# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1a70a333-3d86-5074-9a6b-d49f3e129888
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-03-01
**Language:** de
**Title:** Rückerstattung zu Unrecht bezogener Kinderzulagen, Erlass der Rückerstattung (Erlassvoraussetzung des guten Glaubens verneint)
**Docket/Reference:** KA.2015.00010
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/KA.2015.00010.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KA.2015.00010
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtsschreiberin Bachmann
Urteil vom 1. März 2017
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Orlando Rabaglio
rabaglio schär ag
Seefeldstrasse 45, Postfach 1260, 8032 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Familienausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
bezog seit 1. April 2002 Familienzulagen für seine
beiden Kinder Y.___, geboren 6. Februar 1999, und Z.___, geboren 3. Januar 2002 (Urk. 8/5). Im Januar 2015 erlangte die Sozialversicherungs
anstalt des Kantons Zürich, Familienausgleichskasse, durch das Betreibungs
amt Kenntnis davon, dass Y.___ und Z.___ nicht mehr in der Schweiz, sondern in Indien wohnen (Urk. 8/11). Nach weiteren Abklärungen zum Wohnort der Kinder, welche ergaben, dass diese per 15. Oktober 2005 von der (damaligen) Wohn
gemeinde abgemeldet worden waren (Urk. 8/12), forderte die Familien
aus
gleichs
kasse mit Verfügung vom 16. April 2015 von X.___ die für die Zeit von 1. April 2010 bis 31. März 2015 ausgerichteten Familienzulagen im Gesamtbetrag von Fr. 26‘900.-- zurück; sie begründete dies damit, dass die Kinder Wohnsitz in Indien hätten, weswegen – mangels staatsvertraglicher Vereinbarung - kein Anspruch auf Familienzulagen be
stehe (Urk. 8/13). Mit Schreiben vom 13. Mai 2015 nahmen die Eheleute X.___ dazu Stellung und beantragten den Erlass der Rückforderung (Urk. 8/17). Mit Verfügung vom 15. Juni 2015 wies die Familienausgleichs
kasse das Gesuch mangels guten Glaubens ab (Urk. 8/18). Dagegen erhob X.___ zunächst persönlich (Urk. 8/19) und danach - nunmehr anwaltlich vertreten - mit Eingabe vom 13. August 2015 Einspra
che (Urk. 8/21), welche die Familienausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 31. August 2015 abwies (Urk. 8/27 = Urk. 2).
2.
Dagegen lässt X.___ mit Eingabe vom 1. Oktober 2015 (Urk. 1) hierorts Beschwerde erheben mit den Anträgen, es sei der angefoch
tene Entscheid vom 31. August 2015 betreffend Rückerstattung (richtig wohl: Erlass der Rückerstattung) aufzuheben (1.), es sei die Rückerstattungsverfü
gung vom 16. April 2015, welche am Ausgangspunkt des vorliegenden Ver
fahrens stehe, aufzuheben (2.) sowie eventualiter sei die Beschwerdesache an
die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese über das Vorliegen ei
n
er grossen Härte für den Beschwerdeführer bestimme (3.), unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S. 1-2).
Mit Beschwerdeantwort vom 9. November 2015 beantragte die Familienaus
gleichskasse Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 10. November 2015 zur Kenntnisnahme gebracht wurde (Urk. 9).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur
Rechts
verhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die
zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in Form einer Ver
fügung beziehungsweise eines Einspracheentscheids – Stellung genom
men hat. Insoweit bestimmt die Verfügung beziehungsweise der Einsprache
ent
scheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umge
kehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sa
chur
teilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung beziehungs
weise kein Einspracheentscheid ergangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a).
1.2
Anfechtungsobjekt bildet vorliegend (allein) der Einspracheentscheid der Be
schwerdegegnerin vom 31. August 2015, mit welchem diese die Einsprache des Beschwerdeführers gegen die Verfügung vom 15. Juni 2015 bezüglich Erlass der Rückerstattung abgelehnt hat (vgl. so ausdrücklich Dispositiv von Urk. 2). Soweit der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde daher auch die Aufhebung der (Rückforderungs-)Verfügung vom 16. April 2015 beantragt (An
trag 2), zielt dieses Begehren auf eine Frage ausserhalb des durch den Anfechtungsgegenstand geregelten Rechtsverhältnisses, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Daran ändert nichts, dass die Ver
wal
tung sich im angefochtenen Entscheid in ihren Erwägungen kurz zur Frage des (für die Verfügung vom 16. April 2015 entscheidwesentlichen) Wohn
sitzes der Kinder geäussert hat. Sie sah sich dazu veranlasst, nachdem der Beschwerdeführer (w
elcher
i
n seiner Eingabe vom 13. Mai
2015 die Recht
mässigkeit der Rück
forderung als solche
– so der tatsächliche rechtliche Gehalt dieser Eingabe –
[
noch
]
nicht in Frage gestellt
,
sondern einzig
um
den Erlass
der Rückforderung gebeten hatte;
vgl.
Urk.
8/17
)
in seiner Einsprache
vom 13. August 2015 als Hauptantrag gestützt auf Art. 53 Abs. 2 des Bundes
gesetzes über den Allge
meinen Teil des Sozial
ver
sicherungsrechts (ATSG)
die
Wiedererwägung der Rückforderungsverfügung vom 16. April 2015 beantragt
hatte; dies mit der Begründung, dass der Wohnsitz der Kinder nach wie vor in der Schweiz liege (Urk. 8/21). Denn weder hat die Verwaltung die Vor
aussetzungen für eine Wiedererwägung im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG geprüft noch hat sie dispositivmässig über eine solche entschieden. Ohnehin wäre darüber zu
nächst mittels Verfügung zu entscheiden. Alsdann kann das
Gericht die Ver
waltung nicht zur Wiedererwägung verhalten (vgl. zur Wied
er
erwägung BGE 119 V 180 E. 3a und BGE 117 V 8 E. 2a).
Anzumerken bleibt, dass selbst wenn in den Ausführungen zum Wohnsitz eine Prüfung der Wiedererwägungsvoraussetzungen erblickt würde, deren impli
zite Verneinung im Ergebnis nicht zu beanstanden wäre. Denn entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist im hier strei
tigen, unter der Herrschaft des Bundesgesetzes über die Familienzulagen (FamZG) liegenden Zeitraums bezüglich der hier massgeblichen Bestimmung von Art. 4 Abs. 3 FamZG (Anspruchsberechtigung für Kinder, die im Ausland wohnhaft sind) im Ergebnis nicht der Wohnsitzbegriff gemäss dem Schweizerischen Zivil
gesetzbuch (ZGB) anwendbar. Da Art. 4 Abs. 3 Fa
mZG nicht die übliche Wen
dung „Wohnsitz im Ausland“ verwendet, sondern von den „im Ausland
wohn
haften Kindern“ spricht, sowie unter Berücksichti
gung der französi
sc
hen
und italienischen Gesetzestexte, ist nach der Lehre der Schluss nicht zwingend
, dass in Art. 4 Abs. 3 FamZG der Wohnsitz im Sinne des ZGB gemeint ist. Deshalb ist die Frage, wann ein Kind im Sinne von Art. 4 Abs. 3 FamZG im
Ausland wohnhaft ist, wie in anderen Fällen mit in
ternationalem Bezug, nach
dem Bundesgesetz über das Internationale Privat
recht (IPRG) zu beantworten
(vgl. Kieser/Reichmuth, Pra
xiskommentar zum FamZG, Zürich/St. Gallen 2010
, N 55-57 zu Art. 4 FamZG). In Konstellationen wie der vorliegenden (ein Kind verlässt das Land vor Erreichen des Mündigkeits
alters, ohne dass eine Rück
kehr vorgesehen ist) wird der Wohnsitz des Kindes nach dessem gewöhnli
chem Aufenthalt bestimmt (vgl. Art. 20 Abs. 2 Satz 2 IPRG; vgl. dazu wiede
rum Kieser/Reichmuth, a.a.O., N 61 zu Art. 4 FamZG). Da dieser in Indien liegt und mit Indien kein Sozialversiche
rungsabkommen bestand bzw. das am 29. Januar 2011 in Kraft getretene Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Indien über Soziale Sicherheit die Familienzulagen nach dem FamZG nicht erfasst (vgl. Art. 2 des Abkommens) und dem Beschwerdeführer mithin keinen Anspruch auf solche einräumt, ist folglich kein Zulagenanspruch gegeben.
1.3
Zu prüfen bleibt demnach, ob die Verwaltung dem Beschwerdeführer den Erlass zu Recht verweigert bzw. insbesondere, ob sie den guten Glauben des Beschwerdeführers richtigerweise verneint hat.
2.
2
.1
Nach
dem gemäss Art. 1 FamZG anwendbaren Art.
25
Abs.
1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzu
erstatten. Wer Leistungen in gu
tem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zu
rückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
2.2
Hinsichtlich des guten Glaubens für den Erlass gemäss
Art.
25
Abs.
1 ATSG sind
nach der Rechtsprechung
die Voraussetzungen nicht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben. Vielmehr darf sich die Person, die
un
rechtmässige Leistungen bezogen hat, nicht nur keiner böswilligen Ab
sicht
,
sondern auch keiner groben Nachläs
sigkeit schuldig gemacht haben (BGE 102
V 245
).
Grobfahrlässig handelt, wer eine elementare Vorsichtsmass
nahme miss
achtet bzw. das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Men
schen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten
müssen (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 9C_117/2011 vom 29. März 201
1, E. 4
).
Der gute Glaube entfällt somit einerseits von vornhe
rein, wenn die zu
Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahr
lässige
Melde- oder Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Anderseits kann
sich die rückerstattungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes Verhalten nur leicht fahrlässig war (
BGE 112 V 97
E. 2c
). W
ie in anderen Bereichen beurteilt sich die geforderte Sorgfalt nach einem objek
tiven Massstab, wobei jedoch das den Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare (Urteilsfähigkeit, Ge
sund
heitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht aus
geblendet werden darf
(
vgl. statt vieler
Urteil
des Bundes
ge
richts
9C_921/2010 vom 1
9.
Januar 2011 E. 2).
3.
3.1
Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die beiden Kinder Y.___ und Z.___ per 15. Oktober 2005 nach Indien abgemeldet wurden, wo sie seither wohnen (vgl. so auch Abmeldebestätigungen der Einwohnerkontrolle B.___ vom 26. Oktober 2005, Urk. 8/24). Unstreitig ist alsdann, dass der Beschwerde
führer der Beschwerdegegnerin den Wegzug der Kinder nach Indien nicht mitgeteilt hat. Der Beschwerdeführer begründet diese Unterlassung damit, dass ihm anlässlich der Abmeldung die (falsche) Auskunft erteilt worden sei, dass EU-Staatsangehörige Kinderzulagen auch für Kinder mit Wohnsitz im Ausland (gemeint gewesen seien wohl EU-Staaten) erhalten würden. Der Be
schwerdeführer, welcher neben der indischen auch die österreichische Staats
bürgerschaft besitze, habe diese Information nicht anders bewerten können, als dass er weiterhin berechtigt sei, Zulagen zu beziehen und somit auch nichts vorkehren müsse. Weil er sich bei der Abmeldung kundig gemacht und man ihm dort plausibel erklärt habe, dass die Kinderzulagen für EU-Staatsangehörige auch ausbezahlt würden, wenn die Kinder im Ausland weilten, dass also sinngemäss eben gerade kein Meldetatbestand vorliege,
habe er die Hinweise in den Verfügungen mit der Aufforderung, einen Wohn
sitzwechsel zu melden, getrost und guten Glaubens übergehen können. Die falsche Auskunft habe einen Vertrauenstatbestand geschaffen, weshalb der gute Glaube gegeben und daher die grosse Härte zu prüfen sei (Urk. 1 S. 5 f.).
3.2
Aufgrund der Akten bestehen keine Hinweise darauf, dass der Beschwer
de
füh
rer den Wegzug seiner Kinder nach Indien mit Absicht – um die Zulagen unrechtmässig weiterhin zu beziehen – nicht gemeldet hätte oder sich der Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs bewusst gewesen wäre. Von einer bös- oder mutwilligen Absicht geht denn auch die Familienausgleichs
kasse nicht aus. Der gute Glaube hängt unter diesen Umständen davon ab, ob das
Verhalten
grobfahrlässig war oder als
nur leicht fahrlässig
bezeichnet werden kann (vgl. E. 2.2 hievor).
3.3
Aus den Akten ist ersichtlich, dass die jeweiligen Zulagenverfügungen unter dem Titel „Meldepflicht“ mehr oder weniger gleichlautend den Hinweis darauf enthielten, dass alle Änderungen in den Verhältnissen des Arbeit
nehmen
den, die den Anspruch auf Familienzulagen beeinflussen bzw. beein
flussen können, der SVA umgehend mitgeteilt werden müssten. Dabei wur
den
beispielhaft einzelne meldepflichtige Sachverhalte genannt, wobei unter ande
rem auch die Änderung des Wohnsitzes der Kinder ausdrücklich aufge
führt war (vgl. so namentlich der Zulagenentscheid vom 5. Mai 2002 [Urk. 8/6], ferner Zulagenentscheid vom 9. Januar 2009 [Urk. 8/8], und vom 11. August 2009 [Urk. 8/9]). Dass die Änderung des Wohnsitzes eines Kindes eine melde
pflichtige Tatsache darstellt, war dem Beschwerdeführer mithin bekannt beziehungsweise musste ihm aufgrund des Hinweises bekannt sein. Dies wird von ihm - soweit ersichtlich - auch nicht grundsätzlich in Frage ge
stellt. Die
explizite Nennung des in Frage stehenden Lebenssachverhalts un
ter den melde
pflichtigen Tatbeständen schliesst den guten Glauben jedoch regel
mässig aus; eine abweichende Beurteilung kommt nur in Frage, wenn beson
dere Umstände gegeben sind.
3.4
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er die von der Wohngemeinde anlässlich der Abmeldung erhaltene (objektiv falsche) Information nicht an
ders habe „bewerten“ können, als dass er weiterhin berechtigt sei, Zulagen zu beziehen und er „somit“ die Hinweise auf den Verfügungen, einen Wohn
sitzwechsel zu melden, „getrost und guten Glaubens übergehen“ habe kön
nen
(Urk. 1 S. 5). Selbst wenn jedoch – was bislang allerdings in keiner Weise belegt worden ist - eine solche, unrichtige Auskunft tatsächlich erteilt worden sein sollte, könnte darin kein besonderer Umstand erblickt werden, welcher den guten Glauben wahrt. Denn einerseits handelte es sich bei der die Ab
meldung der Kinder registrierenden Einwohnerkontrolle nicht um die für die Prüfung des Zulagenanspruchs zuständige Stelle (Familienausgleichs
kasse), was offenbar auch dem Beschwerdeführer bewusst war, ansonsten er sich die Frage der weiteren Mitteilung (auch an die [zuständige] Familien
ausgleichs
kasse) von vorneherein nicht gestellt hätte. Alsdann aber unterla
gen ande
rer
seits – wie die Aufzählung der meldepflichtigen Tatbestände zeigt – aus
schliesslich Änderungen in den tatsächlichen Verhältnissen der Meldepflicht und nicht die daraus sich (allfällig) ergebenden Anspruchsänderungen. Eine Auskunft der Gemeinde über den Fortbestand seines Anspruchs vermöchte den Beschwerdeführer daher unter diesem Aspekt nicht zu entlasten und rechtfertigte auch keinen die Gutgläubigkeit begründenden Umstand. Das „Übergehen“ der Meldepflicht ist dem Beschwerdeführer dabei umso mehr als Nachlässigkeit anzulasten, als es im Widerspruch zum unmissverständlichen Hinweis stand, wonach die Änderung des Wohnsitzes der Kinder mitzuteilen sei. Dies gilt um so mehr, als es nicht Sache eines Leistungsansprechers oder einer Drittbehörde sein kann, über die Erheblichkeit einer Sachverhaltsverän
derung zu befinden und zu entscheiden, ob diese für den Leistungsanspruch von Bedeutung und daher zu melden ist (vgl. etwa Urteil des damaligen Eid
genössischen Versicherungsgerichts vom 17. September 2003, P 54/02). Dass
der Beschwerdeführer angeblich die Meldung unterliess, weil er sich auf
gr
und von Auskünften im Umfeld (wonach Kinder ihren – abgeleite
ten – Wohn
sitz nach wie vor bei ihren Eltern in der Schweiz hätten) mangels Wohn
sitz
verlegung keine Gedanken über eine Meldepflichtverletzung machte bzw. machen musste (Urk. 1 S. 6), ergibt somit nichts zu seinen Gunsten. Zum einen räumt er damit selber ein, dass er über die allfälligen Auswirkungen des Wegzugs seiner Kinder im Zweifel war. Sein Vorbringen überzeugt zum anderen auch daher nicht, als nach landläufiger Auffassung Wohnsitz und
Wohnort - was auch regel
mässig zutreffen dürfte – identisch sind. Im Übri
g
en hätte sich der Beschwer
deführer bei der von ihm zu erwartenden Aufmerk
samkeit insoweit auch nicht auf Auskünfte aus seinem Umfeld verlassen dürfen.
Festzustellen ist schliesslich, dass die Zulagenverfügung vom 4. Mai 2002 (Urk. 8/6) auf der Rückseite eine tabellarische Aufstellung darüber enthielt, in wel
chen Fällen – je nach Staatsbürgerschaft des Leistungsansprechers und Wohnsitz der Kinder – Anspruch auf Zulagen besteht. Daraus ging klar her
vor, dass für Staatsbürger aller Nationen, deren Kinder Wohnsitz ausserhalb von EU-Ländern in einem Staat haben, mit dem die Schweiz kein Sozialver
sicherungsabkommen abgeschlossen hat (wobei die Staaten mit Sozialversi
cherungsabkommen explizit aufgezählt sind), keine Leistungen ausgerichtet werden. Auch mit Blick darauf waren bei der gebotenen Aufmerksamkeit (zumindest) erhebliche Zweifel angezeigt, ob nach dem Wegzug der Kinder nach Indien weiterhin ein Zulagenanspruch besteht.
3.5
Dass der Beschwerdeführer der Familienausgleichskasse den Wegzug seiner Kinder nach Indien nicht gemeldet und in der Folge weiterhin Zulagen bezo
gen hat, führt nach dem Gesagten – selbst unter den von ihm geltend ge
machten Umständen - unter dem Aspekt der zumutbaren Aufmerksamkeit dazu, dass er nicht als gutgläubig gel
ten kann.
Fehlt jedoch der gute Glaube
, erübrigt sich die Prüfung der grossen Härte als zweiter
(kumulativer)
Erlassvoraussetzung.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen
, soweit darauf eingetreten wird
.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Orlando Rabaglio
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Familienausgleichskasse
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesge
richt Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubBachmann