# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9ca6edd3-9814-5e7a-8e10-03467610f8b3
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-10-17
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 17.10.2008 ZK 2008 520
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2008-520_2008-10-17.pdf

## Full Text

APH 08 520, publiziert November 2008

Entscheid der 1. Zivilkammer des Appellationshofs des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichterin Pfister Hadorn (Referentin), Oberrichterin Lüthy-
Colomb und Oberrichter Kunz sowie Kammerschreiberin Zbinden

vom 17. Oktober 2008

in der Streitsache zwischen

A
vertreten durch Fürsprecher B

Beschwerdeführerin

und

C
Beschwerdegegner

Regeste:

288 Abs. 1 Ziffer 2 ZPO; 374 Ziff. 1 ZPO: Wiederherstellung einer richterlichen Frist bei 
Krankheit

Das Wiedereinsetzungsgesuch, abgeschickt am Tag nach Ablauf der Frist, war verspätet.

Der Anwalt der Beschwerdeführerin bemerkte 3 Tage vor Ablauf der Frist, dass sich eine 
Grippe manifestiert. Die Krankheit am letzten Tag der Frist war somit nicht 
unvorhersehbar. Auch wenn es sich bei ihm um einen 1-Mann-Betrieb handelt und sich 
seine Klientin im Ausland befindet, hätte er in diesem zwei Tagen (ein Wochenende) vor 
der Krankheit zumindest ein Fristverlängerungsgesuch aufsetzen und zur Post bringen 
oder bringen lassen können. Gerade beim 1-Mann-Betrieb muss er sich so organisieren, 
dass ein solches Vorgehen möglich ist.

Redaktionelle Vorbemerkungen:

Keine

Auszug aus den Erwägungen:

I.

(…)

II.

1. (…) 

Die Verfügung betreffend Einreichung einer schriftlichen Klageantwort und Leistung 
eines Gerichtskostenvorschusses innert 21 Tagen sei am 4. August 2008 zugestellt 
worden. Die Frist sei demnach am 25. August 2008 abgelaufen. 

Am Wochenende des 23./24. August 2008 habe sich beim Anwalt ein grippaler Infekt 
begonnen zu manifestieren. Der Anwalt sei bis am Abend des 24. August 2008 davon 
ausgegangen, am folgenden Tag zumindest teilweise in seinem Büro arbeiten zu 
können. Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen. Der Infekt habe sich verschlimmert, 
und am 25. August 2008 sei der Anwalt mit hohem Fieber und starkem Durchfall im 
Bett gelegen und habe sich während des ganzen Tages und der anschliessenden 
Nacht mehrmals erbrechen müssen. Er sei an diesem Tag zu 100% arbeitsunfähig 
gewesen und habe seine Büroräumlichkeiten nicht aufsuchen können. 

Am 26. August 2008 sei der Anwalt gesundheitlich zwar immer noch stark 
angeschlagen gewesen, habe aber während zwei bis drei Stunden im Büro arbeiten 
können. An diesem Tag habe er auch das Gesuch um Wiedereinsetzung nach Art. 
288 ff. ZPO gestellt. Er habe im Gesuch auf den Umstand aufmerksam gemacht, dass 
er sein Büro alleine betreibe und das Arztzeugnis beigelegt, welches ihm für den 25. 
August 2008 eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit attestiere. 

(…)

Am 24. August 2008 sei trotz sich manifestierender Grippe nicht absehbar gewesen, 
dass der Anwalt am darauf folgenden Tag derart stark eingeschränkt sein würde. In 
seiner ganzen Zeit als selbständiger Anwalt habe er mindestens teilweise gearbeitet, 
selbst wenn er erkrankt gewesen sei. Im vorliegenden Fall sei aufgrund der sich 
unmittelbar verschlimmernden Situation tatsächlich eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit 
eingetreten.

(…)

2. (…) 

Die Beschwerde nach Art. 374 ZPO ist ein subsidiäre Rechtsbehelf (im Falle von Art. 
374 Ziff. 2 ZPO) resp. ein subsidiäres „Notrechtsmittel“ (in den Fällen von Art. 374 Ziff. 
1 und 3 ZPO). Unzulässig ist die Beschwerde in der Regel jedoch gegenüber 
prozessleitenden Verfügungen. Ausnahmen gelten hinsichtlich 
Einstellungsverfügungen, der Abschreibung des Verfahrens und des e in Gesuch um 
Wiedereinsetzung ablehnenden Entscheids (vgl. LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/ 

STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Auflage, Bern 2000, N 2c 
zu Bem. vor Art. 374 ZPO). Rechtsverweigerung liegt vor, wenn eine Gerichtsperson 
untätig bleibt, obwohl ihr ein ordnungsgemässes Begehren um Vornahme einer in den 
Bereich ihrer Zuständigkeit fallenden Handlung vorliegt oder eine Verpflichtung zum 
Handeln von Amtes wegen besteht (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/ STERCHI, 
a.a.O., N 2 zu Art. 374 ZPO). Lehnt der Richter eine beantragte Handlung mit 
unzutreffender Begründung ab oder verfügt oder entscheidet er falsch, liegt darin an 
sich weder eine Rechtsverweigerung noch ein Missbrauch der Amtsgewalt noch eine 
ungebührliche Behandlung der betroffenen Partei. Nur die qualifizierte Unrichtigkeit 
rechtfertigt das Einschreiten der Aufsichtsbehörde. Diese liegt dann vor, wenn sich der 
Richter von unsachlichen oder solchen Gründen leiten lässt, deren Unstichhaltigkeit er 
bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte erkennen können. Die Kognition wird somit auf 
eine Willkürprüfung eingeschränkt (LEUCH/MARBACH/ KELLERHALS/STERCHI, 
a.a.O., N 2d zu Bem. vor Art. 374 ZPO). Das Willkürverbot ist zudem in Art. 9 BV 
niedergeschrieben, dieses geht aber nicht über die Vorgaben von Art. 3 74 Ziff. 1 ZPO 
hinaus.

3. Gemäss Art. 288 Abs. 1 Ziffer 2 ZPO kann sich eine säumige Partei unter anderem 
gegen einen aufgrund Versäumung einer durch den Richter anberaumten Frist 
entstanden Prozessnachteil in den vorigen Stand einsetzen lassen, wenn sie 
glaubhaft machen kann, dass sie, ihr Bevollmächtigter oder Anwalt durch erhebliche 
Hindernisse wie Krankheit (…) an der Rechtsbesorgung gehindert und die Vertretung 
durch einen Substituten ausgeschlossen oder nicht tunlich war. 

Die Beurteilung der erheblichen Hindernisse hat nach pflichtgemässem Ermessen zu 
erfolgen, wobei eine eher strenge Handhabung angezeigt ist. Insbesondere Anwälte 
trifft eine über das im Verkehr sonst übliche Mass hinausgehende Sorgfaltspflicht. 
Andererseits sind alle Umstände in fairer Weise zu würdigen und es sind nicht 
übermässige Anforderungen zu stellen. Bei plötzlicher Erkrankung des Anwalts ist die 
Wiedereinsetzung genauso am Platz wie bei nicht oder nicht rechtzeitigem Erreichen 
des Gerichtslokales wegen nicht vorhersehbarer Verkehrsstörung (zum Ganzen: 
LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O., N 6a zu Art. 288 ZPO). 

Das Bundesgericht führt in BGE 112 V 255, E. 2a, zu dieser Frage folgendes aus: 
Krankheit kann ein unverschuldetes, zur Wiederherstellung führendes Hindernis sein. 
Doch muss die Erkrankung derart sein, dass der Rechtsuchende durch sie davon 
abgehalten wird, selber innert Frist zu handeln oder doch eine Drittperson mit der 
Vornahme der Prozesshandlung zu betrauen. So hat das Eidgenössische 
Versicherungsgericht die Wiederherstellung gewährt: einem an einer schweren 
Lungenentzündung leidenden, hospitalisierten 60jährigen Versicherten (in BGE 102 V 
140 nicht veröffentlichte Erw. 1 des Urteils Poltera vom 14. September 1976), ebenso 
einem Versicherten, der wegen schwerer nachoperativer Blutungen massive zerebrale 
Veränderungen aufwies, intellektuell stark beeinträchtigt und daher während der 
gesamten Rechtsmittelfrist weder fähig war, selber Beschwerde zu erheben, noch sich 
bewusst werden konnte, dass er jemanden mit der Interessenwahrung hätte betrauen 
sollen (ZAK 1981 S. 523 Erw. 2b). Nicht gewährt hat das Gericht die 
Wiederherstellung dagegen in Fällen eines immobilisierten rechten Armes bzw. einer 
schweren Grippe, wo keine objektiven Anhaltspunkte dafür bestanden und dies auch 
nicht weiter belegt wurde, dass der Rechtsuchende nicht imstande gewesen wäre, 

trotz der Behinderung fristgerecht zu handeln oder nötigenfalls einen Vertreter mit der 
Interessenwahrung zu beauftragen (unveröffentlichte Urteile van Driesten vom 21. 
Februar 1984 und Reichlin vom 29. Juni 1977). Hindert die Krankheit den 
Rechtsuchen-den zwar daran, selber zu handeln, könnte er aber in nach den 
Umständen zumutbarer Weise einen Dritten mit der Interessenwahrung beauftragen, 
so kann die Widerherstellung nach dem Gesagten ebenfalls nicht gewährt werden, 
wenn die Partei den Beizug eines Vertreters versäumt (unveröffentlichtes Urteil Lanni 
vom 26. Juni 1984).

Bedeutsam für die Frage, ob Krankheit im Sinne eines unverschuldeten Hindernisses 
die Partei von eigenem fristgerechten Handeln oder der Beauftragung eines Dritten 
abgehalten hat, ist vor allem die letzte Zeit der Rechtsmittelfrist, weil die gesetzliche 
Regelung jedermann dazu berechtigt, die notwendige Rechtsschrift erst gegen das 
Ende der Frist auszuarbeiten und einzureichen (EVGE 1969 S. 149 f. mit Hinweisen; 
unveröffentlichte Urteile Gianotti vom 6. Dezember 1984 und Egloff vom 3. April 
1973). Erkrankt die Partei eine gewisse Zeit vor Fristablauf, so ist es ihr in aller Regel 
möglich und zumutbar, ihre Interessen selber zu verteidigen oder die Dienste eines 
Dritten in Anspruch zu nehmen; erkrankt die Partei dagegen ernsthaft gegen das Ende 
der Frist, so wird sie im Allgemeinen nicht in der Lage sein, selber zu handeln oder 
einen Dritten zu beauftragen, weshalb in solchen Fällen die Wiederherstellung zu 
gewähren ist (zum Ganzen: BGE 112 V 255, E.2a).

In BGE 119 II 86, E. 2 (m.w.H.), hat das Bundesgericht ausgeführt, für die Frage des 
unverschuldeten Hindernisses macht es grundsätzlich keinen Unterschied, ob die 
Verhinderung den Anwalt oder den Klienten betrifft, hat sich doch der Anwalt so zu 
organisieren, dass die Fristen im Falle seiner Verhinderung trotzdem gewahrt bleiben. 
Die Wiederherstellung beurteilt sich nach Massgabe der Gesuchsbegründung.

Wie der Anwalt selber ausführt, begann sich bei ihm am Wochenende des 23./24. 
August 2008 ein grippaler Infekt zu manifestieren, was aber noch nicht zu einer 
Arbeitsunfähigkeit geführt hat. Am 25. August 2008 (letzter Tag der Frist) war er 
unbestrittenermassen eben dieser Grippe zu 100% wegen arbeitsunfähig (vgl. das 
Arztzeugnis vom 26. August 2008).

Dem Anwalt ist beizupflichten, dass es nicht zumutbar ist, in der fraglichen Zeit seine 
offenbar im Ausland weilende Klientin zu informieren, zu instruieren und sie ein 
entsprechendes Gesuch bei einer schweizerischen konsularischen oder 
diplomatischen Vertretung deponieren zu lassen.

Dass der Anwalt aufgrund seines 1-Mann-Büros nicht in der Lage war, die nötigen 
Vorkehrungen an einen anderen Substituten zu delegieren, hat der 
Beschwerdegegner erkannt.

Es ist jedoch zu beachten, dass die Krankheit des Anwaltes vom 25. August 2008 
nicht plötzlich aufgetreten ist, sondern sich bereits mindestens zwei Tage vorher 
manifestiert hat, während deren er unbestrittenermassen arbeitsfähig gewesen ist. 
Auch wenn der Anwalt während des fraglichen Wochenendes gehofft hat, am Montag 
wieder gesund zu sein, musste er doch damit rechnen, an diesem Tag mit einer 
schweren Grippe im Bett zu liegen. Im Wissen um diese Möglichkeit hatte sich der 

Anwalt somit so zu organisieren, damit er die fragliche Frist wahren kann. Entgegen 
den oberinstanzlichen Ausführungen des Anwaltes hat der Beschwerdegegner denn 
auch eine entsprechende Möglichkeit aufgezeigt: Der Anwalt hätte ohne Weiteres am 
Wochenende, als er noch arbeitsfähig gewesen war, ein Fristverlängerungsgesuch, 
welches lediglich rund 3 Zeilen beinhaltet, aufsetzen und zur Post bzw. notfalls zum 
Postbriefkasten bringen können. Er hätte das vorbereitete Gesuch zudem am Montag, 
als der Anwalt krank war, durch einen Bekannten zur Post bringen lassen können. 
Gerade in Anbetracht der Umstände, dass es sich beim Büro des Anwalts um einen 1-
Mann-Betrieb handelt, muss er sich im Hinblick auf die erhöhte Sorgfaltspflicht so 
organisieren, dass ein solches Vorgehen möglich ist. Inwieweit dies nicht tunlich sein 
sollte, ist nicht ersichtlich, zumal der Anwalt nicht vorbringt, er habe die Klageantwort 
am Montag, 25. August 2008 noch schreiben wollen. Ein Fristverlängerungsgesuch 
war somit offenbar geplant. Auch wenn es einer Partei unbenommen ist, die 
notwendigen Rechtsschriften erst gegen Ende der Frist auszuarbeiten und 
abzuschicken, so hat sie dies eben auch in den letzten Tagen der Frist zu machen 
und insbesondere nicht den allerletzten Tag der Frist abzuwarten, wenn, wie 
vorliegend, eine Krankheit absehbar ist.

4. Auch wenn die eigentliche Begründung in der angefochtenen Verfügung umfang-
mässig etwas kurz ausgefallen ist, so hat sich der Beschwerdegegner doch mit den im 
Gesuch vorgebrachten Argumenten, insbesondere desjenigen des 1-Mann-Büros und 
der kurzfristigen Krankheit auseinandergesetzt und sie entsprechend der um-
fangreichen zitierten Rechtsprechung gewürdigt. Dem Anwalt wurde denn auch nicht 
zugemutet, einen Arbeitskollegen mit seiner Vertretung zu beauftragen. Im Weiteren 
wurden Alternativen aufgezeigt, wie der Anwalt die Frist hätte wahren können, nämlich 
indem er am Wochenende vor Fristablauf ein Fristverlängerungsgesuch, dessen 
Verfassung fast keinen Aufwand generiert, hätte vorbereiten und zur Post bringen 
(lassen) können. Die Ausführungen des Beschwerdegegners, dass die 
Beschwerdeführerin mit der Sache beauftragt werden könnte, kann nur auf ein 
Versehen zurückzuführen sein, welches aber am grundsätzlichen Entscheid nichts 
ändert. Ob der Anwalt bereits am 26. August 2008 wieder in der Lage war, ein 
Wiedereinsetzungs-gesuch zu schreiben, kann vorliegend ausser Betracht bleiben. 

Es ist weiter nicht ersichtlich, inwiefern sich der Beschwerdegegner mit der 
Rechtsprechung oder den eigenen Erwägungen in Widerspruch gesetzt hätte. Der 
Beschwerdegegner hat sich auch nicht von unsachlichen oder solchen Gründen leiten 
lässt, deren Unstichhaltigkeit er bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte erkennen können. 
Eine qualifizierte Unrichtigkeit liegt nicht vor. Der angefochtene Entscheid ist somit 
weder im Sinne von Art. 374 Ziff. 1 ZPO noch im Sinne von Art. 9 BV willkürlich. 

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

III.

(…)

Hinweis:

Rechtsmittel: Subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG) bzw. Beschwerde in 
Zivilsachen (Art. 95 ff. BGG) bei Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung. Entscheid 
ist in Rechtskraft erwachsen.