# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2e6987f5-6a25-544b-a9d8-127fae21ffda
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-11-15
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 15.11.2005 AA050051
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050051_2005-11-15.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050051/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Hans

Michael Riemer, Dieter Zobl und Rudolf Ottomann sowie der Se-

kretär Christof Tschurr

Zirkulationsbeschluss vom 15. November 2005

in Sachen

X.,
Klägerin, Appellatin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt

gegen

Z.

Beklagte, Appellantin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt

betreffend Vertragsverletzung/Schadenersatzforderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. März 2005 (LB030070/U)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Gestützt auf eine Gerichtsstandsklausel in einem "Distribution Agree-

ment" (BG act. 5/3 Ziff. 8) reichte die Beschwerdeführerin mit Sitz in Polen am 20.

November 2000 beim Bezirksgericht Zürich eine Klage gegen die in Spanien

domizilierte Beschwerdegegnerin ein (BG act. 2). Mit Präsidialverfügung vom

9. Februar 2001 setzte das Bezirksgericht der Beschwerdegegnerin Frist zur

Klageantwort und zur Bezeichnung eines Zustellungsempfängers in der Schweiz

an (BG act. 13). Die Erstinstanz versuchte drei Mal, diese Präsidialverfügung

samt Klagebegründung der Beschwerdegegnerin auf dem Rechtshilfeweg nach

Spanien zuzustellen. In der Annahme, der dritte Zustellversuch sei am 5. Juli

2002 erfolgreich gewesen, aber ohne Reaktion der Beschwerdegegnerin geblie-

ben, setzte die Erstinstanz dieser mit Beschluss vom 11. Januar 2003 mittels Pu-

blikation im Amtsblatt eine letzte Frist zur Einreichung der Klageantwort an.

Nachdem sich die Beschwerdegegnerin auch innert dieser Frist nicht vernehmen

liess und - nach Eingang der Replik - auf die wiederum amtlich publizierte Auffor-

derung auch keine Duplik einreichte, verpflichtete sie das Bezirksgericht Zürich

mit Urteil vom 30. Juli 2003, der Beschwerdeführerin knapp 14.5 Mio. Zloty zu

bezahlen (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 2 f.; OG act. 89).

2. Das bezirksgerichtliche Urteil wurde am 22. August 2003 im Amtsblatt

des Kantons Zürich publiziert. Mit Eingabe vom 1. September 2003 erklärte die

Beschwerdegegnerin dagegen Berufung (OG act. 90). Gleichzeitig stellte sie ein

Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Einreichung der Klageantwort (OG

act. 92). Mit Beschluss vom 1. Oktober 2003 trat die Vorinstanz auf das Wieder-

herstellungsgesuch nicht ein (OG act. 95). Mit Beschluss vom 30. April 2004 hob

das Kassationsgericht den vorinstanzlichen Beschluss vom 1. Oktober 2003 auf

und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück (OG act. 99). Mit

Beschluss vom 17. März 2005 hob das Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivil-

kammer, das bezirksgerichtliche Urteil vom 30. Juli 2003 auf und wies den Pro-

-   3   -

zess im Sinne der Erwägungen (d.h. zur Einräumung der Gelegenheit an die

Beschwerdegegnerin zur Einreichung einer Klageantwort) und zu neuer Entschei-

dung an das Bezirksgericht zurück (angefochtener Beschluss KG act. 2).

3. Gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 17. März 2005 erhob die

Beschwerdeführerin innert der 30-tägigen Beschwerdefrist (OG act. 115/2 i.V. mit

KG act. 1) Nichtigkeitsbeschwerde. Mit dieser beantragt sie die Aufhebung des

angefochtenen Beschlusses und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz

zu neuem Entscheid (KG act. 1 S. 2). Mit Präsidialverfügung vom 21. April 2005

wurde der Beschwerde antragsgemäss (KG act. 1 S. 2) aufschiebende Wirkung

verliehen (KG act. 4). Die ihr auferlegte Prozesskaution von Fr. 40'000.-- (KG act.

4) leistete die Beschwerdeführerin fristgerecht KG act. 5/2, 4, 8). Mit der innert

erstreckter Frist (KG act. 9, 11, 14) eingereichten Beschwerdeantwort beantragt

die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 14).

 II.

1. Mit dem angefochtenen Beschluss wies die Vorinstanz die Sache im

Berufungsverfahren an die Erstinstanz zurück. Gegen diese Rückweisung im

Berufungsverfahren ist die Nichtigkeitsbeschwerde ohne weiteres zulässig (§ 281

ZPO).

2. Im angefochtenen Beschluss ging die Vorinstanz davon aus, dass der

Beschwerdegegnerin bis dato keine rechtsgültige Frist zur Einreichung der Klage-

antwort angesetzt worden (und deshalb das erstinstanzliche Säumnisurteil zu

Unrecht ergangen) sei (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 15 Ziff. II.3.). Die

Beschwerdeführerin akzeptiert, dass die erste bezirksgerichtliche Zustellung

gescheitert war (Beschwerde KG act. 1 S. 4 f. Ziff. 13). Hingegen macht sie

geltend, entgegen der vorinstanzlichen Annahme seien sowohl der zweite Zu-

stellungsversuch vom 21. Mai 2002 und der dritte Zustellungsversuch vom 5. Juli

2002 erfolgreich gewesen (Beschwerde KG act. 1 S. 5 Ziff. 14 f.). Die gegenteili-

gen vorinstanzlichen Annahmen beruhten auf aktenwidrigen und willkürlichen tat-

sächlichen Feststellungen, Gehörsverletzungen und Verletzungen weiterer Ver-

-   4   -

fahrensgrundsätze (Beschwerde KG act. 1 S. 6 Ziff. 18; in der folgenden

Beschwerdebegründung detailliert). Es rechtfertigt sich, vorab die Rüge betreffend

die dritte Zustellung zu prüfen. Erwiese sich diese als begründet, wäre der ange-

fochtene Beschluss schon aus diesem Grund aufzuheben und bräuchten die

weiteren, die zweite erstinstanzliche Zustellung betreffenden Rügen nicht mehr

geprüft zu werden.

3. Die Vorinstanz erwog betreffend die dritte erstinstanzliche Zustellung,

die Beschwerdegegnerin behaupte, bei dieser Zustellung sei ihr lediglich eine

(private) Uebersetzung der Klageschrift übergeben worden. Weder das Original

der Klageschrift noch die Präsidialverfügung vom 9. Februar 2001 noch deren

Uebersetzung seien übergeben worden (angefochtener Beschluss KG act. 2

S. 11 unten). Die Vorinstanz erwog weiter, den vom Bundesamt für Justiz retour-

nierten Ausführungsakten beigelegt sei lediglich die (durch die Erstinstanz veran-

lasste) spanische Uebersetzung der Klageschrift vom 20. November 2000. Dieser

Umstand bilde ein starkes Indiz dafür, dass tatsächlich lediglich die Zustellung

dieses Dokuments am 5. Juli 2002 vorgenommen worden sei, wie von der

Beschwerdegegnerin behauptet werde (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 12

unten). Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Beschwerde-

gegnerin die Präsidialverfügung erhalten habe (angefochtener Beschluss KG act.

2 S. 13). Der Nachweis einer rechtsgültigen Zustellung der erforderlichen Urkun-

den sei nicht erbracht. Auch die dritte Zustellung sei somit nicht als rechtsgenü-

gend zu qualifizieren. Somit sei der Beschwerdegegnerin die Frist zur Einreichung

der Klageantwortschrift nie rechtsgültig eröffnet worden, weshalb die Frist auch

nicht zu laufen begonnen habe (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 14 vor

lit. d).

a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz komme zum

Ergebnis, dass eine Zustellung der deutschsprachigen Originale nicht erstellt sei,

und gehe deshalb davon aus, dass die dritte Zustellung gescheitert sei (Be-

schwerde KG act. 1 S. 16 Ziff. 47). Die Beschwerdegegnerin könne jedoch eine

Ungültigkeit der dritten Zustellung wegen Verwirkung nicht mehr geltend machen

(Beschwerde KG act. 1 S. 16 Ziff. 48). Wenn die Beschwerdegegnerin am 5. Juli

-   5   -

2002 tatsächlich nur die spanischen Übersetzungen der zuzustellenden Doku-

mente erhalten habe, habe sie somit seit diesem Tage über diesen Mangel

Bescheid gewusst. Mit dem Geltendmachen dieses Mangels habe sie bis zum

1. September 2003, also knapp 14 Monate zugewartet. Dies sei ein Verhalten

wider Treu und Glauben und verdiene keinen Rechtsschutz (Beschwerde KG act.

1 S. 17 f., mit Verweisung auf ZR 84 Nr. 25). Das habe die Beschwerdeführerin

bereits vor Vorinstanz geltend gemacht (Beschwerde KG act. 1 S. 16 Ziff. 48). Die

Vorinstanz sei auf diese Argumentation überhaupt nicht eingegangen und habe

damit den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin verletzt. Ferner habe sie pro-

zessuale Grundsätze verletzt, indem sie den Grundsatz von Treu und Glauben

nicht beachtet habe [bzw., sinngemäss, die Verletzung des Grundsatzes von Treu

und Glauben durch die Beschwerdegegnerin nicht sanktioniert habe]) (Beschwer-

de KG act. 1 S. 18 Ziff. 52).

b) Aus Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) folgt die Pflicht

der Behörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (BGE 129 I 232 E.

3.2, 126 I 97 E. 2b, je mit Hinweisen). Der Betroffene soll daraus ersehen, dass

seine Vorbringen tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und in der

Entscheidfindung berücksichtigt wurden. Aus der Begründung müssen sich aller-

dings nur die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ergeben; es ist nicht

nötig, dass sich der Richter ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung

und mit jedem rechtlichen Argument auseinandersetzt, sondern es genügt, wenn

sich aus den Erwägungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und welche –

allenfalls stillschweigend – als unbegründet betrachtet worden sind (BGE 119 Ia

269 E. d, 112 Ia 109 E. 2b, je mit Hinweisen; G. Müller in: Kommentar [alt]BV,

Überarbeitung 1995, Art. 4 Rz 112–114; J.P. Müller, Grundrechte in der Schweiz,

3. Auflage, Bern 1999, S. 535 ff., 539). Über diese Grundsätze geht auch das

kantonale Verfahrensrecht nicht hinaus (ZR 81 Nr. 88 Erw. 2).

Die Vorinstanz erwog im Zusammenhang mit einem Fristwiederherstellungs-

gesuch der Beschwerdegegnerin bezüglich der zweiten Zustellung vom 21. Mai

2002, es beständen keinerlei Anhaltspunkte für ein rechtsmissbräuchliches

Verhalten der Beschwerdegegnerin. Nachdem die Erstinstanz selber davon

-   6   -

ausgegangen sei, dass die zweite Zustellung nicht rechtsgültig sei, könne der

Beschwerdegegnerin keinesfalls vorgeworfen werden, dass sie sich ebenfalls auf

diesen Standpunkt stellte. Selbst wenn man diese Rechtsauffassung im Nach-

hinein nicht teilen sollte, würde es gegen Treu und Glauben verstossen, im heuti-

gen Zeitpunkt daraus etwas zum Nachteil der Beschwerdegegnerin ableiten zu

wollen (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 10). Im Zusammenhang mit der

dritten Zustellung vom 5. Juli 2002 erwog die Vorinstanz, es erscheine als plausi-

bel, dass sich die Beschwerdegegnerin gegen den Beschluss der dritten Zustel-

lung nicht zur Wehr gesetzt habe, da sie nach Kenntnisnahme des Gerichtsent-

scheides vom 28. Mai 2002 betreffend die zweite Zustellung in guten Treuen habe

davon ausgehen dürfen, dass allein die Zustellung einer Uebersetzung der Klage-

schrift (ohne Beilagen) keine rechtsgültige Zustellung habe bedeuten können

(angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 13).

Die Vorinstanz prüfte also den Einwand der Beschwerdeführerin durchaus,

die Beschwerdegegnerin verhalte sich rechtsmissbräuchlich, und erachtete den

Einwand als unbegründet. Auch wenn die Vorinstanz dabei nicht direkt auf den

Einwand der Beschwerdeführerin in OG act. 102 S. 8 Ziff. 32 Bezug nahm, geht

die Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs fehl.

c) Die Beschwerdeführerin begründet die Rüge der Nichtbeachtung des

Grundsatzes von Treu und Glauben bzw. ihre Position, dass die Beschwerdegeg-

nerin eine Geltendmachung der Ungültigkeit der dritten Zustellung verwirkt habe,

damit, dass die Beschwerdegegnerin behaupte, am 5. Juli 2002 seien ihr lediglich

Übersetzungen der Präsidialverfügung vom 9. Februar 2001 sowie der Klage-

begründung übergeben worden. Die Vorinstanz komme im angefochtenen

Beschluss zum Ergebnis, dass eine Zustellung der deutschsprachigen Originale

nicht erstellt sei (Beschwerde KG act. 1 S. 16 Ziff. 46 und 47). Dabei übersieht

oder übergeht die Beschwerdeführerin, dass es die Vorinstanz auch als nicht

erstellt erachtete, dass der Beschwerdegegnerin bei dieser dritten Zustellung vom

5. Juli 2002 die erstinstanzliche Präsidialverfügung vom 9. Februar 2001 zuge-

stellt worden ist (und zwar weder im Original noch in einer Uebersetzung) (ange-

fochtener Beschluss KG act. 2 S. 13). An diesem wesentlichen Umstand - des-

-   7   -

halb ging die Vorinstanz davon aus, dass die (mit der erstinstanzlichen Präsidial-

verfügung vom 9. Februar 2001 angesetzte; BG act. 13) Frist zur Bezeichnung

eines Zustellungsempfängers nicht zu laufen begonnen hatte (angefochtener

Beschluss KG act. 2 S. 13) - geht diese Rüge vorbei und damit fehl.

Zudem weist die Beschwerdegegnerin zu Recht darauf hin (Beschwerde-

antwort KG act. 14 S. 15, S. 23 Ziff. 19), dass es bei dem von der Beschwerde-

führerin zur Stützung dieser Rüge zitierten Entscheid ZR 84 Nr. 25 um einen

wesentlich anderen Sachverhalt gegangen war. In jenem Entscheid war dem dor-

tigen Beschwerdeführer zwar in Deutschland eine Präsidialverfügung mit einer

Fristansetzung für die Bezeichnung eines Zustellungsempfängers in der Schweiz

durch Niederlegung bei der Post zugestellt worden und hatte der dortige

Beschwerdeführer diese Präsidialverfügung auf diesem Weg tatsächlich erhalten

und auch unter Bezugnahme auf diese Präsidialverfügung einen Zustellungs-

empfänger bezeichnet. Später hatte der dortige Beschwerdeführer mitgeteilt, die

bisherige Zustelladresse gelte nicht mehr. Ferner hatte das zuständige Amtsge-

richt in Deutschland nachträglich darum ersucht, die Zustellung in Deutschland als

gegenstandslos anzusehen, da eine Niederlegung unter der Geschäftsadresse

nach den deutschen Vorschriften nicht möglich sei. Im vorliegenden Fall war

demgegenüber der Beschwerdegegnerin (mit dem dritten erstinstanzlichen

Zustellungsversuch, um den es in diesem Zusammenhang geht) die Präsidial-

verfügung vom 9. Februar 2001 mit den Fristansetzungen zur Klageantwort und

zur Bezeichnung eines Zustellungsempfängers überhaupt nicht zugestellt worden.

Deshalb hielt die Vorinstanz zu Recht fest, dass eine solche Frist nicht zu laufen

begonnen hatte. Die Beschwerdegegnerin handelte nicht wider Treu und Glau-

ben, wenn sie dies nicht früher geltend machte, sondern erst, als sie aufgrund des

erstinstanzlichen Urteils feststellte, dass die Erstinstanz davon ausgegangen war,

ihr sei am 5. Juli 2002 auch die Präsidialverfügung vom 9. Februar 2001 zuge-

stellt worden. Vorher hatte sie dies nicht gewusst und deshalb auch keinen Anlass

oder gar eine Obliegenheit zu einer (früheren) entsprechenden Richtigstellung.

Sie hat die Geltendmachung dieses Einwandes nicht verwirkt.

-   8   -

4. Bezüglich der zweiten Zustellung vom 21. Mai 2002 erwog die Vorin-

stanz, diese sei nicht rechtsgültig erfolgt. Wenn sie aber rechtsgültig erfolgt wäre,

wäre das entsprechende Fristwiederherstellungsgesuch der Beschwerdegegnerin

gutzuheissen. Diese hätte demzufolge in jedem Fall Anspruch darauf gehabt,

dass ihr nochmals Frist zur Klageantwort eingeräumt werde (angefochtener

Beschluss KG act. 2 S. 10 f.).

a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die vorinstanzliche Annahme,

die zweite Zustellung sei gescheitert, sei aktenwidrig und willkürlich und bedeute

im Ergebnis eine Verletzung ihres Gehörsanspruchs. Ferner habe die Vorinstanz

bei dieser Annahme weitere Verfahrensgrundsätze verletzt. Ebenfalls Verfah-

rensgrundsätze verletzt habe die Vorinstanz bei der eventualiter vorgenommenen

Gutheissung des Fristwiederherstellungsgesuchs (Beschwerde KG act. 1 S. 6 Ziff.

18; Substantiierung in der weiteren Beschwerde S. 6 ff.).

b) Zum Fristwiederherstellungsgesuch der Beschwerdegegnerin erwog

die Vorinstanz, die Zustellung (der Präsidialverfügung vom 9. Februar 2001 und

der Klagebegründung) sei am 21. Mai 2002 erfolgt. Am 22. Mai 2002 habe die

Beschwerdegegnerin beim Juzgado in Barcelona Rekurs gegen die Anordnung

dieser Zustellung erhoben. Unbestrittenermassen sei dieser Rekurs vom Juzgado

Primer Instancia in Barcelona am 28. Mai 2002 im Wesentlichen mit der Begrün-

dung gutgeheissen worden, die Beilagen zur Klagebegründung seien nicht zuge-

stellt worden, weshalb sich die Beschwerdegegnerin nicht genügend gegen die

Klage hätte verteidigen können (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 9). Selbst

wenn diesem spanischen Gerichtsentscheid die Anerkennung zu versagen und

von einer rechtsgültigen Zustellung auszugehen wäre, könne dies der Beschwer-

degegnerin nicht zum Nachteil gereichen. Aufgrund des Urteils des spanischen

Richters habe die Beschwerdegegnerin auf jeden Fall in guten Treuen davon

ausgehen dürfen, dass die Zustellung insgesamt, einschliesslich diejenige der

Verfügung vom 9. Februar 2001, nicht korrekt erfolgt bzw. die Fristen nicht wirk-

sam angesetzt worden seien. Unter diesen Umständen wäre begründeter Anlass

zur Wiederherstellung der Frist gegeben, da deren Voraussetzungen ohne weite-

res zu bejahen seien. Es könne der Beschwerdegegnerin diesbezüglich kein Ver-

-   9   -

schulden vorgeworfen werden, selbst wenn die Zustellung als rechtsgültig zu

erachten wäre (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 10 mit Verweisung auf

Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz,

Zürich 2002, N 24 ff. zu § 199).

c) Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, die Vorinstanz verkenne,

dass die Beschwerdegegnerin habe wissen müssen, dass das spanische Gericht

nicht zuständig zur Prüfung der nach zürcherischem Recht zu beurteilenden

Frage sei, welche Dokumente zuzustellen seien. Die Beschwerdegegnerin sei mit

internationalen Rechtsstreitigkeiten vertraut. Sie sei es gewesen, die den verein-

barten Gerichtsstand in Zürich vorgeschlagen und damit gewollt habe (Beschwer-

de KG act. 1 S. 12 Ziff. 38 f.). Bei dieser Sachlage habe sie nach Treu und Glau-

ben nicht einfach den Versuch eines Rekurses vor den heimischen spanischen

Gerichten wagen dürfen in der Hoffnung, einen für sie positiven (auf spanischem

Recht basierenden) Entscheid zu erlangen. Zudem sei der Entscheid vor dem

spanischen Rekursgericht ohne Einbezug der Beschwerdeführerin zustande

gekommen. Dies verletze den international anerkannten Gehörsanspruch. Der

Entscheid des spanischen Gerichts sei deshalb nicht vollstreckbar. Auch das

habe die Beschwerdegegnerin wissen müssen. Ein allfälliges Vertrauen der

Beschwerdegegnerin in eine unter für sie erkennbare Verletzung des Gehörs-

anspruchs zustande gekommene Entscheidung sei nicht schutzwürdig

(Beschwerde KG act. 1 S. 13 Ziff. 40 f.). Weiter habe sich die Vorinstanz mit

verschiedenen von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Aspekten im Zusam-

menhang mit dem Verschulden der Beschwerdegegnerin nicht auseinanderge-

setzt und damit ihrerseits den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin verletzt

(Beschwerde KG act. 1 S. 13 - 15 Ziff. 42 f.). Schliesslich würde der Schutz des

Vertrauens der Beschwerdegegnerin in das fehlerhafte Urteil des unzuständigen

spanischen Gerichtes im Ergebnis eine Anerkennung des unter Verletzung des

Gehörsanspruchs zustande gekommenen Entscheides darstellen. Das stände in

unlösbarem Widerspruch zu Art. 29 BV (Beschwerde KG act. 1 S. 15 Ziff. 44).

-   10   -

d) Die Vorinstanz verwies auf Hauser/Schweri, a.a.O., N 24 ff. zu § 199.

An dieser Stelle behandelt dieser Kommentar die Unmöglichkeit als Versäumnis-

grund, und zwar objektive und subjektive Unmöglichkeit. Erstere komme selten

vor und liege beispielsweise bei Naturereignissen usw. vor. Zur subjektiven

Unmöglichkeit erwähnt der Kommentar, dass blosse Rechtsunkenntnis kein

Wiederherstellungsgrund sei, und stellt eine Kasuistik der Fristwiederherstellung

unter diesem Aspekt dar. Dazu gehören unzureichende Beratung durch einen

Rechtsanwalt, Unterlassung der in § 188 GVG vorgeschriebenen Anzeige der

Berufungs- oder Rekursfrist sowie sachlich unrichtige Rechtsmittelbelehrung,

wenn diese zur Versäumnis der Anfechtungsfrist führte. Wer jedoch ungeachtet

der unterbliebenen oder mangelhaften Rechtsmittelbelehrung das zulässige

Rechtsmittel gekannt und die Frist aus anderen Gründen versäumt habe, könne

wegen mangelhafter Rechtsmittelbelehrung nicht Wiederherstellung verlangen

(Hauser/Schweri, a.a.O., N 24 ff., insbes. N 28 zu § 199 mit Verweisungen).

Am 13. Mai 2002 verfügte der Juzgado Primera Instancia in Barcelona die

Zustellung der erstinstanzlichen Präsidialverfügung vom 9. Februar 2001 mit der

Klageschrift der Beschwerdeführerin an die Beschwerdegegnerin. Die Parteien

seien darauf hinzuweisen, dass gegen diese Verfügung innert fünf Tagen ein

Rekurs erhoben werden könne. Am 21. Mai 2002 wurde die erstinstanzliche

Präsidialverfügung vom 9. Februar 2001 mit der Klageschrift der Beschwerde-

führerin durch den Juzgado Decano de Barcelona der Beschwerdegegnerin

zugestellt. Gemäss zugehöriger Notifikation vom 21.5.02 wurde die Beschwerde-

gegnerin u.a. über die Rekursmöglichkeiten informiert. Am Tag darauf reichte sie

einen Rekurs gegen diese Zustellung ein. Der angerufene Juzgado Primera

Instancia in Barcelona trat nicht etwa auf den Rekurs nicht ein, sondern hiess im

Gegenteil mit Entscheid vom 28. Mai 2002 den Rekurs gut und entschied, dass,

um den rogatorischen Auftrag vervollständigen zu können, das ersuchende

Gericht ersucht werde, die mit Nr. 1 - 10 nummerierten, in der Klageantwort

erwähnten Dokumente (Beilagen zur Klageantwort) zu senden (BG act. 74 sowie

OG act. 93/3).

-   11   -

War gegen die Anordnung der Zustellung der Präsidialverfügung vom

9. Februar 2001 und der Klageschrift ein Rekurs an den Juzgado Primera

Instancia in Barcelona möglich und war dieses Gericht zur Behandlung dieses

Rekurses zuständig, war die Zustellung vom 21. Mai 2002 nicht rechtsgültig, da

der dagegen erhobene Rekurs gutgeheissen wurde. War aber - darum geht es bei

der Prüfung des Fristwiederherstellungsgesuchs - gegen die Anordnung der

Zustellung der Präsidialverfügung vom 9. Februar 2001 und die Klageschrift gar

kein Rekurs bei einem Gericht von Barcelona möglich oder war der Juzgado

Primera Instancia in Barcelona nicht zu dessen Behandlung zuständig, waren

sowohl die entsprechende Rechtsmittelbelehrung vom 13. Mai 2002 als auch der

Entscheid vom 28. Mai 2005 unrichtig. Zu Recht behandelte deshalb die Vor-

instanz den Versäumnisgrund analog den bei Hauser/Schweri, a.a.O., N 28 zu

§ 199 angeführten Vergleichsfällen bei sachlich unrichtiger Rechtsmittelbeleh-

rung. Die Rüge geht fehl (vgl. auch nachfolgend lit. f).

e) Dabei ist die von der Beschwerdeführerin in Ziff. 35 - 37 der Beschwer-

de (KG act. 1 S. 11 f.) gerügte vorinstanzliche Erwägung ohne Bedeutung, dass

die Erstinstanz selbst davon ausgegangen sei, dass die zweite Zustellung nicht

rechtsgültig sei. Die Vorinstanz begründete damit nicht das fehlende Verschulden

der Beschwerdegegnerin, sondern den fehlenden Rechtsmissbrauch ihrer Positi-

on, dass die zweite Zustellung nicht rechtsgültig gewesen sei (angefochtener

Beschluss KG act. 2 S. 10). Dies beanstandet die Beschwerdeführerin indes in

der Beschwerde nicht. Auf diese Rüge ist deshalb nicht weiter einzugehen.

f) Entgegen dem Postulat der Beschwerdeführerin (Beschwerde KG

act. 1 S. 12 f. Ziff. 38 - 40) gereicht der Beschwerdegegnerin nicht zum Verschul-

den, dass sie auf die Rechtsmittelbelehrung des die rechtshilfeweise Zustellung

verfügenden spanischen Richters und auf den Entscheid des Juzgado Primera

Instancia in Barcelona abstellte. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die

Beschwerdegegnerin hätte bei grösserer, von ihr nach Treu und Glauben zu

erwartender Aufmerksamkeit erkennen müssen, dass das spanische Gericht

unzuständig gewesen sei und sein Entscheid für das Verfahren in der Schweiz

keine Gültigkeit habe. Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen sind indes nur grobe

-   12   -

Fehler der von einer Verfügung betroffenen Partei oder ihres Vertreters geeignet,

eine falsche Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen. In der Regel wird dies praktisch

bedeuten, dass sich der Private dann nicht auf das durch diese Rechtsmittel-

belehrung erweckte Vertrauen berufen kann, wenn er oder sein Anwalt deren

Unrichtigkeit durch Konsultierung des massgebenden Gesetzestextes allein

erkennen konnte, dass aber der Vertrauensschutz dort Platz greift, wo neben die-

sem Text auch Literatur oder Rechtsprechung nachgeschlagen werden muss, um

den Fehler mit Sicherheit feststellen zu können (BGE 106 Ia 13, 18; 129 II 125,

134 f. E. 3.3; 122 IV 344, 351 E. 4.f; 117 Ia 421 E. 2.a; je mit weiteren Verweisun-

gen). Von einem solchen groben Fehler der Beschwerdegegnerin bzw. ihres

Anwalts in Barcelona kann indes keine Rede sein. Dies folgt schon daraus, dass

der Juzgado Primera Instancia in Barcelona nicht etwa nicht auf den Rekurs ein-

trat, sondern im Gegenteil darüber entschied und diesen guthiess. Dies folgt aber

auch daraus, dass sich keineswegs bereits aus der Konsultation eines Geset-

zestextes ergab, welche Rechtsordnung bestimmte, welche Dokumente der

Beschwerdegegnerin zur Rechtsgültigkeit einer rechtshilfeweisen Zustellung

zuzustellen gewesen wären, und dass das spanische Gericht zu einem Rekurs-

entscheid darüber gar nicht zuständig gewesen wäre. Dies ergibt sich schliesslich

auch daraus, dass auch die Vorinstanz dies nicht einfach aus einem Gesetzestext

feststellte, sondern sogar offenliess, ob dem spanischen Gerichtsentscheid die

Anerkennung zu versagen sei oder nicht (angefochtener Beschluss KG act. 2 S.

10 oben, S. 11 vor lit. c). Anbetrachts der zitierten bundesgerichtlichen Recht-

sprechung setzte die Vorinstanz keinen Nichtigkeitsgrund, indem sie der

Beschwerdegegnerin kein Verschulden vorwarf, sondern feststellte, dass die Frist

zur Einreichung der Klageantwort wiederherzustellen wäre, wenn sie überhaupt

bereits zu laufen begonnen hatte.

g) Das Gleiche gilt auch bezüglich des Einwandes der Beschwerdeführe-

rin, der spanische Gerichtsentscheid sei ohne jeglichen Einbezug ihrerseits

zustande gekommen, habe damit ihren Gehörsanspruch verletzt, sei somit nicht

vollstreckbar, und die Beschwerdegegnerin habe das wissen müssen (Beschwer-

de KG act. 1 S. 13 Ziff. 41). Abgesehen davon hätte dieser von der Beschwerde-

führerin geltend gemachte Mangel des spanischen Gerichtsverfahrens nicht dazu

-   13   -

führen können, dass trotz des von der Beschwerdegegnerin entsprechend der

Rechtsmittelbelehrung eingereichten Rekurses gegen die Zustellungsverfügung

die erstinstanzliche Präsidialverfügung vom 9. Februar 2001 als rechtsgültig

zugestellt gegolten und die Frist zur Klageantwort bereits zu laufen begonnen

hätte. Vielmehr hätte das spanische Rekursverfahren gegebenenfalls unter

Einbezug der Beschwerdeführerin wiederholt werden müssen, wenn diese diesen

behaupteten Mangel nach Kenntnisnahme erfolgreich gerügt hätte. Betreffend

Frist zur Einreichung der Klageantwort führte dies nicht zu einem für die

Beschwerdeführerin günstigeren Ergebnis.

h) Sodann verletzte die Vorinstanz den Gehörsanspruch der Beschwer-

deführerin nicht, indem sie nicht im Einzelnen auf die Vorbringen in den Ziff. 27 -

31 von OG act. 102 (Beschwerde KG act. 1 S. 13 - 15 Ziff. 42 f.) einging. Vorab ist

festzustellen, dass die von der Beschwerdeführerin in Ziff. 42 lit. f der Beschwerde

aufgeführten Argumente an der Stelle, auf welche die Beschwerdeführerin dazu

verweist (OG act. 102 Rz. 30 bzw. 31), nicht vorkommen. Diesbezüglich liegt von

vornherein keine Gehörsverweigerung darin, dass die Vorinstanz auf diese nicht

vorgetragenen Argumente nicht einging. Die Vorinstanz beachtete die Eingabe

der Beschwerdeführerin vom 4. August 2004 (OG act. 102) durchaus (z.B. ange-

fochtener Beschluss KG act. 2 S. 7). Indem sie darlegte, dass der Beschwerde-

gegnerin nicht vorgeworfen werden könne, dass sie gemäss dem Entscheid des

Juzgado Primera Instancia in Barcelona vom 28. Mai 2002 die Fristansetzung nur

als rechtskonform betrachtet hätte, wenn sie im Besitze aller zur Klageschrift

gehörenden Dokumente gewesen wäre (angefochtener Beschluss KG act. 2

S. 10), machte sie deutlich, dass ein Verschulden aufgrund dieses Gerichts-

entscheides zu verneinen (und der Beschwerdegegnerin die Frist wiederher-

zustellen) sei. Daran gehen aber die Ausführungen der Beschwerdeführerin

vorbei, dass blosse Rechtsunkenntnis keinen Wiederherstellungsgrund darstelle,

dass die Beschwerdegegnerin bereits im November 2000 von der Beschwerde-

führerin über die Tatsache des Verfahrens und den Inhalt der geltend gemachten

Ansprüche informiert worden sei, dass die Beschwerdegegnerin in internationalen

Rechtsstreitigkeiten erfahren sei und sich habe Rechenschaft darüber ablegen

müssen, nach welchem Recht sich die Frage richte, welche Dokumente zuzu-

-   14   -

stellen seien, und dass die Beschwerdegegnerin den Gerichtsstand Zürich vorge-

schlagen habe (OG act. 102 Ziff. 27 - 31; Beschwerde KG act. 1 S. 13 f. Ziff. 42

lit. a - e). Gingen diese Ausführungen am vorinstanzlich dargelegten Grund für die

Fristwiederherstellung vorbei, musste die Vorinstanz nicht mehr darauf eingehen.

i) Schliesslich bedeutet der Schutz des Vertrauens der Beschwerdegeg-

nerin in den Entscheid des spanischen Gerichts entgegen der Ausführung der

Beschwerdeführerin (Beschwerde KG act. 1 S. 15 Ziff. 44) nicht eine Anerken-

nung dieses Entscheides; ebenso wenig wie der Schutz des Vertrauens einer

Partei in eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung eine Anerkennung der Richtigkeit

der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung darstellt. Vielmehr bedeutet der Vertrau-

ensschutz der Beschwerdegegnerin einen Schutz gegen (allfälliges; wenn dem

Entscheid des spanischen Gerichtes die Anerkennung zu versagen wäre) unrich-

tiges staatliches Handeln (vgl. BGE 106 Ia 13, 17 f.). Daran geht die Berufung der

Beschwerdeführerin auf Art. 29 BV vorbei.

5. Die vorinstanzliche Erwägung, dass das Fristwiederherstellungsgesuch

der Beschwerdegegnerin gutzuheissen wäre, wenn die zweite erstinstanzliche

Zustellung der Präsidialverfügung vom 9. Februar 2001 rechtsgültig erfolgt wäre

(angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 11), ist demnach mit keinem Nichtigkeits-

grund behaftet. Die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerin gehen fehl,

soweit darauf eingetreten werden kann. Damit kommt es für das Ergebnis des

vorinstanzlichen Beschlusses nicht darauf an, ob diese zweite Zustellung an die

Beschwerdegegnerin rechtsgültig war oder nicht. Ist das Fristwiederherstellungs-

gesuch der Beschwerdegegnerin gutzuheissen, selbst wenn diese zweite Zustel-

lung rechtsgültig wäre, könnte der angefochtene vorinstanzliche Beschluss für die

Beschwerdeführerin nicht anders bzw. nicht günstiger ausfallen, wenn die vorin-

stanzliche Feststellung, dass die zweite Zustellung nicht rechtsgültig gewesen sei,

mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet und unzulässig wäre bzw. wenn demgegen-

über festgestellt werden müsste, dass die zweite Zustellung rechtsgültig war. Die

vorinstanzliche Feststellung, dass die zweite Zustellung nicht rechtsgültig erfolgt

sei, wirkte sich deshalb im Ergebnis nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin

aus. Ein solcher Nachteil ist indes Eintretensvoraussetzung (§ 281 ZPO; Frank/

-   15   -

Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich

1997, N 13 zu § 281). Auf die diesbezüglichen Rügen (Beschwerde KG act. 1 S. 6

- 10 Ziff. 19 - 31, S. 15 Ziff. 45) ist deshalb nicht einzutreten.

6. Das erste erstinstanzliche Zustellungsgesuch der Präsidialverfügung

vom 9. Februar 2001 war unbestrittenerweise gescheitert (angefochtener

Beschluss KG act. 2 S. 9 lit. b; Beschwerde KG act. 1 S. 4 f. Ziff. 13). Bezüglich

der zweiten Zustellung ist die vorinstanzliche Erwägung, dass der Beschwerde-

gegnerin die Frist zur Einreichung der Klageantwort wiederherzustellen ist, mit

keinem Nichtigkeitsgrund behaftet (vorstehend Ziff. 4). Bezüglich der dritten

Zustellung machte die Beschwerdeführerin explizit nicht geltend, dass die vorin-

stanzliche Feststellung des Scheiterns dieser Zustellung mit einem Nichtigkeits-

grund behaftet sei (Beschwerde KG act. 1 S. 16 Ziff. 47). Ihre Rüge, die Vorin-

stanz habe dadurch einen Nichtigkeitsgrund gesetzt, dass sie die Berufung der

Beschwerdegegnerin auf das Scheitern dieses dritten Zustellungsversuchs nicht

als gegen Treu und Glauben verstossend bzw. als verwirkt zurückgewiesen habe,

geht fehl (vorstehend Ziff. 3). Damit bleibt es bei der vorinstanzlichen Feststel-

lung, dass der Beschwerdegegnerin bis dato keine rechtsgültige Frist zur Einrei-

chung der Klageantwortschrift angesetzt worden ist (angefochtener Beschluss KG

act. 2 S. 15 Ziff. 3) bzw. - mit der nämlichen Rechtsfolge des angefochtenen

Beschlusses - eine solche Frist wiederherzustellen wäre. Einen weiteren Nichtig-

keitsgrund machte die Beschwerdeführerin nicht geltend. Die Beschwerde ist

abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Damit entfällt die ihr verlie-

hene aufschiebende Wirkung.

 III.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfah-

ren kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 ZPO).

-   16   -

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Damit entfällt die ihr verliehene aufschiebende Wirkung.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 10'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 415.--   Schreibgebühren,

Fr. 209.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 10'000.-- zu ent-

richten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich sowie die 6. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich, je ge-

gen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: