# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2aa5e7f0-300d-54e4-a987-32df68164a62
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-07-23
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 23.07.2020 FI.2018.0207
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_FI-2018-0207_2020-07-23.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 23 juillet 2020 

  
	
  Composition

  	
  M. Laurent Merz, président; M. Guillaume Vianin, juge, et M. Alain Maillard, assesseur.

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  A.________ SA, à ********,
  représentée par Me Nicolas URECH, avocat à Lausanne,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Administration cantonale des impôts
  du Canton de Vaud, à Lausanne.

  

   

 

	
  Objet

  	
       Droit de mutation      

  
	
   

  	
  Recours A.________ SA c/ décision sur réclamation de
  l'Administration cantonale des impôts du 24 septembre 2018 (droit de mutation
  2015)

  

 

Vu les faits suivants:

A.                    
A.________ SA est une société anonyme, avec siège dans le Canton de
Vaud, dont le but est la création, la direction, l'administration et la gestion
de placements collectifs de capitaux. 

Le fonds immobilier A.________ (A.________) a été
constitué en juin 2008, sa direction de fonds étant A.________ SA et sa
gestionnaire de portefeuille B.________ SA sise dans le Canton de Vaud. Cette
dernière société a pour but de créer, gérer et développer des placements
collectifs de capitaux. 

Le fonds immobilier C.________ (C.________) a été
constitué en mars 2013 et clôturé en automne 2015, sa direction de fonds étant
également A.________ SA qui est aussi sa gestionnaire de portefeuille. 

B.                    
Le 10 juillet 2012, le conseil fiscal de l'époque (D.________ SA) de A.________
SA s'est adressé à l'Administration cantonale des impôts du Canton de Vaud
(ACI) en expliquant qu'il était envisagé de transférer un immeuble du fonds immobilier
A.________ au nouveau fonds immobilier C.________ à sa valeur de marché du
jour; à l'issue de cette transaction, "malgré le transfert de propriété
entre les deux fonds de placement", le propriétaire inscrit au registre
foncier devait demeurer la direction de fonds A.________ SA avec la mention du
fonds de placement C.________. Il était prévu de procéder à d'autres transferts
immobiliers similaires à l'avenir. Le conseil fiscal a requis de l'ACI un
"bon pour accord" que le droit de mutation ne serait pas perçu,
même si la mention au registre foncier devait être modifiée en ce sens qu'elle
indiquerait dorénavant "fonds de placement immobilier [A.________]"
en lieu et place de "fonds de placement immobilier A.________"
(pièce 2 produite par la recourante). 

En date du 12 juillet 2012, l'ACI a signé le "bon
pour accord" concernant la demande du conseil fiscal précité. 

C.                    
Par acte de vente notarié du 27 mars 2013, le bien-fonds n° ******** à
Lausanne (avenue ********) a été vendu par la E.________ SA pour un prix de
31'200'000 francs. Aux termes de cet acte, A.________ SA est apparue comme
"agissant pour le compte du fonds de placement immobilier C.________, à
Lausanne; ci-après nommée l'acheteur". Quant au chiffre 22 de cet acte,
libellé "Fonds immobiliers", il retient que l'acheteur
acquiert l'objet de la vente pour le fonds immobilier C.________; après le
transfert de propriété, "l'acheteur se chargera à ses propres frais de
l'inscription de l'appartenance au fond immobilier en question comme mention
dans le registre foncier conformément à l'art. 86 alinéa 2 de l'Ordonnance
fédérale du 13 février 2008 sur les placements collectifs de capitaux (OPCC)".

D.                    
Par écriture du 22 juillet 2015, intitulée "demande de ruling"
(pièce 3 produite par la recourante), D.________ SA s'est référée à une
précédente demande de ruling du 3 juillet 2014. Les transactions alors envisagées
avaient entre-temps été modifiées pour tenir compte des exigences de l'autorité
fédérale de surveillance des marchés (FINMA). D.________ SA a informé l'ACI que
la question de l'exonération du fonds C.________ n'était plus d'actualité. Le
transfert du seul immeuble du fonds C.________ dans le fonds A.________ avait
été accordé par la FINMA, étant prévu de dissoudre ensuite le fonds C.________.
D.________ SA a demandé à l'ACI ses déterminations quant au traitement fiscal
lors du transfert de l'immeuble susmentionné du fonds C.________ au fonds A.________,
le transfert se faisant à la valeur totale de 33'460'000 fr., réalisant ainsi
un bénéfice de 5'009 fr., vu que le prix de revient retenu pour la transaction
était de 33'454'991 francs. Elle a demandé à l'ACI de confirmer ce qui suit: 

"1.          La valeur de
transfert de l'immeuble du fonds C.________ correspond à sa valeur vénale,

2.           Le bénéfice réalisé
par le fonds A.________ est imposable aux taux et conditions prévus aux art. 72
LIFD et 111 LI,

3.           En ce qui concerne
les droits de mutation, nous vous prions de confirmer que les principes
convenus dans votre bon pour accord du 12 juillet 2012 demeurent applicables au
transfert de l'immeuble sis avenue ******** à Lausanne du fonds C.________ au
fonds A.________,

4.           Du point de vue du
fonds A.________, le prix de revient de l'immeuble transféré correspond à sa
valeur de transfert, soit CHF 33'460'000.-."

Par écriture du 5 août 2015, D.________ SA a précisé
notamment que le fonds C.________ était "propriétaire" de
l'immeuble en question. Elle a réitéré sa demande formulée le 22 juillet
précédent. 

Par écriture du 30 septembre 2015, l'ACI a confirmé
un entretien téléphonique du 19 septembre 2015 selon lequel elle ne pouvait pas
valider les conclusions requises par D.________ SA dans son écriture du 22
juillet 2015 par rapport au transfert prévu du fonds C.________ au fonds A.________,
"en particulier pour ce qui est de l'exonération du droit de mutation"
(pièce 6 produite par la recourante). 

Le 6 octobre 2015, A.________ SA s'est adressée au
Chef du Département des finances et des relations extérieures en critiquant le
point de vue de l'ACI retenu dans son écriture du 30 septembre 2015 (pièce 7
produite par la recourante). 

E.                    
Le 9 octobre 2015, une réquisition d'inscription au registre foncier a
été déposée par rapport au bien-fonds précité n° ******** concernant une "modification
de mention" avec le contenu suivant: 

"La société « A.________ SA »
déclare modifier la mention numéro ID.007-******** « Fonds de placement immobilier
C.________ », inscrite sur la parcelle ******** de la Commune de Lausanne, dont
elle est propriétaire, comme suit:

Nouvel intitulé

« Fonds de placement immobilier : A.________
»." 

Le contenu du registre foncier a par la suite été
adapté conformément à cette réquisition. Le transfert à la base de la
réquisition d'inscription du 9 octobre 2015 a eu lieu au prix de 33'450'000 francs.

F.                    
Par sa Directrice générale et son Directeur de la Division de taxation,
l'ACI a répondu le 24 novembre 2015 au courrier rédigé le 6 octobre précédent
par A.________ SA et maintenu sa position exprimée le 30 septembre 2015 (pièce
11 produite par la recourante). Dans cette mesure, elle a expliqué que le
transfert immobilier entre les deux fonds, dont les porteurs de parts n'étaient
pas identiques, était soumis au droit de mutation. 

Par courriers adressés les 10 août et 20 décembre 2016
(notamment) à l'ACI, le mandataire actuel de A.________ SA est revenu sur
l'écriture de l'ACI du 24 novembre 2015 en vue de trouver une solution pour
régler la cause. 

G.                   
Par décision de taxation définitive et calcul d'impôt du 29 mars 2018, transmise
à A.________ SA, l'ACI a retenu comme élément imposable, à la suite de l' "Achat
du 09.10.2015" de la parcelle n° ******** à Lausanne, le montant de
33'450'000 fr. et a fixé au taux de 2,20% pour le Canton de Vaud respectivement
de 1,10% pour la Commune de Lausanne un droit de mutation de respectivement 735'900
fr. et 367'950 fr., donc au total 1'103'805 francs. Elle s'est référée au
transfert du fonds C.________ (C.________) au fonds A.________ (A.________) en
retenant une valeur vénale de 33'450'000 francs. 

Par acte de son mandataire du 2 mai 2018, A.________
SA a déposé une réclamation contre cette décision. Elle a fait valoir qu'aucun
transfert d'immeuble n'était intervenu et qu'il n'y avait dès lors pas de fait
imposable permettant la perception d'un droit de mutation. 

H.                    
Par décision sur réclamation du 24 septembre 2018, l'ACI a rejeté la
réclamation de la recourante et confirmé la décision de taxation du 29 mars
2018. 

I.                      
Par acte de son mandataire du 25 octobre 2018, la recourante a déféré la
décision précitée de l'ACI à la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal (CDAP). Elle conclut à la réforme de la décision attaquée
"dans le sens que la décision de taxation du 29 mars 2018 est purement
et simplement annulée définitivement, aucun droit de mutation". Elle
estime en substance que lorsqu'un immeuble passe économiquement d'un fonds de
placement contractuel détenant des immeubles à un autre fonds de même nature,
il n'y avait pas de transfert immobilier au sens du droit civil. Dès lors, il serait
contraire à la loi de percevoir un droit de mutation. 

Le 26 novembre 2018, l'ACI a conclu au rejet du
recours. 

Le 19 décembre 2018, la recourante a réitéré ses
conclusions. 

Le 14 janvier 2019, l'ACI a également maintenu sa
position. 

Le 4 février 2019, la recourante s'est encore
déterminée en maintenant les conclusions prises dans son acte de recours. 

J.                     
Le Tribunal a statué par voie de circulation. 

Considérant en droit:

1.                     
Le recours a été déposé dans le délai légal et les formes prévues par la
loi (cf. art. 79, 95 et 99 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative - LPA-VD; BLV 173.36). Vu que la décision a été
adressée à la recourante et le rôle que celle-ci exerce en tant que direction
de fonds (cf. consid. 3 infra), il y a lieu de lui reconnaître la qualité
pour agir au sens de l'art. 75 let. a LPA-VD. Le recours est dès lors
recevable. 

2.                     
Les avis des parties divergent sur la question de savoir si le transfert
opéré en 2015 par rapport à la parcelle n° ******** entre les fonds C.________
et A.________ est soumis au droit de mutation prévu aux Titres I et II (art. 1
à 10) de la loi vaudoise du 27 février 1963 concernant le droit de mutation sur
les transferts immobiliers et l'impôt sur les successions et donations (LMSD;
BLV 648.11). 

a) Selon l'art. 1 al. 1 let. a LMSD, l'Etat perçoit
un droit de mutation sur les transferts immobiliers entre vifs à titre onéreux.
Aux termes de l'art. 23 de la loi vaudoise du 5 décembre 1956 sur les impôts
communaux (LICom; BLV 650.11), les communes peuvent également percevoir des
droits de mutation par centimes additionnels à tous les droits perçus par
l'Etat; ces droits de mutation communaux ne peuvent toutefois pas dépasser
cinquante centimes par franc d'impôt ordinaire perçu par l'Etat (cf. art. 24
LICom). 

L'art. 2 LMSD, libellé "Objet du droit, a)
principe", est formulé comme suit: 

"1 Le droit de
mutation est perçu en cas de transfert entre vifs à titre onéreux de la
propriété d'un immeuble ou d'une part d'immeuble situé dans le canton.

2 Est également
considérée comme un transfert immobilier soumis au droit de mutation la cession
du droit d'acquérir un immeuble ou une part d'immeuble situé dans le canton. Il
en va de même de la renonciation à ce droit, lorsqu'elle a fait l'objet d'une
contre-prestation en faveur du renonçant.

3 Le droit de mutation
est perçu en outre sur les actes suivants, lorsqu'ils interviennent à titre
onéreux: 

		
  a.    
  en cas de constitution, de transfert ou d'extinction d'un droit réel
  restreint (droit de superficie, servitude, usufruit, droit d'habitation,
  charge foncière, droit à une source, etc.), à l'exception du gage immobilier;

  
		
  b.    
  s'agissant d'un immeuble en propriété commune, en cas de changement
  dans la composition des propriétaires ou de modification dans la répartition
  de leurs quotes-parts;

  
		
  c.    
  en cas de partage d'un immeuble en propriété commune, sur le montant
  de la part attribuée aux copartageants qui excède la quote-part de chacun
  d'eux dans la propriété de l'immeuble;

  
	
   

  	
  d.    
  lorsque le propriétaire d'un fonds concède à un tiers le droit d'en
  exploiter la substance (carrière, gravière, tourbière et fonds
  semblables)."

  

L'art. 3 LMSD, libellé "b) exceptions",
prévoit des cas dans lesquels le droit de mutation n'est pas perçu, comme par
exemple les transferts immobiliers à la Confédération (let. a), à l'Etat de
Vaud, aux communes ou aux agglomérations vaudoises (let. abis), les transferts
immobiliers aux personnes morales de droit public cantonal pour les immeubles
directement affectés à des services publics improductifs (let. b), les transferts
immobiliers entre époux et partenaires enregistrés ou ex-époux et
ex-partenaires enregistrés résultant des effets accessoires du divorce ou de la
séparation (let. f) ou encore les cas de donation immobilière pour les dettes
en relation directe avec l'immeuble qui sont reprises par le donataire (let. h;
cf. à ce sujet Bastien Verrey, Nouveautés vaudoises en matière d'imposition des
gains immobiliers, de droits de mutation et d'impôt sur les successions et
donations, RDAF 2008 II 317 ss). 

Les parties à l'acte imposable sont solidairement
responsables du paiement du droit de mutation (art. 4 al. 1 LMSD). Sauf
convention contraire, le droit de mutation est notamment dû par l'acquéreur de
la propriété d'un immeuble ou d'une part d'immeuble (cf. art. 4 al. 2
LMSD). 

A teneur de l'art. 6 al. 1 LMSD, le droit de
mutation se calcule sur la valeur de l'immeuble y compris les accessoires, ou
sur celle du droit constitué, transféré ou éteint. Les parties ont l'obligation
d'indiquer dans l'acte le prix réellement convenu; celui-ci est présumé
représenter la valeur de l'immeuble ou du droit (art. 6 al. 2 LMSD). Si la
valeur de l'immeuble ou du droit n'est pas déterminée, ou si le prix convenu
paraît inférieur à la valeur réelle, l'autorité de taxation l'apprécie sur la
base des données qu'elle peut réunir (art. 6 al. 5 LMSD). Le droit de mutation
en faveur du canton est perçu au taux de 2,2% (art. 10 LMSD), celui en faveur
de la commune de Lausanne au taux de 1,1% (cf. chiffre VI let. b de l'arrêté
d'imposition du 7 octobre 2014 de la Commune de Lausanne pour les années
2015-2019). 

b) La recourante soutient en substance que, au
contraire de certains autres cantons, le canton de Vaud s'en est tenu à la
notion stricte de transfert de propriété au sens du droit civil. Se référant à
une jurisprudence de l'ancien Tribunal administratif (TA) du Canton de Vaud
(FI.1995.0036 du 10 janvier 1996), elle estime qu'il y a place pour la réalité
économique découlant d'une opération de transfert uniquement dans le cadre des
opérations définies par l'art. 2 al. 2 et 3 LMSD. L'ACI ne précise pas
clairement sur quelle base légale repose l'imposition en question; elle se
limite à un amalgame entre différentes variantes mentionnées à l'art. 2 al. 2
et 3 LMSD qui ne sont toutes pas réalisées en l'espèce. En définitive, il n'y a
en l'occurrence pas de fait imposable reconnu par la LMSD. Par ailleurs, l'ACI
a encore considéré en 2012, donc trois ans avant les faits en question, que le
passage d'un immeuble d'un fonds de placement à un autre n'était pas soumis à
un droit de mutation. La recourante renvoie à cet effet au "bon pour
accord" signé par l'ACI le 12 juillet 2012 (cf. let. B supra).
Depuis cette date, il n'y a pas eu de modification de la LMSD à ce sujet. En
référence à l'art. 86 al. 2bis de l'ordonnance fédérale du 22 novembre 2006 sur
les placements collectifs de capitaux (OPCC; RS 951.311), les immeubles sont
enregistrés au nom de la société de direction de fonds. En cas de passage de
tels immeubles entre des fonds sous même direction de fonds, un droit de
mutation ne pourrait dès lors pas être perçu. Les fonds de placement
contractuel n'ont pas de personnalité juridique. La recourante était
propriétaire civile de l'immeuble en question lorsqu'il était un placement du
fonds C.________ et l'est restée lorsque l'immeuble est devenu ensuite un placement
du fonds A.________. Il n'y a pas eu de transfert de propriété comme prévu pour
les contrats de vente à l'art. 184 CO. Certes, l'art. 49 al. 3 (recte:
al. 2) de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD;
RS 642.11) assimile aux personnes morales les placements collectifs qui
possèdent des immeubles en propriété directe au sens de l'art. 58 de la loi
fédérale du 23 juin 2006 sur les placements collectifs de capitaux (LPCC; RS
951.31); mais, cette assimilation ne s'étend qu'à l'impôt fédéral direct et aux
impôts cantonaux et communaux directs et ne vise pas le droit de mutation. Faute
de disposition légale identique dans la LMSD, il n'est pas possible de
revendiquer une "quasi-personnalité" des fonds de placement en
droit des mutations. Du reste, c'est probablement la raison pour laquelle l'ACI
n'a pas facturé le droit de mutation au fonds de placement, mais à A.________
SA. 

c) Dans sa réponse au recours, l'ACI a relevé que
les conditions de l'art. 2 al. 1 LMSD étaient remplies à satisfaction de
droit. 

3.                     
a) Les droits de mutation sont des impôts perçus par les cantons sur les
transferts de propriété immobilière. Il s'agit d'impôts indirects qui relèvent,
en principe, exclusivement du droit cantonal et ne sont pas soumis au régime
d'harmonisation fiscale prévu à l'art. 129 Cst. (ATF 138 II 557 consid. 4.1;
127 II 1 consid. 2b/aa; Tribunal fédéral [TF] 2C_730/2019 du 10 janvier 2020
consid. 3.1; 2C_643/2017 du 15 janvier 2019 consid.
2.1; cf. toutefois art. 103 de la loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion,
la scission, la transformation et le transfert de patrimoine - Loi sur la
fusion, LFus; RS 221.301 - et ATF 138 II 557 consid. 4; TF 2C_675/2018 du 18
décembre 2018 consid. 3; 2C_744/2017 du 16 avril 2018 consid. 6). 

L'impôt sur les mutations est un impôt formel frappant
les transactions juridiques immobilières, c'est-à-dire le transfert de droits
sur un immeuble d'un sujet de droit à un autre et non l'effet économique qui en
résulte, ce qui le distingue notamment de l'impôt sur les gains immobiliers. Que
le transfert soit réalisé avec bénéfice ou perte ne joue donc aucun rôle quant
à la perception du droit de mutation (cf. CDAP FI.2017.0004 du 8 août 2017
consid. 1; FI.2011.0026 du 27 avril 2012 consid. 2a; Olivier Thomas, Les droits
de mutation, étude des législations cantonales, Thèse Lausanne 1991, p. 29). L'assiette
du droit de mutation est la contrepartie du transfert (cf. CDAP FI.2011.0026 du
27 avril 2012 consid. 2a; FI.2009.0055 du 1er décembre 2009 consid.
2a; FI.2008.0103 du 14 avril 2009 consid. 4a). 

b) Par ailleurs, selon la jurisprudence vaudoise en
droit des mutations, la réalité économique d'une opération imposable ne doit
être admise qu'à titre exceptionnel, pour combler une lacune de la loi, en
présence d'une situation juridique à caractère insolite ou anormal;
normalement, il convient de s'en tenir à la forme juridique choisie par le
contribuable lorsque celle-ci est claire et qu'elle ne donne lieu à aucune
discussion sur le plan fiscal (CDAP FI.2017.0004 du 8 août 2017 consid. 1a; RDAF
1996 p. 96; RDAF 1992 p. 70 et les références). Sont notamment réservés
les cas où l'autorité fiscale est confrontée à une transaction revêtue d'une
forme juridique particulière, en vue précisément d'éluder l'impôt, c'est-à-dire
lorsqu'il s'agit de redresser un abus (TA FI.1995.0036 du 10 janvier 1996
consid. 3c/aa). 

Tant le Tribunal fédéral que le Tribunal de céans
ont toutefois également retenu, en se basant sur les travaux préparatoires de
la LMSD (cf. Bulletin du Grand Conseil, automne 1962 / printemps 1963, pp. 1032
ss, notamment pp. 1035 s., et le rapport de la commission du Grand Conseil, pp.
1119 ss, spéc. p. 1121), que le texte légal ne reflétait pas exactement la
volonté du législateur et que le but de la loi était de frapper le transfert
économique comme tel (TF 2P.31/1999 du 20 avril 1999 consid. 5a/bb, publié in:
RDAF 1999 II 527 ss; 2C_713/2010 du 11 février 2011 consid. 2; CDAP FI.2017.0004
du 8 août 2017 consid. 1b; cf. ég. pour les différences selon les cantons:
Stefan Oesterhelt, Handänderungssteuern und Grundbuchgebühren bei
Umstrukturierungen, Revue fiscale 2006, ch. 2.1.1 pp. 759 s.). 

Dans un arrêt publié au recueil officiel (ATF 99 Ia
459 consid. 3b), le Tribunal fédéral a encore relevé que même si une réglementation
cantonale ne se référait pas explicitement à la réalité économique d'une
opération, cela ne voulait pas dire qu'il était exclu de considérer une
opération d'un point de vue économique (cf. ég. plus récemment et de manière
générale: Aurélien Barakat, Les approches de la réalité économique en droit
fiscal suisse, 2019, pp. 141 ss et les nombreuses références). Le texte de loi
lucernois en question dans l'ATF 99 Ia 459 prévoyait la perception d'un droit
de mutation uniquement lorsqu'il y avait un transfert de propriété d'un
immeuble ("wenn eine Liegenschaft an einen neuen Eigentümer übergeht");
contrairement à d'autres cantons (à l'époque par exemple Berne et Zurich), il
ne prévoyait pas explicitement une approche économique. La prise en compte de
la réalité économique était tout de même admise, sans qu'il soit nécessaire
qu'il y ait une volonté d'éluder l'impôt. Cependant, lorsque la loi cantonale
n'admettait pas explicitement une approche économique, il fallait procéder avec
une certaine retenue. Sous l'angle de l'arbitraire (cf. art. 9 Cst.), il
fallait qu'il existe des raisons sérieuses ("triftige Gründe")
pour une approche économique (ATF 99 Ia 459 consid. 2). Dans cette mesure, le
Tribunal fédéral a admis, aussi par rapport au canton de Lucerne, d'assimiler à
un transfert immobilier l'acquisition des actions d'une société holding à
condition que le holding soit lui-même une société immobilière. La vente de la
majorité ou de l'entier des actions d'une telle société avait économiquement
les mêmes effets que le transfert de la propriété des immeubles. Du point de
vue économique, l'acquéreur de la société avait une position comparable au
propriétaire des immeubles. En revanche, il a refusé de voir dans l'acquisition
du capital-actions d'une société d'exploitation ("Betriebsgesellschaft")
une opération destinée à transférer les immeubles de la société, et, partant,
d'admettre l'imposition selon le droit de mutation d'une telle opération; dans
ce cas, les immeubles ne constituaient qu'une infime partie de la fortune de la
société et on ne pouvait conclure que l'opération en question correspondait
d'un point de vue économique à un transfert de bien-fonds (ATF 99 Ia 459
consid. 3c et d; cf. ég. TF 2P.151/2003 du 11 février 2004 consid. 4.3,
qui renvoie à l'ATF 99 Ia 459). 

4.                     
a) En l'occurrence, les parties se rejoignent pour retenir - et il n'y a
pas d'éléments qui permettraient de remettre cette appréciation en cause - qu'on
est en présence de fonds immobiliers au sens de l'art. 58 LPCC, autant en ce
qui concerne le fonds A.________ que le fonds C.________. Aux termes de cette
disposition, les fonds immobiliers sont des placements collectifs ouverts qui
investissent leurs avoirs dans les valeurs immobilières. L'art. 59 LPCC précise
les placements autorisés (en particulier immeubles et leurs accessoires,
participations à certaines sociétés immobilières, parts d'autres fonds
immobiliers; cf. ég. art. 68 al. 2 OPCC pour le terme d'immeubles). Selon l'art.
2 al. 1 let. a LPCC, cette loi s'applique aux placements collectifs et aux
personnes qui les gardent, sous réserve des personnes et institutions mentionnées
à l'art. 2 al. 2 et 3 LPCC - dont la recourante ne fait pas partie. 

Les placements collectifs sont des apports
constitués par des investisseurs pour être administrés en commun pour le compte
de ces derniers (art. 7 al. 1 LPCC). Les placements collectifs ouverts revêtent
soit la forme d'un fonds de placement contractuel, soit la forme d'une société
d'investissement à capital variable (SICAV) (art. 8 al. 1 LPCC). En l'espèce,
on est en présence de la première variante de fonds de placement ouverts, donc
de fonds de placements contractuels. 

Les placements collectifs ouverts donnent à
l'investisseur un droit direct ou indirect au remboursement de ses parts à la
valeur nette d'inventaire à la charge de la fortune collective (art. 8 al. 2
LPCC). Les investisseurs sont des personnes physiques ou morales ainsi que des
sociétés en nom collectif et en commandite qui détiennent des parts de
placement collectifs (art. 10 al. 1 LPCC). Les parts sont des créances à
l'encontre de la "direction" (pour ce terme, cf. ci-après) au
titre de participation à la fortune et au revenu du fonds de placement ou des
participations à la société (art. 11 LPCC). La dénomination des placements
collectifs ne doit pas prêter à confusion ou induire en erreur, en particulier
quant aux placements effectués (art. 12 al. 1 LPCC). Les dénominations telles
que "fonds de placement" ou "fonds d'investissement"
ne peuvent être utilisées que pour désigner les placements collectifs soumis à
la LPCC (cf. art. 12 al. 2 LPCC). Quiconque constitue, exploite ou garde
un placement collectif doit obtenir une autorisation de la FINMA (art. 13 LPCC;
pour les directions de fonds réglé depuis le 1er janvier 2020 à
l'art. 5 de la loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers -
LEFin; RS 954.1). 

La "direction" est réglée aux art.
28 à 35 LPCC et depuis le 1er janvier 2020 aux art. 32 à 40 LEFin.
Selon l'art. 28 LPCC, la direction est une société anonyme dont le siège et
l'administration principale sont en Suisse (cf. art. 33 LEFin). Le but
principal de la direction est la gestion de fonds de placement pour le compte
d'investisseurs, de façon indépendante et en son propre nom (cf. art. 29 et 30
LPCC; art. 32 et 33 al. 4 LEFin). Les droits et obligations d'une direction
peuvent être repris par une autre direction (art. 34 al. 1 LPCC et 39 al. 1
LEFin).

Conformément à l'art. 26 LPCC, la direction établit
le contrat de fonds de placement et le soumet, avec l'accord de la banque
dépositaire, à l'approbation de la FINMA (al. 1). Ce contrat de fonds de
placement établit les droits et obligations des investisseurs, de la direction
et de la banque dépositaire (al. 2). Selon l'art. 25 al. 1 LPCC, le fonds de
placement contractuel est fondé sur un tel contrat par lequel la direction
s'engage à faire participer les investisseurs à un fonds de placement
proportionnellement aux parts qu'ils ont acquises (let. a) et à gérer la
fortune collective de façon indépendante et en son propre nom, conformément aux
dispositions du contrat de fonds de placement (let. b). Le fonds de placement
doit disposer d'une fortune minimale (art. 25 al. 3 LPCC). 

Les personnes qui administrent, gardent ou
représentent des placements collectifs de capitaux ainsi que leurs mandataires
appliquent une politique de placement qui respecte de façon permanente les
caractéristiques d'investissements fixées dans les documents afférents à chaque
placement collectif (art. 21 al. 1 LPCC). Lors de l'acquisition ou de
l'aliénation d'avoirs ou de droits, ils ne peuvent recevoir, pour leur compte
ou pour celui de tiers, que les rétributions prévues dans les documents (cf.
art. 21 al. 2 LPCC). Les personnes qui administrent, gardent ou représentent
des placements collectifs de capitaux ainsi que leurs mandataires doivent
notamment rendre compte sur les placements collectifs qu'ils administrent,
gardent ou représentent et communiquer tous les honoraires et frais imputés
directement ou indirectement aux investisseurs ainsi que les rémunérations de
la part de tiers, en particulier les provisions, rabais et autres avantages
pécuniaires (art. 20 al. 1 let. c LPCC). L'OPCC et l'ordonnance de la FINMA du
27 août 2014 sur les placements collectifs (OPC-FINMA; RS 951.312) contiennent
des précisions et règlent des modalités. 

Concernant les fonds immobiliers au sens de l'art.
58 LPCC, la direction répond envers les investisseurs du respect de la LPCC et
du règlement du fonds par les sociétés immobilières faisant partie du fonds
immobilier (art. 63 al. 1 LPCC). La direction, la banque dépositaire ainsi que
leurs mandataires et les personnes physiques ou morales qui leur sont proches
ne peuvent pas acquérir de valeurs immobilières du fonds immobilier ou en céder
à ce dernier (art. 63 al. 2 LPCC). Les investisseurs peuvent demander le
remboursement de leurs parts pour la fin d'un exercice annuel moyennant un
préavis de douze mois (art. 66 al. 2 LPCC), ce délai prolongé étant dû au fait
que des immeubles ne peuvent pas sans autre être vendus en tout temps (cf.
Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10e éd.
2007, § 22 n. 72). Dans le cadre de fonds immobiliers, l'art. 86 al. 2bis OPCC
prévoit encore que les immeubles sont enregistrés au registre foncier au nom de
la direction ou de la SICAV, avec une mention indiquant qu'ils font partie du
fonds immobiliers. En cas de faillite de la direction, les avoirs et les droits
d'un fonds de placement sont distraits au bénéfice des investisseurs (cf. art.
35 al. 1 LPCC et 40 al. 1 LEFin). 

b) Vu notamment ce qui précède, il est de manière
générale conclu que la direction des fonds immobiliers gère la fortune du fonds
à titre fiduciaire ou "quasi-fiduciaire" pour le compte des
investisseurs; si la direction est formellement propriétaire des immeubles
soumis au fonds de placement, cette propriété n'est que de nature fiduciaire (cf.
ATF 101 II 154 consid. 1: "Eigentum wird [...] als fiduziarisch
bezeichnet"; 99 Ib 436 consid. 2: "fiduziarische Eigentümerin";
TF 2C_684/2010 du 24 mai 2011 consid. 2.5.1; Circulaire n° 25 du 23
février 2018 de l'Administration fédérale des contributions [AFC], Imposition
des placements collectifs de capitaux et de leurs investisseurs, ch. 2; Toni
Hess, Steuern kollektiver Kapitalanlagen, Bâle 2015, § 3 n. 33 ss pp. 20 ss, §
10 n. 2 p. 179, § 12 n. 17 p. 262; Toni Hess, Die Besteuerung der Anlagefonds
und der anlagefondsähnlichen Instrumente sowie deren Anteilsinhaber in der
Schweiz, Zurich 2001, pp. 22 à 26; Meier-Hayoz/Forstmoser, op. cit., §
22 n. 100; Henri Torrione, L'imposition des fonds de placement immobiliers, Archives
67/1998, p. 258: "propriétaire fiduciaire"; Hess/Sigg,
Besteuerung der Anlagefonds und deren Anteilsinhaber in der Schweiz, in:
L'expert-comptable suisse 1997, p. 85).

c) Il n'est pas reconnu aux fonds immobiliers de
propre personnalité juridique au sens du droit civil (cf. TF 2C_684/2010
précité, consid. 2.5.1; Message sur l'harmonisation fiscale du 25 mai 1983, FF
1983 III 1, spéc. ch. 147.8 p. 68; Hess, op. cit., 2015, § 3 n. 33 p.
20; Hess, op. cit. 2001, p. 279; Peter Locher, Kommentar zum DBG, Tome
II [art. 49 - 101], 1ère éd. 2004, n. 16 ad art. 49 LIFD; Georg
Lutz, in: Zweifel/Athanas [éds], Kommentar zum Schweizerischen
Steuerrecht, Tome I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten
Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG], 2ème éd. 2002, n. 10 ad
art. 26 LHID; Beat Walker, Steuerliche Probleme bei Immobiliengesellschaften
nach dem DBG, Archives 62, p. 52). 

Dans le cadre des impôts directs, les fonds qui
possèdent des immeubles en propriété directe sont toutefois assimilés aux
personnes morales selon les art. 49 al. 2 LIFD et 20 al. 1, 2ème
phrase, de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts
directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14) (cf. ég. art. 20 al. 1
let. e et 66 al. 3 LIFD; art. 26 al. 3 LHID). 

d) En raison de la conception juridique précitée des
fonds immobiliers et de leur relation avec la direction de fonds, le Tribunal
fédéral a relevé qu'un bien immobilier acquis par la direction en faveur d'un
fonds qu'elle gère doit être attribué du point de vue du droit civil et fiscal
au fonds de placement et non pas à sa direction, indépendamment de la situation
formelle au niveau de la propriété (TF 2C_684/2010 précité, consid. 2.5.1). Le
Tribunal fédéral a alors conclu qu'il fallait également en tenir compte dans le
cadre de la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par
des étrangers (LFAIE; RS 211.412.41). Dans cette mesure, le Tribunal fédéral
n'a pas considéré la direction de fonds, qui était une société anonyme
française, comme acquéreur, mais s'est concentré sur le fonds immobiliers et a
relevé que le cercle d'investisseurs était limité à des institutions de
prévoyance suisses. La direction de fonds n'était qu'une gestionnaire de
fortune ("reine Vermögensverwalterin"; TF 2C_684/2010 précité,
consid. 2.5.1 in fine et 2.5.2). 

5.                     
a) La recourante a raison quand elle expose que l'art. 49 al. 2 LIFD ne peut
pas s'appliquer directement aux droits de mutation. Cette disposition et l'art.
20 al. 1, 2ème phrase, LHID précité (cf. consid. 4c) se rapportent
aux impôts directs dont les droits de mutation ne font pas partie (cf. consid.
3a). Comme l'évoque la recourante, il n'y a pas non plus de transfert formel de
propriété, puisque la recourante était inscrite en tant que propriétaire dans
le registre foncier avant l'opération en question de 2015 et l'est restée par
la suite. Quant aux fonds immobiliers A.________ et C.________, ils n'ont pas
de personnalité juridique propre au sens du droit civil (cf. consid. 4c). 

b) Il doit toutefois être relevé que la recourante
gère les deux fonds de placement immobilier en question en tant que direction
de fonds au sens des art. 28 ss LPCC, applicables jusqu'au 31 décembre 2019,
respectivement des art. 32 ss LEFin (cf. consid. 3b supra), ce
qu'elle ne conteste du reste pas. A ce titre, elle est donc uniquement propriétaire
"fiduciaire" de la parcelle litigieuse en faveur des fonds de
placement (cf. consid. 4b), comme l'a également évoqué l'autorité intimée dans
ses écritures. D'un point de vue économique, cette parcelle appartenait au fonds
immobilier C.________ et a été transférée en 2015 au fonds immobilier A.________.
Ce transfert a eu lieu à titre onéreux, pour 33'450'000 francs. Comme exposé
ci-dessus (consid. 4a in fine), en cas de faillite de la recourante, la
parcelle aurait été distraite au bénéfice des investisseurs du fond C.________
et suite au transfert de 2015 au bénéfice des investisseurs du fond A.________
(cf. art. 35 LPCC et 40 LEFin précités). Par ailleurs, si l'immeuble
est enregistré au registre foncier au nom de la recourante, il y est ajouté une
mention indiquant que l'immeuble fait "partie du fonds immobilier"
(art. 86 al. 2bis OPCC précité). On doit donc admettre que l'immeuble
n'appartient pas à la recourante, mais au fonds de placement C.________,
respectivement après le transfert au fonds A.________, étant relevé que l'inscription
de la mention au registre foncier n'a en principe pas d'effet constitutif, ni d'effet
déclaratif (cf. Camille Joye-Yerly, Le registre foncier, 2018, n. 575 et
579). Il est du reste significatif que la fiduciaire de la recourante
expliquait notamment dans son écriture du 5 août 2015 que le fonds C.________
était le "propriétaire" de la parcelle en question. Vu les
réglementations précitées de la LPCC, la recourante ne pouvait et ne peut
toujours pas disposer librement de cette parcelle. 

Même s'il s'agissait à l'époque de l'application de
la LFAIE, il y a donc lieu de conclure, comme le Tribunal fédéral dans la cause
précitée 2C_684/2010 (cf. consid. 4d supra), que la parcelle est
attribuée au fonds de placement respectivement à ses investisseurs et non pas à
sa direction. Il y a dès lors de sérieuses raisons pour adhérer à l'interprétation
à laquelle a procédé l'autorité intimée. Celle-ci a du reste retenu de manière
cohérente et à juste titre que s'il y avait eu un changement de direction de
fonds (prévu aux art. 34 LPCC et 39 LEFin) de la recourante à une autre
institution, le transfert formel de propriété de la recourante à la nouvelle
direction dans le registre foncier n'aurait pas eu pour conséquence la
perception du droit de mutation, si le fonds immobilier bénéficiaire demeurait
le même (cf. p. 2 de l'écriture de l'ACI du 14 janvier 2019). On ne voit pas
non plus de raison de ne pas prélever de droit de mutation à la suite d'un
transfert à titre onéreux d'un immeuble d'un fonds de placement à un autre fonds,
uniquement parce que la direction des fonds resterait la même de sorte que le
propriétaire formel ne serait pas modifié, alors qu'un droit de mutation serait
perçu si le transfert d'un fonds à l'autre avait un changement de direction
pour conséquence. La situation à la base est la même: il y a un transfert du
droit sur l'immeuble à titre onéreux d'un fonds à un autre fonds. Ne pas
prélever de droit de mutation parce que la direction de fonds n'a pas changé
constituerait une inégalité de traitement qui ne se justifie pas par des motifs
raisonnables. D'un point de vue économique, l'opération qui déclenche la
perception du droit de mutation est la même. Les explications de la recourante,
qui semble être d'avis que la direction de fonds ne pouvait pas être considérée
comme propriétaire "à titre fiduciaire" des immeubles, ne
peuvent être suivies puisqu'elles sont déjà en porte-à-faux avec la
jurisprudence du Tribunal fédéral à ce sujet (cf. consid. 4b et d supra).
Comme il a été exposé et contrairement à ce que soutient la recourante, ce
n'est pas la propriété civile au sens formel qui est le seul critère
déterminant, vu la particularité des fonds immobiliers et le statut de la
direction de ces fonds prévus par la loi. 

L'approche économique, qui n'est admise qu'à titre
exceptionnel en matière de droits de mutation (cf. consid. 3b supra),
est liée, dans le contexte particulier des placements collectifs de capitaux, à
la prise en compte des rapports (quasi-)fiduciaires existant entre la direction
du fonds et les investisseurs. En effet, dans ce domaine particulier, les
rapports (quasi-)fiduciaires en question sont pris en considération,
indépendamment de la circulaire de l'AFC d'octobre 1967, qui régit en principe
les rapports fiduciaires dans le domaine fiscal, laquelle n'est pas applicable
(cf. Hess, op. cit. 2015, § 10 n. 2 p. 179; Hess, op. cit. 2001,
pp. 22 à 26). 

Enfin, on retiendra encore qu'en l'espèce il n'y a
pas de situation correspondante à celle prévue à l'art. 103 LFus qui exclut la
perception du droit de mutation en cas de restructuration (cf. ég. ATF 138 II
557; Fischer/Dori, Handänderungssteuer bei konzerninterner
Vermögensübertragung, Revue fiscale 2013 259 ss). La recourante, qui a
connaissance de cette disposition (cf. p. 5 des déterminations du 4 février
2019), n'a du reste rien fait valoir en ce sens de sorte qu'il n'y a pas lieu
de s'expliquer plus avant à ce sujet. 

c) Certes, l'ACI semble avoir donné en 2012 une
information à la recourante qui pourrait laisser entendre qu'elle avait à
l'époque un autre point de vue (cf. let. B supra). L'ACI ne s'est pas
exprimée en détail à ce sujet. Qu'elle se soit trompée en 2012 ou qu'elle ait
changé son point de vue depuis n'est pas déterminant. L'administration n'est
pas liée pour tous futurs cas similaires par des renseignements qu'elle a fournis
dans un cas précis. Cela vaut d'autant plus que la recourante en était
consciente puisqu'elle a déposé en 2015 et apparemment déjà en 2014 des
nouvelles demandes de ruling concernant le transfert d'immeubles d'un fonds
immobilier à un autre. La recourante a ensuite procédé au transfert en question
alors que l'ACI lui avait déjà communiqué son avis qu'elle a confirmé dans sa
décision attaquée et dans le cadre de la présente procédure judiciaire. 

d) Que l'ACI ait adressé la décision de perception
du droit de mutation à la recourante et non pas directement aux fonds
immobiliers concernés est dû au fait que ceux-ci n'ont pas de propre
personnalité juridique et que la recourante est la direction des fonds au sens
de la LPCC. Il appartiendra à la recourante d'imputer le montant de l'impôt au
fonds immobilier en question en tenant compte de l'art. 4 LMSD (cf. Hess, op.
cit. 2015, § 12 n. 170 p. 308; Hess, op. cit. 2001, p. 279). 

e) La recourante n'a pas contesté le calcul du
montant de l'impôt et celui-ci ne prête du reste pas le flanc à la critique vu
les réglementations et tarifs à appliquer. 

6.                     
Vu ce qui précède, la décision attaquée est justifiée et doit être
confirmée, le recours, mal fondé, étant rejeté. 

Succombant, la recourante doit supporter les frais
judiciaires, fixés à 15'000 fr. eu égard notamment à la valeur litigieuse (cf.
art. 49 LPA-VD; art. 1 et 2 du tarif des frais judiciaires et des dépens en
matière administrative, du 28 avril 2015 - TFJDA; BLV 173.36.5.1). Il n'y a pas
lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 et 56 LPA-VD). 

Par
ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                      
Le recours est rejeté. 

II.                     
La décision sur réclamation de l'Administration cantonale des impôts du
Canton de Vaud du 24 septembre 2018 est confirmée. 

III.                   
Les frais judiciaires, fixés à 15'000 (quinze mille) francs, sont mis à
la charge de la recourante. 

IV.                   
Il n'est pas alloué de dépens. 

Lausanne, le 23 juillet 2020

 

                                                          Le
président:                                   

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF;
RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113
ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.