# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** af3bc8b0-1987-5d67-a985-c7422b03b91b
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-12-09
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 09.12.2004 11.2004.146
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2004-146_2004-12-09.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2004.146

  	
  Lugano

  9 dicembre
  2004/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani e Lardelli

  

 

	
  segretaria:

  	
  Chietti Soldati, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa OA.2004.157 (divorzio
su richiesta unilaterale) della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa
con petizione del 11 agosto 2004 da

 

	
   

  	
   AP 1  

  (patrocinata dall'  PA 1 ) 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
   AO 1  

  (patrocinato dall'  PA 2 );

   

  

giudicando ora sul decreto del 25 ottobre 2004 con cui il
Pretore ha respinto un'istanza cautelare presentata dall'attrice
contestualmente alla petizione;

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto l'appello
dell'8 novembre 2004 presentato da AP 0contro il decreto cautelare emesso il 25
ottobre 2004 dal Pretore del Distretto di Bellinzona;

 

                                         2.   Se
dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contenuta nell'appello;

 

                                         3.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   AP
0(1959), cittadino uruguaiano, e CO 0 (1969), cittadina dominicana, si sono
sposati a __________ il 18 ottobre 1996. Dal matrimonio è nato R__________, il 

                                         26 novembre 1998. Il marito, già serigrafo, è disoccupato dal 

                                         1° aprile
2002. La moglie non ha esercitato attività lucrativa durante la vita in comune,
salvo lavorare alcuni mesi nel 2001 come operaia. I coniugi si sono separati
nel maggio del 2002, quando il marito ha lasciato l’abitazione coniugale di __________
per andare a vivere prima ad __________ e poi a __________.  

 

                                  B.   Il
24 giugno 2002 AO 1 si è rivolto al Pretore del Distretto di Bellinzona con un'istanza
di misure a protezione dell'unione coniugale, chiedendo di affidare R__________
alla madre (riservato il suo diritto di visita) e offrendo un contributo
alimentare per il figlio di fr. 500.– mensili. Alla discussione del 4 luglio
2002, su proposta del Pretore, egli ha accettato di versare al figlio fr. 750.–
mensili. Il Pretore ha omologato tale accordo (inc. SP.2002.34).

 

                                  C.   Esaurito
il diritto di percepire indennità di disoccupazione, con istanza del 25 novembre
2003 AO 1 ha chiesto al Pretore di sopprimere il suo obbligo contributivo verso
il figlio. All'udienza del 3 dicembre 2003 AP 1, preso atto della situazione
del marito, ha aderito all'istanza e il Segretario assessore ha omologato l'accordo
in luogo e vece del Pretore (inc. SP.2003.59).

 

                                  D.   L'11
agosto 2004 AP 1 ha promosso azione di divorzio, chiedendo lo scioglimento del
matrimonio sulla base dell'art. 114 CC, l'affidamento del figlio (riservato il
diritto di visita del padre), il riparto degli averi di cassa pensione, la restituzione
di determinati beni, un contributo alimentare per il figlio di fr. 750.–
mensili fino ai 7 anni, di fr. 900.– mensili fino ai 12 anni e di fr. 1000.–
fino alla maggiore età (assegni familiari esclusi), così come una provvigione
di causa imprecisata o, in subordine, il beneficio dell'assistenza giudiziaria.
In via provvisionale essa ha postulato inoltre un contributo alimentare per il
figlio di fr. 750.– mensili (assegni familiari esclusi).

 

                                  E.   All'udienza
del 31 agosto 2004, indetta per la discussione dell’istanza cautelare, AO 1 si
è opposto al ripristino del contributo per il figlio. Esperita l'istruttoria
cautelare, alla discussione finale del 21 ottobre 2004 le parti hanno confermato
i rispettivi punti di vista. Statuendo con decreto del 25 ottobre 2004, il Pretore
ha respinto l'istanza, senza prelevare tasse o spese né assegnare ripetibili.
Entrambe le parti sono state ammesse al beneficio dell'assistenza giudiziaria.  

 

                                  F.   Contro
il decreto appena citato AP 1 è insorta con un appello dell'8 novembre 2004 per
ottenere che – accordatole il beneficio dell'assistenza giudiziaria – il marito
sia tenuto a versare un contributo provvisionale in favore del figlio di fr. 400.–
mensili (esclusi gli assegni familiari) e che il giudizio impugnato sia
riformato di conseguenza. L'appello non è stato oggetto d'intimazione.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   L'art.
137 cpv. 2 prima frase CC prevede che, pendente una procedura di divorzio, il
giudice decreta le necessarie misure provvisionali. Come nel vecchio diritto, tali
misure possono sempre essere modificate, sia quando siano mutate in maniera rilevante
e duratura le circostanze considerate al momento della decisione, sia quando le
previsioni formulate in base alla situazione di quel momento non si siano
avverate o si siano avverate solo in parte (Leuenberger,
in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basilea 2000, n. 15 e segg. ad art. 137
CC). Un decreto cautelare acquisisce bensì forza di giudicato (formelle
Rechtskraft), ma non – o non completamente – autorità di forza giudicata (materielle
Rechtskraft: Guldener,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3ª edizione, pag. 583; Pelet, Mesures provisionelles: droit
fédéral ou cantonal?, Losanna 1987, pag. 6 in alto con richiami di dottrina; DTF
127 III 498 consid. 3), di modo che il giudice può statuire nuovamente sul litigio.
Nell'ambito di un'istanza di modifica non è decisivo sapere, quindi, se l'istante
potesse far valere prima la causa di modifica invocata; decisivo è sapere se
tale causa sia rilevante e duratura.

 

2.Il Pretore ha accertato che in
concreto, nonostante le ampie ricerche, il convenuto non aveva ritrovato un
lavoro e che l'unica entrata di lui consiste in sussidi versati dalla pubblica
assistenza. Egli ha rilevato altresì che il provento della vendita di un immobile
di __________, appartenente al marito, era stato consumato per sop­perire al
mantenimento suo e del figlio, come pure per pagare debiti. Il primo giudice ha
escluso pertanto la possibilità di imputare all'interessato un reddito
ipotetico e ha respinto la richiesta di contributi alimentari per il figlio.

 

                                   3.   L'appellante
fa valere che il marito circola con un'automobile di grossa cilindrata, la
quale gli costa fr. 289.50 mensili, e spende in media fr. 50.– mensili per il
telefono, onde la presunzione che egli disponga di altre entrate. E siccome tali
oneri non sono assunti dalla pubblica assistenza, né il marito ha reso verosimile
di avere consumato il provento della vendita dell'immobile a __________, il
contributo alimentare per il figlio va ripristinato. Essa contesta inoltre che
al coniuge non possa imputarsi un reddito ipotetico, giacché il convenuto non ha
profuso sforzi sufficienti per trovare una nuova occupazione, né si è iscritto
a programmi di inserimento professionale previsti dalla legge sull'assistenza
sociale.

 

                                   4.   Nella
fattispecie le parti hanno stipulato sul contributo di mantenimento per il
figlio un accordo giudiziale del 3 dicembre 2003 che il Segretario assessore ha
omologato (verbale del 3 dicembre 2003, pag. 2 in fine, nell'inc. SP.2003.00059
richiama­to). Ciò è senz'altro legittimo (Bräm in: Zürcher Kommentar, 3ª edizione, n.
18 ad art. 176 CC; Leuenberger,
op. cit., n. 20 art. 137 CC). Decisiva è la questione di sapere, pertanto, se
le circostanze considerate nel precedente assetto cautelare abbiano subìto
modifiche di rilievo (Leuenberger,
op. cit., n. 16 ad art. 137 CC). Ora, nel citato accordo i coniugi si davano
atto che il marito aveva esaurito il diritto alle indennità di disoccupazione e
beneficiava di prestazioni assistenziali, che egli aveva venduto un bene
immobile in Italia e possedeva una BMW “520i” (memoriale del 

                                         3 dicembre 2003 pag. 2, 5 e 6, nell'inc. SP.2003. 59 richiama­to). Nella
nuova istanza l'interessata si è limitata a riprendere le argomentazioni
esposte nel precedente memoriale, senza rendere minimamente verosimili – come
le incombeva – quali circostanze sarebbero mutate in maniera rilevante e
duratura rispetto al 3 dicembre 2003, né indicare quali previsioni non si
sarebbero avverate o si sarebbero verificate solo in parte. Già per tali
ragioni la sua richiesta appare priva di consistenza.

 

                                   5.   Sia
come sia, si volesse supporre che la situazione attuale dei coniugi sia mutata
rispetto a quella del dicembre 2003, l'appello non sarebbe destinato a miglior
sorte. L'appellante, come detto, fonda la sua richiesta sul fatto che il marito
usi una grossa automobile, per cui spende fr. 289.50 mensili non rifusi dall'assistenza
pubblica, e sborsi fr. 50.– mensili per il telefono cellulare. Con
l'interessata si può convenire, certo, che tali spese indiziano una certa
disponibilità finanziaria. Resta però da sapere quale. E al proposito
l'appellante nemmeno prospetta un ordine di grandezza, né indica quale guadagno
il marito potrebbe concretamente conseguire, benché un contributo di
mantenimento vada stabilito anche in relazione alle capacità finanziarie dei
genitori (DTF 123 III 4 consid. bb). Né il principio inquisitorio illimitato
che governa il diritto di filiazione (DTF 128 III 413 in alto) è destinato a supplire
alle responsabilità processuali di un genitore (Rep. 1994 pag. 311 con rinvii).
L'obbligo per il giudice di intervenire d'ufficio non esonera pertanto una
parte, tanto meno se patrocinata da un legale, dal sostanziare le proprie
allegazioni, dall'informare il giudice dei fatti a sua conoscenza e dall'indicare
i mezzi di prova disponibili (DTF 128 II 414 consid. 3.2.1).

 

                                   6.   Si
aggiunga che il reddito di un coniuge è, per principio, quello effettivo. È
vero che, ove su un coniuge gravino obblighi di mantenimento e, dando prova di
buona volontà, tale coniuge avrebbe la concre­ta e ragionevole possibilità di
guadagnare di più, fa sta­to il reddito ipotetico (DTF 128 III 5 consid. 4a con
rinvii, 67 consid. 4). Le entrate potenziali devono essere nondimeno al­la reale
portata dell'interessato, considerata l'età di lui, la formazione professionale
e lo stato di salute, oltre che la situazione sul mercato del lavoro (DTF 128
III 8 consid. 4c/cc). La fissazione di un reddito virtuale, in effetti, non ha
carattere di penalità (DTF 128 III 6 pri­ma frase). In concreto l'interessato
ha lavorato fino al 31 marzo 2002, ha percepito indennità di disoccupazione fino
all'ottobre del 2003 e da allora riscuote prestazioni assisten­ziali. Al momento
in cui il Pretore ha statuito, pertanto, il convenuto era senza attività da oltre
due anni e mezzo e beneficiava solo di rendite assistenziali per fr. 1729.– mensili
(doc. 4). Ciò non significa che egli vada considerato ormai come un disoccupato
a lungo termine. Ammettere che, a 45 anni, un coniuge in buona salute non sia
più in grado di trovare un'occupazione significherebbe consentire a una parte
di abdicare senza conseguenze alle responsabilità assunte con il matrimonio. D'altro
lato non si può disco­noscere neppure che il convenuto ha documentato le sue
infruttuose ricerche d'impiego. E siccome manca qualsiasi previsione sulle
concrete possibilità, per lui, di ritrovare un'occupazione nel suo settore d'attività,
tutto si ignora sulle sue effettive possibilità di guadagno.

 

                                   7.   Nelle
condizioni descritte mal si comprende perciò, a un sommario esame, come l'interessato
potrebbe guadagnare a sufficienza per sovvenire al proprio fabbisogno e al contributo
in favore del figlio. Quanto alle misure di inserimento sociale e professionale
previste dagli art. 31a segg. Las, è possibile che l'interessato ab­bia
diritto di farvi capo senza successivo obbligo di restituzione, ma ciò non basta
a rendere verosimile che da un tale progetto egli possa ritrarre un guadagno
tale da finanziare anche il mantenimento del figlio. Per il resto, una procedura
provvisionale non è destinata a ottenere dallo Stato quanto un genitore sprovvisto
di mezzi non è in grado di fornire, né deve servire a riscuotere dall'ente
pubblico anticipi di alimenti che sono in realtà prestazioni di assistenza
(RtiD I-2004 pag. 599 n. 87c; Geiser,
nota 2 in: AJP 4/96 pag. 491). Ciò posto, la capacità lucrativa dell'interessato
andrà vagliata con più attenta disamina e con pieno potere cognitivo in sede di
merito.

 

                                   8.   Per
quanto si riferisce al provento della vendita di un immobile, dalla quale il
convenuto ha ricavato € 30 987.00 (pari all'importo di circa fr. 46 000.–), dagli atti risulta che
dopo il 20 dicembre 2002 (data della transazione immobiliare) il marito ha pagato
debiti per almeno fr. 17 000.– (doc. 12). Se si tiene conto dipoi che – come ha accertato il
Pretore (senza essere contraddetto dall'appellante) – il convenuto ha sussidiato
anche il proprio mantenimento, oltre a quello di R__________ fino al settembre
del 2003, e che a carico di lui sussistono attestati di carenza beni per almeno
fr. 30 099.40
(doc. 7), a un esame sommario come quello che presiede all'emanazione di misure
provvisionali si può lecitamente ritenere che dell'ammontare iniziale poco o
nulla sussista, tanto che in merito all'eventuale rimanenza neppure l'appellante
prospetta un benché minimo ordine di grandezza. Il che non lascia spazio all'erogazione
di un contributo alimentare per il figlio finanziato in tal modo. Ne discende
che l'appello, infondato, è in ogni modo destinato all'insuccesso.

 

                                   9.   Dato l'esito del giudizio, gli oneri processuali seguono la soccom­benza
(art. 148 cpv. 1 CPC), mentre non si assegnano ripetibili alla controparte, cui
l'appello non è stato intimato e non ha cagionato spese presumibili. Nemmeno
può trovare ac­coglimento la domanda di assistenza giudiziaria formulata dall'appellante:
già in partenza, per vero, al ricorso mancava ogni parvenza di buon esito (art.
14 cpv. 1 lett. a Lag), tant'è che – appunto – non se ne è disposta
l'intimazione.

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:              1.   Nella
misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.

 

                                   2.   Gli oneri
processuali, consistenti in:

                                         a)
 tassa di giustizia     fr. 150.–

                                         b)  spese                       fr.  
50.–

                                                                                fr.
200.–

                                         sono
posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.

 

                                   3.   La
richiesta di assistenza giudiziaria è respinta.

 

                                   4.   Intimazione
a:

	
   

  	
  –  PA 1  ;

  – 

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           La
segretaria