# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2360b4e5-07b3-5605-83e7-87c9e332f3f1
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-03-30
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 30.03.2010 C-1592/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-1592-2008_2010-03-30.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-1592/2008/mas/mes
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  3 0 .  M ä r z  2 0 1 0  

Richter Stefan Mesmer (Vorsitz), 
Richterin Elena Avenati-Carpani, 
Richterin Franziska Schneider, 
Gerichtsschreiberin Susanne Marbet Coullery.

X. AG, 
vertreten durch Pharmalex GmbH, Rechtsberatungen im 
Arzneimittelbereich, Schwanengasse 3, 3011 Bern,
Beschwerdeführerin,

gegen

Swissmedic Schweizerisches Heilmittelinstitut,
Hallerstrasse 7, Postfach, 3000 Bern 9,
Vorinstanz.

A._______, Ablehnung einer bewilligungspflichtigen 
Publikumswerbung, Verfügung vom 5. Februar 2008.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-1592/2008

Sachverhalt:

A.
Am 7. November 2007 stellte die X._______ AG, ( im Folgenden: Be-
schwerdeführerin)  beim  Schweizerischen  Heilmittelinstitut,  Swiss-
medic, (im Folgenden: Institut oder Vorinstanz) ein Gesuch um Bewilli-
gung einer  Publikumswerbung (Inserat)  für  das Präparat  A._______, 
Tabletten.  Bei  A._______  handelt  es  sich  um  ein  nicht  verschrei-
bungspflichtiges Arzneimittel (zugelassen unter der Nummer 55'439), 
das zur Behandlung von leichten bis mässig starken akuten Schmer-
zen  (Kopfschmerzen,  Zahnschmerzen,  Schmerzen  im  Bereich  von 
Gelenken und Bändern, Rückenschmerzen) indiziert ist.

Im Vorbescheidverfahren hat das Institut die vorgelegte Werbung ge-
prüft  und  beanstandet,  die  Darstellung  der  Tablette  als  Comicfigur 
werde einem Arzneimittel  nicht  gerecht. Die  Figur  sei  daher  zu  ent-
fernen.  Auch  sei  das  beworbene  Präparat  am  26.  September  2000 
erstmals zugelassen worden,  weshalb die Aussage, es helfe seit  75 
Jahren, sachlich nicht zutreffend und daher ebenfalls zu streichen sei. 
Schliesslich sei die Aufforderung, die Packungsbeilage zu lesen, nicht 
gut  lesbar,  weshalb  ihre  Schriftgrösse  an  jene  der  anderen  Text-
elemente  angepasst  werden  müsse.  Der  Beschwerdeführerin  wurde 
zur Überarbeitung des Inserates eine Frist bis zum 12. Februar 2008 
gesetzt mit  der Ankündigung, bei  Nichteinhalten der Frist  werde von 
einem Verzicht auf die Werbung ausgegangen und das Bewilligungs-
verfahren abgeschrieben.

Nachdem sie bereits mit Eingabe vom 7. Dezember 2007 darauf hin-
gewiesen hatte, die Comicfigur sei bereits im Rahmen eines früheren 
Verfahrens (TV-Werbespots) geprüft und genehmigt worden, teilte die 
Beschwerdeführerin dem Institut am 11. Januar 2008 mit, sie sei mit  
der Antwort des Instituts vom 19. Dezember 2007, die Comicfigur sei 
in  der  bewilligten  TV-Werbung  nicht  als  das  beworbene  Arzneimittel 
erkennbar  gewesen,  nicht  einverstanden.  Gleichzeitig  legte  sie  eine 
leicht  überarbeitete  Version  des  Inserates  bei  und  ersuchte  das  In-
stitut, seinen Vorbescheid zu überdenken.

B.
Mit Verfügung vom 5. Februar 2008 wies das Institut das Gesuch um 
Bewilligung der Publikumswerbung ab. Zur Begründung führte es aus, 
die am 11. Januar 2008 eingereichten neuen Werbeunterlagen unter-

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schieden sich von den am 7. November 2007 eingereichten Inseraten 
lediglich dadurch, dass die Aussage "Hilft seit 75 Jahren" entfalle. Die 
restlichen Angaben seien jedoch unverändert geblieben. 

In  der  beabsichtigten  Werbung  werde  die  Tablette  als  prominent  im 
Vordergrund stehende Comicfigur abgebildet. Eine im Jahr 2004 ge-
nehmigte Printwerbung habe als Sujet eine eindimensionale Darstel-
lung eines Smileys enthalten, das für den Betrachter nicht unmittelbar 
als die Arzneiform bzw. das beworbene Arzneimittel erkennbar gewe-
sen sei. Selbst  diese Werbegrafik könnte heute wohl  nicht  mehr ge-
nehmigt werden. Das im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Sujet 
sei demgegenüber als verharmlosende und nicht adäquate Darstellung 
eines  Arzneimittels  und  somit  als  unzulässige  Werbung  zu  qualifi-
zieren. Im Weiteren sei die Aufforderung, die Packungsbeilage zu le-
sen, weiterhin nicht ausreichend gut lesbar. Die Werbung sei auch in 
dieser Hinsicht nicht bewilligungsfähig.

C.
Gegen  diese  Verfügung  erhob  die  Beschwerdeführerin  am  7.  März 
2008  beim  Bundesverwaltungsgericht  Beschwerde  und  beantragte 
unter Kosten- und Entschädigungsfolge die Aufhebung der Verfügung 
vom 5. Februar  2008 betreffend die  am 11. Januar  2008 vorgelegte 
Publikumswerbung für  A._______,  soweit  die  Abbildung der  Tablette 
als  Comicfigur  abgewiesen  wurde.  Eventualiter  beantragte  die 
Beschwerdeführerin,  im  Falle  dass  die  Abbildung  der  Tablette  als 
Comicfigur nicht bewilligt werden könne, sei ihr eine Entschädigung in 
gerichtlich zu bestimmender Höhe auszurichten.

Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin aus, die Verweigerung 
der Bewilligung der Abbildung einer Tablette als Comicfigur in einem 
Publikumsinserat  stelle  eine  unzulässige  Einschränkung  ihrer  Wirt-
schaftsfreiheit  dar.  Die  geplante  Werbung  verstosse  weder  gegen 
Art. 16 der  Verordnung vom 17. Oktober  2001 über  die Arzneimittel-
werbung (AWV, SR 812.212.5), noch gegen Art. 21 und 22 AWV. Sogar 
wenn eine gesetzliche Grundlage für einen Eingriff in die Wirtschafts-
freiheit  bestünde,  wäre  die  Massnahme der  Vorinstanz unverhältnis-
mässig und damit unzulässig. Dagegen erklärte sich die Beschwerde-
führerin  ausdrücklich  bereit,  die  Schriftgrösse  der  Aufforderung,  die 
Packungsbeilage zu lesen, anzupassen.

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D.
Mit Zwischenverfügung vom 14. März 2008 hat der Instruktionsrichter 
die  Beschwerdeführerin  aufgefordert,  bis  zum  30.  April  2008  einen 
Verfahrenskostenvorschuss  von  Fr.  3'500.–  zu  leisten.  Am  10.  April 
2008  wurde  der  Vorschuss  dem  Bundesverwaltungsgericht  über-
wiesen.

E.
In seiner Vernehmlassung vom 15. April 2008 beantragte das Institut, 
auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Im Weiteren stellte es den 
Verfahrensantrag,  das vorliegende Beschwerdeverfahren auf  die Ein-
tretensfrage zu beschränken. Zur Begründung führte es aus, das Be-
willigungsgesuch der Beschwerdeführerin sei aus zwei Gründen abge-
wiesen  worden:  Zum  einen  wegen  der  Abbildung  der  Tablette  als 
Comicfigur, zum anderen aber auch wegen der mangelhaften Pflicht-
angaben  gemäss  Art.  16  Abs.  5  AWV. Das  aktuelle,  praktische  In-
teresse der Beschwerdeführerin am Entscheid über den Ablehnungs-
grund betreffend die Comicfigur  sei  zu verneinen,  da die in  der  Be-
schwerde geäusserte Bereitschaft,  den Mangel  der Pflichtangabe zu 
beheben, die für eine Publikation der Werbung notwendige Bewilligung 
nicht  zu ersetzen vermöge. Die  rechtliche und tatsächliche Situation 
der  Beschwerdeführerin  erfahre  selbst  bei  Gutheissung  der  Be-
schwerde  keine  Änderung,  weshalb  die  Beschwerdeführerin  daraus 
keinen praktischen Nutzen ziehen könne.

F.
In ihrer Replik vom 19. Juni 2008 beantragte die Beschwerdeführerin, 
der  Verfahrensantrag  des  Instituts  sei  abzuweisen  und  auf  die  Be-
schwerde sei einzutreten. Zudem beantragte sie erneut, die angefoch-
tene Verfügung sei aufzuheben, soweit mit ihr die Abbildung der Tab-
lette als Comicfigur, so wie am 11. Januar 2008 zur Bewilligung ein-
gereicht, abgewiesen wurde; eventualiter sei die am 11. Januar 2008 
eingereichte  Publikumswerbung  für  A._______  unter  der  Auflage  zu 
bewilligen, dass sie für die Pflichtangabe gemäss Art. 16 Abs. 5 Bst. c  
AWV eine  angemessene,  von  der  Vorinstanz  noch  zu  bestimmende 
Schriftgrösse verwende. Den ursprünglichen,  in  der  Beschwerde ge-
stellten Eventualantrag (Entschädigungsforderung) liess die Beschwer-
deführerin ausdrücklich fallen.

Zur  Begründung  führte  sie  im  Wesentlichen  aus,  sie  sei  durchaus 
bereit, die Schriftgrösse entsprechend den Vorgaben des Instituts an-

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zupassen, so dass die Werbung aus dieser Sicht unter einer entspre-
chenden Auflage bewilligt werden könne. Umstritten sei einzig, ob die 
Werbung mit der Darstellung der Tablette als Comicfigur bewilligt wer -
den könne. Die beiden Elemente der Werbung (Pflichtangabe und Dar-
stellung  der  Tablette  als  Comicfigur)  seien  voneinander  vollkommen 
unabhängig;  sie  könnten  und  müssten  einzeln  beurteilt  werden. Sie 
habe  durchaus  ein  ausreichendes  Interesse  an  der  Aufhebung  der 
Verweigerung  der  Bewilligung  aufgrund  der  Darstellung  der  Tablette 
als Comicfigur, da sie dieses Sujet auch weiterhin verwenden möchte, 
was  nicht  möglich  wäre,  wenn  dessen  Unzulässigkeit  mit  dem  Dis-
positiv der angefochtenen Verfügung in Rechtskraft erwachsen würde. 
Im Weiteren ändere sich bei einem Erfolg der Beschwerde sowohl die 
tatsächliche wie auch die rechtliche Situation,  weshalb  ein  aktuelles 
Rechtsschutzinteresse eindeutig gegeben sei. Sogar wenn dies zu ver-
neinen wäre, müsste zur Wahrung der Rechtsweggarantie auf die Be-
schwerde eingetreten werden, denn die Legitimationsvoraussetzungen 
dürften  nicht  dazu  führen,  dass  der  Zugang  zum  Gericht  versperrt 
werde.  Schliesslich  rechtfertigten  allein  schon  Gründe  der  Prozess-
ökonomie  ein  Eintreten  auf  die  Beschwerde.  Im  Falle  eines  Nicht-
eintretens des Bundesverwaltungsgerichts würde die Beschwerdefüh-
rerin bei der Vorinstanz eine weitere ähnliche Publikumswerbung (mit 
angepasster Pflichtangabe)  zur Bewilligung einreichen,  die aller  Vor-
aussicht  nach  vom  Institut  wiederum  wegen  der  Verwendung  der 
Darstellung der Tablette als Comicfigur verweigert würde.

G.
Mit  Verfügung  des Instruktionsrichters  vom 24. Juni  2008 wurde das 
Gesuch  des  Instituts,  das  Beschwerdeverfahren  auf  die  Eintretens-
frage zu beschränken, abgewiesen. Gleichzeitig wurde das Institut auf-
gefordert, sich in seiner Duplik auch zu den umstrittenen materiel len 
Fragen zu äussern.

H.
Am 25. August  2008 reichte das Institut  seine Duplik  ein und bean-
tragte erneut,  auf  die  Beschwerde sei  nicht  einzutreten,  eventualiter 
sei die Beschwerde abzuweisen. Zur Eintretensfrage führte es aus, der 
Entscheid über eine zur Vorkontrolle unterbreitete Werbung könne sich 
einzig  auf  die  Werbung  in  ihrer  Gesamtheit  und  nicht  auf  einzelne 
Bestandteile derselben beziehen. Aus diesem Grund könne aus einer 
Behandlung der vorliegenden Beschwerde kein praktischer Nutzen re-
sultieren, da nur eines der für den Abweisungsentscheid angeführten 

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Begründungselemente angefochten werde, so dass – selbst wenn die-
ses Argument sich nicht aufrechterhalten liesse – dies keine Änderung 
des Dispositivs nach sich ziehen würde. Zudem müsse auch die von 
der  Beschwerdeführerin  erklärte  Bereitschaft,  die  Schriftgrösse  des 
Pflichthinweises anzupassen, ernsthaft bezweifelt werden, da die nicht 
bewilligte Anzeige bereits veröffentlicht  worden sei (Duplikbeilagen 1 
bis  3),  ohne  dass  die  Gestaltung  des  Pflichthinweises  auch  nur  im 
Geringsten überarbeitet worden wäre.

In materieller Hinsicht führte das Institut aus, aufgrund der Tatsache, 
dass  Arzneimittel  eine  gewisse  Toxizität  aufweisen  könnten,  sei  ein 
übermässiger oder unzweckmässiger Konsum unerwünscht und es be-
stehe ein gewichtiges öffentliches Interesse daran, deren missbräuch-
lichen Einsatz zu bekämpfen. Wenn Arzneimittel mit denselben Mitteln 
wie andere Konsumgüter beworben und somit  unter Umständen ver-
harmlosend dargestellt würden bzw. deren Konsum bagatellisiert wer-
de, bestehe die Gefahr, dass sie unzweckmässig oder übermässig an-
gewendet würden. Aus diesem Grund seien die Anforderungen an eine 
sachliche Darstellung in Bild und Ton besonders hoch anzusetzen. Das 
zu beurteilende Inserat, in welchem das beworbene Präparat, von dem 
ein durchaus nicht zu vernachlässigendes Gefährdungspotential aus-
gehe, als Comicfigur dargestellt werde, sei als verharmlosend und so-
mit unzulässig anzusehen – umso mehr, als dieses Sujet an die insbe-
sondere aus dem Fernsehen bekannte  m&m's-Werbung (für  farbige, 
mit Zucker umhüllte Schokoladenlinsen) erinnere.

