# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 825acc0e-7f41-51a0-bebf-f0660558d5b3
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-08-20
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 20.08.2018 A-3479/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-3479-2016_2018-08-20.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 

Décision confirmée par le TF par arrêt 

du 10.05.2019 (9C_657/2018) 

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour I 

A-3479/2016 

 

 
 

  A r r ê t  d u  2 0  a o û t  2 0 1 8  

Composition 
 Annie Rochat Pauchard (présidente du collège),  

Marianne Ryter, Jürg Steiger, juges, 

Raphaël Bagnoud, greffier. 
 

 
 

Parties 
 A._______, 

représentée par 

Maître Jacques-André Schneider, 

SCHNEIDER TROILLET, 

recourante,  

 
 

 
contre 

 
 Autorité de surveillance LPP et des fondations 

de Suisse occidentale, 

Avenue de Tivoli 2, Case postale 5047, 1002 Lausanne,    

autorité inférieure.  

 
 

 
 

Objet 
 LPP ; mesures de surveillance. 

 

 

 

A-3479/2016 

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Faits : 

A.  

A._______ (ci-après également dénommée : la Fondation) est une 

fondation de droit privé qui a pour but, selon l’art. 4 de ses statuts : 

«  a) de venir en aide au personnel de B._______ ainsi qu’à leurs 
proches, atteint par les événements tels que la vieillesse, la maladie, 
les accidents, l’invalidité ou la mort. 

 b) d’améliorer ou de maintenir les prestations assurées par la Caisse 

de retraite et de prévoyance en faveur du personnel de B._______. 

la Fondation peut également en cas de chômage et de service militaire 
allouer des prestations aux personnes concernées se trouvant dans 
une situation de nécessité et, de manière générale, promouvoir ou 
encourager toute activité présentant une utilité sociale en faveur des 
employés de B._______ se trouvant dans le besoin. 

Toutefois, en aucun cas, la Fondation ne pourra assumer des 
obligations légales incombant à B._______ et les versements de la 
Fondation ne pourront avoir le caractère d’une rémunération du 

travail. ». 

B.  

Lors de sa séance 17 juin 2009, le conseil de fondation de A._______ prit 

notamment la décision de financer des mesures d’accompagnement en 

faveur des employés de B._______ (ci-après : l’employeur) licenciés dans 

le cadre de la réorganisation intervenue au sein de l’entreprise en 2009 

(cf. sous ch. 6 du procès-verbal). Par accord du 23 septembre 2009 entre 

l’employeur, le Syndicat X._______ et l'Association Y._______, il fut 

notamment convenu que les employés licenciés pour raison économique 

ou se portant volontaires au départ recevraient une indemnité nette 

correspondant, soit à un mois de salaire s’ils étaient immédiatement libérés 

de leur obligation de travailler lors de l’annonce de leur licenciement, soit à 

deux mois de salaires pour les employés effectuant entièrement leur 

préavis (cf. sous ch. 3.2.4). 

C.  

Suite à divers échanges de courrier, l’Autorité de surveillance LPP et des 

fondations de Suisse occidentale (ci-après : l’As-So) enjoignit la Fondation, 

par décision du 3 mai 2016, d’exiger de l’employeur le remboursement des 

montants qu’elle avait versés aux employés licenciés dans le cadre de la 

mise en œuvre du plan social du 23 septembre 2009. La Fondation (ci-

après : la recourante) a déféré cette décision au Tribunal administratif 

A-3479/2016 

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fédéral par recours du 31 mai 2016, concluant à son annulation, sous suite 

de frais et dépens. Par réponse du 20 juillet 2016, l’As-So (ci-après : 

l’autorité inférieure) a conclu au rejet du recours. Au terme d’un second 

échange d’écriture (réplique et duplique des 13 octobre et 16 novembre 

2016), les parties ont maintenu leurs positions respectives. 

Les autres faits seront repris, pour autant que besoin, dans les 

considérants en droit du présent arrêt. 

Droit : 

1.  

1.1 Sur la base de l’art. 31 en relation avec l’art. 33 let. i de la loi du 17 juin 

2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) et de l’art. 74 

al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle 

vieillesse, survivants et invalidité (LPP, RS 831.40), et sous réserve des 

exceptions  non réalisées en l’espèce  de l’art. 32 LTAF, la cour de céans 

est compétente pour connaître des recours contre les décisions de 

l’autorité inférieure agissant en sa qualité d’autorité de surveillance au sens 

de l’art. 61 LPP. La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est 

régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure 

administrative (PA, RS 172.021), pour autant que la LTAF n'en dispose pas 

autrement (art. 37 LTAF). 

1.2 En tant que destinataire de la décision du 3 mai 2016, la recourante est 

spécialement touchée par celle-ci et a un intérêt digne de protection à son 

annulation ou à sa modification ; elle a dès lors manifestement qualité pour 

recourir (art. 48 al. 1 PA). Déposé le 31 mai 2016, le recours a en outre été 

interjeté en temps utile (cf. art. 50 al. 1 en lien avec art. 21 al. 2 PA) et 

répond au surplus aux exigences de forme de la procédure administrative 

(cf. art. 52 al. 1 PA). Il convient donc d’entrer en matière. 

1.3 Selon l’art. 49 PA, la recourante peut invoquer a) la violation du droit 

fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation ; b) la 

constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ; c) l'inopportunité 

(cf. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines 

Verwaltungsrecht, 7e éd., 2016, n. marg. 1146 ss ; ANDRÉ MOSER/MICHAEL 

BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-

gericht, 2e éd., 2013, n. marg. 2.149). 

Concernant l’opportunité de la décision en cause, l'examen porte sur le 

point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité administrative, 

dans un cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation 

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et en respectant les principes généraux du droit n'aurait pas été plus 

judicieuse quant à son résultat. A cet égard, l’autorité de recours ne peut, 

sans motif pertinent, substituer sa propre appréciation à celle de 

l'administration, mais doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire 

apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (cf. ATF 137 

V 71 consid. 5.2 et 126 V 75 consid. 6 ; arrêt du TF 9C_481/2017 du 

1er décembre 2017 consid. 3.2 ; arrêts du TAF B-4916/2013 du 8 avril 2014 

p. 10 et A-2266/2012 du 25 mars 2013 consid. 1.4 ; cf. également arrêt du 

TAF A-2720/2016 précité consid. 1.3 ; JÉRÔME CANDRIAN, Introduction à la 

procédure administrative fédérale […], Bâle 2013, n° 189). 

Lorsque la cognition de l’autorité inférieure est restreinte et dès lors que la 

cognition de l’instance supérieure ne peut être plus large, le pouvoir 

d’examen du Tribunal saisi se limite cependant  en dérogation à l’art. 49 

let. c PA  à un contrôle du droit (cf. ATF 138 V 346 consid. 5.5.1 et 135 V 

382 consid. 4.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-1130/2016 du 

17 novembre 2017 consid. 1.3.1 et A-2668/2015 du 19 mai 2017 

consid. 1.3 ; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, 2009, n° 1 

ad art. 62). 

1.4 Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d'office, sans être lié 

par les motifs invoqués (art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique 

développée dans la décision entreprise (cf. PIERRE MOOR/ETIENNE 

POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd., 2011, ch. 2.2.6.5 p. 300 s. ; arrêt 

du TAF A-2720/2016 du 31 mai 2018 consid. 1.3.2). La procédure est régie 

par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le Tribunal définit les faits 

d'office et librement (cf. art. 12 PA). Cette maxime doit toutefois être 

relativisée par son corollaire, à savoir le devoir des parties de collaborer à 

l'établissement des faits (cf. art. 13 PA), en vertu duquel celles-ci doivent 

notamment indiquer les moyens de preuve disponibles et motiver leur 

requête (art. 52 PA). En conséquence, l'autorité saisie se limite en principe 

aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que 

dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent 

(cf. ATF 135 I 91 consid. 2.1 et 122 V 157 consid. 1a ; ATAF 2014/24 

consid. 2.2 et 2012/23 consid. 4; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN 

BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des 

Bundes, 2013, ch. 1135 s.). 

2.  

2.1  

2.1.1 L’art. 89a du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 210), 

qui traite des institutions de prévoyance en faveur du personnel constituées 

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sous forme de fondations en vertu de l'art. 331 du code des obligations du 

30 mars 1911 (CO, RS 220), a été modifié par la loi du 25 septembre 2015 

(RO 2016 935 ; FF 2014 5929 ss et 6399 ss), entrée en vigueur le 1er avril 

2016. L’art. 89a al. 6 CC a à cette occasion été précisé, en ce sens que les 

dispositions de la LPP auxquelles il est renvoyé régissent désormais 

exclusivement les fondations de prévoyance en faveur du personnel qui 

sont soumises à la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage (LFLP, 

RS 831.42). En outre, deux nouveaux alinéas (al. 7 et 8) ont été introduits, 

qui dressent la liste des dispositions  en particulier de la LPP  applicables 

aux fondations de prévoyance en faveur du personnel qui ne sont pas 

soumises à la LFLP, tels les fonds patronaux de prévoyance. 

2.1.2 En l’occurrence, la décision du conseil de fondation de la recourante 

de financer les mesures d’accompagnement en faveur des employés 

licenciés a été prise le 17 juin 2009 et est ainsi antérieure à la modification 

de l’art. 89a CC. Il en va en outre de même de l’accord conclu le 

23 septembre 2009 entre l’employeur, le Syndicat X._______ et 

l'Association Y._______. La décision entreprise, rendue le 3 mai 2016, est 

en revanche postérieure à l’entrée en vigueur de la modification législative 

en cause. Cela étant, la question du droit applicable dans le temps peut 

demeurer ici ouverte, les dispositions applicables en l’espèce ne différant 

pas dans une mesure décisive (cf. arrêts du TAF A-1183/2017 du 

21 décembre 2017 consid. 2.1.2, A-5358/2016 du 1er mai 2017 

consid. 2.1.2 [non publié aux ATAF 2017 V/2] et A-7228/2015 du 26 mai 

2016 consid. 2.5 ; dans la suite de cet arrêt, pour des raisons de 

commodité, il sera en principe fait référence à la disposition de l’art. 89a 

CC dans sa version actuellement en vigueur). 

2.2  

2.2.1 La surveillance des institutions de prévoyance est réglée aux art. 61 

à 62a LPP. En vertu du renvoi de l’art. 89a al. 6 ch. 12 et al. 7 ch. 7 CC (qui 

correspond, dans la mesure ici relevante, à l’ancien art. 89a al. 6 ch. 12 

dans sa version en vigueur du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015, 

respectivement à l’ancien art. 89bis al. 6 ch. 12 dans sa version en vigueur 

précédemment), ces dispositions sont également applicables aux 

fondations de prévoyance en faveur du personnel, qu’elles soient 

soumises ou non à la LFLP, et donc également aux fonds patronaux de 

prévoyance à prestations discrétionnaires (cf. arrêt du TAF A-5358/2016 

précité consid. 2.2.1 [non publié aux ATAF 2017 V/2]). 

Conformément à l’art. 61 al. 1 LPP, les cantons  respectivement les 

régions de surveillance communes (cf. art. 61 al. 2 LPP)  désignent 

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l'autorité chargée de surveiller les institutions de prévoyance et les 

institutions servant à la prévoyance qui ont leur siège sur le territoire 

cantonal. Aux termes de l’art. 62 al. 1 LPP, l'autorité de surveillance a pour 

tâche de s’assurer que les institutions de prévoyance, les organes de 

révision dans la prévoyance professionnelle, les experts en matière de 

prévoyance professionnelle et les institutions servant à la prévoyance se 

conforment aux dispositions légales et que la fortune est employée 

conformément à sa destination ; en particulier : (a) elle vérifie que les 

dispositions statutaires et réglementaires des institutions de prévoyance et 

des institutions servant à la prévoyance sont conformes aux dispositions 

légales ; (b) elle exige de l'institution de prévoyance et de l'institution qui 

sert à la prévoyance un rapport annuel, notamment sur leur activité ; 

(c) elle prend connaissance des rapports de l'organe de contrôle et de 

l'expert en matière de prévoyance professionnelle ; (d) elle prend les 

mesures propres à éliminer les insuffisances constatées ; (e) elle connaît 

des contestations relatives au droit de l'assuré d'être informé. 

2.2.2 En vertu de l’art. 62 al. 1 let. d LPP, l’autorité de surveillance a ainsi 

notamment pour tâche de prendre les mesures propres à éliminer les 

insuffisances constatées. Les mesures de surveillance peuvent être mises 

en œuvre à titre préventif, c’est-à-dire en vue de garantir que les institutions 

de prévoyance se conforment aux dispositions légales et statutaires, ou/et 

à titre répressif, soit en vue de rétablir une situation conforme au droit, par 

exemple en mettant en demeure l'organe suprême de l'institution de 

prévoyance ou en annulant des décisions de ce dernier (cf. arrêt du TAF 

A-5358/2016 précité consid. 2.2.2 [non publié aux ATAF 2017 V/2] ; MARC 

HÜRZELER/JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in : 

Meyer [édit.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale 

Sicherheit, 3e éd. 2016, p. 2029 ss, p. 2089 n. marg. 78). Dans ce cadre, 

l’autorité de surveillance est tenue de respecter le pouvoir d’appréciation 

des organes de la fondation et ne peut intervenir qu’en cas d’excès ou 

d’abus de ce pouvoir (cf. arrêts du TAF A-5358/2016 précité consid. 2.2.2 

[non publié aux ATAF 2017 V/2] et A-1130/2016 précité consid. 2.4 ; 

HÜRZELER/BRÜHWILER, op. cit., p. 2088 n. marg. 77 ; HANS MICHAEL 

RIEMER/GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in 

der Schweiz, 2e éd., 2006, § 2 p. 63 n. marg. 99, avec références à la 

jurisprudence du TF). 

2.3  

2.3.1 Les fonds patronaux de bienfaisance sont des fondations dont 

l'activité s'étend au domaine de la prévoyance vieillesse, survivants et 

invalidité et qui sont exclusivement financées par l’employeur. Ce type de 

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fondations se caractérise par le fait qu’elles n’accordent à leurs 

destinataires, non tenus de cotiser, aucun droit règlementaire à des 

prestations, lesquelles sont octroyées à titre discrétionnaire, au cas par 

cas, sur la base de décisions du conseil de fondation (cf. FF 2014 5932 s. ; 

ATF 140 V 304 consid. 4.1 et 138 V 346 consid. 3.1.1 ; ATAF 2017 V/2 

consid. 2.5.1 ; arrêts du TAF A-8309/2015 du 17juillet 2017 consid. 2.5.1 et 

A-7228/2015 précité consid. 2.4). Les fonds patronaux à prestations 

discrétionnaires n’appartiennent ni aux institutions de prévoyance inscrites 

au registre au sens de l’art. 48 LPP, ni aux institutions de prévoyance 

surobligatoire au sens de l’art. 49 al. 2 LPP. Ils ne sont en outre pas soumis 

à la LFLP, qui ne s’applique qu’aux rapports de prévoyance où le droit à 

des prestations est accordé sur la base de prescriptions réglementaires 

(cf. art. 1 al. 2 LFLP ; FF 2014 5937 ; MÜLLER/BOCK, op. cit., p. 151 s. ; 

arrêt du TAF A-8309/2015 précité consid. 2.5.1). 

2.3.2 Les revenus et la fortune des fondations patronales doivent en 

principe être affectés à des fins de prévoyance professionnelles (cf. ATAF 

2017 V/2 consid. 2.5.1 ; arrêts du TAF A-8309/2015 précité consid. 2.5.3 ; 

jurisprudence et pratique admettent cependant largement l’existence de 

fonds patronaux à des fins mixtes [Wohlfahrtsfonds mit gemischten 

Zwecksetzungen] : cf. arrêts du TAF A-7228/2015 précité consid. 2.3 et 

C-5780/2008 du 25 octobre 2011 consid. 2.2.7 ; MÜLLER/BOCK, op. cit., 

p. 152). Selon l’art. 1 al. 1 LPP (cf. également art. 111 et 113 al. 2 let. a 

Cst.), le but de la prévoyance professionnelle consiste en la couverture des 

risques vieillesse, décès ou invalidité. Si l’art. 89a al. 7 CC  contrairement 

à l’al. 6 (cf. ch. 1)  ne renvoie certes pas à cette disposition (cf. à cet égard 

FF 2014 5938 s. ch. 3.2.2), on remarquera toutefois que pour bénéficier de 

l’exonération fiscale prévue par l’art. 80 al. 2 LPP (applicable en vertu du 

renvoi de l’art. 89a al. 7 ch. 10 CC), les fonds patronaux doivent affecter 

leurs revenus et leurs éléments de fortune à de telles fins exclusivement. 

Le fait de bénéficier de l’exonération leur impose en d’autres termes de 

limiter les buts statutaires à la (seule) prévoyance professionnelle (cf. ATF 

138 V 346 consid. 5.5.2 ; arrêt du TF 9C_608/2014 du 19 décembre 2014 

consid. 6.1 ; ATAF 2017 V/2 consid. 2.5.1 ; arrêt du Tribunal administratif 

fédéral C-8383/2008 du 23 juillet 2014 consid. 5.4 et 7.4.3). 

Cela étant, traditionnellement, les prestations servies dans des situations 

d’urgence comme en cas de maladie, d’accident ou de chômage sont 

également reconnues fiscalement. Comme le relève la Commission de la 

sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national dans son 

rapport du 26 mai 2014, les fondations patronales à prestations 

discrétionnaires constituent un aspect important de la responsabilité 

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sociale de l’employeur ; à ce titre, elles interviennent non seulement lors 

de situations individuelles difficiles (accident, décès, etc.), mais également 

en cas de difficultés économiques de l’entreprise, pour en atténuer les 

effets sur le personnel (plan social, mises à la retraite anticipée, etc. ; cf. FF 

2014 5932 ; cf. également le texte de l’initiative parlementaire 11.457 

déposée par Fulvio Pelli le 17 juin 2011). 

Cependant, un retour à l’employeur des ressources du fonds est dans tous 

les cas exclu (cf. arrêt du TF 9C_608/2014 précité consid. 6.1 ; ATAF 2017 

V/2 consid. 2.5.1 et 2.5.2 ; arrêt du TAF A-8308/015 précité consid. 2.5.3 ; 

HERMANN WALSER, Weitergehende berufliche Vorsorge, in : Meyer [édit], 

op. cit., p. 2169 ss, n. marg. 114 s. ; YOLANDA MÜLLER/ANNE-FLORENCE 

BOCK, Die Revision von Art. 89a ZGB aus der Sicht des Praktikers, in : 

Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge 

[SZS] 2016 p. 146 ss, p. 151 s. ; HERMANN WALSER, Ein vorsorge-

rechtlicher Spezialfall: der patronale Wohlfahrtsfonds, in : Riemer-Kafka/ 

Rumo-Jungo [édit.], Soziale Sicherheit – Soziale Unsicherheit, 2010, 

p. 967 ss, p. 968 s. ; FRANZISKA BUR BÜRGIN, Wohlfahrtsfonds, 

Vorsorgeeinrichtungen im luftleeren Raum?, in : Stauffer [édit.], Berufliche 

Vorsorge im Wandel der Zeit, 2009, p. 55 ss, p. 56 s.). Les fonds patronaux 

de bienfaisance ne peuvent en particulier effectuer des prestations  dues 

contractuellement ou résultant d'un plan social  qui relèvent par nature de 

l'employeur (indemnités de départ, salaires sur quelques mois, différentiels 

salariaux sur une période donnée, aides financières au déménagement et 

de formation professionnelle, etc. ; cf. ATAF 2017 V/2 consid. 3.1.2, 3.3.3 

et 3.4.4 ; arrêt du TAF C-8383/2008 précité consid. 5.2 et 5.4). 

L’on notera que cette interdiction de prendre en charge le financement de 

prestations de type salarial découle également de l’art. 59 al. 1 let. b de la 

loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (LIFD, 

RS 642.11) et de l’art. 10 al. 1 let. d de la loi fédérale du 14 décembre 1990 

sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes 

(LHID, RS 642.14), en relation avec l’art. 81 al. 1 LPP (applicable en vertu 

du renvoi de l’art. 89a al. 7 ch. 10 CC). Ces dispositions prévoient la 

déduction à titre de charges ordinaires des montants versés à des 

institutions de prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise, à 

condition que toute utilisation contraire à leur but soit exclue. Or, le fait de 

se substituer à l’employeur pour l’exécution d’obligations lui incombant, 

même dans un but louable d'assistance en période de difficultés 

économiques, va à l'encontre d'un but exclusivement de prévoyance. Le 

paiement en lieu et place de l'employeur tenu  contractuellement ou par 

un plan social  à des prestations découlant du rapport de travail viole en 

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effet le principe selon lequel les sommes au bénéfice de déductions 

fiscales qui sont versées à des institutions de prévoyance exonérées au 

sens de l'art. 56 let. e LIFD ne peuvent en aucun cas faire retour à 

l'employeur (cf. arrêt du TAF C-8383/2008 précité consid. 7.4.3 et les 

références citées). 

2.4  

2.4.1 L’art. 335h al. 1 CO  introduit par la loi fédérale du 21 juin 2013, 

entrée en vigueur le 1er janvier 2014 (RO 2013 4111 ; FF 2010 5871)  

définit le plan social comme une convention par laquelle l'employeur et les 

travailleurs fixent les moyens d'éviter les licenciements, d'en limiter le 

nombre ou d'en atténuer les conséquences (cf. également ATF 133 III 213 

consid. 4.3 et 132 III 32 consid. 6.1 ; arrêt du TF 4A_335/2016 du 

30 novembre 2016 consid. 3.1 ; arrêt du TAF C-8383/2008 précité 

consid. 6.2 ; CHRISTINE SATTIVA SPRING, Quelle nature juridique pour le 

plan social? in : Rémy Wyler [édit], Panorama en droit du travail, 2009, 

p. 247 ss, p. 248).  

Les procédures de licenciement collectif intervenant dans des entreprises 

d'une certaine importance, telles que visées à l'art. 335d CO, 

s'accompagnent généralement, et obligatoirement depuis le 1er janvier 

2014 si certaines conditions sont remplies (cf. art. 335i CO, non applicable 

au cas d’espèce), d'un plan social. Si une telle obligation n’existe pas, un 

plan social peut en outre également être établi sur une base volontaire 

(cf. ATAF 2017 V/2 consid. 2.3.1 et les références citées). Dans tous les 

cas, le CO n'impose pas à l’employeur le paiement de prestations 

supplémentaires, autres que celles qui sont ordinairement prévues par les 

contrats individuels de travail. En effet, le plan social n’est pas régi par la 

législation quant à son contenu (cf. ATF 133 III 213 consid. 4.3 ; arrêt du 

TAF C-8383/2008 précité consid. 6.1 ; SATTIVA SPRING, op. cit., p. 247 s. et 

p. 250). 

La nature juridique d’un plan social (convention collective, engagement 

bilatéral obligatoire assimilable à un règlement d’entreprise, modification 

du contrat individuel de travail, etc.) dépend de son contenu et des 

personnes (syndicat, représentation des travailleurs, etc.) qui y sont parties 

(cf. à ce propos ATAF 2017 V/2 consid. 2.3.2 ; arrêt du TAF C-8383/2008 

précité consid. 7.2 ; SCHWAAB, op. cit., p. 285 ; MÜLLER, op. cit., p. 237 ss, 

en particulier p. 238 s. ; ISABELLE WILDHABER, Die neue Sozialplanpflicht – 

für die Praxis ein Buch mit sieben Siegeln, in : Pratique juridique actuelle 

[PJA] 2015, p. 427 ss ; voir également, avant l’introduction des art. 335h à 

335k CO, ATF 133 III 213 consid. 4.3 ; arrêts du TF 4A_138/2008 du 30 mai 

A-3479/2016 

Page 10 

2008 consid. 2.1 s. ; WYLER/HEINZER, op. cit, p. 564 ss ; SATTIVA SPRING, 

op. cit., p. 260). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un plan social 

conclu entre l’employeur et une organisation de travailleurs à la suite de 

négociations constitue une forme particulière de convention collective au 

sens de l'art. 356 CO ; les travailleurs peuvent s'en prévaloir directement, 

de sorte que le plan social revêt dans cette mesure un caractère normatif 

(cf. art. 357 al. 1 CO ; ATF 133 III 213 consid. 4.3.1 et 132 III 32 

consid. 6.1 ; arrêt du TF 4A_335/2016 précité consid. 3.1 ; cf. également 

arrêt du TAF C-8383/2008 précité consid. 7.3 ; SATTIVA SPRING, op. cit., 

p. 255 ; concernant l’effet  normatif, ou non  d’un pacte social, cf. ATF 

133 III 213 consid. 4.3.2 et 4.3.3). 

La nature juridique a principalement des effets quant aux modalités 

d'interprétation du plan social, qui s'interprétera soit en tant que convention 

collective, c’est-à-dire comme une loi, soit en tant que cadre normatif, ou 

encore en tant que disposition contractuelle accessoire aux contrats de 

travail. La distinction doit toutefois être relativisée, en ce sens qu’afin de 

protéger la confiance des parties individuelles qui n'ont pas pris part à 

l'élaboration de la norme, l'interprétation selon la volonté doit toujours être 

compatible avec une interprétation objective (cf. ATF 133 III 213 consid. 4.2 

et 5.2 et ATF 130 V 18 consid. 4.2 ; arrêt du TF 4A_335/2016 précité 

consid. 3.1 ; arrêt du TAF C-8383/2008 précité consid. 7.3 ; SATTIVA 

SPRING, op. cit., p. 269 ; ARTHUR ANDERMATT ET AL., Droit collectif du travail, 

2010, p. 151). 

2.4.2 Si elle n’est pas exclue en soi, la participation d’un fonds patronal de 

bienfaisance au financement d’un plan social n’est toutefois possible qu’à 

certaines conditions. Une telle participation doit d’abord reposer sur une 

décision du conseil de fondation. En outre, elle doit être couverte par le but 

(de prévoyance) du fonds patronal. Par ailleurs, si certaines mesures 

prévues dans un plan social et destinées à alléger les conséquences d'un 

licenciement peuvent être considérées comme servant à l'exécution 

d’obligations liées à la prévoyance professionnelle, elles ne doivent pas 

être constitutives d’un retour économique à l'employeur et la fondation ne 

saurait en aucun cas assumer les obligations contractuelles de ce dernier 

envers ses salariés (cf. arrêt du TF 9C_608/2014 précité consid. 6.1 et 

références citées ; arrêts du TAF A-5358/2016 précité consid. 2.5.2, 2.6.1 

et 2.6.2, avec résumé et analyse de la décision de la Commission de 

recours en matière de prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et 

invalidité [ci-après : la Commission de recours] du 4 avril 1997 et de l’arrêt 

du TF du 27 août 1998 [reproduit in : SZS 1999, p. 318 ss] ; arrêt du TAF 

C-8383/2008 précité consid. 5.4 ; YOLANDA MÜLLER, Patronale 

A-3479/2016 

Page 11 

Wohlfahrtsfonds, Ihre Rolle, ihre Leistungen, in : SPV 2015 [5] p. 74 ss, 

p. 76 ; ANDREAS GNÄDINGER, Sozialplan und Berufliche Vorsorge, in : 

Expert Focus 2016 p. 168 ss, p. 169 s. ; BUR BÜRGIN, op. cit., p. 74 ; 

cf. également consid. 2.3.2 ci-avant). Enfin, les parties concernées 

(employeur, représentations des salariés, syndicats, directions [paritaires] 

des institutions de prévoyance) doivent clairement établir les modalités et 

l'étendue du financement assumé par le fonds patronal (cf. arrêt du TAF 

C-8383/2008 précité consid. 5.5 et références citées). 

Dans une jurisprudence récente, après avoir rappelé que conformément à 

l’art. 324 al. 1 CO, l’employeur restait tenu de payer le salaire lorsque le 

travailleur est empêché de fournir sa prestation en raison du manque de 

travail au sein de l’entreprise, le Tribunal administratif fédéral a jugé qu’une 

fondation patronale de bienfaisance ne pouvait prendre à sa charge le coût 

de la prolongation du délai de résiliation accordée aux employés licenciés 

dans le cadre d’un plan social. Selon les considérant de cet arrêt, une telle 

mesure équivalait en effet à une prolongation du contrat de travail, de sorte 

que les prestations versées à ce titre avaient un caractère, non de 

prévoyance professionnelle, mais de salaire, dont le versement incombait 

légalement à l’employeur et ne pouvait être assumé par la fondation 

(cf. ATAF 2017 V/2 consid. 2.4 et 3, en particulier consid. 3.3). 

2.5  

2.5.1 Le droit d’obtenir une décision motivée est un aspect du droit d’être 

entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. (cf. également art. 29 ss PA) et a pour 

corollaire l’obligation, pour l’autorité, de motiver sa décision (cf. ATF 129 I 

236 consid. 3.2 ; ATAF 2010/35 consid. 4.1.2 et 2007/30 consid. 5.6 ; 

arrêts du TAF A-4890/2016 du 27 avril 2018 consid. 2.3 et A-956/2016 du 

23 octobre 2017 consid. 3.1.1 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 

marg. 3.103 ss). Afin de pouvoir juger de l’opportunité d’un recours et, le 

cas échéant, attaquer utilement la décision rendue à son encontre, 

l’administré doit en effet savoir pourquoi l’autorité lui a donné tort. L’autorité 

de recours doit également le savoir afin de pouvoir exercer son contrôle en 

connaissance de cause (cf. ATF 136 V 355 consid. 4.2 et 127 II 270 

consid. 3.2 ; arrêt du TF 8C_476/2017 du 14 novembre 2017 consid. 3.1 ; 

arrêts du TAF A-4890/2016 précité consid. 2.3 et A-956/2016 précité 

consid. 3.1.1 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. marg. 3.103 ; 

FELIX UHLMANN/ ALEXANDRA SCHILLING-SCHWANK, in : Waldmann/ 

Weissenberger [édit.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 

2016, n°10 ss ad art. 35). 

A-3479/2016 

Page 12 

Pour satisfaire à cette exigence, il suffit que l'autorité mentionne au moins 

brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa 

décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la 

portée de celle-ci. Elle n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les 

faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au 

contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, peuvent être tenus pour 

pertinents (cf. ATF 142 III 433 consid. 4.3.2 et 142 II 154 consid. 4.2 ; arrêt 

du TF 8C_476/2017 précité consid. 3.1 ; ATAF 2012/23 consid. 6.1.2 et 

2009/35 consid. 6.4.1 ; arrêt du TAF A-1331/2013 du 2 octobre 2014 

consid. 4.1 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. marg. 3.105 s.). Dès 

lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, 

le droit à une décision motivée est respecté et ce, même si la motivation 

présentée est erronée. La motivation peut en outre être implicite et résulter 

des différents considérants de la décision, voire même découler d'une 

correspondance séparée ou du renvoi à une prise de position d'une autre 

autorité (cf. ATF 123 I 31 consid. 2 et 113 II 204 consid. 2 ; arrêt du TF 

1C_587/2013 du 29 août 2013 consid. 2.1 ; arrêts du TAF A-1331/2013 

précité consid. 4.1 et C-4946/2011 du 9 mai 2012 consid. 4.2 ; 

Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC] 

68.6 consid. 5a ; UHLMANN/SCHILLING-SCHWANK, op. cit., n° 13 ad art. 35; 

MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. marg. 3.105).  

2.5.2 Le droit d'être entendu est une règle essentielle de procédure au 

service du droit matériel, dont la violation entraîne en principe l'annulation 

de la décision attaquée (cf. ATF 143 IV 380 consid. 1.4.1 et 137 I 195 

consid. 2.2 ; arrêts du TAF A-4890/2016 précité consid. 2.3, A-956/2016 

précité consid. 3.1.1 et A-7633/2016 du 25 juillet 2017 consid. 3.1.1 ; 

MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. marg. 3.110). 

Par exception, une violation du droit d'être entendu, pour autant qu'elle ne 

soit pas particulièrement grave, peut néanmoins être réparée, lorsque 

l'intéressé a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours 

disposant du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure. Cela vaut 

également en présence d’une décision souffrant d’un défaut de motivation. 

Dans ce cas particulier, la violation du droit d’être entendu est guérie 

lorsque, dans le cadre de la procédure de recours, l’autorité de première 

instance précise les motifs sur lesquels elle a fondé sa décision et qu’il est 

donné à l’administré l’occasion de se déterminer à cet égard. Par ailleurs, 

même si la violation du droit d'être entendu est grave, une réparation de ce 

vice procédural devant l'autorité de recours est envisageable, si le renvoi 

à l'autorité inférieure constituerait une vaine formalité. En effet, ce droit 

n'est pas une fin en soi, mais constitue un moyen d'éviter qu'une procédure 

https://www.swisslex.ch/AssetDetail.mvc/Show?assetGuid=2733dbc8-32aa-4675-898b-cd8c3301fd60&source=docLink&SP=9|0wq2ge#cons_2_1

A-3479/2016 

Page 13 

judiciaire ne débouche sur un jugement vicié. Partant, lorsqu'on ne voit pas 

quelle influence la violation du droit d'être entendu a pu avoir sur la 

procédure, il n'y a pas lieu d'annuler la décision attaquée. L'allongement 

inutile de la procédure qui en résulterait serait de plus incompatible avec 

l'intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un 

délai raisonnable (cf. ATF 143 IV 380 consid. 1.4.1 et 137 I 195 

consid. 2.3.1 s. ; arrêts du TF 6B_259/2016 du 21 mars 2017 

consid. 5.1.1 ; arrêts du TAF A-4890/2016 précité consid. 2.3 et 

A-956/2016 précité consid. 3.1.1 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., 

n. marg. 3.112 ss ; cf, également JAAC 69.2 consid. 6.3). 

3.  

En l’espèce, dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en 

premier lieu, compte tenu de ses possibles conséquences (cf. consid. 2.5.2 

ci-avant), la recourante se plaint d’une violation de son droit d’être 

entendue en relation avec la motivation de la décision entreprise, qui ne 

serait pas claire et suffisante. 

L’autorité inférieure a motivé sa décision en indiquant que l’accord du 

23 septembre 2009 créait une obligation à charge de l’employeur qui ne 

saurait être assumée par la recourante, ses statuts l’interdisant 

expressément ; en outre, le versement d’indemnités de départs n’était pas 

non plus possible au regard du but de la fondation. Indépendamment du 

bien-fondé de la décision, qui sera examiné ci-après, il apparaît ainsi que 

les motifs ayant guidé la décision de l’autorité inférieure sont clairement 

explicités. On relèvera également que la décision entreprise fait 

expressément référence aux courriers de l’autorité inférieure du 9 juin 2011 

et des 13 janvier et 15 juillet 2015, dans lesquels cette dernière a eu 

l’occasion d’exposer sa position plus en détail. Dans ces conditions, la 

motivation de la décision attaquée apparaît conforme à ce que la 

jurisprudence et la doctrine exigent (cf. consid. 2.5.1 ci-avant). Au vu du 

mémoire de recours, il ne semble d’ailleurs pas que la recourante ait été 

empêchée de se rendre compte de sa portée et de l’attaquer utilement.  

En tout état de cause, on relèvera que dans la mesure où le tribunal de 

céans dispose du même pouvoir de cognition que l'autorité inférieure 

(cf. consid. 1.3 et 1.4 ci-avant) et dès lors que cette dernière a eu l’occasion 

de développer les motifs de sa décision dans son mémoire de réponse du 

20 juillet 2016, auquel la recourante a pu répliquer dans le cadre d’un 

second échange d’écritures, une éventuelle violation du droit d’être 

entendu devrait être considérée comme guérie au cours de la présente 

procédure (cf. consid.2.5.2 ci-avant). Enfin, dans la mesure où la 

A-3479/2016 

Page 14 

recourante critique non pas l'établissement des faits par l'autorité 

précédente, mais reproche à celle-ci de ne pas avoir fondé sa décision sur 

certains éléments ressortant du dossier, elle s'en prend à l'appréciation 

juridique des éléments en possession de cette autorité et soulève ainsi une 

question de droit que le tribunal de céans a le pouvoir d’examiner librement 

dans le cadre du présent arrêt (cf. consid. 1.4 ci-avant). 

Le grief de violation du droit d’être entendu s’avère ainsi mal fondé et doit 

être écarté. 

4.  

Concernant le fond du litige, il n’est pas contesté que la recourante  qui 

est exclusivement alimentée par les versements de l’entreprise, fournit des 

prestations discrétionnaires en matière de prévoyance et bénéficie de 

l’exonération fiscale de l’art. 80 al. 2 LPP  est un fonds patronal de 

prévoyance à prestations discrétionnaires expressément visé par l’art. 89a 

al. 7 CC (cf. consid. 2.3.1 et 2.3.2 ci-avant). Il n’est pas non plus litigieux 

qu’à ce titre, elle est soumise à la surveillance de l’autorité inférieure 

(cf. consid. 2.2.1 ci-avant). Ces points ont par ailleurs déjà été tranchés par 

le Tribunal administratif fédéral dans une procédure distincte opposant la 

recourante et l’autorité de surveillance des fondations du canton de *** 

(cf. arrêt C-5282/2010 du 2 décembre 2011 consid. 2.6, confirmé par l’arrêt 

du Tribunal fédéral 9C_36/2012 du 3 décembre 2012 consid. 5, en relation 

avec l’ancien art. 89bis CC). Dans la mesure où aucun élément du dossier 

ne permet de les (re)mettre en doute, il n’y a pas lieu de les examiner plus 

avant (cf. consid. 1.4 ci-avant). 

Dans le cadre du présent arrêt, il s’agit ainsi uniquement de déterminer si 

le financement des prestations litigieuses par la recourante demeure, ou 

non, dans le cadre des conditions posées par la doctrine et la jurisprudence 

concernant la participation d’un fonds patronal à la mise en œuvre d’un 

plan social (cf. notamment consid. 2.4.2 ci-avant). 

4.1 En l’occurrence, l’accord du 23 septembre 2009, par lequel il a 

notamment été convenu d’octroyer une indemnité aux employés licenciés 

pour raison économique ou se portant volontaires au départ (cf. sous 

ch. 3.2.4), a été conclu entre l’employeur, le Syndicat X._______ et 

l'Association Y._______. Compte tenu de la qualité de syndicat, 

respectivement d’association professionnelle, des cosignataires, cet 

accord doit être traité comme une convention collective au sens de 

l'art. 356 CO et produit donc un effet normatif, en ce sens que les employés 

peuvent faire valoir les prétentions qui en découlent contre l’employeur 

A-3479/2016 

Page 15 

directement (cf. consid. 2.4.1 ci-avant). Cela étant, on l’a vu, il n’est pas 

exclu que certaines mesures prévues dans un plan social et destinées à 

alléger les conséquences d'un licenciement soient considérées comme 

servant à l'exécution des obligations de l’employeur liées à la prévoyance 

professionnelle et qu’elles puissent sous certaines conditions être 

financées par un fonds patronal. Pour cela, il faut tout d’abord que la 

participation de celui-ci à la mise en œuvre du plan social repose sur une 

décision du conseil de fondation (cf. consid. 2.4.2 ci-avant). 

Dans le cas d’espèce, la décision de prendre en charge le versement des 

indemnités de départ litigieuses a été prise par le conseil de fondation de 

la recourante lors de sa séance du 17 juin 2009. Le procès-verbal établi à 

cette occasion ne fait toutefois état, à cet égard, que d’une « somme 

globale » de 71'044 francs, très éloignée du montant total des indemnités 

de départ versés par la recourante  à savoir près de 240'000 francs selon 

les déclarations de cette dernière (cf. mémoire de réplique, p. 7 ; 

cf. également pièce recourante n° 13 [recte : n° 14]). L’on peut dès lors 

fortement douter que la décision du 17 juin 2009 suffise à couvrir les 

versements opérés (cf. consid. 2.4.2 i.f.). Pour cette raison déjà, il s’agit a 

priori de retenir que les conditions pour y procéder n’étaient pas remplies. 

4.2 Par abondance d’arguments, on rappellera qu’en plus de reposer sur 

une décision du conseil de fondation, les prestations servies dans le cadre 

de la mise en œuvre d’un plan social doivent être couvertes par le but de 

la fondation patronale (cf. consid. 2.4.2 ci-avant).  

4.2.1 A cet égard, l’art. 4 par. 1 let. a des statuts de la recourante prévoit 

que celle-ci peut intervenir non seulement lors de la survenance d’un cas 

de prévoyance (vieillesse, décès, invalidité), mais qu’elle peut également 

servir des prestations  reconnues fiscalement (cf. consid. 2.3.2 ci-avant) 

 en cas de maladie ou d’accident (cf. let. A ci-avant). L’énumération de 

ces motifs n’est en outre pas exhaustive, comme en atteste la locution 

introductive « tels que ». Toutefois, l’emploi de cette locution suppose que 

les situations susceptibles d’entraîner l’intervention de la recourante 

présentent une similarité raisonnable avec les évènements précités. De 

l’avis du tribunal de céans, il s’agit en conséquence de retenir qu’en 

édictant cette disposition, la volonté du fondateur  déterminante pour 

l’interprétation des statuts d’une fondation (cf. à cet égard ATF 108 II 393 

consid. 6c et 93 II 439 consid. 2 ; arrêts du TAF A-8309/2015 précité 

consid. 2.3.1 et C-8383/2008 précité consid. 9.3.2)  était de couvrir les 

évènements liés à l’état de santé des employés et ayant des répercussions 

durables, si ce n’est définitives, sur leur capacité de travail et de gain. Cette 

A-3479/2016 

Page 16 

disposition ne saurait en revanche fonder l’intervention de la recourante en 

cas de perte d’emploi, ni, partant, couvrir le financement, par cette 

dernière, des indemnités de départ litigieuses. Cette interprétation est 

renforcée par le fait que les statuts de la recourante prévoient 

expressément l’intervention de cette dernière en cas de chômage.  

4.2.2 En vertu de l’art. 4 par. 2 de ses statuts, la recourante peut en effet, 

en cas de chômage et de service militaire, allouer des prestations aux 

employés se trouvant dans une situation de nécessité et, de manière 

générale, promouvoir ou encourager toute activité présentant une utilité 

sociale en faveur des employés se trouvant dans le besoin (cf. let. A ci-

avant). 

En tant qu’en l’occurrence, les indemnités litigieuses ont été octroyées à 

l’ensemble des employés licenciés ou qui se sont portés volontaires au 

départ, sans examen de la situation particulière de chacun de ceux-ci, la 

décision d’assumer leur financement ne saurait toutefois non plus se 

fonder sur cette disposition. En effet, comme le remarque l’autorité 

inférieure dans son mémoire de réplique (cf. p. 1), les indemnités 

litigieuses ont été versées indépendamment d’une situation de chômage, 

qui ne constitue du reste pas une condition de leur versement aux termes 

du plan social. D’autre part, il sied de noter que les statuts de la recourante 

subordonnent l’intervention de celle-ci à un état de nécessité, 

respectivement de besoin, de la personne concernée. Or, compte tenu des 

indemnités de chômage auxquels pourra prétendre la majorité des 

personnes licenciées se retrouvant sans emploi, on ne saurait conclure à 

un tel état du seul fait du licenciement, sans un examen approfondi de la 

situation particulière des employés concernés. Il sied de préciser ici qu’il 

n’est nullement question de nier le dommage économique découlant de la 

perte d’un emploi ; néanmoins, les conséquences en résultant seront 

fonction de la situation particulière de la personne considérée, notamment 

de son état de fortune, du montant de son dernier salaire et de ses 

(éventuelles) indemnités de chômage, de sa situation familiale, de son âge, 

ou encore de son état de santé. La diminution de revenus consécutive à 

un licenciement ne saurait en d’autres termes conduire dans tous les cas 

à l’admission d’un état de besoin, respectivement de nécessité. Si la 

recourante entendait servir des prestations aux employés licenciés sur la 

base de cette disposition, elle ne pouvait en conséquence se dispenser 

d’examiner la réalisation de cette condition dans chaque cas particulier. 

Dans ces circonstances et dès lors que les indemnités de départ versées 

dans le cadre du plan social n’avaient clairement pas pour fin d’améliorer 

A-3479/2016 

Page 17 

ou de maintenir les prestations assurées par la Caisse de retraite et de 

prévoyance en faveur du personnel de l’employeur (cf. art. 4 par. 1 let. b 

des statuts), il s’agit de constater que leur financement n’était pas couvert 

par le but de la recourante. Pour cette raison également, il apparaît que 

cette dernière ne pouvait assumer la prise en charge de ces indemnités. 

4.3 Par surabondance, on rappellera que la participation d’une fondation 

patronale au financement d’un plan social n’est possible, au surplus, qu’à 

condition que les prestations allouées aux employés dans ce cadre ne 

soient pas constitutives d’un retour économique à l’employeur, mais aient 

un caractère de prévoyance professionnelle. En particulier, comme le 

prévoit du reste l’art. 4 par. 3 des statuts de la recourante, les prestations 

en question ne sauraient consister en l’exécution d’obligations, dues 

contractuellement ou résultant d'un plan social, qui relèvent par nature de 

l’employeur, comme c’est par exemple le cas du paiement du salaire, du 

versement d’indemnisations contractuelles ou encore d’indemnités de 

départ (prestations de type salarial ; cf. consid. 2.3.2 et 2.4.2 ci-avant). 

Or, dans le cas d’espèce, les prestations prises en charge par la recourante 

consistent précisément en le versement d’indemnités de départ 

(respectivement de licenciement) discrétionnaires. Aux termes de l’accord 

du 23 septembre 2009, ces indemnités ont été octroyées à tous les 

employés licenciés pour raison économique ou qui se sont portés 

volontaires au départ, sans distinction d'âge et/ou d'ancienneté et sans 

indication d’un quelconque but de prévoyance professionnelle. Comme le 

relève à propos l’autorité inférieure (cf. mémoire de réponse, p. 7), le 

versement de ces indemnités n’est du reste pas prévu dans le chapitre du 

plan social traitant spécifiquement des aspects de prévoyance 

professionnelle (ch. 5.5 dudit plan). Il n’est ainsi nullement établi, ni même 

rendu vraisemblable, que les prestations litigieuses avaient un tel but. Dans 

ces circonstances, et dès lors que le montant des indemnités a été fixé à 

un mois de salaire et que le fait de continuer à travailler durant le délai de 

préavis donnait en outre droit au versement d’une indemnité 

supplémentaire (d’un même montant), il apparaît au contraire qu’il existe 

une relation directe et immédiate entre, d’une part, le rapport et la 

prestation de travail et, d’autre part, les indemnités de départ, 

respectivement de licenciement, prévues par le plan social. Il s’ensuit que 

ces dernières ont un caractère, non de prévoyance professionnelle, mais 

de salaire. Leur versement, qui incombait à l’employeur, ne pouvait donc  

pour cette raison encore  être le fait de la recourante (cf. consid. 2.3.2 et 

2.4.2 ci-avant). 

A-3479/2016 

Page 18 

4.4 Il suit de ce qui précède que c’est à bon droit que l’autorité inférieure, 

qui a pour tâche de s’assurer que le patrimoine des institutions servant à 

la prévoyance est utilisé conformément à sa destination et de prendre les 

mesures propres à éliminer les éventuelles insuffisances constatées 

(cf. consid. 2.2.1, 2.2.2 et 4 ci-avant), a enjoint la recourante d’exiger de 

l'employeur le remboursement du montant des indemnités de départ 

qu’elle avait versées dans le cadre de la mise en œuvre du plan social du 

23 septembre 2009. 

5.  

Dans la mesure où ils sont pertinents, il y a lieu de constater ce qui suit 

concernant les arguments de la recourante qui n’ont pas encore été traités. 

5.1 La recourante se réfère à la modification du CC du 25 septembre 2015 

(cf. consid. 2.1.1 ci-avant). Elle allègue en substance que celle-ci aurait été 

rendue nécessaire en raison notamment des rigueurs excessives de la 

jurisprudence et qu’il conviendrait de tenir compte de l’évolution des 

conceptions et de la volonté du législateur, qui a voulu que les fondations 

patronales interviennent « non seulement lors de situations individuelles 

difficiles (par exemple accident, décès, etc.), mais également en cas de 

difficultés économiques de l’entreprise pour en atténuer les effets sur le 

personnel (plan social, mises à la retraite anticipée, etc.) ». Aussi, les 

principes dégagés par le Tribunal fédéral dans son arrêt 9C_608/2014 

susmentionné (cf. consid. 2.3.2 et 2.4.2 ci-avant) devraient céder le pas 

devant cette récente révision de la loi, entrée en vigueur le 1er avril 2016 

(cf. mémoire de recours n. marg. 47 s., 55 et 62 et mémoire de réplique 

p. 7 s.). 

L’art. 89a CC a été modifié suite à l’initiative parlementaire n° 11.457 

«Permettre aux fonds de bienfaisance de jouer leur rôle». Il ressort du texte 

de celle-ci (consultable ici : https://www.parlament.ch/fr/ratsbetrieb/suche-

curia-vista/geschaeft?AffairId=20110457), ainsi que du rapport de la 

Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil 

national (cf. notamment FF 2014 5930), que cette modification visait à 

préciser dans quelle mesure les différentes dispositions énumérées dans 

la liste de l’ancien art. 89a al. 6 CC devaient s’appliquer aux fondations 

patronales à prestations discrétionnaires : certaines de ces dispositions 

ayant été jugées inadaptées aux particularités de ce type de fondation 

(absence de droit réglementaire, prestations versées à bien plaire, 

absence de système d’assurance, financement non paritaire), il a été 

décidé de renoncer à leur application, raison pour laquelle la liste de 

dispositions applicables aux fonds patronaux à prestations discrétionnaires 

https://www.parlament.ch/fr/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20110457
https://www.parlament.ch/fr/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20110457

A-3479/2016 

Page 19 

selon le nouvel art. 89a al. 7 CC est plus courte que celle de l’al. 6 visant 

les fondations à prestations réglementaires. 

Si la modification de l’art. 89a CC visait aussi à alléger le « cadre 

juridique » applicable aux fonds patronaux de bienfaisance pour assurer la 

pérennité de ceux-ci et leur permettre de « continuer de jouer leur rôle », il 

n’apparaît en revanche nullement  contrairement à ce que la recourante 

laisse entendre  qu’elle ait eu pour but d’étendre ce rôle afin de 

« formaliser » une prétendue évolution des conceptions en matière de 

fondation patronale de bienfaisance. En particulier, celles-ci pouvaient déjà 

avant cette modification intervenir « également en cas de difficultés 

économiques de l’entreprise, pour en atténuer les effets sur le personnel 

(plan social, mises à la retraite anticipée, etc.) ». En atteste le fait que le 

passage cité par la recourante figure dans la partie du rapport consacrée 

à l’état de la situation au moment de l’établissement de celui-ci, soit avant 

l’entrée en vigueur de la modification légale (cf. également consid. 2.3.2 ci-

avant). La recourante, qui allègue dans son mémoire de réplique (cf. p. 9) 

que la révision du CC a entendu maintenir le versement de prestations 

discrétionnaires en cas de difficultés économiques de l’entreprise, semble 

d’ailleurs en convenir. 

Il n’apparaît dans ces conditions pas non plus que le législateur ait voulu 

rendre obligatoire l’intervention des fondations patronales de bienfaisance 

dans ce type de situation, comme la recourante semble le défendre, ni 

même qu’il ait eu l’intention d’assouplir les conditions auxquelles une telle 

intervention est possible. Les fonds patronaux de bienfaisance demeurent 

en effet soumis à la surveillance de l’autorité inférieure, qui a notamment 

pour tâche de contrôler que leur fortune est utilisée conformément à sa 

destination. Aussi, le fait que ces fonds puissent prévoir des prestations 

servant à la prévoyance au sens large ou à des motifs d’assistance 

n’autorisait en aucun cas la recourante à verser des indemnités qui 

n’étaient pas couvertes par ses buts statutaires et dont le paiement 

incombait à l’employeur. Que la recourante ait agi dans un but louable 

d'assistance en période de difficultés économiques, comme elle le met en 

avant, ne saurait en outre rien y changer (cf. consid. 2.3.2 et 2.4.2 ci-

avant). 

L’argument de la recourante s’avère ainsi mal fondé. 

5.2 La recourante conteste en outre s’être substituée à une obligation de 

l’employeur. A cet égard, elle fait d’une part valoir que ce dernier, qui n’avait 

aucune obligation légale d’établir un plan social, ne se serait pas engagé 

A-3479/2016 

Page 20 

à verser de telles indemnités sans la garantie préalable qu’elle en 

assumerait le financement. D’autre part, la recourante relève que ces 

indemnités ont été exonérées de cotisations AVS sur la base de l’art. 8ter 

du règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants 

(RAVS, RS 831.101) et ne sont donc pas comprises dans le salaire 

déterminant au sens de l’art. 5 al. 2 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 

sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS, RS 831.10) ; partant, force 

serait d’admettre leur caractère d’utilité sociale (cf. mémoire de recours 

n. marg. 25 à 27, 39, 53 et 57 à 59 et mémoire de réplique p. 8 s.). 

5.2.1 Sur ce point, il s’agit d’abord de souligner que le fait que l’obligation 

de l’employeur résulte de la loi, du contrat de travail, d’un plan social, ou 

encore d’un simple engagement volontaire n’est pas relevant s’agissant du 

point de savoir si elle peut ou non être assumée par une fondation 

patronale. Aussi, en l’occurrence, il n’importe pas que l’employeur n’était 

pas légalement tenu d’établir un plan social, comme la recourante le fait 

valoir. L’on observera d’ailleurs que, même en présence d’une telle 

obligation, le CO ne règle pas le contenu du plan social et n'impose pas à 

l'employeur le paiement de prestations supplémentaires autres que celles 

qui sont prévues par les contrats individuels de travail (cf. consid. 2.4.1 ci-

avant), de sorte que, sous réserve de la situation visée par l‘art. 335j CO, 

les mesures consenties dans ce cadre le sont toujours sur une base 

négociée, c’est-à-dire volontaire. Pour autant, une fondation patronale de 

bienfaisance ne saurait prendre à sa charge l’entier des prestations 

prévues dans un plan social. A cet égard, comme on l’a vu, il s’agit d’opérer 

une distinction entre les prestations qui ont un caractère de prévoyance 

professionnelle, que la fondation peut assumer pour autant qu’elles soient 

par ailleurs couvertes par ses buts statutaires, et celles qui ont un caractère 

de salaire, pour lesquelles il n’est au contraire pas possible de se substituer 

à l’employeur. Est ainsi déterminante la nature intrinsèque des prestations 

en cause (cf. consid. 2.3.2 et 2.4.2 ci-avant). Or, on l’a vu, dans le cas 

d’espèce, le versement des indemnités de départ litigieuses constitue une 

obligation incombant par nature à l’employeur, qui ne pouvait donc être 

assumée par la recourante (cf. consid. 4.3 ci-avant). 

5.2.2 Peu importe également que la signature du plan social soit intervenue 

ultérieurement à la décision du conseil de fondation de financer les 

indemnités litigieuses et que l’employeur ne se serait pas engagé sans une 

telle garantie, ou encore que la recourante ait été représentée par Fabian 

Graber lors des négociations du plan social. Outre que ce dernier point 

n’est nullement établi  puisqu’il apparaît que Fabian Graber est intervenu 

en sa qualité, non de membre de la fondation, mais de directeur de la 

A-3479/2016 

Page 21 

fondatrice, et que le plan social ne fait en outre aucune mention de la 

recourante , les circonstances dans lesquelles l’employeur s’est engagé 

sont en effet sans influence sur le caractère de salaire des indemnités de 

départ. Il en va par ailleurs de même du fait que ces indemnités aient été 

versées par la recourante directement, sans passer par les comptes de 

l’employeur. 

5.2.3 N’est pas non plus décisive la circonstance que ces indemnités 

n’aient pas été soumises à cotisation AVS et qu’elles ne faisaient donc pas 

partie du salaire déterminant au sens de l’art. 5 al. 2 LAVS. Si, en matière 

d’assujettissement à l’assurance obligatoire, l’art. 7 al. 2 LPP renvoie 

certes à cette notion, on remarquera d’abord que tel n’est pas le cas de 

l’art. 89a al. 7 CC. Par ailleurs, on rappellera que, par définition, font partie 

du salaire déterminant au sens de la LAVS toutes les sommes touchées 

par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de 

travail ; peu importe, à ce propos, que les rapports de service soient 

maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu 

d'une obligation ou à titre discrétionnaire. On considère donc comme 

revenu d'une activité salariée, non seulement les rétributions versées pour 

un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant 

une relation quelconque avec les rapports de service, telle notamment que 

les indemnités de départ (cf. art. 7 let. q RAVS). Celles-ci peuvent certes 

être exceptées du salaire déterminant dans les limites et aux conditions de 

l’art. 8ter al. 1 et al. 2 let. b RAVS. Cela étant elles n’en demeurent pas 

moins économiquement liées au contrat de travail. En d’autres termes, le 

fait qu’en l’occurrence, les indemnités litigieuses aient été exceptées du 

salaire déterminant au sens de l’art. 5 LAVS, ne signifie pas que ces 

indemnités n’ont pas un caractère de salaire, mais simplement que celui-

ci n’est pas soumis à cotisations (cf. à cet égard ATF 137 V 321 consid. 2.1 

et 2.2, 133 V 556 consid. 4, 133 V 153 consid. 3.1, 126 V 221 consid. 4a 

et 123 V 241 consid. 2a).  

Il suit de ce qui précède que les arguments de la recourante sur ce point 

doivent être écartés. Par abondance de motivation, on rappellera que, 

quand bien même il s’agirait d’admettre que les indemnités versées ont un 

caractère de prévoyance professionnelle, l’issue du litige ne s’en trouverait 

pas modifiée pour autant, dès lors qu’en tout état de cause, les versements 

litigieux n’étaient pas couverts par le but de la recourante (cf. consid. 4.2 

ci-avant). 

5.3 La recourante invoque également la protection de sa bonne foi 

« administrative », en relation avec la légalité de ses statuts reconnue par 

A-3479/2016 

Page 22 

l’autorité inférieure, ainsi que de sa bonne foi « en cas de nouvelle 

jurisprudence », en lien avec l’arrêt du Tribunal fédéral 9C_608/2014 du 

19 décembre 2014 (cf. mémoire de recours n. marg. 64 ss et 69 ss et 

mémoire de réplique p. 9 s.). 

5.3.1 Le principe de la bonne foi  inscrit à l'art. 2 CC, ainsi qu’aux art. 5 

al. 3 et 9 Cst.  confère à chacun le droit à la protection de la confiance 

légitimement placée, notamment dans une assurance ou un 

renseignement donné par une autorité, lorsque les conditions cumulatives 

suivantes sont remplies : (1) l'autorité a agi dans un cas concret et vis-à-

vis d'une personne déterminée, (2) l'autorité était compétente ou censée 

l'être, (3) le particulier ne pouvait immédiatement se rendre compte de 

l'inexactitude ou de l'illégalité de l'assurance qui lui a été fournie et (4) a en 

outre pris sur cette base des mesures dont la modification lui serait 

préjudiciable ; enfin, (5) la législation applicable ne doit pas avoir été 

modifiée entre le moment où l'information en cause a été donnée et celui 

où le principe de la bonne foi a été invoqué. Il incombe à l'administré qui 

entend se plaindre avec succès de la violation d'une promesse d'établir la 

réalisation de toutes les conditions dont dépend le droit à la protection de 

la bonne foi (cf. ATF 143 V 95 consid. 3.6.2 et 143 V 341 consid. 5.2.1 ; 

arrêts du TAF A-2902/2014 du 29 août 2016 consid. 5.1 et A-4321/2015 du 

9 mai 2016 consid. 3.2.1 ; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL 

HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3e éd., Berne 2013, 

p. 548 ss, n. 1173 ss ; TANQUEREL, op. cit., p. 196 s., n. 578 ; 

HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., n. marg. 667 ss ; ANDRÉ GRISEL, Traité 

de droit administratif, vol. I, 1984, p. 390). 

Le Tribunal fédéral a par ailleurs eu l’occasion de souligner à réitérées 

reprises qu’une modification de jurisprudence ne contrevient pas au droit à 

la protection de la bonne foi lorsqu'elle s'appuie sur des raisons objectives, 

telles qu'une connaissance plus exacte ou complète de l'intention du 

législateur, la modification des circonstances extérieures, un changement 

de conception juridique ou l'évolution des mœurs (cf. ATF 138 III 270 

consid. 2.2.2 et 135 II 78 consid. 3.2 ; cf. également MOOR ET AL., Droit 

administratif, vol. I, 2012, n° 2.1.3.2 p. 86). En principe, une nouvelle 

jurisprudence doit s'appliquer immédiatement et aux affaires pendantes au 

moment où elle est adoptée. Le droit à la protection de la bonne foi, qui 

découle de l'art. 9 Cst., doit néanmoins être pris en considération. Il est 

possible de s'inspirer, à cet égard, des règles relatives à la non-rétroactivité 

d'une nouvelle disposition légale, en ce sens qu’une nouvelle jurisprudence 

ne saurait en principe s’appliquer à des faits entièrement révolus avant son 

A-3479/2016 

Page 23 

adoption (cf. ATF 142 V 551 consid. 4.1, 140 V 154 consid. 6.3.2 et 135 II 

78 consid. 3.2). 

5.3.2 En l’occurrence, la recourante ne saurait tirer argument du fait que 

l’autorité inférieure n’a jamais remis en question la légalité de ses statuts. 

Outre que l'inaction ou le silence d'une autorité ne saurait fonder une 

situation de confiance en laquelle l'administré peut légitimement se fier 

(cf. arrêts du TAF A-2902/2014 précité consid. 5.1 et A-4321/2015 précité 

consid. 3.2.1), il s’agit de souligner que la conformité au droit des statuts 

de la recourante n’est aucunement en cause, mais qu’il est précisément 

reproché à la recourante d’avoir financé les indemnités litigieuses en 

violation de ses statuts (cf. consid. 4.2 et 4.3 ci-avant). Dans ces 

circonstances, il s’agit de constater que cette dernière n’a jamais reçu 

l’assurance qu’elle pouvait effectuer les prestations litigieuses. Partant, la 

condition d’un renseignement erroné ou inexacte dans lequel la recourante 

aurait placé sa confiance n’est dans le cas d’espèce pas remplie. Sur ce 

point, le grief de violation du principe de la bonne foi ne résiste donc pas à 

l’examen. 

Quant à l’arrêt du Tribunal fédéral 9C_608/2014, il résulte de ses 

considérants que les prestations allouées par une fondation patronale ne 

doivent pas être constitutives d’un retour économique à l’employeur et que 

le fait qu'une telle fondation bénéficie d'une exonération fiscale lui impose 

de limiter ses buts statutaires à la seule prévoyance professionnelle 

(cf. consid. 6.1 de l’arrêt en question). Or, comme on l‘a vu, ces principes 

découlent directement de la loi, à savoir de l’art. 80 al. 2 LPP et des art. 59 

al. 1 let. b LIFD et  10 al. 1 let. d LHID en relation avec l’art. 81 al. 1 LPP 

(cf. consid. 2.3.2 ci-avant). Il n’apparaît dès lors pas que la jurisprudence 

susmentionnée pose de nouvelles exigences. Il résultait par ailleurs déjà 

de la décision de la Commission de recours du 4 avril 1997 en lien l’arrêt 

du Tribunal fédéral du 27 août 1998 (reproduit in : SZS 1999, p. 318 ss) 

que la participation d’un fonds patronal à la mise en œuvre d’un plan social 

doit nécessairement reposer sur une décision du conseil de fondation, être 

couverte par le but de cette dernière et ne pas être constitutive d’un retour 

économique à l'employeur (cf. à cet égard arrêt du TAF A-5358/2015 

précité consid. 2.6.2 ; cf. également consid. 2.4.2 ci-avant). Aussi, si 

certaines précisions ont pu être apportées dans le cadre de l’arrêt du 

Tribunal fédéral 9C_608/2014, celui-ci ne saurait en aucun cas valoir 

nouvelle jurisprudence ou modification de jurisprudence au sens du droit 

administratif (cf. en ce sens arrêts du TAF A-6777/2013 du 9 juillet 2015 

consid. 2.5.2 et références citées ; cf. également ATF 140 II 334 consid. 8). 

A-3479/2016 

Page 24 

Partant, la recourante ne saurait se prévaloir utilement d’un quelconque 

droit à la protection de sa bonne foi « en cas de nouvelle jurisprudence ». 

Il n’est finalement pas relevant, sous l’angle du principe de la bonne foi, 

que la recourante, comme elle le prétend, eusse pu mettre en œuvre une 

autre procédure, à savoir la prise en charge des cotisations de l’employeur 

durant un temps suffisamment long, pour aboutir à un résultat socialement 

et économiquement identique. A la suite de l’autorité inférieure (cf. mémoire 

de duplique, p. 10 s.), il s’agit de noter qu’il est au demeurant fortement 

douteux qu’un tel procédé eut en l’état été jugé admissible aux regard du 

but de la recourante (cf. à cet égard arrêt du TF 9C_707/2014 du 15 avril 

2015 consid. 4.2.2, aux termes duquel la fortune d’une fondation patronale 

ne peut être utilisée comme réserve de cotisations de l’employeur que pour 

autant que le but de la fondation l’autorise). 

Le moyen tiré du droit à la protection de la bonne foi ne résiste ainsi pas à 

l’examen. 

5.4 La recourante fait enfin valoir qu’elle ne dispose pas de prétentions 

civiles à l’encontre de l’employeur. En particulier, les conditions de la 

restitution de l’indu ne seraient pas réunies, dès lors que la cause du 

versement est fixée par ses statuts, que l’employeur n’a en outre pas été 

enrichi et qu’une éventuelle action pour cause d’enrichissement illégitime 

serait en tout état de cause prescrite. Aussi, le fait de la contraindre à 

engager des frais importants pour un procès civil perdu d’avance 

constituerait un usage non-conforme de sa fortune (art. 84 al. 2 CC) et 

serait en outre inopportun (cf. mémoire de recours n. marg. 60 s et 78 ss 

et mémoire de réplique p. 10). 

5.4.1 Sur ce point, il sied au préalable de rappeler que le litige a pour objet 

la décision de l’autorité inférieure du 3 mai 2016, que cette dernière a 

rendue en sa qualité d’autorité de surveillance de la recourante. Cette 

surveillance ne s’exerce pas à l’égard de l’employeur, qui n’est du reste 

pas partie à la procédure. L’autorité inférieure n’a, partant, pas le pouvoir 

de prendre des mesures à son encontre. En particulier, il ne saurait être 

question de lui imposer le remboursement des montants que la recourante 

a versés dans le cadre de la mise en œuvre du plan social du 23 septembre 

2009. La présente procédure administrative ne tend ainsi pas à déterminer 

si la recourante dispose contre l’employeur d’une prétention civile en 

remboursement de ces montants. La question de la réalisation des 

conditions de la répétition de l’indu dépasse par conséquent l’objet du litige, 

lequel  il faut le souligner  tend simplement à déterminer si la recourante 

A-3479/2016 

Page 25 

pouvait, ou non, prendre à sa charge le financement des indemnités 

litigieuses (cf. consid. 4 ci-avant). Dès lors que tel n’est pas le cas, comme 

on l’a vu (cf. consid. 4.1 à 4.3 ci-avant), il était en outre du devoir de 

l’autorité inférieure d’intervenir en vue de rétablir une situation conforme au 

droit (cf. consid. 2.2.2 et 4.4 ci-avant). 

5.4.2 Concernant ensuite l’efficience des mesures prises par l’autorité 

inférieure, l’on observera que celles-ci doivent être « propres à éliminer les 

insuffisances constatées ». Cette exigence, qui résulte directement de la 

loi (cf. consid. 2.2.2 ci-avant), découle également du principe de la 

proportionnalité consacré à l’art. 5 al. 2 Cst., qui commande notamment 

que toute mesure étatique soit apte à atteindre le but visé (règle de 

l'aptitude) et, en outre, qu’elle soit raisonnable pour la personne 

concernée (cf. notamment ATF 140 I 257 consid. 6.3.1 et 140 II 194 

consid. 5.8.2). On ne saurait toutefois exiger que l’aptitude de la mesure 

proposée confine à la certitude absolue ; il suffit en effet que, sur la base 

de motifs objectifs, elle apparaisse raisonnablement susceptible de 

produire le résultat escompté. Dans le cadre du présent arrêt, il n’y a dès 

lors pas lieu de se livrer à un examen préjudiciel détaillé des conditions de 

la répétition de l‘indu ; il s’agit uniquement d’évaluer si, à première vue, une 

action civile pour cause d’enrichissement illégitime présente des chances 

raisonnables de succès. 

Or, à cet égard, il apparaît en premier lieu que dans la mesure où, 

contrairement à la prémisse de la recourante, la décision de lui faire 

supporter les indemnités litigieuses était contraire à ses statuts 

(cf. consid. 4.2 et 4.3 ci-avant), on ne saurait d’emblée écarter que les 

versements en cause aient été opérés sans cause légitime au sens de 

l’art. 62 al. 1 CO (cf. également consid. 4.1 i.f. ci-avant). 

Il n’est en second lieu pas du tout certain, comme la recourante le prétend, 

que l’employeur n’ait pas été enrichi au sens de cette disposition. Il sied en 

effet de rappeler que l’enrichissement peut se produire tant par une 

augmentation (lucrum emergens) que par une non-diminution (damnum 

cessans) du patrimoine et consister, soit en un accroissement de l'actif ou 

en une diminution du passif, soit en une non-diminution des actifs ou en 

une non-augmentation des passifs (cf. ATF 143 II 37 consid. 8.4.1 133 V 

205 consid. 4.7, 129 III 646 consid. 4.2 et 100 IV 104 consid. 3 ; BENOIT 

CHAPPUIS, in : Thévenoz/Werro [édit.], CR CO I, n° 4 s. ad art. 62 CO). Une 

attribution directe  de l’appauvri à l’enrichi  n’est en outre pas exigée : 

l’enrichissement peut également résulter d’une attribution indirecte, faite 

par ou en faveur d’un tiers dans le cadre de rapports juridiques multipartites 

A-3479/2016 

Page 26 

(cf. arrêt du TF 5C.51/2004 du 28 mai 2004 consid. 7.1 ; cf. également 

CHAPPUIS, op. cit., n° 68 ad art. 62 CO). Partant, il importe peu qu’en 

l’occurrence, les montants en cause aient été versés directement aux 

employés concernés, sans transiter par les comptes de l’employeur. Il 

s’agit plutôt de déterminer si, en prenant à sa charge les indemnités 

litigieuses, la recourante a, ou non, acquitté une dette de l’employeur. Or, 

étant donné que le plan social du 23 septembre 2009, qui ne fait aucune 

mention de la recourante s’agissant du financement des mesures 

d’accompagnement qu’il prévoit, a été conclu et signé par l’employeur, il 

apparaît que c’est bien ce dernier, et lui seul, qui s’est engagé à verser les 

indemnités de départ litigieuses et qui, selon toute vraisemblance, devrait 

en être considéré comme le débiteur sur le plan du droit civil (cf. également 

consid. 2.4.1 et 4.1 ci-avant). 

Attendu finalement que dans le cadre de la présente procédure, la 

recourante conteste disposer d’une créance en restitution contre 

l’employeur, l’on peut logiquement se demander si cette dernière a 

connaissance de son droit de répétition au sens de l’art. 67 al. 1 CO. On 

rappellera à cet égard que selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le 

délai ne commence à courir que lorsque le créancier a acquis un tel degré 

de certitude sur les faits qui fondent son droit à répétition que l'on peut 

raisonnablement attendre de lui qu'il ouvre action : la certitude relative au 

droit de répétition suppose notamment la connaissance de l'absence de 

cause du déplacement patrimonial (cf. ATF 129 III 503 consid. 3.4 et 127 

III 421 consid. 4b ; arrêt du TF 4A_267/2011 du 29 juin 2011 consid. 2.3.1 ; 

cf. également CHAPPUIS, op. cit., n° 4 ad art. 67 CO). Dans ces conditions 

et dès lors que, par ailleurs, le délai de prescription absolue de 10 ans 

prévu par cette disposition ne serait pas échu s’agissant de paiements 

opérés  semble-t-il  entre le 3 septembre 2009 et le 8 mars 2010, il n’est 

pas acquis qu’une éventuelle créance en restitution serait en tout état de 

cause prescrite, comme la recourante le fait valoir. 

Ainsi, sans préjuger de l’issue d’une éventuelle action civile, on ne saurait 

prima facie raisonnablement exclure que la recourante puisse réclamer  

avec succès  le remboursement des indemnités litigieuses sur la base 

des art. 62 ss CO. Pour cette raison déjà, l’injonction faite à cette dernière 

d’exiger de l’employeur le remboursement des montants en cause doit être 

considérée comme propre à éliminer les insuffisances constatées. On 

observera également, en passant, que les coûts relatifs à un éventuel 

procès-civil doivent être appréhendés en relation avec la somme qui est en 

jeu, à savoir près de 240'000 francs, ainsi qu’avec le risque de retrait de 

l’exonération fiscale et le coût qui en résulterait pour la recourante. Dans 

A-3479/2016 

Page 27 

ces conditions et vu ce qui précède, il ne semble pas que de tels coûts 

soient disproportionnés ni, partant, que l’on ne puisse raisonnablement 

exiger de la recourante qu’elle intente une action civile en vue d’obtenir la 

restitution des montants litigieux (cf. ci-avant), pour autant bien sûr que 

cela s’avère nécessaire. 

5.4.3 Car il y a plus. Si l’injonction faite à la recourante d’exiger de 

l’employeur le remboursement des versements qu’elle a effectués peut, le 

cas échéant, impliquer l’obligation d’agir en justice contre celui-ci afin de 

l’y contraindre, elle ne le commande pas nécessairement. Le courrier que 

l’employeur a adressé à la recourante pour lui signifier son « opposition 

catégorique » à la décision du 3 mai 2016, ainsi qu’à d’éventuelles 

prétentions en restitution, doit en effet être replacé dans son contexte, à 

savoir celui de la préparation d’un recours contre la décision de l’autorité 

inférieure du 3 mai 2016. Dans ces circonstances, l’on ne saurait exclure 

que l’idée sous-jacente était d’appuyer ce recours, c’est-à-dire de fournir 

un argument à la recourante dans le cadre de la présente procédure. Il 

convient donc de relativiser la portée de ce courrier. Aussi, comme l’autorité 

inférieure le remarque à raison (cf. mémoire de réponse, p. 11 s.), il n’est 

pas inconcevable que, suite au prononcé du présent arrêt et afin 

notamment d’éviter des frais supplémentaires ainsi qu’un retrait de 

l’exonération fiscale, l’employeur accède de lui-même à une demande de 

remboursement, en dehors de toute procédure judiciaire. Ce d’autant que 

selon les déclarations de la recourante, « l’entreprise et la holding 

propriétaire ont largement quitté la situation de crise initiale ». 

Indépendamment des chances de succès d’une éventuelle action civile, la 

mesure prise à l’encontre de la recourante apparaît ainsi propre à atteindre 

le but visé. 

Partant, le recours doit également être écarté sur ce point. 

5.4.4 S’agissant par ailleurs du grief d’inopportunité soulevé par la 

recourante, le tribunal de céans ne voit pas  et la recourante ne le dit pas 

non plus  quelle autre mesure aurait en l’occurrence été plus apte à 

produire le résultat escompté, à savoir obtenir la restitution des montants 

en cause en vue de leur affectation au but de prévoyance de la recourante 

(cf. consid. 1.3 ci-avant). Quoi qu’il en soit, l’on rappellera que si en règle 

générale, le pouvoir d'examen du Tribunal administratif fédéral s'étend 

certes également à l'opportunité de la décision attaquée, tel n’est toutefois 

pas le cas en l’occurrence : dans la mesure où, dans le cadre de ses tâches 

de surveillance, l’autorité inférieure est tenue de respecter la marge 

discrétionnaire des organes de la recourante (cf. consid. 2.2.2 i.f. ci-avant), 

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Page 28 

le pouvoir de l’autorité de céans dans la présente procédure de recours se 

limite en effet, en dérogation à l’art. 49 let. c PA, à un simple contrôle du 

droit (cf. consid. 1.3 ci-avant). 

L’argument de la recourante est ainsi mal fondé. 

6.  

Les considérants qui précèdent conduisent le Tribunal administratif fédéral 

à rejeter le recours. Vu l'issue de la cause, les frais de procédure, d'un 

montant de 4'000 francs, sont mis à la charge de la recourante, en 

application de l'art. 63 al. 1 PA et des art. 1 ss du Règlement du 21 février 

2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal 

administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2). L'autorité de recours impute, 

dans le dispositif, l’avance de frais déjà versée, d’un montant équivalent. 

Une indemnité à titre de dépens n'est allouée ni à la recourante (art. 64 

al. 1 PA a contrario, respectivement art. 7 al. 1 FITAF a contrario), ni à 

l'autorité inférieure (art. 7 al. 3 FITAF). 

(Le dispositif de l’arrêt se trouve à la page suivante.) 

  

A-3479/2016 

Page 29 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est rejeté. 

2.  

Les frais de procédure, d’un montant de 4'000 francs, sont mis à la charge 

de la recourante. Ce montant est compensé par l’avance de frais déjà 

versée. 

3.  

Il n’est pas alloué de dépens. 

4.  

Le présent arrêt est adressé : 

– à la recourante (acte judiciaire) 

– à l'autorité inférieure (n° de réf. *** ; acte judiciaire) 

– à la Commission de haute surveillance de la prévoyance 

professionnelle (recommandé) 

– à l’Office fédéral des assurances sociales (recommandé) 

 

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante. 

 

La présidente du collège : Le greffier : 

  

Annie Rochat Pauchard Raphaël Bagnoud 

 

  

A-3479/2016 

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Indication des voies de droit : 

La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 

Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de 

droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss 

et 100 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer 

les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La 

décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, 

pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF). 

 

Expédition :