# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 19f2a61a-cd04-5eb2-a21f-d33b0489a66e
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-02-05
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre pénale de recours 05.02.2021 P/24294/2019
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_011_P-24294-2019_2021-02-05.pdf

## Full Text

REPUBLIQUE ET  
 

CANTON DE GENEVE

POUVOIR JUDICIAIRE  

P/24294/2019 ACPR/73/2021 

COUR DE JUSTICE 

Chambre pénale de recours 

Arrêt du vendredi 5 février 2021 

Entre 

 

A______, domicilié ______ [FR], comparant par Me Pierre GABUS, avocat, Gabus Avocats, 

boulevard des Tranchées 46, 1206 Genève, 

recourant, 

 

 

contre l'ordonnance de non-entrée en matière rendue le 26 octobre 2020 par le Ministère public, 

 

et 

 

LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B,  

1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3, 

intimé. 

- 2/10 - 

P/24294/2019 

EN FAIT : 

A. a. Par acte déposé au greffe universel du Pouvoir judiciaire le 6 novembre 2020, 
A______ recourt contre l'ordonnance du 26 octobre 2020, notifiée par pli simple, par 
laquelle le Ministère public a refusé d'entrer en matière sur les faits visés par la 
procédure. 

Le recourant conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'ordonnance 
querellée dans la mesure où elle porte sur les infractions alléguées à l'art. 165 CP et au 
renvoi de la procédure au Ministère public pour qu'il procède dans le sens des 
considérants de l'arrêt à venir. 

b. Le recourant a versé les sûretés en CHF 1'200.- qui lui étaient réclamées par la 
Direction de la procédure. 

B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier : 

a. Le 29 novembre 2019, A______ a déposé plainte contre B______, C______, 
D______, E______, F______ et la fiduciaire G______ des chefs de faux 
renseignements sur les entreprises commerciales (art. 152 CP) et gestion fautive 
(art. 165 CP). 

b. Le 15 septembre 2014, il avait acquis 15 certificats de 5'000 actions chacun 
de la société genevoise H______ SA, pour un montant de CHF 210'000.-, à la suite 
d'une présentation "Powerpoint" de la société selon laquelle cette dernière aurait déjà 
levé des fonds à hauteur de CHF 3'900'000.- et ses dépenses ne s'élèveraient qu'à 
CHF 3'300'000.- laissant ainsi une marge de CHF 600'000.-. La société avait émis un 
"Public Offering Memorandum" (ci-après, POM), en décembre 2012, et un "Private 
Offering Memorandum", en juin 2015, établis par F______, au nom de I______ LLP. 

H______ SA a été déclarée en faillite par jugement du ______ 2015 du Tribunal de 
première instance (ci-après, TPI). 

Sa créance de CHF 222'483.35 a été acceptée à l'état de collocation. 

c. À teneur du Registre du commerce de Genève, H______ SA avait été fondée 
en 2011 avec le but social suivant :"toutes activités liées à la gestion d’entreprise, 
telles qu’étude, conception, développement, conseil, formation, organisation, 
promotion, vente et mise en œuvre de produits et services destinés aux intermédiaires 
financiers". 

Ses administrateurs ont été B______, depuis sa fondation, et C______, de la fondation 
à juin 2015; tous deux avaient la signature individuelle. La Fiduciaire G______ a été 
l'organe de révision de la fondation jusqu'à novembre 2016. 

Le capital de la société H______ SA, qui s'élevait à CHF 100'000.- à la fondation, a 
été augmenté les: 

- 3/10 - 

P/24294/2019 

 3 octobre 2012, à CHF 775'000.-, à la suite d'une compensation de créances de 
CHF 675'000.-, en échange de 550'000 actions de CHF 0,50 nominatives, 
privilégiées quant au droit de vote, et 400'000 actions de CHF 1'000.-, au 
porteur;  

 20 décembre 2013, à CHF 1'550'000.-, par compensation de créances de 
CHF 775'000.-, en échange de 2'200'000 actions de CHF 0,125 nominatives, à 
droit de vote privilégié, et 500'000 actions de CHF 1.-, au porteur; 

 4 février 2015, à CHF 3'500'000.-, par compensation de créances de 
CHF 1'950'000.-, en échange de 5'536'000 actions de CHF 0,125 nominatives, 
à droit de vote privilégié, et 1'258'000 actions de CHF 1.-, au porteur. 

d. Il ressort du jugement de faillite du TPI du ______ 2015 que H______ SA a 
avisé le juge de son surendettement (art. 725 al. 2 CO), le 24 juin 2015. Elle n'a, 
cependant, produit ni le bilan intermédiaire demandé par le juge pour l'année 2015, ni 
le bilan 2014 audité, alors même qu'elle avait encore un organe de révision. Il 
ressortait des bilans audités 2012 et 2013 – élaborés en février 2014 – et des 
déclarations de l'administrateur en audience que la société "a d'emblée été surendettée 
et que rien n'indique que ce surendettement ait jamais disparu. Il ressort en effet des 

pièces comptables fournies qu'en réalité, les actifs de la requérante n'ont jamais 

permis de couvrir les dettes sociales et le capital-actions. Ce capital-actions, dont il 

apparaît douteux qu'il ait jamais été libéré, a en effet immédiatement été 

contrebalancé par un compte débiteur-actionnaires qui n'a cessé de croître en 2012 et 

2013. Quant aux soi-disant dépenses ou prêts effectués par les actionnaires initiaux en 

faveur de la société, on cherche en vain une quelconque preuve documentaire de leur 

réalité, alors même que l'administrateur a prétendu en audience que telle était 

l'origine de la compensation de créances à l'origine de l'augmentation de capital de 

janvier 2014. Les mêmes critiques peuvent être adressée à la prétendue augmentation 

de capital inscrite au registre du commerce en février 2015. Indépendamment de la 

légalité pour le moins douteuse du procédé utilisé, compte tenu notamment de 

l'existence des articles 678, 680, al. 2 et 683 CO, et sans préjudice de la violation 

manifeste des devoirs tant du conseil d'administration que de l'organe de révision de 

procéder immédiatement à l'avis au juge requis par la loi (l'avis de fin juin 2015 étant 

manifestement tardif, les conditions exceptionnelles prévues par la jurisprudence pour 

déroger à cet avis immédiat n'étant pas remplies, cf. ATF 132 III 564 cons. 5.1), 

susceptible d'engager leur responsabilité civile (TF, 4A_214/2015 du 8 septembre 

2015) il apparaît indiscutable que la société a toujours été surendettée et que rien 

n'indique que ce surendettement ait disparu." 

e. À teneur du rapport de police du 2 octobre 2020, en rapport avec la deuxième 
augmentation de capital du 20 décembre 2013, le procès-verbal d'une assemblée 
générale extraordinaire, tenue à la même date, fait état d'une compensation de créance 
de CHF 775'000.-, détenue pour moitié par B______ et C______ contre la société, 
correspondant à diverses avances de fonds consenties à la société. L'annexe aux 

http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/132%20III%20564
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/4A_214/2015

- 4/10 - 

P/24294/2019 

comptes annuels 2012, joint au rapport de l'organe de révision du 24 février 2014, 
mentionne : "Le Conseil d'administration a estimé qu'il n'y a pas de risques d'affaires 
essentiels ou futurs, et n'a pas estimé nécessaire de procéder à une analyse des risques 

selon l'art. 663b ch. 12 CO". L'annexe au rapport de l'organe de révision du 
18 décembre 2014 fait mention, concernant les comptes annuels de l'exercice 2013, de 
dettes envers les institutions de prévoyance professionnelle à hauteur de CHF 76'729; 
à nouveau, le conseil d'administration a estimé qu'il n'y avait pas de risques d'affaires 
essentiels, présents ou futurs; aucune analyse de risques n'a, par conséquent, été 
effectuée. Le second POM du 1er juin 2015, qui a listé A______ dans le comité 
directeur en qualité de conseiller ventes, a fait de nombreuses mises en garde et limites 
de responsabilités. 

f.   La police a entendu les personnes suivantes: 

f.a. C______ a déclaré avoir apporté les fonds, CHF 650'000.-, et B______, le savoir-
faire. Les augmentations de capital provenaient des fonds versés par les investisseurs, 
afin d'éviter le surendettement. Les fonds avaient été versés [aux banques] O______, 
J______ et K______. La société n'avait pas de revenus. A______ avait eu 
connaissance, avant son investissement, du POM de 2012 et de nombreux documents 
et justificatifs concernant H______ SA. Postérieurement à son investissement, il avait 
été informé de la situation de la société lors des séances des Conseils d'administration 
auxquelles il participait, comme administrateur de fait.  

Le Powerpoint du 3 septembre 2014, document standard présenté aux investisseurs, 
faisait état du démarrage de la production en janvier 2014, ce qui correspondait au test 
dans une banque aux Caïmans et à la mise au point du produit par deux gestionnaires 
de fortune qui venaient dans les locaux; il n'y avait pas eu de commercialisation. Il 
mentionne 84 "prospects", ce qui correspondaient à 84 personnes réellement 
intéressées par les produits. Le "revenu total prospects et client 730k" était une 
projection, basée sur un prix moyen par nombre de gestionnaires par entreprise 
démarchée. La levée de fonds initiale de CHF 5 millions avait été articulée et 
convenue avec D______ comme étant la somme nécessaire dans la phase de 
commercialisation; ce dernier avait fini par dire "de tirer la prise" lorsque 
l'investisseur L______, basé à Dubaï, les avait lâchés. Ils avaient ainsi réussi à attirer 
plusieurs investisseurs pour cette dernière tranche, dont A______, mais il manquait 
encore quelques investisseurs pour atteindre l'objectif. 

f.b. B______ a déclaré avoir "mis sur pied" H______ SA avec les fonds des deux 
investisseurs de départ, soit "Mr. M______", le patron de la Fiduciaire G______, et 
Me N______, dans une part moindre; la société a eu 27 investisseurs pour 
CHF 5.5 millions. 

C______, F______, juriste qui avait établi les POM, D______, E______, deux 
investisseurs, la Fiduciaire G______, organe de révision, et A______ avaient tous 
participé aux séances du conseil d'administration, sans être nécessairement 

- 5/10 - 

P/24294/2019 

administrateurs. À chaque fois qu'il y avait des investissements, ils procédaient à une 
augmentation de capital. Le terme de compensation de créances était le fait du notaire; 
plus précisément, les créances étaient réduites dans la même mesure que les 
augmentations du capital. Le salaire était le même pour tout le monde, soit 
CHF 5'000.- par mois; ils avaient commencé à être payés lorsque des gros 
investisseurs étaient arrivés. Le produit développé était une application de gestion de 
portefeuille pour gestionnaires de fortunes et banques; des licences étaient installées 
chez des investisseurs à titre de tests; ces derniers étaient mentionnés comme des 
clients dans le Powerpoint du 3 septembre 2014; ils auraient peut-être dû mettre le 
nom d'investisseur, plutôt que "client", mais l'investisseur avait marqué son intérêt 
pour le produit et l'aurait acquis, in fine. Le POM stipulait que l'investissement était 
risqué, ce qu'il avait dit à A______; ils lui avaient fait une démonstration du produit, 
des séances d'information et présenté le POM. La société n'avait pas de revenus et ne 
vendait pas de produits; elle avait CHF 250'000.- de charges par mois, essentiellement 
des salaires. Tout le monde avait accès à la comptabilité et les informations était 
communiquées lors des séances du conseil d'administration, ainsi que par courrier. Les 
chiffres figurant dans le POM n'étaient pas hors réalité; ils correspondaient à ceux qui 
auraient dû être si l'un des principaux investisseurs ne s'était pas rétracté. G______ 
avait constaté, lors du contrôle restreint des comptes annuels 2012 et 2013, que 
H______ SA était surendettée parce que l'augmentation de capital n'avait pas suffi à 
absorber le déficit; "les start-up sont toujours surendettées jusqu'à la 
commercialisation des produits". 

f.c. A______ a déclaré que seule la présentation Powerpoint lui avait été 
communiquée avant son investissement et s'être rendu dans les bureaux, neufs et 
spacieux, de H______ SA qui étaient occupés par une trentaine de personnes. Il avait 
sollicité d'autres informations après son investissement, notamment les bilans, mais ne 
les avait pas obtenus. Il n'avait pas demandé la comptabilité de la société avant son 
investissement parce que le Powerpoint mentionnait d'importants fonds levés et de 
nombreux clients. Lors de la visite, il avait constaté que la société ressemblait plus à 
une entreprise établie qu'à une start-up; il avait connu l'entreprise par le biais d'une de 
ses collaboratrices qui la lui avait présentée comme florissante. Les POM lui avaient 
été remis ultérieurement. Il pensait investir pour permettre à H______ SA de croître; 
or son investissement avait "servi à partiellement boucher les trous existants". Il avait 
participé aux séances du conseil d'administration; c'était une manière d'obtenir des 
informations sur la société. Les mises en garde mentionnées dans les POM ne 
permettaient pas de dédouaner les faux chiffres qui y étaient mentionnés.  

C. Dans son ordonnance querellée, le Ministère public considère que l'infraction de 
gestion fautive ne pouvait être reprochée qu'à B______ et C______, les autres 
prévenus n'ayant manifestement eu aucune part dans les comportements reprochés 
susceptibles de relever de l'art. 165 CP. 

 Il considère que les situations de surendettement successives de H______ SA étaient 
liées à son statut particulier de "start-up", laquelle n'avait jamais généré de revenu; la 

- 6/10 - 

P/24294/2019 

faillite avait finalement dû être prononcée car des perspectives d'investissement 
importantes ne s'étaient pas matérialisées. Les administrateurs n'avaient, ainsi, pas, par 
des fautes de gestion, causé ni aggravé le surendettement de la société, étant précisé 
que même à l'admettre, l'élément subjectif de l'intention ne serait pas réalisé. 

D. a. À l'appui de son recours, A______ précise ne faire recours que contre le refus 
d'entrée en matière sur l'infraction de gestion fautive et renonce à recourir s'agissant 
des faits en lien avec l'infraction de faux renseignements sur des entreprises 
commerciales (art. 152 CP). Il reprend le jugement de faillite mettant en évidence, 
selon lui, les éléments constitutifs de l'art. 165 CP. Il conteste que cet article ne 
s'appliquerait pas à une start-up. Il maintient que les personnes citées étaient organes 
ou organes de fait et devaient être poursuivies pour gestion fautive. 

 b. Dans ses observations, le Ministère public considère que le recourant, qui se 
limitait à constater la faillite et la situation de surendettement de H______ SA, ne 
disait mot sur les actes de gestion fautive reprochés. C'était en parfaite connaissance de 
cause de la situation financière de la société que le recourant avait décidé d'en acquérir 
les actions. Les éléments constitutifs de l'infraction de gestion déloyale ne pouvaient 
dès lors être réalisés. En outre, rien ne permettait de considérer les diverses personnes 
visées dans la plainte comme des organes de fait. 

 c. Le recourant relève que les reproches formulés ressortent du jugement de faillite; il 
appartenait au Ministère public de faire la lumière sur les opérations douteuses. Ayant 
renoncé à recourir s'agissant de l'infraction à l'art. 152 CP, les arguments du Procureur 
n'étaient pas pertinents. 

 d. Le Ministère public n'a pas répliqué. 

EN DROIT : 

1. Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits 
(art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), concerner une ordonnance sujette à recours auprès de 
la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a), émaner d'un créancier de la société faillie, 
dont la créance a été acceptée à l'état de collocation et qui paraît dès lors directement 
touché par les actes de gestion fautive qui auraient été commis par les organes de 
ladite société, ce qui suffit à lui reconnaître la qualité de partie plaignante (art. 104 
al. 1 let. b CPP ; cf. arrêt du Tribunal fédéral 6B_641/2020 précité consid. 2.2) et, 
partant, la qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP).  

2. Le recourant a renoncé à recourir contre l'ordonnance querellée s'agissant des faits 
constitutifs selon lui d'infraction à l'art. 152 CP. La Chambre de céans ne se penchera 
dès lors pas sur cette question. 

3. Le recourant fait, par contre, grief au Ministère public d'avoir classé la procédure pour 
gestion fautive (art. 165 CP).  

- 7/10 - 

P/24294/2019 

3.1. Conformément à l'art. 310 al. 1 let. a CPP, le ministère public rend 
immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la 
dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l'infraction ou les 
conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis.   

