# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e01b36bb-3783-5feb-946a-ffcad31fc819
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-07-10
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 10.07.2020 CDP.2020.80 (INT.2020.300)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2020-80_2020-07-10.html

## Full Text

Arrêt du Tribunal Fédéral

  Arrêt du 30.06.2021
  [2C_719/2021]

  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

A.                              
X.________ SA, inscrite au registre du commerce du canton de
Neuchâtel depuis juillet 2005, a pour but l’exploitation d’établissements
médico-sociaux (ci-après : EMS).

Le 1er
janvier 2013, sont entrés en vigueur la loi sur le financement des
établissements médico-sociaux du 28 septembre 2010 (LFinEMS; RSN 832.30),
visant à régler le financement des EMS du canton, tout en veillant notamment à
assurer l'accès à des soins de qualité au meilleur coût, respectivement le
règlement provisoire d'exécution de la loi sur le financement des établissements
médico-sociaux du 19 décembre 2012 (RELFinEMS; RSN 832.300), dont
l’objectif est de régler et de préciser les modalités de financement des EMS au
bénéfice d'un contrat de prestations au sens de la LFinEMS. Faisant suite à
l’introduction de cette législation, le Département des finances et de la santé
(ci-après : DFS ou département), désigné par le Conseil d’Etat pour planifier,
coordonner et mettre en œuvre la politique en matière d’EMS définie par le
gouvernement cantonal, a mis en place un processus d’évaluation des
infrastructures mobilières et immobilières des EMS. Après avoir mandaté un
architecte, diplômé HES et EPFZ, membre de la société suisse des architectes et
des ingénieurs (FAS SIA), en particulier pour coordonner ladite procédure
d’évaluation, ainsi qu’élaboré un canevas standardisé pour expertiser les
infrastructures des EMS, en définissant une méthode de travail uniforme
(ci-après : architecte-conseil), le département a constitué un pool
d’évaluateurs, en tenant compte des propositions faites par les trois
associations faîtières d’EMS, et a nommé les membres de la commission
partenariale pour l’évaluation des infrastructures (ci-après : commission
partenariale). Ayant informé lesdites associations faîtières ainsi que les EMS
eux-mêmes du processus d’évaluation et des démarches y afférentes, il a encore
adopté le 16 octobre 2017, après consultation des premières citées, la
directive pour l’évaluation des infrastructures des établissements
médico-sociaux (EMS) (ci-après : directive du 16 octobre 2017 du
DFS).

Avant
l’établissement des rapports d’évaluation de la valeur intrinsèque des EMS, une
taskforce, composée de quatre personnes de la commission partenariale, a
procédé à des visions locales des EMS, afin de vérifier l’équité de traitement
dans la valorisation des mètres cubes SIA, ainsi que de porter une appréciation
qualitative des différents bâtiments évalués. Le rapport d’évaluation
concernant X.________ SA, établi en juin 2018 et portant la signature tant de
l’architecte-conseil que du directeur de cet EMS, a arrêté à
11'982'562 francs (recte : 11'982'563) la valeur intrinsèque totale au 19 juin
2018 des infrastructures immobilières ([CHF 1'495'005 pour le terrain +
CHF 9'808'685 pour le bâtiment + CHF 315'000 pour l’équipement
d’exploitation + CHF 593'370 pour les aménagements extérieurs =
CHF 12'212'059 (recte : 12'212'060)] – [CHF 214'897 pour
l’ʺEPIQR + à 5 ansʺ + CHF 14'600 pour les mesures d’urgence AEAI
= CHF 229'497 de valeur de remise en état]). Après examen de ce rapport,
la commission partenariale a apporté quelques correctifs, en ce sens qu’elle a
augmenté de 180'886 francs la valeur du bâtiment, afin de prendre en
considération les surfaces externalisées. Elle a ainsi fixé la valeur intrinsèque
totale des infrastructures immobilières à 12'163'449 francs, compte tenu
d’un bâtiment évalué à 9'989'571 francs au lieu de 9'808'685 francs,
conformément au rapport d’évaluation. Le département a invité X.________ SA à
prendre position sur son intention de réduire de 780'190 francs la valeur
du bâtiment, compte tenu de sa prérogative de pouvoir s’écarter, dans des cas
justifiés, de la valeur intrinsèque déterminée par la commission partenariale
en faisant application du système de bonus/malus. Par courriel du 14 septembre
2018, le directeur de cet EMS a fait savoir au DFS qu’il lui était
ʺimpossible de donner un avis sur la manipulation des chiffres, des
valeurs, des pourcentages, des mètres carrés, etc… tant ceux-ci n’évoqu[ai]ent
rien de manière concrèteʺ. Il a précisé qu’il se prononcerait lorsque les
calculs en cause auraient une incidence tangible sur les prix de pensions et le
chiffre d’affaires de l’EMS.

Par
décision du 28 novembre 2018, le département a arrêté la valeur intrinsèque,
toutes charges comprises, des infrastructures immobilières de l’EMS, X.________
SA, à 11'383'259 francs ([CHF 1'495'005 pour le terrain + CHF 9'209’381
pour le bâtiment + CHF 315'000 pour l’équipement d’exploitation +
CHF 593'370 pour les aménagements extérieurs = CHF 11'612'756] –
[CHF 214'897 pour l’ʺEPIQR + à 5 ansʺ + CHF 14'600 pour les
mesures d’urgence AEAI = CHF 229'497 de valeur de remise en état]),
respectivement a fixé la valeur des infrastructures mobilières de cet EMS à
16'000 francs par lit autorisé. Aucun émolument ou charge n’a été mis à la
charge de l’EMS, à qui le prononcé a été envoyé le 29 novembre 2018 et remis en
mains propres le 6 décembre suivant. Par lettre du 28 novembre 2018, le
chef du DFS a fait savoir à X.________ SA, notamment, qu’une décision arrêtant
la valeur des infrastructures mobilières et immobilières lui parviendrait
simultanément à la présente missive et que le service de la santé publique
l’informerait par courriel du calcul détaillé de la prestation journalière
loyer de l’établissement.

Saisi
par X.________ SA d’un recours contre la décision précitée du département, la
Cour de droit public du Tribunal cantonal (ci-après : Cour de droit public ou
Cour de céans) l’a partiellement admis, par arrêt du 19 novembre 2019, en ce
sens que le prononcé querellé a été annulé au sens des considérants. Plus
spécifiquement, il a été considéré que la décision – par laquelle le DFS se
prononçait sur la valeur des infrastructures immobilières et mobilières d’un
EMS, évaluation sur laquelle il devrait se baser, selon l’article 12 al. 5 RELFinEMS,
pour prendre ensuite une décision finale en matière de tarif pour la
rémunération de la prestation journalière loyer – ne créait pas, ne modifiait
pas avec un effet obligatoire et directement contraignant et n’annulait pas un
droit éventuel ou une quelconque obligation de l’EMS concerné. Elle avait donc
un caractère purement constatatoire. Or, faute d'intérêt digne d'être protégé à
la constatation immédiate des éléments servant de bases de calcul à une
rémunération de prestations, la décision entreprise devait être annulée
d'office, puisque rendue à tort (CDP.2019.24).

Par
décision du 24 janvier 2020, le département a confirmé la valeur intrinsèque,
toutes charges comprises, des infrastructures immobilières de l’EMS, X.________
SA, par 11'383'259 francs, respectivement la valeur des infrastructures
mobilières de l’EMS X.________ SA arrêtée à une somme forfaitaire de
16'000 francs par lit autorisé. Ce faisant, il a fixé la prestation
journalière loyer à 27,30 francs dès le 1er janvier 2020. Il a
en outre retiré l’effet suspensif d’un éventuel recours. Tout en reprenant le
développement afférent à ces valeurs, exposé dans sa décision du 28 novembre
2018, le DFS a détaillé les éléments spécifiques au calcul de la prestation
journalière loyer. Il a notamment expliqué que le financement de
l’infrastructure se faisait au travers de la prestation journalière loyer
déterminée en fonction de la valeur des infrastructures immobilières et
mobilières, mais également et partiellement en fonction du supplément chambre à
1 lit de 15 francs par journée, selon l’arrêté du Conseil d’Etat du 19
juin 2019 fixant la liste et les tarifs des prestations pour les EMS et
pensions au bénéfice d’un contrat de prestations au sens de la LFinEMS
(ci-après : arrêté concernant les prestations et tarifs pour les EMS; RSN
832.36). A ce propos, il a précisé que le supplément de 15 francs
facturable par les EMS aux résidents bénéficiant de chambre individuelle
contribuait à couvrir par moitié les charges liées à l’infrastructure en
question et par moitié les charges de fonctionnement, recouvrant notamment les
salaires. Aussi, le revenu afférant à cette prestation journalière hôtelière
individuelle était déduit du rendement annuel brut, ce qui permettait d’aboutir
au revenu annuel net pris en compte pour le calcul de la prestation journalière
loyer. Le département a ainsi déduit du montant de rendement annuel brut, fixé
à 685'386 francs compte tenu d’une valeur intrinsèque des infrastructures
immobilières de 11'383'259 francs, la moitié de la somme pour supplément
de chambre à 1 lit multiplié par le nombre de journées de référence à un lit.
Il a exposé que ce nombre était calculé en fonction du nombre de lits fixé dans
l’arrêté du Conseil d’Etat du 9 juillet 2018 fixant la liste des EMS du canton
de Neuchâtel admis à pratiquer à charge de l’assurance obligatoire des soins (ci-après
: arrêté concernant les EMS à charge de l’assurance obligatoire des soins; RSN
832.33) et d’un taux d’occupation de 98,5 % à la date du 1er juillet
2019. Le rendement annuel net ainsi obtenu de 580'225 francs a encore été
divisé par le nombre total de journées de référence pour l’EMS concerné, soit
21'212 journées de référence, ce qui a conduit à un prix journalier de
27,35 francs, qui a été arrondi à la dizaine de centimes inférieure afin
de fixer la prestation journalière loyer.

B.                              
Par mémoire du 24 février 2020, X.________ SA interjette
recours devant la Cour de droit public contre la décision du 24 janvier 2020 du
DFS. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à son annulation et demande,
d’une part, que soit constatée l’inconstitutionnalité des articles 19 et 25 à
28 LFinEMS, ainsi que de l’article 12 RELFinEMS et de l’ensemble de la
directive du 16 octobre 2017 du DFS et, d’autre part, que la restitution de
l’effet suspensif soit accordée à son recours. En substance, la recourante
invoque une violation du droit d’être entendu, plus spécifiquement un manque de
motivation de la décision querellée. Elle fait également valoir une violation
de la liberté économique, puisque la valeur des infrastructures immobilières et
mobilières retenue implique une baisse si rigoureuse du prix de la prestation
journalière loyer qu’elle ne couvre de loin plus les coûts réels de
l’établissement. Or, les conditions de restriction de la liberté économique ne
sont pas réunies, la base légale suffisante sur laquelle doit reposer une telle
restriction et l’intérêt public qui doit la justifier faisant ici défaut, le
principe de la proportionnalité n’étant de plus pas respecté. La recourante se
prévaut enfin d’une violation de la protection de la bonne foi, en ce sens que
l’Etat a soudainement et arbitrairement modifié les règles du jeu,
respectivement d’une violation de l’interdiction de l’arbitraire. Sur ce
dernier point, la recourante estime que les critères quantitatifs et
qualitatifs permettant de noter les bonus/malus sont arbitraires et que la
décision attaquée est arbitraire au regard même de ses conséquences.

C.                              
Dans ses observations, l’intimé, par le Service juridique de
l'Etat, conclut au rejet du recours avec suite de frais, y compris quant à sa
conclusion relative à la restitution de l’effet suspensif au recours. Il expose
le processus d’évaluation des infrastructures tant de manière générale qu’appliqué
à la recourante et explique les règles de financement des EMS tant au niveau
fédéral que cantonal. Il signale également que la délégation de compétence à
l’origine de la directive du 16 octobre 2017 du DFS est valable et que, dès
lors, la décision querellée se justifie non seulement par un intérêt public,
mais qu’elle repose de plus sur une base légale suffisante. Soutenant que sa
décision est dépourvue d’arbitraire, le département détaille encore les
éléments composant la valeur intrinsèque des infrastructures immobilières,
ainsi que les indicateurs quantitatifs et qualitatifs sur la base desquels les
bonus/malus sont notés. Il précise enfin que la décision qu’il a rendue, et
plus spécifiquement la fixation de la prestation journalière loyer, ne relève pas
d’un défaut de motivation.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                               
Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est
recevable.

2.                               
a) Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle
de nature formelle. Sa violation conduit à l'annulation de la décision
attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 137 I 195 cons. 2.2, 135
I 279 cons. 2.6.1). D’ailleurs, la Cour de céans se
détermine en particulier sur le respect du droit d'être entendu dans le cadre
de son examen d'office des conditions formelles de validité, ainsi que de la
régularité de la procédure administrative suivie devant les autorités
précédentes (arrêts de la Cour de droit public des 16.11.2018 [CDP.2018.226] cons. 2a et 20.02.2015 [CDP.2013.361] cons. 1 et les références citées; RJN 2011, p. 457, 2009, p. 395). Relevons toutefois qu’ici, la
recourante fait expressément valoir que la décision du 24 janvier 2020 serait
insuffisamment motivée.

La
jurisprudence a déduit du droit d'être entendu garanti par l'article 29 al. 2
Cst. féd., le devoir pour l'autorité de motiver sa décision afin que ses
destinataires et toutes les personnes intéressées puissent en saisir la portée,
le cas échéant, l'attaquer en connaissance de cause et que l'autorité de
recours puisse exercer son contrôle (ATF
133 III 439 cons. 3.3 et les références citées). Pour
répondre à ces exigences, l'autorité doit mentionner, au moins brièvement, les
motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière
notamment à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci
et exercer son droit de recours à bon escient. Elle n'a toutefois pas
l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et
griefs invoqués par les parties, mais peut se limiter à l'examen des questions
décisives pour l'issue du litige (ATF
142 II 154 cons. 4.2, 141
V 557 cons. 3.2.1, 138
IV 81 cons. 2.2, 136
I 229 cons. 5.2, 136
V 351 cons. 4.2 et les références citées). Une motivation
implicite, résultant des différents considérants de la décision, suffit à
respecter le droit d'être entendu (arrêt du TF du 14.06.2012 [5A_278/2012] cons. 4.1 et les
références citées). Autrement dit, il n'y a violation du droit d'être entendu
que si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner les problèmes
pertinents (ATF
137 II 266 cons. 3.2, 134
I 83 cons. 4.1 et les références citées). En droit
cantonal, le devoir de l'administration de motiver ses décisions découle aussi
des articles 4 al. 1 let. d et 21 LPJA.

Une
violation du droit d'être entendu peut être réparée devant une instance
ultérieure si l'autorité exerce un pouvoir d'examen complet et qu'il n'en
résulte aucun préjudice pour le justiciable (ATF
136 III 174 cons. 5.1.2, 135
I 279 cons. 2.6.1). La violation du droit d'être entendu peut
être exceptionnellement guérie lorsque l'autorité qui a rendu la décision a
pris position sur les arguments décisifs, dans le cadre de la procédure
d'échange d'écritures et que l'administré a eu la possibilité de s'expliquer
librement devant une autorité de recours, dont la cognition est aussi étendue
que celle de l'autorité inférieure (ATF 133 I 201 cons. 2.2, 132 V 387 cons. 5.1, 130 II 530 cons. 7.3).

b) En
l'occurrence, la décision querellée expose le détail, d’une part, de la valeur
intrinsèque au 19 juin 2018 des infrastructures immobilières, tel que
ressortant du rapport d’évaluation concernant X.________ SA, établi en juin
2018 et portant la signature tant de l’architecte-conseil que du directeur de
cet EMS, et, d’autre part, du montant à déduire de cette valeur pour la remise
en état des infrastructures immobilières. De même, elle fait état des
dispositions légales qui ont conduit la commission partenariale à augmenter de
180'886 francs, soit à l’avantage de la recourante, la valeur de son
bâtiment, compte tenu de la prise en considération des surfaces externalisées.
Le prononcé du 24 janvier 2020 indique également les articles de la directive
du 16 octobre 2017 du DFS, sur lesquels celui-ci s’est fondé pour apporter un
correctif à la valeur du bâtiment admise par la commission partenariale.
L’intimé s’est d’ailleurs référé à la feuille de calcul relative à l’impact des
bonus/malus, communiquée le 14 septembre 2018 à la recourante pour lui
permettre de se prononcer, avant le prononcé de la décision, sur l’intention du
département de diminuer de 780'190 francs la valeur du bâtiment. Ce
document annexé au prononcé attaqué, fait partie de celui-ci. Le DFS a encore mentionné
le détail de la valeur intrinsèque des infrastructures immobilières et du coût
de remise en état, en s’écartant des montants ressortant du rapport susdit
uniquement s’agissant de la valeur du bâtiment. Il a également signalé, en
précisant la base légale, la valeur retenue pour les infrastructures
mobilières, soit une valeur forfaitaire de 16'000 francs par lit autorisé,
valant pour tous les EMS au bénéfice d'un contrat de prestations au sens de la LFinEMS. Enfin, il a expliqué le calcul de la
prestation journalière loyer, opéré sur la base de la valeur des
infrastructures mobilières et immobilières. A cet égard, il a notamment fait
état de l’arrêté concernant les prestations et tarifs pour les EMS,
respectivement, de l’arrêté concernant les EMS à charge de l’assurance
obligatoire des soins; ainsi que renvoyé à la feuille de calcul annexée à la
décision querellée, laquelle résumant ledit calcul, fait partie de ce prononcé.
Quoique pouvant paraître quelque peu succinctes, ces explications, mais
également le détail des calculs, permettent de comprendre sur quelles bases
l’intimé s’est fondé pour la fixation tant de la valeur des infrastructures
mobilières et immobilières que de la prestation journalière loyer. La
recourante expose d’ailleurs dans son mémoire de recours les motifs pour
lesquelles elle remet en cause les valeurs admises par le département, de même
que le montant retenu pour la prestation journalière loyer. A noter que, dans
ses observations du 4 mai 2020 communiquées à la recourante, le DFS a en
particulier détaillé les éléments composants la valeur intrinsèque des
infrastructures immobilières, ainsi que les indicateurs quantitatifs et
qualitatifs sur la base desquels les bonus/malus ont été notés. Dans ces
conditions, il y a lieu de considérer que la recourante n'a été empêchée ni de
saisir la portée ou les implications de la décision du 24 janvier 2020, ni de
la contester utilement. Son grief portant sur la violation de son droit d'être
entendue pour défaut de motivation du prononcé entrepris est par conséquent mal
fondé.

3.                               
a) Citant les articles 27 de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. féd.; RS 101) et 26 de la
Constitution neuchâteloise du 24 septembre 2000 (Cst. NE; RSN 101),
la recourante invoque la violation de sa liberté économique. Elle soutient que
la fixation unilatérale par l’intimé de la prestation journalière loyer à un
niveau ne couvrant de loin plus les coûts réels de son établissement influe
directement sur l’exercice de son activité, activité non seulement couverte par
le champ d’application de la liberté économique, mais également atteinte par
ladite baisse décidée par le département. En effet, le montant de la prestation
journalière loyer arrêté dans la décision du 24 janvier 2020 conduira, selon
toute vraisemblance, à la cessation de son activité.

A cet
égard, la recourante allègue que les conditions de restriction de la liberté économique,
au sens de l’article 36 Cst. féd., ne seraient en l’occurrence pas
réunies. Elle se plaint ainsi de l'absence de base légale suffisante, d'intérêt
public et de proportionnalité. Plus précisément, elle considère que les
critères permettant d’évaluer la valeur des infrastructures immobilières et
mobilières des EMS, valeur sur la base de laquelle la prestation journalière
loyer est précisément calculée, auraient dû être fixés dans une loi formelle et
non, consécutivement à des délégations et sous-délégations législatives, dans un
règlement du Conseil d’Etat, respectivement, dans une directive du DFS. De
même, elle estime que l’intérêt public poursuivi par l’Etat ne serait en
réalité pas de garantir à la population neuchâteloise de disposer des
infrastructures nécessaires dans le cadre de la politique médico-sociale et/ou
de permettre aux personnes âgées du canton de rester à domicile aussi longtemps
que possible. L’intérêt public serait en fait, ici, purement fiscal, voire en
lien avec le redressement des finances cantonales. La recourante est enfin
d’avis que, si l’objectif de l’Etat avait effectivement été une prise en charge
suffisante et de qualité de la population âgée du canton, y compris en
retardant l’entrée en EMS de celle-ci, voire une réduction des coûts de
l’assurance-maladie et un redressement des finances cantonales, des mesures
moins incisives que celle consistant à baisser rigoureusement la prestation
journalière loyer existaient.

b) Selon
l’article 27 al. 1 Cst. féd., la liberté économique est garantie. Elle
comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une
activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2
Cst. féd.). Invocable tant par les personnes physiques que morales, la
liberté économique protège toute activité économique privée, exercée à titre
professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 137 I 167 cons. 3.1, 135 I 130 cons. 4.2; cf. également ATF 136 I 197 cons. 4.4.1, 134 I 214 cons. 3). L’article 26 Cst. NE,
dont le libellé est pour ainsi dire identique à la disposition fédérale
susdite, n’offre pas une protection plus étendue que celle découlant
directement de l’article 27 Cst. féd. Ceci étant précisé, organisée en
institution privée à but lucratif, l’EMS recourant peut se prévaloir de ce
droit fondamental à l'encontre des mesures étatiques qui l'entravent dans
l'exercice de ses activités (arrêts du TF du 19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 3.1, publié partiellement in : ATF 138 II 191, et du 24.07.2010 [2C_656/2009] cons. 4.3; cf. également ATF 130 I 26 cons. 4.1, 128 I 92 cons. 2a).

La
liberté économique, au sens de l'article 27 Cst. féd., englobe le principe
de l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche
économique, en vertu duquel sont interdites les mesures étatiques qui causent
une distorsion de la compétition entre concurrents directs, c'est-à-dire celles
qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence. On entend par
concurrents directs les membres de la même branche qui s'adressent avec les
mêmes offres au même public pour satisfaire les mêmes besoins. L'article 27
Cst. féd. garantit aux concurrents directs une meilleure protection que
celle de l'article 8 Cst. féd. : une mesure reposant sur des motifs
sérieux et objectifs et donc conforme à l'article 8 Cst. féd. peut
provoquer une distorsion entre concurrents directs prohibée par l'article 27
Cst. féd. (ATF
130 I 26 cons. 6.3.3.1, 121
I 129 cons. 3d, 121
I 279 cons. 4a, 124
II 193 cons. 8b; arrêt du TF du 28.04.2010 [2C_763/2009] cons. 6.1; cf. aussi
arrêts du TF des 23.06.2012 [2C_228/2011] cons. 4.1 et 29.08.2011 [2C_116/2011] cons. 7.1, in : SJ 2011 I
405). L'égalité de traitement entre concurrents n'est toutefois pas absolue et
autorise des différences, à condition que celles-ci reposent sur une base
légale, qu'elles répondent à des critères objectifs, soient proportionnées et
résultent du système lui-même (ATF
125 I 431 cons. 4b/aa; arrêt du TF du 29.08.2011 [2C_116/2011] cons. 7.1, in : SJ 2011 I
405). En outre, ces différences ne peuvent en règle générale pas déroger au
principe de la liberté économique, en particulier si elles fondent des mesures
menaçant la concurrence (cf. art. 94 al. 4 Cst. féd.; arrêt du TF du 19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 3.2). A cet égard,
il sied de rappeler que, conformément à l'article 94 al. 4 Cst. féd., les
dérogations au principe de la liberté économique, en particulier les mesures
menaçant la concurrence, ne sont admises que si elles sont prévues par la
Constitution fédérale ou fondées sur les droits régaliens des cantons (cf. arrêt de la Cour de
droit public du 18.12.2012 [CDP.2012.219] cons. 3b, confirmé par l’arrêt du TF du 16.12.2013 [2C_123/2013]).

c) La
liberté économique, au sens de l'article 27 Cst. féd., peut en outre être
restreinte aux conditions de l'article 36 Cst. féd. Aux termes de cette
disposition, une restriction à une liberté fondamentale est admissible si elle
repose sur une base légale – qui, en cas d'atteinte grave, doit être une loi au
sens formel (al. 1; ATF
139 I 280 cons. 5.1) –, si elle est justifiée par un
intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (al. 2) et
si elle est proportionnée au but visé (al. 3; ATF
136 I 197 cons. 4.4.1, 134
I 214 cons. 5.4, 133
I 27 cons. 3.1). Lorsque la restriction n'est pas grave, la
base légale peut se trouver dans des actes de rang infra-légal ou dans une
clause générale (ATF
131 I 333 cons. 4). Savoir si une restriction à un droit
fondamental est grave s’apprécie en fonction de critères objectifs (ATF 139 I 280 cons. 5.2). Pour être conforme au
principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst. féd.), une restriction d'un
droit fondamental doit être apte à atteindre le but visé, lequel ne peut pas
être obtenu par une mesure moins incisive. Il faut en outre qu'il existe un
rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la
personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 137 I 167 cons. 3.6). Conformément à l'alinéa
4 de l'article 36 Cst. féd., l'essence des droits fondamentaux est
inviolable.

Les
restrictions à la liberté économique peuvent prendre la forme de prescriptions
cantonales instaurant des mesures de police ("wirtschaftspolizeiliche
Massnahmen"), des mesures de politique sociale ("sozialpolitische
Massnahmen"), ainsi que des mesures dictées par la réalisation d'autres
intérêts publics (ATF
125 I 322 cons. 3a; Auer/Malinverni/Hottelier,
Droit Constitutionnel suisse, vol. II, 2013, no 983 ss,
p. 457 ss [ci-après : Auer/Malinverni/Hottelier, vol. II]). Se
justifient notamment par un intérêt public les mesures qui tendent à
sauvegarder la tranquillité, la sécurité, la santé et la moralité publiques, de
même que celles qui visent à prévenir les atteintes à la bonne foi en affaires
par des procédés déloyaux et propres à tromper le public (ATF
119 Ia 41 cons. 4a et les références citées; arrêt du TF
du 18.06.2010 [2C_268/2010] cons. 3.2.1). De même,
une mesure qui vise à réduire les coûts de la santé peut être considérée comme
une restriction admissible de la liberté économique, puisqu'elle poursuit un
but d'intérêt public (ATF
130 I 26 cons. 6.2, 125
I 474 cons. 4b, 123
I 201, 110
Ia 99 cons. 5d). Sont en revanche prohibées les mesures
de politique économique ("wirtschaftspolitische Massnahmen") ou de
protection d'une profession qui entravent la libre concurrence en vue de
favoriser certaines branches professionnelles ou certaines formes
d'exploitation (ATF
131 I 223 cons. 4.2, 130
I 26 cons. 6.3.3.1, 125
I 209 cons. 10a, 322
cons. 3a et les références citées). En matière de politique sanitaire, le
Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser que lorsqu'un prestataire de
soins, en particulier un EMS, choisit d'entrer dans le système sanitaire
étatique, y compris cantonal, sa liberté économique est notamment limitée par
l'intérêt public de contrôler les coûts de la santé et par celui des patients,
respectivement des résidents financièrement autonomes, à ne supporter que le
coût des prestations qu'ils obtiennent, c'est-à-dire à bénéficier d'un
traitement égal et non arbitraire de la part de prestataires partiellement
financés par des fonds publics (arrêts du TF des 23.06.2012 [2C_228/2011] cons. 4.1 et 19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 3.1; cf. aussi arrêt de la Cour
de droit public du 18.12.2012 [CDP.2012.219] cons. 3c, confirmé par l’arrêt du TF du 16.12.2013 [2C_123/2013]).

d) A
teneur de l'article 3 Cst. féd., les cantons sont souverains en tant que
leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale et exercent
tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération. Cette disposition
consacre le système de la répartition des compétences entre la Confédération et
les cantons : la première possède et ne peut exercer que les compétences que la
Constitution lui attribue, toutes les autres appartenant aux seconds. Elle
institue en d'autres termes une clause générale de compétence au profit des
cantons, lesquels conservent l'ensemble des compétences que la Constitution
n'attribue pas à la Confédération (ATF
130 I 156 cons. 2.5; Auer/Malinverni/Hottelier, Droit
Constitutionnel suisse, vol. I, 2013, no 1009 ss., p. 339 et les références citées [ci-après :
Auer/Malinverni/Hottelier, vol. I]).

En
matière de santé, les compétences de la Confédération se limitent à la
réglementation des assurances sociales, notamment des assurances maladie et
accidents (art. 117 Cst. féd.), ainsi qu'à certains domaines en lien avec
la protection de la santé (art. 118, 119, 119a et 120 Cst. féd.), qui ne
touchent pas le présent cas.

Le
principe de la primauté du droit fédéral, consacré par l'article 49 al. 1
Cst. féd., fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles
cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en
contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens
qu'elles mettent en œuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur
fédéral a réglementées de façon exhaustive. Cependant, même si la législation
fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi
cantonale peut subsister dans le même domaine si elle poursuit un autre but que
celui recherché par le droit fédéral. Par ailleurs, dans la mesure où une loi
cantonale renforce l'efficacité de la réglementation fédérale, le principe de
la force dérogatoire n'est pas violé. En outre, même si, en raison du caractère
exhaustif de la législation fédérale, le canton ne peut plus légiférer dans une
matière, il n'est pas toujours privé de toute possibilité d'action. Ce n'est
que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine
particulier que le canton perd toute compétence pour adopter des dispositions
complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral
ou seraient même en accord avec celui-ci (ATF
137 I 167 cons. 3.4 et les références citées; arrêts du TF
des 29.05.2012 [2C_922/2011] cons. 3.3 et 19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 3.3, publié
partiellement in : 138
II 191).

e) La
légalité d'un règlement neuchâtelois, respectivement d’une directive cantonale,
édictés sur la base d'une délégation, respectivement d’une sous-délégation,
doit être appréciée selon les même principes que ceux qui s'appliquent à une
ordonnance du Conseil fédéral reposant sur une délégation de la loi, les
dispositions légales prévoyant de telles délégations étant similaires en droit
fédéral et en droit cantonal neuchâtelois (cf. art. 164 al. 2
Cst. féd. et art. 69 al. 2 Cst. NE, en relation avec l’art. 48 de la loi fédérale sur
l’organisation du gouvernement et de l’administration [LOGA;
RS 172.010] et l’art. 19 de la loi neuchâteloise sur l'organisation du Conseil
d'Etat et de l'administration cantonale [LCE; RSN 152.100]; arrêt du TF du 27.07.2015 [2C_465/2014] cons. 8.2 et les références citées). Une délégation
législative est soumise, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, au respect
de quatre conditions ayant elles-mêmes valeur constitutionnelle. Elle doit ne
pas être exclue par la Constitution fédérale, respectivement cantonale, et
figurer dans une loi formelle fédérale, respectivement cantonale (art. 164
al. 2 et art. 182 al. 1 Cst. féd.; art. 69 al. 2 Cst. NE et art.
8 al. 3 LCE), se limiter à une matière déterminée et bien délimitée ainsi
qu'énoncer elle-même les points essentiels sur lesquels doit porter la matière
à réglementer (ATF
140 I 218 cons. 6.5, 134
I 322 cons. 2.4, 132 I
7 cons. 2.2; ATAF 2016/29 cons. 4.1; cf. aussi RJN 1995, p.
201, cons. 4a). Il s'agit là d'exigences découlant du principe de la
séparation des pouvoirs et du principe de la légalité (arrêt 2C_744/2014 du 23.03.2016 cons. 7 et références
citées). En présence d'une ordonnance, plus généralement d’un acte législatif,
de substitution (sur cette notion, cf. Auer/Malinverni/Hottelier, vol. I,
no 1594 ss, p. 539 ss), le Tribunal fédéral, respectivement la Cour
de droit public, examine si l'autorité exécutive est restée dans les limites
des pouvoirs qui lui ont été conférés par la loi (arrêt du TF du 17.09.2018 [2C_314/2017]
cons. 8.1).

Le
Conseil fédéral est habilité à déléguer à son tour aux départements une
compétence législative qui lui a été déléguée par le législateur fédéral
ordinaire (arrêts du TAF des 12.12.2018 [A-1754/2017] cons. 5.2.4 et 10.10.2017
[A-6043/2016] cons. 4.1.3). De même, une sous-délégation est admissible au
niveau cantonal neuchâtelois (RJN 1995, p. 201, cons. 4a). Cette faculté existe
indépendamment d'une clause de délégation expresse (cf. art. 48 al. 1 LOGA; 19
LCE). La norme adoptée par le délégataire doit en outre être conforme à la loi
et à la Constitution fédérales, respectivement à la loi et Constitution
cantonales, c'est-à-dire qu'elle doit demeurer dans le cadre et dans les
limites de la délégation législative. Lorsque la délégation est peu précise et
donne un large pouvoir d'appréciation au délégataire, la Cour de droit public,
à l’instar des tribunaux fédéraux, se limite à examiner si les dispositions
concernées de l’acte législatif issu de la délégation sortent de manière
évidente du cadre de la délégation de compétences du législateur ou si, pour
d'autres raisons, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution fédérales,
respectivement à la loi ou à la Constitution cantonales (ATF
144 II 313 cons. 5.2, 140
V 485 cons. 2.3, 137
III 217 cons. 2.3, 136
I 197 cons. 4.2; arrêt du TF du 23.04.2019 [2C_792/2018]
cons. 6.1; ATAF 2011/60 cons. 4.3.3, 2008/31 cons. 8.3.2). Ne pouvant
substituer sa propre appréciation à celle du délégataire, elle doit uniquement
vérifier si les dispositions visées sont propres à réaliser le but de la loi
fédérale, respectivement cantonale, sans se soucier de savoir si elles constituent
le moyen le mieux approprié pour l'atteindre (ATAF 2015/22 cons. 4.2). Elle ne
peut pas contrôler si la délégation elle-même est admissible (ATF
131 V 256 cons. 5.4, 128
II 34 cons. 3b). La responsabilité concernant l'opportunité
de la mesure prescrite incombe ainsi au Conseil fédéral, respectivement à
l’exécutif cantonal; il ne revient pas aux tribunaux de s'exprimer au sujet de
son caractère approprié, en particulier, du point de vue économique ou politique
(ATF 140 II 194 cons. 5.8, 136
II 337 cons. 5.1; arrêt du TAF des 12.12.2018 [A-1754/2017]
cons. 5.2.4 et les références citées). D'autre part, lorsque se posent des
questions d'ordre technique, la Cour de droit public, à l’instar du Tribunal
fédéral, fait, en principe, preuve de retenue (ATF
134 III 193 cons. 4.4, 125
II 643 cons. 4a et les références citées; arrêts du TF des 23.04.2019 [2C_792/2018] cons. 6.1 et 17.09.2018 [2C_314/2017]
cons. 8.1 et les références citées). A cet égard, la doctrine précise que
lorsqu’il s’agit, dans l’application d’une loi, de résoudre des problèmes de
nature essentiellement technique, soit en particulier d’élaborer des
prescriptions de nature technique ne mettant en jeu aucun principe juridique,
l’administration est mieux à même d’assumer cette tâche (Auer/Malinverni/Hottelier,
vol. I, no 1620 s., p. 548).

4.                               
a) La LFinEMS a pour but de régler le financement des
EMS du canton de Neuchâtel (cf. art. 1 al. 1). Elle classifie les EMS,
réglemente les avantages et obligations liés à leur reconnaissance d'utilité
publique, les contrats de prestations que le canton peut conclure avec ces
établissements, ainsi que le financement et la tarification des prestations par
le canton, notamment selon la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars
1994 (LAMal; RS 832.10) et la loi fédérale sur les prestations complémentaires
à l’AVS et à l’AI du 6 octobre 2006 (LPC; RS 831.30). Cette loi relève donc des
domaines du droit des subventions et de la santé (arrêt du TF du 19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 1.2 et 1.3, publié partiellement in : ATF 138 II 191).

La LFinEMS soumet les EMS implantés sur le territoire
neuchâtelois à trois régimes juridiques distincts : Premièrement,
l'exploitation d'un EMS est soumise à autorisation, selon les articles 78 let.
c et 79 de la loi cantonale de santé du 6 février 1995 (LS; RSN 800.1; cf. aussi
art. 7 LFinEMS). Tel que le Conseil d'Etat l'a exposé dans son rapport au Grand
Conseil du 21 mai 2010 à l'appui d'un projet de loi sur le financement des
établissements médico-sociaux (ci-après : Rapport), il s'agit là d'une
autorisation de police permettant à l'Etat "de s'assurer que l'institution
est en mesure de fournir des soins de qualité (dotation, formation,
etc.)". Cette autorisation permet d'exploiter librement l'EMS en question,
selon les lois du marché, sans répondre à un besoin cantonal en matière de
santé publique. L'EMS agréé et ses résidents ne pourront en revanche obtenir
des prestations de la LAMal tant que les conditions liées au deuxième régime
instauré par la loi cantonale ne sont pas remplies. De plus, l'EMS de cette
catégorie ne peut prétendre à des indemnités de l'Etat (cf. art. 23 LFinEMS)
pour couvrir la différence entre, d'une part, les prestations complémentaires
minimales auxquelles le résident dans le besoin a en principe droit en vertu de
la LPC et, d'autre part, les éventuels frais supérieurs pour prestations
socio-hôtelières et autres prestations qui sont prodiguées en son sein
(cf. art. 7 LFinEMS; Rapport, p. 46). Deuxièmement, le canton de
Neuchâtel peut, dans le respect des conditions fixées à l'article 39 al. 1 et 3
LAMal, inclure un EMS dans sa planification sanitaire cantonale et l'admettre à
pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, selon la clef de
répartition des coûts des soins définie à l'article 25a LAMal (cf. art. 8
LFinEMS et art. 83 LS). Pour le surplus, l'établissement en question reste
libre de fixer ses prix de pension (cf. Rapport, p. 46), étant précisé
qu'en matière de soins, les fournisseurs de prestations doivent respecter les
tarifs et les prix fixés par convention ou par l'autorité compétente en vertu
de l'article 44 al. 1 LAMal. Tel que le précise l'article 8 al. 5 LFinEMS, cette "reconnaissance LAMal n'ouvre
pas le droit pour un EMS à conclure un contrat de prestations" avec
l'Etat. De même, comme pour les EMS de la première catégorie, les EMS
bénéficiant de la reconnaissance LAMal ne reçoivent aucune indemnité de l'Etat
au sens de l'article 23 LFinEMS. Troisièmement, l'article 14 LFinEMS/NE consacre, parmi les EMS autorisés à
pratiquer à charge de la LAMal (cf. art. 12 al. 1 let. b LFinEMS),
une catégorie d'EMS reconnus d'utilité publique, leur donnant le droit
d'obtenir les subventions cantonales prévues aux article 16 et suivant LFinEMS. Pour accéder au financement public, l'EMS
concerné doit au préalable conclure un contrat de prestations avec le canton de
Neuchâtel, aux termes duquel il s'engage à se conformer à des obligations
générales – notamment, l'application à l'ensemble des résidents des tarifs
fixés par le Conseil d'Etat, la protection tarifaire, la fixation de la
capacité d'hébergement et l'engagement d'héberger les personnes dont l'état de
santé ou la situation nécessite une prise en charge – de même qu'à des
obligations particulières négociées avec l'Etat (cf. art. 11 et 13 LFinEMS et art.
84 ss LS). Quand bien même un EMS disposerait de l'autorisation
d'exploiter et de la reconnaissance LAMal, l'Etat se réserve le droit de ne pas
conclure de contrat de prestations avec lui, compte tenu de la planification
des besoins (art. 12 LFinEMS; cf. arrêt du
TF du 19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 4.1, publié partiellement in : ATF 138 II 191). Parmi les trois
catégories d'EMS qu'elle établit, la LFinEMS en inclut donc deux dans sa planification
sanitaire : les EMS figurant uniquement sur la liste LAMal et ceux, également
admis à pratiquer à charge de la LAMal, qui sont de surcroît reconnus d'utilité
publique et bénéficient de subventions plus étendues. Les premiers restent
notamment libres de pratiquer leurs propres tarifs de pension et
n'accomplissent pas de missions particulières outre la tâche consistant à
exploiter un EMS et à y fournir des soins selon les règles générales prévues
dans la LS
et la LAMal; les seconds, sélectionnés à partir du précédent cercle
(cf. art. 12 al. 1 LFinEMS), sont liés à l'Etat par le biais d'un contrat
signé en échange de subventions directes, sont soumis à une réglementation et à
un contrôle financiers et tarifaires rapprochés, ainsi que contraints à
accueillir les résidents nécessiteux. Le canton peut les obliger
contractuellement à fournir d'autres services publics. Le Tribunal fédéral a eu
l’occasion d’admettre qu’une telle solution n'apparaît pas contraire à
l'article 39 LAMal ni aux principes gouvernant l'assurance obligatoire des
soins. En effet, ces deux types d'EMS contribuent chacun à leur façon à la
couverture des besoins sanitaires du canton, à la différence près que les EMS
reconnus d'utilité publique sont tenus de satisfaire à certains besoins
cantonaux spécialisés et de garantir un accès facilité aux personnes démunies.
Par ailleurs, ce système permet au canton de réagir de manière flexible à la
modification des besoins de couverture sanitaire (arrêt du TF du 19.04.2012
[2C_727/2011] cons. 4.3.3 et 4.3.4, publié partiellement in : ATF 138 II 191).

S’agissant
plus spécifiquement des subventions, la haute Cour a précisé que la
subordination de leur versement à la reconnaissance d'utilité publique, est
valable pour les subventions autres que celles portant sur les coûts des soins,
soit en particulier pour les coûts socio-hôteliers. En ce domaine, les cantons
gardent en effet leur compétence de décider quelles conditions doivent être
remplies afin de bénéficier de subventions. Lorsqu'un canton alloue de telles
subventions, la LAMal ne lui interdit donc pas de définir les EMS pouvant en
bénéficier d'après ses propres critères, à la lumière des principes de qualité
et d'économicité dictés par la LAMal et l'OAMal. Il peut ainsi, comme le canton
de Neuchâtel y a procédé, faire dépendre l'octroi de subventions de la
conclusion préalable d'un contrat de prestations, étant donné que, tout en
ouvrant le droit à d'autres formes de subventions cantonales, la conclusion
d'un tel contrat soumet les EMS reconnus d'utilité publique à un régime
tarifaire et de contrôle strict (cf. art. 13 LFinEMS), auquel les EMS au
bénéfice d'une simple autorisation de police et d'une reconnaissance LAMal ne
sont pas assujettis. Le Tribunal fédéral a expressément signalé qu’il ne
discerne aucune inégalité de traitement, disproportion, violation du principe
de la bonne foi ou traitement arbitraire vis-à-vis de ces autres catégories
d'établissements (arrêt du TF du 19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 4.2.3 et la
référence citée, publié partiellement in : ATF 138 II 191). En-dehors de
la couverture cantonale des soins en vertu de l'article 25a al. 5 LAMal,
aucune obligation de subventionner ne peut donc être déduite de l'article 39
LAMal. Par ailleurs, la législation fédérale ne prévoit pas un droit général ou
absolu à l'obtention des subventions de la part de l'Etat; pour prétendre à une
subvention particulière, il faut ainsi que la loi en détermine le principe et
les conditions d'octroi spécifiques (cf. ATF 118
V 16 cons. 3a, 116
V 318 cons. 1c; arrêt du TF du 08.05.2009 [2C_762/2008] cons. 1.1). En n'incluant pas tous les EMS admis
à pratiquer à charge de la LAMal dans la liste des EMS d'utilité publique
autorisés à percevoir directement des subsides pour les résidents se trouvant
dans l'impossibilité d'assumer eux-mêmes l'ensemble des coûts de leur séjour,
le système neuchâtelois ne viole par conséquent pas l'article 39 LAMal (arrêt
du TF du 19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 4.2.4 in : ATF 138 II 191). Cela étant,
le canton est tenu, lorsqu'il octroie des subventions, de se conformer aux
principes généraux régissant toute activité administrative, soit notamment le
respect de la légalité, de l'égalité de traitement, de la proportionnalité et
de la bonne foi, ainsi que l'interdiction de l'arbitraire (ATF
136 II 43 cons. 3.2, 131
II 306 cons. 3.1.2; cf. aussi, Jaag/Lienhard/Tschannen,
Ausgewählte Gebiete des Bundesverwaltungsrechts, 2009, p. 59). Dans son
Rapport à l'attention du Grand Conseil, le Conseil d'Etat a d'ailleurs exposé
que, s'il entendait "pouvoir se laisser la possibilité de ne pas signer de
contrat de prestations avec un partenaire", il s'engageait à y procéder
"dans le respect des principes du droit public comme l'interdiction
d'arbitraire ou l'égalité de traitement" (p. 19; cf. arrêt du TF du 19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 4.2.5,
publié partiellement in : ATF 138 II 191). Notre haute Cour a, au
surplus, jugé que le droit cantonal ne
contredit pas la LAMal, en ce sens notamment que l'article 8 LFinEMS se contente de renvoyer aux conditions de
planification et de financement des soins fixées aux articles 25a et 39 LAMal.
Comme indiqué, outre le subventionnement de la part des coûts de soins qui ne
sont pas pris en charge par les assurances sociales ou par le résident, que l'article
25a al. 5 LAMal met à la charge du canton et qui est rappelé à l'article 8 al. 4
LFinEMS, aucun devoir additionnel du canton de
subventionner les EMS ou leurs résidents ne peut être déduit de la LAMal. En
d’autres termes, le fait pour un EMS d'être admis à pratiquer à la charge de la
LAMal et d'être ainsi inclus dans la planification cantonale au sens de
l'article 39 LAMal, n'oblige pas, sous réserve du financement de la part
résiduelle (art. 25a al. 5 LAMal), le canton à le subventionner (arrêt du TF du 19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 4.2.6 et
4.2.7, publié partiellement in : ATF 138
II 191).

b) Les
dispositions de la LFinEMS relatives au financement d’un EMS ayant
conclu un contrat de prestations avec l’Etat stipulent que ledit établissement
fournit des prestations individuelles et des prestations d'intérêt public, conformément
au contrat de prestations (art. 16). Les prestations individuelles sont celles
dont bénéficie personnellement chaque résident. Elles se composent des
prestations socio-hôtelières, des prestations journalières LAMal et des
prestations spécifiques (art. 17). Les prestations socio-hôtelières comprennent
toutes les prestations découlant de l'hébergement dans l'EMS, selon la liste
dressée par le Conseil d'Etat. Elles sont rémunérées sur la base d'un tarif
cantonal unique établi sur la base de la dotation requise en personnel
socio-hôtelier, sous réserve de la prestation journalière loyer. Le résident
est débiteur du montant des prestations socio-hôtelières (art. 18). La
prestation journalière loyer représente la mise à disposition par l'EMS de son
infrastructure mobilière et immobilière. Elle est rémunérée sur la base du
tarif fixé pour chaque EMS en fonction des valeurs de ses infrastructures
mobilière et immobilière, conformément au chapitre 5 de la loi (art. 19). Selon
les dispositions de ce chapitre de la LFinEMS, la valeur de l'infrastructure mobilière
et immobilière reconnue sert de base au tarif fixé pour chaque EMS en vue de la
rémunération de la prestation journalière loyer (art. 25). Le Conseil d'Etat
fixe la valeur forfaitaire d'équipement mobilier par lit. Dans le cadre du
contrat de prestations, le département peut s'écarter de cette valeur pour
tenir compte des infrastructures particulières en lien avec la mission de l'EMS
(art. 26). La valeur de l'infrastructure immobilière est fonction de l'utilité
que l'infrastructure représente pour la mission de l'EMS et de son degré
d'entretien. Le Conseil d'Etat fixe et définit, après consultation des
associations professionnelles d'EMS, les critères à prendre en considération
pour déterminer la valeur de l'infrastructure immobilière. La valeur de
l'infrastructure immobilière de chaque EMS est déterminée par expertise, selon
la procédure définie par le Conseil d'Etat (art. 27). Le Conseil d'Etat fixe
les critères permettant de rémunérer les valeurs
des infrastructures mobilière et immobilière (art. 28).

En application des articles 26 à 28 LFinEMS, le Conseil
d'Etat a édicté le RELFinEMS. Selon l'article 9 al. 1 RELFinEMS, les
prestations socio-hôtelières comprennent, en particulier, la prestation
socio-hôtelière de base (let. a); le supplément pour chambre individuelle (let.
b) et la prestation journalière loyer (let. c). Pour autant qu'elles figurent
dans le contrat de prestations, elles constituent le prix de pension journalier
facturable aux résidents (al. 2). La prestation socio-hôtelière de base
comprend toutes les prestations fournies aux résidents par les EMS, hormis
celles spécifiquement réglées dans le RELFinEMS. Elle est
facturée au résident selon un montant forfaitaire journalier fixé de manière
uniforme pour tous les EMS au bénéfice d'un contrat de prestations. Le Conseil
d'Etat fixe, par voie d'arrêté, le montant de la prestation socio-hôtelière
journalière de base. Ce montant est revu régulièrement (art. 10 RELFinEMS).
L'hébergement des résidents dans des chambres individuelles autorise la
perception d'un supplément forfaitaire journalier. L'attribution des chambres
individuelles est effectuée conformément aux critères définis par les
associations d'EMS. Le Conseil d'Etat fixe, par voie d'arrêté, le montant
journalier du supplément pour chambre individuelle. Ce montant est revu
régulièrement (art. 11 RELFinEMS). Tant que le Conseil d'Etat n'a pas fait
usage des compétences qui lui sont conférées dans le cadre du chapitre 5 de la LFinEMS, la prestation journalière loyer se
calcule en principe en fonction des informations comptables les plus récentes
de chaque EMS. Dans le cadre de la phase de préparation de l'établissement du
tarif journalier, le département édicte des directives. Le département peut
constituer une commission chargée de l’évaluation des infrastructures. Il en
définit la composition, les tâches et les règles de fonctionnement. Le
département fixe une procédure pour l’évaluation des infrastructures. Le
département est l’autorité compétente pour prendre une décision finale en
matière de tarif pour la rémunération de la prestation journalière loyer, basé
sur l’évaluation des infrastructures (art. 12 RELFinEMS).

Conformément
aux articles 10 et 11 RELFinEMS, le Conseil
d’Etat a adopté l’arrêté concernant les prestations et tarifs pour les EMS, tandis
que, en vertu de l’article 12 RELFinEMS, le DFS a
établi la directive du 16 octobre 2017, et ce après avoir consulté les
associations professionnelles d'EMS. L’arrêté concernant les prestations et
tarifs pour les EMS détaille les prestations et tarifs applicables pour les EMS
et pensions au bénéfice d'un contrat de prestations au sens de la LFinEMS. S’agissant des prestation individuelles
journalières hôtelières, il précise en particulier que le supplément pour chambre individuelle équivaut à 15 francs (art.
1). Quant à la directive du 16 octobre 2017 du DFS, elle expose, pour les
infrastructures des EMS reconnus d'utilité publique au sens de la LFinEMS qu'ils en
soient propriétaires ou locataires, ainsi que pour les EMS non reconnus
d'utilité publique hébergeant des résidents admis avant le 31 mars 2013 (art.
2), les principes du calcul de la prestation journalière loyer et, partant, des
valeurs immobilières et mobilières de ces infrastructures, ainsi que les
spécificités de la commission partenariale pour l’évaluation des
infrastructures et la procédure à suivre. La
prestation journalière loyer rémunère la mise à disposition par les EMS des
infrastructures immobilières et mobilières utiles à leur mission et en fonction
de leur degré d'entretien. Les valeurs immobilières sont définies par
évaluation et les valeurs mobilières sont fixées forfaitairement. Les taux de
rendement annuels sont fixés selon leur nature. La conversion en tarif
journalier s'effectue en fonction d'un taux d'occupation de 98,5 % calculé
sur le nombre de lits autorisés (art. 1). L’infrastructure immobilière est
évaluée par expertise sur la base d’un outil mis à disposition par l’Etat. Les
données générales de l’EMS, celles du registre foncier, de l’estimation cadastrale
et de l’établissement cantonal d’assurance et de prévention (ECAP), de même que
des informations sur la situation géographique et l’environnement, l’historique
des travaux ainsi que sur les différentes consommations du ou des bâtiments
concernés servent à l’évaluation de la valeur des infrastructures immobilières,
tout comme d’ailleurs les surfaces utiles et les données spécifiques au
bien-fonds (terrain, bâtiment, équipements d’exploitation, aménagements
extérieurs) (art. 3). La valeur intrinsèque est constituée de la valeur du
terrain, du coût de construction à neuf diminué par l'obsolescence et la
vétusté du ou des bâtiments concernés, des équipements d'exploitation et des
aménagements extérieurs selon les critères d'évaluation. Des
correctifs de valeur peuvent être apportés afin de tenir compte de l'usage
fonctionnel. Ils portent en particulier sur les équipements d'exploitation, les
surfaces dédiées au foyer de jour, les surfaces externalisées, les fonctions
sous-traitées ainsi que les mises en conformité aux normes handicapés SIA 500
(constructions sans obstacles) et des garde-corps SIA 358 (art. 4). Les
critères d'évaluation et la valorisation des infrastructures immobilières se
basent sur le règlement neuchâtelois du 1er novembre 2000
concernant la détermination de l'estimation cadastrale des immeubles (bâtiments
et terrains non agricoles) (REi; RSN
631.022). Ainsi, la valeur du terrain est
pour l’essentiel déterminée à partir de la surface théorique par rapport au
bâtiment concerné de l'EMS ou de la surface effective si elle est plus petite.
Elle est multipliée par la valeur au mètre carré du terrain définie à l'article
8 REi, puis par le facteur 2.0 pour s'approcher de la valeur
du marché. La valeur du bâtiment est pour sa part déterminée en fonction du
volume brut et des surfaces nettes externes du ou des bâtiments concernés. La
qualité de l'aménagement général du ou des bâtiments et l'état d'entretien sont
pris en considération. Il s’ensuit que la valeur ainsi arrêtée en fonction de
la valorisation au mètre cube du bâtiment selon la qualité des aménagements
est, après avoir été multipliée par le facteur 1.1 pour s'approcher de la valeur
du marché, réduite de l’estimation des travaux de remise à neuf du bâtiment.
Quant aux équipements d’exploitation et aux aménagements extérieurs, leur
valeur est, respectivement, celle à neuf et celle arrêtée sur la base de prix
unitaires (art. 5). Concernant les infrastructures mobilières, qui comprennent
les équipements mobiles médicaux, administratifs, informatiques, techniques et
hôteliers, ainsi que de transmission, de téléphonie et de cuisine, leur valeur
est fixée à 16'000 francs par lit. Il s’agit d’une valorisation
forfaitaire sur la base d’une valeur pondérée entre la valeur à neuf et la
valeur d’obsolescence (art. 6). La
directive du 16 octobre 2017 du DFS détaille encore les modalités
d’utilisation et d’affectation des revenus des infrastructures immobilières et
mobilières, ainsi que leur rémunération (art. 7 et 8). S’agissant de la commission
partenariale, constituée par le département conformément à l’article 12 RELFinEMS, qui a pour but
la mise en œuvre des dispositions relatives au financement des infrastructures
dans un esprit de collaboration entre les EMS et l’Etat (art. 9) et dont les
tâches sont de donner son avis sur les valeurs intrinsèques des EMS, en se
prononçant en particulier sur les correctifs de valeur (art. 10), la directive du 16 octobre 2017 du DFS en détaille
en particulier la composition et le fonctionnement, étant précisé qu’elle est
nommée par le DFS, qu’elle compte notamment trois membres et une suppléance
désignés pour chaque association d’EMS et qu’elle est consultative. En ce qui
concerne la procédure à suivre et plus spécifiquement le rôle respectif de
l’architecte-conseil, de la commission partenariale et du département, la
directive du 16 octobre 2017 du DFS prévoit ce qui suit. Une fois
l'expertise terminée et la valeur intrinsèque déterminée par le mandataire de
l'entité exploitante, l'architecte-conseil mandaté par le département contrôle
le respect des critères au sens de cette directive et la valeur intrinsèque de
l'infrastructure de l'EMS. En cas de non-respect des critères,
l'architecte-conseil aplanit les divergences avec le mandataire. Une fois
vérifiés et finalisés, les résultats de l'expertise sont soumis par
l'architecte-conseil à la validation de l'entité exploitante. En cas de
désaccord avec le mandataire ou l'entité exploitante, lors d'une situation
particulière ou non règlementée, l'architecte-conseil en réfère au Service
cantonal de la santé publique (art. 14). La commission partenariale se
détermine sur la valeur intrinsèque de l'infrastructure, une fois qu'elle a été
validée par l'entité exploitante. Dans les situations de désaccord avec le
mandataire ou l'entité exploitante, lors d'une situation particulière ou non
règlementée, ou encore en cas de modification de la valeur intrinsèque après
validation de l'entité exploitante, la commission partenariale se positionne et
soumet ses conclusions à l'exploitant. L'entité exploitante se prononce sur les
conclusions de la commission partenariale dans un délai de trente jours. La
commission partenariale revoit au besoin sa position ou maintient ses
conclusions. Elle rédige un rapport à l'intention du département; ce rapport
comprend les éléments déterminants de l'analyse et notamment la valeur
intrinsèque proposée, la position de l'entité exploitante, la conclusion, le
préavis, les éventuels points de divergence, le vote et l'argumentaire de la
commission partenariale (art. 15). Quant au département, il peut s'écarter,
dans des cas justifiés, de la valeur intrinsèque déterminée par la commission.
Sont considérés comme justifiés, les cas où les éléments pris en considération
dans l'évaluation s'éloignent notablement des standards et normes applicables,
en termes de surfaces de chambre par exemple ou de qualité des équipements.
Enfin, le DFS fixe la valeur de l’infrastructure de l’EMS prise en compte dans
la prestation journalière loyer dans une décision formelle et en informe
l’entité exploitante (art. 16).

Ceci étant précisé, il faut encore souligner que la LFinEMS, entrée en
vigueur le 1er janvier 2013, prévoit à son article 33 que pendant
une période de trois ans dès l'entrée en vigueur de cette loi, le Conseil
d'Etat peut tenir compte de la situation financière particulière d'un EMS dans
la fixation des tarifs pour la rémunération des prestations, étant entendu que,
lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient, il peut prolonger
cette période de deux années supplémentaires. A cet égard, dans son
Rapport à l'attention du Grand Conseil, le Conseil d'Etat a expressément relevé
que le changement des règles de financement dans les EMS ne peut se faire de
manière brutale au risque de créer des situations extrêmement problématiques.
En effet, un certain nombre d'EMS pratiquent des prix de pension relativement
éloignés, en plus ou en moins, des tarifs qui seront fixés par le Conseil
d'Etat. Pour ceux qui se situent largement au-dessous, un ajustement immédiat
de leurs prix au tarif normatif générerait une explosion des dépenses pour
l'Etat et pour les pensionnaires. S'agissant de ceux qui sont largement
au-dessus du prix normatif, un abaissement trop rapide de leurs tarifs les
mettrait probablement en difficulté. Il s'agit donc d'éviter de créer une
situation de crise et d'effectuer une transition de manière progressive afin de
permettre à chacun de s'adapter au nouveau mode de financement. Au terme du
processus, les EMS candidats à la signature d'un
contrat de prestations qui n'arriveraient pas à couvrir leurs coûts
auront dû trouver d'autres solutions (changement de missions, fusion, etc.).
Les principes prévalant sont ainsi la neutralité globale des coûts pour l'Etat
lors de l'introduction du système de financement, respectivement, une période
de convergence s'étendant en principe sur une période de trois ans
(exceptionnellement cinq ans) s'agissant des coûts d'exploitation, partant, des
prix de pension historiques jusqu'aux prix de pension normatifs. Il s’ensuit
que – tout en reconnaissant qu’un problème pourrait se poser pour les EMS candidats à la signature d'un contrat de prestations,
lorsque le loyer qui découlera de la valeur de rendement, déterminée en lien
avec l'état actuel de leur patrimoine et, partant, avec la valeur intrinsèque
des infrastructures de chaque EMS, s'écartera trop des coûts réels des
immobilisations – le Conseil d’Etat a admis qu’il s’agit d’en tenir compte, par
exemple, en acceptant de reconnaître dans le prix de pension un loyer
s'écartant de la norme, ceci durant une période transitoire en principe de
trois ans et au maximum de cinq ans (p. 39 et 40). En définitive, une fois
la LFinEMS mise en vigueur, les tarifs des EMS
devraient converger vers les tarifs normatifs dans une période de trois ans
exceptionnellement extensible à un maximum de cinq ans, soit à l'issue de cette phase transitoire qui vise
précisément à donner le temps aux institutions de s'adapter. Au terme de cette
période transitoire, les EMS devront donc couvrir leurs dépenses avec les
recettes prévues dans le cadre de cette loi (p. 2, 44 et 52). S’agissant de
cette clause transitoire de l’article 33 al. 1 et 2 LFinEMS, le
Tribunal fédéral a expressément relevé qu’elle vise à atténuer les effets de
l'introduction de la loi et à donner le temps aux institutions de s'adapter
progressivement au nouveau régime de financement (arrêt du TF du
19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 5.9, publié partiellement in : ATF 138 II 191).

5.                               
a) En l'espèce, la recourante ne prétend pas que la LFinEMS, respectivement, le RELFinEMS et la directive
du 16 octobre 2017 du DFS qui la concrétisent seraient contraire au principe de
primauté du droit fédéral (art. 49 Cst. féd.), le Tribunal fédéral ayant
d’ores et déjà expressément admis que tel n’était pas le cas s’agissant de
nombre de dispositions de la LFinEMS (cf. arrêt
du TF du 19.04.2012 [2C_727/2011], publié partiellement in : ATF 138 II 191).
Comme déjà dit, la recourante invoque en revanche une violation de la liberté
économique (art. 27 Cst. féd. et art. 26 Cst. NE)

b)
Premièrement, elle prétend que la restriction apportée à la liberté économique
par les articles 19 et 25 à 28 LFinEMS, ainsi que par l’article 12 RELFinEMS et par la
directive du 16 octobre 2017 du DFS, est contraire à l'article 36 al. 1
Cst. féd. Elle allègue le défaut de base légale suffisante.

b/aa) A
ce sujet, il convient tout d’abord de relever que la restriction à la liberté
économique ne saurait, dans le cas présent, être qualifiée de grave. En effet,
la recourante n’étant pas astreinte à conclure avec l’Etat un contrat de
prestations au sens de la LFinEMS, elle ne l’est pas non plus de pratiquer
le tarif de la prestation journalière de loyer, tel que découlant du rendement
de ses infrastructures. Comme exposé ci-avant (cf. cons. 4a), la
recourante, qui est au bénéfice d’une autorisation d’exploiter selon la LS, respectivement, conformément au règlement
neuchâtelois du 21 août 2002 sur l'autorisation d'exploitation et la
surveillance des institutions (RASI; RSN 800.100.01), pourrait – hors conclusion
d’un tel contrat de prestations – poursuivre librement l’exploitation de son
établissement, et ce même sans avoir à répondre à un besoin cantonal en matière
de santé publique. De plus, dans la mesure où elle est incluse dans la
planification sanitaire cantonale, elle pourrait – toujours hors conclusion
d’un contrat de prestations au sens de la LFinEMS – continuer à pratiquer à charge de l'assurance
obligatoire des soins. Dans ces deux cas de figure, énoncés respectivement aux
articles 7 et 8 LFinEMS, la recourante resterait libre de fixer
ses prix de pension et, partant, le tarif de sa prestation journalière loyer. Elle
est non seulement libre de se soumettre aux conditions imposées par un contrat
de prestations au sens de la LFinEMS, n’étant pas tenue de conclure un tel
contrat avec l’Etat, mais de plus sa faculté d’exploiter un EMS n’est nullement
touchée en cas de non-conclusion d’un contrat de prestations. Il en va de même de
la possibilité de pratiquer ses propres tarifs de pension, y compris s’agissant
de la prestation journalière loyer, et ce à tout le moins pour tous les résidents
admis après la date du 31 mars 2013. Le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion
d’admettre que les EMS au bénéfice d'une autorisation d'exploiter, et ceux qui
sont en sus admis à pratiquer à charge de la LAMal sans être reconnus d'utilité
publique, jouissent pleinement de leur liberté économique. Sous réserve du
respect des règles de santé publique que la LS
et, le cas échéant, de celles que la LAMal leur imposent, il leur est ainsi
loisible de définir leurs propres tarifs, gestion et organisation, de même que
d'accueillir librement des résidents solvables. S'agissant de la possibilité
d'héberger des personnes tributaires de l'aide de l'Etat, et de réclamer des
subventions pour eux-mêmes, il ne faut pas perdre de vue que la liberté
économique ne confère en principe aucun droit à une prestation de la part de
l'Etat (ATF
132 V 6 cons. 2.5.2 s., 130
I 26 cons. 4.5, 124
I 107 cons. 3c; arrêt du TF du 19.04.2012 [2C_727/2011] cons.
4.4.1 et les références citées, publié partiellement in : ATF 138 II 191). La
haute Cour a encore précisé que l'application d'un régime juridique distinct
aux EMS reconnus d'utilité publique par rapport aux autres EMS ne viole pas
l'égalité de traitement entre concurrents directs. Si ces premiers ainsi que
leurs pensionnaires ont, à l'inverse des seconds, la possibilité de bénéficier
de subventions cantonales, il convient de garder à l'esprit qu'ils renoncent en
échange, contrairement aux autres établissements, au plein exercice de leur
liberté économique (cf. arrêts du TF du 19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 4.4.2 et
les références citées, publié partiellement in : ATF 138 II 191, et du 24.07.2010 [2C_656/2009] cons. 4.3) et acceptent de se soumettre à des
contrôles et modalités de gestion. C'est ainsi que la reconnaissance d'utilité
publique, et le subventionnement qui l'accompagne, présupposent notamment la
fixation des tarifs pour résidents par le Conseil d'Etat, la renonciation par
l'EMS à toute autre rémunération pour les prestations fournies en application
de la LFinEMS, la possibilité pour le Conseil d'Etat de
limiter les revenus du travail et du capital des propriétaires et exploitants
d'EMS, l'obligation d'héberger les personnes nécessiteuses, l'engagement de
maintenir en état l'infrastructure mobilière et immobilière, de faire approuver
la planification des travaux et d'entretien par l'Etat, de remettre au Conseil
d'Etat les données financières et statistiques définies, et d'assumer, au
moment de conclure un contrat de prestations, les obligations particulières que
lui confiera l'Etat (cf. art. 13 et 15 LFinEMS; cf. aussi arrêt du TF du 19.04.2012
[2C_727/2011] cons. 4.4.2 et la référence citée, publié partiellement in : ATF
138 II 191).

On
signalera encore à ce propos que la LFinEMS est entrée en vigueur le 1er janvier 2013 et que la décision
querellée fixe la prestation journalière loyer à 27,30 francs uniquement à
compter du 1er janvier 2020. Or, conformément à l’article 33 LFinEMS, c’est pendant
une période de trois ans dès l'entrée en vigueur de cette loi, voire de cinq
ans en cas de circonstances exceptionnelles le justifiant, que le Conseil
d'Etat pouvait prendre en considération la situation financière particulière
d'un EMS dans la fixation des tarifs pour la rémunération des prestations. On
rappellera enfin que cette phase transitoire de trois ans, voire de cinq
ans, a été précisément conçue pour permettre aux EMS de s'adapter au nouveau
mode de financement, les EMS candidats à la
signature d'un contrat de prestations, qui n'arriveraient pas à couvrir
leurs coûts au tarif normatif, devant rechercher activement des solutions au
travers, par exemple, d’un changement de missions, d’une fusion ou de toute
autre manière. Dans ces conditions, il convient d’admettre que la restriction à
la liberté contractuelle n’apparaissant quoi qu’il en soit pas grave, elle
n’avait pas être instituée dans une loi formelle, mais pouvait l’être dans des
actes de rang infra-légal ou dans une clause générale. A ce stade, il faut
encore préciser que les articles 19 et 25 à 28 LFinEMS, respectivement 12 RELFinEMS, ainsi que la
directive du 16 octobre 2017 du DFS, ne poursuivent pas un but de politique
économique (cf. cons. 5c ci-après), qui pour être autorisé devrait trouver
son fondement dans une règle de la Constitution fédérale. On ne saurait en
effet parler de dérogations ("Abweichungen") au principe de libre
concurrence ("Grundsatz des freien Wettbewerbs") au sens de l'article
94 al. 4 Cst. féd., de sorte qu’un défaut de base constitutionnelle ne
saurait en aucun cas être retenu.

b/bb)
Ceci étant, les articles 19 et 25 à 28 LFinEMS contiennent des règles de caractère
général et abstrait. Ils ont été adoptés par le Grand Conseil en sa qualité de
législateur et ont été soumis au référendum facultatif. Les articles 26 à 28 LFinEMS – qui prévoient une délégation législative
admise par la Constitution de la République et Canton de Neuchâtel du 24
septembre 2000 (cf. art. 69 al. 2 Cst. NE), délégation que par la
volonté du législateur fédéral de, précisément, permettre aux cantons de
maîtriser et d’influencer les coûts socio-hôteliers en EMS, en particulier qui
est prévue dans une loi formelle et limitée à une matière déterminée – énoncent
de manière suffisamment claire et précise les grandes lignes de la
réglementation fondant la restriction. En effet, les articles 26 à 28 LFinEMS précisent le but de la délégation, de même
que son objet et son étendue, à savoir fixer, respectivement, la
valeur forfaitaire d'équipement mobilier par lit et la valeur de
l'infrastructure immobilière en fonction de l'utilité que l'infrastructure
représente pour la mission de l'EMS et de son degré d'entretien, de même que
fixer et définir, après consultation des associations professionnelles d'EMS,
les critères à prendre en considération pour déterminer la valeur de
l'infrastructure immobilière, et ceci dans le but de rémunérer la mise à
disposition par l'EMS de son infrastructure mobilière et immobilière en
arrêtant la prestation journalière loyer sur la base de ces valeurs. Cet
objectif s’inscrit d’ailleurs dans le but plus large de régler le financement
des EMS du canton, tout en assurant l'accès à des soins de qualité au meilleur
coût (cf. art. 1 LFinEMS). On signalera encore que ces dispositions
soulignent, d’une part, que, dans le cadre d’un contrat de prestations, le
département peut s'écarter de la valeur forfaitaire des infrastructures
mobilières, afin de tenir compte de leurs particularités en lien avec la
mission de l'EMS, et, d’autre part, que la valeur de l'infrastructure
immobilière de chaque EMS est déterminée par expertise, selon la procédure
définie par le Conseil d'Etat. Force est dès lors d’admettre que les articles
26 à 28 LFinEMS circonscrivent
de manière suffisamment précise la matière déléguée. Le degré de précision de
ces dispositions de délégation est de plus approprié, compte tenu de la
technicité et des exigences à prendre en considération dans le domaine du financement
des EMS. Enfin, cette
délégation se trouve dans des normes qui ont été elles-mêmes soumises au
référendum, de sorte qu’elles respectent toutes les conditions de la délégation
législative, une délégation étant d'ailleurs admissible dans le domaine des
libertés. Par surabondance, on relèvera que les articles 19 et 25 à 28 LFinEMS, et plus largement la LFinEMS en tant que telle, constituent une base
légale formelle pouvant instaurer valablement une restriction à la liberté économique.

L’article
12 RELFinEMS et la directive du 16 octobre 2017 du
DFS sont eux aussi conformes aux conditions de la délégation, puisqu'ils ont
été édictés dans les limites de la compétence accordée (sur la question de la
délégation législative, cf. Auer/Malinverni/Hottelier, vol. II, no
194 s., p. 89 s.; Schmidt Noël, La limitation des droits
fondamentaux en droit constitutionnel comparé, 2011, p. 51 ss). A ce
propos, il convient de rappeler que l’article 12 RELFinEMS stipule que,
dans le cadre de la phase de préparation de l'établissement du tarif
journalier, le département édicte des directives, qu’il peut constituer une
commission chargée de l’évaluation des infrastructures, en en définissant la
composition, les tâches et les règles de fonctionnement, qu’il fixe une
procédure pour l’évaluation des infrastructures et qu’il est l’autorité
compétente pour prendre une décision finale en matière de tarif pour la
rémunération de la prestation journalière loyer, basé sur l’évaluation des
infrastructures. Tout d’abord, il sied de constater qu’eu égard au large
pouvoir d'appréciation que les articles
26 à 28 LFinEMS laissent au délégataire, l’article 12 RELFinEMS ne sort pas du
cadre de la délégation législative et est objectivement à même de réaliser le
but de la loi, sans porter atteinte à la Constitution fédérale. Plus
précisément, non seulement la délégation législative des articles 26 à 28 LFinEMS, mais également la sous-délégation
législative prévue par l’article 12 RELFinEMS, sont
admissibles en vue d’établir la réglementation de détail de questions aussi
techniques que la valeur des infrastructures immobilières et mobilières des EMS
du canton, dont la prestation journalière loyer est fonction.

En
définitive, tant les articles 26 à 28 LFinEMS que l’article 12 RELFinEMS et la directive
du 16 octobre 2017 du DFS répondent aux exigences fixées par l'article 36
al. 1 Cst. féd., qui permet l'adoption de restrictions graves aux
droits fondamentaux, catégorie dans laquelle n’entre par ailleurs pas la
restriction ici en cause. Le grief tiré d'une prétendue violation du principe
de la légalité ne s’avère donc pas fondé.

c)
Deuxièmement, selon la recourante, l’évaluation des infrastructures immobilières
et mobilières, de même que l’établissement d’un tarif pour la rémunération de
la prestation journalière loyer, basé sur cette évaluation, ne serait pas
justifiée par un intérêt public (art. 36 al. 2 Cst. féd.), parce qu'elle ne
reposerait pas sur des motifs de sécurité publique, de santé publique ou de
politique sociale, mais sur des motifs purement fiscaux, voire de redressement
des finances cantonales.

La
restriction apportée à la liberté économique par les articles 19 et 25 à 28 LFinEMS, respectivement par l’article 12 RELFinEMS, ainsi que par
la directive du 16 octobre 2017 du DFS vise en particulier à freiner
l'augmentation des coûts de la santé au sens large, plus spécifiquement à
permettre au canton de Neuchâtel de maîtriser et d’influencer les coûts
socio-hôteliers en EMS. Comme exposé ci-avant (cons. 3c), une restriction de la
liberté économique peut se justifier par un intérêt public à la maîtrise des
coûts de la santé. Cette position est étayée tant par la jurisprudence récente
du Tribunal fédéral qui précise bien cette notion d'intérêt public (ATF 130 I
26 cons. 6.2) que par la volonté du législateur fédéral de, précisément,
permettre aux cantons de maîtriser et d’influencer les coûts socio-hôteliers en
EMS, en particulier lorsque la couverture leur incombe entièrement au-delà du
montant minimal fixé pour une personne résidant à domicile (arrêt du TF du
19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 5.5, spécifiquement cons. 5.5.3 et les
références citées, publié partiellement in : ATF 138 II 191). 

A ce
propos, notre haute Cour a expressément admis que la loi fédérale sur les
prestations complémentaires à l’AVS et à l’AI (LPC) ne s'opposait pas par
principe à ce qu'un canton limite la prise en charge des coûts de séjour
effectifs, supérieurs aux prestations minimales LPC, à une catégorie d'EMS qui,
tout en figurant dans la liste LAMal, serait de surcroît soumise à un contrôle
(financier) et à une reconnaissance étatiques particuliers. Elle a encore
relevé que, dans le système instauré par la LFinEMS, le canton de Neuchâtel ne verse en effet
des subventions (financement objectif) garantissant la couverture des frais de
prestations supérieurs aux frais pris en compte au titre de l'article 7 al. 2 LFinEMS (cf. art. 23 LFinEMS) qu'aux
résidents qui sont hébergés dans un EMS reconnu d'utilité publique (art. 14
LFinEMS). Les contraintes qui dérivent pour ce dernier EMS de la signature d'un
contrat de prestations ont pour corollaire que cette catégorie d'établissements
doit pratiquer les tarifs étroitement contrôlés, "permettant aux
institutions efficientes (qui optimisent le rapport qualité/économicité) de
couvrir leurs coûts" (Rapport, p. 37), dictés par l'Etat. En même temps,
les établissements subventionnés sont en principe tenus de réserver
l'hébergement aux personnes dont l'état de santé ou la situation nécessitent
une prise en charge entrant dans leur mission (art. 13 al. 1 let. d
LFinEMS), de sorte à devoir accepter d'héberger, sans discrimination aucune,
toute personne répondant à ce critère de nécessité (Rapport, p. 36). Tout en
indiquant qu’il ne lui appartenait pas de se prononcer sur l’opportunité du
modèle ainsi retenu par le canton de Neuchâtel, ni d’ailleurs d’examiner si
d’autres systèmes n’auraient pas aussi été concevables voire préférables, le
Tribunal fédéral a souligné que les cantons disposent d’une grande latitude
leur permettant d’élaborer leurs propres solutions, en particulier, pour à la
fois maîtriser leur budget social et faire bénéficier l’ensemble des
pensionnaires d’EMS démunis de prestations complémentaires qui leur évitent,
sauf dans des cas particuliers, de devoir recourir à l'aide sociale. Notre
haute Cour a ainsi, notamment, considéré que le système de financement pour
lequel avait opté le canton de Neuchâtel est non seulement admissible et
respectueux du droit, en ce qu’il vise un meilleur contrôle des coûts, mais
également car il ménage un juste équilibre entre la maîtrise des coûts, en
particulier socio-hôteliers, et la protection des pensionnaires d’EMS démunis
(arrêt du TF du 19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 5.7, publié partiellement in :
ATF 138 II 191). Elle a encore signalé que le choix du canton de Neuchâtel de
conserver sa liberté quant à la conclusion ou non de contrats de prestations
(cf. Rapport, p. 19), en fonction de la planification des besoins
cantonaux en EMS (cf. art. 12 al. 2 LFinEMS), lui permet de mener à bien
une politique sanitaire flexible. Le principe de planification découlant
notamment de l'article 39 LAMal, exige précisément que le canton adopte les
mesures nécessaires aux fins de parer à toute éventualité de pénurie de lits
dans les EMS figurant sur la liste LAMal et, au vu du système instauré par la LFinEMS, particulièrement dans les EMS déclarés
d'utilité publique. En cas de pénurie avérée risquant de se répercuter sur la
capacité des EMS reconnus d'utilité publique à offrir des chambres à tous les
résidents indigents, le système adopté par le canton de Neuchâtel lui permet de
conclure, à brève échéance, des contrats de prestations avec d'autres EMS et de
mettre en place, dans l'intervalle, des solutions immédiates conformes à l'obligation
de planification découlant du droit social fédéral, de manière aussi à éviter
que des résidents indigents ne tombent à la charge de l'assistance publique. De
même, le modèle retenu rend envisageable que l'Etat puisse, en cas de
surcapacités parmi les EMS subventionnés, renoncer à renouveler certains
contrats à leur échéance, voire négocier des clauses contractuelles permettant
de diminuer le nombre de chambres à disposition (cf. art. 13 let. c
LFinEMS; arrêt du TF du 19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 5.8, publié
partiellement in : ATF 138 II 191).

Ceci
étant, on signalera encore que, dans son Rapport à l'attention du Grand
Conseil, le Conseil d'Etat a exposé que la modification du mode de financement
des EMS ne génère pas d'économie en tant que telle, car il s'agit de mettre en
place un système d'allocation des ressources et non d'allouer ces ressources.
L’exécutif cantonal a voulu se doter d'un instrument de pilotage financier
moderne et performant, afin en particulier de passer de l'ancien système de couverture
des déficits à un système permettant une bonne prévisibilité des charges pour
l'Etat, soit le contrat de prestations. Ce changement de système vise également
à améliorer l'équité du financement, en reconnaissant les mêmes éléments de
base pour tous les EMS et les prestations particulières fournies par chacun en
plus. Le Conseil d'Etat a souligné que l'utilisation parcimonieuse des
ressources dans le domaine des EMS est un objectif prioritaire et nécessite une
vision globale et une organisation du réseau. Selon l’exécutif cantonal, il
s'agit donc d'abord de définir les besoins, soit le nombre de lits nécessaires
dans le canton pour pouvoir prendre en charge les personnes âgées dépendantes,
ainsi que de mettre en place les outils permettant de maintenir les personnes
âgées à domicile le plus longtemps possible (p. 15 s.).

Les
objectifs ainsi poursuivis par la LFinEMS, plus spécifiquement ici par les articles
19 et 25 à 28 LFinEMS, respectivement par l’article 12 RELFinEMS, ainsi que par
la directive du 16 octobre 2017 du DFS, à savoir en particulier assurer la
maîtrise des coûts de la santé au sens large et améliorer l'équité du
financement, y compris s’agissant des coûts socio-hôteliers en EMS, ainsi que
garantir les besoins cantonaux en EMS et la protection des pensionnaires d’EMS,
notamment démunis, relèvent donc de la politique sociale et sont admissibles.
En effet – comme pour la recourante, dont les pensionnaires sont en principe
des résidents neuchâtelois, à tout le moins, suisses – parties des prestations
fournies doivent être prises en charge par, respectivement, l'assurance
obligatoire des soins, les prestations complémentaires et l’Etat par le biais
de subventionnements lorsqu’un contrat de prestations est conclu. Relevons
enfin que les articles 19 et 25 à 28 LFinEMS, ainsi que l’article 12 RELFinEMS et la directive
du 16 octobre 2017 du DFS qui concrétisent lesdites dispositions de la loi
visent également à garantir la qualité et l’économicité des prestations
fournies par les EMS du canton, y compris en ce qui concerne la prestation
journalière loyer, de même qu’à optimiser le rapport entre ces deux aspects
essentiels et à assurer qu’une même prestation soit facturée à un même prix
quel que soit le fournisseur, ce qui permet en particulier de tenir compte du
fait que les pensionnaires sont appelés à contribuer aux coûts non couverts,
notamment, par l’assurance obligatoire des soins ou par les subventions
cantonales (cf. Rapport, p. 17). Dans ces conditions, force est de
constater que la restriction contestée répond bien à un intérêt public et ne
relève pas d'une politique économique au sens strict. Sur ce dernier point, il
y a lieu de relever que – quand bien même la LFinEMS s’inscrit dans le sens de la réforme des
structures cantonales et de celles paraétatiques envisagée par le Conseil
d’Etat afin de parvenir au redressement des finances cantonales
(cf. Rapport, p. 15) – on ne saurait suivre la recourante lorsqu'elle
soutient que reposerait sur des motifs purement fiscaux, voire du seul
redressement des finances cantonales, le fait de ne pouvoir tenir compte que du
loyer calculé sur la base de la valeur intrinsèque reconnue de l'infrastructure
immobilière et d'un taux de rendement cantonal unique, respectivement, de la
valeur forfaitaire mobilière, dans le cadre de la facturation aux résidents du
prix de pension pour un EMS reconnu d'utilité publique. Le moyen soulevé à cet
égard par la recourante est donc également infondé.

d)
Troisièmement, l’EMS intéressé allègue la violation du principe de la proportionnalité
(art. 36 al. 3 Cst. féd.), selon lequel le moyen choisi, propre à
atteindre le but poursuivi, doit être celui qui porte l'atteinte la moins grave
aux intérêts privés, compte tenu du résultat escompté du point de vue de
l'intérêt public (cons. 3c ci-avant; cf. aussi ATF
128 I 92, 127
II 306 cons. 8, 125
I 474 cons. 3).

On
rappellera tout d'abord que la mesure critiquée ne se rapporte pas directement
à l'exercice des activités d’un EMS, mais exclusivement à la soumission de
celui-ci à un certain nombre d’obligations générales, telles que la protection
tarifaire et l'application à l'ensemble de ses résidents des tarifs fixés par
le Conseil d'Etat, y compris en matière de prestation journalière loyer,
lorsque l’EMS en question, reconnu d'utilité publique consécutivement à la
conclusion d’un contrat de prestations avec l’Etat, est mis au bénéfice d’un
financement public par le biais de subventions directes. En d’autres termes, la
fixation de prix de pension normatifs couvrant les coûts d'un EMS standard –
prix de pension qui est notamment composé du loyer calculé sur la base de la
valeur intrinsèque reconnue de l'infrastructure immobilière de l’EMS
sollicitant une reconnaissance d’utilité publique, d’une valeur mobilière forfaitaire
et d'un taux de rendement cantonal unique – ne concerne que les établissements
qui désirent entrer dans le système de financement étatique, voire ceux qui
hébergent des résidents admis avant le 31 mars 2013. L'accès aux subventions
publiques, soit la possibilité d'obtenir une aide financière de l'Etat pour les
résidents qui ne peuvent financer leurs séjours et, le cas échéant, de recevoir
un financement pour des prestations d'intérêt public implique un
régime tarifaire et de contrôle strict (cf. art. 13 LFinEMS), auquel les
EMS au bénéfice d'une simple autorisation de police et d'une reconnaissance
LAMal ne sont pas assujettis, à tout le moins concernant leurs résidents admis
postérieurement à la date susdite. Non seulement le Tribunal fédéral a déjà eu
l’occasion de signaler qu’il ne discernait dans cette manière de procéder
aucune inégalité de traitement, disproportion, violation du principe de la
bonne foi ou traitement arbitraire vis-à-vis de ces autres catégories
d'établissements, mais il a de plus expressément admis que, lorsqu'un EMS
choisit d'entrer dans le système sanitaire cantonal, sa liberté économique est
limitée par l'intérêt public du canton à contrôler les coûts de la santé, ainsi
que par celui des résidents financièrement autonomes à ne supporter que le coût
des prestations qu'ils obtiennent, c'est-à-dire à bénéficier d'un traitement
égal et non arbitraire de la part
d'établissements partiellement financés par des fonds publics (cf. arrêt du TF du 19.04.2012 [2C_727/2011], publié partiellement in : ATF 138 II 191). Il est en effet légitime d’attendre d’un
bénéficiaire de deniers publics qu’il se soumette à certaines modalités et
conditions, ceci est d’autant plus vrai que la liberté économique ne confère en principe aucun droit
à une prestation de la part de l'Etat (ATF 132 V 6 cons. 2.5.2 s.,130 I 26 cons. 4.5, 124 I 107 cons. 3c). A ce sujet, on signalera
encore que les EMS, au bénéfice d'une autorisation de police et d'une
reconnaissance LAMal – ce qui est le cas de la recourante – peuvent en outre renoncer à conclure
un contrat de prestations au sens de la LFinEMS et, partant, à être reconnus d’utilité publique, ce qui a notamment
pour conséquence qu’ils peuvent fixer librement le prix de pension facturé aux résidents
dans leurs établissements, à toute le moins à tous ceux admis après le 31 mars
2013, ceci valant également pour le tarif de la prestation journalière loyer
(cf. Rapport, p. 19). Or, dans un tel cas de figure, l’EMS pourra continuer
à facturer les prestations de soins aux assureurs-maladie selon les tarifs
fixés par le Conseil fédéral ainsi que la part autorisée des coûts de soins non
couverts aux résidents, le solde du coût des soins étant pris en charge par
l’Etat selon les modalités définies par le Conseil d’Etat. Les bénéficiaires de
prestations hébergés dans ces EMS peuvent d’ailleurs obtenir une aide des
prestations complémentaires à hauteur d'une taxe journalière pour l’hébergement
fixée par le Conseil d'Etat et couvrant les frais socio-hôteliers minimaux.
Aucun autre financement ne peut en revanche être obtenu de la part des pouvoirs
publics, ni pour l’EMS, ni pour le résident (cf. Rapport, p. 33 s.).
Au vu de la possibilité offerte aux EMS d’exercer leurs activités hors de la
conclusion de tout contrat de prestations au sens de la LFinEMS, on ne saurait considérer les règles ici attaquées comme
particulièrement contraignantes, bien au contraire.

Ceci étant rappelé, le moyen mis
en œuvre par les articles 19 et 25 à 28 LFinEMS, respectivement par l’article 12 RELFinEMS, ainsi que par
la directive du 16 octobre 2017 du DFS, développe incontestablement un
effet vis-à-vis des buts de maîtrise des coûts de la santé au sens large,
d’amélioration de l'équité du financement, y compris s’agissant des coûts
socio-hôteliers en EMS, ainsi que de garantie des besoins cantonaux en EMS et
de la protection des pensionnaires d’EMS, notamment démunis. Se fondant tout
particulièrement sur le principe qui veut qu’une même prestation doit avoir le
même prix quel que soit le fournisseur, le système de financement des EMS, mis
en place par le canton de Neuchâtel, veille, pour les établissements
subventionnés, à supprimer la grande hétérogénéité existant dans la politique
des prix des EMS, et ce afin tant de permettre au canton de maîtriser et
d’influencer les coûts socio-hôteliers en EMS que de tenir compte du fait que
les résidents sont appelés à contribuer aux coûts non couverts. De plus, le
Tribunal fédéral a admis que le modèle de financement des EMS, conçus par les
autorités neuchâteloises, permet au canton de réagir de manière flexible à la
modification des besoins de couverture sanitaire. A titre d’exemple, il a
mentionné que le canton pourrait, voire devrait, notamment passer des contrats
de prestations avec un nombre plus élevé d'EMS en attente d'une reconnaissance
d'utilité publique en cas de pénurie soudaine de services spécialisés, par
exemple une station réservée aux patients souffrant de la maladie d'Alzheimer,
ou si le nombre de personnes âgées indigentes ne pouvant résider dans un EMS
pratiquant des tarifs libres venait à augmenter (arrêt
du TF du 19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 4.3.4 et 5.8, publié partiellement in : ATF 138 II 191). Les
dispositions querellées permettent donc de réaliser nombre des objectifs
d'intérêt public de cette réglementation. Quand bien même les mesures qu’elles
préconisent pourraient s’avérer insuffisantes pour atteindre pleinement les
buts visés, ceci ne serait quoi qu’il en soit pas contraire au principe de la
proportionnalité, l'efficacité relevant de la question de la gestion (Schmidt
Noël, op. cit., p. 77; Moor, Systématique et illusion du principe de
la proportionnalité, in : Les droits individuels et le juge en Europe, mélanges
offerts à Fromont, 2001, p. 332). La recourante ne démontre par ailleurs pas
quelles autres mesures porteraient une atteinte moindre aux intérêts privés
qu'elles toucheraient, tout en étant apte à atteindre les buts visés par la LFinEMS. Au demeurant, on ne saurait nier que les
fournisseurs de prestations dans le domaine de la santé sont déjà – et depuis
longtemps, au travers de la législation fédérale – encouragés à réduire les
coûts. A cet égard, on rappellera, d’une part, que les cantons conservent une
marge de manœuvre pour adopter des mesures visant à contenir les coûts de la
santé et, d’autre part, qu’il n’incombe pas à la Cour de céans, à l’instar du
Tribunal fédéral, de se prononce sur l’opportunité du système instauré dans le
cadre de la LFinEMS, ni d’ailleurs d’examiner si d’autres
modèles ne seraient pas également concevables, voire préférables (cf. ATF 136 I 241 cons. 3.1, 135
I 130 cons. 6.2).

On
indiquera enfin que la limitation pouvant ressortir des articles 19 et 25
à 28 LFinEMS, respectivement 12 RELFinEMS, ainsi que de
la directive du 16 octobre 2017 du DFS, ne porte pas atteinte à la
neutralité entre concurrents, respectivement au principe de l'égalité de
traitement entre personnes appartenant à la même branche économique, puisque –
comme déjà dit – les EMS peuvent
fixer librement le prix de pension facturé à leurs résidents, y compris
concernant le tarif de la prestation journalière loyer, s’ils renoncent à
conclure un contrat de prestations au sens de la LFinEMS et, partant, à être reconnus d’utilité publique et à percevoir un
subventionnement étatique. Par conséquent et au vu de ce qui précède, la
mesure critiquée est compatible avec le principe de l'égalité de traitement
entre concurrents et respecte le principe de la proportionnalité, de sorte que
les griefs soulevés sur ce point par la recourante doivent également être
rejetés.

e)
L’EMS intéressé soutient encore que l’évaluation des infrastructures immobilières
et mobilières, de même que l’établissement d’un tarif pour la rémunération de
la prestation journalière loyer, basé sur cette évaluation, vide de toute
substance la liberté économique, en violation de l'article 36 al. 4 Cst. féd.
En réalité et comme cela ressort des considérants ci-avant, les articles 19 et
25 à 28 LFinEMS, respectivement 12 RELFinEMS, ainsi que la
directive du 16 octobre 2017 du DFS, ne touchent pas l'essence de la
liberté économique de la recourante, ni d'ailleurs du principe de libre
concurrence. En effet, ces normes n'empêchent aucun EMS au bénéfice d'une
autorisation de police, voire également d'une reconnaissance LAMal – comme
c’est le cas de la recourante – d'être actif dans le domaine ici concerné. Ces
dispositions n'instituent pas non plus un monopole et ne faussent pas l'égalité
entre concurrents, à mesure qu'on peut notamment considérer qu'il existe des
distinctions objectives qui justifient un traitement différencié. Cela étant,
l'obligation pour l'Etat de se comporter de manière neutre sur le plan de la
concurrence n'est pas absolue (Aubert/Mahon, Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse
du 18 avril 1999, 2003, ad art. 94, p. 730 ss, spécifiquement no 7 et
8, p. 735). Comme déjà dit (cons. 3b et 3c ci-avant), les restrictions à la
liberté économique peuvent consister en des mesures de police ou d'autres mesures
d'intérêt général tendant à procurer du bien-être à l'ensemble ou à une grande
partie des citoyens ou à accroître ce bien-être, telles des mesures sociales ou
de politique sociale. Ces restrictions ne doivent toutefois pas se fonder sur
des motifs de politique économique et intervenir dans la libre concurrence pour
favoriser certaines formes d'exploitation en dirigeant l'économie selon un
certain plan (arrêt du TF du 23.03.2005 [2A.452/2004] cons. 4.2 et les
références citées). Contrairement à l'opinion de la recourante, la
règlementation instituée par les dispositions susdites – qui, comme exposé ci-avant
(cons. 5c), poursuit tout particulièrement un but de politique sociale, à
l'exclusion d'un objectif de pure politique économique – n'a d'incidence que
sur l’exercice de l’activité des EMS ayant souhaité entrer dans le système de
financement étatique, voire pour ceux qui hébergent des résidents admis avant
le 31 mars 2013, ce qui ne saurait être considéré comme une restriction portant
atteinte au noyau intangible de la liberté économique, qui protège également –
comme indiqué ci-avant (cons. 3b) – l'égalité de traitement entre concurrents.
Le moyen que la recourante tire d'une prétendue violation de l'article 36 al. 4
Cst. féd. doit donc aussi être rejeté.

6.                               
a) Reste à examiner si les critères relatifs à l’évaluation
de la valeur des infrastructures mobilières et immobilières ressortant des
dispositions dont la recourante a contesté à tort la constitutionnalité sont
arbitraires, respectivement si l’application que l'autorité intimée en a faite
est arbitraire quant à ses conséquences. La recourante se prévaut en effet, non
seulement d’une violation de la protection de la bonne foi, en ce sens que
l’Etat aurait soudainement et arbitrairement modifié les règles du jeu, mais
également d’une violation de l’interdiction de l’arbitraire. Sur ce dernier
point, elle estime, premièrement, que l’Etat a décidé d’évaluer les EMS du
canton en les comparant à un EMS ʺidéalʺ, soit à un établissement qui
aurait été imaginé par la commission partenariale et qui constituerait une
chimère, deuxièmement, que les critères quantitatifs et qualitatifs permettant
de noter les bonus/malus seraient arbitraires et, troisièmement, que la
décision attaquée serait arbitraire au regard même de ses conséquences. A cet
égard, la recourante allègue que la réduction du prix de la prestation
journalière loyer, laquelle était jusqu’ici de 40 francs, à
27.30 francs dès le 1er janvier 2020, alors que, compte tenu
des charges de l’établissement, le coût effectif de la prestation journalière
loyer est de 51.94 francs, lui imposerait de fonctionner à perte, ce qui l’amènerait,
selon toute vraisemblance, à devoir cesser ses activités. En effet, sa perte à
venir se monterait au minimum à 553'170.15 francs par année. Sur ce point,
la recourante conteste encore l’arrondi à la dizaine inférieure opéré par le
département sur le montant de 27.35 francs, résultant de la répartition
sur 21'212 journées de référence du
rendement annuel net arrêté à 580'225 francs.

b/aa) Aux termes
de l'article 5 al. 3 Cst. féd., les organes de
l'Etat et les particuliers doivent agir conformément aux règles de la bonne
foi. Cela implique notamment qu'ils s'abstiennent d'adopter un comportement
contradictoire ou abusif. De ce principe découle notamment, en vertu de l'article 9 Cst. féd., le droit de toute personne à la
protection de sa bonne foi dans ses relations avec l'Etat (cf. ATF 137 I 69 cons. 5.2, 136 I 254 cons. 5.2). Le droit à la protection de la bonne foi, découlant directement de cette dernière
disposition et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, préserve
la confiance légitime que le citoyen met dans les assurances reçues des
autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des
déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 131 II 627 cons. 6.1, 129 I 161 cons. 4.1, 128 II 112 cons. 10b/aa, 126 II 377 cons. 3a et
les références citées). Selon la
jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration
peuvent donc obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire
à la réglementation en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue dans
une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle ait agi ou
soit sensée avoir agi dans les limites de ses compétences, et que l'administré
n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement
obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement
dont il se prévaut