# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7047f8b8-a1c3-5e1d-950c-226d8bb8059f
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-05-13
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 13.05.2016 B-741/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-741-2016_2016-05-13.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 
 Cour II 

B-741/2016 

 

 
 

  A r r ê t  d u  1 3  m a i  2 0 1 6  

Composition 
 Jean-Luc Baechler (président du collège),  

Ronald Flury et Eva Schneeberger, juges, 

Fabienne Masson, greffière. 
 

 
 

Parties 
 X._______ SA,  

représentée par Maître Rodrigue Sperisen, avocat,  

recourante,  

 
 

 
contre 

 
 Autorité fédérale de surveillance  

des marchés financiers FINMA,  

Laupenstrasse 27, 3003 Berne,    

autorité inférieure.  

 
 

 
 

Objet  
 Entraide administrative internationale. 

 

 

 

B-741/2016 

Page 2 

Faits : 

A.  

A.a Par requête du 21 janvier 2015, l'Autorité française des marchés 

financiers (ci-après : AMF ou autorité requérante) a sollicité l'assistance 

administrative de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers 

FINMA dans le cadre d'une enquête visant à déterminer si des transactions 

réalisées sur le titre A._______ ne l'avaient pas été dans des conditions 

contraires aux dispositions législatives et réglementaires françaises, 

notamment celles relatives à l'utilisation d'une information privilégiée.  

L'AMF a exposé que A._______ était une société française spécialisée 

dans (…) ; son titre est coté à la bourse Euronext Paris. Le 5 juin 2014, 

(…), après une suspension du cours du titre, A._______ a annoncé 

publiquement la signature d'un accord avec la société B._______ portant 

sur la cession de la totalité de sa participation dans la société C._______ 

pour un montant de (…). Le 6 juin 2014, lors de la reprise de la cotation, le 

titre A._______ se révélait en hausse de 29 %. Au cours de son enquête, 

l'AMF a relevé les transactions suivantes sur le titre A._______ effectuées 

par D._______ SA (ci-après : D._______ ou la banque) pour le compte de 

sa cliente E._______ SA : achats de 25'000 titres le 27 mai 2014 et de 

50'000 titres le 28 mai 2014 ainsi que vente de 75'000 titres le 3 septembre 

2014. 

L'AMF a requis les informations suivantes : l'identité des bénéficiaires 

économiques pour le compte desquels les transactions précitées ont été 

réalisées, une copie des documents d'ouverture de compte ouvert au nom 

de E._______ SA, de la documentation Know your customer (ci-après : 

documentation KYC) et de toute procuration donnée sur ce(s) compte(s) 

ainsi que, pour chacun des bénéficiaires économiques, le détail des 

transactions réalisées sur l'année 2014 afin de déterminer les habitudes 

d'investissement de ce client. L'AMF a, en outre, demandé à la FINMA de 

lui indiquer, dans l'hypothèse où les transactions ont été effectuées pour le 

compte de personnes morales ou physiques résidant dans un autre pays 

que la Suisse, si elle avait une quelconque opposition à ce que l'AMF 

contacte le régulateur compétent de ce pays afin de poursuivre son 

enquête. 

A.b Donnant suite à la requête d'entraide, la FINMA a, par courrier du 

5 février 2015, enjoint D._______ de lui transmettre les documents et 

informations demandés par l'AMF ainsi que le nom, l'adresse et la 

profession du ou des donneurs d'ordre des transactions. 

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A.c Par courrier du 13 février 2015, la banque a transmis à la FINMA les 

renseignements et documents requis. Il en ressort notamment que les trois 

transactions identifiées ont été effectuées pour le compte de X._______ 

SA (ci-après : la recourante), sise à F._______ ; (…). 

A.d Par courrier du 1er avril 2015 adressé à la recourante par 

l'intermédiaire de la banque, la FINMA l'a informée de la demande 

d'entraide, indiquant considérer que les conditions s'avéraient remplies. 

Elle lui a fixé un délai pour lui faire savoir si elle renonçait à une décision 

formelle et, dans le cas contraire, à en exposer les motifs et à faire élection 

de domicile en Suisse. 

A.e Le 13 avril 2015, la recourante a demandé à la FINMA le droit de 

consulter la requête d'entraide de l'AMF, le courrier de la FINMA du 5 février 

2015 ainsi que le courrier de la banque du 13 février 2015. 

A.f Mise en possession des documents sollicités, la recourante s'est 

référée, le 4 juin 2015, à un courrier de la FINMA à E._______ SA du 

20 novembre 2014 de même qu'à l'annexe 2 d'un courrier de E._______ 

SA du 10 décembre 2014 visant déjà les transactions en cause. Elle a 

requis la FINMA de préciser si elle avait joint les dossiers (…), (…) et (…). 

Elle s'est en outre opposée à toute remise de données confidentielles la 

concernant à l'AMF. Elle a enfin demandé à consulter l'ensemble du 

dossier. 

A.g En date du 3 juillet 2015, la FINMA a informé la recourante que les 

affaires susmentionnées étaient traitées de manière indépendante. Elle lui 

a en outre transmis une copie du dossier. 

A.h Dans sa détermination du 16 juillet 2015, la recourante s'est opposée 

à la transmission de données la concernant à l'AMF. Renvoyant à une 

décision du Conseil constitutionnel français du 18 mars 2015 selon laquelle 

les dispositions des art. L. 465-1 et L. 621-15 du Code monétaire et 

financier (ci-après : CMF) s’avéraient contraires à la Constitution française 

sauf pour les professionnels régulés par l'AMF, elle a déclaré que cette 

dernière n'était pas fondée à requérir la collaboration de la FINMA dans le 

cas d'espèce. La recourante a en outre estimé que la transmission du détail 

des transactions réalisées sur l'année 2014 violerait le principe de la 

proportionnalité. 

A.i En date du 30 septembre 2015, la recourante a expliqué comprendre 

l'intérêt et le droit de l'autorité requérante d'obtenir le nom et les 

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coordonnées des personnes ayant passé ou bénéficié des transactions 

sous enquête ; elle a toutefois indiqué ne pas pouvoir accepter que la 

demande de l'AMF porte également, sans motivation suffisante et en 

violation du principe de la proportionnalité, sur l'obtention de la 

documentation KYC et des relevés de compte faisant apparaître d'autres 

transactions n'ayant aucun lien avec l'entraide. Elle s'est déclarée disposée 

à accepter la transmission de ses noms et coordonnées personnelles, des 

nom et adresse de son bénéficiaire économique, des informations relatives 

au trading des titres A._______ la concernant ainsi que la communication 

du mandat de gestion conclu avec son gestionnaire, à l'exception de toute 

information complémentaire. Elle a en outre prié la FINMA d'interpeller 

l'AMF sur les conséquences de la décision constitutionnelle du 18 mars 

2015. 

A.j Après avoir demandé et reçu de la FINMA un projet de transmission à 

l'AMF des données la concernant, la recourante a requis le prononcé d'une 

décision formelle par pli du 17 décembre 2015. 

B.  

Par décision du 28 janvier 2016, la FINMA a décidé d'accorder l'entraide 

administrative internationale à l'AMF et de lui communiquer les 

informations et documents remis par D._______, tout en lui demandant de 

les traiter de façon confidentielle conformément à l'accord multilatéral 

portant sur la consultation, la coopération et l'échange d'informations 

(MMoU) de l'Organisation internationale des commissions de valeurs 

(OICV). Elle a, de surcroît, expressément attiré l'attention de l'AMF sur le 

fait que ces informations et documents pouvaient être utilisés 

exclusivement pour l'exécution des lois sur les marchés financiers ou 

retransmis, à cet effet uniquement, à d'autres autorités, tribunaux ou 

organes ; en outre, il a été précisé que la transmission desdites 

informations à d'autres fins à des autorités pénales n'était possible qu'avec 

l'accord explicite de la FINMA. À la base de son argumentation, celle-ci a 

considéré en substance que, d'un côté, il ne lui appartenait pas de se 

prononcer sur les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel 

et que, de l'autre, la transmission des données concernant la recourante 

respectait le principe de la proportionnalité. 

C.  

Par mémoire du 5 février 2016, mis à la poste le même jour, la recourante 

a formé recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif 

fédéral concluant, sous suite de dépens, à l'admission de son recours et à 

l'annulation de la décision ; à la suspension de la transmission à l'AMF telle 

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que prévue par le ch. 1.1 du dispositif de la décision entreprise et des 

pièces 021 à 026, 027, 030 à 037 et 040 à 089 jusqu'à réception de 

garanties écrites de la part de l'autorité requérante ; à l'interdiction de 

transmettre à l'AMF les pièces 028, 029 et 039 sans caviardage.  

D.  

Invitée à se déterminer sur le recours, l'autorité inférieure a, sous suite de 

frais, conclu à son rejet dans la mesure de sa recevabilité au terme de ses 

remarques responsives du 29 février 2016 dont le paragraphe 13 inachevé 

a été complété le 7 mars 2016 à la demande du Tribunal de céans.  

E.  

Dans ses remarques du 29 mars 2016, la recourante a déclaré en 

substance persister dans les conclusions prises dans son recours du 

5 février 2016. 

F.  

Par pli non sollicité du 12 avril 2016, la recourante s'est référée à des 

envois de la Direction générale des finances publiques, Direction nationale 

des vérifications de situations fiscales, à son ayant droit économique. Elle 

déduit de ces documents que, sous couvert d'entraide administrative 

internationale en matière boursière, les autorités françaises chercheraient 

en fait à obtenir la transmission de l'intégralité de son portefeuille de titres 

pour l'année 2014 dans le but de redresser fiscalement son ayant droit 

économique. 

Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle 

nécessaire. 

Droit : 

1.  

Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité 

des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 

1.1 À teneur de l'art. 42a al. 6 LFINMA (RS 956.1 ; pour l'applicabilité des 

art. 42 et 42a LFINMA à la présente procédure, cf. arrêt du TAF 

B-7195/2015 du 25 janvier 2016 consid. 2 et les réf. cit.), la décision de la 

FINMA de transmettre des informations à l'autorité étrangère de 

surveillance des marchés financiers peut, dans un délai de dix jours, faire 

l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral. 

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L'acte attaqué constitue une décision de la FINMA au sens de l'art. 5 al. 1 

let. a PA accordant l'assistance administrative à une autorité étrangère de 

surveillance des marchés financiers. Le Tribunal administratif fédéral est 

donc compétent pour statuer sur le présent recours. 

1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, 

est spécialement atteinte par la décision et a un intérêt digne de protection 

à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors 

lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 

1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la 

forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11 et 52 al. 1 PA de même 

qu'art. 42a al. 6 LFINMA) ainsi que les autres conditions de recevabilité 

(art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. 

Le recours est ainsi recevable. 

2.  

À teneur de l'art. 42 al. 2 LFINMA, l'autorité de surveillance ne peut 

transmettre aux autorités étrangères de surveillance des marchés 

financiers des informations non accessibles au public que si : 

– ces informations sont utilisées exclusivement pour l'exécution des lois 

sur les marchés financiers ou sont retransmises à cet effet à d'autres 

autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ; 

– les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou par le 

secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des 

procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant 

réservées (let. b ; exigence de la confidentialité). 

Par ailleurs, l'art. 42 al. 4 LFINMA prescrit que l'assistance administrative 

est octroyée avec diligence. La FINMA respecte le principe de la 

proportionnalité. De plus, le Conseil fédéral a indiqué, dans son message 

du 3 septembre 2014 concernant la loi sur l'infrastructure des marchés 

financiers, que l'art. 42 al. 2 LFINMA posait définitivement les conditions 

auxquelles la transmission d'informations aux autorités étrangères de 

surveillance des marchés financiers était possible, précisant que cette 

disposition correspondait dans une large mesure à l'art. 38 al. 2 LBVM 

(cf. FF 2014 7235, 7363). Aussi, la jurisprudence rendue sur la base de 

cette disposition conserve sa pertinence également sous le nouveau droit. 

Le Conseil fédéral a ajouté que les informations transmises devaient servir 

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exclusivement à l'exécution du droit sur les marchés financiers, c'est-à-dire 

en particulier aux fins suivantes : vérification du respect des conditions 

d'autorisation ; surveillance continue de l'activité au niveau de 

l'établissement ou du groupe dans son ensemble ; mise en œuvre de la 

législation sur les marchés financiers ; examen de la nécessité d'un retrait 

de l'autorisation ; surveillance du bon fonctionnement du marché financier 

et des risques systémiques sur le marché (cf. FF 2014 7236, 7364). 

3.  

La recourante souligne que la jurisprudence constante – reconnaissant 

que l'AMF se présente comme une autorité de surveillance des marchés 

financiers à laquelle l'entraide peut en principe être accordée – a été 

rendue sans que les conséquences de la décision n° 2014-453/454 QPC 

et 2015-462 QPC du Conseil constitutionnel français du 18 mars 2015 

n'aient été soulevées et prises en compte. Elle note que la requête 

d'entraide, datée du 21 janvier 2015, a été formulée avant cette décision. 

Elle explique que le Conseil constitutionnel y a statué sur le fondement du 

principe de nécessité des peines et a considéré que les dispositions des 

art. L. 465-1 et L. 621-15 CMF étaient contraires à la Constitution française 

sauf pour les professionnels régulés par l'AMF ; il résulterait de cette 

décision que l'AMF ne peut pas engager ou continuer des poursuites sur 

le fondement de l'art. L. 621-15 CMF à l'encontre d'une personne non 

régulée par cette dernière dès lors que des poursuites auraient déjà été 

engagées pour les mêmes faits et à l'encontre des mêmes personnes 

devant le juge judiciaire statuant en matière pénale sur le fondement de 

l'art. L. 465-1 CMF. Elle juge non contesté qu'elle ne se présente pas 

comme une personne morale régulée par l'AMF, une information pénale 

ayant en outre été ouverte par réquisitoire supplétif du 14 novembre 2014 

pour les mêmes faits et les mêmes personnes que ceux visés et couverts 

par la présente requête d'entraide. Elle en déduit que la compétence de 

l'AMF à enquêter sur le cas d'espèce et à requérir la transmission 

d'informations confidentielles s’avère sujette à caution. Elle considère que 

l'entraide ne peut in casu pas être accordée à l'AMF sans garantie écrite 

confirmant que celle-ci est habilitée à enquêter. 

De son côté, l'autorité inférieure renvoie, dans sa réponse, à sa décision 

du 28 janvier 2016 selon laquelle en particulier il n'appartient pas à la 

FINMA de se prononcer sur la question de savoir si une autorité pénale 

serait compétente pour entamer des poursuites portant sur les mêmes 

faits ; elle y a estimé que la décision du Conseil constitutionnel ne saurait 

faire obstacle à l'octroi de l'entraide administrative à l'AMF en tant qu'elle 

ne remet pas en cause sa compétence de recevoir l'entraide administrative 

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de la FINMA. En outre, se référant à l'arrêt du Tribunal administratif fédéral 

B-7195/2015 du 25 janvier 2016, l'autorité inférieure note que l'AMF 

constitue l'autorité compétente pour rechercher les manquements et 

infractions relevant des missions que lui confère l'art. 621-1 CMF ; à ses 

yeux, quand bien même l'on devrait admettre que la compétence de l'AMF 

d'engager des poursuites pour les mêmes faits et les mêmes personnes 

serait limitée par la décision du Conseil constitutionnel, une telle 

compétence ne se présenterait pas comme une condition de l'entraide. 

3.1 De jurisprudence constante, l'AMF est considérée comme une autorité 

de surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 42 al. 2 LFINMA 

(avant le 1er janvier 2016 : art. 38 al. 2 LBVM) à laquelle l'entraide 

administrative peut être accordée dans la mesure où elle satisfait aux 

conditions exposées précédemment (cf. supra consid. 2 ; arrêt du TAF 

B-8397/2010 du 31 janvier 2011 consid. 4 et les réf. cit.). 

3.1.1 En date du 18 mars 2015, le Conseil constitutionnel français a rendu 

la décision n° 2014-453/454 QPC et 2015-462 QPC dans laquelle il s'est 

prononcé sur la constitutionnalité des articles L. 465-1 et 621-15 CMF 

(décision disponible sur le site Internet du Conseil constitutionnel, < http://

www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-

decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2015/2014-453/454-qpc-

et-2015-462-qpc/decision-n-2014-453-454-qpc-et-2015-462-qpc-du-18-

mars-2015.143440.html >, consulté le 02.05.2016). Il a considéré que ces 

deux normes méconnaissaient le principe de nécessité des délits et des 

peines, ajoutant qu'elles devaient être déclarées contraires à la 

Constitution française. S'agissant des effets de cette déclaration 

d'inconstitutionnalité, il a affirmé qu'il ne lui appartenait pas d'indiquer les 

modifications qui devaient être retenues pour qu'il y soit remédié ; que 

l'abrogation immédiate de l'article L. 465-1 CMF et des dispositions 

contestées de l'article L. 621-15 du même code aurait pour effet, en faisant 

disparaître l'inconstitutionnalité constatée, d'empêcher toute poursuite et 

de mettre fin à celles engagées à l'encontre des personnes ayant commis 

des faits qualifiés de délit ou de manquement d'initié, que celles-ci aient ou 

non déjà fait l'objet de poursuites devant la commission des sanctions de 

l'AMF ou le juge pénal, et entraînerait ainsi des conséquences 

manifestement excessives ; que, par suite, il y avait lieu de reporter au 

1er septembre 2016 la date de l'abrogation de l'article L. 465-1 CMF, des 

dispositions contestées de l'article L. 621-15 et de celles des articles 

L. 466-1, L. 621-15-1, L. 621-16 et L. 621-16-1, qui en étaient 

inséparables. Cela étant, le Conseil constitutionnel a également prononcé 

qu'afin de faire cesser l'inconstitutionnalité constatée à compter de la 

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publication de sa décision, des poursuites ne pourraient être engagées ou 

continuées sur le fondement de l'article L. 621-15 CMF à l'encontre d'une 

personne autre que celles mentionnées au paragraphe II de l'article 

L. 621-9 du même code dès lors que des premières poursuites auront déjà 

été engagées pour les mêmes faits et à l'encontre de la même personne 

devant le juge judiciaire statuant en matière pénale sur le fondement de 

l'article L. 465-1 du même code ou que celui-ci aura déjà statué de manière 

définitive sur des poursuites pour les mêmes faits et à l'encontre de la 

même personne. 

3.1.2 Certes, la décision du Conseil constitutionnel – qui n'est susceptible 

d'aucun recours et s'impose aux pouvoirs publics et à toutes les autorités 

administratives et juridictionnelles (art. 62 al. 3 de la Constitution française 

du 4 octobre 1958 ; < http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-

constitutionnel/francais/le-conseil-constitutionnel/presentation-generale/

les-fondements-textuels/textes-relatifs-au-conseil-constitutionnel.142949.

html#58-1067 > ; < http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-

constitutionnel/francais/le-conseil-constitutionnel/presentation-generale/

presentation-generale.206.html >, consultés le 02.05.2016) – ne remet pas 

en cause d'une manière générale la compétence de l'AMF d'engager ou 

de continuer des poursuites fondées sur l'article L. 621-15 CMF ; elle la nie 

en revanche dans un cas de figure bien particulier, soit lorsque lesdites 

poursuites visent une personne ne figurant pas dans la liste du paragraphe 

II de l'article 621-9 CMF (désignant les entités ou personnes astreintes, en 

vertu des dispositions législatives et réglementaires, à des obligations 

professionnelles dont l'AMF veille au respect) et que des premières 

poursuites auront déjà été engagées pour les mêmes faits et à l'encontre 

de la même personne devant le juge judiciaire statuant en matière pénale 

sur le fondement de l'article L. 465-1 du même code ou que celui-ci aura 

déjà statué de manière définitive sur des poursuites pour les mêmes faits 

et à l'encontre de la même personne. Or, le point de savoir si la procédure 

diligentée par l'AMF à la base d'une requête d'entraide constitue 

précisément ce cas de figure se révèle indispensable en vue de statuer sur 

la requête. En effet, il incombe indubitablement à la FINMA d'examiner si 

les conditions de l'entraide s'avèrent réunies ; il lui appartient ainsi 

notamment de s'assurer – même sur la seule base des déclarations de 

l'autorité requérante, comprises selon le principe de la confiance en droit 

international public (cf. arrêt B-7195/2015 consid. 5 et les réf. cit.) – que les 

informations transmises seront utilisées exclusivement pour l'exécution 

des lois sur les marchés financiers conformément à l'art. 42 al. 2 let. a 

LFINMA. À cet égard, il est vrai que le Tribunal administratif fédéral a 

considéré que la compétence d'une autorité requérante de sanctionner les 

http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/le-conseil-constitutionnel/presentation-generale/%20les-fondements-textuels/textes-relatifs-au-conseil-constitutionnel.​142949.​html#58-1067
http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/le-conseil-constitutionnel/presentation-generale/%20les-fondements-textuels/textes-relatifs-au-conseil-constitutionnel.​142949.​html#58-1067
http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/le-conseil-constitutionnel/presentation-generale/%20les-fondements-textuels/textes-relatifs-au-conseil-constitutionnel.​142949.​html#58-1067
http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/le-conseil-constitutionnel/presentation-generale/%20les-fondements-textuels/textes-relatifs-au-conseil-constitutionnel.​142949.​html#58-1067
http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/le-conseil-constitutionnel/presentation-generale/presentation-generale.206.html
http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/le-conseil-constitutionnel/presentation-generale/presentation-generale.206.html
http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/le-conseil-constitutionnel/presentation-generale/presentation-generale.206.html

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manquements constatés n'apparaissait pas comme une condition à 

l'entraide (cf. arrêt B-7195/2015 consid. 8.1) ; il a néanmoins souligné que 

le respect du principe de la spécialité de l'art. 38 al. 2 let. a LBVM 

présupposait que cette autorité ait besoin des informations requises dans 

le but d'accomplir des tâches propres. Or, c'est précisément sur ce point 

que la décision du Conseil constitutionnel s'avère susceptible de créer une 

incertitude sérieuse dont la dissipation se révèle indispensable à l'octroi de 

l'entraide : si l'entraide est requise en vue de faire avancer une procédure 

menée par l'AMF sur la base de l'art. L. 621-15 CMF et que cette procédure 

a dans l'intervalle pris fin en application de la décision précitée, il n'est, 

sans intervention de l'autorité requérante depuis lors ou sauf explications 

complémentaires dans la requête, tout simplement pas possible d’évaluer 

si les informations requises lui sont encore utiles et, a fortiori, pour quelle 

tâche relevant de l'exécution des lois sur les marchés financiers.  

3.1.3 Aussi, dans un cas particulier et en raison de la décision n° 2014-

453/454 QPC et 2015-462 QPC du Conseil constitutionnel du 18 mars 

2015, il s'avère indispensable de déterminer dans un premier temps si la 

procédure de l'AMF à l'origine de sa demande d'entraide se révèle toujours 

d'actualité puis, dans le cas contraire, si les informations requises sont 

toujours nécessaires à l'exécution de ses tâches découlant des lois sur les 

marchés financiers. 

3.2 En l'espèce, l'AMF, autorité de surveillance des marchés financiers à 

laquelle l'entraide peut en principe être accordée, a expressément fondé 

sa requête du 21 janvier 2015 sur l'art. L. 621-15 CMF. Elle a en outre 

souligné que l'utilisation d'une information privilégiée était aussi 

pénalement sanctionnée en application des art. L. 465-1 et 465-3 CMF ; 

elle ne s'est toutefois pas prononcée sur l'existence d'une procédure 

pénale pour les faits exposés dans sa requête. Rien n'indique, à la lecture 

du dossier, si une procédure pénale antérieure reposant sur l'art. L. 465-1 

CMF portant sur les mêmes personnes et les mêmes faits a déjà été 

engagée ; la seule référence – sans aucune autre indication quelle qu'elle 

soit – à une information judiciaire ouverte par réquisitoire supplétif du 

14 novembre 2014 mentionnée par l'autorité inférieure dans sa décision 

n'apporte pas suffisamment de renseignements. Qui plus est, la date de 

l'ouverture de sa procédure par l'AMF ne ressort ni de la requête d'entraide 

ni des autres éléments au dossier de sorte que l'on ignore déjà si elle est 

antérieure ou postérieure à l'information judiciaire. De surcroît, l'autorité 

inférieure n'a pas confirmé ni infirmé expressément l'affirmation de la 

recourante selon laquelle elle se présenterait manifestement comme une 

personne autre que celles énumérées au paragraphe II l'art. L. 621-9.  

B-741/2016 

Page 11 

3.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que les pièces au 

dossier ainsi que les écritures de la recourante et de l'autorité inférieure ne 

permettent pas de déterminer si la procédure diligentée par l'AMF constitue 

précisément le cas de figure visé par la décision du Conseil constitutionnel 

et si elle a, de ce fait, été stoppée. L'art. 621-1 CMF, également mentionné 

dans la requête d'entraide, n'apparaît pas suffisant pour accorder l'entraide 

déjà parce qu'il se contente d'indiquer la mission de l'AMF sans encore 

fixer ses compétences mais surtout parce que la décision du Conseil 

constitutionnel a engendré une situation peu claire qu'il est indispensable 

de clarifier.  

4.  

4.1 En vertu de l'art. 12 PA, l'autorité constate les faits d'office et procède 

s'il y a lieu à l'administration de preuves. La constatation inexacte ou 

incomplète des faits pertinents se présente comme l'un des motifs de 

recours (art. 49 let. b PA). La constatation des faits effectuée par l'autorité 

compétente se révèle incomplète lorsque toutes les circonstances de fait 

et les moyens de preuve déterminants pour la décision n'ont pas été pris 

en compte ; elle est inexacte lorsque l'autorité a omis d'administrer la 

preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de 

l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits 

erronés, en contradiction avec les pièces par exemple (cf. BENOÎT BOVAY, 

Procédure administrative, 2e éd. 2015, p. 566). Sont déterminants, au sens 

de la disposition précitée, les faits décisifs pour l'issue du litige 

(cf. BENJAMIN SCHINDLER, in : Kommentar zum Bundesgesetz über das 

Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, art. 49 n° 29). 

4.2 En l'espèce, ainsi que cela a été exposé précédemment (cf. supra 

consid. 3), les éléments au dossier ne permettent pas de répondre à la 

question de savoir si la procédure de l'AMF fondée sur l'art. L. 621-15 CMF 

dont l'entraide doit faciliter l'avancement s'avère toujours en cours. L'état 

de cette procédure constituait pourtant un fait pertinent au sens de l'art. 49 

let. b PA – puisque déterminant pour statuer sur l'octroi de l'entraide – qu'il 

appartenait à l'autorité inférieure d'établir d'office. En effet, on ne saurait à 

l'évidence transmettre à une autorité étrangère des informations requises 

en vue de permettre l'avancement d'une procédure susceptible d'avoir 

entretemps pris fin sans au moins s'enquérir du caractère actuel de la 

requête. En fin de compte, eu égard aux circonstances de l'espèce, 

l'autorité inférieure ne peut se dispenser d'établir la réalité des faits, à 

savoir si les informations requises doivent et peuvent encore être utilisées 

par l'AMF pour l'exécution des lois sur les marchés financiers plutôt que de 

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Page 12 

se limiter, dans le dispositif de la décision d'octroi de l'entraide, à demander 

de les traiter de façon confidentielle conformément au MMoU et attirer 

expressément l'attention de l'AMF sur l'usage pouvant être fait de ces 

informations et documents.  

4.3 Par voie de conséquence, force est de constater que l'autorité 

inférieure n'a pas établi d'office, de manière complète et exacte, les faits 

pertinents de la présente cause.  

5.  

La constatation inexacte et incomplète des faits pertinents ainsi établie doit 

conduire à l'admission du recours (art. 49 let. b PA) sans qu'il ne soit 

nécessaire de se pencher sur l'étendue des informations à transmettre à la 

lumière du principe de proportionnalité ni sur les arguments avancés par la 

recourante dans son écriture non sollicitée du 12 avril 2016. 

6.  

Aux termes de l'art. 61 al. 1 PA, l'autorité de recours statue elle-même sur 

l'affaire ou exceptionnellement la renvoie avec des instructions impératives 

à l'autorité inférieure. Si le renvoi se présente comme l'exception, il est 

cependant admis que le juge dispose d'une grande latitude pour décider 

s'il entend procéder lui-même aux mesures à prendre ou s'il renvoie l'affaire 

à l'administration (cf. ATAF 2014/42 consid. 7.2). Cela étant, si la réforme 

présuppose un dossier suffisamment mûr pour qu'une décision puisse être 

prononcée, un renvoi de l'affaire à l'autorité inférieure se justifie notamment 

lorsque d'autres éléments de fait doivent encore être constatés et qu'une 

procédure probatoire approfondie et complexe doive encore être menée 

(cf. WEISSENBERGER/HIRZEL, in : Praxiskommentar VwVG, 2016, art. 61 

n° 16 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-

verwaltungsgericht, 2013, n. marg. 3.194 ; MADELEINE CAMPRUBI, in : 

Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 

2008, art. 61 n° 11 ; arrêt du TAF C-5942/2012 du 27 août 2014 

consid. 6.1). La réforme se révèle en outre inadmissible lorsque des 

questions pertinentes doivent être tranchées pour la première fois. À cet 

égard, il importe de rappeler que, si la procédure de recours devant le 

Tribunal administratif fédéral est également régie par la maxime inquisitoire 

en vertu du renvoi de l'art. 37 LTAF, celle-ci suppose l'obligation de vérifier 

d'office ces faits plus que de les établir puisqu’elle incombe initialement à 

l'autorité inférieure ainsi qu'à l'administré dans les limites de son obligation 

de collaborer (cf. arrêt du TAF B-7773/2015 du 16 mars 2016 consid. 2.1.1 

et les réf. cit. ; arrêt du TAF C-4674/2014 du 3 mars 2016 consid. 7.1 et les 

réf. cit.). Un renvoi peut également se justifier par les tâches différentes 

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Page 13 

ainsi que les fonctions et moyens respectifs dont disposent les diverses 

instances appelées à se succéder au cours de la procédure (cf. ATF 131 V 

407 consid. 2.1.1 ; CAMPRUBI, op. cit., art. 61 n° 12) ou pour éviter que 

l'autorité de recours n'outrepasse ses compétences en examinant de son 

propre chef et en tranchant, en instance unique, des questions 

déterminantes n'ayant jamais été discutées auparavant, privant ainsi les 

parties recourantes d'une voie de recours (cf. notamment ATAF 2011/42 

consid. 8 et 2010/46 consid. 4; voir également WEISSENBERGER/HIRZEL, 

op. cit., art. 61 n° 17 ; MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, no 5.8.4.3, 

pp. 826 à 828 ; CAMPRUBI, op. cit., art. 61 no 11). Comme exposé 

précédemment, l'autorité inférieure n'a, en l'espèce, pas suffisamment 

établi les faits pertinents, soit en particulier les éventuelles conséquences 

de la décision du Conseil constitutionnel sur la procédure diligentée par 

l'AMF comme fondement de sa requête d'entraide à telle enseigne que 

l'examen des conditions de l'entraide s'avère impraticable. Dans ces 

conditions, l'affaire n'est pas à même d'être jugée. La décision litigieuse 

doit donc être annulée et la cause renvoyée à l'autorité inférieure afin 

qu'elle entreprenne les mesures d'instruction nécessaires et rende une 

nouvelle décision dans le sens des considérants.  

7.  

7.1 Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les 

débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et 

art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et 

indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 

RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur 

litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de 

procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1, 1ère phrase, 

et 4 FITAF). Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités 

inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées (art. 63 

al. 2 PA). Vu l'issue de la procédure, il n'y a pas lieu de percevoir des 

frais de procédure. L'avance sur les frais de 3'000 francs versée par la 

recourante le 11 février 2016 lui est restituée. 

7.2 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie 

ayant entièrement obtenu gain de cause une indemnité pour les frais 

indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 

al. 1 PA). La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les 

frais nécessaires causés par le litige (art. 7 al. 1 FITAF). Lorsqu'une partie 

n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut 

prétendre sont réduits en proportion (art. 7 al. 2 FITAF). Les dépens 

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Page 14 

comprennent les frais de représentation et les éventuels autres frais 

nécessaires de la partie (art. 8 FITAF). Les frais de représentation 

comprennent notamment les honoraires d'avocat (art. 9 al. 1 let. a FITAF) 

lesquels sont calculés en fonction du temps nécessaire à la défense de la 

partie représentée (art. 10 al. 1 FITAF) ; le tarif horaire des avocats est de 

200 francs au moins et de 400 francs au plus (art. 10 al. 2 FITAF). Les 

parties qui ont droit aux dépens doivent faire parvenir au Tribunal, avant le 

prononcé, un décompte détaillé de leurs prestations, à défaut duquel le 

Tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier (art. 14 al. 1 et 2 FITAF). 

In casu, la défense de la recourante a nécessité les services d'un avocat 

dûment mandaté par procuration à cet effet. Aucun décompte n'a été 

transmis au Tribunal de céans. En tenant compte du barème précité et 

de l'issue du recours, une indemnité fixée à 3'600 francs, TVA comprise, 

est équitablement allouée à la recourante à titre de dépens pour la 

procédure de recours. Ces dépens sont mis à la charge de l'autorité 

inférieure (art. 64 al. 2 PA).  

8.  

Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h de la loi du 17 juin 2005 sur le 

Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est admis.  

2.  

Partant, la cause est renvoyée à l'autorité inférieure afin qu'elle rende une 

nouvelle décision sur la base des considérants.  

3.  

Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance sur les frais de 

3'000 francs versée par la recourante lui est restituée. 

4.  

Un montant de 3'600 francs (TVA comprise) à titre de dépens est alloué à 

la recourante et mis à la charge de la FINMA. 

 

 

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Page 15 

5.  

Le présent arrêt est adressé : 

– à la recourante (recommandé ; annexes : pièces en retour et formulaire 

« adresse de paiement ») ; 

– à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; recommandé ; annexe : dossier 

en retour). 

 

 

Le président du collège : La greffière : 

  

Jean-Luc Baechler Fabienne Masson 

 

 

Expédition : 18 mai 2016