# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fe757bc5-073e-517e-8ae8-b22305ff2675
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-04-18
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 18.04.2002  VB.2001.00262
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2001-00262_2002-04-18.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2001.00262	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 18.04.2002
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Niederlassungsbewilligung (Familiennachzug)

	
Anhörung des Sohns nach Art. 12 UNO-KRK (E. 2);
Aktenführungspflicht der Behörden (E. 3);
Nach rund elfjähriger Trennung von der Mutter besteht die vorrangige familiäre Beziehung des fast volljährigen Sohns zur Grossmutter (E. 5).

			 	
				Stichworte:
	
						AKTENVERLUST
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
BEWEISLOSIGKEIT
ELTERNTEIL
FAMILIENNACHZUG
KINDERRECHTEKONVENTION
LEHRABSCHLUSS
RECHTLICHES GEHÖR
ÜBERPRÜFUNG
VERFAHRENSRECHT
VERFAHRENSVORSCHRIFT
ZUSAMMENLEBEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 17 lit. II ANAG
Art. 29 lit. II BV
Art. 12 KRK
§ 13 lit. II VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. Die ausländische Staatsangehörige L.
reiste 1974 in die Schweiz ein. Sie hält sich seither hier auf und ist im
Besitz einer Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich. Am 25. November
1982 gebar sie in Zürich den Sohn M. Mit Urteil vom 2. April 1985 stellte das
Bezirksgericht Zürich fest, dass der in der Schweiz niedergelassene N., Staatsangehöriger
von O., Vater dieses Kinds ist. Die ersten sechs Jahre verbrachte M. bei seiner
Mutter in Zürich. Ende Februar 1989 verliess er die Schweiz und lebt seitdem
bei seinen Grosseltern bzw. bei seiner Grossmutter in P.

 

Die Direktion für Soziales und Sicherheit
wies das Gesuch von L. vom 28. März 2000 um Einreisebewilligung für ihren Sohn
mit der Begründung ab, die Voraussetzungen für dessen Zulassung im Rahmen der
Bestimmungen über den Familiennachzug seien nicht erfüllt. M. sei seit seinem
siebten Lebensjahr in P. aufgewachsen und habe dort sämtliche Schulen besucht.
Seine Mutter, welche bereits seit 1974 in der Schweiz lebe, könne keine enge
Beziehung zu ihrem Sohn nachweisen

 

II. Den dagegen erhobenen Rekurs wies der
Regierungsrat am 13. Juni 2001 ab.

 

III. Mit Beschwerde vom 29. August 2001 liess
L. dem Verwaltungsgericht beantragen, ihr sei gestützt auf Art. 17 Abs. 2 des
Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März
1931 (ANAG) der Nachzug ihres Sohns M. zu bewilligen. Ausserdem verlangte sie
eine Parteientschädigung.

 

Die Direktion für Soziales und Sicherheit
liess sich nicht vernehmen. Im Auftrag des Regierungsrats beantragte die
Staatskanzlei Abweisung der Beschwerde und teilte dem Verwaltungsgericht
gleichzeitig mit, dass die Akten des Rekursverfahrens in Verstoss geraten
seien.

 

Mit
Präsidialverfügung vom 21. September 2001 wurden die Parteien und die Vor­instanz
aufgefordert, alle sich in ihrem Besitz befindlichen Akten oder Kopien
derselben einzureichen. Am 24. September bzw. 23. Oktober 2001 reichten der
Vertreter der Beschwerdeführerin und die Staatskanzlei die noch in ihrem Besitz
befindlichen Akten(kopien) ein.

 

Mit Präsidialverfügung vom 13. Februar 2002
wurde dem Sohn M. die Gelegenheit gegeben, sich zum Familiennachzug zu äussern.
Mit Eingabe vom 9. April 2002 liess sich dieser vernehmen.

 

 

Die
Kammer zieht in Erwägung:

 

 

1. Im Einklang mit den zutreffenden Erwägungen
des Regierungsrats, auf die gemäss § 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) verwiesen werden
kann, ist davon auszugehen, dass ein Anspruch auf Familiennachzug für den Sohn
gestützt auf Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) grundsätzlich möglich ist.
Dagegen ist ein solcher gestützt auf Art. 8 Abs. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 ausgeschlossen, weil der
nachzuziehende Sohn bereits am 25. November 2000 volljährig wurde und für auf
die EMRK abgestützten Ansprüche auf die Verhältnisse im Urteilszeitpunkt
abzustellen ist. Demzufolge hat das Verwaltungsgericht kraft § 43
Abs. 2 VRG in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 lit. b
Ziff. 3 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege
vom 16. Dezember 1943 auf die Beschwerde einzutreten. 

 

2. Die Beschwerdeführerin verlangte die
Anhörung ihres Sohns gestützt auf Art. 12 des Übereinkommens über die Rechte
des Kindes vom 20. November 1989 (UNO-Kinder­rechte-Konvention; UNO-KRK). 

 

a) Art. 12 UNO-KRK ist eine unmittelbar
anwendbare Verfahrensvorschrift (BGE 124 II 361 E. 3c). Sie
verlangt, dass dem Kind das Recht zugestanden wird, seine eigene Meinung in Angelegenheiten,
die es berühren, frei zu äussern (Abs. 1). In Gerichts- oder
Verwaltungsverfahren, von denen es betroffen ist, soll ihm Gelegenheit gegeben
werden, entweder unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete
Stelle im Einklang mit den innerstaatlichen Verfahrensvorschriften gehört zu
werden (Abs. 2). Die Anhörung hat in angemessener Weise zu erfolgen und kann
somit je nach den Umständen auch schriftlich oder über einen Vertreter
stattfinden. Eine mündliche bzw. persönliche Anhörung des Kindes ist nicht
zwingend.

 

b) Auch wenn – wie der Regierungsrat angenommen hat – davon
ausgegangen werden kann, dass das Kind das von den Eltern oder einem Elternteil
gestellte Gesuch um Familiennachzug in der Regel befürwortet, verankert Art. 12
UNO-KRK das formelle Recht des Kinds, angehört zu werden. Entsprechend dem
fremdenpolizeilichen Bewilligungsverfahren, das weitgehend ein schriftliches
ist, genügt es zu diesem Zweck, wenn das Kind seine Meinung in schriftlicher
Form – sei es eigenhändig oder über einen Vertreter – äus­sern kann. 

 

Nachdem im vorliegenden Fall der nachzuziehende Sohn der
Beschwerdeführerin in den vorinstanzlichen Verfahren keine Gelegenheit erhalten
hatte, sich zum geplanten Fa­miliennachzug zu äussern, gewährte das Verwaltungsgericht
ihm die Möglichkeit zur Stel­lungnahme. Damit erweisen sich die Anforderungen
von Art. 12 UNO-KRK als erfüllt.

 

3. a) Die Aktenführungspflicht von Verwaltung und Behörden ist
das Gegenstück des aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999
fliessenden Akteneinsichts- und Beweisführungsrechts. Danach hat eine Behörde
alles in den Akten festzuhalten, was zur Sache gehört, und
ihren Entscheid ausschliesslich gestützt auf diese Unterlagen zu treffen und zu
begründen (BGE 124 V 389 E. 3a). Wird der
Aktenführungspflicht nicht nachgelebt, so stellt dies eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs dar, welche sich in dem Sinn auswirkt, dass allfällige
aus der Beweislosigkeit resultierende Nachteile als nicht vom Privaten
verschuldet gelten können und von diesem nicht zu tragen sind (BGE 124 V
372 E. 3b). 

 

Die Aktenführungspflicht bildet wesentliche
Voraussetzung für die Wahrnehmung des Äusserungsrechts der betroffenen privaten
Person und gestattet – auch den Rechtsmittelinstanzen –, Anordnungen auf ihre
Rationalität und die Nachvollziehbarkeit ihrer Begründung zu überprüfen (Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 8 N. 60). 

 

b) Vorliegend wurden die Akten zwar korrekt
geführt, sie sind allerdings beim Regierungsrat in Verstoss geraten. Ohne Akten
kann das Verwaltungsgericht nicht überprüfen, ob der Entscheid der Vorinstanz
gesetzesgemäss ausgefallen ist. Da der Beschwerdeführerin aus dem Fehlen der
Akten kein Nachteil erwachsen darf, wäre die Sache zur erneuten Untersuchung an
das Migrationsamt zurückzuweisen; denn auch das Fehlen der Akten hat nicht die
Erteilung der Niederlassungsbewilligung an den Sohn zur Folge. Die Durchsicht
der dem Verwaltungsgericht auf Aufforderung hin von den Parteien bzw. deren
Vertreter eingereichten Akten(kopien) hat indes ergeben, dass diejenigen
Aktenstücke, auf welche die Vorinstanz ihren Entscheid abgestellt hat, dem
Verwaltungsgericht vorliegen. Somit kann der Regierungsratsbeschluss auf seine
Rechtmässigkeit überprüft werden und die Sache ist materiell zu behandeln. 

 

Ob der mögliche Rechtsanspruch aus Art. 17
Abs. 2 ANAG aufgrund der konkreten Umstände verwirklicht ist, ist Gegenstand
der nachfolgenden materiellen Erwägungen (vgl. BGE 122 II 289 E. 1d
S. 294).

 

4. a) Zweck des Familiennachzugs ist es, das familiäre Zusammenleben zu
ermöglichen. Der Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG
verdeutlicht, dass das Zusammenleben der Gesamtfamilie rechtlich abgesichert
werden soll; das Gesetz verlangt ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern
zusammenleben werden. Die Nachzugsregelung ist daher auf den Fall
zugeschnitten, da die eheliche Beziehung der gemeinsamen Eltern intakt ist.
Waren die Eltern jedoch gar nie miteinander verheiratet oder sind voneinander
getrennt oder geschieden, und hält sich der eine Elternteil in der Schweiz, der
andere aber im Ausland (oder an einem anderen Ort in der Schweiz) auf, kann es
gar nicht um eine Zusammenführung der Gesamtfamilie gehen. In solchen Situationen
entspricht es dem Gesetzeszweck nicht, einen bedingungslosen Anspruch auf
Nachzug der Kinder anzunehmen. Ein Nachzugsrecht setzt vielmehr voraus, dass
das Kind zum in der Schweiz lebenden Elternteil die vorrangige familiäre
Beziehung unterhält. Dabei kommt es nicht nur auf die bisherigen Verhältnisse
an, sondern es können auch nachträglich eingetretene oder gar künftige Umstände
wesentlich werden. Namentlich kann nicht entscheidend sein, in welchem Land das
Kind bisher seinen Lebensmittelpunkt hatte, bliebe doch sonst ein Nachzugsrecht
prak­tisch immer wirkungslos. Zu berücksichtigen ist aber, bei wem das Kind
bisher gelebt hat, beziehungsweise wem bei einer erfolgten Scheidung das
Sorgerecht zugesprochen worden ist; sollte sich das Kindesinteresse in der
Zwischenzeit geändert haben, wäre für eine Anpassung der familiären
Verhältnisse in der Regel der privatrechtliche Weg zu beschreiten. Vorbehalten
bleiben Fälle, in denen klare Anhaltspunkte für neue familiäre Abhängigkeiten
- zum Beispiel beim Tod des sorgeberechtigten Elternteils oder bei neu
sich abzeichnenden Pflegebedürfnissen - oder für eine wesentliche
Verlagerung der Beziehungsintensitäten be­stehen (BGE 125 II 585 E. 2a
S. 586 f., mit Hinweisen).

 

b) Es kommt nicht selten vor, dass Kinder von
Ausländern, die ohne ihre Familie in die Schweiz übersiedelt sind, im
Herkunftsland nicht oder nicht hauptsächlich vom andern Elternteil weiter
betreut und aufgezogen werden, sondern dass stattdessen andere Angehö­rige der
mütterlichen oder väterlichen Verwandtschaft diese Versorgungs- und Erziehungs­aufgaben
wahrnehmen. Wird die Elternrolle von anderen Personen als den Eltern übernom­men,
verlagern sich regelmässig auch die Beziehungsintensitäten. Die Frage nach der
vor­rangigen Beziehung stellt sich daher nicht zwangsläufig nur hinsichtlich
des hier ansässi­gen und des mit den Kindern im Ausland verbliebenen anderen
Elternteils. Gegeneinander abzuwägen sind vielmehr die Beziehungen, die das
Kind einerseits mit dem nachzugsbe­rechtigten Elternteil und andererseits mit
der oder den Personen verbindet, welche im Aus­land die Elternrolle übernehmen,
seien dies nun einer oder mehrere Angehörige der Ver­wandtschaft oder gar ein
ganzer Verwandtschaftsverband (BGE 125 II 585 E. 2c
S. 588 f.; BGE 124 II 361 E. 3a S. 366). Letztlich geht es
um die Frage, wo das nachzuziehende Kind seine vorrangigen familiären Bindungen
hat. Der Kindesnachzug ist nur dann zu be­willigen, wenn die Würdigung der
gesamten Umstände zum Schluss führt, dass das nach­zuziehende Kind zum hier lebenden
Elternteil in engerer Beziehung steht (BGE 125 II 633 E. 3a S. 640, RB 1998
Nr. 54).

 

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin geht nach der
gesetzlichen Ordnung die familiäre Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin
und ihrem Sohn derjenigen zwischen Grossmutter und Enkel nicht vor.  

 

c) Im Bereich des Familiennachzugs bei
nachträglicher Umgestaltung der Betreuungsverhältnisse verfolgt das
Bundesgericht grundsätzlich eine strenge Praxis. Es anerkennt andererseits aber
auch, dass es gute Gründe geben kann, die Familiengemeinschaft in der Schweiz
erst nach Jahren herzustellen; solche Gründe müssten sich jedoch aus den Um­ständen
des Einzelfalls ergeben (BGE 125 II 585 E. 2a S. 587, mit Hinweisen).
Ernsthaft könne sich die Frage des nachträglichen Familiennachzugs darum in der
Regel nur bei Kin­dern stellen, die zwar während mehrerer Jahre im Ausland von
anderen Familienangehörigen (anderer Elternteil, Grosseltern usw.) betreut
worden seien, zum Zeitpunkt der Gesuchstellung aber noch längst nicht 18 Jahre
alt seien und wenn Gewähr geboten sei, dass sie sich unter Führung des hier
lebenden Elternteils in der Schweiz angemessen integrieren könnten. Ebenfalls
zu beachten seien schliesslich die Umstände der Gesuchstellung (BGr,
29. Oktober 1998, 2A.92/1998).

 

5. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die
vorrangige familiäre Beziehung zu ihr bestehe, weil der nachzuziehende Sohn bis
zu seinem siebten Lebensjahr mit ihr zusammen (in der Schweiz) gelebt habe.
Erst als es der Beschwerdeführerin wegen ihrer Berufstätigkeit nicht mehr
möglich gewesen sei, in ausreichendem Mass für ihren Sohn zu sorgen, habe sie
ihn nach P. zu ihren Eltern verbracht, wo er – nach dem Tod des Grossvaters im
Jahr 1990 bei der Grossmutter – aufgewachsen sei. Zwischen Mutter und Kind
hätte ein enger Kontakt bestanden. Nebst regelmässigen telefonischen Kontakten
habe die Beschwerdeführerin ihren Sohn mehrmals jährlich in P. besucht,
desgleichen sei es wiederholt zu Besuchsaufenthalten des Sohns bei der
Beschwerdeführerin in der Schweiz gekommen. Die Beziehung zur Mutter sei
zumindest gleichwertig zu derjenigen zur Grossmutter gewesen. Die mittlerweile
80-jährige Grossmutter habe ernste gesundheitliche Probleme, welche ihr die
weitere Betreuung des Sohns der Beschwerdeführerin nicht mehr erlaubten. Es sei
länger mit dem Nachzugsgesuch zugewartet worden, als es der Gesundheitszustand
der Grossmutter an sich erlaubt hätte, einzig damit der Sohn die in P. begonnene
Ausbildung noch abschliessen könne. Das Zuwarten mit der Gesuchseinreichung sei
damit einzig aus Gründen des Kindeswohls erfolgt.  

 

b) Zutreffend hat die Vorinstanz ausgeführt, dass und weshalb
der nachzuziehende Sohn die vorrangige familiäre Beziehung zu seiner in P.
lebenden Grossmutter hatte, wo er seit seinem siebten Lebensjahr lebte und von
der er nach dem Tod des Grossvaters ausschliesslich betreut wurde. Ebenfalls
richtig hat die Vorinstanz festgestellt, dass keine aus­serordentlichen
Umstände dafür geltend gemacht werden könnten, dass die in der Schweiz lebende
Beschwerdeführerin, die ihr Nachzugsgesuch erst am 28. März 2000 stellte, als
ihr Sohn 17 Jahre und vier Monate alt war, zu der Familienzusammenführung nicht
früher in der Lage gewesen wäre. 

 

Die Beschwerdeführerin hat ihren damals im siebten Altersjahr
stehenden Sohn zu den Grosseltern in die Heimat verbracht und die nächsten elf
Jahre von ihrem Sohn getrennt gelebt. Er verlebte somit einen
wesentlichen und prägenden Teil seiner Jugend getrennt von seiner Mutter. Während
dieser Zeit war die Grossmutter die vorrangige Bezugsperson des Sohns. Daran
vermochten auch der telefonische Kontakt und die gegenseitigen
Besuchsaufenthalte nichts zu ändern. Dass eine vorübergehende Trennung der
Beschwerdeführerin von ihrem Sohn wegen ihrer beruflichen Situation notwendig
gewesen war, wird vom Verwaltungsgericht durchaus anerkannt; nur hätte die
Beschwerdeführerin, wenn ihr an einem familiären Zusammenleben gelegen wäre,
ihre Lebensumstände so einrichten müssen, dass sie ihren Sohn nach einer
bestimmten Zeit wieder hätte zu sich nehmen können. Durch den langen
Zeitablauf, während dessen der Sohn von der Mutter getrennt lebte, hat sich die
vorrangige Beziehung eindeutig auf die Grossmutter verlagert. Die
Beschwerdeführerin hat denn auch ihren Sohn trotz der gesundheitlichen Probleme
ihrer Mutter bei dieser belassen, damit er seine Lehre abschliessen könne.
Offensichtlich war es der Grossmutter möglich, ihren Enkel weiterhin im Rahmen
seiner altersgerechten Bedürfnisse zu betreuen. Die Beschwerdeführerin wollte,
dass ihr Sohn sich in der Schweiz zunächst weiterbildete, um sich dann eine
Arbeit zu suchen. Nach Möglichkeit sollte er einen Lehrabschluss aus der Heimat
mitbringen. Aufgrund der vorliegenden Umstände erscheint es, dass das
Zusammenleben in der Familie hinter der Berufsausbildung des Sohns zurückstehen
musste. Es entspricht jedoch nicht dem Sinn und Zweck des Familiennachzugs von
Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG, seinem Kind bessere
Erwerbsmöglichkeiten in der Schweiz zu ermöglichen. 

 

Nach dem Gesagten liegen keine ganz besonderen Umstände vor,
welche trotz fehlender vorrangiger familiärer Beziehungen des hauptsächlich bei
seiner Grossmutter aufge­wachsenen, im Zeitpunkt des Gesuchs fast 17 ½-jährigen
Knaben zu seiner in der Schweiz lebenden Mutter einen Nachzug zu dieser gebieten
würden. Die Voraussetzungen für den anbegehrten Familiennachzug sind nicht
gegeben. 

 

Damit ist die Beschwerde abzuweisen. 

 

6. ...

 

 

Demgemäss
entscheidet die Kammer:

 

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

 

2.    ...