# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8dca6189-f737-56d0-96d9-602f727affc8
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-01-06
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 06.01.2004 A/679/2002
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-679-2002_2004-01-06.pdf

## Full Text

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 _____________ 

 

A/679/2002-FIN 

  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 du 6 janvier 2004 

 

 

 

dans la cause 

 

 

Madame N. D. 

représentée par Me Jean-Franklin Woodtli, avocat 

 

 

 

 contre 

 

 

COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIERE D'IMPOTS 

 

et 

 

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 

 

  - 2 - 

 

 

 _____________ 

 

A/679/2002-FIN 

 EN FAIT 

 

1.  Le 20 août 1996, Madame N. D. a vendu à Monsieur 

H. E. et aux époux G. le bâtiment qu'elle possédait sur 

la commune de ..., pour le prix de CHF 2'000'000.-. 

 

2.  Le 9 mai 1997, elle a rempli une déclaration pour 

l'impôt sur les bénéfices et gains immobiliers laissant 

apparaître un gain immobilier imposable de CHF 546'125.-. 

 

  En conséquence, l'administration fiscale cantonale 

(ci-après : AFC) lui a notifié un bordereau d'impôts sur 

les bénéfices et gains immobiliers, en CHF 81'918,75. 

Dans la lettre de couverture de ce bordereau, l'AFC 

attirait l'attention de Mme D. sur le fait qu'elle devait 

faire figurer le résultat de cette opération dans sa 

déclaration fiscale de l'année concernée. 

 

3.  A la même époque, Mme D. a vendu une villa à ..., 

qui a abouti à une perte de plus de CHF 250'000.-. 

 

4.  Le 9 juillet 1999, l'AFC a informé Mme D. qu'elle 

ouvrait une procédure de vérification concernant la 

déclaration d'impôts 1997. L'intéressée devait lui 

remettre le détail des gains réalisés lors de la vente de 

l'immeuble de .... 

 

5.  Le 22 juillet 1999, l'AFC a indiqué à Mme D. 

qu'elle allait étendre la procédure de vérification à la 

déclaration 1996; elle a demandé des informations complé-

mentaires visant la vente de la villa de .... 

 

6.  Le 28 octobre 1999, l'AFC a transmis à Mme D. des 

bordereaux d'impôts rectificatifs. Pour l'année 1996, un 

dégrèvement d'impôts, en CHF 6'786,80, lui a été accordé. 

Pour l'année 1997, un montant supplémentaire d'impôts CHF 

31'625,25 devait être perçu, soit CHF 29'634,60 de 

suppléments, somme à laquelle s'ajoutaient CHF 1'990,65 

d'intérêts de retard. 

 

7.  Le 26 novembre 1999, Mme D. a élevé réclamation à 

l'égard du bordereau 1997. Elle a contesté l'assimilation 

de la vente à une activité professionnelle indépendante. 

Elle n'était pas une professionnelle de l'immobilier, 

mais avait acquis quelques biens immobiliers pour ses 

vieux jours. Le marché s'étant dégradé, elle avait dû les 

revendre.  

 

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  De plus, c'était à tort qu'un intérêt de retard en 

CHF 1'990,65 avait été mis à sa charge. L'AFC avait été 

en possession de tous les éléments nécessaires à sa 

taxation dans les délais. 

 

8.  Le 15 décembre 1999, l'AFC a maintenu sa position. 

Le bordereau était modifié sur un point annexe, qui n'est 

plus litigieux aujourd'hui. La perte résultant de la 

vente de la villa de ... et le gain réalisé lors de la 

vente de l'immeuble de ... étaient soumis à imposition, 

au vu du caractère lucratif de cette transaction. Les 

intérêts de retard étaient dus, comme cela était toujours 

le cas, lors de rappels d'impôts.   

 

9.  Le 17 janvier 2000, Mme D. a recouru à la 

commission cantonale de recours en matière d'impôts 

(ci-après : la commission). L'immeuble de ... avait été 

acquis essentiellement à l'aide de ses propres économies, 

sans faire appel à des fonds étrangers. La vente avait 

pour but d'assainir sa situation financière. Elle ne 

pouvait être considérée comme une professionnelle de 

l'immobilier. Le fait que son époux, dont elle était 

séparée, en fût un ne permettait pas d'admettre que tel 

était son cas. Les intérêts de retard ne devaient pas 

être perçus, puisqu'elle s'était acquittée de ses 

obligations fiscales en remettant, dans le délai, une 

déclaration conforme aux prescriptions de la loi générale 

sur les contributions publiques, du 9 novembre l887 (LCP 

- D 3 05). 

 

10.  L'AFC s'est opposée au recours le 10 mai 2000. La 

procédure de vérification avait été ouverte parce que la 

vente des immeubles de ... et de ... n'avait pas été 

mentionnée dans les déclarations ordinaires de revenus.  

 

  Si Mme D. avait effectivement rempli le formulaire 

concernant l'impôt sur les bénéfices et gains 

immobiliers, elle n'avait en revanche pas annoncé ces 

ventes dans ses déclarations ordinaires, bien que cela 

lui avait été rappelé lors de la notification du 

bordereau sur les bénéfices immobiliers. 

 

  En 1994, le Tribunal administratif avait déjà dit 

que les gains réalisés par Mme D. lors de la vente d'un 

immeuble à la rue Silem  devaient être qualifiés de gains 

professionnels. Dans cet arrêt, le Tribunal administratif 

s'était notamment penché sur les conditions d'acquisition 

de l'immeuble dont la vente avait entraîné le supplément 

d'impôts. Les indices relatifs au nombre d'opérations en 

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cause, à l'organisation commerciale et au mode de 

financement des opérations amenaient à la conclusion 

qu'on était en présence de ventes procédant d'une 

activité professionnelle.  

 

  L'intérêt de retard était aussi dû, puisqu'il 

était généré par le supplément d'impôts concernant un 

élément que la contribuable n'avait pas indiqué sur sa 

déclaration. La jurisprudence ne faisait pas obligation à 

l'AFC d'élucider tous les cas, lorsque les contribuables 

ne donnaient pas des informations complètes. 

 

  Parmi les pièces annexées au dossier de l'AFC 

figurait un pli adressé le 7 août 1996 par la régie X. à 

la "société ... S.A., M. H. D.", transmettant l'état 

locatif fiscal de l'immeuble de ... arrêté au 31 décembre 

1995.  

 

11.  Le 20 juin 2002, la commission a rejeté le 

recours. Elle a relevé que la contribuable était séparée 

de corps de son époux, professionnel de l'immobilier. 

Elle possédait l'intégralité du capital-actions de la 

S.I. ... Sud B avant de devenir propriétaire en nom de 

l'immeuble, par reprise de dettes hypothécaires. 

L'organisation et les connaissances utilisées dans le 

cadre de cette transaction n'étaient pas l'apanage d'un 

particulier. La part des fonds empruntés était aussi un 

indice de l'existence d'une activité à but lucratif, 

comme lors de la précédente procédure mentionnée par 

l'AFC.  

 

12.  Mme D. a alors recouru au Tribunal administratif 

le 19 juillet 2002. 

 

  Depuis le premier arrêt du Tribunal administratif, 

elle s'était séparée de son époux et était taxée séparé-

ment. M. D. n'était pas intervenu dans le cadre de la 

transaction litigieuse, soit la vente de l'immeuble de 

.... La contribuable aurait au demeurant pu prendre 

conseil auprès de son époux. La jurisprudence avait 

développé un certain nombre de critères permettant de 

différencier une activité professionnelle ou privée, et 

aucun des éléments n'était rempli en l'espèce. 

 

  Au surplus, elle a persisté dans ses conclusions 

et son argumentation concernant les intérêts de retard. 

 

13.  L'AFC s'est opposée au recours le 23 août 2002.  

 

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  La situation de fortune de la contribuable lors 

des ventes litigieuses mettait en évidence un endettement 

supérieur à CHF 11'000'000.-. Elle avait bénéficié de 

l'assistance et des conseils de son époux pour mener à 

bien les ventes immobilières. A cet égard, les décomptes 

de la régie étaient adressés non pas à Mme D., mais à son 

mari. Les lettres adressées à l'AFC au cours de la 

procédure avaient été signées par M. D.. Les biens 

immobiliers de Mme D. étaient toujours gérés par son 

époux, bien qu'ils fussent séparés de corps.  

 

  Quant aux intérêts moratoires, ils ne visaient pas 

à sanctionner un comportement fautif, mais étaient dus, 

quels que fussent les motifs de la perception tardive. 

 

14.  Les 17 février, 31 mars et 23 juin 2003, le juge 

délégué à l'instruction de la cause a procédé à des 

comparutions personnelles des parties et à des enquêtes. 

 

 a. Mme D. a confirmé son recours. En 1987, elle avait 

remarqué un immeuble en promenant son chien et avait 

obtenu les crédits nécessaires pour l'acheter. Elle avait 

été conseillée par des amis.  

 

  La seconde opération lui avait été indiquée par 

son beau-frère, en 1988. Lors de la hausse des taux 

hypothécaires, au début des années 1990, elle avait 

cherché à vendre ses biens et avait contacté ses 

locataires de la villa de .... Elle demandait conseil à 

son époux, au même titre qu'à son beau-frère ou à son 

fils, tous deux actifs dans l'immobilier. 

 

  S'agissant de l'immeuble de ..., elle avait été 

contactée par les futurs propriétaires. Il était exact 

que son époux avait signé certains documents destinés à 

l'AFC. Sa comptable était Mme Guy, qui travaillait pour 

la société ..., ce qui expliquait que la régie ait 

adressé des courriers à cette société. 

 

 b. M. G., coacquéreur de l'immeuble de ..., a exposé 

qu'il ne se souvenait plus des détails de l'opération. 

Son copropriétaire lui avait rappelé qu'à l'époque, ils 

avaient appris qu'un immeuble serait vendu à ..., dont le 

propriétaire était M. D.. Connaissant cette personne, il 

avait pris rendez-vous avec lui. Les modalités de la 

vente avaient été décidées à ce moment-là. Toutes les 

négociations s'étaient faites avec M. D..  

 

  Plus tard, M. D. lui avait téléphoné pour lui 

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proposer une autre affaire et les négociations avaient 

duré longtemps avant d'arriver à une conclusion. 

 

  Il a insisté sur le fait que ses souvenirs n'é-

taient pas très précis et qu'il pouvait mélanger 

plusieurs dossiers. 

 

 c. M. et Mme B. ont confirmé avoir acheté un bien 

immobilier à Mme D.. Ils étaient locataires d'une villa 

depuis 1991, et M. D. était venu les voir pour leur 

signaler qu'elle était à vendre. C'était avec lui que le 

prix avait été fixé. Ils n'avaient jamais eu de contacts 

avec Mme D. mais, chez le notaire, c'était elle qui avait 

signé. Après la signature du contrat de vente, ils 

avaient bu un apéritif avec M. et Mme D. et cette 

dernière savait qu'elle avait vendu une maison. 

 

15.  Au terme des enquêtes, le Tribunal administratif a 

fixé un délai aux deux parties pour produire leurs 

dernières conclusions, délai que seule la recourante a 

utilisé.  

 

  Mme D. avait trouvé elle-même la villa de ... et 

avait été conseillée par son beau-frère pour l'immeuble 

de .... Son époux était intervenu dans le cadre des 

transactions immobilières comme un agent immobilier 

mandaté par un particulier. Les conditions de vente 

avaient été fixées par la contribuable. Elle n'avait pas 

agi en qualité de professionnelle de l'immobilier. 

 

 

 EN DROIT 

 

1.  Interjeté en temps utile devant la juridiction 

compétente, le recours est recevable (article 56A de la 

loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 - 

LOJ - E 2 05 ; article 63 alinéa 1 lettre a de la loi sur 

la procédure administrative, du 12 septembre 1985 - LPA - 

E 5 10).  

 

2. a. De nouvelles normes fiscales sont entrées en 

vigueur le 1er janvier 2001, en application de la loi 

fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des 

cantons et des communes, du 14 décembre 1990 (LHID ; 

RS 642.14). Elles ont abrogé, à partir de cette date, la 

plupart des dispositions de la LCP. Ces dispositions 

demeurent cependant applicables, notamment en ce qui 

concerne l'imposition des personnes physiques, pour les 

périodes fiscales antérieures à l'année 2001. 

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L'adaptation de la législation fiscale genevoise aux 

exigences de la LHID est en effet dépourvue d'effet 

rétroactif, comme l'a relevé le Tribunal administratif 

dans une jurisprudence constante (ATA AFC c/ M. du 30 

septembre 2003; C. du 1er avril 2003; ATA F. du 21 

janvier 2003). 

 

 b. L'objet du présent litige est le traitement fiscal 

des pertes auxquelles les intimés ont dû faire face en 

1999. Il est, compte tenu de ce qui précède, soumis à la 

LCP dans sa teneur antérieure au 1er janvier 2001 (aLCP, 

pour ce qui concerne les dispositions légales abrogées 

dès cette date). 

 

3.  a. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il y a 

commerce professionnel d'immeubles, qui forme un des 

aspects de l'activité lucrative indépendante, lorsque le 

contribuable procède de manière systématique à l'acquisi-

tion et à la vente de biens patrimoniaux dans l'intention 

d'obtenir un gain. Il exerce dans ce cas une activité qui 

excède la pure administration de sa propre fortune ou 

l'exploitation d'une opportunité résultant d'une circons-

tance fortuite (RDAF 2001, p. 44). La distinction entre 

les deux types d'activité se fonde sur une analyse de 

l'ensemble des circonstances du cas concret (ATF 125 II 

113 consid. 3e et 6a). Le Tribunal fédéral retient comme 

indices d'une activité indépendante :  

   

  - la manière de procéder (systématique ou 

planifiée), 

  - la volonté d'augmenter son capital ou de 

rechercher de manière plus active des gains en 

bénéficiant du développement du marché immobilier, 

  - la fréquence des opérations, la durée de 

possession, 

  - les liens entre les opérations immobilières et 

l'activité professionnelle du contribuable, 

  -l'utilisation des connaissances professionnelles 

du contribuable, 

  - l'usage de crédits importants et le 

réinvestissement des bénéfices réalisés dans des 

opérations immobilières ultérieures (ATA B. du  20 mai 

2003; RDAF 2001, pp. 44-45 et les références citées). 

 

 b. Une opération isolée peut également être qualifiée 

de professionnelle, et partant produire un revenu 

imposable, lorsque le bénéfice est le produit d'une 

activité qui, par son genre et son étendue, est 

assimilable à celle d'un courtier en immeubles. C'est le 

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cas par exemple lorsque, pour conclure une certaine 

affaire, le contribuable a formé une société simple avec 

un courtier en immeubles, qui agit dans l'exercice de sa 

profession, d'accord avec son associé et pour le compte 

commun (ATF 96 I 655; ATA L. du 1er juin 1999 et réf. 

cit.). 

 

4.  En l'espèce, le Tribunal administratif a déjà eu 

l'occasion de juger, dans un arrêt opposant les mêmes 

parties et englobant l'acquisition des immeubles dont la 

vente est aujourd'hui litigieuse, que Mme D. exerçait une 

activité de professionnelle de l'immobilier. Le fait que, 

depuis lors, elle se soit séparée de corps de son époux 

ne suffit pas à remettre en cause cette conclusion. En 

effet, il ressort du dossier que tant la vente de la 

villa à ... que celle de l'immeuble à ... ont été 

pilotées par son époux. A cet égard, les auditions des 

acquéreurs ont été particulièrement claires, aucune des 

personnes entendues n'ayant réellement négocié avec la 

recourante. Cette dernière a indiqué que sa comptabilité 

était tenue par une personne travaillant dans la société 

anonyme de son époux. Les éléments de fait retenus dans 

le premier arrêt du Tribunal administratif, notamment en 

ce qui concerne le financement des opérations 

immobilières, restent entièrement pertinents en l'espèce, 

puisqu'il s'agit de vendre les mêmes objets. De plus, 

bien que Mme D. n'ait pas personnellement de connaissan-

ces professionnelles dans le domaine de l'immobilier, 

l'apport de celles de son époux est encore déterminant et 

l'on peut toujours considérer qu'il y a entre eux une 

communauté, en tout cas en ce qui concerne la gestion des 

avoirs immobiliers. 

 

  En conséquence, le Tribunal administratif admettra 

que les ventes en question doivent être considérées comme 

des opérations professionnelles, ne se limitant pas à la 

gestion du capital privé de la recourante, ce qui entraî-

nera le rejet du recours sur ce point.  

 

5. a.  Selon l'article 364 alinéas 3 et 4 LCP, en cas de 

rappel d'impôts l'intérêt est calculé dès l'expiration du 

délai de paiement du bordereau initial, mais au plus tard 

dès le début de la période fiscale qui suit celle pour 

laquelle l'impôt est dû. Il se calcule sur tous les 

montants impayés pour quelque raison que ce soit dans la 

mesure où ils sont finalement dus. 

 

 b. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le 

contribuable qui annonce des faits pertinents sur le plan 

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fiscal au moyen d'un formulaire spécial ne peut pas 

considérer que l'administration les reprendra d'office à 

l'occasion de la taxation pour l'impôt ordinaire sur le 

revenu (ATA M. du 25 novembre 2003; ATF X. du 5 novembre 

2002 cause N° 2A.351/2002). Cette jurisprudence 

correspond à l'avis de la doctrine en matière de révision 

(W. RYSER et B. ROLLI, Précis de droit fiscal suisse : 

impôts directs, 4ème éd., Berne 2002, p. 486, ch. 37), 

qui prescrit d'examiner les circonstances de chaque 

espèce.   

 

 c. Le rappel d'impôts étant justifié, comme cela a 

été démontré ci-dessus, la recourante est tenue au 

paiement des intérêts, conformément à la disposition 

précitée. 

 

  Au surplus, la recourante ne peut se fonder sur la 

déclaration spéciale qu'elle a remise à l'AFC pour 

prétendre avoir annoncé à cette dernière les gains 

qu'elle avait réalisés dans le cadre de la vente de 

l'immeuble de ..., au vu de la jurisprudence précitée. 

Cela est d'autant plus vrai en l'espèce que l'autorité 

s'était donné la peine de lui rappeler l'obligation de 

mentionner ce bénéfice dans sa déclaration d'impôts 

ordinaire, lors de la remise du bordereau concernant 

l'impôt spécial. 

 

6.  Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. 

Un émolument de CHF 3'000.- sera mis à la charge de la 

recourante, qui succombe. Les frais de la cause, en CHF 

300.-, seront mis à la charge de la recourante. 

 

 

   PAR CES MOTIFS 

   le Tribunal administratif 

   à la forme : 

 

   déclare recevable le recours 

interjeté le 19 juillet 2002 par Madame N. D. contre la 

décision de la commission cantonale de recours en matière 

d'impôts du 20 juin 2002; 

 

   au fond : 

 

   le rejette; 

 

   met à la charge de la recourante 

un émolument de CHF 3'000.-, de même que les frais de la 

cause, en CHF 300.-; 

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   communique le présent arrêt à Me 

Jean-Franklin Woodtli, avocat de la recourante, ainsi 

qu'à la commission cantonale de recours en matière 

d'impôts et à l'administration fiscale cantonale. 

 

Siégeants : M. Paychère, président, MM. Thélin, Schucani, 

Mme Bonnefemme-Hurni, juges, M. Hottelier, juge 

suppléant. 

 

        Au nom du Tribunal administratif : 

 la greffière-juriste adj. : le vice-président : 

 

         M. Tonossi    F. Paychère 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 

parties. 

 

Genève, le   la greffière : 

 

   Mme N. Mega