# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fabb5988-5275-53b7-abe8-f67cdf27279b
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-31
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht Praxis des Verwaltungsgerichts (PVG) 31.12.2017 PVG 2017 8
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_006_PVG-2017-8_2017-12-31.pdf

## Full Text

6/8 Sozialversicherung PVG 2017

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Betrieblicher Geltungsbereich des AVE GAV FAR
– Bei einem Branchen- bzw. Industrievertrag, wie dem 

AVE GAV FAR, unterstehen diejenigen Arbeitgeber und 
Arbeitnehmer dem Gesamtarbeitsvertrag, die in einem 
bestimmten Wirtschaftszweig tätig sind; die Frage, wel- 
chem Wirtschaftszweig ein Unternehmen zuzurechnen 
ist, beantwortet sich nach der betrieblichen Tätigkeit, 
die dem Unternehmen das Gepräge gibt (E.4a).

– Der in Art. 2 Abs. 4 lit. b AVE GAV FAR in der Fassung 
vom 5. Juni 2003 verwendete Begriff der Recyclingan- 
lage umfasst alle Betriebe, die Bauabfälle zu wieder- 
verwertbaren Erzeugnissen, Materialien oder Stoffen 
aufbereiten; es sind keine triftigen Gründe ersichtlich, 
die darauf schliessen lassen, dass dieses Auslegungser- 
gebnis nicht dem wahren Sinn der fraglichen Regelung 
entspricht; dies umso weniger, als der GAV FAR seine 
Schutzfunktion als Gesamtarbeitsvertrag nur erfüllen 
kann, wenn für die Betroffenen leicht erkennbar ist, ob 
sie ihm unterstehen oder nicht, weshalb eine von dessen 
an sich klarem Wortlaut abweichende Auslegung nur 
mit Zurückhaltung vorzunehmen ist (E.4c–i).

Campo d’applicazione aziendale del Decreto del Consiglio 
federale che conferisce obbligatorietà generale (DCFOG) 
al contratto collettivo di lavoro per il pensionamento anti- 
cipato nel settore dell’edilizia principale (CCL PEAN).
– Nei contratti nell’industria o in quelli settoriali, come il 

DCFOG CCL PEAN, sottostanno alle disposizioni del con- 
tratto collettivo di lavoro i lavoratori ed i datori di lavoro 
attivi in un determinato settore di attività; la questione 
di sapere a quale campo di attività appartenga una data 
azienda si decide in base all’attività aziendale che carat- 
terizza la ditta (cons. 4a).

– La nozione di imprese per lavori di riciclaggio di mate- 
riali di cui all’art. 2 cpv. 4 lett. b DCFOG CCL PEAN nella 
versione del 5 giugno 2003 comprende tutte le imprese 
che lavorano scarti edili in vista della loro rivalorizzazio- 
ne quali prodotti, materiali o sostanze; non vi sono validi 
motivi che permetterebbero di concludere che tale inter- 
pretazione non corrisponda al vero senso della norma 
in questione; questo anche tenuto conto del fatto che  
il DCFOG CCL PEAN può adempiere alla sua funzione di

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protezione come contratto collettivo solo per quanto gli 
interessati possano riconoscere agevolmente se vi sot- 
tostanno o meno, per questo una interpretazione diver- 
sa dalla chiara lettera dalla disposizione è proponibile 
solo con grande riserbo (cons. 4c–i).

Sachverhalt:
1. Am 12. November 2002 haben der Schweizerische Bau- 

meisterverband (SBV) einerseits und die Gewerkschaften UNIA (vormals 
GBI Gewerkschaft Bau & Industrie) sowie SYNA anderer- seits den 
Gesamtvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bau- hauptgewerbe 
(GAV FAR) abgeschlossen. Mit Stiftungsurkunde  vom 19. März 2003 
haben die Vertragsparteien daraufhin die Stif- tung für den flexiblen 
Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (nach- folgend: Stiftung FAR) mit Sitz 
in Zürich gegründet und diese mit dem Vollzug des GAV FAR beauftragt. 
Deren Stiftungsrat hat zu diesem Zweck ein Stiftungsreglement erlassen, 
das auf dem GAV FAR beruht und gleichzeitig mit diesem am 1. Juli 2003 
in Kraft getreten ist. Das fragliche Reglement regelt den freiwilligen 
vorzei- tigen Altersrücktritt für die letzten fünf Jahre vor dem ordentlichen 
AHV-Alter und dessen Finanzierung. Mit Beschluss vom 5. Juni 2003 hat 
der Bundesrat mit Wirkung ab dem 1. Juli 2003 den GAV FAR teilweise 
für allgemeinverbindlich erklärt (nachfolgend jeweils AVE GAV FAR). 
Seither haben die Vertragsparteien den GAV FAR mehrfach geändert. 
Der Bundesrat hat die entsprechenden Ände- rungen am 8. August 2006, 
26. Oktober 2006, 1. November 2007,
6. Dezember 2012, 10. November 2015 und 14. Juni 2016 für allge- 
meinverbindlich erklärt und die Allgemeinverbindlicherklärung bei dieser 
Gelegenheit jeweils verlängert.

2. Die A.     AG ist nicht Mitglied des SBV. Mit Schreiben vom 26. 
Mai 2014 wandte sich die Stiftung FAR an die A.      AG  mit der Bitte, das 
beiliegende Selbstdeklarationsformular auszufül- len, damit sie abklären 
könne, ob die A.        AG als Nichtmitglied in den Geltungsbereich des 
allgemeinverbindlichen GAV FAR fal-  le. Gestützt auf die erhaltenen 
Dokumente und Angaben stellte die Geschäftsstelle der Stiftung FAR mit 
Entscheid vom 28. November 2014 bzw. 4. Dezember 2014 in der Folge 
fest, bei der A. AG handle es sich um einen unechten Mischbetrieb mit 
Gepräge im betrieblichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR. Folglich 
habe die A.      AG mit Wirkung ab dem 1. Juli 2003 für die Mitarbeiter, die 
in den persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR fielen, FAR-Bei- träge 
zu bezahlen. Die dagegen erhobene Einsprache wies die

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Geschäftsstelle der Stiftung FAR mit Wiedererwägungsentscheid vom 19. 
Januar 2015 ab. Auf Rekurs hin hielt der Stiftungsratsaus- schuss der 
Stiftung FAR mit Entscheid vom 12. März 2015 sodann fest, die A. AG sei 
bis zum 31. Dezember 2012 von Gesetzes wegen dem AVE GAV FAR 
unterstellt gewesen. Das entsprechende Vorsorgeverhältnis sei mit 
Schreiben vom 28. Juni 2014 gekündigt worden. Entsprechend schulde 
die A.       AG FAR-Beiträge für     die in den persönlichen 
Geltungsbereich des GAV FAR fallenden Arbeitnehmer vom 1. Juli 2003 
bis zum 31. Dezember 2014. Für die- se Jahre habe die A. AG der Stiftung 
FAR innert 30 Tagen Lohnsummenmeldungen und Lohnbescheinigungen 
der FAR-un- terstellten Mitarbeiter einzureichen. Dieser Aufforderung kam 
die A. AG nicht nach.

3. Deshalb reichte die Stiftung FAR (nachfolgend: Klägerin) am 
9. Juli 2015 beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Klage 
gegen die A. AG ein. Darin stellte und begründete sie folgende Anträge:

«1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin folgende 
Beiträge zu bezahlen:
– 5.66 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen 

Lohnsumme vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2004 
aller Mitarbeiter, soweit diese im genannten Zeitraum 
unter den persönlichen Anwendungsbe- reich des AVE 
GAV FAR gefallen sind, nebst 5 % Zins ab 1. Januar 
2005;

– 5 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen 
Lohnsumme vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2005 
aller Mitarbeiter, soweit diese im genannten Zeitraum 
unter den persönlichen Anwendungsbe- reich des AVE 
GAV FAR gefallen sind, nebst 5 % Zins ab 1. Januar 
2006;

– 5 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen 
Lohnsumme vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2006 
aller Mitarbeiter, soweit diese im genannten Zeitraum 
unter den persönlichen Anwendungsbe- reich des AVE 
GAV FAR gefallen sind, nebst 5 % Zins ab 1. Januar 
2007;

– 5 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen 
Lohnsumme vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2007 
aller Mitarbeiter, soweit diese im genannten Zeitraum 
unter den persönlichen Anwendungsbe-

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reich des AVE GAV FAR gefallen sind, nebst 5 % Zins 
ab 1. Januar 2008;

– 5.3 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen 
Lohnsumme vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2008 
aller Mitarbeiter, soweit diese im genannten Zeitraum 
unter den persönlichen Anwendungsbe- reich des AVE 
GAV FAR gefallen sind, nebst 5 % Zins ab 1. Januar 
2009;

– 5.3 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen 
Lohnsumme vom 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2009 
aller Mitarbeiter, soweit diese im genannten Zeitraum 
unter den persönlichen Anwendungsbe- reich des AVE 
GAV FAR gefallen sind, nebst 5 % Zins ab 1. Januar 
2010;

– 5.3 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen 
Lohnsumme vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2010 
aller Mitarbeiter, soweit diese im genannten Zeitraum 
unter den persönlichen Anwendungsbe- reich des AVE 
GAV FAR gefallen sind, nebst 5 % Zins ab 1. Januar 
2011;

– 5.3 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen 
Lohnsumme vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2011 
aller Mitarbeiter, soweit diese im genannten Zeitraum 
unter den persönlichen Anwendungsbe- reich des AVE 
GAV FAR gefallen sind, nebst 5 % Zins ab 1. Januar 
2012;

– 5 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen 
Lohnsumme vom 1. Januar 2012 bis 31. Dezember 2012 
aller Mitarbeiter, soweit diese im genannten Zeitraum 
unter den persönlichen Anwendungsbe- reich des AVE 
GAV FAR gefallen sind, nebst 5 % Zins ab 1. Januar 
2013;

– 5 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen 
Lohnsumme vom 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2013 
aller Mitarbeiter, soweit diese im genannten Zeitraum 
unter den persönlichen Anwendungsbe- reich des AVE 
GAV FAR gefallen sind, nebst 5 % Zins ab 1. Januar 
2014;

– 5 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen 
Lohnsumme vom 1. Januar 2014 bis 31. Dezember 2014 
aller Mitarbeiter, soweit diese im genannten

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Zeitraum unter den persönlichen Anwendungsbe- reich 
des AVE GAV FAR gefallen sind, nebst 5 % Zins ab 1. 
Januar 2015;

2. Der Klägerin sei Gelegenheit zu geben, nach dem Ab- 
schluss des Beweisverfahrens die unter Ziff. 1 gestell- ten 
Begehren innert angemessener Frist definitiv zu beziffern.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der 
Beklagten.»

4. Die A. AG (nachfolgend: Beklagte) beantragte in der 
Klageantwort vom 2. Oktober 2015 die kostenfällige Abweisung der 
Klage, soweit darauf einzutreten sei.

5. In der Replik vom 5. November 2015 nahm die Klägerin zu 
den Vorbringen der Beklagten unter Erneuerung ihrer Rechtsbe- gehren 
Stellung. Die Beklagte setzte sich mit den entsprechenden Ausführungen 
in der Duplik vom 4. Dezember 2015 auseinander, ohne ihre Anträge zu 
ändern.

6. Mit prozessleitender Verfügung vom 3. Mai 2016 ver- 
pflichtete die Instruktionsrichterin die Beklagte, die Lohnsummen- 
meldungen/Lohnbescheinigungen ihrer Mitarbeiter für den Zeit- raum vom 
1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2014 unter Angabe der jeweiligen 
Funktion der Mitarbeiter einzureichen. Mit Schrei- ben vom 25. Mai 2016 
kam die Beklagte dieser Aufforderung nach. Auf der Grundlage dieser 
Unterlagen bezifferte die Klägerin die ge- schuldeten FAR-Beiträge.

Erwägungen:
2. Zwischen den Verfahrensparteien ist in erster Linie strei- tig, 

ob die Beklagte dem (AVE) GAV FAR unterstand. Der GAV FAR gilt 
grundsätzlich nur für Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die Mit- glied der 
vertragsschliessenden Verbände, SBV, UNIA und SYNA, sind. Mit 
Beschluss vom 5. Juni 2003 hat der Bundesrat den GAV FAR allerdings 
teilweise für allgemeinverbindlich erklärt und die-  se 
Allgemeinverbindlicherklärung am 8. August 2006, 26. Oktober 2006, 1. 
November 2007, 6. Dezember 2012, 10. November 2015 und am 14. Juni 
2016 verlängert sowie teilweise abgeändert (BBl 2015 8307, 2012 9763, 
2007 7881, 2006 6751 und 8865, 2003 4039). Hier- durch wurde der 
persönliche Geltungsbereich des GAV FAR auf alle Arbeitgeber und 
Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszwei- ges oder Berufs 
ausgedehnt (Art. 1 Abs. 1 AVEG; JEAN-FRITZ  STÖCK-  LI, Berner 
Kommentar, Gesamtarbeitsvertrag und Normalarbeits-

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vertrag, Art. 356–360 OR, Bern 1999, Art. 356 N. 87). Demzufolge 
gelangen die fraglichen Regelungen auf die Beklagte als Nichtmit- glied 
zur Anwendung, wenn diese in den räumlichen (Art. 2 Abs. 1 AVE GAV 
FAR), betrieblichen (Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR) und per- sönlichen (Art. 
2 Abs. 5 AVE GAV FAR) Geltungsbereich des AVE GAV FAR fällt.

3. a) Diesbezüglich ist unbestritten, dass die Beklagte als in der 
Schweiz tätige Unternehmung vom räumlichen (Art. 2 Abs. 1 AVE GAV 
FAR) und grundsätzlich auch persönlichen (Art. 2 Abs. 5 AVE GAV FAR) 
Geltungsbereich des AVE GAV FAR erfasst wird. Streitig ist hingegen, ob 
sie in dessen betrieblichen Geltungsbe- reich (Art. 2 Abs. 4 AVE GAV 
FAR) fällt. Die Klägerin bejaht diese Frage mit der Begründung, zum 
betrieblichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR zählten unter anderem 
Hochbau, Tiefbau, Aushub, Abbruch, Deponie und Recycling. Die 
Beklagte betreibe eine sta- tionäre Recyclinganlage, in der unter anderem 
Sperrgut, Altholz, Alteisen, Eternit, Äste, Sträucher und Wurzeln recycelt  
würden. Das Recycling dieser Materialien sei nie in den betrieblichen Gel- 
tungsbereich des AVE GAV FAR gefallen. Die Beklagte recycle aber 
ebenfalls Mischabbruch, Betonabbruch sowie Ausbauasphalt. Die- se 
Tätigkeit habe vom 1. Juli 2003 bis zum 31. Dezember 2012 zum 
betrieblichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR gezählt. Da es sich 
hierbei um die Haupttätigkeit der Beklagten handle, sei diese als un- echter 
Mischbetrieb mit Gepräge im Bauhauptgewerbe anzusehen und daher bis 
zum 31. Dezember 2012 dem AVE GAV FAR unterstan- den. Auf diesen 
Zeitpunkt hin habe der Bundesrat mit Beschluss vom 6. Dezember 2012 
den betrieblichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR begrenzt. Im 
August 2011 hätten die Vertragsparteien des GAV FAR den Bundesrat 
einerseits ersucht, die Bestimmungen des GAV FAR betreffend die 
Aufhebung von Sanierungsmassnahmen für allgemeinverbindlich zu 
erklären, andererseits die Allgemein- verbindlicherklärung bis zum 31. 
Dezember 2016 zu verlängern. Der Fachverband der Schweizerischen 
Kies- und Betonindustrie (FSKB) und der Aushub-, Rückbau- und 
Recycling-Verband Schweiz (ARV) habe gegen dieses Gesuch 
Einsprache erhoben und beantragt, die Betriebe im Bereich Deponien und 
stationäres Recycling vom Gel- tungsbereich des AVE GAV FAR 
auszunehmen. Der Bundesrat habe diesem Begehren teilweise 
stattgegeben und stationäre Recyclin- ganlagen ausserhalb von 
Baustellen vom betrieblichen Geltungs- bereich des AVE GAV FAR 
ausgeklammert. Mit Inkrafttreten dieses Bundesratsbeschlusses sei die 
Beklagte deshalb von Gesetzes we-

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gen aus dem Geltungsbereich des AVE GAV FAR herausgefallen. Bis 
dahin sei sie dem AVE GAR FAR indessen unterstanden.

b) Dieser Argumentation hält die Beklagte entgegen, als 
Betreiberin einer stationären Recyclinganlage nicht im Bauhaupt- 
gewerbe tätig zu sein. Seit der Allgemeinverbindlicherklärung des GAV 
FAR mit Bundesratsbeschluss vom 5. Juni 2003 sei unklar gewesen, ob 
stationäre Recyclinganlagen in den Geltungsbereich des AVE GAV FAR 
fielen. Dieser Disput sei im Jahr 2012 geregelt worden, indem die 
Sozialpartner am 6. Dezember 2012 klargestellt hätten, dass stationäre 
Recyclinganlagen nicht unter den AVE GAV FAR fielen. Hierdurch seien 
stationäre Recyclinganlagen nicht aus dem Geltungsbereich des AVE 
GAV FAR herausgefallen, sondern  die Sozialpartner hätten klargestellt, 
dass solche Anlagen nie dem AVE GAV FAR unterstellt gewesen seien. 
Stationäre Recyclingan- lagen seien folglich vom betrieblichen 
Geltungsbereich des AVE GAV  FAR nie erfasst worden. Dass die 
Verbände FSKB und ARV   bei der Begründung der von ihnen im 2012 
erwirkten Klarstellung des Geltungsbereichs des AVE GAV FAR von einer 
Änderung des betrieblichen Geltungsbereichs gesprochen hätten, sei 
ohne Be- deutung. Entscheidend sei, dass der betriebliche 
Geltungsbereich des AVE GAV FAR mit Bundesratsbeschluss vom 6. 
Dezember 2012 nur präzisiert worden sei. Selbst wenn das Gericht jedoch 
wider Erwarten dieser Auffassung nicht folge, sei der AVE GAV FAR zu 
keinem Zeitpunkt auf die Beklagte anwendbar gewesen. Diese be- treibe 
nämlich eine Recyclinganlage, in der Glas, Papier, Karton, Holz etc. 
recycelt werde. Demzufolge übe sie eine Tätigkeit aus, die nicht zum 
Bauhauptgewerbe zähle, weshalb sie dem betrieblichen Geltungsbereich 
des AVE GAV FAR entzogen sei. Der AVE GAV FAR wolle seinem Sinn 
und Zweck nach im Übrigen den Arbeitnehmern, welche auf dem Bau 
schwere und abnützungsträchtige körperliche Arbeiten verrichteten, ein 
flexibles Rentenalter ermöglichen. Bei den Arbeitnehmern der Beklagten 
sei dies nicht der Fall (gewesen). Die Recyclingarbeiten fänden im 
geschützten Bereich statt. Die Ar- beitnehmer seien nicht, wie auf einer 
Baustelle, Wind und Wetter ausgesetzt und führten keine körperlich 
anstrengenden Tätigkeiten aus. Genauso könnten Hoch- und 
Tiefbauzeichner vom flexiblen Al- tersrücktritt profitieren. Die von der 
Beklagten ausgeübte Tätigkeit falle demnach so oder anders nicht in den 
betrieblichen Geltungs- bereich des AVE GAV FAR.

4. a) Bei einem Branchen- bzw. Industrievertrag, wie dem
AVE GAV FAR, unterstehen diejenigen Arbeitgeber und Arbeitneh- mer 
dem Gesamtarbeitsvertrag, die in einem bestimmten Wirt-

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schaftszweig tätig sind. Die Frage, welchem Wirtschaftszweig ein 
Unternehmen zuzurechnen ist, beantwortet sich nach der betriebli- chen 
Tätigkeit, die dem Unternehmen das Gepräge gibt; entschei- dend ist 
nicht der Handelsregistereintrag, sondern die tatsächli- che Tätigkeit, die 
den Betrieb oder den selbständigen Betriebsteil prägt. Dabei gilt ein 
Gesamtarbeitsvertrag nach dem Grundsatz der Tarifeinheit im 
Allgemeinen für den ganzen Betrieb und somit auch für berufsfremde 
Arbeitnehmer, wobei regelmässig gewisse Funktionsstufen und 
besondere Anstellungsverhältnisse ausge- nommen werden. Allerdings 
kann ein Unternehmen mehrere Be- triebe umfassen, welche 
unterschiedlichen Branchen angehören, oder es können innerhalb eines 
Betriebes mehrere Teile bestehen, welche eine unterschiedliche 
Zuordnung rechtfertigen, weil sie eine genügende, auch nach aussen hin 
erkennbare Selbständigkeit aufweisen (sog. echter Mischbetrieb). In 
diesen Fällen können auf die einzelnen Teile des Unternehmens 
unterschiedliche Gesamtar- beitsverträge zur Anwendung gelangen. 
Ansonsten liegt ein un- echter Mischbetrieb vor, der als Ganzes je nach 
Gepräge dem Ge- samtarbeitsvertrag untersteht oder nicht (BGE 141 V 
657 E.4.5.2.1,
139 III 165 E.4.2.3, 134 III 11 E.2.1; Urteile des Bundesgerichts 
4A_377/2009 vom 25. November 2009 E.3.1, 4C.350/2000 vom 12. März 
2001 E.3d). Diesbezüglich ist Tatfrage, welche Tätigkeiten in einem 
Betrieb oder selbstständigen Betriebsteil in welchem Aus- mass 
vorkommen. Rechtsfrage ist dagegen, welche der festge- stellten 
Tätigkeiten dem Betrieb das Gepräge geben (BGE 139 III 165 E.3.2; 
Urteile des Bundesgerichts 9C_378/2012 vom 13. Februar 2013 E.4.2, 
9C_378/2011 vom 9. Dezember 2011 E.7.3.2, 4A_377/2009 vom 25. 
November 2009 E.3.2).

b) Im vorliegenden Fall ist unbestritten und aufgrund der Akten 
ausgewiesen, dass die Beklagte in X.         eine stationä-     re 
Recyclinganlage betreibt, in der sie von 2004 bis 2014 mithilfe von 
mindestens drei bis maximal sechs Mitarbeitern (Beilage der Beklagten 
[bB] 2) verschiedene Materialien umschlug, sortierte, aufbereitete oder 
verwertete (Beilagen der Klägerin [kB] 8). Ob die Beklagte aufgrund 
dieser Tätigkeit in den betrieblichen Geltungs- bereich des AVE GAV FAR 
fällt, ist gestützt auf Art. 2 Abs. 4 lit. b AVE GAV FAR zu beurteilen. Der 
Wortlaut der fraglichen Regelun- gen wurde seit deren Inkrafttreten 
zweimal angepasst (vgl. BBl 2015 8307, BBl 2012 9763). Die erste 
Änderung erfolgte mit Bundes- ratsbeschluss vom 6. Dezember 2012. 
Damals hat der Bundesrat den Wortlaut von Art. 2 Abs. 4 lit. b AVE GAV 
FAR dahingehend abgeändert, als danach die für allgemeinverbindlich 
erklärten Be-

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stimmungen des im Anhang wiedergegebenen Gesamtarbeitsver- trags 
über den flexiblen Altersrücktritt (GAV FAR) für die Betriebe, Betriebsteile 
und selbständige Akkordanten in den Bereichen Aus- hub, Abbruch, 
Deponie- und Recyclingbetriebe gelten; ausgenom- men sind stationäre 
Recyclinganlagen ausserhalb der  Baustelle und das von ihnen 
beschäftige Personal (BBl 2012 9763). Die Ver- fahrensparteien sind sich 
zu Recht darin einig, dass Arbeitgeber, die – wie die Beklagte – stationäre 
Recyclinganlagen ausserhalb einer Baustelle betreiben und deren 
Arbeitnehmer dem AVE GAV FAR nicht mehr unterstehen, sobald diese 
Rechtsänderung für sie rechtswirksam wird. Fraglich ist dagegen, ob die 
diesbezügliche Rechtslage mit dem Bundesratsbeschluss vom 6. 
Dezember 2012 eine Veränderung erfahren hat oder der bereits vormals 
geltende Rechtszustand hierdurch lediglich verdeutlicht wurde. Die Beant- 
wortung dieser Frage hängt vom Inhalt und der Tragweite des bis dahin 
geltenden Art. 2 Abs. 4 lit. b AVE GAV FAR in der Fassung vom 5. Juni 
2003 (nachfolgend als AVE GAV FAR 2003) ab.

c) Für die Auslegung der fraglichen Regelung, die in einem 
allgemeinverbindlichen Gesamtarbeitsvertrag enthalten ist, gelten nach 
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Grundsätze der 
Gesetzesauslegung (BGE 141 V 657 E.4.4, 127 II 318 E.2a; STREIFF/ VON 
KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 356b N. 11, je m.w.H.). Das Gesetz muss in 
erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn 
und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wer- tungen auf der Basis 
einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die 
Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht 
schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten 
verstandene und konkretisier-  te Gesetz. Gefordert ist die sachlich 
richtige Entscheidung im nor- mativen Gefüge, ausgerichtet auf ein 
befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht 
einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, 
die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung 
zu unterstellen (BGE 140 III 206 E.3.5.4, 139 II 173 E.2.1; ULRICH HÄFE- 
LIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER/DANIELA TURNHERR, Schweizerisches 
Bundesstaatsrecht, 9. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N. 92). Diese 
Grundsätze gelten gleichermassen für die Auslegung von allge- mein 
verbindlichen Gesamtarbeitsverträgen. Hier besteht  weder ein Grund für 
eine besonders restriktive noch für eine besonders weite Auslegung. 
Besondere Bedeutung kommt freilich dem Be- dürfnis nach 
Rechtssicherheit zu. Wenn der Gesamtarbeitsvertrag seine 
Schutzfunktion erfüllen soll, muss es für die Parteien leicht

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erkennbar sein, ob sie ihm unterstehen oder nicht. Durch die All- 
gemeinverbindlicherklärung sollen die Arbeitsbedingungen  der  bei 
Aussenseitern angestellten Arbeitnehmer gesichert, die Sozial- und 
Arbeitsbedingungen als Faktor des Konkurrenzkampfes aus- geschlossen 
und dem Gesamtarbeitsvertrag zu grösserer Durch- setzungskraft 
verholfen werden (BGE 141 V 657 E.4.4, 139 III 165 E.3.2; Urteile des 
Bundesgerichts 9C_975/2012 vom 15. April 2013 E.3.2, 9C_374/2012 vom 
7. Dezember 2012 E.2.3, 4C.191/2006 vom 17. August 2006 E.2.2).

d) Laut dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 4 lit. b AVE GAV FAR 2003 
gelten die im Anhang des Gesamtarbeitsvertrags über den flexiblen 
Altersrücktritt (GAV FAR) für allgemeinverbindlich erklär- ten 
Bestimmungen für Betriebe, Betriebsteile und selbständigen Akkordanten 
der Bereiche Aushub, Abbruch, Deponie- und Recy- clingbetriebe. Wird 
der hier interessierende Begriff der «Recy- clingbetriebe» isoliert 
betrachtet, so fallen darunter alle Betriebe, die Abfall zu 
wiederverwertbaren Erzeugnissen, Materialien oder Stoffen aufbereiten. 
Dieses sich aufgrund des allgemeinen Sprach- gebrauchs aufdrängende 
Begriffsverständnis ist insofern zu weit gefasst, als hierdurch auch 
Betriebe erfasst werden, die keinen Bezug zum Bauhauptgewerbe 
aufweisen. Wird der Begriff des Recyclingbetriebs jedoch verknüpft mit 
den vorgehend genannten Tätigkeitsbereichen «Aushub» und «Abbruch», 
so bezieht sich die fragliche Regelung auf Betriebe, die Aushub- sowie 
Abbruchma- terialien zu wiederverwertbaren Erzeugnissen, Materialien 
oder Stoffen aufbereiten. Erfasst werden folglich Recyclingbetriebe, die 
Bauabfälle wiederverwerten.

e) Dieses Auslegungsergebnis, das sich aufgrund des Wortlauts 
von Art. 2 Abs. 4 lit. b AVE GAV FAR 2003 aufdrängt, steht im Einklang 
mit der von den vertragsschliessenden Verbän- den gewählten 
Umschreibung des betrieblichen Geltungsbereichs in Art. 2 Abs. 1 lit. b 
GAV FAR, die bei der Auslegung eines für allge- meinverbindlich erklärten 
Gesamtarbeitsvertrags als Auslegungs- hilfe herangezogen werden kann. 
Die fragliche Regelung weicht von Art. 2 Abs. 4 lit. b AVE GAV FAR 2003 
insofern ab, als darin Aushub, Abbruch, Deponie- und Recyclingbetriebe 
nur beispiel- haft als unter den GAV FAR fallende betriebliche Tätigkeiten 
aufge- führt werden, was durch die Begriffe «usw.» und «insbesondere» 
zum Ausdruck gebracht wird. Die vertragsschliessenden Verbände 
wollten dem GAV FAR folglich in jedem Fall die in Art. 2 Abs. 1 lit. b GAV 
FAR genannten Bereiche und Betriebe unterstellen. Der Bun- desrat ist 
von dieser Regelung im Beschluss vom 6. Dezember 2003

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insofern abgewichen, als er sich durch die Streichung von «usw.» und 
«insbesondere» für eine exhaustive Aufzählung der unterstell- ten 
betrieblichen Tätigkeiten ausgesprochen hat (BBl 2003 4039). Es finden 
sich indessen keine Hinweise, dass er den betrieblichen Geltungsbereich 
des AVE GAV FAR in darüber hinausgehendem Umfang beschränken 
wollte. Soweit aus der Entstehungsgeschich- te Rückschlüsse auf Inhalt 
und Tragweite von Art. 2 Abs. 4 lit. b AVE GAV FAR 2003 gezogen 
werden können, wäre in Orientierung am Willen der 
vertragsschliessenden Verbände eine grosszügige Auslegung zu 
erwägen. Jedenfalls deutet nichts darauf hin, dass der Wortlaut von Art. 2 
Abs. 4 lit. b AVE GAV FAR 2003 den Wil-  len des Bundesrats 
unzureichend widerspiegelt und insofern ein- schränkend auszulegen 
wäre, als Recyclinganlagen ausserhalb von Baustellen von dessen 
Anwendungsbereich auszunehmen wären.

f) Eine solche Auslegung drängt sich auch im Hinblick auf die mit 
dem GAV FAR verfolgte Zielsetzung nicht auf. Bauarbeiten sind im 
Allgemeinen mit erheblichem Materialumschlag verbun- den, der 
Bauabfälle nach sich zieht, die, soweit sie potenziell um- welt- oder 
gesundheitsgefährdende Stoffe enthalten, fachgerecht zu entsorgen, 
ansonsten aber der Wiederverwertung zuzuführen sind (vgl. statt vieler 
Merkblatt Bauabfälle und Bauschadstoffe BM026 des Amts für Natur und 
Umwelt Graubünden, abrufbar un- ter http://www.gr.ch/ > Verwaltung > 
EKUD > Amt für Natur und Umwelt > Bauabfälle, letztmals besucht am 
10. November 2016). Die hiermit verbundenen Tätigkeiten werden auch 
von klassischen Bauunternehmen ausgeführt (vgl. Bundesratsbeschluss 
vom 6. De- zember 2012 [kB 20] S. 7 ff.), die in diesen Fällen in ein 
direktes Konkurrenzverhältnis zu Unternehmen treten, welche sich, wie 
De- ponien und stationäre Recyclingbetriebe, ausschliesslich mit der 
Abfallbeseitigung bzw. –verwertung beschäftigen. Es erscheint da- her 
durchaus sinnvoll, solche Unternehmen, soweit sie Bauabfälle entsorgen 
bzw. wiederverwerten, in den GAV FAR einzubeziehen, um deren 
wirtschaftliche Bevorzugung im Vergleich zu klassischen 
Bauunternehmen ausschliessen zu können, welche die im GAV FAR 
bezüglich des flexiblen Altersrücktritts festgelegten Mindeststan- dards zu 
respektieren haben und insoweit in ihrer Wirtschaftsfrei- heit 
eingeschränkt sind. Dies gilt selbstredend auch dann, wenn, der 
Sachverhaltsdarstellung der Beklagten folgend, anzunehmen wäre, 
Mitarbeiter von stationären Recyclingbetrieben übten keine körperlich 
schweren Arbeiten aus und seien nicht Wind sowie Wet- ter ausgesetzt, 
weshalb keine Notwendigkeit für einen flexiblen Al- tersrücktritt bestehe. 
Diesbezüglich weist die Klägerin im Übrigen

http://www.gr.ch/

6/8 Sozialversicherung PVG 2017

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zutreffend darauf hin, dass die Verrichtung körperlich schwerer Arbeit 
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine Tat- 
bestandsvoraussetzung für die Unterstellung unter den GAV FAR bildet 
(Urteile des Bundesgerichts 9C_975/2012 vom 15. April 2013 E.5.3.1, 
9C_374/2012 vom 7. Dezember 2012 E. 2.7.2.2). Die mit Art. 2 Abs. 4 lit. b 
AVE GAV FAR 2003 verbundenen Zweckvorstellungen sprechen folglich 
entgegen der Auffassung der Beklagten nicht gegen eine Unterstellung 
stationärer Recyclinganlagen unter den GAV FAR.

g) Nichts anderes ergibt sich schliesslich aus dem Bun- 
desratsbeschluss vom 6. Dezember 2012 (kB 20). Darin führt der 
Bundesrat in Bezug auf die Neufassung von Art. 2 Abs. 4 lit. b AVE GAV 
FAR aus, die Vertragsparteien  des  Bauhauptgewerbes  hät- ten – 
nachdem der Landesmantelvertrag für das schweizerische 
Bauhauptgewerbe (LMV) Ende 2011 abgelaufen sei – im Frühjahr 2012 
eine neue Vereinbarung über den LMV abgeschlossen. Nach drei 
Monaten vertragslosem Zustand sei der geänderte LMV auf den 1. April 
2012 mit geändertem Geltungsbereich wieder in Kraft getreten. Nachdem 
der Geltungsbereich des LMV und derjenige  des GAV FAR fast identisch 
seien, sei davon auszugehen, dass die im LMV angebrachte Änderung 
früher oder später grundsätzlich auch in den GAV FAR einfliessen würde, 
wenn auch kleinere Ab- weichungen nicht ausgeschlossen seien. Der 
neue LMV schliesse stationäre Recyclinganlagen vom Geltungsbereich 
aus, wogegen Deponien dem LMV unterstellt blieben. Die genauen 
Gründe für diese Änderung des Geltungsbereichs seien dem Bundesrat 
zwar nicht bekannt, doch seien die Sozialpartner offenbar der Meinung, 
dass stationäre Recyclinganlagen nicht mehr zur Definition des 
Bauhauptgewerbes gehören sollten. Es sei davon auszugehen,  dass 
diese Änderung des LMV in absehbarer Zeit auch in den GAV FAR 
einfliessen werde. Aus objektiver Sicht bestehe daher kein rechtliches 
Interesse an der Weitergeltung der Allgemeinverbind- licherklärung des 
GAV FAR für stationäre Recyclinganlagen. Im Gegensatz zu den 
stationären Recyclinganlagen blieben aber die Deponien dem LMV 
weiterhin unterstellt. Diese Ausführungen las- sen erkennen, dass der 
Bundesrat im Beschluss vom 6. Dezember 2012 davon ausging, den 
betrieblichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR mit der 
Neuformulierung von Art. 4 Abs. 2 lit. b AVE GAV FAR enger zu fassen, 
indem in Übernahme der entsprechenden Re- gelung im LMV stationäre 
Recyclinganlagen ausserhalb von Bau- stellen davon ausgenommen 
wurden. Nach dem Verständnis des Bundesrats erfuhr der betriebliche 
Geltungsbereich des AVE GAV

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FAR folglich mit dem Bundesschluss vom 6. Dezember 2012 nicht nur 
eine Präzisierung, sondern eine Änderung.

h) Aus dem vorangehend Ausgeführten ergibt sich, dass laut 
grammatikalischer Auslegung Betriebe, die Bauabfälle zu wie- 
derverwertbaren Erzeugnissen, Materialien oder Stoffen aufberei- ten, 
unter Art. 2 Abs. 4 lit. b AVE GAV FAR 2003 fallen. Es sind keine triftigen 
Gründe ersichtlich, die darauf schliessen lassen, dass dieses 
Auslegungsergebnis nicht dem wahren Sinn der frag- lichen Regelung 
entspricht. Dies umso weniger, als der GAV FAR seine Schutzfunktion als 
Gesamtarbeitsvertrag nur erfüllen kann, wenn für die Betroffenen leicht 
erkennbar ist, ob sie ihm unterste- hen oder nicht, weshalb eine von 
dessen an sich klarem Wortlaut abweichende Auslegung nur mit 
Zurückhaltung vorzunehmen ist. Gemäss Art. 2 Abs. 4 lit. b AVE GAV 
FAR 2003 fallen somit sta- tionäre Recyclinganlagen, welche Bauabfälle 
wiederverwerten, in den betrieblichen Geltungsbereich des AVE GAV 
FAR. Bei diesem Ergebnis unterstand die stationäre Recyclinganlage der 
Beklagten, die mit drei bis sechs Mitarbeitern zu klein ist, um in 
selbständige Betriebsteile aufgeteilt zu werden, dem betrieblichen 
Geltungs- bereich des AVE GAV FAR 2003, wenn darin im 
interessierenden Zeitraum ausschliesslich Bauabfälle zu 
wiederverwertbaren Er- zeugnissen, Materialien oder Stoffen aufbereitet 
wurden oder die- se Tätigkeit als charakteristische Tätigkeit anzusehen 
ist, welchem dem Betrieb der Beklagten das Gepräge verleiht (vgl. dazu 
vorste- hende Erwägung 4a).

i) Laut dem Auszug aus dem Handelsregister bezweckt die 
Beklagte die Aufbereitung und Beseitigung von Abfällen, insbeson- dere 
von Bauschutt, Aushubmaterial und Inertstoffen, zur Rückfüh- rung in die 
Wiederverwertung (kB 4). Im Schreiben vom 19. August 2014 (kB 8) 
präzisierte die Treuhänderin der Beklagten diese Anga- ben dahingehend, 
als die Beklagte im 2013 1‘568 Tonnen Sperrgut, 1‘472 Tonnen Altholz, 27 
Tonnen Alteisen, 158 Tonnen Eternit, 126 Tonnen Äste/Sträucher, 196 
Tonnen Wurzelstöcke, 6‘091 Tonnen Mischabbruch, 8‘933 Tonnen 
Betonabbruch und 8‘907 Tonnen Aus- bauasphalt umgeschlagen, sortiert, 
aufbereitet bzw. der Wieder- verwertung zugeführt habe. Von den im 2013 
insgesamt recycelten 27‘478 Tonnen Material (1‘568 Tonnen + 1‘412 Tonnen 
+ 196 Tonnen
+ 6‘091 Tonnen + 8‘933 Tonnen + 8‘907 Tonnen) handelte es sich folglich 
bei 23‘931 Tonnen um Bauabfälle (6‘091 Tonnen + 8‘933 Tonnen + 8‘907 
Tonnen), mithin recycelte die Beklagte im 2013 zu 87% Bauabfälle (87.09 
% = 23‘931 Tonnen : 27‘478 Tonnen). Soweit die Beklagte im 
vorliegenden Verfahren vorbringt, keine Bauabfäl-

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le zu recyceln, erweist sich ihre Behauptung demnach als akten- widrig. 
Im Übrigen macht sie nicht geltend, die sich auf das Jahr 2013 
beziehenden Angaben im Schreiben vom 19. August 2014 seien für ihre 
Geschäftstätigkeit nicht repräsentativ. Damit gilt als überwiegend 
wahrscheinlich, dass die Beklagte von 2004 bis 2014 weitgehend 
Bauabfälle recycelte und ihre Mitarbeiter vorwiegend  in diesem Bereich 
tätig waren. Bei diesem Ergebnis kann in an- tizipierter Beweiswürdigung 
davon abgesehen werden, die  von  der Klägerin begehrten 
Arbeitsrapporte für die Jahre 2004–2014 edieren zu lassen und die 
Arbeitnehmer der Beklagten zur Art der während dieses Zeitraums 
ausgeübten Tätigkeit als Zeugen einzu- vernehmen, da dieser 
Sachverhalt aufgrund der abgenommenen Beweise bereits mit 
hinreichender Gewissheit erstellt ist (vgl. statt vieler BGE 134 I 140 E.5.3, 
131 I 153 E.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_130/2014 vom 14. Juli 2014 
E.5.3). Danach ist ausgewiesen, dass der Hauptbetrieb der Beklagten, 
welcher als charakteristische Leistung anzusehen ist und dem 
Recyclingbetrieb der Beklagten das Gepräge verleiht, in der Verwertung 
von Bauabfällen besteht. Als unechter Mischbetrieb mit Gepräge im 
Bauhauptgewerbe wird die betriebliche Tätigkeit der Beklagten demnach 
von Art. 2 Abs. 4 lit. b AVE GAV FAR 2003 erfasst.
S 15 85 Urteil vom 5. Januar 2017

Die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde in öffentlich-recht- lichen 
Angelegenheiten wurde mit Urteil vom 22. November 2017 abgewiesen 
(9C_132/2017).