# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9bd5fd91-24cd-5434-b1f4-4cf43992febc
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-02-17
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 17.02.2023 101 2021 436
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2021-436_2023-02-17.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00

www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2021 436 
101 2021 438 
101 2021 439

Arrêt du 17 février 2023

Ie Cour d’appel civil

Composition Président : Jérôme Delabays
Juge : Laurent Schneuwly
Juge suppléant : François-Xavier Audergon
Greffière-rapporteure : Francine Pittet

Parties A.________, agissant par sa mère C.________, requérant et 
recourant, représenté par Me Elodie Fuentes, avocate

dans la procédure qui l'oppose à

B.________, représenté par Me Jean-Jacques Collaud, avocat

Objet Recours contre le retrait de l'assistance judiciaire

Recours du 25 octobre 2021 contre la décision du Président du 
Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye du 12 octobre 2021

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considérant en fait

A. Par décision du 14 juin 2021, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye 
(ci-après : le Président) a accordé le bénéfice de l’assistance judiciaire à A.________ dans le cadre 
des procédures en entretien et de mesures provisionnelles qui l’oppose à B.________.

B. Par décision de mesures provisionnelles du 12 octobre 2021, le Président a révoqué la 
décision du 14 juin 2021, au motif qu’une provisio ad litem de CHF 3'000.- avait été allouée à 
A.________ dans cette même décision.

C. Par mémoire du 25 octobre 2021, A.________ a déposé un recours à l’encontre de la décision 
du 12 octobre 2021 et a conclu à ce que le chiffre V. du dispositif soit modifié en ce sens que la 
décision du 14 juin 2021 (cause no 10 2021 341) soit maintenue dans la mesure où il ne pourrait 
pas obtenir le versement de la provisio ad litem admise sous chiffre IV. du dispositif, malgré une 
tentative préalable de recouvrement.

D. Bien que non partie à la présente procédure, il a été donné la possibilité à B.________ de se 
déterminer. Par courrier du 9 novembre 2021, il s’en est remis à justice.

en droit

1.

1.1. La décision retirant l'assistance judiciaire est sujette à recours, en application des art. 121 et 
319 CPC. Le délai pour interjeter recours contre une décision prise en procédure sommaire, comme 
c’est le cas en l’espèce (art. 119 al. 3 CPC), est de 10 jours à compter de sa notification (art. 321 
al. 2 CPC).

Déposé le 25 octobre 2021, le recours contre la décision du 12 octobre 2021, qui a été notifiée le 
15 octobre 2021, respecte ce délai. Le mémoire est de plus dûment motivé et doté de conclusions, 
de sorte que le recours est recevable en la forme.

1.2. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière en droit ; s'agissant des faits, elle est en 
revanche limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC). Les conclusions, les 
allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC).

1.3 En application de l'art. 327 al. 2 CPC, l’instance de recours peut statuer sur pièces, sans tenir 
audience.

1.4 Le refus de l'assistance judiciaire constitue une décision incidente susceptible de causer un 
préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 133 IV 335 consid. 4). En vertu du 
principe de l'unité de la procédure, la voie de recours ouverte contre une telle décision est 
déterminée par le litige principal (ATF 137 III 261 consid. 1.4).

En l’espèce, la cause au fond pour laquelle l’assistance judiciaire avait été accordée en première 
instance concerne une procédure portant non seulement sur l’entretien d’un enfant mineur, mais 
également sur sa garde, de sorte que la voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral est 

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ouverte, l’affaire étant de nature non pécuniaire dans son ensemble (arrêt TF 5A_837/2017 du 
27 février 2018 consid. 1).

2.

Le Président du Tribunal a motivé le retrait de l’assistance judiciaire comme suit : « La décision du 
14 juin 2021 (dos n° 10 2021 341) octroyant l’assistance judiciaire totale au requérant dans le cadre 
de la procédure au fond ainsi que dans le cadre de la procédure de mesures provisionnelles devra 
par conséquent être révoquée, étant donné qu’une condition, soit la subsidiarité de l’assistance 
judiciaire par rapport au devoir d’entretien découlant du droit de la famille, fait désormais défaut. La 
décision du 14 juin 2021 sera révoquée aussi bien en ce qui concerne la présente procédure de 
mesures provisionnelles qu’en ce qui concerne la procédure au fond. En effet, au vu du disponible 
de B.________, une provisio ad litem pourra également être servie au requérant dans le cadre de 
la procédure au fond, qu’il appartiendra au requérant de requérir. ».

3.

Le recourant reproche à l’autorité de première instance d’avoir constaté les faits de manière inexacte 
et incomplète et d’avoir violé le droit fédéral.

3.1. Aux termes de l'art. 117 CPC, une personne a droit à l'assistance judiciaire si elle ne dispose 
pas de ressources suffisantes (let. a) et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de 
succès (let. b). 

L’art.120 CPC ne traite pas d’un éventuel effet rétroactif d’une décision de retrait. Selon la 
jurisprudence, un tel effet est concevable mais devrait en principe rester exceptionnel (ATF 141 I 
241 précité ; arrêt TF 5A_305/2013 du 19 août 2013, consid. 3.3). Si par exemple l’assistance 
judiciaire est retirée à une partie en raison d’une augmentation de ses revenus, il ne devrait pas y 
avoir de rétroactivité pour la période antérieure et l’Etat pourrait selon les circonstances garder à sa 
charge les honoraires d’un conseil d’office jusqu’au moment de ladite augmentation, sous réserve 
d’un remboursement ultérieur aux conditions de l’art. 123 CPC. En revanche en cas de dissimulation 
de ressources par le requérant, mais aussi d’autres circonstances qui rendraient inéquitable, même 
sans faute de sa part, qu’il ne supporte pas finalement l’entier des frais de la procédure (p. ex. lorsque 
celle-ci aboutit à l’allocation en sa faveur d’une très grosse somme), une suppression pleinement 
rétroactive pourrait s’imposer. L’avocat qui a travaillé sur la foi d’un mandat d’office conféré par l’Etat 
(sauf évidemment s’il était complice d’une dissimulation d’éléments à la base de la révocation…) 
devra cependant garder son droit d’être payé par ce dernier au moins, par application analogique 
de l’art.122 al. 2 CPC, s’il ne parvient pas à être payé par le client ou s’il est vraisemblable qu’il ne 
le sera pas (arrêt TF 4D_19/2016 du 11 avril 2016 consid. 5 ; CR CPC-TAPPY, 2e éd. 2019, art. 120 
n. 11 et les références citées).

Selon l’art. 122 al. 2 CPC, lorsque la partie au bénéfice de l’assistance judiciaire obtient gain de 
cause, le conseil juridique commis d’office est rémunéré équitablement par le canton si les dépens 
ne peuvent être obtenus de la partie adverse ou qu’ils ne le seront vraisemblablement pas. Le canton 
est subrogé à concurrence du montant versé à compter du jour du paiement.

3.2. Selon la jurisprudence, l'assistance judiciaire est subsidiaire par rapport à la prétention à 
une provisio ad litem (ATF 143 III 617 consid. 7; 142 III 36 consid. 2.3 in fine). Pour obtenir 
l'assistance judiciaire, le requérant qui est en position de requérir une provisio ad litem, doit par 
conséquent établir que sa requête tendant au versement d'une provisio ad litem a été rejetée ou, à 
tout le moins, qu'une telle requête aurait été vouée à l'échec compte tenu de la situation financière 
du débiteur de la provisio ad litem (arrêt TF 5A_702/2020 du 21 mai 2021 consid. 7.3). 

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La  provisio ad litem a pour but de permettre à chaque conjoint ou à l'enfant de défendre 
correctement ses propres intérêts dans une procédure judiciaire. Le juge ne peut imposer cette 
obligation que dans la mesure où son exécution n'entame pas le minimum nécessaire à l'entretien du 
débiteur et des siens. Les contributions d'entretien ont en principe pour but de couvrir les besoins 
courants des bénéficiaires, et non de servir, comme la  provisio ad litem, à assumer les frais du 
procès en divorce ou de l'action alimentaire. L'octroi d'une telle provision peut donc être justifié 
indépendamment du montant de la contribution d'entretien (cf. pour la  provisio ad litem en faveur 
d'un conjoint: arrêts TF 5A_808/2016 du 21 mars 2017 consid. 4.1 et les références citées ; 
5A_85/2017 du 19 juin 2017 consid. 7.1.3.).

3.3 Le recourant conteste la révocation de l’assistance judiciaire, car rien ne garantit qu’il 
parviendra à obtenir le paiement de la somme de CHF 3'000.- auprès de son père. Il est d’avis que 
ce dernier a tenté lors de l’audience de mesures provisionnelles, de se soustraire à ses 
responsabilités financières et parentales en déclarant compter sur un revenu de CHF 4'000.- par 
mois dans une situation idéale et qu’il n’avait plus du tout les mêmes liquidités que celles qui figurent 
sur son avis de taxation. Il relève en outre que son père n’a pas contribué à son entretien depuis la 
séparation de ses parents et que dès lors, il risque vraisemblablement de se heurter à des difficultés 
pour obtenir le versement de la provisio ad litem, voire à l’impossibilité d’en obtenir le paiement et, 
de ce fait, d’être privé de son droit à l’accès à la justice garanti par la Constitution. Le recourant 
relève également qu’il serait privé de son droit à l’accès à la justice pour le cas où l’intimé ferait 
recours sur la question de la provisio ad litem et obtiendrait gain de cause. Le recourant se verrait 
non seulement privé de toute provisio ad litem, mais également de son droit à l’assistance judiciaire 
puisqu’elle a été révoquée ; il ne pourrait, dans ce cas, pas financer les frais inhérents à la procédure 
qui l’oppose à son père, soit notamment les frais judiciaires et les honoraires et débours de son 
conseil.

3.4 En l’espèce, l’indigence du recourant, respectivement celle de sa mère, n’est pas litigieuse. 
En effet, le retrait de l’assistance judiciaire a été justifié par l’octroi d’une provisio ad litem à charge 
du père du recourant dans la décision de mesures provisionnelles et non pas par une amélioration 
de la situation financière du recourant ou celle de sa mère. La question est donc de savoir si le 
Président pouvait retirer l’assistance judiciaire totale au requérant après lui avoir octroyé une provisio 
ad litem dans le cadre de mesures provisionnelles.

Comme l’a relevé à juste titre le recourant, la décision de retrait de l’assistance judiciaire pourrait le 
priver d’accès à la justice, dans la mesure où la décision octroyant la provisio ad litem n’est pas 
définitive et exécutoire au moment de son prononcé. En effet, d’une part, ce point du dispositif peut 
faire l’objet d’un appel en vue de supprimer la provisio ad litem, ce qui est d’ailleurs le cas en 
l’espèce, et d’autre part, il y a l’éventualité que le père ne verse par le montant fixé, malgré une 
tentative de recouvrement. 

De plus, il ne serait pas juste de placer le bénéficiaire de l’assistance judiciaire dans une position 
différente selon qu’il perçoive des dépens, situation réglée par l’art. 122 al. 2 CPC, ou qu’il lui soit 
alloué une provisio ad litem. Me Fuentes, qui a travaillé sur la foi d’un mandat d’office, risquerait 
ainsi de ne pas être rémunérée, alors que l’on ne peut pas lui reprocher de manquement. Au 
contraire, dès qu’elle a eu connaissance de l’avis de taxation du père de son mandant, elle a 
immédiatement réagi en requérant une provisio ad litem pour le compte de celui-ci. Or, en cas 
d’allocation de dépens, il n’est pas prévu que l’assistance judiciaire tombe purement et simplement. 
Il est expréssément prévu dans le CPC que si les dépens ne peuvent pas être obtenus par la partie 
adverse, le canton est subrogé. Il doit en aller de même en cas d’allocation d’une provisio ad litem.

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Enfin, il est surprenant que le Président ait révoqué la décision d’assistance judiciaire par le biais de 
sa décision de mesures provisionnelles, puisque tant les voies de droit que les parties ne sont pas 
les mêmes dans ces deux procédures. 

3.5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis.

4.

4.1. La procédure de recours en matière d’assistance judiciaire n’est pas gratuite (ATF 140 III 
501 consid. 4.3.2, 137 III 470 consid. 6.5.5). Vu l’admission du recours, les frais judiciaires, fixés à 
CHF 400.-, seront mis totalement à la charge de l’Etat (art. 106 al. 1 CPC).

4.2. Conformément à la jurisprudence, la procédure d’assistance judiciaire concerne le requérant 
et l’Etat. Dans la procédure de première instance, seul le requérant est partie à la procédure. En 
revanche, dans le cadre d’une procédure de recours contre une décision refusant ou restreignant 
l’octroi de l’assistance judiciaire à une partie au procès, le juge de première instance est également 
considéré comme une partie à la procédure de recours (ATF 140 III 501 consid. 4.1.2). Dès lors, en 
cas d’admission du recours du requérant à l’assistance judiciaire, il y a lieu de lui octroyer des 
dépens à la charge de l’Etat, conformément à l’art. 106 al. 1 CPC (ATF 140 III 501 consid. 4.3.2). Il 
s’ensuit que les dépens du recourant doivent être mis à la charge de l’Etat, qui succombe. Cela rend 
ses requêtes d’assistance judiciaire et de provisio ad litem pour la procédure de recours sans objet.

La fixation des dépens du recourant (art. 95 al. 1 let. b CPC) se fait de manière globale (art. 64 al. 1 
let. a et e du règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ ; RSF 130.11]). Dans 
ce cadre, le maximum de l'indemnité globale s'élève à CHF 3'000.- pour le recours. Lors de la fixation 
du montant, l'autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l'ampleur de la 
procédure et du travail nécessaire de l'avocat, ainsi que de l'intérêt et de la situation économiques 
des parties (art. 63 al. 2 RJ). Une indemnité globale de CHF 600.-, comprenant les débours, apparaît 
in casu raisonnable pour rémunérer l’activité de Me Elodie Fuentes, l’objet du recours ne justifiant 
pas des développements de grande ampleur. La TVA s'y ajoutera par CHF 46.20 (7.7 % de 
CHF 600.-).

la Cour arrête :

I. Le recours est admis.

Partant, le chiffre V. du dispositif de la décision que le Président du Tribunal civil de 
l’arrondissement de la Broye a rendue le 12 octobre 2021 est modifié comme suit :

« V. La décision du 14 juin 2021 (cause no 10 2021 341) est maintenue dans la mesure où 
l’enfant A.________ ne pourrait pas obtenir le versement de la provisio ad litem 
requise, malgré une tentative préalable de recouvrement. ».

II. Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de l’Etat.

Les frais judiciaires sont fixés à CHF 400.-.

Les dépens de A.________ pour la procédure de recours sont fixés à CHF 600.-, TVA par 
CHF 46.20 en sus.

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III. Les requêtes d’assistance judiciaire et de provisio ad litem pour la procédure de recours sont 
sans objet.

IV. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui 
suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 
par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours 
motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 17 février 2023/fpi

Le Président : La Greffière-rapporteure :