# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0dd886d7-8471-55c0-ad44-6b548f0d9842
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-12-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 21.12.2006 AA060117
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060117_2006-12-21.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA060117/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Karl

Spühler, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona

Griesser sowie der Sekretär Markus Nietlispach

Zirkulationsbeschluss vom 21. Dezember 2006

in Sachen

X.,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____

gegen

Y.,
Beklagter und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. ____

betreffend

Urheberrecht

Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Verfügung des Einzelrichters im sum-
marischen Verfahren an der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 22. Juni 2006 (LL050002/U1)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Mit Eingabe vom 8. September 2005 stellte die Klägerin und Beschwer-

deführerin (nachstehend Beschwerdeführerin) gestützt auf § 222 Ziff. 3 ZPO beim

Einzelrichter im summarischen Verfahren der I. Zivilkammer des Obergerichts des

Kantons Zürich (Vorinstanz) ein Gesuch um Erlass (vorprozessualer) vorsorgli-

cher Massnahmen (OG act. 2). Damit beantragte sie unter Hinweis auf ihre urhe-

berrechtliche Rechtsstellung als Architektin, den Beklagten und Beschwerdegeg-

ner (nachfolgend Beschwerdegegner) unter Androhung von Ordnungsbusse im

Weigerungsfall zu verpflichten, ihr zwecks Herstellung einer Fotodokumentation

sofort den Zugang zu den zum Ladenlokal gehörenden Geschossen in der Lie-

genschaft Q. in Zürich zu gewähren; für den Weigerungsfall sei die Beschwerde-

führerin für berechtigt zu erklären, die betreffenden Geschosse auch ohne Zu-

gangserlaubnis des Beschwerdegegners zu betreten. Zugleich stellte sie den An-

trag, den anbegehrten Befehl superprovisorisch ohne Anhörung der Gegenpartei

zu erlassen und im Falle einer dagegen erhobenen Einsprache für weiterhin wirk-

sam zu erklären (OG act. 2 S. 2). Mit Verfügung vom 9. September 2005 ent-

sprach der Einzelrichter dem Begehren um superprovisorischen Rechtsschutz

und verpflichtete den Beschwerdegegner (ohne vorherige Anhörung) unter An-

drohung der Ungehorsamsstrafe im Sinne von Art. 292 StGB im Widerhand-

lungsfalle, der Beschwerdeführerin umgehend Zugang zu den erwähnten Lokali-

täten zu gewähren (OG act. 4). In Ergänzung dazu befahl der Einzelrichter dem

Beschwerdegegner, der im Anschluss an den superprovisorischen Befehl mehre-

re Eingaben an ihn gerichtet hatte (vgl. insbes. OG act. 5, 9, 11, 12 und 14), auf

entsprechendes Begehren der Beschwerdeführerin hin (OG act. 16) am 15. Sep-

tember 2005 mit sofortiger Wirksamkeit sowie unter Androhung von Zwangsvoll-

zug im Widerhandlungsfall, der Beschwerdeführerin und den von ihr als unerläss-

lich bezeichneten Hilfspersonen darüber hinaus auch Zugang zum dortigen Tech-

nikraum zu gewähren und die von diesem Raum aus gesteuerten Funktionen

(Beleuchtung, Innen- und Aussenrollos etc.) zu gewährleisten. Zugleich wies er

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das Stadtammannamt Zürich 00 an, die erteilten Befehle gleichentags zu voll-

strecken (OG act. 18).

Nachdem die (superprovisorische) Anordnung am Nachmittag des 15. Sep-

tember 2005 zwangsweise vollzogen worden war (vgl. OG act. 26), setzte die Vo-

rinstanz der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 21. Oktober 2005 eine

zehntägige Frist an, um zu den Ausführungen des Beschwerdegegners Stellung

zu nehmen, soweit sich diese auf die Regelung der Kosten- und Entschädi-

gungsfolgen des Verfahrens auswirkten (OG act. 29). In seiner diesbezüglichen

Stellungnahme vom 2. November 2005 beantragte die Beschwerdeführerin, den

Beschwerdegegner für das ihrer Ansicht nach gegenstandslos gewordene Verfah-

ren für vollumfänglich kosten- und entschädigungspflichtig zu erklären (OG act.

30). Demgegenüber stellte der Beschwerdegegner, der ebenfalls von der Gegen-

standslosigkeit des Verfahrens ausging, mit Eingabe vom 29. November 2005

den Antrag, die Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und ihm

eine angemessene Prozessentschädigung zuzusprechen (OG act. 36).

Mit Verfügung vom 22. Juni 2006 (OG act. 39 = KG act. 2) schrieb der ober-

gerichtliche Einzelrichter den Prozess als zufolge Gegenstandslosigkeit erledigt

ab (Disp.-Ziff. 1), wobei er die Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin

auferlegte (Disp.-Ziff. 3) und diese verpflichtete, dem Beschwerdegegner eine

Prozessentschädigung von Fr. 1'200.-- zuzüglich Fr. 91.20 (7,6% Mehrwertsteuer)

zu bezahlen (Disp.-Ziff. 4).

2. Gegen diese den Parteien am 27. Juni 2006 zugestellte (OG act. 40/1-2)

Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Obergericht, deren

Beschwerdefähigkeit als (nicht unter § 284 Ziff. 7 ZPO fallender) Endentscheid im

Sinne von § 188 Abs. 2 ZPO ohne weiteres zu bejahen ist (vgl. § 281 ZPO in Ver-

bindung mit § 69a GVG; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen

Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 1 und 9 zu § 281 ZPO; Hauser/Schwe-

ri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 16

zu § 43 GVG [wo allerdings – wohl versehentlich – lediglich von Entscheiden nach

§ 222 Ziff. 2 ZPO die Rede ist] und N 1 zu § 69a GVG; von Rechenberg, Die

Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht,

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2. A., Zürich 1986, S. 2 und 4; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kan-

ton Zürich und im Bund, Zürch 1999, S. 62 f.), richtet sich die vorliegende, recht-

zeitig (vgl. § 287 ZPO und § 140 Abs. 2 GVG) eingereichte Nichtigkeitsbeschwer-

de vom 21. Juli 2006 (KG act. 1). Darin stellt die Beschwerdeführerin den Antrag,

die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 der angefochtenen Verfügung (betreffend Kosten-

und Entschädigungsfolgen) aufzuheben und die Sache zur diesbezüglichen Neu-

beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2).

Mit Präsidialverfügung vom 25. Juli 2006 (KG act. 5) wurden die vorinstanz-

lichen Akten beigezogen (s.a. KG act. 4 und 8) und der Beschwerdeführerin eine

Prozesskaution von Fr. 1'000.-- auferlegt, welche rechtzeitig geleitet wurde (vgl.

KG act. 5, 6/1 und 9). Währendem die Vorinstanz ausdrücklich auf Vernehmlas-

sung verzichtet hat (KG act. 10), lässt der Beschwerdegegner in seiner fristwah-

rend (vgl. KG act. 5 und 6/2) erstatteten Beschwerdeantwort vom 16. August 2006

auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde schliessen, soweit auf diese ein-

getreten werden könne (KG act. 11, insbes. S. 2). Dazu nahm die Beschwerde-

führerin mit fristwahrender (vgl. KG act. 12 und 13/1) Rechtsschrift vom 31. Au-

gust 2006 Stellung (KG act. 14). Der Beschwerdegegner seinerseits liess sich mit

rechtzeitiger (vgl. KG act. 15 und 16/2) Eingabe vom 12. September 2006 zu die-

ser Stellungnahme vernehmen (KG act. 17). Dabei hielten beide Parteien an ihren

Rechtsmittelanträgen fest.

 II.

1.a) Die Vorinstanz führte in ihrer Entscheidbegründung aus, die Parteien

gingen zu Recht davon aus, dass das bei ihr anhängig gemachte Verfahren (be-

treffend vorprozessualen einstweiligen Rechtsschutz) durch Erfüllung der (ge-

meint: superprovisorisch angeordneten) vorsorglichen Massnahme gegenstands-

los geworden und deshalb als zufolge Gegenstandslosigkeit erledigt abzuschrei-

ben sei (KG act. 2 S. 2, Erw. I).

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Hinsichtlich der damit verbundenen Nebenfolgen erwog sie sodann unter

Hinweis auf § 65 Abs. 1 ZPO, dass im Falle der Gegenstandslosigkeit eines Ver-

fahrens das Gericht nach pflichtgemässem Ermessen über die Kostenfolge zu

entscheiden habe. Nach einhelliger Lehre und gefestigter Praxis könnten hierbei

namentlich folgende Gesichtspunkte berücksichtigt werden: wer die Gegen-

standslosigkeit veranlasst habe, welche Partei vermutlich obsiegt hätte oder wel-

che Partei das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst habe. Nach

neuerer Auffassung bestehe dabei keine bestimmte Rangordnung zwischen den

einzelnen Kriterien. Ebenso wenig bräuchten dieselben stets kumulativ geprüft zu

werden. Vielmehr sei die vom Gesetz angestrebte angemessene Lösung je nach

den konkreten Umständen des Einzelfalls zu treffen. Sei die klagende Partei vom

Beklagten zur Erhebung der Klage provoziert worden, so werde Letzterer kosten-

und entschädigungspflichtig. Es könne jedoch keineswegs darum gehen, die

Notwendigkeit bzw. Begründetheit der Klage umfassend und abschliessend zu

beurteilen, weil das Verfahren aufgrund der Gegenstandslosigkeit ohne materielle

Prüfung zu erledigen sei. Schliesslich unterstrich die Vorinstanz, dass das vorlie-

gende Massnahmeverfahren ein summarisches sei und demnach auch mit Bezug

auf die Kostenverteilung das Prinzip des Glaubhaftmachens anwendbar sei (KG

act. 2 S. 3, Erw. II/2).

In Anwendung dieser Grundsätze stellte die Vorinstanz alsdann fest, dass

der Beschwerdegegner mehrmals behauptet habe, dass die Beschwerdeführerin

bereits eine Fotodokumentation erstellt habe, weshalb das vorliegende Verfahren

keiner Notwendigkeit entsprochen habe. Die Beschwerdeführerin habe es trotz

entsprechender Fristansetzung unterlassen, diese Beteuerung zu bestreiten bzw.

zu widerlegen. Zudem lasse sich den eingereichten Urkunden (OG act. 7/1 und

15) glaubhaft entnehmen, dass die Beschwerdeführerin nicht nur gemäss Auftrag

des Beschwerdegegners den Umbau fotografisch begleitet, sondern auch am Tag

vor der Bauabnahme, mithin nach Fertigstellung ihres Werkes, mit einem Berufs-

fotografen während zehn Stunden Fotos gemacht habe, ohne zu erläutern, wes-

halb diese Fotografien zur Ergänzung der Fotodokumentation notwendig gewesen

seien. Demnach erscheine es durchaus plausibel, dass der Beschwerdeführerin

bereits vor Einleitung des vorliegenden Verfahrens ausreichend Fotos des Wer-

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kes zur Verfügung gestanden hätten. Weil ihr Anspruch gemäss Art. 14 URG so-

mit bereits vorher erfüllt gewesen sei, sei einerseits die Anhängigmachung des

Verfahrens glaubhafterweise überflüssig gewesen, und andererseits sei davon

auszugehen, dass die Beschwerdeführerin bei dieser Sachdarstellung vermutlich

unterlegen wäre. Demgegenüber erweise sich das Kriterium der Veranlassung

der Gegenstandslosigkeit als nicht hilfreich, weil diese nicht von einer Partei her-

beigeführt worden sei, sondern sich aus der Natur des eingeklagten Anspruchs

ergebe.

Zusammenfassend hielt die Vorinstanz fest, dass die relevanten Kriterien

der Veranlassung des Verfahrens und des mutmasslichen Unterliegens indizier-

ten, die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und diese für entschädi-

gungspflichtig zu erklären, wobei es bei der Bemessung der Prozessentschädi-

gung zu beachten gelte, dass nur der notwendige Aufwand des Beschwerdegeg-

ners zu entschädigen sei (KG act. 2 S. 3 f., Erw. II/3).

b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die von der Vorinstanz getroffene

Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen verstosse gegen klares materi-

elles Recht und leide daher am Nichtigkeitsgrund gemäss § 281 Ziff. 3 ZPO. Da-

neben beruhe die vorinstanzliche Nebenfolgenfestsetzung auf aktenwidrigen und

willkürlichen Annahmen im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO sowie auf der Verletzung

eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO (KG

act. 1 S. 9 ff., Ziff. 9-12). Darauf wird nachstehend im Einzelnen einzugehen sein

(vgl. Erw. II/5.1-6).

2.a) Zunächst sind die Parteien jedoch auf die besondere Natur des Be-

schwerdeverfahrens hinzuweisen. Dieses stellt keine Fortsetzung des Verfahrens

vor dem Sachrichter dar. Zu prüfen ist vielmehr (allein), ob der angefochtene Ent-

scheid aufgrund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nich-

tigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet. Dabei muss der Nichtig-

keitskläger den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst

nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO); gemäss § 290 ZPO werden lediglich die

geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft (sog. Rügeprinzip). Hiefür hat er

sich konkret mit dem angefochtenen Entscheid und den darin enthaltenen, den

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Entscheid tragenden Erwägungen auseinander zu setzen und hierbei darzulegen,

inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO behaftet seien. Die

blosse Verweisung auf frühere Vorbringen genügt hiefür nicht. Ebenso wenig lässt

sich ein Nichtigkeitsgrund rechtsgenügend dartun, indem bloss die Richtigkeit der

vorinstanzlichen Auffassung in Abrede gestellt (und dieser allenfalls die eigene,

abweichende Ansicht entgegengestellt) wird. Vielmehr sind in der Beschwerdebe-

gründung insbesondere die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Ent-

scheids genau zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein

Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. So muss beispielsweise,

wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich (im Sinne von § 281 Ziff. 2

ZPO) rügt, in der Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen

des angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein

sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind

ebenfalls die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in

die Beweiswürdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben.

Schliesslich hat, wer den Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 1 ZPO anruft, näher

darzutun, inwiefern die Vorinstanz welche wesentlichen Verfahrensgrundsätze

verletzt habe. Es ist mithin nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzli-

chen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu

suchen (einlässlich zum Ganzen von Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.; Spühler/Vock,

a.a.O., S. 56 f., 72 f.; s.a. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO).

Aus dem Wesen der Nichtigkeitsbeschwerde folgt, dass neue tatsächliche

Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung

des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu ent-

scheiden hatte, im Beschwerdeverfahren nicht zulässig sind; das gilt selbst dann,

wenn die Voraussetzungen von § 115 ZPO erfüllt wären (Frank/Sträuli/Messmer,

a.a.O., N 4a zu § 288 ZPO [und N 7b zu § 115 ZPO]; von Rechenberg, a.a.O., S.

17/18; Spühler/Vock, a.a.O., S. 75; Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. A., Zürich

1996, § 39 Rz 65; ZR 76 Nr. 26; RB 1996 Nr. 121).

b) Aufgrund des Novenverbots ist im Folgenden insoweit nicht weiter auf die

Eingaben und Stellungnahmen der Parteien einzugehen, als diese erstmals im

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Kassationsverfahren erhobene (und damit neue) positive Sachbehauptungen und

Bestreitungen (und nicht blosse Hinweise auf entsprechende Vorbringen vor Vo-

rinstanz) enthalten. Gleiches gilt für die von der Beschwerdeführerin erstmals im

Kassationsverfahren ins Recht gereichte (neue) Fotodokumentation (KG act. 3),

in der die Fotoaufnahmen vom 15. September 2005 den im Zeitpunkt der Fertig-

stellung des Bauwerkes im Januar/Februar 2004 erstellten Fotografien gegen-

übergestellt werden: Sie dient nicht dem Nachweis eines geltend gemachten

Nichtigkeitsgrundes (s. dazu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4a zu § 288 ZPO),

sondern der nachträglichen Vervollständigung des Prozessstoffes, indem damit

(gleichsam als Entgegnung auf den entsprechenden vorinstanzlichen Vorhalt)

nachträglich erläutert und dokumentiert werden soll, inwiefern die mittels des

Massnahmebegehrens durchgesetzten Fotoaufnahmen entgegen vorinstanzlicher

Ansicht notwendig gewesen seien.

3. Nach einhelliger Ansicht sind die als verletzt gerügten Bestimmungen

über die Kosten- und Entschädigungsfolgen (§§ 64 ff. ZPO) dem materiellen

Recht zuzuordnen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 16 zu § 64 ZPO, N 47a zu

§ 281 ZPO [m.w.Hinw.]; von Rechenberg, a.a.O., S. 28; Spühler/Vock, a.a.O., S.

69; Weber, Die Prozessentschädigung mit besonderem Bezug auf ihre Ausge-

staltung im zürcherischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1990, S. 15 und 81). Dem-

nach kann – im Rahmen der erhobenen Rügen – nur unter dem beschränkten

Gesichtswinkel von § 281 Ziff. 3 ZPO geprüft werden, ob sie missachtet wurden.

Ein Nichtigkeitsgrund liegt mithin nur vor, wenn diesbezüglich klares Recht ver-

letzt wurde. Diese Kognitionsbeschränkung hat zur Folge, dass die Kassationsin-

stanz nicht in das dem Sachrichter durch §§ 64 ff. ZPO eingeräumte Ermessen

eingreifen kann (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 52 f. zu § 281 ZPO). Vielmehr

darf ein Entscheid betreffend Kosten- und Entschädigungsfolgen im Kassations-

verfahren nur aufgehoben werden, wenn die Rechtsauffassung der Vorinstanz di-

rekt unvertretbar erscheint bzw. ein grober Verstoss oder Irrtum bei der Anwen-

dung der einschlägigen Vorschriften, über deren Auslegung insoweit kein begrün-

deter Zweifel bestehen kann, vorliegt (vgl. von Rechenberg, a.a.O., S. 28; Spüh-

ler/

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Vock, a.a.O., S. 69; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 51 zu § 281 ZPO); zum

Ganzen auch ZR 102 Nr. 3, Erw. II/4).

4.a) Die Vorinstanz hat mit Recht und ohne dass dies von der Beschwerde-
führerin bestritten würde (vgl. insbes. KG act. 1 S. 2 [wo lediglich die Aufhebung

der Nebenfolgenregelung verlangt wird] und KG act. 14 S. 3 oben [wo die Ab-

schreibungsart als solche als korrekt anerkannt wird]) angenommen, dass ein

Entscheid über die von der Beschwerdeführerin beantragte vorsorgliche Mass-

nahme (d.h. ein eigentlicher "ordentlicher" Massnahmeentscheid) aufgrund der

besonderen Konstellation – der vorliegend geltend gemachte, vorsorglicherweise

zu schützende Anspruch (auf Zutritt zu den Lokalitäten zwecks Erstellung einer

Fotodokumentation) erlischt durch (einmalige) Erfüllung – durch die zwangsweise

Vollstreckung des in Anwendung von § 224 Abs. 1 ZPO superprovisorisch erteil-

ten Befehls hinfällig und das von der Beschwerdeführerin angestrengte Verfahren

betreffend vorprozessualen einstweiligen Rechtsschutz (im Sinne von § 222 Ziff. 3

ZPO) somit gegenstandslos geworden ist. Demzufolge richten sich die Kostenfol-

gen dieses Verfahrens, die ihrerseits insoweit Auswirkungen auf die Entschädi-

gungsregelung haben, als sich Letztere grundsätzlich nach der Kostenauflage

richtet (vgl. § 68 Abs. 1 ZPO), nicht primär nach dem allgemeinen Grundsatz von

§ 64 Abs. 2 ZPO, sondern nach der für diesen Fall einschlägigen speziellen Vor-

schrift von § 65 ZPO (vgl. die Marginalien dieser beiden Bestimmungen).

b) Wird der Prozess gegenstandslos oder entfällt das rechtliche Interesse an

der Klage, hat das Gericht nach (pflichtgemässem) Ermessen über die Kostenfol-

ge zu entscheiden (§ 65 Abs. 1 ZPO). Nach insoweit einhelliger Lehre und gefes-

tigter Praxis können hierbei namentlich folgende Gesichtspunkte berücksichtigt

werden: wer die Gegenstandslosigkeit veranlasst hat, welche Partei vermutlich

obsiegt hätte oder welche Partei das gegenstandslos gewordene Verfahren ver-

anlasst hat (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 65 ZPO; Guldener,

Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 406, Anm. 6/b; Addor,

Die Gegenstandslosigkeit des Rechtsstreits, Bern 1997, S. 227 ff.; Walder, Pro-

zesserledigung ohne Anspruchsprüfung, Zürich 1966, S. 107 f.; ZR 81 Nr. 129; 82

Nr. 8; 82 Nr. 87; s.a. Weber, a.a.O., S. 41 f.). Nach neuerer, auch vom Kassati-

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onsgericht vertretener Auffassung besteht dabei keine bestimmte Rangordnung

zwischen den einzelnen Kriterien, die im Übrigen auch nicht als abschliessend zu

verstehen sein dürften. Ebenso wenig brauchen dieselben notwendigerweise

stets kumulativ geprüft zu werden. Vielmehr ist die vom Gesetz angestrebte an-

gemessene Lösung je nach den konkreten Umständen des Einzelfalles zu treffen

(Addor, a.a.O., S. 228; Kass.-Nr. 96/490 vom 29.1.1998 i.S. M.c.G., Erw. III/1/a

m.w.Hinw.; 98/041 vom 28.3.1998 i.S. K.c.U., Erw. II/3/a; 99/107 vom 20.11.2000

i.S. P. und N.c.C., Erw. II/3/d; s.a. ZR 65 Nr. 119; 82 Nr. 8; 82 Nr. 87; Kass.-Nr.

2003/031 und 2003/032 vom 21.7.2003 i.S. B.c.R. bzw. W.c.R., je Erw. 7/a;

Kass.-Nr. AA030120 vom 25.12.2003 i.S. H.c.M., Erw. III/2/a). Soweit dabei

(überhaupt) auf das Kriterium des mutmasslichen Prozessausgangs abgestellt

wird, welches umso bedeutender werden kann, je weiter fortgeschritten das Ver-

fahren bei Eintritt der Gegenstandslosigkeit ist (vgl. Addor, a.a.O., S. 230 [und S.

229, Anm. 995]), kann es jedoch keineswegs darum gehen, die Begründetheit der

Klage (bzw. – hier – des Massnahmebegehrens) umfassend und abschliessend

zu beurteilen, ist das Verfahren aufgrund der Gegenstandslosigkeit ja gerade oh-

ne materielle Prüfung derselben zu erledigen (Kass.-Nr. 96/490 vom 29.1.1998

i.S. M.c.G., Erw. III/1/a; 98/414 vom 10.10.1999 i.S. M.c.M., Erw. II/3; Kass.-Nr.

AA030120 vom 25.12.2003 i.S. H.c.M., Erw. III/2/a). Das gilt umso mehr, wenn es

sich – wie vorliegend – um ein summarisches Verfahren handelt, in welchem

selbst dann, wenn der eingeklagte Anpruch materiell beurteilt werden muss, des-

sen blosse Glaubhaftmachung genügt (s.a. Zürcher, Der Einzelrichter am Han-

delsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1998, S. 54). Diesfalls darf sich der Richter

erst recht mit einer bloss summarischen Prüfung des mutmasslichen Prozessaus-

gangs aufgrund der bestehenden Aktenlage begnügen.

c) Nachdem sich die Vorinstanz bei der Festsetzung der Kosten- und Ent-

schädigungsfolgen von diesen Grundsätzen hat leiten lassen, verstösst ihr Ent-

scheid unter prinzipiellen Gesichtspunkten nicht gegen klares materielles Recht.

5.1.a) Die Beschwerdeführerin wendet gegen die ihr auferlegten Nebenfol-

gen zunächst ein, dass sie am 8. September 2005 um Erteilung eines superprovi-

sorischen Befehls ohne vorgängige Anhörung des Beschwerdegegners ersucht

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habe; mehr habe sie nicht verlangt. Mit der Verfügung vom 9. September 2005 sei

diesem Begehren vollumfänglich entsprochen worden. Nachdem ein Hauptverfah-

ren, in welchem sie hätte unterliegen können, aufgrund der Natur des eingeklag-

ten Anspruchs nicht mehr möglich gewesen sei, sei das von der Vorinstanz (ge-

stützt auf § 65 ZPO) angewendete Kriterium des mutmasslichen Unterliegens für

die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen von vornherein untauglich.

Statt dessen wäre nach beschwerdeführerischer Auffassung auf das Obsiegen

und Unterliegen bezüglich der gestellten Rechtsbegehren abzustellen gewesen.

Da die klägerischen Rechtsbegehren (um superprovisorischen Rechtsschutz)

vollumfänglich gutgeheissen worden seien, hätte über die Nebenfolgen gemäss

§ 64 Abs. 2 und § 68 Abs. 1 ZPO zugunsten der Beschwerdeführerin (bzw. zu

Lasten des Beschwerdegegners) entschieden werden müssen. Insofern beruhe

die alleinige Belastung der Beschwerdeführerin mit Kosten- und Entschädi-

gungsfolgen auf einer aktenwidrigen Annahme und verletze klares materielles

Recht (KG act. 1 S. 9 f., Ziff. 9; s.a. KG act. 14 S. 3 und 5).

b) Die Beschwerdeführerin scheint bei ihrer Argumentation zu verkennen,

dass es nach zürcherischem Prozessrecht ein auf superprovisorische Anordnun-

gen (ohne Anhörung der Gegenpartei) beschränktes (Massnahme-)Verfahren

nicht gibt. Vielmehr stellt die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit, innerhalb eines

bestimmten (inner- oder vorprozessualen) Massnahmeverfahrens (nach § 110

ZPO bzw. § 222 Ziff. 3 ZPO) die mit dem Begehren als solche beantragte ("ei-

gentliche" bzw. "ordentliche") vorsorgliche Massnahme einstweilen (d.h. proviso-

risch) ohne vorgängige Anhörung des Prozessgegners zu verlangen bzw. anzu-

ordnen (vgl. § 110 Abs. 2 ZPO bzw. § 224 Abs. 1 ZPO), eine Art (besonders drin-

gender) einstweiliger Rechtsschutz innerhalb des durch das Massnahmebegeh-

ren eingeleiteten Massnahmeverfahrens dar, ohne dasselbe bereits abzuschlies-

sen. Das zeigt sich darin, dass nach erfolgter superprovisorischer Anordnung der

Massnahmegegner (wenngleich allenfalls auch bloss auf Einsprache hin) anzuhö-

ren und alsdann über die Aufrechterhaltung der superprovisorischen Anordnung

als "ordentliche" bzw. "eigentliche" vorsorgliche Massnahme zu entscheiden ist

(soweit die superprovisorische Massnahme nicht zufolge unterlassener

Einsprache als eigentliche vorsorgliche Massnahme aufrecht erhalten bleibt, was

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einen weiteren Entscheid entbehrlich macht) (§ 110 Abs. 2 ZPO, § 224 Abs. 2 und

3 ZPO). Erst durch diesen nach Anhörung der Gegenpartei zu treffenden Ent-

scheid wird das (durch das Massnahmebegehren anhängig gemachte) Mass-

nahmeverfahren (als solches) abgeschlossen. (Diese Zweistufigkeit des Mass-

nahmeverfahrens im Falle eines Gesuchs um Gewährung superprovisorischen

Rechtsschutzes findet sich im Übrigen auch dann, wenn Letzteres abgewiesen

wird. Auch diesfalls wird nämlich [meist zusammen mit der Abweisung des Ge-

suchs um Erlass superprovisorischer Massnahmen] dem Massnahmegegner Ge-

legenheit zur Beantwortung des [eigentlichen] Massnahmebegehrens gegeben

und alsdann über dasselbe entschieden.) Ein selbständiges Verfahren, in wel-

chem es allein um die Frage der Gewährung superprovisorischen Rechtsschutzes

geht, gibt es somit nicht. Dementsprechend ist auch ein Antrag, mit dem einzig

der Erlass einer superprovisorischen Massnahme anbegehrt wird, nicht denkbar.

Vielmehr stellt die gerichtliche Beurteilung eines Begehrens um Erlass einer su-

perprovisorischen Massnahme stets einen prozessleitenden Entscheid innerhalb

des eigentlichen Massnahmeverfahrens dar, das sowohl bei Gutheissung wie

auch bei Abweisung des Begehrens um superprovisorischen Rechtsschutz fort-

gesetzt werden muss.

Aufgrund dieser Konzeption des Massnahmeverfahrens kann es auch ohne

weiteres (und durchaus folgerichtig) geschehen, dass eine anbegehrte vorsorgli-

che Massnahme aufgrund der (naturgemäss unvollständigen) einseitigen Sach-

darstellung des Klägers zwar zunächst superprovisorisch angeordnet bzw. ein

Befehl superprovisorisch erteilt wird, sich nach Anhörung der Gegenpartei und

damit verbundener Erweiterung der Entscheidgrundlagen aber als unberechtigt

erweist und daher wieder aufgehoben resp. das Massnahmebegehren als solches

(ungeachtet der vorgängigen superprovisorischen Bewilligung) abgewiesen wird

(vgl. in diesem Zusammenhang auch § 229 ZPO, wonach [selbst "eigentliche",

d.h. nicht bloss superprovisorische] vorsorgliche Massnahmen aufgehoben oder

geändert werden können, wenn sie sich nachträglich als ungerechtfertigt erwei-

sen). Demzufolge ist auch "ein mutmassliches Unterliegen [im Massnahmepro-

zess] bei tatsächlichem Obsiegen" (hinsichtlich des Begehrens um superproviso-

-   13   -

rischen Rechtsschutz) entgegen beschwerdeführerischer Ansicht (KG act. 14 S.

5) keineswegs ausgeschlossen.

An dieser grundsätzlichen, im Falle eines Gesuchs um Gewährung super-

provisorischen Rechtsschutzes zweistufigen Ausgestaltung des Massnahmever-

fahrens nach § 110 ZPO bzw. § 222 Ziff. 3 ZPO ändert sich auch dann nichts,

wenn das Massnahmebegehren aufgrund der besonderen Natur des geltend ge-

machten (und vorsorglicherweise zu schützenden) Anspruchs durch die Vollstre-

ckung des vorerst superprovisorisch erteilten Befehls hinfällig wird. Auch in die-

sem Fall schliesst die superprovisorische Anordnung bzw. deren Vollstreckung

das Massnahmeverfahren als solches nicht eo ipso ab. (Insofern treffen die Aus-

führungen in KG act. 1 S. 11 Mitte, wonach "das vorinstanzliche Verfahren ... mit

der Erfüllung der einstweiligen vorsorglichen Massnahmen gemäss Verfügung

vom 9. September 2005 [d.h. des superprovisorisch erteilten Befehls] abge-

schlossen worden" sei, nicht zu.) Vielmehr führt sie lediglich dazu, dass sich der

(im zweiten Schritt zu fällende) Entscheid über deren Aufrechterhaltung als (ei-

gentliche) vorsorgliche Massnahme erübrigt, da das Begehren um Erteilung der

anbegehrten vorsorglichen Massnahme durch den Vollzug der superprovisori-

schen Anordnung hinfällig und der (eigentliche Massnahme-)Prozess (als solcher)

gegenstandslos wird. Dementsprechend ist das Massnahmeverfahren auch nach

Vollzug der superprovisorischen Anordnung formell abzuschliessen, d.h. durch

einen entsprechenden Abschreibungsentscheid zu erledigen (vgl. § 188 Abs. 2

Satz 2 ZPO).

Wenn die Vorinstanz in Beachtung dieser Grundsätze das durch das Mass-

nahmebegehren vom 8. September 2005 anhängig gemachte (eigentliche Mass-

nahme-)Verfahren als gegenstandslos geworden abgeschrieben und als Konse-

quenz davon die Kosten nicht nach der allgemeinen Regel von § 64 Abs. 2 ZPO,

sondern gemäss der den Fall der Gegenstandslosigkeit des Rechtsbegehrens ei-

gens regelnden besonderen Vorschrift von § 65 ZPO (und in deren Rahmen unter

Mitberücksichtigung des mutmasslichen Prozessausgangs) verteilt hat, ist dies

entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin somit nicht zu beanstanden.

Zumindest liegt darin keine Verletzung klaren materiellen Rechts im Sinne von

-   14   -

§ 281 Ziff. 3 ZPO, womit sich die Beschwerde diesbezüglich als unbegründet er-

weist.

c) Auch liegt die behauptete Aktenwidrigkeit nicht vor, soweit die (in der

Stellungnahme zur Beschwerdeantwort in unzulässiger Weise ergänzend begrün-

dete; vgl. KG act. 14 S. 4) Beschwerde diesbezüglich den formellen Anforderun-

gen an die Begründung einer solchen überhaupt genügt. So ist die Beschwerde-

führerin zwar mit ihrem Begehren um superprovisorischen Rechtsschutz durch-

gedrungen. Im von ihr anhängig gemachten Massnahmeverfahren als solchem

hat sie entgegen ihrer Meinung jedoch nicht obsiegt, wurde der Anspruch auf Er-

lass (bzw. Aufrechterhaltung) der anbegehrten (und einstweilen superprovisorisch

angeordneten) Massnahme selbst aufgrund der besonderen Konstellation doch

gar nicht (mehr) materiell beurteilt (sondern nur einer mutmasslichen Prognose

unterzogen, welche zudem gegen den von ihr eingenommenen Standpunkt aus-

fiel [vgl. dazu auch die nachfolgenden Erwägungen]). Hat die Beschwerdeführerin

somit keineswegs vollständig obsiegt, ist nicht ersichtlich, inwiefern die als akten-

widrig gerügte vorinstanzliche Annahme, wonach sie mutmasslich unterlegen wä-

re, als "blanker Irrtum" erscheinen sollte (vgl. ZR 55 Nr. 115; 81 Nr. 88, Erw. 6;

von Rechenberg, a.a.O., S. 27; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 44 zu § 281

ZPO).

5.2.a) Weiter pflichtet die Beschwerdeführerin der vorinstanzlichen Auffas-

sung bei, wonach es bei der Kostenverteilung für ein gegenstandslos gewordenes

Verfahren nicht darum gehen könne, die Begründetheit der Klage umfassend und

abschliessend zu beurteilen. Dementsprechend habe von ihr auch keine umfas-

sende Replik im Sinne von § 128 ZPO verlangt werden können, wenn sie mit

Verfügung vom 21. Oktober 2005 (OG act. 29) dazu aufgefordert worden sei, zu

den beklagtischen Ausführungen Stellung zu nehmen, soweit sich diese auf die

Regelung der Nebenfolgen auswirkten. In den im angefochtenen Entscheid ge-

nannten Eingaben des Beschwerdegegners (OG act. 5 S. 2, OG act. 11, OG act.

12 S. 2 und 3, OG act. 14), auf welche die Vorinstanz ihre Ansicht, wonach die

Klage (mutmasslicherweise) überflüssig gewesen sei, entscheidend stütze, habe

der Beschwerdegegner hauptsächlich geltend gemacht, dass unmittelbar vor der

-   15   -

Bauabnahme während zehn Stunden Fotos gemacht worden seien. Diese Be-

hauptung in ihrer Stellungnahme zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen zu

bestreiten, habe für die Beschwerdeführerin entgegen vorinstanzlicher Ansicht

kein Anlass bestanden. Denn schon in ihrem bei den Akten (unter OG act. 3/3)

liegenden Schreiben an den Beschwerdegegner vom 1. Juli 2005 habe sie erklärt,

dass die Fotos damals nicht bei Tageslicht gemacht worden seien, weshalb sie

nicht zur beabsichtigten Dokumentation des Objekts taugten. Dass schon taugli-

che Fotografien existiert hätten, habe die Beschwerdeführerin sodann auch durch

ihr prozessuales Verhalten hinreichend widerlegt. Es sei schlicht nicht nachvoll-

ziehbar und die Vorinstanz bleibe jede Erklärung hiefür schuldig, weshalb die Be-

schwerdeführerin den Aufwand, die Kosten und die prozessualen Risiken hätte

auf sich nehmen sollen, um die benötigten Fotografien zu beschaffen, wenn sie

bereits in deren Besitz gewesen wäre. Dass das klägerische Vorgehen berechtigt

gewesen sei, zeige auch ein (der Beschwerdeschrift in Form einer Fotodoku-

mentation beigelegter) Vergleich der damals geschossenen mit den neuen Foto-

grafien vom 15. September 2005.

Auf der Behauptungsgrundlage – so die Beschwerdeführerin weiter –, wel-

che der Vorinstanz bekannt gewesen sei, wäre es für sie leicht gewesen, in einem

Hauptverfahren – falls ein solches überhaupt hätte stattfinden können – die Be-

gründetheit des eingeklagten Anspruchs zu belegen. Aufgrund der bekannten

Aktenlage und des beschränkten Themas des vorsorglichen Massnahmeverfah-

rens sei die von der Vorinstanz gezogene Schlussfolgerung, wonach die Be-

schwerdeführerin mutmasslich unterlegen wäre, als aktenwidrig und willkürlich im

Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO und die darauf gestützte alleinige Belastung der Be-

schwerdeführerin mit Kosten- und Entschädigungsfolgen als Verletzung klaren

materiellen Rechts (§§ 65 und 68 ZPO) im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO zu be-

trachten (KG act. 1 S. 10 f., Ziff. 10).

b) Soweit die Beschwerdeführerin sich bei dieser Rüge, die in der Stellung-

nahme zur Beschwerdeantwort in unzulässiger Weise ergänzend begründet wird

(vgl. KG act. 14 S. 3 und 4), auf das Argument der Untauglichkeit der bereits nach

der Bauabnahme gemachten Fotografien stützt und dasselbe mit der erstmals im

-   16   -

Kassationsverfahren eingereichten Fotodokumentation (KG act. 3) untermauert,

kann von vornherein nicht auf die Beschwerde eingetreten werden, handelt es

sich dabei doch – entgegen beschwerdeführerischer Ansicht (KG act. 14 S. 3)

und wie der Beschwerdegegner zutreffend einwenden lässt (KG act. 11 S. 5 f.,

Ziff. 4-6) – um ein nicht zu hörendes neues Vorbringen und ein unzulässiges neu-

es Beweismittel, welche auf eine Ergänzung des Prozessstoffes abzielen und

somit keine Beachtung finden können (vgl. bereits vorstehende Erw. II/2/b).

c) Im übrigen ist die Rüge unbegründet. So trifft es zwar zu, dass von der

Beschwerdeführerin nach Vollzug des superprovisorisch erteilten Befehls, welcher

das Verfahren gegenstandslos werden liess (vgl. vorne, Erw. II/4/a), keine umfas-

sende Replik im Sinne von § 128 ZPO (mehr) erwartet werden konnte. Solches

wurde denn auch nicht verlangt; vielmehr lud die Vorinstanz der Beschwerdefüh-

rerin lediglich ein, insoweit zu den Behauptungen des Beschwerdegegners Stel-

lung zu nehmen, als sich diese auf die Regelung der Kosten- und Entschädi-

gungsfolgen des abzuschreibenden Verfahrens auswirken (vgl. OG act. 29). Da

bei der Festsetzung der Nebenfolgen gemäss Lehre und (publizierter) Rechtspre-

chung unter anderem berücksichtigt werden kann, welche Partei im gegen-

standslos gewordenen (hier: Massnahme-)Prozess mutmasslich obsiegt hätte,

und da mit der Behauptung des Beschwerdegegners, die Beschwerdeführerin ha-

be schon früher Fotografien erstellt, weshalb der eingeklagte urheberrechtliche

Anspruch bereits erfüllt und das Massnahmebegehren folglich unbegründet sei,

die (materiellen) Erfolgsaussichten der Klage in Frage gestellt (bzw. verneint)

werden und diesem Argument somit offenkundig Relevanz für das Kriterium des

(mutmasslichen) Prozessausgangs (und damit für die Kostenauflage) zukommt,

hätte für die Beschwerdeführerin – ohne dass sie hierbei umfassend hätte repli-

zieren müssen – aller Anlass bestanden, im Rahmen ihrer Stellungnahme zu den

Nebenfolgen auf diese gegnerische Sachdarstellung Bezug zu nehmen. Insbe-

sondere hätte sie, um zu vermeiden, dass aufgrund der beklagtischen Behaup-

tungen angenommen würde, der eingeklagte Anspruch sei bereits erfüllt worden

und die Klage daher mutmasslicherweise abzuweisen, (zumindest) die behaup-

tete Entbehrlichkeit weiterer Fotografien unter Hinweis auf die Untauglichkeit der

bereits erstellten Fotografien bestreiten und in Abrede zu stellen müssen, dass ihr

-   17   -

Anspruch bereits früher erfüllt worden sei. (Soweit diese Behauptung nunmehr in

der Beschwerdeschrift nachgeschoben wird, ist sie – wie bereits ausgeführt – zu-

folge des im Beschwerdeverfahren geltenden Novenverbots nicht zu hören.)

An der Notwendigkeit einer solchen Bestreitung ändert auch der Umstand

nichts, dass die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner offenbar bereits mit

dem als Klagebeilage zu den Akten gereichten Schreiben vom 1. Juli 2005 mit-

geteilt hat, dass für ihre Dokumentation weitere Fotografien bei Tageslicht erfor-

derlich seien (vgl. OG act. 3/3). So unterlässt es die Beschwerdeführerin (in Miss-

achtung der in § 288 ZPO statuierten formellen Anforderungen an die Begrün-

dung einer Beschwerde), in der Beschwerdeschrift anhand von konkreten Hinwei-

sen auf bestimmte Aktenstellen darzulegen, dass und wo bereits vor Vorinstanz

(in einer Rechtsschrift) auf dieses Schreiben verwiesen und die darin enthaltenen

bzw. sich daraus ergebenden Tatsachenbehauptungen dadurch in den Prozess

eingeführt und damit zum Prozessstoff gemacht worden seien. (Die entsprechen-

de Verweisung in der Stellungnahme zur Beschwerdeantwort [KG act. 14 S. 3

unten] muss als verspätete und damit unzulässige Ergänzung der Beschwerde

unberücksichtigt bleiben [s.a. KG act. 12, Disp.-Ziff. 1 Abs. 2].) Letzteres wäre zu

deren Berücksichtigung im Zusammenhang mit der Prognose über den Pro-

zessausgang aber unabdingbar gewesen, geht die Rechtsprechung doch davon

aus, dass im Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime (§ 54 Abs. 1 ZPO), wel-

cher der vorliegende Prozess unterliegt, Tatsachen, die sich aus Beilagen zu

Rechtsschriften ergeben, nur dann als rechtsgenügend behauptet angesehen und

bei der Entscheidfindung mitberücksichtigt werden dürfen, wenn in einem (schrift-

lichen oder mündlichen) Parteivortrag erkennbar darauf Bezug genommen wird

(RB 1986 Nr. 42; ZR 95 Nr. 12a; 97 Nr. 87; Kass.-Nr. 97/302 Z vom 3.3.1998 i.S.

K.c.D., Erw. II/2/b; Urteil des Bundesgerichts 4P.22/2004 vom 6.10.2004, Erw. 3;

Frank/Sträuli/

Messmer, a.a.O., N 7a zu § 54 ZPO; s.a. Frank, Ergänzungsband zu Frank/Sträu-

li/Messmer, a.a.O., Zürich 2000, N 2 zu § 54 ZPO). Genügt es unter dem Aspekt

der Verhandlungsmaxime (§ 54 Abs. 1 ZPO) aber nicht, dass (bloss) in einer Kla-

gebeilage (nicht aber – wenigstens durch genügend konkrete Verweisung auf die-

se Beilage – auch in einer Rechtsschrift) behauptet wurde, dass zur Erfüllung der

-   18   -

urheberrechtlichen Ansprüche der Beschwerdeführerin zusätzliche, bei Tageslicht

zu erstellende Fotografien der betreffenden Räumlichkeiten notwendig seien (und

dem eingeklagten Begehren um abermaligen Zutritt zu den Lokalitäten aus die-

sem Grund zu entsprechen sei), durfte die Vorinstanz diese Behauptung unge-

achtet dessen, dass sie sich aus der erwähnten Klagebeilage (OG act. 3/3) ergibt,

bei ihrem Entscheid nicht berücksichtigen. Vielmehr hätte diese Behauptung, um

Berücksichtigung finden zu können, von der Beschwerdeführerin (in Form einer –

zumindest durch schlüssige Verweisung auf besagtes Schreiben vorzunehmen-

den – Bestreitung der beklagtischen Behauptung fehlender Notwendigkeit weite-

rer Aufnahmen) in der Stellungnahme vom 2. November 2005 vorgetragen wer-

den müssen, zumal allein die Tatsache, dass die Beschwerderführerin das vorlie-

gende Verfahren angestrengt und die damit verbundenen Risiken auf sich ge-

nommen hat, entgegen beschwerdeführerischer Auffassung (KG act. 1 S. 11

oben) dieselbe nicht zu implizieren oder zu ersetzen vermochte. Mangels einer

entsprechenden Bestreitung durfte die Vorinstanz (und musste sie aufgrund von

§ 54 Abs. 1 ZPO) für ihre Prognose hinsichtlich des mutmasslichen Prozessaus-

gangs folglich (allein) auf die Behauptungen des Beschwerdegegners (zur Ent-

behrlichkeit zusätzlicher Fotografien) abstellen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,

N 2 zu § 54 ZPO; insoweit zutreffend KG act. 11 S. 5, Ziff. 3).

Vor diesem Hintergrund hat die Vorinstanz auch dadurch weder eine akten-

widrige oder willkürliche tatsächliche Annahme getroffen noch klares materielles

Recht (insbesondere §§ 65/68 ZPO) verletzt, dass sie aufgrund der Aktenlage

und insbesondere gestützt auf die von der Beschwerdeführerin nicht rechtsgenü-

gend bestrittenen Behauptungen des Beschwerdegegners (wonach Erstere be-

reits unmittelbar vor der Bauabnahme Fotografien von den Räumlichkeiten erstellt

habe und der eingeklagte Anspruch nach Art. 14 URG somit bereits erfüllt sei)

annahm, dass die Beschwerdeführerin (ungeachtet des zuvor superprovisorisch

erteilten Befehls) im (eigentlichen) Massnahmeverfahren mutmasslich unterlegen

wäre, womit (auch) das Kriterium des mutmasslichen Prozessausgangs eine Kos-

tenauflage zu deren Lasten sowie – daraus folgend – eine Pflicht zur Leistung ei-

ner Prozessentschädigung an den Beschwerdegegner rechtfertige. Auch diesbe-

züglich ist die Beschwerde unbegründet.

-   19   -

5.3. Unbehelflich ist ferner der weitere Einwand, wonach die dem Nebenfol-

genentscheid zugrunde gelegten Entgegnungen des Beschwerdegegners bezüg-

lich der früheren Fotografien (OG act. 5, 11, 12 und 14) dem obergerichtlichen

Einzelrichter im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 15. September 2005

(OG act. 18) bereits bekannt gewesen seien und der Einzelrichter daher konse-

quenterweise auf den Erlass dieser (zweiten) Verfügung hätte verzichten müssen

(KG act. 1 S. 11 f., Ziff. 11):

Einerseits legt die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang nicht

rechtsgenügend dar, dass und inwiefern im damit gerügten Mangel mit Bezug auf

die angefochtene Festsetzung der Nebenfolgen ein sich zu ihrem Nachteil aus-

wirkender Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO zu erblicken sein sollte,

weshalb die Beschwerde diesbezüglich den formellen Anforderungen an die Be-

gründung einer solchen nicht genügt (§ 288 ZPO und vorne, Erw. II/2/a).

Auf der anderen Seite scheint die Beschwerdeführerin zu übersehen, dass

die am 9. September 2005 verfügte superprovisorische Anordnung gemäss deren

Dispositiv-Ziffer 3 bis zum Entscheid über deren Aufrechterhaltung in Kraft blieb

(OG act. 4; ebenso auch OG act. 18, Disp.-Ziff. 2). Ein solcher (formeller) Ent-

scheid über die Aufrechterhaltung der Massnahme war bis zum 15. September

2005 nicht gefällt worden. Dementsprechend war die am 9. September 2005 ge-

troffene superprovisorische Anordnung an diesem Tag noch immer in Kraft und

vollstreckbar. Insbesondere stellt auch die Verfügung vom 15. September 2005

(OG act. 18) keinen derartigen Entscheid über die Aufrechterhaltung (im Sinne

von OG act. 4, Disp.-Ziff. 3) dar. Vielmehr wurde damit – wie insbesondere aus

deren Dispositiv-Ziffer 4 (betreffend Fristansetzung zur Beantwortung des Mass-

nahmebegehrens) erhellt, der Sache nach im Wesentlichen bloss der (in Disposi-

tiv-Ziffer 2 Abs. 2 der Verfügung vom 9. September 2005 ausdrücklich vorbehal-

tene) Vollstreckungsbefehl für die (nach wie vor in Kraft stehende und mit Bezug

auf die Zutrittsberechtigung [auch] zum Technikraum präzisierte) superprovisori-

sche Anordnung vom 9. September 2005 erteilt (vgl. insbes. Disp.-Ziff. 3 von OG

act. 18). Hat sich der vorinstanzliche Einzelrichter in der Verfügung vom 15. Sep-

tember 2005 somit gar nicht mit der (nach dem Vollzug der superprovisorischen

-   20   -

Anordnung gegenstandslos gewordenen) Frage der Aufrechterhaltung des einst-

weilen erteilten bzw. der "endgültigen" Erteilung des anbegehrten (vorsorglichen)

Befehls befasst, sondern vorerst nur die (von der Beschwerdeführerin verlangte;

vgl. OG act. 16, insbes. S. 2, Antrag 3) zwangsweise Vollstreckung der in Kraft

stehenden, ohne Anhörung des Beschwerdegegners erlassenen superprovisori-

schen Anordnung befohlen, ist nicht ersichtlich, weshalb er nach Kenntnisnahme

der beklagtischen Vorbringen, welche erst im Rahmen der (später hinfällig gewor-

denen) Beurteilung des Massnahmebegehrens als solchem zu berücksichtigen

waren, auf den Erlass dieser Verfügung hätte verzichten müssen.

Diesbezüglich ist ein Nichtigkeitsgrund weder dargetan noch ersichtlich.

5.4.a) Sodann macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung der richterli-

chen Fragepflicht gemäss § 55 ZPO und damit eines wesentlichen Verfahrens-

grundsatzes im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,

N 14 zu § 55 ZPO und N 36 zu § 281 ZPO; von Rechenberg, a.a.O., S. 27;

Spühler/Vock, a.a.O., S. 67) geltend. Diese Rüge begründet sie damit, dass die

Vorinstanz – wenn sie in der angefochtenen Verfügung schon davon habe ausge-

hen wollen, dass der eingeklagte Anspruch als erfüllt zu gelten habe – ihr zumin-

dest Gelegenheit hätte geben müssen, den scheinbaren Widerspruch zu ihrem

Vorgehen zu erklären bzw. zu widerlegen (KG act. 1 S. 12, Ziff. 11 a.E.).

b) Dazu ist zunächst festzuhalten, dass in der Beschwerde nicht schlüssig

dargelegt wird, zu welchem "scheinbaren Widerspruch zu ihrem Vorgehen" die

Beschwerdeführerin hätte richterlich befragt werden sollen. Deshalb vermag die

Beschwerde in diesem Punkt den formellen Anforderungen an die Begründung

einer solchen nicht zu genügen (vgl. § 288 ZPO und vorne, Erw. II/2/a), weshalb

insoweit nicht auf sie eingetreten werden kann.

c) Im Übrigen ist eine Verletzung der Fragepflicht auch nicht ersichtlich. So

ist gemäss § 55 ZPO einer Partei, deren Vorbringen unklar, unvollständig oder

unbestimmt bleibt, Gelegenheit zur Behebung des Mangels zu geben, insbeson-

dere durch richterliche Befragung. Wie aus der Formulierung dieser Vorschrift

("bleibt das Vorbringen ...") erhellt, entbindet die Fragepflicht die Parteien nicht

-   21   -

von ihrer prozessualen Obliegenheit, dem Gericht das Tatsächliche des Rechts-

streits darzulegen (§ 54 Abs. 1 ZPO) und die betreffenden Behauptungen in ihren

Parteivorträgen bestimmt (d.h. genügend substanziiert) und vollständig aufzu-

stellen oder zu bestreiten (§ 113 ZPO). Auch wenn die richterliche Fragepflicht

primär der Sammlung des Prozessstoffes in tatsächlicher Hinsicht dient (Lieber,

Zur richterlichen Fragepflicht gemäss § 55 der zürcherischen Zivilprozessord-

nung, in: Lieber/Rehberg/Walder/Wegmann [Hrsg.], Rechtsschutz, Festschrift

zum 70. Geburtstag von Guido von Castelberg, Zürich 1997, S. 163 f.; einlässlich

zur Funktion der richterlichen Fragepflicht Sarbach, Die richterliche Aufklärungs-

und Fragepflicht im schweizerischen Zivilprozessrecht, Bern 2003, S. 55 ff.,

142 f.), erfüllt sie mithin insbesondere nicht den Zweck, der betreffenden Partei zu

ermöglichen, zwar entscheidwesentliche, aber – aus welchen Gründen auch im-

mer – in den Parteivorträgen nicht aufgestellte Behauptungen oder darin nicht

erfolgte Bestreitungen nachträglich noch in den Prozess einzuführen. Vielmehr

greift die Fragepflicht nur hinsichtlich des bereits Vorgebrachten, sofern dasselbe

unklar, unvollständig oder unbestimmt bleibt. Sie setzt mit anderen Worten vor-

aus, dass zumindest der – prozessual rechtzeitig eingebrachte – Ansatz zu einer

auf den Prozess gerichteten (Tatsachen-)Behauptung oder Erklärung vorliegt, d.h.

dass ein bestimmter Sachverhalt von einer Partei zumindest andeutungsweise

bzw. in rudimentärer Form behauptet oder bestritten wird und lediglich in gewis-

sen Richtungen erkennbarerweise der Vervollständigung bedarf (Lieber, a.a.O.,

S. 165 f., 167 f.; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 und 3 zu § 55 ZPO; RB 1980

Nr. 13; eingehend ferner Sarbach, a.a.O., S. 145 ff. [und 189]). Insofern stellt sie

eine im Interesse der Wahrheitsfindung notwendige Ergänzung der Verhand-

lungsmaxime dar, die insbesondere dann greift, wenn das von den Parteien vor-

getragene Tatsachenfundament (unbeabsichtigt und ungewollt) den Anforderun-

gen an eine gehörige Substanziierung nicht genügt (Lieber, a.a.O., S. 173;

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 14 zu § 113 ZPO; ausführlich dazu Sarbach,

a.a.O., S. 187 ff.). Sie geht jedoch keineswegs so weit, dass das Gericht die Par-

teien auf den für die Entscheidfindung wesentlichen Sachverhalt hinzuweisen

hätte (s.a. Frank/Sträuli/

-   22   -

Messmer, a.a.O., N 2 zu § 55 ZPO; zum Ganzen auch ZR 104 Nr. 9, Erw.

II/2.2/c).

In casu ist nicht erkennbar (und in der Beschwerde auch nicht dargetan),

welche Vorbringen der Beschwerdeführerin unklar, unvollständig oder unbestimmt

im – eben dargelegten – Sinne von § 55 ZPO geblieben sind, so dass sie durch

richterliche Befragung hätten klargestellt werden müssen. Insbesondere schafft

allein der Umstand, dass die Beschwerdeführerin trotz der beklagtischen Auffass-

sung, wonach sie mangels Erforderlichkeit weiterer Fotografien keinen Anspruch

auf abermaligen Zutritt zu den Lokalitäten habe, die Anordnung einer dahin ge-

henden superprovisorischen Massnahme anbegehrt und nach Erlass derselben

deren Vollstreckung verlangt hat, keine derartige Unklarheit. Vielmehr ist (mit der

Vorinstanz) davon auszugehen, dass es die Beschwerdeführerin, obwohl ihr mit

Verfügung vom 21. Oktober 2005 eigens Gelegenheit hiefür geboten worden war

(OG act. 29), unterlassen hat, die Vorbringen des Beschwerdegegners betreffend

Entbehrlichkeit zusätzlicher Fotografien rechtsgenügend zu bestreiten. In diesem

Zusammenhang wurde somit gar keine (auch nur ansatzweise) Behauptung oder

Bestreitung vorgetragen, deren (unklare, unvollständige oder unbestimmte) Trag-

weite zu klären gewesen wäre. Eine Verletzung der richterlichen Fragepflicht ist

mithin nicht nachgewiesen.

5.5.a) Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe in will-

kürlicher Weise völlig vernachlässigt, dass sie vom Beschwerdegegner zur Klage

provoziert worden sei. Sie habe bereits in ihren Eingaben vom 8. September 2005

(OG act. 2) und 2. November 2005 (OG act. 30) eingehend dargetan, dass sie

sich zunächst vergeblich um den Zutritt zum Ladenlokal bemüht und dass der Be-

schwerdegegner ihr diesen ohne nachvollziehbare Gründe verweigert habe. Auf-

grund der durch die laufenden Umbauarbeiten geschaffenen akuten Gefahr, sich

die Urheberrechte an ihrem Werk nicht mehr sichern zu können, habe für sie gar

keine andere Möglichkeit als der Gang zum Richter bestanden. Jedenfalls habe

ihre Befürchtung der Verletzung ihrer Urheberrechte, welche sich im Nachhinein

als berechtigt herausgestellt habe, für die Klageeinleitung ausgereicht. Die Vorin-

-   23   -

stanz habe der Beschwerdeführerin damit zu Unrecht den Vorwurf gemacht, die

Anhängigmachung der Klage sei unnötig gewesen (KG act. 1 S. 12 f., Ziff. 12).

Sei die Beschwerdeführerin vom Beschwerdegegner aber zur Klage provo-

ziert worden, werde Letzterer bei Gegenstandslosigkeit des Verfahrens kosten-

und entschädigungspflichtig. Zu demselben Resultat hätte die Vorinstanz nach

beschwerdeführerischer Meinung selbst dann gelangen müssen, wenn sie die

Beschwerdeführerin als mutmasslich unterliegende Partei habe betrachten wol-

len. Nach der Rechtsprechung könne die unterliegende Partei nämlich vollständig

von der Kostentragungs- und Entschädigungspflicht befreit werden, wenn sie sich

in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst gesehen habe. In casu überwiege

das vorprozessuale Verhalten des Beschwerdegegners (d.h. die Zutrittsverweige-

rung) das – wenn überhaupt – nur beschränkt taugliche Kriterium des mutmassli-

chen Unterliegens bei Weitem. Deshalb habe die Vorinstanz in willkürlicher und

aktenwidriger Weise sowie in Verletzung klaren materiellen Rechts (§§ 64 Abs. 2

[recte: Abs. 3], 65 und 68 ZPO) entschieden, wenn sie allein die Beschwerdefüh-

rerin mit Kosten belastet und zur Leistung einer Entschädigung an die Gegen-

partei verpflichtet habe (KG act. 1 S. 13, Ziff. 12).

b) Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang eine Verlet-

zung von § 64 Abs. 2 (recte: 3) ZPO geltend macht, ist in Erinnerung zu rufen,

dass im vorliegenden Fall (d.h. bei Gegenstandslosigkeit des Prozesses) nicht

primär diese allgemeine Vorschrift (welche im Übrigen als blosse Kann-Vorschrift

ausgestaltet ist und als solche ohnehin kaum klares Recht begründet; vgl. Frank/

Sträuli/Messmer, a.a.O., N 52 zu § 281 ZPO), sondern die ihr vorgehende spezi-

elle Bestimmung von § 65 ZPO zur Anwendung gelangt (vgl. vorne, Erw. II/4/a).

