagen zur Verfügung zu stellen und
die entsprechenden Auskünfte zu erteilen[30]. Die Untersuchungsbeauftragten
erhalten dadurch selbst keinen Ermessensspielraum für eine Festlegung bzw.
Durchsetzung von Rechten und Pflichten, sondern sie handeln als Beauftragte
und Hilfsorgane des zuständigen Auftraggebers. Sie können daher gemäss
ihrem Auftrag Einsicht in die Unterlagen des Departementes nehmen, die
Angestellten des Departementes befragen und über ihre Wahrnehmungen
einen Bericht erstellen, nicht aber selbständig Dienstanweisungen erteilen
oder Verfügungen erlassen.

3. Gleiche Frage im Hinblick auf die Angestellten anderer
eidgenössischer Departemente.

Der Grundsatz, dass niemand mehr Rechte übertragen kann, als dass ihm
selbst zustehen, gilt auch im Bereich des Verwaltungsrechts. Der Auftrag
zu einer Administrativuntersuchung ist daher klar auf die Zuständigkeiten
und Kompetenzen des Auftraggebers begrenzt. Entsprechend sieht
Art. 97 Abs. 3 BPV (ebenso früher Ziff. 211 der Richtlinien von 1981) vor,
dass für die Anordnung von Administrativuntersuchungen, welche den
Aufgabenbereich mehrerer Departemente betreffen, der Bundesrat zuständig
ist. An der grundsätzlichen Stellung der Beauftragten ändert sich nichts; ihre
Kompetenzen richten sich strikte nach dem erteilten Auftrag.

4. Gleiche Frage im Hinblick auf Privatpersonen in der Schweiz.

Soweit dies im Auftrag vorgesehen ist, steht einer blossen Befragung von
Personen ausserhalb der Bundesverwaltung durch die Beauftragten an sich
nichts entgegen. Die rechtliche Situation dieser Personen gegenüber dem
Auftraggeber ist aber eine grundsätzlich andere, als diejenige der Angestellten
des Departementes. Die Personen ausserhalb der Bundesverwaltung haben
keinerlei primäre Verpflichtung zur Mitwirkung, und allfällige Auskünfte
erfolgen auf freiwilliger Basis; bei einer Befragung sind diese Personen
auf ihr Aussageverweigerungsrecht aufmerksam zu machen[31]. Eine
Mitwirkungspflicht müsste auf eine formellgesetzliche Grundlage abgestützt
werden können, sei es im Bereich des Verwaltungsrechts, sei es im Bereich
des Strafrechts. Könnte aber eine Mitwirkungspflicht beispielsweise aus
einem bestehenden verwaltungsrechtlichen Verhältnis der betreffenden
Person mit dem untersuchenden Departement abgeleitet werden (etwa
im Rahmen von Subventionsgewährungen oder dgl.), müssten bei einer
Auskunftsverweigerung die Auskunftspflicht bzw. die Rechtsfolgen der
Weigerung in Anwendung des VwVG gegebenenfalls durch Verfügung bestätigt
werden. Diese könnte in keinem Fall durch die Beauftragten selbst erlassen

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werden. Da die Festlegung von Rechten und Pflichten durch Verfügung als
Verwaltungsaufgabe zu qualifizieren ist[32], könnte eine solche Verfügung
ausschliesslich durch die zuständige Behörde selbst erlassen werden.

5. Gleiche Frage im Hinblick auf Angestellte der öffentlichen
Gemeinwesen im Ausland.

a. Es ist zu unterscheiden zwischen der Befragung von Angestellten
des Bundes, die sich zu dienstlichen Zwecken im Ausland aufhalten
(z. B. schweizerische Angestellte einer schweizerischen diplomatischen
Niederlassung) und zwischen Angestellten oder Beamten eines anderen
Staates.

b. Der Geltungsbereich des Personalrechts des Bundes mit den daraus
resultierenden Pflichten erstreckt sich auch auf Angestellte des Bundes,
die sich zu dienstlichen Zwecken im Ausland aufhalten[33]. Für ihre
Auskunftspflicht im Rahmen einer Administrativuntersuchung gelten die
gleichen Regelungen wie für die übrigen Angestellten des Bundes. Das Gleiche
gilt für die Zuständigkeit der Beauftragten zur Befragung[34].

c. Demgegenüber haben die schweizerischen Behörden keine Befugnis, im
Rahmen einer Administrativuntersuchung die Befragung von Angestellten
oder Beamten anderer Staaten oder internationaler Organisationen
durchzusetzen[35].

6. Gleiche Frage im Hinblick auf Privatpersonen im Ausland.

Die Befragung privater Personen im Ausland als Auskunftspersonen zum
Zwecke einer Administrativuntersuchung durch die Beauftragten hat vorweg -
wie die Befragung Privater in der Schweiz - den Grundsatz der Freiwilligkeit
einer Auskunfterteilung zu berücksichtigen. Aber auch bei Bereitschaft
einer allfälligen freiwilligen Auskunfterteilung durch Private ist durch
die Beauftragten zu berücksichtigen, dass sie in staatlichem Auftrag tätig
sind und daher in anderen Staaten nur mit deren Einverständnis tätig
werden dürfen[36]; ob dies in Form einer direkten Befragung oder auf
dem Korrespondenzwege erfolgt, spielt dabei im Grundsatz keine Rolle[37].
Aktivitäten ausserhalb des schweizerischen Hoheitsgebietes hätten auf alle

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Fälle unter Einbezug des Eidgenössischen Departements für auswärtige
Angelegenheiten (EDA) zu erfolgen und es wäre gegebenenfalls ein Entscheid
des Bundesrates einzuholen[38].

7. Sind Angestellte ausserhalb des betroffenen Departementes
gegenüber der mit einer Untersuchung beauftragten Person von
ihrer amtlichen Schweigepflicht entbunden? Müssen sie einer
Einladung zur Anhörung Folge leisten? Sofern ja, gestützt auf
welche Bestimmungen?

a. Der Kreis der Angestellten des Bundes, die in eine
Administrativuntersuchung einbezogen werden können, hängt
unmittelbar von den Aufsichtskompetenzen der anordnenden Stelle
und ihrer Auftragsformulierung ab. Die Aufsichtskompetenzen
des Bundesrates erstrecken sich auf die gesamte ihm unterstellte
Bundesverwaltung, diejenigen eines Departementes auf die ihm unterstellten
Dienststellen. Hat ein Departement in seinem Zuständigkeitsbereich eine
Administrativuntersuchung angeordnet, sind die Angestellten der anderen
Departemente mangels aufsichtsrechtlicher Verpflichtungen nicht unmittelbar
verpflichtet, dem Beauftragten Einsicht in die Akten ihres Departementes
zu geben oder ihm Auskünfte zu erteilen bzw. seiner Einladung zur
Auskunfterteilung Folge zu leisten.

b. Der strafrechtliche Schutz des Amtsgeheimnisses erfolgt durch
Art. 320 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs[39]. Der strafrechtliche
Geheimnisbegriff wird etwas enger gefasst als der personalrechtliche bzw.
verwaltungsrechtliche[40]. Für die Beantwortung der gestellten Frage ist aber
primär der Inhalt der Schweigepflicht für Angestellte des Bundes nach Art. 22
BPG sowie für Angehörige der Armee nach Art. 33 des Bundesgesetzes über die
Armee und die Militärverwaltung[41] massgebend.

c. Es ist darauf hinzuweisen, dass nach herrschender Lehre und Praxis die
Schweigepflicht zumindest im Grundsatz auch zwischen den einzelnen
Dienststellen zu respektieren ist[42]. Soweit nicht auf Gesetzes- oder
Verordnungsebene Auskunfts- und Informationspflichten bestehen, gilt
sie «horizontal» gegenüber anderen Dienststellen, in der Regel aber
nicht «vertikal» gegenüber der jeweiligen Aufsichtsbehörde[43]. Im
Rahmen des Untersuchungsgegenstandes entbindet daher der Auftrag
eines Departementschefs für eine Administrativuntersuchung alle dem
Departement unterstellten Angestellten von der Schweigepflicht gegenüber
den Untersuchungsbeauftragten[44]. Da sich die Aufsichtskompetenz eines
Departementschefs aber nicht auf die Geschäfte der anderen Departemente
oder der Bundeskanzlei erstreckt, müssen die Beauftragten für das Einholen
von Informationen aus dem Zuständigkeitsbereich anderer Departemente
das Einverständnis des jeweiligen Departements einholen[45], sofern die
gewünschten Informationen unter die Schweigepflicht fallen. Dies mag zwar
im Einzelfall eine taugliche Lösung sein, doch kann relativ rasch unklar
werden, welche konkreten Informationen noch unter die Schweigepflicht
fallen. Lehre und Praxis[46] führen darunter etwa auf:

- Tatsachen, welche die Geheimsphäre von Personen betreffen;

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- Tatsachen, deren Bekanntgabe öffentliche Interessen beeinträchtigen würde;

- Äusserungen eines Angestellten oder Behördemitgliedes, die in amtlicher
Verrichtung erfolgt sind und die zur Verfolgung oder Belästigung des Urhebers
Anlass geben könnten;

- Inhalt von noch nicht eröffneten Entscheiden.

d. Um den im Zusammenhang mit der Schweigepflicht entstehenden
Schwierigkeiten bei einer departementsübergreifenden Untersuchung
vorzubeugen, sieht Art. 97 Abs. 3 BPV vor, dass der Bundesrat die
Untersuchung anordnen soll, wenn departementsübergreifende Abklärungen
notwendig sind.

e. Nicht identisch mit der Schweigepflicht sind die Anforderungen des
Schutzes von Personendaten. Der Untersuchungsauftrag entbindet
die betroffenen Stellen nicht generell von der Einhaltung der
Schutzbestimmungen des Bundesgesetzes über den Datenschutz[47]. Jede
Dienststelle, die von den Untersuchungsbeauftragten zur Offenlegung
geschützter Personendaten aufgefordert wird, hat daher in eigener Kompetenz
zu überprüfen, ob die Anforderungen des DSG für eine Weitergabe erfüllt sind.

8. Welches ist die Rechtsstellung der Personen, die von den
mit einer Administrativuntersuchung Beauftragten angehört
werden?

a. Der Status bzw. die Rechte und Pflichten von Angestellten des Bundes,
die im Rahmen einer Administrativuntersuchung befragt werden, werden
vorweg durch das BPG umschrieben. Ihre Rechte und Pflichten werden aus
dem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis abgeleitet[48] und durch den
jeweils abgeschlossenen Arbeitsvertrag präzisiert. Ihre Mitwirkungspflicht
in einem solchen Verfahren ist daher in einem personalrechtlichen
Unterstellungsverhältnis und den aufsichtsrechtlichen Kompetenzen der
vorgesetzten Stellen begründet.

b. Der Status bzw. die Rechte und Pflichten von Privatpersonen, die in
ein solches Verfahren einbezogen werden, wird durch die grundrechtlich
geschützte Privatautonomie vorgegeben[49]. Ihre Mitwirkung beruht auf
Freiwilligkeit, es sei denn es bestehe ein auf einer Spezialgesetzgebung
abgestütztes verwaltungsrechtliches Verhältnis[50].

9. Welches sind im Einzelnen die allgemeinen Bestimmungen des
VwVG, die auf eine Administrativuntersuchung anwendbar sind
(vgl. Art. 97 Abs. 5 BPV)? Handelt es sich um andere, als die - im
übrigen in Ziff. 36 der Richtlinien von 1981 erwähnten - Art. 12
und 13 VwVG? Sofern ja, um welche?

a. Art. 97 Abs. 5 BPV erklärt die «allgemeinen Verfahrensgrundsätze»
des VwVG auf die Administrativuntersuchung anwendbar. Damit wird
aber keine integrale Anwendung des VwVG festgelegt, sondern es sind

12

seine verfahrensrechtlichen Grundsätze auf das aufsichtsrechtliche
Verfahren der Administrativuntersuchung anzuwenden[51]. Das VwVG
fasst seine «Allgemeinen Verfahrensgrundsätze» im zweiten Abschnitt
des Gesetzes (Art. 7 ff. VwVG) zusammen. Personen, die mit einer
Administrativuntersuchung betraut sind, müssen insbesondere die
Regelungen, die dem Schutz der verfassungsmässigen Rechte der Betroffenen
dienen und die nicht spezifisch auf die Vorbereitung und den Erlass
einer Verfügung ausgerichtet sind, eingehalten werden. Es handelt sich
insbesondere um die nachfolgend aufgeführten Bestimmungen:

b. Art. 7 VwVG (Prüfung der Zuständigkeit von Amtes wegen): Bei allen
Untersuchungshandlungen haben sich die Beauftragten zu vergewissern,
ob sie im Rahmen ihres Auftrages und ihrer rechtlichen Möglichkeiten
vorgehen[52].

c. Art. 10 VwVG (Ausstand bei Befangenheit): Die Beachtung der
Ausstandsregeln gehört zu den grundlegenden verfassungsmässigen
Anforderungen an ein unabhängiges Verfahren. Zwar haben die mit der
Administrativuntersuchung betrauten Personen selbst keine Verfügungen zu
treffen, doch dient ihr Bericht unter Umständen als Grundlage für formelle
Verfahren. Eine Missachtung der Ausstandsregeln stellt eine schwere
Missachtung der Verfahrensgrundsätze dar und kann den Bericht als Ganzes
oder in Teilen entwerten.

d. Art. 11 VwVG (Vertretung und Verbeiständung): Es ist zu berücksichtigen,
dass für Angestellte des Bundes, die der vorgesetzten Behörde bzw. den
Beauftragten im Rahmen einer Administrativuntersuchung zur Auskunft über
ihre Tätigkeit verpflichtet sind, im Hinblick auf eine Selbstbelastung (z. B. für

13

ein späteres Disziplinar- oder Strafverfahren) heikle Abgrenzungsprobleme
entstehen können, für die ihnen fachliche oder rechtliche Beratung oder
Verbeiständung nicht verweigert werden darf[53].

e. Art. 12 VwVG (Feststellung des Sachverhaltes): Die Beweismittel, die für
das Verwaltungsverfahren in Frage kommen (Urkunden, Auskünfte der
Parteien sowie Dritter, Augenschein, Gutachten von Sachverständigen)
sind auch für eine aufsichtsrechtliche Abklärung im Rahmen der
Administrativuntersuchung massgebend[54].

f. Art. 13 Abs. 1 Bst. c (Mitwirkung der Parteien): Die befragten
Angestellten des Bundes haben Mitwirkungspflichten soweit diese ihnen
personalrechtlich, etwa durch die Treuepflicht nach Art. 20 BPG und
vertragliche Verpflichtungen, auferlegt sind[55].

g. Art. 26-28 VwVG (Akteneinsicht): Soweit für die Ermittlung des
Sachverhaltes auf schriftliche Unterlagen abgestellt wird, welche
beispielsweise befragte Personen belasten, sind die erwähnten Bestimmungen
von den Beauftragten sinngemäss anzuwenden[56].

h. Art. 29 VwVG (rechtliches Gehör): Auch wenn die
Administrativuntersuchung nicht mittels Verfügung abgeschlossen
wird, haben die einbezogenen Personen den verfassungsmässigen Anspruch
auf rechtliches Gehör: Nach Art. 29 Abs. 1 und 2 BV erstreckt sich der
Anspruch auf alle Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen[57].

i. Art. 31 VwVG (Anhören der Gegenpartei): Für die seriöse Abklärung eines
Sachverhaltes ist es unumgänglich, dass von allen Vorbringen Kenntnis
genommen wird, die zur Beurteilung beitragen können; widerstreitende
oder «unbequeme» Aussagen dürfen daher nicht einfach ignoriert werden[58].

j. Art. 32 VwVG (Prüfung der Parteivorbringen): Die mit einer
Administrativuntersuchung Beauftragten schliessen diese zwar nicht mit
einer Verfügung ab; in sinngemässer Anwendung von Art. 32 VwVG sind aber
im Schlussbericht alle erheblichen Vorbringen der angehörten Personen zu
würdigen[59].

k. Art. 33 VwVG (Beweisanerbieten): Die von den angehörten Personen
angebotenen Beweismittel, welche zur Erhellung des Sachverhaltes tauglich
erscheinen, dürfen nicht einfach abgelehnt werden[60].

10. Kann der mit einer Administrativuntersuchung Beauftragte
Personen als Zeugen einvernehmen? Sofern ja, gestützt auf
welche Bestimmungen (vgl. Art. 14 ff. VwVG gegenüber Ziff. 36
der Richtlinien von 1981)?

a. Als Zeugeneinvernahme gilt die Befragung von Personen, die gesetzlich
unter Wahrheitspflicht und allenfalls unter Strafandrohung bei Weigerung
oder unwahrer Angabe zur Auskunft verpflichtet sind[61]. Da es sich bei
einer solchen Verpflichtung um einen erheblichen Eingriff in die persönliche
Freiheit handelt, sind die Verfahrensmodalitäten (Kreis verpflichteter
Personen, Aussage- und Mitwirkungspflichten, Verweigerungsgründe,
Anwesenheit der Parteien, Strafdrohung usw.) Gegenstand ausführlicher

14

formellgesetzlicher Regelungen. Auch das Verwaltungsverfahrensrecht
des Bundes kennt die Zeugeneinvernahme; die Modalitäten werden in den
Art. 14-18 VwVG geregelt. Die Zeugeneinvernahme darf nur angeordnet
werden, wenn sich der Sachverhalt nicht auf andere Weise genügend abklären
lässt (Subsidiarität) und die Anordnung hat durch eine beschwerdefähige
Zwischenverfügung nach Art. 45 Bst. d VwVG zu erfolgen[62].

b. Die Administrativuntersuchung als aufsichtsrechtliche Abklärung
ist kein unmittelbar auf das VwVG abgestütztes Verfahren[63]. Die mit
einer Administrativuntersuchung beauftragten Personen haben mangels
gesetzlicher Grundlage selbst keinerlei Verfügungskompetenzen[64], doch
haben sie die Verfahrensgrundsätze des VwVG zur Anwendung zu bringen[65].
Nun sieht jedoch Art. 14 Abs. 3 VwVG vor, dass auch Personen, die nicht der
Bundesverwaltung angehören und die mit einer amtlichen Untersuchung
beauftragt sind, von der zuständigen Behörde zur Zeugeneinvernahme
ermächtigt werden können. Die Bestimmung bietet zwar die Grundlage für die
allfällige Ermächtigung zur Zeugeneinvernahme, doch setzt sie voraus, dass
der Untersuchungsauftrag seinerseits auf einer spezialgesetzlichen Grundlage
beruht[66]. Diese Voraussetzung ist bei der Administrativuntersuchung nicht
gegeben[67]. Formelle Zeugeneinvernahmen durch die Beauftragten im
Rahmen eines solchen Verfahrens sind daher ausgeschlossen[68]. Dies wird im
Übrigen durch die Ziff. 36 der Richtlinien von 1981 ausdrücklich bestätigt.

11. Ist der mit einer Administrativuntersuchung Beauftragte
befugt, gegenüber ausbleibenden Personen in eigenem Namen
Massnahmen mit Sanktionscharakter auszusprechen (vgl. Art. 19
VwVG in Verbindung mit Art. 60 VwVG)?

Aus den Ausführungen unter Buchstabe C Ziff. 2, 3 und 9 oben ergibt sich,
dass die mit einer Administrativuntersuchung beauftragten Personen, die
ausserhalb der Bundesverwaltung stehen, keinerlei Verfügungskompetenzen
haben. Sie sind somit auch nicht befugt, Sanktionen gegenüber befragten
Personen anzudrohen oder auszusprechen.

12. Bestehen mit Südafrika Verträge oder Verwaltungsvereinbarungen
über die Zurverfügungstellung von Informationen oder Beweisen
im Verwaltungsbereich?

Nach Angaben der Direktion für Völkerrecht bestehen keine solchen Verträge
oder Vereinbarungen.

13. Ist eine Administrativuntersuchung als Hohheitsakt zu
bewerten?

a. Die Kriterien, nach denen Lehre und Praxis das staatliche Handeln als
hoheitlich bzw. nicht hoheitlich beurteilen, sind uneinheitlich. Der Begriff
des hoheitlichen Handelns wird sowohl für die Abgrenzung gegenüber

15

dem staatlichen Handeln in den Formen des Privatrechts als auch für die
Abgrenzung zum so genannten schlichten Verwaltungshandeln verwendet[69].
Angesichts der Einführung des allgemeinen Begriffs der «Verwaltungsaufgabe»
durch Art. 178 Abs. 3 BV hat der Bundesrat bei der am 22. August 2002
erfolgten Revision der RVOV[70] auf die Differenzierung ganz verzichtet.
Als hoheitliches Handeln im Sinne der vorliegenden Fragestellung dürfte
die Ausübung von Befugnissen gemeint sein, mit denen gegenüber den
Rechtsunterworfenen einseitig und autoritativ ein Handeln, Unterlassen
oder Dulden vorgeschrieben wird[71] bzw. Rechte, Pflichten oder Status der
Rechtsunterworfenen begründet oder durchgesetzt werden[72].

b. Die Administrativuntersuchung ist unbestrittenermassen ein Verfahren,
das auf öffentlichem Recht beruht. Anerkannt erscheint ferner, dass es
sich um ein aufsichtsrechtliches Instrument der Verwaltungshierarchie
handelt, mit dem die oberen Hierarchiestufen (insbesondere Bundesrat und
Departemente) das Bestehen und die Ursachen von Problemen und Mängeln
innerhalb der Verwaltung ermitteln wollen[73]. Das Verhältnis zu anderen,
formellgesetzlich geregelten Verfahren ist dagegen nicht ganz unumstritten:
Während die Ziff. 12 und 14 der Richtlinien von 1981 die absolute Subsidarität
der Administrativuntersuchung gegenüber den gesetzlich geregelten
Verfahren (insbesondere gegenüber dem personalrechtlich geregelten
Disziplinarverfahren) betonen, scheint die Praxis zu zeigen, dass die
Administrativuntersuchung oft als eine Art Vorstufe zum Disziplinarverfahren
benutzt wird und dass sie nicht selten parallel zu Strafuntersuchungen und
parlamentarischen Untersuchungsverfahren geführt wird[74]. Zu beachten
ist aber, dass eine parallele Durchführung bzw. Weiterführung neben dem
Verfahren einer parlamentarischen Untersuchungskommission nur mit
Ermächtigung dieser Kommission gestattet ist[75]. Die in der Praxis etwas
fliessende Abgrenzung gegenüber den formellen Untersuchungsverfahren
ändert aber nichts am rechtlichen Charakter des Instituts und seinen
Auswirkungen auf die Betroffenen. Soweit den betroffenen Angestellten
des Bundes im Rahmen einer Administrativuntersuchung Verpflichtungen
erwachsen, beruhen diese nicht auf der unmittelbaren, selbständigen
und einseitigen Anwendung gesetzlicher Verfahrensregelungen durch
die Beauftragten, sondern auf den im Rahmen der Personalgesetzgebung
vertraglich eingegangenen Pflichten der Angestellten.

c. Die Administrativuntersuchung kann in keinem Fall unmittelbar die
autoritative und einseitige Festlegung von Rechten und Pflichten einzelner
Personen zum Inhalt haben. Sie kann daher nicht als Verfahren mit
hoheitlichem Charakter im Sinne der Fragestellung gelten. Soweit Ihre
Ergebnisse unter Wahrung der Verfahrensgrundsätze des VwVG zustande

16

gekommen sind, können sie aber die Grundlage für spätere Verfahren,
insbesondere Verwaltungs- und Disziplinarverfahren, bilden, welche ihrerseits
die Festlegung von Rechten und Pflichten zum Ziel haben.

14. Ist der mit einer Administrativuntersuchung Beauftragte
befugt, Beweismittel zu erheben, die sich im Ausland
befinden, sowie im Ausland ohne Bewilligung des betroffenen
Staates Abklärungen vorzunehmen? Wenn ja, unter welchen
Voraussetzungen? Ist eine solche Aktivität mit dem Grundsatz
der Souveränität einerseits und den Bestimmungen des Wiener
Übereinkommens über diplomatische und konsularische
Beziehungen andererseits vereinbar?

a. Welche Beweismittel die mit einer Administrativuntersuchung
beauftragten Personen zu erheben haben, ergibt sich im Grundsatz aus
dem Untersuchungsauftrag. Dieser hat den Gegenstand der Untersuchung
festzulegen bzw. abzugrenzen. Sofern Beweismittel benötigt werden, über
deren Verfügbarkeit die auftraggebende Behörde nicht selbst entscheiden
kann, liegt es im Grundsatz an ihr, die Verfügbarkeit im Einvernehmen
mit den zuständigen Privaten oder Behörden zu Handen der Beauftragten
abzuklären und sicherzustellen. Dieser allgemeine Grundsatz gilt auch für
allfällige Abklärungen im Ausland.

b. Die Erhebung von Beweismitteln im Ausland richtet sich dem
Territorialitätsgrundsatz[76] folgend nach dem jeweiligen ausländischen
Recht und dessen Anwendung durch die dort zuständigen Behörden. Soweit
es sich umMaterialien handelt, die nach der örtlichen Rechtspraxis etwa im
Rahmen der Presse- und Informationsfreiheit uneingeschränkt zugänglich
sind, dürfte einer Verwendung für eine Administrativuntersuchung nichts
entgegenstehen. Handelt es sich dagegen um nicht frei zugängliche Unterlagen,
dürfen diese nur mit dem Einverständnis der zuständigen Behörden oder
Privatpersonen im Rahmen des örtlichen Rechts erhoben bzw. verwendet
werden[77].

c. Ein Tätigwerden von Untersuchungsbeauftragten erfolgt zwangsläufig
in amtlicher Funktion. Auch wenn mit dem Untersuchungsauftrag
keine hoheitlichen Befugnisse übertragen werden, erfolgen die
Untersuchungshandlungen im Auftrag und im Interesse der Behörden.
Erstreckt sich die Beweiserhebung auf das Ausland, sind daher unweigerlich
die Beziehungen der Schweiz zu den entsprechenden Staaten betroffen,
unabhängig davon, ob die Beweismittel bei Privatpersonen oder Behörden
erhoben werden sollen.

Aus Art. 41 Abs. 2 des Wiener Übereinkommens über diplomatische
Beziehungen[78] ist im übrigen zu schliessen, dass der amtliche Verkehr
zwischen den staatlichen Behörden zumindest dem Grundsatz nach über die
diplomatische Vertretung des Entsendestaates und das Aussenministerium
des Empfangsstaates laufen sollte. Sind für die Abklärungen Absprachen
mit ausländischen Behörden erforderlich, wäre daher in jedem Fall das
Departement für auswärtige Angelegenheiten beizuziehen, welches auch

17

landesrechtlich zur Koordination solcher Abläufe zuständig ist[79]. Soweit
bei solchen Abklärungen Differenzen mit dem EDA entstehen, ist der
Entscheidungsbereich eines einzelnen Departementes überschritten. Die
entsprechenden Anordnungen müssten dann nach Art. 97 Abs. 3 BPV vom
Bundesrat bestätigt werden.

15. Wie würde die Schweiz auf eine vergleichbare Untersuchung
auf Ihrem Gebiet reagieren, wenn dazu keine Bewilligung der
Bundesbehörden vorläge?

Art. 271 Ziff. 1 StGB verbietet ausländischen Behörden unter Vorbehalt
der Bewilligung durch die schweizerischen Behörden die Vornahme von
Amtshandlungen auf dem Gebiet der Schweiz. Als Amtshandlung gilt
eine Tätigkeit, die «nach ihremWesen und Zweck sich als Amtstätigkeit
charakterisiert»[80]. Zu solchen verbotenen Amtshandlungen werden
u. a. neben polizeilichen Erhebungen, Festnahmen und prozessualen
Vernehmungen auch Augenscheine und Erhebungen für ausländische
Behörden gezählt[81]. Die Strafbarkeit ist unabhängig davon gegeben, ob
die Handlung von einem Mitglied einer ausländischen Behörde selbst oder von
einem Beauftragten[82] vorgenommen wird. Die vorgesehenen allfälligen
Bewilligungen werden nach Art. 31 RVOV von der sachlich zuständigen
Bundesbehörde erteilt; eine Bewilligungspraxis besteht in relativ vielen
Sachbereichen. Oft sind solche Inspektionstätigkeiten staatsvertraglich
geregelt, doch werden auch Einzelbewilligungen erteilt[83].

16. Ist der mit einer Administrativuntersuchung Beauftragte

befugt, von Ämtern ausserhalb des betroffenen Departementes
Amtshilfe zu verlangen? Wenn ja, unter welchen
Voraussetzungen und auf der Grundlage welcher Überlegungen?

a. Als Amtshilfe gilt das Zusammenwirken von Behörden, «wenn die Handlung
der helfenden Behörde der Erfüllung der Aufgabe einer anderen Behörde
dient und sie auf deren Ersuchen und ausserhalb prozessrechtlicher Verfahren
vorgenommen wird»[84]. Gesetzliche Regelungen der Amtshilfe finden
sich häufig in Spezialgesetzen[85]; eine grundsätzliche Verpflichtung der
Bundesbehörden zur wechselseitigen Amtshilfe enthält zudem die Regelung
von Art. 14 RVOV. Die Amtshilfeverpflichtungen gelten aber nur im Rahmen
der Grundregelungen der jeweiligen Sachgebiete. Schranken der Amtshilfe
werden vor allem durch die gesetzlichen Regelungen über die Schweigepflicht
der Angestellten des Bundes bzw. der Angehörigen der Armee und durch den
Schutz der Personendaten errichtet[86].

b. Im Rahmen ihres Auftrags sind die mit einer Administrativuntersuchung
beauftragten Personen befugt, andere Dienststellen zur Amtshilfe im oben
beschriebenen Sinne anzusprechen. Der Entscheid darüber, welche Hilfe
im konkreten Fall von Dienststellen ausserhalb des Aufsichtsbereichs des
anordnenden Departementes geleistet werden kann, liegt aber bei der
angesprochenen Dienststelle. Sie hat im Rahmen ihres gesetzlichen Auftrages

18

zu prüfen, für welche Art Amtshilfe sie befugt ist und wie weit beispielsweise
die Zurverfügungstellung von Informationen durch ihre Schweigepflicht oder
den Schutz von Personendaten beschränkt ist. Im Zweifelsfall hat sie sich
von der eigenen Aufsichtsbehörde bzw. Departementsleitung zur Amtshilfe
ermächtigen zu lassen.

17. Gleiche Frage im Hinblick auf kantonale Verwaltungsstellen?
Wenn ja, unter welchen Voraussetzungen und auf der Grundlage
welcher Überlegungen?

Die Befragung von Personen, die einer kantonalen Verwaltung unterstehen,
kann im Rahmen einer bundesrechtlichen Administrativuntersuchung ohne
spezifische gesetzliche Grundlage nicht mittels einer aufsichtsrechtlichen
Dienstanweisung erfolgen; die vom Bundesrat ausgeübte Verbandsaufsicht
über die Kantone richtet sich unter Respektierung der kantonalen
Organisationsautonomie primär an die Kantonsregierung, und der direkte
Durchgriff auf die Kantonsverwaltungen erfolgt nur im Rahmen einer
entsprechenden gesetzlichen Regelung[87]. Für Befragungen des Personals
der Kantone benötigen die Untersuchungsbeauftragten im Grundsatz
eine Verfügung des Auftraggebers[88], die ihrerseits einer hinreichenden
gesetzlichen Grundlage bedarf. Denkbar wäre es auch, dass das zuständige
kantonale Exekutivmitglied auf Anfrage hin die Befragung gestattet und die
betroffenen Bediensteten zur Auskunfterteilung ermächtigt oder verpflichtet.

18. Ist der mit einer Administrativuntersuchung Beauftragte
befugt, Rechtshilfe zu beanspruchen? Wenn ja, unter welchen
Voraussetzungen und auf der Grundlage welcher Überlegungen?
Ist der mit einer Administrativuntersuchung Beauftragte befugt,
in die Akten von Rechtshilfeverfahren Einsicht zu nehmen, wenn
diese noch nicht abgeschlossen sind? Wenn ja, unter welchen
Voraussetzungen und auf der Grundlage welcher Überlegungen?

a. Als Rechtshilfe gilt die gegenseitige Unterstützung von Behörden bzw.
Amtsstellen im Rahmen prozessual formell geregelter Handlungen[89];
ihre Hauptanwendungsgebiete sind die prozessualen Verfahren im Gebiet
des Strafrechts und des Zivilrechts. Die Rechtshilfeverfahren werden
im internationalen Bereich durch Staatsverträge, Bundesgesetze und
interkantonale Konkordate geregelt[90]. In diesen Instrumenten wird in
der Regel auch festgelegt, welche Behörden für die Geltendmachung der
Rechtshilfe legitimiert sind.

b. Da die Administrativuntersuchung gerade nicht als formelles,
prozessrechtlich geregeltes Verfahren zu verstehen ist[91], fallen formelle
Rechtshilfebegehren der Untersuchungsbeauftragten an gerichtliche Instanzen
des Bundes und der Kantone oder gar anderer Staaten ausser Betracht.

c. Die Einsichtnahme der mit einer Administrativuntersuchung beauftragten
Personen in Unterlagen der für Rechtshilfeverfahren zuständigen Behörden
richtet sich im Rahmen ihres Auftrages[92] primär nach dem jeweils

19

anwendbaren Verfahrensrecht und, sofern dieses keine besonderen
Regelungen enthält, nach den Grundsätzen des Amtsgeheimnisses zwischen
den Dienststellen[93].

d. Auf der Ebene des Bundes dürften im vorliegenden Fall vor allem
die internationale Rechtshilfe in Strafsachen eine Rolle spielen. Das
innerstaatliche Verfahren zur Behandlung ausländischer Gesuche
um Rechtshilfe richtet sich nach den Bestimmungen des IRSG. Dieses
sieht keine spezifischen Einsichtsrechte anderer Dienststellen in die
Verfahrensakten vor. Nach Art. 12 Abs. 1 IRSG sind aber auf solche
Begehren sinngemäss entweder das VwVG - soweit es sich inhaltlich um
Verwaltungsverfahren handelt -, oder das Strafprozessrecht - soweit
es sich um prozessuale Verfahren handelt - anwendbar. Für allfällige
Einsichtnahmen der mit einer Administrativuntersuchung beauftragten
Personen in Akten der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen könnte,
soweit sie Administrativvorgänge betrifft, nur das zuständige Justiz- und
Polizeidepartement oder der Bundesrat die Einsichtnahme anordnen[94];
soweit sie sich auf eigentliche Prozessakten erstrecken sollte, ist sie
ausgeschlossen[95].

e. Soweit sich die verlangte Einsichtnahme auf die Akten kantonaler
Rechtshilfe erstreckt, kommt das kantonale Verwaltungs- und Prozessrecht
zur Anwendung; unmittelbare Aufsichtskompetenzen der Bundesbehörden
bestehen in diesem Bereich nicht[96].

19. Ist der mit einer Administrativuntersuchung Beauftragte
befugt, in die Akten gerichtspolizeilicher Verfahren Einsicht zu
nehmen, die noch nicht abgeschlossen sind? Wenn ja, unter
welchen Voraussetzungen und auf der Grundlage welcher
Überlegungen?

a. Als gerichtliche Polizei werden in der Regel jene Polizeiorgane bezeichnet,
welche vor der formellen Eröffnung eines Strafprozesses zu Handen
der Staatsanwaltschaft und der gerichtlichen Untersuchungsbehörden
das Material für eine allfällige Anklage zusammentragen[97]; die
gesetzliche Grundlage dieser Tätigkeit, ihre Aufteilung in verschiedene
Verfahrensabschnitte und die Zuständigkeitsverteilung zwischen Polizei,
Untersuchungsrichter und Staatsanwaltschaft sind allerdings auf der Ebene
des Bundes und der Kantone sehr unterschiedlich[98]. Auf Bundesebene wird
die gerichtliche Polizei nach Art. 17 BStP vom Bundesanwalt geleitet sowie
von den kantonalen Staatsanwälten und den zuständigen Polizeiorganen der
Kantone und des Bundes ausgeübt.

b. Bei den Akten der gerichtlichen Polizei handelt es sich - je nach
gesetzlicher Regelung und Verfahrensstadium - entweder um Akten
einer Vorabklärung bzw. Vorermittlung, einer Ermittlung oder einer
eigentlichen Strafuntersuchung. Die Vorabklärung ist in der Regel auf
gesetzlicher Ebene nicht ausdrücklich vorgesehen, sondern beruht auf dem
generellen gesetzlichen Auftrag der Polizei[99]. Das Ermittlungsverfahren
wird zumindest in den Grundzügen durch die jeweils anwendbare
Strafprozessgesetzgebung geregelt. Bei der eingliedrigen Untersuchung

20

kann die Polizei zwar von sich aus Ermittlungen aufnehmen, doch der
Untersuchungsrichter kann auch direkt eine Strafuntersuchung eröffnen
oder in die Ermittlungen der Polizei eingreifen[100]. Bei der zweigliedrigen
Untersuchung besteht eine klare Trennung zwischen der Ermittlung als
polizeilichem Verfahren unter der Leitung der Staatsanwaltschaft[101] und
der von einem Untersuchungsrichter formell eröffneten Strafuntersuchung
bzw. Voruntersuchung[102], welche formell mit einer Einstellung des
Verfahrens oder einer Anklageerhebung abgeschlossen wird.

c. Soweit in einem gerichtspolizeilichen Verfahren Bundesrecht zur
Anwendung kommt, gelten für eine allfällige Einsichtnahme die relativ
restriktiven Bestimmungen des BStP. Art. 102quater BStP enthält eine
abschliessende Liste der Behörden und Dienststellen, welchen Daten aus
einer Vorabklärung und einer Ermittlung bekannt gegeben werden dürfen;
die mit einer Administrativuntersuchung beauftragten Personen sind in der
Liste nicht aufgeführt und fallen für eine solche Datenbekanntgabe soweit
ausser Betracht, als sie nicht in unmittelbarem Auftrag des Bundesrates[103]
handeln. Noch einschränkender ist die Regelung für die Akteneinsicht
während der Voruntersuchung: Art. 119 beschränkt dieses Einsichtsrecht
auf den Bundesanwalt und - mit Einschränkungen - auf den Beschuldigten und
seinen Verteidiger[104].

d. Bei gerichtspolizeilichen Ermittlungen nach kantonalem Recht besteht für
die mit einer bundesrechtlichen Administrativuntersuchung beauftragten
Personen kein bundesrechtlicher Anspruch auf Akteneinsicht[105]. Gesuche
um Akteneinsicht müssten von den kantonalen Behörden nach dem jeweils
anwendbaren kantonalen Prozessrecht behandelt werden.

20. Ist der mit einer Administrativuntersuchung Beauftragte
befugt, in die Personendaten Einsicht zu nehmen, welche in
Datenbearbeitungssystemen gespeichert sind (z. B. in ISIS)?
Wenn ja, unter welchen Voraussetzungen und auf der Grundlage
welcher Überlegungen?

a. Art. 17 DSG verlangt für das Bearbeiten von Personendaten durch die
Bundesbehörden eine gesetzliche Grundlage; für die Bearbeitung besonders
schützenswerter Personendaten ist eine Ermächtigung in einem formellen
Gesetz erforderlich. Entsprechend sind heute die nach Personen geordneten
und aufschlüsselbaren Datensammlungen der Bundesverwaltung durch
eine Verordnung geregelt. Werden in der Datensammlung besonders
schützenswerte Daten bearbeitet, werden Inhalt und Zweck der Sammlung in
einem Bundesgesetz festgehalten.

b. Den allgemeinen Rahmen für die Bekanntgabe umschreibt Art. 19 DSG.
In der Regel enthalten die Verordnungen über die Datenbanken selbst
detaillierte Vorschriften über die Erhebung, die Verwendung und die
Weitergabe der Daten sowie über die Zugriffsberechtigung zur Datenbank.
Die gestellte Frage kann daher in diesem Rahmen nicht in genereller, für
alle Datenbanken gültiger Weise, sondern nur anhand einiger Beispiele
beantwortet werden. Es ist im Übrigen auch bei dieser Problematik darauf

21

hinzuweisen, dass die mit einer Administrativuntersuchung beauftragten
Personen den aufsichtsrechtlichen Kompetenzbereich ihres Auftraggebers
nicht überschreiten können[106].

c. Ist der Untersuchungsauftrag auf der Ebene des Bundesrates erteilt worden,
sind die Untersuchungsbeauftragten in Anwendung von Ziff. 34 der Richtlinien
von 1981 aufsichtsrechtlich ermächtigt, in alle Datenbanken Einsicht zu
nehmen, welche dem Bundesrat unterstehen. Es versteht sich, dass diese
Einsichtnahme streng auf den Gegenstand der Untersuchung begrenzt ist
und dass nur eine rein aufsichtsrechtliche Verwendung der gewonnenen
Informationen gestattet ist.

d. Sofern der Untersuchungsauftrag auf der Ebene des Departements erteilt
worden ist, beschränkt sich diese Ermächtigung auf diejenigen Datenbanken,
welche der Aufsicht des Departements unterstellt sind. Hinsichtlich der
Einsichtnahme in Datenbanken, welche in die Zuständigkeit eines anderen
Departementes fallen, besteht für die Beauftragten die Möglichkeit, sich
vom zuständigen Departement die erforderlichen aufsichtsrechtlichen
Ermächtigungen erteilen zu lassen. Andernfalls richtet sich ein allfälliges
Einsichtsrecht nach den jeweils für die Datenbank anwendbaren Regelungen.

e. Die jeweiligen Spezialverordnungen unterscheiden klar zwischen den
Zugriffsberechtigungen und der Datenweitergabe; letztere erfolgt entweder
unter bestimmten Voraussetzungen kontinuierlich oder auf begründete
Anfrage hin. In der Regel sind die Zugriffsberechtigungen sowohl was die
berechtigten Dienststellen und Personen als auch was die Zugriffsbereiche
anbelangt, restriktiv gefasst[107]. Etwas weniger streng erscheinen die
Regelungen für die Datenweitergabe; es handelt sich aber nie um integrale
Weitergaben, sondern durchwegs um bestimmte Daten oder Datengruppen,
die zu ganz bestimmten Verwendungszwecken weitergegeben oder zur
Einsicht verlangt werden können[108]. Während eine Weitergabe einzelner
Informationen an die mit einer Administrativuntersuchung betrauten
Personen auf Anfrage hin anhand der geltenden Weitergaberegelungen
zu prüfen wäre und zumindest nicht in jedem Fall von vorneherein
ausgeschlossen erscheint, ist keine Regelung ersichtlich, welche den
Untersuchungsbeauftragten ausserhalb der aufsichtsrechtlichen Kompetenzen
eine integrale Einsichtnahme in solche Datenbanken gestatten würde.

21. Wann und unter welchen Voraussetzungen kann der mit
einer Administrativuntersuchung Beauftragte Privatpersonen zur
Mitwirkung an seiner Untersuchung heranziehen? Kann er ihnen
bestimmte Aufgaben bei der Beweiserhebung übertragen? Wenn
ja, welche? Können diesen Personen die dienstliche bzw. die
militärische Schweigepflicht entgegengehalten werden, wenn sie
im Untersuchungsauftrag des Departementschefs nicht erwähnt
sind?

a. Wird eine Administrativuntersuchung angeordnet, hat der Auftraggeber
auch zu bestimmen, auf welche Weise die Infrastruktur für die Untersuchung
bereitgestellt wird. Das Mandat müsste also diese Fragen zumindest in den

22

Grundzügen regeln[109]. Festzulegen wäre insbesondere, ob die Beauftragten
ihrerseits Hilfspersonen - aus der Verwaltung oder extern - beiziehen
dürfen und welche räumlichen und technischen Mittel der Auftraggeber
zur Verfügung stellt bzw. abgelten wird[110].

b. Ein Beizug von verwaltungsexternen Hilfspersonen ist nicht ausgeschlossen;
Art. 97 Abs. 4 BPV schliesst den Beizug von externem Hilfspersonal mit
ein. Je nach Tragweite und Zweck der Untersuchung ist eine mehr oder
weniger vollständige Externalisierung auch angebracht. Der Beizug
externen Hilfspersonals müsste aber im Auftrag klar umschrieben sein.
Die Funktion des Hilfspersonals hängt ebenfalls von der jeweiligen
Auftragserteilung ab. Der Auftrag kann vorsehen, dass mehrere Personen
mit der Untersuchung beauftragt werden oder dass einzelne Aufgaben vom
Untersuchungsbeauftragten an bestimmte Personen übertragen werden
können. Nicht zulässig erscheint dagegen eine selbständige Delegation
wesentlicher Untersuchungshandlungen an Dritte ohne entsprechende
Grundlage im Mandat. Das Rechtsverhältnis zwischen Auftraggeber
und verwaltungsexternen Untersuchungbeauftragten orientiert sich
sinngemäss an der vertragsrechtlichen Grundform des Auftrags nach
Art. 394 des Obligationenrechts[111]. Dabei spielt an sich keine Rolle, ob
das Vertragsverhältnis im konkreten Fall dem öffentlichen[112] oder dem
privaten[113] Recht zugeordnet wird und ob es - insbesondere gegenüber
der Verwaltung - mit einer Verfügung[114] ergänzt wird. Nach Art. 398 Abs. 3
OR sind übernommene Aufträge vom Beauftragten «persönlich zu besorgen,
ausgenommen, wenn er zur Übertragung an einen Dritten ermächtigt oder durch
die Umstände genötigt ist, oder wenn eine Vertretung übungsgemäss als zulässig
betrachtet wird.»

c. Setzen Untersuchungsbeauftragte für wesentliche
Untersuchungshandlungen wie die Befragung von betroffenen Angestellten
der Bundesverwaltung verwaltungsexterne Personen ein, ohne dass dies
im erteilten Auftrag vorgesehen ist, müsste dies als Überschreitung der
Auftragskompetenzen beurteilt werden. Befragte Bundesangestellte wären
berechtigt, solchen Personen unter Berufung auf die Schweigepflicht nach
Art. 22 BPG die Auskunft zu verweigern. Dies gilt gestützt auf Art. 33 MG
ebenso für Angehörige der Armee.

22. Sind die Dossiers einer Administrativuntersuchung Akten
eines gerichtlichen Verfahrens? Wenn ja, gestützt auf welche
Rechtsgrundlagen?

Die Administrativuntersuchung gilt als verwaltungsinternes
aufsichtsrechtliches Verfahren, in welchem nicht verbindlich über Rechte
und Pflichten entschieden wird[115]. Die Akten, in welchen der Ablauf,

23

die Ergebnisse und Bewertungen einer solchen Untersuchung festgehalten
werden, sind daher nicht Akten eines gerichtlichen Verfahrens und können
diesen auch nicht gleichgestellt werden.

23. Gibt es, unter Vorbehalt der Regelung von Art. 47quinquies

Abs. 5 GVG, eine Bestimmung, welche es verbietet, dass
Dokumente und Akten einer Administrativuntersuchung der
Delegation der Geschäftsprüfungskommissionen zugänglich
gemacht werden (vgl. Art. 47quinquies Abs. 4 GVG)?

Nach Art. 47quinquies Abs. 4 GVG ist die Geschäftsprüfungsdelegation der
eidgenössischen Räte im Grundsatz befugt, von allen Behörden des Bundes
und der Kantone sowie von Privaten die Herausgabe von Akten zu verlangen;
die einzige ausdrückliche Ausnahme von dieser Regel findet sich in
Art. 47quinquies Abs. 5 GVG, nach welcher die Einsicht in Akten ausgeschlossen
ist, wenn diese unmittelbar der Meinungsbildung des Bundesrates zu
hängigen Geschäften dienen. Solche Akten sind namentlich die Unterlagen
zu Geschäften, welche formell zur Behandlung durch den Gesamtbundesrat
angemeldet sind und bei denen der entsprechende Beschluss des Bundesrates
noch aussteht. Soweit ersichtlich bestehen keine gesetzlichen Regelungen,
welche die Befugnisse der Geschäftsprüfungsdelegation ausdrücklich weiter
einschränken. Unklar erscheint allerdings, ob sich die Einsichtnahme auch
auf die Prozessakten zu hängigen Strafverfahren erstrecken kann. Wie in
Buchstabe C Ziff. 19 Bst. c oben dargestellt wird, wird die Akteneinsicht
aussenstehender Behörden etwa durch die Bestimmungen des BStP im
Interesse der richterlichen Unabhängigkeit stark eingeschränkt. Es würde
sich daher gegebenenfalls die Frage stellen, ob in diesem Punkt das GVG
gegenüber dem BStP oder der BStP gegenüber dem GVG als Spezialgesetz
Geltung beanspruchen kann[116]. Die Frage kann aber hier insofern offen
bleiben, als die Akten einer Administrativuntersuchung in keinem Falle als
Gerichtsakten im Sinne etwa des BStP gelten können[117] und daher der
Einsichtnahme durch die Geschäftsprüfungsdelegation nicht entzogen werden
können.

A. Le mandat

(…)

B. Généralités sur l’institution de l’enquête administrative

Pour faciliter la réponse aux différentes questions posées, il paraît judicieux,
dans un premier temps, de faire une présentation générale succincte de
l’institution de l’enquête administrative et des particularités de celle-ci qui sont
pertinentes pour le présent mandat.

En règle générale, on désigne par le terme d’enquête administrative
une procédure, interne à l’administration et relevant du droit de la
surveillance, par laquelle l’autorité se trouvant à la tête de la hiérarchie

24

administrative concernée tente d’élucider des problèmes ou de tirer au
clair des manquements, avérés ou supposés, dans l’accomplissement des
tâches des unités administratives qui lui sont subordonnées, et d’en établir
les causes[118]. La législation fédérale ne contient pas de réglementation
spécifique formelle de ce type de procédure d’enquête. L’art. 65 al. 3 de
la loi sur les rapports entre les conseils[119], qui mentionne l’enquête
administrative, vise, entre autres, à la situer par rapport à la procédure
d’enquête parlementaire. Il prévoit avant tout que, lorsque les enquêtes
portent sur les mêmes faits, la procédure d’enquête parlementaire est
prioritaire. L’art. 65 al. 3 LREC ne constitue cependant pas une base légale
formelle instituant l’enquête administrative comme procédure légale
autonome, mais il est formulé d’une manière qui présuppose que cette
institution existe en tant que telle. Cette constatation confirme l’opinion selon
laquelle, d’un point de vue matériel, les investigations effectuées dans le cadre
d’une enquête administrative se fondent sur la législation fédérale en matière
d’organisation, de personnel et de procédure.

La loi sur le personnel de la Confédération[120] règle la procédure à suivre
lorsqu’un employé manque à ses obligations professionnelles[121], la loi
sur l’organisation du gouvernement et de l’administration[122] définit,
entre autre, la structure de l’administration, les principes de direction et les
responsabilités[123]. Ces lois forment la base légale matérielle de l’institution
de l’enquête administrative. Une réglementation directe des aspects essentiels
de cette institution figure, enfin, à l’art. 97 de l’ordonnance sur le personnel
de la Confédération[124]. Il est ainsi établi que l’enquête administrative est
une procédure basée sur le droit public fédéral et que les interactions avec
les personnes qui pourraient être concernées par l’enquête doivent respecter
intégralement les principes guidant l’activité de l’Etat de droit (art. 5 de la
Constitution fédérale de la Confédération suisse[125]) et le catalogue des droits
fondamentaux (art. 7 ss Cst.). En revanche, les principales lois de procédure
de la Confédération ne peuvent s’appliquer intégralement, en raison de la
délimitation de leur champ d’application:

- La loi fédérale sur la procédure administrative[126] ne s’applique qu’aux
procédures qui doivent être réglées par une décision ou par une décision sur
recours[127] - ce qui n’est justement pas le cas d’une enquête administrative[128].
Par ailleurs, l’art. 3 let. b PA exclut également les prescriptions de service du
champ d’application de la loi, ce qui est déterminant pour le cas qui nous
occupe.

- La loi fédérale de procédure civile fédérale[129] et la loi fédérale sur la
procédure pénale[130] ne s’appliquent, respectivement, qu’aux affaires civiles
ou pénales[131]; le champ d’application de la PCF est toutefois partiellement
étendu aux affaires administratives par le biais de renvois dans la loi sur la
procédure administrative[132].

Cela signifie que l’attribution des compétences d’édicter des décisions et les
dispositions de la PA sur les voies de droit ne s’appliquent pas aux enquêtes
administratives, mais que les dispositions légales qui concrétisent les droits
fondamentaux énoncés dans la Cst. et protègent le statut juridique des
personnes concernées par une procédure d’enquête doivent être appliquées.
L’art. 97 al. 5 OPers contient d’ailleurs une indication dans ce sens.

25

Le 18 novembre 1981, le Conseil fédéral a édicté des directives[133] qui
décrivent le but et le déroulement de telles enquêtes dans l’administration
fédérale. Le ch. 11 de ces directives confirme les caractéristiques de l’enquête
administrative telles que présentées ci-dessus.

Ces directives constituent ce qu’on a coutume d’appeler une ordonnance
administrative. Sont regroupées sous ce vocable les instructions générales
de service émises par une autorité à l’attention des unités administratives
qui lui sont subordonnées[134]. Les dénominations de ces instruments
peuvent cependant varier: outre le terme de «directives», on trouve ceux
d’«instruction», de «circulaire» (par ex. dans les rapports avec les services
administratifs cantonaux) et de «règlement» (dans le domaine de l’armée
et de la police). Selon la doctrine et la jurisprudence actuelles du moins, les
ordonnances administratives ont un caractère impératif pour les autorités
et les services auxquels elles s’adressent, mais aucun droit ni devoir n’en
découlent pour les particuliers et elles ne sont pas considérées comme une
source du droit[135]. Conformément au principe de la légalité de l’action
de l’Etat[136], les ordonnances administratives ne peuvent déployer leurs
effets que dans les limites du champ d’application de la source du droit
applicable; elles doivent dans tous les cas être conformes à la législation en
vigueur. En règle générale, l’ordonnance administrative permet d’assurer une
application correcte et uniforme des prescriptions légales ou d’arrêter une
mesure d’organisation interne. Sur ce plan, les directives de 1981 concernant
les enquêtes administratives constituent une forme mixte, puisqu’elles
contiennent aussi bien des instructions d’application (ch. 1, 3 et 4) que des
instructions portant sur l’organisation (ch. 2).

C. Réponses aux différentes questions

1. Les directives du Conseil fédéral du 18 novembre 1981 sur
les enquêtes administratives sont-elles toujours en vigueur? Si
non, quand ont-elles été abrogées? Si oui, en quoi ont-elles été
modifiées par l’entrée en vigueur de la LPers et de l’OPers?

a. Ces directives[137] sont toujours en vigueur et n’ont pas été modifiées
formellement. Le fait que de nouvelles bases légales matérielles se soient
substituées à celles sur lesquelles elles reposaient lors de leur entrée en
vigueur - la LOGA a succédé à la loi sur l’organisation de l’administration[138]
et la LPers, au Statut des fonctionnaires[139] - ne constitue en principe pas
un obstacle à leur applicabilité. Comme ces directives relèvent toutefois
de l’ordonnance administrative, qui n’a pas le caractère d’une source du
droit[140], leurs dispositions ne sont plus applicables lorsque des dispositions
contraires ont été créées par des sources du droit (Constitution fédérale, traité
international, loi, ordonnance)[141].

b. On constate que, sur certains points, les directives de 1981 ne sont plus tout
à fait conformes au droit en vigueur. C’est notamment le cas des dispositions
qui fixent les compétences aux ch. 216 («Conseil des écoles», pour les Ecoles
polytechniques fédérales [EPF]), 22 («Directions générales des PTT et des CFF»)
et 23 (référence aux actes normatifs réglant l’organisation de la Confédération

26

en 1981). Dans la mesure où les unités administratives, institutions et services
d’exploitation mentionnés sont encore soumis à la surveillance du Conseil
fédéral, et à moins que la législation spéciale n’en dispose autrement, rien ne
s’oppose à ce que les directives de 1981 s’appliquent, par analogie, aux services
actuels correspondant aux dénominations de l’époque.

c. Les directives de 1981 abordent certains aspects de l’enquête administrative
également traités à l’art. 97 de l’OPers, mais il n’y a pas de véritable
contradiction sur le fond. Concernant le but de l’enquête administrative,
l’art. 97 al. 1 et 2 OPers reprend deux principes que l’on trouve aux ch. 11
et 12 des directives de 1981. Pour ce qui est de la compétence d’ordonner
l’enquête, l’art. 97 al. 3 OPers fait sienne la règle de base figurant au ch. 21 des
directives de 1981 et la complète en autorisant le département à déléguer cette
compétence à un service qui lui est subordonné. L’art. 97 al. 4 OPers, selon
lequel l’enquête administrative ne doit pas être menée par des personnes
du domaine en cause et peut être confiée à des personnes extérieures à
l’administration fédérale, correspond, dans son esprit, aux grands principes
énoncés au ch. 14 des directives de 1981. Les directives de 1981 ne sont pas
non plus en contradiction avec l’applicabilité, prévue à l’art. 97 al. 5 OPers, des
règles générales de procédure définies dans la PA; les ch. 31 et 36 des directives
de 1981 renvoient, en effet, également à ce texte pour certaines procédures.

d. En résumé, on peut dire que les directives de 1981 sont toujours
formellement en vigueur, mais que leur portée a diminué dans la mesure
où certains aspects essentiels de leur contenu, repris dans des ordonnances
directement applicables, sont devenus obsolètes.

2. Quels sont les droits et les obligations du chargé d’enquête
administrative vis-à-vis des agents du département dont le chef a
diligenté l’enquête?

a. Le ch. 34 des directives de 1981 pose que «dans le cadre de son mandat
d’enquête, l’organe d’enquête a les droits et les devoirs d’un supérieur qui
n’est responsable que devant son mandant». Il n’est cependant pas aisé de
savoir ce que recouvrent exactement ces droits et devoirs lorsqu’une enquête
administrative est confiée à une personne extérieure à l’administration
fédérale, ce qu’autorise l’art. 97 al. 4 OPers. La question a toutefois été
posée, dans la littérature spécialisée[142], de savoir s’il était admissible
de transférer des compétences relevant du devoir de surveillance sans
qu’une loi ne le prévoie explicitement; l’ouvrage en question mentionnait
ensuite l’art. 57 al. 1 LOGA, qui habilite le Conseil fédéral et les départements
à consulter des organisations et des personnes qui ne font pas partie de
l’administration fédérale, mais renonçait à examiner plus en détail la
question de l’admissibilité du transfert de compétences relevant du devoir de
surveillance.

b. Effectivement, l’art. 178 al. 3 Cst. exige une base légale pour le transfert
de tâches de l’administration à des particuliers. L’art. 57 al. 1 LOGA crée
cette base sous forme générale pour la consultation de particuliers. Lorsque,
en revanche, les tâches qui doivent être confiées à des tiers ont pour objet
l’application d’une loi, une base légale formelle spécifique est nécessaire. Cette

27

exigence est d’autant plus forte que les compétences à transférer permettent
de prescrire unilatéralement au sujet de droit une action, une omission ou une
tolérance, ou encore que ces compétences fondent ou imposent à ce sujet des
droits, des devoirs ou un statut[143].

c. Il convient de distinguer le véritable transfert de tâches de l’administration,
tel que décrit plus haut, du simple recours à des personnes extérieures à
l’administration fédérale chargées d’assister les autorités dans l’exécution de
leurs tâches. Cette assistance administrative apportée à l’exécution des tâches
(dans les limites de la loi) ne nécessite pas, selon la doctrine et la jurisprudence
actuelles, de base légale formelle spécifique[144]. Le critère déterminant
permettant de séparer la simple assistance administrative du transfert de
tâches d’administration spécifiques devrait être de savoir si le mandat donne
à son bénéficiaire un certain pouvoir d’appréciation pour définir ou pour
imposer des droits et des devoirs[145]. Si le mandat permet une telle action
unilatérale à l’égard de tiers, sur la base d’une appréciation consciencieuse,
il s’agit vraisemblablement d’un transfert de tâches d’administration. Si par
contre le mandat ne comporte aucune marge d’appréciation concernant la
définition ou l’imposition de droits ou de devoirs, il s’agit sans doute d’un
simple cas d’assistance administrative. L’exemple suivant devrait permettre
de mieux cerner cette distinction: Si l’on délègue entièrement à un service de
sécurité privé l’arrestation d’une personne donnée, ce mandat comprend le
transfert de compétences administratives spécifiques, puisque les modalités
de l’arrestation et le choix des moyens de contrainte à mettre en œuvre en
fonction de la situation présupposent l’exercice d’un pouvoir d’appréciation
considérable. En revanche, une arrestation menée directement par un
organe de l’Etat avec le concours d’employés d’une entreprise de sécurité
privée entrerait dans la catégorie d’une assistance administrative fournie
par des particuliers, car ces derniers n’auraient pas de véritable pouvoir
d’appréciation pour les tâches qu’il leur reviendrait d’effectuer.

d. La possibilité, prévue à l’art. 97 al. 4 OPers, de confier des enquêtes
administratives à des personnes extérieures à l’administration fédérale n’est
actuellement pas réglementée dans une loi au sens formel. Force est donc de
conclure que le mandat confiant une enquête administrative à des tiers ne
peut transférer aucune tâche administrative au sens où nous l’avons expliqué
ci-dessus. L’art. 14 al. 3 PA indique néanmoins, implicitement, qu’il est possible
de charger d’une «enquête officielle» des personnes qui ne font pas partie de
l’administration fédérale. Cette disposition n’est cependant pas formulée de
manière à constituer, en elle-même, une base générale pour un tel transfert
de tâches; elle présuppose plutôt que le transfert a été décidé auparavant, sur
la base d’une loi spéciale, conformément à l’art. 178 al. 3 Cst. Si tel est le cas,
la disposition en question habilite les autorités desquelles émane le mandat à
confier aux mandataires l’audition formelle de témoins[146].

e. Les services qui ont la compétence d’ordonner une enquête administrative
ne peuvent donc confier à des personnes extérieures à l’administration
fédérale, en application de l’art. 97 al. 4 OPers, que des tâches relevant de
la consultation, au sens de l’art. 57 al. 1 LOGA, ou de l’assistance administrative.
Ils peuvent par ailleurs - en s’appuyant matériellement notamment sur l’art. 38
LOGA et l’art. 24 OLOGA - contraindre les agents soumis à leur surveillance,
dans les limites des attributions prévues dans les conditions d’engagement, à
mettre les documents nécessaires à disposition de la personne chargée d’une

28

enquête administrative (qui les fera suivre au mandant) et les obliger à fournir
les renseignements requis[147]. La personne chargée de l’enquête n’a aucune
marge d’appréciation pour définir ou imposer des droits ou des devoirs; elle
agit uniquement en qualité de mandataire et d’organe auxiliaire de l’autorité
qui a émis le mandat. Elle peut donc, en vertu du mandat qu’il lui a été confié,
avoir accès aux documents, interroger les employés du département et rédiger
un rapport sur ce qu’elle a découvert, mais elle n’est pas habilitée à édicter
elle-même des instructions de service ou à arrêter des décisions.

3. Même question en ce qui concerne les agents d’autres
départements fédéraux.

Le principe en vertu duquel nul ne peut déléguer plus de droits qu’il n’en a
lui-même vaut aussi dans le domaine du droit administratif. Le mandat d’une
personne chargée d’une enquête administrative est donc clairement limité
par les attributions et les compétences du mandant. L’art. 97 al. 3 OPers (et,
auparavant, le ch. 211 des directives de 1981) prévoit ainsi que la compétence
d’ordonner une enquête concernant plusieurs départements échoit au Conseil
fédéral. Ces circonstances ne changent néanmoins pas fondamentalement le
statut du chargé d’enquête, dont les compétences sont toujours strictement
fonction du mandat qui lui a été confié.

4. Même question en ce qui concerne des personnes privées en
Suisse.

Dans la mesure où leur mandat le prévoit, rien ne s’oppose, en soi, à ce que les
chargés d’une enquête administrative interrogent des personnes extérieures à
l’administration fédérale. La situation juridique de ces personnes par rapport
au mandant est cependant complètement différente de celle des agents du
département. Les personnes extérieures à l’administration n’ont aucune
obligation primaire de coopérer et les renseignements qu’elles peuvent
éventuellement fournir sont donnés à bien plaire; lors de l’entretien, ces
personnes doivent être rendues attentives au fait qu’elles peuvent refuser
de répondre[148]. Une obligation de coopérer devrait pouvoir s’appuyer sur
une base légale formelle, qu’elle relève du droit administratif ou du droit
pénal. Dans l’hypothèse où l’obligation de coopérer pourrait être déduite d’un
rapport relevant du droit administratif existant entre la personne en question
et le département concerné par l’enquête (à cause, par exemple, de l’octroi de
subventions, ou d’autres éléments similaires) et que la personne en question
refuse de témoigner, son obligation d’informer et les conséquences de son
refus devraient être confirmées, en application de la PA, par une décision.
Cette décision ne pourrait en aucun cas être prise par les chargés d’enquête

29

eux-mêmes. Le fait de définir des droits et des devoirs par une décision
étant clairement une tâche administrative[149], il appartiendrait à l’autorité
compétente d’arrêter elle-même cette décision.

5. Même question en ce qui concerne des agents publics à
l’étranger.

a. Il convient tout d’abord d’établir une distinction entre les agents de la
Confédération se trouvant à l’étranger pour des raisons de service (par ex.
le personnel suisse d’une représentation diplomatique suisse) et les employés
ou fonctionnaires d’un autre Etat.

b. Le champ d’application du droit du personnel de la Confédération, avec les
obligations qui en découlent, s’étend aussi aux agents se trouvant à l’étranger
pour des raisons de service[150]. Concernant leur obligation de fournir des
renseignements dans le cadre d’une enquête administrative, ils sont soumis
aux mêmes règles que les autres employés de la Confédération. L’analogie vaut
également pour les compétences des chargés d’enquête qui procèdent à leur
interrogation[151].

c. En revanche, dans le cadre d’une enquête administrative, les autorités
suisses n’ont aucune compétence pour imposer l’audition des employés ou des
fonctionnaires d’un autre Etat ou d’une organisation internationale[152].

6. Même question en ce qui concerne des personnes privées à
l’étranger.

Les chargés d’une enquête administrative souhaitant interroger des
particuliers à l’étranger pour obtenir des renseignements doivent, en
premier lieu, respecter le principe selon lequel ces renseignements ne
peuvent être fournis qu’à bien plaire - comme c’est d’ailleurs le cas en Suisse.
Cependant, même lorsque les personnes concernées sont disposées à fournir
les renseignements demandés, les chargés d’enquête doivent savoir qu’ils
accomplissent leur mission pour le compte de l’Etat et qu’ils ne peuvent dès
lors agir dans d’autres Etats qu’avec le consentement de ces derniers[153]; que
ce consentement soit obtenu suite à une demande directe ou à un échange
de correspondance est en revanche secondaire[154]. Le Département fédéral

30

des affaires étrangères (DFAE) devrait toutefois être associé à toute activité
déployée en dehors du territoire suisse et, suivant les cas, une décision du
Conseil fédéral pourrait même être requise[155].

7. Les personnes extérieures au département concerné sont-elles
déliées du secret de fonction vis-à-vis de la personne chargée
d’une enquête administrative? Sont-elles tenues de déférer
à une invitation à être entendu? Si oui, sur la base de quelles
dispositions?

a. Le cercle des agents de la Confédération qui peuvent être concernés
par une enquête administrative dépend directement des compétences en
matière de surveillance dont jouit le service qui ordonne l’enquête, ainsi
que de la manière dont le mandat est formulé. Les compétences du Conseil
fédéral en matière de surveillance s’étendent à l’ensemble de l’administration
fédérale, celles d’un département, aux services qui lui sont subordonnés.
Lorsqu’un département ordonne une enquête administrative dans un domaine
relevant de sa compétence, les employés des autres départements ne sont pas
directement tenus d’autoriser la personne chargée de l’enquête à consulter
les dossiers de leur département ou de lui fournir des renseignements ni, par
conséquent, de déférer à une invitation à être entendu, parce qu’ils ne sont pas
soumis à la surveillance du département ayant ordonné l’enquête.

b. La protection pénale du secret de fonction est garantie par l’art. 320 du
Code pénal suisse[156]. La notion de secret est définie en droit pénal de
manière légèrement plus restrictive que dans le droit du personnel ou dans
le droit administratif[157]. Pour apporter une réponse à la question posée, il
faudra néanmoins s’intéresser, en premier lieu, au contenu de l’obligation de
garder le secret telle qu’elle est prévue à l’art. 22 LPers, pour les employés
de la Confédération, et à l’art. 33 de la loi sur l’armée et l’administration
militaire[158], pour les militaires.

c. Il convient de signaler que, selon la doctrine et la jurisprudence actuelles,
l’obligation de garder le secret doit également être respectée, du moins dans
son principe, entre les différents services de l’administration[159]. Pour
autant qu’il n’existe pas, au niveau de la loi ou de l’ordonnance, d’obligation
de fournir des informations, l’obligation de garder le secret s’applique
«horizontalement», par rapport aux autres services de l’administration,
mais non, en règle générale, «verticalement», par rapport à l’autorité de
surveillance compétente[160]. Le mandat d’enquête administrative donné par
le chef d’un département délie ainsi de l’obligation de garder le secret vis-à-vis
du chargé d’enquête tous les employés soumis au département, dans les limites
des faits sur lesquels porte cette enquête[161]. Comme la compétence d’un
chef de département en matière de surveillance ne s’étend pas aux affaires
des autres départements ou de la Chancellerie fédérale, le chargé d’enquête
qui souhaite recueillir des informations dans des domaines relevant de la
compétence d’autres départements doit obtenir l’aval du département en
question[162], dans la mesure où les informations visées sont protégées par
l’obligation de garder le secret. Cette solution est peut-être appropriée dans

31

certains cas, mais il peut rapidement devenir compliqué de savoir quelles
informations concrètes sont concernées par l’obligation de garder le secret. En
font notamment partie, selon la doctrine et la jurisprudence[163]:

- les faits concernant la sphère privée d’une personne;

- les faits dont la révélation nuirait à des intérêts publics;

- les propos prononcés par un employé ou un membre d’une autorité dans
l’exercice de leur fonction et qui pourraient valoir à leur auteur des ennuis,
voire des poursuites;

- le contenu de décisions qui n’ont pas encore été notifiées.

d. Pour éviter les difficultés liées à l’obligation de garder le secret dans le cadre
d’enquêtes concernant plusieurs départements, l’art. 97 al. 3 OPers prévoit que
ces enquêtes seront ordonnées par le Conseil fédéral.

e. Les exigences de la protection des données ne doivent pas être confondues
avec l’obligation de garder le secret. En effet, le mandat d’enquête ne délie pas
entièrement les services concernés de l’obligation d’observer les dispositions
de la loi fédérale sur la protection des données[164]. Chaque service que le
chargé d’enquête invite à communiquer des données personnelles protégées
doit donc, de son propre chef, s’assurer que les exigences auxquelles la LPD
subordonne la transmission de ces données sont respectées.

