# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 534395b4-2998-575e-833f-ee82f9667e9f
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-08-28
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 28.08.2003 PZ 2003 111
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_999_PZ-2003-111_2003-08-28.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun

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Ref.: Chur, 28. August 2003 Schriftlich mitgeteilt am: 
PZ 03 111

Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium

Präsident Brunner,  Aktuar ad hoc Maranta.

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In der Beschwerde

der X. und des Y., Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch 
Rechtsanwalt lic. iur. Markus Janett, Schulstrasse 1, 7302 Landquart

gegen

den Entscheid des Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 23. Juli 2003, mitgeteilt am 
24. Juli 2003, in Sachen der Gesuchsteller und Beschwerdeführer gegen Z., 
Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Luzi 
Bardill, Postfach 74, Reichsgasse 71, 7002 Chur, 

betreffend privatrechtliche Baueinsprache,

hat sich ergeben:

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A. Am 13. Mai 2003 reichte Z. zur Erstellung von Grenzmauern und 
einem Naturbrunnen auf der Parzelle Nr. B., A., bei der Gemeinde ein Baugesuch 
ein, welches am 16. Mai 2003 im entsprechenden Bezirksamtsblatt publiziert wurde. 
Dagegen erhoben X. und Y., Nachbarn von Z. und Miteigentümer der Parzelle Nr. 
C., am 5. Juni 2003 Baueinsprache beim Kreispräsidenten Fünf Dörfer mit dem Be-
gehren, dem Einsprachegegner sei zu verbieten, auf der Parzelle Nr. B. das 
Bauvorhaben „Erstellung von Grenzmauern und Naturbrunnen“ auszuführen, unter 
Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Einsprachegegners. In der Be-
gründung wurde geltend gemacht, dass mit dem Bau des Naturbrunnens unzuläs-
sige Bauteile sowie unzulässige Aufschüttungen und Abgrabungen geplant seien, 
welche die Grenzabstandsvorschriften verletzen würden. Der Naturbrunnen stelle 
nämlich eine Hochbaute dar, welche in unerlaubter Weise innerhalb des einzu-
haltenden Grenzabstandes von 2.5 Metern zu stehen komme. Ferner würden durch 
die mit der Erstellung des Brunnens verbundenen Terrainveränderungen ebenfalls 
die Vorschriften über den Grenzabstand verletzt, da einerseits namentlich 
Böschungen sowie künstliche Aufschüttungen als Hochbauten zu gelten hätten und 
andererseits bei Grabungen und Tiefbauten ein Abstand von 50 cm zum 
Nachbargrundstück eingehalten werden müsse, sofern diese nicht durch eine 
Mauer gestützt würden, was vorliegend jedoch nicht der Fall sei. 

B. In seiner Stellungnahme vom 11. Juli 2003 begehrte Z. beim 
Kreispräsidenten Fünf Dörfer die vollumfängliche Abweisung der Einsprache, unter 
Kosten und Entschädigungsfolge. Begründend wurde ausgeführt, dass der 
Grundeigentümer Holzwände, Mauern und Zäune bis zur Höhe von 1.5 Metern an 
die Grenze seines Grundstücks stellen dürfe, sodass bei der geplanten 
Einfriedungsmauer kein Grenzabstand eingehalten werden müsse. Ferner wurde 
festgehalten, dass vom Bau des geplanten Naturbrunnens als Ziergegenstand 
abgesehen werde, da an der Stelle, wo der Brunnen geplant war, auch etwas 
anderes als Zierde plaziert werden könne, das nicht dem Baubewilligungsverfahren 
unterstellt sei. Dies komme aber allem anderen als einer Klageanerkennung gleich.

C. Am 18. Juli 2003 führte der Kreispräsident Fünf Dörfer in Anwesenheit 
der Rechtsvertreter beider Parteien sowie des Bauherrn Z. einen Augenschein am 
betreffenden Grundstück durch. Dabei erhielten die Parteien Gelegenheit, die 
Einsprache zu ergänzen und im Gelände zu verdeutlichen. Gemäss den 
Feststellungen des Kreispräsidenten habe der Rechtsvertreter der Einsprecher 
erklärt, dass gegen eine 1.1 Meter hohe Mauer an der Grenze keine Einwände 
bestünden, solange keine Abgrabungen und Aufschüttungen vorgenommen würden 

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und dass der Verzicht auf die Ausführung des Naturbrunnens begrüsst würde. Auf 
die Frage nach der Aufteilung der Kosten sei seitens der Bauherrschaft 
vorgeschlagen worden, die amtlichen Kosten zu teilen und die ausseramtlichen 
Kosten wettzuschlagen. Darauf sei der Rechtsvertreter der Einsprecher nicht 
eingetreten, habe auf seine Ausführungen in der Beschwerdeschrift beharrt und 
eine Kostennote in der Höhe von Fr. 548.75 eingereicht, worauf die Bauherrschaft 
die gleiche Summe geltend gemacht und den Antrag gestellt habe, die amtlichen 
Kosten seien von den Einsprechern zu bezahlen.

D. Mit Entscheid vom 23. Juli 2003 verfügte der Kreispräsident Imboden 
wie folgt:

„1. Die Baueinsprache von X. und Y. gegen das Baugesuch von Z. auf 
Parzelle B., Gemeinde A., wird abgewiesen, soweit sie nicht gegen-
standslos geworden ist.

2. Die kreisamtlichen Kosten von Fr. 550.— werden den Einsprechern 
auferlegt und sind innert 30 Tagen mit dem beiliegenden 
Einzahlungsschein an die Kasse des Kreises Fünf Dörfer zu 
überweisen.

3. Ausseramtlich haben die Einsprecher dem Einsprachegegner eine 
Entschädigung von Fr. 548.75 inkl. MwSt. zu bezahlen. 

4. (Rechtsmittel).

5. (Mitteilung).“

In den Erwägungen wurde dargelegt, dass der Naturbrunnen vom 
Gesuchsgegner nicht mehr gebaut würde. Des Weiteren sei aufgrund ebenen Ter-
rains zwischen den betreffenden Parzellen keine Beeinträchtigung infolge Bö-
schungen, Aufschüttungen und Abgrabungen zu befürchten. Bezüglich der Mauer 
wurde ausgeführt, dass es sich dabei um eine Einfriedungsmauer von etwa 1.1 
Metern Höhe handle, welche an die Grenze gestellt werden dürfe.

E. Gegen den Entscheid des Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 23. Juli 
2003, mitgeteilt am 24. Juli 2003, erhoben X. und Y. durch ihren Rechtsvertreter am 
4. August 2003 Beschwerde beim Kantonsgerichtspräsidenten von Graubünden. In 
ihrem Rechtsbegehren stellten sie folgenden Antrag:

„1. Der Entscheid des Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 23. Juli 2003, 
eingegangen am 25. Juli 2003, betreffend Baueinsprache sei 
aufzuheben.

2. Dem Beschwerdegegner sei zu verbieten, das im Bezirksamtsblatt vom 
16.05.2003 publizierte Bauvorhaben „Erstellung von Grenzmauern und 
Naturbrunnen auf der Vermessungsparzelle Nr. B., Gemeinde A., 
auszuführen bzw. ausführen zu lassen.

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3. Die richterliche Anweisung gemäss Ziff. 3 hiervor sei unter der 
ausdrücklichen Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB für den 
Widerhandlungsfall zu erlassen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 7.6% MwSt.) zu 
Lasten des Beschwerdegegners für beide Instanzen.“

Überdies wurde die Durchführung einer mündlichen Hauptverhand-
lung, kombiniert mit einem Augenschein, beantragt.

In der Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, dass 
anlässlich des durchgeführten Augenscheins vom 18. Juli 2003 der Verzicht auf die 
Ausführung eines Naturbrunnens nicht begrüsst worden sei. Vielmehr sei fest-
gehalten worden, dass dieser Verzicht einer Anerkennung der Einsprache gleich-
komme, mit den entsprechenden Kostenfolgen. Damit hätte die Einsprache nicht 
als teilweise gegenstandslos betrachtet werden dürfen, sondern wäre teilweise 
abzuschreiben gewesen, womit die gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten 
dem Einsprachegegner hätten überbunden werden müssen. Ferner sei es unzu-
treffend, dass die Einsprecher gegen die Erstellung einer Mauer keine Einwände 
erhoben hätten. Es sei lediglich anerkannt worden, dass Einfriedungen unter den 
gesetzlichen Voraussetzungen bis an die Grenze errichtet werden dürfen. Ob dies 
bei der betreffenden Mauern der Fall sei, könne nicht aus den eingereichten Bau-
gesuchsunterlagen entnommen werden. Anlässlich des Augenscheins sei klar 
festzustellen gewesen, dass geplant sei, diese Mauer auf einer bestehenden, 1.5 
Meter hohen Aufschüttung zu errichten. Die Höhe der Mauer sei jedoch vom na-
türlichen Terrain aus zu messen, nicht vom heutigen, künstlich geschaffenen Ter-
rain, da eine solche Terrainerhöhung ebenfalls eine Baute darstelle. Ausserdem 
plane und wolle Z. gar keine Einfriedung an der Grenze zum Nachbargrundstück, 
sondern bloss eine sinnlose Mauer ohne Funktion, was rechtsmissbräuchlich sei.

F.  In seiner Beschwerdeantwort vom 18. August 2003 begehrte Z. die 
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, unter voller 
gerichtlicher und aussergerichtlicher Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% 
Mehrwertsteuer auf die ausseramtliche Entschädigung zulasten der 
Beschwerdeführer. In der Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass 
kein Augenschein zuzulassen sei, wo mit geringem Aufwand ein Urkundenbeweis 
möglich sei, sofern überhaupt Beweise zu neu vorgebrachten Tatsache akzeptiert 
würden. Zur erstmals vorgebrachten Behauptung, die geplante Mauer komme auf 
einer Erdaufschüttung zu stehen, würde ohne Weiteres die Eingabe von 
Fotographien reichen, sodass von der Durchführung eines Augenscheins ab-

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zusehen sei. Dasselbe gelte für eine mündliche Hauptverhandlung; zu den sich 
stellenden Fragen habe man im Rahmen der Rechtsschriften genüglich Stellung 
nehmen können. Des Weiteren liege keine teilweise Klageanerkennung in Bezug 
auf den Bau des Brunnens seitens des Bauherrn Z. vor, da dieser seinen Verzicht 
auf die Baute noch vor rechtskräftigem Baubescheid bekannt gegeben habe. Ein 
derartiges Vorgehen zeitige deshalb keine – namentlich die Kosten betreffende – 
Folgen. Zum Schluss wurde vorgebracht, dass die Qualifikation der strittigen Mauer 
als Einfriedung keiner weiteren Voraussetzungen bedürfe, weshalb sie als 
Einfriedung zu betrachten sei. Die diesbezüglich zulässige Höhe werde mit der 
geplanten Mauer nicht überschritten, da aufgrund fehlender Terrainveränderungen 
die Höhe der Mauer vom Boden aus, auf welchem sie erstellt werden soll, gemessen 
werden müsse.

In der Vernehmlassung des Kreispräsidenten Fünf Dörfer wurde zu 
den Sachfragen auf den Entscheid vom 23. Juli 2003 verwiesen. Betreffend der 
Kostenentscheid wurde darauf hingewiesen, dass der Rechtsvertreter der Ein-
sprachegegner einen Vorschlag zur Güte gemacht habe, welcher vom Rechtsver-
treter der Einsprecher jedoch abgelehnt worden sei.

Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie in 
den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen 
eingegangen.

Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :

1. a) Gemäss Art. 94 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum Schweizeri-
schen Zivilgesetzbuch (EGzZGB; BR 210.100) in Verbindung mit Art. 146 Abs. 1 
Ziff. 4 der Zivilprozessordnung (ZPO; BR 320.000) werden zivilrechtliche Bauein-
sprachen im Befehlsverfahren behandelt. Gegen in diesem Verfahren ergangene 
Entscheide kann gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO innert 10 Tagen seit der Mitteilung 
beim Kantonsgerichtspräsidenten Beschwerde geführt werden. Die Beschwerde-
führer haben ihre Beschwerde gegen den Entscheid des Kreispräsidenten Fünf 
Dörfer vom 23. Juli 2003, mitgeteilt am 24. Juli 2003, frist- und formgerecht am 4. 
August 2003 eingereicht. 

b) Das Vorbringen neuer Tatsachen sowie die Einlage neuer Beweise 
über neue Tatsachen ist im Beschwerdeverfahren nach Art. 152 ZPO weder aus-
drücklich zugelassen noch explizit ausgeschlossen. Vielmehr findet sich hiezu keine 

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Regelung. Ebensowenig enthält die Norm einen Hinweis auf die Bestimmungen der 
Berufung nach Art. 218 ff. ZPO oder der Beschwerde nach Art. 232 ff. ZPO. 
Allerdings ist die Gegebenheit zu beachten, dass im ordentlichen, beschleunigten 
und summarischen Verfahren sowie im Berufungs- und Beschwerdeverfahren im 
Rahmen der Verhandlungs- und Eventualmaxime ein Novenverbot gemäss Art. 117 
und 118 ZPO (PKG 1997 Nr. 5 E. 2a) beziehungsweise Art. 226 Abs. 1 ZPO (PKG 
1994 Nr. 10) und Art. 233 Abs. 2 ZPO (PKG 2000 Nr. 14) gilt. In PKG 2001 Nr. 39 
wurde wohl entschieden, dass aufgrund des Umstandes, dass der 
Kantonsgerichtspräsident gemäss Art. 152 Abs. 3 ZPO von Amtes wegen neue 
Beweise erheben kann, es auch Parteien gestattet ist, im Beschwerdeverfahren 
neue Urkunden einzureichen. Offen gelassen wurde, ob sich diese Beweismittel auf 
bereits behauptete Tatsachen beziehen müssen. Auch in diesem Fall muss diese 
Frage nicht abschliessend entschieden werden. Es genügt nämlich die Feststellung, 
dass sich solche neuen Beweismittel ohne Zweifel nicht auf sogenannte unechte 
Noven beziehen können, das heisst wenn die neu vorgebrachten Tatsachen schon 
mindestens vor dem Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels existierten bzw. der 
betreffenden Partei zugänglich waren, die aber aus Nachlässigkeit oder absichtlich 
nicht in den Prozess eingeführt wurden (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur 
zürcherischen Zivilprozessordnung, Zürich 1997, S. 420). 

c) Im vorliegenden Beschwerdeverfahren wurde seitens der Beschwer-
deführer erstmals vorgebracht, dass geplant sei, die strittige Mauer auf einer mas-
siven, schon bestehenden Aufschüttung des betreffenden Terrains zu erstellen, was 
zu einer unzulässig hohen Mauer führen würde. Die Begründung der Einsprache 
konzentrierte sich hingegen nur auf Terrainveränderungen im Zusammenhang mit 
dem Naturbrunnen, auf dessen Ausführung seitens des Beschwerdegegners schon 
im Laufe des vorinstanzlichen Verfahrens verzichtet wurde sowie auf die Vornahme 
von – noch nicht bestehenden und deshalb neuen – Abgrabungen und 
Aufschüttungen, welche im Zusammenhang mit dem Mauerbau geplant seien. 
Diese neue Darstellung der Gegebenheiten stellt unverkennbar eine neu 
behauptete Tatsache dar, welche ohne Weiteres im Zusammenhang mit der 
Einsprache hätte festgestellt werden können. Dasselbe gilt für die Rüge des 
Rechtsmissbrauchs im Zusammenhang mit der Behauptung, dass der Beschwer-
degegner gar keine Einfriedung wolle, welche im Einspracheverfahren offensicht-
lich noch nicht erhoben wurde. Demzufolge liegen unzulässige neue tatsächliche 
Behauptungen vor, sodass im Lichte der obenstehenden Ausführungen auf diese 
Vorbringen nicht eingetreten werden kann. Das gilt ebenfalls für das zur Unter-

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mauerung dieser Behauptung beantragte Beweismittel eines Augenscheins vor Ort. 
Es ist somit nur auf die übrigen Anträge der vorliegenden Beschwerde einzutreten. 

d) Die Beschwerdeführer beantragen die Durchführung einer mündlichen 
Verhandlung. Allerdings sind die Parteien vor dem Kreispräsidenten Fünf Dörfer im 
Rahmen des Schriftenwechsels und des durchgeführten Augenscheins ausgiebig 
zu Wort gekommen. Überdies stellen sich vorliegend bei der Beurteilung der 
angefochtenen Punkte, auf welche eingetreten werden kann, ausschliesslich 
Rechtsfragen, welche schon im vorinstanzlichen Verfahren zur Diskussion standen. 
Dazu kann aufgrund der Akten rechtsgenüglich Stellung genommen werden. Auf 
die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist somit zu verzichten. 

2. In Art. 152 ZPO wird offengelassen, ob dem Kantonsgerichtspräsi-
denten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder eine bloss beschränkte 
Prüfungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde 
lässt zwar eher auf das letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen 
Beweise erheben zu können, spricht hingegen klar für eine volle Kognition. Von der 
Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn auch angezeigt, da es 
im Befehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel an 
praktischer Bedeutung verlöre, wenn der Kantonsgerichtspräsident nur bei Miss-
brauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sachverhaltes 
einschreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in Art. 236 Abs. 3 ZPO 
auf die Beschwerde nach Art. 232 ff. ZPO lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber 
habe eine Beschränkung der Kognition nicht gewollt (Nay, Zivilprozessordnung und 
Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 1986, S. 101). Damit 
ist dem Kantonsgerichtspräsidenten eine volle Kognition zuzuerkennen. Er ist 
weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz 
gebunden (PZ 03 78; PKG 2001 Nr. 39).

3. Gemäss Art. 101 Abs. 1 EGzZGB darf der Grundeigentümer unter 
anderem Mauern bis zu einer Höhe von 1.5 Metern ohne Weiteres an die Grenze 
zu seinem Grundstück legen. Bei der vom Beschwerdegegner geplanten Grenz-
mauer auf der Parzelle Nr. B. der Gemeinde A. handelt es sich um eine Einfriedung 
von ungefähr 1.1 Metern Höhe, welche auf das bestehende Terrain ohne weitere 
Abgrabungen und Aufschüttungen erstellt werden soll. Eine Verletzung der 
erwähnten Bestimmung durch den Bau der geplanten Mauer ist demnach nicht 
ersichtlich. Somit kann dem Begehren der Beschwerdeführer, es sei dem 
Beschwerdegegner zu verbieten, das geplante Bauvorhaben bezüglich der 

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Erstellung einer Grenzmauer auszuführen bzw. ausführen zu lassen, nicht ent-
sprochen werden. In diesem Punkt ist die Beschwerde abzuweisen.

4. Während des Einspracheverfahrens verzichtete der Beschwerde-
gegner auf die Ausführung des geplanten Naturbrunnens. In diesem Zusammen-
hang machte der Beschwerdegegner geltend, dass es sich dabei nicht um eine 
Anerkennung der Einsprache handle.  Es ist jedoch nicht von Bedeutung, ob der 
Verzicht in Anerkennung der Verletzung des Grenzabstands aufgrund der 
Einsprache oder aus anderen Gründen erklärt wurde. Auf jeden Fall erfolgte der 
Verzicht erst unter dem Druck des Einspracheverfahrens, welches durch die Be-
schwerdeführer eingeleitet wurde. Insofern kann dieser Verzicht als teilweise An-
erkennung der Einsprache betrachtet werden. Die Formulierung des Kreispräsi-
denten Fünf Dörfer in Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids ist demnach nicht 
unrichtig. Die Einsprache betreffend der Bau des Naturbrunnens wurde nämlich 
infolge der Anerkennung gegenstandslos. Durch die teilweise Anerkennung der 
Einsprache seitens des Beschwerdegegners war es allerdings ungerechtfertigt, alle 
Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens den Einsprechern bzw. Beschwerdeführern 
zu überbinden. Da die Einsprache bezüglich der geplanten Erstellung eines 
Naturbrunnens erfolgreich war, wäre es angemessen gewesen, die Kosten des 
Verfahrens vor dem Kreispräsidenten je zur Hälfte den beiden Parteien zu 
überbinden und die aussergerichtlichen Kosten wettzuschlagen. Daher sind die 
Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens in diesem Sinne zu verteilen (Art. 122 Abs. 
1 Satz 2 ZPO). Entsprechend ist die Beschwerde zu diesem Punkt gutzuheissen, 
und die Ziffern 2 und 3 des angefochtenen Entscheids des Kreispräsidenten Fünf 
Dörfer sind aufzuheben. 

5. Bei diesem Ausgang rechtfertigt es sich, die Kosten des vorliegenden 
Beschwerdeverfahrens im Betrag von Fr. 1000.-- je zur Hälfte den Beschwer-
deführern und dem Beschwerdegegner zu überbinden (Art. 122 Abs. 1 ZPO).

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Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :

1. Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gutgeheissen, 
und die Ziffern 2 und 3 des angefochtenen Entscheids des Kreispräsidenten 
Fünf Dörfer werden aufgehoben. 

2. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens von Fr. 550.-- gehen je zur Hälfte 
zu Lasten der Gesuchsteller und des Gesuchsgegners. Die durch dieses 
Verfahren entstandenen aussergerichtlichen Kosten werden wettge-
schlagen.

3. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren in der Höhe von Fr. 1000.-- gehen 
je zur Hälfte zu Lasten der Beschwerdeführer und des Beschwerdegegners. 
Die aussergerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen.

4. Mitteilung an:

__________

Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden 
Der Präsident: Der Aktuar ad hoc: