# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f9a08cf1-46bb-54ab-8c17-69e0b6c4ccd3
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-06-13
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 13.06.2008 PS.2007.0194
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2007-0194_2008-06-13.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 13 juin 2008  

  
	
  Composition

  	
  Mme Imogen Billotte, présidente; Mme Isabelle Perrin et M.
  Antoine Thélin, assesseurs; Mme Annick Borda, greffière

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  X.________ Sàrl, représentée par Y.________, à ********, 

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Instance juridique
  chômage, Service de l'emploi,  

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Office régional de
  placement de Lausanne,  

  

   

 

	
  Objet

  	
          Mesures relatives au marché du travail  

  
	
   

  	
  Recours X.________ Sàrl c/ décision du Service
  de l'emploi, Instance juridique chômage du 28 septembre 2007 (remboursement
  des AIT)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
Z.________ a sollicité l’octroi
d’indemnités de chômage dès le 4 avril 2006 et un délai-cadre d’indemnisation
de deux ans lui a été ouvert dès cette date. 

B.                              
Par document daté du 1er
septembre 2006, mais portant le sceau du 21 septembre 2006, Z.________ a conclu
un contrat de travail avec la société X.________ Sàrl aux termes duquel il
devait travailler dès le 1er octobre 2006 en tant que conseiller en
assurances et produits d’investissements pour un salaire mensuel net de 4'500
francs. Ce contrat prévoyait encore que, dès le septième mois d'activité, le
conseiller pourrait toucher en plus de son salaire des avances de commissions
sur affaires conclues. 

Parallèlement, Z.________ a déposé une
demande d’allocations d’initiation au travail auprès de l’Office régional de
placement de Lausanne (ORP) pour une durée de six mois. Ce document, daté du 3
août 2006, a été reçu par l’ORP le 20 octobre 2006. 

Le 1er septembre 2006, X.________
Sàrl a également déposé à l’ORP un document de confirmation de l’employeur relative
à l’initiation au travail selon lequel l’initiation en cause devait durer six
mois, à savoir du 1er octobre 2006 au 1er avril 2007.
Dans ce formulaire l’employeur s’engageait notamment à :

"a) initier
l’assuré au travail dans son entreprise selon le plan de formation établi
d’entente avec l’Office régional de placement (ORP),

b) […]

c) limiter le temps
d’essai à un mois; après la période d’essai, le congé ne peut pas être donné
avant la fin de l’initiation, les cas de justes motifs au sens de l’article
337 CO demeurent réservés. Au terme de linitiation, le contrat de travail peut
être résilié en respectant le délai de congé prévu par l’art. 335c CO. 

d) aviser l’ORP en
cas de doute avéré quant à l’issue favorable de l’initiation au travail et, en
cas de résiliation du contrat de travail, communiquer par écrit les raisons du
congé immédiat à l’assuré(e) et à l’ORP,

e) verser à l’assuré
le salaire convenu mensuellement et établir les décomptes selon les
instructions de la caisse de chômage compétente; cette dernière versera les
allocations sur la base desdits décomptes".

Le formulaire précisait encore que ces
dispositions primaient sur tout accord contenant des clauses contraires et que
le non respect du présent accord pouvait entraîner la restitution des
allocations déjà perçues.

Par décision du 30 octobre 2006, l’ORP
a admis la demande d’allocations d’initiation au travail en faveur de Z.________
pour la période allant du 1er octobre 2006 au 31 mars 2007. Les
allocations étaient octroyées sous réserve du respect du contrat de travail du
21 septembre 2006, de la confirmation de l’employeur et du plan de formation.
Pendant l’initiation au travail, le salaire mensuel déterminant s’élevait à
4’851 fr. 75. Les allocations s’élevaient à 2'911 fr. 05 pour les deux premiers
mois, 1'940 fr. 70 pour les deux mois suivants et 970 fr. 35 pour les deux
derniers mois, soit un total de 11'644 fr. 20. Cette décision prévoyait encore
qu’à défaut de respect des conditions posées, la restitution des prestations
pourrait être exigée. 

C.                              
Le 11 octobre 2006, Z.________ a
conclu avec la recourante un nouveau contrat de travail ne prévoyant pas de
salaire fixe mais une rétribution se composant exclusivement d’avances de
commissions sur les affaires conclues. 

L’ORP a été informé de cette
modification contractuelle par l’intermédiaire de la caisse de chômage le 22
juin 2007. 

En conséquence, par décision du 12
juillet 2007, l’ORP a annulé sa précédente décision du 30 octobre 2006 et
décidé de refuser la demande d’allocations d’initiation au travail au motif que
le contrat de travail ultérieurement conclu s’avérait incompatible avec
l’octroi de telles allocations. Cette décision précisait également que la
caisse de chômage était invitée à statuer en matière de restitution des
allocations versées du 1er octobre 2006 au 31 mars 2007.

Le 18 juillet 2007, la Caisse
cantonale de chômage a décidé la restitution des allocations perçues par X.________
Sàrl à hauteur de 11'644 fr. 20.

D.                              
Le 30 juillet 2007, X.________ Sàrl
s’est opposée à la décision de l’ORP. Dans son opposition, X.________ Sàrl
expose que Z.________ s’était en fait révélé être le meilleur élément du bureau
et qu'elle lui avait alors proposé une augmentation de salaire, de sorte que,
en lieu et place des 27'000 fr. nets qu’il devait normalement toucher, cet
employé s’était vu verser en sus des commissions variables pour un total net de

167'106 fr. 17. 

Par décision du 28 septembre 2007, le
Service de l’emploi, Instance juridique chômage, a rejeté l’opposition formulée
par X.________ Sàrl et confirmé la décision de l’ORP du 12 juillet 2007. 

E.                              
Par acte daté du 29 octobre 2007, mais
posté le 31 octobre 2007, X.________ Sàrl a déposé un recours au Tribunal
administratif à l’encontre de cette décision et conclu à son annulation.

Le 15 novembre 2007, l’ORP a déposé
son dossier et s’est déterminé pour le maintien de la décision querellée.

Le 22 novembre 2007, le Service de
l’emploi, Instance juridique chômage, a transmis son dossier au tribunal et
conclu en substance au rejet du recours. 

Par avis du 27 novembre 2007, le
tribunal a imparti un délai à la recourante pour se déterminer au sujet de la
réponse au recours, délai dont elle n'a pas jugé nécessaire de faire usage.

La Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal a repris le traitement de la cause suite à
l'intégration du Tribunal administratif dans le Tribunal cantonal, effective
dès le 1er janvier 2008.

Le tribunal a statué par voie de
circulation. 

L'argumentation des parties est
reprise ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit

1.                               
Déposé le dernier jour du délai de trente
jours prévu par l’art. 60 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), le recours est
recevable en la forme, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

2.                               
a) Selon l'art. 65 de la loi fédérale
du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), les assurés dont le placement est difficile
et qui, accomplissant une initiation au travail dans une entreprise, reçoivent
de ce fait un salaire réduit, peuvent bénéficier d'allocations d'initiation au
travail lorsque le salaire réduit durant la mise au courant correspond au moins
au travail fourni (let. b) et, qu'au terme de cette période, l'assuré peut
escompter un engagement aux conditions usuelles dans la branche et la région,
compte tenu, le cas échéant, d'une capacité de travail durablement restreinte
(let. c).

L'art. 66 LACI prévoit que les
allocations d'initiation au travail couvrent la différence entre le salaire
effectif et le salaire normal que l'assuré peut prétendre au terme de sa mise
au courant, compte tenu de sa capacité de travail, mais tout au plus le 60% du
salaire normal (al. 1); pendant le délai-cadre, elles sont versées pour six
mois au plus, dans des cas exceptionnels, notamment pour des chômeurs âgés,
pour douze mois au plus (al. 2, 1ère phrase). Bien que les assurés
soient eux-mêmes titulaires du droit aux allocations d'initiation au travail,
celles-ci sont versées par la caisse à l'employeur. Selon l'art. 90 al. 4 de
l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité
en cas d'insolvabilité (OACI; RS 837.02), celui-ci les verse à son tour à
l'assuré avec le salaire convenu. L'autorité cantonale vérifie auprès de
l'employeur si les conditions dont dépend l'octroi d'allocations d'initiation
au travail sont remplies. Elle peut exiger que les conditions selon l'art. 66,
let. b et c LACI fassent l'objet d'un contrat écrit (art. 90 al. 3 OACI). 

S'agissant de l'art. 66 al. 1 LACI
précité, qui prévoit que les allocations couvrent la différence entre le
salaire réduit supporté par l'employeur et le salaire normal, le tribunal a
jugé que le versement d'un traitement fixe et d'une rétribution complémentaire
à la commission n'était pas compatible avec l'octroi d'allocations d'initiation
au travail. En effet, ce type de rémunération ne constitue pas un salaire
réduit car l’employeur ne garantit pas à son employé une rémunération
supérieure à l’issue de la période d’initiation. De plus, ce mode hybride de
rétribution, procurant au travailleur un traitement susceptible de varier
fortement dans le temps, ne permet pas à l’autorité de déterminer les salaires
prévus à l’art. 66 al. 1 LACI et, partant, d’arrêter le montant des allocations
(PS.1996.0073 du 13 septembre 1996). A ce sujet, la circulaire du SECO relative
aux mesures de marché du travail (MMT, janvier 2006, J 18) mentionne que la
conclusion d'un contrat de travail avec un employeur qui n'est pas en mesure de
garantir une véritable initiation (par exemple le salaire lié exclusivement aux
prestations) ne remplit pas les conditions d'octroi des allocations
d'initiation au travail.

Selon l'art. 95 al. 1 première phrase
LACI, la caisse est tenue d'exiger du bénéficiaire la restitution des
prestations de l'assurance auxquelles il n'avait pas droit. Le Tribunal fédéral
a jugé à cet égard que l'administration peut revenir sur sa décision d'octroi
des allocations d'initiation au travail avec effet ex tunc en cas de
violation des obligations contractuelles par l'employeur lorsque le versement
est soumis à la condition résolutoire du respect du contrat de travail (ou
réserve de révocation). La restitution des prestations peut être ordonnée même
si la première décision ne la mentionne pas expressément. Le Tribunal fédéral
considère que la restitution est admissible au regard du but de la mesure, qui
est de favoriser l'engagement durable de personnes au chômage dont le placement
est fortement entravé; il s'agit également d'éviter une sous-enchère sur les
salaires, ainsi qu'un subventionnement des employeurs par l'assurance-chômage
(ATF 126 V 42 consid. 2a et les réf. citées; voir aussi PS.2004.0258 du 10 juin
2005). 

3.                               
En l’occurrence, le premier contrat de
travail du 1er septembre 2006 transmis à l'ORP avec le formulaire de
confirmation de l'employeur prévoyait un salaire de 4'500 fr. mensuel. Les
allocations d’initiation au travail ont été calculées et octroyées sur cette
base. Le 11 octobre 2006, un nouveau contrat de travail a été conclu entre les
parties sans que l’ORP n’en soit avisé. Ce contrat ne prévoyait le versement
d’aucun salaire fixe, mais uniquement une rétribution composée d’avances de
commissions sur les affaires conclues. L'ORP n'a eu connaissance de ce contrat
qu'ultérieurement. Au vu des éléments nouveaux, il était fondé à réexaminer les
conditions d'octroi des allocations. 

A l’issue des six mois d’activité de Z.________
auprès de la recourante, celui-là a finalement touché un salaire total net de 167'106
fr. 17. Cette rémunération élevée ne correspond manifestement pas à un salaire
réduit susceptible de donner lieu à des allocations d'initiation au travail. De
plus, selon la jurisprudence (PS.1996.0073 précité), sur laquelle il n'y a pas
lieu de revenir, ce type d'allocations n'est pas compatible avec un salaire à
la commission, susceptible de varier fortement dans le temps. Dans ces
circonstances, c’est à juste titre que l’ORP a modifié sa décision pour refuser
à Z.________ le versement d'allocations d'initiation au travail pour la période
allant du 1er octobre 2006 au 1er avril 2007.

4.                               
La décision du Service de l’emploi,
Instance juridique chômage, du 28 septembre 2007, qui confirme la décision de
refus de l'ORP du 12 juillet 2007, doit donc être maintenue. Par conséquent, le
recours est rejeté.

Le recours est rendu sans frais (art.
61 al. 1 let. a LPGA).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision du Service de l’emploi,
Instance juridique chômage du 28 septembre 2007 est confirmée.

III.                               
L'arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 13 juin 2008 

 

La présidente:                                                                                           La
greffière :

                                                                                                                  

 

 

 

 

 

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit
social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours
doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les
motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer
succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme
moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient
en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.