# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4b60cb71-9a3c-5437-9edd-50fb581a7504
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-12-17
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 17.12.2014 VD.2013.222 (AG.2015.81)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2013-222_2014-12-17.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

   

  

 

VD.2013.24

VD.2013.222

 

URTEIL

 

vom 17. Dezember 2014

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Claudius Gelzer (Vorsitz), lic.
iur. Christian Hoenen , 

Dr. Caroline Cron , lic. iur. Bettina Waldmann , Dr. Jonas Schweighauser 

und Gerichtsschreiberin
Dr. Patrizia Schmid Cech 

 

 

 

Beteiligte

 

A_____                                                                                              Rekurrentin

[…]

vertreten durch lic. iur. […], Advokat,

[…]

 

gegen

 

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001Basel

 

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 19. November 2013

 

betreffend Widerruf der
Niederlassungsbewilligung und Wegweisung, Wiedererwägung des Entscheids vom 4.
Oktober 2012

Sachverhalt

 

A_____ […],
geboren 1969, türkische Staatsangehörige, reiste am 13. November 1996 in die
Schweiz ein und stellte am 20. November 1996 ein Asylgesuch. Dieses wurde am 3.
November 1999 abgelehnt und die Wegweisung angeordnet. Dagegen erhob A_____ Beschwerde,
die mit Urteil vom 18. Oktober 2000 abgewiesen wurde. In der Folge wurde die
Wegweisung rechtskräftig und A_____ eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis
zum 22. Januar 2001 gesetzt. Ab 9. Mai 2001 galt sie als verschwunden.

 

Am 14. Oktober
2002 heiratete A_____ den Schweizer Bürger B_____, geboren 1930, und erhielt
gleichentags eine Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleibs beim Ehemann im
Kanton Basel-Stadt. 

 

Im Folgenden ist
auf verschiedene, für den Sachverhalt relevante Ereignisse hinzuweisen: 

 

	Mit Urteil des
     Strafbefehlsrichter des Kantons Basel-Stadt vom 23. Oktober 2002 wurde A_____
     wegen illegalen Aufenthalts vom 9. Mai 2001 bis 11. September 2002
     schuldig gesprochen und zu einer Busse von CHF 200.– verurteilt.

 

	Am 21. Juli
     2005 beantragte B_____ beim Einzelgericht in Familiensachen des
     Zivilgerichts Basel-Stadt das Getrenntleben von seiner Ehefrau, welches
     ihm mit Verfügung vom gleichen Tag gewährt wurde. 

 

	Mit Schreiben
     vom 4. August 2005 erklärte B_____ gegenüber dem Gericht, dass er das Trennungsgesuch
     zurückziehen wolle. 

 

	Am 5. August
     2005 wurde die Trennungsverfügung vom 21. Juli 2005 aufgehoben.

 

	Am 13. Oktober
     2005 stellte A_____ beim Bundesamt für Migration (BFM) ein Gesuch um
     erleichterte Einbürgerung. 

 

	Am 9. November
     2005 unterzeichnete sie den Mietvertrag für eine Wohnung in der
     Liegenschaft […]strasse 109, Basel. Mietbeginn war der 1. Dezember
     2005.

 

	A_____ reichte
     am 16. August 2007 das Gesuch um Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung
     ein.

 

	Am 29. August
     2007 wurde A_____ die Niederlassungsbewilligung erteilt.

 

	Am 28.
     November 2007 wurde ein Mietvertrag für die Liegenschaft […]platz 10 mit
     Mietbeginn am 1. Dezember 2007 durch Herrn B_____ unterzeichnet. Die
     Ummeldung von A_____ und ihrem Ehemann an die Adresse […]platz 10 Basel,
     erfolgte am 5. Dezember 2007.

 

	Mit Verfügung
     vom 25. November 2008 lehnte das BFM das Gesuch von A_____ um erleichterte
     Einbürgerung ab. 

 

	Per 1.
     September 2010 meldete sich A_____– ohne ihren Ehemann – an die
     Adresse […]strasse 109, Basel, um.

 

	Am 6. Dezember
     2010 wurde die Ehe zwischen A_____ und B_____ vom Zivilgericht Basel-Stadt
     geschieden.

 

A_____ heiratete
am 31. Dezember 2010 C_____, geboren 1974, türkischer Staatsangehöriger, in der
Türkei. Sie stellte am 12. Januar 2011 ein Gesuch um Familiennachzug für ihren
Ehemann. Mit Schreiben des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration (BdM,
heute: Migrationsamt) vom 26. Januar 2011 wurde A_____ aufgefordert,
Fragen im Zusammenhang mit dem Familiennachzugsgesuch zu beantworten, was sie
mit Eingaben vom 1. und 24. Februar 2011 tat. 

 

Mit Verfügung
vom 14. April 2011 sistierte der Bereich BdM das Gesuch um Familiennachzug für
den Ehemann von A_____. Eine Beschwerde von A_____ gegen die Verfügung des BFM
vom 25. November 2008 betreffend erleichterte Einbürgerung schrieb das
Bundesverwaltungsgericht aufgrund des Beschwerderückzugs durch A_____ mit Entscheid
vom 10. Mai 2011 ab.

 

Mit Verfügung
vom 2. Februar 2012 widerrief der Bereich BdM die Niederlassungs-bewilligung
von A_____ und wies sie aus der Schweiz weg. Den gegen diese Verfügung 2012 am
7. Februar 2012 resp. 14. Juni 2012 angehobenen Rekurs wies das JSD mit
Entscheid vom 4. Oktober 2012 ab.

 

Dagegen erhob
die Rekurrentin mit Anmeldung vom 18. Oktober 2012 und Begründung vom 10.
Januar 2013 Rekurs an den Regierungsrat, welcher diesen mit Verfügung des
Präsidialdepartements vom 24. Januar 2013 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen
hat (Verfahren VD.2013.24). Das JSD hat mit Rekursantwort vom 5. April 2013 die
Abweisung des Rekurses beantragt und am 4. Oktober 2013 beantragt, die Verhandlung
vom 5. November 2013 abzubieten. Diesem Gesuch hat der Instruktionsrichter
entsprochen.

 

Mit Entscheid
vom 19. November 2013 hat das JSD seinen Entscheid vom 4. Oktober 2012 in Wiederwägung
gezogen. Im neuen Entscheid wurde nun der Rekurs im Sinne der Erwägungen
(teilweise) gutgeheissen und der Bereich Bevölkerungsdienste und Migration
eingeladen, beim Bundesamt für Migration gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit.
a AuG die Zustimmung zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin
zu beantragen.

 

Gegen diesen Wiedererwägungsentscheid
hat die Rekurrentin mit Eingabe vom 26. November 2014 erneut Rekurs an den
Regierungsrat erhoben und darin u.a. beantragt, das Rekursverfahren bis zum Vorliegen
der Rückmeldung des Bundesamtes für Migration zu sistieren. Am 5. Dezember 2013
wurde auch dieser Rekurs dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung überwiesen (Verfahren
VD.2013.222). In der Folge hat der Instruktionsrichter die beiden Rekursverfahren
VD.2013.24 und VD.2013.222 mit Verfügung vom 10. Dezember 2013 zusammengelegt
und vorläufig sistiert. 

 

Mit Eingabe vom
9. Dezember 2014 hat das JSD eine E-Mail des Bundesamtes für Migration eingereicht,
worin in Aussicht gestellt wird, dass unter Berücksichtigung der auch im
Wiedererwägungsentscheid des JSD erwähnten Rechtsprechung des BVGer
(C-1030/2012 vom 12. September 2012) einem allfälligen positiven Antrag um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung – nach erfolgtem rechtskräftigen
Widerruf der C-Bewilligung – gestützt auf Art. 50 AuG zugestimmt würde. 

 

Mit Eingabe vom
16. Januar 2014 hat die Rekurrentin beantragt, das Rekursverfahren VD.2013.24 sei
als gegenstandslos abzuschreiben und der Rekurrentin eine Parteientschädigung
zuzusprechen. In Bezug auf das Rekursverfahren VD.20133.222 halte sie am Rekurs
fest. 

 

In der
Rekursbegründung vom 20. Februar 2014 hat die Rekurrentin beantragt, es seien
der Entscheid des JSD des Kantons Basel-Stadt vom 19. November 2013 sowie die
Verfügung des Migrationsamtes Basel-Stadt vom 2. Februar 2012 aufzuheben und
die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten dem Staat aufzuerlegen. Das JSD
hat in seiner Rekursantwort vom 20. März 2014 die kostenpflichtige Abweisung
des Rekurses beantragt. 

 

Mit Verfügung
vom 15. Juli 2014 hat der Instruktionsrichter eine amtliche Erkundigung bei der
ISS Schweiz vorgenommen und mit Verfügung vom 28. bzw. 30. Juli 2013 D____
sowie E____ als Zeugen für die Verhandlung des Appellationsgerichts geladen. 

 

In der
Verhandlung vom 17. Dezember 2014 sind die Rekurrentin und die Zeugen befragt
worden sowie die Vertreter der Rekurrentin und der Vorinstanz zum Vortrag
gelangt. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll
verwiesen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für
den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Rekurrentin hat im Rekursverfahren VD.2013.24 form- und fristgerecht gegen den
Entscheid des JSD vom 4. Oktober 2012 Rekurs an den Regierungsrat erhoben, den
dieser dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen hat. Das
Verwaltungsgericht ist somit gemäss § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG
153.100) i.V.m. § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100) zur
Beurteilung zuständig. Durch den Wiedererwägungsentscheid des JSD vom 19. November
2013 ist der angefochtene Entscheid vom 4. Oktober 2012 allerdings aufgehoben
worden und das Anfechtungsobjekt weggefallen. Fraglich und zu prüfen ist, ob
das JSD zum Erlass eines solchen Wiedererwägungsentscheides überhaupt berechtigt
war. 

 

1.2      Die
Berechtigung der Vorinstanz, auf ihren Entscheid auch während eines hängigen
Verfahrens im Rahmen einer Wiedererwägung zurückzukommen, wurde durch das
Verwaltungsgericht verschiedentlich zumindest implizit bejaht (vgl. VD.2012.251
vom 23. April 2013). Im Entscheid VD.2013.213 vom 11. Juni 2014 hat das
Verwaltungsgericht nun darauf hingewiesen, dass der Umfang des Devolutiveffekts
eines Rekurses ans Verwaltungsgericht im VRPG nicht geregelt ist. Weiter wurde
darauf hingewiesen, dass für die Auslegung und Lückenfüllung im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren auf die Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
(VwVG; SR 172.021), Bezug genommen wird (vgl. dazu auch den regierungsrätlichen
Ratschlag Nr. 09.0915.01 vom 10. März 2010, S. 55, zur Abänderung von § 21 VRPG
im Zusammenhang mit dem Gesetz über die Einführung der Schweizerischen
Zivilprozessordnung). Gemäss Art. 58 Abs. 1 VwVG kann die Vorinstanz die angefochtene
Verfügung bis zu ihrer Vernehmlassung in Wiedererwägung ziehen. Die
Devolutivwirkung ist daher beschränkt (Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., Rz. 1066; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 1624 f.).

 

Gemäss der neueren
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist somit ein Wiedererwägungsentscheid nach
der Einreichung der Rekursantwort nicht mehr zulässig. Da diese Praxis zum
Zeitpunkt des Wiedererwägungsentscheides des JSDs allerdings noch nicht
publiziert war und zudem beide Parteien die Abschreibung des Rekursverfahrens
VD.2013.24 beantragten, ist es angezeigt, im vorliegenden Fall im Sinne einer
Ausnahme von der Zulässigkeit des Wiedererwägungsentscheides auszugehen. Inskünftig
wird dies jedoch nicht mehr möglich sein.

 

1.3      Nach
dem Gesagten ist das Rekursverfahren VD.2013.24 abzuschreiben. Die Kosten sind
gemäss den unten stehenden Ausführungen zu verlegen (siehe unten E. 4).

 

1.4      Gegen
den Wiedererwägungsentscheid vom 19. November 2013 hat die Rekurrentin mit
Eingabe vom 26. November 2014 ebenfalls Rekurs erhoben und diesen mit Eingabe vom
20. Februar 2014 begründet (Rekursverfahren VD.2013.222). Auf den frist- und
formgerecht erhobenen Rekurs ist im Folgenden einzutreten. 

 

2.

In prozessualer
Hinsicht macht die Rekurrentin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend,
da die Vorinstanz – entgegen ihrem Antrag – weder ihre Geschwister noch ihren
früheren Ehemann B_____ als Zeugen befragt, die aktenkundigen Aussagen von
Letzteren aber gleichwohl als Grundlage für ihren Entscheid genommen habe. 

 

2.1      Zum
Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29. Abs. 2 BV gehört das Recht des
Betroffenen auf Abnahme der rechtzeitig und formrichtig angebotenen
rechtserheblichen Beweismittel (BGer 1P.4/2004 vom 4. August 2004 E. 3.1; BGE
129 I 85 E. 41 S. 88 f.). Diese Verfassungsgarantie steht indessen einer
vorweggenommenen Beweiswürdigung nicht entgegen. Das Gericht resp. eine Rekursinstanz
kann auf die Abnahme von Beweisen verzichten, wenn es aufgrund bereits abgenommener
Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen kann, die
verlangten zusätzlichen Beweisvorkehren würden am relevanten Beweisergebnis
voraussichtlich nichts mehr ändern (BGE 134 IV 140 E. 5.3 S. 148, 131 I 153 E.
3 S. 157; 125 I 127 E. 6c/cc S. 135, je mit Hinweisen; BGer 6B_751/2010 vom 11.
Januar 2011 E. 2; 1P.4/2004 vom 4. August 2004 E. 3.1; Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons
Basel-Stadt, in: Denise Buser, Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts
des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435-475, S. 465 f.). 

 

2.2      Im
vorliegenden Fall hat sich der Ehemann der Rekurrentin gegenüber den Behörden
schriftlich resp. gegenüber dem Zivilgericht auch mündlich sehr unterschiedlich
zur Ehe mit der Rekurrentin geäussert. Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid
auf verschiedene von ihm unterzeichnete Erklärungen resp. protokollierte
Aussagen – namentlich mit seinen  Ausführungen im Einbürgerungsverfahren der
Rekurrentin – Bezug genommen, in welchen er sich zum relevanten Sachverhalt
äussert. Sie hat dieses Aussagen sorgfältig gewürdigt und aufgrund diverser
Widersprüche als unglaubwürdig taxiert. Es bestand somit kein Anlass, den
Ehemann der Rekurrentin noch zusätzlich als Zeugen zu befragen, zumal im
verwaltungsinternen Rekursverfahren – anders als im verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahren – die formelle Einvernahme einer Person als Zeugin oder als
Zeuge unter Wahrheitspflicht nicht möglich ist (Schwank,
Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel
2003, S. 186). 

 

Aus den gleichen
Gründen war auch eine Anhörung der Geschwister der Rekurrentin durch die Vorinstanz
nicht erforderlich, durfte diese doch davon ausgehen, dass die Geschwister der
Rekurrentin aus eigenem Interesse und aufgrund ihrer familiären Beziehung kaum
Aussagen gemacht hätten, welche von denjenigen der Rekurrentin abgewichen wären.
Die Vorinstanz hat vor diesem Hintergrund richtigerweise erwogen, dass die
Aussagen dieser Personen die aufgrund der schriftlichen Dokumente gewonnen
Erkenntnisse nicht umzustossen vermöchten und dass auch eine zusätzliche mündliche
Befragung derselben keine weiteren Erkenntnisse erwarten liesse, welche die
aufgrund der Akten gewonnene Überzeugung zu ändern vermöchte. 

 

2.3      Nach
dem Gesagten ist der Verzicht der Vorinstanz auf die Abnahme der vom
Rekurrenten beantragten Zeugenbeweise in zulässiger und korrekter antizipierter
Beweiswürdigung erfolgt und nicht zu beanstanden. Die Frage, ob die Vorinstanz
die Aussagen von B_____ zutreffend gewürdigt hat oder nicht, ist im Rahmen der
materiellen Erwägungen zu behandeln. 

 

3.

In materieller
Hinsicht stellt sich die Frage, ob der Bereich BdM der Rekurrentin zu Recht die
ihr am 29. August 2007 erteilte Niederlassungsbewilligung entzogen hat. 

 

3.1      Dazu
ist zunächst die Frage nach dem anwendbaren Recht zu klären. Nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu den Übergangsvorschriften des Bundesgesetzes
über Ausländer und Ausländerinnen (AuG; SR 142.20) findet das dieses Anwendung
auf ein Ausweisungsverfahren, wenn das Verfahren erst nach Inkrafttreten des
neuen Rechts eröffnet worden ist (BGer 2C_655/2012 vom 13. Februar 2013, E. 6.3;
2C_745/2008 vom 24. Februar 2009, E. 1.2.3). Im vorliegenden Fall hat der
Bereich BdM am 6. April 2011 entschieden, der Rekurrentin das rechtliche Gehör
betreffend eines Widerrufes der Niederlassungsbewilligung zu gewähren, womit
das Widerrufsverfahren ausgelöst bzw. eröffnet worden ist (vgl. BGer
2C_655/2012 vom 13. Februar 2013, E. 6.3). Damit kommen in Bezug auf die Voraussetzungen
des  Widerrufsverfahrens die Vorschriften des am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen
AuG auf den vorliegenden Fall zur Anwendung. Daran ändern auch die Tatsachen
nichts, dass die vom Entzug betroffene Niederlassungsbewilligung noch unter der
Geltung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
(ANAG, SR 142.20) erteilt worden ist und die strittigen Handlungen der
Rekurrentin ebenfalls noch unter der Geltung des ANAG stattfanden. 

 

Richtig ist
aber, dass – wie die Rekurrentin vorbringt – die Korrektheit und Vollständigkeit
der Angaben der Rekurrentin sowie die Bedeutung einer allfälligen falschen oder
unterlassenen Angabe unter dem Blickwinkel der damals geltenden Vorschriften
des ANAG geprüft werden müssen (siehe dazu hinten E 3.3 f.). 

 

3.2

3.2.1   Ausländerinnen
und Ausländer werden nach Art. 64 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über Ausländer
und Ausländerinnen (AuG; SR 142.20) aus der Schweiz weggewiesen, wenn ihnen die
Bewilligung verweigert, widerrufen oder nicht verlängert wird. Die Rekurrentin
ist im Besitz einer Niederlassungsbewilligung. Diese kann gemäss Art. 63 Abs. 1
lit. a i.V.m. Art. 62 lit. a AuG widerrufen werden, wenn die ausländische
Person im Bewilligungsverfahren falsche Angaben gemacht oder wesentliche Tatsachen
verschwiegen hat. Dies ist im Folgenden zu prüfen. 

 

3.2.2   Gemäss
Art. 90 AuG ist die ausländische Person verpflichtet, der Behörde wahrheitsgetreu
über alles Auskunft zu geben, was für den Bewilligungsentscheid massgebend sein
kann. Dieselbe Vorschrift ergab sich bereits vor Inkrafttreten des AuG aus Art.
3 Abs. 2 ANAG. Wesentlich sind dabei nicht nur Umstände, nach denen
ausdrücklich gefragt wird, sondern auch solche, von denen die gesuchstellende
Person wissen muss, dass sie für den Bewilligungsentscheid massgeblich sind
(BGer 2C_535/2012 vom 30. August 2012 E. 3.2, 2C_595/2011 vom 24. Januar 2012
E. 3.3). Insofern muss das Verschweigen einer Tatsache in
Täuschungsabsicht erfolgen (Zünd/Arquint
Hill, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser, Ausländerrecht, 2. Aufl.,
Basel 2009, Rz. 8.27). Das Erschleichen einer Niederlassungsbewilligung durch
falsche Angaben oder durch wissentliches Verschweigen von Tatsachen kann schon
darin liegen, dass die Angaben, auf welche sich die Behörden bei der seinerzeitigen
Erteilung der Aufenthaltsbewilligung gestützt hatten oder die bei späteren
Verlängerungen der Aufenthaltsbewilligung oder bei der Erteilung der Niederlassungsbewilligung
mangels anderer Angaben immer noch als massgebend betrachtet werden konnten,
falsch oder unvollständig waren (BGer 2C_734/2009 vom 19. April 2010 E. 2.2,
2A.511/2001 vom 10. Juni 2002 E. 3.2). Von der diesbezüglichen Informationspflicht
ist die betreffende Person auch dann nicht entbunden, wenn die Ausländerbehörde
die fragliche Tatsache bei der gebotenen Sorgfalt selbst hätte ermitteln können
(BGer 2A.585/2006 vom 4. Januar 2007 E. 2, mit Hinweisen). 

 

3.2.3   Vorliegend
hat die Rekurrentin mit Datum vom 16. August 2007 im Rahmen des Gesuchs um
Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung bestätigt, dass sie verheiratet sei
und mit ihrem Ehemann in einem gemeinsamen Haushalt lebe. Aufgrund dieser Angaben
prüfte der Bereich BdM, ob der Rekurrentin gestützt auf Art. 7 Abs. 1 ANAG eine
Niederlassungsbewilligung zu erteilen sei und liess den Ehegatten zur
Bestätigung, dass eine tatsächliche, gelebte Ehe bestehe, am 23. August 2007 ein
Schreiben zukommen, worin sie gleichzeitig darüber informiert wurden, dass bei
rechtsmissbräuchlichem Berufen auf eine nicht mehr gelebte Ehe ein Widerruf der
Niederlassungsbewilligung erfolgen könne. Die Ehegatten unterzeichneten dieses
Schreiben nicht, sondern fertigten selbst eine Eingabe – datierend vom 28.
August 2007 – an, in der sie unter Angabe der gemeinsamen Adresse an der Clara-strasse 47
unterschriftlich erklärten, dass sie ihre eheliche Gemeinschaft nach wie vor
aufrecht erhielten und eine Trennung oder Scheidung in keiner Weise in Betracht
zögen. Gestützt auf diese Angaben erteilte der Bereich BdM der Rekurrentin in
der Folge die Niederlassungsbewilligung.

 

3.3      

3.3.1   Die
Vorinstanz hat erwogen, dass die inzwischen geschiedene Ehe der Rekurrentin zum
damaligen Zeitpunkt – entgegen der oben genannten Bestätigung – nicht mehr
intakt gewesen sei und die Rekurrentin folglich im Bewilligungsverfahren im
August 2007 falsche Angaben gemacht oder wesentliche Tatsachen verschwiegen
habe. Sie führt aus, die Rekurrentin habe bereits am 1. Dezember 2005 ohne
ihren Ehemann eine Wohnung an der […]strasse 109 angemietet. Das Argument,
wonach sie die Wohnung nicht für sich, sondern für ihre Schwester und ihren
Bruder gemietet habe, vermöge dabei nicht zu überzeugen. Im Anmeldeformular für
die Wohnung an der […]strasse 109, welches am 7. November 2005 unterzeichnet
worden sei, habe die Rekurrentin zudem angegeben, ledig zu sein und zusammen mit
ihrer Schwester in die Wohnung einziehen zu wollen. Kurz vor dem Bezug der Wohnung
an der [...]strasse 109, am 21. Juli 2005 habe der damalige Ehemann der
Rekurrentin sodann beim Zivilgericht ein Trennungsbegehren eingereicht, welches
er kurze Zeit später wieder zurückgezogen habe. Seine im Rahmen des
Einbürgerungsgesuches gemachten Aussagen, wonach er beim Gericht lediglich
Auskünfte habe erhalten wollen, seien nicht glaubwürdig. Weiter habe er
gegenüber dem Zivilgericht in der Eheaudienz ausgeführt, dass seine Frau zwei
bis fünf Mal die Woche auswärts schlafen würde. Aus den Bestätigungen der
Nachbarn könne nicht geschlossen werden, dass die Rekurrentin noch bei ihrem
Ehemann wohne. Dass die Ehegatten seit 2005 getrennt gewesen seien, ergebe sich
im Übrigen aus einem Telefongespräch mit der Gebietsleiterin der ehemaligen
Arbeitgeberin der Rekurrentin ISS Facility Service AG, welches im Rahmen des
Einbürgerungsverfahrens stattgefunden habe. Gemäss den Angaben dieser nicht
namentlich genannten Auskunftsperson habe die Rekurrentin ihr anvertraut, dass
sie nur noch offiziell an der gleichen Adresse gemeldet sei wie ihr Ehemann, in
Wirklichkeit aber bereits seit längerem bei ihrer Schwester wohne (vgl. zum
Ganzen vorinstanzlicher Entscheid E. 15 – 22). 

 

3.3.2   Die
Rekurrentin hält diesen Erwägungen zunächst entgegen, dass die Handlungen aus
dem Jahr 2007 nach dem damals geltenden ANAG und nicht dem erst später in Kraft
getretenen AuG zu beurteilen seien. Das Zusammenleben der Ehegatten sei gemäss
dem damaligen Recht resp. der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kein Kriterium
für den Erhalt der Niederlassungsbewilligung gewesen. Zu prüfen sei daher
lediglich, ob die Rekurrentin im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung mit ihrem
damaligen Ehemann eine rechtsmissbräuchliche Ehe geführt habe. Dies sei jedoch
nicht nachgewiesen.

 

Sie führt in
ihrer Rekursbegründung weiter aus, die Feststellung der Vorinstanz, wonach die
Rekurrentin und ihr damaliger Ehemann sich spätestens bei Anmieten der Wohnung
durch die Rekurrentin allein dazu entschlossen hätten, die nicht mehr gelebte
Ehe formell weiterzuführen, um die Behörden zu täuschen und der Rekurrentin den
Erhalt einer Niederlassungsbewilligung zu ermöglichen, beruhe auf einer willkürlichen
Beweiswürdigung. Sie habe nach wie vor ihren Lebensmittelpunkt bei ihrem Ehemann
gehabt, sich auch finanziell an der ehelichen Wohnung beteiligt und ihren
Ehemann bei Administrativem – etwa dem Vorsprechen beim Amt für Sozialbeiträge 
– unterstützt. Auch habe der damalige Ehemann der Rekurrentin deren Einbürgerungsverfahren
begleitet und an Besprechungen mit dem Anwalt teilgenommen. Die negative
Würdigung der von den Nachbarn verfassten Erklärungen, wonach die Rekurrentin
bei ihrem Ehemann lebe, sei willkürlich. Das Gleiche gelte für die entsprechenden
Aussagen ihres Ehemannes. Die Rekurrentin führt weiter an, die Wohnung für ihre
Schwester habe sie lediglich angemietet, weil sich diese ansonsten einem
unbewilligten Kantonswechsel ausgesetzt hätte. Im Übrigen habe wie gesagt unter
dem damaligen Recht auch keine Aufklärungspflicht den Behörden gegenüber bestanden
bezüglich der Tatsache, dass die Rekurrentin neu eine Wohnung angemietet habe. Zusammenfassend
sei aufgrund der vorliegenden Beweismittel erstellt, dass die Ehe zwischen der
Rekurrentin und ihrem damaligen Ehemann im Jahr 2007 keineswegs inhaltsleer gewesen
sei. 

 

Abschliessend
macht die Rekurrentin geltend, ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung nach
über 15jähriger Anwesenheit in der Schweiz sei bei einer wirtschaftlich
selbständigen und schuldenfreien Person auch nicht verhältnismässig bzw. rechtsmissbräuchlich.

 

3.4      

3.4.1   Die
Rekurrentin hat am 16. August 2007 ein Gesuch um Verlängerung ihrer
Aufenthaltsbewilligung unterzeichnet und darin angegeben, sie sei verheiratet,
lebe mit ihrem Ehegatten in einem gemeinsamen Haushalt und es bestünden keine
Trennungsabsichten. Auch im Bestätigungsschreiben vom 28. August 2007 hat die Rekurrentin
die Adresse […]graben 47 als einzige Adresse der Ehegatten angegeben und damit
zum Ausdruck gebracht, dass sie und ihr Ehemann dort ihr gemeinsames Domizil
haben. Zu prüfen ist, ob sie damit im Sinne von Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 62 lit. a AuG falsche Angaben gemacht hat. 

 

3.4.2   Grundsätzlich
ist der Rekurrentin insofern zu folgen, als dass die Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung resp. die Erteilung der Niederlassungsbewilligung gemäss
dem damals geltenden ANAG nicht an die Voraussetzung geknüpft war, dass die
Ehegatten einen gemeinsamen Haushalt führen resp. zusammen wohnen. Relevant ist
bzw. war jedoch auch unter der Geltung des ANAG, ob sich die Berufung auf die Ehe
zum massgeblichen Zeitpunkt als rechtsmissbräuchlich erwies. 

Nach gefestigter
bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt Rechtsmissbrauch vor, wenn die Ausländerin
bzw. der Ausländer sich im fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe beruft,
welche nur (noch) formell besteht oder aufrecht erhalten wird, mit dem
alleinigen Ziel, eine Anwesenheitsberechtigung zu erlangen. Dieses Ziel wurde
von Art. 7 ANAG nicht geschützt (BGE 131 II 265 E. 4.2 S. 267; 130 II 113 E.
4.2 S. 117; je mit Hinweisen). Ob eine Scheinehe geschlossen wurde bzw. ob
die Ehe nur noch formell und ohne Aussicht auf Wiederaufnahme einer ehelichen
Gemeinschaft besteht, entzieht sich in der Regel dem direkten Beweis und ist
bloss durch Indizien zu erstellen (BGE 130 II 113 E. 10.2 und 10.3 S. 135 f.
mit Hinweis). Da es sich bei der Feststellung einer tatsächlich gelebten Ehe im
Wesentlichen um innere Vorgänge handelt, dürfen die Behörden diesbezüglich –
wie im vorinstanzlichen Entscheid zutreffend ausgeführt wird – im Sinne von
Wahrscheinlichkeitsfolgerungen aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung von
bekannten Tatsachen als Vermutungsbasis auf unbekannte innere Tatsachen als
Vermutungsfolge schliessen. Diese Schlussfolgerungen können von der betroffenen
Person durch den Nachweis von Zweifeln an der Richtigkeit der Indizien und der
daraus gezogenen Schlüsse erschüttert werden. Zu diesem Zweck genügt es, wenn
die betroffene Person diesen Indizien Gründe entgegenzuhalten vermag, die es
plausibel erscheinen liessen, dass im Zeitpunkt der Erklärung gegenüber den
Behörden tatsächlich eine stabile eheliche Gemeinschaft bestanden hat (BGE 130
II 482 E. 3.2 S. 485 f.; BGer 1C_480/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 2.2,
1C_250/2011 vom 21. Juli 2011 E. 3, 1C_350/2009 vom 16. November 2009 E. 2.3;
VGE 709/2008 vom 15. April 2009, 728/2008 vom 8. Januar 2009 E. 2.3).

 

3.4.3   Fest
steht, dass die Behörden bei Kenntnis der Tatsache, dass die Rekurrentin seit
Dezember 2005 eine eigene Wohnung angemietet hatte, im Zusammenhang mit der
Bearbeitung des Verlängerungsgesuches zumindest vertiefte Abklärungen zur ehelichen
Situation getroffen hätten, waren doch getrennte Wohnorte schon in der
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum ANAG ein Indiz, welches – falls keine besonderen
Gründe dafür ersichtlich seien – für eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf
die Ehe spreche (vgl. BGer 2C_189/2011 vom 30. August 2011, E. 5.2). Die Angaben
der Rekurrentin zu ihrer Wohnsituation waren somit für die Entscheidfindung der
Behörden in hohem Masse relevant. Falls die Tatsache der gemeinsamen ehelichen
Wohnung zum damaligen Zeitpunkt nicht mehr zutraf, hat die Rekurrentin damit ein
wichtiges Indiz für die Annahme einer gelebten Ehe bewusst durch falsche Angaben
oder wissentliches Verschweigen wesentlicher Tatsachen erschlichen. Anzufügen ist,
dass auf dem Formular auch die Möglichkeit der Angabe von getrennten Wohnungen
bestand. Bereits aufgrund der Ausgestaltung des Formulars war es für die
Rekurrentin somit ersichtlich, dass die Frage, ob sie und ihr Ehemann einen gemeinsamen
Haushalt führten, resp. zusammenwohnten, für die Entscheidfindung der Behörden von
Bedeutung war.

 

3.4.4   Im
Folgenden ist daher zu prüfen, ob überwiegende Indizien dafür vorliegen, dass
die Rekurrentin ab dem 1. Dezember 2005 tatsächlich nicht mehr mit ihrem
damaligen Ehemann in gelebter Ehe zusammen gelebt und damit im Formular für die
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (16. August 2007) und in der
Bestätigung vom 28. August 2007 falsche Angaben gemacht resp. diese zumindest
implizit bestätigt hat. 

 

3.5

3.5.1   Die
Vorinstanz hat erwogen, es ergebe sich aus den vorliegenden Indizien, dass die
Rekurrentin per 1. Dezember 2005 vorwiegend in der von ihr gemieteten Wohnung
an der [...]strasse 109 und nicht mehr in der gemeinsamen ehelichen Wohnung an
der [...]strasse resp. am [...]platz gewohnt habe. Ihr Lebensmittelpunkt sei
deshalb nicht mehr bei ihrem Ehemann gewesen. Daran vermöchten auch die vorgelegten
angeblichen Bestätigungen Dritter nichts zu ändern. Die Glaubhaftigkeit der
Aussagen des Ehemannes, welcher nach widersprüchlichen Aussagen am 28. August
2007 bestätigt habe, er wohne mit seiner Ehefrau zusammen, sei zweifelhaft und
vermöge nichts zu belegen. Im Übrigen hätten die Geschwister der Rekurrentin
nie einen Wechsel des Wohnsitzes nach Basel-Stadt gemeldet. Weshalb dies nicht
möglich gewesen sei, werde von der Rekurrentin nicht aufgezeigt.

 

3.5.2   Die
Rekurrentin ihrerseits beruft sich zur Bestätigung der Behauptung, ihr Lebensmittelpunkt
sei zum Zeitpunkt des Gesuches um Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung
nach wie vor bei ihrem Ehemann gewesen, vor allem auf die Aussagen ihres
Ehemannes, ihrer Geschwister sowie des Hauswartes der Liegenschaft [...]platz
10..

 

In der
Hauptverhandlung vor dem Appellationsgericht gab sie an, ihr Mann sei damit
einverstanden gewesen, dass sie die Wohnung an der [...]strasse 109 für ihre Geschwister
miete. Sie habe dies getan, weil ihr Bruder in Delemont und ihre Schwester in
Böckten aufenthaltsberechtigt gewesen seien, beide aber eine Arbeit in
Basel gehabt hätten. Beim Anmieten der Wohnung habe sie als Zivilstand „ledig“
angegeben,  weil die Verwaltung gesagt habe, sie gebe ihr sonst die Wohnung nicht
mit ihrer Schwester. Sie selbst sei erst im 2010, nach der Scheidung, in die [...]strasse
109 gezogen (zweitinstanzliches Protokoll, S. 2). 

 

3.5.3   Fest
steht, dass der Ehemann der Rekurrentin am 21. Juli 2005 ein Trennungsbegehren
beim Zivilgericht gestellt und das Getrenntleben anbegehrt hat. Kurz darauf hat
er dieses wieder zurückgezogen und angegeben, die Ehegatten hätten ihre Differenzen
bereinigt. Am 28. August 2007 hat er gegenüber den Behörden schriftlich bestätigt,
die Ehe sei intakt. Wegen seiner widersprüchlichen Angaben wäre es angezeigt
gewesen, den Ehemann in einer Anhörung vor dem Appellationsgericht als Zeugen zu
befragen, was jedoch aufgrund seines zwischenzeitlichen Versterbens nicht mehr
möglich ist

 

Das Appellationsgericht
hat sodann den ehemaligen Hauswart der Liegenschaft der ehelichen Wohnung sowie
die damals zuständige Gebietsleiterin der ISS, welche die Rekurrentin gemäss
Akten schwer belastet hat, befragt. Eine Anhörung der Geschwister der
Rekurrentin erschien dem Gericht – aus denselben Gründen, wie sich schon die
Vorinstanz angeführt hat –, hingegen nicht angezeigt

 

Der Zeuge D____
hat vor dem Appellationsgericht bestätigt, dass die Rekurrentin zum Zeitpunkt
der von ihm eingereichten Bestätigung mit ihrem Ehemann zusammengewohnt und
auch „immer mit ihm zusammen gewesen“ sei. Er selbst sei fast jeden Tag in der
Liegenschaft gewesen, um die Heizung zu kontrollieren, und garantiere, dass er
die Frau fast jeden Tag dort gesehen habe. Sie sei auch jedes Mal in der
Wohnung gewesen, wenn er dort etwas kontrolliert habe (zweitinstanzliches Protokoll,
S. 2). 

 

Die damalige Gebietsleiterin
der ISS E____ gab vor dem Appellationsgericht zuerst an, sich an das Telefongespräch
mit der Einbürgerungsbehörde erinnern zu können. Was genau vorgefallen sei mit
der Rekurrentin wisse sie jedoch nicht mehr. Sie erinnere sich nur noch daran,
dass sie „nicht mehr so glücklich“ gewesen sei (zweitinstanzliches Protokoll.
S. 3). Auf Vorhalt der von ihr telefonisch gemachten Aussagen gegenüber der
Einbürgerungsbehörde – die Rekurrentin habe ihr gesagt, sie lebe nicht mehr mit
ihrem Ehemann zusammen und es handle sich um eine Scheinehe – gab die Zeugin
an, sie wisse nicht mehr, ob es sich dabei tatsächlich um die Rekurrentin
gehandelt habe. Sie habe viele solche Fälle gehabt. Auf Nachfrage sagte sie,
sie könne sich an eine solche Aussage nicht mehr erinnern und gab schliesslich
an, sie wisse auch gar nicht mehr, ob sie wirklich dieses Telefonat geführt
habe oder nicht jemand anders (a.a.O.).

 

3.5.4   Nach
den Aussagen der beiden vom Appellationsgericht befragten Zeugen kann den
Erwägungen der Vorinstanz, die Rekurrentin habe wahrheitswidrig angegeben, sie
würde noch mit ihrem Ehemann in gelebter Ehe in der gemeinsamen Wohnung leben, nicht
gefolgt werden. Zwar trifft es zu, dass das Trennungsgesuch des Ehemannes
zeitlich vor dem Anmieten der Wohnung an der [...]strasse 109 durch die
Rekurrentin erfolgt ist. Auch sprechen einige weitere Indizien dafür, dass die
eigene Wohnsituation der Rekurrentin im Jahre 2007 eng mit der von ihr neu angemieteten
Wohnung verknüpft war. Es kann jedoch nicht nachgewiesen werden, dass sie nicht
mehr in der ehelichen Wohnung gewohnt hat. Vielmehr ist nach den heutigen
Aussagen des Hauswartes D____ davon auszugehen, dass die Rekurrentin nach wie
vor sehr viel Zeit mit ihrem Ehemann verbracht und – selbst wenn nicht auszuschliessen
ist, dass sie ab und zu mit ihren Geschwistern in der anderen Wohnung
übernachtet hat –auch bei ihm gewohnt hat. 

 

Weiter kann auf
die von der Vorinstanz berücksichtigten, die Rekurrentin belastenden  Aussagen
der damaligen Gebietsleiterin ISS nach deren heutigen Angaben in der
Verhandlung des Appellationsgerichts nicht mehr abgestellt werden. Selbst wenn
es sich bei der Ehe der Rekurrentin um eine untypische gehandelt haben mag und anzunehmen
ist, dass sie mit dem weit älteren Ehemann zumindest auch ein Pflegeverhältnis
verband, kann daraus nicht geschlossen werden, dass keine gelebte Ehe  bestand.
Vielmehr ist festzuhalten, dass nach der Befragung der Zeugen durch das
Appellationsgericht keine genügenden Beweise dafür angeführt werden können,
dass die Berufung auf die Ehe im Jahre 2007 rechtsmissbräuchlich war bzw. die damalige
Angabe der Rekurrentin, sie lebe noch mit ihrem Ehemann zusammen, zu Unrecht
erfolgt ist. 

 

Nach dem
Gesagten ist der vorinstanzliche Entscheid daher aufzuheben und der Rekurs gutzuheissen.

 

4.

4.1      Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben. In Bezug auf den
ursprünglich angefochtenen Entscheid ist das Rekursverfahren VD.2013.24 wie
gesagt abzuschreiben. Da die Vorinstanz den angefochtenen Entscheid von sich
aus in Wiedererwägung gezogen hat, ist auch in Bezug auf dieses Verfahren auf
die Erhebung von Kosten zu verzichten. 

 

4.2      Weiter
hat die Vorinstanz der Rekurrentin eine Parteientschädigung sowohl für das
erstinstanzliche als auch für die beiden zweitinstanzlichen Verfahren auszurichten.
Das vom Vertreter der Rekurrentin geltend gemachte Honorar für das verwaltungsgerichtliche
Verfahren erscheint dabei angemessen, so dass dieser eine Parteientschädigung für
den anwaltlichen Aufwand von 36.8 Stunden (davon 25,17 Stunden für das
Verfahren VD.2013.24 und 11.67 Stunden für das Verfahren VD. 2013.222), zuzüglich
2,5 Stunden Verhandlung, insgesamt 39.34 Stunden, zu einem Stundenansatz von
CHF 250. –, zuzüglich Auslagen von CHF 64.05 (VD 2013.222) bzw. CHF 111.45
(VD.2013.24), auszurichten ist, alles zuzüglich Mehrwertsteuer.  

 

Für das
erstinstanzliche Verfahren hat die Vorinstanz der Rekurrentin gemäss § 13 Abs.
1 resp. 11 der Verordnung über die Verwaltungsgebühren (VGV) eine Parteientschädigung
von CHF 1‘750 zzgl. MWST ausgerichtet. Die Rekurrentin hat jedoch eine solche
von CHF 2‘062.60 zzgl. MWST geltend gemacht. Die Vorinstanz hat die Reduktion
damit begründet, dass die Rekurrentin nur teilweise obsiegt habe (vorinstanzlicher
Entscheid, Ziff. 38). Da die Rekurrentin – gemäss den obigen Erwägungen – nun
aber vollumfänglich obsiegt, ist ihr in Abänderung des angefochtenen
Kostenentscheids die von ihr verlangte Parteientschädigung auszubezahlen. 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

 

://:        Der Rekurs im Verfahren VD.2013.24 wird
als erledigt abgeschrieben. 

 

            Es werden keine Kosten erhoben. 

 

            Das JSD hat der Rekurrentin für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren VD.2013.24 eine Parteientschädigung von CHF
6‘292.50, zuzüglich Auslagen von CHF 111.45 und 8 % MWST auf CHF 6‘403.95 von CHF
512.30, auszurichten. 

 

In Gutheissung des Rekurses im Verfahren VD.2013.222 sind
der Entscheid der Vorinstanz und die Verfügung vom 2. Februar 2012, mit welcher
der Rekurrentin die Niederlassungsbewilligung entzogen wurde, aufzuheben.

 

            Es werden keine Kosten erhoben.

 

            Das JSD hat der Rekurrentin für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren VD.2013.222 eine Parteienschädigung von CHF 3‘542.50,
zuzüglich Auslagen von CHF 64.05 und 8 % MWST auf 3‘606.55 von CHF 288.50, auszurichten.

 

            Für das vorinstanzliche Verfahren hat das
JSD der Rekurrentin eine Parteientschädigung von CHF 2‘026.60, zuzüglich 8%
MWST von CHF 162.10, auszurichten. 

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Patrizia Schmid Cech

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.