# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 32e787a2-11b4-54dd-8177-532a51167f78
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-12-04
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 04.12.2023 110 2023 62
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2023-62_2023-12-04.pdf

## Full Text

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Bau- und Verkehrsdirektion

Reiterstrasse 11
3013 Bern
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www.bvd.be.ch/ra

BVD 110/2023/62

Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 4. Dezember 2023

in der Beschwerdesache zwischen

Frau C.________
Beschwerdeführerin 1

Frau D.________
Beschwerdeführerin 2

Frau E.________
Beschwerdeführerin 3

alle vertreten durch Herrn Rechtsanwalt F.________

und

Herrn G.________
Beschwerdegegner 1

Frau H.________
Beschwerdegegnerin 2

sowie

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Ferenbalm, Gemeindehaus, 3206 Rizenbach

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Ferenbalm vom 16. März 
2023 (Widerruf Baubewilligung)

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdeführerin 1 und die Beschwerdegegnerschaft sind Nachbarn in der 
Gemeinde Ferenbalm. Die Beschwerdeführerinnen besitzen als Erbengemeinschaft des Herrn 
A.________ die Parzelle Ferenblam, Grundbuchblatt Nr. J.________ während der 
Beschwerdegegner und die Beschwerdegegnerin als einfache Gesellschaft Gesamteigentümer 
der Nachbars-parzelle Nr. B.________ sind. Die Liegenschaften liegen in der Wohnzone W2. Mit 
Schreiben vom 18. November 2022 reichten die Beschwerdeführerinnen, damals vertreten durch 
Herrn Rechtsanwalt Dr. iur. I.________, bei der Gemeinde Ferenbalm ein «Gesuch um Widerruf 

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einer Baubewilligung; Eventuell Gesuch um Erlass einer Wiederherstellungsverfügung» ein. Die 
Beschwerdeführerinnen beantragten darin, die Baubewilligung vom 20. November 2019 
(Nr. 14/2019) der Beschwerdegegnerschaft sei zu widerrufen und eventuell sei gegen die 
Beschwerdegegnerschaft ein Wiederherstellungsverfahren zu eröffnen und durchzuführen. 

Mit Verfügung vom 16. März 2023 entschied die Gemeinde Ferenbalm:

«Dispositiv
1. Das Gesuch um Widerruf einer Baubewilligung, eventuell ein Gesuch um Erlass einer 

Wiederherstellungsverfügung vom 18. November 2022 wird abgelehnt.
2. Gemäss Gebührenreglement der Einwohnergemeinde Ferenbalm beträgt die Gebühr für das 

Ausstellen dieser Verfügung CHF 100.00.
3. [Rechtsmittelbelehrung]»

2. Dagegen reichten die Beschwerdeführerinnen, nun vertreten durch Herrn Rechtsanwalt 
F.________, am 11. April 2023 Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern 
(BVD) ein. Sie stellen folgende Rechtsbegehren:

«Rechtsbegehren
1. Es sei die Verfügung vom 16. März 2023 aufzuheben und die Einwohnergemeinde Ferenbalm im 

Sinne der Erwägungen anzuweisen, unverzüglich bzw. spätestens innerhalb von 10 Tagen ein 
Wiederherstellungsverfahren nach Art. 46 BauG gegen [die Beschwerdegegnerschaft] zu eröffnen 
und durchzuführen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.»

3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet,1 führte den 
Schriftenwechsel durch. Dabei forderte es die Gemeinde Ferenblam explizit auf, auch über 
allfällige baupolizeiliche Verfahren (hängige wie abgeschlossene) betreffend die Liegenschaft der 
Beschwerdegegnerschaft auf der Parzelle Nr. B.________ Auskunft zu geben. Ebenfalls holte es 
bei der Gemeinde die alten Bauakten Nr. 1/2019 bzw. Nr. 14/2019 betreffend die Liegenschaft der 
Beschwerdegegnerschaft ein. In ihrer Stellungnahme vom 15. Mai 2023 führt die Gemeinde aus, 
die beiden Themen Widerruf einer Baubewilligung und Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustands dürften nicht vermischt werden, sondern seien strikt voneinander zu trennen. Bezüglich 
des Widerrufs der Baubewilligung vom 20. November 2019 [Verfahren Nr. 14/2019] hält die 
Gemeinde fest, dass die Voraussetzungen nach Art. 43 BauG nicht erfüllt seien. Die angefochtene 
Verfügung sei deswegen – soweit sie den Widerruf der Baubewilligung vom 20. November 2019 
betreffe – zu bestätigen und die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen. Bezüglich der 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands hält die Gemeinde fest, sie sei sich durchaus 
bewusst, dass sie ein Verfahren hierzu nach Art. 46 BauG durchzuführen habe, sobald die 
entsprechenden Voraussetzungen (Bauen ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer 
Baubewilligung) erfüllt seien. Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung sei daher insoweit zu 
präzisieren, als das Gesuch um Widerruf der Baubewilligung vom 20. November 2019 abgewiesen 
und das Eventualgesuch um Erlass einer Wiederherstellungsverfügung als baupolizeiliche 
Anzeige entgegengenommen werde. Die Beschwerdegegnerschaft ihrerseits liess sich innert der 
angesetzten Frist nicht vernehmen.

4. Auf Nachfrage des Rechtamts, die Stellungnahme vom 15. Mai 2023 sei bezüglich des 
Themas Baupolizei / Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unklar und ob die Gemeinde 
ihre angefochtene Verfügung zu Gunsten der Beschwerdeführerinnen im Sinne von Art. 71 Abs. 1 

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion 
(Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191).

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VRPG2 abzuändern gedenke, hielt die Gemeinde mit Eingabe vom 15. Juni 2023 fest, die 
Verfügung vom 16. März 2023 werde nicht abgeändert.

5. Mit unaufgeforderter Replik vom 21. Juni 2023 halten die Beschwerdeführerinnen an den 
«bisher gestellten Rechtsbegehren» fest. Die Gemeinde wiederholt in ihrer Stellungnahme vom 
17. August 2023, die angefochtene Verfügung vom 16. März 2023 werde nicht abgeändert oder 
ergänzt. Weiter bestätigte die Gemeinde die Eröffnung eines «Projektänderungsverfahrens 
bezüglich dem neuen Fenster im Abstellraum». Die Bauherrschaft habe entsprechende Pläne 
eingereicht. Das Verfahren sei aber bis zum Entscheid der BVD vorläufig eingestellt worden. Die 
Beschwerdegegnerschaft liess sich erneut nicht vernehmen. 

6. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2023 reichte der Vertreter der Beschwerdeführerinnen seine 
Kostennote ein. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Eintretensvoraussetzungen

a) Angefochten ist eine Verfügung der Gemeinde Ferenbalm, welche sowohl den Widerruf 
einer Baubewilligung nach Art. 43 BauG3 wie auch baupolizeiliche Elemente gemäss Art. 45 ff. 
BauG zum Inhalt hat. Eine Verfügung über den Widerruf einer Baubewilligung kann gemäss 
Art. 43 Abs.3 BauG wie ein Bauentscheid angefochten werden. Dieser Rechtsweg steht auch im 
Falle der Verweigerung eines beantragten Widerrufs offen.4 Das Eintreten auf die vorliegende 
Beschwerde richtet sich somit einerseits nach den Voraussetzungen gemäss Art. 40 BauG, 
wonach Bauentscheide innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVD 
angefochten werden. Andererseits können Baupolizeiliche Verfügungen gemäss Art. 49 Abs. 1 
BauG ebenfalls innert 30 Tagen seit Eröffnung bei der BVD angefochten werden. Die BVD ist 
somit für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 

b) Die Beschwerdeführerinnen, deren Widerrufsgesuch und deren Gesuch um Erlass einer 
Wiederherstellungsverfügung abgewiesen wurden, sind durch den vorinstanzlichen Entscheid 
formell beschwert. Zur Beschwerde gegen einen Widerrufsentscheid ist sodann nur legitimiert, 
wer in einer besonderen Beziehungsnähe zur Streitsache steht.5 Als Gesamteigentümer einer 
Nachbarparzelle zum Baugrundstück der Beschwerdegegnerschaft ist die verlangte besondere 
Beziehungsnähe ohne weiteres gegeben und die Beschwerdeführerinnen sind somit durch die 
Verweigerung des Widerrufs der Baubewilligung vom 20. November 2019 (Nr. 14/2019) ebenfalls 
materiell beschwert. Gleiches gilt für den baupolizeilichen Teil der angefochtenen Verfügung. 
Denn haben Nachbarn durch ihre Anzeige ein Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustands ausgelöst und sind sie durch einen Verzicht auf die Wiederherstellung mehr als 
jedermann betroffen, so sind sie in diesem Verfahren beschwerdebefugt.6 Die 
Beschwerdeführerinnen haben mittels Gesuch die Aufnahme eines Wiederherstellungsverfahrens 
gegen die Beschwerdegegnerschaft beantragt und sich im vorinstanzlichen Verfahren als Partei 
konstituieren wollen.7 Durch den Verzicht der Gemeinde Ferenbalm in der angefochtenen 

2 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).
4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 43 N. 3.
5 BVR 1990 S. 424 E. 3 f.
6 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 49 N. 3/b.
7 Vgl. das Gesuch vom 8. November 2022, Rz. 31, Beschwerdebeilage 15.

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Verfügung, Wiederherstellungsmassnahmen zu verhängen, sind sie als unmittelbare Nachbarn 
mehr als jedermann betroffen und damit materiell beschwert. 

Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist demnach einzutreten.

2. Allfällige Nichtigkeit der Baubewilligung vom 20. November 2019

a) Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die Baukommission und nicht der Bauverwalter 
hätte die Baubewilligung vom 20. November 2019 verfügen müssen, da das Bauvorhaben 
Ausnahmebewilligungen für die Unterschreitung des Grenzabstandes, zur Verletzung des 
Näherbaurechts sowie für die Unterschreitung des Strassenabstandes erfordert hätte. Damit habe 
eine unzuständige Behörde die Baubewilligung erteilt. Obwohl die Beschwerdeführenden auf die 
Anfechtung des im vorinstanzlichen Verfahren beantragten und von der Gemeinde abgewiesenen 
Widerrufs der Baubewilligung vom 20. November 2019 gemäss ihrer Replik vom 21. Juni 2023 
verzichten (vgl. sogleich Erwägung 3), ist der Beschwerde mindestens sinngemäss die 
Schlussfolgerung zu entnehmen, die angefochtene Verfügung vom 20. November 2019 sei 
nichtig.8

b) Die Nichtigkeit einer Verfügung ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von 
Amtes wegen zu beachten. Nichtigkeit wird indessen nur angenommen, wenn der Mangel der 
Verfügung besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und 
wenn die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. 
Nichtigkeitsgründe sind hauptsächlich schwerwiegende Verfahrensfehler und die Unzuständigkeit 
der verfügenden Behörde. Inhaltliche Mängel haben dagegen nur in seltenen Ausnahmefällen die 
Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge.9 

c) Bei der Baubewilligung vom 20. November 2019 handelt es sich um eine solche mit 
geringem Koordinationsaufwand gemäss Art. 33 Abs. 2 BauG i.V.m. Art. 9 BewD. Demnach war 
die im baurechtlichen Sinne kleine Gemeinde Ferenbalm (vgl. Art. 33 Abs. 2 BauG) zuständig für 
die Führung des Baubewilligungsverfahren Nr. 14/2019 und die Erteilung der Baubewilligung vom 
20. November 2019. Insoweit ist die Zuständigkeit von den Beschwerdeführerinnen auch nicht 
bestritten. Gemäss Art. 75 GBR10 richten sich die Zuständigkeiten im Baubewilligungsverfahren 
innerhalb der Gemeinde Ferenbalm nach deren Organisationsreglement11. Dieses bestimmte im 
zum Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung vom 20. November 2019 gültigen Anhang I 
(altAnhang I) die Zuständigkeiten wie folgt: Die Baukommission ist zuständig für die 
abschliessende Durchführung von Baubewilligungsverfahren im Kompetenzbereich der kleinen 
Gemeinde (Art. 9 BewD). Die Bauverwalterin/der Bauverwalter ist zur abschliessenden 
Durchführung von Baubewilligungsverfahren nach Art. 27 BewD mit Einzelunterschrift ermächtig, 
sofern a) keine Ausnahmen erforderlich sind, b) keine Veröffentlichung erfolgen muss, c) keine 
Einsprachen eingegangen sind.

d) Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die Baubewilligung vom 20. November 2019 hätte 
nicht ohne verschiedene Ausnahmebewilligungen erteilt werden dürfen, weshalb die 
Baukommission und nicht der Bauverwalter alleine gemeindeintern zuständig gewesen wäre. Ob 
und inwiefern diese Behauptung der Beschwerdeführerinnen zutrifft, ist eine materiell-rechtliche 

8 Vgl. die Beschwerde vom 11. April 2023, Rz. 46-49 sowie die Replik vom 21. Juni 2023, Rz. 4.
9 BGE 145 III 436 E. 4, 138 II 501 E. 3.1; Markus Müller, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 49 
N. 85 ff.
10 Baureglement der Einwohnergemeinde Ferenbalm, genehmigte Fassung vom Januar 2014 (GBR).
11 Organisationsreglement der Einwohnergemeinde Ferenbalm vom 30. November 2015 inkl. Teilrevisionen vom 
2. Dezember 2019, vom 30. November 2020, vom 23. Mai und vom 28. November 2022 (OrG).

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Frage bezüglich dem Baugesuch im Verfahren Nr. 14/2019 vor der Gemeinde Ferenbalm mit 
Auswirkungen auf die gemeindeinterne Zuständigkeit. Diese materiell-rechtliche Frage kann 
gestützt auf nachfolgende Ausführungen vorliegend aber offen gelassen werden. Die funktionelle 
und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde stellt zwar in der Regel einen schwerwiegenden 
Mangel und damit grundsätzlich einen Nichtigkeitsgrund dar. Eine Ausnahme von der 
Nichtigkeitsfolge macht die Praxis jedoch unter anderem für den Fall, dass der verfügenden 
Behörde auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zukommt.12 Gemäss 
Art. 75 GBR i.V.m. altAnhang I OgR ist sowohl der Bauverwalter alleine wie auch die 
Baukommission in Fällen, in welchen die Gemeinde Ferenbalm nach kantonalem Recht zuständig 
ist, gemeindeintern – je nach materiellen Erfordernissen der Baubewilligung – die zuständige 
Baubewilligungsbehörde. Sie sind mithin beide unterschriftsberechtigt für rechtswirksame 
Bauentscheide der Gemeinde Ferenbalm. Damit verfügen beide über grundsätzliche 
Entscheidungsgewalt auf dem Gebiet der Baubewilligungen. Eine offensichtliche Unzuständigkeit 
ist damit nicht erkennbar, wenn gemeindeintern in Ferenbalm je nach Erfordernis einer 
baurechtlichen Ausnahme die falsche Stelle (Bauverwalter anstatt Baukommission) den 
Bauentscheid unterzeichnet haben sollte. Fraglich ist zudem ohnehin, ob die allenfalls falsche 
Unterschrift durch den Bauverwalter überhaupt eine Frage der funktionellen oder sachlichen 
Unzuständigkeit ist oder nicht allenfalls nur das (gemeindeinterne) Unterschriftserfordernis betrifft. 
Dies kann jedoch ebenfalls offen gelassen werden, liegt die Nichtigkeit der Baubewilligung vom 
20. November 2019 nach dem Gesagten jedenfalls nicht vor. Ob die vorgebrachten formellen 
Mängel allenfalls die Anfechtbarkeit der Baubewilligung vom 20. November 2019 zu begründen 
vermocht hätten bzw. deren Widerruf zu begründen vermöchten, ist vorliegend nicht zu 
beantworten (vgl. Erwägung 3 nachfolgend).

3. Anfechtungsobjekt und Streitgegenstand

a) Anfechtungsobjekt ist die Verfügung der Vorinstanz. Der Streitgegenstand braucht sich nicht 
mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch nicht über dieses hinausgehen. Innerhalb 
dieses Rahmens bestimmen die Parteien den Streitgegenstand. Sowohl für das Einleiten eines 
Beschwerdeverfahrens als auch für dessen Umfang und eine allfällige vorzeitige Beendigung gilt 
somit die Verfügungs- oder Dispositionsmaxime sowie das Rügeprinzip. Die Parteien können den 
Streitgegenstand im Verlauf des Verfahrens nicht erweitern, sondern nur einschränken.13

b) Die Gemeinde hat in der angefochtenen Verfügung vom 16. März 2023 das Gesuch der 
Beschwerdeführenden vom 18. November 2022 integral «abgelehnt», mithin abgewiesen. Das 
Gesuch beinhaltete einerseits das Begehren um Widerruf der Baubewilligung vom 20. November 
2019 (Nr. 14/2019). Andererseits ersuchten die Beschwerdeführenden um Eröffnung eines 
Wiederherstellungsverfahrens gegen die Beschwerdegegnerschaft. Dass letzteres Begehren mit 
dem einleitenden Worten «Eventuell sei…» beginnt, gibt diesem den Anschein eines 
Eventualbegehrens, welches nur im Falle eines Unterliegens im Hauptbegehren zu prüfen sei. 
Aus der Begründung des Gesuchs vom 18. November 2022 ergibt sich jedoch das Gegenteil. Die 
Beschwerdeführenden verlangten im damaligen Gesuch an die Gemeinde unabhängig vom 
Widerruf der Baubewilligung vom 20. November 2019 die Eröffnung eines 
Wiederherstellungsverfahrens, nämlich bezogen auf sämtliche von ihnen aufgezeigten 
Bauvorhaben oder Teile davon auf der Parzelle der Beschwerdegegnerschaft, welche ohne 
Baubewilligung oder in Überschreitung derjenigen vom 20. November 2019 erstellt worden sein 
sollen.14 Zudem beantragten sie mindestens sinngemäss, dass für den Fall des Widerrufs der 

12 Vgl. BVR 2005/321, E. 2.4, mit Hinweisen. Vgl. auch BDE 110 2002 167 vom 30. Mai 2003, E. A 2 mit Hinweisen.
13 Ruth Herzog, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 72 N. 12 bis 14.
14 Vgl. das Gesuch vom 8. November 2022, u.a. Rz. 14, 26-30, Beschwerdebeilage 15.

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Baubewilligung vom 20. November 2019 und wenn das Vorhaben im Rahmen des erneut zu 
fällenden Bauentscheids nicht oder nur teilweise bewilligt werden könne, für sämtliche davon 
betroffenen Bauvorhaben ein Wiederherstellungsverfahren zu eröffnen sei.15 Damit ist 
festzuhalten, dass sowohl der Widerruf der Baubewilligung vom 20. November 2019 im 
Baubewilligungsverfahren Nr. 14/2019 sowie die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands 
auf der Parzelle der Beschwerdegegnerschaft Streitgegenstand im vorinstanzlichen Verfahren 
waren und mittels Verfügung vom 16. März 2023 von der Gemeinde beurteilt wurden. Letztere ist 
das Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren und damit bilden grundsätzlich auch die beiden 
Themen Widerruf und Wiederherstellung den möglichen Streitgegenstand des vorliegenden 
Verfahrens. 

c) Die Beschwerdeführenden beantragen in ihrer Beschwerde einerseits die (integrale) 
Aufhebung der Verfügung vom 16. März 2023 und andererseits die Anweisung an die Gemeinde, 
unverzüglich bzw. spätestens innerhalb von 10 Tagen ein Wiederherstellungsverfahren gegen die 
Beschwerdegegnerschaft zu eröffnen und durchzuführen. In ihren Rechtsbegehren äussern sie 
sich nicht explizit zum ursprünglich im Gesuch vom 18. November 2022 ersuchten Widerruf der 
Baubewilligung vom 20. November 2019. In der Replik vom 21. Juni 2023 bestätigen die 
Beschwerdeführerinnen ihre gestellten Rechtsbegehren. Sie bringen zum Umfang der 
Beschwerde vor, dass aus dem Rechtsbegehren und insbesondere auch den rechtlichen 
Ausführungen der Beschwerde vom 11. April 2023 klar zum Ausdruck komme, dass die 
Beschwerdeführerinnen die unverzügliche Eröffnung eines Wiederherstellungsverfahrens nach 
Art. 46 BauG, nicht aber den Widerruf der an sich rechtswidrigen Baubewilligung vom 
20. November 2023 verlangt hätten. Die Beschwerdeführenden haben damit den 
Streitgegenstand auf die Frage des Erlasses einer Wiederherstellungsverfügung bzw. die 
Einleitung eines baupolizeilichen Verfahrens beschränkt.

4. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands 

a) Die Beschwerdeführerinnen verlangen in ihrer Beschwerde die Einleitung eines 
baupolizeilichen Verfahrens nach Art. 46 BauG. Aus der Begründung der Beschwerde geht hervor, 
dass verschiedenen Bauvorhaben bzw. Teile davon die Baubewilligung vom 20. November 2019 
überschreiten würden, mithin formell nicht baubewilligt seien. So monieren die 
Beschwerdeführerinnen, der in den damaligen Bauplänen eingezeichnete Abstellraum sei 
entgegen den ausgeführten Arbeiten fensterlos und auf dem Flachdach sei keine 
Absturzsicherung eingezeichnet.16 Ebenfalls sei auf dem Dach des Velounterstandes keine 
Absturzsicherung eingezeichnet.17 Beide Flachdächer würden als Terrassen mit 
Sitzgelegenheiten gebraucht, wofür keine Baubewilligung vorläge, obwohl eine solche Nutzung 
bewilligungspflichtig sei.18 Weiter bestehe an der Südfassade des Wohnhauses ein seitlich 
geschlossener und gedeckter Anbau. Es sei unklar, ob und wann dieser Anbau bewilligt worden 
sei.19 Sämtliche dieser vier monierten Sachverhalte (Fenster im Abstellraum, Absturzsicherungen, 
Terrassennutzungen sowie südlicher Anbau) bemängelten die Beschwerdeführerinnen bereits in 
ihrem Gesuch vom 18. November 2022. Die Gemeinde wies dieses Gesuch um Erlass einer 
Wiederherstellungsverfügung in der angefochtenen Verfügung ab, ohne näher darauf einzugehen. 
Immerhin hielt sie bezüglich der Absturzsicherung sowie dem Fenster im Abstellraum fest, diese 
seien in Abweichung der Baubewilligung erstellt worden. Diese Abweichungen würden im Rahmen 
«einer nachträglichen Projektänderung abgehandelt». In ihrer Beschwerdeantwort vom 15. Mai 

15 Vgl. das Gesuch vom 8. November 2022, Rz. 25, Beschwerdebeilage 15.
16 Vgl. die Beschwerde vom 11. April 2023, Rz. 8 und 15.
17 Vgl. die Beschwerde vom 11. April 2023, Rz. 11.
18 Vgl. die Beschwerde vom 11. April 2023, Rz. 16, 19, 78 80.
19 Vgl. die Beschwerde vom 11. April 2023, Rz. 38.

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2023 räumt die Gemeinde ein, es «sei ihr durchaus bewusst, dass sie ein Verfahren zur 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nach Art. 46 BauG durchzuführen habe, sobald 
die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt» seien. Es habe sich zudem im Nachhinein gezeigt, 
dass auf den Plänen zum Baugesuch die Absturzsicherung eingetragen gewesen seien, wenn 
auch fälschlicherweise nicht mit rot gekennzeichnet. In der angefochtenen Verfügung habe sie mit 
der Formulierung, die Abweichungen würden im Rahmen einer nachträglichen Projektänderung 
abgehandelt werden, zum Ausdruck bringen wollen, die Bewilligungsfähigkeit der unbewilligten 
Bauten würden im Rahmen eines baupolizeilichen Verfahrens bzw. eines nachträglichen 
Baubewilligungsverfahrens beurteilt werden. Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung sei daher 
insoweit zu präzisieren, als das Gesuch um Widerruf der Baubewilligung vom 20. November 2019 
abgewiesen und das Eventualgesuch um Erlass einer Wiederherstellungsverfügung als 
baupolizeiliche Anzeige entgegengenommen werde.

b) Mit der Formulierung in der Beschwerdeantwort, Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung sei 
im oben genannten Umfang zu präzisieren, kommt die Gemeinde indirekt auf ihre Verfügung vom 
16. März 2023 zurück. Zwar ist die Beschwerdeantwort nicht als neue Verfügung zu Gunsten der 
Beschwerdeführerinnen einzustufen,20 jedoch unterzieht sich die Gemeinde damit der 
Beschwerde der Beschwerdeführerinnen, soweit diese die Durchführung eines baupolizeilichen 
Verfahrens beantragen. Bezüglich des Fensters im Abstellraum ist gemäss der Replik der 
Beschwerdeführerinnen vom 21. Juni 2021 sowie der Stellungnahme der Gemeinde vom 
17. August 2023 ein «Projektänderungsverfahren» hängig. Damit dürfte ein nachträgliches 
Baugesuch gemeint sein. Ein solches ist nach den ordentlichen Regeln zu veröffentlichen bzw. 
gegebenenfalls den betroffenen Nachbarn direkt mitzuteilen (vgl. Art. 27 BewD). Gemäss 
Mitteilung der Beschwerdeführerinnen in vorliegendem Verfahren ist letzteres am 3. Mai 2023 
geschehen.21 Die Beschwerdeführerinnen monieren mit Einsprache vom 30. Mai 2023 gegen das 
Gesuch um «Projektänderung», auf dieses sei nicht einzutreten, da die gleiche Sache hängig vor 
der BVD sei.22 Daraufhin schrieb die Gemeinde per E-Mail an die Beschwerdegegnerschaft, die 
«Bearbeitung der Projektänderung [werde] im Moment sistiert und die entsprechende 
Beurteilung» [der BVD] abgewartet.23

c) Die Beschwerdeführerinnen stellen sich gegenüber der Gemeinde damit auf den Standpunkt 
der Unzuständigkeit zufolge Rechtshängigkeit der gleichen Sache bei der BVD. Hierzu ist 
Folgendes festzuhalten: Mit Einreichung der Beschwerdeschrift vom 11. April 2023 wurde das 
Beschwerdeverfahren gegen die Verfügung der Gemeinde vom 16. März 2023 bei der BVD 
rechtshängig gemäss Art. 16 Abs. 2 VRPG. Der Beginn der Rechtshängigkeit bedeutet die 
Ausschlusswirkung für andere Behörden. Diesen ist es verwehrt, hinsichtlich des gleichen 
Verfahrens- oder Streitgegenstandes tätig zu werden. Ein Verfahren der ursprünglichen oder 
nachträglichen Verwaltungsrechtspflege kann mithin nicht gleichzeitig bei zwei Behörden hängig 
sein.24 Damit ist es der Gemeinde vor Abschluss vorliegenden Beschwerdeverfahrens verwehrt, 
ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren in der – zumindest teilweise – gleichen Sache zu 
führen.

d) Die BVD stellt somit fest, dass die Gemeinde die im vorinstanzlichen wie in vorliegendem 
Verfahren gerügten baupolizeilichen Sachverhalte seitens der Beschwerdeführerinnen teilweise 
anerkennt (Fenster im Abstellraum), teilweise als baubewilligt zu betrachten scheint 
(Absturzsicherung) sowie teilweise unkommentiert belassen hatte (Terrassennutzung sowie 
Anbau südlich des Wohnhauses der Beschwerdegegnerschaft). Weiter ist festzuhalten, dass die 

20 Vgl. die Instruktionsverfügung des Rechtamts vom 30. Mai 2023.
21 Vgl. Beilage 16 der Stellungnahme vom 21. Juni 2023.
22 Vgl. Beilage 18 der Stellungnahme vom 21. Juni 2023.
23 Vgl. Beilage 19 der Stellungnahme vom 21. Juni 2023.
24 Reto Feller, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 16 N. 6.

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Gemeinde kein eigentliches baupolizeiliches Verfahren durchführte, welches die vier genannten 
Bauvorhaben umfasst, sondern das Begehren der Beschwerdeführerinnen um die Durchführung 
eines solchen Verfahrens in der angefochtenen Verfügung ohne Begründung pauschal abwies. 
Dass die Beschwerdegegnerschaft ein nachträgliches Baugesuch für einen Teil dieser 
Bauvorhaben (Fenster im Abstellraum) eingereicht hat, ändert daran nichts. Gestützt auf die 
Rechtshängigkeit der gleichen Sache bei der BVD ist es der Gemeinde wie gesehen verwehrt, 
darüber gleichzeitig ein Verfahren zu führen. Mit ihren Äusserungen im Beschwerdeverfahren hat 
sich die Gemeinde jedoch der Beschwerde – was den baupolizeilichen Sachverhalt betrifft – 
komplett unterzogen, mithin auch bezüglich der Absturzsicherung. Die Beschwerde ist mit 
anderen Worten bezüglich des baupolizeilichen Teils der Verfügung vom 16. März 2023 zufolge 
Unterziehen der Gemeinde gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung ist folglich diesbezüglich 
aufzuheben und die Gemeinde anzuweisen, bezüglich der genannten Bauvorhaben ein 
baupolizeiliches Verfahren unverzüglich zu eröffnen und durchzuführen. Die Gemeinde wird dabei 
die vier genannten, baupolizeilichen Vorwürfe prüfen und danach in einer baupolizeilichen 
Verfügung festhalten müssen, welche Bauvorhaben bzw. welche Teile baubewilligt sind und 
welche nicht. Für letztere hat sie sodann die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu 
verfügen und dabei die Beschwerdegegnerschaft auf die Möglichkeit eines nachträglichen 
Baugesuchs hinzuweisen. Die Beschwerdeführerinnen ihrerseits haben bereits in ihrem Gesuch 
vom 18. November 2022 sowie auch in vorliegendem Beschwerdeverfahren unmissverständlich 
zum Ausdruck gebracht, in einem allfälligen baupolizeilichen Verfahren Parteistellung zu 
beanspruchen. Damit hat die Gemeinde die Beschwerdeführerinnen von Anfang an als Parteien 
am baupolizeilichen verfahren zu beteiligen. 

5. Zusammenfassung und Kosten 

a) Nach dem Gesagten unterzieht sich die Gemeinde der Beschwerde der 
Beschwerdeführerinnen soweit diese die Abweisung ihres Gesuchs um Erlass einer 
Wiederherstellungsverfügung monierten. Die angefochtene Verfügung vom 16. März 2023 ist 
demnach insoweit aufzuheben und die Sache an die Gemeinde zurückzuweisen. Letztere hat ein 
baupolizeiliches Verfahren gegen die Beschwerdegegnerschaft bezüglich den vier monierten 
Bauvorhaben (Fenster im Abstellraum, Absturzsicherungen und Terrassennutzung der 
Dachflächen des Veloraumes und des Abstellraumes, Anbau im Süden des Wohnhauses) 
durchzuführen und die Beschwerdeführerinnen dabei von Anfang an als Parteien zu beteiligen. 
Bezüglich dem Widerruf der Baubewilligung vom 18. November 2019 ziehen die 
Beschwerdeführerinnen in der Replik ihren Antrag auf integrale Aufhebung der Verfügung vom 
16. März 2023 zurück. Das Verfahren ist somit diesbezüglich als gegenstandslos vom 
Geschäftsverzeichnis der BVD abzuschreiben. Die Beschwerdeführerinnen gelten sodann im 
Umfang des Rückzugs als unterliegend (Art. 110 Abs.1 VRPG). Was die Beschwerdeführerinnen 
hierzu in der Replik vorbringen – das Rechtsbegehren sei von Anfang an auf den baupolizeilichen 
Aspekt beschränkt gewesen –, überzeugt nicht. Die Beschwerdeführerinnen sind anwaltlich 
vertreten und haben beantragt, die Verfügung vom 16. März 2023 sei aufzuheben. Eine 
Beschränkung nur auf den baupolizeilichen Aspekt ist weder dem Antrag zu entnehmen noch geht 
sie aus der Begründung der Beschwerde hervor. Vielmehr ist dieser detailliert zu entnehmen, 
weshalb die damalige Baubewilligung vom 18. November 2019 nicht rechtens sei, mithin die 
angefochtene Verfügung den Widerruf falsch beurteilt hätte. Gleiches gilt bezüglich der 
aufgeworfenen Frage der Nichtigkeit dieser Baubewilligung. Auch wenn die 
Beschwerdeführerinnen keinen expliziten Antrag diesbezüglich gestellt haben, ist ein solcher der 
Begründung der Beschwerde (und auch der Replik) mindestens implizit zu entnehmen. Die 
Beschwerdeführerinnen sind anwaltlich vertreten und können sich nicht mit dem Hinweis auf einen 
fehlenden Antrag von einer allfälligen Kostenpflicht befreien und trotzdem die Prüfung der 
Nichtigkeit mit dem Hinweis auf die Prüfung von Amtes wegen verlangen. Sie gelten demnach 

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9/11

auch diesbezüglich als unterliegend. Insgesamt ist bei diesem Ausgang des Verfahrens von einem 
hälftigen Obsiegen der Beschwerdeführerinnen auszugehen. 

b) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr 
(Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache wird eine 
Pauschalgebühr von CHF 200.– bis CHF 4000.– erhoben (Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 
GebV25). In Anwendung dieser Bestimmungen wird die Pauschale im vorliegenden Fall auf 
CHF 1200.– festgesetzt. 

Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale 
Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände 
rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG).26 ). Die 
Beschwerdegegnerschaft als notwendige Partei in vorliegendem Verfahren hat im Rahmen des 
Obsiegens der Beschwerdeführerinnen als unterliegend zu gelten. Sie können sich nicht von der 
Kostenpflicht befreien, indem sie keinen Antrag gestellt hatten.27 Sie haben daher die 
Verfahrenskosten im Rahmen ihres Unterliegens zu tragen. Die Beschwerdeführerinnen haben 
demnach ebenso wie die Beschwerdegegnerschaft je die hälftigen Verfahrenskosten (Art. 108 
Abs. 1 VRPG), ausmachend je CHF 600.–, zu tragen. Sowohl die Beschwerdeführerinnen wie 
auch die Beschwerdegegnerschaft haften für ihren Betrag jeweils solidarisch (Art. 106 VRPG).

c) Die Beschwerdegegnerschaft hat zudem den Beschwerdeführenden die hälftigen 
Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die 
berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs.1 
PKV28 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren CHF 400.– bis 
CHF 11 800.– pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach 
dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der 
Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG29). Die Beschwerdeführerinnen machen in der 
Kostennote ihres Rechtsvertreters vom 16. Oktober 2023 einen Parteikostenersatz von total 
CHF 5455.– geltend (Honorar CHF 5390.–, Auslagen CHF 65.–). Im vorliegenden Fall ist der 
gebotene Zeitaufwand als knapp durchschnittlich zu werten. Angesichts der Dimensionen der 
mutmasslichen Baukosten und den umstrittenen Rechtsfragen sind die Bedeutung der Streitsache 
und die Schwierigkeit des Prozesses insgesamt als unterdurchschnittlich einzustufen. Daher 
erscheint ein Honorar von total CHF 3500.– als angemessen. Zuzüglich Auslagen von CHF 65.– 
ergeben sich Parteikosten in der Höhe von CHF 3565.–. Davon hat die Beschwerdegegnerschaft 
den Beschwerdeführerinnen die Hälfte, ausmachend CHF 1782.50 zu ersetzen.

d) Bei diesem Ausgang des Verfahren sind zudem die vorinstanzlichen Kosten betroffen. Es 
rechtfertigt sich vorliegend, die Gebühren der Gemeinde von CHF 100.– um die Hälfte auf 
CHF 50.– zu reduzieren. In diesem Umfang bleiben sie den Beschwerdeführerinnen auferlegt.

25 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 
154.21).
26 Ruth Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 8.
27 Ruth Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 5.
28 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 
168.811).
29 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11).

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III. Entscheid

1. Die Beschwerde vom 11. April 2023 wird teilweise gutgeheissen Die Verfügung der 
Gemeinde Ferenbalm vom 16. März 2023 wird – soweit sie den Verzicht auf 
Wiederherstellungsmassnahmen betrifft – aufgehoben und die Gemeinde Ferenbalm 
angewiesen, im Rahmen der Erwägungen ein baupolizeiliches Verfahren gegen die 
Beschwerdegegnerschaft zu eröffnen. 

Soweit weitergehend und damit den verneinten Widerruf der Baubewilligung vom 20. 
November 2019 betreffend, wird die Beschwerde vom 11. April 2023 zufolge Rückzugs des 
entsprechenden Begehrens als gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben. 

2. Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten werden sowohl den Beschwerdeführerinnen wie 
auch der Beschwerdegegnerschaft je zur Hälfte, ausmachend jeweils CHF 600.–, auferlegt. 
Die Beschwerdeführerinnen wie die Beschwerdegegnerschaft haften solidarisch für den 
ihnen auferlegten Betrag. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid 
in Rechtskraft erwachsen ist.

3. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 100.– werden auf CHF 50.– reduziert 
und den Beschwerdeführerinnen zur Bezahlung auferlegt. Für das Inkasso dieser Kosten ist 
die Gemeinde zuständig. Einen allfälligen Überschuss von bereits bezahlten Gebühren hat 
die Gemeinde Ferenbalm den Beschwerdeführerinnen innert 30 Tagen ab Rechtskraft 
vorliegenden Entscheids auszuzahlen.

4. Die Beschwerdegegnerschaft hat den Beschwerdeführenden Parteikosten im Betrag von 
CHF 1782.50 zu ersetzen.

IV. Eröffnung

- Herrn Rechtsanwalt F.________, eingeschrieben
- Frau H.________ und Herrn G.________, eingeschrieben
- Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Ferenbalm, eingeschrieben

Bau- und Verkehrsdirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungsrat

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Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine 
allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in 5 Exemplaren einzureichen ist, muss 
einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine 
Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind 
beizulegen.