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**Case Identifier:** c23703b9-61f1-511f-a8f3-47f7c86b34ba
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-08-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 04.08.2014 PD140005
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PD140005_2014-08-04.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: PD140005-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Ersatzrichterin Prof. 

Dr. I. Jent-Sørensen und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Ge-

richtsschreiberin Dr. M. Fuchs Räber 

Beschluss und Urteil vom 4. August 2014 

 

in Sachen 

 

A.____,  
Klägerin und Berufungsklägerin, 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, 

 

gegen 

 

1. ...,  
2. B.____ AG,  
3. C.____,  
Beklagte und Berufungsbeklagte, 

 

Nr. 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, 

 

betreffend Kündigungsschutz / Anfechtung 
 
Berufung gegen einen Beschluss des Mietgerichtes Zürich (Kollegialgericht) vom 
1. April 2014 (MB130026) 

- 2 - 

Erwägungen: 

1. Sachverhalt 

Im Jahr 2009 gründete die Mieterin, Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Kläge-

rin) ein Reisebüro mit Internetcafé. Hiezu schloss sie mit C.____ als (angeblichem) 

Vertreter der damaligen Eigentümerin der Liegenschaft, D.____, am 28. November 

2009 einen Mietvertrag über ein Ladenlokal an der E.____-Strasse … in Zürich zu 

einem monatlichen Mietzins von Fr. 2'120.– zuzüglich Nebenkosten ab. Mietbeginn 

war der 1. November 2009 (act. 44/11). Im Juni 2011 erwarb die Stiftung F._____ 

die Liegenschaft E.____-Strasse …. Mit amtlichem Formular vom 21. August 2013 

(und zwei vorangegangenen Schreiben vom 3. und 10. Juli 2013) wurde das Miet-

verhältnis nicht von der Eigentümerin der Liegenschaft, sondern von der B._____ 

GmbH wegen Eigenbedarfs auf den 1. November 2013 gekündigt (act. 44/9). Ver-

waltungsrat mit Einzelunterschrift der B._____ GmbH (heute B._____ AG) ist 

C.____ (act. 45). Während die Klägerin der Auffassung ist, es bestehe ein Mietver-

hältnis zwischen ihr und D.____ bzw. der Stiftung F._____, ist die Stiftung F._____ 

bzw. die B._____ AG (vertreten durch C.____) der Ansicht, zwischen der Klägerin 

und der Stiftung F._____ bestehe kein direktes Mietverhältnis, sondern es sei zwi-

schen der Klägerin und der B._____ AG ein Mietverhältnis im Sinne eines Unter-

mietverhältnisses abgeschlossen worden. Die Klägerin erachtet die durch die 

B._____ – und nicht die F._____ Stiftung – ausgesprochene Kündigung als nichtig, 

weshalb sie ein Kündigungsschutzverfahren in Gang setzte.  

2. Prozessgeschichte 

2.1. Mit Eingabe vom 16. Dezember 2013 gelangte die Klägerin an das Mietge-

richt Zürich und stellte – mit Klagebewilligung der Schlichtungsbehörde Zürich vom 

5. November 2013 (act. 4) – folgende Rechtsbegehren (act. 1): 

"1. Es sei die Kündigung vom 21. August 2013 aufzuheben, da diese nichtig ist. 

 2. Eventualiter sei das Mietverhältnis auf das gesetzliche Maximum zu  
erstrecken. 

 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." 

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Des Weitern beantragte die Klägerin die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der 

unentgeltlichen Prozessführung (Art. 117 Abs. 1 lit. a und b ZPO) und der unent-

geltlichen Rechtsverbeiständung (Art. 117 Abs. 1 lit. c ZPO). Während in der Kla-

gebewilligung lediglich die Stiftung F._____ (vertreten durch die B._____ GmbH) 

im Rubrum aufgeführt war (act. 4 S. 1), richtete sich die Klageschrift vom 16. De-

zember 2014 gegen die Stiftung F._____ als Beklagte 1, die B._____ GmbH als 

Beklagte 2 und C.____ als Beklagter 3 (act. 1 S. 1). 

2.2. Mit Beschluss vom 20. Dezember 2013 wurde die Klägerin von der Vor- 

instanz auf den genannten Umstand hingewiesen und ihr mitgeteilt, dass im vorlie-

genden Verfahren einstweilen nur die Stiftung F._____ als Beklagte erfasst werde, 

die Klägerin dem Gericht jedoch unverzüglich mitteilen solle, wenn sie an der 

B._____ GmbH und C.____ als Beklagte 2 und 3 festhalten wolle. Ansonsten wer-

de davon ausgegangen, dass sich die Klage einzig – entsprechend der Klagebe-

willigung – gegen die Stiftung F._____ richte (act. 6). Nachdem sich die Klägerin 

nicht verlauten liess, wurden sie und die Stiftung F._____ – sowie die B._____ 

GmbH als Vertreterin der Stiftung F._____ – am 9. Januar 2014 zur Hauptverhand-

lung und zur Verhandlung betreffend unentgeltliche Rechtspflege auf den 20. März 

2014 vorgeladen (act. 9). 

2.3. Mit Eingabe vom 16. März 2014 stellte die Klägerin einen Antrag auf Klage-

vereinigung sowie ein Gesuch um Verschiebung der genannten Hauptverhand-

lung. Offenbar hatte sie am 5. Dezember 2013 eine zweite Klage im Sinne einer 

Forderungsklage gegen C.____ eingereicht, für welche von der Schlichtungsbe-

hörde am 11. März 2014 eine Klagebewilligung ausgestellt worden war und welche 

sie in das hängige Verfahren integrieren wollte. Zum Beschluss vom 20. Dezember 

2013 führte sie aus, dass die Rechtslage bezüglich der Passivlegitimation äusserst 

unklar sei, weshalb ihr zur Zeit nichts anderes übrig bleibe, als alle drei Parteien zu 

belangen (act. 12). Mit Präsidialverfügung vom 18. März 2014 wies die Vorinstanz 

den Antrag auf Klagevereinigung und Verschiebung der Hauptverhandlung ab mit 

der Begründung, dass vorliegend von verschiedenen Parteien in zwei Verfahren 

(Kündigungsschutzverfahren und Forderungsstreitigkeit) auszugehen sei und eine 

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Vereinigung somit nicht zu einer Vereinfachung des Prozesses sondern zu einer 

Erschwernis führe (act. 15). 

2.4. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 20. März 2014 zog die Klägerin die 

Klage gegen die Stiftung F._____ zurück, beharrte hingegen auf ihrer Klage gegen 

die B._____ AG als Beklagte 2 und C.____ als Beklagten 3 (Prot. I S. 11 = act. 21). 

In der Folge nahm die Vorinstanz die B._____ AG und C.____ als Beklagte 2 und 

3 in das erstinstanzliche Verfahren auf. Mit Zirkulationsbeschluss vom 1. April 2014 

entschied sie wie folgt (act. 25 = act. 40 = act. 42): 

  1. Das Rubrum wird auf Seiten der Beklagten wie folgt ergänzt: 

 1. Stiftung F._____, .. [Adresse] 

  vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____, … [Adresse] 

 2. B.____ AG, … [Adresse] 

  vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, … [Adresse] 

 3. C.____, … [Adresse] 
  2. Das Verfahren gegen die Beklagte 1 wird abgeschrieben. 

  3. Auf die Klage gegen die Beklagte 2 und den Beklagten 3 wird nicht eingetreten. 

  4. Das Gesuch der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird 
abgewiesen. 

  5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'900.–. 

  6. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt. 

  7. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten 1 eine Parteientschädigung von 
Fr. 5'500.– (zuzüglich 8% MwSt.) zu bezahlen. 

  8. Der Beklagten 2 und dem Beklagten 3 wird keine Parteientschädigung zuge-
sprochen. 

  9. Mitteilung 

10. Rechtsmittel 

2.5. Gegen den ihr am 4. April 2014 zugegangenen Entscheid (act. 26) erhob 

die Klägerin rechtzeitig – unter Berücksichtigung der Gerichtsferien im Sinne von 

Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO – mit Eingabe vom 19. Mai 2014 (Datum Poststempel: 

19. Mai 2014) bei der Kammer "Beschwerde" und stellte folgende Anträge: 

"1. Es sei Ziffer 3 des Zirkulations-Beschlusses aufzuheben und die Vorinstanz an-
zuweisen, auf die Klage der Berufungsklägerin vom 16. Dezember 2013 einzu-
treten. 

2. Es sei Ziffer 5 des Zirkulations-Beschlusses aufzuheben und die Gerichtsgebühr 
auf CHF 750 festzusetzen. 

3. Es sei Ziffer 7 des Zirkulations-Beschlusses aufzuheben und die Parteientschä-
digung auf CHF 1500 festzusetzen. 

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4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten 2 3." 

Die vorinstanzliche Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege wurde nicht 

angefochten, hingegen ersuchte die Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege für das Berufungsverfahren (unentgeltlichen Prozessführung und un-

entgeltliche Rechtsverbeiständung) im Sinne von Art. 117 ff. ZPO (act. 41). 

2.6. Die Klägerin bezeichnet ihre Rechtsmitteleingabe vom 19. Mai 2014 als 

"Beschwerdeschrift". Richtig handelt es sich jedoch um eine Berufung im Sinne 

von Art. 308 ff. ZPO, denn in der Hauptsache (Ziff. 1 der Anträge) wird ein erstin-

stanzlicher Endentscheid mit einem Streitwert über Fr. 10'000.– angefochten 

(Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Die Vorinstanz gab eine zutreffende 

Rechtsmittelbelehrung (Dispositivziffer 10 a act. 40). Die falsche Bezeichnung ei-

nes Rechtsmittels schadet jedoch nicht, sofern die Eintretensvoraussetzungen des 

Rechtsmittels, das hätte eingereicht werden müssen, erfüllt sind (BGE 134 III 379 

E. 1.2). Dies ist vorliegend der Fall. Die Rechtsmitteleingabe wurde schriftlich, be-

gründet und rechtzeitig eingereicht. Die Kammer nimmt die Eingabe somit als Be-

rufung an die Hand. Dass die Klägerin auch die erstinstanzliche Regelung der Ge-

richtskosten und der Parteientschädigung anficht, was grundsätzlich mittels Be-

schwerde zu geschehen hat (Art. 110 ZPO), ändert nichts am zu ergreifenden 

Rechtsmittel der Berufung. Nur wenn der Kostenentscheid selbständig angefoch-

ten wird, gilt als Rechtsmittel die Beschwerde (sog. Kostenbeschwerde). In allen 

anderen Fällen richtet sich dessen Anfechtung – wenn die Anfechtung unselbstän-

dig erfolgt – nach dem Rechtsmittel in der Hauptsache (ZK ZPO-Jenny, N 2 zu 

Art. 110). 

2.7. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Geschäfts-Nr. MB130026 

als act. 1-38). Auf das Einholen einer Berufungsantwort wurde verzichtet (Art. 312 

Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif. 

3. Materielles 

3.1. Mit Berufung anfechtbar sind unter anderem erstinstanzliche End- und Zwi-

schenentscheide, soweit der Streitwert mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 

ZPO). Diese Erfordernisse sind wie ausgeführt erfüllt. Geltend gemacht werden 

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können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des 

Sachverhalts (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über umfassende Kog-

nition. Strittig ist vorliegend, ob die Vorinstanz zurecht nicht auf die Klage gegen 

die Beklagten 2 und 3 eintrat, und ob die Festsetzung der Prozesskosten (Ge-

richtskosten und Parteientschädigung) unangemessen war. 

Bei erstinstanzlichen Verfahren regelt das Gesetz klar, dass das Gericht, falls es 

den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären hat, neue Tatsachen und Beweis-

mittel bis zur Urteilsberatung berücksichtigt (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Im Berufungs-

verfahren sind Noven grundsätzlich aber nur beschränkt zuzulassen, nämlich nur 

wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht 

schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Das 

Bundesgericht bestätigte die Geltung dieser Novenbeschränkung insbesondere für 

Verfahren nach Art. 243 Abs. 2 ZPO (Streitigkeiten nach dem Gleichstellungsge-

setz, wegen Gewalt, Drohung oder Nachstellungen, aus Miete und Pacht, zur 

Durchsetzung des Auskunftsrechts nach Datenschutzgesetz, nach dem Mitwir-

kungsgesetz, sowie Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kran-

kenversicherung), in welchen gemäss Art. 247 Abs. 2 ZPO und somit auch vorlie-

gend die sogenannte soziale oder abgeschwächte Untersuchungsmaxime zur An-

wendung gelangt (BGE 138 III 625 Erw. 2.2; BGer 4A_662/2012 vom 07.02.2013). 

Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren also neue Behauptungen zum Sach-

verhalt einbringt, von denen sie nicht dartut, dass sie hievon erst nach dem ergan-

genen Entscheid erfahren hat bzw. sie nicht in der Lage war, diese vor Vorinstanz 

rechtzeitig geltend zu machen, sind sie nicht zu hören. Rechtliche Vorbringen sind 

im Gegensatz zu Tatsachenbehauptungen aber uneingeschränkt zulässig. 

3.2. Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, dass das Vorliegen ei-

ner durch die Schlichtungsbehörde erteilten gültigen Klagebewilligung eine Pro-

zessvoraussetzung darstelle, welche das Gericht von Amtes wegen zu prüfen ha-

be (Art. 59 Abs. 1 ZPO und BGE 139 III 273 Erw. 2.1.). Es handle sich vorliegend 

um eine Streitigkeit aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen, bei 

welcher dem Entscheidverfahren ein Schlichtungsversuch vor einer Schlichtungs-

behörde vorausgehe (Art. 197 ZPO; § 66 GOG). Folglich erfordere die Einleitung 

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einer Klage gegen die Beklagten 2 und 3 als Prozessvoraussetzung eine gültige 

Klagebewilligung. Da aber die B._____ AG und C.____ in der eingereichten Kla-

gebewilligung vom 5. November 2013 nicht aufgeführt seien, fehle es an der Pro-

zessvoraussetzung der gültigen Klagebewilligung. Dies führe dazu, dass auf die 

Klage gegen die Beklagten 2 und 3 nicht einzutreten sei (act. 40 S. 5). 

3.3. Die Klägerin trägt in ihrer Berufungsschrift zunächst nochmals ausführlich 

den bereits vor Vorinstanz geschilderten Sachverhalt vor und macht teilweise dar-

über hinausgehende tatsächliche Behauptungen (act. 41 S. 3-9). Soweit sie neue 

Ausführungen macht (namentlich zum Abschluss des Mietverhältnisses und zur 

Kaution), welche nicht unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfol-

gen, sind sie unbeachtlich. 

Dem Vorwurf der Vorinstanz, es fehle an einer gültigen Klagebewilligung und damit 

an einer zwingend erforderlichen Prozessvoraussetzung hält sie Folgendes entge-

gen: Es treffe sie keinerlei Verantwortung, dass die Schlichtungsbehörde im 

Rubrum (einzig) die Stiftung F._____, vertreten durch die B._____ GmbH, als Be-

klagte Partei erfasst habe. Im Schreiben an die Schlichtungsbehörde habe sie so-

wohl die Vermieterin/Eigentümerin als auch die vermeintliche Verwaltung, die 

B._____ GmbH, ohne Rollenverteilung schriftlich festgehalten. Als Beilage habe 

sie die Kündigung vom 21. August 2013 und ihren Mietvertrag mit D.____, vertre-

ten durch C.____ eingereicht. Vom Vertrag zwischen D.____ und der B._____ 

GmbH sowie einem weiteren Mietvertrag zwischen der B._____ GmbH und einer 

Drittperson habe sie keine Kenntnis gehabt. Da es gegen Klagebewilligungen kein 

Rechtsmittel gebe, sei ihr in der Eingabe vom 16. Dezember 2013 ans Mietgericht 

nichts anderes übrig geblieben, als alle drei Parteien (die Stiftung F._____, die 

B._____ GmbH und C.____) als Beklagte zu erfassen. Dass sie die Klage mit Bei-

lagen versehentlich nur zweifach eingereicht habe, könne ihr ebenfalls nicht zu 

Nachteil gereichen. Der Beschluss vom 20. Dezember 2013 enthalte weder eine 

Nachfrist zur Einreichung weiterer Kopien der Klage noch sei ihr im Sinne von 

Art. 131 ZPO eine Frist angesetzt worden, um sich zur Diskrepanz zwischen der in 

der Klagebewilligung und der in der Klage aufgeführten Beklagten zu äussern. Das 

Wort "unverzüglich" sei keine Frist. Es wäre Pflicht der Vorinstanz gewesen, die 

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Klageschrift auf Kosten der Klägerin zu kopieren. Im Übrigen sei die Klägerin nie 

rechtsgenügend angehalten worden, ihre Klage zu ändern, zu begründen oder zu 

ergänzen bzw. weitere Kopien einzureichen. Das vorinstanzliche Vorgehen könne 

nur als überspitzter Formalismus qualifiziert werden, zumal C.____, auch als Ver-

treter der Beklagten 2, an der Schlichtungsverhandlung vom 5. November 2013 

anwesend gewesen sei. Entsprechend sei der angefochtene Entscheid aufzuhe-

ben und die Vorinstanz anzuweisen, auf die Klage gegen die Beklagten 2 und 3 

einzutreten (act. 41 S. 10-12). 

3.3.1. Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zutreffend festgehalten hat 

(act. 40 S. 5), ist die Klagebewilligung Gültigkeitserfordernis zur Klageeinreichung 

in Mietrechtsstreitigkeiten wie beispielsweise Kündigungsschutzverfahren. Dies ist 

ganz herrschende Meinung (vgl. z.B. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozess-

ordnung vom 28. Juni 2006, S. 7333; KuKo ZPO-Gloor/Umbricht Lukas, N 3 zu 

Art. 209; ZK ZPO-Honegger, N 1 zu Art. 209; Egli, DIKE-Komm-ZPO, N 4 zu 

Art. 209). Gemäss Art. 209 Abs. 3 ZPO berechtigt die Klagebewilligung während 

dreier Monate nach Eröffnung zur Einreichung der Klage beim Gericht und stellt 

somit einen Beweis für die Rechtshängigkeit dar. Da das Schlichtungsverfahren in 

Fällen des Kündigungsschutzes obligatorisch ist, gehört das Vorliegen einer Kla-

gebewilligung zu den Prozessvoraussetzungen, welche das Gericht von Amtes 

wegen zu prüfen hat (Art. 59 Abs. 2 ZPO). Nur dann, wenn diese allesamt erfüllt 

sind, tritt es auf die Klage ein (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Sind die in der Klagebewilli-

gung festgehaltenen Parteien mit denjenigen in der nachfolgenden Klage aufge-

führten Parteien nicht identisch, fehlt es am Erfordernis der gültigen Klagebewilli-

gung und das Gericht hat einen Nichteintretensentscheid zu fällen (Art. 59 Abs. 1 

ZPO). 

Die Vorinstanz wies die Klägerin korrekt auf diesen Umstand hin und wahrte auch 

deren rechtliches Gehör, indem sie ihr Gelegenheit bot, sich unverzüglich zu äus-

sern, was diese allerdings nicht – bzw. erst rund drei Monate später – tat. Der klä-

gerische Einwand, die Vorinstanz hätte ihr eine richterliche Frist im Sinne von 

Art. 142 ff. ZPO ansetzen müssen, verfängt nicht. Ebenso wenig verfängt der klä-

gerische Vorwurf, die Schlichtungsbehörde habe zu unrecht lediglich die Beklagte 

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1 in der Klagebewilligung aufgenommen. Gestützt auf das Schreiben an die 

Schlichtungsbehörde vom 19. September 2013, in welchem die Klägerin Frau 

D.____ als ehemalige Vermieterin/Eigentümerin und die Stiftung F._____ als neue 

Vermieterin/Eigentümerin sowie die B._____ GmbH als Verwaltung aufgeführt hat-

te (act. 44/12), und gestützt auf den eingereichten Mietvertrag vom 28. November 

2009 (act. 44/3) sowie auch gestützt auf die Kündigung vom 21. August 2013 

(act. 44/9) bestand für die Schlichtungsbehörde kein Anlass, die Parteien anders 

aufzunehmen als sie dies in der Klagebewilligung vom 5. November 2013 (act. 4) 

getan hatte. Sie durfte ohne Weiteres davon ausgehen, dass die B._____ GmbH 

Frau D.____ bzw. die F._____ Stiftung rechtsgültig vertritt. Im Übrigen ist es Sache 

der klagenden Partei, dem Gericht die beklagte Partei mitsamt Adresse und allfälli-

gen Vertretern zu bezeichnen (Art. 221 Abs. 1 lit. a ZPO). Dies gilt auch für die Ein-

reichung des Schlichtungsgesuch bei der Schlichtungsbehörde (Art. 202 Abs. 2 

ZPO). Zwar war die Klägerin zu jenem Zeitpunkt noch nicht anwaltlich vertreten, 

doch ist das Gesuch verständlich abgefasst und lässt nicht auf irgendwelche Unzu-

länglichkeiten seitens der Klägerin als Laiin schliessen. 

Die Schlichtungsbehörde führte in der Folge am 5. November 2013 eine Schlich-

tungsverhandlung durch, zu welcher sie gestützt auf das genannte Schreiben die 

Stiftung F._____ als Beklagte und die B._____ GmbH als deren Vertreterin vorge-

laden hatte. Da es zu keiner Einigung kam, stellte die Schlichtungsbehörde – 

Art. 209 ZPO folgend – korrekt die Klagebewilligung mit den in der Vorladung ge-

nannten Parteien aus. Dieses Vorgehen ist gesetzeskonform und nicht zu bean-

standen. Offenbar war aber die Passivlegitimation anlässlich der Schlichtungsver-

handlung ein Thema, womit zumindest der Rechtsvertreterin der Klägerin hätte klar 

sein müssen, dass sich im anschliessenden Mietgerichtsverfahren Schwierigkeiten 

ergeben würden, wenn die in der Klageschrift genannten Parteien nicht mit denje-

nigen der Klagebewilligung übereinstimmten. Es bleibt – insbesondere nach Erlass 

des Beschlusses vom 20. Dezember 2013 – denn auch unklar, weshalb die Kläge-

rin der Schlichtungsbehörde nicht ein weiteres Schlichtungsgesuch mit der 

B._____ GmbH und C.____ als beklagte Partei eingereicht und sodann ein zweites 

Mietgerichtsverfahren mit einer korrelierenden Klagebewilligung und einem allfälli-

gen Antrag auf Verfahrensvereinigung eingeleitet hat. Der Rechtsvertreterin der 

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Klägerin hätte klar sein müssen, dass eine Klagebewilligung im Kündigungs-

schutzverfahren nicht auf weitere Parteien als Beklagte erweitert werden kann, 

selbst wenn die Frist zur Einleitung eines zusätzlichen Schlichtungsgesuchs allen-

falls abgelaufen ist. 

Diese Formenstrenge im Sinne von Art. 209 i.V.m. Art. 59 ZPO rechtfertigt sich 

aber auch zum Schutz der Parteien. Da die B._____ GmbH (offenbar vertreten 

durch C.____) nicht als Partei, sondern bloss als Vertreterin zur Schlichtungsver-

handlung vorgeladen worden war, konnte sie die einer Partei zustehenden Rechte, 

insbesondere das Recht auf Verteidigung, nicht in eigenem Namen wahrnehmen. 

Auch aus diesem Grund ist es verfehlt, davon auszugehen, das Verfahren liesse 

sich ohne korrekte Klagebewilligung auf weitere Personen ausdehnen. Entspre-

chend kann auch von überspitztem Formalismus, wie die Klägerin geltend macht, 

keine Rede sein. 

3.3.2. Damit bleibt festzuhalten, dass die Vorinstanz zurecht nicht auf die Klage 

gegen die Beklagten 2 und 3 eintrat. Es fehlte an der erforderlichen Klagebewilli-

gung im Sinne einer zwingenden Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Die 

Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen. 

4. Kostenentscheid 

4.1. Die Klägerin beanstandet weiter die vorinstanzliche Gerichtsgebühr von 

Fr. 2'900.– als unverhältnismässig hoch. Beim vorliegenden Rechtsstreit gehe es 

grundsätzlich zwar um Kündigungsschutz, doch konkret seien einzig die Rechts-

fragen nach der Prozessvoraussetzung und der Passivlegitimation massgebend, 

beides keine vermögensrechtliche Streitigkeiten. Somit habe sich die Entscheidge-

bühr nach Art. 91 ZPO i.V.m. § 5 GebV OG zu richten und bewege sich zwischen 

Fr. 300.– und Fr. 13'000.–. Da vorinstanzlich lediglich die Frage der Prozessvor- 

aussetzung thematisiert worden und kein Entscheid in der Sache ergangen sei, sei 

die Gerichtsgebühr auf Fr. 750.– festzusetzen. Die Vorinstanz habe keinen allzu 

grossen Zeitaufwand aufbringen müssen. Die ergangenen Zwischenentscheide 

vom 20. Dezember 2013 und vom 18. März 2014 (act. 6 und act. 15) seien kurz 

gefasst und der angefochtene Entscheid sei ebenfalls nur sehr kurz begründet. 

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Des Weiteren müsse im Sinne von § 10 Abs. 1 GebV OG berücksichtigt werden, 

dass die Klägerin die Klage gegen die Beklagte 1 anlässlich der Verhandlung vom 

20. März 2014 zurückgezogen habe. Im Übrigen habe sich die Vorinstanz bzw. der 

Gerichtsschreiber nicht an eine telefonische Abmachung gehalten, wonach sich die 

Gerichtsgebühr reduziere, wenn sie das Begehren um unentgeltliche Rechtspflege 

zurückziehe. Zwar habe sie den Rückzug mit Verspätung eingereicht, doch sei ihr 

diese Verspätung nicht anzulasten. Sie sei nämlich krank geworden, was sie der 

Vorinstanz mitgeteilt, diese aber nicht beachtet habe (act. 41 S. 12 f.). 

4.1.1. Die vorinstanzliche Festsetzung der Gerichtsgebühr ist ausgehend von ei-

nem Streitwert von Fr. 89'040.– (42 Monatsmieten à Fr. 2'120.–; vgl. zur Berech-

nung Ziff. 6.2 nachstehend) nicht zu beanstanden: Zunächst handelt es sich ent-

gegen der Auffassung der Klägerin um eine vermögensrechtliche Streitigkeit, da 

sich der Streitwert nach der Hauptstreitigkeit richtet (OGer ZH, LF110134-O/Z02, 

Verfügung vom 12. Januar 2012; Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, N 7 zu Art. 91). 

§ 5 GebV OG findet vorliegend keine Anwendung. Die ordentliche Gerichtsgebühr 

beträgt gemäss § 4 Abs. 1 GebV OG Fr. 8'312.–. Offenbar nahm die Vorinstanz 

sowohl eine Reduktion von einem Drittel im Sinne von § 4 Abs. 2 GebV OG (Be-

rücksichtigung Zeitaufwand/Schwierigkeit) als auch eine solche von einem Fünftel 

im Sinne von § 4 Abs. 3 GebV OG (Ermässigung bei wiederkehrenden Leistungen) 

und sodann eine weitere Reduktion von einem Drittel im Sinne von § 7 GebV OG 

(Ermässigung Kündigungsschutz) vor, was zu einer abgerundeten Gerichtsgebühr 

von Fr. 2'900.– führte. Entgegen der Auffassung der Klägerin berücksichtigte sie 

also den Zeitaufwand und die Schwierigkeit des Falles sehr wohl, wobei nicht aus-

ser Acht zu lassen ist, dass die Vorinstanz zwei Zwischenentscheide zu fällen und 

eine längere Hauptverhandlung durchzuführen hatte. Überdies ist die Aktenlage re-

lativ umfassend. Die Reduktion um einen Drittel im Sinne von § 4 Abs. 2 GebV OG 

kann also nicht als unverhältnismässig hoch bzw. als unangemessen qualifiziert 

werden. Dies gilt auch für die beiden weiteren Reduktionen um einen Fünftel bzw. 

einen Drittel. Die Vorinstanz machte unter dem Titel Kündigungsschutz sogar den 

gesetzlich noch erlaubten Maximalabzug (§ 7 lit. a GebV OG). Dass die Vorinstanz 

keine Kürzung wegen des Klagerückzugs betreffend die Beklagte 1 vornahm (§ 10 

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Abs. 1 GebV OG), ist ebenfalls nicht zu beanstanden, denn das Verfahren wurde 

betreffend die Beklagten 2 und 3 weitergeführt. 

4.1.2. Was den Einwand der Klägerin anbelangt, die Vorinstanz bzw. der Gerichts-

schreiber habe sich nicht an die Zusicherung gehalten, die Gerichtsgebühr zu re-

duzieren, wenn das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zurückgezogen werde 

(act. 41 S. 13), ist Folgendes festzuhalten: 

Ausgangspunkt ist, dass der Gerichtsschreiber, der im Entscheidungsprozess nur 

beratende Stimme hat (§ 133 Abs. 1 GOG), keine verbindlichen Zusagen zu Ko- 

stenfolgen machen kann. Es kommen jedoch noch weitere Gründe dazu. In der 

Berufungsschrift macht die Klägerin geltend, sie habe am 21. März 2014 mit dem 

Gerichtsschreiber vereinbart, das Begehren um unentgeltliche Rechtspflege zu-

rückzuziehen. Sie sei dann leider krank geworden, so dass der Rückzug nicht um-

gehend habe verfasst werden können. Sie habe jedoch den Gerichtsschreiber am 

24. März 2014 telefonisch informiert und in Aussicht gestellt, sich nach der Gene-

sung sofort zu melden. Am 1. April 2014 habe sie das Begehren zurückgezogen 

und um Milde bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr gebeten. Bereits am 1. April 

2014 habe die Vorinstanz jedoch den Entscheid erlassen gehabt mit der hohen 

Gerichtsgebühr von Fr. 2'900.–. Sie beantrage deshalb, und mit Blick auf den Mie-

terschutz, die vorinstanzliche Gerichtsgebühr auf Fr. 750.– herabzusetzen (act. 41 

S. 12 f.). Im Zusammenhang mit diesen Ausführungen legt die Vertreterin der Klä-

gerin zwei Schreiben an die Vorinstanz vom 1. April sowie vom 7. April 2014 ins 

Recht (act. 44/21 und act. 44/22). 

Bei den vorinstanzlichen Akten befinden sich zwei Aktennotizen (act. 22 und 

act. 23). Aus act. 22, datiert vom 21. März, 2014, ergibt sich, dass der Gerichts-

schreiber sich bei der Vertreterin der Klägerin erkundigte, ob sie das uP/uRV-

Gesuch aufrecht erhalten wolle, worauf diese sich Bedenkzeit bis zum 23. März 

2014 ausbedungen hatte. Nach act. 23 vom 25. März 2014 ist ein Anruf der Vertre-

terin der Klägerin erfolgt, die sich erkundigt hatte, ob sie mit dem Mietgerichtsprä-

sidenten über das pendente Verfahren sprechen könne, was abschlägig beantwor-

tet wurde. Hinsichtlich des uP/uRV-Gesuches habe sie mitgeteilt, dass sie seit dem 

- 13 - 

Vortag krank und deshalb nicht im Büro sei. Sie werde aber im Verlauf der Woche 

den Entscheid betreffend das Gesuch mitteilen. 

Die Sachdarstellung der Vertreterin und die Aktennotizen des Gerichtsschreibers 

divergieren insofern, als dass die Vertreterin behauptet, sie habe eine Rückmel-

dung für die Zeit nach ihrer Genesung in Aussicht gestellt, während die Aktennotiz 

des Gerichtsschreibers eine Mitteilung "im Verlauf der Woche" erwähnt. Von der 

Zusicherung einer Kostenreduktion ist in der Aktennotiz nicht die Rede. 

Ausschlaggebend ist in diesem Zusammenhang, dass in der Berufungsschrift 

selbst (act. 41 S. 13) keinerlei Zahlen genannt werden. In ihrem Schreiben vom 

7. April 2014 an die Vorinstanz, welches die Klägerin nach Fällung und Zustellung 

des Entscheids dorthin gesandt hatte (als act. 44/21 und act. 44/22 in der Berufung 

eingereicht), machte die Vertreterin zwar geltend, der Gerichtsschreiber habe kon-

krete Zahlen genannt: "Beim Rückzug des Gesuchs haben Sie mir eine Kostenre-

duktion von CHF 500, d.h. Gerichtskosten von CHF 2'400 statt CHF 2'900, in Aus-

sicht gestellt" (act. 44/22 S. 1). Diese konkreten Zahlen wiederholt die Klägerin in 

der Berufungsschrift, auf die es massgeblich ankommt, allerdings nicht. Hier führt 

sie lediglich aus, dass sie wegen Krankheit den Rückzug nicht umgehend habe 

verfassen können. Sie habe den Gerichtsschreiber am 24. März 2014 telefonisch 

darüber informiert und in Aussicht gestellt, sich nach der Genesung zu melden. 

"Am 1. April 2014 ging die Unterzeichnende dieser Zusicherung nach, zog das Be-

gehren um unentgeltliche Rechtspflege zurück, und ersuchte um Milde bei der 

Festsetzung der Gerichtsgebühr. … Leider hielt sich die Vorinstanz nicht an das 

Vereinbarte …" (act. 41 S. 13). 

Da es bei einem Streitwert von Fr. 89'040.– (vgl. Ziff. 4.1.1. vorstehend) und einer 

ordentlichen Gerichtsgebühr von Fr. 8'312.–, welche wie erwähnt in Anwendung 

von § 4 Abs. 2 GebV OG (Berücksichtigung von Zeitaufwand/Schwierigkeit), § 4 

Abs. 3 GebV OG (Ermässigung wiederkehrende Leistung) sowie § 7 GebV OG 

(Ermässigung Kündigungsschutz) gekürzt wurde, und einer Gebühr von letztlich 

Fr. 2'900.– zu einer erheblichen Ermässigung gekommen ist, kann allerdings nicht 

gesagt werden, dass darin nicht auch eine Reduktion wegen des Wegfalls des Be-

gehrens um uP/uRV und der damit zusammenhängenden (geringen) Aufwandre-

- 14 - 

duktion enthalten ist. Selbst wenn von einer Zusage des Gerichtschreibers ausge-

gangen und zu Gunsten der Klägerin angenommen würde, die Vertreterin hätte 

ihm die Mitteilung tatsächlich erst auf das Ende ihrer Krankheit in Aussicht gestellt 

und nicht auf den "Verlauf der Woche", lässt sich aufgrund der Vorbringen in der 

Berufungsschrift nicht eruieren, welche Reduktion der Vertreterin in Aussicht ge-

stellt worden sein soll und inwieweit sich die Reduktion nicht in der Herabsetzung 

von Fr. 8'312.– auf Fr. 2'900.– niedergeschlagen hat. 

4.1.3. Damit ist die Festsetzung der Gerichtsgebühr auf Fr. 2'900.– als angemes-

sen zu beurteilen und der klägerische Antrag hiezu abzuweisen. 

4.2. Sodann moniert die Klägerin die vorinstanzliche Festsetzung der Parteient-

schädigung an die Beklagte von Fr. 5'500.– als zu hoch und begründet dies wiede-

rum mit der fehlenden vermögensrechtlichen Streitigkeit. Gemäss § 11 Abs. 4  

AnwGebV sei die Parteientschädigung bei Rückzug der Klage bis auf einen Viertel 

herabzusetzen. Der Rechtsvertreter der Beklagten 1 habe keine Plädoyernotizen 

eingereicht, sondern sei anlässlich der Verhandlung vom 20. März 2014 lediglich 

ad hoc auf die Vorbringen der Klägerin eingegangen. Hinzu komme, dass die Be-

klagte bei der Ermittlung der sachrelevanten Beweise nicht kooperativ gewesen sei 

und sich geweigert habe, die relevanten Mietverträge zur Einsicht vorzulegen. Den 

Originalmietvertrag zwischen D.____ und der B._____ GmbH habe sie erst anläss-

lich der genannten Verhandlung einsehen können. In Anbetracht dieser Umstände 

sei eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.– mehr als angemessen (act. 41 S. 14). 

4.2.1. Auch in diesem Punkt ist der Klägerin kein Erfolg beschieden. Die ordentli-

che Parteientschädigung beträgt ausgehend von einem vermögensrechtlichen 

Streitwert von Fr. 89'040.– Fr. 10'242.– (§ 4 AnwGebV). Nimmt man analoge Kür-

zungen wie bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr bzw. eine Reduktion von ei-

nem Drittel nach § 4 Abs. 2 AnwGebV (Berücksichtigung Zeitaufwand/ 

Schwierigkeit) und eine solche von einem Fünftel nach § 4 Abs. 3 AnwGebV (Er-

mässigung bei wiederkehrenden Leistungen) vor, so resultiert eine angemessene, 

gerundete Parteientschädigung von Fr. 5'500.–. Entgegen der Auffassung der Klä-

gerin richtet sich die zu entrichtende Parteientschädigung nicht primär nach dem 

tatsächlich geleisteten Aufwand als Rechtsvertreter, sondern nach dem Streitwert, 

- 15 - 

und dieser ist bei Kündigungsschutzverfahren in aller Regel relativ hoch. Insofern 

wirkt sich weder das erwähnte, behaupteterweise unkooperative Verhalten der Be-

klagten bezüglich der Einreichung des Originalmietvertrags zwischen D.____ und 

der B._____ GmbH noch das Fehlen von beklagtischen Plädoyernotizen unmittel-

bar auf die Festsetzung der Parteientschädigung aus. Abgesehen davon besteht 

auch keine Pflicht, Plädoyernotizen einzureichen. Da vorliegend auch kein Raum 

für die Anwendung von § 11 Abs. 4 AnwGebV besteht, ist die der Beklagten 1 zu-

gesprochene Parteientschädigung von Fr. 5'500.– (zuzüglich 8% MwSt.) nicht zu 

beanstanden. 

4.2.2. Somit ist der beklagtische Antrag um Reduktion der Parteientschädigung 

von Fr. 5'500.– auf Fr. 1'500.– abzuweisen. 

5. Unentgeltliche Rechtspflege im Berufungsverfahren 

5.1. Die Klägerin beantragt für das Berufungsverfahren die unentgeltliche 

Rechtspflege im Sinne der unentgeltlichen Prozessführung (Art. 118 lit. a und b 

ZPO) und der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). 

Sie macht geltend, sie sei alleinerziehend und verfüge über keine Vermögenswer-

te. Die Sache sei nicht von Vornherein als aussichtslos zu qualifizieren, zumal es 

gegen eine fehlerhafte Klagebewilligung kein Rechtsmittel gebe (act. 41 S. 15 f.). 

5.2. Der Berufung ist, wie vorstehend dargelegt, kein Erfolg beschieden, womit 

sie als aussichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO zu qualifizieren ist. Fehlt es 

bereits an dieser Voraussetzung, erübrigt sich eine Prüfung der Mittellosigkeit der 

Klägerin im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO. Ihr Gesuch um unentgeltliche Rechts-

pflege ist somit grundsätzlich abzuweisen, wobei sich die Abweisung nur auf die 

unentgeltliche Rechtsverbeiständung bezieht. Hinsichtlich ihres Gesuchs um un-

entgeltliche Prozessführung hat ein Abschreibungsbeschluss wegen Gegenstands-

losigkeit zu ergehen (Art. 241 ZPO), denn die Kosten für das Berufungsverfahren 

sind – wie nachstehend in Ziff. 6.2.1-Ziff. 6.2.3 aufzuzeigen ist – nicht der Klägerin, 

sondern deren Rechtsvertreterin aufzuerlegen. 

- 16 - 

6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

6.1. Grundsätzlich wird die unterliegende Partei kosten- und entschädigungs-

pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und nicht ihre Vertretung. 

6.2. Die Vorinstanz ist auf die Klagen gegen die Beklagten 2 und 3 nicht einge-

treten (Dispositiv-Ziff. 3), weil gegen diese Parteien keine Klagebewilligung einge-

reicht worden sei (act. 40 S. 5 und 7). Die Klägerin kritisiert dies als unrichtig. Sie 

weist auf die unklare Situation bezüglich der Passivlegitimation hin, dass die Klä-

gerin nicht für die Abfassung des Rubrums verantwortlich sei und dass ihr nicht 

zum Nachteil gereichen könne, dass es kein Rechtsmittel gegen eine Klagebewilli-

gung gebe. Mit der Einreichung der Klage habe sie dann alle drei Beklagten erfasst 

und damit ihr Möglichstes getan (act. 41 Rz 19 und Rz 21). 

6.2.1. Wie bereits in Ziff. 3.3.1. vorstehend ausgeführt wurde, ist es unabdingbar, 

dass gegen die Parteien, die eingeklagt werden sollen, ein Schlichtungsverfahren 

durchgeführt wird. Wer an einer solchen Schlichtung als Partei beteiligt war, ergibt 

sich verbindlich aus dem "Rubrum" der Klagebewilligung. Die Klagebewilligung 

nennt einzig die Stiftung F._____ als Beklagte (act. 4); das hatte die Klägerin mit 

ihrem Schlichtungsgesuch denn auch so verlangt (act. 14/A: "Vermieterin/Eigen- 

tümerin: … neu: Stiftung F._____ … Verwaltung: B._____ GmbH …"). Dass die Si-

tuation für die Klägerin schwer zu durchschauen war, entbindet nicht davor, dass 

letztlich gegen alle Personen, die ins Recht gefasst werden, auf diese lautende 

Klagebewilligung/en vorliegen und eingereicht werden müssen. Und selbst wenn 

es zutrifft, dass es gegen die Ausstellung einer Klagebewilligung kein Rechtsmittel 

gibt (BGE 139 III 273 E. 2.3), ändert dies nichts am Prinzip. Ob die Schlichtungs-

behörde im Falle eines rein administrativen Versehens in sinngemässer Anwen-

dung von Art. 334 ZPO die Klagebewilligung anpassen müsste oder ob der Kläger 

dem Prozessgericht gegenüber behaupten und allenfalls beweisen könnte, dass in 

Wahrheit ein Schlichtungsverfahren gegen in der Klagebewilligung nicht aufgeführ-

te Parteien stattfand, ist denkbar, muss hier jedoch nicht vertieft untersucht wer-

den, weil es sich gerade nicht um einen solchen Fehler handelt. Sollte eine 

Schlichtungsbehörde entgegen dem Begehren des Klägers einen Beklagten nicht 

vorladen, müsste (und könnte) dagegen Beschwerde geführt werden. 

- 17 - 

6.2.2. Die Vorinstanz hat die Klägerin auf die Diskrepanz zwischen den in der Kla-

gebewilligung und in der Klage genannten Beklagten hingewiesen (act. 6 S. 3 Erw. 

V). Mit Präsidialverfügung vom 18. März 2014 (act. 15) wurde (u.a.) klargestellt, 

dass es aufgrund der von der Klägerin eingereichten Klagebewilligung (gegen die 

Beklagte 1; vgl. act. 4) dabei bleibe, dass lediglich die Beklagte 1 gültig ins Recht 

gefasst worden sei. Aus act. 21 ergibt sich, dass die Klägerin am 20. Mai 2014 die 

Klage gegen die Beklagte 1 zurückzog, jedoch verlangte, dass die Klage gegen die 

Beklagten 2 und 3 formell aufrecht erhalten bleibe. Im Zirkulationsbeschluss vom 

1. April 2014 (act. 25) hat die Vorinstanz auf BGE 139 III 273 E. 2.1 hingewiesen, 

wonach eine durch die Schlichtungsbehörde erteilte gültige Klagebewilligung eine 

von Amtes wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung sei und dass es gegen die 

Beklagten 2 und 3 an einer gültigen Klagebewilligung fehle. Ob es möglich ist, Kla-

gebewilligungen gegen bereits eingeklagte Personen nachzureichen, muss hier – 

mangels eines entsprechenden Vorgehens der Klägerin – nicht näher untersucht 

werden. 

6.2.3. Nach herrschender Ansicht ist eine gültige Klagebewilligung Prozessvoraus- 

setzung, ohne die es kein Eintreten auf eine Klage gibt (vgl. dazu vorstehend 

Ziff. 3.1.1). Das ist juristisches Grundlagenwissen. Wenn die Rechtsvertreterin der 

Klägerin – ohne auch nur eine abweichende Lehrmeinung oder einen anderslau-

tenden Gerichtsentscheid zu nennen bzw. nennen zu können – in dieser eindeuti-

gen Situation ein Rechtsmittel ergriff, hat sie einen mit minimaler Vorsicht vermeid-

baren Fehler begangen (ZK ZPO-Jenny, N 7 zu Art. 108), weil ein solches 

Rechtsmittel nicht in guten Treuen als erfolgreich bezeichnet werden kann (ZK 

ZPO-Jenny, N 7 zu Art. 108; ZR 105/2006 Nr. 7). Im Sinne des Verursacherprin-

zips von Art. 108 ZPO (KuKo ZPO-Schmid, N 1 und N 5 zu Art. 108) hat die 

Rechtsvertreterin der Klägerin damit unnötige Kosten verursacht, welche sie per-

sönlich zu tragen hat und die ihr daher aufzuerlegen sind. 

6.3. Für die Festsetzung der Gerichtskosten ist der Streitwert massgebend. Im 

Anfechtungs- und Kündigungsschutzverfahren bestimmt sich der Streitwert nach 

dem Bruttomietzins ab dem Urteilszeitpunkt (erstinstanzlich) bzw. ab Eingang des 

Rechtsmittels (zweitinstanzlich) bis zum Ablauf der dreijährigen Sperrfrist von 

- 18 - 

Art. 271a Abs. 1 lit. e OR zuzüglich der ordentlichen Kündigungsfrist. Der Streitwert 

richtet sich – wie vorstehend bereits ausgeführt – nach der Hauptstreitigkeit, selbst 

wenn die Klage wie vorliegend an der fehlenden Klagebewilligung und damit an ei-

ner Prozessvoraussetzung scheiterte. Die diesbezügliche Argumentation der Klä-

gerin, es handle sich um eine nichtvermögensrechtliche Streitigkeit, da es um pro-

zessuale Fragen gehe, verfängt nicht (OGer ZH, LF110134-O/Z02, Verfügung vom 

12. Januar 2012; Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, N 7 zu Art. 91). Im Übrigen han-

delt es sich bei der Frage nach der Passivlegitimation nicht um eine prozessuale, 

sondern um eine materiellrechtliche Angelegenheit. Vorliegend konnte das Miet-

verhältnis gemäss Mietvertrag vom 28. November 2009 dreimonatlich im Voraus 

gekündigt werden. Mangels konkreter Angaben zu den Terminen ist auf die ortsüb-

lichen Kündigungstermine in der Stadt Zürich, also auf Ende März und Ende Sep-

tember, abzustellen (act. 3/2). Das ergibt ausgehend von der Einreichung der Be-

rufung mit Eingabe vom 21. Mai 2014 eine massgebliche Zeitdauer von 40 Mona-

ten (drei Jahre Sperrfrist + 4 Monate Kündigungsfrist). Bei einem monatlichen Brut-

tomietzins von Fr. 2'120.– (act. 3/2) ist danach von einem Streitwert von rund 

Fr. 84'800.– auszugehen. Dass mit der Anfechtung des erstinstanzlichen Kosten-

entscheids statt einer Gerichtsgebühr von Fr. 2'900.– eine solche von Fr. 750.– 

und statt einer Parteientschädigung von Fr. 5'500.– eine solche von Fr. 1'500.– 

beantragt wird, mithin also weitere Fr. 6'150.– im Streit liegen, fällt nicht ins Ge-

wicht. 

Die ordentliche Gerichtsgebühr beträgt gemäss § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 

GebV OG Fr. 8'312.–. Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 2 und 3 sowie § 7 

GebV OG ist es angezeigt, diese auf Fr. 2'500.– zu reduzieren. 

6.4. Weil die Beklagten 2 und 3 im Berufungsverfahren nicht anzuhören waren, 

sind ihnen keine relevanten Aufwendungen entstanden, welche es zu ersetzen gilt 

(Art. 95 Abs. 1 und 3 lit. a und b ZPO). Demzufolge sind keine Parteientschädigun-

gen zuzusprechen. 

- 19 - 

Es wird beschlossen: 

1. Das Gesuch der Berufungsklägerin um Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege im Sinne der unentgeltliche Prozessführung wird abgeschrie-

ben. 

2. Das Gesuch der Berufungsklägerin um Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege im Sinne der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wird abge-

wiesen. 

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachstehendem Urteil. 

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt. 

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Vertreterin der Be-

rufungsklägerin auferlegt. 

4. Es werden für das Berufungsverfahren keine Prozessentschädigungen zuge-

sprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an Rechtsanwältin lic. iur. X._____ und die Parteien, an 

die Berufungsbeklagten 2-3 je unter Beilage eines Doppels von act. 41, sowie 

an das Mietgericht Zürich (Kollegialgericht), je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

- 20 - 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt  
Fr. 84'800.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Der Vorsitzende: 
 
 
 

lic. iur. P. Diggelmann 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

Dr. M. Fuchs Räber 
 
 
versandt am: 

	Beschluss und Urteil vom 4. August 2014
	Erwägungen:
	1. Sachverhalt
	Im Jahr 2009 gründete die Mieterin, Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Klägerin) ein Reisebüro mit Internetcafé. Hiezu schloss sie mit C.____ als (angeblichem) Vertreter der damaligen Eigentümerin der Liegenschaft, D.____, am 28. November 2009 ein...

	2. Prozessgeschichte
	2.1. Mit Eingabe vom 16. Dezember 2013 gelangte die Klägerin an das Mietgericht Zürich und stellte – mit Klagebewilligung der Schlichtungsbehörde Zürich vom 5. November 2013 (act. 4) – folgende Rechtsbegehren (act. 1):
	2.2. Mit Beschluss vom 20. Dezember 2013 wurde die Klägerin von der Vor- instanz auf den genannten Umstand hingewiesen und ihr mitgeteilt, dass im vorliegenden Verfahren einstweilen nur die Stiftung F._____ als Beklagte erfasst werde, die Klägerin dem...
	2.3. Mit Eingabe vom 16. März 2014 stellte die Klägerin einen Antrag auf Klagevereinigung sowie ein Gesuch um Verschiebung der genannten Hauptverhandlung. Offenbar hatte sie am 5. Dezember 2013 eine zweite Klage im Sinne einer Forderungsklage gegen C....
	2.4. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 20. März 2014 zog die Klägerin die Klage gegen die Stiftung F._____ zurück, beharrte hingegen auf ihrer Klage gegen die B._____ AG als Beklagte 2 und C.____ als Beklagten 3 (Prot. I S. 11 = act. 21). In der Fol...
	2.5. Gegen den ihr am 4. April 2014 zugegangenen Entscheid (act. 26) erhob die Klägerin rechtzeitig – unter Berücksichtigung der Gerichtsferien im Sinne von Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO – mit Eingabe vom 19. Mai 2014 (Datum Poststempel: 19. Mai 2014) be...
	2.6. Die Klägerin bezeichnet ihre Rechtsmitteleingabe vom 19. Mai 2014 als "Beschwerdeschrift". Richtig handelt es sich jedoch um eine Berufung im Sinne von Art. 308 ff. ZPO, denn in der Hauptsache (Ziff. 1 der Anträge) wird ein erstinstanzlicher Ende...
	2.7. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Geschäfts-Nr. MB130026 als act. 1-38). Auf das Einholen einer Berufungsantwort wurde verzichtet (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif.

	3. Materielles
	3.1. Mit Berufung anfechtbar sind unter anderem erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide, soweit der Streitwert mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 ZPO). Diese Erfordernisse sind wie ausgeführt erfüllt. Geltend gemacht werden können die unri...
	Bei erstinstanzlichen Verfahren regelt das Gesetz klar, dass das Gericht, falls es den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären hat, neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung berücksichtigt (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Im Berufungsverfahren sind...
	3.2. Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, dass das Vorliegen einer durch die Schlichtungsbehörde erteilten gültigen Klagebewilligung eine Prozessvoraussetzung darstelle, welche das Gericht von Amtes wegen zu prüfen habe (Art. 59 Abs. 1 ZPO...
	3.3. Die Klägerin trägt in ihrer Berufungsschrift zunächst nochmals ausführlich den bereits vor Vorinstanz geschilderten Sachverhalt vor und macht teilweise darüber hinausgehende tatsächliche Behauptungen (act. 41 S. 3-9). Soweit sie neue Ausführungen...
	Dem Vorwurf der Vorinstanz, es fehle an einer gültigen Klagebewilligung und damit an einer zwingend erforderlichen Prozessvoraussetzung hält sie Folgendes entgegen: Es treffe sie keinerlei Verantwortung, dass die Schlichtungsbehörde im Rubrum (einzig)...
	3.3.1. Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zutreffend festgehalten hat (act. 40 S. 5), ist die Klagebewilligung Gültigkeitserfordernis zur Klageeinreichung in Mietrechtsstreitigkeiten wie beispielsweise Kündigungsschutzverfahren. Dies ist ga...
	Die Vorinstanz wies die Klägerin korrekt auf diesen Umstand hin und wahrte auch deren rechtliches Gehör, indem sie ihr Gelegenheit bot, sich unverzüglich zu äussern, was diese allerdings nicht – bzw. erst rund drei Monate später – tat. Der klägerische...
	Die Schlichtungsbehörde führte in der Folge am 5. November 2013 eine Schlichtungsverhandlung durch, zu welcher sie gestützt auf das genannte Schreiben die Stiftung F._____ als Beklagte und die B._____ GmbH als deren Vertreterin vorgeladen hatte. Da es...
	Diese Formenstrenge im Sinne von Art. 209 i.V.m. Art. 59 ZPO rechtfertigt sich aber auch zum Schutz der Parteien. Da die B._____ GmbH (offenbar vertreten durch C.____) nicht als Partei, sondern bloss als Vertreterin zur Schlichtungsverhandlung vorgela...
	3.3.2. Damit bleibt festzuhalten, dass die Vorinstanz zurecht nicht auf die Klage gegen die Beklagten 2 und 3 eintrat. Es fehlte an der erforderlichen Klagebewilligung im Sinne einer zwingenden Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Die Berufung i...

	4. Kostenentscheid
	4.1. Die Klägerin beanstandet weiter die vorinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 2'900.– als unverhältnismässig hoch. Beim vorliegenden Rechtsstreit gehe es grundsätzlich zwar um Kündigungsschutz, doch konkret seien einzig die Rechtsfragen nach der Pro...
	4.1.1. Die vorinstanzliche Festsetzung der Gerichtsgebühr ist ausgehend von einem Streitwert von Fr. 89'040.– (42 Monatsmieten à Fr. 2'120.–; vgl. zur Berechnung Ziff. 6.2 nachstehend) nicht zu beanstanden: Zunächst handelt es sich entgegen der Auffas...
	4.1.2. Was den Einwand der Klägerin anbelangt, die Vorinstanz bzw. der Gerichtsschreiber habe sich nicht an die Zusicherung gehalten, die Gerichtsgebühr zu reduzieren, wenn das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zurückgezogen werde (act. 41 S. 13),...
	Da es bei einem Streitwert von Fr. 89'040.– (vgl. Ziff. 4.1.1. vorstehend) und einer ordentlichen Gerichtsgebühr von Fr. 8'312.–, welche wie erwähnt in Anwendung von § 4 Abs. 2 GebV OG (Berücksichtigung von Zeitaufwand/Schwierigkeit), § 4 Abs. 3 GebV...
	4.1.3. Damit ist die Festsetzung der Gerichtsgebühr auf Fr. 2'900.– als angemessen zu beurteilen und der klägerische Antrag hiezu abzuweisen.
	4.2. Sodann moniert die Klägerin die vorinstanzliche Festsetzung der Parteientschädigung an die Beklagte von Fr. 5'500.– als zu hoch und begründet dies wiederum mit der fehlenden vermögensrechtlichen Streitigkeit. Gemäss § 11 Abs. 4  AnwGebV sei die P...
	4.2.1. Auch in diesem Punkt ist der Klägerin kein Erfolg beschieden. Die ordentliche Parteientschädigung beträgt ausgehend von einem vermögensrechtlichen Streitwert von Fr. 89'040.– Fr. 10'242.– (§ 4 AnwGebV). Nimmt man analoge Kürzungen wie bei der F...
	4.2.2. Somit ist der beklagtische Antrag um Reduktion der Parteientschädigung von Fr. 5'500.– auf Fr. 1'500.– abzuweisen.

	5. Unentgeltliche Rechtspflege im Berufungsverfahren
	5.1. Die Klägerin beantragt für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der unentgeltlichen Prozessführung (Art. 118 lit. a und b ZPO) und der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Sie macht geltend...
	5.2. Der Berufung ist, wie vorstehend dargelegt, kein Erfolg beschieden, womit sie als aussichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO zu qualifizieren ist. Fehlt es bereits an dieser Voraussetzung, erübrigt sich eine Prüfung der Mittellosigkeit der Klä...

	6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	6.1. Grundsätzlich wird die unterliegende Partei kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und nicht ihre Vertretung.
	6.2. Die Vorinstanz ist auf die Klagen gegen die Beklagten 2 und 3 nicht eingetreten (Dispositiv-Ziff. 3), weil gegen diese Parteien keine Klagebewilligung eingereicht worden sei (act. 40 S. 5 und 7). Die Klägerin kritisiert dies als unrichtig. Sie we...
	6.2.1. Wie bereits in Ziff. 3.3.1. vorstehend ausgeführt wurde, ist es unabdingbar, dass gegen die Parteien, die eingeklagt werden sollen, ein Schlichtungsverfahren durchgeführt wird. Wer an einer solchen Schlichtung als Partei beteiligt war, ergibt s...
	6.2.2. Die Vorinstanz hat die Klägerin auf die Diskrepanz zwischen den in der Klagebewilligung und in der Klage genannten Beklagten hingewiesen (act. 6 S. 3 Erw. V). Mit Präsidialverfügung vom 18. März 2014 (act. 15) wurde (u.a.) klargestellt, dass es...
	6.2.3. Nach herrschender Ansicht ist eine gültige Klagebewilligung Prozessvoraus- setzung, ohne die es kein Eintreten auf eine Klage gibt (vgl. dazu vorstehend Ziff. 3.1.1). Das ist juristisches Grundlagenwissen. Wenn die Rechtsvertreterin der Klägeri...
	6.3. Für die Festsetzung der Gerichtskosten ist der Streitwert massgebend. Im Anfechtungs- und Kündigungsschutzverfahren bestimmt sich der Streitwert nach dem Bruttomietzins ab dem Urteilszeitpunkt (erstinstanzlich) bzw. ab Eingang des Rechtsmittels (...
	Die ordentliche Gerichtsgebühr beträgt gemäss § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 GebV OG Fr. 8'312.–. Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 2 und 3 sowie § 7 GebV OG ist es angezeigt, diese auf Fr. 2'500.– zu reduzieren.
	6.4. Weil die Beklagten 2 und 3 im Berufungsverfahren nicht anzuhören waren, sind ihnen keine relevanten Aufwendungen entstanden, welche es zu ersetzen gilt (Art. 95 Abs. 1 und 3 lit. a und b ZPO). Demzufolge sind keine Parteientschädigungen zuzusprec...

	Es wird beschlossen:
	1. Das Gesuch der Berufungsklägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne der unentgeltliche Prozessführung wird abgeschrieben.
	2. Das Gesuch der Berufungsklägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wird abgewiesen.
	3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachstehendem Urteil.
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt.
	3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Vertreterin der Berufungsklägerin auferlegt.
	4. Es werden für das Berufungsverfahren keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an Rechtsanwältin lic. iur. X._____ und die Parteien, an die Berufungsbeklagten 2-3 je unter Beilage eines Doppels von act. 41, sowie an das Mietgericht Zürich (Kollegialgericht), je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...