I.
Mit Eingabe vom 25. September 2008 stellte die Beschwerdeführerin 
den Verfahrensantrag, die Duplikbeilagen 1 bis 3 seien aus den Akten 
zu weisen und die entsprechenden Erläuterungen in der Duplik seien 
nicht  zu  beachten. Zur  Begründung  führte  sie  aus,  diese  Duplikbei-
lagen  beträfen  nicht  den  Streitgegenstand  und  vermöchten  zur  Be-
urteilung des vorliegenden Verfahrens nichts beizutragen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Angefochten ist die Verfügung vom 5. Februar 2008, mit welcher das 
Institut das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bewilligung einer vor-
kontrollpflichtigen Publikumswerbung abgewiesen hat.

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1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im 
Wesentlichen nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 17. Juni 
2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) und des 
Bundesgesetzes  vom 20. Dezember  1968  über  das  Verwaltungsver-
fahren (VwVG, SR 172.021).

1.2 Die Zuständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache be-
stimmt sich nach Art. 31 ff. VGG. Danach ist das Bundesverwaltungs-
gericht  insbesondere  zuständig  zur  Beurteilung  von  Beschwerden 
gegen Verfügungen der Anstalten und Betriebe des Bundes (Art. 33 
Bst. e VGG). 

Da das Institut eine öffentlich-rechtliche Anstalt  des Bundes darstellt  
(Art. 68 Abs. 2 des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember 2000 [HMG, 
SR 812.21]), der angefochtene Verwaltungsakt ohne Zweifel als Verfü-
gung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG zu qualifizieren ist und zudem 
keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwal-
tungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Sache zuständig. 

1.3 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerdeführung vor dem 
Bundesverwaltungsgericht legitimiert,  wer vor der Vorinstanz am Ver-
fahren teilgenommen hat,  durch die  angefochtene Verfügung beson-
ders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung 
oder Änderung hat. 

1.3.1 Als Gesuchstellerin hat die Beschwerdeführerin am vorinstanz-
lichen Verfahren teilgenommen und ist durch die Abweisung des Ge-
suchs ohne Zweifel besonders berührt. Zu prüfen bleibt, ob sie an der 
Aufhebung  oder  Änderung  der  angefochtenen  Verfügung  ein  ausrei-
chendes Interesse hat.

1.3.2 Das schutzwürdige Interesse an der Aufhebung oder Änderung 
der  angefochtenen  Verfügung  kann  sowohl  rechtlicher  als  auch  tat-
sächlicher Natur sein. Es muss allerdings aktuell  und praktisch sein. 
Aktuell  ist  das Anfechtungsinteresse dann, wenn der durch den Ent -
scheid erlittene Nachteil  im Zeitpunkt des Entscheides noch besteht. 
Praktisch ist das Interesse, wenn dieser Nachteil bei Gutheissung der 
Beschwerde beseitigt würde (vgl. dazu  ISABELLE HÄNER,  in: Kommentar 
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Christoph 
Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Zürich 2008, Rz. 18 ff. 
zu Art. 48). 

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1.3.3 Im Dispositiv  der  angefochtenen Verfügung wurden die beiden 
Gründe, die zur Abweisung des Gesuchs geführt hatten, nicht separat 
aufgeführt, sondern lediglich Folgendes festgehalten: "Das Gesuch um 
Bewilligung einer Publikumswerbung; Inserat '75 Jahre' (deutsch, fran-
zösisch und italienisch) wird abgewiesen". Der Begründung der Verfü-
gung ist allerdings zu entnehmen, dass das Gesuch der Beschwerde-
führerin  aus  zwei  Gründen  abgelehnt  wurde:  Zum  einen,  weil  die 
Tablette als Comicfigur als nicht adäquate Darstellung eingestuft wur-
de, und zum anderen, weil die Pflichtangabe (Aufforderung, die Pac-
kungsbeilage zu lesen) wegen zu geringer Schriftgrösse als nicht gut 
lesbar  betrachtet  wurde.  Das  Institut  stellt  sich  nun  auf  den  Stand-
punkt, dass selbst dann, wenn die Darstellung der Tablette als Comic-
figur zulässig wäre, das Bewilligungsgesuch wegen der unzureichen-
den  Gestaltung  des  Pflichthinweises  abgewiesen  werden  müsste. 
Damit  habe  die  Beschwerdeführerin  an  der  Beurteilung  ihrer  Be-
schwerde kein schutzwürdiges Interesse.

Im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens hat sich die Be-
schwerdeführerin  ausdrücklich  bereit  erklärt,  die  Textgrösse  der 
Pflichtangabe anzupassen, und hat mit ihrer Replik als Beispiel einen 
entsprechenden Entwurf des Inserates vorgelegt. Sie vertritt  die Auf-
fassung,  dass  sich  die  Beschwerde  ausschliesslich  gegen  die  vom 
Institut beanstandete Abbildung der Tablette als Comicfigur richte. An 
der Beurteilung der Rechtmässigkeit dieses Werbeelementes habe sie 
ein schutzwürdiges Interesse.

1.3.4 Auch  wenn  im  Beschwerdeverfahren  die  angefochtene  Verfü-
gung bzw. die im Verfügungsdispositiv geregelten Rechtsverhältnisse 
(vgl. BGE 125 V 413 E. 2a; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 
2. Auflage, Bern 1983, S. 45) – und nicht etwa einzelne Elemente der 
Begründung – das Anfechtungsobjekt bilden und damit den zulässigen 
Streitgegenstand bestimmen, ist  es möglich,  dass Anfechtungsobjekt 
und  Streitgegenstand  nicht  übereinstimmen. Dies  ist  nicht  nur  dann 
der Fall, wenn eine Verfügung nur teilweise angefochten wird, sondern 
auch  dann,  wenn  sich  der  Streitgegenstand  verengt,  weil  einzelne 
Punkte  nicht  (mehr)  strittig  sind  (vgl.  etwa  MARKUS MÜLLER,  in: Kom-
mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Christoph 
Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Zürich 2008, Rz. 5 zu 
Art. 44). 

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Nach  bundesgerichtlicher  Praxis  kann  die  Beschwerdeinstanz  aller-
dings den Streitgegenstand aus prozessökonomischen Gründen aus-
nahmsweise  auf  den  gesamten  Anfechtungsgegenstand  oder  sogar 
darüber hinaus ausdehnen (vgl. BGE 125 V 413 E. 2a), wenn zwischen 
dem angefochtenen bzw. strittigen und dem nicht angefochtenen bzw. 
nicht strittigen Teil einer Verfügung ein derart  enger Sachzusammen-
hang besteht, dass von einer Tatbestandsgesamtheit auszugehen ist, 
also die Rechtmässigkeit der in Frage stehenden Verfügung ohne Be-
rücksichtigung aller ihrer konstitutiven Elemente nicht beurteilt werden 
kann. Eine  derartige  Ausweitung  des  Streitgegenstandes setzt  aller-
dings voraus, dass sich die Verwaltung zur erweiterten Streitfrage min-
destens in Form einer Prozesserklärung geäussert hat (vgl. zum Gan-
zen etwa BGE 131 V 164 E. 2.1, mit Hinweisen auf die bundesgericht-
liche Praxis; vgl. auch VPB 67.123 E. 2a).

1.3.5 Es kann offen bleiben, ob die von der Beschwerdeführerin beab-
sichtigte  Beschränkung  des  Streitgegenstandes  auf  die  Zulässigkeit 
der Verwendung der Comicfigur möglich ist,  drängt  sich doch vorlie-
gend  zur Verhinderung eines verfahrensmässigen Leerlaufs (erneute 
Gesuchseinreichung ohne vorgängige Beurteilung der Frage der  Zu-
lässigkeit  der Verwendung der umstrittenen Comicfigur) die Überprü-
fung des  gesamten  Anfechtungsgegenstands  auf:  Die  nachgesuchte 
Bewilligung könnte nur dann erteilt werden, wenn die Werbung in ihrer 
Gesamtheit,  unter Berücksichtigung aller Elemente und des Gesamt-
eindrucks, zulässig wäre (vgl. Art. 16 AWV). Es besteht damit ein äus-
serst  enger  Sachzusammenhang  zwischen  der  Beurteilung  der  Co-
micfigur sowie der weiteren Elemente des fraglichen Inserates. Dieses 
bildet eine Tatbestandsgesamtheit,  kann doch die Zulässigkeit  der in 
Frage stehenden Verfügung nur beurteilt werden, wenn alle Elemente 
der Printwerbung berücksichtigt  werden. Das Institut  hat  sich im Be-
schwerdeverfahren nicht  nur  zur  Verwendung der  Comicfigur  geäus-
sert, sondern ausdrücklich auch darauf hingewiesen, dass sie das In-
serat auch wegen der ungenügenden Schriftgrösse der Pflichtangabe 
für unzulässig halte. 

1.3.6 Streitgegenstand  des  vorliegenden  Verfahrens bildet  damit  die 
Frage, ob das Institut zu Recht das Gesuch der Beschwerdeführerin 
um  Bewilligung  der  fraglichen  Printwerbung  abgewiesen  hat.  Diese 
Frage beurteilt sich nicht nur danach, ob die Abbildung der Tablette als 
Comicfigur  zulässig  ist,  sondern  insbesondere  auch  danach,  ob  die 
Ausgestaltung  des  Pflichthinweises  des  zu  beurteilenden  Inserates 

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rechtmässig ist. An der Beurteilung der Bewilligungsfähigkeit der Wer-
bung  als  Ganzes  hat  die  Beschwerdeführerin  ein  ausreichendes, 
schützenswertes  Interesse.  Sie  ist  damit  zur  Beschwerdeführung 
legitimiert.

Ohne Bedeutung für die Beurteilung der Legitimation der Beschwerde-
führerin  ist,  dass  sie  nach Angaben des Instituts während des hän-
gigen Beschwerdeverfahrens die nicht bewilligte Werbung bereits pub-
liziert hat. Ob die Beschwerdeführerin mit diesen Publikationen allen-
falls  werberechtliche Bestimmungen verletzt  hat,  bildet  nicht  Gegen-
stand des vorliegenden Verfahrens. Die diesbezüglichen Ausführungen 
des Instituts  sind daher unbeachtlich und die vom Institut  in diesem 
Zusammenhang mit der Duplik eingereichten Broschüren (Duplikbeila-
gen 1 bis 3) sind in Gutheissung des Verfahrensantrags der Beschwer-
deführerin vom 25. September 2008 aus den Akten zu weisen.

1.4 Nachdem der Verfahrenskostenvorschuss rechtzeitig geleistet wur-
de, ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu-
treten.

2.
Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens 
die  Verletzung  von  Bundesrecht  unter  Einschluss  des  Missbrauchs 
oder  der  Überschreitung des Ermessens,  die  unrichtige oder  unvoll -
ständige  Feststellung  des  rechtserheblichen  Sachverhalts  sowie  die 
Unangemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).

Gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen ist 
das Bundesverwaltungsgericht nicht an die Begründung der Begehren 
der  Parteien  gebunden  (Art.  62  Abs.  4  VwVG).  Es  kann  die  Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut -
heissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Be-
gründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. GYGI, 
a.a.O., S. 212).

3.
Zu prüfen ist  im Folgenden, ob das von der Beschwerdeführerin am 
7. November 2007 gestellte und am 11. Januar 2008 modifizierte Ge-
such  um  Bewilligung  eines  Werbeinserates  für  das  Präparat 
A._______ vom Institut zu Recht nicht bewilligt wurde. Beim fraglichen 
Inserat  ist  eine  als  Comicfigur  stilisiert  dargestellte  Tablette  (mit 
Gesicht [Smiley], Armen und Beinen) abgebildet, die ein verschlosse-

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nes A._______ Tabletten-Röhrchen in die Höhe hält. Im Weiteren bein-
haltet  das  Publikumsinserat  den  Text:  "Kopfweh,  Zahnweh  und 
Rückenschmerzen" und in kleiner Schrift den Namen der Zulassungs-
inhaberin sowie die Aufforderung, die Packungsbeilage zu lesen.

3.1 Nach Art. 31 Abs. 1 Bst. a  HMG ist  Publikumswerbung für  nicht 
verschreibungspflichtige Arzneimittel grundsätzlich zulässig. Nicht zu-
lässig ist allerdings jegliche Werbung, 

- die irreführend ist oder der öffentlichen Ordnung und den guten 
Sitten widerspricht (Art. 32 Abs. 1 Bst. a HMG), 

- die  zu  einem  übermässigen,  missbräuchlichen  oder  unzweck-
mässigen Einsatz von Arzneimitteln verleiten kann (Art. 32 Abs. 1 
Bst. b HMG),

- für Arzneimittel, die in der Schweiz nicht in Verkehr gebracht wer-
den dürfen (Art. 32 Abs. 1 Bst. c HMG).

Eine detailliertere Regelung der Fach- und der Publikumswerbung für 
verwendungsfertige  Arzneimittel  findet  sich  in  der  AWV. So  müssen 
alle Angaben in der Publikumswerbung im Einklang mit der vom Insti-
tut  zuletzt  genehmigten Arzneimittelinformation stehen; insbesondere 
dürfen  nur  vom Institut  genehmigte  Indikationen  oder  Anwendungs-
möglichkeiten beworben werden (Art. 16 Abs. 1 AWV). Die Werbung 
muss das Arzneimittel  in  Wort,  Bild  und Ton sachlich zutreffend und 
ohne Übertreibung darstellen (Art. 16 Abs. 2 AWV). Die Werbung muss 
als  solche  erkennbar  sein. Werbung  und  redaktionelle  Beiträge  sind 
deutlich zu trennen (Art. 16 Abs. 3 AWV). Zudem müssen Arzneimittel 
der  Abgabekategorien  C  und  D  in  der  Werbung  eindeutig  als  Arz-
neimittel  dargestellt  werden  und  die  Werbung  für  diese  Arzneimittel 
muss mindestens folgende Angaben enthalten:

- den Präparatenamen (Marke) und den Namen der Zulassungs-
inhaberin,

- mindestens eine Indikation oder Anwendungsmöglichkeit,

- eine ausdrückliche und gut lesbare Aufforderung, die Packungs-
beilage (bzw. die Angaben auf der äusseren Packung bei Arznei-
mitteln ohne Packungsbeilage) zu lesen. Für die Werbung in den 
elektronischen Medien sowie im Kino gelten die Bestimmungen 
von Art. 17 AWV (vgl. dazu Art. 16 Abs. 5 Bst. a - c AWV).

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Art. 21 AWV enthält zudem eine nicht abschliessende Aufzählung von 
verschiedenen  Arten  von  Publikumswerbung,  die  nicht  zulässig  ist, 
wobei die Einschränkungen grundsätzlich für alle Arten und Träger von 
Publikumswerbung  gelten. Art.  22  AWV schliesslich  beinhaltet  einen 
abschliessenden Katalog von Elementen, die in der Publikumswerbung 
verboten sind. Sowohl Art. 21 wie auch Art. 22 AWV stellen eine Präzi-
sierung von Art. 32 HMG dar.

3.2 An  das  Publikum  gerichtete  Printwerbung  für  Arzneimittel  der 
Verkaufskategorien C, D und E (gemäss Art. 22 ff. der Verordnung vom 
17. Oktober 2001 über die Arzneimittel  [VAM, SR 812.212.21])  kann 
grundsätzlich ohne Bewilligung betrieben werden. Handelt es sich bei 
den beworbenen Präparaten allerdings um Analgetica (u.a.), so unter-
steht – neben der Werbung in elektronischen Medien – auch die Print -
werbung  einer  Vorkontrolle.  Jede  derartige  Werbung  ist  vor  ihrer 
Verwendung dem Institut zur Bewilligung vorzulegen (Art. 23 Abs. 1 in  
Verbindung mit Art. 15 Bst. a AWV).

Beim  Arzneimittel  A._______  handelt  es  sich  ohne  Zweifel  um  ein 
Analgeticum,  so dass seine Bewerbung in Printmedien bewil ligungs-
pflichtig ist. Im Rahmen des Bewilligungsverfahrens hat das Institut zu 
prüfen,  ob  die  vorgelegte  Werbung  den  gesetzlichen  Bestimmungen 
entspricht.

3.3 Wie die Zulassung von Arzneimitteln und die  Genehmigung von 
Zulassungsänderungen  stellt  auch  die  Bewilligung  von  Arzneimittel-
werbung eine  Polizeibewilligung  dar, auf  deren  Erteilung  die  Ge-
suchstellerin  dann Anspruch hat,  wenn sie  die  gesetzlichen Voraus-
setzungen erfüllt. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Polizei -
bewilligung  werden  aber  oft  durch  unbestimmte  Rechtsbegriffe  um-
schrieben,  so  dass  die  Behörde  über  einen  gewissen  Beurtei lungs-
spielraum verfügt (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 2534). Das 
Institut hat damit im Rahmen des Verfahrens der Bewilligung von Arz-
neimittelwerbungen zu beurteilen, ob die im Heilmittelgesetz und den 
gestützt darauf erlassenen Verordnungen nur relativ unbestimmt um-
schriebenen  Voraussetzungen  gegeben  sind.  Dabei  hat  es  den  ihm 
zustehenden  Beurteilungsspielraum  in  rechtmässiger,  insbesondere 
verhältnismässiger und rechtsgleicher Weise zu nutzen.

4.
Im vorliegenden  Verfahren  hat  das  Institut  die  zu  beurteilende Wer-

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bung als unzulässig erachtet und die nachgesuchte Bewilligung wegen 
Verletzung von  Art. 16 Abs. 2 AWV, Art. 16 Abs. 5 AWV und Art. 22 
Bst. j AWV verweigert. In erster Linie begründete es seinen Entscheid 
damit, die Darstellung der Darreichungsform (Tablette) als Comicfigur 
sei  unsachlich  und  wirke  auf  den  Betrachter  verharmlosend.  Das 
Inserat trage dem jedem Arzneimittel inhärenten Gefährdungsrisiko zu 
wenig Rechnung. 

4.1 Art.  16  AWV soll  sicherstellen,  dass  Publikumswerbung den be-
legten  Tatsachen  entspricht  und  weder  Übertreibungen  noch  Unge-
nauigkeiten enthält (vgl. Erläuternder Bericht zur Verordnung über die 
Arzneimittelwerbung, Entwurf  vom Dezember 2000). Die Vorschrift  in 
Art. 16 Abs. 2 AWV, gemäss welcher die Werbung das Arzneimittel in 
Wort,  Bild  oder  Ton sachlich  zutreffend  und  ohne  Übertreibung  dar-
stellen  muss,  enthält  unbestimmte  Rechtsbegriffe,  die  der  Verwal-
tungsbehörde bei der Rechtsanwendung einen gewissen Freiraum ge-
währen  und  ihr  eine  Entscheidung  ermöglichen,  die  den  konkreten 
Umständen des Einzelfalles Rechnung tragen (vgl. etwa  HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 428b). 

4.1.1 Als  sachliche  Werbung  gilt  nach  EGGENBERGER STÖCKLI objektive 
Werbung,  die  sich  auf  das  Vermitteln  von Informationen beschränkt. 
Sachfremde Argumente  dagegen oder  der  Versuch,  den  Adressaten 
auf einer unbewussten, gefühlsmässigen Ebene und damit über Emo-
tionen  anzusprechen,  führen  zu  unsachlicher  Werbung. Als  sachlich 
zutreffend wird  Werbung dann angesehen,  wenn sie  die  Adressaten 
auf der rationalen Ebene anspricht und korrekte Informationen zu den 
beworbenen  Arzneimitteln  vermittelt.  Suggestivwerbung  gilt  als  nicht 
sachlich  (URSULA EGGENBERGER STÖCKLI,  Arzneimittel-Werbeverordnung, 
Bern 2006, Rz. 12 ff. zu Art. 16, mit weiteren Hinweisen). 

4.1.2 Als  Übertreibungen  gelten  ungerechtfertigte  Superlative,  nicht 
gerechtfertigte  Erfolgsversprechen,  Verharmlosungen  oder  die  pau-
schale Darstellung eines Arzneimittels als Allheil- oder Wundermittel. 
Abgesehen davon, dass Übertreibungen nicht sachgerecht sind, kön-
nen sie beim Publikum zu falschen Vorstellungen führen. Als übertrie-
bene Anpreisungen sind etwa Heilungsversprechen zu beurteilen wie 
"wirkt in jedem Falle", "heilt zuverlässig" oder "Erfolg garantiert", zu läs-
sig dagegen sind Ausdrücke wie "erfolgreiche Bekämpfung", "erstaun-
liche Resultate" oder "prompte Wirkung". Im Weiteren sind auch pla-
kative  Aussagen  nicht  von  vorneherein  irreführend  oder  übertrieben 

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(vgl.  EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O. Rz. 14 ff. zu Art. 16; vgl. auch BGE 
2A_607/2005 E. 6.1).

4.2

4.2.1 Die  zu  beurteilende,  als  Comicfigur  dargestellte  Tablette  hat 
Arme  und  Beine  und  hält  zudem mit  einem lachenden  Gesicht  ein 
verschlossenes Tabletten-Röhrchen in die Höhe. Auch wenn die ver-
mittelten  Informationen,  dass  A._______  gegen  Kopfweh,  Zahnweh 
und Rückenschmerzen hilft, weder übertrieben noch sachlich unzutref-
fend sind, ist nicht zu verkennen, dass mit dem lachenden Gesicht ver-
sucht wird, Sympathie zu erwecken. Allerdings ist der mit dieser Dar-
stellung vermittelte Eindruck nicht als derart emotional zu bezeichnen, 
dass die Adressaten  ausschliesslich auf einer unbewussten, gefühls-
mässigen  Ebene  angesprochen  würden,  so  dass  von  einer  un-
sachlichen  Werbung  auszugehen  wäre. Die  dargestellte  Tablette  mit 
den  Armen  und  Beinen  soll  zweifellos  die  Aufmerksamkeit  der  Be-
trachter  auf  sich  ziehen,  doch  ist  das  Inserat  insgesamt  eher  als 
schlicht  und  einfach  zu  bezeichnen,  und  die  Figur  ist  aufgrund  der 
weissen Farbe und der Form klar als Tablette zu erkennen. 

Wie  das  Institut  zu  Recht  ausführt,  kann  der  Dauergebrauch  von 
Schmerzmitteln  zu  einer  Senkung der  Schmerzschwelle  führen,  und 
die unkontrollierte Einnahme nicht verschreibungspflichtiger Schmerz-
mittel über einen längeren Zeitraum einen dauernden Schmerzzustand 
bewirken. Auch wenn die Bedenken des Instituts, dass die Wahl be-
stimmter  Bildelemente bei  der  Werbung für  ein Arzneimittel  die  Auf-
merksamkeit  der  Betrachter  sehr  stark  anziehen und  damit  für  eine 
emotionale Bewertung des beworbenen Produkts sorgen kann, durch-
aus  nachvollziehbar  sind,  kann  im vorliegenden Fall  die  Darstellung 
der  Tablette  als  Comicfigur  unter  Berücksichtigung  des  Gesamtein-
druckes des Inserates nicht als unsachlich oder derart verharmlosend 
betrachtet  werden,  dass  die  Adressaten  unbewusst  zu  einem über-
mässigen Einsatz dieses Arzneimittels verleitet würden.

4.2.2 Die  Beschwerdeführerin  weist  darauf  hin,  dass  das  Institut 
schon  am  28.  Mai  2004  eine  Printwerbung  für  A._______  bewilligt 
habe,  in  welcher  eine  Tablette  mit  einem  Smiley-Gesicht  zu  sehen 
gewesen  sei.  Zudem  macht  sie  geltend,  bereits  in  einem  TV-Spot, 
dessen Storyboard am 8. November 2005 vom Institut bewilligt worden 
sei,  die  vorliegend umstrittene Comicfigur  eingesetzt  zu  haben. Das 

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Institut führt hiezu aus, in der erwähnten Printwerbung sei die Tablette 
nicht dreidimensional dargestellt gewesen, so dass das Sujet (Smiley) 
nicht  als  Tablette  erkennbar  gewesen  sei  –  zudem  könnte  "diese 
Darstellung heute wohl nicht mehr genehmigt" werden. Im TV-Spot sei 
die Comicfigur  zudem in  Bewegung und in die  gesamte Darstellung 
eingebunden gewesen,  so dass sie  "nicht  primär  als  die  beworbene 
Arzneimittelform wahrgenommen" worden sei (Verfügung vom 5. Feb-
ruar 2008). 

Entgegen der  Auffassung des Instituts  ist  das Smiley-Gesicht  in  der 
am 28. Mai 2004 bewilligten Printwerbung sehr wohl  als Tablette er -
kennbar, ist diese doch dreidimensional dargestellt  und weist zur da-
neben abgebildeten Packung die passende Grösse auf. Das am 8. No-
vember 2005 bewilligte Storyboard zum TV-Spot zeigt eine – mit der 
vorliegend zu beurteilenden – vergleichbare Comicfigur, die als Haupt -
akteurin auftritt und klar als Tablette erkennbar ist. Allein schon bei der 
Durchsicht des Storyboards – mehr noch aber bei der Betrachtung des 
TV-Spots (Beschwerdebeilage 11) – wird deutlich, dass die Werbung 
allein auf diese Figur aufbaut,  die im filmischen Ablauf durchaus als 
A._______-Tablette wahrgenommen wird  (Kopfwehgewitter  >  "wieder 
ein Fall für mich" > Wegblasen > "A._______ hilft bei Kopfweh ..."). Es 
ist nicht nachvollziehbar, wenn das Institut sich in der angefochtenen 
Verfügung einerseits auf den Standpunkt stellt, in der zu beurteilenden 
Werbung stehe die als Tablette erkennbare Comicfigur "prominent im 
Vordergrund",  und andererseits  behauptet,  im TV-Spot  werde dieses 
Sujet nicht primär als die beworbene Arzneimittelform wahrgenommen. 
Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts trifft dies nicht zu: Im 
TV-Spot dominiert das Tablettenmännchen, das als einzige agierende 
Figur auftritt  und eindeutig den Eindruck erweckt,  mit  dieser Tablette 
würden die Kopfschmerzen weggeblasen. Die Darstellung und Funk-
tion der Comicfigur im zu beurteilenden Inserat stimmt mit jener im TV-
Spot durchaus überein, soll sie doch die Aufmerksamkeit der Werbe-
adressaten  auf  sich  ziehen  und  auf  das  Präparat  aufmerksam 
machen.

Es ist widersprüchlich und mit dem Willkürverbot nicht zu vereinbaren, 
wenn das Institut  nach relativ  kurzer Zeit,  ohne dass eine Praxisän-
derung angekündigt oder auch nur bekannt gemacht worden wäre, die 
Werbung  für  dasselbe  Arzneimittel  derselben  Zulassungsinhaberin 
grundsätzlich anders beurteilt. Dass die Abbildung einer Tablette mit 
Smiley und  die  Verwendung eines Tablettenmännchens als  Trickfilm-

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figur vor den Bestimmungen des Arzneimittelwerberechts standhalten 
soll, nicht dagegen die Abbildung eines vergleichbaren Tablettenmänn-
chens in einer Printwerbung, vermag das Institut nicht überzeugend zu 
begründen. Ebenso wenig legt es dar, weshalb es heute die Abbildung 
einer Tablette mit  Smiley wohl nicht mehr bewilligen könnte. Eine der-
artige  Verschärfung  der  Beurteilungspraxis  müsste  einlässlich  be-
gründet und angekündigt werden – was vorliegend nicht der Fall ist. In 
Übereinstimmung mit den bisherigen Entscheiden des Instituts bezüg-
lich der Bewerbung von A._______ ist daher davon auszugehen, dass 
die Verwendung der zu beurteilenden Comicfigur nicht zu beanstanden 
ist.

4.2.3 Zu  beachten  ist  auch,  dass  die  Verwendung  von  Comic-  und 
ähnlichen  Figuren  als  Sympathieträger  in  der  Publikumswerbung für 
Arzneimittel nicht unüblich ist. Es ist nicht einzusehen, weshalb gerade 
das – doch recht  einfache – A._______-Männchen mehr als  andere 
Werbefiguren  die  Adressaten  auf  unbewusster,  gefühlsmässiger 
Ebene ansprechen könnte, so dass seine Verwendung als unsachlich 
zu betrachten wäre.  Unter diesen Umständen erscheint es unverhält-
nismässig  und  rechtsungleich,  vorliegend  von  einer  unzulässigen 
Verharmlosung zu sprechen.

4.2.4 Inwiefern  die  Comicfigur  Art.  16  Abs. 5  AWV verletzt,  wonach 
Arzneimittel der Abgabekategorien C und D in der Werbung eindeutig 
als  Arzneimittel  dargestellt  werden  müssen,  hat  das  Institut  in  der 
angefochtenen Verfügung nicht  näher begründet. Im Beschwerdever-
fahren hat es allerdings in seiner Duplik ausgeführt, aufgrund der Dar-
stellung des beworbenen Präparats als Comicfigur, welche mit Armen 
und Beinen ausgestattet sei, werde die Darreichungsform verharmlost 
und  die  Werbung  erinnere  an  die  aus  dem  Fernsehen  bekannten 
farbigen, mit Zucker umhüllten Schokoladenlinsen m&m's.

Dieser  Auffassung  kann  das  Bundesverwaltungsgericht  nicht  folgen. 
Die  Tablette  als  Comicfigur  ist  kaum  zu  verwechseln  mit  dem  be-
kannten, gelben Smiley und ähnelt auch nur im Entferntesten den vom 
Institut  erwähnten  m&m's,  die  auf  der  Packung  wohl  mit  einem 
lachenden Gesicht abgebildet sind, sich in der Form jedoch klar von 
einer Tablette unterscheiden, sind sie doch eher rundlich-oval und ins-
besondere in grellen Farben (rot, orange, gelb, grün, blau und braun) 
gehalten.  Wie  bereits  festgehalten,  ist  das  beworbene  Arzneimittel 
auch  als  Comicfigur  noch  klar  als  Tablette  zu  erkennen.  Von  einer 

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Art. 22 Bst. j AWV  widersprechenden  Gleichsetzung  mit  einem  Le-
bensmittel kann keine Rede sein.

4.3 Damit steht fest, dass die Darstellung der A._______-Tablette als 
Comicfigur  keinen  Verstoss  gegen  die  heilmittelrechtlichen 
Werbebestimmungen darstellt  und der Bewilligung der zu beurtei len-
den Werbung nicht entgegensteht. 

5.
Das  Institut  hat  die  Bewilligung  des  fraglichen  Inserates  allerdings 
auch deshalb verweigert,  weil die Aufforderung, die Packungsbeilage 
zu lesen, wegen der ungenügenden Schriftgrösse nicht gut lesbar sei. 
Darin sieht sie einen Verstoss gegen Art. 16 Abs. 5 Bst. c AWV. Die 
Beschwerdeführerin anerkennt diese Kritik  des Instituts und hat sich 
im  Beschwerdeverfahren  bereit  erklärt,  die  gesetzlichen  Anforderun-
gen zu erfüllen. 

5.1 Im zu beurteilenden Werbeinserat, wie es dem Institut am 11. Ja-
nuar  2008  zur  Bewilligung  unterbreitet  worden  ist,  findet  sich  die 
Pflichtangabe vertikal  am rechten Rand. Sie  weist  die  eindeutig  ge-
ringste  Schriftgrösse  aller  Textelemente  der  Werbung  auf. Von einer 
guten  Lesbarkeit  kann  keine  Rede  sein,  so  dass  das  Inserat  ohne 
Zweifel gegen Art. 16 Abs. 5 Bst. c AWV verstösst. Die  Beschwerde-
führerin ist aber der Auffassung, die Bewilligung hätte unter der Auf-
lage erteilt werden können, dass sie für die Pflichtangabe eine ange-
messene, von der Vorinstanz noch zu bestimmende Schriftgrösse ver-
wende. In ihrer Replik hat sie denn auch einen entsprechenden Even-
tualantrag gestellt.

5.2 Wie bereits festgehalten wurde (E. 3.3 hiervor),  stellt  die Bewilli-
gung von Arzneimittelwerbung eine Polizeibewilligung dar, auf  deren 
Erteilung die Gesuchstellerin dann Anspruch hat, wenn sie die gesetz-
lichen Voraussetzungen erfüllt. Das Institut hat zu beurteilen, ob die im 
Heilmittelgesetz  und  den  gestützt  darauf  erlassenen  Verordnungen 
festgehaltenen Voraussetzungen gegeben sind. Ist dies nicht der Fall, 
hat es die Bewilligung grundsätzlich zu verweigern.

Nach ständiger Praxis erlauben Auflagen und Bedingungen zu heilmit-

telrechtlichen Bewilligungen dem Institut, den ihm zustehenden Beur-

teilungsspielraum in angemessener Weise zu nutzen und den Beson-

derheiten des Einzelfalls gerecht zu werden. Allerdings dürfen derar ti-

ge Bewilligungen nur bei erfüllten Bewilligungsvoraussetzungen erteilt 

Seite 17

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werden. Bei bewilligungspflichtiger Publikumswerbung für Arzneimittel 

müssen insbesondere die in Art. 16 ff. AWV genannten Voraussetzun-

gen erfüllt sein. Auflagen und Bedingungen können der Sicherstellung 

(z. B. Nachkontrolle bei Werbung in elektronischen Medien) oder der 

Verbesserung (z. B. Nachreichung von formellen Unterlagen) eines an 

sich genügenden Bewilligungsstatus dienen, nicht aber als Ersatz für 

fehlende  Bewilligungsvoraussetzungen  (vgl.  zu  Nebenbestimmungen 

im  Zulassungs-  und  Genehmigungsverfahren  etwa  die  Urteile  des 

Bundesverwaltungsgerichts C-8345/2007 vom 6. März 2009 E. 7.2 und 

C-2249/2006  vom  12.  März  2008  E.  5.5.1;  VPB 69.21  E.  3.1;  Ent-

scheid der Rekurskommission der Interkantonalen Vereinigung für die 

Kontrolle der Heilmittel Nr. 491 vom 6. Juli 1999, E. 2b).  Gravierende 
Mängel  einer  Arzneimittelwerbung  lassen  sich  daher  durch  Neben-
bestimmungen nicht beheben.

5.3 Die Verletzung von Art. 16 Abs. 5 Bst. c AWV stellt einen schwer -
wiegenden Mangel des zu beurteilenden Inserates dar, wird doch eine 
gesetzliche Bewilligungsvoraussetzung nicht erfüllt.  Er lässt sich nicht 
durch die  blosse Auflage beheben,  für  die  Pflichtangabe eine ange-
messene, von der Vorinstanz noch zu bestimmende Schriftgrösse zu 
verwenden. Es ist nicht Sache des Institutes, die erforderliche Schrift -
grösse der  Pflichtangabe festzulegen. Vielmehr hat  die Beschwerde-
führerin selbst dafür zu sorgen, dass eine bewilligungsfähige Werbung 
vorliegt  und  insbesondere  die  Pflichtangabe  gut  lesbar  ist.  Dessen 
scheint  sich  die  Beschwerdeführerin  auch  bewusst  zu  sein,  hat  sie 
doch mit ihrer Replik einen überarbeiteten Inserateentwurf eingereicht, 
den sie allerdings nur als Beispiel bezeichnet und der daher nicht als 
verbindliche Gesuchsänderung verstanden werden kann. 

5.4 Damit steht fest, dass die Pflichtangabe in der zu beurteilenden, 
am 11. Januar 2008 vorgelegten Printwerbung nicht den Voraussetzun-
gen von Art. 16 Abs. 5 Bst. c AWV entspricht,  so dass die Werbung 
nicht bewilligt werden kann. 

6.
Die  Beschwerdeführerin  macht  geltend,  durch  die  Verweigerung  der 
Bewilligung der zu beurteilenden Werbung werde sie in unzulässiger 
Weise in ihrer Wirtschaftsfreiheit eingeschränkt.

6.1 Nach ständiger Praxis und einheitlicher Lehre steht der Handel mit 
Heilmitteln und ihre Bewerbung unter dem Schutz der Wirtschafts frei-
heit (Art. 27 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-

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schaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; vgl. BGE 111 Ia 186 f, BGE 99 
Ia 373; VPB 70.91 E. 4.1). Staatliche Massnahmen, welche die Wer-
bung für Medizinprodukte beeinträchtigen, können dieses Grundrecht 
einschränken  und  sind  daher  nur  zulässig,  wenn  sie  auf  einer  aus-
reichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse 
liegen, verhältnismässig sind und den Kernbereich der Wirtschaftsfrei-
heit beachten (Art. 36 BV).

6.2 Gemäss Art. 31 Abs. 3 HMG kann der Bundesrat zum Schutz der 
Gesundheit  und zum Schutz gegen Täuschung die  Werbung für  be-
stimmte Arzneimittel oder Arzneimittelgruppen beschränken oder ver-
bieten.  Gestützt  auf  diese Bestimmung hat  der  Bundesrat  in  Art. 16 
AWV  die  Anforderungen  an  die  Publikumswerbung  statuiert  und  in 
Art. 23 AMV die Bewilligungspflicht für bestimmte Werbung eingeführt. 
Diese  Bestimmungen sollen  verhindern,  dass  in  unzulässiger  Weise 
für Arzneimittel geworben und dadurch der Schutz der Gesundheit ge-
fährdet wird. Sie halten sich an den durch das Gesetz vorgegebenen 
Regelungsspielraum. Die  Verweigerung der  Bewilligung der  zu  beur-
teilenden Werbung,  die  gegen  Art.  16  Abs. 5  Bst. c  AWV verstösst, 
kann sich damit auf eine ausreichende Rechtsgrundlage stützen.

6.3 Die werberechtlichen Schutzvorschriften dienen in erster Linie ge-
sundheitspolizeilichen Interessen (vgl. etwa VPB 70.91 E. 4.3). Es soll 
vermieden  werden,  dass  Werbeadressaten  aufgrund  unwahrer  oder 
täuschender  Angaben  übermässig  oder  nicht  indizierte  Arzneimittel 
konsumieren  und  sich  damit  potentiellen  Gesundheitsgefahren  aus-
setzen. Dieser Gefahrenlage hat der Gesetzgeber durch die Vorschrif-
ten  von Art.  32  HMG Rechnung getragen. An Massnahmen,  welche 
darauf abzielen, unerlaubte Werbung zu verhindern, besteht daher ein 
erhebliches öffentliches Interesse (vgl. auch Art. 1 HMG). Die Verwei-
gerung  der  Bewilligung  der  zu  beurteilenden  Werbung  ist  auch  aus 
dieser Sicht nicht zu beanstanden.

6.4 Die Verweigerung der nachgesuchten Bewilligung ist ohne Zweifel 
geeignet, potentielle Gefährdungen der öffentlichen Gesundheit sowie 
die Täuschung von Konsumentinnen und Konsumenten zu verhindern.

Das Verbot erweist  sich auch als angemessen, sind doch keine mil-
deren  Massnahmen  ersichtlich,  welche  die  beeinträchtigten  öffent-
lichen Interessen in ausreichendem Masse wahren könnten.  Wie be-
reits dargestellt  wurde, kann die Verletzung von  Art. 16 Abs. 5 Bst. c 
AWV insbesondere nicht dadurch behoben werden, dass die nachge-

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suchte Bewilligung unter der Auflage erteilt wird, für die Pflichtangabe 
eine angemessene, von der Vorinstanz noch zu bestimmende Schrift-
grösse zu verwenden.

Die bedeutenden öffentlichen Interessen an der Verhinderung geset-
zeswidriger,  insbesondere  irreführender  Werbung  gehen  den  wirt-
schaftlichen Interessen der Beschwerdeführerin, die sich durch keine 
besonderen,  von  den  üblichen  finanziellen  Interessen  der  Marktteil-
nehmer abweichenden Merkmale auszeichnen, ohne Zweifel vor. Der 
zur  Wahrung  der  involvierten  öffentlichen  Interessen  geeignete  und 
erforderliche Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin 
ist  demzufolge auch zumutbar. Die angefochtene Bewil ligungsverwei-
gerung erweist sich damit insgesamt als verhältnismässig.

6.5 Ein  Eingriff  in  den  Kerngehalt  der  Wirtschaftsfreiheit  wird  nicht 
geltend gemacht und ist auch nicht auszumachen. Nach Prüfung aller 
verfassungsmässigen Voraussetzungen kann nicht von einer unzuläs-
sigen Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit gesprochen werden.

7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die zu beurteilende, der Vor-
instanz  am  11.  Januar  2008 vorgelegte  Printwerbung  wegen  Verlet-
zung von  Art. 16 Abs. 5 Bst. c AWV nicht bewilligt werden kann, ob-
wohl die Darstellung der Darreichungsform des Präparats als Comic-
figur keinen Verstoss gegen die heilmittelrechtlichen Werbebestimmun-
gen darstellt. Das Institut hat daher die nachgesuchte Bewilligung zu 
Recht  verweigert  und  die  Beschwerde  vom 7.  März  2008  ist  abzu-
weisen.

8.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten sowie eine allfällige 
Parteientschädigung.

8.1 Die Verfahrenskosten setzen sich aus der Gerichtsgebühr und den 
Auslagen  zusammen und  werden  für  das  vorliegende  Verfahren  auf 
Fr. 3'500.– festgelegt.  Sie  sind  in  der  Regel  von  der  unterliegenden 
Partei zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 und 2  des Reglements 
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem 
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).  Da die Beschwer-
deführerin im vorliegenden Verfahren zwar im Ergebnis unterliegt, mit 
ihren  Argumenten  bezüglich  der  Verwendung  der  Comicfigur  aber 
durchdringt,  sind ihr  die Verfahrenskosten teilweise zu erlassen. Der 

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Beschwerdeführerin  wird  demnach  ein  Verfahrenskostenanteil  in  der 
Höhe  von  Fr.  2'000.– auferlegt  (Art.  6  Bst.  b  VGKE),  der  mit  dem 
bereits geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'500.– zu verrechnen ist; 
der  überschiessende  Teil  des  Vorschusses  von  Fr.  1'500.–  ist  der 
Beschwerdeführerin rückzuerstatten.

8.2 Weder der  im Ergebnis obsiegenden Vorinstanz noch der  unter-
liegenden  Beschwerdeführerin  ist  eine  Parteientschädigung  zuzu-
sprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario, Art. 7 Abs. 3 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Beschwerdeführerin hat einen Verfahrenskostenanteil  in der Höhe 
von Fr. 2'000.– zu bezahlen, der mit dem bereits geleisteten Kosten-
vorschuss von Fr. 3'500.– verrechnet wird. 

Der überschiessende Teil des Vorschusses, ausmachend Fr. 1'500.–, 
wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt  der Rechtskraft des vorlie-
genden Urteils zurückerstattet.

3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. xxxx; Gerichtsurkunde)
- das Eidgenössische Departement des Innern (Einschreiben)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

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Stefan Mesmer Susanne Marbet Coullery

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  1000  Lausanne  14,  Beschwerde  in  öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des 
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die 
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren,  deren Begründung mit  Angabe der  Beweismittel  und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel 
sind,  soweit  sie  die  beschwerdeführende Partei  in  Händen  hat,  bei-
zulegen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand: 

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