# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9a6f34d9-e54e-5c75-b9e7-b299eaa0125a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-04-18
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 18.04.2005 LA040045
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LA040045_2005-04-18.pdf

## Full Text

Sachverhalt:

Die Klägerin steht seit dem 2. November 1992 mit der Beklagten in einem unge-

kündigten Arbeitsverhältnis als Serviceangestellte in einer Pizzeria. Bis zum

31. Dezember 1997 konnte sie 90.82 ihr grundsätzlich zustehende Ferien-, Feier-

und Ruhetage nicht beziehen.

Aus den Erwägungen:

"3.4 a) Kernpunkt der vorliegenden Auseinandersetzung ist die Frage, was mit

Ferien-, Feier- und Ruhetagguthaben geschieht, die nicht in dem Jahr, in wel-

chem der Anspruch entsteht, bezogen werden und für welche jeweils Ende Jahr

kein ausdrücklicher Übertrag auf das neue Jahr erfolgt (was einer Novation, zu-

mindest aber einer Verjährungsunterbrechung durch Anerkennung gleichkäme).

Darüber, dass diese Ansprüche nicht verwirken (so noch die alte Bundesge-

richtspraxis, vgl. BGE 107 II 430; BGE 101 II 283), sondern den allgemeinen

Verjährungsregeln unterstehen, herrscht seit der Revision von Art. 329c OR so-

weit ersichtlich Einigkeit (BGE 130 III 25; Brühwiler, Kommentar zum Einzelar-

beitsvertrag, 2. Auflage, Bern 1996, N 1 zu Art. 329c; Streiff/von Känel, Arbeits-

vertrag, 5. Auflage, Zürich 1992, N 5 zu Art. 329c). Mit der Vorinstanz ist sodann

davon auszugehen, dass sich der Anwendungsbereich der Art. 86 und 87 OR

nicht auf Geldschulden beschränkt (eine finanzielle Abgeltung steht vorliegend

nicht zur Debatte, da das Arbeitsverhältnisses weiter andauert, Art. 329d Abs. 2

OR), sondern dass darin eine allgemeine Anrechensordnung gesehen werden

kann für den Fall, dass mehrere Verpflichtungen einer Leistung gegenüberstehen

und weder gesetzlich noch vertraglich speziell geregelt ist, in welcher Reihenfolge

die Tilgung vonstatten gehen soll.

Die Erklärung des Schuldners gemäss Art. 86 OR ist – eine anderslautende Par-

teiverabredung vorbehalten – spätestens bei Leistungserbringung abzugeben

(BK-Weber, N 24 zu Art. 86 OR; ZK-Schraner, N 23 ff. zu Art. 86 OR), ansonsten

automatisch Art. 87 Abs. 1 OR zur Anwendung kommt. Die Vorinstanz versagte

jedoch der dort stipulierten Regelung (Tilgung der zuerst verfallenen Schuld) unter

Hinweis darauf, dass damit die Verjährung vereitelt werde, obwohl eine solche

gemäss dem Willen des Gesetzgebers auch im Verlaufe eines Dauerschuldver-

hältnisses eintreten könne, die Anwendung. Dem kann nicht gefolgt werden. Ei-

nerseits liegt es in der Natur der in Art. 87 Abs. 1 OR getroffenen Regelung, dass

damit die Verjährung vereitelt wird (da ja die jeweils älteste Schuld durch Erfüllung

getilgt wird), egal, ob es sich um mehrere einfache Schulden zwischen zwei Par-

teien oder um ein eigentliches Dauerschuldverhältnis handelt. Anderseits ist es

beispielsweise mit Bezug auf Mietverhältnisse (mithin ein klassisches Dauer-

schuldverhältnis; mp 2003 S. 205 ff.) oder Alimentenschulden gängige Praxis,

Art. 87 Abs. 1 OR ohne entsprechende Modifikationen anzuwenden. Die Rege-

lung von Art. 87 Abs. 1 OR ist logisch, auch für Laien ohne weiteres verständlich

und fördert so die Rechtssicherheit. Es ist kein schützenswerter Grund ersichtlich,

im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses, wo der Arbeitgeber als Ferienschuldner

leisten muss (ZK-Schraner, N. 11 zu Art. 87; Art. 329 OR), davon abzusehen. Ge-

rade hier hat es der Arbeitgeber durch die Art der Betriebsorganisation und auf-

grund des ihm gesetzlich zustehenden Bestimmungsrechtes (Art. 329c Abs. 2

OR) in der Hand, dafür zu sorgen, dass seine Arbeitnehmer die ihnen zustehen-

den Ferien-, Feier- und Ruhetage in einem vernünftigen Zeitraum beziehen (kön-

nen). Diese Argumentation leuchtet – entgegen der Ansicht der Vorinstanz – auch

mit Bezug auf die Ruhetage ein. Dass nämlich solche in einem (Gesamt-)Ar-

beitsvertrag explizit festgelegt werden, liegt daran, dass sie in dieser Branche

eben nicht automatisch auf ein Wochenende zu liegen kommen. Damit rechtfertigt

es sich, die Ruhetage abstrakt auf eine bestimmte Anzahl festzulegen, die im

Verlaufe einer Woche (eines Jahres) gewährt werden soll (vgl. Art. 16 L-GAV).

Die Tilgung der jeweils ältesten Guthaben erscheint damit nur logisch und jeden-

falls nicht speziell kompliziert.

b) Vorliegend ist die Beklagte über einen längeren Zeitraum ihrer Verpflichtung,

der Klägerin die gesetzlich bzw. vertraglich zustehenden Freitage zu gewähren,

nicht vollumfänglich nachgekommen und hat auch nicht (rechtzeitig) bekannt ge-

geben, dass die bezogenen Tage an das aktuelle Guthaben des laufenden Jahres

– und nicht auf die Restguthaben vergangener Jahre – anzurechnen seien. So-

wohl das Schreiben vom 7. Februar 2003, als auch die Erhebung der Verjäh-

rungseinrede mit Schreiben vom 7. Juli 2003 ist diesbezüglich als verspätet anzu-

sehen. Es kann nicht nachträglich eine entsprechende Erklärung abgegeben wer-

den. Dass aus den tatsächlichen Umständen anlässlich des jeweiligen Bezugs auf

eine erkennbare, stillschweigende Äusserung zu schliessen (gewesen) wäre,

wurde weder behauptet, noch ist solches ersichtlich. Damit hat die Beklagte sich

die in Art. 87 Abs. 1 OR normierte Tilgung der zuerst verfallenen Schuld entge-

genhalten zu lassen. Damit erweist sich die Ansicht der Klägerin, dass sie ihre

ausstehenden, in den Jahren 1992 bis 1997 entstandenen Guthaben in den Fol-

gejahren eingelöst hat, mithin einzig aktuelle Ansprüche bestehen, als zutreffend.

Im Verhalten der Klägerin kann sodann kein Verstoss gegen Treu und Glauben,

womit sie ihren Anspruch auf den Bezug der ihr zustehenden Ferien-, Feier- und

Ruhetage verwirkt hätte (Brühwiler, a.a.O., N 1 zu Art. 329c OR), gesehen wer-

den, wurde sie doch erst durch die Abrechnung vom 7. Februar 2003 auf die diffe-

rierende Betrachtungsweise der Beklagten aufmerksam und hat in der Folge die

zur Durchsetzung ihres Standpunktes nötigen Schritte eingeleitet.

Da die Tilgung der aus den Vorjahren übernommenen Ansprüche entsprechend

den obenstehenden Erwägungen fortlaufend und damit in einem Zeitpunkt er-

folgte, als jene Guthaben jedenfalls noch nicht verjährt waren, ist die Verjäh-

rungseinrede der Beklagten abzuweisen und die Berufung entsprechend gutzu-

heissen. Damit kann offen bleiben, ob mit der Beklagten überhaupt von einer

fünfjährigen Verjährungsfrist oder ob mit der Mehrheit der Lehre von einer Verjäh-

rungsfrist von 10 Jahren auszugehen ist (vgl. hiezu BSK OR I, Däppen, N 13 und

13a zu Art. 128 OR und BSK OR I, Rehbinder/Portmann, N 4 zu Art. 329c OR, je

mit weiteren Hinweisen)."