# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dd908df4-9a9f-57dd-a1d8-e303c1fa8adb
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-03-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 24.03.2010  VB.2009.00585
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2009-00585_2010-03-24.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2009.00585	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 24.03.2010
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Ingenieurarbeiten: Ausschluss vom Verfahren.

Die Angabe von in anderen Unternehmen beschäftigten Lehrlingen und Angestellten in der Selbstdeklaration der Mitbeteiligten stellt eine Irreführung der Vergabebehörde dar, die zum Ausschluss des Angebots der Mitbeteiligten führt (E. 2.5).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
FALSCHAUSKUNFT
MITWIRKUNGSPFLICHT
SUBMISSION
SUBMISSIONSRECHT
UNTERSUCHUNGSGRUNDSATZ

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 28 SubmV
§ 28 lit. b SubmV
§ 60 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2009.00585

 

 

Entscheid

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 24. März 2010

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter
Hans Peter Derksen, Gerichtssekretärin
Nicole Tschirky.

 

 

In Sachen

 

 

Bietergemeinschaft
A, bestehend aus:

1.    B AG, 

 

2.    C AG, 

 

alle vertreten durch RA D, 

Beschwerdeführerinnen,

 

gegen

 

Gemeinde Dürnten,  

Beschwerdegegnerin, 

 

und

 

E AG, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Die Politische Gemeinde Dürnten lud mit Schreiben vom 31.
Juli 2009 fünf Unternehmungen ein, Offerten für Ingenieurarbeiten
(Kontrollorgan Liegenschaftenentwässerung) einzureichen. Alle eingeladenen
Unternehmungen reichten innert Frist eine Offerte ein. Mit
Beschluss vom 21. September 2009 erteilte der Gemeinderat Dürnten den Zuschlag
der E AG. Die nicht berücksichtigten Anbieter erhielten unter dem
gleichen Datum eine Absage.

II.  

Mit Eingabe vom 9. Oktober 2009 liess die Bietergemeinschaft
A, bestehend aus der B AG und der C AG, Beschwerde gegen den Beschluss des
Gemeinderats Dürnten vom 21. September 2009 erheben und beantragen, der
angefochtene Entscheid sei aufzuheben und ihnen der Zuschlag zu erteilen,
eventualiter sei die Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen mit
der Anordnung, ihnen den Zuschlag zu erteilen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Gleichzeitig liessen sie
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, Gewährung
der Akteneinsicht sowie Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels ersuchen.

Die Politische Gemeinde Dürnten beantragte in ihrer
Beschwerdeantwort vom 2. November 2009, die Beschwerde vollumfänglich
abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen.
Die Mitbeteiligte reichte keine Stellungnahme ein.

Mit Präsidialverfügungen vom 13. Oktober und 9. November
2009 wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt und das
Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerinnen teilweise gutgeheissen. 

Mit Replik vom 30. November 2009 hielten die
Beschwerdeführerinnen an ihren Anträgen fest. Die Beschwerdegegnerin
verzichtete auf die Einreichung einer Duplik.

Am 4. Januar 2010 wurde der Beschwerde aufschiebende
Wirkung erteilt.

Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich
1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15.
März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.
 

Nicht berücksichtigte Anbieter sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999
Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). Die Beschwerdeführerinnen belegen in der
Gesamtbewertung mit ihrem Angebot den zweiten Platz und machen geltend, die
erstplatzierte Mitbeteiligte sei vom Verfahren auszuschliessen; hierzu sind sie
ohne Weiteres legitimiert.

2.  

Gemäss § 28 lit. b der Submissionsverordnung vom 23. Juli
2003 (SubmV) werden Anbietende von der Teilnahme ausgeschlossen, wenn sie der
Vergabestelle falsche Auskünfte erteilt haben.

2.1
In ihrer Beschwerdeschrift führen die Beschwerdeführerinnen aus, die
Mitbeteiligte habe falsche Angaben über die Anzahl der von ihr auszubildenden
Lehrlinge sowie die Anzahl ihrer Angestellten gemacht, weshalb sie vom
Verfahren auszuschliessen sei. Die Mitbeteiligte habe in ihrem Betrieb weder 13
Lehrlinge noch 110 Vollzeitstellen. Lediglich zusammen mit ihren Partnern seien
13 Lehrlinge vorhanden. Analoges gelte für die Anzahl Mitarbeiter. Aus der
Aufstellung über die Bewertung der Offerten vom 25. August 2009 gehe jedoch
nicht hervor, dass die Mitbeteiligte zusammen mit Dritten als Bietergemeinschaft
ein Angebot eingereicht habe. 

Zudem werde vermutet, dass die Mitbeteiligte weitere
falsche Angaben gemacht habe. Die Mitbeteiligte gebe auf ihrer Homepage zwar an,
Mitglied beim Verband der Schweizer Abwasser- und Gewässerschutzfachleute (VSA)
zu sein. Sie sei jedoch nicht in der auf der Homepage des Verbandes
publizierten Mitgliederliste aufgeführt und eine telefonische Anfrage beim
Sekretariat des VSA habe ebenfalls ergeben, dass die Mitbeteiligte nicht VSA-Mitglied
sei. Es werde deshalb auch bestritten, dass die Angaben der Mitbeteiligten über
die Mitarbeiter mit VSA-Ausweis "Fachperson Grundstückentwässerung"
und diejenigen über die Anzahl Ingenieure und Kontrolleure im Bereich der
Liegenschaftenentwässerung zutreffend seien. Zudem werde bestritten, dass die
Mitbeteiligte von drei Gemeinden als Kontrollorgan für die Liegenschaftenentwässerung
beauftragt sei.

2.2
Die Beschwerdegegnerin führt dazu in ihrer Beschwerdeantwort aus, sie habe
keine weiteren Abklärungen unternommen, welche die von den
Beschwerdeführerinnen gemachten Äusserungen bestätigen würden. Es sei jedoch
infrage zu stellen, ob die konsultierte Homepage die richtige Plattform sei, um
daraus den Schluss zu ziehen, die Mitbeteiligte habe falsche Angaben gemacht.
Die Mitbeteiligte werde aufgefordert, zu den von den Beschwerdeführerinnen
erhobenen Vorwürfen Stellung zu nehmen bzw. den Beweis für die mit ihrer
Unterschrift im Anhang D gemachte Bestätigung beizubringen, dass alle im Angebot
gemachten Angaben vollständig und richtig seien. 

2.3
In ihrer Replik hielten die Beschwerdeführerinnen fest, dass die
Beschwerdegegnerin die Vorwürfe in der Beschwerdeschrift nicht zum Anlass
genommen habe, weitergehende Abklärungen vorzunehmen, und die Mitbeteiligte auf
eine Mitbeantwortung der Beschwerde verzichtet habe. 

Aus dem Protokoll der Gemeinderatssitzung vom 21.
September 2009 gehe zudem hervor, dass sich lediglich eine Bietergemeinschaft,
nämlich die Beschwerdeführerinnen, am Verfahren beteiligt habe. Aus der Offerte
der Mitbeteiligten ergebe sich sodann, dass diese die aufgeführten personellen
Kapazitäten als eigenes Personal ausgegeben und nicht auf irgendwelche
Partnerunternehmen hingewiesen habe. Aus dem mit der Beschwerde eingereichten
Auszug der Homepage der Mitbeteiligten ergebe sich nun aber, dass genau diese
personelle Kapazität nur unter Mitberücksichtigung affiliierter Partner vorhanden
sei. Aus den zur Verfügung gestellten Akten gehe zudem auch nicht hervor, dass
die Mitbeteiligte VSA-Mitglied sei. Es müsse somit auch diesbezüglich davon
ausgegangen werden, dass die Mitbeteiligte falsche Angaben gemacht habe,
ansonsten nicht nachvollziehbar wäre, weshalb sie unter dem Zuschlagskriterium
Qualität beim Unterkriterium "Mitgliedschaft Verbände" die volle
Punktzahl erhalten habe. Auch bezüglich der Richtigkeit der weiteren in der
Beschwerdeschrift infrage gestellten Angaben habe sich anhand der Beschwerdeantwort
und der zugestellten Akten nicht ergeben, dass die Zweifel unberechtigt gewesen
wären. Immerhin sei aus der Beilage VSA-Ausweis im Angebot der Mitbeteiligten
ersichtlich, dass diese offenbar keine Mitarbeiter habe, welche einen
VSA-Ausweis hätten. Die Beschwerdegegnerin habe somit der Mitbeteiligten zu Unrecht
20 Punkte (ungewichtet) bzw. 10 Punkte (gewichtet) beim Unterkriterium
"VSA-Ausweise" zugesprochen. Allenfalls handle es sich um ein
Versehen der Beschwerdegegnerin. Bei der Zusammenfassung der Unterkriterien des
Zuschlagskriteriums Qualität habe sie der Mitbeteiligten 22 Punkte gegeben,
jedoch im Zusammenzug lediglich 18 Punkte aufgeführt. 

2.4
Mit Schreiben vom 24. Dezember 2009 verzichtete die Beschwerdegegnerin auf
das Einreichen einer Duplik.

2.5
Gemäss § 60 Satz 1 VRG werden die zur Abklärung des Sachverhalts
erforderlichen Beweise vom Verwaltungsgericht grundsätzlich von Amtes wegen
erhoben. Jedoch ist das Verwaltungsgericht nicht verpflichtet, einen
Sachverhalt von Amtes wegen zu untersuchen, wenn die Parteien aufgrund einer
Mitwirkungspflicht selber zur Substanziierung des rechtserheblichen Sachverhalts
gehalten sind. Mitwirkungspflichtig sind auch beteiligte Private, von welchen
den Umständen nach eine Gegenäusserung oder ein eigenes Handeln erwartet werden
darf. Diese sind dabei zu behaften, dass sie es in unentschuldbarer Weise
unterliessen, Tatsachen rechtzeitig vorzubringen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 62
und § 60 N. 1 ff.). Die Mitbeteiligte wurde vorliegend ins Verfahren
miteinbezogen, weil sie durch den noch zu treffenden Entscheid allenfalls in
ihren schützwürdigen Interessen berührt wird. Damit wurde ihr die Möglichkeit
eingeräumt, ihre Rechte im vorliegenden Verfahren zu wahren. Zumindest nach
Erhalt der Beschwerdeantwort, aus welcher hervorging, dass die
Beschwerdegegnerin auf weitere Abklärungen verzichtet hat, wäre die
Mitbeteiligte gehalten gewesen, sich zu den Vorwürfen der Beschwerdeführerinnen
zu äussern. 

Es ist deshalb davon auszugehen, dass entgegen den Angaben
der Mitbeteiligten lediglich einige der 13 Lehrlinge bei ihr und die übrigen
bei der F AG oder der G AG angestellt sind. Dasselbe gilt für die Anzahl
Vollzeitstellen. Die F AG und die G AG sind im vorliegenden Vergabeverfahren
mit der Mitbeteiligten weder im Rahmen einer Bietergemeinschaft verbunden noch
sind sie in der Offerte als Subunternehmerinnen genannt worden. Die F AG und
die G AG werden im Firmenportrait der Mitbeteiligten als ihre "Partnerbüros"
bezeichnet, jedoch werden keine gesellschaftsrechtlichen und faktischen Verbindungen
geltend gemacht, die es allenfalls rechtfertigen könnten, die drei Unternehmen
bezüglich ihres Mitarbeiterbestands als Gesamtheit zu betrachten. Die Angabe
von in anderen Unternehmen beschäftigten Lehrlingen und Angestellten in der
Selbstdeklaration der Mitbeteiligten stellt eine Irreführung der Vergabebehörde
dar, die zum Ausschluss des Angebots der Mitbeteiligten führt. 

3.  

Damit hat der Zuschlag statt an die auszuschliessende
Mitbeteiligte an die Beschwerdeführerinnen zu ergehen. Die Beschwerde ist gutzuheissen
und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Aus Rücksicht auf allenfalls
erforderliche Nebenbestimmungen oder ergänzende vertragliche Regelungen ist der
Zuschlag jedoch nicht mit dem Beschwerdeentscheid zu treffen, sondern die Sache
mit einer entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz zurückweisen (vgl.
VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002 Nr. 33).

4.  

Bei diesem Ausgang des
Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung
mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Sie ist überdies zur Bezahlung
einer Parteientschädigung von Fr. 1'000.- an die Beschwerdeführerinnen zu verpflichten
(§ 17 Abs. 2 VRG).

5.  

Da der geschätzte Wert der zu vergebenden
Ingenieurarbeiten den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert
nicht erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des EVD vom
11. Dezember 2009 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen für das erste Semester des Jahres 2010; SR 172.056.12),
ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art.
113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83
lit. f BGG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Vergabeentscheid aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin
zurückgewiesen, um den Zuschlag den Beschwerdeführerinnen zu erteilen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    210.--     Zustellungskosten,

Fr. 1'210.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung
von Fr. 1'000.- auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des
vorliegenden Entscheids.

5.    Gegen
diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von
der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung
an…