# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 793bacde-a05a-5af6-ae27-47b9ccd4c07c
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-06-13
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 13.06.1995 12.1995.15
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1995-15_1995-06-13.html

## Full Text

Incarto n.

  12.95.00015

  	
  Lugano

  13 giugno 1995

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

   

  

 

sedente
per statuire nella causa ordinaria appellabile inc. no. 1692 della
Pretura del distretto di Leventina, promossa con petizione 24 gennaio 1977 da

 

 

	
   

  	
  __________ rappr. dall’avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________
  __________ e per essa, il suo successore
  in diritto

  __________ rappr. dall’avv. __________

   

  

 

con cui l’attrice ha chiesto la condanna della
convenuta al pagamento di fr. 181’900.- a titolo di risarcimento danni e torto
morale, somma aumentata a fr. 1’068’073.50 in sede conclusionale;

 

domande avversate dalla convenuta che ha postulato
l’integrale reiezione della petizione, protestando spese e ripetibili;

 

sulle quali il Pretore con sentenza 12 agosto 1994 si
è così pronunciato:

 

1.    La petizione è
parzialmente accolta.

      Pertanto:

1.1  La parte
convenuta è condannata, riservato il dispositivo 1.2., a pagare alla parte                            attrice
i seguenti importi:

a) fr.    17’000.-   + int. del 5%
dal 1.7.1985;

b) fr.    21’230.-   + int. del 5%
dall’intimazione della sentenza;

c) fr.      2’300.-   + int. del 5%
dal 1.1.1973;

d) fr.      7’000.-   + int. del 5%
dal 31.1.1977;

e) fr.    22’050.-   + int. del 5%
dal 15.12.1972;

f)  fr.    40’950.-   + int. del 5%
dal 1.12.1990;

g) fr.  209’849.-   + int. del 5% dal
1.12.1990;

h) fr.    80’003.50+ int. del 5%
dall’intimazione della sentenza;

i)  fr.  211’560.-   + int. del 5%
dall’intimazione della sentenza;

l)  fr.    28’000.-   + int. del 5%
dal 10.6.1975;

1.2 Dai suddetti importi sono
da dedurre:

a) fr.      1’500.-   + int. del 5%
dal 16.6.1970;

b) fr.      3’000.-   + int. del 5%
dal 25.10.1972;

c) fr.    10’000.-   + int. del 5%
dal 14.8.1973;

d) fr.    10’000.-   + int. del 5%
dal 6.8.1974;

e) fr.    82’500.-   + int. del 5%
dal 15.4.1977;

2.   La tassa
di giustizia di fr. 6’000.- e le spese, da anticipare dalla parte attrice, sono
a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, ritenuto che la parte
convenuta dovrà alla prima pure fr. 15’000.- a titolo di ripetibili.

 

 

Appellante la parte convenuta che con atto di appello
20 settembre 1994 ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso di
respingere la petizione con protesta di spese e ripetibili di primo e secondo
grado;

 

 

mentre l’attrice con osservazioni 11 novembre 1994 ha
postulato la reiezione del gravame, protestando spese e ripetibili.

 

 

Letti e esaminati gli atti ed i documenti prodotti.

 

 

 

Ritenuto

 

 

 

in fatto

 

 

                                   A.   Il 20 febbraio 1968 __________allora diciannovenne,
rimase vittima di un incidente sciistico che le procurò una frattura traversa
nel terzo medio della tibia destra ed una frattura del terzo interiore della
gamba sinistra.

                                         Immediatamente
ricoverata all’Ospedale di __________, la gamba sinistra venne trattata
conservativamente, mentre la frattura della tibia destra venne trattata cruentemente
con chiodo di __________. Il decorso postoperatorio non presentò complicazioni
di sorta, di modo che la paziente venne dimessa il 3 marzo successivo.

 

 

                                  B.   Terminata regolarmente la scuola dell’obbligo con il
conseguimento della licenza ginnasiale, nell’estate 1968 la signorina __________
frequentò dei corsi di cucina e di servizio presso la __________, essendo
intenzionata ad intraprendere una professione nell’ambito degli esercizi
pubblici, attività per altro già svolta dal padre.

 

 

                                  C.   Il 18 dicembre 1968 ella entrò di nuovo in ospedale a
__________ dove il giorno seguente venne sottoposta all’intervento per
l’estrazione del chiodo di __________, operazione che avvenne senza alcuna
difficoltà. Il decorso postoperatorio manifestò tuttavia l’esistenza di
un’infezione, che si propagò ben presto anche nell’articolazione del ginocchio
destro: visto l’esito negativo di due interventi chirurgici effettuati a
__________il 13 gennaio 1969 la paziente venne trasferita presso l’Ospedale
cantonale di __________ da dove venne infine dimessa il 24 maggio 1969, dopo
una degenza di alcuni mesi. 

                                         L’anno
successivo la paziente si sottopose ad un intervento di chirurgia estetica,
volto a migliorare l’aspetto del ginocchio.

 

 

                                  D.   Il 19 ottobre 1971, pochi mesi dopo il suo matrimonio
avvenuto il 28 maggio dello stesso anno, a seguito del riacutizzarsi del dolore
al ginocchio destro, __________ venne nuovamente ricoverata all’ospedale di
__________, dove si dovette purtroppo accertare che l’infezione aveva
nuovamente preso piede. Il successivo trasferimento a __________ -con
l’effettuazione di due difficili operazioni chirurgiche e di un aborto per
raschiamento- consentì da un lato di eliminare l’infezione, ma non poté
dall’altro impedire l’anchilosi ormai in atto dell’articolazione del ginocchio:
il 9 febbraio 1972 (cfr. doc. Q e 6) venne così constatato che l’arto era
definitivamente bloccato in una posizione di 140°, ciò che comportava un
accorciamento della gamba di circa 5 cm.

 

 

                                  E.   Con petizione 24 gennaio 1977 __________ ritenendo che
l’infezione prodottasi nel 1968 e la conseguente ricaduta del 1971 fossero
dovute ad un carente funzionamento dell’autoclave per la sterilizzazione degli
strumenti operatori, ha convenuto in causa la Fondazione Ricovero-Ospedale del
Distretto di __________ente che amministrava l’ospedale di __________ chiedendo
la sua condanna al pagamento di fr. 181’900.-, somma che corrispondeva a tutta
una serie di posizioni di danno fino al 31.12.1976 (perdita di guadagno, spese
per lavori domestici, maggiori spese per pasti del marito, spese di viaggio,
rimborso deposito ospedale di __________, rimborso iscrizione corso d’inglese,
spese per scarpe speciali, maggior canone di locazione) oltre ad un’indennità
per torto morale, dedotti gli acconti sino ad allora versati.

                                         La
richiesta avveniva a titolo di liquidazione parziale del danno conseguente al
processo infettivo, ritenuto che l’attrice si riservava espressamente con il petitum
di far valere le ulteriori posizioni di danno in un momento successivo.

 

 

                                  F.   Con risposta 19 aprile 1977 la convenuta, pur
ammettendo la sua responsabilità per l’evento invalidante, si è opposta alla
petizione, facendo notare che le richieste attoree erano infondate, siccome non
comprovate e non in relazione con il processo infettivo.

                                         Ritenendo
tuttavia giustificata la concessione di fr. 10’000.- a titolo di torto morale e
di altri fr. 97’000.- per il risarcimento del danno presente e futuro, e atteso
che sino ad allora erano già stati versati acconti per fr. 24’500.-, il 15
aprile 1977 la convenuta, per il tramite della sua assicuratrice RC, ha versato
un ulteriore importo di fr. 82’500.- (doc. 48), di modo che -a suo dire- la
petizione doveva ora essere respinta.

 

 

                                  G.   A dipendenza della riforma della politica ospedaliera
cantonale, dal 1° gennaio 1984 alla originariamente convenuta è subentrato
nelle more della causa l’Ente Ospedaliero Cantonale con sede in __________
(cfr. art. 6 cpv. 2 L sugli ospedali pubblici e art. 1 DL concernente le
assunzioni di ospedali da parte dell’Ente Ospedaliero Cantonale).

 

 

                                  H.   In sede conclusionale, mentre la parte convenuta si è
sostanzialmente riconfermata nelle sue precedenti allegazioni, l’attrice ha
invece significativamente aumentato le sue pretese portandole a fr.
1’068’073.50 oltre interessi: essa, sciogliendo in pratica la riserva formulata
con la petizione, ha pertanto postulato la liquidazione totale del sinistro,
chiedendo tra l’altro la rifusione del danno successivo al 31.12.1976 e di
quello futuro.

 

 

                                    I.   Con sentenza 12 agosto 1994 il Pretore, in parziale
accoglimento della petizione, ha condannato la convenuta a pagare
complessivamente fr. 529’942.50 oltre interessi e a rifondere alla controparte
fr. 15’000.- a titolo di ripetibili, mentre la tassa di giustizia e le spese di
fr. 6’000.- sono state caricate alle parti metà ciascuno.

                                         Il
giudice di prime cure, dopo aver considerato ammissibile l’estensione della
domanda operata dall’attrice in sede conclusionale, ritenendo altresì infondata
l’eccezione di prescrizione che la convenuta aveva prudenzialmente sollevato in
merito alle pretese successive al 31.12.1976, ha provveduto ad esaminare in
concreto la misura del risarcimento del danno e del torto morale, fermo
restando che, a suo giudizio, la circostanza per cui l’attrice avesse
rinunciato a successivi interventi finalizzati alla modifica della piegatura
del ginocchio non costituiva un elemento atto a diminuire la misura del
risarcimento (art. 44 CO).

                                         Nel
merito, egli ha ritenuto giustificati in primo luogo i seguenti risarcimenti:
per scarpe speciali fr. 17’000.- per il periodo dall’incidente alla sentenza e
fr. 21’230.- per il futuro; per spese di viaggio fr. 3’000.- (nel dispositivo
questa somma è stata erroneamente indicata in fr. 2’300.-); per spese legali
preprocessuali fr. 7’000.-; nessun risarcimento è stato per contro ammesso per
il rimborso del deposito versato all’ospedale di __________ per la tassa di
iscrizione al corso di inglese e per le maggiori spese di locazione, in quanto
i relativi importi non erano stati provati. Per quanto riguarda la determinazione
del risarcimento del danno a titolo di perdita di guadagno, il Pretore ha da un
lato tenuto conto che la capacità lavorativa dell’attrice era praticamente
intatta fino al 9 febbraio 1972, tranne nei 266 giorni in cui la stessa era
degente in ospedale, mentre in seguito secondo gli accertamenti peritali era
del 50% per l’attività quale casalinga e del 25 % per l’attività di esercente;
dall’altro, ha stabilito che l’attrice dal 1969 al 1973 ha gestito per 73
giorni l’anno il ristorante “__________di __________, mentre successivamente la
stessa ha perlopiù svolto l’attività di casalinga, tranne una parentesi di 19
mesi per la gestione del ristorante “__________ ” nel 1989-1991: per mancati
introiti derivanti dall’attività professionale nelle stagioni 1971/72 e 1972/73
(146 giorni) egli ha quindi ammesso fr. 11’550.- per 66 giorni interamente
persi, fr. 10’500.- per 80 giorni di attività lavorativa al 25% e fr. 40’950.-
per l’attività svolta nel ristorante “__________per l’incapacità nel lavoro in
qualità di casalinga ha riconosciuto fr. 10’700.- per le 200 giornate
completamente andate perse a seguito della degenza e fr. 196’149.- per
l’incapacità lavorativa al 50% fino al giorno della sentenza -dedotti i periodi
già remunerati per altri titoli; il giudice di prime cure ha inoltre concesso
fr. 80’003.50 per la perdita di guadagno futura attinente all’attività
professionale e altri fr. 211’560.- per l’invalidità parziale futura quale
casalinga, oltre a un’indennità di fr. 28’000.- a titolo di torto morale.

                                         A
tutti questi importi andavano infine dedotti gli acconti pari a fr. 107’000.-
già versati sino ad oggi all’attrice.

 

 

                                  L.   Con atto di appello 20 settembre 1994 la convenuta
postula la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione,
protestando spese e ripetibili di primo e secondo grado.

                                         L’appellante
ritiene innanzitutto che l’ampliamento delle domande operato dall’attrice in
sede conclusionale sia proceduralmente inammissibile, atteso che con la
petizione controparte aveva chiesto unicamente una liquidazione parziale del
danno, limitando le sue pretese al danno precedente al 31.12.1976; d’altro
canto, sulle nuove posizioni di danno, che in parte introducevano nuovi
elementi di fatto, non oggetto della originaria litiscontestatio, non vi era
stato il necessario contraddittorio; il cambiamento di rotta dell’attrice, che
ora chiedeva la liquidazione totale del sinistro, costituiva inoltre un chiaro
abuso di diritto (venire contra factum proprium). 

                                         Se
pure l’ampliamento postulato dalla controparte fosse stato possibile, è chiaro
che le posizioni di danno successive al 31.12.1976 andavano respinte, non
avendo l’attrice prodotto alcuna prova al riguardo e non potendo il giudice
evidentemente porre rimedio alle negligenze di quella parte, facendo capo all’art.
42 cpv. 2 CO; in tal caso, inoltre, buona parte delle nuove richieste sarebbero
state comunque prescritte.

                                         Per
quanto riguarda concretamente le posizioni di danno, l’appellante ha contestato
sia i giorni di degenza ospedaliera riconosciuti dal Pretore -ammettendone al
massimo 206- sia il grado di invalidità accertato dal perito e fatto proprio
dal primo giudice, ritenendo in particolare che una corretta valutazione
dell’attrice, del fatto che questa potesse ancora sciare e che essa rinunciò a
una successiva operazione facessero oggettivamente pensare ad un’invalidità
massima del 10%; essa ha invece ammesso come integralmente dovute l’indennità
per torto morale (fr. 28’000.-) e le spese di patrocinio preprocessuali (fr.
7’000.-), mentre le altre pretese sono state riconosciute solo parzialmente
(fr. 2’963.- per scarpe ortopediche, fr. 1’200.- per spese di viaggio) o sono
state del tutto contestate. 

                                         Preso
atto del pagamento di acconti per fr. 107’000.- e dell’applicazione dell’art.
44 CO, era chiaro -a suo dire- che la petizione doveva essere respinta.

 

 

                                  M.   Delle osservazioni 11 novembre 1994 della parte
attrice con cui si postula la reiezione del gravame protestando spese e
ripetibili si dirà, se necessario, nei successivi considerandi.

 

 

Considerando

 

 

 

in
diritto

 

 

                                   1.   Con scritto 17 novembre 1994 l’appellante ha
preliminarmente chiesto a questa Camera di verificare se le osservazioni
all’appello 11 novembre 1994 fossero effettivamente tempestive.

                                         Dalle
ricerche postali effettuate è risultato che l’appello è stato intimato e dato
alla posta il 17 ottobre ed è stato ritirato dal patrocinatore della parte
appellata il 24 ottobre: il termine di 20 giorni (art. 314 CPC) per presentare
le osservazioni al gravame veniva quindi a scadere il 13 novembre, che è una
domenica, ed è stato prorogato (art. 131 cpv. 3 CPC) al giorno successivo
lunedì 14 novembre. Dato che l’esibito è del giorno seguente, 15 novembre, le
osservazioni sono sicuramente tempestive.

 

 

                                   2.   Prima di entrare nel merito, a sapere cioè in che
misura possa essere riconosciuto il risarcimento del danno a favore
dell’attrice a seguito del processo infettivo prodottosi nel 1968, si tratterà
di esaminare se l’estensione delle pretese da lei operata in sede di
conclusioni sia o meno ammissibile dal punto di vista procedurale.

                                         Al
proposito, due sono le tesi a confronto: da un lato quella della convenuta che
considera l’estensione inammissibile, dall’altro quella dell’attrice che
ritiene l’ampliamento lecito, essendosi a suo tempo riservata con la petizione
di far valere in un successivo momento ulteriori pretese e atteso che tale
facoltà le era comunque data, indipendentemente dalla riserva formulata, in
base all’art. 75 lett. b CPC.

 

                                2.1   Il Codice di Procedura Civile ticinese è retto, tra
gli altri, dal principio attitatorio.

                                         Esso,
salvi i casi retti dalla massima ufficiale, grava le parti in causa dell’onere
di portare a conoscenza del giudice i fatti, le domande, le eccezioni e le
prove sulle quali egli fonderà poi il proprio giudizio (art. 78 CPC; Rep.
1989, p. 109; IICCA 7 luglio 1987 in re P./M.; Ottaviani, Le
parti nel processo civile ticinese, Zurigo 1989, p. 5).

                                         L’esigenza
di sottoporre al necessario contraddittorio tutte le allegazioni delle parti (art.
84 CPC) determina la necessità di porre nell’ambito della procedura un limite
temporale ben preciso entro il quale esse sono tenute a far fronte al predetto
onere di allegazione.

                                         Il
processo, in altre parole, è suddiviso in stadi preclusivi nell’interesse
dell’ordine del processo medesimo, della buona fede processuale della
controparte e, come già detto, del suo diritto di esprimersi (Messaggio
del 5 gennaio 1954 al nuovo CPC, p. 11; Picard, Studi sulla riforma del
processo civile ticinese, Bellinzona 1954, p. 51  e segg.). Come risulta con
accresciuta chiarezza dopo la modifica del titolo marginale dell’art. 78 CPC e
l’abrogazione dell’art. 79 CPC, in vigore dal 1° gennaio 1988 e applicabile
anche alla presente procedura (art. 514 bis CPC), questo limite viene raggiunto
con la fine dello scambio degli allegati introduttivi, ovvero al più tardi con
l’eventuale replica e duplica (art. 78 CPC, in particolare l’ultimo periodo del
cpv. 1; Rep. 1988, p. 374, nota 1; Cocchi/Trezzini, CPC, ad art.
78 n. 2; IICCA 7 luglio 1987 in re P./M., 14 novembre 1986 in re S./E.).
Fatti, domande ed eccezioni proposti dopo questo limite sono per principio
tardivi, inammissibili dal profilo procedurale e pertanto da respingere in
ordine, senza che vi sia la necessità o anche solo la possibilità di un loro
esame nel merito.

 

 

                                2.2   Giusta l’art. 74 CPC, pendente causa, un’azione non
può essere mutata, tranne nel caso di restituzione in intero oppure quando la
nuova domanda poggi sul medesimo complesso di fatti. In questi due casi occorre
allora presentare una domanda processuale sulla cui ammissione, previa
discussione, il Pretore decide mediante decreto (art. 76 e 93 CPC).

                                         Dalla
“mutazione” dell’azione va distinta la sua “modifica”, per riprendere la
terminologia del Codice di procedura del 1924 (art. 49) che già ammetteva completazioni,
rettificazioni, estensioni e restituzioni con una disposizione identica
all’attuale art. 75 CPC. Una tale “modifica” dell’azione può essere introdotta
senza dover seguire una particolare procedura, in particolare senza domanda
processuale.

 

                                         Occorre
pertanto definire il cambiamento intervenuto nell’azione per stabilire se si
sia in presenza di un caso di applicazione dell’art. 74 (mutazione) o dell’art.
75 CPC (modifica), questione di non sempre facile determinazione.

                                         È
comunque generalmente ammesso che l’azione non subisce mutazione solo se -poggiando
sullo stesso complesso di fatti e ritenuta l’identità delle parti- il
dispositivo della sentenza che l’attore chiede venga pronunciato dal giudice
rimane fondamentalmente invariato. L’estensione, la completazione o la
rettificazione della domanda non possono quindi coinvolgere che questioni di
dettaglio. Nel dubbio il giudice sceglierà la via che meno pregiudica la difesa
della parte contro cui l’azione è fatta valere (Picard, op. cit., p. 253
e segg.; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. ed., Zurigo
1979, p. 197 e segg., p. 235; ICCA 16 marzo 1988 in re S./P.).

 

 

                                2.3   Tenuto conto della predetta dottrina e giurisprudenza,
non può esservi dubbio sul fatto che la presentazione di nuove domande aventi
per oggetto il risarcimento del danno per il periodo che va dal 31.12.1976 alla
sentenza e di quello futuro, sia pure più o meno chiaramente “riservate” con la
petizione (cfr. IICCA 15 gennaio 1993 in re G./B., ove un’analoga
riserva era stata inserita nella replica riconvenzionale), ma mai espressamente
formulate in precedenza, costituisce un novum, una di principio inammissibile
mutazione della domanda (riservati i precitati casi di cui all’art. 74 CPC) e
non una semplice estensione del petitum originario ai sensi dell’art. 75 lett.
b CPC, possibile anche in sede conclusionale (IICCA 6 dicembre 1985 in
re R./B.).

                                         La
nuova richiesta dell’attrice, infatti, pur essendo originata dal processo
infettivo del 1968 e dalla sua successiva ricaduta nel 1971/72, trae in realtà
il proprio fondamento da un complesso di fatti (quali ad esempio l’evoluzione
della salute dell’attrice, della sua vita familiare e della sua attività
professionale dopo il 31.12.1976) che non hanno potuto essere -e di fatto non
sono stati- oggetto di contraddittorio nella fase intoduttiva della causa in
esame e sui quali la convenuta non ha quindi avuto modo di pronunciarsi nè di
opporre eventuali mezzi di prova a suo favore.

                                         Una
simile mutazione dell’azione, ritenuto il diverso complesso di fatti su cui
poggia rispetto a quella originaria, non poteva essere ammessa nemmeno in
applicazione dell’art. 74 lett. a CPC, e sarebbe stata ipotizzabile, ne fossero
esistite le premesse, solo in via di restituzione in intero, così come previsto
dall’art. 74 lett. b CPC. La parte attrice avrebbe però dovuto valersi
dell’apposita procedura (art. 137 e segg. CPC), proponibile fino allo stadio
del dibattimento finale (art. 281 cpv. 2 CPC), e non della “riserva”
pronunciata nella petizione (IICCA 15 gennaio 1993 in re G./B.),
istituto non previsto dal CPC e pertanto inammissibile (art. 101 CPC; Picard,
op. cit., p. 51; Ottaviani, op. cit., p. 6).

 

                                      

                                         Ne
discende che l’ampliamento della domanda formulata dall’attrice è
inammissibile, per cui in questo giudizio ci si limiterà ad esaminare, come per
altro postulato nella petizione, le sole posizioni di danno fino al 31.12.1976.

                                         Nulla
impedisce però all’attrice, che del resto aveva chiesto al primo giudice di
inserire nel dispositivo una “riserva” in tal senso (Brehm, Commentario bernese,
1990, N. 151 ad art. 46 CO con rif.), di far valere successivamente i danni
sorti dopo quella data: tale riserva non può tuttavia essere concretamente
inserita nel dispositivo della sentenza di prime cure, avendo la parte
appellata omesso di formulare nell’allegato di osservazioni all’appello, anche
solo in via subordinata, una richiesta di questa natura.

 

 

                                   3.   Entrando nel merito del risarcimento, va
preliminarmente osservato che l’appellante non ha contestato né la misura
dell’indennità per torto morale, riconosciuta dal primo giudice in fr.
28’000.-, né l’ammontare delle spese legali preprocessuali (fr. 7’000.-), che
vanno pertanto ammesse.

                                         Per
quanto riguarda le altre posizioni si osserva quanto segue.

 

 

                                   4.   Perdita di guadagno

                                         L’appellante
formula nei confronti del giudizio di prime cure tutta una serie di censure,
che verranno esaminate qui di seguito.

 

 

                                4.1   L’appellante rimprovera innanzitutto il primo giudice
per aver determinato d’ufficio (art. 42 cpv. 2 CO) l’ammontare della relativa
pretesa, venendo così meno ai disposti di cui all’art. 42 cpv. 1 CO e 8 CC,
secondo cui l’ammontare del danno deve essere provato dalla parte che formula
la richiesta.

                                         La
censura è del tutto infondata.

 

                                         La
dottrina e la giurisprudenza sono infatti concordi nel ritenere che per la
determinazione della perdita di guadagno del danneggiato il giudice possa
d’ufficio far capo all’art. 42 cpv. 2 CO, se vi è la certezza dell’esistenza
del danno, senza però che lo stesso possa altrimenti essere provato in modo
preciso (Rep. 1983, p. 71; DTF 77 II 299; Perini, Richterliches
Ermessen bei der Schadensberechnung, Zurigo 1994, p. 57 e segg. e 67; Oftinger,
Schweizerisches Haftpflichtrecht, Vol. I, Zurigo 1975, p. 176 e segg.; Honsell/Vogt/Wiegand,
Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, OR I, Basilea 1992, N. 4 ad art. 42
CO).

                                         Evidentemente,
ciò presuppone che le parti gli mettano a disposizione gli elementi per
effettuare tale valutazione (Oftinger, op. cit., p. 177).

 

 

                                4.2   L’appellante rimprovera al Pretore a questo proposito
il tipo di calcolo effettuato, ed in particolare il guadagno giornaliero
dell’attrice, il grado della sua invalidità ed i giorni di degenza.

 

 

                             4.2.1   A giudizio di questa Camera, il calcolo del Pretore,
il quale, sulla base delle invero poche risultanze agli atti, è giunto alla
conclusione che il guadagno ipotetico dell’attrice per i 73 giorni in cui era
normalmente aperto il ristorante alle __________ ammontasse a circa fr. 175.-
al giorno, risulta senz’altro attendibile: tale importo tiene infatti conto dei
canoni locativi pagati per l’esercizio pubblico (10% della cifra d’affari
lorda, cfr. doc. E e contratti di locazione 10.6.1970 e 1.12.1972 -inc. 2304-
richiamati dall’Ufficio cantonale degli esercizi pubblici), oltre che di una
ragionevole cifra d’affari annua, che è stata cifrata in fr. 65’000.-/75’000.-
(cfr. doc. E).

 

 

                             4.2.2   Come già accennato, il perito ha stabilito che
l’attrice, a seguito dell’anchilosi all’articolazione del ginocchio, era
incapace al lavoro nella misura del 50% per l’attività quale casalinga e nella
misura del 75% per l’attività di esercente (perizia p. 2 e 4). 

 

                                         L’art.
253 CPC stabilisce che il giudice non è di principio vincolato dall’opinione
dei periti e che egli si pronuncia secondo la propria convinzione, così come
del resto previsto dall’art. 90 CPC. In presenza di una perizia giudiziaria il
giudice deve pertanto esaminare se il perito ha tenuto conto dei fatti e degli
argomenti a favore e contro le rispettive tesi e -ritenuto che il giudice non è
esperto della materia specifica- se le conclusioni a cui egli è giunto sono
logiche e convincenti, cioè prive di punti oscuri, lacune o contraddizioni. Ciò
nondimeno, il giudice che decide di aderire alle conclusioni del perito non è
tenuto a darne una motivazione particolareggiata nella sentenza. Se per contro
egli intende distanziarsi dalle conclusioni a cui è giunto il perito, onde non
eccedere il proprio potere di apprezzamento, deve motivare in modo concreto e
rigoroso le ragioni che lo hanno condotto a dissentire dall’opinione
dell’esperto, non bastando in proposito l’adduzione di mere congetture o di
considerazioni soggettive (Cocchi/Trezzini, op. cit., N. 3 e 4 ad art.
253; IICCA 14 marzo 1994 in re F. G. SA/M., 19 dicembre 1994 in re R. e
T./P. S.A.).

 

                                         Per
quanto riguarda il grado di invalidità, questa Camera ritiene senz’altro di
confermare gli accertamenti peritali: non vi può infatti essere dubbio sul
fatto che l’accorciamento della gamba e la sua posizione non naturale limitino
fortemente l’attività dell’attrice, si pensi anche solo alla sua difficoltà nel
salire le scale (perizia p. 2) e nel sollevare pesi (cfr. delucidazione orale
della perizia p. 3). Il grado di invalidità accertato dal perito non si
distanzia inoltre in maniera sostanziale da precedenti valutazioni di altri
medici (il dott. __________ aveva valutato in circa il 40-50% l’incapacità
lavorativa senza una nuova operazione: cfr. doc. Q e O).

                                         La
circostanza per cui l’attrice sia stata in grado di sciare dopo l’infortunio
occorsole (cfr. doc. 51) e il fatto che essa abbia rinunciato ad effettuare un
nuovo intervento chirurgico, per altro sconsigliato dal perito (perizia p. 5 e
delucidazione orale della perizia p. 2), atto a migliorare la piegatura
dell’arto -rinuncia senz’altro giustificabile, visti gli esiti dei precedenti
interventi- non possono mutare questi accertamenti peritali, né sono
sufficienti per ammettere un’eventuale riduzione del risarcimento in base all’art.
44 CO.

 

 

                             4.2.3   Quanto ai giorni di degenza, l’appellante, come detto,
ritiene di poterne ammettere al massimo 206, in luogo dei 266 accordati dal
Pretore.

 

                                       a)      l’appellante
non contesta che dal 19 dicembre 1968 al 24 maggio 1969 (157 giorni) l’attrice
sia stata ospedalizzata a __________ e a __________ 

                                                   Ritenendo
però che in ogni caso, indipendentemente dall’insorgere del processo infettivo,
due settimane di ospedale sarebbero state necessarie alla guarigione e che
altre tre settimane sarebbero state impiegate per la riabilitazione, conclude
riconoscendo per quel periodo un’invalidità totale per soli 122 giorni. A
ragione, per contro, il primo giudice ha riconosciuto 151 giorni: la
sostanziale semplicità dell’intervento volto ad estrarre il chiodo di
__________ in una frattura per altro ben consolidata (teste __________ p. 1) fa
pensare che l’ospedalizzazione si sarebbe presumibilmente conclusa prima di
Natale, con una degenza quindi di soli 6 giorni; non è invece stata provata la
necessità di un successivo periodo di riabilitazione.

 

                                      b)          Mentre
il giorno di degenza all’ospedale di __________ del 15 settembre 1969 è rimasto
incontestato, le ulteriori 3 giornate di invalidità totale riconosciute dal
Pretore per successive visite mensili a quel nosocomio, non provate, non
possono essere ammesse.

 

c)        I
9 giorni necessari all’intervento di chirurgia plastica dal 14 al 22 ottobre
1970 non sono contestati, come non lo sono i 65 giorni di ospedalizzazione a
seguito della ricaduta (dal 20 ottobre al 23 dicembre 1971).

 

d)        Incontestato
il giorno per la visita di controllo del 9 febbraio 1972 a __________, ne va
ammesso un altro per il controllo, documentato (doc. R), del 17 luglio 1972.

 

e)        I
giorni per l’intervento di chirurgia plastica, effettuato nel maggio 1973,
vanno ridotti dagli 8 ammessi dal Pretore ai 7 postulati con le conclusioni
dall’attrice (p. 28 N. 5), cui ne vanno aggiunti altri 14 di incapacità
lavorativa totale a seguito di quell’intervento (cfr. doc. 8).

 

f)         Per
le visite a San Gallo presso il dott. __________ del 16 aprile 1973 (doc. U) e
del 25 febbraio 1974 (doc. O e Q) vanno riconosciuti i due giorni di incapacità
lavorativa ammessi dal Pretore: la presenza dell’attrice in quello studio
medico è infatti incontestabile, essendo la stessa stata oggetto di un esame
radiografico (cfr. doc. Q).

 

g)        Non
viene per contro ammesso l’ulteriore giorno di incapacità lavorativa dovuto
alle visite del 14 settembre 1984 e del 26 marzo 1991 presso il perito
giudiziario, la relativa giornata persa non rientrando tra le posizioni di
danno fino al 31.12.1976, mentre per il medesimo motivo le giornate perse per
viaggi a __________ per la confezione di scarpe speciali vengono ridotte da 10
a 2, pari a 4 mezze giornate.

 

                                         In
totale si hanno quindi 253 giorni interamente persi.

 

 

                                4.3   Come detto, il primo giudice ha ritenuto che dal 1969
al 1973 l’attrice ha gestito o quanto meno avrebbe potuto gestire il ristorante
“__________ ” alle __________, aperto durante la sola stagione invernale,
mediamente per 73 giorni l’anno.

                                         Anche
se l’invalidità parziale è stata accertata in modo definitivo solo il 9
febbraio 1972, è chiaro che già dal 20 ottobre 1971 -allorché l’attrice venne
ricoverata in ospedale per la ricaduta- essa era impossibilitata a svolgere la
sua attività di esercente: a ragione, quindi, il Pretore ha limitato il
risarcimento per la perdita di guadagno alla sua attività professionale nelle
due stagioni 1971/72 e 1972/73 (146 giorni).

 

                                         Sulla
base di queste indicazioni, come pure del presumibile guadagno giornaliero (fr.
175.- al 100% e fr. 131.25 al 75%) si può pertanto dedurre che per i periodi
interessanti l’attività lavorativa dell’attrice vi è stata totale incapacità di
lavoro per 66 giorni, a lato di 187 giorni nei quali l’attrice si occupava
della sua famiglia.

                                         Di
conseguenza alla parte attrice per la perdita di guadagno durante le stagioni
1971/72 e 1972/73 vanno riconosciuti fr. 11’550.- per 66 giorni lavorativi
interamente persi e fr. 10’500.- per 80 giorni di attività con una certa
capacità lavorativa limitata al 25%. Sull’importo complessivo di fr. 22’050.-,
come correttamente stabilito dal giudice di prime cure, decorre un interesse
del 5% dalla data media (Brehm, op. cit., N. 37, 51 e 136 ad art. 46 CO)
del 15 dicembre 1972.

 

                                4.4   Contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante, il
risarcimento del danno per le conseguenze derivanti all’incapacità lavorativa
dell’attrice quale casalinga va ammessa anche se quest’ultima non ha provato di
aver fatto capo a terze persone (Brehm, op. cit., N. 14 e 118 ad art. 46
CO; DTF 99 II 223 e seg.), essendo comunque chiaro che essa dovesse
farsi aiutare (teste p. 3).

 

                                         Il
calcolo effettuato dal Pretore può pertanto essere sostanzialmente confermato,
tranne per quanto riguarda il salario attribuibile a una casalinga, che il
primo giudice  aveva stabilito in fr. 1’600.- mensili: a parte il fatto che il
Pretore aveva determinato tale somma facendo una media dei salari di una
collaboratrice domestica dal 1972 al 1994, nel caso di specie, dovendosi per
contro prendere in considerazione solo il salario dovuto dal 1972 al 1976
(cons. 2.3), è chiaro che lo stesso sia minore; tenuto conto dell’evoluzione
della dottrina e della giurisprudenza (citata da Brehm, op. cit., N. 117
ad art. 46 CO ed in particolare la sentenza IICCA 27 gennaio 1982 in re
R./C. ove il salario di una casalinga era stato fissato nel 1975 a fr. 800.-
mensili) questa Camera ritiene di dover confermare quest’ultimo importo, atteso
che il riconoscimento di interessi da allora in ogni caso compensa in parte la
minor somma riconosciuta. La correttezza dell’importo così determinato è per
altro implicitamente ammessa dalla stessa parte attrice, che nel doc. M aveva
inizialmente limitato le sue richieste a tale titolo a importi mensili
dell’ordine di 200/400.- franchi.

                                         Ne
discende che, nei mesi in cui la parte attrice non ha svolto un’attività
lavorativa propria, atteso che il salario di una casalinga era di fr. 800.-
mensili (100%, pari a fr. 26.70 giornalieri), dovrà essere riconosciuto un
risarcimento di fr. 400.- mensili (50%), cioè fr. 13.35 al giorno.

 

                                         Dovuti
sono pertanto fr. 4’992.90 per le 187 giornate lavorative casalinghe
interamente perse per cure, visite mediche, ecc.. Inoltre per 58 mesi e 21
giorni dal 9 febbraio 1972 al 31 dicembre 1976 -dai quali vanno dedotti i 73
giorni (stagione 1972/73) già retribuiti per incapacità lavorativa quale
esercente e altri 26 giorni ove l’attrice era incapace al lavoro al 100%
(17.7.1972, maggio-giugno 1973, 16.4.1973, 25.2.1974 e due giorni per la
confezione di scarpe speciali: cfr. cons. 4.2.3 lett. d, e, f, g)- risulta un
obbligo di risarcimento per l’incapacità parziale a svolgere i lavori
casalinghi relativo a 12 giorni a fr. 13.35 per fr. 160.20 e 55 mesi a fr.
400.- al mese per fr. 22’000.-.

                                         A
questo specifico titolo, alla parte attrice vanno pertanto riconosciuti in
totale fr. 27’153.10, oltre gli interessi del 5% dalla data media (Brehm,
op. cit., N. 37, 51 e 136 ad art. 46 CO) del 31.12.1973.

 

                                   5.   Altre pretese di danno

                                         L’appellante
contesta inoltre il risarcimento accordato dal Pretore per le scarpe
ortopediche e per le spese di viaggio.

 

                                5.1   Scarpe ortopediche.

                                         Incontestato
il fatto che tale spesa costituisca una posizione di danno (Brehm, op.
cit., N. 15 ad art. 46 CO), sulla base delle considerazioni esposte in
precedenza (cons. 2.3) è evidente che il riconoscimento di questa pretesa potrà
concernere solo il periodo fino al 31.12.1976.

 

                                         A
ragione, l’appellante ritiene che per tale posizione il giudice non poteva far
capo all’art. 42 cpv. 2 CO, bensì all’art. 42 cpv. 1, ciò che imponeva
all’attrice di comprovare le sue pretese: la necessità di tenere i
giustificativi di spesa era del resto evidente, dato che l’assicuratrice RC
della convenuta contestava proprio la misura del risarcimento.

                                         Dalla
documentazione agli atti si evince che fino al 31 dicembre 1976 le spese per
calzature ortopediche sono state di fr. 2’962.90 (fr. 344.90 doc. G’, fr.
1’001.- doc. H’-I’-L’, fr. 217.- doc. M’, fr. 415.- doc. 46, fr. 450.- doc.
B’’-D’’, fr. 450.- doc. L’’, fr. 85.- doc. O’’): atteso che nel 1980 il teste
__________, fornitore delle calzature dell’attrice, attestava in circa fr.
4’000.- sino ad allora le fatturazioni a carico della cliente, ben si può
ritenere che fino al 31.12.1976 l’importo indicato nel doc. 46 fosse corretto. 

                                         Tali
spese sono tuttavia già state assunte -insieme ad altre per complessivi fr.
19’969.05 (doc. 46)- dalla compagnia di assicurazione RC della convenuta (doc.
46), per cui non possono più costituire una posizione di danno risarcibile in
questa causa.

 

                                5.2   Spese di viaggio

                                         È
parimenti incontestabile che le spese di viaggio inerenti il sinistro,
sopportate dalla danneggiata (Brehm, op. cit., N. 16 ad art. 46 CO) e
dal marito (Brehm, op. cit., N. 17 ad art. 46 CO con rif.), difficilmente
documentabili, possano essere risarcite.

                                         Atteso
che questa Camera ha ritenuto di dover ridurre i giorni di incapacità
lavorativa totale dell’attrice, segnatamente per quanto riguarda i 3 giorni per
viaggi a __________ e 8 giorni (16 mezze giornate) per viaggi a __________ per
la confezione di scarpe ortopediche (cons. 4.2.3. lett. b, g) -ciò che comporta
una riduzione del chilometraggio da Km 6’000 a 4’500- l’importo accordato dal
primo giudice in fr. 3’000.- per spese di viaggio deve essere senz’altro
ridotto: in via equitativa, questa Camera opta quindi per un risarcimento di
fr. 2’400.-, somma che corrisponde per altro a quanto postulato per la prima
volta a questo titolo dall’attrice nel febbraio 1973, quando ormai la maggior
parte di quelle spese era stata effettuata (doc. M).

 

 

                                   6.   Riassumendo, l’attrice avrà pertanto diritto ai
seguenti importi:

 

                                         fr.
28’000.-        oltre interessi al 5% dal 10.6.1975 per torto          morale
(cons. 3)

                                         fr.  
7’000.-         oltre interessi al 5% dal 31.1.1977 per spese       legali
preprocessuali (cons. 3)

                                         fr.
22’050.-        oltre interessi al 5% dal 15.12.1972 per perdita di           guadagno
quale esercente fino al 31.12.1976    (cons. 4.3)

                                         fr.
27’153.10     oltre interessi al 5% dal 31.12.1973 per perdita di           guadagno
quale casalinga fino al 31.12.1976     (cons. 4.4)

                                         fr.  
2’400.-         oltre interessi al 5% dal 1.1.1973 per spese di     viaggio
(cons. 5.2).

 

                                         Dovendosi
tuttavia dedurre dai suddetti importi gli acconti già versati all’attrice, e
meglio

 

                                         fr.  
1’500.- oltre interessi al 5% dal 16.6.1970

                                         fr.  
3’000.- oltre interessi al 5% dal 25.10.1972

                                         fr.
10’000.- oltre interessi al 5% dal 14.8.1973

                                         fr.
10’000.- oltre interessi al 5% dal 6.8.1974

                                         fr.
82’500.- oltre interessi al 5% dal 15.4.1977,

 

                                         ne
discende che in pratica la convenuta, limitatamente ai danni insorti fino al
31.12.1976, nulla più deve alla controparte.

 

 

                                   7.   Resta ora da stabilire la misura e la ripartizione
delle spese e delle ripetibili di prima e seconda istanza.

 

                                         Motivi
di equità, come pure il fatto che l’attrice si è da un lato vista costretta a
promuovere la presente causa a seguito dell’atteggiamento di chiusura della
assicuratrice RC della convenuta (Cocchi/Trezzini, op. cit., N. 30 ad art.
148) che insisteva per giungere ad una liquidazione totale del sinistro -a quel
momento non desiderata dall’attrice- e dall’altro il fatto che la convenuta ha
provveduto a versare l’acconto di fr. 82’500.- (doc. 48) solo dopo l’inoltro
dell’azione giudiziaria -presumibilmente per ridurre la sua eventuale
soccombenza in causa- inducono questa Camera a ripartire la tassa di giustizia
e le spese tra le parti (art. 148 cpv. 2 CPC), caricandole per 3/4 all’attrice
e per 1/4 alla convenuta, nonostante la pressoché integrale soccombenza
dell’attrice, dovuta più che altro all’inammissibile aumento delle sue
richieste in sede conclusionale.

                                         Per
gli stessi motivi, a titolo di ripetibili di prima sede si ritiene di caricare
all’attrice un’indennità ridotta di soli fr. 10’000.-.

 

                                         La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di appello seguono la pressoché
integrale soccombenza della parte appellata (art. 148 CPC).

 

 

                                         Per
i quali motivi,

                                         richiamati
gli art. 148 CPC e la TG

 

 

 

dichiara
e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 20 settembre 1994 __________ è
parzialmente accolto.

                                         Di
conseguenza la sentenza 12 agosto 1994 della Pretura del distretto di Leventina
è così riformata:

 

                                         1.     La
petizione è parzialmente accolta.

                                                 Pertanto:

                                         1.1   La
parte convenuta è condannata, riservato il dispositivo             1.2., a
pagare alla parte attrice a titolo di risarcimento del   danno fino al
31.12.1976 e torto morale i seguenti importi:

                                         a)      fr.     
2’400.-   + int. del 5% dal 1.1.1973;

                                         b)      fr.     
7’000.-   + int. del 5% dal 31.1.1977;

                                         c)      fr.   
22’050.-   + int. del 5% dal 15.12.1972;

                                         d)      fr.   
27’153.10+ int. del 5% dal 31.12.1973;

                                                 e)      fr.   
28’000.-   + int. del 5% dal 10.6.1975;

                                         1.2   Dai
suddetti importi sono da dedurre:

                                                 a)      fr.     
1’500.-   + int. del 5% dal 16.6.1970;

b)      fr.     
3’000.-   + int. del 5% dal 25.10.1972;

                                                 c)      fr.   
10’000.-   + int. del 5% dal 14.8.1973;

                                                 d)      fr.   
10’000.-   + int. del 5% dal 6.8.1974;

                                                 e)      fr.   
82’500.-   + int. del 5% dal 15.4.1977;

                                           2.    La
tassa di giustizia di fr. 6’000.- e le spese, da anticipare dalla parte
attrice, restano a suo carico per 3/4 e per 1/4 sono poste a carico della
convenuta, ritenuto che la parte attrice dovrà rifondere a quest’ultima fr.
10’000.- a titolo di ripetibili.

 

 

 

 

 

                                   II.   Le spese della procedura d’appello, consistenti in

 

                                         a)
tassa di giustizia                             fr.          4’950.-

                                         b)
spese                                               fr.                50.-

                                         Totale                                                    fr.          5’000.-

 

da anticiparsi dall’appellante, sono poste a carico
della parte appellata, che rifonderà a controparte fr. 5’000.- per ripetibili
di appello.

 

                                  III.   Intimazione a:      - __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Leventina

 

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                    Il segretario