8. Quel est le statut juridique des personnes entendues par le
chargé d’une enquête administrative?

a. Le statut, les droits et les devoirs des employés de la Confédération entendus
dans le cadre d’une enquête administrative sont décrits, principalement, dans
la LPers. Leurs droits et leurs devoirs découlent des rapports de travail, qui
sont régis par le droit public[165], et précisés dans des contrats de travail
individuels. L’obligation qui leur est faite de coopérer à une procédure

32

d’enquête est donc fondée sur le statut de subordonné que leur assigne le
droit régissant le statut du personnel et sur les compétences en matière de
surveillance des services hiérarchiquement supérieurs.

b. Le statut, les droits et les devoirs des particuliers concernés par une
procédure d’enquête administrative découlent en premier lieu de la protection
de l’autonomie des particuliers, assurée par les droits fondamentaux[166].
Leur coopération repose sur une base volontaire, à moins qu’il n’existe une
relation de droit administratif fondée sur une législation spéciale[167].

9. Quelles sont précisément les règles générales de la PA
applicables à une enquête administrative (cf. art. 97 al. 5 OPers)?
S’agit-il d’autres dispositions que celles des art. 12 et 13 PA
spécifiées par ailleurs au ch. 36 des directives de 1981? Si oui,
lesquelles?

a. L’art. 97 al. 5 OPers prévoit que les «règles générales de procédure» de la
PA s’appliquent à l’enquête administrative. Il ne prescrit cependant pas une
application intégrale de la PA, mais une application des principes de procédure
qu’elle contient à la procédure d’enquête administrative, qui relève du droit de
la surveillance[168]. Les «règles générales de procédure» sont réunies dans le
deuxième chapitre de la loi (art. 7 ss PA). La personne à laquelle une enquête
administrative a été confiée doit, en particulier, respecter les règles qui sont
destinées à protéger les droits constitutionnels des personnes concernées et
qui ne visent pas spécifiquement la préparation et l’édiction d’une décision. Il
s’agit en particulier des dispositions suivantes:

b. Art. 7 PA (examen d’office de la compétence): Le chargé d’enquête doit
s’assurer, pour tous les actes entrepris dans le cadre de cette enquête, qu’il agit
dans les limites de son mandat et des possibilités que lui donne le droit[169].

c. Art. 10 PA (récusation): Le respect des règles de récusation fait partie des
exigences constitutionnelles fondamentales auxquelles doit satisfaire une
procédure indépendante. Le chargé d’enquête n’est certes pas lui-même appelé
à arrêter des décisions, mais son rapport pourrait, selon les circonstances,
servir de base à des procédures formelles. Le non-respect des règles de
récusation constituerait une violation grave des règles de procédure, de nature
à invalider totalement ou partiellement ledit rapport.

d. Art. 11 PA (représentation et assistance): Il est important de tenir compte
du fait que les agents de la Confédération obligés, dans le cadre d’une
enquête administrative, de fournir des renseignements sur leurs activités
à l’autorité supérieure ou au chargé d’enquête, peuvent être confrontés
à des difficultés pour éviter de dévoiler inutilement des éléments qui

33

pourraient ultérieurement être utilisés contre eux (par ex. dans une procédure
disciplinaire ou pénale); le recours à des conseils ou une assistance technique
ou juridique ne saurait leur être refusé[170].

e. Art. 12 PA (constatation des faits): Les moyens de preuve utilisables pour
une procédure administrative (documents, renseignements des parties ou
de tiers, visite des lieux, expertises) sont également déterminants pour des
investigations relevant du droit de la surveillance et menées dans le cadre
d’une enquête administrative[171].

f. Art. 13 al. 1 let. c (collaboration des parties): Les employés de la
Confédération interrogés dans le cadre d’une enquête administrative sont
tenus de collaborer, dans la mesure où cette obligation découle, pour eux, du
droit régissant le statut du personnel, par le biais du devoir de fidélité selon
l’art. 20 LPers et de leurs obligations contractuelles[172].

g. Art. 26 à 28 PA (consultation des pièces): Dans la mesure où l’établissement
des faits se base sur des documents écrits, qui peuvent éventuellement
contenir des éléments à charge contre des personnes interrogées, le chargé de
l’enquête doit appliquer, par analogie, les dispositions mentionnées[173].

h. Art. 29 PA (droit d’être entendu): Même si l’enquête administrative
ne se clôt pas par une décision, les personnes mises en cause ont le droit
constitutionnel d’être entendues: en vertu de l’art. 29 al. 1 et 2, Cst., ce droit est
reconnu dans toutes les procédures judiciaires et administratives[174].

i. Art. 31 PA (audition de la partie adverse): Pour établir des faits sérieusement,
il est indispensable de prendre connaissance de toutes les allégations qui
peuvent contribuer à éclaircir la situation; l’on ne saurait dès lors se contenter
d’ignorer les dépositions contradictoires ou «dérangeantes»[175].

j. Art. 32 PA (examen des allégués des parties): La personne chargée d’une
enquête administrative ne la termine pas en arrêtant une décision, mais une
application, par analogie, de l’art. 32 PA lui commande cependant d’intégrer
dans son rapport final tous les allégués importants avancés par l’une ou l’autre
des parties[176].

k. L’art. 33 PA (offres de preuves): Les moyens de preuve offerts par les
personnes entendues et qui semblent propres à contribuer à élucider les
faits ne peuvent être simplement écartés[177].

10. Le chargé d’une enquête administrative peut-il entendre des
personnes en qualité de témoin? Si oui, sur la base de quelles
dispositions (cf. art. 14 ss PA vs ch. 36 des directives de 1981)?

a. Est considérée comme audition de témoin l’interrogation de personnes que
la loi oblige à dire la vérité et qui peuvent être menacées de sanctions si elles
refusent de témoigner ou si elles font de fausses déclarations[178]. Comme une
telle obligation constitue une atteinte considérable à la liberté personnelle, les
modalités de procédure (cercle des personnes qui y sont soumises, obligation
de témoigner et de collaborer, raisons pouvant motiver un refus, présence des
parties, sanctions etc.) font l’objet de réglementations détaillées dans des lois
au sens formel. Le droit de la procédure administrative de la Confédération

34

connaît aussi l’audition de témoins: les modalités en sont réglées dans les
art. 14 à 18 PA. L’audition de témoins ne peut être ordonnée que si les faits ne
peuvent être suffisamment éclaircis d’une autre façon (subsidiarité) et l’ordre
doit être donné en la forme d’une décision incidente pouvant faire l’objet d’un
recours, au sens de l’art. 45 let. d PA[179].

b. L’enquête administrative, qui relève du droit de la surveillance, n’est pas
une procédure basée directement sur la PA[180]. Faute de base légale, les
personnes chargées d’une telle enquête n’ont pas la compétence d’arrêter
des décisions[181], mais elles n’en doivent pas moins appliquer les règles de
procédure définies dans la PA[182]. Or l’art. 14 al. 3 PA prévoit que même
les personnes étrangères à l’administration qui sont chargées d’une enquête
officielle peuvent être habilitées, par l’autorité compétente, à entendre des
témoins. Cette disposition peut certes servir de base pour autoriser l’audition
de témoins, mais elle présuppose que le mandat confié aux enquêteurs repose
sur une base légale spéciale[183]. Cette condition n’est cependant pas remplie
pour les enquêtes administratives[184]. L’audition formelle de témoins par un
chargé d’enquête dans le cadre d’une telle procédure est donc exclue[185]. Le
ch. 36 des directives de 1981 le mentionne d’ailleurs explicitement.

11. Le chargé d’une enquête administrative est-il habilité à
prononcer en son nom des mesures de sanction vis-à-vis des
personnes défaillantes (cf. art. 19 PA en relation avec l’art. 60 PA)?

Il ressort des considérations exposées sous la lettre C ch. 2, 3 et 9, ci-dessus, que
les personnes étrangères à l’administration fédérale chargées d’une enquête
administrative n’ont pas la compétence d’arrêter des décisions. Elles n’ont
pas non plus, dès lors, la compétence de menacer de sanctions les personnes
qu’elles interrogent ni, a fortiori, de prononcer de telles sanctions.

12. Existe-t-il avec l’Afrique du Sud des conventions ou des
arrangements administratifs sur l’obtention d’informations et
de preuves en matière administrative?

Selon les informations fournies par la Direction du droit international public
du DFAE, il n’existe pas de conventions ou d’arrangements de cette nature.

13. Une enquête administrative constitue-t-elle un acte de
puissance publique?

a. Les critères en fonction desquels la doctrine et la jurisprudence
déterminent si un acte de l’Etat relève ou non de la puissance publique
ne sont pas uniformes. La notion d’acte de puissance publique est utilisée
pour distinguer ces actes aussi bien des activités de l’Etat relevant du droit
privé que des actes dits de simple administration[186]. Compte tenu de
l’introduction du concept général de «tâche de l’administration» dans l’art. 178
al. 3 Cst., le Conseil fédéral a renoncé a maintenir cette distinction lors de la

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révision du 21 août 2002 de l’OLOGA[187]. Dans l’optique de la question qui
est posée ici, l’acte de puissance publique doit sans doute être compris comme
étant l’exercice de compétences permettant de prescrire unilatéralement
et autoritairement aux sujets de droit une action, une omission ou une
tolérance[188], ou encore de compétences qui fondent ou imposent aux sujets
de droit des droits, des devoirs ou un statut[189].

b. L’enquête administrative est sans conteste une procédure qui repose sur
le droit public. Il paraît également admis qu’il s’agit d’un instrument utilisé
par les niveaux supérieurs de la hiérarchie administrative (en particulier par
le Conseil fédéral et les départements) dans le cadre de leurs prérogatives
en matière de surveillance pour établir l’existence et déterminer la cause
de problèmes ou de manquements au sein de l’administration[190]. Les
avis divergent quelque peu, en revanche, en ce qui concerne les rapports
entre l’enquête administrative et d’autres procédures réglées dans des lois
au sens formel: si les ch. 12 et 14 des directives de 1981 soulignent que
l’enquête administrative est toujours subsidiaire par rapport aux procédures
régies dans une loi (notamment à la procédure disciplinaire prévue dans le
droit régissant le statut du personnel), la pratique semble toutefois montrer
que l’enquête administrative est souvent utilisée comme une sorte d’étape
préliminaire à la procédure disciplinaire et que, dans de nombreux cas, elle
est menée parallèlement à une enquête pénale ou à une procédure d’enquête
parlementaire[191]. Il convient cependant de remarquer qu’une enquête
administrative ne peut, en principe, être engagée ou poursuivie parallèlement
à une procédure d’enquête parlementaire qu’avec l’autorisation de la
commission d’enquête parlementaire[192]. Quoi qu’il en soit, les hésitations
que l’on observe, dans la pratique, quant à la délimitation de ces deux types
de