# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 387f16d0-f8c0-5d04-a4bb-e39b7c411170
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-06-27
**Language:** de
**Title:** Selbständigerwerbend, Arbeitsfähigkeit, widersprüchliche Arztberichte, Valideneinkommen, Rückweisung, weitere berufliche und medizinische Abklärungen notwendig
**Docket/Reference:** IV.2010.01187
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/IV.2010.01187.html

## Full Text

IV.2010.01187
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Hurst
Ersatzrichterin Arnold Gramigna
Gerichtsschreiberin Hiller
Urteil vom 28. Juni 2011
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Mock Eigenmann
Obere Geerenstrasse 2, 8044 Zürich-Gockhausen
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1     Der 1973 geborene X.___ reiste im Jahre 1995 in die Schweiz als Saisonier ein, ging verschiedenen Berufstätigkeiten nach und betrieb ab Anfang 2005 eine Einzelfirma für Gipser- und Malerarbeiten in J.___ (Urk. 6/11). Mit Verfügung vom 29. November 2007 wurde über ihn der Konkurs eröffnet (Urk. 6/10) und seine Firma am 21. Dezember 2007 im Handelsregister gelöscht (Urk. 6/9/17). In diesem Zusammenhang wurde er auch mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 8. September 2009 wegen Misswirtschaft und Unterlassung der Buchführung schuldig gesprochen (Urk. 6/50). Zwischendurch arbeitete X.___ in den Jahren 2006 und 2007 zu einem kleinen Pensum als Taxi-Chauffeur (Urk. 6/33) und wurde vom Sozialamt unterstützt (Urk. 6/8). Am 27. Mai 2008 meldete er sich bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an (Urk. 6/11).
1.2     In der Folge zog die IV-Stelle Auszüge aus dem individuellen Konto (IK-Auszüge, Urk. 6/17 und Urk. 6/33) und die Arztberichte von Dr. med. Y.___, Facharzt FMH für Allgemeinmedizin, vom 23. Juli 2008 (Urk. 6/22) sowie des Z.___Spitals vom 21. November 2008 (Urk. 6/30) bei und holte das Gutachten der A.___ vom 27. Februar 2009 (Urk. 6/36) ein. Ausserdem führte sie eine Abklärung für Selbständigerwerbende durch (vgl. Abklärungsbericht vom 19. Juni 2009, Urk. 6/44) und zog nach einer stationären Behandlung von X.___ die Arztberichte von Dr. med. B.___, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 23. September 2009 (Urk. 6/48, undatiert) und der A.___ vom 13. Oktober 2009 (Urk. 6/49) bei. Anschliessend wurde er von Dr. med. C.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) der IV-Stelle untersucht (Bericht vom 4. Februar 2010, Urk. 6/52).
1.3     Am 17. März 2010 teilte ihm die IV-Stelle mit, dass zurzeit keine beruflichen Eingliederungsmassnahmen möglich seien und er betreffend die Rente eine separate Verfügung erhalte (Urk. 6/53). Mit Vorbescheid vom 28. Mai 2010 stellte sie die Ablehnung des Rentenbegehrens in Aussicht (Urk. 6/57).
Nachdem X.___, vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Mock Eigenmann, hiergegen am 16. Juni 2010 (Urk. 6/60) und 2. Juli 2010 (Urk. 6/66) Einwände erhoben hatte, verfügte die IV-Stelle am 8. November 2010 wie angekündigt (Urk. 2= Urk. 6/69).
2.       Gegen diese Verfügung erhob X.___ durch seine Rechtsvertreterin am 9. Dezember 2010 Beschwerde und beantragte, es sei festzustellen, dass er zu 100 % arbeitsunfähig sei, und es sei ihm ab 1. März 2008 eine ganze Rente zuzusprechen; eventualiter sei eine neutrale oder eine MEDAS-Untersuchung anzuordnen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Gleichzeitig ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeistängung (Urk. 1).
Mit Beschwerdeantwort vom 13. Januar 2011 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was dem Beschwerdeführer am 20. Januar 2011 angezeigt wurde (Urk. 10).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1         Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung).
Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt. Festzustellen ist, ob und in welchem Umfang die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt mit der psychischen Beeinträchtigung vereinbar ist. Ein psychischer Gesundheitsschaden führt also nur soweit zu einer Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), als angenommen werden kann, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit (Art. 6 ATSG) sei der versicherten Person sozial-praktisch nicht mehr zumutbar (BGE 131 V 50 E. 1.2 mit Hinweisen).
1.2     Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG haben Versicherte bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG; bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 1 IVG).
1.3     Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG (bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 E. 3.4.2 mit Hinweisen).
Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 76 f. E. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 E. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 476 E. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die bis 1998 betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,9 Stunden, seit 2009 von 41,7 Stunden  (Die Volkswirtschaft 12-2010 S. 90 Tabelle B9.2; BGE 129 V 484 E. 4.3.2, 126 V 77 f. E. 3b/bb, 124 V 322 E. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 E. 2a).
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Valideneinkommens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühest möglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 129 V 222 E. 4.3.1 S. 224 mit Hinweisen).
1.4     Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 E. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 E. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 E. 4b/cc).
Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte haben die Beweise frei, das heisst ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist also entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232; 125 V 351 E. 3a S. 352).
1.5     Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Gemäss ständiger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung - da diese das Verfahren verlängert und verteuert - abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. SVR 1995 ALV Nr. 27 S. 69).
2.
2.1     Die Beschwerdegegnerin kam gestützt auf ihre Abklärungen zum Schluss, dass der Beschwerdeführer beim Eintritt des Gesundheitsschadens am 1. März 2007 (Beginn der Wartejahres) in seiner Selbständigkeit als Gipser eingeschränkt gewesen sei. Zur Ermittlung des Einkommens ohne Gesundheitsschaden verwies sie auf ihren Abklärungsbericht für Selbständigerwerbende vom 19. Juni 2009 (Urk. 6/44), wonach abgestützt auf die Gewerbestatistik im Gipserbereich für das Jahr 2008 von einem Einkommen ohne Gesundheitsschaden von Fr. 28'103.25 auszugehen sei; unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung entspreche dies für das Jahr 2010 einem Valideneinkommen von Fr. 29'296.--. Ihre medizinische Abklärungen hätten ergeben, dass dem Beschwerdeführer eine behinderungsangepasste, körperlich leichte Tätigkeit - in einem wohlwollenden Umfeld mit der Möglichkeit, mehr Pausen zu machen und nicht unter Zeitdruck zu arbeiten wie z.B. leichte Konfektions- und Verpackungsaufgaben - zu 80 % und ab 18. Mai 2009 zu 50 % zumutbar sei. Für den Einkommensvergleich ab März 2008 bis 17. Mai 2009 ging die Beschwerdegegnerin von einem Valideneinkommen in der Höhe von Fr. 29'296.--, einem Invalideneinkommen von Fr. 43'168.65 (Tabellenlohn in einem zumutbaren 80%igen Pensum sowie einem leidensbedingten Abzug von 15 %) aus, woraus sich ein Invaliditätsgrad von 0 % ergab. Für den Einkommensvergleich ab 18. Mai 2009 errechnete sie aufgrund eines Valideneinkommens von Fr. 29'296.-- und eines Invalideneinkommens von Fr. 26'980.40 in einem zumutbaren 50%igen Pensum eine Erwerbseinbusse von Fr. 2'315.60 sowie einen Invaliditätsgrad von 8 % (Urk. 2).
2.2             Der Beschwerdeführer hält dagegen, die Beschwerdegegnerin sei zu Recht davon ausgegangen, dass ihm die angestammte Tätigkeit nicht mehr zumutbar sei; nicht zutreffend sei jedoch ihr Schluss, dass er ab März 2008 bis 17. Mai 2009 noch leichte Arbeiten zu 80 % übernehmen könnte. Dr. B.___ habe in seinem Bericht vom 23. September 2009 (Urk. 6/48) ausgeführt, dass seine Arbeitsunfähigkeit seit 2007 bis heute 100 % betrage. Sollte das angerufene Gericht noch von einer (Rest-) Arbeitsfähigkeit ausgehen, beantrage er eine MEDAS-Untersuchung (Urk. 1 Ziff. 4-5). Im Rahmen der Berechnung des hypothetischen Einkommens sei zudem ein Leidensabzug von 25 % angemessen. Das von der Beschwerdegegnerin angenommene Valideneinkommen von Fr. 28'103.25 habe ebenfalls nichts damit zu tun, was er effektiv all die Jahre seit 1996 verdient habe, wie dies aus dem IK-Auszug (Urk. 6/33) ersichtlich sei (Urk. 1 Ziff. 2-4). Selbst wenn man noch von einer reduzierten Arbeitsfähigkeit ausgehe und dabei ein Einkommen ohne Behinderung von Fr. 125'000.-- der Berechnung zugrunde lege, müsse ihm noch eine volle Invalidenrente gewährt werden.
