# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 01b3557f-43e4-585a-a321-03393c40cc33
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-08-25
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 25.08.2021 CDP.2020.274 (INT.2021.360)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2020-274_2021-08-25.html

## Full Text

A.                           
X.________,
née en 1980, a travaillé à plein temps dans le domaine de l’horlogerie du 11
novembre 2013 au 10 février 2014 puis du 31 mars au 30 novembre 2014, date pour
laquelle elle a été licenciée. En parallèle à ses emplois, elle a été engagée
par Z.________ en qualité de concierge des immeubles rue A.________ dès le 1er
juillet 2014, à temps partiel (taux d’activité de 15 %) pour un salaire
mensuel brut (y compris vacances) de 617.50 francs. Suite à son licenciement de
son emploi principal, elle s’est inscrite à l’assurance-chômage et a demandé
des indemnités journalières dès le 1er décembre 2014 en indiquant
être à la recherche d’un emploi à plein temps. Dans le cadre du délai-cadre
d’indemnisation courant du 1er décembre 2014 au 30 novembre
2016, le gain assuré (CHF 4'429) a été déterminé sur la base des gains obtenus
dans ses deux précédents emplois à plein temps, sans prendre en considération
le gain provenant de son activité de concierge, considéré comme gain
accessoire. L’inscription de l’assurée a été annulée en date du 26 février 2016
au motif qu’elle renonçait à un placement.

Dès le 1er
février 2018, le salaire mensuel brut pour l’activité de concierge des
immeubles rue A.________ a diminué à 485 francs (taux d’activité de 12 %)
et l’intéressée a en parallèle été engagée par Z.________ en qualité de
concierge des immeubles rue B.________ pour un salaire mensuel brut de 646
francs (taux d’activité de 16 %). L’assurée a cessé ces deux emplois à la
fin du mois de mars 2020 et elle s’est inscrite à l’assurance-chômage en
demandant des indemnités journalières dès le 1er avril 2020,
indiquant être à la recherche d’un emploi à temps partiel (50 %).

Par décision du
4 juin 2020, la Caisse cantonale neuchâteloise d’assurance-chômage
(ci-après : CCNAC) a fixé le gain assuré de l’intéressé à 700 francs par
mois dès le 1er avril 2020 en se fondant sur le salaire mensuel
brut, y compris la part au 13e salaire, touché pour son activité de
concierge pour les immeubles rue B.________. Elle n’a pas pris en compte le
salaire provenant de l’activité de concierge pour les immeubles rue A.________
au motif que cette dernière avait été considérée comme une activité accessoire
dans le délai-cadre d’indemnisation allant du 1er décembre 2014 au
30 novembre 2016, de sorte que le gain en découlant n’avait pas été pris
en compte dans le calcul du gain assuré antérieur et n’avait pas été considéré
comme gain intermédiaire. Elle a fait valoir qu’un gain accessoire conserve ce
statut dans les délais-cadres suivants, de sorte qu’il ne doit pas être pris en
compte dans le calcul du gain assuré. Dans son opposition, l’assurée a relevé
que le gain provenant de l’activité de conciergerie pour les immeubles rue
A.________ était bien un gain accessoire lors du précédent délai-cadre puisque
le gain assuré avait été calculé sur la base du revenu de son activité à
100 % dans l’horlogerie; que la situation était différente dans le
délai-cadre débutant le 1er avril 2020 puisque les deux contrats de
conciergerie composaient tous deux son activité principale et étaient pratiqués
dans le cadre de la durée normale de son travail; que les deux contrats de
conciergerie doivent être traités de la même manière et entrer tous deux dans
le calcul du gain assuré. La CCNAC a confirmé son prononcé par décision sur
opposition du 26 juin 2020.

B.                           
X.________
recourt contre cette décision auprès de la Cour de droit public du Tribunal
cantonal en concluant à son annulation et à la prise en compte des revenus
issus de la conciergerie des immeubles rue A.________ dans le calcul de son
gain assuré. Tout en reconnaissant que ce revenu était effectivement un gain
accessoire lors du précédent délai-cadre de 2014-2016 puisque son gain assuré
avait été réalisé sur la base des revenus réalisés dans son emploi à plein temps
dans horlogerie, elle fait valoir que la situation est différente pour le
nouveau délai-cadre car les deux contrats de conciergerie composaient ensemble
son activité principale et étaient pratiqués dans le cadre de la durée normale
de son travail.

C.                           
Dans
ses observations, la CCNAC conclut au rejet du recours.

C
O N S I D E R A N T

en
droit

1.                           
Interjeté
dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.                           
a)
Dans le domaine de l’assurance-chômage, est réputé gain assuré le salaire
déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au
cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence
(art. 23 al. 1 LACI). Un gain
accessoire n’est pas assuré (art. 23 al. 3 LACI) : est
réputé accessoire tout gain que l’assuré retire d’une activité dépendante
exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d’une activité qui sort
du cadre ordinaire d’une activité lucrative indépendante. Un gain accessoire
n’est pas pris en considération lors de la détermination du gain intermédiaire
(art. 24 al. 3 LACI). Une augmentation
sensible du gain accessoire durant le chômage peut cependant être prise en
considération à titre de gain intermédiaire (ATF 123 V 230). Lorsque deux
rapports de travail courent parallèlement, le gain assuré comprend seulement le
revenu tiré de l’activité normale à plein temps, même si les gains procurés par
une activité accessoire sont proportionnellement plus élevés (ATF 129 V 105). La notion
d’accessoire du gain doit être comprise par rapport à celui provenant d’une
activité principale; en effet, un gain accessoire ne peut exister, par
définition, qu’en présence d’une autre activité pouvant être qualifiée de
source de revenu principale (arrêt du TF du 19.05.2017
[8C_86/2017]
cons. 3). En d’autres termes, un gain accessoire ne peut demeurer que dans
un rapport de proportion faible avec le revenu de l’activité principale; à
défaut de quoi, si ce gain venait régulièrement à se rapprocher ou dépasser le
gain principal, l’activité ne pourrait plus être accessoire et le gain ne le
serait pas davantage (arrêt du TF du 14.01.2016
[8C_75/2015]
cons. 2.2; ATF 123 V 230 cons. 3c). En
cas de cumul d’emplois pour un taux global supérieur à 100 %, et de perte
de l’emploi principal, le gain assuré se basera sur une activité à 100 %
(arrêt du TF du 30.09.2019
[8C_496/2019]
cons. 3; Rubin, Assurance-chômage et service public de l’emploi, 2019,
p. 75, note 323), de sorte que le gain provenant de la partie de l’activité
dépassant 100 % sera considéré comme un gain accessoire. Un gain
accessoire réalisé durant le délai-cadre de cotisation, qui subsiste sans
changement durant le délai-cadre d’indemnisation ouvert à la suite de la perte
de l’activité principale, reste un gain accessoire pendant dit délai-cadre
d’indemnisation. C’est ce qu’exprime le bulletin LACI IC édité par le
Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) à son chiffre C10 : "Un gain accessoire conserve ce
statut dans les délais-cadres suivants. Il ne compte donc pas comme période de
cotisation et ne sera pas pris en compte dans le calcul du gain assuré".

b) Dans le cas
d’espèce, il est reconnu tant par l’intimée que par la recourante que le gain
obtenu de son activité de concierge des immeubles rue A.________ représentait un
gain accessoire pendant le délai-cadre d’indemnisation courant du 1er décembre
2014 au 30 novembre 2016 tout comme dans le délai-cadre de cotisation qui l’a
précédé. A juste titre puisque l’activité dont il provenait était exercée en
plus de son ancien emploi à 100 % dans le domaine de l’horlogerie. Il faut
relever que dans le contexte de ce délai-cadre d’indemnisation, l’intéressée
était à la recherche d’un emploi à 100 % en remplacement de celui dont
elle avait été licenciée.

En ce qui
concerne la période de chômage objet de la présente procédure, le délai-cadre
de cotisation pris en considération court du 1er avril 2018 au 31
mars 2020. Il ressort du dossier que pendant ce délai-cadre, la recourante
occupait deux emplois de concierge auprès du même employeur, l’un à 12 %
(immeubles rue A.________) et l’autre à 16 % (immeubles rue B.________),
soit un taux total de 28 %. Après avoir quitté ces deux emplois, elle
s’est inscrite en recherche d’un emploi à 50 %. Ainsi, pendant toute la
durée du délai-cadre de cotisation, les différents gains obtenus l’ont été au
cours de rapports de travail assumés en parallèle et qui, ensemble, n’ont pas
excédé la durée normale du travail d’une personne souhaitant occuper un emploi
à 50 %. Il n’y a ainsi pas de place pour qualifier l’une des deux
activités poursuivies d’accessoire par rapport à l’autre, d’autant que les taux
d’activité sont très proches l’un de l’autre et que l’activité est la même dans
les deux emplois. L’intimée n’expose du reste aucun argument pouvant aller dans
ce sens. Elle se borne à invoquer le bulletin LACI IC du SECO qui, dans son
chiffre C10, fige dans le statut de gain accessoire pour les délais-cadre
suivants tout gain qui a une fois été considéré comme tel. Elle ne tient pas
compte du fait que les circonstances ont évolué et que l’activité qui, à juste
titre, était considérée comme accessoire dans le précédent délai-cadre de
cotisation (de même que dans le précédent délai-cadre d’indemnisation) est
devenue pour l’assurée une activité principale exercée parallèlement à une
autre activité qualifiée de principale. A ce propos, la Cour de céans rappelle
que les directives de l'administration n'ont pas force de loi et, par voie de
conséquence, ne lient ni les administrés ni les tribunaux et n'ont pas à être
suivies par le juge. Elles servent tout au plus à créer une pratique
administrative uniforme et présentent à ce titre une certaine utilité. Elles ne
peuvent en revanche sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont
censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, les directives ne
peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la
jurisprudence (ATF 132 V 121 cons. 4.4, 131 V 42 cons. 2.3
et les références; arrêts du TF du 08.11.2015
[2C_873/2014]
cons. 3.4.1 et du 17.12.2010
[9C_283/2010]
cons. 4.1). En l’espèce, la seule invocation du chiffre C10 du bulletin LACI IC
ne justifie pas de maintenir dans un statut d’accessoire le gain obtenu dans
l’activité de concierge des immeubles rue A.________.

C’est ainsi à
tort que l’intimée a considéré que le gain provenant de l’activité de concierge
pour les immeubles rue A.________ était accessoire et qu’elle n’en a pas tenu
compte dans la détermination du gain assuré. 

3.                           
Pour les
motifs qui précèdent, le recours doit être admis et la décision sur opposition
de la CCNAC du 26 juin 2020 est annulée. La cause est renvoyée à la CCNAC pour
qu'elle procède à un nouveau calcul du gain assuré de l’intéressée en prenant
en considération, à côté des revenus découlant de l’activité de concierge pour
les immeubles rue B.________, ceux provenant de l’activité de concierge pour
les immeubles rue A.________. Il est statué sans frais, la procédure étant en
principe gratuite (art. 61 let. a LPGA, dans sa teneur en vigueur au
31.12.2020, en relation avec l’art. 83 LPGA). La recourante, qui n'a pas
procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel et n'allègue pas
avoir engagé de frais particuliers, ne peut prétendre à des dépens.

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.    Admet le
recours.

2.    Annule la
décision sur opposition du 26 juin 2020 et renvoie la cause à la CCNAC pour
nouvelle décision au sens des considérants.

3.    Statue sans
frais. 

4.    N’alloue pas de
dépens.

Neuchâtel, le 25 août 2021

 

 

Art. 23 LACI

Gain assuré

 

1
Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur
l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de
travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement
versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des
indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum
du gain assuré (art. 18 LPGA1) correspond à celui de l'assurance-accidents
obligatoire.2
Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le
Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum.3

2
Pour les assurés qui, au terme d'un apprentissage, touchent des indemnités de
chômage, ainsi que pour les personnes qui sont libérées des conditions
relatives à la période de cotisation, le Conseil fédéral fixe des montants
forfaitaires comme gain assuré. Il tient compte en particulier de l'âge, du
niveau de formation ainsi que des circonstances qui ont amené à la libération
des conditions relatives à la période de cotisation (art. 14).4

2bis
Lorsque des personnes libérées des conditions relatives à la période de
cotisation ont exercé une activité soumise à cotisation pendant douze mois au
moins dans les limites du délai-cadre de cotisation, le gain assuré est calculé
en fonction du salaire touché et du montant forfaitaire réduit en proportion du
taux d'occupation.5

3
Un gain accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que
l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale
de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité
lucrative indépendante.

3bis
Un gain réalisé dans le cadre d'une mesure relative au marché du travail
financée par les pouvoirs publics n'est pas assuré. Les mesures visées aux art.
65 et 66a sont réservées.6

4
…7

5
…8

1
RS 830.1

2 Nouvelle teneur de la phrase selon le ch.
16 de l'annexe à la LF du 6 oct. 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002
3371;
FF 1991 II 181 888, 1994 V 897, 1999 4168).

3 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du
23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996
273; FF 1994 I 340).

4 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du
23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996
273; FF 1994 I 340).

5 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars
2002, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003
1728;
FF 2001 2123).

6 Introduit par le ch. I de la LF du 19 mars
2010, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011
1167;
FF 2008 7029).

7 Abrogé par le ch. I de la LF du 19 mars
2010, avec effet au 1er avr. 2011 (RO 2011
1167;
FF 2008 7029).

8 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars
2002 (RO 2003 1728; FF 2001
2123).
Abrogé par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, avec effet au 1er avr.
2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).

 

Art. 24111 LACI

Prise en
considération du gain intermédiaire

 

1 Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une
activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L’assuré qui
perçoit un gain intermé­diaire a droit à la compensation de la perte de gain.
Le taux d’indemnisation est déterminé selon l’art. 22. Le Conseil fédéral fixe
le mode de calcul du gain retiré d’une activité indépendante.112

2 ...113

3 Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et
le gain intermé­diaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail
effectué, aux usages profes­sionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont
pas pris en considération (art. 23, al. 3).

3bis Le Conseil fédéral décide de la prise en
considération du gain intermédiaire lorsque les mêmes parties reprennent les
rapports de travail dans le délai d’un an ou les recon­duisent après une
résiliation pour cause de modification du contrat de travail.114

4 Le droit à la compensation de la perte de gain est limité aux
douze premiers mois de l’activité visée à l’al. 1; pour les assurés qui
ont une obligation d’entretien envers des enfants de moins de 25 ans ou qui
sont âgés de 45 ans ou plus il est limité au terme du délai-cadre
d’indemnisation.115

5 Si l’assuré, afin d’éviter d’être au chômage, accepte d’exercer
pendant au moins une période de contrôle une activité à plein temps pendant
laquelle il touche une rému­nération inférieure aux indemnités auxquelles il
aurait droit, l’art. 11, al. 1, n’est pas applicable durant les délais fixés à
l’al. 4.116

111 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct.
1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).

112 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en
vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).

113 Abrogé par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, avec effet au 1er juil. 2003
(RO 2003 1728; FF 2001 2123).

114 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur
depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).

115 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en
vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).

116 Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en
vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340).