# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0bc7cc27-8521-587d-b4b9-c90d45452b9a
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-02-12
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 12.02.2007 52.2007.18
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2007-18_2007-02-12.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2007.18

   

  	
  Lugano

  12 febbraio
  2007

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano Bernasconi e Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Thierry Romanzini, vicecancelliere

  

 

 

statuendo sul ricorso 16 gennaio 2007 di

 

 

	
   

  	
  RI 1 

  patrocinato dall' PA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 19 dicembre 2006 (n. 6347) del
  Consiglio di Stato, che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente
  avverso la risoluzione 15 novembre 2006 del Dipartimento delle istituzioni,
  Sezione dei permessi e dell'immigrazione, in materia di riesame di una decisione
  di rifiuto del rinnovo di un permesso di dimora;

  

 

 

viste le risposte:

-    23 gennaio 2007 del
Dipartimento delle istituzioni,

-    23 gennaio 2007 del
Consiglio di Stato;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   a) Il
cittadino __________ RI 1 (1972) è entrato in maniera irregolare in Svizzera il
6 marzo 2001, per poi sposarsi il 20 luglio 2001 a __________ con la cittadina
elvetica __________ (1978), di cui ha assunto il cognome. In seguito al
matrimonio egli ha ottenuto un permesso di dimora annuale, regolarmente
rinnovato fino al 20 luglio 2005. Dalla loro unione è nata __________ (17 giugno
2001).

 

b) Dopo essersi separati di fatto nell'aprile
del 2004, i coniugi __________ hanno entrambi iniziato una relazione
sentimentale: l'insorgente con la cittadina italiana titolare di un permesso
CE/AELS M__________, sua moglie con tale __________ A__________.

In seguito a vicissitudini che non è
necessario qui rievocare, RI 1 si è visto accordare un diritto di visita su E__________
(il sabato o la domenica ogni quindici giorni, dalle ore 9.30 alle 17.30), diritto
che, dopo essere stato sospeso il 23 febbraio 2005, è stato ripristinato sotto
sorveglianza il 22 settembre 2005 su richiesta dell'interessato che voleva
avere un titolo per poter proseguire, tramite le autorità competenti, le
ricerche su E__________, di ignota dimora insieme alla madre dall'aprile del
2005.

Nel frattempo, gli è anche stato fatto
obbligo di versare alla figlia un contributo alimentare di fr. 700.– mensili.

 

 

                                  B.   a) L'8
novembre 2005 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Dipartimento
delle istituzioni ha deciso di non rinnovare il permesso di dimora a RI 1,
fissandogli un termine con scadenza il 31 dicembre 2005 per lasciare il
territorio cantonale.

Il dipartimento ha ritenuto che
l'interessato si richiamasse a un matrimonio privo di contenuto e scopo da un
anno e mezzo e che non poteva esercitare il diritto di visita su E__________, la
figlia essendo di ignota dimora.

 

b) La decisione è stata confermata, in
ultima istanza, dal Tribunale federale con sentenza 6 settembre 2006. Dopo
avere osservato che a ragione l'interessato non si appellava all'art. 7 LDDS in
quanto il suo matrimonio era privo di contenuto e scopo da due anni, l'alta
Corte federale ha escluso che egli potesse invocare l'art. 8 CEDU sia per
quanto concerne le relazioni intrattenute con la figlia che con la sua attuale
convivente. Ha inoltre rilevato che il ricorrente non poteva dedurre un diritto
al rilascio di un'autorizzazione di soggiorno né dall'ALC né dalla guida
pubblicata dalla Sezione dei permessi e dell'immigrazione.

Il 12 ottobre 2006, il dipartimento ha quindi
ordinato all'interessato di lasciare il territorio elvetico entro il 30
novembre successivo.

 

 

                                  C.   a) Con
istanza 9 novembre 2006, RI 1 ha chiesto alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione
di riesaminare la propria decisione. Egli ha motivato la domanda con il fatto
che sua moglie e sua figlia E__________ erano rientrate in Svizzera, ciò che
gli permetteva di riattivare la procedura di divorzio, rispettivamente, di ripristinare
il diritto di visita.

 

b) Il 15 novembre 2006 la Sezione dei
permessi e dell'immigrazione ha respinto la domanda di riesame. Il dipartimento
ha ritenuto che il rientro in Svizzera della consorte e della figlia non fosse
un fatto nuovo e rilevante tale da imporre l'accoglimento della domanda e il riesame
del caso.

L'autorità ha inoltre ricordato all'interessato
che doveva lasciare il territorio elvetico entro la fine del mese, precisando che
non sarebbe stato tolto l'effetto sospensivo in caso di ricorso.

 

 

                                  D.   Con
giudizio 19 dicembre 2006, il Consiglio di Stato ha confermato la predetta risoluzione
dipartimentale, respingendo l'impugnativa contro di essa interposta daRI 1

Anche secondo il Governo, i fatti invocati
dall'interessato non permettevano di rivedere il merito della vertenza: oltre a
non essere rilevanti, non apportavano nulla di nuovo rispetto alla precedente
decisione confermata dal Tribunale federale.

 

 

                                  E.   Contro la
predetta pronunzia governativa, RI 1 si aggrava ora davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rinnovo
del permesso di dimora previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

L'insorgente persiste a sostenere che vi
sarebbero le premesse per un riesame della decisione a seguito del rientro di
sua figlia con la madre in Svizzera, ciò che gli permette ora di esercitare nuovamente
il suo diritto di visita e portare a termine la procedura di divorzio. Non
considerando quale fatto nuovo il rientro nel nostro paese di moglie e figlia,
soggiunge il ricorrente, ritiene che il Governo avrebbe emanato una decisione
carente di motivazione.

Nel merito egli considera la decisione impugnata
arbitraria, contraria alla Convenzione sui diritti del fanciullo (interessi del
minore a mantenere i contatti con il genitore naturale) e al principio della
proporzionalità (esigibilità del rientro in patria). Ritiene inoltre che sia
stato violato anche il principio della buona fede e di uguaglianza con i
cittadini comunitari, i quali hanno diritto di rimanere in Svizzera dopo la separazione.
Su questi ultimi aspetti, come in occasione della decisione già cresciuta in
giudicato, egli si richiama ancora una volta alla guida pratica sulla
"Libera circolazione delle persone" edita dal dipartimento, ritenendo
che l'Esecutivo cantonale abbia violato il suo diritto di essere sentito per
non essersi chinato su tale argomento.

 

 

                                  F.   All'accoglimento
del gravame si oppongono sia il Consiglio di Stato sia il dipartimento,
quest'ultimo con argomenti di cui si dirà, se necessario, in seguito.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   1.1. In
materia di diritto degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo
a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di
Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime possono essere impugnate
con un ricorso ordinario al Tribunale federale (art. 10 lett. a LALPS).

 

1.2. Il ricorso in materia di diritto
pubblico al Tribunale federale non è, di principio, ammissibile contro le
decisioni concernenti i permessi di dimora o di domicilio, salvo laddove un diritto
all'ottenimento di simili permessi si fonda su una disposizione particolare del
diritto federale o di un trattato internazionale (art. 83 lett. c n. 2 LTF, RS
173.110, in vigore dal 1° gennaio 2007; DTF 127 II 60 consid. 1a, 126 II 425
consid. 1 con rinvii).

 

1.3. Giusta l'art. 7 cpv. 1 prima frase
LDDS, il coniuge straniero di un cittadino svizzero ha diritto al rilascio e
alla proroga di un permesso di dimora. In concreto, il ricorrente risulta
ancora sposato con la cittadina elvetica __________: di conseguenza egli ha, in
linea di principio, diritto a un permesso di dimora.

 

1.4. Pertanto, potendo la decisione
impugnata essere dedotta davanti al Tribunale federale mediante un ricorso in
materia di diritto pubblico, si deve concludere che la competenza di questo
tribunale a statuire sull'impugnativa inoltrata da RI 1 è data.

 

1.5. Va comunque osservato che la domanda di
riesame non concerne il rinnovo del permesso di dimora a seguito del matrimonio
con la moglie, matrimonio peraltro naufragato ormai da anni, ma essenzialmente a
seguito del rapporto con la figlia E__________ sulla base dell'art. 8 CEDU.

Ora, ci si può chiedere se il gravame sia
ammissibile sotto questo profilo. Come già ricordato nella precedente sentenza
del 3 maggio 2006 di questo tribunale concernente il mancato rinnovo del
permesso di dimora al qui ricorrente, giusta l'art. 8 CEDU lo straniero può, a
seconda delle circostanze, prevalersi del diritto al rispetto della vita
privata e familiare garantito per opporsi all'eventuale separazione della
famiglia e ottenere un permesso di dimora. Affinché tale norma sia applicabile,
occorre tuttavia che tra lo straniero che domanda un permesso di dimora e la
persona della sua famiglia che beneficia del diritto di risiedere in Svizzera
(cittadino svizzero o straniero titolare di un permesso di domicilio oppure di
dimora, in quest'ultimo caso soltanto se ha la certezza di vedersi rinnovato il
permesso di soggiorno, DTF 111 Ib 163 consid. 1a) esista una relazione stretta,
intatta, che sia effettivamente vissuta (DTF 127 II 60 consid. 1d/aa; 122 II 1
consid. 1e, 289 consid. 1c). Simili relazioni possono sussistere anche tra il
figlio e il genitore privo dell'affidamento e dell'autorità parentale (DTF 115
Ib 97 consid. 2e). In questi casi l'intensità del rapporto tra gli stessi può
risultare dai contatti regolari tenuti in altro modo, ad esempio con l'esercizio
del diritto di visita (cfr. Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal
fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 53/1997 pag. 258; DTF 120
Ib 1 consid. 1d, 119 Ib 81 consid. 1c, 118 Ib consid. 1c).

 

In concreto E__________, essendo figlia di
una cittadina elvetica, ha un diritto certo a risiedere in Svizzera. Di
conseguenza, la prima condizione affinché RI 1 possa invocare l'art. 8 CEDU è
adempiuta. Per quanto riguarda invece le relazioni dell'insorgente con la
figlia, occorre rilevare che il 22 settembre 2005 il Pretore di __________ ha
ripristinato, sotto la sorveglianza di un curatore, il suo diritto di visita su
E__________, ogni quindici giorni, il sabato o la domenica, dalle ore 9.30 alle
17.30.

Ci si può pertanto domandare se, date le
circostanze del caso, una simile modalità d'esercizio del diritto di visita sia
usuale e se il ricorso sia ammissibile anche sotto il profilo dell'art. 8 CEDU.

Sia come sia, la questione può rimanere
indecisa dal momento che il gravame è ricevibile in virtù del diritto conferito
all'insorgente dall'art. 7 LDDS.

 

1.6. Il gravame in oggetto, tempestivo (art.
46 cpv. 1 PAmm) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere
(art. 43 PAmm), è ricevibile in ordine e il giudizio può essere reso sulla base
degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).

 

 

                                   2.   2.1. La
legge di procedura per le cause amministrative non regola l'istituto del riesame
delle decisioni cresciute in giudicato. Dottrina e giurisprudenza, pur precisando
che non può servire a rimettere continuamente in discussione le decisioni cresciute
in giudicato formale, eludendo la via del ricorso, riconoscono comunque il diritto
di chiedere il riesame se le circostanze esistenti al momento della decisione
si sono nel frattempo modificate in misura rilevante o se l'istante invoca
fatti o mezzi di prova rilevanti, di cui non era a conoscenza al momento in cui
la decisione è stata adottata o di cui non aveva potuto o non aveva avuto motivo
di prevalersi (RDAT II-1995 n. 67 consid. 2b, pag. 178; Adelio Scolari, Diritto
amministrativo, II. ed., parte generale, n. 894 seg. 1130 seg.). Previa
verifica di questi presupposti, l'autorità alla quale è chiesto di riesaminare
una decisione cresciuta in giudicato può accogliere o respingere la domanda di
riesame.

2.2. Se reputa che non sono dati i
presupposti del riesame, perché le circostanze esistenti all'epoca
dell'adozione del provvedimento non si sono nel frattempo modificate o perché i
fatti e le prove addotte dall'istante non sono tali da giustificare una riconsiderazione,
l'autorità respinge la domanda senza entrare nel merito del provvedimento da
riesaminare. In questo caso, l'istante può impugnare la decisione di rigetto,
ma può unicamente far valere che non v'erano sufficienti ragioni per rifiutare
il riesame. L'autorità di ricorso, chiamata a pronunciarsi su un'impugnativa
proposta contro un provvedimento di diniego del riesame, può soltanto
verificare se il rifiuto fosse giustificato o se invece l'istanza inferiore
fosse tenuta ad entrare nel merito della domanda (DTF 109 Ib 251 consid. 4a).
Può dunque soltanto esaminare se fossero dati i presupposti del riesame. In
caso affermativo, l'autorità di ricorso si limita a cassare la decisione di
rigetto della domanda di riesame ed a rinviare gli atti all'istanza inferiore,
affinché entri nel merito della richiesta. Una verifica del merito della
decisione di cui è chiesto il riesame le è per principio preclusa.

 

2.3. Se l'autorità ritiene invece che le
circostanze si sono nel frattempo sensibilmente modificate o che i fatti o i
mezzi di prova invocati dal richiedente sono tali da giustificare una
riconsiderazione, l'autorità accoglie la domanda, entrando nel merito e rivedendo
il provvedimento dedotto in riesame alla luce delle nuove circostanze o dei
fatti e delle prove addotte a posteriori. La decisione di accoglimento della domanda
di riesame (iudicium rescindens) è in genere implicita nel giudizio (iudicium
rescissorium) che scaturisce dal riesame.

Il riesame può sfociare nella conferma della
decisione riconsiderata o portare ad una nuova decisione, sostitutiva della
decisione riesaminata, a seconda che siano dati o meno i presupposti per la
revoca del provvedimento originario, ovvero a seconda che l'interesse riferito
alla sicurezza giuridica prevalga su quello afferente all'attuazione del
diritto oggettivo o viceversa (Scolari, op. cit. n. 868 seg.).

La decisione che ne scaturisce è comunque
normalmente impugnabile davanti all'autorità di ricorso, che si pronuncia sul
merito del nuovo provvedimento, emanato in sostituzione di quello originario,
verificando se sono dati o meno i presupposti della revoca (Scolari, op. cit.,
n. 1137 e 1142).

 

                                   3.   3.1. In
concreto, il ricorrente sostiene che vi sarebbero le premesse per riesaminare
la propria situazione e ripristinare il suo permesso di dimora, perché sua
moglie e sua figlia E__________ sono rientrate in Svizzera, ciò che gli permette,
da una parte di riattivare la procedura di divorzio e, dall'altra, di ripristinare
il diritto di visita e mantenere così i contatti con sua figlia di cui detiene
l'autorità parentale. La tesi non può essere condivisa.

In effetti, durante la precedente procedura
ricorsuale sfociata nella sentenza del 6 settembre 2006 del Tribunale federale,
era stato considerato in ogni caso che, anche se E__________ avesse risieduto
in Svizzera e che il rapporto esistente tra padre e figlia avesse raggiunto
l'intensità esatta dalla prassi per poter invocare l'art. 8 CEDU, l'interesse
privato di RI 1 a rimanere in Svizzera non sarebbe prevalso su quello pubblico
al suo allontanamento, visto il suo comportamento per nulla irreprensibile, il
suo soggiorno di media durata nel nostro paese e l'esistenza di un diritto di
visita, limitato peraltro a qualche ora ogni quindici giorni e sotto
sorveglianza, che può comunque essere esercitato nell'ambito di soggiorni
turistici.

Non permette di giungere a diversa
conclusione nemmeno il fatto che egli invochi la necessità della sua presenza
nel nostro paese per poter partecipare alle udienze relative alla procedura di
divorzio: nulla gli impedisce di richiedere a tale scopo un nulla osta dalle
autorità competenti o di farsi rappresentare.

Ritenuto pertanto che nella fattispecie le
circostanze esistenti al momento della decisione non si sono nel frattempo
modificate misura rilevante, non vi sono motivi tali da imporre un riesame del
caso.

 

3.2. Per il resto, il ricorrente invoca
argomenti di merito (parità di trattamento con i cittadini comunitari, diritto
al rilascio di un'autorizzazione di soggiorno sulla base dell'ALC e dalla guida
pubblicata dalla Sezione dei permessi e dell'immigrazione secondo il principio
della buona fede, esigibilità del suo rientro in patria) già trattati nella corso
della procedura ordinaria sfociata nella sentenza del 6 settembre 2006 del
Tribunale federale e sono pertanto irricevibili in questa sede, le autorità
inferiori avendo respinto la domanda di riesame.

Ne discende inoltre che, non entrando nel
merito della domanda di riesame della decisione cresciuta in giudicato, le
autorità inferiori non hanno nemmeno violato il diritto di essere sentito dell'insorgente
(art. 29 Cost).

 

 

                                   4.   In esito
alle considerazioni che precedono, il ricorso va pertanto respinto. Con l'emanazione
del presente giudizio, la domanda di concessione dell'effetto sospensivo al
gravame diviene priva di oggetto.

La tassa di giudizio segue la soccombenza
(art. 28 PAmm).

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 8 CEDU; 29 Cost; 83 lett. c n. 2 LTF; 10 lett. a LALPS; 7 LDDS; 3, 18, 28, 43,
46, 60, 61 PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è respinto.

 

 

                                   2.   La tassa di
giustizia e le spese, di complessivi fr. 1'000.-, sono a carico del ricorrente.

 

 

3.     
Contro la presente decisione è dato ricorso in
materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di
30 giorni dalla sua notificazione (art. 82. ss LTF). Qualora non sia
proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo
termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale
federale (art. 113 ss LTF).

	
   

   

                                      4.   Intimazione
  a:

  	
   

   

   

   

   

   

   

   

   

  

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  1. CO 1 

  2. CO 2 

   

   

  

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario