# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 20f84dae-45ff-58c7-873a-e33e8681e5da
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1988-02-02
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesamt für Justiz, BJ 02.02.1988 JAAC 52.23
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_003_JAAC-52-23--_1988-02-02.pdf

## Full Text

JAAC 52.23

Bundesamt für Justiz, 2. Februar 1988

Poursuite pour dettes et faillite. Reconnaissance et exécution en Suisse
d’un commandement de payer autrichien?

Schuldbetreibung und Konkurs. Anerkennung und Vollstreckung eines
österreichischen Zahlungsbefehls in der Schweiz?

Esecuzione e fallimento. Riconoscimento ed esecuzione in Svizzera di un
mandato di pagamento austriaco?

In bezug auf einen österreichischen Zahlungsbefehl, der gemäss
Bescheinigung eines österreichischen Bezirksgerichtes in Rechtskraft
erwachsen ist, fragte sich, ob dieser in der Schweiz anerkannt und vollstreckt
werden kann.

Das Bundesamt für Justiz gab folgende Meinung dazu:

1. Zwischen der Schweiz und Österreich besteht ein bilateraler Staatsvertrag
vom 16. Dezember 1960 über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher
Entscheidungen (SR 0.276.191.632). Er ersetzt den alten gleichnamigen
Vertrag vom 15. März 1927 (vgl. SR 0.276.191.631). Das Übereinkommen sieht
in Art. 1 vor, dass die in einem der beiden Staaten gefällten gerichtlichen
Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, einschliesslich der im
Adhäsionsverfahren ergangenen Entscheidungen im anderen Staat
unter bestimmten Voraussetzungen anerkannt werden können. Die
Voraussetzungen betreffen die internationale Zuständigkeit (Ziff. 1), das
Fehlen einer Ordre-public-Einrede einschliesslich der res iudicata (Ziff. 2), die

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Rechtskraft (Ziff. 3) und - bei Säumnisurteilen - der Nachweis einer korrekten
Vorladung (Ziff. 4). Die Prüfung dieser Voraussetzungen geschieht nach Abs. 2
von Amtes wegen.

2. Als erstes stellt sich die Frage, ob der vorliegende Zahlungsbefehl - welcher
vorliegend mit einer Mahnklage verbunden war - eine Entscheidung im Sinne
von Art. l des erwähnten Staatsvertrages ist. Sollte dies zutreffen, so wären
anschliessend die Voraussetzungen nach Art. 1 zu prüfen.

3. Unseres Wissens hat sich das Bundesgericht noch nie mit der Natur eines
österreichischen Zahlungsbefehls auseinandersetzen müssen. Hingegen
hat die Camera di cassazione civile des Tessiner Appellationshofes am
18. Mai 1976 in Sachen Goerlich festgehalten, dass das österreichische
Vollstreckungsverfahren durchaus mit dem schweizerischen vergleichbar sei,
obwohl anstelle des Betreibungsamtes das Bezirksgericht den Zahlungsbefehl
erlasse. Es fährt dann fort: «Quindi il tribunale non prende alcuna decisione,
non emette una sentenza concernente il merito, cioè l’esistenza o meno del
credito messo in esecuzione. In altre parole, con la «Mahnklage» il debitore
non viene condannato a pagare quanto preteso dal creditore, perché manca
l’accertamento giudiziale. È pertanto chiaro che quel documento - anche senza
l’opposizione del debitore - non può costituire una sentenza ai sensi della
Convenzione e dell’art. 80 LEF, come nel diritto svizzero un precetto esecutivo
contro il quale non è stata interposta opposizione non è un titolo di rigetto.»

Die knappe Begründung vermag indessen nicht zu überzeugen.

4. Stauffer Wilhelm führt in seinem Aufsatz «Die Verträge der Schweiz
mit Österreich und mit der Tschechoslowakei über die Anerkennung und
Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen» (Aarau und Leipzig 1930, S.12 f.)
aus:

«Mit diesen Normen der Zivilprozessordnung (ZPO, gemeint sind
§§ 548 ff. über den Zahlungsauftrag) ist § 1 Ziff. 2 der österreichischen EO
(Exekutionsordnung) in Verbindung zu bringen, der die Zahlungsaufträge
(Zahlungsbefehle) im Mandats- und Wechselverfahren, wenn
gegen sie nicht rechtzeitig Einwendungen erhoben worden sind,
zwangsvollstreckungsrechtlich wie rechtskräftige Zivilurteile behandelt.
Auch der Gleichstellung mit den gerichtlichen Entscheidungen im Sinne der
Verträge stehen daher keine Bedenken entgegen. Wo jedoch im Gegensatze
zu Verhältnissen der soeben besprochenen Art eine gerichtlicheMitwirkung
fehlt, kann nicht mehr von gerichtlichen Entscheidungen gesprochen werden.
Es fallen daher weder die schweizerischen Zahlungsbefehle, noch die
bloss im Mahnverfahren (§ 1 Ziff. 3 der österreichischen EO in Verbindung
mit Art. XXVIII des österreichischen Einführungsgesetzes [EG] zur ZPO)
erlassenen Zahlungsbefehle unter den Vertrag. Auch der schweizerische
provisorische Rechtsöffnungsentscheid kann nicht als gerichtlicher Entscheid
im Sinne der beiden Verträge angesprochen werden. Zwar weist das
schweizerische provisorische Rechtsöffnungsverfahren unverkennbar
gewisse Ähnlichkeiten mit dem österreichischen und tschechoslowakischen
Zahlungsauftragsverfahren auf; auch hat man es mit einem gerichtlichen

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Verfahren zu tun. Entscheidend ist dann aber, dass es sich dabei lediglich um
ein betreibungsrechtliches Inzidenzverfahren handelt, das auf das besondere
schweizerische Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren zugeschnitten ist.»

5. Aus den Ausführungen Stauffers geht hervor, dass Entscheide im Sinne des
Vollstreckungsübereinkommens einen gerichtlichen Akt voraussetzen, in dem
die anspruchsbegründenden Tatsachen überprüft worden sind, dass es sich
aber nicht notwendigerweise um ein kontradiktorisches Verfahren handeln
muss.

Nach Stauffer entspricht der «Zahlungsauftrag» diesen Voraussetzungen. Die
gleiche Ansicht wird in der bundesrätlichen Botschaft vertreten (vgl. BBl
1927 379). Was hingegen die im Mahnverfahren ergangenen Zahlungsbefehle
anbelangt, so sollen sie - gleich wie die schweizerischen Zahlungsbefehle und
die provisorischen Rechtsöffnungsentscheide - vom Staatsvertrag nicht erfasst
sein.

Ob aber Zahlungsbefehle des österreichischen Rechts - anders als
Zahlungsaufträge - nicht als Entscheide im Sinne des Übereinkommens zu
werten sind, bedarf sorgfältiger Prüfung.

6. Zahlungsaufträge wie auch Zahlungsbefehle werden im Rahmen einer
besonderen Verfahrensart namens «Auftragsverfahren» erlassen. Darunter
versteht das österreichische Recht eine Verfahrensart, in welcher der Richter
an den Schuldner, ohne ihn angehört zu haben, einen Erfüllungsbefehl»
erlässt. Dieser wird zu einem vollstreckbaren Titel, wenn der Schuldner
nicht rechtzeitig widerspricht. Erst mit der schuldnerischen Einwendung tritt
anstelle dieses summarischen das ordentliche Verfahren (vgl. Holzhammer
Richard, Österreichisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Wien und New York
1976, S. 350 ff.). Eine unterschiedliche Behandlung von Zahlungsauftrag und
Zahlungsbefehl scheint daher mit Rücksicht auf das Übereinkommen nicht
gerechtfertigt.

Der Zahlungsauftrag ergeht im sogenannten Urkundenverfahren
(Mandatsverfahren oder Wechselmandatsverfahren) und setzt voraus,
dass sich die Klageforderung auf eine mandatsfähige Urkunde gründet.
Darunter fallen insbesondere öffentliche Urkunden und private, auf
denen die Unterschrift des Ausstellers beglaubigt ist (vgl. § 548 öZPO). Der
Zahlungsbefehl wird im Rahmen des sogenannten Mahnprozesses erlassen. Er
ist für Streitwerte bis zu öS 30 000 vorgesehen und darf nicht erlassen werden,
wenn die Klage zurückzuweisen ist oder wenn nach den Angaben in der Klage
oder offenkundig die Forderung nicht klagbar, noch nicht fällig oder von einer
Gegenleistung abhängig ist oder wenn der Beklagte unbekannten Aufenthaltes
ist (vgl. § 448 öZPO).

