# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** da5594f6-16bf-5ab2-85f4-888832d449cb
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-09-20
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 20.09.2011 B 2011/83
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2011-83_2011-09-20.pdf

## Full Text

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 1/9

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2011/83

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 20.09.2011

Entscheiddatum: 20.09.2011

Urteil Verwaltungsgericht, 20.09.2011
Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 27 VöB (sGS 841.11). Unzulässigkeit 
der Berücksichtigung einer "Variante", weil die Anbieterin entgegen dem 
klaren Wortlaut von Art. 27 VöB zusätzlich zur Variante kein Hauptangebot 
eingereicht hat (Verwaltungsgericht, B 2011/83).

Anwesend: Präsident Prof. Dr. U. Cavelti; Verwaltungsrichter lic. iur. A. Linder, 

Dr. B. Heer,

lic. iur. A. Rufener, Dr. S. Bietenharder-Künzle; Gerichtsschreiber Dr. H. Fenners

 

In Sachen

Diethelm Umwelttechnik AG,Postfach 209, 8832 Wollerau,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. D. B.,

gegen

 

Politische Gemeinde Buchs,vertreten durch den Gemeinderat, 9471 Buchs SG 1,

Vorinstanz,

und

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Aquamarine Technologies AG,Altwisstrasse 4, 8153 Rümlang,

 

betreffend

öffentliches Beschaffungswesen; Werdenbergersee, Sanierungsarbeiten, 

Sedimententfernung

 

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:

A./ Die Politische Gemeinde Buchs führte zwecks Einholung von Angeboten für eine 

Sedimentsentfernung am Werdenbergersee ein Einladungsverfahren durch. Innert der 

angesetzten Frist bis zum 28. Februar 2011 reichten sechs Anbieter eine Offerte ein. 

Mit Verfügung vom 5. April 2011 erteilte die Politische Gemeinde Buchs den Zuschlag 

an die Aquamarine Technologies AG, Rümlang, zum Preis von Fr. 918'681.60 (inkl. 

MWST).

B./ Mit Eingabe vom 15. April 2011 erhob die Diethelm Umwelttechnik AG, Wollerau, 

Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, das Projekt sei neu 

auszuschreiben mit einer klaren Definition, welche Möglichkeiten berücksichtigt werden 

dürften oder könnten.

Mit Schreiben vom 19. Mai 2011 teilte die Politische Gemeinde Buchs mit, sie habe mit 

der Aquamarine Technologies AG einen Werkvertrag abgeschlossen; es wurde eine 

Vertragskopie ins Recht gelegt.

In ihrer Vernehmlassung vom 24. Mai 2011 schliesst die Politische Gemeinde Buchs 

auf Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin liess sich nicht vernehmen.

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Am 20. Juni 2011 wurden dem zwischenzeitlich beigezogenen Rechtsvertreter der 

Beschwerde-führerin Kopien einzelner Akten zugestellt, welche von der Politischen 

Gemeinde Buchs ins Recht gelegt wurden.

Mit Eingabe vom 29. Juli 2011 liess die Diethelm Umwelttechnik AG eine ergänzende 

Stellung-nahme einreichen. Dabei stellte sie zum einen den Antrag, es sei festzustellen, 

dass der angefochtene Vergabeentscheid rechtswidrig sei; zum anderen beantragte sie 

für ihre Aufwendungen im Vergabe- und Rechtsmittelverfahren eine Entschädigung in 

Höhe von Fr. 16'000.- (exkl. Anwaltskosten).

Am 18. August 2011 reichte die Politische Gemeinde Buchs eine Duplik sowie weitere 

Akten ein.

Am 31. August 2011 erstattete die Beschwerdeführerin eine weitere Eingabe. Diese 

wurde am 1. September 2011 zur Kenntnisnahme an die Politische Gemeinde Buchs 

weitergeleitet.

Auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin sowie der Vorinstanz wird, soweit 

erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.

 

Darüber wird in Erwägung gezogen:

1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 5 Abs. 2 des 

Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen, 

sGS 841.1, abgekürzt EGöB). Die Beschwerdeführerin ist als nicht berücksichtigte 

Anbieterin zur Beschwerde legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung Art. 45 Abs. 1 des 

Gesetzes über die Verwaltungsrechts-pflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die 

Beschwerde wurde fristgerecht eingereicht und erfüllt inhaltlich und formal die 

gesetzlichen Anforderungen (Art. 15 Abs. 3 der interkantonalen Vereinbarung über das 

öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32, abgekürzt IVöB; Art. 64 Abs. 1 in 

Verbindung mit Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten, 

jedenfalls soweit die Beschwerdeführerin beantragt, es sei die Zuschlagsverfügung 

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aufzuheben. Der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit gilt dabei sinngemäss als 

mitenthalten (BGE 132 I 86 ff. [88 ff.],

E. 3.2).

Auf das erst im Rahmen der Replik gestellte Schadenersatzbegehren kann hingegen 

nicht eingetreten werden. Eine nachträgliche Erweiterung des Rechtsbegehrens ist 

unzulässig (vgl. dazu GVP 2001, Nr. 18; VerwGE B 2008/161 vom 19. Februar 2009). 

Das Schadenersatzbegehren hätte gemäss Art. 4 Abs. 2 EGöB bereits mit der 

Beschwerde gestellt werden müssen.

2. Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen, 

einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (lit. a), sowie die 

unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (lit. b) 

gerügt werden. Aufgrund von Abs. 2 der gleichen Bestimmung kann hingegen 

Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden. Diese Regelung entspricht der 

Vorschrift von Art. 61 VRP.

Aus Art. 16 IVöB leitet das Verwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung ab, dass 

die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine angefochtene Verfügung auf 

allfällige Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten überprüfen muss, sondern die 

Beschwerdeführerin im Einzelnen darzulegen hat, inwiefern die Verfügung mangelhaft 

sein soll. Die Beschwerdeführerin muss also dartun, in welchen Punkten die 

angefochtene Verfügung auf einem unrichtigen oder unvollständig festgestellten 

Sachverhalt beruht oder Rechtsnormen unrichtig oder in Überschreitung bzw. 

Missbrauch des Ermessens angewendet wurden (vgl. dazu GVP 1999 Nr. 37 mit 

Hinweisen).

3. Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, die Rechtsmittelbelehrung in der 

Zuschlagsverfügung sei ungenügend, weil sie keinen Hinweis enthalte, dass bereits mit 

der Beschwerde ein Antrag um aufschiebende Wirkung zu stellen sei, wenn die 

Beschwerdeführerin noch den Zuschlag erhalten wolle; ausserdem fehle ein Hinweis, 

dass bereits mit der Beschwerde ein Schadenersatzbegehren einzureichen sei.

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Dem kann nicht gefolgt werden. Nach Art. 24 Abs. 1 lit. d VRP soll eine Verfügung eine 

Belehrung über das zulässige Rechtsmittel, die Frist und die Instanz enthalten. Darüber 

gibt die Verfügung der Vorinstanz vom 5. April 2011 Auskunft. Zudem weist sie darauf 

hin, dass die Gerichtsferien nicht gelten. Damit wird Art. 30 Abs. 3 VRP Genüge getan. 

Weitergehende Anforderungen an die Rechtsmittelbelehrung sieht das Gesetz nicht 

vor. Entsprechend erweist sie sich als gültig.

4. Des Weiteren rügt die Beschwerdeführerin, die von der Beschwerdegegnerin 

angebotene Variante, welche ein Trennverfahren vorsehe, wäre von der Vergabe 

auszuschliessen gewesen. Die Ausschreibung lasse nur das Einleitungsverfahren zu. 

Zwar seien gemäss der Ausschreibung Varianten, welche die Hauptkriterien 

beinhalteten, zulässig, doch seien diese Hauptkriterien so zu verstehen, dass die 

Ausbaggerung des Werdenbergersees, die Ableitung über ein Rohrsystem und die 

Einleitung in den Rhein vorgeschrieben sei. Ausserdem hätten die Anbieter nach der 

Offert-öffnung keine Mitteilung über die Höhe der offerierten Nettopreise erhalten. Die 

Beschwerde-führerin wisse daher gar nicht, ob die Beschwerdegegnerin neben ihrer 

Variante auch ein Hauptangebot für das Einleitungsverfahren eingereicht habe, wie dies 

gemäss verwaltungs-gerichtlicher Rechtsprechung notwendig sei.

4.1 Art. 27 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, 

abgekürzt VöB) bestimmt, dass der Anbieter zusätzlich zum verlangten Angebot 

Varianten oder Teilangebote einreichen kann. Die Möglichkeit zur Einreichung von 

Varianten ist denn auch in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen. So hält 

Ziff. 222.300 des Leistungsverzeichnisses fest, dass Varianten, welche die 

Hauptkriterien beinhalten, zulässig sind. Welches jedoch die Hauptkriterien sind, wird 

nicht definiert und auch von der Vorinstanz nicht dargelegt. Mit der Beschwerdeführerin 

ist eher davon auszugehen, dass die Sedimentsentfernung anhand des 

Einleitungsverfahrens (Ableitung der Sedimente über ein Rohrsystem und Einleitung in 

den Rhein) erfolgen soll. Die gesamten Ausschreibungsunterlagen deuten jedenfalls in 

diese Richtung (vgl. "Leistungsverzeichnis", "Linienführung", "Grundlagen Einleitung 

Alpenrhein", "Projektbeschreibung/Rahmenbedingungen"). Die Frage kann letztlich 

aber dahingestellt bleiben, da die Beschwerde bereits aus anderen Gründen 

gutzuheissen ist.

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4.2 Gemäss dem Wortlaut von Art. 27 VöB sind Varianten zusätzlich zum 

Hauptangebot einzureichen. Ein solches Hauptangebot hat die Beschwerdegegnerin 

offensichtlich nicht eingereicht. Ihr Angebot hat sie selbst als "Unternehmervariante" 

bezeichnet. Auch in den Bemerkungen im Offertöffnungsprotokoll wird es so 

bezeichnet (act. 4 zur Duplik). Ein weiteres (Haupt-)Angebot der Beschwerdegegnerin 

ist nicht aufgeführt. Dies hätte eigentlich dazu führen müssen, dass das Angebot der 

Beschwerdegegnerin nicht hätte berücksichtigt werden dürfen. In der Lehre wird diese 

Rechtsfolge zwar kritisiert. So weisen beispielsweise Gauch/Stöckli (zu Recht) darauf 

hin, die fehlende Möglichkeit zur Einreichung bloss einer Variante schwäche den 

Wettbewerb (Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, S. 46 f.). Der Wortlaut von 

Art. 27 VöB macht indessen die Berücksichtigung einer Variante ausdrücklich vom 

Einreichen eines Hauptangebotes abhängig; insofern ist er eindeutig. Zudem sehen 

auch die Ausschreibungsunterlagen in Ziff. 260.100 vor, dass Varianten hinsichtlich 

Nutzung, Gebrauchstauglichkeit und Sicherheit dem Hauptangebot entsprechen 

müssen.

5. In Betracht fällt überdies, dass zwischen der Vorinstanz und der 

Beschwerdegegnerin nach der Offertöffnung offensichtlich Gespräche stattfanden. So 

weicht jedenfalls der im Offertöffnungs-protokoll angegebene Preis von Fr. 799'761.60 

vom Zuschlagspreis von Fr. 918'681.60 ab. Ob die entsprechende Abweichung auf 

einer zulässigen (bloss kalkulatorischen) Offertbereinigung oder aber auf 

Verhandlungen beruht, die Art. 33 Abs. 2 VöB widersprechen, lässt sich aufgrund der 

im Recht liegenden Akten nicht beurteilen. Wie sich aus der von der 

Beschwerdegegnerin eingereichten Offerte ergibt (act. 4 zur Vernehmlassung, S. 18), 

basiert die Preisanpassung offensichtlich auf einer Email vom 28. März 2011; im 

Werkvertrag vom 15. April 2011 werden ebenfalls diese Email sowie ein Protokoll eines 

"Unternehmergesprächs vom 8. März 2011" erwähnt und zum integrierenden 

Vertragsbestandteil erklärt (vgl. Ziff. 1.1). Weder die Email noch das Protokoll wurden 

jedoch von der Vorinstanz ins Recht gelegt, was nicht angehen kann, weil dies dem 

Grundsatz der Transparenz im Vergabeverfahren zuwiderläuft und damit dessen 

gerichtliche Kontrolle ausgeschlossen ist (vgl. Beyeler, Öffentliche Beschaffung, 

Vergaberecht und Schaden-ersatz, Diss. Freiburg 2004, Nr. 240 ff.). Überdies muss von 

einer Gehörsverletzung ausgegangen werden, da sich aufgrund der Nichteinreichung 

der entsprechenden Unterlagen gar nicht abschätzen lässt, ob die Beschwerdeführerin 

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über einen Anspruch auf Einsichtnahme verfügt. Die angefochtene Verfügung erweist 

sich somit auch insoweit als mangelhaft.

6. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als begründet, soweit darauf 

einzutreten ist. Es wird festgestellt, dass die Vorinstanz in rechtswidriger Weise den 

Zuschlag für die Sediments-entfernung am Werdenbergersee an die 

Beschwerdegegnerin erteilt hat. Auf das erst in der Replik gestellte 

Schadenersatzbegehren wird demgegenüber zufolge Verspätung nicht eingetreten.

7. Bei diesem Verfahrensausgang obsiegt die Beschwerdeführerin in etwa zur Hälfte. 

Entsprechend sind die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens je hälftig der 

Beschwerdeführerin und der Vorinstanz aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine 

Entscheidgebühr von Fr. 5'000.-- ist angemessen (Art. 7 Ziff. 222 des 

Gerichtskostentarifs, sGS 941.12). Die auf die Beschwerde-führerin entfallende 

Entscheidgebühr von Fr. 2'500.-- ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 

7'500.-- zu verrechnen. Der Restbetrag von Fr. 5'000.-- wird der Beschwerdeführerin 

zurücker-stattet. Auf die Erhebung der Kosten bei der Vorinstanz von Fr. 2'500.- ist 

nicht zu verzichten, da sie durch Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften 

veranlasst worden sind (Art. 95 Abs. 2 VRP). So hat die Vorinstanz nicht nur den 

Grundsatz der Transparenz verletzt, sondern auch den Vergabe-entscheid nur 

ungenügend begründet und damit eine (weitere) Gehörsverletzung begangen. 

Schliesslich wurde der Vertrag mit der Beschwerdegegnerin in rechtswidriger Weise 

schon vor Ablauf der Beschwerdefrist geschlossen. Darauf war jedoch aufgrund der im 

Beschwerdeverfahren bestehenden (strengen) Rügepflicht nicht weiter einzugehen.

Da die Beschwerdeführerin nur zur Hälfte obsiegt, hat sie keinen Anspruch auf eine 

Parteient-schädigung (Art. 98bis VRP).

 

Demnach hat das Verwaltungsgericht

 

zu Recht erkannt:

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1./ Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Es wird 

festgestellt, dass die Vergabe vom 5. April 2011 rechtswidrig war.

2./ Die amtlichen Kosten von Fr. 5'000.-- werden je zur Hälfte der Beschwerdeführerin 

und der Vorinstanz auferlegt. Der Anteil der Beschwerdeführerin wird mit dem 

geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 7'500.-- verrechnet. Fr. 5'000.-- werden der 

Beschwerdeführerin zurückerstattet.

3./ Ausseramtliche Kosten werden nicht entschädigt.

 

V.          R.           W.

 

Der Präsident:                  Der Gerichtsschreiber:

 

Versand dieses Entscheides an:

-   die Beschwerdeführerin (durch Rechtsanwalt Dr. D. B.)

-   die Vorinstanz

-   die Beschwerdegegnerin

 

am:

 

Rechtsmittelbelehrung:

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Die Rechtsmittelberechtigung gegen diesen Entscheid richtet sich nach Art. 82 ff., 

insbesondere Art. 83 lit. f und Art. 113 ff. BGG. Das Rechtsmittel ist innert dreissig 

Tagen nach der Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, 

einzureichen.

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