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**Case Identifier:** db53212e-c69e-5337-876d-4c32293bf029
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-06-19
**Language:** de
**Title:** Mediterrane Nächte. Fehlende Baubewilligungspflicht.
**Docket/Reference:** BRGE I Nr. 0078/2020
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/entscheidauszug_aus_brge_i_nr._0078-2020_vom_19._juni_2020.pdf

## Full Text

Baurekursgericht 
des Kantons Zürich 
1. Abteilung 

G.-Nr. 
BRGE I Nr. 

R1S.2020.05029 
0078/2020 

Entscheid vom 19. Juni 2020 

Mitwirkende 

Abteilungspräsident  Walter  Linsi,  Baurichterin  Beatrice  Bosshard,  Baurich-
ter Claude Reinhardt, Gerichtsschreiberin Elena Marioni-Quadranti     

in Sachen 

Rekurrierende 

1.  Quartierverein Z. […]  
2.  Quartierverein S. […] 
3.  Quartierverein A. […] 
4.  Einwohnerverein A. […] 
5.  W. R. […] 
6.  R. S. […] 
7.  L. S. […] 
8.  V. U. […] 
9.  R. O. R. […] 
10.  H. R. […] 
11.  A. Z. […] 
12.  B. F. […] 
13.  F. S. […] 
14.  W. S. […] 
15.  M. B. […] 
16.  L. B. [...] 
17.  J. S. […] 
18.  V. S.-L. […] 
19.  H. R. B. […] 
20.  A. J. […] 
21.  E. J. […] 
22.  A. K. […] 
23.  C. S. […] 
24.  Ch. S. […] 
25.  U. S. […] 
26.  P. B. […] 
27.  E. J.-S. […] 
28.  H. J.-S. […] 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
29.  K. A. W. […] 
30.  C. R. […] 
31.  S. D. […] 
32.  L. F. […] 
33.  U. H. […] 
34.  C. K. […] 
35.  U. S. […] 
36.  H. W. […] 
37.  E. W. […] 
38.  D. T. […] 
39.  U. E. […] 
40.  K. B. […] 
41.  R. L. […] 
42.  F. R. […] 
43.  C. G. […] 
44.  A. T. Z. […] 
45.  C. Z. […] 

alle vertreten durch […] 

gegen 

Rekursgegner 

Stadtrat von Zürich, Stadthausquai 17, 8022 Zürich  

betreffend 

Beschluss  des  Stadtrates  vom  4. März  2020  (Nr. 167);  Hinausschiebung 
Wirtschaftsschluss  Boulevardgastronomie  und  Aussenwirtschaften,  medi-
terrane Wochenendnächte Sommerschulferien 2020, Zürich 
_______________________________________________________ 

R1S.2020.05029 

Seite 2 

 
 
 
 
 
hat sich ergeben: 

A. 
Am 30. Oktober 2019 verfügte die Vorsteherin des Sicherheitsdepartemen-

tes, dass in sämtlichen städtischen Quartieren in den Monaten Juli und Au-

gust 2020 an je zwei Wochenenden pro Stadtkreis verlängerte Öffnungszei-

ten  für  Gastwirtschaftsbetriebe  gelten  würden.  Die  Verfügung  lautet  wie 

folgt: 

„1.  Gastgewerbebetriebe  mit  Boulevardgastronomie  (öffentlicher  Grund) 
und/oder  Aussenwirtschaften  (Privatgrund)  werden  im  Freien  und  in-
nerhalb der Gastwirtschaft verlängerte Öffnungszeiten von Freitag auf 
Samstag sowie von Samstag auf Sonntag bis jeweils 2 Uhr an folgen-
den Örtlichkeiten und an folgenden Daten bewilligt: 

a)  Veranstaltungsperimeter Zürich West (Kreise 3, 4, 5 und 9) 
Wochenende vom 11./12. Juli 2020 und 1./2. August 2020 

b)  Veranstaltungsperimeter Innenstadt (Kreise 1, 2 und 8) 

Wochenende vom 18./19. Juli 2020 und 8./9. August 2020 

c)  Veranstaltungsperimeter übrige Stadtteile (Kreise 6, 7, 10, 11 

und 12) 
Wochenende vom 25./26. Juli 2020 und 15./16. August 2020 

 2.  Die  Verlängerung  gilt  jeweils  nur  für  bestehende  Boulevardgastrono-
mie-  und  Aussenwirtschaftsflächen.  Eine  Erweiterung  der  bewilligten 
Infrastruktur und Fläche ist nicht zulässig. Für Boulevardgastronomie- 
und Aussenwirtschaftsflächen in den Lärmempfindlichkeitsstufen ES I 
und II,  in  Innenhöfen  oder  auf  der  Innenhofseite  gelten  keine  verlän-
gerten Öffnungszeiten. 

 3.  Der Betrieb von Lautsprechern und/oder Live-Musik im Freien ist nicht 

gestattet. 

 4.  Die für den Gastgewerbebetrieb verantwortlichen Personen sorgen für 
Ruhe und Ordnung in und um den Betrieb. Übermässige Lärmimmis-
sionen sind umgehend zu unterbinden. 

 5.  Die  Bewilligung  für  verlängerte  Öffnungszeiten  kann  bei  nachteiligen 
Auswirkungen,  namentlich  bei  übermässigen  Immissionen  und  Stö-
rungen  der  Nachtruhe  oder  der  öffentlichen  Ordnung,  von  den  Poli-
zeiorganen  jederzeit  entzogen  und  der  Betrieb  für  die  betreffende 
Nacht  geschlossen  werden.  Der  entsprechende  Betrieb  kann  von 
künftigen  Veranstaltungen  Mediterrane  Wochenendnächte  ausge-
schlossen  werden.  Weitergehende  straf-  und  administrativrechtliche 

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Sanktionen  sowie  polizeiliche  Anordnungen  bettreffend  den  Betrieb 
der Gastwirtschaften bleiben vorbehalten.  

 6.  Nach  Auswertung  der  Durchführung  des  Pilotversuchs  im  Jahr  2020 
ist zu entscheiden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang im da-
rauffolgenden  Jahr  die  Veranstaltung  Mediterrane  Wochenendnächte 
stattfinden kann.“ 

Hiergegen  erhobene  Einsprachen  wurden  mit  Beschluss  des  Stadtrates 

vom 4. März 2020 beurteilt und abgewiesen. 

B. 
Gegen  diesen  Einspracheentscheid  erhoben  der  Quartierverein Z.  sowie 

weitere  44 Rekurrierende  mit  gemeinsamer  Eingabe  vom  14. April  2020 

Rekurs  beim  Baurekursgericht  und  beantragten  die  Aufhebung  des  ange-

fochtenen Beschlusses unter Zusprechung einer Umtriebsentschädigung. 

C. 
Mittels  Präsidialverfügung  vom  17. April  2020  wurde  vom  Rekurseingang 

Vormerk genommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet.  

Die  Vorinstanz nahm  mit Eingabe vom 11. Mai 2020 zum Rekurs Stellung 

und  schloss  darin,  auf  den  Rekurs  sei  nicht  einzutreten  eventualiter  sei  er 

abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekur-

rierenden. 

Die Replik datiert vom 8. Juni 2020. 

Es kommt in Betracht: 

1. 
§ 26b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) sieht vor, dass den am 

vorinstanzlichen  Verfahren  Beteiligten  Gelegenheit  zur  schriftlichen  Ver-

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nehmlassung  gewährt  werden  muss  (Abs. 1).  Gemäss  Rechtsprechung 

und  Lehre  kann  jedoch  bei  offensichtlich  unzulässigen  oder  offensichtlich 

unbegründeten  Rechtsmitteln  auf  das  Vernehmlassungsverfahren  verzich-

tet  werden.  In  derartigen  Fällen  überwiegt  das  Beschleunigungsgebot  ge-

genüber  dem  mit  § 26b  Abs. 1  VRG  verfolgten  Ziel  der  Gehörswahrung, 

würde sie doch eine leere Formalität darstellen.  

Wird hingegen ein Vernehmlassungsverfahren durchgeführt, kann bzw. ge-

gebenenfalls  muss  die  Rekursinstanz  im  Anschluss  daran  einen  zweiten 

Schriftenwechsel  anordnen.  Zudem  steht  den  Parteien  auch  unabhängig 

von einer derartigen gerichtlichen Anordnung das sog. Replikrecht zu, wel-

ches  sich  aus  dem  verfassungsmässigen  Anspruch  auf  rechtliches  Gehör 

bzw. aus dem konventionsrechtlichen Gebot des fair trial ableitet (vgl. hier-

zu  Markus  Lanter,  Formeller  Charakter  des  Replikrechts  –  Herkunft  und 

Folgen,  ZBl 2012  S. 167).  Entsprechende  Eingaben  sind  –  den  nämlichen 

Grundsätzen folgend – in der Regel wiederum der Gegenseite zuzustellen. 

Jedoch  kann  auch  diesfalls,  gleich  wie  bei  einem  Verzicht  auf  das  Ver-

nehmlassungsverfahren, nach Eingang der Stellungnahme der unterliegen-

den  Partei  in  Nachachtung  des  Beschleunigungsgebotes  auf  eine  erneute 

Zustellung  an  die  Gegenseite  verzichtet  werden  und  die  Eingabe  der  ob-

siegenden Partei mit dem Endentscheid zur Kenntnis gebracht werden. Der 

vollständig  obsiegenden  Partei  gereicht  es  auch  hier  nicht  zum  Nachteil, 

wenn  sie  zur  neuen  Eingabe  keine  Stellungnahme  einreichen  kann  (vgl. 

Lanter, S. 181, vgl. auch VB.2019.00060 vom 30. April 2020 bezüglich der 

Vermeidung eines sog. ewigen Schriftenwechsels). 

Da, wie nachfolgend darzulegen sein wird, auf den Rekurs nicht einzutreten 

ist, konnte auf die Zustellung der von den Rekurrierenden aus eigenem An-

trieb  eingereichten  Replik  an  die  Vorinstanz  abgesehen  werden.  Dies  gilt 
hier  umso  mehr,  als  aufgrund  der  vorgesehenen  Durchführungsdaten  die 

Dringlichkeit offensichtlich ist. Die Replik ist der Vorinstanz mit diesem End-

entscheid zur Kenntnisnahme zuzustellen. 

2. 
Die  Zuständigkeit  ist  nach  § 5  Abs. 1  VRG  von  Amtes  wegen  zu  prüfen. 

Das  Planungs-  und  Baugesetz  (PBG)  regelt  die  Zuständigkeiten  und  das 

Verfahrensrecht  im  Bereich  der  Raumplanung  sowie  das  öffentliche  Bau-

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recht  (§ 1  Abs. 2  PBG).  Gemäss  § 329  Abs. 1  PBG  werden  Streitigkeiten, 

wo das Gesetz nichts anderes bestimmt, in erster Instanz durch das Baure-

kursgericht  entschieden.  Hinzu  kommen  Streitigkeiten  aus  anderen 

Rechtsgebieten,  wenn  dies  koordinationsrechtlich  erforderlich  (Art. 33 

Abs. 4  des  Raumplanungsgesetzes  [RPG])  oder  spezialgesetzlich  vorge-

sehen  ist.  Soweit  Umweltschutznormen  baurechtliche  Tatbestände  betref-

fen, sind gemäss § 2 lit. c PBG für ihre erstinstanzliche Anwendung vorbe-

hältlich  kantonaler  Zuständigkeiten  (§ 7  Abs. 1  Bauverfahrensverordnung 

[BVV])  grundsätzlich  die  kommunalen  Behörden  und  damit  gemäss  § 1 

Abs. 2  i.V.m.  § 329  Abs. 1  PBG  das  Baurekursgericht  als  Rechtsmittel-

instanz zuständig. 

3.1. 
Die  Rekurrierenden  bringen  hinsichtlich  der  zuständigen  Rechtsmittel-

instanz vor, der angefochtene Beschluss sei in Anwendung von eidgenös-

sischem  Umweltrecht,  namentlich  Lärmschutzrecht  ergangen,  bzw.  hätte 

auf jeden Fall in Anwendung von diesem ergehen müssen. Zudem sei die 

Anordnung  raumwirksam  im  Sinne  von  Art. 22  RPG,  da  sich  u.a.  Fragen 

hinsichtlich der Zonenkonformität stellten. Die Entscheidzuständigkeit habe 

damit bei der Baubehörde gelegen. Nachdem infolge von Einsprachen der 

Stadtrat  als  Gesamtkollegium  entschieden  habe,  spiele  die  Frage,  ob  die 

Vorsteherin des Sicherheitsdepartements und nicht die Bausektion zustän-

dig gewesen wäre, keine Rolle mehr. Sie seien jedoch dezidiert der Auffas-

sung,  dass  die  Bausektion  für  die  Beschlussfassung  zuständig  gewesen 

wäre. Die Erteilung einer Baubewilligung an eine Vielzahl von Betrieben in 

der  Form  eines  generell-konkreten  Beschlusses  wie  er  hier  vorliege,  sei 

nichtig. Die streitgegenständliche Allgemeinverfügung sei auch gemäss der 

Veranstaltungsrichtlinien  oder  der  Vorschriften  zum  Gastgewerbegesetz 
nicht  möglich  bzw.  nichtig.  Diese  setzten  jeweils  einen  Veranstalter  bzw. 

Betreiber  voraus.  Ob  Nichtigkeit  bereits  schon  aufgrund  fehlender  Zustän-

digkeit  anzunehmen  sei,  sei  von  der  Rekursinstanz  zu  entscheiden.  Mit 

dem  angefochtenen  Beschluss  sei  eine  baubewilligungspflichtige  Nut-

zungsänderung  bewilligt  worden.  Da  die  Betriebszeiten  bis  spät  in  die 

Nacht verlängert würden, bestehe ein Interesse der Öffentlichkeit oder der 

Nachbarn  an  einer  vorgängigen  Kontrolle  der  beabsichtigten  Betriebsver-

längerung. Sämtliche Aussenwirtschaften der Stadt Zürich seien denn auch 

in  den  letzten  33 Jahren  von  der  Baubehörde  auf  deren  Vereinbarkeit  mit 

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dem  Bundesumweltrecht  überprüft  und  mit  Betriebszeitenbeschränkungen 

belegt worden. Diese Beschränkungen würden mit dem angefochtenen Be-

schluss  unmittelbar  geändert.  Der  Auffassung  der  Vorinstanz,  wonach  im 

angefochtenen  Beschluss  schwergewichtig  das  Gastgewerbegesetz  und 

das kommunale Polizeirecht zur Anwendung gelangt seien, könne nicht ge-

folgt werden. Das Gastgewerbegesetz regle in erster Linie die Patent- und 

Betriebsvorschriften. Jene Vorschriften, die sich mit Schliessungszeiten be-

fassen würden, hätten in lärmrechtlicher Hinsicht keine Bedeutung. Ebenso 

wenig gehe es um die Anwendung von städtischem Polizeirecht. Es werde 

nicht  die  Polizeiverordnung  geändert,  sondern  es  werde  das  eidgenössi-

sche  Lärmschutzrecht  und  weiteres  Baupolizeirecht  ausser  Kraft  gesetzt. 

Zudem  würden  einzig  den  Dispositiv-Ziffern 1  und  2  Verfügungscharakter 

zukommen.  In  den  weiteren  Dispositiv-Ziffern  würden  keine  Rechte  und 

Pflichten  begründet.  Im  angefochtenen  Beschluss  komme  daher  einzig 

Baupolizeirecht zur Anwendung. Auch fehle es an einem Veranstalter und 

an  der  Einmaligkeit  des  Anlasses,  handle  es  sich  doch  um  einen  Pilotver-

such  mit  dem  Ziel,  die  baurechtlich  festgelegten  Öffnungszeiten  der  Aus-

sengastronomie dauerhaft zu verändern.  

3.2. 
Die  Vorinstanz  hält  dem  entgegen,  dass  mit  der  Verfügung  vom  30. Okto-

ber 2019 teilweise einem Postulat des Gemeinderates entsprochen worden 

sei,  welches  verlangt  habe,  dass  die  Terrassen-  und  Boulevardflächen  in 

den  Monaten  Juli  und  August  während  eines  zweijährigen  Pilotversuchs 

durchgehend zwei Stunden länger bewirtet werden dürften. Mit dem ange-

fochtenen  Beschluss  sei  eine  temporäre  Veranstaltung  bewilligt  worden, 

welche eine zeitlich eng begrenzte Ausdehnung der Öffnungszeiten an je-

weils zweimal zwei Tagen im Sommer erlaube. Davon dürften zudem einzig 

bestehende  Betriebe  profitieren  und  es  werde  auch  keine  räumliche  oder 
infrastrukturmässige  Erweiterung  erlaubt.  Es  handle  sich  somit  weder  um 

ein  dauerndes  Hinausschieben  der  Schliessungsstunden  noch  um  eine 

dauerhafte  Nutzungsänderung,  die  baurechtlich  von  Bedeutung  wäre.  Mit 

der Veranstaltung Mediterrane Wochenendnächte werde vielmehr lediglich 

punktuell  und  vorübergehend  während  kurzer  Dauer  im  Rahmen  eines 

temporären Pilotversuchs von den bisherigen Öffnungszeiten abgewichen. 

Die  bisherigen  Verhältnisse  würden  dadurch  nur  unwesentlich  verändert. 

Entsprechend  stütze  sich  der  Beschluss  auf  das  kommunale  Polizeirecht, 

die  Benutzungsordnung,  die  Veranstaltungsrichtlinien  und  die  Vorschriften 

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zum Gastgewerbegesetz. Die Zuständigkeit habe daher bei der Vorsteherin 

des  Sicherheitsdepartements  gelegen.  Das  angerufene  Baurekursgericht 

sei  nicht  zuständig.  In  umweltrechtlicher  Hinsicht  sei  die  erlaubte  Ausdeh-

nung  der  Betriebszeiten  an  maximal  vier  Tagen  im  Jahr  2020,  verteilt  auf 

zweimal zwei Tage im Abstand von drei Wochen, als nicht in den Anwen-

dungsbereich des Umweltschutzgesetzes fallende Geringfügigkeit einzustu-

fen. Dies zumal für Betriebe in der ES I und II sowie in Innenhöfen und auf 

Innenhofseiten  keine  Betriebszeitausdehnung  erteilt  worden  sei.  Es  lägen 

daher  keine  längerdauernden  oder  längerfristigen  Auswirkungen  auf  die 

Raum-  und  Umweltordnung  vor.  Auf  den  Rekurs  sei  daher  nicht  einzutre-

ten. 

4.1. 
Der  angefochtene  Beschluss  und  die  Verfügung  der  Vorsteherin  des  Si-

cherheitsdepartements  basieren  auf  kommunalem  (Allgemeine  Polizeiver-

ordnung, Verordnung über die Benutzung des öffentlichen Grundes) sowie 

auf  kantonalem  Recht  (Gastgewerbegesetz).  Eine  baurechtliche  Prüfung 

wurde  –  darin  sind  sich  die  Parteien  einig  –  nicht  vorgenommen,  da  die   

Vorinstanz  die  hierfür  erforderlichen  Voraussetzungen  als  nicht  erfüllt  er-

achtet.  

Wie  vorstehend  ausgeführt,  ist  das  Baurekursgericht  zur  Behandlung  des 

vorliegenden  Rekurses  dann  zuständig,  wenn  eine  baurechtliche  Bewilli-

gung vorliegt oder eine baurechtliche Prüfung hätte vorgenommen werden 

müssen.  Es  ist  daher  zu  prüfen,  ob  eine  baurechtliche  Bewilligungspflicht 

gegeben ist.  

4.2. 
Nach Art. 22 Abs. 1 RPG dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher 

Bewilligung errichtet oder geändert werden. Anlagen in diesem Sinne sind 

mindestens jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrich-

tungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und ge-

eignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei 

es,  dass  sie  den  Raum  äusserlich  erheblich  verändern,  die  Erschliessung 

belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Dazu gehören auch Fahrnisbau-

ten,  welche  über  nicht  unerhebliche  Zeiträume  ortsfest  verwendet  werden 

(grundlegend BGE 113 Ib 314 E. 2b).  

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Das  kantonale  Recht  wiederum  konkretisiert  die  bundesrechtliche  Rah-

menordnung, wobei es die Bewilligungspflicht weiter, aber nicht enger fas-

sen  darf  als  das  Bundesrecht.  Das  Planungs-  und  Baugesetz  enumeriert 

die  bewilligungspflichtigen  Objekte  und  bewilligungsbedürftigen  baurechtli-

chen Massnamen (§ 309 Abs. 1 PBG). Es befreit Massnahmen geringfügi-

ger  Bedeutung  von  der  Bewilligungspflicht  (§ 309  Abs. 3  PBG  i.V.m.  § 1 

BVV).  Gemäss  § 309  Abs. 1  lit. b  PBG  ist  für  Nutzungsänderungen  bei 

Räumlichkeiten und Flächen, denen baurechtliche Bedeutung zukommt, ei-

ne baurechtliche Bewilligung nötig.  

Gemäss  Entscheid  des  Bundesgerichts  in  BGE 139 II 134  (Erwägung 5.2 

mit  Hinweisen)  soll  die  Baubewilligungspflicht  der  Behörde  die  Möglichkeit 

verschaffen,  das  Bauprojekt  vor  seiner  Ausführung  auf  die  Übereinstim-

mung  mit  der  raumplanerischen  Nutzungsordnung  und  der  übrigen  ein-

schlägigen  Gesetzgebung  zu  überprüfen.  Massstab  dafür,  ob  eine  Mass-

nahme  erheblich  genug  ist,  um  sie  dem  Baubewilligungsverfahren  zu  un-

terwerfen,  ist  daher,  ob  damit  im  Allgemeinen,  nach  dem  gewöhnlichen 

Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein In-

teresse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrol-

le besteht (BGE 139 II 134 E. 5.2 mit Hinweisen).  

Gestützt auf diese wirkungsbezogene Betrachtungsweise hat das Bundes-

gericht  in  seinem  Leitentscheid  BGE 119 Ib 222  einen  Hängegleiterlande-

platz  betreffend  auch  blosse  Nutzungsänderungen  ohne  bauliche  Vorkeh-

ren  oder  Geländeveränderungen  für  baubewilligungspflichtig  erachtet, 

wenn diese erhebliche Auswirkungen auf Umwelt und Planung haben. Die 

Nutzung  einer  Wiese  als  Hängegleiterlandeplatz  wurde  daher  wegen  ihrer 

Auswirkungen auf ein benachbartes Flachmoor als baubewilligungspflichtig 

eingestuft (BGE 119 Ib 222 E. 3a und b).  

In der Literatur wird die Auffassung vertreten, die Bewilligungspflicht lasse 

sich  immer  nur  anhand  einer  Gesamtbetrachtung  aller  im  Einzelfall  mass-

gebenden  Elemente  und  involvierten  Interessen  bestimmen.  So  wird  etwa 

basierend  auf  den  oben  genannten  Hängegleiterlandeplatz-Entscheid  des 

Bundesgerichts  die  Bewilligungspflicht  von  blossen  Nutzungen  bejaht, 

wenn diese regelmässig, organisiert, auf Dauer angelegt, intensiv und ört-

lich  konzentriert  sind  und  wegen  ihrer  Folgen  für  Raumordnung,  Umwelt 

und  Erschliessung  wie  Bauten  und  Anlagen  wirken  (Pierre  Tschannen, 

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AJP 1994 S. 87). Verlangt wird eine einzelfallbezogene Gesamtbetrachtung 

unter  Berücksichtigung  insbesondere  der  Empfindlichkeit  der  Umgebung, 

Dauer  und  Regelmässigkeit  der  Nutzung,  des  Ausmasses  der  erwarteten 

Umweltauswirkungen,  z. B.  der  Notwendigkeit  von  Wiederherstellungs-

massnahmen; wichtige Anhaltspunkte seien die zonenplanerischen Vorga-

ben,  bereits  bewilligte  oder  ortsgebräuchliche  Nutzungen  sowie  tangierte 

Interessen  Dritter  (Patrik  Louis,  Temporäre  Veranstaltungen,  PBG  aktuell 

4/2017 S. 5 ff., insbes. S. 29 f.). 

Auch  mit  der  streitbetroffenen  Verlängerung  der  Betriebsöffnungszeiten 

dürfen  gemäss  dem  angefochtenen  Beschluss  keinerlei  bauliche  Mass-

nahmen, im physischen Sinne, verbunden sein. Es ist daher zu prüfen, ob 

hier eine baubewilligungspflichtige Nutzungsänderung vorliegt. 

4.3.1. 
Die  Gerichte  hatten  schon  mehrfach  darüber  zu  befinden,  ob  temporäre 

Veranstaltungen der Baubewilligungspflicht unterliegen. Es rechtfertigt sich 

daher, die bisherige, für den vorliegenden Sachverhalt einschlägige Recht-

sprechung kurz darzulegen.  

4.3.2. 
Die  vom  Bundesgericht  erachtete  Bewilligungspflicht  für  einen  Hänge-

gleiterlandeplatz, für dessen Betrieb keine substantiellen Bauten notwendig 

waren, wurde bereits vorstehend erwähnt. 

Das Solothurner Verwaltungsgericht hatte in seinem Entscheid vom 7. No-

vember 2007  (VWBES.2007.143  in,  SOG 2008  Nr. 18)  sodann  darüber  zu 

befinden, ob ein Paintballfeld im Wald, welches aus bloss zwei Netzen und 

Asthaufen bestand, der Bewilligungspflicht unterlag. Die Spiele fanden fast 
wöchentlich  statt.  Aufgrund  der  steigenden  Beliebtheit  dieses  Hobbys  war 

zu erwarten, dass die Nutzungsintensität weiter zunehmen würde und auch 

Parkiermöglichkeiten  sowie  Toiletten  bereitgestellt  werden  müssten.  Das 

Gericht  erwog,  dass  der  Wald  zwar  auch  Freizeit-  und  Erholungszwecken 

diene,  doch  sei  offenkundig,  dass  ein  Paintballspiel  mehr  Raum  benötige 

und  eine  intensivere  Nutzung  des  Bodens  bewirke  als  die  übrigen  im  Ge-

biet  stattfindenden  Freizeitaktivitäten.  Durch  das  Spiel  werde  das  Land  ei-

ner neuen, organisierten und auf Dauer ausgerichteten Nutzung zugeführt, 

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welche mit Blick auf die Auswirkungen auf die Umgebung, nämlich auf die 

Juraschutzzone, und die Infrastruktur einer Baubewilligung bedürfe. 

4.3.3. 
Mit  Entscheid  VB.2005.00324  vom  12. Dezember 2005  (www.vgr.zh.ch) 

befand  das  Zürcher  Verwaltungsgericht  ein  auf  einen  Monat  befristetes 

Open Air-Kino auf einem ausserhalb der Bauzone gelegenen Berg als be-

willigungspflichtig.  Begründet  wurde  dies  damit,  dass  die  Veranstaltung 

nicht  nur  wenige  Tage,  sondern  während  eines  Monats  stattfinden  und  in 

einer  Landwirtschaftszone  sowie  im  Perimeter  einer  bundesgeschützten 

Landschaft durchgeführt werden sollte. Zudem sei die nächtliche Open Air-

Nutzung  mit  Lärm  verbunden  und  allabendlich  sei  mit  mehreren  hundert 

Personen zu rechnen. Angesichts der zu erwartenden Auswirkungen habe 

sowohl  die  am  beliebten  Ausflugsziel  interessierte  Öffentlichkeit  als  auch 

die Nachbarschaft ein schutzwürdiges Interesse daran, dass die Veranstal-

tung einer Bewilligungspflicht unterworfen werde. 

Die Bewilligungspflicht eines auf drei Jahre beschränkten Modellflugplatzes 

auf  einer  Schafweide  wurde  sodann  vom  Zürcher  Verwaltungsgericht  mit 

Entscheid  VB.2009.00308  vom  17. Dezember 2009  ebenfalls  bejaht.  Zwar 

führe  der  Betrieb  nicht  zu  einer  Beeinträchtigung  der  Schafweide  als  sol-

che,  doch  falle  ein  Widerspruch  der  beabsichtigten  Nutzung  zu  raumpla-

nungs-  wie  auch  zu  umweltrechtlichen  Normen  trotz  ihrer  zeitlichen  Be-

schränkung  durchaus  in  Betracht.  Zudem  bestehe  in  Bezug  auf  den  mit 

dem Flugplatz zusammenhängenden motorisierten Verkehr ein Regelungs-

bedarf.  

4.3.4. 
im  Entscheid  BRGE I 
Das  Baurekursgericht  verneinte  hingegen 
Nr. 0112/2011  vom  10. Juni 2011  (BEZ 2011  Nr. 62)  die  Baubewilligungs-

pflicht  für  der  Verkaufsförderung  dienende  Veranstaltungen  auf  den  Aus-

senflächen  eines  Einkaufszentrums.  Die  befristeten  Anlässe  stellten  keine 

Nutzungsänderung  im  Sinne  von  § 309  Abs. 1  lit. b  PBG  dar,  sie  würden 

vielmehr von der ursprünglichen Baubewilligung abgedeckt.  

4.4. 
Es  ist  mit  den  Rekurrierenden  darin  einig  zu  gehen,  dass  der  Betrieb  von 

Gastronomiebetrieben  aufgrund  dessen  Ortsbezogenheit  einer  baurechtli-

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chen  Bewilligung  bedarf,  welche  u.a.  sowohl  eine  Prüfung  der  Zonenkon-

formität  als  auch  – zumindest  soweit  Aussenrestaurantflächen  geplant 

sind – eine lärmrechtliche Prüfung mitumfasst.  

Wie bereits ausgeführt, sieht der angefochtene Beschluss verlängerte Öff-

nungszeiten  einzig  für  bestehende  Betriebe  vor  und  untersagt  jegliche  Er-

weiterung der Infrastruktur bzw. der Fläche. Eine Änderung der bisherigen, 

bewilligten  Nutzung,  abgesehen  von  den  Betriebszeiten,  erfolgt  mithin 

nicht.  Von  den  erweiterten  Betriebszeiten  können  vielmehr  einzig  bereits 

bewilligte  und  damit  als  grundsätzlich  zonenkonform  erachtete  Betriebe 

Gebrauch  machen.  Anders  verhielt  es  sich  in  den  oben  genannten  Paint-

ball-  bzw.  Open-Air-Kino-Entscheiden,  bei  welchen  die  befristete  Nutzung 

grundsätzlich  zonenwidrig  war.  Die  sog.  Mediterranen  Nächte  sollen  so-

dann  an  insgesamt  sechs  Wochenenden  in  den  Monaten  Juli  und  August 

dieses  Jahres  stattfinden.  In  jedem  Stadtkreis  sollen  im  Abstand  von  rund 

drei  Wochen  je  zwei  Anlässe  erfolgen.  Es  sind  daher  an  insgesamt  vier 

Nächten und gesamtstädtisch betrachtet an insgesamt 12 Nächten längere 

Öffnungszeiten  bewilligt  worden.  Die  Dauer  der  mit  den  verlängerten  Be-

triebszeiten  einhergehenden  Auswirkungen  unterscheidet  sich  damit  we-

sentlich von jener in den vorstehend zitierten Verwaltungsgerichtsentschei-

den sowie im Paintball- bzw. Hängegleiterlandeplatz-Fall.  

Es ist zwar nicht von der Hand zu weisen, dass die Mediterranen Nächte zu 

längeren  und  wegen  des  wahrscheinlich  erhöhten  Gästeaufkommens  zu 

stärkeren Lärmimmissionen als bei Normalbetrieb führen werden. Gerichts-

notorisch  fallen  vor  allem  die  Aussenrestaurantflächen  aus  lärmrechtlicher 

Sicht am stärksten ins Gewicht. Das Gästeaufkommen gerade in den Aus-

senwirtschaften  ist  jedoch  üblicherweise  stark  wetterabhängig.  Anders  als 

in den soeben genannten Präjudizien stehen hier lediglich zwei Wochenen-
den  pro  Quartier  in  Frage.  Selbst  wenn  Anwohner  an  der  Grenze  zweier 

Kreise wohnen sollten, so würden sie nicht mehr als an vier Wochenenden 

mit  den  verlängerten  Betriebszeiten  konfrontiert.  Auch  ist  der  längere  Be-

trieb  von  Gastwirtschaften  in  Innenhöfen  und  Innenhofseiten,  wohl  wegen 

der  damit  verbundenen  erhöhten  Schallreflexionen,  während  der  Mediter-

ranen  Nächte  untersagt.  Die  in  den  lärmempfindlicheren  ES I  und  II  gele-

genen  Aussenwirtschaften  sind  sodann  von  den  verlängerten  Betriebszei-

ten ebenfalls ausgenommen. Zwar trifft es zu, dass diese lärmempfindliche-

ren Zonen auch an jene Zonen grenzen können, in welchen die Mediterra-

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nen  Nächte  durchgeführt  werden  sollen  und  mithin  Bewohner  der  ES I 

und II  von  den  davon  ausgehenden  Immissionen  betroffen  sein  können. 

Jedoch  sind  diese  Anwohner  auch  ohne  die  Durchführung  der  Mediterra-

nen  Nächte  den  von  der  angrenzenden  Zone  ausgehenden  Immissionen 

ausgesetzt. Die Art der bisherigen, bewilligten Nutzung bleibt aber wie ge-

sagt  unverändert.  Das  gleiche  trifft  auf  die für  die jeweiligen  Lokale  mögli-

che Gästezahl zu.  

Aus  dem  Ausgeführten  erhellt,  dass  gesamthaft  betrachtet  und  unter  Be-

rücksichtigung der Dauer des Anlasses sowie der tangierten Drittinteressen 

keine  Umweltauswirkungen  zu  erwarten  sind,  deren  Ausmass  die  Durch-

führung  eines  verhältnismässig  aufwändigen  Baubewilligungsverfahrens 

erheischen  würde.  Es  liegt  keine  baubewilligungspflichtige  Nutzungsände-

rung vor. Die Vorinstanz hat daher zu Recht kein Baubewilligungsverfahren 

durchgeführt.  

5. 
Da  kein  baubewilligungspflichtiger  Sachverhalt  vorliegt,  ist  das  Baurekurs-

gericht  zur  Behandlung  des  Rekurses  nicht  zuständig  und  ist  auf  den  Re-

kurs  daher  nicht  einzutreten.  Offenbleiben  kann  bei  diesem  Ausgang,  ob 

der Rekurs nicht schon gegen die Verfügung der Departementsvorsteherin 

hätte  erhoben  werden  müssen,  zumal  im  baurechtlichen  Rekursverfahren 

das Institut der Neubeurteilung im Sinne von §§ 170 f des Gemeindegeset-

zes  (GG)  nicht  zur  Anwendung  gelangt  (vgl.  BRGE II  Nr. 0153/2018  in 

BEZ 2019 Nr. 38) und damit der Rekurs auch als verspätet zu erachten wä-

re. 

6. 
§ 5 Abs. 2 VRG zufolge sind Eingaben an eine unzuständige Verwaltungs-

behörde  von  Amtes  wegen  an  die  zuständige  Verwaltungsbehörde  weiter-

zuleiten.  Bezweckt  wird  mit  dieser  Bestimmung,  Rechtsverzögerungen  zu 

verhindern  sowie  Fristen  und  Rechtshängigkeit  zu  wahren,  wenn  sich  ein 

Rechtssuchender  mit  einer  Eingabe  versehentlich  an  eine  unzuständige 

Behörde  gewandt  hat  oder  wenn  die  Zuständigkeit  einer  Instanz  aufgrund 

der  gesetzlichen  Regelung  zweifelhaft  ist.  Die  Pflicht  zur  Weiterleitung  an 

die  zuständige  Behörde  ist  folglich  gestützt  auf  diese  Zielsetzung  nicht  in 

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jedem  Fall  gegeben  (vgl.  hierzu  Kaspar  Plüss,  in:  Kommentar  VRG, 

3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 5 Rz. 40). 

Da  kein  baubewilligungspflichtiger  Sachverhalt  vorliegt,  hat  die  Vorinstanz 

in  der  Rechtsmittelbelehrung  als  Rechtsmittelinstanz  zu  Recht  nicht  das 

Baurekursgericht, sondern die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich 

(bezüglich  Gastgewerberecht)  und  das  Statthalteramt  des  Bezirks  Zürich 

(bezüglich ortspolizeilicher Vorschriften) aufgeführt.  

Die  anwaltlich  vertretenen  Rekurrierenden  haben  nicht  versehentlich,  son-

dern bewusst und entgegen der Rechtsmittelbelehrung beim Baurekursge-

richt  Rekurs  erhoben,  machen  sie  doch  das  Vorliegen  eines  baubewilli-

gungspflichtigen Sachverhaltes geltend. Die Pflicht zur Weiterleitung an die 

zuständigen Rechtsmittelinstanzen entfällt bei dieser Sachlage (vgl. hierzu 

auch Plüss, § 5 Rz. 51). 

7.1. 
Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten zu je 1/45 den solidarisch haf-

tenden  Rekurrierenden  aufzuerlegen  (§ 13  des  Verwaltungsrechtspflege-

gesetzes [VRG]). 

Nach  §  338  Abs.  1  PBG  bzw.  §  2  der  Gebührenverordnung  des  Verwal-

tungsgerichts  (GebV  VGr)  legt  das  Baurekursgericht  die  Gerichtsgebühr 

nach seinem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem 

bestimmbaren  Streitwert  oder  dem  tatsächlichen  Streitinteresse  fest.  Liegt 

wie  hier  ein  Verfahren  ohne  bestimmbaren  Streitwert  vor,  beträgt  die  Ge-

richtsgebühr in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 

Abs. 2  GebV  VGr).  Bei  der  Bemessung  der  Gebührenhöhe  steht  der  Re-

kursinstanz ein grosser Ermessensspielraum zu (Plüss, § 13 Rz. 25 ff.). 

Wird  ohne  materielle  Prüfung  der  Begehren  entschieden,  kann  die  Ge-

richtsgebühr  bis  auf  einen  Fünftel  herabgesetzt  werden  (§ 4  Abs. 2 

GebV VGr).  Kein  solcher  Reduktionsgrund  liegt  im  Allgemeinen  bei  einem 

Nichteintretensentscheid vor, ist doch diesfalls stets die Erfüllung von Pro-

zessvoraussetzungen  zu  prüfen  und  ist  diese  Prüfung  mit  der  gebotenen 

Einlässlichkeit  darzulegen.  Bei  solchen  Entscheiden  ist  demnach  in  der 

Regel über den Ansatz von einem Fünftel der Gerichtsgebühr für den Sach-

entscheid hinauszugehen. 

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Demnach  ist  die  Gerichtsgebühr  vorliegend  aufgrund  der  Komplexität  der 

sich  stellenden  Rechtsfragen  und  des  Umfanges  des  Entscheids  auf 

Fr. 2'000.-- festzusetzen. 

7.2. 
Die  Vorinstanz  beantragt  die  Zusprechung  einer  Umtriebsentschädigung. 

Vorliegend handelt es sich zwar nicht um einen einfachen Fall. Dessen un-

geachtet  hatte  die  Behörde  im  Rechtsmittelverfahren  keinen  besonderen, 

über  die  Bearbeitung  im  Vorverfahren  erheblich  hinausgehenden  Zusatz-

aufwand  zu  treiben.  Die  Voraussetzungen  von  § 17  Abs. 2  lit. a  VRG  sind 

daher nicht erfüllt, so dass von der Zusprechung einer Umtriebsentschädi-

gung an die Vorinstanz abzusehen ist. 

Den Rekurrierenden steht bei diesem Verfahrensausgang, entgegen ihrem 

Antrag, keine Umtriebsentschädigung zu. 

[…] 

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