# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 507744c4-ad3f-516c-a003-030d3f164793
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-07-01
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 01.07.2019 ZK 2019 242
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2019-242_2019-07-01.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

2. Zivilkammer

Cour suprême
du canton de Berne

2e Chambre civile

Entscheid
ZK 19 242

Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 634 50 53
obergericht-zivil.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 1. Juli 2019

Besetzung Oberrichter Hurni (Referent), Oberrichterin Grütter und 
Oberrichter Schlup
Gerichtsschreiberin Bank

Verfahrensbeteiligte A.________
vertreten durch Fürsprecher und Notar B.________

Gesuchsteller/Beschwerdeführer

gegen

C.________
vertreten durch Rechtsanwalt D.________

Gegenpartei im Hauptverfahren

Regionalgericht Emmental-Oberaargau, Dunantstrasse 3, 
3400 Burgdorf

Vorinstanz

Gegenstand unentgeltliche Rechtspflege (uR)

Beschwerde gegen den Entscheid des Regionalgerichts 
Emmental-Oberaargau vom 16. April 2019 (CIV 18 1721)

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Regeste:

Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege zufolge rechtsmiss-
bräuchlichen Verhaltens

Eine beklagte Partei, die wiederholt einen für sie günstigen Vergleich scheitern lässt, um 
einen für sie keinen Mehrwert versprechenden Prozess auszutragen, handelt objektiv un-
vernünftig. Ein entsprechendes Verhalten, das sich die beklagte Partei nur mit Hilfe der 
unentgeltlichen Rechtspflege leisten kann, ist als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren. 
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist unter diesen Umständen trotz formal be-
trachteter Nichtaussichtslosigkeit der Beklagtenrolle nicht zu gewähren (E. 17.4.3).

Erwägungen:

I.

1. E.________ (nachfolgend: Erblasserin), verstorben am ________, war Miteigentü-
merin zu ½ einer Liegenschaft in F.________ sowie Alleineigentümerin einer Lie-
genschaft in G.________ (zwei Grundstücke). Sie hatte zwei Kinder aus erster 
Ehe. Im handschriftlichen Testament vom 21. Oktober 2014 hinterliess die Erblas-
serin ihrem Konkubinatspartner, A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer), die 
von diesem bewohnte Liegenschaft in G.________ («[…] Deshalb erbt er diese 
Liegenschaft mit Garagen und sämtlichem Mobiliar […]. Er hat das alleinige Nutz-
niessungsrecht bis zu seinem Ableben»). C.________ (nachfolgend: Kläger), der 
von der Erblasserin getrennt lebende und in der Liegenschaft in F.________ woh-
nende Ehemann, reichte am 23. Januar 2017 gegenüber dem Beschwerdeführer 
und den Kindern der Erblasserin ein Schlichtungsgesuch betreffend Herabsetzung 
und Erbteilung ein. Während des Schlichtungsverfahrens wurde festgestellt, dass 
die beiden Kinder der Erblasserin das Erbe ausgeschlagen hatten und der Kläger 
einziger Erbe ist. Aus diesem Grund wurde das Verfahren nur noch mit dem Be-
schwerdeführer als beklagte Partei weitergeführt. Im Rahmen der Schlichtungsver-
handlung schlossen der Kläger und der Beschwerdeführer am 17. November 2017 
eine Vereinbarung ab. Mit dieser Vereinbarung wurde dem Kläger die Liegenschaft 
in F.________ sowie dem Beschwerdeführer jene in G.________ zum jeweiligen 
Alleineigentum, unter Übernahme der jeweiligen hypothekarischen Belastung sowie 
des sich jeweils in den Liegenschaften befindenden Mobiliars, zugesprochen. Dem 
Beschwerdeführer wurde sodann das noch verbleibende Bargeld zugesprochen. 
Es wurde ein Rücktrittsrecht bis zum 1. Dezember 2017 vereinbart. Mit Schreiben 
vom 24. November 2017 trat der Beschwerdeführer von der Vereinbarung zurück. 
Daraufhin erhielt der Kläger am 1. Dezember 2017 die Klagebewilligung (vgl. edier-
te Verfahrensakten EO 17 86). Mit Eingabe vom 2. März 2018 reichte er die Herab-
setzungsklage bei der Vorinstanz ein (CIV 18 635 pag. 1 ff.). Im Rahmen des vor-
instanzlichen Verfahrens reichte der Beschwerdeführer am 31. Mai 2018 neben der 
Klageantwort und der Widerklage ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ein 
(CIV 18 1721 pag. 50 ff.).

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2. Die Vorinstanz wies das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit Entscheid 
vom 16. April 2019 zufolge Aussichtslosigkeit ab (pag. 100 ff.).

3. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher 
B.________, am 29. April 2019 Beschwerde (pag. 110 ff.) mit folgenden Rechtsbe-
gehren:
1. Der Entscheid vom 16.04.2019 sei aufzuheben.

2. Dem Beschwerdeführer sei das Recht zur unentgeltlichen Rechtspflege zu erteilen, unter Bei-
ordnung des Unterzeichnenden als amtlicher Anwalt.

3. Eventualiter sei die Sache zur Prüfung der formellen Voraussetzungen an die Vorinstanz 
zurückzuweisen. 

- unter Kosten- und Entschädigungsfolgen - 

4. Mit Schreiben vom 7. Mai 2019 verzichtete der Kläger, vertreten durch Rechtsan-
walt D.________, auf eine Stellungnahme zum Gesuch um unentgeltliche Rechts-
pflege (pag. 120).

5. Die Vernehmlassung der Vorinstanz datiert vom 7. Mai 2019 (pag. 121 ff.).

6. Mit Verfügung vom 8. Mai 2019 ordnete der Instruktionsrichter keinen weiteren 
Schriftenwechsel an. Die Parteien wurden aufgefordert, ihre Kostennoten einzurei-
chen. Weiter wurde der schriftliche Entscheid in Aussicht gestellt (pag. 123 f.).

7. Der Beschwerdeführer liess sich nicht mehr vernehmen. 

8. Der Kläger verzichtete mit Schreiben vom 10. Mai 2019 auf die Geltendmachung 
einer Parteientschädigung (pag. 125). Die Honorarnote von Fürsprecher 
B.________ datiert vom 15. Mai 2019 (pag. 127).

II.

9. Das Obergericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmit-
tel zulässig ist (Art. 60 der Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]). 

10. Gegen Entscheide, welche die unentgeltliche Rechtspflege teilweise oder ganz 
verweigern, steht nur die Beschwerde offen (Art. 319 Bst. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 121 
ZPO). 

11. Die Zivilkammern des Obergerichts des Kantons Bern sind für die Beurteilung der 
mit Beschwerde weitergezogenen Streitigkeit betreffend Abweisung des Gesuchs 
um unentgeltliche Rechtspflege im Hauptverfahren zuständig (Art. 4 Abs. 1 ZPO 
i.V.m. Art. 6 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, zur Straf-
prozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung [EG ZSJ; BSG 271.1] sowie 
Art. 28 Abs. 1 Bst. a des Organisationsreglements des Obergerichts [OrR OG; 
BSG 162.11]). Die Beurteilung des vorliegenden Rechtsmittels erfolgt in Dreierbe-
setzung (Art. 3 ZPO i.V.m. Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Organisation der 
Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).

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Zur Anwendung gelangt das summarische Verfahren (Art. 248 Bst. a ZPO i.V.m. 
Art. 119 Abs. 3 ZPO).

12. Die Beschwerdefrist beträgt im summarischen Verfahren zehn Tage (Art. 321 
Abs. 2 ZPO) und wurde vorliegend gewahrt.

13. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. 
Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

14. Mit Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). 
Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausge-
schlossen (Art. 326 ZPO).

III.

15.

15.1 Die Vorinstanz wies das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Entscheid vom 
16. April 2019 zufolge Aussichtslosigkeit ab. Zur Begründung hielt sie fest, beim 
Kläger handle es sich um den Alleinerben der Erblasserin und dessen Pflichtteil be-
trage die Hälfte des Nachlasses (Art. 471 Ziff. 2 des Zivilgesetzbuches [ZGB; 
SR 210]). Demgegenüber sei der Beschwerdeführer mit einem Vermächtnis betref-
fend der Liegenschaft in G.________ bedacht worden. Es würden keine Hinweise 
vorliegen, dass der Kläger bereits vor der Testamentseröffnung vom 25. Janu-
ar 2016 Kenntnis vom Inhalt des Testaments gehabt habe. Die Behauptung des 
Beschwerdeführers, das Schlichtungsgesuch sei verspätet eingereicht worden, er-
scheine folglich aussichtslos. Die Klageänderung des Klägers sei ferner zulässig. 
Der Beschwerdeführer verlange die unbelastete Herausgabe der Liegenschaft in 
G.________ im Wert von CHF 399‘000.00. Er gehe von einem reinen Nachlass-
vermögen von CHF 167‘202.00, einer frei verfügbaren Quote von CHF 83‘601.00 
und von einer Ersatzforderung in der Höhe von CHF 47‘800.00 aus (Gesamtan-
spruch CHF 131‘401.00, inkl. Berücksichtigung des Eigenguts der Erblasserin von 
CHF 52‘800.00). Der Beschwerdeführer habe die angeblich zusätzlich eingebrach-
ten Güter der Erblasserin bis anhin weder behauptet noch belegt, weshalb kein zu-
sätzliches Eigengut zu berücksichtigen sei. Die geltend gemachte Ersatzforderung 
sei weder in tatsächlicher Hinsicht schlüssig dargelegt noch rechtlich nachvollzieh-
bar. Es handle sich um Eigenleistungen des Beschwerdeführers in der Liegen-
schaft, wobei weder der konkrete Aufwand für die Arbeiten ausgewiesen noch der 
Stundenansatz belegt sei. Auf welche rechtliche Grundlage sich der Beschwerde-
führer stütze, um die in einem Konkubinat geleisteten Handwerksarbeiten vergütet 
zu erhalten, sei nicht erkennbar. Die gegenseitige Ausrichtung von Stundenlöhnen 
sei unter Lebenspartnern üblicherweise fremd, weshalb die Berücksichtigung der 
Ersatzforderung aussichtslos erscheine. Es sei folglich gestützt auf die Angaben 
des Beschwerdeführers mit Ausnahme der Ersatzforderung und den nicht belegten 
zusätzlichen Eigengütern der Erblasserin von einem reinen Nachlassvermögen in 
der Höhe von CHF 191‘102.00 auszugehen (reines eheliches Vermögen 

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CHF 329‘404.00; Vorschlag beider Ehegatten CHF 276‘604.00; Eigengut der Ehe-
frau von CHF 52‘800.00 zzgl. hälftiger Vorschlag von CHF 138‘302.00). Damit be-
trage der Pflichtteil und die frei verfügbare Quote jeweils CHF 95‘551.00. Gestützt 
darauf habe der Beschwerdeführer Anspruch auf Übertragung der Liegenschaft 
G.________ nur gegen Zahlung von CHF 303‘449.00 (CHF 399‘000.00 abzüglich 
frei verfügbaren Quote von CHF 95‘551.00) an den Kläger, damit dessen Pflichtteil 
nicht verletzt werde. 

Der Kläger habe dem Beschwerdeführer wiederholt angeboten, die Liegenschaft 
G.________ gegen die Übernahme der darauf lastenden Hypothek von 
CHF 288‘000.00 übernehmen zu dürfen. Dies habe der Beschwerdeführer ausge-
schlagen. Die bedürftige Partei solle nicht auf Kosten der Allgemeinheit Verfahren 
führen, welche auf eigene Rechnung und Gefahr bei objektiver Betrachtung nicht 
geführt würden. Die Prozessführung verspreche in casu keine tiefere Gegenleis-
tung und sei daher aussichtslos. 

Weil das Verfahren bereits gestützt auf die Argumentation des Beschwerdeführers 
aussichtslos erscheine, könne offen bleiben, ob die Behauptung des Klägers (Ei-
gengut des Ehemannes und nicht der Erblasserin sowie frei verfügbares Nachlass-
vermögen von lediglich CHF 24‘519.13) zutreffe (pag. 100 ff.).

15.2 Demgegenüber bringt der Beschwerdeführer vor, das Testament der Erblasserin 
sei widersprüchlich. Es sei nicht klar ersichtlich, ob die Liegenschaft G.________ 
dem Beschwerdeführer zu Eigentum zugesprochen worden sei oder er nur die 
Nutzniessung erhalten habe. Der Beschwerdeführer habe die während der Schlich-
tungsverhandlung erstellte Vereinbarung widerrufen, weil die Bank als Hypothe-
kargläubigerin nicht bereit gewesen sei, ihn als alleinigen Hypothekarschuldner zu 
akzeptieren bzw. den Kläger aus der Pfandhaft für die Hypothek zu entlassen. Es 
sei zudem zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer den Hauptprozess nicht 
angehoben habe. Die Beteiligung des Beschwerdeführers am Prozess könne mit-
hin nicht als aussichtslos bezeichnet werden. Ob ein Begehren aussichtslos er-
scheine, beurteile sich aufgrund der Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchstellung. 
Zu diesem Zeitpunkt könne nicht davon gesprochen werden, der Standpunkt des 
Beschwerdeführers sei aussichtslos gewesen, weil er sonst auf jegliche Ansprüche 
aus dem Nachlass der Erblasserin verzichtet hätte. Ob das Schlichtungsgesuch ef-
fektiv rechtzeitig eingereicht worden sei, lasse sich ferner erst im Beweisverfahren 
zeigen. Zudem weiche das Rechtsbegehren erheblich von demjenigen der Klage-
bewilligung ab und die Ersatzforderung erscheine nicht aussichtslos. Die Arbeiten 
seien detailliert aufgeführt worden und der geltend gemachte Betrag betreffe 
hauptsächlich die Kosten für die Anschaffungen. Inwieweit sich diese Anschaffun-
gen beweisen lassen würden, werde erst das Beweisverfahren zeigen. Die vor-
instanzlichen Ausführungen zu den Eigengütern seien aktenwidrig – die Eigengüter 
der Erblasserin seien beziffert und belegt worden (pag. 110 ff.).

15.3 Die Vorinstanz präzisiert in der Vernehmlassung, für den Anspruch auf unentgeltli-
che Rechtspflege sei einzig entscheidend, ob und inwieweit die Prüfung der Aus-
sichtslosigkeit durch einen vom Beschwerdeführer abgelehnten Vergleichsvor-
schlag berücksichtigt werden könne. Eine Ablehnung eines für den Beschwerde-
führer vorteilhaften Vergleichsvorschlags und ein Festhalten am Gesuch um unent-

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geltliche Rechtspflege könne zudem rechtsmissbräuchlich sein. Im angefochtenen 
Entscheid sei eine allfällige Einräumung einer Nutzniessung an der Liegenschaft 
G.________ nicht berücksichtigt worden, zumal der Beschwerdeführer ausdrück-
lich die unbelastete Übertragung der Liegenschaft zu Eigentum verlange. Die gel-
tend gemachten Schwierigkeiten mit der Übertragung der Hypothek würden an den 
Prozessaussichten nichts ändern, zumal eine gegen die Übertragung der Liegen-
schaft zu leistende Zahlung ebenso fremdfinanziert werden müsste (pag. 121 f.).

16.

16.1 Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, 
wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht 
aussichtslos erscheint. Die formelle Voraussetzung der Bedürftigkeit (Bst. a) und 
die materielle Voraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit (Bst. b) müssen kumulativ 
erfüllt sein. 

16.2 Als aussichtslos im Sinne von Art. 117 Bst. b ZPO haben Prozessbegehren zu gel-
ten, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustge-
fahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen hat 
ein Begehren nicht als aussichtslos zu gelten, wenn die Gewinnaussichten und 
Verlustgefahren sich ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind 
als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich 
bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen oder davon absehen 
würde (BGE 119 Ia 253, mit Hinweis auf BGE 109 Ia 9; siehe auch Botschaft vom 
28. Juni 2008 zur ZPO, BBl 2006 7221 ff., S. 7302).

16.3 Die Erfolgsaussichten der Rechtsbegehren sind auf der Grundlage der im Zeitpunkt 
der Klageeinreichung gegebenen Rechts-, Sach- und Aktenlage zu beurteilen 
(BÜHLER, in: Berner Kommentar zur ZPO, 2012, N. 253 zu Art. 117; BGE 138 III 
217 E. 2.2.4). 

17.

17.1 Die Rechtsmittelinstanz ist nicht gehalten, von sich aus wie eine erstinstanzliche 
Gerichtsbehörde alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu un-
tersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien vor der zweiten Instanz 
vorliegen. Die Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der 
Rechtsmittelinstanz vor. Der angefochtene Entscheid ist grundsätzlich nur auf die 
gerügten Punkte hin zu überprüfen (zur Berufung: BGE 144 III 394 E. 4.1.4). Es ist 
von der beschwerdeführenden Partei aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Ent-
scheid als fehlerhaft betrachtet wird. Die beschwerdeführende Partei genügt den 
Anforderungen im kantonalen Rechtsmittelverfahren nicht, wenn sie lediglich auf 
die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf 
frühere Prozesshandlungen zufrieden gibt oder den angefochtenen Entscheid in 
allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeu-
tig sein, um von der oberen Instanz mühelos verstanden werden zu können. Dies 
setzt voraus, dass die beschwerdeführende Partei die vorinstanzlichen Erwägun-
gen genau bezeichnet, die sie anficht, sich mit diesen argumentativ auseinander-
setzt und die Aktenstücke nennt, auf denen ihre Kritik beruht (BGE 138 III 374 

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E. 4.3.1; Urteile des Bundesgerichts 4A_68/2016 vom 7. November 2016 E. 4.2; 
4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015 E. 2.4.1).

Soweit der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde vorbringt, das Schlichtungsge-
such sei zu spät eingereicht worden, setzt er sich nicht mit den Ausführungen der 
Vorinstanz auseinander (vgl. Erwägungen der Vorinstanz pag. 103 f.). Er begnügt 
sich mit der – bereits in der Klageantwort vorgebrachten – Darstellung seiner Sicht 
der Dinge bzw. einer pauschalen Behauptung, im Beweisverfahren werde diese 
Frage noch zu klären sein. Er begründet nicht, weshalb die Beurteilung der Vor-
instanz nicht zutreffend sein sollte. Gleiches gilt für die Behauptung, die Klageän-
derung sei nicht zulässig gewesen. Der Beschwerdeführer zeigt diesbezüglich nicht 
auf, inwiefern die Annahme der Vorinstanz, die Herabsetzung des Vermächtnisses 
sei bereits im Schlichtungsgesuch (Ziff. 2 der Rechtsbegehren) als auch in der 
späteren Klage (Ziff. 2.2 der Rechtsbegehren) beantragt worden, falsch sei. Damit 
vermag der Beschwerdeführer die Begründetheit des vorinstanzlichen Entscheids 
nicht in Zweifel zu ziehen. Dies gilt umso mehr, als die Erfolgsaussichten bei der 
Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege einzig vorläufig und 
summarisch geprüft werden (BGE 142 III 138 E. 5.1; 139 III 475 E. 2.2).

17.2 Die Vorinstanz legte ihren Berechnungen zur Höhe des Pflichtteils des Klägers und 
einer allfälligen Ausgleichszahlung bei Übernahme der Liegenschaft durch den Be-
schwerdeführer dessen Behauptungen zugrunde. Sie verzichtete auf die Berech-
nung gestützt auf die Angaben des Klägers, zumal bereits mit denjenigen des Be-
klagten von Aussichtslosigkeit auszugehen sei (pag. 105 f., S. 6 f. der Entscheid-
begründung). Die Annahme des Beschwerdeführers, die Vorinstanz sei von einer 
deutlich höheren verfügbaren Quote ausgegangen als die klägerische Partei, wes-
halb nicht von Aussichtslosigkeit gesprochen werden könne, verfängt folglich nicht.

17.3 Was der Beschwerdeführer zur von der Vorinstanz vorgenommenen Berechnung 
vorbringt, vermag sodann nicht zu überzeugen.

Der Beschwerdeführer begnügt sich betreffend die geltend gemachte Ersatzforde-
rung mit pauschalen Behauptungen. Die Vorinstanz zweifelte nicht grundsätzlich 
an, dass der Beschwerdeführer die entsprechenden Arbeiten getätigt hatte. Viel-
mehr zeigte sie auf, eine Ersatzforderung sei gestützt auf diese Arbeiten und allfäl-
lige Ausgaben nicht ohne weiteres zu bejahen, zumal fraglich sei, auf welche 
Grundlage sich der Beschwerdeführer stütze. Der Beschwerdeführer bringt auch in 
seiner Beschwerde nicht vor, auf welche gesetzliche oder vertragliche Grundlage 
er den Anspruch stützt. Die Ausführungen der Vorinstanz, wonach Arbeitsleistun-
gen in einem Konkubinat in der Regel nicht entgeltlich seien (pag. 105, S. 6 der 
Entscheidbegründung), sind nicht zu beanstanden. Zudem sind in der Auflistung 
des Beschwerdeführers (pag. 47 f.) weder die genauen Arbeitsstunden, der Stun-
denansatz, die Daten der geleisteten Arbeiten noch die Kosten der jeweiligen Mate-
rialien genau aufgelistet, geschweige denn belegt. Die Geltendmachung der Er-
satzforderung erscheint damit nach einer summarischen Prüfung so oder anders 
aussichtslos.

Sodann rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe bei der Prüfung der Pro-
zessaussichten das Eigengut der Erblasserin ausser Acht gelassen. Zwar führte 

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die Vorinstanz effektiv aus, «zusätzlich eingebrachte Güter der Ehefrau» seien 
durch den Beschwerdeführer bislang nicht behauptet worden (pag. 104, S. 5 der 
Entscheidbegründung). Sie nahm damit jedoch offensichtlich auf das vom Be-
schwerdeführer in der Klageantwort neben dem bereits bezifferten Eigengut in der 
Höhe von CHF 52‘800.00 allenfalls noch zusätzlich vorhandene Eigengut der Erb-
lasserin Bezug (Art. 3 der Klageantwort, pag. 44 f.). Dieses wurde vom Beschwer-
deführer bis anhin weder beziffert noch belegt. In der vorinstanzlichen Berechnung 
wurde das vom Beschwerdeführer behauptete Eigengut der Erblasserin in der 
Höhe von CHF 52‘800.00 allerdings berücksichtigt. 

Soweit weitergehend setzt sich der Beschwerdeführer nicht mit den Berechnungen 
der Vorinstanz auseinander, weshalb ohne weiteres auf deren Feststellungen ver-
wiesen werden kann (pag. 104 f., S. 5 f. der Entscheidbegründung). 

Gestützt auf eine summarische Überprüfung der Sachlage ist mithin davon auszu-
gehen, dass eine unbelastete Übertragung der Liegenschaft G.________ (Ver-
kehrswert CHF 399‘000.00) an den Beschwerdeführer den Pflichtteil des Klägers 
verletzen würde. Gestützt auf die Argumentation des Beschwerdeführers würde 
dieser – ohne Berücksichtigung der als aussichtslos erscheinenden Ersatzforde-
rungen, jedoch unter Anrechnung von Eigengut der Erblasserin in der Höhe von 
CHF 52‘800.00 – die (unbelastete) Liegenschaft G.________ nur gegen Zahlung 
von CHF 303‘449.00 erhalten (CHF 399‘000.00 abzüglich der frei verfügbaren Quo-
te von CHF 95‘551.00 bei einem reinen Nachlassvermögen von CHF 191‘102.00). 

17.4

17.4.1 Zur Beurteilung der Aussichtslosigkeit sind die Rechtsbegehren der Parteien zu 
berücksichtigen. Nach Art. 118 Abs. 2 ZPO kann die unentgeltliche Rechtspflege 
auch bloss teilweise gewährt werden. Der bedürftigen Partei ist die unentgeltliche 
Rechtspflege nur für die nicht aussichtslosen Rechtsbegehren zu gewähren, wenn 
mehrere selbständige Rechtsbegehren gestellt werden, die unabhängig voneinan-
der beurteilt werden können (BGE 142 III 138; 139 III 396 E. 4.1 in Bezug auf teil-
weise Aussichtslosigkeit; BGE 141 III 369 betreffend teilweiser Bedürftigkeit).

Die Anspruchsvoraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit ist grundsätzlich unab-
hängig von der Parteirolle zu prüfen. Sofern das Verfahren nicht eine besondere 
Rücksichtnahme auf die Parteirolle verlangt, beurteilt sich im Grundsatz die Aus-
sichtslosigkeit der Rechtsbegehren der beklagten Partei nicht anders als für die 
klägerische Partei; auch von Ersterer kann erwartet werden, dass sie offensichtlich 
berechtigte Ansprüche anerkennt und nicht sinnlos prozessiert (BGE 142 III 138 
E. 5.2; 139 III 475 E. 2.3; Urteil des Bundesgerichts 5D_130/2018 vom 19. Dezem-
ber 2018 E. 2.2).

17.4.2 In der Herabsetzungsklage vom 2. März 2018 wird vom Kläger beantragt, es sei 
festzustellen, dass das Vermächtnis zugunsten des Beschwerdeführers nicht aus-
gerichtet werden könne und der gesamte Nachlass der Erblasserin an den Kläger 
auszurichten sei (Ziff. 2.1). Eventualiter sei das Vermächtnis zugunsten des Be-
schwerdeführers so herabzusetzen, dass der Kläger seinen Pflichtteil erhalte 
(Ziff. 2.2 mit zwei Varianten). Dabei anerkennt der Kläger eine verfügbare Quote 
von CHF 24‘519.13, die dem Beschwerdeführer ausgerichtet werden könne, bzw. 

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einen klägerischen Nettoanspruch (nach Übertragung der belasteten Liegenschaft 
G.________ an den Beschwerdeführer) von CHF 86‘480.87 (pag. 2).

Im Hauptverfahren ist weder der Pflichtteilsanspruch des Klägers als Ehemann der 
Erblasserin noch der grundsätzliche Anspruch des Beschwerdeführers auf das 
Vermächtnis bestritten. Unter Berücksichtigung dieser Tatsachen muss die Wider-
klage des Beschwerdeführers (Übertragung der unbelasteten Liegenschaft 
G.________ inkl. Mobiliar an den Beschwerdeführer ohne Ausgleichszahlung an 
den Kläger, pag. 40) als aussichtslos bezeichnet werden. Gestützt auf die obge-
nannte Berechnung (Ziff. 17.4 hiervor) ist die Verletzung des Pflichtteils des Klä-
gers bei einer Übertragung der unbelasteten Liegenschaft offensichtlich. An der 
Herabsetzung des Vermächtnisses würde folglich kein Weg vorbeiführen.

Gleiches hat mit Verweis auf die Ausführungen unter Ziff. 17.1 hiervor in Bezug auf 
Rechtsbegehren Nr. 1 des Beschwerdeführers (die Klage sei zurückzuweisen) zu 
gelten. Bei den entsprechenden Ansichten des Beschwerdeführers (die Klage sei 
verspätet sowie die Klageänderung unzulässig) sind nach einer summarischen Prü-
fung der Sach- und Rechtslage keine Erfolgsaussichten absehbar.

17.4.3 Demgegenüber kann der Standpunkt des Beschwerdeführers, die Klage sei abzu-
weisen (Rechtsbegehren Nr. 2 der Klageantwort, pag. 40), mit Blick auf das ihm im 
Testament der Erblasserin vermachte Vermächtnis formal betrachtet nicht als aus-
sichtslos bezeichnet werden. Eine Zusprechung des ganzen Nachlasses an den 
Kläger (klägerisches Rechtsbegehren Nr. 2.1) hat mit Blick auf das unbestrittene 
Vermächtnis des Beschwerdeführers keine Aussicht auf Erfolg. Betreffend das klä-
gerische Rechtsbegehren Nr. 2.2 (Herabsetzung des Vermächtnisses) hätte der 
Beschwerdeführer bei Durchdringen mit seinen Angaben entsprechend der obigen 
Berechnung ferner zumindest einen Teilerfolg zu erwarten (verfügbare Quote von 
CHF 95‘551.00 anstelle von CHF 24‘519.13).

Dennoch ist die Kammer der Ansicht, dass dem Beschwerdeführer die unentgeltli-
che Rechtspflege nicht gewährt werden kann. Gestützt auf den während der 
Schlichtungsverhandlung am 17. November 2017 abgeschlossenen Vergleich wäre 
dem Beschwerdeführer die Liegenschaft G.________ gegen Übernahme der Hypo-
thek in der Höhe von CHF 288‘000.00 übertragen worden. Der Vergleich wäre für 
den Beschwerdeführer mithin günstiger ausgefallen, als seine Position im Haupt-
verfahren nach einer summarischen Überprüfung seiner eigenen Angaben nun-
mehr verspricht (Übernahme der unbelasteten Liegenschaft durch den Beschwer-
deführer mit Zahlung von CHF 303‘449.00 an den Kläger). Nachdem der Kläger die 
Klage bei der Vorinstanz einreichte, fanden zwischen den Parteien erneut Ver-
gleichsverhandlungen statt (pag. 68 ff.). Währenddessen wurde das vor-
instanzliche Verfahren sistiert (pag. 85 ff.). Den Parteien gelang es erneut, einen 
Vereinbarungsentwurf zu erzielen, mit welchem grundsätzlich beide einverstanden 
gewesen wären. Gemäss dieser Vereinbarung hätte ein Investor die Liegenschaf-
ten G.________ und F.________ zu einem Gesamtpreis von CHF 703‘895.00 ge-
kauft. Dem Kläger wäre für die Liegenschaft F.________ ein lebenslängliches un-
entgeltliches Wohnrecht und dem Beschwerdeführer in G.________ ein auf fünf 
Jahre befristetes unentgeltliches Wohnrecht eingeräumt worden (pag. 76 ff.; 
pag. 87 ff.; pag. 95 ff.). Eine Finanzierungsbestätigung der Bank lag für diesen 

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Vergleich vor (pag. 90). Er wäre mithin umsetzbar gewesen. Nachdem der Be-
schwerdeführer gegenüber der Vorinstanz den Antrag stellte, der Kläger sei aufzu-
fordern, die Herabsetzungsklage zurückzuziehen, bevor er den Vergleich unter-
zeichne (pag. 87 ff.), wies die Vorinstanz darauf hin, Klagen könnten nicht zurück-
gewiesen werden, ohne dass das Hauptverfahren seinen Fortgang nehme (pag. 91 
ff.). Daraufhin scheiterte der Vergleich zwischen den Parteien erneut. Die einzige 
Differenz bestand darin, dass der Beschwerdeführer verlangte, der Kläger habe die 
Herabsetzungsklage vor Abschluss des Vergleichs zurückzuziehen (pag. 95 ff.).

Das aufgezeigte Gesamtverhalten des Beschwerdeführers zeigt folglich eine pro-
zessuale Unvernunft, die von einer solventen Partei bei objektiver Betrachtung 
nicht zu erwarten wäre. Wiederholt liess der Beschwerdeführer einen für ihn güns-
tigen Vergleich scheitern, um einen für ihn keinen Mehrwert versprechenden Pro-
zess fortzuführen. Ein entsprechend objektiv unvernünftiges Gebaren, das er sich 
nur mit Hilfe der unentgeltlichen Rechtspflege leisten kann, ist als rechtsmiss-
bräuchlich zu qualifizieren. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, 
dass der Beschwerdeführer von der ersten, am 17. November 2017 abgeschlosse-
nen Vereinbarung zurücktrat, weil ihn die Bank nicht als alleinigen Hypothekar-
schuldner akzeptiert hatte bzw. den Kläger nicht aus der Pfandhaft hatte entlassen 
wollen. Der Ausgang des vorinstanzlichen Verfahrens wird an dieser Problematik 
nichts ändern. Um eine geschuldete Ausgleichszahlung an den Kläger zu bezah-
len, würde zufolge der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers bei Übernahme der 
Liegenschaft G.________ zu Alleineigentum kein Weg an einer Fremdfinanzierung 
vorbeiführen. Der zweite Vergleichsvorschlag scheiterte sodann, weil der Be-
schwerdeführer den Vergleich erst nach Rückzug der Klage unterzeichnen wollte. 
Diese Haltung ist nicht nachvollziehbar, zumal dem Kläger, wenn er denn die Klage 
zurückziehen sollte, im Falle einer späteren Weigerung des Beschwerdeführers, 
die Vereinbarung zu unterzeichnen, das Recht auf Herabsetzung des Vermächtnis-
ses zwecks Schutz seines Pflichtteils verlustig ginge, während die Widerklage des 
Beschwerdeführers selbständiger Natur ist. 

Mit der unentgeltlichen Rechtspflege sollen nur objektiv vernünftige Prozesse fi-
nanziert werden. Sinn und Zweck der unentgeltlichen Rechtspflege ist es, eine mit-
tellose Partei nicht von einem Prozess auszuschliessen. Dagegen soll der bedürfti-
gen Partei nicht ermöglicht werden, einen Prozess zu führen, den sie bei vernünfti-
ger objektiver Betrachtung nicht austragen würde, wenn sie die Kosten dafür selbst 
tragen müsste. Dem Beschwerdeführer würde mit der Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege mithin die Verwirklichung von Interessen ermöglicht, die mit 
dem Institut der unentgeltlichen Rechtspflege nicht geschützt werden sollten. Das 
keinen Mehrwert versprechende, unvernünftige Verhalten des Beschwerdeführers 
ist nach Ansicht der Kammer mit Blick auf den Sinn und Zweck der unentgeltlichen 
Rechtspflege als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren, weshalb dem Beschwerde-
führer auch betreffend die Beklagtenrolle das Recht auf unentgeltliche Rechtspfle-
ge nicht zu gewähren ist (vgl. zum Begriff des Rechtsmissbrauchs BGE 127 II 49 
E. 5a).

18. Die Beschwerde ist aus den genannten Gründen abzuweisen.

11

IV.

19. Anders als das erstinstanzliche Verfahren um Erteilung der unentgeltlichen 
Rechtspflege (Art. 119 Abs. 6 ZPO) ist das Beschwerdeverfahren nicht kostenlos 
(BGE 137 III 470 E. 6). Somit sind dem unterliegenden Beschwerdeführer gestützt 
auf Art. 106 Abs. 1 ZPO die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf 
CHF 600.00 (Art. 46 Abs. 1 des Verfahrenskostendekrets [VKD; BSG 161.12]), zur 
Bezahlung aufzuerlegen. Ihm wird hierfür noch separat Rechnung gestellt.

20. Der Gegenpartei im Hauptverfahren kommt im Verfahren um unentgeltliche 
Rechtspflege keine förmliche Parteistellung zu, weil die Bewilligung der unentgeltli-
chen Rechtspflege das Rechtsverhältnis zwischen dem Gesuchsteller und dem 
Staat betrifft, nicht aber die Rechte und Pflichten der Gegenpartei berührt 
(BGE 139 III 334 E. 4.2). Dasselbe gilt für das Beschwerdeverfahren betreffend 
unentgeltliche Rechtspflege. Zudem verzichtete die Klägerin auf einen Antrag auf 
Ausrichtung einer Parteientschädigung. Ihr wird mithin keine Parteientschädigung 
zugesprochen.

12

Die Kammer entscheidet:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 600.00, werden 
dem Beschwerdeführer zur Bezahlung auferlegt. Ihm wird hierfür noch separat Rech-
nung gestellt. 

3. Es wird keine Parteientschädigung gesprochen. 

4. Zu eröffnen:
- dem Gesuchsteller/Beschwerdeführer, v.d. Fürsprecher B.________

Mitzuteilen:
- der Gegenpartei im Hauptverfahren, v.d. Rechtsanwalt D.________
- der Vorinstanz

Bern, 1. Juli 2019 Im Namen der 2. Zivilkammer

Der Referent:

Oberrichter Hurni

Die Gerichtsschreiberin:

Bank

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Zwischenentscheid (Hauptsache mit Streitwert über CHF 30‘000.00) kann innert 30 Tagen seit 
Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, 
Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 
173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 

Hinweis: Dieser Entscheid ist rechtskräftig.