# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 10d0a1aa-78b8-5442-9853-f197e0841844
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1994-02-22
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 22.02.1994 ZZ.1994.6 (Erw. 3 b)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1994-6_1994-02-22.html

## Full Text

SOG 1994 Nr. 6

 

 

Art. 128 Ziff. 3 OR - Verjährung von Forderungen
aus Handwerksarbeit und Kleinverkauf von Waren. 

- Abgrenzung von Werkvertrag, Werklieferungsvertrag und
Kaufvertrag mit Montagepflicht (Erw. 3 b). 

- Was gilt als Handwerksarbeit (Erw. 4 a-c)? 

- Der Verkauf zwischen Gewerbetreibenden gilt nicht als
Kleinverkauf von Waren (Erw. 4 d).

 

 

            K. als Klägerin und B. als Beklagter standen
seit Jahrzehnten in gegenseitigen Geschäftsbeziehungen. B. beauftragte die
Klägerin 1988 bis 1990 mit verschiedenen Bauarbeiten, wofür die Klägerin
Rechnung stellte. Im Mai 1990 legte B. der Klägerin eine Gesamtabrechnung vor,
die einen geringen Saldo zu seinen Gunsten auswies. K. war damit nicht
einverstanden, bestritt die zur Verrechnung gestellten Gegenforderungen und
erhob insbesondere die Verjährungseinrede. Das Amtsgericht kam zum Schluss, die
zur Verrechnung gestellten Gegenforderungen stammten aus Handwerksarbeit und
seien bereits vor dem Entstehen der eingeklagten Forderung verjährt; es
erübrige sich deshalb, zu prüfen, ob sie überhaupt bestanden hätten. Auf
Appellation des Beklagten kam das Obergericht zum Schluss, die Gegenforderung
habe bestanden und die Verrechnung sei möglich, weil die ordentliche 10jährige
Ver­jährungsfrist zur Anwendung gelange. Aus der Begründung:

 

2.         (Die Forderung der Klägerin ist unbestritten. Die
Gegenforderung des Beklagten bestand ebenfalls zu Recht, als die Forderung der
Klägerin entstand.)

 

3.a)      Die Befragung des Zeugen hat folgendes ergeben:
Der Beklagte beschäftigte zu Beginn der Achtziger-Jahre rund 30 Mitarbeiter. Er
stellte einerseits normierte Küchen, Badezimmer und Wand­schränke her,
verfertigte anderseits aber auch sogenannte Luxusküchen nach den Massen und
Wünschen der Kundschaft. Die Normküchen wurden im Betrieb von ungelerntem
Hilfspersonal maschinell vorgefertigt, teilweise bereits zusammengesetzt und ab
Lager eingebaut. Die Küchenapparate wurden vom Beklagten eingekauft und
ebenfalls ab Lager geliefert. Der Einbau erfolgte durch gelernte Handwerker,
machte aber nur den kleineren Teil der Leistung aus; kalkulatorisch wurde mit
rund 8 bis 10 % des Gesamtbetrages ohne Apparate gerechnet.

 

            Die Klägerin hat vor Obergericht behauptet, es
habe sich bei den gelieferten Küchen und Badezimmern nicht um Norm-, sondern um
Luxusanfertigungen gehandelt. Der Beklagte bestreitet dies. Der Rechnungsbetrag
entspricht ziemlich genau dem vom Zeu­gen genannten Preis für zwei Normküchen.
Luxusküchen wären demgegenüber sehr viel teurer zu stehen gekommen, wie der
Zeuge glaubwürdig ausgeführt hat. Deshalb steht fest, dass die Beklagte der
Klägerin Normküchen und -badezimmer lieferte.

 

b)         Für die Abgrenzung zwischen schlichtem
Werkvertrag, Werklieferungsvertrag, Kauf über eine künftige Sache und Kauf mit
Montagepflicht gilt folgendes (Gauch, Der Werkvertrag, 3. Aufl., 1985, Rz
110-120): Bei einem schlichten Werkvertrag ist nur Arbeit geschuldet, wogegen
beim Werklieferungsvertrag der Unternehmer das Werk aus selbst beschafftem
Stoff herstellen muss. Beim Kauf über eine künftige Sache trifft den Verkäufer
keine Herstellungspflicht, doch können auch vertretbare Gegenstände, beispielsweise
serienmässig hergestellte Möbel, Gegenstand einer vertraglichen
Herstellungspflicht sein. Die Montagepflicht kann als untergeordnete
Nebenleistung zu einem Kaufvertrag hinzutreten; sie kann aber auch als
praktisch gleichwertige Leistung zur Sachlieferung hinzutreten, so dass ein
gemischter Vertrag vorliegt. Wenn die geschuldete Arbeit lediglich dazu dient,
die gelieferte Sache endgültig gebrauchsfertig zu machen, überwiegt die
Sachlieferung und ist auf Kauf mit Montagepflicht zu erkennen. Hingegen liegt
ein Werklieferungsvertrag vor, wenn nach der Natur des Vertrages die Arbeit im
Vordergrund steht, so dass die gelieferte Sache der Erreichung des geschuldeten
Arbeitserfolges dient und im Ergebnis als Teil dieses Erfolges erscheint. Das
trifft etwa bei der Errichtung einer Heizanlage mit eigenem Material oder dem
Bau eines Hauses aus vorfabrizierten Elementen zu.

 

            Im vorliegenden Fall handelt es sich entweder um
Werklieferungsvertrag oder um einen Kaufvertrag mit Montagepflicht. Für einen
Werklieferungsvertrag spricht, dass die gesamte Küchenkombination (respektive
das Badezimmer) ein Werk bildet, die einzelnen Teile zusammenpassen müssen und
wohl auch beide Parteien da­von ausgegangen sind, dass die einzelnen Normteile
von der Beklagten hergestellt werden. Für einen Kaufvertrag mit untergeordneter
Montagepflicht spricht, dass die Beklagte die Normteile unabhängig von
konkreten Bestellungen hergestellt und auf Lager gelegt hat. Der Montage der
einzelnen genormten, in vielfältigen Variationen kombinierbaren Teile kommt
bloss untergeordnete Bedeutung zu; einzig die seitlichen Randabschlüsse der
Küchen mussten eigens angefertigt werden. Insbesondere ist ein Kauf bezüglich
der von der Beklagten gelieferten Küchenapparate, die auf der Rechnung separat
ausgewiesen werden, anzunehmen. Letztlich kann die Frage nach der Rechtsnatur
des Vertrages aber offen bleiben, sofern bezüglich der Verjährung keine
unterschiedlichen Rechtsfolgen bestehen.

 

4.         Nach Art. 128 Ziff. 3 OR verjähren mit Ablauf von
fünf Jahren unter anderem die Forderungen aus Handwerksarbeit und Kleinverkauf
von Waren.

 

a)         Der Gesetzgeber wollte einer kurzen Verjährung
alle Forderungen aus synallagmatischen Verträgen unterwerfen, die nach der
Verkehrssitte rasch abgewickelt zu werden pflegen und für welche im Allgemeinen
weder schriftliche Verträge aufgesetzt noch Quittungen lange aufbewahrt werden.
Aus dem langen Zuwarten des Gläubigers mit der Anrufung des Richters darf
geschlossen werden, er sei der Verkehrssitte entsprechend befriedigt worden.
Ausserdem wäre der Schuldner nach langer Zeit vielleicht nicht mehr in der
Lage, allfällige begründete Einreden zu beweisen (BGE 98 II 186 f.; BGE 109 II
112 = Pra 72, 1983 Nr. 202 E. 2a). Im Entscheid 98 II 187 erwog das
Bundesgericht, den Begriff der Handwerksar­beit so eng auszulegen, dass Art.
128 Ziff. 3 OR die Werklohnforderung des Unternehmers gegen den Besteller eines
unbeweglichen Bauwerkes nie erfasst, sondern nur die Forderungen für die Herstellung
beweglicher Sachen und für andere Verrichtungen, deren Ergebnis die
Rechtsprechung nicht als unbewegliches Bauwerk im Sinne des Art. 371 Abs. 2 OR
betrachtet. Bereits damals hielt das Bundesgericht fest, nicht jeder Unternehmer
im Sinne der Art. 363 ff. verrichte Handwerksarbeit im Sinne von Art. 128 Ziff.
3 OR. Diese Ansicht bekräftigte es im Jahre 1983 und lehnte es ab, einen
Hausbau einer Handwerksarbeit gleichzustellen (BGE 109 II 112 = Pra 72, 1983
Nr. 202 E. 2b und c).

 

            In einem jüngsten Entscheid hat das
Bundesgericht ausgeführt: Massgebliches Kriterium für die Anwendbarkeit der
fünfjährigen Verjährungsfrist von Art. 128 Ziff. 3 OR ist einzig der Charakter
der Arbeit, zu der sich der Unternehmer nach dem Inhalt des konkreten
Werkvertrages verpflichtet hat, wobei es keine Rolle spielt, ob die Arbeit von
einem Handwerker im herkömmlichen Sinn erbracht wird; unbeachtlich ist auch, ob
der Unternehmer die Arbeit allein oder mit Hilfspersonen ausführt oder gar
durch Subunternehmer ausführen lässt. Handwerksarbeit ist da­durch
gekennzeichnet, dass die manuelle Tätigkeit die übrigen Leistungen,
insbesondere die maschinellen und organisatorischen oder administrativen
überwiegt oder zumindest aufwiegt. Das entspricht auch dem allgemeinen Sprachgebrauch,
wonach unter Handwerk eine gewerbliche Tätigkeit zu verstehen ist, die im
wesentlichen mit der Hand und unter Benutzung einfacher Werkzeuge und Geräte
ausgeübt wird und die Bearbeitung und Verarbeitung von Stoffen bezweckt; der Verwendung
von Maschinen sind dabei eher enge Grenzen gesetzt. Dass der Hände Arbeit durch
Maschinen unterstützt wird, steht allerdings der Annahme von Handwerksarbeit
nicht grundsätzlich entgegen; doch muss es nach der angewandten Arbeitsweise
immer auch - und zwar in erheblichem Mass - auf das handwerkliche Können
ankommen. Auch die Verwendung von normierten Materialien schliesst den
handwerklichen Charakter nicht von vornherein aus; wer vorfabrizierte Stäbe auf
die erforderliche Länge zuschneidet und zu Bilderrahmen verarbeitet, leistet
eben­so Handwerksarbeit wie der Schreiner, der aus Normbrettern individuelle
Tablare schneidet und diese als Büchergestell an die Wand schlägt. Wenn sich
hingegen die Tätigkeit eines Unterneh­mers darin erschöpft, dass er Normfenster,
Normtüren oder sonstige Norm-Elemente liefert und an ihrem Bestimmungsort
montiert, kann sie nicht mehr als handwerklich gelten, steht hier doch die
Montage als blosse Nebenleistung zur Lieferung serienmässig hergestellter
Fertigprodukte, steht mithin nicht die manuelle Arbeitsleistung, sondern der
Verkauf von Produkten aus industriel­ler Fertigung im Vordergrund (BGE 116 II
428 mit zahlreichen Hinweisen).

 

b)         In seiner Besprechung dieses Urteils (in BR 1991,
99) hält Gauch unter anderem fest, die ratio legis, auf der die gesetzli­che
Verkürzung der Verjährungsfrist beruht, sei überholt und gebe für die Auslegung
des Begriffs der Handwerksarbeit nur noch wenig her; deshalb rechtfertige es
sich, den Kreis der Handwerksarbeiten eng zu ziehen. Stehe der Verkauf der
gelieferten Elemente im Vordergrund und trete deren Montage als blosse Nebenlei­stung
hinzu, was aber nicht generell zu bejahen sei, handle es sich in Wirklichkeit
um einen Kaufvertrag mit Montagepflicht. Dann aber stelle sich die Frage, ob
Art. 128 Ziff. 3 OR nicht gleichwohl zur Anwendung komme, weil die auf fünf
Jahre verkürzte Verjährungsfrist auch für Forderungen aus dem Kleinverkauf von
Waren gelte.

 

            Merz (ZbJV 128/1992, 212) bemerkt zu BGE 116 II
428, bei dieser Betrachtungsweise könne man sich fragen, ob nicht ein Kauf mit
Montagepflicht vorliege, wobei die Montage als gleichwertige Leistung zur
Sachlieferung des Verkäufers hinzutritt. In diesem gemischten Vertrag seien die
passenden Regeln des Kauf- und Werkvertragsrechts sinngemäss anzuwenden, was
wohl dazu führe, die Montage doch als Handwerksarbeit anzusehen. Für Gauch
(Werkvertrag, S. 249 Rz 872 a.E.) geht es dagegen nicht an, für verschiedene
Teile des Vergütungsanspruchs eine verschieden lange Verjährung laufen zu
lassen. Nach Spiro (Die Begrenzung priva­ter Rechte durch Verjährungs-,
Verwirkungs- und Fatalfristen, 1975, Band I, § 279, S. 653) gilt die kurze
Verjährung für die gesamte aus der Handwerksarbeit entstandene Rechnung, somit
auch für den mitgelieferten Stoff und andere Auslagen. Für die mei­stens
gemeinsam erfolgenden Teilleistungen zu unterscheiden, ent­spräche weder dem
Grund der kurzen Verjährung noch dem Willen des Gesetzes, das auch den Verkauf
von Waren an den Kunden erfasst, und wäre praktisch höchst untunlich. Escher
dagegen will die ordentliche Verjährung gelten lassen, wenn der grössere Teil
der zu leistenden Arbeit auf die fabrikmässige Herstellung des Materials
entfällt (von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweiz. Obligationenrechts,
Band II, 3. Aufl. 1974, S. 215 Anm. 42).

 

c)         Die Herstellung und Lieferung von Normküchen,
Badezimmern und Wandschränken, wie sie im vorliegenden Fall erfolgt ist, stellt
keine Handwerksarbeit dar. Im Vordergrund steht die maschinelle Herstellung der
einzelnen normierten Teile, bei der das handwerkliche Können keine Rolle
spielt; sie erfolgte denn auch durchwegs durch ungelerntes Personal. Der ganze
Produktionsprozess erfordert zudem beachtliche organisatorische Leistungen. Die
manuelle, handwerkliche Arbeit umfasst bloss den Einbau der Normteile und ist
von untergeordneter Bedeutung. Da die Montage bloss von untergeordneter
Bedeutung war und sich nur mit rund 10% des Gesamtpreises ohne Apparate
auswirkte, kann nicht von ei­nem gemischten Vertrag gesprochen werden. Es
handelte sich um ein einheitliches Vertragsverhältnis, weshalb mit der Mehrheit
der Lehre eine einheitliche Verjährungsfrist anzunehmen ist. Die Parteien haben
einen gesamthaften Vergütungsanspruch für Lieferung und Montage vereinbart
(einzig die Küchenapparate sind separat ausgewiesen). Diesen nachträglich auf
Teilleistungen aufzuteilen, widerspricht dem Willen der Parteien und ist auch
praktisch undurchführbar. Beruht die Leistung der Beklagten auf einem
Werklieferungsvertrag, gilt für den Vergütungsanspruch somit die allgemeine
zehnjährige Verjährungsfrist des Art. 127 OR.

 

d)         Handelt es sich um einen Kaufvertrag mit
Montagepflicht, kann sich einzig noch fragen, ob die fünfjährige Verjährungs­frist
deshalb anwendbar ist, weil es sich um einen Kleinverkauf von Waren handelt.
Dabei ist daran zu erinnern, dass einer kurzen Verjährung lediglich Forderungen
unterworfen sein sollen, für welche im Allgemeinen weder schriftliche Verträge
aufgesetzt noch Belege lange aufbewahrt zu werden pflegen. Zum Kleinverkauf von
Waren zählt der gewerbsmässige Verkauf vertretbarer Gegenstände durch den
Detaillisten an Konsumenten oder an kleine Ge­werbetreibende, welche die Ware
im eigenen Geschäft verbrauchen, nicht aber der Verkauf zum Weiterverkauf oder
der gelegentliche, nicht gewerbsmässige Verkauf einer einzelnen Sache (Von
Tuhr/Escher, S. 215 Anm. 43; Honsell, Kommentar OR, Art. 1-529, 1992, N 19 zu
Art. 128; Spiro, §§ 285 und 286). 

 

            Ob ein Verkauf von Normküchen und -badezimmern
an einen Endverbraucher überhaupt als Kleinverkauf von Waren gelten kann, erscheint
fraglich, kann aber offen bleiben. Im vorliegenden Fall ist der Verkauf an
einen anderen Gewerbetreibenden erfolgt, der die gelieferte Sache nicht selber
genutzt, sondern an einen Konsumenten abgegeben hat. Damit kann von vornherein
nicht von einem Kleinverkauf von Waren gesprochen werden, so dass auch in
diesem Falle für den Vergütungsanspruch des Beklagten die allgemeine
zehnjährige Verjährungsfrist des Art. 127 OR gilt.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 22. Februar 1994