# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0822dd74-efb4-5b68-ab1a-ae4706b77f5c
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-01-08
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 08.01.2018 101 2017 357
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2017-357_2018-01-08.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2017 357

Arrêt du 8 janvier 2018

Ie Cour d’appel civil

Composition Président: Jérôme Delabays
Juges: Hubert Bugnon, Sandra Wohlhauser
Greffier-rapporteur: Ludovic Farine

Parties A.________, requérante et appelante, représentée par
Me Lucienne Bühler, avocate

contre

B.________, défendeur et intimé, représenté par Me Albert 
Nussbaumer, avocat

Objet Modification de mesures protectrices de l'union conjugale par le biais 
de mesures provisionnelles de divorce, pension en faveur de 
l'épouse

Appel du 3 novembre 2017 contre la décision du Président du 
Tribunal civil de la Sarine du 23 octobre 2017

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considérant en fait

A. A.________, ressortissante brésilienne née en 1967, et B.________, citoyen suisse né en 
1974, se sont mariés le 24 juillet 2014. Aucun enfant n'est issu de leur union.

Par décision de mesures protectrices de l'union conjugale du 19 février 2015, le Président du 
Tribunal civil de la Sarine (ci-après: le Président) a notamment autorisé ces époux à vivre séparés 
pour une durée indéterminée, un délai au 30 avril 2015 étant imparti à A.________ pour quitter le 
domicile conjugal, et a alloué à cette dernière, à la charge du mari, une pension mensuelle de 
CHF 1'100.-. 

En décembre 2015, A.________ a quitté la Suisse pour retourner vivre au Brésil (cf. les 
documents produits par sa mandataire à l'orée de l'audience du 22 août 2017).

Le 13 février 2017, B.________ a introduit une procédure de divorce sur requête unilatérale. Dans 
ce cadre, le 19 juin 2017, A.________ a requis que, par voie de mesures provisionnelles, la 
contribution d'entretien en sa faveur soit augmentée à CHF 2'600.- par mois, avec effet rétroactif 
au 1er juillet 2016. Par décision du 23 octobre 2017, le Président a partiellement admis cette 
requête, en ce sens que la pension a été augmentée à CHF 1'300.- dès l'entrée en force de la 
décision. 

B. Le 3 novembre 2017, A.________ a interjeté appel contre la décision du 23 octobre 2017. 
Elle conclut, sous suite de frais, à ce que la pension en sa faveur soit augmentée à CHF 2'600.- 
dès le 1er juillet 2017 et à ce que son mari soit astreint à lui verser, pour l'appel, une provisio ad 
litem d'un montant de CHF 2'500.-. A titre subsidiaire, elle a aussi demandé le bénéfice de 
l'assistance judiciaire, que le Président de la Cour lui a octroyé par arrêt du 23 novembre 2017.

Dans sa réponse du 11 décembre 2017, B.________ conclut au rejet de l'appel et – dans la 
motivation – de la requête de provision, sous suite de frais.

en droit

1.

1.1 L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur les mesures 
provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état 
des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel 
en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles pendant une procédure 
de divorce (art. 271 CPC, par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).

En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée à la mandataire de l'appelante le 24 octobre 2017. 
Déposé le 3 novembre 2017, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire est de plus 
dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu l'augmentation de pension litigieuse en 
première instance, soit CHF 1'500.- mensuels avec effet rétroactif au 1er juillet 2016, la valeur 
litigieuse en appel est clairement supérieure à CHF 10'000.-. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel.

1.2 La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures provisionnelles 
(art. 271 par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office 

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(maxime inquisitoire, art. 272 CPC). Par ailleurs, la question de la contribution d'entretien entre 
époux est régie par le principe de disposition (art. 58 CPC).

1.3 La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC).

1.4 Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. 
En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que toutes les pièces nécessaires à son traitement 
figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience.

1.5 Vu la provisio ad litem et l'augmentation de pension contestées en appel, soit respectivement 
CHF 2'500.- et CHF 1'300.- par mois depuis le 1er juillet 2017, et le fait que, même si une décision 
de divorce devrait pouvoir intervenir à brève échéance dès lors que la séance au fond a eu lieu le 
21 novembre 2017, les mesures provisoires continueraient à s'appliquer durant une éventuelle 
procédure d'appel, la valeur litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral paraît supérieure à 
CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF).

2.

2.1 Une fois que des mesures protectrices de l'union conjugale ont été ordonnées, elles ne 
peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'art. 179 CC (arrêt TF 5A_883/2011 du 20 mars 2012 
consid. 2.4). Les mesures ordonnées sont maintenues après l'introduction de l'action en divorce, 
sous réserve de leur modification ou de leur révocation par le juge du divorce (art. 276 al. 2 CPC).

Selon l'art. 179 al. 1 CC, les mesures protectrices peuvent être modifiées ou révoquées, s'il 
s'avère par la suite qu'elles sont injustifiées ou que les circonstances se sont modifiées. Une 
modification ne peut ainsi être obtenue que si, depuis le prononcé des mesures, les circonstances 
de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à 
savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à 
laquelle la décision a été rendue, ou si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont 
la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme 
prévus. Une modification peut également être demandée si la décision de mesures provisoires 
s'est révélée par la suite injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de 
faits importants (arrêt TF 5A_287/2013 du 5 août 2013 consid. 2). Une réglementation différente 
doit donc être commandée par des faits nouveaux, importants et durables: la procédure de 
modification n'a en effet pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux 
circonstances nouvelles (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1). Si le principe d'une modification est 
admis, il faut recalculer la contribution en tenant compte de l'évolution de toute la situation 
financière, c'est-à-dire de toutes les charges, y compris celles qui ne sont pas nouvelles (ATF 138 
III 289 consid. 11.1.1). Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se 
sont produites est la date du dépôt de la demande de nouvelles mesures (ATF 137 III 604 
consid. 4.1.1).

2.2 En l'espèce, le premier juge a retenu que, depuis février 2015, une modification des 
circonstances de fait s'est produite, l'épouse ayant quitté la Suisse pour s'établir à nouveau dans 
son pays d'origine, le Brésil. Il a ensuite comparé les situations respectives des parties en février 
2015 et actuellement. A cet égard, il a considéré que le disponible du mari, avant impôts, est 
aujourd'hui légèrement plus important qu'à l'époque, soit CHF 5'593.- contre CHF 4'682.90; quant 
à l'épouse, qui en 2015 gagnait mensuellement CHF 3'479.15 et avait des charges totales de 
CHF 2'627.-, d'où un solde de CHF 852.15, il a retenu qu'elle ne perçoit actuellement aucun 
revenu propre, alors que ses charges, adaptées au niveau de vie brésilien, s'élèvent à 
CHF 1'297.10 par mois. Sur cette base, et après avoir compté la pension de CHF 1'100.- en 

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retenant uniquement un déficit de CHF 197.10, il a estimé que, malgré la modification des 
circonstances de fait, la différence entre les soldes de l'appelante en 2015 et aujourd'hui "n'est pas 
d'une ampleur considérable pour justifier une modification de la pension", l'épouse âgée de 50 ans 
et qui n'a vécu que quelques mois en Suisse pouvant vraisemblablement retrouver un emploi dans 
son pays d'origine; néanmoins, il a relevé que, "compte tenu du disponible mensuel de l'intimé, il 
serait choquant de ne pas adapter la pension actuelle de Fr. 1'100.- aux charges qu'elle doit 
assumer à ce jour". Partant, il a nouvellement fixé la contribution d'entretien à CHF 1'300.- par 
mois, soit le total de charges de l'épouse (décision attaquée, p. 9 à 11).

