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**Case Identifier:** d07cbabd-dfab-5865-bc59-7fbf6e5734d1
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2020-08-26
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 26.08.2020 BVGE 2020 VI/2
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2020-VI-2_2020-08-26.pdf

## Full Text

Zweitasyl. Vorläufige Aufnahme 2020 VI/2 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF VI 15 

 

2020 VI/2 

Auszug aus dem Urteil der Abteilung IV 
i. S. A. gegen Staatssekretariat für Migration 

D–6600/2016 vom 26. August 2020 

Zweitasyl. Berücksichtigung der vorläufigen Aufnahme. Grundsatz-

urteil. 

Art. 50 AsylG. Art. 83 AIG. Art. 36 AsylV 1. 

1. Der Aufenthalt im Rahmen einer vorläufigen Aufnahme gilt als 
« ordnungsgemäss » im Sinne des Art. 50 AsylG und ist bei der 

Aufenthaltsdauer im Rahmen des Zweitasyls zu berücksichtigen 

(E. 5.6). 

2. Im Rahmen des Zweitasyl-Verfahrens findet keine erneute einläss-
liche und individuelle Prüfung des Asylgesuchs durch die Schwei-

zer Asylbehörden statt. Dem Gesuch um Zweitasyl darf kein 

ordentliches Asylverfahren in der Schweiz vorangegangen sein 

(E. 5.6.3). 

3. Eine vorherige materielle Überprüfung der Asyl- und Flucht-
gründe schliesst die Gewährung des Zweitasyls aus. In den Fällen, 

in denen das SEM auf ein Gesuch nicht eintritt, weil feststeht, dass 

die Person bereits in einem sicheren europäischen Drittstaat 

Schutz erhalten hat (Art. 31a Abs. 1 AsylG), kann nicht von einer 

materiellen Überprüfung ausgegangen werden (E. 5.7). 

Second asile. Prise en compte de l'admission provisoire. Arrêt de prin-

cipe.  

Art. 50 LAsi. Art. 83 LEI. Art. 36 OA 1. 

1. Le séjour au bénéfice d'une admission provisoire doit être consi-
déré comme « légal » au sens de l'art. 50 LAsi et pris en compte 

dans le calcul de la durée du séjour pour l'octroi du second asile 

(consid. 5.6).  

2. Dans le cadre de la procédure de second asile, les autorités suisses 
ne procèdent pas à un nouvel examen approfondi et individuel de 

la demande d'asile initiale. Une demande de second asile ne doit 

pas être précédée d'une procédure d'asile ordinaire en Suisse 

(consid. 5.6.3). 

2020 VI/2 Zweitasyl. Vorläufige Aufnahme 

 

 

16 VI BVGE / ATAF / DTAF  

 

3. Un examen matériel antérieur des motifs d'asile et de fuite exclut 
l'octroi du second asile. On ne peut pas considérer qu'il y a eu un 

examen matériel lorsque le SEM refuse d'entrer en matière sur 

une demande d'asile au motif que la personne a déjà obtenu pro-

tection dans un État tiers européen sûr (art. 31a al. 1 LAsi; 

consid. 5.7). 

Secondo asilo. Presa in considerazione dell'ammissione provvisoria. 

Sentenza di principio.  

Art. 50 LAsi. Art. 83 LStrI. Art. 36 OAsi 1.  

1. ll soggiorno basato su un'ammissione provvisoria è considerato 
« legale » ai sensi dell'art. 50 LAsi e deve essere preso in conside-

razione nel calcolo della durata del soggiorno per il secondo asilo 

(consid. 5.6). 

2. Nell'ambito della procedura di secondo asilo le autorità svizzere 
competenti in materia d'asilo non effettuano un nuovo esame ap-

profondito e individuale della domanda d'asilo originaria. Una do-

manda di secondo asilo non può essere preceduta da una domanda 

d'asilo ordinaria presentata in Svizzera (consid. 5.6.3). 

3. Una pregressa valutazione materiale dei motivi d'asilo e di fuga 
preclude la concessione del secondo asilo. Tale esame materiale 

non è però dato allorquando la SEM non entra nel merito di una 

domanda d'asilo poiché è stabilito che il richiedente ha ottenuto 

protezione in uno Stato terzo europeo sicuro (art. 31a cpv. 1 LAsi; 

consid. 5.7). 

 

Der Beschwerdeführer wurde im Mai 2011 in Italien als Flüchtling aner-

kannt. Gemäss seinen Angaben erfuhr er im Juni 2013, dass sich seine 

Mutter im Rahmen einer vorläufigen Aufnahme in der Schweiz aufhalte. 

Weil sie HIV-positiv und lungenkrank sei, habe er sich daraufhin in die 

Schweiz begeben, um sie zu pflegen. Am 2. Juli 2013 ersuchte er um Asyl. 

Mit Verfügung vom 26. Mai 2014 trat das Bundesamt für Migration (BFM, 

heute Staatssekretariat für Migration [SEM]) auf das Asylgesuch nicht ein 

und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz. Der Wegweisungsvollzug 

wurde zugunsten einer vorläufigen Aufnahme wegen Unzumutbarkeit des 

Vollzugs ausgesetzt.  

Zweitasyl. Vorläufige Aufnahme 2020 VI/2 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF VI 17 

 

Am 9. Mai 2016 beantragte der Beschwerdeführer das Zweitasyl gemäss 

Art. 50 AsylG (SR 142.31) und die Anerkennung als Flüchtling. Zwar sei 

er in Italien als Flüchtling anerkannt, jedoch halte er sich inzwischen seit 

mehr als zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz 

auf. Er legte Kopien des italienischen Asylentscheids, des Reiseausweises 

für Flüchtlinge und des italienischen Aufenthaltsausweises vor. 

Das SEM gewährte am 14. Juni 2016 das rechtliche Gehör zur beabsichtig-

ten Abweisung des Gesuchs. Zur Begründung führte es aus, Art. 50 AsylG 

setze auch gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts 

einen fremdenpolizeilich geregelten Aufenthalt voraus. Der Beschwerde-

führer habe jedoch zunächst – während des laufenden Asylverfahrens – 

nur ein prozedurales Aufenthaltsrecht gehabt. Auch die vorläufige Aufnah-

me stelle nur eine Ersatzmassnahme für den momentan nicht durchführ-

baren Vollzug dar. Die Voraussetzungen des Art. 50 AsylG seien daher 

nicht erfüllt.  

In seiner Stellungnahme vom 6. Juli 2016 erklärte der Beschwerdeführer, 

das Urteil, auf welches sich die Vorinstanz berufe, behandle einen anders 

gelagerten Sachverhalt. In einem weiteren Urteil habe das Bundesverwal-

tungsgericht die Frage, ob es sich bei der Anwesenheit im Rahmen einer 

vorläufigen Aufnahme um einen ordnungsgemässen Aufenthalt handle, of-

fengelassen. Der ihm ausgestellte Ausweis F sei ein fremdenpolizeiliches 

Aufenthaltspapier. Da seine Mutter weiterhin pflegebedürftig sei, sei die 

Gewährung des Zweitasyls mehr als angebracht, zumal er sich inzwischen 

gut integriert habe und arbeite. 

Am 23. September 2016 lehnte das SEM das Gesuch um Zweitasyl mit 

der Begründung ab, der Beschwerdeführer erfülle die Voraussetzungen an 

einen ordnungsgemässen Aufenthalt im Sinne des Art. 50 AsylG nicht, da 

ihm keine fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung erteilt worden sei. 

Die vorläufige Aufnahme sei diesbezüglich nicht genügend.  

Am 26. Oktober 2016 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde gegen 

diesen Entscheid und begehrte dessen Aufhebung sowie die Gewährung 

von Zweitasyl. Die vorläufige Aufnahme habe den Charakter eines Auf-

enthaltsrechts und stelle – da von den kantonalen Behörden erteilt – auch 

eine ausländerrechtliche Bewilligung dar. Dies habe das Bundesverwal-

tungsgericht in seinem Urteil E–5250/2010 vom 2. Oktober 2012 bereits 

zutreffend festgehalten.  

Am 20. Dezember 2017 lud die Instruktionsrichterin die Vorinstanz zur 

Vernehmlassung innert Frist ein. 

2020 VI/2 Zweitasyl. Vorläufige Aufnahme 

 

 

18 VI BVGE / ATAF / DTAF  

 

In seiner Stellungnahme vom 9. Januar 2018 hielt das SEM an seinem Ent-

scheid fest. Den Beschwerdevorbringen hielt es entgegen, auch das Bun-

desverwaltungsgericht sei bisher der Argumentation gefolgt, wonach eine 

vorläufige Aufnahme keinen ordnungsgemässen Aufenthalt darstelle. Ent-

gegen den Ausführungen in der Beschwerde handle es sich beim F-Aus-

weis nicht um eine ausländerrechtliche Bewilligung. Das in der Be-

schwerdeschrift zitierte Urteil stehe mit seinen Aussagen im Widerspruch 

zur gefestigten Rechtsprechung des Gerichts betreffend die vorläufige 

Aufnahme. 

Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut. 

Aus den Erwägungen 

5.  
5.1 Zu klären ist, ob der Aufenthalt des Beschwerdeführers in der 
Schweiz im Rahmen der am 26. Mai 2014 angeordneten vorläufigen Auf-

nahme, die bis zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im November 

2019 Bestand hatte, als ordnungsgemäss im Sinne von Art. 50 AsylG gel-

ten kann.  

5.2 Ob eine vorläufige Aufnahme in der Schweiz nach Art. 83 ff. AIG 
(SR 142.20) als ordnungsgemäss im Sinne von Art. 50 AsylG anzusehen 

ist, hat das Bundesverwaltungsgericht bisher in vielen Urteilen offenge-

lassen (vgl. Urteil des BVGer E–4852/2014 vom 23. September 2014 

E. 5.5). Entweder fehlte es bereits an der Anerkennung der Flüchtlingsei-

genschaft durch einen Drittstaat (so der Fall im Grundsatzurteil BVGE 

2014/40) oder es war gar keine vorläufige Aufnahme angeordnet worden 

(so im Urteil E–4852/2014) und der Aufenthalt legitimierte sich lediglich 

durch eine wiederholte Verlängerung des N-Ausweises (vgl. Urteil des 

BVGer D–4742/2014 vom 17. November 2014) oder die zeitlichen Vo-

raussetzungen waren nicht erfüllt (vgl. Urteil des BVGer E–3831/2016 

vom 15. Juli 2016 E. 7.1). Ausdrücklich verneint wurde die Massgeblich-

keit einer vorläufigen Aufnahme bei Art. 50 AsylG im (…) Urteil des Bun-

desverwaltungsgerichts D–1206/2017 vom 3. August 2018. Im Urteil in 

den vereinigten Verfahren E–5250/2010 und E–5435/2010 kam das 

Bundesverwaltungsgericht dagegen zum Schluss, es handle sich bei der 

vorläufigen Aufnahme zwar nicht um einen Aufenthaltstitel im engeren 

ausländerrechtlichen Sinne, dennoch sei es eine Bewilligung, welche der 

ausländischen Person einen rechtmässigen Aufenthalt und ein Anwesen-

heitsrecht in der Schweiz ermögliche (Urteil E–5250/2010 E. 5.3 und 6.3). 

Zweitasyl. Vorläufige Aufnahme 2020 VI/2 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF VI 19 

 

Wie der Beschwerdeführer hielten sich auch die Beschwerdeführenden in 

diesem Verfahren seit mehr als zwei Jahren als vorläufig Aufgenommene 

in der Schweiz auf. Ausdrücklich stellte das Urteil E–5250/2010 auf die 

Leitsätze des publizierten Entscheids der damaligen Asylrekurskom-

mission (ARK), EMARK 2002 Nr. 10 ab, wonach beim ordnungsge-

mässen Aufenthalt « nicht ohne Weiteres auf die Begrifflichkeiten des (da-

maligen) Fremdenpolizeirechts abgestellt werden könne » (E. 3d). Die 

ARK ging damals von einem ordnungsgemässen Aufenthalt aus, sofern 

der Aufenthalt rechtlich geregelt und damit legal sei und seine Grundlage 

in einer behördlichen Entscheidung finde (EMARK 2002 Nr. 10 E. 3c; 

siehe dazu auch MINH SON NGUYEN, in: Code annoté de droit des migra-

tions, Bd. IV, Loi sur l'asile [LAsi], 2015, Art. 50 Ziff. 17 S. 396).  

5.3 Die Vorinstanz erachtete in ihrer Stellungnahme vom 9. Januar 
2018 die Argumentation des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil  

E–5250/2010 unter Hinweis auf andere Urteile als im Widerspruch zur ge-

festigten Rechtsprechung des Gerichts zum Wesen der vorläufigen Auf-

nahme stehend, wonach es sich bei der vorläufigen Aufnahme gerade nicht 

um eine fremdenpolizeiliche beziehungsweise ausländerrechtliche Bewil-

ligung handle ([…], inzwischen auch das Urteil D–1206/2017).  

5.4 Art. 50 AsylG spricht in der deutschen Sprachfassung davon, dass 
der Aufenthalt « ordnungsgemäss » sein muss. Die französische und die 

italienische Version sprechen davon, dass die betroffene Person « séjourne 

légalement » respektive « se soggiorna (...) legalmente » in der Schweiz. 

Art. 36 Abs. 1 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 

142.311) spricht in allen drei Sprachfassungen übereinstimmend von 

einem Aufenthalt, der « ordnungsgemäss », « régulier » und « regolare » 

sein muss. Es ist davon auszugehen, dass die unterschiedlichen Formulie-

rungen das Gleiche bedeuten (so auch das Urteil des BGer 2A.165/2000 

vom 20. Dezember 2000 E. 3b; EMARK 2002 Nr. 10 E. 3c; statt vieler: 

Urteil E–4852/2014 E. 5.3). 

5.5 Die landesrechtlichen Bestimmungen zum Zweitasyl sind im 
Licht der Europäischen Vereinbarung vom 16. Oktober 1980 über den 

Übergang der Verantwortung für Flüchtlinge (SR 0.142.305, nachfolgend: 

Übergangsvereinbarung) auszulegen, sofern diese anwendbar ist. Dies ist 

bei Italien der Fall. Die Übergangsvereinbarung ist direkt anwendbar und 

geht entsprechend Art. 50 AsylG vor, welcher mithin nicht im Wider-

spruch zur Übergangsvereinbarung und völkerrechtskonform auszulegen 

ist (vgl. Urteil des BVGer E–843/2013 vom 29. Juli 2014 E. 2.3; EMARK 

2002 Nr. 10 E. 4a). Art. 2 Abs. 1 Übergangsvereinbarung sieht vor, dass 

http://links.weblaw.ch/EMARK-2002/10
http://links.weblaw.ch/EMARK-2002/10

2020 VI/2 Zweitasyl. Vorläufige Aufnahme 

 

 

20 VI BVGE / ATAF / DTAF  

 

der Übergang der Verantwortung für einen Flüchtling als erfolgt gilt, so-

bald sich dieser während eines Zeitraumes von zwei Jahren « tatsächlich 

und ununterbrochen im Zweitstaat mit Zustimmung von dessen Behörden 

aufgehalten hat » (« avec l'accord des autorités de celui-ci » in der authen-

tischen französischen Fassung), oder zu einem früheren Zeitpunkt, wenn 

der Zweitstaat dem Flüchtling gestattet hat, ständig oder über die Gültig-

keitsdauer des Reiseausweises hinaus, in seinem Hoheitsgebiet zu bleiben.  

Danach ist die Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilli-

gung nicht erforderlich. Die Bedeutung des Begriffs « ordnungsgemässer 

Aufenthalt » im Fremdenpolizeirecht könne nicht ohne Weiteres auf den 

Asylbereich übertragen werden. Den Besonderheiten des Flüchtlingsstatus 

und den spezifischen Zielen des Asylgesetzes müsse Rechnung getragen 

werden. Dies rechtfertige sich umso mehr, als Flüchtlinge den Schutz des 

Erstasyllandes verlören, sobald sie sich in ein Zweitasylland begäben. Der 

Übergang des Flüchtlingsstatus und die Gewährung des Zweitasyls dürfe 

im Asylgesetz nicht abweichend von der genannten Vereinbarung geregelt 

werden. Gemäss Art. 2 der Vereinbarung gelte der Übergang der Verant-

wortung (u.a.) als erfolgt, sobald sich der Flüchtling im Zweitstaat mit Zu-

stimmung von dessen Behörden aufgehalten habe. Der Zeitraum von zwei 

Jahren beginne mit dem Zeitpunkt, in dem der Flüchtling im Hoheitsgebiet 

des Zweitstaates aufgenommen worden sei, oder mit dem Zeitpunkt, in 

dem sich der Flüchtling bei den Behörden des Zweitstaates gemeldet habe. 

Die Vereinbarung setze folglich keine ausländerrechtliche Regelung des 

Aufenthaltsrechts des Flüchtlings im Zweitstaat voraus. Vielmehr halte die 

Vereinbarung fest, dass sich der Flüchtling mit der Zustimmung der Behör-

den im Zweitstaat aufhalten müsse. 

Es spricht einiges dafür, den Aufenthalt, der im Rahmen einer vorläufigen 

Aufnahme gestattet wird, als rechtmässig im Sinne der Übergangsverein-

barung zu bezeichnen. Zwar ist die vorläufige Aufnahme – wie von der 

Vorinstanz zutreffend festgestellt – bis heute kein formeller ausländer-

rechtlicher Status, sondern nur eine Ersatzmassnahme für einen blockier-

ten Wegweisungsvollzug. Dennoch kann, jedenfalls in ihrer aktuellen und 

vom Gesetzgeber so gewollten Ausprägung, argumentiert werden, dass 

sich vorläufig aufgenommene Personen rechtmässig im Sinne von Art. 50 

AsylG in der Schweiz aufhalten. Obwohl sich der Bundesrat mit seinem 

Vorschlag aus dem Jahr 2002, die vorläufige Aufnahme durch einen Status 

der humanitären Aufnahme zu ersetzen (vgl. Botschaft vom 2. Dezember 

1985 zur Änderung des Asylgesetzes, des Bundesgesetzes über Aufenthalt 

Zweitasyl. Vorläufige Aufnahme 2020 VI/2 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF VI 21 

 

und Niederlassung der Ausländer und des Bundesgesetzes über Massnah-

men zur Verbesserung des Bundeshaushalts, BBl 1986 I 1, 14), nicht 

durchsetzen konnte, erfuhr die vorläufige Aufnahme in der Folge gleich-

wohl eine Aufwertung, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich 

viele vorläufig Aufgenommene langfristig in der Schweiz aufhalten. Diese 

Anpassungen fanden Eingang in das neue Ausländergesetz vom 

16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20), seit 1. Januar 2019: Ausländer- 

und Integrationsgesetz (AIG), und gelten bis heute. Die Förderung der In-

tegration wurde gesetzlich verankert und die vorläufige Aufnahme wurde 

hinsichtlich der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, des Zugangs zum 

Arbeitsmarkt sowie des Familiennachzugs ausgebaut (vgl. dazu auch 

PETER BOLZLI, in: Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Vorbemer-

kungen zu Art. 85–88 AIG N. 1 S. 455). Auch das Bundesgericht hat im 

Zusammenhang mit der Frist für die Erteilung einer Niederlassungsbe-

willigung gemäss dem damals geltenden aArt. 60 Abs. 2 AsylG festgehal-

ten, dass es keinen ersichtlichen Grund gebe, dass der Aufenthalt im 

Rahmen einer vorläufigen Aufnahme, deren Anordnung das Gesetz aus-

drücklich vorsehe, sofern der Wegweisungsvollzug unzulässig, unzumut-

bar oder unmöglich sei, nicht als Aufenthalt mit der ausdrücklichen for-

mellen Zustimmung der zuständigen Behörde gelte (vgl. Urteil 

2A.165/2000 E. 2e mit Ausführungen zu den Rechten, welche die vorläu-

fige Aufnahme schon damals gewährte). 

5.5.1 Zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Übergangsabkommens 
des Europarates am 13. Januar 1986 (Inkrafttreten am 1. März 1986) war 

diese Entwicklung nicht absehbar. Asylsuchende, deren Asylgesuch zwar 

abgelehnt worden war, bei denen jedoch Wegweisungsvollzugshindernisse 

bestanden, wurden interniert. Das Bundesgericht hielt dazu in seinem Ur-

teil vom 13. Januar 1984 fest: « Ist aber die Ausschaffung eines über keine 

Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verfügenden Ausländers nicht mög-

lich, so kann nach Art. 14 Abs. 2 ANAG an deren Stelle die Internierung 

treten, welche unter dem Vorbehalt von Art. 27 ANAG nicht länger als zwei 

Jahre dauern darf » (vgl. BGE 110 Ib 1 E. 2a). Die freie Unterbringung 

der Internierten kam dabei nur infrage, wenn die Internierungsverfügung 

einzig den Zweck hatte, das Anwesenheitsverhältnis eines Ausländers, der 

keine ordentliche kantonale Bewilligung erhalten hatte, aber auch nicht 

ausgeschafft werden konnte, gesetzmässig zu regeln (Art. 4 Abs. 1 Bst. a 

der Verordnung vom 14. August 1968 über die Internierung von Auslän-

dern [AS 1968 1013]; vgl. BGE 110 Ib 1 E. 2c aa). Vor diesem Hintergrund 

ist nachvollziehbar, dass der Bundesrat in seiner Botschaft vom 24. Okto-

2020 VI/2 Zweitasyl. Vorläufige Aufnahme 

 

 

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ber 1984 zur Europäischen Vereinbarung über den Übergang der Verant-

wortung für Flüchtlinge (BBl 1984 III 1014, 1018, nachfolgend: Botschaft 

Übergangsabkommen) auf der Grundlage des innerstaatlichen Rechts (zu 

diesem Zeitpunkt das Asylgesetz vom 5. Oktober 1979 [aAsylG, AS 1980 

1718], der damalige Art. 5 AsylG i.V.m. Art. 1 der Asylverordnung vom 

12. November 1980 [AS 1980 1730]) den Übergang nur unter der Voraus-

setzung vorsah, dass ein Flüchtling sich während mindestens zweier Jahre 

rechtmässig, das heisst mit einer fremdenpolizeilichen Bewilligung in un-

serem Land aufgehalten hat (vgl. Botschaft Übergangsabkommen, BBl 

1984 III 1014, 1019). Erst ab dem 1. Januar 1988 hielt Art. 14a Abs. 1 

ANAG (BS 1 121) fest, dass das damalige Bundesamt für Polizeiwesen 

eine vorläufige Aufnahme oder (geschlossene) Internierung zu verfügen 

habe, wenn die Weg- oder Ausweisung weder möglich noch zumutbar sei 

(zur historischen Entwicklung der vorläufigen Aufnahme siehe den Be-

richt des Bundesrats vom 14. Oktober 2016, Vorläufige Aufnahme und 

Schutzbedürftigkeit: Analyse und Handlungsoptionen – Bericht in Erfül-

lung der Postulate: 11.3954 Hodgers « Einschränkungen der vorläufigen 

Aufnahme » vom 29. September 2011; 13.3844 Romano « Vorläufige 

Aufnahme. Neue Regelung für mehr Transparenz und Gerechtigkeit » 

vom 26. September 2013; 14.3008 Staatspolitische Kommission des Na-

tionalrates « Überprüfung des Status der vorläufigen Aufnahme und der 

Schutzbedürftigkeit » vom 14. Februar 2014, Ziff. 2.1, S. 15 ff.). Auch 

KÄLIN vertrat im Jahr 1990 die Auffassung, dass gemäss der in Art. 36 

Abs. 1 AsylV 1 verwendeten Formulierung der Flüchtling « die Bestim-

mungen einhalten [müsse], die allgemein für ausländische Personen gel-

ten ». Der Verweis auf die Regeln des « allgemeinen » Ausländerrechts 

zeige auf, dass gerade nicht die Regeln bezüglich Asylsuchender gemeint 

seien, sondern dass Flüchtlinge nicht als Asylsuchende, sondern mit einer 

ordentlichen fremdenpolizeilichen Bewilligung in die Schweiz kommen 

müssten (vgl. WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, 1990, 

S. 171; ebenso ACHERMANN/HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 

2. Aufl. 1991, S. 159). In der Folge definierte die Botschaft vom 4. De-

zember 1995 zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des 

Bundesgesetzes über den Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer 

« ordnungsgemäss » im Zusammenhang mit der Bestimmung zum Zweit-

asyl als « mit einer fremdenpolizeilichen Bewilligung » (BBl 1996 II 1, 

68).  

Diese damals wohl zutreffende Einschätzung erscheint jedoch überholt. 

Immerhin wird die Anwesenheit im Rahmen einer vorläufigen Aufnahme 

Zweitasyl. Vorläufige Aufnahme 2020 VI/2 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF VI 23 

 

beispielsweise im Rahmen des ordentlichen Einbürgerungsverfahrens zu-

mindest hälftig angerechnet und ausdrücklich unter den « Aufenthalts-

titeln » geführt, welche bei der Aufenthaltsdauer zu berücksichtigen sind 

(vgl. dazu Art. 33 Abs. 1 Bst. b des Bürgerrechtsgesetzes [BüG,  

SR 141.0]).  

5.6 Wie im Folgenden aufgezeigt wird, kann eine vorläufige Aufnah-
me – wenn zudem bestimmte prozedurale Voraussetzungen erfüllt sind – 

jedenfalls im Sinn von Art. 50 AsylG als ordnungsgemässer Aufenthalt 

gelten, zumal der französische und der italienische Gesetzestext lediglich 

einen rechtmässigen Aufenthalt voraussetzen, was auch im Einklang mit 

der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts steht (vgl. BVGE 

2014/40 E. 2.3.2).  

5.6.1 Das Institut des Zweitasyls stellt sicher, dass ein Staat, der einer 
in einem anderen Staat als Flüchtling aufgenommenen Person den Aufent-

halt auf seinem Territorium bewilligt hat, nach einer Karenzfrist auch die 

aus der Flüchtlingskonvention fliessende Schutzverpflichtung übernimmt. 

Dies ist vor allem deshalb von Bedeutung, weil Flüchtlinge in den meisten 

Ländern nach einer gewissen Dauer ihrer Abwesenheit oder durch die Er-

langung einer dauernden Aufenthaltsbewilligung in einem anderen Staat 

ihren Schutzstatus verlieren (s. z.B. für die Schweiz Art. 64 Abs. 1 Bst. a 

und b AsylG). Das Institut des Zweitasyls soll verhindern, dass Flüchtlinge 

aufgrund eines bewilligten Aufenthaltes ausserhalb ihres Aufnahme- und 

Schutzstaates ihren Schutz verlieren, und sicherstellen, dass sie in der 

Wahl ihres Aufenthaltsstaates gegenüber anderen (« allgemeinen ») aus-

ländischen Personen nicht benachteiligt sind. Mit der Einführung des 

Zweitasyls war in erster Linie die Absicht verbunden, die rechtliche Lage 

von Flüchtlingen – welche die entsprechenden Kriterien erfüllen – zu ver-

bessern (vgl. BVGE 2019 VI 1 E. 5.5.2). Eine bezüglich der Wahl des Auf-

enthaltsstaats bevorzugte Behandlung von Flüchtlingen ist hingegen nicht 

der Zweck des Zweitasyls (vgl. Urteil E–4852/2014 E. 5.4). 

Die Gewährung von Zweitasyl nach Art. 50 AsylG, beziehungsweise der 

Übernahme der Verantwortung für einen von einem anderen Staat aner-

kannten Flüchtling durch die Schweiz, setzt die Gewährung eines durch 

einen Drittstaat zuerkannten Schutzstatus voraus (vgl. BVGE 2014/40 

sowie zuletzt grundlegend auch BVGE 2019 VI 1 E. 5.5). Nach der Kon-

zeption der Bestimmung soll die Verantwortung für den Flüchtling ohne 

erneute Prüfung seiner Asylgründe auf die Schweiz übergehen. Gemäss 

BVGE 2014/40 setzt die Bedingung der Aufnahme in einem anderen Staat 

2020 VI/2 Zweitasyl. Vorläufige Aufnahme 

 

 

24 VI BVGE / ATAF / DTAF  

 

(dem der Erstaufnahme) zunächst die Anerkennung der Flüchtlingseigen-

schaft voraus, wobei eine Anerkennung durch das Hochkommissariat der 

Vereinten Nationen für Flüchtlinge (UNHCR) im Auftrag der Behörden 

dieses Staates genügen kann (E. 3.4.4–3.4.6). Das Bundesverwaltungs-

gericht hat in BVGE 2014/40 festgehalten, dass Art. 50 AsylG zwar als 

« kann »-Bestimmung formuliert wurde und damit der anwendenden Be-

hörde einen weiten Ermessensspielraum zugesteht. Jedoch seien die lan-

desrechtlichen Bestimmungen zum Zweitasyl im Licht des Europäischen 

Übergangsabkommens auszulegen. Dieses ist direkt anwendbar und geht 

entsprechend Art. 50 AsylG vor, welcher mithin nicht im Widerspruch 

zum Europäischen Übergangsabkommen und völkerrechtskonform auszu-

legen ist. Der Ermessensspielraum ist somit insofern eingeschränkt, als die 

anwendende Behörde das Zweitasyl nicht verweigern kann, indem sie sich 

ausschliesslich auf landesrechtliche Bestimmungen stützt. Von den Vorga-

ben der Übergangsvereinbarung darf die Behörde nicht ohne ernsthafte 

Gründe abweichen, will sie sich nicht dem Vorwurf der Willkür ausgesetzt 

sehen. Sie darf einen Antrag auf das Zweitasyl ‒ wie auch die Flüchtlings-

eigenschaft – nur insofern ablehnen, als sie sich nicht nur auf Art. 50 

AsylG stützt, sondern auch auf eine Praxis, welche die Gesamtheit des 

Flüchtlingsrechts berücksichtigt (BVGE 2019 VI 1 E. 5.3 m.H. auf BVGE 

2014/40 E. 2.3.1 f., der wiederum auf EMARK 2002 Nr. 10 verweist).  

5.6.2 Unbestritten wurde der Beschwerdeführer in Italien als Flüchtling 
anerkannt und verfügte über eine bis am 16. Mai 2016 gültige Aufenthalts-

bewilligung. Damit erfüllt er die Voraussetzung des Art. 50 AsylG, er hat 

in einem europäischen Schengen-Mitgliedstaat ein ordentliches Asylver-

fahren durchlaufen. Auch hält er sich seit mehr als zwei Jahren ununterbro-

chen in der Schweiz auf und dies, wie unter E. 5.5 dargelegt, auch recht-

mässig. 

5.6.3 Prozedural darf im Rahmen des Zweitasyl-Verfahrens keine er-
neute einlässliche und individuelle Prüfung des Asylgesuchs durch die 

Schweizer Behörden stattfinden. Eine solche würde dem Zweck des 

Zweitasyls zuwiderlaufen (vgl. das Urteil D–1206/2017 E. 7.6). Bei der 

Anwendung von Art. 50 AsylG verzichten die Schweizer Asylbehörden 

auf eine eigenständige materielle Prüfung der Asylgründe; so wird eine 

Vereinfachung des Asylverfahrens in diesem spezifischen Fall erreicht. 

Einem Antrag nach Art. 50 AsylG kann daher nur stattgegeben werden, 

wenn dem Gesuch kein ordentliches Asylverfahren in der Schweiz voran-

gegangen ist. Es ist nicht möglich, einen ablehnenden rechtskräftigen 

Asylentscheid der Schweizer Behörden durch eine erneute Prüfung im 

Zweitasyl. Vorläufige Aufnahme 2020 VI/2 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF VI 25 

 

Rahmen des Zweitasyls nach Art. 50 AsylG umzukehren. Unzulässig und 

missbräuchlich wäre es demnach, wenn ein Flüchtling zunächst ein Asyl-

gesuch in der Schweiz stellen würde und erst nach dem für ihn negativen 

Ausgang des Asylverfahrens – und allenfalls sogar über den Umweg einer 

erneuten Prüfung in einem Drittland – geltend machen wollte, nun über 

die Regelungen des Zweitasyls nach Art. 50 AsylG doch noch zu einem 

Status in der Schweiz zu gelangen (vgl. auch dazu das Urteil D–1206/2017 

E. 7.6). Sinn und Zweck des Art. 50 AsylG beschränken sich vielmehr auf 

die Fälle, in denen ein in einem Drittstaat anerkannter Flüchtling – aus 

welchen Gründen auch immer – seinen Wohnort dauerhaft in die Schweiz 

verlegen und dabei seinen Status nicht verlieren will.  

5.7 Als materielle Prüfung, welche die Gewährung des Zweitasyls 
ausschliesst, gilt dabei die tatsächliche Befassung mit den Asyl- und 

Fluchtgründen. In den Fällen, in denen das SEM auf ein Gesuch nicht ein-

tritt, weil feststeht, dass die Person bereits in einem sicheren europäischen 

Drittstaat Schutz erhalten hat (vgl. Art. 31a Abs. 1 AsylG), kann nicht von 

einer materiellen Überprüfung ausgegangen werden. In diesen Fällen – 

und so liegt auch der vorliegende Fall – findet nach der Systematik des 

Nichteintretens gerade keine materielle Auseinandersetzung mit den 

Flucht- und Verfolgungsgründen statt.  

5.8 Vorliegend hat der Beschwerdeführer in der summarischen Befra-
gung vom 16. Juli 2013 sofort zu Protokoll gegeben, in einem anderen 

Land Asyl beantragt zu haben ([…]), er machte auch von sich aus geltend, 

er sei im Juni 2011 in Italien als Flüchtling anerkannt worden und habe 

einen Reiseausweis für Flüchtlinge erhalten ([…]). Auch seine Beweg-

gründe, in die Schweiz zu kommen, legte er umgehend offen ([…] « Meine 

Mutter ist hier. Weil sie krank ist, kam ich hierher, um ihr zu helfen. »). An 

gleicher Stelle erklärte er auch, warum er nicht in der Lage gewesen sei, 

seine Mutter nach Italien zu bringen, um sich dort um sie zu kümmern.  

Das damalige BFM hatte sein Gesuch aufgrund dieser Angaben nicht ma-

teriell überprüft, da von Anfang an offenkundig war, dass er bereits in Ita-

lien den Flüchtlingsstatus erhalten hatte. Den Vorakten ist zu entnehmen, 

dass die bereits terminierte Anhörung des Beschwerdeführers abgesagt 

wurde ([…]). Wohl ersuchte das BFM aber die italienischen Behörden um 

seine Rücknahme und prüfte das Gesuch unter dem Blickwinkel der Weg-

weisung im Rahmen der Drittstaatenregelung gemäss des im Jahr 2013 

noch gültigen aArt. 34 Abs. 2 Bst. a AsylG. Die weitere Prüfung beschlug 

nur noch die Frage der Wegweisung, insbesondere auch im Hinblick auf 

einen Tatbestand im Sinne des aArt. 34 Abs. 3 Bst. a AsylG, weil sich mit 

2020 VI/2 Zweitasyl. Vorläufige Aufnahme 

 

 

26 VI BVGE / ATAF / DTAF  

 

der Mutter des Beschwerdeführers eine nahe Angehörige in der Schweiz 

befand. Als letzte Verfahrenshandlung vor dem Ergehen des Entscheids 

gewährte das BFM dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 21. März 

2014 das rechtliche Gehör zur geplanten Wegweisung nach Italien ([…]). 

In seiner Antwort vom 4. April 2014 brachte der Beschwerdeführer denn 

auch lediglich Gründe für den Verbleib in der Schweiz vor, welche im Zu-

sammenhang mit der Betreuung und Unterstützung seiner Mutter standen 

([…]). Am 26. Mai 2014 erging der Nichteintretensentscheid gestützt auf 

die Drittstaatenregelung des seit dem 1. Februar 2014 gültigen Art. 31a 

Abs. 3 AsylG. Da im Rahmen der Gesetzesänderungen, welche zum 

1. Februar 2014 in Kraft traten, die Ausnahmeklausel des aArt. 34 Abs. 3 

Bst. a AsylG gestrichen worden war, wurde der Vollzug der Wegweisung 

« in Würdigung sämtlicher Umstände » als unzumutbar erachtet und der 

Beschwerdeführer vorläufig aufgenommen. Er lebte mit dieser vorläufi-

gen Aufnahme in der Schweiz, bis er im November 2019 eine Aufenthalts-

bewilligung erhalten hat.  

5.9 Fest steht nach den obigen Ausführungen, dass das damalige 
BFM das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht materiell geprüft hat 

und auch keinen Asylentscheid getroffen hat; für die Behörde war von 

vornherein klar, dass er einzig in die Schweiz gekommen war, um mit 

seiner Mutter zusammenzuleben, was er auch der Vorinstanz gegenüber 

transparent offenlegte.  

5.10 Der Beschwerdeführer hat sich mit seiner Antragstellung bei der 
Asylbehörde auch nicht missbräuchlich verhalten.  

5.10.1 Es war ihm, als in Italien anerkanntem Flüchtling, aufgrund der 
Regelungen des Freizügigkeitsabkommens zwischen dem EU-Mitglied-

staat Italien und der Schweiz erlaubt, ohne Visum in die Schweiz einzu-

reisen und sich hier bis zu drei Monate aufzuhalten (vgl. dazu Art. 3 und 

den 7. Erwägungsgrund der Verordnung [EG] Nr. 539/2001 des Rates vom 

15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsan-

gehörige beim Überschreiten der Aussengrenzen im Besitz eines Visums 

sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von 

dieser Visumpflicht befreit sind, ABl L 81/1 vom 21.03.2001 und das FZA 

[SR 0.142.112.681]). Der Umstand, dass er seinen italienischen Flücht-

lingspass nachreichen musste, steht dieser Annahme nicht entgegen. Ge-

mäss dem Wortlaut der Präambel der Übergangsvereinbarung bezieht sich 

die Rechtmässigkeit des Aufenthalts auf die Niederlassung und nicht auf 

die Einreise (vgl. Übergangsvereinbarung, Präambel 3. Halbsatz). Der 

Übergang der Verantwortung setzt demnach nicht zwingend eine legale 

Zweitasyl. Vorläufige Aufnahme 2020 VI/2 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF VI 27 

 

Einreise voraus. Auch in Art. 2 Abs. 2 Bst. a Übergangsvereinbarung wird 

nur der Verbleib im Aufnahmestaat thematisiert. Art. 1 Abs. 1 Bst. a des 

Europäischen Übereinkommens vom 20. April 1959 über die Aufhebung 

des Sichtvermerkszwangs für Flüchtlinge spricht davon, dass der Flücht-

ling im Besitz eines gültigen Reiseausweises gemäss dem Abkommen vom 

28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) 

sein müsse, was auf den Beschwerdeführer zutrifft; er hat sein Reisedoku-

ment umgehend nachgereicht. 

Beachtlich ist ferner, dass nach damaliger Rechtslage der Ausnahmetatbe-

stand des aArt. 34 Abs. 3 Bst. a AsylG ausdrücklich eine Ausnahme für die 

Drittstaatenwegweisung vorsah, für den Fall, dass sich nahe Angehörige 

des in einem anderen Staat Schutzberechtigten in der Schweiz befanden; 

der Entscheid darüber lag in der Zuständigkeit des BFM. Es war daher 

nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdeführer sich an die Asylbehörde 

wandte. 

5.10.2 Auch nach aktueller Rechtslage kann sein Verhalten nicht als 
missbräuchlich bezeichnet werden. Es ist vielmehr nachvollziehbar, dass 

sich der Beschwerdeführer, ein Flüchtling, an die für Asyl- und Flücht-

lingsfragen zuständige Behörde wandte und dieser seine Absicht mitteilte, 

sich in der Schweiz längerfristig aufhalten zu wollen. Das BFM bezie-

hungsweise SEM hätte ihn seinerseits zur Prüfung eines Anspruchs auf ein 

Aufenthaltsrecht an die zuständige kantonale Behörde weiterverweisen 

können, der Beschwerdeführer hätte kein Wahlrecht gehabt, welche Be-

hörde sein Gesuch behandeln soll, er hätte diesen Entscheid akzeptieren 

müssen. Die Vorinstanz hat aber auf die Verweisung der Sache an die kan-

tonalen Migrationsbehörden verzichtet und selbst über die Wegweisung 

entschieden. Der Beschwerdeführer hat sich gesetzeskonform verhalten. 

Er hat kein materiell begründetes Asylgesuch gestellt, weshalb die Vorin-

stanz auch zu Recht nicht auf sein Gesuch eingetreten ist. Die vorläufige 

Aufnahme hatte das BFM selbst angeordnet, im Wissen, dass der Be-

schwerdeführer bereits ein Aufenthaltsrecht als asylberechtigter Flüchtling 

in Italien hatte. Es hätte den Beschwerdeführer – gerade nach Streichung 

des aArt. 34 Abs. 3 Bst. a AsylG – auch nach Italien wegweisen können. 

Darauf verzichtete es jedoch in Anbetracht der Umstände seines Einzel-

falls. Diese Entscheidung kann dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen 

werden.  

5.11 Der Umstand, dass der Beschwerdeführer sich an die Asylbe-
hörde wandte und diese ihn vorläufig aufnahm, ist im Zusammenhang mit 

der Annahme, sein Aufenthalt müsse als rechtmässig gelten, bedeutsam: 

2020 VI/2 Zweitasyl. Vorläufige Aufnahme 

 

 

28 VI BVGE / ATAF / DTAF  

 

Selbst wenn eine vorläufige Aufnahme grundsätzlich als Ersatzmass-

nahme im Fall des Vorliegens von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt 

und damit nicht als ordentliche ausländerrechtliche Bewilligung im engen 

Sinne, so muss jedenfalls in Konstellationen wie dem vorliegenden Fall 

davon ausgegangen werden, dass der Aufenthalt nicht nur mit Wissen und 

Billigung der Behörde, sondern auch durch behördliche Anordnung gere-

gelt wurde (so auch das BGer im Urteil 2A.165/2000 E. 2e), zumal der 

französische und auch der italienische Gesetzestext einen rechtmässigen 

Aufenthalt voraussetzen, dem die vorläufige Aufnahme zweifellos ent-

spricht. Es erscheint daher sachgerecht, die Dauer einer vorläufigen Auf-

nahme gemäss Art. 83 AIG auch im Rahmen der Prüfung des Zweitasyls 

nach Art. 50 AsylG dann zu berücksichtigen, wenn das SEM, ohne vorgän-

gig ein ordentliches Asylverfahren durchzuführen, auf die mögliche Weg-

weisung der Betroffenen in den Erstasylstaat verzichtet und den Aufenthalt 

in eigener Verantwortung in der Schweiz regelt. Dies steht im Einklang 

mit den Vorgaben des Art. 2 Übergangsvereinbarung, wonach – im Ergeb-

nis unabhängig von der Bestimmung von Art. 50 AsylG – zwingend der 

Übergang der Verantwortung für einen Flüchtling beziehungsweise die 

Pflicht der Schweiz zur Gewährung von Zweitasyl besteht, sobald die in 

Art. 2 Abs. 1 genannten Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Botschaft 

Übergangsabkommen, BBl 1984 III 1014, 1026). Die Bestimmung ver-

langt einen Aufenthalt im Zweitstaat von zwei Jahren « mit Zustimmung 

von dessen Behörden » (« avec l'accord des autorités de celui-ci »). Diese 

Formulierung weist darauf hin, dass eine Zustimmung der Behörden für 

den Aufenthalt vorliegen muss, was vorliegend der Fall ist (vgl. Urteil  

E–5250/2010 E. 6.2 m.H. auf EMARK 2002 Nr. 10 E. 5a). 

5.12 Inzwischen ist der Flüchtlingspass des Beschwerdeführers seit 
dem 16. Mai 2016 abgelaufen, sodass die italienischen Behörden einer 

Aufnahme des Beschwerdeführers angesichts der Regelungen in Art. 4 

Abs. 1 Übergangsvereinbarung wohl nicht länger zustimmen würden. 

Auch Italien hat die Übergangsvereinbarung des Europarates ratifiziert 

und kann sich auf die entsprechenden Bestimmungen berufen. 

6. Die Voraussetzungen für den Übergang der Verantwortung für 
den Flüchtlingsstatus des Beschwerdeführers von Italien auf die Schweiz 

sind damit erfüllt. Da keine Hinweise auf das Vorliegen von Ausschluss-

gründen ersichtlich sind, ist der Entscheid des SEM vom 23. September 

2016 aufzuheben und dem Beschwerdeführer ist das Asyl in der Schweiz 

http://links.weblaw.ch/BBl-1984-III-1026

Zweitasyl. Vorläufige Aufnahme 2020 VI/2 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF VI 29 

 

zu gewähren. Die Vorinstanz ist auch gehalten, die italienischen Asylbe-

hörden über den Übergang der Verantwortung für den Flüchtlingsschutz 

des Beschwerdeführers auf die Schweiz zu informieren.