# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 862f1dec-4dba-5eb1-b597-13ca644ef8be
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-05-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 24.05.2018  VB.2018.00184
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2018-00184_2018-05-24.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2018.00184	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 24.05.2018
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Nachweis komplexer Grundleitungsarbeiten: Referenzbewertung; Referanzauskunft.

Für die Beurteilung der Referenzen sind die mit der Offerte eingereichten Unterlagen massgebend (E. 4). Anhaltspunkte für eine unsorgfältige Abklärung oder Erstellung der Notizen durch die Vergabebehörde sind nicht ersichtlich (E. 4.4.1). Die Vergabebehörde durfte auf die in der Offerte genannte Referenzperson abstellen. Wenn die angegebene Referenzperson nicht für die ganze Projektdauer zuständig gewesen war und ihr entsprechend Kenntnisse fehlten, lag dieser Umstand im Risikobereich der Beschwerdeführerin (E. 4.4.2). Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabebehörde das Referenzobjekt mit Blick auf die Offertunterlagen sowie die Referenzauskunft als unzureichenden Beleg für Erfahrung mit komplexen Grundleitungsarbeiten qualifiziert hat (E. 3.7.3). 

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						- keine -

					
	
	Rechtsnormen:
	
						- keine -

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2018.00184

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 24. Mai 2018

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Laura Diener. 

 

 

 

In Sachen

 

 

 

A GmbH, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Stadt Zürich, Amt für Hochbauten, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Die Stadt Zürich, Amt für Hochbauten, eröffnete mit
Ausschreibung vom 17. Oktober 2017 ein offenes Submissionsverfahren für die
Vergabe der Bauleistungen BKP 250 Sanitäranlagen im Rahmen des Projekts
Schulanlage Hofacker. Innert Frist gingen dreizehn Angebote mit Preisen von
Fr. 1'693'368.85 (Angebot der A GmbH) bis Fr. 1'952'977.30 ein.
Mit Verfügung vom 15. März 2018 wurde das Angebot der A GmbH wegen
fehlender Eignung vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen.

II.  

Dagegen gelangte die A GmbH mit Beschwerde vom 26.
März 2018 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Ausschlussverfügung aufzuheben
und ihr Angebot zum Vergabeverfahren zuzulassen sowie eine Parteientschädigung.
In prozessualer Hinsicht verlangte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu
erteilen. Mit Präsidialverfügung vom 27. März 2018 wurde der
Beschwerdegegnerin einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende
Wirkung, untersagt, den Zuschlag zu erteilen oder den Vertrag abzuschliessen. 

Die Stadt Zürich beantragte am 17. April 2018, die
Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung abzuweisen sowie eine Parteientschädigung. Das
vorläufige Verbot betreffend Vergabe beziehungsweise Vertragsschluss wurde in
der Präsidialverfügung vom 23. April 2018 aufrechterhalten. Gleichzeitig
wurde der Beschwerdeführerin teilweise Einsicht in die Vergabeakten gewährt.
Mit Replik vom 8. Mai 2018 hielt die A GmbH an den mit Beschwerde
gestellten Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl
100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) Anwendung.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen ihren Ausschluss aus dem
Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische
Chance hätten, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999
Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist anhand
der Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14, E. 4.9).

2.2 Die
Beschwerdeführerin hat das betragsmässig tiefste Angebot eingereicht. Der
Ausschluss ihres Angebots wurde damit begründet, dass sie den Nachweis der
Eignung für umfangreiche Grundleitungsarbeiten mit den eingereichten Referenzen
nicht erfüllt habe. Erweisen sich ihre dagegen erhobenen Rügen als berechtigt, wäre
ihr Angebot wieder in das Vergabeverfahren aufzunehmen und hätte eine
realistische Chance auf den Zuschlag, da sowohl die Referenzen als auch der
Preis bei der Bewertung zentral sind. Folglich ist ihre Beschwerdelegitimation
zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

3.
 

3.1 Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG
werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die
Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist
insbesondere bei fehlender Erfüllung der durch die Vergabestelle festgelegten
Eignungskriterien und Nachweisen der Fall (§ 4a Abs. 1 lit. a
IVöB-BeitrittsG). Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der
Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger
Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann
adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus
gilt es zu vermeiden (vgl. auch VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316,
E. 5.1.1 mit weiteren Hinweisen; Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich
etc. 2013, Rz. 456 f.). Des Weiteren muss
die Verhältnismässigkeit berücksichtigt werden: Wegen unbedeutender Mängel der
Offerte darf eine Anbieterin nicht ausgeschlossen werden. Vorbehalten sind
somit Fälle, in denen die Abweichungen von der Ausschreibung geringfügig sind
und schliesslich Fälle, wo die amtlichen Vorgaben ihrerseits schwere Mängel
enthalten (VGr, 16. November 2017, VB.2017.00495, E. 4.2; Galli et al.,
Rz. 444).

3.2 Die
Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden
gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten
Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015,
E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden; Galli et al., Rz. 555). Die Vergabebehörde legt die für die jeweilige Beschaffung erforderlichen
Eignungskriterien im Hinblick auf deren Besonderheiten fest, bestimmt die zu
erbringenden Nachweise und gibt diese in den Ausschreibungsunterlagen bekannt
(vgl. § 22 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Bei deren Festlegung und Anwendung steht ihr ein weiter
Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der
Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht eingreift. Dies gilt insbesondere
auch beim Entscheid darüber, ob sie eine Referenzarbeit als mit der
ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet. Zu prüfen ist dagegen eine
allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16
Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 1 und 2 VRG;
VGr, 29. Juli 2014, VB.2014.00175, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen).

3.3 In den Ausschreibungsunterlagen hat
die Beschwerdegegnerin unter Ziff. 13 "Eignungskriterien" Folgendes
festgehalten:

"1. Kriterium:         Technische/fachliche
Leistungsfähigkeit:

Der
Anbieter muss drei Referenzen über in den letzten fünf Jahren abgeschlossene
Projekte vergleichbarer Grösse und Komplexität ausweisen. In mindestens einem
Projekt ist dabei die Erfahrung mit komplexen Grundleitungsarbeiten
nachzuweisen.

                                    Nachweis:
Ausgefüllte Referenzliste

  2. Kriterium:        […]"

Die einzureichende Referenzliste
bestand in einer Tabelle, worin drei Projekte, Ort und Art der ausgeführten
Arbeiten, das Jahr bzw. die Ausführungszeit, die Auftragssumme, die
Auftraggeberin, deren Auskunftsperson sowie die Projektleitung des Unternehmens
einzufüllen waren. Sodann konnte jeweils angekreuzt werden, ob es sich beim
angegebenen Projekt um ein solches mit umfangreichem Grundleitungsbau handelt.

3.4 In ihrer
Offerte hatte die Beschwerdeführerin bei keinem der drei aufgeführten
Referenzprojekte ein Kreuz für umfangreichen Grundleitungsbau gesetzt. Die
Beschwerdegegnerin gab ihr am 12. Februar 2018 Gelegenheit, nachträglich
anzugeben, welche der drei Referenzen eine ähnliche Grösse der Grundleitung
aufweist. Davon machte die Beschwerdeführerin gleichentags Gebrauch und versah
ihre zweite Referenz (Schulhaus C) mit einem Kreuz. Tags darauf holte die
Beschwerdegegnerin bei der für dieses Projekt genannten Auskunftsperson
telefonisch eine Referenzauskunft ein. In der Telefonnotiz wurde dazu
festgehalten, die Beschwerdeführerin habe beim genannten Projekt keine
Grundleitungen erstellt, beziehungsweise gemäss Auskunft höchstens 50 m.
In einer Aktennotiz vom 11. April 2018 wurde zusätzlich ausgeführt, der grösste
Teil der Arbeiten sei vom Baumeister ausgeführt worden. In der Folge nahm die
Vergabebehörde an, dass die Beschwerdeführerin keine oder lediglich
untergeordnete Grundleitungsarbeiten wahrgenommen habe und das
Eignungskriterium "in keiner Art und Weise" erfülle. Da es sich bei
den ausgeschriebenen Arbeiten um einen äusserst komplexen Grundleitungsbau im
Rahmen eines Grossprojekts handle, wofür die geforderte Erfahrung unabdingbar
und in den Ausschreibungsunterlagen auch ausdrücklich verlangt worden sei,
erachtete sie den Ausschluss als zwingend erforderlich.

3.5 Dem hält
die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde im Wesentlichen entgegen, bei der
telefonischen Referenzauskunft habe es ein Missverständnis gegeben. Erstens
habe die Auskunftsperson nicht erwähnt, dass sie erst nach Abschluss des
Grundleitungsbaus für das Projekt zuständig gewesen sei. Sodann sei der
Baumeister für das Graben, Betonieren und die Kanalisationsarbeiten ausserhalb
der Gebäude zuständig. Die massgebenden Sanitärarbeiten, welche durch sie
ausgeführt worden seien, beträfen die komplexen Grundleitungsarbeiten, die
Leitungsverlegung, Gefälle, Schächte, etc. Die Komplexität des Referenzprojekts
sei aus der beigelegten Fotodokumentation sowie den Plänen, dem
Leistungsbeschrieb und dem Werkvertrag ersichtlich. Die Notizen seien insofern
unvollständig bzw. fehlerhaft. Dies habe ihr die Referenzperson am
29. März 2018 auf Nachfrage bestätigt. Da die Notizen unsorgfältig
erstellt worden seien, hätte nicht darauf abgestellt werden dürfen.

4.
 

4.1 Für die
Beurteilung der Referenzen sind die mit der Offerte eingereichten Unterlagen
massgebend sind (vgl. VGr, 20. Dezember 2017, VB.2017.00456,
E. 4.3.4; 15. Januar 2015, VB.2014.00417, E. 5.3). Es ist auf
die Angaben und Unterlagen der Anbietenden im Zeitpunkt der Offerteinreichung
abzustellen (vgl. VGr, 9. Februar 2017, VB.2016.00312, E. 3.4; 7. Mai
2015, VB.2015.00081, E. 4.1). Ergänzungen sind lediglich während des
Vergabeverfahrens im Rahmen der Vorschriften von § 29 und 30 SubmV
zulässig. 

4.2 Der
Nachweis von Erfahrung mit komplexen Grundleitungsarbeiten wurde in der
Ausschreibung unmissverständlich verlangt (vgl. vorn E. 3.3). Zudem ergab
sich aus Ziff. 2.2 f. der Submissionsbestimmungen, dass das geplante
Bauvorhaben auch eine umfangreiche Sanierung der maroden Grundleitungen
umfasste.

4.3 Zusammen
mit ihrer Offerte hat die Beschwerdeführerin zur streitbetroffenen Referenz
"Schulhaus C" eine Beilage eingereicht und zu den dort
ausgeführten Sanitärarbeiten folgende Angaben gemacht: 

 "Neuinstallation der gesamten Schulanlage inklusiv Turnhalle.

Enthärtungsanlage für Schulküche und Wassererwärmung. Die Wassererwärmung
(2'500 und 800 Liter) erfolgt je über einen externen Wassertauscher.

Diverse
Pumpanlagen von der kleinen Kondenswasser-Pumpe bis zur Doppelpumpanlage.

Ton- und
Gipsabscheider mit 3-Kammer Hochleistungs-Abscheider System.

Aussenbrunnen
mit mehreren Wasserdüsen, die je nach Wunsch separat einreguliert werden
können."

 

Ferner erwähnte sie darin das Bestehen von sehr hohen
Qualitätsansprüchen sowie die Ausführung bei zum Teil laufendem Betrieb. Dem
hat sie auf einer A4-Seite acht Aufnahmen des Gebäudeinneren angefügt, welche
die beendeten Arbeiten zeigen.

Die Fotografien in den Offertunterlagen zeigen beim
genannten Referenzprojekt lediglich abgeschlossene Arbeiten innerhalb des
Schulhauses. So sind darauf etwa im Keller befindliche Leitungen und Anlagen
sichtbar, nicht jedoch im Erdreich oder ausserhalb des Gebäudes befindliche.
Weiter lassen sich auch dem Arbeitsbeschrieb keine spezifischen Hinweise auf
Grundleitungsarbeiten wie etwa Kanalisationsanschlüssen oder Ähnlichem. 

Mit der Offerte hat die Beschwerdeführerin somit
offensichtlich nicht den Nachweis erbracht, dass sie Erfahrung mit komplexen
Grundleitungsarbeiten vorzuweisen hätte.

4.4 Nachdem
die Vergabebehörde der Beschwerdeführerin nachträglich Gelegenheit zur
Bezeichnung eines Referenzprojekts für Grundleistungsbau gegeben hatte, nannte
sie das Objekt "Schulhaus C". In der Folge erkundigte sich die
Vergabebehörde telefonisch bei der angegebenen Referenzperson; über das
Gespräch verfasste sie die erwähnten Notizen (vgl. vorn E. 3.4). 

4.4.1
Anhaltspunkte für eine unsorgfältige Abklärung oder unsorgfältige
Erstellung der Notizen durch die Vergabebehörde sind nicht ersichtlich. Etwas
anderes vermag die Beschwerdeführerin auch nicht aus dem mit der Replik
eingereichten Mail der Referenzperson abzuleiten. Jedenfalls ist daraus nicht
der Schluss zu ziehen, dass die Vergabebehörde die ihr seinerzeit erteilte
Auskunft falsch wiedergegeben hätte.

4.4.2
Die Vergabebehörde durfte davon ausgehen, dass sie auf die in der Offerte
genannte Referenzperson abstellen kann (VGr, 27. Juli 2017, VB.2017.00367,
E. 6.7). Wenn die angegebene Referenzperson nicht für die ganze
Projektdauer zuständig gewesen war und ihr entsprechend Kenntnisse fehlten, so
lag dieser Umstand im Risikobereich der Beschwerdeführerin. Die
Anbietenden sind für den Inhalt ihrer Offerte – und damit auch für die
Angabe der Referenzpersonen – selber verantwortlich (VGr, 7. Mai 2015,
VB.2015.00081, E. 4.1). Dementsprechend hat die Beschwerdeführerin die
Folgen zu tragen, wenn die die von ihr genannte Referenzperson mangels
ausreichender Kenntnisse nur unvollständige Angaben gemacht hat. Es nützt der
Beschwerdeführerin deshalb nichts, wenn sie eine allfällig vorhandene Erfahrung
im komplexen Grundleitungsbau nachträglich im Beschwerdeverfahren aufzeigen
könnte. 

4.5 Im
Rahmen einer Gesamtwürdigung ist es nicht zu beanstanden,
dass die Beschwerdegegnerin das Referenzobjekt mit Blick auf die
Offertunterlagen sowie die Referenzauskunft als unzureichenden Beleg für
Erfahrung mit komplexen Grundleitungsarbeiten qualifiziert hat.
Sie hat sich an die submissionsrechtlichen Vorgaben gehalten und im Rahmen des
ihr zustehenden Ermessens entschieden. Sie hat sich für die Beurteilung zu
Recht auf die Offertunterlagen und auf die Aussage der von der
Beschwerdeführerin genannten Auskunftsperson gestützt. Darin liegt weder ein
überspitzt formalistisches noch ein rechtsmissbräuchliches Verhalten. Der
Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin gestützt auf § 4a
Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG erweist sich vielmehr als
zulässig. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

5.
 

Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde wird bei diesem Ergebnis gegenstandslos.

6.
 

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in
Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Damit entfällt ihr Anspruch auf
eine Parteientschädigung. Auch der Beschwerdegegnerin ist keine Entschädigung
zuzusprechen, da ihr im Beschwerdeverfahren kein besonderer Aufwand im Sinn von
§ 17 Abs. 2 lit. a VRG entstanden ist; mit der Beschwerdeantwort
hat sie im Wesentlichen die ihr obliegende Begründung des Ausschlusses
nachgeholt.

7.
 

Der geschätzte Auftragswert übersteigt den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Bauaufträge nicht (Art. 1
lit. c der Verordnung des WBF vom
22. November 2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019). Gegen
dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)
offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.    6'000.--;  die übrigen Kosten betragen:

Fr.        80.--   Zustellkosten,

Fr.    6'080.--   Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen
diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an
…