# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8e697197-dcb7-5424-b165-aeb6adf7313d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-10-02
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 02.10.1997 12.1997.130
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1997-130_1997-10-02.html

## Full Text

Incarto n.

  12.97.00130

  	
  Lugano

  2 ottobre 1997/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per statuire nella causa inc. no. OA.94.253
della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3 promossa con petizione 30
ottobre / 4 novembre 1992 da

 

	
   

  	
  __________ 

  tutti
  rappr. dall’ avv__________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  dall’avv. __________ 

   

  

 

con
la quale gli attori hanno chiesto, in via principale, l’eliminazione gratuita
di difetti dell’opera relativi sia alla parte in comproprietà coattiva che alle
singole loro abitazioni della “__________ 1” sita a __________a e, in via
subordinata, il risarcimento per il minor valore dell’opera; domanda precisata,
con le conclusioni di causa, nel senso della sola richiesta di risarcimento per
un ammontare di Fr. 201’500.--.

 

e
che il Pretore, con sentenza 27 marzo 1997, ha respinto.

Appellanti
tutti gli attori i quali, con appello 25 febbraio (recte aprile) 1997, chiedono
la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere parzialmente la
petizione con la condanna dell’appellato al versamento dell’importo di
complessivi Fr. 129’500.-- e conseguente ripartizione di spese e ripetibili.

 

Mentre
la controparte non ha presentato osservazioni all’appello.

 

Letti
ed esaminati gli atti ed i documenti di causa. 

 

 

 

Considerato

 

 

in fatto ed in diritto

 

 

                                   1.   Il convenuto era
proprietario dell’originaria part. __________ di __________ sulla quale ha
progettato la costruzione di una residenza composta da dodici case a schiera,
denominata “__________ 1”. A tale scopo ha provveduto al frazionamento del
fondo in 13 particelle distinte delle quali 12 destinate alla costruzione delle
singole case d’abitazione ed una, nella forma della comproprietà coattiva alle
altre in ragione di 1/12 ciascuna, destinata a fungere da accesso comune e da
zona di posteggio.

 

 

                                   2.   Il convenuto ha
venduto tutte le particelle: due al signor __________ __________ che non si è
fatto attore in causa; una ciascuna (otto in totale) ai qui attori __________
__________; le rimanenti due ai signori __________ e __________ che, a loro
volta, le hanno rivendute, già edificate, agli attori __________ e __________
(cfr. doc. A e doc. Q).

 

                                         Precedentemente aveva
concluso singoli contratti d’appalto, per l’edificazione dei fondi poi venduti,
con i qui attori __________ __________ e con i signori  __________o e
__________ (cfr. doc. B e doc. S).

 

 

                                   3.   Con la petizione
unica che ci occupa gli attori, adducendo la presenza di numerosi difetti sia
nelle costruzioni che nell’esecuzione degli accessi e dei posteggi sulla parte
coattiva, hanno chiesto, fondandosi sulle norme del contratto di appalto, la
riparazione gratuita degli stessi e, in subordine, il risarcimento per il minor
valore dell’opera. Con l’allegato conclusivo hanno poi limitato le loro domande
al risarcimento del minor valore delle opere quantificato in Fr. 201’500.--,
riservandosi la successiva ripartizione interna dell’importo ottenuto.

 

                                         Il Pretore ha respinto
integralmente la petizione argomentando che non era stata comprovata la
tempestiva e circostanziata notifica dei difetti. Inoltre ha ritenuto illecita
la mutazione dell’opzione operata dagli attori (da azione di riparazione
gratuita a quella estimatoria per il minor valore) relativamente ai diritti che
l’art. 368 CO garantisce ai committenti nel contratto d’appalto. Ha ancora
indicato come la domanda di pagamento di un importo globale a beneficio di
tutti gli attori fosse del resto incomprensibile ed inagibile.

 

 

                                   4.   Con l’appello gli
attori riducono la pretesa di risarcimento per il minor valore dell’opera a Fr.
129’000.- ma ribadiscono la tempestività e la precisione della notifica dei
difetti nonché la legittimità del cambiamento di opzione quo ai diritti
dell’art. 368 CO. Sottolineano inoltre di aver agito in litisconsorzio
facoltativo ai sensi dell’art. 42 CPC.

 

 

                                   5.   Il giudice esamina
d’ufficio, sulla base dei fatti allegati ed accertati (DTF 118 Ia 130
consid. 1), la legittimazione delle parti poiché si tratta di requisito per la
proponibilità materiale dell'azione e quindi, come nel caso concreto che
riguarda un rapporto di appalto, di esame di diritto federale (DTF 96 II
123 ss.). 

                                         

                                         Un tale esame porterebbe a
concludere che gli attori __________ e __________ e __________ non hanno
legittimazione attiva per promuovere azione ai sensi dell’art. 368 CO nei
confronti del convenuto __________. Infatti non risulta dagli atti - e nemmeno
è affermato - che queste persone, le quali hanno acquistato i fondi da
precedenti proprietari acquirenti diretti di __________ e che con questi
avevano anche sottoscritto il contratto d’appalto, abbiano avuto in cessione
gli eventuali diritti derivanti da quei contratti d’appalto. Eventuali loro
pretese andrebbero eventualmente fatte valere, nell’ambito dell’azione di
garanzia per i difetti della cosa venduta, nei confronti di chi ha venduto loro
il fondo già edificato, come si può eruire dal fatto che i loro acquisti
risalgono al 1990 ed al 1991 quando la consegna delle abitazioni avvenne, al
più tardi, a cavallo tra il 1987 ed il 1988. 

 

                                         Per questi motivi la
petizione, in quanto promossa da __________ e __________ e __________ avrebbe
dovuto essere respinta già per loro carente legittimazione attiva.

                                         Tuttavia, per l’esito
dell’appello così come ai considerandi che seguono con l’annullamento di tutti
gli atti processuali successivi alla petizione, la questione dovrà essere, se
del caso, ripresa dal Pretore.

 

                                      

                                   6.   Presentando un’unica
petizione ed agendo congiuntamente in tutti gli atti processuali gli attori
hanno preteso di agire in litisconsorzio facoltativo ai sensi dell’art. 42 CPC
a tenore del quale più persone possono agire nel medesimo processo per pretese
diverse che derivano da un fatto od un atto giuridico comune.

 

                                         Per l’art. 97 cifra 5 CPC
il giudice deve esaminare d’ufficio, in ogni stadio di causa, l’ammissibilità
di ogni singolo atto processuale e dunque anche di un tale procedere da parte
degli attori.

 

                                         Nel caso in questione la
possibilità di agire degli attori nella forma del litisconsorzio facoltativo
non è assolutamente data. Infatti gli attori hanno sottoscritto autonomi e
distinti contratti d’appalto per le rispettive costruzioni, contratti che
prevedevano pure mercedi diverse. Anche i difetti per i quali agiscono in causa
sono diversi per le differenti costruzioni. La loro posizione è quella, allora,
del litisconsorzio facoltativo improprio - che si realizza attraverso la
riunione di più cause aventi per oggetto contestazioni derivanti da rapporti
contrattuali tra di loro indipendenti e diversificati promosse contro uno
stesso convenuto ed identiche per quanto attiene al fatto ed al diritto - che
non è conosciuto dalla procedura civile ticinese, come più volte ribadito dalla
giurisprudenza (Rep. 1987, 225; 1990, 264; 1993, 225; Cocchi/Trezzini,
CPC, ad art. 42 n. 1, 2 e 5). 

                                         La petizione proposta da
un litisconsorzio facoltativo improprio non è però nulla ma comporta l’ordine
da parte del primo giudice della disgiunzione in più azioni delle singole
pretese degli attori (cfr. Rep. citati). Mancando questo intervento
tutti gli atti di causa successivi alla petizione informe, compresa la
sentenza, devono essere annullati.

 

                                         Ciò vale non soltanto per
le domande relative alle singole case d’abitazione ma anche per quelle riferite
alla sistemazione del mappale in comproprietà coattiva per il quale non esiste
agli atti, né è affermato esistere, un contratto a sé stante che unisca i
singoli comproprietari e che di conseguenza si deve considerare eseguita in
virtù dei singoli contratti d’appalto separatamente sottoscritti dagli attori
ai quali compete l’azione, se indirizzata al risarcimento del minor valore, in
ragione della loro quota (Meyer-Hayoz, Berner Kommentar, ad art. 646 n.
108  segg. e riferimenti). Probabilmente diversa, ma non da giudicare in questa
sede, la situazione dei comproprietari coattivi nel caso di azione tendente
alla riparazione gratuita dei difetti poiché, per la natura stessa della
prestazione che non può essere suddivisa nelle singole quote i comproprietari
dovrebbero comparire in lite tutti assieme secondo la figura del litisconsorzio
necessario (Meyer-Hayoz, op. cit., ad art. 646 n. 97 segg, in
particolare n. 99); in questo caso tutti i comproprietari dovrebbero agire
congiuntamente in lite (art. 43 CPC) e qualora un interessato non vi partecipi
il giudice deve assegnare un termine per la completazione dell’atto (art. 45
CPC).

 

 

                                   7.   La particolarità
della fattispecie che competeva d’ufficio al Pretore incanalare nei giusti
binari procedurali prima di procedere allo scambio degli allegati scritti ed
all’istruttoria fa sì che non vengano prelevate tasse e spese del giudizio
d’appello.

 

 

 

 

Per i quali motivi

visti gli art. 41, 42 e seg. CPC

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                   1.   Tutti gli atti della
causa inc. n. OA.94.253 della Pretura di Lugano, sez. 3, compresa la sentenza
27 marzo 1997 ma fatta salva la petizione 30 ottobre/4 novembre 1992, sono
annullati.

                                         §    La
petizione 30 ottobre/4 novembre 1992 è ritornata al Pretore perché proceda ai
sensi dei considerandi.

                                   2.   Non si prelevano
tasse o spese.

 

                                   3.   Intimazione a:                -
__________ 

                                         Comunicazione alla Pretura
di Lugano,sez. 3.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario