# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 63cce114-2a8e-5f9e-8694-46600ebf1593
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 16.11.2018 LA170029
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LA170029_2018-11-16.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LA170029-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider als Vorsitzende, Oberrichter 

lic. iur. M. Spahn, Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber 

lic. iur. M. Hochuli  

Beschluss und Urteil vom 16. November 2018 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Beklagte und Berufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

 

gegen 

 

B._____,  
Kläger und Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 

 

betreffend arbeitsrechtliche Forderung   
 
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Hinwil vom 22. August 2017 
(AN120002-E) 

- 2 - 

 
Rechtsbegehren (Urk. 2 S. 2 ff.): 

"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 6'740.00 
(50% Bruttolohn für den Monat August 2011) zuzüglich Repräsen-
tations- und Kleinspesen von CHF 100.00 und Vertrauensspesen 
von CHF 200.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 5. September 2011 zu 
bezahlen. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten, für den Monat 
August 2011 die vertraglich vereinbarten Sozialversicherungs- 
und Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen. 

2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 6'740.00 
(50% Bruttolohn für den Monat September 2011) zuzüglich Re-
präsentations- und Kleinspesen von CHF 100.00 und Vertrauens-
spesen von CHF 200.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 5. Oktober 
2011 zu bezahlen. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten, für 
den Monat September 2011 die vertraglich vereinbarten Sozial-
versicherungs- und Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu 
bezahlen. 

3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 13'480.00 
(100% Bruttolohn für den Monat Oktober 2011) zuzüglich Reprä-
sentations- und Kleinspesen von CHF 200.00 und Vertrauens-
spesen von CHF 400.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 5. November 
2011 zu bezahlen. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten, für 
den Monat Oktober 2011 die vertraglich vereinbarten Sozialversi-
cherungs- und Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezah-
len. 

4. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Ersatzleis-
tung für die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist von 6 
Monaten von CHF 80'880.00 (100% Bruttolohn für die nicht ein-
gehaltenen Kündigungsmonate November 2011 bis April 2012 à 
je CHF 13'480.00) zuzüglich Repräsentations- und Kleinspesen 
von CHF 1'200.00 und Vertrauensspesen von CHF 2'400.00 zu-
züglich Zins zu 5% seit 21. Oktober 2011 zu bezahlen. Zudem sei 
die Beklagte zu verpflichten, für die Monate November 2011 bis 
April 2012 die vertraglich vereinbarten Sozialversicherungs- und 
Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen. 

5. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den 13. Monats-
lohn von CHF 13'480.00 (Bruttolohn anteilmässig für die Monate 
Mai 2011 bis April 2012) zuzüglich Zins zu 5% seit 21. Oktober 
2011 zu bezahlen. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten, auf 
den 13. Monatslohn von CHF 13'480.00 die vertraglich vereinbar-
ten Sozialversicherungs- und Pensionskassenbeiträge für den 
Kläger zu bezahlen. 

6. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Abfindung 
für die ungerechtfertigte fristlose Entlassung nach Art. 337c Abs. 

- 3 - 

3 OR von CHF 26'960.00 (zwei Monatslöhne / Brutto) zu bezah-
len. 

7. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger auf Briefpapier 
der Beklagten ein Arbeitszeugnis mit folgendem Wortlaut auszu-
stellen: 

 "Arbeitszeugnis 
 Wir bestätigen hiermit, dass Herr B._____, geb. tt. Juni 1959, von 

… SG, wohnhaft in …, vom 1. Mai 2011 bis am 21. Oktober 2011 
die neugeschaffene Stelle als 

 Technischer Leiter / Geschäftsführer 
 in unserer Unternehmensgruppe leitete. 
 Diese Funktion beinhaltete die Verantwortung für die technische 

Abwicklung der verschiedenen Baustellen der ganzen Gruppe. 
Herr B._____ rapportierte direkt an den Inhaber. 

 Zu den Aufgabenbereichen gehören insbesondere 
 - die technische und administrative Leitung der Baustellenar-

beiten Hoch- und Tiefbau, Umbau und Kundenmaurer 
 - Unterstützung des Inhabers in der Akquisition von Bauauf-

trägen jeglicher Art 
 - Unterstützung des Kalkulators bei der Kalkulation und im Of-

fertwesen 
 - Vertretung der Firma nach aussen mit Kompetenzbereich 

Baustellenablauf und -organisation 
 Herr B._____ war technischer Leiter / Geschäftsführer für die 

ganze Gruppe. Aus internen Gründen erfolgte die Anstellung auf-
geteilt auf die beiden Firmen Beklagte und C._____ ag. Alle Bau-
stellen leitete er umsichtig und verantwortungsvoll. Durch seine 
unternehmerische Denkweise, seine grossen Fachkenntnisse, 
seine Führungseigenschaften wurde Herr B._____ von Kunden, 
Geschäftspartnern, MitarbeiterInnen und dem Inhaber gleicher-
massen geschätzt. 

 Infolge grosser, wirtschaftlicher Probleme und einer damit ver-
bundenen Reorganisation der Unternehmensgrösse wurde eine 
schlankere Betriebsorganisation durch den Verwaltungsrat ange-
ordnet und eingeführt. Die Position des technischen Leiter / Ge-
schäftsführer wurde aufgelöst.  

 Wir danken Herrn B._____ für seinen Einsatz und wünschen ihm 
für seine Zukunft in beruflicher wie auch in privater Hinsicht alles 
Gute. 

 … [Ortschaft], 21. Oktober 2011 
 A._____ AG 

- 4 - 

 D._____ 
 Mitglied des Verwaltungsrates" 

8. Es sei der Rechtsvorschlag der Beklagten in der Betreibung Nr. 1 
des Betreibungsamtes Rüti zu beseitigen und dem Kläger für den 
Betrag von CHF 6'218.75 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 5. Sep-
tember 2011, provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. 

9. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten dem Kläger die Kosten 
des Zahlungsbefehls der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes 
Rüti in der Höhe von CHF 73.00 zu bezahlen.  

10. Es sei der Rechtsvorschlag der Beklagten in der Betreibung Nr. 2 
des Betreibungsamtes Rüti zu beseitigen und dem Kläger für den 
Betrag von CHF 6'218.75 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 5. Okto-
ber 2011, provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. 

11. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten dem Kläger die Kosten 
des Zahlungsbefehls der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes 
Rüti in der Höhe von CHF 73.00 zu bezahlen. 

12. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich 
MwSt.) zu Lasten der Beklagten." 

 

Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil (Arbeitsgericht) vom 22. August 2017: 
(Urk. 197 = Urk. 201) 

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 6'740.00 (50% Bruttolohn für 

den Monat August 2011) zuzüglich Repräsentations- und Kleinspesen von 

Fr. 100.00 und Vertrauensspesen von Fr. 200.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 

6. September 2011 zu bezahlen. Zudem wird die Beklagte verpflichtet, für 

den Monat August 2011 die vertraglich vereinbarten Sozialversicherungs- 

und Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen. 

2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 6'740.00 (50% Bruttolohn für 

den Monat September 2011) zuzüglich Repräsentations- und Kleinspesen 

von CHF 100.00 und Vertrauensspesen von Fr. 200.00 zuzüglich Zins zu 

5% seit 6. Oktober 2011 zu bezahlen. Zudem wird die Beklagte verpflichtet, 

für den Monat September 2011 die vertraglich vereinbarten Sozialversiche-

rungs- und Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen. 

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3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 13'480.00 (100% Bruttolohn 

für den Monat Oktober 2011) zuzüglich Repräsentations- und Kleinspesen 

von Fr. 200.00 und Vertrauensspesen von Fr. 400.00 zuzüglich Zins zu 5% 

seit 6. November 2011 zu bezahlen. Zudem wird die Beklagte verpflichtet, 

für den Monat Oktober 2011 die vertraglich vereinbarten Sozialversiche-

rungs- und Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen. 

4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Ersatzleistung für die Einhal-

tung der ordentlichen Kündigungsfrist von 6 Monaten von Fr. 53'256.90 

(100% Bruttolohn für die nicht eingehaltenen Kündigungsmonate November 

2011 bis April 2012 à Fr. 13'480.00, abzüglich Fr. 27'623.10 für erhaltene 

Arbeitslosenentschädigung) zuzüglich Repräsentations- und Kleinspesen 

von Fr. 1'200.00 und Vertrauensspesen von Fr. 2'400.00 zuzüglich Zins zu 

5% seit 21. Oktober 2011 zu bezahlen. Zudem wird die Beklagte verpflichtet, 

für die Monate November 2011 bis April 2012 die vertraglich vereinbarten 

Sozialversicherungs- und Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezah-

len. 

5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den 13. Monatslohn von 

Fr. 13'480.00 (Bruttolohn anteilmässig für die Monate Mai 2011 bis April 

2012) zuzüglich Zins zu 5% seit 21. Oktober 2011 zu bezahlen. Zudem wird 

die Beklagte verpflichtet, auf den 13. Monatslohn von Fr. 13'480.00 die ver-

traglich vereinbarten Sozialversicherungs- und Pensionskassenbeiträge für 

den Kläger zu bezahlen. 

6. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Abfindung für die ungerecht-

fertigte, fristlose Entlassung nach Art. 337c Abs. 3 OR von Fr. 26'960.00 

(zwei Monatslöhne / Brutto) zu bezahlen. 

7. Dem Kläger wird in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Rüti ZH 

(Zahlungsbefehl vom 22. September 2011) definitive Rechtsöffnung erteilt 

für Fr. 6'218.75 nebst Zins zu 5% seit 6. September 2011 und die Betrei-

bungskosten. 

- 6 - 

8. Dem Kläger wird in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes Rüti ZH 

(Zahlungsbefehl vom 13. Oktober 2011) definitive Rechtsöffnung erteilt für 

Fr. 6'218.75 nebst Zins zu 5% seit 6. Oktober 2011 und die Betreibungskos-

ten. 

9. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger auf dem Briefpapier der Beklag-

ten ein Arbeitszeugnis mit folgendem Wortlaut aus- und zuzustellen: 

"Arbeitszeugnis 
Wir bestätigen hiermit, dass Herr B._____, geb. tt. Juni 1959, von … SG, wohnhaft 
in …, vom 1. Mai 2011 bis am 21. Oktober 2011 die Stelle als 

Technischer Leiter 
in unserer Unternehmensgruppe leitete. 

Diese Funktion beinhaltete die Verantwortung für die technische Abwicklung der 
verschiedenen Baustellen der ganzen Gruppe. Herr B._____ rapportierte direkt an 
den Inhaber. 

Zu den Aufgabenbereichen gehören insbesondere 

- die technische und administrative Leitung der Baustellenarbeiten Hoch- 
und Tiefbau, Umbau und Kundenmaurer 

- Unterstützung des Inhabers in der Akquisition von Bauaufträgen jegli-
cher Art 

- Unterstützung des Kalkulators bei der Kalkulation und im Offertwesen 

- Vertretung der Firma nach aussen mit Kompetenzbereich Baustellenab-
lauf und -organisation 

Herr B._____ war technischer Leiter für die ganze Gruppe. Aus internen Gründen 
erfolgte die Anstellung aufgeteilt auf die beiden Firmen A._____ AG und C._____ 
ag. Alle Baustellen leitete er umsichtig und verantwortungsvoll. Durch seine unter-
nehmerische Denkweise, seine grossen Fachkenntnisse, seine Führungseigen-
schaften wurde Herr B._____ von Kunden, Geschäftspartnern, MitarbeiterInnen 
und dem Inhaber gleichermassen geschätzt. 

Wir danken Herrn B._____ für seinen Einsatz und wünschen ihm für seine Zukunft 
in beruflicher wie auch in privater Hinsicht alles Gute. 

…, 21. Oktober 2011 

A._____ AG 
D._____ 

Mitglied des Verwaltungsrates" 

10. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.  

11. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: 

- 7 - 

Fr. 22'800.– ; die weiteren Auslagen betragen: 

Fr. 631.20   Zeugenentschädigungen; 
Fr. 
 

275.95 
 

  Entschädigung für Bemühungen und Barauslagen des 
  Rechtsvertreters der Beklagten. 

 
12. Die Kosten werden – mit Ausnahme der Entschädigung für die Bemühungen 

und Barauslagen des Rechtsvertreters der Beklagten – der Beklagten aufer-

legt. Sie werden im Umfang von Fr. 2'700.– aus dem Kostenvorschuss der 

Beklagten und im Umfang von Fr. 15'400.– aus dem Kostenvorschuss des 

Klägers bezogen. 

Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger die aus dessen Kostenvorschuss 

bezogenen Kosten (Fr. 15'400.–) sowie die Kosten des Schlichtungsverfah-

rens (Fr. 950.–) zu ersetzen. 

Die dem Rechtsvertreter der Beklagten ausgerichtete Entschädigung für 

dessen Bemühungen und Barauslagen (Fr. 275.95) werden auf die Staats-

kasse genommen. 

13. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von 

Fr. 32'500.– (zzgl. MWST) zu bezahlen. 

14. Schriftliche Mitteilung 

− an die Parteien 
sowie nach Eintritt der Rechtskraft 

− an das Betreibungsamt Rüti ZH. 

15. [Berufung; Frist 30 Tage]. 

Berufungsanträge: 

der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 200 S. 2): 
 
"1. Die Ziffern 1 bis 9 und 11 bis 13 des angefochtenen Urteils seien aufzuhe-

ben. 
 

- 8 - 

2. In Gutheissung der Berufung sei die Klage des Klägers und Berufungsbe-
klagten B._____ gegen die Beklagte und Berufungsklägerin A._____ AG 
vom 25. Mai 2012 vollumfänglich abzuweisen. 

 
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers/Beru- 

fungsbeklagten." 
 
 
des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 205 S. 2): 
 
"1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten 

werden kann, und demgemäss das Urteil des Arbeitsgerichts Hinwil vom 22. 
August 2017 (Geschäfts-Nr.: AN120002-E) zu bestätigen; 

 
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer) 

zu Lasten der Berufungsklägerin." 
 

Erwägungen: 

I. 
(Sachverhalt und Prozessgeschichte) 

 1. Der Kläger trat per 1. Mai 2011 mit einem Arbeitspensum von je 50% als 

Technischer Leiter in den Dienst der Beklagten und der C._____ ag. In beiden 

Firmen figurierte D._____ als einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzel-

unterschrift (Urk. 3/2, Urk. 3/8). Die beiden schriftlichen Arbeitsverträge datieren 

zwar vom 29. April 2011 (Urk. 3/4, Urk. 3/5 = Urk. 69/2, Urk. 69/3, Urk. 22/14, Urk. 

22/15). Die Unterzeichnung erfolgte aber erst später. Der Kläger will die Arbeits-

verträge am 21. oder 22. Juni 2011 unterschrieben haben (Urk. 25 S. 12 Rz 27); 

in der Parteibefragung äusserte er sich dahingehend, die Verträge seien am 22. 

Juni 2011 unterzeichnet worden (Urk. 107 S. 3, S. 19). Nach Darstellung der Be-

klagten unterzeichneten der Kläger und D._____ die beiden Arbeitsverträge erst 

am 23. Juni 2011 (Urk. 21 S. 5 Rz 13, Urk. 30 S. 5 Rz 5, S. 14 Rz 13).  

 2. Der Unterzeichnung gingen längere Vertragsverhandlungen voraus. Der 

Kläger liess sich von einem befreundeten Juristen, Dr. E._____, beraten. (Urk. 2 

S. 14 Rz 43, Urk. 25 S. 9 Rz 22). Am 23. Mai 2011 übermittelte der Kläger 

- 9 - 

D._____ ein "mögliches Vertragsmuster als Gesprächsgrundlage" (Urk. 22/4). Am 

10. Juni 2011 fand eine Besprechung statt, an der unter anderem "2 Verträge zu 

je 50%" thematisiert wurden (Urk. 22/5; Urk. 21 S. 4 Rz 11, Urk. 25 S. 11 Rz 32). 

Mit E-Mail vom 20. Juni 2011 sandte der Kläger D._____ einen weiteren Entwurf 

eines Arbeitsvertrags (mit der C._____ ag), der in Ziffer 1 die Erstellung eines 

analogen und gekoppelten Arbeitsvertrags mit der Beklagten vorsah (Urk. 22/8). 

Schliesslich wurden die beiden Verträge zwischen dem 21. und 23. Juni 2011 in 

vierfacher Ausfertigung unterzeichnet (Urk. 21 S. 6 Rz 13, Urk. 25 S. 15 Rz 54).   

 3. Mit Schreiben vom 27. Juli 2011 kündigte die C._____ ag das Arbeitsver-

hältnis in der Probezeit (drei Monate) unter Einhaltung der vertraglichen Kündi-

gungsfrist von einer Woche per 5. August 2011 (Urk. 3/6). Mit E-Mail vom 29. Juli 

2011 hielt D._____ gegenüber dem Kläger fest, dass "der nun seit Mittwoch 

27.7.2011 vorliegende Arbeitsvertrag von Dir" nicht dem unterzeichneten Arbeits-

vertrag entspreche und viele geänderte Punkte enthalte, die er niemals unter-

schrieben habe, weshalb er den Arbeitsvertrag in Abrede stelle und in keiner Wei-

se akzeptiere. Eine Klärung wurde für die Zeit nach den Ferien des Klägers in 

Aussicht gestellt (Urk. 22/23). Mit Urteil vom 12. August 2011 wurde über die 

C._____ ag der Konkurs eröffnet (Urk. 3/8). Mit Schreiben vom 5. September 

2011 setzte der Kläger der Beklagten Frist an, um ihm "100% Lohn" für den Au-

gust 2011 zu überweisen; zugleich hielt er der guten Ordnung halber fest, das er 

"[s]einen Arbeitsvertrag zu 100% in der A._____ AG erfülle" (Urk. 3/12). Die Be-

klagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 8. September 2011 mit, der Arbeits-

vertrag mit der C._____ ag sei aufgelöst worden und das Arbeitspensum mit der 

Beklagten betrage 50%, wofür der August-Lohn ausbezahlt worden sei. Die Be-

klagte wies zudem darauf hin, dass "das Vertragsexemplar in den Akten der 

A._____ AG nicht dem verhandelten und gemeinsam unterzeichneten Ver-

tragstext" entspreche, und unterbreitete dem Kläger ein Angebot (Arbeitspensum 

von 100% von August bis Oktober 2011; Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 

31. Oktober 2011; Urk. 3/13). Mit Schreiben vom 14. September 2011 hielt der 

Kläger an seiner Forderung und seinem Standpunkt fest (Urk. 3/14). Er leitete am 

21. September 2011 die Betreibung für den ausstehenden August-Lohn (50%) 

- 10 - 

und am 12. Oktober 2011 die Betreibung für den ausstehenden September-Lohn 

(50%) ein (Urk. 3/16, Urk. 3/17). Die Beklagte erhob Rechts-vorschlag (Urk. 3/18, 

Urk. 3/19).  

 4. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2011 forderte die Beklagte den Kläger zur 

Übergabe von zurückbehaltenen Ausmassen (insbesondere die aktuellsten Aus-

masse der Baustellen F._____ … [Ortschaft], G._____ … [Ortschaft], H._____ … 

[Ortschaft und I._____ … [Ortschaft]) und von Geschäftsdokumenten auf und 

setzte ihm dazu Frist bis 14. Oktober 2011. Zudem übte sie Kritik am Verhalten 

des Klägers am Arbeitsplatz und drohte ihm für den Fall der Nichtherausgabe o-

der anderer geschäftsschädigender Handlungen die fristlose Kündigung an (Urk. 

3/24). Eine zweite Abmahnung unter Androhung der fristlosen Kündigung erging 

am 14. Oktober 2011 mit Fristansetzung bis 17. Oktober 2011 (Urk. 3/23). Mit 

Schreiben vom 16. Oktober 2011 wies der Kläger die Abmahnung vom 12. Okto-

ber 2011 und die Androhung der fristlosen Kündigung vollumfänglich zurück (Urk. 

3/27). Am 19. Oktober 2011 setzte die Beklagte dem Kläger eine "allerletzte Frist, 

den abgemahnten Verpflichtungen nachzukommen bis Freitag 21.10.2011 um 

11:00 Uhr", widrigenfalls sie sich veranlasst sehe, ihm fristlos zu kündigen (Urk. 

3/26).    

 5. Mit Schreiben vom 21. Oktober 2011 teilte Rechtsanwalt X._____ dem 

Kläger namens der Beklagten und der C._____ ag mit, die beiden Arbeitsverträge 

würden zufolge absichtlicher Täuschung und Grundlagenirrtums angefochten und 

für ungültig erklärt. Zudem kündigte er die Arbeitsverhältnisse "rein vorsorglich" 

fristlos und stellte dem Kläger Strafanzeigen wegen Urkundenfälschung und allen-

falls Nötigung in Aussicht (Urk. 3/20). Mit Schreiben vom 7. November 2011 wies 

der damalige Rechtsvertreter des Klägers den Vorwurf der Verfälschung der Ar-

beitsverträge zurück; die Anfechtung wegen Willensmängeln und die fristlose 

Kündigung taxierte er infolge fingierter Vorwürfe als ungerechtfertigt (Urk. 3/21). 

Mit Schreiben vom 18. November 2011 nahm der Rechtsvertreter der Beklagten 

erneut Stellung und kündigte die Ausstellung eines Arbeitszeugnisses für einen 

späteren Zeitpunkt an (Urk. 3/22).   

- 11 - 

 6. Am 19. Januar 2012 erstattete die Beklagte Strafanzeige und -antrag ge-

gen den Kläger wegen Urkundenfälschung, Nötigung und Datenbeschädigung 

(Urk. 12/1). Die Anklageschrift der Staatsanwalt Winterthur / Unterland betreffend 

Urkundenfälschung, mehrfache Nötigung und Datenbeschädigung datiert vom 24. 

Juni 2014 (Urk. 89/1). Mit Urteil vom 30. Oktober 2014 wurde der Kläger vollum-

fänglich freigesprochen (Urk. 103). Mit Urteil vom 22. Oktober 2015 bestätigte das 

Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, diesen Freispruch (Urk. 167, 

Urk. 169). Auf die von der Beklagten gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde 

trat das Bundesgericht mit Urteil vom 25. Mai 2016 nicht ein (Urk. 175).  

 7. Die Klageschrift ging am 31. Mai 2012 mit obgenannten Rechtsbegehren 

und unter Beilage der Klagebewilligung vom 29. Februar 2012 bei der Vorinstanz 

ein (Urk. 1, Urk. 2). Für den Verlauf des vorinstanzlichen Verfahrens kann auf das 

angefochtene Urteil verwiesen werden (Urk. 201 S. 6 ff.). Der Beweisbeschluss 

erging am 26. Februar 2014 und wurde mit Beschluss vom 24. Juni 2014 abge-

ändert bzw. ergänzt (Urk. 50, Urk. 84). Am 22. August 2017 fällte die Vorinstanz 

das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil (Urk. 197 = Urk. 201).  

 8. Gegen das ihr am 4. September 2017 zugestellte Urteil führt die Beklagte 

mit Eingabe vom 29. September 2017 (gleichentags zur Post gegeben und hier-

orts eingegangen am 3. Oktober 2017) Berufung mit obgenannten Anträgen (Urk. 

198, Urk. 200). Den ihr auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 11'450.– leistete die 

Beklagte rechtzeitig (Urk. 202, Urk. 203). Der Kläger erstattete die Berufungsant-

wort mit Eingabe vom 29. Januar 2018 (Urk. 205). Am 22. Februar 2018 reichte 

die Beklagte eine Replik ein (Urk. 208), worauf der Kläger mit Schreiben vom 7. 

März 2018 auf eine Stellungnahme unter Hinweis auf Art. 317 Abs. 1 ZPO ver-

zichtete (Urk. 211). Seither sind keine weiteren Eingaben mehr erfolgt.  

II.  
(Urteil der Vorinstanz) 

 1. Die Vorinstanz prüfte zunächst, ob die von den Parteien unterzeichneten 

schriftlichen Arbeitsverträge verfälscht wurden. Dabei gab sie zunächst die Vor-

- 12 - 

bringen der Parteien zu diesem Themenkomplex ausführlich wieder (Urk. 201 S. 

13 bis S. 28). Sie lauten im Wesentlichen wie folgt:   

 1.1 Die Beklagte brachte vor, die Entwürfe seien vom Kläger am 20. Juni 

2011 per E-Mail übermittelt und von D._____ sehr genau durchgelesen worden. 

Es habe darauf nur noch die zwei Korrekturen betreffend Lohnauszahlungstag 

und Ferien gegeben. Am 23. Juni 2011 habe der Kläger um 12.15 Uhr in seinem 

Büro D._____ die erneut von ihm oder seinem Juristen selbst erstellte, definitive 

Fassung der Verträge vorgelegt. Die Frage, ob noch etwas geändert worden sei, 

habe der Kläger ausdrücklich verneint. D._____ habe die Verträge nochmals 

überflogen und speziell die letzten vereinbarten Veränderungen und Zahlen kon-

trolliert. Nach Unterzeichnung der Verträge habe sich der Kläger anerboten, die 

beiden für D._____ bestimmten Exemplare ins Fach des Buchhalters J._____ zu 

legen, da dieser für die Administration zuständig gewesen sei. Der Kläger habe 

also alle vier unterschriebenen Exemplare wieder an sich genommen. Erst in der 

darauffolgenden Woche habe J._____ ein B4-Kuvert in seinem Fach liegen gese-

hen, als er in den Mittag gegangen sei. Als er aus dem Mittag zurückgekommen 

sei, sei das Fach allerdings wieder leer gewesen. In der Meinung, D._____ habe 

das Kuvert an sich genommen, habe er nicht weiter nachgefragt. D._____ sei 

umgekehrt davon ausgegangen, dass die Verträge bei J._____ gewesen seien 

(Urk. 21 S. 5 f. Rz 13, Urk. 30 S. 25 Rz 18).  

 Als erkennbar geworden sei, dass die C._____ ag nicht mehr zu retten ge-

wesen sei, habe D._____ die Deponierung der Bilanz und die Kündigung der Ar-

beitsverträge vorbereitet, wobei er ab dem 22. Juli 2011 mit jedem Mitarbeiter ein 

persönliches Gespräch habe führen wollen. Dieses Vorgehen sei vorher mit dem 

Kläger besprochen worden. Am 27. Juli 2011 habe D._____ den Kläger über Mit-

tag gebeten, am Abend zu ihm ins Büro zu kommen. Dabei habe dem Kläger die 

Kündigung des Arbeitsvertrags mit der C._____ ag eröffnet werden sollen. Dazu 

sei es aber nicht gekommen, weil der Kläger bereits vor 17.00 Uhr nach Hause 

gefahren und telefonisch nicht erreichbar gewesen sei. Da sich der Kläger noch in 

der Probezeit befunden habe, habe D._____ ihm noch vor Ablauf dieser Frist 

kündigen wollen. Er habe sich deswegen in sein Büro begeben, wo sich zuoberst 

- 13 - 

auf seinem Pult das verschwundene Kuvert mit den Arbeitsverträgen befunden 

habe. Es habe an diesem Nachmittag nur vom Kläger dort hingelegt worden sein 

können. D._____ habe J._____ zu sich gerufen, vor diesem das Kuvert geöffnet 

und darin zwei unterschriebene Arbeitsverträge gefunden. Beim Durchlesen habe 

er sogleich festgestellt, dass mehrere Passagen der Verträge nicht mit dem letz-

ten verhandelten, beschlossenen und unterzeichneten Text übereingestimmt hät-

ten. Folgende Passagen seien anders gewesen:  

1. Unter "1. Vertragsbeginn" sei: 

− anstelle von "Technischer Leiter / Geschäftsführer" nur noch "Technischer Lei-
ter" gestanden. Die "Übernahme der Verantwortung und Kompetenzen als Ge-
schäftsführer" habe sodann erst ab 1. Januar 2012 erfolgen sollen, statt per so-
fort, wie dies vereinbart gewesen sei. 

− anstelle der vereinbarten sofortigen Kollektivzeichnungsbefugnis sei diese dem 
Kläger nach neuem Text erst am 1. Januar 2012 erteilt worden. 

− in Abs. 1 sei neu die Klausel eingefügt worden: "Diese Aufteilung (je 50% 
A'._____AG und C'._____AG) erfolgt aus internen Gründen. Beide Unternehmen 
haften solidarisch für die integrale Erfüllung der beiden Anstellungsverträge."; 
darüber habe man nie gesprochen und eine Vereinbarung getroffen. D._____ 
hätte sich auch nie darauf eingelassen, erst recht nicht im Wissen um die kriti-
sche Situation, insbesondere der C._____ ag. Aus Sicht der Arbeitgeberinnen 
habe es keinen Grund für diese einseitige Bevorzugung des Klägers gegeben. 

2. Unter "2. Tätigkeit" sei: 

− im unterzeichneten Text kein späterer Zeitpunkt für den Beginn der "Funktionen 
und Verantwortlichkeiten eines Technischen Leiters / Geschäftsführers" festge-
halten worden. Im untergeschobenen Text solle der Kläger diese Funktionen und 
Verantwortlichkeiten auf einmal erst ab dem 1. November 2011 innehaben. 

3. Unter "5. Tätigkeit" sei: 

− ein pro-rata-temporis-Anspruch auf eine Gratifikation vereinbart gewesen. Dieser 
Absatz sei nun vollständig ersetzt worden durch die Passage: "Dem Arbeitneh-
mer wird bestätigt, dass die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Firma gut 
ist und keine Überschuldung vorliegt. Muss oder wird dem Arbeitnehmer aus 
wirtschaftlichen oder finanziellen Gründen gekündigt, schuldet die AG eine Ent-
lassungsabfindung in der Höhe von Fr. 60'000.-, zahlbar per Austritt." Dies sei 
jedoch nie vereinbart worden und es sei auch nie die Rede von einer Abfindung 
gewesen. Man habe nie eine solche Bestätigung abgegeben und bei der Be-
sprechung des letzten Vertragsentwurfs am 23. Juni 2011 sei sowohl D._____ 
als auch dem Kläger die angespannte Situation der Unternehmen klar gewesen. 
Aufgrund der finanziellen Schwierigkeiten hätte sich D._____ sodann nie auf ei-
ne Abgangsentschädigung von Fr. 60'000.– eingelassen. Auch in den Entwürfen 
sei dies mit keinem Wort erwähnt geworden. Die Passage stehe denn auch im 
Vertrag am falschen Ort, da eine Abgangsentschädigung nichts mit einer Gratifi-

- 14 - 

kation zu tun habe. Der untergeschobene Text habe aber vom Umfang her den 
Entwürfen und den effektiv unterzeichneten Verträgen entsprechen müssen, 
weshalb der Kläger den inzwischen unbedeutenden pro-rata-temporis-Absatz 
"geopfert" habe. 

4. Unter "10. Ferien" sei: 

− folgender zweiter Satz eingefügt worden: "Allfällige Betriebsferien und Vorholta-
ge gemäss dem jeweils gültigen Arbeitskalender nicht eingerechnet". Dies sei 
ebenfalls nie vereinbart worden, da der Kläger ja eine zusätzliche Woche Ferien 
erhalten habe. 

5. "12. Dauer des Vertrages und Kündigung" habe: 

− ursprünglich aus lediglich einem Absatz bestanden, welcher lediglich die unbe-
stimmte Dauer des Vertrages und die Kündigungsfrist von 6 Monaten enthalten 
habe. Im abgeänderten Vertragstext habe der Artikel neu zwei Absätze, wobei 
im ersten Absatz hinzugefügt worden sei: "Es wird keine Probezeit vereinbart." 

 Die am 23. Juni 2011 tatsächlich vereinbarten Arbeitsverträge seien – bis je 

auf die letzten, unterschriebenen Seiten, die je an die abgeänderte Version ange-

hängt worden seien, verschwunden geblieben. Da nur der Kläger auf seinem PC 

oder auf dem seines Juristen E._____ über die Daten der Verträge verfügt habe, 

könne dieser Text hier nicht vorgelegt werden (Urk. 21 S. 7 ff. Rz 16 f.).  

 Die Seiten 1 bis 3 der Verträge seien nachträglich ausgetauscht worden. Nur 

die letzten Seiten mit den Unterschriften würden über zwei weitere Löcher von 

Heftklammern verfügen. Die vierte Seite mit den Unterschriften und der Hinzufü-

gung "Es wird keine Probezeit vereinbart." müsse D._____ bei der Unterschrift 

untergeschoben oder später irgendwie abgeändert worden sein. Auffallend sei der 

weite Abstand vor und nach Ziffer 12. Der Verdacht liege auf der Hand, dass der 

Kläger die unterschriebenen Verträge wieder aus dem Fach von J._____ genom-

men und die ersten drei Seiten beider Verträge je mit der am 27. Juli 2011 gefun-

denen Fassung ausgetauscht habe. Dabei habe er mit dem Hefter nicht genau 

zielen können, so dass auf der letzten nicht ausgetauschten Seite mit den Unter-

schriften die ursprünglichen Löcher der entfernten Heftklammern sichtbar geblie-

ben seien. Als ihm dann noch in der Probezeit gekündigt werden sollte, habe er 

das Kuvert mit den abgeänderten Texten und ausgetauschten Seiten am 27. Juli 

2011 auf das Pult von D._____ gelegt, so dass es habe auffallen müssen (Urk. 21 

S. 10 f.).  

- 15 - 

 Im Vergleich zu den Besprechungen und Entwürfen weiche der veränderte 

und ergänzte Vertragstext ausschliesslich und massiv zugunsten des Klägers ab 

(Urk. 21 S. 11 ff.):  

− Da der Kläger aufgrund der desolaten finanziellen Lage nicht als Organ habe 

haftbar werden wollen, falls eine oder beide Unternehmen in Konkurs gefallen 

wären, habe er die formelle Verantwortlichkeit als Geschäftsführer samt Un-

terschriftsberechtigung nachträglich explizit auf den 1. Januar 2012 verscho-

ben, wobei er aus Nervosität bei der Abänderung in Ziff. 2 wohl fälschlicher-

weise und in Widerspruch zu Ziff. 1 den Beginn auf den 1. November 2011 

festgelegt habe. 

− Da der Kläger im Zeitpunkt der drohenden Kündigung Anfang Juli 2011 ge-

wusst habe, dass er sich noch in der Probezeit befinde, habe er die Probezeit 

entfernt und unter Ziff. 12 dies eventuell gar noch vor der Unterzeichnung 

eingefügt. Dies habe D._____ sodann nicht auffallen können, da das Thema 

Probezeit nicht zur Dauer des Vertrages und zur Kündigung gehört habe und 

in den Entwürfen stets in Ziff. 1 geregelt gewesen sei.  

− Der Kläger habe gewusst, dass ihm bei der einen Gesellschaft gekündigt 

würde, weshalb er die solidarische Haftung beider Gesellschaften einge-

schmuggelt habe. 

− Mit der Änderung unter Ziff. 5 habe er auf Haftungsansprüche gegen die Un-

ternehmen wegen angeblicher Täuschung abgezielt und/oder er habe sich so 

nochmals von der Verantwortlichkeit als Geschäftsführer dispensieren wollen. 

− Da er mit einer Kündigung der C._____ ag gerechnet und die schlechte finan-

zielle Situation gekannt sowie vom bevorstehenden Konkurs der C._____ ag 

gewusst habe, habe er für sich unter Ziff. 5 auch noch eine Abgangsentschä-

digung hineingeschrieben und dies ausgerechnet für den Fall einer Kündi-

gung aus wirtschaftlichen oder finanziellen Gründen. 

 Von einer solidarischen Haftung sei nie die Rede gewesen und D._____ hät-

te sich im Wissen um die kritische Situation der C._____ ag grundsätzlich nicht 

darauf eingelassen. Seitens der Arbeitgeberinnen habe es keinerlei Bestätigung 

- 16 - 

betreffend die finanzielle oder wirtschaftliche Situation der Firmen gegeben. Als 

der letzte Vertragsentwurf besprochen worden sei, sei dem Kläger und D._____ 

die angespannte Situation der Unternehmen klar gewesen. Aufgrund der finanzi-

ellen Schwierigkeiten und Liquiditätsprobleme der C._____ ag hätte sich D._____ 

niemals auf eine Abgangsentschädigung von Fr. 60'000.– eingelassen. Eine sol-

che sei in den Entwürfen und Besprechungen nie erwähnt worden. Die Passage 

stehe auch – wie die Probezeit unter Ziffer 2 – am falschen Ort im Vertrag (Urk. 

21 S. 12 f.).     

 1.2 Der Kläger stellte eine Verfälschung der Arbeitsverträge in Abrede: Die 

vier von ihm am Tag der Unterzeichnung in einem Kuvert mitgebrachten Ver-

tragsentwürfe seien von den Parteien nochmals einzeln und genau durchgelesen, 

als in Ordnung befunden und danach unterschrieben worden. D._____ habe sei-

ne Exemplare im mitgebrachten Kuvert mitgenommen. Wie und wo diese später 

gelagert und abgelegt worden seien, sei ihm nicht bekannt. Jedoch habe J._____ 

mündlich am Nachmittag des gleichen Tages deren Empfang bestätigt. Der Klä-

ger habe seine Exemplare am 29. Juni 2011 mittags im Restaurant K._____ in … 

[Ortschaft] an Dr. E._____ übergeben, weil dieser für ihn in dessen Scheidung als 

Mediator tätig gewesen sei und sich die Unterhaltsverpflichtungen nach der Höhe 

seines Einkommens berechnen würden (Urk. 25 S. 15 Rz 54 f.). Viel naheliegen-

der als die Version der Beklagten sei, dass D._____ nach den langwierigen, kon-

fusen und bruchstückhaften Verhandlungen, in denen Punkte besprochen und 

festgelegt worden seien, nur um sie bereits kurze Zeit später erneut anzuschnei-

den, gar nicht mehr genau gewusst habe, was eigentlich vereinbart worden sei 

(Urk. 25 S. 17 Rz 63). Es sei widersprüchlich, wenn die Beklagte einerseits be-

haupte, der Kläger habe von Anfang an vorgehabt, die Verträge zu verändern 

(und diese daher nach der Unterzeichnung umgehend an sich genommen), ihm 

aber andererseits unterstelle, er habe einen Teil der Änderungen schon im ur-

sprünglichen Vertrag eingebaut (Urk. 25 S. 18 Rz 67). Der Kläger habe als Ver-

fasser beim Anpassen der Verträge jeweils bei jeder Änderung mit den Seitenum-

brüchen gekämpft, da er die korrekte Einstellung für "Word" nicht gekannt habe. 

Dies sei insbesondere deshalb relevant, weil es die doppelte Klammerung der 

- 17 - 

vierten Seite erkläre. Die Beklagte verschweige, dass die ersten drei Seiten vor 

der Unterzeichnung ausgetauscht worden seien. Es sei ein völlig plausibles Sze-

nario, dass der Kläger nach dem Ausdrucken und Heften der Verträge einen Feh-

ler entdeckt und korrigiert und die ersten drei Seiten erneut an die vierte Seite an-

geheftet habe, auch wenn er sich nicht mehr daran erinnere. Dies sei ein völlig 

normaler Vorgang, dem sich jeder bediene, der einen Hang zum Papiersparen 

habe. Der Kläger erinnere sich nicht mehr an den genauen Ablauf beim Ausdruck 

der Verträge, was aufgrund der zeitlichen Distanz nicht erstaune (Urk. 25 S. 25 f. 

Rz 102 ff.). Das Forensische Institut habe in seinem (zweiten) Kurzbericht (Urk. 

26/7) zwar bestätigt, dass die vierten Seiten (der von der Beklagten eingereichten 

Originalverträge) eine doppelte Lochung von Heftklammern aufweisen würden 

und ausgetauscht worden seien. Dabei sei aber nicht geprüft worden, ob dies vor 

oder nach der Unterzeichnung erfolgt sei (Urk. 25 S. 28 Rz 119). Ansonsten hät-

ten sich laut dem (ersten) Kurzbericht (Urk. 26/4) keine Hinweise auf Manipulatio-

nen bzw. nachträglich eingefügten Text ergeben. Zusammenfassend ergebe sich 

(Urk. 25 S. 28 f. Rz 120 ff.): 

− Der Ausschluss der Probezeit befinde sich auf der vierten, unbestrittenermas-

sen echten Seite.  

− Die Behauptung, es sei etwas nachträglich eingefügt oder geändert worden, 

sei durch den ersten Kurzbericht widerlegt worden. 

− Der von der Beklagten behauptete Vertragsinhalt könne nicht zutreffen, da 

ansonsten die vierten Seiten identisch wären. Sie wiesen jedoch einen unter-

schiedlichen Seitenumbruch auf.  

− Es gebe keinen Hinweis auf einen Seitentausch nach Unterzeichnung der 

Verträge. Im Gegenteil würden die Seitenumbrüche zeigen, dass die ersten 

drei Seiten jeweils zu den vierten Seiten passten, was aufgrund der Unter-

schiedlichkeit der Verträge nicht selbstverständlich sei. 

− Die inkongruente Art der zweiten Klammerung zeige, dass der Ausführende 

sich dabei nichts gedacht habe, respektive das Entstehen zusätzlicher Löcher 

nicht gescheut habe. Daraus müsse abgeleitet werden, dass nicht ein "Fäl-

- 18 - 

scher" am Werk gewesen sei, sondern es sich um einen normalen Vorgang 

der Bürotätigkeit gehandelt habe.  

 1.3 Die Vorinstanz erwog, gemäss Art. 8 ZGB obliege es der Beklagten, den 

Beweis der Verfälschung bzw. der Vereinbarung eines anderen Vertragsinhaltes 

zu leisten, da sie "hieraus" Rechte (Recht auf fristlose Kündigung, Anwendung 

anderer angeblich von den Parteien vereinbarter Bestimmungen) ableite. Dabei 

gelte das Regelbeweismass des strikten Beweises (Urk. 201 S. 28).  

 Die Vorinstanz beleuchtete die behauptete Verfälschung unter dem Aspekt 

der "doppelten Lochung", des Ablaufs der Vertragsverhandlungen (Entwürfe und 

inhaltliche Anpassungen), der Vertragsunterzeichnung und des Verschwindens 

der Verträge, der "Vorsicht des tatsächlichen Fälschers", des Auffindens der Ver-

träge und des Verhaltens der Parteien nach Auffinden der Verträge, der unter-

schiedlichen Zeilenumbrüche und des Verhaltens von Dr. E._____. Sie kam zum 

Ergebnis, dass durchaus gewisse Indizien vorliegen würden, die auf eine Fäl-

schung der Verträge durch den Kläger hindeuteten. Andererseits lägen auch zahl-

reiche Umstände vor, die für die Version des Klägers sprechen würden. Die sich 

dem Gericht aufdrängenden Zweifel seien als erheblich zu bezeichnen, weshalb 

es der Beklagten unter diesen Umständen nicht gelinge, eine Fälschung der Ver-

träge zu beweisen. Es sei dementsprechend von der Echtheit der Verträge aus-

zugehen und auf deren Inhalt abzustellen (Urk. 201 S. 38). Die Vorinstanz kam 

aufgrund folgender Indizien bzw. Umstände zu diesem Schluss:  

− Aus der doppelten Lochung der letzten Seiten der Arbeitsverträge, die auch die 

Unterschriften der Parteien trügen, lasse sich nichts zugunsten der Beklagten 

ableiten. In den Kurzberichten des Forensischen Instituts Zürich vom 12. Sep-

tember 2012 werde einzig bestätigt, was von blossem Auge bereits erkennbar 

sei, nämlich dass die vierte und letzte Seite zweimal geheftet worden sei. Die 

wichtige Frage, ob dies vor oder nach der Unterzeichnung der Verträge passiert 

sei, erschliesse sich aus den genannten Kurzberichten nicht. Dabei komme der 

vom Kläger geschilderte Ablauf genauso in Frage wie der von der Beklagten ge-

schilderte (Urk. 201 S. 28 f.).  

- 19 - 

−  In der Tat falle auf, dass der Entwurf vom 20. Juni 2011 (Urk. 22/9) inhaltlich 

starke Abweichungen zu den vom Kläger eingereichten Arbeitsverträgen aufwei-

se. Die Variante, dass die Beklagte zahlreichen Änderungen zugunsten des Klä-

gers zugestimmt habe, erscheine aber nicht unrealistischer als die Variante, 

dass der Kläger nach einer seriösen Beratung beim Juristen Dr. E._____ (der 

kompromisslos die Meinung vertrete, bei Anstellungsverträgen auf Kaderstufe 

werde keine Probezeit vereinbart) zwei Verträge ohne solidarische Haftung und 

mit der Gefahr, in der Probezeit entlassen zu werden, unterzeichnet habe. Dies 

umso mehr, als Dr. E._____ darauf bedacht gewesen sei, die Position des Klä-

gers in der speziellen Konstellation mit den beiden Arbeitgeberinnen zu sichern 

(Urk. 201 S. 31 f.). 

− Eine nachträgliche Abänderung der Verträge im Sinne eines Aufdruckens der 

Klausel "Es wird keine Probezeit vereinbart" (Ziffer 12) könne de facto ausge-

schlossen werden. Eine derart augenfällige Änderung hätte D._____ bei der Un-

terzeichnung der Verträge sofort auffallen müssen (Urk. 201 S. 32).    

− Die Schilderung der Beklagten zur Unterzeichnung und zum Verschwinden der 

Verträge mute seltsam an. Es sei aufgrund der Aussage des Zeugen J._____ 

nicht davon auszugehen, dass der Zeuge eine allfällige Konversation zwischen 

dem Kläger und D._____ betreffend das Mitnehmen der Verträge durch den ei-

nen oder anderen mitgehört habe; seltsam erscheine allerdings, dass sich 

D._____ und J._____ derart präzise an ein ganz bestimmtes B4-Kuvert hätten 

erinnern können und bezüglich dessen Inhalt keinerlei Zweifel gehegt hätten 

(Urk. 201 S. 33 f.). 

− Die auf der unterschriebenen Seite des Vertrages wegbedingte Probezeit spre-

che klar gegen die Darstellung der Beklagten. Es stelle sich die Frage, weshalb 

der Kläger auf der vierten Seite die Probezeit wegbedungen haben solle, wenn 

er ohnehin vorgehabt habe, die ersten drei Seiten zu ersetzen (Urk. 210 S. 34). 

− Der Umstand, dass die elektronischen Dateien auf dem USB-Stick des Klägers 

unwiderruflich überschrieben worden seien, stelle tatsächlich ein gewisses Indiz 

für einen allfälligen Vertuschungsversuch dar; es stelle sich aber die berechtigte 

Frage, warum der Kläger den USB-Stick, auf den letztmals am 29. Juni 2011 zu-

gegriffen worden sei, nicht einfach entsorgt habe, wenn er tatsächlich etwas zu 

- 20 - 

verbergen gehabt hätte. Nicht für eine Spurenverwischung spreche, dass der 

Kläger den Geschäftslaptop (erst) Ende Juli 2011 in die Ferien mitgenommen 

habe (Urk. 201 S. 35). 

− Die angeblich am 27. Juli 2011 aufgefundenen Verträge hätten weder zu einer 

fristlosen Kündigung noch zu einer heftigen Reaktion von D._____ geführt. Viel-

mehr sei erst mit E-Mail vom 29. Juli 2011 eine Klärung der Situation nach den 

Ferien des Klägers in Aussicht genommen worden (Urk. 201 S. 36).  

− Die unterschiedlichen Zeilenumbrüche auf den Seiten 3 bzw. vor und nach Ziffer 

12 würden nicht zwingend auf eine Fälschung hinweisen und könnten auch mit 

mangelnder Übung mit Textverarbeitungsprogrammen und mit der unterschiedli-

chen Zeilenlänge von Ziffer 9 betreffend Personalvorsorge erklärt werden (Urk. 

201 S. 37). 

− Aus dem Aussageverhalten Dr. E._____s bei der Kantonspolizei Zürich, der ein 

erstes Treffen mit dem Kläger samt Korrekturen auf den 29. Juni 2011 angesetzt 

habe, lasse sich letztendlich nichts zu Gunsten der Beklagten ableiten, da der 

Zeuge seine Aussage später korrigiert habe (Urk. 201 S. 37 f.). 

 1.4 Unter Hinweis auf ihre Erwägungen zur Fälschung der Arbeitsverträge 

verneinte die Vorinstanz auch eine Täuschung in Form eines Unterschiebens der 

Wegbedingung der Probezeit in Ziffer 12 Abs. 1 bzw. auf Seite 4 der Verträge 

(Urk. 201 S. 57 ff.).  

 2. Die Vorinstanz prüfte sodann, ob das Arbeitsverhältnis mit der C._____ 

ag auf die Beklagte überging. Für die ausführlich wiedergegebenen Parteivorbrin-

gen kann wiederum auf ihren Entscheid verwiesen werden (Urk. 201 S. 38 bis S. 

48). Die Vorinstanz kam zum Ergebnis, die Beklagte habe die in Ziffer 1 des Ar-

beitsvertrags enthaltene Formulierung ("Es wird ein analoger und gekoppelter Ar-

beitsvertrag für die 50 % Technischer Leiter bzw. Geschäftsführer für die C._____ 

AG, …, erstellt. Diese Aufteilung erfolgt aus internen Gründen. Beide Unterneh-

men haften solidarisch für die integrale Erfüllung der beiden Anstellungsverträ-

ge.") einzig so verstehen dürfen, dass für den Fall, dass der Arbeitsvertrag mit der 

C._____ ag wegfalle, das entsprechende 50%-Pensum auf die Beklagte überge-

- 21 - 

he und das Arbeitsverhältnis somit auf ein 100%-Pensum aufgestockt werde. In 

diesem Sinne sei zwischen den Parteien von einem normativen Konsens auszu-

gehen, weshalb die Beklagte ab dem Zeitpunkt der Kündigung durch die C._____ 

ag für 100% des Lohnes des Klägers aufzukommen gehabt habe (Urk. 201 S. 

55). Zeugen, Stundenkarten und Outlook-Auszüge würden im Übrigen dafür spre-

chen, dass der Kläger während der Monate August bis September 2011 in einem 

Vollzeitpensum für die Beklagte gearbeitet habe (Urk. 201 S. 55 f.).  

 3. Wiederum nach ausführlicher Wiedergabe der Parteivorbringen (Urk. 201 

S. 59 bis 72), auf die verwiesen werden kann, prüfte die Vorinstanz, ob die Vor-

aussetzungen für eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses erfüllt waren. 

Sie hielt dafür, ein wichtiger Grund sei zu verneinen, soweit sich die Beklagte in 

der fristlosen Kündigung auf eine Urkundenfälschung berufen habe. Nachdem 

sich die Beklagte seit spätestens 6. August 2011 mit Lohnzahlungen in Verzug 

befunden habe, sei der Kläger zur Arbeitsverweigerung berechtigt und überdies 

befugt gewesen, die Herausgabe der in seinem Besitz befindlichen Ausmasse 

gestützt auf das Retentionsrecht (Art. 895 Abs. 1 ZGB) zu verweigern. Ohnehin 

würden keine hinreichenden Beweise dafür bestehen, dass der Kläger überhaupt 

irgendwelche Ausmasse zurückbehalten habe. Weitere, von der Beklagten nach-

träglich vorgebrachte Vorwürfe würden keine wichtigen Gründe darstellen (Bau-

abnahme mit dem Hauswart; behauptete, aber nicht belegte Mehrkosten für die 

Baustelle L._____ in Zürich) oder nicht zutreffen und zudem die Zeit nach der 

fristlosen Kündigung betreffen (Diebstahl von Unterlagen und/oder Daten, Verlet-

zung des Geschäftsgeheimnisses). Damit sei von einer ungerechtfertigten fristlo-

sen Kündigung auszugehen (Urk. 201 S. 72 ff.).   

 4. Als Folge der ungerechtfertigten fristlosen Auflösung sprach die Vor-

instanz dem Kläger den noch ausstehenden Lohn (inkl. Spesen) bis zur Auflösung 

des Arbeitsverhältnisses (je 50% für August und September, 100% bis 21. Okto-

ber 2011), Schadenersatz in Höhe des Lohnes (100%) bis zum Ablauf der or-

dentlichen Kündigungsfrist (Ende April 2012), einen vollen 13. Monatslohn für die 

Dauer des einjährigen Arbeitsverhältnisses (Mai 2011 bis April 2012) und eine 

Entschädigung im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR in Höhe der beantragten zwei 

- 22 - 

Monatslöhne zu (Urk. 201 S. 82 ff.). Vom Schadenersatz bis zum Ablauf der or-

dentlichen Kündigungsfrist brachte sie den von der Arbeitslosenversicherung von 

Januar bis April 2012 ausbezahlten Lohnersatz von Fr. 27'623.10 in Abzug. Von 

der Anrechnung eines Einkommens aus der Tätigkeit des Klägers für die M._____ 

GmbH sah die Vorinstanz ab (Urk. 201 S. 81 ff.).  

 5. Die Vorinstanz verwarf sodann die zur Verrechnung gestellte Schadener-

satzforderung der Beklagten von insgesamt Fr. 417'931.– mit der Begründung, 

der Beklagten gelinge es nicht einmal ansatzweise, einen Schaden für die von ihr 

genannten Baustellen bzw. für ein nachträgliches Erstellen der Ausmasse durch 

D._____ nachzuweisen. Es fehle auch an Behauptungen und Nachweisen zum 

adäquaten Kausalzusammenhang und zum Verschulden. Ohnehin könne dem 

Kläger, der aufgrund der ausstehenden Lohnzahlungen sogar zur Verweigerung 

der Arbeitsleistung berechtigt gewesen wäre, keine Sorgfaltspflichtverletzung im 

Sinne nicht geleisteter Arbeit vorgeworfen werden (Urk. 201 S. 87 ff.). 

 6.  Schliesslich bejahte die Vorinstanz den Anspruch des Klägers auf Aus-

stellung eines Arbeitszeugnisses. Sie nahm einzelne Korrekturen an dem vom 

Kläger beantragten Text vor und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger das in 

Dispositiv Ziffer 9 formulierte Arbeitszeugnis aus- und zuzustellen (Urk. 201 S. 91 

ff.).  

III. 
(Prozessuales)  

 1.1 Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben. Sie richtet sich ge-

gen einen erstinstanzlichen Endentscheid. Da die Streitwertgrenze erreicht wird, 

ist auf die Berufung – unter Vorbehalt hinreichender Begründung – einzutreten 

(Art. 308 und Art. 311 ZPO).  

 1.2 Soweit die Klage abgewiesen wurde (Dispositiv Ziffer 10), ist das Urteil 

der Vorinstanz mit Ablauf der Anschlussfrist am 30. Januar 2018 in Rechtskraft 

erwachsen. Dies ist vorzumerken.  

- 23 - 

 2.1 Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine un-

richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). 

Die Berufung ist zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Es ist hinreichend genau 

aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punk-

ten als fehlerhaft zu betrachten ist. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger 

im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die 

Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht. Es genügt nicht, lediglich auf 

die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen zu verweisen, auf frühere Pro-

zesshandlungen hinzuweisen oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner 

Weise zu kritisieren (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375). Diese Begründungsanfor-

derungen gelten sinngemäss auch für den Inhalt der Berufungsantwort (BGer 

5A_660/2014 vom 17. Juni 2015, E. 4.2 m.w.Hinw.; 4A_258/2015 vom 21. Okto-

ber 2015, E. 2.4.2).     

 2.2 Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht 

grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort ge-

gen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die 

Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz 

vor; der angefochtene Entscheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin 

zu überprüfen. In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in Anwendung des 

Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen 

der ersten Instanz noch an die mit den Rügen vorgetragenen Argumente der Par-

teien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des 

erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sach-

verhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid 

nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient 

(BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4 [zur Publ. bestimmt] mit Hinweis 

auf BGE 142 III 413 E. 2.2.4 und weitere Entscheide). Das Berufungsgericht kann 

die Rügen der Parteien folglich auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen 

oder abweisen (sog. Motivsubstitution; BGer 2C_124/2013 vom 25. November 

2013, E. 2.2.2; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-

Komm., Art. 318 N 21; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1507; für 

- 24 - 

das Verfahren vor Bundesgericht: BGE 138 III 537 E. 2.2 S. 540; 137 III 385 E. 3 

S. 386; BSK BGG-Meyer/Dormann, Art. 106 N 11 f.).   

3. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfah-

ren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt wer-

den, d.h. wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und trotz 

zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten 

(lit. b). Wer sich auf (unechte) Noven beruft, hat deren Zulässigkeit darzutun und 

ihre Voraussetzungen notwendigenfalls zu beweisen (BGE 143 III 42 E. 4.1 S. 43; 

BGer 5A_86/2016 vom 5. September 2016, E. 2.1, je m.w.Hinw.). Neue rechtliche 

Argumente (Vorbringen zum Recht) stellen keine Noven im Sinne von Art. 317 

Abs. 1 ZPO dar und können in der Berufung uneingeschränkt vorgetragen werden 

(BGer 4A_519/2011 vom 28. November 2011, E. 2.1; 5A_351/2015 vom 1. De-

zember 2015, E. 4.3). Sie dürfen sich allerdings nicht auf unzulässige neue Tat-

sachen stützen. 

IV. 
(Fristlose Kündigung) 

 1. Die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 21. Oktober 2011 

wurde mit dem Zurückbehalt verschiedener Ausmasse, insbesondere auch derje-

nigen der Baustelle F._____ …, begründet (Urk. 3/20 S. 2 = Urk. 22/66 S. 2). Der 

nachträgliche Austausch der drei ersten Seiten des Arbeitsvertrags wurde im 

Kündigungsschreiben zwar erwähnt, aber nicht eigentlich zur Begründung der 

Kündigung angeführt. Die seit der Entdeckung am 27. Juli 2011 verstrichene Zeit 

würde einer fristlosen Kündigung denn auch entgegenstehen (vgl. ZK-Staehelin, 

Art. 337 OR N 35; BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 337 OR N 16). Hat der Arbeitgeber 

gesicherte Kenntnis von den Umständen, kann er sein weiteres Zögern auch nicht 

mit dem Ausgang eines laufenden Strafverfahrens rechtfertigen (Streiff/von Ka-

enel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., Art. 337 OR N 17 S. 1127). Damit ist aber 

auch die Erwägung der Vorinstanz, ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 337 OR 

sei nicht gegeben, soweit sich die Beklagte in der fristlosen Kündigung auf die 

- 25 - 

"dem Kläger im Kündigungsschreiben vom 21. Oktober 2011 vorgeworfene Ur-

kundenfälschung" berufen hat (Urk. 201 S. 72), gegenstandslos.   

 Auch mit seiner Berufung macht die Beklagte nichts anderes geltend. Es 

geht ihr um das Zurückhalten von Ausmassen durch den Kläger, insbesondere 

des Ausmasses für die Baustelle F._____ … (Urk. 200 S. 64 ff. Rz 312, Rz 319, 

Rz 325, Rz 329, Rz 331, Rz 345, Rz 347, Rz 366, Rz 379). Nur am Rande er-

wähnt die Beklagte auch noch die Baustelle G._____ … (Urk. 200 S. 77 Rz 381, 

Rz 397).  

 2. Es ist daher in erster Linie zu prüfen, ob der Kläger Ausmasse der Bau-

stelle F._____ … trotz Abmahnungen durch die Beklagte nicht herausgegeben 

hat. Gemäss Art. 321b OR hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber alles sofort 

herauszugeben, was er bei seiner vertraglichen Tätigkeit für diesen von Dritten 

erhält und was er in Ausübung seiner vertraglichen Tätigkeit hervorbringt. 

 Die Vorinstanz hielt den Beweis, dass der Kläger irgendwelche Ausmasse 

zurückbehielt, für nicht erbracht (Urk. 201 S. 74 ff.):  

 N._____, der für die Erstellung der Ausmasse bis August 2011 verantwort-

lich gewesen sei, habe gemäss seinen Aussagen am 25. August 2011 sämtliche 

Ausmass-Unterlagen direkt persönlich D._____ übergeben. Die Ausmasse seien 

zu diesem Zeitpunkt vollständig nachgeführt gewesen. Der Kläger sei im Zeit-

punkt der Abmahnung also erst seit rund eineinhalb Monaten für die Erstellung 

der strittigen Ausmasse verantwortlich gewesen. Es sei schwer vorstellbar, dass 

der Kläger in dieser relativ kurzen Zeit so mit der Nachführung der Ausmasse in 

Rückstand gekommen sei, dass gewisse Akonto-Rechnungen nicht oder nur ge-

kürzt bezahlt worden seien. O._____ habe keine Aussagen gemacht, welche klar 

auf ein Zurückbehalten von Ausmassen durch den Kläger schliessen lassen wür-

den. Er habe zwar von Problemen in der Zusammenarbeit mit dem Kläger, aber 

auch von falsch ausgeführten Arbeiten und von einer unklaren Organisation in-

nerhalb der Beklagten gesprochen. Es sei höchst zweifelhaft, ob diese Probleme 

alleine dem Kläger angelastet werden könnten. P._____ habe ausgeführt, die 

Kontakte bezüglich der F._____-Baustelle seien alle über D._____ gelaufen. Die 

- 26 - 

Probleme mit der Beklagten seien in Anbetracht der üblichen Probleme auf dem 

Bau nicht aus dem Rahmen gefallen. Q._____ habe vermutet, dass die entstan-

denen Probleme bei der Bauausführung auf die mangelnde Büroorganisation der 

Beklagten zurückzuführen seien, mithin nicht zwingend auf den Kläger. Jemand 

anders als der Kläger und D._____ habe bei der Beklagten die Ausmasse erstellt; 

es sei aber D._____ für diese zuständig gewesen. Sie habe die Ausmasse immer 

mit D._____, nicht mit dem Kläger besprochen. R._____ habe ausgeführt, er habe 

auf der Baustelle eher mit D._____ als mit dem Kläger Kontakt gehabt, D._____ 

sei sein Ansprechpartner gewesen. Die Zusammenarbeit mit der Beklagten sei 

"gut im Gegensatz zu anderen" bzw. "quasi gewöhnlich" gewesen. Er wisse nicht, 

weshalb gewisse Ausmasse offenbar gefehlt hätten.  

 Aus den Aussagen von N._____ könne geschlossen werden, dass D._____ 

am 25. August 2017 (recte: 2011) über vollständig nachgeführte Ausmasse ver-

fügt haben müsse. Am selben Tag solle gemäss der Beklagten eine Sitzung statt-

gefunden haben, an welcher D._____ den Kläger nochmals angewiesen habe, 

u.a. die Ausmasse und Abrechnungen zu erstellen. Es bleibe schleierhaft, welche 

Ausmasse dies gewesen sein sollen, da N._____ dem Vertreter der Beklagten 

gleichentags vollständig nachgeführte Ausmasse, insbesondere der F._____-

Baustelle, übergeben habe. Der Kläger habe somit zu jenem Zeitpunkt gar nicht 

im Rückstand sein können. Ebenso wenig erschliesse sich vor diesem Hinter-

grund, welche Ausmasse der Kläger anfangs September 2011 zurückbehalten 

haben solle. Der Kläger habe in seinem Schreiben vom 16. Oktober 2011 (Urk. 

3/27) ausgeführt, er habe die Ausmasse aufgrund fehlender Bearbeitung durch 

die Administration der Beklagten, fehlender Bereinigung der Ausmass-

Schnittstellen mit N._____ und weiterer baustellenspezifischer Probleme nicht ab-

schliessen können. Dies sei mit der Aussage von N._____, er habe nie jemanden 

einarbeiten müssen, kongruent. Die Argumentation des Klägers erscheine min-

destens ebenso wahrscheinlich wie die Version der Beklagten, dass der Kläger 

Ausmasse bewusst zurückgehalten habe. Dies werde auch dadurch bestätigt, 

dass die Beklagte auf das erwähnte Schreiben des Klägers nie – wie es zu erwar-

- 27 - 

ten gewesen wäre – schriftlich reagiert, sich mit den einzelnen Argumenten des 

Klägers auseinandergesetzt und diese als unwahr zurückgewiesen habe.   

 3.1 Die Beklagte rügt mit der Berufung, die Vorinstanz habe den Sachverhalt 

falsch festgestellt, indem sie gegen alle klaren Beweise schliesse, das Zurückbe-

halten von Ausmassen, insbesondere des Ausmasses der Baustelle F._____ …, 

durch den Kläger sei nicht bewiesen (Urk. 200 S. 64 ff.): 

- Ganz falsch liege die Vorinstanz, weil der Zeuge N._____ ausdrücklich aus-

gesagt habe, das (mit Abstand wichtigste) Ausmass "F._____" nicht 

D._____, sondern direkt dem Kläger übergeben zu haben (Urk. 200 S. 68 f. 

Rz 329 ff.). 

- Mit den Aussagen der Zeugen N._____ und O._____ und dem Abnahme-

protokoll vom 5. September 2011 werde bestätigt, dass das Ausmass 

"F._____" dem Kläger fertig erstellt übergeben worden sei und er dieses 

nicht herausgegeben habe (Urk. 200 S. 69 ff. Rz 332 ff.).  

- Der Zeuge J._____ habe klar bestätigt, dass der Kläger Rapporte bzw. 

Ausmasse (darunter die "F._____") zurückbehalten bzw. von der Bezahlung 

des vollen Lohnes abhängig gemacht habe (Urk. 200 S. 72 f. Rz 354 ff.).  

- Die Zeugin S._____ habe bestätigt, dass Akontorechnungen ohne Ausmas-

se gestellt und aufgrund fehlender Ausmasse nicht bezahlt worden seien; 

zudem, dass sie den Kläger am 11. Oktober 2011 zur Herausgabe des 

Ausmasses "Flachdach" aufgefordert habe, damit sie es erfassen könne 

(Urk. 200 S. 73 Rz 360).  

- Gemäss Prüfungsprotokoll vom 5. September 2011 sei das Werk F._____ 

… bereits am 5. September 2011 abgenommen worden, wobei nur noch 

unwesentliche Mängel zu beheben gewesen seien (Urk. 200 S. 74 Rz 373). 

- Auch bezüglich der Baustelle G._____ … sei erwiesen, dass der Kläger das 

Ausmass zurückbehalten habe, was aus der Reklamation der Bauleitung 

- 28 - 

und der Bauherrschaft bzw. aus der E-Mail von Herrn G._____ hervorgehe 

(Urk. 200 S. 75 Rz 381, S. 77 Rz 397).  

 3.2 Der Kläger brachte in der Berufungsantwort vor, er habe nie Ausmass-

dokumente zurückbehalten; die Beklagte habe den Beweis dazu nicht erbringen 

können. Bezüglich F._____ … habe nur betreffend den Zusatzauftrag der Flach-

dachsanierung ein Ausmass existiert; im Übrigen habe es sich um einen Pau-

schalvertrag gehandelt. Der Zeuge O._____ könne aus eigener Wahrnehmung 

nichts zum relevanten Sachverhalt beitragen. Bei der Aussage, dass der Kläger 

nicht mehr erreichbar gewesen sei, unterschlage die Beklagte die Tatsache, dass 

sie ihm zwischenzeitlich fristlos gekündigt habe und es D._____ gewesen sei, der 

behauptet habe, er habe keinen Zugriff auf die Dokumente. Die diametral wider-

sprüchlichen Aussagen des Zeugen J._____ habe die Vorinstanz zu Recht nicht 

berücksichtigt (Urk. 205 S. 20 f.).  

 4. Die Parteien haben zu den Ausmassen, insbesondere zum Ausmass der 

Baustelle F._____ …, folgende Behauptungen aufgestellt:  

 4.1 Der Kläger verneinte in der Klageschrift, Unterlagen zurückbehalten zu 

haben. Ihm bleibe nichts anderes übrig als zu bekräftigen, dass er keine Doku-

mente betreffend die Baustellen besitze und keine Dokumente zurückhalte. 

Hauptkündigungsgrund sei im Schreiben vom 21. Oktober 2011 ohnehin der Vor-

wurf der Urkundenfälschung gewesen (Urk. 1 S. 15).  

 4.2 In der Klageantwort machte die Beklagte geltend, der Kläger habe am 

23. September 2011 das (nachgeführte) Ausmass für die Baustelle "F._____" 

nicht abgeliefert, obwohl bereits am 5. September 2011 die Bauabnahme erfolgt 

sei. Um den 10. bis 12. Oktober 2011 herum habe der Kläger die Ausmasse 

F._____ …, G._____ …, H._____ … und I._____ … zurückbehalten, worauf sich 

die Bauleitung der Baustelle F._____ … am 11. Oktober 2011 geweigert habe, 

ohne Ausmasse Rechnungen von Fr. 107'779.30 zur Zahlung weiterzuleiten. Für 

die Baustelle F._____ … seien aufgrund der Weigerung, die Ausmasse heraus-

zugeben, bis Oktober 2011 Arbeiten im Wert von Fr. 118'250.95 nicht bezahlt 

worden (Urk. 21 S. 20 ff.).  

- 29 - 

 4.3 In der Replik bestritt der Kläger den Zurückbehalt von Unterlagen. Er sei 

mit allen Unterlagen à jour gewesen. Wegen Problemen bei den Schnittstellen 

zum Vorgänger N._____ habe es zwei oder drei Ausnahmen gegeben. Diese 

Problemfälle seien aber nicht zurückgehalten worden, sondern seien effektiv noch 

nicht fertiggestellt gewesen, da Angaben gefehlt hätten (Urk. 25 S. 33). Zur Bau-

stelle F._____ … führte der Kläger aus: Beim Hauptvertrag habe es sich um einen 

pauschalen Werkvertrag gehandelt, wofür keine Ausmasse nötig gewesen seien. 

Einzig für einige Nebenarbeiten (Flachdach) seien Ausmasse erstellt worden. Der 

besagte Hauptvertrag sei jedoch im fraglichen Zeitpunkt noch nicht einmal allseits 

unterschrieben gewesen, was der Kläger im Mail vom 23. September 2011 sei-

nem Arbeitgeber auch mitgeteilt habe. Eine substantiierte Bestreitung der ge-

machten Vorwürfe sei ohne die Unterlagen, über welche nur die Beklagte verfüge 

und welche sie nur fragmentarisch und zu ihrem Nutzen eingereicht habe, nicht 

im Detail möglich. Die Beklagte habe sämtliche Unterlagen, insbesondere den 

Werkvertrag und die vollständige Korrespondenz zwischen dem Kläger und den 

Herren J._____ und D._____ sowie Frau S._____ betreffend diese Baustelle zu 

edieren. Es werde bestritten, dass Zahlungen an die Beklagte aufgrund eines 

Verschuldens des Klägers zurückgehalten worden seien. Richtig sei, dass der 

Kläger nach der Besprechung vom 18. Oktober 2011 gemäss Abmachung bis am 

26. Oktober 2011 noch Restunterlagen an Herrn R._____ hätte senden sollen. 

Nachdem dem Kläger am 21. Oktober 2011 fristlos gekündigt worden sei, habe er 

diese Unterlagen naturgemäss nicht mehr eingereicht. Alle anderen Unterlagen 

habe er jeweils fristgerecht abgeliefert; damit hätten die Akonto-Rechnungen ge-

stellt werden können (Urk. 25 S. 34 f.). Zur Baustelle G._____ bemerkte der Klä-

ger, die Ausmasse seien bis Ende August 2011 durch N._____ erstellt worden. 

Anschliessend habe er diese Aufgabe übernommen. Aufgrund der erfolgten 

Übergabe hätten sich an den Schnittstellen naturgemäss einige Probleme erge-

ben, die zuerst hätten bereinigt werden müssen (Urk. 25 S. 35).  

 4.4 In der Duplik behaftete die Beklagte den Kläger darauf, dass er über 

Ausmasse aller Baustellen verfügt habe, die fast alle nachgeführt gewesen seien. 

Die Beklagte habe keinen Zugriff auf die Dokumente gehabt, die der Kläger phy-

- 30 - 

sisch bei sich gehabt habe. Sie habe daher nur reduziert abrechnen können, was 

sie wohl nicht getan hätte, wenn sie die Ausmasse bei sich gehabt hätte. Im Wi-

derspruch zu den Belegen, seinen Outlook-Auszügen vom 20. und 21. Oktober 

2011 und der Replik habe der Kläger noch am Tage seiner Entlassung behauptet, 

er hätte keine weiteren Ausmasse, auch nicht dasjenige der Baustelle F._____ 

(Urk. 30 S. 38 Rz 24). 

 Für die umfangreichen Bestellungsänderungen und Zusatzaufträge im Wert 

von rund Fr. 160'000.– hätten Ausmasse erstellt werden müssen. Nicht umsonst 

habe der Bauleiter O._____ diese Ausmasse für die Flachdachsanierung zur Prü-

fung der Akonto-Rechnungen verlangt. Mit E-Mail vom 23. September 2011 habe 

der Kläger selber die Schlussrechnung "F._____" per Anfang Oktober in Aussicht 

gestellt. Geliefert habe er sie nie. Da die Akonto-Rechnungen vom 15. August und 

23. September 2011 überhaupt nicht belegt gewesen seien, habe sich die Baulei-

tung geweigert, davon überhaupt etwas zu bezahlen. Die Schlussrechnung habe 

erst im Dezember gestellt werden können, nachdem D._____ die ganzen Aus-

masse neu rekapituliert habe. Der Kläger sei darauf zu behaften, dass er die 

Ausmasse von N._____ übernommen habe. Ausgehändigt habe er sie trotz Auf-

forderung nicht (Urk. 30 S. 39).     

 4.5 Der Kläger brachte an der Hauptverhandlung vor (Urk. 40 S. 17),  

- er habe (in der Replik) dargelegt, weshalb das Ausmass für die Baustelle 

F._____ … noch in Arbeit gewesen sei; die Beklagte gebe selber zu, ein 

entsprechender Termin sei mit N._____ anberaumt gewesen, was die Dar-

stellung des Klägers betreffend Schnittstellenprobleme bestätige;  

- er habe nie Unterlagen zurückgehalten; die Ausmasse seien für die Beklagte 

jederzeit zugänglich gewesen, da sie jeweils im Büro des Klägers am Sitz 

der Beklagten abgelegt gewesen seien. Die Verzögerungen bei den drei von 

der Beklagten bezeichneten Ausmassen habe er mit seinem Schreiben vom 

16. Oktober 2011 (Urk. 3/27) stichhaltig erklärt. Er sei mit allen Unterlagen à 

jour gewesen, ausser mit denen, bei welchen dies wegen Problemen bei 

den Schnittstellen zum Vorgänger N._____ noch nicht möglich gewesen sei. 

- 31 - 

Diese Problemfälle seien aber nicht zurückgehalten worden, sondern seien 

effektiv noch nicht fertiggestellt gewesen, da Angaben gefehlt hätten. Diese 

hätten jedoch ohnehin keinen Einfluss auf die zu erfolgenden Akontozahlun-

gen gehabt, da diese einen sog. Garantierückbehalt von 10% vorsehen wür-

den, um ebensolche Unklarheiten zu berücksichtigen.  

- sämtliche provisorischen Ausmasse der verschiedenen angesprochenen 

Baustellen, die für die Akonto-Rechnungen gebraucht worden seien, seien 

erstellt gewesen, so dass die Rechnungen zeitgerecht hätten gestellt wer-

den können. 

 4.6 Die Beklagte brachte an der Hauptverhandlung vor, der Kläger sei da-

rauf zu behaften, "dass er die Ausmasse hatte und in Arbeit hatte". Aus seinen 

Ausführungen an der Hauptverhandlung gehe klar hervor, was er bei der Kündi-

gung immer bestritten habe, nämlich, dass er die Ausmasse gehabt habe. Er ha-

be sie einfach noch nicht fertiggestellt gehabt. Der Kläger und sein Vertreter irrten 

immer noch in der Annahme, dass die Fertigstellung verlangt worden sei. Dem sei 

nicht so. Es sei lediglich die Aushändigung verlangt worden, um daran arbeiten zu 

können. Die Aushändigung sei innerhalb einer Stunde möglich. Dem Kläger seien 

sieben Tage Zeit gelassen worden. Es werde auch bestritten, dass diese Aus-

masse zugänglich gewesen seien. Der Kläger habe nicht nur sein Geschäfts-

IPhone in der Schublade eingeschlossen und seinen Geschäftslaptop in die Feri-

en mitgenommen, sondern auch seine Unterlagen eingeschlossen bzw. auf sich 

gehabt, was auch aus gewissen E-Mails hervorgehe (Prot. I S. 20).  

 5.1 Mit Beschluss vom 26. Februar 2014 wurde folgendes Beweisthema 

formuliert (Urk. 50 S. 5):  

 e) "dass der Kläger entgegen der Weisung der Beklagten mehrere Ausmasse 

zurückhielt, obwohl diese bereits erstellt waren." 

Als Hauptbeweismittel der Beklagten wurde abgenommen:  

Urkunden: 22/22-39, 22/44-48, 22/50-65 und 22/73-76  

- 32 - 

Zeugen: "Architekt" Baustelle T._____, J._____, S._____, Q._____, O._____, R._____, 

P._____ 

Parteibefragung: D._____ 

Als Gegenbeweismittel des Klägers wurden abgenommen:  

Urkunden: Urk. 3/22-30, Urk. 22/3 und Urk. 26/1  

Zeugen: U._____, V._____ und N._____ 

 
Edition: Excel-Tabelle mit der Akontoübersicht der Beklagten (Zeitraum 15.8.-

30.9.11), angehängt an E-Mail vom 29. September 2011 von J._____ an den 
Kläger, Edition durch die Beklagte 

 Liste mit den Debitoren (Akonto oder Kleinrechnung) per 11.10.11, Edition 
durch die Beklagte  

 Handnotizen und Arbeitskopien bzgl. Akonto-Rechnungen, Edition durch Klä-
ger 

 5.2 Mit Beschluss vom 24. Juni 2014 (Urk. 85) wurden für alle Beweissätze 

und damit auch für Beweissatz e) weitere Urkunden als Beweismittel zugelassen 

(Urk. 85 S. 8): Als Hauptbeweismittel der Beklagten: Urk. 45/1-4, 53/1-5, 74/1-4, 

80/1-7 und 82/1-8; als Gegenbeweismittel des Klägers: Urk. 48/1-2, 69/2-12 und 

78/1-6.  

 6.1 Mit Schreiben vom 12. Oktober 2011 forderte die Beklagte den Kläger 

bis 14. Oktober 2011, 18 Uhr, auf, "alle von Dir zurück behaltenen Ausmasse und 

Geschäftsdokumente an D._____ zu übergeben, insbesondere die aktuellsten 

Ausmasse der Baustellen F._____ …, G._____ …, H._____ … und I._____ …." 

Falls er die Geschäftsdokumente nicht herausgebe oder inskünftig solche Doku-

mente zurückbehalte oder weitere geschäftsschädigende Handlungen vornehme, 

sehe sich die Beklagte veranlasst, ihm fristlos zu kündigen (Urk. 3/24). 

 6.2 Mit Schreiben vom 14. Oktober 2011 teilte die Beklagte dem Kläger mit, 

sie nehme zur Kenntnis, dass er auf die Abmahnung vom 12. Oktober 2011 nicht 

reagiert habe. Durch das Zurückhalten der Ausmasse seien die Debitorenzahlun-

gen durch die Bauleitungen gestoppt oder Rechnungen gekürzt worden, wobei es 

um Beträge im sechsstelligen Bereich gehe. Der Kläger treibe die Firma in den 

- 33 - 

Ruin bzw. gefährde ihren Weiterbestand massiv. Es werde dem Kläger eine letzte 

Frist bis Montag, 17. Oktober 2011, 14 Uhr, gesetzt, um alle aktuellen Ausmasse 

und Geschäftsdokumente zu übergeben, insbesondere die aktuellsten Ausmasse 

der Baustellen F._____ …, G._____ … und I._____ …, damit die Debitorenzah-

lungen von den Bauleitungen endlich ausgelöst werden könnten. Falls er die Ge-

schäftsdokumente nicht herausgebe oder inskünftig solche Dokumente zurückbe-

halte oder weitere geschäftsschädigende Handlungen vornehme, sehe sich die 

Beklagte veranlasst, ihm fristlos zu kündigen (Urk. 3/23). 

  6.3 Mit Schreiben vom 19. Oktober 2011 nahm die Beklagte zur Kenntnis, 

dass der Kläger auf die zweite Abmahnung bis heute, 17 Uhr, nicht reagiert habe. 

Es wurde ihm eine allerletzte Frist bis Freitag, 21. Oktober 2011, 11 Uhr, gesetzt, 

um den abgemahnten Verpflichtungen nachzukommen. Wenn er die Geschäfts-

dokumente nicht herausgebe oder wenn er künftig Dokumente zurückbehalte  

oder weitere geschäftsschädigende Handlungen vornehme, sehe sich die Beklag-

te veranlasst, ihm fristlos zu kündigen (Urk. 3/26).   

 6.4 Der Kläger hatte bereits mit Schreiben vom 16. Oktober 2011, zur Post 

gegeben am 17. Oktober 2011, die Abmahnung "Ausmasse und Geschäftsdoku-

mente" vom 12. Oktober 2011 vollumfänglich zurückgewiesen, und zwar mit fol-

gender Begründung: Bis zum heutigen Tage würden die allseits unterzeichneten, 

werkvertraglichen Grundlagen für die eingeforderten Unterlagen der Objekte 

F._____ … und G._____ … fehlen. Die jeweiligen Entwürfe würden seit Monaten 

(Beginn Baustelle F._____ … im Mai 2011, G._____ … im Juni 2011) bei der 

Administration liegen. Beim Werkvertrag F._____ … sei momentan eine Pauscha-

le gemäss SIA 118 vereinbart. Beim Objekt G._____ … solle der Werkvertrag von 

der in Konkurs getretenen Unternehmung C._____ ag auf die Beklagte übertra-

gen werden. Der rechtsgültige Werkvertrag mit den genauen Bedingungen liege 

bis anhin nicht allseitig rechtsgültig unterzeichnet vor. Zumal noch ein eingetrage-

nes und ausgelöstes Bauhandwerkerpfandrecht berücksichtigt werden müsse. 

Das Ausmass I._____ … könne noch nicht abgeschlossen werden, weil die Arbei-

ten in der Woche vom 17. Oktober 2011 nach einem Stillstand der Baustelle infol-

ge Wartens auf die Produktion der Steine wieder aufgenommen würden. Die Kos-

- 34 - 

ten der Rücklieferung, der Mehraufwand und die zusätzlichen Lieferungen hätten 

noch nicht ermittelt werden können. Die Ausmass-Schnittstellen bei allen Aus-

massen hätten mit dem in den Ferien weilenden Mitarbeiter N._____ nicht abge-

schlossen werden können. Beim Ausmass H._____ … würden noch die Kredito-

ren fehlen, damit die Ausmasse vervollständigt werden könnten (Urk. 3/27, Urk. 

3/28). 

 7.1 Für die Nichtvorlage der Ausmasse der Baustelle F._____ … gab der 

Kläger also folgende Gründe an:  

− Die Werkverträge seien noch nicht unterzeichnet worden. 
− Es sei eine Pauschale vereinbart worden.  
− Ausmass-Schnittstellen mit N._____ hätten noch nicht abgeschlossen 

werden können. 

 Nicht behauptet wurde seitens des Klägers in diesem Schreiben, die Aus-

masse der Baustelle F._____ … seien a) nicht in seinem Besitz oder b) im Besitz 

von D._____ oder eines anderen Mitarbeiters.  

 7.2 Was die Herausgabe der bereits aufgenommenen Ausmasse mit der Un-

terzeichnung der Werkverträge zu tun hat, erschliesst sich nicht, nachdem die 

Abnahme des Werkes F._____ … bereits am 5. September 2011 erfolgt war (Urk. 

22/32) und N._____ dieses Ausmass bis zum Schluss weiterführte (Urk. 143 S. 8; 

vgl. nachfolgend E. 8.1). Nicht zutreffend ist, dass lediglich eine Pauschale ver-

einbart wurde. Der Kläger anerkennt, dass für den Zusatzauftrag der Flach-

dachsanierung keine Pauschale vereinbart war und ein Ausmass benötigt wurde 

(Urk. 205 S. 20). Entgegen der Aussage des Klägers in der Parteibefragung han-

delte es sich beim Ausmass F._____ … nicht lediglich um ein internes Ausmass 

(Urk. 107 S. 11). Das Ausmass wurde vom Bauherrn benötigt, um die Rechnun-

gen der Beklagten zu kontrollieren. Ohne Ausmass gab es keine Bezahlung. Dies 

haben die Zeugen O._____ und J._____ bestätigt (Urk. 110 S. 7, Urk. 144 S. 25). 

Es kann auch nicht nachvollzogen werden, inwiefern eine allfällige Fertigstellung 

des Ausmasses der Herausgabe des bereits aufgenommenen provisorischen 

Ausmasses entgegenstand. Im Übrigen lässt sich dem Schreiben des Klägers 

nicht entnehmen, welche "Ausmass-Schnittstellen" bei der Baustelle F._____ … 

- 35 - 

überhaupt noch bestanden hätten. Dieser Punkt wurde auch im Prozess nie näher 

substantiiert (vgl. E. 4.3 und 4.5). Anlässlich der Einvernahme durch die Staats-

anwaltschaft vom 15. Mai 2014 führte der Kläger auf die Frage, wie es dort [Bau-

stellen F._____ …, G._____ …, H._____ … und I._____] mit der Ablieferung der 

Ausmasse ausgesehen habe, aus: "Es ist alles erledigt." Auf die weitere Frage, 

per wann das erledigt worden sei, antwortete der Kläger: "Das wurde laufend er-

ledigt" (Urk. 82/4 S. 11). 

 7.3 Auch in der Parteibefragung vom 2. Dezember 2014 erläuterte der Klä-

ger nicht näher, welche Schnittstellen noch bereinigt werden mussten bzw. inwie-

fern diese Schnittstellen der Herausgabe des Ausmasses entgegenstanden. Der 

Kläger meinte vielmehr, N._____ habe seine Ausmasse an den Vertreter der Be-

klagten übergeben. Es seien noch Sachen offen gewesen an der W._____-

Strasse und beim F._____. Beim F._____ habe es sich nur um ein internes Aus-

mass gehandelt. Dieser Auftrag sei eine Pauschale gewesen (Urk. 107 S. 11). Es 

stimme nicht, dass er die Ausmasse F._____ …, G._____ …, H._____ … und 

I._____ … zurückgehalten habe. Er glaube, da hätte das Gericht die Unterlagen 

und die notwendigen Beweise betreffend das, was im Monat September in Rech-

nung gestellt worden sei, als er für das Ausmass zuständig gewesen sei. Es habe 

sich um einen Betrag von etwas über Fr. 200'000.– gehandelt, wenn er sich recht 

erinnere. Die von ihm ausgemessenen Ausmasse, die sich auch in den einge-

reichten Unterlagen befinden würden, seien ins Büro gebracht worden, wo sie in 

den Computer eingegeben worden seien (Urk. 107 S. 12). Auf Vorhalt von Urk. 

22/55 und die Frage, weshalb der Bauleiter die Ausmasse der Baustelle F._____ 

mehrfach habe einfordern müssen, führte der Kläger aus, auf der Baustelle 

F._____ sei im Rahmen eines Pauschalvertrags gearbeitet worden. Es habe ei-

nen Hauptvertrag und zwei Nachträge gegeben sowie das Ausmass der Firma für 

die Flachdachkonstruktion. "Diese" seien abgegeben worden und es sei auch 

Rechnung gestellt worden. Die Arbeiten seien damals noch nicht fertig gewesen. 

Er habe eine Frist bis 28. Oktober 2011 bekommen, um den Schachtdeckel zu 

ergänzen. Vor einer Vorabnahme bzw. Abnahme könne keine Schlussabrech-

nung gestellt werden. Auf Vorhalt von Urk. 22/56 und die Frage, weshalb es vor-

- 36 - 

liegend einer Besprechung bedurft habe, ergänzte der Kläger, es sei um die letz-

ten Arbeiten gegangen. Das Gespräch habe stattgefunden und habe zu einer Ver-

längerung der Frist bis 28. Oktober 2011 geführt. In der E-Mail seien die noch zu 

erledigenden Arbeiten sauber aufgelistet worden, u.a. hätten die Schachtleitern 

gefehlt (Urk. 107 S. 15 f.). Als eigentliches Beweismittel zu Beweissatz e) wurde 

die Parteibefragung des Klägers von keiner Seite bezeichnet (E. 5.1 und 5.2).  

 8.1 N._____ war für die C._____ ag und für die Beklagte tätig. Er war insbe-

sondere für das Ausmass, die Abrechnungen und das Betreuen von Baustellen 

zuständig (Urk. 143 S. 2). Gemäss seinen Aussagen hat er an seinem letzten Ar-

beitstag (Ende August 2011) sämtliche Ausmass-Unterlagen übergeben (Urk. 143 

S. 4). Im hier interessierenden Zusammenhang führte N._____ aus:  

 Anlässlich der polizeilichen Befragung vom 20. März 2013 (Urk. 80/1/8): Er 

wisse nichts davon, dass der Kläger Ausmasse von Baustellen zurückbehalten 

habe. Bei seinem Ausscheiden habe er keine Pendenzen mehr gehabt. Er habe 

vorgängig alles D._____ oder dem Kläger übergeben. Der Kläger habe ihn nach 

seinem Ausscheiden einmal angerufen und gefragt, ob er sich einmal mit ihm zu 

einem Kaffee treffen würde. Er habe zugesagt, der Kläger habe sich aber dann 

nicht mehr gemeldet (S. 2). Die Baustelle F._____ sei etwas speziell gewesen. Er 

habe anhand der Pläne die Offerte und die Ausmasse während der Ausführung 

erstellt. Ob es ein Pauschalvertrag gewesen sei, könne er nicht sagen, er habe 

den Vertrag nie gesehen. Der Kläger sei zu Beginn der Bauarbeiten zu ihm ge-

kommen und habe verlangt, dass er diese Baustelle ausmesse. Er sei dann alle 

zwei oder drei Tage auf diese Baustelle gegangen, habe die Nachmessung aus-

geführt und dann dieses Dossier an den Kläger übergeben. Für die Aufführung 

(gemeint wohl: Ausführung) der Baustelle F._____ sei er nicht verantwortlich ge-

wesen, sondern nur für das Ausmass. Mehr habe er dort nicht gemacht (S. 3).  

 Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Zeugeneinvernahme vom 15. Mai 

2014, die durchgeführt wurde, weil die Teilnahmerechte von der Polizei anlässlich 

der Befragung vom 20. März 2013 nicht beachtet wurden (Urk. 80/5): Er habe als 

Bauführer vorwiegend die Ausmasse für die laufenden Baustellen der C._____ ag 

- 37 - 

und die A._____ AG gemacht, und zwar bis am 25. August 2011 (S. 3). Er habe 

alle Unterlagen der laufenden Baustellen, inkl. Ausmass-Ordner, an D._____ 

übergeben, mit Ausnahme der Baustelle F._____ …, die er an den Kläger über-

geben habe. Er habe "[i]m Ausmass" den Kläger unterstützt, das habe er für ihn 

intensiv für die Baustelle in … gemacht. Es habe für ihn keine Probleme gegeben; 

die abgelaufenen Arbeiten zu dokumentieren sei eine reine Tätigkeit vor Ort ge-

wesen (S. 4). Am 25. August 2011 seien alle Ausmasse à jour gewesen (S. 5). 

Von seiner Seite sei bei den Baustellen F._____ …, G._____ …, H._____ … und 

I._____ … alles zu 100% fertig gewesen. Was er habe machen können, das habe 

er gemacht. I._____ … habe er praktisch fertig abgeben können. Die anderen ha-

be er noch nicht abgeben können, weil die Baustellen noch am Tun gewesen sei-

en. Er habe keine Pendenzen gehabt, als er gegangen sei. Es sei alles ordentli-

cherweise abgelegt gewesen. Und am 25. August 2011 sei im Büro von D._____ 

die Abgabe gewesen (S. 6). Auf die Frage, was die Aufgabe des Klägers nach der 

Übergabe des Dossiers F._____ an ihn gewesen sei, erklärte N._____, im Nor-

malfall wäre daraus die Rechnungsstellung geflossen. Diese Baustelle sei zu die-

sem Zeitpunkt sicher fertig gewesen und man hätte unmittelbar daraus die Rech-

nung stellen können. Die laufenden Ausmasse und die Akonto-

Rechnungsstellung für eine Baustelle hätten sicher einen Zusammenhang (S. 7).  

 Anlässlich der vorinstanzlichen Zeugeneinvernahme vom 20. Januar 2015 

(Urk. 143): N._____ bestätigte, er sei auf das Ausmass, Abrechnen und Führen 

der Baustellen spezialisiert gewesen. Er habe trotz des Konkurses der C._____ 

ag Ausmasse und Abrechnungen für die A._____ AG gemacht (S. 3). Die Aus-

masse seien bis auf den letzten Tag und die letzte Stunde (25. August 2011) voll-

ständig gewesen. Er habe am 25. August 2011 alles an D._____ im Büro persön-

lich übergeben (S. 4). Das Ausmass sei wichtig für die Akonto-Rechnungen (S. 5). 

Er habe keine Ahnung, ob der Kläger Ausmasse erstellt, zurückbehalten oder 

nicht in die Administration gegeben habe (S. 7). Nach seinem Austreten habe er 

keinen Kontakt mit dem Kläger bezüglich Ausmasse F._____ gehabt; auch be-

züglich anderer Baustellen habe es keinen Kommunikationsbedarf mit dem Kläger 

gegeben. Der Kläger habe ihn kontaktiert. Auf Ergänzungsfrage von Rechtsanwalt 

- 38 - 

X._____ bestätigte der Zeuge, die Baustelle F._____ … an den Kläger abgege-

ben zu haben; allerdings habe er das Ausmass bis zum Schluss weitergeführt, 

das heisse, bis die Baustelle fertig gewesen sei. Dies müsse um den August 2011 

gewesen sein. Was die Bauführung anbelange, sei die Baustelle dann fertig ge-

wesen (S. 8 f.).  

 8.2 Gemäss Prüfungsprotokoll wurde das Bauobjekt "Flachdachsanierung" 

F._____ AG, …, (… … Spenglerarbeiten, Blechnerarbeiten) am 5. September 

2011 abgenommen. Dabei wurden nur unwesentliche Mängel festgestellt. Die Be-

klagte war durch den Kläger vertreten (Urk. 22/32).   

 8.3.1 O._____ war als Bauleiter der AA._____ AG auf der Baustelle der 

F._____ … tätig. Er hatte mit dem Kläger und D._____ Kontakt und kennt 

N._____ nur vom Hörensagen (Urk. 110 S. 1 f.). Anlässlich seiner Zeugenbefra-

gung vom 2. Dezember 2014 sagte er aus, es habe eine Flachdachsanierung und 

einen Containerbau (Baumeisterarbeiten) gegeben. Er glaube, beide Aufträge 

seien nach Ausmass abgerechnet worden, er sei sich aber nicht mehr ganz si-

cher. Es habe Probleme bei der Zusammenarbeit gegeben. Bei der Schlussab-

rechnung sei es eskaliert, weil sie nicht alles erhalten hätten und er sich direkt an 

die Beklagte habe wenden müssen, um weiter zu kommen. Der Kläger sei nicht 

mehr erreichbar gewesen und er habe sich an den Vertreter der Beklagten wen-

den müssen, der allerdings keinen Zugriff auf die Dokumente gehabt habe. Er ha-

be nie ein Ausmass der Beklagten gesehen und habe dies in einem Gespräch mit 

D._____ bereinigen müssen. Letztendlich habe man ihr (eigenes) Ausmass der 

Rechnung zugrunde gelegt (S. 3). Seine Erklärung für die Teilzahlungen vom 23. 

Dezember 2011 sei, dass man gesagt habe, es werde erst bezahlt, wenn das 

Schlussausmass bereinigt und eingereicht sei. Aber er könne es nicht genau sa-

gen (S. 4). Der Beklagten sei ein Schaden entstanden, weil die Arbeiten nicht 

fachgemäss erledigt worden seien. Die Beklagte habe Abdichtungen zurückbauen 

müssen. Von der Beklagten sei nach Abnahme beim Flachdach nichts mehr ge-

macht worden. Die Spenglerarbeiten seien fertig gewesen und das Ausmass hät-

te zu diesem Zeitpunkt auch fertig sein sollen (S. 5 f.). Auf Vorhalt von Urk. 22/52 

- 39 - 

(2. Abmahnung) erklärte der Zeuge, er habe die Rechnung zurückbehalten, denn 

ohne Ausmass gebe er die Rechnung nicht frei (S. 7).  

 8.3.2 Vom 6. Oktober bis 17. Oktober 2011 ersuchte O._____ sowohl 

D._____ als auch den Kläger mehrmals um Abgabe des Ausmasses für die 

Flachdachsanierung. Am 17. Oktober 2011 erbat er vom Kläger die Erledigung 

von Abschlussarbeiten und nochmals das Ausmass der Arbeiten der Beklagten 

für die Flachdachsanierung bis 18. Oktober 2011, damit er es noch vor seinem 

Urlaub prüfen könne. Bereits am 11. Oktober 2011 hatte S._____ dem Kläger 

mitgeteilt, sie benötige für die Abrechnungen das Ausmass  "Flachdach / Bau-

meisterarbeiten". Am 18. Oktober 2011 teilte der Kläger O._____ einzig mit, er 

habe die notwendigen Arbeitsanweisungen an U._____ erteilt; für die Bespre-

chung vor Ort nehme er den Termin von heute 14 Uhr an (Urk. 22/55+56).  

 8.4 J._____ machte bei der Beklagten die allgemeine Administration, den 

Lohn und die Buchhaltung. Er schied bereits im Jahre 2012 bei der Beklagten aus 

(Urk. 80/4 S. 2, Urk. 144 S. 3). Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Zeugen-

einvernahme vom 15. Mai 2014 sagte er aus, dass der Kläger Ausmasse absicht-

lich nicht oder zu spät abgeliefert habe. Er (J._____) habe gewusst, dass der Klä-

ger hätte Ausmasse abliefern sollen. Der Kläger habe gesagt, er mache das nicht, 

weil er noch Lohn haben wolle. Er habe das begründet, "macht ihr eure Pflicht, 

dann mache ich meine". Das Theater hätten sie am Schluss wöchentlich gehabt. 

Er könne sich an eine kritische Baustelle erinnern, am F._____, …, eine grössere 

Geschichte. Da seien es über Fr. 100'000.– gewesen, die sie nicht hätten in 

Rechnung stellen können, weil die Ausmasse vom Kläger nie gekommen seien. 

Der Kläger habe ihnen immer wieder gesagt "zahlen den ganzen Lohn", "dann lie-

fere ich auch meine Ausmasse", auch wenn dies jetzt keine wörtliche Aussage 

sei. Auch bei Teamsitzungen, die jeweils am Montag stattgefunden hätten, sei 

immer wieder die Aussage gekommen, "kommt ihr euern Verpflichtungen nach, 

dann komme ich meinen Verpflichtungen nach" (Urk. 80/4 S. 7 ff.). Auf die Frage, 

ob der Kläger ihm gegenüber einmal gesagt habe, er halte die Ausmasse absicht-

lich zurück, um seine Lohnforderungen durchzusetzen, antwortete der Zeuge, er 

- 40 - 

könne sich nur an allgemein gehaltene Aussagen erinnern und nicht an so kon-

krete, wie er jetzt gefragt werde (Urk. 80/4 S. 12).   

 Bei seiner Zeugeneinvernahme vom 20. Januar 2015 bestätigte der Zeuge 

gegenüber der Vorinstanz, dass der Kläger bei den Ausmassen klar den Lead 

gehabt habe und sie die Rapporte (gemeint: Ausmasse) vom Kläger nicht mehr 

so einfach erhalten hätten, als die Situation zwischen dem Kläger und D._____ 

angespannt gewesen sei. Der Kläger habe die Rapporte teilweise auch an Bedin-

gungen geknüpft, nämlich so, dass er teilweise gesagt habe, entweder bezahlten 

wir ihm den vollen Lohn oder er würde uns die Rapporte nicht geben (Urk. 144 S. 

25). Die F._____ sei sicherlich ein Beispiel, bei welchem der Kläger die Ausmas-

se zurückbehalten habe. Die F._____ bezahle keinen einzigen Franken ohne ein 

sauberes klares Ausmass (Urk. 144 S. 28). Der Kläger habe nicht grundsätzlich 

die Ausmasse zu spät abgeliefert. Dies sei nicht der Punkt. Er habe aber ganz 

bewusst Ausmasse nicht abgegeben. Darüber habe es auch Diskussionen gege-

ben. Die F._____ sei sicherlich eine von diesen gewesen (Urk. 144 S. 40). Die 

letzten Ausmasse seien zum Vorschein gekommen, als der Kläger entlassen 

worden sei. Ob dies alle Ausmasse gewesen seien, als der Kläger seinen 

Schreibtisch habe räumen müssen, könne er nicht sagen (Urk. 144 S. 41 f.).  

 8.5 S._____ ist im administrativen Bereich bei der Beklagten tätig. Sie er-

fasst Rapporte und Ausmasse, wenn sie im Computer erfasst werden müssen, 

und erstellt Offerten (Urk. 111 S. 2). Anlässlich der Zeugeneinvernahme vom 2. 

Dezember 2014 erklärte sie vor Vorinstanz, die Ausmasse seien auf Papier er-

fasst worden, die meisten von Herrn N._____, und sie habe es auf den PC über-

tragen. Häufig würden sie aber auch auf Papier belassen (Urk. 111 S. 4). Auf die 

Frage, ob ihr der Kläger Ausmasse weitergegeben habe, antwortete die Zeugin 

mit "Zum Teil ja" (Urk. 111 S. 3). Sie habe die Ausmasse gebraucht, um die Akon-

to-Rechnungen zu erstellen (Urk. 111 S. 4). Das Arbeitsverhältnis zwischen dem 

Kläger und D._____ sei zunehmend angespannter geworden (Urk. 111 S. 5). Der 

Zeugin wurde ihre Aktennotiz/E-Mail vom 20. September 2011 (Urk. 22/36) vorge-

legt. Laut dieser Aktennotiz sei eine Nachfrage von "D'._____" bei B'._____ be-

züglich Akonto-Zahlungen vom Kläger wie folgt beantwortet worden: "Wenn Du 

- 41 - 

Deinen Arbeitsvertragsverpflichtungen nachkommst, komme ich meine[n] auch 

nach". Die Zeugin sagte dazu aus, dies sei eine sehr häufig gefallene Aussage 

des Klägers gewesen. Sehr oft habe er dies gesagt, wenn man von ihm etwas 

(Ausmasse oder Unterlagen) gewollt habe. Es sei dann häufig die Antwort ge-

kommen: "Komm du deinen Aufgaben nach, dann tue ich es auch." (Urk. 111 S. 

5). Die Zeugin bestätigte weiter, dass es Unstimmigkeiten gegeben habe, seit der 

Kläger einen Lohn von 100% von der Beklagten gefordert habe, und dass ihr für 

die Erstellung von Zwischenrechnungen Ausmasse des Klägers gefehlt hätten. 

Herr N._____ habe bis zu seiner Arbeitsbeendigung die Ausmasse erstellt, sie 

seien dann aber nicht zu ihr gekommen (Urk. 111 S. 6). Auf Vorhalt von 

Urk. 22/52 (recte Urk. 22/55), Seite 2, und auf die Frage, wie es dazu gekommen 

sei, dass sie dem Kläger eine Mahnung habe schicken müssen, erklärte die Zeu-

gin, das Ausmass habe gefehlt, Herr O._____ habe dies gewollt und deshalb ha-

be sie den Kläger zur Herausgabe auffordern müssen (Urk. 111 S. 8). Im Übrigen 

bemerkte die Zeugin, dass ab Sommer 2011 die Ausmasse immer zu spät ge-

kommen seien. Sie habe Ausmasse im September 2011 bekommen, die Ende 

oder sogar Mitte August 2011 erstellt worden seien. Zum Teil hätten sie drei bis 

vier Wochen auf die Ausmasse warten müssen (Urk. 111 S. 9 f.).  

 8.6 R._____ und P._____ (von der Beklagten angerufen) konnten keine re-

levanten Aussagen machen, gingen aber beide eher von Verträgen nach Aus-

mass aus (Urk. 188, Urk. 189). Immerhin bestätigte R._____, dass D._____ auf 

der Baustelle F._____ … Messungen gemacht habe (Urk. 188 S. 9), was er wohl 

kaum gemacht hätte, wenn alle Ausmasse da gewesen wären. Auch U._____ 

(vom Kläger angerufen) war nicht in der Lage, sachdienliche Aussagen zu ma-

chen (Urk. 121). Der Zeuge U._____ bestätigte lediglich, dass der Kläger auf der 

Baustelle F._____ Ausmasse gemacht habe (Urk. 121 S. 4).  

 8.7 In der Berufung nicht thematisiert wurden von der Beklagten die Aussa-

gen D._____s in der Parteibefragung (Urk. 108). Auch der Kläger verlor in der Be-

rufungsantwort dazu kein Wort.  

- 42 - 

 9. Die Vorinstanz hat den Hauptbeweis für die Behauptung, dass der Kläger 

entgegen der Weisung der Beklagten mehrere Ausmasse zurückhielt, obwohl die-

se bereits erstellt waren, der Beklagten auferlegt. Dies ist insofern korrekt, als 

grundsätzlich der Kündigende die Beweislast für die wichtigen Gründe trägt, die 

eine fristlose Kündigung rechtfertigen können (BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 337 OR 

N 2; ZK-Staehelin, Art. 337 OR N 42; BGE 130 III 213 E. 3.2 S. 221, 128 III 271 ). 

Art. 8 ZGB ist aber im Einzelfall zu konkretisieren. Gemäss Art. 321b OR hat der 

Arbeitnehmer dem Arbeitgeber alles sofort herauszugeben, was er bei seiner ver-

traglichen Tätigkeit für diesen von Dritten erhält und was er in Ausübung seiner 

vertraglichen Tätigkeit hervorbringt. Dabei trägt der Arbeitgeber aber nur für das 

Bestehen einer Ablieferungspflicht die Beweislast (rechtserzeugende Tatsache). 

Bei zugestandener oder erwiesener Ablieferungspflicht trägt der Arbeitnehmer die 

Beweislast dafür, dass er seiner Ablieferungspflicht gegenüber dem Arbeitgeber 

tatsächlich nachgekommen ist (ZK-Staehelin, Art. 321b OR N 5). Denn für die Er-

füllung von (primären) vertraglichen Nebenleistungspflichten als rechtsvernichten-

der Tatsache ist der Schuldner beweispflichtig (BK-Walter, Art. 8 ZGB N 542 ff., N 

548 ff.). Nach der Grundregel von Art. 8 ZGB hat das Bestehen einer vertragli-

chen Verpflichtung zu beweisen, wer einen vertraglichen Anspruch erhebt. Das 

gilt auch für den Fall, dass die Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten be-

hauptet wird. Die Erfüllung der Vertragspflicht hat dagegen jene Partei zu bewei-

sen, welche dies behauptet und damit den Untergang der vertraglichen Pflicht 

einwendet (BGE 128 III 271 E. 2.a/aa S. 273 f. [einen Arbeitsvertrag betreffend]). 

Man könnte daher mit Fug die Meinung vertreten, dass die Beklagte nur nachzu-

weisen hat, dass der Kläger in den Besitz von bestimmten Ausmassen gelangt ist, 

und der Kläger demgegenüber beweisen muss, dass er diese Ausmasse der Be-

klagten herausgegeben hat. Die Beklagte hat nicht zu beweisen, dass diese Her-

ausgabe der Ausmasse unterblieben ist. Der Arbeitnehmer, der das Arbeitsver-

hältnis wegen Zahlungsverzugs des Arbeitgebers mit Geldleistungen, namentlich 

der Lohnzahlung, kündigt, ist auch nicht beweispflichtig für die Nichtbezahlung 

des Lohnes. Vielmehr hat der Arbeitgeber zu beweisen, dass er den Lohn bezahlt 

hat. Die gesetzliche Beweislastverteilung wird freilich gegenstandslos, wenn sich 

- 43 - 

der Richter nach Würdigung der Beweise vom Vorhandensein oder Fehlen einer 

Tatsache überzeugt hat.  

 10. Aufgrund der Aussagen der Zeugen, der zum Beweis angerufenen Ur-

kunden und der Parteivorbringen kann folgender Sachverhalt als erstellt betrach-

tet werden: 

 10.1 Aufgrund der Aussage des Zeugen N._____ kann nicht daran gezwei-

felt werden, dass dem Kläger Ende August 2011 das praktisch fertige Ausmass 

F._____ … vom Zeugen selbst übergeben wurde. Diesen Punkt hat die Vo-

rinstanz übergangen, als sie festhielt, der Zeuge habe bestätigt, sämtliche Aus-

mass-Unterlagen direkt persönlich an D._____ übergeben zu haben (Urk. 201 S. 

74). Der Kläger hat denn auch nie behauptet, er habe über dieses Ausmass nicht 

verfügt. Vielmehr machte er geltend, alle Unterlagen abgeliefert zu haben bzw. 

das Ausmass sei noch in Arbeit gewesen. Die Abnahme des Werkes (Flach-

dachsanierung) war aber bereits am 5. September 2011 erfolgt, was die Aussage 

des Zeugen N._____, die Baustelle F._____ sei bei seinem Ausscheiden sicher 

fertig gewesen, als zutreffend erscheinen lässt. Zuweilen brachte der Kläger vor, 

es sei um einen Pauschalvertrag gegangen und das Ausmass sei nur ein internes 

Papier gewesen. Erstaunlich ist dabei, dass sich der Kläger in seinem Schreiben 

vom 16. Oktober 2011 nicht darauf berief, er habe das Ausmass nicht oder er ha-

be das Ausmass bereits abgegeben. Vielmehr berief er sich darauf, beim Objekt 

F._____ … lägen noch keine unterschriebenen Werkverträge vor, beim Objekt 

F._____ … sei momentan eine Pauschale vereinbart  und – bezüglich aller Aus-

masse – (nicht näher bezeichneten) Ausmass-Schnitt-stellen hätten mit dem aus-

getretenen Mitarbeiter N._____ noch nicht abgeschlossen werden können (Urk. 

22/54). Der Zeuge N._____ bestätigte demgegenüber, er habe das Ausmass bis 

zum Schluss weitergeführt und er habe nach seinem Austreten keinen Kontakt mit 

dem Kläger "bzgl. der Ausmasse F._____" gehabt (Urk. 143 S. 8). 

 10.2 Aufgrund der Aussage und der verschiedenen E-Mails des Zeugen 

O._____ kann als erstellt gelten, dass der Bauherr die Ausmasse der Flach-

dachsanierung benötigte, von der Beklagten mehrmals verlangte, aber nicht er-

- 44 - 

hielt. Und zwar verlangte der Bauleiter O._____ die Ausmasse sowohl vom Kläger 

als auch von D._____ (Urk. 22/55). Dem Kläger war also vor der 1. Abmahnung 

bewusst, dass die Beklagte diese Ausmasse benötigte. Davon wurde der Kläger 

übrigens auch von S._____ mit E-Mail vom 11. Oktober 2011 in Kenntnis gesetzt 

(Urk. 22/55).     

 10.3.1 Aufgrund der im Kern übereinstimmenden Aussagen des Zeugen 

J._____ und der Zeugin S._____ muss weiter geschlossen werden, dass der Klä-

ger wiederholt diverse Ausmasse nicht abgeliefert hat. Gemäss dem Zeugen 

J._____ war das insbesondere bei der Baustelle F._____ … der Beklagten der 

Fall. Beide Zeugen brachten dies mit dem zunehmend angespannteren Arbeits-

klima (Zeugin S._____) bzw. mit nicht erfüllten Lohnverpflichtungen (Zeuge 

J._____) in Zusammenhang. Dies passt mit dem vom Kläger an D._____ gerich-

teten E-Mail vom 22. September 2011 zusammen, worin der Kläger "ein weiteres 

Mal" festhielt, die Beklagte komme ihren Arbeitgeberverpflichtungen bezüglich 

seiner ausstehenden Lohnzahlung August 2011 nicht nach (Urk. 22/37). Diese 

beiden Zeugen hat die Vorinstanz in ihrem Urteil übergangen (Urk. 201 S. 74 ff.); 

sie hielt nur fest, auch "die anderen hierzu einvernommenen Zeugen" machten 

keine Aussagen, welche die entsprechenden Behauptungen der Beklagten stüt-

zen würden (Urk. 201 S. 75). Entgegen ihrer Darstellung ging es auch nicht um 

Nachführung des Ausmasses durch den Kläger, sondern um dessen Herausgabe.   

 10.3.2 Nach Auffassung des Klägers hat der Zeuge J._____ in seinen bei-

den Zeugenaussagen vom 15. Mai 2014 (bei der Staatsanwaltschaft) und vom 20. 

Januar 2015 (bei der Vorinstanz) diametral widersprüchlich ausgesagt. So habe 

er bei der Staatsanwaltschaft erklärt, "Ziel war es wahrscheinlich schon, das kön-

ne er nicht bezeugen, dass er [der Kläger] D._____ unter Druck setzt, den Lohn 

zu bezahlen." und, auf konkrete Nachfrage hin, "Ich kann mich nur an allgemein 

gehaltene Aussagen erinnern und nicht an so konkrete, wie sie mich jetzt gefragt 

haben." (Urk. 80/4 S. 12). Das Aussageverhalten von J._____ zeige zwar auf, 

dass er sich mit D._____ abgesprochen habe, aber nicht, was er tatsächlich 

wahrgenommen habe (Urk. 205 S. 21).  

- 45 - 

 Von diametraler Widersprüchlichkeit kann aber keineswegs gesprochen 

werden. Der Zeuge J._____ sagte bei beiden Einvernahmen klipp und klar aus, 

der Kläger habe Ausmasse nicht oder zu spät abgeliefert (Urk. 80/4 S. 9, Urk. 144 

S. 25, S. 40, S. 44). Er sagte auch bei beiden Einvernahmen aus, dass für den 

Bau F._____ … nie habe Rechnung gestellt werden können, weil die Ausmasse 

vom Kläger nie gekommen seien (Urk. 80/4 S. 8) bzw. die Ausmasse vom Kläger 

zurückbehalten worden seien (Urk. 144 S. 28). Die vom Kläger zitierten Aussagen 

des Zeugen vor der Staatsanwaltschaft ändern daran nichts: Wenn der Zeuge 

damals zur Erklärung des klägerischen Verhaltens aussagte, er vermute lediglich, 

dass es dem Kläger darum gegangen sei, D._____ unter Druck zu setzen, damit 

dieser ihm den Lohnanteil bezahle (Urk. 80/4 S. 11 f.), äusserte er sich über die 

Motive und Absichten des Klägers, was aber nichts daran ändert, dass er klar be-

zeugt hat, dass der Kläger Ausmasse, insbesondere diejenigen der Baustelle 

F._____ …, zurückbehielt mit der Begründung, die Beklagte solle ihre Pflichten 

erfüllen, dann erfülle er seine (Urk. 80/4 S. 8). Diese Aussage beruht auf eigener 

Wahrnehmung und nicht auf Absprache. Naturgemäss konnte der Zeuge über die 

inneren Beweggründe und Ziele des Klägers nichts Definitives aussagen. Und 

wenn der Zeuge erklärte, er könne sich nur an allgemein gehaltene Aussagen er-

innern und nicht an so konkrete, wie er jetzt gefragt werde (Urk. 80/4 S. 12), ist 

das auch vor dem Hintergrund des Vorwurfs der Nötigung und der konkreten Fra-

gestellung zu sehen, die zunächst lautete: "Hat B._____ nebst dieser Aussage 

(kommt ihr euern Verpflichtungen nach, dann komme ich meinen Verpflichtungen 

nach), sich Ihnen gegenüber einmal dahingehend geäussert, dass er Ausmasse 

zurückhalten werde, wenn er nicht den ganzen geforderten Lohn erhalte?" (Urk. 

80/4 S. 11). Darauf bestätigte der Zeuge, dass es immer Aussagen gewesen sei-

en, "kommt ihr euern Verpflichtungen nach, dann komme ich meinen Verpflich-

tungen nach" oder "Dienst nach Vorschrift". Es sei ein Nervenspiel gewesen. Ziel 

sei es wahrscheinlich schon gewesen – das könne er nicht bezeugen, nur vermu-

ten – dass der Kläger D._____ unter Druck setze, den Lohn zu bezahlen. Einen 

anderen Grund könne er sich auf Anhieb nicht vorstellen. Der Kläger sei lange 

genug im Business, dass er wisse, dass ein KMU ohne Akontozahlungen unter 

Druck gerate. "Das sei so klar wie so etwas." (Urk. 80/4 S. 11 f.). Auf die weitere 

- 46 - 

Frage, ob der Kläger ihm gegenüber einmal gesagt habe, dass er die Ausmasse 

absichtlich zurückhalte, um seine Lohnforderung durchzusetzen, ergänzte der 

Zeuge, dass er sich nur an allgemein gehaltene Aussagen erinnern könne (Urk. 

80/4 S. 12). Aus diesen Aussagen kann natürlich nicht geschlossen werden, die 

Aussagen vor der Staatsanwaltschaft stünden im unversöhnlichen Gegensatz zu 

seiner Zeugenaussage vor Vorinstanz. Um welche Verpflichtungen es dem Kläger 

ging, ergibt sich aus der bereits erwähnten E-Mail vom 22. September 2011, wo-

rin er D._____ mitteilte, die Beklagte komme ihren Arbeitgeberverpflich