Selon la jurisprudence, cette disposition doit être appliquée conformément à l'adage 
"in dubio pro duriore". Celui-ci découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst.  
et 2 al. 1 CPP en relation avec les art. 309 al. 1, 319 al. 1 et 324 CPP; ATF 138 IV 86 
consid. 4.2 p. 91) et signifie qu'en principe, un classement ou une non-entrée en 
matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît 
clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite 
pénale ne sont pas remplies. En cas de doute s'agissant de la situation factuelle ou 
juridique, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge 
matériellement compétent qu'il appartient de se prononcer. La procédure doit se 
poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement 
ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent 
équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave. Le ministère public et 
l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation que le 
Tribunal fédéral revoit avec retenue (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1 p. 243; 138 IV 86 
consid. 4.1.2 p. 91 et les références citées).  

3.2.1. Aux termes de l'art. 165 CP (gestion fautive), le débiteur qui, de manières autres 
que celles visées à l'art. 164 CP, par des fautes de gestion, notamment par une dotation 
insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, 
par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs 
patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans 
l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa 
propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a 
été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une 
peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.  

Si le débiteur est une personne morale ou une société, l'art. 29 CP est applicable : les 
personnes physiques mentionnées par cette disposition – organes ou membres d'un 
organe (let. a), associés (let. b), collaborateurs disposant d'un pouvoir de décision 
indépendant (let. c) ou dirigeants effectifs (let. d) – sont punissables en tant qu'auteurs 
si elles ont agi, en l'une des qualités décrites, pour la personne morale ou la société 
(arrêt du Tribunal fédéral 6B_1279/2018 précité consid. 2.2.1 ; 6B_135/2014 du 
30 octobre 2014 consid. 3.1). 

La notion de surendettement, qui s'applique au débiteur soumis à la poursuite par la 
voie de la faillite, découle de l'art. 725 al. 2 CO et signifie que, sur le plan comptable, 
les dettes ne sont plus couvertes ni sur la base d'un bilan d'exploitation, ni sur la base 
d'un bilan de liquidation, autrement dit que les passifs excèdent les actifs. L'existence 
d'une situation d'insolvabilité ou d'un surendettement est une condition objective de 

http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_1279%2F2018&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-IV-86%3Afr&number_of_ranks=0#page86
http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_1279%2F2018&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-IV-241%3Afr&number_of_ranks=0#page241
http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_1279%2F2018&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-IV-86%3Afr&number_of_ranks=0#page86

- 8/10 - 

P/24294/2019 

punissabilité de l'infraction de gestion fautive (arrêt du Tribunal fédéral 6B_417/2019 
du 13 septembre 2019 consid. 3.1 et les arrêts cités).  

3.2.2. La faute de gestion visée par l'art. 165 CP peut consister en une action ou en une 
omission. L'omission ne peut être reprochée que s'il existait un devoir juridique d'agir. 
C'est en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur 
qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les 
circonstances et sa situation personnelle (ATF 115 IV 38 consid. 2; 6B_726/2017 du 
20 octobre 2017 consid. 1.2). L'art. 165 CP ne vise que les fautes de gestion 
économiques grossières. Constitue en particulier une négligence coupable dans 
l'exercice de sa profession au sens de l'art. 165 CP l'omission de faire l'avis au juge 
exigé par l'art. 725 al. 2 CO en cas de surendettement (arrêts du Tribunal fédéral 
6B_1279/2018 du 26 mars 2019 consid. 2.2.1; 6B_1279/2018 du 26 mars 2019 
consid. 2.2.1; 6B_985/2016 du 27 février 2017 consid. 4.1.1; 6B_199/2016 du 
8 décembre 2016 consid. 2.3.3). 

3.2.3. Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la 
société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification 
d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni 
lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur 
valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des 
créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à 
celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de 
l'actif. Pour déterminer s'il existe des raisons sérieuses d'admettre un surendettement 
au sens de l'art. 725 al. 2 CO, le conseil d'administration – à qui il incombe de suivre 
avec attention l'évolution financière et économique de la société, en tant qu'attribution 
inaliénable et intransmissible découlant de l'art. 716a CO – ne doit pas seulement se 
fonder sur le bilan, mais aussi tenir compte d'autres signaux d'alarmes liés à l'évolution 
de l'activité de la société, tels l'existence de pertes continuelles ou l'état des fonds 
propres (ATF 132 III 564 consid. 5.1 p. 573 et les références citées), mais également 
des problèmes permanents de liquidités (P. TERCIER / M. AMSTUTZ / R. TRIGO 
TRINDADE (éds), Commentaire romand: Code des obligations II, 2ème éd., 
Bâle 2017, n. 35 ad art. 725). Lorsque les dettes sociales ne sont plus couvertes, les 
administrateurs doivent en principe aviser le juge. Exceptionnellement, il peut être 
renoncé à un avis immédiat au juge, si des mesures tendant à un assainissement 
concret et dont les perspectives de succès apparaissent comme sérieuses sont prises 
aussitôt (ATF 132 III 564 consid. 5.1 p. 573 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_985/2016 
du 27 février 2017 consid. 4.2.1). 

Sur le plan pénal, l'auteur est puni pour avoir dû reconnaître le risque de l'insolvabilité 
et pour l'avoir pris, ou pour l'avoir nié d'une manière irresponsable (ATF 115 IV 38 
consid. 2; arrêts du Tribunal fédéral 6B 1279/2018 du 26 mars 2019 consid. 2.2.1)   

3.3. En l'espèce, le juge de la faillite fait état d'un surendettement dès l'origine de la 
société, lequel n'aurait disparu à aucun moment; il doute que le capital-actions ait 

http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_1279%2F2018&rank=1&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F26-03-2019-6B_1279-2018&number_of_ranks=2
http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_1279%2F2018&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-38%3Afr&number_of_ranks=0#page38
http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_1279%2F2018&rank=1&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F26-03-2019-6B_1279-2018&number_of_ranks=2

- 9/10 - 

P/24294/2019 

jamais été libéré et retient qu'il n'y a aucune preuve documentée des dépenses ou prêts 
effectués par les actionnaires initiaux à l'origine de la compensation de créances en 
lien avec l'augmentation de capital de janvier 2014. Le conseil d'administration devait 
dès lors, en principe, en aviser le juge (art. 725 CO).  

Le Ministère public semble retenir que la société, qui serait une start-up, serait 
exonérée des règles légales. Outre que l'on ignore ce que le Procureur entend par start-
up et sur quelles bases factuelles et légales il attribue cette caractéristique à la société, 
on ne voit pas que les art. 165 CP et 725 CO ne s'appliqueraient pas à elle. Les 
éléments figurant dans l'ordonnance attaquée ne permettent pas de déterminer si les 
intimés ont respecté les obligations qui leur étaient imposées par la loi. Le Procureur, 
qui constate le surendettement originel de la société, ne se prononce pas sur les mérites 
des mesures d'assainissement – les nouveaux investissements, probablement faits à 
fond perdu, n'apparaissant pas comme des mesures coercitives, la dette envers les 
institutions sociales ne semblant pas être couverte –. Il n'est pas possible de déterminer 
si des perspectives de succès sérieuses avaient jamais existé. En l'absence de toute 
mesure d'instruction, il n'apparaît donc pas possible d'exclure, à ce stade de la 
procédure, que les intimés n'aient pas gravement violé l'art. 725 al. 2 CO en tardant à 
aviser le juge. 

4. L'admission du recours n'entraîne pas la perception de frais (art. 428 al. 4 CPP). 

5. Aucune indemnité ne sera allouée au recourant, partie plaignante, qui n'a ni justifié, ni 
a fortiori chiffré, les dépens demandés (art. 433 al. 2 CPP). 

* * * * * 

  

- 10/10 - 

P/24294/2019 

 
PAR CES MOTIFS, 

LA COUR : 

 
Admet le recours. 

Annule l'ordonnance de non-entrée en matière et retourne la cause au Ministère public pour 
instruction. 

Laisse les frais de la procédure de recours à la charge de l'État. 

Ordonne la restitution à A______ des sûretés versées. 

Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, à A______, soit pour lui son conseil, et au 
Ministère public. 

Siégeant : 

Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ et 
Madame Alix FRANCOTTE CONUS, juges; Monsieur Xavier VALDES, greffier. 

 

Le greffier : 

Xavier Valdes 

 La présidente : 

Corinne CHAPPUIS BUGNON 

 

 

 

 

 

 

Voie de recours : 

 

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière 

pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF;  

RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par 

les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la 

notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. 

 

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent 

être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de 

ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse 

(art. 48 al. 1 LTF).