In beiden Fällen muss der Beklagte innerhalb einer bestimmten Frist
Einwendung (beim Zahlungsauftrag) beziehungsweise Widerspruch (beim
Zahlungsbefehl) erheben, ansonsten der Titel rechtskräftig und vollstreckbar
wird.

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Auch diesbezüglich ist nicht einzusehen, weshalb Zahlungsauftrag und
Zahlungsbefehl nicht beide als Entscheid im Sinne des Übereinkommens
gelten sollen.

7. Nach der zugänglichen Dokumentation werden Zahlungsauftrag und
Zahlungsbefehl vollstreckungsrechtlich gleich gehandhabt und den im
ordentlichen Verfahren ergangenen Urteilen gleichgestellt. Wenn deshalb
der rechtskräftig gewordene Zahlungsauftrag als Entscheid im Sinne
des Übereinkommens betrachtet wird, so müsste dies ebenfalls für den
rechtskräftig gewordenen Zahlungsbefehl gelten.

8. Zu prüfen bleibt aber noch, ob - entgegen der in der bundesrätlichen
Botschaft geäusserten Auffassung - weder Zahlungsauftrag noch
Zahlungsbefehl als Entscheid gemäss Art. 1 des bilateralen Anerkennungs-
und Vollstreckungsverfahren gelten können.

Wie oben festgehalten, ergeht der Zahlungsauftrag aufgrund der Präsentation
einer mandatsfähigen Urkunde, ohne dass über den Anspruch materiell
ein Entscheid gefällt würde. Geprüft wird lediglich, ob die vorgelegte
Urkunde den Anforderungen von § 548 öZPO genügt. Dem Beklagten bleibt
unbenommen, nach Erlass des Befehls unverzüglich seine Einwendungen zu
formulieren und dadurch das ordentliche Verfahren auszulösen. Tut er es
nicht, erwächst der Zahlungsauftrag in Rechtskraft und ist vollstreckbar. Ganz
ähnlich verhält es sich auch beim Zahlungsbefehl: Er basiert auf formellen
Prozessvoraussetzungen sowie vereinfacht gesagt darauf, ob die Forderung
und ihre Fälligkeit glaubhaft gemacht worden sind. Auch hier muss der
Beklagte innert bestimmter Frist Widerspruch erheben und dadurch das
ordentliche Verfahren auslösen, ansonsten der Zahlungsbefehl rechtskräftig
und vollstreckbar wird.

Hinsichtlich des Umfangs der Kognition bestehen daher zwischen dem
Urkundenverfahren und dem Mahnverfahren keine nennenswerten
Unterschiede. Beiden Verfahren ist gemeinsam, dass der Richter einzig
auf Vorbringen des Klägers hin einen «Befehl» erlässt, ohne den Anspruch
materiell geprüft zu haben. Daraus könnte höchstens der Schluss gezogen
werden, weder Zahlungsauftrag noch Zahlungsbefehl seien geeignet, als
Entscheid im Sinne des bilateralen Übereinkommens zu gelten.

Dem steht jedoch der Umstand entgegen, dass der Kläger bei Forderungen bis
zu öS 30 000, die nicht auf einer mandatsfähigen Urkunde basieren, gar keine
Möglichkeit hat, das ordentliche Verfahren zu ergreifen. Ein entsprechendes
Begehren würde von Amtes wegen in das Mahnverfahren verwiesen. Wir
neigen daher eben zu der Auffassung, dass sowohl Zahlungsauftrag wie
auch Zahlungsbefehl mit Eintritt der Rechtskraft als Entscheid nach Art. 1
des schweizerisch-österreichischen Übereinkommens gelten.

9. Ob der Zahlungsbefehl in casu vollstreckt werden kann, hängt davon ab, ob
die in Art. 1 genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Insbesondere scheint die
Frage der internationalen Zuständigkeit prüfenswert (Ziff. 1); dabei wäre dem
Vorbehalt von Art. 59 BV Rechnung zu tragen (vgl. Art. 2).

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 52.23 - Bundesamt für Justiz, 2. Februar 1988

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 1988
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Band 52
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Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Bundesamt für Justiz, 2. Februar 1988