# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e2364560-c134-5059-9bd3-60e4cdffb05c
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-05-19
**Language:** de
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Sozialversicherungsgerichtshöfe 19.05.2021 605 2020 225
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_011_605-2020-225_2021-05-19.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

605 2020 225

Urteil vom 19. Mai 2021

I. Sozialversicherungsgerichtshof

Besetzung Präsident: Marc Boivin 
Richter: Yann Hofmann, Marc Sugnaux 
Gerichtsschreiber-Berichterstatter: Bernhard Schaaf 

Parteien A.________ GMBH, Beschwerdeführerin

gegen

ÖFFENTLICHE ARBEITSLOSENKASSE DES KANTONS FREIBURG,  
Vorinstanz

Gegenstand Arbeitslosenversicherung – Kurzarbeitsentschädigung; Rückerstattung

Beschwerde vom 2. November 2020 gegen den Einspracheentscheid vom 
30. Oktober 2020

Kantonsgericht KG
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Sachverhalt

A. Am 27. April 2020 reichte die A.________ GmbH, mit Sitz in B.________, beim Amt für den 
Arbeitsmarkt (nachfolgend: AMA), Freiburg, eine Voranmeldung von Kurzarbeit ein und beantragte 
für ihren Arbeitnehmer C.________ vom 1. April bis 31. Mai 2020 Kurzarbeit. Das AMA hiess das 
Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung (KAE) mit Verfügung vom 1. Mai 2020 teilweise gut. Soweit 
die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, könne die Öffentliche Arbeitslosenkasse des 
Kantons Freiburg (ÖALK) in der Zeit vom 27. April bis 26. Oktober 2020 KAE ausrichten.

Die A.________ GmbH reichte das Formular "Antrag und Abrechnung von KAE" betreffend die 
Abrechnungsperiode April 2020, ausgefüllt am 27. April 2020, bei der Ausgleichskasse des Kantons 
Freiburg (nachfolgend: AK) ein, welche dieses an die ÖALK weiterleitete.

Am 14. September 2020 reichte die A.________ GmbH die Formulare "Antrag und Abrechnung von 
KAE" für die Monate April bis August 2020 bei der ÖALK ein. 

Am 18. September 2020 wurden der A.________ GmbH CHF 2'885.70 für den Monat April 2020 
und CHF 2'879.20 für den Monat Mai 2020 ausbezahlt.

Mit Verfügung vom 30. September 2020, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 30. Oktober 
2020, forderte die ÖALK von der A.________ GmbH den unrechtmässig bezogenen Betrag von 
CHF 2'879.20 zurück. Das Formular "Antrag und Abrechnung von KAE" für den Monat Mai 2020, 
welches bis am 31. August 2020 hätte eingereicht werden müssen, sei erst am 14. September 2020 
ausgefüllt und der ÖALK zugestellt worden. 

B. Dagegen erhebt die A.________ GmbH am 2. November 2020 Beschwerde beim 
Kantonsgericht Freiburg und beantragt implizit, der Einspracheentscheid vom 30. Oktober 2020 sei 
aufzuheben und von einer Rückforderung abzusehen. Zur Begründung bringt sie vor, die notwendi-
gen Unterlagen für die Corona Erwerbsentschädigung seien rechtzeitig eingereicht worden.

In ihren Bemerkungen vom 7. Dezember 2020 erklärt die ÖALK, beim vorliegenden Verfahren gehe 
es einzig um die KAE und beantragt die Abweisung der Beschwerde. Offenbar habe die Beschwer-
deführerin eine Corona Erwerbsersatzentschädigung beantragen wollen. Eventualiter sei die 
Beschwerde als Gesuch um Erlass der Rückforderung anzusehen und dem zuständigen AMA 
weiterzuleiten.

Die übrigen Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit sie für die Urteilsfindung massgebend 
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Die Beschwerde ist form- und fristgerecht bei der zuständigen Beschwerdeinstanz eingereicht 
worden. Die Beschwerdeführerin ist zur Beschwerde befugt, da sie vom angefochtenen Einsprache-
entscheid unmittelbar berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse hat, dass das Kantonsgericht, 

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I. Sozialversicherungsgerichtshof, prüft, ob die ÖALK zu Recht den Betrag von CHF 2'879.20 
entsprechend der KAE für den Monat Mai 2020 zurückgefordert hat.

Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1. Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben 
unter den in Bst. a–d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung 
und Insolvenzentschädigung [AVIG, SR 837.0]).

Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer KAE geltend zu machen, so muss er gemäss 
Art. 36 Abs. 1 AVIG dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit 
schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorse-
hen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert. Entspre-
chend der Regelung von Art. 38 Abs. 1 AVIG macht der Arbeitgeber den Entschädigungsanspruch 
seiner Arbeitnehmer innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode gesamthaft für den 
Betrieb bei der von ihm bezeichneten Kasse geltend. Die Frist für die Geltendmachung des Entschä-
digungsanspruchs beginnt mit dem ersten Tag nach der Abrechnungsperiode (Art. 61 der Verord-
nung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent-
schädigung [AVIV; SR 837.02]). 

Bei der in Art. 38 Abs. 1 AVIG statuierten Frist zur Geltendmachung der KAE handelt es sich um 
eine Verwirkungsfrist, deren Nichtwahrung das Erlöschen des Anspruchs zur Folge hat. Sie kann 
vorbehältlich einer Wiederherstellung weder gehemmt noch unterbrochen werden und gilt nur als 
gewahrt, wenn die KAE in der nach Art. 38 Abs. 3 AVIG vorgeschriebenen Form innert drei Monaten 
nach Ende einer Abrechnungsperiode geltend gemacht wird (Urteil EVG C 13/06 vom 20. Juni 2006 
E. 2.1 mit Hinweisen).

2.2. Gemäss Art. 29 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des 
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1), welches hier aufgrund von Art. 1 Abs. 1 AVIG zur 
Anwendung kommt, hat, wer eine Versicherungsleistung beansprucht, sich beim zuständigen Versi-
cherungsträger in der für die jeweilige Sozialversicherung gültigen Form anzumelden (Abs. 1). Für 
die Anmeldung und zur Abklärung des Anspruches auf Leistungen geben die Versicherungsträger 
unentgeltlich Formulare ab, die vom Ansprecher oder seinem Arbeitgeber und allenfalls vom behan-
delnden Arzt vollständig und wahrheitsgetreu auszufüllen und dem zuständigen Versicherungsträger 
zuzustellen sind (Abs. 2). Wird eine Anmeldung nicht formgerecht oder bei einer unzuständigen Stel-
le eingereicht, so ist für die Einhaltung der Fristen und für die an die Anmeldung geknüpften Rechts-
wirkungen trotzdem der Zeitpunkt massgebend, in dem sie der Post übergeben oder bei der unzu-
ständigen Stelle eingereicht wird (Abs. 3).

2.3. Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit einer Parteihandlung im Verfahren trägt grundsätzlich 
diejenige Partei, welche diese Handlung vorzunehmen hat. Wo für die Ausübung eines Rechts eine 
Verwirkungsfrist läuft, trägt demgemäss die das Recht ausübende Partei die Beweislast für die 
Einhaltung der Frist. Wird für die Übermittlung einer schriftlichen Eingabe die Post benützt, umfasst 
die Beweislast für die fristgerechte Rechtsausübung nicht nur das Beweisrisiko für die rechtzeitige 
Postaufgabe, sondern auch dasjenige für den zur Fristwahrung erforderlichen Inhalt der Postsen-
dung. Eine Umkehr der Beweislast greift lediglich Platz, wenn die Partei den Beweis der Rechtzeitig-
keit aus Gründen nicht erbringen kann, die von der Behörde zu verantworten sind (Urteil EVG 

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C 76/06 vom 3. Juli 2006 E. 1 mit Hinweisen). Da indessen nach dem im Sozialversicherungspro-
zess herrschenden Untersuchungsgrundsatz das Gericht von Amtes wegen für die richtige und voll-
ständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen hat, greifen diese Beweislastre-
geln erst, wenn es sich als unmöglich erweist, auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt 
zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 
105 V 216 mit Hinweis). Im Sozialversicherungsrecht ist der Entscheid, sofern das Gesetz nicht 
etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu 
fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen 
nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen 
Geschehensabläufen als die Wahrscheinlichste würdigt (Urteil BGer 8C_307/2016 17. August 2016 
E. 5.3 mit Hinweis auf BGE 138 V 218 E. 6). Andererseits dürfen die Verwaltung als verfügende 
Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, 
wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Der Nachweis des Zustellungsdatums kann auch auf 
Grund von Indizien oder gestützt auf die gesamten Umstände erbracht werden (Urteil EVG C 285/03 
vom 5. Juli 2004 E. 4.3 mit Hinweisen). Wird die Tatsache oder das Datum der Aufgabe einer Post-
sendung ohne Ausstellnachweis bestritten, muss im Zweifel auf die Darstellung des Empfängers 
abgestellt werden (BGE 124 V 400 E. 2a; 103 V 63 E. 2a; RKUV 1997 Nr. U 288 S. 444 E. 2b mit 
Hinweisen).

2.4. Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 AVIG und Art. 59cbis 
Abs. 4 AVIG die Rückforderung von Leistungen nach Art. 25 ATSG.

Gemäss Art. 25 ATSG in seiner Fassung bis zum 31. Dezember 2020 sind unrechtmässig bezogene 
Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht 
zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Abs. 1). Der Rückforderungsanspruch erlischt mit 
dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, 
spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird 
der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht 
eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Abs. 2).

Bei den genannten Fristen handelt es sich um von Amtes wegen zu berücksichtigende Verwirkungs-
fristen. Diese sind gewahrt, wenn vor Ablauf der massgebenden Frist eine Rückerstattungsverfü-
gung ergeht (Urteil BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 2.2 mit Hinweisen; vgl. auch 
KIESER, ATSG-Kommentar, 4. Aufl. 2020, Rz. 95 zu Art. 25).

Eine Rückforderung ist nur möglich, soweit die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder eine 
prozessuale Revision der leistungszusprechenden Verfügungen erfüllt sind (BGE 126 V 46 E. 2b mit 
Hinweisen). Diese beiden Rückkommenstitel sind heute explizit in Art. 53 ATSG geregelt, welcher 
die frühere Rechtsprechung kodifizierte. So kann die Verwaltung gemäss einem allgemeinen Grund-
satz des Sozialversicherungsrechts eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand 
materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos 
unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Von der Wiedererwägung ist die 
prozessuale Revision zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell 
rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt 
werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 127 V 466 E. 2c 
mit Hinweisen). Diese Prinzipien gelten im Bereich der Arbeitslosenversicherung unabhängig davon, 
ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind 
(BGE 129 V 110 E. 1.1 mit Hinweisen).

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Gemäss Art. 3 der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialver-
sicherungsrechts (ATSV; SR 830.11) wird über den Umfang der Rückforderung eine Verfügung 
erlassen (Abs. 1). Der Versicherer weist in der Rückforderungsverfügung auf die Möglichkeit des 
Erlasses hin (Abs. 2).

3.

Es ist streitig, ob die ÖALK zu Recht den Betrag von CHF 2'879.20 zurückgefordert hat, entspre-
chend der bezogenen KAE für den Monat Mai 2020.

3.1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie sei überzeugt gewesen, ein Schreiben mit allen Bele-
gen sei genügend. So sei für die Corona Erwerbsersatzentschädigung eine Anmeldung bis zum 
16. September 2020 vorgeschrieben gewesen. Ferner hätten Personen in arbeitgeberähnlicher Stel-
lung bis zum 16. September 2020 Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz. Mit der Einreichung der 
Unterlagen am 14. September 2020 (auch für den Monat Mai 2020) seien somit alle Fristen einge-
halten gewesen. Falls der Betrag dennoch zurückbezahlt werden müsse, erwarte sie einen entspre-
chenden Abzahlungsvertrag.

3.2. Das AMA hiess das Gesuch um KAE mit Verfügung vom 1. Mai 2020 (ÖALK-Akten S. 82 ff.) 
teilweise gut und die ÖALK wurde ermächtigt, soweit die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt 
seien, für die Zeit vom 27. April bis 26. Oktober 2020 KAE ausrichten. Dies gestützt auf das von der 
Beschwerdeführerin beim AMA eingereichten Formular "Voranmeldung von Kurzarbeit", ausgefüllt 
am 27. April 2020 (ÖALK-Akten S. 85 ff.). Darin gab sie an, die Kurzarbeit daure voraussichtlich vom 
1. April bis 31. Mai 2020 und bei der Frage, bei welcher Arbeitslosenkasse die KAE geltend gemacht 
werde, "Caisse de compensation, 1762 Givisiez".

Wohl deswegen hat die Beschwerdeführerin das Formular "Antrag und Abrechnung von KAE" für 
die Abrechnungsperiode April 2020 (ÖALK-Akten S. 90 f.), ebenfalls ausgefüllt am 27. April 2020, 
bei der AK eingereicht, welches dieses am 28. April 2020 erhielt. Auf dem Formular ist ein zweiter 
Eingangsstempel "Eingangsdatum 30.04.2020" vermerkt, womit belegt ist, dass das Formular an die 
ÖALK weitergeleitet wurde. Andere Unterlagen waren diesem Versand gemäss den vorhandenen 
Unterlagen nicht beigelegt.

Das Argument der Beschwerdeführerin, sie sei davon ausgegangen, mit diesem Versand alle erfor-
derlichen Unterlagen eingereicht zu haben, kann deshalb nicht gehört werden. So ergibt sich bereits 
aus Art. 38 Abs. 1 AVIG, dass der Anspruch auf KAE jeweils innert dreier Monate nach Ablauf jeder 
Abrechnungsperiode bei der gewählten Kasse geltend zu machen ist. Ferner ist dies explizit auf dem 
Formular "Voranmeldung von Kurzarbeit" festgehalten, in welchem unter dem Titel "Einreichefrist" 
angegeben wird, der Antrag auf KAE sei nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode innert drei Monate 
der in der Voranmeldung bezeichneten Arbeitslosenkasse einzureichen. Ebenso war dies in der 
Verfügung des AMA vom 1. Mai 2020 unter "Wichtige Hinweise betreffend KAE" vermerkt.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann die Verfügung des AMA vom 1. Mai 2020 nicht 
so verstanden werden, dass die Ausrichtung der KAE ohne Weiteres gutgeheissen wurde. Vielmehr 
war diese an die Erfüllung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen gebunden, zu welchen die recht-
zeitige Einreichung des Formulars "Antrag und Abrechnung von KAE" innert einer Frist von drei 
Monaten nach Ende der Abrechnungsperiode gehört, was, wie gesehen, auch in der Verfügung 
angegeben war. Diese Voraussetzung war für die Abrechnungsperiode vom Mai 2020 offensichtlich 
nicht erfüllt, da die Beschwerdeführerin dieses Formular zusammen mit denen für die andere 
Abrechnungsperioden erst am 14. September 2020 (ÖALK-Akten S. 68 ff.) der ÖALK zukommen 

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liess. Dies nachdem sich die Beschwerdeführerin gemäss den Angaben in ihrer E-Mail vom 
24. September 2020 (ÖALK-Akten S. 43) bzw. in ihrem Schreiben vom 26. September 2020 (ÖALK-
Akten S. 36) gleichen Inhalts, anlässlich eines Telefongesprächs vom 14. September 2020 mit der 
AK bewusst wurde, dass diese Formulare nicht der AK, sondern der ÖALK einzureichen seien.

Im Übrigen verweist die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Fristen auf die Unterlagen zur Corona 
Erwerbsersatzentschädigung. Bereits in ihrer Einsprache vom 1. Oktober 2020 (ÖALK-Akten 
S. 18 ff.) hatten ihre Argumente Bezug auf die Corona Erwerbsersatzentschädigung genommen. 
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist jedoch nicht die Corona Erwerbsersatzentschädigung, 
sondern einzig und allein die von der ÖALK im streitigen Einspracheentscheid verlangten Rückfor-
derung bezüglich der unrechtmässig ausbezahlten KAE für die Abrechnungsperiode Mai 2020, 
weshalb die Ausführung zur Corona Erwerbsersatzentschädigung nicht weiter zu behandeln sind.

Zusammen mit der ÖALK ist festzustellen, dass das Formular "Antrag und Abrechnung von KAE" 
für die Abrechnungsperiode Mai 2020 nicht innert der gesetzlichen Frist von drei Monaten bis zum 
31. August 2020 bei der ÖALK eingegangen ist, weshalb der Anspruch auf KAE für diese Periode 
zu verneinen ist und die ÖALK, welche am 18. September 2020 (ÖALK-Akten S. 48 f.) die KAE für 
die Monate April (CHF 2'885.70) sowie Mai 2020 (CHF 2'879.20) ausbezahlt hatte, war berechtigt, 
den unrechtmässig erhaltenen Betrag betreffenden die Abrechnungsperiode Mai 2020 zurückzufor-
dern.

3.3 Ferner waren die Voraussetzungen für eine Rückforderung hier offensichtlich erfüllt. Die 
Auszahlung der KAE für die Abrechnungsperiode Mai 2020 war zweifelslos unrichtig, weshalb die 
ÖALK eine Wiedererwägung vornehmen konnte. Zudem erfolgte die Rückforderung innerhalb der 
einjährigen Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG. Die fälschlicherweise erfolgte Auszahlung 
für die Abrechnungsperiode Mai 2020 geschah am 18. September 2020. Eine interne Kontrolle 
ergab bereits kurz später den Fehler und die ÖALK erliess ihre Rückforderungsverfügung am 
30. September 2020. Die Beschwerdeführerin macht denn auch zu Recht nicht geltend, der Rückfor-
derungsanspruch der ÖALK sei verwirkt gewesen.

3.4 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, falls an der Rückforderung festgehalten wer-
de, erwarte sie einen entsprechenden Abzahlungsvertrag. Der Betrag könne jetzt nicht zurückbe-
zahlt werden, da praktisch keine Umsätze mehr generiert würden. Damit macht die Beschwerdefüh-
rerin eine grosse Härte, eine der Voraussetzungen für den Erlass gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG 
geltend. Auch die ÖALK hatte in ihren Bemerkungen festgehalten, allenfalls könne die Beschwerde 
als Gesuch um Erlass verstanden werden. Die Beschwerde wird deshalb als Erlassgesuch an das 
hierfür zuständige AMA weitergeleitet.

4.

Zusammenfassend hat die ÖALK zu Recht von der Beschwerdeführerin den Betrag von 
CHF 2'879.20, entsprechend der fälschlicherweise ausbezahlten KAE für die Abrechnungsperiode 
Mai 2020, zurückgefordert, da das Gesuch verspätet eingereicht worden war. Der Einspracheent-
scheid vom 30. Oktober 2020 ist zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen.

Gemäss dem hier zur Anwendung kommenden Prinzip der Kostenlosigkeit des Verfahrens werden 
keine Gerichtskosten erhoben.

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Der Hof erkennt:

I. Die Beschwerde der A.________ GmbH wird abgewiesen.

Die Beschwerde wird im Sinne eines Erlassgesuches zuständigkeitshalber an das Amt für den 
Arbeitsmarkt weitergeleitet.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III. Zustellung.

Gegen diesen Entscheid kann innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Erhalt beim Bundesgericht, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten einge-
reicht werden. Diese Frist kann weder verlängert noch unterbrochen werden. Die Beschwerdeschrift 
muss in drei Exemplaren abgefasst und unterschrieben werden. Dabei müssen die Gründe angege-
ben werden, weshalb die Änderung dieses Urteils verlangt wird. Damit das Bundesgericht die 
Beschwerde behandeln kann, sind die verfügbaren Beweismittel und der angefochtene Entscheid 
mit dem dazugehörigen Briefumschlag beizulegen. Das Verfahren vor dem Bundesgericht ist grund-
sätzlich kostenpflichtig.

Freiburg, 19. Mai 2021/bsc

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber-Berichterstatter: