# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b64032f7-d78b-50f4-a118-31240a9ccac8
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-02-02
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 02.02.2021  VB.2020.00762
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2020-00762_2021-02-02.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2020.00762	 
	Entscheidart und -datum: 	Zwischenentscheid vom 02.02.2021
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 31.03.2022 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	Kündigung

	
[Zwischenentscheid betreffend aufschiebende Wirkung und Anspruch auf Beschäftigung während der Freistellung]

Rechtsmittel in personalrechtlichen Angelegenheiten haben grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung; Gegenteiliges gilt nur dort, wo das kommunale Personalrecht die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung vorsieht, was hier nicht der Fall ist (E. 3.1 f.). Auch die Rüge, die angefochtene Kündigungsverfügung sei nichtig, vermag hier die Gewährung aufschiebender Wirkung nicht zu rechtfertigen, da die Kündigungsverfügung diesfalls überhaupt keine Rechtswirkungen entfaltete (E. 3.3). Das Gesuch um vorsorgliche Aufhebung der Freistellung bzw. sinngemäss um eine vorsorgliche Anweisung an den Beschwerdegegner, ihn während der Dauer des Verfahrens wieder bei Operationen einzusetzen, ist ebenfalls abzuweisen, legt der Beschwerdeführer doch nicht substanziiert dar, inwiefern sein berufliches Fortkommen durch die Freistellung behindert sein soll. Erst recht legt er nicht dar, inwiefern ihm ein nicht wiedergutzumachender Nachteil drohte, was indes Voraussetzung wäre, um eine Freistellung schon im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme aufzuheben. Demgegenüber ist der Schluss des Beschwerdegegners, dass ein Einsatz des Beschwerdeführers im Operationssaal unter den gegebenen Umständen auch gewichtigen öffentlichen Interessen widerspräche, aufgrund einer summarischen Prüfung nicht zu beanstanden. Es kommt hinzu, dass eine Beschäftigungspflicht ohnehin nur bis zum Ende der Kündigungsfrist Wirkung entfalten könnte (zum Ganzen E. 4).

Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung bzw. vorsorgliche Massnahmen.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFSCHIEBENDE WIRKUNG
FREISTELLUNG
KÜNDIGUNG
NICHTIGKEIT
PERSÖNLICHKEITSVERLETZUNG
SUMMARISCHE PRÜFUNG
VORSORGLICHE MASSNAHME
WIEDEREINSTELLUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						- keine -

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2020.00762

 

 

 

Verfügung

 

 

des Referenten

 

 

vom 2. Februar 2021

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin
Sonja Güntert.   

 

 

 

In Sachen

 

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Universitätsspital Zürich, 

vertreten durch die
Spitaldirektion

des Universitätspitals Zürich,

diese vertreten durch RA C, 

Beschwerdegegner, 

 

 

und

 

 

Spitalrat des Universitätsspitals Zürich, 

Mitbeteiligter,

 

 

 

betreffend
Kündigung,

hat sich ergeben:

I.
 

A ist als Leitender Arzt
an der Klinik D des Universitätsspitals Zürich angestellt. Mit Verfügung vom
29. September 2020 löste die Spitaldirektion das Anstellungsverhältnis per
Ende März 2021 auf, stellte A bis zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses
im Amt ein, wobei allfällige Ferien- und Überstundenansprüche damit abgegolten
seien, verneinte für die Dauer der Einstellung einen Honoraranspruch und sprach
ihm eine Abfindung von sieben Monatslöhnen zu. Zum zulässigen Rechtsmittel
enthielt die Verfügung den Hinweis, dass der Spitalrat wegen Vorbefassung
befangen sei, weshalb "ein Sprungrekurs an das Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich zu richten" sei.

II.  

A gelangte am 30. Oktober 2020 mit als Sprungrekurs bezeichneter
Eingabe ans Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, unter
Entschädigungsfolge sei die Nichtigkeit der Verfügung vom 29. September
2020 festzustellen, eventualiter die Verfügung vollständig aufzuheben und seine
Weiterbeschäftigung anzuordnen, subeventualiter die Einstellung im Amt
aufzuheben und "sein Ferien- und Überstundensaldo wieder
gutzuschreiben", subsubeventualiter ihm eine Entschädigung von sechs
Monatslöhnen sowie eine Abfindung von zehn Monatslöhnen zuzusprechen. Sodann
ersuchte A um Gewährung aufschiebender Wirkung hinsichtlich der Kündigung, der
Einstellung im Amt und der Verneinung eines Honoraranspruchs. Weiter sei er
vorsorglich wieder "zur Arbeit und zu Operationen zuzulassen" und
seien verschiedene näher bezeichnete Aktenstücke beizuziehen. Mit Beschluss vom
17. Dezember 2020 trat die Kammer im Sinn der Erwägungen auf die
Beschwerde ein und setzte der Spitaldirektion unter anderem eine Frist, um zum
Begehren um aufschiebende Wirkung bzw. vorsorgliche Wiederzulassung von A zur
Arbeit und zu Operationen Stellung zu nehmen. Die Spitaldirektion beantragte am
11. Januar 2021, beide Begehren seien unter Entschädigungsfolge
abzuweisen. Am 18. Januar 2021 reichte die Spitaldirektion zudem
unaufgefordert eine Stellungnahme zu einem am 14. Januar 2021 in der
Sendung "10 vor 10" des Schweizer Fernsehens ausgestrahlten
Beitrag ein. Zu beiden Eingaben nahm A am 27. Januar 2021 Stellung.

Der Referent erwägt:

1.  

Die Zuständigkeit für den Erlass vorsorglicher Massnahmen
liegt hier beim Referenten (§ 6 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2] in Verbindung mit § 18
Abs. 1 f. der Organisationsverordnung des Verwaltungsgerichts vom
23. August 2010 [OV VGr, LS 175.2]; ferner § 71 VRG in
Verbindung mit Art. 124 Abs. 1 der Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 [SR 272]; vgl. hierzu Marco Donatsch, in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich
[VRG], Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 56 N. 6 f.,
sowie Regina Kiener, Kommentar VRG, § 6 N. 25). Die gleiche
Zuständigkeit ergibt sich für den Entscheid über die Gewährung aufschiebender
Wirkung (§ 55 in Verbindung mit § 25 Abs. 3 VRG sowie § 18
Abs. 2 OV VGr).

2.  

Die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes durch die
Anordnung aufschiebender Wirkung oder einer vorsorglichen Massnahme bedarf
eines besonderen Grunds. Sie ist nur dann zulässig, wenn überwiegende
öffentliche oder private Interessen zu wahren sind und die Endverfügung nicht
sofort getroffen werden kann. Überdies ist erforderlich, dass die Massnahme im
Einzelfall notwendig sowie verhältnismässig ist. Als notwendig erweist sich
eine Massnahme, wenn ein schwerer, wahrscheinlich eintretender Nachteil droht
und unverzügliche Vorkehrungen nötig sind, um die betroffenen Interessen zu wahren.
Verhältnismässig sind vorsorgliche Massnahmen dann, wenn sie sich zur Abwehr
eines bereits eingetretenen oder drohenden Nachteils eignen und in
persönlicher, örtlicher, sachlicher und zeitlicher Hinsicht nicht über das zur
Wahrung der gefährdeten Interessen Erforderliche hinausgehen (BGE 130 II
149 E. 2.2 mit Hinweisen; VGr, 23. August 2012, VB.2012.00430,
E. 3.2; Kiener, § 6 N. 16 f.; Hansjörg Seiler, in: Bernhard
Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. A., Zürich etc. 2016,
Art. 56 N. 26 ff.).

Vorsorgliche Massnahmen sind sodann akzessorisch zur
Hauptsache; sie können deshalb nur innerhalb des Streitgegenstands der
Hauptsache angeordnet werden. Mit anderen Worten kann vorsorglich nicht mehr erwirkt
werden, als in der Hauptsache verlangt werden kann (VGr, 2. November 2016,
VB.2016.00613, E. 3.2 Abs. 1; Kiener, § 6 N. 15
S. 130; Isabelle Häner, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsprozess, ZSR 1997 II, S. 253 ff., 346). 

3.  

3.1 Nach
§ 55 in Verbindung mit § 25 Abs. 2 lit. a VRG haben
Rechtsmittel in personalrechtlichen Angelegenheiten unter anderem gegen eine
Kündigung oder Freistellung keine aufschiebende Wirkung. Gegenteiliges gilt nur
dort, wo das kommunale Personalrecht die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung
vorsieht, was nach der ratio legis so zu verstehen ist, dass dem Rechtsmittel
nur dann aufschiebende Wirkung zukommt, wenn das anwendbare Personalrecht bei
unrechtmässiger Kündigung einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung vorsieht (VGr,
19. März 2014, VB.2014.00007, E. 2.1).

3.2 Das
Anstellungsverhältnis des Beschwerdeführers wird durch das Personalreglement
des Universitätsspitals Zürich vom 19. November 2008 (PR-USZ,
LS 813.152) geregelt, welches hinsichtlich der Rechtsfolgen einer
unrechtmässigen Kündigung (implizit) auf die Bestimmungen des Personalrechts
für das Staatspersonal verweist (§ 1 Abs. 2 PR-USZ). Erweist sich die
Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt und wird der
oder die Angestellte nicht wiedereingestellt, so bemisst sich die Entschädigung
gemäss § 18 Abs. 3 des Personalgesetzes vom 27. September 1998
(PG, LS 177.10) nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die
missbräuchliche Kündigung. Das Verwaltungsgericht legt diese Bestimmung in
konstanter Praxis dahingehend aus, dass ein Anspruch auf Aufhebung der
Kündigung und Wiedereinstellung ausgeschlossen ist; davon ausgenommen ist nur
der Fall einer nichtigen Kündigung (VGr, 14. November 2019, VB.2019.00174,
E. 5.1 f. mit zahlreichen Hinweisen). Damit hat die Beschwerde von
Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung.

3.3 Grundsätzlich
liesse sich zwar gestützt auf § 55 in Verbindung mit § 25 Abs. 3
VRG im Beschwerdeverfahren eine gegenteilige Ausnahme treffen. Das verbietet
sich hier aber nur schon deshalb, weil dem Beschwerdeführer durch Gewährung
einer vorsorglichen Massnahme in Form der aufschiebenden Wirkung nicht mehr
zugesprochen werden kann, als er in der Hauptsache erreichen könnte. Genau dies
träte aber ein, wenn das Anstellungsverhältnis durch Gewährung aufschiebender
Wirkung über den Auflösungszeitpunkt hinaus verlängert und damit dem
Beschwerdeführer einstweilen eine Weiterbeschäftigung verschafft würde.

Wohl macht der Beschwerdeführer auch geltend, die
angefochtene Kündigungsverfügung sei nichtig, was zur Folge hätte, dass das
Anstellungsverhältnis weiterbestünde. Auch diese Rüge vermag hier indes die
Gewährung aufschiebender Wirkung nicht zu rechtfertigen: Sollte die
Kündigungsverfügung tatsächlich nichtig sein, hätte diese überhaupt keine
Rechtswirkungen; das Anstellungsverhältnis bestünde demnach ohnehin fort,
weshalb die Gewährung aufschiebender Wirkung von vornherein ins Leere zielte.
Im gegenteiligen Fall käme dem Beschwerdeführer durch Gewährung der
aufschiebenden Wirkung wiederum ein Rechtsvorteil zugute, den er in der
Hauptsache nicht erhalten könnte.

Demnach ist das Gesuch um Gewährung aufschiebender Wirkung
abzuweisen.

4.  

4.1 Der
Beschwerdeführer ersucht weiter um vorsorgliche Aufhebung der Freistellung bzw.
sinngemäss um eine vorsorgliche Anweisung an den Beschwerdegegner, ihn während
der Dauer des Verfahrens wieder bei Operationen einzusetzen. Er begründet dies
einzig damit, dass "die tatsächliche Beschäftigung bei einem Chirurgen dem
Erhalt seiner Berufsfähigkeit" diene, ohne diese Behauptung näher zu
substanziieren. 

4.2 Der
Beschwerdegegner hält dem entgegen, der Beschwerdeführer sei ohne Bedingungen
und "unwiderruflich" freigestellt, weshalb ihm freistehe, eine
anderweitige Stelle anzutreten. Sodann bestehe wegen des gestörten
Betriebsklimas bei einer vorsorglichen Aufhebung der Freistellung und Anweisung
an den Beschwerdegegner, den Beschwerdeführer für Operationen einzusetzen, eine
Gefährdung der Sicherheit der Patientinnen und Patienten.

4.3
 

4.3.1
Gemäss § 15 der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai
1999 (VVO, LS 177.111) kann die zur Kündigung zuständige Instanz
Angestellte in begründeten Fällen während der Kündigungsfrist ohne Einfluss auf
die Lohnfortzahlung freistellen (Abs. 2); die Freistellung ist schriftlich
zu verfügen oder zu vereinbaren (Abs. 3).

4.3.2
Nach der Rechtsprechung zum privatrechtlichen Arbeitsvertrag liegt bei
einem Verzicht des Arbeitgebers bzw. der Arbeitgeberin auf die Arbeitsleistung
der arbeitnehmenden Person lediglich ein Annahmeverzug des Gläubigers vor und
besteht kein Anspruch des Arbeitnehmers bzw. der Arbeitnehmerin auf
Beschäftigung. Anders beurteilen Lehre und Praxis dies allerdings in Fällen, in
welchen die arbeitnehmende Person ein legitimes Interesse hat, die
Arbeitsleistung tatsächlich zu erbringen, weil andernfalls sein berufliches
Fortkommen gefährdet wäre; in diesem Sinn wird etwa bei Künstlern,
Berufssportlern und Chirurgen ein legitimes Interesse daran erkannt, dass sie
vom Arbeitgeber bzw. der Arbeitgeberin tatsächlich beschäftigt werden
(BGE 137 III 303 E. 2.1.2 mit Hinweisen; Alfred Blesi, Die
Freistellung des Arbeitnehmers, Zürich 2000, S. 90). Ob darüber hinaus aus
dem Anspruch auf Schutz der Persönlichkeit ein allgemeiner
Beschäftigungsanspruch hergeleitet werden kann, ist in der Lehre umstritten und
braucht hier nicht näher vertieft zu werden (vgl. die Hinweise bei Thomas
Koller, «Recht auf Arbeit» oder bloss «Recht auf Lohn»? – Aspekte eines
[allfälligen] schuldrechtlichen Anspruchs des Arbeitnehmers gegenüber der
Arbeitgeberin auf Beschäftigung nach schweizerischem Recht, in: Roland A.
Müller et al. [Hrsg.], Festschrift für Wolfgang Portmann, Zürich etc. 2020,
S. 421 ff., 428 f.; Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger
Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich etc. 2012, Art. 319
N. 17 S. 319 f.). Das Bundesgericht lehnt einen
Beschäftigungsanspruch jedenfalls dann ab, wenn das Arbeitsverhältnis gekündigt
ist und die arbeitnehmende Person sich nicht mehr zur Verfügung des
Arbeitgebers bzw. der Arbeitgeberin halten muss sowie eine neue Stelle suchen
kann (BGr, 2. Februar 2001, 4C.240/2000, E. 3b/bb/aaa; so für ein
öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis schon BGE 99 Ib 129 E. 1c;
dazu Blesi, S. 99 f.). 

Auch wenn grundsätzlich ein individueller
Beschäftigungsanspruch besteht, ist dieser nicht absolut. Ob der Arbeitgeber
bzw. die Arbeitgeberin die arbeitnehmende Person tatsächlich beschäftigen muss,
ist vielmehr anhand einer Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen von
Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu beurteilen (vgl. BGE 137 III 303
E. 2.1.2; Koller, S. 429 ff.; Streiff/von Kaenel/Rudolph,
Art. 319 N. 17 S. 105 f.). 

4.3.3
Die dargelegte zivilrechtliche Praxis gilt grundsätzlich auch für das
öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis (VGr, 22. September 2010,
PB.2010.00013, E. 6.4 [nicht publiziert]), wobei § 15 Abs. 2 VVO
eine Freistellung ausdrücklich nur in begründeten Fällen zulässt und damit
generell eine Interessenabwägung verlangt. In diese Interessenabwägung
miteinzubeziehen sind nicht nur spezifische Interessen der arbeitgebenden
Seite, sondern auch darüberhinausgehende öffentliche Interessen, die einer
Beschäftigung der betroffenen Person entgegenstehen.

4.4 Der
anwaltlich vertretene Beschwerdeführer beschränkt sich darauf, auf seine
berufliche Tätigkeit hinzuweisen, um daraus einen Beschäftigungsanspruch
abzuleiten. Es trifft zwar zu, dass Chirurgen in der Lehre zu jenen
Berufsgruppen gezählt werden, die einen Beschäftigungsanspruch haben können.
Das entbindet den Beschwerdeführer aber nicht davon, substanziiert darzulegen,
inwiefern sein berufliches Fortkommen durch die Freistellung behindert sein
soll; dem kommt er nicht nach. Erst recht legt er nicht dar, inwiefern ihm ein
nicht wiedergutzumachender Nachteil drohte, was indes Voraussetzung wäre, um
eine Freistellung schon im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme aufzuheben;
seine diesbezüglichen Ausführungen in der Stellungnahme vom 27. Januar
2021 beschränken sich auf Ausführungen zur Kündigung im Allgemeinen, ohne dass
der Beschwerdeführer darlegte, weshalb der behauptete Nachteil durch einen
Endentscheid zu seinen Gunsten nicht wiedergutgemacht werden könnte. Der
Beschwerdegegner macht in diesem Zusammenhang zu Recht geltend, dass der
Beschwerdeführer bedingungslos freigestellt und ihm deshalb unbenommen ist, an
einem anderen Spital als […-]Chirurg tätig zu sein. Klarzustellen ist aber,
dass die Arbeitsaufnahme an einem anderen Ort für die Dauer des Verfahrens dem
Beschwerdeführer hinsichtlich der im Hauptverfahren zu prüfenden Frage, ob im
konkreten Fall ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung bestehe bzw. die Kündigung
überhaupt rechtsgültig erfolgt sei, nicht entgegengehalten werden könnte. 

Sodann ist der Schluss des Beschwerdegegners, dass ein
Einsatz des Beschwerdeführers im Operationssaal unter den gegebenen Umständen
auch gewichtigen öffentlichen Interessen widerspräche, aufgrund einer
summarischen Prüfung nicht zu beanstanden: Dass in der Klinik D Konflikte
bestanden, die auch mit dem Beschwerdeführer zusammenhingen, ist offenkundig;
zwischen den Parteien ist in erster Linie strittig, wer dafür verantwortlich
ist. Solange diese Frage nicht geklärt ist – wozu das vorliegende Verfahren
dient –, lassen sich diese Konflikte kaum vernünftig lösen und besteht die
Gefahr, dass sie Einfluss auf die Zusammenarbeit im Operationssaal haben. Die
damit einhergehende Gefährdung der Patientensicherheit – zumal bei ohnehin
risikobehafteten Operationen – steht einem Einsatz des Beschwerdeführers im
Operationssaal während der Dauer des vorliegenden Verfahrens entgegen. Es kommt
hinzu, dass eine Beschäftigungspflicht ohnehin nur bis zum Ende der
Kündigungsfrist Wirkung entfalten könnte, nachdem die aufschiebende Wirkung
diesbezüglich nicht wiederherzustellen ist (vorn E. 3).

Demnach besteht kein Anlass, den Beschwerdegegner
vorsorglich anzuweisen, dass der Beschwerdeführer wieder zu beschäftigen bzw.
bei Operationen einzusetzen sei.

5.  

Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen für den
vorliegenden Zwischenentscheid ist erst mit dem Endentscheid zu befinden
(Kiener, § 6 N. 34).

6.  

Weil der Streitwert in der Hauptsache mehr als
Fr. 15'000.- beträgt, steht gegen diese Verfügung grundsätzlich die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (Art. 85
Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]). Die Beschwerde ist allerdings nur zulässig, wenn der
vorliegende Zwischenentscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil
bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG).

Demgemäss
verfügt der Referent:

1.    Das
Gesuch um Gewährung aufschiebender Wirkung wird abgewiesen.

2.    Das
Gesuch, den Beschwerdegegner vorsorglich anzuweisen, dass der Beschwerdeführer
wieder zu beschäftigen und bei Operationen einzusetzen sei, wird abgewiesen.

3.    Gegen diese
Verfügung kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern.

4.    Mitteilung
an …