# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 479e9440-8000-59aa-ae49-3d5de799f6eb
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR 602_08_129_11_12_08.pdf
**Docket/Reference:** 602_08_129_11_12_08.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/602_08_129_11_12_08.pdf

## Full Text

602 2008-129 

Arrêt du 11 décembre 2008 

IIe COUR ADMINISTRATIVE 

COMPOSITION 

Président : 
Juges : 

Michel Wuilleret 
Christian Pfammatter, Josef Hayoz 

PARTIES 

X. SA, recourante, représentée par Me Daniel Guignard, avocat, av.  des 
Mousquines 20, case postale 805, 1001 Lausanne, 

contre 

Y.  SA,  autorité  intimée,  représentée  par  Me  Nicolas  Charrière,  avocat, 
bd de Pérolles 4, case postale 1431, 1701 Fribourg, 

W. SA, intimée,  

Z.  AG,  intimée,  représentée  par  Me  Daniel  Schneuwly,  avocat,  rue  de 
Romont 35, case postale 1447, 1701 Fribourg, 

OBJET 

Marchés publics 

Recours du 17 octobre 2008 contre la décision du 6 octobre 2008 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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c o n s i d é r a n t   e n   f a i t  

A. 
La  société  Y.  SA  avec  siège  à  Fribourg  a  pour  but  la  fourniture  de  services  dans  le 
domaine  de  la  logistique,  de  l'achat  de  matériel  de  construction  et  d'entretien  de  réseaux 
d'énergie  et  de  fluides  (électricité,  eau,  gaz,  chauffage  à  distance,  multimédia,  etc.)  ainsi 
que des prestations associées, notamment d'une plate-forme informatique. Elle forme une 
société  simple  avec  ses  partenaires  BKW  FMB  Energie  AG,  à  Berne,  Groupe  E  SA,  à 
Fribourg,  Romande  Energie  SA,  à  Morges,  les  Services  Industriels  de  Lausanne  (SIL)  et 
ceux de Genève (SIG). 

Par  avis  publié  le  16  juin  2008  sur  le  site  Internet,  Y.  SA  a  lancé  un  appel  d'offres  en 
procédure  ouverte  pour  la  fourniture  de  poteaux  en  bois  pour  le  marché  2009.  Cet  appel 
d'offres prévoyait notamment : 

2.2. Nature et importance du marché 

  Marché  d'achat  de  fournitures  pour  2009  :  Poteaux  bois  devant  supporter  des  lignes 

électriques, fournis obligatoirement par deux fournisseurs différents, sur la base de la division 

du marché en 2 lots. 

Le premier représentant 80% du marché et le second 20% du marché. 

… 

Critères d'aptitude: conformément aux critères cités dans le dossier. 

4.7. Critères d'adjudication 

Les critères d'adjudication sont, dans l'ordre d'importance décroissant, les suivants : 

Critères & Eléments d'appréciation 

Pondération 

1. 

Prix 

… 

4.16 Contrôle et explication de l'offre 

… 

Total :   

100% 

100% 

  Une  erreur  de  calcul  manifeste  du  prix  unitaire  ou  global,  ainsi  qu'un  prix  unitaire  ou 

manifestement  trop  bas  doit  être  vérifiée  au  préalable  auprès  du  soumissionnaire  concerné, 

notamment par le fait que ses prix n'ont aucun rapport avec ceux pratiqués habituellement  ou 

avec ceux offerts par les autres soumissionnaires. 

Le soumissionnaire devra apporter tout justificatif utile à la compréhension de ses prix. 

  Si  l'adjudicateur  estime  que  les  justificatifs  apportés  par  le  soumissionnaire  démontrent 

clairement et de manière évidente que le soumissionnaire ne peut pas réaliser le marché dans 

de  bonnes  conditions  d'exécution  ou  sans  mettre  en  péril  la  pérennité  de  son  entreprise, 

l'adjudicateur prendra une décision d'exclusion du soumissionnaire pour juste motif. 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
   
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
   
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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  La  décision  d'exclusion 

intervient  d'office  pour  des  erreurs  manifestes  répétitives, 

prépondérantes ou abusives au point de porter un préjudice à la crédibilité de l'offre dans son 

entier. 

  Dans  le  cadre  de  la  vérification  des  prix  auprès  du  soumissionnaire,  l'adjudicateur  prendra 

également  une  décision  d'exclusion  si  le  soumissionnaire  ne  confirme  pas  ses  prix  ou  si  ce 

dernier annonce fermement et de manière définitive une modification de ses prix. 

  Le  cas  échéant,  l'adjudicateur  se  réserve  le  droit  d'engager  une  procédure  en    dommage  et 

intérêts. 

L'annexe  1  au  dossier  d'appel  d'offres  intitulée  "cahier  des  charges  logistique  & 
commerciale" prévoyait en outre les critères d'aptitude suivant : 

1.1  

Critères d'aptitude 

  1. 

Le  délai  de  livraison  garanti  est  de  2  jours,  sur  tout  le  territoire  national,  dès 

réception de la commande. 

  2. 

Le  fournisseur  assure  la  livraison  de  la  marchandise,  toutefois  le  partenaire  peut 

librement  à  ses  frais  choisir  un  transporteur.  Le  fournisseur  assurera  le  même  accès  et  les 

services à tous les transporteurs. 

  3. 
Les frais forfaitaires de livraison sont plafonnés à CHF 400.00 par livraison jusqu'à 45 
m3,  auxquels  CHF  50.00  seront  ajoutés  par  lieu  de  déchargement.  Le  nombre  de  lieux  de 
déchargement  n'est  pas  limité.  L'emplacement  des  lieux  de  déchargement  est  le  territoire 

suisse. 

  4. à 8.  … 

  9. 

Le test Luxpole doit être effectué sur chaque poteau. Chaque poteau doit être marqué 

du résultat du test Luxpole. Les frais du test sont comptés dans le prix du poteau. 

  10. 

… 

B.  Dans le délai imparti au 26 août 2008, X. SA a déposé une offre d'un montant total de 
CHF 854'717,25. Les sociétés W. AG,  et Z. AG, ont soumissionné respectivement pour un 
montant de CHF 777'782,73 et 960'877.-. 

Le  2  septembre  2008,  la  société  X.  SA  a  fait  part  de  ses  doutes  à  l'adjudicateur  quant  à 
l'offre faite par W. AG qui lui semblait anormalement basse compte tenu de l'augmentation 
du  prix  des  matières  premières  et  du  transport,  d'une  part,  du  coût  des  tests  Luxpole, 
d'autre part. 

Suite  à  cette  intervention,  l'adjudicateur  a  invité,  le  19  septembre  2008,  les  trois 
soumissionnaires à lui fournir une analyse de prix détaillée des offres communiquées. 

C. 
Par décision du 6 octobre 2008, Y. SA a attribué le marché lot de 80% à l'entreprise 
W. AG pour le montant hors TVA de CHF 722'825.- et celui du lot de 20% à la société Z. AG 
pour CHF 195'361.-, hors TVA. 

L'entreprise X. SA a été classée au 2ème rang sur 3 pour le lot de 80% et au 3ème rang sur 
3 pour le lot de 20%. 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
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D. 
Par mémoire de recours déposé le 17 octobre 2008, la société X. SA a saisi le Tribunal 
cantonal.  Elle  conclut,  sous  suite  de  frais  et  dépens,  principalement  à  ce  que  la  décision 
rendue le 6 octobre 2008 par Y. SA soit réformée en ce sens que le lot de 80% du marché 
sur  la  fourniture  de  poteaux  en  bois  2009  lui  soit  adjugé.  A  titre  subsidiaire,  elle  réclame 
l'annulation  de  la  décision  entreprise  et  au  renvoi  de  la  cause  à  Y.  SA  pour  nouvelle 
décision. Elle sollicite également l'octroi de l'effet suspensif au recours.  

La recourante allègue en premier lieu une violation par l'autorité intimée de son obligation 
d'écarter  toute  offre  apparaissant  anormalement  basse  si  la  sous-enchère  pratiquée  fait 
craindre que son auteur ne serait pas en mesure de réaliser le marché dans les conditions 
attendues  ou  qu'il  ne  pourrait  pas  le  réaliser  sans  mettre  en  péril  la  pérennité  de  son 
entreprise ou encore si le prix offert laisse prévoir que le soumissionnaire travaille à perte. 
Or, tel est le cas selon la recourante s'agissant de l'offre déposée par W. AG. Elle est le fruit 
d'un dumping si important que le prix offert signifie nécessairement que cette entreprise a 
accepté  de  travailler  à  perte  pour  décrocher  le  marché  et  éliminer  définitivement  un 
concurrent du marché "oligopolistique" des poteaux de bois afin de conquérir une position 
dominante.  A  l'appui  de  sa  démonstration,  la  recourante  a  comparé  les  offres  pour  les 
marchés 2008 et 2009. Il en résulte que l'augmentation de prix par m3 pratiquée par W. AG 
(+  CHF  46,59)  ne  couvre  même  pas  le  coût  occasionné  par  le  test  Luxpole  exigé  pour  le 
marché  2009  et  qui  devrait  logiquement  être  répercuté.  Par  ailleurs,  la  majoration 
effectuée par la société intimée entre le marché 2008 et 2009 est beaucoup trop faible pour 
compenser  l'augmentation  massive  des  autres  coûts  de  production  (matières  premières, 
transport,  électricité,  sels  d'imprégnation,  bois)  que  tous  les  acteurs  de  ce  secteur 
économique  ont  immanquablement  subie  car  indépendante  de  leur  volonté.  Le  prix  de 
vente au m3 de la recourante a ainsi subi une augmentation annuelle de 19,75% alors que, 
dans le même temps, de manière économiquement injustifiée, W. AG n'augmentait que de 
6,60%  son  prix  au  m3.  Enfin,  l'offre  de  l'intimée  est  très  inférieure  à  celle  de  ses  deux 
concurrents.  Or,  s'agissant  de  produits  comme  des  poteaux  de  bois,  aucune  ingéniosité 
technique  particulière  ne  peut  expliquer  l'importante  différence  de  prix  constatée  entre 
l'intimée et ses concurrents. La recourante en conclut qu'il s'agit d'un cas de sous-enchère 
qui est si importante qu'elle laisse craindre que W. AG ne sera pas en mesure d'exécuter la 
prestation offerte selon les critères de qualité attendue et qu'elle travaillera à perte. 

La recourante requiert la production du dossier complet d'appel d'offres et d'adjudication de 
tous les soumissionnaires y compris leurs réponses à la demande de l'autorité intimée, du 
19 septembre 2008, de lui fournir une analyse de prix détaillée des offres communiquées. 
Elle demande également la production des documents d'appel d'offres pour la fourniture de 
poteaux en bois pour les marchés 2007 et 2008, le procès-verbal d'ouverture des offres du 
marché  2007  et  les  décisions  d'adjudication  attribuant  le  lot  de  80%  du  marché  des 
poteaux en bois pour les marchés 2007 et 2008, ainsi que leurs grilles d'évaluation. 

Elle  réclame  enfin  une  expertise  financière  sur  l'offre  déposée  par  la  société  intimée  aux 
fins d'établir la sous-enchère pratiquée par cette dernière et son choix de travailler à perte, 
l'audition du directeur adjoint de X. SA et la possibilité de compléter sa motivation dans le 
cadre d'un deuxième échange d'écriture. 

E. 
Par courrier du 5 novembre 2008, la société intimée s'est déterminée sur le recours. 
Son offre remplit tous les  critères de qualité et de  stockage  réclamés  et  elle a fourni tous 
les renseignements demandés. Elle conteste que son offre relève du dumping. Au contraire, 
les prix ont été calculés de manière sérieuse, la gestion de l'entreprise, les coûts d'achat et 
le  concept  de  stockage  ont  été  encore  améliorés  et  le  système  de  management  de 
l'entreprise est garanti ISO 9001. Elle assure pouvoir obtenir une marge suffisante pour son 

 
 
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offre  2009,  n'avoir  aucun  intérêt  à  travailler  à  perte  et  être  en  très  bonne  situation  pour 
calculer ses offres. 

Le 11 novembre 2008, l'autorité intimée a déposé ses observations. Elle relève en premier 
lieu  que  le  marché  en  question  est  restreint  puisqu'il  se  résume  quasi  exclusivement  aux 
trois  entreprises  ayant  participé  à  la  présente  procédure.  Pour  le  reste,  elle  relève  en 
substance  qu'elle  a  minutieusement  analysé  les  offres  remises  par  les  trois  entreprises 
concurrentes, ainsi que les explications complémentaires qu'elles ont fournies concernant la 
calculation du prix. S'agissant de la société intimée, elle a pu vérifier de quelle façon W. AG 
avait pu collaborer avec la société A. Gmbh & Co. KG afin de réduire les prix de revient de 
façon à pouvoir proposer un prix permettant de dégager une marge suffisante. L'audit a en 
outre  permis  de  démontrer  que  le  marché,  s'il  était  définitivement  adjugé  à  la  société 
intimée,  doublerait  le  secteur  "poteaux"  de  cette  entreprise,  secteur  qui  ne  représente 
cependant que de 6,7% de l'activité globale de W. AG. Par ailleurs,  l'examen de certaines 
factures émises par la société A. Gmbh & Co. KG pour des poteaux identiques à ceux objets 
du marché en question, fait apparaître, par rapport aux prix offerts par la société intimée, 
une marge brute de 35 à 50%. C'est dire que W. AG pourra encore négocier des conditions 
plus  favorables,  compte  tenu  des  importantes  quantités  si l'adjudication  lui  est  confirmée. 
Partant,  la  marge  brute  de  35%  à  50%  lui  permet  aisément  d'y  intégrer  les  autres  frais 
importants, notamment les coûts des tests Luxpole. Par ailleurs, il est faux de tenir compte 
d'un  coût  de  CHF  650.-  pour  une  campagne  de  200  poteaux  attestés,  comme  le  fait  la 
recourante. La société B. SA peut en effet procéder au contrôle d'une quantité jusqu'à 600 
poteaux,  d'où  des  frais  de  déplacement  par  poteau  de  CHF  1,10  et  non  pas  de  3,25.  Les 
frais  de  déplacement  avancés  par  la  recourante  sont  également  erronés.  Bref,  une  marge 
nette estimée à 15% est parfaitement réaliste. 

La comparaison des prix avec les marchés 2007 et 2008 n'est pas pertinente si ce n'est à 
démontrer  que  la  recourante  s'attendait  à  un  marché  2009  aux  conditions  préétablies, 
notamment  en  ce  qui  concerne  les  prix  offerts  par  ses  concurrents.  Connaissant  les  prix 
pratiqués par les sociétés X. SA et Z. AG en 2007 et 2008, inférieurs à ceux qu'elle a offerts 
pour  ces  marchés,  il  était  évident  que  la  société  intimée  devait  consentir  un  sacrifice 
important  dans  l'élaboration  de  son  prix  pour  le  marché  2009,  ce  qu'elle  a  fait.  En 
revanche,  la  recourante  s'est  contentée  de  répercuter  les  augmentations  dont  elle  se 
prévaut, en pensant que la société W. AG ferait de même. Le manque d'anticipation de la 
recourante lui est imputable. 

La  société  Z.  AG,  également  invitée  à  se  déterminer,  a  déposé  ses  observations  le 
20 novembre  2008.  Elle  constate  que  l'offre  de  la  recourante  est  assez  proche  de  l'offre 
retenue,  l'écart  n'est  en  effet  que  de  9,88%.  D'après  elle,  pareille  différence  n'a 
absolument  rien  d'extraordinaire  dans  les  procédures  des  marchés  publics  où  des  écarts 
bien plus importants sont devenus la règle. Le constat est identique s'agissant du lot 20%. 

E. 
Le  Juge  délégué  à  l'instruction  de  la  cause  a  considéré  que  les  pièces  versées  au 
dossier  par  les  parties  suffisent  à  l'autorité  de  céans  pour  juger  du  bien-fondé  des 
arguments  des  uns  et  des  autres  et  qu'aucune  circonstance  particulière  ne  justifie  un 
deuxième échange d'écriture, contrairement à ce que réclame la recourante déjà dans son 
mémoire  de  recours  (art.  89  al.  2  du  code  de  procédure  et  de  juridiction  administrative; 
CPJA;  RSF  150.1).  En  conséquence,  il  n'a  pas  jugé  utile  de  lui  transmettre  les  dossiers 
réclamés qui, par ailleurs, sont pour l'essentiel des documents confidentiels (cf. ci-dessous 
partie en droit, consid. 2). 

 
 
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e n   d r o i t  

1. 
a)  Déposé  dans  le  délai  et  les  formes  prescrits,  le  présent  recours  est  recevable  en 
vertu de l'art. 2 de la loi sur les marchés publics (LMP; RSF 122.91.1). Par ailleurs, l'avance 
de frais a été versée dans le délai imparti. Dès lors qu'en qualité de soumissionnaire évincé, 
la recourante conclut à l'adjudication du marché litigieux en sa faveur, elle a manifestement 
qualité  pour  contester  la  décision  attribuant  les  travaux  à  un  concurrent.  Le  Tribunal 
cantonal peut donc examiner les mérites du recours. 

b)  Selon  l'art.  16  de  l'Accord  intercantonal  sur  les  marchés  publics  (AIMP;  RSF 
122.91.2), le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y 
compris  l'excès  ou  l'abus  du  pouvoir  d'appréciation  (let.  a)  et  pour  constatation  inexacte 
des  faits  (let.  b).  En  revanche,  l'autorité  de  recours  ne  peut  pas  examiner  en  l'espèce  le 
grief d'inopportunité. 

S'agissant  des  marchés  publics,  le  pouvoir  adjudicateur  dispose  d'une  grande  liberté 
d'appréciation lors de l'adjudication. L'appréciation de l'autorité judiciaire ne saurait donc se 
substituer  à  celle  de  l'adjudicateur.  Partant,  le  Tribunal  cantonal  ne  peut  revoir 
l'appréciation  des  prestations  offertes  sur  la  base  des  critères  d'adjudication  qu'avec  une 
retenue  particulière,  parce  qu'une  telle  appréciation  suppose  souvent  des  connaissances 
techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres soumises par les 
soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une composante subjective de 
la  part  du  pouvoir  adjudicateur.  Sur  ce  point,  le  Tribunal  cantonal  est  pratiquement 
restreint à l'arbitraire. Comme en matière d'examens, la Cour se bornera, le plus souvent, 
à vérifier que les règles de procédure relatives à la passation du marché public en question, 
ont été respectées (ATF 125 II 98s).  

2. 
La  recourante  réclame  de  pouvoir  consulter  le  dossier  complet  d'appel  d'offres  et 
d'adjudication  de  ses  deux  concurrents  pour  les  marchés  2007,  2008  et  2009  et  leurs 
réponses  respectives  suite  à  la  demande  d'explications  complémentaires  sur  les  prix 
offerts. 

Selon  l'art.  11  let.  g  AIMP,  lors  de  la  passation  de  marchés,  le  principe  du  traitement 
confidentiel  des  informations  doit  être  respecté.  Il  s'agit  de  protéger  la  propriété 
intellectuelle  des  intéressés,  d'une  part,  et  de  préserver  leur  secret  commercial,  d'autre 
part. 

Les  dossiers  complets  dont  la  recourante  sollicite  la  consultation  contiennent  de  toute 
évidence des données stratégiques et confidentielles qui relèvent du secret commercial. La 
recourante ne saurait y avoir accès. Par ailleurs, les dossiers des marchés publics 2007 et 
2008  ne  concernent  pas  la  présente  procédure  et  les  motifs  qu'en  tire  la  recourante  sont 
sans pertinence (cf. consid. 5 ci-dessous).  

3. 
En l'occurrence, la seule question à examiner est celle de savoir si, comme le prétend 
la recourante, l'autorité intimée aurait dû écarter l'offre retenue au motif que le prix fait par 
W.  AG  constituerait  un  prix  de  dumping  impossible  à  tenir  lors  de  la  réalisation  de 
l'ouvrage. 

a) 

4. 
Un  prix  sensiblement  plus  bas  n'implique  pas  nécessairement  que  le 
soumissionnaire  fasse  du  dumping  illicite.  La  probabilité  existe  aussi  que  les  prix  plus 
élevés des concurrents résultent tout simplement de l'utilisation de techniques et méthodes 

 
 
 
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plus chères, voire, le cas échéant, d'ententes illicites entre eux. Il est donc difficile de faire 
la part des choses. 

Selon l'art. XIII ch. 4 let. a in fine de l'Accord sur les marchés publics (RO 1996 p. 624), si 
une  entité  a  reçu  une  soumission  anormalement  inférieure  aux  autres  soumissions 
présentées, elle pourra se renseigner auprès du soumissionnaire pour s'assurer qu'il est en 
mesure de remplir les conditions de participation et qu'il est apte à satisfaire aux modalités 
du marché (pour la pratique fribourgeoise: BGC 1995 p. 1793/1794). 

En  d'autres  termes,  face  à  un  prix  spécialement  bas,  l'adjudicateur  doit  s'assurer  que 
l'entreprise  en  cause  est  en  mesure  d'exécuter  l'ouvrage  aux  conditions  annoncées.  Cela 
suppose  non  seulement  une  information  sur  les  capacités  financières  et  techniques  de 
l'intéressée,  mais  aussi  sur  le  respect  des  dispositions  relatives  à  la  protection  des 
travailleurs  et  aux  conditions  de  travail  (cf.  art.  11  let.  e  de  l'Accord  intercantonal).  Un 
soumissionnaire  pratiquant  le  dumping  devra  être  écarté  s'il  apparaît  qu'il  finance  la 
différence  de  prix  en  utilisant  des  moyens  illégaux,  comme  par  exemple  en  violant  les 
réglementations fiscales ou douanières ou en ne respectant pas les conventions collectives 
de travail (cf. P. GALLI, D. LEHMANN, P. RECHSTEINER, Das Öffentliche Beschaffungswesen 
in  der  Schweiz,  Zürich  1996,  p.  145,  146  et  210).  En  revanche,  à  défaut  de  décision 
spécifique rendue par les autorités compétentes en matière de concurrence déloyale ou de 
cartels,  on  ne  saurait  reprocher  à  l'adjudicateur  de  ne  pas  examiner  d'office  si  le  prix 
litigieux  constitue  une  violation  de  l'art.  3  let.  f  de  la  loi  sur  la  concurrence  déloyale  (RS 
241) ou de l'art. 7 al. 2 let. d de la loi sur les cartels (RS 251). Si les concurrents estiment 
que l'offre litigieuse constitue une sous-enchère contraire à ces dispositions, il leur incombe 
de  saisir  les  autorités  judiciaires  compétentes  qui  pourront,  elles,  si  nécessaire,  intervenir 
auprès de l'adjudicateur afin d'éviter qu'un marché public ne soit attribué sur la base d'un 
acte  illicite.  L'adjudicateur  n'a  pas  une  vue  d'ensemble  de  la  situation  de  l'entreprise  en 
cause, ni les moyens et le temps nécessaire pour mener l'instruction délicate que ce genre 
d'enquête implique. 

En  résumé,  un  cas  de  dumping  justifie  l'exclusion  du  soumissionnaire  s'il  apparaît  que 
l'entreprise  n'est  pas  en  mesure  techniquement,  économiquement  ou  financièrement  de 
réaliser  l'ouvrage  au  prix  offert  ou  si  la  différence  de  prix  s'explique  par  un  acte  illicite. 
L'adjudicateur qui a en mains une offre à un prix nettement plus bas que celui des autres 
soumissionnaires  est  tenu  d'effectuer  des  démarches  raisonnables  pour  s'assurer  dans  la 
mesure  du  possible  que  cette  offre  favorable  est  réalisable  par  l'entreprise  et  qu'elle  ne 
participe  pas  d'un  acte  illicite.  Ce  devoir  de  diligence  de  l'adjudicateur  n'englobe  pas 
cependant  l'obligation  de  se  prononcer  sur  des  griefs  liés  directement  au  droit  de  la 
concurrence  et  des  cartels.  Dans  ces  situations,  le  soumissionnaire  ne  sera  en  principe 
exclu  pour  comportement  illicite  que  sur  la  base  d'une  décision  spécifique  des  autorités 
judiciaires compétentes en matière de concurrence déloyale ou de cartels, mises en œuvre 
par des concurrents lésés (RFJ 1997 no 15 consid. 4 p. 116 à 118). 

b) 

Dans le cas particulier, il y a lieu de relever principalement que la différence 
de  prix  entre  l'offre  de  la  recourante  pour  le  marché  2009,  lot  80%,  s'élevait  à  CHF 
854'717,25  alors  que  celle  de  la  société  intimée  était  de  CHF  777'782,73,  soit  une 
différence de prix de CHF 76'934,52 ce qui représente un écart de 9,88%. Comme le relève 
à  juste  titre  l'autre  entreprise  écartée,  un  tel  écart  n'a  rien  d'extraordinaire,  en  particulier 
pour un tel marché. En d'autres termes, l'autorité intimée n'avait même pas à entreprendre 
des  démarches  pour  vérifier  si  l'offre  faite  était  économiquement  réalisable  par 
l'adjudicataire. 

 
 
 
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Malgré tout et parce que formellement invitée par la recourante à le faire, l'autorité intimée 
a  pris  soin  d'effectuer  une  analyse  comparée  de  prix  et  même  de  procéder  à  un  audit  au 
siège  de  la  société  intimée.  Elle  a  ainsi  pu  constater  que  la  situation  financière  de  celle-ci 
est saine, qu'elle honore ses charges sociales et qu'elle est à jour avec ses paiements.  En 
cas d'attribution du marché, le secteur marché des poteaux serait doublé chez W. AG mais 
resterait  à  6,7%  de  l'activité  totale  de  la  société,  soit  une  part  modeste,  les  principaux 
secteurs restant le commerce des grumes (bois de menuiserie) et de panneaux massifs. 

S'agissant  du  marché  litigieux,  les  poteaux  sont  fournis  par  une  entreprise  allemande 
(A. Gmbh & Co. KG) dont le 100% des bois provient des forêts dont celle-ci est propriétaire 
en Forêt Noire. Par rapport aux prix demandés par la société allemande et ceux offerts par 
W. AG, celle-ci s'assure une marge brute de 35 à 50%. C'est dire si les frais liés au marché 
litigieux (tests Luxpole, manutention, stockage et livraison) peuvent aisément être intégrés 
dans le prix offert tout en assurant une marge nette estimée à 15%. 

Vu ce qui précède, l'adjudicateur n'avait pas de raison de refuser l'attribution des travaux à 
W.  AG  qui  a  déposé  l'offre  la  plus  avantageuse  au  sens  de  l'art.  13  let.  f  de  l'Accord 
intercantonal. 

La  recourante  estime  que  la  majoration  effectuée  par  la  société  intimée  entre  le 
5. 
marché  2008  et  le  marché  2009  est  beaucoup  trop  faible  pour  compenser  l'augmentation 
massive des autres coûts de production (matières premières, transport, etc.) que tous les 
acteurs  de  ce  secteur  économique  ont  immanquablement  subie  car  indépendante  de  leur 
volonté. Cet argument ne résiste pas à l'examen. 

En effet, pour le marché 2008 (lot 80%), la différence de prix par m3 entre W. AG et X. SA 
n'était  que  de  2,2%;  la  recourante  avait  décroché  le  marché,  le  seul  critère  étant  le  prix. 
Pour avoir une chance de se voir adjuger le marché pour 2009, W. AG devait logiquement 
revoir  ses  plans.  C'est  ce  qu'elle  a  manifestement  fait  en  réduisant  sa  marge.  Elle  a 
notamment  trouvé  un  terrain  d'accord  avec  son  fournisseur,  A.  Gmbh  &  Co.  KG,  qui  a 
consenti à réduire sa propre marge. 

La  mise  en  soumission  pour  2009  a  ainsi  joué  le  rôle  qui  lui  est  dévolu  puisque 
l'adjudicateur a obtenu le meilleur prix possible par le jeu de la concurrence entre les trois 
soumissionnaires.  Tout  en  respectant  l'égalité  de  traitement  entre  ces  derniers,  l'autorité 
intimée a permis l'utilisation parcimonieuse des fonds publics, ce qui constitue finalement le 
but essentiel des marchés publics. 

6.   Mal fondé, le recours doit être rejeté. 

La cause étant jugée au fond, la demande d'effet suspensif devient sans objet.  

a) Conformément à l'art. 131 al. 1 CPJA, les frais de procédure sont mis à la charge 
7. 
de  la  recourante  qui  succombe.  Arrêtés  à  CHF  1'000.-,  ils  seront  prélevés  sur  l'avance  de 
frais fournie dont le solde est restitué à la recourante. 

b) Compte des partenaires qui composent Y. SA (BKW FMB Energie AG, Groupe E SA, 
Romande  Energie  SA,  les  Services  Industriels  de  Lausanne  et  les  Services  Industriels  de 
Genève), l'autorité intimée était manifestement en mesure de répondre au recours sans le 
concours  d'un  mandataire  extérieur.  Il  ne  se  justifie  dès  lors  pas  de  lui  accorder  une 
indemnité  de  partie  (art.  139  CPJA).  La  société  Z.  AG  a,  pour  sa  part,  expressément 
renoncé à l'octroi d'une indemnité. 

 
 
 
 
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l a   C o u r   a r r ê t e :  

I. 

Le recours est rejeté. 

Partant, la décision du 6 octobre 2008 est confirmée.  

II. 

Les frais de justice, par CHF 1'000.-, sont mis à la charge de X. SA. Ils sont prélevés 
sur l'avance de frais dont le solde est restitué à la recourante. 

III. 

Il n'est pas octroyé d'indemnité de partie.  

Dans la mesure où le seuil fixé par l'art. 83 let. f de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral est 
atteint,  la  présente  décision  peut  faire  l'objet  d'un  recours  auprès  du  Tribunal  fédéral,  à 
Lausanne,  dans  les  30  jours  dès  sa  notification,  pour  autant  qu'elle  soulève  une  question 
juridique de principe. 

210.3