# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 69ab71b9-17cc-5b8e-8c26-ae67c65e1b4e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-12-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 12.12.2014 PQ140079
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PQ140079_2014-12-12.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PQ140079-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 

P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. K. Graf. 

Beschluss und Urteil vom 12. Dezember 2014 

 

in Sachen 

 
A._____,  

Beschwerdeführerin 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 
B._____, 

Beschwerdegegner 

 

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____ 

betreffend Vereinigung und Sistierung / Prozessentschädigung 

Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Hinwil vom 29. Oktober 2014 

i.S. C._____, geb. tt.mm.2009; VO.2014.57 (Kindes- und Erwachsenen-

schutzbehörde Hinwil) 

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Erwägungen: 

1.1 Der am tt.mm.2009 geborene C._____ ist das Kind von B._____ (in 

diesem Verfahren der Beschwerdegegner, "Vater") und von A._____ (Beschwer-

deführerin, "Mutter"). Die Eltern lebten zusammen, bevor sie sich im Mai 2013 

trennten. Die Mutter blieb mit einem Kind aus einer früheren Beziehung, mit 

C._____ und mit einem neuen Partner in der bisher gemeinsamen Wohnung, der 

Vater zog zu einer neuen Partnerin.  

Am 11. März 2014 wandte sich der Vater an die Kindes- und Erwachsenen-

schutzbehörde Bezirk Hinwil mit dem Wunsch, es sei eine verbindliche Regelung 

für seine Kontakte zu C._____ zu treffen, und (im Vorgriff auf das absehbare In-

krafttreten der neuen Regelung der elterlichen Sorge) es sei die gemeinsame 

Sorge anzuordnen (KESB-act. 1). Ein Termin zur Anhörung durch die Behörde 

am 12. Mai 2014 wurde abgesagt, nachdem beide Eltern mitgeteilt hatten, sie 

möchten sich unter einander zu verständigen versuchen (KESB-act. 7 und 8). Als 

das nicht gelang, lud die Behörde auf den 10. Juli 2014 erneut zu einem Ge-

spräch ein. Auch diesen Termin sagte sie allerdings ab, weil die Mutter einen An-

walt mandatiert hatte, der vorab Akteneinsicht und einen Entscheid über sein Ge-

such um unentgeltliche Prozessführung wünschte (KESB-act. 16, 18). Der Vater 

kommentierte das kritisch als Verzögerungstaktik, weil die Mutter mittelfristig in 

die USA ausreisen wolle und vermutlich das Entstehen einer Beziehung des Kin-

des zum Vater zu verhindern suche (KESB-act. 17).  

Am 18. Juli 2014 beschloss ein Mitglied der Kindes- und Erwachsenen-

schutzbehörde, die bisher formell getrennten Verfahren betreffend Kontaktrege-

lung resp. gemeinsame Sorge zu vereinigen, das Dossier der Fachstelle Vater-

schaft / Unterhalt / elterliche Sorge (VUS) zuzuleiten und das Verfahren bis Ende 

November 2014 zu sistieren. In den Erwägungen wurde präzisiert, dass über die 

offenen Punkte im Sinne von Art. 298b ZGB entschieden würde, falls bis zum Ab-

lauf der Sistierungsdauer keine gemeinsame Erklärung zur Sorge zustande käme 

(KESB-act. 20). 

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Der Vater erhob gegen den Sistierungsentscheid am 22. August 2014 Be-

schwerde beim Bezirksrat Hinwil (BR-act. 2). Dieser lud die Mutter zur Antwort 

und die Vorinstanz zur Vernehmlassung ein (BR-act. 5). Die Mutter liess mit Ein-

gabe vom 3. September 2014 beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, falls 

überhaupt darauf einzutreten sei: die Beschwerde sei aussichtslos und verzögere 

das Verfahren nur unnötig - ferner beantragte sie die unentgeltliche Prozessfüh-

rung einschliesslich unentgeltliche Vertretung (BR-act. 6). Die Kindes- und Er-

wachsenenschutzbehörde entschied mit Verfügung vom 8. September 2014, die 

Sistierung wiedererwägungsweise aufzuheben und beantragte dem Bezirksrat, 

dessen Beschwerdeverfahren abzuschreiben (KESB-act. 27). Dieser Entscheid 

ging dem Bezirksrat am 9. September 2014 zu (BR-act. 8). Dieser erwog am  

15. September 2014, die Wiedererwägung durch die KESB sei nicht mehr beacht-

lich, weil unterdessen bereits eine Beschwerdeantwort eingegangen sei. Dafür 

stützte er sich auf BSK KESR-Reusser Art. 450d N. 22 . Diese Auffassung wider-

spricht dem Gesetz: "Statt eine Vernehmlassung einzureichen, kann die Erwach-

senenschutzbehörde den Entscheid in Wiedererwägung ziehen" (Art. 450d Abs. 2 

ZGB). Richtig ist, dass die Botschaft (ohne Begründung) die Auffassung vertrat, 

die Stellungnahme einer beteiligten Partei lasse die Wiedererwägung unzulässig 

werden (S. 7086). Das steht so nicht im Gesetz. Auch die analogen Fundstellen, 

welche Reusser a.a.O. als Belege nennt, sagen gerade nicht, was damit belegt 

werden soll: Im Verwaltungsverfahren des Bundes kann die Vorinstanz den ange-

fochtenen Entscheid "bis zu ihrer Vernehmlassung" in Wiederwägung ziehen (Art. 

58 VwVG, Hervorhebung beigefügt), und im Versicherungsprozess kann der Ver-

sicherungsträger wiedererwägen, bis er selber Stellung nimmt (Art. 53 ATSG). Es 

mag vertretbare Gründe geben, die Wiedererwägung von angefochtenen Ent-

scheiden einzuschränken. Es wäre aber doch erwünscht, dass die Gesetze sag-

ten, was gilt. Sei dem, wie ihm wolle: der Punkt ist hier nicht angefochten und da-

her nicht weiter zu verfolgen. Der Bezirksrat wies am 15. September 2014 das 

Gesuch der Mutter um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren 

ab. Die Beschwerde des Vaters hiess er gut und hob den angefochtenen Ent-

scheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde auf, unter Auflage einer re-

duzierten Entscheidgebühr an die Mutter (BR-act. 15). Am 29. Oktober 2014 er-

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kannte er ergänzend, die Mutter habe dem Vater für das Beschwerdeverfahren 

eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- zu zahlen (BR-act. 19). 

1.2 Am 21. November 2014 führte die Mutter Beschwerde gegen den Ent-

scheid vom 29. Oktober 2014 - mit dem Antrag, den Entscheid aufzuheben und 

zur Neubeurteilung an den Bezirksrat zurückzuweisen, eventuell die Entschädi-

gung auf Fr. 1'000.-- nebst Barauslagen und Mehrwertsteuer zu reduzieren  

(act. 2). Streitig ist also die Differenz der zugesprochenen zur anerkannten Ent-

schädigung: Fr. 1'500.--. 

Die Akten von Bezirksrat und KESB wurden beigezogen; weitere prozesslei-

tende Anordnungen wurden nicht getroffen. 

Mit dem Entscheid in der Sache wird der Antrag betreffend aufschiebende 

Wirkung gegenstandslos (es wäre darauf nicht einzutreten gewesen, weil die auf-

schiebende Wirkung von Gesetzes wegen gilt: Art 450c ZGB). 

2.1 Der Bezirksrat gab der Mutter keine Kenntnis davon, als der Vater dem 

Bezirksrat mitteilte, der Antrag auf Zusprechung einer Entschädigung sei im Urteil 

vom 15. September 2014 vergessen gegangen - die Mutter rügt das als Verlet-

zung ihres rechtlichen Gehörs. Die Mitteilung erfolgte im Rahmen eines Telefons, 

bei welchem zwischen der Vertreterin des Vaters und der Schreiberin des Be-

zirksrates andere Verfahrensfragen erörtert wurden; nach der erstellten Aktenno-

tiz nur beiläufig kam das Thema der Entschädigung zur Sprache (BR-act. 18). 

Immerhin: beiläufig oder nicht - das rechtliche Gehör verlangt, dass eine Partei al-

le Unterlagen kennt oder kennen kann, aufgrund derer zu ihren Ungunsten ent-

schieden wird. Auf das Gewicht der Information kommt es nicht an; vielmehr ist 

grundsätzlich gerade nicht zu prüfen, was der in seinem Gehör Verletzte hätte 

vorbringen können, und ob der Entscheid allenfalls anders ausgefallen wäre. Im-

merhin: von der Aufhebung des in Verletzung des Gehörs einer Partei ergange-

nen Entscheides kann abgesehen werden, wenn die Verletzung nicht besonders 

schwer wog, wenn die im Gehör verletzte Partei ihre Stellungnahme nachbringen 

und die Rechtsmittelinstanz sie frei würdigen kann. So ist es hier. Den Antrag auf 

Zusprechung einer Entschädigung hatte der Vater in seiner Beschwerde gestellt, 

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zu dieser konnte sich die Mutter äussern (und tat es auch). Der blosse Hinweis an 

die Ratsschreiberin, es sei darüber wohl aus Versehen kein Entscheid ergangen, 

war von da her eine untergeordnete Sache. Die Mutter kann in der heute zu be-

handelnden Beschwerde alle Mängel des angefochtenen Entscheides zur Spra-

che bringen (Art. 450a ZGB). Sie argumentiert, wenn sie von dem Antrag in 

Kenntnis gesetzt worden wäre, hätte sie den Entscheid vom 18. September 2014 

noch weiterziehen können - den habe sie nur rechtskräftig werden lassen, weil sie 

glaubte, er habe für sie finanziell nur eine begrenzt nachteilige Wirkung (in Form 

der ihr auferlegten moderaten Gebühr von Fr. 500.--). Dieses Argument wäre zu 

prüfen im Rahmen einer nachträglichen Anfechtung des ersten Entscheides ver-

bunden mit einem Antrag auf Wiederherstellung der Beschwerdefrist (Art. 148 

ZPO). Das wird aber nicht verlangt, und so hat sich die Beurteilung auf die zuge-

sprochene Parteientschädigung zu beschränken. 

2.2 Die Mutter bemängelt, dass ihr die Entschädigung für ein Verfahren 

auferlegt wurde, in das sie ohne ihr Zutun einbezogen wurde, und in welchem 

über die Kostenfolgen nach Ermessen auch anders hätte entschieden werden 

können. 

Dass die Mutter das Verfahren des Bezirksrates nicht veranlasste, trifft wohl 

zu. Es hätte ihr aber frei gestanden, auf eine Beschwerdeantwort zu verzichten 

und damit das Kostenrisiko zu vermeiden. Sie hat es vorgezogen, sich verneh-

men zu lassen und einen Antrag zur Sache zu stellen (möglicherweise im Hinblick 

auf das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und im Vertrauen darauf, dass 

es gutgeheissen werde) - mit dem Antrag ist sie unterlegen, und daher wird sie 

grundsätzlich kostenpflichtig. Es trifft zu, dass gerade in familienrechtlichen Ver-

fahren die Kosten anders als nach Obsiegen und Unterliegen verlegt werden kön-

nen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Das muss aber durchaus nicht zwingend gesche-

hen (BGE 139 III 358 E. 3). Es ist etwa angezeigt, wenn Ermessens-Entscheide 

zu treffen sind und sich beide Eltern in guten Treuen für das einsetzen, was nach 

ihrer Überzeugung für das Kind gut ist. Geht es um eine reine Verfahrensfrage, ist 

ein Abweichen vom Grundsatz weniger zu begründen. Gerade hier, wo der Vater 

schon im März 2014 auf die seiner Darstellung nach bestehende Dringlichkeit 

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hingewiesen und die KESB im Juli 2014 dessen ungeachtet eine doch recht lange 

Sistierung angeordnet hatte, drängte und drängt sich eine ausserordentliche Re-

gelung der Kosten nicht auf - der entsprechenden Erwägung des Bezirksrates ist 

beizupflichten. 

Es bleibt der Einwand, die Entschädigung von Fr. 2'500.-- (Spesen und 

Mehrwertsteuer inbegriffen) sei viel zu hoch. Der Bezirksrat bezeichne den Auf-

wand selber als "reduziert", und nach der massgebenden Verordnung sei die Ent-

schädigung bei einem verfahrensleitenden Entscheid auf zwei Drittel bis einen 

Fünftel zu reduzieren (act. 2 S. 6). Der Bezirksrat spricht davon, dass sein Auf-

wand beschränkt gewesen sei (BR-act. 15 E. 7); das hat mit dem Aufwand der 

Parteien nur sehr beschränkt einen Zusammenhang. Nach der Verordnung über 

die Anwaltsgebühren (LS 215.3) beträgt die Grundgebühr für die anwaltliche Ver-

tretung in nicht vermögensrechtlichen Angelegenheiten in der Regel Fr. 1'400.-- 

bis Fr. 16'000.-- (§ 5 Abs. 1 AnwGebV). Die Sistierung ist eine prozessleitende 

Frage, und dafür soll die Gebühr auf zwei Drittel bis einen Fünftel reduziert wer-

den (§ 10 Abs. 1 lit. b AnwGebV) - das gibt eine Grundgebühr von Fr. 280.-- bis 

Fr. 10'650.--. Die Vertreterin des Vaters wurde erst mandatiert, als der beim Be-

zirksrat angefochtene Entscheid bereits eröffnet war; eine Reduktion unter dem 

Titel "Rechtsmittelverfahren" (§ 12 Abs. 3 AnwGebV) ist daher nicht angezeigt. 

Die Frage der Sorge und der Kontaktregelung ist für den Vater offenkundig von 

grosser Bedeutung, die Verantwortung der Anwältin entsprechend erheblich; die 

Sache war der laufenden Frist wegen dringend, und die Instruktion zur Sache 

musste unter Zeitdruck erfolgen. Alles in Allem ist die zugesprochene Entschädi-

gung angemessen. 

Die Beschwerde ist abzuweisen. 

3. Umständehalber ist auf Kosten für den heutigen Entscheid zu verzich-

ten. Damit wird das Gesuch der Mutter um unentgeltliche Prozessführung inso-

weit gegenstandslos. 

4. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen: der Mutter nicht, weil 

sie unterliegt, dem Vater nicht, weil er keine zu entschädigenden Aufwendungen 

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hatte. Angesichts der prozessual etwas besonderen Verhältnisse war die Be-

schwerde nicht von vorneherein aussichtslos im Sinne von Art. 117 ZPO und war 

es legitim, dass die Mutter sich anwaltlich vertreten liess. Sie macht glaubhaft, 

dass sie auch ein bescheidenes Anwaltshonorar nicht aufbringen kann - umso 

mehr, als sie aus dem Verfahren des Bezirksrates wie gesehen mit den Kosten 

und der Parteientschädigung belastet ist. Ihre Anwältin ist daher für das Verfahren 

vor Obergericht als unentgeltliche Vertreterin zu bestellen. 

Es wird beschlossen: 

1. Auf das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird insoweit nicht einge-

treten, als es Gerichtskosten betrifft. 

2. Rechtsanwältin lic. iur. X._____ wird für das vorliegende Beschwerdeverfah-

ren als unentgeltliche Vertreterin der Beschwerdeführerin bestellt. 

3. Mitteilung zusammen mit dem nachstehenden Entscheid. 

Es wird erkannt:  

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Eine Entscheidgebühr wird nicht erhoben. 

3. Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an den Beschwerdegegner mit einem 

Doppel der Beschwerdeschrift act. 2), die Kindes- und Erwachsenenschutz-

behörde Hinwil, die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des 

Kantons Zürich) sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an 

den Bezirksrat Hinwil, je gegen Empfangsschein. 

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit, deren Streitwert  
Fr. 1'500.-- beträgt. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
  

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

lic. iur. K. Graf 
 
 
versandt am: 

	Beschluss und Urteil vom 12. Dezember 2014
	Erwägungen:
	Es wird beschlossen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
	2. Eine Entscheidgebühr wird nicht erhoben.
	3. Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an den Beschwerdegegner mit einem Doppel der Beschwerdeschrift act. 2), die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Hinwil, die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich) sowie – unter...
	5.  Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. ...