# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f29fa285-5214-5fc3-8f8a-9fba8c1ede9a
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-01-28
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 28.01.2013 ZK 2012 706
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2012-706_2013-01-28.pdf

## Full Text

ZK 12/706

Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern

vom 28. Januar 2013

Besetzung
Oberrichterin Apolloni Meier (Referentin), die Oberrichter Messer und Vicari sowie Gerichts-
schreiber Knüsel

Verfahrensbeteiligte

Bank A
Gesuchstellerin/Beschwerdeführerin

und 

B
C
beide vertreten durch Fürsprecher X

Gesuchsgegner/Beschwerdegegner

Gegenstand
provisorische Rechtsöffnung

Regeste:
 Art. 82 SchKG und Art. 9, 15, 28 und 32 Konsumkreditgesetz (KKG, SR 221.41)
 Kann der Kreditnehmer die Umgehung des KKG bzw. die Nichtigkeit des Kreditvertrages 

im Falle der Anwendbarkeit des KKG glaubhaft machen, so ist die Rechtsöffnung zu ver-
weigern und die Parteien zur Klärung der Rechtsfolgen auf das ordentliche Verfahren zu 
verweisen.

Redaktionelle Vorbemerkungen:

Die Bank A gewährte den Gesuchsgegnern einen Kredit von Fr. 80'500.--. Diese Summe lag 
Fr. 500.-- über der für die Anwendbarkeit des KKG massgebenden Obergrenze von Fr. 
80'000.-- (Art. 7 Abs. 1 Bst. e KKG). Nachdem Ratenzahlungen ausblieben, betrieb die Bank 
die Restanz. Im Rechtsöffnungsverfahren stellte sie sich auf den Standpunkt, das Darle-
hensverhältnis falle nicht unter das KKG. 

Die Vorinstanz verweigerte die Rechtsöffnung. Sie erwog im Wesentlichen, die Höhe des 
Kredits sei seitens der Kreditgeberin gezielt gewählt worden, um die Anwendbarkeit des 
KKG und damit eine Kreditfähigkeitsprüfung (Art. 28 ff KKG) auszuschliessen. Angesichts 
dieses rechtsmissbräuchlichen Vorgehens gelinge es den Gesuchsgegnern, Einwendungen 
glaubhaft zu machen, welche den Rechtsöffnungstitel zu entkräften vermöchten. 

Gegen diesen Entscheid erhob die Bank - erfolglos - Beschwerde. 

Auszug aus den Erwägungen:

(...) 

8. Der Konsumkreditvertrag bildet grundsätzlich einen tauglichen 
Rechtsöffnungstitel für die Rückzahlung des Darlehens, solange der Schuldner 
die Auszahlung nicht bestreitet (STAEHELIN, Kommentar zum SchKG, N. 122 zu 
Art. 82 SchKG). 

Gewisse Mängel einer Forderung hat der Richter allerdings von Amtes wegen zu 
prüfen. Dies betrifft insbesondere nichtige Verträge. Bei Kleinkreditverträgen 
muss beispielsweise beachtet werden, ob die Formvorschriften von Art. 8 ff KKG 
eingehalten wurden. 

Im Rechtsöffnungsverfahren hat der Richter somit von Amtes wegen, ohne dass 
es einer entsprechenden Behauptung des Schuldners bedürfte, das 
Rechtsöffnungsgesuch abzuweisen, wenn sich aus der Schuldanerkennung 
selbst deren Nichtigkeit ergibt. Die Nichtigkeit hat der Richter indes nur zu 
beachten, wenn sie entweder aus der Schuldanerkennung selbst hervorgeht, 
oder wenn die entsprechenden Nichtigkeitsgründe vom Schuldner glaubhaft 
gemacht werden. Dabei darf er sich auf eine summarische Prüfung beschränken 
(zum Ganzen: STAEHELIN, a.a.O., N. 48 f zu Art. 82 SchKG, vgl. auch Entscheid 
der 2. Zivilkammer vom 19. Dezember 2007, ZK 07/504). 

9. Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob die Vorbringen der Gesuchsgegner (Ge-
setzesumgehung, Anwendbarkeit des KKG, nichtiger Vertrag) glaubhaft gemacht 
sind. 

10. Mit der Gesuchstellerin ist allerdings zunächst festzuhalten, dass in der Tat die 
Missbrauchsprüfung vom Verbot der Gesetzesumgehung abzugrenzen ist. Ent-
weder ist die umgangene Gesetzes- oder Vertragsbestimmung nach ihrem Sinn 
und Zweck auf das Umgehungsgeschäft anwendbar, dann untersteht ihr auch 
dieses. Oder die umgangene Bestimmung ist nach ihrem Sinn und Zweck auf 
das Umgehungsgeschäft nicht anzuwenden, dann bleibt dieses ihr entzogen und 
ist wirksam. Gesetzesumgehungen sind durch eine extensive Auslegung der um-
gangenen Norm (oder durch eine analoge Anwendung derselben) zu lösen 
(HONSELL, BSK-ZGB I, N 31 zu Art. 2 ZGB). 

11. Um zu beurteilen, ob hier eine Gesetzesumgehung vorliegt, ist nach dem Sinn 
und Zweck der Obergrenze in Art. 7 KKG zu fragen. 

Der Grenzbetrag hängt direkt mit dem Sozialschutzbedürfnis zusammen. Verträ-
ge mit keinem oder nur einem geringen Sozialschutzbedürfnis sollen nicht unter 
das Gesetz fallen, so etwa wenn es um den Kauf von Luxusgütern von finanz-
starken Konsumenten geht. Bis zum Grenzbetrag wird hingegen ein spezielles 
Sozialschutzbedürfnis vermutet, namentlich für jene Konsumentinnen und Kon-
sumenten, die nicht in der Lage sind, ihre wirtschaftliche Situation richtig einzu-
schätzen, bzw. der Versuchung nicht widerstehen können, einen für sie ruinösen 
Konsumkredit zu beanspruchen (vgl. Botschaft zum KKG, BBl 1999, S. 3165 ff, 
3175; GYGER, BK-Konsumkredit, RN 57 ff S. 193). Der Gesetzgeber hat die 
Grenze - mehr oder weniger willkürlich - von früher Fr. 40'000.-- auf neu Fr. 
80'000.-- festgesetzt, was zugunsten eines verbesserten Konsumentenschutzes 
verstanden werden kann. 

Hier fällt zunächst auf, dass der gewährte Kredit den Grenzbetrag nur unwesent-
lich überschritt. Sodann sind keine Gründe ersichtlich - oder dargetan -  warum 
bei den Gesuchstellern die Schutzbedürftigkeit fehlen sollte. Allein die Tatsache, 
dass sie eigenverantwortlich handelten und der Erhöhung zustimmten - oder sie 
vielleicht sogar selbst verlangten - ändert daran nichts. Der Konsument läuft 
leicht Gefahr, die entstehende finanzielle Belastung zu unterschätzen und Hem-
mungen in Bezug auf das Eingehen grösserer Verpflichtungen abzubauen. Ge-
nau solchen Verniedlichungstendenzen soll das KKG entgegenwirken. 

Die Gesuchstellerin räumt ferner ausdrücklich ein (p 51), dass es sich beim kon-
kreten Geschäft um eine sog. Ketten- oder Mehrfachverschuldung gehandelt hat. 
Ihr erliegt, wer eine Neuverschuldung zur Tilgung einer vorausgehenden Kredi-
taufnahme eingeht, allenfalls mitsamt Aufstockung des Kreditbetrages. Die sozia-
len Gefahren der Kettenverschuldung sind notorisch und es besteht gerade in 
diesen Fällen ein erhöhtes Bedürfnis, den Kreditnehmer vor sich selbst in Schutz 
zu nehmen. 

12. Angesichts der konkreten Umstände (Kettenverschuldung, knapp durchschnittli-
che Einkommensverhältnisse, Migrationshintergrund) handelt es sich um einen 
geradezu typischen Fall, auf den das Konsumkreditgesetz nach seiner Stossrich-
tung gemünzt ist. 

Im Rahmen einer summarischen Prüfung kommt deshalb auch die Kammer zum 
Schluss, dass mit Blick auf die ratio legis der einschlägigen Norm ein Umge-
hungsgeschäft glaubhaft gemacht ist. Da die Einordnung der Gesetzesumgehung 
nach teleologischen Kriterien erfolgt, ist - entgegen den Behauptungen in der Be-
schwerde - bloss von untergeordneter Bedeutung, wer den Kreditantrag verfasst 
oder wer ein Interesse an der Kreditvergabe gehabt hat.

Im Ergebnis ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das KKG auf 
das Kreditgeschäft angewendet hat. 

13. Art. 9 Abs. 1 KKG schreibt vor, dass Kreditverträge schriftlich abzuschliessen 
sind. Obligatorisch muss der Vertrag zusätzlich die in Abs. 2 erwähnten Angaben 
enthalten. Dem liegt die Uerberlegung zu Grunde, dass die Konsumentin beim 
Abschluss des Konsumkreditvertrages ausführlich und möglichst genau informiert 
ist. Die Dimensionen ihres Engagements sollen ihr schwarz auf weiss vor Augen 
geführt werden. Enthält des Vertrag auch nur eines der vorgeschriebenen In-
haltselemente nicht, so ist er nichtig - mit den in Art. 15 KKG umschriebenen Fol-
gen (SIMMEN; Barkredit und Teilzahlungsverträge unter dem neuen Konsumkre-
ditgesetz, in: HESS/SIMMEN [Hrsg.], Das neue Konsumkreditgesetz, Zürich, Basel, 
Genf 2002, S. 45 ff; RONCORONI, Konsum auf Pump - Das Recht, BERNER 
SCHULDENBERATUNG [Hrsg.], Bern 2011, S. 19). 

Aus dem Darlehensvertrag (GB 1) geht kein Ergebnis der Kreditfähigkeitsprüfung 
hervor und es sind auch keine Einzelheiten auf einem separaten Blatt festgehal-
ten, welches zusammen mit dem Vertrag an die Kreditnehmer abgegeben wor-
den wäre. Insbesondere der "pfändbare Teil des Einkommens" (Art. 9 Abs. 2 lit. j 
KKG) bildete deshalb - entgegen den gesetzlichen Vorgaben - nicht integrieren-
der Vertragsbestandteil. Dass ein solches Blatt nachträglich für das vorliegende 
Verfahren erstellt worden ist, ändert daran nichts. 

14. Allein schon deshalb ist hier glaubhaft gemacht, dass ein nichtiger Vertrag vor-
liegt, für welchen mit dem oben Gesagten keine Rechtsöffnung erteilt werden 
darf. Bei dieser Ausgangslage kann offen bleiben, zu welchem Ergebnis die - von 
beiden Seiten unterschiedlich vorgenommene - Kreditfähigkeitsprüfung führen 
würde. Es wird allenfalls im ordentlichen Prozess zu klären sein, ob die Sankti-
onsfolge gemäss Art. 15 oder diejenige gemäss Art. 32 KKG zum Zuge kommt. 

Die Rechtsöffnung ist deshalb zu verweigern und die Parteien sind zur Klärung 
der umstrittenen Fragen ins ordentliche Verfahren zu verweisen. 

15. Die hier vertretene Betrachtungsweise trägt dem Konsumentenschutzgedanken 
(vgl. Art. 97 BV) ferner dadurch Rechnung, dass sie die Parteirollen angemessen 
verteilt. Sind die genannten Abgrenzungsfragen (Gesetzesumgehung / 
Sanktionsfolgen) im ordentlichen Verfahren zu klären, liegt - den allgemeinen 
Grundsätzen folgend - die Klägerrolle beim Gläubiger (hier bei der Bank). Würde 
hingegen die Rechtsöffnung erteilt, käme es zu einer Umkehr der Parteirollen. 
Dann müsste der Konsument (hier die Kreditnehmer) als Kläger ein 
Aberkennungsverfahren anheben. Aus dem Blickwinkel des 
Konsumentenschutzes erscheint es jedoch als stossend, den Schuldner und 
Konsumenten in solchen Fällen in die Klägerrolle zu drängen und ihm die 
Verantwortung für die definitive Klärung entsprechender Rechtsfragen 
aufzubürden.

Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden, was 
zur Abweisung der Beschwerde führt. 

(...) 

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.