# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 714dd6a4-c58d-5d9a-b939-5781df7db672
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-10-02
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 02.10.2017 11.2015.115
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2015-115_2017-10-02.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2015.115

  	
  Lugano,

  2 ottobre 2017/jh

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G.
  A. Bernasconi, presidente,

  Giani
  e Grisanti

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  F.
  Bernasconi

  

 

 

sedente
per statuire nella causa OA.2010.6 (rapporti
di vicinato) della Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna promossa con
petizione del 15 gennaio 2010 da

 

	
   

  	
   AP 1 

   AP 2, e

   AP 3 

  (patrocinati
  dall'avv. PA 1)

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 1 

  (patrocinato
  dall'avv. PA 2),

  

 

giudicando sull'appello
del 16 dicembre 2015 presentato da AP 1, AP 2 e AP 3 contro la sentenza emessa
dal Pretore il 13 novembre 2015;

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   AP 1 è usufruttuaria dal
23 gennaio 2003 della particella n. 146 RFD di __________ (712 m²), comproprietà
in ragione di un mezzo ciascuno, sempre dal 23 gennaio 2003, dei figli AP 2 e AP
3. Il fondo, sul quale sorge un antico edificio adibito a ristorante con
alloggio (‹www.__________.ch›), confina a est con la
parti­cella n. 148 (212 m²), appartenente a AO 1 dal 30 gennaio
1974, su cui sorge un caseggiato. I due stabili sono in parte contigui.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                         

                                         In favore della particella
n. 148 sono stati iscritti nel 1947 a carico della particella n. 146, in
concomitanza con l'impianto del registro fondiario definitivo, un diritto di “gronda
e loggia”, come pure un diritto di “passo sulla scala”. La loggia, su due piani
(“loggia doppia”), ognuna di tre arcate sorrette da colonne in granito, dava su
una corte interna sulla quale si affaccia anche l'edificio del fondo serviente.
La scala permetteva di accedere alla loggia del primo piano passando
all'interno di quest'ultimo fabbricato.

 

                                  B.   Tra il 1980 e il 1981
AO 1 ha ristrutturato e trasfor­mato il proprio immobile. In tale ambito egli
ha eliminato le arcate e i pilastri dalla facciata, ha praticato una serie di
finestre (nove per piano) in luogo delle arcate e ha integrato il corpo della loggia
negli spazi abitativi dei nuovi appartamenti su entrambi i livelli. Per formare
una stanza da bagno inoltre egli ha murato al primo piano la porta che, grazie
alla scala oggetto della servitù di passo, permetteva di accedere alla loggia,
mentre al secondo piano ha ampliato un locale che si trova sopra l'entrata
della casa contigua, creando una sporgenza di 90 cm per un tratto di 370 cm
sulla particella n. 146. Dal 2004 discussioni reiterate sono intercorse tra AP
1, AP 2 e AP 3, i quali rimproverano a AO 1 svariate irregolarità nei lavori da
lui eseguiti, non senza far valere che la servitù di passo sulla nota scala è ormai
inutile, mentre AO 1 contesta ogni pretesa.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                  C.   Il
15 gennaio 2010 AP 1, AP 2 e AP 3 hanno adito il Pretore della giurisdizione di
Locarno Campagna perché ordinasse a AO 1:

                                         –   di
riportare la loggia allo stato originale,

                                         –   di riparare i tetti dei suoi fabbricati lungo il
confine, così da evitare la caduta di piode o schegge di esse,

                                         –   di
sistemare adeguatamente le gronde e di regolare il deflusso delle acque in modo
da evitare ulteriori danneggiamenti alle travi del loro sottotetto e lo scolo
di acqua nel loro prato,

                                         –   di
sgomberare il materiale depositato ai lati di un sottopassaggio gravato da un diritto
di passo in loro favore e

                                         –   di
eliminare la costruzione sporgente sul loro fondo,

                                         invitando
altresì l'ufficiale del registro fondiario a cancellare il ‟diritto
di passo sulla scalaˮ a carico della loro particella.

                                         Nella
sua risposta del 12 maggio 2010 AO 1 ha proposto di respingere la petizione,
dichiarandola temeraria e condannando gli attori a versargli ripetibili maggiorate.

 

                                  D.   Gli attori hanno replicato
il 16 giugno 2010, riformulando le loro domande nel senso di:

                                         –   riportare
la loggia allo stato originario, con gli infissi in legno, demolendo segnatamente
le parti chiuse,

                                         –   invitare
l'ufficiale del registro fondiario a cancellare il diritto di passo sulla scala,
disponendone in subordine lo spostamento,

                                         –   sgomberare
il materiale depositato ai lati del sottopassaggio, "rispettivamente mantenere
quest'ultimo sgombero”,

                                         –   ordinare
al convenuto di riparare il tetto di un rustico a confine,

                                         –   ordinare
al convenuto di sistemare adeguatamente le gronde e di regolare il deflusso
dell'acqua piovana, eliminando una gronda illecitamente posata, “così che le
acque scolino senza pregiudizio al fondo degli attori” e

                                         –   ordinare
l'eliminazione del corpo sporgente, ripristinando lo stato originario.                                   

                                         Con
duplica del 16 agosto 2010 il convenuto ha confermato le richieste della risposta.

 

                                  E.   L'udienza preliminare
ha avuto luogo l'11 maggio 2011 e l'istruttoria, durante la quale sono state assunte
anche due perizie, è terminata il 20 febbraio 2015. Al dibattimento finale
le parti hanno rinunciato, limitandosi a
conclusioni scritte. Nel loro memoriale del 13 ottobre 2015 gli attori hanno
chiesto, per finire, che fosse ordinato a AO 1:

                                         –   “di
riportare la costruzione, laddove vi era una loggia, ai confini originari (in
tutta la sua estensione verticale), ripristinando il porticato nel suo stato
originario, in legno, demolendo le parti chiuse, considerato che questa loggia
potrà essere utilizzata unicamente a scopo di transito”,

                                         –   “di
eliminare la costruzione sporgente (…), riportandola al suo stato originario,
rientrando nei suoi confini”,

                                         –   “di
sgomberare il materiale depositato ai lati del sottopassaggio, subordinatamente
di coprire il materiale con un telo,

                                         –   di
sistemare adeguatamente le gronde e di regolare il deflusso delle acque al
[fondo] mappale n. 148, di eliminare la gronda illecitamente posata, così che
le acque scolino naturalmente e senza pregiudizio al fondo degli attori,
rispettivamente di incanalarle a regola d'arte”,

                                         invitando
l'ufficiale del registro fondiario a cancellare il diritto di passo sulla citata
scala in favore della particella n. 148.

                                         Nel
suo allegato conclusivo del 13 ottobre 2015 il convenuto ha riaffermato le
domande della risposta.

 

                                  F.   Statuendo
con sentenza del 13 novembre 2015, il Pretore ha respinto interamente la
petizione. La tassa di giustizia di fr. 5000.– e le spese di fr. 16 651.85 (di cui fr. 16 454.80 per le perizie) sono state poste a carico degli attori in
solido, con obbligo di rifondere al convenuto, sempre con vincolo di
solidarietà, fr. 18 700.– per ripetibili. 

 

                                  G.   Contro la sentenza
appena citata AP 1, AP 2 e AP 3 sono insorti a questa Camera con un appello del
16 dicembre 2015 per ottenere che il giudizio del Pretore sia riformato,
ordinando a AO 1: 

                                    –   “di
riportare la costruzione, laddove vi era una loggia, ai confini originari (in
tutta la sua estensione verticale), ripristinando il porticato al suo stato
originario, in legno, demolendo le parti chiuse, considerato che questa loggia
potrà essere utilizzata unicamente a scopo di transito” e

                                         –   “di
eliminare la costruzione sporgente (…), riportandola al suo stato originario,
rientrando nei suoi confini”,

                                          invitando
l'ufficiale del registro fondiario a
cancellare il diritto di passo sulla scala in favore della particella n. 148.

 

                                         Nelle sue osservazioni del
16 febbraio 2016 AO 1 propone di respingere l'appello.
Gli attori hanno replicato spontaneamente il 1° marzo 2016, ribadendo le
domande di appello. Il convenuto ha duplicato il 29 marzo successivo,
proponendo una volta ancora di respingere il ricorso.

 

                                  H.   Il 29 dicembre 2016 AP 2 e AP 2 hanno donato le
loro quote di comproprietà alla madre AP 1. Il presidente della Camera
ha impartito perciò agli appellanti un termine per produrre una dichiarazione
in cui AP 1 confermasse di subentrare a AP 2 e AP 3 nel procedimento, come pure
una dichiarazione in cui AP 2 e AP 3 confermassero di autorizzare il
subingresso. L'8 settembre 2017 gli attori hanno inviato alla Camera le
dichiarazioni richieste, che AO 1 ha ricevuto in copia.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Alle
impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione
della decisione (art. 405 cpv. 1 CPC). Le sentenze intimate dai Pretori dopo il
1° gennaio 2011 con la procedura ordinaria degli art. 165 segg. CPC ticinese
sono appellabili così entro 30 giorni dalla notificazione (art. 311 cpv. 1
CPC), sempre che – ove si diano controversie esclusivamente patrimoniali – il
valore litigioso raggiungesse fr. 10 000.– “secondo l'ultima conclusione
riconosciuta nella decisione” impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC). In concreto
tale presupposto è adempiuto, il Pretore avendo accertato il valore litigioso
in fr. 50 000.– complessivi (sentenza impugnata, pag. 20), cifra che
le parti medesime hanno indicato e che non può dirsi inverosimile. Quanto alla
tempestività del rime­dio giuridico, la decisione impugnata è stata notificata al
patrocinatore degli attori il 16 novembre 2015. Introdotto
il 16 dicembre successivo, ultimo giorno utile, l'appello
in esame è pertanto tempestivo.

 

                                   2.   Il 29 dicembre 2016 AP
1 è divenuta proprietaria della particella n. 146. L'art. 83 cpv. 1 CPC prevede
che nel caso in cui l'oggetto litigioso sia alienato pendente causa il nuovo
proprietario ha il diritto di subentrare all'alienante nel processo, con
l'accordo di quest'ultimo, senza che la controparte possa opporsi. AP 1 ha
dichiarato di subentrare nella causa ai figli, i quali hanno consentito al subingresso.
La sostituzione di parte si è quindi perfezionata.

 

3.   Alla
replica spontanea l'appellante acclude fotocopia di pag. 133 dell'Atlante
dell'edilizia rurale in Ticino, __________, che raffigura una costruzione
rustica a __________, con loggia e porticato parzialmente chiusi. Ci si può
domandare se tale documento sia ricevibile (art. 317 cpv. 1 lett. b CPC). Dato
che – contrariamente all'opinione degli appellanti – esso non appare di rilievo
per il giudizio, l'interrogativo può rimanere irrisolto.

 

                                   4.   Litigiosi sono tuttora,
in questa sede, il ripristino della loggia allo stato originario, la cancellazione
del diritto di passo sulla scala interna e l'eliminazione dell'opera sporgente.
Per quanto riguarda lo sgombero del menzionato sottopassaggio, subordinatamente
la copertura con un telo del materiale depositato, e la sistemazione (o
l'eliminazione) di gronde per regolare il deflusso dell'acqua piovana la
sentenza del Pretore è passata in giudicato e ha acquisito carattere
definitivo.

 

                                    I.   Ripristino della loggia
allo stato originario

 

                                   5.   Il Pretore ha constatato
che nella fattispecie l'iscrizione della servitù nel registro fondiario è
puramente telegrafica (“diritto di loggia” sulla particella n. 148, rispettivamente
“onere di loggia” sulla particella n. 146) e che i verbali risalenti all'introduzione
del registro fondiario nell'allora Comune di __________ non sono più eloquenti.
Ciò premesso, egli ha interpretato la servitù nel modo in cui essa è stata
esercitata per molto tempo, pacificamente e in buona fede (art. 738 cpv. 2 CC),
giungendo alla conclusione che siccome AO 1 aveva potuto godere pacificamente e
in buona fede delle opere edili eseguite nel 1980/81, gli attori non potevano
più esigerne la rimozione (sentenza impugnata, consid. 2e). Inoltre, secondo il
Pretore, la servitù “di loggia” non impediva a AO 1 di chiudere ogni apertura
“o di impedire alle persone di soffermarsi nello spazio davanti all'apertura”
(loc. cit., consid. 2f). Onde, in sintesi, il rigetto della petizione su questo
punto.

 

                                   6.   L'appellante sostiene
che in concreto l'iscrizione della servitù nel registro fondiario è chiara e
non richiede esercizi interpretativi: la loggia è, come ha rilevato il perito
arch. __________ P__________ (referto del 21 marzo 2013, pag. 2), un elemento
architettonico aperto integralmente almeno su un lato, tant'è che nella
fattispecie il colonnato è rimasto uno spazio aperto da tempi immemorabili almeno
fino al 1980, quando il convenuto lo ha chiuso. Il diritto di mantenere una
loggia a confine – prosegue l'appellante – consisteva tuttavia nella facoltà di
conservare la struttura così com'era al momento dell'iscrizione nel registro fondiario,
non di sfruttare “in maniera maggiormente intensiva una parte dell'immobile”.
Né – essa soggiunge – può essere imputato agli attori un qualsivoglia abuso per
avere tardato a far valere i loro diritti. Intanto perché AP 2 e AP 3 sono
diventati comproprietari della particella n. 146 solo il 23 gennaio 2003 e non
potevano reagire prima. Inoltre perché una semplice tolleranza non equivale ad
accettazione, la mera passività di una parte nei rapporti di vicinato potendosi
anche intendere come semplice permesso precario. Infine – epiloga l'interessata
– gli attori non 

                                         si sono mai
accomodati dello stato di fatto, ma hanno contestato sin dal 2004 al vicino varie
irregolarità nell'esecuzione dei lavori.

 

                                   7.   Come ha ricordato il Pretore, un'iscrizione nel registro
fondiario fa fede circa l'estensione della servitù in quanto determini chiaramente
i diritti e le obbligazioni che ne derivano (art. 738 cpv. 1 CC). Entro i
limiti dell'iscrizione, l'estensione di una servitù può risultare dal titolo d'acquisto
o dal modo in cui il diritto è stato esercitato per molto tempo, pacificamente
e in buona fede (art. 738 cpv. 2 CC, lex specialis dell'art. 971
CC). Se è chiara, l'iscrizione esclude qualsiasi esegesi. Se non è concludente,

                                         occorre far capo all'atto
costitutivo della servitù (contratto, testamento, transazione, sentenza,
decisione, richiesta di iscrizione nel registro fondiario). Se nemmeno questo è
concludente, 

                                         l'estensione della servitù
dipende dal modo in cui il diritto è stato esercitato per molto tempo,
pacificamente e in buo­na fede (DTF 137 III 446 consid. 2.2 con richiami).

 

                                         a)   Nel
caso in esame il proprietario del fondo dominante (particella n. 148) ha un
diritto “di loggia”. Di quale loggia si tratti è pacifico. E in che cosa
consista una “loggia” è stato rammentato dal perito giudiziario: si tratta di
un “elemento architettonico, aperto integralmente almeno su un lato come una
galleria o portico spesso rialzato, coperto e di norma sostenuto da colonne e
archi” (referto del 21 marzo 2013, pag. 2). Secondo la comune accezione, in
effetti, la loggia è ‟un edificio o parte di un edificio aperti verso
l'esterno, almeno da una parte, mediante colonnati e arcate (che possono anche
essere munite di vetrate)ˮ (Battaglia,
Grande dizionario della lingua italiana, vol. IX, pag. 191; analogamente:
Garzanti Linguistica, in: ‹www.garzantilin­guisti­ca.it›). La servitù in
questione conferiva dunque al proprietario del fondo dominante il diritto di
conservare la loggia come corpo del caseggiato così com'era, senza riguardo al
rispetto di eventuali distanze minime dal confine verso la particella n. 146. Al
proposito 

                                               l'iscrizione
nel registro fondiario, risalente al 5 aprile 1947, è chiara e non lascia
spazio a interpretazioni.

 

                                         b)   Il
Pretore si è domandato se la servitù “di loggia” consentisse di chiudere le
aperture. Ora, si è appena visto che l'accezione comune di loggia non esclude
aperture munite di vetrate. Come lo stesso perito ha rilevato, anche nel Locarnese
e nelle valli del __________ numerosi loggiati sono “chiusi e/o vetrati”
(referto, pag. 12, risposta n. 2), tant'è che le arcate al secondo piano della
loggia appartenente a AO 1 risultavano provviste di serramenti (fotografia
sopra riprodotta alla lett. A). Sia come sia, la questione, pur ampiamente trattata
dal Pretore (sentenza impugnata, consid. 5e e 5f), poco giova. Nel caso
specifico infatti la loggia non esiste più. Non v'è più traccia, almeno
all'esterno, né di arcate né di colonne di sostegno. Ma, soprattutto, non sus­siste
più il corpo architettonico consistente nella galleria che si affaccia sul
cortile, né al primo né al secondo piano. In luo­go delle arcate si aprono normali
finestre e dietro tali finestre non v'è più alcun atrio. La superficie di
quello che era il colonnato è stata integrata negli spazi abitativi degli
appartamenti, come risulta anche dalle fotografie scattate durante il
sopralluogo (in particolare dalla fotografia n. 11 allegata al verbale del 14
settembre 2011). È scomparso, in sostanza, ogni elemento architettonico aperto
almeno su un lato, vetrato o non vetrato che fosse.

 

                                         c)   Nelle
circostanze descritte AO 1 ha rinunciato egli medesimo a esercitare la servitù
“di loggia”. Né l'appellante avrebbe potuto osteggiare tale decisione, nemmeno
se nel 1980 o 1981 fosse stata proprietaria
della particella n. 146. La servitù obbligava infatti il
proprietario di quest'ultima particella a tollerare l'esistenza della loggia
nel caseggiato limitrofo, ma non obbligava il proprietario della particella n. 148
a conservare l'opera. Invano l'appellante ne chiede quindi il ripristino. Tutt'al
più la questione è di sapere se, eliminando la loggia, il convenuto potesse aprire
finestre di appartamenti senza rispettare le distanze minime dal confine. L'iscrizione
nel registro fondiario obbligava infatti il proprietario del fondo serviente a
tollerare le aperture di un loggiato (vetrate o non vetrate che fossero), non altre
aperture o finestre di spazi abitativi. E una servitù non può essere straniata
dalla sua identità originaria. Sta di fatto che l'appellante non ha mai
sollecitato la soppressione di finestre. Il tema esula pertanto dall'attuale
contenzioso. Ai fini del presente giudizio basti accertare che il ripristino
della loggia originale non può essere preteso. L'appello è pertanto destinato
all'insuccesso.

                                      

                                   II.   Cancellazione del
diritto di passo sulla scala

 

                                   8.   Nella sentenza
impugnata il Pretore ha riassunto i criteri che 

                                         regolano la
cancellazione di una servitù prediale a norma del­l'art. 736 cpv. 1 CC, sottolineando
che decisivo è esaminare se per il fondo dominante sussista ancora un interesse
all'esercizio del diritto e se tale interesse corrisponda allo scopo originario
per cui la servitù è stata costituita (consid. 3b). Egli non ha disco­nosciuto
che in concreto la servitù non è più esercitata almeno dal 1981, quando AO 1 ha
murato la porta che consentiva l'accesso alla loggia del primo piano, oltre la
quale egli ha creato una stanza da bagno destinata al nuovo appartamento. Il
primo giudice ha ritenuto tuttavia di non poter escludere “che un domani il proprietario
del fondo dominante decida di riaprire il varco per creare nuovamente un
accesso al primo piano della sua abitazione passando per la scala oggetto del
diritto di passo” (sentenza impugnata, consid. 3c).

 

                                   9.   L'appellante fa
valere che un interesse ipotetico all'esercizio di una servitù divenuta senza
oggetto può ravvisarsi solo qualora tale interesse possa rinascere in un futuro
prevedibile. Il convenuto non ha reso verosimile l'intenzione di ripristinare
l'accesso murato nel 1981, demolendo la stanza da bagno, salvo esibire un piano
da lui stesso abbozzato ad hoc. Egli pretende di convertire in uffici
l'appartamento in uso a suo figlio __________ Z__________. “qualora le
emissioni di rumore causate dal ristorante ʻ__________ __________’
dovessero impedire l'abitazione dell'appartamento” medesimo, il che renderebbe
nuovamente necessario un accesso indipendente. Se non che – allega l'appellante
– ciò rimane a livello di congettura. Nulla giustifica più, di conseguenza, il
passaggio lungo la scala della particella n. 146.

 

                                10.   Secondo l'art. 736
cpv. 1 CC qualora una servitù abbia perduto ogni interesse per il fondo
dominante il proprietario del fondo serviente può chiederne la cancellazione. I
presupposti per l'applicazione di tale norma sono già stati riepilogati dal
Pretore (sentenza impugnata, consid. 3b). Si ricordi unicamente che in ogni
singolo caso occorre esaminare se per il proprietario del fondo dominante sussista
un interesse a esercitare la servitù in conformità al suo scopo originario.
Tale interesse va apprezzato sulla base di criteri oggettivi (DTF 138 III 656
consid. 5.3; 132 III 655 consid. 8 con rinvii). Può darsi che
oggettivamente una servitù abbia perduto ogni interesse per il proprietario del
fondo dominante, ma che tale interesse possa rinascere in tempi prevedibili. In
tale eventualità la cancellazione non si giustifica. Occorre però che l'interesse
possa rinnovarsi concretamente in un avvenire non troppo lontano (Piotet, Les droits réels limités en
général, les servitudes et les charges
foncières, in: Traité de droit privé suisse, vol. V/2, 2ª edizione,
pag. 90 n. 269). Che teoricamente le circostanze possano mutare ancora non
basta per giustificare il mantenimento di una servitù divenuta senza interesse,
giacché teoricamente le circostanze possono sempre cambiare (sentenza del
Tribunale federale 5A_158/2016 del 1° novembre 2016 consid. 2.2.1). Il rinascere
dell'interesse deve concretamente potersi prevedere con una certa probabilità
secondo la comune esperienza e il normale andamento delle cose (sentenza del
Tribunale federale 5C.126/2004 del 21 ottobre 2004 consid. 2.5, in: ZBGR/RNRF 86/2005
pag. 307 con richiamo a DTF 130 III 393 consid. 5.1; analogamente: Argul in: Commentaire romand, CC II, Basilea
2016, n. 8 ad art. 736 CC).

 

                                11.   Nella fattispecie è
indiscusso che la servitù di passo lungo la scala sulla particella n. 146 non
può più essere esercitata sin dal 1980 o 1981, quando per ricavare la stanza da
bagno di un appartamento lo stesso AO 1 ha murato la porta che consentiva di
accedere alla loggia del primo piano. Non fa dubbio di conseguenza che per il
fondo dominante la servitù ha perduto ogni interesse. Il Pretore reputa che
l'interesse originario possa rinascere, AO 1 avendo prodotto “dei piani
architettonici” che prevedono la conversione dell'appartamento al primo piano
in uffici e l'eliminazione della stanza da bagno (sentenza impugnata, consid.
3a). Non a torto l'appellante obietta però che i piani in questione si riducono
a un foglio recante un semplice tratteggio – non si sa di chi – sul vecchio
progetto di ristrutturazione (doc. 6), schizzo di cui non è chiara neppure la
fattibilità. Tanto meno ove si consideri che la porta ora murata non è alla
stessa quota della scala (verbale di sopralluogo del 14 settembre 2011, pag. 2
e foto n. 9) e non è detto che sarebbe conforme oggi alle norme della polizia
edilizia. Per di più, l'intervento sarebbe attuato solo se qualora i rumori
generati dall'esercizio pubblico sul fondo attiguo dovessero rendere
inabitabile l'appartamento (replica, pag. 6 in basso), ciò che finora non è avvenuto. Il tutto rimane quindi imponderabile e
non permette di intravedere una concreta attuazione del progetto con una
certa probabilità (cfr. invece I CCA, sentenza inc. 11.2010.101 del 16 novembre
2012, consid. 5b, nel qual caso il rinnovato interesse all'esercizio della
servitù si giustificava per l'ottenimento di una licenza edilizia destinata all'esecuzione
di posteggi).

 

                                         Il Pretore scorge un
possibile interesse alla conversione del citato ap­partamento in uffici nel
fatto che AO 1 ha applicato al varco murato che permetteva di accedere alla
loggia del primo piano, dal lato in cui si trova la scala gravata di servitù, la
vecchia porta in legno usata fino al 1981. L'indizio è nondimeno insufficiente
per suffragare il rinascere di un concreto interesse in tempi prevedibili. È
possibile che lasciando sul posto la porta murata il convenuto abbia inteso
riservarsi la possibilità di riaprire il passaggio per ogni evenienza, ma ciò
non è sufficiente per ostare all'applicazione dell'art. 736 cpv. 1 CC (nello
stesso senso: sentenza del Tribunale federale 5C.126/2004 del 21 ottobre 2004,
consid. 2.5). Ne segue, in ultima analisi, che la servitù di passo a carico
della scala posta sulla particella n. 146 ha perduto ogni interesse. Al
riguardo l'appello merita accoglimento e, una volta passata in giudicato l'attuale
sentenza, la servitù va cancellata.

 

                            III.   Eliminazione
dell'opera sporgente

 

                                12.   Per quel che è del
corpo sporgente eseguito dal convenuto al secondo piano del proprio caseggiato
durante la riattazione del 1980/81, il Pretore ha accertato che l'opera sporge di
90 cm per una lunghezza di 370 cm sulla particella n. 146 (sentenza impugnata,
lett. B) senza alcun diritto, ciò che ne imporrebbe la rimozione (sentenza
impugnata, consid. 4b). Egli ha respinto nondimeno la richiesta degli attori in
tal senso, reputando “verosimile” che ai tempi della riattazione “gli allora
proprietari dei fondi interessati abbiano discusso e concordato un certo modo
di procedere e che, di conseguenza, AO 1, come da lui sostenuto, abbia creato
la sporgenza in buona fede, convinto di avere il consenso della vicina, alla
quale la sporgenza garantiva altresì un riparo dalle intemperie proprio sopra
la propria entrata”. Inoltre – ha continuato il Pretore – “alla vicina doveva
apparire evidente lo sconfinamento di proprietà e ciononostante non ha reagito
per oltre vent'anni”. Infine – egli ha soggiunto – “la demolizione riguarderebbe
parte di un locale dell'abitazione del convenuto, sicché comporta un danno
sproporzionato rispetto al vantaggio che ne avrebbero gli attori”. La sporgenza
essendo chiaramente visibile, essendo stata tollerata “e forse voluta al
momento in cui è stata costruita”, la richiesta di rimozione costituisce perciò
– a mente del Pretore – un abuso di diritto manifesto (sentenza impugnata,
consid. 4c).

 

                                13.   L'appellante contesta
ogni abuso. In primo luogo essa respinge l'addebito di avere tollerato la
sporgenza per anni, rammentando di avere rimproverato al convenuto nel 2004,
nel 2007 e nel 2009 tutta una serie di irregolarità nell'esecuzione dei lavori
di riattazione, compresa la sporgenza non prevista nei piani originari. In
secondo luogo essa nega che l'opera aggettante fosse chiaramente visibile, avendo
essa medesima avuto certezza dello sconfinamento solo nel 2009, dopo avere
commissionato al geometra revisore una planimetria catastale ingrandita (doc.
C). In terzo luogo essa esclude che sua madre, precedente proprietaria della
particella n. 146, abbia mai autorizzato AO 1 a eseguire la sporgenza, nessuna
prova confortando il rilascio di un permesso qualsiasi. Nella sua deposizione testimoniale
l'architetto del convenuto si è limitato semplicemente a “supporre” – continua
l'appellante – che l'opera sia stata eseguita “per riempire un vuoto”, né il
Pretore poteva dare per accertato un fatto in base a un mero giudizio di
verosimiglianza. Senza dimenticare – prosegue l'appellante – ch'essa nemmeno sarebbe
vincolata a ipotetiche intese bilaterali non iscritte nel registro fondiario fra
sua madre e AO 1. Infine l'appellante ribadisce che, comunque sia, nei rapporti
di vicinato gli estremi di un abuso di diritto vanno ravvisati con estremo
riserbo e devono apparire manifesti, una semplice tolleranza – ancorché annosa
– non bastando per conferire diritti acquisiti al proprietario vicino.

 

                                14.   L'azione negatoria
dell'art. 641 cpv. 2 CC permette al proprietario di ottenere la cessazione di
una turbativa pregiudizievole per il suo dominio sulla cosa, in particolare per
il suo diritto di proprietà (Steinauer, Les droits réels, vol. I, 5ª
edizione, pag. 364, n. 1028; Meier-Hayoz in:
Berner Kommentar, 5ª edizione, n. 89 ad art. 641 CC con
richiami). Dato che tale azione è imprescrittibile, il proprietario di un fondo
può esigere in ogni tempo l'eliminazione di una spor­genza illecita eseguita
dal vicino, salvo che questi si valga con successo dell'art. 674 cpv. 3 CC (rispettivamente
del­l'art. 685 cpv. 2 CC: Steinauer, op. cit., pag. 367, n. 1040
in fine) oppure che il comportamento dell'attore trascenda nel­l'abuso di
diritto (Meier-Hayoz, op. cit., n.
117 ad art. 641 CC; Wiegand in:
Basler Kommentar, ZGB II, 5ª edizione, n. 67 ad art. 641). La
questione è di sapere perciò se nel caso specifico si verifichi l'una o l'altra
di tali eccezioni (analogamente: RtiD II-2009 pag. 795 consid. 5).

 

                                         a)   Secondo l'art. 674 cpv. 3 CC (cui rinvia
anche l'art. 685 cpv. 2 CC) “il giudice può, se le circostanze lo
esigono, accordare mediante equa indennità al costruttore in buona fede il diritto
reale sul­l'opera o la proprietà del terreno” qualora l'interessato non si sia opposto
all'esecuzione “a tempo debito”, nonostante l'opera fosse riconoscibile. Ove il
proprietario leso non abbia manifestato la propria opposizione sebbene la
violazio­ne delle norme di vicinato fosse oggettivamente riconoscibile, pertanto,
l'autore della sporgenza che ha eseguito la costruzione ritenendo di essere
legittimato a procedere, o perché ignorava senza grave negligenza i confini o
perché presupponeva senza grave negligenza l'accordo del vicino, può ottenere
una servitù di sporgenza o l'attribuzione in proprietà della superficie invasa (RtiD
I-2005 pag. 795 consid. 6 e 7 con rinvii). Il fatto è che – come ha accertato
il Pretore – in concreto AO 1 non ha postulato giudizialmente l'attribuzione di
servitù alcuna, né in via riconvenzionale né con un'azione separata (esigenza
ribadita a più riprese dal Tribunale federale: RtiD II-2009 pag. 657 in alto).
Men che meno egli ha chiesto di attribuirgli la proprietà della superficie invasa.
Ch'egli possa ancora procedere giudizialmente a tal fine poco sussidia. La
prima delle due eccezioni enunciate dianzi non trova riscontro.

 

                                         b)   Per
quanto riguarda la seconda eccezione, nel caso specifico occorre esaminare se,
chiedendo la rimo­zione dell'opera sporgente, AP 1 trascenda nel­l'abuso di
diritto. Contrariamente all'opinione del Pretore, intanto, non 

                                               assurge
ad abuso il fatto che il proprietario della particella n. 146 non abbia reagito alla turbativa. Ciò è di
rilievo se mai – come si è appena visto – ai fini dell'art. 674 cpv. 3
CC. Si ricordi che le azioni fondate sull'art. 679 CC (lex specialis del­l'art. 684
CC) per ottenere “la cessazione della molestia” hanno natura reale, sicché non soggiacciono
a scadenze né a termini di prescrizione (Rey
in: Basler Kommentar, ZGB II, 5ª edizione, n. 30 ad art. 679 con richiami
di giurisprudenza). In forza di tale norma l'eliminazione di opere che
configurano un eccesso del diritto di proprietà può essere pretesa in ogni
tempo. A meno che – ha avuto modo di ricordare il Tribunale federale –
l'attore cada nell'abuso per avere rinunciato mediante atti espliciti o
concludenti a far valere i suoi diritti oppure per avere indugiato talmente a
lungo nel far valere i suoi diritti da destare in buona fede l'affidamento nella
controparte che a tali diritti egli avesse rinunciato (RtiD II-2009 pag. 655
consid. 4 in principio; più recentemente: I CCA, sentenza inc. 11.2015.65
del 24 marzo 2017, consid. 6a). Queste due ultime ipotesi vanno tenute distinte.

 

                                         c)   Che
l'appellante o i suoi danti causa abbiano rinunciato mediante atti espliciti o
concludenti (e non solo per passività) a contestare la sporgenza non risulta.
Il Pretore reputa “verosimile che gli allora proprietari dei fondi interessati
abbiano discusso e concordato un certo modo di procedere e che, di conseguenza,
AO 1 (…) abbia creato la sporgenza in buona fede, convinto di avere il consenso
della vicina, alla quale la sporgenza garantiva altresì un riparo dalle
intemperie proprio sopra la propria entrata” (sopra, consid. 11). Si
tratta in realtà di una presunzione. L'unico testimone sentito al proposito,
l'architetto del convenuto, non è stato in grado di ricordare nulla di preciso.
Ha dichiarato di avere visto __________ M__________, allora proprietaria della
particella n. 146, un paio di volte e di “supporre” che la sporgenza sia stata creata
per colmare il vuoto tra una casa e l'altra, ma ad atti espliciti o concludenti
della vicina egli non ha alluso neppure di scorcio (deposizione dell'arch. __________
O__________: verbale del 15 febbraio 2012, pag. 2 seg.). Non può dirsi pertanto
che l'appellante abusi ora dei suoi diritti perché la sua dante causa ha
rinunciato esplicitamente o per atti concludenti a contestare l'esecuzione della
sporgenza.

 

                                         d)   Rimane
da esaminare se l'appellante abusi dei suoi diritti 

                                               per
avere, lei o i suoi danti causa, indugiato tanto a lungo nel far valere le loro
ragioni da destare in buona fede nel convenuto l'affidamento che a tali ragioni
essi avessero rinunciato (sentenza del Tribunale federale 5C.307/2005 del 19
maggio 2006, consid. 6.2, in: ZBGR/RNRF 88/2007 pag. 133 con rinvio a DTF
88 II 149 consid. 3 e 127 III 364 consid. 4c/bb). La questione è delicata,
poiché la mera passività di un proprietario leso non configura da sé sola –
come detto – abuso di diritto (sopra, consid. a e b). Per trascendere nel­l'abuso
l'inazione del proprietario leso deve avere fatto sì che in virtù del lungo
tempo trascorso il costruttore abbia acquisito in buona fede una posizione
meritevole di protezione (Foëx in:
Commentaire romand, CC II, Basilea
2016, n. 48 ad art. 641). Ciò si verifica, in particolare, ove il
costruttore benefici di importanti interessi economici, mentre l'interesse del
proprietario leso al rispetto del diritto risulti inesistente o manifestamente
sproporzionato rispetto all'interesse del costruttore a conservare i valori in
causa (Chappuis in: Com­mentaire
romand, CC I, Basilea 2010, n. 36 ad art. 2). In tal caso, e solo in tal
caso, l'esercizio tardivo dell'opposizione denota un comportamento contraddittorio,
sempre che il proprietario leso fosse a conoscenza o dovesse essere a
conoscenza della violazione (DTF 117 II 577 consid. 4b e 4c). Se quegli non
era né poteva essere a conoscen­za della violazione, l'abuso di diritto è più
che eccezionale (DTF 117 II 578 consid. 4c; Chappuis, loc. cit.).

 

                                         e)   Nella
fattispecie la sporgenza litigiosa risale al 1980 o 1981 e le prime rimostranze
nei confronti di AO 1 sono intervenute – come l'appellante medesima riconosce
(memoriale, pag. 17, punto 65) – nel 2004, oltre vent'anni dopo. Il mero
trascorrere del tempo non bastando a connotare malafede, la questione è di
sapere se l'inazione ventennale del­l'allora pro­prietaria della particella n.
146 abbia fatto sì che grazie al tra­scorrere del tempo AO 1 abbia acquisito in
buona fede una posizione meritevole di protezione. Ora, ammesso e non concesso
che ciò sia il caso, resta il fatto che nei rapporti di vicinato l'abuso di diritto
va ravvisato con estremo riserbo, gli estremi dell'art. 2 cpv. 2 CC dovendo risultare manifesti (sentenza del Tribunale
federale 5A_11/2015 del 13 maggio 2015, consid. 4.3.2.1,
in: SJ 2015 I 429; Steinauer, Les
droits réels, vol. II, 4ª edi­zione, pag. 266 n. 1923). Abusivo
è, per esempio, pretendere la rimozione di una piccola costruzione che sporge
da 2 a 5 cm sul fondo vicino oppure la rimozione di un muro sporgente eretto in
appoggio a un muro regolarmente eretto entro i confini (sentenza del Tribunale
federale 5A_11/2015 del 13 mag­gio 2015, consid. 4.3.2.1, in: SJ 2015 I 429 con
richiamo alla sentenza 5A_655/2010 del 5 maggio 2010, consid. 2.2.1). Nella
fattispecie la sporgenza eseguita da AO 1 aggetta di 90 cm sulla particella n.
146, per altro lungo 3.7 m. All'appellante non può imputarsi così –
contrariamente a quanto reputa il Pretore – una richiesta manifestamente abusiva
rispetto agli interessi del convenuto.

 

                                         f)    Nelle
condizioni illustrate va ingiunto così al convenuto di eliminare la sporgenza. Il
problema di sapere se costui possa invocare con successo l'art. 674 cpv. 3 CC e chiedere l'attribuzione di
una servitù di sporgenza sulla particella n. 146 o l'attribuzione della
proprietà del terreno invaso è – come detto (consid. a) – una questione che
esula dall'attuale giudizio.

 

                                 IV.   Sulle
spese processuali e le ripetibili                               

                                    

                                15.   Gli oneri del giudizio odierno seguono la vicendevole soccombenza
(art. 106 cpv. 2 CPC). L'appellante non consegue
il ripristino della loggia nel suo stato originario, ma ottiene la cancellazione
del diritto di passo lungo la scala e l'ingiunzione al convenuto di eliminare
la sporgenza. Due altre delle cinque (o sei) richieste di giudizio
sottoposte al Pretore inoltre non sono state dedotte in appello, ciò che comporta
una moderazione della tassa di giustizia. Nel
complesso si giustifica in definitiva che l'appellante
sopporti un terzo delle spese, mentre il resto va a carico di AO 1, il quale
rifonderà a AP 1 un'adeguata indennità per ripetibili ridotte. 

 

                                16.   L'esito
del presente giudizio impone di modificare anche il riparto dei costi processuali
di prima sede. Nelle osservazioni all'appello il convenuto chiede di tenere
conto del fatto che le perizie ordinate dal Pretore, costate fr. 16 454.80 complessivi, vertono su questioni dalle
quali gli attori sono usciti sconfitti (memoriale, pag. 13 in fondo). Ora,
la prima perizia, dell'arch. __________ P__________, riguardava lo stato
originario della loggia, come pure le grondaie e lo scolo delle acque
meteoriche dal tetto del caseggiato posto sulla particella n. 148. Entrambe le
questioni hanno visto in effetti gli attori soccombere. La seconda perizia concerneva
“l'esatto confine tra i fondi part. n. 146 e 148 RFD di __________”, ancora una
volta con riferimento alla misurazione dei punti di confine dei tetti, lo
sconfinamento del corpo sporgente essendo già stato accertato dal geometra ufficiale
su incarico degli attori (doc. C). A ragione il convenuto fa notare pertanto
che il costo dei due referti va sopportato dagli attori. Quanto alla tassa di
giustizia e alle spese, dinanzi al primo giudice gli attori risultano
vittoriosi in relazione a due richieste (cancellazione del diritto di passo
sulla scala, eliminazione del­l'opera sporgente) su cinque o sei. Si giustifica
che assumano così tre quinti degli oneri processuali e che versino alla controparte

                                         un'adeguata
indennità per ripetibili ridotte (un quinto di quella
che sarebbe spettata alla parte attrice se fosse uscita vittoriosa per intero:
cfr. RtiD II-2016 pag. 638 n. 24c).

 

                                  V.   Sui rimedi giuridici a
livello federale

 

                                17.   Quanto ai rimedi
giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112
cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso raggiunge verosimilmente la soglia di
fr. 30 000.– ai fini del­l'art. 74
cpv. 1 lett. b LTF anche se due delle cinque (o sei) richieste di giudizio
sottoposte al Pretore non sono state reiterate in appello.

 

Per questi motivi,

 

decide:                      I.   L'appello è parzialmente
accolto, nel senso che la sentenza impugnata è così riformata:

1.  La petizione è parzialmente accolta,
nel senso che:

a)  La
servitù prediale di ‟passo sulla scala” gravante la particella n. 146 RFD
di __________, in favore della particella n. 148 RFD è dichiarata senza
interesse.

L'ufficiale del registro fondiario del Distretto di
Locarno è invitato a cancellare tale servitù dalle particelle n. 146 (fondo
serviente) e n. 148 RFD (fondo dominante).

b)  È
ordinato a AO 1 di eliminare il corpo sporgente dell'edificio posto sulla sua
particella n. 148 RFD di __________, che sconfina sulla particella n. 146,
riportando lo stabile entro i confini del suo proprio fondo.

Per il resto la petizione è respinta.

2.  La tassa di giustizia di fr. 5000.–,
da anticipare dalla parte attrice, è posta per tre quinti a carico della stessa
parte attrice e per il resto a carico del convenuto. Le spese processuali sono
poste per fr. 16 575.– a carico della parte attrice e per fr. 77.– a
carico del convenuto. La parte attrice rifonderà al convenuto inoltre fr. 3750.–
per ripetibili ridotte.

 

Per il resto l'appello è
respinto e la sentenza impugnata è confermata.

 

                                   II.   Le spese di
appello di fr. 3900.– complessivi, da anticipare dal­l'appellante, sono poste per
un terzo a carico dell'appellante medesima e per il resto a carico di AO 1, che
rifonderà all'appellante fr. 2500.– per ripetibili ridotte.

 

                                  III.   Notificazione:

	
   

  	
  –
  avv.;

  –
  avv..

  

                                         Comunicazione:

                                         –
Ufficio dei registri del Distretto di Locarno (ad avvenuto passaggio in giudicato
della sentenza);

                                         – Pretura della giurisdizione
di Locarno Campagna.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il
presidente                                                          La
vicecancelliera

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici

 

Nelle
cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,
pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della
decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario il ricorso in
materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad
almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i
motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al
Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti
concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2
LTF).