# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d75fe23f-1a92-5a78-a8be-64fa8a273748
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-07-20
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Einzelrichter 20.07.2021 ZK2 2021 15
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_002_ZK2-2021-15_2021-07-20.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Verfügung vom 20. Juli 2021

Referenz ZK2 21 15

Instanz II. Zivilkammer 

Besetzung Hubert, Vorsitzender
Guetg, Aktuar

Parteien A._____
Gesuchsteller
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. LL.M. Martina Zarn
SwissLegal Lardi & Partner AG, Reichsgasse 65, 7000 Chur 

gegen

B._____
Gesuchsgegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Thalhammer
Schmiedgasse 28, Postfach 546, 9004 St. Gallen 

Gegenstand Sicherheit für die Parteientschädigung

Mitteilung 26. Juli 2021

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Sachverhalt

A. Mit Zwischenentscheid vom 21. Januar 2021 bejahte das Regionalgericht 
Surselva seine örtliche Zuständigkeit hinsichtlich eines von A._____ gegen 
B._____ anhängig gemachten Forderungsprozesses und trat auf die Klage ein 
(Proz. Nr. 115-2020-7). 

B. Gegen diesen Entscheid liess B._____ am 25. Februar 2021 Berufung an 
das Kantonsgericht von Graubünden erheben (ZK2 21 6). 

C. Mit Eingabe vom 14. April 2021 ersuchten A._____ (nachfolgend 
Gesuchsteller) das Kantonsgericht von Graubünden, B._____ (nachfolgend 
Gesuchsgegner) zu verpflichten, für ihre Parteientschädigung im 
Berufungsverfahren eine Sicherheit in Höhe von CHF 18'900.00, eventualiter nach 
richterlichem Ermessen zu leisten (Begehren Ziffer 1). Zudem beantragten sie, die 
Frist zur Einreichung der Berufungsantwort im Verfahren ZK2 21 6 sei 
abzunehmen und nach dem Entscheid betreffend Sicherstellung neu anzusetzen 
(Begehren Ziffer 2). 

D. Mit Verfügung des Vorsitzenden der II. Zivilkammer vom 16. April 2021 
wurde das Gesuch um Abnahme der Frist zur Einreichung der Berufungsantwort 
abgewiesen. Gleichzeitig wurde dem Gesuchsgegner für die Einreichung einer 
Stellungnahme Frist angesetzt. Die Kosten der Verfügung wurden bei der 
Prozedur belassen. 

E. Der Gesuchsgegner liess in seiner Stellungnahme vom 20. Mai 2021 die 
Abweisung des Gesuchs beantragen. 

Erwägungen

1. Die Bestimmungen von Art. 99 ff. ZPO finden auch im 
Rechtsmittelverfahren Anwendung. Somit ist es grundsätzlich möglich, dass auch 
die ein Rechtsmittel einlegende Partei zu einer Sicherheitsleistung verpflichtet 
werden kann (vgl. BGE 141 III 554 E. 2.5.1). Der Entscheid über die Anordnung 
einer Sicherheitsleistung in einem vor Kantonsgericht hängigen 
Berufungsverfahren stellt eine prozessleitende Verfügung dar und fällt in die 
Kompetenz des zuständigen Kammervorsitzenden (Art. 9 Abs. 1 GOG [BR 
173.000] i.V.m. Art. 11 Abs. 1 und Art. 15 lit. b KGV [BR 173.100]. Die weiteren 
formellen Voraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf das 
Gesuch ist einzutreten. 

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2.1. Gemäss Art. 99 Abs. 1 ZPO hat die klagende Partei auf Antrag der 
beklagten Partei für deren Parteientschädigung u.a. dann Sicherheit zu leisten, 
wenn sie zahlungsunfähig erscheint, namentlich wenn gegen sie der Konkurs 
eröffnet oder ein Nachlassverfahren im Gang ist oder Verlustscheine bestehen (lit. 
b) oder wenn andere Gründe für eine erhebliche Gefährdung der 
Parteientschädigung bestehen (lit. d).

2.2. Wer als klagende Partei generell als zahlungsunfähig erscheint (lit. b), kann 
auf Antrag zur Sicherheitsleistung verpflichtet werden. Das allgemein 
umschriebene Erfordernis der Zahlungsunfähigkeit wird im Gesetz durch drei 
qualifizierte Tatbestände konkretisiert: die Konkurseröffnung, ein 
Nachlassverfahren oder den Bestand von Verlustscheinen gegen die klagende 
Partei (Viktor Rüegg/Michael Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler 
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 12 zu 
Art. 99 ZPO). Mit der beispielhaften Aufzählung verdeutlicht das Gesetz, dass für 
die Annahme einer Zahlungsunfähigkeit im Sinne der Bestimmung gewichtige und 
stichhaltig belegte Anhaltspunkte vorliegen müssen (OGer ZH LB120033-O v. 
27.9.2012 E. 2). Der bloss glaubhaft zu machende Anschein der 
Zahlungsunfähigkeit der klagenden Partei kann durch entsprechende Indizien 
erweckt werden, die sich meistens auf Akten des Betreibungsrechts stützen. 
Anhaltpunkte für eine Zahlungsunfähigkeit sind etwa: Wiederholte 
Konkursbegehren, die nicht zur Konkurseröffnung führten; ein zeitlich nicht weit 
zurückliegender Konkurs oder eine nicht weit zurückliegende Einstellung des 
Konkursverfahrens mangels Aktiven; eine leere Pfändungsurkunde bei 
provisorischer Pfändung; eine längerdauernde Lohnpfändung; sehr häufige und 
zahlreiche Betreibungen, sofern sie in ihrer Gesamtheit nicht bloss ein Bild 
schleppender (also: schlechter) Zahlungsmoral belegen (Rüegg/Rüegg, a.a.O., N 
12 zu Art. 99 ZPO), OGer ZH LB120033-O v. 12.9.2012 E. 2 [5 Betreibungen 
innerhalb von 41 Monaten]; vgl. auch BGE 111 II 206 E. 2, wobei in jenem Urteil 
der Nachweis der Zahlungsunfähigkeit verlangt wurde). Die Beweislast der 
Zahlungsunfähigkeit liegt bei der um Sicherstellung der Parteientschädigung 
ersuchenden Partei (vgl. Jean-Daniel Schmid/Alexander Schmid, Der 
Kautionsgrund bei der zivilprozessualen Sicherstellung der Parteientschädigung, 
in: AJP/2016, S. 674). 

2.3. Nach dem Auffangtatbestand von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO hat der 
(Rechtsmittel-)Kläger Sicherheit zu leisten, wenn andere Gründe für eine 
erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung bestehen. Ob eine solche 
vorliegt, hat das Gericht nach Ermessen zu prüfen. Die Leistungsfähigkeit der 

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klagenden Partei kann ohne betreibungsrechtliche Vorgänge auch dann erheblich 
gefährdet sein, wenn sie nachweislich einer gesetzlichen, vertraglichen oder 
ausservertraglichen Verpflichtung gegenübersteht, die ihre Aktiven bei weitem 
übersteigt (vgl. Rüegg/Rüegg, a.a.O., N 17 zu Art. 99 ZPO). Eine erhebliche 
Gefährdung kann selbst dann vorliegen, wenn die tatsächliche 
Vermögenssituation des Klägers keinen Grund für die Verpflichtung zur 
Sicherheitsleistung darstellt. Anwendungsfälle sind insbesondere Zahlungsflucht, 
betrügerische Handlungen zum Nachteil der Gläubiger oder Verheimlichung von 
Vermögenswerten, wobei es nicht nur um die Frage der Zahlungsfähigkeit geht, 
sondern auch um den Zahlungswillen (OGer ZH RB150044-O/U v. 10.2.2016 E. 
4.3.3). Der Auffangtatbestand nach der genannten Bestimmung ist zurückhaltend 
anzuwenden. Er ist vom normalen Prozessrisiko abzugrenzen, das grundsätzlich 
jeder Beklagte tragen muss, der unfreiwillig in einen Prozess verwickelt wird (BGer 
5A_221/2014 v. 10.9.2014 E. 3).

2.4.1. Die Gesuchsteller tragen vor, der Gesuchsgegner erscheine 
zahlungsunfähig i.S.v. Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO und es bestehe eine erhebliche 
Gefährdung ihrer Parteientschädigung gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO. 

2.4.2. Soweit sich die Gesuchsteller dabei auf die ausgewiesenen drei hängigen 
Betreibungen gegen den Gesuchgegner berufen (vgl. act. B.1), kann ihnen nicht 
gefolgt werden. Von den Betreibungen stammen zwei von den Gesuchstellern 
selbst, wobei diese wiederum Gegenstand des hängigen Hauptverfahrens bilden. 
Der Gesuchsgegner weist demnach zu Recht darauf hin, dass es sich bei der 
Argumentation der Gesuchsteller um einen Zirkelschluss handle. Diese 
Betreibungen können nicht als Indizien für den Anschein einer 
Zahlungsunfähigkeit beigezogen werden. Ausserdem wurde in sämtlichen 
Betreibungen Rechtsvorschlag erhoben, ohne dass diese bis dato beseitigt 
worden wären. Verlustscheine aus Pfändungen der letzten 20 Jahre sind keine 
registriert. Durch die hängigen Betreibungen wird mithin weder der Anschein der 
Zahlungsunfähigkeit glaubhaft gemacht noch eine erhebliche Gefährdung der 
Parteientschädigung belegt. 

2.4.3. Die Gesuchsteller weisen sodann auf die mutmasslich ungünstigen 
finanziellen Verhältnisse des Gesuchgegners hin und schliessen daraus auf eine 
Zahlungsunfähigkeit des Gesuchgegners gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO 
allenfalls auf eine erhebliche Gefährdung ihrer Parteientschädigung nach lit. d 
dieser Bestimmung. Dabei gilt es zu konstatieren, dass die von den 
Gesuchstellern eingereichten Unterlagen bereits mehrere Jahre alt sind und 
folglich nur die finanziellen Verhältnisse des Gesuchsgegners zu einem früheren 

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Zeitpunkt belegen können. Für den Entscheid über die Sicherheitsleistung sind 
jedoch diejenigen Verhältnisse massgebend, welche zum Zeitpunkt des 
Entscheides ausgewiesen sind (vgl. BGer 5A_733/2012 v. 16.11.2012). Die 
definitive Steuerveranlagung 2017 (im Gesuch fälschlicherweise als definitive 
Steuerveranlagung 2019 bezeichnet, vgl. act. A.1, Ziffer 12), die Steuererklärung 
2017, der Kontoauszug der UBS vom 1. Januar 2018 bis 31. Dezember 2019, die 
Steuererklärung 2017 betreffend E.________ GmbH bzw. deren Bilanz und 
Erfolgsrechnung 2016 und 2017, der Steuereinschätzungsentscheid betr. 
F.________ GmbH von 2018, der Kontoauszug avera 1. Januar 2018 bis 31. 
August 2019, der Kontoauszug der UBS vom 1. Januar 2019 bis 31. August 2019 
von dessen Ehefrau lassen keinen genügend klaren und eindeutigen Schluss auf 
die aktuelle finanzielle Situation des Gesuchgegners zu (vgl. dazu act. A.1, S. 6, 
Ziff. 12). Daran ändert auch der pauschale und vom Gesuchsgegner bestrittene 
Hinweis der Gesuchsteller, wonach sich an der finanziellen Situation des 
Gesuchgegners zwischenzeitlich nichts geändert habe, nichts. Folglich ist weder 
der Anschein der Zahlungsunfähigkeit genügend glaubhaft gemacht noch eine 
erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung nachgewiesen. 

2.4.4. Die Gesuchsteller sehen schliesslich eine erhebliche Gefährdung ihrer 
Parteientschädigung im Sinne von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO darin, dass der 
Gesuchsteller seinen hälftigen Miteigentumsanteil an der Wohnung in C._____ an 
seine Ehefrau verschenkt habe. Der entsprechende Schenkungsvertrag datiert 
indessen unbestrittenermassen vom 25. Juli 2018. Damit wurde dieser Monate vor 
Einleitung der Betreibungen gegen den Gesuchsgegner durch die Konkursmasse 
der D._____ (Betreibung vom 29. November 2018) und die Gesuchsteller 
(Betreibungen vom 27. Februar 2019 und 24. Juli 2019) abgeschlossen (vgl. act. 
B.1). Einzig aufgrund des Schenkungsvertrages darauf zu schliessen, die 
Schenkung sei zur Umgehung seiner Zahlungsverpflichtungen bzw. zur 
Schädigung von Gläubigern erfolgt, ginge, gerade mit Blick auf die zeitliche 
Diskrepanz zwischen der Schenkung und den Betreibungen, zu weit. Kommt 
hinzu, dass der Gesuchsgegner mit seinem Einwand, die Schenkung entspräche 
der güterrechtlichen Ausgleichzahlung an seine Ehefrau, weitere Zweifel 
begründet. Die Schenkung stellt mithin kein genügendes Indiz für eine erhebliche 
Gefährdung der Parteientschädigung gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO dar. 
Weitere Indizien, welche eine solche Gefährdung begründen könnten, werden 
nicht vorgetragen.

2.4.5. Die Gesuchsteller begründen ihr Gesuch um Sicherstellung der 
Parteientschädigung einzig mit Blick auf Art. 99 Abs. 1 lit. b und d ZPO. Nicht zu 

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prüfen ist folglich, ob allenfalls die Tatbestände von Art. 99 Abs. 1 lit. a und c ZPO 
erfüllt wären. 

2.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen von Art. 99 
Abs. 1 lit b und d ZPO nicht erfüllt sind. Das Gesuch um Sicherstellung der 
Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ZK2 21 6 ist demnach 
abzuweisen. 

3. Der Antrag der Gesuchsteller, ihnen sei die Frist zur Einreichung einer 
Berufungsantwort im Verfahren ZK2 21 6 abzunehmen, wurde bereits mit 
Verfügung des Vorsitzenden der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von 
Graubünden vom 16. April 2021 abgewiesen (act. D.2; siehe auch vorne 
Sachverhalt, lit. D). Darauf kann verwiesen werden.

4. Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Kosten für die vorliegende 
Verfügung sowie für die Verfügung vom 16. April 2021 – die in Anwendung von 
Art. 13a VGZ (BR 320.210) auf insgesamt CHF 1'000.00 festgesetzt werden – 
unter solidarischer Haftbarkeit zulasten der Gesuchsteller (vgl. Art. 106 ZPO). Sie 
sind mit dem von den Gesuchstellern geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen.

5. Die Gesuchsteller haben den Gesuchsgegner überdies für das vorliegende 
Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 
1 ZPO). Da keine Honorarnote von Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Thalhammer im 
Recht liegt, wird die Entschädigung nach Ermessen auf pauschal CHF 1'000.00 
(inkl. Spesen und MwSt.) festgesetzt. Die Gesuchsteller haften hierfür unter 
solidarischer Haftbarkeit (Art. 106 Abs. 3 ZPO). 

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Demnach wird erkannt:

1. Das Gesuch um Sicherheitsleistung wird abgewiesen.

2. Die Kosten der vorliegenden Verfügung und der Verfügung vom 16. April 
2021 in Höhe von CHF 1'000.00 gehen unter solidarischer Haftbarkeit 
zulasten von A._____. Die Kosten werden mit dem von den Gesuchstellern 
erbrachten Kostenvorschuss verrechnet.

3. A._____ haben B._____ unter solidarischer Haftbarkeit für das vorliegende 
Verfahren mit CHF 1'000.00 (inkl. Spesen und MwSt.) zu entschädigen. 

4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in 
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, 
geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in 
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die 
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen 
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 
ff. BGG.

5. Mitteilung an: