# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9dcd714b-70d3-56ae-b740-1bafcc3863b6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-02-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 19.02.2014 RT130135
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RT130135_2014-02-19.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: RT130135-O/U.doc 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzender, Oberrichter 

Dr. H. A. Müller und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichts-

schreiberin G. Ramer Jenny. 

Urteil vom 19. Februar 2014 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Klägerin und Beschwerdeführerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Beklagte und Beschwerdegegnerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 

betreffend Rechtsöffnung   
 
Beschwerde gegen eine Verfügung und ein Urteil des Einzelgerichts Audi-
enz am Bezirksgericht Zürich vom 17. Juli 2013 (EB130626-L) 

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Erwägungen: 

1. Mit Eingabe vom 24. April 2013 verlangte die Klägerin und Beschwerdefüh-

rerin (fortan Klägerin) in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 1 

(Zahlungsbefehl vom 28. März 2013, Urk. 4) provisorische Rechtsöffnung für 

Fr. 18'781.29 für Zinsen im Rahmen einer Aktienleihe (Urk. 2). Mit Verfügung und 

Urteil vom 17. Juli 2013 wies die Vorinstanz das Rechtsöffnungsbegehren der 

Klägerin ab, wobei sie es im Umfang von Fr. 11'338.19 als durch Rückzug erledigt 

abschrieb (Urk. 18 S. 5 f.). Dagegen erhob die Klägerin mit Eingabe vom 

8. August 2013 rechtzeitig Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 17 S. 2): 

 "1. Die Verfügung und Urteil vom 17. Juli 2013 des Einzelgerichts im summari-
schen Verfahren am Bezirksgericht Zürich (Geschäfts-Nr. EB130626-L/U) sei 

aufzuheben. 

 2. Der Gesuchstellerin sei in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 

1 (Zahlungsbefehl vom 28. März 2012) für Fr. 7'443.10 die provisorische 

Rechtsöffnung zu erteilen. 

 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin." 

 2. Nach rechtzeitigem Eingang des Kostenvorschusses (Urk. 21) erstatte-

te die Beklagte und Beschwerdegegnerin (fortan Beklagte) mit Eingabe vom 

23. September 2013 fristgerecht die Beschwerdeantwort, mit welcher sie auf 

Nichteintreten, eventualiter auf Abweisung der Beschwerde schloss (Urk. 23). 

II. 

 1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendungen und offen-

sichtlich unrichtige Feststellungen des Sachverhalts geltend gemacht werden 

(Art. 320 ZPO). Es gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/ 

Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 

2. Auflage, Zürich 2013, N 15 zu Art. 321 ZPO). Weiter herrscht ein umfassendes 

Novenverbot (vgl. Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 4 zu Art. 326 ZPO, BGE 

5A_405/2011, Erw. 4.5.3). 

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 2. Die Vorinstanz wies das klägerische Rechtsöffnungsbegehren mit der 

Begründung ab, die von der Klägerin betriebene Forderung sei nicht hinreichend 

bestimmbar. Der mit Vereinbarung vom 15./16. Januar 2012 von der Beklagten 

anerkannte Betrag stehe in Abhängigkeit zum Börsenkurs an einem nicht definier-

ten, in der Zukunft liegenden Tag (dem Tag der Aktienübergabe) und sei deshalb 

zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Vereinbarung weder bestimmt noch aus-

reichend bestimmbar gewesen. Die Klägerin sei (zumindest theoretisch) in der 

Lage gewesen, die Höhe des von der Beklagten zu zahlenden Vertragszinses zu 

beeinflussen, indem sie die Aktien der Beklagten zu einem Zeitpunkt habe über-

geben können, da der Börsenkurs für die Klägerin besonders günstig gewesen sei 

(Urk. 18 S. 4 f.) 

 3.a) Die Klägerin rügt mit ihrer Beschwerde, die Vorinstanz habe missach-

tet, dass die Klägerin neben der Vereinbarung vom 16. Januar 2012 (Urk. 5/2) 

auch den Vertrag vom 14. August 2012 über deren Verlängerung als Rechtsöff-

nungstitel eingereicht habe (Urk. 5/4). Darin würden das Datum der Ausleihe der 

Aktien, der 24. Januar 2012, und die Fälligkeit der Zinsen am 31. Oktober 2012 

unterschriftlich anerkannt (Urk. 17 S. 4 f). Die Höhe der Forderung sei im Zeit-

punkt der Unterzeichnung des Vertrages über die Verlängerung der Vereinbarung 

vom 16. Januar 2012 ohne weiteres bestimmbar gewesen, nämlich anhand des 

gemäss der Ziff. 6 der Vereinbarung statuierten Börsenkurses am Tag der Auslei-

he (24. Januar 2012), welcher sich usanzgemäss auf den Tagesschlusskurs der 

Aktien bezogen habe (Urk. 17 S. 5 f.). 

 b) Mit Vereinbarung vom 15. resp. 16. Januar 2012 verpflichtete sich die 

Klägerin, der Beklagten "per Stichtag" 33'000 Aktien der C._____ AG zu übertra-

gen (Ziff. 1, Urk. 5/2 S. 2). Im Gegenzug verpflichtete sich die Beklagte, der Klä-

gerin einen Zins von 10% p.a. auf dem Marktwert (Börsenkurs SIX) der Titel ab 

Stichtag zu bezahlen, zahlbar 6 Monate ab Datum der Übertragung, sowie die Ak-

tien an die Klägerin zurück zu übertragen (Ziff. 6, Urk. 5/2 S. 3). In Ziff. 2 wurde 

überdies die Möglichkeit zur Verlängerung der Vereinbarung um weitere 6 Monate 

vorgesehen. Mit Schreiben vom 14. August 2012 bestätigte die Beklagte unter-

schriftlich den Eingang der 33'000 Aktien der C._____ AG in ihrem Wertschriften-

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depot mit Valuta 24. Januar 2012 sowie die Verlängerung der Vereinbarung in 

gegenseitigem Einvernehmen bis längstens 31. Oktober 2012. Die Zinsen würden 

für die gesamte Dauer per diesem Datum fällig. Die Klägerin ihrerseits erklärte 

sich sowohl mit der Verlängerung der Vereinbarung als auch der Fälligkeit der 

Zinsen "für die gesamte Dauer per 31. Oktober 2012" unterschriftlich einverstan-

den (Urk. 5/4 S. 2). 

 c) Die klägerische Rüge erweist sich teilweise als stichhaltig. Zwar trifft 

zu, dass der Forderungsbetrag in der Vereinbarung vom 15.  resp. 16. Januar 

2012 nicht zahlenmässig bestimmt ist, sondern in Abhängigkeit zum Börsenkurs 

der New Value-Aktien an einem nicht näher definierten Tag der Ausleihe steht. Da 

das Datum der bevorstehenden Übergabe der Aktien in der Vereinbarung vom 15. 

resp. 16. Januar 2012 offen gelassen wurde, ist der Vorinstanz darin beizupflich-

ten, dass die Höhe des zu zahlenden Vertragszinses von der Klägerin durch die 

Wahl des Übergabezeitpunkts in einem gewissen Rahmen beeinflusst werden 

konnte. Eine solche einseitige Beeinflussung der geschuldeten Forderungshöhe 

steht gemäss herrschender Lehre einer provisorischen Rechtsöffnung entgegen 

(vgl. Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 191; BSK SchKG I, Da-

niel Staehelin, N 26 zu Art. 82 SchKG). Zu Recht hielt die Vorinstanz daher fest, 

die Forderungssumme sei im Zeitpunkt der Unterzeichnung dieser Schuldaner-

kennung weder bestimmt noch bestimmbar gewesen. Indes anerkannte die Be-

klagte im Nachgang mit Unterzeichnung des Schreibens vom 14. August 2012 

den Zeitpunkt der Übergabe am 24. Januar 2012 und somit den Stichtag. Dass 

sich nunmehr die Schuldanerkennung aus mehreren Urkunden ergibt, steht ihrer 

Wirksamkeit nicht entgegen, nimmt doch die unterzeichnete Schuldanerkennung 

vom 14. August 2012 zweifelsfrei auf die Vereinbarung vom 15.  resp. 16. Januar 

2012 Bezug (Urk. 5/4 S. 1), und erfüllt somit die nach herrschender Lehre und 

Rechtsprechung geforderten Voraussetzungen an eine aus mehreren Urkunden 

zusammengesetzte Schuldanerkennung (vgl. statt vieler BGE 132 III 480 mit wei-

teren Hinweisen). Insoweit ist der Klägerin zu folgen (Urk. 17 S. 5). 

 d) Indes dringt die Klägerin mit ihrer Beschwerde aufgrund folgender 

Überlegungen nicht durch: Neben dem nunmehr feststehenden Stichtag ist für die 

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Bestimmung der Forderung der Börsenkurs relevant: der zu zahlende Zins von 

10% p.a. berechnet sich vereinbarungsgemäss vom Börsenkurs SIX der Titel zum 

Zeitpunkt der Übergabe (Stichtag, Ziffer 6 i.V.m. Ziffer 1, Urk. 5/2 S. 2 f). Während 

die Klägerin den Schlusskurs als einschlägig erachtet, was geschäftsüblich sei 

(Prot. I S. 6; Urk. 17 S. 5), bestreitet die Beklagte eine entsprechende Vereinba-

rung sowie das Bestehen einer Übung (Prot. I S. 5, 7; Urk. 22 S. 7).  

 Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, muss die Forderungssumme gemäss 

einhelliger Lehre und konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung zum Zeit-

punkt der Unterzeichnung der Schuldanerkennung klar bestimmt oder ohne weite-

res bestimmbar sein. Ist dies nicht der Fall, ist das Rechtsöffnungsbegehren 

mangels liquiden Rechtsöffnungstitels abzuweisen. Die Klägerin will den Schluss-

kurs vom 24. Januar 2012 zur Bestimmung des Aktienwertes angewendet wissen 

(Urk. 17 S. 5, Prot. I S. 6). Die Parteien haben weder in der Vereinbarung vom 15. 

resp. 16. Januar 2012 noch im Schreiben vom 14. August 2012 klar festgehalten, 

dass der Schlusskurs vom 24. Januar 2012 für die Bestimmung des Aktienwertes 

massgeblich sei. Das von der Klägerin behauptete Bestehen einer Übung oder 

Usanz aber, wonach bei (ausserbörslichen) Aktienübertragungen stets der 

Schlusskurs wesentlich sei, ist von ihr glaubhaft zu machen (Art. 150 

Abs. 2 ZPO). Abweichendes gilt nur dort, wo das Gesetz selbst auf die Übung 

verweist, was vorliegend nicht der Fall ist. Überdies gilt die Verkehrssitte nicht oh-

ne Weiteres als Vertragsinhalt, sondern verpflichtet die Parteien nur, wenn diese 

sich ihr durch übereinstimmende gegenseitige Willenserklärungen ausdrücklich 

oder stillschweigend unterwerfen (Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ 

Leuenberger, a.a.O., N 24 zu Art. 150 ZPO). Dass dies der Fall gewesen sei, hat 

die Beklagte bestritten und wurde von der Klägerin nicht hinreichend dargelegt, 

reicht doch die schlichte Behauptung, die Anwendung des Schlusskurses sei ge-

schäftsüblich (Prot. I S. 6, Urk. 17 S. 5), nicht aus. Mangels einer glaubhaft ge-

machten übereinstimmenden Willenserklärung in diesem Punkt würde auch das 

Vorliegen einer gerichtsnotorischen Tatsache hinsichtlich der Anwendbarkeit des 

Schlusskurses nicht weiterhelfen. Eine solche wäre denn auch fraglich, ist doch 

nicht ohne Weiteres davon auszugehen, dem Gericht sei aufgrund seiner berufli-

chen Tätigkeit die Geschäftspraxis bei ausserbörslichen Aktienübertragungen be-

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kannt. Privates Wissen einzelner Gerichtsmitglieder schafft noch keine Gerichts-

notorietät (vgl. Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht - unter Einbezug 

des Anwaltsrechts und des internationalen Zivilprozessrechts, 2. A., Zürich 2013, 

§ 18 N 9 und 10). Vorliegend ist es der Klägerin demzufolge nicht gelungen, die 

Anwendbarkeit der behaupteten Usanz oder Verkehrssitte betreffend den Tages-

schlusskurs gemäss übereinstimmendem Willen der Parteien glaubhaft darzutun. 

Mangels Vereinbarung des für die Zinsberechnung massgebenden Börsenkurses 

am Stichtag 24. Januar 2012 war der Betrag der in Betreibung gesetzten Forde-

rung im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Schuldanerkennung für die Beklagte 

nicht hinreichend bestimmt resp. bestimmbar. Entsprechend liegt kein rechts-

genüglicher provisorischer Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 SchKG vor. 

 4. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde demnach als unbe-

gründet, weshalb sie abzuweisen ist. 

 5. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind in Anwendung von 

Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 300.– festzulegen und aus-

gangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie sind mit dem 

von dieser geleisteten Kostenvorschuss (Urk. 20) zu verrechnen. 

 Antragsgemäss hat die Klägerin der anwaltlich vertretenen Beklagten für ih-

re Beschwerdeantwort vom 23. September 2013 eine Prozessentschädigung zu 

bezahlen, welche auf Fr. 350.– (inkl. Mehrwertsteuer) festzusetzen ist (Art. 95 

Abs. 3 lit. b ZPO, § 4 Abs. 1 i.V.m. 9 und 13 Abs. 2 AnwGebV).  

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt. 

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin aufer-

legt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.  

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4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das Beschwerdeverfahren 

eine Parteientschädigung von Fr. 350.– zu bezahlen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Bezirksgericht Zürich, 

Einzelgericht Audienz, je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 7'443.10. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
Zürich, 19. Februar 2014 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. G. Ramer Jenny 
 
 
versandt am: js 

	Urteil vom 19. Februar 2014
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt.
	3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
	4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 350.– zu bezahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...