# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e64abd49-0884-5a01-b027-df09cc523eba
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-04-28
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Sonstige Kammern 28.04.2010 WSG 2009 3
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_999_WSG-2009-3_2010-04-28.pdf

## Full Text

WSG-Nr. 3/2009

Urteil des Wirtschaftsgerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichter Bähler (Präsident i.V.), Oberrichter Greiner und Oberrichter 

Trenkel sowie Kammerschreiber Cesarov

vom 12. Februar 2010

in der Strafsache gegen

A.
und

B.
beide amtlich verteidigt durch Fürsprecher X.

Angeschuldigte

C.
vertreten durch Rechtsanwalt Y.

Privatkläger

wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch Vermö-

gensminderung ev. betrügerischen Konkurses, Unterlassung der Buchführung und Urkunden-

fälschung

Regeste:
Die Strafdrohung des qualifizierten Treuebruchs ist so zu verstehen, dass altrechtlich auf 

Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 aStGB) und neu-

rechtlich auf Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe erkannt werden kann (Art. 158 

Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB).

Redaktionelle Vorbemerkungen:
Keine.

2

Auszug aus den Erwägungen:

[...]

V. STRAFZUMESSUNG

[...]

V.2.1 Strafrahmen

V.2.1.1 Qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung

Die Strafandrohung des Grundtatbestandes der ungetreuen Geschäftsbesorgung lautete 
altrechtlich auf Gefängnis. Handelte der Täter in Bereicherungsabsicht, „konnte“ auf Zucht-
haus bis zu fünf Jahren erkannt werden (Art. 35 aStGB i.V.m. Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 
3 aStGB). Im Zuge der Revision des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, wurde die 
altrechtliche Strafandrohung „Gefängnis“ mit „Geldstrafe“ ersetzt und „Zuchthaus“ mit „Frei-
heitsstrafe von einem Jahr“ (AS 2006, S. 3502), da die Zuchthausstrafe altrechtlich mindes-
tens ein Jahr betrug (Art. 35 aStGB). Neurechtlich „kann“ das Gericht im qualifizierten Fall 
auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahre erkennen.

Die Strafandrohung wird von der Staatsanwaltschaft dahingehend verstanden, dass der qua-
lifizierte Fall eine einjährige Mindestfreiheitsstrafe vorsehe. Dieser Ansicht kann sich das 
Wirtschaftsstrafgericht aus den folgenden Gründen nicht anschliessen:

Erstens handelt es sich aufgrund der „Kann-Formulierung“ klar um eine fakultative Straf-
schärfung (vgl. Kommentierung zu Art. 144 StGB, welcher eine identische Strafdrohung be-
sitzt: Basler Kommentar (BSK) StGB-II, PHILIPPE WEISSENBERGER, 2. Auflage, Art. 144 N. 
55). Dies zeigt sich auch im Vergleich zu Strafbestimmungen, welche zwingend eine einjäh-
rige Mindestfreiheitsstrafe vorsehen (z.B. Art. 190 Abs. 1 StGB).

Zweitens bedrohte Art. 159 aStGB den Täter, der aus Gewinnsucht gehandelt hat, mit Ge-
fängnis bis fünf Jahren und Busse. Dafür, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Teilrevision 
des Vermögensstrafrechts (neu) eine einjährige Mindestfreiheitsstrafe hätte einführen wollen, 
findet sich kein Anhaltspunkt. Im Gegenteil wurde bei der Revision des Vermögensstraf-
rechts das Höchstmass der Zuchthausstrafe (entgegen der Expertenkommission, welche 
zehn Jahre beantragt hatte) auf fünf Jahre festgesetzt, wodurch der Fall des Treuebruchs mit 
Bereicherungsabsicht einerseits mit dem Missbrauchstatbestand und andererseits mit den 
Tatbeständen des Betrugs und des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungs-
anlage in Einklang gebracht werden sollte (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizeri-
schen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 24. April 1991, BBl. 1991 II S. 
1049, i.F. zitiert als „BOTSCHAFT 1991“). Dies ist insofern einsichtig, als die Bereicherungsab-
sicht im Bereich der strafbaren Handlungen gegen das Vermögen die Regel bildet und kein 
Qualifikationsmerkmal darstellt (vgl. Art. 137 Ziff. 1, Art. 138 Ziff. 1, Art. 139 Ziff. 1, Art. 146 
Abs. 1, Art. 147 Abs. 1 StGB, etc.).

3

Drittens: Gemäss dem sog. Missbrauchstatbestand von Art. 158 Ziff. 2 StGB wird mit Zucht-
haus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis bzw. Freiheitsstrafe von fünf Jahren oder Geldstrafe 
sanktioniert, wer in Bereicherungsabsicht die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder 
Rechtsgeschäft eingeräumte Ermächtigung, jemanden zu vertreten, missbraucht. Der 
Treuebruch- und Missbrauchstatbestand überschneiden sich weitgehend (STRATEN-
WERTH/JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil (BT-I), 6. Auflage, § 19 N. 22). 
Kann ein Verhalten unter beide Ziffern subsumiert werden, so geht Art. 158 Ziff. 1 StGB vor 
(DONATSCH, ZStrR 1996, S. 218; BSK StGB-II, a.a.O., MARCEL A. NIGGLI, Art. 158 N. 153). 
Wie erwähnt wurde die Höchststrafe im Rahmen der Revision des Vermögensstrafrechts auf 
fünf Jahre festgelegt, um die Art. 158 Ziff. 1 und Ziff. 2 StGB anzugleichen (BOTSCHAFT 1991, 
a.a.O., S. 1049). Würde der Treuebruchtatbestand eine einjährige Mindestfreiheitsstrafe vor-
sehen, wäre wohl kaum von einer Angleichung die Rede gewesen.

Viertens ist die Abgrenzung des Treuebruchtatbestandes zur Gutsveruntreuung (Art. 138 
Ziff. 1 StGB) umstritten (DONATSCH, ZStrR 1996, S. 219; ders., ZStrR 2002, S. 23). Die bei-
den Tatbestände sind vom Rechtsgut und vom Unrechtgehalt her praktisch identisch: In bei-
den Fällen verletzt der Täter in Bereicherungsabsicht das in ihn gesetzte Vertrauen unter 
Verletzung des Vermögens des Treuegebers. Es erstaunt daher auch nicht, dass die Verun-
treuung altrechtlich nicht mit einer einjährigen Mindestfreiheitsstrafe, sondern mit Zuchthaus 
bis zu fünf Jahren oder Gefängnis (Art. 138 ziff. 1 Abs. 3 aStGB) bzw. neurechtlich mit Frei-
heitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe sanktioniert wird (Art.138 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). 
Würde Art. 158 Ziff. 1 StGB tatsächlich zwingend eine einjährige Mindestfreiheitsstrafe vor-
sehen, so wäre der Täter, dessen Tat unter Art. 138 Ziff. 1 Abs. 3 StGB subsumiert würde, 
deutlich besser gestellt, als derjenige, dessen Tat unter Art. 158 Ziff. 1 StGB gewürdigt wird, 
obwohl das verletzte Rechtsgut und der Treuebruch praktisch identisch sind.

Fünftens sollte die Strafandrohung von Art. 158 Ziff. 1 StGB an diejenige des Betrugs und 
des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage angeglichen werden (BOT-
SCHAFT 1991, a.a.O., S. 1049). Beide Bestimmungen drohen Zuchthaus bis zu fünf Jahren 
oder Gefängnis (Art. 146 Abs. 1 und Art. 147 Abs. 1 aStGB) bzw. Freiheitsstrafe bis zu fünf 
Jahren oder Geldstrafe an (Art. 146 Abs. 1 und Art. 147 Abs. 1 StGB).

Sechstens wäre es mit dem verfassungsrechtlichen Grundsatz nulla poena extra culpam 
offensichtlich nicht vereinbar, wenn ein Täter, der in Bereicherungsabsicht einen Schaden 
von etwas mehr als CHF 300.00 (Art. 172ter Abs. 1 aStGB/StGB) verursacht hat, zwingend 
mit einer einjährigen Freiheitsstrafe sanktioniert werden müsste.

Demnach ist die Strafdrohung des qualifizierten Treuebruchs so zu verstehen, dass altrecht-
lich auf Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 aStGB) 
und neurechtlich auf Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe erkannt werden kann 
(Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB).

[...]