# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f5864ce8-0acb-5a59-9988-27c2c9fea121
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 08.01.2021 HG200116
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG200116_2021-01-08.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG200116-O U/ei 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, und Dr. Daniel Schwander, 

Handelsrichterin Prof. Dr. Michèle Sutter-Rüdisser, Handelsrichterin 

Ursula Mengelt Steiner und Handelsrichter Markus Koch sowie  

Gerichtsschreiberin Claudia Iunco-Feier 

 

Urteil vom 8. Januar 2021 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,  

 

gegen 

 

B._____ GmbH,  
Beklagte 

 

betreffend Forderung 
 
 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1) 

" Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Zug um Zug gegen die 
Übertragung von 44'999 Aktien der C._____ AG CHF 80'998.20 nebst 
Zins zu 5% seit 1. Januar 2020 zu bezahlen, unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten. " 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____. Sie bezweckt den 

Handel mit … von Bauprojekten im In- und Ausland sowie die … in diesem Zu-

sammenhang (act. 1 Rz. 2). Die Beklagte ist eine GmbH mit Sitz in E._____ und 

erbringt Beratungsdienstleistungen in Bereich Finanzen und Versicherungen (act. 

1 Rz. 3). 

b. Prozessgegenstand 

Auf Empfehlung der Beklagten hat die Klägerin Aktien der C._____ AG, Zürich, 

erworben. Zur Absicherung dieser Investition verpflichtete sich die Beklagte ge-

genüber der Klägerin, die erworbenen C._____-Aktien innerhalb eines bestimm-

ten Zeitraums zu einem definierten Preis zu verkaufen oder selber zu erwerben. 

Aufgrund einer unklaren Formulierung ist die Anzahl der von dieser Vereinbarung 

erfassten Aktien umstritten. 

B. Prozessverlauf 

Am 6. Juli 2020 (Datum Poststempel) machte die Klägerin die Klage mit dem vor-

stehenden Rechtsbegehren anhängig (act. 1). Mit Verfügung vom 7. Juli 2020 

wurde die Klage der Beklagten an ihre im Handelsregister eingetragene Domi-

ziladresse, c/o F._____, G._____-strasse …, E._____, zugestellt (entgegenge-

nommen von F._____, act. 5/2) und es wurde der Klägerin eine Frist zur Leistung 

- 3 - 

eines Gerichtskostenvorschusses angesetzt (act. 4). Der Vorschuss ging innert 

Frist ein (act. 6). Am 7. September 2020 wurde der Beklagten eine Frist bis zum 

9. November 2020 angesetzt, um die Klage zu beantworten. Die Zustellung der 

Verfügung erfolgte wiederum an die im Handelsregister eingetragene Domi-

ziladresse (act. 8). Hierauf teilte F._____ am 9. September 2020 telefonisch mit, 

dass er die Beklagte an H._____ übertragen habe und nicht mehr als Domi-

ziladresse fungiere. Die faktische Adresse befinde sich an der I._____-strasse … 

in J._____. Diese Adresse bestätigte F._____ auch in einer schriftlichen Eingabe 

(act. 9, Prot. S. 5). Hierauf wurde die Verfügung vom 7. September 2020 an diese 

Adresse zugestellt, wo sie am 14. September 2020 entgegengenommen wurde 

(act. 8/2b). Da die Beklagte weder die Klageantwort innert Frist eingereicht noch 

rechtzeitig um Fristerstreckung ersucht hat, wurde ihr eine Nachfrist bis zum 7. 

Dezember 2020 angesetzt um eine Klageantwort einzureichen (act. 11). Diese 

Verfügung wurde von der Beklagten nicht abgeholt (act. 12/2). Es erfolgten keine 

weiteren Eingaben. 

Erwägungen 

1. Formelles 

1.1. Säumnis der Beklagten 

1.1.1. Die Zustellung von Verfügungen erfolgt durch eingeschriebene Postsen-

dung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). 

Sie ist erfolgt, wenn die Sendung vom Adressaten oder einer angestellten oder im 

gleichen Haushalt lebenden Person entgegengenommen wurde (Art. 138 Abs. 2 

ZPO). Bei einer eingeschriebenen Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, gilt 

sie ausserdem am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als er-

folgt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a 

ZPO).  

1.1.2. Gemäss Art. 223 Abs. 2 ZPO trifft das Gericht bei definitiv versäumter Kla-

geantwort einen Endentscheid, sofern die Angelegenheit spruchreif ist. Hierzu 

- 4 - 

muss die Klage soweit geklärt sein, dass darauf entweder mangels Prozessvo-

raussetzungen nicht eingetreten oder sie durch Sachurteil erledigt werden kann. 

Steht dem Eintreten auf die Klage nichts entgegen, bedeutet Spruchreife, dass 

der Klagegrund im Hinblick auf die anwendbaren Rechtsnormen hinreichend sub-

stantiiert ist und dass das Gericht an der Richtigkeit der klägerischen Tatsachen-

behauptungen keine erheblichen Zweifel hat (Art. 153 Abs. 2 ZPO). Unter den 

gegebenen Umständen ist, wenn es die klägerische Sachdarstellung erlaubt, 

nach dem Klagebegehren zu erkennen. Ist die Klage demgegenüber nicht schlüs-

sig, also bereits nach dem Vorbringen der klagenden Partei nicht begründet, ist 

sie trotz Säumnis der beklagten Partei abzuweisen. Dabei hat das Gericht auch 

rechtshemmende, rechtshindernde und rechtsaufhebende Tatsachen zu berück-

sichtigen, soweit sie in der Klage selbst angeführt sind. Andere Tatsachen, die 

aus den Akten ersichtlich sind, dürfen nur insoweit berücksichtigt werden, als es 

für das Vorhandensein der von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvorausset-

zungen von Bedeutung ist (Art. 153 Abs. 2 ZPO; WILLISEGGER, in: Basler Kom-

mentar, ZPO, a.a.O., N. 20 und 23 zu Art. 223, m.w.H.; PAHUD, in: Brun-

ner/Gasser/Schwander, ZPO, 2. Aufl., 2016, N. 3 f. zu Art. 223, m.w.H.). 

1.1.3. Da sowohl die Verfügung vom 7. Juli 2020 (Zustellung Klage, Kostenvor-

schuss) als auch die Verfügung vom 7. September 2020 (Klageantwortfrist) zuge-

stellt werden konnten, ist davon auszugehen, dass die Beklagte Kenntnis vom 

Verfahren hatte. Sie musste daher mit weiteren Zustellungen rechnen. Daher gilt 

die Zustellung der (nicht abgeholten) Verfügung vom 16. November 2020 (Nach-

fristansetzung) als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch als er-

folgt, mithin am 24. November 2020 (act. 13). Da auch innert Nachfrist keine Kla-

geantwort eingegangen ist und sich die Sache als spruchreif erweist, ist darüber 

zu entscheiden. 

1.2. Zuständigkeit 

Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind 

(Art. 60 Abs. 1 ZPO). Prozessvoraussetzungen sind insbesondere die sachliche 

und örtliche Zuständigkeit (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). Für Klagen aus Vertrag ist 

das Gericht am Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei oder an dem Ort zustän-

- 5 - 

dig, an dem die charakteristische Leistung zu erbringen ist (Art. 31 ZPO). Die Be-

klagte hat ihren Sitz in E._____, womit die Gerichte des Kantons Zürich örtlich zu-

ständig sind. Da die geschäftliche Tätigkeit der Parteien betroffen ist, die Beklagte 

im Handelsregister eingetragen ist und der Streitwert CHF 30'000.– übersteigt, ist 

das Handelsgericht des Kantons Zürich gemäss Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO i.V.m. 

§ 44 lit. b GOG sachlich zuständig. 

2. Unbestrittener Sachverhalt 

Gemäss den unbestrittenen Ausführungen der Klägerin ist im Wesentlichen von 

folgendem Sachverhalt auszugehen: Seit dem Frühjahr 2017 versuchte H._____ 

(Geschäftsführer der Beklagten), K._____ (einziger Verwaltungsrat der Klägerin) 

zum Kauf von Aktien der C._____ AG, Zürich, zu bewegen. Zu diesem Zweck 

pries H._____ die C._____ AG wiederholt an und wies darauf hin, dass beim an-

stehenden Börsengang eine Erhöhung des Aktienwertes erwartet werde (act. 1 

Rz. 6). K._____ lehnte einen Aktienkauf zunächst ab, da er die Bewertung der Ak-

tien (CHF 3.50 pro Stück) als zu hoch und die Investition als zu risikobehaftet er-

achtete (act. 1 Rz. 8). Nach weiterer Überzeugungsarbeit durch H._____ erklärte 

K._____ sich am 29. August 2017 bereit, C._____-Aktien zu kaufen, wenn 

H._____ den Kauf absichere (act. 1 Rz. 9). Nach einer Besprechung versprach 

H._____, die Investition insofern abzusichern, als dass sich die Beklagte verpflich-

te, die von der Klägerin zu erwerbenden Aktien nach der Preisanhebung zu einem 

höheren Preis weiterzuverkaufen. Gestützt darauf entschloss sich K._____ zu ei-

nem Kauf von C._____-Aktien (act. 1 Rz. 10).  

Am 20. September 2017 schloss die Klägerin mit der L._____ AG, M._____ [Ort], 

einen Aktienkaufvertrag, worin sie sich verpflichtete, 22'000 Namenaktien der 

C._____ AG zu einem Preis von CHF 2.75 pro Aktie zu kaufen (act. 3/16). Glei-

chentags unterzeichneten K._____ (für die Klägerin) und H._____ (für die Beklag-

te) eine Vereinbarung, worin sich die Beklagte verpflichtete, bis spätestens 31. 

Januar 2018 "max." 20'000 Stück der von der Klägerin zu erwerbenden C._____-

Aktien zu einem Preis von mindestens CHF 4.95 pro Aktie weiterzuverkaufen  

oder selber zu erwerben, frühestens jedoch ab dem 1. Dezember 2017 (act. 1 Rz. 

11, act. 3/17). 

- 6 - 

Ende 2017 teilte K._____ H._____ mit, dass er nun 12'000 Aktien zum aktuellen 

Kurs von CHF 6.50 verkaufen wolle und bat darum, den Verkauf in die Wege zu 

leiten. H._____ lehnte einen Verkauf mit Hinweis auf den aktuellen Aktienkurs 

zwischen CHF 3.– und CHF 3.50 und die zu erwartende Preiserhöhung im Januar 

ab (act. 1 Rz. 13). Am 30. Januar 2018 vereinbarten die Parteien eine Verlänge-

rung der Frist zum Verkauf der Aktien bis 31. April 2018 (act. 1 Rz. 15, act. 3/20). 

Nachdem es auch nach Januar 2018 zu keiner Preiserhöhung kam, schoben die 

Parteien den Ablauf der Frist zum Weiterverkauf der Aktien mit mündlicher Ver-

einbarung weiter hinaus. Im Jahr 2018 kam es bei der C._____ AG zu mehreren 

Kapitalerhöhungen. In diesem Zusammenhang erwarb die Klägerin insgesamt 

23'000 weitere Aktien der C._____ AG (act. 1 Rz. 16).  

Mit Vereinbarung vom 25. Januar 2019 änderten die Parteien die ursprüngliche 

Vereinbarung erneut ab. Die Beklagte verpflichtete sich nun, maximal 45'000 

Stück der klägerischen C._____-Aktien zum Preis von CHF 1.80 netto pro Aktie 

zu verkaufen oder selber zu erwerben. Der Verkauf bzw. die Selbstübernahme 

sollte frühestens ab dem 1. März 2019 und spätestens am 31. Dezember 2019 

durchgeführt werden. Diese Vereinbarung ist bis heute gültig (act. 1 Rz. 17, act. 

3/23). 

Am 7. Dezember 2019 forderte K._____ die Beklagte auf, die C._____-Aktien zu 

verkaufen oder selber zu kaufen. Im Sinne eines Entgegenkommens bot K._____ 

an, die Anzahl der zu verkaufenden bzw. zu übernehmenden Aktien auf CHF 

33'611 Stück zu reduzieren unter der Bedingung, dass die Beklagte ihre Verpflich-

tung bis am 15. Dezember 2019 erfülle, andernfalls er den ganzen Vertragsinhalt 

einfordere (act. 1 Rz. 18). 

Die Beklagte ging auf das Angebot nicht ein und überwies der Klägerin stattdes-

sen am 31. Dezember 2019 CHF 1.80 für eine Aktie. Weitere Zahlungen oder Ak-

tienverkäufe erfolgten seither nicht (act. 1 Rz. 19). 

- 7 - 

3. Parteistandpunkte 

Nach Angaben der Klägerin stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, mit dem 

Kauf einer einzigen Aktie ihrer vertraglichen Verpflichtung nachgekommen zu sein 

(act. 1 Rz. 19). Die Klägerin hingegen macht geltend, der Vertrag zwischen den 

Parteien, insbesondere die Formulierung "maximal", sei so auszulegen, dass von 

der Absicherung nicht auch weitere, von der Klägerin anderweitig erworbene Ak-

tien der C._____ AG erfasst werden (act. 1 Rz. 22). Die Vereinbarung der Partei-

en könne nur so verstanden werden und sei auch so verstanden worden, dass 

bloss der genaue Zeitpunkt des Verkaufs bzw. Selbstkaufs, nicht aber die Anzahl 

der zu verkaufenden oder zu erwerbenden Aktien durch die Beklagte zu bestim-

men war. Die Bestimmung der Anzahl Aktien läge im Belieben der Klägerin und 

sei nach oben zunächst auf 20'000 und dann auf 45'000 beschränkt worden (act. 

1 Rz. 23). Für diese Auslegung spreche auch das Verhalten der Beklagten nach 

Vertragsschluss, insbesondere, dass sie die Beklagte mehrmals aufgefordert ha-

be, die Aktien zu verkaufen, wobei die Klägerin die Anzahl jeweils definiert habe 

(act. 1 Rz. 24). Indem die Beklagte am 31. Dezember 2019 den Kaufpreis für eine 

Aktie in der Höhe von CHF 1.80 überwiesen habe, habe sie sich konkludent für 

die Erfüllung durch Selbstkauf entschieden. Damit sei sie verpflichtet gewesen, al-

le 45'000 Aktien bis spätestens 31. Dezember 2019 zu kaufen. 

4. Rechtliche Grundlagen 

4.1. Verkaufskommissionär ist, wer gegen eine Kommissionsgebühr in eigenem 

Namen für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) den Verkauf von beweg-

lichen Sachen oder Wertpapieren zu besorgen übernimmt (Art. 425 OR). Bei 

Kommissionen zum Verkauf von Waren, Wechseln und anderen Wertpapieren, 

die einen Börsenpreis oder Marktpreis haben, räumt das Gesetz dem Kommissio-

när die Möglichkeit zum Selbsteintritt ein (Art. 436 OR). In diesem Fall tritt der 

Kommissionär kraft empfangsbedürftiger Willenserklärung als Eigenhändler ein. 

Diese ist grundsätzlich unwiderruflich und wirkt bei Eintreffen beim Kommittenten 

rückwirkend auf den Abgabezeitpunkt. Die Ausübung des Selbsteintrittsrechts 

führt dazu, dass der Kommissionär zur Kaufvertragspartei des Kommittenten wird 

(PFENNINGER, in: CHK Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, 

- 8 - 

N 5 f. zu Art. 336). In ihrer Wirkung ist die Erklärung des Selbsteintritts nichts an-

deres als die Ausübung einer Option. Der Kommissionsauftrag wird contrario con-

sensu aufgehoben (Art. 115 OR). An seine Stelle tritt ein Kaufvertrag, in welchem 

der Einkaufskommissionär die Rechtsstellung des Verkäufers mit der Verpflich-

tung übernimmt, dem Kommittenten das Eigentum an der bezeichneten Kaufsa-

che zu übertragen, oder in welchem der Verkaufskommissionär die Rechtsstel-

lung des Käufers übernimmt, mit der Verpflichtung, dem Kommittenten den be-

stimmten oder bestimmbaren Preis zu bezahlen (GAUTSCHI, in: Berner Kommen-

tar zum Obligationenrecht, N 3a zu Art. 436 OR). Sofern nicht Vereinbarung oder 

Übung entgegenstehen, sind Verkäufer und Käufer verpflichtet, ihre Leistungen 

gleichzeitig – Zug um Zug – zu erfüllen (Art. 184 Abs. 1 und 2 OR). 

4.2. Die Ermittlung des Vertragsinhalts, d.h. des wirklich übereinstimmenden 

Parteiwillens, kann entweder aufgrund subjektiver (empirischer) oder objektivie-

render (normativer) Vertragsauslegung erfolgen. Die subjektive Vertragsausle-

gung hat den Vorrang vor der objektivierenden und will den tatsächlich vorhande-

nen Willen feststellen. Lässt sich ein solcher Wille nicht ermitteln, muss durch ob-

jektivierende Auslegung der individuell konkretisierte mutmassliche Wille der Par-

teien gesucht werden. Die Willenserklärungen sind dabei aufgrund des Vertrau-

ensprinzips so auszulegen, wie sie vom Empfänger in guten Treuen nach ihrem 

Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden wer-

den durften und mussten. Der Richter hat m.a.W. das als Vertragswillen anzuse-

hen, was vernünftig und redlich handelnde Parteien mit ihrer Wortwahl oder ihrem 

Verhalten ausgedrückt und gewollt hätten. 

