# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d7e75570-13e4-524d-b29e-eeebf65a1f30
**Source:** Schaffhausen (SH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-25
**Language:** de
**Title:** Schaffhausen Obergericht 25.09.2020 20/2020/1/E
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SH_OG/SH_OG_001_20-2020-1-E_2020-09-25.pdf

## Full Text

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Internationale Kindesentführung; Voraussetzungen der Rückführung – Art. 3, 

Art. 5 und Art. 12 Abs. 1 HKÜ. 

Im Anwendungsbereich des HKÜ ist der Begriff "Sorgerecht" vertragsautonom und 

weit auszulegen; wem dieses Recht zukommt, bestimmt sich nach der Rechtsord-

nung des Staates, in welchem das Kind vor der Entführung seinen gewöhnlichen 

Aufenthalt hatte (E. 3).  

Es liegt keine widerrechtliche Entführung vor, wenn das Sorgerecht im Zeitpunkt 

der Ausreise nicht tatsächlich ausgeübt wurde bzw. ohne die Entführung ausgeübt 

worden wäre. Dies gilt selbst dann, wenn der andere Elternteil die Sorgerechtsaus-

übung absichtlich verhindert hat (E. 4).  

OGE 20/2020/1/E vom 25. September 2020 

Veröffentlichung im Amtsbericht 

Sachverhalt  

X. und Y. sind britische Staatsangehörige und leben seit 2017 getrennt. Aus der 

Beziehung sind zwei Kinder hervorgegangen. Kurz nach der Trennung brach der 

Kontakt von Y. zu den Kindern ab, was im Wesentlichen auf das Verhalten von X. 

zurückzuführen war. Im Jahr 2019 zog X. ohne Wissen von Y. mit den Kindern von 

Grossbritannien in die Schweiz. Einige Monate später entzog die Kindes- und Er-

wachsenenschutzbehörde des Kantons Schaffhausen X. das Aufenthaltsbestim-

mungsrecht und platzierte die Kinder in einem Kinderheim. Als Y. vom Aufenthalts-

ort der Kinder erfuhr, gelangte er ans Obergericht und beantragte die sofortige 

Rückführung der beiden Kinder nach Grossbritannien.  

Das Obergericht wies das Begehren ab.  

Aus den Erwägungen 

2.1. Ziel des Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler 

Kindesentführung vom 25. Oktober 1980 (HKÜ, SR 0.211.230.02) ist es, die 

sofortige Rückgabe des widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbrachten oder dort 

zurückgehaltenen Kindes sicherzustellen und den Schutz des Rechts zum 

persönlichen Umgang mit dem Kind zu gewährleisten. Dabei ist das Wohl des 

Kindes von vorrangiger Bedeutung (vgl. Präambel und Art. 1 HKÜ). Im 

Anwendungsbereich des HKÜ gilt der Untersuchungsgrundsatz analog Art. 296 

ZPO (vgl. dazu Andreas Bucher, Vollstreckung bei Kindesentführungen, FamPra 

02/2018 S. 377, 381, mit Verweis auf BGer 5A_655/2017 vom 11. Oktober 2017 

E. 5.2).  

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=11.10.2017_5A_655/2017

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2.2. Beim HKÜ geht es um die Regelung der Rechtshilfe zwischen den 

Vertragsstaaten (statt vieler: BGer 5A_440/2019 vom 2. Juli 2019 E. 1). Das 

Rückführungsverfahren ist kein Sorgerechtsverfahren (vgl. Art. 19 HKÜ), denn mit 

dem HKÜ soll die Zuständigkeit der Behörden im Staat des gewöhnlichen 

Aufenthalts (d.h. dort, wo sich das Kind vor dem widerrechtlichen Verbringen oder 

Zurückbehalten befand) zur Regelung der Kinderbelange gewährleistet bleiben. Im 

Falle eines widerrechtlichen Verbringens des Kindes hat das Gericht daher 

grundsätzlich die Rückgabe anzuordnen, ausser es sei ein Verweigerungsgrund 

erfüllt (Art. 12 Abs. 1 HKÜ). Die Rückgabe kann verweigert werden, wenn erwiesen 

ist, dass das Kind sich in seine neue Umgebung eingelebt hat und der Antrag erst 

nach Ablauf eines Jahres seit dem widerrechtlichen Verbringen oder 

Zurückbehalten gestellt worden ist (Art. 12 Abs. 2 HKÜ), wenn die Rückgabe mit 

der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das 

Kind verbunden ist oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage 

bringt (Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ), wenn sich das Kind der Rückgabe widersetzt und 

es ein Alter und eine Reife erreicht hat, angesichts deren es angebracht erscheint, 

seine Meinung zu berücksichtigen (Art. 13 Abs. 2 HKÜ), oder wenn sie nach den 

im ersuchten Staat geltenden Grundwerten über den Schutz der Menschenrechte 

und Grundfreiheiten unzulässig ist (Art. 20 HKÜ). 

