# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0e5261f2-3030-5371-b422-85310d7a35b9
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-07-24
**Language:** de
**Title:** Anspruchsberechtigung; keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr trotz Eintrag im HR; keine Verwirkung des Anspruchs mangels korrekter Androhung der Säumnisfolgen.
**Docket/Reference:** AL.2007.00193
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2007.00193.html

## Full Text

AL.2007.00193
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtssekretär Bachofner
Urteil vom 25. Juli 2008
in Sachen
A.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1     Der 1968 geborene A.__ war vom 1. April 2005 bis 28. Februar 2006 als Senior Management Consultant und Leiter der Schweizer Zweigniederlassung der deutschen Firma B.___ GmbH tätig (Urk. 7/38). Am 23. Februar 2006 meldete er sich erstmals beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich Hardturmstrasse zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/44/2). Per 25. Mai 2006 wurde er vom zuständigen RAV-Mitarbeiter fälschlicherweise wieder abgemeldet, da dieser - gemäss Angaben des RAV - davon ausgegangen sei, dass kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe und vom Versicherten während mehreren Monaten nichts mehr gehört habe (vgl. Urk. 7/17). Am 12. Juni 2006 meldete sich der Versicherte erneut beim RAV zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/44/1) und erhob gleichzeitig bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich ab 1. März 2006 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/16), nachdem die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), Ausgleichskasse, ihm mit Schreiben vom 17. Mai 2006 mitgeteilt hatte, dass er der Kasse ab 1. September 2003 als Arbeitnehmer ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber angeschlossen sei (Urk. 7/43).
1.2     Mit Verfügung vom 26. Juni 2006 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 12. Juni 2006 wegen arbeitgeberähnlicher Stellung, da er als Leiter der Zweigniederlassung (mit Kollektivunterschrift zu zweien) der B.___ GmbH im Handelsregister eingetragen sei (Urk. 7/14). Auf Einsprache hin verneinte die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 20. Oktober 2006 die Anspruchsberechtigung des Versicherten vom 12. Juni 2006 bis 11. Juli 2006 und bejahte sie ab 12. Juli 2007, da er seit diesem Datum nicht mehr als Leiter der Zweigniederlassung im Handelsregister eingetragen sei (Urk. 7/6). Dieser Entscheid wuchs unangefochten in Rechtskraft.
1.3     Mit Verfügung vom 19. März 2007 verneinte die Arbeitslosenkasse infolge arbeitgeberähnlicher Stellung des Versicherten bei der B.___ GmbH auch einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. März bis 11. Juni 2006 (Urk. 7/5). Daran hielt sie mit Entscheid vom 25. April 2007 fest (Urk. 2).
2.
2.1     Gegen den Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse vom 25. April 2007 erhob der Versicherte am 18. Mai 2007 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Bejahung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. März bis 11. Juni 2006 zuzüglich Verzugszins (Urk. 1 S. 2).
2.2     Die Kasse beantragte am 3. Juli 2007 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Am 5. Juli 2007 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 9).
Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich hat die gesetzliche Vorschrift zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]) und die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen, die Arbeitslosenentschädigung beantragen (BGE 123 V 234 E. 7 S. 238), grundsätzlich richtig dargelegt. Zutreffend wiedergegeben sind auch die Vorschriften zur Auskunftspflicht der Verwaltung (Art. 27 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]; vgl. auch die dazu ergangene Rechtsprechung [BGE 131 V 472 E. 5 S. 480]). Darauf wird verwiesen.
2.
2.1     Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. März bis 11. Juni 2006.
2.2     Nicht gefolgt werden kann der Arbeitslosenkasse, soweit sie sich auf den Standpunkt stellt, über die Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers sei mit ihrem unangefochten gebliebenen Einspracheentscheid vom 20. Oktober 2006 bereits rechtskräftig entschieden worden, weshalb sich eine erneute Überprüfung erübrige (Urk. 2 S. 4 Erw. 1). Gemäss Rechtsprechung kann sich die Rechtskraft eines Entscheids in zeitlicher und sachlicher Hinsicht nur auf diejenigen Verhältnisse erstrecken, die die Grundlage des strittigen und in der Folge beurteilten Anspruches bildeten (BGE 125 V 347 Erw. 1 mit Hinweisen). Der erwähnte Entscheid der Kasse vom 20. Oktober 2006 vermag seine Wirkungen demzufolge nur für den damals beurteilten Zeitraum vom 12. Juni bis 11. Juli 2006 zu entfalten. Im Übrigen betrifft das Argument der arbeitgeberähnlichen Stellung, womit die Kasse die Verneinung der Anspruchsberechtigung begründete, ein Begründungselement, das nicht an der Rechtskraft des Entscheids teilhat, bezieht sich doch die Rechtskraft nur auf das Dispositiv und - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen - nicht auf die Erwägungen (BGE 115 V 417 Erw. 3b/aa). Für die vor dem 12. Juni 2006 liegende Zeitspanne war die Arbeitslosenkasse demnach grundsätzlich frei, die Lage neu zu beurteilen und den Anspruch des Beschwerdeführers zu bejahen. Schliesslich bleibt zu bemerken, dass die Kasse - im Widerspruch zum von ihr vorab vertretenen Standpunkt der abgeurteilten Sache - im angefochtenen Entscheid dennoch auf die Einsprache des Beschwerdeführers eingetreten ist und sich, wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht (Urk. 1 S. 2), erneut auch materiell mit der Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung auseinandergesetzt hat (Urk. 2 S. 4 f. Erw. 2). Einer Überprüfung dieser Frage durch das hiesige Gericht steht nach dem Gesagten nichts im Wege.
3.
3.1     Die Arbeitslosenkasse verneinte die Anspruchsberechtigung unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts (ARV 2000 Nr. 15 S. 72. ff. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 123 V 234), da der Beschwerdeführer auch nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses bei der B.___ GmbH am 28. Februar 2006 bis zum Austrag aus dem Handelsregister am 11. Juli 2006 aufgrund seiner Organstellung eine arbeitgeberähnliche Funktion im Betrieb innegehabt habe. Somit hätte er auch die Entscheidungen der GmbH bestimmen oder zumindest massgeblich beeinflussen können (Urk. 7/5, 2).
3.2     Der Auffassung der Arbeitslosenkasse kann nicht zugestimmt werden, zumal es bei Personen mit arbeitgeberähnlichen Eigenschaften hinsichtlich der Beendigung ihrer Organstellung nicht auf den Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister ankommt. Nach der Rechtsprechung ist vielmehr in Angleichung an die Praxis nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) der tatsächliche Rücktritt, welcher unmittelbar wirksam wird, massgebend (Urteil des Bundesgerichts in Sachen O. vom 22. Februar 2008, 8C_245/2007, Erw. 3.2). Aufgrund der Akten steht zwar fest, dass der Beschwerdeführer nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses am 28. Februar 2006 - gemäss Handelsregisterauszug - bis 12. Juli 2006 seine Funktion als Leiter der Zweigniederlassung mit Kollektivunterschrift zu zweien beibehielt (Urk. 7/11). Der Geschäftsführer der B.___ GmbH bestätigte jedoch am 11. November 2006, dass der Beschwerdeführer nach dem 28. Februar 2006 in keiner - sei es in unselbständiger oder selbständiger - Weise mehr für das Unternehmen oder seine affilierten Firmen tätig geworden sei und dass sämtliche mit der Eintragung im Handelsregister in Zusammenhang stehenden Rechte und Pflichten ebenfalls per 28. Februar 2006 erloschen seien. Präzisierend führte der Geschäftsführer aus, man habe es versäumt, den Beschwerdeführer im Handelsregister als Leiter der Zweigniederlassung umgehend zu streichen. Auch gestützt auf die Akten ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte, dass der Beschwerdeführer nach seinem Ausscheiden aus dem Unternehmen tatsächlich noch Einfluss auf die Entscheidfindung der Gesellschaft nahm oder nehmen konnte. Bei dieser Sachlage sowie unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beschwerdeführer soweit ersichtlich auch nicht finanziell an der B.___ GmbH beteiligt gewesen war (vgl. Urk. 7/4 S. 2), ist nicht auf die Löschung im Handelsregister, die sich, aus welchen Gründen auch immer, verzögern kann (vgl. Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen G. vom 7. August 2001, C 426/00, Erw. 3) abzustellen, sondern vielmehr davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 28. Februar 2006 endgültig auch jene Eigenschaften verlor, derentwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb in fine). Insbesondere behielt er seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb nicht bei und konnte somit auch die Entscheidungen des Arbeitgebers nicht mehr bestimmen oder massgeblich beeinflussen. Mithin verlor er jegliche unternehmerische Dispositionsfreiheit, womit eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auszuschliessen und der Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung in der Zeit vom 1. März bis 11. Juni 2006 grundsätzlich zu bejahen ist.
4.
4.1     Des weiteren ist jedoch strittig und zu prüfen, ob der Anspruch des Beschwerdeführers - wie die Kasse im Einspracheentscheid erstmals geltend gemacht hat (Urk. 2 S. 6 f. Erw. 4) - infolge Nichteinhaltung der Frist gemäss Art. 20 Abs. 3 AVIG für die Monate März bis Mai 2006 verwirkt ist. Die Kasse begründete die Verwirkungsfolge damit, dass der Beschwerdeführer ihr die Formulare "Angaben der versicherten Person" für den strittigen Zeitraum erst am 24. Oktober 2006 habe zukommen lassen (Urk. 2 S. 6 f. Erw. 4).
4.2
4.2.1   Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 8 Abs. 1 lit. g AVIG). Nach Art. 17 Abs. 2 AVIG muss sich die arbeitslose Person am ersten Tag, für den sie Arbeitslosenentschädigung beansprucht, persönlich bei ihrer Wohngemeinde oder der vom Kanton bestimmten zuständigen Amtsstelle zur Arbeitsvermittlung melden und von da an die Kontrollvorschriften des Bundesrates befolgen. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erlischt nach Art. 20 Abs. 3 Satz 1 AVIG, wenn er nicht innert dreier Monate nach dem Ende der Kontrollperiode, auf die er sich bezieht, geltend gemacht wird. Dabei handelt es sich um eine Verwirkungsfrist, die weder einer Erstreckung noch einer Unterbrechung, aber einer Wiederherstellung zugänglich ist (BGE 114 V 123 mit Hinweisen).
4.2.2   Der Bundesrat hat die Modalitäten, welche bei der Geltendmachung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung zu beachten sind, in Art. 29 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) geregelt. Nach Art. 29 Abs. 1 AVIV macht die versicherte Person ihren Anspruch für die erste Kontrollperiode während der Rahmenfrist sowie bei jeder erneuten Arbeitslosigkeit, die nach einem Unterbruch von wenigstens sechs Monaten eintritt, geltend, indem sie der Kasse den vollständig ausgefüllten Entschädigungsantrag (lit. a), das Doppel des amtlichen Anmeldeformulars (lit. b), die Arbeitsbescheinigungen für die letzten zwei Jahre (lit. c), den Ausdruck des Datensatzes "Kontrolldaten" oder das Formular "Angaben der versicherten Person" (lit. d) sowie alle weiteren Unterlagen, welche die Kasse zur Beurteilung ihres Anspruchs verlangt (lit. e), einreicht. In Abs. 2 der genannten Bestimmung werden die Unterlagen aufgezählt, welche die versicherte Person zur Geltendmachung ihres Anspruchs für die weiteren Kontrollperioden vorzulegen hat. Gemäss Abs. 3 der Bestimmung setzt die Kasse der versicherten Person nötigenfalls eine angemessene Frist für die Vervollständigung der Unterlagen und macht sie auf die Folgen der Unterlassung aufmerksam.
4.2.3   Bei der in Art. 29 Abs. 3 AVIV geregelten Verpflichtung der Kasse, die versicherte Person auf den Untergang ihres Entschädigungsanspruchs im Säumnisfall hinzuweisen, handelt es sich um eine Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes. Aus diesem verfassungsrechtlichen Grundsatz folgt für das Sozialversicherungsrecht ganz allgemein, dass jedenfalls schwere Rechtsnachteile als Folge eines pflichtwidrigen Verhaltens nur Platz greifen dürfen, wenn die versicherte Person vorgängig ausdrücklich auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden ist. Dementsprechend setzt das Erlöschen des Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung zufolge Ablaufs der gesetzlichen Frist für die Geltendmachung voraus, dass die mit der Beibringung der erforderlichen Unterlagen säumige versicherte Person von der Kasse vorschriftsgemäss auf diese Säumnisfolge hingewiesen worden ist. Wird dies unterlassen oder eine andere, weniger einschneidende Säumnisfolge angedroht, kann die Verwirkungsfolge trotz versäumter Frist für die Geltendmachung nicht eintreten (ARV 1993/94 Nr. 33 S. 234 f. Erw. 2b mit Hinweisen).
4.3
4.3.1   Entgegen der Darstellung der Kasse (Urk. 2 S. 7 Erw. 4) kann nicht gesagt werden, dass der Beschwerdeführer betreffend die Anspruchsberechtigung für die Monate März, April und Mai 2006 keine einzige Unterlage eingereicht habe. Dem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 12. Juni 2006 (Urk. 7/16 S. 4) ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer der Kasse gleichzeitig eine Arbeitgeberbescheinigung, das Anmeldeformular, den AHV-Ausweis, das Kündigungsschreiben, ein Begleitschreiben sowie diverse zusätzliche Unterlagen zugestellt hat. Dies wird durch die Aktenlage bestätigt (vgl. unter anderem Urk. 7/38, 7/39, 7/40, 7/41, 7/42, 7/43, 7/44). Somit hat er einen grossen Teil der in Art. 29 Abs. 2 AVIV erwähnten Dokumente eingereicht.
4.3.2   Allein der Umstand, dass der Beschwerdeführer die Formulare "Angaben der versicherten Person" für die Monate März bis Juni 2006 erst im Oktober 2006 der Kasse zukommen liess (vgl. Urk. 7/46), vermag die Anwendung der von der Kasse dargelegten Rechtsprechung nicht zu rechtfertigen, wonach sie keine Handlungspflicht im Sinne von Art. 29 Abs. 3 AVIV trifft und die Verwirkungsfolge ohne weiteres eintritt, falls das Fehlen jeglicher Unterlagen verschleiert werden soll (vgl. Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen G. vom 31. August 2004, C 7/03, Erw. 5.3.2). Die erwähnte Rechtsprechung soll einer rechtsmissbräuchlichen Berufung auf die Schutznorm des Art. 29 Abs. 3 AVIV in jenen Fällen Einhalt gebieten, in welchen sich die leistungsansprechende Person gegenüber den ihr obliegenden Handlungspflichten völlig gleichgültig zeigt und entsprechend untätig bleibt. Tritt keinerlei Absicht zum (weiteren) Leistungsbezug und keinerlei Mitwirkungsbereitschaft zutage, wäre es in der Tat stossend, dem Anspruchsuntergang allein unter Hinweis auf die Nichterfüllung der Informationspflichten der Kasse gemäss Art. 29 Abs. 3 AVIV - ohne sonstige entschuldbaren Gründe - entgehen zu können (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen G. vom 31. August 2004, C 7/03, Erw. 5.3.3).
4.3.3   Eine derartige Situation liegt hier indes nicht vor. Der Beschwerdeführer machte seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Monate März bis Juni 2006 vorschriftsgemäss geltend. Das Nichteinreichen der Formulare "Angaben der versicherten Person" kann dem Beschwerdeführer nicht als mangelnde Kooperationsbereitschaft, Gleichgültigkeit oder gar als Missbrauchsabsicht angelastet werden. Dies gilt umso mehr, als das RAV der Kasse ausdrücklich bestätigte, dass der Beschwerdeführer seiner Pflicht, Arbeit zu suchen vollumfänglich nachgekommen sei (vgl. Urk. 7/23/2-3). Zwar findet sich - wie die Kasse zu Recht bemerkt (Urk. 2 S. 7 Erw. 4, Urk. 7/46) - ein expliziter Hinweis auf die Verwirkungsfolge auf den Formularen "Angaben der versicherten Person". Es ist jedoch zum Einen - auch gestützt auf die von der Arbeitslosenkasse verfasste Telefonnotiz (Urk. 7/2; vgl. zum Beweiswert einer formlos eingeholten und in einer Aktennotiz festgehaltenen mündlichen oder telefonischen Auskunft: BGE 117 V 285 Erw. 4c mit Hinweis) nicht erstellt - und wird vom Beschwerdeführer bestritten (Urk. 1 S. 2), dass er die betreffenden Formulare vor Juni 2006 bekommen hat. Zum Anderen liegen keinerlei Mahnungen bezüglich Einreichung der betreffenden Formulare vor, obwohl die Kasse den Beschwerdeführer nach dessen Anmeldung zum Leistungsbezug im Juni 2006 verschiedentlich - auch zwecks Aktenergänzung (vgl. Urk. 7/35/6, 7/26/2) - angeschrieben hatte (vgl. auch Urk. 7/42).
4.3.4   Die Arbeitslosenkasse wäre aber unter den genannten Umständen - namentlich mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip sowie Sinn und Zweck von Art. 20 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 29 Abs. 3 AVIV (vgl. Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen G. vom 31. August 2004, C 7/03, Erw. 5.3.5) - gehalten gewesen, den Beschwerdeführer ausdrücklich auf seine Mitwirkungspflichten und die schwerwiegende Rechtsfolge der Anspruchsverwirkung im Säumnisfall aufmerksam zu machen. Dies hat die Kasse unbestrittenermassen unterlassen. Dem Beschwerdeführer darf bei dieser Sach- und Rechtslage aus der fehlenden Einreichung der strittigen Formulare kein Nachteil erwachsen. Somit ist der Taggeldanspruch trotz Säumnis auch nicht verwirkt. Die Sache ist daher an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie - nach Prüfung allfälliger weiterer Anspruchsvoraussetzungen - erneut über den Entschädigungsanspruch (inklusive Verzugszins) befinde.
Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 25. April 2007 aufgehoben und die Sache an diese zurückgewiesen wird, damit sie über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 1. März bis 11. Juni 2006 (inklusive Verzugszins) neu verfüge.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      A.___
-      Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco
-      AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).