L'appelante lui reproche d'avoir limité la modification de la pension à la couverture de ses charges 
actuelles, sans partage de l'excédent, alors que selon les constatations de la décision attaquée 
elle est passée d'un disponible de CHF 852.15 en 2015 à un déficit de CHF 1'297.10 – et non de 
CHF 197.10 – actuellement (appel, p. 3 à 5). Quant à l'intimé, il estime que la méthode de calcul 
du Président est correcte et relève que son épouse, qui parle plusieurs langues, a une expérience 
professionnelle dans l'hôtellerie et dispose d'une formation d'esthéticienne, doit se voir imputer un 
revenu hypothétique, permettant à tout le moins de compenser son déficit. Il soutient de plus que, 
le mariage ayant été de très courte durée, il n'a pas eu d'impact sur la vie de l'appelante, qui se 
retrouve aujourd'hui dans la situation qui était la sienne avant son départ du Brésil en 2014, la 
période du mariage n'ayant constitué qu'une "parenthèse dorée" (réponse, p. 3 à 5). 

2.3 Il faut d'emblée relever que le dernier argument de l'intimé n'est pas pertinent au stade des 
mesures provisionnelles: en effet, si le juge doit alors examiner si et dans quelle mesure l'on peut 
attendre de l'époux crédirentier qu'il reprenne ou étende son activité lucrative, il ne doit en 
revanche pas trancher, même sous l'angle de la vraisemblance, les questions de fond objet du 
procès en divorce, en particulier celle de savoir si le mariage a influencé concrètement la situation 
financière du conjoint (ATF 137 III 385 consid. 3.1). 

Cela étant, il résulte de la décision querellée, qui n'est pas contestée sur ce point, qu'en 2015 
l'appelante travaillait et pouvait dégager par ses propres revenus un disponible de CHF 852.15, 
alors qu'actuellement elle est retournée vivre au Brésil, où elle n'a pas d'activité lucrative, de sorte 
qu'elle subit un déficit mensuel de CHF 1'297.10. C'est en effet cette somme qui est déterminante 
pour la comparaison, et non le déficit réduit de CHF 197.10 après prise en compte de la pension 
de CHF 1'100.- fixée au stade des mesures protectrices. Un tel changement – plus de CHF 2'000.- 
de différence par mois – doit sans conteste être qualifié de notable, et a priori durable: alors que 
l'épouse a quitté la Suisse en décembre 2015, soit il y a deux ans, elle n'a toujours pas trouvé 
d'emploi au Brésil. En outre, vu le contenu du courriel qu'elle a adressé à sa mandataire le 
7 décembre 2015 (pièce 101: "I have day to go out of Swiss I don't want problems with the 
emigration. So, I have ticket to fly to Brazil next 15/12, I can't do nothing"), il paraît vraisemblable 
que, comme elle le fait valoir (appel, p. 3), elle a quitté notre pays en raison de l'absence de 
renouvellement de son titre de séjour suite à la séparation. La voie d'une modification des mesures 
protectrices est dès lors ouverte et, dans ce cadre, le juge doit recalculer la contribution en tenant 
compte de l'évolution de toute la situation financière (supra, ch. 2.1), et non simplement adapter la 
pension pour couvrir le déficit de l'épouse. Les griefs de celle-ci sont donc fondés. 

S'agissant du calcul de la contribution, le Président – et à sa suite l'intimé – retiennent que 
l'appelante devrait pouvoir trouver à brève échéance un emploi au Brésil, quand bien même la 
situation économique y est peu favorable. Il faut leur objecter, d'une part, que l'épouse a 
désormais 50 ans, soit un âge auquel il est généralement présumé déraisonnable d'exiger d'un 
époux qu'il reprenne un travail ou étende son activité (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2), d'autant 
plus lorsque ce conjoint vit dans un pays dont le marché du travail est difficile, comme le premier 

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juge l'a retenu. D'autre part, un délai convenable devrait dans tous les cas lui être octroyé pour 
effectuer d'autres recherches d'emploi (ATF 129 III 417 consid. 2.2). En l'état, au stade des 
mesures provisoires, la possibilité effective que l'appelante améliore sa situation financière par la 
prise d'un emploi apparaît aléatoire, de sorte qu'il convient d'en faire abstraction (ATF 137 III 118 
consid. 2.3). 

Par conséquent, la nouvelle pension doit comprendre la couverture du déficit de l'appelante, par 
CHF 1'297.10, ainsi qu'une participation au disponible de l'intimé après versement de ce montant, 
solde qui s'élève à CHF 4'296.- (CHF 5'593.- – CHF 1'297.-). Au vu des circonstances du cas 
d'espèce, en particulier de la différence notable de coût de la vie entre la Suisse et le Brésil, 
comme de la brièveté de la vie commune, qui a duré moins d'un an, il se justifie de s'écarter du 
partage des soldes par la moitié prévu par la jurisprudence, qui constitue la limite supérieure du 
droit à l'entretien (ATF 140 III 337 consid. 4.2.1 et 4.3), et d'allouer à l'épouse, en sus de son strict 
minimum vital, un montant de l'ordre de CHF 700.-. Ainsi, la contribution d'entretien sera 
augmentée à un montant de CHF 2'000.- par mois. Après son versement, le mari disposera encore 
d'un solde avant impôts de CHF 3'600.- environ, ce qui semble raisonnable.

2.4 S'agissant de la prise d'effet de cette modification, le premier juge l'a fixée à l'entrée en force 
de sa décision, l'épouse n'ayant pas "fait état de circonstances exceptionnelles justifiant d'accorder 
le départ de la modification dès le jour du dépôt de la requête" (décision attaquée, p. 11). Celle-ci 
le critique, concluant à ce que la modification soit effective dès le 1er juillet 2017, mois suivant le 
dépôt de la requête.

Selon la jurisprudence (arrêt TF 5A_501/2015 du 12 janvier 2016 consid. 4.1 et 4.2), la 
modification des mesures protectrices de l’union conjugale ne déploie en principe ses effets que 
pour le futur, l'ancienne réglementation restant valable jusqu'à l'entrée en force formelle du 
nouveau prononcé. En matière de contributions d'entretien, la modification peut aussi prendre effet 
– au plus tôt – au moment du dépôt de la requête, l'octroi d'un tel effet rétroactif relevant toutefois 
de l'appréciation du juge. Lorsque le motif pour lequel la modification d'une contribution d'entretien 
est demandée se trouve déjà réalisé au moment du dépôt de la requête, il ne se justifie 
normalement pas, du point de vue de l'équité, de faire remonter l'effet de la modification à un autre 
moment (ultérieur). Selon les circonstances, le juge peut toutefois retenir, même dans ce cas, une 
date postérieure au dépôt de la requête. Cette dernière situation suppose toutefois que la partie 
adverse, sur la base d'indices objectivement sérieux, ait pu compter pendant la durée de la 
procédure avec le maintien du jugement d'origine; il s'agit ainsi d'un régime d'exception (arrêt TF 
5A_831/2016 du 21 mars 2017 consid. 4.3.1). 

En l'espèce, la pension mensuelle de CHF 1'100.- due selon la décision du 19 février 2015 ne 
couvre pas les charges indispensables de l'épouse, même réduites pour tenir compte du coût de la 
vie au Brésil, et cette situation existait déjà en juin 2017. L'intimé devait dès lors, dès le dépôt de la 
requête de modification, compter avec une augmentation de la contribution. En outre, avec son 
disponible supérieur à CHF 5'500.-, il a largement les moyens de verser CHF 2'000.- mensuels à 
son épouse et il apparaîtrait inéquitable de lui laisser durant la procédure un solde de quelque 
CHF 4'500.- (CHF 5'593.- – CHF 1'100.-), tandis que l'appelante n'aurait parallèlement pas de quoi 
vivre décemment dans son pays d'origine. Il se justifie dès lors de fixer le point de départ de la 
modification au 1er juillet 2017, comme demandé en appel.

2.5 Il s'ensuit l'admission partielle de l'appel.

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3. L'appelante conclut au versement, par son époux, d'une provisio ad litem de CHF 2'500.- 
pour la procédure d'appel. L'intimé conclut au rejet.

La provisio ad litem est due à l'époux qui ne dispose pas lui-même des moyens suffisants pour 
assumer les frais du procès en divorce; le juge ne peut toutefois imposer cette obligation que dans 
la mesure où son exécution n'entame pas le minimum nécessaire à l'entretien du conjoint débiteur 
et des siens (arrêt TF 5A_778/2012 du 24 janvier 2013 consid. 6.1; ATF 103 Ia 99, consid. 4). Les 
contributions d’entretien ont en principe pour but de couvrir les besoins courants des bénéficiaires, 
et non de servir, comme la provisio ad litem, à assumer les frais du procès. L’octroi d’une telle 
provision peut donc être justifié indépendamment du montant de la contribution d’entretien (arrêt 
TF 5A_808/2016 du 21 mars 2017 consid. 4.1).

En l'espèce, sur le vu de la situation financière de A.________, force est de constater qu’elle ne 
dispose pas des moyens suffisants pour assumer les frais d’un procès. Quant à B.________, 
après avoir contribué à l'entretien de son épouse, il dispose d'un solde supérieur à CHF 3'500.- par 
mois, certes avant prise en compte des impôts. Dès lors, il y a lieu de faire droit à la requête de 
provision.

S'agissant du montant à allouer, il est relevé que les honoraires de la mandataire de l'appelante 
devraient demeurer modiques, celle-ci s'étant limitée pour l'essentiel à rédiger le mémoire d'appel 
comportant 3 pages de motivation et à prendre connaissance de la réponse de la partie adverse, 
ainsi que de l'arrêt de la Cour. En outre, Me Lucienne Bühler ne justifie aucunement, par exemple 
en produisant un tirage de sa liste de frais, la somme de CHF 2'500.- réclamée, qui semble élevée 
pour un litige soumis à la procédure sommaire n'ayant pas présenté de difficultés particulières. Un 
montant de l'ordre de CHF 800.- pour les honoraires paraît dès lors adéquat. Il doit s'y ajouter la 
part des frais de justice qui va être mise à la charge de l'appelante, soit CHF 400.- (infra, ch. 4). 
Partant, la provisio ad litem due par l'intimé à son épouse sera fixée à CHF 1'200.-.

4. Aux termes de l'art. 106 al. 1 et 2 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie 
succombante; lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis 
selon le sort de la cause. Cette disposition est aussi applicable aux affaires de droit de la famille, 
quand bien même le tribunal a la faculté, en application de l'art. 107 al. 1 let. c CPC, de s'écarter 
des règles générales et de répartir les frais selon sa libre appréciation (ATF 139 III 358 consid. 3).

En l'espèce, l'appelante a partiellement gain de cause sur la question de son entretien, la 
contribution allouée correspondant plus ou moins à la moyenne entre les conclusions respectives 
des époux, et aussi s'agissant de la provision demandée en appel. Dans ces conditions, il se 
justifie que chaque partie supporte ses propres dépens d'appel et la moitié des frais judiciaires dus 
à l'Etat, fixés à CHF 800.-.

(dispositif en page suivante)

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la Cour arrête:

I. L'appel est partiellement admis.

Partant, le chiffre II. du dispositif de la décision prononcée le 23 octobre 2017 par le 
Président du Tribunal civil de la Sarine, modifiant le chiffre IV. du dispositif de la décision de 
mesures protectrices de l'union conjugale du 19 février 2015, est réformé comme suit:

Dès le 1er juillet 2017, B.________ versera à A.________ une contribution d'entretien 
mensuelle de CHF 2'000.-.

Cette pension est payable d'avance le premier de chaque mois et porte intérêt à 5 % l'an dès 
chaque échéance.

II. Pour la procédure d'appel, B.________ verse à A.________ une provisio ad litem de 
CHF 1'200.-.

III. Chaque partie assume ses propres dépens d'appel et la moitié des frais judiciaires dus à 
l'Etat, fixés à CHF 800.-.

IV. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 8 janvier 2018/lfa

Le Président Le Greffier-rapporteur