# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1afef756-d9af-5c93-bae0-3d3b589ac34e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-03-14
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 14.03.1997 12.1996.233
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1996-233_1997-03-14.html

## Full Text

Incarto n.

  12.96.00233

  	
  Lugano

  14 marzo 1997/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella procedura accellerata di contestazione della graduatoria
EF.96.1313 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 5, promossa con
petizione 26 aprile 1996 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dallo studio legale __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall'avv. __________

   

  

 

con cui l’attrice
ha proposto a giudizio la seguente domanda:

 

    “1.   La
petizione è accolta,

 

           Di conseguenza è accertata l’inesistenza
del pegno immobiliare di cui ai nr. 9 e 10 dell’elenco oneri concernente la part.
__________RFD __________, così come l’inesistenza del diritto di pegno manuale
per fr. 500’395.60 e fr. 1’393’089.65 sulle cartelle ipotecarie al portatore di
fr. 1’100’000.-- e fr. 400’000.-- gravanti in I e in II rango la part.
__________RFD __________menzionato al nr. 31 della graduatoria. E’ fatto ordine
all’Ufficio fallimenti di Lugano di modificare la graduatoria e l’elenco oneri
citati, cancellando dette pretese.”

 

 

Domanda
avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 14 novembre 1996 ha respinto;

 

Appellante
l’attrice, che con atto di appello con richiesta di effetto sospensivo del 28
novembre 1996 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere
la petizione;

 

Mentre
la convenuta con osservazioni del 16 gennaio 1997 postula la reiezione del
gravame con protesta di spese e ripetibili;

 

Richiamato
il decreto 2 dicembre 1996 del Presidente di questa Camera che ha concesso
effetto sospensivo al gravame;

 

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

1. - se
deve essere accolto l’appello 

2. - tassa
di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Il
17 aprile 1996 è stata depositata la graduatoria del fallimento di __________.

                                         La
convenuta vi figura alla posizione 31 dei crediti garantiti da pegno, con un
credito di complessivi fr. 2’255’977.95, garantito da due cartelle ipotecarie
di nominali fr. 1’100’000.-- e fr. 400’000.-- gravanti in I e II rango il fondo
n. __________di __________ (doc. B).

                                         Conseguentemente,
l’elenco oneri relativo a tale fondo, a fronte delle predette cartelle
ipotecarie menziona oneri di fr. 1’393’089.65 e fr. 6’317.90 per la cartella di
primo rango, e di fr. 4’93’411.10 per la cartella in di secondo rango (doc. C).

 

 

                                  B.   Con
la petizione l’attrice contesta l’esistenza di un diritto di pegno immobiliare
o manuale in favore della convenuta.

                                         Rileva
che l’art. 799 cpv. 2 CC stabilisce la forma dell’atto pubblico per la
costituzione di una cartella ipotecaria e per la sua successiva costituzione in
pegno manuale se la costituzione è stata pattuita con il creditore ipotecario.

                                         Di
entrambe le cartelle ipotecarie sarebbe stata chiesta l’emissione in relazione
con debiti già esistenti del fallito, con il che avrebbe dovuto essere
rispettata la forma dell’atto pubblico e non sarebbe invece stata applicabile
la procedura di cui all’art. 20 RRF, non trattandosi di un atto unilaterale di
disposizione.

                                         Ne
conseguirebbe la nullità per vizio di forma del contratto di costituzione di
pegno, dal che l’inesistenza del diritto di pegno fatto valere dalla convenuta,
il cui credito dovrebbe essere estromesso.

 

 

                                  C.   Nella
risposta del 13 maggio 1996 la convenuta ha precisato di essere al beneficio di
un diritto di pegno immobiliare quo alla cartella di fr. 1’100’000.--, e di un
diritto di pegno manuale per quella di fr. 400’000.--.

                                         Non
sarebbe applicabile l’art. 799 cpv. 2 CC invocato dall’attrice, avendo il
debitore nella specie unilateralmente richiesto l’emissione di cartelle
ipotecarie sul suo fondo, cartelle successivamente trasferite in proprietà
(quella da fr. 1’100’000.-) o in pegno manuale (quella da fr. 400’000.--) a
favore della convenuta, senza più necessità di ossequiare il disposto formale
di cui all’art. 799 CC.

 

 

                                  D.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore ha ritenuto che il modo di agire adottato
dalla convenuta e dal fallito -consegna volontaria dal __________ alla banca
dei titoli e non invece costituzione di un diritto diretto della banca alla
rimessa degli stessi- non necessiterebbe della forma dell’atto pubblico, con il
che la petizione sarebbe da respingere.

 

 

                                  E.   Con
l’appello l’attore postula la riforma della sentenza pretorile nel senso di
accogliere la petizione sulla scorta della tesi della nullità formale già
evocata nel primo processo.

 

                                         Delle
osservazioni 16 gennaio 1997 della convenuta, che postula la reiezione del
gravame con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei
successivi considerandi.

 

 

 

 

 

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   L’art.
799 cpv. 2 CC stabilisce che il contratto di pegno immobiliare richiede per la
sua validità l’atto pubblico.

                                         La
norma va intesa correttamente: per contratto di pegno immobiliare è intesa la
pattuizione tra due parti con la quale una si impegna a costituire
(evidentemente mediante iscrizione a registro fondiario: art. 799 cpv. 1 CC) un
pegno immobiliare sul proprio fondo a beneficio dell’altra, che per effetto del
contratto può esigerne in maniera vincolante l’emissione e può chiedere la
diretta immissione nelle prerogative del creditore titolare del pegno, quali
l’iscrizione nel registro dei creditori e il possesso dell’eventuale titolo (DTF
121 III 101, 112 II 432; 71 II 262 e segg.; CEF 26 ottobre 1993 in re
B./K. SA; Steinauer, Les droits réels, vol. III, Berna, 1992, n. 2696 e
segg.).

                                         Contrariamente
all’opinione dell’attrice, non rientra invece in questa nozione, e non
necessità perciò della forma dell’atto pubblico, l’accordo con cui il debitore,
sia pure nel contesto di un preesistente o parallelo rapporto di mutuo, si
impegna nei confronti del creditore alla sola volontaria consegna di un titolo
ipotecario del quale egli chiede unilateralmente l’emissione (DTF 88 II
168, 112 II 432), e questo perché tale accordo non verte direttamente sulla
costituzione di un diritto di pegno immobiliare in favore del creditore, ma
unicamente sulla consegna di un titolo che si trova in possesso del debitore,
impegno per il quale non occorre ossequiare la forma qualificata (DTF 71
II 265 e 266).

                                         Nessuna
modifica a questa situazione può risultare dalla disamina dell’art. 20 RRF,
norma che per il suo rango subordinato si limita a certificare una situazione
risultante dal diritto materiale (DTF 121 III 102), ovvero dal Codice
Civile.

 

 

                                   2.   Nel
caso di specie, a non averne dubbi, si è verificata la seconda e non la prima
delle situazioni descritte al precedente considerando.

 

                                2.1   Quo
alla cartella ipotecaria di fr. 1’100’000.--, risulta dai doc. G e H che la
banca ha unicamente chiesto al debitore di trasmetterle in proprietà detto
titolo in garanzia di un mutuo di pari importo, mentre non risulta in alcun
modo un impegno del debitore alla costituzione in  favore della convenuta del
pegno immobiliare, con facoltà per la convenuta di esigere l’emissione del
titolo e la sua consegna direttamente nelle sue mani.

                                         Ed
infatti, l’istanza di emissione della cartella ipotecaria è stata presentata il
9 marzo 1989 dal solo debitore, il quale ha peraltro indicato nell’istanza che
il titolo sarebbe stato ritirato dall’avv. __________ per essere consegnato
alla convenuta (doc. E, pag. 2), ma tale disposizione del debitore, come si è
detto, non coincide e non è da confondere con un contratto con la creditrice,
in concreto inesistente, per cui il debitore si impegna all’emissione del
titolo.

                                         Non
può in effetti essere disatteso che dal profilo obbligatorio nulla imponeva al
debitore di chiedere l’emissione del titolo ipotecario, la quale è perciò
avvenuta per spontanea iniziativa del fallito, e pertanto a rischio della
convenuta e del notaio, come dimostra del resto il fatto che solo il 28
settembre 1989 la convenuta ha ottenuto l’iscrizione quale debitrice nel
registro dei creditori (doc. 2).

 

                                2.2   Analoghe
considerazioni devono valere anche per la cartella ipotecaria di fr.
400’000.--, emessa nell’ottobre del 1989 per libera iniziativa del debitore
(doc. I), ancorché il titolo fosse destinato, sempre per esclusiva volontà del
debitore, ad essere consegnato alla convenuta.

 

                                         Non
può che seguirne la reiezione del gravame, infondato in ogni suo punto.

 

                                         Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza dell’attrice (art. 148
CPC).

 

 

Per i quali motivi, richiamati gli art.
148 CPC e la TG

 

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
28 novembre 1996 __________ è respinto.

 

 

 

 

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a)
tassa di giustizia                             fr.    2’950.--

                                         b) 
spese                                              fr.         50.--

                                         T
o t a l e                                               fr.    3’000.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, restano a suo a carico. L’attrice rifonderà alla
convenuta fr. 6’000.-- per ripetibili di appello.   

    

                                  III.   Intimazione:
- __________ 

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 5.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario