# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a9fbc53f-2e9e-50ef-bd07-c00b736d9844
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-04-11
**Language:** de
**Title:** Abtretung von Taggeldern an Sozialbehörde, versicherter Lohn, Arbeitsunfähigkeit, Verjährung? (BGE 4A_280/2013)
**Docket/Reference:** KK.2011.00034
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/KK.2011.00034.html

## Full Text

KK.2011.00034
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin K?ch
Ersatzrichterin Romero-K?ser
Gerichtsschreiberin Lienhard
Urteil vom 12. April 2013
in Sachen
Gemeinde X.___
?
Kl?gerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Stadler
Dufourstrasse 140, 8008 Z?rich
gegen
AXA Versicherungen AG
Generaldirektion
General Guisan-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christoph D. Studer
Probst Rechtsanw?lte
Bahnhofplatz 18, Postfach 2211, 8401 Winterthur
Sachverhalt:
1.??????
1.1???? Y.___, geboren 1961, war bis zum 31. Dezember 2004 bei der Z.___, L.___, angestellt (Urk. 7/2/3). Am 22. Dezember 2004 schloss er mit der Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (heute AXA Versicherungen AG, nachfolgend: AXA) eine Freiz?gigkeitsversicherung (Einzeltaggeldversicherung) nach dem Bundesgesetz ?ber den Versicherungsvertrag (VVG) ab, wobei als Erstbeginn der 1. Januar 2005 und als Ablaufdatum der 31. Dezember 2005 sowie ein versicherter Jahreslohn von Fr. 60'640.-- festgelegt wurde. Vereinbart wurde ferner ein Krankentaggeld von 100 % des versicherten Lohns (Urk. 7/1/4). Am 27. April 2005 (Urk. 7/1/1) trat der Versicherte seine Anspr?che aus der Einzeltaggeldversicherung ab 1. Januar 2005 an die ?der Gemeinde X.___ (nachfolgend: ) ab. Diese teilte der AXA am 18. Dezember 2006 mit, dass der Versicherte ab 2. November 2006 hospitalisiert worden und vollst?ndig arbeitsunf?hig sei (Urk. 9/1/3 in Verbindung mit Urk. 9/1/6/2).
1.2???? Am 20. November 2006 war die Freiz?gigkeitspolice per 1. Januar 2007 dahingehend angepasst worden, dass der versicherte Jahreslohn Fr. 33'100.-- betrug (Urk. 7/1/5/1-3). Mit Schreiben vom 9. Juli 2007 (Urk. 9/1/17) teilte die AXA der ?mit, dass gest?tzt auf Taggeldabrechnungen der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) von einem versicherten Jahreslohn von Fr. 19?583.-- auszugehen sei und das zu viel bezahlte Taggeld mit weiteren Taggeldanspr?chen verrechnet werde. Am 26. September 2007 k?ndigte die AXA aufgrund der hohen Schadensbelastung die Taggeldversicherung per 31. Dezember 2007 (Urk. 7/1/9). Der Versicherte hatte am 8. Juni 2007 sowie am 27. Januar 2009 erneut seine Taggeldanspr?che an die ?abgetreten (ab 1. Juni 2007; Urk. 9/1/14; ab 1. Januar 2007; Urk. 7/2/1).
In der Folge entstand zwischen dem Versicherten, der ?und der AXA ein Streit ?ber die H?he und den Umfang der Taggelder. Der Versicherte hat ab Juni 2006 Anspruch auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung, was das hiesige Gericht mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenem Urteil vom 20. August 2010 best?tigte (Prozess-Nr. IV.2009.00778; Urk. 21). Dieses Urteil wurde auch der ?und der AXA zugestellt.
1.3???? Mit Urteil vom 20. August 2010 (Urk. 22) hiess das Sozialversicherungsgericht die Klage der ?vom 1. September 2008 gut und verpflichtete die AXA, der Kl?gerin den Betrag von Fr. 28?184.50 aus der Krankentaggeldversicherung von Y.___ zu bezahlen, geschuldet f?r den Zeitraum vom 27. M?rz 2005 bis 20. Mai 2006 (Prozess Nr. KK.2008.00022). Die gegen dieses Urteil am 13. Oktober 2010 erhobene subsidi?re Verfassungsbeschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 20. Dezember 2010 gut, hob das angefochtene Urteil des hiesigen Gerichts auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zur?ck. Damit verbunden war die Anweisung, einzig ?ber Taggelder im klageweise geltend gemachten Zeitraum vom 2. Dezember 2006 bis zum 31. Oktober 2008 zu entscheiden (Prozess Nr. 4A_572/2010).
1.4???? Im Rahmen der Umsetzung dieses Bundesgerichtsurteils trat das hiesige Gericht mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Beschluss vom 20. Juni 2011 (Prozess Nr. KK.2011.00003; Urk. 23) auf den Antrag des Kl?gers auf Klage?nderung in dem Sinne, als die Beklagte zu verpflichten sei, der Kl?gerin f?r den Zeitraum vom 27. M?rz 2005 bis zum 20. Mai 2006 Fr. 32?219.-- aus der Krankentaggeldversicherung von Y.___ zu bezahlen, nicht ein. Sodann verneinte das hiesige Gericht mit Urteil vom 26. September 2011 (Prozess Nr. KK.2011.00003; Urk. 24) einen Anspruch der Kl?gerin aus der Krankentaggeldversicherung von Y.___ im Zeitraum vom 2. Dezember 2006 bis 31. Oktober 2008 und wies die Klage ab. Dieses Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
2.?????? Am 14. November 2011 (Urk. 1) erhob die ?Klage mit dem folgenden Antrag (S. 1):
1.??? Die Beklagte sei zu verpflichten, der Kl?gerin f?r den Zeitraum vom 27. M?rz 2005 bis zum 20. Mai 2006 Fr. 32?219.-- zuz?glich 5 % j?hrliche Verzugszinsen ab 1. Dezember 2011 aus der Krankentaggeldversicherung von Y.___ zu bezahlen.
2.??? Allf?llige Verfahrenskosten seien der Beklagten aufzuerlegen.
3.??? Der Kl?gerin sei eine Parteientsch?digung zuzusprechen.
Mit Klageantwort vom 28. Dezember 2011 (Urk. 10) beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage unter Kosten- und Entsch?digungsfolge zu Lasten der Kl?gerin. Mit Replik vom 3. Februar 2012 (Urk. 14) hielt die Kl?gerin an ihren Antr?gen fest, ebenso die Beklagte mit Duplik vom 7. Mai 2012 (Urk. 19). Dies wurde der Kl?gerin am 8. Mai 2012 zur Kenntnis gebracht (Urk. 20).
Zur Beurteilung der vorliegenden Klage wurden die Akten der Verfahren Prozess Nr. KK.2008.00022 und KK.2011.00003 beigezogen.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit f?r die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.??????
1.1???? Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz ?ber die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz ?ber den Versicherungsvertrag (VVG). Die Kantone k?nnen ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz f?r solche Streitigkeiten zust?ndig ist (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung; ZPO). Im Kanton Z?rich liegt die Zust?ndigkeit beim Sozialversicherungsgericht (? 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Das Verfahren richtet sich nach Art. 244 bis 247 ZPO (einfaches Verfahren; Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anh?ngig gemacht (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).
Die sachliche und ?rtliche Zust?ndigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage ist gegeben.
1.2???? Gem?ss ? 23 Abs. 1 GSVGer stellt das Gericht den Sachverhalt unter Mitwirkung der Parteien von Amtes wegen fest und w?rdigt die Beweise nach freiem Ermessen.
1.3???? Streitigkeiten aus den Zusatzversicherungen gem?ss VVG sind dem Privatrecht zuzuordnen (BGE 124 III 46 E. 1a). Das Schweizerische Obligationenrecht (OR) gilt immer subsidi?r, wenn das VVG, das hinsichtlich des Versicherungsvertrages zahlreiche vom OR abweichende oder dieses erg?nzende Bestimmungen enth?lt, eine Frage nicht regelt (vgl. Art. 100 Abs. 1 VVG).
2.??????
2.1???? Streitig und zu pr?fen ist, ob die Kl?gerin Anspruch auf Taggelder aus der Krankentaggeldversicherung von Y.___ in H?he von Fr. 32?219.-- f?r den Zeitraum vom 27. M?rz 2005 bis zum 20. Mai 2006 hat.
2.2???? Die Kl?gerin machte unter Hinweis auf die bisher gef?hrten Klageverfahren geltend, die vollst?ndige Arbeitsunf?higkeit des Versicherten sei gem?ss Gutachten N.___ vom 21. November 2008 bereits am 25. Februar 2005 eingetreten. Demnach sei auf die Police vom 22. De-zember 2004 abzustellen. Weiter habe der Versicherte am 25. Februar 2005 seine Anspruchsberechtigung nicht form- und fristgem?ss mitteilen k?nnen, weil das Ausmass und der Beginn seiner Arbeitsunf?higkeit erst aufgrund des N.___-Gutachtens vom 21. November 2008 erkennbar gewesen sei. Selbst wenn darin eine Meldepflichtverletzung zu erblicken sei, sei dies nicht relevant, da dadurch weder die Feststellung noch das Ausmass der Krankheitsfolgen beeinflusst worden w?re, weshalb der Beklagten kein Nachteil entstanden sei (Urk. 1 S. 5). Der in der Police vom 22. Dezember 2004 vereinbarte Lohn habe mit demjenigen des per 31. Dezember 2004 aufgel?sten Arbeitsverh?ltnisses ?bereingestimmt. Somit habe die Kl?gerin nach Ablauf der Wartefrist von 30 Tagen und damit ab 27. M?rz 2005 Anspruch auf ungek?rzte Taggeldleistungen zu Fr. 166.13 pro Tag w?hrend 700 Tagen. Davon seien die bisher geleisteten Taggelder abzuziehen, was f?r den Zeitraum vom 27. M?rz 2005 bis zum 20. Mai 2006 noch Anspruch auf Fr. 32?219.-- plus Verzugszinsen ergebe (S. 6).
Die zweij?hrige Verj?hrungsfrist habe erst mit Kenntnis des N.___-Gutachtens vom 21. November 2008 zu laufen begonnen, da f?r den Beginn der Verj?hrungsfrist die umfassende Beurteilung und Bescheinigung der den gesamten Arbeitsmarkt betreffenden und auf psychischen Gr?nden beruhenden Erwerbsunf?higkeit massgeblich sein m?sse (S. 7). Demnach sei die Verj?hrung erst am 22. November 2010 eingetreten. Infolge der am 16. November 2010 bis zum 21. November 2011 abgegebenen und bereits im Verfahren Nr. KK.2011.00003 eingereichten Verj?hrungseinrede-Verzichtserkl?rung der Beklagten sowie der nunmehrigen, vor dem 22. November 2011 erfolgten Klageerhebung seien die Taggeldanspr?che f?r den Zeitraum vom 27. M?rz 2005 bis zum 20. Mai 2006 nicht verj?hrt (S. 8).
Dass der Versicherte im Jahr 2005 kein AHV-relevantes Einkommen verzeichnet habe, beruhe auf dem Umstand, dass er gem?ss N.___-Gutachten vom 21. November 2008 seit 25. Februar 2005 vollst?ndig arbeitsunf?hig sei (Urk. 14 S. 2). Es sei unzutreffend, dass es der Beklagten aufgrund der erst sp?ter geltend gemachten Anspr?che verunm?glicht worden sei, die Krankheit sowie deren Folgen rechtzeitig und zuverl?ssig festzustellen und darauf Einfluss zu nehmen. Erst mit dem N.___-Gutachten h?tten die Krankheit und deren Beginn festgestanden, und es sei gest?tzt darauf nicht m?glich gewesen, auf die schwere und chronische Erkrankung des Versicherten Einfluss zu nehmen, so dass er wieder arbeitsf?hig geworden w?re. Dies zeige auch der Umstand, dass er eine ganze Invalidenrente erhalte (Urk. 14 S. 5).
