# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 836a9f2b-ebbc-586c-80f4-41c8a4b108a6
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-04-11
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 11.04.2014 VD.2013.219 (AG.2014.254)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2013-219_2014-04-11.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

   

  

 

VD.2013.219

 

URTEIL

 

vom 11.
April 2014

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, 

Dr. Claudius Gelzer, Dr. Jeremy
Stephenson, Dr. Andreas Traub 

und Gerichtsschreiber Dr. Peter
Bucher 

 

 

 

Beteiligte

 

A_____AG                                                                                        Rekurrentin

[…]  

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]   

 

gegen

 

Universitätsspital Basel                                                       Rekursgegnerin

Klingelbergstrasse 23, 4031 Basel

 

B_____GmbH                                                                             Beigeladene
1

[...]   

 

C_____AG                                                                                   Beigeladene
2

[...]   

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Entscheid des Universitätsspitals 

vom 5. November 2013

 

betreffend Submission
(Mikroskopie Augenklinik)

Sachverhalt

 

Das
Universitätsspital erteilte mit Verfügung vom 5. November 2013 der B_____GmbH
den Zuschlag für das Beschaffungsobjekt Mikroskopie Augenklinik. Der
Zuschlagsbegründung ist zu entnehmen, dass die Offerte der A_____AG den zweiten
Rang belegt.

 

Gegen diese
Zuschlagsverfügung richtet sich der Rekurs der A_____AG vom 28. November
2013 an das Verwaltungsgericht. Die Rekurrentin beantragt die Aufhebung der
Zuschlagsverfügung und die Rückweisung des angehobenen Einladungsverfahrens an
die Vergabestelle. Zum Verfahren hat die Rekurrentin die zunächst
superprovisorisch und alsdann definitiv zu gewährende aufschiebende Wirkung
beantragt; der Vergabestelle als Rekursgegnerin sei, zunächst superprovisorisch,
zu verbieten, den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abzuschliessen. Weiter
sei der Rekurrentin umfassende Akteineinsicht in die Akten des vorliegenden
Vergabeverfahrens und in die Akten, welche die Grundlage des Verfahrens bilden,
zu gewähren. Schliesslich sei der Rekurrentin nachgängig der Akteneinsicht Gelegenheit
zu geben, den Rekurs zu ergänzen; alles unter o/e Kostenfolge. Der instruierende
Präsident des Verwaltungsgerichts hat mit Verfügung vom 2. Dezember 2013 dem
Rekurs vorläufig die aufschiebende Wirkung zuerkannt und dem Universitätsspital
Basel (Rekursgegnerin) vorsorglich untersagt, auf der Grundlage der angefochtenen
Verfügung einen Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abzuschliessen, soweit ein
solcher noch nicht abgeschlossen worden war. Mit Rekursantwort vom 3. Januar
2014 beantragt die Rekursgegnerin die Abweisung des Rekurses, soweit darauf einzutreten
sei. Zum Verfahren hat die Rekursgegnerin beantragt, es sei, zunächst superprovisorisch
und sodann definitiv, die aufschiebende Wirkung des Rekurses aufzuheben, und
auf den Antrag auf Akteneinsicht sei infolge Gegenstandslosigkeit nicht einzutreten.
Der instruierende Verwaltungsgerichtspräsident hat mit Verfügung vom 7. Januar
2014 den Antrag auf Aufhebung der angeordneten aufschiebenden Wirkung
abgewiesen. Weil in der angefochtenen Zuschlagsverfügung als Zuschlagsempfängerin
die "B_____GmbH" ohne Adressangabe figuriert, wurden zum Verfahren
sowohl die B_____GmbH, [...]-Str. [...], [...], als auch die C_____AG, [...]-Str.
[...], [...], beigeladen. Die Beigeladenen haben sich nicht vernehmen lassen. Die
Rekurrentin hält mit Replik vom 23. Januar 2013 an ihren Anträgen fest. Die Rekursgegnerin
hat sich mit Eingabe vom 6. Februar 2014 eine Duplik vorbehalten, mit weiterer
Eingabe vom 20. Februar 2014 dann aber darauf verzichtet. Die Tatsachen und Parteistandpunkte
ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus
den nachfolgenden Erwägungen. Dieses Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss
§ 31 lit. f i.V.m. § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (BeschG,
SG 914.100) kann in einem öffentlichen Vergabeverfahren innerhalb von 10 Tagen
nach Eröffnung des Zuschlags Rekurs beim Verwaltungsgericht erhoben werden.
Dieses ist somit zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig. Die
Rekurrentin hat als nicht berücksichtigte Offerentin ein schützenswertes
Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Zuschlagsverfügung (§
13 Abs. 1 VRPG) und ist daher zum Rekurs legitimiert. 

 

Dem steht auch
die im Grundsatz zutreffende Feststellung der Rekursgegnerin nicht entgegen, dass
im Einladungsverfahren kein Anspruch eines bestimmten Anbieters auf Teilnahme
besteht. Entgegen der Auffassung der Rekursgegnerin folgt daraus nämlich nicht,
dass die Rekurrentin, bei allfälliger Aufhebung der Zuschlagsverfügung wegen
Formfehlern und Rückweisung der Sache an die Vergabestelle zur erneuten
Durchführung des Submissionsverfahrens, keinen Anspruch auf Teilnahme daran
hätte. Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgt vielmehr, dass solchenfalls
das Einladungsverfahren mit zumindest den bisherigen Offerentinnen wiederholt
werden muss, sofern diese daran teilnehmen wollen. Auf den frist- und
formgerecht erhobenen Rekurs ist somit einzutreten (§ 30 Abs. 1 BeschG). 

 

1.2      Das
Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz
(VRPG; SG 270.100), soweit das BeschG keine anderen Vorschriften enthält. In
Ermangelung von solchen ist gemäss § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde
den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig
angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen
allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat.
Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine blosse Angemessenheit hin
findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November
1994 [IVöB, AS 2003 196]; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 1.1). 

 

1.3      Gemäss
§ 25 Abs. 2 VRPG findet im Falle von Streitigkeiten über zivilrechtliche
Ansprüche und Verpflichtungen oder strafrechtliche Anklagen im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine mündliche Verhandlung statt, sofern die
Parteien nicht darauf verzichten. Vorliegend hat die anwaltlich vertretene Rekurrentin
die Gelegenheit wahrgenommen, sich replicando noch einmal schriftlich zur Sache
zu äussern. Einen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung
hat sie nicht gestellt, weshalb von einem impliziten Verzicht auf eine solche
ausgegangen (BGer 8C_112/2013 vom 2. Mai 2013 E. 2.2) und der Entscheid
auf dem Zirkulationsweg gefällt werden kann (§ 25 Abs. 3 VRPG; VGE
VD.2013.51 vom 16. Oktober 2013 E. 1.2).

 

1.4      Die
Rekurrentin hat ein Gesuch um Einsicht in sämtliche Akten des Vergabeverfahrens
gestellt. Die Rekursgegnerin hat einzig die Beurteilungsmatrix aufgelegt. Wie
sich nachfolgend ergibt, wird der Rekurs in der Sache gutzuheissen und die angefochtene
Zuschlagsverfügung aufzuheben sein. Damit entfällt das rechtlich geschützte Interesse
der Rekurrentin auf weitergehende Akteneinsicht. Darauf ist somit nicht weiter
einzugehen.

 

2.         

In der Sache
steht das Vergabeverfahren der Rekursgegnerin betreffend ophtalmologische
Operationsmikroskope (Augenmikroskope) zur Beurteilung.

 

2.1      Die
Rekurrentin macht zusammengefasst geltend, die Rekursgegnerin habe kein förmliches
und korrektes Einladungsverfahren durchgeführt. Die Rekursgegnerin habe die
Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht bekannt gegeben, und sie habe ihr auch
die Gründe nicht mitgeteilt, weshalb sie nicht berücksichtigt worden sei. In Anbetracht
des Auftragswertes hätte ein Einladungsverfahren durchgeführt werden müssen,
bei dem die beschaffungsrechtlichen Grundsätze wie das Transparenz- und das
Gleichbehandlungsgebot zu beachten seien. In der Aufforderung zur Einreichung
von Angeboten im Einladungsverfahren seien die in § 21 BeschG vorgesehenen Angaben
anzuführen, nämlich die Verfahrensart, Gegenstand und Umfang des Auftrages,
Ausführungs- und Liefertermine, die wirtschaftlichen und technischen Anforderungen,
die finanziellen Garantien und die Angaben, die von den Anbietenden verlangt
würden, sowie die Bezugsquelle und der Preis der Unterlagen. Die Ausschreibungsunterlagen
müssten alle wesentlichen Angaben enthalten. Die für den Zuschlag massgebenden
Kriterien müssten in der Reihenfolge ihrer Bedeutung und entsprechend ihrer
Gewichtung aufgeführt werden. Vorliegend habe die Vergabestelle praktisch
sämtliche Vorgaben missachtet. Erst aus der Zuschlagsverfügung gehe hervor,
dass die Vergabestelle offenbar ein Einladungsverfahren habe durchführen wollen.
Die in der Zuschlagsverfügung genannten Eignungskriterien seien indes vorgängig
des Zuschlags ebensowenig mitgeteilt worden wie die Zuschlagskriterien. Das
eingeleitete Einladungsverfahren leide daher an derart gravierenden Mängeln,
dass die angefochtene Verfügung aufgehoben werden müsse. 

 

2.2      Dem
hält die Rekursgegnerin entgegen, im vergangenen Sommer seien Teststellungen mit
vier Anbietern durchgeführt worden, zu denen auch die Rekurrentin gehört habe.
Daraus habe die Rekurrentin schliessen können, dass die Rekursgegnerin
Augenmikroskope habe beschaffen wollen. Der Rekurrentin als erfahrenem
Unternehmen habe bekannt sein müssen, dass sich eine solche Beschaffung mit einem
Volumen von mindestens ca. CHF 150'000.– im submissionsrechtlich relevanten Bereich
bewege. Die Rekurrentin sei daher nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen,
sich nach den anwendbaren Kriterien zu erkundigen. Dieser Pflicht sei die Rekurrentin
nicht nachgekommen. Unverständlich erscheine auch, weshalb sie keine zusätzlichen
Informationen im Sinne von § 27 Abs. 2 BeschG verlangt habe. Die Rekursgegnerin
hat der Rekursantwort die Bewertungsmatrix beigelegt und hält dafür, dass damit
ein allfälliger Mangel der Nichtzustellung der Zuschlagskriterien geheilt sei. In
der Bewertungsmatrix seien die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung ersichtlich:
Technische Bedienungen für den Operateur und Assistenten 30 %, Service 30 %,
Preis 40 %. Ohnehin sei es im Einladungsverfahren zulässig, allein auf den
Preis abzustellen, weshalb ein eigentlicher Kriterienkatalog nicht notwendig
sei. Schliesslich enthalte das Kriterium "Technische Bedienungen für den
Operateur und Assistenten" gewisse subjektive Komponenten, die sich nur
sehr bedingt in der Definition objektiver Massstäbe niederschlügen. Die
Qualifikation der Rekurrentin auf dem zweiten und jene der Zuschlagsempfängerin
auf dem ersten Rang seien daher korrekt, woran auch die Durchführung eines erneuten
Submissionsverfahrens nichts zu ändern vermöchte.

 

2.3

2.3.1   Bei
Lieferungen mit einem Auftragswert zwischen CHF 100'000.­– und CHF 250'000.–
kommt das Einladungsverfahren zur Anwendung (§ 13 Abs. 1 BeschG i.Verb.m. § 11
Abs. 1 der Verordnung zum Gesetz über öffentliche Beschaffungen
[Beschaffungsverordnung, VöB; SG 914.110], Art. 7 Abs. 1bis IVöB
sowie Anhang 2 zur IVöB). Dies ist beim vorliegenden Auftragswert von ca. CHF
150'000.– der Fall, wovon die Parteien zutreffend ausgehen. Beim
Einladungsverfahren werden einer von der Vergabebehörde bestimmten Zahl von
Unternehmen die Ausschreibungsunterlagen zur Einreichung von Angeboten
zugestellt (§ 17 Abs. 1 BeschG). Gemäss § 21 Abs. 2 BeschG muss die
Aufforderung zur Einreichung von Angeboten im Einladungsverfahren den Namen und
die Anschrift der Auftraggeberin oder des Auftraggebers enthalten, dazu auch
die Verfahrensart, Gegenstand und Umfang des Auftrages mit Informationen über
Varianten und Daueraufträge und über den Zeitpunkt der Ausschreibung von
Nebenarbeiten, Ausführungs- und Liefertermine, die Sprache des
Vergabeverfahrens, die wirtschaftlichen und technischen Anforderungen, die finanziellen
Garantien und die Angaben, die von den Anbietenden verlangt werden, die Bezugsquelle
und der Preis der Unterlagen sowie Ort und Zeitpunkt der Einreichung der
Angebote. Gemäss § 22 Abs. 1 BeschG müssen die Ausschreibungsunterlagen alle
wesentlichen Angaben enthalten, und die für den Zuschlag massgebenden Kriterien
müssen in der Reihenfolge ihrer Bedeutung und entsprechend ihrer Gewichtung aufgeführt
sein. Erfolgt eine Änderung der Ausschreibungsunterlagen, so müssen alle
Anbietenden gleichzeitig und rechtzeitig darüber informiert werden (§ 22 Abs. 2
BeschG). Diese Bestimmungen konkretisieren die in § 1 lit. a und d sowie §
9 lit. a und b BeschG, sowie in Art. 11 lit. a und b IVöB enthaltenen
Transparenz- und Gleichbehandlungsgebote, welche einen wirksamen Wettbewerb
unter den Anbietenden und den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel gewährleisten
sollen. 

 

2.3.2   Diesen
Anforderungen genügt das Vorgehen der Rekursgegnerin bei der Beschaffung von Operationsmikroskopen
für die Augenklinik nicht. Die Rekursgegnerin bestreitet nicht, dass die Kontaktnahme
mit möglichen Offerenten informell erfolgt ist. Laut den unbestrittenen Angaben
der Rekurrentin wurde einer ihrer Vertreter anlässlich eines Kongresses von
Frau D____, leitende Ärztin an der Universitäts-Augenklinik, angesprochen. In
der Folge hat die Rekurrentin in der Klinik ein ophthalmologisches
Operationsmikroskop zu Testzwecken installiert. Daraufhin wurde die Rekurrentin
gemäss ihrer unbestrittenen Darstellung von der Rekursgegnerin gebeten, eine
Offerte für zwei solcher Mikroskope zu unterbreiten. Wie die Rekurrentin zu
Recht geltend macht, ergibt sich daraus und auch aus den Akten bis zum Erlass
der Zuschlagsverfügung keinerlei Hinweis darauf, dass das Universitätsspital
ein förmliches Beschaffungsverfahren überhaupt eröffnet hätte. 

 

2.3.3   Den
Überlegungen der Rekursgegnerin kann zwar insoweit gefolgt werden, als die
Rekurrentin angesichts des Beschaffungsvolumens Anlass gehabt hätte, von der Durchführung
eines förmlichen Submissionsverfahrens auszugehen und entsprechende Nachfragen
an die Vergabestelle zu richten. Entgegen der Auffassung der Rekursgegnerin
folgt indessen aus dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht, dass die
Rekurrentin dazu verpflichtet gewesen wäre und entsprechende Rügen nun verwirkt
hätte. Art. 5 Abs. 3 BV und § 5 Abs. 2 KV verpflichten sowohl staatliche Organe
als auch Private zum Handeln nach Treu und Glauben. Lässt eine Behörde im Rahmen
einer Beschaffung sämtliche formellen Verfahrensregeln ausser Acht, so verhält
sie sich selber grob treuwidrig und vermag gegenüber dem Betroffenen keine Ansprüche
aus Treu und Glauben abzuleiten.

 

In diesem Sinne als
mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar erweisen sich die von der Rekursgegnerin
ins Feld geführten Referenzen. Sowohl im angeführten Urteil des Bundesgerichts
2P.74/2002 vom 13. September 2002 als auch in der angeführten Literaturstelle (Schneider Heusi, Vergaberecht in a
Nutshell, Zürich etc. 2014, S. 85) und im Urteil des Verwaltungsgerichts
des Kantons Zürich, auf welches diese Autorin verweist (VB.2008.00111 vom 16.
Juli 2008), wurden jeweils förmliche Verfahren eröffnet, wobei die
Ausschreibungsunterlagen insoweit fehlerhaft waren, als die Zuschlagskriterien teilweise
nicht vermerkt waren. Diese Fälle sind daher mit dem vorliegenden Fall nicht
vergleichbar, da vorliegend weder ein Verfahren förmlich eröffnet wurde, noch
irgendwelche Ausschreibungsunterlagen vorliegen. Weiter liegt dem genannten
Bundesgerichtsurteil ein Fall einer Beschaffung zugrunde, bei welcher der Preis
für die Vergabebehörde das einzige Zuschlagskriterium gebildet hatte; laut
Bundesgericht hätte der Anbieter dies selber annehmen oder dann bei der Vergabestelle
nachfragen können. Vorliegend wird der Preis aber nur zu 40 % gewichtet, die
übrigen 60 % entfallen gemäss Beurteilungsmatrix (einzige Beilage zur Rekursantwort)
auf qualitative Kriterien und Unterkriterien betreffend Bedienung und Service –
was den Anbietern aber nicht mitgeteilt wurde. Auch insofern ist jenes Urteil
nicht mit dem vorliegenden Fall vergleichbar, und es sei noch einmal erwähnt,
dass die Rekurrentin keinerlei Anlass hatte, bei der Vergabestelle
nachzufragen, nachdem ja förmlich kein Verfahren eröffnet und keinerlei
Ausschreibungsunterlagen vorhanden waren. Zu einem analogen Ergebnis führt die
nähere Betrachtung des genannten Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons
Zürich: Dort ging es um drei parallele Vergabeverfahren im Bereich des
Abfuhrwesens, in denen jeweils vier Unternehmungen förmlich eingeladen worden
waren. Die Einladungsverfahren waren allerdings nicht als solche bezeichnet,
und in den Ausschreibungsunterlagen eines der drei Verfahren hatten die
Zuschlagskriterien gefehlt. Letzteres war allerdings auf ein offensichtliches
Versehen zurückzuführen, und in allen drei Verfahren waren die Modalitäten des
Angebots in einer Weise umschrieben, die nur in formellen Verfahren üblich ist;
die Anbieter konnten somit aus den Umständen auf formelle Verfahren schliessen
und bei der Vergabebehörde entsprechend nachfragen. Anders vorliegend, wo
keinerlei Verfahren förmlich eröffnet, noch den Eingeladenen Ausschreibungsunterlagen
zur Verfügung gestellt worden sind. Das Installieren einer Testanlage und die
informelle Aufforderung, eine Offerte einzureichen, sind zu wenig Anhaltspunkte
dafür, dass ein formelles Verfahren im Gange sein könnte. Bei dieser Ausgangslage
wäre es stossend, der Rekurrentin die Verantwortung dafür zu überbinden, sich
bei der Vergabestelle entsprechend erkundigen zu müssen. Da ein förmliches
Verfahren gar nie eingeleitet worden ist, konnte dessen Mangelhaftigkeit auch
nicht vor der Eröffnung des Zuschlages gerügt werden.

 

2.3.4   Sowohl
in der Lehre als auch in der Praxis wird die Frage diskutiert, ob jeder
Verfahrensmangel zur Aufhebung des Zuschlags führen muss, oder ob es sich um
Mängel von grundlegender Bedeutung handeln muss. Damit verbunden steht auch die
Frage im Raum, ob bei weniger gravierenden Mängeln geprüft werden muss, ob sich
die Mängel zum Nachteil des Beschwerdeführers ausgewirkt haben, ob er also ohne
die betreffenden Mängel eine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte (Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich, a.a.O, E. 5 f.; Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungswesens, N 1395 ff.). 

 

Das
Bundesgericht führt dazu in BGer 2P.299/2000 vom 24. August 2001
folgendes aus: "Beim Gebot, das Ausschreibungs- bzw. Zuschlagsverfahren
transparent zu gestalten, handelt es sich um eine Regel formeller Natur. Deren
Missachtung muss Konsequenzen haben und unter Umständen auch zur Aufhebung des
Zuschlags führen. Nach der Praxis der Eidgenössischen Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen soll die Aufhebung des Zuschlags die Regel sein
(s. Entscheid vom 27. Juni 2000, publiziert in RDAF 2000, 1ère partie, S. 331
E. 4b S. 335). Ob allenfalls dann davon abzuweichen ist, wenn die
Zuschlagsbehörde darlegen kann, dass die Verletzung des Transparenzgebots den Zuschlagsentscheid
nicht zu beeinflussen vermochte (s. dazu Poltier,
a.a.O., S. 308 Ziff. 4.4.), braucht vorliegend nicht abschliessend geprüft zu
werden. Der Zuschlagsentscheid kann regelmässig nämlich dann nicht
aufrechterhalten werden, wenn den Bewerbern entscheidende Zuschlagskriterien
vorenthalten bzw. nachträglich (während des hängigen Verfahrens) massgeblich
verändert worden sind. Eine prozentuale Neugewichtung des Kriteriums Preis im
Ausmass des vorliegenden Falls (60 % statt 30 %) erscheint zum Vornherein
derart bedeutend, dass sie für den Zuschlagsentscheid massgeblich ist."

 

Vorliegend
wurden die Zuschlagskriterien überhaupt nicht kommuniziert, ja nicht einmal ein
förmliches Verfahren eröffnet. Dies stellt eine klare Missachtung des
Transparenzgebotes dar, die zur Aufhebung des Zuschlags führen muss. Entgegen
der Auffassung der Rekursgegnerin vermag die nachträgliche Zustellung der Bewertungsmatrix
mit den Zuschlagskriterien im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren
den Mangel nicht zu heilen, denn die Zuschlagskriterien sind den Offerenten vorgängig
der Offertstellung mit den Ausschreibungsunterlagen zu eröffnen, sodass sie
ihre Offerten entsprechend ausgestalten können.

 

2.3.5   Der Praxis des Bundesgerichts
entspricht auch jene des Verwaltungsgerichts. So hat dieses etwa in VGE
693/2002 vom 11. Dezember 2002 den Zuschlag infolge unklarer Zuschlagskriterien
aufgehoben. Ebenso verfuhr das Verwaltungsgericht in VGE 695/2001 vom 25.
Januar 2002, weil die Ausschreibungsunterlagen in dem Sinne intransparent
gestaltet waren, als der Leistungsauftrag unpräzise und teils widersprüchlich
umschrieben war, sodass die Anbieter bei der Ausarbeitung ihrer Angebote von
unrichtigen und voneinander abweichenden Voraussetzungen ausgegangen waren. 

 

Im vorliegenden
Fall wurde überhaupt kein Leistungsumfang definiert, indem nicht einmal ein
förmliches Verfahren eröffnet wurde. Der fundamentale Zweck des Leistungsauftrags,
nämlich die Vergleichbarkeit der Angebote, wird damit zum vornherein vereitelt.
Daher erscheint es unerheblich, dass die gemäss Bewertungsmatrix
zweitplatzierte Rekurrentin nach Auffassung der Rekursgegnerin auch bei
erneuter Durchführung des Submissionsverfahrens keine vorteilhaftere
Platzierung erreichen würde: Erstens erweist sich die Verletzung des
Transparenzgebotes als genügend schwerwiegend, dass der Zuschlag im Sinne der vorstehend
dargestellten bundesgerichtlichen Rechtsprechung schon deshalb nicht
aufrechterhalten werden kann und sich die Prognose des Ausgangs einer hypothetischen
erneuten Ausschreibung erübrigt. Zweitens ist eine solche Prognose vorliegend
grundsätzlich unmöglich, weil die Offerten ja nicht auf der Grundlage eines
einheitlichen Leistungsauftrags erarbeitet wurden, nachdem es einen solchen nie
gegeben hat; die Offerten sind somit im submissionsrechtlichen Sinne
grundsätzlich nicht vergleichbar. Entsprechend fehlerhaft war denn auch die
Bewertung der Angebote: Wie sich aus einer E-Mail der Rekursgegnerin an den
Vertreter der Rekurrentin ergibt, bezog sich die Offerte der Rekurrentin auf
zwei Mikroskope, die Offerten der übrigen Anbieter dagegen auf ein einziges;
der Preis sei aber "versehentlich" dennoch nicht durch zwei geteilt
worden. Sodann hätten andere Anbieter Angebote inklusive
Weitwinkelbeobachtungssystem unterbreitet, die Rekurrentin aber nicht – was die
Rekurrentin replicando wiederum bestreitet: Ein solches System sei in ihrem Gerät
ebenso integriert wie bei der Zuschlagsempfängerin, weil es sich um dieselbe
technische Lösung handle. Diese schwerwiegenden Ungereimtheiten dokumentieren,
dass die Offerten auch tatsächlich nicht vergleichbar sind.

 

3. 

Zusammenfassend
ist der Zuschlag aufzuheben. Wie das Verwaltungsgericht in VGE VD.2010.192 vom
27. Januar 2011 festgehalten hat, hat der Entscheid über den Zuschlag in der
Regel kassatorische Wirkung. Ausnahmsweise, und zwar bei liquidem Sachverhalt,
ist er reformatorisch; ist der Vertrag bereits abgeschlossen, kann die
Rechtswidrigkeit des Zuschlags festgestellt werden (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1401 ff.). 

 

Da vorliegend
der Vertrag noch nicht abgeschlossen ist, kann das Verwaltungsgericht gestützt
auf § 30 Abs. 4 BeschG den Zuschlag selber erteilen oder die Sache an die
Auftraggeberin mit oder ohne verbindliche Anweisungen zurückweisen. Liquidität
in der Sache liegt allerdings nicht vor. Somit ist die Sache zur erneuten
Durchführung des Vergabeverfahrens an die Rekursgegnerin zurückzuweisen. Dabei
wird sie die förmlichen Vorgaben des Submissionsverfahrens zu beachten haben,
insbesondere auch das Transparenzgebot. 

 

4.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben. Das Universitätsspital hat
die Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Verfahren zu entschädigen. Die
Rekurrentin hat darauf verzichtet, ihren Vertretungsaufwand mittels Kostennote
ihres Vertreters zu dokumentieren. Dieser ist daher praxisgemäss vom Gericht zu
schätzen. In Anbetracht der beiden Eingaben und unter Berücksichtigung des
Vermögensinteresses erscheint ein Aufwand von rund 12 Stunden gerechtfertigt.
Bei einem Überwälzungstarif von CHF 250.– und unter Einschluss der notwendigen
Auslagen sowie der Mehrwertsteuer erweist sich eine Parteientschädigung von CHF 3'500.–
als angemessen. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

 

://:        In
Gutheissung des Rekurses wird die Zuschlagsverfügung des Universitäts-   spitals
Basel vom 5. November 2013 aufgehoben und die Sache zur erneuten          Durchführung
des Vergabeverfahrens an das Universitätsspital Basel zurück- gewiesen.

 

            Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren
werden keine ordentlichen Kosten erhoben.

 

            Das Universitätsspital Basel wird
verpflichtet, der Rekurrentin eine Parteientschädigung von CHF 3'500.– zu
bezahlen.

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Peter Bucher

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit
des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.