# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 42947a6f-8336-5f77-8bc4-62baec221420
**Source:** Schaffhausen (SH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-07-28
**Language:** de
**Title:** Schaffhausen Obergericht 28.07.2000 60/2000/15
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SH_OG/SH_OG_001_60-2000-15_2000-07-28.pdf

## Full Text

2000 

1 

Art. 5 Abs. 2 BGBM; Art. 8 Abs. 1 VRG; § 27 und § 29 SubmV. Sub-

mission; Bekanntgabe der Zuschlagskriterien; Begründung des Zu-

schlagsentscheids (Entscheid des Obergerichts Nr. 60/2000/15 vom 28. Juli 
2000 i.S. C. AG). 

 

 Der Zuschlagsentscheid ist zu begründen; ausnahmsweise kann die feh-

lende Begründung im Beschwerdeverfahren nachgeholt und der Mangel so 

geheilt werden (E. 2). 

 Eine Gemeinde hat bei Submissionen – auch gegenüber ortsansässigen 

Anbietern – den Grundsatz der Nichtdiskriminierung bzw. Gleichbehandlung 

der Anbieter gemäss Binnenmarktgesetz zu beachten, auch wenn weder die 

Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen noch 

die kantonale Submissionsverordnung anwendbar sind (E. 4). 

 Die Vergabebehörde hat die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung 

zu Beginn des Verfahrens festzulegen und bekanntzugeben. Andere Kriterien 

dürfen nicht nachträglich noch in die Beurteilung einfliessen (E. 5a). 

 Angebote mit einer Preisdifferenz von mehr als 4 % sind nicht "an-

nähernd gleichwertig" im Sinn von § 27 SubmV. Diese Bestimmung ist ohne-

hin nur zurückhaltend anzuwenden (E. 5e).  

 Die Gemeinde A. schrieb ein Bauprojekt öffentlich aus; die zu ver-
gebenden Arbeiten wurden in verschiedene Arbeitsgattungen aufgeteilt. Bei 
den Stahlbetonarbeiten war die Offerte der B. & Co. am preisgünstigsten (100 
%). Den zweitniedrigsten Preis offerierte die C. AG aus A. (102,1 %), den 
drittniedrigsten die D. AG aus A. (106,3 %). Die B. & Co. erhielt den Zu-
schlag für eine andere Arbeitsgattung. Den Auftrag für die Stahlbetonarbeiten 
erteilte der Gemeinderat A. der D. AG. Hiegegen erhob die C. AG Beschwer-
de ans Obergericht. Dieses hiess die Beschwerde gut und hob den Zuschlag 
an die zum Verfahren beigeladene D. AG auf.  

 

Aus den Erwägungen: 

 

 2.–  Die angefochtene Verfügung enthielt keine Begründung (vgl. zur 
Begründungspflicht allgemein Art. 8 Abs. 1 des Gesetzes über den Rechts-
schutz in Verwaltungssachen [Verwaltungsrechtspflegegesetz] vom 
20. September 1971 [VRG, SHR 172.200]; für Aufträge des Kantons § 29 der 
kantonalen Submissionsverordnung vom 2. November 1976 [SubmV, SHR 
172.501; Fassung vom 27. Oktober 1998]); der Gemeinderat hat den strittigen 

2000 

2 

Zuschlag erst in der Vernehmlassung ... begründet. Zur Wahrung des rechtli-
chen Gehörs war der Beschwerdeführerin hierauf die Möglichkeit zur er-
gänzenden Beschwerdebegründung einzuräumen, obwohl von Gesetzes we-
gen für die Beschwerde an sich keine Nachfrist gewährt wird (Art. 3 Abs. 2 
des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 29. 
Juni 1998 [EG BGBM, SHR 172.500]). Der Begründungsmangel wurde so 
letztlich geheilt. Immerhin könnte sich bei anderer Gelegenheit – je nach den 
Umständen des Einzelfalls – allenfalls fragen, ob eine nicht begründete Zu-
schlagsverfügung sogleich aus formellen Gründen aufzuheben sei (vgl. zur 
erforderlichen Begründung des Vergabeentscheids Entscheid des Verwal-
tungsgerichts des Kantons Aargau vom 18. Juni 1998, ZBl 2000, S. 129 ff.; 
Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 17. Februar 
2000, E. 4a, BEZ 2000, Nr. 25; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zu-
schlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 2000, S. 247). 

 3.–  ... 

 4.–  Für die in Frage stehende kommunale Vergabe gilt angesichts des 
Auftragswerts weder die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche 
Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB, SHR 172.510, 
SR 172.056.4) noch die kantonale Submissionsverordnung (vgl. Art. 6 ff.  
IVöB; § 1 SubmV). Die Gemeinde A. hat sodann keine eigene Sub-
missionsverordnung. Sie untersteht jedoch unmittelbar dem Bundesgesetz  
über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 (BGBM, SR 943.02) und hat da-
her insbesondere den darin umschriebenen Grundsatz der Nichtdiskrimi-
nierung bzw. Gleichbehandlung der Anbieter einzuhalten (Art. 3 und Art. 5 
BGBM). Neben dem Binnenmarktgesetz sind auch die verfassungsmässigen 
allgemeinen Grundsätze verwaltungsmässigen Handelns – wie z.B. das Ver-
bot von Willkür und rechtsungleicher Behandlung, der Grundsatz von Treu 
und Glauben sowie das Gebot eines fairen Verfahrens bzw. eines fairen Wett-
bewerbs – zu beachten (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons 
Aargau vom 3. November 1997, E. 1, AGVE 1997, S. 348 f., mit Hinweisen). 
Der Anspruch auf Nichtdiskriminierung gemäss Binnenmarktgesetz steht da-
bei speziell auch der Beschwerdeführerin als ortsansässiger Anbieterin zu 
(BGE 125 I 410 f. E. 2d; Bass/Crameri/Lang/ Malfanti/Spörri, Die Anwen-
dung des Binnenmarktgesetzes auf Ortsansässige, ZBl 2000, S. 249 ff., insbe-
sondere S. 254). 

 5.–  a)  Kantone und Gemeinden sowie andere Träger kantonaler und 
kommunaler Aufgaben sorgen dafür, dass die Vorhaben für umfangreiche öf-
fentliche Einkäufe, Dienstleistungen und Bauten sowie die Kriterien für Teil-
nahme und Zuschlag amtlich publiziert werden (Art. 5 Abs. 2 Satz 1 BGBM).  

2000 

3 

 Die vergebende Behörde legt die für eine Beschaffung massgeblichen 
Zuschlagskriterien im Hinblick auf die Besonderheiten des jeweiligen Auf-
trags fest. Um die notwendige Transparenz des Vergabeverfahrens zu ge-
währleisten, müssen die Zuschlagskriterien zu Beginn des Verfahrens festge-
legt und den Interessenten mit den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegeben 
werden. Aus der Bekanntgabe muss ferner ersichtlich sein, welches Gewicht 
die Vergabebehörde den einzelnen Kriterien beimisst; die Vergabebehörde 
hat daher die Zuschlagskriterien im voraus in der Reihenfolge ihrer Bedeu-
tung darzulegen oder zumindest die relative Bedeutung, die sie den einzelnen 
Kriterien beimessen will, ersichtlich zu machen (Entscheid des Verwaltungs-
gerichts des Kantons Zürich vom 7. Juli 1999, E. 5a, ZBl 2000, S. 273, mit 
Hinweisen, insbesondere auf BGE 125 II 100 ff. E. 7c).  

 Andere Kriterien, die nicht zum vornherein als anwendbar erklärt wer-
den, dürfen nicht nachträglich noch in die Beurteilung einfliessen, um den 
Zuschlag nicht dem preisgünstigsten bzw. dem aufgrund der vorgegebenen 
Kriterien günstigsten Angebot erteilen zu müssen. Ein solches Vorgehen ist 
mit dem Gebot eines fairen Wettbewerbs nicht zu vereinbaren und lässt sich 
auch nicht mit dem der Vergabebehörde zustehenden Ermessensspielraum 
rechtfertigen (Lang, S. 241; Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons 
Aargau vom 10. Dezember 1997, E. 1d, AGVE 1997, S. 358 f., mit Hinwei-
sen).  

 b)  Im vorliegenden Fall wurden – entsprechend der Vorgabe des Ge-
meinderats – in den Ausschreibungsunterlagen folgende vier Zuschlagskrite-
rien genannt: Preis (Gewicht 70 %); Referenzen des Kaderpersonals, Termin-
treue, Zuverlässigkeit (15 %); regionale Vertretung, Kundendienst (10 %); 
Lehrlingsausbildung (5 %). Es wurde darauf hingewiesen, dass die Zu-
schlagskriterien einzeln benotet und gewichtet würden; der Bewerber mit der 
höchsten Gesamtpunktzahl erhalte den Zuschlag.  

 Die Bauleitung nahm nach dem Eingang der Angebote die entsprechende 
Bewertung vor. Dabei erhielt bei den Stahlbetonarbeiten die B. & Co. die Ge-
samtnote 3,8, die Beschwerdeführerin die Gesamtnote 3,65 und die Beigela-
dene die Gesamtnote ... 3,3. Demgemäss stellte die Bauleitung fest, dass die 
B. & Co. das günstigste Angebot eingereicht habe; sie beantragte, die Stahl-
betonarbeiten – wie auch die Erdarbeiten Los 2 – der B. & Co. zu vergeben. 
Die Baukommission empfahl hierauf dem Gemeinderat, nur die Erdarbeiten 
Los 2 der B. & Co. zu vergeben, für die Stahlbetonarbeiten jedoch eine Ar-
beitsgemeinschaft der Beschwerdeführerin und der Beigeladenen bilden zu 
lassen. Für die Beigeladene kam aber eine solche Zusammenarbeit nicht in 

2000 

4 

Frage. Nach Prüfung verschiedener Varianten beschloss hierauf der Gemein-
derat, die Stahlbetonarbeiten ... der Beigeladenen zu vergeben. 

 Der Gemeinderat hielt sich demnach bei der strittigen Auftragsvergabe 
nicht an die in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebenen Zuschlags-
kriterien.  

 c)  Der Gemeinderat begründet den Vorzug der Beigeladenen gegenüber 
der Beschwerdeführerin damit, dass er bei annähernd gleichwertigen Offerten 
zusätzlich die ihm bekannten Beschäftigungsverhältnisse der einheimischen 
Firmen und die Summe der in den letzten Jahren durch ihn erteilten Aufträge 
bedacht habe. ... Der Gemeinderat habe sich in diesem Zusammenhang auf § 
27 lit. a – c SubmV gestützt und diese Gesichtspunkte entsprechend gewich-
tet.  

 ... 

 d)  ... 

 e)  Der Gemeinderat macht nicht geltend, die Beschwerdeführerin sei zur 
Ausführung der fraglichen Arbeiten nicht geeignet. Ist aber die Eignung ein-
mal anerkannt, darf beim Zuschlag grundsätzlich nicht mehr zwischen mehr 
oder weniger Geeigneten abgewogen werden; zumindest ist diesbezüglich Zu-
rückhaltung angezeigt (Lang, S. 242 f., mit Hinweisen). 

 Die Bewertungen als solche hat der Gemeinderat sodann nicht in Frage 
gestellt. ... 

 Die Beschwerdeführerin wurde in keinem einzigen der zum voraus be-
kanntgegebenen Zuschlagskriterien schlechter gewichtet als die Beigeladene; 
insbesondere beträgt die im Vordergrund stehende Preisdifferenz mehr als 4 
%. In dieser Situation kann – entgegen der Auffassung des Gemeinderats – 
nicht von "annähernd gleichwertigen Angeboten" gesprochen werden (vgl. 
etwa § 24 Abs. 2 der baselstädtischen und § 14 Abs. 2 der bernischen Sub-
missionsverordnung, wonach Angebote bis zu einer Preisdifferenz von 2 % 
bzw. 3 % noch annähernd gleich günstig seien). Daher können die Gesichts-
punkte von § 27 lit. a – c SubmV (frühere Leistungen, Beschäftigungsgrad, 
Umfang der in den letzten fünf Jahren erhaltenen staatlichen Aufträge) – 
wenn sie für die vorliegende kommunale Submission analog angewandt wer-
den sollten – nicht als Grundlage für den Ermessensentscheid, welches von 
zwei an sich gleichwertigen Angeboten zu bevorzugen sei, berücksichtigt 
werden. ... Die Regelung von § 27 SubmV – die für kommunale Submissio-
nen, wie erwähnt (oben, E. 4), grundsätzlich nicht gilt – erscheint sodann un-
ter dem heutigen Vergaberecht ohnehin als kritisch (Lang, S. 247, bei Anm. 

2000 

5 

126); sie wäre daher gegebenenfalls – wenn überhaupt – nur zurückhaltend 
anzuwenden.  

 Die entscheidrelevanten Überlegungen des Gemeinderats erweisen sich 
damit im Ergebnis als nachträglicher Einbezug von Zuschlagskriterien, die 
mit der Ausschreibung noch nicht als anwendbar erklärt worden sind, bzw. als 
klare Abweichung vom seinerzeit bekanntgegebenen Vorgehen. Dies war 
nach dem Gesagten nicht zulässig und sprengte insbesondere auch den dem 
Gemeinderat zustehenden Ermessensspielraum.  

 f)  Der Gemeinderat hat demnach mit dem Zuschlag an das eindeutig 
weniger günstige Angebot der Beigeladenen zulasten der Beschwerdeführerin 
den Grundsatz der Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung der Anbieter 
sowie das Gebot eines fairen Wettbewerbs verletzt. 

 Die Beschwerde erweist sich damit als begründet; der rechtsfehlerhafte 
Zuschlag ist aufzuheben. Dass so der Zeitplan für die Bauarbeiten nicht ein-
gehalten werden kann, steht dem nicht entgegen. Bei einer Submission ist 
zum vornherein mit allfälligen Beschwerden und damit zusammenhängenden 
Verzögerungen zu rechnen. Die Vergabe sollte daher so früh in die Wege ge-
leitet werden, dass sie auch unter Berücksichtigung eines Rechtsmittelverfah-
rens rechtzeitig durchgeführt werden kann. 

 Angesichts dessen, dass das Angebot der Beschwerdeführerin aufgrund 
der vorgegebenen Zuschlagskriterien seinerseits nicht eindeutig das günstigste 
ist, kann ihm jedoch das Obergericht nunmehr nicht einfach den Zuschlag er-
teilen, ohne in den Ermessensspielraum des Gemeinderats einzugreifen. Die-
ser wird daher unter Berücksichtigung der massgeblichen Rechtsgrundsätze 
und der als anwendbar erklärten Zuschlagskriterien einen neuen Vergabeent-
scheid zu treffen bzw. ... nötigenfalls ein neues Vergabeverfahren durchzu-
führen haben.