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**Case Identifier:** 8365bc0a-bb1e-593f-a0da-fbf11593f3d0
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR 602_2009_27_25_09_09.pdf
**Docket/Reference:** 602_2009_27_25_09_09.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/602_2009_27_25_09_09.pdf

## Full Text

602 2009-27 

Arrêt du 25 septembre 2009 

IIe COUR ADMINISTRATIVE 

COMPOSITION 

Président : 
Juges : 
Greffière-stagiaire : 

Michel Wuilleret 
Christian Pfammatter, Josef Hayoz 
Samah Ousmane  

PARTIES 

Société  X.  SA  recourante,  représentée  par  Me  Christophe  Claude 
Maillard, avocat, rue Pierre-Alex 11, case postale 2130, 1630 Bulle 2, 

contre 

HFR HOPITAL FRIBOURG, Direction Logistique, 1708 Fribourg, autorité 
intimée,  

Société  Y.  SA,  intimée,  représentée  par  Me  Benoît  Sansonnens,  avocat, 
rue de Romont 18, 1701 Fribourg,  

OBJET 

Marchés publics 

Recours du 28 mai 2009 contre la décision du 18 mai 2009 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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c o n s i d é r a n t   e n   f a i t  

A. 
Par courrier du 22 avril 2009, le HFR Hôpital Fribourg (ci-après, l'Hôpital) a invité la 
société  Y.  SA,  et  la  société  X.  SA,  à  lui  faire  parvenir  une  offre  relative  à 
l’approvisionnement de boissons du HFR Hôpital Fribourg-hôpital cantonal, portant sur la 
période  d'une  année.  Selon  le  document  d'appel  d'offres  (titre  2  p.  3),  la  procédure 
choisie  pour  la  passation  du  marché  en  question  était  une  procédure  sur  invitation.  Le 
même  document  fixait  comme  critère  principal  d'adjudication  le  prix  et  comme  critère 
secondaire  à  faible  pondération  les  conditions  de  livraison.  Par  ailleurs,  il  a  été  précisé 
que l'offre jugée économiquement la plus avantageuse serait retenue. 

La société  X. SA  a déposé son  offre le 4 mars 2009 pour un montant de 216'209 fr.  La 
société Y. SA a, quant à elle, remis son offre en date du 6 mai 2009, pour un montant de 
213'229.70 fr. 

Lors  de  la  procédure  d'évaluation  des  offres,  les  deux  sociétés  soumissionnaires  ont 
obtenu,  chacune,  un  total  de  100  points  en  ce  qui  concerne  les  critères  relatifs  à 
l'acceptation des conditions de livraison. La différence s'est jouée sur le critère principal, 
c'est-à-dire le prix: la société Y. SA a obtenu 400 points contre 384.23 pour la société X. 
SA. Avec un total de 500 points, la société Y. SA a obtenu la note maximale fixée par le 
document  d'appel  d'offre  et  devancé  sa  concurrente  (qui  a  totalisé  484.23  points)  de 
15.77 points. 

Par décision du 18 mai 2009, le marché a été adjugé à la société Y. SA. 

B. 
Agissant  le  28  mai  2009,  X.  SA  a  contesté  devant  le  Tribunal  cantonal  la  décision 
d'adjudication  du  18  mai  2009  dont  elle  demande  l'annulation  sous  suite  de  frais  et 
dépens. A titre principal, elle conclut au renvoi de la décision à l'autorité inférieure pour 
la  reprise  de  la  procédure  de  passation  et  nouvelle  décision;  subsidiairement,  elle 
demande au Tribunal cantonal "de constater le caractère illicite de la décision du 18 mai 
2009". A l'appui de ses conclusions, la recourante fait valoir une violation de l'article 12 
al.  1  let.  b  bis  de  l'accord  intercantonal  sur  les  marchés  publics  (AIMP;  RSF  122.91.2). 
Selon  elle,  en  se  contentant  de  deux  soumissionnaires,  l'adjudicatrice  a  transgressé  les 
règles  régissant  la  procédure  sur  invitation.  Elle  prétend  qu'en  réalité,  c'est  une 
procédure de gré à gré qui a été menée. En outre, elle fait valoir qu'étant donné que le 
seuil  de 100'000  fr.  est  dépassé  et  que  l'adjudicateur  avait  choisi  la  procédure  sur 
invitation, il ne pouvait pas opter pour une procédure de rang inférieur, et cela, même si 
le seuil le lui permettait. 

Dans  son  mémoire  de  recours,  la  recourante  a  également  formulé  une  requête  d'effet 
suspensif.  

C. 
Invité  à  se  déterminer,  l'Hôpital  conclut  au  rejet  du  recours  sous  suite  de  frais  et 
dépens.  Il  relève  que,  du  moment  où  il  prévoit  que  "l'adjudicateur  doit  si  possible 
demander  au  moins  3  offres",  l'article  12 al.  1  let.  b  bis  AIMP  a  été  cité  de  manière 
incomplète  et  fallacieuse  par  la  recourante.  A  ce  sujet,  il  rappelle  que  le  site  Simap.ch 
prescrit  à  l'adjudicateur  de  tout  mettre  en  œuvre  pour  éviter  qu'on  lui  reproche  d'avoir 
invité des "soumissionnaires alibis". Cela étant, il souligne que, de l'aveu même des deux 
fournisseurs,  la  concurrence  qu'ils  se  livrent  empêche  toute  autre  entreprise  de  fournir 

 
 
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des  prix  au  niveau  qu'ils  offrent  pour  le  marché  concerné,  de  telle  manière  que  la 
convocation d'un troisième fournisseur n'aurait été qu'un alibi. Pour finir, l'Hôpital estime 
que le recours peut être qualifié de téméraire et constitutif d'un abus de droit. 

D.  Dans ses observations du 9 juillet 2009, la société Y. SA conclut également au rejet 
du recours, sous suite de frais et dépens et s'oppose à l'octroi de l'effet suspensif requis. 
Pour  l'essentiel,  elle  fait  valoir  les  mêmes  arguments  que  ceux  avancés  par  l'Hôpital  en 
ce qui concerne le libellé de l'article 12 al. 1 let. b bis AIMP. Selon elle, le motif invoqué 
par la recourante ne pourrait pas, de toute manière, être  considéré  comme un motif de 
nullité  absolue,  justifiant  l'annulation  de  toute  la  procédure.  Partant,  elle  estime  que  la 
recourante, dont l'offre n'est pas concurrentielle, n'a pas un intérêt pour recourir. Sur le 
plan formel, elle précise que les règles relatives aux informations devant figurer dans le 
document d'appel d'offre ont été respectées conformément à l'article 14 du Règlement du 
28  avril  1998  sur  les  marchés  publics  (RMP;  RSF  122.91.11).  Enfin,  elle  souligne  que, 
maintenant  que  les  parties  ont  eu  connaissance  des  prix  offerts,  l'annulation  de  la 
procédure contreviendrait hautement aux règles de la concurrence. 

e n   d r o i t  

a)  Selon  l'art.  76  let.  a  du  code  de  procédure  et  de  juridiction  administrative 
1. 
(CPJA; RSF 150.1), a qualité pour recourir quiconque est atteint par la décision attaquée 
et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée.  

L'intérêt  au  recours  n'est  digne  de  protection  que  s'il  est  propre  ou  personnel  au 
recourant. Selon une formule consacrée, celui qui recourt doit être atteint par la décision 
attaquée "dans une mesure plus grande que la généralité des administrés" et son intérêt 
se  trouver  dans  un  rapport  étroit,  spécial  et  digne  d'être  pris  en  considération  avec 
l'objet du litige. Le recours d'un particulier formé dans l'intérêt général, dans l'intérêt de 
la  loi  ou  d'un  tiers  est  en  revanche  irrecevable.  En  outre,  l'intérêt  du  recourant  n'est 
digne de protection que s'il est actuel et pratique, c'est-à-dire si sa situation de fait ou de 
droit est susceptible d'être influencée par l'issue du recours. L'admission du recours doit 
donc  lui  procurer  un  avantage  ou  supprimer  un  inconvénient  de  nature  matérielle  ou 
idéale.  En  d'autres  termes,  l'intérêt  digne  de  protection  consiste,  sous  cet  aspect,  en 
l'utilité  pratique  que  le  succès  du  pourvoi  constituerait  pour  le  recourant.  Il  fait  défaut 
lorsque sont en jeu des questions purement abstraites, des problèmes d'intérêt théorique 
ou lorsque le pourvoi est dirigé uniquement contre les motifs de la décision. Il incombe au 
recourant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour agir 
lorsqu'ils ne ressortent pas à l'évidence de la décision attaquée ou du dossier de la cause 
(cf. ATF 133 II 249 cons. 1.1 p. 251, 2A.279/2004 cons. 1.2, p.2, 1C_260/2007, cons. 3, 
p.  2  ss,  1C_503/2008,  cons.  3.2,  p.  3,  ATA 2A 01 72  du  2  octobre  2007,  B.  BOVAY, 
Procédure administrative, Berne 2000, p. 350-351 et les références citées). 

b)  Les  soumissionnaires  évincés  ne  sont  pas  à  considérer  comme  des  tiers,  mais 
comme  des  destinataires  de  la  décision;  ils  auront  donc  a  priori  la  qualité  pour  recourir 
en cas de procédure ouverte sélective ou sur invitation y compris dans l'hypothèse où le 
contrat est déjà conclu. Le droit de recours vaut également (aux même conditions) pour 
tous les tiers non contactés qui entendent recourir contre une adjudication de gré à gré, 
après  avoir  été  informés  par  la  notification  édictale  (Cf.  JAAC  70.3,  cons.  2b, 

 
 
 
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J.-B ZUFFEREY/  C.  MAILLARD,  N.  MICHEL,  Droit  des  marchés  Publics:  présentation  générale, 
éléments choisis et code annoté et la jurisprudence citée, p. 134). 

Les  recourants  devront  cependant  attester  d'un  intérêt  pratique  au  recours,  à  savoir 
rendre  vraisemblables  les  chances  qu'ils  avaient  d'accomplir  la  prestation  adjugée  et 
d'obtenir  le  marché  en  question.  La  compétitivité  du  recourant  n'aura  par  contre  plus 
d'influence  sur  sa  qualité  pour  recourir  dès  l'instant  où  il  invoque  un  vice  de  procédure 
fondamental (cf. dans ce sens J.-B ZUFFEREY/ C. MAILLARD, N. MICHEL p. 134). 

2.  Dans  le  cas  particulier,  la  recourante  n'a  pas  indiqué  clairement  ce  qu'elle  entend 
obtenir  par  son  recours.  Elle  n'a  pas  prétendu  que  l'admission  de  ses  critiques  devait 
conduire  à  ce  que  le  marché  lui  soit  adjugé.  Elle  semble  plutôt,  au  vu  de  ce  qu'elle 
déclare,  vouloir  agir  pour  faire  réparer  des  erreurs  de  procédure,  sans  nécessairement 
prétendre  à  l'adjudication.  Dans  la  mesure  où,  ce  faisant,  elle  invoque  la  sauvegarde 
d'intérêts généraux et non pas les siens propres, son recours est irrecevable car ce n'est 
pas le rôle des particuliers, mais celui de l'Etat, d'agir dans ce but (cf. ATF 1C_260/2007, 
cons.  3,  1C_503/2008,  cons.  3.2,  p.  3  ATA  2A  04  108  du  21  janvier  2005,  A.  GRISEL, 
Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, p. 899).  

De  plus,  en  exigeant  de  la  recourante  qu'elle  puisse  faire  valoir  un  intérêt  digne  de 
protection,  la  loi  subordonne  la  recevabilité  du  recours  à  ce  que  l'admission  de  celui-ci 
présente un avantage réel pour l'intéressée. Or, en l'espèce, à supposer que la procédure 
de  l'évaluation  de  l'offre  eût  réuni  trois  soumissionnaires  au  total  ou  même  plus,  cela 
n'aurait rien changé à la situation de la recourante qui est, de toute  manière, devancée 
par  Y.  SA  de  15.77  points.  Une  telle  éventualité  n'aurait  eu  aucune  influence  sur  la 
position  de  la  recourante  qui,  au  mieux,  finirait  deuxième  derrière  Y.  SA.  En  d'autres 
termes,  même  avec  plus  de  concurrents,  la  recourante  n'aurait  eu  aucune  chance 
d'obtenir l'adjudication litigieuse.  

Par  ailleurs,  les  violations  des  règles  procédure  qu'elle  invoque  ne  sont  pas 
3. 
suffisantes pour imposer une annulation de la procédure de passation nonobstant ce qui 
précède. 

En vue de satisfaire à l'objectif de développement d'une concurrence effective dans 
a) 
le domaine des marchés publics, la législation tend à organiser l'attribution des marchés 
de telle sorte que le pouvoir adjudicateur soit en mesure de comparer différentes  offres 
et de retenir la plus avantageuse, sur la base de critères objectifs (ATA  602 2008-25 du 
5 juin 2008).  

En ce qui concerne la procédure sur invitation, tous les législateurs (fédéral, cantonaux, 
européen)  ont  prévu,  qu'en  principe,  une  concurrence  normale  impose  l'existence  de 
trois  offres  valables  au  moins.  Le  but  est  qu'à  l'issue  d'une  procédure  de  passation  de 
marché  public,  le  pouvoir  adjudicateur  soit  en  mesure  de  comparer  entre  les  prix  ou 
entre  les  autres  caractéristiques  de  différentes  offres  afin  d'attribuer  le  marché 
conformément  aux  critères  définis.  Dans  une  telle  situation,  le  but  même  de  mise  en 
concurrence  visé  par  la  procédure  de  marché  public  peut  être  considéré  comme  atteint 
(cf. ATA  602 2008-25 du 5 juin 2008). 

Cela  étant,  le  texte  même  de  l'article  12  al.  1  let.  b  bis  AIMP  -  qui  précise  que 
l'adjudicateur doit si possible demander au moins trois offres - démontre clairement que  
l'exigence de la participation de trois concurrents au moins n'est pas absolue. Par l'usage 
du  conditionnel,  le  législateur  a  souligné  qu'il  était  conscient  que  dans  certains  cas,  il 

 
 
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s'avère  difficile  voir  impossible  de  remplir  cette  exigence.  S'il  est  vrai  qu'en  principe, 
dans la procédure sur invitation, la réunion de trois offres au moins est nécessaire pour 
présumer  l'existence  d'une  concurrence  effective,  il  est  possible  néanmoins  de  se 
contenter  exceptionnellement  de  deux  offres  lorsqu'il  est  établi  que  l'adjudicateur  ne 
pouvait raisonnablement pas agir autrement et que par ce biais le jeux de la concurrence 
n'a  pas  été  faussé.  En  d'autres  termes,  ce  qui  est  déterminant  pour  l'issue  du  litige  est 
d'examiner  si,  concrètement,  dans  le  cadre  de  la  procédure  litigieuse,  l'entité 
adjudicatrice n'était pas en mesure de réunir trois concurrents effectifs d'une part et que 
le jeu de la concurrence a été respecté de l'autre.  

b) En l'occurrence, il sied de relever que la recourante fait valoir une violation de l'article 
12  al.  1  let.  b  bis  AIMP,  sans  démontrer  en  quoi  le  développement  d'une  concurrence 
effective a pu être compromis.  

En  effet,  l'instruction  de  la  cause  met  en  relief  l'existence  d'une  concurrence  acharnée 
entre  la  société  Y.  SA  et  la  société  X.  SA  pour  le  marché  concerné.  Ainsi,  le  Tribunal 
administratif  (depuis  le  1er  janvier  2008,  Tribunal  cantonal)  avait  déjà  eu  à  trancher  un 
litige  opposant  les  deux  sociétés  soumissionnaires  dans  le  cadre  de  la  passation  d'un 
marché de fourniture similaire mis en concours par la même entité adjudicatrice (cf. ATA 
2A 06 91 du 13 février 2007). De plus, les prix particulièrement bas offerts par les deux 
sociétés pour le marché précité constituent des éléments objectifs impliquant l'existence 
d'une concurrence effective. Sous cet angle, il faut constater que l'autorité adjudicatrice a 
été en mesure de comparer les différents prix proposés sur le marché et de retenir l'offre 
économiquement la plus avantageuse.  

Par ailleurs, selon les déclarations de l'Hôpital, cette concurrence acharnée que les deux 
sociétés se livrent empêche toute autre entreprise de proposer des prix au même niveau 
que ceux offerts par les sociétés en question pour ce marché spécifique. Du moment où, 
concrètement, l'autorité intimée ne pouvait réunir que deux offres concurrentielles, on ne 
saurait  raisonnablement  pas  exiger  la  participation  d'un  troisième  soumissionnaire,  tout 
en sachant, que celle-ci s'avérerait complètement superflue. 

a)  Au  vu  ce  qui  précède,  le  recours  doit  être  rejeté.  Par  ailleurs,  le  présent  arrêt 

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tranchant le litige au fond, la demande d'effet suspensif devient sans objet.  

b)  Il  appartient  à  la  recourante,  qui  succombe,  de  supporter  les  frais  de  la 

procédure, en application de l'article 131 CPJA. 

c) Il lui incombe également de verser une indemnité de partie à l'adjudicataire qui a 

fait appel à un avocat pour défendre ses intérêts. 

Conformément au principe de l'article 139 CPJA, il n'y a pas lieu d'allouer une indemnité 
de partie à l'Hôpital Fribourg HFR, en sa qualité d'adjudicateur public.  

 
 
 
 
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l a   C o u r   a r r ê t e :  

I. 

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 

II. 

Les frais de procédure sont mis par 1'000 fr. à la charge de la recourante. 

III.  Un  montant  de  1'439,55  fr.  (y  compris  101,90  fr.  de  TVA)  à  verser  à  Me  Benoît 
Sansonnens à titre d'indemnité de partie est mis à la charge de la recourante. 

IV. 

Il n'est pas alloué d'indemnité de partie à l'autorité intimée. 

Dans  la  mesure  où  le  seuil  fixé  par  l'article  83  let.  f  de  la  loi  fédérale  sur  le  Tribunal 
fédéral (LTF; RS 173.110) est atteint, la présente décision peut faire l'objet d'un recours 
auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification, pour autant 
qu'elle soulève une question juridique de principe. 

210.2; 210.10