2.3???? Dem hielt die Beklagte in der Klageantwort (Urk. 10) entgegen, sie bestreite die in den Urteilen des hiesigen Gerichts vom 20. August 2010 und 26. September 2011 enthaltenen Erw?gungen betreffend die Arbeitsunf?higkeit des Versicherten und daraus resultierende Taggeldanspr?che f?r den Zeitraum vom 25. Februar 2005 bis 20. Mai 2006. Leistungen dieses Zeitraums seien in den beiden fr?heren Verfahren gem?ss Bundesgerichtsurteil vom 20. Dezember 2010 nicht Streitgegenstand gewesen, weshalb die diesbez?glichen Erw?gungen f?r das vorliegende Verfahren keine Geltung h?tten und nicht zu ber?cksichtigen seien (S. 4).
Die Freiz?gigkeitspolice habe einen versicherten Lohn von Fr. 60?640.-- aufgef?hrt, wobei in der Police und den Allgemeinen Gesch?ftsbedingungen festgehalten sei, dass der versicherte Lohn auf dem AHV-Lohn basiere und dem mutmasslichen AHV-Lohn entsprechen m?sse, und dass es sich um eine Schadensversicherung handle. Seit Aufl?sung des Arbeitsverh?ltnisses bei der Z.___ per Ende 2004 sei der Versicherte keiner Erwerbst?tigkeit mehr nachgegangen. Vom 3. M?rz bis 14. April 2005 habe die Beklagte infolge 100%iger Arbeitsunf?higkeit des Versicherten 43 Taggelder ? Fr. 166.13 bezahlt, jedoch erst im Jahr 2007 erfahren, dass sich das Einkommen im Jahr 2004 lediglich auf Fr. 15?344.-- belaufen habe und im Jahr 2005 gar kein AHV-relevantes Einkommen verzeichnet sei. Der Versicherte habe 2005 auch keine Arbeitslosentaggelder erhalten und sei nicht bei der Arbeitsvermittlung gemeldet gewesen (S. 5).
Weiter sei der Versicherte entgegen der Auffassung der Kl?gerin im Zeitraum vom 25. Februar 2005 bis zum 20. Mai 2006 - mit Ausnahme der Zeit vom 3. M?rz bis 14. April 2005 - arbeitsf?hig gewesen. Die Beklagte habe bereits am 21. Februar 2005 mit Berufung auf den Bericht der Rheumaklinik ihre Auffassung ge?ussert, dass der Versicherte in einer anderen, leichten bis mittelschweren T?tigkeit wieder vollst?ndig arbeitsf?hig sei. Auch sei ihm gek?ndigt worden, weil er am 4. Oktober 2004 nicht zur Arbeit erschienen sei. Die seit Herbst 2003 bis 22. August 2006 von Dr. med. B.___ attestierte 100%ige Arbeitsunf?higkeit werde bestritten. Weiter sei der Versicherte auch ab 25. Februar 2005 nicht aus psychiatrischen Gr?nden arbeitsunf?hig gewesen, was sich aus dem Gutachten von Dr. med. C.___ ergebe. Dr. med. D.___ habe bereits in den Jahren 2005 und 2006 eine Arbeitsunf?higkeit des Versicherten verneint (S. 6-7).
Die Beklagte habe im Verfahren vor Bundesgericht erstmals Gelegenheit gehabt, Verj?hrungseinrede zu erheben. Soweit das hiesige Gericht davon ausgehe, es habe seit 25. Februar 2005 eine Art. A6 Ziff. 1 der AVG 5/2001 entsprechende Krankheit vorgelegen, werde dies bestritten; in diesem Zeitraum sei der Versicherte nicht arbeitsunf?hig gewesen (S. 9).
Gem?ss Art. A 10 Abs. 2 AVB 5/01 werde der Jahreslohn aufgrund einer Lohnbest?tigung im Voraus fest vereinbart, wobei dieser Betrag dem mutmasslichen AHV-Jahreslohn entsprechen m?sse. Das daraus resultierende Taggeld gelte als Schadensversicherung. Der Versicherte habe im Jahr 2004 lediglich Fr. 15?344.--, im Jahr 2005 nichts und im Jahr 2006 Fr. 1?871.-- verdient. Soweit von einem Anspruch auf Taggelder f?r den vorliegend fraglichen Zeitraum auszugehen sei, so sei das Taggeld im Sinne der Schadensversicherung danach zu bemessen, was der Versicherte verdient h?tte, wenn er nicht arbeitsunf?hig gewesen w?re. Somit sei als Bemessungsgrundlage der AHV-Lohn von 2004 massgeblich, was einen Tagesansatz von Fr. 42.03 ergebe (S. 10-11).
W?rde man von Arbeitsunf?higkeit ausgehen, so h?tte der Versicherte gem?ss Art. C3 Abs. 1 der AVB 5/01 die bestrittene Arbeitsunf?higkeit ab 27. M?rz 2005 innert zwei Arbeitstagen der Beklagen melden m?ssen. Dies sei nicht geschehen, weshalb es der Beklagten verunm?glicht worden sei, die Krankheit und ihre Folgen rechtzeitig und zuverl?ssig festzustellen und auf die Krankheit Einfluss zu nehmen (S. 11-12).
Rechtsprechungsgem?ss beginne die zweij?hrige Verj?hrungsfrist mit dem ?rztlichen Attest der Arbeitsunf?higkeit und mit dem Ablauf der Wartefrist. Bei der bestrittenen Annahme einer Arbeitsunf?higkeit vom 25. Februar 2005 beziehungsweise 27. M?rz 2005 bis 20. Mai 2006 m?sste demnach auf das Arztzeugnis von Dr. B.___ vom 7. September 2006 abgestellt werden, womit die Verj?hrungsfrist sp?testens ab diesem Datum zu laufen begonnen habe und l?ngst abgelaufen sei. In der Verj?hrungsverzichtserkl?rung vom 16. November 2010 sei ausdr?cklich darauf hingewiesen worden, dass auf die Verj?hrung nur verzichtet werde, soweit diese nicht bereits eingetreten sei. Es sei zudem nicht ersichtlich, weshalb der Versicherte sich am 7. Juni 2007 bei der Invalidenversicherung, nicht aber bei der Beklagten habe melden k?nnen (S. 12; vgl. auch Urk. 19 S. 5 ff.).
Die Kl?gerin habe es urspr?nglich unterlassen, f?r den vorliegend fraglichen Zeitraum Taggelder geltend zu machen oder einen Vorbehalt f?r allf?llige sp?tere Mehrforderungen zu machen. Damit habe sie stillschweigend auf Anspr?che f?r den fraglichen Zeitraum verzichtet (Urk. 19 S. 3). Auch im Jahr 2004 habe gem?ss Gutachten der Rheumaklinik vom 28. April 2004 eine volle Arbeitsf?higkeit in einer zumutbaren anderen Erwerbst?tigkeit bestanden, die der Versicherte jedoch nicht genutzt habe. Selbst wenn Taggelder geschuldet sein sollten, so w?re aufgrund der Verletzung der Schadenminderungspflicht im Jahr 2004 h?chstens auf den verzeichneten AHV-Jahreslohn von Fr. 15?344.-- abzustellen (Urk. 19 S. 4).
3.??????
3.1???? F?r die hier zu beurteilende Frage sind die medizinischen Akten massgeblich, die die Arbeitsf?higkeit des Versicherten im Zeitraum vom 27. M?rz 2005 bis zum 20. Mai 2006 betreffen. Dabei ist hinsichtlich des Beweiswertes eines ?rztlichen Berichtes rechtsprechungsgem?ss entscheidend, ob der Bericht f?r die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden ber?cksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenh?nge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begr?ndet sind (BGE 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c).
3.2.
3.2.1?? Dr. med. C.___, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, konnte im Zeitpunkt seines am 11. Juli 2006 zuhanden der Beklagten erstatteten Gutachtens (Urk. 9/3/57) keine die Arbeitsf?higkeit nennenswert einschr?nkende psychiatrische Erkrankung diagnostizieren. Insbesondere habe zum Untersuchungszeitpunkt keine so gravierende depressive Symptomatik vorgelegen, dass der Versicherte nicht einer seine somatisch diagnostizierten St?rungen ber?cksichtigende T?tigkeit nachgehen k?nne. Er habe zudem bis vor kurzem nie entsprechende psychiatrische Hilfe in Anspruch genommen. Gegen das Vorliegen einer Somatisierungsst?rung spreche der Umstand, dass sich der Versicherte im Kollegenkreis ganz unauff?llig zu bewegen scheine. Seine Pers?nlichkeit weise histrionische und unreife Z?ge auf. Aus psychiatrischer Sicht sei deshalb keine Arbeitsunf?higkeit mehr ausgewiesen (S. 11 unten f.).
3.2.2?? Das Gutachten von Dr. C.___ vermag den praxisgem?ssen Anforderungen an den Beweiswert einer Expertise nicht vollumf?nglich zu gen?gen, lag doch Dr. C.___ beispielsweise der Bericht des psychosozialen Konsiliums des Spitals O.___ vom 25. Februar 2005 (Urk. 9/3/56), worin ein Verdacht auf das Vorliegen einer anhaltenden somatoformen Schmerzst?rung ge?ussert sowie das Vorliegen eines begleitenden depressiven Syndroms best?tigt wurde (vgl. S. 2), nicht vor. Auch die Berichte von Prof. Dr. med. E.___, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 26. April 2004 und 9. November 2004, sowie das rheumatologische Gutachten von Dr. med. F.___ vom 27. M?rz 2006 (zitiert im N.___-Gutachten, vgl. S. 6) waren Dr. C.___ nach Lage der Akten nicht bekannt (vgl. Urk. 9/3/57 S. 3 f.). Damit erstellte Dr. C.___ sein Gutachten in Unkenntnis der Vorakten, was den Beweiswert seines Gutachtens erheblich schm?lert. Dar?ber hinaus unterliess es Dr. C.___, den behandelnden Psychiater Dr. med. G.___, Facharzt f?r Psychiatrie und Psychotherapie, zu konsultieren, obwohl ihm bekannt war, dass der Versicherte bei Dr. G.___ - wenn auch erst seit kurzem - in Behandlung stand (vgl. S. 9 des Gutachtens). Und schliesslich leuchtet die von Dr. C.___ vorgenommene Darlegung der medizinischen Zusammenh?nge nicht restlos ein, st?tzte er seine Beurteilung doch offenbar wesentlich auf die Auskunft eines Mitarbeiters der ehemaligen Arbeitgeberfirma des Versicherten, wonach dieser sich im Kollegenkreis v?llig unauff?llig bewege (vgl. S. 11 in Verbindung mit S. 12 des Gutachtens). Dass der Versicherte gem?ss Dr. C.___ aus psychiatrischer Sicht nicht arbeitsunf?hig sei und Dr. C.___ keine psychiatrische Diagnose stellte, steht zudem in Widerspruch zu dem Umstand, dass nur wenige Monate nach der Begutachtung durch Dr. C.___ eine station?re Behandlung des Versicherten in der Klinik P.___ und eine anschliessende Langzeittherapie im Psychiatriezentrum H.___ notwendig wurde (vgl. Urk. 9/1/M1; Urk. 9/1/M2 S. 2 unten).
3.3
3.3.1?? Die ?rzte der N.___ erstatteten ihr Gutachten vom 21. November 2008 (Urk. 7/3/1) unter Einbezug der Akten, Erhebung der Anamnese sowie Durchf?hrung einer internistischen, neurologischen und psychiatrischen Untersuchung und stellten folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsf?higkeit (S. 17):
-
m?ssig ausgepr?gtes Lumbovertebralsyndrom bei radiologisch nachgewiesenen Spondylarthrosen L4 bis S1 und m?ssiggradige Diskopathie L4/L5 und L5/S1
-
rezidivierende depressive St?rung gegenw?rtig mittelgradig mit somatischen Symptomen (ICD-10 F33.11)
-
anamnestisch Pers?nlichkeitsst?rung vom paranoiden Typ mit Borderline-Organisationsniveau (ICD-10 F60.0)
-
anhaltende somatoforme Schmerzst?rung (ICD-10 F45.4).
Der psychiatrische Konsiliarius hielt fest, eine Reintegration sei h?chst ungewiss, da die Krankheit des Versicherten doch schwerwiegend sei. Es m?sse davon ausgegangen werden, dass die Integrationsbem?hungen immer wieder R?ckschl?ge erlitten oder ganz scheiterten. Der Versicherte leide an einer Symptomatik, von der er sich aus freiem Willen nicht befreien k?nne. Aggravation oder Simulation seien ausgeschlossen, da die diesbez?glichen Befunde fehlten. Seiner Schadenminderungspflicht komme der Versicherte insofern nach, als er sich in psychiatrische Behandlung begebe und die Medikamente offensichtlich einnehme (S. 16).
In einer behinderungsangepassten T?tigkeit mit m?glichst wechselnder K?rperhaltung bestehe gem?ss neurologischer und internistischer Beurteilung keine Beeintr?chtigung der Arbeitsf?higkeit. Die heute gegebene Arbeitsunf?higkeit sei rein psychiatrisch begr?ndet und deren Dauer nicht absehbar. Es m?sse davon ausgegangen werden, dass die vorliegende psychiatrische Symptomatik die Arbeitsf?higkeit (richtig wohl: Arbeitsunf?higkeit), entsprechend der Aktenlage, ab Beginn der station?ren Behandlung in der Klinik I.___ und dem psychosozialen Konsilium am Spital O.___ vom 25. Februar 2005, mit 100 % bemessen werden m?sse. In der Folge sei es nie zu einer Remission, auch nicht teilweise, gekommen. Die Situation habe sich eher verschlechtert bis hin zu Suizidalit?t und zum f?rsorgerischen Freiheitsentzug. Vorher habe mit grosser Wahrscheinlichkeit aus psychiatrischer Sicht eine 50%ige Arbeitsunf?higkeit bestanden, es k?nne dies aber aufgrund der Aktenlage nicht definitiv beurteilt werden (S. 22).
3.3.2?? Das N.___-Gutachten vom 21. November 2008 erf?llt die praxisgem?ssen Anforderungen an einen Arztbericht (vgl. vorstehend E. 3.1), da es f?r die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden ber?cksichtigt, in Kenntnis s?mtlicher Vorakten abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenh?nge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet. Die darin gezogenen Schlussfolgerungen sind begr?ndet und es wurde auch die Abweichung zur von Dr. C.___ vorgenommenen Beurteilung diskutiert (vgl. S. 22 Ziff. 7.4 des Gutachtens).
3.4
3.4.1?? Dr. med. D.___, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, Beratender Arzt der Beklagten, best?tigte in seinem Bericht vom 19. August 2009 (Urk. 9/3/M8/2) den von den N.___-?rzten dargelegten Umstand, dass beim Versicherten psychische Probleme im Vordergrund st?nden. In fr?heren Berichten sei eine somatoforme Schmerzst?rung an erster Stelle gestanden und die depressiven Begleitsymptome erst an zweiter. Sodann habe Dr. C.___ keine psychische St?rung gefunden. Dr. D.___ war der Ansicht, dass die anhaltende somatoforme Schmerzst?rung im Vordergrund stehe und die Gr?nde hierf?r in den psychosozialen Umst?nden l?gen. Weiter sei die Diagnose einer Pers?nlichkeitsst?rung vom paranoiden Typ auf Borderline-Niveau zu hinterfragen, da diese Diagnose von den N.___-?rzten ?bernommen und nicht aufgrund von eigenen Untersuchungsbefunden gestellt worden sei. In diesem Sinne erachtete Dr. D.___ eine Arbeitsunf?higkeit schon in den Jahren 2005 und 2006 als nicht nachgewiesen.
3.4.2?? Das Aktengutachten von Dr. D.___ vermag den praxisgem?ssen Anforderungen (vgl. vorstehend E. 3.1) nicht zu gen?gen, fehlt es darin doch an der Erhebung eigener Untersuchungsbefunde und Ber?cksichtigung der geklagten Beschwerden. Dr. D.___ standen zudem nach Lage der Akten ebenfalls nicht die vollst?ndigen Vorakten zur Verf?gung. Die in seinem Bericht gezogenen Schlussfolgerungen verm?gen die im N.___-Gutachten gewonnenen Erkenntnisse somit nicht zu widerlegen.
3.5???? Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die - psychisch bedingte - vollst?ndige Arbeitsunf?higkeit des Versicherten gest?tzt auf das N.___-Gutachten vom 21. November 2008 bereits am 25. Februar 2005 eintrat. Diese Einsch?tzung erfolgte zwar r?ckwirkend, indes unter Bezugnahme auf echtzeitliche Berichte, und wurde nachvollziehbar begr?ndet. Dem Versicherten war es demnach ab diesem Zeitpunkt nicht m?glich, sich eine andere Arbeit zu suchen, weshalb eine Verletzung der Schadenminderungspflicht ausser Betracht f?llt. Hingegen wurde eine vorherige, 50%ige Arbeitsunf?higkeit aus psychiatrischen Gr?nden lediglich als wahrscheinlich und nicht definitiv beurteilbar erachtet (vgl. S. 22 des N.___-Gutachtens). Es ist jedoch zu beachten, dass die Beklagte bereits im Jahr 2004, infolge einer seit 21. Oktober 2003 bis Oktober 2004 bestehenden Arbeitsunf?higkeit des Versicherten (vgl. Urk. 7/2/2) insgesamt 237 Taggelder an die damalige Arbeitgeberin des Versicherten geleistet hat, was nachfolgend bei der Bemessung der Anzahl Taggelder noch zu ber?cksichtigen sein wird.
4.??????
4.1???? Gem?ss Freiz?gigkeitsversicherungspolice vom 22. Dezember 2004 (Urk. 7/1/4) vereinbarten die Parteien bei einem versicherten Jahreslohn von Fr. 60'640.-- die Ausrichtung eines Krankentaggeldes im Rahmen von 100 % des versicherten Lohns f?r 730 Tage abz?glich einer Wartefrist von 30 Tagen. Auf Seite 2 der Police findet sich der folgende Satz: ?Der versicherte Jahreslohn basiert auf dem AHV-Lohn, mit Anrechnung Leistungen Dritter (Schadensversicherung).? Als Erstbeginn wurde der 1. Januar 2005, als Ablauf der 31. Dezember 2005 festgesetzt (Urk. 7/1/4 S. 1). Vertragsgrundlage bildeten die AVB Ausgabe 05.2001 (Urk. 7/1/4 S. 3).
Gem?ss Art. A3 Ziff. 2 der AVB 05.2001 ist der Vertrag f?r die in der Police aufgef?hrte Dauer abgeschlossen. Er verl?ngert sich am Ende dieser Dauer jeweils um ein Jahr, wenn keiner der Vertragspartner sp?testens drei Monate vorher eine K?ndigung erhalten hat. Ist der Vertrag f?r weniger als ein Jahr abgeschlossen, erlischt er an dem in der Police aufgef?hrten Tag.
Die Parteien haben nach Lage der Akten diesen Vertrag nicht gek?ndigt, so dass bis zur Vertrags?nderung per 1. Januar 2007 die Police vom 22. Dezember 2004 und die dazugeh?rigen AVB Ausgabe 5/2001 G?ltigkeit hatten. Nachdem der Schaden am 25. Februar 2005 eintrat, ist einzig diese Police massgeblich.
4.2???? Gem?ss Art. A6 Ziff. 1 der AVB 5/2001 gilt als Krankheit jede Gesundheitsst?rung, die der Versicherte unfreiwillig erleidet, kein Unfall oder keine Unfallfolge ist und eine ?rztliche Behandlung erfordert. F?hrt eine Krankheit voraussichtlich zu Leistungen, so hat der Anspruchsberechtigte dies der Versicherung auf dem dazu zur Verf?gung gestellten Formular innert zwei Arbeitstagen mitzuteilen. Werden Verhaltenspflichten verletzt und wird dadurch die Feststellung oder das Ausmass der Krankheitsfolgen beeinflusst, k?rzt die Versicherung ihre Leistungen entsprechend (Art. C3 Ziff. 1 und 4 AVB 5/2001).
4.3???? Gest?tzt auf das N.___-Gutachten vom 21. November 2008 liegt ab 25. Februar 2005 eine Art. A6 Ziff. 1 der AVB 5/2001 entsprechende Krankheit vor. Da das Ausmass und der Beginn der Arbeitsunf?higkeit des Versicherten erst aufgrund des N.___-Gutachtens vom 21. November 2008 erkennbar wurde, war es dem Versicherten nicht m?glich, seine Anspruchsberechtigung frist- und formgerecht mitzuteilen. Sofern darin ?berhaupt eine Verletzung einer Verhaltenspflicht im Krankheitsfall erblickt werden k?nnte, w?re dadurch weder die Feststellung noch das Ausmass der Krankheitsfolgen beeinflusst worden, weshalb dem Versicherten wie auch der Beklagten diesbez?glich kein Nachteil entsteht.
4.4???? Ist der Versicherte nach ?rztlicher Feststellung arbeitsunf?hig, bezahlt die Versicherung bei voller Arbeitsunf?higkeit das in der Police aufgef?hrte Taggeld (Art. B1 Ziff. 1 AVB 5/2001). Als Grundlage f?r die Bemessung der Taggelder gilt die in der Police aufgef?hrte Lohnsumme (Art. A10 Ziff. 1 AVB 5/2001). F?r die versicherte Person wird gem?ss Ziff. 2 dieser Bestimmung der Jahreslohn aufgrund einer Lohnbest?tigung/Lohnausweis im Voraus fest vereinbart. Der vereinbarte Betrag muss jedoch dem mutmasslichen AHV-Jahreslohn entsprechen. Das daraus resultierende Taggeld gilt als Schadensversicherung.
4.5???? Gem?ss Police vom 22. Dezember 2004 wurde ein Jahreslohn von Fr. 60'640.-- zu 100 % versichert. Entsprechend Art. A10 Ziff. 2 AVB 5/2001 darf angenommen werden, dass die H?he des versicherten Jahreslohns anhand eines Lohnausweises festgelegt und auch von der Beklagten als richtig betrachtet wurde. Dies ist auf den Umstand zur?ckzuf?hren, dass arbeitslose Personen kraft gesetzlich vorgesehenem ?bertrittsrecht (Art. 71 und 73 Abs. 2 KVG in Verbindung mit Art. 100 Abs. 2 VVG) gegen angemessene Pr?mienanpassung Anspruch auf ?nderung ihrer bisherigen Taggeldversicherung in eine solche mit Leistungsbeginn ab dem 31. Tag unter Beibehaltung ihrer bisherigen Taggeldh?he und ohne Ber?cksichtigung des Gesundheitszustandes im Zeitpunkt der ?nderung haben. Dementsprechend hat die Beklagte vom 3. M?rz 2005 bis 14. April 2005 infolge 100%iger Arbeitsunf?higkeit des Versicherten 43 ungek?rzte Taggelder ? Fr. 166.13 geleistet (vgl. Urk. 9/1/34), was dem versicherten Jahreslohn von Fr. 60'640.-- entspricht (Fr. 60'640.-- : 365). Ab Beginn der Arbeitsunf?higkeit am 25. Februar 2005 gab es zudem keinerlei Drittleistungen, die in die Berechnung der Taggeldh?he h?tten miteinbezogen werden m?ssen, diese entstanden fr?hestens mit der r?ckwirkend ab Juni 2006 erfolgten Zusprache einer Invalidenrente.
Somit sind eine K?rzung von Taggeldern und eine r?ckwirkende Anpassung des versicherten Lohnes vorliegend nicht weiter zu pr?fen. Nach Ablauf der gem?ss Art. B2 AVB 05/2001 am 25. Februar 2005 beginnenden Wartefrist von 30 Tagen entstand aus der Police vom 22. Dezember 2004 f?r die Krankheit vom 25. Februar 2005 ab 27. M?rz 2005 Anspruch auf ungek?rzte Taggeldleistungen im Umfang von 700 Tagen (Urk. 7/1/4 S. 2), was beim vereinbarten, zu 100 % versicherten Lohn von Fr. 60?640.-- einer Taggeldh?he von Fr. 166.13 entspricht.
5.
5.1???? Gem?ss Art. B3 Ziff. 4 AVB 05/2001 werden die Tage, f?r die der Versicherte aus den Kollektiv-Krankentaggeldpolicen der fr?heren Arbeitgeber infolge von Krankheitsf?llen bereits Leistungen bezogen hat oder noch beziehen wird, an die Leistungsdauer der Erwerbsausfallversicherung der vorliegenden Police angerechnet. Nicht angerechnet werden sie, wenn der Versicherte ununterbrochen w?hrend 12 Monaten als Folge dieser Krankheit weder arbeitsunf?hig war noch sich derentwegen ?rztlich behandeln lassen musste.
5.2???? Die Beklagte leistete im Jahr 2004 aus der Kollektiv-Taggeldversicherung folgende Taggeld-Leistungen (vgl. Urk. 7/2/2):
-
100 % vom 10. Februar 2004 bis 28. Februar 2004 20 Tage ? Fr. 143.03 = Fr. 2'861.--
-
100 % vom 1. M?rz 2004 bis 31. Juli 2004 153 Tage ? Fr. 157.76 = Fr. 24'139.--
-
100 % vom 1. August 2004 bis 3. Oktober 2004 64 Tage ? Fr. 151.98 = Fr. 9'728.--
Insgesamt wurden aus der Kollektiv-Taggeldversicherung somit 237 Taggelder geleistet. Diese sind anzurechnen, da der Versicherte nach dem vorstehend Gesagten bereits am 25. Februar 2005, somit nach weniger als 12 Monaten nach der letzten Taggeldzahlung vom 3. Oktober 2004, wieder arbeitsunf?hig wurde.
5.3???? Zus?tzlich und in jedem Fall in Abzug zu bringen sind die bereits vom 3. M?rz bis 14. April 2005 infolge 100%iger Arbeitsunf?higkeit des Versicherten geleisteten 43 Taggelder (vgl. Urk. 9/1/34). Erachtet man somit aufgrund der Police vom 22. Dezember 2004 (Urk. 7/1/4) bereits 280 Taggelder als bezogen, die an die Gesamtbezugsdauer von 700 Taggeldern anzurechnen sind, verbleiben noch 420 Taggelder f?r die Bezugsdauer vom 27. M?rz 2005 (vgl. vorstehend E. 4.5) bis und mit 20. Mai 2006. Nachdem der Versicherte erst ab Juni 2006 Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung hat und zuvor keine Drittleistungen ausgerichtet wurden, ist das geschuldete Taggeld lediglich um den Betrag der vom 2. Dezember 2006 bis 31. Oktober 2008 geleisteten Fr. 37'555.-- (700 x Fr. 53.65; vgl. Urk. 1 S. 6) zu reduzieren. Damit ergibt sich folgende Berechnung:
Fr. 69'774.-- (verbleibende 420 Taggelder ? Fr. 166.13) minus Fr. 37'555.-- (bereits geleistete 700 Taggelder ? Fr. 53.65) ergibt Fr. 32'219.--.
6.
6.1???? Zu pr?fen ist die von der Beklagten aufgeworfene Frage der Verj?hrung (Urk. 10 S. 12 Ziff. 25).
Die hier anwendbaren AVB 05/2001 (Urk. 7/1/4) enthalten keine Bestimmungen betreffend die Verj?hrung, so dass insoweit die gesetzlichen Vorschriften und die hierzu ergangene Rechtsprechung zur Anwendung gelangen.
Nach Art. 46 Abs. 1 VVG verj?hren die Forderungen aus dem Versicherungsvertrag zwei Jahre nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begr?ndet. W?hrend Lehre und Rechtsprechung hierf?r urspr?nglich den Eintritt des Versicherungsfalles als massgeblich erachtet haben, wird nunmehr in der Praxis je nach Versicherungsart und Leistungsanspruch auf unterschiedliche fristausl?sende Ereignisse abgestellt (vgl. die Zusammenstellung in BGE 127 III 268 E. 2b). Dabei wird in der Regel der Zeitpunkt, in dem die leistungsbegr?ndenden Tatsachenelemente feststehen, als fristausl?send angesehen. Die Leistungspflicht des Versicherers wird bei Krankenzusatztaggeldversicherungen durch die krankheitsbedingte, ?rztlich bescheinigte Arbeitsunf?higkeit und den Ablauf der vereinbarten Wartefrist ausgel?st, wobei die Taggeldentsch?digung, wenn sich nicht etwas anderes deutlich aus dem Vertrag ergibt, als einheitliche aufgefasst wird, die gesamthaft in zwei Jahren ab jenem Zeitpunkt verj?hrt (BGE 127 III 268 E. 2b; Urteile des Bundesgerichts 4A_532/2009 vom 5. M?rz 2010 E. 2.1 und 5C.250/2000 vom 23. Januar 2001 E. 2b).
Nach Art. 100 Abs. 1 VVG in Verbindung mit Art. 135 Ziff. 1-2 OR wird die Verj?hrung einerseits und unter anderem durch Anerkennung der Forderung von Seiten des Schuldners, namentlich auch durch Zins- und Abschlagszahlungen, und andererseits durch Schuldbetreibung, durch Klage oder Einrede vor einem Gericht oder Schiedsgericht sowie durch Eingabe im Konkurs und Ladung zu einem amtlichen S?hneversuch unterbrochen.
6.2???? Vorliegend ist f?r den fristausl?senden Zeitpunkt der krankheitsbedingten, ?rztlich bescheinigten Arbeitsunf?higkeit auf das Datum des N.___-Gutachtens vom 21. November 2008 abzustellen; das Ausmass und der Beginn der psychisch begr?ndeten vollst?ndigen Arbeitsunf?higkeit des Versicherten wurde erst aufgrund dieses Gutachtens erkennbar (vgl. vorstehend E. 4.3). Massgeblich ist das Datum des Gutachtens und nicht das im Gutachten festgelegte Datum des Beginns der Arbeitsunf?higkeit am 25. Februar 2005, da ansonsten bei r?ckwirkenden Beurteilungen von Arbeitsunf?higkeit ein Einfluss versicherungs- und verj?hrungstechnischer ?berlegungen nicht ausgeschlossen werden k?nnte.
Zu ber?cksichtigen ist zudem die vereinbarte Wartefrist von 30 Tagen (Urk. 7/1/4 S. 2), so dass die Verj?hrung am 22. Dezember 2008 begann und zwei Jahre sp?ter, am 21. Dezember 2010, endete.
6.3???? Die Beklagte teilte der Kl?gerin mit Schreiben vom 16. November 2010 (Urk. 25) mit, sie verzichte auf die Einrede der Verj?hrung f?r ab 27. M?rz 2005 geschuldete Leistungen aus der Krankentaggeldversicherung betreffend Y.___ bis zum 21. November 2011, soweit diese Verj?hrung nicht bereits eingetreten sei.
Diese Verzichtserkl?rung wurde vor Ende der Verj?hrungsfrist abgegeben, so dass der Vorbehalt der Beklagten, nur soweit auf die Einrede zu verzichten, als die Verj?hrung nicht bereits eingetreten ist, nicht zur Anwendung kommt. Die Kl?gerin hat rechtzeitig am 14. November 2011 (Urk. 1) vor Ende der von der Beklagten gesetzten Frist des Verzichts bis zum 21. November 2011 Klage erhoben. Die Forderung der Kl?gerin ist somit nicht verj?hrt.
7.?????? Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte der Kl?gerin Fr. 32?219.-- aus der Taggeldversicherung von Y.___ (Police vom 22. Dezember 2004) schuldet. ?Hinzu kommen gest?tzt auf Art. 41 VVG sowie Art. 102 Abs. 1 und Art. 104 OR 5 % Verzugszinsen ab dem beantragten Datum (1. Dezember 2011). Der Anspruch auf Verzugszinsen setzt nicht nur die F?lligkeit der Versicherungsleistungen, sondern auch die Inverzugsetzung voraus (Basler Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, J?rg Nef, N 20 zu Art. 41 VVG). Eine Inverzugsetzung wird von der Kl?gerin nicht geltend gemacht. Der Verzugszins ist daher ab Klagedatum beziehungsweise wie beantragt der Einfachheit halber ab 1. Dezember 2011 geschuldet.
???????? Dies f?hrt zur Gutheissung der Klage.
8.
8.1???? Gem?ss Art. 114 lit. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten geh?ren die Gerichtskosten und die Parteientsch?digung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentsch?digung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.1 nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsm?ssigen Vertretung sowie in begr?ndeten F?llen eine angemessene Umtriebsentsch?digung, wenn eine Partei nicht berufsm?ssig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).
8.2???? Die Kantone sind zust?ndig, die Tarife f?r die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das z?rcherische Ausf?hrungsgesetz zur ZPO, das GOG, enth?lt keine f?r das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt f?r die Verordnung ?ber die Anwalts-geb?hren (LS 215.3). Diese regelt ausdr?cklich nur die Parteientsch?digungen vor den Schlichtungsbeh?rden, den Zivilgerichten und den Strafbeh?rden. Die Bemessung der Parteientsch?digung richtet sich somit nach ? 34 GSVGer sowie den ?? 1, 5 und 7 der Verordnung ?ber die Geb?hren, Kosten und Entsch?digungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer). Gem?ss ? 34 Abs. 1 GSVGer ist die H?he der gerichtlich festzusetzenden Entsch?digung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne R?cksicht auf den Streitwert festzusetzen.
Nachdem es sich bei der anwaltlich vertretenen Kl?gerin um ein Gemeinwesen handelt, ist ? 34 Abs. 2 GSVGer zu beachten: Den Versicherungstr?gern und den Gemeinwesen steht ein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten nur zu, soweit er von anderen Gesetzen nicht ausgeschlossen ist. Dies ist nicht der Fall, weshalb der Kl?gerin eine Parteientsch?digung zusteht, die in Anwendung der obgenannten Kriterien, insbesondere unter Ber?cksichtigung des Umstands, dass die Klage bereits Gegenstand eines fr?heren Verfahrens war, auf Fr. 2?200.-- (inkl. MWSt und Barauslagen) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1.???????? In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Kl?gerin den Betrag von Fr. 32?219.-zuz?glich 5 % Zins seit 1. Dezember 2011 zu bezahlen.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3.???????? Die Beklagte wird verpflichtet, der Kl?gerin eine Prozessentsch?digung von Fr. 2'200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      Rechtsanwalt Dr. Peter Stadler
-      Rechtsanwalt Dr. Christoph D. Studer
-      Eidgen?ssische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes ?ber das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht w?hrend folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
?????????? Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
?????????? Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in H?nden hat (Art. 42 BGG).