# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9a2ed17f-1a8c-51e4-b3bd-27f0379b50d1
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-02-09
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 09.02.2022 ZB.2021.43 (AG.2022.153)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2021-43_2022-02-09.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

ZB.2021.43

 

ENTSCHEID

 

vom 9. Februar 2022

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz), 

Dr. phil. und MLaw Jacqueline
Frossard, Dr. Cordula Lötscher     

und Gerichtsschreiberin
Dr. Noémi Biro 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                            
Berufungsklägerin 

[...]                                                                                                  Beklagte

vertreten durch [...], Advokatin,

[...] 

 

gegen

 

B____                                                                          
Berufungsbeklagter 

[...]                                                                                                    
Kläger

vertreten durch [...], Advokat, 

[...] 

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Zivilgerichts vom 19. August 2021

 

betreffend Ehescheidung / vorsorgliche
Massnahmen

 

Sachverhalt

 

A____ und B____
sind seit [...] 2009 verheiratet. Sie sind Eltern der gemeinsamen Kinder C____,
geboren am [...], und D____, geboren am [...]. Die Ehegatten leben seit dem 16.
November 2017 getrennt. Mit Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom
gleichen Tag wurden die Kinder unter die Obhut der in der ehelichen Wohnung in
Basel verbleibenden Mutter gestellt. Obgleich eine minimale Besuchsregelung
zugunsten des Vaters (Begleitung zum Geigenunterricht am Montag- und Donnerstagnachmittag
sowie Besuche an jedem zweiten Samstag von 11 bis 18 Uhr) festgelegt wurde und sich
die Eltern grundsätzlich direkt über das Besuchs- und Ferienrecht einigen wollten,
brach der Kontakt des Vaters zu den Kindern im März 2018 vollständig ab. Nachdem
der Ehemann am 28. Juni 2018 eine – sogleich zurückgezogene –
Gefährdungsmeldung bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt
(KESB) eingereicht hatte, gelangte er mit Schreiben vom 9. August 2018 erneut
an sie und bat um Unterstützung bezüglich der Regelung der Besuche seiner
beiden Kinder. Am [...] meldete auch die Liegenschaftsverwaltung eine mögliche
Kindeswohlgefährdung, woraufhin die KESB dem Kinder- und Jugenddienst (KJD) am
7. November 2019 einen Abklärungsauftrag betreffend die Lebenssituation
der Kinder erteilte.

 

Am 29. November 2019 reichte der Ehemann beim Zivilgericht Basel-Stadt
die Scheidungsklage ein. In Bezug auf die Kinderbelange wurden die Akten der
KESB beigezogen und beide Kinder am 24. Januar 2020 angehört. Anlässlich der
anschliessenden Einigungsverhandlung vom 30. Januar 2020 wurde das Verfahren
bis zum 30. April 2020 sistiert und der KJD zusätzlich beauftragt zu prüfen,
wie der Kontakt zwischen Vater und Kinder wiederaufgenommen werden könne und
das Besuchsrecht auszugestalten sei. Am 1. Februar 2020 kam es zu einer
polizeilichen Intervention wegen vermuteter häuslicher Gewalt der Mutter gegen
die Kinder, infolgedessen am 3. Februar 2020 eine weitere Gefährdungsmeldung
von Seiten der Polizei erfolgte. Zur Entlastung und Unterstützung der Mutter
wurde ab März 2020 eine sozialpädagogische Familienbegleiterin (SPF)
eingesetzt. Nachdem jedoch auch von Seiten der zuständigen Lehrpersonen weitere
Bedenken betreffend die Situation der Kinder geäussert worden waren, D____ [...]
mit Kratzspuren im Gesicht weinend in der Schule erschienen war und C____ sich [...]
den Arm gebrochen hatte, errichtete die KESB mit Entscheiden vom 20. Oktober
2020 und im Sinne einer superprovisorischen Massnahme gemäss Art. 445 Abs.
2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) für beide Kinder eine
Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB, hob zugleich das
Aufenthaltsbestimmungsrecht der Eltern gemäss Art. 310 Abs. 1 ZGB auf und
platzierte die Kinder im G____. Zur Beiständin wurde superprovisorisch E____,
Sozialarbeiterin des Kinder- und Jugenddienstes (KJD), ernannt. Nach einer
Bestätigungsverhandlung am 6. November 2020 wurden die superprovisorischen
Massnahmen der KESB im Scheidungsverfahren mit vorsorglichem Entscheid der
Vorinstanz vom 1. Dezember 2020 bestätigt und angeordnet, dass die
Fremdplatzierung der Kinder im G____ einstweilen bis zum 16. April 2021
verlängert werde. Weiter wurde festgehalten, dass die Platzierung insbesondere
folgende Ziele habe:

«a.  die Kinder lernen
altersentsprechend, in klaren Strukturen zu leben (Tagesrhythmus,
altersentsprechende Verantwortung für eigenes Zimmer und Schulsachen,
Hygienebewusstsein)

b.    die
Kinder werden psychologisch abgeklärt, insbesondere in folgender Hinsicht

       C____:
Emotionsregulation, Konzentrationsfähigkeit, Hintergrund für Einnässen

       D____: starke
emotionale Schwankungen, Verhältnis von Nähe und Distanz

c.    es soll eine
stabile emotionale Beziehung zwischen den Kindern und beiden Eltern aufgebaut
werden (im Hinblick auf die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs/der Obhut)
einschliesslich der Abklärung der häuslichen Verhältnisse bei den Eltern»

Ab Februar 2021 verbrachten
D____ und C____ die Wochenenden abwechselnd bei einem Elternteil. Während diese
sog. Besuchswochenenden bei der Mutter eine Übernachtung umfassten, konnten
diejenigen beim Vater später auf zwei Übernachtungen ausgedehnt werden. Zusätzlich
begleitete die Mutter die Kinder jeweils am Mittwochnachmittag zu diversen
Freizeitbeschäftigungen. Die Fremdplatzierung der Kinder im G____ wurde mit
Verfügung der Instruktionsrichterin vom 15. April 2021 zunächst bis zum 17. Mai
2021 und – nach weiteren Abklärungen sowie Durchführung einer zweiten
Verhandlung am 10. Mai 2021 – mit Entscheid vom 17. Mai 2021 bis zum
1. Oktober 2021 verlängert. Gleichzeitig wurden im Hinblick auf eine allfällige
Obhutszuteilung an den Vater im Juni und Juli 2021 drei längere Aufenthalte der
Kinder von Donnerstag nach der Schule bis am Dienstagmorgen angeordnet; der
Besuchskontakt der Kinder mit der Mutter (jedes zweite Wochenende von Samstag
10 Uhr bis Sonntag 18 Uhr sowie Mittwochnachmittag nach der Schule bis 18 Uhr) wurde
beibehalten. Anlässlich einer weiteren Verhandlung vom 19. August 2021
beantragte der Ehemann die Umteilung der Obhut über beide Kinder ab den
Herbstferien an ihn, die Aufhebung der ihm auferlegten Unterhaltspflicht
gegenüber der Ehefrau und die Verpflichtung der Kindsmutter, ihm einen
angemessenen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen, soweit sie dazu in der Lage sei.
Demgegenüber beantragte die Ehefrau, die Kinder seien ab den Herbstferien
wieder unter ihre alleinige Obhut zu stellen, eventualiter sei eine
alternierende Obhut für beide Kinder – subeventualiter nur für D____ –
festzulegen. Für den Fall der Übertragung der Obhut an den Ehemann beantragte
sie die Zusprechung eines ausgedehnten Besuchsrechts jeweils von Freitag- bis
Sonntagabend an drei Wochenenden pro Monat und einem zusätzlichen Nachmittag
pro Woche, sowie den Verzicht auf die Festlegung eines Unterhaltsbeitrages an
den Kindsvater mangels Leistungsfähigkeit. Mit gleichtägigem Entscheid traf das
Zivilgericht folgende Regelung:

 

«1.  Die Obhut über die
Kinder C____, geb. [...], und D____, geb. [...] wird ab dem 1. Oktober 2021 für
die Dauer des Verfahrens dem Vater zugeteilt. Die Kinder sind behördlich beim
Vater angemeldet.

       Bis zum 1. Oktober
2021 verbleiben die Kinder im G____ und besuchen bis dahin weiterhin die Schule
am derzeitigen Schulstandort.

2.    Die Kinder
verbringen bis zum 1. Oktober 2021 jedes zweite Wochenende beim Vater bzw. der
Mutter von Samstag 10.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr, sowie mit der Mutter
weiterhin jeden Mittwochnachmittag nach der Schule bis 18.00 Uhr.

       Nach Möglichkeit
und in Absprache mit der Beiständin bzw. dem G____ verbringen die Kinder auch
einen Nachmittag pro Woche beim Vater.

       Soweit C____ keine
Besuche bei der Mutter wahrnehmen möchte, wird die Beiständin beauftragt, ab
September 2021 nach alternativen Kontaktmöglichkeiten zu suchen (z.B.
Kurzbesuche der Mutter im G____).

3.    Ab Oktober 2021
besuchen die Kinder die Mutter mindestens jedes zweite Wochenende von
Freitagabend bis Sonntagabend. Eine Ausdehnung des Besuchsrechts auf einen
zusätzlichen Nachmittag pro Woche erfolgt unter Berücksichtigung des
Stundenplans der Kinder und des Arbeitsplanes des Vaters (evt. auch nicht beide
Kinder gleichzeitig).

       In den
Herbstferien sollen die Kinder nach Möglichkeit ein verlängertes Wochenende bei
der Mutter verbringen (ca. 8.-12. Oktober 2021).

4.    Die Beiständin wird
beauftragt, die notwendigen Unterstützungsmassnahmen einzurichten, insbesondere
für die Fortsetzung der sozialpädagogischen Familienbegleitung für beide Eltern
besorgt zu sein und eine (psycho)therapeutische Begleitung für die Kinder zu
organisieren.

       Des Weiteren soll
die Beiständin die Eltern bei der Umsetzung des Besuchs- und Ferienrechts
unterstützen, zusammen mit diesen die genauen Modalitäten festlegen und dessen
Ausübung überwachen.

5.    Die Parteien werden
aufgefordert, bei der Familienberatungsstelle, [...] eine Beratung in Anspruch
zu nehmen, um die Kommunikation zwischen ihnen wieder in Gang zu setzen im
Hinblick auf die Ausübung des Besuchsrechts sowie der gemeinsamen elterlichen
Sorge. Die Parteien werden aufgefordert, sich umgehend bei der
Familienberatungsstelle anzumelden.

6.    Die
Unterhaltspflicht des Ehemannes […] wird per 1. Oktober 2021 für die Dauer des
Verfahrens aufgehoben.

7.    Es wird
festgestellt, dass die Ehefrau mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage
ist, für die Dauer des Verfahrens ab 1. Oktober 2021 einen Unterhaltsbeitrag zu
bezahlen.

8.    […].»

Dieser
Massnahmeentscheid wurde beiden Parteien wie auch dem KJD am 23. August 2021 im
Dispositiv eröffnet, woraufhin die Ehefrau mit Eingabe vom 26. August 2021
dessen Begründung beantragte und ihr der begründete Entscheid am 15. September
2021 zugestellt wurde. 

 

Mit Eingabe vom
24. September 2021 erhob die Ehefrau gegen diesen Entscheid Berufung an das
Appellationsgericht. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei bezüglich
der Ziffern 1 bis 3 sowie 6 und 7 aufzuheben und bezüglich der Ziffern 1 bis 3
wie folgt neu zu formulieren:

 

«1.  Die Obhut über die
Kinder C____, geb. [...] und D____, geb. [...] sei ab dem 1. Oktober 2021 für
die Dauer des Verfahrens der Mutter zuzuteilen. Die Kinder sind behördlich bei
der Mutter angemeldet.

       Bis zum 1. Oktober
2021, eventualiter bis nach den Schulherbstferien, verbleiben die Kinder im G____
und besuchen bis dahin weiterhin die Schule am derzeitigen Schulstandort. 

2.    Die Kinder
verbringen bis zum 1. Oktober 2021 jedes zweite Wochenende beim Vater bzw. der
Mutter von Samstag 10 Uhr bis Sonntag 18 Uhr.

       Nach Möglichkeit
und in Absprache mit der Beiständin bzw. dem G____ verbringen die Kinder auch
einen Nachmittag pro Woche beim Vater.

3.    Ab Oktober 2021
besuchen die Kinder den Vater mindestens jedes zweite Wochenende von
Freitagabend bis Sonntagabend. Eine Ausdehnung des Besuchsrechts auf einen
zusätzlichen Nachmittag pro Woche erfolgt unter Berücksichtigung des
Stundenplans der Kinder und des Arbeitsplanes des Vaters (evt. auch nicht beide
Kinder gleichzeitig).

       In den
Herbstferien sollen die Kinder nach Möglichkeit ein verlängertes Wochenende bei
der Mutter verbringen (ca. 8.-12. Oktober 2021).

4.    Ziffern 6 und 7
seien aufzuheben.

5.    Es sei der Ehemann
zur Leistung eines Prozesskostenbeitrags an die Ehefrau von mindestens CHF
3'000 zu verpflichten, Mehrforderung vorbehalten. Eventualiter sei der Ehefrau
die unentgeltliche Rechtspflege mit der Unterzeichneten zu bewilligen und es
sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten.

6.    Unter o/e
Kostenfolge.»

 

Mit ihrer
Berufung stellte die Ehefrau zudem die Verfahrensanträge, es sei die
Vollstreckung der vorsorglichen Massnahmen gemäss Art. 315 Abs. 5 ZPO und
mittels superprovisorischer Anordnung oder kurzfristiger Verfügung vor dem 1.
Oktober 2021 bis zum Entscheid in der Sache aufzuschieben, eventualiter sei der
Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Die Kinder seien nach den
Herbstferien vorsorglich für die Dauer des Berufungsverfahren bis zum Entscheid
in der Sache wieder unter ihre Obhut zu stellen. Zudem sei eine Kinderanhörung
durchzuführen. Mit Verfügung vom 28. September wies der Instruktionsrichter den
Antrag auf Aufschub der Vollstreckung der vorsorglichen Massnahme und um
vorsorgliche Zuweisung der elterlichen Obhut an die Berufungsklägerin ab. Mit
Berufungsantwort vom 11. Oktober 2021 beantragte der Ehemann als
Berufungsbeklagter die vollumfängliche kosten- und entschädigungsfällige
Abweisung der Berufung sowie die Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung. Am 5. Januar 2022 wurden die Kinder gemeinsam angehört. Auf
entsprechende Aufforderung des Instruktionsrichters reichte der KJD am 19.
Januar 2022 einen Bericht über die aktuelle Situation der Kinder ein. An der heutigen
Verhandlung vor dem Appellationsgericht haben beide Parteien mit ihrer
jeweiligen Rechtsvertretung sowie die Beiständin der Kinder teilgenommen. Beide
Parteien und die Beiständin sind befragt worden. Die Vertreterin der Ehefrau
und der Vertreter des Ehemanns sind zum Vortrag gelangt und haben an den
schriftlich gestellten Anträgen grundsätzlich festgehalten, wobei die
Berufungsklägerin auf die infolge des Zeitablaufs und der Ablehnung ihres
Antrages auf einen Vollstreckungsaufschub veränderten Verhältnisse verwies und
primär die Regelung des persönlichen Verkehrs zur Tochter beantragt hat. Für detailliertere Angaben wird auf das Protokoll
der Berufungsverhandlung verwiesen. Die weiteren Tatsachen und die
Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid
relevant sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gegenstand
des angefochtenen Entscheids ist eine vorsorgliche Massnahme im
Scheidungsverfahren im Sinne von Art. 276 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO,
SR 272). Dieser Entscheid ist gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit Berufung
anfechtbar. Die Berufung richtet sich gegen die Regelung der Betreuung und des
Unterhalts der gemeinsamen Kinder. Streitig sind damit sowohl
vermögensrechtliche als auch nicht vermögensrechtliche Aspekte, sodass
insgesamt kein Streitwerterfordernis gilt (vgl. BGer 5A_629/2019 vom 13.
November 2020 E. 1.1; AGE ZB.2020.38 E. 1.1 vom 11. Mai 2021).

 

1.2      Über
vorsorgliche Massnahmen nach Art. 276 ZPO ist im summarischen Verfahren zu
entscheiden (vgl. Leuenberger, in:
Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 3. Auflage 2017, Band II,
Anhang ZPO, Art. 276 N 17). Die vorliegende Berufung ist unter Einhaltung der
Anforderungen gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert zehntägiger Frist
gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO eingereicht worden. Auf das Rechtsmittel ist
demzufolge einzutreten. Zuständig für die Beurteilung der Berufung ist ein
Dreiergericht des Appellationsgerichts, nachdem in erster Instanz das
Einzelgericht des Zivilgerichts entschieden hat (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

 

1.3      Gemäss
Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen
oder aufgrund der Akten entscheiden. Grundsätzlich liegt es im pflichtgemässen
Ermessen der Berufungsinstanz, eine Berufungsverhandlung durchzuführen oder
nicht (vgl. Reetz/Hilber, in:
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage 2016, Art. 316 N 17; Seiler,
Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1153). In summarischen Verfahren sieht
das Appellationsgericht regelmässig von der Durchführung einer mündlichen
Verhandlung ab (statt vieler AGE ZB.2019.27 vom 18. März 2020 E. 1.3,
ZB.2017.40 vom 17. Januar 2018 E. 1.2; Steininger,
in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art.
316 N 8). Davon ist vorliegend abzuweichen, da sich die Lebenssituation der
Kinder mit der Obhutszuteilung an den Vater seit dem 1. Oktober 2021 neu
präsentiert und die Durchführung einer Parteiverhandlung zu deren Beurteilung
angezeigt erscheint.

 

1.4      Gemäss
Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO gelten in Kinderbelangen in familienrechtlichen
Angelegenheiten der uneingeschränkte Untersuchungs- und der Offizialgrundsatz
(AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2, BEZ.2019.14 vom 13. Februar 2019 E.
4). Im Geltungsbereich der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime können die
Parteien im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel auch dann
vorbringen, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind
(BGE 144 III 349 E. 4.2.1; AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2). Im
Geltungsbereich des Offizialgrundsatzes entscheidet das Gericht ohne Bindung an
die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Dies bedeutet insbesondere, dass es
Entscheide auch ohne entsprechende Anträge treffen kann (AGE ZB.2020.6 vom
18. Juni 2020 E. 1.2; Schweighauser,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, Art. 296 N 38). Zudem gilt das
Verschlechterungsverbot (Verbot der reformatio in peius) nicht (AGE ZB.2020.6
vom 18. Juni 2020 E. 1.2; Hurni,
in: Berner Kommentar, Band I, 2012, Art. 58 ZPO N 69). Auch im
Geltungsbereich des Offizialgrundsatzes sind aber form- und fristgerechte
Berufungsanträge erforderlich und erwächst das erstinstanzliche Urteil in
Teilrechtskraft, soweit es nicht angefochten wird (AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni
2020 E. 1.2, ZB.2018.54 vom 6. Mai 2019 E. 1.2; vgl. Mazan/Steck, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017,
Art. 296 ZPO N 38; Seiler, a.a.O.,
N 891 und 1632). Das Berufungsgericht ist auch im Anwendungsbereich des Untersuchungsgrundsatzes
nicht gehalten, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich
stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn keine
entsprechenden Rügen der Parteien vor der zweiten Instanz vorliegen. Abgesehen
von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf
die Beurteilung der in der Berufung und gegebenenfalls in der Berufungsantwort
gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen relevanten Beanstandungen zu beschränken
(BGE 144 III 394 E. 4.1.4 und 4.3.2.1, 142 III 413 E. 2.2.4; BGer
4A_536/2017 vom 3. Juli 2018 E. 3.2; AGE ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E.
1.5, ZB.2018.35 vom 3. Februar 2019 E. 1.2). Die Pflicht der Parteien, die
Berufung zu begründen, begrenzt im Berufungsverfahren faktisch die
Untersuchungsmaxime (AGE ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5; vgl. BGer
5D_65/2014 vom 9. September 2014 E. 5.1 zur Beschwerde). Die hinreichend
begründeten Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der
Berufungsinstanz vor (AGE ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5, ZB.2018.35
vom 3. Februar 2019 E. 1.2; vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4; BGer 4A_397/2016 vom
30. November 2016 E. 3.1). Bei dieser Prüfung ist das Berufungsgericht weder an
die Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argumente der Parteien gebunden.
Es verfügt über freie Kognition und wendet das Recht von Amtes wegen an (AGE
ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5; vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4 und
4.3.2.1; BGer 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1; AGE ZB.2018.35 vom 3.
Februar 2019 E. 1.2). Für vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren gilt
das Beweismass der Glaubhaftmachung (vgl. AGE ZB.2017.13 vom 5. Mai 2017 E.
2.2, ZB.2015.58 vom 1. März 2016 E. 1.4).

 

2.

2.1      Der
vorinstanzliche Entscheid beruht zunächst auf den dargelegten Entwicklungen
bezüglich der Kinderbetreuung von C____ und D____ seit der Trennung der Eltern
im November 2017 bis zur superprovisorisch angeordneten Fremdplatzierung beider
Kinder im Oktober 2020 (siehe oben, Sachverhalt). So habe die Liegenschaftsverwaltung
am [...] mitgeteilt, dass mehrere Mieter aus der Wohnung der Ehefrau häufig ein
enormes Geschrei vernommen hätten. Es würden Cannabis oder andere, schlimmere
Substanzen konsumiert, die Kinder müssten sich manchmal vor dem Betreten der Wohnung
nackt ausziehen und deren Verhalten sei nicht normal. Sodann sei am 1. Februar
2020 die Polizei von einer Passantin beigezogen worden, welche die damals
6-jährige D____ um 15.39 Uhr im Pyjama in der Bibliothek angetroffen habe.
Das Mädchen habe ihr berichtet, von der Mutter geschlagen worden zu sein und
nicht nachhause zurückkehren zu wollen, wobei ein darauf eingeleitetes
Strafverfahren wegen Tätlichkeiten und Verletzung der Fürsorgepflicht mangels
Beweisen eingestellt worden sei. Von Seiten der Schule hätten insbesondere die
Lehrpersonen von C____ dessen auffälliges, problematisches Sozialverhalten,
seine Müdigkeit, Unpünktlichkeit, seine inkonsistenten Angaben zu Verletzungen
(blaue Augen, heftige Beulen, blaue Finger, zerkratzte Haut) und seine Aussagen
über Zustände und Vorkommnisse mit der Mutter hervorgehoben. 

 

2.2      Die
Vorinstanz erwog, Ziel der anschliessenden Platzierung im G____ sei es primär
gewesen, die Situation näher abzuklären, und eine Empfehlung für die weitere
Bestimmung des Aufenthaltsorts der Kinder bzw. das weitere Vorgehen abzugeben. Hiernach
habe der Kontakt zwischen Vater und Kindern wieder in Gang gesetzt werden können
und sich sehr positiv entwickelt. Es wird in diesem Zusammenhang auf
verschiedene Abklärungsberichte und die Angaben der involvierten Fachpersonen
im Verfahren verwiesen:

 

2.2.1   Die
eingesetzte sozialpädagogische Familienbegleiterin habe die Mutter zwar
grundsätzlich als kooperativ, offen und an der Zusammenarbeit interessiert
erlebt. Allerdings hätten trotz Familienbegleitung die offenen Fragen, etwa
betreffend die Verletzungen der Kinder nicht geklärt werden können, und es sei
keine stetige, nachhaltige Entwicklung in eine positive Richtung feststellbar
gewesen. Statt Transparenz und Offenheit zu zeigen, scheine sich die Mutter
zurückzuziehen, wenn man ihr zu nahekomme.

 

2.2.2   Das
G____ habe die Zusammenarbeit mit der Mutter als eher schwierig geschildert. Es
habe insbesondere praktisch kein persönlicher, sondern bloss ein telefonischer
Austausch stattgefunden und die Mutter scheine sich wenig eingebracht zu haben.
So habe sie sich etwa auch an der KOFA-Abklärung nicht beteiligt und ein
persönlicher Austausch bei Übergabesituationen habe nicht stattfinden können. Eine
Rückplatzierung zur Mutter sei ausgeschlossen worden. Dagegen sei die
Zusammenarbeit mit dem Vater seit der Platzierung der Kinder im Heim
verlässlich und transparent gewesen. Er sei als sehr präsent und engagiert
wahrgenommen worden. Aufgrund der noch jungen Beziehung zum Vater und der
fehlenden Erfahrungen im Schulalltag habe sich das G____ anlässlich der
Verhandlung vom 10. Mai 2021 aber für eine weitere Platzierung der Kinder
ausgesprochen, damit der Vater genügend Zeit dafür erhalte, sich an die
Gegebenheiten zu gewöhnen und sich einen Umgang damit aneignen zu können.

 

2.2.3   Der
KJD habe die Zusammenarbeit mit der Kindsmutter als schwierig beschrieben und
eine Rückplatzierung zu ihr ausgeschlossen. Als Alternativen für die weitere
Regelung des Aufenthalts der Kinder habe der KJD eine vorübergehende
Platzierung von C____ in einem Schulheim (etwa in der [...]), die Platzierung
beider Kinder in einer Institution in Basel mit Besuch der Regelschule oder
deren Überführung in die Obhut des Vaters vorgeschlagen. Bereits im Empfehlungsbericht
vom 16. April 2021 wie auch anlässlich der Verhandlung vom 10. Mai 2021 habe
der KJD die Überführung beider Kinder in die Obhut des Vaters favorisiert. Nach
Einschätzung des KJD zeigten beide Kinder gewisse Auffälligkeiten in ihrem
Verhalten, was den Umgang mit ihnen eher anspruchsvoll mache. Bei D____ äussere
sich das insbesondere in Wutausbrüchen mit impulsiv-grobem Verhalten. Sie
brauche im Alltag viel Begleitung und eine klare äussere Struktur durch die
Erwachsenen. Sie habe Mühe, klare Abläufe zu befolgen und lasse sich durch
äussere Reize stark ablenken. Die Situation habe sich während des
Heimaufenthalts deutlich verbessert und D____ sei ruhiger und ausgeglichener
geworden. C____ habe zu Beginn seines Heimaufenthalts eher eine innere
Abwesenheit gezeigt. Im Verlauf hätten sich die zu Beginn kaum erkennbaren
Emotionen in Form von Weinen oder wütenden Ausrufen geäussert. Sie würden vor
allem bei Konfliktsituationen oder bei Überforderung zum Vorschein kommen. Bei C____
sei zudem anzunehmen, dass er sich in einem Loyalitätskonflikt befinde. Er
leide unter der Konfliktsituation der Eltern. Es zeigten sich überdies
schulische Probleme wie Konzentrationsschwierigkeiten, Unruhe und Müdigkeit,
wobei unklar sei, inwiefern diese auf die Belastungssituation zurückzuführen
seien. Er äussere klar, dass ihm die häufigen Wechsel zwischen Schule, Heim,
Eltern und Tagesstruktur zu viel seien.

 

2.2.4   Die
Beiständin habe mit Eingabe vom 23. Juli 2021 über den Aufenthalt der Kinder
beim Vater berichtet. Danach hätten D____ und C____ im Juni und Juli 2021 viel
Zeit bei ihrem Vater, dessen Partnerin und deren Tochter verbracht. Im Juni
seien sie bei ihren Aufenthalten auch vom Wohnort des Vaters aus zur Schule
gegangen. Mit kleinen Einschränkungen habe es keine negativen Rückmeldungen
seitens der Schule gegeben. Die Übergaben im Heim hätten weiterhin gut
geklappt. Der Vater sei stets pünktlich und zuverlässig gewesen. Sowohl die
Kinder wie auch der Vater hätten die gemeinsame Zeit positiv erlebt. Der Vater
habe sich stets kooperativ, lernwillig und bereit gezeigt, die Kinder zu sich
zu nehmen und die erforderlichen Anpassungen dafür in absehbarer Zeit
vorzunehmen. Er habe die auferlegten Hilfen in Anspruch genommen und sich auch
diesbezüglich zuverlässig gezeigt. Eine Unterstützung durch eine
Sozialpädagogische Familienbegleitung sei notwendig, wobei die eingesetzte
Person die Begleitung noch nicht habe aufnehmen können. Schliesslich habe C____
mehrfach angegeben, nicht mehr im Heim leben und endlich Ruhe haben zu wollen.
Die Beiständin habe daher die Umteilung der Obhut auf den Vater und einen
Wechsel des Wohnorts nach den Herbstferien unter der Bedingung einer weiteren
Unterstützung durch die SPF für mindestens ein Jahr und der Installierung einer
psychotherapeutischen Unterstützung für beide Kinder empfohlen.

 

2.2.5   Gemäss
Berichten der Kinder- und Jugendpsychiatrischen Klinik der Universitären
Psychiatrischen Kliniken Basel (UPKKJ) vom 19. Mai 2021 seien beide Kinder
durch die Familiensituation mit hochstrittigen Kindseltern belastet und wiesen
eine Anpassungsstörung auf, wobei C____ auch eine depressive Symptomatik zeige.
Bei beiden Kindern werde eine Stabilisierung des Wohnumfeldes als zentral
erachtet. Sie seien auf klare, nachvollziehbare Regeln und Strukturen
angewiesen und würden von einer engen Begleitung und Anleitung durch erwachsene
Bezugspersonen profitieren. Für beide Kinder sei zentral, dass die Eltern ihre
Konflikte auf Erwachsenenebene lösten, wofür diese auf Unterstützung angewiesen
seien. Bei beiden Kindern werde der Verdacht auf ADHS geäussert, wobei eine
erneute Abklärung nach Stabilisierung und Klärung der Wohn- und familiären
Konfliktsituation erfolgen solle. Empfohlen werde die Fortführung der
Beistandschaft mit Regelung des Besuchsrechts, eine engmaschige aufsuchende
Begleitung etwa in Form einer sozialpädagogischen Familienbegleitung sowie eine
psychotherapeutische Begleitung für beide Kinder.

 

2.3      Die
Vorinstanz verzichtete – auch angesichts ihrer engen Betreuung durch
Fachpersonen – auf eine weitere Befragung der beiden Kinder, um den sich
belastend auf sie auswirkenden Loyalitätskonflikt nicht zu verstärken. Zu berücksichtigen
sei aber, dass C____ eine weitere Platzierung im Heim klar ablehne und er wiederholt
sein Bedürfnis nach möglichst viel Ruhe im Alltag gäussert habe. Zudem schienen
beide Kinder eine gewisse Ambivalenz gegenüber Aufenthalten bei der Mutter zu
empfinden. Während D____ im Mai 2021 keine Besuchswochenenden bei der Mutter
habe verbringen wollen, sie aber wieder gerne zu ihr gehe und eine Ferienwoche
mit ihr genossen habe, habe C____ den Kontakt mit ihr nach einer
Ferienlagerwoche im Juli 2021 abgebrochen. Seine Beweggründe habe er ihr nicht
mitteilen können, da sie am entsprechenden Gespräch per Zoom nicht teilgenommen
habe. 

 

Weiter erwog die
Vorinstanz, dass der Vater mit seiner neuen Partnerin und deren 15-jährigen
Tochter in einer gefestigten Beziehung in [...] lebe. Er könne zur Wohnung eine
zweite Mansarde zumieten, damit alle drei Kinder ein eigenes Zimmer hätten.
Seit Juli 2021 habe er eine neue Stelle an einem Empfang in der näheren
Umgebung seines Wohnorts angetreten, deren Pensum mit unregelmässigen
Schichteinsätzen sich möglicherweise von aktuell 80 % und auf 60 % reduzieren
lasse. Gemäss seinen Angaben könne er die Kinderbetreuung grundsätzlich mit
seiner ebenfalls teilzeiterwerbstätigen Partnerin persönlich gewährleisten.
Daneben könne seine Mutter bei Bedarf einzuspringen. Die Kinder wären höchstens
ein- bis zweimal pro Woche für ein bis zwei Stunden alleine. Beim Vater
bestünden damit insbesondere in persönlicher Hinsicht stabile Verhältnisse und
ein familiäres Umfeld, welches die Kinder schätzten. Er nehme ihnen gegenüber
eine wohlwollende, akzeptierende Haltung ein und sie würden nach den
Wochenenden bei ihm als ausgeglichen und zufrieden erlebt. Sie würden von
vielen positiven Momenten berichten. Auch wenn mit einem Wechsel des Wohnorts
zum Vater auch ein Schulwechsel verbunden sei und der Vater noch wenig
Erfahrung bei der Bewältigung des Schulalltags mit den Kindern und den
Herausforderungen des Umgangs mit ihnen neben der neu angetretenen
Berufstätigkeit habe sammeln können, so sei er gewillt, diese Herausforderung
anzunehmen und bereit, hierzu Unterstützung anzunehmen. Er gebe auch an, die
Kontakte der Kinder zur Mutter ermöglichen zu wollen und bereit zu sein, die
Kinder zu ihr zu bringen und abzuholen. Demgegenüber sei von einer Rückführung
zur Mutter aktuell abzusehen. Es bestehe weiterhin der Verdacht, dass sie mit
der täglichen Betreuung der Kinder überfordert sei und in
Überforderungssituationen auch mit gewalttätigem Verhalten reagiere. Sie
erscheine recht stark mit sich selbst beschäftigt und aktuell nicht in der
Lage, eine hinreichend stabile Alltagsstruktur zu bieten und für die Kinder
eine verlässliche Bezugsperson zu sein. Eine transparente, offene
Zusammenarbeit mit ihr sei nicht möglich gewesen. Auch eine alternierende Obhut
komme aufgrund der geografischen Verhältnisse einerseits und des seit mehreren
Jahren fehlenden Kontakts und weiterschwelenden Elternkonflikts nicht in Frage.
Bei C____ komme hinzu, dass er das Hin und Her zwischen verschiedenen Orten als
belastend erlebe, weshalb ihm häufige Wechsel zwischen den Eltern momentan
nicht zuzumuten seien. Die Kinder bräuchten vielmehr eine möglichst klare und
stabile Alltagsstruktur.

 

3.

3.1

3.1.1   In
formeller Hinsicht rügt die Berufungsklägerin zunächst den Verzicht auf eine
Kinderanhörung, welche sie bereits mit Eingabe vom 12. Mai 2021 beantragt habe.
Seit der ersten Kinderanhörung vom 24. Januar 2020 seien 1 Jahr und 7 Monate
verstrichen, in denen sich vieles verändert habe. Mit der Abweisung des
Antrages auf eine Kindsanhörung habe die Vorinstanz eine Rechtsverletzung
begangen.

 

3.1.2   Gemäss
Art. 298 Abs. 1 ZGB werden von einem familienrechtlichen Verfahren betroffene
Kinder durch das Gericht oder durch eine beauftragte Drittperson in geeigneter
Weise persönlich angehört, sofern ihr Alter oder andere wichtige Gründe nicht
dagegen sprechen. Die Anhörung des Kindes ist dabei zum einen Ausfluss seiner
Persönlichkeit und dient zum andern der Sachverhaltsfeststellung. Bei kleineren
Kindern steht die Sachverhaltsklärung im Vordergrund, weshalb sie von den
Eltern auch als Beweismittel beantragt werden kann. Kinderanhörungen sind von
Amtes wegen anzuordnen und müssen unter Vorbehalt entgegenstehender wichtiger
Gründe bei entsprechenden Anträgen umso mehr durchgeführt werden. Auf eine
Kindesanhörung darf daher nicht gestützt auf eine antizipierte Beweiswürdigung
verzichten werden (BGE 146 II 203 E. 3.3.2 m.H. auf BGer 5A_723/2019 vom 4. Mai
2020; 5A_215/2017 vom 24. Oktober 2017 E. 4.5; 5A_821/2013 vom 16. Juni 2014 E.
4, in: FamPra.ch 2014 S. 1115). Dies gilt allerdings dort nicht, wo das Gericht
zum Schluss kommt, dass eine Anhörung des Kindes bei der gegebenen Ausgangslage
überhaupt keinen Erkenntniswert hätte, allfällige Ergebnisse aus der
Kindesanhörung mit Blick auf die Feststellung der konkret rechtserheblichen
Tatsachen also von vornherein objektiv untauglich bzw. irrelevant seien (sog.
unechte antizipierte Beweiswürdigung; BGE 146 III 203 E. 3.3.2 m.H. auf BGer
2C_733/2012 vom 24. Januar 2013 E. 3.2.3 m.H.). Dabei ist von wiederholten
Anhörungen abzusehen, wo dies für das Kind eine unzumutbare Belastung bedeuten
würde und überdies keine neuen Erkenntnisse zu erwarten wären oder der erhoffte
Nutzen in keinem vernünftigen Verhältnis zu der durch die erneute Befragung verursachten
Belastung stünde (BGE 146 III 203 E. 3.3.2 m.H. auf BGE 133 III 553 E. 4;
BGer 5A_911/2012 vom 14. Februar 2012 E. 7.2.2, 5A_724/2015 vom 2. Juni
2016 E. 4.3). Um eine solche Anhörung um der Anhörung willen zu vermeiden,
besteht die Pflicht, ein Kind anzuhören, in der Regel nur einmal im Verfahren,
und zwar grundsätzlich nicht nur auf die einzelne Instanz gesehen, sondern
einschliesslich des Instanzenzugs. Ein Verzicht auf eine erneute Anhörung setzt
allerdings voraus, dass das Kind zu den entscheidrelevanten Punkten befragt
worden und das Ergebnis der Anhörung noch aktuell ist (BGer 5A_721/2018 vom 6.
Juni 2019 E. 2.4.1 mit zahlreichen Hinweisen). Vor dem oberen kantonalen
Gericht ist deshalb keine erneute Anhörung erforderlich, wenn sich die tatsächlichen
Verhältnisse seit der letzten Anhörung nicht wesentlich verändert haben (BGE
146 III 203 E. 3.3.2 m.H. auf BGer 5A_911/2012 vom 14. Februar 2013 E. 7.2.3,
5A_138/2012 vom 26. Juni 2012 E. 4 mit Hinweisen, in: FamPra.ch 2012 S. 1171).

 

3.1.3   Das
Zivilgericht hat die beiden Kinder am 24. Januar 2020 angehört, als sie noch
bei der Mutter gelebt haben. Mit dem angefochtenen Entscheid und der Abweisung
des Gesuchs der Berufungsklägerin auf einen vorsorglichen
Vollstreckungsaufschub ist die Situation der Kinder massgebend verändert
worden. Sie wurden daher vom Instruktionsrichter im appellationsgerichtlichen
Verfahren erneut angehört. Damit wurde eine allfällige Verletzung von Art. 298
Abs. 1 ZPO im Berufungsverfahren geheilt, sodass darauf an dieser Stelle nicht
weiter einzugehen ist.

 

3.2

3.2.1   Weiter
rügt die Berufungsklägerin eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs. Obwohl sie
noch mit Eingabe vom 7. Mai 2021 auf dessen Wesentlichkeit verwiesen habe, sei
ihr der Abklärungsbericht der UPKKJ vom 19. Mai 2021 erst mit der Verfügung vom
23. August 2021 und mithin nach der Verhandlung und dem Entscheid des
Zivilgerichts vom 19. August 2021 zugestellt worden. Sie habe damit keine
Gelegenheit gehabt, zum Bericht als wesentlichen Bestandteil der
Entscheidgrundlagen Stellung zu nehmen. 

 

3.2.2   Der
in Art. 53 ZPO explizit auch für den Zivilprozess positivierte Anspruch auf
rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV umfasst insbesondere das Recht des
Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden
Entscheids zur Sache, zu Eingaben und Anträgen sowie zum Beweisergebnis zu
äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 142 III
48 E. 4.1.1). Indem die Vorinstanz auf den besagten Abklärungsbericht
abgestellt, diesen aber den Parteien nicht vorgängig zur Kenntnis zugestellt
hat, hat sie deren rechtliches Gehör verletzt. 

 

3.2.3   Eine
nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann aber
ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit
erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den
Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser
Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst
bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von
einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die
Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen
Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten)
Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache
nicht zu vereinbaren wären (BGer 4A_29/2014 vom 7. Mai 2014 E. 3.2 m.H. auf BGE
137 I 195 E. 2.3; 136 V 117 E. 4.2.2.2).

 

3.2.4   Dem
fraglichen Abklärungsbericht ist nichts zu Lasten der Ehefrau zu entnehmen. Wie
sie in ihrer Berufung selber ausführt, geht aus dem Bericht einzig hervor, dass
die Kinder stark unterstützungsbedürftig seien, nicht jedoch, dass dies mit der
Mutter und der früheren Betreuungssituation zusammenhänge (vgl. Berufung,
N 42 f.). Dass die Ehefrau keine Gelegenheit erhielt, zu dem Bericht
vorgängig Stellung zu nehmen, erscheint daher nicht als eine besonders schwerwiegende
Gehörsverletzung. Aufgrund der vollen Kognition des Appellationsgerichts und
der in Kinderbelangen geltenden Offizial- und Untersuchungsmaxime (hierzu oben,
E. 1.4) konnte sich die Ehefrau in ihrer Berufungsschrift ohne Nachteil nachträglich
zum fraglichen Abklärungsbericht äussern, weshalb die Verletzung des
rechtlichen Gehörs nunmehr als geheilt zu betrachten ist. Im Übrigen wäre auch
aus Gründen der Prozessökonomie von einer Rückweisung an die Vorinstanz
abzusehen gewesen.

 

4.

In der Sache
wehrte sich die Berufungsklägerin in ihrer Berufung gegen die vorsorglich
angeordnete Umteilung der elterlichen Obhut über die Kinder an den Kindsvater. Nachdem
die Kinder jedoch bereits seit dem 1. Oktober 2021 beim Vater wohnten und dort
die Schule besuchten, erklärte die Berufungsklägerin an der heutigen
Verhandlung, keinen erneuten Wechsel für die Kinder zu wollen, weshalb ihre
Rechtsvertreterin auf eine weitere Begründung betreffend den ursprünglich
beantragten Obhutswechsel verzichtete und insoweit auf ihre schriftliche
Eingabe verwies (zweitinstanzliches Protokoll, S. 2 und 15). Unabhängig des von
der Mutter nunmehr geäusserten Willens, gemäss dem sie nicht mehr explizit an
der Umteilung der elterlichen Obhut festhielt, ist vorliegend – angesichts der
für Kinderbelange geltenden Offizialmaxime (hierzu oben E. 1.4) – auf die gegen
den vorinstanzlichen Entscheid erhobenen Beanstandungen dennoch einzugehen.

 

4.1      Die
Berufungsklägerin rügt in ihrer Berufung zusammengefasst, die Annahme einer
stabileren Lebenssituation beim Kindsvater sei nach dem mehrjährigen
Kontaktabbruch zu den Kindern willkürlich. Abgesehen von seinem früheren
Kokainkonsum fehlten ihm zuverlässige Erfahrungen zur Kontinuität und zur
Beständigkeit im Umgang mit den Kindern, welche gemäss den Fachberichten stark
belastet seien. Demgegenüber sei sie seit deren Geburt für die Kinder präsent
gewesen. Auch arbeite sie teilzeitlich, weshalb sie die Stabilität für die
Kinder genauso gewährleisten könne. Sie kenne deren Unterstützungsbedarf am
besten und sorge liebevoll für sie. In ihrer 4-Zimmer-Wohnung habe jedes Kind zudem
ein eigenes Zimmer. Sowohl ihre Wohnsituation wie auch ihre sonstige Situation seien
stabil. Dass die Kinder mehr Zeit mit dem Vater verbringen wollten, stehe im
Zusammenhang mit dem langen Kontaktabbruch und dem «vermutlichen
‘Nachholbedürfnis’», sie wollten aber auch mit ihrer Mutter einen engen Bezug
pflegen. Der Sachverhalt sei einseitig mit Bezug auf den Vater erstellt worden;
bezüglich ihrer selbst werde nur der Verdacht ihrer Überforderung mit der
täglichen Betreuung der Kinder und eines diesfalls gewalttätigen Verhaltens
geäussert, ohne dass dies auf klaren Grundlagen und Erkenntnissen beruhe. Sie
habe aber vor der Platzierung gut mit der Familienbegleiterin zusammengearbeitet
und auch bei den Abklärungen der KESB respektive des KJD mitgewirkt. Bei den
Kindern seien auch nach dem Heimeintritt Verletzungspuren festgestellt worden,
weshalb die ihr zum Vorwurf gemachten Verletzungen und Einschränkungen der
Kinder nicht ihrem Verhalten zugeschrieben werden könnten. Es stelle eine
Ungleichbehandlung dar, wenn bloss auf die Situation beim Vater geschaut und
bei ihm die mit den Abklärungsberichten empfohlenen Massnahmen umgesetzt
würden, ohne dass eine Obhut mit Unterstützungsmassnahmen bei ihr in Betracht
gezogen worden wäre. Der Sachverhalt sei daher ungenügend geklärt worden.

 

4.2

4.2.1   Im
Scheidungsverfahren trifft das Scheidungsgericht bei veränderten Verhältnissen
die nötigen vorsorglichen Massnahmen bezüglich der Kinderbelange (Art. 276 Abs.
1 und 2 i.V.m. Art. 176 Abs. 3 ZGB). Dazu gehört auch die Regelung der Obhut
über gemeinsame Kinder der Ehegatten. 

 

4.2.2   Die
Berufungsklägerin beantragt keine alternierende Obhut, sodass darauf nach dem
Gesagten (vgl. oben E. 2.3) nicht zurückzukommen und bezüglich ihrer Ablehnung
auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden kann (vgl.
angefochtener Entscheid, E. 2.5.3).

 

4.2.3   Zu
prüfen ist daher allein die von der Vorinstanz vorsorglich vorgenommene
Umteilung der elterlichen Obhut auf den Vater, nachdem diese zuvor der Mutter entzogen
worden ist und die Kinder im G____ platziert worden sind. Für eine solche
Abänderung der Obhutsregelung bedarf es einer wesentlichen Veränderung der
Verhältnisse. Dabei muss die Umteilung der elterlichen Obhut dem Gebot der
Verhältnismässigkeit entsprechen. Immerhin besteht bei der Zuteilung der
elterlichen Obhut unter Eltern mit gemeinsamer elterlicher Sorge kein Vorrang
eines Elternteils. Die Zuteilung der elterlichen Obhut ist vielmehr auf der
Grundlage einer umfassenden Überprüfung der Situation am Massstab des
Kindeswohls zu beurteilen (vgl. dazu VGE VD.2019.245 vom 10. Juni 2020 E. 2.1,
VD.2013.8 vom 15. Mai 2013 E. 2.2 mit Hinweis auf die Urteile des EGMR Zaunegger
gegen Deutschland, Nr. 22028/04 vom 3. Dezember 2009, in: FamPra.ch 2010
S. 213 ff., und Sporer gegen Österreich, Nr. 35637/03 vom 2. Februar
2011). Das Wohl des Kindes hat Vorrang vor allen übrigen Überlegungen,
insbesondere vor den Wünschen der Eltern (BGer 5A_474/2016 und 5A_487/2016 vom
27. Oktober 2016 E. 4.3.2). Massgebend erscheint zunächst die
Erziehungsfähigkeit der Eltern und die Art und Qualität ihrer persönlichen
Beziehung zum Kind. Dabei sind auch die Möglichkeit und die Bereitschaft, das
Kind persönlich zu betreuen, zu beurteilen. Weiter kann bei ähnlicher Eignung der
Eltern die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse von Bedeutung
sein. Schliesslich ist vor allem bei älteren Kindern ihrem eindeutigen Wunsch
Rechnung zu tragen. Auch wenn dem urteilsfähigen Kind kein freies Wahlrecht
zukommt, bei welchem Elternteil es leben möchte, so ist dessen Willen doch bei
der Entscheidung zu berücksichtigen (BGer 5A_428/2014 vom 22. Juli 2014 E.
6.1). Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen, so die
Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen
zusammenzuarbeiten und insbesondere die Beziehung zum anderen Elternteil
zuzulassen und aktiv zu fördern (sog. Bindungstoleranz; zum Begriff: BGer
5A_138/2012 vom 26. Juni 2012 E. 3-5), der Grundsatz, Geschwister nach
Möglichkeit nicht zu trennen oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut
von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte (zum
Ganzen: BGer 5A_112/2014 vom 11. Juli 2014 E. 2.1 mit Hinweisen). 

 

4.3      Mit
ihren Rügen klammert die Berufungsklägerin zu grossen Teilen die im Verfahren
dokumentierte Problematik aus, welche dem Entzug ihrer Obhut und der
Platzierung der beiden Kinder zu Grunde gelegen ist.

 

4.3.1   Mehrfach
dokumentiert ist zunächst ihre fehlende Kooperation bei den behördlichen
Abklärungen. So erscheine sie gegenüber den Lehrpersonen und den involvierten
Fachpersonen des KJD sehr misstrauisch (Bericht KJD vom 27. August 2020,
Vorakten 24, S. 4). Der erstabklärenden Sozialarbeiterin [...] seien Gespräche
mit den Kindern verweigert worden und es sei zunehmend der Verdacht
aufgekommen, dass die Mutter psychisch angeschlagen und mit der Kindererziehung
überfordert sei (a.a.O., S. 2). Auch der Kinderarzt habe sie als
unzuverlässig erlebt (Verlaufsbericht KJD vom 26. November 2020, Vorakten 31,
S. 3). Demgegenüber soll sie sich zwar auf die sozialpädagogische
Familienbegleitung durch F____ gut eingelassen haben; eine Abklärung der
Situation sei aber weiterhin verzögert worden und viele Fragen seien
unbeantwortet geblieben (a.a.O., S. 4; siehe oben E. 2.2.1; so auch die
heutige Aussage der Beiständin, wonach F____ lange die Vertrauensbasis zu ihr
aufrechterhalten habe, zu diesem Zeitpunkt aber zu wenig Informationen
betreffend die Kinder geflossen seien und sich die Situation nicht verbessert
habe [zweitinstanzliches Protokoll, S. 11]). Gemäss Empfehlungsbericht des
KJD vom 16. April 2021 (Vorakten 41, S. 9) habe sich die Zusammenarbeit
der Berufungsklägerin mit den Fachpersonen des KJD auch im weiteren Verlauf der
Abklärungen schwierig gestaltet. Transparenz und eine Problemeinsicht seien (noch
immer) nicht vorhanden. Gesprächstermine würden verschoben, nicht wahrgenommen
oder vorzeitig abgebrochen. Eine konstruktive Gesprächskultur habe nicht
etabliert werden können, da für die Berufungsklägerin jeweils die Schuldklärung
zum Hauptthema werde. Fragen habe sie stets ausweichend beantwortet, was im
jüngsten Bericht des KJD vom 19. Januar 2022 (act. 10, S. 2) bestätigt
wird. Die Beiständin ergänzte heute, dass die Mutter ihre Termine beim KJD
regelmässig verschiebe oder absage, ohne hierfür konkrete Gründe nennen zu
können (zweitinstanzliches Protokoll, S. 11). Ihrer Einschätzung nach würde
die Mutter auch Fragen zu den Kindern noch immer verhalten und wenig
aussagekräftig beantworten (Bericht KJD vom 19. Januar 2022, act. 10, S. 3).
Diesen Eindruck hinterliess die Berufungsklägerin auch in der Verhandlung des
Appellationsgerichts: Zu dem vom Vater geäusserten Vorwurf, dass sie ein ganzes
Besuchswochenende – ohne Ausweis der Tochter – in Frankreich bei einem Freund
verbracht habe und sie dort mit ihr – und anderen Leuten – zusammen auf einem Sofa
geschlafen hätten, beschränkte sich ihre Antwort darauf, dass dies aus der Luft
gegriffene Unterstellungen seien und sie mit D____ auf keinen Sofas schlafe. Was
sie denn konkret mit ihrer Tochter am besagten Wochenende unternommen habe und
ob bzw. wohin sie mit oder ohne Reisepässe verreist seien, blieb unklar.
Gleiches gilt hinsichtlich der Katze(n) von D____, die möglicherweise gestorben
oder der Putzfrau gegeben worden sei(en), was D____ sehr belaste. Diesbezüglich
hat die Berufungsklägerin schlicht «keine Ahnung» haben wollen
(zweitinstanzliches Protokoll, S. 5).

 

Auch bezüglich
ihrer eigenen Behandlung bei Dr. [...] habe sich die Mutter bedeckt gehalten (Verlaufsbericht
KJD vom 26. November 2020, Vorakten 31, S. 10). Obgleich sie damals angab, ca.
wöchentlich bis alle zwei Wochen bei Dr. [...] in psychiatrischer Behandlung zu
sein und er ihr am 28. April 2020 eine seit drei Monaten bestehende und weiter
anhaltende Arbeitsunfähigkeit attestierte (Eingabe vom 29. April 2020, Vorakten
18), behauptet sie in ihrer Berufung (S. 12), es sei bei ihr keine psychische
Erkrankung diagnostiziert worden, was weitere Zweifel an der Glaubwürdigkeit
ihrer Angaben weckt. Gleiches gilt hinsichtlich ihrer an der heutigen
Verhandlung angesprochenen Wohnsituation: Nachdem die Berufungsklägerin in
ihrer Berufung noch eine stabile Wohnsituation behauptet hatte, in welcher
jedes Kind ein eigenes Zimmer habe, und sie heute zunächst versucht hatte, das
offenbar bereits beim Zivilgericht hängige Mietausweisungsverfahren zu
verschleiern, behauptete sie hierauf kurzerhand, sich darum gekümmert zu haben.
Auf Nachfrage hin konnte sie jedoch nicht angeben, bis wann sie voraussichtlich
in ihrer jetzigen Wohnung bleiben könne bzw. ob diesbezüglich eine Vereinbarung
mit der Vermieterschaft geschlossen worden sei. Unklar blieb auch, ob sie
überhaupt schon Abklärungen betreffend ihre zukünftige Wohnsituation getroffen
hat (zweitinstanzliches Protokoll, S. 8).

 

Insgesamt
bestätigt sich damit der – schon aus den Akten hervorgehende – Eindruck der
fehlenden Transparenz sowie der mangelnden Mitwirkung und
Kooperationsbereitschaft der Mutter.

 

4.3.2   Entgegen
der Rüge, wonach sich die Vorinstanz nur auf Verdachtsgründe, Einschätzungen
und Vermutungen gestützt habe, erfolgte die Bestätigung der Fremdplatzierung
aufgrund einer akuten und dokumentierten Gefährdung des Wohls der Kinder im
Haushalt der Kindsmutter. 

 

Es kann in Bezug
auf die Gefährdungsmeldungen der Liegenschaftsverwaltung, der Polizei und der
Lehrpersonen auf das unter E. 2.1 Ausgeführte und insoweit auf die
vorinstanzlichen Erwägungen (angefochtener Entscheid, E. 2.3.1) verwiesen
werden. Bedenklich scheinen in diesem Zusammenhang etwa auch die rapportierten
Angaben anlässlich der polizeilichen Intervention vom 1. Februar 2020. Gemäss
der – grundsätzlich unbeteiligten – Passantin, welche die damals sechsjährige D____
nachmittags alleine im Pyjama in der Bibliothek vorgefunden und nach Hause
begleitet hatte, habe die Mutter über die Gegensprechanlage mit aggressiven Ton
erklärt, nichts hören zu wollen («was isch?!», «mach doch selber die Tür auf!»,
Polizeirapport vom 1. Februar 2020, Vorakten 13, S. 3), was unter den gegebenen
Umständen – und unabhängig davon, dass das daraufhin eingeleitete Strafverfahren
letztlich eingestellt wurde – äusserst befremdlich anmutet. Auch die
requirierende Passantin habe dies nicht als normalen Mutter-Kind Umgang
empfunden (a.a.O., S. 3). 

 

Den Akten ist
auch die Gefährdungsmeldung der für C____ zuständigen Lehrpersonen zu
entnehmen. Diese hätten sich an die KESB gewendet, weil es «in den vergangenen
drei Jahren […] zu viele besorgniserregende Situationen gegeben habe, um nichts
zu unternehmen». Hinsichtlich der mehrfach beobachteten Verletzungen (siehe
oben, E. 2.1) habe C____ auf Nachfrage hin sehr unterschiedliche Geschichten
erzählt. Auch sonst sei das, was er von zu Hause berichte, äusserst
besorgniserregend: Die Mutter schlage ihn oft auf den Kopf, weshalb er Kopfweh
habe und sich danach nicht mehr gut konzentrieren könne; sie habe ihn auf den
Balkon ausgesperrt und dabei die Türe auf seine Finger zugeknallt, etc. (E-Mail
vom 13. Juli 2020, Vorakten 22). 

 

Bei der ersten Abklärung
durch den KJD habe die Kindsmutter erklärt, mit der Erziehung der Kinder am
Anschlag zu sein und ihre Kinder manchmal anzuschreien; Schläge aber dementiert
(Bericht KJD vom 27. August 2020, Vorakten 24, S. 2). Kurz darauf sei aber
D____ am [...] mit einer Rötung und Kratzspuren auf der rechten Backe in der
Schule erschienen, nachdem sie – wie sie erklärt habe – mit der Mutter wegen
den Hausaufgaben gestritten habe. Die Berufungsklägerin habe die Tochter in der
Folge der Lüge bezichtigt und behauptet, es sei am Morgen zu keiner
Auseinandersetzung und auch zu keiner Verletzung gegenüber D____ gekommen, das
Kind habe sich die Verletzungen selber zugefügt. Später habe die Mutter dann
erklärt, sie hätten sich zuhause sehr wohl gestritten, D____ hätte sich dann
aber auf dem Schulweg mit einem Jungen geschlagen und so verletzt (Verlaufsbericht
KJD vom 26. November 2020, Vorakten 31, S. 3 f.). Auch wenn es D____ mit
der Wahrheit nicht immer genau nehme und sie in der Schule oft andere Sachen
als die tatsächlich vorgefallenen berichte (so die Einschätzung der
Familienbegleiterin gemäss Verlaufsbericht KJD vom 26. November 2020, Vorakten
31, S. 2), werfen die (unterschiedlichen) Erklärungen der Berufungsklägerin zumindest
Fragen auf. 

 

Ein knapper
Monat später hat sich sodann der Armbruch von C____ ereignet. Zur Begründung hatte
die Kindsmutter damals angegeben, der Knabe habe den Sicherheitshebel der
Waschmaschine betätigt und dann in die noch schwingende Trommel gegriffen. Die
diensthabende Ärztin vom Notfall des UKBB habe die beim Anamnese-Gespräch
getätigten Aussagen zum Verletzungshergang «durchaus komisch gefunden». Später
habe sich ergeben, dass die Mutter ihr Kind erst rund eine Woche nach der
Verletzung dem Kinderarzt vorgestellt und sie ihn bei den anschliesslichen
Abklärungen in der Notfallabteilung des UKBB allein gelassen habe (Verlaufsbericht
KJD vom 26. November 2020, Vorakten 31; vgl. auch Protokoll der
vorinstanzlichen Verhandlung vom 27. November 2020, S. 3). Abgesehen davon,
dass fraglich erscheint, woher der damals zehnjährige Knabe das technische
Wissen gehabt haben soll, um die Waschmaschinentür in Übersteuerung der
entsprechenden Sicherheitsvorrichtungen während laufendem Betrieb zu öffnen, konnten
die genauen Umstände des Armbruchs – wie auch der zuvor bemerkten und gemeldeten
Verletzungen von C____ (siehe E. 2.1) – nicht restlos geklärt werden. 

 

Die
Befürchtungen von gewalttätigem Verhalten der Mutter gegenüber den Kindern werden
nunmehr durch die Tatsache erhärtet, dass C____ seit einem dreiviertel Jahr den
Kontakt zur Mutter strikt verweigert und er an der Kinderanhörung angab, sie
sei «sälber tschuld» und sollte «ganz genau wissen», weshalb das so sei
(Aktennotiz Kinderanhörung, S. 2). Ausserdem beschränkte sich die Annahme der
Kindeswohlgefährdung nicht auf die Unklarheiten betreffend die körperlichen
Verletzungen der Kinder. Der KJD befürchtete schon zu Beginn der Abklärungen
auch, dass die Kinder bei der Mutter nicht ausreichend vorsorgt sein könnten
(vgl. die Aussagen von [...], Teamleiterin des KJD, Protokoll der vor­instanzlichen
Verhandlung vom 27. November 2020, S. 3). Gemäss Angaben der für ihn
zuständigen Lehrpersonen sei C____ regelmässig zu spät in die Schule gekommen,
immer sehr müde gewesen und im Unterricht fast eingeschlafen (E-Mail vom 13.
Juli 2020, Vorakten 22). Der bereits am 20. Februar 2020 von Seiten der
Schulleiterin geäusserte Verdacht, dass die Mutter öfters zuhause im Bett liege
und sie sich nicht um die Kinder kümmere (Bericht KJD vom 27. August 2020,
Vorakten 24, S. 3 [Die Mutter schlafe morgens lange, sei durch die Kinder nicht
wach zu kriegen, so dass diese sich selbstständig Frühstück machten und zur
Schule gingen]; E-Mail vom 13. Juli 2020, Vorakten 22; vgl. weiter Empfehlungsbericht
KJD vom 16. April 2021, Vorakten 41, S. 5), den die Mutter in ihrer Berufung
als unbegründet zurückweist, wurde spätestens anlässlich der Kinderanhörung vom
5. Januar 2022 bestätigt. Die Geschwister, die sich sonst in allem anderem
uneinig zu sein schienen, schilderten einstimmig – und bezeichnenderweise auf
die Frage hin, ob sie vor etwas Angst hätten –, dass die Mutter den ganzen Tag
schlafen würde und sie bei ihr die Wäsche gemacht hätten und C____ auch noch
«den ganzen Haushalt» gemacht, er etwa auch eingekauft und gekocht habe
(Aktennotiz Kinderanhörung S. 3; vgl. hierzu auch Verlaufsbericht KJD vom 26. November
2020, Vorakten 31, S. 4, wonach die Kinder im Coop angetroffen worden seien). 

 

Insgesamt
bestanden daher für die Annahme einer Kindswohlgefährdung der Kinder im
Haushalt der Berufungsklägerin mehr als blosse Verdachtsgründe und Vermutungen.
Die Vorinstanz stützte sich bei ihrem summarischen, vorsorglichen Entscheid
vielmehr auf Beobachtungen und Abklärungen verschiedenster Fachpersonen über
einen längeren Zeitraum, welche auch anlässlich der jüngsten Kindesanhörung
Bestätigung fanden. 

 

4.3.3   Auch
der Einwand der Berufungsklägerin, wonach im vorinstanzlichen Verfahren nur
eine Obhutszuteilung an den Vater geprüft worden sei, ohne dass eine Obhut mit
Unterstützungsmassnahmen bei ihr in Betracht gezogen worden sei, ist nicht
berechtigt. Entgegen ihren Behauptungen finden sich in den Akten auch
vielfältige Abklärungen zu ihrer eigenen Situation.

 

Angesichts der
dokumentierten Vorkommnisse ist zunächst hervorzuheben, dass die Berufungsklägerin
ihre Abstinenz bezüglich illegaler Substanzen wie Cannabis, Kokain oder anderem
bislang nicht nachweisen konnte (vgl. Empfehlungsbericht KJD vom 16. April
2021, Vorakten 41, S. 9). Auf entsprechende Anspielungen des
Berufungsbeklagten, wonach sie es sei, die solche Substanzen konsumiere, zeigte
die Berufsklägerin an der heutigen Verhandlung keine Reaktion
(zweitinstanzliches Protokoll, S. 3). Sodann wird im Empfehlungsbericht vom 16.
April 2021 (Vorakten 41, S. 8 f.) ausgeführt, dass sich die
Berufungsklägerin gegenüber ihren Kindern oftmals schwankend (von sehr
anhänglich bis aggressionsgeladen) verhalte oder emotional für die Kinder nicht
verfügbar sei, indem sie wichtige Bedürfnisse, wie Trost und Anerkennung
übergehe. Zudem unterbinde sie eine positive Beziehung zum Vater. Aufgrund der
wechselnden und wenig verlässlichen Abhol- und Bring-Situationen wirkten die
Kinder nach dem Zurückkehren von Besuchen bei der Mutter jeweils angespannt und
nervös. Ausserdem wurde bei den Kindern eine spürbare Ambivalenz hinsichtlich
bevorstehender Besuchszeiten bei der Mutter beobachtet. Die direkten,
persönlichen Kontakte mit ihr hätten sich schwierig gestaltet. Zeitliche
Absprachen hätten oftmals nicht verlässlich eingehalten werden können. In
Übergangssituationen habe sie sehr hektisch und gestresst gewirkt, manchmal
nicht einschätzbar in Bezug auf ihre Ansprechbarkeit. Die Kinder seien oft
durch ein Taxi oder den Onkel abgeholt, respektive zurückgebracht worden,
sodass ein persönlicher Austausch nicht habe stattfinden können. Hierzu gab die
Mutter heute an, nach wie vor am Montag-, Dienstag- und Mittwochvormittag,
jeweils vier Stunden zu arbeiten, was einem Pensum von 30 %, und nicht –
wie zunächst von ihr angegeben 40 % – entspricht (zweitinstanzliches Protokoll,
S. 6 und 10). Weshalb es ihr also aufgrund ihrer Erwerbstätigkeit nicht möglich
gewesen sein sollte, die Kinder am Mittwochnachmittag und an den Wochenenden
jeweils persönlich abzuholen, so auch ihr Vorbringen in ihrer Berufung (S. 10),
ist nicht ersichtlich und spricht vielmehr für eine – offenbar noch immer
anhaltende – Überforderung der Mutter. Die Vorinstanz berücksichtigte
schliesslich, dass D____ zuvor – im Mai 2021 – vorübergehend keine
Besuchswochenenden bei der Mutter habe verbringen wollen und dass C____ den
Kontakt zu ihr komplett abgebrochen habe, was dieser an der jüngsten Anhörung
bestätigte (Aktennotiz Kindesanhörung, S. 2). 

 

4.3.4   Angesichts
der mit Recht angenommenen Kindeswohlgefährdung sowie der fehlenden
Problemeinsicht und der unzureichenden Kooperationsbereitschaft der
Berufungsklägerin erscheint eine vorsorgliche Obhutszuteilung an sie zum
aktuellen Zeitpunkt ausgeschlossen. Im Vergleich zum Zeitpunkt der
Fremdplatzierung vermag die Kindsmutter keinerlei positive Veränderungen
aufzuzeigen, aufgrund derer eine Kindeswohlgefährdung nunmehr ausgeschlossen
werden könnte.

 

4.4      In
Bezug auf die Verhältnisse beim Berufungsbeklagten kann auf die zutreffenden
Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (E. 2.5.1). Entgegen der Annahme der
Familienbegleiterin gemäss Empfehlungsbericht des KJD vom 16. April 2021
(Vorakten 41, S. 4) gab der Vater heute an, nach wie vor in einer gefestigten
Partnerschaft zu sein, wobei er mit seiner Partnerin aufgrund der
Platzverhältnisse derzeit nicht mehr in einer gemeinsamen, sondern in zwei
separaten Wohnungen im selben Wohnhaus lebe und sie auf der Suche nach einer
grösseren Wohnung in [...] seien (zweitinstanzliches Protokoll, S. 2). Die
Partnerin sowie deren Tochter [...] bleiben daher für die Kinder als – offenbar
gerade für D____ sehr wichtige – Bezugspersonen bestehen (zweitinstanzliches
Protokoll, S. 2; Aktennotiz Kinderanhörung, S. 1). Lediglich die
berufliche Situation des Kindsvaters scheint aktuell unklar, wobei er seine bisherige
Anstellung aufgrund der unregelmässigen Schichteinsätze zugunsten der
Kinderbetreuung aufgegeben habe (zweitinstanzliches Protokoll, S. 2), was für
die Frage der Obhutszuteilung daher nicht zu seinen Lasten ausgelegt werden
kann. Er sei aktuell wieder auf Jobsuche (a.a.O., S. 2). Seine finanziellen
Verhältnisse scheinen aktuell sehr eng, aber – mit Blick auf das Kindeswohl –
jedenfalls ausreichend.

 

Was die
Beschwerdeführerin sodann gegen die Obhutszuteilung an den Vater vorbringt,
überzeugt nicht. Dass es nach der Trennung zu einem mehrjährigen Kontaktabbruch
zwischen den Kindern und dem Vater gekommen und er zu Beginn der Abklärungen
des KJD nicht erreichbar gewesen sei, spricht zum aktuellen Zeitpunkt nicht per
se gegen eine Zuteilung der Obhut an ihn, zumal er offenbar vor der Trennung
stark im Alltag der Kinder und in seiner Vaterrolle eingebunden gewesen war und
es ihm nach der Platzierung beider Kinder in relativer kurzer Zeit gelang, den
Kontakt zu beiden Kinder wieder aufzubauen, was die Kindsmutter auch nicht
bestreitet. Zudem wird die Zusammenarbeit mit ihm von sämtlichen involvierten
Fachpersonen nunmehr als durchwegs positiv beschrieben (siehe hierzu E. 2.2). Er
gebe sich grosse Mühe, alles unter einen Hut zu bringen. Das Kommunizieren über
wichtige Belange der Kinder sei stets gut möglich, Telefonate und E-Mails
würden beantwortet, Termine eingehalten. Er sei motiviert, alle Thematiken
bezüglich der Kinder aufzugreifen und anzugehen. Die nötigen Kontakte zu den
Lehrpersonen und anderen involvierten Fachpersonen stelle er her und setze die
damit verbundenen Anforderungen um. Auch die Unterstützung der SPF nehme er
gerne an (Bericht KJD vom 19. Januar 2022, act. 10, S. 3). Obgleich er –
nach eigenen Angaben – bis zur Trennung Kokain konsumiert habe, lehne er einen
solchen Konsum seither strikt ab (Abklärungsbericht der UPKKJ vom 19. Mai 2021
betreffend D____, Akten 50, S. 3 und Abklärungsbericht der UPKKJ vom 19. Mai
2021 betreffend C____, Akten 51, S. 2 f.) und es bestehen derzeit
auch keine Anhaltspunkte für eine gegenteilige Annahme. 

 

Auch der mit der
Obhutszuteilung an den Vater verbundene Schulwechsel der Kinder scheint gut
funktioniert zu haben. Dass die Kinder aktuell (noch) keinen Hobbies nachgehen
können, hängt weniger mit dem Kantonswechsel als mit ihrem schulischen
Nachholbedarf zusammen, wie dies der Kindsvater an der heutigen Verhandlung
nachvollziehbar ausführte (zweitinstanzliches Protokoll, S. 6). Er scheint
darum bemüht, ihnen zu Hause die nötige Unterstützung für die Schule zu geben.
So gab er beispielweise an, dass D____ (noch) kein Pult habe, weil sie ihre
Hausaufgaben eine volle Stunde unter seiner Aufsicht am Küchentisch mache
(zweitinstanzliches Protokoll, S. 4). An der Anhörung gaben auch beide Kinder
an, ihre Hausaufgaben mit dem Kindsvater besprechen zu können (Aktennotiz
Kindesanhörung, S. 1). Gemäss Bericht des KJD vom 19. Januar 2022 (act. 10,
S. 2) sei die Beziehung von D____ zu ihrem Vater gut. Er fördere und
unterstütze sie in ihrer Entwicklung. Zwischen Vater und Sohn bestehe «eine
ausbaufähige Vertrauensbasis». Schliesslich konnte zwischenzeitlich für beide
Kinder die benötigte psychotherapeutische Begleitung aufgegleist werden. 

 

Sowohl C____ wie
auch D____ bestätigten an der Kinderanhörung, es gut beim Vater zu haben und
sich in der neuen Schule zu Recht gefunden zu haben. C____ äusserte sich auch
klar dahingehend, dass er beim Vater bleibe und auf keinen Fall in das G____ zurückkehren
wolle (Aktennotiz Kindesanhörung, S. 3). Dass D____ angab, bei beiden
Eltern zu gleichen Teilen wohnen zu wollen (a.a.O., S. 3), ist in
zweierlei Hinsichten zu relativieren: Zum einen wurde im jüngsten Bericht des
KJD vom 19. Januar 2022 (act. 10, S. 2) die Befürchtung geäussert, dass D____
von der Mutter Anweisungen bekommen habe, was sie sagen dürfe und solle (so
soll sie etwa gegenüber der Familienbegleiterin noch geäussert haben, zur
Hälfte beim Vater und zur Hälfte im G____ sein zu wollen [Bericht des KJD vom
19. Januar 2022, act. 10, S. 4]). Zum anderen kommt eine alternative Obhut
vorliegend ohnehin nicht in Betracht (hierzu E. 4.2.2) und ist für beide Kinder
wenn immer möglich die gleiche Obhutsregelung zu treffen (hierzu E. 4.2.3).
Immerhin bestätigte D____, auch beim Kindsvater leben zu wollen, womit
die Zuteilung der Obhut ihrem Kindeswillen jedenfalls nicht widerspricht. 

 

4.5      Daraus
folgt, dass die vorsorgliche Obhutszuteilung der Vorinstanz an den Kindsvater nicht
zu beanstanden und der mit Berufung gestellte Hauptantrag der Berufungsklägerin
folglich abzuweisen ist.

 

5.

An der heutigen
Verhandlung beantragte die Berufungsklägerin im Sinne eines Eventualantrags, es
sei der persönliche Verkehr zwischen ihr und D____ temporär – im Sinne einer
Probephase – auf eine zweiwöchentliche Übernachtung von Samstag 11 Uhr bis
Sonntag 18 Uhr festzulegen. Auf die Besuche am Mittwochnachmittag werde
verzichtet, wofür jedoch eine fixe, wöchentliche Telefonzeit zu vereinbaren
sei. In Bezug auf C____ könnten die Besuchswochenenden beim Götti beibehalten
werden, solange jener äussere, die Mutter nicht sehen zu wollen.

 

5.1

5.1.1   Gemäss
jüngstem Bericht des KJD vom 19. Januar 2022 (act. 10, S. 5) seien für C____ im
Moment Sicherheit, Stabilität und Ruhe wichtige Bestandteile seiner Entwicklung.
Solange er Kontakte zur Mutter komplett verweigere, seien die Kontakte zum
Onkel weiterzuführen. D____ ihrerseits habe nach einem Besuch bei der Mutter
Mitte Dezember 2021 «sehr starke Belastungssymptome» gezeigt; ihre Beziehung zur
Mutter erscheine insgesamt unsicher. D____ werde im Kontakt mit der Mutter unter
Druck gesetzt und vermutlich manipuliert. Sie scheine gefangen zwischen ihren
Wünschen und Bedürfnissen und dem Druck der Mutter, ohne dafür Lösungsansätze
zu finden. Es gebe klare Hinweise dafür, dass die mit den Besuchskontakten zur
Mutter verbundenen Emotionen sich momentan negativ auf die Entwicklung von
D____ auswirkten, weshalb eine Sistierung der Besuche für einen Zeitraum von
etwa 3 Monaten im Sinne einer Pause angezeigt erscheine. Mutter und Tochter
könnten dabei wöchentlich in telefonischem Kontakt bleiben. Danach wären
begleitete Treffen, zunächst an einem neutralen Ort, zu empfehlen, die dann
schrittweise verlängert würden (a.a.O., S. 4 f.).

 

5.1.2   An
der heutigen Verhandlung wies die Beiständin auf Schwierigkeiten in Bezug auf
die Verbindlichkeit und die Einhaltung der Besuchszeiten seitens der
Kindsmutter hin. Sie ergänzte, dass die Kinder nun erst psychologisch betreut
und die Besuche dann kontinuierlich aufgebaut werden müssten, wofür es noch
Zeit brauche. Die Kinder müssten erst zur Ruhe kommen und es solle kein
Besuchsrecht umgesetzt werden, das ihnen nicht guttue. Dies gelte insbesondere
in Bezug auf D____, die noch nicht wie C____ sagen könne, was sie wolle. Sie sei
nach den Besuchen bei der Mutter sehr durcheinander und erlebe diese als sehr
aufwühlend. Als Beispiel für die befürchtete Manipulation durch die Mutter
(soeben, E. 5.1.1) habe diese ihrer Tochter gesagt, dass sie Glace gekauft
hätte und D____ diese nun bei ihr aufessen müsse. Auch habe die Mutter der
Tochter untersagt, weiterhin mit der Familienbegleiterin zu reden. Für D____
sei es wichtig, dass der Kontakt zur Mutter mit begleiteten Besuchen angegangen
werden könne, zu Beginn etwa zwei Stunden am Nachmittag, beispielsweise zu
einem gemeinsamen Zoobesuch. Selbst ein reduziertes Wochenende mit nur einer
Übernachtung (kombiniert mit begleiteten Wochenenden) sei nach Ansicht der
Beiständin nicht zu empfehlen. Fixe Telefonzeiten dagegen seien sinnvoll und könnten
D____ entlasten (zweitinstanzliches Protokoll, S. 10 ff.).

 

5.1.3   Die
Berufungsklägerin äusserte in der Verhandlung des Appellationsgerichts den
Wunsch, dass zukünftig mindestens das Besuchsrecht eingehalten werde, sodass
die Kinder nicht völlig von ihr entfremden würden. Sie würde sich um D____
grosse Sorgen machen, diese mache ihr gegenüber einen unglücklichen und
einsamen Eindruck. Bei den letzten Besuchen sei ihre Tochter sehr herzlich und
dankbar gewesen, dass sich jemand um sie gekümmert habe. Sie habe ihrer Tochter
die Haare gewaschen und sie auch mal in den Armen genommen. In den
Weihnachtsferien habe D____ länger bleiben wollen, weil sie so gerne bei ihr
sei. Die Berufungsklägerin erlebe ihre Tochter auch als müde. Beim Vater gäbe
es um 20 Uhr erst Nachtessen, währenddessen D____ bei ihr um diese Zeit schon
ins Bett gehen müsse. Bezüglich der Besuchszeiten sei es nur zwei Mal zu
Verspätungen an den Mittwochnachmittagen gekommen, welche Besuche nun ohnehin
nicht mehr stattfinden würden. Es gäbe keinen Grund für begleitete Besuche, die
nur zusätzliche organisatorische Komplikationen mit sich bringen würden. Zudem
seien schon zahlreiche Fachpersonen involviert (zweitinstanzliches Protokoll,
S. 3 f., 6 und 14).

 

5.1.4   Der
Berufungsbeklagte erklärte in der heutigen Verhandlung, nichts gegen die
Besuche der Tochter bei der Mutter zu haben, doch wenn D____ dann wieder die
ganze Woche Mühe habe, müssten diese wieder abgebrochen werden. Er gab auf
Frage hin an, dass D____ von den Besuchen selber und von der Zeit, die sie mit
ihrer Mutter verbringe, grundsätzlich Positives berichte. Die Berufungsklägerin
sei die Mama und D____ habe sie gerne, was auch so sein solle (zweitinstanzliches
Protokoll, S.13). Während er sich zunächst noch für begleitete Besuche der
Mutter ausgesprochen hatte, befürwortete er schliesslich unbegleitete Besuche
bei der Mutter, wobei er ein kürzeres, zweiwöchentliches Besuchsrecht ohne
Übernachtung von Samstag 10 bis 18 Uhr beantragte, zuzüglich einer fixen
Telefonzeit am Dienstag um 17 Uhr. Von einer Begleitung der Besuche sei deshalb
abzusehen, weil es für die Kinder schwierig sei, sich nochmals auf eine
unbekannte Person einzulassen. Er habe die Hoffnung, dass sich die Situation
ohne Übernachtungen entschärfen werde, womit auch den geäusserten Bedenken des
KJD eher Rechnung getragen werden dürfte. Wenn alles klappe, spreche auch
nichts dagegen, diese Besuche zukünftig wieder auszubauen. Aktuell sei es aber
– auch angesichts der Wohnsituation der Kindsmutter – nötig, dass man die
Besuche auf ein Tagesfenster reduziere (zweitinstanzliches Protokoll,
S. 15 f.).

 

5.2      Nach
Art. 273 Abs. 1 ZGB besteht das gegenseitige Recht von Eltern und unmündigen Kindern,
Kontakte untereinander zu pflegen, wenn den Eltern beziehungsweise dem
betroffenen Elternteil die elterliche Sorge oder die Betreuung der Kinder nicht
zusteht (vgl. auch Art. 9 Abs. 3 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes
[UNKRK, SR 0.107] und Art. 8 EMRK; dazu BGE 120 Ib 1 E. 1d S. 3; BGer
2A.87/2002 vom 22. Februar 2002 E. 1.3). Dieses Recht steht den
Betroffenen um ihrer Persönlichkeit willen zu (BGE 136 III 353 E. 3.4 S. 360,
mit Hinweisen). Der elterliche Kontakt ist dabei nach Massgabe der Interessen
des Kindes zu regeln, ohne dass es darum ginge, einen gerechten
Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden (BGE 120 II 229 E. 3b/aa S.
232 f.; BGer 5A_574/2014 vom 15. Januar 2015 E. 6.3). Der persönliche Verkehr
dient damit in erster Linie dem Kindeswohl (AGE ZB.2020.38 vom 11. Mai 2021 E.
5.1; VGE VD.2019.131 vom 2. Juni 2020 E. 3.1.1).

 

Der aus Art. 273
Abs. 1 ZGB fliessende Anspruch kann gestützt auf Art. 274 Abs. 2 ZGB verweigert
oder entzogen werden, wenn das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr
gefährdet wird, wenn ihn der betreffende Elternteil pflichtwidrig ausgeübt hat,
wenn sich dieser nicht ernsthaft um das Kind gekümmert hat oder wenn andere
wichtige Gründe vorliegen. Eine Gefährdung des Wohls des Kindes im genannten
Sinn liegt dann vor, wenn dessen ungestörte körperliche, seelische oder
sittliche Entfaltung durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nicht
obhutsberechtigten Elternteil bedroht ist (BGE 122 III 404 E. 3b S. 407; BGer
5A_719/2013 vom 17. Oktober 2014 E. 4.3, 5A_505/2013 vom 20. August 2013
E. 2.3, 5C.293/2005 vom 6. April 2006 E. 3;
Büchler, in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, a.a.O.,
Art. 274 ZGB N 3 ff.). Das Besuchsrecht darf in der Regel nicht allein wegen
elterlichen Konflikten dauerhaft eingeschränkt werden, jedenfalls soweit das
Verhältnis zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind gut ist
(BGer 5A_528/2015 vom 21. Januar 2016 E. 5.1, 5A_719/2013 vom 17. Oktober
2014 E. 4.3, 5C.221/2006 vom 16. Januar 2007 E. 2.2; VGE VD.2015.235 vom 23.
Juni 2016 E. 2.1 mit Hinweis auf BGE 130 III 585 E. 2.2.1 S. 589).
Erforderlich ist sodann, dass dieser Bedrohung nicht durch geeignete andere
Massnahmen begegnet werden kann. Dies folgt aus dem Gebot der Verhältnismässigkeit,
dem die Verweigerung oder Entziehung des persönlichen Verkehrs als
Kindesschutzmassnahme unterliegen. Der vollständige Entzug des Rechts auf
persönlichen Verkehr bildet daher die «ultima ratio» und darf im Interesse des
Kindes nur angeordnet werden, wenn die nachteiligen Auswirkungen des
persönlichen Verkehrs sich nicht in für das Kind vertretbaren Grenzen halten
lassen (BGE 122 III 44 E. 3b S. 407; BGer 5A_528/2015 vom 21. Januar
2016 E. 5.1, mit Hinweisen). Als mildere Massnahme kommt allenfalls die zeitlich
befristete Unterbrechung des Besuchsrechts in Frage. Gegebenenfalls ist zu
prüfen, ob allfällig befürchteten nachteiligen Auswirkungen des persönlichen
Verkehrs für das Kind eventuell durch die persönliche Anwesenheit einer
Drittperson (sogenanntes begleitetes Besuchsrecht) begegnet werden kann (BGE
122 III 404 E. 3 S. 406 ff., mit Hinweisen; vgl. VGE VD.2019.131 vom
2. Juni 2020 E. 3.1.2, VD.2014.220 vom 20. Juli 2015 E. 2.1). 

 

Der geäusserte
Wille eines Kindes ist dann zu berücksichtigen, wenn es sein Alter und seine
Fähigkeit zur selbständigen Willensbildung erlauben und der Wille konstant und
mit nachvollziehbarer Argumentation vorgetragen wird (VGE VD.2019.131 vom 2.
Juni 2020 E. 3.1.3 mi Hinweis auf BGer 5A_459/2015 vom 13. August 2015 E. 6.2.2;
BGer 5A_719/2013 vom 17. Oktober 2014 E. 4.4).

 

5.3      Angesichts
der konstanten Verweigerungshaltung von C____ hinsichtlich Besuchskontakte zur
Mutter ist auf die vorsorgliche Festlegung von Besuchszeiten ihn betreffend zu
verzichten. C____ ist 11 Jahre alt und – im Gegensatz zu seiner erst 8 ½-jährigen
Schwester – grundsätzlich fähig, seinen eigenen Willen zu bilden und kundzutun.
Angesichts der stark belasteten Vorgeschichte, die letztlich auch zu seiner
Fremdplatzierung geführt hatte, erscheint seine Haltung zum jetzigen Zeitpunkt durchaus
nachvollziehbar, zumal bei ihm vor der Fremdplatzierung vermehrt auch
körperliche Verletzungen beobachtet worden waren und er es scheinbar auch war,
der als Kind bei der Mutter für den Haushalt eingespannt worden sein soll (es
kann in diesem Zusammenhang auf das oben zur angenommenen Kindeswohlgefährdung
Ausgeführte verwiesen werden, E. 4.3.2).

 

C____ ist heute
ein «multisystemisch massiv belasteter Junge» (Abklärungsbericht der UPKKJ vom
19. Mai 2021 betreffend C____, Akten 51, S. 6), der erst seit kurzem
psychologische Unterstützung erhält. Solange sich sein psychischer Zustand
nicht markant gebessert hat und die Berufungsklägerin weiterhin keine
Bereitschaft zeigt, die damaligen Umstände aufzuarbeiten, ist sein Wille zu
berücksichtigen und kein Kontakt zur Mutter aufzuzwingen, was Letztere selber
einzusehen scheint (zweitinstanzliches Protokoll, S. 9 und 14). 

 

Zwar scheint es dabei
durchaus begrüssenswert, dass der Kontakt zum Bruder der Berufungsklägerin gewissermassen
«ersatzweise» aufrechterhalten wird; einer vorsorglichen Regelung bedarf es
hierzu jedoch nicht, zumal das Recht auf persönlichen Verkehr grundsätzlich
unübertragbar ist (vgl. Schwenzer/Cottier,
in: Basler Kommentar, 6. Auflage 2018, Art. 273 ZGB N 3) und dem
Onkel aus Art. 273 Abs. 1 ZGB kein solcher Anspruch zusteht. Indes sind derzeit
unerwünschte Begegnungen mit der Mutter zu vermeiden, weshalb C____ inskünftig
alleine, das heisst ohne seine Schwester, von seinem Onkel abzuholen und
zurückzubringen ist, ohne dass dabei ein Umweg an die Wohnadresse der Mutter
erfolgt.

 

5.4

5.4.1   Weniger
klar ist die Frage, wie das Besuchsrecht zwischen D____ und ihrer Mutter
auszugestalten sei. D____ scheint sich zwar einen gewissen Kontakt zur Mutter
zu wünschen, zeigt sich damit aber regelmässig überfordert und teilweise – etwa
bei Nichterscheinen oder Verspätungen der Mutter – in ihren Erwartungen
enttäuscht. Die im angefochtenen Entscheid vorgesehene Regelung, wonach die
Tochter mindestens jedes zweite Wochenende von Freitag- bis Sonntagabend bei
der Mutter hätte verbringen sollen, konnte in diesem Jahr nicht mehr umgesetzt
werden. Hierzu führte der Berufungsbeklagte heute erklärend aus, dass D____ nach
Wochenendbesuchen bei der Mutter jeweils drei oder vier Tage benötigt habe, um
wieder «in die Spur zu kommen» (so auch die Einschätzung des KJD im Bericht vom
19. Januar 2022, siehe oben E. 5.1.1). Später habe D____ die festgelegten Besuche
nicht mehr wahrnehmen wollen; der Abbruch dieser Besuchskontakte seit dem 31.
Dezember 2021 sei von ihr ausgegangen, nachdem die Mutter wiederholt – offenbar
zweimal – nicht bzw. zu spät zum vereinbarten Übergabetreffpunkt erschienen
sei. Er habe die Besuche zur Mutter daher auf Anraten der Familienbegleiterin
und nach Rücksprache mit der Beiständin eingestellt (zweitinstanzliches
Protokoll, S. 3). 

 

5.4.2   Anlässlich
der Kinderanhörung berichtete D____ positiv über die Besuche bei der Mutter.
Der von ihr geschilderte letzte Besuch, bei welchem sie beide bis 1 Uhr oder
2 Uhr morgens noch wach gewesen sein sollen, weshalb sie am nächsten
Morgen zu müde gewesen seien, um etwas zu unternehmen und deshalb einfach
«gechillt» hätten (Aktennotiz Kinderanhörung, S. 2), wirft jedoch weitere Fragen
bezüglich der tatsächlichen Ausgestaltung dieser Besuchswochenenden auf. Zum
einen, weil der Fremdplatzierung gerade auch Befürchtungen vorausgingen, wonach
die Mutter keinen Tagesrhythmus habe und am Morgen nicht aus dem Bett komme
(siehe oben E. 4.3.2), zum anderen aber auch, weil die Mutter heute gerade
Gegenteiliges berichtete, wonach D____ bei ihr um 20 Uhr ins Bett müsse, und
damit einmal mehr intransparente Darstellungen zu befürchten sind. Gleiches
gilt hinsichtlich des bereits erwähnten Vorhalts, wonach Mutter und Tochter das
ganze Besuchswochenende bei einem Freund in Frankreich verbracht hätten (hierzu
bereits E. 4.3.1). Dabei vermögen auch nicht die heutigen Schilderungen
der Berufungsklägerin zur Frage, wie sie die letzten Kontakte mit der Tochter
erlebt habe, zur Klärung des Inhalts der Besuchswochenenden beizutragen, zumal
sie lediglich angab, ihrer Tochter die Haare gewaschen und sie auch mal in den
Armen genommen zu haben (zweitinstanzliches Protokoll, S. 3).

 

5.4.3 Besprochen
wurde an der heutigen Verhandlung schliesslich auch die wiederkehrende
Problematik der schwierigen Kommunikation zwischen den Eltern. Die
Berufungsklägerin scheint noch immer viel über D____ – statt direkt mit dem
Vater – zu kommunizieren, da sie von ihm offenbar keine oder nur verspätete
Rückmeldungen erhält. Zudem bedauert die Mutter in Kinderfragen überhaupt nicht
mehr involviert zu werden (zweitinstanzliches Protokoll, S. 2). 

 

Für die weitere
Entwicklung der Kinder und insbesondere im Hinblick auf die Besuche von D____
bei der Mutter ist es zentral, dass es den Eltern gelingt, ihre Konflikte auf
der Erwachsenenebene zu lösen und dass die Kommunikation zwischen ihnen nicht mehr
ersatzweise über die Tochter läuft. Hierfür sind die Eltern nach fachkundiger Einschätzung
auf klare Regelungen und Begleitung sowie auf professionelle Unterstützung
angewiesen. Um den Kinderschutz zu gewährleisten sollte eine enge Vernetzung
des Helfersystems gewährleistet werden, zum Beispiel mit regelmässigen
Standortgesprächen (Abklärungsbericht der UPKKJ vom 19. Mai 2021 betreffend
D____, Akten 50, S. 6). Der diesbezüglichen Aufforderung der Vorinstanz, sich
umgehend bei der Familienberatungsstelle anzumelden, um die Kommunikation
zwischen ihnen – im Hinblick auf die Ausübung des Besuchsrechts sowie der
gemeinsamen elterlichen Sorge – wieder in Gang zu setzen (vgl. angefochtener
Entscheid, Dispositiv-Ziffer 5), sind die Parteien zunächst nachgekommen. Nachdem
jedoch Erstgespräche stattgefunden hatten, nahmen die Beteiligten offenbar eine
abwartende Haltung ein, ohne dass bislang gemeinsame Sitzungen stattgefunden
hätten. Gemäss Einschätzung des KJD hat eine Besserung in Bezug auf die
elterliche Kommunikation noch nicht erzielt werden können (Bericht KJD vom 19.
Januar 2022, act. 10, S. 4). 

 

Teil des
Problems scheint auch zu sein, dass die Familienberatung – trotz der engen finanziellen
Verhältnisse der Parteien – kostenpflichtig ist und auf Seiten des Kindsvaters
Rechnungen ausstehend sind (zweitinstanzliches Protokoll, S. 12). Um
dieser zusätzlichen Schwierigkeit Abhilfe zu verschaffen, wiederholte die
Beiständin in der Verhandlung ihre Bereitschaft, monatliche – kostenlose – Standortgespräche
beim KJD durchzuführen, wogegen keine Partei Einwände erhoben hat. Angesichts
der elementaren Bedeutung, die eine verbesserte Kommunikation zwischen den
Eltern für die Aufrechterhaltung der Besuchskontakte zwischen Mutter und
Tochter hat, sind die Parteien – parallel zur angeordneten und
weiterzuführenden Familienberatung – ab sofort zu verpflichten, sich jeweils in
der ersten vollen Kalenderwoche des Monats mit der Beiständin zum
Standortgespräch und zur Festlegung von verbindlichen Vereinbarungen in den
Räumlichkeiten des KJD zu treffen.

 

5.4.4.  In
der Annahme, dass sich die Kommunikation zwischen den Eltern mit den
installierten Standortgesprächen schnell bessert und D____ insoweit entlastet
wird, erscheinen auch wieder unbegleitete Besuche von D____ bei der Mutter
tragbar. Dies, zumal beide Parteien sich letztlich für solche aussprechen und aus
den heutigen Ausführungen der Beiständin auch nicht klar ersichtlich wurde,
weshalb eine Besuchsbegleitung – entgegen dem übereinstimmenden Willen der Eltern
– aus Gründen des Kindeswohls dennoch unabdingbar wäre. Das Appellationsgericht
teilt die Auffassung der Parteien, wonach es kaum im Kindesinteresse sein kann,
eine weitere Fachperson beizuziehen, auf die sich das Kind zusätzlich einlassen
müsste. Begleitete Besuche erschienen höchstens für C____ sinnvoll, falls es
Anzeichen gäbe, dass er den Kontakt zur Mutter sucht, was aktuell nicht der
Fall ist (E. 5.3). D____ dagegen scheint sich im Beisein der Mutter
wohlzufühlen, was der Vater heute auch bestätigt hat (siehe soeben, E. 5.1.4).
Die bisherigen und an der heutigen Verhandlung dargelegten Schwierigkeiten entstanden
bei ihr weniger während den Besuchszeiten, sondern um die Besuche herum
(Loyalitätskonflikt betreffend Besuchswilligkeit; Verspätungen bei Übergaben;
Verhaltensauffälligkeiten nach den Besuchen etc.). Solchen kann im
Rahmen von zwar unbegleiteten, dafür aber zeitlich verkürzten Besuchen
hinreichend Rechnung getragen werden. Angesichts der derzeit unklaren
Wohnsituation bei der Mutter und deren mangelnder Auskunftsbereitschaft
diesbezüglich (vgl. hierzu oben E. 4.3.1; zweitinstanzliches Protokoll, S. 28)
können aktuell ohnehin keine Übernachtungen der Tochter bei der Mutter
vorgesehen werden. 

 

Folglich sind
die Besuche von D____ bei der Mutter vorerst auf einen Tag – ohne Übernachtung
– zu beschränken. Zur Vermeidung von Unklarheiten und Streitigkeiten hinsichtlich
der Übergabe ist festzulegen, dass die Mutter ihre Tochter jeden zweiten
Samstag, erstmals am 26. März 2022, an deren Wohnort um 10 Uhr abholt und sie
um 18 Uhr dorthin zurückbringt. D____ soll damit die Möglichkeit erhalten, den
von ihr gewünschten Kontakt zur Mutter wiederaufzubauen, ohne dabei ihren
gewohnten (Tages-)Rhythmus zu verlieren und zu lange aus ihrem Wohnumfeld
herausgerissen zu werden. Damit verbunden ist die Erwartung, dass sie die
Besuche gelassener angehen und besser verarbeiten kann. Da D____ nach
den Besuchen als aufgebracht und emotional aufgeladen beschrieben wird, soll
ihr in einer Anfangsphase zugleich der Sonntag belassen werden, sodass sie
wieder zur Ruhe kommen und sich auf die Schulwoche einstellen kann. 

 

Nach einer rund
zweimonatigen Eingewöhnungsphase, in welcher sich D____ zudem auf die nunmehr
aufgegleiste psychotherapeutische Begleitung stützen kann, sind die zweiwöchentlichen
Besuchswochenenden – unter der Voraussetzung, dass sich die Wohnsituation der
Berufungsklägerin bis dahin geklärt hat und sie der Beiständin den Nachweis für
eine geeignete Wohnsituation erbringen kann – auf eine Übernachtung auszuweiten,
wobei der Tochter am Sonntagnachmittag/-abend wiederum hinreichend Zeit für die
Umstellung sowie die Vorbereitung der Schulwoche zu belassen und folglich auf
eine frühzeitige Übergabe am Sonntagnachmittag zu achten ist. Ab dem ersten
Besuchswochenende nach dem Standortgespräch im Mai 2022, daher voraussichtlich ab
dem 7.–8. Mai 2022, holt die Mutter ihre Tochter hierzu am Samstag um 11 Uhr an
deren Wohnsitz ab und bringt sie am Sonntag um 16 Uhr dorthin zurück.

 

Zudem wird in
Gutheissung des dahingehenden Antrags der Berufungsklägerin eine fixe
Telefonzeit pro Woche zwischen Mutter und Tochter festgelegt. Unter
Berücksichtigung der von den Parteien gewünschten Zeiten ruft die Mutter ihre
Tochter jeden Dienstag um 17 Uhr an. Der Vater wird bei seiner Bereitschaft
behaftet, dafür zu sorgen, dass D____ dann telefonisch erreichbar ist und das
Telefon auch entgegennimmt.  

 

5.4.5.  Im
Übrigen bleibt die Beiständin weiterhin damit beauftragt, die Eltern bei der
Ausübung des Besuchsrechts zu unterstützen und dieses zu überwachen. Im Rahmen
der monatlichen Standortgespräche und unter Berücksichtigung der aktuellen
Entwicklungen regelt sie zusammen mit den Eltern insbesondere auch den
Besuchskontakt der Mutter mit ihrer Tochter während den Schulferien.

 

6.

Da die
vorinstanzliche Obhutszuteilung an den Vater vorliegend zu bestätigen ist (oben
E. 4), ist auch an der im angefochtenen Entscheid festgelegten
Unterhaltsregelung festzuhalten, wonach die Unterhaltspflicht des
Berufungsbeklagten für die Dauer des Verfahrens aufgehoben wird und die
Berufungsklägerin mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage ist, einen
Unterhaltsbeitrag zu bezahlen (angefochtener Entscheid, Dispositiv-Ziffern 6
und 7). Diesbezüglich ist von unveränderten Verhältnissen auszugehen.

 

7.

7.1      Daraus
folgt, dass die Berufung insgesamt abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens trägt die Berufungsklägerin dessen Kosten. Die Gebühr ist in
Anwendung der § 10 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 sowie unter analoger Anwendung von
§ 10 Abs. 2 Ziff. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR, SG
154.810) auf CHF 800.– festzusetzen. Beiden Parteien wird aber aufgrund ihrer
ausgewiesenen prozessualen Bedürftigkeit die unentgeltliche Prozessführung
bewilligt. Die Gerichtskosten gehen daher zu Lasten des Gerichts.

 

7.2      Der
unentgeltlichen Vertreterin der Berufungsklägerin wird ein Honorar gemäss
eingereichter Honorarnote (zuzüglich eines Aufwands von 2 ½ Stunden für die
heutige Verhandlung) von CHF 3'100.–, zuzüglich 3 % Auslagenersatz von CHF
93.– (§ 23 Abs. 1 Honorarreglement [HoR, SG 291.400]) sowie 7,7 %
Mehrwertsteuer von CHF 245.85 aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

 

7.3      Entsprechend
dem Verfahrensausgang hat die Berufungsklägerin dem Berufungsklagten eine
angemessene Parteientschädigung auszurichten. Die unentgeltliche Rechtspflege
befreit nicht von der Bezahlung einer Parteientschädigung an die Gegenpartei
(Art. 118 Abs. 3 ZPO). Die Berufungsklägerin wird daher verpflichtet, dem
Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung gemäss eingereichter Honorarnote
(zuzüglich eines Aufwands von 2 ½ Stunden für die heutige Verhandlung) in Höhe
von CHF 3'466.70, zuzüglich Auslagen von CHF 47.40 sowie 7,7 %
Mehrwertsteuer von CHF 270.60 zu bezahlen. Dieses Honorar wird dem unentgeltlichen
Vertreter des Berufungsbeklagten aufgrund der offensichtlichen
Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung gestützt auf Art. 122 Abs. 2
ZPO aus der Gerichtskasse ausgewiesen. 

 

7.4      Die
Berufungsklägerin ist zur Nachzahlung der vom Staat ausgerichteten
Prozesskosten verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 Abs. 1 ZPO).

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://: 1.    Die Obhutsregelung gemäss dem
angefochtenen Entscheid des Zivilgerichts vom 19. August 2021 (F.2019.510) wird
bestätigt und die Berufung insoweit abgewiesen.

 

2.    In
Abänderung des angefochtenen Entscheids wird der persönliche Verkehr zwischen
der Mutter und den Kindern wie folgt geregelt: 

a.
       D____ besucht ihre Mutter an jedem zweiten Samstag, erstmals am
26. März 2022, von 10 bis 18 Uhr. Die Mutter holt ihre Tochter um 10 Uhr
an deren Wohnort ab und bringt sie um 18 Uhr dorthin zurück.

b.        Die
Mutter telefoniert ihrer Tochter jeweils am Dienstag um 17 Uhr. Der Vater wird
verpflichtet, dafür zu sorgen, dass D____ dann telefonisch erreichbar ist. 

c.         Es
wird festgestellt, dass derzeit kein Besuchskontakt zwischen der Mutter und C____
besteht. 

d.        Die
Eltern treffen sich jeweils in der ersten vollen Kalenderwoche des Monats mit
der Beiständin der Kinder zum Standortgespräch und zur Festlegung von
verbindlichen Vereinbarungen.

e.
       Ab dem ersten Besuchswochenende nach dem Standortgespräch im Mai 2022 besucht
D____ ihre Mutter von Samstag 11 Uhr bis Sonntag 16 Uhr. Die Mutter holt ihre
Tochter am Samstag um 11 Uhr an deren Wohnort ab und bringt sie am Sonntag um
16 Uhr dorthin zurück. Voraussetzung dafür ist, dass die Mutter der Beiständin
den Nachweis für eine geeignete Wohnsituation erbringen kann. 

f.         Die Beiständin unterstützt die Eltern bei
der Ausübung des Besuchsrechts und überwacht dieses. Sie regelt zusammen mit
den Eltern den Besuchskontakt der Mutter mit ihrer Tochter während den Schulferien.

 

3.   
In Bestätigung der Dispositiv-Ziffer 5 des angefochtenen Entscheids
werden die Parteien verpflichtet, gemeinsam die Beratung bezüglich ihrer
gegenseitigen Kommunikation bei der Familienberatungsstelle weiterzuführen. 

 

4.   
Die Unterhaltsregelung gemäss den Dispositiv-Ziffern 6–7 des
angefochtenen Entscheids wird bestätigt. 

 

5.   
Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens
mit einer Gebühr von CHF 800.–. Diese gehen zufolge Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Staatskasse. 

 

6.   
Der unentgeltlichen Vertreterin der Berufungsklägerin, [...], werden ein
Honorar von CHF 3'100.– und ein Auslagenersatz von CHF 93.– zuzüglich 7,7
% Mehrwertsteuer von CHF 245.85, insgesamt also CHF 3'438.85 aus der
Gerichtskasse ausgerichtet. 

 

7.   
Die Berufungsklägerin wird verpflichtet, dem Berufungsbeklagten eine
Parteientschädigung in Höhe von CHF 3'466.70, zuzüglich eines Auslagenersatzes
von CHF 47.40 sowie 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF 270.60, insgesamt also
CHF 3'784.70 zu bezahlen. Dieses Honorar wird dem Vertreter des
Berufungsbeklagten im Kostenerlass, [...], aufgrund der offensichtlichen
Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung aus der Gerichtskasse ausgewiesen. 

 

Die Nachzahlung gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

 

Mitteilung an:

-      
Berufungsklägerin

-      
Berufungsbeklagter

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

-      
KESB Basel-Stadt

-      
KJD Basel-Stadt, z.H. E____, Beiständin

-      
Familienberatungsstelle, Greifengasse 23, Basel

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Noémi Biro

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in
der gleichen Rechtsschrift einzureichen.