# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7a9f523d-c06b-5542-acd4-800b72df7a3f
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-10-06
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 06.10.2010 12.2009.121
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2009-121_2010-10-06.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2009.121

  	
  Lugano

  6 ottobre
  2010/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente,

  Walser e Lardelli

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2005.525
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 15
luglio 2005 da

 

	
   

  	
  AP 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 1 

  rappr. da RA 1 

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

con cui
l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 293'304.45
oltre interessi al 5% dall’8 giugno 2004 nonché il rigetto in via definitiva,
per tale importo, dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE
Bern-Mittelland, Ufficio di Berna; 

 

domanda
avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 4 giugno 2009 ha parzialmente accolto, per fr. 2'904.45 più interessi ed accessori;

 

appellante
l'attore con atto di appello 18 giugno 2009, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere integralmente la petizione,
protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre la
convenuta con osservazioni 31 agosto 2009 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

 

                                   1.   Il
26 marzo 2004 la società AP 1, rappresentata dalla mediatrice N__________ __________
__________, ha sottoscritto con AP 1 un contratto di “riservazione di acquisto”
(doc. B), in virtù del quale la prima, dietro il ricevimento di un acconto di
fr. 70'000.- da parte di quest’ultimo, poi effettivamente versato, s’impegnava
a riservargli, per 60 giorni e ad un prezzo di fr. 1'400'000.- (da cui andava
dedotto l’acconto), l’acquisto dell’appartamento n. __________ (con una cantina
e due posteggi) del __________ a __________ di cui al foglio PPP n. __________
del fondo base n. __________ RFD di __________ ed a sospendere le trattative di
vendita con altri interessati. 

 

 

                                   2.   Con
la petizione in rassegna, avversata daAP 1 e fondata sul contratto di “riservazione
di acquisto”, sull’atto illecito e sulla culpa in contrahendo, AP 1 ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr. 293'304.45 più interessi ed accessori,
chiedendo in sostanza il risarcimento del danno (fr. 2'000.- per le spese d’apertura
della pratica di finanziamento da parte di __________, fr. 904.45 per le spese
della perizia immobiliare allestita dalla banca, fr. 2'000.- per l’allestimento
da parte del notaio __________ della bozza del rogito di compravendita e fr.
288'400.- per la perdita di guadagno derivante dalla mancata rivendita del
bene, per fr. 1'800'000.-, a terzi già reperiti nelle persone del__________ e
del __________) da lui subito per il fatto che la venditrice, nonostante
l’impegno assunto, si era in seguito rifiutata di cedergli al prezzo concordato
l’appartamento in questione, poi venduto a __________ per fr. 1'460'000.-. 

 

 

3.Il Pretore, con la sentenza qui impugnata,
ha innanzitutto rilevato, per quanto qui interessa, che l’accordo concluso tra
le parti, per il suo particolare contenuto, doveva essere considerato un
contratto preliminare o una promessa di compravendita immobiliare e che lo
stesso, non essendo stato allestito nella forma dell’atto pubblico, era nullo
(art. 216 cpv. 2 CO), l’attore non avendo per altro allegato, ancor prima che dimostrato,
le circostanze fattuali alla base di un eventuale abuso di diritto da parte
della convenuta a prevalersi della nullità per vizio di forma. Il giudice di
prime cure ha quindi ritenuto che, portando avanti le trattative senza
informare l’attore circa le sue riserve in merito alla congruità del prezzo concordato
e all’esigenza di vendita condizionata anche al ritiro di parte
dell’arredamento (alcuni tendaggi, lampadari e rubinetteria per altri fr.
100'000.-), la convenuta non aveva agito conformemente ai canoni della buona
fede, ciò che ingenerava una sua responsabilità per culpa in contrahendo.
Ciò posto, preso atto che questo tipo di responsabilità dava di regola diritto
al rimborso del solo interesse negativo, ha escluso che l’attore potesse veder
risarcita la perdita di guadagno derivante dalla mancata rivendita dell’appartamento
a terzi già reperiti (fr. 288'400.-) e, non provato l’esborso per le spese
bancarie (fr. 2'000.-), ha ammesso la sola rifusione delle spese per la perizia
immobiliare (fr. 904.45) e delle spese notarili (fr. 2'000.-). Di qui il
parziale accoglimento della petizione per fr. 2'904.45 più interessi ed
accessori.

 

 

4.Con l’appello che qui ci occupa
l’attore chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere
integralmente la petizione. Egli ritiene innanzitutto che il contratto sui
generis di “riservazione di acquisto” non costituisca un contratto
preliminare di compravendita immobiliare e dunque non sia soggetto ad una forma
particolare, tanto più che l’invocazione di un eventuale vizio di forma da
parte della convenuta sarebbe costitutiva di un abuso di diritto e di un
comportamento contraddittorio (venire contra factum proprium), non
meritevole di tutela alla luce dell’art. 2 CC. Dovendosi pertanto ammettere la
validità del contratto concluso tra le parti, reputa del tutto legittime, stante
l’inadempienza della convenuta ex art. 97 CO, le richieste di risarcimento fatte
valere nei confronti di quest’ultima, anche quella relativa alle spese bancarie
di fr. 2'000.-, debitamente provata. Ma la petizione ed in particolare la
pretesa relativa alla perdita di guadagno, che a suo dire costituisce un danno
risarcibile, dovrebbe in ogni caso essere accolta anche qualora si dovesse
confermare il giudizio pretorile circa l’esistenza di una responsabilità per culpa
in contrahendo a carico della convenuta, non essendo vero che essa, tramite
N__________ __________, fosse all’oscuro della sua intenzione di rivendere a
breve l’appartamento, che per altro costituisce una circostanza notoria.

 

 

5.Delle osservazioni con cui la
convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, per quanto necessario, nei
prossimi considerandi.

 

6.Come detto, l’attore ritiene
innanzitutto che il contratto di “riservazione di acquisto” sottoscritto tra le
parti non costituiva un contratto preliminare di compravendita immobiliare, ma
un semplice contratto sui generis, di per sé non soggetto ad alcuna
forma particolare. A suo dire, l’elemento determinante del contratto di cui al
doc. B risiedeva nell’impegno della convenuta di sospendere immediatamente,
dietro pagamento di fr. 70'000.-, le trattative di vendita con altri interessati
per un periodo di 60 giorni, così che in definitiva quell’importo non era stato
pagato per far assumere alla controparte l’obbligazione di stipulare un futuro
contratto di compravendita immobiliare, bensì per togliere dal mercato la PPP e astenersi dal promuoverne la vendita ad altri (appello p. 6 seg.). Non è così. Il
contratto denominato "riservazione di acquisto" (doc. B) non si
esaurisce in effetti nell’impegno (collaterale) della convenuta di sospendere
le trattative di vendita con altri interessati per 60 giorni, la violazione del
quale non sarebbe per altro tale da provocare il danno di cui è chiesto il
risarcimento con la petizione. Dal tenore dell’accordo, come del resto risulta già
dalla sua inequivocabile denominazione, si evince invece che il pagamento
dell’importo di fr. 70'000.- era stato effettuato principalmente per riservare
all’attore, durante quel periodo di tempo, l’acquisto dell’immobile al prezzo
concordato di fr. 1'400'000.- (in tal senso, cfr. pure appello p. 3), fermo
restando che l’importo versato sarebbe poi stato imputato nel prezzo di vendita
quale acconto, rispettivamente in caso di mancato acquisto dovuto
all’acquirente - qualora lo stesso non fosse riconducibile all’impossibilità di
finalizzare il finanziamento alle abituali condizioni di mercato - sarebbe
stato considerato come una penale (cfr. doc. B). Il pagamento della somma di
fr. 70'000.- non costituiva quindi unicamente il corrispettivo per l’impegno
della convenuta di togliere l’oggetto dal mercato, come preteso dall’attore, ma
valeva quale parziale pagamento del prezzo in caso di acquisto, rispettivamente
quale penale nell'eventualità di una rinuncia alla stipulazione del contratto. In
tali circostanze, come rilevato nella sentenza di prime cure, il contratto di
“riservazione di acquisto” in parola deve in definitiva essere considerato un
contratto preliminare di compravendita immobiliare (cfr. TF 12 febbraio 2004 4C.271.2003 consid. 2.2, 10 maggio 2006 4C.399/2005 consid. 4.5; II CCA13 ottobre 2005 inc. n.
12.2004.148, 7 settembre 2007 inc. n. 12.2006.94, 7 febbraio 2008 inc. n.
12.2008.20 pubb. in: RtiD II-2008 41c pag. 686, 23 giugno 2009
inc. n. 12.2008.111, 23 aprile 2010 inc. n. 12.2009.145), che, non essendo pacificamente
stato allestito nella forma pubblica notarile, è di principio nullo (art. 216
cpv. 2 CO).

 

7.Secondo la dottrina e la
giurisprudenza tradizionali, la nullità per vizio di forma era ritenuta
assoluta e insanabile, con l'obbligo per il giudice di considerarla d'ufficio
(DTF 44 II 347; Von Tuhr/Peter, Allgemeiner
Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3a ed., vol. 1, p. 237; Bucher, Schweizerisches
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., p. 172; Guhl, Das Schweizerische
Obligationenrecht, 9a ed., p. 125; Hess, Basler
Kommentar, 4a ed., n. 10 ad art. 216 CO). La più recente dottrina e
giurisprudenza ha però attenuato questo principio della nullità assoluta,
stemperandolo alla luce del principio dell'affidamento (Merz, Berner Kommentar, n. 461 segg. ad art. 2 CC). Fin dalla
sentenza DTF 50 II 142 veniva perciò riconosciuto che l'eccezione del vizio di
forma sollevata abusando della buona fede non era meritevole di protezione
(consid. 4 p. 148), deroga al principio della nullità assoluta poi costantemente
confermata e precisata dal Tribunale federale (ad esempio in DTF 53 II 165, 72
II 39, 78 II 227, 86 II 404, 87 II 28, 90 II 156, 104 II 101, 106 II 151, 112
II 107, 112 II 330, 115 II 338). In ogni caso vale il principio che vi è abuso
di diritto nell'invocare un vizio di forma solo se il contratto è già stato
spontaneamente adempiuto, perlomeno nei suoi punti importanti e,
cumulativamente, se ciò è avvenuto in coscienza dell'esistenza del vizio di
forma (TF 10 maggio 2006 4C.399/2005 consid. 4.1; DTF 115 II 338 seg., con rif.
a DTF 104 II 101 segg., 112 II 111 segg.; Merz,
op. cit., n. 485 segg. ad art. 2 CC; Giger,
Berner Kommentar, n. 426 segg. ad art. 216 CO). 

Nel caso di specie la censura d’appello dell’attore secondo cui
l’invocazione di un eventuale vizio di forma da parte della convenuta sarebbe
costitutiva di un abuso di diritto e di un comportamento contraddittorio (venire
contra factum proprium, appello p. 7) non può trovare accoglimento.
L’attore non ha innanzitutto spiegato in questa sede per quale motivo sarebbe
errato e con ciò da riformare l’assunto pretorile - per altro corretto - secondo
cui egli non avrebbe in precedenza allegato, ancor prima che dimostrato, le
circostanze fattuali alla base di un eventuale abuso di diritto imputabile alla
convenuta, di modo che la censura dev’essere disattesa già per carenza di
motivazione (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC; Cocchi/Trezzini,
CPC-TI, m. 23 e 27 ad art. 309). E, in ogni caso, nemmeno in questa sede egli ha
ovviato a queste sue mancanze, dal semplice fatto di aver addotto che
l’invocazione di un eventuale vizio di forma da parte della convenuta sarebbe
costitutiva di un abuso di diritto e - ciò che costituisce un’inammissibile
novità (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC) - di un comportamento contraddittorio non
potendosi in effetti evincere quali sarebbero le concrete circostanze di fatto,
per altro neppure provate, che giustificherebbero di ritenere abusivo il
comportamento della convenuta. 

 

 

8.A questo stadio della lite - ammessa così
la nullità del contratto di “riservazione di acquisto” ed escluso con ciò che
l’attore possa fondare le sue pretese risarcitorie sull’art. 97 CO - è pacifico
che la convenuta sia nondimeno responsabile nei confronti della controparte per
culpa in contrahendo. In questa sede l’attore, oltre alle pretese
riconosciutegli dal Pretore, ritiene però di poter ottenere a questo titolo
anche il risarcimento delle altre pretese, e meglio di quella relativa alle
spese bancarie (di fr. 2'000.-) e quella relativa alla perdita di guadagno (di
fr. 288'400.-). 

 

 

                                8.1   Come
rilevato nel querelato giudizio, in presenza di una responsabilità per culpa
in contrahendo alla parte danneggiata può unicamente essere risarcito
l’interesse negativo, ovvero il rimborso delle spese affrontate in vista della
conclusione e dell’adempimento del contratto che non è poi stato (validamente) concluso
(DTF 105 II 75 consid. 3; TF 3 febbraio 2003 4C.320/2002 consid. 4.2, 10 maggio 2006 4C.399/2005 consid. 5.2.1; II CCA 27 luglio 1998 inc. n. 12.97.238, 12 settembre 2005 inc. n. 12.2004.146, 13 ottobre 2005 inc. n.
12.2004.148, 14 aprile 2008 inc. n. 12.2007.94, 13
maggio 2008 inc. n. 12.2007.80; Gauch/Schluep, Schweizerisches
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 9a ed., n. 966; Thévenoz, Commentaire Romand, n. 28 e 35 all’art. 97 CO). In base alla più recente giurisprudenza del Tribunale federale,
l’interesse negativo può invero includere anche il mancato guadagno: non quello
che sarebbe intervenuto se il contratto fosse stato regolarmente concluso e
adempiuto - perché si tratterebbe di interesse positivo - bensì, ad esempio,
quello che il danneggiato avrebbe realizzato mediante la conclusione di un
contratto con un terzo, cui ha rinunciato a causa delle trattative in corso (TF 10 maggio 2006 4C.399/2005 consid. 5.2.2; cfr.
pure II CCA 13 maggio 2008 inc. n. 12.2007.80; Gauch/Schluep, op. cit.,
n. 2811; Thévenoz, op. cit., n. 36 all’art. 97 CO). In quell’occasione l’Alta Corte ha
altresì rammentato che la dottrina menzionava la possibilità di concedere - in
via del tutto eccezionale - la rifusione dell’interesse positivo anche qualora
la legge contemplasse tale eventualità per ragioni di equità, come nel caso
degli art. 26 cpv. 2 e 39 cpv. 2 CO (TF 10 maggio 2006 4C.399/2005 consid. 5.2.3). 

 

 

                                8.2   La
richiesta dell’attore di farsi rimborsare le spese
d’apertura della pratica di finanziamento bancaria (fr. 2'000.-) non può essere
accolta. Il Pretore aveva respinto questa pretesa, che rientrava pacificamente
nel concetto di interesse negativo ed era con ciò potenzialmente risarcibile,
rilevando che l’attore, a fronte della contestazione della convenuta, che - come
da lui indicato in precedenza (sentenza p. 3) - si riferiva alla mancanza dei
necessari giustificativi, aveva omesso di arrecarne la prova (sentenza p. 8).
In questa sede l’attore si è limitato ad affermare che la controparte non
avrebbe in realtà contestato il principio del risarcimento di questa spesa
(appello p. 10), ma non si è minimamente confrontato con l’argomentazione
pretorile - ineccepibile - secondo cui l’ammontare del danno sarebbe stato
contestato dalla convenuta per l’assenza di giustificativi (risposta p. 11), senza
che egli fosse poi stato in grado di dimostrarlo. La censura, per altro
infondata anche nel merito, deve dunque essere disattesa già per carenza di
motivazione (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC; Cocchi/Trezzini,
CPC-TI, m. 23 e 27 ad art. 309). 

 

 

                                8.3   Non
ha miglior sorte l’altra richiesta dell’attore, volta al rimborso della perdita
di guadagno derivante dalla mancata rivendita del bene, per fr. 1'800'000.-, a
terzi già reperiti (fr. 288'400.-).

                                         Contrariamente a quanto ritenuto dall’attore, è senz’altro a ragione
che il Pretore ha innanzitutto rilevato che questa particolare posizione di
danno non rientrava assolutamente nel concetto di interesse negativo, ma in
quello di interesse positivo (cfr. supra, consid. 8.1), di principio non
risarcibile nell’ambito della responsabilità per culpa in contrahendo. 

                                         È
poi decisamente a torto che l’attore ritiene di poter trarre beneficio dalla
presunta erroneità dell’altro argomento pretorile, secondo cui sarebbe del
resto escluso che motivi di equità potessero giustificare una decisione
diversa, e ciò in quanto la convenuta non poteva immaginarsi che l’attore,
anziché tenere l’immobile per sé e la sua famiglia, come prospettato, lo avrebbe
rivenduto e con ciò avrebbe potuto patire un danno del genere. A quel momento
il Pretore intendeva ovviamente prendere posizione sull’argomento dottrinale
citato dal Tribunale federale nella sentenza 10 maggio 2006 (4C.399/2005 consid. 5.2.3), da
lui in precedenza menzionato, secondo cui il risarcimento dell’interesse
positivo poteva eccezionalmente entrare in linea di conto qualora la legge avesse contemplato tale eventualità per ragioni di
equità. Sennonchè, invece di limitarsi a verificare se gli art. 26 cpv. 2 e 39
cpv. 2 CO, che concretizzavano questa eventualità, fossero applicabili nella
fattispecie, ciò che non era evidentemente il caso nè per altro era mai stato
preteso dall’attore (così pure in TF 10 maggio 2006 4C.399/2005 consid. 5.2.3), egli
ha ritenuto di dover esaminare anche se, al di fuori di questi casi previsti
dalla legge, eventuali altri motivi di equità potessero giustificare nella
fattispecie una tale soluzione, concludendo in concreto per la negativa. Ma ad
ogni buon conto, l’attore nemmeno è stato in grado di provare l’erroneità
dell’assunto pretorile in merito all’assenza di questi presunti motivi di
equità. Nel gravame egli non ha in effetti indicato da quale risultanza
istruttoria si doveva concludere, contrariamente alla tesi del Pretore, che la
convenuta dovesse invece essere a conoscenza, per il tramite della sua
rappresentante N__________ __________, della sua intenzione di rivendere a
breve l’appartamento a terzi, circostanza questa che evidentemente neppure
costituisce un fatto notorio e ciò quantunque possa forse essere „fatto noto ed
esperienza comune, che presto o tardi un immobile viene nuovamente ceduto …“
(appello p. 10). Per il resto, nemmeno in questa sede ha evocato altre
circostanze che, per motivi di equità, avrebbero eventualmente potuto giustificare
il risarcimento della perdita di guadagno da lui subita.

 

 

                                   9.   Ne
discende la conferma della sentenza pretorile e la conseguente reiezione del
gravame, manifestamente infondato ed al limite del temerario. La tassa di
giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate sulla
base di un valore litigioso di fr. 290'400.-, seguono la soccombenza (art. 148
CPC), ritenuto che nella commisurazione delle ripetibili si è tenuto conto della
relativa stringatezza delle osservazioni della parte vincente (art. 13 cpv. 1
del Regolamento  sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di
assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili; cfr. pure II CCA
21 novembre 1994 inc. n. 80/94, 31 maggio 1995 inc. n. 12.95.83, 4 luglio 1997
inc. n. 12.97.48, 13 ottobre 2005 inc. n. 12.2004.148, 13 novembre 2006 inc. n.
12.2005.185).

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 18 giugno 2009 di AP 1 è respinto. 

 

 

                                   II.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia                                    fr.  3’950.-

                                         b) spese                                                      fr.      
50.-

                                         Totale                                                           fr. 
4’000.-

 

                                         da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 2’500.- per ripetibili.

 

                                  III.   Intimazione:

	
   

  	
  - 

  - 

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                       Il
segretario

 

 

 

 

 

Rimedi
giuridici 

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non
sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte
che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un
ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una
sola e medesima istanza (art. 119 LTF).