# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4ca674f2-fe3e-5292-bcc0-e5cca8bfefeb
**Source:** Nidwalden (NW)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-28
**Language:** de
**Title:** Nidwalden Gerichte 28.12.2021 26486
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NW_Gerichte/NW_OG_001_26486_2021-12-28.pdf

## Full Text

GERICHTE     OBERGERICHT  Marktgasse 4, 6371 Stans, 041 618 79 70, www.nw.ch 

 

BAZ 20 28 

 

 

Urteil vom 10. Juni 2021 

Beschwerdeabteilung in Zivilsachen 

 

 

 

Besetzung Präsidentin Livia Zimmermann, Vorsitz, 

 Oberrichter Rolf Gabriel, 

 Oberrichterin Rahel Jacob, 

Gerichtsschreiberin Carmen Meier. 

 

 

 

Verfahrensbeteiligte A.__,  

  

vertreten durch MLaw Daniel Jud, Rechtsanwalt, Bratschi 

AG, Bahnhofstrasse 70, Postfach, 8021 Zürich 1, 

 

Beschwerdeführerin / beklagte Partei, 

 

 

gegen 

 

 

B.__, 

 

vertreten durch lic. iur. Ralph van den Bergh, Rechtsanwalt, 

Häuptli van den Bergh, Jurastrasse 58, Postfach 2118, 

5430 Wettingen, 

Beschwerdegegner / klagende Partei. 

 

 

 

Gegenstand Forderung 

Beschwerde gegen den Entscheid der Schlichtungsbehörde 

Nidwalden vom 4. November 2020 (S 124/20).  

 

 

 

 

2│19 

Sachverhalt: 

A.   

Am 17. Juli 2020 reichte B.__ bei der Schlichtungsbehörde Nidwalden (nachfolgend 

Schlichtungsbehörde) Klage mit folgenden Anträgen ein (Hervorhebungen gemäss Klage): 

 

« 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 1'528.20 zuzüglich Zins von 5% seit 24. Februar 2019 

innert 10 Tagen seit Rechtskraft des Urteils zu bezahlen. 

2. Prozessual: Die Schlichtungsbehörde wird ersucht, im Sinne von Art. 212 ZPO ein Urteil in dieser Sache 

zu fällen.  

3. Prozessual, eventualiter: Die Schlichtungsbehörde wird ersucht, den Parteien im Sinne von Art. 210 ZPO 

einen Urteilsvorschlag zu unterbreiten. 

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.» 

 

B.  

Mit Schreiben vom 8. September 2020 wurden die Parteien zur Schlichtungsverhandlung vom 

24. September 2020 vorgeladen. Die Post schickte die an A.__ mit Einschreiben versandte 

Vorladung an die Schlichtungsbehörde zurück (Eingang 23. September 2020) mit dem 

Vermerk "Nicht abgeholt". In der Folge setzte die Schlichtungsbehörde den Termin für die 

Schlichtungsverhandlung auf den 4. November 2020 fest. Am 1. Oktober 2020 wurde die 

2. Vorladung versandt, welche A.__ per A-Post zusammen mit einer Empfangsbestätigung 

und der Aufforderung, die Empfangsbestätigung bis am 12. Oktober 2020 an die 

Schlichtungsbehörde zurückzusenden, übermittelt wurde. Überdies wurde mit Publikation vom 

21. Oktober 2020 im Nidwaldner Amtsblatt Nr. __ A.__ der Eingang des Schlichtungsgesuchs 

mitgeteilt sowie sie zur Schlichtungsverhandlung vom 4. November 2020 vorgeladen. Die 

Empfangsbestätigung wurde nicht retourniert. 

 

Zur Schlichtungsverhandlung vom Mittwoch 4. November 2020, 9:00 Uhr, erschien einzig 

B.__. A.__ blieb der Verhandlung unentschuldigt fern. Daraufhin hat die Schlichtungsbehörde 

mit Entscheid vom 4. November 2020 in der Sache und in Anwendung der Säumnisfolgen 

(Art. 212 i.V.m. Art. 206 Abs. 2 i.V.m. Art. 234 Abs. 1 ZPO) wie folgt entschieden: 

 
« 1. Die Klage wird gutgeheissen und die beklagte Partei verpflichtet, der klagenden Partei den Betrag von 

CHF 1'528.20 zuzüglich Zins von 5% seit 24. Februar 2019 zu bezahlen. 

3│19 

2. Die Gerichtskosten betragen CHF 200.00 und werden der beklagten Partei auferlegt. Die Gerichtskosten 

sind durch Vorschuss der klagenden Partei bezahlt. Die beklagte Partei hat den Betrag von CHF 200.00 

der klagenden Partei zu ersetzen. 

3. Die beklagte Partei hat der klagenden Partei eine Parteientschädigung von CHF 350.00 zu bezahlen. 

4. [Rechtsmittelbelehrung].» 

 

C.   

Gegen diesen Entscheid erhob A.__ (fortan Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 

1. Dezember 2020 Beschwerde beim Obergericht Nidwalden mit dem Antrag (amtl. Bel. 1): 

 

«Es sei der Entscheid der Schlichtungsbehörde aufzuheben und an diese zurückzuweisen.» 

 

Zur Begründung berief sie sich sinngemäss darauf, dass sie sich in der Nacht vor der 

Verhandlung mittels E-Mail entschuldigt habe, da der starke Verdacht einer Corona-Infektion 

bestanden habe. Nachdem die Verhandlung in ihrer Abwesenheit durchgeführt worden sei, sei 

ihr das rechtliche Gehör verwehrt worden. Sie bestreite die eingeklagte Forderung. Zum 

Beweis legte sie die Kopie einer E-Mail vom 3. November 2020 auf. 

 

D.  

Der von der Verfahrensleitung des Obergerichts einverlangte Gerichtskostenvorschuss von 

Fr. 600.00 wurde von der Beschwerdeführerin innert Frist geleistet (amtl. Bel. 2 und 3).  

 

E.  

Die Schlichtungsbehörde wurde mit Schreiben der Verfahrensleitung vom 21. Dezember 2020 

um Stellungnahme gebeten, insbesondere zur Frage, ob die von der Beschwerdeführerin 

angeführte E-Mail-Adresse der Schlichtungsbehörde in dieser Form existiere und ob das von 

der Beschwerdeführerin aufgelegte E-Mail bei der Schlichtungsbehörde eingegangen sei. 

Gleichzeitig wurde einstweilen vom Einholen einer Stellungnahme von B.__ (fortan 

Beschwerdegegner) gestützt auf Art. 322 Abs. 1 ZPO abgesehen (amtl. Bel. 4).  

 

Mit Stellungnahme vom 6. Januar 2021 hielt die Schlichtungsbehörde fest, dass weder die von 

der Beschwerdeführerin in ihrer E-Mail aufgeführte E-Mail-Adresse (C.__@nw.ch) existiere 

noch das von ihr aufgelegte E-Mail bei der Schlichtungsbehörde eingegangen sei (amtl. 

Bel. 5).  

mailto:C.__@nw.ch

4│19 

F. 

Mit Schreiben vom 11. Januar 2021 hat die Präsidentin des Obergerichts Nidwalden zur 

Abschätzung der weiteren Prozessrisiken der bis dato nicht anwaltlich vertretenen 

Beschwerdeführerin eine summarische Würdigung ihrer Beschwerde zugestellt und die 

Beschwerdeführerin gebeten, innert 10 Tagen dem Gericht mitzuteilen, ob sie ihre 

Beschwerde zurückziehen möchte (amtl. Bel. 6).  

 

G. 

Mit Eingabe vom 21. Januar 2021 teilte die Beschwerdeführerin, nun anwaltlich vertreten, 

sinngemäss mit an der Beschwerde festzuhalten (amtl. Bel. 7). 

 

H. 

Mit Beschwerdeantwort vom 25. Februar 2021 beantragte der Beschwerdegegner die 

vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, sowie die 

Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu 

Lasten der Beschwerdeführerin (amtl. Bel. 9). 

 

I. 

Mit Replik vom 4. März 2021 (amtl. Bel. 11) und Duplik vom 19. März 2021 (amtl. Bel. 13) 

liessen die Parteien an den jeweils gestellten Rechtsbegehren festhalten.  

 

J. 

Die vorliegende Streitsache wurde von der Beschwerdeabteilung in Zivilsachen des 

Obergerichts Nidwalden an der Sitzung vom 10. Juni 2021 in Abwesenheit der Parteien 

abschliessend beraten und beurteilt. Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin in der 

Rechtsschrift wird - soweit erforderlich - in den nachstehenden Erwägungen Bezug 

genommen. 

  

5│19 

Erwägungen: 

 

1.  

1.1  

Angefochten ist der Entscheid S 124/20 der Schlichtungsbehörde Nidwalden vom 

4. November 2020, betreffend Forderung. Gemäss Art. 212 Abs. 1 ZPO kann die 

Schlichtungsbehörde bis zu einem Streitwert von Fr. 2'000.00 über die vermögensrechtliche 

Streitigkeit entscheiden, sofern die klagende Partei einen entsprechenden Antrag stellt. Der 

Entscheid der Schlichtungsbehörde unterliegt der Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO 

(DOMINIK INFANGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 

2017, N. 14 zu Art. 212 ZPO). Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage seit der Zustellung des 

begründeten Urteils (Art. 321 Abs. 1 i.V.m. Art. 243 Abs. 1 ZPO). Zur Beschwerde ist 

berechtigt, wer als Haupt- oder Nebenpartei am Verfahren beteiligt war, das zum 

angefochtenen Entscheid geführt hat (formelle Beschwer), und in seiner Rechtsstellung 

beeinträchtigt ist, d.h. durch den angefochtenen Entscheid unmittelbar betroffen ist und ein 

Rechtsschutzinteresse an dessen Aufhebung oder Abänderung hat (materielle Beschwer; vgl. 

DIETER FREIBURGHAUS/SUSANNE AFHELDT, in: Sutter-Somm/Hasenbühler/Leuenberger 

[Hrsg.], ZPO-Kommentar, 3. Aufl. 2016, N. 7 zu Art. 321). Beschwerdeinstanz ist das 

Obergericht Nidwalden (Art. 27 GerG [NG 261.1]), das in Dreierbesetzung entscheidet (Art. 22 

Ziff. 2 GerG). 

 

Die Beschwerdeführerin ist als Hauptpartei formell beschwert und durch das angefochtene 

Urteil hinlänglich berührt. Die Beschwerdeschrift wurde sodann auch fristgerecht eingereicht.  

 

1.2  

1.2.1  

Der Beschwerdegegner moniert die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin und führt dazu 

aus, sie würde keinerlei Anträge in der Sache selbst stellen. Da die korrekte Formulierung der 

Anträge zu den Eintretensvoraussetzungen gehören würden, wäre die Beschwerdeführerin 

gehalten gewesen, einen Antrag in der Sache zu stellen (unter Hinweis auf BGE 133 III 489). 

Dies sei unterlassen worden, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei.  

  

6│19 

1.2.2  

Dem lässt die Beschwerdeführerin entgegenhalten, dass gemäss der vom Beschwerdegegner 

aufgeführten Rechtsprechung grundsätzlich ein materieller Antrag erforderlich sei, ein 

Rückweisungsantrag jedoch ausreiche, wenn das Gericht im Falle einer Gutheissung in der 

Sache nicht selber entscheiden könne, da die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen der 

Vorinstanz fehlen würden. Ein solcher Fall sei vorliegend gegeben, da die Beschwerdeführerin 

sich nicht zur Forderung des Beschwerdegegners habe äussern können. Sodann komme 

hinzu, dass die Rechtsmittelinstanz bei Beschwerden in der Regel kassatorisch entscheide, 

weshalb auch die herrschende Lehre einen Antrag auf Aufhebung des angefochtenen 

Entscheids und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz als ausreichend erachtet, anders 

als im Falle einer Berufung.  

 

1.2.3  

Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und 

begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Aus der Begründungspflicht ergibt sich, dass 

die Beschwerde (zu begründende) Rechtsmittelanträge zu enthalten hat. Die Beschwerde-

instanz kann bei Gutheissung der Beschwerde den Entscheid aufheben und die Sache an die 

Vorinstanz zurückweisen (sog. kassatorischer Entscheid) oder neu entscheiden, wenn die 

Sache spruchreif ist (sog. reformatorischer Entscheid; Art. 327 Abs. 3 ZPO). Die beiden 

Entscheidarten stehen grundsätzlich gleichwertig nebeneinander. Eine Beschwerde führende 

Partei kann sich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu 

beantragen; sie muss einen Antrag in der Sache stellen, widrigenfalls auf ihr Rechtsmittel nicht 

eingetreten wird (REETZ/THEILER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO-

Kommentar, 3. Aufl. 2016, N. 34 zu Art. 311 i.V.m. DIETER FREIBURGHAUS/SUSANNE AFHELDT, 

in: Sutter-Somm/Hasenbühler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO-Kommentar, 3. Aufl. 2016, N. 14 zu 

Art. 321 und N. 10 zu Art. 327). 

 

1.2.4  

Die Beschwerdeführerin stellt einen kassatorischen Entscheid, verlangt sie doch den 

Entscheid der Schlichtungsbehörde aufzuheben und an diese zurückzuweisen. Ein Antrag in 

der Sache selbst fehlt. Das Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin ist somit an sich 

mangelhaft. Auf eine Beschwerde mit einem formell mangelhaften Antrag ist ausnahmsweise 

einzutreten, wenn sich aus der Begründung ergibt, was die beschwerdeführende Partei in der 

Sache verlangt. Entsprechend sind Rechtsmittelanträge im Lichte der Begründung auszulegen 

7│19 

(BGE 137 III 617 E. 4.2 f. und E. 6.2). Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Begründung 

explizit geltend, dass sie die "Rechtmässigkeit der Forderung des Klägers" bestreite, woraus 

sich ergibt, dass sie implizit folglich deren Abweisung beantragt. Nachdem sie im Zeitpunkt 

der Beschwerdeabfassung noch nicht anwaltlich vertreten war, wird vorliegend jedenfalls zu 

ihren Gunsten ein entsprechender Antrag hergeleitet. Aus den Akten geht zudem klar hervor, 

dass die Beschwerdeführerin nicht bereit ist, die Rechnung bzw. auch nur einen Teil davon zu 

bezahlen (vgl. Schreiben vom 25. Februar 2019 [SB-Bel. 7] sowie vom 7. Juli 2019 [SB-

Bel. 13]). Insoweit ist ersichtlich, was die Beschwerdeführerin in der Sache verlangt. Vor 

diesem Hintergrund genügt der Antrag der zu Beginn des obergerichtlichen Verfahrens nicht 

anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin den formellen Erfordernissen. 

 

Nachdem auch sämtliche Formalien erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.  

 

1.3  

Mit Beschwerde kann gemäss Art. 320 ZPO die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) oder die 

offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (lit. b).  

 

2.  

2.1  

Die Schlichtungsbehörde hielt in ihrem Entscheid zunächst fest, dass an die 

Schlichtungsverhandlung vom 4. November 2020 einzig der Beschwerdegegner erschienen 

sei. Die Beschwerdeführerin sei unentschuldigt nicht erschienen. Im Weiteren wurde zum 

einen festgestellt, dass die Schlichtungsverhandlung zufolge Säumnis der beklagten Partei 

(vorliegend die Beschwerdeführerin) unvermittelt geblieben sei und zum andern die klagende 

Partei (vorliegend der Beschwerdegegner) gemäss Art. 212 ZPO den Antrag auf Entscheid 

gestellt habe. Da in der Vorladung der Beschwerdeführerin auf die Säumnisfolgen 

hingewiesen wurde, konstatierte die Schlichtungsbehörde weiter, dass vorliegend das 

Entscheidverfahren durchgeführt werden könne. In der Sache sah die Schlichtungsbehörde 

den in der Rechnung gestellten Aufwand des Beschwerdegegners für die in Anspruch 

genommenen Anwaltsdienstleistungen als ausgewiesen an und hiess die Forderung, inklusive 

den ausgewiesenen Verzugszinsforderungen, gut. Infolgedessen hat die Schlichtungsbehörde 

die Leistungsklage gutgeheissen und die Beschwerdeführerin verpflichtet den Betrag von 

Fr. 1'528.20 zuzüglich Zins von 5% seit 24. Februar 2019, die Gerichtskosten von Fr. 200.-- 

sowie eine Parteientschädigung von Fr. 350.-- an den Beschwerdegegner zu bezahlen.   

8│19 

2.2  

Die Beschwerdeführerin bestreitet zusammengefasst, dass ihr die Vorladung der 

Schlichtungsbehörde rechtsgültig zugestellt wurde. Sie lässt sinngemäss ausführen, dass die 

Zustellfiktion nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO vorliegend nicht in Betracht falle. Die Zustellfiktion 

sei für die erste Verfahrenshandlung gegenüber der Beschwerdeführerin ausgeschlossen, da 

dafür ein hängiges Prozessrechtsverhältnis vorausgesetzt werde, welches vorliegend gerade 

nicht vorliege. Zwar könne mit dem Verfahren vor der Anwaltskommission ein 

Prozessrechtsverhältnis begründet worden sein, dieses sei aber mit dem Entscheid der 

Anwaltskommission beendet worden und habe zum Zeitpunkt der Zustellung der Vorladung 

nicht mehr bestanden. Sodann genüge es auch nicht, wenn die Beschwerdeführerin aufgrund 

anderer Umstände mit der Einleitung eines Verfahrens habe rechnen müssen.  

 

Die Beschwerdeführerin macht sodann weiter geltend, Vorladungen seien nach Art. 138 

Abs. 1 ZPO zwingend durch eingeschriebene Postsendungen oder auf andere Weisen gegen 

Empfangsbestätigungen zu versenden. Die Schlichtungsbehörde habe die Vorladung vom 

1. Oktober 2020 nicht per A-Post versenden können. Eine Zustellung von Vorladungen durch 

gewöhnliche Post sei gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO von vornherein ausgeschlossen. Da die 

schriftliche Empfangsbestätigung Gültigkeitserfordernis sei, sei die per A-Post versandte 

Zustellung nicht gültig erfolgt. 

 

Sodann hätte die Schlichtungsbehörde nach dem ersten erfolglosen Zustellversuch weitere 

Bemühungen unternehmen müssen, bevor sie zum Mittel der Publikation hätte greifen können. 

Dies habe sie jedoch unterlassen. Erfolge eine Publikation ohne dass deren Voraussetzungen 

gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. a-c ZPO erfüllt seien, könne diese nicht als rechtsgültige Mitteilung 

betrachtet werden und entfalte auch keine Wirkung. Gemäss Lehre und Rechtsprechung habe 

ein in solchen Verfahren ergangener Entscheid die Nichtigkeit zur Folge. Zusammengefasst 

macht die Beschwerdeführerin geltend, das ergangene Abwesenheitsurteil der 

Schlichtungsbehörde sei mangels einer ordnungsgemässen Zustellung mit einem 

Nichtigkeitsgrund behaftet. 

 

Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten, wie vom Beschwerdegegner vorgeworfen werde, wäre 

gemäss Beschwerdeführerin wohl zu bejahen, wenn die Partei, welche einen 

Zustellungsmangel rügt, nachweislich Kenntnis vom der mangelhaften Zustellung erlangt 

habe, aber dennoch untätig geblieben sei. Vorliegend sei die Beschwerdeführerin jedoch nicht 

untätig geblieben, sondern habe sich an die Schlichtungsbehörde gewandt (wenn auch 

9│19 

irrtümlich an die falsche E-Mailadresse). In Anbetracht der Umstände wäre es überspitzt 

formalistisch und stossend, wenn die Beschwerdeführerin aufgrund eines einzigen Tippfehlers 

ihr Recht auf Äusserung in der Sache unwiderruflich verwirkt hätte. Die Beschwerdeführerin 

habe von sich aus das E-Mail der Rechtsmittelinstanz eingereicht. Hätte sie dies nicht getan, 

so wären ihre Einwände in Bezug auf die mangelhafte Zustellung berechtigt und würden ohne 

Weiteres zur Aufhebung des Säumnisurteils aufgrund einer Verletzung des rechtlichen Gehörs 

der Beschwerdeführerin führen.  

 

2.3  

Der Beschwerdegegner bringt dagegen stark zusammengefasst vor, der Zweck der 

Zustellklausel bestehe darin, dass die Partei tatsächlich Kenntnis erhalten und damit die 

Möglichkeit besitze, fristgerecht zu handeln. Die Einwände der Beschwerdeführerin wären 

berechtigt, wenn sie überhaupt keine Kenntnis von der Schlichtungsverhandlung erlangt hätte. 

Vorliegend habe die Beschwerdeführerin jedoch offensichtlich Kenntnis vom Termin bei der 

Schlichtungsbehörde erhalten. Die Zustellung habe somit ihr Ziel – die Kenntnisnahme durch 

die Beschwerdeführerin – erreicht. Sodann sei die Art und Weise (per E-Mail), wie sie auf den 

Termin reagiert habe, der Beschwerdeführerin anzulasten. Der Transportweg stehe im Risiko 

desjenigen, der die Art des Versands wähle und vorliegend somit bei der Beschwerdeführerin. 

Es liege zudem auch im Verantwortungsbereich der Beschwerdeführerin sich in 

angemessener Weise beim Gericht zu melden und um eine Verschiebung zu ersuchen, was 

sie offensichtlich nicht getan habe. Dies habe aber nichts mit der Zustellung bzw. den 

gewählten Zustellungsarten der Schlichtungsbehörde zu tun.  

 

Die Beschwerdeführerin habe nachweislich Kenntnis vom Termin erhalten, womit sie sich nicht 

auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs berufen könne. Es sei nicht Ziel des Gesetzgebers 

gewesen, mit den Bestimmungen zur Zustellung, denjenigen zu schützen, der Kenntnis 

erhalten, sondern gerade denjenigen der von der Verfügung keine Kenntnis und demzufolge 

eine wichtige Handlung unterlassen habe. Die Beschwerdeführerin habe einerseits Kenntnis 

von der Vorladung erhalten und andererseits auch Handlungen, nämlich die E-Mail an die 

Schlichtungsbehörde, vorgenommen. Der Zweck der Zustellung sei somit erreicht worden. Es 

könne nicht angehen, dass sie nun die korrekte Zustellung rüge, obschon sie vom Termin 

Kenntnis gehabt habe. Eine solche Argumentation sei rechtsmissbräuchlich und dürfe nicht 

geschützt werden. 

  

10│19 

2.4  

Zunächst gilt es zu klären, ob zwischen den Parteien ein Prozessrechtsverhältnis bestand bzw. 

die Beschwerdeführerin mit einer Zustellung der Schlichtungsbehörde rechnen musste und 

infolgedessen auf die Zustellfiktion abgestellt werden kann (E. 3.1 f.). Sodann ist strittig, ob die 

Vorladungen bzw. die öffentliche Bekanntmachung der Schlichtungsverhandlung an die 

Beschwerdeführerin rechtsgültig erfolgte oder ob die Beschwerdeführerin sich 

rechtsmissbräuchlich verhält, indem sie sich trotz Kenntnisnahme der Vorladung bzw. des 

Schlichtungstermins nachträglich auf die Nichtigkeit der Zustellung beruft (E. 3.3). Schliesslich 

wird auf die öffentliche Publikation der Vorladung und deren Folgen eingegangen (E. 3.4). 

 

3.  

3.1  

Art. 138 ZPO regelt die Formalitäten der Zustellung von Urkunden (gemäss Art. 136 ZPO) und 

bestimmt für die zuzustellenden Vorladungen, Verfügungen und Entscheid (Abs. 1), unter 

welchen Bedingungen sie zugestellt sind (Abs. 2) bzw. im Sinne einer Zustellfiktion als 

zugestellt gelten (Abs. 3). Ist die Zustellungsform gewahrt, kann der Adressat nicht mehr 

einwenden, er habe die Urkunde nicht erhalten. Diese Bestimmung gewährleistet somit, dass 

das Verfahren unter Beachtung der verfassungsmässigen Garantien, insbesondere des 

Anspruchs auf rechtliches Gehör, durchgeführt und durch die ordnungsgemässe Zustellung 

beendet werden kann (JULIA GSCHWEND, in: Basler Kommentar, Schweizerische 

Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 1 zu Art. 138 ZPO).  

 

Stellt das Gericht eine Vorladung, eine Verfügung oder einen Entscheid durch 

eingeschriebene Postsendung zu und wird die Postsendung nicht abgeholt, so gilt die 

Zustellung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern der 

Adressat mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO; sog. Zustell- oder 

Zustellungsfiktion). Wie Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO ausdrücklich festhält, kann die Zustellung 

eines behördlichen Aktes nur dann fingiert werden, wenn der Empfänger mit der Zustellung 

rechnen musste. Nach der Rechtsprechung entsteht indessen erst mit der Rechtshängigkeit 

ein Prozessrechtsverhältnis, das die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu 

verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen behördliche Akten zugestellt 

werden können, die das Verfahren betreffen. Diese prozessuale Pflicht entsteht folglich mit 

der Begründung eines Verfahrensverhältnisses und gilt insoweit, als während des hängigen 

Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes 

11│19 

gerechnet werden muss (BGE 138 III 225 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Damit ist die 

Zustellfiktion für die erste Verfahrenshandlung (z.B. Vorladung zum Schlichtungsgesuch) 

grundsätzlich ausgeschlossen (NINA J. FREI, in: Berner Kommentar, Schweizerische 

Zivilprozessordnung, Bd. I, Aufl. 2012, N. 24 zu Art. 138 ZPO mit weiteren Hinweisen). 

 

3.2  

3.2.1  

Der Beschwerdeführerin wurde die Vorladung vom 8. September (nachfolgend 1. Vorladung) 

per Einschreiben zugestellt. Dieses Einschreiben gelangte, da der Brief von der 

Beschwerdeführerin nicht abgeholt wurde, wieder an die Schlichtungsbehörde zurück. Nach 

diesem ersten erfolglosen Zustellversuch (eingeschriebener Brief vom 8. September 2020; SB 

Bel. 19) nahm die Schlichtungsbehörde weitere Abklärungen vor, bei welchen jedoch lediglich 

die bisher bekannte Wohnadresse der Beschwerdeführerin bestätigt wurde (vgl. dazu die 

handschriftliche Aktennotiz betreffend Adressanfrage bei der Gemeindeverwaltung; SB 

Bel. 18). In der Folge setzte die Schlichtungsbehörde einen neuen Termin für die 

Schlichtungsverhandlung fest und stellte der Beschwerdeführerin die neue Vorladung vom 

1. Oktober 2020 (nachfolgend 2. Vorladung) per A-Post inklusive Empfangsbestätigung zu, mit 

der Aufforderung, die Empfangsbestätigung zu bescheinigen. Gleichzeitig wies die 

Schlichtungsbehörde darauf hin, dass nach Ablauf der gesetzten Frist eine Publikation im 

Amtsblatt Nidwalden erfolge. Eine Empfangsbescheinigung erfolgte nicht.  

 

3.2.2  

Zwischen den Parteien bestand vor der 1. Vorladung der Schlichtungsbehörde vom 

8. September 2020 kein hängiges Prozessrechtsverhältnis. Daran vermag auch das vom 

Beschwerdegegner aufgeführte Verfahren vor der Anwaltskommission des Kantons Aargau 

nichts ändern. Mit Entscheid der Anwaltskommission des Kantons Aargau vom 26. Februar 

2020 (Bel. 14) wurde der Beschwerdegegner gegenüber den Behörden vom Berufsgeheimnis 

entbunden, soweit dies zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist. Dieser Entscheid wurde der 

Beschwerdeführerin zwar zugestellt, da aber mit dem Entscheid der Anwaltskommission das 

Prozessrechtsverhältnis beendet wurde, bestand zum Zeitpunkt der Zustellung der 

1. Vorladung zwischen der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner kein laufendes 

Prozessrechtsverhältnis (mehr). Die Vorladung vom 8. September 2020 hätte somit den ersten 

Verfahrensschritt gegenüber der Beschwerdeführerin dargestellt, weshalb die Zustellfiktion 

nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO vorliegend nicht zur Anwendung gelangen kann bzw. 

12│19 

ausgeschlossen ist. Davon ging die Schlichtungsbehörde auch aus und stellte der 

Beschwerdeführerin eine 2. Vorladung vom 1. Oktober 2020 zu. Auch zu diesem Zeitpunkt 

bestand zwischen den Parteien noch kein hängiges Prozessrechtsverhältnis. Da die 

1. Vorladung von der Beschwerdeführerin nicht abgeholt wurde und ihr dementsprechend 

nicht zugestellt werden konnte, handelt es sich bei der (2.) Vorladung vom 1. Oktober 2020 

wiederum um den ersten Verfahrensschritt. Dabei kann wiederum nicht auf die Zustellfiktion 

abgestellt werden.  

 

3.3  

3.3.1  

Es ist weiter zu prüfen, ob allenfalls mit der Zustellung der Vorladung vom 1. Oktober 2020 per 

A-Post eine rechtswirksame Zustellung erfolgte.  

 

3.3.2  

Die Zustellung von Vorladungen hat durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere 

Weise gegen Empfangsbestätigung zu erfolgen (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Die von der 

Schweizerischen Post zur Verfügung gestellten Zustellmöglichkeiten mit 

Empfangsbestätigung bzw. Zustellnachweis sind der Versand als Gerichtsurkunde oder als 

eingeschriebener Brief mit Rückschein. Möglich ist aber auch eine Zustellung durch den 

Gerichtsweibel bzw. einen Angehörigen des Gerichts, durch die Polizei, den 

Betreibungsgehilfen oder den Gemeindeammann (RETO M. JENNY/DANIEL JENNY, in: ZPO-

Kommentar, Orell Füssli, 2. Aufl. 2015, N. 2 zu Art. 138). Die Zustellung durch 

eingeschriebenen Brief oder durch Übergabe gegen Empfangsbescheinigung soll 

sicherstellen, dass dem Beamten jederzeit der Beweis für die Mitteilung zur Verfügung steht 

(vgl. BGE 121 III 11 E. 1 mit weiteren Hinweisen). Konvaleszenz kommt jedoch in Frage, wenn 

der Empfänger dennoch Kenntnis von der Vorladung erlangt und in der Wahrung seiner 

Rechte nicht beeinträchtigt wird (JENNY, a.a.O., N. 14 zu Art. 138). Die in Art. 138 Abs. 1 ZPO 

vorgeschriebene Zustellung gegen Empfangsbestätigung ist denn auch nicht Selbstzweck, 

sondern sie dient dem Beweiserfordernis des Gerichts (Urteil des Obergerichts Zürich vom 

16. April 2020 PS200074_O/U E. 3). Die Einrede der Nichtigkeit der Zustellung ist deshalb 

missbräuchlich, wenn der Adressat trotz der nicht ordnungsgemässen Zustellung von der 

Sendung tatsächlich Kenntnis erhalten hat (JULIA GSCHWEND, in: Basler Kommentar, 

Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 27 zu Art. 138 ZPO mit weiteren 

Hinweisen).  

13│19 

Die 2. Vorladung vom 1. Oktober 2020 an die Beschwerdeführerin wurde zwar lediglich per 

A- Post zugestellt. Sie hat jedoch, was sie selbst in der Replik explizit zugesteht und was aus 

den Akten offenkundig wird, vom Vorladungstermin Kenntnis erhalten. Als Beweismittel zur 

Beschwerdeschrift legt sie selber eine von ihr verfasste E-Mail vom 3. November 2020 auf. 

Diese adressiert sie ausdrücklich an "Frau C.__", mithin die Sekretärin der 

Schlichtungsbehörde. Deren Kontaktdaten finden sich auch auf der 2. Vorladung vom 

1. Oktober 2020. Die Beschwerdeführerin bezieht sich in ihrer Mailnachricht ausdrücklich auf 

den "morgigen Termin um 9 Uhr". Die Beschwerdeführerin hat folglich offensichtlich vom Inhalt 

der 2. Vorladung Kenntnis erhalten. Die Berufung auf eine nicht ordnungsgemässe Zustellung 

der Vorladung ist in diesem Fall rechtsmissbräuchlich (Urteil des Obergerichts Zürich vom 

16. April 2020 PS200074_O/U E. 3).  

 

3.4  

3.4.1  

Bei dieser Ausgangslage ist es letztlich unerheblich, ob die Publikation des 

Verhandlungstermins im Amtsblatt zu recht erfolgte oder nicht, was unter den Parteien weiter 

umstritten ist. Die nachfolgenden Ausführungen erfolgen der Vollständigkeit halber. Gemäss 

Art. 141 Abs. 1 ZPO erfolgt die Publikation im kantonalen Amtsblatt oder Schweizerischen 

Handelsblatt wenn: a) der Aufenthaltsort der Adressatin oder des Adressaten unbekannt ist 

und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann; b) eine Zustellung 

unmöglich ist oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre; c) eine Partei mit 

Wohnsitz oder Sitz im Ausland entgegen der Anweisung des Gerichts kein Zustellungsdomizil 

in der Schweiz bezeichnet hat. Die Zustellung auf dem sogenannten Ediktalweg erfolgt nur 

dann, wenn die anderen Zustellungsformen nicht möglich sind. Die öffentliche 

Bekanntmachung ist mithin das letzte Mittel, zu dem das Gericht einzig dann Zuflucht nehmen 

darf, wenn einer von drei "pathologischen Fällen" erfüllt ist. Art. 141 Abs. 1 lit. a-c ZPO zählt 

diese drei Konstellationen abschliessend auf (Urteil des Bundesgerichts 4A_646/2020 vom 

12. April 2021 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Vorliegend umstritten ist, ob eine öffentliche 

Zustellung gestützt auf Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO zulässig gewesen wäre.  

 

Da die Ediktalzustellung das letzte Mittel für die Zustellung bleiben muss, kann die 

Unmöglichkeit der Zustellung im Sinne von Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO erst dann angenommen 

werden, wenn sämtliche zumutbaren und sachdienlichen Nachforschungen vorgenommen 

wurden, jedoch erfolglos geblieben sind. Wann diesem Rechercheauftrag rechtsgenüglich 

nachgekommen wurde, bestimmt sich nach der jeweiligen Sachlage (Urteil des 

14│19 

Bundesgerichts 4A_646/2020 vom 12. April 2021 E. 3.2 mit Hinweisen). Dabei darf in der 

Regel erst von einer Unmöglichkeit ausgegangen werden, wenn entsprechende Versuche des 

Gerichts tatsächlich gescheitert sind, beispielsweise wenn der Zustellungsempfänger eine 

Zustellung vereitelt, indem er weder die eingeschriebene Postsendung abholt, noch zuhause 

persönlich angetroffen werden kann (ROGER WEBER, in: Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl. 2014, 

N. 2 zu Art. 141; LUKAS HUBER, in: Brunner/Gasser/Schwander, ZPO-Kommentar, 

2. Aufl. 2016, N. 17 ff. zu Art. 141 ZPO). 

 

3.4.2  

Die Voraussetzungen für eine öffentliche Bekanntmachung gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO 

waren im vorliegendem Fall nicht erfüllt. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass eine 

(ordentliche) Zustellung vorliegend unmöglich oder mit ausserordentlichen Umtrieben 

verbunden gewesen wäre. Der bloss einmalige Zustellungsversuch mittels Einschreiben 

genügt grundsätzlich nicht für die Bejahung der Voraussetzungen. Scheitert die Zustellung 

mittels Einschreiben an eine bekannte Adresse einer Partei, welcher ein 

verfahrenseinleitendes Schriftstück zugestellt werden muss, wäre etwa eine weitere 

Zustellung mittels polizeilicher Hilfe zu versuchen.  

 

4.  

4.1  

Die Publikation der Vorladung trotz fehlender Voraussetzungen macht diese aber nicht in 

jedem Fall wirkungslos. Denn auch hier gilt, dass, wenn der Adressat von der Publikation der 

Vorladung Kenntnis erhalten hat, er sich nicht auf mangelhafte Zustellung berufen kann. Nur 

dann, wenn die Partei von der Vorladung keine Kenntnis erhielt und in der Folge gegen diese 

ein Säumnisurteil erging, wäre dieses nichtig. Nichtigkeit liegt mit anderen Worten nach dem 

Grundsatz von Treu und Glauben nur vor, wenn die Partei wirklich irregeführt worden ist und 

einen Nachteil erlitten hat, in dem sie z.B. von einer Vorladung keine Kenntnis erhielt und 

deshalb einen Termin nicht wahrnehmen konnte (JULIA GSCHWEND, in: Basler Kommentar, 

Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 26 f. zu Art. 138 ZPO mit Hinweis auf 

das Urteil des Bundesgerichts 5P.24/2007 vom 19. März 2007 E. 4.1). 

  

15│19 

4.2  

4.2.1  

Danach ist festzustellen, dass sich die Beschwerdeführerin nicht auf eine mangelhafte 

Vorladung berufen kann. Sie hatte unbestritten Kenntnis der Vorladung vom 1. Oktober 2020, 

welche ihr mit A-Post zugestellt wurde. Die Säumnisfolgen sind auf der Vorladung vermerkt. 

 

Es ist weiter unbestritten, dass die Beschwerdeführerin zum Verhandlungstermin vom 

4. November 2020, 09.00 Uhr, nicht erschienen ist und die Schlichtungsbehörde in der Folge 

ein Säumnisurteil fällte.  

 

Im Beschwerdeverfahren beruft sich die Beschwerdeführerin nun darauf, dass sie sich mit 

einer E-Mail vom 3. November 2020 (BF-Bel. 2) wegen Verdachts auf Corona für die 

Verhandlung vom 4. November 2020 entschuldigt habe. Diese Nachricht wurde um 21.46 Uhr 

verfasst, mithin nicht zu Geschäftszeiten der Schlichtungsbehörde. Darüber hinaus ist die 

gewählte Mailadresse "C.__@nw.ch" nicht korrekt. Die richtige Adresse lautet "C.__@nw.ch". 

Folglich ist erstellt, dass die Mitteilung bei der Schlichtungsbehörde gar nicht eingegangen ist. 

Anderes wird auch von der Beschwerdeführerin nicht behauptet. Demgemäss blieb die 

Beschwerdeführerin anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 4. November 2020 säumig. 

Die Behörde wusste nichts von einem Entschuldigungsgrund. 

 

4.2.2  

Gemäss Art. 147 Abs. 1 ZPO gilt eine Partei als säumig, wenn sie eine Prozesshandlung nicht 

fristgerecht vornimmt oder zu einem Termin nicht erscheint. Das Verfahren wird ohne die 

versäumte Handlung weitergeführt, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Abs. 2). Das 

Gericht weist die Parteien auf die Säumnisfolgen hin (Abs. 3). In Bezug auf das 

Schlichtungsverfahren ergänzt Art. 206 Abs. 2 i.V.m. Art. 212 Abs. 1 ZPO, dass im Falle der 

Säumnis der beklagten Partei die Schlichtungsbehörde auf Antrag der klagenden Partei bis zu 

einem Streitwert von Fr. 2'000.00 einen Entscheid fällen kann. 

 

Die Schlichtungsbörde durfte vorliegend ein Säumnisurteil fällen, eine Rechtsverletzung liegt 

nicht vor. Insbesondere wurde das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin nicht verletzt. 

  

mailto:C.__@nw.ch
mailto:C.__@nw.ch

16│19 

4.2.3  

Die Beschwerdeführerin macht zwar geltend, ihr Sehvermögen sei einerseits altersbedingt 

eingeschränkt und andererseits sei die E-Mailadresse in der 2. Vorladung kleingedruckt 

gewesen. Bei der Eingabe der Empfängeradresse sei lediglich ein Punkt mit einem Strich 

verwechselt worden. Die Folgen (Verwirkung ihres Äusserungsrechts und Säumnisurteil) seien 

völlig unverhältnismässig und in Anbetracht der geschilderten Umstände schlichtweg nicht 

gerechtfertigt. Der gute Wille sei offensichtlich vorhanden gewesen. Die Abmeldeanzeige sei 

sodann einzig wegen eines einzigen Tippfehlers nicht bei der bestimmten Empfängerin 

angekommen.  

 

Die Rechtsfolgen des Säumnisurteils sind vorliegend jedoch gerechtfertigt und rechtmässig, 

nachdem die Schlichtungsbehörde gar keine Kenntnis von einem allfälligen 

Verhinderungsgrund der Beschwerdeführerin erhalten hat. Eine Rechtsverletzung ist nicht 

gegeben.  

 

Der Gesetzgeber kennt im Übrigen durchaus ein Mittel, um allfällige Härten der Säumnisfolgen 

zu entschärfen, nämlich den Rechtsbehelf der "Wiederherstellung". Nach Art. 148 Abs. 1 ZPO 

kann das Gericht auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist gewähren oder zu einem 

Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes 

Verschulden trifft. Die Bestimmung gilt auch für das Schlichtungsverfahren (vgl. Urteil des 

Bundesgerichts 4A_289/2021 vom 16. Juli 2021, E. 4 mit Verweise auf BGE 139 III 478 E. 1 

und E. 6.2). Es wird von der Beschwerdeführerin nicht behauptet, dass sie bei der 

Schlichtungsbehörde ein entsprechendes Gesuch eingereicht hätte und dieses abgelehnt 

worden wäre.  

 

Jedenfalls kann die Beschwerdeführerin mit ihren Argumenten im Beschwerdeverfahren keine 

Rechtsverletzung begründen.  

 

4.3  

Die Beschwerde ist gesamthaft unbegründet und infolgedessen abzuweisen.  

  

17│19 

5.  

5.1  

Die Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschädigung; Art. 95 Abs. 1 ZPO) werden der 

unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr des Obergerichts 

als Beschwerdeinstanz beträgt zwischen Fr. 300.-- bis Fr. 4'000.-- (Art. 8 Ziff. 3 PKoG 

[NG 261.2]). 

 

Die Gerichtskosten des Obergerichts betragen Fr. 600.00 und werden vollumfänglich der 

Beschwerdeführerin auferlegt, dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe 

entnommen und sind bezahlt.  

 

5.2  

Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner eine 

Parteientschädigung auszurichten. Im Beschwerdeverfahren beträgt das ordentliche Honorar 

Fr. 400.‒ bis Fr. 4'000.‒ (Art. 44 PKoG).  

 

Der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners reichte dem Gericht mit der Duplik vom 19. März 

2021 seine Kostennote ein. Sie setzt sich aus einem Honorar von Fr. 1'769.60 (6.32 Std. à 

Fr. 280.--) sowie Auslagen von Fr. 253.10 (davon Fr. 200.00 Kostenvorschuss an die 

Schlichtungsbehörde) und MWSt 7.7% von Fr. 155.75, d.h. total Fr. 2'178.45 zusammen. 

 

Die Kostennote erweist sich bis auf den in den Auslagen enthaltenen Kostenvorschuss der 

Schlichtungsbehörde von Fr. 200.-- als angemessen. Mit Entscheid der Schlichtungsbehörde 

wurde die Beschwerdeführerin zum Ersatz des vom Beschwerdegegner bereits geleisteten 

Gerichtskostenschusses von Fr. 200.-- verpflichtet. Der Kostenvorschuss (an die 

Schlichtungsbehörde) wurde im Verfahren vor der Schlichtungsbehörde somit bereits 

berücksichtigt. Infolgedessen sind vorliegend die Auslagen von Fr. 253.10 auf Fr. 53.10 zu 

kürzen. Die Kostennote wird deshalb im Umfang (Honorar Fr. 1'769.60, Auslagen Fr. 53.10 

und MWSt 7.7% von Fr. 140.35) von Fr. 1'963.05 genehmigt.  

18│19 

Demnach erkennt das Obergericht: 

 

 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.  

2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.00 werden vollumfänglich der Beschwerdeführerin 

auferlegt, dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen und sind 

bezahlt. 

3. Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung in der 

Höhe von Fr. 1963.05 zu bezahlen.  

4. Zustellung dieses Entscheids an:  

- Rechtsanwalt Ralph van den Bergh (zweifach, GU) 

- Rechtsanwalt Daniel Jud (zweifach, GU) 

- Schlichtungsbehörde Nidwalden (Empfangsbescheinigung) 

- Gerichtskasse Nidwalden (Dispositiv) 

 

 

 

Stans, 10. Juni 2021 

 

 

OBERGERICHT NIDWALDEN 

Beschwerdeabteilung in Zivilsachen 

Die Präsidentin 
 

 

 

 

lic. iur. Livia Zimmermann 

Die Gerichtsschreiberin 

 

 

 

MLaw Carmen Meier 

 

 

Versand:  

19│19 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Art. 72 ff. i.V.m. Art. 90 ff. BGG; SR 

173.110). Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die 

Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid 

sowie die als Beweismittel angeführten Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat 

(Art. 42 BGG). Für den Fristenlauf gelten die Art. 44 ff. BGG.  

 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 1'528.20.