# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fdea5b4e-fe06-5199-94f8-2c0e76227f01
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-11-18
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 18.11.2010 AA090131
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA090131_2010-11-18.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 

 
Kass.-Nr. AA090131/U/ys 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, die Kassationsrichterin 

Sylvia Frei, die Kassationsrichter Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie der juris-

tische Sekretär Christof Tschurr 

Zirkulationsbeschluss vom 18. November 2010 

in Sachen 
 
X. AG, 

 

Beklagte, Widerklägerin und Beschwerdeführerin 

vertreten durch Rechtsanwalt 
 

sowie 
 
1. A., 

2. B. GmbH, 

3. C. AG, 

4. D., 

5. E. AG, 

6. F. GmbH, 

7. G., 

8. H. AG, 

9. I. AG, 

 9 vertreten durch Rechtsanwalt 

Streitberufene 

gegen 

1. Y., 

 

2. Z., 

 

Kläger, Widerbeklagte und Beschwerdegegner 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt 

betreffend Feststellung / Forderung  

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss und Urteil des Handelsgerichts des Kan-

tons Zürich vom 25. Juni 2009 (HG040150/U/ei) 

 

-   2   - 

Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

1. Mit einem "Generalunternehmer-Werkvertrag" vom 19./21. August 1996 

übertrugen die Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin (bzw. deren Rechts-

vorgängerin; nachfolgend wird zwischen diesen nicht unterschieden, sondern ist 

mit der Beschwerdeführerin auch deren Rechtsvorgängerin gemeint) die Er-

stellung eines Mehrfamilienhauses an der ________-strasse in Zürich (HG 

act. 6/1). Nach dem Bezug des Hauses machten die Beschwerdegegner ver-

schiedene Mängel geltend. Mit Klage vom 15. April 2004 beim Handelsgericht des 

Kantons Zürich beantragten sie die gerichtliche Feststellung, dass sie berechtigt 

seien, bestimmte (im Rechtsbegehren definierte) Mängel auf Kosten der  

Beschwerdeführerin durch Drittunternehmer vornehmen zu lassen. Ferner sei die 

Beschwerdeführerin zu verpflichten, die Kosten der Ersatzvornahme in der Höhe 

von knapp Fr. 500'000.-- zu bevorschussen (HG act. 1 S. 2 f.). Mit Replik vom  

17. Mai 2005 beantragten sie überdies die Feststellung, dass ihnen das Recht  

zustehe, weitere (dort umschriebene) Mängel auf Kosten der Beschwerdeführerin 

verbessern zu lassen, erhöhten den Antrag auf Bevorschussung der Nachbesse-

rungskosten auf Fr. 529'274.20, und beantragten die Verpflichtung der Beschwer-

deführerin, ihnen die Honorarkosten einer beigezogenen technischen Beratungs-

firma in der Höhe von Fr. 13'402.90 zu ersetzen und die Hälfte der Gerichtskosten 

aus einer vorsorglichen Beweissicherung in der Höhe von Fr. 1'535.50 zu erstat-

ten (HG act. 24 S. 3). Die Beschwerdeführerin beantragte die Abweisung der Kla-

ge und erhob  

eine Widerklage mit dem Rechtsbegehren, die Beschwerdegegner seien zu ver-

pflichten, ihr Fr. 32'250.-- zu bezahlen (HG act. 11 S. 2). 

2. Mit Beschluss vom 25. Juni 2009 trat das Handelsgericht auf das Fest-

stellungsbegehren nicht ein (vgl. aber das gleichzeitige Urteil; nachfolgend), wies 

die Klage bezüglich einzelner Sachverhalte zufolge Rückzug als erledigt ab und 

trat auf die Widerklage gegen die Beschwerdegegnerin 1 nicht ein (KG act. 2 

-   3   - 

S. 138). Mit gleichzeitigem Urteil vom 25. Juni 2009 verpflichtete das Handels-

gericht die Beschwerdeführerin, den Beschwerdegegnern einen Vorschuss von 

Fr. 270'850.-- an die mutmasslichen Kosten der Sanierung von umschriebenen 

Mängeln zu leisten, verpflichtete die Beschwerdegegner, die Nachbesserung  

innert 18 Monaten ab Eingang der Vorschusszahlung vorzunehmen, widrigenfalls 

der Vorschuss zurückzuerstatten sei, wies die Klage im Mehrbetrag und die  

Widerklage vollumfänglich ab, auferlegte die Gerichtskosten den Beschwerde-

gegnern zu ¼ und der Beschwerdeführerin zu ¾ und verpflichtete die Beschwer-

deführerin, den Beschwerdegegnern eine (reduzierte) Prozessentschädigung von 

Fr. 31'600.-- sowie Fr. 363.-- Anteil Weisungskosten zu bezahlen (KG act. 2 

S. 139). 

3. Am 21. September 2009 und damit (unter Berücksichtigung der Gerichts-

ferien) innert der 30-tägigen Beschwerdefrist (HG act. 134B, KG act. 1) reichte die 

Beschwerdeführerin gegen das handelsgerichtliche Urteil vom 25. Juni 2009 eine 

Nichtigkeitsbeschwerde ein mit dem Hauptantrag, das angefochtene Urteil sei 

aufzuheben, und die Sache sei der Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuwei-

sen (KG act. 1 S. 3). Antragsgemäss (KG act. 1 S. 3) wurde der Beschwerde auf-

schiebende Wirkung verliehen (KG act. 4). Die ihr nach § 75 ZPO auferlegte  

Prozesskaution von Fr. 27'000.-- (KG act. 4 S. 2 Ziff. 4) leistete die Beschwerde-

führerin festgerecht (KG act. 5/1, act. 8). Das Handelsgericht verzichtete explizit 

auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 9). Mit ihrer innert erstreckter 

Frist (KG act. 11, act. 13) eingereichten Beschwerdeantwort vom 16. November 

2009 beantragen die Beschwerdegegner die Abweisung der Nichtigkeits-

beschwerde. Ferner stellten sie den Antrag, der Beschwerde sei die erteilte auf-

schiebende Wirkung wieder zu entziehen (KG act. 13 S. 3). Mit Präsidialverfü-

gung vom 17. November 2009 wurde die Beschwerdeantwort der Beschwerde-

führerin zur Kenntnisnahme zugestellt und an der der Beschwerde verliehenen 

aufschiebenden Wirkung festgehalten (KG act. 14). Mit Eingabe vom 3. März 

2010 beantragten die Beschwerdegegner erneut, die der Beschwerde verliehene 

aufschiebende Wirkung sei zu entziehen (KG act. 16). Mit Eingabe vom 18. März 

2010 beantragte die Beschwerdeführerin die Aufrechterhaltung der aufschieben-

den Wirkung (KG act. 19). Mit Präsidialverfügung vom 19. März 2010 wurde das 

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Gesuch um Entzug der aufschiebenden Wirkung abgewiesen (KG act. 20). Mit 

Eingabe vom 16. September 2010 beantragten die Beschwerdegegner neben  

einer Erkundigung nach dem Stand des Verfahrens und dem Ersuchen um beför-

derliche Behandlung, die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, den Betrag von 

Fr. 270'580.-- zu hinterlegen (KG act. 22). Dieser Antrag wurde mit Präsidialverfü-

gung vom 21. September 2010 abgewiesen (KG act. 24). Mit Ausnahme einer 

Abwesenheitsmitteilung des Vertreters der Beschwerdegegner (KG act. 25)  

erfolgten keine weiteren Eingaben der Parteien im vorliegenden Verfahren. 

II. 

1. Die Vorinstanz hielt fest, beide Parteien beriefen sich auf den Werkvertrag 

vom 19./21. August 1996. Die Beschwerdeführerin (= die Beklagte) behaupte  

indes, die Planungs- und Ausführungsarbeiten bezüglich des Innenausbaus,  

welche die B. GmbH (nachfolgend wie von der Vorinstanz nur noch als "…" [B.] 

bezeichnet) ausgeführt habe, seien nicht Bestandteil des zwischen den Parteien 

abgeschlossenen Vertrages gewesen (KG act. 2 S. 13 f.). Demgegenüber führten 

die Beschwerdegegner aus, dass die Beschwerdeführerin für sämtliche Planungs-

leistungen verantwortlich sei. Im Werkvertrag sei ausdrücklich festgehalten wor-

den, dass alle bestehenden Verträge - offenbar gemeint: und damit auch der-

jenige der Beschwerdegegner mit der B. - von der Beschwerdeführerin über-

nommen würden. Streitig sei, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich die  

Planungs- und Ausführungsarbeiten bezüglich des Innenausbaus hätte erbringen 

müssen bzw. für die Ausführungen der B. verantwortlich zeichne (KG act. 2 

S. 14). 

1.1. Vor der Prüfung der einzelnen von den Beschwerdegegnern geltend 

gemachten Mängel prüfte die Vorinstanz eingehend diese Frage bzw. die Frage, 

ob die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegnern auch für allfällige Mängel 

haftet, welche durch die B. verursacht worden sind (KG act. 2 S. 14 - 29), und  

bejahte sie (KG act. 2 S. 29). Mit dieser Feststellung wies die Vorinstanz die Ein-

wendungen der Beschwerdeführerin ab, dass bezüglich verschiedener geltend 

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gemachter Mängel nicht sie, sondern die B. passivlegitimiert sei (z.B. HG act. 11 

S. 15, S. 22 ). 

1.2. Die Vorinstanz führte ein ausgedehntes Beweisverfahren durch (HG 

Prot. S. 25 - 208). Unter dem Titel "Vertragsübernahme" auferlegte sie den  

Beschwerdegegnern den Hauptbeweis dafür, dass sich K. (HG act. 6/1 S. 6)  

L. (gemeint: für die Beschwerdeführerin [KG act. 2 S. 17 Erw. 3.1]), M. (KG act. 2 

S. 18) A. (gemeint: für die B. [KG act. 2 S. 14, S. 17 Erw. 3.1]) und die Beschwer-

degegner anlässlich einer Sitzung auf die Übernahme des zwischen der B. und 

den Beschwerdegegnern abgeschlossenen Vertrages in Bezug auf die Planungs- 

und Ausführungsarbeiten des Innenausbaus auf die Beschwerdeführerin geeinigt 

hätten (Beweissatz 1), und dafür, dass die Beschwerdeführerin mit Brief vom  

15. Juni 1999 (HG act. 6/11) diese Vertragsübernahme betreffend B. bestätigt  

habe (Beweissatz 2) (HG Prot. S. 25). 

1.3. Im Urteil vom 25. Juni 2009 erwog die Vorinstanz bezüglich der ein-

gangs dieser Erwägung erwähnten streitigen Frage, zentrale Bedeutung komme 

dem zwischen den Parteien schriftlich abgeschlossenen Vertrag vom 19./21.  

August 1996 sowie dessen Beilagen zu. Diese gelte es auszulegen (KG act. 2 

S. 14 Erw. 3). Der Wortlaut dieses Vertrages stütze die These der Beschwerde-

gegner von der Übernahme sämtlicher vorbestehender Verträge (KG act. 2 

S. 17). Der Beweis für die konkrete Besprechung und eine dort ausdrücklich  

erfolgte Vertragsübernahme gemäss Beweissatz 1 sei den beweispflichtigen  

Beschwerdegegnern nicht gelungen (KG act. 2 S. 20 Erw. 3.3). Würdige man 

Haupt- und Gegenbeweismittel "bis hierher" (d.h. sämtliche Beweismittel ausser 

und vor einer Würdigung der Urkunden HG act. 6/11, 26/17 und 26/16 [KG act. 2 

S. 26 - 28 Erw. 3.6.1 - 3.6.3]), ergäben sich Zweifel am erfolgreichen Beweis der 

Beschwerdegegner. Einer sie eher stützenden Auslegung des schriftlichen GU-

Werkvertrags mit einer Zusicherung der Vertragsübernahme ständen Zeugen-

aussagen wie insbesondere auch ein nicht durchwegs stringentes Erklärungs-

verhalten des Beschwerdegegners 2 entgegen (KG act. 2 S. 25 Erw. 3.5).  

Dennoch gelinge letztlich der Beweis der Beschwerdegegner aufgrund der  

folgend zu würdigenden Urkunden sowie Indizien (KG act. 2 S. 25 f. Erw. 3.5). 

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Darauf würdigte die Vorinstanz die Schreiben der Beschwerdeführerin an die  

Beschwerdegegner vom 15. Juni 1999 (HG act. 6/11) und an die B. vom  

22. August 2002 (HG act. 26/17) sowie das Deckblatt des Werkvertrags mit der N. 

AG (Lieferantin und Verlegerin des später als mangelhaft beurteilten Marmor-

bodens in der Wohnung der Beschwerdegegner) betreffend Natursteinarbeiten 

(HG act. 26/16). Als Ergebnis hielt die Vorinstanz fest: Damit sei der Beweis eines 

Konsens der Parteien betreffend Übernahme des Vertrags der Beschwerde-

gegner mit der B. durch die Beschwerdeführerin als GU bereits erfolgreich  

geführt. Zwar hätten die Beschwerdegegner eine Vertragsübernahme im Sinne 

eines dreiseitigen Vertrags oder zufolge nachträglicher Genehmigung der B. nicht 

beweisen können. Es bleibe aber bei der entsprechenden Verpflichtungserklärung 

der Beschwerdeführerin, im Ergebnis als GU für die Leistungen der B. gegenüber 

den Beschwerdegegnern einzustehen, sie in diesem Sinne schadlos zu halten 

(KG act. 2 S. 28 f. Erw. 3.6.3). 

1.4. In einem ersten Teil der Beschwerde wendet sich die Beschwerdeführe-

rin unter dem Titel "Keine Vertragsübernahme durch die Beschwerdeführerin" (KG 

act. 1 S. 6 - 20) gegen die vorinstanzliche Feststellung, der Beweis eines  

Konsens' der Parteien betreffend Übernahme des Vertrags der Beschwerde-

gegner mit der B. durch die Beschwerdeführerin sei erfolgreich geführt (vgl.  

KG act. 1 S. 8 Ziff. 14). Mit Bezug auf die Vertragsübernahme habe die Vor-

instanz aktenwidrige und willkürliche tatsächliche Annahmen getroffen und den 

Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin verletzt (KG act. 1 S. 20 Ziff. 29). Zur 

Begründung dieser Rüge macht die Beschwerdeführerin im Einzelnen geltend, die 

Vorinstanz habe aktenkundige Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht beachtet 

(KG act. 1 S. 7 f. Ziff. 12 und 13) und die Beweise, welche die Annahme eines 

Konsens' der beiden Prozessparteien über eine Vertragsübernahme stützen  

sollen, falsch gewürdigt (KG act. 1 S. 8 Ziff. 14), insbesondere Aussagen und 

Schreiben der Zeugen A. (KG act. 1 S. 8 f. Ziff. 15 und 16, S. 10 f. Ziff. 18 und 19, 

S. 14 - 17 Ziff. 21 - 24) und O. (KG act. 1 S. 10 Ziff. 17, S. 13 f. Ziff. 20) sowie des 

Beschwerdegegners 2 (KG act. 1 S. 11 - 13 Ziff. 19, S. 14 f. Ziff. 22) wie auch das 

Schreiben der Beschwerdeführerin an die Beschwerdegegner vom 15. Juni 1999 

(KG act. 1 S. 17 - 20 Ziff. 25 - 28). 

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1.5. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass sie die vorinstanzlichen 

Erwägungen, der Wortlaut des Werkvertrages stütze die beschwerdegegnerische 

These von der Übernahme sämtlicher vorbestehender Verträge, also auch des-

jenigen mit der B., mittels Beschwerde beim Bundesgericht anfechten werde  

(KG act. 1 S. 7 Ziff. 11). Richtig erkannte sie mithin, dass Rügen der Verletzung 

von Bundesrecht, welche beim Bundesgericht vorgebracht werden können, im 

vorliegenden kantonalen Beschwerdeverfahren nicht zulässig sind (§ 285 ZPO; 

ZR 107 [2008] Nr. 79). Das betrifft insbesondere auch die Vertragsauslegung 

nach dem Vertrauensprinzip. 

1.6. Die vorinstanzlichen Erwägungen zur Frage der Übernahme des  

Vertrages der Beschwerdegegner mit der B. durch die Beschwerdeführerin  

gliedern sich in vier Teile: 

a) In einem ersten Teil legte die Vorinstanz den Werkvertrag nach dem  

Vertrauensgrundsatz aus (KG act. 2 S. 16) und gelangte zum Schluss, dass der 

Wortlaut dieses Vertrages die beschwerdegegnerische These von der Über-

nahme sämtlicher vorbestehender Verträge, also auch "des hier strittigen" (damit 

gemeint: des Vertrags der Beschwerdegegner mit der B.) stütze (KG act. 2 S. 17 

Erw. 2). Dabei handelt es sich um die Anwendung von Bundesrecht. Diesbezüg-

liche Rügen sind im vorliegenden Verfahren nicht zulässig. Darauf kann deshalb 

nicht eingetreten werden. 

In diesem Zusammenhang beanstandet die Beschwerdeführerin die eben-

falls in diesem Zusammenhang angeführte vorinstanzliche Erwägung, sie, die  

Beschwerdeführerin, habe nicht behauptet, dass die in Ziff. 9 des Generalunter-

nehmer-Werkvertrags vorbehaltene Prüfung beim strittigen Vertrag zu dessen 

Nichtübernahme geführt hätte (KG act. 1 S. 7 f. Ziff. 12 f.; KG act. 2 S. 17). Die 

Vorinstanz stellte indes gar nicht fest, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich 

den Vertrag zwischen den Beschwerdegegnern und der B. übernommen habe 

(vgl. KG act. 2 S. 28 f. Erw. 3.6.3). Deshalb wirkte sich diese vorinstanzliche  

Erwägung nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin aus. Es ist aber eine Vor-

aussetzung der Zulässigkeit einer Rüge, dass sich der behauptete Nichtigkeits-

grund zum Nachteil des Nichtigkeitsklägers ausgewirkt hat (§ 281 ZPO). Auch auf 

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die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin kann deshalb nicht eingetreten 

werden. 

b) In einem zweiten Teil prüfte die Vorinstanz die Behauptung der  

Beschwerdegegner gemäss Beweissatz 1 und gelangte zum Schluss (zum  

"Zwischenfazit"), dass den dafür beweispflichtigen Beschwerdegegnern der  

Beweis für die behauptete konkrete Besprechung (von K.L., M.A. und den  

Beschwerdegegnern) und eine dort ausdrücklich erfolgte Vertragsübernahme 

nicht gelungen sei (KG act. 2 S. 20 Erw. 3.3). Diese Beweiswürdigung wirkte sich 

mithin nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin aus. Auf Rügen bezüglich vor-

instanzliche Erwägungen zu diesem Beweissatz kann aus diesem Grund nicht 

eingetreten werden.  

c) In einem dritten Teil würdigte die Vorinstanz sämtliche Beweismittel  

ausser den Urkunden HG act. 6/11, 26/17 und 26/16 (KG act. 2 S. 26 - 28 

Erw. 3.6.1 - 3.6.3) und gelangte zum Schluss, dass sich "bis hierher" (d.h. vor der 

folgenden Würdigung der Urkunden HG act. 6/11, 26/17 und 26/16) Zweifel am 

erfolgreichen Beweis der Beschwerdegegner ergäben. Einer sie eher stützenden 

Auslegung des schriftlichen GU-Werkvertrags mit einer Zusicherung der Ver-

tragsübernahme ständen Zeugenaussagen wie insbesondere auch ein nicht 

durchwegs stringentes Erklärungsverhalten des Beschwerdegegners 2 in seiner 

Korrespondenz entgegen (KG act. 2 S. 25 Erw. 3.5). Auch mit diesem weiteren 

Zwischenfazit gelangte die Vorinstanz mithin zum Schluss, dass den Beschwer-

degegnern der Beweis nicht gelungen sei. Auch diese Beweiswürdigung wirkte 

sich mithin nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin aus, und auch auf dies-

bezügliche Rügen kann deshalb nicht eingetreten werden. 

d) In einem vierten Teil würdigte die Vorinstanz insbesondere das Schreiben 

der Beschwerdeführerin an die Beschwerdegegner vom 15. Juni 1999 HG 

act. 6/11 wie auch das Schreiben der Beschwerdeführerin an die B. vom  

22. August 2002 HG act. 26/17 und das Deckblatt des Werkvertrags mit der  

N. AG HG act. 26/16 und gelangte zu folgenden Schlüssen: 

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Damit sei der Beweis eines Konsens der Parteien betreffend Übernahme 

des Vertrags der Beschwerdegegner mit der B. durch die Beschwerdeführerin als 

GU bereits erfolgreich geführt. Zwar hätten die Beschwerdeführer eine Vertrags-

übernahme im Sinne eines dreiseitigen Vertrags oder zufolge nachträglicher  

Genehmigung der B. nicht beweisen können. Es bleibe aber bei der entsprechen-

den Verpflichtungserklärung der Beschwerdeführerin, im Ergebnis als General-

unternehmerin für die Leistungen der B. gegenüber den Beschwerdegegnern ein-

zustehen, sie in diesem Sinne schadlos zu halten (KG act. 2 S. 28 f. Erw. 3.6.3). 

1.7. Auf Rügen gegen die vorstehend umschriebenen ersten drei Teile der 

vorinstanzlichen Erwägungen zur Frage der Übernahme des Vertrages der  

Beschwerdegegner mit der B. durch die Beschwerdeführerin kann nach dem  

Gesagten nicht eingetreten werden, weil es sich entweder um die Anwendung von 

Bundesrecht handelt oder weil die Beschwerdeführerin durch diese Erwägungen 

gar nicht belastet ist. Es handelt sich um die vorinstanzlichen Erwägungen auf 

den Seiten 15 - 25 des angefochtenen Urteils und um die Ausführungen der  

Beschwerdeführerin auf den Seiten 6 - 17 (bis und mit Ziff. 24) der Beschwerde. 

1.8. Die von der Beschwerdeführerin beanstandete Schlussfolgerung aus 

dem vorstehend umschriebenen vierten Teil der vorinstanzlichen Erwägungen, 

nämlich dass der Beweis eines Konsens' der Parteien betreffend Übernahme des 

Vertrags der Beschwerdegegner mit der B. durch die Beschwerdeführerin als  

Generalunternehmerin erfolgreich geführt sei, stützt die Vorinstanz (ausschliess-

lich) auf die Urkunden HG act. 6/11, 26/17 und 26/16 (KG act. 2 S. 26 - 28 

Erw. 3.6.1 und 3.6.2). 

a) Die Beschwerdeführerin führt dazu Folgendes aus: 

Sie habe vor Vorinstanz eingewendet, das Schreiben vom 15. Juni 1999 

(HG act. 6/11) sei lange nach Unterzeichnung des Werkvertrages zwischen den 

Parteien ergangen, das Bauwerk sei abgenommen gewesen und lediglich  

Garantiearbeiten seien noch zu koordinieren und zu kontrollieren gewesen. Dazu 

sei sie gemäss der Beilage 3 zum Werkvertrag gegenüber den Beschwerde-

gegnern verpflichtet gewesen, insbesondere zur Aufnahme und Behebung von 

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Garantiemängeln. Nur insoweit habe sie ein Auftragsverhältnis gegenüber der  

B. beansprucht. Die Vorinstanz habe diesen Einwand mit der Begründung ver-

worfen, es widerspreche dem Wortlaut von Beilage 3 zum Werkvertrag, dass die 

Beschwerdeführerin nur für die Koordination und Überwachung der Garantie-

arbeiten der B. verantwortlich gewesen sei, nicht aber für die sonstige Ausführung 

der B. einzustehen habe. Es widerspreche auch der eigenen Einschätzung im 

Schreiben vom 15. Juni 1999. Die Beschwerdeführerin habe sich in einem aus-

führlichen, klärenden Antwortbrief an die Beschwerdegegner auf deren Schreiben 

vom 1. Juni 1999 zur Rechtslage aus ihrer Sicht als professionelle General-

unternehmerin im Baugewerbe geäussert, also wissend, was sie erklärt habe, und 

nicht etwa nebenbei in irgendeinem Schreiben, wie dies der Beschwerdegegner 

2, kein Baufachmann, getan habe. Zu dieser dargelegten vorinstanzlichen Er-

wägung wendet die Beschwerdeführerin in der Beschwerde ein, eine solche  

Differenzierung bei der Würdigung von Äusserungen der Beschwerdeführerin  

einerseits und der Beschwerdegegner andererseits sei objektiv nicht begründet 

und unhaltbar. Ein Kenntnis-Gefälle zwischen den Parteien könne zwar in vertret-

barer Weise angenommen werden, wo es um alle Belange des Bauens an sich 

gehe. Dies könne aber in rechtlichen Belangen nicht gelten, denn beide Parteien 

seien juristische Laien. Wenn die Vorinstanz die Beschwerdeführerin wörtlich bei 

ihren Äusserungen mit rechtlichem Gehalt behaften wolle und im Gegensatz dazu 

den Beschwerdegegnern bei ihren Äusserungen, die klare, ihrem eigenen Pro-

zessstandpunkt widersprechende rechtliche Aussagen beinhalteten, gleichwohl 

zu deren Gunsten ihr Laientum gegenüber einer Generalunternehmerin zugute 

halte, wende sie objektiv nicht begründbare Unterscheidungskriterien an und er-

weise sich ihre Beweiswürdigung demzufolge als einseitig und damit willkürlich. 

Es komme hinzu, dass die Vorinstanz nur einen Teil des Schreibens vom 15. Juni 

1999 beachtet habe, die angefügte Mängelliste, auf welche im Schreiben aus-

drücklich verwiesen werde, jedoch völlig ausser Acht gelassen habe. Diese Liste 

enthalte praktisch ausschliesslich solche Mängel, die mit der Wohnung der  

Beschwerdegegner nichts zu tun hätten, sondern Aussenbereiche und untere 

Stockwerke beträfen, die gemäss dem ursprünglichen Vertrag zwischen M.A. und 

den Beschwerdegegnern nicht zu dessen Auftragsbereich gehört hätten. Dem-

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zufolge sei die Zuständigkeit der Beschwerdeführerin als Totalunternehmerin für 

die Behebung dieser Mängel offensichtlich gegeben gewesen. Lese man das 

Schreiben der Beschwerdeführerin vom 15. Juni 1999 in seinem Gesamtkontext 

und beziehe die Mängelliste in dessen Würdigung ein, zeige sich, dass sich die 

Ausführungen der Beschwerdeführerin weitestgehend auf Mängel bezogen hät-

ten, die mit dem ursprünglichen Vertrag von B. mit den Beschwerdegegnern 

überhaupt nichts zu tun gehabt hätten. Demnach werde auch klar, dass ihre 

Pflichten sich auf solche Bereiche bezogen hätten, in denen sie unbestrittener-

massen als Totalunternehmerin fungiert habe. Die Vorinstanz habe einzelne  

Passagen aus dem Gesamtzusammenhang des Textes herausgerissen und diese 

isoliert gewürdigt, statt das Aktenstück in seiner Gesamtheit in die Beweiswürdi-

gung einzubeziehen. Ihre Würdigung des Schreibens der Beschwerdeführerin 

vom 15. Juni 1999 erweise sich daher als aktenwidrig und willkürlich (KG act. 1 S. 

18 - 20). 

Im Wesentlichen stützt die Beschwerdeführerin ihre Willkürrüge mithin  

darauf, dass die Vorinstanz den Parteien zu Unrecht unterschiedliche juristische 

Kenntnisse angerechnet habe und dass sie das Schreiben vom 15. Juni 1999 

nicht in seiner Gesamtheit, insbesondere unter Einbezug der angefügten Mängel-

liste, gewürdigt habe. Damit vermag die Beschwerdeführerin aber den geltend 

gemachten Nichtigkeitsgrund der willkürlichen tatsächlichen Annahme im Sinne 

von § 281 Ziff. 2 ZPO (KG act. 1 S. 20) nicht nachzuweisen: 

b) Die Vorinstanz zitierte aus dem Schreiben der Beschwerdeführerin vom 

15. Juni 1999 und erklärte, noch klarer und vorbehaltloser habe sich diese kaum 

mehr ausdrücken können. Sie habe dies als professionelle Generalunternehmerin 

im Baugewerbe getan, also wissend, was sie erklärt habe. Und dies nicht etwa 

nebenbei in irgendeinem Schreiben, wie dies der Beschwerdegegner 2, kein  

Baufachmann, zitiertenorts getan habe, vielmehr in einem die Rechtslage aus  

ihrer Sicht darstellenden, ausführlichen, klärenden Antwortbrief an die Beschwer-

degegner auf deren Schreiben vom 1. Juni 1999 (KG act. 2 S. 28). Die Beschwer-

deführerin erläutert nicht, inwiefern diese Erwägung bezüglich der Erklärung der 

Beschwerdeführerin unhaltbar sein soll. Dies ist auch nicht ersichtlich. Die Vor-

-   12   - 

instanz behaftete die Beschwerdeführerin damit nicht bei einer juristisch heiklen 

Aussage oder Spitzfindigkeit, welche von einem juristischen Laien auch anders 

gemeint gewesen sein konnte als die Auslegung ergibt, sondern die Vorinstanz 

stellte damit fest, dass die Beschwerdeführerin als Generalunternehmerin im 

Baugewerbe eine als völlig klar bezeichnete Aussage zu ihrer eigentlichen Tätig-

keit als Generalunternehmerin im Baugewerbe auch tatsächlich selber so gemeint 

hat, wie sie völlig klar erklärt sei. Daran ändert nichts - und damit steht in keinem  

Widerspruch oder ungleichen Behandlung - , dass die Vorinstanz bei einer in sich 

widersprüchlichen Aussage des Beschwerdegegners 2 erwog, der Widerspruch 

könne einem falschen laienhaften Verständnis des Beschwerdegegners 2 ent-

sprungen sein (KG act. 2 S. 23). Diese vorinstanzliche Erwägung zu einer Aus-

sage des Beschwerdegegners 2 beeinträchtigt ihre beanstandete Erwägung zum 

Schreiben der Beschwerdeführerin vom 15. Juni 1999 bzw. deren Wissen um den 

Inhalt der damit gemachten Erklärungen nicht. 

c) Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, dass und wo sie bereits vor Vor-

instanz behauptet hätte, dass sich ihre Erklärungen im Schreiben vom 15. Juni 

1999 ausschliesslich auf das diesem Schreiben angeheftete Dokument "MFH 

________strasse , 8002 Zürich, Fertigstellungsarbeiten, Schäden, Mängel,  

Pendenzen" (HG act. 6/11), von der Beschwerdeführerin als Mängelliste bezeich-

net (KG act. 1 S. 19 Ziff. 28), bezögen bzw. dass sich aus dieser Mängelliste  

ergebe, dass die Erklärungen in diesem Schreiben nur die in dieser Liste auf-

geführten Mängel beträfen. Die Vorinstanz hatte deshalb keinen Anlass zu dies-

bezüglichen expliziten Erwägungen. Die diesem Schreiben angeheftete Liste, auf 

welche die Beschwerdeführerin ihre Rüge stützt, die Vorinstanz habe nicht den 

Gesamtzusammenhang berücksichtigt, enthält Vorschläge der Beschwerdeführe-

rin zur Weiterbearbeitung einer Pendenzenliste der Beschwerdegegner (HG 

act. 6/11 S. 2 unten), nachdem die Beschwerdeführerin vorgängig im Schreiben 

selber allgemein zu "Fertigstellungsarbeiten, Schäden, Mängeln, Pendenzen" des 

Bauwerks gemäss Generalunternehmer-Werkvertrag Stellung genommen hatte 

(HG act. 6/11 S. 1 und 2). Aus diesem Schreiben folgt nicht, zumindest nicht in  

einer Weise und Klarheit, welche die gegenteilige Interpretation der Vorinstanz als 

geradezu willkürlich erscheinen liesse, dass sich diese allgemeinen Ausführungen 

-   13   - 

ausschliesslich auf die in den beigelegten Vorschlägen zur Weiterbearbeitung der 

in der Pendenzenliste umschriebenen Mängel beziehen. Die Rüge geht auch in-

soweit fehl. Abgesehen davon zeigt auch ein Einbezug der dem Schreiben vom 

15. Juni 1999 angehefteten Pendenzen- bzw. Mängelliste keinen Widerspruch zu 

und damit keine Willkür bei den vorinstanzlichen Erwägungen. So hielt die  

Beschwerdeführerin auf S. 5 dieser Liste unter dem Titel "WC-Sitzhöhe" fest, ver-

antwortlich für den Ausbau der Wohnungen ab Rohbau 2 sei der Innenarchitekt 

(B.; vgl. HG act. 6/11 S. 2 vierter Absatz). Die X. AG (d.h. die Beschwerde-

führerin) als Auftraggeber des Innenarchitekten trage die Verantwortung gegen-

über der Bauherrschaft (den Beschwerdegegnern). An dieser Aussage - Ver-

antwortlichkeit der Beschwerdeführerin gegenüber den Beschwerdegegnern für 

eine Leistung der B. - ändert nichts, dass die Klage bezüglich der Position  

"WC-Sitzhöhe" teilweise zurückgezogen, teilweise abgewiesen wurde (KG act. 1 

S. 19 Ziff. 28). Schliesslich setzt sich die Beschwerdeführerin bei ihrer Rüge 

überhaupt nicht mit der weiteren vorinstanzlichen Begründung für ihre Schluss-

folgerung, nämlich dem Hinweis auf die Dokumente HG act. 26/17 und 26/16 (KG 

act. 2 S. 28 Erw. 3.6.2), und den weiteren von der Vorinstanz genannten Indizien 

(KG act. 2 S. 29 Erw. 3.6.4) auseinander. Die Rüge geht auch aus diesen  

Gründen fehl. 

1.9. Zusammenfassend wies die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit 

den vorinstanzlichen Erwägungen zu ihrer Passivlegitimation keinen im vorliegen-

den Verfahren zu prüfenden Nichtigkeitsgrund nach. 

2. Die Vorinstanz stellte fest, dass der in der Wohnung der Beschwerde-

gegner verlegte Marmorboden mangelhaft ist und dass ihn die Beschwerde-

gegner auf Kosten der Beschwerdeführerin vollständig ersetzen dürfen (KG act. 2 

S. 64 - 75 Erw. 2.10, S. 88 Erw. 4, S. 96 - 101 Erw. 3.3.3.5). Die Vorinstanz holte 

von einem Sachverständigen, P., von Q., ein Gutachten im Sinne der §§ 171 ff. 

ZPO zur Frage der voraussichtlichen Kosten des Ersatzes des Marmorbodens 

(und der Behebung weiterer Mängel) ein (HG act. 50, 110). P. gab folgende  

Kostenschätzung ab (HG act. 122 S. 6): 

-   14   - 

Abdecken/schützen (Treppenhaus, Lift, Wohnung)  3'500.-- 

Bodenplatten abbrechen und entsorgen    8'500.-- 

Neuer Bodenbelag liefern und verlegen    63'000.-- 

Einbau Entkoppelungsmatte      5'500.-- 

De-/Montage Treppengeländer      3'000.-- 

De-/Montage Möbel        5'000.-- 

Gipserarbeiten (Ausbesserungen)     1'000.-- 

Malerarbeiten (Ausbesserungen)     1'500.-- 

Reinigungen         3'000.-- 

Bauleitung         9'000.-- 

Total (alles inkl. Mehrwertsteuer)     103'000.-- 

 

2.1. Die Vorinstanz erwog, es bestehe kein Anlass, nicht auf diese fach-

kundige Meinung entscheidend abzustellen, umso mehr, als die Vorinstanz mit 

den Handelsrichtern entsprechende Fachkunde mitbringe. Auch im Lichte dieses 

Spezialwissens bestehe kein Grund, von den Kostenschätzungen des Experten 

abzuweichen, abgesehen von wenigen Ausnahmen (welche die Vorinstanz darauf 

einzeln erläuterte) (KG act. 2 S. 105). Die Beschwerdegegner beriefen sich auf 

den Zeugen R. insbesondere hinsichtlich der Abbrucharbeiten. Für das Ab-

brechen des Marmors seien sie mit einer Offerte der S. AG auf Fr. 35'000.--  

exkl. MwSt gekommen. Der Gutachter P. habe hier nur einen tiefen Betrag von 

Fr. 8'500.-- vorgesehen. Die Beschwerdeführerin bzw. die von ihr eingelegte  

Offerte N. AG habe hier Fr. 11'650.-- (exkl. MwSt) vorgesehen. Der Zeuge R. ha-

be auf Vorhalt von HG act. 6/32 zunächst die Positionen Bauinstallation sowie 

Transportbühne von Fr. 2'250.-- bzw. Fr. 4'450.-- (Treppenturm sowie Transport-

bühne und Miete) bestätigt. Er kenne die Örtlichkeit vom ersten Auftrag her. Es 

bestehe kein Grund, hier nicht darauf abzustellen. Insofern sei das Gutachten P. 

um zusätzliche Fr. 6'700.-- (aber inklusive MwSt) zu ergänzen. Zu den weiteren 

-   15   - 

Abbruchkosten (Fr. 35'000.--) habe der Zeuge R. geäussert, diese seien sicher 

nicht zu knapp bemessen. Es komme darauf an, wie viel abgeschliffen werden 

müsse, was relativ aufwendig sei. Hier bestehe tatsächlich gegenüber den vom 

Gericht als zu tief erachteten Fr. 8'500.-- des Gutachters P. ein Korrekturbedarf. 

Im Lichte auch der Aussage des immerhin aufgrund analoger Arbeiten ortskundi-

gen und im Übrigen bezüglich Steinarbeiten fachkundigen Zeugen R. sei vor-

sichtshalber, weil der Abschleifaufwand heute nicht zuverlässig vorhergesagt 

werden könne, ein Betrag von Fr. 25'000.-- statt der Fr. 8'500.-- im Gutachten ein-

zusetzen. Total seien also Fr. 126'200.-- (inkl. MwSt) einzusetzen, statt 

Fr. 103'000.-- gemäss Gutachten (KG act. 2 S. 106 f.).  

2.2. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz sei trotz ihrem Schluss, 

dass kein Anlass bestehe, nicht auf die fachkundige Meinung des Gutachters P. 

entscheidend abzustellen, mit Bezug auf die geschätzten Kosten der Sanierung 

des Marmorbodens erheblich von seinem Gutachten abgewichen. Das Gericht 

dürfe aber in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe vom Gutachten abweichen 

und müsse Abweichungen begründen können. Solche triftigen Gründe lägen nicht 

vor. Bezüglich zusätzlich zum Gutachten einberechneter Kosten von Fr. 6'700.-- 

für eine Transportbühne und einen Treppenturm unterstelle die Vorinstanz, dass 

das Gerichtsgutachten unvollständig oder mangelhaft sei, da es die Kosten für 

den notwendigen Zugang der Bauarbeiter zur Wohnung der Beschwerdegegner 

über einen Treppenturm und eine Transportbühne nicht berücksichtigt habe. Der 

Gutachter habe genaue Kenntnis der örtlichen Verhältnisse gehabt. Er habe statt 

eines Treppenturms und einer Transportbühne die Abdeckung des Lifts und des 

Treppenhauses sowie die Reinigung in die Sanierungskosten aufgenommen. Für 

die vorinstanzliche Annahme, das Gutachten sei mangelhaft und ergänzungs-

bedürftig und die Sanierungskosten seien um Fr. 6'700.-- zu erhöhen, beständen 

keine triftigen Gründe. Widersprüchlich und damit willkürlich sei auch, dass die 

Vorinstanz dabei entscheidend auf die Aussage des Zeugen R. abgestellt habe, 

obwohl sie ihn als Ersteller des Marmorbodens nicht als die "gebotene Referenz" 

bezeichnet habe. Hinzu komme, dass die Vorinstanz die Aussagen des Zeugen 

R. betreffend Treppenturm und Transportbühne unrichtig interpretiere. Objektiv 

nicht begründbar sei überdies, dass die Vorinstanz die vom Gutachter P.  

-   16   - 

eingesetzten Kosten für Abdecken und Schützen des Treppenhauses und des 

Lifts sowie die Kosten für Reinigung von gesamthaft Fr. 6'500.-- vollumfänglich in 

der Kostenberechnung gelassen habe, obwohl solche Kosten nicht oder nicht in 

vollem Umfang notwendig wären, wenn ein Treppenturm und eine Transport-

bühne erstellt würden. Auch für die Erhöhung der gutachterlich geschätzten  

Kosten (von Fr. 8'500.-- auf Fr. 25'000.--) für Abbruch und Entsorgung der  

Bodenplatten beständen keine triftigen Gründe. Die Vorinstanz habe nicht erklärt, 

weshalb die gutachterliche Schätzung fehlerhaft und zu korrigieren sei. Die vor-

instanzliche Abweichung vom Gerichtsgutachten sei auch eine Verletzung eines 

wesentlichen Verfahrensgrundsatzes. Gemäss § 181 Abs. 1 ZPO habe das  

Gericht ein unvollständiges, unklares oder nicht gehörig begründetes Gutachten 

vom Sachverständigen ergänzen oder erläutern zu lassen. Das habe die Vor-

instanz nicht getan und damit auch den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin 

verletzt (KG act. 1 S. 21 - 26). 

2.3. Diese Rüge ist begründet. Das Gericht lässt ein unvollständiges,  

unklares oder nicht gehörig begründetes Gutachten ergänzen oder erläutern. Es 

bestellt einen neuen Sachverständigen, wenn es das Gutachten für ungenügend 

hält (§ 181 ZPO). Die Vorinstanz wich in einzelnen Punkten vom Gutachten von 

P. ab. Sie erachtete das Gutachten also in diesen Punkten als nicht richtig.  

§ 181 ZPO gibt das Vorgehen in einem solchen Fall vor: Entweder ist das Gut-

achten zu ergänzen oder erläutern zu lassen, oder es ist ein neuer Sach-

verständiger zu bestellen (vgl. dazu ZR 85 [1986] Nr. 35 und Frank/Sträuli/Mess-

mer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, 

N 2 - 4 zu § 181). Nicht zulässig ist es, ohne solche Ergänzung einfach eigene - 

allenfalls auch auf weitere Beweismittel gestützte - Feststellungen zu treffen. 

Das gilt auch für ein Fachgericht. Ein Sachverständiger wird beigezogen, 

wenn es zur Beweiserhebung besonderer Kenntnisse bedarf, über die weder das 

Gericht noch einzelne seiner Mitglieder verfügen (§ 171 ZPO). Wenn die Vor-

instanz einen Gutachter beizog, ging sie mithin davon aus, dass sie selber bzw. 

ihre einzelnen Mitglieder nicht über genügend Fachkenntnisse verfügten, um die 

dem Gutachter gestellten Fragen selber zu beantworten. Zwar kann durchaus  

-   17   - 

davon ausgegangen werden, dass das Handelsgericht als Fachgericht über  

besondere Fachkenntnisse verfügt, welche es auch besonders befähigt, eine  

Expertise zu prüfen. Zieht das Gericht aber schon einen Experten bei, weil es  

selber nicht über die nötigen besonderen Fachkenntnisse verfügt, verfügt es  

offensichtlich auch nach Erhalt einer nicht (oder nicht in allen Punkten) über-

zeugenden Expertise nicht über diese Fachkenntnisse (es sei denn, dass sich aus 

der Expertise bzw. deren fachlichen Feststellungen solche ergäben, was aber 

beim vorliegenden Gutachten, in welchem die gutachterlichen Schätzungen  

weder detailliert noch erläutert sind [HG act. 122 S. 6], nicht der Fall ist). 

Die Vorinstanz verwies für ihre vom Gutachten abweichenden Annahmen 

denn auch nicht (im Gegensatz zur Stellungnahme der Beschwerdegegner [KG 

act. 13 S. 9 ad 30 - 31]) auf eigene Fachkenntnisse, sondern auf Aussagen des 

Zeugen R.. Dieser kenne die Örtlichkeit (KG act. 2 S. 106 f.). R. war indes nicht 

als Gutachter beigezogen worden. Es fällt schon grundsätzlich ausser Betracht, 

anstelle des Vorgehens der Behebung von Mängeln gemäss § 181 ZPO auf die 

von einem Gutachten abweichende Auffassung eines Zeugen abzustellen, ohne 

den Gutachter damit zu konfrontieren. Zwar kann auch eine Zeugenaussage - wie 

die Fachkenntnis von Fachrichtern - durchaus geeignet sein, Zweifel an gutach-

terlichen Feststellungen zu wecken, und kann allenfalls im Rahmen einer  

Beweiswürdigung nach vollständiger Durchführung des Beweisverfahrens auf  

eine Zeugenaussage abgestellt werden, wenn diese überzeugender ist als ein 

Gutachten. Zuerst ist indes, wenn ein Gutachten nicht überzeugt, nach § 181 ZPO 

vorzugehen. 

Im vorliegenden Fall kommt dazu, dass die Vorinstanz die Firma des  

Zeugen R. im Zusammenhang mit den Gesamtkosten der Sanierung des Marmor-

bodens als "nicht unbedingt die gebotene Referenz" bezeichnete, weil eben diese 

Firma den mangelhaften Marmorboden geliefert und verlegt habe (KG act. 2 

S. 106). Wieso dieser Zeuge dann bezüglich einzelner Positionen doch wieder die 

gebotene Referenz - bzw. sogar die bessere Referenz als der gerichtlich bestellte 

Gutachter - sein soll, ist nicht erfindlich. Die Vorinstanz verwies darauf, dass der 

Zeuge R. die Örtlichkeit vom ersten Auftrag her kenne (KG act. 2 S. 106). Einer-

-   18   - 

seits war dies aber auch bereits der Fall, als er die Sanierungsofferte vom  

25. Juni 2004 erstellte (HG act. 12/26), auf welche die Vorinstanz hinwies (KG 

act. 2 S. 105). In dieser Offerte hatte er aber trotz dieser Ortskenntnis auch keine 

Positionen Treppenturm und Transportbühne aufgenommen. Andererseits hatte 

auch der Gutachter die Ortskenntnis, die er seiner Auffassung nach für die  

Erstellung seines Gutachtens benötigte. Er verfügte über das Gutachten und das 

Zusatzgutachten der T. AG (HG act. 99 und 109), sowie über die Grundrisspläne 

in einer Übersicht und hatte einen Augenschein im Aussenbereich vorgenommen 

(HG act. 122 S. 1). Im Gutachtensauftrag hatte die Vorinstanz den Gutachter dar-

auf hingewiesen, dass er die Möglichkeit habe, in den Wohnungen einen Augen-

schein zu nehmen (HG act. 110 S. 3). Wenn der Gutachter in der Folge keinen 

Augenschein in der Wohnung nahm, sondern sein Gutachten aufgrund der ihm 

sonst zur Verfügung stehenden Grundlagen/Akten abgab, ist davon auszugehen, 

dass er genauere Ortskenntnisse nicht als relevant für die Beurteilung der ihm 

gestellten Fragen erachtete. Die Ortskenntnisse des Zeugen R. vermögen  

deshalb nicht zu begründen, weshalb auf seine Angaben statt auf das Gutachten 

abzustellen wäre. Der Gutachter hatte die Aufgabe, die Kosten des Ersatzes des 

Marmorbodens zu schätzen (inkl. "Abbruch/Entsorgung/Demontage, … allfällige 

Demontagearbeiten an bestehenden Einbauten, Zusatzarbeiten wie Malen und 

Wiedermontage bestehender Elemente, Bauinstallation, Abdeck- und Schutz-

vorkehren, Bauleitung, Reinigung …", unter der Vorgabe, dass die Wohnung, in 

der der Marmorboden zu ersetzen ist, ganz geräumt wird [HG act. 110 S. 6]). Der 

Gutachter nahm in seinem Gutachten eine Position "Abdecken/schützen  

(Treppenhaus, Lift, Wohnung)" mit geschätzten Kosten von Fr. 3'500.-- auf, aber 

weder Treppenturm noch Transportbühne (HG act. 122 S. 6). Offenbar erkannte 

er keine Notwendigkeit eines Treppenturms und einer Transportbühne. Es ist 

nicht nachvollziehbar, ohne weitere Erklärung, nur wegen einer anderen Offerte 

und der Ortskenntnis des Zeugen R. (welcher aber in seiner ursprünglichen  

Sanierungsofferte offenbar auch keine Notwendigkeit von Treppenturm und 

Transportbühne gesehen hatte) davon auszugehen, solche seien doch not-

wendig, ohne den Experten wenigstens dazu zu befragen. 

-   19   - 

Analoges gilt zu den Abbruchkosten (KG act. 2 S. 106 f.; vgl. KG act. 1 S. 23 

- 25). Dass der gerichtlich beigezogene Gutachter nicht zu einer präzisen und  

abschliessenden Kostenvorhersage, sondern zu einer Prognose der ungefähr zu 

erwartenden Kosten entsprechend dem mutmasslichen Arbeits- und Material-

aufwand aufgefordert worden war (KG act. 13 S. 10 f. ad 32 - 33 mit Verweisung 

auf KG act. 2 S. [gemeint:] 105 sowie ad 34 und 35), ändert daran nichts. Die Vor-

instanz ersuchte den Gutachter um eine Prognose, dieser gab eine Prognose ab, 

die Vorinstanz stellte aber nicht darauf ab, weil sie - ohne dies weiter zu begrün-

den - einen Korrekturbedarf sah. Eine Korrektur hätte auf dem von § 181 ZPO 

vorgegebenen Weg erfolgen müssen. Dass der Zeuge R. von der Beschwerde-

führerin angerufen worden war (KG act. 13 S. 10 f.), bedeutet nicht, dass sie des-

sen Angaben anerkannt hätte, bevor er überhaupt ausgesagt hatte. Ihre Rügen 

bezüglich des vorinstanzlichen Umgangs mit dem gerichtlichen Gutachten sind 

unbesehen um den dafür irrelevanten Umstand, dass sie selber R. als Zeugen 

benannt hatte, zu prüfen. 

2.4. Im Gegensatz zur Position der Beschwerdeführerin (KG act. 1 S. 24 

Ziff. 33) nicht zu beanstanden ist, dass das Gericht nicht einfach unbesehen auf 

das Gutachten abstellte. Dieses ist sehr pauschal, nicht detailliert und enthält  

keine überprüfbare Begründung für die einzelnen Positionen (HG act. 122 S. 6), 

obwohl die Vorinstanz mit dem Gutachtensauftrag solche Spezifikationen verlangt 

hatte (HG act. 110 S. 6). Das Gutachten ist deshalb unvollständig, nicht gehörig 

begründet und unvollständig im Sinne von § 181 ZPO. Ohne Erläuterungen  

seitens des Experten dazu kann nicht darauf abgestellt werden. Ohne solche  

Erläuterungen und ohne Ergänzung des Gutachtens oder ein neues Gutachten 

dürfen aber auch nicht einfach andere Annahmen vorgenommen werden. Indem 

die Vorinstanz das trotzdem tat, verletzte sie in erster Linie § 181 ZPO und damit  

einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz. Das (zumindest zum Teil) auf dieser 

Verletzung beruhende angefochtene Urteil muss deshalb aufgehoben werden. Es 

drängt sich auf, vorab vom gerichtlich bestellten Gutachter Erläuterungen und  

Detaillierungen zu den einzelnen beanstandeten Positionen zu verlangen und von 

ihm eine Stellungnahme zu den zusätzlichen Kosten (Treppenturm, Transport-

bühne, Abbruchkosten) einzuholen. 

-   20   - 

Dabei wird der Gutachter ggfs. auch dazu befragt werden können, ob sich 

etwas und allenfalls was sich bei der Verwendung eines Treppenturms und einer 

Transportbühne an den von ihm eingesetzten Kosten für das Abdecken und 

Schützen von Treppenhaus, Lift und Wohnung und für die Reinigungen ändert. 

Die Rüge der Beschwerdeführerin, die vom Gutachter bei den erwähnten beiden 

Positionen eingesetzten Kosten änderten sich bei der Verwendung eines  

Treppenturms und einer Transportbühne und hätten, wenn schon Kosten für  

einen Treppenturm und eine Transportbühne einberechnet würden, nicht tel quel 

belassen werden dürfen (KG act. 1 S. 23), leuchtet ein, auch wenn diese Kosten 

bei der Verwendung eines Treppenturms und einer Transportbühne gewiss nicht 

vollständig entfallen (KG act. 13 S. 10 oben). 

3. Die Vorinstanz hatte die Firma T. AG bzw. deren Angestellte U. und V.  

als Gutachter u.a. danach gefragt, wie der Marmorboden ersetzt werden muss 

(HG act. 81 S. 2). Sie erklärten in ihrer Expertise vom 4. September 2008, der 

Marmorboden sei vollständig zu ersetzen. Er könne mit Einschränkungen wieder 

in der gleichen Art erstellt werden. Die Unterkonstruktion müsse nicht ersetzt  

werden. Die weissen Drucklinien (im Marmorbelag) seien auf ein behindertes 

Schwinden des Zementestrichs durch den Plattenbelag zurückzuführen. Der 

Schwindvorgang sei inzwischen weitgehend abgeschlossen. Nach dem Entfernen 

des Plattenbelags könne sich der Zementestrich entspannen. Unter den Druck-

linien sei der Zementestrich gebrochen. An den Bruchstellen sei er wieder kraft-

schlüssig zu verbinden. Das Rissrisiko könne mit dem Einbau einer Entkoppe-

lungsmatte zusätzlich reduziert werden (HG act. 99 S. 13). Als Alternative mit 

grösserem Rissrisiko schlugen die Experten ein kraftschlüssiges Verbinden des 

Zementestrichs bei den Bewegungsrissen mit dem Verzicht auf den kraftschlüssi-

gen Verbund des Zementestrichs bei den Druckrissen und einem Überbrücken 

der Druckrisse durch vollflächiges Anbringen einer Entkoppelungsmatte vor. Mit 

dieser Lösung könne auf die (sonst notwendige) Bewegungsfuge in der Mitte des 

Wohnzimmers verzichtet werden (HG act. 99 S. 15). 

Die Vorinstanz ersuchte den Experten P., bezüglich der Schätzung der  

Kosten des Ersatzes des Marmorbodens um je eine Variante ohne und mit Ent-

-   21   - 

koppelungsmatte (HG act. 110 S. 5). Die Variante mit Entkoppelungsmatte 

(Fr. 103'000.--, vgl. vorstehend Erw. 2) liegt um Fr. 5'500.-- höher als die Variante 

ohne Entkoppelungsmatte (Fr. 97'500.--), wobei der einzige Unterschied der  

beiden Varianten die Position "Einbau Entkoppelungsmatte" ist, deren Kosten der 

Experte auf Fr. 5'500.-- schätzte (HG act. 122 S. 6). 

Die Vorinstanz verpflichtete die Beschwerdeführerin zur Bevorschussung 

der Variante mit Entkoppelungsmatte. Sie erwog, die Sanierung sei wegen der 

von der Beschwerdeführerin zu vertretenden fehlerhaften Konstruktion notwendig. 

Auch wenn der Unterlagsboden nicht ersetzt werden müsse, präjudizierten die 

darin enthaltenen bzw. noch hinzuzufügenden Bewegungsfugen nun den Aufbau 

bzw. die Ausführung des Plattenbelags. Beim Sanierungswerk verbleibe ein  

erhöhtes Risiko, denn bei einer korrekten Erstellung würden vorweg Unterlags-

boden sowie die darin anzubringenden Bewegungsfugen mit den Platten und  

deren Grösse abgestimmt. Verbleibe aber wegen mangelhafter Werkerstellung 

auch nach der Sanierung ein erhöhtes Rissrisiko, das mit einer Entkoppelungs-

matte reduziert werden könne, seien die dafür notwendigen Kosten keine  

"Sowiesokosten". Die Beschwerdeführerin habe jedenfalls nicht behauptet, dass 

eine Entkoppelungsmatte bei korrekter Werkerstellung notwendig gewesen wäre 

(KG act. 2 S. 100 f.). 

3.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die T. AG habe in ihrem  

Gerichtsgutachten aufgezeigt, dass die Einbringung einer Entkoppelungsmatte 

nur dann erforderlich sei, wenn auf ein kraftschlüssiges Verbinden des Unterlags-

bodens verzichtet würde. Werde der Unterlagsboden hingegen kraftschlüssig ver-

bunden, sei eine Entkoppelungsmatte zur Sanierung des Unterlagsbodens nicht 

erforderlich, diene aber einer zusätzlichen Reduktion des Rissrisikos. Da die Vor-

instanz vom Gerichtsgutachter P. zwei alternative Kostenschätzungen mit und 

ohne Entkoppelungsmatte verlangt habe, hätte sie sich - so die Beschwerde-

führerin - in ihrem Entscheid damit auseinandersetzen müssen, weshalb sie  

welche Kostenschätzung ihrem Entscheid zugrunde gelegt habe. Die Beschwer-

deführerin habe vor Vorinstanz dargelegt, dass das Rissrisiko nach Einbringung 

von Bewegungsfugen und aufgrund des abgeschlossenen Schwindvorgangs  

-   22   - 

minim sei, weshalb eine Entkoppelungsmatte nicht notwendig sei. Dazu habe sich 

die Vorinstanz nicht geäussert und auch nicht begründet, weshalb sie auf die  

Variante 1 (mit Entkoppelungsmatte) abgestellt habe. Sie habe deshalb den  

Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin und die Begründungspflicht verletzt  

(KG act. 1 S. 27). 

3.2. Die Vorinstanz begründete durchaus, dass und weshalb nach der  

Sanierung ein im Verhältnis zu einer ursprünglich korrekten Erstellung erhöhtes 

Rissrisiko bestehe (das durch die Entkoppelungsmatte reduziert werde), nämlich 

weil bei einer korrekten Erstellung vorweg Unterlagsboden und die darin an-

zubringenden Bewegungsfugen mit den Platten und der Plattengrösse ab-

gestimmt worden wären (was - so sinngemäss - nun, da der Unterlagsboden  

bereits vorhanden und vorgegeben ist, nicht mehr in der gleichen Weise möglich 

sei). Dabei beachtete die Vorinstanz die Ausführungen der Beschwerdeführerin, 

auf welche diese in der Beschwerde verweist (HG act. 106 S. 11; vgl. KG act. 2 

S. 100 Erw. 4), und setzte sich mit ihrer gegenteiligen Erwägung damit auseinan-

der. Mit der vorinstanzlichen Begründung setzt sich die Beschwerdeführerin ihrer-

seits in der Beschwerde nicht auseinander. Diese Rüge geht fehl. 

4. Ihre Widerklage über Fr. 32'250.-- (HG act. 11 S. 2) hatte die Beschwer-

deführerin damit begründet, dass sie gemäss Ziff. 4.7 des Generalunternehmer-

Werkvertrags bei Unterschreitung des Kostendachs Anspruch auf 30 % der  

Kostendifferenz, maximal Fr. 50'000.-- habe. Das Kostendach sei im Werkvertrag 

auf Fr. 6.5 Mio. festgesetzt und durch Zusatzaufträge von Fr. 1'640'542.-- auf 

Fr. 8'140'542.-- erhöht worden. Die Bauabrechnung vom 22. Februar 2000 habe 

sich auf Fr. 7'461'113.-- belaufen. Abzüglich einer Rückstellung von Fr. 160'000.-- 

ergäben sich bonusberechtigte Minderkosten von Fr. 519'429.--. Sie habe dem-

nach Anspruch auf den Maximal-Bonus von Fr. 50'000.--. Fr. 20'000.-- seien  

bezahlt worden. Ihre Forderung belaufe sich deshalb auf Fr. 30'000.-- zuzüglich 

Mehrwertsteuer = Fr. 32'250.-- (HG act. 11 S. 37 f.; KG act. 2 S. 128). 

-   23   - 

4.1. Die Vorinstanz erwog, die Begründung der Beschwerdeführerin für das 

erhöhte Kostendach beziehe sich auf Zusatzaufträge von Fr. 1'640'542.--. Diese 

Zusatzaufträge würden das ursprünglich vereinbarte Kostendach jedoch nur  

erhöhen, wenn die Parteien dies so vereinbart hätten. Dies werde von der  

Beschwerdeführerin jedoch nicht behauptet bzw. ergebe sich aus den von der 

Beschwerdeführerin angeführten Ziffern im Werkvertrag nicht. Die Widerklage sei 

deshalb abzuweisen (KG act. 2 S. 129). 

4.2. Die Beschwerdeführerin bezeichnet die Feststellung einer fehlenden 

Behauptung ihrerseits als aktenwidrig. In der Widerklagereplik habe sie aus-

geführt, dass das ursprünglich vereinbarte Kostendach aufgrund von Zusatz-

aufträgen, welche die Beschwerdegegner gewünscht hätten, der aktuellen Situa-

tion angepasst und das für die Bonusabrechnung massgebliche Kostendach  

angehoben worden sei. Weiter habe sie ausgeführt, dass in Ziff. 4.1 des Werk-

vertrags geregelt worden sei, eine allfällige Anpassung des Kostendachs erfolge 

sinngemäss nach den Bestimmungen über den Pauschalpreis. Entgegen der  

Annahme der Vorinstanz habe sie damit sehr wohl den Standpunkt vertreten, 

dass der Werkvertrag unter der genannten Voraussetzung eine Erhöhung des 

Kostendachs vorsehe, "m.a.W. dass eine entsprechende Vereinbarung getroffen" 

worden sei (KG act. 1 S. 29 Ziff. 41 mit Verweisung auf HG act. 30 S. 45). 

4.3. An der in der Beschwerde bezeichneten Stelle in der Duplik und Wider-

klagereplik (HG act. 30) bezog sich die Beschwerdeführerin auf eine Argumenta-

tion der Beschwerdegegner in deren Replik/Widerklageantwort unter Bezug-

nahme auf einen GU-Nachtrag vom 28. August 1997 (HG act. 26/22; vgl. HG 

act. 30 S. 45). Die Beschwerdegegner hatten argumentiert, die Beschwerdeführe-

rin übersehe, dass mit GU-Nachtrag vom 28. August 1997 das Kostendach  

revidiert bzw. massiv erhöht worden sei, und zwar auf Fr. 8'362'000.--. Dieser 

Nachtrag habe aber keinen Bonusanspruch enthalten (HG act. 24 S. 28 ad 43). 

Dazu führte die Beschwerdeführerin in der Duplik/Widerklagereplik aus, im von 

den Beschwerdegegnern erwähnten GU-Nachtrag (HG act. 26/22) sei keine  

eigenständige Vereinbarung bezüglich Bonuszahlung zu sehen. Es werde ledig-

lich aufgrund von Zusatzaufträgen, welche die Beschwerdegegner gewünscht  

-   24   - 

hätten, das ursprünglich vereinbarte Kostendach der aktuellen Situation an-

gepasst und das für die Bonusabrechnung massgebliche Kostendach angehoben 

(HG act. 30 S. 45 Ziff. 116). 

Im GU-Nachtrag HG act. 26/22, auf welchen mithin beide Parteien ver-

wiesen, ist auf S. 2 u.a. enthalten: 

Gu Vertrag vom 21.8.96 

Werkpreis / Kostendach     Fr. 6'500'000.00 

Zusatzaufträge 

Ausbau (…)   Fr. 1'013'000.00 

GU Honorare   Fr.    270'000.00 

NA 03/7    Fr.    344'000.00 

NA 08/7    Fr.    235'000.00 Fr. 1'862'000.00 

Revidiertes Kostendach     Fr. 8'362'000.00 

 

Damit behauptete die Beschwerdeführerin, die Parteien hätten aufgrund von 

Zusatzaufträgen vereinbart, das Kostendach auf Fr. 8'362'000.-- zu erhöhen. Die 

Beschwerdegegner wenden ein, die Beschwerdeführerin habe mit der Bezug-

nahme auf den GU-Nachtrag HG act. 26/22 lediglich eine einseitige Anhebung 

des Kostendachs geltend gemacht, nicht aber eine Vereinbarung (KG act. 13 

S. 12). Zwar ist dieser GU-Nachtrag nur von der Beschwerdeführerin unterzeich-

net (HG act. 26/22 S. 2 ff.). Indem aber die Beschwerdegegner diesen GU-Nach-

trag mit der Replik/Widerklageantwort eingereicht und geltend gemacht hatten, 

die Beschwerdeführerin übersehe, dass mit diesem Nachtrag das Kostendach  

revidiert und auf Fr. 8'362'000.-- erhöht worden sei, hatten sie mindestens implizit 

das gültige Bestehen dieses GU-Nachtrags und damit implizit eine diesbezügliche 

Einigung bzw. Vereinbarung der Parteien geltend gemacht. Indem sich die  

Beschwerdeführerin darauf ebenfalls auf diesen GU-Nachtrag bezog, ging sie  

offensichtlich auch davon aus und behauptete damit nicht bloss eine einseitige 

Anhebung des Kostendaches, sondern eine entsprechende Vereinbarung. Die 

-   25   - 

Vorinstanz erklärte denn auch im angefochtenen Urteil nicht, der GU-Nachtrag 

vom 28. August 1997 mit dem aufgrund von Zusatzaufträgen erhöhten Kosten-

dach sei bloss eine einseitige Anhebung und nicht eine Vereinbarung gewesen, 

sondern sie erwähnte diesen GU-Nachtrag und die Bezugnahme der Beschwer-

deführerin darauf in HG act. 30 S. 45 gar nicht. 

Die Feststellung der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe nicht behaup-

tet, dass die Parteien eine Erhöhung des ursprünglich vereinbarten Kostendachs 

aufgrund von Zusatzaufträgen vereinbart hätten, ist falsch. Indem die Vorinstanz 

deshalb nicht weiter auf diese Behauptung einging, verletzte sie den Gehörs-

anspruch der Beschwerdeführerin. Das gilt auch bezüglich der berechtigten Rüge, 

die Vorinstanz sei nicht auf die Argumentation der Beschwerdeführerin eingegan-

gen, dass die Beschwerdegegner bereits Fr. 20'000.-- Anzahlung an ihren Bonus-

anspruch ausgerichtet hätten und dies ein Indiz dafür sei, dass auch die Be-

schwerdegegner davon ausgegangen seien, der Bonus sei geschuldet (KG act. 1 

S. 30 Ziff. 44 mit Verweisung auf HG act. 30 S. 47). Das angefochtene Urteil ist 

auch aus diesen Gründen aufzuheben. 

Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu diesbezüglich anwendbaren 

Bestimmungen (insbesondere der SIA-Norm 118 [KG act. 1 S. 29 f. Ziff. 42 und 

43]) betreffen hingegen die Anwendung von Bundesrecht, worauf im vorliegenden 

Verfahren nicht eingegangen werden kann.  

5. Die Beschwerdeführerin beanstandet auch die vorinstanzliche Kosten- 

und Entschädigungsregelung (KG act. 1 S. 30 - 36). Das angefochtene Urteil ist 

aus den vorgenannten Gründen aufzuheben. Damit wird auch die vorinstanzliche 

Kosten- und Entschädigungsregelung aufgehoben. Deshalb braucht nicht über die 

dagegen gerichteten Rügen entschieden zu werden. Im Hinblick auf den neuen 

Entscheid der Vorinstanz können indes folgende Bemerkungen angebracht  

werden: 

5.1. Die Vorinstanz erwog, der gesamte Streitwert belaufe sich auf 

Fr. 585'027.10. Daven entfielen auf die Klage Fr. 542'677.10, auf die Widerklage 

Fr. 42'350.--. Die Widerklage sei gänzlich abzuweisen. Die Klage sei im Betrag 

-   26   - 

von Fr. 271'000.-- zu schützen und im Mehrbetrag abzuweisen. Allein ausgehend 

vom Quantitativen obsiegten somit die Beschwerdegegner im Umfang von rund 

Fr. 314'000.-- und die Beschwerdeführerin im Umfang von Fr. 270'000.--. Dies 

entspreche einem Verhältnis von 54 % zu 46 %. Doch gebe dieses Verhältnis den 

effektiven Bearbeitungsaufwand wie auch die Bedeutung der zugunsten der  

Beschwerdegegner entschiedenen Fragen nicht korrekt wieder. Die Beschwerde-

gegner obsiegten in der grundsätzlichen Frage der Mängelhaftung. Eine solche 

habe die Beschwerdeführerin grundsätzlich von sich gewiesen. Ein "Gutteil" des 

durchgeführten Beweisverfahrens mit Zeugenbefragungen sowie ausführlicher 

Beweiswürdigung entfalle darauf. Ebenso seien die Beschwerdegegner grund-

sätzlich damit durchgedrungen, dass die Beschwerdeführerin eine Nachbesse-

rung, wo geboten, verweigert habe. Von den eingeklagten Mängeln habe zwar  

eine Mehrzahl nicht zu einer Kostenbevorschussung geführt. Jedoch habe es sich 

hierbei überwiegend um bagatellhafte Mängel gehandelt. Nur ein deutlich kleine-

rer Teil des Gesamtaufwandes sei auf den scheiternden Teil der Klage entfallen. 

Das technische wie auch das ökonomische Gutachten und auch sonst der Haupt-

teil des Beweisverfahrens (Augenschein, Zeugenbefragungen, Würdigung von 

Urkunden) hätten die verbleibenden, eine Kostenbevorschussung begründenden 

Mängelsachverhalte betroffen. Unter diesen habe der Streit um die Mängel am 

Marmorboden bei weitem dominiert. Auch wenn sich letztlich die Kosten-

schätzung der Beschwerdegegner, auch in diesem Punkt, als teilweise zu hoch 

erwiesen habe, sei dieses quantitative Moment vom Bearbeitungsaufwand her nur 

eines unter mehreren Kriterien gewesen. Es rechtfertige sich deshalb, den  

Beschwerdegegnern die Prozesskosten zu ¼ und der Beschwerdeführerin zu ¾ 

aufzuerlegen und analog die Prozessentschädigungen zu verlegen (KG act. 2 

S. 135 f.). 

5.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz sei ungerecht-

fertigt von der Regel von § 64 Abs. 2 ZPO abgewichen. § 64 Abs. 3 ZPO um-

schreibe die Voraussetzungen für ein Abweichen. Die von der Vorinstanz vor-

genommene Differenzierung nach Aufwand sei kein solches Kriterium. Zudem sei 

die Einschätzung der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe einen Mehr-

aufwand verursacht, unzutreffend. Im Gegenteil gehe der Bearbeitungsaufwand 

-   27   - 

vornehmlich auf die Beschwerdegegner zurück. Diese hätten Sanierungskosten 

von ca. Fr. 530'000.-- eingeklagt. Es seien ca. Fr. 270'000.-- gutgeheissen  

worden. Für den Inhalt und den Umfang dieses Verfahrens seien die Beschwer-

degegner verantwortlich. Sie hätten diesen in der Klageschrift bestimmt. Es sei 

schon deshalb willkürlich, den Bearbeitungsaufwand vornehmlich der Beschwer-

deführerin anzulasten. Gegen die Abweichung vom Grundsatz von § 64 Abs. 2 

ZPO spreche auch der Umstand, dass sich die Beschwerdeführerin in guten 

Treuen zur Prozessführung veranlasst gesehen habe. Diesen Aspekt habe die 

Vorinstanz zu Unrecht überhaupt nicht berücksichtigt. Selbst im gutgeheissenen 

Teil der Klage hätten die Beschwerdegegner nur zu etwa 2/3 gewonnen. Schliess-

lich habe die Vorinstanz zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass die Beschwerde-

führerin ein Vergleichsangebot unterbreitet habe, welches die Beschwerdegegner 

abgelehnt hätten (KG act. 1 S. 31 - 36). 

5.3. Die Vorinstanz wich nicht von § 64 Abs. 2 ZPO ab. Gemäss dieser  

Bestimmung werden die Kosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. 

Obsiegt keine Partei vollständig, werden die Kosten verhältnismässig verteilt.  

Davon ging auch die Vorinstanz aus. Allerdings bemass sie die Anteile an  

Obsiegen und Unterliegen nicht nur anhand des Verhältnisses zwischen den 

Streitforderungen und dem zugesprochenen Betrag, sondern insbesondere auch 

nach dem Ergebnis in der grundsätzlichen Frage der Mängelhaftung und nach 

dem Aufwand. 

5.4. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen der Zivilprozessordnung stellen 

materielles Recht dar (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 16 zu § 64 und N 47a zu 

§ 281; vgl. schon Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach  

Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 144). Bei der Beurteilung von Entscheidun-

gen über die Kosten- und Entschädigungsfolgen steht der Kassationsinstanz  

daher nach § 281 Ziff. 3 ZPO lediglich eine (auf die Verletzung klaren Rechts)  

beschränkte Überprüfungsbefugnis zu (von Rechenberg, Die Nichtigkeits-

beschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage,  

Zürich 1986, S. 28; RB 1988 Nr. 32; Kass.-Nr. AA030134 vom 30.12.2003 

Erw. II.1). Der Kassationsgrund der Verletzung klaren materiellen Rechts (§ 281 

-   28   - 

Ziff. 3 ZPO) ist nur dann gegeben, wenn die Rechtsauffassung der Vorinstanz  

direkt unvertretbar ist und ein grober Verstoss oder Irrtum bei der Anwendung des 

materiellen Rechts vorliegt. Eine Aufhebung des angefochtenen Entscheides 

kann deshalb nur erfolgen, wenn über die Auslegung einer Rechtsregel kein  

begründeter Zweifel bestehen kann (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 51 zu 

§ 281; von Rechenberg, a.a.O., Zürich 1986, S. 28; Spühler/Vock, Rechtsmittel in 

Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 69). 

5.5. Gemäss dem massgebenden Kommentar Frank/Sträuli/Messmer zur 

ZPO darf bei der Anwendung von § 64 Abs. 2 ZPO (neben dem Obsiegen und 

Unterliegen im quantitativen Ausmass) das Obsiegen und Unterliegen in der 

grundsätzlichen Frage ebenfalls berücksichtigt werden (Frank/Sträuli/Messmer, 

a.a.O., N 16 zu § 64). Indem die Vorinstanz dies tat, verletzte sie demnach kein 

klares materielles Recht. Bei einer (aufgrund der fehlenden Notwendigkeit eines 

Entscheides darüber; vgl. eingangs dieser Erwägung 5) bloss summarischen 

Sicht zeigt sich auch bei den weiteren diesbezüglichen Rügen keine Verletzung 

klaren materiellen Rechts. 

6. Zusammenfassend leidet das angefochtene Urteil bei der Kosten-

schätzung für die Behebung der Mängel am Marmorboden in der Wohnung der 

Beschwerdegegner und bei der Behandlung der Widerklage an den vorstehend 

festgestellten Nichtigkeitsgründen. Soweit die übrigen Rügen der Beschwerde-

führerin geprüft wurden, gehen sie fehl. Das zumindest zum Teil auf den fest-

gestellten Nichtigkeitsgründen beruhende angefochtene Urteil muss in Gut-

heissung der Nichtigkeitsbeschwerde aufgehoben werden. Antragsgemäss ist die 

Sache an die Vorinstanz zur allfälligen Ergänzung des Verfahrens im Sinne der 

vorstehenden Erwägungen und zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. 

7. Der Klarheit halber festzuhalten ist, dass von dieser Aufhebung des an-

gefochtenen Urteils explizit nur das vorinstanzliche Urteil als solches (KG act. 2 

S. 138 - 140 unter dem Titel "und erkennt sodann:") erfasst ist, nicht aber der 

gleichzeitige, diesem Erkenntnis vorangestellte vorinstanzliche Beschluss (KG 

act. 1 S. 138), der nicht angefochten worden ist. 

-   29   - 

III. 

1. Die Beschwerdeführerin beantragte die Aufhebung des angefochtenen  

Urteils, die Beschwerdegegnerinnen beantragten die Abweisung der Nichtigkeits-

beschwerde. Das angefochtene Urteil ist in Gutheissung der Beschwerde auf-

zuheben. Insoweit obsiegt die Beschwerdeführerin und unterliegen die Beschwer-

degegner. Auch im Beschwerdeverfahren ist es indes nicht gerechtfertigt, des-

wegen von einem vollumfänglichen Obsiegen der Beschwerdeführerin bzw.  

Unterliegen der Beschwerdegegner auszugehen. Verschiedene quantitativ  

bedeutendere Rügen (insbesondere betreffend die Haftung als solche der  

Beschwerdeführerin für Planungen und Ausführungen der B.; vorstehend 

Erw. II.1) erwiesen sich, soweit sie vorstehend geprüft werden konnten, als  

unbegründet. Diesbezüglich obsiegen die Beschwerdegegner und unterliegt die 

Beschwerdeführerin. Dem im Rahmen von § 64 Abs. 2 ZPO Rechnung tragend, 

rechtfertigt es sich, die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens den  

Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und für dieses Verfahren keine Prozess-

entschädigung zuzusprechen. 

2. Der Streitwert im Beschwerdeverfahren beträgt Fr. 312'930.-- 

(Fr. 270'580.-- gemäss Dispositiv Ziffer 1 des angefochtenen Urteils zuzüglich 

Fr. 42'350.-- [Fr. 32'250.-- + Fr. 10'100.--] Widerklage). Der Streitwert in einem 

bundesgerichtlichen Verfahren auf eine Beschwerde gegen diesen Zwischen-

entscheid (vgl. nachfolgend Erw. IV) berechnete sich nach Art. 51 Abs. 1 lit. c 

BGG und würde nach der vorinstanzlichen Feststellung Fr. 585'027.10 betragen 

(KG act. 2 S. 135 Erw. 3). Davon wäre allenfalls der Streitwert der mit dem nicht 

angefochtenen vorinstanzlichen Beschluss rechtskräftig erledigten Begehren in 

Abzug zu bringen. Zu bestimmen wäre der Streitwert abschliessend ohnehin 

durch das Bundesgericht. Für die Rechtsmittelbelehrung im Sinne von Art. 112 

Abs. 1 lit. d BGG genügt die Angabe, dass der Streitwert mehr als Fr. 30'000.-- 

beträgt (vgl. Art. 74 Abs. 1 BGG).  

-   30   - 

IV. 

Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid 

im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen 

gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG  

genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das  

Bundesgericht. 

 

Das Gericht beschliesst: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Handelsgerichts des 

Kantons Zürich vom 25. Juni 2009 aufgehoben und die Sache im Sinne der 

Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf  

Fr. 17'000.--. 

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin zur 

Hälfte und den Beschwerdegegnern zur anderen Hälfte, d.h. zu je einem 

Viertel unter solidarischer Haftbarkeit für den anderen Viertel, auferlegt. 

4. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen  

zugesprochen. 

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG 

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. 

Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.--. 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

-   31   - 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein. 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Der juristische Sekretär: 

 
 

	Zirkulationsbeschluss vom 18. November 2010
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: