# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 341d1da0-fa0a-5553-a831-d0439cddd029
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 1998 15
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-1998-15_0000-00-00.pdf

## Full Text

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b) Justizaufsicht

15 - Sachverständige; Ausstand (Art. 17 ff. GVG; Art. 190 Abs. 1
ZPO; Art. 92 Abs. 2 StPO).

- Sinngemässe Anwendung der Bestimmungen über den 
Ausstand von Justizpersonen (Erw. 1).

- Ausstandsgründe sind unter Verwirkungsfolge unverzüg- 
lich geltend zu machen. Frage offen gelassen, ob dies nur 
bei den Ablehnungs- oder auch bei den eigentlichen Aus- 
schlussgründen gilt (Erw. 2).

- Ernennung einer natürlichen Person als Sachverständiger 
als Regel; Voraussetzungen für die ausnahmsweise Auf- 
tragserteilung an eine juristische Person (Erw. 4).

- Kostentragung im Verfahren vor der Justizaufsichtskam- 
mer ( Art. 34 Abs. 3 GVG in Verbindung mit Art. 75 VGG). 
Kostenlosigkeit als Regel; Kostenüberbindung nach den 
Grundsätzen des Äquivalenz- und Kostendeckungsprin- 
zips als Ausnahme (Erw. 5).

Erwägungen:
1. Dass der E SA der Auftrag zur Ausarbeitung einer Expertise 

wieder zu entziehen sei, weil es ihr an der erforderlichen 
Unvoreingenom- menheit fehle, wurde in einem beim 
Bezirksgerichtsausschuss anhängigen Verfahren verlangt. Da es zur 
Frage, wie gegen eine Expertin gerichtete Aus- standsbegehren zu 
behandeln sind, an einer ausdrücklichen gesetzlichen Ordnung fehlt, 
könnte man versucht sein anzunehmen, dass solche Einwen- dungen kein 
eigentliches Ablehnungsverfahren auszulösen vermögen, son- dern dass 
es Sache des die Expertise anordnenden Richters ist (hier des Be- 
zirksgerichtspräsidiums), den von den Parteien vorgebrachten 
Bedenken nach pflichtgemässem Ermessen Rechnung zu tragen (vgl. 
hierzu Peter Staub, Kommentar zum Strafverfahren des Kantons Bern, 
Bern/Stutt-  gart/Wien 1992, S. 389 f.; Jürg Aeschlimann, Einführung in 
das Strafprozess- recht, Die neuen bernischen Gesetze, 
Bern/Stuttgart/Wien 1997, Rz. 925). Auf der anderen Seite gilt es zu 
berücksichtigen, und darauf wird zurückzu- kommen sein, dass 
Gutachter ebenso unparteiisch zu sein haben, wie es von Richtern 
verlangt wird (Art. 190 Abs. 1 ZPO; Art. 92 Abs. 2 StPO; vgl. über- dies 
Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessord- 
nung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 173, Rz. 2; Niklaus Schmid, 

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Strafprozessrecht,
3. Aufl., Zürich 1997, Rz. 666; Hauser/Schweri, Schweizerisches 
Strafprozess- recht, 3. Aufl., Basel und Frankfurt am Main 1997, S. 257; 
Leuch/Marbach/

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Kellerhals, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, Bern 1995, S. 
521; Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, Kriens 1994, S. 
245; PKG 1994 Nr. 45 S. 146). Es erscheint deshalb angezeigt, bei der 
Bestellung einer Expertin sinngemäss die für den Ausstand von 
Gerichtspersonen geltende Regelung gemäss Art. 17 ff. GVG 
heranzuziehen. Art. 22 Abs. 1 GVG sieht nun vor, dass über bestrittene 
Ausstandsfragen das in der Hauptsache zu- ständige Gericht zu 
befinden habe. Dann aber ist nicht zu bemängeln, dass sich die 
Vorinstanz gestützt auf diese Bestimmung für die Behandlung der 
Eingabe als zuständig erachtet hat. Es wurden hiergegen von Seiten der 
Par- teivertreter denn auch keinerlei Einwendungen erhoben.

Erstinstanzliche Zwischenentscheide über bestrittene 
Ausstandsfra- gen, wie hier einer vorliegt, können mittels 
Aufsichtsbeschwerde an die Justizaufsichtskammer des 
Kantonsgerichtes weitergezogen werden (PKG 1990 Nr. 19 S. 73, PKG 
1984 Nr. 17 S. 56 ff.). Es gibt nach dem Gesagten kei- nen zwingenden 
Grund, den Betroffenen diese Weiterzugsmöglichkeit in Fällen wie 
dem jetzt zu beurteilenden nur deshalb zu verweigern, weil statt einer 
Justizperson eine gerichtlich bestellte Expertin als befangen abgelehnt 
wird, liegt es doch im Interesse aller Beteiligten, dass hierüber in einem 
mög- lichst frühen Prozessstadium durch eine Rechtsmittelinstanz 
befunden wird. Da die Beschwerde überdies innert Frist ergriffen wurde 
(Art. 34 Abs. 2 GVG) und den gesetzlichen Formerfordernissen 
entspricht (Art. 34 Abs. 3 GVG in Verbindung mit Art. 56 VGG), kann 
darauf also eingetreten wer- den.

2. Als befangen angesehene Richter sind so früh als möglich 
abzu- lehnen. Wer dies nicht unverzüglich tut, nachdem er vom 
Ausstandsgrund und der Zusammensetzung der entscheidenden 
Behörde Kenntnis erlangt hat, sondern damit zuwartet und Einwände 
dieser Art erst später (im Rechtsmittelverfahren etwa) vorbringt, 
verstösst gegen Treu und Glauben und verwirkt seinen Anspruch (BGE 
117 Ia 323; Rhinow/Koller/Kiss, Öf- fentliches Prozessrecht und 
Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel und Frankfurt am Main 1996, 
S. 40, Rz. 177). Art. 20 GVG sieht denn auch vor, dass Ausstandsgründe 
innert zehn Tagen seit dem oben genannten Zeit- punkt vorzubringen 
seien.

Auf Fälle wie den vorliegenden übertragen bedeutet dies, dass 
be- reits bekannte vermeintliche oder tatsächliche Ausstandsgründe vor 
Ablauf dieser Frist (jedenfalls umgehend) zu rügen sind, sobald 
ersichtlich wird, dass die betreffende Person, deren 
Unvoreingenommenheit angezweifelt wird, in einem Verfahren als 
Sachverständige verpflichtet werden soll. Es gibt keinen sachlichen 

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Grund, mit der Geltendmachung des Einwandes wei- ter zuzuwarten, so 
lange etwa, bis die Expertin förmlich ernannt ist und sie den Auftrag 
angenommen hat. Wenn die Parteien schon, wie es üblich ist, in das 
eigentliche Auswahlverfahren einbezogen werden, dient dies gerade

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dem Zweck, frühzeitig über allfällige Bedenken hinsichtlich der 
Fachkom- petenz und der Unabhängigkeit der für die Nomination als 
Experten vorge- sehenen Personen unterrichtet zu werden.

Nachdem der Bezirksgerichtspräsident am 29. August 1997 
verfügt hatte, dass neben einer anderen Gesellschaft auch die E SA als 
Expertin bei- gezogen werden solle, liessen sich zwar S, P, A und T 
entgegen den Aus- führungen im angefochtenen Entscheid nicht über 
ein Jahr Zeit, bis sie auf die Ankündigung reagierten. Sie machten 
vielmehr mit Schreiben vom 12. November 1997 erstmals geltend, dass 
die beiden als Expertinnen vorgese- henen juristischen Personen kaum 
über die nötige Unabhängigkeit verfügen dürften. Dies geschah indessen 
nicht innert der Frist des Art. 20 GVG, so dass darauf schon deshalb 
nicht eingetreten werden konnte. Zudem er- scheint das 
Ausstandsbegehren auch nach den oben angeführten allgemei- nen 
Grundsätzen als verspätet, kann doch bei einem Zuwarten von zwei bis 
drei Monaten nicht mehr davon gesprochen werden, dass die Ablehnung 
un- verzüglich erfolgt sei.

Ob der Anspruch, einen Ausstandsgrund geltend zu machen, 
stets durch Zeitablauf verwirkt oder nur in jenen Fällen, in welchen ein 
Richter von den Parteien abgelehnt werden bzw. er selber seinen 
Ausstand verlan- gen kann, nicht aber dann, wenn es um einen 
eigentlichen Ausschlussgrund geht, braucht hier nicht näher geprüft zu 
werden. Bei dem von den Be- schwerdeführern angerufenen 
Ausstandsgrund gemäss Art. 18 lit. d GVG (Raterteilung in der gleichen 
Angelegenheit) handelt es sich nämlich im Ge- gensatz zu dem in Art. 17 
GVG geregelten Sachverhalt nicht um einen Aus- schluss-, sondern um 
einen blossen Ablehnungsgrund, eine Einstufung, wie sie auch der 
Gesetzgeber des Kantons Zürich in § 96 Ziff. 2 GVG bzw. § 113 Ziff. 3 a 
GVG vorgenommen hat (vgl. Pius Markus Huber, Praxishandbuch 
Zivilprozessrecht, Zihlschlacht 1997, S. 610; Hauser/Hauser, 
Gerichtsverfas- sungsgesetz, Zürich 1978, S. 393 f.). Sollte in Graubünden 
anderes gelten und die Meinung der griechischen Boardmitglieder 
zutreffend sein, dass Art. 18 GVG durchwegs von Amtes wegen zu 
beachtende Ausschlussgründe ent- halte und somit kein Unterschied zu 
Art. 17 GVG bestehe, würde dies den Beschwerdeführern freilich aus 
den nachfolgenden Gründen nicht helfen.

3. Dass S, P, A und T in ihrer Eingabe vom 7. Oktober 1998 an 
den Bezirksgerichtsausschuss Maloja den Widerruf des der E SA 
erteilten Ex- pertinnenauftrages verlangt hatten, stellt auch deshalb einen 
Verstoss gegen Treu und Glauben dar, weil sie sich dadurch mit ihrem 
eigenen früheren Ver- halten in Widerspruch setzten (vgl. hierzu 
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,

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§ 50, Rz. 15a).
An der Sitzung vom 4. September 1998, an der die 

Beschwerdefüh- rer durch ihren Anwalt vertreten waren und die unter 
anderem der Berei- nigung der Expertenfragen diente, verständigten sich 
alle Beteiligten darauf,

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dass für die Ausarbeitung des Gutachtens die Firma C sowie die E SA 
bei- gezogen würden. Damit taten (auch) S, P, A und T kund, dass aus 
ihrer Sicht kein begründeter Anlass bestehe, an der Fachkompetenz und 
der Unbefan- genheit der als Expertinnen vorgesehenen Gesellschaften 
zu zweifeln. Ins- besondere durfte ihre Einwilligung nach Treu und 
Glauben so aufgefasst werden, dass sie ihre früher (im Schreiben vom 
12. November 1997) geäus- serten Bedenken selber als nicht derart 
gewichtig erachteten, um daraus ob- jektiv den Verdacht herleiten zu 
können, dass die beiden Gutachterinnen für eine verlässliche und 
unabhängige Arbeit keine ausreichende Gewähr bö- ten.  Ohne dass 
irgendwelche neuen Umstände eingetreten wären, kamen
dann die griechischen Mitglieder des mit der Verwaltung des Kindesvermö-
gens betrauten Boards am 7. Oktober 1998 hinsichtlich der E SA auf 
ihre Zustimmung zur Expertennomination zurück. Sie beanstandeten, 
dass die Gutachterin nicht von sich aus in den Ausstand getreten sei, und 
forderten, es sei ihr der Auftrag wieder zu entziehen; sie lehnten sie also 
nachträglich als befangen ab. Zur Untermauerung verwiesen S, P, A und 
T auf einen Be- richt aus dem Jahre 1992, der laut den unwidersprochen 
gebliebenen Aus- führungen im angefochtenen Entscheid Gegenstand 
einer Boardsitzung ge- bildet hatte und der den Beschwerdeführern, wie 
sich auch aus ihrem Schreiben vom 12. November 1997 ergibt, in 
welchem sie sich ebenfalls auf ihn berufen hatten, seit längerer Zeit 
bekannt gewesen sein muss. Hingegen versuchte Rechtsanwalt V gar 
nicht erst, eine plausible Erklärung dafür zu geben, welche sachlichen 
Gründe ihn bzw. seine Mandanten, die sein Ver- halten gegen sich 
gelten lassen müssen, bewogen hätten, anfänglich Zweifel an der 
Unbefangenheit der E SA zu äussern, dann ihrer Ernennung zur Ex- 
pertin vorbehaltlos zuzustimmen, um sie einige Zeit später doch wieder 
ab- zulehnen.

Ein solches Vorgehen ist widersprüchlich und verdient, da in hohem
Masse stossend, keinen Rechtsschutz.

Es ist also auch insoweit nicht zu beanstanden, dass der 
Bezirksge- richtsausschuss Maloja das Ausstandsbegehren als 
missbräuchlich angese- hen hat und deshalb darauf nicht eingetreten 
ist.

4. S, P, A und T würden im Übrigen mit ihrem 
Ausstandsbegehren selbst dann nicht durchdringen, wenn es materiell zu 
behandeln wäre. Dabei ist vorauszuschicken, dass nach herrschender 
Lehre in aller Regel nur eine natürliche Person als Expertin ernannt 
werden kann (vgl. Frank/Sträuli/ Messmer, a.a.O., § 172, Rz. 2; 
Leuch/Marbach/Kellerhals, a.a.O., S. 520 f.; Ni- klaus Schmid, a.a.O., Rz. 
666; Studer/Rüegg/Eiholzer, a.a.O., S. 245; Gerard Piquerez, Precis de 

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procedure penale suisse, 2. Aufl., Lausanne 1994, Rz.
1319).

a) Sollte entgegen der anderslautenden Formulierung in der Ver- 
fügung vom 8. September 1998 nach Meinung des Vizepräsidenten des 
Be-

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zirksgerichtes nicht den dort genannten Gesellschaften, sondern den von 
ih- nen bezeichneten oder noch zu bezeichnenden Mitarbeitern 
Expertenstel- lung zukommen, würde sich allenfalls eine Präzisierung 
des Gutachterauf- trages aufdrängen. Ein förmlicher Widerruf im Sinne 
des Rechtsbegehrens der Beschwerdeführer als Ergebnis des laufenden 
Verfahrens wäre bei der eben geschilderten Annahme nur dann 
angezeigt, wenn die bislang geltend gemachten, gegen die E SA 
gerichteten Ausstandsgründe zu Recht (auch) gegenüber ihrem 
verantwortlichen Sachbearbeiter (laut ihrem Schreiben vom 29. 
September 1998 F) angerufen werden könnten, wobei dann je nach den 
konkreten Umständen immer noch zu prüfen wäre, ob der Auftrag ei- 
nem anderen Fachmann der gleichen Gesellschaft erteilt werden dürfte. 
Hierüber zu befinden, erübrigt sich freilich schon deshalb, weil zur Zeit 
An- haltspunkte fehlen, dass F irgendwie befangen sein könnte.

Im hier interessierenden Zusammenhang beanstandet wurde 
einzig ein Bericht der E SA vom 2. März 1992. Namens der 
Gesellschaft erstattet wurde er indessen von einem L und einem M und 
nicht etwa durch den jetzt als Bearbeiter vorgesehenen F. Dass im 
Hintergrund doch er der massgebli- che Verfasser jenes Jahre 
zurückliegenden Berichtes gewesen sein könnte, hierfür gibt es nicht die 
geringsten Hinweise; im Übrigen würde eine solche Tätigkeit, wie 
gleich auszuführen sein wird, für eine Ablehnung ohnehin nicht 
ausreichen. Ebenso wenig sind Umstände ersichtlich, welche objektiv 
den Verdacht zu wecken vermöchten, dass die E SA ihrem Mitarbeiter 
nicht den erforderlichen Freiraum lassen würde, um seinen Auftrag 
unabhängig erfüllen zu können. Insoweit gäbe es also - nach dem 
jetzigen Wissenstand jedenfalls - keinen Grund, F daran zu hindern, in 
der vorliegenden Angele- genheit als Experte tätig zu werden.

b) Zu keinem anderen Ergebnis käme man schliesslich, wenn es sich
hier, was in Ausnahmefällen - dort vor allem, wo das organisierte 
Zusam- menwirken eingespielter Gruppen von Spezialisten erforderlich 
ist - als zulässig angesehen wird, um eine nicht zu beanstandende 
Auftragserteilung an die Gesellschaft selbst handeln sollte. Gefordert 
wird dann, dass die be- treffende juristische Person objektiv betrachtet 
als unabhängig erscheint und dass gegen den mit der eigentlichen 
Gutachtertätigkeit befassten Mit- arbeiter persönlich ebenfalls keine 
Ausstandsgründe vorliegen; überdies muss der Verfasser, wenn er 
nicht bereits vorher genannt wird, in der Ex- pertise aufgeführt werden; 
er hat sie zudem mit zu unterzeichnen, und er muss über die Straffolgen 
einer bewusst falschen Begutachtung unterrichtet worden sein (vgl. 
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 172, Rz. 2; Leuch/Mar- 
bach/Kellerhals, a.a.O., S. 520 f.).

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Dass gegen F zur Zeit nichts vorliegt, was es rechtfertigen würde, 
ihn der Voreingenommenheit zu verdächtigen, ergibt sich aus dem 
bereits Ge- sagten. Nichts anderes gilt für die E SA. Im oben erwähnten 
Bericht vom

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2. März 1992 zeigte die Gesellschaft ähnlich einer Expertin auf, 
welche tatsächlichen Auswirkungen ein bestimmter Entscheid gehabt 
habe. Da- durch erteilte sie dem Adressaten R weder Rat in gleicher 
Sache (Art. 18 lit. d GVG) noch geriet sie auf diese Weise in eine Nähe 
zu ihm, die im Sinne von Art. 18 lit. c oder g GVG Zweifel an ihrer 
künftigen Unabhängigkeit zu begründen vermöchte. Die E SA hat denn 
auch klar zu verstehen gegeben, dass sie ohne weiteres imstande sei, ein 
neutrales Gutachten zu erstellen. Auch unter diesen Gesichtspunkten 
bestünde also kein Grund, in die nicht genehme Expertennomination 
einzugreifen. Der Vizepräsident des Bezirks- gerichtes wird sich 
gegebenenfalls höchstens noch darüber zu vergewissern haben, dass die 
Sachbearbeiter der beiden Gesellschaften, die für sie die Ex- pertise zu 
erstellen haben werden, auf die Straffolgen eines wissentlich un- 
richtigen Gutachtens sowie ihre Pflicht, die Expertise ebenfalls zu 
unter- zeichnen, aufmerksam gemacht wurden.

5. An sich besteht auch in Justizaufsichtssachen die Möglichkeit, 
den (erfolglosen) Gesuchstellern und Beschwerdeführern 
Verfahrenskosten zu überbinden (Art. 34 Abs. 3 GVG in Verbindung mit 
Art. 75 VGG). Hiervon wird freilich nur zurückhaltend Gebrauch 
gemacht, soll doch insbesondere die Durchsetzung des Anspruchs auf 
einen unbefangenen Richter nicht leichthin am Kostenrisiko scheitern. 
Vom Grundsatz, dass das Verfahren vor der Justizaufsichtskammer in der 
Regel kostenlos ist, darf jedoch etwa dann abgewichen werden, wenn 
trölerische oder sonstwie missbräuchliche Einga- ben zu behandeln sind; 
des Weiteren aber auch, wenn es im Rahmen lang- wieriger 
Auseinandersetzungen unter den gleichen Parteien vermehrt zu 
Weiterzügen in Zusammenhang mit bestrittenen Ausstandsfragen 
kommt. Angesichts der verschiedenen, zum Teil einen erheblichen 
Arbeitsaufwand verursachenden Rechtsbehelfe, welche in diesem 
Bereich in jüngerer Zeit durch S, P, A und T an die Zivil- und die 
Justizaufsichtskammer des Kan- tonsgerichtes gerichtet wurden (vgl. 
insbesondere das Verfahren ZF 98 79), lässt es sich gegenüber der 
Öffentlichkeit nicht mehr verantworten, für den vorliegenden Beschluss 
erneut keine Gebühr zu erheben; dies um so weni- ger, als die jetzt zu 
beurteilende Eingabe an der Grenze dessen liegt, was noch als 
vertretbare Interessenwahrung bezeichnet werden kann. Die Kos- ten des 
Verfahrens vor der Justizaufsichtskammer gehen bei dieser Sachla- ge 
unter solidarischer Haftung zu Lasten der unterliegenden Beschwerde- 
führer. Zudem sind S, P, A und T - wiederum unter solidarischer Haftung 
- zur Bezahlung einer angemessenen aussergerichtlichen Entschädigung 
an den Beschwerdegegner R zu verpflichten. Die Beschwerdegegnerin 
E SA besitzt demgegenüber keinen Anspruch auf eine 

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Umtriebsentschädigung, sind ihr doch durch das Verfahren vor der 
Justizaufsichtskammer keine nen- nenswerten Aufwendungen 
entstanden. Sie hat denn auch davon abgesehen, eine entsprechende 
Forderung geltend zu machen.

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Bei der Festsetzung der zu überbindenden Verfahrenskosten ist 
von Art. 1 lit. a der Gebührenverordnung für das Verwaltungsgericht 
auszuge- hen, wonach jeweils eine Staatsgebühr von Fr. 500.- bis Fr. 15 
000.- erhoben wird, die in Rechtsfällen mit besonders hohem 
Interessenwert oder in Ver- fahren, die dem Gericht einen 
unverhältnismässig grossen Arbeitsaufwand verursachen, bis auf Fr. 50 
000.- erhöht werden kann. Der in diesem Rahmen zu bestimmende Betrag 
darf dabei nach dem das Verhältnismässigkeitsgebot konkretisierenden 
Äquivalenzprinzip nicht in ein offensichtliches Missver- hältnis zum 
objektiven Wert der beanspruchten Leistung geraten, und er muss sich 
zudem in vernünftigen Grenzen bewegen (vgl. BGE 120 Ia 174, 118 Ib 
352). Wie die übrigen in den Zuständigkeitsbereich der Justizauf- 
sichtskammer fallenden Angelegenheiten zählt zwar auch die 
vorliegende Streitsache nicht zu den arbeitsintensivsten Geschäften eines 
Obergerichtes; auf der anderen Seite handelt es sich aber auch nicht um 
einen reinen Rou- tinefall, der völlig summarisch hätte erledigt werden 
können. Berücksichtigt man zudem, dass sich eine aus fünf Mitgliedern 
bestehende Kammer mit der Sache befassen musste, dass die 
Ausstandsfrage Auseinandersetzungen be- schlägt, in denen hohe 
Interessenwerte auf dem Spiele stehen, und dass die beteiligten Personen 
durchwegs in sehr guten wirtschaftlichen Verhältnissen leben, erscheint 
es gerechtfertigt, die den Beschwerdeführern in Rechnung zu stellende 
Gerichtsgebühr auf Fr. 5000.- festzusetzen. Dass durch eine sol- che 
Summe das ebenfalls zu beachtende Kostendeckungsprinzip noch nicht 
verletzt wird, bedarf angesichts der notorischen Defizite der Gerichte 
keiner näheren Ausführungen (vgl. BGE 120 Ia 175). - Die R zu 
entrichtende Um- triebsentschädigung für das Verfahren vor der 
Justizaufsichtskammer wird schliesslich dem mutmasslichen Aufwand 
entsprechend auf Fr. 2000.- fest- gelegt.
AB 98 16 Beschluss vom 9. Dezember 1998