3. Vorliegend ist umstritten, ob das Verbringen der Kinder in die Schweiz 

überhaupt als widerrechtlich im Sinn von Art. 3 HKÜ gilt. Sowohl die 

Gesuchsgegnerin als auch der Kindesvertreter stellen die geschützte 

Sorgerechtsposition des Gesuchstellers bzw. dessen Mitbestimmungsrecht in 

Bezug auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes im Sinne von Art. 5 HKÜ in 

Abrede. Es sei nicht belegt, dass der Gesuchsteller – mithin für beide Kinder – 

sorgeberechtigt sei. […] 

3.1. Das Verbringen oder Zurückbehalten eines Kindes gilt als widerrechtlich, 

wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person, Behörde oder 

sonstigen Stelle allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in 

dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen 

gewöhnlichen Aufenthalt hatte, und dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens 

oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder 

ausgeübt worden wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden 

hätte (Art. 3 Abs. 1 HKÜ).  

3.2. Die vom HKÜ geschützte Sorgerechtspositionen (rights of custody gemäss 

englischem, droit de garde gemäss französischem Konventionstext) sind in einem 

weiten Sinn zu verstehen. Der Begriff des vom HKÜ geschützten Sorgerechts ist 

vertragsautonom auszulegen; besonderes Gewicht liegt vor dem Hintergrund des 

Art. 5 lit. a HKÜ auf dem Aufenthaltsbestimmungsrecht, aber geschützt sind auch 

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weitere Personensorgebefugnisse wie Pflege, Erziehung, Aufsicht u.ä. (BGE 136 

III 353 E. 3.5 S. 362 mit Hinweis; BGer 5A_982/2018 vom 11. Januar 2019 E. 3 mit 

Hinweisen). Wem diese Rechtspositionen in materieller Hinsicht zustehen, so dass 

es zu einer widerrechtlichen Verletzung im Sinn von Art. 3 und 5 HKÜ und somit 

zu einer Entführung im Sinn des HKÜ kommen kann, ist zwangsläufig nicht im 

Übereinkommen normiert; vielmehr bemisst sich dies nach dem Recht, welches 

gemäss dem internationalen Privatrecht im Staat des gewöhnlichen Aufenthaltes 

des Kindes vor dem widerrechtlichen Verbringen Anwendung findet (vgl. BGE 142 

III 481 E. 2.3 S. 485 mit Verweis auf BGer 5A_764/2009 vom 11. Januar 2010 E. 

3.1).  

[Es folgen Erwägungen zur sog. parental responsibility gemäss britischem Recht. 

Nach summarischer Prüfung gelangt das Obergericht zum Schluss, dass dem 

Gesuchsteller für beide Kinder eine geschützte Sorgerechtsposition zukommt.] 

4. Weiter machen sowohl die Gesuchsgegnerin als auch der Kindesvertreter 

geltend, der Gesuchsteller habe ein allfälliges Sorgerecht im Zeitpunkt, als sich die 

Gesuchsgegnerin angeschickt habe, England mit den Kindern zu verlassen, nicht 

tatsächlich ausgeübt. 

4.1. Nach Ansicht des Gesuchstellers sei dieser Umstand einzig auf das 

Verhalten der Gesuchsgegnerin zurückzuführen, die ihm sein Besuchs- und 

Kontaktrecht eigenmächtig und grundlos entzogen habe. Das Sorgerecht sei in 

dieser Zeit sehr wohl aktiv geblieben, auch wenn wegen der Gesuchsgegnerin kein 

direkter Kontakt mehr habe hergestellt werden können. Die Gesuchstellerin habe 

ihn aktiv an der Ausübung seiner Rechte gehindert. Es sei treuwidrig bzw. 

rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich nunmehr darauf berufe, dass er sein 

Sorgerecht nicht tatsächlich ausgeübt habe.  

4.2. Die Gesuchsgegnerin bestreitet nicht, den Kontakt zwischen dem 

Gesuchsteller und den Kindern nach der Trennung der Parteien nicht mehr 

zugelassen zu haben. Sie macht jedoch geltend, dass das Kindeswohl gefährdet 

gewesen sei und sie die Kinder vor dem Gesuchsteller habe schützen müssen. 

Sodann habe der Gesuchsteller bis heute kein Verfahren zwecks Erlangung des 

Sorgerechts eingeleitet. Sofern er tatsächlich Kontakt zu den Kindern hätte 

herstellen und elterliche Verantwortung hätte wahrnehmen wollen, wäre ihm dies 

in den Jahren seit der Geburt und insbesondere nach der Trennung jederzeit offen 

gestanden. 

4.3. Entgegen der Ansicht des Gesuchstellers trägt nicht die Gesuchsgegnerin 

die Beweislast für den Nachweis der faktischen Nichtausübung des Sorgerechts 

gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. b HKÜ. Diese trifft lediglich die Beweislosigkeit bezüglich 

der (eng auszulegenden) Ausschlussgründe gemäss Art. 13 HKÜ, da sie das Kind 

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ins Ausland verbracht hat (vgl. BGer 5A_576/2018 vom 31. Juli 2018 E. 3.1 und 

BGer 5A_58/2016 vom 14. März 2016 E. 2.2, je mit Hinweisen). Hinsichtlich der 

Voraussetzungen der Rückführung ist der Gesuchsteller beweisbelastet. Auch 

wenn vorliegend die Untersuchungsmaxime gilt, hat er die Folgen der 

Beweislosigkeit zu tragen.  

4.3.1. Der Gesuchsteller hat unbestrittenermassen seit Juni, spätestens August 

2017 keinen Kontakt mehr zu den Kindern. In der Folge war es offenbar noch 

zweimal zu Kontaktversuchen mit der Gesuchsgegnerin gekommen; die Kinder 

konnte er jedoch nicht mehr sehen. Der Gesuchsteller vermag glaubhaft zu 

machen, dass er nach diesem Zeitpunkt bei einem Rechtsanwalt vorstellig 

geworden war und auch versucht hat, ein Mediationsverfahren einzuleiten, womit 

er zumindest erste Schritte zur behördlichen Durchsetzung seiner 

Rechtsansprüche nach britischem Recht unternommen hat. Ein 

Mediationsverfahren kam in der Folge nicht zustande, da sich die 

Gesuchsgegnerin nicht darauf einliess. Weiter zahlte der Gesuchsteller auch nach 

Abbruch des persönlichen Kontakts unbestrittenermassen Unterhalt an die beiden 

Kinder.   

4.3.2. Art. 3 Abs. 1 lit. b HKÜ verdeutlicht, dass eine rein theoretische Verletzung 

der Sorgerechtsposition noch keine widerrechtliche Entführung im Sinne des HKÜ 

darstellt; vielmehr muss das Sorgerecht im Zeitpunkt des Verbringens auch 

tatsächlich ausgeübt worden sein. Dabei genügt, wenn das Sorgerecht ohne das 

Verbringen tatsächlich ausgeübt worden wäre. Diese Einschränkung des 

Schutzbereichs auf tatsächlich ausgeübte Sorgerechtspositionen macht denn auch 

Sinn, wenn der Zweck des HKÜ berücksichtigt wird. Wie erwähnt geht es den 

Vertragsstaaten darum, bei Entführungen schnellstmöglich den Status quo ante 

wiederherzustellen und die Gerichtsbarkeit am Ort des bisherigen gewöhnlichen 

Aufenthaltes des Kindes zu wahren. Die Konvention hat insofern einen 

rechtshilfeähnlichen Aspekt, als sie indirekt garantiert, dass das Verfahren über die 

Regelung des Sorgerechts und des Umfangs mit dem Kind vor dem Gericht des 

gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes entschieden werden soll. Ziel ist also die 

"gerechte" und korrekte Zuständigkeit für den nachfolgenden Sorgerechtsprozess 

zu gewährleisten (vgl. Bucher, S. 377; Monique Jametti Greiner, Der neue 

internationale Kindesschutz in der Schweiz, FamPra 2008 S. 278 ff., 278 f.). Dieser 

Garantie bedarf es nicht, wenn das Sorgerecht nicht gelebt wird und rein 

theoretischer Natur ist.   

4.3.3. Der Gesuchsteller übte im Zeitpunkt des Verbringens der Kinder in die 

Schweiz das Sorgerecht nicht tatsächlich aus. Daran ändert auch nichts, dass er 

weiterhin Unterhaltszahlungen leistete. Zwar vermag der Gesuchsteller glaubhaft 

zu machen, dass ihm die Gesuchsgegnerin die Kinder eigenmächtig entzogen hat, 

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indem sie keine Kontaktnahme mehr zuliess; es ist im Wesentlichen auf ihr 

Verhalten – namentlich auch auf die häufigen Wohnsitzwechsel und nicht zuletzt 

die Namensänderungen der Kinder – zurückzuführen, dass der Gesuchsteller sein 

Recht auf Umgang nicht wahrzunehmen vermochte. Dieser Umstand führt jedoch 

nicht dazu, dass auf das Erfordernis der tatsächlichen Ausübung des Sorgerechts 

verzichtet werden könnte. Mithin muss in dieser Situation vom Gesuchsteller 

verlangt werden, dass er seine Rechtsansprüche mithilfe staatlicher Organe 

durchsetzt. Als die Gesuchsgegnerin die Kinder in die Schweiz verbrachte, bestand 

die durch ihr eigenmächtiges Verhalten herbeigeführte Familiensituation schon 

rund zwei Jahre lang. In dieser Zeit hatte der Gesuchsteller die Möglichkeit gehabt, 

seine Ansprüche hinsichtlich Sorge- und Betreuungsrecht mit Hilfe der zuständigen 

britischen Behörden vor Ort zu verfolgen und eine entsprechende Entscheidung zu 

erwirken. Dass ihm der Rechtsweg nicht offen gestanden hätte oder eine 

entsprechende Klage nicht zumutbar gewesen wäre, ist nicht ersichtlich und wird 

vom Gesuchsteller auch nicht behauptet. Rein finanzielle Überlegungen genügen 

jedenfalls nicht. Dass der Gesuchsteller seine Bemühungen vorzeitig abgebrochen 

hat, ist zwar zu einem gewissen Grad nachvollziehbar, ändert aber nichts an der 

Tatsache, dass schlussendlich nicht das Verbringen der Kinder in die Schweiz 

ursächlich war für die Nichtausübung des Sorgerechts und die Gesuchsgegnerin 

nunmehr seit rund drei Jahren die ausschliessliche (elterliche) Betreuungsperson 

der Kinder ist. Mithin ist davon auszugehen, dass das Sorge- bzw. Kontaktrecht 

auch bei einem Verbleiben der Kinder in Grossbritannien weiterhin nicht tatsächlich 

gelebt worden wäre. Vorliegend würde auch eine rasche Wiederherstellung des 

Status quo ante den persönlichen Umgang mit den Kindern nicht gewährleisten. 

Auf diese Fälle zielt das HKÜ jedoch nicht ab (vgl. vorherige E. 4.3.2).   

4.3.4. Im Ergebnis mag es zwar unbillig erscheinen, die Gesuchsgegnerin von 

ihrem eigenmächtigen Verhalten profitieren zu lassen; das Kindeswohl, dem auch 

im Anwendungsbereich des HKÜ vorrangige Bedeutung zukommt, gebietet es 

jedoch, die tatsächlichen Verhältnisse in jedem Fall zu berücksichtigen, 

unabhängig davon, ob diese von einem Elternteil in unzulässiger Weise 

herbeigeführt worden sind oder nicht. Der Grundsatz, wonach missbräuchliches 

Verhalten keinen Rechtsschutz geniessen soll, hat in diesem Sinne hinter das 

Kindeswohl zurückzutreten. Das HKÜ schützt denn auch den persönlichen 

Umgang des Kindes mit dem betreffenden Elternteil, nicht die abstrakte 

Rechtsstellung des Letzteren.  

4.3.5. Damit liegt kein Fall einer widerrechtlichen Entführung im Sinne von Art. 3 

HKÜ vor. Unter diesen Umständen ist nicht weiter zu prüfen, ob Ausschlussgründe 

gegeben sind.