# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7c70fc20-3b8e-5aea-ab56-24b133c3c287
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-04-12
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 12.04.2010 R 2010 4
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2010-4_2010-04-12.pdf

## Full Text

R 10 4

5. Kammer 

URTEIL
vom 12. April 2010

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Baubescheid

1. a) Am 24. September 2001 wurde der Familie … die Erstellung der 

Mehrfamilienhäuser A und B auf der in der Gemeinde … gelegenen Parzelle 

Nr. 2231 bewilligt, wobei im Grundrissplan Erdgeschoss Haus A ein Hohlraum 

eingezeichnet war. In einem weiteren Abänderungsgesuch, welches von der 

Gemeinde am 16. Februar 2004 bewilligt wurde, wurde der Hohlraum anstelle 

einer talseitigen Abböschung mit einem vertikalen Mauerabschluss bewilligt.

b) Nachträglich wurde der Hohlraum ohne Bewilligung mit einem grossen 

Fenster versehen. In der Folge leitete die Gemeinde … im Sommer 2009 ein 

nachträgliches Baubewilligungsverfahren ein. Sie verweigerte dem Vorhaben 

die nachträgliche Bewilligung und erachtete die Wiederherstellung des 

gesetzmässigen Zustandes als geboten. … wurde entsprechend angehalten, 

ihr mitzuteilen, wie und bis wann der rechtmässige Zustand wieder hergestellt 

werde, ansonsten sich das Bauamt veranlasst sehen werde, bei der 

Baubehörde eine Wiederherstellungsverfügung zu beantragen. 

c) Anstelle des anfangs September 2009 per Ende Oktober in Aussicht 

gestellten Verschliessens des Fensters reichte … am 25. November 2009 ein 

nachträgliches Baugesuch für das Fenster ein. Mit Entscheid vom 7., 

mitgeteilt am 9. Dezember 2009, lehnte der Gemeindevorstand das 

Baugesuch im Sinne der Erwägungen ab. Die Fensteröffnung müsse bis Ende 

März 2010 zugemauert werden und das Bauamt sei zur Abnahme einzuladen. 

Zur Begründung hielt es fest, dass der Hohlraum durch den Einbau eines 

Fensters bei der Berechnung der Bruttogeschossfläche (BGF) berücksichtigt 

werden müsse. Da auf der Parzelle keine weitere BGF mehr zur Verfügung 

stehe, sei eine nachträgliche Bewilligung nicht möglich und die 

Wiederherstellung geboten.

2. Dagegen liess … beim Verwaltungsgericht am 14. Januar 2010 fristgerecht 

Beschwerde erheben, mit dem sinngemässen Antrag um Aufhebung des 

angefochtenen Baubescheides und Bewilligung des Fenstereinbaus. Dieses 

diene der Beleuchtung und besseren Belüftung des Abstellraums. Schon … 

habe die Stützmauern zur Gartenseite als Hohlraum geplant und bereits 

damals mit einer Mauernische für ein Fenster bauen lassen, was bereits aus 

den Bauplänen klar ersichtlich und bei der Abnahme nicht beanstandet 

worden sei. Sodann sei die BGF-Anrechnung zu Unrecht erfolgt, weil 

eingeschossige An- und Nebenbauten ohne Wohn- und Arbeitsräume mit 

einer Gesamtfläche bis maximal 50 m² gar nicht mit zu berücksichtigen seien. 

Im Hohlraum seien sodann keine Heizungs- und Wasserinstallationen verbaut 

worden, weshalb er nicht als Wohnraum, sondern bestimmungsgerecht als 

reiner Abstellraum verwendet werde.

3. Die Gemeinde … beantragte die Abweisung der Beschwerde. Der Hohlraum 

weise eine Grundfläche von 54 m² auf, weil die Aussenmauern bis zu einer 

Wandstärke von 30 cm ebenfalls mit zu berücksichtigen seien. Zudem handle 

es sich um einen mindestens zweigeschossigen Anbau, weil dieser über dem 

Garagengeschoss stehe. Gemäss Art. 87 Abs. 3 des kommunalen 

Baugesetzes (BG) würden in den Untergeschossen Raumteile, welche mehr 

als 70 cm über dem gewachsenen oder abgegrabenen Boden hinausragten, 

mit Ausnahme von Garagen oder Heizräumen, in jedem Fall zur BGF 

gerechnet. Der streitige Hohlraum rage talseitig vollumfänglich aus dem 

gewachsenen bzw. abgetragenen Terrain heraus und sei auch deshalb 

anrechenbar. Gemäss Baubewilligung vom 24. September 2001 sei der 

Hohlraum aus statischen Gründen über der darunter liegenden Garagenhalle 

konzipiert worden. Erst mit Verfügung vom 16. Februar 2004 sei er dann 

anstelle einer talseitigen ab Böschung mit einem vertikalen Mauerabschluss 

genehmigt worden, womit für die darüber liegende Wohnung eine 

Gartenterrasse geschaffen worden sei. Der Hohlraum sei nur als solcher, 

nicht aber als Abstellraum oder gar zum Zweck einer anderen Nutzung 

bewilligt worden. Zu Kontrollzwecken bezüglich Statik und Überwachung 

allfällig eindringender Feuchtigkeit sei zudem eine Zugangsöffnung von der 

Küche aus bewilligt worden. Weder im Gesuch noch in der Bewilligung sei ein 

Wort über eine zulässige Nutzung dieses Hohlraumes erwähnt. Es treffe nicht 

zu, dass in den von der Gemeinde bewilligten Plänen eine Mauernische für 

den späteren Einbau eines Fensters enthalten gewesen, sei; ebenso sei eine 

solche auch nicht  anlässlich der Bauabnahme festgestellt worden. Mit dem 

Einbau des Fensters zeige der Beschwerdeführer, dass er den Raum nutzen 

und  diesen zu Wohn- oder Arbeitszwecken auszubauen gedenke. Bereits der 

Umstand, dass dafür um keine Bewilligung nachgesucht worden sei, zeige, 

dass er sich der fehlenden Bewilligungsfähigkeit des Vorhabens bewusst 

gewesen sei. Grösse und Art des Fensters zeigten eindeutig auf, dass der 

sukzessive Ausbau des Hohlraums und die Umnutzung in Wohnraum 

angestrebt werde. Solches wäre aber nur dann möglich, wenn die hierfür 

notwendige BGF zur Verfügung stünde, was vorliegend aber nicht der Fall sei.

4. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels erhielten die Parteien 

Gelegenheit, die von ihnen vertretenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen.

Auf die weiteren Ausführung der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit 

erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt bildet der Baubescheid vom 7./9. Dezember 2009. Streitig 

und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin damit dem Baugesuch 

„Fenstereinbau auf Parzelle Nr. 2231“ des Beschwerdeführers zu Recht die 

nachträgliche Baubewilligung verweigert (Ziff. 1 des Dispositivs) und das 

Zumauern der Fensteröffnung bis Ende März 2010 angeordnet hat (Ziff. 2 des 

Dispositivs). Dies ist zu bejahen.

2. a) Gemäss dem - nach Art. 107 Ziff. 6 des kantonalen Raumplanungsgesetzes 

(KRG) direkt anwendbaren - Art. 94 Abs. 1 KRG hat ein Bauherr einen 

materiell vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen, gleichgültig, ob er für 

dessen Herbeiführung bestraft worden ist oder nicht. Damit hat der 

Gesetzgeber die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes zum alten KRG, 

nach welcher bloss formelle Baurechtsverletzungen keine 

Wiederherstellungsverfügung rechtfertigten, nachvollzogen. Unabdingbare 

Voraussetzung für die Anordnung einer Wiederherstellung ist also das 

Vorliegen eines materiell vorschriftswidrigen Zustandes. Wenn die materielle 

Vorschriftswidrigkeit einer (oder mehrerer) baulicher Massnahmen bejaht 

werden kann, darf die Wiederherstellung grundsätzlich angeordnet werden. 

Dagegen führt eine bloss formelle Baurechtswidrigkeit nicht zur 

Wiederherstellung (vgl. PVG 2007 Nr.30).

b) Auch bei Vorliegen einer materiellen Baurechtsverletzung sind die 

Voraussetzungen für eine Abbruchverfügung jedoch nicht vollständig erfüllt; 

solche Zwangsmassnahmen rechtfertigen sich vielmehr erst dann, wenn sie 

notwendig sind und verhältnismässig erscheinen (anstelle vieler: VGU R 99 

105 E. 3b). Die Notwendigkeit eines Eingriffes ergibt sich aus dem öffentlichen 

Interesse an der Einhaltung der verletzten Baurechtsvorschriften. Von der 

Anordnung der Beseitigung derartiger Bauten kann ausnahmsweise, bei 

Vorliegen besonderer Umstände, abgesehen werden. So kann der Abbruch 

nach der bundesgerichtlichen Praxis etwa unterbleiben, wenn die formell 

rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt werden kann oder wenn die 

Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder kein ausreichendes 

öffentliches Interesse für die Beseitigung besteht, ebenso wenn der Bauherr 

in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, 

und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende 

öffentliche Interessen entgegenstehen (BGE 108 Ia 217 E. 4, 104 Ib 303 E. 

5b, 102 Ib 66f. E. 2a). Der Schutz des Vertrauens rechtfertigt sich jedoch nur, 

wenn der Bauherr die ihm nach den Umständen zumutbare Sorgfalt und 

Aufmerksamkeit hat walten lassen. Wer trotz vorhandenen und sich nach 

objektiven Massstäben aufdrängenden Zweifeln über die Tragweite einer 

Baubewilligung ohne entsprechende Abklärungen bei der verfügenden 

Behörde Bauarbeiten vornimmt, kann sich gegenüber einem Abbruchbefehl 

nicht mit Erfolg auf den Schutz seines guten Glaubens berufen (BGE vom 14. 

Februar 1979 in ZBl 80 [1979] 312 f. E. 4b). Als Grundsatz muss in diesem 

Zusammenhang gelten, dass sich der Bauwillige selber um die Zulässigkeit 

seines Tuns zu kümmern hat (vgl. PVG 1993 Nr. 29). Die Verhältnismässigkeit 

im Sinne des Übermassverbotes besagt demgegenüber, dass der Eingriff 

nicht weiter gehen darf, als es der Zweck erheischt. Mit anderen Worten ist 

das mildeste Mittel zur Erreichung des gesetzmässigen Zustandes zu wählen. 

Dementsprechend ist auf einen umfassenden Abbruch zu verzichten, wenn 

der gesetzmässige Zustand durch einen Teilabbruch erreicht werden kann. 

Werden die Notwendigkeit und die Verhältnismässigkeit im so verstandenen 

Sinne bejaht, erfolgt eine Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen an 

der Durchsetzung der Zwangsmassnahme und den privaten Interessen am 

Festhalten am gesetzwidrigen Zustand. Auf diese Interessenabwägung kann 

verzichtet werden, wenn der Abbruchbefehl bereits an der Notwendigkeit bzw. 

der Verhältnismässigkeit im oben verstandenen Sinne scheitert. Zur Rüge, 

dass ein Abbruchbefehl nicht notwendig oder unverhältnismässig ist, werden 

sowohl der Gut- als auch der Bösgläubige zugelassen. Bösem Glauben wird 

erst bei der Interessenabwägung Rechnung getragen (BGE 108 Ia 218 E. 4b; 

VGE 264/83). Dies erhellt aus dem Umstand, dass auch der Bösgläubige vor 

nicht notwendigen und unverhältnismässigen Verwaltungshandlungen 

geschützt werden soll. Folglich ist das Verhalten, das zum Abbruchbefehl 

geführt hat, erst bei der Interessenabwägung angemessen zu 

berücksichtigen. Anders zu entscheiden führte dazu, dem Abbruchbefehl 

Strafcharakter zukommen zu lassen (vgl. Art. 95 KRG). Dies ist jedoch einer 

allfälligen Busse vorbehalten (VGU R 04 8).

c) Da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der 

baurechtlichen Ordnung besteht, sind jedoch kaum Fälle denkbar, in denen 

es trotz grösserer Abweichungen von den Bauvorschriften als durch ein 

schützenswertes Interesse abgedeckt erscheint, eine widerrechtliche Baute 

stehen zu lassen. Es darf deshalb bei materiell rechtswidrigen Bauten 

höchstens dann von einem Abbruchbefehl abgesehen werden, wenn die 

Abweichung sehr geringfügig ist und die berührten allgemeinen Interessen 

den aus dem Abbruch für den Eigentümer erwachsenden Schaden nicht zu 

rechtfertigen vermögen (PVG 1989 Nr. 29; BGE 111 Ib 224 E. 6b; Urs Beeler, 

Die widerrechtliche Baute, Diss. Zürich 1984, S. 79; Haller/ Karlen, 

Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., N. 924). Dem Interesse der 

Bauherrschaft am Schutze getätigter Investitionen ist dabei grundsätzlich nur 

geringes Gewicht einzuräumen (vgl. BGE 111 Ib 224 f. E. 6b: Verlust von Fr. 

2 Mio., zuzüglich Abbruchs- und Wiederherstellungskosten, bei einer 

gravierenden Baurechtswidrigkeit nicht ausreichend). In der Doktrin gehen 

beachtliche Autoren sogar davon aus, dass rein pekuniäre Interessen in 

diesem Zusammenhang generell keine Berücksichtigung finden dürfen (so 

Beeler a.a.O., S. 78). Weiter wird zudem die Ansicht vertreten, dass es selbst 

bei Geringfügigkeit der Rechtsverletzung nicht angehe, die Einhaltung klarer 

Gesetzesbestimmungen mit Berufung auf den Grundsatz der 

Verhältnismässigkeit aufzugeben. Das Verhältnismässigkeitsprinzip dürfe 

nicht dazu führen, ein zweites Mal materielle Gesichtspunkte anzuwenden; es 

gehe nicht um Kapitulation vor faktischen Zwängen, sondern um ein in 

Extremfällen gebotenes Abweichen vom starren Recht (René A. Rhinow/Beat 

Krähenmann, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 

1990, Nr. 56 B VI d, S. 174, mit zahlreichen Hinweisen). Nach bestätigter 

bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich selbst ein Bauherr, der sich 

nicht in gutem Glauben befindet, gegenüber dem Abbruchbefehl auf den 

Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, 

dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutze 

der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der 

Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht 

beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht 

oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 111 Ib 224 E. 6, 108 Ia 

218 E. 4b). 

3. a) Wie eingangs dargelegt, bildet das Vorliegen eines materiell 

vorschriftswidrigen Zustandes unabdingbare Voraussetzung für die 

Anordnung einer Wiederherstellung. Vorliegend ergibt sich diese 

Vorschriftswidrigkeit offenkundig aus dem von der Gemeinde zutreffend 

angerufenen Art. 87 BG. Dessen Abs. 2, 3 und 6 haben dabei - soweit 

vorliegend von Interesse - folgenden Wortlaut:

„2 Als anrechenbare Bruttogeschossfläche gilt die Summe aller oberirdischen 
Geschossflächen im Aussenmass in Haupt-, An- und Nebenbauten 
einschliesslich Aussentreppen und Zwischengeschossen mit Ausnahme des 
Mehrmasses von Aussenmauern mit Wandstärken über 30 cm.
3 In den Untergeschossen werden Raumteile, deren Decken unterkant an 
einer Fassade 70 cm oder mehr über den gewachsenen oder abgetragenen 
Boden hinausreichen, zur Ermittlung der Bruttogeschossfläche angerechnet. 
In jedem Fall angerechnet werden jedoch Raumteilflächen mit einer Tiefe, die 
der doppelten Raumhöhe entspricht, es sei denn, die effektive Raumtiefe 
betrage weniger als die doppelte Raumhöhe. Diesfalls ist die effektive 
Raumtiefe massgebend.
6 Bei der anrechenbaren Bruttogeschossfläche werden nicht 
mitberücksichtigt:
- eingeschossige An- und Nebenbauten ohne Wohn- und Arbeitsräume mit 
einer Gesamtfläche bis maximal 50 m2 (total pro Parzelle);

Dass unbesehen der Nutzung bei einem Einbezug der Wandstärken im 

Ausmass von 30 cm bereits eine Grundfläche des Hohlraumes von 54 m2 

resultiert, ist seitens des Beschwerdeführers nicht bestritten worden und 

ergibt sich auch aus den eingereichten Plänen, weshalb die in Art. 87 Abs. 6 

BG enthaltene Privilegierung denn entgegen der vom Beschwerdeführer 

vertretenen Auffassung bereits daher nicht greifen kann. Hinzu kommt 

sodann, dass der im Zentrum der Betrachtung stehende Hohlraum aufgrund 

seiner Situierung auf dem Garagengeschoss nicht als eingeschossig - 

sondern zumindest als zweigeschossig - bezeichnet werden muss. Überdies 

muss der Raum, weil zumindest mit der mit einem grossen Fenster 

versehenen Fassade zu mehr als 70 cm aus dem Boden hinausreicht, 

zumindest mit einer Tiefe, die der  doppelten Raumhöhe entspricht, als 

anrechnungspflichtig qualifiziert werden. Nachdem unbestritten geblieben ist, 

dass auf der Parzelle des Beschwerdeführers keine BGF mehr zur Verfügung 

steht, musste die Gemeinde die materielle Baurechtswidrigkeit des 

Bauvorhabens „Fenstereinbau“ bejahen und diesem daher die Bewilligung 

verweigern. 

b) Die vom Beschwerdeführer zur Stützung seines Begehrens vorgebrachten 

Überlegungen zielen ins Leere (Fenster zwecks Belichtung und Beleuchtung 

des Raumes) oder sind schlichtweg aktenwidrig. Insbesondere  lassen sich 

den von der Gemeinde mit Baubewilligung vom 16. Februar 2004 bewilligten 

Plänen keine Mauernischen als Vorbereitung für den gemachten 

Fenstereinbau entnehmen, und für die Behauptung des Beschwerdeführers, 

die Mauernische sei bereits anlässlich der Bauabnahme festgestellt worden, 

ist dieser jeglichen Nachweis schuldig geblieben. Selbst wenn solches der Fall 

gewesen wäre, vermöchte ihm dies mangels Vorliegens einer Baubewilligung 

nicht zu helfen. 

c) Im Lichte der oben zur Zulässigkeit der Wiederherstellungsanordnung 

umschriebenen Anforderungen betrachtet, erweist sich die streitige 

Anordnung (Zumauern der Fensteröffnung innert Frist) ohne weiteres als 

geboten, um den gesetzmässigen Zustand (bewilligter Hohlraum zu 

Statikzwecken) wieder herzustellen. Den vorhandenen Zugangsbedürfnissen 

des Beschwerdeführers wurde bereits mit der von der Gemeinde zu 

Kontrollzwecken bewilligten Zugangsöffnung zum Hohlraum hinreichend 

Rechnung getragen. Sodann erweist sich die Anordnung sowohl aus 

finanzieller wie auch aus baulicher Sicht als äusserst geringfügig und gibt 

entsprechend auch aus dieser Sicht betrachtet zu keinen Korrekturen des 

gemeindlichen Baubescheides mit Wiederherstellungsanordnung Anlass.

d) In Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen Baubescheides wurde dem 

Beschwerdeführer eine Frist zur Wiederherstellung des gesetzmässigen 

Zustandes bis 31. März 2010 gesetzt. Nachdem diese Frist zwischenzeitlich    

abgelaufen ist und es sich zudem um eine geringfügige bauliche Massnahme 

(Zumauern) handelt, rechtfertigt es sich, sie - anstelle einer Rückweisung zu 

neuer Fristansetzung durch die Gemeinde - mit vorliegenden Urteil neu 

festzusetzen. Dem Beschwerdeführer wird die Frist zur Wiederherstellung des 

gesetzmässigen Zustandes entsprechend bis 30. Juni 2010 verlängert. - Die 

Beschwerde ist daher i.S. der Erwägungen abzuweisen.

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des 

Beschwerdeführers (Art. 73 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, 

VRG). Für die Zusprechung einer Parteientschädigung besteht kein Anlass 

(Art. 78 Abs. 2 VRG).

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird i.S. der Erwägungen abgewiesen und die … von der 

Gemeinde gesetzte Frist zur Wiederherstellung des gesetzmässigen 

Zustandes bis 30. Juni 2010 verlängert.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 248.--

zusammen Fr. 2'248.--

gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.