# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d489980c-7916-5985-8a2f-a69911905553
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-08-18
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour Civile, Cour d'appel 18.08.2011 CACIV.2011.52 (INT.2011.261)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_002_CACIV-2011-52_2011-08-18.html

## Full Text

Arrêt du Tribunal Fédéral

  Arrêt du 22.11.2011
  [5A_643/2011]

  

 

 

 

A.                           
Les parties se sont mariées le 23 décembre 1998 et ont adopté
deux enfants durant leur union: A., née le [...] 1999, et B., né le [...] 2004.
Les conjoints vivent séparés depuis fin novembre 2007. Lors d'une audience du
19 décembre 2007 devant le président du Tribunal civil du district de Boudry
dans le cadre d'une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale
initiée par l'épouse, ils ont convenu que celle-ci continuerait à vivre avec
les deux enfants dans la maison familiale située à […] et se sont entendus sur
le droit de visite du père. Cette procédure a été classée le 5 novembre 2008,
en raison du dépôt d'une demande en divorce, également classée le 23 novembre
2009 suite à un désistement. Une nouvelle demande en divorce a été déposée par
l'épouse le 8 mars 2010, la demanderesse concluant notamment à l'attribution de
l'autorité parentale et de la garde sur les deux enfants. Dans sa réponse et
demande reconventionnelle du 10 juin 2010, le défendeur a notamment conclu à ce
qu'il soit ordonné à la demanderesse de lui donner « toute information
importante quant au lieu, à la santé, à la scolarité, au développement et aux
perspectives d’avenir des enfants » et à l’attribution, à ces conditions,
à la mère de la garde sur les enfants avec maintien de l’autorité parentale
conjointe. En mesures provisoires, l’épouse a sollicité l’attribution de la
garde sur les enfants, avec un droit de visite usuel en faveur du père. Le mari
s’est déclaré d’accord avec l’attribution de la garde des enfants à la mère,
tout en sollicitant un droit de visite élargi. Par ordonnance de mesures
provisoires du 20 septembre 2010, le président du tribunal civil a notamment
pris acte de l’accord du père quant à l’attribution à la mère de la garde des
enfants. Lors d’une audience du 14 janvier 2011, les parties sont convenues de
l’instauration d’une mesure de curatelle en faveur des enfants pour organiser
et surveiller le droit de visite du père. Une telle curatelle a été instituée
par ordonnance de mesures provisoires du 19 janvier 2011, la mise en œuvre de
la mesure étant confiée à l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte
du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers. 

B.                           
Le 20 juin 2011, le mari a adressé au président du tribunal
civil une requête urgente de mesures provisoires visant à interdire à la mère
de quitter le territoire suisse et de s'installer à l'étranger avec les
enfants, sous menace des peines d'arrêts ou d'amende prévues par l'article 292
CP, à inscrire les enfants au RIPOL dans un but de prévention d'enlèvement
international d'enfants au sens de l'article 15, al. 1, let. i de la Loi
fédérale sur les systèmes d'information de police de la Confédération et à intimer
au contrôle des habitants de la Commune de [...] d'annoncer au tribunal toute
démarche entreprise par la mère en vue de retirer ses papiers pour un
déménagement à l'étranger. Le requérant alléguait que, lors du week-end
prolongé de la Pentecôte, A. lui avait fait savoir que « sa maman aurait
l’intention de mettre le feu à la maison de [...] et de quitter la Suisse afin
de s’établir en [...] (France) auprès de ses parents » ; que l’enfant
était particulièrement inquiète de cette situation et ne souhaitait pas quitter
la Suisse ; que lui-même ne pouvait accepter qu’une grande distance
kilométrique le sépare de ses enfants, sans qu’il y ait eu au préalable une
discussion sereine avec ceux-ci à ce sujet.  Répondant à cette requête le 27
juin 2011, la mère a notamment indiqué qu’aucun élément concret ne permettait
de corroborer la thèse de son installation imminente en [...], les enfants
n’ayant pas été désinscrits de l’école obligatoire et elle-même n’ayant pas
résilié son contrat de travail, tout en relevant que le droit de garde
constituait une composante de l’autorité parentale et comprenait la compétence
de déterminer le lieu de résidence et le mode d’encadrement des enfants. Lors
de l'audience de débats du 28 juin 2011 sur la requête précitée, la mère a
admis avoir entrepris des démarches afin de s'installer en [...] avec les enfants
du mois d'août 2011 au mois de juin 2012. Le père a confirmé sa requête en
précisant que, le cas échéant, la garde des enfants pourrait lui être attribuée
durant le séjour de la mère à l'étranger et en demandant, à titre subsidiaire,
que son droit aux relations personnelles avec les enfants corresponde à une
semaine durant les vacances de la Toussaint, deux semaines durant les vacances
de Noël et deux semaines durant les vacances de Pâques. La mère a conclu au
rejet des conclusions de cette requête, sous réserve de la conclusion
subsidiaire précitée, qu'elle a admise. Elle s'est engagée en outre à amener
les enfants jusqu'à l'aéroport où ils devaient prendre l'avion pour la Suisse.

C.                           
Le premier juge a procédé à l'audition des enfants des
parties; il a contacté la psychomotricienne qui suit A., ainsi que le médecin
suivant B. et obtenu un rapport du curateur. Les parties ont ensuite déposé des
observations dans lesquelles elles ont confirmé leurs positions respectives.

D.                           
Par ordonnance de mesures provisoires du 14 juillet 2011, le
premier juge a interdit à la requise de s'installer à l'étranger avec ses
enfants B. et A. sous la menace des peines prévues à l'article 292 CP, lequel
stipule que celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée
par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni d'une amende. Les
frais de la cause arrêtés à 400 francs ont été mis à charge de la requise, qui
a en outre été condamnée à verser au requérant une indemnité de dépens de 800
francs. Le premier juge a retenu en substance que le déménagement en [...]
(France) pour une durée de dix mois projeté par la mère constituerait une menace
grave pour le bien des enfants. Il a relevé que ceux-ci, ayant été adoptés par
les parties, s'étaient montrés particulièrement sensibles à la séparation de
leurs parents en 2007, puisque celle-ci les ramenait à leur propre histoire;
que l'aînée avait été suivie jusque récemment par une psychomotricienne et
pourrait avoir besoin prochainement d'un suivi psychiatrique; qu'ayant appris
le projet de déménagement de sa mère, elle était allée en parler en pleurs à
son enseignante et avait montré beaucoup de souffrance, disant ne pas vouloir
quitter son environnement scolaire et social; que, lors de son audition par le
juge, elle avait confirmé son refus de quitter la Suisse; que la requise
elle-même avait indiqué que sa fille aurait de la peine à se rendre chez son
père, car elle y serait éloignée de ses amis, ce qui serait à plus forte raison
le cas si elle vivait en [...] (France); que A. avait au surplus rapporté à sa
thérapeute au début de l'année que la cohabitation avec son petit frère lui
était extrêmement pénible, celle-ci pouvant devenir d'autant plus pesante en
cas d'installation de la famille en [...] (France), A. se trouvant alors coupée
de son environnement social et immergée plus étroitement dans son milieu
familial; que la prénommée parvenait à bien travailler à l'école malgré sa
situation difficile; qu'elle serait, dès la rentrée prochaine, en OR, étape
lourde de conséquences dans son cursus scolaire et qu'elle trouvait important
de pouvoir accomplir cette année en compagnie de ses amis, ce qui pouvait
notamment s'expliquer par son  besoin de stabilité. En ce qui concerne le
cadet, le premier juge a relevé que celui-ci rencontrait bien des problèmes,
qui avaient nécessité la mise en œuvre d'un suivi en ergothérapie et
pédopsychiatrique; que son intégration dans une classe de développement était
prévue pour la rentrée scolaire et qu'il s'en réjouissait; que les
professionnels qui l'entouraient avaient de surcroît relevé ses difficultés à
vivre des changements et le temps qui lui était nécessaire pour s'adapter à des
situations nouvelles; que, si, lors de son audition par le juge, il n'avait pas
fait part d'une opposition aux projets de sa mère, il était encore trop jeune
pour réaliser pleinement la portée d'un déménagement, alors qu'une installation
en [...] (France) pour une année scolaire impliquerait nécessairement des
changements importants dans sa vie privée et l'éloignerait des professionnels
qui le suivent. Le premier juge a enfin souligné que la requise justifiait son
déménagement par son souhait de prendre une année sabbatique afin de s'éloigner
de son lieu de travail et par un coût de la vie moins élevé en France, mais
que, si l'on pouvait comprendre son désir de suspendre sa vie professionnelle,
la nécessité d'une installation en [...] (France) pour raisons financières
n'était pas établie, puisqu'elle aurait à assumer le coût de deux logements en
France et à [...], à payer l'école privée de B. et à prendre en charge les
différents suivis dont ses enfants auraient besoin. Quant à l'intention de se
soustraire à la surveillance exercée par son mari – invoquée par la requise -,
le premier juge a estimé qu'un séjour en [...] (France) rendrait certes moins
nombreux les contacts avec le prénommé, notamment en ce qui concerne le droit
aux relations personnelles avec les enfants, mais que, comme d'ores et déjà
relevé dans un rapport d'enquête sociale du 15 avril 2008, l'intérêt de ces
derniers était, avant tout, de continuer le processus commencé lors de
l'adoption en créant un attachement et un lien significatif, à long terme, avec
chacun de leurs parents. 

E.                           
X interjette appel contre cette ordonnance en invoquant la
violation du droit et la constatation inexacte des faits au sens de l'article
310 CPC. Elle fait tout d'abord grief au juge de première instance d'avoir
transgressé l'article 145 al. 2 CPC en accédant à la demande du mandataire de
l'intimé de ne lui notifier l'ordonnance attaquée qu'à son retour de vacances,
soit le 3 août 2011, alors qu'elle a été expédiée à sa propre mandataire en
date du 15 juillet 2011. Sur le fond, elle soutient que le premier juge a
retenu à tort que l'installation temporaire en [...] projetée représenterait une
grave menace pour le bien des enfants et que l'interdiction qui lui a été
signifiée de quitter le territoire helvétique constitue une violation de son
droit de choisir librement son lieu de résidence au sens de l'article 28 al. 1
CC. 

F.                           
Dans ses observations, l'intimé conclut au rejet de l'appel,
ainsi qu'à la condamnation de l'appelante au paiement des frais judiciaires et
à l'allocation d'une indemnité de dépens.

G.                          
La requête d'effet suspensif a été rejetée par ordonnance du
29 juillet 2011.

C
O N S I D E R A N T

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est
recevable (art. 308 à 310, 314 CPC).

2.                           
En ce qui concerne le premier moyen soulevé par l'appelante,
il convient de relever qu'aucune disposition du Code de procédure civile
n'interdit au juge de notifier une ordonnance à des dates différentes aux parties
concernées et qu'une expédition le même jour n'assure nullement une réception
simultanée et, par voie de conséquence, une échéance à la même date du délai de
recours. Certes le procédé utilisé en l'espèce – consistant à expédier une
ordonnance le 15 juillet 2011 à l'une des parties et le 3 août 2011 seulement à
l'autre – est à éviter et il aurait été préférable que le premier juge notifie
l'ordonnance en même temps aux deux parties, quitte à s'adresser à l'avocat
désigné pour remplacer le mandataire de l'intimé durant ses vacances.
Toutefois, la manière de procéder du juge de première instance n'a porté aucun
préjudice à l'appelante et n'entache en rien la validité formelle de
l'ordonnance.  

3.                           
a) Le droit de garde est une composante de l'autorité
parentale. Il consiste en la compétence de déterminer le lieu de résidence et
le mode d'encadrement de l'enfant. En ce qui concerne le domicile légal dérivé
de l'enfant, l'article 25 al. 1 CC prévoit que,
lorsque les parents vivent séparés, l'enfant a pour domicile celui du parent
qui a le droit de garde. Pour le surplus, le titulaire du droit de garde est
responsable de l'encadrement quotidien, des soins et de l'éducation de
l'enfant. En ce qui concerne la formation de l'enfant, la scolarisation au
nouveau domicile est incluse comme telle dans le droit de choisir le lieu de
séjour, élément essentiel du droit de garde, car le fait de changer
d'établissement scolaire résulte directement et inévitablement du transfert de
domicile et des obligations scolaires correspondantes en ce lieu.

                                                Il
résulte de ce qui précède que – sous réserve d'abus de droit (par exemple un
déménagement sans motifs plausibles, c'est-à-dire uniquement destiné à
compromettre les relations personnelles entre l'enfant et l'autre parent) – le
titulaire de la garde exclusive est fondé à déménager avec les enfants, et même
à l'étranger, sans devoir obtenir l'autorisation du juge. L'exercice de
l'autorité parentale, comme du droit de garde qui en est une composante, doit
toutefois poursuivre en toutes circonstances le bien de l'enfant (voir art. 301 al. 1 CC). Si ce bien est menacé et que les
parents n'y remédient pas d'eux-mêmes, ou s'ils sont hors d'état de le faire,
l'autorité tutélaire – respectivement le juge des mesures protectrices de
l'union conjugale ou le juge compétent pour ordonner les mesures de protection
de l'enfant (voir art. 315a al. 1 CC) – prend les
dispositions adéquates pour la protection de l'enfant. Font partie de ces
mesures, à l'échelon inférieur de la gradation en gravité, les indications ou
instructions prévues par l'article 307 al. 3 CC qui
peuvent concerner tous les domaines de l'activité parentale tout en respectant
les maximes de la subsidiarité, de la complémentarité et de la
proportionnalité. En ce qui concerne le déménagement, l'époux titulaire du
droit de garde peut se voir interdire d'emmener l'enfant hors du pays, en vertu
d'instructions au sens de l'article 307 al. 3 CC,
pour autant que le bien de l'intéressé soit gravement menacé par ce
déménagement. Sur ce point, les difficultés initiales d'intégration ne
constituent normalement pas une grave menace du bien de l'enfant, celles-ci
étant, dans une mesure variable, inhérentes à tout changement de domicile et ne
survenant pas uniquement dans l'hypothèse d'un déménagement à l'étranger mais
aussi lors de l'installation dans une autre région du pays. Elles se
produiraient d'ailleurs d'une façon sensiblement identique si non seulement le
titulaire du droit de garde mais toute la famille était d'accord de déménager.
En conséquence, il n'y aura que très rarement de menace sérieuse du bien de
l'enfant lorsque celui-ci est encore très jeune, mais même pour des enfants
plus âgés; le simple fait de la scolarisation au nouveau domicile ne constitue
pas, en soi, un motif d'empêchement, car cela signifierait sinon, en fin de
compte, que les familles avec enfants scolarisés ne pourraient plus changer de
domicile ou que, si elles le faisaient, l'autorité tutélaire devrait chaque
fois intervenir d'office; la fixité du domicile familial lorsqu'il y a des
enfants scolarisés serait toutefois en contradiction avec la réalité sociale.

                        Ce
qui précède s'applique mutatis mutandis au droit de visite. Même si la
difficulté pratique d'exercer ce droit s'accroît proportionnellement à la
distance qui sépare les intéressés, cela ne constitue pas en soi un motif
d'interdire à l'époux séparé titulaire exclusif du droit de garde de déménager
à l'étranger, du moins si des relations personnelles avec l'autre parent
restent possibles et si le déménagement est objectivement fond. Il serait
inadmissible d'imposer à celui des parents qui assume le poids de l'éducation
des enfants le devoir de fait de résider à proximité de l'autre parent qui n'a
qu'un droit de visite et donc d'interdire au premier de déménager même à
l'intérieur de la Suisse. 

                        Des
instructions données sur la base de l'article 307 CC
et interdisant à l'époux seul titulaire du droit de garde un déménagement à
l'étranger ou dans une autre région du pays ne se justifient, par conséquent,
que lorsqu'un tel déplacement menacerait le bien de l'enfant, par exemple si
celui-ci souffre d'une pathologie pour laquelle les traitements médicaux
nécessaires ne pourraient lui être administrés dans le nouveau pays de
résidence envisagé, si l'enfant est très fortement enraciné en Suisse alors
qu'il n'a pratiquement pas de lien avec le nouveau pays ou s'il est proche de
la majorité et si l'on peut prévoir que, celle-ci atteinte, il reviendra en
Suisse. En ce qui concerne surtout les enfants plus âgés, leur avis, exprimé
dans le cadre de l'audition, jouera un rôle important (ATF 136 III
353, JT 2010 I 491, cons. 3.2 et 3.3 et les références citées).

                        b)
En l'espèce, le premier juge a longuement et minutieusement analysé les
éléments d'information recueillis pour trancher la question de savoir si le
projet de déménagement de l'appelante en [...] pour une durée de dix mois
constituerait une menace pour le bien des enfants et la conclusion,
affirmative, à laquelle il est parvenu, échappe à la critique. Les
particularités du cas sont que le déplacement envisagé n'est que temporaire –
ce qui implique que les enfants devraient quitter leur milieu social et
scolaire dans le canton de Neuchâtel pour s'intégrer en [...] (France), puis accomplir,
quelques mois plus tard, la démarche inverse -, qu'il s'agit d'enfants adoptés,
qui présentent une sensibilité particulière aux ruptures en raison de leur
histoire personnelle, que l'aînée a manifesté une opposition claire et affirmée
au projet maternel, que le cadet est en proie à des difficultés notables qui
ont nécessité la mise en place d'un important réseau de soutien par des
professionnels, que les enseignants des deux enfants se montrent inquiets pour
ceux-ci en cas de départ en France durant une phase cruciale pour eux (année
d'OR pour l'aînée, classe de développement pour le cadet), que le départ
envisagé par l'appelante se ferait dans la précipitation, l'intéressée n'ayant
admis qu’en dernière extrémité la réalité de ses intentions et n’ayant fourni
que peu de renseignements sur les conditions de scolarisation et de vie offertes
à ses enfants en [...] et qu'enfin l'appelante elle-même paraît fragilisée. Le
rapport du curateur mentionne que celle-ci « paraît avoir épuisé ses
ressources et se trouve probablement dans une situation de détresse » et
souligne que « plusieurs professionnels dont le soussigné, observent,
en lien avec cet état, d’apparents dysfonctionnements qui leur font
s’interroger sur sa capacité à se préoccuper adéquatement de A. et B. Sa
volonté, récemment révélée, de partir pour une année, en leur compagnie, au domicile
de ses parents en [...], pourrait bien signifier qu'elle n'est plus en mesure
de prendre en compte l'intérêt des enfants. Si ce départ, qui semble plutôt
s'apparenter à une fuite, peut être salutaire pour elle, il ne l'est, faute de
pouvoir vérifier ce qui a été organisé sur place, ni pour A., ni pour B., bien
au contraire ». L'appelante elle-même ne conteste pas être dans une
situation personnelle délicate puisqu'elle se dit « proche d’un burn
out ». Or le déplacement envisagé en [...] (France) aurait pour
conséquence que les enfants, privés de leur curateur et de leurs thérapeutes
respectifs, n’ayant plus que des relations personnelles raréfiées avec leur
père, ne pourraient plus compter que sur leur mère pour faire face à l’ensemble
de leurs besoins psychologiques, affectifs et éducatifs. Certes l’ordonnance
entreprise limite la liberté de l’appelante de choisir le lieu de résidence des
enfants, alors qu’elle est l’exclusive titulaire du droit de garde. Toutefois,
les conditions – certes restrictives - mises par la jurisprudence précitée pour
une telle limitation sont en l’occurrence remplies.

4.                           
Mal fondé, l'appel doit être rejeté. Les frais et dépens
seront mis à la charge de l’appelante, qui succombe.

Par ces motifs,

LA COUR D'APPEL
CIVILE

1.    Rejette l'appel.

2.    Dit que les
frais de justice, arrêtés à 700 francs, seront mis à la charge de l’appelante,  qui
les a avancés.

3.    Condamne
l’appelante à verser à l’intimé une indemnité de dépens de 300 francs.

Neuchâtel, le 18 août 2011 

Art. 25 1  CC

c. Domicile légal

1 L’enfant
sous autorité parentale partage le domicile de ses père et mère ou, en
l’absence de domicile commun des père et mère, le domicile de celui de ses
parents qui a le droit de garde; subsidiairement, son domicile est déterminé
par le lieu de sa résidence.

2 Le
domicile des personnes sous tutelle est au siège de l’autorité tutélaire.

1
Nouvelle teneur selon le ch. I 2 de la LF du 5 oct. 1984, en vigueur depuis le
1er janv. 1988 (RO 1986 122 153 art. 1; FF 1979 II
1179).

 

Art. 3011   CC

B. Contenu

I. En général

1 Les
père et mère déterminent les soins à donner à l’enfant, dirigent son éducation
en vue de son bien et prennent les décisions nécessaires, sous réserve de sa
propre capacité.

2 L’enfant
doit obéissance à ses père et mère, qui lui accordent la liberté d’organiser sa
vie selon son degré de maturité et tiennent compte autant que possible de son
avis pour les affaires importantes.

3 L’enfant
ne peut quitter la communauté domestique sans l’assentiment de ses père et
mère; il ne peut pas non plus leur être enlevé sans cause légitime.

4 Les
père et mère choisissent le prénom de l’enfant.

1
Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 25 juin 1976, en vigueur depuis le
1er janv. 1978 (RO 1977 237; FF 1974 II 1).

 

Art. 315a1   CC

2. Dans une procédure matrimoniale

a. Compétence du juge

1 Le
juge chargé de régler, selon les dispositions régissant le divorce ou la
protection de l’union conjugale, les relations des père et mère avec l’enfant
prend également les mesures nécessaires à la protection de ce dernier et charge
les autorités de tutelle de leur exécution.

2 Le
juge peut aussi modifier, en fonction des circonstances, les mesures de
protection de l’enfant qui ont déjà été prises. 

3 Les
autorités de tutelle demeurent toutefois compétentes pour:

1. 

poursuivre une procédure de protection de
l’enfant introduite avant la procédure judiciaire; 

2. 

prendre les mesures immédiatement
nécessaires à la protection de l’enfant lorsqu’il est probable que le juge ne
pourra pas les prendre à temps.

1
Introduit par le ch. I 1 de la LF du 25 juin 1976, en vigueur depuis le 1er
janv. 1978 (RO 1977 237; FF 1974 II 1). Nouvelle teneur selon le
ch. I 4 de la LF du 26 juin 1998, en vigueur depuis le 1er janv.
2000 (RO 1999 1118; FF 1996 I 1).

Art. 3071  CC

C. Protection de l'enfant

I. Mesures protectrices

1 L’autorité
tutélaire prend les mesures nécessaires pour protéger l’enfant si son
développement est menacé et que les père et mère n’y remédient pas d’eux-mêmes
ou soient hors d’état de le faire.

2 Elle
y est également tenue dans les mêmes circonstances à l’égard des enfants placés
chez des parents nourriciers ou vivant, dans d’autres cas, hors de la
communauté familiale de leur père et mère.

3 Elle
peut, en particulier, rappeler les père et mère, les parents nourriciers ou
l’enfant à leurs devoirs, donner des indications ou instructions relatives au
soin, à l’éducation et à la formation de l’enfant, et désigner une personne ou
un office qualifiés qui aura un droit de regard et d’information.

1
Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 25 juin 1976, en vigueur depuis le
1er janv. 1978 (RO 1977 237; FF 1974 II 1).