# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 983b8a5e-0eee-5856-8e8c-fdf109e3c15d
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-12-23
**Language:** de
**Title:** Qualifikation der durch die Arbeitgeberin finanzierten Einmaleinlagen in die überobligatorische berufliche Vorsorge als massgebenden Lohn. (BGE 9C_157/2009)
**Docket/Reference:** AB.2007.00011
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AB.2007.00011.html

## Full Text

AB.2007.00011
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Gerichtssekretärin Bachmann
Urteil vom 24. Dezember 2008
in Sachen
1.
X.___
2.
Y.___
3.
Z.___
4.
A.___
5.
B.___
Beschwerdeführende
alle vertreten durch Swisscanto Vorsorge AG
Waisenhausstrasse 2,  8023 Zürich
gegen
Ausgleichskasse für das schweizerische Bankgewerbe
Ankerstrasse 53,  1170, 8026 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.       Die X.___ ist der Ausgleichskasse für das Schweizerische Bankgewerbe (nachfolgend: Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Anlässlich der am 2./3. Mai 2005 durchgeführten Arbeitgeberkontrolle wurden hinsichtlich der Jahre 2003 und 2004 Zahlungen ermittelt, die in den jährlichen Lohnbescheinigungen nicht abgerechnet worden waren. Dabei handelte sich um Einmaleinlagen in die Ergänzungsversicherung der X.___ zugunsten von Y.___, Z.___, A.___ und B.___ (vgl. Urk. 9/1). Gestützt auf dieses Ergebnis der Arbeitgeberkontrolle verpflichtete die Ausgleichskasse die X.___ mit Verfügung vom 5. Oktober 2005 zur Entrichtung von paritätischen Beiträgen auf den geleisteten Zahlungen. Eine von der X.___, vertreten durch die Swisscanto Vorsorge AG, dagegen erhobene Einsprache wies die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 17. Januar 2006 ab. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob die X.___ am 16. Februar 2006 Beschwerde, welche das hiesige Gericht mit Urteil vom 30. Juni 2006 in dem Sinne guthiess, als es den Einspracheentscheid aus formellen Gründen aufhob und die Sache zur Neudurchführung des Verwaltungsverfahrens unter Wahrung des rechtlichen Gehörs der von der Nachzahlungsverfügung Betroffenen an die Ausgleichskasse zurückwies.
2.       Am 17. November 2006 erhob die Ausgleichskasse - nunmehr in Nachachtung des Gehörsanspruchs sämtlicher von der Verfügung Betroffener - abermals paritätische Lohnbeiträge auf den fraglichen Zahlungen für die Jahre 2003 und 2004 und verpflichtete die X.___ zur Nachzahlung von insgesamt Fr. 434'758.70 (inkl. Verwaltungskosten; vgl. Urk. 9/2). Eine am 15. Dezember 2006 von der X.___ sowie von den als Arbeitnehmer angesprochenen Y.___, Z.___, A.___ und B.___, alle vertreten durch die Swisscanto Vorsorge AG, dagegen erhobene Beschwerde (richtig: Einsprache; vgl. Urk. 3/2) wies die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 19. Januar 2007 ab (Urk. 2).
3.       Gegen diesen Einspracheentscheid liessen die X.___ sowie Y.___, Z.___, A.___ und B.___, wiederum alle vertreten durch die Swisscanto Vorsorge AG, mit Eingabe vom 15. Februar 2007 hierorts Beschwerde erheben im Wesentlichen mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die fraglichen Zahlungen eine reglementarisch vorgesehene Einlage des Arbeitgebers darstellten und daher nicht zum massgebenden Lohn gehörten (vgl. Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 5. April 2007 beantragte die Ausgleichskasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Mit Gerichtsverfügung vom 16. April 2007 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Urk. 10). Mit Replik vom 9. Mai 2007 liessen die Beschwerdeführenden ihr Rechtsbegehren dahingehend ergänzen, dass sie beantragten, es sei die Sache an die AHV-Ausgleichskasse zwecks Erstellung einer neuen Beitragsverfügung, welche sich strikte an der im Jahre 2003 und 2004 gültig gewesenen Fassung von Abschnitt 24.1 der WML orientiere, zurückzuweisen (Urk. 13). Mit Duplik vom 28. Juni 2007 hielt die Ausgleichskasse im Wesentlichen an ihren Anträgen und Vorbringen fest (Urk. 17). Daraufhin wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 2. Juli 2007 geschlossen (Urk. 19).
Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) werden vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmer, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonstwie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 128 V 180 Erw. 3c, 126 V 222 Erw. 4a, 124 V 101 Erw. 2, je mit Hinweisen).
1.2     Ausnahmen vom massgebenden Lohn sind in Art. 8 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) vorgesehen. Nicht zum massgebenden Lohn gehören unter anderem nach Art. 8 lit. a AHVV reglementarische Beiträge des Arbeitgebers an Vorsorgeeinrichtungen, welche die Voraussetzungen der Steuerbefreiung nach dem Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG) erfüllen.
2.
2.1     Streitig und zu prüfen ist, ob die in den Jahren 2003 und 2004 von der X.___ zu Gunsten von Y.___, Z.___, A.___ und B.___ getätigten Einlagen in die Ergänzungsversicherung der X.___ als massgeblicher Lohn zu betrachten sind. Dabei ist zwischen den Parteien nunmehr unstreitig, dass die fraglichen Einlagen auf der Grundlage von Art. 11 Abs. 5 des seit 1. November 2003 geltenden Vorsorgereglements über die Ergänzungsversicherung der X.___ bei der C.___ ; Vertrag Nr. F4381/Kat. 11 (nachfolgend: Vorsorgereglement, vgl. Urk. 3/1) erbracht worden sind.
2.2     Die Ausgleichskasse hatte zur Begründung ihres Einspracheentscheides vom 19. Januar 2007 im Wesentlichen geltend gemacht, es genüge nicht, dass das Vorsorgereglement eine Einlage des Arbeitgebers zulasse, sondern es müsse sie zwingend vorschreiben. Bei der Bestimmung von Art. 11 Abs. 5 des Vorsorgereglements handle es sich um eine Kann-Vorschrift. Sie stelle somit keine zwingend vorgeschriebene Beteiligung im Sinne eines justiziablen Anspruchs zugunsten der versicherten Arbeitnehmer dar, weshalb die Voraussetzungen von Art. 8 lit. a AHVV nicht erfüllt seien (Urk. 2, vgl. aber auch Urk. 8 und Urk. 17).
2.3     In der Beschwerde wird - ergänzt und modifiziert durch die Ausführungen in der Replik - dagegen im Wesentlichen vorgebracht, dass es sich bei den fraglichen Zahlungen um eine (patronal finanzierte) reglementarische Einlage handle, die auf einem planmässigen Ausbau der Vorsorgeleistungen per 1. November 2003 beruhe. Das Leistungsziel gelte kollektiv für alle versicherten Personen. Im Zweifelsfall sei Art. 11 Abs. 5 des Vorsorgereglements unter Beachtung des Beschlusses des Arbeitgebers zur Umsetzung des Vorschlags der D.___ sowie des Vorsorgekonzeptes der D.___ zu interpretieren. Dass es sich bei den Einlagen nicht um massgebenden Lohn handle, ergebe sich - wie replicando präzisiert wird - aus der richtigerweise anzuwendenden Fassung der Wegleitung über den massgebenden Lohn (WML; Nachtrag 1 zur WML, gültig ab 1. Januar 2003; insbes. Ziff. 2163.1 und 2164; vgl. Urk. 1 S. 2 ff, insbes. S. 4 sowie die diese modifizierende Replik, Urk. 13).
3.       Der durch den angefochtenen Einspracheentscheid vom 19. Januar 2007 bestätigten Nachzahlungsverfügung vom 17. November 2006 liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zu Grunde: Im Sommer 2003 liess die X.___ durch die D.___ einen Vorschlag für ein neues Vorsorgekonzept (nachfolgend: Vorsorgekonzept) ausarbeiten, dessen bereinigte Fassung vom 19. Dezember 2003 unter anderem in Ziffer 2.3 den Aufbau einer Partnerkasse vorsah. Danach sollten durch Einbezug zusätzlicher Lohnbestandteile in die berufliche Vorsorge der darin versicherten (Kader-)Arbeitnehmer (Partner) deren Altersleistungen derart erhöht werden, dass das Total der Vorsorgeleistungen (der AHV, der Pensionskasse und der Partnerkasse) im Rücktrittsalter 60 ein vorgegebenes Rentenziel erreicht; die für das Erreichen dieses Deckungsziels entstehenden Deckungslücken sollten per 31. Dezember 2003 mit einmaligen, in Raten erbringbaren Zuwendungen abgedeckt werden (vgl. Urk. 9/3; Vorsorgekonzept, Ziff. 2.3 ["Partnerkasse"], S. 8 ff., insbes. S. 10 [betreffend "Einkauf von Partnerjahren"]). Am 5. Januar 2004 beschloss die X.___ formell, den Partnerplan im Sinne von Ziff. 2.3 des Vorsorgekonzepts der D.___ mit Wirkung per 1. November 2003 rückwirkend einzuführen; andere im Vorsorgekonzept der D.___ vorgesehene Modifikationen der bisherigen Bel-Etage Vorsorge wurden auf einen späteren Zeitpunkt verschoben (vgl. Urk. 9/4 S. 2, Ziff. 1 und 3). Bereits am 4. Dezember 2003 hatte die X.___ Einmaleinlagen zugunsten von Y.___, Z.___, A.___ sowie B.___ (in Höhe von insgesamt Fr. 2'000'000.---) veranlasst (Urk. 9/4 S. 1). Am 26. Oktober 2004 veranlasste sie weitere Einmaleinlagen zugunsten von Y.___, Z.___ sowie A.___ (in Höhe von insgesamt Fr. 1'640'000.--; vgl. Urk. 9/5).
Art. 11 Abs. 5 der mit Beschluss vom 5. Januar 2004 per 1. November 2003 in Kraft gesetzten neuen Fassung des Vorsorgereglements, der Grundlage dieser Zahlungen bildet, lautet dabei wie folgt: "Der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin kann zur Erreichung der nachfolgend umschriebenen Zielrente eine Einmaleinlage erbringen (Einkauf von Partnerjahren). Die Zielrente entspricht bei 20 erreichten Partnerjahren zusammen mit den Leistungen der 1. Säule und der BVG-Basisversicherung 60 % des mutmasslichen Jahreslohnes. Für jedes nicht erreichte Partnerjahr reduziert sich die Zielrente um 2 %" (vgl. Art. 11 Abs. 5 des Vorsorgereglements, Urk. 3/1, S. 11).
4.
4.1     Wie die Ausgleichskasse im angefochtenen Einspracheentscheid wie auch im Rahmen des Schriftenwechsels wiederholt zutreffend ausgeführt hat, gelten als reglementarische Beiträge im Sinne von Art. 8 lit. a AHVV nur diejenigen Beiträge, welche auf Grund des Reglementes oder der Statuten der Vorsorgeeinrichtung geschuldet sind. Dazu genügt es nicht, dass das Reglement eine Einlage des Arbeitgebers zulässt. Vielmehr muss das Reglement sie (grundsätzlich oder in einem bestimmten Zusammenhang) vorschreiben (vgl. AHI 2004 S. 256 f. Erw. 4.2 mit Hinweis auf die Erläuterungen des BSV zur Verordnungsänderung vom 16. September 1996, AHI 1996 S. 263 ff, 273) beziehungsweise muss der Arbeitgeber die Beiträge gestützt auf - ihm grundsätzlich entzogene, jedenfalls nicht ad hoc im Einzelfall abänderbare - normative Grundlagen zu bezahlen haben (vgl. auch BGE 133 V 556).
4.2     Art. 11 Abs. 5 des Vorsorgereglements bestimmt, dass der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin zur Erreichung der nachfolgend umschriebenen Zielrente eine Einmaleinlage erbringen "kann". Daraus folgt, dass ein Beitrag der Arbeitgeberin zur Deckung von Deckungslücken zwar möglich ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden ist der Beitrag jedoch nicht vorgeschrieben und aufgrund des Vorsorgereglements nicht geschuldet. Dies ergibt sich denn auch unmissverständlich aus Art. 11 Abs. 1 des Vorsorgereglements; danach handelt es sich bei den Einmaleinlagen gemäss Abs. 5 ausdrücklich um "freiwillige" Zuwendungen des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin für den Einkauf von Partnerjahren (vgl. Urk. 3/1 S. 10). Sind die Beiträge aufgrund des Reglements jedoch freiwillig und somit nicht geschuldet, sind die auf Grundlage von Art. 11 Abs. 5 des Vorsorgereglements erbrachten Zahlungen nicht als reglementarische Beiträge im Sinne von Art. 8 lit. a AHVV zu qualifizieren.
4.3     Daran vermögen die Ausführungen in der Beschwerde sowie in der Replik nichts zu ändern. Soweit darin auf Ziff. 2162 ff. WML (in der richtigerweise anzuwendenden, ab 1. Januar 2003 gültig gewesenen Fassung) hingewiesen wird ist festzustellen, dass (auch) darin jeweils von Beiträgen oder Einkäufen der Arbeitgeber die Rede ist, welche "in den Reglementen vorgesehen" sind (vgl. Rz 6162 und 6163.1). Dies kann mit Blick auf den Willen des Verordnungsgebers (vgl. Erw. 4.1 hievor) indessen nicht anders verstanden werden, als dass die Einlagen im Reglement (zwingend) vorgeschrieben sein müssen (vgl. wiederum die Erläuterungen des BSV zur Verordnungsänderung vom 16. September 1996, AHI 1996 S. 263 ff, 273). Zu beachten ist dabei nämlich, dass Verwaltungsweisungen des BSV keine eigenen Rechtsregeln darstellen, sondern es sich hiebei lediglich um eine Konkretisierung und Umschreibung der gesetzlichen und verordnungsmässigen Bestimmungen beziehungsweise um Vorgaben an die Vollzugsorgane über die Art und Weise handelt, wie diese ihre Befugnisse auszuüben haben (vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen BGE 130 V 163). Soweit in der Beschwerde beantragt wird, es sei Art. 11 Abs. 5 des Vorsorgereglements "unter Beachtung des Beschlusses des Arbeitgebers zur Umsetzung des Vorschlags der D.___ sowie dem Vorsorgekonzept der D.___" zu interpretieren, ist sodann anzumerken, dass mit Blick auf den (unmissverständlichen) Wortlaut von Art. 11 Abs. 1 und 5 des Vorsorgereglements (vgl. Erw. 4.2 hievor) - was allein entscheidend ist - kein Raum für eine gegenteilige Interpretation besteht.
4.4     Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass die streitigen, gestützt auf Art. 11 Abs. 5 des Vorsorgereglements erbrachten Zahlungen nicht geschuldet sind, weshalb sie keine reglementarischen Beiträge im Sinne von Art. 8 lit. a AHVV darstellen. Damit hat die Ausgleichskasse die fraglichen Zahlungen zu Recht als massgebenden Lohn qualifiziert und darauf paritätische Beiträge erhoben.
4.5     In masslicher Hinsicht wurde der Einspracheentscheid vom 19. Januar 2007 (beziehungsweise die damit bestätigte Nachzahlungsverfügung vom 17. November 2006) nicht beanstandet. Da sich nach Lage der Akten in Bezug auf das Massliche auch keine Hinweise auf offensichtliche Fehler ergeben, ist der Einspracheentscheid vom 19. Januar 2007 zu bestätigen und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      Swisscanto Vorsorge AG
-      Ausgleichskasse für das schweizerische Bankgewerbe
-      Bundesamt für Sozialversicherungen
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).