# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 211bd0a3-2aa8-50ee-a05d-f2d0384b31e1
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-03-02
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 02.03.2004 A/2320/2003
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-2320-2003_2004-03-02.pdf

## Full Text

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 _____________ 
 
A/2320/2003-ASAN  

        

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 du 2 mars 2004 

 

 

 

dans la cause 

 

 

M. A. S. 

représenté par M. Joël Goldstein, mandataire 

 

 

 

 contre 

 

 

 

 

OFFICE CANTONAL DES PERSONNES ÂGÉES 

 

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 _____________ 
 
A/2320/2003-ASAN  

 EN FAIT 
 

 

1.  M. A. S., né le 8 novembre 1908 en H., apatride, 
réside à Genève avec un permis de séjour B depuis le 28 
avril 1998.    

 
2.  Sa soeur et son beau-frère, Madame B. et M. E. B., 

nés respectivement en 1926 et 1920, tous deux de 
nationalité suisse, domiciliés 10, rue C. à Genève, l'ont 
hébergé dès son arrivée à Genève.   

 
  M. S. ayant comme seul revenu une pension 

française d'un montant mensuel de 569,37 euros et aucune 
fortune, le couple B.  ainsi que leur fils, M. M. B., 
domicilié à Z., se sont portés garants de l'entretien de 
M. S. au cours de la procédure de demande d'autorisation 
de séjour faite auprès de l'office cantonal de la 
population à Genève (ci-après : OCP). Le 6 mars 1998, ils 
ont précisé prendre la responsabilité de ne jamais faire 
appel à l'aide publique pour subvenir à ses besoins.  

 
3.  L'état de santé de M. S. s'est peu à peu dégradé 

et sa famille ne pouvant plus assurer un encadrement 
adéquat a étudié la possibilité d'un placement en 
établissement médico-social (EMS). Les ressources 
financières de la famille B. et de M. S. n'étant pas 
suffisantes pour assurer ce placement, une demande de 
prestations d'assistance a été déposée le 15 décembre 
2002 auprès de l'office cantonal des personnes âgées 
(ci-après : OCPA) par l'intermédiaire du directeur de 
l'EMS les Marronniers, M. J. G.. 

 
4.  Le 4 février 2003, l'OCPA a informé M. S. que sa 

demande était refusée. Les conditions d'octroi des 
prestations complémentaires à l'AVS/AI exigeaient un 
séjour de 5 ans pour les prestations fédérales et de 10 
ans pour les prestations cantonales. S'agissant des 
prestations d'assistance, elles étaient refusées en 
raison de l'engagement d'entretien signé par sa famille à 
l'OCP. 

 
5.  le 26 février 2003, M. G. a élevé réclamation au 

nom de M. S. contre la décision de refus rendue par 
l'OCPA. Les problèmes de démence grave dont souffrait M. 
S. ne permettaient plus une prise en charge par sa 
famille. Les époux B. étaient d'ailleurs eux-mêmes 

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atteints dans leur santé en raison de leur âge et du 
poids de la prise en charge de leur parent.  

  Le 7 avril 2003, M. S. est entré à l'EMS les M..  
 
6.  Par décision du 4 août 2003, l'OCPA a accordé à 

M. S. des prestations complémentaires fédérales (PCF) 
d'un montant mensuel de CHF 2'525.- dès le 1er avril 
2003. La décision relevait que la réclamation concernant 
le refus des prestations d'assistance était toujours 
pendante. 

 
7.  Le 15 septembre 2003, l'OCPA a rejeté la 

réclamation et confirmé sa décision du 4 février 2003 
s'agissant des prestations d'assistance. L'examen de la 
situation financière de la famille B. et de M. S. 
indiquait qu'ils ne pouvaient pas prendre en charge près 
de CHF 59'000.- par an de frais de pension (montant 
correspondant aux frais de pension moins les ressources 
de M. S.). Les époux B. avaient un revenu annuel de 
CHF 40'968.- et M. M. B., marié et père de cinq enfants 
avait un revenu annuel de CHF 76'000.-. Toutefois en 
raison des engagements d'entretien signés par les époux 
B. et par M. M. B., les prestations d'assistance étaient 
refusées. La famille de M. S. devait honorer les 
engagements pris qui ne se limitaient pas à une simple 
formalité nécessaire à l'octroi de l'autorisation de 
séjour. 

 
8.  Le 24 septembre 2003, M. G. a recouru auprès du 

Tribunal administratif, au nom et pour le compte de 
M. S., contre la décision sur réclamation de l'OCPA. Il 
concluait au versement de prestations d'assistance. La 
situation était exceptionnelle et la bonne foi de la 
famille devait être reconnue. 

 
   Jusqu'en avril 2003, la famille de M. S. avait 

assuré l'encadrement de celui-ci, malgré la péjoration de 
son état général. Des problèmes de démence (agressivité) 
et de dépendance (difficultés à marcher, à s'habiller, 
incontinence) avaient surgi depuis deux ans et 
s'aggravaient, nécessitant un encadrement médico-social. 
L'enquête sur la situation financière de la famille avait 
confirmé qu'elle ne pouvait pas tenir ses engagements 
face aux frais d'un placement en EMS.  

 
  La décision de l'OCPA ne tenait pas compte de 

l'âge et de l'état de santé de Mme et M. B. qui n'étaient 
plus capables d'assurer une prise en charge physique de 
M. S..        

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9.  Le 31 octobre 2003, l'OCPA a conclu au rejet du 
recours. L'engagement signé le 6 mars 1998 auprès de 
l'OCP par la famille de M. S. de ne jamais faire appel 
pour lui à l'aide publique devait être respecté. 

 
10.  Les 13 novembre 2003 et 15 janvier 2004, les 

parties ont réitéré leurs conclusions.      
 
11.  M. S. a remis au tribunal un certificat médical du 

docteur François Loew de la policlinique de gériatrie des 
hôpitaux universitaires de Genève datant du 4 avril 2003. 
Le praticien suivait M. S. depuis un an pour troubles du 
comportement, notamment de l'agressivité envers son 
beau-frère, envers une aide à domicile et même des 
passants. Le diagnostic posé était  notamment une démence 
débutante, des chutes en raison de troubles de 
l'équilibre et de la marche, des troubles cognitifs et 
des incontinences. Le placement de M. S. en EMS était "la 
seule bonne solution en l'état actuel, permettant des 
soins optimaux". Mme B. était épuisée moralement et 
physiquement. 

 
12.  Sur quoi la cause a été gardée à juger. 
 
 

 EN DROIT 
 

 

1.  Interjeté en temps utile devant la juridiction 
compétente, le recours est recevable à cet égard (art. 56 
A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 
1941 - LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur 
la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - 
E 5 10). 

 
  La recevabilité du recours dépend en outre de 

l'examen de la qualité de mandataire professionnellement 
qualifié (art. 9 al. 1 LPA) du directeur de l'EMS par 
l'intermédiaire duquel agit le recourant. 

 
2. a. En procédure administrative, contentieuse ou non, 

les parties peuvent se faire représenter par un conjoint, 
un ascendant ou un descendant majeur, respectivement par 
un avocat ou un autre mandataire professionnellement 
qualifié pour la cause dont il s'agit (art. 9 al. 1 LPA). 

 
 b. Selon la jurisprudence, un mandataire est 

considéré comme qualifié s'il dispose des connaissances 
suffisantes dans le domaine du droit dans lequel il 

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prétend être à même de représenter une partie (ATF G. du 
3 mars 1999).  Le Tribunal fédéral a précisé que 
l'aptitude à agir comme mandataire professionnellement 
qualifié devant le Tribunal administratif devait être 
examinée de cas en cas, au regard de la cause dont il 
s'agit (ATF 125 I 166, consid. 2bb, p. 169).  

 
 c. En l'espèce, M. G. dirige l'EMS Les M. dans lequel 

réside le recourant. La loi relative aux établissements 
médico-sociaux du 3 octobre 1997 (LEMS - j 7 20) soumet à 
autorisation l'exploitation des EMS (art. 2 LEMS). A 
teneur de la loi, le directeur de l'établissement, 
responsable de la gestion administrative et financière de 
l'établissement, doit présenter toutes les garanties 
relatives à sa moralité et sa santé et posséder le titre 
professionnel ou l'expérience pratique requis pour la 
fonction. L'établissement doit offrir aux pensionnaires, 
selon les nécessités, une aide aux actes de la vie 
quotidienne, comprenant un appui administratif, notamment 
pour l'obtention de toutes les prestations sociales 
auxquelles ils peuvent prétendre (art. 9 litt. d LEMS). 
Le directeur de l'établissement est ainsi reconnu comme 
mandataire, s'agissant des pensionnaires de 
l'établissement, par les organismes d'assistance, dont 
l'office intimé, tant au niveau de la demande de 
prestation d'assistance qu'au niveau de la décision sur 
réclamation. 

 
  Pour ces raisons, la qualité de mandataire 

qualifié professionnellement doit être reconnue et le 
recours est ainsi recevable sur ce point également. 

 
3. a.     Selon l'article 12 Cst. féd. (RS 101),  entré en 

vigueur  le 1er janvier 2000,  "quiconque  est dans  une 
situation  de détresse  et  n'est  pas  en  mesure  de  
subvenir  à  son entretien a le droit d'être aidé et 
assisté et de recevoir les  moyens  indispensables  pour   
mener  une   existence conforme à la dignité humaine". Ce 
droit à des  conditions minimales d'existence fonde une 
prétention du  justiciable à  des  prestations  positives  
de la part  de l'Etat (notamment ATF 2P.115/2001 du  11 
septembre 2001,  consid. 2a; ATF 2P.59/2001 du 11  
septembre 2001, consid. 2b;  ATF 122 II 193 = JdT 1998 I 
566, consid. 2cc dd). 

 
 b.     La Constitution fédérale ne garantit toutefois  

que le  principe   du  droit   à  des   conditions   
minimales d'existence; il appartient ainsi au législateur 
- fédéral, cantonal et communal - d'adopter des règles en 

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matière de sécurité sociale qui ne descendent pas en 
dessous du seuil minimum découlant  de l'article  12 Cst.  
féd.,  mais  qui peuvent  aller  au-delà   (ATF  
2P.115/2001, du 11 septembre 2001, consid. 2a). 

 
   Ce minimum, ne se borne pas à assurer la simple 

survie mais bien plus une existence digne de l'homme, 
inclut, la nourriture, le logement et l'encadrement 
médical ainsi que des besoins spécifiques tels que par 
exemple, la participation aux médias, l'aménagement 
convenable du logement et la satisfaction des besoins 
individuels (F. WOLFFERS, Fondements du droit de l'aide 
sociale, Berne 1995, pp 92, 93). Les prestations 
d'assistance doivent donc être adaptées à chaque cas 
individuel. 

 
 c.  Selon le Tribunal fédéral, l'aide sociale a pour 

but d'éviter les situations de nécessité, respectivement 
d'y remédier. Il en découle que l'un des principes qui 
prévaut en matière d'assistance est que les causes de 
l'indigence ne sont pas déterminantes (ATF 121 I 367 = 
JdT 1997 I 285, 287 et 288, consid. 3b et 3d). Ainsi, 
l'aide sociale doit être accordée immédiatement pour 
satisfaire les besoins vitaux, indépendamment des causes 
de la situation d'indigence (ATF 2P. 115/2001 du 11 
septembre 2001, consid. 2c). La Haute Cour admet dès lors 
que le refus de l'aide ne peut se justifier qu'en cas de 
comportement abusif de la personne concernée (ATF 121 I 
367, op. cit., consid. 3).  

 
 d. L'aide sociale est soumise au principe de 

subsidiarité. Il s'ensuit que la personne dans le besoin 
doit avoir épuisé les possibilités d'auto prise en 
charge, les engagements de tiers et les prestations 
volontaires de tiers (F. WOLLFERS, op. cit., p. 77).    

 
  Le Tribunal fédéral a ainsi admis, que le droit 

fondamental garanti par l'article 12 Cst. féd. ne visait 
pas la personne qui pouvait, de façon actuelle, 
effectivement et légalement se procurer les moyens 
nécessaires à son existence (ATF 2P.147/2002 du 4 mars 
2003, consid. 3.3.). 

 
 4. a.  À Genève, l'article 12 Cst. féd. est concrétisé 

par la loi sur l'assistance publique du 19 septembre 1980 
(LAP - J 4 05). Celle-ci stipule que la famille pourvoit 
à l'entretien de ses membres et, à défaut, l'Etat 
intervient de façon appropriée pour venir en aide aux 
personnes séjournant dans le canton dépourvues  des 

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moyens nécessaires  pour  satisfaire  leurs  besoins  
vitaux et personnels indispensables (art. 1 al. 1 et 2; 
art. 2  LAP). 

 
 b. La LAP précise que l'assistance publique est 

subsidiaire aux autres prestations sociales et à celles 
des assurances sociales, qu'elle peut, cas échéant, 
compléter (art. 1 al. 3 LAP); elle réserve expressément 
les dispositions du code civil relatives à l'obligation 
d'entretien et à la dette alimentaire (art. 1 al. 6 LAP). 

  
 c. La LAP favorise, autant que possible, le maintien 

à domicile des intéressés; un placement en institution ou 
une hospitalisation, n'est envisagé que lorsque les 
circonstances personnelles ou familiales l'exigent (art. 
1 al. 4 LAP). 

 
 d. La nature, l'importance et la durée de 

l'intervention de l'assistance dépendent de la situation 
particulière de l'intéressé (art. 4 al. 1). 

  
  En l'espèce, la situation du recourant tant sur le 

plan médical que sur le plan familial impose qu'il vive 
dorénavant dans un établissement médico-social pour 
personnes âgées. Cela n'est d'ailleurs pas contesté par 
l'office intimé.  

 
  Il n'est pas contesté non plus par l'OCPA que les 

ressources personnelles du recourant et de sa famille ne 
suffisent pas à couvrir entièrement les frais engendrés 
par son placement en EMS. Le recourant est donc dépourvu 
des moyens nécessaires pour satisfaire ses besoins vitaux 
et personnels indispensables et remplit les conditions de 
l'octroi de prestations d'assistance au sens de la LAP. 

 
5.  Toutefois, l'OCPA estime que l'engagement pris par 

la famille du recourant, le 6 mars 1998 auprès de l'OCP, 
prive le recourant de son droit à de telles prestations 
d'assistance parce qu'il équivaudrait à une renonciation 
à son droit ou parce que ledit engagement fonderait une 
créance d'entretien envers sa famille, lui permettant de 
couvrir les frais engendrés par son placement en EMS.  

 
 a. Le recourant est personnellement titulaire d'un 

droit fondamental subjectif à des prestations positives 
de la part des organismes d'assistance. La renonciation à 
ce droit ne saurait être le fait de tiers. En effet, pour 
être valable, la renonciation doit faire l'objet d'une 
manifestation de volonté, porter sur un droit 

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suffisamment déterminé et ne pas faire obstacle à un 
intérêt public prépondérant (A. GRISEL, Traité de droit 
administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, pp 653, 654). Ces 
conditions ne sont à l'évidence pas remplies par les 
déclarations faites par la famille du recourant et elles 
ne le seraient pas non plus s'il s'agissait d'un 
engagement pris, par avance, par le recourant lui-même. 
La renonciation à l'exercice d'un droit n'emporte pas la 
renonciation définitive au droit lui-même qui pourra être 
exercer à une autre occasion si les conditions légales 
ouvrant ce droit sont à nouveau ou toujours remplies (B. 
KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle, 1991, p. 
172). 

  
 b. Il convient finalement d'examiner la validité de 

la créance du recourant envers sa famille. 
                                              
  Amené à examiner la validité d'un tel engagement 

d'entretien dans une décision du 15 février 2001, le 
Département fédéral de justice et police a estimé qu'il 
liait le garant de manière inadmissible et excessive, 
indépendamment de la qualification juridique qui pourrait 
être donnée à une telle déclaration. Un tel acte 
juridique serait nul totalement ou partiellement et sa 
durée ou sa quotité devrait être réduite (JAAC 2001, p. 
734ss.; M. S.  NGUYEN, Droit public des étrangers, Berne 
2003, p. 242).  

     
  En effet, si l'engagement de la famille a été 

honoré en toute bonne foi, jusqu'à l'entrée en EMS, 
c'est-à-dire aussi longtemps que cela était possible sur 
le plan physique, tant pour le recourant que pour sa 
soeur et son beau-frère, la situation, en raison de la 
maladie du recourant, a ensuite complètement changé. La 
prise en charge physique ne pouvant plus être exigée de 
la part de la famille et les frais d'entretien devenant 
sans commune mesure avec l'effort que la famille s'était 
engagée à fournir, les exigences ne correspondent 
absolument plus à celles découlant de l'engagement pris 
en 1998. L'évolution de la situation et les frais 
supplémentaires engendrés par le placement en EMS 
n'étaient, de bonne foi, pas prévisibles au moment de sa 
signature. L'on se trouve ainsi dans un cas de 
modification imprévisible des circonstances qui relève du 
principe non écrit de la clausula rebus sic stantibus, 
applicable par analogie (P. GAUCH, W. SCHLUEP, P. 
TERCIER, Partie générale du droit des obligations, Z. 
1982, p. 107 et 169). Par conséquent, l'engagement doit 
être corrigé en tenant compte de la nouvelle situation et 

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ne créera aucune obligation plus étendue que celle que la 
famille a exécutée jusque-là. 

 
  La famille n'est en outre tenue à aucune autre 

obligation qui découlerait du droit de la famille (art. 
328 CC a contrario). 

  
  A cela s'ajoute que la situation financière de la 

famille du recourant, telle que déterminée par l'OCPA ne 
permet pas d'envisager une participation plus élevée que 
celle qu'elle a fournie jusqu'à l'entrée en EMS du 
recourant, faute de quoi elle se trouverait elle-même 
dans le besoin.  

 
  Ainsi, le droit aux prestations d'assistance du 

recourant subsiste malgré l'engagement pris par sa 
famille. 

 
6.  Par son refus de toute prestation d'assistance au 

recourant, l'intimé viole les articles 12 Cst. féd. et 1 
LAP. Le recours sera admis et la décision attaquée 
annulée. L'intimé sera invité à procéder au calcul des 
prestations d'assistance et à rendre une nouvelle 
décision dans le sens des considérants. 

 
7. a. Vu la nature du litige, il ne sera pas perçu 

d'émolument (art. 87 LPA; art. 10 du règlement sur les 
frais, émoluments et indemnités en procédure 
administrative du 30 juillet 1986 - E 5 10.03). 

 
 b. Il ne sera pas alloué d'indemnité au recourant, 

celle-ci n'ayant pas été demandée (art. 87 LPA).    
 
   PAR CES MOTIFS 
   le Tribunal administratif 
   à la forme : 
 
   déclare recevable le recours 

interjeté le 24 septembre 2003 par M. A. S. contre la 
décision de l'office cantonal des personnes âgées du 15 
septembre 2003; 

 
   au fond : 
 
   l'admet ; 
 
   annule la décision du 15 septembre 

2003; 
 

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   renvoie la cause à l'office 
cantonal des personnes âgées pour nouvelle décision dans 
le sens des considérants du présent arrêt; 

 
   dit qu'il n'est pas perçu 

d'émolument, ni alloué d'indemnité;  
    
   communique le présent arrêt à M. 

J. G., mandataire du recourant ainsi qu'à l'office 
cantonal des personnes âgées. 

  

Siégants : M. Paychère, président, M. Thélin, Mmes Hurni, 

Bovy, juges, M. Bonard, juge suppléant 

 

 Au nom du Tribunal administratif : 

la greffière-juriste adj. : le vice-président : 

 

         M. Tonossi     F. Paychère 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 

parties. 

 

Genève, le   la greffière : 

 

   Mme M. Oranci