# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 04ea78fd-344b-5fd2-b9db-bf992c93c70d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-12-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 24.12.2011 AA100137
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA100137_2011-12-24.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 
   

 

 
Kass.-Nr. AA100137-P/U/ys 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, 

die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Matthias 

Brunner und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär Chris-

tof Tschurr 

Zirkulationsbeschluss vom 24. Dezember 2011 
 

 

in Sachen 

 

X., 

 

Beklagter, Rekurrent, Anschlussrekursgegner und Beschwerdeführer 

vertreten durch Rechtsanwalt 
 

gegen 

 

Z., 

 

Klägerin, Rekursgegnerin, Anschlussrekurrentin und Beschwerdegegnerin 

vertreten durch Rechtsanwältin 
 

betreffend 

Eheschutz (Unterhaltsbeiträge, Zuteilung eheliche Liegenschaft, Prozess-

kostenbeitrag), Kosten- und Entschädigungsfolgen 

 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des 

Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Oktober 2010 (LP080044/U) 

-   2   - 

Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

1. Die Parteien sind verheiratet. Am 8. Juni 2007 reichte die Beschwerde-

gegnerin (= Klägerin) beim Bezirksgericht A. ein Eheschutzbegehren ein (ER 

act. 1). Am 23. Mai 2008 erliess die Einzelrichterin im summarischen Verfahren 

am Bezirksgericht A. (Eheschutzrichterin) folgende Verfügung (ER act. 68  

= OG act. 3): 

1.  Es wird vorgemerkt, dass die Parteien seit dem 12. August 2007 auf unbestimmte Zeit getrennt leben.  

2.  Das Kind B., geboren am ……… 2000, wird für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut  

der Klägerin gestellt. 

3.  (Genehmigung einer Vereinbarung über das Besuchsrecht). 

4.  (Verpflichtung der Klägerin zur Information des Beklagten über schulische Ereignisse). 

5.  Die eheliche Liegenschaft an der E.-strasse xx in C. samt Mobiliar und Hausrat wird für die weitere Dauer 

des Getrenntlebens der Klägerin und B. zur alleinigen Benützung zugewiesen. 

6.  Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Kind B. monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'500.-- 

zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den ersten  

eines jeden Monats, rückwirkend ab 12. August 2007. 

7.  Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für sich persönlich monatliche Unterhaltsbeiträge von 

Fr. 4'300.-- zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats,  

rückwirkend ab 12. August 2007. 

8.  (…) 

9.  Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 12'000.--. 

10.  Die Kosten werden der Klägerin zu einem Drittel und dem Beklagten zu zwei Dritteln auferlegt, wobei 

die Kosten vollumfänglich vom Beklagten zu bezahlen sind, unter Anrechnung des Anteils der Klägerin 

an eine spätere güterrechtliche Auseinandersetzung. 

11. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Prozessentschädigung in der Höhe von 

Fr. 7'000.-- zuzüglich 7.6 % Mehrwertsteuer zu bezahlen. 

12. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin einen Prozess-Beistandsbetrag von Fr. 18'000.-- unter  

späterer Anrechnung an die güterrechtliche Auseinandersetzung zu bezahlen. 

13. - 15. (…). 

-   3   - 

2. Gegen die einzelrichterliche Verfügung vom 23. Mai 2008 erhoben der 

Beschwerdeführer einen Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich (OG 

act. 2) und die Beschwerdegegnerin einen Anschlussrekurs (OG act. 15). Am  

29. Oktober 2010 erliess das Obergericht (dessen I. Zivilkammer) folgenden  

Beschluss (KG act. 2): 

1.  (…). 

2.  (…). 

3.  In teilweiser Gutheissung des Rekurses des Beklagten und des Anschlussrekurses der Klägerin werden 

Dispositiv-Ziffern 6, 7 und 8 der Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirks-

gerichts A. vom 23. Mai 2008 aufgehoben bzw. hinsichtlich Dispositiv-Ziffer 8 berichtigt und durch fol-

gende Fassung ersetzt: 

"6.a) Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Kind B. monatliche Unterhaltsbeiträge von 
Fr. 1'500.-- zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf 
den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend ab 12. August 2007. 

    b) Es wird festgestellt, dass der Beklagte an die von ihm der Klägerin seit dem 12. August 2007  
geschuldeten Kinderunterhaltsbeiträge für B. bereits Fr. 481.60 bezahlt hat. 

7.a) Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für sich persönlich folgende monatliche Unterhaltsbeiträ-
ge zu bezahlen: 

 - Fr. 3'220.-- vom 12. August bis 31. Dezember 2007, 

 - Fr. 2'404.-- vom 1. Januar bis 31. Dezember 2008, 

 - Fr. 2'279.-- ab Januar 2009 

 zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend ab 12. August 
2007. 

   b) Es wird festgestellt, dass der Beklagte an die von ihm der Klägerin persönlich seit dem 12. August 
2007 geschuldeten Unterhaltsbeiträge bereits Fr. 7'290.55 bezahlt hat. 

   c) Der Beklagte wird verpflichtet, die Hypothekarzinsen, die Gebäude- und Wasserschadensversiche-
rung, den dringenden und unerlässlichen Unterhalt sowie die Tankrevision und die Wartung der  
Heizung, sofern diese zum dringenden und unerlässlichen Unterhalt fallen, der ehelichen Liegen-
schaft E.-strasse xx in C. zu bezahlen. 

8. (…)." 

Im übrigen werden der Rekurs des Beklagten - soweit darauf eingetreten wird - sowie der Anschluss-
rekurs der Klägerin abgewiesen und die angefochtene Verfügung bestätigt. 

4.  Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 10'000.-- 

5.  Die Kosten des Rekursverfahrens werden dem Beklagten zu sieben Zehnteln und der Klägerin zu drei 

Zehnteln auferlegt. 

6.  Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Rekursverfahren eine reduzierte Prozessentschädi-

gung von Fr. 6'886.40 zu bezahlen. 

-   4   - 

7.  (…). 

3. Gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 29. Oktober 2010 reichte der 

Beschwerdeführer am 1. Dezember 2010 und damit innert Frist (OG act. 71/1, KG 

act. 1) beim Kassationsgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit dieser stellt er 

die Anträge, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben, soweit er verpflichtet 

worden sei, der Beschwerdegegnerin persönliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen 

und soweit sein Rekurs gegen die eheschutzrichterliche Zuweisung der ehelichen 

Liegenschaft und gegen die ihm eheschutzrichterlich auferlegte Verpflichtung zur 

Leistung eines Prozess-Beistandsbetrages von Fr. 18'000.-- an die Beschwerde-

gegnerin abgewiesen worden sei (KG act. 1 S. 2). Mit Präsidialverfügung vom  

6. Dezember 2010 wurde der Nichtigkeitsbeschwerde antragsgemäss (KG act. 1 

S. 3) bezüglich Dispositiv-Ziff. 3/7.a des obergerichtlichen Beschlusses betreffend 

persönliche Unterhaltsbeiträge an die Beschwerdegegnerin, bezüglich der Ver-

pflichtung des Beschwerdeführers zur Bezahlung eines Prozesskostenbeitrages 

von Fr. 18'000.-- an die Beschwerdegegnerin sowie bezüglich der Kosten- und 

Entschädigungsfolgen für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren auf-

schiebende Wirkung verliehen (KG act. 5 S. 2 f. Ziff. 6). Die ihm nach § 75 ZPO 

ZH auferlegte Prozesskaution von Fr. 13'000.-- (KG act. 5 S. 2 Ziff. 4) leistete der 

Beschwerdeführer fristgerecht (KG act. 6/1, act. 10). Die Vorinstanz verzichtete 

auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 9), die Beschwerdegegnerin 

auf eine Beschwerdeantwort (KG act. 11). 

II. 

Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 

19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten  

bereits rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Ver-

fahrensrecht bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das vor-

liegende Beschwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den 

31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO 

ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiter-

hin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen  

-   5   - 

Rügen das bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren 

zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem 

der in § 281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. 

III. 

1. Die Vorinstanz ging von einem Einkommen des Beschwerdeführers von 

Fr. 276'920.-- pro Jahr bzw. Fr. 23'076.-- pro Monat aus (KG act. 2 S. 46 

Erw. 4.5). Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, dies beruhe auf akten-

widrigen und willkürlichen tatsächlichen Annahmen (KG act. 1 S. 5 f.). 

Die Vorinstanz gelangte mit folgender Begründung zum beanstandeten  

Jahreseinkommen des Beschwerdeführers: 

a) Der Beschwerdeführer sei Angestellter der D. AG. Er halte 96 %  

der Aktien dieser Gesellschaft. Er sei Hauptaktionär und als einziges Mitglied des 

Verwaltungsrates einzelunterschriftsberechtigt. Zwischen dem Beschwerdeführer 

und der D. AG bestehe daher eine wirtschaftliche Einheit. Diese rechtfertige es, 

seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit so zu bestimmen, wie wenn er Selb-

ständigerwerbender wäre. Die Höhe des ausbezahlten Einkommens sei nicht 

fremd-, sondern selbstbestimmt. Der Beschwerdeführer passe denn auch sein 

Einkommen dem Umsatz der D. AG an. Das Einkommen eines Selbständig-

erwerbenden sei grundsätzlich anhand von Steuererklärungen, Geschäfts-

abschlüssen, Bilanzen und Erfolgsrechnungen zu ermitteln (KG act. 2 S. 27). 

b) Das Einkommen Selbständigerwerbender unterliege stets gewissen 

Schwankungen. Deshalb sei auf einen Durchschnittswert abzustellen. Praxis-

gemäss sei auf den Durchschnitt der letzten drei Jahre abzustellen (KG act. 2 

S. 28). 

c) Das Erwerbseinkommen des Beschwerdeführers sei anhand der Lohn-

ausweise 2005 (Fr. 140'476.50), 2006 (Fr. 128'199.70) und 2007 (Fr. 128'331.35) 

zu ermitteln. In Abzug zu bringen seien die jährlichen Kinderzulagen von 

-   6   - 

Fr. 2'040.--. Es resultiere ein durchschnittliches Jahreseinkommen von 

Fr. 130'295.85 netto zuzüglich Kinderzulagen (KG act. 2 S. 29). 

d) Die Lohnausweise 2005 bis 2007 wiesen separat zum Einkommen  

Pauschalspesen von je Fr. 9'000.-- aus. Der Beschwerdeführer habe (mit einem 

unausgefüllten Musterspesenreglement) die tatsächliche Anwendung des  

Spesenreglements durch die D. AG nicht glaubhaft gemacht. Er habe es unter-

lassen, seine effektiven Auslagen substantiiert darzulegen. Es wäre, gerade  

angesichts dieser umstrittenen Position, an ihm gewesen, sich näher über ent-

sprechende Auslagen, wie Höhe und Häufigkeit, zu äussern. Es hätte ihm ohne 

weiteres möglich gewesen sein müssen, solche Unkosten zu belegen. In An-

betracht der unterlassenen genügenden Substantiierung, dass den Pauschal-

spesen effektive Auslagen gegenüberständen, habe es bei der erstinstanzlichen 

Anrechnung der Pauschalspesen von Fr. 9'000.-- pro Jahr als Einkommens-

bestandteil zu bleiben (KG act. 2 S. 30 f.). 

e) Zu den Lohnbezügen des Beschwerdeführers sei der durchschnittlich 

ausgewiesene Jahresgewinn der D. AG im Umfang seiner Aktienmehrheit  

anzurechnen. Dabei sei auf den Durchschnitt der Jahre 2004 bis 2006 abzustel-

len. Im Hinblick auf die ausgewiesenen Gewinne sei dem Einkommen des  

Beschwerdeführers ein Gewinn von Fr. 7'944.70 pro (recte, vgl. die Verweisung 

auf OG act. 3 S. 29 f. und dort Erw. 4.2; vgl. auch KG act. 2 S. 42) Jahr an-

zurechnen (KG act. 2 S. 33). 

f) Die Erfolgsrechnung der D. AG enthielt als Aufwand einen Lohn der  

Beschwerdegegnerin. Dazu erwog die Vorinstanz, die Eheschutzrichterin habe 

dieses Einkommen der Beschwerdegegnerin mit monatlich Fr. 1'110.-- beziffert 

und erwogen, es beständen gewichtige Indizien dafür, dass dieses Anstellungs-

verhältnis den Parteien insbesondere steuertechnische Vorteil beschert und mit 

einer tatsächlichen Anstellung der Beschwerdegegnerin nicht sehr viel zu tun  

gehabt habe. Was das Salär der Beschwerdegegnerin von der D. AG bis  

November 2007 anbelange, sei der Eheschutzrichterin darin beizupflichten, dass 

von keiner Anstellung im tatsächlichen Sinne auszugehen sei. Es sei nachvoll-

ziehbar, dass der Beschwerdeführer ein Einkommen der Beschwerdegegnerin im 

-   7   - 

Unternehmen bis Ende November 2007 trotz fehlender Gegenleistung der  

Beschwerdegegnerin ausweise, werde doch dadurch der Unternehmensgewinn 

geschmälert und damit die Gewinnsteuer der Aktiengesellschaft reduziert. Auch 

erschienen die Ausführungen der Beschwerdegegnerin, wonach mit diesen  

Zahlungen die im Haushalt der Parteien beschäftigten Spettfrauen sowie die  

Kinderfrau bezahlt worden seien, als glaubhaft. Demzufolge seien die von August 

bis November 2007 versteuerten Einkünfte bzw. die in den Lohnabrechnungen 

ausgewiesenen Einkünfte der Beschwerdegegnerin nicht zu ihrem Einkommen 

aufzurechnen (KG act. 2 S. 19 f.). Die Eheschutzrichterin habe den Aufwand der 

D. AG um die Summe des Pro Forma-Lohnes der Beschwerdegegnerin herab-

gesetzt. Der um Fr. 15'200.-- in der angefochtenen Verfügung herabgesetzte Auf-

wand sei nicht zu bemängeln (KG act. 2 S. 35). 

g) Die Eheschutzrichterin habe erwogen, die Werte auf dem Konto "Feste 

Einrichtungen" der D. AG kämen dem Beschwerdeführer als Eigentümer der  

Liegenschaft F.-strasse xxx direkt zugute, weshalb ihm die entsprechenden  

Abschreibungen als Gewinnausschüttung zuzurechnen seien. Die Eheschutzrich-

terin habe die auf dem Konto "feste Einrichtungen" in den Jahren 2004 bis 2006 

durchschnittlich getätigten Abschreibungen auf Fr. 64'956.93 ermittelt und diesen 

Betrag dem Beschwerdeführer als Gewinn der D. AG angerechnet. Die Erwägun-

gen der Eheschutzrichterin seien zutreffend. Es sei vollumfänglich darauf zu ver-

weisen (KG act. 2 S. 37). 

h) Die D. AG habe unter der Position "Mobiliar und Einrichtungen"  

Anschaffungen im Wert von Fr. 176'166.10 gemacht (KG act. 2 S. 37). Dafür  

habe sie im Jahr 2003 Fr. 21'224.05, im Jahr 2004 Fr. 35'813.95, im Jahr 2005 

Fr. 23'742.10 und im Jahr 2006 Fr. 9'600.-- abgeschrieben. Es sei nicht nachvoll-

ziehbar, aus welchen Gründen die Abschreibungen im Jahr 2004 im Vergleich 

zum Vorjahr um Fr. 14'589.90 angestiegen seien. Im Jahr 2004 seien Anschaf-

fungen in Mobiliar und Einrichtungen von Fr. 4'527.15 getätigt worden. Ein derart 

hoher Anstieg erscheine auch im Hinblick auf die Stetigkeit der Abschreibungen 

weder plausibel noch glaubhaft. Damit seien die im Jahr 2004 vorgenommenen 

Abschreibungen auf ein angemessenes Mass, das heisse um rund Fr. 12'000.-- 

-   8   - 

zu reduzieren. Verteilt auf die Jahre 2004 - 2006 seien dem Beschwerdeführer 

folglich Fr. 4'000.-- pro Jahr als Gewinn der D. AG anzurechnen (KG act. 2  

S. 38 f.). 

i) Die D. AG habe auf dem Konto "Dekor" Auslagen von Fr. 37'552.95  

getätigt. Dieses Dekor besteht in der Hauptsache in Bildern. Die Abschreibungen 

auf diesem Konto hätten sich in den Jahren 2003 bis 2006 auf insgesamt 

Fr. 7'552.95 belaufen. Aus den Akten gehe jedoch nicht hervor, dass der  

Beschwerdeführer geltend mache, die Bilder hätten einen Wertverlust erlitten. Es 

erscheine unwahrscheinlich und nicht glaubhaft, dass die Anschaffungen unter 

der Position "Dekor" tatsächlich einen Wertverlust erlitten hätten oder gar Ersatz-

anschaffungen hätten getätigt werden müssen. Ebenso führe der Beschwerde-

führer keine sonstigen Gründe für die Abschreibungen auf dem Konto "Dekor" an. 

Vor diesem Hintergrund sei der Durchschnitt von rund Fr. 898.-- der in den Jahren 

2004 bis 2006 vorgenommenen Abschreibungen dem Beschwerdeführer als  

Gewinn der D. AG hinzuzurechnen (KG act. 2 S. 39).  

k) Das "Kontokorrentkonto Aktionär" der D. AG weise in den Jahren  

2004, 2005 und 2006 Privatanteile des Beschwerdeführers aus. Der Beschwerde-

führer habe behauptet, die D. AG verrechne ihm diese Privatanteile. Er  

habe für das Jahr 2006 zwei Rechnungen eingereicht und glaubhaft gemacht, 

dass er zumindest einen Beitrag an die Privatbezüge leiste (KG act. 2 S. 40). Bei 

den aufgeführten Privatanteilen handle es sich aber (mit Ausnahme der Position 

Fahrzeug) um Pauschalbeträge. Vergleiche man die beiden Aufwandpositionen 

Wasser sowie Kehricht und Abwasser in den Jahren 2004 bis 2006, ergebe sich 

folgendes Bild: Die Kosten für die Position Wasser hätten sich 2004 auf 

Fr. 1'368.30, 2005 auf Fr. 631.95 und 2006 auf Fr. 6'410.85 belaufen. Aus der 

Position Kehricht/Abwasser gingen Kosten im Jahr 2004 von Fr. 603.80, im Jahr 

2005 von Fr. 1'328.85 und im Jahr 2006 von Fr. 5'038.15 hervor. Die rapide  

Erhöhung dieser beiden Positionen im Jahr 2006 sei nicht nachvollziehbar. Aus 

den Akten sei nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer Gründe dafür vor-

gebracht hätte. Ausgehend von Auslagen im Durchschnitt von Fr. 1'300.--  

resultiere allein bei diesen Positionen ein um rund Fr. 8'800.-- im Jahr 2006 zu 

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korrigierender Aufwand. Der Privatanteil für das Telefon von Fr. 550.-- im Jahr 

2006 umfasse gemäss Rechnung der D. AG an den Beschwerdeführer  

lediglich die Mehrwertsteuer. Der Umfang der über die D. AG abgerechneten  

privaten Telefonkosten des Beschwerdeführers erscheine nicht glaubhaft. Der 

Aufwand des Beschwerdeführers sei um angemessene zusätzliche Fr. 1'800.-- im 

Jahr zu bereinigen. Der insgesamt resultierende zusätzliche anzurechnende  

Privatanteil des Beschwerdeführers von Fr. 12'000.-- betreffe lediglich das Jahr 

2006. Deshalb sei dieser Betrag durch drei Jahre zu teilen. Dem Beschwerde-

führer seien demnach Fr. 4'000.-- pro Jahr als Privatanteil anzurechnen bzw. der 

Aufwand der D. AG sei entsprechend zu reduzieren (KG act. 2 S. 41). 

l) Zusammenfassend sei der Aufwand der D. AG um insgesamt 

Fr. 89'054.90 herabzusetzen (Fr. 15'200.-- Pro Forma-Lohn der Beschwerde-

gegnerin, Fr. 69'854.93 überhöhte Abschreibungen und Fr. 4'000.-- zusätzlicher 

Privatanteil) (KG act. 2 S. 41 lit. f). Von der Summe des Pro Forma-Lohnes von 

Fr. 15'200.-- und des zusätzlichen Privatanteils von Fr. 4'000.-- sei ein Steuer-

anteil von 26.86 % zu subtrahieren. Es verblieben Fr. 14'042.90. Addiere man 

hierzu den durchschnittlichen ausgewiesenen Gewinn von Fr. 7'944.70 und die 

überhöhten Abschreibungen von total Fr. 69'854.93 (Fr. 64'956.93 "feste Ein-

richtungen", Fr. 4'000.-- "Mobiliar/Einrichtungen" und Fr. 898.-- "Dekor"), betrage 

der Gesamtgewinn Fr. 91'842.50. Der auf den Beschwerdeführer entfallende  

Gewinnanteil sei anhand der von ihm gehaltenen Aktien von 96 % zu eruieren. 

Damit ständen ihm 96 % des von der Eheschutzrichterin als kalkulatorisch  

bezeichneten Gewinns, nämlich Fr. 88'168.80 pro Jahr zu (KG act. 2 S. 42). 

m) Dem Beschwerdeführer sei weiter ein Liegenschaftsertrag von 

Fr. 48'736.-- pro Jahr als Einkommen anzurechnen (KG act. 2 S. 44) (diese  

Position bemängelt der Beschwerdeführer in seiner Nichtigkeitsbeschwerde nicht, 

weshalb auf die Wiedergabe vorinstanzlicher Details dazu verzichtet werden 

kann). 

n) Die Eheschutzrichterin habe einen vom Beschwerdeführer erzielten  

Vermögensertrag von Fr. 7'377.-- pro Jahr festgestellt (KG act. 2 S. 44). Dieser 

Betrag habe sich aus dem Wertschriften- und Guthabenverzeichnis der Steuer-

-   10   - 

erklärung 2006 ergeben und sei ausgewiesen. Er sei jedoch um den Vermögens-

ertrag des Jugendsparkontos von Fr. 41.-- zu reduzieren. Mit den zu den Akten 

gereichten Kontoauszügen sei es dem Beschwerdeführer im Rekursverfahren  

gelungen, glaubhaft zu machen, dass er aus seinen Guthaben auf den Privat-

konten oder dem Kontokorrentkonto der D. AG keine nennenswerten Zinserträge 

mehr erziele. Ferner habe sich das per Ende 2006 vom Beschwerdeführer  

gegenüber der D. AG bestehende Darlehen in der Höhe von Fr. 200'000.-- am 

31.12.2007 auf Fr. 49'550.-- reduziert (KG act. 2 S. 45). Der Revisor habe den 

Bestand der Darlehensschuld der D. AG gegenüber dem Beschwerdeführer  

gemäss geprüfter Jahresrechnung 2007 der D. AG auf Fr. 24'000.-- per 

31.12.2007 bescheinigt. Infolge fehlender weiterer Belege, welche eine weitere 

Reduktion des Darlehens des Beschwerdeführers gegenüber der D. AG bekräfti-

gen würden, sei zumindest vom Betrag in der Höhe von Fr. 24'000.-- auszugehen. 

Dieses Darlehen werde zu 3 % verzinst. Der Beschwerdeführer generiere daher 

einen seinem Einkommen anzurechnenden Vermögensertrag von Fr. 720.-- pro 

Jahr (KG act. 2 S. 46). 

o) Zusammenfassend sei von einem Einkommen des Beschwerdeführers in 

der Höhe von rund Fr. 276'920.-- pro Jahr bzw. Fr. 23'076.-- pro Monat auszuge-

hen (Erwerbseinkommen Fr. 139'295.85 plus Gewinnanteil Fr. 88'168.80 plus  

Liegenschaftsertrag Fr. 48'736.-- plus Vermögensertrag Fr. 720.--) (KG act. 2 

S. 46 Erw. 4.5). 

2. Vor der Behandlung der einzelnen Rügen ist auf die Anforderungen an die 

Substantiierung einer Nichtigkeitsbeschwerde hinzuweisen: 

2.1. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des 

Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger 

konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupte-

ten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 

Ziff. 3 ZPO ZH). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefoch-

tenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen  

Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen  

anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen  

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Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu  

suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der 

Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochte-

nen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird  

Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die  

Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweis-

würdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt,  

angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und 

zu welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 [1982] Nr. 88 

Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess-

ordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 zu § 288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in  

Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechen-

berg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem 

Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.). 

2.2. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde und auf die einzelnen Rügen des  

Beschwerdeführers kann nur eingetreten werden, soweit sie diese Substantiie-

rungsanforderungen erfüllen. 

3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Berechnungen der Vorinstanz 

bei den überhöhten Abschreibungen beruhten auf den Jahresrechnungen der  

D. AG für die Jahre 2003 bis 2006. Diese Jahresrechnungen seien längst erstellt 

gewesen, bevor sich die Parteien getrennt hätten und bevor der Beschwerde-

führer anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 8. Oktober 2007 

seitens der Beschwerdegegnerin mit diesem Problem konfrontiert worden sei. 

Daraus folge, dass er die angeblich überhöhten Abschreibungen in jenem  

Zeitpunkt gar nicht mehr habe rückgängig machen können. Der angefochtene 

Entscheide laufe mithin in willkürlicher Art und Weise und in Verletzung klaren 

Rechts darauf hinaus, ihm im nachhinein ein gar nicht nachträglich erzielbares 

Einkommen anzurechen. Wenn die Vorinstanz aus den angeblich überhöhten  

Abschreibungen in den Jahren 2004 bis 2006 schliesse, er habe auch in den  

Folgejahren, insbesondere 2007 und 2008, solche überhöhten Abschreibungen 

bei der D. AG getätigt, sei das nur schon deswegen aktenwidrig, weil die Jahres-

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rechnungen 2007 und 2008 der D. AG gar nicht bei den Akten lägen (KG act. 1 

S. 6). 

3.1. Diese Behauptungen erfüllen die in der vorstehend Ziffer genannten 

Substantiierungsanforderungen nicht. Der Beschwerdeführer unterlässt dabei  

jeglichen Aktenhinweis, sowohl auf die Stellen im angefochtenen Entscheid,  

welche die von ihm gerügten Feststellungen enthalten sollen, als auch auf die  

Akten, aus welchen sich die Unrichtigkeit der gerügten Feststellungen ergeben 

soll. Auf diese Behauptungen kann deshalb grundsätzlich nicht eingetreten  

werden. 

3.2. Abgesehen davon kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz den 

Beschwerdeführer zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen ab August 2007 verpflich-

tete. Dabei prüfte sie seine Leistungsfähigkeit (vgl. KG act. 2 S. 7 Erw. II.A.1 mit 

Verweisung auf OG act. 3 S. 21 f.). Wenn sie dazu die Jahresrechnungen 2003 - 

2006 der D. AG prüfte, so nicht unter dem Aspekt, ob der Beschwerdeführer  

Buchungen rückgängig machen oder privat aus den früheren (buchhalterisch  

bereits abgeschlossenen) Jahren 2003 - 2006 nachträglich Mittel entnehmen 

kann, sondern im Hinblick auf seine zukünftige Leistungsfähigkeit. Aus dem, was 

der Beschwerdeführer privat in den Jahren 2003 - 2006 aus der D. AG hätte ent-

nehmen können (wenn er seine Leistungsfähigkeit ausgeschöpft hätte), schloss 

sie darauf, was er in Zukunft (bzw. ab dem Jahr 2007) entnehmen kann, und nicht 

darauf, dass er nachträglich, rückwirkend Mittel daraus entnehmen kann. Die  

Rüge geht am angefochtenen Beschluss vorbei und damit fehl. 

4. Als Verletzung klaren materiellen Rechts rügt der Beschwerdeführer, die 

Vorinstanz habe das Prinzip verletzt, dass dem Ehemann ebenso wie der Ehefrau 

der gebührende Unterhalt zustehe. Wenn es beim vorinstanzlichen Entscheid  

bleibe, stehe dem Beschwerdeführer, wie zu zeigen sein werde, noch nicht einmal 

sein erweiterter Notbedarf zur Verfügung, geschweige denn der auch ihm zu-

stehende gebührende Unterhalt. Ferner habe die Vorinstanz das Prinzip verletzt, 

dass kein Unterhaltspflichtiger unter seinen Notbedarf gesetzt werden dürfe (KG 

act. 1 S. 6). 

-   13   - 

4.1. Die Vorinstanz ging von einem Einkommen des Beschwerdeführers von 

Fr. 23'076.-- pro Monat aus (KG act. 2 S. 46 Erw. 4.5). Der Unterhaltsanspruch 

der Beschwerdegegnerin mit dem Sohn B. betrage Fr. 4'720.-- oder weniger  

(Bedarf der Beschwerdegegnerin abzüglich eigene Einkünfte) (KG act. 2 S. 71 

Erw. 6.1). Sie verpflichtete den Beschwerdeführer zur Bezahlung dieses Unter-

haltsanspruchs (KG act. 2 S. 91 f. Dispositiv Ziff. 3./6.a und 3./7.b). Zu seinem 

Bedarf erwog sie, er mache einen eigenen Bedarf von Fr. 17'880.75 pro Monat 

geltend. Unter Berücksichtigung seines Einkommens von Fr. 23'076.-- und den 

Unterhaltsansprüchen der Beschwerdegegnerin und von B. ständen dem  

Beschwerdeführer mindestens Fr. 18'356.-- pro Monat zur Verfügung. Damit  

erübrige sich die Ermittlung seines tatsächlichen Bedarfes anhand der einzelnen 

Bedarfspositionen, weil er seinen geltend gemachten Bedarf ohne weiteres  

decken könne (KG act. 2 S. 71 Erw. 5.3). 

4.2. Die Vorinstanz ging mithin davon aus, dass dem Beschwerdeführer mit 

ihrem Entscheid der gebührende Unterhalt zustehe und dass er nicht unter seinen 

Notbedarf gesetzt werde. Sie verletzte deshalb die vom Beschwerdeführer in 

Ziff. 5.b der Beschwerde angeführten Prinzipien nicht und deshalb diesbezüglich 

auch kein materielles Recht. Auch diese Rüge geht fehl. Ob die vorinstanzlichen 

Berechnungen des Einkommens des Beschwerdeführers und des Bedarfs der 

Beschwerdegegnerin mit Nichtigkeitsgründen behaftet sind oder nicht (mit der all-

fälligen Konsequenz, dass der Beschwerdeführer bei richtigerer Berechnung  

seinen Bedarf nicht mehr decken könnte), ist eine andere, aufgrund der dies-

bezüglichen Rügen nachfolgend zu prüfende Frage. 

5. Im Anschluss an die Erwägungen zum durchschnittlichen Jahreseinkom-

men des Beschwerdeführers gemäss Lohnausweisen erwog die Vorinstanz,  

ferner behaupte der Beschwerdeführer wider besseres Wissen, die Erstinstanz 

habe seine sinkenden Umsätze bestätigt. In den von ihm zitierten Seiten 30 bis 32 

der angefochtenen (eheschutzrichterlichen) Verfügung fänden sich keinerlei Aus-

führungen zu diesem Punkt (KG act. 2 S. 29). 

5.1. Der Beschwerdeführer rügt diese Erwägung als willkürlich. Aus den  

Seiten 30 bis 32 der eheschutzrichterlichen Verfügung gehe hervor, dass die Ehe-

-   14   - 

schutzrichterin bestätige, dass die Gewinne der D. AG gegenüber früher  

abgenommen hätten, dabei erst noch der Lohn des Beschwerdeführers im Jahre 

2006 tiefer als 2005 und 2004 ausgefallen sei und zudem der im Jahre 2006  

gegenüber den Jahren 2005 und 2004 tiefer ausgewiesene Umsatz stimmen  

sollte (KG act. 1 S. 8 f.). 

5.2. Eine Rüge setzt voraus, dass sich der geltend gemachte Nichtigkeits-

grund zum Nachteil des Nichtigkeitsklägers ausgewirkt hat (§ 281 ZPO ZH). Das 

ist bei dieser Rüge nicht ersichtlich. Das von der Vorinstanz angenommene 

durchschnittliche Jahreseinkommen des Beschwerdeführers von Fr. 130'295.85 

beruht nicht auf dieser zusätzlichen, bloss ergänzenden ("ferner …") Erwägung 

der Vorinstanz. 

5.3. Abgesehen davon ist festzustellen, dass sich die Eheschutzrichterin auf 

den Seiten 30 - 32 der Verfügung vom 23. Mai 2008 mit den Ausführungen der 

Beschwerdegegnerin zu einzelnen Positionen der Jahresrechnung 2006 der  

D. AG befasste. Die vorinstanzliche Feststellung, dass sich darunter keine  

Ausführungen zur Frage von sinkenden Umsätzen finden, trifft zu. Die Behauptun-

gen des Beschwerdeführers sind nicht nachvollziehbar. 

6. Der Beschwerdeführer macht geltend, im Jahre 2006 habe nur zufolge 

niedrigerer Personalkosten, niedrigerer Abschreibungen, der Auflösung von Rück-

stellungen etc. ein Gewinn ausgewiesen werden können, der allerdings gegen-

über früher niedriger gewesen sei. Es sei willkürlich, nicht zu akzeptieren, dass 

eine klar sinkende Tendenz bestehe und daher betreffend Erwerbseinkommen 

des Beschwerdeführers auf die Jahre 2006 und 2007 abzustellen wäre (KG act. 1 

S. 9). 

Die Vorinstanz erwog, bei Schwankungen im Einkommen Selbständigerwer-

bender sei praxisgemäss auf den Durchschnitt der letzten drei Jahre abzustellen. 

Dadurch werde auch dem Umstand in angemessener Weise Rechnung getragen, 

dass es neben Spitzenjahren schwächere Jahre gebe. So werde ein Ausgleich 

geschaffen. Nur bei stetig sinkenden oder steigenden Erträgen gelte der Gewinn 

des letzten Jahres als massgebendes Einkommen. Bei ausgewiesenen Erwerbs-

-   15   - 

einkommen des Beschwerdeführers von Fr. 140'068.-- im Jahre 2004, 

Fr. 140'476.50 im Jahre 2005, Fr. 128'199.70 im Jahre 2006 und Fr. 128'331.35 

im Jahre 2007 könne von einer klar sinkenden Tendenz keine Rede sei. Das  

Erwerbseinkommen des Beschwerdeführers sei anhand der Lohnausweise 2005 - 

2007 zu ermitteln (KG act. 2 S. 28 f.). Diese Erwägungen sind ohne weiteres 

nachvollziehbar und nicht willkürlich. Die Rüge des Beschwerdeführers geht fehl, 

soweit sie überhaupt den vorstehend genannten Substantiierungsanforderungen 

genügt. 

7. Der Beschwerdeführer erklärt, die Vorinstanz irre bei der Annahme, die 

Versicherungsbeiträge seien im Nettolohn II des Beschwerdeführers von 

Fr. 128'331.35 im Jahre 2007 nicht enthalten (KG act. 1 S. 9). 

Die Vorinstanz machte, zumindest an der vom Beschwerdeführer bezeich-

neten Stelle (Seite 29 des angefochtenen Beschlusses gemäss KG act. 2 S. 9), 

keine solche Feststellung. Die Rüge geht am angefochtenen Beschluss vorbei 

und damit fehl. Abgesehen davon bezeichnet der Beschwerdeführer dies selber 

als nicht von Relevanz für die Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1 S. 9 f.). Es ist 

nicht weiter darauf einzugehen. In einem Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren ist 

ausschliesslich zu prüfen, ob der Nichtigkeitskläger Nichtigkeitsgründe nachwies, 

auf welchen der angefochtene Entscheid zu seinem Nachteil beruht. Keinesfalls 

geht es darum, unabhängig davon einem vorinstanzlichen Tenor einen Riegel zu 

schieben (KG act. 1 S. 10). Auf die entsprechenden Ausführungen der Beschwer-

deführers (KG act. 1 S. 10 erster Absatz) ist nicht einzutreten. 

8. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe ihm einen 

"Proforma-Lohn" der Beschwerdegegnerin aufgerechnet, obwohl er nachgewie-

sen habe, dass die Beschwerdegegnerin bis Ende November 2007 im Rahmen 

ihrer Anstellung bei der D. AG tatsächlich einen Lohn bezogen habe, der der 

"Proforma-Aufrechnung" entspreche. Zum behaupteten Nachweis verweist der 

Beschwerdeführer auf Ziff. 7 der Beschwerde (KG act. 1 S. 10). 

-   16   - 

8.1. In Ziff. 7 der Beschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, dass 

die D. AG der Beschwerdegegnerin aufgrund des Anstellungsverhältnisses  

Zahlungen auf ihr persönliches Konto geleistet habe (KG act. 1 S. 8). 

8.2. Der Beschwerdeführer argumentiert widersprüchlich. Gemäss seinen 

Ausführungen in Ziff. 7 der Beschwerde sollen, soweit diese Ausführungen ver-

ständlich sind, die geltend gemachten Zahlungen der D. AG an die Beschwerde-

gegnerin als erfüllter Unterhaltsanspruch gerechnet werden. Gemäss Ziff. 8 der 

Beschwerde sollen diese Zahlungen tatsächlicher Lohn sein. Mit solch wider-

sprüchlichen Behauptungen kann der Beschwerdeführer keinen Nichtigkeitsgrund 

nachweisen. 

8.3. Abgesehen davon setzt sich der Beschwerdeführer nicht mit den vor-

instanzlichen Erwägungen auseinander, weshalb die Leistungen der D. AG an die 

Beschwerdegegnerin nicht (Erwerbs-)Einkommen der Beschwerdegegnerin sind 

(KG act. 2 S. 20) und nicht als Aufwand der D. AG berücksichtigt werden könnten 

(KG act. 2 S. 35). Auch deshalb kann der Beschwerdeführer diesbezüglich keinen 

Nichtigkeitsgrund dartun. Seine Behauptung, dass ihm die Vorinstanz den  

"Proforma-Lohn" der Beschwerdegegnerin "stillschweigend und ohne weitere  

Begründung" als Einkommen aufgerechnet habe, stimmt nicht. Er setzt sich nur 

nicht mit der vorinstanzlichen Begründung dafür auseinander. 

9. Zur ihm aufgerechneten Spesenpauschale (vgl. vorstehend Erw. 1.d) rügt 

der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe diese Aufrechnung damit begründet, 

dass er ein nicht durch die kantonale Spesenverwaltung genehmigtes Muster-

spesenreglement verwendet habe (KG act. 1 S. 11). Das trifft indes nicht zu. Die 

Vorinstanz erwog nicht, der Beschwerdeführer habe ein nicht durch die kantonale 

Steuerverwaltung genehmigtes Musterspesenreglement verwendet, sondern, es 

sei ihm nicht gelungen, mit dem unausgefüllten Musterspesenreglement (welches 

nicht durch die kantonale Steuerverwaltung genehmigt worden sei) die tatsäch-

liche Anwendung des Spesenreglements glaubhaft zu machen (keine Unterlagen, 

die dies untermauern würden, kein entsprechender Beschluss der Geschäfts-

leitung oder der Generalversammlung der D. AG, keine Substantiierung der  

effektiven Auslagen durch den Beschwerdeführer) (KG act. 2 S. 30). Während der 

-   17   - 

Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe angenommen, er verwende ein  

Spesenregelement, erwog diese gerade, dass dessen tatsächliche Anwendung 

nicht glaubhaft gemacht worden sei. Auch diese Rüge geht am angefochtenen 

Beschluss vorbei und damit fehl. 

Abgesehen davon ergibt sich aus ER act. 66/8, dem durch die D. AG für den 

Beschwerdeführer ausgestellten Lohnausweis für das Jahr 2007, im Gegensatz 

zu seiner Behauptung in der Beschwerde in keiner Weise, dass und was für ein 

Spesenreglement verwendet worden wäre. Vielmehr ist in diesem Dokument der 

Betrag von Fr. 9'000.-- unter der Ziff. 13.1.2, übrige effektive Spesen aufgeführt. 

Auch mit der Behauptung, es sei gerichtsnotorisch, dass ein qualifizierter 

Wirtschaftsprüfer in der Regel täglich Spesenausgaben habe, die unter Fr. 50.--  

je Ereignis lägen (KG act. 1 S. 12), vermag der Beschwerdeführer keine Willkür 

darzutun. Insbesondere vermag er damit dem vorinstanzlichen Vorwurf der unter-

lassenen genügenden Substantiierung von Spesen (KG act. 2 S. 30 f.) nicht wirk-

sam zu begegnen. Unterliess er eine Substantiierung, weist er auch mit dem  

Ansinnen, die Vorinstanz hätte ihm zumindest irgendeinen ermessensweise fest-

zusetzenden Pauschalbetrag als Spesenersatz stehen lassen müssen (KG act. 1 

S. 12), keinen Nichtigkeitsgrund nach. 

10. Die Vorinstanz hielt fest, der Beschwerdeführer habe auf einen Aktionär-

bindungsvertrag verwiesen, dessen Ziffer 2 Abs. 3 verpflichte, ein angemessenes 

Eigenkapital der D. AG sicherzustellen; die nicht vorhandene Liquidität und der 

Aktionärbindungsvertrag würden verbieten, dass ausgewiesene Gewinne an die 

Aktionäre flössen (KG act. 2 S. 32). Die Vorinstanz erwog dazu, bei Ziffer 2 Abs. 3 

des Aktionärbindungsvertrags handle es sich lediglich um eine Absichtserklärung, 

welche keine detaillierte Angabe beinhalte, wann ein gesundes Verhältnis des 

Substanzwertes zum Umsatz und zum Ertragswert der D. AG erreicht sei. Ferner 

könne der Beschwerdeführer allein und jederzeit den Aktionärbindungsvertrag 

ändern, sehe doch dessen Ziffer 1 vor, dass eine Änderung der Zustimmung des 

Aktionärs bedürfe, welcher die stimmenmässige Aktienmehrheit vertrete (KG 

act. 2 S. 32 f.). 

-   18   - 

10.1. Der Beschwerdeführer wendet ein, die Erwägung, er allein könne den 

Vertrag jederzeit ändern, sei eine Verletzung klaren materiellen Rechts. Gemäss 

OR könnten Verträge nur mit Zustimmung aller Beteiligten geändert werden (KG 

act. 1 S. 12 Ziff. 10). 

10.2. Das Inhaltsverzeichnis des Aktionärbindungsvertrages enthält 14  

Ziffern. Die erste Ziffer 1 enthält unter dem Titel "Aenderung des Aktionär-

bindungsvertrages" die (einzige) Bestimmung: "Eine Aenderung des Aktionär-

bindungsvertrages bedarf der Zustimmung des Aktionärs, welcher die stimmen-

mässige Aktienmehrheit vertritt." (OG act. 5/10 S. 1 f.). Unter Ziff. 13, Inkrafttreten 

und Dauer, wird in Abs. 2 festgehalten, der Aktionärbindungsvertrag werde auf 

unbestimmte Dauer abgeschlossen; Aenderungen bedürften der Voraussetzun-

gen gemäss Ziffer 1 (OG act. 5/10 S. 9). Damit verletzt die gerügte vorinstanzliche 

Feststellung keineswegs materielles Recht, sondern gibt den diesbezüglichen  

Inhalt des Aktionärbindungsvertrages korrekt wieder. Durch Unterzeichnung  

dieses Vertrages (OG act. 5/10 S. 10) erklärte sich G. (offenbar der einzige  

Aktionär neben dem Beschwerdeführer; vgl. ER act. 63 S. 14 Ziff. 15) mit der  

einseitigen Änderungsmöglichkeit durch den Beschwerdeführer einverstanden. 

Die Rüge geht fehl. 

10.3. Auch in diesem Zusammenhang kann der Beschwerdeführer mit der 

unsubstantiierten Behauptung, es sei gerichtsnotorisch, dass kein Unternehmen 

lange überlebe, wenn es auch kleine und kleinste Gewinne auszahle, statt sie  

"- beispielsweise -" auf neue Rechnung vorzutragen oder zunächst einmal den  

Bilanzvorschriften des OR zu genügen (KG act. 1 S. 12 Ziff. 10), keinen Nichtig-

keitsgrund nachweisen. 

10.4. Zur Position, der Beschwerdeführer könne nicht bilanzierte Vorgänge 

im Nachhinein ändern, ist auf vorstehende Erw. 3.2 zu verweisen. 

10.5. Die Vorinstanz "berechnete" nicht einen Gewinn von Fr. 7'944.70 pro 

Monat, wie der Beschwerdeführer rügt (KG act. 1 S. 12 unten), sondern schrieb 

offensichtlich versehentlich "pro Monat" statt "pro Jahr" (KG act. 2 S. 33). Ein 

Nachteil erwuchs dem Beschwerdeführer aus diesem Verschrieb nicht, legte die 

-   19   - 

Vorinstanz den von ihm zu leistenden Unterhaltsbeiträgen doch die Fr. 7'944.70 

pro Jahr zugrunde (vgl. KG act. 2 S. 42 Erw. 4.2.f und S. 46 Erw. 4.5). 

11. Die Vorinstanz erwog, für die Bestimmung des Einkommens des  

Beschwerdeführers seien sowohl sein ausgewiesener Lohn als auch der durch-

schnittliche Gewinn der D. AG massgeblich. Der Beschwerdeführer habe eine 

mangelnde Liquidität der D. AG behauptet, welche die Verwendung der Gewinne 

für die D. AG zur Folge habe. Diese Behauptung gebe zu folgenden Bemerkun-

gen Anlass: Die Debitorenbestände der D. AG hätten sich im Jahre 2006 gegen-

über dem Vorjahr von Fr. 52'368.90 auf Fr. 102'908.40 erhöht. Der Beschwerde-

führer hätte - so erwog die Vorinstanz - die Gründe für die im Vergleich zum  

Vorjahr doppelt so hohen Debitorenbestände darlegen müssen, um der  

Anrechnung des durchschnittlichen Gewinnes entgegenzuwirken (KG act. 2 

S. 34). 

11.1. Der Beschwerdeführer rügt dazu, die Erhöhung des Debitorenbestan-

des der D. AG per 31. Dezember 2006 gegenüber dem Vorjahr von Fr. 52'368 auf 

Fr. 102'908.40 sei entgegen den Darlegungen der Vorinstanz belegt (KG act. 1 

S. 13). 

11.2. Die Vorinstanz bemängelte nicht, dass dies nicht belegt sei. Im Gegen-

teil. Sie ging davon aus, dass sich die Debitorenbestände entsprechend erhöht 

hatten. Sie bemängelte, dass der Beschwerdeführer die Gründe für diese Er-

höhung nicht darlegte. Die Rüge geht am angefochtenen Beschluss vorbei und 

damit fehl. 

11.3. Der Beschwerdeführer macht geltend, aus seinen Darlegungen vor  

Vorinstanz gehe klar hervor, dass die Erhöhung des Debitorenbestandes daher 

komme, dass im 4. Quartal 2006 gegenüber dem Vorjahr und gegenüber den  

ersten Quartalen des Jahres 2006 ein ausserordentlich guter Geschäftsgang  

habe verzeichnet werden können, und dass "das neue H.-Mandat", das im  

Wesentlichen im 4. Quartal abgewickelt worden sei, per 31. Dezember 2006 weit-

gehend fakturiert worden sei, was den Debitorenbestand erhöht und die angefan-

genen Arbeiten reduziert habe, obwohl diese dann Ende 2006 auch massgeblich 

-   20   - 

höher als im Vorjahr ausgefallen und bilanziert seien (KG act. 1 S. 13 mit Ver-

weisung auf "Urk. 1" S. 8, S. 34 und S. 49 f.). 

11.4. Mit "Urk. 1" meint der Beschwerdeführer offenbar das erstinstanzliche 

Protokoll. Auf dessen Seite 8 liess er ausführen, dass die Arbeiten zugenommen 

hätten, weil im 4. Quartal die "H." der D. AG einen neuen Auftrag erteilt habe.  

Bezahlt worden sei jedoch 3 bis 4 Monate später. Im Jahr 2006 hätten dem-

zufolge unter "angenommenen Arbeiten" (recte: angefangenen Arbeiten) nur 

Fr. 59'100.-- anstatt Fr. 14'800.-- des Vorjahres verbucht werden können. Von  

diesen Fr. 59'100.-- seien Fr. 50'000.-- auf das Mandat der "H." entfallen.  

Weder im Vorjahr, noch im Jahr 2006 seien stille Reserven gebildet worden. Die 

Zunahme der Arbeiten habe zu einer Zunahme des Umsatzes im Jahre 2006  

geführt. Trotzdem sei der Gesamtumsatz um Fr. 80'000.-- gesunken. Es habe  

einfach weniger Aufträge gegeben. Unter "Umlaufvermögen, Forderungen" könne 

man sehen, dass die Forderungen aus Lieferungen und Leistungen um ca. 

Fr. 50'000.-- zugenommen hätten (Fr. 52'368.90 im Jahre 2005 und 

Fr. 102'908.40 im Jahre 2006). Das sei das Resultat des guten 4. Quartals. Auf 

Seite 34 erklärte der Beschwerdeführer in seiner persönlichen Befragung, sie - 

gemeint die D. AG - hätten letztes Jahr und das Jahr vorher für die H. über  

40 Prüfungen gemacht. Auf die Frage, wieso das auf die Bilanz der D. AG eine  

so grosse Auswirkung gehabt habe, antwortete der Beschwerdeführer, Ende Jahr 

hätten sie alles umfakturiert. Was fakturiert worden sei, sei unter "Debitoren" in 

der Bilanz gestanden. Im zweiten Halbjahr 2006 hätten sie den Auftrag von "H." 

bekommen. Von den Fr. 59'000.-- seien Fr. 50'000.-- von diesem Mandat  

gekommen. Auf die Frage, wie hoch das Volumen vom "H.-Mandat" sei, antworte-

te der Beschwerdeführer, sie hätten ca. 40 Mandate für je einen Preis von 

Fr. 1'000.-- gehabt. Das Volumen habe also zwischen Fr. 40'000.-- und 

Fr. 60'000.-- betragen. Die "H." sei nicht ihr grösster Kunde gewesen. Das  

Volumen von grösseren Kunden habe Fr. 70'000.-- bis Fr. 80'000.-- betragen  

(ER Prot. S. 34). Auf den Seiten 49 und 50 führte der Vertreter des Beschwerde-

führers diesbezüglich aus, die Jahresrechnung der D. AG stimme. Der Gewinn 

stimme. Es gebe keine stillen Reserven in dieser Gesellschaft. Es seien ja sogar 

die angefangenen Arbeiten deklariert worden. 

-   21   - 

11.5. In der eingereichten Bilanz per 31. Dezember 2006 der D. AG finden 

sich bei den Aktiven eine Position "Forderungen aus Lieferungen und Leistungen" 

und eine weitere Position "Übriges Umlaufvermögen angefangene Arbeiten". Die 

erste dieser beiden Positionen betrug am 31.12.2005 Fr. 52'368.90 und am 

31.12.2006 Fr. 102'908.40, die zweite dieser beiden Positionen betrug am 

31.12.2005 Fr. 14'800.-- und am 31.12.2006 Fr. 59'100.-- (ER act. 66/5/17 S. 2). 

Die vorstehend zitierten Ausführungen des Beschwerdeführers vor Vorinstanz, 

auf welche er in der Beschwerde verwies, beziehen sich im Wesentlichen auf die 

Position "angefangene Arbeiten". Zur Position "Forderungen aus Lieferungen und 

Leistungen", auf welche sich die hierunter gerügten vorinstanzlichen Erwägungen 

beziehen, liess der Beschwerdeführer an den zitierten Stellen einzig erklären, die 

Zunahme von Fr. 52'368.50 im Jahre 2005 auf Fr. 102'908.40 im Jahre 2006 sei 

das Resultat des guten 4. Quartals. Einerseits ist diese Bemerkung indes an-

betrachts der weiteren Ausführungen nicht nachvollziehbar. Der Beschwerde-

führer liess ausführen, die Arbeiten hätten zugenommen, weil im 4. Quartal die 

"H." der D. AG einen neuen Auftrag erteilt habe (ER Prot. S. 8). Nach seiner  

eigenen Erklärung in der persönlichen Befragung habe die D. AG "den Auftrag 

von H." im zweiten Halbjahr 2006 bekommen und kämen "von den Fr. 59'000.--" 

Fr. 50'000.-- von diesem Mandat. Diese Fr. 59'000.-- waren indes unter den  

angefangenen Arbeiten bilanziert, können mithin keine Erklärung für Erhöhung 

der Forderungen aus Lieferungen und Leistungen sein. Nach der Aussage des 

Beschwerdeführers persönlich betrug das Volumen aus dem "H.-Mandat"  

zwischen Fr. 40'000.-- und Fr. 60'000.--, war also nach seiner weiteren Erklärung 

vollumfänglich in der Bilanzposition angefangene Arbeiten enthalten und kann 

auch unter diesem Aspekt keine Erklärung für die Erhöhung der Forderungen aus 

Lieferungen und Leistungen sein. Andererseits legt die blosse Behauptung, die 

Erhöhung der Position Forderungen aus Lieferungen und Leistungen sei das  

Resultat des guten 4. Quartals, keine (substantiierten) Gründe für die Verdoppe-

lung dieser Position im Verhältnis zum Vorjahr dar. Schliesslich ist nicht nachvoll-

ziehbar, weshalb eine Erhöhung des Debitorenbestandes einer Anrechnung des 

durchschnittlichen Gewinns hätte entgegenwirken sollen. Aus den in der  

Beschwerde zitierten Aktenstellen (ER Prot. S. 8, 34, 49 f.) geht sodann in keiner 

-   22   - 

Weise hervor, dass "das neue H.-Mandat" im Wesentlichen im 4. Quartal ab-

gewickelt und per 31. Dezember 2006 weitgehend fakturiert worden sei, wie in der 

Beschwerde behauptet wird. Der Beschwerdeführer hatte in seiner persönlichen 

Befragung gerade das Gegenteil erklärt, nämlich dass "von den Fr. 59'000.--" 

(damit offenkundig gemeint: die Bilanzposition angefangene Arbeiten per 

31.12.2006; eine andere Summe von Fr. 59'000.-- ist in der Bilanz nicht ersicht-

lich) Fr. 50'000.-- vom "H.-Mandat" kämen (ER Prot. S. 34). Im Übrigen zeigt sich 

auch aus dem Kontoblatt 1100 "Forderungen aus L+L" (ER act. 43/11) nicht, dass 

im 4. Quartal 2006 unverhältnismässig hohe Forderungen gegenüber der "H."  

fakturiert worden wären, welche diese Ende Jahr noch nicht beglichen hatte. Die 

Rüge geht fehl, soweit sie überhaupt nachvollzogen werden kann. 

12. In diesem Zusammenhang rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz 

negiere, dass die D. AG erstmals im Jahre 2006 einen Bankkredit habe in  

Anspruch nehmen müssen und dieser per 31. Dezember 2006 Fr. 62'830.55 

betragen habe. Auch negiere die Vorinstanz weitere Schulden der D. AG von Fr. 

49'070.35 per 31. Dezember 2006 gegenüber Dritten (KG act. 1 S. 13). 

Diese Rüge ist ungenügend substantiiert, indem der Beschwerdeführer die 

Angaben unterlässt, woraus sich diese behaupteten Tatsachen ergeben sollen 

und wo die Vorinstanz dies negiere. Auf S. 34 des angefochtenen Beschlusses 

findet sich jedenfalls keine solche Negierung. Auf die Rüge kann nicht eingetreten 

werden. 

13. Der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz behaupte mit Ver-

weisung auf ER act. 43/11/Konto 2600, dass sie den durchschnittlich ausgewie-

senen Gewinn der D. AG der Jahre 2004 - 2006 bei der Berechnung des  

Einkommens des Beschwerdeführers berücksichtige, weil ja im Jahre 2006 auch 

Rückstellungen für Berufsrisiken von Fr. 2'000.-- gebildet worden seien (der  

Beschwerdeführer zielt dabei offenkundig auf die vorinstanzliche Erwägung am 

Ende des ersten Absatzes von S. 34 des angefochtenen Beschlusses ab). Dem 

Kontoblatt 2600 sei aber gerade das Gegenteil zu entnehmen, nämlich dass eben 

im Jahre 2006 Rückstellungen im Umfang von Fr. 2'000.-- aufgelöst worden  

-   23   - 

seien, was den Gewinnausweis im Jahre 2006 um eben diesen Betrag verbessert 

habe (KG act. 1 S. 13). 

13.1. Tatsächlich zeigt sich aus den zitierten Akten (ER act. 43/11/Konto 

2600), dass die D. AG im Jahre 2006 Rückstellungen für Berufsrisiken in der  

Höhe von Fr. 2'000.-- auflöste und, im Gegensatz zur vorinstanzlichen Annahme, 

nicht etwa bildete (vgl. auch ER act. 66/5/17 S. 4). Diese Rüge ist als solche  

begründet. Allerdings wirkte sich die unzutreffende vorinstanzliche Annahme nicht 

zum Nachteil des Beschwerdeführers aus. Trotz ihrer unzutreffenden Annahme 

entging es der Vorinstanz nicht, dass die Rückstellungen insgesamt im Jahre 

2006 um (diese) Fr. 2'000.-- reduziert wurden. Sie erwog indes, dass diese  

Reduktion kaum ins Gewicht falle, zumal die D. AG demgegenüber die allgemei-

nen gesetzlichen Reserven um Fr. 10'000.-- auf Fr. 70'000.-- habe erhöhen  

können (KG act. 2 S. 34). Damit setzt sich der Beschwerdeführer nicht substanti-

iert auseinander (die Behauptung, die Bildung der gesetzlichen Reserven im  

Umfang von Fr. 10'000.-- im Jahre 2006 stamme aus den Gewinnen der Jahre 

2004 und 2005 [KG act. 1 S 13 unten], ist einerseits völlig unsubstantiiert und 

geht andererseits an der vorinstanzlichen Argumentation vorbei). Die Rüge kann 

deshalb nicht zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses führen. 

13.2. Bezüglich Unmöglichkeit von Ausschüttungen von Gewinnen, welche 

bereits zu Reservebildungen verwendet oder als Gewinnvortrag beschlossen 

worden seien (KG act. 1 S. 14), ist auf vorstehende Erw. 3.2 zu verweisen. 

13.3. Die Behauptung, dass nicht genügend Liquidität vorliege, um die aus-

gewiesenen Gewinne an die Aktionäre (bzw. an den Beschwerdeführer) aus-

zuschütten (KG act. 1 S. 14), ist ungenügend substantiiert. Darauf kann nicht ein-

gegangen werden. 

14. Der Beschwerdeführer macht Feststellungen "hinsichtlich dem Verweis 

der Vorinstanz auf die Stetigkeit der Bilanzierung gemäss Art. 662a OR" (KG 

act. 1 S. 14). Es ist indes nicht ersichtlich, ob und was er damit rügt. Darauf kann 

nicht weiter eingegangen werden. 

-   24   - 

15. Die Eheschutzrichterin erwog, die D. AG habe per Ende 2006 mobile 

Sachanlagen für Fr. 472'500.-- in der Bilanz geführt. Dies scheine für eine Dienst-

leistungsfirma mit 3 Mitarbeitern im Bereich Revision ein enorm hoher Wert zu 

sein. Insbesondere die Konti "Feste Einrichtungen" mit einem Anschaffungswert 

von Fr. 488'947.25, "Mobiliar und Einrichtungen" mit Fr. 176'166.10 und  

"Dekor" mit Fr. 37'552.95 stächen ins Auge. Zunächst sei für die Werte auf dem 

Konto "Feste Einrichtungen" in diesem Verfahren davon auszugehen, dass sie 

dem Beschwerdeführer als Eigentümer der Liegenschaft F.-strasse xxx in Zürich 

direkt zu Gute kämen. Die entsprechenden Abschreibungen seien somit dem  

Beschwerdeführer als Gewinnausschüttung zuzurechnen. Der Durchschnitt der 

Abschreibungen auf dem Konto "Feste Einrichtungen" der Jahre 2004 - 2006 

betrage Fr. 64'956.93 und sei dem Beschwerdeführer als Gewinn der D. AG zuzu-

rechnen (OG act. 3 S. 32 f.). Die Vorinstanz verwies im Sinne von § 161 GVG 

vollumfänglich auf diese Erwägungen (KG act. 2 S. 37). 

15.1. Der Beschwerdeführer wendet ein, die Aufwendungen in feste Ein-

richtungen der Geschäftsliegenschaft F.-strasse seien lange vor der Trennung der 

Parteien erfolgt, nämlich in den Jahren 2001 bis 2005 mit einem Betrag von 

Fr. 488'947.25. Die Revisionsstelle der D. AG bestätige, dass das Anlage-

vermögen der D. AG geschäftsmässig begründet sei, nicht dem Beschwerde-

führer zugute komme, aus diesem Anlagevermögen keine geldwerten Leistungen 

an ihn erfolgt seien, dass die Abschreibungen betriebswirtschaftlich und handels-

rechtlich stimmten etc. Allein diese Bestätigung genüge schon, um sämtliche Auf-

rechnungen von Abschreibungen auf dem Anlagevermögen als Einkommen des 

Beschwerdeführers durch die Vorinstanz als willkürlich und materiell nicht zu-

lässig zurückzuweisen (KG act. 1 S. 15 mit Verweisung auf OG act. 5/13). 

15.2. I., dipl. Wirtschaftsprüfer, erklärte mit dem vom Beschwerdeführer  

zitierten Dokument vom 2. Juni 2008, dass er seit der Gründung der D. AG deren 

Revisionsstelle sei und als solche bestätige, dass das gesamte in der Jahres-

rechnung 2006 mit einem Buchwert von Fr. 472'500.-- ausgewiesene Anlage-

vermögen ausschliesslich den Zwecken der D. AG diene und deren Eigentum sei. 

Die D. AG habe bis zum 31. Dezember 2006 in feste Einrichtungen 

-   25   - 

Fr. 488'947.25 zu Anschaffungswerten investiert (OG act. 5/13). In der Bilanz der 

D. AG per 31. Dezember 2006 sind als eine Position der von I. erwähnten, mit  

einem Buchwert (per 31.12.2006) von Fr. 472'500.-- aufgeführten Sachanlagen 

"Feste Einrichtungen" mit einem Anschaffungswert von Fr. 488'947.25 und einem 

zeitberichtigten Wert von Fr. 282'200.-- enthalten (ER act. 66/5/17 S. 2). Die Vor-

instanzen zogen nicht in Zweifel, dass die D. AG (und nicht etwa der Beschwerde-

führer als Eigentümer der Liegenschaft F.-strasse xxx in Zürich) diese "festen  

Einrichtungen" angeschafft und finanziert hat und deren Eigentümerin ist. 

Unter diesen Umständen ist es tatsächlich nicht nachvollziehbar, dass und 

weshalb die Werte auf dem Konto der D. AG "Feste Einrichtungen" dem  

Beschwerdeführer (privat) als Eigentümer der Liegenschaft F.-strasse xxx in  

Zürich direkt zu Gute kommen sollen und die entsprechenden Abschreibungen 

der D. AG (vollumfänglich) dem Beschwerdeführer als Gewinnausschüttung  

zuzurechnen wären. Allenfalls könnte geprüft werden, ob die Abschreibungen 

evtl. zu hoch sind und der zu hohe Anteil dem Ergebnis der D. aufgerechnet und 

dem Beschwerdeführer als Gewinnausschüttung zugerechnet werden müsste. 

Die gesamten Abschreibungen der D. AG auf den von ihr selber getätigten und  

finanzierten Investitionen in feste Einrichtungen aber dem Beschwerdeführer  

persönlich als Eigentümer der Geschäftsliegenschaft vollumfänglich als Gewinn-

ausschüttung zuzurechnen, ist nicht verständlich und nicht haltbar. Sogar wenn 

der Beschwerdeführer persönlich als Eigentümer der Liegenschaft auch Eigen-

tümer der von der D. AG angeschafften und finanzierten festen Einrichtungen in 

dieser Liegenschaft geworden wäre, wäre nicht verständlich, weshalb ihm  

Abschreibungen der D. AG auf dem Wertverlust dieser Einrichtungen direkt zu 

Gute kommen sollten oder weshalb die D. AG auf diesen von ihr finanzierten  

Einrichtungen (gar) keine Abschreibungen vornehmen dürfte und die doch vor-

genommenen Abschreibungen dem Beschwerdeführer als Hauptaktionär der  

D. AG als Gewinnausschüttung aufzurechnen wären. 

-   26   - 

15.3. Diese Rüge ist begründet. Der angefochtene vorinstanzliche Be-

schluss, der insoweit vollumfänglich auf die erstinstanzlichen Erwägungen ver-

weist und dem Beschwerdeführer wie die Eheschutzrichterin die Abschreibungen 

der D. AG auf die Bilanzposition "Feste Einrichtungen" im Durchschnitt der Jahre 

2004 - 2006 vollumfänglich als Einkommen aufrechnet und die Höhe der Unter-

haltsbeiträge, zu deren Leistung der Beschwerdeführer verpflichtet wird, auch 

darauf stützt, basiert auf diesem Nichtigkeitsgrund. Er ist deshalb aufzuheben. 

16. Bei der Position "Mobiliar und Einrichtungen" folgte die Vorinstanz der 

Eheschutzrichterin nicht, sondern prüfte die auf den diesbezüglichen Anschaffun-

gen der D. AG von insgesamt Fr. 176'166.10 vorgenommenen Abschreibungen 

auf Übermässigkeit. Dabei erwog sie, die von der Eheschutzrichterin aufgeführten 

Abschreibungsbeträge auf dem Konto "Mobiliar und Einrichtungen" seien aus-

gewiesen. Sie würden im Jahr 2004 Fr. 35'813.95, im Jahr 2005 Fr. 23'742.10 

und im Jahr 2006 Fr. 9'600.-- betragen. Im Jahr 2003 seien unter dieser Position 

Abschreibungen im Umfang von Fr. 21'224.05 vorgenommen worden. Es sei nicht 

nachvollziehbar, aus welchen Gründen die Abschreibungen im Jahr 2004 im Ver-

gleich zum Vorjahr um Fr. 14'589.90 angestiegen seien, seien doch im Jahr 2004 

Anschaffungen in Mobiliar und Einrichtungen von Fr. 4'527.15 getätigt worden. 

Ein derart hoher Anstieg erscheine auch im Hinblick auf die Stetigkeit der  

Abschreibungen weder plausibel noch glaubhaft. Damit seien die im Jahr 2004 

vorgenommenen Abschreibungen auf ein angemessenes Mass, das heisse um 

rund Fr. 12'000.-- zu reduzieren. Verteilt auf die Jahre 2004, 2005 und 2006 seien 

dem Beschwerdeführer folglich Fr. 4'000.-- pro Jahr als Gewinn der D. AG anzu-

rechnen (KG act. 2 S. 38 f.). 

16.1. Der Beschwerdeführer rügt, die hypothetische Summe von lediglich 

Fr. 4'898.--, welche ihm die Vorinstanz bei den Abschreibungen für "Mobiliar und 

Einrichtungen" (Fr. 4'000.--) und "Dekor" (Fr. 898.--; vgl. KG act. 2 S. 39) auf-

rechnen wolle, zeige, dass die Abschreibungen der D. AG handelsrechtlich und 

betriebswirtschaftlich notwendig seien. Eine hypothetische Aufrechnung von  

gerundet 2.3 % auf dem Anlagewert sei willkürlich. Sodann ziehe die Vorinstanz 

plötzlich das Jahr 2003 in ihre Überlegungen zu überhöhten Abschreibungen ein. 

-   27   - 

Damit hätte sie umgekehrt den Gewinn des Jahres 2006 unter Einbezug des Ver-

gleichs der Abschreibungen der Jahre 2005 und 2006 nach unten korrigieren 

müssen, da ja im Jahre 2006 massiv weniger Abschreibungen als in den Vor-

jahren hätten vorgenommen werden können. Nur schon die Auflösung der Rück-

stellung von Fr. 2'000.-- im Jahre 2006 hätte unter Anwendung der gleichen vor-

instanzlichen Überlegungen eine Korrektur des Einkommens des Beschwerde-

führers von Fr. 733.35 nach unten ergeben. Schliesslich gelte auch hier, dass er 

nicht im Nachhinein eine testierte Jahresrechnung abändern und den so erhöhten 

Gewinn dann in die Tasche stecken könne (KG act. 1 S. 17). 

16.2. Zum letzterwähnten Argument ist auf vorstehende Erw. 3.2 zu ver-

weisen. Im Übrigen setzt sich der Beschwerdeführer mit seinen Argumenten nicht 

mit den vorinstanzlichen Erwägungen (unglaubhafter Anstieg des diesbezüglichen  

Abschreibungsbedarfs zwischen 2003 und 2004 und Aufrechnung der nicht glaub-

haft gemachten Differenz) auseinander und weist schon deshalb keinen Nichtig-

keitsgrund dabei nach. Allein mit dem Hinweis auf die (prozentual und franken-

mässig geringe) Höhe der Aufrechnungen wird keine Willkür dargetan. 

17. Der Beschwerdeführer bezeichnet die vorinstanzlichen Erwägungen zur 

Erhöhung der angerechneten Privatanteile für Wasser sowie Kehricht/Abwasser 

als aktenwidrig. Im Gegensatz zu den vorinstanzlichen Feststellungen habe der 

Aufwand im Jahr 2006 nicht Fr. 6'410.85 bzw. Fr. 5'038.15 betragen, sondern 

Fr. 2'517.05 bzw. Fr. 3'038.15 (KG act. 1 S. 18 mit Verweisungen auf OG 

act. 43/11 Konti 6401 und 6402). 

17.1. Die Vorinstanz erwog, die Kosten für die Position Wasser hätten sich 

im Jahr 2004 auf Fr. 1'368.30, im Jahr 2005 auf Fr. 631.95 und im Jahr 2006 auf 

Fr. 6'410.85 belaufen, diejenigen für die Position Kehricht/Abwasser im Jahr 2004 

auf Fr. 603.80, im Jahr 2005 auf Fr. 1'328.85 und im Jahr 2006 auf Fr. 5'038.15. 

Die rapide Erhöhung im Jahr 2006 sei nicht nachvollziehbar. Ausgehend von Aus-

lagen im Durchschnitt von Fr. 1'300.-- resultiere allein bei diesen Positionen ein 

um rund Fr. 8'800.-- im Jahr 2006 zu korrigierender Aufwand (KG act. 2 S. 41). 

-   28   - 

17.2. Im Kontoblatt 6401 für das Jahr 2006 sind Auslagen von Fr. 6'410.85, 

Eingänge von Fr. 3'893.80 und ein Saldo von Fr. 2'517.05 enthalten, im Kontoblatt 

6402 Auslagen von Fr. 5'038.15, ein Eingang von Fr. 2'000.-- und ein Saldo von 

Fr. 3'038.15 (ER act. 43/11). Aus dem angefochtenen Beschluss ergibt sich nicht 

klar, ob die Vorinstanz mit den Kosten dieser Positionen im Jahr 2006 die blossen 

Ausgaben meinte, ohne Berücksichtigung der Eingänge und des Saldos. Meinte 

sie damit die blossen Ausgaben, sind diese Feststellungen zwar nicht aktenwidrig. 

Nicht haltbar ist indes die Feststellung, ausgehend von Auslagen im Durchschnitt 

von Fr. 1'300.-- resultiere allein bei den Positionen Wasser sowie Kehricht/ 

Abwasser ein um rund Fr. 8'800.-- im Jahr zu korrigierender Aufwand. Berücksich-

tigt man die Saldi dieser Positionen im Jahr 2006 (Wasser Fr. 2'517.05, Kehricht/ 

Abwasser Fr. 3'038.15), welche wohl in die Jahresrechnung Aufnahme fanden 

und zu korrigieren wären, wenn man die Positionen als überhöht betrachtete,  

ergäbe sich nach der vorinstanzlichen Berechnungsart ein zu korrigierender Auf-

wand nicht von Fr. 8'800.-- (Fr. 6'410.85 ./. Fr. 1'300.-- + Fr. 5'038.15 ./.  

Fr. 1'300.--), sondern von Fr. 2'955.20 (Fr. 2'517.05 ./. Fr. 1'300.-- + Fr. 3'038.15 

./. Fr. 1'300.--). Auch diese Rüge ist begründet. Die Vorinstanz wird diese Positio-

nen neu zu berechnen haben. 

18. Die Vorinstanz erwog, der Privatanteil für das Telefon von Fr. 550.-- im 

Jahr 2006 umfasse gemäss Rechnung vom 31. Dezember 2006 der D. AG an 

den Beschwerdeführer lediglich die Mehrwertsteuer (MwSt). Der Umfang der über 

die D. AG abgerechneten privaten Telefonkosten des Beschwerdeführers  

erscheine nicht glaubhaft. Der Aufwand des Beschwerdeführers sei um angemes-

sene zusätzliche Fr. 1'800.-- im Jahr zu bereinigen (KG act. 2 S. 41). 

18.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, es stimme so nicht, dass ihm 

lediglich die MwSt für das Telefon belastet worden sei. Aus der entsprechenden 

Rechnung gehe hervor, dass ihm Fr. 550.-- inkl. 7.6 % MwSt für die Privatbenüt-

zung des Fixnet-Anschlusses in C. belastet worden seien (KG act. 1 S. 18 mit 

Verweisung auf ER act. 66/15 und 43/11 Konto 6503). 

18.2. Auch diese Rüge ist berechtigt. Die Rechnung vom 31.12.2006 der  

D. AG an den Beschwerdeführer mag missverständlich formuliert sein (Telefon 

-   29   - 

C., Mehrwertsteuer 7.6 %, Betrag Fr. 550.--; ER act. 66/15). Hingegen ergibt sich 

sowohl aus dieser Rechnung selber, nämlich aus den auf Fr. 100.-- bzw. auf 

Fr. 50.-- runden Beträgen und insbes. dem Punkt Bussen, dass damit nicht die 

Mehrwertsteuer von 7.6 % verrechnet wurde, sondern dass Anteile an einzelnen 

Positionen verrechnet wurden, auf welchen Positionen die Mehrwertsteuer 7.6 % 

(oder eben 0 % bei den Bussen) betrug, als auch aus dem Kontoblatt 6503  

(ER act. 43/11 S. 4). Die Vorinstanz wird auch diese Position neu prüfen müssen. 

19. Die Eheschutzrichterin nahm "Gewinnkorrekturen" am Aufwand der  

D. AG von insgesamt Fr. 128'222.45 vor bzw. setzte den Aufwand der  

D. AG (zur Berechnung des dem Beschwerdeführer als Einkommen an-

zurechnenden Gewinnanteils) um diesen Betrag herab. Davon brachte sie einen 

Steueranteil von 26.86 % in Abzug. Daraus ergab sich ein dem Beschwerdeführer 

als Einkommen aufgerechneter zusätzlicher Gewinn von Fr. 93'781.87 (OG act. 3 

S. 35). Die Vorinstanz erwog, der Eheschutzrichterin sei nicht zu folgen, wenn sie 

von der Summe des Pro Forma-Lohnes, von sämtlichen überhöhten Abschrei-

bungen sowie vom zusätzlichen Privatanteil einen Steueranteil von 26.86 % sub-

trahiere. Da die von der D. AG vorgenommenen Abschreibungen in steuerrecht-

licher Hinsicht zulässig und allein im Rahmen der Einkommensberechnung im 

Eheschutzverfahren anzupassen seien, sei der Steueranteil von 26.86 %  

daher von der Summe des Pro Forma-Lohnes von Fr. 15'200.-- und des zusätz-

lichen Privatanteils von Fr. 4'000.-- zu subtrahieren (nicht aber, so die Vorinstanz 

im Ergebnis, von den aufgerechneten Abschreibungen von Fr. 69'854.93) (KG 

act. 2 S. 41 f. lit. f). 

19.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, hätte die D. AG die angeblich 

überhöhten Abschreibungen von Fr. 69'854.93 nicht vorgenommen, wäre der 

ausgewiesene Gewinn vor Steuern entsprechend höher gewesen. Darauf  

hätte ein Steueranteil von 26.86 % bezahlt werden müssen. Wenn schon der vor-

instanzlichen Aufrechnung unzulässiger Abschreibungen gefolgt würde, müsse 

auf alle Fälle auch der Steueranteil von 26.86 % in Abzug gebracht werden (KG 

act. 1 S. 19 - 21). 

-   30   - 

19.2. Tatsächlich sind die vorinstanzlichen Erwägungen nicht nachvollzieh-

bar. Wenn die Vorinstanz vom aufgerechneten Pro Forma-Lohn der Beschwerde-

gegnerin von Fr. 15'200.-- und vom zusätzlichen Privatanteil von Fr. 4'000.-- bei 

der Hinzurechnung zum Einkommen des Beschwerdeführers einen Steueranteil 

von 26.86 % in Abzug bringt, so deshalb, weil sich dann, wenn - wovon die Vor-

instanz hypothetisch bzw. in ihrer theoretischen Berechnung ausging - die D. AG 

der Beschwerdegegnerin diesen Pro Forma-Lohn nicht ausgerichtet hätte und 

vom Beschwerdeführer persönlich einen zusätzlichen Privatanteil erhalten hätte, 

das Geschäftsergebnis der D. AG entsprechend erhöht hätte und auch auf  

diesem erhöhten Teil des Geschäftsergebnisses der Steueranteil von 26.86 % 

hätte bezahlt werden müssen, sodass das verbesserte Geschäftsergebnis,  

welches zugunsten des Beschwerdeführers auszuschütten wäre und dem  

Beschwerdeführer unter diesen Aspekten als zusätzliches Einkommen anzurech-

nen sei, netto lediglich um diese 26.86 % verringert hätte ausgeschüttet und dem 

Beschwerdeführer ausgerichtet werden können. Weshalb dies für eine Auf-

rechnung überhöhter Abschreibungen nicht gelten soll, ist nicht nachvollziehbar. 

Der Umstand, dass die tatsächlichen Abschreibungen in steuerrechtlicher Hinsicht 

zulässig waren und allein im Rahmen der Einkommensberechnung im Eheschutz-

verfahren anzupassen seien, ändert daran nichts. 

Auch diese Rüge ist begründet. Die Vorinstanz wird auch das neu prüfen 

müssen. 

20. Auf die weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers zu den Auf-

rechnungen von Abschreibungen und Gewinnausschüttungen an die Aktionäre 

(KG act. 1 S. 21 f.) braucht nicht eingegangen zu werden, weil die vorinstanz-

lichen Aufrechnungen von Abschreibungen und Privatanteilen ohnehin mit Nich-

tigkeitsgründen behaftet sind, der angefochtene Beschluss aufzuheben ist und die 

Vorinstanz neu darüber zu befinden haben wird (vorstehend Erw. 15, 17 - 19). 

21. Zum ihm von der Vorinstanz angerechneten Vermögensertrag von 

Fr. 720.-- pro Jahr (3 % Zins aus einem Darlehen von Fr. 24'000.-- an die D. AG; 

vgl. vorstehend Erw. 1.n) wendet der Beschwerdeführer ein, er habe vor Vor-

instanz geltend gemacht, dass er über keinen Vermögensertrag mehr verfüge, 

-   31   - 

sondern vielmehr Zinsbelastungen von Fr. 18'750.-- jährlich habe. Das habe die 

Vorinstanz auch so erkannt, indem sie ihm in OG act. 27 (Beschluss vom  

14. Oktober 2008 betreffend vorsorgliche Massnahmen) attestiert habe, dass ihm 

monatlich, nebst in OG act. 10/2 enthaltenen Zinskosten von Fr. 553.85, zusätz-

lich Zinskosten von monatlich Fr. 1'000.-- anfielen. Diese "Trennungskreditzins-

kosten" gehörten nicht in die Bedarfsrechnung des Beschwerdeführers, sondern 

seien nach Abzug des Vermögensertrages von Fr. 720.-- direkt von seinem jähr-

lichen Einkommen in Abzug zu bringen (KG act. 1 S. 22 f. mit Verweisung auf OG 

act. 2 S. 25). 

21.1. In seiner Rekursbegründung an die Vorinstanz hatte der Beschwerde-

führer dazu tatsächlich geltend gemacht, er habe aufgrund der Trennung der  

Parteien einen Bankkredit aufnehmen müssen (seine Bankschulden hätten sich 

deswegen per 3. Juni 2008 auf Fr. 160'364.45 erhöht; OG act. 2 S. 10). Diesen 

müsse er mit 6 % verzinsen. Von Seiten der D. AG habe er keinen Vermögens-

ertrag mehr. Deshalb sei ihm nicht ein Vermögensertrag, sondern vielmehr eine 

Zinsbelastung in der Höhe von Fr. 9'622.-- pro Jahr in seinem Bedarf anzurech-

nen (OG act. 2 S. 25 Ziff. 37; vgl. auch KG act. 2 S. 44 Erw. 4.4). 

21.2. Dem angefochtenen Beschluss ist in diesem Zusammenhang nichts 

betreffend die vom Beschwerdeführer geltend gemachte (vgl. auch OG act. 27 

S. 7) Zinsbelastung aus einem Bankkredit (von ihm "Trennungsbankkredit"  

genannt) zu entnehmen. 

Allerdings erwähnte die Vorinstanz diese Zinsbelastung im Zusammenhang 

mit dem Bedarf des Beschwerdeführers. Sie erwog, der Beschwerdeführer mache 

im Rekursverfahren einen Bedarf von monatlich Fr. 16'560.-- geltend und ver-

lange darüber hinaus die Anrechnung von insgesamt Fr. 1'320.40 pro Monat,  

davon Schuldzinsen von Fr. 1'000.--, womit sich sein geltend gemachter Bedarf 

auf Fr. 17'880.75 pro Monat belaufe. Unter Berücksichtigung seines Einkommens 

von Fr. 23'076.-- und den Unterhaltsansprüchen der Beschwerdegegnerin und 

des Sohnes B. ständen dem Beschwerdeführer mindestens Fr. 18'356.-- monat-

lich zur Verfügung. Damit erübrige sich die Ermittlung seines tatsächlichen  

Bedarfs anhand der einzelnen Bedarfspositionen, könne der Beschwerdeführer 

-   32   - 

doch seinen geltend gemachten Bedarf ohne weiteres decken (KG act. 2 S. 71 

Erw. 5.3). 

21.3. Die Vorinstanz wird das Einkommen des Beschwerdeführers ins-

besondere bezüglich der erheblichen Aufrechnungen von Abschreibungen neu zu 

prüfen haben (vgl. vorstehend Erw. 15). Ergibt sich dabei, dass das neu errechne-

te Einkommen den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Bedarf von 

Fr. 17'880.75 und die Unterhaltsansprüche der Beschwerdegegnerin mit B. nicht 

zu decken vermag, wird sich die Vorinstanz ohnehin auch mit den einzelnen  

Bedarfspositionen des Beschwerdeführers und damit auch mit der geltend  

gemachten Zinsbelastung von Fr. 1'000.-- auseinanderzusetzen haben. Ergibt 

sich aber wiederum, dass das neu errechnete Einkommen des Beschwerde-

gegners seinen geltend gemachten Bedarf von Fr. 17'880.75 (d.h. insbesondere 

auch inklusiv der Zinsbelastung) und die Unterhaltsansprüche der Beschwerde-

gegnerin mit B. zu decken vermag, bleibt diese Zinsbelastung irrelevant. Damit 

erübrigt sich eine weitere Prüfung im vorliegenden Verfahren. 

22. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz hätte seinen Ver-

mögensertrag um die Zinserträge der Beschwerdegegnerin auf deren ZKB-Konti 

von Fr. 25.-- und Fr. 2.-- im Jahr 2006 reduzieren müssen (KG act. 1 S. 23 f.). 

Diese Rüge ist ungenügend substantiiert. Der Beschwerdeführer unterlässt es 

sowohl darzulegen, woraus sich ein solcher Zinsertrag der Beschwerdegegnerin 

ergebe, als auch, wo er dies bereits vor Vorinstanz geltend gemacht hätte. Darauf 

kann nicht eingetreten werden. 

23. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, er habe im Rahmen des 

Rekursverfahrens in seiner Anschlussrekursantwort belegt, dass er bis dato alle 

Rechnungen betreffend Gartenunterhalt bezahlt habe. Die Beschwerdegegnerin 

habe dem nicht widersprochen. Die Vorinstanz habe das gewürdigt, indem sie der 

Beschwerdegegnerin für die Jahre 2007 und 2008 für Pflanzen und Gartenmate-

rial lediglich Fr. 34.50 monatlich zugestanden habe. Keine der Parteien habe in 

der Folge moniert, dass sich in den Jahren 2009 und 2010 bei der Regelung des 

Gartenunterhalts etwas ändere. Damit sei es willkürlich, wenn die Vorinstanz der 

Beschwerdegegnerin ab dem Jahr 2009 für den Gartenunterhalt Fr. 200.-- monat-

-   33   - 

lich zugestehe und ihr dafür Aufwendungen für Pflanzen und Gartenmaterial von 

Fr. 34.50 monatlich nicht mehr anrechne (KG act. 1 S. 24 Ziff. 15.a). 

Diese Rüge ist ungenügend substantiiert (zu den Substantiierungsanforde-

rungen vgl. vorstehend Erw. 2.1). Der Beschwerdeführer unterlässt es sowohl auf-

zuzeigen, wo im angefochtenen Beschluss die gerügten Erwägungen vorhanden 

seien noch wo sich in den Akten das von ihm geltend Gemachte findet. Darauf ist 

nicht einzutreten. 

24. Die Vorinstanz erwog zur Bedarfsposition der Beschwerdegegnerin  

"Ferien" (KG act. 2 S. 57), aus den vom Beschwerdeführer selbst angefertigten 

Aufstellungen ergäben sich Ferienkosten der Familie in der Höhe von Fr. 7'289.-- 

im Jahr 2006 und Fr. 7'402.40 im Jahr 2004. Der Beschwerdeführer habe aber die 

jährlichen Skiferienkosten in K. von Fr. 4'916.-- nicht hinzugerechnet. Mit diesen 

resultierten Kosten für Ferien von rund Fr. 12'200.-- pro Jahr. Die von der  

Eheschutzrichterin als glaubhaft angesehenen Ferienkosten beliefen sich im  

Gegensatz dazu auf Fr. 11'200.-- pro Jahr. Davon sei auch im Rekursverfahren 

auszugehen. Es sei nicht einsichtig, weshalb der Beschwerdegegnerin die  

gesamten Fr. 1'000.-- pro Monat (die während des Zusammenlebens für Ferien 

für die ganze Familie ausgegeben worden seien) zugute kommen sollten. Im Hin-

blick auf die künftigen Reisekosten der Beschwerdegegnerin zusammen mit dem 

Sohn B. erschienen Fr. 700.-- pro Monat als angemessen und gerechtfertigt (KG 

act. 2 S. 58 f.). 

24.1. Der Beschwerdeführer moniert als willkürlich, dass die Vorinstanz "den 

gerichtlich festgelegten Unterhalt für Ferien" von monatlich Fr. 1'000.-- im Unfang 

von lediglich Fr. 300.-- ihm zuteile und Fr. 700.-- in den monatlichen Ferienbedarf 

der Beschwerdegegnerin übernehme. In den Akten sei belegt, dass die Parteien 

vor der Trennung im Sommer nicht in die Ferien gefahren seien. Zudem gehe aus 

den Akten hervor, dass der Freund der Beschwerdegegnerin (vom Beschwerde-

führer als "Konkubinatsfreund" bezeichnet, worauf mangels entsprechender Rüge 

und Substantiierung nicht weiter einzugehen ist) ein Boot erworben habe, das  

dazu diene, dass die Beschwerdegegnerin auch jetzt im Sommer nicht in die  

Ferien fahren müsste. Während den Sommerferien 2009 habe die Beschwerde-

-   34   - 

gegnerin aktenkundig drei Wochen mit ihrem Freund Ferien in Griechenland ver-

bracht. Weiter sei aktenkundig, dass sie mit ihrem Freund auf dessen Kosten die 

Frühlingsferien 2010 mit Kindern auf einem Hausboot in Frankreich verbracht  

habe. Aus den Akten gingen noch wesentlich mehr Ferien vor, die die Beschwer-

degegnerin gemeinsam mit ihrem Freund in den Bergen und im Ausland ver-

bracht habe. Zusammenfassend könne die Beschwerdegegnerin die Sommer-

ferien eigentlich wie früher zuhause verbringen, weil sie ja direkt am See wohne, 

während der Beschwerdeführer in einer 3 ½-Zimmer-Wohnung wohne. Der Sohn 

B. verbringe im Sommer zwei Wochen, im Herbst eine Woche und im Februar  

eine Woche Ferien mit seinem Vater (dem Beschwerdeführer). Unter diesen  

Umständen sei willkürlich, dass die Vorinstanz 70 % des gesamten Ferienbedarfs 

der Parteien der Beschwerdegegnerin zuweise. Zumindest sei er je hälftig auf die 

Parteien aufzuteilen (KG act. 1 S. 25). 

24.2. Die Vorinstanz erklärte nicht, weshalb sie von den angenommenen 

monatlichen Ferienkosten von Fr. 1'000.-- für die ganze Familie Fr. 700.-- der  

Beschwerdegegnerin (und damit im Resultat Fr. 300.-- dem Beschwerdeführer) 

zusprach. Der Beschwerdeführer ist berechtigt, den Sohn B. während vier  

Wochen pro Jahr zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen (OG act. 3 S. 51 

Ziff. 3.2). Es ist deshalb nicht davon auszugehen, dass ihm wesentlich weniger 

Kosten für die Ferien erwachsen als der Beschwerdegegnerin bzw. umgekehrt 

dass der Beschwerdegegnerin mit B. wesentlich mehr Kosten für die Ferien  

erwachsen als dem Beschwerdeführer mit B. Insoweit ist diese Rüge begründet. 

Die Vorinstanz wird sich erneut mit der Aufteilung der Ferienkosten zu befassen 

und eine allfällige ungleiche Aufteilung näher zu erläutern haben. Hingegen ist 

keine Willkür darin ersichtlich, dass die Vorinstanz bei der Ausgangslage der  

bisherigen (vor dem Eheschutzverfahren gelebten) Lebenshaltung der Parteien 

(KG act. 2 S. 16 Erw. 1.3) nicht näher prüfte, wie und mit wem die Beschwerde-

gegnerin ihre Ferien verbringt und wer die Kosten dafür bezahlt. 

25. Unter Ziff. 16 seiner Beschwerde stellt der Beschwerdeführer Be-

rechnungen zu seinem eigenen Bedarf an, erklärt, um seinen in OG act. 10/2 an-

geführten, erweiterten Notbedarf zu decken, müsste sein Bedarf von Fr. 17'826.-- 

-   35   - 

um weitere Fr. 1'220.26 auf Fr. 19'046.20 erhöht werden, und schliesst, dass bei 

einem tatsächlichen Einkommen von Fr. 14'580.-- ein Fehlbetrag entstehe (von 

Fr. 8'625.-- monatlich, was nicht nachvollziehbar ist) (KG act. 1 S. 26 - 28). 

25.1. Die Vorinstanz erwog, der vom Beschwerdeführer geltend gemachte 

Bedarf belaufe sich auf Fr. 17'880.75 pro Monat. Unter Berücksichtigung seines 

Einkommens von Fr. 23'076.-- und den Unterhaltsansprüchen der Beschwerde-

gegnerin und von B. ständen dem Beschwerdeführer mindestens Fr. 18'356.-- pro 

Monat zur Verfügung. Damit erübrige sich die Ermittlung seines tatsächlichen  

Bedarfs, könne er doch seinen geltend gemachten Bedarf damit ohne weiteres 

decken (KG act. 2 S. 71 Erw. 5.3). 

25.2. Der Beschwerdeführer beanstandet die vorinstanzliche Feststellung 

nicht, dass er einen Bedarf von Fr. 17'880.75 pro Monat geltend gemacht habe. 

Auf seine Berechnungen in der Beschwerde ist deshalb nicht weiter einzugehen. 

Die Vorinstanz prüfte den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Bedarf gar 

nicht, weil sein Einkommen ohnehin ausreiche, um diesen Bedarf und die Unter-

haltsansprüche der Beschwerdegegnerin mit B. zu decken. Sie machte mithin gar 

keine Feststellungen zum Bedarf des Beschwerdeführers, sodass sie auch keine 

willkürlichen Feststellungen dazu machen konnte. Das Einkommen des  

Beschwerdeführers wird die Vorinstanz neu prüfen müssen (vorstehend Erw. 15 

und 17 - 19). Resultiert daraus ein tieferes Einkommen, wird die Vorinstanz ggfs. 

als Folge davon auch den Bedarf des Beschwerdeführers prüfen müssen. Einen 

Nichtigkeitsgrund wies der Beschwerdeführer mit seinen appellatorischen Aus-

führungen unter Ziff. 16 der Beschwerde nicht nach. 

26. Die Vorinstanz erwog, die Eheschutzrichterin habe den Beschwerde-

führer zur Leistung eines Prozesskostenbeitrages von Fr. 18'000.-- an die  

Beschwerdegegnerin verpflichtet. Im Rekursverfahren habe er die eheschutzrich-

terlich festgestellte Beistandsbedürftigkeit der Beschwerdegegnerin nicht gerügt. 

Der Beschwerdeführer habe ein monatliches Einkommen von Fr. 23'076.-- und 

einen von ihm geltend gemachten und nicht überprüften Bedarf von Fr. 17'880.75. 

Vor dem Hintergrund, dass ihm nach Abzug seiner Unterhaltspflicht gegenüber  

B. und der Beschwerdegegnerin persönlich monatlich mindestens Fr. 18'356.-- 

-   36   - 

bzw. Fr. 19'172.-- bzw. Fr. 19'297.-- zur Verfügung ständen, sei seine Leistungs-

fähigkeit zu bejahen, nicht zuletzt deshalb, weil sein geltend gemachter hoher  

Bedarf einer Überprüfung nicht standhalten würde. Überdies weise er nebst  

seinen beiden Liegenschaften in C. und Zürich sowie den Aktien der D. AG auch 

liquides Vermögen in Form eines Darlehensguthabens gegenüber der D. AG auf, 

welches sich nach seinen eigenen Angaben auf mindestens Fr. 24'000.-- belaufe. 

Eine Rückzahlung sollte im Hinblick darauf, dass er innerhalb des Jahres 2007 

den ursprünglichen Darlehensbetrag von Fr. 200'000.-- um Fr. 150'000.-- bzw. 

Fr. 176'000.-- zurückerstattet erhalten habe, realisierbar sein. Er könnte diesen 

Betrag infolgedessen für die Bezahlung des Prozesskostenbeitrages erhältlich 

machen. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass er weder aus seinem 

Vermögen noch aus seinem Einkommen den Prozesskostenbeitrag an die  

Beschwerdegegnerin leisten könnte, wäre in Bezug auf seine Leistungsfähigkeit 

nicht anders zu entscheiden. Der Beschwerdeführer sei offenbar in der Lage, die 

ihm bisher entstandenen hohen Anwaltskosten unter Belastung seines UBS-

Kontos zu bezahlen (u.a. Fr. 24'686.95 und Fr. 31'015.20). Es könne ihm daher 

zugemutet werden, diesen Kredit auch für die Beschaffung der im erstinstanz-

lichen Verfahren angefallenen Anwalts- und Gerichtskosten der Beschwerde-

gegnerin in Anspruch zu nehmen. Die Voraussetzungen für die Verpflichtung des 

Beschwerdeführers zur Leistung eines Prozesskostenbeitrages an die Beschwer-

degegnerin seien so oder anders gegeben. Unter dem Titel der ehelichen Bei-

standspflicht habe er im Sinne von Art. 159 Abs. 3 ZGB der Beschwerdegegnerin 

einen Prozesskostenbeitrag für das erstinstanzliche Verfahren zu bezahlen (KG 

act. 2 S. 80 - 83). 

26.1. Der Beschwerdeführer rügt, bei der Erwägung, dass er den auf dem 

UBS-Konto in Anspruch genommenen Kredit auch für die Beschaffung eines  

Prozesskostenbeitrages an die Beschwerdegegnerin in Anspruch nehmen könnte, 

negiere die Vorinstanz willkürlich, dass seine finanziellen Verhältnisse dramatisch 

angespannt seien. Sie negiere, dass sein illiquides Vermögen Mitte März 2009 

nur noch rund Fr. 287'000.-- betragen habe. Er habe vor Vorinstanz festgehalten, 

dass er illiquid sei und der "Trennungsbankkredit" nicht weiter aufgestockt werden 

könne. Dies habe die Beschwerdegegnerin nicht bestritten, die Vorinstanz aber 

-   37   - 

ignoriert und gleichwohl angenommen, er könne die Fr. 18'000.-- mittels Er-

höhung des "Trennungsbankkredites" bezahlen. Die vorinstanzliche Annahme, er 

könne die Fr. 18'000.-- aus seinem Darlehensguthaben gegenüber der D. AG  

bezahlen, sei aktenwidrig und willkürlich, denn er habe vor Vorinstanz ebenso  

unbestritten geltend gemacht, dass dieses Darlehen Mitte März 2009 nicht mehr 

bestanden habe. Schliesslich habe er aufgezeigt, dass er mit seinem Einkommen 

sogar ohne Berücksichtigung der angefochtenen Unterhaltsverpflichtung gegen-

über der Beschwerdegegnerin seinen Bedarf und die Kosten des Hauses, in  

welchem die Beschwerdegegnerin mit B. wohne, nicht tragen könne (KG act. 1 

S. 29 f.). 

26.2. Die Vorinstanz erachtete den Beschwerdeführer aus drei verschiede-

nen (alternativen) Gründen für fähig, den Prozesskostenbeitrag zu bezahlen, 

nämlich aus seinem Einkommen, aus der Auflösung seines Darlehensguthabens 

gegenüber der D. AG sowie durch Inanspruchnahme des ihm auf seinem UBS-

Konto gewährten Kredites. 

a) Ob der Beschwerdeführer in der Lage ist, neben der Deckung seines  

Bedarfs, den Kosten für die von der Beschwerdegegnerin bewohnte Liegenschaft 

und den Unterhaltsbeiträgen für die Beschwerdegegnerin und den Sohn B. aus 

seinem Einkommen einen Prozesskostenbeitrag von Fr. 18'000.-- zu finanzieren, 

hätte die Vorinstanz nach der neuen Prüfung seines Einkommens (vorstehend 

Erw. 15, 17 - 19) und ggfs. seines Bedarfs (vorstehend Erw. 25.2) neu zu prüfen. 

Da der Beschwerdeführer indes bezüglich der beiden andern von der Vorinstanz 

alternativ angeführten Gründe für seine Fähigkeit zur Leistung des Prozess-

kostenbeitrags keinen Nichtigkeitsgrund nachwies (nachfolgend lit. b), bleibt es 

dabei und ist die Frage, ob er den Prozesskostenbeitrag auch aus seinem Ein-

kommen bezahlen könnte, irrelevant. 

b) An der von ihm zitierten Stelle, seiner Stellungnahme vom 16. März 2009 

zur Eingabe der Beschwerdegegnerin an die Vorinstanz vom 2. Februar 2009 

(vgl. OG act. 39 [Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 2.2.2009] und act. 42 

[Verfügung der Vorinstanz vom 12.2.2009]), hatte der Beschwerdeführer geltend 

gemacht, er verfüge noch über ein steuerbares illiquides Vermögen von unter 

-   38   - 

Fr. 300'000.-- "(steuerbares Vermögen gemäss Steuererklärung 2006 CH 780'487 

[Urk. 7/66/5] abzüglich Guthaben per 31. Dezember 2006 gegenüber der" D. AG 

"von CHF 221'343 [Urk. 7/66/5.3] zuzüglich verbleibendes Guthaben gegenüber 

der" D. AG "per 31. Dezember 2007 CHF 24'599.30 [Urk. 24/4, zwischenzeitlich 

besteht aber kein Guthaben mehr] abzüglich ZKB-Guthaben Rekursgegnerin per 

31. Dezember 2006 von CHF 19'532 [Urk. 7/66.5.3] abzüglich Kreditsaldo auf 

dem im September 2007 neu errichteten Kreditkonto des Rekurrenten von gerun-

det aktuell CHF 261'000 ergibt CHF 302'211 ….)" (OG act. 47 S. 6 Ziff. 9). 

aa) Die Vorinstanz hatte dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom  

12. Februar 2009 die Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 2. Februar 2009  

zugestellt und ihm Frist angesetzt, um zu den von der Beschwerdegegnerin neu 

eingereichten Unterlagen sowie zu ihrem Antrag auf Leistung eines Prozess-

kostenbeitrages (für das Rekursverfahren) Stellung zu nehmen. Dabei hatte die 

Vorinstanz darauf hingewiesen, dass Noven nur nach den Bestimmungen von 

§§ 115 und 138 ZPO ZH zulässig seien (OG act. 42 S. 2). 

bb) Der Beschwerdeführer erläutert nicht, weshalb seine völlig unbelegte 

Behauptung in einer Klammer, dass kein Guthaben gegenüber der D. AG mehr 

bestehen soll, unter dem Aspekt von § 115 ZPO ZH zulässig gewesen wäre. Das 

ist auch nicht ersichtlich. Es liegt kein Nichtigkeitsgrund darin, dass die Vorinstanz 

darauf nicht einging. 

cc) Das Gleiche gilt bezüglich "Trennungskostenbankkredit". Der Beschwer-

deführer verweist für seine Behauptung, dass dieser nicht weiter aufgestockt  

werden könne, ebenfalls einzig auf OG act. 47 (Ziff. 11 Zeilen 9 ff.) (KG act. 1 

S. 29). Auch auf diese unbelegte neue Behauptung musste die Vorinstanz nicht 

eingehen. 

27. Zusammenfassend beruht die vorinstanzliche Feststellung eines Ein-

kommens des Beschwerdeführers von Fr. 276'920.-- pro Jahr bzw. Fr. 23'076.-- 

pro Monat bezüglich der Aufrechnung von Abschreibungen auf dem Konto "feste 

Einrichtungen" (vorstehend Erw. 15) und bezüglich der Aufrechnung von Privat-

anteilen für Wasser, Kehricht/Abwasser (vorstehend Erw. 17) und Telefon (vor-

-   39   - 

stehend Erw. 18) sowie bezüglich der Anrechnung eines Steueranteils an diesen 

"Gewinnkorrekturen" (vorstehend Erw. 19) auf Nichtigkeitsgründen. Der angefoch-

tene Beschluss beruht bezüglich der Verpflichtung des Beschwerdeführers zur 

Leistung von Unterhaltsbeiträgen an die Beschwerdegegnerin für diese persönlich 

auf diesen Nichtigkeitsgründen. Insoweit ist der angefochtene Beschluss aufzu-

heben und ist die Sache an die Vorinstanz zur neuen Prüfung und Entscheidung 

in Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen zurückzuweisen. Dies betrifft 

die Dispositiv-Ziffer 3./7.a des angefochtenen Beschlusses. In diesem Zusam-

menhang wird die Vorinstanz ggfs. auch den bisher nicht geprüften Bedarf des 

Beschwerdeführers prüfen müssen (vorstehend Erw. 21). Da auch die Frage der 

Zuteilung der ehelichen Liegenschaft an die Beschwerdegegnerin von den neu zu 

prüfenden finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers abhängen kann (vgl. 

KG act. 1 S. 7) und der Beschwerdeführer auch die Aufhebung dieser vorinstanz-

lichen Anordnung beantragt (KG act. 1 S. 2 Ziff. 2), ist der angefochtene Be-

schluss auch diesbezüglich aufzuheben, d.h. Dispositiv Ziff. 3 Abs. 2 des an-

gefochtenen Beschlusses ("Im Übrigen werden der Rekurs des Beklagten - soweit 

darauf eingetreten wird - sowie der Anschlussrekurs der Klägerin abgewiesen und 

die angefochtene Verfügung bestätigt") ist insoweit aufzuheben, als damit der  

Rekurs des Beschwerdeführers gegen Dispositiv-Ziff. 5 der eheschutzrichterlichen 

Verfügung vom 23. Mai 2008 (Zuweisung der ehelichen Liegenschaft an die  

Beschwerdegegnerin) abgewiesen wurde. Die Vorinstanz wird auch diese Frage 

aufgrund der neu festzustellenden finanziellen Verhältnisse des Beschwerde-

führers neu prüfen müssen. Ferner können vom neu zu fällenden vorinstanzlichen 

Entscheid auch die Kosten- und Entschädigungsfolgen sowohl des erst- als auch 

des zweitinstanzlichen Verfahrens betroffen sein und geändert werden müssen. 

Antragsgemäss (KG act. 1 S. 2 Ziff. 4) sind deshalb auch die Ziffern 4 - 6 des an-

gefochtenen Beschlusses sowie dessen Dispositiv Ziff. 3 Abs. 2 auch insoweit 

aufzuheben, als damit der Rekurs des Beschwerdeführers gegen Dispositiv-Ziff. 

10 und 11 der eheschutzrichterlichen Verfügung vom 23. Mai 2008 (Kosten- und 

Entschädigungsfolgen) abgewiesen wurde. 

-   40   - 

Die übrigen Dispositiv-Ziffern des angefochtenen Beschlusses sind dem-

gegenüber nicht aufzuheben, entweder mangels entsprechenden Antrages oder 

weil diesbezüglich kein Nichtigkeitsgrund nachgewiesen wurde. Das heisst ins-

besondere, dass der vorinstanzliche Entscheid betreffend Unterhaltsbeiträge für 

den Sohn B. und bezüglich der Verpflichtung des Beschwerdeführers, der  

Beschwerdegegnerin einen Prozess-Beistandsbetrag von Fr. 18'000.-- unter  

späterer Anrechnung an die güterrechtliche Auseinandersetzung zu bezahlen, 

bestehen bleibt. Bezüglich der letztgenannten Anordnung entfällt mit dem vor-

liegenden Entscheid die der Beschwerde diesbezüglich gewährte aufschiebende 

Wirkung. 

Entgegen den Anträgen des Beschwerdeführers (KG act. 1 S. 2) ist nicht 

durch das Kassationsgericht ein neuer Sachentscheid zu fällen, sondern die  

Sache ist bezüglich den Punkten, bezüglich welchen der angefochtene Beschluss 

aufgehoben wird, zur neuen Prüfung im Sinne der vorstehenden Erwägungen und 

zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

IV. 

Der Beschwerdeführer dringt mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde im Wesent-

lichen durch. Die Beschwerdegegnerin verzichtete auf eine Beschwerdeantwort 

(KG act. 11), stellte keine Anträge im Beschwerdeverfahren und äusserte sich 

nicht zur Beschwerde. Auch sie kann deshalb nicht als unterliegende Partei  

bezeichnet werden. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind bei diesem Aus-

gang des Beschwerdeverfahrens keiner Partei aufzuerlegen, sondern auf die  

Gerichtskasse zu nehmen. Prozessentschädigungen sind demnach keine zuzu-

sprechen (§ 68 Abs. 1 ZPO ZH). 

V. 

Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid 

im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen 

-   41   - 

gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG  

genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das  

Bundesgericht. 

Da die bundesgerichtliche Praxis Eheschutzentscheide grundsätzlich Ent-

scheiden über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG gleichstellt 

(BGE 133 III 396 f. Erw. 5; Pra 2008 Nr. 67 Erw. 1.3), kann der vorliegende  

Beschluss überdies nur wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte an-

gefochten werden (abgesehen von allfälligen Ausnahmen, worüber ebenfalls das 

Bundesgericht entscheiden würde [vgl. BGE 133 III 397 Erw. 5]). 

 

Das Gericht beschliesst: 

1. In teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird die Dispositiv-

Ziffer 3 Abs. 1 Ziff. 7.a (Verpflichtung des Beklagten zur Leistung von  

Unterhaltsbeiträgen an die Klägerin für diese persönlich) des Beschlusses 

der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Oktober 

2010 aufgehoben. Ferner wird der zweite Absatz der Dispositiv-Ziffer 3  

dieses Beschlusses aufgehoben, soweit damit der Rekurs des Beklagten 

gegen die Dispositiv-Ziffern 5 (Zuweisung der ehelichen Liegenschaft an die 

Klägerin mit B. zur alleinigen Benützung für die weitere Dauer des  

Getrenntlebens) und die Dispositiv-Ziffern 10 und 11 (Kosten- und Entschä-

digungsfolgen) der Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Ver-

fahren am Bezirksgericht A. vom 23. Mai 2008 abgewiesen wurde.  

Schliesslich werden die Dispositiv-Ziffern 4 - 6 des Beschlusses der I. Zivil-

kammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Oktober 2010 aufge-

hoben. Die Sache wird bezüglich der mit diesen aufgehobenen Ziffern  

geregelten Bereiche (Unterhaltsbeiträge für die Klägerin persönlich, Zu-

weisung der ehelichen Liegenschaft für die weitere Dauer des Getrennt-

lebens, erst- und zweitinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen) im 

Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-

-   42   - 

gewiesen.  

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen, soweit darauf ein-

getreten wird. Damit entfällt die der Beschwerde bezüglich der Verpflichtung 

des Beschwerdeführers zur Bezahlung eines Prozesskostenbeitrages von 

Fr. 18'000.-- an die Beschwerdegegnerin verliehene aufschiebende Wirkung. 

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden auf die Gerichtskasse  

genommen. 

3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigungen  

zugesprochen. 

4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG 

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. 

Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.--. 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Obergericht des Kantons  

Zürich, I. Zivilkammer, sowie an die Einzelrichterin im summarischen Ver-

fahren am Bezirksgericht A. (ad EE070066), je gegen Empfangsschein. 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Der juristische Sekretär 

 

 

	Zirkulationsbeschluss vom 24. Dezember 2011
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: