# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 98ee5f51-6c29-5be6-830c-a7d0f92cebce
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-06-03
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 03.06.2008 B-1171/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-1171-2007_2008-06-03.pdf

## Full Text

Cour II
B-1171/2007/scl
{T 0/2}

A r r ê t  d u  3  j u i n  2 0 0 8

Claude Morvant (président du collège), Hans Urech, 
Bernard Maitre (président de cour), juges, 
Nadia Mangiullo, greffière.

X._______,
représentée par M. Zardi & CO. SA,
recourante,

contre

Y._______,
intimée,

Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI), 
Stauffacherstrasse 65, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Procédure d'opposition n° 8293 IR 643'102 ORTHOFIX 
(fig.) / CH 543'225 ORTHOFIT (fig.).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

B-1171/2007

Faits :

A.
L'enregistrement de la marque suisse n° 543'225 «ORTHOFIT» (fig.) a 
été publié dans la Feuille Officielle Suisse du Commerce (FOSC) n° 51 
du 14 mars 2006. Il revendique notamment la protection des produits 
de la classe 10 suivants : «Ärztliche Apparate, orthopädische Artikel». 

B.
Le 14 juin 2006, X._______ a formé opposition partielle à l'encontre 
de  l'enregistrement  précité  devant  l'Institut  Fédéral  de  la  Propriété 
Intellectuelle  (ci-après :  l'Institut  fédéral)  pour  tous  les  produits 
revendiqués en classe 10, en se fondant sur sa marque internationale 
n° 643'102  «ORTHOFIX»  (fig.)  enregistrée  pour  les  produits  de  la 
classe 10 suivants : «Appareils électroniques, ainsi qu'instruments à laser et fibres 
optiques pour la chirurgie orthopédique, y compris les dispositifs électroniques de mesure 

des  paramètres  pour  le  diagnostic  orthopédique,  tels  que  dispositifs  de  mesure  de  la 

rigidité  du  cal,  sondes  magnétiques,  électromagnétiques,  à  radiofréquences  et/ou  à 

infrarouges  pour  le  positionnement  correct  d'appareils  et  d'instruments  orthopédiques; 

instruments et appareils chirurgico-orthopédiques, y compris fixateurs pour fractures d'os 

longs,  mini-fixateurs  de  fractures  de  petits  os,  élongateurs  et  compresseurs  pour  os, 

anneaux péri-articulaires,  clous centro-médullaires  à  usage chirurgical,  y  compris  clous 

pour fémur, clous pour tibia, clous pour humérus, clous pour péroné, instruments pour la 

fixation  d'un clou  centro-médullaire  à  l'os,  vis  et  clous  osseux,  étaux à  main,  porte-vis 

osseux,  gabarits  de  guidage pour  des  forets  d'os  et  des  clous  réducteurs  de  fractures 

osseuses, étaux à main méthaphysaires, instruments chirurgicaux, gabarits de montage 

pour  prothèses  osseuses,  réducteurs  de  fractures,  compresseurs  pédiatriques,  forets  à 

usage chirurgical, manipulateurs auto-bloquants pour fixateurs et réducteurs de fractures 

osseuses, dispositifs  de mesure de grandeur  d'os; dispositifs  de mesure de paramètres 

pour le diagnostic  orthopédique,  dispositifs  de mesure de rigidité  du cal,  révélateurs  et 

senseurs  pour  le  positionnement  correct  et  alignement  d'appareils  et  instruments 

orthopédiques».

L'opposante  allégua  que  les  produits  revendiqués  par  les  marques 
étaient identiques et que la marque opposante était dotée d'une force 
distinctive accrue renforcée par un usage international constant depuis 
la fin des années 70. S'agissant  de la marque attaquée, elle soutint 

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que  le  terme  «FIT»  rappelait  le  verbe  anglais  «to  fit»  signifiant 
«s'adapter»,  «aller  bien»  et  l'adjectif  anglais  «fit»  signifiant  «juste», 
«prêt»  ou  encore  «en  forme»,  «fort  et  en  bonne  santé»,  et  que  le 
concept de «forme» et de «fort  et en bonne santé» était rappelé par 
l'élément figuratif. Observant que les marques ne se distinguaient que 
par leurs lettres finales, elle releva que, considération faite des mots 
dans  leur  ensemble,  ces  lettres  ne présentaient  pas  une  différence 
propre à supprimer la similarité phonétique due à la coincidence des 
autres  lettres,  ajoutant  que  les  caractères  étaient  très  semblables. 
L'opposante  allégua  que  l'élément  figuratif  de  la  marque  attaquée, 
bien  qu'occupant  une  part  considérable  du  signe,  n'était  pas 
particulièrement  caractéristique  car  il  contenait  des  éléments  en 
relation avec les produits désignés. 

C.
Le 28 juillet 2006, Y._______ (ci-après : la défenderesse), titulaire de 
la marque suisse «ORTHOFIT» (fig.), a été invitée à se prononcer sur 
l'opposition, étant avertie que, sans réponse de sa part dans le délai 
imparti, la procédure serait poursuivie d'office.

Le  31  juillet  2006,  le  mandataire  de  la  défenderesse  a  indiqué  à 
l'Institut fédéral que le mandat qui le liait à la défenderesse avait été 
résilié  et  que  toute  correspondance  devait  être  adressée  à  cette 
dernière. Il a par ailleurs requis l'octroi d'un délai supplémentaire à la 
défenderesse pour produire sa réponse.

Par  communication  du  29  novembre  2006,  dit  institut  a  clos  la 
procédure d'instruction en indiquant  que la défenderesse n'avait  pas 
produit de réponse dans le délai prolongé qui lui avait été imparti.

D.
Par décision du 10 janvier 2007, l'Institut fédéral a rejeté l'opposition. 
Concluant de prime abord à la similarité des produits revendiqués par 
les  signes,  il  indiqua  que  la  prononciation  des  marques  était  quasi 
identique.  Visuellement,  il  conclut  à  la  quasi  identité  des  éléments 
verbaux en retenant que seules les lettres finales divergeaient et que 
la police des caractères était semblable, mais considéra en revanche 
que  les  parties  figuratives  étaient  fortement  différentes. 
Sémantiquement, il argua du fait que «ORTHO» signifiait notamment 
«droit, dressé, correct» et que l'une des définitions, soit «qui prévient, 
corrige une déformation, une malformation, qui  améliore la condition 

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physique  ou  intellectuelle  des  individus»,  semblait  particulièrement 
indiquée  en  relation  avec  les  produits  désignés.  Le  mot  «FIX»,  du 
verbe anglais «to fix», signifiait entre autres «fixer, réparer, attacher». 
Enfin,  «FIT»  également  issu  de  l'anglais,  signifiait  notamment  «en 
bonne  santé/condition  physique,  fort»  (adjectif)  ou  «ajuster, 
correspondre  à,  seoir»  (verbe).  «ORTHOFIX»  signifierait  ainsi 
«"redonner" (au corps) une bonne condition physique/une constitution 
saine». Quant au terme «ORTHOFIT», associé à la statue, il renverrait 
l'image  d'une  personne  robuste  et  en  bonne  santé.  S'agissant  du 
risque de confusion, dit institut soutint que le champ de protection de 
la  marque  opposante  était  faible  du fait  que  les  mots  «ORTHO» et 
«FIX» étaient descriptifs des produits désignés et que le seul élément 
capable de lui prêter un caractère distinctif était son graphisme. Vu son 
caractère distinctif nettement diminué, une légère modification de cette 
marque  suffirait  à  distinguer  les  signes  dans  leur  ensemble  et  à 
exclure un risque de confusion. Selon l'Institut, les marques contenant 
les  éléments  faibles  «ORTHO»,  «FIX»  et  «FIT»,  ces  signes  ne 
sauraient  se distinguer  de par leur seule partie  verbale et  c'était  au 
contraire  les  éléments  figuratifs  qui  influençaient  de  manière 
déterminante l'impression d'ensemble et étaient propres à différencier 
les  marques.  Ceux-ci  étant  clairement  distincts,  tout  risque  de 
confusion direct ou indirect devait être exclu. 

E.
Par mémoire du 12 février 2007 rédigé en langue italienne, X._______ 
(ci-après : la  recourante)  a  recouru  contre  cette  décision  auprès  du 
Tribunal  administratif  fédéral  en  concluant  à  son  annulation  et  à  la 
radiation  de  la  marque  attaquée,  sous  suite  de  frais  et  dépens.  A 
l'appui de ses conclusions, elle fait valoir que les produits revendiqués 
sont  pour  une  part  identiques et  pour  l'autre  part  similaires  et  que, 
visuellement  et  phonétiquement,  ces  signes  sont  quasiment 
identiques.  Sémantiquement,  elle  conclut  que  les  parties  verbales 
coïncident substantiellement et que les verbes «to fix» et «to fit» ne 
revêtent pas un sens nettement différent qui pourrait leur attribuer un 
sens clair et univoque propre à exclure un risque de confusion direct 
et  indirect  entre  eux  et,  ainsi,  entre  les  marques  les  reprenant.  La 
recourante  prétend  ensuite  que  la  partie  figurative  de  la  marque 
opposante  ne  fait  que  renvoyer  l'attention  du  consommateur  sur 
l'élément  «ORTHOFIX»,  élément  dominant  de la  marque  opposante 
concentrant  toute la  force  distinctive. Elle  ajoute qu'il  est  difficile  de 
reconnaître  à  l'élément  figuratif  de  la  marque  attaquée  une  valeur 

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caractéristique car il  ne fait que rappeler le concept d'être en bonne 
santé qui est commun à tout le secteur médical au sens large et qu'il 
est  ainsi  privé  d'un  quelconque  élément  nouveau  et  original  qui  lui 
conférerait  un  minimum  de  force  distinctive.  L'image  de  la  marque 
attaquée ne serait ainsi pas fantaisiste et c'est du terme «ORTHOFIT» 
dont  le  destinataire  se  rappellerait  le  plus  facilement,  cet  élément 
devenant  l'élément  dominant  et  distinctif  de  la  marque. Elle  précise 
enfin que, vu l'utilisation répandue de la marque opposante en Suisse 
depuis 1988, celle-ci présente aujourd'hui une force distinctive élevée 
dans le secteur concerné et il conviendrait de tenir compte du fait que 
cette marque est forte dans l'examen du risque de confusion.

F.
Le 13 mars 2007, le Tribunal administratif  fédéral  a invité l'intimée à 
faire savoir si elle était disposée à ce que la procédure soit poursuivie 
en langue italienne, l'avertissant que, sans réponse de sa part dans le 
délai  imparti,  la  langue de la  procédure  serait  le  français. L'intimée 
n'ayant pas répondu dans le délai imparti,  le Tribunal a constaté par 
décision incidente du 12 avril 2007 que la procédure serait conduite en 
français, langue dans laquelle la décision attaquée avait été rendue.

G.
Invité à se prononcer sur le recours, l'Institut fédéral en a proposé le 
rejet  au  terme  de  sa  réponse  du  12  juin  2007  en  renonçant  à 
présenter des observations et en renvoyant à sa décision.

Egalement invitée à se prononcer, l'intimée ne s'est pour sa part pas 
déterminée. 

H.
Par courrier du 30 juillet 2007, la recourante a formellement requis la 
tenue de débats publics dans la présente affaire. 

I.
Par courrier du 25 septembre 2007, l'intimée a renoncé à participer à 
des débats publics. Elle a en outre contesté une possible imposition de 
la  marque  opposante  dans  le  commerce  et  a  fait  valoir  un  défaut 
d'usage de cette dernière.

J.
Par ordonnance du 1er octobre 2007, le Tribunal administratif fédéral a 
imparti à la recourante et à l'autorité inférieure un délai pour faire part 

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de  leurs  remarques  éventuelles  sur  le  courrier  de  l'intimée  du 
25 septembre 2007. Il a du reste informé la recourante que, dès lors 
que l'état de fait dans la présente affaire paraissait complet, il était à 
ce  stade  peu  vraisemblable  que  des  débats  publics  apportent  des 
éléments nouveaux et que la tenue de tels débats n'apparaissait pas 
absolument nécessaire à la prise de décision par le Tribunal. Il  lui a 
donc imparti  un délai pour faire savoir si elle maintenait sa demande 
de débats publics. 

K.
Par mémoire complémentaire du 24 décembre 2007, la recourante a 
en substance indiqué qu'elle s'en remettait à l'évaluation d'opportunité 
du Tribunal  de céans  s'agissant  des débats publics. Elle  fit  en outre 
valoir  que la marque opposante jouissait  d'une force distinctive bien 
plus élevée que celle reconnue par l'Institut fédéral et que les résultats 
d'une  recherche  sur  GOOGLE  avec  le  mot  «Orthofix»  faisaient 
exclusivement référence à la recourante. 

L.
Par ordonnance du 20 février  2008,  relevant  qu'il  ne lui  appartenait 
pas de se prononcer  sur la  tenue ou non de débats publics et  qu'il 
revenait  à  la  recourante  d'exprimer  clairement  si  elle  entendait  faire 
usage du droit  à des débats publics, il  a imparti  à cette dernière un 
délai pour faire savoir formellement si elle requérait l'organisation de 
débats  publics  dans  la  présente  affaire,  l'avertissant  simultanément 
que,  sans  réponse  de  sa  part  dans  le  délai  imparti,  le  Tribunal 
considérerait que la recourante renonçait à la tenue de tels débats. La 
recourante  n'ayant  pas  répondu  dans  le  délai  imparti,  des  débats 
publics n'ont en conséquence pas été organisés.

Les  arguments  avancés  de  part  et  d'autre  au  cours  de  la  présente 
procédure  seront  repris  plus  loin  dans la  mesure  où cela  se  révèle 
nécessaire.

Droit :

1.
Le  Tribunal  administratif  fédéral  examine  d'office  et  librement  la 
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).

1.1 Le  Tribunal  administratif  fédéral  connaît  des  recours  contre  les 
décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 

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sur  la  procédure  administrative  (PA,  RS 172.021 ;  art. 31  de  la  loi 
fédérale  du 17 juin  2005 sur  le  Tribunal  administratif  fédéral  [LTAF ; 
173.32]).  L'art. 33  let. d  LTAF  prévoit  que  les  décisions  des 
départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont 
subordonnées ou administrativement rattachées sont susceptibles de 
recours auprès du Tribunal administratif fédéral. La décision attaquée 
est une décision sur opposition au sens de l'art. 5 al. 2 PA qui émane 
d'une  unité  de  l'administration  fédérale  décentralisée  (art. 29  de 
l'ordonnance du 17 novembre 1999 sur l'organisation du Département 
fédéral  de justice et police [Org DFJP, RS 172.213.1] en relation les 
art. 6  al. 1  let. f  et  8,  ainsi  que  l'annexe  de  l'ordonnance  du 
25 novembre  1998  sur  l'organisation  du  gouvernement  et  de 
l'administration  [OLOGA,  RS 172.010.1]  et  l'art. 1  al. 1  de  la  loi 
fédérale  du  24 mars  1995  sur  le  statut  et  les  tâches  de  l'Institut 
Fédéral  de la  Propriété  Intellectuelle  [LIPI,  RS 172.010.31]). Aucune 
des clauses d'exception de l'art. 32 LTAF n'étant par ailleurs réalisée, 
le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le 
présent recours.

1.2 La  recourante,  qui  a  pris  part  à  la  procédure  devant  l'autorité 
inférieure, est spécialement atteinte par cette décision et a un intérêt 
digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité 
pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).

1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, 
à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 50 et 52 al. 1 
PA),  ainsi  que les  autres  conditions  de recevabilité  (art. 44 ss et  63 
al. 4 PA) sont respectées. Le recours est ainsi recevable.

2.
A teneur de l'art. 33a al. 1 PA, la procédure est  conduite dans l'une 
des quatre langues officielles ; en règle générale, il s'agit de la langue 
dans  laquelle  les  parties  ont  déposé  ou  déposeraient  leurs 
conclusions. Dans  ses  directives  sur  les  marques de  2007,  l'Institut 
fédéral note que la procédure est en principe menée dans la langue 
officielle dans laquelle elle a été introduite. Les décisions adressées 
au  défendeur  peuvent  être  rédigées  dans  la  langue  officielle  dans 
laquelle  celui-ci  rédigerait  ses  conclusions.  La  décision  finale  est 
toujours écrite dans la langue de l'opposant (partie 5, ch. 5.3, p. 142). 
En l'espèce, il convient de relever que l'opposition a été déposée en 
langue  italienne.  Or,  pour  une  raison  qui  échappe  au  Tribunal  de 

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céans,  l'Institut  fédéral  a  rendu  une  décision  en  français,  ce  qui 
apparaît  en  totale  contradiction  avec  ses  propres  directives.  Un  tel 
défaut pourrait le cas échéant constituer à lui seul un motif de renvoi à 
l'autorité inférieure pour nouvelle décision rédigée en langue italienne. 
La recourante n'invoquant toutefois pas ce grief, il convient en l'espèce 
de  renoncer  à  un  tel  renvoi  pour  des  motifs  tirés  de l'économie  de 
procédure.  Conformément  à  l'art. 33a  al. 2  PA,  en  présence  d'une 
décision rédigée en français, la procédure de recours doit  ainsi  être 
poursuivie dans la langue de la décision attaquée, comme l'a constaté 
le Tribunal de céans dans sa décision incidente du 12 avril 2007.

3.
La  marque  est  un  signe  propre  à  distinguer  les  produits  ou  les 
services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1 al. 1 de 
la loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques (LPM, 
RS 232.11).  A  teneur  de  l'art. 3  al. 1  let. c  LPM,  sont  exclus  de  la 
protection  comme  marque  les  signes  similaires  à  une  marque 
antérieure et destinés à des produits identiques ou similaires lorsqu'il 
en résulte un risque de confusion.  En l'espèce, il  n'est pas contesté 
que  l'enregistrement  international  n° 643'102  «ORTHOFIX»  (fig.), 
inscrit  au  registre  international  le  28  décembre  1994  et  bénéficiant 
d'une  priorité  selon  la  Convention  de  Paris  pour  la  protection  de la 
propriété industrielle révisée à Stockholm le 14 juillet 1967 (CUP, RS 
0.232.04) au 7 octobre 1994,  est antérieur à l'enregistrement suisse 
no 543'225 «ORHTOFIT» (fig.) déposé le 26 septembre 2005.

4.
Si,  à  compter  de  l'échéance  du  délai  d'opposition  ou,  en  cas 
d'opposition, de la fin de la procédure d'opposition, le titulaire n'a pas 
utilisé  la  marque  en  relation  avec  les  produits  ou  les  services 
enregistrés, pendant une période ininterrompue de cinq ans, il ne peut 
plus faire valoir son droit à la marque, à moins que le défaut d'usage 
ne  soit  dû  à  un  juste  motif  (art. 12  al. 1  LPM).  Dans  sa  première 
réponse,  le  défendeur  doit,  le  cas  échéant,  faire  valoir  le  défaut 
d'usage de la marque de l'opposant au sens de l'art. 12 al. 1 LPM (22 
al. 3  de  l'ordonnance  du  23  décembre  1992  sur  la  protection  des 
marques  [OPM,  RS 232.111]).  Il  casu,  l'intimée,  qui  ne  s'est  pas 
déterminée  au  stade  de  la  procédure  d'opposition  nonobstant 
l'invitation  qui  lui  était  faite,  invoque  pour  la  première  fois  le  défaut 
d'usage de la marque opposante  dans son courrier du 25 septembre 
2007. Ce grief étant manifestement soulevé de manière tardive, il est 

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irrecevable et il n'y a pas lieu d'entrer ici en matière sur cette question 
(arrêt  du  Tribunal  administratif  fédéral  B-7431/2006  du  3  mai  2007 
consid. 5 EA/EA). 

5.
Les  signes  similaires  à  une  marque  antérieure  et  destinés  à  des 
produits  ou  services  identiques  ou  similaires  sont  exclus  de  la 
protection  des  marques  lorsqu'il  en  résulte  un  risque  de  confusion 
(art. 3 al. 1 let. c LPM). Pour l'appréciation du risque de confusion, il 
convient  de  prendre  en  considération  la  similarité  aussi  bien  des 
signes  que  des  produits  pour  lesquels  ils  sont  enregistrés. 
Indépendamment  du  fait  que  ces  deux  éléments  s'influencent 
réciproquement, en ce sens que les produits doivent d'autant plus se 
différencier  que  les  signes sont  similaires  et  vice  versa,  la  pratique 
constante  admet  que,  lorsqu'une  similarité  entre  les  signes  ou  les 
produits  peut  être  exclue,  il  n'est  plus  nécessaire  d'examiner  la 
similarité entre les produits, respectivement les signes. Dans ces cas, 
un risque de confusion est a priori exclu. Le risque de confusion entre 
deux marques ne peut être examiné de manière abstraite. Il s'agit au 
contraire de toujours prendre en compte les circonstances concrètes 
du  cas  d'espèce.  Ainsi,  si  la  différence  entre  les  signes  doit  être 
d'autant  plus  grande  que les  produits  pour  lesquels  ils  sont  utilisés 
sont  identiques,  il  convient  également  de tenir  compte  de l'attention 
dont les consommateurs font ordinairement preuve (arrêt du Tribunal 
administratif  fédéral  B-7485/2006  du 4  février  2008  consid. 5  et  5.1 
Booster/Turbo Booster).

6.
En  l'espèce,  les  produits  revendiqués  par  les  signes  en  présence 
s'adressent  en  première  ligne  à  des  spécialistes  de  la  branche 
médicale et non au grand public. Sur ce point, la CREPI a relevé que, 
pour  les  produits  désignés  en  classe  10  «Instruments  et  appareils 
chirurgicaux,  médicaux  et  vétérinaires  et  chablons  à  but 
orthopédique», le cercle des consommateurs se limitait au personnel 
médical  spécialisé  qui,  généralement,  possédait  de  bonnes 
connaissances de l'anglais (décision du 24 juin 2003 in sic! 2004 27 
consid. 5 Fitmore). Le risque de confusion est moins élevé lorsque les 
marques s'adressent à un public de spécialistes dès lors que ceux-ci 
devraient  en  principe  être  bien  en  mesure  d'opérer  les  distinctions 
nécessaires  (LUCAS DAVID,  Kommentar  zum  schweizerischen 
Privatrecht,  Markenschutzgesetz,  Muster-und  Modellgesetz,  2e éd., 

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Bâle 1999, MSchG, n° 14 ad art. 3 ;  décision de la CREPI du 7 mai 
1997  in  sic!  1997  300  consid. 6  Sulox/Oslox).  En  effet,  lorsque  les 
marques  désignent  des  produits  s'adressant  en  premier  lieu  à  des 
professionnels  de  la  branche,  on  peut  s'attendre  à  ce  que  ceux-ci 
examinent  soigneusement  les produits  de marque et  fassent  preuve 
d'une  capacité  de  discernement  des  marques  au-dessus  de  la 
moyenne ; ceux-ci sont conscients de leur responsabilité qui pourrait 
découler du choix d'un matériel inadéquat (décision de la CREPI du 11 
juillet 2001 in sic! 2001 646 consid. 6 Isover/Isocover).

C'est  ainsi  à  la  lumière  de  cette  jurisprudence  qu'il  conviendra 
d'examiner plus loin l'existence, ou non, d'un risque de confusion.

7.
Relevant que la marque attaquée revendique une protection pour des 
appareils  médicaux  et  des  articles  orthopédiques,  tandis  que  les 
produits  désignés par la  marque opposante sont  plus spécifiques et 
concernent exclusivement l'orthopédie, l'Institut fédéral considère que 
les  dispositifs  électroniques  de  mesure  de  paramètres  pour  le 
diagnostic  orthopédique,  les  fixateurs  pour  fractures  d'os  ou  les 
compresseurs  pédiatriques  sont  des  appareils  ou  instruments 
chirurgico-orthopédiques  entrant  dans  la  catégorie  des  appareils 
médicaux. Les clous centro-médullaires à usage chirurgical, les étaux 
à main,  les  gabarits  de guidage pour  des forets  d'os ou encore  les 
dispositifs  de  mesure  de  grandeur  d'os  ou  les  paramètres  pour  le 
diagnostic  orthopédique  sont  des  outils  médicaux  représentant  tous 
également  des articles  orthopédiques au sens large. Il  conclut  ainsi 
que  les  appareils  médicaux  et  articles  orthopédiques  de  la  marque 
attaquée sont similaires aux produits de la marque opposante.

La  recourante  soutient  que  les  produits  revendiqués  par  les  deux 
marques sont pour une part identiques et pour l'autre part similaires.

Il  y a similarité des produits lorsque les cercles des consommateurs 
concernés  peuvent  être  amenés  à  penser  que  les  produits  vendus 
sous des marques identiques ou similaires proviennent, au regard de 
leurs  lieux  de  production  et  de  distribution  usuels,  de  la  même 
entreprise ou seraient, du moins, produits sous le contrôle du titulaire 
par  des  entreprises  liées  entre  elles  (DAVID,  op. cit.,  n° 8  et  35  ad 
art. 3).  L'appartenance  des  produits  revendiqués  à  la  même classe 
internationale  selon  l'accord  de  Nice  n'est  pas  nécessaire  pour 

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affirmer  une similarité,  mais  constitue tout  de  même un indice pour 
une telle conclusion. Les mêmes lieux de production, le même savoir-
faire spécifique (know-how), des canaux de distribution semblables, un 
cercle de consommateurs ou un champ d'application semblables sont 
des indices pour des produits similaires (arrêt du Tribunal administratif 
fédéral B-7468/2006 du 6 septembre 2007 consid. 4  Seven/Seven for 
all mankind). 

In casu, le libellé des produits désignés par la marque opposante peut 
être  compris  dans le  libellé  général  des produits  revendiqués par  la 
marque  attaquée,  soit  «Ärztliche  Apparate»  et  «Orthopädische 
Artikel».  Ces  produits  exigeant  un  même  savoir-faire,  ayant  des 
réseaux de distribution pratiquement identiques et étant destinés à un 
même cercle de consommateurs, il convient d'admettre leur similarité.

8.
La similarité des produits devant être admise, il convient d'examiner la 
similarité  entre  les  signes  et  de  les  comparer,  étant  établi  de 
jurisprudence  constante  que  c'est  l'impression  générale  qui  est 
déterminante  car  c'est  elle  qui  reste  dans  l'esprit  des  personnes 
concernées (ATF 128 III 441 consid. 3.1 Appenzeller).

8.1 Il  est  indispensable  d'apprécier  l'étendue  de  la  protection  de  la 
marque antérieure pour estimer le risque de confusion. Le périmètre 
de protection d'une marque dépend de sa force distinctive. Il est plus 
restreint pour les marques faibles que pour les marques fortes et des 
différences plus modestes suffiront à créer une distinction suffisante. 
Sont  en particulier  faibles les marques dont  les éléments essentiels 
dérivent  des  notions  descriptives  utilisées  dans  le  langage  courant. 
Sont au contraire fortes les marques imaginatives ou ayant acquis une 
notoriété dans le commerce. Les marques fortes, résultant d'un acte 
créatif  ou  d'un  patient  travail  pour  s'imposer  sur  le  marché,  doivent 
bénéficier  d'une  protection  élargie  et  accrue  contre  les  signes 
similaires  car  elles  sont  spécialement  exposées  à  des  essais  de 
rapprochement (ATF 122 III 382 consid. 2a Kamillosan).

8.1.1 Relevant que les éléments «ORTHO» et «FIX» sont descriptifs 
des produits désignés et que «ORTHOFIX» signifierait «redonner (au 
corps) une bonne condition physique/une constitution saine», l'Institut 
fédéral  considère  que la  marque opposante  dispose d'un  champ de 
protection  faible  et  que  le  seul  élément  capable  de  lui  prêter  un 

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caractère distinctif est son élément figuratif fantaisiste. Il conclut ainsi 
que, au vu du caractère distinctif nettement diminué de cette marque, 
une légère modification de celle-ci suffira à distinguer les deux signes 
dans leur ensemble, excluant ainsi le risque de confusion.

La  recourante  considère  pour  sa  part  que l'élément  verbal 
«ORTHOFIX»  est  l'élément  dominant  de  la  marque  opposante 
concentrant toute la force distinctive. Relevant  que l'élément figuratif 
n'est que la reproduction des lettres «OF» superposées, elle allègue 
que  ces  lettres  peuvent  facilement  être  reconnues  et  lues  comme 
celles  rappelant  les  initiales  des  termes  «ORTHO»  et  «FIX»  et  se 
présentent  également  comme  un  acronyme  de  «OF  ORTHOFIX». 
Cette image ne ferait ainsi que renvoyer l'attention du consommateur 
sur l'élément «ORTHOFIX».

8.1.2 Les signes appartenant au domaine public, et dès lors exclus de 
la protection légale au sens de l'art. 2 let. a LPM, se caractérisent par 
le fait qu'ils sont à priori dépourvus de force distinctive ou assujettis au 
besoin de disponibilité. Appartiennent  notamment  au domaine public 
les  signes  descriptifs,  soit  les  signes  qui  décrivent  d'une  façon  ou 
d'une  autre  la  marchandise  concernée  (ATF 131  III  121  consid. 4.1 
Smarties). 

8.1.3 Le  domaine  public  comprend  tout  le  vocabulaire  utilisé  en 
Suisse,  de  sorte  que,  pour  qu'une  désignation  appartienne  au 
domaine  public,  il  suffit  qu'elle  ait  un  caractère  descriptif  dans  une 
seule  des  régions  linguistiques  de  Suisse  (arrêt  du  Tribunal 
administratif  fédéral  B-7424/2006  du  12  novembre  2007  consid. 3.3 
Bona ;  ATF  131  III  495  consid. 5  Felsenkeller ;  EUGEN MARBACH, 
Schweizerisches  Immaterialgüter-und  Wettbewerbsrecht,  vol. III, 
Kennzeichenrecht, Bâle 1996, p. 32). Le fait qu'un signe soit composé 
d'éléments tirés d'une langue ne comptant pas au nombre des langues 
officielles ou nationales suisses n'exclut toutefois pas qu'il appartienne 
au  domaine  public  (ATF  120  II  144  consid. 3b/aa  Yeni  Raki).  Par 
ailleurs,  pour  qu'un  mot  soit  exclu  de  la  protection,  il  n'est  pas 
nécessaire  qu'il  figure  au  dictionnaire.  Il  peut  résulter  d'une 
déformation  dès  lors  qu'il  est  aisément  compréhensible  ou 
reconnaissable comme descriptif des caractéristiques, des propriétés 
ou du but de la prestation à laquelle il s'attache (arrêt du TF 4C.3/1999 
du 18 janvier 2000 consid. 3a  Campus). Pour examiner l'existence du 
caractère  distinctif,  il  s'agit  de  se  fonder  sur  la  compréhension  du 

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consommateur  moyen  auquel  s'adressent  les  produits  (arrêt  du 
Tribunal  administratif  fédéral  B-7424/2006  du  12  novembre  2007 
B-7424/2006 consid. 3.2). Un signe appartient déjà au domaine public 
lorsqu'il est compréhensible pour un cercle déterminé d'acheteurs, par 
exemple des spécialistes (DAVID, op. cit.,  n° 9 ad art. 2).  Pour juger si 
une combinaison de mots est descriptive, il convient de déterminer le 
sens de chaque élément et d'examiner ensuite si la combinaison de 
ces significations donne un sens logique pouvant être compris par les 
milieux  intéressés  comme  une  dénomination  générique  sans  effort 
intellectuel  ou  imaginatif  particulier  (décision  de  la  CREPI  du  19 
janvier 2005 in sic! 2005 566 consid. 4 Rapidchip). 

En l'espèce, la partie verbale de la marque opposante est composée 
du  préfixe  «ORHTO»  du  grec  «ORTHOS»  signifiant  «droit»  ou 
«correct»  au  sens  figuré  (Le  Nouveau  Petit  Robert  de  la  langue 
française 2007, p. 1763)  et du terme «FIX» issu du verbe anglais «to 
fix»  qui  signifie  notamment  «fixer,  attacher,  arranger, 
réparer»  (Dictionnaire  anglais/français  Le  Robert  &  Collins  1987 
p. 1310 s.).  Les  produits  désignés  par  la  marque  opposante 
s'adressent avant tout à des spécialistes du domaine médical. Ceux-ci 
reconnaîtront  dans  le  préfixe  «ORTHO»  une  référence  au  terme 
«orthopédie», soit  la branche de la médecine qui étudie et traite les 
affections du squelette, des muscles et des tendons (Le Nouveau petit 
Robert de la langue française 2007, p. 1764). Ce préfixe est descriptif 
en relation avec le secteur médical et appartient dès lors au domaine 
public.  D'autre  part,  ces consommateurs  comprendront  aisément  la 
signification  de  «FIX».  Pour  cause,  les  consommateurs  suisses 
possèdent  au moins  le  vocabulaire  de base  anglais  et  le  personnel 
médical  spécialisé possède généralement de bonnes connaissances 
de cette langue (décisions de la CREPI du 23 décembre 2004 in sic! 
2005  467  consid. 4  Boysworld  et  du  24  juin  2003  in  sic!  2004  27 
consid. 5  Fitmore). Ces destinataires comprendront  ainsi  sans grand 
effort  que ces produits  servent  à «fixer  de manière correcte» ou «à 
remettre en place d'un point de vue orthopédique». Force est dès lors 
de  constater  que  «ORTHOFIX»  revêt  pour  eux  une  connotation 
déterminée en relation avec les produits désignés, en tant qu'il renvoie 
à leur but,  et  qu'il  a de ce fait  un caractère clairement descriptif. La 
partie  verbale  de  la  marque  opposante  bénéficie  ainsi  d'une  faible 
force distinctive et, partant, d'un champ de protection minimal. Quant à 
l'élément figuratif de la marque opposante, bien que celui-ci consiste 
en la superposition des lettres «O» et «F» et que cet acronyme puisse 

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rappeler les lettres initiales des termes composant la partie verbale de 
la marque opposante, soit «ORTHO» et «FIX», il convient néanmoins 
de  constater  que  cette  déduction  nécessite  un  effort  imaginatif 
particulier  et  n'apparaîtra  pas  comme  évidente  aux  yeux  du  public 
concerné. Dès lors, ce graphisme revêtant une certaine originalité, il 
convient de lui octroyer une force distinctive normale. 

8.1.4 Sont exclus de la protection les signes appartenant au domaine 
public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou 
les  services  concernés  (art. 2  let. a  LPM).  Un  tel  signe  ne  peut 
acquérir la force distinctive que si une entreprise parvient à l'imposer 
comme  marque  dans  le  commerce,  pour  autant  qu'il  ne  soit  pas 
soumis  au  besoin  de  libre  disposition  (ATF  131  III  121  consid. 4.1 
Smarties). Il s'est imposé lorsqu'une part importante des destinataires 
le perçoivent comme une référence à une entreprise déterminée, sans 
qu'il soit nécessaire qu'ils connaissent le nom de cette entreprise. Le 
signe doit s'être imposé dans toute la Suisse et une simple réputation 
locale  ne  suffit  pas  (ATF  128  III  441  consid. 1.2  Appenzeller).  Le 
caractère de marque imposée peut être constaté sur la base de faits 
autorisant, selon l'expérience, des déductions relatives à la perception 
du signe par le public. De tels faits peuvent consister dans un volume 
d'affaires très important et réalisé lors d'une longue période en relation 
avec le signe, dans des efforts publicitaires intenses ou encore dans 
un sondage dans le public visé (ATF 131 III 121 consid. 6 Smarties).

La  recourante  prétend  que,  eu  égard  à  l'utilisation  depuis  1988  en 
Suisse  de  la  marque  opposante,  celle-ci  présente  aujourd'hui  une 
force distinctive élevée dans le secteur concerné et que l'examen du 
risque de confusion doit se faire en tenant compte du fait qu'elle est 
forte. A l'appui de ses allégués, la recourante a produit diverses pièces 
consistant  notamment  en  des  factures,  des  listes  de  prix,  des 
brochures  distribuées  en  Suisse,  des  articles,  des  annonces 
publicitaires  et  une  liste  d'enregistrements  de  noms de  domaine. In 
casu, bien que ces documents fassent effectivement apparaître que la 
marque  opposante  est  utilisée  en  Suisse,  ceci  ne  saurait  toutefois 
démontrer  une connaissance à ce point importante de cette marque 
sur le territoire suisse qu'il conviendrait de lui accorder une sphère de 
protection  élargie.  En  effet,  même la  présence  non  négligeable,  au 
regard des chiffres, d'une marque sur le marché suisse, ne suffit pas à 
fonder  sa  notoriété  (décision  de  la  CREPI  du  30 mars  2001  in  sic! 
2001  415  consid. 5  Elcode/Elcode).  La  recourante  n'est  ainsi  pas 

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parvenue  à  rendre  vraisemblable  une  notoriété  particulière  de  la 
marque opposante et, partant, une imposition dans le commerce qui 
pourrait  suppléer  à  la  faiblesse  de  l'élément  verbal.  Le  résultat  des 
recherches  sur  GOOGLE auxquels  se  réfère  la  recourante  n'est  en 
outre pas de nature à modifier ce constat. 

8.2 Selon  le  Tribunal  fédéral,  la  fonction  principale  et  le  but  de  la 
marque  sont  de  distinguer  une  marchandise  particulière  de 
marchandises  identiques  ou  similaires,  de  manière  à  ce  qu'une 
individualisation de cette marchandise et même de son fabricant soit 
rendue possible (ATF 119 II  473 consid. 2c  Radion/Radomat). Il  y  a 
risque  de  confusion  lorsqu'un  signe  plus  récent  porte  atteinte  à  la 
fonction  distinctive  d'une  marque  antérieure.  Telle  atteinte  existe 
lorsqu'il  faut  craindre  que  les  milieux  intéressés  seront  induits  en 
erreur  par  la  ressemblance  des  signes  et  que  les  marchandises 
portant l'un ou l'autre signe seront associées au faux détenteur de la 
marque (risque de confusion direct). Une atteinte existe aussi lorsque 
le public distingue les deux signes mais présume, en raison de leur 
ressemblance,  de  l'existence  de  rapports  qui  n'existent  pas, 
notamment  en  pensant  à  des  marques  de  série  qui  désignent 
différentes  lignes  de  produits  provenant  de  la  même  entreprise  ou 
d'entreprises économiquement  liées entre elles (risque de confusion 
indirect)  (ATF 128  III  441  consid. 3.1  Appenzeller ; ATF 122  III  382 
consid. 1  Kamillosan ;  IVAN CHERPILLOD,  Le  droit  suisse des  marques, 
Lausanne 2007,  p. 108 s.). La plupart du temps, le public ne verra ni 
n'entendra les deux signes simultanément. En réalité, celui des deux 
que le public voit ou entend s'oppose dans la mémoire à l'image plus 
ou moins effacée de l'autre, qui avait été vu dans le temps. Lors de la 
comparaison des marques, il convient d'examiner les caractéristiques 
susceptibles de subsister dans une mémoire moyennement fidèle ou 
moyennement défaillante (ATF 121 III 377 consid. 2a Boss/Boks). Pour 
déterminer si  deux marques se ressemblent  au sens de l'art. 3 al. 1 
let. c LPM, il y a lieu de prendre en compte plusieurs critères généraux 
et objectifs, comme par exemple l'effet auditif, l'image graphique ou le 
contenu  sémantique  (arrêt  du  Tribunal  administratif  fédéral 
B-7438/2006 du 10 mai 2007 consid. 4 Cellini/Elini). 

8.2.1 Les  signes  en  présence  constituent  des  marques  combinées 
composées  d'un  élément  verbal  et  figuratif.  Pour  les  marques 
combinées,  c'est  également  l'impression  d'ensemble  qui  est 
déterminante. Le  schématisme est  à bannir  et  ni  l'élément  verbal  ni 

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l'élément  figuratif  n'est  présumé  être  prépondérant.  Il  convient  de 
déterminer  le  caractère  distinctif  de  chacun  des  éléments  (MARBACH, 
op. cit., p. 122 s. ; décision de la CREPI du 15 novembre 2001 in sic! 
2002  104  consid. 6c  Ran/Ram).  L'impression  d'ensemble  est 
principalement déterminée par l'élément verbal dans la mesure où le 
consommateur  moyen se souvient  avant  tout  des  mots. Néanmoins, 
l'élément  figuratif  sera  prépondérant  s'il  a  une  fonction  dominante 
(KAMEN TROLLER,  Précis  du  droit  suisse des  biens  immatériels,  2e éd., 
Bâle  2006,  p. 92).  La  sonorité  découle  en  particulier  du  nombre  de 
syllabes et de la cadence et de la succession des voyelles. L'image de 
la marque dépend quant à elle de la longueur et des particularités des 
lettres  employées. Le  début  du  mot  et  sa  racine,  de  même que  sa 
terminaison, surtout lorsqu'elle reçoit une accentuation, suscitent plus 
l'attention que les syllabes intermédiaires non accentuées (ATF 122 III 
382 consid. 5a  Kamillosan). Un élément figuratif  ne sera susceptible 
de  donner  une  impression  d'ensemble  différente  que  s'il  a  un 
caractère  dominant  et  si  l'élément  verbal  a  une  signification  moins 
importante. L'impression d'ensemble  est  largement  marquée  par  les 
éléments  verbaux  lorsque  les  éléments  graphiques  ne  sont  pas 
particulièrement originaux et que ceux-ci  ne sont pas en mesure de 
conférer  à  la  marque  une  image  facile  à  retenir  (arrêt  du  Tribunal 
administratif fédéral B-7439/2006 du 6 juillet 2007 consid. 7.1 Kinder/
Kinder Party). 

8.2.2 Phonétiquement,  les signes se subdivisent en trois syllabes et 
comportent la même suite de voyelles «O-O-I», ceci leur conférant une 
cadence  et  une  intonation  identique.  Les  sept  premières  lettres 
coïncident et seules les lettres finales divergent. Comme le relève la 
recourante,  la  sonorité  des  lettres  finales  «X»  et  «T»  ne  diffère  en 
définitive que très peu et ne suffit pas à supprimer la grande similitude 
auditive entre les signes lorsqu'ils sont pris dans leur ensemble.

8.2.3 Visuellement,  il  convient  de  distinguer  l'examen  des  parties 
verbales et figuratives. Les éléments verbaux, comportant huit lettres, 
sont  de  même  longueur  et  représentés  en  caractères  d'imprimerie 
majuscules,  en  gras s'agissant  de la  marque opposante  et  dans un 
trait  plus  fin  et  en  italique  pour  la  marque  attaquée,  et  ne  se 
différencient  que  par  leurs  lettres  finales.  Il  convient  également 
d'admettre  une  grande  similarité  visuelle.  S'agissant  des  éléments 
figuratifs,  celui  de  la  marque  opposante  consiste  en  un  acronyme 
composé de la  superposition  des lettres  «O» et  «F». Comme établi 

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ci-dessus (consid. 8.1.3), cet élément doit être qualifié de fantaisiste. 
L'élément figuratif de la marque attaquée est quant à lui constitué de 
deux triangles superposés à l'intérieur desquels apparaît le dessin du 
buste  d'un  homme  dans  un  style  rappelant  les  statues  grecques 
classiques.  il  convient  de  conclure,  avec  l'Institut  fédéral,  que  les 
éléments figuratifs des signes en présence divergent fortement. 

8.2.4 Dès  lors  que  le  destinataire  moyen  d'une  marque  pense 
involontairement à ce qu'il  entend et lit, le sens d'un signe emprunté 
au  langage  courant  peut  également  être  déterminant.  Hormis  la 
signification sémantique des mots, les associations d'idées qu'appelle 
indiscutablement  la  marque  entrent  en  considération.  Le  sens 
marquant imprégnant d'emblée la conscience en lisant la marque ou 
en  l'entendant  dominera  en  règle  générale  le  souvenir  que  l'on  en 
gardera. Lorsqu'une marque verbale possède une signification de ce 
genre qui ne se retrouve pas dans l'autre marque, la probabilité que le 
public se laisse tromper par un son ou une image graphique analogue 
s'atténue (ATF 121 III 377 consid. 2b Boss/Boks). La compensation de 
la similarité visuelle et auditive par des sens différents n'est possible 
que si  les  marques se différencient  par  un sens qui  est  sans autre 
compréhensible et à ce point frappant qu'il s'impose dans l'inconscient 
des milieux concernés (décision de la CREPI du 11 juillet 2001 in sic! 
2001 649 consid. 6 Woodstone/Moonstone et les réf. citées).

L'Institut  fédéral  relève  que «ORTHO»  signifie  notamment  «droit, 
dressé, correct» et que l'élément anglais «FIX», issu du verbe anglais 
«to  fix»,  signifie  entre  autres  «fixer,  réparer,  attacher».  Il  allègue 
ensuite que le terme «FIT» provient  de l'anglais «fit/to fit» et qu'il  a 
notamment  pour  signification  «en  bonne  santé/condition  physique, 
fort» (adjectif)  ou «ajuster, correspondre à, seoir» (verbe). Selon lui, 
«ORTHOFIX» signifierait  «redonner  (au  corps)  une  bonne  condition 
physique/une constitution saine» et «ORTHOFIT» (associé à la statue) 
renverrait l'image d'une personne robuste et en bonne santé.

La recourante conclut que les parties verbales des signes coïncident 
substantiellement  en  relevant  que  les  verbes  «to  fix»  et  «to  fit» 
individualisent  des  concepts  pouvant  se  superposer,  être 
complémentaires ou même équivalents et qu'ils ne revêtent ainsi pas 
un  sens  nettement  différent  qui  pourrait  leur  attribuer  à  chacun  un 
sens clair et univoque propre à exclure un risque de confusion direct 
et  indirect  entre  eux,  et  partant,  entre  les  marques  les  reprenant. 

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Relevant  que  l'Institut  fédéral  a  traduit  «to  fit»  par  «ajuster»,  elle 
soutient  que  le  dictionnaire  Garzanti  traduit  notamment  le  verbe 
«ajuster»  par  «applicare» p. ex. «ajuster  un  robinet  à  un tuyau» ou 
«sistemare» et «mettere a posto», que l'on peut traduire par «ranger» 
et  «mettre  en  place»  et  que  ces  significations  ne  se  différencient 
aucunement du concept de «réparer» ou «attacher» attribués au verbe 
anglais «to fix», ajoutant que le dictionnaire Oxford Learner's Pocket 
Dictionary 2006 définit le verbe «to fit» également comme «put or fix 
something  somewhere».  S'agissant  de  l'adjectif  «fit»,  la  recourante 
note que le sens donné par l'Institut fédéral entre totalement dans le 
concept  de  quelque  chose  qui  a  été  remis  en  bon  et  fort  état,  soit 
qu'un objet  «fixed» est  un objet  remis en place,  réparé et  reconduit 
dans  un  état  optimal,  soit  «fit».  Elle  soutient  par  ailleurs  qu'il  est 
objectivement difficile de reconnaître dans l'élément graphique de la 
marque attaquée une valeur caractéristique, du fait qu'elle a trait à la 
banale reproduction d'une anonyme moitié de buste de bonne facture 
physique  qui  ne  fait  que rappeler  le  concept  d'être  en  bonne santé 
commun à tout le secteur médical au sens large, et qu'il est de ce fait 
privé d'un quelconque élément nouveau et original qui permettrait de 
lui attribuer un minimum de force distinctive. 

Comme relevé précédemment (voir consid. 8.1.3),  «ORTHO» signifie 
«droit» et «correct» au sens figuré. «FIX» issu du verbe anglais «to 
fix» a notamment pour signification «fixer, attacher, arranger, réparer». 
Les  consommateurs  concernés,  soit  un  public  de  spécialistes, 
appréhenderont  sans difficulté  «ORTHOFIX» comme signifiant «fixer 
de  manière  correcte»  ou  «remettre  en  place  d'un  point  de  vue 
orthopédique».  L'élément  figuratif  de  la  marque  opposante  ne 
renferme toutefois aucun sens. Concernant le terme «FIT», également 
issu de l'anglais, celui-ci peut consister en un adjectif, un verbe ou un 
nom.  L'adjectif  signifie  entre  autres  «correct,  en  bonne  santé,  en 
forme». Le verbe signifie notamment «aller à, correspondre à, ajuster» 
mais également «mettre» («put in place») ou «fixer» («fix») (Le Robert 
&  Collins  1987  p. 1309  s.).  Enfin,  le  nom  peut  vouloir  dire 
«ajustement»,  pour  des vêtements,  des chaussures (Dictionnaire de 
poche Larousse, anglais-français, 1999, p. 123). Le Tribunal fédéral a 
admis que de larges milieux de la population suisse connaissaient le 
mot «fit» (ATF 108 II 487 consid. 3 Vantage). Ce terme a pour le public 
en général la signification de performant, efficace, en santé (décision 
de la CREPI du 24 juin 2003 in  sic!  2004 27 consid. 6  Fitmore). En 
l'espèce,  vu  ce  qui  précède,  il  convient  d'admettre  que, 

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sémantiquement, même si l'élément «FIT» peut avoir plusieurs sens, 
«ORTHOFIT»  sera  principalement  compris,  dans  le  contexte  de  la 
marque attaquée, comme quelque chose qui «redonne au corps une 
constitution saine, une bonne santé». Ce concept est en outre renforcé 
de manière évidente par l'élément figuratif de la marque attaquée qui 
rappelle  une statue grecque symbolisant  un corps sain et  de bonne 
facture. Dès lors, si l'élément verbal de la marque opposante évoque 
plutôt un concept de remise en ordre du corps d'un point de vue plutôt 
médical  ou  chirurgical,  celui  de  la  marque  attaquée  évoque  en 
revanche une idée de remise en forme, de bien-être. Il convient ainsi 
de reconnaître une légère différence conceptuelle entre les signes.

8.3 L'Institut fédéral relève que si les éléments verbaux sont presque 
identiques, les éléments figuratifs divergent eux très largement et que 
ce  sont  ces  derniers  qui  influencent  de  manière  déterminante 
l'impression  d'ensemble  des  signes.  Alléguant  que  les  signes  ne 
sauraient se distinguer de par leurs seules parties verbales car celles-
ci comprennent l'élément faible «ORTHO» et les mots «FIX» et «FIT» 
tout aussi faibles en relation avec les produits désignés, que seuls les 
éléments  figuratifs  sont  à même de différencier  les marques et  que 
ceux-ci  sont  clairement  distincts,  il  considère  que  tout  risque  de 
confusion direct ou indirect doit être exclu.

La recourante soutient que les éléments figuratifs des deux marques 
ne  sont  pas  caractéristiques  pour  distinguer  les  marques  de  telle 
manière à exclure un risque de confusion direct et indirect. Selon elle, 
le terme «ORTHOFIX» doit être considéré comme l'élément dominant 
de  la  marque  opposante  en  tant  qu'il  concentre  toute  la  force 
distinctive. S'agissant de l'élément figuratif de la marque attaquée, elle 
argue du fait qu'il est objectivement difficile de reconnaître dans cette 
image  une  quelconque  valeur  caractéristique  car  elle  ne  fait  rien 
d'autre  que  de  rappeler  le  concept  d'être  en  bonne  santé  qui  est 
commun à tout le secteur médical au sens large et est de ce fait privé 
d'un  quelconque  élément  nouveau  et  original  qui  permettrait  de  lui 
attribuer également un minimum de force distinctive. L'unique manière 
pour  le  consommateur  d'individualiser  verbalement  la  marque 
attaquée afin d'en graver le souvenir est de se concentrer sur la partie 
verbale  «ORTHOFIT».  Elle  conclut  ainsi  que  l'image  de  la  marque 
attaquée  n'est  pas  fantaisiste  et  que  c'est  de  la  partie  verbale 
«ORTHOFIT»  dont  le  destinataire  se  rappellera  le  plus  facilement, 
celle-ci devenant l'élément dominant et distinctif du signe attaqué.

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En  l'espèce,  il  convient  de  relever  que  les  éléments  verbaux  des 
marques  en  cause  présentent  un  caractère  descriptif  évident  en 
relation  avec  les  produits  désignés,  raison  pour  laquelle  ils  sont 
dépourvus de toute force distinctive. Il convient toutefois d'examiner si 
la  représentation  graphique  et  les  éléments  figuratifs  des  marques 
sont  assez  importants  pour  créer  une  différence  suffisante  entre 
celles-ci propre à exclure un risque de confusion. La force distinctive 
des signes émane in casu uniquement des éléments graphiques dans 
la  mesure  où  la  concordance  d'éléments  du  domaine  public,  en 
l'occurrence  les  éléments  verbaux,  ne  provoque  pas  de  risque  de 
confusion (décision de la CREPI du 15 février 2002 in sic! 2002 348 
consid. 6  Lab  med/labmed  schweiz  suisse  svizzera).  Le 
consommateur va naturellement porter son attention sur les éléments 
figuratifs des signes. S'agissant de la marque opposante, cette partie 
figurative  a  la  même  importance  visuelle  que  la  partie  verbale.  En 
revanche, l'élément  figuratif  de  la  marque attaquée est  visuellement 
plus présent que l'élément verbal et représente, en proportion, les 2/3 
de la marque. C'est bien cet élément figuratif  qui retiendra l'attention 
du lecteur et qui doit être considéré comme dominant dans la marque 
attaquée. Il donne ainsi à cette marque sa force distinctive et l'élément 
verbal est relégué au second plan (voir a contrario l'arrêt du Tribunal 
administratif  fédéral  B-7500/2006  du  19  décembre  2007  consid. 9.2 
Diva Cravatte/DD Divo Diva). 

9.
Au regard de ce qui a été exposé ci-dessus, en tant que, examinées 
dans leur ensemble, les marques divergent suffisamment de par leur 
élément figuratif et, compte tenu en particulier qu'il s'agit de produits 
destinés à des spécialistes ayant une capacité supérieure à percevoir 
les  différences,  il  convient  de  conclure,  avec  l'autorité  inférieure,  à 
l'absence d'un risque de confusion direct ou indirect entre les signes.

10.
Il résulte de ce qui précède que la décision attaquée ne viole pas le 
droit fédéral, qu'elle ne repose pas sur une constatation inexacte ou 
incomplète  des  faits  et  qu'elle  n'est  pas  inopportune.  Partant,  le 
recours doit être rejeté.

11.
Les  frais  de  procédure  comprenant  l'émolument  judiciaire  et  les 
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 

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PA  et  art. 1  al. 1  du  règlement  concernant  les  frais,  dépens  et 
indemnités fixés par le Tribunal administratif  fédéral du 11 décembre 
2006  [FITAF,  RS 173.320.2]).  L'émolument  judiciaire  est  calculé  en 
fonction  de la  valeur  litigieuse,  de l'ampleur  et  de  la  difficulté  de la 
cause,  de  la  façon  de  procéder  des  parties  et  de  leur  situation 
financière (art. 2 al. 1 et 4 FITAF). Dans les procédures de recours en 
matière  d'opposition,  il  y  a  lieu  d'évaluer  l'intérêt  de  l'opposant  à  la 
radiation  de  la  marque,  respectivement  l'intérêt  du  défendeur  au 
maintien de la marque attaquée. Toutefois, le fait d'exiger dans chaque 
cas les preuves concrètes de ces dépenses irait  trop loin et pourrait 
avoir un effet dissuasif par rapport aux frais relativement peu élevés 
de  la  procédure  de  première  instance.  Faute  d'autres  pièces 
pertinentes  quant  à  la  valeur  litigieuse,  l'ampleur  du  litige  doit  être 
fixée  selon  les  valeurs  empiriques,  soit  entre  Fr. 50'000.-  et 
Fr. 100'000.- (voir ATF 133 III 490 consid. 3.3). En l'espèce, les frais de 
procédure  doivent  être  fixés  à  Fr. 4'000.-  et  mis  à  la  charge  de  la 
recourante  qui  succombe. Ils  sont  imputés  sur  l'avance  de  frais  de 
Fr. 4'500.-  versée  par  la  recourante  le  8  mai  2007.  Le  solde  de 
Fr. 500.- lui est restitué.

L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie 
ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour 
les  frais  indispensables  et  relativement  élevés  qui  lui  ont  été 
occasionnés (art. 64 al. 1 PA en relation avec l'art. 7 al. 1 FITAF). En 
l'espèce,  la  procédure  n'ayant  pas  occasionné  de  frais  relativement 
élevés à l'intimée qui n'est  pas représentée par un avocat  et  qui  ne 
s'est  pas  déterminée  ni  au  stade  de  l'opposition  ni  au  stade  de  la 
procédure de recours, il n'y a pas lieu de lui allouer de dépens.

12.
Le présent arrêt est définitif (art. 73 de la loi fédérale du 17 juin 2005 
sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est rejeté.

2.
Les  frais  de  procédure,  d'un  montant  de  Fr. 4'000.-,  sont  mis  à  la 
charge de la recourante. Ce montant doit être compensé par l'avance 
de frais déjà versée de Fr. 4'500.-. Le solde de Fr. 500.- est restitué à 
la recourante.

3.
Il n'est pas alloué de dépens.

4.
Le présent arrêt est adressé : 

- à la recourante (recommandé ; annexe : dossier en retour)
- à l'intimée (recommandé)
- à  l'autorité  inférieure  (n° de  réf.  W8293-RE/ule ;  recommandé  ; 

annexe : dossier en retour)

Le président du collège : La greffière :

Claude Morvant Nadia Mangiullo

Expédition : 9 juin 2008

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