# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 17f87ab7-3e0b-5dcc-a4af-8e2462e040de
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-06-06
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 06.06.2014 PE.2013.0196
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2013-0196_2014-06-06.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 6 juin 2014

  
	
  Composition

  	
  Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente;  MM. Claude Bonnard et Raymond Durussel; M.
  Jean-Nicolas Roud, greffier.

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  X.______________, à Genève,
  représentée par Me Damien CHERVAZ, avocat à Genève,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi, représenté
  par le Contrôle du marché du travail et, protection des travailleurs, à
  Lausanne,   

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la population (SPOP), 
  

  

   

	
  Tiers intéressé

  	
   

  	
  Y.______________ SA, Mme Z.______________,
  à Lausanne, 

  

   

 

	
  Objet

  	
         Refus de délivrer
    

  
	
   

  	
  Recours X.______________ c/ décision du Service de
  l'emploi du 3 mai 2013 (Demande n° 177597)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
X.______________, ressortissante brésilienne née le 15 décembre 1988, est
entrée en Suisse le 2 janvier 2007. Elle s'est installée chez son oncle et sa
tante à Grand-Lancy (GE). Elle a suivi des cours intensifs de français depuis
le 9 janvier 2007 et visait l'obtention en décembre 2008 d'un diplôme de langue
DELF B2.  

Le 7 mars 2007, elle a présenté une demande
d'autorisation d'entrée et de séjour pour études en Suisse. Les études visées
par sa demande d'autorisation de séjour étaient Le diplôme de langue DELF B2 susmentionné
dans la perspective de suivre ensuite des études supérieures à l'Ecole des
Beaux Arts de Genève. Par lettre du 13 juillet 2007, elle s'est engagée à
quitter le territoire suisse après l'obtention de ses diplômes de français et
des Beaux Arts. Elle a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour
valable jusqu'au 30 juin 2008, qui a ensuite été renouvelée annuellement. 

B.                              
Ayant réussi le concours d'admission de la Haute école d'art et de design de Genève (HEAD), X.______________ a pu être immatriculée dans
cette école dès l'année scolaire 2008-2009.

Le 29 juin 2012, elle y a obtenu son Bachelor of
Arts HES-SO en communication visuelle.

C.                              
Le 19 décembre 2012, X.______________ a été engagée par Y.______________
SA, sise à Lausanne, pour un stage à un taux d'activité de 100 % du 25 février
2013 au 23 août 2013. Le contrat stipule une durée de travail de 40 heures en
moyenne répartie sur 5 jours, pour une rémunération à bien plaire et à convenir
de mois en mois, les frais et débours n'étant par ailleurs remboursés
qu'exceptionnellement à l'employée.

D.                              
Le 11 février 2013, X.______________ a reçu la confirmation de l'enregistrement
de son inscription à l'Ecole cantonale d'art de Lausanne (ECAL) pour un Master
en design - orientation Art Direction, avec l'indication des modalités à suivre
pour son admission, soit la remise d'un dossier jusqu'au 8 mai 2013 en vue
d'une sélection pour un entretien individuel qui devait avoir lieu entre le 3
et le 7 juin 2013.

E.                              
Pour effectuer son stage auprès de Y.______________ SA, X.______________
a demandé le 14 février 2013 à l'Office cantonal de la population du canton de
Genève le renouvellement de son autorisation de séjour, arrivée à échéance le
15 octobre 2012. Elle a invoqué le changement de législation facilitant
l'admission des étrangers diplômés d'une haute école suisse à la suite de
l'initiative Neirynck, ainsi que la possibilité pour elle de perfectionner ses
compétences et développer son expérience de façon plus approfondie dans le
domaine du design graphique.

L'Office de la population genevois a transmis la
demande de X.______________ et de son employeur au Service de l'emploi du
canton de Vaud (SDE) pour décision quant à la prise d'unité du contingent
cantonal vaudois.

Le 22 avril 2013, Y.______________ SA a produit
divers documents au SDE.

F.                               
Par décision du 3 mai 2013, le SDE a refusé d'autoriser le stage de X.______________.
Il a motivé sa décision par le fait qu'un stage n'est admis que s'il fait
partie intégrante de la formation, s'il est organisé par une association
chargée spécialement de l'échange international de jeunes ou s'il a lieu au
sein d'un groupe d'entreprises opérant à l'échelle internationale effectué en
vue d'exercer une activité à l'étranger à l'intérieur du groupe ou pour un
client important, ce qui ne serait pas le cas en l'espèce. Il a également
considéré qu'un étranger diplômé d'une haute école suisse peut être admis à
exercer une activité lucrative à la fin de ses études si cette activité revêt
un intérêt scientifique ou économique prépondérant et que les conditions de
rémunération et de travail sont conformes à celles en usage dans la localité et
la profession.