Die Willenserklärungen der Parteien sind nicht nur nach ihrem Wortlaut und dem 

Zusammenhang, in dem sie stehen, zu beurteilen sondern auch nach den Um-

ständen, die ihnen vorausgegangen und unter denen sie abgegeben worden sind. 

Massgebend ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses; nachträgliches 

Parteiverhalten ist nicht von Bedeutung und kann höchstens im Rahmen der Be-

weiswürdigung auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen.  

Die Frage, wie und nach welchen Kriterien der wirkliche Wille zu ermitteln ist, 

überlässt Art. 18 OR der Lehre und Rechtsprechung. An erster Stelle ist der Wort-

https://www.swisslex.ch/doc/aol/93e5b460-3374-411a-bb31-39bc5f720230/f00fc08f-a93b-4ea5-a101-ce5968be2a4d/source/document-link

- 9 - 

laut des Vertragstextes massgebend. Dabei darf sich allerdings die Vertragsaus-

legung nicht auf eine reine Wortauslegung beschränken, auch dann nicht, wenn 

der Wortlaut auf den ersten Blick klar erscheint. Selbst bei klarem Wortlaut einer 

Vertragsklausel sind andere Auslegungsmethoden nicht von vornherein auszu-

schliessen. So kann es sich z.B. aus anderen Vertragsbestimmungen, dem von 

den Parteien verfolgten Zweck und weiteren Umständen ergeben, dass der Wort-

laut einer strittigen Bestimmung nicht genau den Sinn einer Vereinbarung zwi-

schen den Parteien wiedergibt. Ergänzende Auslegungsmittel sind das Verhalten 

der Parteien während den Vorverhandlungen, die Umstände des Vertragsab-

schlusses, das Verhalten nach Vertragsabschluss, die Verkehrssitte sowie Bran-

chenusanzen, der Vertragszweck sowie die Gesetzesregeln (Zum Ganzen: KREN 

KOSTKIEWICZ, in: Orell Füssli Kommentar zum Obligationenrecht, 3., überarbeitete 

Auflage 2016, N 1 ff. zu Art. 18, mit diversen weiteren Hinweisen, insbesondere 

auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). 

5. Würdigung 

5.1. Anspruch auf Bezahlung des Kaufpreises 

5.1.1. Die Parteien haben eine Vereinbarung geschlossen, welche einer Ver-

kaufskommission i.S.v. Art. 425 ff. OR sehr nahe kommt. Gemäss der (mehrmals 

abgeänderten) Vereinbarung ist die Beklagte verpflichtet, von der Klägerin gehal-

tene Aktien der C._____ AG, Zürich, zu einem Preis von CHF 1.80 netto innerhalb 

des Zeitraumes vom 1. März 2019 bis zum 31. Dezember 2019 zu verkaufen. Die 

Vereinbarung sieht explizit die auch im Gesetz vorgesehene Möglichkeit eines 

Selbsteintrittes sowie eine Provision vor, wobei diese jedoch auf den Verkaufs-

preis aufgeschlagen werden muss (act. 3/23). Bezüglich des Kommissionsgegen-

standes weist der Vertrag insofern eine Besonderheit auf, als die Anzahl der zu 

verkaufenden Aktien mit dem Terminus "maximal" versehen wurde. Bei einer auf 

den reinen Wortlaut des Vertragstextes reduzierten Betrachtung könnte man zum 

Schluss gelangen, dass die Beklagte die Anzahl der zu verkaufenden bzw. zu 

kaufenden Aktien zwischen 1 und 45'000 selber festlegen kann. Gemäss den un-

bestritten gebliebenen Ausführungen der Klägerin haben die Parteien den Ver-

tragstext bei Vertragsschluss jedoch nicht so verstanden. Vielmehr sollte mit der 

- 10 - 

Formulierung klargestellt werden, dass keine weiteren, über diese Anzahl hinaus-

gehenden, von der Klägerin gehaltenen C._____-Aktien vom Vertrag erfasst wer-

den. Die Bestimmung der Anzahl der zu verkaufenden Aktien lag gemäss unbe-

strittenen Ausführungen in der Klageschrift im Belieben der Klägerin (act. 1 Rz. 

22). Dies deckt sich auch mit dem Zweck der Vereinbarung sowie dem Verhalten 

der Parteien im Vorfeld des Vertragsschlusses (vgl. nachfolgend, Erw. 5.1.2.). 

Auch das Parteiverhalten nach Vertragsschluss untermauert die klägerische Be-

hauptung. So hat die Klägerin die Beklagte verschiedentlich zum Verkauf bzw. 

Selbstkauf der Aktien aufgefordert, wobei jeweils sie (die Klägerin) die Anzahl der 

zu verkaufenden Aktien angab, ohne dass die Beklagte diesen Umstand je bean-

standet hätte (es kam jeweils aus anderen Gründen nicht zum Vollzug, act. 1 Rz. 

24). Widerspruch wäre indessen zu erwarten gewesen, wenn die Beklagte die 

Vereinbarung nicht in diesem Sinne verstanden hätte. Damit war der (primär 

massgebende) tatsächliche Parteiwillen nicht darauf gerichtet, dass die Beklagte 

die Zahl der zu verkaufenden bzw. zu kaufenden Aktien selber bestimmen durfte. 

Aufgrund der unbestrittenen Ausführungen der Klägerin ist vielmehr davon aus-

zugehen, dass die Parteien mit der Formulierung "maximal 45'000 Stück" zum 

Ausdruck bringen wollten, dass die Beklagte verpflichtet war, 45'000 Aktien (und 

nicht mehr) zu verkaufen bzw. zu kaufen, sofern die Anzahl nicht von der Klägerin 

reduziert wurde.  

5.1.2. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass kein übereinstimmender 

tatsächlicher Parteiwillen ermittelt werden kann, würde eine normative Auslegung 

zum gleichen Ergebnis führen. Die dem Vertragsschluss vorangehenden Ver-

handlungen offenbaren deutlich den Zweck der zwischen den Parteien geschlos-

senen Vereinbarungen: Die Klägerin wollte eine von der Beklagten vermittelte und 

von ihr (der Klägerin) als risikobehaftet eingeschätzte Investition gegen Kursver-

luste absichern. Der Zweck der Absicherung würde offensichtlich vereitelt, wenn 

es im Belieben der Beklagten stehen würde, die Anzahl der zu verkaufenden bzw. 

zu kaufenden Aktien zwischen 1 und 45'000 selber festzusetzen. Im Falle einer 

ungünstigen Kursentwicklung könnte sich die Beklagte – so wie sie es vorliegend 

getan hat – darauf beschränken, bloss eine Aktie zu verkaufen oder zu kaufen 

und die Klägerin würde das Risiko ihres Investments alleine tragen. Dass sie dies 

- 11 - 

gerade nicht wollte, ergibt sich aus den unbestrittenen Ausführungen in der Kla-

geschrift: Die Klägerin hielt die Investition in die C._____ AG für sehr risikobehaf-

tet und entschied sich daher erst nach der Zusicherung einer entsprechenden Ab-

sicherung für ein Investment (act. 1 Rz. 10). Auch wenn der Wortlaut der Verein-

barung ("maximal") auch eine andere Interpretation zuliesse, können redlich und 

vernünftig handelnde Parteien ihn unter den gegebenen Umständen (insbesonde-

re Zweck der Vereinbarung und Verhalten in den Vorverhandlungen) nicht so ver-

standen haben, wie es die Beklagte nun tun will. Die Umstände des Vertrags-

schlusses lassen für eine redliche und vernünftig handelnde Vertragspartei nur 

den Schluss zu, dass die Anzahl der zu verkaufenden Aktien auf 45'000 be-

schränkt und eine allfällige Reduktion dieser Zahl der Klägerin vorbehalten war.   

5.1.3. Indem die Klägerin – als sich der Kurs der C._____-Aktien offenbar unvor-

teilhaft entwickelte – der Beklagten mit Email vom 7. Dezember 2019 einen Vor-

schlag im Sinne eines Entgegenkommens machte, jedoch androhte, im Falle ei-

ner Ablehnung den ganzen Vertragsinhalt einzufordern, hat sie offenkundig ihren 

Willen dargetan, dass die Beklagte (im Falle einer Ablehnung des Vorschlags) 

sämtliche 45'000 Aktien veräussern soll. Da die Beklagte den Vorschlag nicht an-

genommen hat, ist sie aufgrund des Kommissionsvertrages verpflichtet, 45'000 

der von der Klägerin gehaltenen Aktien der C._____ AG zu einem Preis von CHF 

1.80 zu veräussern oder selber zu erwerben.  

5.1.4. Der Umstand, dass die Beklagte der Klägerin am letzten Tag der vereinbar-

ten Frist CHF 1.80 für eine einzige Aktie überwiesen hat, ist als Erklärung ihres 

Willens zum Selbsteintritt zu interpretieren. Diese unwiderrufliche Erklärung führte 

dazu, dass an die Stelle der Verkaufskommission ein Kaufvertrag trat. Als Käufe-

rin ist die Beklagte verpflichtet, der Klägerin den vollen vereinbarten Kaufpreis 

(45'000 x CHF 1.80) zu bezahlen. Die Klägerin hingegen ist verpflichtet, der Be-

klagten die Aktien zu Eigentum zu übertragen. Die Leistungen sind Zug um Zug 

zu erbringen. Die offene Kaufpreisschuld beläuft sich nach Abzug der bereits ge-

leisteten Zahlung auf CHF 80'998.20. 

 

- 12 - 

5.2. Anspruch auf Verzugszinsen 

Die Klägerin verlangt Verzugszins ab 1. Januar 2020, da in der Vereinbarung vom 

25. Januar 2019 mit der gesetzten Frist auch ein Verfalltag vereinbart worden sei 

(act. 1 Rz. 26 f.). Der Anspruch auf Verzugszinsen entsteht mit Inverzugsetzung 

des Schuldners durch Mahnung, es sei denn es sei ein Verfalltag vereinbart (Art. 

102 OR). Die vorliegende Abrede, dass der Verkauf spätestens am 31. Dezember 

2019 durchgeführt sein muss, ist als Verfalltagsabrede i.S.v. Art. 102 Abs. 2 OR 

zu qualifizieren. Die Beklagte geriet demnach am 1. Januar 2020 in Verzug. 

6. Fazit  

Die Beklagte ist zu verpflichten, der Klägerin Zug um Zug gegen die Übertragung 

von 44'999 Aktien der C._____ AG, Zürich, CHF 80'998.20 zuzüglich Zins zu 5% 

seit 1. Januar 2020 zu bezahlen. 

7. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

7.1. Gerichtskosten 

Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des 

Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und 

richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem Streitinteresse (§ 2 

Abs. 1 lit. a GebV OG). Ausgehend von einem Streitwert von CHF 80'998.– be-

trägt die Grundgebühr rund CHF 8'000.–. Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 

und 2 sowie § 10 Abs. 1 GebV OG sind die Gerichtskosten auf rund die Hälfte der 

Grundgebühr, d.h. CHF 4'000.-, festzusetzen und ausgangsgemäss der Beklag-

ten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die der Beklagten aufzuerlegenden Kos-

ten sind vorab aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu decken. 

Der Klägerin ist das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen (vgl. Art. 111 

Abs. 2 ZPO). 

7.2. Parteientschädigung 

Aufgrund des Obsiegens der Klägerin ist die Beklagte zu verpflichten, ihr eine 

Parteientschädigung zu leisten. Die Höhe der Parteientschädigung ist gestützt auf 

- 13 - 

die Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 in erster Linie 

anhand des Streitwerts zu bemessen (AnwGebV; Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 105 Abs. 

2 ZPO). Bei einem Streitwert von CHF 80'998.– beträgt die Grundgebühr rund 

CHF 9'800.– (§ 2 Abs. 1 lit. a und § 4 Abs. 1 AnwGebV). Sie ist vorliegend mit der 

Begründung der Klage verdient (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). 

Die Klägerin beantragt die Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Berech-

nung der Parteientschädigung. Mangels Darlegung der fehlenden Berechtigung 

zum Vorsteuerabzug ist die Parteientschädigung praxisgemäss ohne Mehrwert-

steuerzuschlag zuzusprechen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 

25. Mai 2016, E. 4.5). 

Das Handelsgericht erkennt: 

1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Zug um Zug gegen die Übertra-

gung von 44'999 Aktien der C._____ AG, Zürich, CHF 80'998.20 zuzüglich 

Zins zu 5% seit 1. Januar 2020 zu bezahlen. 

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'000.–. 

3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt, jedoch aus dem von der Kläge-

rin geleisteten Gerichtskostenvorschuss bezogen. Der Klägerin wird der 

Rückgriff auf die Beklagte eingeräumt. 

4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von 

CHF 9'800.– zu bezahlen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 

113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 

- 14 - 

90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert 

beträgt CHF 80'998.20. 

 
Zürich, 8. Januar 2021 

 
Handelsgericht des Kantons Zürich 

 
Vorsitzender: 

 
 
 

Roland Schmid 

Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

Claudia Iunco-Feier 
 

	Urteil vom 8. Januar 2021
	Rechtsbegehren: (act. 1)
	Sachverhalt und Verfahren
	A. Sachverhaltsübersicht
	a. Parteien und ihre Stellung
	Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____. Sie bezweckt den Handel mit … von Bauprojekten im In- und Ausland sowie die … in diesem Zusammenhang (act. 1 Rz. 2). Die Beklagte ist eine GmbH mit Sitz in E._____ und erbringt Beratungsdie...
	b. Prozessgegenstand
	Auf Empfehlung der Beklagten hat die Klägerin Aktien der C._____ AG, Zürich, erworben. Zur Absicherung dieser Investition verpflichtete sich die Beklagte gegenüber der Klägerin, die erworbenen C._____-Aktien innerhalb eines bestimmten Zeitraums zu ein...

	B. Prozessverlauf
	Erwägungen
	1. Formelles
	1.1. Säumnis der Beklagten
	1.1.1. Die Zustellung von Verfügungen erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Sie ist erfolgt, wenn die Sendung vom Adressaten oder einer angestellten oder im gleichen Haushalt l...
	1.1.2. Gemäss Art. 223 Abs. 2 ZPO trifft das Gericht bei definitiv versäumter Klageantwort einen Endentscheid, sofern die Angelegenheit spruchreif ist. Hierzu muss die Klage soweit geklärt sein, dass darauf entweder mangels Prozessvoraussetzungen nich...
	1.1.3. Da sowohl die Verfügung vom 7. Juli 2020 (Zustellung Klage, Kostenvorschuss) als auch die Verfügung vom 7. September 2020 (Klageantwortfrist) zugestellt werden konnten, ist davon auszugehen, dass die Beklagte Kenntnis vom Verfahren hatte. Sie m...
	1.2. Zuständigkeit

	2. Unbestrittener Sachverhalt
	3. Parteistandpunkte
	4. Rechtliche Grundlagen
	4.1. Verkaufskommissionär ist, wer gegen eine Kommissionsgebühr in eigenem Namen für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) den Verkauf von beweglichen Sachen oder Wertpapieren zu besorgen übernimmt (Art. 425 OR). Bei Kommissionen zum Verkauf von W...
	4.2. Die Ermittlung des Vertragsinhalts, d.h. des wirklich übereinstimmenden Parteiwillens, kann entweder aufgrund subjektiver (empirischer) oder objektivierender (normativer) Vertragsauslegung erfolgen. Die subjektive Vertragsauslegung hat den Vorran...

	5. Würdigung
	5.1. Anspruch auf Bezahlung des Kaufpreises
	5.1.1. Die Parteien haben eine Vereinbarung geschlossen, welche einer Verkaufskommission i.S.v. Art. 425 ff. OR sehr nahe kommt. Gemäss der (mehrmals abgeänderten) Vereinbarung ist die Beklagte verpflichtet, von der Klägerin gehaltene Aktien der C.___...
	5.1.2. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass kein übereinstimmender tatsächlicher Parteiwillen ermittelt werden kann, würde eine normative Auslegung zum gleichen Ergebnis führen. Die dem Vertragsschluss vorangehenden Verhandlungen offenbaren deut...
	5.1.3. Indem die Klägerin – als sich der Kurs der C._____-Aktien offenbar unvorteilhaft entwickelte – der Beklagten mit Email vom 7. Dezember 2019 einen Vorschlag im Sinne eines Entgegenkommens machte, jedoch androhte, im Falle einer Ablehnung den gan...
	5.1.4. Der Umstand, dass die Beklagte der Klägerin am letzten Tag der vereinbarten Frist CHF 1.80 für eine einzige Aktie überwiesen hat, ist als Erklärung ihres Willens zum Selbsteintritt zu interpretieren. Diese unwiderrufliche Erklärung führte dazu,...
	5.2. Anspruch auf Verzugszinsen

	6. Fazit
	7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	7.1. Gerichtskosten
	7.2. Parteientschädigung

	Das Handelsgericht erkennt:
	1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Zug um Zug gegen die Übertragung von 44'999 Aktien der C._____ AG, Zürich, CHF 80'998.20 zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Januar 2020 zu bezahlen.
	2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'000.–.
	3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt, jedoch aus dem von der Klägerin geleisteten Gerichtskostenvorschuss bezogen. Der Klägerin wird der Rückgriff auf die Beklagte eingeräumt.
	4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 9'800.– zu bezahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
	6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...