# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 19c5e458-6266-5c7e-b299-21a60eb081d8
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 23.10.2015 LF150040
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF150040_2015-10-23.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LF150040-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin 

lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie 

Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili 

Beschluss und Urteil vom 23. Oktober 2015 

in Sachen 

 

A._____,  

Berufungskläger, 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  

Berufungsbeklagter, 

 

betreffend Testamentseröffnung 
 
 

im Nachlass von C._____, geboren am tt. September 1956, Staatsangehöri-
ger von Deutschland, gestorben am tt.mm.2015 in Zürich, wohnhaft gewesen in 
D._____, 
 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des 
Bezirksgerichtes Meilen vom 28. Juli 2015 (EL150250) 

- 2 - 

Erwägungen: 

1. 

1.1. Am tt.mm.2015 verstarb C._____, geboren am tt. September 1956, Staats-

angehöriger von Deutschland, mit letztem Wohnsitz in D._____, und hinterliess 

als gesetzliche Erben seine zwei Söhne (act. 20 und act. 21), B._____ (nachfol-

gend Berufungsbeklagter) und A._____ (nachfolgend Berufungskläger). Am 

17. Juni 2015 reichte das Notariat E._____ dem Einzelgericht im summarischen 

Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen eine öffentliche letztwillige Verfügung des 

Erblassers vom 17. April 2015 zur amtlichen Eröffnung ein (act. 2). Mit Eingabe 

vom 18. Juni 2015 verlangte der Berufungsbeklagte die Ausstellung der Erbbe-

scheinigung (act. 4). Mit Urteil vom 28. Juli 2015 (act. 24 = act. 28) eröffnete das 

Einzelgericht den Beteiligten die erwähnte letztwillige Verfügung des Erblassers 

(Dispositiv-Ziff. 1), stellte dem Berufungsbeklagten als Alleinerben die Ausstellung 

einer Erbbescheinigung in Aussicht (Dispositiv-Ziff. 2), nahm davon Vormerk, 

dass der Berufungsbeklagte das Mandat als Willensvollstrecker angenommen hat 

und die Regelung des Nachlasses Sache des Willensvollstreckers ist (Dispositiv-

Ziff. 3 und 4), schrieb das Geschäft als erledigt ab (Dispositiv-Ziff. 5) und regelte 

die Kostenfolgen (Dispositiv-Ziff. 6 und 7). 

1.2. Gegen dieses Urteil erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom 6. Au-

gust 2015 Berufung bei der Kammer (act. 29). Er verlangt, es sei Dispositiv-Ziff. 2 

des angefochtenen Urteils insofern zu berichtigen, als der Erblasser C._____ zwei 

Erben, nämlich B._____ als auch A._____ habe. Weiter sei festzustellen, dass, in 

Abänderung von Dispositiv-Ziff. 2 des angefochtenen Urteils, sowohl B._____ als 

auch A._____ Anspruch auf eine Erbenbescheinigung hätten, und es seien die 

Kosten des vorliegenden Verfahrens auf die Staatskasse zu nehmen. 

1.3. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-26). 

Mit Präsidialverfügung vom 17. August 2015 wurde dem Berufungskläger Frist zur 

Leistung eine Kostenvorschusses für das Berufungsverfahren in Höhe von 

Fr. 5'000.-- angesetzt (act. 33). Nachdem der Kostenvorschuss rechtzeitig geleis-

tet worden war (act. 35), wurde dem Berufungsbeklagten mit Verfügung vom 

- 3 - 

4. September 2015 Frist zur Beantwortung der Berufung angesetzt (act. 36). Die-

se Frist lief unbenutzt ab. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 

2. 

2.1. Das Berufungsverfahren richtet sich nach den Art. 308 ff. ZPO. Die Berufung 

ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet 

einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Aus der Begründungspflicht ergibt sich fer-

ner, dass die Berufung zudem (zu begründende) Rechtsmittelanträge zu enthal-

ten hat. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichti-

ge Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue 

Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren zuzulassen, wenn sie (a) 

ohne Verzug vorgebracht werden und (b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon 

vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 ZPO).  

2.2. Der Berufungskläger verlangt mit seinem Antrag Ziff. 1 der Berufung zu-

nächst die Berichtigung von Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen Urteils. Da 

die Berichtigung eines Entscheides aber nicht im Rechtsmittelverfahren geltend 

zu machen, sondern das entsprechende Gesuch an die erlassende Instanz zu 

richten ist (Art. 334 ZPO; vgl. etwa IVO SCHWANDER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 334 

N 9), ist darauf mangels Zuständigkeit nicht einzutreten. Im Übrigen wurde die 

vorliegende Berufung vom 6. August 2015 innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, 

mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als der zuständigen 

Rechtsmittelinstanz eingereicht. Der Berufungskläger ist durch den angefochte-

nen Entscheid beschwert und zur Berufung legitimiert. Es ist daher insoweit auf 

die Berufung einzutreten, als der Berufungskläger die Abänderung des angefoch-

tenen Urteils beantragt (Antrag Ziff. 2).  

- 4 - 

3. 

3.1. In der öffentlichen letztwilligen Verfügung vom 17. April 2015 widerrief der 

Erblasser seine bisherigen letztwilligen Verfügungen, hielt fest, dass sein Sohn 

B._____ zusätzlich zu dessen Pflichtteil die gesamte frei verfügbare Quote des 

Nachlasses erbe, und berechtigte B._____ im Sinne einer Teilungsvorschrift, 

sämtliche oder einzelne Vermögenswerte des Nachlasses auf Anrechnung an 

seine erbrechtlichen Ansprüche ins Alleineigentum zu übernehmen und die weite-

ren pflichtteilsberechtigten Erben in Geld und/oder durch Zuweisung der übrigen 

Vermögenswerte abzufinden. Ferner beauftragte er seinen Sohn B._____ mit der 

Willensvollstreckung für den Nachlass. Gestützt auf diese letztwillige Verfügung 

des Erblassers vom 17. April 2015 betrachtete die Vor-instanz den Berufungsbe-

klagten als Alleinerben und stellte ihm die Ausstellung einer Erbbescheinigung in 

Aussicht (act. 28). 

3.2. Dagegen macht der Berufungskläger geltend, aus der letztwilligen Verfü-

gung des Erblassers gehe nicht hervor, dieser hätte ihn (den Berufungskläger) 

enterben wollen. In der angefochtenen Verfügung würden auch keine Gründe für 

eine entsprechende Enterbung genannt. Basierend auf dem klaren Wortlaut der 

letztwilligen Verfügung könne davon ausgegangen werden, der Erblasser habe 

sowohl den Berufungsbeklagten als auch den Berufungskläger als Erben hinter-

lassen (act. 29 S. 2). Von Gesetzes wegen seien Kinder pflichtteilsgeschützt. 

Wenn ein Kind in einer letztwilligen Verfügung zusätzlich zu seinem Pflichtteil die 

frei verfügbare Quote des Nachlasses erhalte, erhalte das zweite Kind dennoch 

den gesetzlichen Pflichtteil, auch wenn das nicht explizit in der letztwilligen Verfü-

gung erwähnt sei. Dementsprechend sei er (der Berufungskläger) ebenfalls ge-

setzlicher Erbe, da er in der letztwilligen Verfügung weder enterbt noch sein 

Pflichtteil verletzt worden sei. Die Vorinstanz sei fälschlicherweise davon ausge-

gangen, der Berufungsbeklagte sei Alleinerbe (act. 29 S. 3). 

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3.3. Die Testamentseröffnung nach Art. 556 ff. ZGB dient der Bekanntgabe des 

Verfügungsinhaltes und der Einräumung einer Kontrollmöglichkeit an die anwe-

senden Personen. Diese sollen sich vom Inhalt und Zustand der Urkunde selbst 

ein Bild machen können (BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, 4. Aufl. 2011, Art. 557 

N 2). Auf der einen Seite hat das Gericht somit die Erben zu ermitteln, um diese 

gegebenenfalls vorzuladen, damit sie von der letztwilligen Verfügung Kenntnis 

nehmen und in der Folge ihre Rechte wahren können (BSK ZGB II-KARRER/VOGT/ 

LEU, 4. Aufl. 2011, Art. 557 N 7 f.). Mit der Eröffnung beginnt unter anderem die 

absolute zehnjährige Verwirkungsfrist für die Ungültigkeitsklage (Art. 521 ZGB), 

die Herabsetzungsklage (Art. 533 ZGB) und die Erbschaftsklage (Art. 600 ZGB) 

zu laufen (BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, 4. Aufl. 2011, Art. 557 N 22). Anderer-

seits hat das Eröffnungsgericht eine vorläufige Prüfung und Auslegung des Tes-

taments vorzunehmen und im Hinblick auf die nach Art. 559 ZGB an die einge-

setzten Erben auszustellende Erbbescheinigung insbesondere zu bestimmen, wer 

nach dem Wortlaut des Testaments prima facie als Berechtigter zu gelten hat. 

Diese Auslegung hat aber immer nur provisorischen Charakter; für das materielle 

Recht ist sie unpräjudiziell und hat keine materiell-rechtliche Wirkung (BSK ZGB 

II-KARRER/VOGT/LEU, 4. Aufl. 2011, Art. 557 N 11). Über die formelle und materiel-

le Rechtsgültigkeit einer letztwilligen Verfügung und die definitive Ordnung der 

materiellen Rechtsverhältnisse befindet das Eröffnungsgericht somit nicht; dies 

bleibt im Streitfall dem anzurufenden ordentlichen Zivilgericht vorbehalten (anstatt 

vieler: ZR 77 [1978] Nr. 131, ZR 82 Nr. 66 und ZR 84 Nr. 90, je mit weiteren Hin-

weisen). Da im Testamentseröffnungsverfahren nach dem Gesagten grundsätz-

lich kein materielles Recht entschieden wird und das Urteil dem ordentlichen 

Richter vorbehalten bleibt (BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, 4. Aufl. 2011, Vor 

Art. 551-559 N 10), prüft die Kammer nach ständiger Praxis im Rechtsmittelver-

fahren lediglich, ob das Einzelgericht bei der Testamentseröffnung im Rahmen ei-

ner vorläufigen Prüfung und Auslegung des Testaments zutreffend verfahren ist. 

3.4. Selbst im Rahmen dieser eingeschränkten Prüfung ist dem Berufungskläger 

jedoch zuzustimmen: In der letztwilligen Verfügung vom 17. April 2015 wird der 

Berufungskläger nicht namentlich erwähnt. Daraus zu schliessen, er sei vom Erb-

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lasser von der Erbberechtigung ausgeschlossen worden, ist aber falsch. In der 

Einleitung der letztwilligen Verfügung ist von "Nachkommen" die Rede (I. lit. B). 

Im materiellen Teil traf der Erblasser eine Teilungsvorschrift (II. lit. C). Aus dem 

Kontext ist auf den Willen des Erblassers zu schliessen, alle seine pflichtteilsge-

schützten Erben, zu denen der Berufungskläger gehört, mindestens im Umfang 

des Pflichtteils am Erbe teilhaben zu lassen. Demnach hätte die Vorinstanz die 

Ausstellung des Erbscheins beiden gesetzlichen Erben in Aussicht stellen müs-

sen, weshalb in Gutheissung von Antrag Ziff. 2 der Berufung das angefochtene 

Urteil in diesem Sinne abzuändern ist.  

4. 

4.1. Die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteient-

schädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO), sind grundsätzlich der unterliegenden Partei 

aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei Nichteintreten gilt die klagende Partei als 

unterliegend. Das Gericht kann in besonderen Fällen von diesen Verteilungs-

grundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 

Abs. 1 lit. f ZPO).  

4.2. Ausgangsgemäss obsiegt der Berufungskläger mit der Berufung mehrheit-

lich und unterliegt nur insoweit, als auf den Antrag Ziff. 1 der Berufung nicht einzu-

treten ist. Dabei handelt es sich indes um einen untergeordneten Punkt, weil der 

Berufungskläger damit letztlich dasselbe zu erreichen versucht wie mit seinem 

Antrag Ziff. 2. Deshalb rechtfertigt es sich, den Berufungskläger hier als vollum-

fänglich obsiegend zu betrachten. Demnach würde grundsätzlich der Berufungs-

beklagte kosten- und entschädigungspflichtig. Der Berufungsbeklagte reichte je-

doch keine Berufungsantwort ein und identifizierte sich folglich nicht mit dem vor-

instanzlichen Entscheid. Es sind ihm daher keine Kosten aufzuerlegen. Unter die-

sen Umständen ist auf das Erheben von Kosten zu verzichten. Ferner fehlt es für 

die Zusprechung einer Parteientschädigung an den Berufungskläger aus der 

Staatskasse an einer gesetzlichen Grundlage. 

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Es wird beschlossen: 

1. Auf den Antrag Ziff. 1 der Berufung vom 6. August 2015 wird nicht einge-

treten. 

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem 

Erkenntnis. 

Sodann wird erkannt: 

1. In Gutheissung von Antrag Ziff. 2 der Berufung vom 6. August 2015 wird 

Dispositiv-Ziff. 2 des Urteils des Einzelgerichts des Bezirksgerichtes Meilen 

vom 28. Juli 2015 aufgehoben und wie folgt neu gefasst: 

"2. Den gesetzlichen Erben gemäss Ziff. II der Erwägungen wird auf Ver-

langen ein Erbschein ausgestellt, sofern ihre Berechtigung nicht innert 

Monatsfrist ab Zustellung dieses Urteils von einem gesetzlichen Erben 

oder einem aus einer früheren Verfügung Bedachten durch schriftliche 

Eingabe an das Einzelgericht ausdrücklich bestritten wird. 

2. Auf das Erheben von Gerichtskosten wird verzichtet. 

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie – unter Rücksendung der erst-

instanzlichen Akten – an das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Meilen und 

die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 1'148'625.--. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. K. Houweling-Wili 
 
versandt am: 
28. Oktober 2015 
 
 

	Beschluss und Urteil vom 23. Oktober 2015
	Es wird beschlossen:
	1. Auf den Antrag Ziff. 1 der Berufung vom 6. August 2015 wird nicht einge-treten.
	2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntnis.
	Sodann wird erkannt:
	1. In Gutheissung von Antrag Ziff. 2 der Berufung vom 6. August 2015 wird Dispositiv-Ziff. 2 des Urteils des Einzelgerichts des Bezirksgerichtes Meilen vom 28. Juli 2015 aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
	"2. Den gesetzlichen Erben gemäss Ziff. II der Erwägungen wird auf Verlangen ein Erbschein ausgestellt, sofern ihre Berechtigung nicht innert Monatsfrist ab Zustellung dieses Urteils von einem gesetzlichen Erben oder einem aus einer früheren Verfügung...
	2. Auf das Erheben von Gerichtskosten wird verzichtet.
	3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Meilen und die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...