# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b60130a2-9256-57a4-b1f8-dd2dbdbbfb1a
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-01-29
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 29.01.1999 12.1998.266
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1998-266_1999-01-29.html

## Full Text

Incarto n.

  12.98.00266

  	
  Lugano

  29 gennaio 1999/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per statuire nella causa inc. no. OA.97.00097 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con
petizione 10 febbraio 1997 da

 

	
   

  	
   

  __________ 

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  dall’ avv. __________ 

   

  

 

in
materia di mercede d’appalto e di iscrizione definitiva di ipoteca legale
dell’imprenditore che il Pretore, con decreto 29 ottobre 1998, ha stralciato
dai ruoli per il fatto che la società attrice, nel frattempo fallita, è stata
radiata d’ufficio dal Registro di commercio.

 

Appellante
la ditta __________ la quale, con atto di ricorso 23 novembre 1998, chiede
l’annullamento del decreto di stralcio, mentre la controparte, con osservazioni
5 gennaio 1999, chiede la reiezione dell’appello.

 

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa

 

 

 

 

 

Considerato

 

in
fatto ed in diritto

 

 

                                         che l’azione
creditoria promossa dalla __________ è stata sospesa dal Pretore, il 24
febbraio 1997, a seguito della dichiarazione del suo fallimento;

 

                                         che il 30 luglio 1998
l’amministrazione del fallimento ha ceduto, ai sensi dell’art. 260 LEF, il
credito della massa fallimentare relativo a questa procedura giudiziaria a
diversi creditori della fallita e tra questi alla __________

 

                                         che la procedura
fallimentare è poi stata chiusa e la ragione sociale dell’ attrice radiata
d’ufficio dal Registro di commercio come a pubblicazione sul FUSC del
__________;

 

                                         che a seguito di questa
cancellazione il Pretore, con il decreto qui impugnato, ha stralciato dai ruoli
la causa;

 

                                         che la cessionaria
__________ in forza di tale sua qualità, ha presentato appello contro il
decreto di stralcio chiedendone l’annullamento;

 

                                         che più creditori che si
sono fatti cedere dalla massa fallimentare la medesima pretesa formano tra di
loro un litisconsorzio necessario ma ognuno di essi conserva in modo autonomo
la facoltà di allegare fatti, di difendere la propria posizione giuridica e di
rinunciare a continuare il processo senza pregiudizio per gli altri creditori (DTF
121 III 488);

 

                                         che il cessionario dei
diritti della massa fallimentare prende di diritto il posto di questa nel
processo (II CCA 27 novembre 1997 B. e P. c. F. & C. SA in
fallimento; JdT  1995 III 20) dovendosi assimilare una tale cessione
legale a quella a titolo universale dell’art. 102 CPC dove fa stato il diritto
materiale ed il successore subentra in tutto nella posizione di parte senza che
ciò debba essere subordinato al consenso della controparte di cui all’art. 110
CPC che regola l’acquisto dell’oggetto litigioso a titolo di successione
particolare;

 

                                         che, quindi, con la
cessione a suo favore del credito litigioso, operata dalla massa fallimentare,
la __________ è divenuta titolare della pretesa dedotta in giudizio e non si
può ritenere che abbia in qualche modo rinunciato a proseguire il processo dal
momento che nelle condizioni della cessione la massa si riservava il diritto di
annullarla nel caso che il procedimento non venisse incoato (recte non venisse
continuato) entro il 30 novembre 1998, data entro la quale la qui appellante ha
compiuto atti intesi a riassumere la causa (cfr. lettera 18.11.1998 alla
Pretura, lettera 20.11.1998 all’UE ed il presente appello);

 

                                         che la __________ è quindi
legittimata a proporre l’appello contro il decreto di stralcio del Pretore;

 

                                         che tale legittimazione le
è data anche senza la partecipazione degli altri cessionari (litisconsorti
necessari) della pretesa perché, dal loro silenzio entro il termine fissato
dall’amministrazione del fallimento, si può presumere che abbiano rinunciato a
proseguire nel processo e perché, in ogni caso, se un litisconsorte necessario
non partecipa ad un atto giudiziario successivo a quello introduttivo di causa
questa continua ritenuto che il litisconsorte diligente rappresenta gli altri
(art.. 46 cpv. 1 CPC) e tale disposizione si applica anche all’appello (art. 46
cpv. 2 CPC);

 

                                         che il Pretore, ignorando
la cessione della pretesa, ha stralciato la causa dai ruoli senza del resto
sentire le parti (art. 351 cpv. 1 CPC) con la conseguenza che il decreto di
stralcio è nullo ai sensi dell’art. 142 litt. b) CPC (Cocchi/Trezzini,
CPC, ad art. 351 n. 4);

 

                                         che proprio nel caso di
fallimento di una parte con l’esigenza di conoscere, prima di riattivare la
procedura, la decisione della massa fallimentare sulla sorte della pretesa
litigiosa si rivela indispensabile conoscere tale decisione interpellando,
anche se la parte fallita più non esiste ed il fallimento è stato chiuso, chi
si è occupato dell’amministrazione del fallimento;

 

                                         che il decreto di stralcio
del Pretore dovrebbe comunque essere riformato poiché le sue giustificazioni
(inesistenza di una parte) sono in contrasto con la reale situazione
processuale venutasi a creare a seguito della cessione ai sensi dell’art. 260
LEF;

 

                                         che, per la particolarità
della fattispecie, non si prelevano tasse o spese di giudizio mentre
all’appellata che si è opposta, ingiustificatamente, all’appello vanno caricate
le indennità ripetibili, ridotte per il fatto che la __________ non si è fatta
rappresentare;

 

Per
i quali motivi

 

viste
le norme di diritto citate 

e
l’art. 148 CPC

 

 

dichiara
e pronuncia

 

 

                                   1.   L’appello 23
novembre 1998 di __________ è accolto e di conseguenza il decreto di stralcio
29 ottobre 1998 del Pretore di Lugano, sez. 3 nella causa inc. no. OA.97.00097
è dichiarato nullo.

 

                                   2.   Non si prelevano
tasse o spese mentre l’appellata verserà alla __________ l’importo di Fr. 50.-
per ripetibili d’appello.

 

                                   3.   Intimazione a:
-__________

                                         Comunicazione alla Pretura
di Lugano, sez. 3

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario