# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0c2a1ff0-f947-5bdc-a03e-50f2c779e02d
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2023-10-19
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 19.10.2023 A-4568/2021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-4568-2021_2023-10-19.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung I 

A-4568/2021, A-4569/2021 

 

  U r t e i l  v o m  1 9 .  O k t o b e r  2 0 2 3    

Besetzung 
 Richter Alexander Misic (Vorsitz), 

Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,  

Richter Maurizio Greppi,    

Gerichtsschreiber Thomas Ritter. 
 

 
 

Parteien 
 1. swissterminal Holding AG,  

Flachsackerstrasse 7, 4402 Frenkendorf,   

2. swissterminal Basel AG,  

Westquaistrasse 12, 4057 Basel,   

3. swissterminal AG,  

Flachsackerstrasse 7, 4402 Frenkendorf,   

Beschwerdeführerinnen, 

  
 

 
gegen 

 
 

Gateway Basel Nord AG,   

c/o Rhenus Alpina AG, Wiesendamm 4, 4057 Basel,   

vertreten durch  

Dr. iur. Reto Jacobs, Rechtsanwalt, und  

Dr. iur. Daniel Zimmerli, Rechtsanwalt, Walder Wyss AG,  

Seefeldstrasse 123, Postfach, 8034 Zürich,  

Beschwerdegegnerin, 

 

Bundesamt für Verkehr BAV,  

Abteilung Infrastruktur, Mühlestrasse 6, 3063 Ittigen,       

Vorinstanz, 

 
 

 
Gegenstand 

 Investitionsbeiträge an den Bau einer Umschlagsanlage für 

den kombinierten Verkehr (erste und zweite Baustufe).  

A-4568/2021, A-4569/2021 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Die Gateway Basel Nord AG beabsichtigt eine Umschlagsanlage für den 

kombinierten Verkehr (KV) im Raum Basel Nord zu realisieren und zu be-

treiben (Grossterminalprojekt Gateway Basel Nord). Umschlag bedeutet, 

dass Frachtgut das Transportmittel wechselt. Die erste Baustufe (Bau-

stufe 1.1+) umfasst den Bau einer bimodalen Anlage für den Umschlag von 

Gütern zwischen Strassenverkehr und Bahn. Diese soll die Voraussetzun-

gen dafür schaffen, dass im Import- und Exportverkehr Container auf bis 

zu 750 Meter lange Züge effizient umgeschlagen werden können. Zudem 

soll sie die Bündelung und Feinverteilung der Güter für den Binnenverkehr 

auf der Schiene ermöglichen. Angestrebt werden neue Umschlagskapazi-

täten von jährlich rund 240'000 Standardcontainer-Einheiten (Twenty Foot 

Equivalent Units [TEU]). Die zweite Baustufe (Baustufe 2.0) beinhaltet die 

Erweiterung der bimodalen KV-Umschlagsanlage zu einer trimodalen An-

lage. Dabei soll die Anlage an die Rheinschifffahrt bzw. an ein neues Ha-

fenbecken angebunden werden und Umschlagsleistungen für Transporte 

auf der Strasse, Schiene und dem Wasser ermöglichen. Im Endausbau soll 

eine maximale Umschlagskapazität von 390'000 TEU pro Jahr erreicht 

werden. Das neue Hafenbecken wird von den Schweizerischen Rheinhä-

fen (SRH) projektiert. Das Plangenehmigungsverfahren betreffend die An-

lage und das Hafenbecken ist noch nicht rechtskräftig abgeschlossen.  

B.  

B.a Am 8. Juli 2016 reichte die Gateway Basel Nord AG beim Bundesamt 

für Verkehr (BAV) ein Gesuch um Investitionsbeiträge nach Art. 8 des Gü-

tertransportgesetzes vom 25. September 2015 (GüTG, SR 742.41) ein.  

B.b Mit Verfügung vom 4. Juli 2018 sicherte das BAV der Gateway Basel 

Nord AG Investitionsbeiträge an den Bau der bimodalen KV-Umschlagsan-

lage (Baustufe 1.1+) zu. 

B.c Mit Medienmitteilung vom 9. Juli 2018 informierte das BAV die Öffent-

lichkeit über den Erlass der Verfügung. Daraufhin ersuchte die swisstermi-

nal AG das BAV um formelle Eröffnung der Verfügung mit der Begründung, 

sie sei als direkte Konkurrentin zur Beschwerde berechtigt. Am 7. August 

2018 teilte ihr das BAV mit, sie sei nicht Partei im Subventionsverfahren 

und die Verfügung könne ihr nicht formell eröffnet werden. 

A-4568/2021, A-4569/2021 

Seite 3 

B.d Am 14. September 2018 erhoben die swissterminal Holding AG, die 

swissterminal Basel AG und die swissterminal AG (nachfolgend: Be-

schwerdeführerinnen) gemeinsam Beschwerde beim Bundesverwaltungs-

gericht. Mit Urteil A-5315/2018 vom 8. Oktober 2019 hob das Bundesver-

waltungsgericht die Verfügung vom 4. Juli 2018 auf und wies die Angele-

genheit zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das BAV zurück. 

Das Bundesverwaltungsgericht bejahte die streitige Beschwerdebefugnis 

der Beschwerdeführerinnen. Die Regelung von Art. 8 GüTG könne in Son-

derfällen den wirksamen Wettbewerb in Märkten für Umschlagsleistungen 

beseitigen und Konkurrenten in besondere Beziehungsnähe zueinander 

versetzen. Die Beschwerdeführerinnen hätten glaubhaft dargelegt, dass 

sie ebenfalls in den relevanten Märkten tätig und der Gefahr ausgesetzt 

seien, daraus verdrängt zu werden, sollte der wirksame Wettbewerb durch 

Investitionsbeiträge beseitigt werden. Bei Gutheissung der Beschwerde 

könnte die Gefahr einer möglichen Marktverdrängung abgewendet oder 

zumindest erheblich verringert werden. Das BAV habe sie bei gegebenen 

Voraussetzungen als Parteien in das Verfahren einzubeziehen und ihnen 

das rechtliche Gehör zu gewähren. Überdies wies das Bundesverwal-

tungsgericht das BAV an, über das Gesuch der Beschwerdeführerinnen 

um Akteneinsicht zu entscheiden. 

C.  

C.a Am 11. März 2020 gab das BAV der Gateway Basel Nord AG Gelegen-

heit sich dazu zu äussern, ob und inwieweit den Konkurrentinnen Einsicht 

in die Akten des Subventionsverfahrens gewährt werden könne. Auf deren 

Stellungnahme vom 12. Mai 2020 hin deckte das BAV einen Teil der Akten 

durch Schwärzungen ab. Am 17. Dezember 2020 erklärte sich die Gate-

way Basel Nord AG mit der teilweisen Abdeckung einverstanden.  

C.b Mit Schreiben vom 12. Januar 2021 stellte das BAV den Beschwerde-

führerinnen zwei Verfügungsentwürfe zur Stellungnahme zu. Ebenfalls ge-

währte es ihnen Akteneinsicht. Die teilweise geschwärzten Akten wurden 

den Beschwerdeführerinnen am 14. Januar 2021 übermittelt. Am 31. März 

2021 reichten sie eine Stellungnahme ein. 

D.  

Am 14. September 2021 erliess das BAV zwei Verfügungen. Die eine Ver-

fügung betraf den Neubau der bimodalen KV-Umschlagsanlage (Baustufe 

1.1+), die andere deren Erweiterung zur trimodalen Anlage (Baustufe 2.0).  

A-4568/2021, A-4569/2021 

Seite 4 

D.a Mit der ersten Verfügung entsprach das BAV dem Beitragsgesuch der 

Gateway Basel Nord AG erneut und sicherte ihr eine Finanzhilfe an den 

Bau der bimodalen Anlage im Höchstbetrag von Fr. 82'893'280.– inkl. 

Mehrwertsteuer in Form von A-Fonds-perdu-Beiträgen unter Auflagen zu.  

Das BAV erwog, die Voraussetzungen für Investitionsbeiträge seien erfüllt. 

Die bimodale Anlage verfüge über die notwendige Mindestumschlagsleis-

tung. Die Gesuchstellerin beteilige sich am Projekt mit den geforderten Ei-

genmitteln, werde Eigentümerin der Anlage und habe bestätigt, den diskri-

minierungsfreien Zugang zur Anlage zu gewährleisten. Das Vorhaben sei 

aufgrund seiner Funktion, einen wesentlichen Teil der umzuschlagenden 

Güter in der Schweiz auf der Schiene weiter zu verteilen, von nationaler 

verkehrspolitischer Bedeutung. Die Anlage spiele zudem für eine Vielzahl 

von Marktteilnehmern eine wichtige Rolle. Es genüge fast vollumfänglich 

den Kriterien, um den Höchstbetrag der Finanzhilfe von 80 % der anre-

chenbaren Kosten zu erreichen. Einzig bei der Beurteilung der Subven-

tionseffizienz erziele es nicht die Höchstbewertung, weshalb der Beitrags-

satz auf 75 % festzusetzen sei.  

D.b Mit der zweitgenannten Verfügung stufte das BAV den Ausbau zur 

trimodalen Anlage (Baustufe 2.0) als förderwürdig ein. Es gewährte der Ga-

teway Basel Nord AG die Finanzhilfe im Grundsatz und bestimmte die an-

rechenbaren Kosten (43,2 Mio. Fr.), den Beitragssatz (75%) und den 

Höchstbetrag des Beitrags (32,4 Mio. Fr.) mit Verweis auf Art. 17 Abs. 1 

des Subventionsgesetzes vom 5. Oktober 1990 (SuG, SR 616.1) einstwei-

len aufgrund der vorgelegten Unterlagen. Zugleich hielt es unter Hinweis 

auf Art. 18 Abs. 2 SuG fest, dass der endgültige Betrag der Finanzhilfe in 

einer weiteren Verfügung auf der Grundlage eines vervollständigten Ge-

suchs festzusetzen sei.  

E.  

Mit Beschwerde vom 15. Oktober 2021 fochten die Beschwerdeführerin-

nen beim Bundesverwaltungsgericht sowohl die Verfügung über die erste 

Baustufe 1.1+ (Verfahren A-4568/2021) als auch diejenige über die zweite 

Baustufe 2.0 (Verfahren A-4569/2021) an. Im Hautbegehren beantragen 

sie, es seien die beiden Verfügungen aufzuheben. 

F.  

Mit Schreiben vom 19. und 26. November 2021 teilte die Gateway Basel 

Nord AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) auf Anfrage des 

A-4568/2021, A-4569/2021 

Seite 5 

Instruktionsrichters mit, dass sie sich an den Verfahren A-4568/2021 und 

A-4569/2021 als Partei beteilige. 

G.  

Die Vorinstanz verwies mit Vernehmlassung vom 15. Dezember 2021 ohne 

weitere Bemerkungen auf die angefochtenen Verfügungen. 

H.  

Mit Verfügung vom 22. Dezember 2021 wurden die Verfahren A-4568/2021 

und A-4569/2021 vereinigt und unter der Nummer A-4568/2021 weiterge-

führt. 

I.  

Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom 11. Feb-

ruar 2022 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. 

J.  

Mit Replik vom 19. April 2022 hielten die Beschwerdeführerinnen ebenso 

wie die Beschwerdegegnerin mit Duplik vom 20. Juni 2022 an ihren Be-

gehren fest. Am 24. August 2022 reichten die Beschwerdeführerinnen 

Schlussbemerkungen ein. 

K.  

Mit Eingabe vom 9. Dezember 2022 wies die Beschwerdegegnerin darauf 

hin, dass der Bundesrat am 2. November 2022 die Vernehmlassung zur 

Weiterentwicklung der Rahmenbedingungen für den Schweizer Güter-

transport eröffnet habe und das Gateway Basel Nord im Erläuternden Be-

richt dazu eine wichtige Rolle spiele. Am 22. Dezember 2022 nahmen die 

Beschwerdeführerinnen dazu Stellung. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Wie das Bundesverwaltungsgericht im vorangegangenen Beschwerdefah-

ren erwog, ist es grundsätzlich zuständig für Beschwerden gegen Investi-

tionsbeträge, welche die Vorinstanz gestützt auf Art. 8 GüTG gewährt 

(Art. 31 ff. des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, 

SR 173.32] und Urteil des BVGer A-5315/2018 vom 8. Oktober 2019 E. 1). 

Die Beschwerdeführerinnen sind zur Beschwerde aufgrund des Konkur-

renzverhältnisses zur Beschwerdegegnerin legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des 

A-4568/2021, A-4569/2021 

Seite 6 

Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, 

SR 172.021). Es kann dazu ebenfalls auf die Erwägungen des Urteils 

A-5315/2018 vom 8. Oktober 2019 (E. 9) verwiesen werden. Die angefoch-

tenen Verfügungen hängen sachlich zusammen und wurden in einem ein-

heitlich geführten Verfahren erlassen; sie sind gemeinsam zu behandeln. 

Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 

2.  

2.1 Nach Art. 8 GüTG kann der Bund Investitionsbeiträge an den Bau, die 

Erweiterung und die Erneuerung von KV-Umschlagsanlagen leisten 

(Abs. 1). Der Investitionsbeitrag des Bundes darf 60 % der anrechenbaren 

Kosten nicht überschreiten. Bei Projekten von nationaler verkehrspoliti-

scher Bedeutung kann er auf höchstens 80 % erhöht werden (Abs. 2). Bei 

der Gewährung und der Bemessung der Beiträge sind verkehrs-, energie- 

und umweltpolitische Ziele, wirtschaftliche Kriterien, die Vorteile Dritter und 

insbesondere das Konzept für den Gütertransport auf der Schiene nach 

Art. 3 GüTG angemessen zu berücksichtigen (Abs. 3). Die Gewährung der 

Beiträge wird mit Auflagen verbunden, insbesondere soll damit ein diskri-

minierungsfreier Zugang zu den KV-Umschlagsanlagen sichergestellt wer-

den (Abs. 5). Die Anforderungen des Gesetzes werden auf Verordnungs-

stufe in Art. 4 ff. der Gütertransportverordnung vom 25. Mai 2016 [GüTV, 

SR 742.411]) weiter ausgeführt. 

2.2 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung 

auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger 

Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der 

Ermessensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Es 

auferlegt sich indes bei der Prüfung von sogenannten Ermessenssubven-

tionen Zurückhaltung. Bei Fragen, die durch die Justizbehörden schwer 

überprüfbar sind, weicht es nicht ohne Not von den Beurteilungen des erst-

instanzlichen Fachgremiums ab, zumal der Rechtsmittelbehörde zumeist 

nicht alle massgebenden Faktoren und Fachkenntnisse für die Bewertung 

von Gesuchen um Subventionen durch die Vorinstanz bekannt sind. Die 

dargelegte Zurückhaltung gilt jedoch nur in Bezug auf die Ermessensaus-

übung der Subventionsbehörde, nicht hingegen, wenn die Auslegung und 

Anwendung von Rechtsvorschriften streitig ist oder Verfahrensmängel ge-

rügt werden (Urteile des BVGer A-5315/2018 vom 8. Oktober 2019 E. 11 

und A-1653/2017 vom 20. Februar 2018 E. 2). 

A-4568/2021, A-4569/2021 

Seite 7 

3.  

In prozessualer Hinsicht beantragen die Beschwerdeführerinnen, es seien 

Akten von der Wettbewerbskommission (WEKO) zu edieren und ohne 

Schwärzungen zur Stellungnahme herauszugeben (Antrag Nr. 4).  

3.1 Die betroffenen Unterlagen gehören zum abgeschlossenen Verfahren 

der WEKO zur Prüfung des Zusammenschlussvorhabens der Schweizeri-

schen Bundesbahnen SBB, der Hupac SA und der Rethmann SE & Co. 

KG mit dem Ziel, direkt oder indirekt die gemeinsame Kontrolle über die 

Beschwerdegegnerin zur Realisierung der betroffenen KV-Umschlagsan-

lage zu erlangen. Die WEKO hat den Zusammenschluss im Juni 2019 mit 

detaillierter Begründung genehmigt und diese publiziert (in: Recht und Po-

litik des Wettbewerbs [RPW] 2020/2, S. 658–758). Um Zugang zu densel-

ben Dokumenten haben die Beschwerdeführerinnen am 18. September 

2019 gestützt auf das Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 über das 

Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ, SR 

152.3) bei der WEKO ersucht. Diese gewährte bereits weitgehend Einsicht 

und stellte die Unterlagen den Beschwerdeführerinnen zu; bestimmte Text-

stellen schwärzte sie zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen. Dagegen 

gelangten die Beschwerdeführerinnen an das Bundesverwaltungsgericht. 

Mit Urteil A-722/2021 vom 29. Juni 2023 ordnete das Bundesverwaltungs-

gericht eine zusätzliche Offenlegung lediglich für eine kurze Textpassage 

und die Namen von Gutachtern an. In weiten Teilen wies es die Be-

schwerde ab und bestätigte, dass die geschwärzten Passagen gemäss 

Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ wegen Geschäftsgeheimnissen nicht einsehbar 

seien (E. 8 ff.). Das Urteil ist beim Bundesgericht angefochten. 

3.2 Die Editionsanträge der Beschwerdeführerinnen betreffen vorab das 

Gutachten zu den Effizienzgewinnen durch ein trimodales Terminal Gate-

way Basel Nord vom 15. März 2019 und damit zusammenhängende Un-

terlagen. Sie machen geltend, die Vorinstanz verweise in ihrer Begründung 

auf die WEKO, welche die Effizienzvorteile der Anlage für den Schienen-

gütertransport gestützt auf das Gutachten beurteilt habe. Es gehe ihnen 

darum, die zu Grunde liegende Argumentation zu überprüfen. Soweit ge-

samtwirtschaftliche bzw. wettbewerbsrelevante Effizienzvorteile für die 

Prüfung des Subventionsgesuchs relevant sein sollten, gibt jedoch die 

Publikation der WEKO hierüber Aufschluss. Die WEKO hat sich als spezi-

alisierte Fachbehörde ausführlich mit den Effizienzvorteilen befasst und 

nicht einzig auf das genannte Gutachten abgestellt (RPW 2020/2, S. 658–

758, Rz. 662 ff.). Es ist den Beschwerdeführerinnen möglich, diese Argu-

mentation zu beurteilen und ihren Standpunkt darzulegen. Zudem verfügen 

A-4568/2021, A-4569/2021 

Seite 8 

sie über die Dokumente bereits in weitgehend einsehbaren Versionen 

(E. 3.1). Es war ihnen unbenommen, die erlangten Informationen in das 

Verfahren einzubringen. Die Anträge der Beschwerdeführerinnen auf Bei-

zug von Verfahrensakten der WEKO sind daher in antizipierter Beweiswür-

digung abzuweisen (zu dieser bereits Urteil des BVGer A-5315/2018 vom 

8. Oktober 2019 E. 7.2 und Urteil A-6841/2016 vom 6. März 2018 E. 4). 

3.3 Darüber hinaus besteht kein Anlass, von den Erwägungen des Urteils 

vom 29. Juni 2023 (A-722/2021) abzuweichen. Widersprüchliche Ent-

scheide sind nach dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung zu ver-

meiden (vgl. BGE 139 II 460 E. 3.3, BVGE 2013/33 E. 4.3; Urteil 

A-3757/2016 vom 3. Mai 2017 E. 9.2.4). Geschäftsgeheimnisse, die den 

Beschwerdeführerinnen gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ vorenthalten 

wurden, müssen auch im Zusammenhang mit dem verfahrensrechtlichen 

Anspruch auf Akteneinsicht (Art. 26 ff. VwVG) als solche gelten. Darüber 

hinaus überwiegt das Geheimhaltungsinteresse der Beschwerdegegnerin 

dasjenige der Beschwerdeführerinnen an der Einsicht, zumal sie zu den 

Effizienzgewinnen anhand der zugänglichen Unterlagen sowie der Publi-

kation der WEKO Stellung nehmen können und nichts Gegenteiliges näher 

darlegen. Die Akten der WEKO könnten den Beschwerdeführerinnen im 

Fall der Edition daher nicht – wie beantragt – ohne Schwärzung herausge-

geben werden (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG).  

3.4 Die Anträge auf Edition der Akten der WEKO und auf uneingeschränkte 

Einsichtnahme sind abzuweisen.    

4.  

Die Beschwerdeführerinnen rügen in formeller Hinsicht, die Vorinstanz 

habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Sie habe die Aktenein-

sicht im erstinstanzlichen Verfahren in zeitlicher sowie sachlicher Hinsicht 

zu Unrecht beschränkt und dies ungenügend begründet.  

4.1 Das Recht auf Akteneinsicht ist Teilgehalt des verfassungsmässigen 

Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Es soll den Parteien 

ermöglichen, sich im betreffenden Verfahren wirkungsvoll zu äussern und 

geeignete Beweise führen oder bezeichnen zu können. Für das Bundes-

verwaltungsverfahren wird das Akteneinsichtsrecht in den Bestimmungen 

von Art. 26–28 VwVG ergänzt und konkretisiert. Eine Verfahrenspartei hat 

insbesondere Anspruch auf Einsicht in die Eingaben von Parteien, die Ver-

nehmlassungen von Behörden und alle als Beweismittel dienenden Akten-

stücke (Art. 26 Abs. 1 Bst. a und b VwVG). Eine Behörde darf die 

A-4568/2021, A-4569/2021 

Seite 9 

Einsichtnahme in Akten verweigern, wenn wesentliche öffentliche oder pri-

vate Interessen die Geheimhaltung erfordern (Art. 27 Abs. 1 Bst. a und b 

VwVG). Zu den privaten Interessen zählen namentlich Geschäftsgeheim-

nisse von Gegenparteien oder Dritten (Konkurrenten). Die Behörde hat 

eine Interessenabwägung vorzunehmen. Die Verweigerung der Einsicht-

nahme darf sich nur auf die Aktenstücke erstrecken, für die Geheimhal-

tungsgründe bestehen (Art. 27 Abs. 2 VwVG), d.h. sie muss sich auf das 

Erforderliche beschränken. Diese gesetzliche Konkretisierung des Verhält-

nismässigkeitsprinzips führt zu einem Anspruch auf Einsicht in alle übrigen 

Akteninhalte, deren Offenlegung keine überwiegenden Interessen entge-

genstehen. Die Folgen der Verweigerung der Einsichtnahme sind in Art. 28 

VwVG geregelt (zum Ganzen BVGE 2019 VII/6 E. 4.2; BVGE 2015/44 

E. 5.1; Urteile des BVGer A-2844/2010 vom 20. März 2013 E. 3.1 f. und 

A-3103/2011 vom 9. Mai 2012 E. 7).  

4.2  

4.2.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen zunächst, die Vorinstanz habe ei-

nen Teil der Akten vollständig von der Akteneinsicht ausgenommen. Sie 

habe die Einsicht zeitlich auf die Periode bis zum Erlass der Verfügungen 

vom 4. Juli 2018 begrenzt und später angelegte Akten in keiner Weise of-

fengelegt. Über weitere Akten habe die Vorinstanz sie überhaupt nicht in-

formiert und deren Existenz erst im Beschwerdeverfahren zu erkennen ge-

geben. Es sei daher im vorinstanzlichen Verfahren nur eingeschränkt mög-

lich gewesen, Einsichtnahme zu beantragen. Die Sache sei an die 

Vorinstanz zurückzuweisen, damit das rechtliche Gehör korrekt gewähre. 

Zumindest habe sie ein korrektes Aktenverzeichnis zu erstellen.  

4.2.2 Die Beschwerdegegnerin entgegnet, es gebe keine Anhaltspunkte, 

dass die Vorinstanz das Akteneinsichtsrecht oder andere Teilgehalte des 

rechtlichen Gehörs verletzt habe. Es habe der Vorinstanz oblegen, das Ver-

fahren zu führen und die Modalitäten der Akteneinsicht festzulegen. Es sei 

nicht ihre Aufgabe zu kommentieren, wie die Vorinstanz Einsicht gewährt 

habe, solange ihre Geschäftsgeheimnisse geschützt seien. Die Vorinstanz 

habe die Akten, wo notwendig, zu Recht geschwärzt. Es komme nicht in 

Frage, einer direkten Konkurrentin Einblick in geheime, geschäftsstrategi-

sche Informationen zu gewähren.    

A-4568/2021, A-4569/2021 

Seite 10 

4.3  

4.3.1 Die Vorinstanz stellte den Beschwerdeführerinnen am 14. Januar 

2021 teilweise geschwärzte Akten in elektronischer Form zu. Am 17. März 

2021 beantragten sie Einsicht auch in diejenigen Akten, die nach dem 

4. Juli 2018 Eingang in das Verfahren gefunden hatten. Mit Schreiben vom 

22. März 2021 teilte die Vorinstanz ihnen mit, sie verfügten bereits über die 

Unterlagen, die zu den Verfügungsentwürfen geführt hätten. Diese seien 

weiterhin aktuell. Es gebe keine weiteren Akten mit Einfluss auf die Beur-

teilung des Gesuchs. Mit Eingabe vom 31. März 2021 ersuchten die Be-

schwerdeführerinnen erneut darum, es sei ihnen vor Erlass der Verfügung 

Einsicht in den aktualisierten Aktenbestand zu gewähren. Diesen Antrag 

wies die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid ab mit der Begründung, 

die gewährte Einsicht ermögliche bereits ein Bild der relevanten Sachlage. 

4.3.2 Demgemäss hat die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen keine 

Einsicht in diejenigen Aktenstücke gewährt, die laut dem im Beschwerde-

verfahren eingereichten Aktenverzeichnis ab dem 11. März 2020 angelegt 

wurden (Akten Teil 2, Ordner Nr. 8; A1 ff.). Die Vorinstanz hat sie ebenfalls 

nicht darüber informiert, welche einzelnen Dokumente den Akten seither 

zugefügt wurden (z.B. durch Zustellung eines aktualisierten Aktenverzeich-

nisses). Dazu gehören unter anderem die Stellungnahme der Beschwer-

degegnerin vom 3. August 2021 und die Zustimmung der Eidgenössischen 

Finanzverwaltung (EFV) vom 6. September 2021, die gemäss Art. 11 

Abs. 2 GütV für Investitionsbeträge von mehr als 5 Mio. Fr. erforderlich ist.  

4.3.3 Das Akteneinsichtsrecht umfasst, anders als die Vorinstanz erwog, 

nicht nur diejenigen Aktenstücke, welche die Behörde im konkreten Fall 

tatsächlich als Beweismittel heranzieht. Es bezieht sich auf sämtliche Ak-

ten, die im betreffenden Verfahren erstellt, eingebracht oder beigezogen 

wurden und damit geeignet sind, Grundlage des Entscheides zu bilden. 

Dies gilt unabhängig davon, ob die fraglichen Akten aus Sicht der Behörde 

für den Ausgang des Verfahrens bedeutsam sind. Einsicht in Akten eines 

bestimmten Verfahrens kann nicht mit der Begründung verweigert werden, 

sie seien für den Verfahrensausgang belanglos. Sonst wäre es den Par-

teien nicht möglich nachzuvollziehen, ob die ihnen unbekannten Akten re-

levant sind oder nicht (vgl. BGE 144 II 427 E. 3.1.1; BGE 132 V 387 E. 3.2; 

BVGE 2019 VII/6 E. 4.2; Urteil des BVGer A-1178/2020 vom 27. Oktober 

2020 E. 3.4.3). Die Vorinstanz hat das rechtliche Gehör der Beschwerde-

führerinnen verletzt, indem sie mit dieser Begründung die Akteneinsicht in 

zeitlicher Hinsicht eingeschränkt und den Verfahrensabschnitt nach 

A-4568/2021, A-4569/2021 

Seite 11 

Abschluss des Beschwerdeverfahrens A-5315/2018 davon ausgenommen 

hat. Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet. 

4.4  

4.4.1 Weiter hat die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsgericht Akten mit 

der Bezeichnung «AX» (Nr. AX1–AX40) eingereicht (Teil 1, Ordner Nrn. 4 

und 5). Es handelt sich gemäss den Erläuterungen der Vorinstanz zum Ak-

tenverzeichnis um Aktenstücke, die den Beschwerdeführerinnen wegen 

Geschäftsgeheimnissen im vorinstanzlichen Verfahren überhaupt nicht 

übermittelt wurden. Soweit ersichtlich gab die Vorinstanz den Beschwerde-

führerinnen auch nicht bekannt, dass diese Unterlagen sich bei den Akten 

befinden. Dem E-Mail vom 14. Januar 2021 zur elektronischen Übermitt-

lung der teilweise offengelegten Akten ist keine Auflistung zu entnehmen, 

welche die Existenz der AX-Dokumente für sie erkennbar gemacht hätte 

(Teil 2, Ordner Nr. 8, A15b).  

4.4.2 Das Akteneinsichtsrecht kann von den Parteien nur tatsächlich aus-

geübt werden, wenn sie über die Existenz einer Akte informiert werden. Die 

Wahrnehmung des Einsichtsrechts setzt weiter eine Aktenführungspflicht 

der Verwaltung voraus. Die Behörde ist verpflichtet, ein vollständiges Ak-

tendossier über das Verfahren zu führen, um gegebenenfalls ordnungsge-

mäss Akteneinsicht gewähren. Sie hat alles in den Akten festzuhalten, was 

zur Sache gehört. Die Akten sind grundsätzlich von Beginn weg in chrono-

logischer Reihenfolge abzulegen und müssen bei Vorliegen eines Gesuchs 

um Akteneinsicht bzw. spätestens im Zeitpunkt des Entscheids durchge-

hend paginiert werden. In der Regel ist ein Aktenverzeichnis zu erstellen, 

welches eine chronologische Auflistung sämtlicher in einem Verfahren ge-

machter Eingaben enthält. Hierzu gehört auch eine kurze Beschreibung 

der Dokumentart bzw. des Inhalts des jeweiligen Dokuments (zum Ganzen 

BGE 138 V 218 E. 8.1.2, BGE 130 II 473 E. 4.1; Urteile des BVGer 

A-5757/2015 vom 19. Februar 2016 E. 2.5 und A-5275/2015 vom 4. No-

vember 2015 E. 8.7.4; WALDMANN/OESCHGER, in: Waldmann/Krauskopf, 

Praxiskommentar VwVG [nachfolgend Praxiskommentar VwVG], 3. Aufl. 

2023, Art. 27 Rz. 72).  

4.4.3 Bei den betroffenen Akten der Kategorie «AX» handelt es sich, soweit 

ersichtlich, um Beilagen zum Beitragsgesuch der Beschwerdegegnerin. Es 

mag zwar allenfalls zutreffen, dass sie in weitem Umfang Geschäftsge-

heimnisse beinhalten. Doch hätte die Vorinstanz zumindest die Beschwer-

deführerinnen über die Existenz dieser Aktenstücke in geeigneter Weise 

A-4568/2021, A-4569/2021 

Seite 12 

orientieren müssen. Die erwähnte Pflicht zur Erstellung eines Aktenver-

zeichnisses und zur Bezeichnung der einzelnen Aktenstücke besteht 

grundsätzlich auch bei vertraulichen Akten. Es verletzt den Anspruch auf 

rechtliches Gehör, wenn für eine Partei nicht ersichtlich ist, ob ihr sämtliche 

Aktenstücke übermittelt worden sind. Aus dem Verzeichnis muss zumin-

dest erkennbar sein, ob und welche Akten der Behörde eingereicht worden 

sind. Die betroffene Partei hat Anspruch auf die Benennung der einzelnen 

Akten, damit sie nachzuvollziehen kann, warum ihr Einsicht gewährt oder 

verweigert wird. Weiter gilt das Unkenntlichmachen sämtlicher Aktenbe-

zeichnungen im Verzeichnis in der Regel als unverhältnismässig. Es ist 

wenig wahrscheinlich, dass bereits die Bezeichnung der aufgeführten Do-

kumente mit wesentlichen Geheimhaltungsinteressen kollidiert. Wo dies 

ausnahmsweise der Fall ist, können diese durch Abdeckung der heiklen 

Stellen gewahrt werden. Die Behörde hat in diesem Fall eine angemessene 

Umschreibung für die abgedeckte Bezeichnung zu finden (zum Ganzen 

BVGE 2019 VII/6 E 4.3.2; Entscheide des BVGer B-3374/2019 vom 

12. November 2019 E. 3.2 und B-6136/2007 vom 30. Januar 2008 

E. 12.2.2). 

4.4.4 Diesen Anforderungen wird das Verfahren der Vorinstanz ebenfalls 

nicht gerecht. Die Beschwerdeführerinnen konnten aus keinem Aktenver-

zeichnis nachvollziehbar erkennen, dass die erwähnten Akten existieren 

und um welche Unterlagen es sich der Bezeichnung nach handelt. Aus den 

offengelegten Stellen des Beitragsgesuchs und der weiteren Eingaben der 

Beschwerdegegnerin konnten sie ebenfalls nicht oder nur teilweise erse-

hen, ob und welche Dokumente eingereicht wurden. Die Stellen, in denen 

die betroffenen Beilagen erwähnt sind, sind überwiegend geschwärzt oder 

deren Bezeichnungen wenig aussagekräftig. Es liegt somit eine weitere 

Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. 

Im Übrigen gibt auch das im Beschwerdeverfahren eingereichte Aktenver-

zeichnis über den Inhalt der AX-Dokumente nicht oder nur rudimentär Auf-

schluss (z.B. X1: «9_Beilagen AI-I bis D8-9 Beilage BI-4a»). Wann und in 

welchem Zusammenhang die in den Ordnern Nrn. 4 und 5 isoliert abgeleg-

ten Unterlagen der Vorinstanz eingereicht worden und welches Thema sie 

betreffen, wird teilweise erst mit Hilfe der übrigen ungeschwärzten Ordner 

nachvollziehbar und bleibt dem Gericht in Teilen ganz verschlossen.   

4.5 Zu prüfen bleibt derjenige Teil der Akten, den die Vorinstanz teilweise 

offengelegt hat. Die Beschwerdeführerinnen machen im Wesentlichen gel-

tend, die Vorinstanz habe ungenügend begründet, weshalb sie die 

A-4568/2021, A-4569/2021 

Seite 13 

geschwärzten Stellen von der Akteneinsicht ausgenommen habe. Sodann 

habe sie diese Akten zu weitgehend geschwärzt und die Einsicht unver-

hältnismässig eingeschränkt. 

4.5.1 In Frage steht in diesem Zusammenhang, ob und inwieweit die be-

troffenen Akten Geschäftsgeheimnisse enthalten. Gegenstand eines Ge-

schäftsgeheimnisses bilden alle weder offenkundig noch allgemein zu-

gänglichen Tatsachen (relative Unbekanntheit), die der Geheimnisherr tat-

sächlich geheim halten will (Geheimhaltungswille) und an deren Geheim-

haltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hat 

(objektives Geheimhaltungsinteresse). Ein Geschäftsgeheimnis muss ge-

schäftlich relevante Informationen betreffen und demnach einen betriebs-

wirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter aufweisen. Entscheidend 

ist, ob die geheimen Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergeb-

nis haben können. Geschützt sind Informationen, die zu einer Beeinträch-

tigung des geschäftlichen Erfolgs des Unternehmens beziehungsweise zu 

einer Verfälschung des Wettbewerbs führen könnten, würden sie Konkur-

renzunternehmen bekannt. Geschäftsgeheimnisse sind etwa Marktanteile, 

Umsätze, Preiskalkulationen, Rabatte und Prämien, Bezugs- und Absatz-

quellen, interne Organisation eines Unternehmens, Geschäftsstrategien 

und Businesspläne sowie Kundenlisten und -beziehungen (zum Ganzen 

BGE 142 II 268 E. 5.2; BGE 142 II 340 E. 3.2, Urteil des BGer 

2C_1009/2014 vom 6. Juli 2015 E. 3.3). 

4.5.2 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) ergibt 

sich, dass die Behörde die Verweigerung oder Einschränkung der Akten-

einsicht angemessen zu begründen bzw. die entgegenstehenden Interes-

sen näher aufzuzeigen hat (vgl. BVGE 2019 VII/6 E. 4.2; BVGE 2014/38 

E. 7.1; Urteile des BVGer A-5275/2015 vom 4. November 2015 E. 8.7.1 

und A-3103/2011 vom 9. Mai 2012 E. 7). Erforderlich ist eine Beurteilung 

anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls. Pauschale Hinweise auf 

Geheimhaltungsinteressen vermögen hingegen nicht zu genügen (vgl. Ur-

teil des BGer 2A.651/2005 vom 21. November 2006 E. 2.6.2; BVGE 

2014/38 E. 7.1.2; BVGE 2012/19 E. 4.1.1; Urteil des BVGer B-6062/2011 

vom 22. März 2012 E. 4.1.1; WALDMANN/OESCHGER, Praxiskommentar 

VwVG, Art. 27 Rz. 17, Rz. 44).  

4.5.3 Die Vorinstanz hat sich mit der abgelehnten Akteneinsicht in einem 

einzelnen Satz der angefochtenen Verfügungen befasst (Erw. A./1.2.1). 

Sie hat die Verweigerungsgründe in pauschaler Weise stichwortartig ge-

nannt («Geschäftsgeheimnisse, Personendaten»). Auf konkrete Akten des 

A-4568/2021, A-4569/2021 

Seite 14 

Dossiers hat sie dabei keinen Bezug genommen. Insbesondere hat sie 

nicht näher aufgezeigt, weshalb Geschäftsgeheimnisse vorliegen, die der 

Akteneinsicht entgegenstehen und – im abgedeckten Umfang – nicht of-

fengelegt werden dürfen. Dies vermag der Begründungspflicht nach dem 

Ausgeführten nicht zu genügen. Wiederum liegt eine Verletzung des An-

spruchs auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführerinnen vor.  

4.5.4 Die vorläufige Durchsicht der teilweise geschwärzten Akten legt 

nahe, dass etliche geschwärzte Passagen offensichtlich Geschäftsgeheim-

nisse enthalten, zum Beispiel Informationen über die Schlüsselpersonen 

des Projekts bei der Beschwerdegegnerin, über deren bestehende und po-

tentielle Kundenbeziehungen, strategische Überlegungen, technische Ab-

läufe und Detailangaben über Kosten- und Preiskalkulationen. Für andere 

Stellen ist dies jedoch nicht unmittelbar ersichtlich und teilweise fraglich. 

Dies gilt zum Beispiel für geschwärzte Teile des Gutachtens der Studien-

gesellschaft für den Kombinierten Verkehr e.V. (SGKV) vom 17. Januar 

2017, das eine Prüfung der Kostenkalkulationen und des Layouts (d.h. der 

Kapazität der Anlage am geplanten Standort) beinhaltet. Es ist nicht nach-

vollziehbar, weshalb Bewertungen der Gutachter abzudecken sind, soweit 

sie nicht direkt oder mittelbar Rückschlüsse auf Geschäftsgeheimnisse der 

Beschwerdegegnerin zulassen. Unter anderem enthalten die zusammen-

fassenden Feststellungen (S. 22), soweit ersichtlich, keine Geschäftsge-

heimnisse, sondern eine gesamthafte Bewertung des Layouts und der In-

vestitionskosten, ohne dass deren detaillierte Kalkulation offenbart würde.  

4.6 Es ergibt sich, dass die Vorinstanz den Anspruch auf rechtliches Gehör 

der Beschwerdeführerinnen in mehrfacher Hinsicht verletzt hat. 

4.7  

4.7.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verlet-

zung führt – ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sa-

che – zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 144 I 11 E. 5.3 

mit Hinweisen). Eine Verletzung, die nicht besonders schwer wiegt, kann 

ausnahmsweise geheilt bzw. die Gewährung des rechtlichen Gehörs nach-

geholt werden, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor 

einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch 

die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung kann 

selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung von der Rückweisung der 

Sache an die Vorinstanz abgesehen werden, wenn und soweit die Rück-

weisung zu einem formalistischen Leerlauf und zu unnötigen 

A-4568/2021, A-4569/2021 

Seite 15 

Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei 

an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären 

(BGE 137 I 195 E. 2.3.2, BVGE 2019 VII/6 E. 4.4; Urteil des BVGer 

A-1178/2020 vom 27. Oktober 2020 E. 3.1). 

4.7.2 Im konkreten Fall verhindern die unklare Aktenbezeichnung und -füh-

rung (E. 4.4.4) und die unterbliebene Begründung, dass sich das Bundes-

verwaltungsgericht ein hinreichendes Bild über die konkreten Geheimhal-

tungsinteressen der Beschwerdegegnerin machen und den Entscheid 

sachgerecht überprüfen kann. Im Beschwerdeverfahren hat sich die 

Vorinstanz zu den Gründen für die Verweigerung der Einsicht nicht verneh-

men lassen. Die Beschwerdegegnerin hat solche ebenfalls nicht konkret 

anhand der Akten aufgezeigt. Ausserdem verfügt die Vorinstanz, die das 

Beitragsgesuch geprüft und mehrfach weitere Dokumente eingefordert hat, 

mit ihrer Nähe zur Streitsache über bessere Kenntnis zur Beurteilung der 

tatsächlichen Verhältnisse und der zahlreichen Unterlagen. Die mehrfache 

Gehörsverletzung ist daher einer Heilung nicht zugänglich. Die angefoch-

tenen Verfügungen sind aufzuheben und die Sache muss an die Vorinstanz 

zurückgewiesen werden (Art. 61 Abs. 1 VwVG).  

4.7.3 Im Rahmen der Fortführung des Verfahrens hat die Vorinstanz den 

Beschwerdeführerinnen erneut Akteneinsicht zu gewähren. Davon ist kein 

zeitlicher Abschnitt des Verfahrens auszunehmen (vgl. E. 4.3). Weiter ist 

sie anzuweisen, das Aktenverzeichnis – einschliesslich der Akten der Ka-

tegorie «AX» – gemäss den genannten Vorgaben (E. 4.4.2 f.) so anzupas-

sen, dass daraus erkennbar ist, um welche Aktenstücke es im Einzelnen 

geht. Sollte sie der Meinung sein, dass die Bezeichnung bestimmter Akten-

stücke mit Geschäftsgeheimnissen oder dem Schutz von Personendaten 

kollidiere, ist es möglich, die Bezeichnungen teilweise abzudecken. Bei ge-

samthafter oder teilweiser Unkenntlichmachung ist eine angemessene 

Umschreibung für die abgedeckte Bezeichnung zu finden.  

Sodann hat die Vorinstanz, soweit sie Akten ganz oder teilweise von der 

Einsicht ausnimmt bzw. Stellen abdeckt, dies konkret anhand der Unterla-

gen zu begründen (vgl. E. 4.1, E. 4.5.2). Es dürfte angezeigt sein, die Be-

schwerdegegnerin vorgängig zur Mitwirkung aufzufordern, obliegt es doch 

primär dem betroffenen Unternehmen, die Gründe für die geltend gemach-

ten Geschäftsgeheimnisse im erforderlichen Detailgrad zu liefern (vgl. Ur-

teil des BVGer A-3103/2011 vom 9. Mai 2012 E. 7.3.3). Zu berücksichtigen 

ist, dass die Beschwerdegegnerin und die Beschwerdeführerinnen in ei-

nem direkten Konkurrenzverhältnis stehen. Mit Blick auf den erheblichen 

A-4568/2021, A-4569/2021 

Seite 16 

Aktenbestand erscheint denkbar, Aktenstücke oder Passagen, die in Art 

und Inhalt im Wesentlichen vergleichbar sind, zu einer Begründung von 

ausreichender Dichte zusammenzufassen (z.B. mehrere Zahlentabellen 

mit ähnlichen Aufstellungen). Die Begründung darf aber nicht rein abstrakt 

erfolgen, sondern hat sich auf die vorenthaltenen Akten bzw. Textstellen zu 

beziehen. Sie muss so abgefasst sein, dass der Entscheid gegebenenfalls 

sachgerecht anfechtbar ist. Es müssen zumindest kurz die Überlegungen 

genannt werden, von denen sich die Behörde leiten lässt (vgl. BGE 143 III 

65 E. 5.2; Urteil des BVGer A-3103/2011 vom 9. Mai 2012 E. 7).  

5.  

Die Beschwerdeführerinnen bringen in formeller Hinsicht weiter vor, die 

Vorinstanz habe im Zusammenhang mit dem eingeholten Gutachten der 

SGKV vom 17. Januar 2017 den verfassungsmässigen Anspruch auf Un-

parteilichkeit der begutachtenden Person gemäss Art. 29 Abs. 1 BV ver-

letzt, indem sie die Anträge auf Ablehnung der Gutachterin und auf Einho-

len eines neuen Gutachtens abgewiesen habe. Aus prozessökonomischen 

Überlegungen rechtfertigt es sich, die Rüge an dieser Stelle zu beurteilen. 

5.1 Die SGKV ist ein Verein mit Sitz in Berlin, der über eine Mitgliederver-

sammlung, einen Vorstand und einen Beirat als Organe verfügt. Es ist un-

strittig, dass im Zeitpunkt des Gutachtens im Vorstand sowie im Beirat der 

SGKV je eine Person Mitglied war, die eine geschäftsführende Funktion bei 

den Gesellschaften SBB Cargo International AG bzw. Contargo GmbH & 

Co KG (Ludwigshafen) innehatte (Beschwerde-Beilage 9). Die SBB Cargo 

AG und die Contargo AG, die diesen Gesellschaften nahestehen, halten 

unbestritten Anteile an der Beschwerdegegnerin. 

5.2  

5.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt, es bestehe eine persönliche Nähe bzw. 

eine organisatorische Verflechtung zwischen der Gutachterin und der Be-

schwerdegegnerin und damit der Anschein der Befangenheit. Zwei der Ei-

gentümerinnen bzw. Aktionärinnen der Beschwerdegegnerin seien in lei-

tender Funktion bei der SGKV tätig gewesen. Damit seien die Anforderun-

gen an eine unparteiliche Gutachterin nicht erfüllt. 

5.2.2 Die Beschwerdegegnerin entgegnet, es gebe keinen Grund, an der 

Neutralität des Gutachtens zu zweifeln. Es liege in der Natur der Sache, 

dass Gutachten von Experten verfasst würden, die mit den Verhältnissen 

der Branche vertraut seien und deshalb über die nötigen Fachkenntnisse 

A-4568/2021, A-4569/2021 

Seite 17 

verfügten. Dadurch bestehe nicht sogleich ein Anschein der Befangenheit, 

ansonsten faktisch jeder Experte voreingenommen sei, nur weil er beruflich 

in diesem Markt tätig sei. 

5.3 Im Verwaltungsverfahren müssen Sachverständige in den Ausstand 

treten, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben oder aus 

anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten. Die Prozessbetei-

ligten haben gestützt auf Art. 29 Abs. 1 BV einen Anspruch auf Unpartei-

lichkeit und Unbefangenheit der Sachverständigen (BGE 137 V 210 

E. 2.1.3). Für Gutachten von beigezogenen Sachverständigen (Art. 12 

Bst. e VwVG) gelten zudem die Ausstandsgründe nach Art. 34 des Bun-

desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichts-

gesetz, BGG, SR 173.110) sinngemäss (vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 58 

Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]; 

Urteil des BVGer A-6841/2016 vom 6. März 2018 E. 10.3.1). Befangenheit 

ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen 

in die Unparteilichkeit der begutachtenden Person zu erwecken. Solche 

Umstände können in einem persönlichen Verhalten der Person oder auch 

in funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein. Tat-

sächliche Befangenheit wird nicht verlangt; es genügt, wenn Umstände 

vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit 

zu begründen vermögen (vgl. zum Ganzen BGE 140 I 326 E. 5.1, BGE 125 

II 541 E. 4; Urteil des BGer 1P.431/2002 vom 6. November 2002 E. 2.3.1; 

KIENER/KRÜSI, Die Unabhängigkeit von Gerichtssachverständigen, ZSR 

2006, 493; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Prozessieren vor dem 

Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 3.135). 

5.4 Ein Ausstandsbegehren kann sich in der Regel nur gegen einzelne (al-

lenfalls mehrere) Personen, nicht aber gegen eine Gesamtbehörde bzw. 

eine Institution richten (BGE 139 I 121 E. 4.3, 137 V 210 E. 1.3.3, BGE 97 I 

860 E. 4; Urteil des BVGer A-391/2007 vom 28. Januar 2008 E. 10.3). Dies 

gilt grundsätzlich auch, wenn eine Institution bzw. eine juristische Person 

von der Verwaltungsbehörde als externe Expertin beigezogen wird. Es ist 

in erster Linie zu prüfen, ob die handelnde natürliche Person befangen ist 

(vgl. BGE 137 V 210 E. 1.3.3, E. 2.3.4; BENJAMIN SCHINDLER, Die Befan-

genheit der Verwaltung, S. 75 f. mit Hinweisen). Bei dieser Beurteilung kön-

nen jedoch die interne Funktion der sachverständigen Person sowie die 

Organisation, die Zusammensetzung der Organe und die Beziehungen der 

juristischen Person, für welche diese tätig wird, von Bedeutung sein. 

A-4568/2021, A-4569/2021 

Seite 18 

5.5 Es sind keine Anzeichen dafür erkennbar, dass die beiden von den Be-

schwerdeführerinnen erwähnten Mitglieder des Vorstands bzw. des Beirats 

der SGKV bei der Erstellung des Gutachtens vom 17. Januar 2017 in ir-

gendeiner Form mitgewirkt oder darauf Einfluss genommen hätten. Ver-

fasst wurde das Gutachten von A._______, dem geschäftsführenden Vor-

standsmitglied der SGKV, und B._______, einem damaligen Projektleiter 

bei der SGKV. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die beiden Perso-

nen aufgrund ihres persönlichen Verhaltens befangen erscheinen. Eine 

rechtliche oder wirtschaftliche Beziehung zwischen ihnen und der Be-

schwerdegegnerin ist ebenso wenig ersichtlich wie ein Konkurrenzverhält-

nis zu den Beschwerdeführerinnen.  

Aus organisatorischer Sicht fällt weiter in Betracht, dass die SGKV gemäss 

ihrer allgemein zugänglichen Satzung ausschließlich und unmittelbar ge-

meinnützige Zwecke verfolgt; der Verein ist selbstlos tätig (§ 1 Ziffern 1 

und 4; abrufbar unter https://sgkv.de). Gegenstand des Vereins ist die För-

derung wissenschaftlicher Zwecke, die Förderung der Berufsbildung und 

des Umweltschutzes (§ 1 Ziffer 2). Der Satzungszweck wird insbesondere 

durch die in der Satzung aufgelisteten Aufgaben verwirklicht, darunter die 

Erstellung und Veröffentlichung wissenschaftlicher Bestandsaufnahmen, 

Marktuntersuchungen und Studien, die Durchführung von Forschungspro-

jekten, nationale und internationale Normenvorbereitungen sowie die Be-

ratung und Information von Mitgliedern, staatlicher Stellen und der Öffent-

lichkeit (§ 1 Ziffern 2 und 3). Auf ihrer Webseite beschreibt sich die SGKV 

als neutrale Kommunikations- und Wissensplattform im Bereich des kom-

binierten Verkehrs mit zahlreichen Mitgliedern aus Wissenschaft und Pra-

xis und mit dem Ziel, relevante Akteure aus der Branche zusammenzubrin-

gen. Es darf davon ausgegangen werden, dass die Gutachter (und allfäl-

lige weitere Personen) im Rahmen des Vereinszwecks gehandelt und sich 

nicht von Interessen einzelner Mitglieder haben leiten lassen.  

Kein Anschein von Befangenheit ergibt sich mit Blick auf die Aufgaben und 

die Zusammensetzung des Beirats. Er nimmt gemäss der Vereinssatzung 

zu wesentlichen strategischen Themen des Vereins Stellung (vgl. § 5 Zif-

fer 1) und nicht zu einzelnen (Begutachtungs-)Aufträgen; er setzt sich aus-

serdem vielfältig aus mehreren Vertretern der Verkehrsträger (darunter das 

Mitglied der Contargo GmbH & Co KG), der Hersteller von Transport- und 

Fördermitteln und der Verladenden Wirtschaft, je aus einem Vertretern der 

drei deutschen Bundesministerien für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, 

für Wirtschaft und Technologie und für Verteidigung, Mitgliedern aus der 

Forschung und weiteren Mitgliedern zusammen. Es besteht daher kein 

A-4568/2021, A-4569/2021 

Seite 19 

Anlass anzunehmen, das Gutachten sei aufgrund eines einzelnen Beirats-

mitglieds auf die Interessen der Beschwerdegegnerin ausgerichtet. Dies 

gilt auch in Bezug auf den Vorstand. Das Gutachten wurde vom einzigen 

geschäftsführenden Vorstandsmitglied, der die Geschäftsstelle des Ver-

eins leitet, und einem Projektleiter im Rahmen der Aufgaben der Ge-

schäftsstelle erstellt. Die übrigen Vorstandsmitglieder, darunter dasjenige 

mit damaliger Funktion bei der SBB Cargo International AG, sind ehren-

amtliche Mitglieder und nicht mit der Geschäftsführung und Erledigung der 

laufenden Aufgaben befasst (vgl. § 6 Ziffer 1 und § 7 Ziffer 1 der Vereins-

satzung). Aus der Satzung ergibt sich nicht, dass der Inhalt des Gutachtens 

der Zustimmung des Vorstandes unterliegt. Zu inhaltlichen Anweisungen 

im Interesse eines einzelnen Mitglieds ist der Vorstand nach der Satzung 

nicht befugt – sie liefen dem erwähnten Vereinszweck zuwider. Im Übrigen 

dürften spezialisierte Fachverbände, die über die notwendige Sachkunde 

verfügen, kaum je ohne jegliche Personen bzw. Organmitglieder mit Erfah-

rung und Bezug zu Akteuren in der einschlägigen Branche auskommen. 

Insgesamt entsteht kein Anschein der Voreingenommenheit der Gutachter 

A.______ und B._____ aus funktionellen bzw. organisatorischen Gründen.  

5.6 Im Übrigen nimmt die angefochtene Verfügung nicht direkt auf das am 

Anfang des Verfahrens eingeholte Gutachten Bezug. Die Vorinstanz traf 

auf Empfehlung des Gutachtens weitere Sachverhaltsabklärungen und 

verlangte weitere Informationen und Unterlagen von der Beschwerdegeg-

nerin ein. Diese aktualisierte ihr Gesuch in der Folge und ergänzte es 

mehrmals mit zusätzlichen Beilagen. Die Vorinstanz hat ausgeführt, ein 

Gutachten sei in den anwendbaren Rechtsgrundlagen (GütG/GütV) nicht 

zwingend vorgesehen. Das Gutachten sei lediglich ein zusätzliches Prü-

fungsinstrument, doch obliege es ihr, die relevanten Fragen abschliessend 

zu beurteilen. Beim vorstehenden Ergebnis zur Frage der Befangenheit 

kann indes offenbleiben, ob, wie die Vorinstanz sinngemäss verneint, ein 

Sachverständigengutachten i.S.v. Art. 12 Bst. e VwVG mit den damit ver-

bundenen verfahrensrechtlichen Anforderungen und Folgen, oder allen-

falls ein anderes Instrument der Sachverhaltsabklärung vorliegt (vgl. dazu 

Urteil des BVGer A-6841/2016 vom 6. März 2018 E. 10.3; BVGE 2014/2 

E. 5.5.2; WALDMANN, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 19 Rz. 55).   

5.7 Die Rüge der fehlenden Unparteilichkeit der begutachtenden Personen 

erweist demnach als unbegründet. Die Vorinstanz ist unter diesem Aspekt 

nicht verpflichtet, ein neues Gutachten anstelle desjenigen vom 17. Januar 

2017 in Auftrag zu geben (und dieses nach den dargelegten Grundsätzen 

der Akteneinsicht zuzuführen). 

A-4568/2021, A-4569/2021 

Seite 20 

6.  

Zusammenfassend sind die angefochtenen Verfügungen in Gutheissung 

der Beschwerde aufzuheben. Die Angelegenheit ist zur Weiterführung des 

Verfahrens im Sinne der Erwägungen und zu neuem Entscheid an die 

Vorinstanz zurückzuweisen.  

7.  

Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever-

fahrens zu befinden.  

7.1 Die Verfahrenskosten bemessen sich nach Umfang und Schwierigkeit 

der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. 

Bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse betragen sie Fr. 200.– bis 

Fr. 50'000.– (vgl. Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 

des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-

gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]; Urteil des 

BVGer A-5315/2018 vom 8. Oktober 2019 E. 16.1). Im konkreten Fall sind 

die Verfahrenskosten auf Fr. 10'000.– festzusetzen. In der Regel werden 

sie der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Kos-

ten zu tragen hat die Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Rückweisung 

der Angelegenheit an die Vorinstanz mit noch offenem Ausgang gilt praxis-

gemäss als volles Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (BGE 137 V 

57 E. 2, BGE 132 V 215 E. 6.1; Urteil des BVGer A‑6259/2018 vom 8. Juli 

2019 E. 6.1). Bei diesem Ausgang gelten die Beschwerdeführerinnen als 

obsiegend. Sie haben deshalb keine Verfahrenskosten zu tragen und die 

geleisteten Kostenvorschüsse von je Fr. 15'000.– sind ihnen nach Eintritt 

der Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten. Demgegenüber gilt die 

Beschwerdegegnerin mit ihren Anträgen als unterliegend, weshalb die Ver-

fahrenskosten ihr aufzuerlegen sind.   

7.2 Die nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen und die unter-

liegende Beschwerdegegnerin haben keinen Anspruch auf eine Parteient-

schädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). Ebenfalls keinen 

Anspruch auf eine Entschädigung hat die Vorinstanz als Bundesbehörde 

(Art. 7 Abs. 3 VGKE). 

8.  

Die Beschwerde an das Bundesgericht ist unzulässig gegen Entscheide 

betreffend Subventionen, auf die kein Anspruch besteht (Art. 83 Bst. k 

BGG). Bei Investitionsbeiträgen gemäss Art. 8 GüTG dürfte es sich um Er-

messenssubventionen handeln (siehe Urteil des BVGer A-5315/2018 vom 

A-4568/2021, A-4569/2021 

Seite 21 

8. Oktober 2019 E. 3.3 und E. 17), weshalb die Beschwerde an das Bun-

desgericht voraussichtlich nicht möglich und dieser Entscheid endgültig ist. 

Die Beurteilung dieser Frage liegt letztlich aber nicht im Kompetenzbereich 

des Bundesverwaltungsgerichts. Es obliegt dem Bundesgericht, die 

Zulässigkeit einer allfälligen Beschwerde zu prüfen. Diese Überlegungen 

führen zur offen formulierten Rechtsmittelbelehrung, wie sie dem nachfol-

genden Entscheiddispositiv angefügt ist. 

  

A-4568/2021, A-4569/2021 

Seite 22 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtenen Verfügungen 

werden aufgehoben. Die Angelegenheit wird im Sinne der Erwägungen zur 

Fortführung des Verfahrens und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zu-

rückgewiesen. 

2.  

2.1 Der Beschwerdegegnerin werden Verfahrenskosten von Fr. 10'000.– 

zur Bezahlung auferlegt. Dieser Betrag ist nach Eintritt der Rechtskraft des 

vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die 

Zahlungsfrist beträgt 30 Tage ab Rechnungsdatum. Die Zustellung des Ein-

zahlungsscheins erfolgt mit separater Post.  

2.2 Die von den Beschwerdeführerinnen einbezahlten Kostenvorschüsse 

in der Höhe von je Fr. 15'000.– werden ihnen nach Eintritt der Rechtskraft 

des vorliegenden Urteils zurückerstattet.  

3.  

Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

4.  

Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerinnen, die 

Beschwerdegegnerin, die Vorinstanz und das Generalsekretariat UVEK. 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Alexander Misic Thomas Ritter 

 

A-4568/2021, A-4569/2021 

Seite 23 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden, sofern es sich um Subventionen handelt, auf 

die ein Anspruch besteht (Art. 83 Bst. k BGG e contrario) und die übrigen 

Voraussetzungen gemäss den Bestimmungen von Art. 82 ff., 90 ff. und 100 

BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens 

am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen 

Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomati-

schen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 

BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die 

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-

schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel 

sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen 

(Art. 42 BGG). 

 

 

Versand: 

 

  

A-4568/2021, A-4569/2021 

Seite 24 

Zustellung erfolgt an: 

– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde) 

– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) 

– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben) 

– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)