# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 807242f6-8efd-5afb-a42e-41d3df6ca338
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-02-15
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 15.02.2023 ZKBES.2022.139
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBES-2022-139_2023-02-15.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

 

 

Urteil vom 15. Februar 2023
       

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler 

Oberrichter Frey 

Oberrichter Müller    

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Advokatin Sarah Brutschin,

 

Beschwerdeführerin 

 

 

gegen

 

 

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Lorenz Altenbach,

 

Beschwerdegegner 

 

betreffend Forderung
aus Mietverhältnis (vereinfachtes Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO)

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Die Parteien schlossen
am 16. Februar 2016 einen Gastro-Mietvertrag über das [...] Pub in [...]. Wegen
der Coronapandemie erfolgte zwischen dem 17. März 2020 bis 10. Mai 2020 eine
behördliche Zwangsschliessung und es wurde der Mieterin behördlich untersagt,
die gemieteten Räume für Gäste offenzuhalten. Der Mietvertrag enthält die
folgenden für die vorliegende Streitsache bedeutsamen Bestimmungen:

5.2.5 Gebrauchspflicht /
Offenhaltung

Die MieterIn hat den vermieteten
Gastgewerbebetrieb während der Vertragsdauer im Rahmen der gesetzlich erlaubten
Öffnungszeiten im orts- und betriebskonzeptüblichen Zeitumfang offen zu halten,
insofern es die Werterhaltung der Liegenschaft oder der Mietsache erfordert.

5.3.2.6 Entschädigung der
MieterIn

Wird die Mietsache oder der Betrieb der
MieterIn durch Mängel oder Unterhaltsarbeiten beeinträchtigt, so kann die
MieterIn von der VermieterIn für die Dauer und den Umfang der Beeinträchtigung
eine angemessene Mietzinsherabsetzung und gegebenenfalls Schadenersatz geltend
machen (Art. 259a ff. OR).

 

2. Am 12. Februar 2021 klagte A.___ (im
Folgenden die Klägerin) beim Richteramt Dorneck-Thierstein gegen B.___ (im
Folgenden der Beklagte) auf eine vollständige Herabsetzung des Mietzinses für
die Dauer der behördlichen Zwangsschliessung. Sie verlangte, der Beklagte sei
zur Zahlung von CHF 1’354.85 zuzüglich Zins zu 5% seit 17. März 2020 zu verpflichten,
Mehrforderungen ausdrücklich vorbehalten, u.K.u.E.F. 

 

3. Der Beklagte schloss auf
vollumfängliche Abweisung der Klage, u.K.u.E.F. 

 

4. Am 13. Juni 2022 wies die
Amtsgerichtsstatthalterin die Klage ab und verpflichtete die Klägerin zur
Bezahlung der Gerichtskosten von CHF 3’000.00 sowie einer Parteientschädigung
von CHF 4’529.70 an den Beklagten.

 

5. Gegen das begründete Urteil erhob die
Klägerin (im Folgenden auch die Beschwerdeführerin) am 3. Oktober 2022 frist-
und formgerecht Beschwerde an das Obergericht und verlangte dessen Aufhebung.
Im Übrigen wiederholte sie ihren Antrag in der Hauptsache, u.K.u.E.F. 

 

6. Der Beklagte (im Folgenden auch der Beschwerdegegner)
beantragte in seiner Beschwerdeantwort vom 24. November 2022, die Beschwerde
sei abzuweisen, u.K.u.E.F. 

 

7. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.
Soweit erforderlich ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.1 Die Vorderrichterin
begründete ihren Entscheid zusammengefasst wie folgt:

Zusammenfassend haben die Parteien
vorliegend weder eine spezifische Risikotragungsklausel vereinbart noch findet
sich im Mietvertrag eine explizite Zusicherung, wonach die Miete nicht
geschuldet wäre, wenn von staatlicher Seite im Falle einer Epidemie bzw.
Pandemie Nutzungsbeschränkungen, insbesondere Betriebsschliessungen, angeordnet
würden. Weiter besteht auch kein Mangel am Mietobjekt, womit kein Anspruch auf
Herabsetzung nach Art. 259d OR besteht. Entsprechend ist auch die Anwendbarkeit
der Regelungen betreffend die nachträgliche Unmöglichkeit der Erfüllung von
Verträgen nach Art. 119 OR nicht weiter zu prüfen. Ergänzend wurde aufgezeigt,
dass der Gesetzgeber klar der Meinung war, die Mieten seien (unter Umständen
mit Hilfe staatlicher Gelder) zu bezahlen. Auch der Grundsatz von Treu und
Glauben vermag nichts daran zu ändern. Aus diesem Grund ist die Klage
abzuweisen.

1.2 Die Beschwerdeführerin nimmt in
ihrer Beschwerdebegründung entsprechend Art. 321 Abs. 1 ZPO Bezug auf die Erwägungen
im angefochtenen Urteil. Soweit erforderlich werden daher bei der Wiedergabe
der Ausführungen der Beschwerdeführerin auch die Erwägungen des angefochtenen
Entscheides noch detaillierter dargestellt.

 

2. Vorab bringt die Beschwerdeführerin unter
dem Titel «Sachverhalt» vor, der Beschwerdegegner habe die von ihr im
erstinstanzlichen Verfahren substantiiert behauptete Offenhaltungspflicht
gemäss Ziffer 5.2.5 des Mietvertrages weder generell noch substantiiert
bestritten. Weiter habe sie ausgeführt, es bestehe nach Ziffer 5.3.2.6 ein
Anspruch auf Herabsetzung des Mietzinses, wenn das Objekt oder der Betrieb
beeinträchtigt sei. Das gehe über das Mietrechtliche hinaus. Diesbezüglich ist
dem Beschwerdegegner zuzustimmen, wenn er entgegenhält, diese Vorbringen hätten
mit der Feststellung des Sachverhaltes wenig bis gar nichts zu tun. Es handle
sich um Ausführungen zum Rechtlichen. Zudem hat die Beschwerdeführerin selbst unmittelbar
zuvor erklärt, sie mache eine unrichtige Rechtsanwendung nach Art. 320 lit. a
ZPO geltend. Die Rüge geht daher fehl.

 

3.1 Die Beschwerdeführerin trägt zu den
mietvertraglichen Pflichten vor, die Parteien hätten in Ziffer 5.2.5 des
Mietvertrages eine vertragliche Gebrauchspflicht/Offenhaltung vereinbart,
woraus sich umgekehrt die Zusicherung der Gebrauchsmöglichkeit des Mietobjekts
durch den Beschwerdegegner ergebe. Verpflichtung und Möglichkeit, die
Geschäftsräumlichkeiten zu Geschäftszwecken zu gebrauchen, gingen Hand in Hand.
Die Vorinstanz habe hierzu erwogen, dass die Offenhaltungspflicht nur im Rahmen
der gesetzlich erlaubten Öffnungszeiten bestehe, weshalb aufgrund der
verordneten Zwangsschliessung gemäss der Covidverordnung keine Pflicht zur
Offenhaltung bestanden habe. Dabei werde von der Vorinstanz in Verletzung von
Art. 258 OR und Art. 259a OR verkannt, dass sich der vorausgesetzte Gebrauch im
Sinne dieser Bestimmungen nach dem Inhalt des konkreten Vertrages und nicht
nach allgemeinen Grundsätzen bestimme. Vorliegend hätten die Parteien
vereinbart, dass der vorausgesetzte Gebrauch die Öffnung des Betriebs «im orts-
und betriebskonzeptüblichen Zeitumfang» umfasse. Die behördliche Schliessung
könne weder als orts- noch betriebskonzeptüblich qualifiziert werden. Auch wenn
für sie während der Dauer der behördlich angeordneten Schliessung keine
Offenhaltungspflicht bestanden habe, ändere dies an Inhalt und Umfang des
vorausgesetzten Gebrauchs im Sinne von Art. 258 OR und Art. 259a OR, welcher in
casu als Gegenstück zur Offenhaltungspflicht auch die Möglichkeit zur Öffnung
beinhaltet, nichts.

 

3.2 Zum Vorliegen eines Mangels an der
Mietsache führt die Beschwerdeführerin aus, die Möglichkeit des Betriebes sei
Vertragsbestandteil gewesen. Gemäss Ziffer 5.3.2.6 des Mietvertrages habe sie
Anspruch auf eine angemessene Mietzinsherabsetzung, wenn die Mietsache oder der
Betrieb durch Mängel oder Unterhaltsarbeiten beeinträchtigt werde. Es sei ihr
die Möglichkeit der Führung eines Gastronomiebetriebes in den Mieträumlichkeiten
zugesichert worden. Diese Darstellung sei vom Beschwerdegegner unbestritten
geblieben. Er habe diesbezüglich einzig geltend gemacht, die Zwangsschliessung
falle in den Bereich des Betriebsrisikos des Mieters und Unternehmers. In
Verletzung von Art. 256 Abs. 1 OR habe die Vorinstanz diesbezüglich in Erwägung
gezogen, der Vermieter habe dem Mieter versprochen, ihm gegen Entgelt
Räumlichkeiten zu überlassen, in denen er seinem Geschäft nachgehen könne.
Dieses Geschäft sei, sofern nicht anders vereinbart, nicht Bestandteil des
Mietvertrags, sondern bestehe unabhängig davon und gehöre zur Rechtssphäre des Mieters.
Dagegen wendet sie ein, Art. 256 Abs. 1 OR unterscheide nicht zwischen der
Rechtssphäre des Mieters und jener des Vermieters, sondern verpflichte den
Vermieter zur Überlassung des Mietobjektes zum vorausgesetzten Gebrauch. Es sei
vom Beschwerdegegner im vorinstanzlichen Verfahren unbestritten geblieben, dass
er eine angemessene Mietzinsreduktion zugesichert habe, wenn ihr Betrieb durch
Mängel oder Unterhaltsarbeiten beeinträchtigt werde. Indem die Vorinstanz eine
darüberhinausgehende Abrede verlangt habe, verletze sie Art. 150 Abs. 1 ZPO.

 

3.3 Weiter stelle die Vorinstanz die unterschiedlichen
Lehrmeinungen zur Frage dar, ob die behördlich angeordnete Schliessung einen
Mangel am Mietobjekt darstelle oder nicht. Sie ziehe in Erwägung, dass
gesetzgeberische Massnahmen, welche den geschäftlichen Erfolg beeinträchtigten,
grundsätzlich in den Risikobereich des Mieters fallen würden. Grundsätzlich
würden nur rechtliche Umstände, welche die körperliche Beschaffenheit, den
Zustand oder die Lage der Mietsache betreffen würden oder auf diese Einfluss
hätten, zu der vom Vermieter geschuldeten Leistung gehören. Mit dieser
Rechtsauffassung verletze die Vorinstanz Art. 258 OR und Art. 259a Abs. 1 OR
und setzte sich in Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum
Mangelbegriff und den Mängelrechten des Mieters. Lehre und Rechtsprechung
setzten nach Massgabe von Art. 259a Abs. 1 OR eine Störung im Gebrauch einhellig
dem physischen Mangel am Mietobjekt gleich, mit den entsprechenden Rechtsfolgen
nach den Mängelrechten. Die behördlich angeordnete Schliessung habe keinen
physischen Mangel am Mietobjekt bewirkt, habe jedoch die Nutzung des
Mietobjekts zum vertraglich vereinbarten Gebrauch verunmöglicht. Das
Bundesgericht habe entschieden, dass ein Mangel am Mietobjekt vorliege, wenn
Störungen durch die Nachbarschaft oder durch andere Bewohner des Gebäudes den
Mieter daran hinderten, die gemieteten Räumlichkeiten normal zu nutzen. Auch in
Fällen, in denen ein Mangel rechtlicher Natur vorliege, bleibe das Mietobjekt
physisch intakt. Der Mangel rechtlicher Natur könne den Gebrauch des
Mietobjekts verhindern oder einschränken und es stünden der Mieterschaft auch
in diesem Fall die Mängelrechte zu. Durch die behördlich angeordnete
Schliessung sei das Mietobjekt zum vertraglich vereinbarten Gebrauch nicht mehr
tauglich gewesen. Der Beschwerdegegner seinerseits habe seine in Art. 253 OR
statuierten Pflicht zur Überlassung zum Gebrauch nicht mehr nachkommen können.
Die Vorinstanz ziehe diesbezüglich in Erwägung, dass der Vermieter für
öffentlich-rechtliche Einschränkungen oder Verbote, die sich aus betriebsbezogenen
Umständen ergäben, nicht einzustehen habe. Die Schliessung der
Restaurationsbetriebe sei nicht aufgrund der konkreten Beschaffenheit, dem
Zustand oder der Lage der Mietsache erfolgt, sondern habe direkt am
Geschäftsbetrieb der Beschwerdeführerin angeknüpft. Diesen Überlegungen sei
entgegenzuhalten, dass der Vermieter nach Art. 253 OR zur Überlassung eines
Mietobjektes zum Gebrauch verpflichtet sei. Es sei anerkannt, dass Bestimmungen
des öffentlichen Rechts, welche den Gebrauch der Mietsache einschränkten oder
untersagten, einen unkörperlichen Mangel am Mietobjekt im Sinne von Art. 258
Abs. 1 OR und Art. 259a Abs. 1 OR darstellten. Aus welchen Gründen im Bereich
der Geschäftsraummiete anders als bei der Wohnraummiete die Möglichkeit des
ungestörten Gebrauchs in die Rechtssphäre der Mieterin verlegt werden könnte,
sei nicht ersichtlich, sachlich nicht zu rechtfertigen und ohne gesetzliche
Grundlage. Des Weiteren betreffe die Frage, ob eine Türe zu
Gastronomieräumlichkeiten offengehalten werden dürfe, bei korrekter Betrachtung
auch direkt die Beschaffenheit des Mietobjekts. Dabei könne es rechtlich keine
Rolle spielen, ob der Zugang aufgrund einer behördlichen Anordnung zur
Pandemiebekämpfung und nicht aufgrund von behördlich angebrachten Schlössern
oder Bretterverschlägen ausgeschlossen sei.

 

3.4 Zum Willen des Gesetzgebers ziehe
die Vorinstanz in Erwägung, dass das Mietrecht nicht ohne weiteres für
Pandemiesituationen rückwirkend uminterpretiert werden könne. Dies sei nicht
notwendig. Vielmehr müsste die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zu
den Mängelrechten geändert werden, wollte man die Einschränkung im Gebrauch
aufgrund der behördlich angeordneten Schliessungen nicht als Mangel am
Mietobjekt qualifizieren. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach weder Bund noch
Kantone die Auffassung vertreten hätten, dass Vermieter einen Teil an die
Mietzinslast während den Schliessungen beizutragen hätten, sei für die
Beurteilung ihrer Begehren zwar nicht relevant, aber in der vorgetragenen
Absolutheit auch nicht richtig.

 

3.5 Unter dem Titel «Treu und Glauben.trägt
die Beschwerdeführer weiter vor, gemäss vertraglich umschriebenen Mietzweck in
Ziffer 2 des Mietvertrages sei ihr die Möglichkeit der Führung eines
Gastronomiebetriebs in den Mieträumlichkeiten zugesichert worden. Sie habe
erwarten dürfen, dass sie Gäste empfangen und bedienen dürfe. Zudem sei ihr in
Ziffer 5.3.2.6 des Mietvertrages zugesichert worden, dass sie eine angemessene
Mietzinsherabsetzung geltend machen könne, wenn ihr Betrieb durch Mängel oder
Unterhaltsarbeiten beeinträchtigt werde. Die Vorinstanz habe diesbezüglich in
Erwägung gezogen, sie habe nicht davon ausgehen dürfen, der Beschwerdegegner
habe mit der Vereinbarung des Mietzwecks eine unbedingte Einstandspflicht auch
für den Fall einer Pandemie übernehmen wollen. Damit verschiebe die Vorinstanz
in Verletzung von Art. 253 OR, Art. 258 Abs. 1 OR Art. 259a Abs. 1 OR die durch
die behördliche Schliessung bewirkte Gebrauchsuntauglichkeit wiederum in ihren
Risikobereich, obwohl dies vom Gesetz nicht vorgesehen sei. Die Mieterschaft
hafte nur für Mängel, welche sie selbst zu verantworten habe (Art. 259a Abs. 1
OR) oder welche sie gemäss Art. 259 OR auf eigene Kosten beheben müsse. Das
Fehlen einer vorausgesetzten Eigenschaft sei ein Mangel, der zur Herabsetzung
des Mietzinses im Sinne von Art. 259d OR berechtige. So müsse ein als
Laboratorium vermieteter Raum als Laboratorium dienen können. Bei einer
Ferienwohnung müssten die Zugänge erstellt und die Umgebungsarbeiten beendet
sein. Verkaufslokalitäten müssten für die Öffentlichkeit zugänglich sein. Auch
bei der Miete von Gastronomieräumlichkeiten sei die Zugänglichkeit des
Mietobjektes für die Öffentlichkeit unabdingbar und damit vorausgesetzt. Ob die
Zugänglichkeit für die Öffentlichkeit durch Umstände, welche im Mietobjekt
selbst oder seiner Umgebung lägen oder durch öffentlich-rechtliche Bestimmungen
aufgrund einer Pandemie beschränkt sei, könne dabei keine Rolle spielen.

 

4. Der Beschwerdegegner hält dem
entgegen, bereits die Schlussfolgerung, dass aus einer vertraglichen Gebrauchs-
und Offenhaltungspflicht sich im Umkehrschluss die vorbehaltlose Zusicherung
der Gebrauchsmöglichkeit des Mietobjekts ergebe, sei in dieser Absolutheit
falsch. Die Offenhaltungspflicht könne selbstverständlich nur im Rahmen der
gesetzlich erlaubten Öffnungszeiten bestehen, auf welche er im vorliegenden
Fall keinen Einfluss gehabt habe. Alleine schon aus dem Wortlaut der Ziffer
5.3.2.6 des Mietvertrages sei zu schliessen, dass dadurch nur Vorgänge
abgedeckt seien, die der Vermieter zu beeinflussen vermöge. Auch das
Obergericht des Kantons Zürich sei in seinem Leitentscheid vom 12. Januar 2022
zu diesem Schluss gekommen. Der Verweis auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung im Zusammenhang mit Störungen durch die Nachbarschaft, die den
Mieter daran hinderten, die gemieteten Räumlichkeiten normal zu nutzen, gehe
fehl. Es handle sich diesbezüglich eben nicht um den von der Beschwerdeführerin
behaupteten Mangel rechtlicher Natur, sondern auch in diesem Fall um einen
tatsächlichen mietobjektsbezogenen Mangel. Auch seitens des Bundesgerichts
seien die einschlägigen Mängelbestimmungen des Mietrechts so interpretiert worden,
dass sie eben tatsächliche und vom Vermieter zu beeinflussende Mängel an der
Mietsache beträfen. Der Gesetzgeber hätte entsprechende gesetzliche
Bestimmungen erlassen, wenn es seinem Willen entsprochen hätte, dass die
Vermieter durch behördliche Zwangsschliessungen ergebende Betriebsausfälle der
Mieter zu tragen hätten. Dass es nicht dazu gekommen sei, bedeute im
Umkehrschluss, dass dies eben nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprochen
habe. Es bestünde ebenso wenig eine gesetzliche Grundlage dafür, dass die
behördlichen Schliessungen und deren Konsequenzen einseitig in den
Risikobereich der Vermieterschaft verschoben werden sollen. So wie vorliegend
behauptet werde, die Mieterschaft hafte nur für Mängel, welche sie selbst zu
verantworten habe, könne auch die Vermieterschaft nur für Mängel haften, die
sie selbst zu verantworten habe und selbst zu beheben vermöge. Exemplarisch für
die wenig überzeugende Argumentation der Beschwerdeführerin sei der Hinweis auf
den als Laboratorium vermieteten Raum. Betreibe die Mieterschaft in diesem
Laboratorium gentechnische Forschungen, welche aus Sicherheitsbedenken
behördlich verboten würden, so erscheine es geradezu als absurd, wenn der
Mieterin dennoch ein Anspruch auf Mietzinsreduktion entstehen sollte. Das Leben
halte Situationen bereit, in denen zwar das Mietobjekt alle vertraglich
zugesicherten Voraussetzungen erfülle, aber durch behördliche Anordnung die
spezifische in diesen Räumen ausgeübte betriebliche Tätigkeit gänzlich oder
zeitweise untersagt würde. Das gehöre zum Betriebsrisiko der Mieterschaft,
welches durch die für solche Fälle vorgesehene ausserordentliche Kündigung
abgefedert werden könne. Die Aussergewöhnlichkeit einer Betriebsschliessung
wegen der Covidmassnahmen, die unbestrittenermassen von keiner Vertragspartei
beeinflusst werden könne, verlange nach einer expliziten spezifischen
Risikoklausel, wenn eine Vertragspartei zur Übernahme eines solchen Risikos
verpflichten werden solle.

 

5. Nach Auffassung der
Beschwerdeführerin ergibt sich aus der in Ziffer 5.2.5 des Mietvertrages
vereinbarten «Gebrauchspflicht/Offenhaltung» eine Zusicherung der
Gebrauchsmöglichkeit des Mietobjekts durch die Mieterin. Die Vertreterin der
Beschwerdeführerin gehört zu dem Teil der Lehre, die aus einer vereinbarten
Gebrauchspflicht der Mieterin eine Verpflichtung des Vermieters ableitet, der
Mieterin die vereinbarte Nutzung zu garantieren (Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich PD210016-O/U vom 12. Januar 2022 mit den entsprechenden
Hinweisen). Dabei übergeht sie indessen die Erwägung der Vorderrichterin,
wonach die Offenhaltungspflicht im Rahmen der gesetzlich erlaubten
Öffnungszeiten bestehe bzw. auf diese beschränkt sei. Daran ändert auch der
Hinweis auf den orts- und betriebskonzeptüblichen Zeitumfang nichts. Die
behördlich angeordnete Schliessung betraf sämtliche Gastronomiebetriebe am Ort und
in der ganzen Schweiz. Darüber hinaus liegt die vereinbarte Gebrauchspflicht
vorab im Interesse des Vermieters, wenn er die Liegenschaft auch bei einem
Wechsel der Mieterschaft weiterhin als Gastronomiebetrieb vermieten will. Dies
bedingt einen ununterbrochenen Betrieb der Gastwirtschaft. Wieso sich aus
dieser Betriebspflicht umgekehrt eine Zusicherung des Vermieters ergeben soll,
dass das Pub auch offengehalten und betrieben werden kann, wenn dies
schweizweit allen Restaurationsbetrieben untersagt ist, ist weder dargetan noch
ersichtlich. Auch in dem von der Vertreterin der Beschwerdeführerin
mitverfassten Aufsatz «Die Mieten in Zeiten des Coronavirus» wird lediglich die
Frage aufgeworfen, wie könne man das eine fordern, ohne das andere zu
garantieren (Lachat/Brutschin, Die Mieten in Zeiten des Coronavirus, mp 2/20,
S. 107). Die Gebrauchspflicht steht indessen gar nicht in einem gegenseitigen Austauschverhältnis
zu einer Pflicht zur Ermöglichung des Gebrauchs. Erstere ist vielmehr als
Gegenleistung für die Überlassung des Mietlokals zu sehen und bezweckt, den
Kundschaftswert zu erhalten (Lachat/Brutschin, a.a.O.). Vorliegend bestehen im
Übrigen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Vermieter das unternehmerische
Risiko der Mieterin hatte übernehmen und/oder einen bestimmten Umsatz hätte
garantieren wollen. Zwar könnte ein Vermieter durchaus solche Verpflichtungen
eingehen und derartige Garantien abgeben. Im Wortlaut des von den Parteien
abgeschossenen Vertrages findet sich indessen keine Stütze dafür, dass der
Vermieter eine derart weitreichende Haftung hat übernehmen wollen. Dagegen
spricht auch der bereits erwähnte Zweck der Gebrauchspflicht (dazu auch ZK-Higi/Anton
Bühlmann, 5. Auflage 2019, Art. 257f N 21-22, 24). Die vorliegend vereinbarte
Gebrauchspflicht beinhaltet somit keine Zusicherung einer unbedingten tatsächlichen
Gebrauchsmöglichkeit.

 

6.1 Die Beschwerdeführerin erkennt unter
verschiedenen Gesichtspunkten einen Mangel an der Mietsache. So betrachtet sie
die Möglichkeit der Führung des Gastronomiebetriebes in den Mieträumlichkeiten
als Vertragsbestandteil und vertritt die Auffassung, die behördlich angeordnete
Betriebsschliessung führe zu einem Mangel am Mietobjekt. Sie bestreitet
insbesondere, dass die Führung des Gastronomiebetriebes in die Rechtssphäre des
Mieters bzw. die Schliessung in seinen Risikobereich falle. Diesbezüglich
beruft sich der Beschwerdegegner auf das bereits zitierte Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich (PD210016-O/U vom 12. Januar 2022). Dieses hat
den folgenden Schluss gezogen: «Kann eine Mieterin eines Geschäftsraumes wegen
behördlicher Anordnungen keine Kunden mehr empfangen, liegt das nicht am
Mietlokal bzw. dessen Zustand, sondern an der von der Mieterin ausgeübten
Geschäftstätigkeit, die zurzeit nicht erlaubt ist. Es fehlt deshalb in solchen
Fällen an einer Grundlage für die Herabsetzung des Mietzinses wegen
Mangelhaftigkeit der Sache». Seither sind weitere Urteile zu dieser Frage
ergangen. So hat sich das Tribunal des baux et loyers de Genève (JTBL/565/2001
vom 28. Juni 2021) ebenfalls auf den überwiegenden Teil der Lehre abgestützt,
die zwischen mietobjekts- und betriebsbezogenen Einschränkungen unterscheidet.
Danach zielen die Betriebsschliessungen nicht auf das Mietobjekt selbst ab,
sondern auf die Tätigkeiten, die als geeignet erschienen, die Verbreitung des
Coronavirus zu fördern (zitierte im Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft
400 22 2 vom 5. April 2022, publiziert in CAN 2022 Nr. 47). Das Kantonsgerichts
Basel-Landschaft kam zum gleichen Ergebnis wie die beiden vorerwähnten
Gerichte. Dabei ging es auch auf die abweichende Auffassung von David Lachat
und Sarah Brutschin ein und widerlegte diese mit überzeugenden Argumenten. So
wird diesen beiden Autoren entgegengehalten, sie setzten sich nicht mit der
Unterscheidung von mietobjekts- und betriebsbezogenen Einschränkungen
auseinander, wie dies in der (übrigen) Lehre gemacht werde. Darüber hinaus sei
ihre Auffassung nicht richtig, dass öffentlich-rechtliche Normen, welche die
Nutzung des Mietobjekts einschränken, generell einen mietrechtlichen Mangel
begründeten. Vielmehr sei es bis zur staatlich angeordneten Schliessung
bestimmter Betriebe zur Bekämpfung des Coronavirus im März 2020 unbestritten
gewesen, dass die Nutzung eines Mietobjekts nur im Rahmen der geltenden
öffentlich-rechtlichen Normen ausgeübt werden dürfe und dass
öffentlich-rechtliche Normen, die sich auf die Umsätze eines Betriebs auswirken
können, keinen mietrechtlichen Mangel darstellten. Als Beispiele aufgeführt
werden das öffentlich-rechtliche Rauchverbot, öffentlich-rechtliche Änderungen
der Ladenöffnungszeiten oder die Herabsetzung der Promillegrenze im
Strassenverkehr. All diese Massnahmen seien geeignet, den Umsatz eines
Restaurationsbetriebes zu schmälern. Sie begründeten aber unbestrittenermassen
keinen mietrechtlichen Mangel. Die gegen diesen Entscheid des Kantonsgerichts
Basel-Landschaft beim Bundesgericht eingereichte Beschwerde in Zivilsachen
wurde wieder zurückgezogen (Verfügung 4A_419/2022 vom 1. Dezember 2022). Soweit
die Vorinstanz einen Mangel mit den «betriebsbezogenen Umständen», der
«Rechtssphäre des Mieters» und seinem Risikobereich verneint, stellt sie
richtigerweise auf die oben dargestellten betriebsbezogenen Einschränkungen ab.

 

6.2 Die von der Beschwerdeführerin für
einen Mangel am Mietobjekt gemachten Beispiele, ein als Laboratorium
vermieteter Raum müsse als Laboratorium dienen können, bei einer Ferienwohnung
müssen die Zugänge erstellt und die Umgebungsarbeiten beendet sein,
Verkaufslokalitäten müssen für die Öffentlichkeit zugänglich sein, sind anders
gelagert. Hier geht es um die grundsätzliche Eignung zum vorausgesetzten
Gebrauch, der von beiden Parteien schon beim Vertragsschluss stillschweigend
oder ausdrücklich als Vertragsgrundlage angesehen wurde. Ausserdem beziehen sie
sich auf die Lage und Beschaffenheit des Mietobjekts, was in Lehre und
Rechtsprechung als massgebendes Kriterium bezeichnet wird. Dasselbe gilt für
die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Beispiele von Störungen durch
die Nachbarschaft oder durch andere Bewohner des Gebäudes oder durch Baulärm mp
2010 S. 150, mp 2005 S. 246; mp 2000 S. 45). Diesen Beispielen ist zudem eigen,
dass sie allesamt zu Wohnzwecken bestimmte Räumlichkeiten betreffen und somit
keine Geschäftstätigkeit der Mieter beeinträchtigt wird. Die Miete von
Wohnräumlichkeiten unterscheidet sich von derjenigen von Geschäftsräumen und
wird teilweise auch vom Gesetzgeber unterschiedlich geregelt (Art. 266c und
266d, Art. 268 OR) Soweit sich die Beschwerdeführerin auf 5.3.2.6 des
Mietvertrages beruft, wonach sie eine angemessene Mietzinsherabsetzung geltend
machen kann, wenn die Mietsache oder der Betrieb durch Mängel oder
Unterhaltsarbeiten beeinträchtigt wird, lässt sich aus dieser
Vertragsbestimmung kein anderer Mangelbegriff ableiten, der über die bereits
gesetzlich vorgesehenen Mängelrechte hinausgeht. 

 

7. Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid
auch auf den Willen des Gesetzgebers. Die Beschwerdeführerin selbst bezeichnet
diese Auffassung für die Beurteilung ihrer Begehren für nicht relevant.
Insofern wäre nicht weiter darauf einzugehen. Dennoch ergibt sich gerade aus
den Diskussionen um die Hilfsmassnahmen der öffentlichen Hand ein gewichtiges
Argument gegen einen Herabsetzungsanspruch der Mieter. Gerade der Umstand, dass
zahlreiche Kantone die Übernahme eines Teils der Mietkosten an die Bedingung
geknüpft haben, dass auch die Vermieter auf einen Teil der Mietzinseinnahmen
verzichten, zeigt auf, dass die Mieten nach der geltenden Rechtslage gemäss allgemeiner
Auffassung geschuldet blieben. Danach stand es dem Vermieter frei, ein Gesuch
des Mieters um Mietzinsherabsetzung oder Mietzinserlass zu akzeptieren und
dieses abzulehnen (Lachat/Brutschin, a.a.O., S. 133).

 

8. Die Beschwerdeführerin stützt ihre
Begehren weiter auf Treu und Glauben. Im Ergebnis wiederholt sie aber unter dem
Titel dieser Rechtsgrundlage ihre bereits vorgetragenen Argumente. Sie beruft
sich wiederum darauf, dass ihr die Möglichkeit der Führung eines
Gastronomiebetriebes in den Mieträumlichkeiten zugesichert worden sei und ihr
nach dem Mietvertrag ein Mietzinsherabsetzungsanspruch zustehe, wenn der
Betrieb durch Mängel oder Unterhaltsarbeiten beeinträchtigt wird. Wiederum
stellt sie sich auf den Standpunkt, die behördlich angeordnete Schliessung habe
eine Störung im Gebrauch zufolge, welche einem Mangel am Mietobjekt
gleichgesetzt sei und die Anwendung der Mängelrechte zufolge habe. Dazu wurde
oben bereits festgehalten, dass der Vermieter keine Haftung dafür übernommen
hat, dass das Pub offengehalten und betrieben werden kann und er das
unternehmerische Risiko der Mieterin hat mittragen wollen. Ebenfalls schon
erörtert wurde, dass die wegen der Coronapandemie angeordneten
Betriebsschliessungen keinen Mangel an dem von der Beschwerdeführerin
gemieteten Pub zur Folge haben.

 

9. Die Beschwerdeführerin beantragt
weiter, die erstinstanzliche Gerichtsgebühr sei von CHF 3’000.00 auf CHF
1’000.00 herabzusetzen. Die Bemessung der Entscheidgebühr innerhalb des durch
den Gebührentarif vorgegebenen Rahmens ist ein Ermessensentscheid. Nach § 3 des
Gebührentarifs sind die Gebühren innerhalb des Gebührenrahmens nach dem Zeit-
und Arbeitsaufwand, nach der Bedeutung des Geschäftes, nach dem Interesse an
der Verrichtung sowie nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Gebührenpflichtigen
zu bemessen. Die fehlerhafte Ausübung von Ermessen stellt erst dann eine
Rechtsverletzung dar, wenn das Ermessen missbraucht, über- oder unterschritten
wird. Ermessensmissbrauch ist dann gegeben, wenn das Gericht zwar im Rahmen des
ihm eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der
massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt, oder allgemeine
Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher
Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit verletzt (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_205/2017 vom
4. August 2017 E. 4.1; 5A_737/2016 vom 27. März 2017 E. 2.3; vgl. auch Dheden
C. Zotsang, Prozesskosten nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung,
Zürich/Basel/Genf 2015, S. 253).

 

10. Für den Streitwert im vorliegenden
Verfahren von CHF 1’354.85 ist in § 145 Abs. 1 lit. a des Gebührentarifs eine
Bandbreite von 200 – 4’000 Franken vorgesehen. Die Beschwerdeführerin hält
fest, die vorliegende Streitwert mache rund 4,5% der Streitwertgrenze von CHF
30’000.00 aus, währendem die auferlegte Gerichtsgebühr 75% der maximalen
Gerichtsgebühr entspreche, was mit Blick auf den Streitwert nicht
gerechtfertigt erscheine. Zudem habe der Beschwerdeführer auf eine ausführliche
Klageantwort verzichtet und der Sachverhalt sei unter den Parteien unbestritten
geblieben. Die Bedeutung der Streitsache messe sich auch am Streitwert und
nicht nur am Umstand, dass die Vorinstanz eine noch nicht höchstrichterlich
beurteilte Rechtsfrage zu entscheiden gehabt habe. Nicht erwähnt wird von der
Beschwerdeführerin hingegen, dass in dieser Streitsache zwei Verhandlungen
stattgefunden haben. Weiter haben beide Anwälte eine intensive rechtliche
Begründung ihrer Standpunkte vorgenommen. Die von ihnen eingereichten
Kostennoten von CHF 3’061.80 und von CHF 5’208.15 bzw. die auf CHF 4'529.70
herabgesetzte Parteientschädigung zeigen den betriebenen Aufwand, welcher
letztlich von der Vorinstanz verarbeitet werden musste. Die Beschwerdeführerin
vermag mit ihren Vorbringen somit keine Rechtsverletzung bei der Bemessung der
Entscheidgebühr aufzuzeigen. Zudem geht sie auf den Ermessensspielraum, der dem
erstinstanzlichen Richter in dieser Frage zusteht, nicht ein. Vielmehr
beschränkt sie sich darauf, ihre Einschätzung und Gewichtung an die Stelle
derjenigen der Vorderrichterin zu setzen. Dies zeigt sich schon in ihrer
Wortwahl, wonach die Gerichtsgebühr nicht gerechtfertigt erscheine. Die Entscheidgebühr
von CHF 3’000.00 erweist sich denn auch nicht als willkürlich.

 

11. Die Beschwerde ist demnach
abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des
obergerichtlichen Verfahrens mit einer Entscheidgebühr von CHF 2’000.00 zu
bezahlen. Sie hat dem Beschwerdegegner zudem eine Parteientschädigung zu
bezahlen. Diese wird antragsgemäss auf CHF 1'896.80 (inkl. Auslagen und MwSt.)
festgelegt.

Demnach wird erkannt:

1.      Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.      A.___ hat die Kosten des
obergerichtlichen Verfahrens von CHF  2'000.00 zu bezahlen. Diese werden
mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3.      A.___ hat B.___ für das Verfahren vor
Obergericht eine Parteientschädigung von CHF 1'896.80 zu bezahlen.

 

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt unter
CHF 15’000.00. 

Sofern
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen
Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Soweit sich keine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen
seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die
Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115
bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in
Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

Im Namen der Zivilkammer des
Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Schaller