# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 242d4671-44b2-533a-afff-307d843088b5
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2004-12-15
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) 15.12.2004 JAAC 69.104
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_031_JAAC-69-104--_2004-12-15.pdf

## Full Text

JAAC 69.104

Auszug aus dem Urteil der Schweizerischen
Asylrekurskommission vom 15. Dezember 2004 i.S.

Kanton Bern, auch erschienen in Entscheidungen
und Mitteilungen der Schweizerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 2005 Nr. 3

Art. 105 LAsi. Art. 48 let. a PA. Art. 8 CEDH. Art. 14b al. 2 LSEE. Décision
constatant l’extinction de l’admission provisoire et la fin de l’obligation
de remboursement incombant à la Confédération. Compétence. Qualité
du canton pour recourir. Droit à une autorisation de séjour fondé sur
l’art. 8 CEDH. Extinction de l’admission provisoire en cas de droit à une
autorisation de séjour?

1. La Commission suisse de recours en matière d’asile est compétente
pour traiter des recours contre les décisions par lesquelles l’Office
fédéral des réfugiés (ODR) constate l’extinction de l’admission
provisoire. Les décisions de constatation en relation avec l’obligation
de remboursement incombant à la Confédération ressortissent au
Département fédéral de justice et police (consid. 1).

2. Si, comme conséquence (indirecte) d’une décision de l’ODR, il surgit
une prétention financière chiffrable contre le canton, celui-ci a un
intérêt actuel digne de protection à l’annulation de cette décision et
est légitimé à recourir, dans la mesure où celle-ci le touche également
dans l’accomplissement de ses tâches publiques ou l’exercice de sa
souveraineté (consid. 2).

3. Les étrangers qui bénéficient de la protection de l’art. 8 CEDH ont
droit à une autorisation de séjour de police des étrangers. L’admission
provisoire prononcée en remplacement d’une mesure de renvoi
inexécutable n’est pas constitutive d’une telle autorisation (consid. 3.1.
à 3.3.).

1

4. Le renvoi prononcé à l’issue d’une procédure d’asile reste en vigueur
aussi longtemps qu’une autorisation de police des étrangers n’a pas
été délivrée (confirmation de la jurisprudence; JICRA 2000 n° 30, JICRA
2001 n° 21 = JAAC 66.33). Tant qu’il n’existe qu’une simple prétention à la
délivrance d’une autorisation de séjour, il ne se justifie ni de constater
l’extinction ni de prononcer la levée d’une admission provisoire selon
l’art. 14b al. 2 LSEE (consid. 3.4. et 3.5.).

Art. 105 AsylG. Art. 48 Bst. a VwVG. Art. 8 EMRK. Art. 14b Abs. 2
ANAG. Feststellungsverfügung betreffend Erlöschen der vorläufigen
Aufnahme und Ende der Kostenerstattungspflicht des Bundes.
Zuständigkeit. Beschwerdelegitimation des Kantons. Anspruch auf
Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 8 EMRK. Erlöschen der vorläufigen
Aufnahme bei Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung?

1. Die Schweizerische Asylrekurskommission ist zuständig für die
Behandlung von Beschwerden gegen Verfügungen des Bundesamtes
für Flüchtlinge (BFF), in denen dieses das Erlöschen einer vorläufigen
Aufnahme feststellt. Feststellungsverfügungen mit Bezug auf die
Kostenerstattungspflicht des Bundes fallen in den Kompetenzbereich
des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (E. 1).

2. Wenn als (indirekte) Folge einer Verfügung des BFF ein bezifferbarer
finanzieller Anspruch gegen den Kanton entsteht, hat dieser ein
aktuelles, qualifiziert schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung
dieser Verfügung und ist zur Beschwerde legitimiert, sofern er durch
die Verfügung auch in seinen öffentlichen oder hoheitlichen Aufgaben
betroffen ist (E. 2).

3. Ausländer, die unter dem Schutz von Art. 8 EMRK stehen,
haben Anspruch auf die Erteilung einer fremdenpolizeilichen
Aufenthaltsbewilligung. Die vorläufige Aufnahme, als
Ersatzmassnahme für einen undurchführbaren Wegweisungsvollzug,
ist keine derartige Bewilligung (E. 3.1.-3.3.).

4. Die im Asylverfahren angeordnete Wegweisung bleibt in Kraft, bis
eine fremdenpolizeiliche Bewilligung erteilt worden ist (Bestätigung der
Rechtsprechung; EMARK 2000 Nr. 30, EMARK 2001 Nr. 21 = VPB 66.33).
Solange bloss ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
besteht, rechtfertigt dies weder die Feststellung des Erlöschens noch die
Aufhebung einer vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 14b Abs. 2 ANAG (E.
3.4. und 3.5.).

Art. 105 LAsi. Art. 48 lett. a PA. Art. 8 CEDU. Art. 14b cpv. 2 LDDS.
Decisione che constata l’estinzione dell’ammissione provvisoria e la fine
dell’obbligo della Confederazione di rimborsare le spese. Competenza.
Legittimazione a ricorrere del Cantone. Diritto ad un permesso di
soggiorno sulla base dell’art. 8 CEDU. Estinzione dell’ammissione
provvisoria dell’avente diritto al permesso di soggiorno?

2

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1. La Commissione svizzera di ricorso in materia d’asilo è competente
a trattare i ricorsi interposti contro le decisioni dell’Ufficio federale
dei rifiugiati (UFR) che constatano l’estinzione dell’ammissione
provvisoria. Le decisioni di constatazione riguardanti l’obbligo di
rimborso della Confederazione sono di competenza del Dipartimento
federale di giustizia e polizia (consid. 1).

2. Se, quale conseguenza (indiretta) di una decisione dell’UFR, risulta
una pretesa pecuniaria nei confronti del Cantone, suscettibile d’essere
espressa in cifre, il Cantone medesimo ha un interesse attuale degno di
protezione all’annullamento della decisione ed è quindi legittimato a
ricorrere, nella misura in cui tale decisione lo tange nei propri poteri
sovrani ovvero nell’esercizio di compiti d’interesse pubblico (consid. 2).

3. Gli stranieri, che beneficiano della protezione derivante dall’art. 8
CEDU, hanno diritto al rilascio di un permesso di dimora di polizia degli
stranieri. L’ammissione provvisoria, quale misura sostitutiva nel caso
d’un allontanamento inattuabile, non equivale ad un siffatto permesso
(consid. 3.1.-3.3.).

4. La pronuncia dell’esecuzione dell’allontanamento è attuabile fino
al rilascio di un permesso di polizia degli stranieri (conferma della
giurisprudenza; GICRA 2001 n. 21 e GICRA 2000 n. 30 e GICRA 2001
n. 21 = GAAC 66.33). Fintanto che non sussiste che una mera pretesa
al rilascio di un permesso di soggiorno, non si giustifica constatare
l’estinzione, né pronunciare la revoca dell’ammissione provvisoria in
applicazione dell’art. 14b cpv. 2 LDDS (consid. 3.4. e 3.5.).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

M.R., ihr damaliger Ehemann S.R. und die beiden gemeinsamen Kinder
(geboren 1988 und 1990) stellten am 20. Dezember 1990 in der Schweiz ein
Asylgesuch. Am 2. Juli 1993 wurde die Ehe von M.R. und S.R. geschieden;
das Sorgerecht für die Kinder wurde M.R. zugesprochen. S.R., der seiner
Unterhaltspflicht bis anhin nicht nachgekommen ist, heiratete am 23.
September 1993 eine Schweizer Bürgerin. M.R. und die beiden Kinder
wurden mit Verfügung vom 23. September 1996 wegen Unmöglichkeit
des Wegweisungsvollzugs in den Kosovo vorläufig aufgenommen. Am 16.
Dezember 1997 wurden S.R. und die beiden Kinder erleichtert eingebürgert.

In der Folge lehnten die zuständigen Behörden des Kantons Bern zwei Gesuche
von M.R. um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab. Zur Begründung
führten sie imWesentlichen an, ein Anspruch auf eine Bewilligung bestehe
nicht, es sei denn, der Antragsteller könne sich auf eine spezielle Rechtsnorm,
beispielsweise Art. 8 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) berufen.
Vorliegend könne diese Bestimmung indessen nicht zur Anwendung gelangen,
da sie einzig das faktische Zusammenleben der Familie schütze. Diesem
Anspruch sei mit irgendeiner Anwesenheitserlaubnis Genüge getan. Es
bestehe daher angesichts der bestehenden vorläufigen Aufnahme kein
Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung. Im Übrigen erfülle M.R. zwar

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die Kriterien eines Härtefalles nach Art. 13 Bst. f der Verordnung vom 6.
Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, SR 823.21).
Ungeachtet dessen liege es aber in Anwendung von Art. 4 des Bundesgesetzes
vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG,
SR 142.20) im Ermessen des zuständigen Kantons, unter Berücksichtigung
der massgeblichen Gesetzesbestimmungen und völkerrechtlichen Verträge
eine Bewilligung zu verweigern, wenn beispielsweise wie vorliegend
anhaltende Fürsorgeabhängigkeit festgestellt werde. Die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung komme daher nicht in Betracht. Die Voraussetzungen
für eine schwerwiegende persönliche Notlage im Sinne von Art. 44 Abs. 3
des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) erachte der Kanton
Bern indessen als erfüllt. Schliesslich stehe Art. 8 Ziff. 1 EMRK einem
Wegweisungsvollzug entgegen, weshalb dieser auch als unzulässig erkannt
werden müsste.

Das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF), welches die Aufhebung der vorläufigen
Aufnahme in Betracht gezogen hatte, ersuchte den Kanton Bern, die oben
dargelegte Rechtssauffassung zu überprüfen. Seiner Ansicht nach stelle die
vorläufige Aufnahme eine Ersatzmassnahme für den undurchführbaren
Vollzug der Wegweisung dar. Ein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung
nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK sei indessen nicht ein Hindernis für den Vollzug,
sondern für die Wegweisung an sich. Da diese unter den gegebenen
Bedingungen gar nicht angeordnet werden dürfe, stelle sich auch die Frage
nach Ersatzmassnahmen nicht. Die vorläufige Aufnahme sei damit obsolet.
Ferner ersuchte das BFF umMitteilung des Datums der Einbürgerung der
Kinder, da der Bund ab diesem Zeitpunkt keine Beiträge an die Fürsorgekosten
mehr zu leisten habe. Diese Rechtsauffassung wurde auch M.R. mitgeteilt,
wobei sie zur Regelung ihres künftigen Aufenthalts an die kantonalen
Migrationsbehörden verwiesen wurde.

Am 10. Mai 2004 erliess das BFF auf Ersuchen des Migrationsdienstes des
Kantons Bern eine Verfügung mit im Wesentlichen folgendem Inhalt: Weil der
Vollzug der Wegweisung nicht möglich gewesen sei, sei als Ersatzmassnahme
die vorläufige Aufnahme angeordnet worden. Der Schutz der Familie
im Sinne von Art. 8 EMRK sei ein Wegweisungshindernis (gemeint ist,
wie aus der vorangehenden Korrespondenz des BFF hervorgeht: ein
Hindernis der Wegweisung als solcher, nicht nur deren Vollzuges) und
verpflichte den Staat unter bestimmten Bedingungen zur Regelung des
Aufenthaltsverhältnisses. Vorliegend seien diese Bedingungen gegeben.
Demnach sei die ursprünglich im Asylverfahren angeordnete Wegweisung
weggefallen und somit auch die vorläufige Aufnahme - als Ersatzmassnahme
für den Vollzug der Wegweisung - erloschen. Es obliege den kantonalen
Behörden, den Aufenthalt von M.R. in der Schweiz zu regeln. Nach Art. 88 Abs.
1 AsylG ende sodann die Kostenerstattungspflicht des Bundes im Zeitpunkt
der Entstehung eines Anspruches auf eine Aufenthaltsbewilligung. Aufgrund
dieser Erwägungen verfügte das BFF, erstens sei die vorläufige Aufnahme von
M.R. auf Grund des Wegfalls der Wegweisung erloschen und zweitens habe die
Kostenerstattungspflicht des Bundes am 16. Dezember 1997 geendet. In der
Rechtsmittelbelehrung wurde der Kanton Bern an das Eidgenössische Justiz-
und Polizeidepartement (EJPD) verwiesen.

4

Das Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern gelangte mit
Beschwerde vom 8. Juni 2004 an das EJPD und beantragte die Aufhebung der
Verfügung vom 10. Mai 2004 und die Anweisung an die Vorinstanz, es sei die
vorläufige Aufnahme von M.R. wegen Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs
nach Art. 44 Abs. 2 AsylG anzuordnen. Zur Begründung führte es im
Wesentlichen aus, die ausländische Mutter von Schweizer Kindern habe
keinen gesetzlichen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung. Ein solcher
könne sich unter gewissen Bedingungen aus Art. 8 EMRK oder aus Art. 14 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
(BV, SR 101) ergeben. Die kantonalen Migrationsbehörden seien zuständig, zu
befinden, ob die entsprechenden Voraussetzungen konkret vorlägen. Wenn
das BFF entscheide, es bestehe ein Anspruch, verletze es die Kompetenz des
Kantons und verunmögliche die allfällige Prüfung des Ausnahmetatbestandes
von Art. 8 Abs. 2 EMRK. Daraus folge, dass das BFF auch nicht berechtigt sei,
die vorläufige Aufnahme ohne weiteres aufzuheben. Vielmehr hätten die
Zulässigkeit und die Zumutbarkeit des Vollzugs geprüft werden müssen. Bei
pflichtgemässer Prüfung hätte das BFF feststellen müssen, der Vollzug sei
nicht zulässig, da er in Verletzung von Art. 8 EMRK erfolgen müsste. Mit der
vorläufigen Aufnahme bestehe auch die Kostenerstattungspflicht des Bundes
fort.

Der Beschwerdedienst des EJPD (im Folgenden: BD EJPD) überwies
die Beschwerde am 16. Juni 2004 in Anwendung von Art. 8 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021) an die seiner Auffassung nach zuständige Schweizerische
Asylrekurskommission (ARK). Die ARK bestätigte in ihrem Schreiben vom
3. September 2004 die Auffassung des BD EJPD, wonach sie zur Beurteilung
der Beschwerde zuständig sei, soweit diese das Erlöschen der vorläufigen
Aufnahme aufgrund des Wegfalls der Wegweisung (Ziff. 1 des Dispositivs
der angefochtenen Verfügung) betreffe. Soweit hingegen die Feststellung
des Endes der Kostenerstattungspflicht des Bundes betroffen sei (Ziff. 2 des
Dispositivs der angefochtenen Verfügung), halte sie das EJPD für zuständig.
Im folgenden Meinungsaustauschverfahren schloss sich der BD EJPD der
Meinung der ARK an. Gleichzeitig sistierte er das Verfahren, soweit es in den
Zuständigkeitsbereich des EJPD fällt.

Die ARK heisst die Beschwerde, soweit sie für deren Behandlung zuständig ist,
gut.

Aus den Erwägungen:

1.

1.1. In Ziff. 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung hielt das BFF
fest: «Die vorläufige Aufnahme ist auf Grund des Wegfalls der Wegweisung
erloschen.» Mit dieser Formulierung gestaltet das BFF weder ein rechtliches
Verhältnis (indem es z. B. die vorläufige Aufnahme wegen Wegfalls der
Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs aufheben würde), noch verpflichtet
es den Kanton zu einer Leistung. Mit dem zitierten Dispositiv wird vielmehr
der rechtliche Status von M.R. festgestellt, wie er nach Auffassung des BFF
schon vor Erlass der Verfügung und ohne Zutun derselben bestanden hat. Es
liegt eine Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 25 VwVG vor (vgl. A. Kölz/
I. Häner , Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2.
überarbeitete Auflage, Zürich 1998, Rz. 200 ff.).

5

Zuständig für den Erlass einer Feststellungsverfügung ist die in der Sachfrage
kompetente Behörde (vgl. Kölz/Häner, a.a.O., Rz. 212).

Die Feststellungsverfügung unterliegt nach Art. 44 VwVG ebenso der
Beschwerde wie Gestaltungs- und Leistungsverfügungen (vgl. Kölz/Häner,
a.a.O.; Rz. 483).

1.2. Vorliegend ergibt sich die Zuständigkeit für die Beschwerde aus Art.
105 AsylG, welcher die sachliche Zuständigkeit für Beschwerden gegen
Verfügungen des BFF regelt.

Nach Art. 105 Abs. 1 Bst. c und e AsylG ist die ARK unter anderem zuständig
für Beschwerden gegen Verfügungen des BFF betreffend die Wegweisung und
betreffend die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme.

Art. 105 Abs. 1 Bst. c AsylG stellt sämtliche Beschwerden gegen Verfügungen
des BFF, die im Asylverfahren ergehen und die Wegweisung betreffen, in
die Zuständigkeit der ARK. Dies ist im Falle von Ziff. 1 der angefochtenen
Verfügung klarerweise der Fall, indem festgestellt wird, die im Rahmen des
Asylverfahrens angeordnete Wegweisung sei weggefallen. Der Umstand, dass
sich das BFF hierbei auf Überlegungen aus dem Ausländerrecht stützt, vermag
ein Abweichen von der Zuständigkeitsregelung nicht zu rechtfertigen, zumal
solche Überlegungen jeder im Asylverfahren angeordneten Wegweisung
zugrunde liegen.

Daneben stellte das BFF fest, die vorläufige Aufnahme sei erloschen. Die Figur
des Erlöschens einer vorläufigen Aufnahme, welche in Art. 14b Abs. 2 ANAG
geregelt ist, ist im Regelfall nicht Gegenstand einer Verfügung und daher auch
in Art. 105 Abs. 1 Bst. e AsylG nicht explizit als beschwerdefähig vorgesehen.
Aufgrund des engen sachlichen Zusammenhangs mit der Aufhebung einer
vorläufigen Aufnahme ist die Auffassung des BD EJPD, die ARK sei - entgegen
der Rechtsmittelbelehrung in der Verfügung des BFF vom 10. Mai 2004 - zur
Behandlung einer entsprechenden Beschwerde auch ohne ausdrückliche
Erwähnung in Art. 105 Abs. 1 AsylG zuständig, zu teilen.

Nachdem die ARK in der Sachfrage (Wegweisung bzw. Aufhebung der
vorläufigen Aufnahme) zuständig ist, ist sie es auch für die Beschwerde gegen
eine diesbezügliche Feststellungsverfügung.

1.3. Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung lautet: «Die
Kostenerstattungspflicht des Bundes endet am 16. Dezember 1997», d. h.
am Tag der Einbürgerung der Kinder, an dem nach Auffassung des BFF
ein Anspruch von M.R. auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
entstanden ist. Es kann offen bleiben, ob hier ebenfalls eine (rückwirkende)
Feststellungsverfügung oder eine Leistungsverfügung, die Verpflichtung
nämlich zur Rückleistung der seit dem genannten Datum vom Bund
ausgerichteten Fürsorgekosten, vorliegt. In beiden Fällen ist die Beschwerde
an die nach Art. 105 AsylG zuständige Behörde möglich (vgl. 1.1.).

Die hier interessierende Kostenerstattungspflicht des Bundes ist in Art. 105
Abs. 1 AsylG nicht aufgeführt, weshalb der Auffangtatbestand von Art. 105 Abs.
4 AsylG zur Anwendung kommt. Nach dieser Bestimmung ist das Departement,
konkret das EJPD, für alle Beschwerden über Materien, die nicht in Art. 105
Abs. 1 AsylG erwähnt sind, zuständig.

6

Das EJPD ist daher für die Behandlung der Beschwerde zuständig, so weit sie
die Kostenerstattungspflicht des Bundes beziehungsweise deren Ende betrifft.

1.4. Die hier dargelegte Rechtsauffassung führt zu einer Gabelung des
Rechtswegs. Im Folgenden gilt es zu untersuchen, ob dieses an sich nicht
wünschenswerte Resultat vorliegend gerechtfertigt ist.

Die ARK ist nach Art. 105 Abs. 1 AsylG zuständig für Beschwerden im
eigentlichen Asylverfahren, in dem der rechtliche Status von schutzsuchenden
Ausländern geregelt wird. Die Auswirkungen, die dieser Status auf die
gegenseitigen Rechte und Pflichten des Bundes und der Kantone unter
anderem in finanzieller Hinsicht haben mag, fallen in die Kompetenz des
EJPD. Diese Aufteilung der Zuständigkeit ist sachgerecht, nachvollziehbar
und hat zu einer bewährten Praxis der beiden Beschwerdeinstanzen im
jeweils eigenen Zuständigkeitsbereich geführt. Dass die Asylbehörden hierbei
nicht ausschliesslich asylrechtliche, sondern auch ausländerrechtliche
Bestimmungen anwenden, ist in der Ausgestaltung der entsprechenden
Verfahren begründet. Die Zuständigkeit des EJPD für die Gesamtheit der
angefochtenen Verfügung, und damit die Vermeidung einer Gabelung des
Rechtsweges, kann somit nicht durch den Umstand, dass Ausländerrecht zur
Anwendung kommt, begründet werden (vgl. 1.1. und 1.2.). Die dargestellte
Aufteilung der Kompetenzen rechtfertigt sich auch aus dem Umstand, dass
im Regelfall die Anordnungen des BFF in den verschiedenen Bereichen
unterschiedliche Adressaten haben.

Die beiden Ziffern der angefochtenen Verfügung stehen insofern in
einem Zusammenhang, als dass nach Auffassung des BFF das Erlöschen
der vorläufigen Aufnahme Anknüpfungspunkt für das Ende der
Kostenerstattungspflicht des Bundes ist. Abgesehen von dieser Verbindung in
der Systematik der angefochtenen Verfügung besteht indessen kein sachlicher
Zusammenhang, der ein Abweichen von der Regelung des Art. 105 AsylG
rechtfertigen könnte. Im Umstand, dass vorliegend eine Verfügung des
BFF ausnahmsweise beide Bereiche betrifft, kann jedenfalls kein solcher
Zusammenhang gesehen werden.

Letztlich rechtfertigt sich die Zuständigkeit des EJPD auch aus dem Umstand,
dass das Departement nach Art. 103 Bst. b des Bundesrechtspflegegesetzes
vom 16. Dezember 1943 (OG, SR 173.110) grundsätzlich legitimiert wäre, beim
Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Kanton Bern zu
führen, sofern die übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben wären.

1.5. Im Rahmen des Meinungsaustauschverfahrens hat sich der BD EJPD
die oben dargelegte Rechtsaufassung der ARK zu eigen gemacht und sie mit
Schreiben vom 22. September 2004 bestätigt.

1.6. Als Zwischenergebnis bleibt festzuhalten, dass die ARK für die Beurteilung
der Beschwerde sachlich zuständig ist, soweit sich diese gegen Ziff. 1 des
Dispositivs der angefochtenen Verfügung richtet.

Hingegen ist das EJPD zuständig für die Beurteilung der Frage, ob das
BFF in Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung zu Recht festgestellt hat,
die Kostenerstattungspflicht des Bundes habe mit dem Entstehen eines
grundsätzlichen Anspruches auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
geendet. Es obliegt somit dem EJPD zu entscheiden, ob sich das BFF zu Recht
auf Art. 88 Abs. 1 AsylG berief oder ob das Ende der Kostenerstattungspflicht

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für vorläufig Aufgenommene nicht eher in Art. 14c Abs. 5 ANAG geregelt ist.
Ebenso ist die Frage einer allenfalls rechtsmissbräuchlich beanspruchten
Kostenerstattungspflicht des Bundes durch den Kanton Bern nicht durch die
ARK, sondern durch das EJPD zu beurteilen.

Die ARK überweist demnach die Beschwerde, soweit sich diese gegen Ziff. 2
des Dispositivs der angefochtenen Verfügung richtet, an das hierfür zuständige
EJPD.

2.

2.1. Der Kanton ist nach Art. 48 Bst. b VwVG in Verbindung mit Art. 105
Abs. 2 AsylG zur Beschwerde an die ARK legitimiert, wenn seinem Antrag
bezüglich der vorläufigen Aufnahme oder des Vollzugs der Wegweisung
im Zusammenhang mit der Prüfung der schweren persönlichen Notlage
nicht stattgegeben wird. Diese Bestimmung ist auf den vorliegenden Fall
klarerweise nicht anwendbar.

2.2. Gestützt auf Art. 48 Bst. a VwVG ist der Kanton zur Beschwerdeführung
legitimiert, wenn er von der angefochtenen Verfügung wie ein Privater
betroffen ist (vgl. I. Häner, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsprozess, Zürich 2000, Rz. 825 f., 829 ff.; Kölz/Häner, a.a.O., Rz. 566;
P. Saladin, Das Verwaltungsverfahren des Bundes, Basel und Stuttgart 1979,
S. 181; F. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 167 ff.;
Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission
[EMARK] 2002 Nr. 1 = VPB 66.81 und EMARK 2002 Nr. 17).

Vorliegend ist die Legitimation des Kantons zur Anfechtung von Ziff. 2
des Dispositivs der angefochtenen Verfügung unproblematisch. Mit dieser
wird die Pflicht zur Rückleistung der vom Bund erstatteten Fürsorgekosten
festgestellt beziehungsweise auferlegt und somit ins Vermögen des Kantons
Bern eingegriffen. Dieser ist von Ziff. 2 der Verfügung betroffen wie ein
Privater und somit nach Art. 48 Bst. a VwVG zur Beschwerde legitimiert.

Da sich indessen nach dem unter E. 1 Gesagten eine Gabelung des Rechtswegs
aufdrängt, ist auch die Legitimation bezüglich der Anfechtung von Ziff. 1 des
Dispositivs der angefochtenen Verfügung gesondert zu betrachten.

2.3. Nach neuerer Lehre und Rechtsprechung sind die Kantone auch zur
Beschwerde legitimiert, wenn sie in ihren öffentlichen oder hoheitlichen
Aufgaben betroffen sind und ein aktuelles, qualifiziert schutzwürdiges
Interesse vorhanden ist (vgl. EMARK 2002 Nr. 1 = VPB 66.81 und EMARK
2002 Nr. 17; Kölz/Häner, a.a.O., Rz 570; sowie Häner, a.a.O., Rz 838 ff. und
die dort zitierten Autoren und Entscheide). In welchen Konstellationen ein
solches Interesse vorliegt, ist weitgehend ungeklärt. Die Lehre stützt sich
massgeblich auf die bundesgerichtliche Kasuistik ab. Eine Erschwerung der
Aufgabenerfüllung reicht jedenfalls ebenso wenig aus wie das Interesse an der
richtigen Rechtsanwendung (vgl. Kölz/Häner, a.a.O., Rz. 572; Häner, a.a.O., Rz.
841).

Die ARK hat bisher in zwei publizierten Urteilen ein qualifiziert
schutzwürdiges Interesse und damit die Beschwerdelegitimation des Kantons
anerkannt: In EMARK 2002 Nr. 1 = VPB 66.81 erkannte die ARK ein qualifiziert
schutzwürdiges Interesse des Kantons in der Tatsache, dass die «Humanitäre
Aktion 2000» faktisch mit der Kompetenz des Kantons zur Erteilung von

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005699.pdf?ID=150005699
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005699.pdf?ID=150005699
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005699.pdf?ID=150005699

Aufenthaltsbewilligungen in Konkurrenz stehe. Die Legitimation des Kantons
ergab sich in diesem Fall aus dem Prinzip des Föderalismus. In EMARK 2002
Nr. 17 wurde ein schützwürdiges Interesse des Kantons anerkannt, da dieser
im Falle der Verweigerung einer vorläufigen Aufnahme bei Unmöglichkeit
des Vollzugs im Sinne von Art. 46 Abs. 2 AsylG verpflichtet sei, eine rechtliche
Lösung für eine tatsächliche Situation zu finden und die anfallenden Kosten zu
übernehmen.

2.4. Im vorliegenden Verfahren rügt der Kanton Bern einen Eingriff in
seine Kompetenzen durch das BFF, indem dieses den Anspruch auf eine
Aufenthaltsbewilligung und damit den Wegfall der Wegweisung festgestellt
habe. Er ist somit durch die angefochtene Verfügung in seinen hoheitlichen
Aufgaben betroffen. Es stellt sich somit im Folgenden die Frage, ob er auch ein
qualifiziert schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen
Verfügung hat.

Ein solches Interesse kann laut Häner (vgl. a.a.O., Rz. 852) unter anderem
auch dann vorliegen, wenn der Kanton Nachteile geltend macht, die für
ihn bloss indirekt in Erscheinung treten, jedoch einen kausalen Konnex mit
dem Streitgegenstand aufweisen. Dies ist vorliegend der Fall, da nach der
Systematik der angefochtenen Verfügung der Wegfall der Wegweisung und das
Erlöschen der vorläufigen Aufnahme die inhaltlich-materielle Begründung für
das rückwirkend festgestellte Ende der Kostenerstattungspflicht des Bundes ist.
Die Verfügung stellt somit einen Kausalzusammenhang zwischen den beiden
Ziffern der angefochtenen Verfügung her. Dieser Konnex erhellt sich auch aus
der Tatsache, dass in derselben Verfügung der Wegfall der Wegweisung und
das Ende der Kostenerstattungspflicht des Bundes festgestellt werden. Der
Nachteil in Form der Rückerstattungspflicht tritt als indirekte Folge des in Ziff.
1 festgestellten Sachverhalts in Erscheinung, welche sich direkt nur auf den
rechtlichen Status der M.R. auswirkt.

2.5. In Hinsicht auf diesen ausdrücklichen Konnex zwischen dem
Wegfall der Wegweisung und dem rückwirkend festgestellten Ende
der Kostenerstattungspflicht unterscheidet sich der vorliegende Fall
massgeblich von den Konstellationen, die EMARK 2000 Nr. 30 und EMARK
2001 Nr. 21 = VPB 66.33 zu Grunde gelegen haben. In diesen Entscheiden
wurde von der ARK festgehalten, die Prüfung eines Anspruches auf
eine Aufenthaltsbewilligung falle in die Zuständigkeit der kantonalen
Fremdenpolizeibehörden und die Asylbehörden auf Bundesebene könnten,
wenn ein solcher Anspruch festgestellt worden sei, keine Wegweisung und
entsprechend auch keine vorläufige Aufnahme verfügen. Es trifft ohne Zweifel
zu, dass dem zuständigen Kanton auch in diesen Konstellationen finanzielle
Pflichten erwachsen können (z. B. im Falle einer Fürsorgeabhängigkeit).
Mit den entsprechenden Feststellungen der Asylbehörden, es bestehe ein
Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung, werden die Kantone jedoch nicht,
wie vorliegend, gleichzeitig mit einer finanziellen Forderung des Bundes
konfrontiert. Die finanziellen Verpflichtungen des Kantons realisieren
sich in diesen Fällen, wenn überhaupt, erst nach erfolgter Feststellung
dessen Kompetenz und sind bei Erlass der entsprechenden Verfügung weder
bezifferbar noch gesichert voraussehbar, so dass davon ausgegangen werden
kann, dass das Erfordernis der Aktualität des Interesses regelmässig nicht
erfüllt sein wird. Demgegenüber ergibt sich die Aktualität des Interesses

9

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005540.pdf?ID=150005540

vorliegend gerade aus der Tatsache, dass in derselben Verfügung sowohl der
Wegfall der Wegweisung als auch ein konkreter, bezifferbarer finanzieller
Anspruch des Bundes gegen den Kanton festgestellt wird.

Nach diesen Überlegungen könnte sich EMARK 2002 Nr. 17 insofern als
präzisierungsbedürftig erweisen, als dieser Entscheid festhält, die Pflicht
zur Kostenübernahme begründe an sich schon ein qualifiziert schutzwürdiges
Interesse des Kantons (vgl. EMARK 2002 Nr. 17 S. 138). Dies ist indessen,
wie dargelegt, nur dann der Fall, wenn das finanzielle Interesse auch
aktuell ist. Da im vorliegenden Fall - wie soeben aufgezeigt - ein aktuelles
Rechtsschutzinteresse des Kantons gegeben ist, erübrigt sich indessen eine
einlässliche Überprüfung der bisherigen Praxis der ARK.

2.6. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Kanton Bern durch Ziff. 1 des
Dispositivs der angefochtenen Verfügung in seinen hoheitlichen Interessen
berührt ist und ein qualifiziert schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
hat. Würde sie in Rechtskraft erwachsen, würde nach ihrer Systematik
indirekt die Grundlage für einen konkreten, bezifferbaren finanziellen
Anspruch des Bundes gegen den Kanton Bern geschaffen. Dieser ist somit
zur Beschwerde gegen Ziff. 1 des Dispositivs legitimiert.

Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die form-
und fristgerechte Beschwerde einzutreten, so weit sie sich gegen Ziff. 1 des
Dispositivs der angefochtenen Verfügung richtet.

3. Das BFF hält fest, mit Entstehen des Anspruchs auf eine
Aufenthaltsbewilligung sei die asylrechtliche Wegweisung weggefallen,
was das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme bewirkt habe.

Im Folgenden muss zunächst untersucht werden, ob M.R. aus der
Einbürgerung der Kinder Ansprüche ableiten kann (E. 3.1.) und worauf sich
diese Ansprüche gegebenenfalls beziehen (E. 3.2. und 3.3.). Anschliessend
stellt sich die Frage, ob unter den festgestellten Bedingungen die asylrechtliche
Wegweisung wegfallen (E. 3.4.) beziehungsweise die vorläufige Aufnahme
erlöschen konnte (E. 3.5.).

3.1. M.R. in den vorangehenden Bewilligungsverfahren und das BFF in
der angefochtenen Verfügung machen geltend, jene habe einen Anspruch
auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus Art. 8 Abs. 1 EMRK. Sie
stützen sich dabei auf die in BGE 109 Ib 183, BGE 110 Ib 201 begründete
und seither in zahlreichen Urteilen (vgl. z. B. BGE 125 II 633, BGE 126 II
382, BGE 126 II 425, BGE 127 II 60) bestätigte so genannte Reneja-Praxis
des Bundesgerichts. In diesen Urteilen hat das Bundesgericht entschieden,
ausländische Familienmitglieder einer Person, die in der Schweiz über ein
gefestigtes Anwesenheitsrecht verfüge, hätten aus Art. 8 Abs. 1 EMRK einen
Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung. Die ARK hat diese Praxis in EMARK
1995 Nr. 12 übernommen und wendet sie seither konstant an.

Zu den Familienbeziehungen, die nach dem Bundesgericht unter den Schutz
von Art. 8 Abs. 1 EMRK fallen, gehört neben jener der Gatten auch jene
zwischen Eltern und ihren minderjährigen Kindern. Dass das Bundesgericht
in der Folge weitere familiäre Beziehungen als schutzberechtigt anerkannt
hat, braucht vorliegend nicht zu interessieren, da das Verhältnis zwischen M.R.
und ihren minderjährigen Kindern zu beurteilen ist.

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_109%20Ib%20183
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_110%20Ib%20201
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_125%20II%20633
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_126%20II%20382
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_126%20II%20382
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_126%20II%20425
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_127%20II%2060

Die so umschriebenen Familienmitglieder können sich auf Art. 8 Abs. 1
EMRK berufen, wenn mindestens eines von ihnen über ein «gefestigtes
Anwesenheitsrecht» in der Schweiz verfügt. Ein solches Recht haben neben
Schweizer Bürgern Personen, die über eine Niederlassungsbewilligung oder
eine Aufenthaltsbewilligung mit Anspruch auf Verlängerung verfügen, sowie
solche, deren Anwesenheitsverhältnis in einem Staatsvertrag geregelt ist
(vgl. P. Grant, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des
étrangers, Genf 2000, S. 383 und die dort zitierten Autoren und Entscheide).
Die Kinder von M. R. sind Schweizer Bürger und verfügen als solche über ein
gefestigtes Anwesenheitsrecht im Sinne der Rechtsprechung.

In den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK fallen Familienmitglieder,
wenn die Beziehung zur anwesenheitsberechtigten Person tatsächlich gelebt
wird. Dieser Sachverhalt ist anhand objektiv überprüfbarer Umstände
nachzuweisen. Vorliegend wurde M.R. im Scheidungsurteil das Sorgerecht
über die Kinder zugesprochen, welches sie immer noch wahrnimmt.
M.R. und die Kinder wohnen im selben Haushalt. Weiter fallen in diesem
Zusammenhang Stellungnahmen, die die Schule der Kinder im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens auf kantonaler Ebene abgegeben hat, ins Gewicht. M.R.
wird dort als interessierte und engagierte Mutter beschrieben, die mit grosser
Anteilnahme Leistungen und Gedeihen der Kinder verfolge. Aufgrund dieser
objektiven Umstände kann als erstellt gelten, dass M.R. und ihre Kinder die
Familienbeziehung tatsächlich leben.

Sind wie vorliegend die beschriebenen Voraussetzungen - enge, tatsächlich
gelebte familiäre Beziehung zu einer anwesenheitsberechtigten Person -
erfüllt, hat die ausländische Person nach der dargelegten Rechtsprechung
«Anspruch auf Anwesenheit».

3.2. Es ist in Lehre und Praxis unbestritten, dass der untechnische
Begriff «Anspruch auf Anwesenheit» als Anspruch auf eine formelle
Aufenthaltsbewilligung zu verstehen ist (vgl. Grant, a.a.O., S. 430).
Diese Auslegung, die über den Kernbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK
hinausgeht, erklärt sich aus prozessrechtlichen Überlegungen. Im ersten
Reneja-Entscheid (vgl. BGE 109 Ib 183) hatte das Bundesgericht über
seine sachliche Zuständigkeit zur Beurteilung der entsprechenden
Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu befinden. Die einschlägige Norm, Art.
100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG, besagt, auf dem Gebiet der Fremdenpolizei sei
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder
Verweigerung von Bewilligungen, auf die kein Anspruch besteht. Indem das
Bundesgericht seine Zuständigkeit gestützt auf diese Bestimmung bejaht, stellt
es fest, dass Art. 8 Abs. 1 EMRK nach seinem Verständnis über den Schutz des
faktischen Zusammenlebens hinaus einen Anspruch auf die Erteilung einer
formellen Aufenthaltsbewilligung begründet.

Wie das BFF zutreffend festgehalten hat, ist die vorläufige Aufnahme keine
formelle Bewilligung im Sinne von Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG, sondern
eine Ersatzmassnahme für den undurchführbaren Vollzug der Wegweisung.
Diese wird nach Art. 44 Abs. 1 AsylG angeordnet, wenn ein Asylsuchender
nach Abschluss des Verfahrens sein Recht auf Anwesenheit in der Schweiz aus
Art. 42 Abs. 1 AsylG verliert und über keine fremdenpolizeiliche Bewilligung
verfügt. Die vorläufige Aufnahme ersetzt in diesem Rahmen weder die
fehlende fremdenpolizeiliche Bewilligung, noch stellt sie eine Bewilligung

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_109%20Ib%20183

aus eigenem Recht dar. Sie kann vielmehr als Ersatzmassnahme nur neben
einer rechtskräftigen Wegweisung Bestand haben, die ihrerseits nur so lang
besteht, als keine Bewilligung vorliegt.

Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass M.R.
aus Art. 8 Abs. 1 EMRK Anspruch auf die Erteilung einer formellen
Aufenthaltsbewilligung hat und dass diesem Anspruch mit der Anordnung der
vorläufigen Aufnahme nicht Genüge getan ist.

An diesem Befund vermag die Tatsache, dass Art. 14a ff. ANAG erst im Jahr
1986 und somit drei Jahre nach der Begründung der Reneja-Praxis in Kraft
getreten sind, nichts zu ändern. Die Praxis hat seither Bestand und es sind
keine Hinweise auf eine - dogmatisch ohnehin schwierig begründbare -
Änderung im Sinne einer Gleichstellung der vorläufigen Aufnahme mit den
formellen Bewilligungen ersichtlich.

3.3. Mit der Anerkennung des Anspruches auf eine Bewilligung sei, so das
Bundesgericht in BGE 109 Ib 187, noch nichts über die materielle Beurteilung
eines entsprechenden Gesuchs gesagt. Art. 8 Abs. 1 EMRK beschränke
indessen das den kantonalen Behörden aus Art. 4 ANAG zustehende freie
Ermessen. Diese haben bei Vorliegen eines Anspruchs nur noch eine
Alternative: Sie können das Gesuch gutheissen oder ablehnen (vgl. Grant,
a.a.O., S. 432) und müssen ihren Entscheid unter Berücksichtigung von Art. 8
EMRK und der einschlägigen Rechtsprechung treffen. Der kantonale Entscheid
ist vor Bundesgericht mit Verwaltungsbeschwerde anfechtbar.

So muss trotz Vorliegens eines Anspruches die Aufenthaltsbewilligung nicht
erteilt werden, wenn dem anwesenheitsberechtigten Familienmitglied - jenem
mit Schweizer Bürgerrecht oder einer der oben genannten Bewilligungen - die
Ausreise in den in Frage kommenden ausländischen Staat zugemutet werden
kann. Die Zumutbarkeit ergibt sich aus den Umständen des Einzelfalls. Im
vorliegenden Fall hätten die zuständigen fremdenpolizeilichen Behörden
somit zu prüfen, ob es den Kindern, die 1990 im Alter von zwei Jahren
beziehungsweise fünf Monaten aus dem Kosovo in die Schweiz gekommen
und so weit ersichtlich seither nie in ihre ursprüngliche Heimat zurückgekehrt
sind, zuzumuten wäre, mit ihrer Mutter in den Kosovo zurückzukehren
und in dem für sie fremden Land eine Existenz aufzubauen. Sie hätten zu
berücksichtigen, dass sie die Schulen in der Schweiz besucht haben und hier
nach allen massgeblichen Kriterien integriert sind.

Wäre die Zumutbarkeit der gemeinsamen Ausreise der Familie nicht gegeben,
so könnte die Aufenthaltsbewilligung nur noch aus einem der in Art. 8 Abs. 2
EMRK abschliessend genannten Gründe abgelehnt werden. Da die gesetzliche
Grundlage mit dem ANAG und AsylG gegeben ist, wäre durch die zuständige
Behörde zu prüfen, ob die Wegweisung der M.R. in einer demokratischen
Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit,
das wirtschaftliche Wohl der Schweiz, die Aufrechterhaltung der Ordnung,
zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral
oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Im vorliegenden Fall
müsste erwogen werden, ob die Fürsorgeabhängigkeit von M.R. unter diesen
Bedingungen ausschlaggebende Bedeutung haben könnte.

3.4. Die Wegweisung wird nach Art. 44 Abs. 1 AsylG angeordnet, wenn
ein Asylsuchender nach Abschluss des Verfahrens sein Recht auf
Anwesenheit in der Schweiz aus Art. 42 Abs. 1 AsylG verliert und über keine

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_109%20Ib%20187

fremdenpolizeiliche Bewilligung verfügt. Sie bleibt mit anderen Worten so
lange in Kraft, bis der betroffene Ausländer eine Bewilligung erlangt hat. Die
gleichzeitige Anordnung der vorläufigen Aufnahme als Ersatzmassnahme
für den undurchführbaren Vollzug vermag hieran nichts zu ändern. Stellt
sich nämlich zu einem späteren Zeitpunkt heraus, dass die Gründe, die zur
Anordnung der Ersatzmassnahme geführt haben, weggefallen sind, wird die
vorläufige Aufnahme aufgehoben und die Wegweisung vollzogen, ohne dass
sie neu angeordnet werden müsste.

Die ARK hatte in EMARK 2000 Nr. 30 und EMARK 2001 Nr. 21 = VPB
66.33 Gelegenheit, sich mit dem Verhältnis zwischen der asylrechtlichen
Wegweisung und dem Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung
auseinander zu setzen.

Wenn das BFF in seiner Verfügung in Erwägung zieht, Art. 8 Abs. 1 EMRK sei
ein Wegweisungshindernis - gemeint ist ein Umstand, der der Anordnung
der Wegweisung als solcher und nicht bloss deren Vollzug entgegensteht
-, bezieht es sich auf EMARK 2001 Nr. 21 = VPB 66.33. In diesem Entscheid
hat die ARK erkannt, dass die Asylbehörden im laufenden Asylverfahren
keine Wegweisung verfügen dürfen, wenn eine vorfrageweise Prüfung
ergibt, dass die betroffene Person einen grundsätzlichen Anspruch auf eine
Aufenthaltsbewilligung hat. Die Vorinstanz verkennt dabei, dass die Umstände
im vorliegenden Fall sich von jenen, die in EMARK 2001 Nr. 21 = VPB 66.33
beurteilt wurden, massgeblich unterscheiden. Der Anspruch von M.R. ist mit
der Einbürgerung der Kinder am 16. Dezember 1997 entstanden, während
ihr Asylverfahren bereits am 2. September 1996 mit dem Urteil der ARK
rechtskräftig abgeschlossen war. Die zitierte Rechtsprechung bezieht sich
indessen einzig auf Fälle, in denen der Anspruch während des hängigen
Verfahrens entsteht.

Für Fälle, in denen - wie vorliegend - nach rechtskräftigem Abschluss eines
Asylverfahrens ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung entstanden ist,
ist EMARK 2000 Nr. 30 einschlägig, der festhält, dass ein solcher Anspruch
keinen Grund für ein Rückkommen auf eine asylrechtliche Wegweisung
darstelle. Zur Begründung wird angeführt, dass die materielle Prüfung
des Anspruches in die Kompetenz der fremdenpolizeilichen Behörden
(letztinstanzlich des Bundesgerichts) falle. Gegenüber einem in einem
solchen Verfahren erlangten Aufenthaltstitel hätten die Anordnungen des
BFF keinen Bestand. Ein Zurückkommen auf die Wegweisungsverfügung
sei dann nicht mehr nötig. Im Hinblick auf eine mögliche Verweigerung
der Bewilligung durch die fremdenpolizeilichen Behörden hätten die
Anordnungen des BFF betreffend Wegweisung und Vollzug dagegen in Kraft zu
bleiben. Würde anders entschieden und müsste die Wegweisung bei Vorliegen
eines Anspruches aufgehoben werden, müsste nach der Verweigerung
der Bewilligung ein neues Wegweisungsverfahren angestrengt werden.
Die ARK entschied unter Hinweis auf die Materialien, dass es zu solchen
verfahrensmässigen Doppelspurigkeiten nach durchgeführtem Asylverfahren
nicht kommen solle. Wenn aufgrund dieser sachgerechten Begründung schon
eine Aufhebung der Wegweisung bei Vorliegen eines Anspruches nicht in
Betracht kommt, so gilt dies umso mehr für deren automatisches Wegfallen,
wie es vom BFF geltend gemacht wird.

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005540.pdf?ID=150005540
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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005540.pdf?ID=150005540
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005540.pdf?ID=150005540

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die im Asylverfahren angeordnete
Wegweisung in Kraft bleibt, bis eine fremdenpolizeiliche Bewilligung erteilt
wurde. Wird eine solche verweigert, kann die Wegweisung ohne weiteres
Verfahren vollzogen werden, sofern die übrigen Bedingungen erfüllt sind.
Das BFF hat nach dem Gesagten zu Unrecht festgestellt, die Wegweisung sei
weggefallen.

3.5. Da die Wegweisung nicht weggefallen ist, ist auch die Argumentation des
BFF, die vorläufige Aufnahme als Ersatzmassnahme sei wegen des Wegfalls der
Wegweisung erloschen, unhaltbar.

Nach Art. 14b Abs. 2 ANAG Satz 2 erlischt die Wegweisung, wenn der
Ausländer freiwillig ausreist oder eine Aufenthaltsbewilligung erhält. Diese
Aufzählung der Gründe ist abschliessend (vgl. N. Wisard, Les renvois et leur
exécution en droit des étrangers et en droit d’asile, Genf 1996, S. 433). Beides
ist, wie oben dargelegt, nicht der Fall.

Ebenso ist das Vorliegen eines Anspruches auf eine Aufenthaltsbewilligung
kein Grund, die vorläufige Aufnahme aufzuheben. Nach Art. 14b Abs. 2
ANAG Satz 1 kann dies nur erfolgen, wenn die Gründe, die zur Anordnung
der vorläufigen Aufnahme geführt haben, weggefallen sind und sich in
der Zwischenzeit keine neuen Gründe für eine solche Massnahme ergeben
haben. Vorliegend ist der Vollzug der Wegweisung in den Kosovo nicht mehr
unmöglich. Er wäre daher zu prüfen, ob er zulässig und zumutbar ist. Zudem
gälte es zu beachten, dass ein rechtskräftiger Entscheid im Sinne von Art. 44
Abs. 3 AsylG nur dann vorliegt, wenn letztinstanzlich neben dem negativen
Asylentscheid und der Wegweisung auch deren Vollzug angeordnet worden
ist (vgl. EMARK 2001 Nr. 20 = VPB 66.31). Dies ist hinsichtlich der vorläufig
aufgenommenen M.R. nicht der Fall. Da, seitdem sie ihr Asylgesuch gestellt
hat, mehr als vier Jahre vergangen sind, müsste somit geprüft werden, ob eine
schwerwiegende persönliche Notlage vorliegt. Eine solche muss angesichts
des vierzehnjährigen ununterbrochenen Aufenthalts in der Schweiz und
der Integration von M.R. und den Kindern ohne Zweifel angenommen
werden. Aus diesem Grund kann die vorläufige Aufnahme nicht aufgehoben
werden, obwohl der Grund, der zu ihrer Anordnung geführt hat, mittlerweile
weggefallen ist.

3.6. Aufgrund der vorstehenden Überlegungen kann festgehalten werden,
dass M.R. aus Art. 8 Abs. 1 EMRK einen Anspruch auf die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 5 ANAG hat. Im konkreten
Verfahren bedeutet dies, dass die kantonalen Behörden ihren Antrag auf
die Erteilung einer solchen Bewilligung einzig ablehnen können, wenn sie zum
Schluss kommen, den Kindern von M.R. sei es zuzumuten, mit dieser in den
Kosovo zu ziehen, oder wenn sie eine der in Art. 8 Abs. 2 EMRK aufgeführten
Bedingungen realisiert sehen. M.R. steht gegen einen allfälligen abschlägigen
letztinstanzlichen kantonalen Entscheid die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
an das Bundesgericht offen.

Der Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bewirkt indessen
nicht den Wegfall der im Asylverfahren angeordneten Wegweisung. Ebenso
wenig ist die vorläufige Aufnahme erloschen. Die entsprechende Feststellung
in Ziff. 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung verletzt Bundesrecht.
Sie ist aufzuheben.

14

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005534.pdf?ID=150005534

15

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 69.104 - Auszug aus dem Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 15.

Dezember 2004 i.S. Kanton Bern, auch erschienen in Entscheidungen und Mitteilungen der

Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2005 Nr. 3

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2005
Année

Anno

Band 69
Volume

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Ref. No 150 006 734

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Auszug aus dem Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 15. Dezember 2004 i.S. Kanton Bern, auch erschienen in Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2005 Nr. 3