# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5087c1ff-bd6b-5c19-a706-0643ba49d414
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-10-10
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 10.10.2002 12.2001.190
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2001-190_2002-10-10.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2001.00190

  	
  Lugano

  10 ottobre
  2002/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del
  Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente, 

  Chiesa e Pellegrini (in sostituzione del giudice Rusca, assente)

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini

  

 

 

sedente per giudicare nella causa ordinaria
appellabile OA.99.39 della Pretura di Locarno-Campagna, promossa con petizione
17 marzo 1999 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr. dall’avv. __________

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  rappr. dall’avv. __________

   

  

 

con cui
l’attore ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 105'812.45
oltre interessi a titolo di mercede dell’appaltatore, domanda ridotta a fr.
60'086.40 oltre interessi in corso di causa;

 

domanda
avversata dal convenuto, che ha inoltre denunciato la lite a __________, che
non vi è intervenuto;

 

Il Pretore
con sentenza 22 ottobre 2001 ha ammesso la petizione per fr. 58’657.15 oltre
interessi;

 

Appellante
il convenuto, che con atto di appello del 9 novembre 2001 chiede che il primo
giudizio venga riformato nel senso di respingere la petizione;

 

Gravame
cui la controparte si oppone con memoriale di osservazioni del 4 dicembre 2001;

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i seguenti punti di questione

 

1.    - se deve essere accolto 

2.    - tassa di giustizia e ripetibili.

 

 

 

Ritenuto

 

In fatto:

 

                                             A.   Il 7 novembre 1997 le parti hanno sottoscritto un documento
denominato "contratto d’appalto" avente per oggetto la
ristrutturazione e l'ampliamento "chiavi in mano (parziale)” da parte
dell'attore della costruzione sita sul fondo n. __________ di __________, di
proprietà del convenuto, contro il pagamento da parte del committente di una
mercede complessiva di fr. 728'000.-- (doc. P). 

                                                    Secondo quanto
indicato dal contratto, l'edificazione era da eseguire sulla base degli
allegati piani dell’arch. __________. Eventuali modifiche avrebbero dovuto
essere concordate in forma scritta, il che comportava l'obbligo per l'attore di
allestire un'offerta che il committente avrebbe poi dovuto accettare per
iscritto (doc. P, punto 2), mentre che eventuali lavori a regia avrebbero
dovuto essere concordati tra le parti per iscritto sotto comminatoria della
decadenza di ogni pretesa di pagamento per tali lavori (doc. P, punto 3).

 

 

                                             B.   Con la petizione in rassegna l’attore ha postulato la condanna del
convenuto al pagamento di complessivi fr. 105'812.45 oltre interessi, di cui
fr. 24'419.05 a valere quale saldo della mercede contrattuale e fr. 81'393.40
per i lavori eseguiti a regia , sottolineando che le parti in corso
d'esecuzione dell'opera avrebbero concordemente derogato alla rigida regola di
forma inizialmente prevista per la delibera delle modifiche e delle regie,
puntualmente richieste dal committente, o per esso dall'arch. __________.

 

 

                                             C.   Il convenuto ha preliminarmente eccepito la legittimazione attiva e
la capacità di essere parte della ditta individuale "__________". Per
il resto egli si è opposto alla pretesa attorea, invocando la disciplina
formale voluta dal contratto in tema di modifiche e regie, qui disattesa per
esplicita ammissione dell'attore, nonché adducendo la mancata completazione
dell'opera da parte dell'artigiano, poi terminata da terzi, e contestando
comunque le fatturazioni e i conteggi della controparte, alla quale in
definitiva nulla sarebbe dovuto, essendo stata remunerata per l'opera
effettivamente fornita.

 

 

                                             D.   L'attore in sede di conclusioni ha ridotto la propria pretesa a fr.
60'086.40 oltre accessori, aderendo in sostanza alle risultanze della perizia.

                                                    Le parti hanno
per il resto sostanzialmente mantenuto le rispettive tesi e richieste,
contestando nel contempo quelle della parte avversaria.

 

 

                                             E.   Con il giudizio qui impugnato il Pretore, respinte le eccezioni di
carenza di legittimazione attiva e di capacità d’essere parte e posta
l'esistenza tra le parti di un contratto di appalto, ha ritenuto, applicando
per analogia l'art. 115 CO, che le parti avrebbero soppresso i precetti di
forma inizialmente previsti in tema di modifiche del contratto e opera a regia.
In effetti, contrariamente alle pattuizioni iniziali vi sarebbero state
richieste di modifica dell'opera e di lavori a regia da parte del committente e
dell'arch. __________, per il che non si sarebbe più in presenza di un'opera
eseguita "chiavi in mano" da un impresario generale, visto anche che
il convenuto ha deliberato a terzi opere che sarebbe spettato all'attore di
subappaltare.

                                                    Accertata
l'esecuzione di modifiche e opere a regia, il Pretore ha preso atto delle
indicazioni del perito, che ha determinato in fr. 17'950.65 il credito
dell'attore per il saldo delle opere inizialmente previste, in fr. 6'468.40 il
valore delle opere non eseguite e in fr. 40'706.50 il valore quello per le
opere supplementari. Non essendoci motivo per derogare all'opinione
dell'esperto, il Pretore ha conseguentemente ammesso la petizione per fr.
58'567.15 oltre interessi.

 

 

                                             F.    Delle argomentazioni dell'appellante, che postula la riforma del
querelato giudizio nel senso della reiezione della petizione, e di quelle del
resistente, che chiede che l'appello sia respinto con protesta di spese e
ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

Considerato

 

in diritto:

 

                                             1.    Il convenuto ripropone dapprima l'eccezione di carenza di capacità
di essere parte dell'attore, per avere introdotto la petizione a nome di
"__________". L'argomento è pretestuoso, dovendosi distinguere, come
rettamente ha fatto il Pretore, tra l'azione intentata da un soggetto realmente
privo della capacità di essere parte e la semplice errata designazione della
parte, come manifestamente è avvenuto nella fattispecie. 

                                                    Secondo la
giurisprudenza del Tribunale federale, la designazione inesatta, impropria o
equivoca, oppure totalmente errata di una parte non comporta la nullità della
procedura salvo che il vizio abbia indotto in errore la controparte, causandole
un pregiudizio. Se questa premessa non è soddisfatta, in specie se la
controparte non poteva avere dubbi circa l’identità del reale creditore (avente
la capacità d’essere parte e l’esercizio dei diritti civili), e se non ha
subito alcun danno, la procedura deve continuare, dovendosi unicamente, se
necessario, rettificare gli atti già inoltrati (DTF 120 III 13, 114 II
62, 102 III 135/6). Questi principi trovano puntuale riscontro nella
giurisprudenza cantonale, riassunta in Cocchi/Trezzini,
CPC-TI, ad art. 38, m. 5 e segg.; ad art. 165, m. 3-6, tra cui ad esempio nella
sentenza II CCA 17 aprile 1998 in re V./r. SA, consid. 1, in cui la
Camera d'ufficio ha rettificato la denominazione della parte da
"__________" in "__________", senza che la questione della
nullità della procedura avesse ad entrare in linea di conto.

                                                    Pertanto, nella
fattispecie bene ha fatto il Pretore a respingere l’eccezione sull’incapacità
d’essere parte dell’impresa __________, ravvisando nella fattispecie un caso
d’errata designazione di una parte in giudizio a fronte dell’inequivocabile
reale identità dell’attore eruibile dalla locuzione “__________” impropriamente
utilizzata, vizio sanato in sede di replica senza che al convenuto sia derivato
pregiudizio di sorta.

 

 

                                             2.    L’appellante contesta poi di dovere versare all’attore fr. 17'950.65
a titolo di saldo della mercede per le opere previste dal contratto iniziale
per il motivo, accertato dall’istruttoria, che l'opera non sarebbe stata
terminata dall'attore.

                                                    Anche questa
censura è priva di fondamento, atteso che partendo dalla corretta
considerazione del fatto che l'opera contrattuale, seppur marginalmente (fr.
6'468.60 su una mercede totale di fr. 728'000.--: perizia 6 aprile 2001, pag.
2), non è stata terminata, il convenuto deduce erroneamente che nulla sarebbe
dovuto a titolo di saldo della mercede pattuita (appello, pag. 6, in fine).
Vero è infatti che la mancata completazione dell'opera non sopprime la pretesa
per mercedi, ma ne inibisce solamente l'esigibilità, per il che -riservati
accordi contrattuali differenti- fino al momento in cui l'opera non è
completata essa non può essere validamente consegnata al committente, e perciò
l'appaltatore non può prevalersi del diritto alla mercede contrattuale (II
CCA 29 luglio 1999 in re N. SA/F., 12 gennaio 1995 in re B. SA/Z.).

                                                    La messa in mora
dell'appaltatore per la completazione dell'opera, trattenendo nel contempo la
mercede, non è però l'unico modo di risolvere il problema costituito dal
ritardo nella consegna: lo stesso convenuto, in effetti, sostiene di avere
deliberato a terzi le parti di opera mancanti, invocando esplicitamente a
sostegno di questa sua decisione l'art. 366 cpv. 2 CO (cfr. risposta di causa,
pag. 10, con riferimento al doc. 5). 

                                                    Orbene, anche se
va corretta l'indicazione della norma invocata dal committente -l'art. 366 cpv.
2 CO concerne l'opera difettosa, l'art. 366 cpv. 1 CO riguarda il ritardo prima
della consegna dell'opera, mentre che il ritardo nella consegna dell'opera è
disciplinato dagli art. 102 e segg. CO (II CCA 7 febbraio 1989 in re
F./B.)- certo è comunque che egli così facendo -non importa se a ragione o a
torto- si è dipartito anzitempo dal contratto. 

                                                    Con ciò,
riservato per l'ipotesi di un'effettiva mora dell'appaltatore il diritto (qui
non postulato) del committente al risarcimento di eventuali danni conseguenti
al ritardo, la conseguenza del venire meno del contratto è comunque quella di
doversi attribuire all'appaltatore la mercede per la parte d'opera eseguita, e
pertanto la soluzione è in ogni caso quella adottata dal Pretore di assegnare
all'attore il saldo della mercede delle opere contrattuali di fr. 24'419.05,
deducendo da tale importo i fr. 6'468.60 corrispondenti al valore delle opere
non eseguite, con un risultato di fr. 17'950.65 (cfr. perizia, ibidem), così
come rettamente pronunciato dal Pretore.

 

                                             3.    L'appellante (punto 4, pag. 7-9) insorge poi contro l'attribuzione
all'attore della remunerazione delle opere a regia. Nell'invero non del tutto
chiara esposizione, egli non sembra più lamentare la violazione del precetto
della forma scritta inizialmente contemplato dal contratto (e con essa il
consenso alla loro esecuzione), ma si duole piuttosto di carenze probatorie,
quali in particolare l'assenza dei bollettini giornalieri, carenze alle quali
non sarebbe lecito porre rimedio con la perizia giudiziaria.

                                                    Posta in questi
termini, la censura si approssima al temerario.

                                                    Fatta salva la
novità dell'argomentazione, tale da renderla irricevibile (art. 321 CPC), il
ricorrente disattende che quello della perizia è un mezzo di prova a pieno
titolo secondo i disposti del CPC, che pertanto fornisce l'attendibile
accertamento delle questioni di fatto sottoposte al parere dell'esperto. 

                                                    Stante questa
sua funzione, essa può effettivamente produrre il risultato di colmare una
situazione di vuoto probatorio. In particolare proprio nelle dispute in tema di
contratto di appalto accade sovente che la prova peritale assuma un ruolo
centrale nel procedimento per il semplice motivo che determinate situazioni di
fatto -come ad esempio il valore di una certa opera- difficilmente possono
essere dimostrate altrimenti.

                                                    Se con
l'esperimento della perizia vengono, incidentalmente, colmate delle
"lacune" della condotta processuale di una parte (che ad esempio,
come sostiene l'appellante, omette di produrre i bollettini di lavoro), meglio
per questa parte, che in definitiva è comunque stata sufficientemente diligente
da chiedere l'assunzione di questo importante mezzo di prova. Certo è però, ai
fini di questo giudizio, che così procedendo non vi è violazione di sorta né
dell'art. 8 CC in tema di onere della prova, e neppure dell'art. 90 CPC quo
alla valutazione delle prove assunte, motivo per cui la questione non
meriterebbe ulteriori approfondimenti e non apporta alcunché alle tesi del
ricorrente.

                                                    E' perciò
unicamente per scrupolo di completezza che si rileva che il teste ing.
__________ ha riferito che egli ha allestito le fatture relative alle opere a
regia basandosi sui rapporti giornalieri che venivano regolarmente sottoposti
all’arch. __________, il quale tuttavia non li controfirmava, adducendo che si
sarebbe messo d’accordo successivamente con il convenuto (verbale 13 dicembre
1999 di __________, pag. 4/5), per il che, stessero così le cose, la censura
del ricorrente, comunque infondata, parrebbe discutibile anche dal profilo
della buona fede.

 

 

                                             4.    Il
resistente adduce di seguito di avere eccepito fin dalla risposta di causa che
la somma di complessivi fr. 16'787.95 da lui pagati a due riprese per opere
supplementari, come attestato dalle ricevute di cui al doc. 7, non sarebbe
inclusa nei fr. 650'787.95 conteggiati dall'attore come pagamenti ricevuti
nella "liquidazione parziale definitiva al 31.12.1998" doc. BB,
motivo per cui l'importo sarebbe da dedurre dal credito.

                                                    L'argomentazione
-a prescindere dall'aspetto procedurale, secondo la quale essa sarebbe irrita
per essere stata sollevata tardivamente- appare astrusa, frutto di una
malintesa lettura del conteggio doc. BB.

                                                    Da tale
documento, infatti, si può unicamente evincere che le 5 voci indicate come
"supplementi" (__________, Tank, scavo in roccia, finestra
scorrevole, piode) per l'appaltatore dovevano essere aggiunte (il che è ovvio,
in quanto supplementi) alla mercede contrattuale originaria di fr. 728'000.--,
scesa a fr. 658'500.-- per effetto di fr. 69'500.-- pagati direttamente dal
committente ai relativi subappaltatori, per un totale di fr. 675'207.--.

                                                    Contrariamente
all'opinione del ricorrente, il fatto che egli abbia effettuato il pagamento
dei fr. 16'707.-- corrispondenti al subtotale dei supplementi non significa
affatto che questa posizione non avrebbe dovuto figurare nella liquidazione
finale, né significa che questa posizione non sia stata computata nel totale
degli acconti ricevuti di fr. 650'787.95. In altri termini, se la Camera ha
correttamente inteso il ricorrente, questi semplicemente confonde le posizioni
di dare e avere del conteggio, traendo conclusioni a lui favorevoli, ma errate,
dall'indicazione in fattura dei supplementi nonostante l'evidente avvenuto
pagamento del corrispondente importo. 

                                                    Vero è invece,
come giustamente rilevato dal Pretore (pag. 11), che per poter concludere in
tal senso il resistente avrebbe semmai dovuto versare in atti la distinta di
tutti i pagamenti da lui effettuati, così da potere eventualmente dimostrare di
avere effettivamente versato i fr. 16'707.-- in aggiunta ai fr. 650'787.95
computati dall'attore. In difetto di tale dimostrazione, non si vede come
potrebbe essere ritenuto erroneo il computo, aritmeticamente esatto, di cui al
doc. BB.

                                             5.    Il ricorrente (punto 6, pag. 11) si duole infine della decisione del
Pretore di ritenerlo soccombente per 2/3 malgrado che la pretesa del procedente
fosse stata disattesa in ragione della metà per effetto della perizia. Egli non
avrebbe agito in maniera temeraria, mentre che l'attore avrebbe avanzato una
pretesa sconsiderata e avrebbe introdotto una petizione poco chiara e priva di
prove, dal che la conclusione che "un'eventuale accoglienza della
petizione non condurrebbe certo alla decisione del giudice di prime cure".

                                                    Sennonché
l'appellante omette di indicare sia nel petitum, ma anche solo del menzionato
punto dell'appello, quale sarebbe secondo lui il corretto riparto di spese e
ripetibili per l'ipotesi -verificatasi- della conferma del giudizio
condannatorio del Pretore, il che rende per questa Camera impossibile
determinarsi in merito senza incorrere nel rischio di assegnargli più di quanto
richiesto. 

                                                    Su questo punto
il gravame è pertanto nullo (art. 86 e 309 CPC; Cocchi/Trezzini, opera citata, ad art. 309, m. 7 e segg.,
in part. m. 10, 11, 12), prima ancora di essere infondato.

                                                    In effetti,
nella determinazione degli oneri processuali il Pretore dispone di ampia
latitudine di apprezzamento, nel senso che la sua valutazione è censurabile
solo per eccesso o abuso del suo potere di apprezzamento (Cocchi/Trezzini, opera citata, ad.
art.148, m. 32) che in concreto non ricorrono, potendo senz'altro essere
condivise, o quando meno ritenute per nulla arbitrarie, le considerazioni di
cui a pag. 12 del querelato giudizio, alle quali si può tranquillamente
rinviare. 

 

                                                    Ne deve
conseguire, ai sensi dei considerandi, la reiezione del gravame, infondato in
ogni suo punto.

 

                                                    Tassa di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza
dell'appellante (art. 148 CPC).

 

 

 

 

Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

Dichiara e pronuncia:

 

                                             I.     L’appello 9 novembre 2001 di __________ è respinto.

 

 

                                             II.    Le spese della procedura d’appello, consistenti in:

 

                                                    a) tassa di
giustizia                                 fr.     1’450.--

                                                    b) spese                                                   fr.          50.--

                                                    Totale                                                        fr.     1’500.--

 

                                                    già anticipati
dall'appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla
controparte fr. 2’000.-- per ripetibili di appello.

 

 

                                             III.   Intimazione a:  -  __________

 

                                                    Comunicazione
alla Pretura di Locarno-Campagna. 

 

 

 

Per la seconda
Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                         
Il segretario