# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 95bad13d-73cc-5ec9-b1d7-c0f9e2688bd3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-03-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 19.03.2015 HG120187
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG120187_2015-03-19.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG120187-O U 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, und Oberrichter 

Prof. Dr. Alexander Brunner, die Handelsrichter Felix B. Haessig, 

Werner Furrer und Franz Ramser sowie die Gerichtsschreiberin Isa-

belle Monferrini  

 

Urteil und Beschluss vom 19. März 2015 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  

Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 
B._____ GmbH,  

Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 
betreffend Forderung 

 

- 2 - 

Inhaltsverzeichnis: 

Rechtsbegehren:.............................................................................................................. 3 
Sachverhalt und Verfahren: .......................................................................................... 6 
A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................... 6 

a. Parteien und ihre Stellung ............................................................................. 6 
b. Prozessgegenstand ........................................................................................ 7 

B. Prozessuales ................................................................................................... 7 
Erwägungen: ..................................................................................................................... 8 
1. Formelles .......................................................................................................... 8 

1.1. Zuständigkeit.................................................................................................... 8 
1.2. Klagerückzug und Klageänderung ............................................................... 9 
1.2.1. Parteistandpunkte .............................................................................................. 9 
1.2.1.1. Beklagte............................................................................................................ 9 
1.2.1.2. Klägerin ............................................................................................................ 9 
1.2.2. Rechtliches ........................................................................................................10 
1.2.3. Würdigung .........................................................................................................10 
1.3. Noven und Sistierungsbegehren ................................................................11 

2. Sachverhalt ....................................................................................................12 
2.1. Unbestrittener Sachverhalt ..........................................................................12 
2.2. Wesentliche Parteistandpunkte ..................................................................15 
2.2.1. Klägerin ..............................................................................................................15 
2.2.2. Beklagte .............................................................................................................16 

3. Mängelrechte .................................................................................................16 
3.1. Vertragsqualifikation .....................................................................................16 
3.2. Überblick über die Anspruchsgrundlagen .................................................17 
3.3. Substanziierungs- und Beweislast .............................................................18 
3.4. Werkmangel ...................................................................................................20 
3.4.1. Parteistandpunkte ............................................................................................20 
3.4.1.1. Klägerin ..........................................................................................................20 
3.4.1.2. Beklagte..........................................................................................................21 
3.4.2. Rechtliches ........................................................................................................22 
3.4.3. Würdigung .........................................................................................................23 
3.5. Ersatzvornahme ............................................................................................24 
3.5.1. Parteistandpunkte ............................................................................................24 
3.5.1.1. Klägerin ..........................................................................................................24 
3.5.1.2. Beklagte..........................................................................................................26 
3.5.2. Rechtliches ........................................................................................................27 
3.5.2.1. Allgemeine Voraussetzungen .....................................................................27 
3.5.2.2. Grundsätzlicher Anspruch auf Kostenrückerstattung und 

Bevorschussung ............................................................................................28 
3.5.2.3. Spezialfall: Anspruch auf Kostenrückerstattung und Bevorschussung in 

mehrgliedrigen werkvertraglichen Leistungsketten .................................30 
3.5.3. Würdigung .........................................................................................................34 
3.6. Minderung ......................................................................................................41 
3.7. Ersatz des Mangelfolgeschadens ..............................................................41 
3.7.1. Parteistandpunkte ............................................................................................41 
3.7.1.1. Klägerin ..........................................................................................................41 

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3.7.1.2. Beklagte..........................................................................................................43 
3.7.2. Rechtliches ........................................................................................................43 
3.7.3. Würdigung .........................................................................................................47 
3.7.3.1. Sanierung der Dilationsfugen......................................................................47 
3.7.3.2. Anbringen von Combiflex-Klebebändern und Spurenreinigung ............47 
3.7.3.3. Reparatur der Gipsdecke durch K._____ AG ..........................................49 
3.7.3.4. Abruf der Gewährleistungsgarantie / Folgeschaden der Stadt Zürich .50 
3.7.3.5. Eigenleistungen der Klägerin ......................................................................50 

4. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen........................................51 
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen ...........................................................52 
Beschluss: .......................................................................................................................53 
Erkenntnis: ......................................................................................................................54 

 

Rechtsbegehren gemäss Klageschrift vom 21. August 2012: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Es sei die Beklagte (B._____ GmbH) zu verurteilen, nach Wahl 
der Klägerin (A._____ AG), 

 a. den Bodenbelag der Rampe des Stadions C._____ (...) ge-
samthaft oder teilweise zu erneuern; 

 b. eine gesamthafte oder teilweise Erneuerung der Rampe 
durch Dritte zu bezahlen, mit CHF 1'000'000.– zu bevor-
schussen und die Haftung für die Erneuerung durch die Drit-
ten zu tragen, zuzüglich 5 Prozent jährlicher Zins auf den 
Vorschuss ab dem Tag der Mitteilung der Wahl der Klägerin 
an die Beklagte bis zur Bezahlung des Vorschusses. 

 2. Es sei für den Fall, dass der Bodenbelag nicht gesamthaft erneu-
ert wird, festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin einen Min-
derwert des Werkes von höchstens CHF 200'000.– zuzüglich 5 
Prozent jährlichen Zins zu bezahlen hat. Der Zins läuft ab dem 
Tag der Mitteilung der Klägerin an die Beklagte, dass der Boden-
belag nicht gesamthaft erneuert wird, bis zur Bezahlung des Min-
derwerts. 

 3. Es sei festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin einen Scha-
denersatz von höchstens CHF 150'000.– zuzüglich 5 Prozent 
jährlichen Zins ab Einreichung der Klage zu bezahlen hat. 

 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten." 

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Rechtsbegehren gemäss verbesserter Klageschrift vom 30. November 2012: 
(act. 15 S. 2) 

"1. Es sei die Beklagte (B._____ GmbH) zu verurteilen, nach Wahl 
der Klägerin (A._____ AG), 

 a. den Bodenbelag der Rampe des Stadions C._____ (Zürich) 
fachmännisch und dauerhaft (mit einem Oberflächenbe-
schichtungssystem der OS-Klasse 11) auszuführen; 

 b. die bei der Klägerin wegen einer Ersatzvornahme anfallen-
den Verbesserungskosten zu bezahlen, und zwar im mut-
masslich aufzuwendenden Betrag von CHF 1'000'000 (vor-
behältlich späterer Anpassung des Betrags), zuzüglich fünf 
Prozent jährlicher Zins ab dem Tag der Einreichung der Kla-
ge. 

 2. Eventualiter: Es sei für den Fall, dass die Oberflächenbeschich-
tung nur von Teilen der Rampe erneuert werden muss, die Be-
klagte zu verurteilen, der Klägerin neben den Kosten der Erneue-
rung zusätzlich einen Minderwert der alten Oberflächenbeschich-
tung von CHF 200'000 (vorbehältlich späterer Anpassung des Be-
trags) zu bezahlen zuzüglich fünf Prozent jährlicher Zins ab dem 
Tag der Einreichung der Klage. 

 3. Es sei die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin die Mangelfolge-
kosten im Betrag von CHF 112'126.50 (vorbehältlich späterer An-
passung des Betrags) zuzüglich fünf Prozent jährlichen Zins ab 
Einreichung der Klage zu bezahlen. 

 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen plus Mehrwertsteuer zu 
Lasten der Beklagten." 

Rechtsbegehren gemäss Replik vom 6. November 2013: 
(act. 38 S. 2) 

"1. Es sei die Beklagte (B._____ GmbH) zu verurteilen, die bei der 
Klägerin als Folge der Ersatzvornahme anfallenden Verbesse-
rungskosten zu bezahlen, und zwar im mutmasslich aufzuwen-
denden Betrag von CHF 1'075'000 (vorbehältlich späterer Anpas-
sung des Betrags), zuzüglich fünf Prozent jährlicher Zins ab dem 
Tag der Einreichung der Klage. 

 2. Eventualiter: Es sei für den Fall, dass die Oberflächenbeschich-
tung nur von Teilen der Rampe erneuert werden muss, die Be-
klagte zu verurteilen, der Klägerin neben den Kosten der Erneue-
rung zusätzlich einen Minderwert der alten Oberflächenbeschich-
tung von CHF 200'000 (vorbehältlich späterer Anpassung des Be-

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trags) zu bezahlen zuzüglich fünf Prozent jährlicher Zins ab dem 
Tag der Einreichung der Klage. 

 3. Es sei die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin die Mangelfolge-
kosten im Betrag von CHF 112'126.50 (vorbehältlich späterer An-
passung des Betrags) zuzüglich fünf Prozent jährlichen Zins ab 
Einreichung der Klage zu bezahlen. 

 4.  Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen plus Mehrwertsteuer zu 
Lasten der Beklagten." 

Prozessbegehren gemäss Replik vom 6. November 2013: 
(act. 38 S. 3) 

"1.  Es sei die Beklagte (B._____ GmbH) zur Herausgabe der Origina-
le ihrer Klageantwort-Beweisbeilagen 2 und 3 aufzufordern. 

 2.  Es seien Echtheit und Entstehungszeit der Beweisbeilagen 2 und 
3 gerichtlich kriminaltechnisch zu bestimmen. 

 3.  Es sei für den Fall, dass A._____s Erstattungsanspruch nach den 
tatsächlichen künftigen Kosten der Stadt Zürich für die Verbesse-
rung der Beschichtung der Rampe zu bemessen ist, das Verfah-
ren zu sistieren bis zur Ermittlung der tatsächlichen Kosten der 
Stadt Zürich." 

Rechtsbegehren gemäss Hauptverhandlung vom 19. März 2015: 
(act. 66 S. 25) 

"1. Es sei die Beklagte (B._____ GmbH) zu verurteilen, der Klägerin 
(A._____ Schweiz AG) die als Folge der Ersatzvornahme anfal-
lenden Verbesserungskosten zu bezahlen, und zwar im Betrag 
von CHF 1'075'000, zuzüglich fünf Prozent jährlicher Zins ab dem 
Tag der Einreichung der Klage. 

 2. …(entfällt) 
 3. Es sei die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin die Mangelfolge-

kosten im Betrag von CHF 112'126.50 zuzüglich fünf Prozent 
jährlichen Zins ab Einreichung der Klage zu bezahlen. 

 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen plus MwSt. zu Lasten 
der Beklagten. 

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Verfahrensanträge gemäss Hauptverhandlung vom 19. März 2015: 
(act. 66 S. 25 f.) 

"1. Es sei Herr D._____ von der ... als sachverständiger Zeuge und 
es sei ein Gerichtsexperte beizuziehen, um zu beurteilen,  

 - wie ein Fachmann die Ausschreibung der Rampenbeschich-
tung verstanden hätte und insbesondere ob er sie als Aus-
schreibung eines OS 11 verstehen musste, wie im Bericht 
vom 21.08.2012 (K24) beschrieben. 

 - ob ein fachmännischer Unternehmer bis zur Ablieferung im-
mer die Ausführung eines OS 13 hätte für richtig halten dür-
fen und nie A._____ Zweifel hätte mitteilen und abmahnen 
müssen. 

 - ob die heutige Rampensanierung eine Ausführung des OS 
11 (im Sinne der seinerzeitigen Ausschreibung) entspricht. 

 2. Es seien Echtheit und Entstehungszeit der Beweisbeilagen B 2 
und B 3 kriminaltechnisch zu bestimmen. 

 3. Für den Fall, dass das Gericht der Auffassung wäre, die von 
A._____ geltend gemachten Ersatzvornahmekosten stünden 
noch nicht in Höhe von mindestens CHF 1'075'000 oder die gel-
tend gemachten Mangelfolgekosten stünden noch nicht in Höhe 
von mindestens CHF 112'126.50 fest, sei das Verfahren so lange 
zu sistieren, bis die Ersatzvornahme- und Mangelfolgekosten de-
finitiv bzw. in der Höhe von mindestens CHF 1'075'000 bezie-
hungsweise mindestens CHF 112'126.50 feststehen." 

Sachverhalt und Verfahren: 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in ..., welche den Betrieb eines 

Bauunternehmens bezweckt (act. 39/60). Die Beklagte ist eine im Bereich von 

Bodenbeschichtungen tätige Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in ... 

(act. 17/2; act. 22 Rz. 1).  

 

 

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b. Prozessgegenstand 

Die Klägerin schloss mit der Beklagten als Subunternehmerin am 2. Mai 2007 ei-

nen als "Werkvertrag vom 17. April 2007" bezeichneten Werkvertrag über die 

Ausführung fugenloser Bodenbeläge im Neubau des ... Stadions C._____ zu ei-

nem Preis von CHF 302'855.30 ab (act. 15 Rz. 6, Rz. 49; act. 22 Rz. 74, Rz. 95). 

Zum Hauptgegenstand des Vertrags wurde die Beschichtung des Betonbodens 

der zirka 3'750 Quadratmeter grossen Rampe erklärt, welche auf der Aussenseite 

des Stadions die Haupttribüne und das Restaurant erschliesst (act. 15 Rz. 18, Rz. 

50; act. 22 Rz. 95). 

Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die von der Beklagten ausge-

führte Beschichtung mangelhaft sei. Sie macht in ihrem Hauptbegehren gegen die 

Beklagte den Ersatz von (mutmasslichen) Kosten für die Verbesserung der Be-

schichtung im Rahmen einer Ersatzvornahme geltend. Zusätzlich verlangt sie den 

Ersatz von Mangelfolgeschäden. Für den Fall, dass die Oberflächenbeschichtung 

nur von Teilen der Rampe erneuert werden müsse, macht sie einen Minderwert 

des nicht nachgebesserten Teils geltend. Die Beklagte beantragt die Abweisung 

der Klage. Sie bestreitet insbesondere die Mangelhaftigkeit des Werks. 

B. Prozessuales 

Am 21. August 2012 reichte die Klägerin die Klage hierorts ein (act. 1). Mit Verfü-

gung vom 22. August 2012 wurde ihr Frist für die Leistung eines Vorschusses für 

die Gerichtskosten angesetzt (Prot. S. 2). Mit Verfügung vom 17. Oktober 2012 

wurde ihr sodann Frist angesetzt, um ihre Klageschrift so zu verbessern, dass sie 

den Anforderungen des Art. 221 ZPO genüge (Prot. S. 5). In der Folge reichte die 

Klägerin am 30. November 2012 ihre verbesserte Klageschrift ein (act. 15). Nach-

dem sie den von ihr einverlangten Vorschuss für die Gerichtskosten fristgerecht 

geleistet hatte, wurde der Beklagten mit Verfügung vom 3. Dezember 2012 Frist 

für die Erstattung ihrer Klageantwort angesetzt (Prot. S. 7). Mit Eingabe vom 

25. Februar 2013 erstattete die Beklagte ihre Klageantwort fristgerecht (act. 22). 

Am 20. Juni 2013 fand eine Vergleichsverhandlung statt, anlässlich welcher zwi-

schen den Parteien jedoch keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. S. 9). Mit 

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Verfügung vom 19. Juli 2013 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet 

(Prot. S. 11; act. 27). Mit Eingabe vom 17. September 2013 (act. 29) stellte die 

Klägerin einen Antrag auf Sistierung des Verfahrens bis 15. November 2013. Mit 

Eingabe vom 27. September 2013 beantragte die Beklagte die Abweisung des 

Sistierungsantrags (act. 32). Mit Verfügung vom 2. Oktober 2013 wurde der Sis-

tierungsantrag der Klägerin abgewiesen (Prot. S. 13; act. 33). Mit Eingabe vom 

6. November 2013 erstattete die Klägerin ihre Replik (act. 38). Die Duplik der Be-

klagten erfolgte am 29. Januar 2014 (act. 42). Mit Eingabe vom 4. März 2014 

(act. 46) reichte die Klägerin eine Stellungnahme zu den Duplikbeilagen 

(act. 43/10; act. 43/12-14) ein. Mit Eingabe vom 12. September 2014 (act. 49) 

stellte die Klägerin erneut einen Sistierungsantrag. Die Beklagte beantragte er-

neut die Abweisung des Sistierungsantrags (act. 53). Am 10. Oktober 2014 wurde 

verfügt, dass das Verfahren nicht sistiert, sondern weiter gefördert werde. Zudem 

wurde der Klägerin die Stellungnahme der Beklagten zugestellt (act. 54). Die Klä-

gerin wünschte in der Folge die Durchführung einer mündlichen Hauptverhand-

lung, während die Beklagte auf eine solche verzichtete (act. 58; act. 59). Am 

16. März 2015 und 18. März 2015 reichte die Klägerin je eine als "Noveneingabe" 

bezeichnete Eingabe samt Beilagen ein (act. 62-65). Am 19. März 2015 fand die 

Hauptverhandlung statt, anlässlich welcher die Parteien ihre Parteivorträge ge-

mäss Art. 228 ZPO hielten (Prot. S. 21 ff.). 

Der Prozess erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die einzelnen 

Parteivorbringen ist anschliessend nur einzugehen, soweit sie sich zur Entscheid-

findung als notwendig erweisen. 

Erwägungen: 

1. Formelles 

1.1. Zuständigkeit 

In Ziffer 19.3 des Werkvertrags vom 17. April 2007 (Datum Unterschrift 2. Mai 

2007) vereinbarten die Parteien unbestrittenermassen Zürich als Gerichtsstand 

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(act. 17/3). Die vereinbarte Gerichtsstandsklausel genügt den Anforderungen von 

Art. 17 ZPO. Damit ist das Handelsgericht des Kantons Zürich örtlich zuständig. 

Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b 

GOG. Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist damit auch sachlich zuständig. 

1.2. Klagerückzug und Klageänderung 

1.2.1.  Parteistandpunkte 

1.2.1.1.  Beklagte 

Die Beklagte macht geltend, dass die Klägerin durch Änderung der Rechtsbegeh-

ren einen teilweisen Klagerückzug vorgenommen habe. So habe sie mit verbes-

serter Klageschrift vom 30. November 2012 (act. 15) das Bevorschussungsbe-

gehren in der Höhe von CHF 1'000'000.– zurückgezogen und das Feststellungs-

begehren über CHF 150'000.– fallen gelassen. Stattdessen habe sie ein Forde-

rungsbegehren im reduzierten Umfang von CHF 112'126.50 gestellt (act. 22 

Rz. 70; act. 42 Rz. 308, Rz. 311). Rechtsbegehren Ziffer 1 der nachgebesserten 

Klageschrift beinhalte sodann ein Wahlrecht der Klägerin, was nicht vollstreckbar 

und daher unzulässig sei (act. 22 Rz. 71). 

1.2.1.2.  Klägerin 

Die Klägerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, keinen Klagerückzug 

vorgenommen zu haben (act. 38 Rz. 474). Das Bevorschussungsbegehren in der 

Höhe von CHF 1'000'000.– sei vielmehr "hinfällig" geworden (act. 38 Rz. 476). 

Mittlerweile könne ein Mangelfolgeschaden von bislang CHF 112'126.50 beziffert 

werden, was ein Feststellungsbegehren ausschliesse (act. 38 Rz. 477). 

In ihrem ersten Parteivortrag anlässlich der Hauptverhandlung vom 19. März 2015 

führte die Klägerin sodann aus, dass die Stadt Zürich die gesamte Rampe saniert 

habe, womit Rechtsbegehren Ziffer 2 der Replik "komplett hinfällig" geworden sei 

(act. 66 S. 24 f.). 

 

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1.2.2.  Rechtliches 

Nach Begründung der Rechtshängigkeit bildet jede inhaltliche Änderung der (bis-

herigen) Rechtsbegehren, mit welchen mehr, zusätzliches oder anderes verlangt 

wird, eine Klageänderung. So stellt etwa die Erhöhung der Klagesumme oder die 

Umwandlung eines Feststellungsbegehrens in ein Leistungsbegehren eine Kla-

geänderung dar. Eine Klageänderung liegt auch dann vor, wenn die Klage mit ei-

nem Eventualbegehren ergänzt wird (KILLIAS, in: Berner Kommentar Schweizeri-

sche Zivilprozessordnung, 2012, N 7 zu Art. 227 ZPO). Der Kläger kann in einem 

rechtshängigen Prozess im Rahmen der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts 

einen anderen oder weiteren Anspruch erheben, sofern der neue Anspruch mit 

dem bisher geltend gemachten in einem sachlichen Zusammenhang steht 

(Art. 227 Abs. 1 ZPO). Ob die Voraussetzungen für eine Klageänderung gegeben 

sind, stellt eine Prozessvoraussetzung dar, welche von Amtes wegen zu prüfen ist 

(Art. 59 ZPO).  

Die Beschränkung des Rechtsbegehrens kommt indessen einem Klagerückzug 

im Sinne von Art. 241 ZPO gleich. Die Beschränkung kann im Verzicht auf einzel-

ne Rechtsbegehren oder in der quantitativen oder zeitlichen Reduktion eines Leis-

tungsanspruchs bestehen. Im Falle der Reduzierung des Leistungsanspruchs 

liegt somit keine Klageänderung, sondern vielmehr ein teilweiser Klagerückzug 

vor (WILLISEGGER, in: Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 

2. Aufl. 2013, N 50 zu Art. 227 ZPO; KILLIAS, a.a.O., N 43 zu Art. 227 ZPO; VON 

ARX, Der Streitgegenstand im schweizerischen Zivilprozess, Basel 2007, S. 104; 

BAUMANN WEY, Die unbezifferte Forderungsklage nach Art. 85 ZPO, in: LBR 

Nr. 75 S. 147). Eine solche Beschränkung der Klage ist jederzeit zulässig 

(Art. 227 Abs. 3 ZPO). 

1.2.3.  Würdigung 

In Ziffer 1 des Rechtsbegehrens der Klageschrift vom 21. August 2012 und der 

verbesserten Klageschrift vom 30. November 2012 stellte die Klägerin alternative 

Begehren. Die Beklagte hätte nach Wahl der Klägerin zur Nachbesserung des 

Bodenbelags der Rampe des Stadions C._____ oder zur Bezahlung von Kosten 

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für die Ersatzvornahme durch einen Dritten in der Höhe von CHF 1'000'000.–

verpflichtet werden sollen. In Ziffer 1 des Rechtsbegehrens der Replik vom 

6. November 2013 (act. 38) beantragt die Klägerin nur noch die Verurteilung der 

Beklagten zur Bezahlung der Ersatzvornahmekosten. Da sie in der Replik nicht 

mehr an ihren alternativen Rechtsbegehren festhält, kann die Frage der Zulässig-

keit alternativer Begehren nach Wahl der Klägerin vorliegend offen gelassen wer-

den. Der Verzicht auf die Nachbesserung kommt auch nicht einem Klagerückzug 

gleich. Denn das Interesse an Rechtsbegehren Ziffer 1 der Klageschrift vom 

21. August 2012 und der verbesserten Klageschrift vom 30. November 2012 be-

trug aufgrund der alternativen Komponente insgesamt maximal CHF 1'000'000.– 

(vgl. act. 15 Rz. 103). Die Klägerin hat in der Replik ihren Anspruch auf Bezah-

lung der Ersatzvornahmekosten indessen betragsmässig von ursprünglich 

CHF 1'000'000.– auf CHF 1'075'000.– erhöht. Die Erhöhung der Klagesumme 

stellt eine zulässige Klageänderung dar. In Bezug auf die in der Klageschrift vom 

21. August 2012 beantragte, in der Klage vom 30. November 2012 nicht mehr 

ausdrücklich begehrte Bevorschussung der Ersatzvornahmekosten ist ebenfalls 

von einer Klageänderung auszugehen (vgl. dazu die Ausführungen unter Ziffer 

3.5.3.2).  

Die Umwandlung des Feststellungsbegehrens (Ziffer 3 des Rechtsbegehrens der 

Klageschrift vom 21. August 2012) in ein Leistungsbegehren in der verbesserten 

Klageschrift vom 30. November 2012 stellt eine zulässige Klageänderung dar. Der 

geltend gemachte Betrag wurde jedoch von CHF 150'000.– auf CHF 112'126.50 

reduziert. Im Differenzbetrag von CHF 37'873.50 liegt somit ein Klagerückzug vor. 

Ziffer 3 des Rechtsbegehrens der Klageschrift vom 21. August 2012 ist somit im 

Umfang von CHF 37'873.50 als durch Klagerückzug erledigt abzuschreiben. Da 

die Klägerin anlässlich der Hauptverhandlung vom 19. März 2015 erklärt hat, nicht 

mehr an Ziffer 2 des Rechtsbegehrens festzuhalten, ist das genannte Rechtsbe-

gehren ebenfalls als durch Klagerückzug erledigt abzuschreiben. 

1.3. Noven und Sistierungsbegehren 

Am 16. März 2015 und 18. März 2015 reichte die Klägerin je eine als "Novenein-

gabe" bezeichnete Eingabe samt Beilagen ein (act. 62-65). Auch anlässlich der 

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Hauptverhandlung vom 19. März 2015 machte die Klägerin teilweise unter dem 

Titel "Noven" Ausführungen (act. 66). Neue Tatsachen und Beweismittel sind nur 

bei Erfüllung der Voraussetzungen nach Art. 229 ZPO zu berücksichtigen. Ob 

dies im Einzelnen der Fall ist, wird nachfolgend zu prüfen sein, soweit die Ausfüh-

rungen für die Entscheidfindung überhaupt von Bedeutung sind. 

Sodann stellte die Klägerin anlässlich der Hauptverhandlung vom 19. März 2015 

erneut ein Sistierungsbegehren. Auch auf dieses Begehren wird nachfolgend 

ebenfalls einzugehen sein. 

2. Sachverhalt 

2.1. Unbestrittener Sachverhalt 

Am 31. Oktober 2005 schlossen die Stadt Zürich und die Klägerin einen Vertrag, 

in welchem sich die Klägerin zum Neubau des ... Stadions C._____ verpflichtete 

(act. 15 Rz. 15 f.; act. 22 Rz. 80). Am 26. April 2006 schrieb die Klägerin nebst 

anderen Bodenbelagsarbeiten die Beschichtung der Haupttribüne und der das 

Restaurant erschliessenden, durch das Stadiondach voll gedeckten Rampe mit 

einer Fläche von 3750 m2 aus (act. 22 Rz. 7; act. 38 Rz. 200). Den Zuschlag er-

hielt die Beklagte. Die Klägerin schloss mit ihr am 2. Mai 2007 einen als "Werkver-

trag vom 17. April 2007" bezeichneten Werkvertrag über die Ausführung fugenlo-

ser Bodenbeläge im Neubau des Stadions C._____ zu einem Preis von CHF 

302'855.30 ab (act. 15 Rz. 6, Rz. 49; act. 22 Rz. 74, Rz. 95). Darin verpflichtete 

sich die Beklagte unter anderem zur Beschichtung der Betonbodenoberfläche der 

genannten Rampe (act. 15 Rz. 50; act. 22 Rz. 95). Im bereinigten Leistungsver-

zeichnis vom 26. April 2006 und 4. Juni 2007 vereinbarten die Parteien in Bezug 

auf die Beschichtung des Betonbodens der Rampe was folgt (act. 15 Rz. 50; 

act. 22 Rz. 9; act. 17/6): 

"Beschichtungen von Betonböden 
Auf Betonrampe, im Aussenbereich. 
Marke, Typ: H._____ - Floor - 355 N. (Oder gleichwertiges Produkt, muss 
dokumentiert werden.) 
Rissüberbrückende Beschichtung, lösungsmittelfreie 2-Komponenten PU-   
Beschichtung, auf Betonrampe, im Gefälle. 
lnkl. Grundierung, Basisschicht aufgespachtelt, mit Quarzsand - Einstreuung. 
 

- 13 - 

Mit Versiegelung, mattiert. 
Farbton RAL / NCS nach Wahl Architekt. 
[ ... ]" 

Die Beklagte führte die Beschichtung des Betonbodens der Rampe von Ende Juni 

2007 bis Anfang August 2007 nach dem sog. Oberflächenschutzsystem ("OS") 

der OS-Klasse 13 aus. Dabei handelt es sich um eine Beschichtung mit nicht dy-

namischer Rissüberbrückungsfähigkeit für begeh- und befahrbare Flächen, wel-

che auf überdachten Betonbauteilen mit oberflächigen Rissen angewandt und in 

der Regel aus drei Lagen besteht: Grundierung, verschleissfeste Oberflächen-

schutzschicht und Deckversiegelung. Dieses Beschichtungssystem leistet eine 

Rissüberbrückung bis zu 0.1 Millimeter. Für die Beschichtung des Betonbodens 

der Rampe verwendete die Beklagte die Produkte "Primecoat 105", "Primecoat 

460" und "Primecoat 525" (act. 15 Rz. 40 ff., Rz. 63; act. 22 Rz. 90 ff., Rz. 104).  

Am 22. August 2007 nahm die Klägerin sodann das Werk der Beklagten ab 

(act. 15 Rz. 67; act. 22 Rz. 108). Am 24. August 2007 lieferte die Klägerin das 

Stadion C._____ an die Stadt Zürich ab. Im Oktober 2007 stellte die heutige 

E._____ Versicherungen AG im Auftrag der Klägerin eine Garantie von 

CHF 12'000'000.– zugunsten der Stadt Zürich als Gewährleistung für Mängel des 

Stadions aus (act. 15 Rz. 15 f.; act. 22 Rz. 80).  

Am 30. April 2008 einigten sich die Parteien auf eine Schlussrechnung für die Be-

schichtung der Rampe und die weiteren Werkleistungen über insgesamt 

CHF 364'101.15 netto. Die Beklagte übergab der Klägerin zur Absicherung ihrer 

Mängelgewährleistungspflichten eine Garantie der F._____ [Versicherung] über 

einen Betrag von CHF 37'260.– (act. 15 Rz. 68; act. 22 Rz. 109). 

Am 21. August 2009 rügte die Stadt Zürich gegenüber der Klägerin, dass die De-

cke über dem Erdgeschoss auf der Westseite des Stadions (Untersicht Rampe) 

Wasserschäden und Kalkspuren aufweise (act. 15 Rz. 69; act. 22 Rz. 110). Am 

8. September 2010 rief die Stadt Zürich die Garantie im Betrag von 

CHF 12'000'000.– ab. Ende September 2010 erstattete die Klägerin der E._____ 

Versicherungen AG deren Garantiezahlung im Betrag von CHF 12'000'000.– 

(act. 15 Rz. 71 f., Rz. 170; act. 22 Rz. 112).  

- 14 - 

Am 20. Oktober 2010 rügte die Stadt Zürich gegenüber der Klägerin, dass Risse 

im "Epoxy-Belag" der Rampe auf Höhe des Blocks 30 aufgetreten seien und 

Wasser in einen darunter liegenden Lagerraum tropfe (act. 15 Rz. 74; act. 22 

Rz. 114). Am 18. November 2010 rügte die Stadt Zürich gegenüber der Klägerin 

Risse in der Rampe über dem Geschoss E00 und tropfende Decken in den Ver-

pflegungsstationen unter der Rampe (act. 15 Rz. 76; act. 22 Rz. 116). 

Am 30. November 2010 bot die Beklagte die Sanierung der einzelnen Risse an 

(act. 15 Rz. 78; act. 22 Rz. 117). Am 4. März 2011 rügte die Stadt Zürich gegen-

über der Klägerin neue Risse auf der Rampe als "generellen konstruktiven oder 

baulichen Grundmangel" und verlangte ein Konzept zu ihrer Beseitigung (act. 15 

Rz. 81; act. 22 Rz. 119). Am 18. und 19. Mai, 1. Juli und 26. August 2011 führte 

die Beklagte lokale Verbesserungsarbeiten aus (act. 15 Rz. 83 ff.; act. 22 Rz. 122 

ff.). Auch in der Folge rügte die Stadt Zürich gegenüber der Klägerin diverse Male 

Risse und verlangte deren Beseitigung bzw. ein Konzept zur Beseitigung des 

"Grundmangels" (act. 15 Rz. 88 ff.; act. 22 Rz. 126, Rz. 129).  

Am 24. April 2012 erklärte die Stadt Zürich gegenüber der Klägerin, dass sie (die 

Klägerin) ihr Recht auf Nachbesserung der Rampe verwirkt habe (act. 15 Rz. 99; 

act. 22 Rz. 134). Am 7. August 2012 reichte die Stadt Zürich gegen die Klägerin 

ein Schlichtungsbegehren vor dem Friedensrichteramt der Stadt Zürich Kreis 1 

und 2 ein. Darin beantragte die Stadt Zürich gemäss Rechtsbegehren Ziffer 36, 

die Klägerin zum Ersatz der Kosten der Ersatzvornahme aufgrund des "Mangels 

2.35 (Risse im Epoxy-Belag des Umgangs bzw. der Rampe)" in der Höhe von 

CHF 1'000'000.– (zuzüglich Zins von 5% ab 24. August 2007) zu verpflichten. 

Weiter begehrte die Stadt Zürich, die Klägerin auf Ersatz von Folgeschäden in der 

Höhe von insgesamt CHF 75'000.– zu verpflichten (act. 15 Rz. 102; act. 22 

Rz. 137; act. 39/67 S. 5).  

Am 28. August 2012 rief die Klägerin die Gewährleistungsgarantie der F._____ im 

Umfang von CHF 37'260.– ab (act. 15 Rz. 131; act. 22 Rz. 158).  

 

- 15 - 

2.2. Wesentliche Parteistandpunkte 

2.2.1.  Klägerin 

Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass das von der Beklagten abgelie-

ferte Werk mangelhaft sei. Die Beklagte habe sich zur Ausführung eines Oberflä-

chenschutzsystems der OS-Klasse 11 auf dem Betonboden der Rampe verpflich-

tet. Dies ergebe sich aus dem Leistungsverzeichnis vom 26. April 2006 und 4. Ju-

ni 2007 (act. 17/6) und werde von Artikel 2.15 des Werkvertrags und vom Pro-

duktdatenblatt zu "H._____Floor 355N" bekräftigt. Die Beklagte habe aber ein 

Schutzsystem der OS-Klasse 13 ausgeführt, welches die Rampe nicht schütze. 

Es habe zahlreiche grosse Risse, welche Niederschlagswasser in den Beton der 

Rampe und in die darunter gelegenen Flächen dringen lassen würden. Am 

21. Oktober 2010 habe die Klägerin gegenüber der Beklagten Risse in der Rampe 

über dem Geschoss E00 und die tropfenden Decken in den Lagerräumen unter 

der Rampe gerügt. Am 19. November 2010 habe die Klägerin gegenüber der Be-

klagten sodann Risse in der Rampe über E00 und die infolgedessen tropfenden 

Decken in den Verpflegungsstationen unter der Rampe gerügt (act. 15 Rz. 75 ff., 

Rz. 139 f.). Die Beklagte habe in der Folge Versuche einer Verbesserung vorge-

nommen, die Beschichtung aber nicht zu einem Schutzsystem der OS-Klasse 11 

verbessert. Ab Frühjahr 2012 habe sie die Nachbesserung verweigert und ihr 

Nachbesserungsrecht dementsprechend verwirkt (act. 15 Rz. 14, Rz. 139 f.).  

Die Stadt Zürich habe der Klägerin das Recht zur Ausführung einer Werkverbes-

serung abgesprochen und bereite eine Verbesserung durch Ersatzvornahme mit 

Dritten vor. Daher könne die Klägerin von der Beklagten voraussichtlich nur noch 

die Bezahlung der Kosten der Ersatzvornahme verlangen (act. 15 Rz. 3, Rz. 163 

ff.). Für den Fall, dass die Stadt Zürich keine umfassende, sondern lediglich eine 

teilweise Sanierung durchführen werde, mache die Klägerin neben dem Aufwen-

dungsersatz für die teilweise Mängelbehebung einen Minderwert von 

CHF 200'000.– geltend, unter dem Vorbehalt der Anpassung des Betrags (act. 15 

Rz. 169). Schliesslich verlange die Klägerin von der Beklagten den Ersatz des 

Folgeschadens in der Höhe von insgesamt CHF 112'126.50 (act. 15 Rz. 138, 

Rz. 180 f.).  

- 16 - 

2.2.2.  Beklagte 

Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Klägerin in 

Bezug auf die Beschichtung des Betonbodens der Rampe kein Oberflächen-

schutzsystem der OS-Klasse 11 oder 11a, sondern ein Produkt bestellt habe, 

welches in drei Schichten im Sinne der OS-Klasse 13 zu verlegen sei. Die Beklag-

te habe ihre Arbeiten somit korrekt ausgeführt und alle Kriterien der OS-Klasse 13 

erfüllt, weshalb keine mangelhafte Leistung vorliege. Die festgestellten Risse sei-

en ohnehin so gross, dass selbst eine Beschichtung nach der OS-Klasse 11 bzw. 

11a nichts gebracht hätte. Die Ursache der Risse sei nicht in der Beschichtung zu 

suchen (act. 22 Rz. 11, Rz. 79).  

Die Klägerin habe es zudem versäumt, die behaupteten Risse rechtsgenügend zu 

rügen. Ausserdem sei die Mängelrüge verspätet erfolgt (act. 22 Rz. 43 ff., Rz. 59, 

Rz. 79). Die Klägerin habe im Dezember 2007 den Bericht der G._____ AG erhal-

ten, welche in ihrem Rutschfestigkeitsergebnis festgehalten habe, dass die Pro-

dukte "Primecoat 105", "Primecoat 460" und "Primecoat 525" als Rampenbe-

schichtung im Sinne der OS-Klasse 13 verlegt worden seien. Die Klägerin habe 

aber nach Erhalt dieses Berichts weder die angewandten Produkte noch das Sys-

tem als Mangel gerügt (act. 22 Rz. 61).  

3. Mängelrechte 

3.1. Vertragsqualifikation 

Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines 

Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR).  

Im Werkvertrag vom 17. April 2007 verpflichtete sich die Beklagte unter anderem 

zur Beschichtung der Oberfläche des Betonbodens der Rampe des Stadions 

C._____ und die Klägerin zur Leistung einer Vergütung in der Höhe von insge-

samt CHF 302'855.30, davon CHF 213'750.– für die Beschichtung (act. 15 Rz. 6, 

Rz. 49 f.; act. 22 Rz. 74, Rz. 95, Rz. 139; act. 17/3; act. 17/6). Der zwischen den 

Parteien geschlossene Vertrag ist unbestrittenermassen als Werkvertrag zu quali-

fizieren. Vertragsbestandteil wurden unter anderem die Allgemeinen Bedingungen 

- 17 - 

für Subunternehmer des Generalunternehmers (AVB) der Klägerin und die Norm 

SIA 118. Der Werkvertrag verweist sodann auch auf die im Zeitpunkt des Ver-

tragsabschlusses geltenden technischen Bedingungen der übrigen einschlägigen 

SIA-Normen (act. 15 Rz. 52 ff.; act. 22 Rz. 98 ff.; vgl. Artikel 2.5, Artikel 2.11 und 

Artikel 2.15 des Werkvertrags vom 17. April 2007). 

3.2. Überblick über die Anspruchsgrundlagen  

Der Unternehmer haftet nach Art. 165 SIA-Norm 118 für die Mängel seines 

Werks. Diese Haftung äussert sich darin, dass dem Bauherrn bei Vorliegen eines 

Werkmangels (Art. 166 SIA-Norm 118) nach Abnahme des Werks bestimmte 

Rechte (Art. 169-171 SIA-Norm 118) zustehen. Die SIA-Norm 118 hat in Art. 169-

171 die gesetzlichen Mängelrechte des Art. 368 OR (Wandelungs-, Minderungs- 

und Nachbesserungsrecht sowie das Recht auf Ersatz des Mangelfolgeschadens) 

übernommen. Die Regelung in der SIA-Norm 118 weicht indessen insofern von 

der gesetzlichen Regelung ab, als sie die Wahlfreiheit des Bauherrn einschränkt, 

indem sie dem Nachbesserungsrecht den Vorrang gibt. Anders als nach Art. 368 

OR hat der Bauherr nach Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118 daher zunächst einzig 

das Recht, vom Unternehmer die Beseitigung des Mangels innerhalb einer ange-

messenen Frist zu verlangen. Behebt der Unternehmer binnen der ihm angesetz-

ten Frist den gerügten Mangel in pflichtwidriger Weise nicht oder schlägt die 

Nachbesserung fehl, so stehen dem Besteller die Mängelrechte gemäss Art. 169 

Abs. 1 Ziffer 1 bis 3 SIA-Norm 118 als sekundäre Mängelrechte grundsätzlich zur 

freien Wahl (GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, N 2658 ff.). Sowohl beim 

primären Nachbesserungsrecht als auch bei den sekundären Mängelrechten der 

SIA-Norm 118 handelt es sich um Gestaltungsrechte, deren Ausübung grundsätz-

lich bedingungsfeindlich und unwiderruflich ist (Urteil des Bundesgerichts 

4C.106/2005 vom 7. Oktober 2005 E. 3.2; BRÄNDLI, Die Nachbesserung im Werk-

vertrag, 2007, N 106 ff.; GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N 1490; GAUCH, Kom-

mentar zur SIA-Norm 118 Art. 157-190, Ausgabe 1977, Zürich 1991, N 1 zu 

Art. 169 SIA-Norm 118).  

 

- 18 - 

3.3. Substanziierungs- und Beweislast  

Der Besteller, der die Mängelrechte geltend machen will, hat grundsätzlich das 

Vorliegen eines Werkmangels sowie die tatsächlichen Grundlagen der aus seiner 

Wahlerklärung hervorgehenden Rechte darzulegen und zu beweisen (ZIN-

DEL/PULVER, in: Basler Kommentar Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 4. Aufl. 

2012, N 90 zu Art. 368 OR). Die Klage des Bestellers hat dabei den Anforderun-

gen von Art. 221 Abs. 1 lit. d und lit. e ZPO zu genügen. Es sind die Tatsachen-

behauptungen und die zu den behaupteten Tatsachen zugehörigen Beweismittel 

in die Klage aufzunehmen. Die Tatsachen können nicht nur in ihren Grundzügen 

dargelegt werden, sondern müssen substanziiert (in Einzeltatsachen gegliedert) 

werden; sie sind so umfassend, detailliert und klar darzulegen, dass darüber im 

Bestreitungsfall Beweis abgenommen werden kann. Tatsachenbehauptungen 

müssen so konkret formuliert werden, dass ein substanziiertes Bestreiten möglich 

ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann. Die Anforderungen an die 

Konkretisierung der Behauptungen ergeben sich einerseits aus den Tatbe-

standsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen 

Verhalten der Gegenpartei (Urteil 4A_410/2011 vom 11. Juli 2012 E. 6.1; 

WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 

2013, N 29 zu Art. 221 ZPO; LEUENBERGER, in: SUTTER-SOMM/HASEN-

BÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung 

(ZPO), 2. Aufl. 2013, N 43 zu Art. 221 ZPO). Die Tatsachen müssen in der 

Rechtsschrift selbst dargelegt bzw. behauptet werden. Tatsachen, die sich ledig-

lich aus einer Beilage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind vom Gericht – soweit 

die Verhandlungsmaxime das Verfahren beherrscht – nicht zu beachten. Selbst 

mit einem allgemeinen Hinweis in der Rechtsschrift auf eine Beilage oder mit der 

allgemeinen Erklärung, dass eingereichte Akten als integrierender Bestandteil der 

Rechtschrift gelten, wird der Behauptungslast nicht genügend nachgekommen. 

Eine Partei kann sich also nicht mit allgemeinen Vorbringen begnügen, in der 

Meinung, die Begründung ihres Prozessstandpunktes werde sich dann aus dem 

Beweisverfahren ergeben; denn die Durchführung eines solchen setzt entspre-

chende Behauptungen des Beweisführers voraus. Wird der Sachverhalt, auf den 

sich die Klage stützt, nicht vollständig in den Prozess eingeführt, so ist die Ge-

- 19 - 

genpartei ausserstande, alle ihr sonst möglicherweise zu Gebote stehenden Ein-

wendungen vorzubringen (WILLISEGGER, a.a.O., N 27, N 30 zu Art. 221 ZPO; KIL-

LIAS, in: Berner Kommentar, Zivilprozessordnung, 2012, N 23 zu Art. 221 ZPO). 

Art. 8 ZGB gibt der beweispflichtigen Partei dann einen Anspruch darauf, für 

rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, wenn ihr Be-

weisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des anwendbaren Prozess-

rechts entspricht (vgl. BGE 133 III 295 E. 7.1 S. 299 mit Hinweisen). Ein Beweis-

mittel ist nur dann als formgerecht angeboten zu betrachten, wenn sich die Be-

weisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen 

lässt und umgekehrt. In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar 

im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen aufzuführen, die damit bewiesen 

werden sollen. Dies ergibt sich ohne Weiteres aus dem Wortlaut der Bestimmun-

gen von Art. 152 Abs. 1 i.V.m. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO (Recht auf Abnahme von 

Beweismitteln bei "Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten 

Tatsachen"; vgl. dazu Urteil 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E. 4.4; BRÖNNIMANN, in: 

Berner Kommentar, Zivilprozessordnung, 2012, N 23 zu Art. 152 ZPO; KILLIAS, 

a.a.O. N 29 zu Art. 221 ZPO; WILLISEGGER, a.a.O., N 31 zu Art. 221 ZPO; LEUEN-

BERGER, a.a.O., N 51 zu Art. 221 ZPO). Alle Tatsachen und Beweismittel sind im 

Grundsatz spätestens in der zweiten Rechtsschrift anzufügen. Insbesondere sind 

verfügbare Urkunden zu bezeichnen und sogleich als Beilage einzureichen. Die 

klagende Partei wird nicht mit einem Beweisauflagebeschluss aufgefordert, weite-

re Beweismittel zu nennen (WILLISEGGER, a.a.O., N 32 zu Art. 221 ZPO; LEUEN-

BERGER, a.a.O., N 52 zu Art. 221 ZPO). Nach dem zweiten Schriftenwechsel sind 

neue Tatsachen und Beweismittel nur noch im Rahmen von Art. 229 ZPO zuläs-

sig.  

 

 

 

 

- 20 - 

3.4. Werkmangel 

3.4.1.  Parteistandpunkte 

3.4.1.1.  Klägerin 

Die Beklagte habe sich, so die Klägerin, zur Ausführung eines Oberflächen-

schutzsystems der OS-Klasse 11 auf der Betonrampe des Stadions C._____ ver-

pflichtet. Das Leistungsverzeichnis vom 26. April 2006 und 4. Juni 2007 verlange 

eine Beschichtung, die aus vier Lagen bestehe: Grundierung, Aufspachteln der 

Basisschicht, Einstreuung von Quarzsand und Versiegelung (act. 15 Rz. 51). Die 

Pflicht der Beklagten zur Beschichtung nach der OS-Klasse 11 ergebe sich auch 

aus den Normen SN EN 562165/2 "Empfehlung SIA 162/5 für die Erhaltung von 

Betontragwerken" und SN EN 1504-2:2004 "Empfehlung SIA 262.402, Produkte 

und Systeme für den Schutz und die Instandsetzung von Betontragwerken" 

(act. 15 Rz. 141). Diese Normen seien aufgrund des Verweises von Artikel 2.15 

des Werkvertrages vom 17. April 2007 Vertragsbestandteil geworden (act. 15 

Rz. 143). Dies entspreche auch der Vereinbarung zwischen der Klägerin und der 

Stadt Zürich (act. 15 Rz. 24 f.). Stattdessen habe die Beklagte eine Beschichtung 

nach dem System der OS-Klasse 13 ausgeführt. Ein solches sei für den voraus-

gesetzten Gebrauch auf der Rampe aber nicht geeignet, da es nur in überdachten 

Bereichen eingesetzt werden könne, in denen dynamische Rissbreitenänderun-

gen aufgrund starker Temperaturschwankungen begrenzt seien, in denen also 

der Beton sich nur verhältnismässig wenig und langsam erwärme und ausdehne 

oder abkühle und zusammenziehe. Die Rampe des Stadions C._____ sei hinge-

gen allen Temperaturschwankungen des Wetters ausgesetzt. Der Beton verhalte 

sich also dynamisch und neige zu Rissen von mehr als 0.1 Millimeter Breite. Ein 

Oberflächenschutzsystem der OS-Klasse 13 könne aber nur in nicht dynamischen 

Flächen Risse bis 0.1 Millimeter überbrücken. Das von der Beklagten ausgeführte 

Oberflächenschutzsystem sei auch deshalb nicht geeignet, weil der Beton der 

Rampe nur wenige Dilationsfugen aufweise. Er bilde auch deswegen – unabhän-

gig von den Temperaturschwankungen – Risse von mehr als 0.1 Millimeter Breite 

(act. 22 Rz. 147 ff.). Somit liege ein Werkmangel vor. 

- 21 - 

3.4.1.2.  Beklagte 

Die Beklagte hält dagegen, dass die Klägerin kein Oberflächenschutzsystem der 

OS-Klasse 11 oder 11a, sondern ein Produkt bestellt habe, welches in drei 

Schichten im Sinne der OS-Klasse 13 zu verlegen sei. Die Beklagte habe ihre Ar-

beiten korrekt ausgeführt und alle Kriterien der OS-Klasse 13 erfüllt, weshalb kei-

ne mangelhafte Leistung vorliege. Die festgestellten Risse seien zudem ohnehin 

so gross, dass selbst das behauptete Schutzsystem der OS-Klasse 11 oder 11a 

nichts gebracht hätte. Selbst an der Decke der Unterseite der Rampe und an der 

Decke des Vordaches seien durchgehende Risse im Beton festgestellt worden 

(act. 22 Rz. 10 ff., Rz. 23 ff., Rz. 41 f.). Die Risse auf der Rampe seien über 0.3 

Millimeter, zu einem sehr grossen Teil gar deutlich über 0.3 Millimeter, und sogar 

über 0.4 Millimeter breit. Auch die Stadt Zürich sei der Ansicht, dass Risse vorlie-

gen, die deutlich über 0.4 Millimeter breit seien. Dies gehe aus diversen Schrei-

ben der Stadt Zürich hervor, so zum Beispiel aus ihrem Schreiben vom 

17. Februar 2012 (act. 17/45). Die diesem Schreiben beigelegten Fotografien 

würden sodann zeigen, dass einige Rissdicken sogar im Millimeterbereich liegen 

würden. Die Ursache der Risse sei nicht in der Beschichtung zu suchen. Die Ris-

se seien vielmehr mit grosser Wahrscheinlichkeit die Folge eines grundlegenden 

Planungs-/Projektierungs-, Konstruktions- und/oder baulichen (Grund-)Mangels 

der Rampe selbst (Beton, Stahlwerk, Armierung, Rampenkonstruktion etc.), kei-

nesfalls jedoch der (obersten) Beschichtung (act. 22 Rz. 31, Rz. 33, Rz. 36, 

Rz. 42, Rz. 79). Dementsprechend rüge auch die Stadt Zürich den Grundmangel 

(act. 22 Rz. 37). Dies gehe aus diversen Dokumenten der Korrespondenz der 

Stadt Zürich mit der Klägerin hervor. Es könne unter anderem auf Ziffer 2 des 

Schreibens der Stadt Zürich vom 18. November 2010 (act. 17/32), auf Ziffer 19 

und 22 ihres Schreibens vom 4. März 2011 (act. 17/37) sowie auf diverse Passa-

gen ihrer Klageantwort vom 4. November 2011 im Verfahren CG110072-L vor 

Bezirksgericht Zürich im Prozess um die Garantiezahlung von CHF 12'000'000.– 

(act. 17/40) verwiesen werden. 

 

 

- 22 - 

3.4.2.  Rechtliches 

Gemäss der von den Parteien übernommenen SIA-Norm 118 ist ein Mangel des 

Werks eine Abweichung des Werks vom Vertrag. Der Mangel besteht entweder 

darin, dass das Werk eine zugesicherte oder sonstwie vereinbarte Eigenschaft 

nicht aufweist oder darin, dass ihm eine Eigenschaft fehlt, die der Bauherr auch 

ohne besondere Vereinbarung in guten Treuen erwarten durfte (Art. 166 Abs. 1 

und 2 SIA-Norm 118). Kein Mangel ist ein vertragswidriger Zustand des Werks 

(oder Werkteils), den ausschliesslich der Bauherr oder eine Hilfsperson des Bau-

herrn verschuldet hat, insbesondere ein Zustand, der auf einen Fehler in den Aus-

führungsunterlagen zurückzuführen ist. Kein Selbstverschulden des Bauherrn 

liegt vor, wenn der Unternehmer seine Anzeige- oder Abmahnungspflicht verletzt 

hat (Art. 166 Abs. 4 SIA-Norm 118). 

Auch ohne besondere Vereinbarung darf der Besteller ein Werk erwarten, das ei-

ne normale Beschaffenheit aufweist. Ferner darf der Besteller erwarten, dass das 

bestellte Werk eine Beschaffenheit aufweist, die es zum Gebrauch tauglich 

macht. Unter dem Gesichtspunkt der Gebrauchstauglichkeit darf der Besteller 

namentlich voraussetzen, dass das Bauwerk und die verwendeten Materialien 

mittlerer Qualität entsprechen (Art. 71 Abs. 2 OR) und den anerkannten Regeln 

der Baukunst oder einem gleichwertigen Standard entsprechen. Im Bauwesen 

wird vermutet, dass die Empfehlungen und Normen des SIA grundsätzlich die an-

erkannten Regeln der Baukunde reflektieren (Urteil des Bundesgerichts 

4A_428/2007 vom 2. Dezember 2008 E. 3.2; SPIESS/HUSER, Stämpflis Handkom-

mentar zur Norm-SIA 118, 2014, N 35 zu Art. 166 SIA-Norm 118; HÜRLI-

MANN/SIEGENTHALER, Das Werkvertragsrecht in den Entscheiden des Bundesge-

richts in den Jahren 2008-2011, in: Jusletter 6. Februar 2012, N 151). 

Der Sekundärmangel hat seine Ursache in einem anderen Mangel (Primärman-

gel). Es handelt sich dabei nicht einfach um eine Erweiterung oder Vergrösserung 

eines Mangels, sondern um einen neuen Mangel, der durch einen anderen be-

dingt ist, wie z.B. der Riss in einer Mauer infolge Setzung des Fundaments 

(SPIESS/HUSER, a.a.O., N 14 zu Art. 166 SIA-Norm 118). 

- 23 - 

3.4.3.  Würdigung 

Die Parteien sind sich dahingehend einig, dass die im Beton der von der Klägerin 

erstellten Rampe des Stadions C._____ entstandenen und auch die allenfalls 

noch bestehenden Risse nicht als von der Beklagten zu verantwortenden Werk-

mangel zu erachten sind. Weiter blieb seitens der Klägerin unbestritten, dass die 

Risse teilweise eine Breite von über 0.3 Millimeter, über 0.4 Millimeter und sogar 

bis zu einem Millimeter aufweisen.  

Streitig ist indes, ob sich die Beklagte zur Ausführung einer Oberflächenbeschich-

tung mit einer Rissüberbrückungsfähigkeit von 0.1 Millimeter (OS-Klasse 13) oder 

von 0.3 Millimeter (OS-Klasse 11 bzw. 11a) verpflichtet hat.  

Weder im Vertragstext des Werkvertrags vom 17. April 2007 noch im bereinigten 

Leistungsverzeichnis vom 26. April 2006 und 4. Juni 2007 (act. 17/6) wird eine 

Oberflächenschutzschicht-Klasse ausdrücklich genannt. Es wird zunächst das 

Produkt "H._____ - Floor - 355 N" genannt. Dieses Produkt lässt sich, wie der 

Produktdokumentation der H._____ vom 13. Juni 2006 zu entnehmen ist (act. 

17/4), sowohl nach dem Oberflächenschutzsystem der Klasse 11a als auch der 

Klasse 13 verarbeiten. In der genannten Produktdokumentation wird weiter auch 

der jeweilige Aufbau der beiden Klassen aufgezeigt. Demnach besteht das Ober-

flächenschutzsystem der Klasse 11a, wie beide Parteien zu Recht annehmen, 

aus vier Schichten: "Primer (lightly blended), Base coat, Broadcast to excess wea-

ring course, Seal coat". Das Oberflächenschutzsystem der Klasse 13 besteht 

demgegenüber aus drei Schichten: "Primer (lightly blended), Broadcast to excess 

wearing course, Seal coat". Beim Oberflächenschutzsystem der Klasse 11a ist ei-

ne Quarzsandeinstreuung in der ersten und dritten Schicht enthalten, beim Ober-

flächenschutzsystem der Klasse 13 in der zweiten Schicht. Eine Quarzsandein-

streuung ist somit bei beiden Oberflächenschutzsystemen vorgesehen. Dabei 

handelt es sich aber nicht um eine eigenständige Schicht. Im bereinigten Leis-

tungsverzeichnis vom 26. April 2006 und 4. Juni 2007 (act. 17/6) werden nur drei 

Schichten genannt: "Grundierung, Basisschicht und Versiegelung". Zusätzlich 

wird eine Quarzsandeinstreuung genannt. Da diese in verschiedenen Schichten 

enthalten sein kann, jeweils aber keine eigenständige Schicht darstellt, kann das 

- 24 - 

besagte Leistungsverzeichnis auch nicht dahingehend verstanden werden, dass 

die Oberfläche des Betonbodens der Rampe mit einer aus vier Schichten beste-

henden Oberflächenbeschichtung der Klasse 11 bzw. 11a zu beschichten gewe-

sen wäre. Vielmehr wird darin durch die Nennung von drei Schichten auf eine Be-

schichtung der Klasse 13 Bezug genommen. Indem die Beklagte unbestrittener-

massen eine Oberflächenbeschichtung der Klasse 13 ausgeführt hat, liegt kein 

Werkmangel im Sinne von Art. 166 SIA-Norm vor. Angesichts der Fachkompetenz 

der Klägerin traf die Beklagte diesbezüglich auch keine Aufklärungs- oder Ab-

mahnpflichten. 

Die Frage, ob die von der Beklagten ausgeführte Beschichtung nach der OS-

Klasse 13 auf dem Betonboden der Rampe des Stadions C._____ ein Werkman-

gel im Sinne von Art. 166 SIA-Norm darstellt, kann aber, wie nachfolgend darzu-

legen sein wird, ohnehin offen bleiben, da die weiteren Voraussetzungen der von 

der Klägerin geltend gemachten Gewährleistungsrechte nicht erfüllt sind. Nach-

folgend gilt es die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche näher zu prü-

fen.  

3.5. Ersatzvornahme 

3.5.1.  Parteistandpunkte 

3.5.1.1.  Klägerin 

Zwischen Mai und August 2011 habe die Beklagte mehrere untaugliche Versuche 

zur Mängelbehebung unternommen und seit 15. März 2012 jegliche Nachbesse-

rung mit nicht stichhaltigen Einwänden verweigert. Die Stadt Zürich habe der Klä-

gerin im September 2012 das Recht zur Ausführung einer Werkverbesserung ab-

gesprochen und bereite eine Verbesserung durch Ersatzvornahme mit Dritten vor. 

Wahrscheinlich erfolge eine Verbesserung der gesamten Beschichtung der Ram-

pe. Die Klägerin habe aber keine Nachricht vom Ergebnis des Vergabeverfahrens 

der Stadt Zürich. Sie habe nur als Gerücht gehört, dass die Stadt Zürich mit einer 

Bauunternehmung für eine fachmännische Verbesserung über einen Werkpreis 

von ungefähr CHF 1'000'000.– verhandle. Dies entspreche ungefähr der Schät-

- 25 - 

zung der Kosten einer Erneuerung der gesamten Rampe, welche die Klägerin auf 

CHF 700'000.– schätze. Die Stadt Zürich habe mit der Nachbesserung noch nicht 

begonnen. Die Klägerin rechne damit, dass die Stadt Zürich die gesamte Rampe 

neu beschichten lassen werde. Sie sei sich der Absichten der Stadt Zürich aber 

nicht sicher. Sie lasse vielleicht am Ende die Beschichtung nur von Teilen der 

Rampe verbessern und verlange dann für die nicht verbesserten Teile Minderung. 

Die Stadt Zürich habe dem Einzelgericht des Bezirksgerichts Zürich eine gerichtli-

che Beweisabnahme beantragt und mit der Verfahrensnummer ET130015-L be-

willigt bekommen. Sie werde erst nach dessen Abschluss, voraussichtlich im 

Frühjahr 2014, die Rampe nachbessern lassen. Die tatsächlichen Kosten der 

Verbesserung der Stadt Zürich würden damit heute nicht feststehen; sie würden 

vermutlich erst gegen Sommer 2014 feststehen. Die Stadt Zürich habe eine Ga-

rantie zur Besicherung von Gewährleistungspflichten der Klägerin abgerufen und 

sie wegen der Ersatzvornahme einer vollständigen Erneuerung der Beschichtung 

und wegen Folgeschäden auf Zahlung von CHF 1'075'000.– eingeklagt. Die Klä-

gerin nehme im vorliegenden Verfahren gegen die Beklagte Rückgriff. Sie könne 

von der Beklagten aber voraussichtlich nur noch die Bezahlung der Ersatzvor-

nahme verlangen. Das Bevorschussungsbegehren sei somit hinfällig geworden 

(act. 15 Rz. 3, Rz. 14, Rz. 103, Rz. 163 ff., Rz. 172 f.; act. 38 Rz. 194, Rz. 476, 

Rz. 695).  

Andernorts führt die Klägerin aus, dass sie – neben dem Ersatz des Folgescha-

dens und der Rechtsverfolgungskosten – in der Hauptsache zunächst zwar die 

Bevorschussung des Aufwands der Nacherfüllung verlange, doch letztendlich nur 

die Erstattung des tatsächlichen Aufwands der Nacherfüllung. Werde der tatsäch-

liche Aufwand niedriger ausfallen, habe sie auch nur dessen Erstattung zugute 

und den überschiessenden Vorschuss zurückzuerstatten. Insofern komme es auf 

die Schätzung der Nachbesserungskosten nur mit Bezug auf die Festsetzung des 

Vorschussbetrags an, aber eben nicht mit Bezug auf die Festsetzung des definiti-

ven Erstattungsbetrags (act. 38 Rz. 810). Weiter führt die Klägerin aus, dass sie 

der Auffassung sei, dass die künftigen tatsächlichen Kosten der Stadt Zürich im 

heutigen Rechtsstreit nicht massgeblich seien. Denn die Klägerin habe einen ei-

genen, von der Stadt Zürich unabhängigen Nachbesserungsanspruch gegen die 

- 26 - 

Beklagte. Sie habe somit auch ein eigenes Nacherfüllungsinteresse. Daher sei 

der Wert des klägerischen Nachbesserungsanspruchs gegen die Beklagte unab-

hängig vom Wert des Nachbesserungsanspruchs der Stadt Zürich zu ermitteln. 

Dies sei nur durch Schätzung eines gerichtlichen Sachverständigen möglich 

(act. 38 Rz. 196). 

In ihren "Noveneingaben" vom 16. März 2015 und 18. März 2015 (act. 62; act. 64) 

sowie in ihrem Parteivortrag anlässlich der Hauptverhandlung vom 19. März 2015 

macht die Klägerin geltend, dass die Stadt Zürich die gesamte Rampe habe sa-

nieren lassen (act. 66). Die Stadt Zürich habe Ausgaben von insgesamt 

CHF 2'228'512.70 getätigt (act. 66 S. 20). Weiter reichte die Klägerin mit ihren 

Eingaben vom 16. März 2015 und 18. März 2015 von diversen Unternehmern an 

die Stadt Zürich adressierte Rechnungen ein, welche die Stadt Zürich der Kläge-

rin auf Nachfrage ausgehändigt habe. Der Rechtsvertreter der Stadt Zürich habe 

der Klägerin mit Schreiben vom 13. März 2015 mitgeteilt, dass die Sanierung der 

Rampe immer noch im Gang sei. Die Stadt Zürich erwarte weitere Rechnungen. 

Der definitive Betrag der Sanierung und des Mangelfolgeschadens stehe noch 

nicht fest. Die Stadt Zürich beabsichtige, die Klägerin nach Feststellung des defi-

nitiven Betrags auf Erstattung einzuklagen (act. 66 S. 22). 

3.5.1.2.  Beklagte 

Die Beklagte bestreitet den Anspruch der Klägerin auf Ersatz von Nachbesse-

rungskosten. Die Klägerin habe es versäumt, die konkreten Sanierungsmass-

nahmen und die entsprechenden Kosten hinreichend zu substanziieren. Sie kön-

ne ihren behaupteten Nachbesserungsanspruch nicht allein durch Schätzung ei-

nes gerichtlichen Sachverständigen begründen und beweisen. Auch reiche die 

Geltendmachung von Nachbesserungskosten im Wert von CHF 1'000'000.– durch 

die Stadt Zürich mittels eines Schlichtungsbegehrens nicht zur Substanziierung 

einer Forderung aus (act. 22 Rz. 137, Rz. 203; act. 42 Rz. 44). Die Stadt Zürich 

habe gegen die Klägerin noch keinen ordentlichen Prozess eingeleitet, sondern 

nur ein Schlichtungsgesuch gestellt. Die Klagefrist nach Art. 209 Abs. 3 ZPO sei 

ohne Klageerhebung beim zuständigen Bezirksgericht Zürich verstrichen. Damit 

sei auch die durch Stellung des Schlichtungsbegehrens begründete Rechtshän-

- 27 - 

gigkeit dahingefallen. Bei dem von der Klägerin erwähnten Beweisabnahmever-

fahren (Verfahrensnummer ET130015-L) handle es sich um ein eigenständiges 

Verfahren, welches in dieser Form nur durchgeführt werde, wenn nicht bereits ein 

Prozess anhängig sei. Es sei somit festzustellen, dass die Kosten der Verbesse-

rung heute nicht feststehen würden (act. 42 Rz. 41, Rz. 472 f.). Es gehe auch 

nicht um eine Bevorschussung, da die Klägerin das Begehren auf Bevorschus-

sung in der verbesserten Klageschrift fallen gelassen habe (act. 42 Rz. 542). Ein 

allfälliger Anspruch der Klägerin auf Ersatz von Nachbesserungskosten sei im Üb-

rigen noch nicht fällig (act. 22 Rz. 203). Daran würden auch die von der Klägerin 

eingereichten Rechnungen nichts ändern, da sie an die Stadt Zürich und nicht an 

die Klägerin oder an die Beklagte adressiert seien. Auch sei in diesem Zusam-

menhang noch kein ordentlicher Prozess zwischen der Stadt Zürich und der Klä-

gerin hängig (act. 67 S. 7 f.). 

3.5.2.  Rechtliches 

3.5.2.1.  Allgemeine Voraussetzungen 

Der Bauherr ist im Anwendungsbereich der SIA-Norm 118 zur Behebung eines 

Werkmangels auf Kosten des Unternehmers durch einen Dritten berechtigt, wenn 

ein Mangel besteht, der Bauherr den Mangel rechtzeitig rügt und dem Unterneh-

mer eine angemessene Frist zu dessen Behebung ansetzt, der Unternehmer die 

durch den Besteller angesetzte Frist zur Nachbesserung nicht wahrnimmt oder er 

sich gänzlich weigert, die Nachbesserung vorzunehmen (Art. 169 Abs. 1 SIA-

Norm 118). Die Ersatzvornahme setzt folglich zunächst das Recht auf Nachbes-

serung voraus. Das Bestehen eines Nachbesserungsrechts im Sinne von Art. 169 

Abs. 1 SIA-Norm 118 setzt insbesondere voraus, dass das Werk bzw. ein in sich 

geschlossener Werkteil abgeliefert bzw. abgenommen wurde im Sinne der 

Art. 157 ff. SIA-Norm 118 und dass die Verbesserung im Verhältnis zu seinem In-

teresse an der Mangelbeseitigung nicht übermässige Kosten verursacht (Art. 169 

Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118; GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N 2658 ff.). Der 

Bauherr hat demnach ein Recht zur Ersatzvornahme, ohne dass er hiezu einer 

richterlichen Ermächtigung bedarf (vgl. demgegenüber Art. 98 Abs. 1 OR) oder 

gehalten wäre, die Ersatzvornahme zunächst anzudrohen (vgl. demgegenüber 

- 28 - 

Art. 366 Abs. 2 OR). Eine ausdrückliche Weigerung liegt vor, wenn der Unter-

nehmer das Vorliegen eines Mangels oder seine Haftung für den Mangel endgül-

tig bestreitet (GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, a.a.O., N 30 zu Art. 169 SIA-

Norm 118).  

3.5.2.2.  Grundsätzlicher Anspruch auf Kostenrückerstattung und Bevorschus-

sung 

Sind die Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme erfüllt, kann der Bauherr in 

Vorlage tretend die Drittverbesserung ausführen lassen und die ihm entstandenen 

Kosten beim Unternehmer zurückverlangen (Kostenrückerstattungsanspruch). 

Der Ersatz der Kosten dieser Erfüllung stellt einen Aufwendungsersatz dar (KOL-

LER, in: Berner Kommentar Obligationenrecht, 1998, N 503 zu Art. 366 OR; 

GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N 870 f.; NIQUILLE-EBERLE, Probleme rund um 

die Ersatzvornahme, insbesondere die Bevorschussung der Kosten, in: KOLLER, 

Neue und alte Fragen zum privaten Baurecht, 2004, S. 68). Der Anspruch auf 

Kostenrückerstattung entsteht mit dem Niederschlag der Kosten im bestelleri-

schen Vermögen und wird mit der Zahlung des Werklohnes durch den Besteller 

an den Zweitunternehmer fällig, und zwar bereits bei Abschlagszahlungen (Art. 75 

OR). Der Umfang des Kostenersatzes richtet sich dabei nach dem Werklohn, den 

der Besteller dem Zweitunternehmer zu bezahlen hat. 

Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung kann der Besteller alternativ den 

Unternehmer zu einer Vorauszahlung in Höhe der zu erwartenden Mängelbeseiti-

gung anhalten und mit diesem Geld alsdann die Drittverbesserung finanzieren 

(Kostenvorschussanspruch; BRÄNDLI, Die Nachbesserung im Werkvertrag, a.a.O., 

N 902 ff.; BRÄNDLI, Die Bevorschussung der Kosten einer Ersatzvornahme – ins-

besondere zur Frage des einstweiligen Rechtsschutzes, in: Jusletter 13. Juni 

2005, N 4; GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N 1816 ff., N 2664; BGE 128 III 416). 

Denn der Besteller des mangelhaft ausgeführten Werks braucht die Nachbesse-

rungskosten nicht selber vorzuschiessen, weil ihm die Nachbesserung auf eigene 

Kosten nicht zugemutet werden kann. Es handelt sich diesfalls um einen "vor-

weggenommenen Aufwendungsersatz". Der Besteller hat über den erhaltenen, im 

Hinblick auf die unbestimmte Höhe grosszügig bemessenen Vorschuss an-

- 29 - 

schliessend aber abzurechnen und einen allfälligen Überschuss zurückzuerstat-

ten (GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N 1816 ff.).  

Diese Pflicht zur Leistung eines Vorschusses wird aus dem Grundsatz von Treu 

und Glauben abgeleitet. Durch die Vorschusspflicht des Unternehmers, der seine 

Nachbesserungspflicht nicht selbst erfüllen will oder kann, soll erreicht werden, 

dass der Besteller nicht schlechter gestellt wird, als wenn der Unternehmer die 

Mängelbeseitigung selber durchführt. Der Besteller hat sodann ein evidentes Inte-

resse an der finanziellen Absicherung der Ersatzvornahme, während dem Unter-

nehmer nur eine Pflicht überbunden wird, die er später ohnehin erfüllen müsste 

(BGE 128 III 416 E. 4.2.2 S. 417 ff.). Der Anspruch auf Bevorschussung der Kos-

ten einer Ersatzvornahme setzt voraus, dass das Recht auf Ersatzvornahme ent-

standen ist. Weiter muss der Besteller gewillt sein, die Ersatzvornahme tatsäch-

lich durchzuführen. Er muss somit eine Nachbesserungsabsicht haben. Will der 

Besteller in Wirklichkeit nicht zur Ersatzvornahme schreiten, erwachsen ihm keine 

(Ersatzverbesserungs-)Kosten, weshalb er diesfalls auch keinen Kostenvorschuss 

beanspruchen darf (BRÄNDLI, Die Nachbesserung im Werkvertrag, a.a.O., N 912 

f.). In Bezug auf die Nachbesserungsabsicht wird in der Lehre eine tatsächliche 

Vermutung angenommen, dass eine solche Absicht besteht. Der Anspruch entfal-

le jedoch, wenn gegenläufige Anhaltspunkte vorliegen würden (NIQUILLE-EBERLE, 

a.a.O., S. 82 m.w.H.).  

Um auch den Interessen des Unternehmers angemessen Rechnung zu tragen, ist 

die Vorschusspflicht aber an bestimmte Modalitäten gebunden. So ist der Bestel-

ler in der Verwendung des Kostenvorschusses nicht frei, sondern hat diesen aus-

schliesslich für die Finanzierung der Ersatzvornahme zu verwenden. Zweitens ist 

der Besteller verpflichtet, nach Abschluss der Ersatznachbesserung über die Kos-

ten abzurechnen und dem Unternehmer einen allfälligen Überschuss zurückzuer-

statten. Drittens hat der Besteller den gesamten Betrag zurückzuerstatten, wenn 

er die Nachbesserung nicht innert angemessener Frist vornehmen lässt (BGE 128 

III 416 E. 4.2.2 S. 418; BRÄNDLI, Die Nachbesserung im Werkvertrag, N 911; 

GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N 1816 ff.; NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., S. 74 ff.; 

KOLLER, a.a.O., N 573 ff. zu Art. 366 OR).  

- 30 - 

Der Umfang des Kostenvorschusses richtet sich nach den zu erwartenden Kosten 

der Ersatzvornahme und ist vom Besteller darzutun (KOLLER, a.a.O., N 576 zu 

Art. 366 OR). Da sich die Höhe des Kostenvorschusses nach dem mutmasslichen 

Aufwand bestimmt, kann ein strikter Beweis über die entstehenden Kosten der 

Ersatzvornahme nicht verlangt werden. Hingegen darf trotz Schätzung der mut-

masslichen Kosten von der klagenden Partei verlangt werden, dass sie die Tatsa-

chen, auf die sie ihren Anspruch stützt, möglichst konkret (substanziiert) behaup-

tet. Da es nun aber bei einem verlangten Vorschuss nur um voraussichtliche Auf-

wendungen geht, können solche nicht im gleichen Mass wie beispielsweise ange-

fallene Kosten begründet werden. Die Substanziierungspflicht ist deshalb ge-

zwungenermassen eingeschränkt (NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., S. 87). Soweit es je-

doch der klagenden Partei möglich und zumutbar ist, ihre mutmasslichen Auf-

wendungen zu konkretisieren, hat sie entsprechende Behauptungen aufzustellen.  

Der Vorschussanspruch entsteht bereits vor dem Niederschlag der Kosten im be-

stellerischen Vermögen: Hat der Besteller den Vorsatz zur Ersatzvornahme im 

Zeitpunkt des Leistungsverzichts bereits gefasst, so ist auf den Verzicht abzustel-

len, ansonsten auf den Vorsatz. Ist der Vorschussanspruch entstanden, ist er 

grundsätzlich sogleich fällig (vgl. Art. 75 OR; NIKLAUS, Das Recht auf Ersatzvor-

nahme gemäss Art. 366 Abs. 2 OR, 1999, N 3.32).  

3.5.2.3.  Spezialfall: Anspruch auf Kostenrückerstattung und Bevorschussung in 

mehrgliedrigen werkvertraglichen Leistungsketten 

Es stellt sich die Frage, wie es sich mit dem Anspruch auf Ersatz der Aufwendun-

gen bzw. auf einen Kostenvorschuss für die Nachbesserung eines mangelhaften 

Werks mittels Ersatzvornahme in einer mehrgliedrigen werkvertraglichen Leis-

tungskette verhält. Eine solche liegt vor, wenn ein Besteller (Erst-Besteller) mit ei-

nem Unternehmer einen Werkvertrag abschliesst, welcher als General- oder To-

talunternehmer (Hauptunternehmer) zur Erstellung des Werks oder eines Teils 

davon einen oder mehrere Subunternehmer beizieht. Der Hauptunternehmer 

schliesst mit dem Subunternehmer sodann einen separaten Werkvertrag (Subun-

ternehmervertrag) ab. Der Subunternehmer zieht möglicherweise einen weiteren 

Unternehmer (Sub-Subunternehmer) bei. Die werkvertragliche Leistungskette 

- 31 - 

lässt sich im Grunde beliebig erweitern. Grundsätzlich stehen auch dem Hauptun-

ternehmer aus dem Subunternehmervertrag sämtliche Mängelrechte gegenüber 

dem Subunternehmer zu, da Letzterer gegenüber dem Hauptunternehmer für die 

Mängel seines Werks einzustehen hat, dem er durch den Subunternehmervertrag 

verpflichtet ist. Daher hat der Hauptunternehmer unter den gegebenen Voraus-

setzungen grundsätzlich einen eigenen Anspruch auf Nachbesserung des ge-

mäss Subunternehmervertrag mangelhaften Werks und dementsprechend auf Er-

satz der aus einer Ersatzvornahme resultierenden Aufwendungen für die Nach-

besserung des Werks bzw. auf eine Bevorschussung dieser Aufwendungen. Wirt-

schaftlich betrachtet ist der Hauptunternehmer aber lediglich Zwischenstation in-

nerhalb der mehrgliedrigen werkvertraglichen Leistungskette. Der Subunterneh-

mer erbringt seine Leistung regelmässig am Bauvorhaben des Erst-Bestellers. 

Diesem kommt im wirtschaftlichen Ergebnis die Leistung zugute, er ist von dem 

Mangel des Werks des Subunternehmers direkt betroffen. Der zwischengeschal-

tete Hauptunternehmer dagegen wird mit der Mangelfrage nur wegen der beson-

deren, durch die Leistungskette gekennzeichnete Vertragsgestaltung befasst, da 

zwischen dem Subunternehmer und dem Erst-Besteller keine vertraglichen Be-

ziehungen bestehen. Auch im Gewährleistungsfall ist er nur Zwischenstation, da 

der Erst-Besteller seinerseits aus seinem Werkvertrag mit dem Hauptunternehmer 

nur gegen diesen vertragliche Mängelrechte, nicht auch gegen den Subunter-

nehmer hat (GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N 1501). Die finanzielle Einbusse, 

die der Hauptunternehmer durch den vom Subunternehmer verursachten Mangel 

erleidet, richtet sich wirtschaftlich gesehen somit danach, in welchem Umfang er 

vom Erst-Besteller belangt wird.  

Besonders deutlich wird dies dann, wenn der Erst-Besteller im Rahmen der Aus-

übung seiner Mängelrechte gegen den Hauptunternehmer auf eine Nachbesse-

rung des vom Subunternehmer verursachten Mangels durch den Hauptunterneh-

mer verzichtet hat und gegenüber dem Hauptunternehmer Ersatz der Aufwen-

dungen für die Nachbesserung des mangelhaften Werks durch einen Dritten gel-

tend macht. Der Hauptunternehmer, welcher selber keine Nachbesserung mehr 

vornehmen darf, und daher auch nicht selber einen Dritten mit der Ersatzvornah-

me beauftragen darf, erleidet nur in dem Umfang eine finanzielle Einbusse, in 

- 32 - 

welchem er dem Erst-Besteller die Kosten für die Beauftragung eines Dritten mit 

der Nachbesserung des vom Subunternehmer zu verantwortenden Mangels zu 

erstatten hat. Der Anspruch des Hauptunternehmers gegen den Subunternehmer 

auf Kostenrückerstattung entsteht also dann, wenn der Hauptunternehmer seiner-

seits dem Erst-Besteller die Kosten für die Nachbesserung des durch den Subun-

ternehmer verursachten Mangels ersetzt hat. Mit der Zahlung wird sodann der 

Anspruch gegen den Subunternehmer fällig (Art. 75 OR). Der Umfang der Kosten-

rückerstattung durch den Subunternehmer richtet sich ebenfalls nach der Höhe 

der Kosten, welche der Hauptunternehmer dem Erst-Besteller für die Nachbesse-

rung des durch den Subunternehmer verursachten Mangels ersetzt hat. Letztere 

Kosten richten sich wiederum nach den Kosten, die der Erst-Besteller dem Dritten 

als Werklohn für die Nachbesserung des vom Subunternehmer verursachten 

Mangels bezahlt hat.  

Auch in einer solchen mehrgliedrigen werkvertraglichen Leistungskette erscheint 

es grundsätzlich gerechtfertigt, dem Hauptunternehmer einen Anspruch auf Be-

vorschussung dieser Aufwendungen durch den Subunternehmer zuzubilligen. 

Wenn aber der Hauptunternehmer nicht mehr befugt ist, selber eine Nachbesse-

rung vorzunehmen und dementsprechend einen Dritten mit der Ersatzvornahme 

zu beauftragen, kann der Vorschuss in dieser Konstellation auch nicht unmittelbar 

der Finanzierung einer durch den Hauptunternehmer in Auftrag zu gebenden Er-

satzvornahme dienen. Daher kann für den Kostenvorschussanspruch auch nicht 

seine Nachbesserungsabsicht massgebend sein. Vielmehr dient der Vorschuss 

zur Schadloshaltung des Hauptunternehmers, für den Fall, dass er vom Erst-

Besteller für den vom Subunternehmer verursachten Mangel belangt wird. Folg-

lich ist die Absicht des Hauptunternehmers erforderlich, dem Erst-Besteller die 

mutmasslichen Aufwendungen zu ersetzen, die diesem aus der Ersatzvornahme 

mit einem Dritten erwachsen. Sobald der Erst-Besteller gegen den Hauptunter-

nehmer aufgrund des vom Subunternehmer verursachten Mangels eine Ersatz-

vornahme geltend macht, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass der 

Hauptunternehmer diesem die Aufwendungen ersetzen will. Aufgrund der beson-

deren Konstellation ist aber auch erforderlich, dass der Erst-Besteller gegenüber 

dem Hauptunternehmer überhaupt ein Recht auf Nachbesserung des vom Subun-

- 33 - 

ternehmer verursachten Mangels hat und seinerseits von seinen Mängelrechten 

dahingehend Gebrauch macht, dass er vom Hauptunternehmer die Nachbesse-

rung des vom Subunternehmer verursachten Mangels verlangt und – im Falle, 

dass die Nachbesserung gescheitert ist – beabsichtigt, diesen Mangel durch ei-

nen Dritten im Sinne einer Ersatzvornahme nachbessern zu lassen. Denn macht 

der Erst-Besteller gegenüber dem Hauptunternehmer gar keine Ersatzvornahme 

für den vom Subunternehmer verursachten Mangel geltend, erleidet der Hauptun-

ternehmer wirtschaftlich betrachtet keine oder noch keine finanzielle Einbusse. 

Der Umfang des vom Subunternehmer zu leistenden Vorschusses richtet sich 

dementsprechend nach den mutmasslichen Kosten, die der Hauptunternehmer 

dem Erst-Besteller für die Beauftragung eines Dritten mit der Nachbesserung des 

vom Subunternehmer verursachten Mangels rückerstatten wird. Der Hauptunter-

nehmer, welcher vom Subunternehmer einen Vorschuss verlangt, hat die genann-

ten Tatsachen darzulegen und nachzuweisen (Art. 8 ZGB). 

In der mehrgliedrigen Werkvertragskette kann sich die Situation ergeben, in wel-

cher – sofern das Werk in beiden Vertragsverhältnissen mangelhaft ist – der 

Hauptunternehmer den vom Erst-Besteller gerügten Mangel mitverursacht oder 

einen weiteren Mangel verursacht hat. Ein Anspruch des Hauptunternehmers ge-

gen den Subunternehmer auf Bevorschussung seiner Aufwendungen besteht je-

denfalls nur dann, wenn der Erst-Besteller einen Anspruch auf Ersatzvornahme 

im Zusammenhang mit dem vom Subunternehmer verursachten Mangel hat, die-

sen Mangel nachbessern lassen will und er den Hauptunternehmer hierfür belan-

gen will. Hierfür müssen aber hinreichend konkrete Anhaltspunkte vorliegen, wel-

che vom Hauptunternehmer darzulegen und nachzuweisen sind (Art. 8 ZGB). So-

lange unklar ist, inwieweit der Erst-Besteller überhaupt eine Nachbesserung durch 

einen Dritten des vom Subunternehmer verursachten Mangels beabsichtigt, ist es 

mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht vereinbar, dem Hauptunterneh-

mer zu seiner beliebigen Verfügung den mutmasslichen Betrag zur Verfügung zu 

stellen, der für den Ersatz der allfällig künftig anfallenden Kosten gegenüber dem 

Erst-Besteller notwendig sein wird. Denn in diesem Fall ist noch völlig offen, ob 

dem Subunternehmer durch die Leistung eines Kostenvorschusses eine Pflicht 

überbunden würde, die er später ohnehin erfüllen müsste. Würde eine Vor-

- 34 - 

schusspflicht bejaht, wäre der Subunternehmer in ungerechtfertigter Weise 

schlechter gestellt als der Unternehmer in einem einfachen werkvertraglichen Ver-

tragsverhältnis ohne Zwischenschaltung eines Hauptunternehmers. Dem 

Hauptunternehmer ist es demgegenüber nach Treu und Glauben zuzumuten, ab-

zuwarten, bis klar ist, dass der Erst-Besteller die Nachbesserung des vom Subun-

ternehmer verursachten Mangels tatsächlich beabsichtigt. Dies gilt selbst in dem 

Fall, in welchem der Hauptunternehmer die Klage gegen den Subunternehmer 

aufgrund des drohenden Eintritts der Verjährung eingereicht hat, noch bevor klar 

ist, ob der Erst-Besteller die Nachbesserung des vom Subunternehmer verursach-

ten Mangels beabsichtigt. Anders wäre die Lage zu beurteilen, wenn der 

Hauptunternehmer seinerseits bereits zur Leistung eines Vorschusses gerichtlich 

verpflichtet worden wäre.  

3.5.3.  Würdigung 

3.5.3.1 In Bezug auf die Beschichtung des Betonbelags der Rampe des Stadions 

C._____ liegt unbestrittenermassen eine mehrgliedrige werkvertragliche Leis-

tungskette vor. Die Stadt Zürich ist Erst-Bestellerin, die Klägerin Hauptunterneh-

merin und die Beklagte Subunternehmerin. Die Parteien sind sich weiter dahinge-

hend einig, dass die Stadt Zürich auf eine weitere Nachbesserung der von ihr gel-

tend gemachten Mängel im Zusammenhang mit der Rampe durch die Klägerin 

verzichtet hat. Beide Parteien gehen sodann zu Recht davon aus, dass die Kläge-

rin die Beschichtung der Oberfläche des Betonbodens der Rampe des Stadions 

C._____ und somit das Werk abgenommen hat. 

3.5.3.2 Unklar ist zunächst, ob die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch 

auf Kostenrückerstattung oder auf Bevorschussung geltend machen will, da sich 

ihre diesbezüglichen Aussagen als widersprüchlich erweisen. Zum einen führt sie 

aus, dass das Begehren auf Bevorschussung "hinfällig" geworden sei und sie von 

der Beklagten voraussichtlich nur noch die Bezahlung der Ersatzvornahme ver-

langen könne (vgl. act. 38 Rz. 476; vgl. auch act. 15 Rz. 3). Zum anderen führt sie 

aus, dass sie in der Hauptsache zunächst die Bevorschussung des Aufwands der 

Nacherfüllung verlange (act. 38 Rz. 810). Der Umstand, dass die Klägerin im 

Rechtsbegehren der Klageschrift vom 21. August 2012 ausdrücklich einen Vor-

- 35 - 

schuss verlangte, in der verbesserten Klageschrift vom 30. November 2012 und in 

der Replik vom 6. November 2013 aber nur "bei der Klägerin als Folge der Er-

satzvornahme anfallenden Verbesserungskosten" begehrt, deutet darauf hin, 

dass sie auf eine Bevorschussung verzichtet hat. Stattdessen hat sie ein Begeh-

ren auf Kostenrückerstattung gestellt, wohl in der Meinung, dass die Kosten der 

Stadt Zürich bis zum Abschluss des vorliegenden Verfahrens definitiv feststehen 

würden. Somit ist in Bezug auf das Bevorschussungsbegehren von einer Klage-

änderung auszugehen. Aus ihren Ausführungen geht auch nicht eindeutig hervor, 

wie sich der geforderte Betrag von CHF 1'075'000.– zusammensetzt. Einerseits 

führt sie aus, dass sie einen eigenen Nachbesserungsanspruch gegen die Be-

klagte habe, welchen sie auf CHF 700'000.– schätze, und daher die künftigen tat-

sächlichen Kosten der Stadt Zürich nicht massgeblich seien. Andererseits macht 

die Klägerin den Ersatz der tatsächlichen Aufwendungen im Sinne eines Rück-

griffs für den von der Stadt Zürich von ihr angeblich geforderten Betrag von 

CHF 1'000'000.– für die Nachbesserung durch einen Dritten geltend.  

3.5.3.3 Wie gesehen, erleidet in der mehrgliedrigen werkvertraglichen Konstellati-

on die Klägerin als Hauptunternehmerin, welche selber keinen Dritten mit der 

Nachbesserung der Beschichtung der Rampe mehr beauftragen darf, nur dann 

eine finanzielle Einbusse, wenn sie ihrerseits von der Stadt Zürich für die von der 

Beklagten angeblich mangelhaft ausgeführte Beschichtung des Betonbelags der 

Rampe belangt wird. Da die Klägerin nicht mehr befugt ist, eine Nachbesserung 

vorzunehmen bzw. einen Dritten damit zu beauftragen, kann, entgegen der An-

sicht der Klägerin, somit nicht ein (hypothetisches) Nacherfüllungsinteresse ihrer-

seits massgeblich sein. Daher kann – entgegen der Ansicht der Klägerin – auch 

nicht ein mittels gerichtlicher Expertise zu ermittelnder, von der Klägerin für eine 

hypothetische Nachbesserung mutmasslich aufzuwendender Betrag massgeblich 

sein. Ein Anspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten auf Rückerstattung der 

tatsächlichen Kosten bestünde – sofern auch die weiteren Anspruchsvorausset-

zungen erfüllt wären – vielmehr nur dann, wenn die Stadt Zürich die behauptete 

mangelhafte Beschichtung der Rampe durch einen Dritten tatsächlich hätte nach-

bessern lassen und die Klägerin ihr diese Kosten erstattet hätte. Auch würde sich 

der Umfang des Kostenrückerstattungsanspruchs nach den tatsächlichen Kosten 

- 36 - 

richten, welche die Klägerin der Stadt Zürich für eine Nachbesserung der Be-

schichtung der Rampe durch einen Dritten bezahlt hätte. Die Klägerin hat der 

Stadt Zürich bislang aber unbestrittenermassen noch keine Kosten in Bezug auf 

die behauptete Nachbesserung durch einen Dritten erstattet. Daher ist ein allfälli-

ger Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Kostenrückerstattung, selbst 

wenn die weiteren, vorliegend nicht geprüften Voraussetzungen wie Mangelhaf-

tigkeit des Werks und rechtzeitige Mängelrüge überhaupt erfüllt wären, im jetzigen 

Zeitpunkt noch nicht entstanden und damit noch nicht fällig.  

Die Klägerin konnte bisher nicht einmal nachweisen, dass die Stadt Zürich in Be-

zug auf die Beschichtung der Rampe des C._____s einen Dritten mit der Nach-

besserung beauftragt hat. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf einen Arti-

kel der Onlineausgabe der Zeitung "Blick am Abend" vom tt.mm.2014  mit dem Ti-

tel "... im C._____" (act. 50). Darin werden "Betonflecken" auf der weinroten De-

cke im Eingangsbereich genannt. Sodann wird eine Sprecherin des Hochbaude-

partements zitiert, welche aussagt, dass der Belag des Stadions-Aufgangs un-

dicht sei. Weiter führt sie aus, dass jetzt Bauarbeiter daran seien, den "Belag 

grosszügig zu reparieren". Als "Belag" wird indes nicht die Beschichtung des Be-

tonbodens der Rampe, sondern der rote Verputz der Decke auf der Unterseite der 

Rampe verstanden, wie aus dem Bild hervorgeht, welches unmittelbar neben dem 

genannten Text platziert ist. Darauf sind die beschriebenen Flecken auf der wein-

roten Decke zu sehen. Darunter steht geschrieben: "Beton statt weinroter Belag: 

Die Schäden im C._____." Weiter werden im Text die Flecken als Schäden be-

zeichnet, welche bis zur ... [Veranstaltung] repariert werden sollten. Es ist also 

davon auszugehen, dass die behaupteten Reparaturarbeiten den abgeblätterten 

Verputz der weinroten Decke betreffen. Aus dem genannten Artikel geht – entge-

gen der Ansicht der Klägerin – indes keineswegs hervor, dass Dritte mit der 

Nachbesserung der Oberflächenbeschichtung des Betonbodens der Rampe im 

Sinne einer Ersatzvornahme beauftragt wurden. Vielmehr ist aus dem Zusam-

menhang davon auszugehen, dass es sich – Mangelhaftigkeit der Beschichtung 

vorausgesetzt – um Arbeiten im Zusammenhang mit allfälligen Mangelfolgeschä-

den handelt.  

- 37 - 

Die Klägerin beantragte wiederholt die Sistierung des vorliegenden Verfahrens bis 

die tatsächlichen Kosten der Stadt Zürich definitiv feststünden (vgl. Ziffer B). Der 

Antrag der Klägerin wurde bereits mit Verfügungen vom 3. Oktober 2013 (act. 33) 

und vom 10. Oktober 2014 (act. 54) abgewiesen. Nachdem – wie nachfolgende 

Erwägungen zeigen – kein Hauptverfahren zwischen der Klägerin und der Stadt 

Zürich betreffend Ersatzvornahme hängig ist und im Urteilszeitpunkt gar ungewiss 

ist, ob die Stadt Zürich die Beschichtung der Rampe als mangelhaft erachtet und  

eine Nachbesserung derselben und nicht der Konstruktion der Rampe beabsich-

tigt, besteht für eine Sistierung des vorliegenden Verfahrens nach wie vor kein 

Anlass. 

Denn im Urteilszeitpunkt ist unklar, ob die Stadt Zürich von der Klägerin die 

Nachbesserung der Beschichtung des Betonbelags der Rampe verlangt hat und 

dementsprechend eine Nachbesserung derselben durch einen Dritten beabsich-

tigt bzw. beabsichtigte. Einigkeit besteht zwischen den Parteien zwar dahinge-

hend, dass die Stadt Zürich gegenüber der Klägerin Risse gerügt hat. Unbestrit-

ten ist – wie gesehen –weiter, dass diese teilweise eine Breite von über 0.3 Milli-

meter bzw. 0.4 Millimeter bis zu einem Millimeter aufweisen (vgl. auch Ziffer 

3.4.3). "Risse in einem Betonbauteil bzw. Betonbodenbelag rügen" bedeutet indes 

nicht zwingend, dass die Beschichtung als mangelhaft erachtet wird. Die Rüge 

kann zwar durchaus so gemeint sein, dass die Risse als Folge einer mangelhaf-

ten Beschichtung erachtet werden, weil sie nicht rissüberbrückend ist. Die Rüge 

kann aber auch so verstanden werden, dass die Konstruktion des Betonbauteils 

als mangelhaft erachtet wird und zwar derart, dass Risse überhaupt erst auftreten 

oder zu breite Risse vorhanden sind bzw. weiterhin entstehen. Die Risse sind in 

diesem Fall als Sekundärmangel zu betrachten.  

Allein gestützt auf den Umstand, dass die Stadt Zürich gegenüber der Klägerin 

Risse gerügt hat und angeblich die gesamte Rampe saniert hat, lässt sich daher 

nicht ohne Weiteres den Schluss ziehen, dass sie die Beschichtung der Oberflä-

che des Betonbodens der Rampe als mangelhaft erachtet und diese nachbessern 

lassen will bzw. nachbessern lassen wollte. Die Klägerin behauptet dies indessen 

und beruft sich in diesem Zusammenhang auf das Schlichtungsbegehren der 

- 38 - 

Stadt Zürich vom 7. August 2012 beim Friedensrichteramt Zürich Kreis 1 und 2 

und auf die Klageantwort der Stadt Zürich vom 4. November 2011 im Verfahren 

CG110072-L vor Bezirksgericht Zürich (vgl. act. 15 Rz. 101 f.) und auf die mit den 

Eingaben vom 16. März 2015 und vom 18. März 2015 eingereichten, an die Stadt 

Zürich adressierten Rechnungen (act. 63/68-70; act. 65/71-73).  

Gemäss Rechtsbegehren Ziffer 36 des Schlichtungsbegehrens vom 7. August 

2012 (act. 17/53; act. 39/67) beantragte die Stadt Zürich, dass die Klägerin zu 

verpflichten sei, ihr die Kosten einer Ersatzvornahme des "Mangels 2.35 (Risse im 

Epoxy-Belag des Umgangs bzw. der Rampe)" in der Höhe von CHF 1'000'000.– 

zu ersetzen. Die Klägerin reichte nur Auszüge des Schlichtungsgesuchs ein. Es 

enthält namentlich nur Auszüge des Rechtsbegehrens und eine Auflistung der 

Mängel mit Verweis auf ihre Klageantwort vom 4. November 2011. Eine Begrün-

dung des Rechtsbegehrens liegt nicht vor. Aus dem Schlichtungsbegehren geht 

insbesondere nicht hervor, ob die Stadt Zürich die Beschichtung oder die Kon-

struktion der Rampe, welche zur Rissbildung führe, als mangelhaft erachtet. In 

der Folge verstrich – wie die Beklagte zu Recht geltend macht – die Klagefrist 

nach Art. 209 Abs. 3 ZPO ohne Klageerhebung. Daraus kann die Klägerin also 

nichts zu ihren Gunsten ableiten. 

In dem zwischen der Klägerin und der Stadt Zürich hängigen Verfahren 

CG110072-L vor Bezirksgericht Zürich, in welchem die Klägerin die Rückforde-

rung der Garantie in der Höhe von CHF 12'000'000.– verlangt, hat die Stadt Zü-

rich keinen Anspruch auf Ersatzvornahme der Nachbesserung geltend gemacht 

oder der Rückforderung der Garantie bislang entgegen gehalten (vgl. den Be-

schluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, Nr. LF130020-0/U, 

vom 3. Juni 2013, E. 3.3.2). In ihrer im genannten Verfahren eingereichten Kla-

geantwortschrift nimmt die Stadt Zürich unter dem Titel "Mögliche Ersatzvornah-

me oder Minderwert / Mangelfolgeschäden" zwar auf die Ersatzvornahme im Zu-

sammenhang mit den von ihr geltend gemachten Mängeln "Nr. 2.32.1 und 2.35, 

Risse im Epoxy-Belag des Umgangs resp. der Rampe, insb., über den Verpfle-

gungsständen" Bezug (vgl. act. 39/67 S. 423, S. 428 ff.). Eine mangelhafte Be-

schichtung erwähnt die Stadt Zürich indessen mit keinem Wort. Sie scheint die 

- 39 - 

Ursache der Risse vielmehr offensichtlich in der Planung und Erstellung der 

Rampe selbst zu sehen (act. 39/67 S. 425). So führt sie in diesem Kontext aus, 

dass sie sich sämtliche Gewährleistungsrechte, insbesondere die Geltendma-

chung von Ersatzvornahmekosten, für den Fall vorbehalte, dass die Klägerin die 

ausstehenden Nachbesserungsarbeiten zur Behebung des von ihr anerkannten 

Mangels "(insb. das Streichen der Decken der Verpflegungsstände)" nicht erfolg-

reich abschliessen oder ihr (Stadt Zürich) keinen fachgemässen und angemesse-

nen Vorschlag zur Behebung des "grundlegenden konstruktiven oder baulichen 

Mangels" unterbreite (act. 39/67 S. 428 f.). Zum Mangel im Besonderen führt die 

Stadt Zürich andernorts aus, dass es sich um einen generellen konstruktiven oder 

baulichen Mangel bei der Planung und Erstellung der Rampe handeln müsse, 

welcher bewirke, dass sich stets neue Risse bilden würden. Die Risse im "Epoxy-

Belag" der Rampe seien unbestrittenermassen unzulässige Erscheinungen, also 

Mängel im Rechtssinne. Dies bedeute insbesondere, dass solche Risse auch 

künftig nicht auftreten dürften; ein "Grundmangel", welcher zu einer sich stetig 

wiederholenden Rissbildung führe, sei seinerseits ein Mangel, welcher von der 

Klägerin behoben werden müsse. Daher habe sie die Klägerin darauf hingewie-

sen, dass es einer grundlegenden Nachbesserung bedürfe, um die Rissbildung 

künftig auszuschliessen und ihr mehrfach Frist zur Vorlage eines Nachbesse-

rungskonzepts zur Behebung des generellen konstruktiven oder baulichen Man-

gels bei der Planung und Erstellung der Rampe angesetzt (act. 39/67 S. 424 ff.). 

Die Klägerin habe aber jeweils lediglich eine spätere Besprechung in Aussicht ge-

stellt (act. 39/67 S. 426 f.).  

Wie bereits erwähnt, geht auch aus dem genannten Artikel der Onlineausgabe 

der Zeitung "Blick am Abend" vom tt.mm.2014 (act. 50) nicht hervor, dass die 

Stadt Zürich die Beschichtung der Oberfläche des Betonbodens der Rampe als 

mangelhaft erachtet und eine Nachbesserung derselben beabsichtigt. Die Kläge-

rin kann somit auch daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten.  

Weitere Beweismittel zu ihrer Behauptung, wonach die Stadt Zürich die Beschich-

tung des Betonbodens der Rampe als mangelhaft erachte und eine Nachbesse-

rung derselben beabsichtige, hat die Klägerin nicht offeriert. Somit kann auch die 

- 40 - 

Absicht der Stadt Zürich zur Verbesserung der Beschichtung der Rampe nicht er-

stellt werden. Es erscheint denn auch nicht abwegig, dass die Stadt Zürich eine 

mangelhafte Konstruktion der Rampe anstelle der Oberflächenbeschichtung rügt, 

zumal im Betonboden der Rampe Risse mit einer Breite von bis zu einem Millime-

ter aufgetreten sind. Selbst bei einer Beschichtung des Betonbodens der Rampe 

mit einem Oberflächenschutzsystem der OS-Klasse 11, welche in der Regel Ris-

se bis zu einer Breite von 0.3 Millimeter überbrückt, bestünden weiterhin Risse, 

welche mit Beschichtungen nicht überbrückt werden könnten. Im Übrigen führt die 

Klägerin selber aus, dass sie sich der Absichten der Stadt Zürich nicht sicher sei 

und sie lediglich das Gerücht gehört habe, dass die Stadt Zürich mit einer Bauun-

ternehmung über eine Totalverbesserung der Rampe zu einem Werkpreis von 

ungefähr CHF 1'000'000.– verhandle (act. 15 Rz. 136, Rz. 173). Vor diesem Hin-

tergrund ist es der Beklagten, selbst wenn die von ihr ausgeführte Beschichtung 

als mangelhaft erachtet würde, in Würdigung sämtlicher Umstände nach Treu und 

Glauben nicht zumutbar, einen Vorschuss für die im Zusammenhang mit der be-

haupteten Nachbesserung der Beschichtung der Oberfläche des Betonbodens 

der Rampe des Stadions C._____ nur möglicherweise anfallenden Kosten zu leis-

ten. Daher besteht auch kein Anspruch der Klägerin auf Bevorschussung der Kos-

ten. 

Daran ändern auch die von der Klägerin eingereichten, von diversen Unterneh-

mern an die Stadt Zürich adressierten Rechnungen (act. 63/68-70; act. 65/71-73) 

nichts. Diese sind nicht geeignet, eine Nachbesserungsabsicht der Stadt Zürich in 

Bezug auf die Beschichtung der Oberfläche des Betonbodens der Rampe zu be-

legen. Selbst wenn die Stadt Zürich die gesamte Rampe sanieren und auch eine 

neue Beschichtung ausführen lassen hätte, sagt dies nichts darüber aus, ob sie 

auch die Beschichtung als mangelhaft erachtet habe. Wenn die Rampe saniert 

werden muss bzw. musste, weil die Konstruktion mangelhaft sei, erscheint es na-

heliegend, dass auch eine neue Beschichtung der Oberfläche der Rampe erfor-

derlich ist, selbst wenn diese selbst nicht als mangelhaft erachtet wird, da sie für 

eine Nachbesserung der Rampenkonstruktion wohl entfernt werden musste. 

- 41 - 

3.5.3.4 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass nicht erstellt werden 

kann, dass die Stadt Zürich einen Dritten mit der Nachbesserung der von der Be-

klagten angeblich mangelhaft ausgeführten Oberflächenbeschichtung der Rampe 

des Stadions C._____ beauftragt hat. Die Klägerin hat der Stadt Zürich in diesem 

Zusammenhang auch noch keine Kosten erstattet. Ein Kostenrückerstattungsan-

spruch gegen die Beklagte ist somit, selbst wenn die von der Beklagten ausge-

führte Beschichtung als mangelhaft erachtet würde, noch nicht entstanden und 

noch nicht fällig. Der Kostenrückerstattungsanspruch ist daher abzuweisen. Wei-

ter kann nicht erstellt werden, dass die Stadt Zürich die von der Beklagten ausge-

führte Oberflächenbeschichtung der Rampe als mangelhaft erachtet und die 

Nachbesserung derselben mittels Ersatzvornahme durch einen Dritten beabsich-

tigt. Daher ist auch ein allfälliger Bevorschussungsanspruch der Kosten abzuwei-

sen.  

3.6. Minderung 

Da die Klägerin das Rechtsbegehren Ziffer 2 zurückgezogen hat (vgl. Ziffer 1.2 

hiervor), ist auf einen allfälligen Minderungsanspruch der Klägerin nicht weiter 

einzugehen. 

3.7. Ersatz des Mangelfolgeschadens 

3.7.1.  Parteistandpunkte 

3.7.1.1.  Klägerin 

Die Klägerin verlangt sodann den Ersatz eines Mangelfolgeschadens in der Höhe 

von insgesamt CHF 112'126.50. Dieser Betrag setze sich aus dem von der Stadt 

Zürich behaupteten Betrag von CHF 78'000.– und den sonstigen Folgeschäden 

der Klägerin in der Höhe von CHF 34'126.50 zusammen. Der Folgeschaden der 

Stadt Zürich sei bislang ungeklärt. Doch er stehe möglicherweise vor dem Ent-

scheid des Gerichts über diese Klage fest (act. 15 Rz. 180 f.). Der (weitere) Fol-

geschaden der Klägerin setze sich wie folgt zusammen (act. 15 Rz. 138): 

- 42 - 

 

Vom 22. September 2010 bis zum 19. Oktober 2010 habe die I._____ GmbH 

(ehemals Einzelunternehmung "I._____") Dilationsfugen am Metallgeländer der 

Rampe saniert (act. 15 Rz. 73).  

Am 3. und 4. März 2011 habe die I._____ GmbH Combiflex-Klebebänder auf den 

Rissen der Unterseite der Rampe als Notmassnahme zur Abdichtung der Rampe 

über den Verpflegungsständen und Lagerräumen befestigt (act. 15 Rz. 79). Am 

2. und 3. März 2011 (recte wohl 3. und 4. März 2011, vgl. act. 17/36) habe die 

Stadionverwaltung die J._____ AG die Flächen unter der Rampe von den Spuren 

der Combiflex-Verklebungen reinigen lassen (act. 15 Rz. 80).  

Am 12. April 2011 sowie am 17. und 18. Februar 2012 habe die I._____ GmbH 

weitere Combiflex-Klebebänder auf den Rissen der Unterseite der Rampe als 

Notmassnahme zur Abdichtung der Rampe über den Verpflegungsständen und 

Lagerräumen befestigt (act. 15 Rz. 82, Rz. 93). Vom 18. bis zum 20. Februar 

2012 habe die Stadionverwaltung erneut die J._____ AG die Flächen unter der 

- 43 - 

Rampe von den Spuren der Combiflex-Verklebungen reinigen lassen (act. 15 Rz. 

94).  

Am 22. April 2012 habe die Klägerin eine Gipsdecke unter der Rampe durch die 

K._____ AG reparieren lassen (act. 15 Rz. 98).  

Die genannten Arbeiten zur Eindämmung oder Beseitigung der Mangelfolgen sei-

en notwendig und geeignet gewesen, der Werklohn der Arbeiten sei angemessen 

und marktgerecht gewesen (act. 38 Rz. 591, Rz. 629, Rz. 703). Zudem habe die 

Klägerin mehr als 35 Mann-Stunden zu einem durchschnittlichen Stundenpreis 

von CHF 175 für die Beseitigung der Mängel der Oberflächenbeschichtung der 

Rampe und die Folgeschäden aufgewendet. Der Einsatz der zwei Festangestell-

ten der Klägerin sei zur Erfassung und Rüge des Mangels, zur Einforderung, 

Mahnung, Kontrolle und Rüge der Nacherfüllungsversuche notwendig gewesen 

(act. 38 Rz. 699). Ein Folgeschaden sei auch der Abruf der Stadt Zürich der Ge-

währleistungsgarantie unter anderem zur Bevorschussung der Nachbesserung 

der Rampe (act. 38 Rz. 815, Rz. 818, Rz. 834). 

3.7.1.2.  Beklagte 

Die Beklagte bestreitet im Wesentlichen, dass die von der Klägerin behaupteten 

Arbeiten wegen Mängeln an der Beschichtung des Betonbodens der Rampe nötig 

gewesen seien und die Kosten daher einen Mangelfolgeschaden darstellen wür-

den (act. 22 Rz. 118, Rz. 121, Rz. 130, Rz. 133, Rz. 161). In Bezug auf den be-

haupteten Folgeschaden der Stadt Zürich macht sie geltend, dass der geforderte 

Betrag nicht nachvollziehbar und unbegründet sei und der Schaden im Übrigen 

noch nicht bestehe und noch nicht fällig sei (act. 22 Rz. 212 f.). 

3.7.2.  Rechtliches 

3.7.2.1.  Ist wegen eines Mangels ein Schaden entstanden, so hat der Bauherr 

neben und ausser den Rechten nach Art. 169 SIA-Norm 118 das Recht auf Scha-

denersatz nach Massgabe der Art. 368 OR und Art. 97 ff. OR (Art. 171 Abs. 1 SI-

A-Norm 118). Der zusätzliche Hinweis auf die Art. 97 ff. OR macht deutlich, dass 

die allgemeinen Regeln über die vertragliche Schadenersatzpflicht ergänzend 

- 44 - 

eingreifen, soweit sich aus den Regeln über die Mängelhaftung nicht etwas ande-

res ergibt (GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, a.a.O., N 8 zu Art. 171 SIA-

Norm 118). 

Dieses Schadenersatzrecht richtet sich auf Ersatz eines erlittenen Mangelfolge-

schadens (GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N 2670). Der Mangelfolgeschaden ist 

ein Schaden des Bauherrn, der sich durch zwei besondere Merkmale auszeich-

net: Das Grundmerkmal dieses Mangelfolgeschadens besteht darin, dass er seine 

Ursache in einem Werkmangel hat. Er erwächst dem Bauherrn aus der Mangel-

haftigkeit des Werkes. Der ursächliche Zusammenhang zwischen dem Mangel 

des Werkes und dem Schaden hat den Charakter eines natürlichen Kausalzu-

sammenhangs. Zum Grundmerkmal hinzu tritt ein weiteres Merkmal, das den von 

Art. 368 OR erfassten Mangelfolgeschaden kennzeichnet. Das Schadenersatz-

recht des Art. 368 OR steht dem Besteller zusätzlich zu den übrigen Mängelrech-

ten zu. Dementsprechend richtet es sich nur auf Ersatz von solchem Schaden, 

der nicht schon durch diese Mängelrechte abgedeckt ist, also trotz Wandelung, 

Minderung oder tadelloser Nachbesserung verbleibt oder verbleiben würde. Dar-

aus folgt, dass der Mangelfolgeschaden nicht im Mangel selbst begründet ist, also 

nicht im vermögensmässigen Nachteil besteht, der in der Mangelhaftigkeit des 

Werkes selber liegt. Vielmehr tritt er als weitere Folge des Mangels, gewisser-

massen ausserhalb des Mangels ein und geht insofern über das unmittelbare In-

teresse des Bestellers an einer mängelfreien Leistung hinaus. Das Schadener-

satzrecht des Art. 368 OR gibt keinen Ausgleichsanspruch für unterbliebene 

Nachbesserung oder für Kosten einer vom Besteller unternommenen Eigenver-

besserung bzw. für Kosten der Verbesserung durch einen Dritten. Bei dem für die 

Schadensermittlung massgeblichen tatsächlichen Vermögensstand ist folglich auf 

jenen Stand abzustellen, der nach Ausübung eines der alternativen Mängelrechte 

besteht (Urteil des Bundesgerichts 4A_90/2013 vom 10. Juni 2013 E. 4.2; Urteil 

des Bundesgerichts 4C.106/2005 vom 7. Oktober 2005 E. 3.1; Urteil des Bundes-

gerichts 4C.297/2003 vom 20. Februar 2004 E. 2.1; BGE 117 II 550 E. 4b/bb S. 

553; BGE 107 II 438 S. 439; GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N 1853 ff., N 1864 

und N 1869 ff.; GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, a.a.O., N 1 f. zu Art. 171 

SIA-Norm 118; ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 68 zu Art. 368 OR; HÜRLI-

- 45 - 

MANN/SIEGENTHALER, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 

2012, N 14 zu Art. 368 OR; PALLY, Mangelfolgeschaden im Werkvertragsrecht, 

1996, S. 40 ff.).  

Der Mangelfolgeschaden kommt in verschiedenen Erscheinungsformen vor. Herr-

schende Lehre und Rechtsprechung anerkennen beispielsweise folgende Schä-

den als Mangelfolgeschäden: Betriebsausfall, Mietzinsausfall, Brand, Baumangel 

als Folge eines Planungsfehlers, nach erfolgter Verbesserung verbleibender Min-

derwert (sog. merkantiler Minderwert), Gutachterkosten und vorprozessuale An-

waltskosten (Urteil des Bundesgerichts 4C.297/2003 vom 20. Februar 2004 

E. 2.2; BGE 126 III 388 S. 392 E. 10b; BGE 77 II 243 S. 245 ff. E. 1-3; 

SPIESS/HUSER, a.a.O., N 9 zu Art. 171 SIA-Norm 118; ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 70 

zu Art. 368 OR). Es handelt sich aber immer um einen Schaden im Rechtssinne. 

Es geht also um einen Vermögensschaden im Sinne einer unfreiwilligen Vermö-

genseinbusse (GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N 1853 ff.), welche dem Bau-

herrn – wie erwähnt – trotz tadelloser Nachbesserung, Minderung oder Rücktritt 

verbleibt. 

3.7.2.2.  Verbesserungskosten nach Art. 170