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**Case Identifier:** 22d3959d-09bb-5628-a000-241b14bb5b85
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-05-12
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 12.05.2005 BZ.2004.43
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BZ-2004-43_2005-05-12.pdf

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BZ.2004.43

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 12.05.2005

Entscheiddatum: 12.05.2005

Entscheid Kantonsgericht, 12.05.2005
Art. 82, Art. 107 ff. und Art. 372 Abs. 1 OR (SR 220). Art. 82 OR regelt die 
zeitliche Ordnung der Erfüllung zweiseitiger Verträge. Die eine Partei muss 
eine an sich fällige Leistung nicht erbringen, wenn nicht auch die andere 
Partei ihre Leistung gehörig erfüllt oder anbietet. Eine besondere Situation 
besteht, falls die Parteien für die gegenseitigen Leistungspflichten zwei 
verschiedene Fälligkeitstermine vereinbart haben. Die eigene Vertragstreue 
ist ferner eine ungeschriebene Voraussetzung des 
Leistungsverweigerungsrechts. Mit seiner Erklärung, vom Vertrag 
zurückzutreten, brachte der Kläger, Unternehmer, zum Ausdruck, dass er 
nicht bereit war, seine Leistung zu erbringen. Ab diesem Zeitpunkt war er 
auch nicht mehr berechtigt, sich auf Art. 82 OR zu berufen (Kantonsgericht, 
III. Zivilkammer, 12. Mai 2005, BZ.2004.43).

Erwägungen

 

I.

1. Im Frühjahr 2003 schlossen die Parteien einen Vertrag zur Herstellung von zwei 

Waschkabinen für Hunde. Der Kläger übernahm die gesamte Konstruktion und 

Montage der geplanten Kabinen. Am 12. Juli 2003 lieferte der Kläger die erste 

Waschkabine. Die Beklagte war mit der vom Kläger gelieferten Hundewaschbox nicht 

zufrieden. Sie teilte dies dem Kläger mit Schreiben vom 29. Juli 2003 mit. Der Kläger 

seinerseits verlangte von der Beklagten die Bezahlung der von ihm für die Anlagen 

bestellten Materialien. Die Beklagte verweigerte die Bezahlung, worauf der Kläger mit 

Schreiben vom 19. September 2003 vom Vertrag zurücktrat. Am 19. November 2003 

klagte der Kläger den Werklohn für Material und geleistete Arbeit ein.

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2. Mit Urteil vom 6. Mai 2004 wies das Kreisgericht A die Klage ab. Es vertrat nach 

Durchführung eines Augenscheins die Auffassung, dass die vom Kläger gelieferte 

Anlage unbrauchbar sei, womit eine Entschädigungspflicht seitens der Beklagten 

entfalle.

3.a) Am 11. Juni 2004 reichte der Kläger fristgerecht Berufung ein. Er macht geltend, es 

habe sich bei der von ihm produzierten ersten Kabine um einen Prototypen gehandelt, 

dem unmittelbar darauf die zweite Kabine mit den ersten Verbesserungen folgen sollte. 

Es sei zwischen den Parteien vereinbart gewesen, dass er das für die 

Hundewaschkabinen benötigte Material einkaufe und die Beklagte das eingekaufte 

Material und die Geräte nach Rechnungsstellung durch ihn innert 10 Tagen bezahlen 

würde. Die ersten vier Rechnungen habe die Beklagte gestützt auf diese Abmachung 

auch bezahlt. Nachdem sich die Beklagte geweigert habe, die Materialrechnungen 

weiterhin zu bezahlen, sei er in Anwendung von Art. 107 ff. OR vom Vertrag 

zurückgetreten. Die Beklagte habe nicht das Recht gehabt, seine Rechnungen nicht zu 

bezahlen. Die gelieferte Anlage sei zum massgeblichen Zeitpunkt Juli/August 

keineswegs untauglich gewesen. Dies beweise der positive Bericht einer Journalistin 

im B, welcher die Waschkabine durch Herrn C von der Beklagten vorgeführt worden 

sei. Vor diesem Hintergrund grenze es an Mutwilligkeit, wenn die Vorinstanz die von 

ihm gelieferte Anlage als untauglich und wertlos abqualifiziere. Dazu komme, dass er 

nicht nur die Kabine geliefert, sondern auch Anpassungsarbeiten im Salon der 

Beklagten vorgenommen habe. Er habe eine Trennwand/Wandabdeckung erstellt, eine 

Holztafel für die Firmenanschrift angefertigt und die Abdeckung der sanitären Anlagen 

geliefert. Des Weiteren hätten die Wasseranschlüsse angepasst werden müssen. Es sei 

geradezu willkürlich, wenn die Vorinstanz für dieses Material und die damit 

zusammenhängenden Einbauarbeiten keinen Geldbetrag zuspreche. Material und 

Arbeit zusammen entsprächen einer vertraglichen Leistung im Gegenwert von Fr. 

1'926.20 (Berufung, 2 ff.; Stellungnahme vom 4. November 2004, 2 ff.).

b) Die Beklagte macht im Rahmen der Berufungsantwort geltend, dass die vom Kläger 

gelieferte Anlage nicht funktioniere. Sie sei auch nicht vollendet. Es treffe nicht zu, dass 

sie einen Prototypen bestellt habe. Sie habe Hundeduschboxen nach eigener 

Zeichnung und mit einem Kostenrahmen von Fr. 15'000.-- bestellt. Es treffe nicht zu, 

dass die laufende Bezahlung der Materialbestellungen vereinbart gewesen sei. 

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Nachdem sie mit Schreiben vom 29. Juli 2003 Mängelrüge erhoben habe, habe sie zu 

Recht keine Rechnungen mehr bezahlt. Sie bestreite, dass der Kläger eine Holztafel für 

die Firmenanschrift angefertigt habe. Auch habe der Kläger den Waschsalon im 

Innenbereich nicht ausgebaut (Berufungsantwort, 2 ff.; Eingabe vom 13. November 

2004, 2 ff.).

Nebst ihrem Antrag, die Berufung sei abzuweisen, stellte die Beklagte in der 

Berufungsantwort das Begehren, der Kläger habe ihr den entstandenen Schaden von 

Fr. 18'000.- zu vergüten. Mit Schreiben des Kantonsgerichts vom 28. Juli 2004 wurde 

die Beklagte darauf hingewiesen, dass eine Anschlussberufung prozessrechtlich 

ausgeschlossen sei, da sie erstinstanzlich vollständig obsiegt habe. Mit Schreiben vom 

6. August 2004 zog die Beklagte ihre "Anschlussberufung" alsdann zurück. 

Entsprechend ist das Schadenersatzbegehren der Beklagten nicht zu behandeln.

c) Am 4. November 2004 nahm der Kläger anstelle der mündlichen Verhandlung in 

einer schriftlichen Eingabe zum Rechtlichen Stellung. Am 13. November 2004 reichte 

die Beklagte ihrerseits eine schriftliche Stellungnahme im Sinne von Art. 234 Abs. 3 

ZPO ein.

 

II.

1.a) Die Parteien sind sich einig, dass sie einen Werkvertrag abgeschlossen haben:

Firmenzweck der Beklagten, der D, ist die Herstellung und Vertrieb (Verkauf, 

Vermietung, Franchising) von Hundewaschanlagen mit Zubehör (Klageantwort, 7; 

Handelsregister des Kantons St. Gallen [Internet-Vollauszug]). Im Frühjahr 2003 nahm 

die Beklagte mit dem Kläger in Bezug auf die Herstellung solcher Anlagen Kontakt auf. 

Vorerst war vorgesehen, dass die Hundewaschanlage von der Firma E, Metallbau, 

hergestellt (vgl. bekl. act. 2) und vom Kläger alsdann in den Räumen der Beklagten 

montiert werde (Klageantwort, 2; Replik, 2). Ende Mai/anfangs Juni 2003 vereinbarten 

die Parteien jedoch, dass der Kläger die Anlage konstruiere (Klage, 4; Berufung, 3; 

Klageantwort, 3; vgl. auch bekl. act. 53 Ziff. 2), und zwar zwei Anlagen für das Geschäft 

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der Beklagten in F und eine Anlage - ohne Montage - für Dr. med. vet. G, H 

(Klageantwort, 10; Berufungsantwort, 3 und 8; Berufung, 4).

b) Die Parteien vereinbarten ferner, dass der Kläger das notwendige Material und die 

einzubauenden Geräte einkaufen sollte (Berufung, 5; Klageantwort, 10; 

Berufungsantwort, 8). Da der Kläger das Werk aus selbst beschafftem Stoff 

herzustellen hatte, liegt ein sogenannter Werklieferungsvertrag vor (vgl. PETER 

GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Nr. 121). Der Werklieferungsvertrag untersteht den 

gesetzlichen Regeln des Werkvertrages (GAUCH, a.a.O., Nr. 123).

c) Die Beklagte weist daraufhin, es liege kein schriftlicher Werkvertrag vor 

(Berufungsantwort, 4: "Das alles ohne ein Werkvertrag"; Stellungnahme vom 13. 

November 2004, 3 und 10: "Ohne Werkvertrag"; vgl. auch bekl. act. 53: "Ein 

Werkvertrag besteht nicht und ist auch keiner abgeschlossen."). Für den Abschluss 

eines Werkvertrages bestehen keine gesetzlichen Formvorschriften (ZINDEL/PULVER, 

Basler Kommentar, N 16 Vorbem. zu Art. 363 - 379 OR). Der Werkvertrag kann daher 

auch mündlich abgeschlossen werden. Erforderlich ist eine übereinstimmende 

gegenseitige Willensäusserung der Parteien im Sinne von Art. 1 Abs. 1 OR in den 

objektiv und subjektiv wesentlichen Punkten (GAUCH, a.a.O., Nr. 380). Zu den objektiv 

wesentlichen Punkten des Vertragsinhalts gehören beim Werkvertrag das 

auszuführende Werk und die Entgeltlichkeit der Werkausführung. Die Höhe der 

Vergütung gehört nicht dazu (GAUCH, a.a.O., Nr. 381 f.). Der Umstand, dass sich die 

Parteien über die Höhe der Vergütung uneinig sind - der Kläger verweist auf Art. 374 

OR, wonach der Preis nach dem Wert der Arbeit festgesetzt werden kann (Klage, 9; 

Berufung, 11); die Beklagte bringt vor, es sei ein Preis von Fr. 20'000.- vereinbart 

worden (Klageantwort, 9; Berufungsantwort, 10) - ist daher für das Zustandekommen 

des Werkvertrages nicht von Belang.

2. Unbestritten ist, dass der Kläger eine Waschanlage konstruierte und diese im 

Ladenraum der Beklagten aufstellte. Der Kläger führt aus, dank seinem 

aussergewöhnlichen Einsatz habe die Eröffnung des Salons mit einer Kabine am 12. 

Juli 2003 stattfinden können (Klage, 6 und 7). Auch die Beklagte hält fest, der 

Eröffnungstermin sei am 12. Juli 2003 gewesen (Klageantwort, 4).

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a) Die Frage stellt sich, ob der 12. Juli 2003 als Ablieferungstag des Werkes bzw. 

dieses Werkteils zu betrachten ist. Ablieferung ist die in der Absicht der 

Vertragserfüllung vorgenommene Übergabe des beendeten Werkes an den Besteller; 

Ablieferung setzt voraus, dass sämtliche vereinbarten Arbeiten ausgeführt sind, das 

Werk also fertiggestellt ist (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 3 zu Art. 367 OR; GAUCH, 

a.a.O., Nr. 87). Die Mängelfreiheit des Werkes bildet nach den Bestimmungen des 

Werkvertragsrechts jedoch keine Voraussetzung für dessen Ablieferung und Abnahme: 

Die Mangelhaftigkeit des Werkes hindert somit die Ablieferung (Abnahme) von 

Gesetzes wegen nicht, gleichgültig, von welcher Art auch immer die Mängel sind 

(GAUCH, a.a.O., Nr. 106; THEODOR BÜHLER, Zürcher Kommentar, N 6 zu Art. 367 

OR; ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 12 zu Art. 371 OR).

b) Beide Parteien erklären übereinstimmend, die strittige Waschanlage sei am 12. Juli 

2003 noch nicht fertig gewesen: Der Kläger führt aus, die erste Kabine sei noch nicht 

fertiggestellt gewesen; insbesondere die Abschlussarbeiten hätten noch gefehlt. Er 

habe die Arbeit eingestellt, weil keine Teilzahlungen erfolgt seien (Berufung, 8 und 9; 

Eingabe des Klägers vom 4. November 2004, 2). Die Beklagte spricht von einer 

unvollendeten Anlage bzw. der Nichtvollendung des Werkes (Klageantwort, 6; 

Berufungsantwort, 2 f. und 6). Das Schreiben der Beklagten an den Kläger vom 29. Juli 

2003 enthält denn auch eine Liste der Arbeiten, welche noch auszuführen seien (bekl. 

act. 44 [Original, italienisch] = kläg. act. 6 [Kopie sowie deutsche Übersetzung]). Ferner 

steht fest, dass der Kläger im Lokal der Beklagten lediglich eine Kabine aufstellte, und 

nicht wie im Werkvertrag vorgesehen zwei Kabinen. Es ergibt sich, dass das Werk am 

12. Juli 2003 noch nicht fertiggestellt war. Der Kläger erledigte die noch 

auszuführenden Arbeiten bis zum Zeitpunkt seines "Rücktritts", dem 19. September 

2003, nicht (vgl. bekl. act. 52, 2 Ziff. 3c und kläg. act. 10). Der Kläger hat somit das 

Werk am 12. Juli 2003 nicht im Sinne von Art. 367 Abs. 1 OR abgeliefert.

3. Der Kläger macht geltend, er habe die Arbeit eingestellt, weil keine Teilzahlungen 

erfolgt seien (Berufung, 8). In seinem Schreiben vom 9. August 2003 an die Beklagte 

hält er fest, er werde erst nach Bezahlung der offenen Materialrechnungen weiter 

arbeiten (kläg. act. 7,2). Die Beklagte erklärt, sie habe sich nicht zu Teilzahlungen 

verpflichtet, sondern zur Zahlung von max. Fr. 20'000.-- bei ordnungsgemässer 

Ablieferung (Berufungsantwort, 9). In ihrem Schreiben vom 29. Juli 2003 an den Kläger 

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erklärte sie, sie werde nach Abschluss der Arbeiten bezahlen. Termin für die 

Fertigstellung der Arbeiten sei der 12. Juli 2003 gewesen (kläg. act. 6). Beide Parteien 

berufen sich damit sinngemäss auf die Einrede des nicht oder nicht gehörig erfüllten 

Vertrages (Art. 82 OR).

a) Art. 82 OR regelt die zeitliche Ordnung der Erfüllung synallagmatischer Verträge. Die 

eine Partei muss eine an sich fällige Leistung nicht erbringen, wenn nicht auch die 

andere Partei ihre Leistung gehörig erfüllt oder anbietet. Wenn nicht eine 

Vorleistungspflicht besteht, sind die beidseitigen Leistungen grundsätzlich Zug um Zug 

auszutauschen. Das Leistungsverweigerungsrecht ist durch Einrede auszuüben (URS 

LEU, Basler Kommentar, N 1 zu Art. 82 OR). Es handelt sich um ein Gestaltungsrecht; 

erforderlich ist eine entsprechende Willenserklärung (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, 

Schweizerisches Obligationenrecht, A.T., Band I, Nr. 76). Der belangte Schuldner, der 

das Leistungsverweigerungsrecht geltend macht, gerät nicht in Schuldnerverzug (LEU, 

a.a.O., N 10 zu Art. 82 OR). Eine besondere Situation besteht, falls die Parteien für die 

gegenseitigen Leistungspflichten zwei verschiedene Fälligkeitstermine vereinbart 

haben, z.B. Lieferung am 1. Februar und Zahlung am 1. März. Am 1. März "holt" der 

zweite Anspruch den ersten ein und es stehen zwei fällige Forderungen einander 

gegenüber (sogenannte unbeständige Vorleistungspflicht). Von diesem Zeitpunkt an 

kann nach überwiegender Auffassung auch die vorleistungspflichtige Partei sich auf 

Art. 82 OR berufen (ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, 2. Aufl., Bern 2005, N 148 zu 

Art. 82 OR; MARIUS SCHRANER, Zürcher Kommentar, N 117 zu Art. 82 OR; LEU, 

a.a.O., N 8 zu Art. 82 OR; BGE 127 III 201). Ob die Pflicht zur Vorleistung beständig 

oder unbeständig ist, bestimmt sich, wie die Frage nach dem Bestehen einer 

Vorleistungspflicht überhaupt, nach der von den Parteien getroffenen Vereinbarung, 

sofern das Gesetz keine zwingenden Bestimmungen enthält (vgl. BGE 127 III 202).

Im Werkvertragsrecht ist der Unternehmer gestützt auf Art. 82 OR berechtigt, mit der 

Werkausführung zuzuwarten, bis der Besteller eine ausstehende Zahlung 

vorgenommen hat (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 9 zu Art. 372 OR; GAUCH, a.a.O., Nr. 

1280 ff.; BÜHLER, a.a.O., N 23 zu Art. 372 OR). Das Recht des Unternehmers zur 

Arbeitseinstellung besteht unabhängig von der "Natur" der verzögerten 

Vergütungsleistung und unabhängig davon, ob diese im vereinbarten 

Abrechnungssystem des konkreten Vertrages mit der einzustellenden Arbeit 

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korrespondiert. Denn nach der Zweckstruktur des Werkvertrages stehen Werkleistung 

und Vergütung insgesamt in einem synallagmatischen Abhängigkeitsverhältnis. Das 

aber bedeutet, dass der Unternehmer zur Arbeitseinstellung auch dann befugt ist, 

wenn es sich bei der fraglichen Zahlung z.B. um eine Abschlagszahlung oder um eine 

Teilzahlung für geleistete Regiearbeiten oder für Teuerung handelt (GAUCH, a.a.O., Nr. 

1281).

In Bezug auf den Besteller gestaltet sich die Situation wie folgt: Da gemäss Art. 372 

Abs. 1 OR die Vergütung, vorbehältlich einer abweichenden Vereinbarung, erst mit der 

Ablieferung des beendeten Werkes fällig wird, ist die Einrede des nicht erfüllten 

Vertrages vor der Ablieferung überflüssig, weil sich der Besteller einfach auf den 

Nichteintritt der Fälligkeit berufen kann. Wurde ein mangelhaftes Werk abgeliefert, so 

hat der Besteller, der sein Nachbesserungsrecht ausübt, nach Art. 82 OR das Recht, 

die Vergütung bis zur Erfüllung der Nachbesserungsschuld zurückzuhalten. Dieses 

Recht besteht bis zu dem Zeitpunkt, da der Unternehmer die verlangte 

Mängelbeseitigung vollständig und ordnungsgemäss ausführt und die 

Nachbesserungsarbeit abliefert (GAUCH, a.a.O., Nr. 2377 und Nr. 2374). Die 

Zurückhaltung des Werklohnes ist ein zulässiges Mittel zur Durchsetzung des 

Verbesserungsanspruches. Sie setzt nicht voraus, dass der zu beseitigende Mangel 

eine bestimmte Grösse oder Bedeutung hat. Der Besteller darf daher die Vergütung 

auch dann zurückhalten, wenn die Mängel sich lediglich auf untergeordnete Punkte 

beziehen und die Gebrauchsfähigkeit des Werkes nicht ernstlich beeinträchtigen 

(GAUCH, a.a.O., Nr. 2378). Dem Besteller steht das Rückbehaltungsrecht des Art. 82 

OR auch für einen Vergütungsanspruch des Unternehmers zu, der zwar vor der 

Ablieferung fällig, aber vom Nachbesserungsanspruch eingeholt wird (GAUCH, a.a.O., 

Nr. 2399). Entsprechend ist der Besteller berechtigt, falls der Unternehmer mit der 

Ablieferung des Werkes in Verzug ist, vorzeitig fällige Beträge bis zur Fertigstellung des 

Werkes zurückzuhalten. Denn die vom Unternehmer geschuldete Leistung eines 

mängelfreien Werkes steht im Austauchverhältnis mit der vom Besteller geschuldeten 

Vergütung.

b) Im Folgenden ist zu untersuchen, wann die Beklagte die Vergütung zu bezahlen und 

wann der Kläger seine Leistungen zu erbringen hatte.

aa) Vergütungspflicht der Beklagten

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Wie dargelegt, wird mit der Ablieferung des beendeten Werkes die Vergütung des 

Bestellers fällig (Art. 372 Abs. 1 OR). Den Unternehmer trifft somit eine 

Vorleistungspflicht im Umfang der gesamten Werkherstellung; er hat - auch bei 

grossen Werken und langfristigen Verpflichtungen - keinen gesetzlichen Anspruch auf 

Teil- oder auf Abschlagszahlungen oder auf einen Vorschuss. Diese Fälligkeitsregel gilt 

für alle Arten von Werkverträgen, namentlich auch für Werklieferungsverträge (ZINDEL/

PULVER, a.a.O., N 1 ff. zu Art. 372 OR). Art. 372 OR stellt dispositives Recht dar; 

abweichende Vereinbarungen über die Fälligkeit der Vergütung sind daher zulässig 

(ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 15 zu Art. 372 OR; BÜHLER, a.a.O., N 46 zu Art. 372 OR). 

Solche Fälligkeitsabreden sind an keine besondere Form gebunden; sie können 

ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart werden. In Bezug auf den Inhalt der 

Fälligkeitsabrede ist die Vereinbarung möglich, dass die geschuldete Vergütung (ganz 

oder zum Teil) schon vor der Ablieferung des Werkes fällig wird. Wer sich auf eine 

Fälligkeitsabrede beruft, die von Art. 372 OR abweicht, trägt hierfür die Beweislast 

(GAUCH, a.a.O., N 1162 ff.; vgl. auch ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 16 und 21 zu Art. 372 

OR).

Der Kläger macht geltend, es sei vereinbart gewesen, dass er das notwendige Material 

sowie die einzubauenden Geräte kaufen sollte. Das Material sollte zu den 

Einkaufspreisen, also ohne Zuschläge, an die Beklagte weiterverrechnet werden. Die 

Beklagte habe sich verpflichtet, das von ihm eingekaufte Material und die Geräte nach 

Rechnungsstellung innert zehn Tagen zu bezahlen. Gemäss dieser Abmachung habe er 

regelmässig Rechnungen für das Material gestellt. I könne diese 

Teilzahlungsvereinbarung bestätigen. Die Beklagte habe die ersten vier Rechnungen 

bezahlt oder Fr. 2'884.65. Diese Anzahlung zeige, dass die laufende Zahlung der 

Materialkosten vereinbart gewesen sei (Berufung,5; Klage 4). Die Beklagte habe die 

Rechnungen über die Materiallieferungen erhalten; sie habe nicht reklamiert (Replik, 8). 

Auch für diese Behauptung nennt der Kläger I als Zeugin (Replik, 8). In der 

Klageantwort führt die Beklagte aus, der Kläger habe vorgeschlagen, das Material ohne 

Marge zu seinen Gunsten inklusive 7,6% Mehrwertsteuer weiterzuverrechnen. Es sei 

die Rede davon gewesen, als Gegenleistung für diesen Margenverzicht dem Kläger 

eine Umsatzbeteiligung von 20% zu gewähren. Sie bestreite die Höhe und den Inhalt 

der Materialrechnungen (Klageantwort, 10 f.). In der Duplik weist die Beklagte darauf 

hin, der Kläger habe ihr nur zehn Tage Zahlungsfrist gegeben, weil er seine Lieferanten 

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noch habe bezahlen müssen (zur Duplik "Beschrieb des Geschehens", 6). In der 

Berufungsantwort bestreitet die Beklagte, dass vereinbart gewesen sei, die 

Materialrechnungen zu bezahlen; sie habe sich nicht zu Teilzahlungen verpflichtet. Sie 

habe so bezahlen wollen, wie es normal sei. Anlässlich eines Telefongesprächs mit I 

habe Frau J diese Zahlungsart bestritten; eine Bestreitung sei auch im Schreiben vom 

29. Juli 2003 an den Kläger erfolgt (Berufungsantwort, 8 f.).

Der Kläger stellte der Beklagten im Zeitraum vom 25. Juni 2003 bis 26. August 2003 

neun Rechnungen im Gesamtbetrag von Fr. 20'372.95 zu (kläg. act. 4). Die Beklagte 

bezahlte die ersten vier Materialrechnungen im Gesamtbetrag von Fr. 2‘884.65, und 

zwar die Rechnung vom 25. Juni 2003 über Fr. 994.20 (kläg. act. 4 Beleg 1), die 

Rechnungen vom 2. Juli 2003 über Fr. 703.50 (kläg. act. 4 Beleg 2 und 2a) und über Fr. 

126.95 (kläg. act. 4 Beleg 3, 3a und 3b) sowie die Rechnung vom 4. Juli 2003 über Fr. 

1'060.- (kläg. act. 4, 4a, 4b und 4c) (kläg. act. 4). Die weiteren Rechnungen, d.h. die 

Rechnungen vom 8. Juli, vom 15. Juli, vom 18. Juli, 21. Juli und vom 26. August 2003 

(kläg. act. 4 Belege 5 bis 9), bezahlte die Beklagte nicht mehr. Die Rechnungen 

enthalten den Vermerk "Zahlungsbedingungen: 10 Tage netto" (kläg. act. 4, Belege 5 

bis 9). Die Rechnung des Klägers vom 8. Juli 2003 war somit, sofern die von ihm 

behauptete Vorleistungspflicht der Beklagten bestand, ab dem 20. Juli 2003 zur 

Zahlung fällig. Ab diesem Zeitpunkt wäre die Beklagte grundsätzlich - sofern ihr keine 

Einrede nach Art. 82 OR zusteht (vgl. nachfolgend) - auch in Verzug (Art. 102 Abs. 2 

OR; Rechnung vom 8. Juli 2003, Annahme: Zustellung am 9. Juli und Beginn des 

Fristenlaufs am 10. Juli 2003]).

bb) Leistungspflicht des Klägers

Die Frage stellt sich, wann der Kläger seine Leistung, die Konstruktion der beiden 

Waschanlagen, zu erbringen hatte. Die Parteien erklären übereinstimmend, dass am 

12. Juli 2003 die Eröffnung stattfand (Berufung, 7; Klage, 6 f.; Klageantwort, 4). Die 

Beklagte weist darauf hin, der Termin für die Fertigstellung sei der 12. Juli 2003 

gewesen (Klageantwort, 4; kläg. act. 6 [Schreiben der Beklagten vom 29. Juli 2003, 

deutsche Übersetzung]). Die Beklagte nennt für die Zusicherung des Klägers, die 

Anlagen würden fristgerecht fertig, K und L als Zeugen (Klageantwort, 4). Der Kläger 

anerkennt, dass er am 10. Juli 2003 erklärte, er bemühe sich, bis zum 12. Juli 2003 

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eine Kabine fertig zu stellen (Replik, 4). Am Freitag, den 11. Juli 2003 erschien im B ein 

Artikel über die "Bademöglichkeit für Bello". Im Titel wird festgehalten, der "Dog-Wash-

Corner" werde am Samstag, also den 12. Juli 2003, eröffnet (bekl. act. 41). Im 

Schreiben vom 16. August 2003 an den Kläger hält die Beklagte fest, der ursprüngliche 

Ablieferungstermin vom 5. Juli 2003 sei auf den 12. Juli 2003 verschoben worden (bekl. 

act. 48; vgl. auch kläg. act. 7, wo der Kläger ausführt, es sei ihm gelungen, am 12. Juli 

2003 eine Kabine zu installieren). Aufgrund dieser Erklärungen ist davon auszugehen, 

dass die Parteien als Termin für die Fertigstellung der Anlagen den 12. Juli 2003 

vereinbart hatten. Gleichzeitig steht fest, dass an diesem Datum noch nicht alle 

Arbeiten an der ersten Anlage ausgeführt waren und die zweite Anlage noch nicht 

installiert war (Berufung, 9 unten; Eingabe des Klägers vom 4. November 2004, 2).

Die klägerische Behauptung, bei der von ihm gelieferten Anlage habe es sich um einen 

Prototypen gehandelt (Berufung, 2), erscheint unglaubwürdig. Hätte es sich bei der 

gelieferten Anlage lediglich um einen Prototypen gehandelt, so hätte der Kläger die 

Anlage nicht im Ladenlokal der Beklagten installiert und die Beklagte hätte die Anlage 

nicht der Presse vorgestellt. Vielmehr hätten dann die Parteien den Prototypen unter 

Ausschluss der Öffentlichkeit getestet und dann allenfalls daraus ihre Schlüsse 

gezogen. Von einem Prototypen kann somit nicht die Rede sein.

Ab dem 13. Juli 2003 befand sich der Kläger daher mit der Fertigstellung der Anlagen 

in Verzug.

c) In ihrem Schreiben vom 29. Juli 2003 hält die Beklagte fest: "Nach Abschluss der 

Arbeiten, welche die Realisierung und die Konstruktion von zwei Hundewaschboxen 

beinhalten ..... werden wir Ihrer Firma die Summe von Fr. 15'000.- innert 30 Tagen 

überweisen. Abzüglich bereits geleistete Zahlungen". Sie stellt weiter fest, der Kläger 

habe den vereinbarten Termin nicht eingehalten (kläg. act. 6 [Schreiben der Beklagten 

vom 29. Juli 2003, deutsche Übersetzung]). In ihrem Schreiben vom 10. September 

2003 an den Kläger erklärt sie, das Werk sei zu spät geliefert worden. Zudem 

entspreche es nicht den Abmachungen. Angesichts dieser Rügen werde sie keine 

weiteren Materialzahlungen leisten (bekl. act. 51). Mit diesen Erklärungen macht die 

Beklagte sinngemäss geltend, sie werde die Vergütung, auch die Vergütung für das 

Material, erst bezahlen, wenn die Arbeiten abgeschlossen seien. Sie beruft sich damit 

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auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäss Art. 82 OR. Die allfällige 

Vereinbarung der Parteien, die Beklagte habe die Materialrechnungen zehn Tage nach 

deren Rechnungsstellung zu bezahlen, wäre als unbeständige Vorleistungspflicht zu 

betrachten, d.h. der Kläger konnte mit seiner Leistung, der Fertigstellung der Anlagen 

bis 12. Juli 2003, in Verzug geraten, auch wenn die Beklagte die Materialrechnungen 

nicht bezahlt hatte. Die Frage, ob die Vereinbarung bestand, dass die Beklagte das 

verwendete Material bereits vor der Ablieferung des Werkes zu bezahlen hatte, kann 

offen bleiben: Selbst wenn dies vereinbart worden wäre, war die Beklagte ab dem 13. 

Juli 2003 berechtigt, die Vergütung gemäss Art. 82 OR zurückzuhalten. Die Berufung 

der Beklagten auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages hat zur Folge, dass die 

Beklagte, selbst wenn die erwähnte Vereinbarung bewiesen wäre, nicht in 

Schuldnerverzug fiel (vgl. URS LEU, a.a.O., N 10 zu Art. 82 OR). Falls die 

Materialrechnungen vor der Ablieferung des Werkes zu bezahlen waren, war ab dem 

20. Juli 2003 auch der Kläger berechtigt, sich auf Art. 82 OR zu berufen (vgl. II 3 b aa).

4. Am 9. August 2003 setzte der Kläger der Beklagten eine Frist von fünf Tagen für die 

Bezahlung der noch offenen Materialrechnungen (kläg. act. 7). Mit Schreiben vom 27. 

August 2003 setzte er ihr eine letzte Frist von zehn Tagen zur Bezahlung dieser 

Rechnungen. Gleichzeitig teilte er ihr mit, er werde vom Vertrag zurücktreten, wenn 

diese Frist nicht eingehalten werde (kläg. act. 8). Am 12. September 2003 unterbreitete 

der Kläger der Beklagten einen Vergleichsvorschlag (kläg. act. 9). Am 19. September 

2003 trat der Kläger mit sofortiger Wirkung vom Werkvertrag zurück (kläg. act. 10).

a) Ein Vorgehen nach Art. 107 OR setzt voraus, dass sich der Schuldner in Verzug 

befindet (ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, N 48 zu Art. 107 OR). Wie dargelegt, 

befand sich die Beklagte im Zeitpunkt des Rücktritts des Klägers nicht in Verzug. Da 

die Voraussetzungen für den Rücktritt des Klägers nach Art. 107 Abs. 2 OR nicht 

gegeben waren, traten auch dessen Wirkungen, geregelt in Art. 109 OR, nicht ein.

b) Zu prüfen ist, ob der Kläger gestützt auf eine andere Bestimmung berechtigt war, 

vom Vertrag zurückzutreten. Art. 377 OR berechtigt nur den Besteller, nicht auch den 

Unternehmer zur vorzeitigen Auflösung des Werkvertrages. Eine sinngemäss 

Anwendung auf den Unternehmer fällt ausser Betracht (GAUCH, a.a.O., Nr. 598). Auch 

Art. 373 Abs. 2 OR ist hier nicht anwendbar. Gemäss dieser Bestimmung kann der 

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Richter nach seinem Ermessen eine Erhöhung des Preises oder die Auflösung des 

Vertrages bewilligen, falls die Herstellung des Werkes zu einem festen Preis vereinbart 

worden war und falls ausserordentliche Umstände vorliegen, welche die 

Vertragserfüllung des Unternehmers übermässig erschweren oder gar verunmöglichen 

(ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 27 zu Art. 373 OR): Einerseits ist strittig, ob die Parteien 

einen festen Preis vereinbart hatten (vgl. Klage, 9, wo der Kläger die Ansicht vertritt, der 

Wert der Arbeit sei nicht bestimmt und er sei gemäss Art. 374 OR festzulegen). Die 

Frage kann jedoch offen bleiben, da auch die Voraussetzung der ausserordentlichen 

Umstände nicht dargetan ist. Art. 373 Abs. 2 OR unterteilt die ausserordentlichen 

Umstände in unvorhersehbare Umstände einerseits und nach dem Parteiwillen 

ausgeschlossene Umstände anderseits. Ob unvorhersehbare Umstände vorliegen, ist 

nach einem eher strengen Massstab zu beurteilen, da der Unternehmer als Fachmann 

im Normalfall die Umstände kennen sollte, welche seine Arbeit beeinflussen. 

Unvorhersehbar sind namentlich Ereignisse der höheren Gewalt. Vom Unternehmer 

kann erwartet werden, dass er die massgeblichen Verhältnisse abklärt und die dafür 

erforderlichen Informationen vor Vertragsabschluss einholt. Nach dem Parteiwillen 

ausgeschlossene Umstände, d.h. bestimmte gemeinsame Vorstellungen der Parteien, 

basieren häufig auf sachverständigen Angaben des Bestellers oder Dritter (ZINDEL/

PULVER, a.a.O., N 14 ff. zu Art. 373 OR). Der Kläger behauptet nicht, es hätten solche 

ausserordentlichen Umstände vorgelegen. Solche sind auch nicht ersichtlich.

In der Rechtsprechung und Literatur wird zudem die Berechtigung des Unternehmers 

bejaht, den Vertrag aus wichtigen Gründen aufzulösen (GAUCH, a.a.O., Nr. 598; BGE 

115 II 56). Ein Umstand, der ihm die Vertragsfortsetzung unzumutbar gemacht hätte, 

wird vom Kläger nicht dargetan. Der Umstand, dass die Beklagte, wie dargelegt (Ziff. II 

3 c), die Zahlungen für allenfalls geschuldete Materialrechnungen zurückbehielt, stellt 

jedenfalls keinen wichtigen Grund dar.

c) Es ergibt sich, dass der Kläger nicht berechtigt war, vom Vertrag zurückzutreten. 

Seine Rücktrittserklärung blieb daher wirkungslos, und der Vertrag bestand weiter. Mit 

dieser Erklärung brachte er aber zum Ausdruck, dass er nicht bereit war, seine 

Leistung zu erbringen. Ab diesem Zeitpunkt war er demzufolge auch nicht mehr 

berechtigt, sich auf Art. 82 OR zu berufen, denn die eigene Vertragstreue ist eine 

ungeschriebene Voraussetzung des Leistungsverweigerungsrechts (SCHRANER, 

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a.a.O., N 173 zu Art. 82 OR; WEBER, a.a.O., 195 zu Art. 82 OR). Da sich der Kläger mit 

der Fertigstellung der Waschanlagen in Verzug befand (Ziff. II 3 b bb), war aber die 

Beklagte berechtigt, gemäss den Bestimmungen von Art. 103 bis 109 OR vorzugehen 

(GAUCH, a.a.O., Nr. 659 ff.).

In ihrem Schreiben vom 16. August 2003 unterbreitete die Beklagte dem Kläger eine 

Offerte für einen schriftlichen Werkvertrag und setzte dem Kläger eine Frist bis zum 20. 

August 2003 für dessen Annahme. Sollte dieser neue Vertrag nicht Zustande kommen, 

setzte die Beklagte dem Kläger eine Frist bis zum 30. August 2003, um die beiden 

Hundewaschanlagen fertig zu stellen (bekl. act. 48; vgl. auch bekl. act. 49). Am 10. 

September 2003 gab die Beklagte dem Kläger eine letzte Frist bis zum 18. September 

2003, um das Werk bestellungsgemäss zu vollenden (bekl. act. 51 S. 2). Mit dieser 

Erklärung hat die Beklagte dem Kläger zum Ausdruck gebracht, dass sie seine 

Leistung nach Ablauf dieser Frist endgültig nicht mehr beanspruche. Die Mitteilung des 

Verzichts auf Primärleistung kann in beliebiger Form erfolgen (WOLFGANG WIEGAND, 

Basler Kommentar, N 14 zu Art. 107 OR). Die angesetzten Nachfristen waren 

offensichtlich angemessen. Zu berücksichtigen ist zudem, dass der Kläger am 19. 

September 2003 seinerseits erklärte, die Leistung nicht mehr erbringen zu wollen (kläg. 

act. 10).

Nach ihrem Leistungsverzicht hatte die Beklagte weiter das Wahlrecht zwischen dem 

positiven und dem negativen Vertragsinteresse (WEBER, a.a.O., N 147 zu Art. 107 OR). 

Am 28. Oktober 2003 fand die Vermittlungsverhandlung, welche vom Kläger anbegehrt 

worden war, statt. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage (Leitschein). In 

ihrer Klageantwort vom 16. Dezember 2003 beantragte die Beklagte nebst der 

Abweisung der Klage, dass der Kläger zur Rücknahme seiner mangelhaften und 

unvollständigen Arbeit zu verpflichten sei und ihr den entstandenen Schaden zu 

vergüten habe (Klageantwort, 1). Dieser Antrag ist als Rücktrittserklärung der Beklagten 

zu betrachten (vgl. WEBER, a.a.O., N 27 zu Art. 109 OR). Durch den Rücktritt wurde 

der Vertrag inhaltlich umgewandelt. An die Stelle der ursprünglichen Vertragsforderung 

treten Rückleistungsforderungen und Schadenersatzansprüche (WEBER, a.a.O., N 46 

zu Art. 109 OR). Da die primären Leistungspflichten beider Parteien erlöschen (WEBER, 

a.a.O., N 59 zu Art. 109 OR), ist die Beklagte nicht verpflichtet, dem Kläger die in ihren 

Räumen installierte Waschanlage zu vergüten. Beide Parteien können aber - als 

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vertraglichen Anspruch - das Geleistete zurückfordern (Art. 109 Abs. 1 OR; WEBER, 

a.a.O., N 60 und 65 zu Art. 109 OR; WIEGAND, a.a.O., N 4 zu Art. 109 OR). Soweit 

möglich ist das Geleistete in natura zurückzuerstatten (WEBER, a.a.O., N 66 zu Art. 109 

OR; WIEGAND, a.a.O., N 5 zu Art. 109 OR). Der Kläger hat somit das Recht, nicht aber 

die Pflicht, das von ihm erstellte Werk zurückzunehmen.

Die Beklagte hat zudem Anspruch auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages 

erwachsenen Schadens (Art. 109 Abs. 2 OR). Es handelt sich um den 

Vertrauensschaden (WIEGAND, a.a.O., N 8 zu Art. 109 OR). Da die Beklagte vor dem 

Vermittler lediglich den Antrag stellte, die Klage sei abzuweisen (Leitschein), trat die 

Vorinstanz auf das in der Klageantwort gestellte Widerklagebegehren, der Kläger habe 

ihr den entstandenen Schaden zu vergüten, nicht ein (Urteil, 2). Die Frage, ob der 

Beklagten ein Schadenersatzanspruch zusteht, ist daher nicht Gegenstand des 

Berufungsverfahrens (Ziff. I 3b).

5. Schliesslich ist zu prüfen, ob die Beklagte dem Kläger die von ihm behaupteten 

Anpassungsarbeiten im Ladenlokal zu vergüten hat. Der Kläger macht geltend, dass er 

eine Wandabdeckung und eine Holztafel für die Firmenanschrift der Beklagten erstellt 

und die Abdeckung der sanitären Anlagen vorgenommen habe (Berufung, 10). Aus der 

Klageantwort, S. 3, geht hervor, dass die Lieferung der vom Kläger behaupteten 

Arbeiten vertraglich abgemacht war. Auch ist unbestritten, dass der Kläger einen 

Starwa-Kabinenanschluss vornahm (Klageantwort, S. 8).

a) Die Wandabdeckung kostete gemäss der Rechnung der Firma M, H Fr. 716.50 (kläg. 

act. 7f = kläg. act. 12). Zwar behauptet die Beklagte, der Kläger habe nicht einmal an 

eine Trennwand gedacht. Aufgrund der im Recht liegenden Rechnung und der Zugabe 

der Beklagten in der Klageantwortschrift, dass die Erstellung einer Wandabdeckung 

Vertragsinhalt war, muss davon ausgegangen werden, dass der Kläger die behauptete 

Leistung erbracht hat. Die reinen Materialkosten für diese Wandabdeckung in der Höhe 

von Fr. 716.50 sind ausgewiesen.

b) Für die Wasseranschlüsse von der Wand des Lokals der Beklagten bis zur Kabine 

stellt der Kläger Materialkosten von Fr. 636.55 in Rechnung (Berufung, 10; kläg. act. 

12). Die Materialkosten sind grundsätzlich ausgewiesen. Nur behauptet die Beklagte, 

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dass diese Wasseranschlüsse Bestandteil der unbrauchbaren Hundewaschbox seien 

(Berufungsantwort, 11). Der Kläger seinerseits behauptet, dass die von ihm gelieferten 

Wasseranschlüsse auch der heute in Betrieb stehenden Kabine N diene (Berufung, 11), 

was die Beklagte wiederum bestreitet (Berufungsantwort, 11). In diesem 

Zusammenhang fällt auf, dass der Kläger im Rahmen seiner Stellungnahme vom 4. 

November 2004 die Kosten dieser Wasseranschlüsse nicht mehr als 

Ladenanpassungsarbeiten geltend macht (Eingabe vom 4. November 2003, 6 f.), 

woraus der Schluss gezogen werden kann, dass in diesem Punkt die beklagtische 

Version richtig ist. Es ist denn auch naheliegend und sachgerecht, die vom Kläger in 

Rechnung gestellten Wasseranschlüsse von der Wand bis zur Kabine als Bestandteil 

der Waschkabine und nicht als Ladenanpassungsarbeiten zu qualifizieren. Die 

Wasseranschlüsse sind denn auch in der Zusammenstellung des Klägers (kläg. act. 4) 

nicht als "Ladenaufwand" aufgeführt. Diese Position ist somit abzuweisen.

c) In seiner Stellungnahme vom 4. November 2004 (S. 6) macht der Kläger neu weitere 

Ladenanpassungskosten in der Höhe von Fr. 84.40 geltend (kläg. act. 4). Die Rechnung 

der Firma O von Fr. 62.40 ist indessen Bestandteil der Rechnung Nr. 3 (kläg. act. 4/3 

und kläg. act. 4/3a) und diejenige der Firma P von Fr. 22.- ist Bestandteil der Rechnung 

Nr. 4 (kläg. act. 4/4 und kläg. act. 4/4c). Der Kläger anerkennt, dass die Beklagte die 

ersten vier Rechnungen bezahlte (Berufung, 5; kläg. act. 4). Sie können nicht noch 

einmal geltend gemacht werden.

d) Schliesslich verrechnet der Kläger für seine Anpassungsarbeiten 15 Arbeitsstunden 

à Fr. 75.-. Als Beweismittel beantragt der Kläger einen Augenschein und eine Expertise 

(Eingabe vom 4. November 2003, 7). Der Kläger ist berechtigt, seine Arbeitsstunden für 

die Abdeckung in Rechnung zustellen. Da eine exakte Beweiserhebung 

unverhältnismässige Kosten verursachen würde, ist der Arbeitsaufwand des Klägers zu 

schätzen. Es erscheint angemessen, für die Montage der Abdeckung vier Stunden 

Arbeit anzurechnen, was einen Betrag von Fr. 300.-- ergibt. Damit ist ein Guthaben des 

Klägers in der Höhe von Fr.1‘016.50 ausgewiesen (Fr. 716.50 + Fr. 300.-).

Gemäss Art. 109 Abs. 1 OR kann der Gläubiger, tritt er vom Vertrag zurück, das 

Geleistete zurückfordern (WIEGAND, a.a.O., N 4 zu Art. 109 OR). Der Kläger anerkennt, 

dass die Beklagte vier Rechnungen im Betrag von insgesamt Fr. 2‘884.65 bezahlt hat 

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(Klage, 6; kläg. act. 4). In der Klageantwort verlangt die Beklagte die Rückerstattung 

dieses Betrages (Klageantwort, 7). Diese Erklärung ist, da es die Beklagte versäumt 

hat, rechtzeitig Widerklage zu erheben (Urteil, 2 Ziff. 2), als Verrechnungseinrede zu 

betrachten. Die Verrechnungseinrede kann bis zum Aktenschluss erhoben werden 

(LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons 

St. Gallen, N 2b zu Art. 70 ZPO). Diesen Rückerstattungsanspruch kann die Beklagte 

mit der klägerischen Forderung verrechnen, womit diese untergeht.

6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufung abzuweisen ist.

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	Entscheid Kantonsgericht, 12.05.2005
	Art. 82, Art. 107 ff. und Art. 372 Abs. 1 OR (SR 220). Art. 82 OR regelt die zeitliche Ordnung der Erfüllung zweiseitiger Verträge. Die eine Partei muss eine an sich fällige Leistung nicht erbringen, wenn nicht auch die andere Partei ihre Leistung gehörig erfüllt oder anbietet. Eine besondere Situation besteht, falls die Parteien für die gegenseitigen Leistungspflichten zwei verschiedene Fälligkeitstermine vereinbart haben. Die eigene Vertragstreue ist ferner eine ungeschriebene Voraussetzung des Leistungsverweigerungsrechts. Mit seiner Erklärung, vom Vertrag zurückzutreten, brachte der Kläger, Unternehmer, zum Ausdruck, dass er nicht bereit war, seine Leistung zu erbringen. Ab diesem Zeitpunkt war er auch nicht mehr berechtigt, sich auf Art. 82 OR zu berufen (Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 12. Mai 2005, BZ.2004.43).

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