# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a0d71b73-6207-53d6-8e11-94f915d0ff33
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-01-14
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 14.01.1998 12.1997.63
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1997-63_1998-01-14.html

## Full Text

Incarto n.

  12.97.00063

  	
  Lugano

  14 gennaio 1998/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

   

  

 

 

sedente
quale istanza unica cantonale competente a decidere i ricorsi per nullità e le
domande di revisione di lodi arbitrali in virtù degli art. 3 lett. f, 36 e 41
CIA, nonché dell’art. 2 del DL concernente l’adesione del Cantone Ticino al
concordato stesso,

 

chiamata
a statuire sul ricorso per nullità presentato il 12 marzo 1997 da 

 

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall’avv. __________ 

  
	
   

  	
   

  contro

   

  	 

	
   

  	
  il
  lodo 7 febbraio 1997 pronunciato dall’arbitro unico __________, nella
  procedura arbitrale promossa con petizione 3 ottobre 1994 da

  	 

 

	
   

  	
  __________

  __________

  entrambi
  rappr. dall’avv. __________

   

  

 

volto
ad ottenere l’annullamento del lodo ed il rinvio di tutti gli atti della
procedura ad un nuovo arbitro per una nuova decisione;

 

preso
atto che con decreto 13 marzo 1997 il presidente di questa Camera ha concesso
al gravame l’effetto sospensivo richiesto;

 

mentre
i resistenti con osservazioni 5 maggio 1997 hanno postulato la reiezione del
ricorso, protestando spese e ripetibili;

 

letti
ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti.

 

 

Ritenuto

 

 

in
fatto

 

                                  A.   Nel corso del 1986 i
signori __________ e __________ appaltarono all’impresa __________
l’edificazione sulla particella no. __________ RFD di __________, di loro
proprietà, del complesso industriale “__________ ”, costruzione composta da 3
blocchi attigui (doc. E); le prestazioni di architetto vennero curate dalla
__________ (doc. B), mentre quelle di ingegneria vennero eseguite dallo studio
dell’ing. __________ (doc. D).

                                         I lavori di costruzione,
che avvenivano in successione nei tre blocchi, vennero portati a termine nel
corso del 1988.

 

 

                                  B.   Ben presto
all’interno degli stabili si constatarono alcune infiltrazioni d’acqua (doc. G,
13, 14), dovute sostanzialmente -come accertato da una perizia privata (doc. Q)
e da una prova a futura memoria (doc. T)- a fessurazioni nei muri di facciata.

                                         I difetti vennero
regolarmente notificati all’impresa, all’architetto ed all’ingegnere, che
tuttavia non si accordarono circa le rispettive responsabilità.

 

 

                                  C.   Dando seguito
all’istanza 16 dicembre 1992 (doc. 1) con cui i proprietari avevano chiesto la
nomina di un arbitro che avesse a decidere sulle eventuali responsabilità
dell’ingegnere e dell’architetto, l’11 gennaio 1993 il Segretariato Generale
della SIA ha provveduto a designare __________ in qualità di arbitro.

                                         Poiché tuttavia l’ing.
__________ rifiutava di sottoporsi all’arbitrato sostenendo di non aver mai
sottoscritto alcuna clausola arbitrale, il procedimento arbitrale venne
formalmente avviato senza di lui.

 

 

                                  D.   Con petizione 3 ottobre
1994 __________ e __________ hanno chiesto la condanna della __________,
successore in diritto della __________, al pagamento di fr. 141’499.10 oltre
interessi al 5% dal 19 ottobre 1991.

                                         Gli attori ritengono in
sostanza che controparte sia responsabile dei difetti nei muri di facciata ed
in particolare per non aver a suo tempo previsto la realizzazione dei necessari
giunti di dilatazione, per aver avallato la qualità dei mattoni senza per altro
averli minimamente esaminati ed infine per aver omesso di far capo alla
necessaria collaborazione con l’ingegnere al fine di garantire una
realizzazione dell’opera a perfetta regola d’arte. Essi pretendono perciò il
pagamento degli importi necessari alla rimozione dei difetti, il cui costo è
stato stimato in fr. 124’000.- in sede di prova a futura memoria (doc. T1 p.
5), nonché delle spese per l’allestimento di quest’ultima (fr. 17’499.10, doc.
V).

 

 

                                  E.   Con risposta 4
novembre 1994 la __________ si è opposta alla petizione sia per motivi d’ordine
che di merito, postulandone la reiezione con protesta di spese e ripetibili.

                                         In ordine la convenuta
contesta innanzitutto che il tribunale arbitrale possa essersi costituito
regolarmente e ciò in assenza del consenso da parte dell’ing. __________; agli
attori, nella misura in cui essi lamentavano difetti relativi al blocco no. 1,
al blocco no. 3 ed in parte al blocco no. 2 -che, dopo il frazionamento della
particella no. __________, erano stati venduti a terzi (doc. 2-5)- mancava
inoltre la legittimazione attiva, atteso che nei relativi rogiti di
compravendita i diritti per i difetti della cosa erano stati ceduti agli
acquirenti. Nel merito essa contesta la tempestività della notifica dei difetti
ed in ogni caso l’esistenza di un’eventuale responsabilità a suo carico: da parte
sua non vi era infatti alcuna violazione contrattuale, né alcuna colpa (che
semmai andava imputata a terze persone, quali l’ingegnere o l’impresa, di cui
la committenza doveva tuttavia personalmente rispondere), né infine vi era
alcun danno a carico della controparte, che al contrario aveva potuto
tranquillamente vendere le particelle con un utile non indifferente.

 

 

                                  F.   In replica e in
duplica, come pure in sede conclusionale le parti si sono sostanzialmente
riconfermate nelle loro precedenti allegazioni ed impugnative, contestando
quelle di controparte. 

 

 

                                  G.   Con sentenza 17
settembre 1996 questa Camera ha annullato il lodo 13 ottobre 1995 con cui
l’arbitro, in parziale accoglimento della petizione, aveva condannato la
convenuta a versare ad __________ la somma di fr. 27’857.30 oltre interessi,
caricando agli attori in misura del 79% gli onorari e le spese del tribunale
arbitrale di complessivi fr. 23’635.65 con l’obbligo di rifondere alla
controparte un’indennità per ripetibili di fr. 5’000.-.

                                      

 

                                  H.   Con nuovo lodo 7
febbraio 1997 l’arbitro, accogliendo parzialmente la petizione, ha condannato
la convenuta al pagamento di fr. 67’500.- oltre interessi, ponendo inoltre a
carico di quest’ultima gli onorari e le spese del tribunale arbitrale di fr.
23’635.65 e l’indennità per ripetibili di fr. 11’000.-.

                                         L’arbitro ha innanzitutto
accertato la sostanziale fondatezza della richiesta di risarcimento a seguito
della difettosità dell’opera. Esclusa, in quanto non oggettivamente
praticabile, la riparazione delle facciate danneggiate, egli ha ritenuto di
dover assegnare agli attori a titolo di risarcimento danni il minor valore che
tale difetto comportava, determinato in via equitativa in fr. 50’000.-. A
carico della convenuta è stato in seguito posto anche il costo della prova a
futura memoria di fr. 17’500.-, ritenuto che la stessa dovette essere allestita
in conseguenza dell’esistenza dei difetti.

 

 

                                    I.   Con ricorso per
nullità 12 marzo 1997, cui è stato concesso l’effetto sospensivo, la convenuta
ha chiesto l’annullamento del lodo ed il rinvio di tutti gli atti della procedura
ad un altro arbitro per una nuova decisione.

                                         La ricorrente rimprovera
innanzitutto all’arbitro di non aver esaminato tutte le questioni da lei
sollevate nei suoi allegati preliminari e di aver assegnato agli attori
qualcosa di diverso da quello che questi ultimi avevano chiesto (art. 36 lett.
d, e CIA); a suo dire, l’arbitro, omettendo di indicare nel suo giudizio la
sede arbitrale e le conclusioni delle parti, avrebbe inoltre violato le
disposizioni dell’art. 33 CIA (art. 36 lett. h CIA); il lodo sarebbe in ogni
caso arbitrario (art. 36 lett. f CIA), sia poiché non vi era alcun danno, sia
in quanto il risarcimento dello stesso non spetterebbe alla controparte, ma
semmai ai nuovi proprietari degli stabili; pure arbitrario era il fatto che il
costo della prova a futura memoria sia stato caricato alla convenuta. La
ricorrente, preso atto che l’arbitro aveva ammesso di aver fatto capo ad una
consulenza giuridica e ravvisando in questa circostanza una violazione
dell’obbligo di discrezione, di fedeltà e di esecuzione personale del mandato,
chiede infine che l’arbitro __________ venga formalmente destituito dalla sua
funzione.

 

                                  L.   Delle osservazioni 5
maggio 1997 con cui la parte attrice postula la reiezione del gravame
protestando spese e ripetibili si dirà, se necessario, nei successivi
considerandi.

 

 

Considerando

 

 

in
diritto

 

                                   1.   Il ricorso per
nullità costituisce un rimedio di carattere straordinario che, come la
cassazione, è proponibile solo ed in quanto sia dimostrata la ricorrenza degli
estremi di uno o più motivi previsti dalla legge (Guldener, Das
Schweizerische Zivilprozessrecht, p. 478; Habscheid, Droit judiciaire
privé suisse, p. 524; SJZ 1976, p. 248; per tante IICCA 28 aprile
1993 in re P./C.).

 

 

                                   2.   La ricorrente
ritiene innanzitutto che il lodo andrebbe annullato in quanto l’arbitro,
confrontato con una richiesta di risarcimento delle spese di rimozione dei
difetti alle facciate, ha al contrario ritenuto di assegnare agli attori un
risarcimento a titolo di minor valore dell’opera, il che costituirebbe un
motivo di ricorso (giudizio extra petita) di cui all’art. 36 lett. c ed e CIA.

 

 

                                2.1   È manifestamente a
torto che la ricorrente solleva il motivo di nullità di cui all’art. 36 lett. c
CIA: la norma in questione non concerne infatti il caso dell’extrapetizione, ma
si limita a sanzionare la circostanza che il giudice abbia statuito questioni
che non erano di sua competenza siccome non attribuitegli con il compromesso
arbitrale (Jolidon, Commentaire du Concordat suisse sur l’arbitrage, n.
62 p. 512; Rüede/Hadenfeldt, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2.
ed., p. 343).

 

 

                                2.2   Con riferimento alla
presunta violazione dell’art. 36 lett. e CIA, pure infondata, si osserva quanto
segue.

 

                                         Il diritto materiale
insegna che se un’opera presenta dei difetti riconducibili all’attività
dell’architetto, quest’ultimo è di regola tenuto al risarcimento delle spese di
ripristino; nel caso in cui tuttavia questi ultimi appaiano esorbitanti oppure quando
la riparazione in quanto tale non è praticabile, eccezionalmente può entrare in
linea di conto il risarcimento del minor valore dell’opera (Gauch/Tercier,
Das Architektenrecht, 3. ed., N. 541-543).

                                         Ora, nel caso di specie
l’arbitro altro non ha fatto che assegnare agli attori una forma di
risarcimento danni, ancorché diversa da quella da essi auspicata. Avendo pur
sempre riconosciuto una somma a titolo di risarcimento danni -calcolato secondo
altre modalità- non ha assolutamente assegnato qualcosa di diverso da quello
che la parte attrice aveva chiesto: la giurisprudenza ha in effetti stabilito
che non vi è mutazione dell’azione nel caso in cui una parte -e ciò deve valere
a maggior ragione se a farlo è il giudice- si limita a modificare il tipo ed il
modo di calcolo del danno (Cocchi/Trezzini, CPC, N. 5 ad art. 74).

 

 

                                   3.   La ricorrente
rimprovera in seguito all’arbitro di non aver esaminato tutta una serie di
censure, da lei puntualmente sollevate negli allegati preliminari, che a suo
dire avrebbero giustificato la reiezione della petizione.

                                         Nella misura in cui la
censura concerne l’art. 36 lett. c CIA (ma la stessa viene implicitamente
formulata anche con riferimento all’art. 36 lett. f CIA, di cui meglio si dirà
in seguito), essa è sicuramente infondata: la normativa si limita infatti a
sanzionare il fatto che l’arbitro abbia omesso di statuire su punti di
questione formulati dalle parti, ma non si applica al caso -qui in esame- in
cui egli non si sia pronunciato su questioni giuridiche sollevate dalle parti,
tale fattispecie dovendo essere semmai contestata con i motivi di ricorso di
cui all’art. 36 lett. f CIA (arbitrio della sentenza, DTF 102 Ia 493; IICCA
20 luglio 1994 in re C. e S./G.M. SA, 11 aprile 1995 in re M. e N./B.)
rispettivamente dell’art. 36 lett. h CIA (carenza di motivazione della
sentenza, cfr. Jolidon, op. cit., n. 63 p. 512).

                                         

 

                                   4.   A giudizio della
ricorrente, il lodo andava in ogni caso annullato siccome arbitrario (art. 36
lett. f CIA): oltre al fatto di non aver statuito sulle tesi di fatto e di
diritto della convenuta ed in particolare sull’esistenza di un danno
risarcibile e sulla legittimazione attiva degli attori, l’arbitro avrebbe
manifestamente violato il diritto nell’attribuzione delle spese relative alla
prova a futura memoria.

 

 

                                4.1   A questa Camera, in
quanto investita del ricorso per nullità ai sensi dell'art. 36 lett. f CIA,
compete solo l'obbligo di vagliare se la decisione querelata sia inficiata di
arbitrio per grave violazione di una norma o principio giuridico, o se i fatti
posti alla base del giudizio siano palesemente in contrasto con gli atti e le
risultanze processuali. In sostanza, ai sensi della predetta norma, il giudizio
arbitrale può essere validamente impugnato con un ricorso per nullità solo
quando appaia fondato su accertamenti fattuali manifestamente contrari alle
risultanze processuali o pronunciato in evidente violazione al diritto o
all’equità (Rep. 1985 p. 149; Jolidon, op. cit., n. 93-95 ad art.
36 CIA; Rüede/Hadenfeldt, op. cit., p. 345 e segg.).

 

                                         All’arbitro incombe
l’esame di tutti gli aspetti del problema da risolvere a lui sottoposto. Egli
non può trascurare, senza parlarne, dei punti importanti che emergono dalla
fattispecie e che possono essere decisivi per la soluzione, in una maniera o in
un’altra, del litigio. Una tale omissione nel lodo deve essere assimilata a una
constatazione manifestamente contraria ai fatti risultanti dalla documentazione
agli atti (IICCA 5 ottobre 1987 in re A./I., 26 novembre 1993 in
re C./F.A. SA; Jolidon, op. cit., n. 94 p. 517).

                                         Quanto all’applicazione
del diritto, il solo fatto che esista una soluzione alternativa preferibile a
quella adottata dall’arbitro esclude la censura di arbitrio. In quest’ultima
evenienza l’autorità investita di un ricorso per nullità non può distanziarsi
dalla decisione querelata a meno che la stessa appaia insostenibile, in
evidente contraddizione con la motivazione fattuale o svestita di una
motivazione oggettiva (IICCA 25 agosto 1992 in re G./D. e llcc.; 30
aprile 1984 in re O./O., 22 agosto 1995 in re J./ Comune di L., 26 luglio 1996
in re D.S. e lc./G. SA e lc., 26 maggio 1997 in re IS SA e B./ I.S. SA e llcc.;
cfr. anche l’art. 3 cpv. 3 del Decreto Legislativo di applicazione del
concordato intercantonale del 17 febbraio 1991 che dichiara applicabili le
norme relative al ricorso per cassazione civile).

 

 

                                4.2   Nel caso di specie
l’arbitro ha chiaramente omesso di esaminare buona parte delle tesi di fatto e
di diritto (evidenziate a p. 5 del ricorso per nullità) sollevate dalla
convenuta negli allegati preliminari: in base ai principi giurisprudenziali
appena esposti, tale violazione, assimilabile a una constatazione
manifestamente contraria ai fatti risultanti dalla documentazione agli atti,
comporta già di per sé l’annullamento del lodo.

 

                                         

                                4.3   Quanto al resto,
mentre la censura di carenza di legittimazione attiva degli attori è già stata
definitivamente evasa dalla sentenza 17 settembre 1996 di questa Camera, è
sicuramente in maniera arbitraria che l’arbitro ha risolto (per l’affermativa)
la questione circa l’esistenza di un danno risarcibile agli attori -senza per
altro esaminare le censure sollevate in proposito dalla convenuta- sulla base
del solo argomento che lo stesso era la conseguenza della difettosità
dell’opera.

                                         Pure arbitrario è il
giudizio in merito al costo della prova a futura memoria, ritenuto che
quest’ultimo va di regola caricato alle parti in base alla loro soccombenza (IICCA
17 dicembre 1993 in re CE fu A./A., 10 febbraio 1994 in re E./R., 10 maggio
1995 in re A./B. e llcc., 13 febbraio 1996 in re D. SA/C. SA, 15 aprile 1996 in
re C./M.) e la sua assegnazione alle parti non può invece esser fatta dipendere
dalla circostanza, di per sé ovvia, che la prova non sarebbe stata necessaria
in assenza di difetti.

                                         

 

                                   5.   La ricorrente
afferma inoltre che nel caso di specie ricorrono altri motivi di annullamento
del lodo ed in particolare quelli previsti dall’art. 36 lett. h CIA. 

                                         In effetti, il lodo in
esame, pur indicando il luogo dove la sentenza è stata resa, non specifica ove
il tribunale arbitrale aveva la sua sede (art. 33 lett.  c CIA).

                                         D’altro canto, in
violazione dell’art. 33 lett. d CIA, nel lodo impugnato non sono state
puntualmente indicate le conclusioni postulate dalle parti: mentre le richieste
degli attori (accoglimento della petizione e conseguente condanna di
controparte al pagamento di fr. 141’499.10 oltre interessi, con protesta di
spese e ripetibili) sono state effettivamente riportate, non è per contro dato
a sapere quali siano state le richieste di giudizio formulate dalla
controparte.

 

                                         Non torna conto
esprimersi al proposito poichè il lodo viene già annullato per altri ben più
determinanti motivi.

 

 

                                   6.   In accoglimento
dell’impugnativa, il lodo deve pertanto essere annullato e gli atti ritornati
al tribunale arbitrale per un nuovo giudizio.

                                      

 

                                   7.   Non è per contro
possibile accogliere la richiesta di destituzione dell’arbitro formulata dalla
ricorrente in margine al suo gravame.

                                         La giurisprudenza ha
infatti già avuto modo di esprimere dubbi sulla liceità della destituzione di
un arbitro, motivata sulla sola circostanza che quest’ultimo, al termine
dell’istruttoria e contrariamente alla volontà delle parti -ciò che nel caso è
per altro contestato- abbia fatto capo ad un consulente giuridico (Jolidon,
op. cit., n. 54 p. 315).

 

 

                                   8.   La tassa di
giustizia, le spese e le ripetibili della procedura ricorsuale come pure
dell’istanza di destituzione dell’arbitro sono poste a carico dei resistenti in
solido, che risultano pressoché totalmente soccombenti (art. 148 CPC).

 

 

Per
i quali motivi,

richiamati
gli art. 148 CPC e la TG

 

 

 dichiara e pronuncia

 

                                    I.   Il ricorso per
nullità 12 marzo 1997 di __________ è accolto.

                                         §    Di conseguenza il lodo 7 febbraio 1997
dell’arbitro unico __________ è annullato e gli atti vengono ritornati al
tribunale arbitrale per un nuovo giudizio.

 

                                   II.   La richiesta di
destituzione dell’arbitro inoltrata il 12 marzo 1997 da __________ è respinta.

                                      

                                  III.   Le spese della
presente procedura consistenti in

 

                                         a) tassa di giustizia          
fr.   1’480.-

                                         b)
spese                            fr.        20.-

                                             Totale                           
fr.   1’500.-

 

                                         da anticiparsi dalla
ricorrente, vanno caricate ai resistenti in solido, che rifonderanno alla controparte
fr. 2’000.- per ripetibili.

 

                                 IV.   Intimazione a:   -
__________

                                         Comunicazione all’arbitro
unico __________

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario