# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 96aa8bf3-97b1-52c7-b9dc-b4fc5f687cd5
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-03-07
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 07.03.2016 C-5042/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-5042-2014_2016-03-07.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 
 Abteilung III 

C-5042/2014 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  7 .  M ä r z  2 0 1 6  

Besetzung 
 Richter Martin Kayser (Vorsitz), 

Richter Blaise Vuille, Richterin Jenny de Coulon Scuntaro,    

Gerichtsschreiberin Barbara Giemsa-Haake. 
 

 
 

Parteien 
 A._______,  

vertreten durch Verein Berner Beratungsstelle  

für Sans-Papiers,  

Beschwerdeführer,  

 
 

 
gegen 

 
 

Staatssekretariat für Migration SEM,  

Quellenweg 6, 3003 Bern,    

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. 

 

 

 

C-5042/2014 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Der Beschwerdeführer, Jahrgang 1970, ist gebürtiger Peruaner. Er verliess 

sein Heimatland im Jahr 1988, um in Buenos Aires ein Gesangsstudium zu 

absolvieren. 2005 erhielt er die argentinische Staatsbürgerschaft. Seit Au-

gust 2006 lebt er ohne Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz. Bisher fand 

er sein finanzielles Auskommen durch Engagements als Künstler in ver-

schiedenen musikalischen Ensembles sowie durch Beschäftigungen in 

den Bereichen Gärtnerei, Umzüge, Reinigung und Haushalt (vgl. Aktenno-

tiz der Vorinstanz vom 6. Januar 2014 [Vorakten S. 15]).  

B.  

Am 28. Oktober 2013 richtete der Beschwerdeführer an die Migrationsbe-

hörde der Stadt Bern ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung 

gemäss Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG (SR 142.20). Dieses Gesuch begründete 

er zum einen mit seiner hiesigen sozialen und beruflichen Integration, zum 

anderen damit, dass ihm die Rückkehr nach Argentinien aufgrund seiner 

HIV-Infektion und der dortigen Behandlungsmöglichkeiten, ausserdem 

auch wegen des dort fehlenden Beziehungsnetzes nicht zumutbar sei. Die 

Migrationsbehörde bejahte das Vorliegen eines schwerwiegenden persön-

lichen Härtefalls und bat die Vorinstanz mit Schreiben vom 16. Dezember 

2014 um Zustimmung zur Erteilung der entsprechenden Aufenthaltsbewil-

ligung. 

C.  

Nachdem die Vorinstanz dem Beschwerdeführer rechtliches Gehörs ge-

währt hatte, lehnte sie die beantragte Zustimmungserteilung mit Verfügung 

vom 4. Juli 2014 ab. Sie führt aus, bei der Prüfung eines schwerwiegenden 

persönlichen Härtefalles gemäss Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG seien alle Ge-

sichtspunkte und Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen. Im 

Hinblick auf die hierfür besonders massgebenden Kriterien von Art. 31 

Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt 

und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) liege beim Beschwerdeführer 

ein solcher Härtefall jedoch nicht vor. Auch wenn sich dieser während des 

mehr als siebeneinhalbjährigen Aufenthalts in der Schweiz beruflich und 

sprachlich gut integriert haben sollte, läge darin, zumal hiesige familiäre 

Bindungen fehlten, kein wichtiger persönlicher Grund für seinen weiteren 

Aufenthalt. Auch der Hinweis auf seinen grossen Freundes- und Bekann-

tenkreis spreche nicht für eine derart enge Verwurzelung in der Schweiz, 

dass seine Rückkehr nach Argentinien nicht in Betracht gezogen werden 

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könnte. Die dortigen Lebens- und Arbeitsbedingungen seien im Vergleich 

mit denen in der Schweiz möglicherweise ungünstiger. Allerdings besitze 

der Beschwerdeführer verschiedene berufliche Qualifikationen, die er auch 

dort nutzen könne. Seine HIV-Infektion hindere ihn nicht an der Aufnahme 

einer Erwerbstätigkeit, da er hierdurch keine körperliche Einschränkung er-

fahre bzw. solche nicht geltend gemacht habe. Abgesehen davon gäbe es 

in Argentinien, entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers, auch für 

mittellose HIV-infizierte Person Behandlungsmöglichketen, da das öffentli-

che Gesundheitssystem grundsätzlich kostenfrei sei. 

Mit Blick auf den heutigen Gesundheitszustand des Beschwerdeführers, 

so die Vorinstanz, werde der Vollzug seiner Wegweisung als zumutbar in 

Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG erachtet. Es sei davon auszugehen, dass er 

durch Mitnahme eines angemessenen Medikamentenvorrats die in der 

Schweiz begonnene antiretrovirale Therapie in Buenos Aires – wo er zu-

letzt gewohnt habe – lückenlos fortsetzen könne. Dass er in Argentinien 

angeblich auf kein Beziehungsnetz mehr zurückgreifen könne, erscheine 

nicht plausibel. Demzufolge stehe auch die Anordnung einer vorläufigen 

Aufnahme ausser Frage.  

D.  

Mit Rechtsmitteleingabe vom 8. September 2014 beantragt der Beschwer-

deführer, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und der Erteilung 

der Aufenthaltsbewilligung sei die erforderliche Zustimmung zu erteilen. Er 

bringt vor, er habe Peru im Alter von 18 Jahren verlassen, einerseits, weil 

ihn seine Familie wegen seiner homosexuellen Orientierung abgelehnt 

habe, zum anderen, um in Argentinien klassischen Gesang zu studieren 

und Opernsänger zu werden. Sein dortiges Studium habe er mit Gelegen-

heitsarbeiten finanziert. Danach sei es ihm nur einige wenige Male gelun-

gen, ein Engagement als Sänger zu bekommen und er habe aufgrund der 

niedrigen Gagen nicht lange von einem Auftritt leben können. Nebst der 

finanziellen Probleme habe er grosse Schwierigkeiten gehabt, in Argenti-

nien ein Beziehungsnetz aufzubauen, denn er sei sowohl wegen seiner 

Herkunft als auch wegen seiner Homosexualität diskriminiert und ausge-

grenzt worden. Deshalb habe er sich – nach der Kontaktaufnahme zu ei-

nem in Bern lebenden Freund – entschlossen, in die Schweiz zu kommen. 

Nach seiner Einreise seien die wenigen oberflächlichen Bekanntschaften, 

die er in Argentinien gehabt habe, aufgrund der grossen Distanz verloren 

gegangen.  

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Hier in der Schweiz habe er, der Beschwerdeführer, sich vom ersten Tag 

an um Engagements bei Theatern und Opernhäusern bemüht und damit – 

auch in Italien, Deutschland und Frankreich – Erfolg gehabt. Durch seine 

Auftritte habe er sehr gute Kontakte knüpfen können, weshalb er sicher sei, 

nach Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung eine feste Anstellung bei einer 

Oper oder einem Theater finden zu können. Derzeit erledige er viele Aus-

hilfsarbeiten, um finanziell unabhängig zu sein. Abgesehen davon habe er 

ein festes monatliches Einkommen von rund 700 Franken pro Monat für 

seine Mithilfe in zwei Haushalten. Einer kranken Person gebe er Gesangs-

unterricht. Neben alledem engagiere er sich seit langem ehrenamtlich in 

verschiedenen kirchlichen Programmen. Die deutsche Sprache habe er in-

nert kürzester Zeit gelernt und beherrsche sie heute perfekt. Daneben 

spreche er fliessend Französisch und Italienisch. In der Schweiz habe er 

viele sehr gute Freunde – fast ausschliesslich Schweizerinnen und Schwei-

zer – gefunden, wodurch er sich ohne Schwierigkeiten habe integrieren 

können. Dank dieser Beziehungen fühle er sich zum ersten Mal in seinem 

Leben an einem Ort willkommen und zuhause. Dass auch er für seine 

Freunde wichtig sei, ergebe sich u.a. aus den der Beschwerde beigefügten 

Referenzschreiben und Fotos.  

Der Beschwerdeführer macht weiterhin geltend, er sei in ständiger ärztli-

cher Behandlung, seit bei ihm im Jahr 2009 eine HIV-Ansteckung diagnos-

tiziert worden sei. Sein gesundheitlicher Zustand sei momentan stabil, er-

fordere aber eine kontinuierliche Therapie und regelmässige Kontrollen in 

einer Spezialklinik. Letzteres spräche gegen seine Rückkehr nach Argen-

tinien, denn dort müsste er unverzüglich eine Erwerbstätigkeit aufnehmen, 

um sich an den notwendigen medizinischen Leistungen der an sich "kos-

tenfreien Therapie" finanziell beteiligen zu können. Fände er keine Arbeit, 

würde die dann zwangsläufige Beendigung seiner bisherigen Behandlung 

zu lebensbedrohlichen Komplikationen und damit zur völligen Arbeitsunfä-

higkeit führen.  

Nach alledem, so der Beschwerdeführer, erfülle er die Kriterien eines 

schwerwiegenden persönlichen Härtefalls, weshalb gemäss Art. 30 Abs. 1 

Bst. b AuG von den Zulassungsvoraussetzungen abzuweichen sei. 

E.  

Gleichzeitig mit seiner Rechtsmitteleingabe hat der Beschwerdeführer um 

unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG ersucht. 

Das Bundesverwaltungsgericht hat angekündigt, dieses Gesuch im End-

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Seite 5 

entscheid zu behandeln und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses 

verzichtet (vgl. Verfügung vom 19. September 2014).  

F.  

In ihrer Vernehmlassung 25. September 2014 beantragt die Vorinstanz un-

ter Hinweis auf den Inhalt der angefochtenen Verfügung die Abweisung der 

Beschwerde. Mit Verfügung vom 29. September 2014 hat das Bundesver-

waltungsgericht die Vernehmlassung dem Beschwerdeführer zur Kenntnis 

gebracht und den Schriftenwechsel geschlossen.  

G.  

Auf den weiteren Akteninhalt – u.a. auch auf den der beigezogenen kanto-

nalen Akten – wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen Bezug ge-

nommen.  

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Verfügungen des BFM, mit denen die Zustimmung zur Erteilung einer 

kantonalen Aufenthaltsbewilligung verweigert wird, unterliegen der Be-

schwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 31 VGG und Art. 5 

VwVG). Dessen Urteil ist endgültig, soweit nicht die Beschwerde in öffent-

lich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen steht, insbe-

sondere ein sich aus dem Völkerrecht ergebender Anspruch geltend ge-

macht würde (Art. 83 Bst. c Ziff. 2 BGG). 

1.2 Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach dem Verwaltungsverfah-

rensgesetz, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes be-

stimmt (Art. 37 VGG). 

1.3 Der Beschwerdeführer ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert. 

Auf seine frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten 

(Art. 48 ff. VwVG). 

2.  

Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung 

von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-

messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-

lichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Be-

schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden 

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Seite 6 

(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-

verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 

Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann 

die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen 

gutheissen oder abweisen. Massgebend sind grundsätzlich die tatsächli-

chen Verhältnisse zum Zeitpunkt seines Entscheides (BVGE 2014/1 E. 2). 

3.  

3.1 Gemäss Art. 40 AuG sind die Kantone zuständig für die Erteilung und 

Verlängerung von Bewilligungen. Vorbehalten ist u.a. die Zuständigkeit des 

Bundes im Zustimmungsverfahren, zu dessen Ausgestaltung Art. 99 AuG 

den Bundesrat ermächtigt.  

3.2 Aus dieser Ermächtigung resultiert Art. 85 der Verordnung über Zulas-

sung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE; SR 

142.201), der die Zuständigkeit für zustimmungspflichtige Bewilligungen 

und Vorbescheide dem SEM überträgt. Dessen Zuständigkeit ergibt sich 

sowohl aus dem ursprünglichen Wortlaut von Art. 85 VZAE (AS 2007 5497, 

5526) als auch aus der am 1. September 2015 in Kraft getretenen abgeän-

derten Fassung. Die neue Fassung von Art. 85 Abs. 2 VZAE – Folge der 

bis dahin teilweise nicht eingehaltenen Delegationsgrundsätze (vgl. im Ein-

zelnen BGE 141 II 169 E. 4.3 und E. 4.4) – verweist auf die ebenfalls am 

1. September 2015 in Kraft getretene Verordnung des EJPD vom 13. Au-

gust 2015 über die dem Zustimmungsverfahren unterliegenden ausländer-

rechtlichen Bewilligungen und Vorentscheide (SR 142.201.1). Gemäss 

Art. 86 Abs. 1 VZAE kann das SEM die Zustimmung ohne Bindung an die 

Beurteilung durch den Kanton verweigern oder mit Bedingungen verbin-

den.  

3.3 Art. 5 der soeben zitierten Verordnung des EJPD vom 13. August 2015 

bezieht sich auf Bewilligungen, die in Abweichung von den Zulassungsvo-

raussetzungen erfolgen. Aus Bst. d der genannten Bestimmung ergibt sich 

explizit, dass die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bei einem schwer-

wiegenden persönlichen Härtefall der Zustimmung durch das SEM bedarf. 

Um eine derartige Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 30 Abs. 1 Bst. b 

AuG geht es auch im vorliegenden Fall.  

4.  

Mit der Bestimmung von Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG hat der Gesetzgeber 

keinen eigenen Härtefallbegriff schaffen wollen, sondern denjenigen über-

nommen, der bereits im Kontext des Ausländerrechts bestand und durch 

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die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 13 Bst. f der bis zum 

31. Dezember 2007 geltenden Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die 

Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO, AS 

1986 1791) konkretisiert wurde (vgl. dazu eingehend BVGE 2009/40 E. 5 

mit Hinweisen). In Anlehnung an diese Rechtsprechung hat der Verord-

nungsgeber in Art. 31 Abs. 1 VZAE eine entsprechende Kriterienliste auf-

gestellt, die sich sowohl auf Art. 14 Abs. 2 AsylG als auch auf den Anwen-

dungsbereich des AuG (Art. 30 Abs. 1 Bst. b, Art. 50 Abs. 1 Bst. b und 

Art. 84 Abs. 5 AuG) bezieht. Im Einzelnen werden folgende Kriterien ge-

nannt: die Integration (Bst. a), die Respektierung der Rechtsordnung (Bst. 

b), die Familienverhältnisse (Bst. c), die finanziellen Verhältnisse sowie der 

Wille zur Teilhabe am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung (Bst. 

d), die Dauer der Anwesenheit (Bst. e), der Gesundheitszustand (Bst. f) 

und die Möglichkeit für eine Wiedereingliederung im Herkunftsland (Bst. g). 

Diese Kriterien stellen weder einen abschliessenden Katalog dar noch 

müssen sie kumulativ erfüllt sein (BVGE 2009/40 E. 6.2). 

5.  

5.1 Der Formulierung von Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG zufolge besteht kein 

Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung, was auf deren Ausnahmecha-

rakter hinweist (vgl. Urteil des BVGer C -5414/2013 vom 30. Juni 2015 

E. 5.1.3). Ein schwerwiegender persönlicher Härtefall kann somit nicht 

leichthin angenommen werden. Erforderlich ist, dass sich die ausländische 

Person in einer persönlichen Notlage befindet, was bedeutet, dass ihre Le-

bens- und Existenzbedingungen, gemessen am durchschnittlichen Schick-

sal von ausländischen Personen, in gesteigertem Mass in Frage gestellt 

sind bzw. die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung für sie mit schwe-

ren Nachteilen verbunden wäre (BGE 138 II 393 E. 3.1). Der von Recht-

sprechung hierzu entwickelte Härtefallbegriff ist einheitlich, d.h. unabhän-

gig davon, ob es um die Beurteilung eines Härtefalls aufgrund von Art. 14 

Abs. 2 AsylG oder um eine solche im Kontext des Ausländergesetzes geht; 

hierauf weist auch der Untertitel von Art. 31 VZAE hin (BVGE 2009/40 

E. 5.2.4 und E. 5.3).  

5.2 Die Anerkennung als Härtefall setzt nicht zwingend voraus, dass die 

Anwesenheit in der Schweiz das einzige Mittel zur Verhinderung einer per-

sönlichen Notlage darstellt. Es genügt indessen auch nicht, wenn sich die 

ausländische Person während längerer Zeit in der Schweiz aufgehalten, 

sich in sozialer und beruflicher Hinsicht gut integriert und sich nichts hat 

zuschulden kommen lassen (vgl. VUILLE/SCHENK, L'article 14 alinéa 2 de 

la loi sur l'asile et la notion d'intégration, in: Cesla Amarelle [Hrsg.], 

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L'intégration des étrangers à l'épreuve du droit suisse, 2012, S. 121 f.). 

Vielmehr bedarf es einer so engen Beziehung zur Schweiz, dass es ihr 

nicht zugemutet werden kann, im Ausland, insbesondere in ihrem Heimat-

land, zu leben. Berufliche, freundschaftliche und nachbarschaftliche Bezie-

hungen, welche die betroffene Person während ihres Aufenthalts in der 

Schweiz knüpfen konnte, genügen dieser Anforderung gewöhnlich nicht 

(BGE 130 II 39 E. 3; BVGE 2007/45 E. 4.2). Immerhin werden bei einem 

sehr langen Aufenthalt weniger hohe Anforderungen an das Vorliegen be-

sonderer Umstände – wie etwa eine überdurchschnittliche Integration oder 

andere Faktoren – gestellt, welche die Rückkehr ins Heimatland als aus-

gesprochen schwierig erscheinen lassen (Urteil des BVGer C -5414/2013 

E. 5.1.3 m.H.).  

5.3 Rechtswidrige Aufenthalte werden bei der Härtefallprüfung grundsätz-

lich nicht berücksichtigt. In solchen Fällen hat die Behörde jedoch zu prü-

fen, ob sich die betroffene Person aus anderen Gründen in einer schwer-

wiegenden persönlichen Notlage befindet. Dazu ist auf ihre familiären Be-

ziehungen in der Schweiz und in ihrem Heimatland sowie auf ihre gesund-

heitliche und berufliche Situation, ihre soziale Integration und die weiteren 

Umstände des Einzelfalles abzustellen. In diesem Zusammenhang ist auch 

das Verhalten der Behörden – beispielsweise ein nachlässiger Wegwei-

sungsvollzug – zu berücksichtigen (BGE 130 II 39 E. 3 m.H.).Werden die 

Möglichkeiten einer Wiedereingliederung im Herkunftsstaat geprüft, ist 

nicht immer zu vermeiden, dass Umstände, die für einen Härtefall sprechen 

könnten, sich mit denen, die den Wegweisungsvollzug betreffen, über-

schneiden. Dies ist in Kauf zu nehmen (Urteil des BVGer C -3887/2009 

vom 30. Mai 2012 E. 4.3).  

6.  

6.1 Die Vorinstanz hat im Falle des Beschwerdeführers eine schwerwie-

gende persönliche Notlage verneint. Gegen diese Einschätzung erhebt der 

Beschwerdeführer unter Hinweis auf seine frühere und die jetzige Lebens-

situation in der Schweiz verschiedene Einwände, mit denen er insbeson-

dere seine hiesige Integration und seine Abhängigkeit von medizinscher 

Versorgung in den Vordergrund stellt. Es bleibt demzufolge zu prüfen, ob 

die angefochtene Verfügung unter Berücksichtigung des Kriterienkatalogs 

von 31 Abs. 1 VZAE (zu den Einzelheiten: E. 4) rechtmässig und verhält-

nismässig ist.  

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6.2 Sowohl die Abklärungen der Vorinstanz als auch das mit Konzertpro-

grammen und mehreren Referenzschreiben belegte Vorbringen des Be-

schwerdeführers lassen, was auch die Vorinstanz nicht bestreitet, auf des-

sen soziale und berufliche Integration schliessen. Zwar hat das SEM die 

finanzielle Situation des Beschwerdeführers als eher prekär bezeichnet 

und geht deswegen nicht von einer aussergewöhnlichen vorteilhaften wirt-

schaftlichen Integration aus; derart hohe Anforderungen können – worauf 

der Beschwerdeführer in seiner Rechtsmitteleingabe zurecht hingewiesen 

hat – an sogenannte Sans-Papiers jedoch nicht gestellt werden. Immerhin 

ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführer von Beginn an um 

Teilhabe am Wirtschaftsleben und finanzielle Selbständigkeit bemüht war. 

Die Kriterien von Art. 31 Abs. 1 Bst. a und Bst. d VZAE sprechen damit 

zugunsten des Beschwerdeführers. Einzeln betrachtet sind sie, wie auch 

die übrigen Kriterien des Katalogs, allerdings nicht ausschlaggebend, son-

dern stets im Gesamtzusammenhang zu würdigen.  

6.3 Art. 31 Abs. 1 Bst. b VZAE nennt als weiteres Kriterium die Respektie-

rung der Rechtsordnung. Diesbezüglich ist festzustellen, dass sich der Be-

schwerdeführer – abgesehen von mit dem Status als Sans-Papiers einher-

gehenden Verstössen gegen ausländerrechtliche Bestimmungen – nichts 

hat zuschulden kommen lassen. 

6.4 Das in Art. 31 Abs. 1 Bst. c VZAE genannte Kriterium der familiären 

Verhältnisse ist für die vorliegend zur Frage stehende Härtefallregelung 

nicht ausschlaggebend. Der Beschwerdeführer ist alleinstehend und hat in 

der Schweiz keine Angehörigen.  

6.5 Die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz (Art. 31 Abs. 1 Bst. e VZAE) 

ist ein weiterer Aspekt bei der Beurteilung, ob ein schwerwiegender per-

sönlicher Härtefall vorliegt. Jedoch sind, wie erwähnt (E. 5.3), rechtswidrige 

Aufenthalte bei der Härtefallprüfung grundsätzlich nicht zu berücksichtigen, 

was bedeutet, dass die Aufenthaltsdauer höchstens bei anderen Härtefall-

Konstellationen, nicht aber bei Sans-Papiers eine Rolle spielen kann. Bei 

diesen könnte sich eine langjährige illegale Anwesenheit allenfalls indirekt 

auf eine Härtefallregelung auswirken, und zwar dann, wenn daraus eine 

derart enge Beziehung zur Schweiz entstanden wäre, dass dem Betroffe-

nen ein Leben im Herkunftsland nicht mehr zugemutet werden könnte. Im 

vorliegenden Fall kann der Beschwerdeführer somit allein aus seinem jetzt 

rund neuneinhalb Jahre währenden Aufenthalt in der Schweiz nichts für 

sich herleiten.  

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Seite 10 

6.6 Was das in Art. 31 Abs. 1 Bst. f VZAE genannte Kriterium des Gesund-

heitszustandes anbelangt, so macht der Beschwerdeführer geltend, er sei 

HIV-positiv. Dies habe man im Jahr 2009 aufgrund eines damals aufgetre-

tenen schweren Immundefekts diagnostiziert. Seitdem sei er in ständiger 

ärztlicher Behandlung und habe aufgrund der aktuellen Therapie eine 

stabile Immunitätslage erreicht. Aus dieser gesundheitlichen Einschrän-

kung leitet der Beschwerdeführer ab, dass er zwecks Kontinuität der Be-

handlung auf den Verbleib in der Schweiz angewiesen sei; andernfalls bzw. 

bei Unterbruch der Behandlung bestünde die Gefahr von auftretenden und 

möglicherweise sogar tödlich verlaufenden Komplikationen.  

Die Vorinstanz hat Abklärungen zur Gesundheitsversorgung in Argentinien 

getroffen und im Ergebnis festgehalten, dass der Beschwerdeführer in den 

dortigen Grossstädten auf ein europäischem Standard entsprechendes 

Versorgungsangebot zugreifen und seine in der Schweiz begonnene anti-

retrovirale Therapie fortsetzen könne. Der angefochtenen Verfügung zu-

folge ist das dortige öffentliche Gesundheitssystem für alle Patienten kos-

tenfrei. Allerdings hat die Vorinstanz eingeräumt, dass es nur von Patienten 

ohne private Krankenversicherung in Anspruch genommen wird, und es 

dahingestellt sein lassen, ob und in welchem Umfang sich die insoweit be-

troffenen Personen an den benötigten medizinischen Leistungen beteiligen 

müssen. Für den Beschwerdeführer, so die Vorinstanz, wäre eine allfällige 

finanzielle Belastung tragbar, wenn er in Argentinien eine Erwerbstätigkeit 

aufnehmen könnte.  

Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorhandensein adäquater Behand-

lungsmöglichkeiten nicht, vertritt aber die Auffassung, dass ihm in Argenti-

nien eine wirtschaftliche Integration unmöglich sei und er sich daher auch 

nicht die notwendige ärztliche Behandlung leisten könne.  

Die Frage, ob der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers einen Här-

tefall begründen könnte, steht demzufolge im Zusammenhang mit der 

Frage nach den Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunfts-

staat (Art. 31 Abs. 1 Bst. g VZAE). 

6.7 Der Umstand, dass der Beschwerdeführer bei seiner Rückkehr nach 

Argentinien schwierigere ökonomische Verhältnisse als in der Schweiz vor-

fände, spricht als solcher nicht für eine persönliche Notlage. Bei der Härte-

fallprüfung steht vor allem die Frage im Vordergrund, ob eine Verankerung 

in der Schweiz die Wiedereingliederung im Herkunftsland verunmöglichen 

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Seite 11 

würde. Eine solche Verankerung ist beim Beschwerdeführer trotz der of-

fenbar gelungenen sozialen und wirtschaftlichen Integration nicht anzuneh-

men, denn – wie bereits erwähnt (E. 5.2) – genügen berufliche und freund-

schaftliche Beziehungen hierfür nicht. Der Beschwerdeführer hat Argenti-

nien im Alter von 36 Jahren verlassen, weil er sich dort teils wegen seiner 

peruanischen Herkunft, teils wegen seiner Homosexualität diskriminiert 

sah und sich von einem Leben in der Schweiz eine finanziell besser abge-

sicherte Zukunft versprach. Mittlerweile ist der Beschwerdeführer 45-jährig, 

und es davon auszugehen, dass er mit den Verhältnissen in Argentinien, 

wo er 18 Jahre lang lebte und seine musikalische Ausbildung absolvierte, 

immer noch vertraut ist. Die dort seinen Angaben zufolge erfahrenen Dis-

kriminierungen sprechen nicht gegen seine Rückkehr, sind doch Vorbe-

halte, die sich auf Herkunft oder sexuelle Orientierung beziehen, in den 

meisten Ländern zumindest latent vorhanden. Zudem hat der Beschwer-

deführer eigene negative Erfahrungen nicht belegt, sondern Zeitungsartikel 

eingereicht, welche die allgemeine Diskriminierung von Ausländern und 

Homosexuellen in Argentinien thematisieren. Eine derartige Situation, von 

der grosse Bevölkerungsgruppen betroffen sind, ist keineswegs singulär 

und insoweit für die Beurteilung eines Härtefalls nicht ausschlaggebend. 

Im Hinblick auf die beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten des Be-

schwerdeführers ist festzustellen, dass seine gesundheitliche Situation ei-

genen Angaben zufolge stabil ist und ihm daher die Aufnahme einer Er-

werbstätigkeit grundsätzlich möglich und zumutbar ist. Seinem Einwand, 

die Fortsetzung der Therapie könne nur unter dem Vorbehalt vorhandener 

finanzieller Mittel bzw. der sofortigen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit er-

folgen, ist entgegen zuhalten, dass er mit einem Medikamentenvorrat aus 

der Schweiz einen gewissen erwerbslosen Zeitraum überbrücken könnte. 

Darauf hat auch die Vorinstanz hingewiesen.   

Der Beschwerdeführer spricht eigenen Angaben zufolge fliessend Franzö-

sisch, Italienisch und Deutsch und hat in Argentinien auch Englisch gelernt. 

Neben seiner spanischen Muttersprache beherrscht er somit insgesamt 

fünf Sprachen. Während seiner Aufenthalte in Argentinien und in der 

Schweiz hat er verschiedene Tätigkeiten ausgeübt, um seinen Lebensun-

terhalt zu verdienen, weshalb davon ausgegangen werden kann, dass ihm 

dies, gerade vor dem Hintergrund seiner Sprachkenntnisse, einen berufli-

chen Wiedereinstieg ermöglichen wird. Erst recht gilt dies in Bezug auf sei-

nen musikalische Qualifikation, zumal aus den der Beschwerde beigefüg-

ten Konzertprogrammen ersichtlich wird, dass der Beschwerdeführer – un-

ter dem Künstlernamen X.________ – nicht nur an mehreren Orten in der 

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Seite 12 

Schweiz, sondern auch an sonstigen inner- und aussereuropäischen Orten 

Konzert- und Opernauftritte hatte. Das Konzertprogramm vom 27. April 

2014 erwähnt zahlreiche Auslandsauftritte, so in Frankreich (Valence) und 

Deutschland (Mannheim, Berlin), vor allem aber auch solche in Lateiname-

rika. Letztere hatte der Beschwerdeführer dem Programm zufolge an den 

Dritten Internationalen Festspielen für zeitgenössische Musik in Lima 

(Peru), zudem in vielen argentinischen Musikmetropolen und in den be-

deutendsten Konzerten und Opernhäusern von Buenos Aires.  

Der Einwand des Beschwerdeführers, potentielle Arbeitgeber würden HIV-

infizierte und Aids-kranke Personen aufgrund von Einstellungstests diskri-

minieren bzw. mit diesen gar kein Arbeitsverhältnis eingehen, ist aufgrund 

des derzeitigen Stands der beruflichen und künstlerischen Entwicklung des 

Beschwerdeführers nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Derartige 

Tests mögen den Zweck verfolgen, längerfristige vertragliche Verpflichtun-

gen gegenüber gesundheitlich beeinträchtigten Arbeitnehmern zu vermei-

den. In einer derartigen arbeitsmarktlichen Situation befindet sich der Be-

schwerdeführer allerdings nicht. Eine feste bzw. längerfristige Anstellung 

an einem Musiktheater ist nur wenigen, insbesondere arrivierten Künstlern 

vorbehalten. Die grosse Mehrheit wird nur für eine Saison oder allenfalls 

für wenige Spielzeiten engagiert. Dass für ein solches Engagement HIV-

Tests durchgeführt werden, ist höchst unwahrscheinlich. Der Beschwerde-

führer hätte zudem – wie dies in seiner Branche durchaus üblich ist – die 

Möglichkeit der selbständigen Erwerbstätigkeit. Die offensichtlich in der 

jüngeren Vergangenheit erfolgten Engagements – u.a. auch in Argentinien 

– sprechen jedenfalls dafür, dass der Beschwerdeführer dort, entgegen 

seiner Behauptung, über ein Beziehungsnetz verfügt und seine musikali-

sche Berufstätigkeit weiterführen könnte. Die Fortsetzung seiner medizini-

schen Behandlung wäre damit auch von finanzieller Seite her nicht in Frage 

gestellt.  

7.  

Zusammenfassend ist festzustellen, dass beim Beschwerdeführer kein 

schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt. Gründe im Sinne von 

Art. 83 Abs. 1 AuG, die dem Vollzug seiner Wegweisung entgegenstehen 

und zu einer vorläufigen  Aufnahme führen könnten, existieren trotz seiner 

HIV-Infektion nicht. Gemäss Arztbericht vom 28. März 2014 (kantonale Ak-

ten S. 24) befindet sich der Beschwerdeführer im HIV-Stadium A3 (Klassi-

fikation gemäss Center for Disease Control and Prevention [CDC], welches 

eine – auch in Argentinien erhältliche – antiretrovirale Therapie erfordert 

C-5042/2014 

Seite 13 

und angesichts der damit einhergehenden geringen gesundheitlichen Be-

einträchtigung nicht zur Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs führt 

(zu dieser Thematik: Urteil des BVGer E-4374/2011 vom 23. Dezember 

2011 E. 5.4 m.H.). 

8.  

Das Bundesverwaltungsgericht kommt daher zum Schluss, dass die Vor-

instanz zurecht die Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung 

verweigert und den Beschwerdeführer aus der Schweiz weggewiesen hat 

(vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 

9.  

Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG trägt in der Regel die unterliegende Partei 

die Verfahrenskosten. Im vorliegenden Fall sind dem Beschwerdeführer je-

doch keine Kosten aufzuerlegen, da sein Gesuch um unentgeltliche 

Rechtspflege gutzuheissen ist. Von seiner Bedürftigkeit ist auszugehen; 

zudem erschien sein Begehren nicht von vornherein aussichtslos (vgl. 

Art. 65 Abs. 1 VwVG). 

 

 

 

Dispositiv nächste Seite   

C-5042/2014 

Seite 14 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege im 

Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG wird gutgeheissen.  

2.  

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

3.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.  

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– den Beschwerdeführer (Einschreiben) 

– die Vorinstanz  

– die Fremdenpolizei der Stadt Bern  

 

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Martin Kayser Barbara Giemsa-Haake 

 

 

 

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