G.                              
Le 23 mai 2013, Y.______________ SA a recouru contre cette décision
auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal en
exposant que le stage que X.______________ effectuait était en adéquation avec
son cursus universitaire. Celle-ci a également recouru en exposant avoir
présenté une première fois sa candidature à l'ECAL en mai 2012, avoir été reçue
à un entretien le 6 juin 2012, et s'être fait recommander à cette occasion d'étoffer
son dossier de candidature par un stage dans une entreprise dont les projets
sont axés autour de la direction artistique dans le domaine du graphisme. A
l'appui de son recours, elle a produit une déclaration du responsable du
département Communication Visuelle de l'ECAL confirmant lui avoir fait cette
recommandation, ce qui "doit lui permettre
d'acquérir un bon niveau de pratique nécessaire pour se présenter à nouveau
lors des entretiens d'entrée en master "Art direction"".

H.                              
Le 6 juin 2013, Y.______________ SA a retiré son recours.

Le 4 juillet 2013, l'autorité intimée a conclu au
rejet du recours. Le 16 septembre 2013, la recourante a déposé des déterminations
en concluant à l'annulation de la décision attaquée et à la délivrance de
l'autorisation de travail pour le stage de six mois au sein de l'entreprise Y.______________
SA. L'autorité intimée a maintenu sa décision au terme de ses observations
finales du 21 octobre 2013.

I.                                  
Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                               
X.______________ a manifestement la qualité pour recourir contre la
décision de l'autorité intimée qu'elle a attaquée dans le délai et les formes
requises auprès du tribunal compétent (art. 75, 79, 92, 95 et 99 de la loi du
28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). Le
recours est recevable. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                               
Le droit d'être entendu comprend le droit de fournir
des preuves pertinentes, d'avoir accès au dossier, de participer à
l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins d'en prendre
connaissance et de se déterminer à son propos, lorsque cela est de nature à
influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504; 124
II 132 consid. 2b p. 137 et les arrêts cités). En particulier, le droit de
faire administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit
pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver
ce fait. Le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. ne comprend
toutefois pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition
de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428). Il n'empêche pas l'autorité de
mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis
de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une
appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la
certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF
136 I 229 consid. 5.3; ATF 134 I 140 consid. 5.3; AC.2011.0232 du 28 juin
2012). 

En l'espèce, le tribunal s'estime
suffisamment renseigné par les éléments au dossier, de sorte que l'audition du
témoin requise par la recourante n'apparaît pas nécessaire au vu des
considérants qui suivent. Il ne sera dès lors pas donné suite à cette
réquisition. 

3.                               
La recourante a demandé le renouvellement de son autorisation de séjour
en vue d'effectuer un stage. 

a) Les directives "I. Domaine des étrangers" de l'Office
fédéral des étrangers (Directives LEtr; version remaniée et unifiée du 25
octobre 2013) prévoient diverses dispositions particulières pour les stagiaires
(ch. 4.7.5 pp. 117 ss).

Il s'agit d'abord de séjours de perfectionnement effectués
avant, pendant ou après les études. Ces directives disposent notamment
ce qui suit à cet égard (ch. 4.7.5.1 pp. 117 et 119): 

"Stage avant les études 

Les personnes qui, avant de commencer leurs études dans une
haute école ou dans une haute école spécialisée en Suisse, ont à effectuer un
stage en entreprise conformément au règlement de l’école (condition
d’admission), doivent le faire en principe à l’étranger. 

Une dérogation est envisageable si le stage spécifique à la
filière de formation ne peut pas se faire dans le pays d’origine, si le stage
est suivi par l’institution d’enseignement concernée et si l’accès aux études
est ensuite garanti sans examen d’admission.

[...]

Stage après les études 

Les personnes ayant obtenu leur diplôme peuvent faire un
séjour de perfectionnement sous forme de : 

- Stage (art. 100, al. 2, let. e, LEtr, art. 42 OASA) au
titre d’un accord sur l’échange de stagiaires passé entre la Suisse et un autre
Etat ; 

- Stage au sein d’un groupe d’entreprises opérant à l’échelle
internationale effectué en vue d’exercer une autre activité à l’étranger à
l’intérieur du groupe ou auprès d’un client important du groupe. 

Les stagiaires ayant achevé leur formation doivent être
engagés conformément aux conditions de rémunération usuelles du lieu, de la
branche, de la fonction et de la formation (art. 22 LEtr)."

Il s'agit ensuite de séjours de perfectionnement
organisés dans le cadre de projets mis sur pied par les associations
professionnelles (ch. 4.7.5.2 p. 119), ou encore de stages effectués dans le
cadre d’un échange international de jeunes (ch. 4.7.5.3 p. 120).

b) La poursuite du séjour en Suisse après
l'achèvement ou l'interruption de la formation ou du perfectionnement est régie
par les conditions générales d'admission prévues par la LEtr (art. 27 al. 3
LEtr). Aux termes de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui entend exercer en Suisse
une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit
la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente
du lieu de travail envisagé (al. 1); est considérée comme activité lucrative
toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même
si elle est exercée gratuitement (al. 2); en cas d'activité salariée, la demande
d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). L'art. 1a al. 2 OASA
précise qu'est également considérée comme activité salariée toute activité
exercée en qualité d'apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de
travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une activité
d'encadrement religieux, d'artiste ou d'employé au pair. 

Lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à
l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable
concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de
l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer
d'emploi ou à passer d'une activité lucrative salariée à une activité lucrative
indépendante (art. 40 al. 2 LEtr). L'art. 83 al. 1 let. a OASA précise qu'avant
d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de
l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente (art. 88
al. 1) décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité
lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEtr (conditions
d'admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative).

c) La recourante est titulaire d'une autorisation de
séjour pour études depuis son arrivée en Suisse. Elle a terminé sa formation à la HEAD en obtenant son bachelor en date du 29 juin 2012. Son inscription à l'ECAL n'a pas été
retenue pour l'année scolaire 2012-2013. Elle a demandé l'autorisation de faire
un stage de six mois auprès Y.______________ SA en vue d'étoffer sa candidature
à l'ECAL pour l'année 2013-2014 et augmenter ses chances d'admission. Bien
qu'il lui ait été conseillé d'effectuer un stage dans ce but, le stage
litigieux est indépendant de l'ECAL et n'en garantit aucunement l'admission.
Ainsi, celui-ci ne constitue pas un "stage
avant les études" au sens des Directives LEtr susmentionnées (supra
consid. 2a). La recourante ne soutient pour le reste pas être en cours de
formation auprès d'une autre haute école. Les conditions des autres dispositions
particulières pour les stagiaires prévues par les directives susmentionnées ne
sont à l'évidence pas non plus remplies en l'espèce, ce que la recourante ne
soutient d'ailleurs pas. Celles-ci ne s'appliquent dès lors pas en
l'occurrence.

Le stage litigieux doit dès lors être considéré
comme une activité lucrative. En tant que première activité lucrative, il nécessite
une autorisation de séjour idoine de l'autorité intimée. Il s'agit en
conséquence de déterminer si les conditions générales des art. 18 à 25 LEtr
sont remplies.

4.                               
La recourante fait valoir en substance que le stage litigieux fait
partie intégrante de sa formation et qu'il est, en pratique, nécessaire et
indispensable afin de pouvoir être inscrite en master. Elle en déduit que ce
stage devrait être autorisé comme activité accessoire au sens des art. 30 al. 1
let. g de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS;
142.20) et 38 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à
l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS
142.201). 

a) L'art. 30 LEtr prévoit des dérogations aux
conditions générales d'admission (art. 18 à 29). Il est ainsi possible de
déroger à ces conditions d'admission, notamment dans le but de simplifier les
échanges internationaux dans les domaines économique, scientifique et culturel
ainsi que le perfectionnement professionnel (art. 30 al. 1 let. g LEtr). Sur la
base de cette disposition, l'art. 38 OASA prévoit que les étrangers qui suivent
en Suisse une formation ou un perfectionnement dans une haute école ou une haute
école spécialisée peuvent être autorisés à exercer une activité accessoire au
plus tôt six mois après le début de la formation si: la direction de l'école
certifie que cette activité est compatible avec la formation et n'en retarde
pas la fin (let. a); la durée de travail n'excède pas 15 heures par semaine en
dehors des vacances (let. b); il existe une demande d'un employeur (art. 18
let. b LEtr) (let. c); et les conditions de rémunération et de travail sont
remplies (art. 22 LEtr) (let. d).

b) En l'espèce, la recourante ne suit plus de formation
ou de perfectionnement délivré par une haute école ou une haute école
spécialisée. Le stage litigieux est un engagement à temps plein qui ne peut pas
constituer une activité accessoire, limitée dans ce cadre à 15 heures par
semaine. L'accomplissement de ce stage auprès d'une entreprise ne peut par ailleurs
pas non plus lui-même être considéré comme une formation ou un perfectionnement
dispensé par une haute école. L'art. 38 OASA circonscrit en somme clairement le
cas de l'accomplissement d'une activité salariée accessoire en parallèle à une
formation ou à un perfectionnement suivi auprès d'une haute école, ce qui n'est
à l'évidence pas le cas en l'espèce. La recourante ne peut donc pas se
prévaloir de cette disposition pour être autorisée à effectuer son stage en
dérogation des conditions d'admission. 

5.                               
L'autorité intimée a retenu en substance que la recourante ne
remplissait pas les conditions d'admission prévues aux art. 21 et 22 LEtr. 

a) L'art. 21 LEtr prévoit un ordre de priorité des
admissions en Suisse selon lequel un étranger ne peut être admis en vue de
l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu
être trouvé (al. 1). Le deuxième alinéa de cette disposition précise que sont
considérés comme travailleurs en Suisse: les Suisses (let. a); les titulaires
d'une autorisation d'établissement (let. b); et les titulaires d'une
autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative (let.
c). Son troisième alinéa dispose qu'en dérogation à l'al. 1, un étranger
titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité
lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant; il est
admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de
son perfectionnement en Suisse pour trouver une telle activité.

A l'égard de l'art. 21 al. 3 LEtr, les
Directives LEtr précitées disposent ce qui suit (ch. 4.4.7 p. 100): 

"Cette réglementation permet, notamment,
aux entreprises suisses et aux milieux académiques suisses de recruter des
spécialistes qui ont terminé avec succès leurs études en Suisse et qui sont
bien ou hautement qualifiés. Entrent en ligne de compte les titulaires d'un
diplôme d'une haute école suisse dans les domaines où ils peuvent mettre en
pratique à un haut niveau les connaissances qu'ils ont acquises et où il n'existe
effectivement pas d'offre de main-d’oeuvre suffisante. Il s'agit, en règle
générale, d'activités dans les domaines de la recherche, du développement, dans
la mise en oeuvre de nouvelles technologies ou encore pour mettre en
application le savoir-faire acquis dans des domaines d'activités qui revêtent
un intérêt économique prépondérant. 

Une activité lucrative revêt un intérêt économique
prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main
d'oeuvre dans le secteur d'activité correspondant à la formation et que
l’orientation suivie est hautement spécialisée et en adéquation avec le poste à
pourvoir. De même, l’occupation du poste permet de créer immédiatement de
nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l’économie suisse (ATAF
du 2 mai 2012 / C-674/2011). Demeurent exclus les secteurs d'activités qui
n'ont aucun lien direct avec les études accomplies (par exemple tâches
administratives ou emploi n'ayant aucun rapport avec les études
accomplies)."

b) L'art. 22 LEtr prévoit qu'un étranger ne peut
être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative qu'aux conditions de
rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.
L'art. 22 al. 1 OASA précise que pour déterminer les salaires et les conditions
de travail en usage dans la localité et la profession, il y a lieu de tenir
compte des prescriptions légales, des conventions collectives et des
contrats-types de travail ainsi que des salaires et des conditions accordés
pour un travail semblable dans la même entreprise et dans la même branche; il
importe également de prendre en considération les résultats des relevés
statistiques sur les salaires.

c) En l'espèce, l'activité lucrative visée est un
stage à temps plein dans une société de design pour lequel le contrat de
travail ne prévoit qu'une rémunération à bien plaire et à convenir de mois en
mois, les frais et débours n'étant par ailleurs remboursés
qu'exceptionnellement. D'abord, un poste de stagiaire en général et le stage
litigieux en particulier ne semblent pas pouvoir constituer une activité
lucrative revêtant un intérêt scientifique ou économique prépondérant au sens
de l'art. 21 al. 3 LEtr, ce que la recourante ne soutient du reste pas. Il
n'est pas non plus prétendu que des démarches auraient été faites en vain pour
trouver un travailleur suisse ou ressortissant de l'Union européenne au sens de
l'art. 21 al. 1 et 2 LEtr. Ensuite, il est douteux que les conditions de
rémunération prévues par le contrat de stage litigieux soient conformes aux
prescriptions légales en matière de contrat de travail. En effet, par un tel
contrat, l'employeur s'engage à payer un salaire fixé d'après le temps ou le
travail fourni (cf. art. 319 al. 1 CO), alors que le contrat litigieux le libère
de cette obligation. A tout le moins, les conditions de rémunération du contrat
litigieux ne sauraient s'avérer conformes à l'art. 22 LEtr et 22 OASA. 

Il résulte en somme de ce qui précède que l'autorité
intimée n'a pas violé le droit en considérant que la recourante ne remplit pas
les conditions générales d'admission des art. 21 et 22 LEtr. Partant, la
décision de refuser l'autorisation d'effectuer le stage litigieux doit être
confirmée.

6.                               
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. Vu le sort de la cause, les frais sont
mis à la charge de la recourante et il n’est pas alloué de dépens (art. 49, 52,
55, 56, 91 et 99 LPA-VD).

Par
ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision rendue le 3 mai 2013 par le Service de l'emploi est
confirmée.

III.                               
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge
de la recourante.

IV.                             
Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 6 juin 2014

 

La présidente:                                                                                           Le
greffier:

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.