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**Case Identifier:** 10cb4c1b-6b86-5a4b-960e-8ceb2a2e800b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-05-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 20.05.2010 AA090050
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA090050_2010-05-20.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 

 
Kass.-Nr. AA090050/U/mum 

Mitwirkende: der Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, die Kassationsrich-

terin Sylvia Frei, der Kassationsrichter Paul Baumgartner, die 

Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kassationsrichter 

Matthias Brunner sowie der Generalsekretär Viktor Lieber 

Zirkulationsbeschluss vom 20. Mai 2010 
 

in Sachen 

 
1. A.A.,  

 …,  

2. A.B.,  

 …,  

Kläger, Rekurrenten und Beschwerdeführer 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt … 
…. 
 

gegen 

 
X. AG,  

…,  

Beklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin 

vertreten durch Rechtsanwalt … 
…. 
 

betreffend  

Forderung 

(unentgeltliche Rechtspflege, Kaution) 

 
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des 
Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. März 2009 (NK090003/U) 
 
 

-   2   - 

Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

1. Der Beschwerdeführer 1 war seit den achtziger Jahren Kunde zunächst 

bei der _______bank und hernach beim ___________ (Rechtsvorgänger der Be-

schwerdegegnerin; nachfolgend als Beschwerdegegnerin bezeichnet). Er und 

seine Ehefrau (Beschwerdeführerin 2) machen geltend, die Beschwerdegegnerin 

habe nach Auflösung der Geschäftsbeziehungen im Jahre 1992 gegen den Be-

schwerdeführer 1 aufgrund einer Kapitalforderung von Fr. 770'000.-- eine Betrei-

bung auf Grundpfandverwertung angehoben, obwohl keine Forderung der Be-

schwerdegegnerin (sondern vielmehr ein Guthaben zugunsten des Beschwerde-

führers 1) bestanden habe. Dies habe zu einem Verlust in Form entgangener 

Mietzinserträge sowie weiteren Kosten geführt. Weiter machen sie geltend, Mitar-

beiter des zuständigen Betreibungsamtes hätten Mietzinseinnahmen der zwangs-

verwalteten Liegenschaft veruntreut und die Beschwerdegegnerin habe dabei 

bzw. bei der Vertuschung dieses Vorgehens massgeblich mitgewirkt. 

2. Im Rahmen des von der Beschwerdegegnerin im Jahre 1992 eingeleite-

ten Betreibungsverfahrens hatte der Beschwerdeführer 1 Rechtsvorschlag erho-

ben, worauf der Beschwerdegegnerin provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde. 

Darauf klagte der Beschwerdeführer 1 auf Aberkennung der Forderung bzw. 

Feststellung der Nichtschuld. Mit Urteil vom 4. Juni 1998 wies das Bezirksgericht 

Horgen die Aberkennungsklage ab und erteilte bezüglich der in Betreibung ge-

setzten Forderung definitive Rechtsöffnung (BG act. 12/2). Dagegen erhobene 

Rechtsmittel (Rekurs bzw. Nichtigkeitsbeschwerde) blieben ohne Erfolg (zum Vor-

stehenden OG act. 2 S. 2 ff.; KG act. 2 S. 2 ff.). 

Als Folge der SchKG-Revision wurde die Beschwerdeführerin 2 im Jahre 

2002 im Zusammenhang mit der Betreibung auf Verwertung einer Familienwoh-

nung in das hängige Betreibungsverfahren einbezogen. Sie erhob gleichfalls 

Rechtsvorschlag bzw. Aberkennungsklage, auf welche das Bezirksgericht Horgen 

-   3   - 

zufolge Nichtleistung der Kaution mit Beschluss vom 6. Juli 2005 nicht eintrat (KG 

act. 11). 

3. Im vorliegenden Verfahren klagen die Beschwerdeführer 1 und 2 vor Ein-

zelrichter im ordentlichen Verfahren des Bezirkes Zürich gegen die Beschwerde-

gegnerin auf Zahlung von einstweilen Fr. 12'000.-- unter dem Vorbehalt der Nach-

klage. Sie stützen die Klage auf fehlende Forderung bei der in Frage stehenden 

Betreibung, fehlende (bzw. unrechtmässig verwendete) Mietzinseinnahmen sowie 

unzulässiges Zusammenwirken zwischen Betreibungsamt und Beschwerdegeg-

nerin (BG act. 2 S. 3 ff.). Das der Klage zugrunde liegende Streitinteresse hat die 

erste Instanz gestützt auf die Vorbringen in der Klageschrift auf Fr. 832'000.-- (OG 

act. 2 S. 6) bzw. auf "weit über dem Streitwert der Teilklage liegend" (OG act. 2 S. 

9) beziffert. 

Mit ihrer Klage vom 13. Februar 2008 ersuchten die Beschwerdeführer um 

Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltli-

chen Rechtsbeistandes. 

4. Mit Verfügung vom 2. Dezember 2008 verweigerte der Einzelrichter den 

Beschwerdeführern die unentgeltliche Prozessführung und Bestellung eines un-

entgeltlichen Rechtsbeistandes wegen Aussichtslosigkeit der Klage und setzte ih-

nen gleichzeitig (gestützt auf § 73 Ziff. 4 ZPO) Frist zur Leistung einer Kaution von 

Fr. 14'860.-- an, unter der Androhung, dass bei Säumnis auf die Klage nicht ein-

getreten würde. Dagegen rekurrierten die Beschwerdeführer an das Obergericht. 

Dieses wies den Rekurs mit Beschluss vom 6. März 2009 ab, unter gleichzeitiger 

neuer Fristansetzung zur Leistung der Prozesskaution (KG act. 2).  

5. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbe-

schwerde, mit welcher die Beschwerdeführer dessen Aufhebung und die Bewilli-

gung des prozessualen Armenrechts beantragen (KG ach. 1 S. 1). Die Beschwer-

degegnerin stellt formell keine Anträge zum Beschwerdeverfahren, tritt aber ge-

wissen Vorbringen der Beschwerde materiell entgegen (KG act. 10). Die Vorin-

stanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 7). 

-   4   - 

6. Der Nichtigkeitsbeschwerde wurde antragsgemäss aufschiebende Wir-

kung verliehen. 

 

II. 

1. Mit ihrer ersten Rüge machen die Beschwerdeführer geltend, die Vorin-

stanz habe die Grundsätze betreffend die materielle Rechtskraft und damit einen 

wesentlichen Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO verletzt (Be-

schwerde Ziff. II.1, S. 3 ff.). 

Vorab stellt sich mit Blick auf § 285 ZPO die Frage nach der Zulässigkeit der 

Rüge. 

1.1 Der Grundsatz der materiellen Rechtskraft bedeutet, dass die Anordnun-

gen und Feststellungen im Dispositiv eines älteren (formell rechtskräftigen) Urteils 

die Gerichte in einem späteren Prozess zwischen den gleichen Parteien oder ih-

ren Rechtsnachfolgern in der gleichen Sache binden (§ 191 Abs. 1 ZPO). Konkret 

muss neben der Identität der Parteien zwischen dem früheren Urteil und der neu-

en Klage somit Anspruchsidentität vorliegen. Soweit es – wie hier – um bundes-

rechtliche Ansprüche geht, beurteilt sich die Frage nach der Identität von Ansprü-

chen bzw. nach dem Vorliegen materieller Rechtskraft indessen nach Bundes-

recht, womit der kantonalrechtlichen Regelung insoweit keine eigenständige Be-

deutung zukommt (vgl. BGE 125 V 347, 126 III 264; ZR 90 Nr. 68; FRANK/STRÄULI/ 

MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 

1997, § 191 N 4 und 5; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, Zü-

rich u.a. 2008, § 24 Rz 8 ff.).   

Gegen den hier angefochtenen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen 

an das Bundesgericht gemäss Art. 72 ff. BGG grundsätzlich nicht zulässig. Zwar 

handelt es sich um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG, der einen 

nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann, weshalb die Zulässigkeit 

der Beschwerde nach Massgabe von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG wohl zu bejahen ist 

-   5   - 

(BSK BGG-UHLMANN, Art. 93 N 5 m.H.; vgl. Pra 2008 Nr. 67). Jedoch wird der er-

forderliche Streitwert von Fr. 30'000.-- gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG nicht er-

reicht (die nachfolgenden Ausführungen zum tatsächlichen Streitinteresse [Erw. 4] 

berühren das Verfahren vor Bundesgericht nicht). Somit wäre die Beschwerde nur 

im Falle von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG (Vorliegen einer Rechtsfrage von grund-

sätzlicher Bedeutung) gegeben; andernfalls ist einzig die subsidiäre Verfassungs-

beschwerde (Art. 113 BGG) zulässig. Mit dieser kann nur die Verletzung von ver-

fassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 116 BGG), im Bereich des (einfa-

chen) Bundesrechts somit nur dessen willkürliche Anwendung im Sinne einer Ver-

letzung von Art. 9 BV. Eine freie Überprüfung des geltend gemachten Mangels 

durch das Bundesgericht entfällt daher aller Voraussicht nach, womit auf die Rüge 

mit Blick auf § 285 Abs. 2 ZPO einzutreten ist. 

1.2 Die materielle Rechtskraft stellt nach heutiger Auffassung ein Institut des 

Prozessrechts, nicht des Privatrechts dar (BGE 121 III 474; vgl. STAEHELIN/STAE-

HELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 24 Rz 8; ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozess-

recht, Zürich 2010, S. 239). Im Ergebnis spielt diese Frage vorliegend jedoch kei-

ne Rolle, weil sich die Rüge auch bei freier Prüfung (§ 281 Ziff. 1 ZPO) als unbe-

gründet erweist. 

2.1 Wie die erste Instanz hat das Obergericht zunächst deshalb auf Aus-

sichtslosigkeit der Klage geschlossen, weil dieser die materielle Rechtskraft des 

erwähnten Urteils des Bezirksgerichtes Horgen vom 4. Juni 1998 entgegenstehe 

(angefochtener Beschluss S. 4 ff.). Mit diesem Urteil habe das Bezirksgericht 

Horgen eine Aberkennungsklage des Beschwerdeführers 1 abgewiesen, welche 

gegen die mit Zahlungsbefehl vom 16. April 1992 in Betreibung gesetzte Forde-

rung des ___________ über Fr. 770'000.-- gerichtet gewesen sei. Bereits damals 

– so das Obergericht – habe sich das Bezirksgericht Horgen eingehend mit der 

Frage auseinandergesetzt, ob dem Beschwerdeführer 1 ein Scha-

denersatzanspruch aus unsorgfältiger Anlageberatung zustehe und sei zum Er-

gebnis gekommen, die Bank habe den Beschwerdeführer 1 seinerzeit ausrei-

chend über die erheblichen Risiken der ins Auge gefassten Geschäfte aufgeklärt. 

Den Erwägungen sei zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer seine Bankgut-

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haben und eine Liegenschaft in ______ belehnt habe, um mit dem Kredit Zinsdif-

ferenzgeschäfte zu betreiben. Weiter sei das Bezirksgericht Horgen zum Schluss 

gelangt, die betriebene Forderung sei ausgewiesen, weil der Beschwerdeführer 1 

der Beschwerdegegnerin keine Schadenersatzforderung entgegenhalten könne 

und er die ihm zugestellten und genehmigten Bankabrechnungen gegen sich gel-

ten lassen müsse. Die Forderung beruhe auf der Verrechnung des Saldos der 

klägerischen Konti, der zu seinen Gunsten laute, mit dem Darlehen, welches der 

_____ ihm für die Zinsdifferenzgeschäfte zur Verfügung gestellt hatte. Schliesslich 

habe das Bezirksgericht Horgen schon damals die Ansicht verworfen, die Beklag-

te treffe irgendeine Verantwortung dafür, was die Mietzinseinnahmen angehe. 

Das Urteil des Bezirksgerichts Horgen – so die Vorinstanz weiter (Beschluss 

S. 6) – spreche sich darüber aus, was dem _________ per Saldo aller Ansprüche 

aus den Bankgeschäften mit dem Beschwerdeführer 1 zustehe. Der Lebensvor-

gang, den es beurteilt habe, sei die Gesamtheit der Geschäftsbeziehungen, wel-

che der __________ im Frühjahr 1992 abgebrochen habe. Die Beschwerdeführer 

seien deshalb nicht zu hören, wenn sie heute geltend machten, der Bank seien 

damals noch weitere Gelder zugeflossen, die nicht in die vom Bezirksgericht Hor-

gen überprüften Abrechnungen eingeflossen seien. Der Beschwerdeführer 1 hätte 

allen Anlass gehabt, das schon seinerzeit geltend zu machen. Die heutige Klage 

sei damit aussichtslos, soweit sie auf dem Argument aufbaue, der ________habe 

die Beschwerdeführer mit Zahlungsbefehl vom 16. April 1992 zu Unrecht betrie-

ben. Soweit schliesslich von den Beschwerdeführern geltend gemacht werde, das 

Bezirksgericht Horgen sei getäuscht worden, ändere dies nichts am Gesagten; 

auch ein Fehlurteil erwachse in materielle Rechtskraft. Was die Beschwerdeführer 

vortrügen, könne allenfalls Anlass für ein Revisionsverfahren bilden; solange aber 

das Urteil vom 4. Juni 1998 Bestand habe, sei darauf nicht näher einzugehen. 

2.2 Zur Begründung der Rüge machen die Beschwerdeführer geltend, das 

Bezirksgericht Horgen habe in seinem Urteil gewisse Sachverhaltsumstände 

(konkret: dass die damalige Beklagte auf Rechnung des Beschwerdeführers 1 

Geld unter anderem in zwei Fremdwährungen investierte), nicht geprüft, womit 

diese auch nicht Teil des Urteils geworden seien. Geprüft worden sei (nur), ob die 

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damalige Beklagte mittels des zuständigen Kundenberaters unsorgfältig gehan-

delt habe. Damit sei aber der Sachverhalt, der in der vorliegenden Klage geltend 

gemacht werde, nicht mit dem dem Urteil vom 4. Juni 1998 zugrunde liegenden 

Sachverhalt identisch (Beschwerde S. 4 Ziff. 10).  

2.3 Wie sich aus dem Vorstehenden (Ziff. 2.1) ergibt, haben sowohl die Vor-

instanz wie zuvor bereits das Bezirksgericht (OG act. 2 S. 6 f.) einlässlich darge-

legt, dass und weshalb die Rechtskraftwirkung des Urteils vom 4. Juni 1998 der 

vorliegenden Klage entgegensteht. Darauf kann vorab verwiesen werden. 

Insbesondere ist zu wiederholen, dass entgegen den Vorbringen der Be-

schwerdeführer (Beschwerde S. 4 Ziff. 10) auch die Frage betreffend des Invest-

ments in Fremdwährungen bzw. die Rückzahlung der beiden Treuhand- bzw. 

Festgeldanlagen schon Gegenstand dieses Urteils bildete (BG act. 12/2 S. 27 ff.; 

OG act. 2 S. 7). Angesichts der abschliessenden Feststellungen im genannten Ur-

teil, wonach sich der Beschwerdeführer 1 den Schlusssaldo von Fr. 770'000.-- 

aus der Geschäftsbeziehung mit der Beschwerdegegnerin als anerkannt entge-

genhalten lassen müsse (vgl. BG act. 12/2 S. 30 f.), folgt mit aller wünschenswer-

ten Klarheit, dass sich die vorliegende Klage wegen entgegenstehender Rechts-

kraft des früheren Urteils als aussichtslos erweist.  

2.4 Selbst wenn im Übrigen, wie die Beschwerdeführer geltend machen, mit 

der vorliegenden Klage neue Umstände behauptet würden, hiesse dies noch 

nicht, dass insoweit keine Rechtskraftwirkung besteht. Die Vorinstanz hat zutref-

fend erwogen, dass Unterlassungen im früheren Prozess nicht dadurch korrigiert 

werden können, dass der Kläger in einem Folgeprozess den Sachverhalt variiert 

bzw. ergänzt (Beschluss S. 5 mit Hinweisen).   

2.5 Die Beschwerdeführer beanstanden in diesem Zusammenhang (Be-

schwerde S. 5, Ziff. 18), dass sich das Obergericht nicht damit auseinandersetzte, 

dass die Beschwerdeführerin 2 an das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen von 

1998 nicht gebunden sei, weil sie damals nicht Prozesspartei gewesen sei.  

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Das Bezirksgericht war davon ausgegangen, dass mit dem Beschluss des 

Bezirksgerichts Horgen vom 6. Juli 2005 auch der Beschwerdeführerin 2 gegen-

über rechtskräftig festgestellt worden sei, dass die von der Beschwerdegegnerin 

am 14. April 1992 in Betreibung gesetzte Forderung Bestand habe (OG act. 2 S. 6 

oben). Diese Auffassung wurde mit dem Rekurs der Beschwerdeführer nicht in 

Frage gestellt und brauchte insofern von der Rekursinstanz auch nicht themati-

siert zu werden. Die Rüge der fehlenden Auseinandersetzung ist damit unbegrün-

det. 

2.6 Die Rüge erweist sich insgesamt als unbegründet. 

3.1 Die zweite Rüge (Beschwerde Ziff. II.2, S. 6 f.) betrifft die Frage der un-

rechtmässigen Verwendung von Mietzinseinnahmen. Die Beschwerdeführer wer-

fen der Beschwerdegegnerin vor, sie habe mit dem Betreibungsamt _______ bei 

der Veruntreuung von Mietzinseinnahmen aus der zwangsverwalteten Liegen-

schaft der Beschwerdeführer mitgewirkt. Als Anhaltspunkt dafür führen sie ein 

Schreiben des Betreibungsamtes vom 23. Januar 2006 an das Bezirksgericht 

Horgen an, welches aufgrund verschiedener äusserer Anzeichen (Inhalt, Sprache, 

Formalien) vom Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin gestaltet worden sein 

müsse. 

Dazu erwog die Vorinstanz (Beschluss S. 7, Ziff. 4.2), selbst wenn die Be-

hauptungen zuträfen, wonach sich das Betreibungsamt vom Rechtsvertreter der 

Beschwerdegegnerin habe helfen lassen, sei nicht ersichtlich, inwiefern daraus 

ein Schadenersatzanspruch gegen die Beschwerdegegnerin entstanden sein soll-

te. Die Beschwerdeführer behaupteten selber nicht, der Rechtsvertreter der Be-

schwerdegegnerin oder deren Juristen hätten an der behaupteten Veruntreuung 

ihrer Mietzinseinnahmen mitgewirkt, sondern machten lediglich eine (zwar unzu-

lässige) Hilfestellung bei der Redaktion amtlicher Schriftstücke geltend. Darin lie-

ge aber noch keine gemeinsame Schädigung als Anstifter, Urheber oder Gehilfe, 

wie sie Art. 50 Abs. 1 OR für eine Mithaftung der Beschwerdegegnerin für pflicht-

widrige oder kriminelle Handlungen von Mitarbeitern des Betreibungsamtes vor-

aussetze. 

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3.2 Was die Beschwerdeführer dagegen zunächst unter dem Aspekt der 

(fehlenden) Rechtskraftwirkung vorbringen, geht an der vorinstanzlichen Begrün-

dung vorbei: Die Vorinstanz sagt in diesem Zusammenhang nicht, dass die Vor-

bringen der Beschwerdeführer betreffend angebliche Mitwirkung der Beschwer-

degegnerin an der rechtswidrigen Verwendung von Mietzinseinnahmen wegen 

der entgegenstehenden Rechtskraftwirkung eines früheren Entscheides nicht zu 

hören seien, sondern erachtet diese Vorbringen aus materiell-rechtlichen Grün-

den, nämlich wegen fehlender rechtlicher Relevanz, als von vornherein unge-

eignet, einen Schadenersatzanspruch zu begründen. Aus diesem Grund sei die 

Klage als aussichtslos zu betrachten.  

Die Beschwerdeführer machen dazu weiter geltend, zwar möge grundsätz-

lich zutreffen, dass die blosse Mithilfe der Beschwerdegegnerin bei der Redaktion 

amtlicher Schriftstücke keine gemeinsame Schädigung im Sinne von Art. 50 Abs. 

1 OR darstelle; indessen bilde ein solches Zusammenwirken zumindest ein Indiz 

für eine weitergehende Zusammenarbeit. Eine solche Zusammenarbeit zwischen 

der Beschwerdegegnerin und dem Betreibungsamt sei in der Klageschrift "in brei-

terem Umfang" geltend gemacht worden. Die Beschwerdeführer verweisen in die-

sem Zusammenhang auf Ausführungen der Beschwerdegegnerin in einer Rechts-

schrift vom 6. März 2006 (offenbar die Beantwortung einer Beschwerde gegen ei-

ne Verfügung des Betreibungsamtes). Sie äussern sich jedoch nicht konkret dazu, 

wo sie selber im Rahmen des vorliegenden Verfahrens weitergehende Vorbringen 

zum fraglichen Zusammenwirken der Beschwerdegegnerin mit dem Betreibungs-

amt gemacht haben und weisen insofern keinen Nichtigkeitsgrund nach. 

4. Schliesslich machen die Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der 

vorinstanzlichen Gebührenberechnung (bzw. der sich daraus ergebenden Be-

messung der Kaution) die Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes 

im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO geltend (Beschwerde Ziff. II.3, S. 7 ff.). 

4.1 Die Vorinstanz schützte die erstinstanzliche Auffassung, wonach im vor-

liegenden Fall ein offensichtliches Missverhältnis zwischen tatsächlichem Streit-

interesse und Streitwert vorliege, weshalb bei der Bemessung der Prozesskaution 

§ 2 Abs. 2 der Gerichtsgebührenverordnung (GGebVO) bzw. § 2 Abs. 3 der An-

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waltsgebührenverordnung (AnwGebVO) zur Anwendung gelangten. Die Be-

schränkung auf einen Teilbetrag von Fr. 12'000.-- verringere die Komplexität des 

Prozesses hier nicht; der Einzelrichter käme nicht umhin, sämtlichen klägerischen 

Vorbringen nachzugehen, denn die Klage erlaube kein Ausklammern von Teilfra-

gen. Der vorliegende Prozess entspreche insoweit "genau jenen Fällen, auf die 

der historische Gesetzgeber abzielte" (Beschluss S. 10, Ziff. 5.4). 

4.2 Die Beschwerdeführer machen geltend (Beschwerde Ziff. 31 ff., S. 7 ff.), 

das Obergericht gehe zu Unrecht davon aus, dass der Streitwert einer Teilklage 

nur dann massgebend sei, sofern diese zu einer Reduktion der Komplexität führe. 

Die vom Obergericht angeführten Votanten im Kantonsrat gäben die entsprechen-

den Voten nur ungenau wieder. 

a) Nach § 2 Abs. 2 der GGebVO des Obergerichts vom 4. April 2007 (ge-

nehmigt durch den Kantonsrat am 12.11.2007 mit 92:76 Stimmen) bemisst sich 

bei einem offensichtlichem Missverhältnis zwischen Streitwert und tatsächlichem 

Streitinteresse die Gerichtsgebühr nach dem höheren der beiden Werte. 

Das Obergericht erwog in diesem Zusammenhang (Beschluss S. 9/10), der 

Kantonsrat habe bei der Genehmigung der GGebVO gerade den hier kontrover-

sen § 2 Abs. 2 eingehend beraten. Die Befürworter dieser Regelung hätten aner-

kannt, dass es der anwaltlichen Sorgfaltspflicht entsprechen könne, eine Teilklage 

zu erheben; wo als Folge davon dem Gericht auch nur ein Teil eines weit komple-

xeren Sachverhaltes unterbreitet werde, solle die Bestimmung nicht Platz greifen. 

Diese ziele vielmehr auf Fälle, in denen trotz Beschränkung auf einen Teilbetrag 

der gesamte Prozessstoff abgeklärt werden müsse. Es gehe somit nicht darum, 

das Institut der Teilklage auszuhöhlen, und die Bestimmung richte sich insbeson-

dere nicht gegen Teilklagen in Haftpflichtfällen (u.H.a. auf die Voten Egloff und 

Klopfer). Demgegenüber hätten – so die Vorinstanz weiter – die Gegner der Be-

stimmung auf die unbestimmte Formulierung verwiesen und argumentiert, diese 

höhle das Institut der Teilklage eben doch aus, zumindest bestehe diese Gefahr. 

Sie hätten vor allem Haftpflichtprozesse vor Augen gehabt, in denen sich oft Klä-

ger mit durchschnittlichem Einkommen mit sehr hohen Streitwerten konfrontiert 

sähen (u.H.a. die Voten Sauter, Jositsch und Bischoff). 

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b) Die Beschwerdeführer rekapitulieren zunächst (Beschwerde Ziff. 32) die 

nahezu vollständige kantonsrätliche Debatte zu § 2 Abs. 2 GGebVO. In der Folge 

fassen sie die Voten zusammen und leiten daraus den Standpunkt ab, es ergäbe 

sich, dass einzig im Falle von Missbrauch auf das tatsächliche Streitinteresse an-

stelle des Streitwertes solle abgestellt werden könne; hingegen solle damit nicht 

verhindert werden, einen Streitfall mit einem hohen Streitwert für wenig Geld ab-

klären zu lassen. Im vorliegenden Fall habe das Obergericht nicht geprüft, ob ein 

solcher Missbrauchsfall vorliege, sondern lediglich, ob (a) ein Missverhältnis zwi-

schen tatsächlichem Streitinteresse und eingeklagtem Streitwert vorliege und (b), 

ob ein umfangreicher Aktenprozess anstehe. Die obergerichtlichen Erwägungen 

widersprächen namentlich den Ausführungen des Obergerichtspräsidenten im 

Kantonsrat. 

Eine Prüfung des Ungleichgewichts zwischen Streitinteresse und eingeklag-

tem Betrag führe – so die Beschwerdeführer – bei den meisten Teilklagen zu ei-

nem Abstellen auf das Streitinteresse; eine Teilklage, die nur um 10-20% unter 

dem tatsächlichen Streitinteresse liege, lohne sich gar nicht, da in diesem Fall der 

Kläger gleich sein gesamtes Interesse einklagen könne. Auch die Begründung, 

wonach der eingeklagte Betrag dann relevant sei, wenn mit der Teilklage die 

Komplexität des Verfahrens reduzierte werde, widerspreche den Ausführungen im 

Kantonsrat. Wenn ferner das Obergericht festhalte, im vorliegenden Fall stehe ein 

komplexer Prozess an, sei dies nicht nachvollziehbar (Beschwerde S. 12, Ziff. 

38). 

4.3a) Schon unter der Herrschaft der früheren GGebVO vom 1993 war die 

Praxis bekannt, wonach dann, wenn im Rahmen einer Teilklage der Aufwand für 

Parteien und Gericht annähernd gleich hoch zu veranschlagen war wie dies bei 

Geltendmachung des gesamten Betrages der Fall gewesen wäre, trotz grundsätz-

licher Zulässigkeit der Teilklage dies bei der Bemessung der Nebenfolgen berück-

sichtigt wurde und somit zu einer Erhöhung der Gebühr, wie sie auf der Grundla-

ge des Streitwertes resultierte, führen konnte (ZR 101 Nr. 53 Erw. 5). Aus den 

kantonsrätlichen Voten lässt sich sodann ableiten, dass Fälle der vorliegenden Art 

von der in Frage stehenden Bestimmung erfasst werden sollten, d.h. dass dann, 

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wenn der mit der Behandlung der Teilklage verbundene Aufwand des Gerichts 

annähernd gleich ist, wie dies bei Geltendmachung des gesamten Streitinteresses 

der Fall wäre, eine entsprechende Erhöhung der Gebühr zulässig sein soll. Nicht 

erfasst werden sollen hingegen Haftpflichtklagen mit Beschränkung auf einen Teil 

des Schadens, soweit damit gleichzeitig eine Reduktion der Komplexität bzw. des 

Aufwandes einhergeht; dies namentlich dann, wenn Fragen im Zusammenhang 

mit der Berechnung des Personenschadens vorerst ausgeklammert bleiben (vgl. 

angefochtener Beschluss S. 10 unten). 

b) Dieser Auslegung von § 2 Abs. 2 GGebVO stehen auch die Erwägungen, 

welche das Bundesgericht im Rahmen der Beurteilung einer gegen die entspre-

chende Verordnungsbestimmung erhobenen Beschwerde zur Frage der Verfas-

sungsmässigkeit machte, nicht entgegen (Urteil vom 3. April 2009, 2C_110/2008). 

Danach wäre es zwar unzulässig, bei der Bemessung der Gerichtsgebühr bei 

Teilklagen regelmässig nicht auf das eigentliche Klagebegehren, sondern darauf 

abzustellen, was der Kläger im Falle des Obsiegens über die Teilklage hinaus ins-

gesamt zu fordern beabsichtige (a.a.O., E. 8.3). Hingegen sei es zulässig, in Fäl-

len von eigentlichem Rechtsmissbrauch nach dieser Bestimmung zu verfahren 

und auf den höheren Interessenwert abzustellen. Dabei sei auch die nach § 9 

GGebVO eingeräumte Möglichkeit zu berücksichtigen, bei grösserem Aufwand 

höhere Gebühren festzusetzen, ohne dass bereits von einem Missbrauch die Re-

de zu sein brauche (a.a.O., E. 8.4). Daraus folgt, dass einer Auslegung von § 2 

Abs. 2 GGebVO, wie sie dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegt, kein hö-

herrangiges Recht entgegensteht (vgl. zur Frage der Bemessung der Gerichts-

kosten bei Teilklagen ferner den Entscheid Pra 2008 Nr. 121, der sich indessen 

vom dort gegeben Sachverhalt her von vornherein nicht auf die vorliegende Kon-

stellation übertragen lässt). 

c) Ebenso wenig steht ein kürzlich ergangener Entscheid des Kassationsge-

richts vom 6.11.2009 (auszugsweise wiedergegeben in RB 2009 Nr. 57) in Wider-

spruch mit dem Gesagten. Danach ist Grundlage für die Bemessung der Partei-

entschädigung für anwaltliche Parteivertretung zwar immer der Streitwert und 

nicht das (allenfalls höhere) Streitinteresse; dabei kann aber ein offensichtliches 

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Missverhältnis zwischen Streitwert und Streitinteresse nach Massgabe von § 2 

Abs. 3 AnwGebVO korrigiert werden kann. In diesem Fall ging es aber um die 

(zumindest vom Wortlaut her abweichende) Parallelbestimmung der AnwGebVO, 

wobei auch hier die Möglichkeit der Anpassung an das höhere Streitinteresse be-

jaht wurde. 

d) Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass es in Anwendung von § 2 

Abs. 2 GGebVO zulässig ist, bei einer Teilklage hinsichtlich der Bemessung der 

Gerichtsgebühren von einem den formellen Streitwert übersteigenden wirtschaftli-

chen Streitinteresse auszugehen und dieses bei der Bemessung der Kaution zu 

berücksichtigen, sofern mit der Beschränkung auf einen Teilbetrag nicht auch ei-

ne wesentliche Reduzierung des prozessualen Aufwandes (zufolge Ausklam-

merung bestimmter Komplexe, etwa zur Haftungsquote oder zum konkreten Per-

sonenschaden) einhergeht, sondern der voraussichtliche Aufwand annähernd 

derselbe ist, wie er auch bei sofortiger Geltendmachung des gesamten Betrages 

anfiele (vgl. K. BOESCH, Prozesskosten, in: Fellmann/Weber [Hrsg.], Der Haft-

pflichtprozess, Zürich 2006, S. 178 f.). Dieses Kriterium hat die Vorinstanz ihrem 

Entscheid zugrunde gelegt, ohne dass die entsprechenden Annahmen zum Feh-

len einer solchen Aufwandreduktion in der Beschwerde widerlegt würden. Die 

Vorbringen der Beschwerdeführer (Beschwerde Ziff. 38) gehen insofern an der 

Sache vorbei, als sie sich auf den absoluten Aufwand und nicht auf die Frage be-

ziehen, ob mit der Einreichung ihrer Teilklage eine Verringerung des Aufwandes 

verbunden ist.  

Hinzuweisen ist schliesslich darauf, dass nach den erstinstanzlichen (von 

den Beschwerdeführern nicht bestrittenen) Erwägungen im Hinblick auf das Streit-

interesse und den absehbaren Umfang des Prozesses eine Erhöhung der norma-

len Gerichtsgebühr auf das Doppelte der Höhe bei einem Streitwert von Fr. 

12'000.-- veranschlagt worden war (OG act. 2 S. 10). Eine solche – massvolle – 

Erhöhung hätte gegebenenfalls sogar schon auf der Grundlage von § 9 Ziff. 1 

GGebVO vorgenommen werden können. Auch insofern ist die Kautionsbemes-

sung im Ergebnis nicht zu beanstanden. 

4.4 Somit erweist sich die Rüge unter allen Titeln als unbegründet. 

-   14   - 

5.1 Die Nichtigkeitsbeschwerde ist abzuweisen. Damit entfällt die ihr verlie-

hene aufschiebende Wirkung. Den Beschwerdeführern ist die Frist zur Leistung 

der Prozesskaution neu anzusetzen. 

5.2 Ausgangsgemäss werden die Beschwerdeführer in solidarischer Haftung 

für das Beschwerdeverfahren kostenpflichtig. Mangels Stellung eines Antrags ist 

der Beschwerdegegnerin keine Prozessentschädigung zuzusprechen. 

Für das Beschwerdeverfahren ist gemäss ständiger Praxis der hier strittige 

Kautionsbetrag massgebend (RB 2009 Nr. 41). 

 

III. 

Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid 

im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen 

gemäss Art. 72 ff. BGG, allenfalls die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss 

Art. 113 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG genannten 

Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bundesgericht. 

 

Das Gericht beschliesst: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung. Die 

den Beschwerdeführern mit dem angefochtenen Beschluss angesetzte Frist 

von 10 Tagen zur Leistung der Prozesskaution von Fr. 14'860.-- läuft neu ab 

Zustellung dieses Beschlusses, unter Aufrechterhaltung der im angefochte-

nen Beschluss (Dispositiv-Ziff. 2 und 3) genannten Modalitäten und Säum-

nisfolgen. 

-   15   - 

3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 

1'600.--. 

4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden den Beschwerdeführern unter 

solidarischer Haftung auferlegt. 

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.  

BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 

BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG, allenfalls 

subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG, an das 

Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der 

Streitwert beträgt Fr. 14'860.--. 

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des 

Obergerichtes vom 6. März 2009 mit Beschwerde bzw. subsidiärer Verfas-

sungsbeschwerde an das Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden 

Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG). 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts 

des Kantons Zürich, sowie an den Einzelrichter im ordentlichen Verfahren 

des Bezirkes Zürich (Proz.-Nr. FO080074), je gegen Empfangsschein. 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Der Generalsekretär: 

 

 

	Zirkulationsbeschluss vom 20. Mai 2010
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: