# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ba364106-416c-597d-989c-0b7214f97ea6
**Source:** Wettbewerbskommission ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2022-06-27
**Language:** de
**Title:** Swissgenetics: Verfügung vom 27. Juni 2022
**Docket/Reference:** Swissgenetics%20Verf%C3%BCgung%20vom%2027
**URL:** https://www.weko.admin.ch/dam/weko/de/dokumente/2022/swissgenetics_verfuegung_vom_27_juni_2022.pdf.download.pdf/Swissgenetics%20Verf%C3%BCgung%20vom%2027.%20Juni%202022.pdf

## Full Text

Wettbewerbskommission WEKO 
Commission de la concurrence COMCO 
Commissione della concorrenza COMCO 
Competition Commission COMCO 

Verfügung 

vom 27. Juni 2022 

in Sachen 

Sanktionsverfahren 421-00001 gemäss Art. 51 KG  
betreffend 

Verletzung der Meldepflicht  
gemäss Art. 9 Abs. 4 KG 

gegen 

Besetzung 

Swissgenetics Genossenschaft, Meielenfeldweg 12, 
3052 Zollikofen 

Andreas Heinemann (Präsident), 
Danièle Wüthrich-Meyer (Vizepräsidentin), Armin Schmutzler (Vize-
präsident), 
Florence Bettschart-Narbel, Winand Emons, Clémence Grisel Rapin, 
Rudolf Minsch, Martin Rufer. 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Inhaltsverzeichnis 

A 
Sachverhalt ................................................................................................................ 3 
A.1  Gegenstand des Sanktionsverfahrens ......................................................................... 3 
A.2  Vorgeschichte .............................................................................................................. 4 
A.3  Verfahren ..................................................................................................................... 6 
Verfahrensgeschichte .............................................................................................. 6 
A.3.1 
Stellungnahme von Swissgenetics zum Antrag des Sekretariats ............................. 7 
A.3.2 

B 
Erwägungen ............................................................................................................... 7 
B.1  Geltungsbereich ........................................................................................................... 7 
B.2  Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO ....................................................... 7 
B.3  Das anwendbare Verfahrensrecht................................................................................ 8 
B.4  Sanktion nach Art. 51 KG ............................................................................................ 8 
Allgemeine Bemerkungen ....................................................................................... 8 
B.4.1 
B.4.2 
Voraussetzungen .................................................................................................... 8 
B.4.2.1  Tatbestandsmerkmale von Art. 51 Abs. 1 KG ........................................................ 8 
B.4.2.1.1  Unternehmen ....................................................................................................... 8 
B.4.2.1.2  Meldepflichtiger Zusammenschluss nach Art. 9 Abs. 4 KG .................................. 8 
B.4.2.1.3  Vollzug ohne Meldung ........................................................................................ 17 
B.4.2.2  Vorwerfbarkeit ...................................................................................................... 17 
B.5  Sanktionsbemessung................................................................................................. 18 
Vorbemerkungen ................................................................................................... 18 
B.5.1 
B.5.2 
Stellungnahme von Swissgenetics ........................................................................ 22 
Sanktionsbemessung im vorliegenden Fall ........................................................... 25 
B.5.3 
B.5.3.1  Bedeutung/Grösse des Unternehmens ................................................................ 25 
B.5.3.2  Art und Schwere des Verstosses ......................................................................... 26 
B.5.3.3  Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................. 28 
Ergebnis der Sanktionsbemessung ....................................................................... 28 
B.5.4 

C 

D 

E 

Kosten ...................................................................................................................... 29 

Ergebnis ................................................................................................................... 30 

Dispositiv ................................................................................................................. 31 

2 

 
 
 
 
 
 
  
A  Sachverhalt 

A.1  Gegenstand des Sanktionsverfahrens  

1. 
Per  1. Juli  2020  übernahm  die  Swissgenetics  Genossenschaft  (nachfolgend:  Swiss-
genetics)  mit  Sitz  in  Zollikofen  die  New  Generation  Genetics  Inc.  (nachfolgend:  NGG)  mit 
Sitz in Fort Atkinson, Wisconsin (USA). Kenntnis von dieser Übernahme erlangte das Sekre-
tariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) erst nach deren Vollzug durch 
Hinweise aus dem Markt und eine auf der Website von Swissgenetics veröffentlichte Medi-
enmitteilung.1 

Swissgenetics  ist  in  der  Stierselektion,  der  Gewinnung,  Verarbeitung,  Lagerung  und 
2. 
dem  Handel  von  Stiersamen  sowie  der  Stiersamenübertragung  (Besamungsdienstleistun-
gen)  tätig.  Im  Geschäftsjahr  2019/20202  produzierte  Swissgenetics  rund  2,23 Millionen  Sa-
mendosen,  wobei  sie  rund  0,85 Millionen  Samendosen 
in  der  Schweiz  und  rund 
0,43 Millionen  ins  Ausland  verkaufte.  Dabei  erzielte  sie  einen  weltweiten  Umsatz  von  rund 
59,78 Millionen Franken und einen schweizweiten von rund […] Franken.3 Per 30. Juni 2020 
beschäftigte sie 372 Personen.4 

NGG ist ein in der Stierselektion und Gewinnung von Stiersamen tätiges Unternehmen 
3. 
mit einer kleinen Anzahl an Mitarbeitern.5 Zum Zeitpunkt der Meldung des Zusammenschlus-
ses  im  Mai  2021  verkaufte  NGG  von  den  USA  aus  ausschliesslich  Rindersperma  und  ver-
trieb  dieses  weltweit,  auch  nach  Europa.  In  der  Schweiz  verkaufte  NGG  ihr  Rindersperma 
ausschliesslich  an  Swissgenetics.  2019  lieferte  NGG  rund  […]  Dosen  Rindersperma  an 
Swissgenetics und erzielte einen weltweiten Umsatz in der Höhe von […] Franken und in der 
Schweiz einen solchen in der Höhe von […] Franken.6 Im Bereich Besamungsdienstleistun-
gen war NGG damals nicht tätig.  

4. 
Die  Übernahme  von  NGG  sei  laut  Angaben  von  Swissgenetics  im  Rahmen  einer 
Nachfolgelösung erfolgt. Sie biete Swissgenetics mittelfristig die Gelegenheit, mit den Stieren 
von NGG die Märkte in den USA zu erschliessen und mit in Übersee entwickelten Embryo-
nen Stiere mit Schweizer Genetik in den USA zu produzieren. Diese Märkte könnten von der 
Schweiz aus aufgrund sanitarischer Gründe, d. h. wegen gewisser u. a. in der Schweiz vor-
kommender Rinderkrankheiten, nicht beliefert werden.7  

In  ihrer  Verfügung  vom 1. März  1999  zur  Beschaffung  Verteilung  und  Lagerung  von 
5. 
Stiersamen  zur  künstlichen  Besamung  von  Rindern  (nachfolgend:  Verfügung  1999)  stellte 
die Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) fest, dass die Vorgängerorganisation von 
Swissgenetics, der Schweizerische Verband für künstliche Besamung (nachfolgend: SVKB)8, 
über  eine  marktbeherrschende  Stellung  i. S. v.  Art. 4  Abs. 2  KG9  im  schweizerischen  Markt 
für künstliche Besamung verfügt.10 Da die Übernahme von NGG durch Swissgenetics vollzo-

1 Act. 1. 
2 Geschäftsjahr 2019/2020: 1.7.2019–30.6.2020. 
3 Act. 15, S. 8. 
4 Act. 15, Beilage 3, S. 4. 
5 Per  Mai  2021  hatte  NGG  vier  Mitarbeiter,  vgl.  NGG,  Website,  <brownswiss.com/company/our-
team.php> (26.5.2021). 
6 Act. 15, S. 8. 
7 Act. 15, S. 3. 
8 Die  Umfirmierung 
<www.shab.ch/shabforms/servlet/Search?EID=7&DOCID=2327586> (2.5.2022). 
9 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, 
KG; SR 251). 
10 RPW 1999/1, 88 Rz 63, Beschaffung, Verteilung und Lagerung von Stiersamen zur künstlichen Be-
samung von Rindern. 

im  Jahr  2004  statt,  vgl.  SHAB-Mitteilung  vom  21.6.2004 

fand 

3 

 
 
 
 
 
 
                                                 
gen  wurde,  ohne  dass  eine  Meldung  des  Vorhabens  an  die  WEKO  erfolgte,  stellt  sich  die 
Frage,  ob  Swissgenetics  die  ihr  nach  Art. 9  Abs. 4  KG  obliegende  Meldepflicht  verletzt  hat 
und somit ein Verstoss i. S. v. Art. 51 Abs. 1 KG vorliegt. 

6. 
Bevor  auf  die  Verfahrensgeschichte  des  vorliegenden  Falls  eingegangen  wird,  folgt 
nachstehend  die  Vorgeschichte  zum  vorliegenden  Fall,  welche  im  Zusammenhang  mit  der 
Swissgenetics obliegenden Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG von Bedeutung ist. 

A.2  Vorgeschichte  

7. 
Der  SVKB  verfügte  bis  Ende  Juni  1995  in  der  Schweiz  über  die  ausschliesslichen 
Rechte  zur  künstlichen  Besamung  von  Rindern  (nachfolgend:  KB).  Die  entsprechende  Mo-
nopolkonzession  beruhte  auf  der  Verordnung  über  die  Rindvieh-  und  Kleinviehzucht  vom 
29. August 1958 (heute Tierzuchtverordnung11). Dieses Monopol wurde per 1. Juli 1995 auf-
gehoben;  es  folgten  darauf  Klagen  mehrerer  Unternehmen  der  künstlichen  Besamung  bei 
der Kartellkommission resp. der WEKO als deren Nachfolgeorganisation, welche dem SVKB 
unzulässige Verhaltensweisen vorwarfen.12 

8. 
Am  9. September  1996  eröffnete  die WEKO  eine  Untersuchung  betreffend  das  Ver-
halten des SVKB im Bereich der Beschaffung, Verteilung und Lagerung von Stiersamen. Im 
Fokus der Untersuchung standen Exklusivverträge, die der SVKB mit 116 Tierärztinnen und 
Tierärzten abgeschlossen hatte und in denen sich diese u. a. dazu verpflichteten, nur Stier-
samen aufzubewahren und anzubieten bzw. zu verteilen, welche vom SVKB geliefert worden 
waren.  Zudem  wurde  in  den  Exklusivverträgen  festgelegt,  dass  die  Tierärztinnen  und  Tier-
ärzte  die  vom  SVKB  festgesetzten  Tarife  anwandten  und  Zuschläge  oder  Rabatte  gemäss 
den Richtlinien des SVKB verrechneten.13 

9. 
Den relevanten Markt grenzte die WEKO in der Verfügung 1999 in sachlicher Hinsicht 
als  Markt  für  KB  mit  den  Stufen  Vermittlung  von  Stiersamen  und  Applikation  (Besamungs-
dienstleistungen) und in räumlicher Hinsicht schweizweit ab.14 Bei der Beurteilung der Markt-
stellung kam die WEKO in ihrer Verfügung 1999 zum Schluss, dass der SVKB auf dem rele-
vanten Markt über eine marktbeherrschende Stellung i. S. v. Art. 4 Abs. 2 KG verfügt.15 

In ihrer Beurteilung zu allfälligen unzulässigen Verhaltensweisen des SVKB stellte die 
10. 
WEKO  fest,  dass  die  Exklusivverträge  neu  in  den  Markt  tretende  KB-Unternehmen  im  Auf-
bau eines eigenen konkurrenzfähigen Verteilnetzes behindern und dadurch deren wirtschaft-
liche  Existenz  gefährden.  Die  WEKO  qualifizierte  die  Exklusivverträge  als  eine  Einschrän-
kung  des  Absatzes  anderer  KB-Unternehmen  und  als  unzulässig  gemäss 
Art. 7 Abs. 2 lit. e KG.16  

11. 

Das Dispositiv der Verfügung 1999 lautet wie folgt: 

«1.  Die  exklusive  Belieferung  von  Tierärzten  mit  Stiersamen  des  SVKB  stellt  eine  unzu-
lässige  Verhaltensweise  des  SVKB  gemäss  Art. 7  Abs. 2  lit. e  KG  dar.  Die  Exklusivitäts-
klauseln in den Verträgen sind somit unzulässig. 

11 Verordnung vom 31.10.2012 über die Tierzucht (Tierzuchtverordnung, TZV; SR 916.310). 
12 Vgl. RPW 1999/1, 75 ff. Rz 1 ff., Beschaffung, Verteilung und Lagerung von Stiersamen zur künstli-
chen Besamung von Rindern. 
13 RPW 1999/1, 76 f. Rz 7 und 81 Rz 23, Beschaffung, Verteilung und Lagerung von Stiersamen zur 
künstlichen Besamung von Rindern. 
14 RPW 1999/1, 85 Rz 49 und 87 Rz 57,  Beschaffung, Verteilung und  Lagerung  von Stiersamen  zur 
künstlichen Besamung von Rindern. 
15 RPW 1999/1, 88 Rz 63, Beschaffung, Verteilung und Lagerung von Stiersamen zur künstlichen Be-
samung von Rindern. 
16  RPW  1999/1,  90  Rz 67,  Beschaffung,  Verteilung  Lagerung  von  Stiersamen  zur  künstlichen  Besa-
mung von Rindern. 

4 

 
 
 
 
 
 
                                                 
2.  Der  SVKB  wird  verpflichtet,  innerhalb  eines  Monats  nach  Rechtskraft  der  Verfügung 
sämtlichen  Vertragspartnern  mitzuteilen,  dass  die  Exklusivitätsklauseln  gemäss 
Art. 7 Abs. 2 lit. e KG nicht zulässig sind. 

Der  SVKB  hat  den  Vollzug  dieser  Massnahmen  dem  Sekretariat  der  Wettbewerbskom-
mission umgehend zu melden. 

3.  Zuwiderhandlungen  gegen  diese  Verfügung  können  mit  Sanktionen  gemäss  Art. 50 
bzw. 54 KG belegt werden. 

4. Kosten 

5. Rechtsmittelbelehrung».17 

Die Verfügung 1999 ist in Rechtskraft erwachsen. 

12. 
Am 18. Februar 2009 reichte Swissgenetics eine Zusammenschlussmeldung gemäss 
Art. 9 Abs. 4 KG beim Sekretariat ein, in der Swissgenetics angab, das schweizerische Un-
ternehmen Select Star SA (nachfolgend: Select Star) übernehmen zu wollen.18 Die vorläufige 
Prüfung  des  Zusammenschlussvorhabens  ergab  Anhaltspunkte  für  eine  Begründung  oder 
Verstärkung einer (markt)beherrschenden Stellung gemäss Art. 10 Abs. 2 KG, vor allem für 
den  Markt  des  Vertriebs  von  Stiersamen  sowie  für  den  Markt  für  Besamungsdienstleistun-
gen. Deshalb entschied die WEKO am 16. März 2009, eine Prüfung des Zusammenschluss-
vorhabens  Swissgenetics/Select  Star  durchzuführen19.  Swissgenetics  zog  ihre  Meldung  je-
doch noch vor dem Entscheid der WEKO am 1. Juli 2009 zurück.20 

13. 
Am 7. August 2014 beantragte Swissgenetics beim Sekretariat festzustellen, dass sie 
seit dem 1. Januar 2014 keine marktbeherrschende Stellung mehr innehabe. Swissgenetics 
begründete ihren Antrag damit, dass durch die Feststellung des Nichtbestehens einer markt-
beherrschenden  Stellung  ein  allfälliges  Zusammenschlusskontrollverfahren,  welches  auf-
grund  von  Art. 9  Abs. 4  KG  unabhängig  vom  Erreichen  von  Umsatzschwellen  bei  entspre-
chenden Vorhaben in jedem Fall notwendig würde, vermieden werden könne. Wesentlich sei 
zudem,  dass  Swissgenetics  aufgrund  des  bestehenden  Damoklesschwertes  «marktbeherr-
schend» in ihrer unternehmerischen Tätigkeit erheblich eingeschränkt und damit gegenüber 
ihren Wettbewerbern benachteiligt sei.21  

14. 
Swissgenetics bat das Sekretariat in Bezug auf ihren vorerwähnten Antrag darum, ihr 
vorab  mitzuteilen,  ob  das  Sekretariat  zur  Beurteilung  des  Antrags  plane,  Informationen  von 
Dritten  einzuholen  und  wenn  ja,  die  benötigten  Informationen  Swissgenetics  gegenüber  zu 
beschreiben.  Diese  Anfrage  wurde  als  Beratung  i. S. v.  Art. 23  Abs. 2  KG  behandelt.  Das 
Sekretariat teilte Swissgenetics am 25. September 2014 mit, dass es für die Beurteilung des 
gestellten  Antrags  weitergehende Informationen  insbesondere  von  Dritten  benötige,  welche 
u. a.  im  Rahmen  einer  Marktbefragung  einzuholen  wären.22  Daraufhin  teilte  Swissgenetics 
dem  Sekretariat mit  Schreiben  vom  9. September  2015 mit,  dass  sie  auf  eine Weiterverfol-
gung ihres Antrags verzichtet.23 

17  RPW  1999/1,  92 f.  Rz  84,  Beschaffung,  Verteilung  und  Lagerung  von  Stiersamen  zur  künstlichen 
Besamung von Rindern. 
18 Act. 22. 
19 Act. 23. 
20 Act. 24. 
21 Act. 25.  
22 Act. 26.  
23 Act. 27.  

5 

 
 
 
 
 
 
                                                 
A.3  Verfahren 

A.3.1  Verfahrensgeschichte 

15. 
Durch  Hinweise  aus  dem  Markt  und  eine  Medienmitteilung  von  Swissgenetics  vom 
6. Juli  2020  erhielt  das  Sekretariat  Kenntnis  von  der  Übernahme  von  NGG  durch  Swissge-
netics.24  

16. 
Angesichts  der  Tatsache,  dass  die  WEKO  im  Rahmen  der  Verfügung  1999  die 
marktbeherrschende Stellung vom SVKB i. S. v. Art. 7 KG im schweizerischen Markt für KB 
festgestellt hatte (vgl. Rz 9), forderte das Sekretariat Swissgenetics am 11. September 2020 
auf, zur Frage Stellung zu nehmen, ob die Übernahme von NGG meldepflichtig sei.25 

17.  Mit  Schreiben  vom  12. Oktober  2020  vertrat  Swissgenetics  die  Meinung,  dass  die 
Übernahme  von  NGG  durch  Swissgenetics  keinen  meldepflichtigen  Unternehmenszusam-
menschluss darstelle.26  

18.  Mit Schreiben vom 8. März 2021 teilte das Sekretariat Swissgenetics mit, dass es den 
Zusammenschluss gemäss Art. 9 Abs. 4 KG als meldepflichtig erachtet. Es setzte Swissge-
netics  deshalb  eine  Frist  bis  zum  12. April  2021  zur  Einreichung  der  Meldung  zum  Zusam-
menschluss.27  

19.  Mit Schreiben vom 12. April 2021 reichte Swissgenetics ein Fristerstreckungsgesuch 
bis zum 10. Mai 2021 ein, welches das Sekretariat mit Schreiben vom 13. April 2021 gewähr-
te.28  

Nach  vorgängig  geführter  Korrespondenz29  reichte  Swissgenetics  am  10. Mai 2021 
20. 
per E-Mail die erleichterte Meldung i. S. v. Art. 12 VKU fristgerecht beim Sekretariat ein. Da-
rin gab  Swissgenetics  an,  den  Zusammenschluss  per  1. Juli  2020  vollzogen  zu  haben.  Der 
Meldung war zu entnehmen, dass die Übernahme durch einen vollständigen Erwerb der Ak-
tien  stattgefunden  hatte  und  damit  einen  Kontrollerwerb  i. S. v.  Art. 4  Abs. 3  lit. b  KG  von 
NGG durch Swissgenetics darstellte.30  

Am  9. Juni 2021  erfolgte  die  Beurteilung  des  gemeldeten  Zusammenschlusses,  im 
21. 
Rahmen  derer  die WEKO  zum  Schluss kam,  dass  der  Zusammenschluss  als  unbedenklich 
einzustufen 
ist.  Die  entsprechende  Mitteilung  der  WEKO  erging  am  9. Juni 2021 
(Art. 16 Abs. 1 VKU31).32 

22. 
Am 8. September 2021 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied 
des  Präsidiums  der  WEKO  ein  Verwaltungssanktionsverfahren  gemäss  Art. 51 KG  gegen 
Swissgenetics und teilte ihr dies gleichentags mit einem Schreiben mit. Darin wurde Swiss-
genetics  aufgefordert,  Stellung  zu  nehmen  zum  Vorwurf,  die  Meldepflicht  gemäss 
Art. 9 Abs. 4 KG  verletzt  zu  haben.33  Die  Stellungnahme  von  Swissgenetics  ging  am 
8. Oktober 2021 beim Sekretariat ein.34  

24 Act. 1. 
25 Act. 2. 
26 Act. 6. 
27 Act. 7. 
28 Act. 10, act. 11. 
29 Act. 2–14. 
30 Act. 15, S. 1 und S. 7. 
31 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen 
(VKU; SR 251.4). 
32 Act. 18. 
33 Act. 20. 
34 Act. 21. 

6 

 
 
 
 
 
 
                                                 
23. 
Am  2.  Mai  2022  stellte  das  Sekretariat  Swissgenetics  den  Antrag  des  Sekretariats 
(nachfolgend:  Antrag)  zur  Stellungnahme  zu.35  Am 2. Juni  2022  reichte  Swissgenetics  die 
entsprechende Stellungnahme ein.36 

A.3.2  Stellungnahme von Swissgenetics zum Antrag des Sekretariats  

24. 

Swissgenetics macht in ihrer Stellungnahme im Wesentlichen drei Punkte geltend: 

  Erstens  bezweifelt  Swissgenetics,  dass  eine  für  die  Meldepflicht  nach  Art. 9 Abs. 4 KG 
rechtskräftige Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung vorliegt (vgl. Rz 41 ff.). 

  Zweitens  bestreitet  Swissgenetics,  dass  die  Voraussetzungen  für  die  Änderung  der 

Curti-Praxis erfüllt sind (vgl. Rz 89 ff.).  

  Drittens führt Swissgenetics bezüglich der beantragten Sanktion aus, dass wenn schon, 
von  einem  leichten  Verstoss  auszugehen  sei  und keine  erschwerenden Umstände  vor-
lägen (vgl. Rz 113 ff.). 

25. 

Swissgenetics stellt in ihrer Stellungnahme die folgenden Anträge: 

«1. 

2. 

Von  einer  Belastung  der  Swissgenetics  Genossenschaft  mit  einer  Sanktion  nach 
Art. 51 Abs. 1 KG  im  Zusammenhang  mit  der  Übernahme  der  New  Generation  Ge-
netics sei abzusehen. 

Eventualiter  sei  die  Sanktion  unter  Beachtung  der  Curti-Praxis  sowie  unter  Berück-
sichtigung  der  weiteren  Ausführungen  in  dieser  Stellungnahme  zu  bemessen,  d.h. 
gegenüber dem Antrag des Sekretariats substantiell zu reduzieren. 

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates»37. 

B  Erwägungen 

B.1  Geltungsbereich 

26. 
Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die 
Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unter-
nehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). 

27. 
Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienst-
leistungen  im  Wirtschaftsprozess,  unabhängig  von  ihrer  Rechts-  oder  Organisationsform 
(Art. 2 Abs. 1bis KG). Swissgenetics ist als Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG zu quali-
fizieren. 

B.2  Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO 

Die 

Zuständigkeit 

28. 
nach 
Art. 18 Abs. 3 Satz 1 KG  und  den  Vorschriften  des  GR-WEKO38.  Danach  trifft  die  Gesamt-
kommission  der  WEKO  die  Entscheide,  welche  nicht  ausdrücklich  einem  anderen  Organ  
oder dem Sekretariat zugewiesen sind. 

der  Wettbewerbsbehörden 

bestimmt 

sich 

35 Act. 28.  
36 Act. 29. 
37 Act. 29, S. 1. 
38 Geschäftsreglement  der  Wettbewerbskommission  vom  15.6.2015  (Geschäftsreglement  WEKO, 
GR-WEKO; SR 251.1). 

7 

 
 
 
 
 
 
                                                 
29.  Gemäss  Art. 53  KG  werden  Fälle  von  Verstössen  im  Zusammenhang mit  Unterneh-
menszusammenschlüssen vom Sekretariat in Absprache mit einem Mitglied des Präsidiums 
der WEKO eingeleitet. Sie werden von der WEKO beurteilt. Somit ist die WEKO für den Ent-
scheid im vorliegenden Sanktionsverfahren zuständig (vgl. auch Art. 10 Abs. 1 GR-WEKO). 

B.3  Das anwendbare Verfahrensrecht 

Im Allgemeinen sind die Bestimmungen des VwVG39 auf ein Sanktionsverfahren nach 
30. 
Art. 51  und  53  KG  anwendbar,  soweit  das  Kartellgesetz  nicht  davon  abweicht  (vgl. 
Art. 39 KG). Da die in Art. 51 KG vorgesehene Sanktion strafrechtsähnlichen Charakter hat, 
müssen auch die Bestimmungen der EMRK40 berücksichtigt werden, sofern ihre Anwendung 
objektiv gerechtfertigt ist.41 

B.4  Sanktion nach Art. 51 KG 

B.4.1  Allgemeine Bemerkungen 

31.  Gemäss  Art. 51 Abs. 1  KG  wird  ein  Unternehmen,  das  einen  meldepflichtigen  Zu-
sammenschluss  ohne  Meldung  vollzieht  oder  das  vorläufige  Vollzugsverbot missachtet, ge-
gen eine mit der Zulassung erteilte Auflage verstösst, einen untersagten Zusammenschluss 
vollzieht oder eine Massnahme zur Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs nicht durch-
führt mit einem Betrag bis zu einer Million Franken belastet. Art. 51 Abs. 1 KG bezweckt an 
erster Stelle die Absicherung der gesetzlichen Meldepflicht gemäss Art. 9 KG und des Voll-
zugsverbotes  während  des  Prüfungsverfahrens  gemäss  Art. 32 Abs. 2  bzw.  Art. 33  Abs. 3 
KG. Die Wettbewerbsbehörden sollen die Möglichkeit erhalten, ein Zusammenschlussvorha-
ben  rechtzeitig  und  vorab  zu  prüfen.  Dies  setzt  die  vorgängige  Meldung  des  Zusammen-
schlussvorhabens sowie den Aufschub des Vollzugs voraus.42  

B.4.2  Voraussetzungen 

B.4.2.1 

Tatbestandsmerkmale von Art. 51 Abs. 1 KG 

32. 
Die Tatbestandsmerkmale von Art. 51 Abs. 1 KG müssen erfüllt sein, damit Swissge-
netics im vorliegenden Verfahren eine Sanktion auferlegt werden kann. Dazu muss ein «Un-
ternehmen»  einen  nach  Art. 9 Abs. 4 KG  «meldepflichtigen  Zusammenschluss  ohne  Mel-
dung vollzogen» haben. 

B.4.2.1.1 

Unternehmen 

Für den Begriff des Unternehmens wird auf Art. 2 Abs. 1 und 1bis KG verwiesen und 

33. 
festgehalten, dass es sich bei Swissgenetics um ein solches handelt (vgl. Rz 26 f.).  

B.4.2.1.2 

Meldepflichtiger Zusammenschluss nach Art. 9 Abs. 4 KG 

34. 
Nach  Art. 9 Abs. 4 KG  besteht  die  Meldepflicht  ungeachtet  der  Aufgreifschwellen 
i. S. v. Art. 9 Abs. 1 KG, wenn am Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für wel-
ches in einem Verfahren nach dem Kartellgesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es 
in  der  Schweiz  auf  einem  bestimmten  Markt  eine  beherrschende  Stellung  hat,  und  der  Zu-

39 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, 
VwVG; SR 172.021). 
40 Konvention vom 4.11.1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten 
(EMRK; SR 0.101). 
41  CHRISTOPH  TAGMANN/BEAT  ZIRLICK,  in:  Basler  Kommentar,  Kartellgesetz,  Reinert/Amstutz  (Hrsg.), 
2. Aufl. 2021, Art. 51 KG N 2 f. 
42 Vgl.  MICHAEL  TSCHUDIN,  in:  DIKE-Kommentar,  Bundesgesetz  über  Kartelle  und  andere  Wettbe-
werbsbeschränkungen, Zäch et al. (Hrsg.), 2018, Art. 51 N 5. 

8 

 
 
 
 
 
 
                                                 
sammenschluss  diesen  Markt  oder  einen  solchen  betrifft,  der  ihm  vor-  oder  nachgelagert  
oder benachbart ist. 

Die  Botschaft  zum  Kartellgesetz  von  199543 

führt  zur  Meldepflicht  gemäss 
35. 
Art. 9 Abs. 4 KG  aus,  dass  dadurch  ermöglicht  werden  soll,  der  Beseitigung  wirksamen 
Wettbewerbs  durch  Zusammenschlüsse  auf  regionalen  Märkten  oder  auf  hoch  konzentrier-
ten Märkten mit kleinem Volumen entgegenzutreten. Zudem erhalte die Wettbewerbsbehör-
de  damit  eine  Möglichkeit,  gegen  bereits  marktbeherrschende  Unternehmen  vorzugehen, 
welche  versuchten,  unter  Ausnutzung  der  Bagatellklausel  von  Art. 9 Abs. 1 lit. b KG  wirksa-
men  Wettbewerb  durch  die  sukzessive  Akquisition  von  kleineren  Unternehmen  zu  beseiti-
gen.44  

36.  Nachfolgend  wird  geprüft,  ob  für  die  Übernahme  von  NGG  durch  Swissgenetics  die 
vorgenannten zwei Voraussetzungen (vgl. Rz 34) erfüllt sind, d. h. 

  für  ein  am  Zusammenschluss  beteiligtes  Unternehmen  rechtskräftig  festgestellt  worden 

ist, dass es in der Schweiz marktbeherrschend ist (B.4.2.1.2.1); und 

  der  Zusammenschluss  diesen  Markt  betrifft  oder  einen,  der  ihm  vor-  oder  nachgelagert 

oder benachbart ist (B.4.2.1.2.2). 

B.4.2.1.2.1  Rechtskräftige Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung i. S. v. 
Art. 9 Abs. 4 KG 

37. 
Die  Feststellung  der  Marktbeherrschung  begründet  nur  dann  eine  Meldepflicht  nach 
Art. 9 Abs. 4 KG, wenn sie im Wege einer Verfügung der WEKO erging. Die Verfügung der 
WEKO  muss  überdies  rechtskräftig  sein,  d. h.,  es  darf  hiergegen  kein  ordentliches  Rechts-
mittel mehr zur Verfügung stehen.45  

In  der  Verfügung  1999  stellte  die  WEKO  eine  marktbeherrschende  Stellung  des 
38. 
SVKB  auf  dem  schweizerischen  Markt  für  KB  fest  i. S. v.  Art. 4  Abs. 2  KG  (vgl.  Rz 9).  Im 
Dispositiv  der  Verfügung  1999  hielt  die  WEKO  den  Missbrauch  der  marktbeherrschenden 
Stellung i. S. v. Art. 7 Abs. 2 lit. e KG des SVKB fest. Ziffer 1 des Dispositivs (vgl. Rz 11) lau-
tet wie folgt: 

«1. Die exklusive Belieferung von Tierärzten mit Stiersamen des SVKB stellt eine unzulässi-
ge  Verhaltensweise  des  SVKB  gemäss  Art. 7  Abs. 2  lit. e  KG  dar.  Die Exklusivitätsklauseln 
in den Verträgen sind somit unzulässig.». 

39. 
Da  eine  Verletzung  von  Art. 7  KG  notwendigerweise  eine  marktbeherrschende  Stel-
lung voraussetzt46, wurde mit der Dispositivziffer 1 (vgl. Rz 11) automatisch auch eine markt-
beherrschende Stellung des SVKB rechtskräftig festgestellt. 

43 Botschaft  vom  23.11.1994  zu  einem  Bundesgesetz  über  Kartelle  und  andere  Wettbewerbsbe-
schränkungen, BBl 1995 I 468. 
44 Vgl. BBI 1995 I 468, 581; BVGer, B-1471/2016 vom 6.10.2020, E. 2.35, TX Group AG/WEKO. 
45 RPW 2014/1, 322 Rz 37 – Verfügung vom 23.9.2013 betreffend die Übernahme der Phm Holding, 
der  Simon  et  Membrez  S.A.  und  der  Termiboîtes  S.A.  m. w. Hw.  Zum  Ganzen  vgl.  auch 
MANI REINERT/MARIUS VISCHER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Reinert/Amstutz (Hrsg.), 2. Aufl. 
2021, Art. 9 KG N 292a. 
46  Vgl.  BVGer,  B-2597/2017,  vom  19.1.2022  E.10.11–10.16,  Vifor,  HCI/WEKO;  RPW  2013/1,  95 
Rz 25, PubliGroupe/ImproveDigital. 

9 

 
 
 
 
 
 
                                                 
40. 
Die marktbeherrschende Stellung wird von Swissgenetics nicht bestritten. So meldete 
Swissgenetics im Jahre 2009 aufgrund ihrer marktbeherrschenden Stellung die Übernahme 
von Select Star (vgl. Rz 12).47 Zudem beantragte Swissgenetics im Jahr 2014, die Feststel-
lung ihrer marktbeherrschenden Stellung sei aufzuheben (vgl. Rz 13 f.).48 

Swissgenetics moniert, die Behauptung, dass Swissgenetics die marktbeherrschende 
41. 
Stellung nicht bestreite, sei offensichtlich unzutreffend. Richtig sei zwar, dass Swissgenetics 
im  Jahr  2009  das  Zusammenschlussvorhaben  Swissgenetics/Select  Star  gemeldet  habe 
(vgl. Rz 12), doch habe diese Meldung eingereicht werden müssen, weil von einer «formel-
len» Meldepflicht habe ausgegangen werden müssen. Swissgenetics habe damit nur «aner-
kannt»,  dass  eine  formell  rechtskräftige  Verfügung  im  Raum  gestanden  habe,  gemäss  der 
das  Zusammenschlussvorhaben  habe  gemeldet  werden  müssen.  Richtig  sei  weiter,  dass 
Swissgenetics 2014 das Gesuch gestellt habe, es sei festzustellen, dass sie keine marktbe-
herrschende  Stellung  mehr  habe.  Auf  eine  Weiterverfolgung  des  Gesuchs  habe  Swissge-
netics  später  verzichtet,  weil  die  vom  Sekretariat  zur  Abklärung  als  notwendig  erachteten 
Massnahmen im Markt so nachteilige Auswirkungen gehabt hätten, dass die Nachteile in ei-
ner Abwägung überwogen hätten. Deutlicher als mit einem solchen Gesuch habe Swissge-
netics  aber  nicht  zum  Ausdruck  bringen können,  dass  sie klar  der  Meinung  sei,  nicht (bzw. 
nicht mehr) marktbeherrschend zu sein.49 

42. 
Dem ist entgegenzuhalten, dass im Antrag lediglich festgehalten wurde, dass Swiss-
genetics  die  marktbeherrschende  Stellung  nicht  bestritten  habe;  dies  entsprach  bis  zum 
Zeitpunkt des Eingangs der Stellungnahme von Swissgenetics den Tatsachen. Es lässt sich 
weder  der  Meldung  des  Zusammenschlussvorhabens  Swissgenetics/Select  Star  noch  dem 
Gesuch  um  Aufhebung  der  marktbeherrschenden  Stellung  im  Jahr  2014  entnehmen,  dass 
Swissgenetics  die  festgestellte  marktbeherrschende  Stellung  explizit  bestritten  haben  soll. 
Bezogen auf die «formelle» Meldepflicht ist darauf hinzuweisen, dass eine Meldepflicht nach 
Art. 9 Abs. 4 KG nur bestehen kann, wenn für ein Unternehmen in einer rechtskräftigen Ver-
fügung  der  WEKO  eine  marktbeherrschende  Stellung  festgestellt  worden  ist.  Mit  der  Mel-
dung  des  Zusammenschlussvorhabens  Swissgenetics/Select  Star  hat  Swissgenetics  aner-
kannt, dass gestützt auf Art. 9 Abs. 4 KG eine Meldepflicht bestanden hat. Dies hielt Swiss-
genetics  in  ihrer  entsprechenden  Meldung  auch  so  fest:«[…]  Aufgrund  der  Verfügung  der 
Wettbewerbskommission  vom  1. März 1999,  welche  den  SVKB  rechtskräftig  als  marktbe-
herrschende Organisation bezeichnet hat, meldet Swissgenetics als deren Nachfolgeorgani-
sation die Übernahme der Aktienmehrheit an Select Star SA aufgrund von Art. 9 Abs. 4 KG 
[…].»50 

Das  Argument  von  Swissgenetics,  dass  sie  im  Jahr  2014  bzw.  auch  heute  faktisch 
43. 
nicht  (mehr)  marktbeherrschend  gewesen  sei  bzw.  sei,  ist  nicht  stichhaltig,  weil  die  Melde-
pflicht  nach  Art. 9 Abs. 4 KG  ungeachtet  davon  besteht,  ob  die  festgestellte  marktbeherr-
schende Stellung de facto noch vorliegt oder nicht. Entscheidend ist einzig, dass die markt-
beherrschende  Stellung  rechtskräftig  festgestellt  wurde.  Solange  diese  Feststellung  nicht 
aufgehoben wird, besteht die festgestellte marktbeherrschende Stellung und damit auch die 
Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG weiter.51 

47 Act. 22. 
48 Act. 25. 
49 Act. 29, Rz 22 ff. 
50 Act. 22, S. 1. 
51  Vgl.  PATRIK  DUCREY,  in:  Marbach/Ducrey/Wild,  Immaterialgüter-  und  Wettbewerbsrecht,  4.  Aufl., 
2017,  397  Rz 1744;  BSK  KG-REINERT/VISCHER  (Fn  45),  Art. 9  Rz 326;  FELIX  PRÜMMER,  in: 
DIKE-Kommentar, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Zäch et al. 
(Hrsg.), 2018, Art. 9, Rz 109.  

10 

 
 
 
 
 
 
                                                 
Dem erwähnten Gesuch von Swissgenetics um Aufhebung der Meldepflicht sind die 

44. 
folgenden Ausführungen zu entnehmen: 

«[…] In der Verfügung vom 1. März 1999 stellte die Schweizerische Wettbewerbskommissi-
on (Weko) fest, dass der Schweizerische Verband für künstliche Besamung (SVKB) (heute: 
Swissgenetics)  auf  dem  schweizerischen  Markt  für  künstliche  Besamung  (KB)  über  eine 
marktbeherrschende Stellung verfüge […].»52 

«[…]  Durch  die  Feststellung  des  Nichtbestehens  einer  marktbeherrschenden  Stellung  kann 
namentlich  ein  allfälliges  Zusammenschlusskontrollverfahren,  welches  aufgrund  von 
Art. 9 KG unabhängig vom Erreichen von Umsatzschwellen bei entsprechenden Vorhaben in 
jedem  Fall  notwendig  würde,  vermieden  werden.  Wesentlich  ist  vorliegend  zudem,  dass 
Swissgenetics aufgrund des bestehenden Damoklesschwertes „marktbeherrschend" in ihrer 
unternehmerischen  Tätigkeit  erheblich  eingeschränkt  und  damit  gegenüber  ihren  Wettbe-
werbern benachteiligt ist. […].»53 

45. 
Somit  ging  Swissgenetics  selbst  davon  aus,  dass  eine  rechtskräftig  festgestellte 
marktbeherrschende Stellung bestand. Andernfalls hätte logischerweise keine Notwendigkeit 
für die Einreichung eines Gesuchs um die Aufhebung der «Feststellung des Nichtbestehens 
einer marktbeherrschenden Stellung» bestanden. 

Die  Feststellung  der  marktbeherrschenden  Stellung  von  Swissgenetics  erging  somit 
46. 
in einer Verfügung der WEKO gemäss Art. 5 VwVG, welche in Rechtskraft erwachsen ist und 
nach wie vor Bestand hat. Damit ist die erste Voraussetzung von Art. 9 Abs. 4 KG erfüllt.  

In ihrer Stellungnahme stellt Swissgenetics in Frage, dass es ausreicht, die Marktbe-
47. 
herrschung in der Begründung bzw. in den Erwägungen zu erwähnen; sie weist darauf hin, 
dass  die WEKO  in  verschiedenen  Fällen  die  Marktbeherrschung  ausdrücklich  im  Dispositiv 
festgestellt habe.54 

48. 
Dazu  ist  anzumerken,  dass  sich  das  Entscheiderkenntnis  (das  Dispositiv)  gemäss 
Rechtsprechung des Bundesgerichts auf die Rechtsfolge zu beschränken hat; grundsätzlich 
nicht ins Dispositiv gehört die Frage, ob die für die Rechtsfolge erforderlichen Tatbestands-
merkmale vorliegen. Diese bilden Bestandteil der Entscheidbegründung. Im Dispositiv ist im 
Prinzip weder festzuhalten, ob eine marktbeherrschende Stellung vorliegt, noch ob eine sol-
che allenfalls missbraucht wurde.55 Somit wurde mit der Dispositivziffer 1 (vgl. Rz 11) auto-
matisch auch eine marktbeherrschende Stellung festgestellt.  

B.4.2.1.2.2 

Zusammenschluss betrifft Markt i. S. v. Art. 9 Abs. 4 KG  

49. 
Ein Zusammenschluss ist nur dann gemäss Art. 9 Abs. 4 KG meldepflichtig, wenn er 
den Markt betrifft, in welchem das betreffende Unternehmen für marktbeherrschend beurteilt 
wurde, oder einen solchen, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist. Erfasst wer-
den sollen damit horizontale, vertikale und konglomerale Zusammenschlüsse, die einen Be-
zug  zum  Markt  haben,  für  den  die  Marktbeherrschung  festgestellt  wurde.56  In  seinem  Ent-
scheid  zum  Zusammenschlussvorhaben  TX  Group  AG/Adextra  beschreibt  das  Bundesver-
waltungsgericht  (nachfolgend:  BVGer)  diese  zweite  Voraussetzung  als  Nahverhältnis  zwi-
schen einem vom Zusammenschluss betroffenen Markt und dem beherrschten Markt.57 Zur 
Beurteilung, ob das vorgängig erwähnte Nahverhältnis vorliegt, ist gemäss dem BVGer aus-
schlaggebend,  ob  Wettbewerbseffekte  auf  den  durch  das  Zusammenschlussvorhaben  be-

52 Act. 25, S. 1. 
53 Act. 25, Rz 6. 
54 Vgl. act. 29, Rz 11 ff. 
55 BGE 137 II 199, 217 E.6.2, Swisscom. 
56 BSK KG-REINERT/VISCHER (Fn 45), Art. 9 KG N 302. 
57  BVGer,  B-1471/2016  vom  6.10.2020,  E. 2.30,  TX  Group  AG/WEKO,  mit  Verweis  auf  BVGer, 
B-6180/2013 vom 29.4.2014, E. 2, The Swatch Group AG/WEKO. 

11 

 
 
 
 
 
 
                                                 
troffenen  Märkten  «nicht  von  vornherein  ausgeschlossen  werden  können».58  Relevant  sind 
dabei die zum Zeitpunkt der Meldung des Zusammenschlusses nicht von vornherein auszu-
schliessenden Wettbewerbseffekte.59  

50. 
Im Folgenden wird geprüft, ob NGG, wie Swissgenetics, im schweizerischen Markt für 
KB tätig ist oder ob NGG in einem Markt tätig ist, welcher dem schweizerischen Markt für KB 
vor- oder nachgelagert oder benachbart ist und somit ein Nahverhältnis zwischen einem vom 
Zusammenschluss betroffenen Markt und dem schweizerischen Markt für KB besteht. Dafür 
wird  in  einem  ersten  Schritt  aufgezeigt,  aufgrund  welcher  Überlegungen  und  in  welcher  Art 
in  der  Verfügung  1999  abgrenzte 
die  WEKO  den  schweizerischen  Markt 
(B.4.2.1.2.2.1). In einem zweiten Schritt werden die Tätigkeiten von NGG zum Zeitpunkt der 
Übernahme  durch  Swissgenetics  skizziert  und  –  um  es  vorwegzunehmen  –  wird  verneint, 
dass  NGG  zum  Zeitpunkt  des  Zusammenschlusses  im  schweizerischen  Markt  für  KB  und 
somit  im gleichen  Markt, für  welchen  eine marktbeherrschende  Stellung festgestellt  worden 
ist, tätig war (B.4.2.1.2.2.2). In einem dritten Schritt wird darauf fokussiert, ob NGG mit ihren 
Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Genetikentwicklung und Gewinnung von Stiersamen 
in einem zum schweizerischen Markt für KB vorgelagerten Markt tätig ist (B.4.2.1.2.2.3 und 
B.4.2.1.2.2.4). 

für  KB 

B.4.2.1.2.2.1 Schweizerischer Markt für KB 

51.  Wie bereits in Rz 9 erwähnt, unterteilte die WEKO den Markt für KB in der Verfügung 
1999  sachlich  in  die  beiden  Stufen  Vermittlung  von  Stiersamen  und  Applikation  (Besa-
mungsdienstleistungen). Da diese Stufen damals eng gekoppelt waren, fasste sie diese Stu-
fen  für  die  Beurteilung  der  Marktstellung  des  SVKB  zusammen.  Als  Gründe  für  die  enge 
Koppelung nannte sie u. a. die gesetzlichen Rahmenbedingungen und weitverbreitete Exklu-
sivverträge  zwischen  Vermittlern  von  Stiersamen  und  Besamern.  Zudem  stellte  sie  in  der 
Verfügung 1999 fest, dass weder der Natursprung, welcher praktisch nur noch in der Eigen-
bestandsbesamung wichtig ist, noch der Embryotransfer, welcher vergleichsweise hohe Kos-
ten  verursacht,  ausreichende  Substitute  für  die  künstliche  Befruchtung  darstellen.60  Den 
Markt  für  KB  grenzte  die  WEKO,  wie  in  Rz 9  erwähnt,  in  der  Verfügung  1999  räumlich 
schweizweit ab. Sie verwies dabei auf damals geltende gesetzliche Regelungen und auf das 
Verhalten des SVKB und der Select Star gegenüber ihren Abnehmern. 

52. 
Anzumerken ist, dass die WEKO in der Beurteilung des Zusammenschlusses Swiss-
genetics/New Generation Genetics im Jahr 2021 anstelle eines sachlich relevanten Marktes 
für KB von zwei separaten sachlich relevanten Märkten ausging, erstens dem Markt für die 
Gewinnung von Stiersamen und zweitens dem Markt für die künstliche Besamung von Rind-
vieh  (d. h.  Besamungsdienstleistungen),61  wobei  der  erstgenannte  Markt  zum  zweitgenann-
ten  vorgelagert  ist.  Dabei  wies  die WEKO  darauf  hin,  dass  sich  seit  dem  Erlass  der  Verfü-
gung 1999 verschiedene Rahmenbedingungen geändert haben. So ist u. a. seit einem Bun-
desgerichtsentscheid  aus  dem  Jahr  2005  für  die  Einfuhr  von  Stiersamen  keine  Bewilligung 
als  KB-Organisation  mehr  notwendig.62  Zudem  zeigte  die  WEKO  auf,  dass  im  Bereich  des 
Vertriebs von Stiersamen in der Schweiz mittlerweile auch Importeure tätig sind, welche kein 

58 BVGer, B-1471/2016 vom 6.10.2020, E. 2.41, TX Group AG/WEKO. 
59 Vgl. hierzu BVGer B-1471/2016 vom 6.10.2020, E. 2.47, TX Group AG/WEKO.  
60  RPW 2021/3,  681 Rz 16,  Swissgenetics/New  Generation  Genetics,  mit  Verweis  auf  RPW  1999/1, 
84 ff. Rz 43 ff., Beschaffung, Verteilung und Lagerung von Stiersamen zur künstlichen Besamung von 
Rindern. 
61 RPW 2021/3, 681 Rz 19, Swissgenetics/New Generation Genetics. 
62 RPW 2021/3, 680 Rz 15, Swissgenetics/New Generation Genetics, mit Verweis auf Bundesgericht, 
2A.453/2004 vom 23.3.2005, Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement/X. GmbH. Bereits in ihrer 
Stellungnahme  vom  16.3.2009  zur  vorläufigen  Prüfung  des  Zusammenschlussvorhabens  Swissge-
netics/Select  Star  war  die  WEKO  von  separaten  sachlich  relevanten  Märkten  für  den  Vertrieb  von 
Stiersamen und der künstlichen Besamung von Rindvieh (d. h. den Besamungsleistungen) ausgegan-
gen, act. 23 S. 2.  

12 

 
 
 
 
 
 
                                                 
Besamungsnetz betreiben.63 In räumlicher Hinsicht stellte die WEKO in ihrer Beurteilung des 
Zusammenschlusses  Swissgenetics/New  Generation  Genetics  fest,  dass  die  in  der  Verfü-
gung  1999  vorgenommene  räumliche  Marktabgrenzung  des  Markts  für  KB  aufgrund  von 
Veränderungen diesbezüglicher gesetzlicher Regelungen und der Wettbewerbssituation nur 
noch bedingt relevant war.64 Schliesslich liess die WEKO offen, ob der Markt für den Vertrieb 
von  Stiersamen  räumlich  schweizweit  oder  weiter  abzugrenzen  ist.65  Für  den  Markt  für  die 
künstliche  Besamung  von  Rindvieh  (Besamungsdienstleistungen)  ging  sie  für  die  Analyse 
des  Zusammenschlusses  davon  aus,  dass  dieser  schweizweit  oder  enger  abzugrenzen  ist, 
liess die diesbezügliche räumliche Abgrenzung aber schliesslich offen.66 

B.4.2.1.2.2.2 Tätigkeiten von NGG 

53. 
NGG  war  zum  Zeitpunkt  der  Übernahme  durch  Swissgenetics  in  der  Stierselektion 
und Gewinnung  von  Stiersamen tätig  und  ist  es  auch  heute  noch  (vgl. Rz 3).  NGG  vertrieb 
zu jenem Zeitpunkt Stiersamendosen innerhalb der USA, verkaufte ihre Produkte aber auch 
an Abnehmer in weiteren Ländern, so auch nach Europa. In der Schweiz verkaufte NGG ihre 
Produkte  zum  Zeitpunkt  des  Zusammenschlusses  ausschliesslich  an  Swissgenetics.  NGG 
lieferte  ihre  Samendosen  in  der  Schweiz  also  weder  direkt  an  Tierärztinnen  und  Tierärzte 
noch  an  unabhängige  Besamerinnen  und  Besamer  oder  Eigenbestandsbesamerinnen  und 
-besamer (nachfolgend: EBB). NGG bot und bietet auch selbst keine Besamungsdienstleis-
tungen in der Schweiz an. 2019, also im Jahr vor der Übernahme durch Swissgenetics, lie-
ferte  NGG  rund  […]  Dosen  Rindersperma  an  Swissgenetics.  Letztere  vertrieb  die  Produkte 
von NGG in eigenem Namen.67 NGG war zum Zeitpunkt des Zusammenschlusses bezüglich 
Genetikentwicklung (Selektion von Stieren) und Gewinnung von Stiersamen ausschliesslich 
im Zusammenhang mit der Rasse Brown Swiss tätig.68  

54. 
NGG  war  zum  Zeitpunkt  der  Übernahme  durch  Swissgenetics  hinsichtlich  des 
schweizerischen Markts für KB (vgl. hierzu Rz 51 f.) also weder auf der Stufe der Vermittlung 
(Vertrieb)  von  Stiersamen  noch  der  Applikation  (Besamungsdienstleistungen)  tätig.  Somit 
war sie nicht im selben Markt tätig, auf welchem Swissgenetics über eine rechtskräftig fest-
gestellte  marktbeherrschende  Stellung  verfügt.  Damit  bleibt  zu  prüfen,  ob  NGG  zum  Zeit-
punkt der Übernahme durch Swissgenetics in einem Markt tätig war, welcher dem schweize-
rischen Markt für KB gemäss Art. 9 Abs. 4 KG vor- oder nachgelagert oder benachbart ist.  

Als  Lieferant  von  Swissgenetics  für  Stiersamendosen  der  Rasse  Brown  Swiss  

55. 
(vgl.  insbesondere  Rz 53)  liegt  die  Vermutung  nahe,  dass  NGG  in  einem  zum  schweizeri-
schen  Markt  für  KB  vorgelagerten  Markt  tätig  ist.  Um  dies  zu  überprüfen,  werden  in  einem 
ersten  Schritt  mögliche  Marktabgrenzungen  bezüglich  Genetikentwicklung  und  Produktion 
von  Samendosen  aufgezeigt (B.4.2.1.2.2.3).  In einem  zweiten  Schritt  wird geprüft,  ob  NGG 
auf einem vorgelagerten Markt gemäss Art. 9 Abs. 4 KG tätig ist (B.4.2.1.2.2.4). 

B.4.2.1.2.2.3 Genetikentwicklung und Gewinnung von Stiersamen 

56. 
Für  die  Beurteilung  der  Frage,  ob  die  Tätigkeiten  von  NGG  im  Zusammenhang  mit 
der  Genetikentwicklung  und  Genetikproduktion  zum  Zeitpunkt  der  Übernahme  von  NGG 
durch Swissgenetics einen oder mehrere dem schweizerischen Markt für KB, wie in der Ver-
fügung 1999 definiert, vorgelagerten Markt betreffen, werden vorab die diesbezüglichen rele-
vanten Märkte abgegrenzt.  

63 RPW 2021/3, 680 Rz 15, Swissgenetics/New Generation Genetics. 
64 Vgl.  RPW 2021/3,  682  Rz 24,  Swissgenetics/New  Generation  Genetics,  mit  Verweis  auf  RPW 
1999/1,  87  Rz 55–57,  Beschaffung,  Verteilung  und  Lagerung  von  Stiersamen  zur  künstlichen  Besa-
mung von Rindvieh. 
65 RPW 2021/3, 682 Rz 26, Swissgenetics/New Generation Genetics. 
66 RPW 2021/3, 682 Rz 28, Swissgenetics/New Generation Genetics. 
67 Act. 15, S. 1. 
68 RPW 2021/3, 682 Rz 30, Swissgenetics/New Generation Genetics. 

13 

 
 
 
 
 
 
                                                 
Sachlich relevanter Markt 

57.  Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite 
hinsichtlich  ihrer  Eigenschaften  und  ihres  vorgesehenen  Verwendungszwecks  als  substitu-
ierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU).  

58. 
Die Selektion von Stieren für die Gewinnung von Samen erfolgt mittels mehrjähriger 
Prüfprogramme.69 Samen werden in sog. Samendosen gelagert und an Zwischenhändler im 
In- und Ausland und an Endabnehmer, insbesondere an Tierärztinnen und Tierärzte, profes-
sionelle  Besamerinnen  und  Besamer  und  EBB,  weiterverkauft.  Hersteller  von  Samendosen 
vertreiben  Samendosen  teilweise  auch  über  ein  eigenes  Besamungsnetz.  Wie  bereits  er-
wähnt  (vgl.  Rz 52),  ist  seit  einem  Bundesgerichtsentscheid  aus  dem  Jahr  2005  für  die  Ein-
fuhr von Stiersamen keine Bewilligung als KB-Organisation mehr notwendig. Zum Zeitpunkt 
der  Übernahme  von  NGG  durch  Swissgenetics  konnten  Stiersamen  mit  einer  Generalein-
fuhrbewilligung (nachfolgend: GEB) zu einem Zollkontingentsansatz von 10 Rappen pro Do-
se in die Schweiz importiert werden.70 Auf eine Regelung zur Verteilung dieses Kontingents 
wurde dabei verzichtet.71 

59. 
Eine Abgrenzung eines sachlich relevanten Marktes bezüglich der Stierselektion und 
Gewinnung von Stiersamen (Genetikentwicklung) wurde in der Verfügung 1999 nicht vorge-
nommen.72  In  ihrem  Entscheid  zum  Zusammenschluss  Swissgenetics/New  Generation  Ge-
netics  grenzte  die  WEKO  einen  Markt  für  Genetikentwicklung  (Selektion  von  Stieren)  und 
Gewinnung von Stiersamen ab, wobei sie in der Analyse davon ausging, dass der Markt für 
Genetikentwicklung und Gewinnung von Stiersamen weiter zu unterteilen ist in eigene sach-
lich  relevante  Märkte  für  einzelne  Rindviehrassen  resp.  Gruppen  von  Rindviehrassen. 
Schliesslich  liess  sie  eine  genaue  sachliche  Marktabgrenzung  betreffend  diese  Tätigkeiten 
offen.73  

60. 
Für  nachfolgende  Analyse  wird  als  engstmöglicher  sachlich relevanter Markt  von  ei-
nem  Markt  ausgegangen,  der  die  Genetikentwicklung  und  Gewinnung  von  Stiersamen  der 
Rasse Brown Swiss umfasst. Schliesslich kann aber offengelassen werden, ob dieser sachli-
che Markt weiter abzugrenzen ist, z. B. in einen Markt, welcher die Genetikentwicklung und 
Gewinnung von Stiersamen bezüglich sämtlicher Milchviehrassen (und somit auch der Ras-
se Brown Swiss) umfasst, da dies das Ergebnis bezüglich der Fragestellung, ob ein gemäss 
Art. 9 Abs. 4 KG betroffener Markt vorliegt, nicht beeinflusst (vgl. hierzu Rz 66).  

69 Vgl. RPW 2021/3, 680 Rz 15, Swissgenetics/New Generation Genetics. Ein Instrument zur Auswahl 
von Stieren ist dabei die genomische Selektion (vgl. RPW 2021/3, 680 Fn 14, Swissgenetics/New Ge-
neration  Genetics,  mit  Verweis  auf  BauernZeitung  vom  15.3.2021,  Kein  Schwarz-Weiss-Denken  bei 
der Genomischen Selektion). 
70 Vgl. RPW 2021/3,  680  Rz 15,  Swissgenetics/New  Generation  Genetics,  mit  Verweis  auf 
<www.blw.admin.ch> Markt > Einfuhr von Agrarprodukten > Samen von Stieren (12.5.2021). Die GEB 
war  kostenlos,  unbefristet  gültig  und  nicht  übertragbar.  Die  GEB  für  Stiersamen  wurde  per  1.1.2022 
abgeschafft.  Pro  Partie  «Samen  von  Stieren»,  die  mittels  dieses  Kontingents  importiert  wird,  wurde 
zum  Zeitpunkt  der  Prüfung  des  Zusammenschlusses  zudem  eine  Gebühr  von  5 Franken  fällig  (vgl. 
RPW 2021/3,  680  Rn 16,  Swissgenetics/New  Generation  Genetics,  mit  Verweis  auf  Bundesamt  für 
Landwirtschaft (BLW), Informationen zur Einfuhr landwirtschaftlicher Produkte, Stand Januar 2020, zu 
finden  unter  vorhergehendem  Link  unter  «Dokumentation»).  Die  Höhe  des  Kontingents  Nr. 12  «Sa-
men von Stieren» betrug damals und beträgt auch aktuell 800 000 Dosen/Anwendungseinheiten (An-
hang 3, Ziffer 2, der Verordnung vom 26.10.2011 über die Einfuhr von landwirtschaftlichen Erzeugnis-
sen (Agrareinfuhrverordnung, AEV; SR 916.01). 
71  Vgl.  RPW 2021/3,  680  Rz 15,  Swissgenetics/New  Generation  Genetics,  mit  Verweis  auf 
Art. 33 TZV.  
72 RPW 2021/3, 681 Rz 16, Swissgenetics/New Generation Genetics. 
73 RPW 2021/3, 681 Rz 19, Swissgenetics/New Generation Genetics. 

14 

 
 
 
 
 
 
                                                 
Räumlich relevanter Markt 

61.  Der  räumliche  Markt  umfasst  das  Gebiet,  in  welchem  die  Marktgegenseite  die  den 
sachlichen  Markt  umfassenden  Waren  oder  Leistungen  nachfragt  oder  anbietet 
(Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU). 

62. 
In den Jahren 2011–2020 wurden jährlich rund 0,39 Millionen bis 0,51 Millionen Stier-
samendosen  resp.  Anwendungseinheiten  in  die  Schweiz  importiert.74  Handelspartner  der 
Schweiz  waren  dabei  verschiedene  europäische  Länder,  die  USA,  Kanada,  Australien  und 
Neuseeland.75  Von  anderen  Gebieten  wurde  in  jenen  Jahren  kein  Rindersperma  importiert. 
Auch in der Schweiz verfügbare Brown-Swiss-Stiersamen stammen teilweise aus dem Aus-
land.  Gemäss  der  aktuell  von  Swissgenetics  und  Select  Star  angebotenen 
Brown-Swiss-Genetik  stammen  die  diesbezüglichen  ausländischen  Samendosen  insbeson-
dere  aus  den  Nachbarländern  Italien,  Österreich,  Frankreich  und  Deutschland  sowie  den 
USA.76 

63. 
Im Rahmen der Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens Swissgenetics/New Ge-
neration  Genetics  ging  die  WEKO  davon  aus,  dass  der  Markt  für  Genetikentwicklung  und 
Gewinnung  von  Stiersamen  resp.  die  einzelnen  nach  Rassen  unterteilten  Märkte  für  Ge-
netikentwicklung und Gewinnung von Stiersamen (vgl. Rz 59) im Prinzip räumlich weiter als 
schweizweit abzugrenzen ist, z. B. als ein Gebiet, welches Europa, die USA, Kanada, Aust-
ralien und Neuseeland umfasst. Schliesslich liess die WEKO die genaue räumliche Abgren-
zung der Märkte bezüglich Genetikentwicklung und Gewinnung von Stiersamen offen.77  

64.  Für nachfolgende Analyse wird als engstmöglicher räumlich relevanter Markt bezüglich 
des sachlich relevanten Marktes, welcher die Genetikentwicklung und Gewinnung von Stier-
samen  der  Rasse  Brown  Swiss  und  allenfalls  weiterer  Rassen  enthält  (vgl.  Rz 60),  von  ei-
nem  Markt  ausgegangen,  welcher  die  Länder  Schweiz,  Deutschland,  Frankreich,  Italien,  
Österreich  und  die  USA  umfasst.  Schliesslich  kann  aber  offengelassen  werden,  ob  dieser 
Markt räumlich weiter abzugrenzen ist, z. B. in einen weltweiten Markt, da dies das Ergebnis 
bezüglich der Fragestellung, ob ein gemäss Art. 9 Abs. 4 KG betroffener Markt vorliegt, nicht 
beeinflusst (vgl. hierzu Rz 66). 

B.4.2.1.2.2.4 Vorgelagerter Markt i. S. v. Art. 9 Abs. 4 KG 

65. 
Um  einen  vorgelagerten  Markt  handelt  es  sich,  wenn  er  bezüglich  der  Produktion 
oder der Distribution des Produktes vorher kommt.78 Anders formuliert umfassen vorgelager-
te Märkte i. S. v. Art. 9 Abs. 4 KG Produkte und Dienstleistungen, die in die Produkte/Dienst-

der 

Swiss-Impex, 

Zollverwaltung, 

Eidgenössischen 

französische  und  die  britische  Wettbewerbsbehörde 

74  Vgl.  RPW 2021/3,  681  Rz 21,  Swissgenetics/New  Generation  Genetics,  mit  Verweis  auf  Aussen-
handelsstatistik 
Basisversion, 
<www.gate.ezv.admin.ch/swissimpex> (18.5.2021). 
75  Vgl.  RPW 2021/3,  681  Rz 21,  Swissgenetics/New  Generation  Genetics.  Dass  Stiersamenimporte 
stattfinden,  stellten  auch  die 
fest  
(vgl. RPW 2021/3, 681 Fn 22, Swissgenetics/New Generation Genetics, mit Verweis auf Conseil de la 
concurrence, 04-D-49 vom 28.10.2004, 4 Rz 15, Décision relative à des pratiques anticoncurrentielles 
dans le secteur de l’insémination artificielle bovine; OFT, ME/1097/04 vom 8.7.2004, Rz 11, Anticipat-
ed acquisition by Genus plc of Supersires Ltd). 
76  Vgl.  Homepages  von  Swissgenetics  und  Select  Star,  <swissgenetics.ch/rasse/brown-swiss>  und 
<www.selectstar.ch/Genetik.aspx?RasseCode=BS> (13.7.2022).  
77 Vgl. RPW 2021/3, 681 Rz 22, Swissgenetics/New Generation Genetics. In der Beurteilung des Zu-
sammenschlusses ging die WEKO für die Analyse davon aus, dass für gewisse Rassen der räumlich 
relevante Markt de facto schweizweit sein könnte, da die räumliche Verbreitung dieser Rassen über-
wiegend oder fast ausschliesslich auf die Schweiz beschränkt ist. 
78  RPW  2018/4,  717,  Beratung  Meldepflicht  gemäss  Art. 9  Abs. 4  KG;  RPW  2015/4,  778 f.  Rz 48, 
Groupe E Celsius SA. 

15 

 
 
 
 
 
 
                                                 
leistungen des beherrschten Marktes einfliessen,79 d. h., die für die Produktion der Produkte 
oder  Leistungen,  bezüglich  derer  die  Marktbeherrschung  besteht,  verwendet  werden.  Die 
WEKO hat in der bisherigen Praxis das Vorliegen von vorgelagerten Märkten insbesondere 
in  Fällen  bejaht,  in  denen  ein  Produkt  oder  eine Dienstleistung  betroffen war,  welche(s)  als 
Inputfaktor für ein Produkt oder eine Dienstleistung benötigt wird.80  

und 

umfasst 

die  USA 

nachfolgend: 

(vgl.  Rz 64; 

66. 
Im vorliegenden Fall wird als engstmöglicher sachlicher und räumlicher Markt von ei-
nem Markt für Genetikentwicklung und Gewinnung von Stiersamen der Rasse Brown Swiss 
ausgegangen (vgl. Rz 60), welcher das Gebiet der Schweiz, Deutschland, Frankreich, Italien, 
übernationaler 
Österreich 
BS-Stiersamenmarkt);  die  marktbeherrschende  Stellung  wurde  auf  dem  schweizerischen 
Markt für KB festgestellt (vgl. Rz 37 ff.). Samendosen aus den USA der Rasse Brown Swiss, 
welche  zum  übernationalen  BS-Stiersamenmarkt  gehören,  sind  ein  direkter  Input  für  die 
Vermittlung  von  Stiersamen  in  der  Schweiz,  was  daraus  hervorgeht,  dass  NGG  Swissge-
netics im Jahr 2019 mit rund […] Brown-Swiss-Samendosen beliefert hatte. Die Vermittlung 
von Stiersamen in der Schweiz ist die aus der Perspektive des Produktionsverlaufs erste der 
beiden  Stufen,  die  gemäss  der  Verfügung  1999  den  schweizerischen  Markt  für  KB  ausma-
chen. Es liegt also mit dem übernationalen BS-Stiersamenmarkt ein vorgelagerter Markt zum 
schweizerischen Markt für KB vor. Anzumerken ist, dass der übernationale Stiersamenmarkt, 
auch wenn er sachlich und/oder räumlich weiter abgegrenzt werden würde, zum schweizeri-
schen Markt für KB vorgelagert bleibt, da die Genetikentwicklung und Gewinnung von Stier-
samen  der  Rasse  Brown  Swiss  in  den  USA  stets  ein  Teil  eines  solchen  weiter  gefassten 
Marktes ist, das Element der direkten Belieferung des schweizerischen Marktes für KB somit 
bestehen bleibt. 

Nach  Ansicht  der  WEKO  ist  der  vom  Unternehmenszusammenschluss  betroffene 
67. 
Markt dem schweizerischen Markt für KB vorgelagert. Damit ist auch die zweite Bedingung 
von Art. 9 Abs. 4 KG erfüllt. 

Swissgenetics hält dagegen fest, dass, selbst wenn eine Marktbeherrschung verfah-
68. 
rensmässig rechtskräftig festgestellt werde, es bezweifelt werden müsse, dass sich diese auf 
einen (ausreichend) bestimmten Markt beziehe. Die Abgrenzung der relevanten Märkte habe 
sich  gewandelt  und  wandle  sich  stark;  es  müsse  daher  bezweifelt  werden,  dass  die  Verfü-
gung 1999 heute noch zur Begründung einer Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG tauge. Die 
Unsicherheiten, die mit Bezug auf die Tragweite der Verfügung 1999 über die Zeit bis heute 
(noch) deutlich zugenommen hätten, müssten zu Gunsten von Swissgenetics berücksichtigt 
werden.81  

69. 
Zutreffend ist, dass die Marktabgrenzung infolge veränderter Bedingungen heute an-
ders vorgenommen wird als noch im Jahr 1999 (vgl. Rz 51 f.). Hinsichtlich der Meldepflicht 
nach  Art. 9 Abs. 4 KG  ändert  dies  jedoch  nichts,  denn  die  Brown-Swiss-Samendosen,  die 
NGG  an  Swissgenetics  lieferte,  waren  resp.  sind  ein  direkter  Input  für  die  Vermittlung  von 
Stiersamen  in  der  Schweiz.  NGG  war  somit  auf  einem  dem  schweizerischen  Markt  für  KB 
vorgelagerten Markt tätig, womit eine Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG bestand. 

B.4.2.1.2.3 

Fazit 

70. 
Zusammenfassend  ist  festzuhalten,  dass  die  marktbeherrschende  Stellung  von 
Swissgenetics  auf  dem  schweizerischen  Markt  für  KB  rechtskräftig  festgestellt  worden  ist. 
Der  nicht  gemeldete  Unternehmenszusammenschluss  betrifft  einen  dem  schweizerischen 
Markt  für  KB  vorgelagerten  Markt.  Damit  sind  beide  Voraussetzungen  von  Art. 9 Abs. 4 KG 
erfüllt. Ob allenfalls noch weitere gemäss Art. 9 Abs. 4 KG betroffene Märkte vorliegen, kann 

79  RPW  2019/1,  82,  Beratungsanfrage  betreffend  Meldepflicht  eines  Zusammenschlussvorhabens 
m. H.  auf  Urteil  des  BVGer,  B-6180/2013  vom  29.4.2014,  E. 2.2.4,  The  Swatch  Group AG/WEKO; 
RPW 2016/1, 66, Rz 10, Meldepflicht des Zusammenschlussvorhabens Tamedia AG/ticketportal AG. 
80 Vgl. KG-REINERT/VISCHER (Fn 45), Art. 9 KG N 305 f. mit Verweis auf Beispiele. 
81 Act. 29, Rz 15 ff. 

16 

 
 
 
 
 
 
                                                 
offengelassen  werden,  da  die  Beantwortung  dieser  Frage  das  Ergebnis  der  vorliegenden 
Analyse nicht verändert. 

B.4.2.1.3 

Vollzug ohne Meldung 

Der  vorliegende  Unternehmenszusammenschluss  ist  meldepflichtig  im  Sinne  von 
71. 
Art. 9 Abs. 4 KG und wäre demnach den Wettbewerbsbehörden vor dem Vollzug zu melden 
gewesen. Am 1. Juli 2020 wurde der Zusammenschluss vollzogen ohne vorgängige Meldung 
an die Wettbewerbsbehörden. Somit verletzte Swissgenetics ihre Meldepflicht und ist damit 
gemäss Art. 51 Abs. 1 KG zu sanktionieren.  

B.4.2.2 

Vorwerfbarkeit 

72.  Gemäss  Praxis  der WEKO  und  der  Gerichte  muss  dem  betroffenen  Unternehmen  - 
neben  dem  Vorliegen  der  Tatbestandsmerkmale  und  der  Rechtswidrigkeit  des  Verhaltens  - 
zumindest vorgeworfen werden können, dass es fahrlässig gehandelt hat, also eine objektive 
Sorgfaltspflichtverletzung  im  Sinne  des  vorgeworfenen  Sachverhalts  begangen  hat.  Ent-
scheidend  ist  eine  objektive  Sorgfaltspflichtverletzung  im  Sinne  eines  Organisationsver-
schuldens.82  

73. 
Swissgenetics  vertritt  die  Meinung,  dass  die  Übernahme  von  NGG  durch  Swissge-
netics keinen meldepflichtigen Unternehmenszusammenschluss darstelle. NGG sei auf dem 
schweizerischen Markt nicht tätig. Im schweizerischen Markt ändere sich mit der Übernahme 
nichts. Auf die Wettbewerbsverhältnisse in der Schweiz habe die Übernahme schlicht keinen 
Einfluss. Der schweizerische KB-Markt sei von dieser Übernahme nicht betroffen. Auch aus 
einer internationalen Perspektive betrachtet, handle es sich bei der Übernahme um eine Ba-
gatelle.83 

74. 
Den  Ausführungen  von  Swissgenetics  ist  entgegenzuhalten,  dass  es  bei  der  Frage 
der  Meldepflicht  nach  Art. 9 Abs. 4 KG  einzig  darauf  ankommt,  dass  am Zusammenschluss 
ein  Unternehmen  beteiligt  ist,  für  welches  in  einem  Verfahren  nach  dem  Kartellgesetz 
rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine 
beherrschende  Stellung  hat,  und  der  Zusammenschluss  diesen  Markt  oder  einen  solchen 
betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist. Allfällige Auswirkungen des nicht 
gemeldeten Unternehmenszusammenschlusses auf die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse 
spielen keine Rolle.84 

Im  vorliegenden  Fall  meldete  Swissgenetics 

im  Jahr  2009  gestützt  auf 
75. 
Art. 9 Abs. 4 KG  die  beabsichtigte  Übernahme  von  Select  Star,  im  Jahr  2014  stellte  Swiss-
genetics  den  Antrag,  die  rechtskräftig  festgestellte  marktbeherrschende  Stellung  per 
1. Januar 2014 aufzuheben (vgl. Rz 13 f.). Damit steht fest, dass sich Swissgenetics sowohl 
ihrer  marktbeherrschenden  Stellung  als  auch  der  ihr  daraus  folgenden  Meldepflicht  nach 
Art. 9 Abs. 4 KG  bewusst  war.  Dass  die  Übernahme  von  NGG  von  der  Meldepflicht  nach 
Art. 9 Abs. 4 KG erfasst ist bzw. mindestens sein könnte, hätte Swissgenetics auch deshalb 
bewusst sein müssen, weil NGG mit den Stiersamendosen einen Inputfaktor für den Vertrieb 
in der Schweiz lieferte. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass NGG in den 
USA domiziliert ist, denn die von ihr gelieferten Stiersamendosen wurden in der Schweiz ver-
trieben. Mit der Unterlassung der Zusammenschlussmeldung vor dem Vollzug der Übernah-
me  von  NGG  ist  zumindest  ein  objektiver  Sorgfaltsmangel  bzw.  ein  Organisationsverschul-
den gegeben. 

76. 
Swissgenetics  führt  dagegen  an,  dass  das  Zusammenschlussvorhaben  Swissge-
netics/Select Star im Jahr 2009 nicht mit der Übernahme von NGG zu vergleichen sei, weil 

82 Vgl. BSK KG-TAGMANN/ ZIRLICK (FN 41), Art. 51 KG N 21 m. w. Hw. 
83 Act. 6. 
84 DIKE KG-PRÜMMER (FN 51), Art. 9 N 101. 

17 

 
 
 
 
 
 
                                                 
es sich bei Select Star um einen schweizerischen Wettbewerber gehandelt habe, der in der 
Schweiz  mehr  oder  weniger  im  selben  Markt  tätig  gewesen  sei  wie  Swissgenetics.  Daher 
habe es mit Blick auf die Verfügung 1999 nahegelegen, eine Meldung zu machen. Bei NGG 
habe  es  sich  demgegenüber  um  ein  amerikanisches  Kleinstunternehmen  gehandelt,  das 
kaum  im selben  (sachlich  relevanten)  Markt  und  geografisch gar  nicht  im  selben  Markt  wie 
Swissgenetics  tätig  gewesen  sei.  Eine  Meldung  dieser  Übernahme  habe  sich  alles  andere 
als aufgedrängt. Weitere Umstände hätten dazu geführt, dass eine Meldung schliesslich un-
terblieben sei.85 

Diese  Ausführungen  von  Swissgenetics  vermögen  nicht  zu  überzeugen.  Nach 
77. 
Art. 9 Abs. 4 KG  besteht  eine  Meldepflicht  für  nach  dem  Kartellgesetz  rechtskräftig  festge-
stellte  Unternehmen  nicht  nur,  wenn  ein  Zusammenschlussvorhaben  denjenigen  Markt  be-
trifft,  für  den  die  marktbeherrschende  Stellung  festgestellt  wurde,  sondern  auch,  wenn  ein 
vor- oder nachgelagerter oder benachbarter Markt betroffen ist. Dementsprechend ändert an 
der  Vorwerfbarkeit  nichts,  dass  Swissgenetics  zum  Schluss  kam,  dass  NGG  und  Swissge-
netics nicht auf demselben sachlich relevanten Markt tätig waren; Swissgenetics hätte auch 
prüfen müssen, ob das entsprechende Zusammenschlussvorhaben einen vor-, nachgelager-
ten oder benachbarten Markt betrifft. Eine entsprechende Prüfung hätte zum Schluss führen 
müssen,  dass  das  entsprechende  Vorhaben  einen  dem  Markt  für  KB  vorgelagerten  Markt 
betrifft,  da  Brown-Swiss-Samendosen  von  NGG  einen  Inputfaktor  für  Swissgenetics  in  der 
Schweiz darstellen. 

B.5  Sanktionsbemessung 

78. 
Für  einfache  Verstösse  im  Zusammenhang  mit  Unternehmenszusammenschlüssen 
sieht  Art. 51  Abs. 1  KG  eine  Busse  von  bis  zu  einer  Million  Franken  vor.  Innerhalb  dieses 
abstrakten  Sanktionsrahmens  steht  der  WEKO  bei  der  Festlegung  der  konkreten  Sanktion 
ein erheblicher Ermessensspielraum zu.86 Dabei ist den Umständen des Einzelfalls, den all-
gemeinen  Grundsätzen  der  Verhältnismässigkeit  und  der  Gleichbehandlung  Rechnung  zu 
tragen.  Die  Höhe  der  Verwaltungssanktion  ist  so  zu  bemessen,  dass  sie für  das  betroffene 
Unternehmen spürbar ist.87 

B.5.1  Vorbemerkungen 

Bis dato berücksichtigte die WEKO neben der Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung 

79. 
bei der konkreten Sanktionsbemessung insbesondere folgende Kriterien88: 

  Die  Bedeutung  des  die  Meldepflicht  verletzenden  Unternehmens  auf  dem  Markt  (Kriteri-

um I); 

  die potenzielle Gefahr des Zusammenschlussvorhabens für den Wettbewerb; eine solche 
wurde  bejaht,  wenn  betroffene  Märkte  im  Sinne  von  Art. 11  Abs. 1  lit. d  VKU  vorliegen 
(gemeinsamer  Marktanteil  von  mehr  als  20 %  bzw.  Marktanteil  eines  beteiligten  Unter-
nehmens von mehr als 30 %) (Kriterium II) und 

  die  Möglichkeit  der  Beseitigung  wirksamen  Wettbewerbs  durch  das  Zusammenschluss-

vorhaben im Sinne von Art. 10 Abs. 2 KG (Kriterium III). 

85 Act. 29, Rz 29. 
86 Vgl. BSK KG-TAGMANN/ ZIRLICK (FN 41), Art. 51 KG N 25. 
87 RPW 2014/1, 333 Rz 116, Verfügung vom 23. September 2013 betreffend die Übernahme der Phm 
Holding, der Simon et Membrez S.A. und der Termiboîtes S.A. m. w. Hw. 
88  RPW  2014/1,  333 f.  Rz 117,  Verfügung  vom  23.  September  2013  betreffend  die  Übernahme  der 
Phm Holding, der Simon et Membrez S.A. und der Termiboîtes S.A. m. w. Hw. Die Schwere der Sorg-
faltspflichtverletzung  wird  seit  dem  Sanktionsverfahren  zur  Schweizerischen  National-Versicherungs-
Gesellschaft/Coop Leben berücksichtigt. Vgl. RPW 2002/3, 533 ff. Rz 47 ff. sowie 536 Rz 60, Zusam-
menschluss Schweizerische National-Versicherungs-Gesellschaft/Coop Leben. 

18 

 
 
 
 
 
 
                                                 
80. 
Diese  drei  Kriterien  gehen  auf  den  Entscheid  Curti & Co. AG  zurück,  wobei  die 
WEKO seit diesem Entscheid zur Berechnung des Kriteriums I auf den in der Schweiz durch 
das meldepflichtige Unternehmen im letzten Geschäftsjahr erzielten Jahresumsatz89 abstell-
te.90  In  Anbetracht  der  maximalen  Sanktion  von  einer Million  Franken  erachtete  die  WEKO 
sodann  einen  Basisbetrag  von  0,1 Promille  des  Jahresumsatzes,  maximal  aber  300 000 
Franken, als angemessen. Je nachdem, ob die Kriterien II und/oder III zutreffen, konnte die 
tatsächlich  ausgefällte  Busse  am  Ende  deutlich  höher  oder  tiefer  als  dieser  Basisbetrag 
sein.91 

Diese sog. Curti-Praxis wurde seit dem Jahr 1998 angewendet in Fällen von Verstös-
81. 
sen  im  Zusammenhang  mit  Unternehmenszusammenschlüssen  i. S. v.  Art. 51 KG.92  Zum 
besseren  Verständnis  der  Curti-Praxis  seien  an  dieser  Stelle  die  Überlegungen  der  WEKO 
wiedergegeben,  von  denen  sie  sich  bei  deren  Einführung  leiten  liess.  Zunächst  ist  darauf 
hinzuweisen, dass die WEKO damals nicht nur die Curti-Praxis einführte, sondern auch ihre 
zum damaligen Zeitpunkt gelebte Praxis aufgab, die subjektive Vorwerfbarkeit bzw. das Ver-
schulden  bei  der  Bemessung  der  Sanktion  teilweise  zu  berücksichtigen.  Stattdessen  ent-
schied die WEKO, ab dem Curti-Entscheid ausschliesslich objektive Kriterien zu berücksich-
tigen, die dem Sinn und Zweck von Art. 51 KG und der Zusammenschlusskontrolle entspre-
chen mussten.93 

82. 
Bei der Bemessung der Sanktion berücksichtigte die WEKO mit dem Curti-Entscheid 
neu erstens die Bedeutung des die Meldepflicht verletzenden Unternehmens auf dem Markt 
(Kriterium I), welche sich mittels der in der Schweiz erzielten Jahresumsätze messen lasse. 
Die WEKO ergänzte, dass dieses Vorgehen der Konzeption des Kartellgesetzes entspreche, 
richte sich doch auch die Meldepflicht nach dieser Grösse (Art. 9 Abs. 1 KG). Das Kriterium I 
habe bei der Sanktionsbemessung die Funktion eines Basiskriteriums, welches den Verstoss 
gegen die Meldepflicht als solchen sanktioniere. In Bezug auf die potenzielle Gefahr des Zu-
sammenschlussvorhabens  für  den Wettbewerb  (Kriterium II)  zog  die WEKO  in  Betracht,  ob 
das Vorhaben den Wettbewerb potenziell gefährdet, was dann der Fall sei, wenn betroffene 
Märkte  i. S. v.  Art. 11 Abs. 1  lit. d  VKU  vorliegen  würden  (gemeinsamer  Marktanteil  der  Zu-
sammenschlussparteien  von  mindestens  20 %  bzw.  Marktanteil  eines  beteiligten  Unterneh-
mens von mindestens 30 %). Schliesslich solle die Höhe der Sanktion davon abhängen, ob 
das  Zusammenschlussvorhaben  wirksamen  Wettbewerb  gemäss  Art. 10 Abs. 2  KG  beseiti-
gen könne (Kriterium III). Zu den Kriterien II und III hielt die WEKO fest, dass diese bezwe-
cken würden, den Verstoss aus wettbewerblicher Sicht zu gewichten; die Kriterien II und III 
könnten  den  Basisbetrag  je  nach  der  konkreten  Sachlage  erhöhen  oder  vermindern.  Ent-
sprechend  müsse  der  Grundbetrag  so  bemessen  werden,  dass  hinreichend  Spielraum  für 
eine Erhöhung oder Verminderung verbleibe. Angemessen erscheine aufgrund dieser Über-
legungen und unter Berücksichtigung der maximalen Sanktion von einer Million Franken ein 

89  Resp.  nach  Art. 9 Abs. 3 KG  auf  die  Bruttoprämieneinnahmen  bei  Versicherungsgesellschaften 
bzw. auf die Bruttoerträge bei Banken und übrigen Finanzintermediären, sofern sie den Rechnungsle-
gungsvorschriften  gemäss  dem  Bankengesetz  vom  8.11.1934  (Bundesgesetz  über  die  Banken  und 
Sparkassen, Bankengesetz, BankG; SR 952.0) unterstellt sind. 
90  RPW  1998/4,  619  Rz 32,  Curti  &  Co.  AG;  RPW 2000/2,  262 Rz 27,  Zusammenschluss  Unterneh-
mung X/C-AG und D-AG; RPW 2014/1, 334 Rz 118, Verfügung vom 23. September 2013 betreffend 
die Übernahme der Phm Holding, der Simon et Membrez S.A. und der Termiboîtes S.A. 
91 RPW 2014/1, 334 Rz 118, Verfügung vom 23. September 2013 betreffend die Übernahme der Phm 
Holding, der Simon et Membrez S.A. und der Termiboîtes S.A. m. w. Hw. 
92  Vgl.  RPW  2000/2,  261  f.  Rz  26  ff.,  Zusammenschluss  Unternehmung  X  /  C-AG  und  D-AG;  RPW 
2001/1, 152 f. Rz 38 ff., Banque Nationale de Paris (BNP)/Paribas; RPW 2002/3, 535 f. Rz 55 ff., Zu-
sammenschluss  Schweizerische  NationalVersicherungs-Gesellschaft/Coop  Leben;  RPW  2013/2, 
232 f. Rz 72 ff., Verfügung in Sachen Übernahme der ProVAG Versicherungen AG und der PROVITA 
Gesundheitsversicherung AG; RPW 2014/1, 333 f. Rz 117 ff., Verfügung vom 23. September 2013 be-
treffend die Übernahme der Phm Holding, der Simon et Membrez S.A. und der Termiboîtes S.A. 
93 Vgl. RPW 1998/4, 618 Rz 29, Curti & Co. AG. 

19 

 
 
 
 
 
 
                                                 
Basisbetrag von 0,1 Promille, jedoch maximal 300 000 Franken des in der Schweiz erzielten 
Jahresumsatzes.94 

83. 
Im  Zusammenhang mit der  Curti-Praxis  gilt  es  zunächst festzustellen,  dass  die  aus-
schliessliche  Berücksichtigung  objektiver  Kriterien  für  die  Sanktionsbemessung  von  der 
WEKO bereits im Jahre 2002 geändert wurde. Seitdem berücksichtigt die WEKO die Schwe-
re  der  Sorgfaltspflichtverletzung,  wobei  auch  subjektive  Elemente  wie  der  gute  Glaube  des 
meldenden  Unternehmens  in  die  Würdigung  miteinbezogen  werden.95  Damit  zeigt  sich  be-
reits in dieser Hinsicht, dass die Curti-Praxis nicht mehr der gelebten Praxis der WEKO ent-
spricht. 

84. 
Beim nach der Curti-Praxis bei der konkreten Sanktionsbemessung berücksichtigten 
Kriterium I scheint fraglich, ob das schematische Festlegen eines Basisbetrags in der Höhe 
von  0,1 Promille  des  schweizweiten  Jahresumsatzes,  aber  maximal  300 000  Franken,  ge-
eignet ist, den Verstoss als solchen zu sanktionieren. Erstens zeigt gerade der vorliegende 
Fall,  dass  der  Basisbetrag  im  Falle  von  Unternehmen  mit  einem  vergleichsweise  tiefen 
schweizweiten  Jahresumsatz  auf  ein  Niveau  zu  liegen  kommt  –  im  konkreten  Fall  auf  […] 
Franken  (0,1 Promille  des  schweizweiten  Umsatzes  von  Swissgenetics  im  Geschäftsjahr 
2019/2020 von […] Franken, vgl. Rz 2) –, bei welchem fraglich ist, ob der so errechnete Ba-
sisbetrag  für  ein  betroffenes  Unternehmen  spürbar  sein  kann.  Denn  unabhängig  davon,  ob 
der  Basisbetrag  nach  Kriterium  I  bei  jedem  Folgekriterium  erhöht  wird  oder  nicht,  resultiert 
letztlich  eine  Sanktion  auf  tiefem  Niveau.  Zweitens  birgt  das  schematische  Berechnen  des 
Basisbetrags  das  Risiko,  dass  die  infolge  eines  Verstosses  gegen  die  Meldepflicht  i. S. v. 
Art. 9  KG  zu  erwartende  Sanktion  für  ein  Unternehmen  kalkulier-  und  damit  voraussehbar 
wird. Würde die zu erwartende Sanktion für ein Unternehmen eher tief ausfallen (wie bspw. 
im  konkreten  Fall),  könnte  es  eine  Verletzung  der  Meldepflicht  bewusst  in  Kauf  nehmen, 
wenn sich dies für das Unternehmen (z. B. im Falle von zeitlicher Dringlichkeit) lohnen wür-
de.  Der  Sinn  und  Zweck  von  Art.  51  KG,  sprich  die  Absicherung  der  gesetzlichen  Melde-
pflicht  gemäss  Art. 9  KG  und  des  Vollzugsverbotes  während  des  Prüfungsverfahrens  ge-
mäss Art. 32 Abs. 2 bzw. Art. 33 Abs. 3 KG96, könnte somit unterlaufen werden. Auch wären 
die Sanktions- und Präventivwirkung der Verwaltungssanktion nach Art. 51 KG in Frage ge-
stellt.  Anhand  des  vorliegenden  Falles  wird  ersichtlich,  dass  die  bisherige,  langjährige 
Curti-Praxis in Fällen wie dem vorliegenden der Art. 51 KG zugedachten Funktion nicht Ge-
nüge tut. Die Curti-Praxis kann zum Ergebnis führen, dass Unternehmen mit vergleichsweise 
tiefen  Jahresumsätzen  die  wegen  eines  Verstosses  gegen  die  Meldepflicht  zu  erwartende 
Sanktion  kalkulieren  und  in  ihren  Entscheid,  ein  Zusammenschlussvorhaben  i. S. v. 
Art. 9 KG  zu  melden  oder  nicht, miteinbeziehen.  Eine  solche  Situation  steht  dem gesetzge-
berischen Willen, dass Verwaltungssanktionen Straf- und Präventivcharakter zukommen soll, 
entgegen.  Zudem  ist  zu  berücksichtigen,  dass  bei  der  Sanktionsbemessung  in  Fällen  von 
Art. 49a  Abs. 1  KG  bei  der  Art  und  Schwere  des  (Kartellrechts-)Verstosses  das  abstrakte 
Gefährdungspotenzial  sowie  die  volkswirtschaftliche  Schädlichkeit  berücksichtigt  werden. 
Dabei  steht  der  WEKO  ein  erheblicher  Ermessensspielraum  zu,  der  nach  bundesverwal-
tungsgerichtlicher  Rechtsprechung  nicht  auf  schematische  Weise  eingeschränkt  werden 
soll.97  Das  Kriterium  I  der  Curti-Praxis  würde  im  vorliegenden  Fall  jedoch  den  Ermessens-
spielraum  der WEKO  auf  schematische Weise  einschränken.  Aus  den  genannten  Gründen 
drängt  sich  eine  Abkehr  von  der  Curti-Praxis  auf.  So  ist  es  in  Fällen  von  Verstössen  nach 
Art. 51  KG  angebracht,  die  Sanktionsbemessung  anhand  von  Kriterien  vorzunehmen,  mit 
denen den Gegebenheiten im Einzelfall unter Berücksichtigung der Grundsätze der Rechts-
gleichheit und Verhältnismässigkeit sowie dem Sinn und Zweck von Art. 51 KG angemessen 
Rechnung getragen wird.  

94 Vgl. RPW 1998/4, 619 Rz 30 f., Curti & Co. AG. 
95 RPW 2002/3, 536 Rz 60,  Zusammenschluss Schweizerische  National-Versicherungs-Gesellschaft/ 
Coop Leben. 
96 DIKE KG-TSCHUDIN (Fn 42), Art. 51 Rz 5. 
97 Vgl. BVGer, B-2977/2007 vom 27.10.2010 E. 8.3.4, Publigroupe et al./WEKO. 

20 

 
 
 
 
 
 
                                                 
85. 
Naheliegend  ist,  für  die  Sanktionsbemessung  die  gleichen  Kriterien  zu  berücksichti-
gen,  wie  sie  bei  Verstössen  nach  Art. 52  KG  angewendet  werden;  namentlich  die  Grösse 
des Unternehmens, die Art und Schwere des Verstosses sowie erschwerende und mildernde 
Umstände.98 Dies aus den folgenden Gründen: Erstens handelt es sich auch bei Verstössen 
nach Art. 51 KG um Verwaltungssanktionen, mit denen im Kern dasselbe Ziel verfolgt wird, 
nämlich, dass fehlbare Unternehmen rechtsverbindlich festgelegte Pflichten erfüllen.99 Zwei-
tens sehen Art. 51 und 52 KG je eine Obergrenze für auszufällende Bussen vor, erstere ei-
ne Million  Franken,  letztere  100 000  Franken.  Drittens  können  mit  einer  Anpassung  der 
Sanktionsbemessungskriterien  an  die  bestehende  Praxis  in  Fällen  von  Verstössen  nach 
Art. 52 KG im Wesentlichen dieselben Aspekte berücksichtigt werden, wie dies bei den Krite-
rien II und III der Curti-Praxis der Fall war. 

86. 
Die  wesentliche  Änderung  bei  der  Angleichung an  die  Sanktionsbemessungsmetho-
de, wie sie bei Verstössen nach Art. 52 KG vorgenommen wird, besteht darin, dass anstelle 
des  Kriteriums I  der  Curti-Praxis  auf  die  Bedeutung  und die  Grösse  des  betroffenen  Unter-
nehmens abgestellt wird. Die Aspekte, die im Rahmen der Kriterien II und III der Curti-Praxis 
berücksichtigt  wurden,  werden  –  wie  noch  aufgezeigt  wird  (vgl.  Rz  107 f.)  –  auch  nach  der 
neuen Sanktionsbemessungsmethode bei der Art und Schwere des Verstosses nach Art. 51 
KG  berücksichtigt,  womit  sich  diesbezüglich  keine  Änderung  ergibt.  Schliesslich  werden  im 
Rahmen der Prüfung des Vorliegens erschwerender oder mildernder Umstände Aspekte be-
rücksichtigt, die nach der Curti-Praxis bisher im Rahmen der Schwere der Sorgfaltspflichtver-
letzung berücksichtigt wurden. 

Die  Änderung  einer  bestehenden  Praxis  von  Verwaltungsbehörden  muss  mit  dem 

87. 
Grundsatz der Rechtsgleichheit vereinbar sein, was der Fall ist, wenn  

i)  ernsthafte und sachliche Gründe für die neue Praxis sprechen (insbesondere die bishe-

rige Praxis als unrichtig erkannt wird100),  

ii)  die Änderung grundsätzlich erfolgt,  

iii)  das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung gegenüber demjenigen an der Rechts-

sicherheit überwiegt und  

iv)  die Praxisänderung keinen Verstoss gegen Treu und Glauben darstellt.101  

88. 
Die  erste  Voraussetzung  ist  gegeben,  da  sich  im  vorliegenden  Fall  zeigt,  dass  die 
bisherige  Curti-Praxis  zu  einem  Ergebnis  führen  kann,  das  dem  gesetzgeberischen  Willen 
entgegensteht. Mit der Abkehr von der Curti-Praxis hin zur Sanktionsbemessungspraxis, wie 
sie in Fällen von Verstössen i. S. v. Art. 52 KG gelebt wird, erfolgt die Praxisänderung grund-
sätzlich,  womit  auch  die  zweite  Voraussetzung  erfüllt  ist.  Das  Interesse  an  der  richtigen 
Rechtsanwendung,  hier  der  Abkehr  von  der  Curti-Praxis  hin  zur  Sanktionsbemessungspra-
xis, wie sie in Fällen von Art. 52 KG gelebt wird, ist zudem als überwiegend einzustufen (drit-
te  Voraussetzung).  Dies  lässt  sich  mit  dem  gesetzgeberischen  Willen  begründen,  wonach 
der Sinn und Zweck der Verwaltungssanktionen nach den Art. 50 ff. KG darin bestehen soll, 
für  Unternehmen  spürbar  zu  sein  und  Sanktions-  und  Präventivwirkung  zu  entfalten.102  An-
hand des vorliegenden Falles zeigt sich, dass die Curti-Praxis dem Sinn und Zweck der Ver-
waltungssanktion i. S. v. Art. 51 Abs. 1 KG nicht gerecht würde. Zudem stellt die Praxisände-
rung auch keinen Verstoss gegen Treu und Glauben dar, weil sie Swissgenetics vor dem Er-
lass der Verfügung der WEKO zur Kenntnis gebracht wurde und Swissgenetics im Rahmen 
von  Art. 30  Abs. 2  KG  zum  Antrag  und  damit  auch  zur  Praxisänderung  Stellung  nehmen 

98 Vgl. RPW 2021/3, 691 f. Rz 37 ff., A SA / B SA. 
99 Vgl. BBl 1995 I 468, 620 Ziff. 271. 
100 Vgl. BGE 133 V 37 E.5.3.3. 
101 Vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, 
134 f. N 589 ff. 
102 Vgl. BBl 1995 I 468, 620 Ziff. 271. 

21 

 
 
 
 
 
 
                                                 
konnte (vierte Voraussetzung). Schliesslich wird dem Umstand, dass Swissgenetics das ers-
te  Unternehmen  ist,  deren  Verstoss  nach  Art. 51  KG  nach  der  neuen  Sanktionsbemes-
sungspraxis geahndet wird, bei der Sanktionshöhe zu Gunsten von Swissgenetics Rechnung 
getragen (vgl. Rz 121). 

B.5.2  Stellungnahme von Swissgenetics 

Keine ernsthaften und sachlichen Gründe 

Hinsichtlich  der  Abkehr  von  der  Curti-Praxis  moniert  Swissgenetics  unter  Berufung 
89. 
auf die für eine Praxisänderung geltenden Voraussetzungen zunächst, dass keine ernsthaf-
ten und sachlichen Gründe für eine Praxisänderung vorlägen. Weder sei die beantragte Pra-
xisänderung  auf  eine  bessere  Erkenntnis  der  ratio  legis  noch  auf  gewandelte  tatsächliche 
Verhältnisse  oder  Rechtsanschauungen  oder  zunehmende  Missbräuche  zurückzuführen.103 
Im Zusammenhang mit der besseren Erkenntnis der ratio legis entspreche der beschriebene 
Normzweck  (Straf-  und  Präventivcharakter,  Absicherung  der  Meldepflicht,  Spürbarkeit)  kei-
ner neuen oder besseren Erkenntnis. Dies sei bereits vom Curti-Entscheid ausdrücklich auf-
genommen  worden.  Während  die  Curti-Praxis  transparente  Grundsätze  für  die  Ausübung 
des  Verwaltungsermessens  im  Bereich  der  Verwaltungssanktionen  bereitstelle,  würde  das 
Sekretariat bzw. die WEKO mit der postulierten Praxisänderung in «dunkle Zeiten» (unzuläs-
siger)  intransparenter  Sanktionsbemessung  zurückfallen.104  Das  Handeln  der  Verwaltungs-
behörden  müsse  im  Einzelfall  voraussehbar  und  rechtsgleich  sein,  was  erst  recht  gelte, 
wenn  es  um  Sanktionen  mit  Strafcharakter  gehe.  Bewusst  eine  Praxis  zu  wählen,  welche 
Sanktionen der Vorhersehbarkeit entziehe, wäre verfassungswidrig.105 

Diesen  Ausführungen  ist  zunächst  entgegenzuhalten,  dass  bundesgerichtlicher 
90. 
Rechtsprechung zufolge die bisherige Praxis beizubehalten ist, wenn keine entscheidenden 
Gründe  zu  Gunsten  einer  Praxisänderung  sprechen.  Das  Bundesgericht  hielt  weiter  fest, 
dass  nach  der  Rechtsprechung  eine  bisherige  Praxis  zu  ändern  sei,  wenn  sie  als  unrichtig 
erkannt  oder  wenn  deren  Verschärfung  wegen  veränderter  Verhältnisse  oder  zufolge  zu-
nehmender Missbräuche für zweckmässig gehalten werde.106 Entgegen der Darstellung von 
Swissgenetics liegen in casu entscheidende Gründe zu Gunsten einer Praxisänderung vor. 

91.  Mit  der  Einführung  der  Curti-Praxis  hielt  die  WEKO  fest,  dass  das  Kriterium  I  den 
Verstoss  gegen  Art. 51 KG  als  solchen  sanktionieren  soll.  Mit  den  Kriterien  II  und  III  sollte 
der  Verstoss  aus  wettbewerblicher  Sicht  gewichtet  werden,  weshalb  der  Grundbetrag  nach 
dem Kriterium I so bemessen werden sollte, dass hinreichend Spielraum für eine Erhöhung 
oder  Verminderung  verbleibt.  Die  WEKO  hielt  es  aufgrund  dieser  Überlegungen  und  unter 
Berücksichtigung  der  maximalen  Sanktion  von  einer  Million  Franken  als  angemessen,  den 
Basisbetrag auf 0,1 Promille, jedoch maximal 300 000 Franken des in der Schweiz erzielten 
Jahresumsatzes festzusetzen. Die Einführung dieser Praxis ist im Lichte des Entscheides in 
Sachen Curti & Co. AG zu lesen; der Verstoss i. S. v. Art. 51 Abs. 1 KG betraf die Verletzung 
der Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 1 KG. Damals erachtete die WEKO die Festsetzung des 
Grundbetrags auf 0,1 Promille des Jahresumsatzes bzw. maximal 300 000 Franken als der 
Konzeption  des  Kartellgesetzes  entsprechend,  weil  sich  auch  die  Meldepflicht  i. S. v. 
Art. 9 Abs. 1 KG nach dem Jahresumsatz richtet.107 Mit anderen Worten hatte die WEKO bei 
der Einführung der Curti-Praxis bzw. deren Kriterium I nach Art. 9 Abs. 1 KG meldepflichtige 
Unternehmen  im  Blick,  d. h.  solche  mit  hohen  Jahresumsätzen.  Seit  der  Einführung  der 
Curti-Praxis verstiessen bis zum vorliegenden Fall Unternehmen im vorgenannten Sinne ge-
gen die Meldepflicht nach Art. 9 KG, so namentlich die BNP Paribas, die damalige Schweize-
rische  National-Versicherungs-Gesellschaft,  die  ProVAG  und  die  The  Swatch  Group  AG.108 

103 Act. 29, Rz 36 ff. 
104 Act. 29, Rz 45 ff. 
105 Act. 29, Rz 51. 
106 BGE 133 V 37, 39 E. 5.3.3. 
107 Vgl. RPW 1998/4, 619 Rz 30 f., Curti & Co AG. 
108 Vgl. Fn 109. 

22 

 
 
 
 
 
 
                                                 
In casu zeigt sich nun seit der Einführung der Curti-Praxis zum ersten Mal, dass angesichts 
des  –  im  Vergleich  zu  den  erwähnten  Unternehmen  –  tieferen  Jahresumsatzes  von  Swiss-
genetics  mit  dem  aus  dem  Kriterium I  resultierenden  Grundbetrag  ([…]  Franken)  der 
Verstoss  i. S. v.  Art. 51 Abs. 1 KG  an  sich  nicht  geahndet  würde.  Denn  vergleicht  man  die 
[…]  Franken  etwa  mit  der  Gebühr  für  die  vorläufige  Prüfung  gemäss  Art. 32 KG,  die  sich 
nach Art. 4 Abs. 3 GebV-KG109 auf 5 000 Franken beläuft, so wird ersichtlich, dass der nach 
dem  Kriterium  I  der  Curti-Praxis  vorliegend  errechnete  Grundbetrag  nur  unwesentlich  über 
der  Prüfgebühr  zu  liegen  käme.  Dem  Grundbetrag  in  Höhe  von  […]  Franken  ginge  sowohl 
der Straf- als auch der Präventivcharakter von Art. 51 KG ab, womit die Anwendung des Kri-
teriums I  der  Curti-Praxis  in  Fällen  wie  dem  vorliegenden  zu  einem  unrichtigen,  mit 
Art. 51 KG nicht zu vereinbarenden Ergebnis führen würde. 

92. 
Der vorliegende Fall führt auch vor Augen, dass mit dem Kriterium I der Curti-Praxis 
den  konkreten  Umständen  des  Einzelfalls  zu  wenig  Rechnung  getragen  würde.  Denn  das 
Kriterium I  stellt  alleine darauf  ab,  ob  ein  betroffenes  Unternehmen  hohe  oder  tiefe  Jahres-
umsätze  erzielte,  ohne  die  Bedeutung  des  Unternehmens  im  Markt  miteinzubeziehen.  Wie 
der vorliegende Fall zeigt, kann auch ein Unternehmen mit vergleichsweise tiefen Jahresum-
sätzen  eine  bedeutende  Stellung  im  Markt  einnehmen  (vgl.  Rz 106).  Mit  der  neuen  Sankti-
onsbemessungspraxis wird den Umständen des Einzelfalls besser Rechnung getragen. 

93. 
Es liegen somit entscheidende Gründe vor, die eine Abkehr von der Curti-Praxis bzw. 
deren Kriterium I erfordern. Hervorzuheben ist dabei, dass die WEKO die Curti-Praxis nicht 
vollständig durch eine andere Sanktionsbemessungspraxis ersetzt, sondern lediglich das Kri-
terium I, das zu einem unrichtigen Ergebnis führt, nicht mehr anwendet und stattdessen wie 
in Fällen von Sanktionsverfahren nach Art. 52 KG auf die Grösse und Bedeutung des Unter-
nehmens  abstellt.  Die  bisher  unter  der  Curti-Praxis  berücksichtigten  Kriterien  II  und III  wer-
den auch nach der geänderten Praxis berücksichtigt; die Curti-Praxis wird damit lediglich an-
gepasst bzw. in dem Punkt korrigiert, der zu einem unrichtigen Ergebnis führt.  

94.  Weiter  ist  darauf  hinzuweisen,  dass  die  Curti-Praxis  zwar  seit  dem  Jahr  1998  und 
somit rund 24 Jahre Bestand hatte, in diesem Zeitraum jedoch lediglich fünf Sanktionsverfah-
ren nach Art. 51 KG geführt wurden110 und davon lediglich ein einziger wegen Verletzung ei-
ner  Meldepflicht  gestützt  auf  Art. 9 Abs. 4 KG  (aus  dem  Jahr  2014)111.  Bei  der  Curti-Praxis 
handelt es sich somit nicht um eine gefestigte Praxis. 

95. 
Zur Rüge der mangelnden Transparenz bei der Sanktionsbemessung und der Unvor-
hersehbarkeit ist festzuhalten, dass die Praxisänderung in transparenter Weise darlegt, auf-
grund  welcher  konkreten  Umstände  des  Einzelfalls  die  hier  in  Rede  stehende  Sanktion  be-
messen  wird.  Damit  wird  den  verwaltungsverfahrensrechtlichen  Grundprinzipien  Rechnung 
getragen. 

Keine gewandelten tatsächlichen Verhältnisse oder Rechtsanschauungen 

96. 
Swissgenetics führt ins Feld, dass keine äusseren – tatsächlichen – Verhältnisände-
rungen  oder  gewandelte  Rechtsanschauungen  vorgebracht  würden  und  dass  äussere  Ver-
hältnisänderungen  auch  nicht  ersichtlich  seien.  Die  massgebenden  Realien  seien  unverän-
dert dieselben wie im Jahr 1998, als die Curti-Praxis begründet worden sei. Die Curti-Praxis 

109  Verordnung  vom  25.2.1998  über  die  Gebühren  zum  Kartellgesetz  (Gebührenverordnung  KG, 
GebV-KG; SR 251.2). 
110 Es handelt sich dabei um die Fälle RPW 2000/2, 257 ff, X / C-AG und D-AG; RPW 2001/1, 144 ff., 
Banque  Nationale  de  Paris  (BNP)/Paribas;  RPW  2002/3,  524  ff.,  Zusammenschluss  Schweizerische 
NationalVersicherungs-Gesellschaft/Coop  Leben;  RPW  2013/2,  222  ff.,  Verfügung  in  Sachen  Über-
nahme  der  ProVAG  Versicherungen  AG  und  der  PROVITA  Gesundheitsversicherung  AG  und  RPW 
2014/1, 316 ff., Verfügung vom 23. September 2013 betreffend die Übernahme der Phm Holding, der 
Simon et Membrez S.A. und der Termiboîtes S.A. 
111 RPW 2014/1, 316 ff., Verfügung vom 23. September 2013 betreffend die Übernahme der Phm Hol-
ding, der Simon et Membrez S.A. und der Termiboîtes S.A. 

23 

 
 
 
 
 
 
                                                 
sei  bisher  weder  in  der Rechtsprechung  noch  in  der  Literatur  in  Zweifel gezogen  oder kriti-
siert worden. Auch die massgebliche Rechtsgrundlage sei dieselbe, insbesondere der Wort-
laut  von  Art. 51 KG.  Im  Zusammenhang  mit  der  Rechtsanschauung  bemängelt  Swissge-
netics weiter, dass aus Art. 49a KG nichts betreffend die Anwendung von Art. 51 KG abgelei-
tet  werden  könne.  Art. 49a  KG  weise  nämlich  erhebliche  Unterschiede  zu  Art. 51 KG  auf, 
womit ausgeschlossen sei, dass die Änderung des «rechtlichen Umfelds» Auswirkungen auf 
die Sanktionierungspraxis im Anwendungsbereich von Art. 51 KG haben könne. Art. 49a KG 
sehe  im  Gegensatz  zu  Art. 51 KG  keine  Betragsobergrenze  der  Sanktion  vor.  Stattdessen 
bemesse sich der Betrag u. a. «nach der Dauer und Schwere des unzulässigen Verhaltens», 
wobei  der  «mutmassliche  Gewinn,  den  das  Unternehmen  dadurch  erzielt  hat»,  «angemes-
sen»  zu  berücksichtigen  sei.  Die  für  die  Sanktionsbemessung  zu  berücksichtigenden  Krite-
rien gemäss Art. 49a Abs. 1 KG würden die finanziellen Folgen (z. B. Gewinn) des Verstos-
ses  für  das  Unternehmen  aufnehmen;  die  Berücksichtigung  solcher  Folgen  habe  bei 
Art. 51 KG  jedoch  keinen  Platz.  Ein  nachträglich  pflichtgemässes  Handeln  (z. B.  nachträgli-
che Meldung des Vollzugs) werde bei Art. 51 KG nicht honoriert, habe mithin keinen Einfluss, 
weder  auf  die  generelle  Sanktionierbarkeit  noch  auf  die  Höhe  der  Sanktion.  Dies  sei  bei 
Art. 49a KG völlig anders, wobei Swissgenetics auf Art. 6 Abs. 1 SVKG verweist.112 

97. 
Diese  Argumente  von  Swissgenetics  vermögen  nicht  zu  überzeugen,  da  auch 
Art. 49a Abs. 1 KG eine Sanktionsobergrenze festhält, nämlich 10 % des in den letzten drei 
Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Auch was die übrigen Bemessungskri-
terien  von  Art. 49a Abs. 1 KG  angeht,  sprich  die  Dauer  und  Schwere  des  Kartellrechtsver-
stosses oder die Berücksichtigung erschwerender oder mildernder Umstände, dienen diese 
dazu, die Sanktion anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu bemessen. Dies trifft 
auch auf die Sanktionsbemessung in Fällen von Art. 51 KG zu, womit die beiden Normen in 
Bezug auf die Sanktionsbemessung grundsätzlich durchaus miteinander vergleichbar sind.113 

Weitere Argumente  

Swissgenetics  rügt,  dass  das  Sekretariat  falsch  liege,  wenn  es  im  Antrag  ausführe, 
98. 
dass die Curti-Praxis nicht mehr der gelebten Praxis der WEKO entspreche.114 Diesbezüglich 
ist richtigzustellen, dass im Antrag lediglich gesagt wurde, dass die im Entscheid Curti & Co. 
(vgl.  Rz 81)  eingeführte  Änderung,  subjektive  Elemente  bei  der  Sanktionsbemessung  nicht 
mehr zu berücksichtigen, ab dem Jahr 2002 aufgegeben wurde, mithin die Curti-Praxis in der 
1998 eingeführten Form seit 2002 nicht mehr gelebt wurde (vgl. Rz 81 ff.).  

Keine grundsätzliche Praxisänderung 

99. 
Swissgenetics ist der Ansicht, dass das Kriterium I nicht grundsätzlich falsche Ergeb-
nisse liefere. Für Swissgenetics werde klar, dass die Praxisänderung tatsächlich nur für den 
vorliegenden Fall erfolge; es scheine durchaus denkbar, dass bei späteren Entscheiden wie-
der ein Zurückkommen auf die alte Praxis stattfinden würde. Schwenkentscheide seien ver-
pönt und der Rechtssicherheit und -gleichheit abträglich und zu unterlassen.115 

100.  Zu präzisieren und hervorzuheben ist, dass die Praxisänderung in concreto nicht für 
den,  sondern  wegen  des  vorliegenden  Falls  erfolgt.  Die  neue  Praxis  wird  ab  sofort  bei  der 
Bemessung der Sanktion in Verfahren i. S. v. Art. 51 KG wegen Verstössen gegen die Mel-
depflicht von Zusammenschlussvorhaben angewendet und zwar unterschiedslos für alle Un-
ternehmen. Eine neuerliche Praxisänderung ist zum jetzigen Zeitpunkt weder absehbar noch 
wahrscheinlich,  doch  selbst  wenn  dies  in  der  Zukunft  in  Erwägung  gezogen  werden  sollte, 
müsste  eine  Praxisänderung  den  verwaltungsrechtlichen  Grundsätzen  entsprechen 

112 Act. 29, Rz 53 ff. 
113 Vgl. DIKE KG-TSCHUDIN (Fn 42), Art. 51 N 24 m. w. Nw. 
114 Act. 29, Rz 68. 
115 Act. 29, Rz 71 ff. 

24 

 
 
 
 
 
 
                                                 
(vgl. Rz 87).  Die  Bedenken  von  Swissgenetics  vor  Schwenkentscheiden  sind  damit  unbe-
rechtigt.  

Interesse an der Rechtssicherheit überwiege Interesse an der richtigen Rechtsanwendung  

In Bezug auf das für eine Praxisänderung erforderliche Element des überwiegenden 
101. 
Interesses hält Swissgenetics fest, dass ernsthafte und sachliche Gründe für eine Praxisän-
derung  nicht  rechtsgenüglich  dargelegt  worden  seien.  Auch  könne  nicht  die  Rede  davon 
sein,  dass  die  neue  Sanktionsbemessungspraxis  eine  «richtige  Anwendung  objektiven 
Rechts» darstelle. Vielmehr werde die Curti-Praxis dem Gesetzeszweck mindestens gleich-
ermassen  gerecht  und  verschaffe  den  verfassungsrechtlichen  Grundsätzen  des  Verwal-
tungshandelns  deutlich  bessere  Nachachtung.  Eine  eigentliche  Interessenabwägung  werde 
unterlassen.116 

102.  Entgegen dem Vorbringen von Swissgenetics liegen ernsthafte und sachliche Gründe 
für die Abkehr von der Curti-Praxis bzw. deren Kriterium I vor (vgl. Rz 90 f.). Damit kann dem 
Argument  von  Swissgenetics,  dass  die  Curti-Praxis  dem  Normzweck  mindestens  gleicher-
massen gerecht werde117, wie dies die postulierte Praxisänderung tue, nicht gefolgt werden.  

103.  Das  Interesse  an  der  richtigen  Anwendung  des  objektiven  Rechts  –  hier  Art. 51 
Abs. 1 KG – überwiegt das Interesse von Swissgenetics an der Wahrung der Rechtssicher-
heit insofern, als Art. 51 Abs. 1 KG u. a. die Meldepflicht nach Art. 9 KG sicherstellen soll, je-
doch  damit  indirekt  auch  den  wirksamen Wettbewerb  schützt  (vgl.  Rz  107).  Dem  steht  das 
Interesse  an  der  Beibehaltung  der  Curti-Praxis  von  Swissgenetics gegenüber,  dessen  Kern 
darin besteht, eine Schlechterbehandlung, die durch eine Praxisänderung herbeigeführt wird, 
zu  verhindern.  Dieses  Interesse  von  Swissgenetics  vermag  das  Interesse  an  der  richtigen 
Anwendung des objektiven Rechts nicht zu überwiegen. Denn es entspricht gerade Sinn und 
Zweck von Art. 51 Abs. 1 KG, dass die entsprechend ausgefällte Sanktion für ein betroffenes 
Unternehmen  spürbar  sein  soll.  Hinzu  kommt,  dass  die  bisherige  Curti-Praxis  in  Bezug  auf 
die Höhe der Sanktion Swissgenetics bzw. Unternehmen mit vergleichsweise tiefen Jahres-
umsätzen zu Gute käme, die neue Sanktionsbemessungspraxis jedoch indirekt dem wirksa-
men Wettbewerb und damit sämtlichen Marktteilnehmern. 

104.  Schliesslich trägt die WEKO dem Umstand Rechnung, dass Swissgenetics das erste 
Unternehmen  ist,  dessen  Verstoss  i. S. v.  Art. 51 Abs. 1 KG  nach  der  neuen  Sanktionsbe-
messungspraxis festgelegt wird (vgl. Rz 121 f.). 

B.5.3  Sanktionsbemessung im vorliegenden Fall  

105.  Die Höhe der Sanktion richtet sich nach den besonderen Umständen des konkreten 
Falles;  sie  muss  für  das  Unternehmen  nachvollziehbar  sein  und  eine  abschreckende  Wir-
kung haben. In Anlehnung an die Praxis zur Sanktionsbemessung in Fällen von Verstössen 
i. S. v.  Art. 52 KG  sind  insbesondere  die  Grösse  des  Unternehmens,  die  Art  und  Schwere 
des Verstosses sowie etwaige erschwerende und/oder mildernde Umstände zu berücksichti-
gen. Bei der Beurteilung der erschwerenden und mildernden Umstände sind die subjektiven 
Elemente zu berücksichtigen.118 

B.5.3.1  Bedeutung/Grösse des Unternehmens 

106.  Der  erste  Schritt  der  Sanktionsbemessung  besteht  darin,  die  Bedeutung  und  die 
Grösse  von  Swissgenetics  auf  dem  relevanten  Markt  zu  bestimmen.  Aus  der  Höhe  des 
schweizweiten  Umsatzes  von  Swissgenetics  geht  hervor,  dass  dieser  tiefer  ist  als  die 
schweizweiten  Umsätze  anderer  meldepflichtiger  Unternehmen,  Swissgenetics  ist  damit  in 

116 Act. 29, Rz 75 ff. 
117 Act. 29, Rz 77. 
118 RPW 2021/3, 691 N 35, A SA / B SA. 

25 

 
 
 
 
 
 
                                                 
concreto  als  eher  kleines  Unternehmen  zu  betrachten,  welchem  im  relevanten  Markt  (dem 
schweizerischen Markt für KB) aber eine bedeutende Stellung zukommt.  

B.5.3.2  Art und Schwere des Verstosses 

Im  zweiten  Schritt  der  Sanktionsbemessung  gilt  es,  die  Art  und  die  Schwere  des 
107. 
Verstosses  nach  Art. 51  KG  zu  prüfen.  Die  Prüfung  der  Art  und  Schwere  des  Verstosses 
muss unter Berücksichtigung der Besonderheiten von Art. 51 Abs. 1 KG erfolgen. Der Zweck 
von  Art. 51 KG  besteht  in  erster  Linie  darin,  die  gesetzliche  Meldepflicht  gemäss  Art. 9 KG 
und  das  Vollzugsverbot  während  des  Prüfungsverfahrens  gemäss  Art. 32 Abs. 2  bzw. 
Art. 33 Abs. 3  KG  sicherzustellen.  Art. 51 KG  soll  es  den  Wettbewerbsbehörden  ermögli-
chen, ein Zusammenschlussvorhaben rechtzeitig und vor dessen Vollzug zu prüfen, was die 
vorgängige  Meldung  des  Vorhabens  sowie  den  Aufschub  des  Vollzugs  voraussetzt. 
Art. 51 KG schützt direkt die Fusionskontrolle und indirekt den wirksamen Wettbewerb.119 

108.  Was den Schutz des wirksamen Wettbewerbs angeht, so drängt es sich (wie bisher 
im  Rahmen  des  Kriteriums II  der  Curti-Praxis  berücksichtigt  wurde)  auf  zu  prüfen,  ob  be-
troffene  Märkte  vorlagen  resp.  der  nicht  gemeldete  Unternehmenszusammenschluss  die 
Möglichkeit eröffnete, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (wie bisher im Rahmen des Kri-
teriums III  der  Curti-Praxis).  In  ihrer  vorläufigen  Prüfung  zur  Übernahme  von  NGG  durch 
Swissgenetics  identifizierte  die  WEKO  mehrere  gemäss  Art. 11 Abs. 1  lit. d VKU  betroffene 
Märkte.  

  Einen  betroffenen  Markt  ohne  Marktanteilsaddition  zeigte  sich  für  den  schweizweiten 
Markt für den Vertrieb von Stiersamen mit einem von ihr selbst geschätzten Marktanteil 
von  Swissgenetics  von  rund  [40–50] %.120  Anzumerken  ist,  dass  der geschätzte  Markt-
anteil mengenbasiert ist121 und auf mehreren von Swissgenetics getroffenen Annahmen 
basiert. Ein umsatzbasierter Marktanteil und/oder etwas andere Annahmen können ohne 
Weiteres einen höheren Marktanteil von Swissgenetics ergeben.  

  Einen  weiteren  betroffenen  Markt  ohne  Marktanteilsaddition  erkannte  die  WEKO  im 
schweizweiten Markt für Besamungsdienstleistungen mit einem geschätzten Marktanteil 
des Swissgenetics-Besamungsnetzes für das Jahr 2019 von rund [70–80] %. Dabei hielt 
die WEKO fest, dass es auch bei einer allfälligen weiteren Unterteilung dieses Marktes 
in  lokale  Märkte  zumindest  in  gewissen  dieser  Märkte  zu  betroffenen  Märkten  ohne 
Marktanteilsaddition kommt.122  

  Zudem  hielt  es  die WEKO  bezüglich  nach  Rassen  unterteilten  Märkten  im  Bereich  der 
Genetikentwicklung und Gewinnung von Stiersamen für möglich, dass eine oder mehre-
re  betroffene  Märkte  ohne  Marktanteilsaddition  vorliegen  könnten,  würden  die  Rassen 
bezüglich Swiss Fleckvieh und bezüglich Original Braunvieh enger abgegrenzt als in der 
Schätzung durch Swissgenetics vorgenommen.123 Einen betroffenen Markt mit Marktan-
teilsaddition konnte die WEKO jedoch nicht ausmachen. So ergab sich zwar eine Markt-
anteilsaddition  für  den  BS-Stiersamenmarkt  mit  einer  räumlichen  Abgrenzung,  welche 
Europa,  USA,  Kanada,  Australien  und  Neuseeland  umfasst,  die  Marktanteilsaddition 
blieb jedoch unter 20 %.124 Auch wenn dieser sachliche Markt räumlich gemäss den Er-

119 Vgl. dazu DIKE KG-Tschudin (Fn 42), Art. 51 N 5. 
120 RPW 2021/3, 683 Rz 32, Swissgenetics/New Generation Genetics. 
121 RPW 2021/3, 683 Fn 30, Swissgenetics/New Generation Genetics. 
122 RPW 2021/3, 683 f. Rz 36, Swissgenetics/New Generation Genetics. 
123  Dies  bei  einer  räumlichen  Abgrenzung,  welche  das  Gebiet  der  Schweiz,  Europa,  USA,  Kanada, 
Australien  und  Neuseeland  umfasst.  Vgl.  RPW  2021/3,  683  Rz 31,  Swissgenetics/New  Generation 
Genetics. 
124 RPW 2021/3, 682 Rz 30, Swissgenetics/New Generation Genetics. 

26 

 
 
 
 
 
 
                                                 
läuterungen in Rz 64 engstmöglich abgegrenzt wird, ergibt sich keine Marktanteilsadditi-
on auf mindestens 20 %.125  

Insgesamt 

109. 
im  Sinne  von 
lagen  somit  mindestens  zwei  betroffene  Märkte 
Art. 11 Abs. 1 lit. d VKU vor.  Zu  den  Auswirkungen  auf  die Wettbewerbsverhältnisse  bezüg-
lich  vorgenannter  (allenfalls)  im  Sinne  von  Art. 11 Abs. 1 lit. d  VKU  betroffener  Märkte  äus-
serte sich die WEKO in ihrer Beurteilung zum Zusammenschluss Swissgenetics/New Genre-
ration Genetics:  

  Bezüglich  des  Vertriebs  von  Stiersamen  führte  der  Zusammenschluss  gemäss  der 
WEKO zu keinen wettbewerbsrechtlichen Bedenken.126 Als BS-Genetikentwicklerin und 
Produzentin  von  BS-Samendosen  ist  NGG  nicht  nur  im  gleichen  Markt  wie  Swissge-
netics  tätig,  sondern  auch  in  einem  Markt,  welcher  dem  schweizweiten  Markt  für  den 
Vertrieb  von  Stiersamen  vorgelagert  ist.  Die  diesbezügliche  Beurteilung  der  WEKO 
ergab, dass weder eine Abschottung von den Einsatzmitteln noch eine Abschottung von 
den Kunden zu erwarten war.  

  Durch  den  Zusammenschluss  änderten  sich  die  Wettbewerbsverhältnisse  im  schweiz-
weiten  Markt  für  Besamungsdienstleistungen  resp.  in  den  diesbezüglichen  regionalen 
Märkten gemäss der WEKO nicht.127  

  Hinsichtlich  nach  Rassen  unterteilten  Märkten  im  Bereich  der  Genetikentwicklung  und 
Gewinnung  von  Stiersamen  änderten  sich  die  Wettbewerbsverhältnisse  durch  den  Zu-
sammenschluss gemäss der WEKO nicht.128 

110.  Daraus  ergab  sich,  dass  keine  Anhaltspunkte  bestanden,  dass  der  Zusammen-
schluss  bezüglich  eine  marktbeherrschende  Stellung  begründete  oder  verstärkte,  durch  die 
wirksamer Wettbewerb im Sinne von Art. 10 Abs. 2 KG beseitigt werden konnte. 

111.  Diese  Einschätzung  der  Unbedenklichkeit  des  Zusammenschlusses  deckt  sich  mit 
den  Ausführungen  von  Swissgenetics.  Swissgenetics  macht  geltend,  dass  NGG  ein  sehr 
kleiner amerikanischer Familienbetrieb sei, der in der Schweiz gar nicht tätig sei, weswegen 
Swissgenetics  nicht  an  die  Möglichkeit  einer  Meldepflicht  gedacht  habe.129  Die  Übernahme 
habe im Schweizer Markt für Rindersperma keine Auswirkungen, insbesondere da NGG im 
Schweizer  Markt  gar  nicht  aufgetreten  sei.  Die  Besamungstätigkeit  würde  durch  die  Über-
nahme nicht beeinflusst und auch der Handel mit Rindersperma sei nicht betroffen. Auf den 
europäischen  Markt  habe  die  Übernahme  auch  keine  Auswirkungen,  weil  Swissgenetics  in 
Europa  bereits  über  ein  umfangreiches  eigenes  Verkaufsnetz  verfüge.  Aufgrund  der  ver-
nachlässigbaren Grösse von Swissgenetics und NGG im weltweiten Markt sei die Übernah-
me  auch  aus  weiterer,  globaler  Sicht  nicht  relevant.  Der  gemeinsame  Exportumsatz  von 
Swissgenetics und NGG beim Rindersperma habe sich 2019 auf […] Franken beziffert, was 
im  geschätzten  internationalen  Handelsvolumen  von  mehreren  Milliarden  Franken  weniger 
als [0–10] % des weltweiten Handels mit Rindersperma sei.130 

112.  Unter  Berücksichtigung  obiger  Umstände  ist  der  vorliegende  Verstoss  gegen 
Art. 51 KG als leicht bis mittelschwer einzustufen. 

113.  Swissgenetics führt  dagegen  aus,  dass  in  casu –  wenn  schon  –  von  einem  leichten 
Verstoss auszugehen sei, da die Prüfung des Zusammenschlusses Swissgenetics/New Ge-

125 Gestützt auf Schätzungen von Swissgenetics gab es im Geschäftsjahr 2019/2020 für das in Rz 64 
definierte  übernationale  Gebiet  rund  500  BS-Jungstiere,  davon  […]  von  Swissgenetics  und  […]  von 
NGG (vgl. act. 15 und 17). 
126 RPW 2021/3, 683 Rz 33 f., Swissgenetics/New Generation Genetics. 
127 RPW 2021/3, 684 Rz 37, Swissgenetics/New Generation Genetics. 
128 RPW 2021/3, 683 Rz 31, Swissgenetics/New Generation Genetics. 
129 Act. 6. 
130 Act. 15, S. 4. 

27 

 
 
 
 
 
 
                                                 
neration  Genetics  keine  Anhaltspunkte  ergeben  habe,  dass  der  Zusammenschluss  eine 
marktbeherrschende  Stellung  habe  begründen  oder  verstärken  können,  weshalb  dieser  als 
unbedenklich eingeschätzt worden sei.131 

114.  Zutreffend ist zwar, dass die WEKO den nach Vollzug gemeldeten Zusammenschluss 
als  unbedenklich  einstufte,  jedoch  kommt  Swissgenetics  im  schweizerischen  Markt  für  KB 
eine  bedeutende  Stellung  zu  und  es  lagen  mindestens  zwei  betroffene  Märkte  vor  (vgl. 
Rz 108). Diese Aspekte sind ausschlaggebend dafür, den hier interessierenden Verstoss als 
leicht bis mittelschwer einzustufen. 

B.5.3.3 

Erschwerende und mildernde Umstände 

115.  Der letzte Schritt bei der Sanktionsbemessung besteht darin, erschwerende und mil-
dernde Umstände zu berücksichtigen. 

116. 
Im  erschwerenden  Sinne  ist  Swissgenetics  vorzuhalten,  dass  sie  im  Jahr  2009  die 
beabsichtigte  Übernahme  von  Select  Star  den  Wettbewerbsbehörden  gestützt  auf 
Art. 9 Abs. 4 KG meldete (vgl. Rz 12). Zudem stellte Swissgenetics im Jahr 2014 einen An-
trag an das Sekretariat, mit welchem sie ihre rechtskräftig festgestellte marktbeherrschende 
Stellung  u. a.  wegen  der  Meldepflicht  nach  Art. 9 Abs. 4 KG  von  Zusammenschlüssen  auf-
gehoben haben wollte (vgl. Rz 13). Dies zeigt, dass sich Swissgenetics zu diesen Zeitpunk-
ten ihrer Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG bewusst war. Schliesslich lieferte NGG im Zeit-
raum der  Übernahme  Stiersamendosen  an  Swissgenetics  in  die  Schweiz,  womit  ein  Bezug 
zur Schweiz bestand. Angesichts dieses Bezuges zur Schweiz hätte sich Swissgenetics vor-
gängig zur Übernahme von NGG die Frage einer Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG stellen 
müssen bzw. hätte Swissgenetics diese Frage eingehend prüfen müssen. 

117. 
In  Bezug  auf  die  Übernahme  von  NGG  zog  Swissgenetics  im  Januar  2020  zudem 
anwaltliche Beratung bei. Im Rahmen des entsprechenden Mandats sei die Frage nach der 
Meldepflicht nach Angaben von Swissgenetics möglicherweise zu wenig detailliert abgeklärt 
worden.132 Nach Ansicht der WEKO wäre zumindest zu erwarten gewesen, dass sich Swiss-
genetics vor der Übernahme von NGG bezüglich einer allfälligen Meldepflicht bei den Wett-
bewerbsbehörden erkundigt. Dies tat Swissgenetics jedoch nicht, sondern vollzog die Über-
nahme von NGG ohne vorherige Meldung bei den Wettbewerbsbehörden. 

118.  Swissgenetics moniert diesbezüglich, dass sie für die Transaktion NGG eine Kanzlei 
beigezogen habe, die insbesondere bei Geschäften mit «US-Bezug» über Erfahrung verfügt 
habe und es vor dem Hintergrund der sich rasant gewandelten Marktverhältnisse unglückli-
che  Umstände  gewesen  seien,  die  dazu  geführt  hätten,  dass  die  Meldung  unterblieben 
sei.133  

119.  Unglückliche  Umstände  mögen  im  vorliegenden  Fall  zum  Unterlassen  der  Meldung 
geführt haben, dennoch hätte es die objektive Sorgfaltspflicht geboten, sämtliche Aspekte in 
Bezug auf die Übernahme resp. die Meldepflicht mit der gebotenen Vorsicht zu klären, bevor 
die Transaktion vollzogen wurde. 

120.  Mildernd  ins  Gewicht  fällt,  dass  Swissgenetics  sich  von  Beginn  der  ersten  Kontakt-
aufnahme des Sekretariats in dieser Angelegenheit an sehr kooperativ verhalten hat. 

B.5.4  Ergebnis der Sanktionsbemessung 

121.  Die  Umstände,  dass  Swissgenetics  als  eher  grosses,  bedeutendes  Unternehmen 
einzustufen  ist  und  es  bei  der  nicht  gemeldeten  Übernahme  von  NGG  betroffene  Märkte 
i. S. v. Art. 11 Abs. 1 lit. d VKU gab sowie sich Swissgenetics vorgängig zur Übernahme von 

131 Act. 29, Rz 83 f. 
132 Act. 19. 
133 Act. 29, Rz 85 f. 

28 

 
 
 
 
 
 
                                                 
NGG  die  Frage  einer  Meldepflicht  nach  Art. 9 Abs. 4 KG  hätte  stellen  müssen  bzw.  diese 
Frage eingehend hätte prüfen müssen, sprechen für einen eher hohen Sanktionsbetrag. Al-
lerdings  bestehen  keine  Anhaltspunkte,  dass  der  nicht  gemeldete  Zusammenschluss  eine 
marktbeherrschende  Stellung  begründet  oder  verstärkt,  durch  die  wirksamer  Wettbewerb 
beseitigt  werden  kann.  Zudem  ist  zu  Gunsten  von  Swissgenetics  dem  Umstand  Rechnung 
zu tragen, dass sie das erste Unternehmen ist, deren Sanktion wegen eines Verstosses ge-
gen Art. 51 KG anhand der neuen Praxis bemessen wird. Dieser Umstand ist im mildernden 
Sinne bei der Sanktionsbemessung zu berücksichtigen. 

In  Berücksichtigung  obiger  Ausführungen  und  unter  Würdigung  aller  Umstände  und 
122. 
aller  genannten  Faktoren  erachtet  die  WEKO  eine  Verwaltungssanktion  in  Höhe  von 
50 000 Franken  nach  Art. 51  Abs. 1 KG  wegen  Verletzung  der  Meldepflicht  gemäss  Art. 9 
Abs. 4 KG als angemessen. In vergleichbaren Fällen wird die Sanktion angesichts des Sank-
tionsrahmens (Art. 51 Abs. 1 KG) inskünftig deutlich höher ausfallen. 

123.  Das  Ergebnis  der  Sanktionsberechnung  ist  für  Swissgenetics  nicht  nachvollziehbar; 
der Sanktionsbetrag von CHF 50 000 Franken komme völlig unverhofft und willkürlich, ohne 
jede weitere Überlegung zur Höhe.134 

124.  Zur Sanktionshöhe von 50 000 Franken sei festgehalten, dass dieser Betrag gestützt 
auf  die  konkreten  Umstände  in  diesem  Fall  festgesetzt  wurde.  Abgestellt  wurde  auf  die 
Grösse/Bedeutung  von  Swissgenetics  und  die  Art  und  Schwere  des  Verstosses  gegen  die 
Meldepflicht;  zudem  wurden  erschwerende  und  mildernde  Umstände  berücksichtigt.  Die 
Sanktionsbemessung im vorliegenden Fall wurde somit gestützt auf die genannten Kriterien 
begründet,  weshalb  für  die  WEKO  nicht  ersichtlich  ist,  inwiefern  die  festgesetzte  Sanktion 
willkürlich erfolgt sein soll. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Sank-
tion  in  der  Höhe  von  50 000 Franken  5 %  der  nach  Art. 51 Abs. 1 KG  vorgesehenen  Maxi-
malsanktion  entspricht  und  daher  nach  Ansicht der WEKO  als  angemessen  und  verhältnis-
mässig einzustufen ist. 

C  Kosten 

125.  Nach  Art. 2 Abs. 1  GebV-KG  ist  gebührenpflichtig,  wer  das  Verwaltungsverfahren 
verursacht hat.135 Als Verursacher im vorliegenden Verfahren gilt das Unternehmen, welches 
seine Meldepflicht verletzt und damit gegen Art. 51 KG verstossen hat, somit Swissgenetics. 

126.  Art. 3  Abs. 2 GebV-KG  (Gebührenfreiheit)  findet  im  vorliegenden  Verwaltungssankti-
onsverfahren  keine  Anwendung.  Die  Verfügungsadressatin  Swissgenetics  ist  daher  gebüh-
renpflichtig. 

127.  Die Gebührenbemessung richtet sich nach Art. 4 Abs. 1 und 2 GebV-KG. Nach Art. 4 
Abs. 2 GebV-KG  gilt  ein  Stundenansatz  von  100  bis  400 Franken.  Dieser  richtet  sich  na-
mentlich  nach der Dringlichkeit  des  Geschäfts  und  der  Funktionsstufe  des  ausführenden 
Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebühren einge-
schlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).  

128.  Die  aufgewendete  Zeit  beträgt  vorliegend  insgesamt rund  69 Stunden.  Aufgeschlüs-
selt werden demnach folgende Stundenansätze verrechnet: 

-  66,49 Stunden zu 200 Franken, ergebend 13’298 Franken. 

-  2,25 Stunden zu 290 Franken, ergebend 652.50 Franken. 

134 Act. 29, Rz 87 ff. 
135  Vgl.  dazu  auch  Urteil  des  BVGer,  RPW  2010/2,  336 f.  E. 4.5,  Publigroupe  SA  und  Mitbeteilig-
te/WEKO.  Danach  sind  die  Verfahrenskosten  den  materiellen  Verfügungsadressaten,  die  durch  das 
Verfügungsdispositiv verpflichtet werden (hier: Swissgenetics), aufzuerlegen. 

29 

 
 
 
 
 
 
                                                 
129.  Demnach beläuft sich die Gebühr auf 13 950.50 Franken. 

D  Ergebnis 

130.  Per 1. Juli 2020 übernahm Swissgenetics NGG ohne vorherige Meldung der Transak-
tion bei den Wettbewerbsbehörden. Die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung von 
Swissgenetics  auf  dem  schweizerischen  Markt  für  KB  erging  in  der  rechtskräftigen  Verfü-
gung 1999, welche nach wie  vor Bestand hat. Der für die Feststellung einer allfälligen Mel-
depflicht vorliegend interessierende Unternehmenszusammenschluss betrifft als engstmögli-
chen  sachlichen  und  räumlichen  Markt  den  übernationalen  BS-Stiersamenmarkt.  Dieser  ist 
dem  schweizerischen  Markt  für  KB  vorgelagert.  Aus  diesen  Gründen  war  die  Übernahme 
von NGG durch Swissgenetics meldepflichtig im Sinne von Art. 9 Abs. 4 KG. Sie wäre dem-
nach den Wettbewerbsbehörden vor deren Vollzug zu melden gewesen, eine entsprechende 
Meldung  blieb  jedoch  aus.  Somit  verletzte  Swissgenetics  ihre  Meldepflicht  und  ist  gemäss 
Art. 51 Abs. 1 KG  zu  sanktionieren.  Aufgrund  der genannten  Erwägungen  und  unter Würdi-
gung  aller  Umstände  erachtet  die  WEKO  eine  Verwaltungssanktion 
in  Höhe  von 
50 000 Franken  nach  Art. 51 Abs. 1 KG  wegen  Verletzung  der  Meldepflicht  gemäss  Art. 9 
Abs. 4 KG als angemessen (vgl. Rz 122). Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat Swissge-
netics die Verfahrenskosten in Höhe von 13 950.50 Franken zu tragen (vgl. Rz 129). 

30 

 
 
 
 
 
 
 
E  Dispositiv 

Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die WEKO: 

1.  Wegen  Verletzung  der  Meldepflicht  gemäss  Art. 9  Abs. 4  KG  wird  die  Swissgenetics 
in  der  Höhe  von 

Genossenschaft  mit  einer  Sanktion  nach  Art. 51 Abs. 1 KG 
50 000 Franken belastet. 

2.  Die Verfahrenskosten nach Art. 53 KG in der Höhe von insgesamt 13 950.50 Franken 

werden der Swissgenetics Genossenschaft auferlegt.  

3.  Die Verfügung ist zu eröffnen an:  

-  Swissgenetics Genossenschaft, Meielenfeldweg 12, 3052 Zollikofen 

vertreten durch Bratschi AG, RA Dr. Martin Moser, Bollwerk 15, 3001 Bern 

Wettbewerbskommission  

Prof. Dr. Andreas Heinemann 
Präsident 

Prof. Dr. Patrik Ducrey 
Direktor 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesverwaltungsge-
richt, Postfach, 9023 St. Gallen, Beschwerde geführt werden. Die Rechtsschrift hat die Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 
Die angefochtene Verfügung und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende 
Partei in Händen hat, beizulegen.  

31