Insofern geht die Rüge, die vorinstanzliche Kostenverteilung verstosse (klarerwei-

se) gegen die (durch die lex specialis von § 65 ZPO in den Hintergrund gedräng-

te) Bestimmung von § 64 Abs. 3 ZPO, an der Sache vorbei. Jedenfalls erscheint

es durchaus vertretbar und verstösst es somit nicht gegen klares materielles

Recht, wenn sich die Vorinstanz bei der Festsetzung der Kosten- und Entschädi-

gungsfolgen nicht an § 64 Abs. 3 ZPO gehalten hat.

-   24   -

c) Bezüglich der Aktenwidrigkeits- und Willkürrüge fehlen in der Beschwer-

deschrift sodann konkrete Hinweise auf bestimmte Aktenstellen, zu denen die vor-

instanzlichen Sachverhaltsfeststellungen "im Sinne eines blanken Irrtums" in Wi-

derspruch stehen oder im Lichte welcher der richtig wiedergegebene Akteninhalt

im Zusammenhang mit der Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse in unver-

tretbarer, d.h. für einen unbefangen Denkenden unhaltbarer Weise gewürdigt

wurde (vgl. ZR 81 Nr. 88, Erw. 6; von Rechenberg, a.a.O., S. 28; RB 2002 Nr.

11). Deshalb kann – soweit diese Rügen der Sache nach nicht ohnehin im Vor-

wurf der Verletzung klaren materiellen Rechts aufgehen – diesbezüglich nicht auf

die (nicht gehörig substanziierte) Beschwerde eingetreten werden (§ 288 ZPO

und vorne, Erw. II/2/a und II/5.1/c).

d) Was im Weiteren die Kritik gegen die vorinstanzliche Auffassung betrifft,

die Anhängigmachung des Verfahrens sei (mutmasslicherweise) überflüssig ge-

wesen, kann auf das bereits (unter Erw. II/5.2/c) Ausgeführte verwiesen werden:

Ausgehend von den unbestritten gebliebenen Behauptungen des Beschwerde-

gegners, es seien bereits früher Fotografien erstellt und der eingeklagte Anspruch

der Beschwerdeführerin daher bereits erfüllt worden, durfte die Vorinstanz im

Lichte der Aktenlage ohne Willkür bzw. ohne Verletzung klaren materiellen Rechts

davon ausgehen, dass der (eigentliche) Massnahmeentscheid mutmasslicherwei-

se in abweisendem Sinne ausgefallen, die Beschwerdeführerin demnach wohl

unterlegen wäre und die Anhängigmachung des Verfahrens (wegen bereits früher

erfolgter Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs) insoweit wohl überflüssig

gewesen sei.

e) Ebenso wenig sticht das Argument der Provokation der Klage durch den

Beschwerdegegner. Aufgrund der Aktenlage, wie sie vor Vorinstanz bestand,

lässt sich nämlich gar nicht schlüssig beurteilen, ob die Beschwerdeführerin (aus

objektiver Sicht) tatsächlich in einer Weise zur Klage provoziert worden sei, wel-

che im Rahmen der Anwendung von § 65 ZPO (klarerweise) verlangen würde, die

Kosten des gegenstandslos gewordenen Verfahrens dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 65 ZPO), oder ob sich

dieser nicht vielmehr zu Recht gegen das klägerische Ansinnen zur Wehr gesetzt

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habe. Sollte Letzteres der Fall sein, d.h. der Beschwerdegegner der Beschwer-

deführerin mit Recht den Zutritt zum Ladenlokal verweigert haben – welche An-

sicht im Lichte der aktenkundigen Vorbringen der Parteien vor Vorinstanz (insbe-

sondere der unbestritten gebliebenen beklagtischen Behauptung, der eingeklagte

Anspruch sei schon früher erfüllt worden sei) als durchaus vertretbar erscheint

(vgl. vorne, Erw. II/5.2/c) –, könnte von vornherein nicht von einer die Kostenauf-

lage rechtfertigenden Provokation die Rede sei. Jedenfalls stellt es keine Verlet-

zung klaren materiellen Rechts (bzw. keinen Missbrauch und keine Überschrei-

tung des der Vorinstanz durch §§ 64 ff. ZPO eingeräumten Ermessens) dar, wenn

die Vorinstanz bei ihrer Ermessensausübung im Sinne von § 65 ZPO den (nicht

schlüssigen) Aspekt der Provokation ausser Acht gelassen und für die Kosten-

verteilung allein auf die Kriterien des mutmasslichen Unterliegens und der Veran-

lassung des Verfahrens abgestellt hat.

5.6. Hält die vorinstanzliche Verlegung der Verfahrenskosten (nach § 65

ZPO) einer kassationsgerichtlichen Überprüfung somit stand, ist auch die der all-

gemeinen Regel von § 68 Abs. 1 ZPO entsprechende Festsetzung der Entschä-

digungsfolgen, welche sich ihrerseits nach der Kostenauflage richten, nicht zu

bemängeln. Dies umso weniger, als sich die gegen die Entschädigungspflicht er-

hobenen Rügen allesamt auf die Kritik stützen, die gegen die Kostenverteilung

vorgebracht wurde, und ihnen somit das Fundament entzogen ist, nachdem der

Kritik an der Kostenverteilung (aus den vorstehenden dargelegten Gründen) kein

Erfolg beschieden war.

6. Nachdem in den weiteren Ausführungen in der Beschwerdeschrift (KG

act. 1 S. 3-8, Ziff. 4-8) keine konkreten Rügen im Sinne von § 281 ZPO erhoben

werden, bleibt zusammenfassend festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin

nicht nachzuweisen vermag, dass die Festsetzung der Kosten- und Entschädi-

gungsfolgen in der angefochtenen Verfügung vom 22. Juni 2006 an einem Nich-

tigkeitsgrund leidet. Insbesondere lässt sich der Vorinstanz nicht vorwerfen, mit

der für das gegenstandslos gewordene Massnahmeverfahren getroffenen Ne-

benfolgenregelung den einschlägigen Gesetzesbestimmungen (insbes. §§ 65 und

68 ZPO) eine Bedeutung beigemessen zu haben, welche "offensichtlich jenseits

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dessen liegt, was vom Gesetz gewollt sein kann" (Guldener, Die Nichtigkeitsbe-

schwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 137), womit

eine Verletzung klaren materiellen Rechts (im unter Erw. II/3 erörterten Sinne) zu

verneinen ist. Das gilt umso mehr, als Bestimmungen der vorliegenden Art, die

den Richter auf sein Ermessen verweisen, ohnehin kaum klares Recht im Sinne

von § 281 Ziff. 3 ZPO darstellen und es nicht Aufgabe der Kassationsinstanz sein

kann, ihr Ermessen (hier: hinsichtlich der Kostenauflage nach § 65 ZPO) an die

Stelle desjenigen des erkennenden Richters zu setzen (vgl. Frank/Sträuli/Mess-

mer, a.a.O., N 52 zu § 281 ZPO). Daher ist die Beschwerde abzuweisen, soweit

unter dem Aspekt von § 288 ZPO auf sie eingetreten werden kann.

 III.

Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Kassationsverfahrens in Anwen-

dung der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen Regel (§ 64 Abs.

2 ZPO) der mit ihrem Antrag (auf teilweise Aufhebung der angefochtenen Verfü-

gung) unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Da der anwaltlich ver-

tretene Beschwerdegegner eine Beschwerdeantwort (sowie eine Stellungnahme

zur beschwerdeführerischen Eingabe vom 31. August 2006) einreichen liess (KG

act. 11 und 17) und ihm im Kassationsverfahren damit Kosten und Umtriebe er-

wachsen sind, ist die Beschwerdeführerin überdies zu verpflichten, dem Be-

schwerdegegner eine Prozessentschädigung auszurichten (§ 68 Abs. 1 ZPO), de-

ren Höhe im Rahmen der §§ 2 ff. AnwGebV nach Ermessen festzusetzen ist (§ 69

ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 69 ZPO und N 13 zu § 68 ZPO).

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Das Gericht beschliesst:

1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten

wird.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 500.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 623.--   Schreibgebühren,

Fr. 190.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 550.-- zu entrich-

ten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und den Einzelrichter im summari-

schen Verfahren der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, je

gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: