# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a1fd4edd-f19b-58d6-b14a-e63f319a81a6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-08-26
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 26.08.2021  VB.2021.00465
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00465_2021-08-26.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00465	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 26.08.2021
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Einreise zur Wohnsitznahme

	
[Die Beschwerdeführenden ersuchen um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer, einen jamaikanischen Staatsangehörigen, zur Einreise zum Verbleib bei seiner Konkubinatspartnerin und dem gemeinsamen Sohn.]

Die Beschwerdeführenden kennen sich seit knapp eineinhalb Jahren und haben einen gemeinsamen Sohn. Sie führen eine nahe und echte Beziehung, die in ihrer Qualität einer Ehe nahekommt. Unter diesen Umständen liegt ein schutzwürdiges Konkubinat vor, womit der Schutzbereich des Rechts auf Familienleben nach Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV berührt ist (E. 2.2 f.). Insgesamt überwiegen die privaten Interessen der Beschwerdeführenden an einem Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz das öffentliche Interesse an seiner Fernhaltung (E. 2.4 f.).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
KONKUBINAT
RECHT AUF FAMILIENLEBEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 13 Abs. 1 BV
Art. 36 BV
Art. 8 Abs. 1 EMRK
Art. 8 Abs. 2 EMRK

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00465

 

 

Urteil

 

 

der 4. Kammer

 

 

vom 26. August 2021

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter
Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber
Christoph Raess.   

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,
vertreten durch B, 

 

2.    B, 

Beschwerdeführende, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend
Einreise zur Wohnsitznahme,

hat sich ergeben:

I.  

A, ein 1983 geborener Staatsangehöriger Jamaikas, und B,
eine 1986 geborene und in der Schweiz niedergelassene Staatsangehörige
Deutschlands, kennen sich seit März 2020, sind seit April 2020 ein Paar und
haben einen gemeinsamen Sohn, C, welcher 2021 in der Schweiz zur Welt kam. Mit
Schreiben vom 5. Januar 2021 stellten sie ein Gesuch um Bewilligung der
Einreise von A zur erwerbslosen Wohnsitznahme bei seiner Familie in der Schweiz.
Das Migrationsamt des Kantons Zürich wies das Gesuch mit Verfügung vom
23. März 2021 ab.

II.  

Die Sicherheitsdirektion wies einen dagegen erhobenen
Rekurs mit Entscheid vom 26. Mai 2021 ab (Dispositiv-Ziff. I),
auferlegte A und B die Rekurskosten von Fr. 1'260.-
(Dispositiv-Ziff. II) und sprach ihnen keine Parteientschädigung zu
(Dispositiv-Ziff. III). 

III.  

Am 4. Juli 2021 erhoben A und B Beschwerde an das
Verwaltungsgericht und beantragten sinngemäss, unter Entschädigungsfolge sei
der angefochtene Entscheid aufzuheben und A eine Aufenthaltsbewilligung zu
erteilen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 7. Juli 2021
ausdrücklich auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt verzichtete am
11. August 2021 ausdrücklich auf Beantwortung der Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht
ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen des
Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)
zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten.

2.
 

2.1 Da die
Beschwerdeführenden nicht verheiratet sind, hat der Beschwerdeführer keinen
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf das Ausländer-
und Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20). Die Beschwerdeführenden machen
jedoch geltend, er habe gestützt auf den Anspruch auf Schutz des Familienlebens
nach Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK,
SR 0.101) bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April
1999 (BV, SR 101) Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz.

2.2 Der Schutzbereich von Art. 8
Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV ist berührt, wenn eine
staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und
tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt
anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser möglich
bzw. zumutbar wäre, ihre familiäre Beziehungen andernorts zu leben (BGE 139 I 330 E. 2.1, 137 I 247
E. 4.1.2, 116 Ib 353 E. 3.c). Nach der Rechtsprechung bezieht sich
der Schutz des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw.
Art. 13 Abs. 1 BV in erster Linie auf die Kernfamilie (Ehegatten und
minderjährige Kinder). Andere familiäre Beziehungen stehen nur in besonderen Fällen
unter dem Schutz dieser Bestimmungen. So fällt die Beziehung von
Konkubinatspaaren oder Verlobten nur unter qualifizierten Voraussetzungen
(stabiles Konkubinat oder gemeinsame Kinder bzw. konkrete Heiratspläne) in den
Schutzbereich der genannten Bestimmungen (BGr, 27. Mai 2021, 2C_396/2021,
E. 3.2 – 23. Juni 2017, 2C_5/2017, E. 2 – 30. März 2017,
2C_ 867/2016, E. 2.2 – 2C_702/2011, 23. Februar 2012, E. 3.1;
vgl. auch BGr, 21. April 2020, 2C_757/2019, E. 2.2.1). 

Der erweiterte Familienbegriff ist in erster Linie auf
Konstellationen zugeschnitten, in denen durch die Wegweisung einer
ausländischen Person das Familienleben vereitelt würde. Ein bestehendes,
familienähnliches Zusammenleben ist somit Voraussetzung für die Anwendung des
erweiterten Familienbegriffs. Bei anderer Betrachtungsweise würde faktisch ein
Anspruch auf Familiennachzug von Angehörigen ausserhalb der Kernfamilie
resultieren, der mit Art. 42 ff. AIG gerade ausgeschlossen werden
sollte (zum Ganzen BGr, 27. Mai
2021, 2C_396/2021, E. 3.2 f. – 30. März 2017, 2C_867/2016,
E. 2.2; VGr, 1. April 2021, VB.2020.00631, E. 2.1). Liegt
eine bestehende Beziehung eines Konkubinatspaars vor, welche auch die erwähnten
qualifizierten Voraussetzungen erfüllt, stellt die Verweigerung eines
Aufenthaltsrechts im Ergebnis eine Beeinträchtigung des Rechts auf Achtung des
Familienlebens dar (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.1; BGr, 30. März 2017, 2C_867/2016, E. 2.2 – 24. November
2015, 2C_643/2015, E. 5.1). 

2.3 Die
Beschwerdeführerin reiste im März 2020 nach Jamaika, wo sie den Beschwerdeführer
kennenlernte. Im April 2020 trennte sich dieser von seiner bisherigen Ehefrau.
Seither führen die Beschwerdeführenden eine Beziehung. Von Mai 2020 bis Anfang
Oktober 2020 lebten sie zusammen in der Wohnung des Beschwerdeführers in
Jamaika. Seit die Beschwerdeführerin am 9. Oktober 2020 wieder in die
Schweiz zurückreiste, blieben die Beschwerdeführenden in Kontakt und
kommunizierten über die sozialen Medien und per Telefon miteinander. Im April
2021 reiste die Beschwerdeführerin für zwei Wochen nach Jamaika, um ihren
Partner zu treffen. Einen Monat nach der Geburt des gemeinsamen Sohns am
20. Juni 2021 reiste die Mutter Ende Juli 2021 für knapp zwei Monate erneut
nach Jamaika. Die Beschwerdeführenden haben zudem bereits im Januar 2021 die
Absicht geäussert, heiraten zu wollen, sobald der Beschwerdeführer von seiner
bisherigen Ehefrau geschieden sein wird. Inzwischen hat der Beschwerdeführer
Anfang Juni 2021 (nach Ablauf der einjährigen Trennungsfrist) die Scheidung
eingereicht; konkrete Heiratspläne sind jedoch noch nicht aktenkundig.

Unter diesen Umständen liegt ein schutzwürdiges Konkubinat
vor. Die Beschwerdeführenden kennen sich zwar erst seit knapp eineinhalb
Jahren, sie haben in dieser Zeit aber bewiesen, dass sie eine nahe und echte
Beziehung führen, die in ihrer Qualität einer Ehe nahekommt. Die Beziehung
wurde auch nach der Rückkehr der Beschwerdeführerin in die Schweiz im Oktober
2020 über die sozialen Medien und mittels Reisen der Beschwerdeführerin nach
Jamaika so gut als möglich weitergeführt, weshalb auch von einer bestehenden
Beziehung im Sinn der Rechtsprechung auszugehen ist, auch wenn der
Beschwerdeführer bisher nicht in der Schweiz lebte. Der Umstand, dass der
Beschwerdeführer im Moment noch verheiratet ist, steht einer Berufung auf das
Recht auf Achtung des Familienlebens nicht entgegen, da er sich im Zeitpunkt,
als er mit der Beschwerdeführerin eine Beziehung einging, von seiner Ehefrau
trennte, seither getrennt von ihr lebt und inzwischen auch die Scheidung
eingereicht hat. Damit ist der Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK
bzw. Art. 13 Abs. 1 BV berührt und die Verweigerung einer
Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer würde das Recht der
Beschwerdeführerin auf Achtung ihres Familienlebens beeinträchtigen.

2.4 Beeinträchtigt
eine ausländerrechtliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme den Anspruch auf
Achtung des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK sowie Art. 13
Abs. 1 BV, ist diese Massnahme nach Art. 8 Abs. 2 EMRK bzw.
Art. 36 BV rechtfertigungsbedürftig. Eine
Beeinträchtigung des Rechts auf Achtung des Familienlebens stellt keine
Grundrechtsverletzung dar, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen
Zweck (im Sinn von Art. 8 Abs. 2 EMRK) entspricht und zu dessen
Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist. In Fällen, die
sowohl das Familienleben als auch die Zuwanderung betreffen, hängt der Umfang
der Pflicht, ausländische Familienmitglieder auf dem Staatsgebiet dulden bzw.
ihnen den Aufenthalt ermöglichen zu müssen, jeweils von den Umständen des
Einzelfalls ab. Die Rechtsprechung verlangt dabei eine Gesamtbetrachtung, wobei
der Grad der konkreten Beeinträchtigung des Familienlebens, der Umstand, ob und
wie weit dieses in zumutbarer Weise im Heimatstaat oder allenfalls in einem
Drittstaat gelebt werden kann, sowie die Natur der Bindungen zum und im
Aufenthaltsstaat ins Gewicht fallen. Von wesentlicher Bedeutung ist zudem, ob
die Gründe der Migrationsregulierung, andere Motive zum Schutz der öffentlichen
Ordnung oder solche des wirtschaftlichen Wohlergehens des Landes der
Bewilligung entgegenstehen. Von besonderem Gewicht erscheint schliesslich, ob
die betroffenen Personen aufgrund ihres migrationsrechtlichen Status
vernünftigerweise davon ausgehen durften, ihr Familienleben künftig im
Konventionsstaat pflegen zu können. Ist dies nicht der Fall, bedarf es
besonderer Umstände, wie zum Beispiel schutzwürdige Kindsinteressen, damit der
einzelne Staat verpflichtet werden kann, die Anwesenheit von
Familienangehörigen zu dulden (BGr, 2. März 2021, 2C_663/2020, E. 3.3,
auch zum Folgenden; BGE 139 I 330 E. 2.2 f.).

2.5 Die
Beschwerdeführerin lebt seit 2009 in der Schweiz, wo sie bis anhin gemeinsam
mit ihrer Mutter wohnte. Aufgrund der langen Aufenthaltsdauer in der Schweiz
kann davon ausgegangen werden, dass sie hier inzwischen über besonders
intensive Beziehungen beruflicher und gesellschaftlicher Natur verfügt (vgl.
VGr, 8. Juli 2021, VB.2021.00129, E. 2.2 mit Hinweisen). Die
Beschwerdeführerin ist in der Schweiz auch berufstätig und kommt mit ihrem
Einkommen für den Lebensunterhalt ihrer Familie auf. Für sie und ihren Sohn ist
es deshalb nicht zumutbar, das Familienleben mit dem Beschwerdeführer
längerfristig in Jamaika zu pflegen. Daran ändert auch ihr aktueller Aufenthalt
in Jamaika nichts, da es nachvollziehbar ist, dass die Beschwerdeführenden die
ersten Monate mit ihrem Kind gemeinsam erleben möchten. Aus diesem Aufenthalt
kann deshalb nicht auf eine generelle Zumutbarkeit eines Umzugs der
Beschwerdeführerin nach Jamaika geschlossen werden. Da der gemeinsame Sohn erst
zwei Monate alt ist, bestehen für den Beschwerdeführer keine hinreichenden Kontaktmöglichkeiten
zu seinem Sohn, wenn die Beschwerdeführerin in der Schweiz weilt. Zudem hat der
Sohn der Beschwerdeführenden bereits jetzt ein grosses Interesse daran, mit
seinen beiden Elternteilen aufzuwachsen (vgl. BGr,
19. Januar 2021, 2C_484/2020, E. 4.2.3 mit Hinweisen). Mithin würde
das Familienleben der Beschwerdeführenden und ihres Sohns stark beeinträchtigt,
wenn dem Beschwerdeführer der Aufenthalt in der Schweiz verweigert
würde. 

Die Beschwerdeführerin
verfügt sodann über ausreichende finanzielle Mittel, um für die
Lebenshaltungskosten der ganzen Familie aufzukommen. Sie verdient knapp
Fr. 13'000.- brutto pro Monat, hat in der Schweiz noch nie Sozialhilfe
bezogen und es liegen keine Betreibungen gegen sie vor. Schliesslich ist der
Beschwerdeführer in Jamaika strafrechtlich noch nie in Erscheinung getreten.
Folglich beschränkt sich das öffentliche Interesse an der Verweigerung einer
Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer auf das Interesse an der
Durchsetzung einer restriktiven Einwanderungspolitik (BGE 137 I 247 E. 4.1.2). Angesichts dieser Umstände
durften die Beschwerdeführenden vernünftigerweise auch
davon ausgehen, ihr Familienleben künftig in der Schweiz pflegen zu können
(vgl. BGr, 2. März 2021, 2C_663/2020, E. 3.7 – 29. Mai 2018,
2C_363/2017, E. 2.4.2 – 17. März 2017, 2C_348/2016, E. 3.3).
Hinzu kommt, dass die Schweiz nach Art. 3 Abs. 2 2. Satz Anhang I
des Freizügigkeitsabkommens vom 21. Juni 1999 (FZA, SR 0.142.112.681)
verpflichtet ist, die Aufnahme von nicht unter Art. 3 Abs. 2
1. Satz Anhang I FZA fallenden Familienangehörigen (wie zum Beispiel Konkubinatspartner),
denen Unterhalt gewährt wird oder mit denen im Herkunftsland eine häusliche
Gemeinschaft bestand, zu begünstigen (vgl. BGr, 18. Oktober 2018,
2C_1001/2017, E. 3.2 – 19. Juli 2017, 2C_301/2016, E. 2.5).

Insgesamt überwiegen die privaten Interessen der
Beschwerdeführenden an einem Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz
das öffentliche Interesse an seiner Fernhaltung, weshalb er gestützt auf
Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV Anspruch auf
Aufenthalt in der Schweiz hat. 

3.
 

Nach dem Gesagten ist die
Beschwerde gutzuheissen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und
des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13
Abs. 2 Satz 1 teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2
VRG). Desgleichen hat dieser den Beschwerdeführenden eine angemessene
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- für das Rekursverfahren zu
bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Da die Beschwerdeführenden im
Beschwerdeverfahren nicht mehr rechtskundig vertreten sind, ist ihnen mangels
besonderen (objektiv notwendigen) Aufwands für dieses Verfahren keine
Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG; VGr,
14. Dezember 2020, VB.2020.00547, E. 7.3 mit Hinweis).

4.
 

Zur
Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:
Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig.
Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss
Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2
e contrario und Ziff. 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen,
hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1
BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschwerdegegner wird eingeladen, dem
Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. 

In Abänderung von Dispositiv-Ziff. II und III des
vorinstanzlichen Entscheids vom 26. Mai 2021 werden die Rekurskosten dem
Beschwerdegegner auferlegt und wird dieser verpflichtet, den
Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- zu
bezahlen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der
Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung
einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung an …