# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c6b1e1fb-ccd9-5d10-9830-a54142653814
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-06-13
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 13.06.2019 ZB.2019.16 (AG.2019.433)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2019-16_2019-06-13.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

ZB.2019.16

 

ENTSCHEID

 

vom 13.
Juni 2019

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey  

und
Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                    Berufungsklägerin

[...]

vertreten durch B____, Advokat, 

[...]   

 

gegen

 

C____                                                                                   Berufungsbeklagte

[...]                                                                                                             Klägerin

vertreten durch D____, Advokat, 

[...]    

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts 

vom 27. Februar 2019

 

betreffend Ausweisung

 

Sachverhalt

 

Mit Mietvertrag
vom 19. September 2017 vermietete die C____ (Vermieterin und Berufungsbeklagte)
der A____ (Mieterin und Berufungsklägerin) einen Lagerraum im 2. Untergeschoss
an der [...] in Basel, dies zu einem monatlichen Bruttomietzins von CHF 450.–,
zahlbar jeweils im Voraus auf den 1. des Monats. Am 25. September 2018 setzte
die Mieterin der Vermieterin eine Frist zur Behebung von Mängeln und drohte ihr
an, künftige Mietzinse bis zur Mängelbehebung bei der Staatlichen Schlichtungsstelle
für Mietstreitigkeiten (Schlichtungsstelle) zu hinterlegen. Die behaupteten Mängel
wurden in der Folge nicht behoben. Am 2. November 2018 mahnte die Vermieterin
die Mieterin für die Mietzinse der Monate Oktober und November 2018 und setzte
ihr unter Androhung der Kündigung wegen Zahlungsverzugs eine letzte Frist von
30 Tagen zur Zahlung der ausstehenden Mietzinse. Am 5. und 8. November
2018 hinterlegte die Mieterin die Mietzinse für die Monate Oktober und November
2018 bei der Schlichtungsstelle. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2018
kündigte die Vermieterin den Mietvertrag wegen Zahlungsrückstands per 31. Januar
2019. 

 

Am 31. Januar
2019 ersuchte die Vermieterin beim Zivilgericht Basel-Stadt um Rechtsschutz in
klaren Fällen und beantragte, es sei die Mieterin zu verurteilen, den
gemieteten Lagerraum sofort zu verlassen; bei nicht fristgemässem Verlassen sei
die Vermieterin zu ermächtigen, die amtliche Räumung zu verlangen. Mit Entscheid
vom 27. Februar 2019 wies das Zivilgericht die Mieterin an, den Lagerraum bis
spätestens 15. März 2019, 11.30 Uhr, zu räumen. Zugleich wurde ihr angedroht,
dass widrigenfalls der Vermieterin die Ermächtigung zur Räumung erteilt werde.
Der schriftlich begründete Entscheid wurde der Mieterin am 30. April 2019
zugestellt.

 

Dagegen hat die
Mieterin am 10. Mai 2019 Berufung beim Appellationsgericht erhoben. Darin
verlangt sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und das Nichteintreten
auf das Gesuch der Vermieterin um Rechtsschutz in klaren Fällen. Mit Berufungsantwort
vom 3. Juni 2019 beantragt die Vermieterin die Abweisung der Berufung. Die
Akten des Zivilgerichts sind beigezogen worden. Der vorliegende Entscheid ist
auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.         Formelles

 

Erstinstanzliche
End- und Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unterliegen
der Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 der Schweizerischen Zivilprozessordnung
[ZPO, SR 272]). Angefochten ist ein Entscheid des Zivilgerichts betreffend
Ausweisung aus Mieträumen und somit ein erstinstanzlicher Endentscheid in
vermögensrechtlichen Angelegenheiten. In Ausweisungsverfahren, bei denen die
Beendigung des Mietverhältnisses ebenfalls Streitgegenstand ist und deren Unzulässigkeit
eine Kündigungssperrfrist von drei Jahren (Art. 271a Abs. 1
lit. e des Obligationenrechts [OR, SR 220]) auslösen würde,
entspricht der Streitwert dem Mietwert für drei Jahre (BGE 144 III 346 E. 1.2.2
S. 347–349). Dies gilt für das Rechtsmittelverfahren selbst dann, wenn
mögliche Nichtigkeits- oder Unwirksamkeitsgründe erstinstanzlich nicht geltend
gemacht worden sind, zumal Nichtigkeits- und Unwirksamkeitsgründe von Amtes
wegen zu prüfen sind, also auch wenn der Mieter dies nicht oder nur ansatzweise
moniert (AGE ZB.2018.4 vom 15. Februar 2018 E. 1.1 mit
Hinweisen). Im vorliegenden Fall, in welchem die Mieterin (auch) die Gültigkeit
der Beendigung des Mietverhältnisses bestreitet, beträgt der monatliche
Bruttomietzins CHF 450.–. Unter Berücksichtigung der dreijährigen Kündigungssperrfrist
wird der für die Berufung notwendige Streitwert von CHF 10'000.– (36 Monate à
CHF 450.– = CHF 16‘200.–) erreicht. 

 

Die Berufung ist
rechtzeitig und formgerecht erhoben worden. Auf die Berufung ist deshalb
einzutreten. Für deren Beurteilung ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts
zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]).

 

 

2.         Zivilgerichtsentscheid
und Standpunkte der Parteien

 

2.1      Das
Zivilgericht stellt im angefochtenen Entscheid zunächst die Voraussetzungen des
Rechtsschutzes in klaren Fällen dar (angefochtener Entscheid, E. 2.1). Es führt
sodann aus, dass die Anfechtung der Kündigung einer Ausweisung im Verfahren des
Rechtsschutzes in klaren Fällen nicht entgegenstehe (E. 2.2). Es stellt im
Weiteren fest, dass die Voraussetzungen der Kündigung wegen Zahlungsverzugs im
vorliegenden Fall grundsätzlich erfüllt seien (E. 2.3). Im Kern des
Zivilgerichtsentscheids steht die Frage, ob die Mieterin durch die Hinterlegung
der Mietzinse am 5. und 8. November 2018 bei der Schlichtungsstelle die
Mietzinse Oktober und November 2018 getilgt hat und sich somit im Zeitpunkt der
Kündigung vom 12. Dezember 2018 nicht im Zahlungsverzug befand (E. 2.4). In
diesem Zusammenhang prüft das Zivilgericht, ob die Mieterin die gesetzlichen
Voraussetzungen einer wirksamen Hinterlegung erfüllt hat, so die Ansetzung
einer Frist zu Mängelbehebung, die Androhung der Hinterlegung, die
Nichtbeseitigung der Mängel und die Hinterlegung der Mietzinse (E. 2.5). Die
weitere gesetzliche Voraussetzung einer wirksamen Hinterlegung - die
Hinterlegung künftig fällig werdender Mietzinse – habe die Mieterin
nicht erfüllt, so dass die Hinterlegung der Mietzinse sie nicht von ihrer Zahlungspflicht
befreit habe (E. 2.6). Den diesbezüglichen Einwand der Mieterin – bei
gutgläubiger Hinterlegung sei eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs durch die
Vermieterin nicht zulässig – erachtet das Zivilgericht als unzutreffend
(E. 2.7). Schliesslich lägen auch keine Hinweise dafür vor, dass die
vorliegende Kündigung wegen Zahlungsverzugs ausnahmsweise missbräuchlich sei,
so dass die Kündigung vom 12. Dezember 2018 als klar berechtigt erscheine
und die Mieterin verpflichtet sei, den gemieteten Lagerraum zu räumen (E. 2.8
und 2.9).

 

2.2      Die
Mieterin kritisiert in ihrer Berufung, das Zivilgericht habe zu Unrecht eine
klare Rechtslage bejaht, und zwar in Bezug auf die Frage, ob bei einer
unzulässigen, aber gutgläubigen Hinterlegung der Mietzinse ein Zahlungsverzug
anzunehmen sei, der den Vermieter zur ausserordentlichen Kündigung wegen
Zahlungsverzugs berechtigte. Die Mieterin ist der Auffassung, das Zivilgericht
habe nicht ohne weiteres und mit klarem Ergebnis annehmen dürfen, dass bei
formell verspäteter Hinterlegung von Mietzinsen der Vermieterin das Recht zur
Kündigung wegen Zahlungsverzugs zustehe (Berufung, Rz 6). Alle vom Zivilgericht
zitierten Bundesgerichtsentscheide und Literaturstellen äusserten sich unter
anderen Sachverhaltsvoraussetzungen zu dieser Frage. Sie beschlügen die
unmassgebliche Frage, wann auf eine Androhung der Hinterlegung verzichtet
werden könne und ob die Gutgläubigkeit des Mieters eine Rolle spiele (Polivka, Bundesgerichtsentscheid vom 3.
Dezember 2003 [4C.264/2003] i.S. X. SA ca. A., B. und C., in: MRA 2004, S.
10), oder die Frage, ob es bei der Hinterlegung genüge, dass der Mieter
gutgläubig von einem Mangel ausgehe (Higi,
Bundesgerichtsentscheid 4C.325/1998, in: AJP 1999, S. 890, 893). Das
Zivilgericht argumentiere also „nicht mit einer gefestigten Rechtsprechung zu
einem vergleichbaren Sachverhalt im Rücken“, sondern mittels einfachem
Umkehrschluss aus Art. 259g Abs. 2 OR; es führe aus, dass wenn mit der
Hinterlegung die Mietzinse nach dieser Bestimmung als bezahlt gälten, im
Umkehrschluss bei formell nicht korrekt hinterlegten Mietzinsen weiterhin ein
Zahlungsverzug bestehe und damit eine Kündigung nach Art. 257d OR zulässig sei
(Rz 7 und 8).

 

Diese Begründung
sei – so die Mieterin – abzulehnen. Ratio legis von Art. 259g Abs. 2 OR
sei der Schutz des Mieters vor einer Zahlungsverzugskündigung, wenn er den
Mietzins nicht an den Vermieter, sondern an die Schlichtungsstelle zahle. Die
Bestimmung normiere aber keine Rechtsfolgen einer nicht rechtmässigen
Hinterlegung. Die Rechtsfolgen seien in Art. 259h OR geregelt: Falls der Mieter
seine Ansprüche nicht rechtzeitig geltend mache, falle der Mietzins dem
Vermieter zu; sodann könne dieser die Herausgabe der zu Unrecht hinterlegten
Mietzinse verlangen. Eine andere Rechtsfolge sehe das Gesetz für nicht
rechtmässig hinterlegte Mietzinse nicht vor (Rz 9). Mit Hinweis auf Weber (Basler Kommentar, 6. Auflage
2015, Art. 259g OR N 14) macht die Mieterin geltend, eine nicht
rechtmässige Hinterlegung berechtige den Vermieter nicht ohne weiteres zur Kündigung
wegen Zahlungsverzugs, da auch zu Unrecht hinterlegte Mietzinse letztlich dem
Vermieter zufielen (Rz 10). 

 

Die
Schlüssigkeit dieser Argumentation zeige sich – so die Mieterin weiter – auch
im vorliegenden Fall: Im Zeitpunkt der Kündigung vom 12. Dezember 2018
seien die angemahnten Mietzinse für Oktober und November 2018 bereits seit
einem Monat bei der Schlichtungsstelle bezahlt gewesen und die Vermieterin
hätte diese von der Schlichtungsstelle jederzeit herausverlangen können, wenn
sie die Hinterlegung als unrechtmässig erachtet hätte (Rz 11). Im vorliegenden
Fall sei es gar so, dass die hinterlegten Mietzinse bereits vor der Kündigung
vom 12. Dezember 2018 der Vermieterin zugefallen seien, weil die Mieterin
nicht innert 30 Tagen seit Fälligkeit des ersten hinterlegten Mietzinses ihre
Ansprüche geltend gemacht habe. Im Zeitpunkt der Kündigung habe somit gar kein
Zahlungsverzug bestanden (Rz 12). Schliesslich könne es nicht Absicht des
Gesetzgebers gewesen sein, einen hinterlegenden Mieter schlechter zu stellen
als einen Mieter, der nicht hinterlege und in den vollen Genuss der
Zahlungsfrist gemäss Art. 257d OR komme (Rz 13).

 

2.3      Die
Vermieterin führt aus, das Zivilgericht habe zu Recht angenommen, dass ein
Zahlungsausstand sowohl im Zeitpunkt der Kündigungsandrohung als auch im
Zeitpunkt der Kündigung vorgelegen habe und dass die Mieterin in diesem
Zeitraum keine gültige Hinterlegung der Mietzinse vorgenommen habe
(Berufungsantwort, Rz 10). Sie legt sodann dar, dass die Mieterin
vorbringe, die Kündigung sei trotz ungültiger Hinterlegung anfechtbar.
Allerdings habe die Mieterin die Kündigung nicht als missbräuchlich
angefochten, sondern einzig die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung
verlangt. Die Anfechtung wegen Missbräuchlichkeit und die Unwirksamkeit der
Kündigung seien aber „zwei verschiedene Paar Schuhe“. Die Umdeutung des
Schlichtungsbegehrens um Feststellung der Unwirksamkeit in ein Begehren um
Missbräuchlicherklärung sei ausgeschlossen. Mangels rechtzeitiger Anfechtung
sei die Frage der Missbräuchlichkeit der Kündigung hinfällig. Das Zivilgericht
habe die Frage der Missbräuchlichkeit gar nicht mehr prüfen dürfen. Somit seien
keine Gründe ersichtlich, die an der Gültigkeit der Kündigung zweifeln liessen
(Rz 11–16).

 

 

3.         Voraussetzungen
des Rechtsschutzes in klaren Fällen

 

3.1      Das
Zivilgericht hat das vorliegende Ausweisungsbegehren im Verfahren nach
Art. 257 ZPO (Rechtsschutz in klaren Fällen) beurteilt. Der Rechtsschutz
in klaren Fällen setzt gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung voraus, dass der
Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist (lit. a) und dass die
Rechtslage klar ist (lit. b). Sofort beweisbar ist der Sachverhalt
dann, wenn er ohne zeitliche Verzögerung und ohne besonderen Aufwand
nachgewiesen werden kann. Der Kläger hat in der Regel durch Urkunden den vollen
Beweis der anspruchsbegründenden Tatsachen zu erbringen. Bestreitet der Beklagte
die Tatsachen, genügt es, wenn er substantiiert und schlüssig Einwendungen
vorträgt, die in tatsächlicher Hinsicht nicht sofort widerlegt werden können
und die geeignet sind, die aufgrund der Aktenlage gebildete gerichtliche
Überzeugung zu erschüttern. Glaubhaftmachung ist dazu nicht erforderlich, doch
reichen offensichtlich unbegründete oder haltlose Bestreitungen nicht aus, um
einen an sich bewiesenen Sachverhalt als illiquid erscheinen zu lassen (BGE 138
III 620 E. 5.1.1 S. 621 ff.).

 

Die Rechtslage
ist klar, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes unter
Berücksichtigung von Lehre und Rechtsprechung ohne weiteres ergibt und damit
die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Dagegen ist die
Rechtslage in der Regel nicht klar, wenn die Anwendung einer Norm einen
Ermessens- oder Billigkeitsentscheid des Gerichts mit wertender
Berücksichtigung der gesamten Umstände erfordert, wie dies namentlich bei der
Beurteilung von Treu und Glauben zutrifft (BGE 138 III 123 E. 2.1.2 S. 126; BGE
138 III 728 E. 3.3 S. 734). Eine klare Rechtslage ist dann anzunehmen,
wenn vernünftigerweise nur ein Schluss gezogen werden kann, mithin das Gericht,
würde es anders entscheiden, in Willkür verfallen würde (Güngerich, in: Berner Kommentar, Bern
2012, Art. 257 ZPO N 10). Die klare Rechtlage wird auch dahingehend
umschrieben, dass über die Bedeutung der anzuwendenden Rechtsvorschrift keinerlei
oder jedenfalls keine begründeten Zweifel bestehen (Sutter-Somm/Lötscher, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, Art. 257 N 9;
Göksu, in: Brunner et al. [Hrsg.],
Kommentar ZPO, 2. Auflage 2016, Art. 257 N 11). Klares Recht ist
dabei nicht zwingend auf Fälle beschränkt, wo der Wortlaut die genaue Bedeutung
einer Norm wiedergibt. Auch ausgelegte Bestimmungen können klares Recht sein,
solange die Gesetzesinterpretation bewährter Lehre und Rechtsprechung
entspricht (Göksu a. a. O.,
Art. 257 N 11; Hofmann, in: Basler
Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 257 ZPO N 11). Stellen sich heikle
Rechtsfragen, zu welchen keine einschlägige Gerichtspraxis besteht und/oder
welche in der Lehre kontrovers diskutiert werden, liegt kein klarer Fall im Sinn
von Art. 257 ZPO vor mit der Folge, dass die ansprechende Partei auf den
ordentlichen Prozessweg zu verweisen ist (Göksu
a. a. O., Art. 257 N 11; Sutter-Somm/Lötscher,
a. a. O., Art. 257 N 9). 

 

Soweit die
Gültigkeit der Kündigung des Mietvertrags im Ausweisungsverfahren als Vorfrage
zu prüfen ist, beziehen sich die Voraussetzungen von Art. 257 Abs. 1 ZPO
gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch darauf. Sind sie nicht
erfüllt und kann der Rechtsschutz in klaren Fällen deshalb nicht gewährt
werden, kann gemäss Art. 257 Abs. 3 ZPO auf das Ausweisungsgesuch nicht
eingetreten werden (BGE 141 III 262 E. 3.2 S. 265; BGE 144 III
462 E. 3.3.1 S. 466). 

 

3.2      Im
vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob das Zivilgericht zu Recht eine klare
Rechtslage bejaht hat in Bezug auf die Frage, ob bei einer unzulässigen, aber
gutgläubigen Hinterlegung der Mietzinse durch den Mieter der Vermieter das
Mietverhältnis ausserordentlich kündigen darf. Die Frage ist dabei zweitgeteilt:
Zum einen geht es um die Frage, ob in der geschilderten Situation klarerweise
ein Zahlungsverzug anzunehmen ist, der den Vermieter grundsätzlich zur
ausserordentlichen Kündigung wegen Zahlungsverzugs berechtigt (so auch
Berufung, Rz 6). Zum anderen geht es um die Frage, ob eine derartige ausserordentliche
Kündigung allenfalls missbräuchlich ist (vgl. nachfolgende E. 4 und 5).

 

 

4.         Voraussetzungen
der Wirksamkeit der ausserordentlichen Kündigung

wegen Zahlungsverzugs

 

4.1      Die
Mieterin macht geltend, die Rechtsprechung des Bundesgerichts äussere sich
nicht zur vorliegend massgeblichen Frage, ob eine unzulässige, aber gutgläubige
Hinterlegung der Mietzinse durch die Mieterin einen Zahlungsverzug darstelle,
der die Vermieterin grundsätzlich zur ausserordentlichen Kündigung wegen
Zahlungsverzugs berechtige (Berufung, Rz 7).

 

Das
Bundesgericht hatte im vom Zivilgericht und von der Mieterin genannten BGer
4A.264/2003 die Frage zu entscheiden, ob sich die Mieter, welche die formellen
Voraussetzungen der Mietzinshinterlegung (Aufforderung zur
Mängelbehebung und Androhung der Hinterlegung) nicht erfüllt hatten und
sich deshalb im Zahlungsverzug befanden, auf ihren guten Glauben berufen
könnten, der eine Zahlungsverzugskündigung unzulässig mache. Das Bundesgericht
hielt
Folgendes fest: Nach Art. 259g Abs. 1 OR kann der Mieter, der die
Behebung eines Mangels verlangt, dem Vermieter dafür schriftlich eine
angemessene Frist setzen und kann ihm androhen, dass er bei unbenütztem Ablauf
der Frist die zukünftig fällig werdenden Mietzinse bei einer vom Kanton
bezeichneten Stelle hinterlegen wird. Der Mieter muss dem Vermieter die
Hinterlegung der Mietzinse schriftlich ankündigen. Nach der herrschenden Lehre
stellt diese Bestimmung für die Gültigkeit der Hinterlegung die beiden
folgenden kumulativen Voraussetzungen auf: Zum einen muss der Mieter vom
Vermieter schriftlich die Behebung des Mangels unter Ansetzung einer
angemessenen Frist verlangen; zum anderen muss er ihm schriftlich die Mietzinshinterlegung
androhen, falls der Mangel innert der angesetzten Frist nicht behoben wird.
Demgegenüber wird die Pflicht zur schriftlichen Anzeige des Mieters an den
Vermieter, wonach die Mietzinse tatsächlich hinterlegt worden sind bzw. diese
hinterlegt werden, im Allgemeinen als Ordnungsvorschrift betrachtet (BGer
4A.264/2003 vom 3. Dezember 2003 E. 3.1 mit Hinweisen). Im
vom Bundesgericht beurteilten Fall waren die formellen Voraussetzungen von Art.
259g Abs. 1 OR (Aufforderung zur Mängelbehebung und Androhung der Hinterlegung)
nicht erfüllt (E. 3.2).

 

Das
Bundesgericht hielt im Weiteren fest, dass die Mietzinshinterlegung unter
diesen Umständen keine befreiende Wirkung zeitigen konnte, so dass sich die
Mieter mit ihren Mietzinszahlungen im Verzug befunden hätten. Zum Einwand der
Mieter, dass eine ausserordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs diesfalls
nicht zulässig sei, wenn die Mieter gutgläubig gewesen seien, führte das
Bundesgericht Folgendes aus (E. 3.3 [Übersetzung aus MRA 2004, S. 10, 14–16]):

 

„Diesen Befund bestreiten die Kläger im
Rahmen der Berufung mit einer Eventualbegründung. Unter Hinweis auf einen Teil
der Lehre machen sie geltend, dass eine auf Art. 257d Abs. 2 OR gestützte
ausserordentliche Kündigung ungeachtet der Frage, ob die formellen oder die
materiellen Voraussetzungen einer Mietzinshinterlegung nicht erfüllt sind,
nicht zulässig sei, wenn der Mieter gutgläubig gehandelt habe.

 

Die
von den Klägern für ihre Haltung angerufenen Autoren vertreten offensichtlich
nicht die Ansicht, wonach auch eine formell ungültige Mietzinshinterlegung eine
befreiende Wirkung habe. Roger Weber (Basler Kommentar, 3. Auflage, N. 10 zu
Art. 257d OR und N. 14 zu Art. 259g OR) bezieht sich auf den publizierten
BGE 125 III 120 E. 2b, der die von Peter Zihlmann in der zweiten Auflage seines
Kommentars vertretene Auffassung aufnimmt. Wie sich aus dem Text des Urteils
und der Regeste klar ergibt, ging es darin lediglich um die materiellen
Voraussetzungen der Mietzinshinterlegung. Die 1. Zivilkammer hielt ausdrücklich
fest, dass die Mieter die formellen Voraussetzungen der Mietzinshinterlegung
erfüllt hatten (E. 2 S. 121). Aufgrund dieser Ausgangslage hielt sie in
Übereinstimmung mit dem vorgenannten Autor und mit anderen
Mietrechtsspezialisten dafür, dass der Mieter, der gutgläubig vom Vorliegen
eines Mangels ausgeht, den er weder zu beheben, noch zu erdulden hat, die
Mietzinse mit befreiender Wirkung hinterlegen kann, so dass eine auf Art. 257d
OR gestützte ausserordentliche Kündigung ungültig ist (E. 2b mit weiteren
Verweisen). Zudem bezieht sich Roger Weber zur Bestätigung seiner Meinung auf
die von Peter Higi im Zusammenhang mit dem erwähnten Entscheid vertretene
Ansicht (AJP 1999 S. 890 ff.). Dieser letztere Autor führt unter den Gründen,
die zum Zahlungsverzug des Mieters und damit in jedem Fall zur
Kündigungsberechtigung des Vermieters ("und eine Kündigung i.S.v. Art.
257d OR als problemlos erscheinen lassen") führen, die formell ungültige
Mietzinshinterlegung an (S. 893 Ziff. 4a). Auch der zweite von den Klägern
zitierte Autor (Lachat, S. 186 Ziff. 7.5.12.) scheint keine andere Auffassung
als Weber/Zihlmann zu vertreten, auf welche er sich in seinem Werk zum Mietrecht
bezieht (S. 186 Fn. 143). Schliesslich vertrat der fragliche Autor, als er
sich zum letzten Mal zur vorliegenden Problematik äusserte, eine andere als die
von den Klägern vertretene Auffassung. Aus
der Feder von David Lachat ist in dem im Jahre 2003 herausgegebenen Commentaire
romand zu lesen: "... le locataire qui consigne le loyer sans respecter
les conditions de CO 259g I ou qui manifestement agit de mauvaise foi s'expose
à la résiliation du bail (CO 257d II) ..." (N.
8 zu Art. 259g OR). Auch im Übrigen findet die von den Klägern vertretene These
in der Mietrechtsliteratur, soweit sie sich zur vorliegenden Problemstellung
äussert, keinen Rückhalt (vgl. SVIT-Kommentar, N. 25 zu Art. 259g OR; Richard
Permann/Marc Schaner, Kommentar zum Mietrecht, Ausgabe 1999, N. 9 zu Art. 259g
OR; Lachat/Stoll/Brunner, a.a.O., S. 169 Fn. 145; Terrapon, a.a.O., S. 8 Fn. 5;
Wey, a.a.O., S. 109 Fn. 458; siehe auch: Theo Guhl/Alfred Koller, Das
Schweizerische Obligationenrecht, 9. Auflage, S. 436 N. 140).

 

An
dieser Stelle sei in Erinnerung gerufen, dass immer dann, wenn das Gesetz die
gültige Ausübung eines Rechts an die Einhaltung von Formvorschriften knüpft,
der gute Glaube desjenigen, der das Recht ausübt, die Nichtbeachtung der
Formvorschriften nicht zu rechtfertigen vermag. Vorbehalten bleibt das Verbot des überspitzten Formalismus'
und des Rechtsmissbrauchs. Das gilt auch für das hier behandelte Gebiet. Die
Mietzinshinterlegung wurde als Druckmittel auf den Vermieter konzipiert, um
diesen zur Mängelbehebung zu veranlassen (BGE 125 III 120 E. 2b S. 122). Der Mieter,
der von diesem Druckmittel Gebrauch machen will, hat die dafür vorgesehenen
gesetzlichen Formen zu respektieren. Da jedermann das Gesetz zu kennen hat,
kann nicht gutgläubig die Unkenntnis der sich aus Art. 259g Abs. 1 OR ergebenden
Erfordernisse geltend gemacht werden, die auch den Vermieter gegen ein fait
accompli des Mieters schützen soll. Es ist somit logisch, dass sich letzterer
der Gefahr der Kündigung des Mietvertrages wegen Zahlungsrückstand aussetzt,
wenn er sich auf die Hinterlegung der Mietzinse beschränkt, ohne die dafür vom
Gesetz aufgestellten formellen Voraussetzungen zu beachten. Handkehrum ist der
Mieter, der diese formellen Voraussetzungen einhält und die Mietzinse
hinterlegt im guten Glauben über das Vorliegen eines Mangels, der vom Vermieter
zu beheben ist, in seinem guten Glauben zu schützen.

 

Auf
den vorliegenden Fall angewendet, führen diese Grundsätze zur Ablehnung der von
den Klägern vorgetragenen Auffassung.“

 

Der vorliegend zu beurteilende Fall
unterscheidet sich vom zitierten Bundesgerichtsentscheid in einem Punkt: In
BGer 4C.264/2003 hatten die Mieter die beiden formellen Voraussetzungen von
Art. 259g Abs. 1 OR (Aufforderung
zur Mängelbehebung und Androhung der Hinterlegung) nicht erfüllt. Im vorliegenden
Fall hat die Mieterin nicht diese beiden formellen Voraussetzungen, sondern die
ebenfalls in Art. 259g Abs. 1 OR genannte materielle Voraussetzung nicht
erfüllt, wonach nur künftig fällig werdende Mietzinse hinterlegt werden dürfen.
Es fragt sich, ob dieser Unterschied die Übertragung der in BGer 4C.264/2003
dargelegten Grundsätze auf den vorliegenden Fall in Frage stellt.

 

4.2      In der Mietrechtsliteratur wird die Auffassung
vertreten, dass die Grundsätze von BGer 4C.264/2003 auf den Fall übertragbar
sind, in welchem der Mieter – wie im vorliegenden Fall – bereits fällige
Mietzinse (und nicht künftig fällig werdende Mietzinse) hinterlegt. Polivka führt in seiner Kommentierung zu
BGer 4C.264/2003 Folgendes aus (Polivka,
Bundesgerichtsentscheid vom 3. Dezember 2003 [4C.264/2003] i.S. X. SA ca. A.,
B. und C., in: MRA 2004, S. 10, 17):

 

„Sowohl in BGE
125 III 120 als auch im vorliegenden Fall unerwähnt bleibt die andere in
Art. 259g Abs. 1 OR vorgesehene materielle Voraussetzung der
Mietzinshinterlegung, wonach nur zukünftig fällig werdende Mietzinse deponiert
werden dürfen. Genügt die Mietzinshinterlegung dieser Anforderung nicht, ist
sie nicht gültig erfolgt (vgl. AJP/PJA 7/1999, S. 839). Abgesehen davon, dass
auch hier die vorstehenden Überlegungen Geltung beanspruchen können, die einer
Berücksichtigung des guten Glaubens auf Seiten des Mieters entgegenstehen, ist
insbesondere mit Blick auf Art. 3 Abs. 2 ZGB nicht ersichtlich, inwieweit die
Berufung auf den guten Glauben zu hören sein könnte. Gemäss der vorgenannten
Bestimmung ist die Berufung auf den guten Glauben ausgeschlossen, wenn die
betreffende Person bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihr
erwartet werden darf, nicht gutgläubig sein konnte. Da Unklarheiten bezüglich
der Fälligkeit der Mietzinse erst recht kaum je gegeben sein dürften, kann sich
der Mieter regelässig nicht erfolgreich auf den guten Glauben berufen.“

 

In der Literatur
besteht im Allgemeinen Einigkeit darüber, dass im Einklang mit dem Wortlaut von
Art. 259g Abs. 1 OR nur künftig fällig werdende Mietzinse
hinterlegt werden dürfen und dass die Hinterlegung bereits fälliger Mietzinse
einen Zahlungsverzug im Sinn von Art. 257d OR begründet; wird ein verfallener
Mietzins hinterlegt, so tritt die befreiende Wirkung von Art. 259g Abs. 2 OR
nicht ein (Higi/Bühlmann/ Wildisen,
in: Zürcher Kommentar, 5. Auflage 2019, Art. 259g OR N 57 und 58;
SVIT-Kommentar, 4. Auflage 2018, Art. 259g OR N 25 und 40; Hulliger/Heinrich, in: Müller-Chen/Huguenin
[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage 2016,
Art. 259 g–i OR N 7; Weber,
in: Basler Kommentar, 6. Auflage 2015, Art. 259g OR N 10 und 14;
Rohrer, in: Müller [Hrsg.], Wohn-
und Geschäftsraummiete 2015, N 5.101).

 

Allerdings wird
in der Lehre und Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass zwar ein Zahlungsverzug
vorliege, die Hinterlegung des fälligen Mietzinses aber nicht zur Kündigung
wegen Zahlungsverzugs berechtige: Gemäss Higi/Bühlmann/Wildisen
kann die Hinterlegung eines bereits fälligen Mietzinses, die aber noch während
der dreissigtägigen Zahlungsfrist von Art. 257d OR erfolgt, insofern eine
Wirkung entfalten, als dieser Mietzins zwar als verspätet, aber noch innert der
Frist von Art. 257d OR als bezahlt gilt (Higi/Bühlmann/Wildisen,
a. a. O., Art. 259g OR N 58). Sie verweisen auf ein Urteil der Cour de Justice
des Kantons Genf vom 10. Mai 2004, welches festhält, dass kein Grund
ersichtlich sei, den Mieter, der den Mietzins verspätet hinterlege,
anders zu behandeln als denjenigen, der den Mietzins zu spät, aber noch innert
der Zahlungsfrist von Art. 257d Abs. 1, bezahle (mp 2005, S. 277,
279). Zur Rechtsfolge einer solchen Hinterlegung äussern sich die genannten
Autoren wie folgt: Wird ein verfallener Mietzins hinterlegt, „so treten die
Wirkungen gemäss Abs. 2 von Art. 259g nicht ein […]. Die Hinterlegung eines
verfallenen Mietzinses, die aber noch während der dreissigtägigen Zahlungsfrist
[…] erfolgt, kann insofern eine Wirkung entfalten, als dieser Mietzins zwar als
verspätet aber noch innert Frist von Art. 257d als bezahlt gilt, was
wiederum eine gültige ausserordentliche Kündigung des Vermieters wegen
Zahlungsverzugs ausschliesst“ (Higi/Bühlmann/Wildisen,
a. a. O., Art. 259g OR N 58). Diese Autoren sind somit
dahingehend zu verstehen, dass eine solche Kündigung nicht bloss anfechtbar, sondern
unwirksam ist. Ähnlich argumentiert Permann,
wenn er festhält, dass der Schutz der Zahlungsfiktion von Art. 259g OR
dahinfalle, wenn sich im Nachhinein herausstelle, dass eine der Voraussetzungen
der Hinterlegung nicht bestanden habe; allerdings gewähre eine im Nachhinein
als unrechtmässig festgestellte Hinterlegung dem Vermieter nicht das Recht,
ohne weiteres eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs gemäss Art. 257d OR
auszusprechen (Permann, in: Orell
Füssli Kommentar zum Mietrecht, 2. Auflage 2007, Art. 259g N 20;
vgl. auch Weber, a. a. O., Art 259g
OR N 14).

 

4.3      Zusammenfassend
ist festzustellen, dass in Lehre und Rechtsprechung unbestritten ist, dass
gemäss Art. 259g Abs. 1 OR nur künftig fällig werdende Mietzinse
hinterlegt werden dürfen und dass die Hinterlegung bereits fälliger Mietzinse
einen Zahlungsverzug im Sinn von Art. 257d OR begründet. Das Bundesgericht hat
sodann entschieden, dass eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs zulässig ist,
wenn der Mieter die formellen Voraussetzungen von Art. 259g Abs. 1 OR (Aufforderung zur Mängelbehebung und Androhung der Hinterlegung) nicht
erfüllt – unabhängig davon, ob der Mieter gutgläubig gehandelt hat oder nicht
(BGer 4C.264/2003). In der Literatur vertritt Polivka
die Auffassung, dass die Grundsätze von BGer 4C.264/2003 auf den Fall
übertragbar sind, in welchem der Mieter – wie im vorliegenden Fall – die
materielle Voraussetzung von Art. 259g Abs. 2 OR (Hinterlegung künftig
fällig werdender Mietzinse) nicht erfüllt. Wenn der Mieter also bereits fällige
Mietzinse hinterlege, sei eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs zulässig,
unabhängig davon, ob der Mieter diesbezüglich gutgläubig sei oder nicht (vgl.
obige E. 4.1 und 4.2 am Anfang).

 

In
der Lehre und Rechtsprechung wird daneben auch die Auffassung vertreten, dass
die Hinterlegung eines bereits fälligen Mietzinses zwar keine befreiende
Wirkung im Sinn von Art. 259g OR habe. Eine solche Hinterlegung entfalte aber
insofern Wirkung, als dieser Mietzins zwar als verspätet, aber noch
innert der Frist von Art. 257d OR als bezahlt gelte, was wiederum eine
wirksame Kündigung wegen Zahlungsverzugs ausschliesse. Es sei kein Grund
ersichtlich, den Mieter, der den Mietzins verspätet hinterlege, anders zu
behandeln als den Mieter, der den Mietzins zu spät, aber noch innert der Zahlungsfrist
von Art. 257d Abs. 1 bezahle (vgl. obige E. 4.2 am Ende).

 

Unter diesen
Umständen bestehen in der vorliegenden Fallkonstellation gewisse Zweifel an der
Rechtslage: Die Rechtsfolge – Wirksamkeit der Zahlungsverzugskündigung – ergibt
sich nämlich nicht ohne weiteres bei der Anwendung des Gesetzes unter
Berücksichtigung von Lehre und Rechtsprechung. Die Rechtsanwendung führt mit
anderem Worten nicht zu einem eindeutigen Ergebnis. Das Zivilgericht hat somit
eine klare Rechtslage im vorliegenden Fall zu Unrecht bejaht.

 

 

5.         Voraussetzungen
der Anfechtbarkeit der ausserordentlichen Kündigung

wegen Zahlungsverzugs

 

Wie in der
obigen Erwägung 4 dargelegt wurde, besteht keine klare Rechtslage in Bezug auf
die Frage, ob bei einer gutgläubigen Hinterlegung bereits verfallener Mietzinse
durch die Mieterin ein Zahlungsverzug vorliegt, der die Vermieterin zur
ausserordentlichen Kündigung wegen Zahlungsverzugs berechtigt oder ob eine
solche Kündigung unwirksam ist. Es braucht deshalb nicht geprüft zu werden, ob
bezüglich der weiteren Frage, ob eine derartige ausserordentliche Kündigung
allenfalls missbräuchlich ist, eine klare Sach- und Rechtslage besteht.

 

 

6.         Sachentscheid
und Kostenentscheid

 

6.1      Aus
diesen Erwägungen folgt, dass das Zivilgericht zu Unrecht einen klaren Fall im
Sinn von Art. 257 ZPO angenommen und die Zulässigkeit der ausserordentlichen
Kündigung wegen Zahlungsverzugs bejaht hat. Die Berufung gegen den
Zivilgerichtsentscheid vom 27. Februar 2019 ist folglich gutzuheissen und auf
das Gesuch der Vermieterin um Rechtsschutz in klaren Fällen ist nicht
einzutreten.

 

6.2      Bei
diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Vermieterin die Prozesskosten des
erstinstanzlichen und des zweitinstanzlichen Verfahrens (Art. 106
Abs. 1 ZPO). 

 

Die
Gerichtskosten im Ausweisungsverfahren betragen sowohl im erstinstanzlichen als
auch im zweitinstanzlichen Verfahren jeweils CHF 600.– (§ 10 Abs 2
Ziffer 11 und § 12 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements [GGR,
SG 154.810]). Die Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren
beträgt CHF 500.– (vgl. angefochtener Entscheid, E. 4 am Ende). Für das
zweitinstanzliche Verfahren wird die Parteientschädigung mit CHF 800.–
festgesetzt, dies mit Blick auf den Umstand, dass das Berufungsverfahren im
Gegensatz zum erstinstanzlichen Verfahren schriftlich geführt wurde (vgl. § 4
Abs. 1 und 2 der Honorarordnung [HO, SG 291.400] in Verbindung mit § 10 Abs. 2
und § 12 Abs. 1 HO).

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Berufung wird gutgeheissen und der
Entscheid des Zivilgerichts vom 27. Februar 2019 (RB.2019.20) wird
aufgehoben.

 

            Auf das Gesuch der Berufungsbeklagten vom
31. Januar 2019 wird nicht eingetreten.

 

Die Berufungsbeklagte trägt die Gerichtskosten des erstinstanzlichen
Verfahrens von CHF 600.– sowie des Berufungsverfahrens von CHF 600.–
und hat der Berufungsklägerin eine Parteientschädigung von CHF 500.– zuzüglich
7,7% MWST von CHF 38.50 für das erstinstanzliche Verfahren und von CHF 800.–
zuzüglich 7,7% MWST von CHF 61.60 für das Berufungsverfahren zu zahlen.

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungsklägerin

-      
Berufungsbeklagte

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

PD Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.