# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 14c60741-f1ec-5ce4-8e14-2ed34282dc27
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-14
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 14.11.2018 AL.2018.00160
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2018-00160_2018-11-14.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AL.2018.00160

 

 

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiberin Schüpbach

Urteil vom 14. November 2018

in Sachen
X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Peter M. Krause
Krause & Janis Rechtsanwälte, Am Löwenplatz
Usteristrasse 17, 8001 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.    X.___, geboren 1957, war vom 18. März 2013 bis 31. Juli 2017 als Pflegehelferin SRK im Alterszentrum A.___ tätig (Urk. 7/114). Am 7. September 2017 meldete sie sich bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab diesem Zeitpunkt an und stellte sich der Arbeitsvermittlung im Umfang eines Vollzeitpensums zur Verfügung (Urk. 7/130-131). Mit Verfügung vom 7. Februar 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 7. September 2017 (Urk. 7/44-45). Die von der Versicherten dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/18-24) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 20. April 2018 (Urk. 7/8-13 = Urk. 2) ab.

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 20. April 2018 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 22. Mai 2018 (Urk. 1) Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben (S. 2 Ziff. 1) und es sei ihr ab dem 7. September 2017 der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung anzuerkennen und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihr diese rückwirkend ab dem selben Datum zuzusprechen (S. 2 Ziff. 2).   
    Mit Beschwerdeantwort vom 21. Juni 2018 beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), wovon der Beschwerdeführerin am 26. Juni 2018 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 9). 

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.    
1.1    Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
1.2    Gemäss Art. 12 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) wird Versicherten, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert worden sind, nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet, die sie nach der Pensionierung ausgeübt haben (Abs. 1). Dies gilt nicht, wenn die versicherte Person aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde (Abs. 2 lit. a) und einen Anspruch auf Altersleistungen erwirbt, der geringer ist als die Entschädigung, die ihr nach Artikel 22 AVIG zustünde (Abs. 2 lit. b). Als Altersleistungen gelten Leistungen der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge sowie Altersleistungen einer ausländischen obligatorischen oder freiwilligen Altersversicherung, unabhängig davon, ob es sich um eine ordentliche Altersleistung oder um eine Vorruhestandsleistung handelt (Abs. 3).
1.3    Einer versicherten Person, welche freiwillig vorzeitig pensioniert wurde, darf demnach nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet werden, die sie nach der Pensionierung ausgeübt hat. Dabei gilt als freiwillig pensioniert, wer sein Arbeitsverhältnis selbst auflöst und eine Altersleistung der beruflichen Vorsorge bezieht. Einer versicherten Person, welche unfreiwillig vorzeitig pensioniert wurde, ist hingegen die vor der Pensionierung ausgeübte beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit anzurechnen. Unfreiwilligkeit ist anzunehmen, wenn die versicherte Person an ihrer Arbeitsstelle bleiben möchte, dies aber nicht tun kann, weil sie aus wirtschaftlichen Gründen entlassen wurde und eine Altersleistung der beruflichen Vorsorge bezieht oder wenn sie auf Grund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde. 

2.
2.1    Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Einspracheentscheid vom 20. April 2018 (Urk. 2) davon aus, dass die Beschwerdeführerin die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses selbst herbeigeführt habe und dass sie sich selber dazu entschieden habe, eine Altersleistung der beruflichen Vorsorge zu beziehen. Sie sei folglich weder aus wirtschaftlichen Gründen von der Arbeitgeberin entlassen noch auf Grund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert worden, wie es die Ausnahmeregelung von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV verlangen würde. Der vorliegende Sachverhalt sei als freiwillige vorzeitige Pensionierung zu qualifizieren. Die Beschwerdeführerin hätte die Vertragsänderung annehmen und sich gleichzeitig zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmelden können. Der weiterhin erzielte Verdienst hätte als Zwischenverdienst angerechnet werden können und der Verdienstausfall wäre ihr durch die Arbeitslosenkasse entschädigt worden (S. 4). Zusammenfassend sei somit festzuhalten, dass die vorzeitige Pensionierung der Beschwerdeführerin freiwillig erfolgt sei, weshalb die von ihr vor der Pensionierung ausgeübte beitragspflichtige Beschäftigung nicht als Beitragszeit angerechnet werden könne 
(S. 4 f.). 
2.2    Die Beschwerdeführerin bringt hiegegen beschwerdeweise vor (Urk. 1), dass die dritte Änderungskündigung der Arbeitgeberin, die eine weitere einschneidende Pensums- und Lohnreduktion vorgesehen habe und darüber hinaus eine komplette Lebensumstellung bedeutet hätte, für sie weder finanziell noch psychisch zumutbar gewesen sei. Innerhalb von zirka einem Jahr habe die Arbeitgeberin ihr dreimal eine Änderungskündigung aufgezwungen. Sie sei jedes Mal vor die Wahl gestellt worden, die Änderung anzunehmen oder dann nach Ablauf der Kündigungsfrist ihre Stelle und ihre Lebensgrundlage zu verlieren. Vor diesem Hintergrund könne nicht mehr von einer freiwilligen Aufgabe des Arbeitsverhältnisses gesprochen werden. Eine freiwillige Stellenaufgabe sei nur dann anzunehmen, wenn die versicherte Person nicht mehr an ihrer Arbeitsstelle bleiben möchte (S. 7). Sie sei mittels den drei innerhalb kürzester Zeit ausgesprochenen Änderungskündigungen geradezu zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses genötigt worden. Somit stehe fest, dass das Arbeitsverhältnis einseitig von der Arbeitgeberin aufgelöst worden sei. Der Stellenverlust sei daher unfreiwillig erfolgt (S. 8). Vor diesem Hintergrund erweise sich die Schlussfolgerung, es läge eine freiwillige vorzeitige Pensionierung vor, als unzutreffend (S. 8 unten).       

3.
3.1    Um eine Änderungskündigung im engeren Sinn handelt es sich, wenn eine Partei den Arbeitsvertrag kündigt, aber gleichzeitig eine neue Vertragsofferte mit geänderten Bedingungen unterbreitet. Damit wird in erster Linie nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bezweckt, sondern dessen Weiterführung mit veränderten Pflichten und Rechten. Von einer Änderungskündigung im weiteren Sinn kann gesprochen werden, wenn die beiden Rechtsgeschäfte nicht unmittelbar miteinander verknüpft werden und einer Partei gekündigt wird, weil sie zu einer einverständlichen Änderung der Arbeitsbedingungen nicht bereit war (BGE 123 III 246 E. 3). Nach der Rechtsprechung ist eine Anpassung eines Arbeitsvertrages an veränderte wirtschaftliche oder betriebliche Bedürfnisse zulässig. Eine Änderungskündigung ist daher nicht bereits als solche im arbeitsvertragsrechtlichen Sinne missbräuchlich. Sie ist jedoch dann missbräuchlich, wenn für die Änderung der Lohn- und Arbeitsbedingungen keine betrieblichen oder marktbedingten Gründe bestehen, wenn die Kündigung lediglich als Druckmittel dient, um eine für die Gegenseite belastende Vertragsänderung herbeizuführen, die sich sachlich nicht rechtfertigen lässt (BGE 123 III 246 E. 3b).
3.2    Nach der Verwaltungspraxis (AVIG-Praxis ALE Ziff. B 174; www.arbeit.swiss/secoalv) sind die entscheidenden Kriterien für die Anwendung der besonderen Beitragszeitregelung die Freiwilligkeit des vorzeitigen Altersrücktrittes und der damit verbundene Bezug von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge. Freiwilligkeit ist immer dann anzunehmen, wenn die versicherte Person ihr Arbeitsverhältnis selbst auflöst und eine Altersleistung der beruflichen Vorsorge bezieht. 
3.3    Unfreiwilligkeit ist immer dann anzunehmen, wenn die versicherte Person an ihrer Arbeitsstelle bleiben möchte, dies aber nicht tun kann, weil sie aus wirtschaftlichen oder aus anderen unverschuldeten Gründen entlassen wurde und eine Altersleistung der beruflichen Vorsorge bezieht (AVIG-Praxis ALE Ziff. B 177). 
3.4    Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).
        
4.
4.1    Bei den Akten befindet sich eine Vertragsänderungskündigung der Stiftung Alterszentrum A.___ vom 10. Dezember 2015 (Urk. 7/28), welche per 1. April 2016 einen neuen Monatslohn von Fr. 5'050.-- anstelle bisher Fr. 5'200.—bei einem 100 % Pensum vorsieht. Ebenso bei den Akten befindet sich der gestützt darauf zwischen der Beschwerdeführerin und der Stiftung Alterszentrum A.___ neu geschlossene Arbeitsvertrag für die Tätigkeit als Mitarbeiterin Pflege (Nachtwache) im Umfang eines Arbeitspensums von 100 % (Urk. 7/121-122). Des Weiteren befindet sich eine Vertragsänderungskündigung der Stiftung Alterszentrum A.___ vom 23. September 2016 bei den Akten (Urk. 7/29), welche per 1. Januar 2017 ein neues Arbeitspensum von 80 % anstelle von bisher 100 % vorsieht. Auch diese Vertragsänderung wurde von der Beschwerdeführerin angenommen und in einem entsprechenden Arbeitsvertrag per 1. Januar 2017 (Urk. 7/140-141) festgehalten. Die letzte Vertragsänderungskündigung der Stiftung Alterszentrum A.___ vom 26. Januar 2017 (Urk. 7/102), welche per 1. Mai 2017 ein neues Arbeitspensum von 50 % anstelle bisher 80 % sowie einen Wechsel von der Nachtwache in den Tagdienst vorsieht, wurde von der Beschwerdeführerin abgelehnt, worauf das Arbeitsverhältnis per 31. Juli 2017 beendet wurde (Urk. 7/114).    
4.2    Nach dem Gesagten steht fest, dass die Stiftung Alterszentrum A.___ das zuletzt bestehende Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin betreffend deren Tätigkeit als Mitarbeiterin Pflege in der Nachtwache im Umfang eines Arbeitspensums von 80 % per 30. April 2017 kündigte, und dass sie der Beschwerdeführerin gleichzeitig eine Vertragsofferte für ein Arbeitsverhältnis im Umfang eines Arbeitspensums von 50 % im Tagdienst ab 1. Mai 2017 unterbreitete (vorstehend E. 4.1). Dabei handelt es sich um eine Änderungskündigung im Sinne der erwähnten Rechtsprechung (vorstehend E. 3.1).
4.3    Die Beschwerdeführerin hat demnach die Beendigung des Arbeitsverhältnisses selbst herbeigeführt, indem sie die neue Vertragsofferte mit geänderten Bedingungen vom 26. Januar 2017 nicht annahm; sie wurde von der Arbeitgeberin weder aus wirtschaftlichen Gründen entlassen noch wurde sie auf Grund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert, wie es die Ausnahmeregelung von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV für die Annahme der Unfreiwilligkeit der Pensionierung verlangen würde (vgl. vorstehend E. 3.2 und E. 3.3). Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist somit als freiwillige Pensionierung im Sinne des Arbeitslosenversicherungsrechts zu qualifizieren. Es ist zwar durchaus nachvollziehbar, dass eine weitere Pensumsreduktion sowie der Wechsel von der Nachtwache in den Tagdienst für die Beschwerdeführerin eine Umstellung sowie finanzielle Einbusse bedeutet hätte, jedoch hätte sie die Vertragsänderung annehmen und sich gleichzeitig zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmelden können. Der weiterhin erzielte Verdienst hätte dann bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen als Zwischenverdienst angerechnet werden können und der Verdienstausfall wäre ihr durch die Arbeitslosenkasse entschädigt worden. Indem die Beschwerdeführerin gegenüber der Stiftung Alterszentrum A.___ eine Annahme der Vertragsänderung ablehnte, erfolgte die vorzeitige Pensionierung auf freiwilliger Basis, weshalb die von ihr vor der Pensionierung ausgeübte beitragspflichtige Beschäftigung gestützt auf Art. 12 AVIV nicht als Beitragszeit angerechnet werden kann. 
    Die Beschwerdeführerin hat demnach keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 7. September 2017, was zur Abweisung der Beschwerde führt.   

Das Gericht erkennt:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Peter M. Krause
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannSchüpbach