# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5ac1d066-8bb8-5951-801e-ce3cd812b155
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** LB240005-O4
**Docket/Reference:** LB240005-O4
**URL:** https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/LB240005-O4.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: LB240005-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach 

sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Fabio

Urteil vom 21. Januar 2025

in Sachen

A._____, 

Beklagter und Berufungskläger

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

B._____, 

Kläger und Berufungsbeklagter

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____

betreffend Forderung 

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 21. Dezember 

2023; Proz. CG220003

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Rechtsbegehren:
(act. 2 S. 2)

"1.

 2.

 3.

Es  sei  der  Beklagte  zu  verpflichten,  dem  Kläger  CHF  142'164.00 
zurückzubezahlen inkl. Zins zu 5% seit dem 15. November 2021;

Es sei der Rechtsvorschlag des Beklagten in der klägerischen Betrei-
bung  Nr. 1  (Zahlungsbefehl  des  Betreibungsamts  Meilen-Herrliberg-
Erlenbach vom 16. November 2021) vollumfänglich zu beseitigen und 
dem Kläger den Betrag von CHF 142'164.00 nebst Zins von 5% seit 
dem 15. November 2021 die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% MwSt. 
auf  der  Prozessentschädigung)  zulasten  des  Beklagten  mitsamt  den 
angefallenen Betreibungskosten von CHF 203.30 und den Kosten für 
das Friedensrichterverfahren von CHF 800."

Urteil des Bezirksgerichtes:
(act. 55)

1.

In  Gutheissung  der  Klage  wird  der  Beklagte  verpflichtet,  dem  Kläger 

CHF 142'164 zuzüglich 5% Zins seit 15. November 2021 sowie CHF 203.30 

Betreibungskosten zu bezahlen.

2.

Der  Rechtsvorschlag  in  der  Betreibung  Nr. 1  des  Betreibungsamtes 

Meilen-Herrliberg-Erlenbach  (Zahlungsbefehl  vom  16.  November 

2021) wird aufgehoben. 

3.

4.

Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 10'400.

Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt und mit dem Kostenvor-

schuss  des  Klägers  verrechnet.  Der  Beklagte  wird  verpflichtet,  dem  Kläger 

CHF 11'200 zu ersetzen.

5.

Der  Beklagte  wird  verpflichtet,  dem  Kläger  eine  Parteientschädigung  von 

CHF 16'750 zuzüglich 7,7% MwSt. zu bezahlen.

6./7. [Mitteilungen/Rechtsmittel]

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Berufungsanträge:
(act. 52 S. 2)

"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 21.12.2023 

(CG220003-G) sei aufzuheben und auf die Klage, in Gutheissung 
der Berufung, nicht einzutreten; eventualiter sei die Klage abzu-
weisen.

2.

Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 
21.12.0223 (CG220003-G) aufzuheben und zur Neubeurteilung 
an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8.1 MWSt.) zulas-
ten der Berufungsbeklagten."

Erwägungen:

I. 

1.

Der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan: Kläger oder Verkäufer) sowie der 

Beklagte und Berufungskläger (fortan: Beklagter oder Mäkler) sind zwei natürliche 

Personen, welche einen Mäklervertrag betreffend den Verkauf eines Mehrfamili-

enhauses in C._____ abgeschlossen hatten. Der Kläger verlangte vor Bezirksge-

richt Meilen (nachfolgend Vorinstanz) vom Beklagten die Rückerstattung der Mäk-

lerprovision in der Höhe von Fr. 142'164.–, da sich nach Überweisung der Provi-

sion herausgestellt habe, dass die Käuferin der Liegenschaft dem Mäkler bereits 

eine Mäklerprovision in der gleichen Höhe bezahlt hatte. Die Vorinstanz kam zum 

Schluss, der Beklagte habe eine (unzulässige) Doppeltätigkeit als Vermittlungs-

mäkler inne gehabt, was zur Verwirkung seines Provisionsanspruchs führe, und 

hat die Klage in ihrem Urteil vollumfänglich gutgeheissen. Dagegen wehrt sich der 

Beklagte mit der vorliegenden Berufung. 

2.

Der Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens ist im angefochtenen Urteil der 

Vorinstanz vom 21. Dezember 2023 dargestellt (act. 55 S. 2); darauf kann verwie-

sen werden. Das Urteilsdispositiv ist vorne wiedergegeben.

Am 7. Februar 2024 erhob der Beklagte Berufung (act. 52). Mit Verfügung 

vom 20. März 2024 wurde ihm Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses ange-

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setzt (act. 56). Da innert Frist kein Kostenvorschuss einging, wurde dem Beklag-

ten mit Verfügung vom 3. Mai 2024 in Anwendung von Art. 101 Abs. 3 ZPO eine 

Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses angesetzt (act. 58). Innert dieser 

Nachfrist wurde der Kostenvorschuss alsdann geleistet (act. 59). Mit Verfügung 

vom 9. Oktober 2024 wurde dem Kläger Frist zur Berufungsantwort angesetzt 

(act. 62). Die Berufungsantwort ging innert Frist am 11. November 2024 ein 

(act. 64). Sie wurde dem Beklagten mit Schreiben vom  11. Dezember 2024 zur 

freigestellten Stellungnahme zugestellt (act. 67). Der Beklagte liess sich daraufhin 

nicht vernehmen. Weiterungen sind nicht erforderlich. Das Verfahren ist spruchreif 

(vgl. Art. 312 Abs. 1 HS 2 ZPO). 

II. 

1.

Der Beklagte ist durch das angefochtene Urteil beschwert. Es handelt sich 

um einen berufungsfähigen Entscheid (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Die 

Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. act. 

50/2) und der Kostenvorschuss wurde (letztlich) geleistet. Dem Eintreten auf die 

Berufung steht insoweit nichts entgegen.

2.

Es kann mit Berufung sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die 

unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 310 

ZPO). Die Berufungsinstanz kann sämtliche Mängel in Tat- und Rechtsfragen frei 

und uneingeschränkt prüfen (sog. volle Kognition in Tat- und Rechtsfragen), vor-

ausgesetzt, dass sich die Berufung erhebende Partei mit den Entscheidgründen 

der ersten Instanz auseinandersetzt und konkret aufzeigt, was am angefochtenen 

Urteil oder am Verfahren der Vorinstanz falsch gewesen sein soll (vgl. ZR 110 

[2011] Nr. 80, BGE 138 III 374 ff., E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4); blosse Verwei-

se auf die Vorakten genügen nicht (vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. A. 2016, 

Art. 311 N 36 f.). Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetrage-

nen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung ebenso wenig 

wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanzlichen 

Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 374 ff., E. 4 = Pra 102 [2013] Nr. 4).

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Die volle Kognition der Berufungsinstanz in Rechtsfragen bedeutet aber 

nicht, dass sie gehalten wäre, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle 

sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn der Berufungskläger 

diese vor der Berufungsinstanz nicht (mehr) vorträgt; vielmehr hat sie sich – abge-

sehen von offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der schriftlichen 

Berufungsbegründung erhobenen Beanstandungen zu beschränken (vgl. BGE 

142 III 413 ff., E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4; 

4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Insofern gibt die Berufungsschrift 

durch die ausreichend begründet vorgetragenen Beanstandungen das Prüfpro-

gramm vor, mit welchem sich die Berufungsinstanz zu befassen hat. Innerhalb 

dieser Beanstandungen ist sie indes weder an die Begründung des Berufungsklä-

gers noch an jene der Vorinstanz gebunden, sondern sie wendet das Recht von 

Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Deshalb kann die Berufung auch mit einer ande-

ren Argumentation gutgeheissen oder mit einer von der Argumentation der Vor-in-

stanz abweichenden Begründung abgewiesen werden (vgl. BGer 4A_629/2017 

vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4; 4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1). Ent-

sprechend muss ein Berufungskläger zwar darlegen, dass und inwiefern die Vor-

instanz das Recht aus seiner Sicht unrichtig angewendet hat, zutreffen muss 

diese Begründung – um eine freie Überprüfung durch die Berufungsinstanz zu er-

wirken – aber nicht (vgl. zur ebenfalls vollen Kognition der Beschwerdeinstanz in 

Rechtsfragen OGer ZH PS180131 vom 3. September 2018, E. III./3). Mit anderen 

Worten muss die Rechtsschrift eine minimale rechtliche Begründung enthalten, 

wenn eine unrichtige Rechtsanwendung geltend gemacht wird (vgl. etwa OGer 

ZH LB140047 vom 5. Februar 2015, E. III./1a; LB160044 vom 23. Dezember 

2016, E. I./4).

3.

Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur noch berücksichtigt werden, 

wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht 

schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die-

jenige Partei, welche vor der Berufungsinstanz das Novenrecht beanspruchen 

will, hat darzutun und zu beweisen, dass diese Voraussetzungen vorliegen. Im 

Falle unechter Noven hat sie namentlich die Gründe detailliert darzulegen, wes-

halb sie die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat 

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vorbringen können (vgl. BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1; 

OGer ZH LB170050 vom 22. September 2017, E. II./3; LB170028 vom 30. No-

vember 2017, E. II./1.2; LB140047 vom 5. Februar 2015, E. III./1b; LB130063 vom 

17. September 2014, E. II./2; LB140014 vom 3. Juni 2014, E. III./2).

III.

1.

Es ist zwischen den Parteien nicht strittig, dass der Kläger mit dem Beklag-

ten am 10. Oktober 2019 eine Vereinbarung abschloss. Der Beklagte (resp. des-

sen "D._____") wurde darin mit dem Verkauf des Mehrfamilienhauses E._____-

strasse 2 in C._____ beauftragt, wobei der Beklagte gemäss der Vereinbarung 

sämtliche für den Verkauf notwendigen Aufwendungen inklusive Erstellung des 

Kaufvertrags zu erbringen hatte; seine Leistungen waren vom Kläger nach erfolg-

reicher Vermittlung mit 2 % des Verkaufspreises zu vergüten (act. 4/4). Die Lie-

genschaft war zu 100 % im Besitz der F._____ AG, welche ihrerseits zu 100 % 

dem Kläger gehörte. Mit Kaufvertrag vom 4. Februar 2020 zwischen dem Kläger 

und der G._____ AG, vertreten durch deren einzelzeichnungsberechtigten Ver-

waltungsrat H._____, wurde vereinbart, dass die G._____ AG 100 % der Aktien 

der F._____ AG kauft, wobei die F._____ AG als wesentlichen Vermögenswert 

die Liegenschaft E._____-strasse 2 in C._____ aufwies (act. 4/6). Der Beklagte 

hatte seinerseits ebenso unstreitig bereits am 4. Juni 2018 mit H._____ eine Ver-

einbarung abgeschlossen, wonach beim Erwerb eines Grundstücks zugunsten 

des Beklagten eine Provision in der Höhe von 3% des Kaufpreises plus Mehrwert-

steuer fällig werde (act. 4/3).

Der Beklagte stellte dem Kläger unbestrittenermassen am 6. April 2020 

Rechnung in der Höhe von Fr. 142'164.– (2% Provision von Fr. 132'000.– bei ei-

nem Kaufpreis von Fr. 6,6 Mio. zuzüglich 7,7% MWSt. [Fr. 10'164.–]). Unbestritten 

geblieben ist, dass diese Rechnung am 20. April 2020 bezahlt wurde und dass 

am 25. März 2020 schon die G._____ AG dem Beklagten Fr. 142'164.– überwie-

sen hatte. 

Der Beklagte, der von der Vorinstanz in Gutheissung der Klage zur Rücker-

stattung der Fr. 142'164.– zuzüglich Zins verpflichtet wurde, bringt gegen das an-

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gefochtene Urteil vor, die Vorinstanz habe mehrfach den Sachverhalt unrichtig 

festgestellt (nachfolgend E. 2. f.) sowie mehrfach eine unrichtige Rechtsanwen-

dung vorgenommen (nachfolgend E. 4. f.). Den erhobenen Rügen ist im Folgen-

den soweit erforderlich nachzugehen.

2.

Vorab macht der Beklagte geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon aus-

gegangen, dass der Kläger ein Rechtsschutzinteresse an der Klage habe. Wie er 

bereits vor Vorinstanz ausgeführt habe, habe er sichere Kenntnis davon, dass der 

Kläger die Klage gar nicht wolle. Hinter der Klage stecke die Ex-Ehefrau I._____. 

Indem die Vorinstanz seinen an der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrag 

abgelehnt habe, den Kläger sowie seine Ex-Frau hierzu zu befragen, sei sie zu 

Unrecht davon ausgegangen, dass der Kläger gewillt sei, die Klage zu verfolgen 

(act. 52 S. 5). 

Die Vorinstanz hat festgehalten, der anwaltlich vertretene Kläger habe eine 

Anwaltsvollmacht unterzeichnet, die Klage in der Folge eingereicht, den Kosten-

vorschuss geleistet und die Klage bis zur Urteilsfällung nicht zurückgezogen. Da-

durch habe er seinen Willen manifestiert, die Klage einleiten und an ihr festhalten 

zu wollen. Daran ändere sich nichts, falls sich der Kläger gegenüber seiner Frau 

oder einen dritten Person anderweitig geäussert haben sollte, weshalb sich eine 

persönliche Anhörung des Klägers oder seiner Ex-Frau erübrige (act. 55 S. 5 E. 

7.).

Das ist entgegen dem Beklagten nicht zu beanstanden. Der Beklagte macht 

insbesondere nicht geltend, der Kläger sei nicht mehr urteilsfähig. Der Kläger 

kann mithin selbst entscheiden, ob er gegebenenfalls seiner Ex-Frau zuliebe 

klagt, auch wenn er selbst nicht gegen den Beklagten vorgegangen wäre. Dass 

der Kläger von seiner Ex-Frau am Rückzug der Klage gehindert worden wäre, 

macht der Beklagte nicht geltend. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz 

darauf verzichten, den Kläger und seine Ex-Frau hierzu anzuhören. Am Umstand, 

dass der urteilsfähige Kläger die Klage eingeleitet und in der Folge nicht zurück-

gezogen hatte, hätte eine Anhörung und eine allfällige Aussage, die Initiative zur 

Klage sei nicht von ihm ausgegangen, nichts geändert. Entgegen dem Beklagten 

handelt es sich dabei nicht um eine (unzulässige) antizipierte Beweiswürdigung, 

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welche seinen Gehörsanspruch verletzen würde, sondern um ein untaugliches 

Beweismittel, da die beantragte Anhörung nichts am Faktum ändern könnte, dass 

der urteilsfähige Kläger die Klage eingereicht und nicht zurückgezogen hat. Die 

Rüge ist daher unbegründet.

3.

Der Beklagte macht geltend, die Vorinstanz habe aktenwidrig festgehalten, 

der Kläger sei davon ausgegangen, die Provision zu schulden; es sei "unerfind-

lich", wie die Vorinstanz zu dieser Feststellung gekommen sei. Der Kläger habe 

sich zur Frage des Irrtums nur sehr pauschal in der Replik im Rahmen einer Be-

streitung geäussert (act. 52 S. 6 f. unter Hinweis auf act. 55 S. 10 E. 10.2.). Die-

ser Einwand geht offensichtlich fehl: Der Kläger hat gemäss unangefochten ge-

bliebener Feststellung im vorinstanzlichen Urteil bereits in der Klageschrift ge-

schildert, wie sich erst nach Begleichung der Rechnung von Fr. 142'164.– heraus-

gestellt habe, dass H._____ bzw. die G._____ AG dem Beklagten bereits am 25. 

März 2020 denselben Betrag bezahlt hätte. Der Kläger habe sodann, nachdem 

die vorgängig geführte Korrespondenz ergebnislos verlaufen sei, aufgrund der 

Doppelbuchung der Maklerprovision gegen den Beklagten die Betreibung über 

diesen Betrag eingeleitet (act. 55 S. 4 E. 4.). Daraus erhellt, dass der Kläger im 

Zeitpunkt der Bezahlung der Provision davon ausgegangen war, diese zu schul-

den, während er – nachdem er von der Doppelzahlung erfahren hatte – die Rück-

forderung der Summe wegen Doppelmäklerei verlangte (act. 4/13). Der Vorwurf 

der Aktenwidrigkeit zielt damit ins Leere.

4.

Unter dem Titel unrichtige Rechtsanwendung bringt der Beklagte an erster 

Stelle vor, dem Kläger fehle die Aktivlegitimation für die Klage, da die Zahlung, die 

zur Entreicherung geführt habe, nicht vom Kläger selbst geleistet worden sei, son-

dern von der F._____ AG, deren Alleinaktionär der Kläger sei. Da die Entreiche-

rung einzig bei der F._____ AG eingetreten sei, wäre nur diese zu einer Rückfor-

derungsklage aktivlegitimiert (act. 52 S. 8 f.).

Die Vorinstanz hat hierzu festgehalten, der Maklervertrag sei zwischen dem 

Kläger persönlich und dem Beklagten abgeschlossen worden und die Rechnung 

des Beklagten sei an den Kläger adressiert gewesen. Die Provisionszahlung sei 

lediglich über die F._____ AG gelaufen, deren Aktien unstreitig zu 100% vom Klä-

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ger gehalten worden seien. Die Zahlung sei dem persönlichen Konto des Klägers 

belastet worden (act. 55 S. 7 E. 9.4.). Der Beklagte anerkennt in der Berufung 

ausdrücklich an, dass die Zahlung dem persönlichen Konto des Klägers belastet 

worden sei. Damit ist sehr wohl der Kläger durch die geleistete Provisionszahlung 

entreichert und nicht mehr die F._____ AG. Richtig ist zwar, dass in den Büchern 

der F._____ AG, d.h. im Aktionärskonto des Klägers, eine separate Verbuchung 

notwendig war, wie der Beklagte vorbringen lässt (act. 52 S. 9). Unerfindlich 

bleibt, was der Beklagte daraus für seinen Standpunkt ableiten möchte. Die Selb-

ständigkeit des Gesellschaftsvermögens wird dadurch entgegen dem Beklagten 

nicht verneint. Durch die Belastung auf dem persönlichen Konto des Klägers ist 

dieser entreichert. Daran ändert sich nichts, wenn die Aktien der F._____ AG 

durch den Aktienkauf bereits im Februar 2020 auf Herrn H._____ übergingen, wie 

der Beklagte in der Berufung im Weiteren vorbringt (act. 52 S. 10). Entgegen dem 

Beklagten wird dadurch auch offensichtlich nicht Herr H._____ aktivlegitimiert, 

denn die mittlerweile von ihm gehaltene F._____ AG hatte durch die Verbuchung 

im persönlichen Konto des Klägers diesem gegenüber einen Anspruch in der 

Höhe der erfolgten Provisionszahlung; dass die F._____ AG (oder mittelbar deren 

neuer Eigentümer) entreichert gewesen wäre, geht offensichtlich an der Sache 

vorbei. Weiterungen erübrigen sich.

5.

Der Beklagte ist der Ansicht, es habe keine unzulässige Doppelmäkelei vor-

gelegen (act. 52 S. 11 ff.).

5.1. Die Vorinstanz hat hierzu unter Hinweis auf BGE 141 III 64 festgehalten, im 

Immobiliengeschäft entstehe für den Makler, der einen Vermittlungsmaklervertrag 

mit dem Verkäufer oder dem Käufer einer Liegenschaft abschliesse, zwangsläufig 

ein Interessenkonflikt, wenn er einen zweiten solchen Vertrag mit der anderen 

Kaufvertragspartei abschliesse. Es sei nämlich undenkbar, dass der Immobilien-

makler, der für den Verkäufer den höchstmöglichen und für den Käufer den tiefst-

möglichen Preis erzielen müsse, sich nicht der Gefahr eines Interessenkonflikts 

aussetze, da er ja entgegengesetzte Interessen vertreten müsse. Entweder be-

günstige der Makler die finanziellen Interessen der einen oder anderen Partei des 

Immobiliengeschäfts, so dass er seine Treuepflicht verletze gegenüber einem sei-

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ner Auftraggeber. Oder er handle in seinem eigenen Interesse und missachte da-

mit die Treuepflichten, die durch den Abschluss der beiden Maklerverträge mit 

seinen Auftraggebern entstanden seien. Die Unvermeidbarkeit des Interessen-

konflikts beim Immobilienverkauf sei in der Lehre anerkannt. Das Bundesgericht 

schliesse folglich, dass im Immobilienbereich die doppelte Verhandlungsmaklertä-

tigkeit (recte: Vermittlungsmaklertätigkeit) unter den Tatbestand von Art. 415 in 

fine OR falle, beide Verträge nichtig seien und der Makler seinen Vergütungsan-

spruch aus beiden Verträgen verliere (act. 55 S. 8 f. E. 9.7. unter Hinweis auf 

BGE 141 III 64 E. 4.3).

5.2. Der Beklagte wendet dagegen vorerst ein, anders als im Fall, den das Bun-

desgericht im genannten Entscheid zu beurteilen gehabt habe, habe er vorliegend 

nicht im eigenen Interesse gehandelt. Das ist insoweit zutreffend, als im vom Bun-

desgericht beurteilten Fall der Makler ein eigenes finanzielles Interesse hatte, 

dass die Immobilie an den Kaufinteressenten mit dem tieferen Angebot ging, da 

er für diesen ebenfalls als Vermittlungsmakler tätig war und er dadurch seine ei-

genen Interessen vor diejenigen des Verkäufers stellte. Das Bundesgericht hat in 

seinem Entscheid am angeführten Ort indes ausdrücklich festgehalten, dass dies 

bloss die eine der beiden denkbaren Konstellationen sei ("soit il agit, comme dans 

la présente espèce, dans son propre interêt"), weshalb ein Interessenskonflikt 

drohe. Ein Interessenskonflikt ist indes nicht nur in diesen Fällen auszumachen, 

sondern generell der Doppelmäkelei beim Vermittlungsmäkler im Immobilienbe-

reich, jedenfalls dort, wo der Verkaufspreis nicht zum Vornherein vorgegeben ist 

("soit le courtier favorise les intérêts financiers de l'une ou l'autre des parties à la 

transaction immobilière"). Schliesst ein Immobilienmakler sowohl mit dem Verkäu-

fer als auch dem Käufer einen Vermittlungsmäkeleivertrag, so ist es gemäss Bun-

desgericht undenkbar ("inconcevable"), dass der Vermittlungsmakler, der für den 

Verkäufer einen höchstmöglichen und für den Käufer einen tiefstmöglichen Preis 

erzielen sollte, sich nicht der Gefahr eines Interessenskonflikts aussetzt.

5.3. Wie bereits festgehalten, wurde der Beklagte (resp. dessen "D._____") vom 

Kläger mit Vereinbarung vom 10. Oktober 2019 mit dem Verkauf des Mehrfamili-

enhauses E._____-strasse 2 in C._____ beauftragt, wobei der Beklagte gemäss 

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der Vereinbarung sämtliche für den Verkauf notwendigen Aufwendungen inklusive 

Erstellung des Kaufvertrags zu erbringen hatte (oben, E. III.1.). Die Vorinstanz hat 

dies als Vermittlungsmäkelei gewertet (act. 55 S. 6 E. 9.1.), was vom Beklagten 

nicht als unrichtige Rechtsanwendung gerügt worden ist. Daran ändert sich 

nichts, wenn der Beklagte in seiner Berufungsschrift andernorts ausführt, es habe 

eine Vermittlungsmäkelei vorgelegen, welche indes die reine Vermittlung des Ge-

schäfts betroffen habe (act. 52 S. 16). Soweit der Beklagte damit geltend machen 

wollte, es läge inhaltlich keine Vermittlungsmäkelei vor (obwohl der anwaltlich ver-

tretene Beklagte selbst seine vertragliche Verpflichtung als Vermittlungsmäkelei 

bezeichnet), sondern blosse Nachweis- oder Zuführungsmäkelei, so wäre ihm 

denn auch zu widersprechen: Anders als die beiden letztgenannten Formen setzt 

die Vermittlungsmäkelei voraus, dass der Makler Kaufinteressenten dem Verkäu-

fer nicht bloss nachweist resp. zuführt, sondern dass er den Abschluss des Ver-

trages aktiv fördert, etwa durch Teilnahme an den Verhandlungen oder Redaktion 

des Vertrages (BGE 144 III 43 E. 3.1.1.; BSK OR I-AMMANN, 7. Aufl. 2020, Art. 

412 N 1). Letzteres haben die Parteien vertraglich vereinbart. Unter diesen Um-

ständen ist mit der Vorinstanz vom Vorliegen einer Vermittlungsmäkelei auszuge-

hen.

Der Beklagte bringt vor, die Doppelmäkelei könne entgegen der Vorinstanz 

keinen Verstoss gegen Treu und Glauben darstellen, da beide Seiten um die Dop-

pelvertretung gewusst hätten (act. 52 S. 13). Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil of-

fen gelassen, ob beide Kaufvertragsparteien über die Doppelmäkelei des Beklag-

ten informiert gewesen seien (act. 55 S. 9). Der Einwand des Beklagten übersieht 

indes so oder anders, dass gemäss Art. 415 ZGB die Doppelmäkelei keineswegs 

nur bei einem Verstoss gegen Treu und Glauben zur Verwirkung des Provisions-

anspruchs führt: Vielmehr wird gemäss Art. 415 ZGB der Mäklerlohn verwirkt, 

wenn der Mäkler entweder in einer Weise, die dem Vertrag widerspricht, für den 

andern tätig war oder sich in einem Falle, wo dies gegen Treu und Glauben ver-

stösst, auch von der Gegenpartei Lohn versprechen liess. Das Bundesgericht hat, 

der Lehre folgend (Nachweise bei BSK OR I-AMMANN, Art. 415 N 4), in besagtem 

Urteil entschieden, dass es bei der Vermittlungsmäkelei im Immobilienbereich 

dem Vertrag widerspricht, wenn der Vermittlungsmäkler gleichzeitig als Vermitt-

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lungsmäkler für die Gegenpartei tätig ist. In diesen Fällen ist es gemäss Bundes-

gericht wie gesehen undenkbar, dass sich der Makler nicht der Gefahr eines Inter-

essenskonflikts aussetzt ("inconcevable que le courtier […] ne se trouve pas dans 

une situation à risque de conflit d'intérêts"). Dies genügt, um die Rechtsfolge von 

Art. 415 ZGB hervorzurufen. Fehl geht der Beklagte deshalb, wenn er dafür hält, 

es müsste bei einer doppelseitigen Vermittlungsmäkelei im Immobilienbereich im 

konkreten Einzelfall sorgfältig geprüft und gewürdigt werden, ob aufgrund der Ge-

samtumstände eine konkrete Interessenskollision vorliege.

5.3. Zusammenfassend ist damit nicht zu bemängeln, dass die Vorinstanz von 

einer unzulässigen Doppelmäkelei ausgegangen ist.

6.1. Schliesslich bringt der Beklagte in seiner Berufung vor, der Kläger hätte 

auch keinen Anspruch auf Rückerstattung der bezahlten Provision, da vorliegend 

der Kläger die Provision irrtumsfrei geleistet habe. Der Kläger sei klar im Bild ge-

wesen, dass der Beklagte nicht nur mit ihm, sondern auch mit dem Käufer einen 

Maklervertrag abgeschlossen hätte. Da der Kläger deshalb keinem Irrtum unterle-

gen habe, sei eine Forderung gestützt auf Art. 62 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 63 Abs. 1 

OR nicht entstanden (act. 55 S. 18 lit. c). Zudem sei die Vorinstanz zu Unrecht 

davon ausgegangen, dass der Kläger den Irrtum bewiesen habe und unklar sei 

schon, inwiefern der Kläger einen Irrtum überhaupt behauptet habe. Dadurch, 

dass die Vorinstanz ohne Abnahme der offerierten Beweise von einem Irrtum des 

Klägers ausgegangen sei, habe sie Art. 8 ZGB verletzt (act. 55 S. 18 ff. lit. d). 

6.2. Der Beklagte hat bereits in der Klageantwort vorgebracht, es sei beiden Par-

teien des Kaufvertrags bewusst gewesen, dass er für beide Seiten tätig war 

(act. 12 S. 5). Dies hat der Kläger nicht bestritten. Die Vorinstanz hat wie gesehen 

lediglich festgehalten, selbst wenn dem so sei, würde dies nichts am bejahten 

Verstoss gegen Treu und Glauben ändern, da diese Information nicht hätte ver-

hindern können, dass der Beklagte bei seiner Tätigkeit die Interessen beider Par-

teien hätte vertreten können (act. 55 S. 9). Das ist nicht ganz zutreffend: Wenn 

beide Parteien des Kaufvertrags wussten, dass der Beklagte auch für die Gegen-

seite tätig war, so befand sich der Kläger bei der Begleichung der vom Beklagten 

gestellten Rechnung bezüglich dieses Sachverhalts nicht in einem Irrtum. Und so-

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weit der Kläger in der Berufungsantwort wiederholt vorbringt, er habe keine 

Kenntnis davon gehabt, dass der Beklagte auch für die Gegenseite tätig gewesen 

sei resp. auch mit der Gegenseite einen Maklervertrag abgeschlossen habe 

(act. 64 Rz. 8, Rz. 10, Rz. 20, Rz. 24 f.), so ist er mit diesem neuen Vorbringen 

nicht zu hören. Denn anders als der Kläger in der Berufungsantwort möglicher-

weise insinuieren möchte (act. 64 Rz. 8 i.f. mit den Hinweisen auf act. 2 Rz. 10 f. 

und 12 f. sowie auf act. 17 Rz. 7) hat er dies vor Vorinstanz nicht geltend ge-

macht. Der Kläger hatte somit im Zeitpunkt der Zahlung wohl Kenntnis davon, 

dass der Beklagte auch für die Gegenseite als Makler tätig war.

Allerdings kann der für den Rückforderungsanspruch gemäss Art. 63 Abs. 1 

OR erforderliche Irrtum über die Schuldpflicht keineswegs nur ein Sachverhaltsirr-

tum sein (also die Frage, ob der Beklagte mit beiden Seiten einen Maklervertrag 

abgeschlossen hatte), sondern auch einen Rechtsirrtum betreffen (BSK OR I-

SCHULIN/VOGT, Art. 63 N 4 m.w.H.). Der Rechtsirrtum im vorliegenden Fall liegt 

darin, dass der Kläger davon ausging, die Provision zu schulden, obwohl er um 

die Doppelvertretung wusste, der Kläger sich also nicht bewusst war, dass die 

vorliegende Doppelmäkelei des als Vermittlungsmakler agierenden Beklagten 

nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unzulässig war und folglich ein An-

spruch auf die Provision gemäss Art. 415 OR nicht bestand. Entgegen dem Be-

klagten hatte der Kläger damit nicht irrtumsfrei geleistet, da sich des Klägers Irr-

tum (zulässigerweise) auf die rechtliche Ungültigkeitsfolge der Doppelvertretung 

bei Vermittlungsmäkelei bezog. Der Kläger hat diesen Irrtum in der Klageschrift 

zwar nicht expressis verbis, aber zumindest implizit geltend gemacht (act. 2 

Rz. 10-14), und es wird vom Beklagten denn auch nicht geltend gemacht, die 

Frage der Gültigkeit der doppelseitigen Vermittlungsmäkelei sei damals je thema-

tisiert worden. Entgegen dem Beklagten wäre die Vorinstanz auch nicht gehalten 

gewesen, die Frage des Vorliegens dieses (Rechts-)Irrtums zum Beweis zu ver-

stellen. Da der Beklagte – wie gesehen zu Unrecht (oben, E. 5.) – davon ausgeht, 

es habe gar keine unzulässige Doppelmäkelei bestanden, also gar keinen Irrtum 

über die Rechtslage anerkennt, hat er den Rechtsirrtum des Klägers gar nicht be-

stritten. Ein diesbezügliches Beweisverfahren war daher mangels Bestreitung 

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nicht durchzuführen, wobei für das Vorliegen eines Irrtums ohnehin kein strenger 

Massstab anzulegen gewesen wäre (BSK OR I-SCHULIN/VOGT, Art. 63 N 9).

7.

Die Berufung ist damit abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestäti-

gen.

IV.

1.

Der Beklagte unterliegt vollumfänglich. Entsprechend sind ihm die Kosten 

des Berufungsverfahrens aufzuerlegen (Art. 106 ZPO). 

2.

Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist gestützt auf § 12 Abs. 1 

und 2 GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 10'400.– 

festzusetzen und dem Beklagten aufzuerlegen. Der Beklagte ist zudem zu ver-

pflichten, dem Kläger gestützt auf § 13 Abs. 1-2 AnwGebV in Verbindung mit § 4 

Abs. 1 AnwGebV eine Parteientschädigung von Fr. 8'900.– (zuzüglich 8.1 % 

MwSt.) zu bezahlen.

Es wird erkannt:

1.

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerichts Meilen 

vom 21. Dezember 2023 wird vollumfänglich bestätigt.

2.

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden auf Fr. 10'400.– fest-

gesetzt und dem Beklagten und Berufungskläger auferlegt. Sie werden mit 

dem Vorschuss verrechnet.

3.

Der Beklagte und Berufungskläger wird verpflichtet, dem Berufungsbeklag-

ten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 8'900.– 

(zuzüglich 8.1 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.

Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz, je gegen Emp-

fangsschein.

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück.

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5.

Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 142'164.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer

Die Vorsitzende:

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. E. Lichti Aschwanden

MLaw D. Fabio

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