3.
3.1     Die medizinische Situation stellt sich aufgrund der Akten wie folgt dar:
3.1.1        Aus einem Bericht des Z.___Spitals vom 19. September 2007 (Urk. 6/30/13) geht als Diagnose eine Diskushernie L4/L5 links mediolateral hervor. Aktuell sei der Beschwerdeführer aufgrund der Beschwerdesymptomatik zum Teil arbeitsunfähig; auf seinen Wunsch sei auf eine Operation und weitere konservative Behandlung verzichtet worden.
3.1.2        In einem Bericht vom 6. Mai 2008 (Urk. 6/9/1) führte Dr.  Y.___ als Diagnosen eine Diskushernie links mediolateral mit Alteration der Wurzel L5 links und ein chronisches Angst-/Paniksyndrom auf. Der Beschwerdeführer sei vom 1. bis 13. August 2006 zu 100 %, vom 14. bis 27. August 2006 zu 50 %, vom 10. März bis 18. November 2007 zu 100 %, vom 19. November 2007 bis 28. Februar 2008 zu 50 % und ab 3. März 2008 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen. Aus mehreren Arztzeugnissen von Dr.  Y.___ (Urk. 6/9/3-5) ergibt sich zudem, dass der Beschwerdeführer bei ihm seit 10. März 2007 in Behandlung stand.
Im Bericht vom 23. Juli 2008 (Urk. 6/22) gab Dr.  Y.___ seit Jahren bekannte Panikstörungen, eine Agoraphobie (insbesondere vor Spritzen/Operationen etc.) und ein chronisch rezidivierendes lumboradikuläres Syndrom bei Diskushernie L4/L5 links seit Frühjahr 2007 (Urk. 6/22/3) an. In der bisherigen Berufstätigkeit als Gipser sei seit 1. April 2007 keine Erwerbstätigkeit zumutbar; in einer behinderungsangepassten Tätigkeit sei seit 16. Juni 2008 ein 50%iges Pensum zumutbar (Urk. 6/22/4).
3.1.3        Aus dem psychiatrischen A.___-Gutachten vom 27. Februar 2009 geht die Diagnose (Urk. 6/36/7) einer leichten bis mittelgradigen depressiven Episode (ICD-10: F 32.1) hervor. Aufgrund der depressiven Symptomatik mit Niedergeschlagenheit, Insuffizienzgefühlen, Schlafstörung, Konzentrationsstörung, sozialem Rückzugsverhalten und Perspektivlosigkeit sei  zum aktuellen Zeitpunkt von einer 80%ige Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Rückblickend sei der Beginn der depressiven Episode schwer zu beurteilen; zum Zeitpunkt des vom Beschwerdeführer berichteten Suizidversuches Anfang 2008 habe eine schwere depressive Symptomatik vorgelegen. Daher sei von einer reduzierten Arbeitsfähigkeit im bisherigen Arbeitsverhältnis seit mindestens Anfang 2008 auszugehen, wahrscheinlich sei diese aber schon länger gegeben. Unter einer entsprechenden psychiatrischen/psychotherapeutischen Behandlung seien eine Besserung der depressiven Symptomatik und eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit auf 100 % zu erwarten. Aus psychiatrischer Sicht bestehe in einer angepassten Tätigkeit, d.h. einem wohlwollenden Umfeld mit der Möglichkeit, mehr Pausen zu machen und nicht unter Zeitdruck zu arbeiten, eine 100%ige Arbeitsfähigkeit.
3.1.4        In einem Bericht vom 23. September 2009 (Urk. 6/48) gaben der Psychiater Dr. B.___ sowie die Psychologin lic. phil. D.___ an, dass der Beschwerdeführer von seinem Hausarzt Dr. Y.___ wegen schwerer depressiver Symptomatik überwiesen worden und bei ihnen seit 18. Mai 2009 in einer ambulanten Behandlung sei. Als Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ist dem Bericht Folgendes zu entnehmen (Urk. 6/48/1):
-
Schwere depressive Episode mit somatischem Syndrom (ICD-10: F 32.21) auf dem Boden einer wahrscheinlich seit Kindheit bestehenden Dysthymia (ICD-10: F F34.0)
-
Anhaltende somatoforme Schmerzstörung bei bekannter Diskushernie (ICD-10: F45.4)
-
Störung der Impulskontrolle (ICD-10: F63.9), differentialdiagnostisch i.R. einer ADHS u/o emotional instabiler Persönlichkeitsstruktur
-
Psychosoziale Belastungsfaktoren: Familienzerrüttung durch Scheidung (ICD-10: Z63.5), ungenügende Integration (Z60.3), anstehendes Gerichtsverfahren (Z65.3), Arbeitslosigkeit mit massiven finanziellen Problemen (Z56), Lese- und Rechtschreibestörung i.S. eines funktionellen Analphabetismus (F81.0)
Für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Gipser bestehe von 2007 bis heute eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 6/48/3). Wegen der Rückenproblematik scheine der Beschwerdeführer als Gipser nicht mehr arbeiten zu können. Die Einschränkungen liessen sich durch medizinische Massnahmen vermindern. Sollte dadurch wie erhofft die Depressivität, welche gegenwärtig hauptsächlich für die Arbeitsunfähigkeit verantwortlich sei, gebessert werden, könnte er wieder eine gewisse Arbeitsfähigkeit erreichen.
3.1.5        Am 13. Oktober 2009 erfolgte ein Bericht der A.___ (Urk. 6/49), wonach der Beschwerdeführer bei ihnen seit 10. August 2009 in einer teilstationären Behandlung und vom 18. bis 22. September 2009 in einer stationären Behandlung aufgrund akuter Überlastung und Überforderung durch sich kumulierende psychosoziale Belastungsfaktoren und zunehmende Suizidalität bei einem depressiven Zustandsbild war (Urk. 6/49/2). Als Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit gaben die Ärzte (Urk. 6/49/1) Anpassungsstörungen und eine längere depressive Reaktion (ICD-10: F 43.21), eine einfache Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung (ICD-10: F 90.0) sowie eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10: F45.4) an. Der Beschwerdeführer leide an einer mittelgradig depressiven Verstimmung mit Konzentrationsstörungen, innerer Unruhe, Zukunftsängsten, Schlafstörungen (Ein- und Durchschlafstörung), Grübelneigung und sozialem Rückzug. Zudem bestehe im Rahmen der depressiven Symptomatik ein somatisches Syndrom, psychosomatische Beschwerden wie gastrointestinale Symptome und Kopfschmerzen. Der Beschwerdeführer leide zudem unter starken Schmerzen im Lumbosacralbereich der Wirbelsäule, weshalb er unter Schmerzen seinen Alltag nur mit grosser Mühe und Überwindung bewältigen könne (Urk. 6/49/3). Seit 10. August 2009 bis auf weiteres bestehe für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit wegen Behandlung eine medizinisch begründete Arbeitsunfähigkeit von 100 % (Urk. 6/49/4). Zum jetzigen Zeitpunkt und kurzfristig könne mit einer Wiederaufnahme der beruflichen Tätigkeit bzw. Erhöhung der Einsatzfähigkeit nicht gerechnet werden. Mittel- bis langfristig sei die Wiederaufnahme einer beruflichen Tätigkeit im geschützten Rahmen zwecks sukzessivem Aufbau der Arbeitsfähigkeit, beginnend mit 20 %, Erhöhung auf maximal 50 % zu empfehlen (Urk. 6/49/5).
3.1.6        Am 30. November 2009 nahm der RAD-Arzt, Dr. med. H.___, Facharzt Allgemeinmedizin, zur Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers Stellung (Urk. 6/55/4) und hielt zum aktuellen Bericht der A.___ fest, dass darin eine Anpassungsstörung mit längerer depressiver Reaktion und vor allem eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung beschrieben und eine anhaltende 100%ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigt worden seien; dies in deutlichem Gegensatz zur massgebenden Begutachtung im Februar 2009 an derselben Institution. Er schlug daher eine psychiatrische Untersuchung beim RAD vor.
3.1.7        Der RAD-Arzt, Dr. C.___, untersuchte den Beschwerdeführer am 19. Januar 2010 und gab in seinem Untersuchungsbericht vom 4. Februar 2010 (Urk. 6/52) als Hauptdiagnose an, dass primär Faktoren beständen, die den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers beeinflussten. Daneben liege ein mittelgradig depressives Zustandsbild vor mit negativer und pessimistischer Zukunftsperspektive, Aktivitätseinschränkung, Interesseverlust, Gefühle von Wertlosigkeit, Schlafstörungen und subjektiv verminderter Konzentration mit einem mittelgradig ausgeprägten Zustand (ICD-10: F 32.1). Eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10: F45.4) könne er neben den aufgeführten Diagnosen und dem Verlauf einer depressiven Störung nicht noch zusätzlich aufführen. Ebenfalls sei eine einfache Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung (ICD-10: F 90.0) neben den erwähnten Diagnosen nicht schlüssig. In den Akten sei eine Diskushernie bestätigt worden (Urk. 6/52/5-6). Seit der Zeit der ambulanten psychiatrischen Behandlung bei Dr. B.___ vom 18. Mai 2009 müsse von einer gesundheitlichen Verschlechterung ausgegangen werden. Unter Berücksichtigung der psychosozialen Belastungsfaktoren und der Zunahme der eigenständigen depressiven Störung sei ab 18. Mai 2009 versicherungsmedizinisch von einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit in jeglicher Tätigkeit auszugehen (Urk. 6/52/6).
Am 5. Februar 2010 nahm Dr. C.___ ergänzend dazu Stellung (Urk. 6/55/4-5) und gab an, dass sich die 50%ige Arbeitsunfähigkeit auf eine somatisch angepasste Tätigkeit beziehe und der Beschwerdeführer als Gipser zu 100 % arbeitsunfähig zu beurteilen sei.
3.2
3.2.1   Vorab ist festzuhalten, dass die Einschränkung des Beschwerdeführers aus somatischer Sicht aufgrund der vorliegenden diesbezüglich dürftigen Akten nicht beurteilt werden kann. Wohl geht der Hausarzt des Beschwerdeführers wegen der im September 2007 diagnostizierten Diskushernie L4/L5 davon aus, dass seit März 2007 eine wesentliche (100%ige bzw. 50 %) und seit März 2008 ununterbrochen eine vollständige Arbeitsunfähigkeit als Gipser bestand, worauf auch der RAD-Psychiater abstellte. Eine fachärztliche rheumatologische Behandlung fand jedoch nicht statt, wie aus dem Bericht des Z.___Spitals hervorgeht (Urk. 6/3012-13). Ausserdem widerspricht die Annahme einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit als Gipser der erwerblichen Aktenlage. Nach seinen eigenen Vorbringen soll er in seinem Gipsergeschäft im Jahre 2007 allein in den 9 Monaten bis zur Konkurseröffnung Einnahmen von Fr. 443'796.-- erwirtschaftet haben (Urk. 1 S. 3). Ferner geht aus seinem IK hervor, dass er nebst einem Nebenerwerb von Januar bis Juli 2008 bei der H. AG, ein Einkommen von Fr. 46'684.-- zu erzielen in der Lage war (Urk. 6/33), wobei von diesem Arbeitgeber kein Bericht vorliegt. Angesichts dieser Widersprüche drängt sich - entgegen der übereinstimmenden Annahme der Parteien - eine somatische Abklärung der Arbeits- und Leistungsfähigkeit auf. Jedenfalls scheint die Annahme einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit als Gipser bzw. eine wesentliche Einschränkung der körperlichen Leistungsfähigkeit nicht schlüssig.
3.2.2   In psychiatrischer Hinsicht ist der medizinischen Sachverhalt ebenfalls abklärungsbedürftig.
Wohl basiert das A.___-Gutachten vom 27. Februar 2009 (Urk. 6/36) auf umfassenden psychiatrischen Untersuchungen, haben die Gutachter detaillierte und nachvollziehbare Befunde und Diagnosen erhoben und sich mit den vom Beschwerdeführer geklagten Beschwerden auseinandergesetzt. Indessen konnte die Auseinandersetzung mit den Vorakten nur auf wenigen somatischen Befunderhebungen basieren und war ihnen die erwerbliche Situation offenbar nicht vollständig bekannt (vgl. Erwägung 3.2.1). Ferner stützt sich der von ihnen angenommene Beginn der anfänglich schweren depressiven Symptomatik auf einen ärztlich nicht dokumentierten Suizidversuch. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass Dr. Y.___ laut seiner Auskunft vom Februar 2009 an die Gutachter keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht sah und erst im Mai 2009 eine fachärztliche Behandlung in die Wege leitete (Urk. 6/36/2), was der von ihm bescheinigten Arbeitsunfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit von 50 % seit 16. Juni 2008 unbegründet erscheinen lässt (Urk. 6/22/4). Dem entsprechend kamen die Gutachter des A.___ ebenfalls zu keiner anhaltenden Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aus psychiatrischen Gründen, jedenfalls lässt sich der Aktenlage - entgegen der beschwerdeführenden Auffassung (Urk. 1 S. 4) - bis zum 18. Mai 2009 keine vollständige Arbeitsunfähigkeit entnehmen.
Was der Zeitraum nach Aufnahme der ambulanten und teilstationären psychiatrischen/psychotherapeutischen Behandlung betrifft, so kann weder auf den Bericht der behandelnden Ärzte noch den Untersuchungsbericht des RAD-Arztes abgestellt werden. Dr. B.___ und die Psychologin van den D.___ behaupteten in ihrem undatierten Bericht (Eingang am 25. September 2009, Urk. 6/48/3) eine vollständige Arbeitsunfähigkeit seit 2007, behandelten den Beschwerdeführer indes erst seit 18. Mai 2009 und widersprechen damit der medizinischen Aktenlage, insbesondere dem Gutachten ihrer eigenen Institution. Ferner sind ihre Diagnosen einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen wie auch der Störung einer Impulskontrolle, differentialdiagnostisch einer ADHS, in keiner Weise begründet und ist zu vermuten, dass die von ihnen aufgeführten zahlreichen Belastungsfaktoren (beispielsweise auch die nicht genannte, zeitgleiche strafrechtliche Verurteilung) bei der Einschätzung der medizinisch noch zuzumutenden Arbeitsfähigkeit nicht ausgeschieden wurden. Dasselbe gilt für den Bericht der Tagesklinik des A.___, unterzeichnet von Dres. F.___ und G.___, vom 13. Oktober 2009 (Urk. 6/49).
Die Einschätzung von Dr. C.___ vom 19. Januar 2010 (Urk. 6/52), wonach seit 18. Mai 2009 eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit aus psychiatrischen Gründen besteht, widerspricht der Einschätzung der A.___ vom 13. Oktober 2009, ohne dass dafür eine schlüssige Begründung dargelegt wird. Es ist nachvollziehbar, dass bei Beginn der teilstationären Behandlung am 18. September 2009 im A.___ wegen akuter Überlastung und Überforderung durch psychosoziale Belastungsfaktoren eine höhere Arbeitsunfähigkeit als noch im Gutachten des A.___ vom 27. Februar 2009 beschrieben vorlag, indes ist nicht dargelegt, aufgrund welcher psychischen Krankheiten die Einschränkung auch für allenfalls somatisch begründet angepasste Tätigkeiten andauernd soll.
Aus diesen Gründen kann daher weder auf das Gutachten der A.___ vom 27. Februar 2009 noch auf die im Nachgang dazu erstellten Arztberichte abgestellt werden.
Damit kann unter Berücksichtigung der zur Verfügung stehenden medizinischen Unterlagen die Frage, wie es sich mit dem Gesundheitszustand und der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers als Gipser wie in einer behinderungsangepassten Tätigkeit verhält, nicht beurteilt werden. Unter diesen Umständen vermag sich die angefochtene Verfügung der Beschwerdegegnerin auf keine zuverlässige medizinische Grundlage zu stützen.
3.3      Soweit die Beschwerdegegnerin bei der Festsetzung des Valideneinkommens in Höhe von Fr. 28'103.25 auf ihren Abklärungsbericht für Selbständigerwerbende vom 19. Juni 2009 (Urk. 6/44) und die sogenannte Gewerbestatistik im Gipserbereich abstellen will (Urk. 2 S. 1), ist die angefochtene Verfügung vom 8. November 2010 ebenfalls unbegründet. Vorab sind die Ausführungen im Abklärungsbericht vom 19. Juni 2009 (Urk. 6/44/8-9) in Bezug auf die Gewerbestatistik im Gipserbereich, wonach in der Einzelfirma weniger zu erzielen wäre, als als Angestellter, nicht nachvollziehbar. Die Firma des Beschwerdeführers ist bereits nach 2jährigem Bestehen im Jahr 2007 in Konkurs gegangen, und alle Umstände (funktioneller Analphabetismus, Verurteilung) sprechen dafür, dass er auch bei vollständig vorhandener Arbeitsfähigkeit keine Einzelfirma mehr führen würde. Nach seinen eigenen Angaben ist es zum Konkurs gekommen, weil er vom 1. Januar bis 6. Oktober 2007 Fr. 443'796.-- erwirtschaftet, jedoch im gleichen Zeitraum Fr. 339'225.-- abgehoben und diesen Betrag mit Casinobesuchen und Ähnlichem verprasst habe (Urk. 2 S. 3). Sein Standpunkt, er hätte bei guter Gesundheit ein Einkommen von Fr. 125'000.-- erzielen können (Urk. 2 S. 3-5), ist weder dargelegt noch überzeugend. Zu Recht wies die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass seine nicht transparenten Buchhaltungsabschlüsse auch aufgrund des Gerichtsurteils des Bezirksgerichts Zürich vom 8. September 2009 betreffend Misswirtschaft und Unterlassung der Buchführung (Urk. 6/65) nicht zur Ermittlung des Einkommens ohne Gesundheitsschaden herangezogen werden können (Urk. 2 S. 2). Aus dem IK-Auszug (Urk. 6/33) ergibt sich zudem ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen vor dem Beginn der selbständigerwerbenden Tätigkeit, womit die behaupteten Einkünfte aus der Einzelfirma für die Ermittlung nicht relevant sein können. Vielmehr ist davon auszugehen, dass er auch als Gesunder nach Konkurs seiner Einzelfirma als Unselbständiger eine seinen beruflichen Erfahrungen und Bildung entsprechende Stelle antreten würde, weshalb das hypothetische Valideneinkommen gestützt auf seine vormals erzielten Einkünfte als Unselbständigerwerbender, allenfalls unter Zuhilfenahme von Tabellenlöhne, festzusetzen ist.
3.4      Die angefochtene Verfügung ist demnach aufzuheben und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese ergänzende - den rechtsprechungsgemässen Erfordernissen genügende - fachärztliche somatische und psychiatrische Abklärungen vornehme, wobei sich die Experten zur medizinisch begründeten Arbeits- und Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers seit Eintritt der Beschwerden sowohl in der angestammten Tätigkeiten als Gipser/Maler als auch als Taxifahrer und in einer noch zu umschreibenden behinderungsangepassten Tätigkeit auszusprechen haben werden. Die Beschwerdegegnerin wird dabei den Gutachtern die Krankengeschichten der behandelnden Ärzte zur Verfügung zu stellen haben und vorab bei den Arbeitgebern des Beschwerdeführers Auskünfte zu den Tätigkeiten und den erwerblichen Verhältnissen einzuholen haben. Danach hat sie über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers neu zu verfügen.
4.       Die Kosten des Verfahrens in Höhe von Fr. 600.-- sind ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
5.
5.1     Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 10. Februar 2004 i.S. K., U 199/02, Erw. 6 mit Hinweis auf BGE 110 V 57 Erw. 3a; SVR 1999 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 3), weshalb der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.
Damit erweist sich sein Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung als gegenstandslos.
5.2     Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer) und sind vorliegend ermessensweise auf Fr. 1'600.-- (inkl. Barauslagen und MWST) festzusetzen.
Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 8. November 2010 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgten Abklärungen im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente neu verfüge.
2.         Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'600.-- (inkl. MWSt und Barauslagen) zu bezahlen.
4.           Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      Rechtsanwältin Claudia Mock Eigenmann
-      Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
-      Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
-      Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).