# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** eeb8e75d-102c-5294-a4db-411744bc61ad
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-01-09
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 09.01.2004 14.2003.52
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2003-52_2004-01-09.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2003.52

  	
  Lugano

  9 gennaio
  2004

  CJ/fc/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di esecuzione e fallimenti del
  Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente,

  Pellegrini e Chiesa

  
						

 

	
  segretario:

  	
  Jaques,
  vicecancelliere

  

 

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
(inc. EF.2003.109) promossa con istanza 28 marzo 2003 da

 

	
   

  	
  CO0 

  rappr. dall' M__________, 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP0 

  rappr. dall' RA0 __________, Lugano

  

 

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta al PE n. _____________ dell’UEF di Mendrisio;

 

sulla
quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Nord, con
sentenza 3 giugno 2003, ha così deciso:

 

"1.   L’istanza 28 marzo 2003 è accolta.

       Di conseguenza è rigettata in via provvisoria
l'opposizione interposta da AP0, __________, avverso il precetto esecutivo no.
588'137 dell'UEF di Mendrisio, per l'importo di fr. 1'246'808.-- oltre
interessi al 5% dal 16 maggio 2001.

 

2.    La tassa di giustizia di fr. 1'400.--, comprensiva
delle spese e da anticipare dall'istante, è posta a carico del convenuto, il
quale rifonderà all'istante fr. 2’500.-- a titolo di indennità.

 

3.    omissis";

 

sentenza
dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con atto 16 giugno 2003 ha
postulato, nel merito, la reiezione dell'istanza e protestato spese e
ripetibili di prima sede;

 

viste le
osservazioni 5 agosto 2003 della parte appellata, che si è opposta al gravame,
con protesta di spese e ripetibili;

 

 

ritenuto

 

in fatto:                       

 

                                  A.   Con PE n. 588'137 dell’UEF di Mendrisio (doc. A), CO0 (in seguito:
la banca) ha escusso AP0 per l'incasso dell’importo di fr. 1'246'808.-- oltre
interessi al 5% dal 16 maggio 2001 e spese, indicando quale titolo di credito
“C.I. di fr. 340'000.-- in I° grado, C.I. di fr. 60'000.-- in II° grado, C.I.
di fr. 200'000.-- in III° grado, C.I. di fr. 250'000.-- in IV° grado, C.I. di
fr. 240'000.-- in V° grado, C.I. di fr. 200'000.-- in VI° grado, tutte gravanti
la part. no. __________ di __________ di proprietà del debitore; contratto di
mutuo/prestito ipotecario di fr. 240'000.-- del 20.06.1997, di fr. 246'808.--
del 24.02.200 et di fr. […]” (il foglio annesso al precetto esecutivo non è
stato prodotto).

                                         Interposta
opposizione, l’escutente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.

 

 

                                  B.   All'udienza
di contraddittorio del 23 maggio 2003, la parte istante ha confermato la
propria istanza e prodotto l'originale delle cartelle ipotecarie, mentre la
parte convenuta si è opposta all'istanza, allegando che le cartelle sono state
consegnate a titolo di pegno manuale e non in proprietà, che né i crediti
causali (mutui) né i crediti incorporati nelle cartelle sono esigibili, che gli
interessi ipotecari sono stati pagati, risp. estinti per compensazione, che i
termini contrattuali di disdetta non sono stati rispettati, che non è chiaro se
la banca chiede il rimborso delle cartelle o dei mutui e che la cartella di VI
grado è comunque nulla per vizio di forma, in quanto costituita in base ad un
contratto che non riveste la forma dell'atto pubblico imposta dall'art. 799
cpv. 2 CC.

                                         In
replica, l'escutente ha evidenziato che questa Camera, quale autorità di
vigilanza, avrebbe già stabilito che le cartelle in questione erano state cedute
in proprietà, ciò che risulta anche dai titoli prodotti. La banca ha inoltre
esposto come il termine di disdetta fosse quello straordinario previsto nei
contratti di mutuo ipotecario, e applicabile in virtù di essi anche alle
cartelle ipotecarie; d'altronde, AP0 non pagherebbe più interessi né ammortamenti
dal secondo semestre del 1998. In duplica, l'escusso ha contestato le
allegazioni della controparte nonché il potere di rappresentanza dell'avv.
M__________.

 

 

                                  C.   Con
sentenza 3 giugno 2003, il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Nord
ha accolto l’istanza, rilevando come dai contratti di mutuo risultasse che le
cartelle ipotecarie erano state cedute in proprietà, sicché detti contratti
costituivano un valido titolo di rigetto per l'importo posto in esecuzione, il
quale era diventato esigibile in seguito alla disdetta 16 maggio 2001, data
dalla banca con effetto immediato. La prova della notifica della disdetta si
evince dal doc. I e l'escusso non ha dimostrato di aver pagato gli interessi dovuti.
Il giudice di prime ha poi rimproverato all'escusso un abuso di diritto nel
richiamarsi all'eventuale nullità della cartella ipotecaria di VI rango.
Infine, egli ha respinto l'eccezione di carente potere di rappresentanza
processuale.

 

 

                                  D.   Contro
la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP0, riproponendo integralmente
tutte le tesi sostenute in prima sede, salvo quella dell'inesigibilità. In particolare,
si duole di una violazione del suo diritto di essere sentito, siccome il primo
giudice non si è espresso sull'eccezione di compensazione, vizio che comporterebbe
la nullità della sentenza.

 

 

                                  E.   Delle
osservazioni della parte appellata si dirà, nella misura necessaria ai fini del
presente giudizio, nei considerandi seguenti.

 

 

                                  F.   Con
scritto 11 agosto 2003, l'appellante ha evidenziato come l'avv. M__________,
patrocinatore della banca, non risultava iscritto nel Registro cantonale degli
avvocati né il giorno dell'udienza di contraddittorio in prima sede, né al
momento dell'inoltro delle osservazioni all'appello.

                                         In
risposta all'ordinanza vicepresidenziale del 13 agosto 2003, l'avv.
M__________, con scritto 25 agosto 2003, ha prodotto una copia della domanda 25
agosto 2003 d'iscrizione nel Registro cantonale degli avvocati nonché una
dichiarazione firmata dal direttore della banca, __________, e del suo
presidente, __________, che conferma che l'avv. M__________ è stato delegato
per il recupero del credito vantato nei confronti di AP0, "anche nella sua
qualità di membro del Consiglio d'amministrazione della nostra banca";

 

Considerato

 

 

in diritto:                     

 

                                   1.   Va dapprima esaminata l'eccezione relativa all'asserita carente
potere di rappresentanza del patrocinatore della parte appellata, avv.
M__________.

 

                               1.1.   Secondo
l’art. 64 cpv. 1 CPC, la rappresentanza convenzionale delle parti in
lite è esclusivamente riservata agli avvocati ammessi al libero esercizio della
professione nel Cantone (principio del monopolio degli avvocati, cfr. art. 1
cpv. 1 LAvv e Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000,
nota 206, p. 181). Ex art. 1 cpv. 2 lett. a LAvv del 16 settembre 2002 (RL
3.2.1.1), entrata in vigore l'8 novembre 2002 (BU 2002, 315), possono svolgere
attività soggetta a monopolio gli avvocati che sono iscritti nel registro
cantonale degli avvocati. In virtù dell'art. 51 LAvv, le iscrizioni all’Albo
degli avvocati del Cantone Ticino avvenute giusta la (precedente) legge
sull’avvocatura del 15 marzo 1983 rimangono valide per sei mesi dall’entrata in
vigore della nuova legge (cpv. 1), e decorso infruttuoso tale termine non hanno
più rilevanza giuridica (cpv. 2, 2. periodo); la Camera per l'avvocatura e il
notariato del Tribunale d'appello ha peraltro ricordato tale normativa con
avviso del 21 novembre 2002, apparso nel Foglio ufficiale n. 95/2002 del 26
novembre 2002, p. 7981. Il termine di 6 mesi è pertanto scaduto l'8 aprile
2003, sicché il 23 maggio 2003, giorno dell'udienza di contraddittorio in prima
sede, come pure al momento dell'inoltro delle osservazioni all'appello, l'avv.
M__________ non risultava iscritto nel nuovo registro cantonale degli avvocati
e la sua precedente iscrizione all'Albo degli avvocati non rivestiva più alcuna
rilevanza giuridica.

 

                               1.2.   Tuttavia,
l'avv. M__________ fonda il suo potere di rappresentanza anche sulla sua
qualità di membro del consiglio d'amministrazione della banca, ossia quale
detentore di una rappresentanza legale ai sensi dell'art. 64 cpv. 1 CPC. Egli
risulta però iscritto a registro di commercio "senza diritto di
firma". Vi è invece in suo favore un'esplicita delega confermata nello
scritto 22 agosto 2003 da due persone con – a quella data – diritto di firma collettiva
a due. Orbene, questa Camera, dopo aver ammesso quali rappresentanti legali ai
sensi dell'art. 64 CPC i procuratori iscritti a registro di commercio (cfr. CEF
30 luglio 2001 [14.00.111/112]), in quanto il diritto federale, che prevale sul
diritto cantonale, conferisce loro tale potere (art. 462 cpv. 2 CO – a
contrario – nonché art. 459 e 460 CO), per il medesimo motivo ha riconosciuto
lo stesso potere al mandatario commerciale ai sensi dell'art. 462 CO qualora al
beneficio di una procura esplicita, anche non scritta (CEF 16 maggio 2003
[14.2002.70], cons. 4f). Nel caso di specie, lo scritto 22 agosto 2003
costituisce una valida procura ai sensi dell'art. 462 cpv. 2 CO. L'eccezione va
pertanto respinta.

 

 

                                   2.   Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento
di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore
può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.

                                         Questo
vale pure nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno, sia per il credito
che per il diritto di pegno (cfr. art. 153a cpv. 1 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, 6a ed., Berna 1997, n. 13 ad § 33; Bernheim/Känzig, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/ Ginevra/Monaco
1998, vol. II, n. 7 ad art. 153a; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 56 ss. ad art. 153).

 

 

                                   3.   Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio
dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep. 1989, p. 331; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 50 ad art. 84; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I,
Losanna 1999, n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84; Peter Stücheli, Die
Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112 ad c) nonché, nell'esecuzione
in via di realizzazione di pegno, se vi è un titolo attestante l'esistenza del
pegno indicato nel precetto esecutivo: salvo menzione espressa contraria, l'opposizione
è in effetti, nel diritto vigente dal 1. gennaio 1997, presunta diretta sia contro
il credito sia contro l'esistenza di un diritto di pegno (art. 85 RFF).

 

 

                                   4.   La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di
un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia
facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e
sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle
parti (cfr. Cometta, op. cit., p.
338 con riferimenti). La volontà di obbligarsi può anche risultare da un atto
pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio
le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta,
op. cit., p. 337 con riferimenti).

 

                               4.1.   Come questa Camera, quale autorità di vigilanza, ha già avuto due
volte modo di ricordare alle parti in causa (cfr. sentenze del 22 ottobre 2002
[15.02.76] e del 20 marzo 2003 [15.03.18, doc. L]), la competenza per
determinarsi sulla questione dell'esistenza del pegno e del suo tipo (manuale o
immobiliare) spetta – a titolo pregiudiziale – al giudice del rigetto, risp. al
giudice del merito, e non all'autorità di vigilanza (cfr. pure DTF 105 III 65,
cons. 1; Charles Jaques,
Exécution forcée spéciale des cédules hypothécaires in BlSchK 2001, p. 206 n.
2.2); la questione viene quindi esaminata non al momento dell'avvio della
procedura esecutiva ma, ove sia stata interposta opposizione, in una fase
successiva. 

                                         Nella
sentenza del 20 marzo 2003 (doc. L), questa Camera si è pure chiaramente
pronunciata sull'unica questione di sua competenza in materia di vigilanza, non
ravvisando alcuna contraddittorietà tra l’oggetto del pegno e il tipo di
esecuzione figuranti sul precetto esecutivo, poiché il PE n. 588'137 indica che
l’esecuzione tende alla realizzazione d’un pegno immobiliare e menziona la
part. n. __________ RFD di __________ quale oggetto del pegno. La (ripetuta)
censura appellatoria fondata sull'asserito difetto di chiarezza della procedura
adottata (pto 4, p. 8 dell'appello) è pertanto insostenibile. Pure temerario si
rivela il reiterato sostenere che la banca non ha saputo dire se agisse sulla
base dei mutui oppure delle cartelle ipotecarie, qualora ci si dia solo la pena
di leggere la replica (p. 9 del verbale 23 maggio 2003). Di questo
comportamento ostruzionista dell'appellante, che già gli è valso un avvertimento
in altra procedura (CEF 20 marzo 2003 [15.03.18], doc. L, p. 3), si terrà conto
in sede di fissazione delle indennità, ritenuto che siffatto argomentare ha determinato
un onere accresciuto per la controparte.

 

                               4.2.   La
cartella ipotecaria costituisce un “credito personale garantito da pegno immobiliare”
(art. 842 CC). Si caratterizza, relativamente agli altri due tipi di pegno
immobiliare ammessi in diritto svizzero (ipoteca e rendita fondiaria), con il
fatto che essa costituisce una cartavalore che incorpora sia il credito sia il
diritto di pegno immobiliare che ne è l’accessorio (cfr. Paul-Henri Steinauer, La cédule hypothécaire, Fiche
juridique suisse n. 639, del 1. febbraio 1999, Ginevra, p. 2, I.A).
La cartella incorpora quindi un credito – qualificato di “astratto” (perché non
menziona la sua causa, cfr. art. 17 CO – indipendente dal rapporto giuridico di
base – all’origine del credito detto “causale” – che giustifica la costituzione
o il trasferimento della cartella.

                                         Vi sono
principalmente tre modi di garantire un credito mediante una cartella ipotecaria
(cfr. DTF 119 II 326 ss, cons. 2a; Dieter
Zobl, Zur Sicherungsübereignung von Schuldbriefen,
ZBGR 1987, p. 285-286, ad IV ; Rolf Bär, Der
indirekte Hypothekar–kredit – Zur Sicherungsübereignung und Verpfändung von
Schuldbriefen, in: Theorie und Praxis der Grundpfandrechte, Berna 1996, p. 106 ss., ad I; Daniel
Staehelin, Betreibung und Rechtsöffnung beim
Schuldbrief, AJP 1994,
p. 1256-7; Paul-Henri
Steinauer, A propos de la constitution des cédules hypothécaires, ZBGR
1997, p. 290 ss., ad B; Bénédict Foëx,
Les actes de disposition sur les cédules hypothécaires, in: Les gages
immobiliers, Basilea 1999, p. 116-140; Jaques,
op. cit., p. 203 s.): 

 

                                  a)   il
trasferimento o la costituzione del titolo in “piena proprietà” (“garanzia
diretta”) a favore del creditore (causale), il quale acquisisce la qualità di
creditore pignoratizio immobiliare e, salvo convenzione contraria, perde il
credito causale che si estingue per novazione (art. 855 cpv. 1 CC);

 

                                  b)   la
consegna della cartella quale pegno manuale (“garanzia indiretta”), che
conferisce al creditore (causale) la qualità di creditore pignoratizio
mobiliare, lasciando sussistere il credito causale (cfr. art. 855 cpv. 2 CC:
esclusione convenzionale della novazione);

 

                                  c)   il
trasferimento o la costituzione fiduciaria della cartella a scopo di garanzia
(“garanzia fiduciaria”, “Sicherungsübereignung”), che, pur lasciando sussistere
il credito causale (assenza di novazione), conferisce al creditore (causale) la
piena titolarità del credito astratto – e quindi la qualità di creditore
pignoratizio immobiliare –, obbligandolo tuttavia a farne uso nella stretta
misura necessaria al pagamento del credito causale, in particolare a restituire
al debitore (fiduciante) un’eventuale eccedenza.

 

                               4.3.   In
casu, l'appellante ripropone la tesi del pegno manuale, senza confrontarsi con
l'argomentazione pretorile. Già per questo motivo la censura potrebbe essere
scartata siccome irricevibile (cfr. art. 309 cpv. 2 lett. f CPC, per il rinvio
dell'art. 25 LALEF; Rep. 1980, 259 citato in Cocchi/Trezzini,
CPC-TI, Lugano 2000, n. 27 ad art. 309). 

                                         In ogni
caso, come rettamente constatato dal primo giudice, risulta dai contratti di
mutuo (cfr. la dicitura: "Le parti convengono espressamente che il
presente mutuo ipotecario è esclusivamente retto dalle condizioni particolari
seguenti che come tali sono dunque direttamente applicabili anche ai titoli
ipotecari ceduti in proprietà in deroga a qualsiasi clausola figurante
sui titoli stessi", doc. B, C e D, sottolineatura del redattore), ma
soprattutto dalla "convenzione per cartella ipotecaria" (doc. F), che
le cartelle ipotecarie gravanti il fondo n. __________ RFD di __________, dal I
al VI rango (per un totale nominale di fr. 1'290'000.--, cfr. doc. E), sono
state trasferite alla banca in proprietà a titolo fiduciario (cfr. supra cons.
4.2c). Il fatto che l'importo posto in esecuzione (fr. 1'246'808.--)
corrisponda al totale nominale dei tre mutui non giova d'altronde alla tesi
dell'appellante, perché il carattere fiduciario del trasferimento di cartelle
in proprietà a titolo di garanzia si manifesta appunto nell'obbligo (contrattuale)
del creditore garantito di limitare le sue pretese all'importo garantito e di
restituire l'eventuale eccedenza (cfr. Bär,
op. cit., p. 144 ss ad C; Foëx,
op. cit., p. 124, lett. a, e 125, nota 97). Lo scopo stesso della
"Sicherungsübereignung" esclude poi la novazione (cfr. supra cons.
4.2c nonché Bär, op. cit., p. 120
ss., n. 3; Daniel Staehelin,
Basler Kommentar zum ZGB, vol. II, 2. ed., Basilea/Ginevra/ Monaco 2003, n. 1
ad art. 855; Foëx, op. cit., p.
124 s., lett. a), l'art. 855 CC essendo di diritto dispositivo. Quanto alla
clausola n. 3 della "convenzione per cartella ipotecaria" (doc. F),
essa non può avere il senso preteso dall'appellante, dato che la clausola n. 1
specifica in modo inequivoco che la banca le possiede "in proprietà".
La clausola n. 3 sta solo a precisare che la banca può, a libera scelta, far
valere o i crediti causali (in casu di mutuo) oppure i crediti da cartella, con
l'aggiunta non insignificante – nel caso in cui le cartelle siano state emesse
da un      terzo – che i crediti incorporativi vengono esplicitamente riconosciuti
dal cliente. Infine, l'"atto di costituzione" di pegno del 29 aprile
1994 (doc. 1), sebbene sia effettivamente contraddittorio in quanto conferisce
alla banca sia la proprietà delle cartelle che un diritto di pegno manuale, è
irrilevante nella procedura in esame, da una parte perché i crediti garantiti
sono quelli della P__________ S.A. e non quelli personali di __________ risultanti
dai contratti di mutuo 24 febbraio 2000 (doc. B e C), risp. 20 giugno 1997
(doc. D), e dall'altra perché detto atto sarebbe comunque superato dalla
"convenzione per cartella ipotecaria" 15 maggio 1995 (doc. F), fatta
valere dalla banca in questa procedura.

 

                               4.4.   Secondo
la giurisprudenza di questa Camera (cfr. per tutte CEF 5 settembre 2001
[14.01.62], cons. 3.3), ritenuta non arbitraria dal Tribunale federale (STF 11
aprile 2002 [5P.36/2002]), l’escutente che chiede il rigetto provvisorio
dell’opposizione deve non solo produrre un titolo di rigetto ai sensi dell’art.
82 cpv. 1 LEF, ma pure dimostrare, con documenti, l’esigibilità del credito
posto in esecuzione prima dell’inoltro dell’esecuzione. 

 

                                  a)   Nel
caso di specie, l’escusso non contesta più, a questo stadio della procedura, di
aver ricevuto la disdetta 16 maggio 2001 (doc. G), ciò che risulta comunque
evidente dai doc. H e I. Egli ritiene tuttavia che la disdetta, data con
effetto immediato, non rispetti i termini di preavviso indicati sui titoli
stessi e sia comunque nulla, siccome priva della firma dei rappresentanti della
banca (cfr. appello, p. 7 s. ad 3).

 

                                  b)   Anche
in questo caso, l'appellante non si confronta con l'argomentazione pretorile,
sicché la censura è da considerare irricevibile (cfr. supra cons. 4.3 a.i.). 

                                         Essa
andrebbe comunque respinta, proprio per il motivo indicato dal primo giudice
(sentenza, p. 4, 2. capoverso): i contratti di mutuo (doc. B-D, voce
"esigibilità", lett. b) prevedono infatti la facoltà per la banca di
"chiedere l'immediato rimborso del capitale mutuato, anche senza preavviso
né costituzione in mora", segnatamente "in caso di ritardo di oltre 3
mesi nel pagamento di interessi o di ammortamento". La prova del mancato o
ritardato pagamento costituendo una prova negativa per la banca, spettava
all'escusso rendere verosimile di aver tempestivamente pagato gli interessi e/o
ammortamenti dovuti. Orbene, non appare averlo fatto e non lo afferma neanche
più in seconda istanza (cfr. da una parte pto 3 della risposta presentata all'udienza
del 23 maggio 2003 e dall'altra pto 8 dell'appello). La disdetta con effetto
immediato è pertanto da ritenere giustificata.

                                         Contrariamente
a quanto allegato dall'appellante (appello, p. 9 ad 5), la condizione
particolare prevista nei contratti di mutuo, successiva alla clausola di
disdetta figurante sulle cartelle ipotecarie, risulta poi direttamente
applicabile ai titoli ipotecari ceduti in proprietà, conformemente al testo
stesso dei contratti di mutuo (cfr. doc. B-D, prima della voce
"tasso"). 

                                         Siffatta
modifica convenzionale del termine di disdetta figurante sulle cartelle ipotecarie,
efficace unicamente inter partes (cfr. art. 874 cpv. 3 CC a contrario;
P. Tuor/B. Schnyder/J. Schmid/A.
Rumo-Jungo, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. ed., Zurigo/Basilea/Ginevra
2002, p. 1031 ad 2; Staehelin,
op. cit., n. 23 ad art. 874), è ammissibile seppur non rivesta la forma
dell'atto pubblico (cfr. DTF 123 III 99, cons. 2,
con rif.; Tuor et al., op. cit.,
p. 989 ad 1; Bernhard Trauffer, Basler
Kommentar zum ZGB, vol. II, 2. ed.,
Basilea/Ginevra/Monaco 2003, n. 13 ad art. 799; Staehelin, op. cit., n. 1, 5 e 8 ad art. 844), nei limiti delle normative cantonali imperative fondate sull’art.
844 cpv. 2 CC (nel Ticino, a differenza del Canton Ginevra [cfr. Favre/Liniger, Cédules hypothécaires et
procédure de mainlevée, in: SJ 1995, p. 106 ss., III], non esiste però una
norma limitante la possibilità per le parti di ridurre il termine di 6 mesi
previsto dall’art. 844 cpv. 1 CC). L'indicazione delle convenzioni speciali a
registro fondiario nella colonna delle "osservazioni" ai sensi
dell'art. 40 cpv. 2 RRF non è obbligatoria (cfr. Staehelin, op. cit., n. 3 ad art. 844) e serve soltanto, ove
la modifica sia stata iscritta anche sul titolo, a renderle opponibili pure ai
terzi in buona fede (cfr. art. 874 cpv. 3 CC; Staehelin,
n. 23 ad art. 874).

 

                                  c)   L'eccezione
di nullità della disdetta, fondata sull'assenza di firma da parte della banca,
è nuova ed è quindi irricevibile (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, per il rinvio
dell’art. 25 LALEF). L'appellante non allega del resto che l'esemplare da esso
ricevuto non sia stato firmato e comunque il fatto che la banca fondi la sua
pretesa su tale documento costituisce in ogni caso una ratifica.

 

                               4.5.   Le
cartelle ipotecarie di cui al doc. E costituiscono pertanto un valido titolo di
rigetto provvisorio dell'opposizione per l'importo di fr. 1'290'000.--, che va
ridotto a quello effettivamente posto in esecuzione (fr. 1'246'808.--).

 

                               4.6.   Secondo
la giurisprudenza di questa Camera (per tutte: CEF 6 giugno 2003
[14.02.115-118], cons. 4.4c), la cartella ipotecaria sulla quale figura
un tasso d’interesse fisso costituisce, in un’esecuzione in via di
realizzazione del pegno immobiliare fondata sul credito astratto, un titolo di
rigetto per gli interessi scaduti di 3 anni (art. 818 cpv. 1 n. 3 CC) e per
l’interesse corrente. Spetta invece all’escusso (art. 82 cpv. 2 LEF) sollevare
esplicitamente l’eccezione relativa ad eventuali pagamenti, oppure
all’esistenza di una convenzione vincolante per il procedente che preveda un
tasso d’interesse inferiore a quello figurante sulla cartella.

                                         Nel caso di specie, la
parte appellante ammette che il tasso d'interesse applicabile ai crediti
incorporati nelle cartelle sia fissato nei contratti di mutuo (doc. B-D).
Inoltre, la banca ha limitato la sua domanda di esecuzione agli interessi di
mora sorti a partire dalla ricezione della disdetta, ossia dal 16 maggio 2001
(cfr. doc. H e I). Poiché il tasso dell'interesse di mora è del 5% quand'anche
gli interessi convenzionali fossero pattuiti in misura minore (art. 104 cpv. 1
CO), i documenti prodotti costituiscono un valido titolo di rigetto anche per
la pretesa d'interesse figurante sul precetto esecutivo.

 

 

                                   5.   Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente
delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso
incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in
giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte
in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno
verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri
oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, cons. 4; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo
1997, n. 28 ad art. 82; Staehelin,
op. cit., n. 87 s. ad art. 82
LEF; Gilliéron, op. cit., n. 82
ad art. 82; Stücheli, op. cit.,
p. 350, con rif.).

 

                               5.1.   L'appellante
solleva l'eccezione di compensazione, esponendo come i crediti della
P__________a S.A. di __________, nel frattempo radiata dal registro di commercio,
fossero garantiti non solo dalle cartelle ipotecarie prodotte dall'escussa ma
pure dalla cessione di macchinari e di celle frigorifere; la banca sarebbe
pertanto obbligata a disinteressarsi prima di tutto con il ricavato di questi
beni mobili prima di far valere le cartelle ipotecarie. Inoltre, il suo diritto
di essere sentito sarebbe stato violato dal primo giudice, siccome egli non si è
pronunciato sulla questione.

 

                                  a)   Va
in primo luogo osservato come l'eccezione di compensazione sia di difficile
comprensione nel contesto così come è stato presentato dall'escusso, in
particolar modo in prima sede (cfr. pto 3 della risposta presentata all'udienza
del 23 maggio 2003). La sua affermazione, secondo la quale gli interessi
sarebbero stati pagati grazie alla realizzazione delle garanzie supplementari,
eccezione peraltro puntualmente respinta dal primo giudice (appello, p. 4),
escludeva ogni compensazione. È pure contraddittorio sostenere nello stesso
tempo l'estinzione del credito d'interesse e la priorità delle garanzie
mobiliari – per la sua stessa ammissione estinte – rispetto a quelle
immobiliari.

 

                                  b)   Il
diritto di essere sentito, le cui esigenze minime sono fissate all’art. 29 cpv.
2 Cost., è un diritto di natura essenzialmente formale, la cui violazione
determina l’annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalle
possibilità di successo nel merito (cfr. DTF 125 I 118, cons. 3; 122 II 469,
cons. 4a; 121 III 334, cons. 3c; 120 Ib 383, cons. 3a, con rif.), alla
condizione tuttavia che l’esercizio del diritto di essere sentito sia di natura
tale da influire sulla decisione da emanare (cfr. DTF 122 II 469, cons.
4a, con rif.; 122 I 53, cons. 4a, con rif.).

                                         Nel caso
di specie, può però essere lasciata aperta la questione di sapere se l'eccezione
di compensazione fosse sufficientemente comprensibile per dover essere presa in
considerazione dal primo giudice. In effetti, la violazione del diritto di
essere sentito può comunque essere sanata quando la parte lesa ha potuto
esprimersi liberamente davanti ad un’autorità di ricorso con lo stesso potere
di cognizione dell’autorità inferiore che ha misconosciuto il diritto di essere
sentito (cfr. DTF 124 V 392, cons. 5a, con rif.; 124 II 138-139, cons. 2d), ciò
che risulta essere il caso di questa Camera.

 

                                  c)   L’eccezione
di estinzione del debito per compensazione – eccezione che il debitore può
opporre anche con riferimento a un credito contestato che egli ha contro il procedente
(cfr. art. 120 cpv. 2 CO) – deve essere accolta nella misura in cui il credito
posto in compensazione sia reso attendibile (Panchaud/Caprez,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 36 n. 1 ss. p. 80 ss.; Staehelin, op. cit., n. 93 ad art. 82
LEF). A tal fine spetta all’escusso rendere verosimile non solo il suo diritto
a far valere la compensazione, ma anche, sulla base di giustificativi, la causa
e l’importo del credito, ritenuto che la compensazione può avvenire solo nel
caso in cui l'importo e l'esigibilità della contropretesa risultano con
sufficiente chiarezza dalla documentazione agli atti (Panchaud/Caprez, op. cit., § 36 n. 1 e 2, p. 81).

                                         Nel caso
concreto, l'asserito credito posto in compensazione risulta essere una pretesa
di P__________ S.A. (in restituzione dei macchinari e delle celle frigorifere
cedute o del loro valore di realizzazione ?) contro CO0 (cfr. doc. 3). A parte
il fatto che detto credito si è estinto con la radiazione della società
creditrice, non vi è comunque identità tra il preteso titolare (P__________
S.A.) del credito posto in compensazione e il debitore dei crediti incorporati
nelle cartelle, risp. dei crediti di mutuo (AP0, cfr. doc. E, risp. B-D).
L'appellante non ha d'altronde reso verosimile di essersi fatto cedere il
credito invocato in compensazione.

 

                                  d)   L'argomento
fondato sull'asserita priorità dei pegni mobiliari su quelli immobiliari
s'imbatte nella stessa obiezione: i crediti garantiti non appaiono essere, in
un caso e nell'altro, gli stessi, l'appellante non avendo reso verosimile di
aver assunto i debiti e crediti di P__________ S.A. (i contratti di mutuo sub
doc. B-D non fanno alcun accenno ai debiti di questa società). Niente impedisce
del resto che le medesime cartelle ipotecarie siano state cedute alla banca a
garanzia sia dei debiti della società che di quelli personali di __________,
contemporaneamente o successivamente.

                               5.2.   In
via subordinata, l'appellante eccepisce la nullità della cartella di VI grado
per vizio di forma, in quanto trasferita alla banca prima ancora di essere
stata costituita, senza che il contratto sia stato concluso nella forma
dell'atto pubblico richiesta dall'art. 799 cpv. 2 CC (pto 6 dell'appello).

 

                                  a)   In
virtù di questa norma, il contratto di pegno immobiliare richiede per la sua
validità l'atto pubblico. È tuttavia ammesso che il proprietario dell'immobile
possa far iscrivere a registro fondiario un pegno immobiliare al portatore o a
proprio nome con una semplice richiesta scritta all'ufficiale dei registri
(cfr. art. 20 cpv. 1 RRF; Steinauer,
op. cit., n. 2954; Trauffer, n. 9
ad art. 799, con rif.). La cessione di una cartella ipotecaria non richiede poi
la forma dell'atto pubblico (cfr. art. 869 CC; Steinauer, op. cit., n. 2995; Staehelin, n. 5 ss. ad art. 869). Di conseguenza, è sufficiente
la semplice forma scritta perfino per la domanda d'iscrizione di una cartella
ipotecaria al portatore contenente nel contempo la richiesta di consegna della
stessa, dopo la sua emissione, al creditore (cfr. Trauffer, op. cit., n. 10 ad art. 799, con rif.). Per contro,
la convenzione secondo la quale il proprietario s'impegna a costituire in pegno
(manuale) o a trasferire in proprietà una cartella ipotecaria non ancora emessa
deve imperativamente rivestire la forma dell'atto pubblico (DTF 121 III 101; 71
II 262; Steinauer, op. cit., n.
2952a; Trauffer, op. cit., n. 10
ad art. 799). Una convenzione di questo tipo risulta infatti più impegnativa
per il debitore che non un contratto in cui egli si sarebbe limitato a promettere
di consegnare la cartella ipotecaria dopo la sua emissione, perché, primo, il
creditore è protetto sin dal momento dell'iscrizione a registro fondiario e non
solo dal momento della consegna della cartella ipotecaria, e, secondo, il
debitore può sempre, nella prima ipotesi, revocare il mandato dato all'ufficiale
dei registri di consegnare la cartella al creditore prima che la consegna sia
effettivamente avvenuta (cfr. Steinauer,
op. cit., n. 2966b).

 

                                  b)   Nel
caso di specie, l'atto di costituzione di pegno del 29 aprile 1994 (doc. 1) non
contemplava alcun obbligo per l'appellante di costituire le cartelle ipotecarie
ivi indicate. Poneva a suo carico unicamente l'impegno (contraddittorio, cfr.
supra cons. 4.3) di costituire in pegno e di cedere le cartelle a favore della
banca. Per i motivi suesposti, non richiedeva pertanto la forma dell'atto pubblico.

 

 

 

 

                                   6.   L’appello
va quindi respinto.

                                         La
fissazione della tassa di giustizia e delle indennità seguono la soccombenza
(cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

 

 

 

Per i quali motivi,

 

richiamati
gli art. 29 cpv. 2 Cost.; 82, 153a LEF, 799, 844, 855, 874 CC, 20, 40 RRF; 120,
462 CO, 1, 51 LAvv., 64, 309 CPC, 25 LALEF, nonché 48, 49, 61 e 62 OTLEF;

 

 

 

pronuncia                  

 

                                   1.   L’appello 16 giugno 2003 di AP0, __________, è respinto.

 

 

                                   2.   La
tassa di giustizia di fr. 2'100.--, già anticipata dall'appellante, rimane a
suo carico, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 4’000.-- a titolo di
indennità.

 

 

                                   3.   Intimazione
a:      –  avv. RA0, __________;

                                                                      –  avv.
__________ M__________, __________;

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord.

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello

Il
presidente                                                                                Il
segretario