# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 48cb7c0b-9c05-5fe3-847c-7468094a8aa2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-12-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 05.12.2016  VB.2016.00289
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2016-00289_2016-12-05.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2016.00289	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 05.12.2016
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Kurzfristige Festhaltung GI160100-L/U

	
Nach Art. 73 Abs. 1 lit. b AuG kann die zuständige Behörde des Bundes oder des Kantons Personen ohne Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung zur Feststellung ihrer Identität oder Staatsangehörigkeit festhalten, soweit dazu ihre persönliche Mitwirkung erforderlich ist. Die Person darf gemäss Art. 73 Abs. 2 AuG nur für die Dauer der erforderlichen Mitwirkung oder Befragung sowie des allenfalls erforderlichen Transports, höchstens aber drei Tage festgehalten werden (E. 5.1). Die Befragung des Beschwerdeführers durch einen Vertreter der Botschaft in Bern diente der Feststellung seiner Identität, wobei dessen persönliche Mitwirkung bei der Befragung erforderlich war (E. 5.3). Der Beschwerdeführer ist den zugestellten behördlichen Vorladungen bisher stets nachgekommen und nahm bereits einmal selbständig an einer Befragung durch Vertreter der Botschaft teil. Er hat glaubhaft geltend gemacht, dass er unter der Androhung von fremdenpolizeilichen Zwangsmassnahmen der Einladung zur zweiten Befragung in Bern von sich aus nachgekommen wäre. Unter diesen Umständen war die kurzfristige Festhaltung des Beschwerdeführers nicht erforderlich und damit unverhältnismässig (E. 5.4). Es kann offengelassen werden, ob die 54-stündige Festhaltung des Beschwerdeführers in zeitlicher Hinsicht verhältnismässig war (E. 5.5). Auf das Begehren um Unterlassung von zukünftigen Festhaltungen zwecks Vorführung im Rahmen der Papierbeschaffung ist nicht einzutreten (E. 6). Das Begehren um Genugtuung ist vom zuständigen Zivilgericht zu beurteilen (E. 7).

Teilweise Gutheissung. Gewährung UP/URB.

			 	
				Stichworte:
	
						IDENTITÄTSFESTSTELLUNG
KURZFRISTIGE FESTHALTUNG
PAPIERBESCHAFFUNG
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
ZWANGSMASSNAHMEN AUG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 73 AuG
Art. 10 Abs. II BV
Art. 29 Abs. II BV
Art. 31 Abs. I BV
§ 2 Abs. I VRG
§ 5 Abs. II VRG
§ 16 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2016.00289

 

 

 

Urteil

 

 

der Einzelrichterin

 

 

 

vom 5. Dezember 2016

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin
Maya Beeler. 

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Kurzfristige
Festhaltung GI160100-L/U,

hat
sich ergeben: 

I.  

Mit Zuführungsauftrag vom 22. Februar 2016 ersuchte
das Migrationsamt des Kantons Zürich die Kantonspolizei Zürich, A am Mittwoch,
9. März 2016, um 14.00 Uhr im Rahmen der Papierbeschaffung dem
Staatssekretariat für Migration (SEM) in Bern-Wabern vorzuführen und im
Anschluss an die Vorführung zu entlassen. Dem Zuführungsauftrag beigelegt war
unter anderem die Haftanordnung des Migrationsamts gleichen Datums. Gemäss
dieser Anordnung wird A in Anwendung von Art. 73 Abs. 1 AuG in Haft
genommen (Ziff. 1), mit der kurzfristigen Festhaltung die Kantonspolizei
Zürich beauftragt (Ziff. 2) und erfolgt schriftliche Mitteilung und
mündliche Eröffnung an A durch die Kantonspolizei Zürich (Ziff. 3). Am
Montag, 7. März 2016, um 08.00 Uhr wurde A von der Kantonspolizei
Zürich in Haft genommen, und es wurde ihm die Haftanordnung vom
22. Februar 2016 eröffnet. Am Mittwoch, 9. März 2016, um 14.00 Uhr
fand in Bern die Befragung von A statt. Im Anschluss an die Befragung wurde er
entlassen. 

II.  

Mit Gesuch vom 14. April 2016 ersuchte A das
Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich um Überprüfung der
kurzfristigen Festhaltung vom 7. März 2016 um 08.00 Uhr bis am
9. März 2016 um 14.00 Uhr. Mit Verfügung vom 17. Mai 2016 wies
dieses das Gesuch insofern ab, als die Rechtmässigkeit der kurzfristigen
Festhaltung des Gesuchstellers festgestellt wurde. Das Gesuch von A um
unentgeltliche Rechtspflege wies es ebenfalls ab. 

III.  

Dagegen erhob A am 24. Mai 2016 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten
des Migrationsamts des Kantons Zürichs bzw. der Staatskasse die Aufhebung der
Verfügung vom 17. Mai 2016, die Feststellung der Widerrechtlichkeit der
kurzfristigen Festhaltung sowie die Unterlassung einer kurzfristigen
Festhaltung zwecks Vorführung im Rahmen der Papierbeschaffung in Zukunft. Er
beantragte für die unrechtmässige kurzfristige Festhaltung eine Genugtuung von
Fr. 675.- zuzüglich 5 % Zins seit dem 9. März 2016 und ersuchte
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung seines Anwalts als
unentgeltlichen Rechtsvertreter.

Am 27. Mai 2016 verzichtete das Zwangsmassnahmengericht
des Bezirksgerichts Zürich auf Vernehmlassung. Mit Eingabe vom 6. Juni
2016 beantragte das Migrationsamt unter Verweis auf die beiliegenden Akten die
Abweisung der Beschwerde, sofern darauf eingetreten werden könne. 

Die Einzelrichterin erwägt:

1.
 

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AuG
werden von der Einzelrichterin oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie
nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen
werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit
§ 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Da dem
vorliegenden Fall keine solche Bedeutung zukommt, ist die Einzelrichterin
zuständig.

2.
 

2.1 Der
Beschwerdeführer reiste am 13. November 2000 illegal in die Schweiz ein
und ersuchte gleichentags um Asyl. Mit Verfügung vom 4. September 2002
lehnte das dama­lige Bundesamt für Flüchtlinge das Asylgesuch ab und wies den
Beschwerdeführer aus der Schweiz weg. Die Wegweisung erwuchs am
7. November 2002 in Rechtskraft. In der Folge stellte der Beschwerdeführer
zwei Wiedererwägungsgesuche, welche 2006 bzw. 2010 abgewiesen wurden. Im Jahr
2011 reichte er ein Härtefallgesuch ein, welches ebenfalls abgewiesen wurde. Der
Beschwerdeführer wurde dreimal verhaftet und dem Migrationsamt zugeführt
(Februar 2011, Februar 2012 und Oktober 2012), welches ihn aus der Haft
entliess und zum selbständigen Verlassen des Schengen-Raums bzw. der Schweiz
aufforderte. Auf ein Rechtsmittel gegen die letzte Ausreiseaufforderung trat
die Sicherheitsdirektion nicht ein. Das Verwaltungsgericht wies eine dagegen
erhobene Beschwerde am 22. Juli 2013 ab (VGr, 22. Juli 2013, VB.2013.00288).

2.2 Mit
Schreiben vom 19. Februar 2016 informierte das SEM die Beschwerdegegnerin,
dass die pakistanische Botschaft in Bern im Rahmen einer Identitäts- und
Herkunftsbefragung am 9. März 2016 in Bern-Wabern eine zentrale Befragung
durchführen werde und die Befragung des Beschwerdeführers für 14.00 Uhr
vorgesehen sei. Am 22. Februar 2016 ordnete die Beschwerdegegnerin die
Haft des Beschwerdeführers gemäss Art. 73 Abs. 1 AuG an und ersuchte die
Kantonspolizei Zürich um Zuführung. Daraufhin ersuchte die Flughafen-Spezialabteilung,
Dienst Grenzpolizeiliche Massnahmen [FPSA-GPM], den Polizeiposten E um Verhaftung
des Beschwerdeführers ab Montag, 7. März 2016 bis Dienstag, 8. März
2016, 12.00 Uhr und anschliessende Zuführung an den Dienst FPSA-GPM-K
(Kaserne). Der Polizeiposten E wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass kein
rechtliches Gehör erforderlich sei. Gemäss Verhaftsrapport der Kantonspolizei
(Station E) wurde der Beschwerdeführer am 7. März 2016 um 08.00 Uhr
verhaftet und über die Gründe seiner Verhaftung informiert. Zudem wurde ihm das
Informationsblatt für polizeilich festgenommene Personen in seiner
Muttersprache Urdu ausgehändigt. Er bestätigte mit seiner Unterschrift den
Erhalt der Haftanordnung vom 22. Februar 2016. Wie sich aus dem Rapport
der Flughafen-Spezialabteilung (GPM-K) ergibt, wurde der Beschwerdeführer noch
am Tag seiner Verhaftung dem Dienst FPSA-GPM-K zugeführt. Das Einfinden für den
Vorführtermin war für Mittwoch, 9. März 2016, morgens (gemäss Fahrplan
Train Street) vorgesehen, und die Übernahme des Beschwerdeführers sollte durch
die Kapo Bern erfolgen. Am 9. März 2016 um 14.00 Uhr fand die Befragung
des Beschwerdeführers in Bern-Wabern statt. Im Anschluss an die Befragung wurde
er entlassen.

3.
 

3.1 Am
11. März 2016, mithin zwei Tage nach Entlassung, ersuchte der
Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin um Feststellung der Widerrechtlichkeit
der kurzfristigen Festhaltung. Diesbezüglich rügt er, die Beschwerdegegnerin
habe das Gesuch in Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben nicht an das
Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich weitergeleitet. 

3.2 Gemäss
§ 5 Abs. 2 VRG sind Eingaben an eine unzuständige Verwaltungsbehörde von
Amtes wegen und in der Regel unter Benachrichtigung des Absenders an die
zuständige Verwaltungsbehörde weiterzuleiten. Für die Einhaltung der Fristen
ist der Zeitpunkt der Einreichung bei der unzuständigen Behörde massgebend. Die
Überweisungspflicht kann gemäss der Rechtsprechung dann wegfallen, wenn es sich
um eine nicht fristgebundene Eingabe handelt (VGr, 27. September 2010, VB.2012.00417,
E. 2.3 mit Hinweisen) oder wenn die Eingabe wissentlich bei einer
unzuständigen Instanz erfolgte (VGr, 27. Januar 2011, VB.2010.00725, E.
3.2). 

3.3 Das
Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich ist auf das Gesuch des Beschwerdeführers
vom 14. April 2016 eingetreten. Damit ist dem Beschwerdeführer durch die
unterlassene Weiterleitung des Gesuchs vom 11. März 2016 kein
Rechtsnachteil erwachsen. Zudem hielt der Beschwerdeführer mit Schreiben vom
22. März 2016 an seinem Begehren um Feststellung durch die
Beschwerdegegnerin fest und reichte das Gesuch vom 1. April 2016,
vertreten durch seinen Rechtsanwalt, bei der unzuständigen Beschwerdegegnerin
ein. Dies tat er, obschon ihn die Beschwerdegegnerin vorgängig zweimal darauf
hinwies, dass für die Prüfung der Rechtmässigkeit der Festhaltung gemäss Art. 73
Abs. 5 AuG das Gericht zuständig sei. Angesichts dieser Umstände durfte
die Beschwerdegegnerin auf eine Weiterleitung verzichten und verletzte damit
den Grundsatz von Treu und Glauben nicht. 

4.
 

4.1 Der
Beschwerdeführer macht weiter eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
bzw. der Begründungspflicht durch die Vorinstanz geltend. Diese hätte
einlässlich begründen müssen, weshalb sie von einer mündlichen Verhandlung
absah. Zudem habe sie sich nicht ansatzweise mit seinen Vorbringen
auseinandergesetzt und habe seine Rechtsbegehren 2 und 3 im Dispositiv nicht
berücksichtigt, weshalb auch eine Rechtsverweigerung vorliege. Sie hätte das
Gesuch um unentgeltliche Prozessführung nicht abweisen dürfen, sondern hätte es
als gegenstandslos geworden abschreiben müssen. Aus all diesen Gründen sei die
angefochtene Verfügung aufzuheben.

4.2 Der
Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 BV. Ein
Teilgehalt des rechtlichen Gehörs bildet die Pflicht der Behörde, die
Vorbringen der Beteiligten tatsächlich zu hören, zu prüfen und bei der
Entscheidfindung zu berücksichtigen. Zudem hat die Behörde ihren Entscheid zu
begründen, wobei sie wenigstens kurz die wesentlichen Überlegungen nennen muss,
von denen sie sich hat leiten lassen. Hohe Anforderungen werden an die Begründungsdichte
von Haftentscheiden gestellt, da diese Grundlage für erhebliche Eingriffe in
die persönliche Freiheit des Betroffenen bilden (BGr, 2. Mai 2016, 2C_207/2016,
E. 2.1 [zur Publikation vorgesehen] mit Hinweisen). Umfang und Dichte der
Begründung hängen von den konkreten Umständen ab (Gerold Steinmann in: Bernhard
Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler
Kommentar, 3. A. Zürich/St. Gallen 2014 [St. Galler Kommentar zur BV],
Art. 29 N. 49 mit Hinweis auf BGE 133 I 20 E. 3).

4.3 Die Vorinstanz
begründete die Rechtmässigkeit der kurzfristigen Festhaltung damit, dass
sich der Gesuchsteller aktenkundig und unbestrittenermassen vom 7. bis zum
9. März 2016 zwecks Identifizierung und Papierbeschaffung auf Gesuch des
Migrationsamts in Haft befand, dass die zuständige Behörde eine Person ohne
Aufenthaltsbewilligung zur Feststellung ihrer Identität etc. bis zu drei Tagen
festhalten darf (Art. 73 Abs. 1 und 2 AuG), dass beim Gesuchsteller genau
dies geschehen ist, wie dies das Migrationsamt zutreffend ausführt, und dass
nach Konsultation der Akten nicht im Ansatz nachzuvollziehen ist, warum diese
kurzfristige Festhaltung nicht rechtmässig gewesen sein soll. Angesichts der
Vorbringen des Beschwerdeführers genügt der Verweis auf den Gesetzestext, die
Ausführungen der Beschwerdegegnerin sowie die Akten im vorliegenden Fall den
Anforderungen an die Begründungsdichte nicht. Der Beschwerdeführer machte vor
der Vorinstanz geltend, dass er seiner Mitwirkungspflicht im Rahmen der
Papierbeschaffung stets nachgekommen sei und es nicht ersichtlich sei, weshalb
seine persönliche Mitwirkung für die Feststellung seiner Identität bzw. seiner
Staatsangehörigkeit erforderlich gewesen sei. Seine pakistanische Staatsangehörigkeit
und seine Identität seien bekannt gewesen. Zudem wendete er ein, dass eine
allfällige polizeiliche Zuführung von H nach Bern maximal zwei Stunden dauere,
womit sich die kurzfristige Festhaltung von 54 Stunden als vollkommen
unverhältnismässig erweise. Trotz diesen Vorbringen finden sich im
vorinstanzlichen Entscheid keine (eingehenden) Ausführungen zu Zweckbindung und
Verhältnismässigkeit der kurzfristigen Festhaltung. Ebenso findet sich darin
keine Auseinandersetzung mit der Rüge der Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör. Damit erfüllt der vorinstanzliche Entscheid die
Anforderungen an die Begründungsdichte nicht. Die Rüge der Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör erweist sich in diesem Punkt folglich als begründet.

4.4 Im Übrigen
ist die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör unbegründet. Im
Gegensatz zu Art. 80 Abs. 2 AuG ergibt sich aus dem vorliegend
anwendbaren Art. 73 Abs. 5 AuG keine Pflicht zur Durchführung einer
mündlichen Verhandlung, und eine solche lässt sich auch aus § 4 der
Verordnung vom 4. Dezember 1996 über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht (LS 211.56) nicht ableiten (siehe zur Anwendbarkeit von
Art. 80 AuG Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Peter
Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009,
Rz. 10.49). Die fehlende Pflicht zur Durchführung einer mündlichen
Verhandlung ist vorliegend im Lichte der nachträglichen Überprüfung der
Festhaltung zu sehen. Des Weiteren hat die Vorinstanz die Anträge 2
(Unterlassungsbegehren) und 3 (Genugtuung) des Beschwerdeführers in den
Erwägungen behandelt, und diese können bei der Ermittlung des Sinns des
Dispositivs herangezogen werden (vgl. Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,
Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 65 N. 16). Ebenso hat die
Vorinstanz das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung behandelt und
abgewiesen, auch wenn es – wie der Beschwerdeführer zu Recht feststellt – als
gegenstandslos abzuschreiben gewesen wäre. Eine Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör liegt in diesen Punkten folglich nicht vor.

4.5 Eine –
nicht besonders schwerwiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs kann gemäss
ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ausnahmsweise als geheilt gelten,
wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer
Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage
frei überprüfen kann. Von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz ist
selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann
abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf
und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung
gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen
Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGr, 23. Januar 2013, 1B_767/2012,
E. 2.4 mit Hinweis auf BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197 f.; BGr,
2. Oktober 2012, 1B_512/2012, E. 3.3).

4.6 Die
Gehörsverletzung betrifft die Begründung der Rechtmässigkeit der kurzfristigen
Festhaltung (siehe E. 4.3). Ob die kurzfristige Festhaltung rechtmässig
war, ist eine Rechtsfrage, zu deren Überprüfung das Verwaltungsgericht befugt
ist. Ebenso ist die Frage der Verhältnismässigkeit der kurzfristigen
Festhaltung, wie sie der Beschwerdeführer rügt, eine Rechtsfrage, welche vom
Verwaltungsgericht grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition zu prüfen ist
(§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und
b VRG; vgl. Donatsch, § 50 Rz. 33 mit Hinweisen). Die Überprüfung der
Angemessenheit der Massnahme steht dem Verwaltungsgericht jedoch nicht zu
(§ 50 Abs. 2 VRG) und ist vom Gesetz auch nicht vorgesehen
(Art. 73 Abs. 5 AuG; Thomas Hugi Yar, a. a. O.,
Rz. 10.50). Das Verwaltungsgericht verfügt in den die Gehörsverletzung
betreffenden Punkten über die gleiche Überprüfungsbefugnis wie die Vorinstanz.
Eine Rückweisung an die Vorinstanz erweist sich damit nicht als notwendig. 

5.
 

5.1 Nach
Art. 73 Abs. 1 lit. b AuG kann die zuständige Behörde des Bundes oder
des Kantons Personen ohne Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder
Niederlassungsbewilligung zur Feststellung ihrer Identität oder Staatsangehörigkeit
festhalten, soweit dazu ihre persön­liche Mitwirkung erforderlich ist. Die
Person darf gemäss Art. 73 Abs. 2 AuG nur für die Dauer der erforderlichen
Mitwirkung oder Befragung sowie des allenfalls erforderlichen Transports,
höchstens aber drei Tage festgehalten werden. Wird eine Person festgehalten, so
muss sie nach Art. 73 Abs. 3 AuG über den Grund ihrer Festhaltung
informiert werden (lit. a) und die Möglichkeit haben, mit den sie
bewachenden Personen Kontakt aufzunehmen, wenn sie Hilfe benötigt (lit. b).
Dauert die Festhaltung voraussichtlich länger als 24 Stunden, so ist der
betroffenen Person zuvor Gelegenheit zu geben, dringliche persön­liche
Angelegenheiten zu erledigen oder erledigen zu lassen (Art. 73 Abs. 4
AuG). Auf Gesuch hin hat die zuständige richterliche Behörde die
Rechtmässigkeit der Festhaltung nachträglich zu überprüfen (Art. 73 Abs. 5
AuG).

5.2 Die
Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und
nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden (Art. 31 Abs. 1
BV). Die kurzfristige Festhaltung einer Person greift in die verfassungsrechtlich
geschützte Bewegungsfreiheit ein (Art. 10 Abs. 2 BV). Nach Art. 36
Abs. 1 BV bedürfen Grundrechtseinschränkungen einer gesetzlichen
Grundlage. Sie müssen weiter durch ein öffentliches In­teresse oder durch den
Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein (Art. 36 Abs. 2
BV) und sich sodann als verhältnismässig erweisen (Art. 36 Abs. 3
BV). Schliesslich ist der Kerngehalt eines Grundrechts unantastbar (Art. 36
Abs. 4 BV). Gemäss Literatur ist die kurzfristige Festhaltung nach
Art. 73 AuG nicht notwendig und damit unverhältnismässig, wenn sich die
betroffene Person freiwillig der Identitätsabklärung unterziehen will. Die
Anordnung der kurzfristigen Festhaltung setzt deshalb voraus, dass begründete
Zweifel bestehen, dass die betroffene Person die erforderliche Mitwirkung nicht
von sich aus leisten wird. Solche Zweifel können beispielsweise gegeben sein,
wenn sie einer entsprechenden Vorladung bereits einmal nicht Folge geleistet
hat oder klar zum Ausdruck brachte, dass Sie einer Vorladung nicht Folge
leisten werde (Tarkan Göksu, Handkommentar AuG, Art. 73 N. 6). Zudem
darf die kurzfristige Festhaltung sachlich wie zeitlich nicht über das
hinausgehen, was hierzu erforderlich ist (Thomas Hugi Yar, a. a. O., Rz. 10.48; vgl. auch Andreas
Zünd, in: Marc Spescha/Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin
Hruschka, Kommentar Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 73 AuG
N. 3). Die kurzfristige Festhaltung darf nur so lange dauern, wie es nötig
ist. Dabei entfällt die Notwendigkeit, wenn die erforderliche Mitwirkung oder
Befragung stattgefunden hat (Art. 73 Abs. 1 lit. b AuG) (Tarkan
Göksu, Handkommentar AuG, Art. 73 N. 8).

5.3 Der
Beschwerdeführer macht geltend, es sei nicht ersichtlich, weshalb seine persön­liche
Mitwirkung für die Feststellung seiner Identität bzw. seiner
Staatsangehörigkeit erforderlich gewesen sei. Seine pakistanische Staatsangehörigkeit
und seine Identität seien bekannt gewesen. Der Beschwerdeführer wurde bereits
am 5. Juli 2007 auf der pakistanischen Botschaft in Bern befragt.
Anlässlich dieser Befragung stellte die befragende Person fest, sie glaube,
dass es sich effektiv um einen I handle. Es werde eine Mahnung an die Behörden
gesendet, aber Abklärungen in dieser Region seien sehr schwierig. Aus den Akten
ergibt sich weiter, dass der Beschwerdeführer nicht im Besitz von Reisepapieren
ist und eine nicht existierende Adresse in Pakistan angab. Den Akten lässt sich
sodann entnehmen, dass der Beschwerdeführer bis anhin nicht identifiziert
werden konnte und die Botschaft nach der Befragung vom 9. März 2016
weitere Abklärungen in J veranlasst hat. Daran vermag der Einwand des
Beschwerdeführers, wonach es sich bei ihm um einen pakistanischen
Staatsangehörigen handle und beim Bundesamt für Flüchtlinge, der Asylrekurskommission
bzw. beim Bundesamt für Migration und dem Bundesverwaltungsgericht bzw. beim
Staatssekretariat für Migration bereits seit 15 ½ Jahren Akten über ihn
bestehen, nichts zu ändern. Die Identität des Beschwerdeführers steht folglich
noch nicht fest. Die zentrale Befragung vom 9. März 2016 diente der
Feststellung der Identität des Beschwerdeführers, wobei dessen persönliche
Mitwirkung bei der Befragung durch den Vertreter der pakistanischen Botschaft
erforderlich war. Die Zweckbindung gemäss Art. 73 Abs. 1 lit. b AuG
ist somit zu bejahen. 

5.4 Weiter
führt der Beschwerdeführer aus, er sei seiner Mitwirkungspflicht im Rahmen der
Papierbeschaffung stets nachgekommen. Es habe deshalb für die kurzfristige
Festhaltung keinen Grund gegeben. Wie bereits
rechtskräftig festgestellt wurde, verhielt sich der Beschwerdeführer während
Jahren unkooperativ (VGr, 22. Juli 2013, VB.2013.00288, E. 6.3). Am
2. September 2010 und 9. Dezember 2010 liess er der
Beschwerdegegnerin durch seinen Anwalt ausrichten, es sei ihm in Bezug auf
seine Ausreise nicht möglich, eine Freiwilligkeitserklärung zu unterzeichnen.
Er räumte am 26. Juni 2011 und am 23. Februar 2012 selbst ein, er
habe seit 2007 nichts mehr unternommen, um sich heimatliche Reise­papiere zu
beschaffen. Damit hat der Beschwerdeführer seine Mitwirkungspflicht verletzt
(VGr, 22. Juli 2013, VB.2013.00288, E. 6.3). Die unbelegte Behauptung
des Beschwerdeführers, er komme seinen Mitwirkungspflichten stets nach und habe
bereits verschiedentlich die pakistanische Botschaft aufgesucht, vermag daran
nichts zu ändern. Es trifft jedoch zu, dass der Beschwerdeführer den
behördlichen Vorladungen stets Folge leistete. Die mit den Vorladungen erfolgte
Androhung einer fremdenpolizeilichen Zwangsmassnahme für den Fall des
Nichterscheinens erwies sich als ausreichend, und eine polizeiliche Zuführung
war bisher nicht erforderlich. Insbesondere erschien der Beschwerdeführer zu
der ersten zentralen Befragung durch die pakistanische Botschaft in Bern im
Jahr 2007 selbständig. Die Vorladung vom 25. August 2015 für die
persönliche Vorsprache vom 7. September 2015 wurde sodann an die falsche
Adresse versandt, weshalb der Beschwerdeführer keine Kenntnis davon hatte und
seiner Mitwirkungspflicht nicht nachkommen konnte. Trotz diesem Umstand wurde
das Formular mit dem Vermerk „Refused to sign refused to fill out“ versehen. Am
22. März 2016 stellte die Beschwerdegegnerin fest, dass die Annahme, er
sei der Vorladung vorsätzlich nicht nachgekommen, ein Fehler sei, den sie
bedauere und im Dossier korrigieren werde. Auch wenn sich der Beschwerdeführer
in der Vergangenheit unkooperativ verhalten hat, so ist er den zugestellten
behördlichen Vorladungen stets nachgekommen und nahm selbständig an der ersten
zentralen Befragung durch die pakistanische Botschaft teil. Bei dieser Sachlage
hat der Beschwerdeführer glaubhaft geltend gemacht, dass er unter der Androhung
von fremdenpolizeilichen Zwangsmassnahmen der Einladung zur zentralen Befragung
in Bern vom 9. März 2016 von sich aus nachgekommen wäre. Unter diesen
Umständen war die kurzfristige Festhaltung des Beschwerdeführers nicht erforderlich
und daher unverhältnismässig. 

5.5 Sodann
macht der Beschwerdeführer geltend, die Festhaltung von 54 Stunden erweise
sich als unverhältnismässig. Die Zuführung von seinem Wohnort nach Bern würde
maximal zwei Stunden dauern. Der Beschwerdeführer wurde am Montag, 7. März
2016, um 08.00 Uhr in Haft genommen und am Mittwoch, 9. März 2016, um
14.00 Uhr in Bern befragt. Gemäss Bericht der Flughafen-Spezialabteilung
war das Einfinden für den Vorführtermin für Mittwoch, 9. März 2016,
morgens (gemäss Fahrplan Train Street) vorgesehen, und die Übernahme des
Beschwerdeführers sollte durch die Kapo Bern erfolgen. Der Beschwerdeführer
wurde 54 Stunden vor der Befragung in Bern festgenommen, wobei die Beschwerdegegnerin
nicht darlegt, weshalb eine solch frühzeitige Festnahme erforderlich war. Es
erscheint als zweifelhaft, ob die kurzfristige Festhaltung in zeitlicher
Hinsicht noch verhältnismässig war. Letztlich kann diese Frage jedoch offengelassen
werden, da sich die kurzfristige Festhaltung bereits aufgrund fehlender
Notwendigkeit als unverhältnismässig erwies.  

5.6 Zusammenfassend
ist festzustellen, dass die kurzfristige Festhaltung des Beschwerdeführers
unverhältnismässig und damit widerrechtlich war. Es kann bei diesem Ausgang des
Verfahrens ebenso offenbleiben, ob sich die kurzfristige Festhaltung – wie vom
Beschwerdeführer geltend gemacht – auch aufgrund der Umstände der Festnahme als
widerrechtlich erweist.

6.
 

Der Beschwerdeführer beantragt, die Beschwerdegegnerin habe
in Zukunft eine kurzfris­tige Festhaltung zwecks Vorführung im Rahmen der
Papierbeschaffung zu unterlassen. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet
die Überprüfung der bereits erfolgten kurzfristigen Festhaltung gestützt auf
Art. 73 Abs. 5 AuG. Eine allfällige zukünftige kurzfristige
Festhaltung wird vom Streitgegenstand nicht mehr umfasst und ist zu gegebenem
Zeitpunkt und unter Berücksichtigung der zukünftigen Sachlage zu prüfen. Auf
das Unterlassungsbegehren ist deshalb nicht einzutreten.   

7.
 

Der Beschwerdeführer beantragt weiter eine Genugtuung von
Fr. 675.- zuzüglich 5 % Zins seit dem 9. März 2016. Das Begehren
um Zusprechung einer Genugtuung ist nicht vom Verwaltungsgericht, sondern vom
zuständigen Zivilgericht zu beurteilen (vgl. § 2 Abs. 1 VRG). Auf das
Begehren ist folglich nicht einzutreten. Von einer Überweisung an das zuständige
Zivilgericht kann abgesehen werden (§ 5 Abs. 2 VRG), da die
Weiterleitungspflicht lediglich in Bezug auf Verwaltungsbehörden gilt und das
Begehren nicht an eine kurze Frist gebunden ist (vgl. § 24 HG; VGr,
17. August 2015, VB.2015.00263, E. 1.2).

8.
 

Der Beschwerdeführer wirft schliesslich die Frage auf, ob
eine Falschbeurkundung im Amt, (Art. 317 StGB) begangen durch den
Migrationsbeamten, vorliegt. Er verweist diesbezüglich auf die Anzeigepflicht
des Gerichts. Gemäss § 167 Satz 1 GOG zeigen Behörden und Angestellte
des Kantons und der Gemeinden strafbare Handlungen, die sie bei Ausübung ihrer
Amtstätigkeit wahrnehmen, an. Dabei wird für Anzeigen von Gerichten ein
qualifizierter Tatverdacht verlangt (Hauser/Schweri/Lieber, Kommentar zum
zürcherischen Gerichtsorganisationsgesetz, Zürich 2012, § 167 N. 4).
Da sich aus den Akten keine Anhaltspunkte für einen qualifizierten Tatverdacht
ergeben, ist von einer Anzeige abzusehen. Es steht dem Beschwerdeführer
selbstverständlich frei, Straftaten bei einer Strafverfolgungsbehörde
schriftlich oder mündlich anzuzeigen (Art. 301 Abs. 1 StPO). 

9.
 

9.1 Nach dem
Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und festzustellen, dass die
kurzfristige Festhaltung des Beschwerdeführers widerrechtlich war. Im Übrigen
ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Ausgangsgemäss
sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu einem Drittel dem Beschwerdeführer
und zu zwei Dritteln der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2
VRG in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Die
Beschwerdegegnerin ist zudem zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das
Beschwerdeverfahren entsprechend seines teilweisen Obsiegens eine reduzierte
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 806.90 (zzgl. 8 % MWST) zu
bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).   

9.2 Für das
vorinstanzliche Verfahren wurden keine Kosten erhoben. Angesichts seines
teilweisen Obsiegens steht dem Beschwerdeführer eine reduzierte
Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Die Beschwerdegegnerin ist zu verpflichten,
dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht eine
reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen, zahlbar an seinen Rechtsvertreter
(vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 66). Die Vorinstanz wird
eingeladen, die Höhe der Parteientschädigung festzusetzen.

9.3 Der
Beschwerdeführer ersucht um Gewährung der unentgeltliche Prozessführung und
Bestellung seines Anwalts als unentgeltlichen Rechtsvertreter. Gemäss § 70
in Verbindung mit § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen
Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtlos erscheint,
auf entsprechendes Ersuchen hin die Bezahlung von Verfahrenskosten und
Kostenvorschüssen zu erlassen. Sie haben überdies Anspruch auf unentgeltliche
Rechtsvertretung, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren
selbst zu wahren (§ 70 in Verbindung mit § 16 Abs. 2 VRG). Als
offensichtlich aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Aussichten
auf Gutheissung wesentlich geringer sind als jene auf Abweisung, sodass sie
deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Plüss, § 16 N. 46).
Das Gesuch des Beschwerdeführers um richterliche Überprüfung der kurzfristigen
Festhaltung und die vorliegende Beschwerde lassen sich angesichts des
Verfahrensausgangs nicht als aussichtslos bezeichnen. Zudem erscheint der
Beschwerdeführer als mittellos, und er ist zur Prozessführung auf einen
Rechtsbeistand angewiesen. Da für das vorinstanzliche Verfahren keine Kosten
erhoben wurden, ist das diesbezügliche Gesuch um unentgeltliche Prozessführung
gegenstandslos geworden. Für das Beschwerdeverfahren ist ihm die unentgeltliche
Prozessführung zu gewähren. Zudem ist ihm für das vorinstanzliche Verfahren und
das Beschwerdeverfahren Rechtsanwalt B als unentgeltlicher Rechtsvertreter zu
bestellen.

9.4  Gemäss § 9
Abs. 1 GebV VGr wird dem unentgeltlichen
Rechtsbeistand der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des
Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der
Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen
separat entschädigt werden. Der Stundenansatz des Obergerichts beträgt gemäss
§ 3 AnwGebV für unentgeltliche oder amtliche Rechtsvertretungen
Fr. 220.-. Die Entschädigung umfasst die erforderlichen
Vertretungskosten ab dem Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung bis zur
Schlussbesprechung des Endentscheids mit der Mandantschaft (Plüss, § 16 N.
94). Gemäss Honorarnote macht der Rechtsanwalt einen Aufwand von 4 Stunden und
20 Minuten für das Verfassen der Beschwerdeschrift geltend. Für die
Kenntnisnahme des Endentscheids und die Schlussbesprechung erscheint ein zeitlicher
Aufwand von einer Stunde angemessen. Damit ergibt sich ein zeitlicher Aufwand
von 5 Stunden und 20 Minuten sowie Barauslagen im Umfang von Fr. 37.-. Unter Berücksichtigung des Stundenansatzes für
unentgeltliche oder amtliche Rechtsvertretungen beträgt die Entschädigung des
unentgeltlichen Rechtsvertreters Fr. 1'210.30 (zzgl. 8 % MWST). Nach
Anrechnung der Parteientschädigung verbleibt ein aus der Gerichtskasse auszurichtender
Betrag von Fr. 403.40. 

9.5 Der
Beschwerdeführer ist schliesslich auf § 16 Abs. 4 VRG hinzuweisen,
wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur
Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des
Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss erkennt die
Einzelrichterin:

1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. 

In Abänderung von Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung des
Zwangsmassnahmengerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 17. Mai 2016 wird
festgestellt, dass die kurzfristige Festhaltung des Beschwerdeführers vom
7. März 2016, 08.00 Uhr, bis 9. März 2016, 14.00 Uhr,
widerrechtlich war. 

Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung des
Zwangsmassnahmengerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 17. Mai 2016 wird
aufgehoben. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos
geworden abgeschrieben. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem
Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht eine
Parteientschädigung zu bezahlen, zahlbar an seinen Rechtsvertreter. Dem
Beschwerdeführer wird für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung gewährt und in der Person von Rechtsanwalt B ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Das Zwangsmassnahmengericht wird eingeladen,
die Parteientschädigung festzusetzen und Rechtsanwalt B für seine
Bemühungen und die entstandenen Barauslagen im vorinstanzlichen Verfahren unter
Anrechnung der zuzusprechenden Parteientschädigung zu entschädigen. Die
Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf
eingetreten wird. 

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      80.--     Zustellkosten,

Fr. 1'080.--     Total der Kosten.

3.    Dem
Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung
und Rechtsverbeiständung gewährt und in der Person von Rechtsanwalt B ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 

Rechtsanwalt B wird für das Beschwerdeverfahren unter
Anrechnung der Parteientschädigung mit Fr. 403.40
(zzgl. 8 % MWST) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die
Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.         

4.    Die
Gerichtskosten werden zu 1/3 dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch zufolge
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse
genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt
vorbehalten. 

Im Umfang von 2/3 werden die Gerichtskosten der
Beschwerdegegnerin auferlegt. 

5.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 806.90 (zzgl. 8 % MWST) zu bezahlen,
zahlbar an seinen Rechtsvertreter innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

7.    Mitteilung an …

 

 

 

Abkürzungsverzeichnis

AnwGebV          Verordnung
über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (LS 215.3)

AuG                    Bundesgesetz
vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)

BV                      Bundesverfassung
vom 18. April 1999 der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101)

GebV VGr          Gebührenverordnung
des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 (LS 175.252) 

GOG                   Gesetz über die
Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010
(LS 211.1)

HG                      Haftungsgesetz
vom 14. September 1969 (LS 170.1)

StGB                   Schweizerisches
Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311)

StPO                   Schweizerische
Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (SR 312)

VRG                   Verwaltungsrechtspflegegesetz
vom 24. Mai 1959 (LS 175.2)