# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3f421906-ba99-5ac8-87cc-dcb04bc9f2d1
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2011-09-21
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 21.09.2011 C-1831/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-1831-2009_2011-09-21.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 

  

 
 Abteilung III 

C-1831/2009 

 

 

  U r t e i l  v o m   2 1 .  S e p t e m b e r  2 0 11  

Besetzung 

 
Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz), Richterin Franzis-

ka Schneider, Richter Francesco Parrino,   

Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser. 

 

 
 

Parteien 

 
X._______,   

vertreten durch lic. iur. Franziska Bur Bürgin, Advokatin, 

Ludwig + Partner AG, St. Alban-Vorstadt 110, Postfach 419, 

4010 Basel, 

Beschwerdeführer,  

 
 

 
gegen 

 

 
Wohlfahrtsfonds der Y.________ AG,   

vertreten durch Dr. iur. Rudolf Mosimann, Rechtsanwalt, 

Baarerstrasse 78, 6300 Zug, 

Beschwerdegegner,  

 

Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons 

Zürich (BVS), Neumühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich,    

Vorinstanz.  

 

Gegenstand 

 
Verwendung der Arbeitgeberbeitragsreserve, Verfügung vom 

16. Februar 2009. 

 

 

C-1831/2009 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Unter dem Namen "Wohlfahrtsfonds der H._______ AG" wurde mit 

Stiftungsurkunde vom 30. November 1984 eine Wohlfahrtsstiftung mit Sitz 

in L.________ errichtet. In der Folge ist der Name des Wohlfahrtsfonds 

(nachfolgend der Fonds oder der Beschwerdegegner) dreimal geändert 

worden. Das erste Mal geschah dies im Zusammenhang mit der Na-

mensänderung der Stifterfirma in S._______ AG und gestützt auf neu ge-

fasste Statuten vom 10. August 1999, worauf der Fonds in "Wohlfahrts-

fonds der S._______ AG" umgetauft wurde (vgl. Öffentliche Urkunde vom 

10. August 1999, act. 3/25). Als die damalige Stifterfirma am 18. Dezem-

ber 2000 die operativen Aktiven und Passiven an die neu gegründete 

H._______ AG verkaufte und ein Teil der Mitarbeiter von dieser über-

nommen wurde, wurde der Fonds teilliquidiert. Nach Abschluss dieser 

Teilliquidation bestand der Fonds per 31. Dezember 2003 nur noch aus 

Arbeitgeberbeitragsreserven von rund Fr. 1,05 Mio (vgl. Bericht der Kon-

trollstelle zur Jahresrechnung 2003, act. 3/17). 

In der Folge verlegte der Fonds, der nun materiell eine Finanzierungsstif-

tung war, seinen Sitz nach N._______ und änderte seinen Namen in 

"Wohlfahrtsfonds der H._______ AG", dies gestützt auf revidierte Statuten 

vom 5. Januar 2006 (vgl. aufsichtsrechtliche Verfügung vom 18. Januar 

2006, act. 3/24). Per 18. Dezember 2006 übernahm die Y._______ AG 

die Stifterfirma, worauf der Fonds am 16. März 2007 in "Wohlfahrtsfonds 

der Y._______ AG", seinem seither und bis heute geltenden Namen, um-

getauft wurde (vgl. aufsichtsrechtliche Verfügung vom 26. März 2007, act. 

1/20 bzw. act. 3/23). Die übernommene Stifterfirma H._______ AG ist zu 

jenem Zeitpunkt im Handelsregister gelöscht worden (act. 1/7). 

A.b Mit Eingabe vom 15. November 2007 (vgl. act. 3/12) beantragte 

X._______, Mitglied des Stiftungsrates des Fonds, beim Amt für berufli-

che Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (nachfolgend die Auf-

sichtsbehörde oder die Vorinstanz), es seien im Rahmen einer durchzu-

führenden Teilliquidation des Fonds ein Teil der Arbeitgeberbeitragsreser-

ve an die Mitarbeiter der ehemaligen Stifterfirma H._______ AG auszu-

zahlen. Im Zeitraum 2001 bis 2006 habe die H._______ AG Arbeitgeber-

beiträge von Fr. 573'048.-- bezahlt, welche der Fonds hätte zu Lasten der 

Arbeitgeberbeitragsreserve übernehmen können. Dieser Betrag (erhöht 

durch eine kleine Reserve) könne im Fonds verbleiben. Die Differenz von 

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Seite 3 

rund Fr. 450'000.-- sei nach einem von ihm in der Eingabe vorgeschlage-

nen Schlüssel an die Destinatäre zu verteilen. 

A.c Mit Schreiben vom 9. Januar 2008 (vgl. act. 3/10) beantragte der Stif-

tungsrat des Fonds, es sei dem Anliegen von X._______ keine Folge zu 

geben, da der Fonds als reine Finanzierungsstiftung keine Vorsorgeein-

richtung mehr sei. Die in der neugegründeten H._______ AG übernom-

menen Mitarbeiter seien für die 2. Säule der Personalvorsorgeeinrichtung 

der Y._______ AG angeschlossen worden und die an sie im Rahmen der 

Teilliquidation infolge der Fusion der Stifterfirma übertragenen freien Mit-

tel seien bereits deren Altersguthaben gutgeschrieben worden. Die 

H._______ AG habe nur noch als Konzerntochtergesellschaft funktioniert, 

und zwar zur Beibehaltung der Marke und Geschäftsbezeichnung. Im Üb-

rigen beantragte der Fonds, es seien rund Fr. 300'000.-- aus seinem 

Vermögen für die Arbeitgeberbeiträge der Y._______ AG ab September 

2007 bis August 2008 zu verwenden und die Frist zur Einreichung eines 

Anlagereglements sei zu erstrecken. 

A.d Mit Eingabe vom 17. Januar 2008 (vgl. act. 3/9) bat X._______ die 

Vorinstanz, seine Eingabe vom 15. November 2007 als aufsichtsrechtli-

che Beschwerde zu behandeln. Er bestätigte diese, indem er im Wesent-

lichen geltend machte, dass die Firma H._______ AG bei der Fusion de 

facto liquidiert worden sei. Nachdem die gesamte Aktivität verkauft wor-

den sei, hätte die Bereinigung der Bilanz auch ohne Fusion erfolgen 

müssen. Dann wäre nur noch ein "Mantel" übriggeblieben. Dem Vorsor-

geecht widerspreche es, wenn eine Arbeitgeberbeitragsreserve an einen 

Dritten übertragen werden könne, der sie zu Gunsten seiner eigenen Ar-

beitnehmer verwende. Der Fonds sei zu liquidieren, denn die Stiftungsur-

kunde habe vorgesehen, dass die Arbeitgeberbeitragsreserve bei der Auf-

lösung der Firma zu einer freien Reserve werde, welche den Mitarbeiten-

den zu verteilen sei. 

A.e Im Rahmen eines weiteren Schriftenwechsels wurde von Seiten des 

Fonds im Wesentlichen geltend gemacht, dass X._______ nicht aktivlegi-

timiert sei, da er kein Destinatär sei und ein Rechtsschutzinteresse fehle, 

der Fonds als Finanzierungsstiftung keine Destinatäre mehr habe, die 

beantragte Liquidation des Fonds sich nicht auf Verhältnisse der früheren 

H._______ AG stützen könne und bis zur Absorptionsfusion zwischen der 

H._______ AG und der Y._______ AG eine Leistungsvereinbarung über 

die gegenseitigen Dienstleistungen bestanden habe (act. 3/7 und 3/3). 

Dagegen befand X._______, dass er als Stiftungsratsmitglied sehr wohl 

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Seite 4 

die Aufsichtsbehörde mittels Aufsichtsbeschwerde zur Klärung einer strit-

tigen Frage auffordern dürfe. Im Übrigen hätten zahlreiche Mitarbeitende 

die H._______ AG mit der Sitzverlegung anfangs 2003 verlassen und 

seien die "Aktivitäten" mit Teilen der Aktiven an eine Drittfirma in Deutsch-

land verkauft worden (act. 3/5).  

B.  

Mit Verfügung vom 16. Februar 2009 (vgl. act. 1/2) wies die Aufsichtsbe-

hörde die Aufsichtsbeschwerde ab im Wesentlichen mit der Begründung, 

dass die vorhandenen Unterlagen sowie die Parteidarstellungen den 

Schluss nicht zulassen würden, dass die Fusion zwischen der H._______ 

AG und der Y._______ AG und die Verlegung des Sitzes rechtsmiss-

bräuchlich zwecks Verwendung der Arbeitgeberbeitragsreserve zuguns-

ten der Y._______ AG beschlossen und durchgeführt worden seien. Da-

mit sei weder eine Liquidation des Fonds durchzuführen noch seien auf-

sichtsrechtliche Massnahmen gegen diesen zu treffen. Insbesondere lie-

ge keine "Mantelabsorption" vor, so dass kein Gesamtliquidationstatbe-

stand erfüllt sei. Es bestehe keine gesetzliche Pflicht, Arbeitgeberbei-

tragsreserven zu verteilen. Hingegen verkenne der Fonds, dass die in Art. 

2 der Stiftungsurkunde erwähnten Mitarbeitenden sehr wohl Destinatär-

status hätten, die zwar kein reglementarischen Ansprüche, aber eine An-

wartschaft auf Leistungen hätten. 

C.  

Mit Eingabe vom 20. März 2009 (vgl. act. 1) erhob X._______ (nachfol-

gend der Beschwerdeführer) Beschwerde beim Bundesverwaltungsge-

richt und beantragte die Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz vom 16. 

Februar 2009 und die Anweisung, es sei dem Beschwerdegegner zu un-

tersagen, die sich in seinem Vermögen befindliche Arbeitgeberbeitragsre-

serve in Höhe von rund Fr. 1.06 Mio per 31. Dezember 2007 ganz oder 

teilweise zur Begleichung von Arbeitgeberbeiträgen der Y._______ AG zu 

verwenden sowie die genannte Arbeitgeberbeitragsreserve in anderer 

Weise ganz oder teilweise im wirtschaftlichen Interesse der Y._______ 

AG zu verwenden. Eventualiter sei die Streitsache mit einer entsprechen-

den verbindlichen Weisung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei 

machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, dass gemäss 

bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch die Arbeitgeberbeitragsreserve 

vorsorgerechtlich verhaftet sei und unter keinen Umständen dem Arbeit-

geber zur freien Verwendung zugeführt werden dürfe; so sei diese Reser-

ve bei – auch einer bloss faktischen – Auflösung der Stifterfirma unter die 

Destinatäre zu verteilen. Dies gelte auch bei einer Finanzierungsstiftung 

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als Einrichtung der beruflichen Vorsorge. Der Beschwerdegegner müsse 

gesamthaft liquidiert werden, da die Stifterfirma H._______ AG nach dem 

Verkauf ihrer Aktivität weder Betrieb noch Personal hatte, womit der statu-

tarische Zweck nicht mehr habe erfüllt werden können und die Firma zur 

reinen Mantelgesellschaft geworden sei. Eine teilweise Auflösung der Ar-

beitgeberbeitragsreserve wäre auch bei Annahme einer blossen Teilliqui-

dation erforderlich, weil die genannte Reserve so bedeutend sei, dass sie 

nicht innert nützlicher Frist zugunsten der berechtigten Arbeitnehmenden 

aufgezehrt werden könne. Die Verwendung der Arbeitgeberbeitragsreser-

ve zur Bezahlung von Arbeitgeberbeiträgen des Beschwerdegegners 

würde gegen Bundesrecht verstossen. 

D.  

Mit Vernehmlassung vom 7. Mai 2009 (vgl. act. 3) beantragte die Vo-

rinstanz die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten wer-

den könne, und verwies auf ihre einlässlich begründete Verfügung vom 

16. Februar 2009. Es bestünde kein Anlass, darauf zurückzukommen. 

E.  

Mit Eingabe vom 2. Juni 2009 (Datum des Poststempels), aber vom 6. 

Mai 2009 datiert, reichte der Beschwerdegegner eine Stellungnahme ein 

und beantragte die Abweisung der Beschwerde. In formeller Hinsicht 

verwies er auf eine angeblich am 6. Mai 2009 abgeschickte, nicht einge-

schriebene Sendung. Für die Berücksichtigung der verspäteten Eingabe 

berief er sich auf die Offizialmaxime, auf Art. 23 VwVG und auf den feh-

lenden Hinweis auf die Säumnisfolgen in der fristansetzenden Instrukti-

onsverfügung. In materieller Hinsicht machte er im Wesentlichen geltend, 

dass nach der im Oktober 2003 korrekt durchgeführten Teilliquidation bei 

ihm nur noch eine Arbeitgeberbeitragsreserve verblieben sei. Das Fortbe-

standsinteresse habe denn auch in diesen Rückstellungen für künftige 

Beitragsbefreiungen des Arbeitgebers und allenfalls für weitere Leistun-

gen zu Gunsten von Arbeitnehmern der Stifterfirma nach freiem Ermes-

sen bestanden. Der Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht tangiert. Der 

sogenannte Abgangsbestand könne nachträglich keine Beteiligung an 

den Arbeitgeberbeitragsreserven verlangen. Die Rechnungsabschlüsse 

würden aufzeigen, dass die H._______ AG kein "Mantel"-Unternehmen 

ohne Aktiven gewesen sei. Weder die Sitzverlegung noch die Fusion sei-

en rechtsmissbräuchlich erfolgt. Das einzige Ziel sei gewesen, in 

N._______ eine überlebensfähige Unternehmung zu erhalten (act. 7). 

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Seite 6 

F.  

Mit Replik vom 23. Juli 2009 (vgl. act. 11) hielt der Beschwerdeführer an 

seinen Rechtsbegehren fest und machte in formeller Hinsicht geltend, 

dass die Antwort des Beschwerdegegners verspätet erfolgt und daher 

unbeachtlich sei. In materieller Hinsicht legte er im Wesentlichen dar, 

dass die gebildeten Arbeitgeberbeitragsreserven unwiderruflich dem 

Zweck der beruflichen Vorsorge gewidmet würden und mit den Arbeit-

nehmenden eines aktiven Betriebs verknüpft werden müssten. Sie seien 

nicht handelbar. Anlässlich der Fusion zwischen der H._______ AG und 

der Y._______ AG sei kein aktiver Betrieb übergegangen und die einzel-

nen im Zuge der Fusion übertragenen Mitarbeitenden seien ohne wirt-

schaftliche oder sachliche Gründe auf der Lohnliste der H._______ AG 

gehalten worden. Eine Nutzung durch die Y._______ AG der vom Be-

schwerdegegner geführten Arbeitgeberbeitragsreserve sei missbräuch-

lich. Eventuell sei deren Höhe zu beschränken, der überschiessende Teil 

aufzulösen und zugunsten der ehemaligen Destinatäre des Beschwerde-

gegners zu verteilen. 

G.  

G.a Mit Duplik vom 19. August 2009 (vgl. act. 13) hielt auch die Vo-

rinstanz an ihren Rechtsbegehren und der Begründung in der angefoch-

tenen Verfügung fest. Zudem führte sie im Wesentlichen aus, dass weder 

ein Personalabbau noch eine Fusion bei der Arbeitgeberfirma noch frei-

willige Austritte einen Gesamtliquidationstatbestand darstellen würden. 

Mit Stellungnahme vom 28. August 2009 (vgl. act. 14) hielt ebenso der 

Beschwerdegegner an seinen Rechtsbegehren fest. Er hielt zudem vor, 

dass eine Arbeitgeberbeitragsreserve nie für ein bestimmtes Kollektiv 

vorgesehen sei, sondern für eine Unternehmung, und für deren aktuell tä-

tige Arbeitnehmer einzusetzen sei. Eine Fusion von Unternehmungen 

führe automatisch dazu, dass die Arbeitgeberbeitragsreserven aller betei-

ligten Unternehmen zusammenfliessen würden, was kein Missbrauch 

darstelle. Eine Arbeitgeberbeitragsreserve könne nicht zur nachträglichen 

Äufnung der Altersguthaben von früheren Arbeitnehmern dienen, ansons-

ten verlöre sie ihren bestimmungsgemässen Zweck und würde zu ge-

wöhnlichen freien Mitteln. Im Übrigen habe es der Beschwerdeführer 

wohlweislich unterlassen, den Destinatärskreis und die Kriterien einer 

Verteilung zu definieren, oder die Höhe einer rückwirkenden Überwei-

sung. Weder die Vorinstanz noch das Gericht könne dies an seiner Stelle 

tun. 

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Seite 7 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 

(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden 

gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 

1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine 

Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Dazu gehören die Verfügungen der 

Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge nach Art. 74 

Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Al-

ters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40), dies in 

Verbindung mit Art. 33 lit. i VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 

VGG liegt in casu nicht vor. 

2.  

2.1. Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Verfü-

gung des Amtes für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zü-

rich vom 16. Februar 2009, welche ohne Zweifel eine Verfügung im Sinne 

von Art. 5 VwVG darstellt. Die Beschwerde gegen diese Verfügung ist 

frist- und formgerecht eingegangen (Art. 50 und 52 VwVG). 

2.2. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer das Verfahren durch 

eine BVG-Aufsichtsbeschwerde bei der Aufsichtsbehörde eingeleitet; die-

ser Beschwerde kommt – wie die Aufsichtsbehörde in der angefochtenen 

Verfügung (vgl. die dortigen Erwägungen 3 bis 5 in act. 1/2) zu Recht 

ausführt – nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung den Charakter 

eines förmlichen Rechtsmittels zu (BGE 112 Ia 180 E. 3d; vgl. auch 

HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, N. 1717, S. 

638f.). Die Legitimationsvoraussetzungen sind in diesem Rahmen weitge-

fasst worden. Vorliegend hat der Beschwerdeführer erstens vor der Vo-

rinstanz am Verfahren teilgenommen, ist zweitens als Stiftungsratsmit-

glied des Beschwerdegegners insoweit besonders berührt, als er mit er-

wähnter Aufsichtsbeschwerde geltend gemacht hat, die Mehrheit des Stif-

tungsrates habe einen unrechtmässigen Beschluss gefasst, und hat drit-

tens auch ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung 

der angefochtenen Verfügung, da der Stiftungsrat für die zweckgemässe 

Verwendung der Mittel verantwortlich ist und der Beschwerdeführer we-

gen des von ihm behaupteten unrechtmässigen Beschlusses allenfalls 

eine Verantwortlichkeitsklage gewärtigen könnte (Art. 48 Abs. 1 VwVG); 

insoweit ist der Beschwerdeführer auch dann zur Beschwerde legitimiert, 

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Seite 8 

wenn er kein Destinatär der Stiftung ist, so dass auf das ergriffene 

Rechtsmittel hiermit einzutreten ist. 

3.  

Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht ein-

schliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, 

die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen 

Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Be-

hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). 

4.  

4.1. Die Aufsichtsbehörde hat über die Einhaltung der gesetzlichen, statu-

tarischen und reglementarischen Vorschriften durch die Vorsorgeeinrich-

tungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen 

Vorsorge dienen, zu wachen (Art. 62 Abs. 1 BVG), indem sie insbesonde-

re die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den 

gesetzlichen Vorschriften prüft (lit. a), von den Vorsorgeeinrichtungen und 

den Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge die-

nen, periodisch Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäfts-

tätigkeit (lit. b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Exper-

ten für berufliche Vorsorge nimmt (lit. c), die Massnahmen zur Behebung 

von Mängeln trifft (lit. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versi-

cherten Person auf Information beurteilt (lit. e). Im Rahmen ihrer Auf-

sichtstätigkeit hat sich die Aufsichtsbehörde auch mit der Gesamtliquida-

tion von Vorsorgeeinrichtungen zu befassen, und zwar indem sie ent-

scheidet, ob dafür die Voraussetzungen und das Verfahren erfüllt sind 

(53c BVG). 

4.2. Bei Stiftungen übernimmt die Aufsichtsbehörde auch die Aufgaben 

nach den Artikeln 84 Absatz 2, 85 und 86 des Zivilgesetzbuches (Art. 62 

Abs. 2 BVG). Diese Zuständigkeiten für Aufsicht und Rechtspflege gelten 

auch für nicht registrierte Personalfürsorgestiftungen, die ausserobligato-

risch auf dem Gebiet der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge 

tätig sind (Art. 89bis Abs. 6 ZGB; Urteil des BGer 9C_954/2010 vom 16. 

Mai 2011 E. 5.1 mit Hinweisen).  

Gemäss Art. 84 Abs. 2 ZGB hat die Aufsichtsbehörde allgemein dafür zu 

sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet 

wird. Sie hat darüber zu wachen, dass die Organe der Stiftung keine Ver-

fügungen treffen, die der Stiftungsurkunde oder dem Reglement bzw. 

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dem Gesetz widersprechen oder unsittlich sind. Die Aufsicht erstreckt 

sich aber nicht nur auf die Anlage und Verwendung des Stiftungsvermö-

gens im engeren Sinne, sondern in dieser Hinsicht auch auf die generel-

len Anordnungen der Stiftungsorgane wie den Erlass von Reglementen 

und Statuten und auf die Verwaltung im Allgemeinen. In reinen Ermes-

sensfragen hat sich die Aufsichtsbehörde indessen grosse Zurückhaltung 

aufzuerlegen. Sie hat nur dann einzugreifen, wenn die Stiftungsorgane 

bei der Ausführung des Stifterwillens das ihnen zustehende Ermessen 

überschritten oder missbraucht haben, mit andern Worten, wenn ein Ent-

scheid unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder ein-

schlägige Kriterien ausser Acht lässt. Greift die Aufsichtsbehörde ohne 

gesetzliche Grundlage in den Autonomiebereich der Stiftungsorgane ein, 

so verletzt sie Bundesrecht (Urteil des BGer 9C_954/2010 vom 16. Mai 

2011 E. 5.1.1, BGE 111 II 97 E. 3). 

5.  

5.1. Beim Beschwerdegegner handelt es sich seit der Teilliquidation per 

Ende 2003, spätestens aber seit anfangs 2006 (Änderung der Stiftungs-

urkunde) um eine sogenannte Finanzierungsstiftung. So besteht der Stif-

tungszweck gemäss Art. 2 der zuletzt im März 2007 infolge der Fusion 

der ursprünglichen Stifterfirma H._______ AG mit der Y._______ AG ge-

änderten Stiftungsurkunde darin, Leistungen an andere steuerbefreite 

Personalvorsorgeeinrichtungen zur Finanzierung von Beiträgen und Ver-

sicherungsprämien zu erbringen. Als Finanzierungsstiftung ist sie keine 

Personalfürsorgesstiftung gemäss Art. 89bis Abs. 6 ZGB (Jacques-André 

Schneider in: Schneider/Geiser/Gächter, [Hrsg.], Handkommentar zum 

BVG und FZG, Bern 2010, Einleitung N. 217). 

Das einzige Vermögen des Beschwerdegegners besteht in einer als sol-

che in den jeweiligen Jahresrechnungen 2003-2007 (vgl. act. 3/13 – 3/17) 

ausgewiesenen Arbeitgeberbeitragsreserve von rund Fr. 1.06 Mio per 31. 

Dezember 2007. Unbestritten ist, dass diese Reserve ausschliesslich 

durch den Arbeitgeber geäufnet worden ist (vgl. angefochtene Verfügung, 

E. 7, act. 1/2). Nachdem der Beschwerdegegner im Jahre 2003 teilliqui-

diert worden ist, liegen auch keine freien Mittel vor. 

Zu ergänzen bleibt, dass gemäss Art. 9 Abs. 1 der Stiftungsurkunde die 

Stiftung bei Übergang der Stifterfirma an einen Rechtsnachfolger oder bei 

Fusion ohne gegenteiligen Beschluss des Stiftungsrates der Stifterfirma 

nachfolgt, dass gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung die Stiftung bei Auflö-

C-1831/2009 

Seite 10 

sung der Stifterfirma oder ihrer Rechtsnachfolger "in Liquidation" (gemeint 

in Gesamtliquidation) gilt, wobei die Arbeitgeberbeitragsreserve dann zu 

einer freien Reserve umgewandelt würde, die auf dort bezeichnete Desti-

natäre verteilt würde, und dass gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung ein 

Rückfall von Stiftungsmitteln an die Stifterfirma oder deren Rechtsnach-

folger sowie eine andere Verwendung als zu Zwecken der Personalvor-

sorge ausgeschlossen ist. 

5.2. Auslöser des vorliegenden Rechtsstreites ist im vorgegebenen Rah-

men der Zirkularbeschluss des Stiftungsrates des Beschwerdegegners 

vom 30. August 2007, die Arbeitgeberbeiträge der (fusionierten) Stifterfir-

ma Y._______ AG ab September 2007 bis August 2008 im Gesamtbetra-

ge von Fr. 300'000.-- aus den Mitteln des Stiftungsvermögens des Be-

schwerdegegners, also aus der Arbeitgeberbeitragsreserve zu finanzieren 

(act. 1/23). Im vorliegenden Fall beantragt der Beschwerdeführer mit sei-

ner Beschwerde denn auch, dem Beschwerdegegner sei zu untersagen, 

die in dessen Vermögen befindliche Arbeitgeberbeitragsreserve zur Be-

gleichung von Arbeitgeberbeiträgen der fusionierten Arbeitgeberin oder in 

deren wirtschaftlichem Interesse zu verwenden, resp. die Vorinstanz an-

zuweisen, dies entsprechend anzuordnen. 

5.3.  

5.3.1. Mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 

1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und 

Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsgesetz, FZG; SR 831.42) entstand auf 

Seiten der Vorsorgewerke und namentlich der Arbeitgeber das Bedürfnis, 

Arbeitgeberbeitragsreserven von den so genannten freien Mitteln zu 

scheiden und sie davor zu bewahren, im Rahmen einer möglichen Teilli-

quidation verteilt zu werden (vgl. CARL HELBLING, Personalvorsorge und 

BVG, 8. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 2006, S. 195; Urteil des BGer 

2A.707/2005 vom 6. Juni 2006). Nach Art. 331 Abs. 3 OR sind Arbeitge-

berbeitragsreserven gesondert auszuweisen, soweit sie auch durch die 

Arbeitnehmer mitfinanziert worden sind (Urteil des BGer 9C_954/2010 

vom 16. Mai 2011 E. 6.1 mit Hinweisen), was vorliegend wie erwähnt 

nicht der Fall ist. Arbeitgeberbeitragsreserven dienen gerade dazu, dass 

der Arbeitgeber daraus seine Beiträge erbringen kann (vgl. HANS-ULRICH 

STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, N. 1449, S. 548). Sie kön-

nen nur, aber immerhin herangezogen werden, um die Beiträge des Ar-

beitgebers an die Stiftung zu finanzieren. Dadurch wird das vorhandene 

Vermögen weder gemindert noch dem Stiftungszweck entfremdet (BGE 

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Seite 11 

130 V 518 E. 5.1, Urteil des BGer 9C_804/2010 vom 20. Dezember 2010 

E. 6.2). 

5.3.2. Vor diesem Hintergrund können vorliegend der vom Beschwerde-

führer bekämpfte Zirkularbeschluss des Stiftungsrates vom 30. August 

2007, einen Teil der Arbeitgeberbeitragsreserve für die Finanzierung der 

Beiträge der fusionierten Arbeitgeberin zur Verfügung zu stellen, und da-

mit zusammenhängend die angefochtene Verfügung, mit welcher die Vo-

rinstanz keine Gründe für ein aufsichtsrechtliches Einschreiten sieht, an 

sich nicht beanstandet werden, denn die Mehrheit des Stiftungsrates 

möchte die Stiftungsmittel auf Ersuchen der Arbeitgeberin eben gerade 

zweckentsprechend verwenden. Insoweit der Beschwerdeführer mit den 

konkret gestellten Beschwerdebegehren diese - zumindest vordergründig 

- nicht zu beanstandende Verwendung der Stiftungsmittel verhindern will, 

könnte die Beschwerde aus diesen Erwägungen ohne Weiteres abgewie-

sen werden. 

5.3.3. Auch wenn der Beschwerdeführer vor dem Bundesverwaltungsge-

richt nicht ausdrücklich beantragt, es sei eine Gesamtliquidation des Be-

schwerdegegners gemäss Art. 9 Abs. 2 der Stiftungsurkunde anzuordnen 

und durchzuführen (resp. die Vorinstanz anzuweisen, dies zu verfügen), 

hat er einen solchen Liquidationsantrag im Vorverfahren gestellt, den die 

Vorinstanz abgewiesen hat, und weist er in der Begründung seiner Be-

schwerde mit Nachdruck auf die Notwendigkeit einer Gesamtliquidation 

hin (vgl. act. 1 S. 18f.). Auch behauptet er in ausführlicher Weise, dass 

die Vorgehensweise des Beschwerdegegners anlässlich der Fusion 

missbräuchlich und nur darauf ausgerichtet gewesen sei, die ansehnliche 

Arbeitgeberbeitragsreserve zugunsten der Arbeitnehmenden der Schwes-

tergesellschaft Y._______ AG nutzbar zu machen, dies indem die ur-

sprüngliche Stifterfirma (die H._______ AG) im Zeitpunkt der Fusion kei-

ne Betriebstätigkeit mehr aufgewiesen und nur sechs Mitarbeiter in An-

stellung gehabt habe, wovon 2 kurzfristig vorher angestellt worden und 3 

gleich nach der Fusion wieder ausgetreten seien, womit es sich um eine 

sogenannte Mantelfusion respektive -absorption gehandelt habe. Nach 

Ansicht des Beschwerdeführers seien die Voraussetzungen einer Ge-

samtliquidation faktisch erfüllt gewesen. Damit übersieht er nicht, dass 

eine von ihm im Ergebnis angestrebte Verteilung der Arbeitgeberbeitrags-

reserve statutengemäss nur infolge einer Gesamtliquidation erfolgen 

kann. Aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes im Verwaltungsverfahren 

(Art. 12 VwVG) ist dieser Aspekt des Rechtsstreits und insbesondere der 

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Missbrauchsvorwurf einer näheren Prüfung zu unterziehen, auch wenn 

wie gesagt kein entsprechender formeller Beschwerdeantrag besteht. 

6.  

6.1. Das Verbot des Rechtsmissbrauchs setzt der Ausübung eines An-

spruchs, der formal im Einklang mit der Rechtsordnung steht, jedoch 

treuwidrig und damit unredlich geltend gemacht wird, eine ethisch-

materielle Schranke. Es steht der Inanspruchnahme eines Rechtsinstituts 

zu Zwecken entgegen, welche dieses nicht schützen will (BGE 131 I 166 

E. 6.1; 128 II 145 E. 2.2). Das Rechtsmissbrauchsverbot lässt scheinba-

res Recht weichen, wo offenbares Unrecht geschaffen würde (BGE 125 

III 257 E. 3). Nur stossendes, zweckwidriges Verhalten erscheint rechts-

missbräuchlich und soll über das Rechtsmissbrauchsverbot sanktioniert 

werden (Urteil des BGer 2C_327/2010 vom 19. Mai 2011 E. 5.1.1). 

6.2. Im vorliegenden Fall könnte allenfalls nur dann von einem Rechts-

missbrauch die Rede sein, wenn die Voraussetzungen für eine Gesamtli-

quidation des Beschwerdegegners tatsächlich erfüllt gewesen wären, al-

so wenn die Stifterfirma oder ihr Rechtsnachfolger selbst aufgelöst wor-

den wäre und der Stiftungszweck somit nicht mehr hätte erreicht werden 

können, aber man die Arbeitgeberin nur formell am Leben erhalten hätte, 

um eine Auszahlung der von der Arbeitgeberbeitragsreserve in eine freie 

Reserve umgewandelten Stiftungsmittel an die berechtigten Mitarbeiter 

gemäss Art. 9 Abs. 2 der Stiftungsurkunde zu verhindern. Davon kann 

nicht die Rede sein, wie nachstehend aufzuzeigen ist. 

6.3.  

6.3.1. Die Vorinstanz setzt sich in der angefochtenen Verfügung einläss-

lich mit der Behauptung des rechtsmissbräuchlichen Vorgehens ausei-

nander. Zunächst stellt sie unter Hinweis auf Art. 88 ZGB fest, dass eine 

Gesamtliquidation nur in Betracht kommt, wenn der Stiftungszweck nicht 

mehr erreichbar ist. Ein solcher Tatbestand lag in casu nicht vor, denn die 

(wenigen) Mitarbeiter der H._______ AG sind durch die Y._______ AG 

übernommen und weiterbeschäftigt worden, wie die Vorinstanz zu Recht 

festhält. Die Fusion als solche löst denn auch zwar eine Teilliquidation, 

nicht aber eine Gesamtliquidation aus. Eine Fusion bezweckt eine Opti-

mierung der wirtschaftlichen Leistungen der beteiligten Firmen. Gemäss 

der Vorinstanz konnte aufgrund der Unterlagen und der Parteivorbringen 

nicht hergeleitet werden, dass die Fusion nur zwecks Verwendung der 

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Seite 13 

Arbeitgeberbeitragsreserven durch die übernehmende Firma beschlossen 

und durchgeführt worden sei. 

6.3.2. Der Beschwerdegegner legt in seiner Duplik überzeugend dar, 

dass eine Fusion automatisch dazu führe, dass die vorgängig angehäuf-

ten Arbeitgeberbeitragsreserven der beteiligten Firmen zusammenflies-

sen, und dass solche Reserven keine latente Gewinnbeteiligung der Ar-

beitnehmer begründen. Der Beschwerdegegner weist auch darauf hin, 

dass die Produktionstätigkeiten, nicht aber die übrigen Aktivitäten der 

H._______ AG etwa im Zusammenhang mit der Markenverwendung oder 

gewissen internen Dienstleistungen eingestellt worden sind. Auch waren 

im Zeitpunkt der Fusion noch sechs Mitarbeiter tätig. Insofern kann selbst 

bei einer bescheidenen Tätigkeit und einem bescheidenen Mitarbeiterbe-

stand – entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers - nicht von 

einer faktisch völlig aufgelösten Stifterfirma ausgegangen werden. Es wä-

re zudem eine sehr weit hergeholte, nicht ganz nachvollziehbare Kon-

struktion, wenn man davon ausgehen würde, dass die angeblich bereits 

aufgelöste ursprüngliche Stifterfirma mit der übernehmenden Firma eine 

technisch doch aufwändige Fusion zum Schein durchgeführt hätte, nur 

um die Umwandlung und Verteilung der Arbeitgeberbeitragsreserve ge-

mäss Art. 9 Abs. 2 der Stiftungsurkunde zu verhindern. 

6.4. Insgesamt kann das Gericht keinen Rechtsmissbrauch in der Vorge-

hensweise der beteiligten Arbeitgeberfirmen - und noch weniger des un-

mittelbar betroffenen Beschwerdegegners - erblicken, so dass die Be-

schwerde vollumfänglich abzuweisen ist. 

7.  

7.1. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerde-

führer gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten 

sind gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und 

Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 

173.320.2) zu bestimmen. Sie werden auf Fr. 2'000.-- festgelegt. 

7.2. Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz 

oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren 

eine Entschädigung für ihr erwachsene Kosten zusprechen. Allerdings 

steht der obsiegenden Vorinstanz gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE keine Par-

teientschädigung zu. Dasselbe gilt für den Beschwerdegegner; denn das 

Eidg. Versicherungsgericht hat mit Urteil vom 3. April 2000 erwogen, dass 

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Trägerinnen oder Versicherer der beruflichen Vorsorge grundsätzlich kei-

nen Anspruch auf Parteientschädigung haben (BGE 126 V 149 E. 4), eine 

Praxis, welche das Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtspre-

chung auch im Rahmen von Aufsichtsstreitigkeiten analog angewandt hat 

(Urteile C-5462/2008; C-2795/2009 vom 11. April 2011 E. 8.2 und C-

5218/2009 vom 29. Oktober 2010 E. 6.2). 

 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.  

Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer 

auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft 

des vorliegenden Urteils mit dem beiliegenden Einzahlungsschein zu 

Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 

3.  

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) 

– den Beschwerdegegner (Gerichtsurkunde) 

– die Vorinstanz (Ref-Nr._________; Gerichtsurkunde) 

– das Bundesamt für Sozialversicherungen 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Philippe Weissenberger Jean-Marc Wichser 

 

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Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-

rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des 

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die 

Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, 

deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu 

enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit 

sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

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