# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cfdbcf6e-abba-56f7-86c6-5221e7b786e2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-29
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 29.08.2017  VB.2017.00178
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2017-00178_2017-08-29.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2017.00178	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 29.08.2017
	Spruchkörper: 	3. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Straf- und Massnahmenvollzug
	Betreff: 

	bedingte Entlassung aus der Verwahrung

	
Bedingte Entlassung aus der Verwahrung

Da der Beschwerdeführer - wie bereits vor Vorinstanz - einzig die Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt und keine materiellen Ausführungen macht, beschränkt sich der Streitgegenstand darauf (E. 1.2). Der Beschwerdeführer stellte hinsichtlich seiner Rechtsverzögerungsrüge kein substanziiertes Feststellungsbegehren und legte nicht dar, dass er den Beschwerdegegner 1 um raschere Abwicklung des Verfahrens ersucht hätte. Auf die Rechtsverzögerungsrüge ist deshalb nicht weiter einzugehen (E. 3). Der Beschwerdeführer und seine Rechtsvertreterin hatten Kenntnis vom Inhalt des Gutachtens und der Vollzugsberichte (E. 5.2). Der Beschwerdeführer hatte anlässlich der Anhörung die Möglichkeit, im Beisein seiner Rechtsvertreterin zum Gutachten Stellung zu nehmen. Eine ausdrückliche Aufforderung zur schriftlichen Stellungnahme scheint deshalb nicht notwendig. Es hätte dem Beschwerdeführer freigestanden, sich auch ohne ausdrückliche Fristansetzung schriftlich zum Gutachten und den Vollzugsberichten zu äussern. Nachdem der Beschwerdegegner 1 mit der Entscheidfällung über die bedingte Entlassung nach der Anhörung sechs Wochen zugewartet hat, hätte der Beschwerdeführer genügend Zeit gehabt, sich zum Gutachten zu äussern oder schriftlich die Fristansetzung zur Stellungnahme zu verlangen (E. 5.3). Es liegt deshalb keine Gehörsverletzung vor (E. 5.4). Da der Beschwerdeführer vor Vorinstanz kein Gesuch um UP/URB gestellt hat, hat diese zu Recht nicht darüber befunden (E. 6.2). Gewährung der UP/URB für das Beschwerdeverfahren (E. 7.2-7.4). 

Abweisung der Beschwerde.

			 	
				Stichworte:
	
						ANHÖRUNG
ÄUSSERUNGSRECHT
BEDINGTE ENTLASSUNG
FESTSTELLUNGSBEGEHREN
FRISTANSETZUNG
GUTACHTEN
PERSÖNLICHE ANHÖRUNG
RECHTLICHES GEHÖR
RECHTSVERZÖGERUNG
SCHRIFTLICHE STELLUNGNAHME
STELLUNGNAHME
UNENTGELTLICHE RECHTSPFLEGE (UP/URB)
VERWAHRUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 29 Abs. II BV
Art. 64 StGB
Art. 64 Abs. I StGB
Art. 64a StGB
Art. 64a Abs. I StGB
Art. 64b StGB
Art. 64b Abs. I StGB
§ 188 StPO

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  3.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2017.00178

 

 

Urteil

 

 

 

der Einzelrichterin 

 

 

 

vom 29. August 2017

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker,
Gerichtsschreiberin
Rahel Zehnder.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

 

1.    Justizvollzug Kanton Zürich,

       Rechtsdienst der Amtsleitung,

Hohlstrasse 552, Postfach, 8090 Zürich,  

 

2.    Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, 

Florhofgasse 2, Postfach, 8090 Zürich,  

Beschwerdegegnerschaft,

 

 

betreffend
bedingte Entlassung aus der Verwahrung,

hat
sich ergeben: 

I.  

A. A,
geboren 1953, wurde mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom
8. November 2001 unter anderem wegen vorsätzlicher Tötung und
bandenmässigen Diebstahls zu 15 Jahren Freiheitsstrafe, abzüglich
3'212 Tage erstandene Auslieferungs- und Untersuchungshaft sowie
vorzeitigen Strafvollzug, verurteilt. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde
zugunsten einer Verwahrungsmassnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2
des alten Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (aStGB in der bis Ende
2006 gültigen Fassung) aufgeschoben. Mit Beschluss vom 23. November 2009
ordnete das Obergericht des Kantons Zürich für A die Weiterführung der
Verwahrung nach neuem Recht an. 

B. Am
28. Oktober 2014 hiess das Amt für Justizvollzug das Gesuch As um
Erstellung eines neuen forensisch-psychiatrischen Gutachtens gut und sistierte
das Verfahren zur Prüfung der bedingten Entlassung aus der Verwahrung sowie zur
Prüfung der Voraussetzungen für eine stationäre therapeutische Behandlung bis
zum Vorliegen eines neuen Gutachtens. 

C. Mit
Gesuch vom 11. Mai 2015 ersuchte A um bedingte Entlassung aus dem
Verwahrungsvollzug bzw. um eine Überstellung nach Deutschland zum Vollzug der
dort noch offenen 1'416 Tage Freiheitsentzug. Das Amt für Justizvollzug
wies das Gesuch am 22. September 2015 gestützt auf die vorhandenen
Informationen ab. 

D. Am
8. Oktober 2015 erstattete Dr. med. C dem Amt für Justizvollzug das neue
forensisch-psychiatrische Gutachten über A. 

E.
Mit Verfügung vom 21. November 2016 wies das Amt
für Justizvollzug im Rahmen der jährlichen Überprüfung die bedingte Entlassung
von A aus dem Verwahrungsvollzug ab. Gleichzeitig hielt es fest, dass die
Voraussetzungen für eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinn von
Art. 59 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937
(StGB) nicht gegeben seien. Es werde auf einen entsprechenden Antrag an das
zuständige Gericht verzichtet. 

II.
 

Dagegen liess A am 22. Dezember 2016
Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern (fortan: Justizdirektion)
erheben. Mit Verfügung vom 8. Februar 2017 wies die Justizdirektion den
Rekurs gegen die verweigerte bedingte Entlassung aus der Verwahrung ab und
auferlegte A die Verfahrenskosten.

III.
 

Am 13. März 2017 gelangte A mit
Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, es sei die Verfügung der
Justizdirektion vom 8. Februar 2017 aufzuheben und zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz sei anzuweisen, die Verfügung des
Amts für Justizvollzug vom 21. November 2016 aufzuheben und zur
Neubeurteilung an das Amt für Justizvollzug zurückzuweisen; unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse. In prozessualer Hinsicht
beantragte A die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und der
unentgeltlichen Rechtsverbeiständung in der Person von RA B. 

Die Justizdirektion liess sich am
20. März 2017 vernehmen und beantragte unter Hinweis auf die Begründung
des angefochtenen Entscheids die Abweisung der Beschwerde. Das Amt für
Justizvollzug beantragte dasselbe unter Verweis auf die Erwägungen der
angefochtenen Verfügungen, die Vollzugsakten sowie die Untervernehmlassung der
Bewährungs- und Vollzugsdienste vom 10. April 2017. Im Übrigen verzichtete
es auf weitere Ausführungen. Auch die Oberstaatsanwaltschaft beantragte am
10. Mai 2017 die Abweisung der Beschwerde. A liess sich mit Eingabe vom
22. Mai 2017 dazu vernehmen. Daraufhin verzichtete die
Oberstaatsanwaltschaft auf eine weitere Vernehmlassung. Vom Amt für Justizvollzug
ging innert Frist keine weitere Vernehmlassung ein. Auf telefonische
Aufforderung hin reichte die Rechtsvertreterin von A am 9. August 2017
ihre Honorarnote ein. 

Die Einzelrichterin erwägt:

1.
 

1.1 Das Verwaltungsgericht
ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1
lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für
die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Beschwerden betreffend
den Straf- und Massnahmenvollzug werden vom Einzelrichter oder der
Einzelrichterin entschieden, sofern kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung zu
beurteilen ist (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und § 38b
Abs. 2 VRG). Da sich vorliegend keine Fragen von grundsätzlicher Bedeutung
stellen, ist die Einzelrichterin zum Entscheid berufen.

1.2 Weder das
vorinstanzliche Urteil noch der Beschwerdeführer äussern sich inhaltlich zum
Entscheid des Beschwerdegegners 1 oder des zugrundeliegenden Gutachtens,
nachdem die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers bereits vor Vorinstanz
lediglich gerügt hatte, sie habe sich zum Gutachten von Dr. med. C
vom 8. Oktober 2015 nicht in genügender Weise äussern können. Auch in
seiner Beschwerde macht der Beschwerdeführer einzig die Verletzung des
rechtlichen Gehörs geltend. Demnach beschränkt sich der Streitgegenstand auf
die Frage, ob der Beschwerdegegner 1 im Verfahren um bedingte Entlassung
des Beschwerdeführers aus der Verwahrung dessen rechtliches Gehör verletzt hat.

2.
 

2.1 Im
Rekursverfahren machte der Beschwerdeführer geltend, der
Beschwerdegegner 1 verletze Art. 188 der Schweizerischen
Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO) und den Anspruch des
Beschwerdeführers auf Gewährung des rechtlichen Gehörs, indem er der
Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers weder das Gutachten noch die
Vollzugsberichte der Justizvollzugsanstalt D vom 26. November 2015
und 16. August 2016 zur Stellungnahme zugestellt habe.

2.2 Die
Vorinstanz erwog, der Beschwerdegegner 1 habe der Rechtsvertreterin des
Beschwerdeführers das fragliche Gutachten unbestrittenermassen bereits am
14. Oktober 2015 zugestellt. Auch wenn ihr dabei nicht formell Frist zur
Stellungnahme angesetzt worden sei, hätte es ihr freigestanden, trotzdem eine
solche Stellungnahme einzureichen. Und wenigstens hätte sie das angebliche
Versäumnis des Beschwerdegegners 1 zeitnah rügen und darauf aufmerksam
machen müssen, dass sie sich noch schriftlich äussern wolle. Dies gelte umso
mehr, als sie vom Beschwerdegegner 1 bereits mit Verfügung vom
25. August 2015 für das Verfahren der Verwahrungsüberprüfung als
unentgeltliche Rechtsbeiständin des Beschwerdeführers bestellt worden sei. Die
Rechtsvertreterin habe aber nichts unternommen und selbst anlässlich der
Anhörung des Beschwerdeführers vor dem Beschwerdegegner 1 im Oktober 2016
habe sie einzig festgestellt, dass weder sie noch der Beschwerdeführer sich je
zum Gutachten hätten äussern können. Dass sie aber eine Stellungnahme
nachreichen wolle, habe sie nicht geltend gemacht bzw. sie habe auch im
Nachgang zur Anhörung keine solche eingereicht. Gegenteils habe sie den
Entscheid des Beschwerdegegners 1 abgewartet und erst dann eingewendet, es
sei ihr formell Frist zur Stellungnahme anzusetzen. In der Sache habe sie
weiterhin keine Ausführungen gemacht. Dieses Vorgehen könne nicht geschützt werden.
Es grenze an Rechtsmissbrauch, während rund eines Jahres seit Kenntnisnahme des
psychiatrischen Gutachtens untätig zu bleiben und gleichzeitig dem
Beschwerdegegner 1 Verfahrensverzögerung vorzuwerfen. Jedenfalls wäre nach
guten Treuen zu erwarten gewesen, dass die Rechtsvertreterin spätestens
anlässlich der Anhörung des Beschwerdeführers im Oktober 2016 wenigstens
geltend mache, sie wolle sich noch schriftlich vernehmen lassen. Von einer
Verletzung des rechtlichen Gehörs könne unter diesen Umständen keine Rede sein.
Soweit Art. 188 StPO im Verwaltungsverfahren überhaupt analoge Anwendung
fände, könne die Rechtsvertreterin auch daraus nichts für sich ableiten, da sie
tatsächlich genügend Gelegenheit gehabt habe, sich zum psychiatrischen
Gutachten vernehmen zu lassen. 

2.3 Dagegen
wendet der Beschwerdeführer ein, der Beschwerdegegner 1 habe nach
Erstattung des Gutachtens vom 8. Oktober 2015 mehr als ein Jahr
zugewartet, um über die bedingte Entlassung bzw. die Anordnung einer
stationären Behandlung zu entscheiden. Dies, obwohl er das Verfahren für die
jährliche Überprüfung der Verwahrung mit Verfügung vom 28. Oktober 2014
zwecks Erstellung eines neuen Gutachtens sistiert habe. Die Verfügung vom
22. September 2015 sei vor Erstattung des neuen Gutachtens, mithin gestützt
auf überholte und veraltete gutachterliche Erkenntnisse ergangen. Die Aufhebung
der Sistierung sei nie formell verfügt worden, lediglich den Erwägungen der
Verfügung vom 22. September 2015 sei zu entnehmen, dass der
Beschwerdegegner 1 beabsichtigte, diese aufzuheben. Unter diesen Umständen
sei für die Rechtsvertreterin völlig unklar gewesen, wann der
Beschwerdegegner 1 gedenken würde, gestützt auf das neue Gutachten über
die Frage der bedingten Entlassung zu entscheiden. Fraglich sei, ob der Beschwerdegegner 1
nicht zeitnah nach Erstattung des neuen Gutachtens über die bedingte Entlassung
des Beschwerdeführers hätte entscheiden müssen. Die Rechtsvertreterin habe
darauf vertrauen dürfen, dass der Beschwerdegegner 1 ein Verfahren zur
jährlichen Überprüfung der Verwahrung eröffnen würde und sie die formelle
Fristansetzung zur Stellungnahme zum Gutachten abwarten durfte. Die
gegenteilige Auffassung würde bedeuten, dass sich die Rechtsvertreterin
ausserhalb eines laufenden Verfahrens "auf Vorrat hin" zum Gutachten
hätte äussern müssen, einfach für den Fall, dass der Beschwerdegegner 1 zu
einem unbekannten Zeitpunkt gestützt darauf entscheiden würde. Weiter verlange
auch die Tragweite des Entscheids des Beschwerdegegners 1 vom
21. November 2016 eine Fristansetzung zur Stellungnahme. Eine Äusserung
der Rechtsvertreterin zur bedingten Entlassung aus der Verwahrung sei
unabdingbar, eine Zustellung lediglich zur Kenntnisnahme reiche nicht aus. Die
Einvernahme des Beschwerdeführers vermöge die unterbliebene Fristansetzung an
die Rechtsvertreterin nicht zu ersetzen. 

3.
 

3.1 Zumindest
sinngemäss scheint der Beschwerdeführer eine Rechtsverzögerung rügen zu wollen,
indem er geltend macht, der Beschwerdegegner 1 habe erst nach Ablauf von
mehr als einem Jahr einen neuen Entscheid gefällt. Gemäss mittlerweile
gefestigter Praxis ist ein Begehren betreffend Feststellung einer (allfälligen)
Verletzung des Rechtsverzögerungsverbots auch nach Tätigwerden der säumigen
Behörde materiell zu behandeln, wenn die Feststellung der Rechtsverzögerung für
die betroffene Person eine Genugtuung darstellt. Allerdings setzt eine solche
Feststellung ein genügend substanziiertes Feststellungsbegehren voraus (BGr,
26. Februar 2013, 5A_903/2012, E. 3; VGr, 9. Januar 2017,
VB.2016.00715/VB.2016.00764, E. 1.3.3; Jürg Bosshart/Martin Bertschi in:
Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 19
N. 52). Sodann setzt die dispositivmässige Feststellung einer
Rechtsverzögerung im Rechtsmittelverfahren voraus, dass die betroffene Partei
die säumige Instanz erfolglos um eine raschere Abwicklung des Verfahrens
ersucht und ihr entsprechendes Interesse dargetan hat (BGr, 16. Oktober
2008, 2D_110/2008, E. 5 mit Hinweis; VGr, 2. Dezember 2015,
VB.2015.00490, E. 2 mit weiteren Hinweisen; vgl. Kaspar Plüss,
Kommentar VRG, § 4a N. 23). Vorliegend stellte der
Beschwerdeführer weder im Verfahren vor dem Beschwerdegegner 1 noch im
Rekurs- oder Beschwerdeverfahren ein entsprechendes Feststellungsbegehren.
Darüber hinaus legte er nicht dar, dass er den Beschwerdegegner 1 um
raschere Abwicklung des Verfahrens ersucht hätte. Dies geht denn auch nicht aus
den Akten hervor. Auf die Rechtsverzögerungsrüge ist daher nicht weiter
einzugehen.

4.
 

4.1 Gemäss Art. 64
Abs. 1 StGB ordnet das Gericht eine Verwahrung an, wenn der Täter einen
Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung,
einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens
oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat
begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität
einer anderen Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und
wenn a) aufgrund der Persönlichkeitsmerkmale des Täters, der Tatumstände
und seiner gesamten Lebensumstände ernsthaft zu erwarten ist, dass er weitere
Taten dieser Art begeht; oder b) aufgrund einer anhaltenden oder
langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang
stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht
und die Anordnung einer Massnahme nach Art. 59 StGB keinen Erfolg
verspricht. 

4.2 Laut
Art. 64a Abs. 1 StGB wird der Täter aus der Verwahrung nach
Art. 64 Abs. 1 StGB bedingt entlassen, sobald zu erwarten ist, dass
sich der Verurteilte in Freiheit bewährt, das heisst keine Delikte im Sinn von
Art. 64 Abs. 1 StGB begehen wird (VGr, 29. Mai 2017,
VB.2016.00813, E. 3.2; VGr, 13. September 2016, VB.2015.00781,
E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). 

Die zuständige
Behörde prüft auf Gesuch hin oder von Amtes wegen mindestens einmal jährlich
und erstmals nach Ablauf von zwei Jahren, ob und wann der Täter aus der Verwahrung
bedingt entlassen werden kann (Art. 64b Abs. 1 lit. a StGB). Sie
trifft die Entscheide nach Abs. 1 gestützt auf einen Bericht der
Anstaltsleitung, eine unabhängige sachverständige Begutachtung im Sinn von
Art. 56 Abs. 4 StGB, die Anhörung einer Kommission nach Art. 62d
Abs. 2 StGB und die Anhörung des Täters (Art. 64b Abs. 2
lit. a–d StGB). Die Fachkommission nach Art. 75a Abs. 1 StGB ist
(nur) dann beizuziehen, wenn der Täter ein Verbrechen nach Art. 64
Abs. 1 StGB begangen hat und (kumulativ) die Vollzugsbehörde die Frage der
Gemeingefährlichkeit des Gefangenen nicht eindeutig beantworten kann (VGr, 14. Dezember
2016, VB.2016.00298, E. 1.3 mit Hinweisen). Entlassungsentscheide sind
immer auf ein Gutachten zu stützen, denn es stehen gewichtige Interessen des
Betroffenen einerseits und der Öffentlichkeit andererseits auf dem Spiel, die
umfassend zu würdigen sind (Marianne Heer in: Marcel Alexander Niggli/Hans
Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I, 3. A., 2013, Art. 64b,
N. 12). Zu prüfen ist, ob die Massnahmen weiterhin erforderlich sind. Der
Massstab für die Beurteilung einer Entlassung ist sehr streng. Es muss eine
hohe Wahrscheinlichkeit bestehen, dass sich der Betroffene in Freiheit bewähren
wird (BBl 1999, 2098; BGE 135 IV 49 E. 1.1). Die Entlassungsprognose ist
dabei von einer Vielzahl von Faktoren abhängig. Neben allfälligen Erfahrungen
mit Vollzugslockerungen sind auch das Vollzugsverhalten und die zukünftige
Lebenssituation relevant (vgl. Heer, Art. 64a N. 15 ff.).

4.3 Das
rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom
18. April 1999 (BV) beinhaltet insbesondere das Recht auf Äusserung und
Anhörung des Einzelnen, das heisst das Recht, vorgängig zu den ihn betreffenden
hoheitlichen Anordnungen Stellung zu nehmen, sowie den Anspruch, in seinen
Vorbringen tatsächlich auch gehört und ernst genommen zu werden. Ausserdem
haben die Beteiligten Anspruch auf Stellungnahme zum Ergebnis der
Beweiserhebung (Alain Griffel, Kommentar VRG, § 8 N. 30 f. und 34).
Das Äusserungsrecht bewirkt einerseits, dass der Betroffene seinen Standpunkt
ausdrücken und somit Einfluss auf den Entscheidfindungsprozess ausüben kann und
dient andererseits der Abklärung des massgebenden Sachverhalts. Die Ausübung
des Äusserungsrechts ist allerdings nur dann zweckmässig, wenn der Betroffene
über sämtliche für die Entscheidfällung relevanten Grundlagen und
Wesentlichkeiten in Kenntnis gesetzt wird (Michele Albertini, Der
verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des
modernen Staates, Bern 2000, S. 259). Um dem Äusserungs- und
Anhörungsrecht Nachachtung zu verschaffen, haben die verantwortlichen Behörden
den Gehörsberechtigten nicht nur anzuhören, sondern sie haben sich mit seinen
Vorbringen auch auseinanderzusetzen (BGE 135 II 286
E. 5.1; VGr, 21. Juli 2015, VB.2015.00274,
E. 4.3). 

Der Anspruch auf
Gewährung des rechtlichen Gehörs ist formeller Natur und setzt keinen Nachweis
eines materiellen Interesses voraus; eine Gehörsverletzung zieht daher
grundsätzlich die Aufhebung der angefochtenen Anordnung nach sich, ungeachtet
der Erfolgs­aussichten des Rechtsmittels in der Sache selbst. Gemäss der
Rechtsprechung kann aber eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des
rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person
die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl
den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Von einer Rückweisung
ist sodann selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs
abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf
und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der
betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu
vereinbaren wären (vgl. VGr, 17. März 2016, VB.2015.00772, E. 4.2 mit
weiteren Hinweisen; Griffel, § 8 N. 37 f.). Eine Heilung ist
jedoch nicht möglich, wenn der Vorinstanz ein Ermessen zukommt, welches die
obere Instanz nicht uneingeschränkt überprüfen kann (Marco Donatsch, Kommentar
VRG, § 64 N. 11).

5.
 

5.1 Aus dem
Protokoll der Anhörung vom 10. Oktober 2016 geht unmissverständlich
hervor, dass es bei der Anhörung um die Prüfung der bedingten Entlassung gemäss
Art. 64b Abs. 1 StGB geht und die zuständige Behörde ihren Entscheid
gestützt auf einen Bericht der Anstaltsleitung, eine unabhängige sachverständige
Begutachtung sowie die Anhörung des Täters trifft. Der Beschwerdeführer wurde
anlässlich der Anhörung denn auch ausdrücklich gefragt, ob er Ausführungen oder
Ergänzungen zum Gutachten machen möchte. Sodann ergibt sich aus dem Protokoll,
dass die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers bei dessen Anhörung am
10. Oktober 2016 anwesend war. Spätestens nach dieser Anhörung musste sie
deshalb Kenntnis davon gehabt haben, dass der Beschwerdegegner 1 ein
Verfahren zur Prüfung der bedingten Entlassung gemäss Art. 64b Abs. 1
StGB führt (was sich bereits aus dem Betreff des Protokolls ergibt) und dazu
unter anderem auf das Gutachten vom 8. Oktober 2015 abstellen will. Es
kann deshalb nicht die Rede davon sein, dass die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers
sich ausserhalb eines laufenden Verfahrens "auf Vorrat hin" hätte zum
Gutachten äussern müssen. 

5.2 Der
Beschwerdegegner 1 stützt sich in seinem Entscheid auf das Gutachten vom
8. Oktober 2015, den Vollzugsbericht vom 16. August 2016 und die
Anhörung des Beschwerdeführers am 10. Oktober 2016. Das Gutachten vom
8. Oktober 2015 wurde der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers am
13. Oktober 2015 zur Kenntnisnahme zugestellt. Sodann ergibt sich aus dem
Protokoll der Anhörung vom 10. Oktober 2016, dass der Beschwerdeführer
Kenntnis vom Inhalt des Gutachtens vom 8. Oktober 2015 sowie der
Vollzugsberichte vom 26. November 2015 und 16. August 2016 hatte. Es
ist davon auszugehen, dass auch die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers den
Inhalt der Vollzugsberichte kannte, zumal sie anlässlich der Anhörung am
10. Oktober 2016 nichts Gegenteiliges geltend gemacht hat. Hinzu kommt,
dass sie andernfalls ein Gesuch um Akteneinsicht hätte stellen können oder gar
müssen, was sie aber – soweit aus den vorliegenden Akten ersichtlich – nicht
getan hat. Dementsprechend hatte der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Anhörung
von sämtlichen relevanten Entscheidgrundlagen Kenntnis. Es war ihm deshalb
grundsätzlich möglich, sein Äusserungsrecht anlässlich der persönlichen
Anhörung am 10. Oktober 2016 wahrzunehmen und zum Gutachten sowie zu den
Vollzugsberichten persönlich und im Beisein seiner Rechtsanwältin Stellung zu
nehmen. 

5.3 Es bleibt
zu prüfen, ob der Beschwerdegegner 1 dem Beschwerdeführer bzw. dessen
Rechtsvertreterin formell Frist zur (schriftlichen) Stellungnahme zum Gutachten
und den Vollzugsberichten hätte ansetzen müssen. 

Der Beschwerdeführer
macht geltend, ihm hätte gestützt auf Art. 188 StPO Frist zur
Stellungnahme zum Gutachten angesetzt werden müssen. Art. 188 StPO ist jedoch
im vorliegenden Verfahren betreffend Straf- und Massnahmenvollzug nicht direkt
anwendbar, handelt es sich doch dabei um eine Bestimmung, die lediglich das
Beweismittelverfahren im Strafverfahren regelt (vgl. Art. 1 Abs. 1
StPO). Bei der bedingten Entlassung aus der Verwahrung handelt es sich
demgegenüber um ein verwaltungsrechtliches Verfahren (vgl. § 14 und 29 des
kantonalen Straf- und Justizvollzugsgesetzes vom 19. Juni 2006 [StJVG]; Heer,
Art. 62d N. 34). Sodann erscheint die analoge Anwendung von Art. 188
StPO auf das vorliegende Verfahren nicht sachgerecht, denn die Ausgestaltung
des rechtlichen Gehörs im Verfahren um bedingte Entlassung aus der Verwahrung
richtet sich nach der ausdrücklichen Regelung gemäss Art. 64b Abs. 2
lit. d StGB. Demgemäss ist der Betroffene von der Vollzugsbehörde
persönlich anzuhören (Heer, Art. 64b N. 25 sowie Art. 64b
N. 11 in Verbindung mit Art. 62d N. 34), was
rechtsprechungsgemäss weitergeht als eine bloss schriftliche Stellungnahme.
Wichtig ist, dass der Betroffene Gelegenheit erhält, alle seine Argumente gegen
eine Fortdauer des Freiheitsentzugs vorzubringen (vgl. BGE 102 Ib 249
E. 3; Heer, Art. 62d N. 32 und 35). Wie bereits erwähnt, wurde
der Beschwerdeführer in Kenntnis der entscheidwesentlichen Grundlagen und im Beisein
seiner Rechtsvertreterin persönlich angehört (vorne E. 5.2). Eine
ausdrückliche Aufforderung zur schriftlichen Stellungnahme zum Gutachten und
den Vollzugsberichten erscheint entgegen der Annahme des Beschwerdeführers
nicht notwendig, zumal es dafür keine gesetzliche Grundlage gibt und der
Anspruch des Beschwerdeführers auf Gewährung des rechtlichen Gehörs bereits mit
der persönlichen Anhörung im Beisein seiner Rechtsvertreterin in ausreichender
Weise gewahrt wurde.

Im Übrigen ist der
Vorinstanz zuzustimmen, dass es der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers
auch ohne ausdrückliche Fristansetzung zur Stellungnahme freigestanden hätte,
sich schriftlich zum Gutachten und zu den Vollzugsberichten zu äussern. Es ist
nicht ersichtlich, weshalb sie nach der persönlichen Anhörung des
Beschwerdeführers am 10. Oktober 2016 keine Stellungnahme eingereicht hat.
Soweit die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers geltend macht, sie habe den
Beschwerdegegner 1 anlässlich der Anhörung zu einer Fristansetzung zur
Stellungnahme aufgefordert, ist ihr nicht zuzustimmen. Im Rahmen der Anhörung
hat die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers lediglich angemerkt, dass weder
der Beschwerdeführer noch sie je zum Gutachten vom 8. Oktober 2015
Stellung nehmen konnten. Darin kann jedoch keine Aufforderung zur
Fristansetzung gesehen werden. Vielmehr durfte der Beschwerdegegner 1
gerade vor diesem Hintergrund davon ausgehen, dass die Rechtsvertreterin im
Nachgang zur Anhörung eine Stellungnahme einreichen würde, sofern sie dies für notwendig
hält. Immerhin kannte die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers den Inhalt
des Gutachtens bereits seit dem 14. Oktober 2015. Sodann hatte sie seit
der Anhörung am 10. Oktober 2016 Kenntnis davon, dass ein Verfahren um
bedingte Entlassung läuft und sich der Entscheid unter anderem auf das
Gutachten vom 8. Oktober 2015 abstützen wird (vgl. E. 5.1).
Schliesslich hat der Beschwerdegegner 1 mit der Entscheidfällung über die
bedingte Entlassung nach der Anhörung des Beschwerdeführers noch sechs Wochen
zugewartet. Der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers blieb daher genügend
Zeit, um sich zum Gutachten sowie zu den Vollzugsberichten zu äussern – zumal
sie den Inhalt des Gutachtens bereits seit knapp einem Jahr kannte –, oder
immerhin schriftlich beim Beschwerdegegner 1 die Fristansetzung zur
Stellungnahme zu verlangen (BGE 138 I 484 E. 2.4). Selbst wenn aber in
ihrer Rüge anlässlich der Anhörung am 10. Oktober 2016 eine Aufforderung
zur Fristansetzung erblickt werden müsste, ist nicht nachvollziehbar, weshalb
die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers – nachdem sie tage- oder sogar
wochenlang keine Aufforderung zur Stellungnahme erhielt – diesbezüglich nicht
erneut beim Beschwerdegegner 1 nachfragte. Es erscheint stossend, dass die
Rechtsvertreterin im vorliegenden Verfahren um bedingte Entlassung nach der
Anhörung des Beschwerdeführers einfach untätig blieb und hernach rügt, sie habe
keine Möglichkeit zur Stellungnahme erhalten. In Nachachtung ihrer
Sorgfaltspflicht wäre es an der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers
gewesen, sich rechtzeitig und insbesondere schriftlich um eine formelle
Fristansetzung zu bemühen bzw. eine schriftliche Stellungnahme einzureichen.

5.4 Nach dem
Gesagten liegt keine Verletzung des Anspruchs auf Gewährung des rechtlichen Gehörs
des Beschwerdeführers vor, weshalb die Beschwerde diesbezüglich abzuweisen ist.

6.
 

6.1 Der
Beschwerdeführer rügt weiter, ihm sei mit Verfügung vom 25. August 2015
für das Verfahren der Verwahrungsüberprüfung eine unentgeltliche
Rechtsbeiständin bestellt worden. Es sei klar, dass auch der Rekurs gegen die
Verfügung betreffend Ablehnung der bedingten Entlassung und Verzicht auf eine
stationäre Massnahme nach Art. 65 Abs. 1 StGB zum Verfahren der
Verwahrungsüberprüfung gehört und die Rechtsvertreterin somit auch im
Rekursverfahren unentgeltliche Rechtsbeiständin sei. Die Kosten müssten demnach
unabhängig vom Verfahrensausgang zumindest in einem ersten Schritt auf die
Staatskasse genommen werden.

Dagegen wendet die Vorinstanz ein, der Beschwerdeführer
habe im Rekursverfahren keinen Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege gestellt. Deshalb sei da­rüber auch nicht zu befinden gewesen. 

6.2 Der
Beschwerdegegner 1 hat zwar mit Verfügung vom 25. August 2015
RA B als (neue) unentgeltliche Rechtsbeiständin des Beschwerdeführers im
Verfahren der Verwahrungsüberprüfung eingesetzt. Der Beschwerdeführer verkennt
aber, dass im Rechtsmittelverfahren vor jeder Instanz ein gesondertes Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt und für den betreffenden
Verfahrensabschnitt separat geprüft werden muss (Plüss, § 16 N. 13).
Im Rekursverfahren vor der Vorinstanz stellte der Beschwerdeführer
unbestrittenermassen kein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, weshalb die
Vorinstanz darüber zu Recht nicht befunden hat. Die Beschwerde ist deshalb auch
in diesem Punkt abzuweisen.

7.
 

7.1 Die
Beschwerde ist damit vollumfänglich abzuweisen, weshalb die Kosten des
Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Bei diesem Verfahrensausgang steht
ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

7.2 Der
Beschwerdeführer beantragte für das Beschwerdeverfahren die Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung. 

Gemäss § 16
Abs. 1 VRG wird Privaten, welche nicht über die nötigen finanziellen
Mittel verfügen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos
erscheinen, auf entsprechendes Gesuch hin, die Bezahlung von Verfahrenskosten
erlassen. Zudem haben sie Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes,
wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren
(§ 16 Abs. 2 VRG). 

Angesichts der langen Haftdauer ist von der
Mittellosigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Zudem sind seine Begehren
zumindest nicht als geradezu offensichtlich aussichtslos zu
qualifizieren. Die Notwendigkeit des Beizugs einer Rechtsvertreterin ist im
Hinblick auf die nicht als einfach zu qualifizierenden rechtlichen Fragen, die
Bedeutsamkeit der bedingten Entlassung für den Beschwerdeführer sowie seiner
mangelnden Deutschkenntnisse ebenfalls zu bejahen. Entsprechend sind die ihm
auferlegten Gerichtskosten einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen und ist ihm
in der Person von RA B eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.

7.3 Gemäss
§ 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom
23. August 2010 (GebV VGr) wird dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der
notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die
amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die
Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt
werden. Gemäss § 3 der Verordnung des Obergerichts über die
Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 in der ab 1. Januar 2015
geltenden Fassung (AnwGebV) beträgt der Stundenansatz für amtliche Mandate von
Anwältinnen und Anwälten in der Regel Fr. 220.-.

Die von der Rechtsvertreterin für den Zeitraum vom
28. November 2016 bis und mit 13. Februar 2017 geltend gemachten
Leistungen betreffen das Rekursverfahren und sind deshalb im Rahmen der
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren nicht zu
vergüten (vgl. Plüss, § 16 N. 94 f.). Im Rahmen der Erstellung der
Beschwerdeschrift machte die Rechtsvertreterin einen Zeitaufwand von insgesamt
12,5 Stunden geltend (0,2 h am 15. Februar 2017; 0,3 h am
16. Februar 2017; 2,6 h am 21. Februar 2017; 4,3 h am
22. Februar 2017; 0,1 h am 24. Februar 2017; 0,2 h am
27. Februar 2017; 0,1 h am 28. Februar 2017; 3,8 h am
7. März 2017; 0,9 h am 13. März 2017). Dies mutet als deutlich
zu hoch an, zumal RA B den Beschwerdeführer bereits im vorinstanzlichen
Verfahren vertreten hatte, ihr die Akten infolgedessen bereits bekannt waren und
sie in der Beschwerdeschrift grosse Teile der Rekursschrift, namentlich die
Vorgeschichte, unverändert übernehmen konnte. Unter den gegebenen Umständen
erscheint ein Aufwand von insgesamt sechs Stunden für die Erstellung der
Beschwerdeschrift angemessen. Sodann ist der Stundenansatz von Fr. 300.-
gemäss § 3 AnwGebV auf Fr. 220.- zu kürzen. Demnach ist der
Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren ein
Zeitaufwand von 8,5 h zu einem Stundenansatz von Fr. 220.- zu
vergüten.

Hinsichtlich der Barauslagen in Höhe von insgesamt
Fr. 130.50 ergibt sich aus der Honorarnote nicht, welcher Anteil auf das
Rekurs- bzw. Beschwerdeverfahren fällt. Es rechtfertigt sich deshalb, diese zur
Hälfte dem Rekurs- und zur Hälfte dem Beschwerdeverfahren zuzurechnen. 

Nach dem Gesagten ist die Rechtsvertreterin des
Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'870.- plus
Barauslagen von Fr. 65.25 zuzüglich Mehrwertsteuer von 8 % auf den
Gesamtbetrag (Fr. 154.80), also mit total Fr. 2'090.-, zu
entschädigen.

7.4 Der
Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam gemacht, wonach
eine Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und/oder die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald
sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss
des Verfahrens.

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    230.--     Zustellkosten,

Fr. 1'230.--     Total der Kosten.

3.    Dem
Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung gewährt.

4.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch einstweilen auf
die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht
nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

5.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

6.    Dem
Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt und in der
Person von RA B eine unentgeltliche Rechtsbeiständin für das verwaltungsgerichtliche
Verfahren bestellt.

7.    RA B
wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'935.25 zuzüglich
Fr. 154.80 (8 % Mehrwertsteuer), insgesamt Fr. 2'090.-, aus der
Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers nach
§ 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

8.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

9.    Mitteilung an
…