# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4c572799-8ba4-5295-866d-9ae55acc34be
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-10-02
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 02.10.2008 AC080018
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AC080018_2008-10-02.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AC080018/U/mum

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb,   An-

dreas Donatsch, Paul Baumgartner und Georg Nägeli sowie der

juristische Sekretär Titus Graf

Zirkulationsbeschluss vom 2. Oktober 2008

in Sachen

X.,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer
verteidigt durch Rechtsanwältin Y.

gegen

Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis,
Zweigstelle Affoltern, Im Grund 15, 8910 Affoltern am Albis

Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin

betreffend

Wiederaufnahme

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der III. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Mai 2008 (UG070104/U/but)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1. X. (nachfolgend Beschwerdeführer) wurde mit Strafbefehl der (damaligen)

Bezirksanwaltschaft Affoltern vom 4. Dezember 2000 der einfachen Körperverlet-

zung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie des Fahrens trotz Entzug

des Führerausweises im Sinne von Art. 95 Ziff. 2 SVG schuldig gesprochen und

mit 30 Tagen Gefängnis und einer Busse von Fr. 500.-- bestraft, unter Gewährung

des bedingten Strafvollzuges (OG act. 6).

2. Ende Januar 2003 stellte der Beschwerdeführer beim Obergericht bezüg-

lich des vorgenannten Strafbefehles (sowie einer Einstellungsverfügung vom 15.

Januar 1998 der damaligen Bezirksanwaltschaft Winterthur) ein Wiederaufnah-

megesuch (OG Proz.-Nr. UG030007, act. 1). Dieses wurde von der III. Strafkam-

mer des Obergerichtes mit Beschluss vom 23. April 2003 abgewiesen (OG Proz.-

Nr. UG030007, act. 14). Auf die gegen diesen Beschluss erhobene kantonale

Nichtigkeitsbeschwerde trat das Kassationsgericht mit Beschluss vom 23. Juli

2003 nicht ein (Kass.-Nr. 2003/195S, act. 7).

3.1 Am 7. November 2007 gab der Beschwerdeführer beim Empfang des

Obergerichtes diverse Unterlagen ab und verlangte erfolglos, den Präsidenten der

III. Strafkammer zu sprechen (OG act. 2a). In der Folge wurde er vom Kanzleivor-

stand dieser Strafkammer mit Schreiben vom 8. November 2007 aufgefordert,

schriftlich sein Anliegen zu formulieren (OG act. 3). Der Beschwerdeführer er-

klärte am 27. November 2007 dem Kanzleivorstand telefonisch, er könne sich

schriftlich nur schwer verständlich machen und wolle daher sein Anliegen münd-

lich vortragen; er möchte die Wiederaufnahme des Verfahrens erwirken (OG act.

4). Mit Verfügung des Präsidenten der III. Strafkammer vom 12. März 2008 wurde

dem Beschwerdeführer Frist angesetzt, um die Gründe für das Wiederaufnahme-

gesuch schriftlich zu nennen und soweit möglich zu belegen, unter der Andro-

hung, dass bei Säumnis aufgrund der Akten entschieden würde (OG act. 12). In-

nert der angesetzten Frist reichte der Beschwerdeführer der III. Strafkammer

weitere Akten ein, ohne jedoch sein Gesuch um Wiederaufnahme zu begründen

(OG act. 14).

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3.2 Mit Beschluss vom 21. Mai 2008 wies die III. Strafkammer das Wieder-

aufnahmebegehren ab (OG act. 15). Dieser Beschluss wurde dem Beschwerde-

führer am 7. Juni 2008 zugestellt (OG act. 16.1). Am 17. Juni 2008 (und somit

fristgerecht) meldete der Beschwerdeführer bei der III. Strafkammer mündlich

kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an (OG Prot. S. 5). Die vom 18. Juni 2008 da-

tierte Verfügung zur Begründung dieses Rechtsmittels (OG Prot. S. 6) wurde ihm

am 21. Juni 2008 zugestellt (OG act. 18). Mit Schreiben vom 25. Juli 2008 und

beigelegter Vollmacht vom 21. Juli 2008 teilte Rechtsanwältin Y. der III. Straf-

kammer mit, dass sie nunmehr den Beschwerdeführer vertrete, und sie ersuchte

um Zustellung der Verfahrensakten (vgl. KG act. 7). Am 3. September 2008 ging

beim Kassationsgericht die von Rechtsanwältin Y. verfasste Beschwerdebegrün-

dung ein (KG act. 1).

3.3 Mit Schreiben vom 4. September 2008 stellte die Rechtsvertreterin des

Beschwerdeführers beim Kassationsgericht das Gesuch um Wiederherstellung

der Frist zur Einreichung der Beschwerdebegründung (KG act. 4). Sie bringt zur

Begründung des Gesuchs im Ergebnis vor, sie habe die in der (ihrer Auffassung

nach rechtzeitig zur Post gegebenen) Rechtsschrift erhobene Rüge (KG act. 1

Ziff. III) nicht abschliessend begründen können (vgl. dazu unten Erw. 5.1), was sie

nachholen wolle.

3.4 Rechtsanwältin Y. reichte in der Folge die von ihr beigezogenen Verfah-

rensakten, die in der Beschwerdebegründung erwähnten Beilagen sowie ein

Arztzeugnis ein (KG act. 8-11). Mit Schreiben vom 17. September 2008 wurde die

Rechtsanwältin seitens des Kassationsgerichtes ersucht, ein unklares Vorbringen,

welches für die Beurteilung des gestellten Fristwiederherstellungsgesuches von

Bedeutung sein könne, zu verdeutlichen (KG act. 12). Diesem Ersuchen kam die

Rechtsanwältin nach (KG act. 14/15).

4. Die Frist zur Einreichung der Beschwerdebegründung endete - wovon

auch die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers ausgeht (KG act. 4 S. 2) - am

1. September 2008. Die Beschwerdebegründung trägt das Datum des 29. August

2008. Die Rechtsanwältin führt im Fristwiederherstellungsgesuch jedoch aus, sie

habe die Schrift am 31. August 2008 verfasst (KG act. 4 S. 2). Das entsprechende

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Kuvert (KG act. 1a) trägt den Poststempel "2-09-08-21" der Poststelle 8010 Zü-

rich-Mülligen. Auf der Rückseite des Kuverts befindet sich folgender handschriftli-

che Vermerk: "Postversand 1.9.2008 23:55 Z. .... ". Zudem befindet sich darauf

die Unterschrift von Z. sowie diejenige von Rechtsanwältin Y. Es kann aus den

nachfolgend darzulegenden Gründen offen bleiben, ob die Beschwerdebegrün-

dung rechtzeitig der Post übergeben wurde. Im Sinne einer Hypothese ist die

Rechtzeitigkeit zu unterstellen.

5.1 Im Wesentlichen bringt Rechtsanwältin Y. in ihrem Restitutionsgesuch

zusammengefasst vor, am Montag 1. September 2008, habe sie wegen zahlrei-

cher anderer belastender, fristgebundener Mandate und wegen des Erfordernis-

ses der abendlichen Teilnahme an einer ca. fünfstündigen Sitzung der ..... Kom-

mission ..... völlig die Nerven verloren und eine Art Zusammenbruch erlitten, wel-

cher es ihr verunmöglicht habe, die Beschwerdebegründung abzuschliessen, ob-

wohl sie über das ganze Wochenende versucht habe, mit ihren Fristsachen zu

Rande zu kommen. Es sei dem Beschwerdeführer und ihr ein wichtiges Anliegen,

die Darlegungen unter Ziff. III der Beschwerdebegründung noch zu vervollständi-

gen (KG act. 4). In ihrem Schreiben vom 19. September 2008 führt sie aus, sie

habe am Morgen des 1. September Vorbereitungshandlungen für die genannte

abendliche Sitzung vorgenommen; als sich an jenem Nachmittag abgezeichnet

habe, dass sie an der Sitzung nicht werde teilnehmen können, habe sie sich für

die Sitzung abgemeldet; sie habe somit an der Sitzung nicht teilgenommen. Die

Rechtsanwältin führt im Schreiben zudem aus, den Zustand, der es ihr verunmög-

licht habe, die Beschwerdebegründung abschliessend zu verfassen, habe sie

selbst verschuldet (KG act. 14).

5.2 Es stellt sich vorab die Frage, ob ein Fall notwendiger Verteidigung vor-

liegt. In solchen Fällen ist nämlich ein Verschulden des Anwalts bezüglich einer

Fristversäumnis der Partei nicht anzurechnen, und die Restitution ist zu gewäh-

ren, falls die Partei selber an der Fristversäumnis kein eigenes Verschulden trifft

(Lieber/Donatsch, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur zürcherischen Strafpro-

zessordnung, Zürich 1996 ff., N 71 zu § 11 Abs. 2 StPO m.H.; ZR 105 Nr. 30 Erw.

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I/2.a; RB 2001 Nr. 92 a.E.; Kass.-Nr. AC060033, Zwischenbeschluss vom

17.10.2006 i.S. A. Erw. 8.1 m.H.).

Im Revisionsverfahren (und damit auch im gegen Revisionsentscheide ge-

richteten Kassationsverfahren), somit in einem nach rechtskräftiger Erledigung

der Strafsache angehobenen ausserordentlichen Rechtsmittelverfahren, ist (unter

der Voraussetzung, dass eine der in § 11 Abs. 2 StPO genannten Konstellationen

gegeben ist) nur dann von einem Fall notwendiger Verteidigung auszugehen,

wenn einigermassen begründete Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Revisi-

onsgrundes (bzw. im Kassationsverfahren für das Vorliegen eines durch die Revi-

sionsinstanz gesetzten Nichtigkeitsgrundes) gegeben sind (Lieber/Donatsch,

a.a.O., N 52 zu § 11 Abs. 2 StPO m.H.). Nur unter dieser Voraussetzung bzw.

wenn das Verfahren (oder die Beschwerde) nicht aussichtslos ist, besteht denn

auch nach konstanter Praxis ein Anspruch auf einen amtlichen Verteidiger (BGE

129 I 134 f.; ZR 96 Nr. 118 m.H.; RB 2004 Nr. 73; Kass.-Nr. AC080014, Be-

schluss v. 23.9.2008 i.S. I. Erw. II/4 m.H.; Kass.-Nr. AC070013, Beschluss v.

1.11.2007 i.S. M. Erw. II/5 m.H.).

Wie noch darzulegen sein wird, kann mit der in der Beschwerdebegründung

erhobene Rüge (KG act. 1 Ziff. III) kein Nichtigkeitsgrund nachgewiesen werden

(vgl. unten Erw. 6.4). Daher ist im jetzigen (und damit massgebenden) Zeitpunkt

nicht von Anhaltspunkten für das Vorliegen eines Kassationsgrundes auszuge-

hen; damit kann offen bleiben, ob überhaupt eine der in § 11 Abs. 2 StPO um-

schriebenen Konstellationen vorliegt. Ein Fall notwendiger Verteidigung liegt da-

her nicht vor.

Zu bemerken ist der Klarheit halber, dass das Fehlen von Anhaltspunkten im

soeben genannten Sinne gemäss Praxis für sich allein nicht zur Verweigerung ei-

ner Restitution führt, da es in diesem Kontext (abgesehen von Ausnahmefällen

wie z.B. Unzulässigkeit des Rechtsmittels) nicht auf die Aussichten des Rechts-

mittels ankommt (ZR 83 Nr. 111 Erw. 3.a; Graf, Effiziente Verteidigung im

Rechtsmittelverfahren, Zürich 2000, S. 205 m.w.H.). Es bleibt daher zu prüfen, ob

die beantragte Fristwiederherstellung zu erteilen ist.

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5.3 In Fällen fakultativer Verteidigung ist bezüglich der Anrechung des an-

waltlichen Verschuldens zu unterscheiden: Liegen bestimmte Voraussetzungen

vor, ist eine Gesamtwürdigung des Verschuldens des Anwaltes und der Partei

vorzunehmen, und wenn insgesamt das Verschulden als nicht schwer zu beurtei-

len ist, wird die Restitution grundsätzlich erteilt (ZR 96 Nr. 6); in den übrigen Fäl-

len wird das anwaltliche Verschulden nach Massgabe von § 199 GVG der Partei

stets vollumfänglich angerechnet.

Der in ZR 96 Nr. 6 begründeten Praxis liegt unter anderem der Gedanke zu-

grunde, dass es in Strafprozessen, in welchen eine Strafe von einigem Gewicht

ausgefällt wurde, zu einem unbilligen Resultat führen würde, wenn die Partei auf-

grund eines Fehlverhaltens ihres Anwaltes einen nicht wiedergutzumachenden

Rechtsverlust erleiden würde, indem sie eines ordentlichen Rechtsmittels verlu-

stig ginge (vgl. insb. Erw. 4.2 und 4.6). Die (von den Grundsätzen gemäss § 199

GVG abweichende) Rechtsprechung hat somit diejenigen Fälle im Auge, in denen

es (nach Ausfällung einer nicht unbeträchtlichen Strafe) einer Partei zufolge eines

anwaltlichen Fehlers ohne Restitution verwehrt wäre, ein Strafurteil mittels eines

ordentlichen Rechtsmittels (oder allenfalls ein Sachurteil im Rahmen des norma-

len Rechtsmittelzuges, d.h. vor Eintritt der Rechtskraft, mittels Kassationsbe-

schwerde) überprüfen zu lassen. Im vorliegenden Fall besteht jedoch eine andere

Konstellation. Der Beschwerdeführer war der ihm zur Last gelegten Delikte ge-

ständig, weshalb von der (damaligen) Bezirksanwältin ein Strafbefehl erlassen

wurde. Gegen diesen Strafbefehl hätte der Beschwerdeführer Einsprache erhe-

ben können, was zur Beurteilung der Sache durch den Einzelrichter des Bezirks-

gerichtes Affoltern geführt hätte. Der Beschwerdeführer hat eine solche

Einsprache unterlassen, weshalb der Strafbefehl Ende des Jahres 2000 in

Rechtskraft erwuchs. Mit anderen Worten hat er auf eine gerichtliche Beurteilung

der Sache auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg verzichtet. Wesentlich ist über-

dies, dass die im Strafbefehl angesetzte Probezeit abgelaufen ist, weshalb dem

Beschwerdeführer der nachträgliche Vollzug der ausgefällten Strafe nicht droht.

Insofern hat die Verurteilung keine schwerwiegenden Folgen für den Beschwer-

deführer (vgl. ZR 96 Nr. 6 Erw. 4.2). Im Übrigen unterscheidet sich der vorliegen-

de Fall vom Regelfall auch insofern, als eine (gemäss Auffassung der Rechtsver-

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treterin des Beschwerdeführers nicht abschliessend motivierte) Beschwerdebe-

gründung eingereicht wurde, somit die Rechtsmittelbegründung nicht gänzlich

unterlassen wurde und kein vollständiger Verlust der Rechtsmittelmöglichkeit vor-

liegt. Hinzu kommt, dass es dem Beschwerdeführer unbenommen ist, erneut ein

hinreichend begründetes Revisionsbegehren bei der III. Strafkammer des Ober-

gerichtes einzureichen (was er im vorliegenden Fall - wie erwähnt - nicht getan

hat), sofern er der Auffassung ist, er könne einen Revisionsgrund im Sinne des §

449 StPO nachweisen. In Würdigung all dieser Aspekte kann die in ZR 96 Nr. 6

begründete Praxis auf den vorliegenden Fall keine Anwendung finden, weshalb

das Restitutionsgesuch im Lichte der Grundsätze von § 199 GVG zu beurteilen

ist.

5.4 a) Gemäss § 199 Abs. 1 GVG kann das Gericht auf Antrag der säumi-

gen Partei eine wider deren Willen verpasste (vgl. Hauser/Schweri, Kommentar

zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 3 f. zu § 199

GVG) gesetzliche oder richterliche Frist (des zürcherischen Prozessrechts) wie-

derherstellen. Bei grobem Verschulden besteht - selbst bei Zustimmung der Ge-

genseite - kein Anspruch auf Wiederherstellung (ZR 83 Nr. 111 Erw. 3.b; Kass.-

Nr. 131/88, Beschluss v. 28. 6.88 i.S. B.; Kass.-Nr. 90/001, Beschluss v. 31.5.90

i.S. M.; Kass.-Nr. 97/427, Beschluss v. 14.10.98 i.S. H. Erw. 7.d; Kass.-Nr.

2000/002 REV, Beschluss v. 17.9.00 i.S. M. Erw. II.4; Kass.-Nr. 2002/313, Be-

schluss v. 4.11.02 i.S. H. Erw. II.2.b). Dabei ist zu beachten, dass ein Verschul-

den des Rechtsvertreters der Partei derselben wie eigenes Verschulden ange-

rechnet wird (§ 199 Abs. 1 GVG; Kass.-Nr. AA070181, Beschluss v. 31.3.2008

i.S. N. Erw. II/2.2.c; Hauser/Schweri, a.a.O., N 60 zu § 199 GVG). Folglich ist eine

Restitution nur dann zu erteilen, wenn weder die Partei noch deren Rechtsvertre-

ter ein grobes Verschulden trifft (RB 2000 Nr. 49; Kass.-Nr. AA070181, Beschluss

v. 31.3.2008 i.S. N. Erw. II/2.c).

b) Bezüglich des Verschuldenskriteriums ist festzuhalten, dass sich grobe

und leichte Nachlässigkeit nur graduell unterscheiden, wobei sich die Be-

griffsbestimmungen allein nach kantonalem Recht richten. Sodann ist es grund-

sätzlich Sache des Gesuchstellers, darzutun, dass keine grobe Nachlässigkeit

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vorliegt (ZR 99 Nr. 21 Erw. III/2 a.E.; Hauser/Schweri, a.a.O., N 32, 34 und 50 zu

§ 199 GVG; Kehl, Die Wiederherstellung versäumter Fristen nach zürcherischem

Prozessrecht, Zürich o.J., S. 29 [zu § 221 aGVG, der sich inhaltlich mit § 199 Abs.

1 GVG deckt]). Diese Beweislastverteilung folgt aus dem Umstand, dass die

säumige Partei den Nachweis erbringen muss, dass zureichende Gründe für eine

Restitution vorliegen (RB 1976 Nr. 18 [zu § 221 aGVG]; RB 2002 Nr. 68), wozu

auch das Fehlen grober Nachlässigkeit gehört. Die (fliessende) Grenze zwischen

leichtem und grobem Verschulden ist in jedem konkreten Einzelfall in freier Wür-

digung der Akten nach pflichtgemässem richterlichem Ermessen zu bestimmen

(ZR 77 Nr. 106 m.w.H.; Hauser/Schweri, a.a.O., N 32 f. und 50 zu § 199 GVG).

Entscheidend ist, welches Mass an Sorgfalt unter Berücksichtigung der besonde-

ren Umstände allgemein, d.h. objektiviert, von einem sorgsamen Geschäftsmann

verlangt werden kann. Der relevante Sorgfaltsmassstab ist mithin ein von der

Person einer Partei (oder ihres Rechtsvertreters) unabhängiger abstrakter und

objektiver (Hauser/Schweri, a.a.O., N 33 f. zu § 199 GVG) und nach der Praxis –

zumal bei Rechtsmittelfristen – relativ streng (Kehl, a.a.O., S. 20; Frank/Sträuli/

Messmer, a.a.O., N 8 vor §§ 259 ff. ZPO). Ganz allgemein werden hinsichtlich der

Wahrung gesetzlicher Fristen in der Regel strengere Anforderungen an die Sorg-

faltspflicht der fristbelasteten Partei (und ihres Rechtsvertreters) gestellt als bei

richterlichen Fristen (Hauser/Schweri, a.a.O., N 14 zu § 199 GVG m.w.H.). In die-

sem Sinne ist die Verletzung einer Sorgfaltspflicht dann als grobes Verschulden

zu qualifizieren, wenn deren Beachtung unter den gegebenen Umständen dem

durchschnittlich Sorgfältigen zuzumuten bzw. von diesem zu erwarten ist (ZR 89

Nr. 100 Erw. 4; Hauser/Schweri, a.a.O., N 34, 36 und 48 zu § 199 GVG; vgl. zum

Ganzen auch ZR 99 Nr. 21 Erw. III/2 und Kass.-Nr. AA070181, Beschluss v.

31.3.2008 i.S. N. Erw. II/1). Ausserdem hängt das Mass an Sorgfalt unter ande-

rem auch wesentlich von der Wichtigkeit der vorzunehmenden Handlung ab (ZR

89 Nr. 100 Erw. 4; Hauser/Schweri, a.a.O., N 48 zu § 199 GVG), und es ver-

schärft sich, je kürzer die dazu noch zur Verfügung stehende Zeitspanne ist.

c) Zu den nach § 199 Abs. 1 GVG relevanten elementaren Sorgfaltspflichten

einer Prozesspartei (bzw. ihres Rechtsvertreters) gehört insbesondere, sich so zu

organisieren, dass sie – ganz aussergewöhnliche, unvorhersehbare oder unver-

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meidbare Umstände vorbehalten – in der Lage ist, ihre prozessualen Rechte

wahrzunehmen und ihr angesetzte Fristen zu wahren. Dabei ist hervorzuheben,

dass nach konstanter Rechtsprechung insbesondere die Wahrung von Rechts-

mittelfristen eine der elementarsten Pflichten des Rechtsanwaltes ist (ZR 94 Nr.

33; Graf, a.a.O., S. 197 m.H. auf die kantonale Rechtsprechung und S. 199; Te-

sta, Die zivil- und standesrechtlichen Pflichten des Rechtsanwaltes gegenüber

dem Klienten, Zürich 2000, S. 67/68 m.H.). Dies gilt umso mehr, wenn es sich bei

der fraglichen Frist um eine gesetzliche und als solche grundsätzlich nicht er-

streckbare Frist handelt und diese überdies von vergleichsweise langer Dauer ist

(Kass.-Nr. AA070181, Beschluss v. 31.3.2008 i.S. N. Erw. II/1.b).

Nach gefestigter Praxis gilt eine berufliche Inanspruchnahme bzw. Ar-

beitsüberlastung des anwaltlichen Rechtsvertreters nicht als hinreichender Ent-

schuldigungsgrund im Sinne von § 199 Abs. 1 GVG für die Fristversäumnis. Eine

solche kann nämlich nur bei ganz aussergewöhnlichen Verhältnissen zur Restitu-

tion führen (vgl. ZR 66 Nr. 153 [zu § 221 aGVG]; Hauser/Schweri, a.a.O., N 60

[und 47, 55 und 73] zu § 199 GVG), wird von einem durchschnittlich sorgfältigen

Rechtsanwalt doch erwartet, dass er seine Kanzlei, den Arbeitsablauf und die

Bewältigung des Arbeitsanfalls so organisiert, dass er grundsätzlich in der Lage

ist, (insbesondere nicht erstreckbare Rechtsmittel-)Fristen zu wahren (vgl. Kass.-

Nr. 71/84, Beschluss v. 27.4.1984 i.S. S. Erw. 3/4; Kass.-Nr. AA070181, Be-

schluss v. 31.3.2008 i.S. N. Erw. II/2.c.c; s.a. BGE 99 II 352).

d) Im Lichte dieser Grundsätze ist bezüglich des Verhaltens der Rechtsver-

treterin des Beschwerdeführers, welches zum Versäumnis der Einreichung der

abschliessenden Beschwerdebegründung innert Frist führte, Folgendes festzu-

halten:

Nachdem die Rechtsvertreterin bei der Vorinstanz das Gesuch um Aktenzu-

stellung mit Schreiben vom 25. Juli 2008 gestellt hatte, ist ohne Weiteres anzu-

nehmen, dass sie die Akten kurz darauf erhielt. Somit ist davon auszugehen, dass

ihr bis zum Ablauf der Frist (1. September 2008) ca. 30 Tage für die Verfassung

der Beschwerdebegründung verblieben. Damit stand der Rechtsvertreterin eine

verhältnismässig lange Zeit für die Analyse des angefochtenen (nur wenige Sei-

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ten umfassenden) obergerichtlichen Entscheids und die Abfassung der Be-

schwerde zur Verfügung. Dabei ist auch zu beachten, dass diese Frist zur Einrei-

chung der Beschwerdebegründung nicht erstreckbar ist, weshalb ihrer Wahrung

gegenüber anderen, erstreckbaren Fristen oder verschiebbaren Terminen beson-

dere Beachtung zu schenken war. Von wesentlicher Bedeutung ist, dass die

Rechtsvertreterin schon geraume Zeit vor dem 1. September 2008 wusste, dass

sie an jenem Abend ab 17.15 Uhr an einer mehrstündigen Sitzung teilzunehmen

hatte, datiert die Einladung zur Sitzung, welche die Traktanden und einen Zeitplan

enthält, doch vom 12. August 2008 (KG act. 15/1). Dass sie (weitere) fristgebun-

dene Mandate zu führen hatte, ist für einen Anwalt üblich und deshalb bei der Be-

urteilung der Verschuldenslage nicht wesentlich (Kass.-Nr. AA070181, Beschluss

v. 31.3.2008 i.S. N. Erw. II/2.c), zumal die Rechtsvertreterin nicht geltend macht,

es seien ihr kurzfristig und überraschend (nicht erstreckbare) Fristen angesetzt

worden oder sie habe am 1. September 2008 nicht verschiebbare Termine wahr-

zunehmen gehabt. Kaum verständlich erscheint auch der Umstand, dass sich die

Rechtsvertreterin (trotz des von ihr geltend gemachten Arbeitsanfalls) in der (of-

fenbar am 31. August 2008 verfassten; vgl. KG act. 4 S. 2 oben) Beschwerdebe-

gründung auf zehn Seiten zum "Sachverhalt" äusserte; da im Kassationsverfah-

ren nur zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid aufgrund der bei der Vorin-

stanz gegebenen Aktenlage an einem Nichtigkeitsgrund leidet, sind in der Regel

längere Ausführungen zum "Sachverhalt" nicht notwendig (oder, falls damit Noven

vorgebracht werden, gar unzulässig), weshalb sich die Rechtsvertreterin auf die

Begründung der erhobenen Rüge (KG act. 1 Ziff. III), die sie ihrer Auffassung

nach nur unvollständig zu Papier bringen konnte (KG act. 4 S. 2 unten und S. 3

oben), hätte konzentrieren müssen. Angesichts dieser Sachlage muss der

Rechtsvertreterin der Vorwurf gemacht werden, dass sie angesichts des Wissens

um die am 1. September 2008 zu erledigenden Arbeiten und den am Abend

wahrzunehmenden Termin die Beschwerdebegründung (bzw. die Begründung der

Rüge) nicht vor diesem Tag abschliessend verfasst hat. In Würdigung all dieser

Umstände ist ihr Verschulden im Lichte der vorstehend zitierten Rechtsprechung

und Doktrin als (sehr) schwerwiegend zu qualifizieren.

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Das eingereichte Arztzeugnis (KG act. 11) vermag an der Beurteilung des

Verschuldens der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers nichts zu ändern.

Zwar wird ihr darin für die Zeit vom 1. bis 3. September 2008 (somit auch für den

letzten Tag der laufenden Frist) eine Arbeitsunfähigkeit zu 100% attestiert. Nicht

zu übersehen ist jedoch, dass das Zeugnis vom 8. September 2008 datiert, und

sich daraus nicht ergibt, ob (und falls ja, wann) der Arzt die Rechtsvertreterin un-

tersucht hat. Zudem widerspricht das Zeugnis auch der Darstellung der Rechts-

vertreterin. Sie führt - wie erwähnt - aus, sie habe am Morgen des 1. September

2008 Vorbereitungshandlungen für die genannte abendliche Sitzung vorgenom-

men, und gemäss ihrer Darstellung war sie erst im Verlaufe des Nachmittags je-

nes Tages nicht mehr fähig, die Beschwerdebegründung zum Abschluss zu brin-

gen; damit räumt sie ein, dass sie jedenfalls an jenem Morgen noch arbeitsfähig

war. Zudem führt sie selber aus, sie habe das Eintreten der Zustandes, der ihr die

Verfassung der abschliessenden Beschwerdebegründung verunmöglicht habe,

selber verschuldet (vgl. dazu KG act. 14 S. 2 ab Mitte).

e) Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass das (dem Beschwerde-

führer anzurechnende) Verschulden der Rechtsvertreterin als derart grob zu wer-

ten ist, dass eine Fristwiederherstellung nicht zu erteilen ist. Das Restitutionsge-

such ist daher abzuweisen.

6. Damit kann sogleich über die Beschwerdebegründung entschieden wer-

den. Da sich sofort ergibt, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, kann in

Anwendung von § 433 Abs. 1 Satz 1 StPO davon abgesehen werden, der Vorin-

stanz und der Beschwerdegegnerin Gelegenheit zur fakultativen Äusserung zur

Beschwerde zu erteilen.

6.1 Die III. Strafkammer hielt in ihrem Beschluss vom 21. Mai 2008 fest, der

Beschwerdeführer habe das Wiederaufnahmegesuch trotz entsprechender Auf-

forderung nicht schriftlich begründet. Angesichts der von ihm eingereichten Un-

terlagen, des bereits im Jahre 2003 einmal schriftlich gestellten Wiederaufnahme-

gesuchs und der schriftlichen Begründung der gegen den Beschluss der III. Straf-

kammer vom 23. April 2003 gerichteten Kassationsbeschwerde sei zu schliessen,

dass der Beschwerdeführer dieselben Gründe für eine Wiederaufnahme geltend

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mache, wie in dem im Jahre 2003 durchgeführten Wiederaufnahmeverfahren.

Demgemäss begründe der Beschwerdeführer das Wiederaufnahmegesuch erneut

damit, er sei mit falschen Medikamenten behandelt worden, welche schädliche

Nebenwirkungen gehabt und seinen geistigen und körperlichen Zustand beein-

trächtigt hätten (Erw. II/4). Die III. Strafkammer erwog anschliessend, die Vorbrin-

gen zu seinem Gesundheitszustand, zur langjährigen Krankengeschichte und zu

den Problemen mit seiner Ehefrau bzw. den Auseinandersetzungen mit den ihn

behandelnden Ärzten seien bereits im Rahmen der gegen den Beschwerdeführer

geführten Strafuntersuchung behandelt worden; sie habe daher im Beschluss

vom 23. April 2003 - unter eingehender Auseinandersetzung mit den Vorbringen

des Beschwerdeführers - dargelegt, dass es den zum Nachweis eines Revisions-

grundes vorgetragenen Tatsachen an der erforderlichen Neuheit mangle, weshalb

nicht zu prüfen sei, ob es sich dabei überhaupt um für den Entscheid erhebliche

Tatsachen handle (Erw. II/5). Die neu eingereichten Dokumente würden bestäti-

gen, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Einnahme der Psychopharma-

ka "den Boden unter den Füssen verloren habe", was sich auch aus einem vom

Beschwerdeführer neu zu den Akten gebrachten Vorfall vom März 2000 ergebe.

Dieser Vorfall sei jedoch nicht geeignet, um Schlüsse auf seinen Geisteszustand

im Tatzeitpunkt am 26. September 2000 zuzulassen; zudem habe der Beschwer-

deführer in der Untersuchung erklärt, seit dem Jahre 1999 bzw. seit dem Frühjahr

2000 keine Psychopharmaka mehr zu sich genommen zu haben, weshalb nicht

davon auszugehen sei, dass er im Tatzeitpunkt noch unter deren Einfluss gestan-

den habe (Erw. II/6-7). Soweit mit den neu eingereichten Unterlagen die Kranken-

geschichte des Beschwerdeführers erneut thematisiert werde, könne auf die

Ausführungen im Beschluss vom 29. April 2003 verwiesen werden; neue Unterla-

gen, welche an dieser Einschätzung etwas zu ändern vermöchten, seien nicht er-

sichtlich, und erneut sei festzuhalten, dass die Staatsanwaltschaft in ihrem Ver-

fahren von der Krankheitsgeschichte des Beschwerdeführers und dem Vorliegen

einer psychischen Auffälligkeit Kenntnis gehabt habe. Einen nachträglich andere

rechtliche Würdigung von bekannten Tatsachen sei jedoch im Revisionsverfahren

nicht möglich (Erw. II/8). Zusammenfassend sei das Wiederaufnahmegesuch ab-

zuweisen (Erw. II/9).

-   13   -

6.2 In Ziff. III der Beschwerdebegründung (KG act. 1) wird unter der Über-

schrift "Materielles" einleitend ausgeführt, mit der Nichtigkeitsbeschwerde werde

geltend gemacht, dass die Bezirksanwältin im Strafbefehl vom 4. Dezember 2000

zum Nachteil des Beschwerdeführers Nichtigkeitsgründe gesetzt (insbesondere

gesetzliche Prozessnormen verletzt) habe; die daran anschliessenden Ausfüh-

rungen sind klarerweise als Begründung einzig dieser Rüge aufzufassen. Zwar

wird in Ziff. II der Beschwerdebegründung unter der Überschrift "Sachverhalt"

teilweise auch ausgeführt, inwiefern der Beschwerdeführer die Untersuchung und

den Strafbefehl als fehlerhaft erachte (Ziff. II/8), doch handelt es sich dabei offen-

bar nicht um Rügen im Rechtssinne, sondern um eine Darstellung der subjektiven

Empfindungen des Beschwerdeführers.

6.3 Zur Begründung der Rüge wird zusammengefasst geltend gemacht, der

Beschwerdeführer sei in der Untersuchung auf Anordnung der damaligen Bezirk-

sanwältin amtsärztlich untersucht worden, und der Amtsarzt habe die Einweisung

des Beschwerdeführers in die Klinik Kilchberg im Rahmen eines fürsorgerischen

Freiheitsentzuges angeordnet. Dieses Vorgehen sei unzulässig gewesen, denn

für freiheitsentziehende Massnahmen bedürfe es gemäss Art. 5 EMRK einer ge-

setzlichen Regelung. Wenn die Anordnung von Untersuchungshaft nicht möglich

sei, könnten nur Ersatzmassnahmen im Sinne der §§ 72 f. StPO angeordnet wer-

den. Es gehe nicht an, dass unter Umgehung dieser Normen durch den Amtsarzt

ein fürsorgerischer Freiheitsentzug angeordnet werde; wenn Zweifel am Gesund-

heitszustand oder an der Urteilsfähigkeit eines Angeschuldigten bestünden, sei

nach Art. 13 StGB in Verbindung mit § 115 StPO vorzugehen (KG act. 1 Ziff. III/2).

6.4 Vorab ist zu bemerken, dass der Beschwerdeführer mit seiner Rüge

ausdrücklich nicht eine Revision bzw. eine Aufhebung des Strafbefehles vom 4.

Dezember 2000 bezweckt (und somit offenbar auch nicht - jedenfalls nicht explizit

- die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses vom 21. Mai 2008 beantragt),

sondern eine Feststellung, dass der Strafbefehl unter Verletzung gesetzlicher

Prozessformen zustande gekommen sei (KG act. 1 S. 2 Anträge 1 und 2). Erörte-

rungen über die Frage der Zulässigkeit dieser Anträge können unterbleiben, weil

die Rüge ohnehin erfolglos ist.

-   14   -

Im gegen einen Revisionsentscheid gerichteten Kassationsverfahren kann

einzig geltend gemacht werden, die Revisionsinstanz habe einen Nichtigkeits-

grund gesetzt. Dabei ist von Bedeutung, dass die Revisionsinstanz nur geltend

gemachte Revisionsgründe prüft (§ 439 Abs. 2 StPO; Schmid, in Donatsch/

Schmid, a.a.O., N 19 zu § 439 StPO). In der Beschwerde müsste daher unter hin-

reichender Auseinandersetzung mit dem Revisionsentscheid nachgewiesen wer-

den, dass die III. Strafkammer in ihrem Beschluss vom 21. Mai 2008, insbesonde-

re bezüglich der Beurteilung des Revisionsbegehrens, einen Kassationsgrund ge-

setzt hat. Dies unterlässt die Beschwerde. Sie nimmt keinerlei argumentativen

Bezug auf den vorinstanzlichen Entscheid und setzt sich somit mit den darin ent-

haltenen Erwägungen, mit denen das Revisionsgesuch abgewiesen wurde, nicht

auseinander. Insbesondere wird nicht dargelegt, dass die in der Beschwerde vor-

gebrachte Rüge in ihrer Substanz im Sinne eines Revisionsgrundes vor Vorin-

stanz geltend gemacht wurde. Damit ist die Beschwerde aus formellen Gründen

von vornherein nicht geeignet nachzuweisen, dass die Vorinstanz im genannten

Kontext einen Nichtigkeitsgrund gesetzt hat. Mit anderen Worten genügt die Be-

schwerde den gesetzlichen Anforderungen (§ 430 Abs. 2 StPO) nicht, weshalb

auf sie nicht einzutreten ist.

6.5 Da sich die Anträge 1, 2 und 4 der Beschwerdebegründung auf den Fall

der Gutheissung der Kassationsbeschwerde beziehen, bedarf es hierzu keiner

weiteren Ausführungen. Kein Anlass besteht sodann angesichts des Nichteintre-

tens auf die Beschwerde, auf den - ebenfalls im Zusammenhang mit dem geltend

gemachten Nichtigkeitsgrund stehenden - (Eventual-)Antrag 3 einzugehen. Die

Bestellung einer amtlichen Verteidigung (Antrag 5) fällt angesichts der Aussichts-

losigkeit der Beschwerde ausser Betracht (vgl. vorne Erw. 5.2).

7. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens grundsätz-

lich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 396a StPO). Angesichts seiner sehr

bescheidenen finanziellen Verhältnisse (KG act. 10/a-d) sind die Kosten jedoch in

Anwendung von § 190a StPO sofort definitiv abzuschreiben.

8. Gegen den vorliegenden Beschluss kann Beschwerde in Strafsachen an

das Bundesgericht erhoben werden. Zudem ist gestützt auf Art. 100 Abs. 1 und

-   15   -

Abs. 6 BGG neu die Frist zur Anfechtung des obergerichtlichen Beschlusses vom

21. Mai 2008 anzusetzen.

Das Gericht beschliesst:

1. Das Fristwiederherstellungsgesuch wird abgewiesen.

2. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.

3. Der Antrag des Beschwerdeführers um Bestellung seiner Rechtsvertreterin

zur Offizialverteidigerin wird abgewiesen.

4. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf

Fr. 300.--.

5. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt, jedoch sofort definitiv abgeschrieben.

6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.

BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42

BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 78 ff. BGG an das

Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

Sodann läuft die Frist zur Anfechtung des Beschlusses der III. Strafkammer

des Obergerichtes vom 21. Mai 2008 mit Beschwerde an das Schweizeri-

sche Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides.

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die III. Strafkammer des Oberge-

richtes, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär:

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