# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bf00139f-995e-55eb-984c-3b783fe9f1e2
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-10-20
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 20.10.2005 PS.2004.0188
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2004-0188_2005-10-20.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

  TRIBUNAL
  ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 20 octobre 2005 

  
	
  Composition

  	
  Mme Aleksandra Favrod, présidente ; M. Marc-Henri
  Stoeckli et M. Antoine Thélin, assesseurs

  

 

	
  recourant

  	
   

  	
  A.________, à 1********, 

  

   

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi, 1ère instance
  cantonale de recours en matière, d'assurance-chômage, à Lausanne

  

   

	
  autorités concernées

  	
  1.

  	
  Caisse cantonale de chômage, Division
  technique et juridique, à Lausanne 

  

 

	
   

  	
  2.

  	
  Office régional de placement de
  l'Ouest Lausannois ORPOL, à Renens 

  

   

 

	
  Objet

  	
  indemnité de chômage 

  
	
   

  	
  Recours A.________ contre décision du Service de l'emploi,
  1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du 30
  juillet 2004 (calcul du gain assuré)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A.________, né le 29 novembre 1960, a reçu le 29 août 2000
une proposition de travail de l’entreprise X.________ AG (ci-après : X.________),
qui est formulée ainsi :

« Mike,

here my offer to you

1.      
Responsibility : business
development, business strategies, Value adding to X.________, coceptual work,

2.      
Added Value : Kontacts to Asia, Investors for X.________ Project,
Contacts to Latin America,
Partnership in Asia

3.      
Working office : Hergiswil (NW)

4.      
Test phase : 3 month. in that period every party can step back from contract. After that
the agreement could not be canceled for 6 month.

5.      
Salary : in the start up phase
5.500 SFr cash, and for 6 month work under the condition of achieving the goals
10000 Shares (Lettered 144) with a overall value of minimum 240.000 U$ Dollar.
(by a shareprice of 24 U$) a extra bonussystem will be implemented (Stock
options).

6.      
Beginning of contract 1. September
2000

This are the aprox.guidelines. I hope its
ok, anyhow give me your feedback.

Sincerely

B.________”

A.________ a accepté cette offre et a débuté son
activité le 1er septembre 2000.

Le 30 janvier 2001, X.________ a résilié son contrat
de travail avec effet immédiat. Par lettre du 1er février 2001, A.________
a rappelé à son employeur que le contrat ne pouvait être, selon la proposition
qui lui avait été faite le 29 août 2000, résilié avant le 31 mai 2001 et qu’en
plus du salaire de fr. 5'500 par mois, une gratification de 240'000 dollars U$
ou de 10'000 actions de 24 dollars U$ lui était due.

L’intéressé a régulièrement proposé ses services à son
employeur. Devant le refus persistant de celui-ci, il a ouvert action devant le
Tribunal cantonal de Nidwald le 20 juin 2001 concluant au paiement des montants
suivants : 

différence de salaire octobre et novembre 2000         fr.          926.20

différence de salaire décembre 2000                          fr.          500.--

salaire janvier à mai 2001                                            fr.     27'500.--

salaire de U$ 240'000                                                  fr.   480'000.--

dommages de l’article 337 c, tenant compte 

des fr. 480'000,--                                                          fr.   152'000.--

TOTAL                                                                         fr.   660'926.20

L’intéressé a néanmoins réduit sa conclusion en
paiement à hauteur de fr. 377'500,-- précisant « Um
allen prozessualen Risiken gerecht
zu werden, reduziert indessen der Kläger seine ausgewiesene Forderung im
Betrage von CHF 660'926.20 auf die eingangs beantragte Summe von CHF 377'500.00 ».

Dans le cadre de cette procédure, selon les
explications fournies par le conseil de A.________ à la Caisse publique
cantonale vaudoise de chômage le 17 juillet 2002, l’employeur a contesté qu’un
contrat de travail a été valablement conclu, faisant valoir subsidiairement que
si un tel contrat existait, il était de durée indéterminée et qu'il pouvait
être résilié dans le délai légal d’un mois.

Le 21 avril 2002, A.________ a revendiqué
l’allocation d’indemnités de l’assurance-chômage dès le 25 suivant. Il n’a pas exercé
d’activité lucrative de juillet 2001 à avril 2002.

Le 3 mai 2002, la faillite de X.________ a été
prononcée avec effet au 14 février 2002.

Par décision du 20 août 2002, la Caisse publique
cantonale vaudoise de chômage, agence de Morges, a nié à l’assuré le droit à
l’indemnité d’assurance chômage au motif qu’il n’avait accompli pendant le
délai-cadre courant du 25 avril 2000 au 24 avril 2002 que cinq mois d’activité
lucrative. Le recours interjeté le 4 septembre 2002 par A.________ contre cette
décision a été admis et il a été constaté qu'un salaire lui était dû du 1er
février 2001 au 31 mai 2001 bien qu'il n’ait pas travaillé. Le 6 novembre 2003,
la caisse a rendu une nouvelle décision arrêtant à 5'500 francs son gain
assuré.

Le 4 décembre 2003, A.________ a recouru contre
cette décision concluant à son annulation. Dans son recours, il fait valoir que
son gain assuré doit être soit le montant maximum prévu par la législation,
soit un gain assuré de fr. 6'331,50. Par décision du 2 avril 2004, la Caisse
cantonale de chômage a arrêté à fr. 6'331 le montant du gain assuré.

A.________ a maintenu son recours.

Le 15 septembre 2003, il a produit une créance dans
le cadre de la faillite de X.________ d’un montant de fr. 688'471,45. réduite à
fr. 397'109,05. Cette créance a d’abord été admise à hauteur de fr.
28'926,20. Puis, le 2 septembre 2004, l’Office des poursuites et faillites du
canton de Nidwald l’a admise à hauteur de fr. 397'109,05. Le 20 octobre 2004,
cet office a informé le Tribunal cantonal de Nidwald que la colocation de la créance
de A.________ à hauteur de fr. 397'109,50 n’avait pas été contestée.

Le procès pendant devant le Tribunal cantonal de
Nidwald, qui avait été suspendu le 8 mai 2002, a été rayé du rôle.

Par décision du 30 juillet 2004, le Service de
l’emploi a rejeté le recours interjeté par A.________ et fixé le gain assuré à
fr. 6'331,--. 

B.                              
Par acte du 10 septembre 2004, A.________ a recouru contre
cette décision auprès du Tribunal administratif. Il a précisé ses conclusions
le 21 septembre 2004 en ce sens que son gain assuré doit être fixé au maximum
prévu par la loi. Le 4 octobre 2004, l’autorité intimée a conclu au rejet du
recours. Après la production de l’attestation de l’Office des poursuites et
faillites de Nidwald selon laquelle la créance du recourant avait été colloquée
à hauteur de fr. 397'109,05, elle s’en est remis à justice. Elle affirme ne
pas être en mesure de définir comment se décompose cette prétention de fr.
397'109,05. Interpellé par le juge instructeur le recourant a répondu que
toutes les pièces en sa possession étaient en mains du tribunal.

Il a été statué par voie de circulation.

 

Considérant en droit

1.                               
Déposé dans le délai légal de 30 jours prévu par l’art. 60
al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales du 6
octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus
recevable à la forme.

2.                               
Le litige porte sur le montant du gain assuré et le refus
de la caisse de tenir compte de la créance colloquée dans la faillite de
l’employeur. La notion de gain assuré est définie à l’art. 23 al. 1 de la loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en
cas d’insolvabilité (LACI) dans les termes suivants : 

« Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens
de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de
plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les
allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la
mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liées à
l’exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA) correspond
à celui de l’assurance-accidents obligatoire. Le gain n’est pas réputé assuré
lorsqu’il n’atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période
de référence et fixe le montant minimum. »

On entend par revenu provenant d’une activité
lucrative au sens de la LAVS, tout gain provenant de n’importe quelle activité
et qui augmente la capacité contributive de l’assuré (Gerber/Duc/Scartazzini,
commentaire des articles 1 à 16 LAVS, 1997, note 15 ad art. 5). Le salaire
déterminant, au sens de l’art. 5 al. 2 LAVS, comprend toute rémunération pour
un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Font
partie toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement
lié au contrat de travail; peu importe que les rapports de service soient
maintenus ou aient été résiliés. Ainsi, seront également considérées comme
revenus d’une activité salariée non seulement les rétributions versées pour un
travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une
relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces
prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions
légales expressément formulées (idem, note 19 et références citées). Dans sa
circulaire relative aux indemnités de chômage (IC janvier 2003), le Secrétariat
d’Etat à l’Economie (Seco), autorité de surveillance en matière d’assurance-chômage,
énonce également qu’est déterminant, en règle générale, le salaire convenu
contractuellement, pour autant que l’assuré l’ait effectivement touché. Entrent
notamment dans le gain déterminant, le 13ème mois de salaire et la
gratification si l’assuré les a effectivement perçus ou s’il a intenté une
action judiciaire pour faire reconnaître des prétentions qu’il a rendu
plausibles (C2). Constitue une gratification, selon l’art. 322d CO, une
rétribution spéciale accordée en sus du salaire par l’employeur à certaines
occasions. N’est dès lors pas une gratification la rétribution dont le montant
et l’échéance inconditionnelle sont fixées d’avance par le contrat de travail,
tel le 13ème mois de salaire ou une autre rétribution semblable
entièrement déterminée par le contrat (ATF 109 2 447 consid. 5c, ATFA C51/02 du
20 juin 2002). L’engagement d’un employeur de verser une gratification peut
être prévu dans le contrat de travail ou résulter, pendant les rapports de
travail, d’actes concluants. Parties peuvent également soumettre expressément ou
tacitement le versement de la gratification à des conditions, notamment la
réalisation d’objectifs fixés au travailleur par l’employeur (Staehelin,
Zürcher Kommentar, note 25 ad art. 322 d CO). Selon la jurisprudence, les
gratifications font partie du gain assuré, indépendamment du fait qu’elles
peuvent faire ou non l’objet d’une action en justice (ATF 122 V 366 consid.
4d). Il n’en demeure pas moins qu’en raison du risque d’abus, seules peuvent
être prises en compte les rétributions effectivement allouées durant une
période de référence (ATF 122 V 366 précité consid. 4d ; DTA 1995 n° 15 p.
81 consid. 2c ; arrêt du 19 août 2004 C195/03 consid. 5.2).

En l’espèce, il ressort de la proposition du 29 août
2000 que la période probatoire de trois mois devait être suivie de six mois
pendant lesquels le contrat n’était pas résiliable et qu'un salaire mensuel de
5'500,-- francs était dû. Les conditions de paiement de la gratification sont
litigieuses et la simple interprétation littérale de l'offre d'août 2000 ne permet
pas de lever les incertitudes. Dans un premier temps, l’employeur a contesté
devoir une gratification s'ajoutant au salaire mensuel et il a prétendu être
fondé à résilier le contrat avec effet immédiat.  Dans le cadre de la faillite,
il n’a pas contesté, ni aucun autre créancier, la créance de fr. 397'109,05
admise à l’état de collocation. Force est donc de constater que X.________ n’a
pas contesté devoir au recourant le montant de fr. 397'109,05 réclamé et
qu'ainsi le recourant a rendu plausible dans le cadre d'une procédure
judiciaire qu'une gratification lui était due. Certes, des incertitudes demeurent
dès lors que les procédures civiles et de droit des poursuites n'ont pas abouti
à des jugements. Toutefois, dans le mesure où l'employeur n'a pas contesté le
montant réclamé dans la faillite, il faut convenir qu'il a admis qu'au salaire
mensuel du recourant s'ajoutait une gratification. 

L’autorité intimée a fait valoir en cours de
procédure qu’il ne lui était pas possible de déterminer de façon précise de
quelle manière se décompose la créance de l’assuré et ainsi de fixer le gain
assuré. Dans le cadre de sa demande du 20 juin 2004 dans laquelle il a réduit
ses prétentions à fr. 377'500,--, le recourant n’a pas exposé le détail de
chacune de ses prétentions. Toutefois, il est établi que dans ce montant est
comprise la somme de fr. 28'926,25 correspondant à des salaires impayés des
mois d’octobre à mai 2001. Le solde de 348'573 fr. 75 correspond donc d’une
part à la gratification de 240'000 dollars U$ qui doit être prise en compte
dans le calcul du gain assuré et d’autre part à l’indemnité revendiquée pour résiliation
injustifiée du contrat de travail, indemnité qui n'est pas soumise à cotisation
et donc pas incluse dans le gain assuré (ATF 123 V 5) . Il n'y a pas lieu en
l'espèce de déterminer précisément comment se décompose la créance du recourant
pour arrêter le gain assuré. En effet, au vu des montants en jeu, la prise en
compte d’une partie de la gratification déjà conduit à admettre que le gain assuré
doit être fixé au maximum fixé par le Conseil fédéral. 

3.                               
Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être admis
et la décision entreprise annulée, le dossier étant renvoyé à l'autorité
intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est admis.

II.                                
La décision de la Caisse cantonale de chômage du 30
juillet 2004 est annulée et le dossier renvoyé à cette instance pour nouvelle
décision dans le sens des considérants.

III.                               
Le présent arrêt est rendu sans frais.

san/Lausanne, le 20 octobre 2005

 

 

                                                         La
présidente:

 

                                                                                                                  

Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.