# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4731d65a-5cd7-51f2-8e72-a29359ad0d61
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-04-29
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 29.04.2013 ZK1 2013 27
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_006_ZK1-2013-27_2013-04-29.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

__________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 29. April 2013 Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 13 27 03. Mai 2013

(Eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Ver-
fügung 5A_418/2013 vom 12. Juni 2013 als durch Rückzug der Beschwerde erle-
digt abgeschrieben worden).

Urteil
I. Zivilkammer

Vorsitz Michael Dürst
Richter Schlenker und Hubert
Aktuar Wolf

In der zivilrechtlichen Berufung

des X., Gesuchsteller und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. 
et oec. Pius Fryberg, Quaderstrasse 8, 7000 Chur, 

gegen

den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht F. vom 6. Februar 2013, mit-
geteilt am 13. Februar 2013, in Sachen des Gesuchstellers und Berufungsklägers 
gegen Y.,  Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt 
lic. iur. Remo Cavegn, Bahnhofstrasse 7, 7001 Chur,

betreffend vorsorgliche Massnahmen (Zuweisung von Grundeigentum),

hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt

A. Im Jahr 1977 übertrug A., von Beruf Landwirt, einem seiner Söhne, B., sei-
nen gesamten Landwirtschaftsbetrieb zu Eigentum, darunter auch das Maiensäss 
„C.“ (Parzelle Nr. D. im Grundbuch der Gemeinde E.), welches mit einem Stall und 
einer Hütte bebaut war. Zwischen 1979 und dem Beginn der 80-er Jahre wurde 
auf dem genannten Grundstück eine Maiensässhütte errichtet, welche in der Folge 
aufgrund einer mündlichen Vereinbarung von B. mit seinem Bruder X. von deren 
Familien nach bestimmten Belegungsregeln abwechselnd benützt worden sein 
soll.

B. Mit Kauf- und Abtretungsvertrag (Erbvorbezug nach Art. 626 ZGB, mit Be-
gründung eines Rückkaufsrechts) vom 5. März 2012 erhielt Y., von Beruf ebenfalls 
Landwirt und Inhaber eines landwirtschaftlichen Betriebs in E., von seinem Vater 
B. dessen gesamtes Grundeigentum (19 Grundstücke), darunter auch das Mai-
ensäss „C.“, zu Eigentum übertragen. In der Folge ergaben sich zwischen dem 
Erwerber und seinem Onkel X. Differenzen hinsichtlich der Benützung der Mai-
ensässhütte. Eine unpräjudizielle Offerte für eine schriftliche Vereinbarung, die für 
ihn und seine Familie unter Auflagen für einen Teil der Hütte ein unentgeltliches 
Benützungsrecht nach jeweiliger Voranmeldung und in der Regel für 4 Wochen-
enden und 2 Wochen pro Jahr vorgesehen hatte, wollte X. nicht annehmen. Mit 
Schreiben vom 17. September 2012 teilte Y. seinem Onkel mit, da kein Interesse 
an einer gemeinsamen Nutzung im Sinne der von ihm vorgeschlagenen gütlichen 
Lösung vorhanden sei, verlange er, wie mündlich besprochen, dass sämtliches 
Mobiliar/Inventar per 1. November 2012 aus dem Maiensäss entfernt sei.

C. Am 11. Oktober 2012 gelangte X. mit einem Gesuch um Erlass vorsorgli-
cher Massnahmen an den Präsidenten des Bezirksgerichts F.. Er stellte folgendes 
Rechtsbegehren:

„1. Es sei dem Gesuchsteller während hängigem Prozess nach wie vor 
zu gestatten, die Maiensässhütte C., Assek.-Nr. G., auf Parzelle D., 
Grundbuch der Gemeinde E., wie bis anhin zu benützen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“

Unter Bezugnahme auf das Hauptsacheverfahren führte X. aus, ebenfalls am 11. 
Oktober 2012 habe er beim Vermittleramt des Bezirkes N. (recte: F.) eine Klage 
auf Zuweisung von Grundeigentum, eventualiter Forderung eingereicht. 

D. Mit Stellungnahme vom 1. November 2012 beantragte Y. die kosten- und 
entschädigungspflichtige Abweisung des Gesuchs. In seiner Replik vom 10. De-

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zember 2012 verdeutlichte X. sein Rechtsbegehren dahingehend, dass ihm die 
Hüttenbenützung „stets, ausser während 3 Wochen im Juli und 6 Wochen im No-
vember bis Mitte Dezember“ zu gestatten sei. Am 21. Januar 2013 reichte Y. eine 
Duplik ein. Dazu bezog X. am 31. Januar 2013 nochmals Stellung und teilte ins-
besondere mit, er habe die ausgesprochene „Kündigung“ vorsorglicherweise an-
gefochten beziehungsweise bei der Schlichtungsbehörde für Mietsachen des Be-
zirks F. deren Nichtigkeit feststellen lassen.

E. Mit Entscheid vom 6. Februar 2013, mitgeteilt am 13. Februar 2013, er-
kannte der Einzelrichter am Bezirksgericht F. wie folgt:  

„1. Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von CHF 2‘000.00 gehen zu Lasten von X.. Zur 
Deckung wird der von ihm geleistete Kostenvorschuss von CHF 
700.00 herangezogen. Der Fehlbetrag in Höhe von CHF 1‘300.00 ist 
innert 30 Tagen seit Mitteilung des Entscheids mittels beiliegendem 
Einzahlungsschein zu bezahlen.

3. X. ist verpflichtet, Y. eine Parteientschädigung von CHF 2‘000.00 (in-
klusive Barauslagen und 8 % MWST) zu bezahlen.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Mitteilung]“

F. Dagegen erhob X. am 25. Februar 2013 Berufung beim Kantonsgericht von 
Graubünden und stellte folgende Anträge:  

„1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.

2. Es sei dem Berufungskläger während hängigem Prozess nach wie 
vor zu gestatten, die Maiensässhütte C., Assek-Nr. G. auf Parzelle 
D., Grundbuch der Gemeinde E. stets, ausser während 3 Wochen im 
Juli und 6 Wochen im November bis Mitte Dezember zu benützen.

3. Der Beschwerde sei in der Weise aufschiebende Wirkung zu erteilen, 
dass dem Berufungskläger bis zum Vorliegen eines Entscheides die 
Benützung der Hütte gemäss Ziff. 2 hievor gestattet wird.

4. Die Kosten des Einzelrichters des Bezirksgerichtes F. in Höhe von 
CHF 2‘000.00 seien Y. aufzuerlegen; dieser sei zu verpflichten, dem 
Berufungskläger die von diesem geleisteten CHF 700.00 zurückzuer-
statten.

5. Y. sei zu verpflichten, X. eine Parteientschädigung von CHF 4‘000.00, 
zuzüglich 8% Mehrwertsteuer, zu bezahlen.

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das Berufungsverfahren 
zulasten des Berufungsbeklagten.“

G. In seiner Berufungsantwort vom 8. März 2013 begehrte Y. was folgt: 

„1. Die Berufung sei abzuweisen.

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2. Auf das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beru-
fung sei nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen.

3. Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 
Mehrwertsteuer von 8% zu Lasten des Berufungsklägers.“

H. Am 26. März 2013 reichte X. unaufgefordert eine Replik ein. Y. duplizierte 
am 12. April 2013.

Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und auf die Vorbringen der Par-
teien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegan-
gen.

II. Erwägungen

1.a) Gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO sind mit der Berufung erstinstanzliche End- 
und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche 
Massnahmen anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beru-
fung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbe-
gehren mindestens Fr. 10'000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufung ge-
gen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid ist unter Beilage 
des Entscheids innert 10 Tagen seit der Zustellung desselben beim Kantonsge-
richt von Graubünden schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 ZPO und 
314 Abs. 1 ZPO sowie Art. 7 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zur 
Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]).

b) Vorliegend wurde ein Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme ange-
fochten, welcher offensichtlich in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit er-
gangen ist. Unabhängig davon, ob für die Beurteilung des Erreichens der für die 
Berufung erforderlichen Streitwertgrenze auf den Streitwert des Hauptsachever-
fahrens (Zuweisung von Grundeigentum, eventualiter Geldforderung als Ersatz; 
vgl. dazu etwa Gehri, in: Gehri/Kramer [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivil-
prozessordnung, Zürich 2010, Art. 308 N 6) oder auf denjenigen der im Streit lie-
genden vorsorglichen Massnahme als solcher (so Reetz/Theiler, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung, 2. Aufl., Zürich 2013, Art. 308 N 41; Blickenstorfer, in: Brun-
ner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich 
2011, Art. 308 N 26) abgestellt wird, liegt der Streitwert nach Einschätzung der I. 
Zivilkammer über Fr. 10‘000.--. Davon gehen stillschweigend auch die Parteien 
aus, indem sie - der vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung folgend - eine aus-

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drücklich als solche bezeichnete Berufung und eine Berufungsantwort eingereicht 
haben. Ebenso erachtet die I. Zivilkammer die für die zivilrechtliche Beschwerde 
an das Bundesgericht erforderliche Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 
1 lit. b in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 lit. c des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; 
SR 173.110]) als erreicht, was bei der Rechtsmittelbelehrung zu berücksichtigen 
ist (vgl. auch Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG, wonach die Rechtsmittelbelehrung die 
Angabe des Streitwertes zu enthalten hat). Da die Berufung vom 25. Februar 2013 
überdies zeitig ist und auch alle übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, 
ist unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen grundsätzlich darauf einzutre-
ten.

2.a) Am 15. Februar 2013 wurde X. beim Bezirksgericht F. vorstellig und nahm 
den als Klagebeilage 7 eingereichten Bundesordner mit sich. Beim nunmehr bei 
den Akten liegenden Bundesordner „8 C. Quittungen Kopien vorsorgl. Massnah-
men“ (Vorinstanz act. II./7) handelt es sich nicht um den Ordner und nicht (durch-
wegs) um die Urkunden, welche dem Bezirksgericht F. im vorsorglichen Mass-
nahmeverfahren vorlagen (vgl. das Schreiben des Bezirksgerichtspräsidenten F. 
an RA Fryberg vom 26. Februar 2013, Vorinstanz act. IV./11). Soweit die darin 
enthaltenen Dokumente von den der Vorinstanz zur Verfügung stehenden Unter-
lagen abweichen, sind diese neuen Beweismittel aufgrund des im Berufungsver-
fahren geltenden Novenrechts (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO) unzulässig, denn der 
Berufungskläger behauptet nicht einmal, dass dessen Voraussetzungen erfüllt 
wären. Dasselbe gilt auch für zahlreiche neue, vor der Vorinstanz nicht einmal in 
ihren Grundzügen vorgebrachte Behauptungen in der Berufung betreffend der Art 
und dem Zeitpunkt der Bauarbeiten, dem Umfang der eigenen Leistungen des 
Berufungsklägers, der Interessenlage für den Bau des Maiensässes und dem an-
fangs der 80-er Jahre geschlossenen Baurechtsvertrag.

b) Der Berufungskläger beantragt die Einvernahme von 6 Personen als Zeu-
gen. Die beantragte Zeugeneinvernahme von H. gebricht dabei bereits an der vor 
der I. Zivilkammer geltenden Novenbeschränkung, hatte der Berufungskläger im 
vorinstanzlichen Verfahren doch lediglich ihren Eintrag ins Hüttenbuch eingereicht 
(Vorinstanz act. II./16), nicht aber ihre Einvernahme als Zeugin verlangt. Dass 
diesbezüglich die novenrechtlichen Voraussetzungen erfüllt wären, behauptet der 
Berufungskläger nicht und ist auch nicht ersichtlich. Die restlichen Zeugeneinver-
nahmen hat der Berufungskläger bereits im erstinstanzlichen Verfahren erfolglos 
anbegehrt. Im Berufungsverfahren begnügt er sich mit der Wiederholung dieser 
Beweisanträge (Berufung S. 5 f.), ohne auf die ablehnende Begründung der Vor-
instanz (angefochtener Entscheid S. 6) einzugehen, was bereits zum Nichteintre-

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ten auf die Anträge führen muss. Im Übrigen gilt festzuhalten, dass von I. und J. 
sowie K. und L. zwei E-Mails (Vorinstanz act. II./14 und II./15) sowie zwei unter-
zeichnete entsprechende „Bestätigungsschreiben“ bei den Akten liegen (Vorin-
stanz act. II./18 und II./19), in denen auf die Stellungnahme von Y. vom 1. Novem-
ber 2012 Bezug genommen wird (vgl. zur beweisrechtlichen Bedeutung dieser 
Dokumente nachfolgend E. 2.c). Wesentlicher Inhalt dieser - insoweit wortwörtlich 
gleich lautenden - Schreiben ist, dass die Maiensässhütte „C.“ grösstenteils durch 
X. erstellt und von ihm gemäss der Darstellung des Gesuchstellers benutzt wor-
den sei. Aus solchen „Bestätigungsschreiben“ muss auf Vorbefassung der betref-
fenden potentiellen Zeugen geschlossen werden, da sie ihre Meinung bereits ge-
bildet haben. Dies wiederum würde den Beweiswert ihrer Zeugenaussagen beein-
trächtigen und wäre bei der Beweiswürdigung entsprechend zu berücksichtigen 
(Weibel/Naegeli, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar 
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2013, Art. 190 N 7; PKG 
1977 Nr. 10 E.7). Nichtsdestotrotz können die diesbezüglichen Beweisanträge 
aber wohl nicht - zumindest nicht aus diesem Grund allein - in antizipierter Be-
weiswürdigung abgewiesen werden, denn blosse Zweifel an der Ergiebigkeit der 
Beweisabnahme genügen nicht zur Ablehnung eines angebotenen Beweismittels 
(Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur 
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2013, Art.152 N 29). Diese 
Frage wird sich indessen höchstens im Hauptsacheverfahren stellen, denn im ge-
genständlichen vorsorglichen Massnahmeverfahren sind die beantragten Zeugen-
einvernahmen - und zwar alle - noch aus anderen formellen Gründen zum Schei-
tern verurteilt. Andere Beweismittel als Urkunden sind im summarischen Mass-
nahmeverfahren nämlich nur unter den in Art. 254 Abs. 2 lit. a-c ZPO genannten 
Voraussetzungen zulässig, das heisst, wenn sie das Verfahren nicht wesentlich 
verzögern, wenn es der Verfahrenszweck erfordert oder wenn das Gericht den 
Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat. Die beantragten Zeugeneinver-
nahmen würden das summarische Verfahren zumindest merklich verzögern und 
es ist auch weder dargetan noch sonst ersichtlich, weshalb sie der Verfahrens-
zweck erheischen sollte. Weiter liegt - wie bereits die Vorinstanz für das Verfahren 
vor dem Einzelrichter festgestellt hat (angefochtener Entscheid S. 6) - (auch) in 
der Hauptsache keine von der Untersuchungsmaxime beherrschte Streitigkeit vor. 
Nach dem Gesagten sind sämtliche anbegehrten Zeugeneinvernahmen unzuläs-
sig. Auf sie kann nicht eingetreten werden.

c) Die angesprochenen E-Mails und „Bestätigungsschreiben“ der Eheleute K. 
und I. hat die Vorinstanz aus dem Recht gewiesen beziehungsweise für unbeacht-

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lich erklärt, da sie eine Umgehung des Zeugenbeweises darstellten und es sich 
dabei mangels richterlicher Anordnung auch nicht um schriftliche Auskünfte im 
Sinne von Art. 190 Abs. 2 ZPO handle (angefochtener Entscheid S. 6). Der Beru-
fungskläger macht demgegenüber geltend, diese „Bestätigungsschreiben“ seien 
allenfalls kritisch zu überprüfen, nicht aber aus dem Recht zu weisen (Berufung S. 
11). Fest steht, dass schriftliche Äusserungen den Zeugenbeweis grundsätzlich 
nicht ersetzen können (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zi-
vilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 168 N 2) und solche Erklärungen man-
gels gerichtlicher Anordnung und Einholung auch keine formellen schriftlichen 
Auskünfte im Sinne von Art. 190 ZPO darstellen (Müller, in: Brun-
ner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich 
2011, Art. 190 N 27 f.). Es ist umstritten, ob schriftliche Berichte potentieller Zeu-
gen als Beweismittel generell unzulässig und damit unbeachtlich (in diesem Sinn 
Hafner, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische 
Zivilprozessordnung, Basel 2010, Art. 190 N 1) oder (bloss) als Urkunden regel-
mässig untauglich und daher im Rahmen (zulässiger) antizipierter Beweiswürdi-
gung auszuschliessen sind (so Dolge, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler 
Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, Art. 178 N 12; 
Rüetschi, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Berner Kommentar, Band II, 
Bern 2012, Art. 190 N 2). Auf diesen Meinungsstreit braucht an dieser Stelle in-
dessen nicht weiter eingegangen zu werden, denn fest steht, dass im summari-
schen Verfahren wie dem gegenständlichen Massnahmeprozess Besonderheiten 
zu berücksichtigen sind, indem namentlich Beweis grundsätzlich nur durch Urkun-
den erbracht werden kann (Art. 254 ZPO). Sind aber insbesondere Zeugeneinver-
nahmen regelmässig ausgeschlossen, erscheint es sachgerecht, schriftliche Er-
klärungen potentieller Zeugen zur blossen Glaubhaftmachung rechtserheblicher 
Tatsachen im Summarverfahren grundsätzlich zu berücksichtigen (vgl. dazu Dol-
ge, a.a.O., Art. 190 N 12; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 168 N 2; so auch das 
Obergericht Luzern in ZBJV 148 [2012] S. 669 f., allerdings in Anlehnung an die 
unter dem alten Recht bestehende Praxis). Demzufolge unterliegen die besagten 
E-Mails und „Bestätigungsschreiben“ zumindest im vorliegenden Verfahren der 
freien richterlichen Beweiswürdigung und können entgegen der Vorinstanz nicht 
aus dem Recht gewiesen werden.

3.a) Die Vorinstanz lehnte den Erlass einer vorsorglichen Massnahme mit der 
Begründung ab, es sei sehr unwahrscheinlich, dass X. gegenüber Y. an der Mai-
ensässhütte „C.“ einen rechtlich durchsetzbaren Benützungsanspruch habe. Ein 
sachenrechtlicher Anspruch auf Zuweisung von Grundeigentum (nach Abparzellie-

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rung) erscheine aufgrund des vorhandenen Aktenmaterials und der eigenen Par-
teibehauptungen des Gesuchstellers praktisch als ausgeschlossen. Soweit der 
Gesuchsteller eventualiter eine Forderungsklage gegen den Gesuchsgegner in 
Aussicht stelle, bestehe a priori kein schützenswertes Interesse an einer vorsorgli-
chen Massnahme auf Weiterbenützung der Hütte „wie bis anhin“, würde doch da-
mit über das Ziel hinausgeschossen. Mangels jeglicher tatsächlicher Hinweise, 
dass der Gesuchsteller jemals Miete bezahlt habe, sei schliesslich auch das Be-
stehen eines Mietvertrages bezüglich der umstrittenen Maiensässhütte kaum 
denkbar. Auch hier fehle dem Richter ein einigermassen überzeugender Anhalts-
punkt, dass der Gesuchsteller ein Sachbenützungsrecht an der Hütte haben könn-
te. Soweit für den Verfügungsanspruch eine unentgeltliche Gebrauchsleihe im 
Sinne von Art. 305 ff. OR in der Vergangenheit überhaupt in Frage komme, sei 
nicht ersichtlich, dass dem Gesuchsteller daraus ein Anspruch auf weiteren Sach-
gebrauch an der Hütte gegen den sachenrechtlichen Rechtsnachfolger (Y.) seines 
obligationenrechtlichen Vertragspartners (B.) erwachsen könnte. Der Gesuchgeg-
ner sei Inhaber eines landwirtschaftlichen Gewerbes mit 2.41 Standardarbeitskräf-
ten, wobei die Parzelle Nr. D. in den Geltungsbereich von Art. 2 BGBB (Bundes-
gesetz über das bäuerliche Bodenrecht; SR 211.412.11) falle. Ob eine Zuweisung 
im Sinne von Art. 673 ZGB an den Gesuchsteller als Nichtlandwirt, auch an einer 
kleinen, noch abzutrennenden Hüttenparzelle, am Realteilungs- und Zerstücke-
lungsverbot von Art. 58 ff. BGBB scheitere, könne offen bleiben. Somit sei das 
Gesuch bereits mangels hinreichender Glaubhaftigkeit eines Verfügungsan-
spruchs abzuweisen (angefochtener Entscheid S. 13 f.).

b) Der Berufungskläger bringt vor, er habe einen ganzen Bundesordner mit 
Rechnungen ins Recht gelegt, welche allesamt den Neubau, Ausbau und allenfalls 
auch die Renovierung der fraglichen Maiensässhütte beträfen. Die Vorinstanz 
übersehe, dass es im Verfahren betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen le-
diglich darum gehe, glaubhaft zu machen, dass der grösste Teil der Kosten vom 
Gesuchsteller bezahlt worden sei. Dieser Nachweis sei auf jeden Fall erbracht, 
auch wenn die Gegenpartei Rechnungen für Holzlieferungen in der Grössenord-
nung von einigen Tausend Franken eingereicht habe. Dass diese Holzlieferungen 
ausgereicht hätten, um die Hütte zu erstellen, dürfte nicht einmal vom Gesuch-
gegner behauptet werden. Aus den eingereichten Belegen gehe klar hervor, dass 
der Gesuchsteller Investitionen von über Fr. 360‘000.-- gemacht habe, wobei teil-
weise diese Kosten auch Unterhaltsarbeiten beträfen, was nie in Abrede gestellt 
worden sei. Selbst wenn nun aber gewisse Rechnungen nicht berücksichtigt wer-
den könnten, ergebe sich, dass der Wert des Baues den Wert des Bodens bei 

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Weitem überträfe. Aus den Rechnungen und Quittungen werde deutlich, dass der 
Gesuchsteller das Material gekauft und bezahlt habe. Weshalb bei dieser Sach- 
und Rechtslage das Hauptbegehren aussichtslos sein solle, sei nicht nachvoll-
ziehbar (Berufung S. 9 f.).

c) Die Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen und die 
Ausgestaltung des Massnahmeverfahrens wurden von der Vorinstanz zutreffend 
dargelegt (angefochtener Entscheid E. 6 ff.). Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO trifft 
das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn der Gesuchsteller 
glaubhaft macht, dass ein ihm zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verlet-
zung zu befürchten ist (lit. a) und ihm aus der Verletzung ein nicht leicht wieder 
gutzumachender Nachteil droht (lit. b). Vorausgesetzt werden demnach kumulativ 
ein in einer (beliebigen) subjektiven Berechtigung des Zivilrechts bestehender Ver-
fügungsanspruch, der auf eine positive oder negative Leistung (Tun, Unterlassen, 
Dulden), Gestaltung oder Feststellung gerichtet ist, sowie eine Verletzung oder 
Gefährdung dieses materiellen Anspruchs und ein daraus drohender, nicht leicht 
wieder gutzumachender Nachteil (Verfügungsgrund). Ausserdem muss der ange-
strebte vorsorgliche, das heisst bis zum Vorliegen eines gerichtlichen Endurteils 
währende, Rechtsschutz dringlich sein (vgl. zum Ganzen Sprecher, in: Spüh-
ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessord-
nung, Basel 2010, Art. 261 N 10). Schliesslich besteht auch ein Gebot der Ver-
hältnismässigkeit, weshalb die anzuordnende Massnahme nicht weiter gehen darf, 
als zum vorläufigen Schutz des glaubhaft gemachten Anspruchs nötig ist (Spre-
cher, a.a.O., Art. 262 N 47). Jedenfalls kann die vorsorgliche Massnahme nicht 
über den Hauptsacheanspruch hinausgehen (Güngerich, Berner Kommentar 
Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, Art. 261 N 15). Bereits 
die Vorinstanz hat in diesem Sinne völlig richtig erkannt, dass dem Gesuchsteller 
vorsorglich weder mehr noch etwas völlig anderes zugesprochen werden kann, als 
ihm bei Obsiegen im Hauptprozess überhaupt zugesprochen werden kann (vgl. 
dazu auch die Hinweise bei Sprecher, a.a.O., Art. 262 N 43). In Bezug auf das 
Beweismass genügt das Glaubhaftmachen der beschriebenen tatsächlichen und 
rechtlichen Voraussetzungen, was bei Letzteren allerdings umstritten ist (vgl. dazu 
Sprecher, a.a.O., N 71 und 80 ff.; Zürcher, in: Brunner/Gasser/Schwander, 
Schweizerisches Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich 2011, Art. 261 N 6).

4.a) Der Berufungsbeklagte ist unbestrittenermassen Alleineigentümer des 
Grundstücks Nr. D. im Grundbuch der Gemeinde E. und sein Grundeigentum wird 
weder durch eine Dienstbarkeit noch durch ein vorgemerktes persönliches Recht 
zu Gunsten des Berufungsklägers belastet.

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b) Um die Begründetheit eines ihm zustehenden zivilrechtlichen Anspruchs 
glaubhaft zu machen, beruft sich X. in seiner Berufung substantiiert nur auf den 
bereits von der Vorinstanz geprüften Art. 673 ZGB. Nach dieser Bestimmung 
kann, wenn der Wert eines Baues offenbar den Wert des Bodens übersteigt, der-
jenige, der sich in gutem Glauben befindet, verlangen, dass das Eigentum an Bau 
und Boden gegen angemessene Entschädigung dem Materialeigentümer zuge-
wiesen werde.

c) Der Berufungsbeklagte führt aus, selbst wenn das Gericht zum Schluss 
käme, der Berufungskläger habe seine in erster Linie auf Zuweisung von Grundei-
gentum lautenden Ansprüche glaubhaft gemacht, sei schlichtweg nicht ersichtlich, 
inwiefern die Nicht-Gestattung der Nutzung der Hütte die von ihm geltend ge-
machten Ansprüche gefährde. Es fehle offensichtlich an der Konnexität zwischen 
dem Antrag in der vorsorglichen Massnahme auf Benutzung der Maiensässhütte 
und dem geltend gemachten Anspruch auf Zuweisung von Eigentum (Berufungs-
antwort S. 13). Diese Argumentation übersieht, dass Verfügungsanspruch für die 
Anordnung einer vorsorglichen Massnahme jede materielle Berechtigung sein 
kann, solange die Massnahme nicht darüber hinausgeht (vgl. Güngerich, a.a.O., 
Art. 261 N 15 sowie vorstehend E. 4.c). Die beantragte Einräumung eines vorsorg-
lichen Benutzungsrechts an der Maiensässhütte geht nun aber weder qualitativ 
noch quantitativ über deren eigentumsmässige Zuweisung hinaus und weiterge-
hend ist eine irgendwie geartete Konnexität zwischen der beantragten vorsorgli-
chen Massnahme und der Hauptklage nicht vorausgesetzt. Als Verfügungsgrund 
kommt ausserdem nicht nur eine bereits bestehende Verletzung oder Gefährdung 
des materiellen Anspruchs zufolge Vereitelung oder wesentlicher Erschwerung 
dessen Realvollstreckung in Frage. Vielmehr genügt, dass dem Gesuchsteller un-
geachtet der Möglichkeit des nachträglichen Vollzugs ein nicht leicht zu ersetzen-
der Schaden oder ein anderer Nachteil droht (Sprecher, a.a.O., Art. 261 N 16). 

d) Die vorinstanzliche Argumentation, der Berufungskläger habe weder darge-
tan noch auch bloss behauptet, Eigentümer des verbauten Materials gewesen zu 
sein (angefochtener Entscheid S. 9), überzeugt nicht völlig. Soweit aus den Bele-
gen im als Klagebeilage 7 der Vorinstanz noch zur Verfügung stehenden Bundes-
ordner hervorging, dass der Berufungskläger von ihm angeschafftes Baumaterial 
auf der Parzelle Nr. D. selbst (oder allenfalls durch eigene Leute) verbaut hat, 
kann - im Gegensatz zu den Fällen, in denen er als (vom Materialeigentümer ver-
schiedener) Bauherr Material durch Unternehmer einbauen liess (vgl. dazu BGE 
99 II 131 E. 4 [sowie nachfolgend E. 4.e]) - X. die Eigenschaft als (bauender) Ma-
terialeigentümer nach Art. 671 ff. ZGB nicht abgesprochen werden. Ebenso wenig 

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überzeugt es, wenn die Vorinstanz X. die von Art. 673 ZGB geforderte - vom Beru-
fungskläger selbst indessen gar nicht angerufene - Gutgläubigkeit generell ver-
weigern will (angefochtener Entscheid S. 9 f.). Der gute Glaube besteht im Fehlen 
subjektiven Unrechtsbewusstseins trotz Vorliegens eines objektiven Rechtsman-
gels. Das Fehlen des Unrechtsbewusstseins setzt nicht notwendigerweise die Un-
kenntnis des Rechtsmangels voraus. Beim Bauen mit fremdem Material oder auf 
fremdem Boden ist das Fehlen des Unrechtsbewusstseins beim Material- oder 
Grundeigentümer nicht bloss dann anzunehmen, wenn dieser nicht weiss, dass 
auf fremdem Boden beziehungsweise mit fremdem Material gebaut wird, sondern 
auch dann, wenn er das zwar weiss, aber etwa deswegen, weil er an das Einver-
ständnis des andern Teils glaubt, gleichwohl nicht im Bewusstsein handelt, etwas 
Unredliches zu tun (Meier-Hayoz, Berner Kommentar zum schweizerischen Privat-
recht, Das Sachenrecht, 1. Abteilung: Das Eigentum, 2. Teilband: Grundeigentum 
I, 3. Aufl., Bern 1965, Art. 672 N 6; Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und 
das Eigentum, 3. Aufl., Bern 2007, N 492; BGE 99 II 131 E. 6.d). Zweifelsohne 
waren dem Berufungskläger die Eigentumsverhältnisse an der fraglichen Parzelle 
bekannt. Die Frage nach dem fehlenden guten Glauben des Berufungsklägers 
könnte sich aber dennoch höchstens für die Zeit nach der - von der Vorinstanz 
trotz Fehlens diesbezüglicher Parteibehauptungen und deshalb in Verletzung der 
Verhandlungsmaxime aufgegriffenen - gescheiterten Errichtung eines Baurechts 
stellen und zwar unabhängig davon, ob von der Eintragung eines zwischen den 
Brüdern geschlossenen Baurechtsvertrags im Grundbuch letztlich abgesehen 
wurde (vgl. die Rechnung des Grundbuchamts N. vom 7. April 1981, Vorinstanz 
act. II./7 [Ordner]), weil B. sich weigerte, X. ein Baurecht einzuräumen (so die Vor-
instanz im angefochtenen Entscheid S. 9), oder weil dies aus rechtlichen Gründen 
unmöglich war (so die Argumentation in der Berufung S. 11). Mit Blick auf die zur 
Verfügung stehenden Akten kann dem Berufungskläger im Zusammenhang mit 
dem Einbau von Materialien im Maiensäss „C.“ jedenfalls nicht generell unredli-
ches Verhalten vorgeworfen werden. Im Lichte des Gesagten kann dem Beru-
fungskläger der gute Glaube somit nicht absolut abgesprochen werden.

e) Im Zusammenhang mit dem aus Art. 673 ZGB fliessenden Zuweisungsan-
spruch des Materialeigentümers hat die Vorinstanz die Prüfung der Passivlegiti-
mation gänzlich unterlassen. Dabei wird in der Lehre die Auffassung vertreten, 
dieser Anspruch sei obligatorischer Natur und richte sich nur gegen den Grundei-
gentümer (Göksu, in: Breitschmid, Rumo-Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum 
Schweizer Privatrecht, 2. Aufl., Zürich 2012, Art. 673 N 4 unter Verweis auf 
Haab/Simonius/Scherrer/Zobl, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 

Seite  12 — 20

IV. Band: Das Sachenrecht, Erste Abteilung: Das Eigentum, 2. Aufl., Zürich 1977, 
Art. 671/673 N 17), weshalb dessen Singularsukzessor im Gegensatz zum Uni-
versalsukzessor die Passivlegitimation fehlen würde. Dies überzeugt, wird doch 
das verarbeitete Baumaterial gemäss Art. 671 Abs. 1 ZGB zum Bestandteil des 
Grundstücks und geht das Eigentum am Material im Zeitpunkt des Einbaus zufol-
ge Akzession endgültig unter, weshalb grundsätzlich sämtliche aus Art. 671 ff. 
ZGB fliessenden Ansprüche eine schuldrechtliche Natur aufweisen (vgl. Rey, 
a.a.O., N 481, 486 und 490; Meier-Hayoz, a.a.O., Art. 671 N 19 f. und 26 f.; a.M. in 
Bezug auf den Wegschaffungsanspruch des Grundeigentümers nach 671 Abs. 3 
ZGB Göksu, a.a.O., Art. 671 N 11 sowie - entgegen der herrschenden Lehre und 
Bundesgerichtspraxis -  Simonius/Sutter, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, 
Band I, Basel 1995, § 5 N 44 hinsichtlich des Trennungs- und Herausgabean-
spruchs des Materialeigentümers nach Art. 671 Abs. 2 ZGB). Demnach erweist es 
sich, dass dem Gesuchgegner als Singularsukzessor der bisherigen Grundei-
gentümer A. und B. in der auf Zuweisung von Eigentum gemäss Art. 673 ZGB ab-
zielenden Hauptklage die Passivlegitimation abgeht und insoweit der in der 
Hauptsache eingeklagte Anspruch als aussichtslos erscheint. Der Berufungskläger 
hat überdies wiederholt selbst darauf hingewiesen, es habe eine (obligatorische) 
Vereinbarung zwischen Paul und B. über den von ihnen vorzunehmenden Einbau 
von Material und das Investitionsverhältnis bestanden (Gesuch vom 11. Oktober 
2011 S. 2; Replik vom 10. Dezember 2012 S. 3; Berufung S. 6). Wäre dem zu fol-
gen, fiele ein auf Art. 673 ZGB gestützter Anspruch auf Zuweisung von Eigentum 
grundsätzlich ausser Betracht. Erfolgt nämlich der Einbau von Material auf Grund 
eines zwischen dem Grund- und Materialeigentümer abgeschlossenen Vertrages, 
so beurteilen sich allfällige Ansprüche ausschliesslich nach Vertragsrecht und 
nicht nach Art. 671 ff. ZGB (vgl. BGE 54 II 425 E. 1; 57 II 254 E. 1; 105 II 92 E. 
3.a; LGVE 1988 Nr. 10). Die definitive Beurteilung dieser Frage bleibt freilich dem 
Hauptsacheverfahren vorbehalten, in welchem gegebenenfalls neben dem 
tatsächlichen Bestand eines Vertrages über den Einbau von Material auch einläss-
lich zu überprüfen sein wird, ob sich denn diese angebliche Vereinbarung auch auf 
die Rechtsfolge des Bauens durch den Berufungskläger erstreckte oder ob im Ge-
genteil gar keine (vollständige) Vereinbarung über den Materialeinbau geschlos-
sen wurde. Für das vorliegende vorsorgliche Massnahmeverfahren kann sich die I. 
Zivilkammer auf die Feststellung beschränken, dass selbst der vom Berufungsklä-
ger behauptete Bestand eines Vertrages über den Einbau von Material gegen die 
Annahme eines Anspruchs auf Zuweisung von Eigentum gemäss Art. 673 ZGB 
spricht.

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f) Selbst wenn nicht von einer rechtlichen Unmöglichkeit eines Anspruchs auf 
Eigentumszuweisung auszugehen wäre, erschiene zweifelhaft, ob der Berufungs-
kläger glaubhaft dargelegt hat, der Wert der Maiensässhütte sei grossmehrheitlich 
auf seine Investitionen zurückzuführen. Vor dem Einzelrichter am Bezirksgericht F. 
trug X. vor, er habe das Maiensäss in den Jahren 1976-1982 erstellt und mit Fr. 
282‘000.-- aus der eigenen Tasche finanziert. Im Berufungsverfahren macht er 
geltend, für den Neubau, Ausbau, Unterhalt und allenfalls auch die Renovation der 
Maiensässhütte sogar Investitionen von über Fr. 360‘000.-- getätigt und überdies 
rund 3‘500 Arbeitsstunden aufgewendet zu haben. Zu Recht hat aber die Vorin-
stanz darauf hingewiesen, dass Baubeginn der Maiensässhütte frühestens im Jahr 
1979 gewesen sein konnte (vgl. den Verwaltungsgerichtsentscheid vom 24. No-
vember 1981 S. 4, Vorinstanz act. III./10) und der 1984 nach Fertigstellung auf 
Antrag von Ullrich Barandun geschätzte Neuwert der Baute lediglich Fr. 138‘000.-- 
betrug (Vorinstanz act. III./14). Die Flut von Belegen, welche der Berufungskläger 
im Massnahmeverfahren eingereicht hat, betrifft die Jahre 1976-1995 und besteht 
aus einer (zwar chronologisch angeordneten, aber dennoch) grösstenteils völlig 
unspezifizierten Ansammlung von Quittungen und Kassenzetteln sowie Rechnun-
gen für Geräte, Material und Leistungen von Handwerkern und Lieferanten. Aus 
vielen Belegen geht nicht einmal sicher hervor, was angeschafft wurde, denn im 
besten Fall tragen sie bloss einen handschriftlichen Vermerk, welcher offenbar 
vom Einkäufer stammt. Ein erklecklicher Teil der Belege kann überhaupt keinen 
Bezug zum Bau einer (beliebigen) Liegenschaft haben und ist damit von Vornher-
ein untauglich, einen Ausgleichsanspruch zu begründen, welcher sich auf eine 
infolge Akzession von Baumaterial entstandene Vermögensverschiebung stützt. In 
diesem Zusammenhang hat bereits die Vorinstanz völlig zutreffend hingewiesen 
auf Auslagen für: Propangas (duzendfach), Kaminfeger, Werkzeuge, Maschinen, 
Möbel, Grassamen, Batterieladegerät, Autoreparaturen, Automiete/Leasing, Auto-
kauf, Lampen, Leuchtmittel, Küchenbeil, Hausratversicherung, Leiter, Thermome-
ter, Restaurantkonsumationen, Batterien, Funktelefon, 6 Arbeitnehmerlöhne für 
Mess- und Bürogehilfen, Feuerlöscher, Teppiche, Bettmatratzen/Duvets, Turbine, 
Radioadapter, Gasofen, Bücher/Zeitschriften etc. (angefochtener Entscheid S. 10 
f.). Nur ganz vereinzelt ist aus den eingereichten Belegen ein Zusammenhang mit 
der besagten Maiensässhütte ersichtlich. Zu beachten ist weiter, dass dem Beru-
fungskläger von Vornherein kein Anspruch auf Zuweisung von Eigentum nach Art. 
673 ZGB zustehen kann, wenn und soweit er als Bauherr im Dritteigentum ste-
hendes Material in der Maiensässhütte eingebaut haben will. In diesem Ausmass 
geht ihm nämlich die ([einzig] dem im Auftrag tätigen [Dritt-]Unternehmer zukom-
mende) Eigenschaft als Materialeigentümer ab (vgl. BGE 99 II 131 E. 4). Unbe-

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stritten ist sodann, dass der Berufungskläger zumindest nicht alleine Material und 
Arbeit in die Maiensässhütte investiert hat. Die von Y. vor der Vorinstanz einge-
reichten Bewilligungen, Korrespondenzen sowie Rechnungen für Holz und Ge-
bäudeversicherungsprämien (Vorinstanz act. III./5-12, act. III./19-21) lauten denn 
auch allesamt auf die Rechtsvorgänger des Berufungsbeklagten. Ausserdem be-
anstandet der Berufungskläger die vorinstanzliche Feststellung, wonach es sich 
mit Blick auf die eingereichten Belege weitreichend um Waren- und Dienstleis-
tungsanschaffungen für irgendwelche anderen Zwecke von X. handeln könne, 
welcher als Ingenieur tätig sei und weitere Liegenschaften besitze, darunter auch 
das unweit gelegene Maiensäss „Saloms“, in seiner Berufung nicht substantiiert, 
sondern will die eingereichten Belege - wie bereits vor der Vorinstanz - einfach 
dem Maiensäss „C.“ zuordnen. Da der angefochtene Entscheid ausserhalb kon-
kreter Rügen sowie einer hinreichenden Auseinandersetzung mit den vorinstanzli-
chen Entscheidgründen keiner Überprüfung durch das Kantonsgericht unterliegt 
und der Berufungskläger in der Replik vom 26. März 2013 seine Berufungsbe-
gründung jedenfalls nicht mehr ergänzen konnte, ist darauf nicht weiter einzuge-
hen (vgl. dazu Reetz, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur 
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2013, Vorbemerkungen zu 
den Art. 308-318 N 39; Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311 N 36 und Hungerbühler, in: 
Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kom-
mentar, Art. 311 N 14 ff. und N 27 f. sowie ZR 110 (2011) S. 246). Im Übrigen hat 
X. aber auch tatsächlich anerkannt, dass er in der Region weitere Liegenschaften 
besitzt (Stellungnahme vom 31. Januar 2013 S. 2; Berufung S. 4). Damit erweist 
es sich, dass sich der allergrösste Teil der vom Gesuchsteller eingereichten Bele-
ge genauso gut auf andere Bauprojekte beziehen könnte oder gar keinen nach-
vollziehbaren Zusammenhang mit irgendeinem Bauprojekt hat. Unter diesen Um-
ständen kann letztlich auch aus den aufgrund ihres weitgehend gleichen Wortlauts 
offenbar vorgeschriebenen E-Mails und Bestätigungsschreiben der Eheleute I. und 
K. nicht geschlossen werden, dass die Maiensässhütte grösstenteils durch den 
Berufungskläger erstellt worden ist. 

g) Aufgrund der gegebenen Sach- und Rechtslage ist für die I. Zivilkammer 
nicht glaubhaft dargelegt worden, dass der Berufungskläger durch Verbauung ei-
genen Materials und durch eigene Arbeit einen den Boden mitsamt der übrigen 
Gebäudeteile eindeutig übersteigenden Wert geschaffen hat. Überdies steht dem 
geltend gemachten Zuweisungsanspruch gemäss Art. 673 ZGB die fehlende Pas-
sivlegitimation des Gesuchgegners sowie - folgt man den Vorbringen des Beru-
fungsklägers - der Bestand des behaupteten Vertrages über den erfolgten Materi-

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aleinbau entgegen. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, der von X. 
eingeklagte Anspruch auf Zuweisung von Eigentum nach Art. 673 ZGB erweise 
sich als einigermassen aussichtsreich oder doch zumindest vertretbar. Somit ist 
der im Hauptsacheverfahren eingeklagte Zuweisungsanspruch nicht glaubhaft 
gemacht worden, weshalb der Berufungskläger sein vorsorglich beantragtes 
Benützungsrecht nicht auf diese Grundlage stützen kann.

5.a) Mit Blick auf weitere allfällig in Betracht zu ziehende materielle Berechti-
gungen des Gesuchstellers, auf welche dieser sein vorsorgliches Massnahmebe-
gehren stützen könnte, hat die Vorinstanz sodann Art. 671 Abs. 2 ZGB geprüft, 
wonach der Eigentümer des verbauten Materials, wenn die Verwendung ohne sei-
nen Willen stattgefunden hat, berechtigt ist, auf Kosten des Grundeigentümers die 
Trennung des Materials und dessen Herausgabe zu verlangen, insoweit dies ohne 
unverhältnismässige Schädigung möglich ist. Der Bezirksgerichtspräsident F. führ-
te dazu im Wesentlichen aus, diese Bestimmung sei als Rechtsgrundlage schon 
deshalb uninteressant, weil die Trennung des Hauses vom Boden unmöglich sei 
und sie dem Gesuchsteller auch kein Benützungsrecht im Vollsinn verschaffen 
könnte. Sie sei ausserdem schuldrechtlicher Natur und könne gegenüber einem 
Einzelrechtsnachfolger nicht angerufen werden (Rey/Strebel, in: Honsell/
Vogt/Geiser, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 4. Aufl., Basel 2011, Art. 671 
N 11). Ihre Anwendung falle hier auch deshalb ausser Betracht, weil nach den ei-
genen Angaben des Gesuchstellers widerlegt wäre, dass die Verwendung des 
Baumaterials ohne seinen Willen erfolgt sei (angefochtener Entscheid S. 11). Mit 
diesen Erwägungen setzt sich der Berufungskläger nicht auseinander, sondern 
behauptet lediglich das Vorhandensein der Voraussetzungen für die Zuweisung 
von Grundeigentum nach Art. 673 ZGB. Da sich diese Ausführungen ausserdem 
als zutreffend erweisen, ist darauf nicht näher einzugehen.

b) Die im Zusammenhang mit der vom Berufungskläger eventualiter einge-
reichten Forderungsklage stehende Rechtsgrundlage von Art. 672 Abs. 1 ZGB, 
wonach der Materialeigentümer vom Grundeigentümer Ersatz in Form einer an-
gemessenen Entschädigung fordern kann, wenn keine Trennung des Materials 
vom Boden stattfindet, qualifizierte die Vorinstanz für die beantragte vorsorgliche 
Massnahme als a priori untauglich. Soweit sich der Gesuchsteller materiell nicht 
auf ein Sachbenützungsrecht an der Maiensässhütte stütze, könne er auch nicht 
die einstweilige Beibehaltung dieses Zustands mittels vorsorglicher Massnahmen 
verlangen, denn eine vorsorgliche Massnahme könne nicht über den Hauptsa-
cheanspruch hinausgehen. Die in Aussicht gestellte Begründung für die materielle 
Hauptklage „eventualiter Forderung“ oder allenfalls Schadenersatz könne nicht 

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Basis für die hier beantragte vorsorgliche Massnahme auf „Benützung wie bis an-
hin“ bilden. Insofern die Hauptklage des Gesuchstellers nicht auf ein Eigentums-
recht oder Sachbenützungsrecht gehe, fehle es von Vornherein an einem Rechts-
schutzinteresse für das beantragte einstweilige Weiterbenützungsrecht, denn der 
Gesuchsteller könne nicht vorsorglich einen Anspruch einstweilen schützen las-
sen, den er nicht einzuklagen gedenke. Ausserdem behaupte der Gesuchsteller 
einen mit B. abgeschlossenen obligatorischen Vertrag über den Bau der Mai-
ensässhütte. Ein Vertrag zwischen dem Material- und Grundeigentümer über den 
Einbau von Material gehe aber der gesetzlichen Ordnung vor (vgl. dazu bereits 
vorstehend E. 4.e). Ferner würde sich der Ersatzanspruch nach Art. 672 gegen 
den Grundeigentümer zur Zeit des Einbaus oder seinen Universalsukzessor rich-
ten, weshalb Y. in einer solchen Hauptstreitsache nicht passivlegitimiert wäre. Ein 
sich auf Art. 672 ZGB stützender Ersatzanspruch wäre gemäss den anwendbaren 
Bestimmungen von Art. 67/60 OR schliesslich auch verjährt (Tuor/Schnyder/
Schmid/Rumo-Jungo, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl., Zürich 2009, 
S. 940). Auch mit diesen Erwägungen setzt sich der Berufungskläger nicht aus-
einander. Da die Ausführungen ausserdem durchwegs überzeugen, ist darauf 
nicht näher einzugehen.

c) Die Annahme eines Mietvertrages als Anspruchsgrundlage bezeichnete die 
Vorinstanz als illusorisch. Dass Y. sein Vermieter sei, behaupte nicht einmal der 
Gesuchsteller. Eine Miete mit B. sei nicht im Grundbuch vorgemerkt. Der Gesuch-
steller selbst habe nie behauptet, er habe jemals einen Mietzins entrichtet. Dies 
wäre jedoch unverzichtbares Element für eine entsprechende Qualifikation des 
behaupteten Rechtsverhältnisses. Auch Ziffer 13 der obligatorischen Bestimmun-
gen des Kauf- und Abtretungsvertrages zwischen B. und Y., wonach auf den Ver-
tragsobjekten keine Miet- und Pachtvertragsverhältnisse lasten würden, spreche 
gegen das Bestehen einer Miete (Vorinstanz act. III./2). Sollte die Sache gelegent-
lich unentgeltlich überlassen worden sein, so handle es sich allenfalls um eine 
Gebrauchsleihe, wogegen indessen Ziffer 8 der obligatorischen Bestimmungen 
des Kauf- und Abtretungsvertrages spreche, habe doch dort der Abtreter bestätigt, 
dass keine auf den Übernehmer zu übertragenden obligatorischen Verpflichtungen 
bestünden. Mehr als die vage Behauptung, es sei zwischen dem Rechtsvorgänger 
des Gesuchgegners und dem Gesuchsteller eine mündliche Abrede über die 
Benützung der Maiensässhütte getroffen worden, finde sich nicht. Der Gesuchstel-
ler beklage lediglich, der Sohn wolle sich nicht mehr an die Abmachungen des 
Vaters mit ihm halten. Es werde nicht ausdrücklich behauptet, Y. habe eine allfälli-
ge, rein obligatorische Gebrauchsüberlassungsverpflichtung von B. im externen 

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Verhältnis zum Onkel übernommen. Insofern sei der Gesuchgegner offensichtlich 
nicht Schuldner des Gesuchstellers. Selbst wenn dem so wäre, könnte er nach 
Art. 310 OR die jederzeitige Rückgabe verlangen. Wenn der Gesuchgegner seine 
berechtigten Interessen als Eigentümer wahre, könne nicht ein Anspruch im Sinne 
von Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO verletzt sein (angefochtener Entscheid S. 12 f.). Die-
sen Erwägungen setzt der Berufungskläger nichts entgegen, weshalb weitere Aus-
führungen zu den genannten Rechtsgrundlagen eigentlich unterbleiben können. 
Immerhin sei angemerkt, dass der Gesuchsteller ein obligatorisches Benutzungs-
recht gegenüber Y. im Hauptsacheverfahren nicht eingeklagt hat. Dies hat er auch 
nicht vor, wehrt er sich doch ausdrücklich gegen die vorinstanzliche Bezeichnung 
des Entscheidbetreffs als „Erlass vorsorglicher Massnahmen vor Anhebung des 
Prozesses“ und macht er dabei geltend, die Hauptklage sei bereits am 11. Okto-
ber 2012 anhängig gemacht worden (Berufung S. 8). Als Grundlage für die bean-
tragte vorsorgliche Massnahme bezeichnet der Berufungskläger lediglich die am 
11. Oktober 2012 auf Zuweisung von Eigentum, eventualiter Forderung, anhängig 
gemachte Klage. Einen Zusammenhang zwischen der in der Stellungnahme vom 
31. Januar 2013 erwähnten, vorsorglichen Anfechtung der „Kündigung“ bei der 
Schlichtungsbehörde für Mietsachen und dem vorliegenden Massnahmeverfahren 
stellt der Berufungskläger selbst nicht her. Da nach dem bislang Ausgeführten der 
im Hauptsacheverfahren eingeklagte, auf Zuweisung von Eigentum lautende Ver-
fügungsanspruch alles andere als glaubhaft ist, kann der Berufungskläger das von 
ihm vorsorglich begehrte Sachbenutzungsrecht von Vornherein nicht auf eine all-
fällige obligatorische Gebrauchsüberlassungsverpflichtung des Gesuchgegners 
oder dessen Rechtsvorgängers stützen. Einen entsprechenden Anspruch hat der 
Berufungskläger nicht eingeklagt und hat dies auch gar nicht vor, weshalb er ihn 
sich auch nicht vorsorglich einräumen lassen kann. 

d) In seiner unaufgefordert eingereichten Stellungnahme vom 26. März 2013 
beruft sich X. neuerdings auf Besitzesschutz. Der Berufungskläger benutzt die 
streitige Maiensässhütte zu Ferienzwecken und ist damit zumindest deren Mitbe-
sitzer, weshalb ihm die Besitzesschutzklagen gemäss Art. 927 f. ZGB grundsätz-
lich offen stehen. Allein durch das Einschreiben vom 17. September 2012, womit 
Y. seinen Onkel zur Räumung der Maiensässhütte aufgefordert hat, hat Letzterer 
die Gewalt über die Hütte (noch) nicht verloren, weshalb jedenfalls keine Besit-
zesentziehung nach Art. 927 Abs. 1 ZGB vorliegt (vgl. Stark, Berner Kommentar 
zum schweizerischen Privatrecht, Band IV: Sachenrecht, 3. Abteilung: Besitz und 
Grundbuch, 1. Teilband: Der Besitz, 3. Aufl., Bern 2001, Art. 927 N 13 sowie Vor-
bemerkungen Besitzesschutz zu Art. 926-929 N 16). Zur Diskussion stünde damit 

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einzig eine allfällige Besitzesstörung. Eine solche bezeichnet jede übermässige 
Beeinträchtigung der tatsächlichen Herrschaft über die Sache in irgendeiner ihrer 
Äusserungen, soweit sie nicht zum Verlust des Besitzes und damit zur Schmäle-
rung des Besitzstandes des Besitzers geführt hat. Dabei stellt die blosse Bestrei-
tung des Besitzes des Gegners oder die Behauptung eigenen Besitzes oder eige-
nen Gegenrechts noch keine Störung dar (Stark, a.a.O., Art. 928 N 31). Ob ange-
sichts dessen die Berufung von Y. auf sein alleiniges Benutzungsrecht und die 
damit verbundene Aufforderung zur Räumung der Hütte eine Besitzesstörung dar-
stellt und ob vorliegend eine - die grosse Wahrscheinlichkeit zukünftiger Störun-
gen voraussetzende - Präventivklage (vgl. dazu Stark, a.a.O., Art. 928 N 42 [zur 
Errichtung geplanter Bauten] und 43) gegeben wäre, kann offen gelassen werden. 
Da der Berufungskläger im Hauptsacheverfahren - neben der eventualiter einge-
klagten Forderung - einzig einen (alles andere als glaubhaften) Anspruch auf ei-
gentumsmässige Zuweisung der Maiensässhütte geltend macht, ein allfälliger An-
spruch aus Besitzesschutz aber nicht Gegenstand der eingereichten Hauptklage 
bildet, fällt ein vorsorglicher Schutz eines solchen Anspruchs von Vornherein aus-
ser Betracht.

6. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Berufungskläger 
keinen zivilrechtlichen Anspruch gegenüber dem Berufungsbeklagten auf eigen-
tumsmässige Zuweisung oder auf Benutzung der in Frage stehenden Maiensäss-
hütte glaubhaft gemacht hat. Die Hauptsacheprognose verläuft mit anderen Wor-
ten negativ. Zwar ist es nach der vom Berufungskläger zitierten Lehrmeinung von 
Meier (Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 262), der die Glaub-
haftmachung der Hauptsacheprognose in Beziehung zur Nachteilsprognose set-
zen will, praktisch ausgeschlossen, die Erstere unabhängig von der Zweitgenann-
ten vorzunehmen. Eine solche Methode ist indes abzulehnen, weil ihr die gesetzli-
che Grundlage fehlt und auch Meier anerkennt, dass sich sein Vorschlag nicht 
dem Wortlaut des Gesetzes entnehmen lässt, welcher eine glaubhafte Hauptsa-
cheprognose und - kumulativ - eine glaubhafte Nachteilsprognose voraussetzt 
(vgl. dazu ferner Sprecher, a.a.O., N 32 mit weiteren Hinweisen). Demzufolge ist - 
wie bereits die Vorinstanz festgestellt hat (angefochtener Entscheid S. 14) - ohne 
Belang, ob ein Verfügungsgrund glaubhaft gemacht wurde oder nicht (Nachteil-
sprognose). Immerhin kann festgehalten werden, dass der Berufungskläger eine 
drohende Vereitelung oder eine wesentliche Erschwerung der Realvollstreckung 
seines vermeintlichen Zuweisungsanspruchs nicht einmal selbst behauptet. Als 
Nachteile befürchtet er einzig, die Entfernung des Mobiliars und Inventars wäre für 
ihn mit einem grossen Aufwand verbunden und würde keinen Sinn ergeben, wenn 

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er diese Gegenstände später wiederum zurückbringen müsste (Gesuch vom 11. 
Oktober 2012 S. 3; Berufung S. 12). Was für Mobiliar und Inventar betroffen wäre, 
führt er nicht substantiiert aus und begründet namentlich nicht, worin der voraus-
gesetzte nicht oder nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil liegen könnte. 
Vielmehr geht er selbst davon aus, die Gegenstände später wieder zurückbringen 
zu können, auch wenn dies nach seiner Auffassung sinnlos ist. Ebenso ist die 
Vorstellung des Berufungsklägers, Y. könnte seine „Kündigung“ vom 17. Septem-
ber 2012 vollstrecken lassen (Gesuch vom 11. Oktober 2012 S. 3), unzutreffend. 
Die Berufung auf sein alleiniges Benützungsrecht, welches der Berufungsbeklagte 
mit der Aufforderung zur Räumung der Maiensässhütte verband, stellt keinen voll-
streckbaren gerichtlichen Entscheid dar. Um die Räumung durchzusetzen, bedürf-
te es eines gerichtlichen Ausweisungsverfahrens, in dem beide Parteien angehört 
werden. Ein gerichtliches Verfahren stellt aber ohnehin keinen nicht leicht wieder 
gutzumachenden Nachteil dar. Angesichts des für die Durchsetzung der Räumung 
erforderlichen Gerichtsverfahrens ist gegenständlich auch keine Dringlichkeit für 
die beantragte vorsorgliche Massnahme gegeben. Ob durch die von Y. verlangte 
Räumung der Maiensässhütte ein vermeintlicher Sachbenutzungsanspruch des 
Berufungsklägers vereitelt oder wesentlich erschwert würde, kann, nachdem dies-
bezüglich die Hauptsacheprognose offensichtlich negativ verläuft, offen bleiben. 
Ebenso wenig braucht bei diesen Erkenntnissen auf das BGBB und dessen Ein-
fluss auf den vom Berufungskläger geltend gemachten Anspruch auf Zuweisung 
von Grundeigentum eingegangen zu werden.

7. Aufgrund des Ausgeführten erweist sich die Berufung als unbegründet, 
weshalb sie abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens bleibt es auch 
bei der für den Fall seines Unterliegens vom Berufungskläger nicht angefochtenen 
vorinstanzlichen Regelung der Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Ziff. 2 
und 3 des angefochtenen Entscheids). Die Kosten des Berufungsverfahrens, die 
gestützt auf Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren 
(VGZ; BR 320.210) auf Fr. 3'000.-- festgesetzt werden, gehen vollumfänglich zu 
Lasten des Berufungsklägers. Dieser ist ausserdem zur Leistung einer - mangels 
Einreichung einer Honorarnote durch den Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten 
nach richterlichem Ermessen festzusetzenden - aussergerichtlichen Entschädi-
gung in der Höhe von pauschal Fr. 2‘500.-- (inkl. MWST) an den Berufungsbeklag-
ten zu verpflichten. 

8. Mit diesem Entscheid wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden 
Wirkung hinfällig.

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III. Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2.a) Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3‘000.-- gehen zu Lasten des 
Berufungsklägers und werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 3‘000.-- verrechnet. 

 b) Der Berufungskläger hat den Berufungsbeklagten ausserdem für das Beru-
fungsverfahren mit Fr. 2‘500.-- (inkl. MWST) aussergerichtlich zu entschä-
digen.

3. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist 
dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollstän-
digen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorge-
schriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegi-
timation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde 
gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.

4. Mitteilung an: