# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 88f69b18-6365-5eb5-a0f2-bebd2554df3b
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-06-08
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 08.06.2010 R 2010 8
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2010-8_2010-06-08.pdf

## Full Text

R 10 8

5. Kammer 

URTEIL
vom 8. Juni 2010

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes

1. Am 5. Februar 2007 bewilligte der Gemeindevorstand … der 

Erbengemeinschaft … den Wideraufbau der zerstörten Chesa … auf Parzelle 

Nr. 138 gemäss den eingereichten und ordentlich aufgelegten Plänen. Zum 

Zeitpunkt der Baueingabe befand sich im Nordwesten der Bauparzelle ein 

altes Garagengebäude, welches zur Nachbarparzelle Nr. 907 einen 

Grenzabstand von zirka 0.9 m (gemessen ab Aussenwand) einhielt, jedoch 

nicht Gegenstand des Bauvorhabens war. Nach Erteilung der Baubewilligung 

für den Wiederaufbau der Chesa … erwarb die … SA zwischen Februar und 

Juli 2007 die Parzelle Nr. 138.

Mit Gesuch vom 3. Juli 2007 ersuchte die neue Eigentümerin die Gemeinde 

um Bewilligung verschiedener Änderungen gegenüber den bewilligten Plänen 

für den Wiederaufbau. Neben der Erhöhung der Anzahl Wohnungen im Haus 

wurde im Abänderungsgesuch auch um Bewilligung der Erstellung eines 

offenen, überdachten Autounterstandes in der Nordwestecke des 

Baugrundstücks anstelle des bisherigen Garagengebäudes  nachgesucht. 

Das Abänderungsgesuch wurde am 5. Juli 2007 öffentlich ausgeschrieben. 

Profile wurden gemäss Ausschreibung keine gestellt. Nachdem innert Frist 

keine Einsprachen dagegen eingegangen waren, bewilligte die Gemeinde mit 

Baubescheid vom 6. August 2007 das Abänderungsgesuch mit Ausnahme 

eines Balkons im 1. OG. An der Stelle des alten Garagengebäudes wurde im 

Sommer 2008 ein offener, überdachter Autounterstand erstellt.

Am 15. Dezember 2008 stellte die Eigentümerin der benachbarten Parzelle 

Nr. 907, …, das Gesuch um Erlass einer Abbruchverfügung für den neu 

errichteten Autounterstand auf Parzelle Nr. 138, weil dieser in Verletzung 

kommunaler Gebäude- und Grenzabstandsvorschriften, mithin rechtswidrig 

erstellt worden sei. Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels 

wies der Gemeindevorstand am 3. Dezember 2009 das Gesuch um Erlass 

einer Abbruchverfügung ab. Zutreffend sei, dass der streitige Autounterstand 

im Widerspruch zu den für offene Überdachungen geltenden, 

kantonalgesetzlichen Abstandsvorschriften stehe. Der Unterstand hätte 

jedoch aufgrund der von der Gemeinde beschlossenen neuen 

Baugesetzesbestimmungen über den Besitzstand nachträglich bewilligt 

werden können. Deshalb wie auch aufgrund einer Abwägung aller auf dem 

Spiele stehenden öffentlichen und privaten Interessen sei ein Abbruchbefehl 

nicht gerechtfertigt.

Mit Beschluss vom 26./27. Januar 2010, genehmigte die Regierung des 

Kantons Graubünden das teilrevidierte Baugesetz der Gemeinde …, in 

welchem u.a. die gesetzlichen Bestimmungen über den Besitzstand dem 

kantonalen Recht angepasst worden waren. 

2. Gegen die Verweigerung des Abbruchbefehls reichte … am 15. Januar 2010 

beim Verwaltungsgericht Beschwerde ein mit folgenden Anträgen:

„1. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben.

 2. Die Gemeinde … sei anzuweisen, eine Abbruchverfügung betreffend den 
Autounterstand, ausgenommen den Betonsockel auf Parzelle Nr. 138, zu 
erlassen unter Androhung der Ersatzvornahme bei Nichtbefolgung.

 3. Die beantragte Expertise sei der Beschwerdeführerin zu eröffnen und zur 
Stellungnahme, eventuell zur Kenntnisnahme, zuzustellen.

 4. Die Vernehmlassungen der Beschwerdegegner seien der 
Beschwerdeführerin zur Stellungnahme, eventuell zur Kenntnisnahme, 
zuzustellen.

 5. Es sei ein Augenschein durchzuführen.“

Der anfangs Dezember 2008 erstellte Autounterstand sei als Gebäude zu 

werten. Als solches sei er unbestrittenermassen in Verletzung der 

massgebenden Abstandsvorschriften errichtet worden. Auch die Gemeinde 

sei der Auffassung, dass er nach altem Recht gar nicht hätte bewilligt werden 

dürfen. Die regierungsrätliche Genehmigung für das neue Recht betreffend 

Besitzstand stehe noch aus. Die Anwendung der dort vorgesehenen 

Regelungen sei jedoch unzulässig, zumal der neue Unterstand 

dimensionsmässig nicht mehr der alten Garage entspreche. Der 

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes lasse sich nur mit einem 

Teilabbruch bewerkstelligen. Er sei durch das öffentliche Interesse an der 

Einhaltung des Rechts und des Gleichbehandlungsgebotes gerechtfertigt. 

Überwiegende entgegenstehende private Interessen seien keine ersichtlich.

3. a) Die Gemeinde … beantragte die Abweisung der Beschwerde. In Bestätigung 

der bereits der angefochtenen Verfügung zugrunde liegenden Überlegungen 

hielt sie fest, es treffe zu, dass der anstelle einer alten Garage erstellte 

Autounterstand in Widerspruch zu den neuen Grenz-, nicht aber 

Gebäudeabstandsbestimmungen des kantonalen Raumplanungsgesetzes 

(KRG) errichtet worden sei. Von einem Abbruch habe jedoch abgesehen 

werden dürfen, da sich der Unterstand auf eine in einem ordentlichen 

Baubewilligungsverfahren ergangene rechtskräftige Baubewilligung 

abstützen könne, zumal er gemäss den bewilligten Plänen erstellt worden sei. 

Hinzu komme, dass der Unterstand nach den neuen kommunalen 

Bestimmungen über den Besitzstand nunmehr selbst als Ersatzbau 

bewilligungsfähig wäre. Die erforderliche breite Abwägung aller auf dem 

Spiele stehenden privaten und öffentlichen Interessen habe ergeben, dass 

sich ein Abbruchbefehl nicht mehr rechtfertigen liesse, weil die erforderlichen 

Voraussetzungen dazu offenkundig nicht erfüllt seien. Das Gesuch habe 

daher abgewiesen werden müssen.

b) Abweisung beantragten auch die … SA sowie die 

Stockwerkeigentümergemeinschaft der Liegenschaft Nr. 138. 

4. Die Beschwerdeführerin verzichtete auf das Einreichen einer Replik.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt bildet die gemeindliche Verfügung vom 3. Dezember 2009, 

mit welcher die Beschwerdegegnerin 1 das Gesuch der Beschwerdeführerin 

um Erlass einer Abbruchverfügung für den von den Beschwerdegegnerinnen 

2 auf der Parzelle Nr. 138, basierend auf einer im ordentlichen Verfahren 

ergangenen, formell rechtskräftigen Baubewilligung, erstellten 

Autounterstandes abgewiesen hat.  

2. a) Vorliegend ergeben sich die entscheidrelevanten Umstände, welche zum 

gemeindlichen Verzicht auf Erlass einer Abbruchverfügung für den 

Autounterstand geführt haben, mit hinreichender Klarheit aus den Akten, 

weshalb sowohl von der Durchführung des von der Beschwerdeführerin 

beantragten Augenscheines, als auch von der Einholung der von ihr 

verlangten Expertise hinsichtlich der Ermittlung der Höhe der ehemaligen 

Autogarage zwecks Vergleiches mit der Höhe des bestehenden 

Autounterstandes ohne weiteres abgesehen werden kann.  

b) Unbestritten ist zum einen, dass der Autounterstand gestützt auf einer in 

einem ordentlichen Baubewilligungsverfahren ergangenen, unangefochten 

gebliebenen, mithin formell rechtskräftigen Baubewilligung, erstellt worden ist. 

Zum andern steht fest, dass der Unterstand von der Gemeinde in Verletzung 

materiellen Baurechts (unzulässige Unterschreitung des massgebenden 

Grenzabstands; unzulässiger Ersatz-/Neubau anstelle eines zulässigen 

Umbaus des vormaligen Garagengebäudes) bewilligt worden ist. Fest steht 

zudem, dass die damalige Bauherrschaft den Unterstand gemäss den 

bewilligten Plänen erstellt hat.

c) Die Beschwerdeführerin, welche das Eigentum an ihrer Liegenschaft erst im 

Juni 2008 erwarb, muss sich sodann das Untätigbleiben ihrer 

Rechtsvorgänger, d.h. der Eigentümerschaft zum Zeitpunkt des Einsprache- 

und  Baubewilligungsverfahrens, welche unbestrittenermassen Kenntnis vom 

hängigen Baugesuch hatte, entgegen halten lassen, und zwar unbesehen 

davon, aus welchen Überlegungen (einverstanden mit  Umbau, nicht aber mit 

Ersatzbau) diese damals letztlich auf das Einreichen einer Einsprache 

verzichtete. Die in jenes Verfahren gehörenden und dort vorzubringenden 

Einwände (behauptete fehlende Profilierung; Verletzungen von Grenz- und 

Gebäudeabstands- sowie Höhenvorschriften; Immissionen) erweisen sich 

auch daher im vorliegenden Verfahren als verspätet.

d) Dies umso mehr auch deshalb, als sich bereits aus den von der damaligen 

Bauherrschaft eingereichten und der Gemeinde öffentlich aufgelegten Plänen 

mit hinreichender Klarheit (vgl. zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 

1P.791/2006 vom 13. November 2007, E. 3.3) entnehmen liess (und lässt), 

was Gegenstand des Baugesuches bildete: ein gedeckter, gegen die Seite 

hin offener Autounterstand anstelle des vormaligen ummauerten 

Garagegebäudes. Ebenso hätte die damalige Eigentümerschaft den 

aufgelegten Plänen (vgl. PL.NR. 02 vom 8. November 2006, 1:100) ohne 

weiteres den genauen Standort und die konkreten Abmessungen des 

Autounterstandes massstabgetreu entnehmen können. Der Umstand, dass 

die genauen Masse durch Nachmessen hätten ermittelt werden müssen, ist 

nicht entscheidend. Ein Vergleich des Planinhalts mit dem im 

Auflagezeitpunkt noch bestehenden Garagegebäude hätte jedenfalls ohne 

weiteres aufgezeigt, dass der neue Autounterstand z.B. die im vorliegenden 

Verfahren beanstandete Traufhöhe, wie auch der erforderliche Grenzabstand 

nicht einhalten wird und dass es sich zudem auch nicht nur um einen Umbau 

sondern faktisch einen Ersatz- resp. Neubau handeln musste. 

3. a) Mit dem von der Beschwerdeführerin gestellten Begehren nach Erlass einer 

Abbruchverfügung einher geht faktisch das Begehren nach Widerruf der 

formell rechtskräftigen Baubewilligung vom 6. August 2007.  Auf letztere hätte 

die Beschwerdegegnerin 1 nur revisionsweise (Art. 67 des Gesetzes über die 

Verwaltungsrechtspflege [VRG]), widerrufsweise (Art. 25 VRG) oder bei 

Nichtigkeit der Bewilligung zurückkommen können. Dafür bestand aber, wie 

sich der angefochtenen Verfügung ohne weiteres entnehmen lässt, kein 

Anlass. 

b) So hat sich die Sach- oder Rechtslage gegenüber der ursprünglichen 

Entscheidungsgrundlage im Zeitpunkt der Baubewilligung vom 6. August 

2007 mit Blick auf die Zulässigkeit eines Widerrufs nicht geändert, ganz im 

Gegenteil. Aufgrund des zwischenzeitlich um eine Regelung (Art. 1.1 BG) 

betreffend „Besitzstand“ teilrevidierten Baugesetzes wäre der - im 

Bewilligungszeitpunkt noch - unzulässige Ersatzbau - soweit er sich in 

denselben Dimensionen wie die alte Garage bewegt - zwischenzeitlich gar 

bewilligungsfähig. Dass alle von der Beschwerdeführerin gerügten 

Verletzungen formeller und materieller Bauvorschriften (fehlende Profilierung; 

Verletzung von Grenz- und Gebäudeabstands- sowie Höhenvorschriften; 

Ersatz- statt nur Umbau) innert der für die Baubewilligung vom 6. August 2007 

laufenden Einsprachefrist von der vormaligen Eigentümerschaft der heute der 

Beschwerdeführerin gehörenden Liegenschaft Nr. 907 hätten gerügt werden 

können und müssen, wurde bereits dargelegt. Die Gründe, aufgrund derer 

diese damals auf die Einreichung einer Einsprache verzichtete, sind ohne 

Belang. Die im vorliegenden Verfahren erneuerte Behauptung der fehlenden 

Profilierung erweist sich als unbehelflich, da verspätet. Selbst jedoch wenn 

damals aber eine Profilierung des Bauvorhabens unterblieben wäre, wäre die 

Baubewilligung nicht nichtig, sondern höchstens anfechtbar (so sinngemäss 

Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 5. Aufl., Bern, 

2008, S. 320; Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Diss., Zürich, 1991, N 

288, 415). Nachdem aber eine Anfechtung seitens der damaligen 

Eigentümerschaft trotz Kenntnis des aufgelegten Baugesuchs nicht erfolgte, 

bestand für einen Widerruf, auch aus dieser Sicht betrachtet, kein Anlass. 

4. a) Wie bereits im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt worden ist, ist 

beim Widerruf einer formell rechtkräftigen Baubewilligung abzuwägen, ob 

dem Postulat der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts oder dem 

Interesse an der Wahrung der Rechtssicherheit der Vorzug gebührt. Im 

Allgemeinen geht das Prinzip der Rechtssicherheit vor, insbesondere dann, 

wenn u.a. die Verfügung in einem Verfahren ergangen ist, in dem die sich 

gegenüber stehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander 

abzuwägen waren, oder wenn der Private von einer ihm durch die Verfügung 

eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat. Vorliegend ist beides 

der Fall: So ging der Baubewilligung das erforderliche, ordentliche 

Baubewilligungsverfahren voraus. In der Folge realisierte die damalige 

Bauherrschaft basierend auf den bewilligten Plänen in guten Treuen in der 

Nordwestecke des Baugrundstücks anstelle des bisherigen 

Garagengebäudes den streitauslösenden Autounterstand. 

Indes können selbst in Fällen wie dem vorliegenden eine schwere Verletzung 

eines besonders gewichtigen öffentlichen Interesses, der Eintritt neuer 

Tatsachen oder neue wissenschaftliche Erkenntnisse zum Widerruf der 

Verfügung führen, oder das Interesse an der richtigen Durchführung des 

objektiven Rechts kann sonst wie (Widerruf einer zugebilligten Abweichung 

vom Zonenplan) vorgehen. Je weiter die Bauarbeiten fortgeschritten sind, 

desto mehr Gewicht kommt dem Prinzip der Rechtssicherheit und desto 

unwiderruflicher wird die Baubewilligung (vgl. zu alldem: Hänni, a.a.O., S. 

336f. mit zahlreichen Hinweisen). 

b) Im Lichte des Dargelegten ist vorliegend mit der Beschwerdegegnerin 1 davon 

auszugehen, dass bei der Beurteilung der sich stellenden Fragen dem Prinzip 

der Rechtssicherheit der Vorzug zu geben ist. Zwar lässt es sich nicht von der 

Hand weisen, dass seitens der Gemeinde im Bewilligungszeitpunkt an sich 

leicht erkennbare formelle und materielle Mängel (die geklagte fehlende 

Profilierung; irrtümliche Bewertung der baulichen Massnahmen als Umbau, 

anstelle eines Ersatzbaus; die unzulässige Unterschreitung des 

zonengemässen Grenzabstandes des Ersatzbaus) nicht erkannt worden sind. 

Doch führt auch die Beschwerdeführerin in Bezug auf die geklagten formellen 

und materiellen Baurechtsverletzungen nichts an, was nicht bereits ihre 

Rechtsvorgängerin innert laufender Rechtsmittelfrist im Einsprache- und 

Rechtsmittelverfahren hätte geltend machen können. Besonders gewichtige 

öffentliche Interessen, welche ein Abweichen vom erwähnten Prinzip, d.h. 

einen Abbruch des Unterstandes, letztlich rechtfertigen würden, sind keine 

ersichtlich. Dies umso weniger, als aufgrund des von der Regierung 

genehmigten, teilrevidierten Art. 1.1 BG „Besitzstand“ der an Stelle des 

ehemaligen Garagegebäudes realisierte überdachte, offene Ersatzbau 

zwischenzeitlich gar einer nachträglichen Baubewilligung grundsätzlich 

zugänglich wäre (vgl. PVG 1989 Nr. 29). Das öffentliche Interesse erschöpft 

sich entsprechend in der Einhaltung der Rechtsordnung, welche diesfalls 

lediglich noch insoweit verletzt sein könnte, als der Ersatzbau den von Art. 1.1 

BG als zulässig erachteten Rahmen überschreitet (allfällige geringfügige 

Überschreitung der ursprünglichen Traufhöhe). Diesem öffentlichen Interesse 

stehen die Interessen der privaten Beschwerdegegnerinnen 2 gegenüber, 

welche sich auf die von der zuständigen Behörde erteilte, in einem formell 

korrekt durchgeführten Baubewilligungsverfahren ergangene Bewilligung 

verlassen durften und gestützt darauf den Autounterstand im bewilligten 

Rahmen in guten Treuen realisierten. Wie die Gemeinde im vorliegenden 

Verfahren zutreffend geltend macht, sind bei der Beurteilung des den 

Beschwerdegegnerinnen 2 durch einen Abbruch entsprechenden 

Wertverlustes denn auch nicht nur die Beseitigungskosten für den Unterstand,  

sondern auch der Wertverlust der bisherigen Garage zu berücksichtigen, weil 

diese bei einer allfälligen Bewilligungsverweigerung sicher nicht abgebrochen 

worden wäre. Hinzu kommt, dass der Autounterstand aufgrund der engen 

Platzverhältnisse auf der Parzelle Nr. 138 nicht ohne weiteres an einem 

anderen Ort wiederaufgebaut werden könnte, weshalb, insgesamt betrachtet, 

davon auszugehen ist, dass ein Widerruf der Baubewilligung und Erlass einer 

Abbruchverfügung auch einen nicht leichten finanziellen Verlust für die 

Beschwerdegegnerinnen 2 darstellen würde, für welchen im konkreten Fall 

allenfalls das Gemeinwesen aufzukommen hätte (BGE 107 lb 40). Das eben 

umschriebene gewichtige Interesse an einem Verzicht auf eine 

Abbruchverfügung übersteigt das private Interesse der Beschwerdeführerin 

an einem Abbruch des Unterstandes bei weitem, zumal dieser - wenn 

überhaupt - nur noch hinsichtlich der oben erwähnten, geringfügigen 

Überschreitung der Traufhöhe verfügt werden könnte, da lediglich dieses Teil 

noch materiell-baurechtswidrig sein könnte. Entsprechend ist gesagt, dass 

sich die anbegehrte Anordnung des Abbruches des gesamten Unterstandes 

so oder anders nicht hätte rechtfertigen lassen, was die Gemeinde bei der 

Prüfung der beschwerdeführerischen Einwände korrekt erkannt hat. 

Angesichts des einer Gemeinde in Bausachen generell zustehenden weiteren 

Ermessens- und Beurteilungsspielraumes lässt es sich im Übrigen auch ohne 

weiteres vertreten, wenn die Gemeinde die mögliche geringfügige 

Überschreitung der bisherigen Traufhöhe dulden will und entsprechend 

keinen Anlass für eine Tieferlegung des Daches sieht.

c) Die gemeindliche Verfügung vom 3. Dezember 2009 erweist sich somit als in 

allen Teilen rechtens, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der 

Beschwerdeführerin (Art. 73 VRG), welche überdies zu verpflichten ist, den 

obsiegenden privaten Beschwerdegegnerinnen 2 alle durch den Rechtsstreit 

verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Der mit 

der von ihrem Rechtsvertreter eingereichten Kostennote vom 20. Mai 2010 

geltend gemachte Betrag von Fr. 2'632.15 (inkl. MWST) erscheint als 

angemessen. Der Beschwerdegegnerin 1 steht demgegenüber keine 

Parteientschädigung zu (Art. 78 Abs. 2 VRG).

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 295.--

zusammen Fr. 2'295.--

gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

3. … hat den privaten Beschwerdegegnerinnen 2 eine Parteientschädigung von 

Fr. 2'632.15 (inkl. MWST) zu bezahlen.