# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 01d5fadb-9f82-55c7-a06b-d69a447333b5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-10-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 23.10.2014  VK.2013.00001
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VK-2013-00001_2014-10-23.html

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				Geschäftsnummer: 	VK.2013.00001	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 23.10.2014
	Spruchkörper: 	3. Abteilung/3. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Übriges Verwaltungsrecht
	Betreff: 

	Kündigung Gasversorgungsvertrag
Wiederaufnahme von VK.2009.2

	
Folgen der Kündigung eines Gasversorgungsvertrags (Wiederaufnahme).
Das Bundesgericht hat im ersten Rechtsgang rechtskräftig festgestellt, dass das klägerische Erdgasunternehmen Eigentümerin diverser Erdgasleitungen in der Gemeinde Opfikon ist (E. 2.2).
Umstritten ist im vorliegenden Rechtsgang noch, ob das klägerische Erdgasunternehmen seine unter Gemeindestrassen verlaufenden Gasleitungen weiterhin benützen darf, nachdem es einen 1980 mit der Stadt Opfikon geschlossenen Gasversorgungsvertrag per 2010 gekündigt hat. Soweit die Gasleitungen der Versorgung der Gemeinde Opfikon dienen, hat das klägerische Erdgasunternehmen weder einen bau- noch einen strassenrechtlichen Anspruch darauf, seine Gasleitungen gegen den Willen Opfikons weiterzunutzen, denn Opfikon hat auf seinem Gemeindegebiet ein faktisches Monopol über die Nutzung des öffentlichen Grundes (E. 3.5). Einen Weiternutzungsanspruch hat das klägerische Erdgasunternehmen hingegen in Bezug auf jene (wenigen) Gasleitungen, die der Versorgung von Grundstücken ausserhalb der Stadt Opfikon dienen, zumal Opfikon durch diese Nutzung nicht unverhältnismässig belastet wird (E. 3.6 und 3.7). 
Soweit die Erdgasleitungen der Versorgung der Stadt Opfikon dienen, dürfen sie weder von der Eigentümerin (Erdgasunternehmen) noch von der Gemeinde Opfikon genutzt werden (E. 5.1 und 5.3). Opfikon hat mehrere Möglichkeiten, um diese "Pattsituation" zu überwinden bzw. um die Befugnis zur Nutzung des Gasversorgungsnetzes zu erlangen - nämlich durch eine vertragliche Regelung, über ein kartellrechtliches Durchleitungsrecht oder via formelle Enteignung (E. 5.4). 
Teilweise Gutheissung (soweit das Verfahren nicht gegenstandslos oder bereits rechtskräftig entschieden worden ist). Feststellung, dass das klägerische Erdgasunternehmen kein Recht hat, seine Gasleitungen in Opfikon zu nutzen - mit Ausnahme jener Leitungen, die der Versorgung von Kunden ausserhalb Opfikons dienen.

			 	
				Stichworte:
	
						DULDUNGSPFLICHT
DURCHLEITUNGSRECHT
EIGENTUM
ENERGIE
ENTEIGNUNG
ENTSCHÄDIGUNG
ERDGAS
FESTSTELLUNGSBEGEHREN
GASVERSORGUNG
GEMEINDEGRENZE
GEMEINDESTRASSE
LEITUNG
LEITUNGSBAURECHT
MONOPOL
NUTZUNGSRECHT
ÖFFENTLICHE AUFGABEN
ÖFFENTLICHER GRUND
SONDERNUTZUNG
VERSORGUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 27 BV
Art. 7 KG
Art. 98 Abs. III KV
§ 105 PBG
§ 13 RLG
§ 32c RLG
§ 42 RLG
§ 37 StrassG
§ 81 lit. b VRG
Art. 691 ZGB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  3.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VK.2013.00001

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 3. Kammer

 

 

 

vom 23. Oktober 2014

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Bea Rotach (Vorsitz), Abteilungspräsident Andreas Frei, Ersatzrichter
Martin Bertschi, Gerichtsschreiber
Kaspar Plüss.

 

 

 

Stadt Opfikon, vertreten durch den Stadtrat,

vertreten durch RA A, 

Klägerin,

 

gegen

 

Energie 360 Grad AG, 

       vertreten durch RA A und
RA B,

Beklagte,

 

 

betreffend Kündigung
Gasversorgungsvertrag

Wiederaufnahme von VK.2009.2,

hat sich ergeben: 

I.  

A. Am 20. Mai/20. Juni/28. Juli
1980 schlossen die Stadt Zürich (Gasversorgung) und die Stadt Opfikon einen Vertrag
über die Versorgung der Stadt Opfikon mit Gas ab (im Folgenden: Vertrag 1980),
mit dem die Stadt Opfikon die Stadt Zürich beauftragte, die auf dem Stadtgebiet
von Opfikon bestehende Gasversorgung zu betreiben (Art. 1 Ziff. 1 Vertrag
1980). Dieser Vertrag löste mit Wirkung ab 1. Oktober 1980 (Art. 8
Vertrag 1980) jenen vom 14. Februar 1925 zwischen der Stadt Zürich und der
politischen Gemeinde Opfikon über die Gasversorgung der Gemeinde Opfikon durch
das Gaswerk der Stadt Zürich ab, der von der Stadt Zürich auf den 31. Dezember
1980 gekündigt worden war. Nach der Ausgliederung der Gasversorgung Zürich aus
der Stadtverwaltung übernahm ihre Rechtsnachfolgerin, die Erdgas Zürich AG
(seit April 2014: Energie 360 Grad AG), mit Wirkung ab 1. Oktober
1998 sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Vertrag von 1980. Mit Schreiben vom
19. Januar 2005 kündigte die Erdgas Zürich AG diesen Vertrag auf den
30. September 2010. Sie machte geltend, dass die Verteil- und Regleranlagen
auf dem Gebiet der Stadt Opfikon ihr gehörten, und kündigte an, die Kundschaft
im Stadtgebiet von Opfikon auch nach Vertragsende weiterhin mit Erdgas zu
beliefern. Die Parteien konnten sich nicht auf die Modalitäten einer weiteren
Zusammenarbeit einigen.

B. Am 31. März
2009 erhob die Stadt Opfikon beim Verwaltungsgericht Klage gegen die Erdgas
Zürich AG. Sie beantragte die Feststellung, dass sich die Leitungen und
Anlagen der Gasversorgung Opfikon nach Auflösung des Vertragsverhältnisses
zwischen den Parteien am 1. Oktober 2010 im Eigentum der Stadt Opfikon
befänden und dass die Erdgas Zürich AG weder ein Recht auf Weiternutzung
des Verteilnetzes noch auf irgendwelche Entschädigungen habe. Eventualiter sei
festzustellen, wie eine allfällige Entschädigung zu berechnen sei. Die Kosten-
und Entschädigungsfolgen habe die Erdgas Zürich AG zu tragen. In der
Klageantwort vom 29. Juni 2009 beantragte die Erdgas Zürich AG, das
Klagebegehren sei abzuweisen. Es sei zudem festzustellen, dass sich die
Leitungen und Anlagen der Gasversorgung Opfikon nach Auflösung des
Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien am 1. Oktober 2010 im Eigentum
der Erdgas Zürich AG befänden. Eventualiter sei festzustellen, dass die
Erdgas Zürich AG das Verteilnetz weiter nutzen dürfe. Die Gerichtskosten
und eine Parteientschädigung seien der Stadt Opfikon aufzuerlegen. Mit Entscheid
vom 25. Februar 2010 (VK.2009.00002) wies das Verwaltungsgericht die Klage
ab, hiess die Widerklage gut und stellte fest, dass die Beklagte Eigentümerin
der Leitungen und Anlagen zur Gasversorgung im öffentlichen Grund der Klägerin
sei, woran die Kündigung des Vertrags zwischen den Parteien auf den 30. September
2010 nichts ändere.

II.  

Gegen diesen Entscheid erhob die Stadt Opfikon Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit den
Anträgen, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und festzustellen,
dass sich die Leitungen und Anlagen der Gasversorgung Opfikon ab dem 1. Oktober
2010 in ihrem Eigentum befänden und die Erdgas Zürich AG weder ein Recht
auf Weiternutzung des Verteilnetzes noch auf irgendwelche Entschädigungen habe.
Mit Präsidialverfügung vom 23. September 2010 untersagte das Bundesgericht
der Erdgas Zürich AG vorsorglich, die der Gasversorgung der Stadt Opfikon
dienenden Leitungen und Anlagen zu veräussern, und erklärte zugleich die Erdgas
Zürich AG für vorläufig berechtigt und verpflichtet, die Gasversorgung der
Stadt Opfikon nach Massgabe des Vertrags 1980 weiter zu betreiben. In seinem
Urteil vom 14. Dezember 2012 (2C_401/2010) hiess das Bundesgericht die
Beschwerde teilweise gut. Es bestätigte den angefochtenen Entscheid des
Verwaltungsgerichts insoweit, als dieser das Eigentum der Erdgas Zürich AG
an den streitigen Leitungen und Anlagen festgestellt hatte. Es verneinte jedoch
ein Nutzungsrecht der Erdgas Zürich AG unter Vorbehalt allfälliger Ansprüche
aus Bestimmungen des kantonalen Rechts. Es hob den angefochtenen Entscheid auf
und wies die Sache zur Neubeurteilung eines allfälligen Weiternutzungsrechts
der Erdgas Zürich AG an den Anlagen und eines allfälligen Entschädigungsanspruchs
der Erdgas Zürich AG an das Verwaltungsgericht zurück. Bezüglich der
Feststellung des Eigentums an den Anlagen wies es die Beschwerde ab.

III.  

Aufgrund der Rückweisung durch das Bundesgericht nahm das
Verwaltungsgericht das Verfahren unter der Verfahrensnummer VK.2013.00001
wieder auf und setzte den Parteien Frist zur Stellungnahme zu den vom Bundesgericht
aufgeworfenen Fragen an. In ihrer Stellungnahme vom 8. Mai 2013 beantragte
die Erdgas Zürich AG, es sei ihr Recht festzustellen, die in ihrem
Eigentum stehenden Leitungen und Anlagen der Gasversorgung (Verteilnetz) im
öffentlichen Grund der Stadt Opfikon weiter zu nutzen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Stadt Opfikon. Die Stadt Opfikon bekräftigte in ihrer Stellungnahme
vom 21. Mai 2013 sinngemäss den Antrag, es sei festzustellen, dass die
Erdgas Zürich AG keinen Anspruch auf Weiternutzung des Verteilnetzes habe.
In je zwei weiteren Stellungnahmen zur jeweils vorangegangenen Vernehmlassung
der Gegenpartei hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.

In der Stellungnahme vom 21. Mai 2013 beantragte die
Stadt Opfikon verschiedene vorsorgliche Massnahmen; die Erdgas Zürich AG
ersuchte in ihrer Stellungnahme vom 12. Juni 2013 um Abweisung dieses
Begehrens. Mit Verfügung vom 16. Juli 2013 hiess der Präsident der
3. Abteilung das Massnahmebegehren teilweise gut, indem er der Erdgas Zürich AG
vorsorglich untersagte, die Gasleitungen und ‑anlagen, deren Nutzung
streitig ist, zu veräussern, und indem er die Erdgas Zürich AG als mit
Wirkung ab 14. Dezember 2012 für vorläufig berechtigt und verpflichtet
erklärte, die Gasversorgung der Stadt Opfikon nach Massgabe des Vertrags 1980
zu betreiben.

Mit Präsidialverfügung vom 13. November 2013 wurde
der Erdgas Zürich AG Frist angesetzt um darzulegen, welche Gasleitungen
auf dem Gemeindegebiet der Stadt Opfikon sie für die Versorgung anderer
Gemeinwesen oder von Abnehmern ausserhalb des Gemeindegebiets der Stadt Opfikon
benötige und welche Vorkehren zur Aufrechterhaltung der Gasversorgung der
betreffenden Gemeinwesen und Abnehmer notwendig würden, wenn dafür der
öffentliche Grund der Stadt Opfikon nicht beansprucht werden dürfte. Die Erdgas
Zürich AG nahm mit Eingabe vom 23. Januar 2014 zu diesen Fragen
Stellung. Am 13. März 2014 reichte die Stadt Opfikon zu dieser Stellungnahme
eine Vernehmlassung ein.

Mit Präsidialverfügung vom 19. Mai 2014 wurde der
Stadt Opfikon Frist angesetzt um darzulegen, welche technischen Hindernisse und
sonstigen Nachteile sich ergeben würden, wenn die Erdgas 360 Grad AG
Gasleitungen und ‑anlagen auf dem Gemeindegebiet der Stadt Opfikon zur
Gaslieferung an bestimmte Abnehmer ausserhalb des Gemeindegebiets benutzen
würde, und zwar sowohl unter der Annahme, dass das Gasversorgungsnetz Opfikon
durch die Stadt Opfikon betrieben werde, als auch unter der Annahme, dass es im
Übrigen nicht benutzt werde. Die Stadt Opfikon reichte am 3. Juli 2014
eine Stellungnahme zu diesen Fragen ein. Die Erdgas 360 Grad AG liess sich
dazu am 25. August 2014 vernehmen. Am 8. September 2014 teilte die
Stadt Opfikon dem Verwaltungsgericht ihren Verzicht auf eine neuerliche
Stellungnahme mit.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Die Zuständigkeit
des Verwaltungsgerichts, die sich im Verfahren VK.2009.00002 aus § 82 lit. b
und k des Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)
in der damals geltenden Fassung ergab, ist nun in § 81 lit. b VRG in
der Fassung vom 22. März 2010 (in Kraft seit 1. Juli 2010) verankert,
wonach das Verwaltungsgericht – mit einer hier nicht interessierenden Ausnahme
– im Klageverfahren über Streitigkeiten aus verwaltungsrechtlichen Verträgen
entscheidet. Die Änderung des kantonalen Verfahrensrechts, während die Sache
vor dem Bundesgericht hängig war, wirft demnach in Bezug auf die Zuständigkeit
keine Fragen auf.

1.2 Gemäss dem
Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts ist zu klären, ob die Beklagte ein
öffentlichrechtliches Leitungsbaurecht in Anspruch nehmen kann. Hierfür wäre
das Verwaltungsgericht grundsätzlich nicht als erste Instanz zuständig. Es ist
jedoch zur Prüfung dieser Frage ermächtigt, weil der Bundesgerichtsentscheid
deren materielle Behandlung anordnet (vgl. VGr, 19. Mai 2010,
VB.2010.00025, E. 1.2).

2.
 

Der Gegenstand des vorliegenden Verfahrens richtet sich
zum einen nach den Anträgen der Parteien, er hat sich zum andern um den vom
Bundesgericht rechtskräftig entschiedenen Teil reduziert. 

2.1 In Klage
und Widerklage hatten die Parteien sinngemäss Feststellungen beantragt, ob und
inwieweit sich die Kündigung des Vertrags 1980 durch die Beklagte auf das
Eigentum und die Nutzung an den Leitungen und Anlagen im öffentlichen Grund der
Klägerin auswirke (vgl. VGr, 25. Februar 2010, VK.2009.00002, E. 7).
Die Klägerin hatte die Feststellung beantragt, dass die streitigen Leitungen
und Anlagen in ihrem Eigentum stünden und die Beklagte kein Recht auf
Weiternutzung habe; die Beklagte hatte sinngemäss um die Feststellung ersucht,
dass sie ungeachtet der Auflösung des Vertrags 1980 Eigentümerin der Leitungen
und Anlagen bleibe, eventualiter dass sie einen (kartellrechtlichen) Anspruch
auf Weiternutzung des Verteilnetzes habe. Ferner äusserten sich die
Parteien zur Entschädigungsfrage (vgl. dazu E. 4).

2.2 In seinem
Entscheid vom 14. Dezember 2012 (2C_401/2010) wies das Bundesgericht die
Beschwerde der Klägerin bezüglich der Feststellung des Eigentums an den
Leitungen und Anlagen ab. Damit wurde rechtskräftig entschieden, dass die
Leitungen und Anlagen im Eigentum der Beklagten stehen. Das Bundesgericht hielt
allerdings fest, dass mit dem Erlöschen der Sondernutzungskonzession ungeachtet
dessen das Nutzungsrecht der Beklagten dahinfalle. Es behielt jedoch die
Möglichkeit vor, dass die Beklagte ein Leitungsbaurecht gestützt auf § 105
des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG; LS 700.1) oder § 37
des Strassengesetzes vom 27. September 1981 (StrG; LS 722.1) beanspruchen
könne, und wies die Sache zur Beurteilung dieser Frage an das Verwaltungsgericht
zurück.

2.3 Hebt eine
Rechtsmittelinstanz den angefochtenen Entscheid auf und weist sie die Sache an
die Vorinstanz zurück, hat diese die Erwägungen, mit denen die Rückweisung
begründet wird, ihrem neuen Entscheid zugrunde zu legen (vgl. z.B. BGE 99 Ib
519 E. 1b; BGr, 7. Mai 2013, 2C_1071/2012, E. 2; VGr, 19. Mai
2010, VB.2010.00025, E. 1.2). Entsprechend sind die Rechtsgrundlagen
festzuhalten, auf die das Bundesgericht seinen Entscheid abstützt. Während das
Verwaltungsgericht dem Urteil VK.2009.00002 im Wesentlichen eine analoge
Anwendung von Art. 32c des Rohrleitungsgesetzes vom 4. Oktober 1963
(RLG; SR 746.1) zugrunde legte, ist diese Bestimmung laut Bundesgericht nach
dem Wegfallen der Sondernutzungskonzession weder für das Eigentum noch für die
Nutzung massgeblich. Dabei lässt das Bundesgericht offen, ob Art. 32c RLG
auf Leitungen unter kantonaler Aufsicht überhaupt anwendbar sei. Das Eigentum
der Beklagten an den Leitungen und Anlagen ergibt sich gemäss Bundesgericht
allein daraus, dass weder eine gesetzliche Bestimmung noch der Vertrag 1980
einen Heimfall vorsehen. Dass das Nutzungsrecht der Beklagten mit dem Untergang
der Sondernutzungskonzession dahinfiel, begründet das Bundesgericht mit dem
Vorbehalt zugunsten des kantonalen öffentlichen Rechts in Art. 664 Abs. 1
des Zivilgesetzbuchs (ZGB). Das Bundesgericht weist allerdings ausdrücklich
darauf hin, dass das kantonale Recht, das die Inanspruchnahme des öffentlichen
Grundes (zu privaten Zwecken) regelt, nicht auf den vorliegenden Fall anwendbar
ist (zum Ganzen: BGr, 14. Dezember 2012, 2C_401/2010, E. 2.3.1,
2.4.2, 2.4.4, 2.5).

2.4 Auf einige
Vorbringen der Beklagten ist nicht mehr einzugehen, weil sie vom Bundesgericht
– explizit oder implizit – abschliessend beurteilt wurden und damit nicht mehr
zum Verfahrensgegenstand gehören. 

2.4.1
Dies betrifft die Ausführungen zur Betriebsbewilligung nach Art. 42
RLG: Dem Entscheid des Bundesgerichts vom 14. Dezember 2012 (2C_401/2010,
E. 2.4.4 und 2.5) ist zu entnehmen, dass die Betriebsbewilligung nach dem
Wegfallen der Sondernutzungskonzession für die Frage des Nutzungsrechts nicht
mehr relevant ist. Es ist zudem nicht erforderlich, die Betriebsbewilligung als
Beleg dafür heranzuziehen, dass die Beklagte mit der Gasversorgung eine
öffentliche Aufgabe wahrnimmt.

2.4.2
Ebenso wenig kann vom Verwaltungsgericht geprüft werden, ob die Beklagte
ein Durchleitungsrecht im Sinn von Art. 691 ZGB in Anspruch nehmen kann,
weil das Bundesgericht ein zivilrechtliches Nutzungsrecht der Beklagten an den
Leitungen und Anlagen im öffentlichen Grund der Klägerin ausschliesst und die
Sache nur zur Prüfung eines Anspruchs aus § 105 PBG und § 37 StrG an
das Verwaltungsgericht zurückgewiesen hat (BGr, 14. Dezember 2012,
2C_401/2010, E. 2.5 f.). Zwar wurde ein Anspruch aus Art. 691
ZGB im Verfahren vor Bundesgericht weder vorgebracht noch geprüft, doch ergibt
sich aus dem Entscheid des Bundesgerichts, dass das öffentliche Recht gestattet,
der Beklagten – ungeachtet allfälliger zivilrechtlicher Ansprüche – die
Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes und damit die Versorgung der an ihr
Netz angeschlossenen Grund­eigentümer mit Gas zu verwehren, womit auch der auf
diese Versorgung gestützte Durchleitungsanspruch nach Art. 691 ZGB entfällt.

2.5 Im
Verfahren VK.2009.00002 stellte die Beklagte den Eventualantrag, es sei festzustellen,
dass sie das Verteilnetz weiter nutzen dürfe, falls das Eigentum an den
Leitungen und Anlagen der Klägerin zugesprochen werden sollte. Sie begründete
dies mit einem kartellrechtlichen Anspruch, den sie aus Art. 7 des
Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG; SR 251) ableitete. Vor
Bundesgericht brachte die Beklagte diesen Eventualantrag mit derselben Begründung
erneut vor. Weil die Bedingung des Eventualantrags – die Feststellung, dass die
Klägerin Eigentümerin der Leitungen und Anlagen sei – nicht eingetreten ist, hatten
weder das Verwaltungsgericht noch das Bundesgericht darüber zu entscheiden.
Dies gilt nach wie vor. Anzufügen ist, dass das Verwaltungsgericht zur
Beurteilung des geltend gemachten Anspruchs ohnehin nicht zuständig wäre, da
dieser von den Wettbewerbsbehörden (Art. 26 f. KG) zu behandeln wäre.
Daran ändert nichts, dass das Verwaltungsgericht bei der Auslegung des Vertrags
1980 nach dem Vertrauensprinzip ergänzend auf ihn hinwies (VGr, 25. Februar
2010, VK.2009.00002, E. 6.4.6). Die Beklagte stützt sich im vorliegenden
Verfahren denn auch nur in anderem Zusammenhang auf das Kartellrecht (vgl. dazu
E. 3.5.6). 

2.6 Zur
Prüfung eines Anspruchs aufgrund einer analogen Anwendung von Art. 13 RLG
über die Transportpflicht wäre das Verwaltungsgericht ebenfalls nicht zuständig
(vgl. Art. 13 Abs. 2 RLG); insoweit kann sinngemäss auf die Ausführungen
zum Kartellrecht (E. 2.5) verwiesen werden. Im Übrigen ist gemäss einem
neueren Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts Art. 13 RLG nicht analog
auf Leitungen unter kantonaler Aufsicht anwendbar (BVGr, 21. Mai 2010,
A-6650/2009, E. 5.3.7; anders noch VGr, 25. Februar 2010,
VK.2009.00002, E. 6.4.5 f.). 

3.
 

3.1 Zu prüfen
ist, ob § 105 PBG oder § 37 StrG der Beklagten einen Anspruch auf
Weiternutzung ihrer Anlagen verschaffen. Nach § 105 PBG dürfen öffentliche
Unternehmungen und gemischtwirtschaftliche oder private Unternehmungen, die
öffentliche Aufträge erfüllen, im Baulinienbereich gegen Ersatz des Schadens
unterirdische Leitungen samt zugehörigen Bauwerken erstellen und fortbestehen
lassen (Abs. 1); der Bestand der Leitungen und Bauwerke kann im Grundbuch
angemerkt werden (Abs. 4). § 37 StrG verpflichtet den Eigentümer
einer öffentlichen Strasse unter bestimmten Voraussetzungen zur Duldung der
Verlegung von öffentlichen Verkehrs- und Versorgungsanlagen eines anderen
Gemeinwesens oder entsprechender Anlagen einer Unternehmung, die öffentliche Aufgaben
erfüllt (Abs. 1). In seinem ersten Entscheid liess das Verwaltungsgericht
anlässlich der Prüfung der Eigentumsfrage noch offen, ob § 105 PBG und § 37
StrG anwendbar sein können, wenn eine Unternehmung – ohne sich auf eine andere
rechtliche Grundlage stützen zu können – die Strassen bzw. den Baulinienbereich
eines Gemeinwesens beanspruchen will, um eine öffentliche Aufgabe, für die
dieses Gemeinwesen zuständig ist, gegen dessen Willen wahrzunehmen (VGr, 25. Februar
2010, VK.2009.00002, E. 6.2).

3.2 Der
Anwendungsbereich von § 105 PBG erstreckt sich auf den gesamten Baulinienbereich,
derjenige von § 37 StrG nur auf öffentliche Strassen. Dagegen bezieht sich
§ 105 PBG nur auf unterirdische Leitungen samt zugehörigen Bauwerken,
während § 37 StrG allgemein Verkehrs- und Versorgungsanlagen nennt.
Materiell enthalten § 105 PBG und § 37 StrG zumindest in Bezug auf
die hier interessierenden Fragen dieselben Aussagen, sodass das Verhältnis der
beiden Normen zueinander hier nicht massgeblich ist. Die beiden Bestimmungen
sehen eine gesetzliche Eigentumsbeschränkung vor, die ohne förmliche Enteignung
eine den Regeln des Privatrechts unterworfene Dienstbarkeit begründet (Richard A.
Koch, Das Strassenrecht des Kantons Zürich, Zürich 1997, S. 83, zu § 105
PBG).

3.3 Als
Berechtigte des Leitungsbaurechts nennt § 105 Abs. 1 PBG öffentliche
Unternehmungen und gemischtwirtschaftliche oder private Unternehmungen, die
öffentliche Auf­gaben erfüllen. § 37 Abs. 1 PBG spricht von
"andern Gemeinwesen" und von Unter­nehmungen, die öffentliche
Aufgaben erfüllen. Bei der Beklagten handelt es sich um eine privatrechtliche
Aktiengesellschaft, deren Aktienkapital sich weitestgehend im Besitz der Stadt
Zürich befindet; neben dieser sind vor allem weitere Gemeinden beteiligt
(www.energie360.ch). Gemäss Handelsregister bezweckt die Gesellschaft "das
Erbringen von Dienstleistungen im Bereich des Handels mit Erdgas und der Erdgasversorgung
sowie im Bereich des Handels und der Versorgung mit anderen Energieträgern in
der Stadt und in der Region Zürich". Dies lässt darauf schliessen, dass
sie zumindest teilweise eine öf­fent­liche Aufgabe erfüllt (VGr, 31. Januar
2002, VB.2000.00403, E. 1c). Die Beklagte ist daher grundsätzlich im Sinn
von § 105 PBG und § 37 StrG als Unternehmung, die öffentliche
Aufgaben erfüllt, zu betrachten, was im Übrigen unbestritten ist.

3.4 Bei der
Gasversorgung handelt es sich um eine kommunale öffentliche Aufgabe (Riccardo
Jagmetti, Energierecht, Basel etc. 2005, Ziff. 3211, 3701; vgl. Art. 3
und 3 A der Gemeinde­ordnung
der Stadt Opfikon vom 26. November 2000 in der Fassung vom 3. März 2002).
Auch dies wird nicht infrage gestellt.

3.5 Laut der
Beklagten genügt die Qualifikation als Unternehmung, die öffentliche Aufgaben
erfüllt, für die Inanspruchnahme des Leitungsbaurechts nach § 105 PBG und § 37
StrG; es sei im Einzelfall unbeachtlich, ob auch in der vom Leitungsbaurecht
betroffenen Gemeinde eine öffentliche Aufgabe erfüllt werde. Die Klägerin
wendet dagegen ein, dass ein Zusammenhang mit einer Aufgabe, die der
Unternehmung übertragen bzw. mit der diese beliehen wurde, bestehen müsse.
Somit ist streitig, ob § 105 PBG und § 37 StrG für die Verlegung von
unterirdischen Leitungen bzw. von Verkehrs- und Versorgungsanlagen, die
öffentlichen Aufgaben dienen, einen Rechtstitel voraussetzen. Dahinter stehen
unterschiedliche Vorstellungen über die Rechtsverhältnisse in Bezug auf den
öffentlichen Grund: Die Klägerin geht sinngemäss davon aus, dass das
Gemeinwesen aufgrund seiner Herrschaft über den öffentlichen Grund ein
faktisches Monopol innehabe, weswegen Anbieter von Transport- oder
Versorgungsleistungen einer besonderen Befugnis zur Inanspruchnahme des
öffentlichen Grundes bedürften. Demgegenüber nimmt die Beklagte an, dass im Anwendungsbereich
von § 105 PBG und § 37 StrG eine derartige Befugnis gerade nicht vorausgesetzt
werden dürfe. Die Frage wurde bisher, soweit ersichtlich, weder in der Literatur
noch in der Rechtsprechung behandelt; auch die Beklagte, welche die bisherige
Praxis als Stütze ihrer Ansicht anruft, nennt keine Belege.

3.5.1
Dem Wortlaut der beiden Bestimmungen kann keine eindeutige Aussage
entnommen werden. Zwar enthält er keinen Hinweis darauf, dass die Unternehmung,
die eine öffentliche Aufgabe erfüllt, einer Ermächtigung – in Form namentlich
einer Bewilligung oder Konzession – zur Wahrnehmung dieser Aufgabe bedarf. Doch
ergibt sich aus dem Wortlaut auch nicht, dass § 105 PBG und § 37 StrG
die Berechtigung zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben, die den öffentlichen
Grund beanspruchen, durch Gemeinwesen und Unternehmungen abschliessend regeln.
Die Bestimmungen schliessen somit nicht aus, dass sich aus anderen Vorschriften
und Grundsätzen ergibt, welche Unternehmungen unter welchen Voraussetzungen die
infrage kommenden öffentlichen Aufgaben erfüllen und dafür den öffentlichen
Grund benützen dürfen. 

3.5.2
Den Materialien lassen sich wenig Anhaltspunkte zum Willen des historischen
Gesetzgebers entnehmen. Es wird erwähnt, dass § 105 PBG die Regelung von § 36
des früheren Baugesetzes für Ortschaften mit städtischen Verhältnissen vom 23. April
1993 (ZG 5, 3) aufnimmt; im Übrigen wird kaum mehr als der jeweilige
Antrag bzw. der Gesetzestext wiedergegeben (vgl. Antrag und Weisung des
Regierungsrats vom 5. Dezember 1973 zum Planungs- und Baugesetz, ABl 1973
III 1649 ff., 1845; Prot. KR 1971–1975, S. 9255, 9257; Antrag
und Weisung des Regierungsrates vom 28. Dezember 1978 zum Strassengesetz,
ABl 1979 I 321 ff., 369 f.; Prot. KR 1975–1979, S. 5663 f.).
Es kann vermutet werden, dass der Gesetzgeber die vorliegend zu beurteilende
Situation nicht im Blickfeld hatte. Weil die Materialien sich nicht zu den
Rechtsgrundlagen äussern, auf welche die Werkträgerinnen sich bei der Wahrnehmung
der öffentlichen Aufgaben stützen können, ist davon auszugehen, dass diese Frage
nicht in § 105 PBG und § 37 StrG geregelt werden sollte. Ob der
Gesetzgebung ein unausgesprochenes Vorverständnis einer solchen Rechtsgrundlage
zugrunde lag, kann hier offenbleiben. 

3.5.3
Der Regelungsgegenstand und der Zweck des Planungs- und Baugesetzes sowie
des Strassengesetzes sprechen dagegen, in § 105 PBG und § 37 StrG
jene Bestimmungen zu sehen, welche die Voraussetzungen für die Wahrnehmung der
öffentlichen Aufgaben 

regeln: Das Planungs- und Baugesetz legt Ziele und Zwecke der Raumplanung fest,
es gewährt die Planungsmittel für die Bodennutzung und regelt die
Zuständigkeiten und das Verfahren im Bereich der Raumplanung sowie das
öffentliche Baurecht (§ 1 PBG). Das Strassengesetz regelt im Wesentlichen
Bau, Unterhalt und Betrieb von Strassen sowie deren Finanzierung. Diese Zwecke
legen ebenfalls nahe, dass § 105 PBG und § 37 StrG zwar Voraussetzungen
der Benutzung des öffentlichen Grundes für bestimmte Tätigkeiten regeln, aber
nicht als abschliessende Regelung dieser Voraussetzungen und schon gar nicht
der Voraussetzungen dieser Tätigkeiten im Allgemeinen gedacht sind.

3.5.4
Ausschlaggebend erscheint schliesslich, dass die Auslegung der Beklagten,
wonach öffentliche Aufgaben unabhängig vom Willen des betreffenden Gemeinwesens
wahrgenommen werden dürfen, einer verfassungsmässigen Betrachtung nicht
standhält. So sieht Art. 98 Abs. 1 der Kantonsverfassung vom 27. Februar
2005 (KV; LS 101) vor, dass die Gemeinden im Rahmen der Gesetzgebung die
Erfüllung öffentlicher Aufgaben Dritten übertragen können. Sind für die
Erfüllung einer kommunalen Aufgabe hoheitliche Befugnisse erforderlich, muss
die Übertragung in der Gemeindeordnung geregelt werden (Art. 98 Abs. 3
KV). Gemäss der Kantonsverfassung können Dritte öffentliche Aufgaben somit nur
dann erfüllen, wenn sie damit beliehen werden; eine eigenmächtige Übernahme öffentlicher
Aufgaben lässt sich damit nicht vereinbaren. Nicht plausibel ist die Ansicht
der Beklagten, wonach § 105 PBG und § 37 StrG eine solche
unautorisierte Aufgabenerfüllung zulassen sollen, wenn die betreffende Unternehmung
andernorts mit der entsprechenden Aufgabe beliehen worden ist. Eine derartige
Besserstellung gegenüber anderen Dritten, welche ebenfalls zur Erfüllung der
Aufgabe imstande wären, liesse sich vor dem Gebot zur Gleichbehandlung
Konkurrierender nicht halten (Art. 27 Abs. 1 der Bundesverfassung vom
18. April 1999 [BV]).

3.5.5
Dieses Ergebnis entspricht dem Grundsatz, wonach das Gemeinwesen aufgrund
seiner Herrschaft über den öffentlichen Grund über ein faktisches Monopol
verfügt, das ihm erlaubt, die Sondernutzung des öffentlichen Grundes zu regeln
und insbesondere Tätigkeiten, die auf eine solche Sondernutzung angewiesen sind,
sich selbst oder einem von ihm konzessionierten Unternehmen vorzubehalten. Das
faktische Monopol bedarf keiner besonderen Rechtfertigung und keiner besonderen
gesetzlichen Grundlage (vgl. z. B.
André Werner Moser, Der öffentliche Grund und seine Benützung, Bern 2011,
S. 282 ff.; BGE 129 II 497 E. 5.4.7). Zwar kann das
Gesetz von diesem Grundsatz abweichen; so hat der Bundesgesetzgeber im Bereich
des Fernmeldewesens das faktische Monopol beseitigt (Art. 35 des
Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 [FMG; SR 784.10]). Dies ändert jedoch
nichts daran, dass der Geltungsbereich des faktischen Monopols nicht durch die
Auslegung von § 105 PBG und § 37 StrG eingeschränkt werden kann.
Sodann trifft zwar zu, dass das Nutzungsrecht der Beklagten an den Leitungen
und Anlagen unter Staatsstrassen und in Privatgrundstücken nicht oder zumindest
nicht direkt vom Ausgang des vorliegenden Verfahrens abhängt. Daraus kann aber
nicht abgeleitet werden, sie verfüge trotz dem Dahinfallen der kommunalen
Sondernutzungskonzession noch über ein Leitungsbaurecht nach § 105 und § 37
StrG auch für Leitungen und Anlagen unter kommunalen Strassen.

3.5.6
Nicht zu folgen ist der Beklagten, wenn sie aus dem von ihr vertretenen
kartellrechtlich begründeten Anspruch auf Netzzugang zum Gasverteilungsnetz der
Klägerin (vgl. Art. 7 KG) ableitet, es könne auch für die Inanspruchnahme
des öffentlichen Grundes der Klägerin keine Rolle spielen, ob diese damit
einverstanden sei oder nicht. Der allfällige kartellrechtliche Anspruch der
Beklagten bezieht sich auf den Zugang zum Verteilungsnetz, nicht auf die
Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes; eine Gleichsetzung ist nicht
statthaft (vgl. BGE 129 II 497 E. 5.4.7 ff.). Zu den
kartellrechtlichen Ansprüchen vgl. im Übrigen auch E. 2.5. 

3.5.7
Schliesslich kann nicht ausschlaggebend sein, dass der vorliegende
Entscheid im Ergebnis einen reibungslosen Weiterbetrieb der Gasversorgung nicht
sicherzustellen vermag (vgl. E. 5.3 f.): Die Entscheidfolgen können
zwar bei der Auslegung unter Umständen mitberücksichtigt werden, sind aber
nicht allein massgeblich. Zudem sind Überlegungen zu den Entscheidfolgen hier
von geringem Gewicht, weil ein Feststellungsentscheid zu fällen ist: Der vorliegende
Entscheid gestaltet kein Rechtsverhältnis, sondern er ermöglicht den Parteien, ihr
Rechtsverhältnis in Kenntnis der Rechtslage zu gestalten. 

3.6 Wenn kein
allgemeiner Anspruch der Beklagten aus § 105 PBG und § 37 StrG
besteht, den öffentlichen Grund der Klägerin für die Gasversorgung zu nutzen,
stellt sich die Frage, ob die Beklagte überregionale und regionale Leitungen sowie
Leitungen, die der Versorgung von Abnehmern ausserhalb des Gemeindegebiets der
Klägerin dienen, weiter nutzen dürfe. Die Beklagte führt in ihrer Stellungnahme
vom 23. Januar 2014 die Leitungen auf dem Gemeindegebiet der Klägerin, die
der Versorgung des Kantons und umliegender Gemeinden bzw. von Abnehmern
ausserhalb des Gemeindegebiets der Klägerin dienen, einzeln auf. Die Klägerin
macht in ihren Stellungnahmen vom 3. Juni und vom 1. Juli 2013
geltend, dass ein allfälliges Leitungsbaurecht nach § 105 PBG und § 37
StrG nicht die Beklagte berechtige, sondern die Nachbargemeinden, soweit diese
eigene Gasversorgungsnetze betrieben. Sodann sei die Beklagte für allfällige
überregionale und regionale Leitungen nicht auf das Gemeindegebiet der Klägerin
angewiesen; vielmehr könne und müsse sie die Leitungen um dieses herumführen.
In ihrer Stellungnahme vom 13. März 2014 führt sie dagegen aus, dass
Gegenstand des Verfahrens die Anlagen und Leitungen seien, die der örtlichen
Gasversorgung dienten. Sie wendet nichts ein gegen die Ausführungen der Beklagten
vom 23. Januar 2014 zu den einzelnen Leitungen, mit denen Abnehmer in
anderen Gemeinden über das Gemeindegebiet der Klägerin mit Gas versorgt werden.

3.6.1
Entgegen den Ausführungen der Beklagten in ihrer Stellungnahme vom 25. August
2014 ist es nicht widersprüchlich, zwischen der Versorgung von Abnehmern
innerhalb und ausserhalb des Gemeindegebiets der Klägerin zu differenzieren.
Der massgebliche Unterschied besteht nach den vorangegangenen Erwägungen darin,
dass die Beklagte seit der Kündigung des Vertrags 1980 – von den vorsorglichen
Massnahmen des Bundes- und des Verwaltungsgerichts abgesehen – über keine
Rechtsgrundlage zur Gasversorgung auf dem Gebiet der Klägerin mehr verfügt.

3.6.2
§ 37 Abs. 1 StrG begründet gemäss seinem Wortlaut eine Pflicht
zur Duldung von "öffentlichen Verkehrs- und Versorgungsanlagen eines
anderen Gemeinwesens oder entsprechender Anlagen einer Unternehmung, die
öffentliche Aufgaben erfüllt"; § 105 Abs. 1 PBG spricht von
öffentlichen Unternehmungen sowie gemischtwirtschaftlichen und privaten
Unternehmen, die öffentliche Aufgaben erfüllen. Die Unternehmung, die im Gebiet
eines anderen Gemeinwesens öffentliche Aufgaben erfüllt, kann sich demnach
grund­sätzlich auf die beiden Bestimmungen stützen. Sodann stellt sich die
Frage, ob auch die Belieferung nur einzelner Endabnehmer in anderen Gemeinden
als Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zu bezeichnen ist. Weil die
Qualifikation nicht vom Umfang der Aufgabenerfüllung abhängen kann, ist dies zu
bejahen.

3.6.3
Vorausgesetzt wird in § 37 Abs. 1 StrG, dass die
"Zweckbestimmung und die technische Anlage der Strasse" die Verlegung
der Anlagen gestatten. Weder § 37 StrG noch § 105 PBG nennen
irgendwelche weiteren Anforderungen, welche die belasteten Eigentümer gegenüber
dem berechtigten Gemeinwesen bzw. der für dieses tätigen Unternehmung geltend
machen könnten. Als Voraussetzung des Baurechts muss daher genügen, wenn die
Verlegung der Verkehrs- oder Versorgungsanlagen in Bezug auf die Erfüllung der
öffentlichen Aufgabe verhältnismässig ist. Sie muss also im Hinblick auf diesen
Zweck geeignet sein und darf nicht über das Erforderliche hinausgehen, und es
muss ein vernünftiges Verhältnis zwischen Zweck und Auswirkung der Verlegung gegeben
sein. Damit werden die Kriterien von Art. 36 BV angewendet, was wiederum
notwendig ist, weil das Leitungsbaurecht nach § 105 PBG und § 37 StrG
den Voraussetzungen eines Eingriffs in die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV)
zu entsprechen hat.

3.6.4
Nicht zu folgen ist der Auslegung der Klägerin, wonach ein Baurecht
aufgrund von § 105 PBG und § 37 StrG nur dann in Anspruch genommen
werden könne, wenn dies zwingend notwendig bzw. das Gemeinwesen oder die
Unternehmung zur Erfüllung der öffentlichen Aufgabe darauf angewiesen sei. Für
das Aufstellen derart strenger, über die Anforderungen der Eigentumsgarantie
hinausgehender Voraussetzungen besteht kein Grund. Dagegen spricht im Übrigen,
dass jedenfalls § 37 StrG vorwiegend Gemeinwesen und andere Träger
öffentlicher Aufgaben belastet und begünstigt, die nach Art. 95 Abs. 1
KV gehalten sind, bei der Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben zusammenzuarbeiten.

3.6.5
Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass nicht die Verlegung, sondern die
Weiter­benutzung bereits bestehender Leitungen infrage steht. § 105
Abs. 1 PBG ermächtigt die begünstigte Unternehmung dazu, Leitungen und zugehörige
Anlagen "zu erstellen und fortbestehen zu lassen", während § 37
Abs. 1 und 2 StrG von "Verlegung" und "Beanspruchung"
spricht. Aus dem Recht auf Verlegung bzw. Fortbestehenlassen der Leitungen ergibt
sich – entgegen der Ansicht der Klägerin – ohne Weiteres auch ein
Nutzungsrecht, weil die vom Gesetz eingeräumten Baurechte andernfalls sinnlos
wären. Die Weiter­nutzung bereits bestehender Leitungen stellt im Vergleich zur
Verlegung einen geringfügigeren Eingriff dar.

3.7 Im
Folgenden ist jeweils einzeln für die infrage stehenden Leitungen zu prüfen, ob
sie der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe ausserhalb des Gemeindegebiets der
Klägerin dienen und ob die Belastung der Klägerin verhältnismässig ist. 

3.7.1
Auf dem Übersichtsplan des Gasleitungsnetzes im Gemeindegebiet der Klägerin,
den die Beklagte vorlegt, werden verschiedene Leitungstypen unterschieden:
ND/END (Niederdruck/erhöhter Niederdruck), MD (Mitteldruck), HD (Hochdruck)
sowie Leitungen mit einem Druck von 25/70 bar, wobei Letztere im Gemeindegebiet
der Klägerin nicht vorkommen. Handschriftliche Eintragungen setzen die
Hochdruckleitungen (HD) – sowie die Leitungen mit einem Druck von 25/70 bar –
den überregionalen und die Leitungen mit mittlerem Druck (MD) den regionalen
Leitungen gleich. Allerdings führen auch die verzeichneten Hoch- und
Mitteldruckleitungen teils zu Direktabnehmern innerhalb des Gemeindegebiets der
Klägerin.

3.7.2
Pro memoria ist an dieser Stelle zu vermerken, dass die unter Staatsstrassen
verlaufenden Leitungen nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind (vgl.
BGr, 14. Dezember 2012, 2C_401/2010, E. 1; vgl. auch Art. 4 Ziff. 4
Vertrag 1980).

3.7.3
Die Beklagte erwähnt den sogenannten Erdgasring Zürich, der um die Stadt
Zürich herumführt und das Gemeindegebiet der Klägerin quert. Eigentümerin
dieser Leitung ist eine Tochtergesellschaft der Beklagten, die Erdgas Zürich
Transport AG, die zu 56 Prozent im Besitz der Beklagten ist (vgl.
www.erdgaszuerich-transport.ch). Diese Ringleitung ist damit nicht Gegenstand
des vorliegenden, allein gegen die Beklagte gerichteten Klageverfahrens. Im
Übrigen stellt auch die Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 13. März 2014
die Nutzung des Erdgasrings durch die Erdgas Zürich Transport AG nicht infrage.

3.7.4
Die Beklagte zählt in ihrer Stellungnahme vom 23. Januar 2014 Hoch-
und Mitteldruckleitungen auf, die ihren Ausgangspunkt entweder ausserhalb des
Gemeindegebiets der Klägerin oder am Erdgasring haben und durch die das
Niederdrucknetz oder einzelne Kunden auf dem Gemeindegebiet der Klägerin mit
Gas beliefert werden. Es handelt sich um die folgenden Leitungen:

–     Mitteldruckleitung
auf dem Gemeindegebiet von Rümlang zur Versorgung eines Kunden im Bereich
G-Strasse/H-Strasse;

–     von Rümlang
kommende Mitteldruckleitung mit Druckreduzier- und Messstation in der G-Strasse
(Zuspeisung West)

–     von Rümlang
kommende Hochdruckleitung, an welche Kunden an der Industriestrasse angeschlossen
sind;

–     Hochdruckleitung
zur Versorgung des Ausbildungszentrums an der I-Strasse ab dem Erdgasring;

–     von
Wallisellen kommende Hochdruckleitung mit Druckreduzier- und Messstation im
Bereich der J-Strasse (Zuspeisung Opfikon Süd).

 

Zu Recht bemerkt die Klägerin, dass diese Leitungen nicht
der Versorgung von Kunden in anderen Gemeinden über das Gemeindegebiet der
Klägerin dienen. Die Frage eines auf § 105 PBG und § 37 StrG
gestützten Nutzungsrechts stellt sich daher im vorliegenden Zusammenhang nicht.
Ob die betreffenden Leitungen überhaupt unter Gemeindestrassen verlaufen und
damit dem Streitgegenstand zuzurechnen sind, kann hier offengelassen werden.

3.7.5
Die Beklagte macht geltend, dass ein Kunde an der F-Strasse in der Stadt
Zürich über eine Mitteldruckleitung versorgt wird, die sich teilweise – samt
der Druckreduzier- und Messstation und einem kurzen Stück der anschliessenden
Hochdruckleitung – auf dem Gemeinde­gebiet der Klägerin befindet. Die Kosten
für die Abkoppelung beliefen sich auf Fr. 102'000.-. Sodann bedient eine
Niederdruckleitung, die über das Gemeindegebiet der Klägerin führt, einige
Grundstücke im Gebiet Balsberg, das zur Stadt Kloten gehört (wie in Ziff. 3.2.3
der Zusatzvereinbarung über die Grundsätze der Erstellung einer individuellen
Bau- und Betriebsrechnung vom 20. Mai/20. Juni/8. August 1980
erwähnt). Der Anschluss erfolgt über Leitungen, die aus dem Gemeindegebiet von
Rümlang in dasjenige der Klägerin hineinführen. Die Beklagte macht geltend,
dass der Anschluss des Gebiets Balsberg an das Gasleitungsnetz der In­dustriellen
Betriebe Kloten mit Fr. 210'000.- zu Buche schlagen würde. 

3.7.6
Die Klägerin bestreitet die Angaben der Beklagten zu diesen beiden
Leitungssystemen nicht. In ihrer Stellungnahme vom 3. Juli 2014 räumt sie
ausdrücklich ein, dass der Benutzung durch die Beklagte keine technischen Hindernisse
entgegenstünden. Sie macht allerdings mutmassliche Kosten geltend, die zu
entschädigen seien. Gemäss ihren Angaben sind die Kosten eher geringfügig,
soweit sie schon beziffert werden können. Demnach stellt die Nutzung der
betreffenden Leitungen durch die Beklagte zur Gaslieferung an die genannten
Endabnehmer keine unverhältnismässige Belastung der Klägerin dar. Die Beklagte
ist somit nach § 105 PBG und § 37 StrG zur Nutzung dieser Leitungen
befugt. Dies kann im vorliegenden Entscheid allerdings nur für jene Abschnitte
verbindlich festgestellt werden, die sich unter kommunalen Strassen befinden,
wobei an dieser Stelle nicht im Einzelnen abgeklärt werden muss, ob und inwieweit
dies der Fall ist.

3.7.7
Welches Entgelt bzw. welche Entschädigung der Klägerin hierfür zu leisten
wäre, ist unter den Parteien umstritten. Die Frage ist nicht Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens (vgl. E. 4).

4.
 

Aufgrund der Rückweisung durch das Bundesgericht ist
weiter der Antrag der Klägerin zu prüfen, es sei festzustellen, dass die
Beklagte keine Entschädigungsansprüche habe.

4.1 Die
Klägerin hatte im Verfahren VK.2009.00002 beantragt, es sei festzustellen,
"wie eine allfällige Entschädigung zu berechnen ist". Der Begründung
kann nicht klar entnommen werden, in welchen Zusammenhängen die Frage der
Entschädigung aufgeworfen werden sollte. Vor Bundesgericht beantragte die
Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte kein Recht "auf irgendwelche
Entschädigungen habe". Gemäss der Begründung beschränkte sich die Klägerin
insoweit auf ein Rückweisungsbegehren; das Verwaltungsgericht solle sich zur
Frage der Vergütung bei einem Heimfall äussern (Beschwerdeschrift im Verfahren
2C_401/2010, Ziff. 30). Die Beklagte hat keine Entschädigung beantragt. In
ihrer Stellungnahme vom 21. Mai 2013 stellt sich die Klägerin auf den Standpunkt,
dass für eine allfällige Entschädigung an die Beklagte kein Anlass mehr
bestehe, weil das Bundesgericht das Eigentum an den Leitungen der Beklagten
zugesprochen habe. Die Beklagte vertritt dieselbe Ansicht.

4.2 Jedenfalls
vor Bundesgericht hat die Klägerin somit das entsprechende Begehren sinngemäss
auf den Antrag beschränkt, es sei festzustellen, dass ein allfälliger Heimfall
keine Entschädigung zugunsten der Beklagten zur Folge habe. Der Antrag ist
folglich mit der rechtskräftigen Feststellung, dass die Beklagte Eigentümerin
der Leitungen und Anlagen sei, hinfällig geworden. Im Übrigen wäre die erwähnte
Äusserung in der Stellungnahme vom 21. Mai 2013 als Rückzug aufzufassen,
soweit dem Antrag in diesem Verfahrensstadium noch ein weiter reichender Inhalt
zugekommen wäre.

4.3 Anzumerken
ist, dass die Präsidialverfügungen vom 13. November 2013 und vom 19. Mai
2014 nicht auf die Entschädigungsfrage Bezug nahmen. Sie waren nur auf die Prüfung
der Verhältnismässigkeit eines Leitungsbaurechts nach § 105 PBG und § 37
StrG ausgerichtet. Insbesondere sind die Kosten der technischen Anpassungen im
Fall einer Abtretung der Gasversorgung, welche die Beklagte in ihrer
Stellungnahme vom 23. Januar 2014 geltend macht, nicht Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens.

5.
 

5.1 Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass die Beklagte – die Eigentümerin der Leitungen und
Anlagen ist – die Berechtigung zur Nutzung grundsätzlich nicht auf § 105
PBG und § 37 StrG stützen kann. Ausgenommen sind im konkreten Fall die
Leitungen, die der Versorgung von Grundstücken in anderen Gemeinden dienen: Die
Beklagte verfügt zur Versorgung des Kunden an der F-Strasse auf dem Gebiet der
Stadt Zürich sowie des Quartiers Balsberg (Stadt Kloten) gestützt auf § 105
PBG und § 37 über ein Nutzungsrecht an den hierfür benötigten Leitungen
unter den Gemeindestrassen der Klägerin.

5.2 Vorbehalten
bleiben allfällige Ansprüche, die nicht in diesem Verfahren zu prüfen waren.
Dies betrifft namentlich die von der Beklagten vorgebrachten kartellrechtlichen
Ansprüche, deren Geltendmachung allerdings voraussetzen dürfte, dass die
Klägerin den Betrieb des Gasversorgungsnetzes auf ihrem Gemeindegebiet
übernommen hat. Was die Staatsstrassen betrifft, könnte sich die Klägerin hierfür
auf § 105 PBG und § 37 StrG berufen, worüber hier aber nicht zu
entscheiden ist.

5.3 Klarzustellen
ist, dass der vorliegende Entscheid keine Grundlage für die Nutzung des
Gasversorgungsnetzes durch die Klägerin bietet. Daraus, dass die Beklagte das
Gasversorgungsnetz grundsätzlich nicht mehr nutzen darf, ergibt sich noch keine
Nutzungsbefugnis der Klägerin. Ebenso wenig kann im vorliegenden Verfahren die
Übertragung der Nutzung angeordnet werden: Mit dem von den Parteien beantragten
Feststellungsentscheid können definitionsgemäss bestehende oder allenfalls auch
zukünftige Rechte und Pflichten festgestellt werden, doch kann er nicht dazu
dienen, gestaltend in Rechte und Pflichten einzugreifen. Entsprechend beziehen
sich die Feststellungsbegehren der Klage und der Widerklage sinngemäss nur auf
die Feststellung der durch den Vertrag 1980 und dessen Kündigung geschaffenen
Rechtslage. Das Verwaltungsgericht wäre zudem zumindest funktionell und
allenfalls auch sachlich nicht zuständig, über den Übergang der Nutzungsrechte
zu entscheiden (vgl. E. 5.4). Eine Kompetenzattraktion wegen eines engen
Sachzusammenhangs kommt im Klageverfahren aufgrund der unbedingten Bindung des
Gerichts an die Parteibegehren nicht infrage (vgl. Tobias Jaag in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 85
N. 12; VGr, 30. Juli 2008, VK.2007.00003, E. 6.1); sie würde
sich hier zudem wegen der Komplexität der aufgeworfenen Sach- und Rechtsfragen,
der Tragweite der Entscheidung sowie des Bestehens mehrerer alternativer
Lösungswege verbieten. Schliesslich ergibt sich auch nicht aus dem
Bundesgerichtsentscheid vom 14. Dezember 2012 (2C_401/2010), dass die
Klägerin automatisch zur Nutzung berechtigt werden soll, wenn das Recht der
Beklagten auf Nutzung erlischt, oder dass das Verwaltungsgericht über den
Übergang der Nutzung an die Klägerin zu entscheiden hätte. 

5.4 Demnach
führt der vorliegende Entscheid zum Ergebnis, dass keine der beiden Parteien
das Gasversorgungsnetz zur Belieferung von Abnehmern auf dem Gemeindegebiet der
Klägerin nutzen darf. Diese "nicht praktikable Pattsituation" (so der
bundesgerichtliche Referent gemäss Protokoll der Vorbereitungs‑/Einigungs­verhandlung
vom 7. März 2012, S. 5) kann im vorliegenden Verfahren nicht
überwunden werden. Eine Weiterleitung der Sache an die zuständige Behörde kommt
nicht infrage, weil der Klägerin mehrere Möglichkeiten zur Verfügung stehen,
wenn sie die Befugnis zur Nutzung des Gasversorgungsnetzes erlangen will:
erstens eine vertragliche Regelung mit der Beklagten; zweitens allenfalls die
Inanspruchnahme eines kartellrechtlich begründeten Durchleitungsrechts;
drittens die Übernahme des Gasversorgungsnetzes auf dem Weg der formellen
Enteignung (§§ 21 ff. des Gesetzes betreffend die Abtretung von
Privatrechten vom 30. November 1879 [LS 781]; vgl. auch Kurt Sintzel, Die
Sondernutzungsrechte an öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch im Kanton Zürich,
Aarau 1962, S. 249 f.). Ob die Voraussetzungen einer Enteignung erfüllt
sind, ist allerdings nicht im vorliegenden Verfahren zu entscheiden (vgl. dazu
Isabelle Häner, Das Ende des Konzessionsverhältnisses, in: Isabelle Häner/Bernhard
Waldmann [Hrsg.], Die Konzession, Zürich etc. 2011, S. 89 ff., 101
mit Hinweisen). Im Enteignungsverfahren wäre auch die Entschädigung zu bestimmen;
eine solche wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass im vorliegenden Verfahren
ein Feststellungsantrag betreffend Entschädigung bei einem Heimfall gestellt
wurde, der schliesslich hinfällig wurde. 

6.
 

6.1 Die Aufhebung des
Entscheids VK.2009.00002 vom 25. Februar 2010 durch das Bundesgericht und
der Ausgang des vorliegenden Verfahrens erfordern eine Neuregelung der in jenem
Entscheid angeordneten Nebenfolgen. Es ist gesamthaft für die beiden Verfahren
vor dem Verwaltungsgericht neu über die Kosten und die Parteientschädigungen zu
befinden.

6.2 Die vorliegende
Sache weist einen Streitwert auf, der nach Ermessen zu bestimmen ist (vgl. VGr,
25. Februar 2010, VK.2009.00002, E. 8.1; vgl. auch Kaspar Plüss in:
Kommentar VRG, § 65a N. 13). Der zusätzliche Aufwand für das
vorliegende Verfahren ist zu berücksichtigen. Aufgrund des Ausgangs beider
Verfahren und unter Berücksichtigung des Zwischenentscheids vom 16. Juli
2013 betreffend die vorsorglichen Massnahmen sind die Kosten den Parteien je
zur Hälfte aufzuerlegen (§ 86 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 und
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). 

6.3 Aufgrund
des Ausgangs der beiden Verfahren sind die Parteikosten wettzuschlagen, sodass
keine Parteientschädigungen zuzusprechen sind (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Klage und die Widerklage werden teilweise gutgeheissen, soweit die Sache nicht
mit Urteil des Bundesgerichts vom 14. Dezember 2012 rechtskräftig
entschieden wurde und soweit die Klage nicht gegenstandslos geworden ist. Es
wird festgestellt, dass der Beklagten kein Nutzungsrecht an den Leitungen und
Anlagen der Gasversorgung Opfikon im öffentlichen Grund der Klägerin zusteht, unter
Vorbehalt der Nutzung zur Versorgung von Kunden ausserhalb des Gemeindegebiets
der Klägerin im Sinn der Erwägungen.

2.    Die Gerichtsgebühr für die Verfahren
VK.2009.00002 und VK.2013.00001 werden festgesetzt auf insgesamt

       Fr.  20'000.--;  die übrigen Kosten betragen:

Fr.       640.--   Zustellkosten,

Fr.  20'640.--   Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

4.    Für
die Verfahren VK.2009.00002 und VK.2013.00001 werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an
…