# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 42d0d95e-fa3a-5c42-8153-2b0606bc30c3
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-11-20
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 20.11.1995 12.1995.306
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1995-306_1995-11-20.html

## Full Text

Incarto n.

  12.95.00306

  	
  Lugano

  20 novembre 1995

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

   

  

 

sedente
per statuire nella causa inc. no. 1901
della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2, promossa con petizione 29
aprile 1994 da

 

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall’avv. __________ 

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ rappr. da __________ 

   

  

 

con cui
l’attore ha chiesto il disconoscimento di un debito di fr. 1’000’000.- oltre
interessi derivante da un avallo cambiario;

 

domanda
avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione,
protestando spese e ripetibili.

 

Ed ora
sulla domanda di assistenza giudiziaria formulata dall’attore con istanza 1°
settembre 1995, che il Pretore ha respinto con decreto 30 ottobre 1995;

 

Appellante
la parte attrice con atto di appello con domanda di assistenza giudiziaria del
10 novembre 1995 con cui si chiede la riforma della querelata decisione nel
senso di accogliere la domanda di assistenza giudiziaria o in subordine di
rinviare gli atti alla Pretura per un nuovo giudizio dopo l’esperimento di
altri accertamenti; il tutto, con la protesta di spese e ripetibili di primo e
secondo grado.

 

Letti ed esaminati
gli atti ed i documenti prodotti,

 

 

ritenuto in
fatto

 

 

                                         che
nell’ambito di una promozione immobiliare sulle part. __________e __________RFD
di __________, il __________ ha concesso alla __________ un finanziamento di
fr. 5’950’000.- in due tappe, e meglio fr. 2’950’000.- per l’acquisto dei
terreni e fr. 3’000’000.- per la loro edificazione;

 

                                         che,
a garanzia del mutuo concesso, la banca ha chiesto ed ottenuto dalla società la
messa in pegno di tutta una serie di cartelle ipotecarie al portatore per un
valore nominale di pari importo;

 

                                         che,
per meglio cautelarsi, la banca ha pure ottenuto che il credito di costruzione
di fr. 3’000’000.- fosse inoltre assistito da un pagherò a vista, al suo nome e
domicilio, di fr. 1’000’000.-, firmato dalla società __________ ed avallato dal
signor __________ (doc. C);

 

                                         che
è stato altresì pattuito (doc. C) che le cartelle ipotecarie nonché il pagherò
servivano a garantire anche il credito di fr. 2’950’000.- concesso in precedenza
per l’acquisto dei terreni (doc. B);

 

                                         che
il 23 dicembre 1993 la banca ha comunicato a __________, con copia per
conoscenza al signor __________, la disdetta delle predette relazioni bancarie,
avvertendo nel contempo che, oltre all’esecuzione delle garanzie ipotecarie,
avrebbe provveduto nei confronti dell’avallante mediante la messa in
circolazione del vaglia cambiario di fr. 1’000’000.- (doc. D);

 

                                         che
il 17 gennaio 1994 il __________ ha fatto spiccare nei confronti di __________
il PE N. __________dell’UE di Lugano di fr. 1’000’000.- oltre interessi, cui
l’escusso ha interposto opposizione;

 

                                         che
con sentenza 11 aprile 1994 il Pretore del distretto di Lugano, Sezione 5, ha
rigettato in via provvisoria l’opposizione al PE per la somma di fr. 1’000’000.-
oltre interessi al 5% dal 11 gennaio 1994 (doc. A);

 

                                         che
con petizione 29 aprile 1994 __________ ha chiesto il disconoscimento del
debito, sostenendo che il vaglia cambiario era stato dato in pegno assieme alle
cartelle ipotecarie e che lo stesso era stato emesso allo scopo di garantire
solo l’eventuale scoperto che avrebbe potuto risultare dalla realizzazione
forzata dei fondi;

 

                                         che
di conseguenza, a suo dire, la banca convenuta prima di poter usufruire del
vaglia doveva entrarne in proprietà e quindi avrebbe dovuto dapprima procedere,
anche per il vaglia, con la procedura di realizzazione;

 

                                         che
in ogni caso, sempre a suo dire, si sarebbe dovuto attendere l’esito della
procedura di realizzazione dei fondi, per sapere se eventualmente vi fosse o meno
uno scoperto da coprire;

 

                                         che
con la risposta di causa il ____________________ si è opposto alla petizione,
facendo notare che il vaglia cambiario costituisce un riconoscimento di debito
astratto, per cui le argomentazioni di controparte, oltre che infondate,
sarebbero del tutto ininfluenti;

 

                                         che
con istanza 12 luglio 1995, ad istruttoria ormai terminata, la convenuta ha
chiesto che controparte fosse astretta a versare una cauzione processuale ai
sensi dell’art. 153 CPC, rilevando come l’attore, al beneficio di ben 7
attestati di carenza beni, fosse indigente;

 

                                         che
con istanza 1° settembre 1995 l’attore ha chiesto di essere posto al beneficio
dell’assistenza giudiziaria;

 

                                         che,
a questo proposito, egli ha osservato che la sua situazione economica era
disastrata e sicuramente tale da non consentirgli di versare gli acconti
richiesti; che inoltre, a questo stadio della lite, sarebbe stato assurdo
respingere tale richiesta, dato che un suo eventuale diniego avrebbe dovuto
essere giustificato con un “fumus boni iuris” che non lascerebbe speranze nella
causa di merito;

 

                                         che
con osservazioni 13 settembre 1995 la convenuta si è opposta alla richiesta di
assistenza giudiziaria, rilevando come la causa, a maggior ragione a questo
stadio della lite, non avrebbe alcuna reale possibilità di essere accolta;

 

                                         che
con decreto 30 ottobre 1995 il Pretore ha respinto la domanda di assistenza
giudiziaria, asserendo che l’attore nell’ambito della domanda qui in esame si
sarebbe limitato a sostenere di non essere in grado di far fronte alle spese
della causa “non per cattiva volontà sua, ma per la grave crisi economica che
ha colpito segnatamente il settore immobiliare”;

 

                                         che,
a suo parere, quindi, l’affermazione dell’attore riguardo alla sua situazione
finanziaria sarebbe rimasta allo stadio di puro parlato, l’attore essendosi
perfino astenuto dal produrre il certificato municipale per l’ottenimento
dell’assistenza giudiziaria, certificato che comunque, anche se con preavviso
favorevole del Municipio, da solo ancora non darebbe automaticamente diritto al
beneficio di cui all’art. 155 CPC;

 

                                         che
con atto di appello con domanda di assistenza giudiziaria per la procedura ricorsuale
del 10 novembre 1995 l’attore chiede la riforma della querelata decisione nel
senso di accogliere la domanda di assistenza giudiziaria o in subordine di
rinviare gli atti alla Pretura per un nuovo giudizio dopo l’esperimento di
altri accertamenti; il tutto, con la protesta di spese e ripetibili di primo e
secondo grado;

 

                                         che
egli afferma che la sua insolvenza risultava chiaramente dagli atti, in
particolare dal doc. H (allegato alla domanda di cauzione) ed era stata
parimenti riconosciuta dalla controparte, la quale a sua volta e proprio per
quel motivo aveva formulato la predetta istanza di cauzione;

 

                                         che
d’altro canto, se era vero che egli non aveva prodotto il certificato
municipale per l’ottenimento dell’assistenza giudiziaria, tale circostanza
sarebbe irrilevante, essendo pacifico come lo stesso non sia determinante,
avendo semmai solo il carattere di un indizio;

 

                                         che
il Pretore avrebbe quindi misconosciuto la situazione concreta, tanto più che
inoltre, per legge, l’esistenza del presupposto dell’indigenza doveva essere
esaminata d’ufficio;

 

                                         che
in ogni caso gli argomenti relativi al fumus boni iuris sarebbero
improponibili, in quanto la causa si trovava ormai allo stadio di dibattimento
finale esperito;

 

 

considerando in diritto

 

 

                                         che
giusta l’art. 155 CPC le persone che giustifichino di non essere in grado di
sopperire alle spese della lite possono ottenere l’assistenza giudiziaria;

 

                                         che,
contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante, la circostanza per cui la
causa si trovi allo stadio conclusivo non può evidentemente implicare eo ipso
l’accoglimento della domanda di assistenza giudiziaria, dato che tale
conseguenza non è prevista dalla legge;

 

                                         che
l’art. 156 CPC prescrive infatti che la stessa possa essere richiesta ad ogni
stadio della causa, ma non assicura evidentemente la sua concessione nel caso
in cui la richiesta venga formulata nella fase finale della vertenza;

 

                                         che
al contrario la stessa può essere concessa solo se sono dati i presupposti di
cui all’art. 155 e segg. CPC, ovvero l’esistenza di uno stato di indigenza da
parte del richiedente e la verosimiglianza di buon fondamento della causa;

 

                                         che
per costante giurisprudenza esiste indigenza, requisito per ottenere
l’assistenza giudiziaria, quando i mezzi di cui dispone la parte interessata
non bastano manifestamente alle esigenze elementari della normale sussistenza
del richiedente e delle persone che sono a suo carico, tenendo conto della
situazione economica dell’obbligato nel suo complesso, senza operare
distinzioni aprioristiche tra reddito e patrimonio (DTF 119 Ia 12; Rep.
1983 p. 118, 1970 p. 67; IICCA 19 giugno 1995 in re F./B., 26 ottobre
1994 in re G. SA/S., 10 gennaio 1994 in re F./U.);

 

                                         che
la giurisprudenza ha già avuto modo di precisare che il giudizio sull’esistenza
dei presupposti dell’assistenza giudiziaria ed in particolare dell’indigenza
può basarsi su una semplice verosimiglianza, evitando cosi uno schematismo
esagerato (DTF 106 Ia 83 e ICCTF 5 febbraio 1987 in re Gandolfi);

 

                                         che
di principio vi è motivo di riconoscere tale presupposto nel caso in cui
l’istante risulta essere privo di reddito e di sostanza imponibili fiscalmente,
se è oberato da debiti, oppure se a suo carico vi sono attestati di carenza
beni e numerose esecuzioni in corso, anche per importi modesti (IICCA 10
gennaio 1994 in re F./U.);

 

                                         che
nel caso di specie la motivazione con cui il Pretore ha respinto la domanda di
assistenza giudiziaria, ritenendola in sostanza non sufficientemente
comprovata, non può essere condivisa;

 

                                         che
infatti, quand’anche la documentazione versata agli atti non avesse permesso di
formulare un giudizio sul tema, il giudice di prime cure in applicazione dell’art.
156 CPC avrebbe avuto il dovere di contribuire alla raccolta delle prove
necessarie alla valutazione del caso, atteso che la procedura per la
concessione dell’assistenza giudiziaria è governata dalla massima ufficiale (Cocchi/Trezzini,
CPC, N. 1 ad art. 156);

 

                                         che
nel caso in rassegna, comunque, non si può neppure condividere l’opinione del
Pretore circa la mancanza di concludenza delle prove agli atti;

 

                                         che,
effettivamente, dal doc. H -allegato all’istanza di cauzione formulata dalla
convenuta- si evince chiaramente che l’attore è insolvente, visto come nei suoi
confronti siano stati rilasciati non meno di 7 attestati di carenza beni,
accompagnati dalla certificazione di numerose esecuzioni in corso;

 

                                         che
tale circostanza è stata del resto ammessa anche dalla controparte, sia nelle
osservazioni all’istanza di assistenza giudiziaria, sia nella domanda di
cauzione;

 

                                         che,
stando così le cose, ben si può ritenere, contrariamente all’assunto pretorile,
che il presupposto dell’indigenza è pacificamente adempiuto;

 

                                         che
il giudizio di prime cure deve tuttavia essere confermato per un altro motivo;

 

                                         che
in effetti giusta l’art. 157 CPC l’assistenza deve essere rifiutata se la causa
non presenta probabilità di esito favorevole;

 

                                         che
per giurisprudenza il requisito della probabilità di esisto favorevole difetta
quando le possibilità di vincere la causa sono così esigue che una persona
ragionevole e di condizione agiata rinuncerebbe al processo in considerazione
delle spese a cui si esporrebbe (Cocchi/Trezzini, op. cit., N. 4 ad art.
157; IICCA 8 agosto 1995 in re C./F., 16 ottobre 1995 in re K./S.);

 

                                         che
nell’ambito di un giudizio forzatamente sommario -che non vuole, né può
anticipare quello di merito (Cocchi/Trezzini,  op. cit., N. 6 ad art.
157)- la fondatezza della presente azione di disconoscimento di debito appare
tutt’altro che scontata;

 

                                         che
innanzitutto, e contrariamente a quanto assunto dall’attore, non vi è alcun
valido motivo per ammettere che il vaglia sia stato dato semplicemente in
pegno; 

 

                                         che
dalla sistematica e dal tenore letterale del doc. C si evince che la società
__________ aveva dato in pegno alla convenuta tutta una serie di cartelle
ipotecarie al portatore, mentre non risulta affatto che lo stesso sia avvenuto
anche per il vaglia cambiario, che costituiva semmai una semplice garanzia
supplementare;

 

                                         che,
secondo il principio della buona fede, il fatto che il credito fosse “inoltre”
assistito dal vaglia (doc. C) non può di per sé significare la sua dazione in
pegno;

 

                                         che
lo stesso dicasi per il fatto che, sempre nel doc. C, si sarebbe pattuito che
le predette cartelle ipotecarie nonché il pagherò servivano pure a garanzia del
credito di fr. 2’950’000.-;

 

                                         che
il teste __________, relatore del doc. C assieme a un collega, ha puntualizzato
che con l’espressione “il credito rimane comunque assistito da pagherò” non si
poteva intendere che lo stesso veniva ceduto a pegno (teste __________ p. 2);

 

                                         che
il vaglia cambiario, che perciò non è assolutamente stato costituito in pegno,
poteva senz’altro essere incassato presso l’avallante, non dovendosi in
precedenza far capo alla procedura di realizzazione del pegno manuale;

 

                                         che,
d’altro canto, non risulta neppure che il vaglia fosse stato consegnato al solo
scopo di coprire un’eventuale scoperto che avrebbe potuto risultare da
un’eventuale procedura di realizzazione dei fondi;

 

                                         che
innanzitutto non vi è alcuna presunzione legale secondo la quale l’avallante
debba essere escusso dopo il debitore principale, la norma secondo cui il
fideiussore solidale non può essere perseguito prima che siano stati realizzati
i pegni su mobili e crediti così come precisato dagli art. 496 cpv. 2 CO non
essendo applicabile a favore dell’avallante (IICCA 6 settembre 1995 in
re O./U.; Rep. 1948, 380; Jäggi/Druey/Von Greyerz, Wertpapierrecht,
pag. 188);

 

                                         che
inoltre dagli atti di causa non risulta che il vaglia avesse lo scopo di una
garanzia accessoria rispetto alle cartelle ipotecarie, con la conseguenza che
lo stesso avrebbe potuto essere incassato solo al termine della procedura di
realizzazione dei fondi;

 

                                         che
il teste __________ ha infatti riferito che lo scopo del vaglia era quello di
garantire la parte di anticipo che superava il limite normalmente applicato,
parte di anticipo che per la banca non era ritenuto adeguatamente garantito
dalla cartelle ipotecarie (teste __________ p. 1);

 

                                         che
la proposta effettuata da __________ di sottoscrivere il pagherò era data dalla
circostanza secondo cui la banca finanziava l’operazione oltre le normali basi
di anticipo per casi di quel genere (teste __________ p. 1);

 

                                         che
il teste __________ ha a sua volta riferito, a proposito del pagherò, che la
banca voleva garantirsi la copertura entro parametri usualmente messi in atto
da un istituto di credito in un’operazione di acquisto di terreni e relativa
costruzione, come quella in oggetto (teste __________ p. 3);

 

                                         che
le cartelle ipotecarie e il pagherò erano pertanto in un “unico calderone”, ovvero
che non vi era particolare precedenza delle cartelle (teste __________ p. 3);

 

                                         che
nemmeno dal doc. C si può evincere il carattere accessorio del vaglia cambiario
rispetto alle altre garanzie;

 

                                         che
la banca convenuta era quindi libera di avvalersi contro l’avallante, prima di
procedere alla realizzazione delle altre garanzie, segnatamente dei pegni
immobiliari (IICCA 6 settembre 1995 in re O./U.);

 

                                         che,
in tali circostanze, le probabilità di respingere la petizione appaiono di gran
lunga superiori a quelle di un suo eventuale accoglimento (DTF 109 Ia 9;
IICCA 16 ottobre 1995 in re K./S.);

 

                                         che
di conseguenza non sono date le premesse per porre l’attore al beneficio
dell’assistenza giudiziaria nella causa di merito;

 

                                         che
l’appello deve pertanto essere respinto già in applicazione dell’art. 313bis
CPC, senza che vi sia la necessità di intimarlo alla controparte per eventuali
osservazioni;

 

                                         che
a dipendenza dell’esito del presente giudizio non vi è motivo per concedere
all’appellante il beneficio dell’assistenza giudiziaria per la procedura ricorsuale,
anche se le motivazioni del giudizio pretorile apparivano francamente un po’
affrettate;

 

                                         che
la tassa di giustizia e le spese seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
10 novembre 1995 __________ è respinto.

 

                                   II.   L’istanza
di assistenza giudiziaria di __________ per la procedura di appello è respinta.

 

                                  III.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in

 

                                         a)
tassa di giustizia                                       fr.    190.-

                                         b)
spese                                                         fr.      10.-

                                            
Totale                                                         fr.    200.-

 

                                         da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico.

 

                                 IV.   Intimazione
a:      -   __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2

 

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                    Il segretario