# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a5c260b9-2b8c-5b71-a0c5-e694fdd3ccbe
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-01-17
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 17.01.2023 SB.2022.28 (AG.2023.190)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2022-28_2023-01-17.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2022.28

 

URTEIL

 

vom 17.
Januar 2023

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Patrizia Schmid (Vorsitz),

Dr. Cordula Lötscher, MLaw Anja
Dillena     

und Gerichtsschreiber
MLaw Lukas von Kaenel 

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                                Berufungskläger

[...]                                                                                          Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]    

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                               
Berufungsbeklagte 

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts 

vom 17. Dezember 2021

 

betreffend Verbrechen gegen das
Betäubungsmittelgesetz (mit 

Gefährdung der Gesundheit vieler
Menschen) und gewerbsmässiger 

Diebstahl

 

Sachverhalt

 

Mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 17. Dezember 2021
wurde A____ (nach-folgend Berufungskläger) des Verbrechens gegen das
Betäubungsmittelgesetz (BetmG, SR 812.121), mit Gefährdung der Gesundheit
vieler Menschen, des gewerbsmässigen Diebstahls sowie der mehrfachen
Übertretung nach Art. 19a BetmG schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe
von drei Jahren (unter Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft seit
dem 27. Februar 2021), davon 22 Monate mit bedingtem Strafvollzug, unter
Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Geldstrafe von 100
Tagessätzen zu CHF 30.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer
Probezeit von 2 Jahren, und zu einer Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter
Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt. Alsdann wurde der Berufungskläger
für 8 Jahre des Landes verwiesen (mit Eintrag im Schengener
Informationssystem). Im Übrigen wurde über die beschlagnahmten Gegenstände
verfügt und sind dem Berufungskläger Verfahrenskosten in Höhe von CHF 41'960.50
sowie eine Urteilsgebühr von CHF 5’000.– auferlegt worden. Ferner ist sein
amtlicher Verteidiger unter Rückforderungsvorbehalt aus der Strafgerichtskasse
entschädigt worden.

 

Der Berufungskläger, vertreten durch [...], hat am 27.
Dezember 2021 Berufung angemeldet, mit Eingabe vom 10. März 2022 Berufung
erklärt und dieselbe mit Schreiben vom 1. Juli 2022 begründet. Der Berufungskläger
beantragt, er sei vom Vorwurf des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz,
mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen, sowie vom Vorwurf der
Gewerbsmässigkeit beim Diebstahl freizusprechen und stattdessen des Vergehens
gegen das Betäubungsmittelgesetz, des mehrfachen Diebstahls und der Übertretung
gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig zu sprechen. Er sei zu einer
Freiheitsstrafe von 6 Monaten und zu einer Busse von CHF 300.– zu
verurteilen. Darüber hinaus sei ihm eine Genugtuung in Höhe von CHF 200.– pro
Tag für die zu Unrecht erlittene Haft auszurichten. Des Weiteren sei von der
Anordnung einer Landesverweisung und der Eintragung im Schengener
Informationssystem abzusehen. Es sei die erstinstanzliche Kostenverlegung
aufzuheben und es seien die Kosten des Vorverfahrens und des erstinstanzlichen
Verfahrens entsprechend dem Ausgang des Verfahrens neu festzusetzen und er sei
von der Rückzahlungsverpflichtung gemäss Art. 135 Abs. 4 der
Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) entsprechend dem Ausgang des Verfahrens zu
befreien, alles unter o/e-Kostenfolge und unter Einsetzung von [...] als
amtlicher Verteidiger für das Berufungsverfahren. Daneben stellte er den
Verfahrensantrag, er sei per 11. März 2022, eventualiter per 27. April 2022,
aus der strafprozessualen Haft bzw. dem vorzeitigen Strafvollzug zu entlassen.

 

Die Verfahrensleiterin verfügte am 5. April 2022 die Haftentlassung
des Berufungsklägers zu Handen des Migrationsamts per 28. April 2022. Die
Staatsanwaltschaft hat innert Frist weder Anschlussberufung erklärt noch einen
Nichteintretensantrag gestellt. Mit Berufungsantwort vom 13. Juli 2022
beantragt sie die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des
erstinstanzlichen Urteils. Demnach sei der Berufungskläger des Verbrechens
gegen das Betäubungsmittelgesetz (Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen),
des gewerbsmässigen Diebstahls sowie der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a
des Betäubungsmittelgesetzes schuldig zu sprechend und zu einer teilbedingten
Freiheitsstrafe von 3 Jahren (22 Monate bedingt, Probezeit 2 Jahre), zu
einer bedingten Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu CHF 30.– (Probezeit 2 Jahre)
sowie zu einer Busse von CHF 300.– zu verurteilen. Über die Zivilklagen und
weiteren Entschädigungsfolgen sowie über Nebenfolgen sei dem erstinstanzlichen
Urteil entsprechend zu befinden, alles unter o/e-Kostenfolge. Hierzu hat der Berufungskläger
mit Eingabe vom 12. August 2022 repliziert, wobei er an den bisher gestellten
Rechtsbegehren vollumfänglich festhält.

 

In der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung vom 17. Januar
2023 wurde der Berufungskläger befragt. Danach gelangten sein Verteidiger und
die Staatsanwaltschaft zum Vortrag. Für sämtliche Ausführungen wird auf das
Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben
sich ‒ soweit für den Entscheid von Relevanz ‒ aus dem
erstinstanzlichen Urteil und aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.         Formelles

 

1.1      Legitimation

 

Nach Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen Urteile
erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder
teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht
ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG,
SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Der Berufungskläger ist
vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an
dessen Aufhebung oder Änderung, sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erklärung
der Berufung legitimiert ist. Sowohl die Berufungsanmeldung als auch die
Berufungserklärung sind innert der gesetzlichen Fristen gemäss Art. 399 Abs. 1
und 3 sowie Art. 400 Abs. 3 StPO eingegangen. Auf das frist- und
formgerecht eingereichte Rechtsmittel ist daher einzutreten.

 

1.2 Kognition

 

Gemäss Art. 398
Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung
und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die
unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie
Unangemessenheit gerügt werden. Nach Art. 391 Abs. 2 StPO darf die
Rechtsmittelinstanz Entscheide nicht zum Nachteil des Berufungsklägers abändern,
wenn das Rechtsmittel nur zu dessen Gunsten ergriffen worden ist (Verbot der reformatio
in peius).

 

1.3 Teilrechtskraft

 

Im
Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann demgemäss
auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt werden (Art. 399
Abs. 3 lit. a und Abs. 4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Erfolgt eine
Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft.

 

Der Schuldspruch
wegen mehrfacher Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes bzw.
die diesbezügliche Verurteilung zu einer Busse in Höhe von CHF 300.– (bei
schuldhafter Nichtbezahlung drei Tage Ersatzfreiheitsstrafe) und die
Verfügungen über die beschlagnahmten Gegenstände sind vorliegend nicht
angefochten worden und demzufolge im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen.

 

2. Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz

 

2.1 Tatsächliches

 

2.1.1 Anklage und vorinstanzliche
Sachverhaltsfeststellung

 

In der
Anklageschrift vom 27. September 2021 (Akten S. 2172 ff.) wird dem Berufungskläger
unter anderem vorgeworfen, er habe sich zwischen spätestens Mitte August 2020
und seiner Festnahme am 27. Februar 2021 am Handel mit Kokain wie auch
Heroin beteiligt, wobei der genaue mengenmässige Umfang der Beteiligung
offenbleiben müsse. Angesichts seines Besitzes von zuletzt 1'803.2 Gramm
Heroin (Reinmenge mindestens ca. 237.3 Gramm) und 487.3 Gramm Kokain (Reinmenge
mindestens ca. 424.8 Gramm) sowie der bekannt gewordenen Verkaufshandlungen an B____
über mindestens 140 Gramm Kokain und 5 Gramm Heroin liege der Berufungskläger
bei seinen Drogenhandelsaktivitäten aber jedenfalls deutlich im mengenmässig
qualifizierten Bereich.

 

Die Vorinstanz
hat unter Vornahme einer Korrektur hinsichtlich der verkauften bzw.
weitergegebenen Kokainmenge (90 statt 140 Gramm) auf diesen Sachverhalt
abgestellt (angefochtenes Urteil S. 10 ff., Akten S. 2292 ff.). Bei dem
veräusserten und gelagerten Heroin ging sie insgesamt von einer
Reinsubstanzmenge von ca. 237 Gramm und beim Kokain von ca.
508 Gramm aus (angefochtenes Urteil S. 15, Akten S. 2297).

 

2.1.2   Zugeständnisse des Berufungsklägers und objektive
Beweismittel

 

Der Berufungskläger
stellt wie bereits im Vorverfahren (Einvernahme des Berufungsklägers vom 6. Mai
2021, Akten S. 1312 ff.) und vor Strafgericht (Protokoll erstinstanzliche
Hauptverhandlung S. 5, Akten S. 2256) auch im Berufungsverfahren nicht in
Abrede, Betäubungsmittel besessen und an B____ weitergegeben zu haben
(Berufungsbegründung S. 5, Akten S. 2397; Protokoll Berufungsverhandlung
S. 4, Akten S. 2438). Entsprechendes lässt sich zudem anhand
verschiedener Beweismittel objektivieren: Anlässlich der in der damaligen
Wohnung des Berufungsklägers an der [...] durchgeführten Hausdurchsuchung
wurden gesamthaft 1'803.2 Gramm Heroin (Reinheitsgrad 8‑33%) und
487.3 Gramm Kokain (Reinheitsgrad 93-94%) sowie 5.5 Kilogramm Streckmittel
sichergestellt. Daneben wurden eine Präzisionswaage, diverse kleine Minigrips
und Einweghandschuhe, mit Kokain kontaminiertes Bargeld in deliktstypischer
Stückelung sowie verschiedene Mobiltelefone beschlagnahmt (vgl. Bericht Hausdurchsuchung,
Akten S. 1017 f.; Fotodokumentation, Akten S. 1019 ff.; Beschlagnahmeverzeichnis,
Akten S. 1058 ff. und forensisch‑chemische Gutachten betreffend
Untersuchung auf Betäubungsmittelrückstände und Bestimmung Wirkstoffgehalt je
vom 13. April 2021, Akten S. 1574 f. und 1581 ff.). An verschiedenen
dieser Gegenstände konnte zudem die DNA des Berufungsklägers festgestellt
werden bzw. konnte er als Mitspurengeber im komplexen DNA‑Mischprofil
nicht ausgeschlossen werden (kriminaltechnologischer Untersuchungsbericht vom
12. April 2021, Akten S. 1500 ff., 1549, 1561, 1565 und 1567). Die
Betäubungsmittelweitergaben des Berufungsklägers an B____ ergeben sich sodann
aus dem Whatsapp-Verkehr zwischen den beiden: Demnach bestellte B____ ab Mitte
August 2020 bis Mitte Februar 2021 beim Berufungskläger regelmässig
Betäubungsmittel. Dazu wurden Codewörter verwendet wie z.B. «ich brauche
noch 5 dicke Zigaretten danach» (Akten S. 1184), «Bring mir 5 dicke
Zigaretten, aber ganz dicke» (Akten S. 1224) oder «Heute Abend
brauch ich 5 qebapa [kleine Fleischwürstchen]» (Akten S. 1279). Der Berufungskläger
hat mehrfach eingeräumt, dass «Zigarette» ein Codewort für Kokain sei
(Einvernahme des Berufungsklägers vom 6. Mai 2021, Akten S. 1312; Protokoll
erstinstanzliche Hauptverhandlung S. 5, Akten S. 2256; Protokoll
Berufungsverhandlung S. 4, Akten S. 2438). Die Vorinstanz geht zudem
zu Recht davon aus, dass es sich auch bei «Fleischwürstchen» und «a»
um Codewörter für Betäubungsmittel handelt (angefochtenes Urteil S. 13, Akten
S. 2295). Der Berufungskläger behauptete an der heutigen Berufungsverhandlung
zwar, mit «Fleischwürstchen» sei eine Essensspezialität aus seinem
Heimatland gemeint (Protokoll Berufungsverhandlung S. 5, Akten
S. 2439), doch ergibt sich aus dem Gesamtkontext und den darauffolgenden
Antwortnachrichten wie «Ja ich habe weder Geld noch Fleischwürstchen,
vielleicht 3 nur [statt 5]» und «Ich gebe dir eins von zuhause»
(vgl. Akten S. 1447 ff.), dass es sich auch bei diesen Textnachrichten um Betäubungsmittel
dreht.

 

2.1.3 Gehandelte Menge und Preis

 

Hinsichtlich der
an B____ weitergegebenen Betäubungsmittel bestehen indes gewisse Unklarheiten
betreffend die genaue Menge sowie die Höhe des von diesem geleisteten Entgelts.
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, geht aus den Whatsapp‑Nachrichten
teilweise nicht zweifelsfrei hervor, ob tatsächlich mehrere Verkäufe erfolgt
sind oder aber bloss eine einzelne Verkaufshandlung stattgefunden hat, und ob
es zur Übergabe gekommen oder lediglich beim Anstaltentreffen geblieben ist
(vgl. angefochtenes Urteil S. 13, Akten S. 2295). Da die Vorinstanz unter
Berücksichtigung der Zugeständnisse des Berufungsklägers zu dessen Gunsten von
einer veräusserten Menge von 90 Gramm Kokain und 5 Gramm Heroin
ausging (angefochtenes Urteil S. 13, Akten S. 2295), wird vorliegend ebenfalls zu
seinen Gunsten auf diese Menge abgestellt. Gleiches gilt für die von der
Vorinstanz dadurch ermittelte Reinsubstanzmenge von ca. 237 Gramm
Heroin und ca. 508 Gramm Kokain (vgl. angefochtenes Urteil S. 15, Akten S.
2297).

 

Ähnliche Unklarheiten
ergeben sich bei dem Preis der veräusserten Betäubungsmittel: Aus den Whatsapp-Nachrichten
ergibt sich zwar, dass fortlaufend Geldzahlungen durch B____ an den Berufungskläger
geleistet wurden. So schrieb B____ dem Berufungskläger am 1. Oktober 2020
beispielsweise: «[…] bring mir noch 10 Zigaretten und danach bin ich total 2
Tausend. Ich gebe dir am Samstag 1 Tausend und noch ein Tausend am nächsten
Samstag.» (Akten S. 1253). Ob alle in den Whatsapp‑Nachrichten
aufgeführten Geldzahlungen stets Gegenleistungen für die gelieferten
Betäubungsmittel darstellten, kann aber nicht zweifelsfrei festgestellt werden.
Der Berufungskläger gab mehrfach an, es seien damit (auch) anderweitige
Schulden beglichen worden (Einvernahmen des Berufungsklägers vom 6. Mai 2021,
Akten S. 1312 f.; Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung
S. 5, Akten S. 2256) und für die Betäubungsmittel hätten B____ und er
keinen festen Preis vereinbart (Einvernahmen des Berufungsklägers vom 6. Mai
und 3. Juni 2021, Akten S. 1313 und 1331; Protokoll erstinstanzliche
Hauptverhandlung S. 5, Akten S. 2256; Protokoll Berufungsverhandlung
S. 4, Akten S. 2438). Während er anlässlich der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung noch von einem Gesamtbetrag von CHF 100 bis 200.– sprach (Protokoll
erstinstanzliche Hauptverhandlung S. 5, Akten S. 2256), gab er an der
heutigen Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht zu Protokoll: «vielleicht
habe ich mal CHF 50.– bekommen oder so» (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 4, Akten S. 2438). Da der gewerbsmässige
Handel nicht angeklagt ist, kann die genaue Höhe dieser Gegenleistungen indessen
offengelassen werden. Aufgrund der Whatsapp-Nachrichten sowie den Angaben des Berufungsklägers
ist jedenfalls erstellt, dass B____ im Austausch gegen die Betäubungsmittel Geldzahlungen
leistete. 

 

2.1.4 Herkunft der Betäubungsmittel

 

2.1.4.1 In
Bezug auf die Herkunft der Betäubungsmittel macht der Berufungskläger geltend,
er habe sie nicht von Hintermännern zwecks Weiterverkauf erhalten, sondern bei
der Sanierung einer ehemals von einem Drogenabhängigen gemieteten Wohnung
gefunden und mitgenommen. Im Einzelnen gab er an, er sei mit Aufräum- bzw.
Sanierungsarbeiten an dieser Wohnung beauftragt worden und habe im Schlafzimmer
die besagten Betäubungsmittel, das Streckmittel, diverse Mobiltelefone sowie
sämtliches Verpackungsmaterial vorgefunden und an sich genommen. Anschliessend
habe er das Material bei sich zuhause im Keller deponiert. Erst ungefähr zwei
Jahre später habe er den Keller aufgeräumt und dabei die Drogen wieder
aufgefunden. Er habe sodann davon probiert und B____ informiert, um mit diesem
gemeinsam zu konsumieren (Einvernahmen des Berufungsklägers vom 28. Februar, 22.
April und 6. Mai 2021, Akten S. 878 ff., S. 1100 ff., S. 1164 ff.; Protokoll
erstinstanzliche Hauptverhandlung S. 4 ff., Akten S. 2255 ff.; Protokoll
Berufungsverhandlung S. 4 ff., Akten S. 2438 ff.).

 

2.1.4.2 Die
Vorinstanz hat den Einwand des Berufungsklägers, er habe die Betäubungsmittel
zufällig bei der Räumung einer Junkiewohnung gefunden, in Übereinstimmung mit
der Staatsanwaltschaft als Schutzbehauptung qualifiziert. Es sei zwar
unbestritten, dass der Berufungskläger gemeinsam mit C____ im Auftrag von D____
die Wohnung an der [...] saniert habe. Doch seien die Behauptungen des Berufungsklägers
zur Herkunft der Betäubungsmittel wenig glaubhaft, zumal er sich hinsichtlich
des genauen Zeitpunkts der Sanierung sowie des konkreten Standorts der
sanierten Wohnung in Widersprüche verstrickt habe. Überdies stünden dessen
Schilderungen in klarem Widerspruch zu den glaubhaften Angaben von C____,
wonach sich in der Wohnung mit Sicherheit keine Drogen befunden hätten. Ferner
seien in den mit Betäubungsmitteln gefüllten Tragtaschen mehrere Gratiszeitschriften
jüngeren Datums (August und September 2020) sowie Zettel mit albanischen
Wörtern zum Vorschein gekommen. Die Mobiltelefonauswertung habe zudem ergeben,
dass der Berufungskläger offenbar über einschlägige Kontakte in der Drogenszene
verfüge. Schliesslich erscheine es als gänzlich lebensfremd, dass ein schwer
Drogensüchtiger in seiner Wohnung nicht portionierte Betäubungsmittel in dieser
Menge, von dieser Qualität und diesem Wert lagere (angefochtenes Urteil S. 11
f., Akten S. 2293 f.).

 

2.1.4.3 Fest
steht und unbestritten ist, dass die besagte Wohnung an der [...] durch den Berufungskläger
geräumt und saniert und vormals von einer schwer drogensüchtigen Person bewohnt
wurde (vgl. Hinweis der Staatsanwaltschaft in der Einvernahme des
Berufungsklägers vom 6. Mai 2021, Akten S. 1167; Einvernahme D____ vom 27.
April 2021, Akten S. 1114; Einvernahme C____ vom 3. Mai 2021, Akten S.
1155 ff.). Insofern vermögen die – Details betreffenden – Ungenauigkeiten in
den Aussagen des Berufungsklägers hinsichtlich der Adresse der Wohnung und des
Zeitraums der Sanierung keine relevanten Zweifel an dessen Glaubhaftigkeit zu
erwecken, zumal die Einvernahmen rund drei Jahre nach der Sanierung erfolgten
und der Berufungskläger stets gewisse Unsicherheiten diesbezüglich offenlegte (Einvernahmen
des Berufungsklägers vom 28. Februar und 22. April 2021, Akten S.
878, S. 1100). Auch, dass in den mit Betäubungsmitteln gefüllten
Tragtaschen Gratiszeitschriften jüngeren Datums sowie Zettel mit albanischen
Wörtern zum Vorschein gekommen sind, schliesst die Wahrhaftigkeit der Aussagen
des Berufungsklägers nicht aus. Schliesslich behauptet er nicht, dass er die
Tragtaschen seither nicht mehr geöffnet habe. Vielmehr gibt er zu, dass er
seither von den darin enthaltenen Betäubungsmitteln konsumiert und an B____
weitergegeben habe. Ähnliches gilt für die in seinem Mobiltelefon gespeicherten
Kontakte zu Personen in der Drogenszene, welche per se nichts über die Herkunft
der Drogen zu besagen vermögen. Weiter gilt es festzuhalten, dass die Aussagen
des Berufungsklägers hinsichtlich der Herkunft der Drogen seit der ersten
Einvernahme konstant sind und über einen gewissen Detailreichtum verfügen. So
gab er stets an, die Betäubungsmittel und die weiteren Utensilien im
Schlafzimmer gefunden zu haben (Einvernahmen des Berufungsklägers vom 6. Mai
2021, Akten S. 1173; Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung S. 4,
Akten S. 2255; Protokoll Berufungsverhandlung S. 5, Akten S. 2439). Zudem
erscheint aufgrund seiner Aussagen und denjenigen von C____ auch glaubhaft,
dass der Berufungskläger die Wohnung grösstenteils selber geräumt hat, was die
Aussage von C____, wonach sich in der Wohnung mit Sicherheit keine Drogen
befunden hätten, erheblich relativiert (Einvernahme des Berufungsklägers vom 6.
Mai 2021, Akten S. 1173; Konfrontationseinvernahme C____, Akten S. 1156; Protokoll
erstinstanzliche Hauptverhandlung S. 4, Akten S. 2255). Auch die Tatsache,
dass die vom Berufungskläger angeführte Sanierung der Wohnung im Zeitpunkt
seiner Einvernahme bereits drei Jahre zurücklag und seine stets gleichbleibende
Darstellung des angeblichen Funds derart speziell anmutet, spricht nach Ansicht
des Gerichts gegen eine grundsätzliche Unglaubhaftigkeit dieser Schilderung: So
scheint einerseits nicht naheliegend, dass er sich für das Zurechtlegen einer
Schutzbehauptung einen Umstand aussuchen würde, der derart lange zurückliegt.
Andererseits scheinen die Schilderungen derart weit hergeholt, dass sie gerade
wieder plausibel sein könnten. Zusammengefasst ist jedenfalls nicht völlig
auszuschliessen, dass sich der vom Berufungskläger geschilderte Sachverhalt in
diesem Punkt so zugetragen haben mag. Letztlich kann aber offengelassen werden,
ob die beim Berufungskläger sichergestellten Betäubungsmittel tatsächlich aus
der durch ihn sanierten Wohnung an der [...] stammen, da bereits der Besitz der
Betäubungsmittel den in Frage stehenden Tatbestand erfüllt (vgl.
E. 2.2.3), die Qualifikation der Bandenmässigkeit nicht angeklagt ist und
die Herkunft der Drogen vorliegend auch bei der Strafzumessung nicht (erschwerend)
berücksichtigt wird.

 

2.1.5 Verwendungszweck der Betäubungsmittel

 

Der Berufungskläger
macht in tatsächlicher Hinsicht weiter geltend, er habe die Betäubungsmittel an
B____ nur zwecks (gemeinsamen) Eigenkonsums abgegeben. Er sei zu keinem
Zeitpunkt davon ausgegangen, dass B____ das Kokain für andere Zwecke als dessen
Eigenkonsum gebraucht habe. Dass gegen B____ kein Strafverfahren laufe bzw.
dieser noch nicht verurteilt worden sei, unterstreiche diese Tatsache (Berufungsbegründung
S. 5 f., Akten S. 2397 f.; Replik S. 1, Akten S. 2406; Plädoyer
AV, Protokoll Berufungsverhandlung S. 6 f., Akten S. 2440 f.).

 

Die Vorinstanz
leitet aus der Menge pro Lieferung, der Qualität der übergebenen Betäubungsmittel,
der Regelmässigkeit der Übergaben sowie einzelnen Whatsapp‑Nachrichten indes
richtigerweise Gegenteiliges ab. Dabei verweist sie auf folgende
Textnachrichten (angefochtenes Urteil S. 14, Akten S. 2296): «Komm
schnell», «Ich brauche es», «warum?», «ok. Sie warten ja
mach dir keine Sorgen», «Nein, sonst gehen sie», «da 5 warten»,
«gut, kannst du zum [...] rauskommen, ich komme mit dem Auto» (Akten S.
1242 ff.); «Kannst du morgen vor 11 Uhr zu mir kommen, ich brauche 10. 8
Sorry. Hast du?», «Du Kuh nur 5, da ich noch die anderen getroffen habe»
(Akten S. 1259 ff.); «Gibt es was oder nicht?», «Wir brauchen es
jetzt», «Aber gib mir Bescheid wenn du weisst, ok? Es warten 2 Freunde»
(Akten S. 1283 ff.). Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung gab der Berufungskläger
auf Vorhalt einer solchen Nachricht zu Protokoll, B____ habe das Kokain vor dessen
Arbeitsbeginn für sich selber gebraucht. Bei den wartenden Personen handle es
sich um Leute von dessen Arbeit (Protokoll Berufungsverhandlung S. 4 f., Akten
S. 2438 f.). Dabei handelt es sich indes offensichtlich um eine
Schutzbehauptung: So ergibt sich wiederum aus dem Gesamtkontext und den jeweils
nachfolgenden Textnachrichten, dass die anderen Personen im Zusammenhang mit
den Betäubungsmitteln stehen, andernfalls es beispielsweise keinen Sinn ergeben
würde, dass B____ darin die genaue Anzahl Personen nennt, welche auf ihn warten
würden, und dass «[sie] sonst gehen», wenn er das Kokain vom Berufungskläger
nicht schnell erhalte. In einer Einvernahme der Staatsanwaltschaft antwortete der
Berufungskläger zudem auf die Frage, ob er auch direkt den Kunden von B____
verkaufe oder immer nur über diesen: «Nein, ich habe es ihm [B____] einfach
gegeben, den Rest habe ich keine Ahnung.» (Einvernahme des Berufungsklägers
vom 3. Juni 2021, Akten S. 1334). Hätte er B____ die Betäubungsmittel
ausschliesslich zwecks Eigenkonsums abgegeben, gäbe es folgerichtig keinen «Rest»,
von dem er «keine Ahnung» haben könnte. Wie die Staatsanwaltschaft
anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung bestätigte und sich zudem aus den
Akten ergibt, ist gegen B____ entgegen den Behauptungen des Berufungsklägers denn
auch ein Verfahren im Zusammenhang mit einer Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz eröffnet worden (Protokoll Berufungsverhandlung
S. 6, Akten S. 2440; Berufungsantwort S. 2, Akten S. 2403; Einvernahme
B____ vom 22. Juni 2021, Akten S. 1335 ff.). Aus den genannten Gründen ergibt
sich, dass der Berufungskläger nicht davon ausgegangen ist, dass die an B____
veräusserten bzw. abgegebenen Betäubungsmittel ausschliesslich zu dessen
Eigenkonsum bestimmt waren. Wie noch aufzuzeigen sein wird (vgl. unten E. 2.2.3.4),
spielt es aufgrund der Natur der vorgeworfenen Straftat als abstraktes
Gefährdungsdelikt zudem ohnehin keine Rolle, ob B____ die Betäubungsmittel
tatsächlich auch an Dritte weiterverkauft hat und somit erst recht nicht, ob er
dafür verurteilt wird. 

 

2.2 Rechtliches

 

2.2.1 Vorinstanzliche Würdigung

 

In rechtlicher Hinsicht hat die Vorinstanz erwogen, der Berufungskläger
habe durch den Besitz bzw. das Lagern von rund 500 Gramm Kokain- sowie 1'800
Gramm Heroingemisch den Grundtatbestand von Art. 19 Abs. 1 lit. b und d BetmG
erfüllt. Hinzu komme der Verkauf – bzw. das Anstaltentreffen hierzu – von mindestens
90 Gramm Kokain und 5 Gramm Heroin im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c
und g BetmG. Da der vom Bundesgericht festgelegte Grenzwert für einen
mengenmässig qualifizierten Fall mit der Reinsubstanzmenge von ca. 237 Gramm
Heroin und ca. 508 Gramm Kokain jeweils um mindestens das 20-fache
überschritten worden sei, ergäben sich betreffend das Qualifikationsmerkmal der
grossen Gesundheitsgefährdung im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG aus rechtlicher Sicht keine Probleme.

 

2.2.2 Vorbringen des Berufungsklägers

 

Der Berufungskläger
beanstandet den vorinstanzlichen Schuldspruch hinsichtlich des Grundtatbestands
nach Abs. 1 nicht, sondern wehrt sich mit seinen Ausführungen gegen die
Subsumtion als qualifizierten Fall nach Abs. 2. Er wendet diesbezüglich ein,
die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie für die Annahme der
Qualifikation von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG einzig auf die
qualifizierende Menge abgestellt habe. Im angefochtenen Urteil würden sich
keinerlei Ausführungen dazu finden, inwiefern die Gesundheit vieler Menschen
mittelbar oder unmittelbar hätte in Gefahr gebracht werden können. Allein durch
den Besitz der Betäubungsmittel könne vorliegend weder in objektiver noch
subjektiver Hinsicht auf eine unmittelbare oder mittelbare Gefährdung der
Gesundheit vieler Menschen i.S.v. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG geschlossen
werden. Die zutreffende Feststellung der Vorinstanz, wonach der Berufungskläger
ausschliesslich B____ mit den Betäubungsmitteln beliefert habe, stehe einer
unmittelbaren Gesundheitsgefährdung vieler Menschen entgegen. Aus dem Umstand,
dass gegen B____ kein Verfahren wegen eines Verbrechens gegen das BetmG
eingeleitet worden sei, müsse – zumindest in dubio – geschlossen werden, dass
auch eine mittelbare Gesundheitsgefährdung vieler Menschen nicht gegeben sei.
Ausserdem enthalte das erstinstanzliche Urteil keinerlei Ausführungen dazu,
inwiefern er gewusst habe oder hätte annehmen müssen, mit der Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz die Gesundheit vieler Menschen mittelbar oder
unmittelbar zu gefährden (Berufungsbegründung S. 4 ff., Akten
S. 2396 ff.).

 

2.2.3 Rechtliche Grundlagen

 

2.2.3.1 Mit
Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer Betäubungsmittel
unter anderem unbefugt lagert oder befördert (Art. 19 Abs. 1 lit. b
BetmG), veräussert, verordnet, auf andere Weise einem andern verschafft oder in
Verkehr bringt (Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG), unbefugt besitzt oder aufbewahrt
(Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG) sowie Anstalten zu einer solchen
Widerhandlung trifft (Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG). Der Täter wird mit einer
Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr – womit eine Geldstrafe verbunden werden
kann – bestraft, wenn er weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar
oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (Art. 19
Abs. 2 lit. a BetmG).

 

2.2.3.2 In
objektiver Hinsicht verlangt der Tatbestand von Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG eine direkte oder indirekte Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen. In
subjektiver Hinsicht ist erforderlich, dass der Täter von dieser Gefährdung
wusste oder hätte wissen müssen. Die objektive und die subjektive Voraussetzung
müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 145 IV 312 E. 2.1.1; BGer 6B_894/2020
vom 26. November 2020 E. 1.1, je mit Hinweisen). Eine Gefährdung der
Gesundheit vieler Menschen liegt bei einer Ko­kainmenge von 18 Gramm bzw. einer
Heroinmenge von 12 Gramm vor, wobei die Menge des reinen Stoffs entscheidend
ist (BGE 145 IV 312, Regeste und E. 2.1.1 und 2.1.3, 138 IV 100 E. 3.2,
120 IV 334 E. 2a, 109 IV 143 E. 3b; BGer 6B_1424/2019 vom 15. September
2020 E. 2.4.5, je mit Hinweisen). Werden verschiedene Betäubungsmittelarten
sichergestellt, sind nicht die Mengen der einzelnen Arten massgebend, sondern
die Gesamtmenge aller Drogen. Die Grenze zu einem schweren Fall kann somit auch
überschritten werden, wenn die einzelnen Betäubungsmittelarten die von der
Rechtsprechung festgelegten Grenzwerte nicht erreichen (BGE 145 IV 312 E. 2.1.1
und 2.1.3 mit Hinweisen). Während der frühere Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG ausdrücklich
auf den Begriff «Menge der Betäubungsmittel» Bezug nahm, ist dies in der
aktuellen, seit 1. Juli 2011 geltenden Fassung dieser Bestimmung nicht mehr der
Fall. Somit können bei der Beurteilung der Gefährdung vieler Menschen weitere Elemente,
wie etwa die besonderen Risiken, die mit besonders reinen Drogen (Risiko einer
Überdosis) oder mit gefährlichen Mischungen verbunden sind, berücksichtigt
werden. Die Betäubungsmittelmenge stellt somit nicht das einzige, jedoch nach
wie vor ein zentrales Kriterium dar (BGE 145 IV 312 E. 2.1.2 mit
Hinweisen; BGer 6B_1428/2019 vom 5. Februar 2020 E. 1.1.2; Fingerhuth/Schlegel/Jucker, in: BetmG
Kommentar, 3. Aufl. 2016, Art. 19 N 176).

 

2.2.3.3 Art.
19 Abs. 2 lit. a BetmG gelangt auch zur Anwendung, wenn die Drogen noch nicht
an Dritte abgegeben wurden, aber zur Abgabe an Dritte bestimmt waren. Bereits
der Besitz einer qualifizierten Drogenmenge kann daher eine (ausreichende)
Gefährdung im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG begründen (BGer
6B_1440/2019 vom 25. Februar 2020 E. 2.3.2; 6B_1070/2018 vom 14. August 2019
E.4.3.2 mit Hinweisen; vgl. auch Fingerhuth/Schlegel/Jucker,
a.a.O., Art. 19 N 190). Von einem schweren Fall geht das
Bundesgericht etwa aus, wenn der Täter bereits Anstalten getroffen hat, um die
bei der Hausdurchsuchung sichergestellten Betäubungsmittel zu veräussern (BGer
6B_1440/2019 vom 25. Februar 2020 E. 2.3.2; 6B_932/2018 vom 24. Januar
2019 E. 1.2.4) oder wenn anderweitig feststeht, dass die Drogen für die Abgabe
an Dritte bestimmt waren (BGer 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 4.3.3 mit
Hinweisen). Erwirbt bzw. besitzt der Täter Betäubungsmittel sowohl zum Zweck
des Verkaufs als auch zum Eigenkonsum, darf die für den persönlichen Konsum
bestimmte Menge für die Annahme eines schweren Falls im Sinne von Art. 19 Abs.
2 lit. a BetmG nicht berücksichtigt werden (BGE 145 IV 312 E. 2.1.1 mit
Hinweisen; BGer 6B_1428/2019 vom 5. Februar 2020 E. 1.1.2).

 

2.2.3.4 Bei
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG handelt es sich um ein abstraktes
Gefährdungsdelikt. Es kommt daher nicht darauf an, wie viele Personen durch die
abgegebenen Drogen tatsächlich gefährdet worden sind, sondern allein darauf,
wie viele hätten gefährdet werden können. Desgleichen spielt keine Rolle, ob
durch die Tathandlung neue Abnehmerkreise von (noch) nicht süchtigen Personen
erschlossen werden oder ob die vermittelten Abnehmer bereits Süchtige sind. Der
Nachweis, dass die Gefahr tatsächlich eingetreten oder vom Täter gewollt
gewesen ist, ist nicht erforderlich (BGE 118 IV 200 E. 3f, 117 IV 58
E. 2, 111 IV 31 E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch Albrecht,
Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes [Art. 19-28l BetmG], 3.
Aufl., Bern 2016, Art. 19 N 227 ff.). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht
gemäss Bundesgericht einzig dann, wenn eine Konstellation vorliegt, bei der die
Drogen lediglich an eine bereits süchtige nahe Bezugsperson zum eigenen oder gemeinsamen
Konsum abgegeben werden und bei der zudem die Gewissheit besteht, dass diese
die Drogen selber konsumiert und nichts an Dritte weitergibt. Nur diesfalls kann
die abstrakte Gefahr, dass Betäubungsmittel in die Hände unbestimmt vieler,
unter Umständen auch gesunder Menschen gelangen, vernachlässigt werden. Im
betreffenden Fall ging es um die Weitergabe von Drogen an die betäubungsmittelabhängige
Freundin des Täters im Bestreben, ihr aus ihrer verfahrenen Situation
herauszuhelfen, und in der Hoffnung, sie mittels allmählicher Reduzierung der
Dosierung von ihrer Sucht zu befreien. Das Bundesgericht hielt fest, dass sich
dieser Fall wesentlich von der Tätigkeit des gefährlichen Drogenhändlers
unterscheide, der – sei es aus ausschliesslich finanziellen Motiven oder auch,
um mit dem Erlös seine eigene Sucht zu befriedigen – gegen Entgelt an mehrere oder
gar unbestimmt viele Konsumenten Drogen verkaufe. Diesen wolle der Gesetzgeber mit
der Bestimmung von Art. 19 Ziff. 2 BetmG treffen. Wo aber der Partner eines
(drogensüchtigen) Paares Stoff für den Konsum des andern besorge, erfülle die Weitergabehandlung
den schweren Fall hingegen nicht, auch wenn die weitergegebene Menge die Grenze
des schweren Falles überschreite (BGE 120 IV 334 E. 2; vgl. zum Ganzen auch
OGer ZH SB210225 vom 15. Februar 2022 E. 1.3.1; Fingerhuth/Schlegel/Jucker, a.a.O., Art. 19 N 191).

 

2.2.4 Anwendung auf den vorliegenden Fall

 

Im vorliegenden
Fall überschreitet die vom Berufungskläger zum Teil veräusserte und zum Teil
noch besessene Reinsubstanzmenge von insgesamt ca. 237 Gramm Heroin und
ca. 508 Gramm Kokain die genannte Schwelle des qualifizierten Falles für
Heroin von 12 Gramm bzw. für Kokain von 18 Gramm deutlich. Hinsichtlich
der besessenen Betäubungsmittel ist auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung
zu verweisen, wonach Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG auch dann zu Anwendung
gelangt, wenn die Drogen noch nicht an Dritte abgegeben wurden, aber zur Abgabe
an solche bestimmt waren. In solchen Konstellationen kann bereits der Besitz
einer qualifizierten Drogenmenge eine ausreichende Gefährdung einer Vielzahl
von Menschen im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG begründen (BGer 6B_1440/2019
vom 25. Februar 2020 E. 2.3.1, 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 4.3.2;
je mit Hinweisen). Vorliegend hat der Berufungskläger nachweislich bereits
grössere Mengen Betäubungsmittel an B____ veräussert. Selber konsumierte er gemäss
eigenen Angaben nur gelegentlich an Wochenenden Kokain (vgl. Einvernahme des
Berufungsklägers vom 22. April 2021, Akten S. 1103; Protokoll erstinstanzliche
Hauptverhandlung S. 3, Akten S. 2254). In Anbetracht der beträchtlichen
Betäubungsmittelmengen von 487.3 Gramm Kokain- und 1803.2 Gramm Heroingemisch,
welche sich im Besitz des Berufungsklägers befunden haben, ist der allfällige zum
persönlichen Konsum des Berufungsklägers bestimmte Teil vernachlässigbar
gering. Somit waren die besessenen Betäubungsmittel zur Abgabe an Dritte
bestimmt und hat die Vor­instanz bei der Berechnung der für den qualifizierten
Fall relevanten Reinsubstanzmenge zurecht auch die sich im Besitz des Berufungsklägers
befindlichen Betäubungsmittel berücksichtigt. Nach dem Gesagten sind die
objektiven Voraussetzungen des schweren Falls im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit.
a BetmG erfüllt. Daran ändert – entgegen der Vorbringen des Berufungsklägers –
auch der Umstand nichts, dass er die Betäubungsmittel einzig an B____
weitergegeben hat. Ein Ausnahmefall wie im zuvor unter E. 2.2.3.4 genannten
Bundesgerichtsentscheid liegt hier nämlich nicht vor. Zwar kannten sich der Berufungskläger
und B____ schon länger bzw. pflegten ein freundschaftliches Verhältnis. Es ist aber
keineswegs so, dass der Berufungskläger anhand dessen die Gewissheit gehabt hätte,
dass dieser die bei ihm gekauften Drogen nur selber konsumiere und nicht an
weitere Personen weitergeben würde. Im Gegenteil ergibt sich aus den Chat‑Protokollen,
dass der Berufungskläger nicht von einem ausschliesslichen Eigenkonsum von B____
ausgegangen ist (vgl. oben E. 2.1.5) und er demzufolge wusste, dass die Betäubungsmittel
an weitere Personen gelangten oder zumindest die Gefahr dafür bestand. Schliesslich
ist davon auszugehen, dass dem Berufungskläger auch bewusst war, dass es sich
bei Heroin und Kokain um harte Drogen handelt, die zu Abhängigkeit führen und
die Gesundheit anderer Menschen gefährden können. Zum einen ist dies heutzutage
allgemein bekannt. Zum andern ergibt sich dies aus seinen Aussagen, er habe
gewusst, dass es sich um «etwas Schlimmes» handle (vgl. Einvernahme des
Berufungsklägers vom 28. Februar 2021, Akten S. 879 f.). Mit der regelmässigen
Weitergabe der Betäubungsmittel an B____ über einen Zeitraum von gut sieben
Monaten sowie der besessenen und für die Weitergabe bestimmten erheblichen Drogenmenge
nahm der Berufungskläger mithin eine Gefährdung im Sinne von Art. 19 Abs. 2
lit. a BetmG zumindest in Kauf. Entsprechend ist auch der subjektive Tatbestand
erfüllt.

 

2.2.5 Fazit

 

Nach dem
Gesagten ist der Tatbestand des qualifizierten Falls erfüllt. Der Berufungskläger
ist mithin des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art.
19 Abs. 1 lit. b, c, d und g in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig
zu sprechen und die Berufung in diesem Punkt abzuweisen.

 

3. Gewerbsmässiger Diebstahl

 

3.1 Tatsächliches

 

In der
Anklageschrift vom 27. September 2021 (Akten S. 2172 ff.) wird dem Berufungskläger
weiter vorgeworfen, zwischen dem 16. Januar 2021 und dem 27. Februar 2021 elf Diebstähle
zum Nachteil der [...] AG an der [...] in Basel begangen zu haben. Dabei soll
er jeweils verschiedene Warenartikel behändigt, sich zur Selfscanningkasse
begeben, alle Artikel eingescannt, einen Teil davon wieder storniert, sodann
lediglich den übrig gebliebenen Teil bezahlt und anschliessend dennoch mit
allen Waren das Geschäft wieder verlassen haben. Insgesamt soll er auf diese
Weise Waren im Gesamtwert von CHF 2'761.50 erbeutet haben. Der Berufungskläger
hat die ihm vorgeworfenen Ladendiebstähle von Beginn weg im gesamten Verfahren
und auch an der heutigen Hauptverhandlung zugestanden (Einvernahmen des Berufungsklägers
vom 28. Februar und 15. April 2021, Akten S. 876 ff., S. 907 ff.; Polizeirapport
vom 27. Februar 2021, Akten S. 854; Protokoll erstinstanzliche
Hauptverhandlung S. 7 f., Akten S. 2258 f.; Protokoll Berufungsverhandlung S. 5,
Akten S. 2439). Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, lässt sich dieses
Zugeständnis zudem durch diverse Beweismittel, namentlich durch Videoaufnahmen
der Überwachungskamera (Akten S. 893 ff.), den Polizeirapport (Akten
S. 850 ff.), die vom Berufungskläger unterzeichnete
Ladendiebstahlserklärung (Akten S. 857), die Festnahme des Berufungsklägers
am Tatort (Akten S. 161 ff.), die Liste der gesuchten Transaktionen
der [...] AG (Akten S. 942, S. 949, S. 956, S. 964, S. 972, S.
980, S. 988, S. 996, S. 1004, S. 1012), die Fotodokumentation (Akten
S. 335 ff.) sowie durch die Sicherstellung einzelner Deliktsgegenstände (Akten
S. 330 ff., S. 396 ff. und S. 504 ff.) objektivieren.

 

Hinsichtlich der
(beabsichtigten) Verwendung des Diebesguts macht der Berufungskläger geltend, als
Handwerker sei er bereits mit allen Werkzeugen der Marke [...] ausgestattet,
weshalb er die gestohlenen Gegenstände gar nicht gebraucht habe. Er wisse
nicht, wieso er die Werkzeuge gestohlen habe. Verkaufen habe er sie nicht
wollen. Vielleicht habe er einen Koffer mit gewissen Deliktsgegenständen in den
Kosovo geschickt oder anderweitig verschenkt, aber das wisse er nicht mehr
genau. Die Polizei habe einige der gestohlenen Gegenstände mitgenommen, andere
seien bei ihm Zuhause verblieben (Einvernahmen des Berufungsklägers vom 28. Februar
und 15. April 2021, Akten S.  876 ff., S. 932 f.; Protokoll erstinstanzliche
Hauptverhandlung S. 7 f., Akten S. 2258 f.; Protokoll Berufungsverhandlung S. 5,
Akten S. 2439). Wie sogleich aufzuzeigen sein wird, ist der genaue
Verwendungszweck, namentlich ob er die Werkzeuge für den eigenen Gebrauch
gestohlen hat oder sie verschenken bzw. weitveräussern wollte, für die
Qualifikation der Gewerbsmässigkeit nicht entscheidend (vgl. E. 3.2.2.2),
womit diese Frage offenbleiben kann. Es ist an dieser Stelle immerhin
festzuhalten, dass der Berufungskläger den ersten Diebstahl zum Nachteil der [...]
AG gemäss eigenen Angaben spontan begangen hat, nachdem er die gestohlenen Waren
eigentlich habe kaufen wollen (Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung S. 7,
Akten S. 2258). Insofern dürfte er zumindest an diesen Gegenständen
entgegen seinen Behauptungen ein eigenes Interesse gehabt haben, womit der
Diebstahl ohne weiteres einer Einsparung gleichkommt. Dass er bei jedem
Diebstahl auch gewisse Waren bezahlte, spricht ebenfalls dafür, dass er in der
ein oder anderen Weise an der Beschaffung der Gegenstände interessiert war. Naheliegender
Weise hat er die stornierten Gegenstände sodann nach deren Preis ausgesucht und
nicht danach, welche davon er eigentlich gar nicht brauchte. 

 

3.2 Rechtliches

 

3.2.1 Vorbringen des Berufungsklägers

 

Der Berufungskläger
bringt vor, die Vorinstanz sei in Bezug auf die zugestandenen Diebstähle fälschlicherweise
vom Qualifikationsmerkmal der Gewerbsmässigkeit gemäss Art. 139 Ziff. 2 des
Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) ausgegangen. Im Vergleich zu seinen
finanziellen Verhältnissen spreche der Deliktsbetrag von CHF 2'761.50
gegen die Annahme eines namhaften Beitrags an seinen Lebenshaltungskosten.
Zudem handle es sich beim Deliktsgut mehrheitlich um Werkzeuge, wobei das
teuerste einen Verkaufspreis von CHF 415.– gehabt habe. Für die
Finanzierung seiner Lebenshaltungskosten hätte er das Deliktsgut erst noch
weiterverkaufen müssen, wobei ein deutlich geringerer Erlös zu erwarten gewesen
wäre. Angesichts der kleinen Menge an Deliktsgut und der zu erwartenden Erlöse
bei ohnehin schlechten Verkaufschancen müsse von der Gewerbsmässigkeit
abgesehen werden (Berufungsbegründung S. 6, Akten S. 2398).

 

3.2.2 Rechtliche Grundlagen

 

3.2.2.1 Gewerbsmässigkeit setzt voraus, dass der Täter
die Tat bereits mehrfach begangen hat, dass er in der Absicht handelte, ein
Erwerbseinkommen zu erlangen und dass aufgrund seiner Taten geschlossen werden
muss, er sei zu einer Vielzahl von Diebstählen bereit gewesen. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt der Ansatzpunkt für die Definition der
Gewerbsmässigkeit im berufsmässigen Handeln. Der Täter handelt berufsmässig,
wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit
aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten
Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er
die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt (BGE 116 IV 319 E.
4). Dabei kann eine quasi nebenberufliche deliktische Tätigkeit genügen. Wesentlich
für die Annahme der Gewerbsmässigkeit ist, dass der Täter, wie aus den gesamten
Umständen geschlossen werden muss, sich darauf eingerichtet hat, durch
deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an
die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen; dann ist die erforderliche
soziale Gefährlichkeit gegeben (BGE 129 IV 253 E. 2.1 mit Hinweis, 119 IV 129
E. 3a, 116 IV 319 E. 4c; BGer  6B_409/2021 vom 19. August 2022
E. 2.2.2, 6B_259/2017 vom 21. Dezember 2017 E. 5.1, 6B_550/2016 vom 10.
August 2016 E. 2.3). Subjektiv setzt Gewerbsmässigkeit insbesondere
eigennütziges Handeln voraus und kommt bei fremdnützigem Handeln nur in
Betracht, wenn der Täter zumindest mittelbar auch eigene finanzielle Vorteile
anstrebt (BGer 6B_3/2016 vom 28. Oktober 2016; AGE SB.2020.46 vom 24. März 2021
E. 4.2.1).

 

3.2.2.2 Das
in dieser Begriffsumschreibung enthaltene Element der auf Erlangung eines «Erwerbseinkommens»
gerichteten Absicht ist nicht dahingehend zu verstehen, dass gewerbsmässig nur
handeln würde, wer unmittelbar Geld ertrügt oder Warendiebstähle in der Absicht
begeht, die Beute zu Geld zu machen. Ein Erwerbseinkommen im Sinne jener Praxis
kann vielmehr im Erwirken irgendwelcher Vermögensvorteile bestehen.
Dabei ist ohne Belang, ob der Täter sich diese unmittelbar zur Fristung seines
Lebens, zur Bezahlung von Vergnügen, zum Zweck gewinnbringender Anlage oder zur
Hortung verschafft; auch die erlaubte Tätigkeit eines Gewerbetreibenden hängt
nach allgemeinem Sprachgebrauch nicht vom Beweggrund ab, mit welchem jener
handelt. Zudem erschiene es stossend, einen Täter, der regelmässig Geld
stiehlt, um bestimmte Waren zu kaufen, wegen gewerbsmässigen Diebstahls zu
bestrafen, nicht aber einen Täter, der diese Waren regelmässig direkt stiehlt (BGE
110 IV 30 E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch BGer 6B_1153/2014 vom 16. März 2015 E. 1.1,
6B_299/2014 E. 4.3).

 

3.2.3 Anwendung auf den vorliegenden Fall 

 

3.2.3.1 Wie
bereits erwähnt, sind die in der Anklageschrift vom 27. September 2021 aufgeführten
Diebstähle erstellt und vom Berufungskläger zugestanden. Insofern sind für die
Beurteilung der Gewerbsmässigkeit insgesamt 11 Diebstähle zum Nachteil der [...]
AG im Zeitraum zwischen dem 16. Januar und dem 27. Februar 2021
massgebend. Aufgrund dieser Anzahl von Diebstählen ist die Voraussetzung des
mehrfachen Delinquierens offenkundig erfüllt.

 

3.2.3.2 Hinsichtlich
der Absicht, ein Erwerbseinkommen zu erzielen, zeigt sich in Anbetracht des
unbestrittenen Sachverhalts, dass der Berufungskläger innerhalb von 6 Wochen
Waren im Wert von CHF 2'761.50 erbeutet hat. Mithin ist eine hohe
Deliktsfrequenz innert weniger Wochen gegeben, wobei ein nicht unbeträchtlicher
Deliktsbetrag resultierte. Gemäss der zitierten Rechtsprechung des
Bundesgerichts ist dabei nicht von Belang, dass der Berufungskläger die Waren
(noch) nicht weiterverkaufte bzw. ob er dies überhaupt beabsichtigte. Entscheidend
ist vielmehr, dass er durch den nicht bezahlten Kaufpreis einen
Vermögensvorteil erwirkte. Ob die Waren für ihn aus seiner Sicht nützlich waren
oder nicht, darf keine Rolle spielen. Für die Gewerbsmässigkeit vorausgesetzt
ist lediglich, dass die deliktischen Einkünfte einen Beitrag an die Kosten zur
Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen, nicht aber, dass sich die
jeweilige Lebensgestaltung als sinnvoll oder gar nötig erweist. Die
Argumentation des Berufungsklägers, er sei als Handwerker bereits vollständig
und mit Werkzeugen besserer Qualität ausgestattet gewesen, verfängt insofern
nicht. Ohnehin sei diesbezüglich anzumerken, dass für einen Handwerker auch
Ersatzgeräte und ‑werkzeuge einen Mehrwert darstellen können. Die
Vorinstanz hat zudem zu Recht erwogen, dass der Beitrag an die Kosten zur
Finanzierung seiner Lebensgestaltung auch in der gesparten Unterstützung an
seine Familie liegen könne, sollte der Berufungskläger tatsächlich einen Koffer
mit Deliktsgegenständen in den Kosovo geschickt haben. Insofern hätte er
zumindest mittelbar auch eigene finanzielle Vorteile daraus erlangt. Somit ist
unabhängig von der (beabsichtigten) Verwendung durch den Berufungskläger von
einem Deliktsbetrag in Höhe von CHF 2'761.50 auszugehen. Immerhin gilt es
dem Berufungskläger zugute zu halten, dass die vorinstanzlichen Erwägungen hinsichtlich
seines Einkommens etwas kurz greifen. So geht aus seinen Lohnausweisen zwar hervor,
dass er im Dezember 2020 und im Februar 2021 kein Einkommen erzielte. Im Januar
2021 – und somit ebenfalls im relevanten Deliktszeitraum – sowie in den Monaten
vor Dezember 2020 hatte der Berufungskläger jedoch ein seinen Angaben
entsprechendes Einkommen von ca. CHF 6'000.– (vgl. Akten
S. 105 f.). Dass er im fraglichen Zeitraum auch einer legalen
Erwerbstätigkeit nachging, steht der Qualifikation seiner deliktischen
Tätigkeit als berufsmässiges Handeln nach dem Gesagten aber nicht entgegen.
Insbesondere in Anbetracht seiner damaligen finanziellen Situation, namentlich
den Schulden in Höhe von knapp CHF 16'000.– (Akten S. 10), stellten
die durch die Diebstähle erwirkten Ersparnisse trotz seines Einkommens einen
namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung dar. Damit
handelte der Berufungskläger in der Absicht, durch seine Delinquenz ein
regelmässiges Erwerbseinkommen zu erzielen. Dies ist insbesondere deshalb zu
bejahen, da nicht vorausgesetzt ist, dass die deliktische Tätigkeit die einzige
oder auch nur die hauptsächliche Einnahmequelle des Berufungsklägers bildet, zumal
ein Nebenerwerb genügt.

 

3.2.3.3 Schliesslich
ist auch das Erfordernis der Bereitschaft zur Verübung einer Vielzahl von
Delikten der fraglichen Art erfüllt, namentlich aufgrund der Anzahl der vom Berufungskläger
begangenen Diebstähle, des geringen zeitlichen Abstands zwischen den einzelnen Delikten
sowie der Art und Weise seines Vorgehens und seines Aussageverhaltens anlässlich
der Einvernahmen. So sagte er selber aus, dass er beinahe täglich und ohne
bestimmten Grund gestohlen habe. Er habe Stress gehabt und sei traurig gewesen
und habe sich unter anderem mit den Diebstählen beschäftigen wollen (Protokoll erstinstanzliche
Hauptverhandlung S. 7 f., Akten S. 2258 f.). Unter Berücksichtigung dessen
ist davon auszugehen, dass der Berufungskläger ohne seine Festnahme am 27.
Februar 2021 gleichartig weiterdelinquiert hätte.

 

3.2.4 Fazit

 

Zusammenfassend
sind die Voraussetzungen der Gewerbsmässigkeit erfüllt, weshalb sich der Berufungskläger
des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB schuldig
gemacht hat und die Berufung auch in diesem Punkt abzuweisen ist.

 

4. Strafzumessung

 

4.1 Grundsätze

 

An die
Strafzumessung werden drei grundsätzliche Anforderungen gestellt: Sie muss
einerseits zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), zudem ein
Höchstmass an Gleichheit gewähren (Rechtssicherheit) und andererseits
transparent sowie überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein
(Legitimation durch Verfahren; vgl. dazu Trechsel/Seelmann,
in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch,
Praxiskommentar, 4. Aufl., Zürich 2021, Art. 47 N 6).
Massgeblich für die Strafzumessung ist gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB das
Verschulden des Täters. Dabei zu berücksichtigen sind das Vorleben, die
persönlichen Verhältnisse und seine Strafempfindlichkeit. Die Bewertung des
Verschuldens wird in Art. 42 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass
dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen
Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen
des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und
äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu
vermeiden. Dem Gericht kommt ein Ermessen zu, in welchem Umfang es die
einzelnen Kriterien berücksichtigt (BGE 134 IV 17 E. 2.1).

 

4.2 Strafart

 

Vorliegend kommt
für das am schwersten wiegende Delikt, das Verbrechen gegen das
Betäubungsmittelgesetz (mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen),
aufgrund des Strafrahmens (Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr) nur eine
Freiheitsstrafe in Betracht. Für den gewerbsmässigen Diebstahl ist indes eine
Geldstrafe auszufällen, zumal nur der Berufungskläger Berufung erhoben hat und
aufgrund des Verbots der reformatio in peius mithin weder die vom
Strafgericht gewählte Sanktionsart der Geldstrafe noch die Gewährung des
bedingten Vollzugs zu überprüfen (vgl. Art. 391 Abs. 2 StPO), sondern lediglich
über die Anzahl Tagessätze sowie die Höhe der Geldstrafe zu befinden ist (vgl. SB.2021.32
vom 29. Oktober 2021 E. 6, SB.2018.140 vom 27. Oktober 2020 E.
5.2).

 

4.3 Konkrete Strafzumessung

 

4.3.1 Strafrahmen

 

Hinsichtlich des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz
sieht Art. 19 Abs. 2 BetmG als Strafrahmen eine Freiheitsstrafe nicht unter
einem Jahr vor. Die für den gewerbsmässigen Diebstahl auszufällende Geldstrafe
beträgt gemäss Art. 139 Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 34 Abs. 1 StGB
nicht unter 90 und höchstens 180 Tagessätze.

 

4.3.2 Tatkomponente

 

4.3.2.1 Ausgangspunkt
der Strafzumessung bildet das Tatverschulden. Dieses orientiert sich an der
Bandbreite möglicher Begehungsweisen innerhalb des fraglichen Tatbestands und
ist somit relativ. Auch das Tatverschulden eines Mörders kann innerhalb des
Tatbestands, dessen Strafrahmen mindestens zehn Jahre Freiheitsstrafe vorsieht,
vergleichsweise leichter wiegen, was nicht mit einem leichten strafrechtlichen
Vorwurf gleichzusetzen ist (AGE SB.2018.118 vom 9. Oktober 2020 E. 4.4.1,
SB.2018.27 vom 27. August 2019 E. 4.3.1).

 

4.3.2.2 Die
objektive Tatschwere beurteilt sich – auch im Vergleich mit anderen denkbaren
Tatvarianten – aufgrund des äusseren Erscheinungsbilds der Tat. Sie bestimmt sich
insbesondere durch objektive Tatkomponenten: Die Art und Weise des Tatvorgehens,
die Deliktssumme respektive Betäubungsmittelmenge und die Folgen der Tat (AGE
SB.2020.54 vom 21. März 2022 E. 9.4.2). Obwohl die Menge der Drogen bzw. deren Wirkstoffgehalt
im Rahmen der Strafzumessung «nur» eines von mehreren Elementen zur
Bestimmung des objektiven Verschuldens darstellt (BGE 121 IV 193 E. 2b/aa;
BGer 6S.59/2005 vom 2. Oktober 2006 E. 7.4 [nicht publiziert in BGE 132 IV
132]), muss zunächst berücksichtigt werden, dass die vom Berufungskläger
besessenen und an B____ veräusserten Betäubungsmittel eine Reinsubstanzmenge
von ca. 237 Gramm Heroin und 508 Gramm Kokain aufwiesen und die
bundesgerichtlichen Schwellenwerte zur Bejahung der grossen
Gesundheitsgefährdung von 12 Gramm Heroin und 18 Gramm Kokain somit um ein
Vielfaches überschritten sind. Insofern konnte der Berufungskläger über eine
erhebliche Drogenmenge mit einem hohen Reinheitsgrad mit grossem
gesundheitsgefährdenden Potential verfügen, was zu einer Erhöhung des
objektiven Verschuldens führt. Ihm diesbezüglich zugutezuhalten ist, dass die
gehandelte Betäubungsmittelmenge in Anbetracht der deutlich grösseren Menge,
die sich in seiner Wohnung befand, noch relativ gering erscheint. Entgegen
seinen Behauptungen wusste er jedoch, dass B____ die von ihm bezogenen
Betäubungsmittel an weitere Personen veräusserte. Sodann zu berücksichtigen ist
der Umstand, dass die Drogenhandelsaktivitäten lediglich aufgrund der Festnahme
des Berufungsklägers ein Ende fanden. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte, dass
er aus eigenem Antrieb seine Aktivitäten eingestellt hätte. Des Weiteren hat
auch die Verwerflichkeit des Handelns des Berufungsklägers in die
Verschuldenswertung einzufliessen. Dabei gilt es etwa zu berücksichtigen, wie
intensiv er seinen Plan verfolgte, welche Mittel er einsetzte und welchen Aufwand
er betrieb («kriminelle Energie») und wie raffiniert er vorging (Mathys, Leitfaden Strafzumessung, 2.
Aufl., Basel 2019, Rz. 89 ff.). Diesbezüglich gilt es anzumerken, dass die
Vorgehensweise des Berufungsklägers keine grössere Professionalität erkennen
lässt. So handelt es sich bei der ehemaligen Wohnung des Berufungsklägers auch
nicht um eine klassische Depotwohnung, was insofern zu einem gewissen Grad auch
mit seiner Darstellung hinsichtlich der Herkunft der Betäubungsmittel bzw. der
weiteren Drogenhandelsutensilien übereinzustimmen scheint. Mithin ist das
objektive Verschulden trotz der grossen Betäubungsmittelmengen etwas tiefer zu
veranschlagen.

 

Daneben sind aber
auch die subjektiven Tatkomponenten (insbesondere die Motivation zur Tat) zu berücksichtigen
(AGE SB.2018.118 vom 9. Oktober 2020 E. 4.4, SB.2020.5 vom 11. September
2020 E. 4.3). In subjektiver Hinsicht ist zu beachten, dass der Berufungskläger
während der Deliktsperiode erwerbstätig war und sich nicht in einer
finanziellen Notlage befand. Zudem war er selber nicht drogensüchtig. Selbst
wenn die Herkunft der Betäubungsmittel sowie der genaue Preis für die an B____
veräusserten Betäubungsmittel unklar bleibt, ist mithin davon auszugehen, dass
der Berufungskläger rein monetäre Interessen verfolgte. Im Ergebnis wirken sich
die subjektiven Tatkomponenten weder zu Gunsten noch zu Lasten des Berufungsklägers
aus.

 

In Anbetracht
des sehr weiten Strafrahmens von bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe ist das
Tatverschulden nach dem Gesagten vergleichsweise noch als eher leicht
einzustufen, wobei dafür eine hypothetische Strafe von drei bis fünf Jahren als
der bundesgerichtlichen Praxis entsprechend erachtet wird (AGE SB.2018.33 vom 27. November
2018 E. 5.2.4). Unter Berücksichtigung des Verbots der reformatio in
peius ist die hypothetische Strafe mithin in Übereinstimmung mit der
Vorinstanz auf 3 Jahre Freiheitsstrafe festzusetzen. Diese Strafe erweist
sich auch im Vergleich mit anderen Fällen verschuldensangemessen respektive nicht
als zu hoch (vgl. AGE SB.2021.40 vom 22. Februar 2022 E. 3.1.4, SB.2018.81
vom 19. August 2019 E. 6.1.1, SB.2018.33 vom 27. November 2018 E. 5.2,
SB.2018.34 vom 20. November 2018 E. 5.4; OGer ZH SB200491 vom 5. Juli 2021 E.
3).

 

4.3.2.3 Sodann
gilt es das Tatverschulden des Berufungsklägers betreffend den gewerbsmässigen
Diebstahl zu bestimmen. Zwar ist die Anzahl Diebstähle in einem Zeitraum von 6
Wochen erheblich und zeugt die gewählte Vorgehensweise, namentlich der Weg über
die Selfscanningkasse, von einer gewissen Dreistigkeit. Doch sind die einzelnen
Ladendiebstähle grundsätzlich im Bagatellbereich anzusiedeln und selbst der
Gesamtwert der gestohlenen Gegenstände ist mit CHF 2'761.50 in Anbetracht
des kurzen Deliktszeitraums zwar nicht unbedeutend, aber für einen gewerbsmässigen
Diebstahl noch im unteren Bereich. Hinzu kommt, dass sämtliche Diebstähle zum
Nachteil einer einzigen juristischen Person erfolgten, was hinsichtlich der
sozialen Gefährlichkeit weniger schwer wiegt als andere denkbare Tatvarianten. Zudem
ist auch diesbezüglich kein besonderes Mass an Professionalität ersichtlich. Der
Berufungskläger gab an, er sei sich sogar bewusst gewesen, dass irgendwann eine
Rechnung oder die Polizei komme, zumal er mit seiner Karte bezahlt habe
(Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung S. 8, Akten S. 2259). Weiter ist
zu berücksichtigen, dass ihm keine konkrete Weiterveräusserungsabsicht
nachzuweisen ist und die Mehrheit der gestohlenen Waren unter seiner Mitwirkung
der Geschädigten zurückgegeben werden konnten (vgl. Akten S. 388, 854). Im
Ergebnis ist daher nur von einem leichten Verschulden auszugehen, was zu einer
verschuldensangemessenen Geldstrafe von 100 Tagessätzen führt.

 

In
Übereinstimmung mit der Vorinstanz und unter Berücksichtigung des Verbots der reformatio
in peius ist der Tagessatz auf CHF 30.– festzusetzen, zumal der Berufungskläger
keine Gründe geltend macht – und solche auch nicht ersichtlich sind –, welche
eine Unterschreitung dieses Mindestansatzes rechtfertigen würden.

 

4.3.3 Täterkomponente

 

Schliesslich sind die allgemeinen Täterkomponenten noch
miteinzubeziehen. Mit Blick darauf ist festzuhalten, dass der kinderlose Berufungskläger
am [...] im Kosovo geboren und dort aufgewachsen ist. Gemäss seinen Angaben an
der heutigen Hauptverhandlung reiste er im Alter von 21 Jahren nach
Deutschland, wo er mit einem Onkel auf dem Bau gearbeitet habe. Im Jahr 2014 sei
er in die Schweiz gekommen, um seine damalige Freundin zu heiraten. In der
Folge hat er eine Aufenthaltsbewilligung erhalten (B‑Bewilligung, vgl.
Akten S. 3, S. 115 ff.). In der Zwischenzeit wurde die Ehe geschieden. Seine
neue Freundin, welche laut dem Berufungskläger in Deutschland wohnhaft ist, war
an der heutigen Berufungsverhandlung anwesend. Die Eltern, zwei Schwestern und
ein Bruder leben gemäss den Angaben des Berufungsklägers im Kosovo, ein anderer
Bruder sei ebenfalls hier in der Schweiz. Im August 2022 sei er das letzte Mal
ferienhalber im Kosovo gewesen (vgl. Protokoll Berufungsverhandlung S. 2 f.,
Akten S. 2436 f.). Seit Juli 2018 bis zu seiner Verhaftung am 27. Februar
2021 arbeitete er temporär als Plattenleger über die [...] GmbH bei der Firma [...]
AG (Akten S. 100 ff.). Nach seiner Entlassung aus dem vorzeitigen
Strafvollzug habe er zwischenzeitlich eine Festanstellung bei einer anderen
Firma gehabt (Protokoll Berufungsverhandlung S. 2 f., Akten S. 2436 f.). Aus
dem an der heutigen Verhandlung eingereichten Zwischenzeugnis ergibt sich, dass
er nun wieder temporär über die [...] GmbH bei der Firma [...] AG arbeitet (Zwischenzeugnis
vom 2. Januar 2023, Akten S. 2434; Protokoll Berufungsverhandlung S. 2 f.,
Akten S. 2436 f.). Er verdiene dabei ca. CHF 6'200.– pro Monat. Seine
Schulden hätten sich aus haftbedingten Gründen aber etwas vergrössert (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 3, Akten S. 2437). Der Berufungskläger ist
zweifach wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln vorbestraft
(Strafregisterauszug vom 19. Dezember 2022, Akten S. 2416), jedoch
bezüglich der vorliegend in Frage stehenden Delikte nicht einschlägig, womit
sich diese Einträge auch nicht negativ auswirken. Im laufenden Verfahren hat
sich der Berufungskläger zwar mehrfach zur Sache geäussert, entgegen den
Ausführungen seiner Verteidigung (vgl. Protokoll Berufungsverhandlung S. 6 f.,
Akten S. 2440 f.) kann ihm indes weder eine Selbstanzeige noch ein
wirkliches Geständnis zugutegehalten werden. Nach der Rechtsprechung kann ein
Geständnis bei der Beurteilung des Nachtatverhaltens nämlich nur dann zugunsten
des Täters berücksichtigt werden, wenn es auf Einsicht in das begangene Unrecht
oder auf Reue schliessen lässt oder der Täter dadurch zur Tataufdeckung über
den eigenen Tatanteil hinaus beiträgt, ansonsten verhält es sich neutral (BGE
121 IV 202 E. 2d; BGer 6B_860/2018 vom 18. Dezember 2018 E. 5.4). Die
Vorinstanz relativierte seine Zugeständnisse in Anbetracht der erdrückenden
Beweislage zu Recht (angefochtenes Urteil S. 19, Akten S. 2301). Zwar muss dem Berufungskläger
zugutegehalten werden, dass er anlässlich seiner Verhaftung sofort erklärte, in
seinem Fahrzeug und seiner Tiefgarage befänden sich noch weitere gestohlene
Gegenstände (Polizeirapport vom 27. Februar 2021, Akten S. 854). Seine
Sachverhaltsdarstellungen blieben indes bis zuletzt von Inkonsistenzen
durchzogen. So bestreitet der Berufungskläger trotz dem diesbezüglich eindeutigen
Whatsapp‑Verkehr mit B____ bis heute, von potenziellen weiteren Abnehmern
gewusst zu haben. Auch seine an der heutigen Berufungsverhandlung abgegebene Erklärung
betreffend das Codewort «Fleischwürstchen» zeugt nicht von einer
umfassenden Geständnisbereitschaft. Auch wenn ihm keine völlige
Einsichtslosigkeit vorgeworfen werden kann, reichen seine Reuebekenntnisse
somit jedenfalls nicht für eine Strafminderung aus. Insgesamt ist aufgrund der
persönlichen Verhältnisse weder eine Strafminderung, noch eine Straferhöhung
vorzunehmen.

 

4.3.4 Modalitäten des Vollzugs

 

Zusammenfassend
wird der Berufungskläger damit zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und
einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu CHF 30.– verurteilt. Dem Berufungskläger
ist – auch hier in Anwendung des Verbots der reformatio in peius – der
teilbedingte (für die 3-jährige Freiheitsstrafe) bzw. der bedingte (für die
Geldstrafe) Vollzug zu gewähren, wobei seine Legalprognose ohnehin positiv zu
beurteilen ist. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist der unbedingt zu
vollziehende Teil der Freiheitsstrafe auf 14 Monate festzusetzen. Für den
Restanteil von 22 Monaten kann dem Berufungskläger der bedingte Vollzug, unter
Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, gewährt werden (Art. 44
Abs. 1 StGB). An die Freiheitsstrafe wird die ausgestandene Haft bzw. der
vorzeitige Strafvollzug in Anwendung von Art. 51 StGB angerechnet.

 

5. Landesverweisung

 

Die Vorinstanz hat den Berufungskläger in Anwendung von
Art. 66a Abs. 1 StGB für die Dauer von 8 Jahren des Landes verwiesen.
Des Weiteren wird gemäss dem vor­instanzlichen Entscheid die Landesverweisung
gemäss Art. 20 der N‑SIS‑Verordnung im Schengener
Informationssystem eingetragen. Der Berufungskläger beantragt, von einer Landesverweisung
abzusehen.

 

5.1 Katalogdelikt

 

Das Gericht
verweist unter anderem einen Ausländer, der wegen Verbrechen gegen das
Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG oder gewerbsmässigen
Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB verurteilt wird, unabhängig
von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz (Art. 66a Abs. 1 lit. c
und o StGB). Die obligatorische Landesverweisung wegen einer Katalogtat im
Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB hängt somit grundsätzlich nicht von
der konkreten Tatschwere ab (BGE 144 IV 332 E. 3.1.3). Keine Rolle
spielt zudem, ob es sich um einen Versuch gehandelt hat und ob die Strafe
bedingt, unbedingt oder teilbedingt ausgefällt wird (BGE 146 IV 105 E. 3.4.1,
144 IV 168 E. 1.4.1; zum Ganzen BGer 6B_177/2020 vom 2. Juli 2020 E.
2.4.1).

 

Der Berufungskläger
ist kosovarischer Staatsangehöriger und hat die zur Diskussion stehenden
Delikte zwischen August 2020 und Februar 2021, mithin nach am 1. Oktober
2016 in Kraft getretenen und in Art. 66a ff. StGB geregelten Landesverweisung,
verübt. Er wird auch zweitinstanzlich wegen einer Widerhandlung gegen Art. 19
Abs. 2 BetmG und gewerbsmässigen Diebstahls, Katalogtaten gemäss Art. 66a
Abs. 1 lit. c und o StGB, verurteilt. Somit sind die Voraussetzungen einer
obligatorischen Landesverweisung erfüllt.

 

5.2 Härtefallklausel

 

5.2.1   Von
der Anordnung der Landesverweisung kann nur ausnahmsweise abgesehen werden,
wenn sie kumulativ einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die
öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten
Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen
(Art. 66a Abs. 2 StGB; vgl. zum Prüfungsschema de Weck, OFK
Migrationsrecht, 5. Aufl., Zürich 2019, Art. 66a StGB N 34). Die
Härtefallklausel dient der Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl.
Art. 5 Abs. 2 Bundesverfassung [BV, SR 101]; BGE 144 IV 332 E. 3.1.2,
E. 3.3.1; BGer 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.2.2). Sie ist
restriktiv anzuwenden (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2, 145 IV 364 E. 3.2,
144 IV 332 E. 3.3.1, publ. in: Pra 2019 S. 698, 707). Die strafrechtliche
Landesverweisung führt nach dem Willen des Gesetzgebers zu einer klaren
Verschärfung der bisherigen ausländerrechtlichen Ausweisungspraxis (BGE 145 IV
55 E. 3.4 und E. 4.3). 

 

Zur kriteriengeleiteten
Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB lässt sich der
Kriterienkatalog der Bestimmung über den «schwerwiegenden persönlichen
Härtefall» in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) heranziehen (BGE
146 IV 105 E. 3.4.2, 144 IV 332 E. 3.3.2; vgl. auch BGer 6B_689/2019 vom
25. Oktober 2019 E. 1.7). Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad
der (persönlichen und wirtschaftlichen) Integration, die Familienverhältnisse,
unter Berücksichtigung der Schulsituation der Kinder, die finanziellen
Verhältnisse, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Gesundheitszustand
und die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Heimatstaat. Spielt sich
das gesellschaftliche Leben einer ausländischen Person primär mit Angehörigen
des eigenen Landes ab, spricht dies eher gegen die Annahme einer gelungenen
Integration. Ebenso ist eine erfolgreiche Integration zu verneinen, wenn eine
Person kein Erwerbseinkommen erwirtschaften kann, welches ihren Konsum zu
decken vermag (BGer 6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019 E. 1.7.2, 6B_793/2019
vom 12. September 2019 E. 2.3.2, 2C_221/2019 vom 25. Juli 2019 E. 2.3). Weiter
sind strafrechtliche Elemente zu berücksichtigen, namentlich ist der Rückfallgefahr,
wiederholter Delinquenz und den Resozialisierungschancen Rechnung zu tragen
(vgl. BGer 6B_873/2018 vom 15. Februar 2019 E. 3.1 m.w.H.; vgl. de Weck,
a.a.O., Art. 66a StGB N 21). Ein besonderes Gewicht hat bei der
Abwägung auch der Umstand, dass eine Person in der Schweiz geboren und
aufgewachsen ist («Secondo»), auch wenn diese Tatsache nicht per se die
Landesverweisung unverhältnismässig macht (BGE 144 IV 342 E. 3.3.3). Auch ist
gemäss ausländerrechtlicher Rechtsprechung des Bundesgerichts nach rund
zehnjähriger rechtmässiger Aufenthaltsdauer regelmässig davon auszugehen, dass
die sozialen Beziehungen in diesem Land so eng geworden sind, dass es für eine
Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf; im Einzelfall kann es sich
freilich anders verhalten und die Integration zu wünschen übriglassen (BGE 144
I 266 E. 3.9; BGer 6B_2/2019 vom 27. September 2019 E. 7.2.1, 8.5,
6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.5.5, 6B_48/2019 vom 9. August 2019
E. 2.6). In diesem Zusammenhang gilt, wie das Bundesgericht betont: «Die
Landesverweisung wird überwiegend eine Härte bewirken. […] Ein langjähriger
Aufenthalt in der Schweiz oder familiäre oder private Verhältnisse bilden
keinen Freipass für Straftaten […]» (BGer 6B_48/2019 vom 9. August
2019 E. 2.6, 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.3.2, E. 1.4).

 

Namentlich bei
Straftaten von Ausländern gegen das Betäubungsmittelgesetz «hat sich das
Bundesgericht hinsichtlich der Ausweisung zwecks Verhinderung neuer Straftaten
zur Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit stets rigoros gezeigt. Eine
qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz insbesondere aus
rein pekuniären Motiven gilt als schwere Straftat, von welcher eine
schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung ausgeht. Das öffentliche
Interesse an der Verhinderung von derartigen Taten ist als stark zu gewichten»
(BGer 6B_1375/2019 vom 19. November 2020 E. 3.3.1, 6B_1424/2019 vom 15.
September 2020 E. 3.4.10 m.w.H.); diese Strenge bekräftigte der
Gesetzgeber mit Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB. «Drogenhandel» führt von
Verfassungswegen in der Regel zur Landesverweisung (Art. 121 Abs. 3 lit. a BV);
vgl. BGer 6B_188/2021 vom 23. Juni 2021 E. 2.1.1, 6B_994/2020 vom 11. Januar
2021 E. 2.1.1). Selbst ein geringes Risiko für einen Rückfall ist nicht
hinzunehmen (BGer 2C_914/2017 vom 24. August 2018 E. 2.3), besteht doch
ein erhebliches Interesse, Drogenhändler von der Schweiz fernzuhalten (BGer
2A.605/2005 vom 28. Februar 2006 E. 2.4 ff.).

 

5.2.2   Ob
eine Landesverweisung anzuordnen ist, bestimmt sich nach Schweizer Recht. Ist
nach dem massgebenden Recht eine Landesverweisung anzuordnen, stellt sich
gegebenenfalls noch die Frage, ob ein völkerrechtlicher Vertrag einen
Hinderungsgrund für die Landesverweisung bildet (vgl. BGer 6B_177/2020 vom 2.
Juli 2020 E. 2.4.5, 6B_861/2019 vom 23. April 2020 E. 3.6.4, 6B_736/2019 vom 3.
April 2020 E. 1.1.1, 6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 2.1, nicht publ. in: BGE
145  IV 364; BGer 6B_907/2018 vom 23. November 2018 E. 2.4.2). Art.
66a StGB ist so etwa EMRK-konform auszulegen. Die Interessenabwägung im Rahmen
der Härtefallklausel hat sich daher an der Verhältnismässigkeitsprüfung nach
Art. 8 Ziff. 2 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(SR 0101, EMRK) zu orientieren (BGer 6B_587/2020 vom 12. Oktober 2020 E.
2.1.2). Soweit ein Anspruch aus Art. 8 EMRK in Betracht fällt, ist mithin primär
die Rechtsprechung des EGMR zu beachten (vgl. das Urteil des EGMR in Sachen I.M.
gegen die Schweiz vom 9. April 2019, Nr. 23887/16, § 68). Nach diesem Urteil
haben sich die nationalen Instanzen von den im Urteil Üner gegen die
Niederlande vom 18. Oktober 200, Nr. 46410/99, resümierten Kriterien
leiten zu lassen (BGE 144 IV 332 E. 3.3.2; BGer 6B_131/2019 vom 27. September
2019 E. 2.4, 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.5). Diese Kriterien der
EMRK werden regelmässig bei der Härtefallbeurteilung zu prüfen sein. Einen
weiteren Hinderungsgrund kann sodann das Abkommen zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren
Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681)
darstellen.

 

5.2.3   Aus
dem bereits zu den persönlichen Verhältnissen im Rahmen der Strafzumessung
Erwogenen (vgl. oben E. 4.3.3) ist an dieser Stelle hervorzuheben, dass der Berufungskläger
erst im Alter von 24 Jahren in die Schweiz gekommen ist. Er wuchs mithin weder
hier auf, noch machte er in der Schweiz seine Ausbildung. Den grösseren Teil
seines Lebens sowie seine prägenden Kindheits- und Jugendjahre verbrachte er im
Kosovo. Auch heute befindet sich der Grossteil seiner Familie noch im Kosovo. Über
sein soziales Leben hier in der Schweiz ist wenig bekannt. Fest steht, dass
seine mittlerweile geschiedene Ehe kinderlos blieb. Zwar hat er sich beruflich
und sprachlich gut integriert, doch gehen aus dem Betreibungsregisterauszug vom
6. Juli 2021 Schulden in Höhe von knapp 16'000.– hervor, welche sich
gemäss den Angaben des Berufungsklägers seither noch vergrössert haben, was die
grundsätzlich gelungene wirtschaftliche Integration des Berufungsklägers relativiert.
Was eine berufliche (Wieder-)Eingliederung im Kosovo anbelangt, so verfügt er
über genügend Verwandte im Kosovo, die ihm auch bei der beruflichen
Wiedereingliederung in seinem Heimatland behilflich sein können. Dass die
wirtschaftlichen Aussichten im Kosovo grundsätzlich weniger günstig sein mögen
als in der Schweiz, vermag nicht zu einer anderen Einschätzung zu führen. Das
oftmals gegebene Interesse, die besseren wirtschaftlichen Verhältnisse in der
Schweiz bzw. allenfalls die hiesigen Sozialleistungen nutzen respektive in
Anspruch nehmen zu können, vermag die Interessenabwägung regelmässig nicht zu
Gunsten der betroffenen Person ausgehen zu lassen (BGE 139 II 393 E. 6;
BGer 2C_187/1010 vom 21. April 2010 E. 3.2.4). Auch ist ihm der Aufbau
einer neuen Existenz im Kosovo zumutbar, da er, wie bereits erwähnt, dort seine
schulische Ausbildung abgeschlossen hat, die Sprache problemlos beherrscht und
ein Grossteil seiner Familie dort lebt. Seine enge Bindung zum Kosovo ergibt
sich unter anderem auch aus seinen regelmässigen Ferienaufenthalten dort sowie
den Unterstützungsleistungen an seine Familie (Einvernahme des Berufungsklägers
vom 29. April 2021, Akten S. 1145; Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung
S. 2, Akten S. 2253; Protokoll Berufungsverhandlung S. 3, Akten S. 2437).

 

Nach Prüfung der
relevanten Kriterien erscheint somit bereits die Annahme eines Härtefalls und
damit der Verzicht auf die obligatorische Landesverweisung abwegig. Auch die in
einem zweiten Schritt zu prüfende Abwägung der öffentlichen Interessen an der
Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Berufungsklägers am
Verbleib in der Schweiz fällt zum Nachteil des Berufungsklägers aus.

 

5.2.4   Das
öffentliche Interesse ist vor allem in Anknüpfung an die Schwere der Straftat
und die bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu
bestimmen (Zurbrügg/Hruschka, in: Basler Kommentar, 4. Aufl.,
Basel 2019, Art. 66a StGB N 127). Wie bereits erwähnt, hat der Berufungskläger
vorliegend zugleich zwei Katalogtaten begangen und ist er unter anderem wegen
einem Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von 3
Jahren zu verurteilen, was ein erhebliches öffentliches Interesse an der
Landesverweisung begründet. Gemäss konstanter Rechtsprechung des EGMR ist es
bei Betäubungsmitteldelikten, insbesondere in der Form des Handeltreibens,
gerechtfertigt, dass die Vertragsstaaten gegen Ausländer, die zur Verbreitung
dieser «Plage» beziehungsweise «Geissel der Menschheit»
beitragen, entschlossen durchgreifen (vgl. Urteile des EGMR Kissiwa Koffi
gegen Schweiz vom 15. November 2012, Nr. 38005/07, §§ 65 ff. und 71, Mehemi
gegen Frankreich vom 26. September 1997, Nr. 25017/94, § 37; vgl. auch
BGE 139 I 145 E. 2.5). Auch das Bundesgericht hat sich bei Straftaten von
Ausländern gegen das Betäubungsmittelgesetz hinsichtlich der Ausweisung zwecks
Verhinderung neuer Straftaten zur Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit
stets rigoros gezeigt. Angesichts der in Frage stehenden Rechtsgüter ist nur
ein geringes Risiko bezüglich einer Wiederholungstat vertretbar. Ein solches
ist bei dem Berufungskläger nicht hinreichend auszuschliessen. Nicht
einmal seine bereits zum Tatzeitpunkt bestehenden stabilen beruflichen
Verhältnisse haben ihn davon abgehalten, aus vornehmlich monetären Interessen Betäubungsmittel
in Umlauf zu bringen.

 

Auf der anderen
Seite sind beim Berufungskläger keine derart gewichtigen privaten Interessen an
seinem Verbleib in der Schweiz zu erkennen. Wie bereits erwähnt, kann er keine
schützenswerten sozialen Beziehungen zu Personen in der Schweiz aufweisen. Wenn
der Berufungskläger die Schweiz nun verlassen muss, mag ihm das unliebsam und
vorübergehend mit gewissen Entbehrungen verbunden sein. Indes würde ihn diese
Massnahme nicht unverhältnismässig treffen. Insbesondere ist nicht ersichtlich,
dass er in der Schweiz, wo sein soziales Netz – sofern es denn vorhanden ist –
ihn nicht vor Delinquenz und Verschuldung abhalten konnte, aussichtsreiche
Perspektiven hätte, während er sich umgekehrt in seinem Heimatland durch einen
Neustart voraussichtlich entsprechende Chancen erarbeiten kann.

 

Im Ergebnis
überwiegt somit das Interesse der Öffentlichkeit, vor den Folgen der sich
wiederholenden Straffälligkeit des Berufungsklägers bewahrt zu werden gegenüber
seinem privaten Interesse am Verbleib in der Schweiz.

 

5.2.5   Da
sich der Berufungskläger als kosovarischer Staatsangehöriger nicht auf das FZA
berufen kann (Art. 1 FZA) und die Vorgaben der EMRK bereits im Rahmen der
Härtefallprüfung berücksichtigt wurden, stehen der Landesverweisung auch keine
völkerrechtlichen Vorgaben entgegen.

 

5.3 Dauer der Landesverweisung

 

5.3.1   Die Landesverweisung beträgt mindestens 5 und
höchstens 15 Jahre, im Wiederholungsfall 20 Jahre bis lebenslänglich (Art. 66b
StGB; BGE 146 IV 311 E. 3.5.1; Schlegel,
in: Wohlers et al. [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 4.
Aufl., Zürich 2020, Art. 66a N 6). Deren Rechtsfolge ist aufgrund des
Verschuldens und der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit zu bestimmen (BGer
6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.3.4). Die Dauer der ausgesprochenen
Landesverweisung muss verhältnismässig sein. Dabei ist namentlich einer aus
einer langen Anwesenheit in der Schweiz folgenden Härte Rechnung zu tragen
(BGer 6B_249/2020 vom 27. Mai 2021 E. 6.2, 6B_1270/2020 vom 10. März 2021 E. 9.5,
6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019 E. 1.8). Dem Sachgericht kommt bei der
Festlegung der Dauer der Landesverweisung ein weites Ermessen zu (vgl. BGer
6B_249/2020 vom 27. Mai 2021 E. 6.3, 6B_1270/2020 vom 10. März 2021 E. 9.5,
6B_736/2019 vom 3. April 2020 E. 1.2.3, 6B_690/2019 vom 4. Dezember 2019 E. 5;
vgl. zum Ganzen AGE SB.2020.62 vom 26. August 2021 E. 7.3).

 

5.3.2   Auch
wenn es für den Berufungskläger einschneidend ist, des Landes verwiesen zu
werden, stellt er aufgrund seiner Delinquenz ein Sicherheitsrisiko für die
öffentliche Ordnung dar. So hat er vorliegend zugleich zwei Katalogtaten
begangen. Die für seine Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz auszusprechende
mehrjährige Freiheitsstrafe drückt zudem ein, in Anbetracht des breiten
Strafrahmens zwar noch eher leichtes, doch nicht zu verharmlosendes Verschulden
aus. Er hat die Drogenmenge für die Annahme einer grossen Gesundheitsgefährdung
um ein Vielfaches übertroffen. Unter Berücksichtigung sämtlicher in den
vorgehenden Erwägungen geschilderten Umstände scheint eine Landesverweisung von
8 Jahren als angemessen. Diese Dauer der Landesverweisung erweist sich
denn auch unter Abwägung der privaten Interessen des Berufungsklägers an einer
Wiedereinreise gegen das öffentliche Interesse an seiner Entfernung und
Fernhaltung in Bezug auf die durch ihn begangenen Rechtsgutverletzungen als
verhältnismässig. 

 

5.4 Eintrag im Schengener Informationssystem

 

5.4.1   Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 146 IV 172 E. 3) darf eine
Ausschreibung von Drittstaatsangehörigen im Sinne von Art. 3 lit. d
SIS-II-Verordnung (Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und
die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation; ABl. L
381 vom 28. Dezember 2006, S. 4) im SIS gemäss dem in Art. 21
SIS-II-Verordnung verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip nur dann vorgenommen
werden, wenn die Angemessenheit, Relevanz und Bedeutung des Falles dies
rechtfertigen. Voraussetzung der Ausschreibung im SIS ist eine nationale
Ausschreibung, die auf einer Entscheidung der zuständigen nationalen Instanz
(Verwaltungsbehörde oder Gericht) beruht (Art. 24 Ziff. 1
SIS-II-Verordnung). Die Ausschreibung wird eingegeben, wenn die Entscheidung
auf die Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder die nationale
Sicherheit gestützt wird, die die Anwesenheit des betreffenden
Drittstaatsangehörigen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats darstellt (Art. 24
Ziff. 2 Satz 1 SIS-II-Verordnung). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die
betreffende Person in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat verurteilt
wurde, die mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist
(Art. 24 Ziff. 2 lit. a SIS-II-Verordnung), oder wenn gegen sie der begründete
Verdacht besteht, dass sie schwere Straftaten begangen hat, oder wenn konkrete
Hinweise bestehen, dass sie solche Straftaten im Hoheitsgebiet eines
Mitgliedstaates plant (Art. 24 Ziff. 2 lit. b SIS-II-Verordnung; vgl. zum Ganzen
auch Schneider/Gfeller,
Landesverweisung und das Schengener Informationssystem, in: Sicherheit &
Recht 1/2019, S. 9; Zurbrügg/Hruschka,
in: Basler Kommentar, 4. Aufl., Basel 2019, vor Art. 66a-66d StGB N 96; Progin-Theuer­kauf/Zoeteweij-Turhan/Turhan,
Interoperabilität der Informationssysteme im Migrationsbereich – digitale
Grenzkontrollen 2019, in: Achermann et al. [Hrsg.], Jahrbuch für
Migrationsrecht 2018/2019, Bern 2019, S. 13). Sind die Voraussetzungen von
Art. 21 und 24 Ziff. 1 und 2 SIS-II-Verordnung erfüllt, besteht eine
Pflicht zur Eintragung im SIS.

 

Die
Ausschreibung der Landesverweisung im SIS bewirkt, dass der betroffenen Person
die Einreise in das Hoheitsgebiet aller Schengen-Mitgliedstaaten grundsätzlich
untersagt ist (Art. 6 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 des
Schengener Grenzkodexes (Verordnung [EU] Nr. 2016/399 des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemeinschaftskodex für das
Überschreiten der Grenzen durch Personen; ABl. L 77 vom 23. März 2016, S. 1;
vgl. auch Art. 32 Abs. 1 lit. a des Visakodexes [Verordnung [EG] Nr.
810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen
Visakodex der Gemeinschaft; ABl. L 243 vom 15. September 2009, S. 1]). Die
übrigen Schengen-Staaten können die Einreise in ihr Hoheitsgebiet im Einzelfall
aus humanitären Gründen oder Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund
internationaler Verpflichtungen indes dennoch bewilligen (Art. 6 Abs. 5 lit. c
Schengener Grenzkodex; vgl. auch Art. 25 Abs. 1 lit. a Visakodex; BGE 146
IV 172 E. 3.2.3 S. 178 f.). Gegebenenfalls haben die betroffenen
Schengen-Mitgliedstaaten ein Konsultationsverfahren nach Art. 25 Abs. 2
des Schengener Durchführungsübereinkommens vom 14. Juni 1985 (SDÜ; ABl. L 239
vom 22. September 2000, S. 19) durchzuführen (OGer ZH SB190022 vom 26. November
2019 E. 4.3, 4.5; BVGer F-1367/2020 vom 10. Juni 2020 E. 5.1, F‑6623/2016
vom 22. März 2018 E. 10.2, C-329/2013 vom 14. Dezember 2015 E. 8.3, je mit
Hinweisen).

 

5.4.2   Der
Berufungskläger ist als kosovarischer Staatsbürger Drittstaatsangehöriger und
somit Angehöriger eines Staates, der nicht der Europäischen Union oder der
Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) angehört. Durch die Verurteilung wegen
Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz nach Art. 19 Abs. 2 BetmG ist die
vorgeschriebene Mindestfrist von einem Jahr Freiheitsstrafe klarerweise erfüllt
(Art. 24 Ziff. 2 lit. a der SIS-II-Verordnung; BGE 147 IV 340 E. 4.6). Die
vorliegend auszusprechende dreijährige Freiheitsstrafe liegt zudem deutlich
über der Jahresschwelle von einem Jahr, welche gemäss der vorweggenommenen
Interessenabwägung in Art. 24 Ziff. 2 lit. a der SIS-II-Verordnung als
Eintragungsfall gilt. Es ist zudem nicht ersichtlich – und vom Berufungskläger
auch nicht dargelegt worden – aus welchen Gründen auf einen Eintrag im N-SIS zu
verzichten wäre. So bestehen insbesondere keine Hinweise dafür, dass der Berufungskläger
besondere Beziehungen zu einem Schengenstaat aufweist, die gegen eine
Ausschreibung sprechen. Auch die an der heutigen Verhandlung anwesende Freundin
des Berufungsklägers, welche ihren Wohnsitz in Deutschland habe (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 3, Akten S. 2437), vermag keine solche besondere
Beziehung zu begründen. Die Landesverweisung ist demnach im Schengener
Informationssystem SIS einzutragen.

 

5.5 Auswirkungen der Landesverweisung auf die
Strafzumessung

 

Ob und wie sich
eine Landesverweisung auf die Strafzumessung auswirkt, ist in der Lehre
umstritten (vgl. Brun/Fabbri, Die
Landesverweisung – neue Aufgaben und Herausforderungen für die Strafjustiz, in:
recht 2017, S. 231, 233; Fiolka/ Vetterli,
Die Landesverweisung nach Art. 66a StGB als strafrechtliche Sanktion, in:
plädoyer 2016, S. 83; Germanier,
Einige Ungereimtheiten der Landesverweisung [Art. 66a ff. StGB], in: Jusletter
vom 21. November 2016, Rz. 15; Zurbrügg/Hrusch­ka,
a.a.O., vor Art. 66a StGB N 56, jeweils m.H.) Gemäss der neueren
bundesgerichtlichen Rechtsprechung steht bei der Landesverweisung nicht der
Straf- sondern vielmehr der Massnahmencharakter im Vordergrund. So ist die
heutige Landesverweisung systematisch unter dem Zweiten Kapitel «Massnahmen»
im Zweiten Abschnitt «Andere Massnahmen» eingeordnet. Sie ist damit als
Institut des Strafrechts und nach der Intention des Gesetzgebers («Ausschaffungsinitiative»)
primär als sichernde Massnahme zu verstehen (BGer 6B_1031/2019 vom 1. September
2020 E. 3.7, 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.3.2). Diese Ausführungen
sind dahin zu deuten, dass das Bundesgericht einem direkten Einfluss der
Landesverweisung auf die Strafzumessung kritisch, wenn nicht sogar ablehnend
gegenübersteht (vgl. auch AGE SB.2019.86 vom 1. November 2022 E. 8.10, SB.2019.68
vom 21. August 2020 E. 7.11).

 

Aber auch wenn
eine Landesverweisung in die Strafzumessung miteinzubeziehen wäre, wären die
Wirkungen nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen, namentlich nach der
Dauer der Landesverweisung und nach den Auswirkungen auf das Leben der Täterin
gemessen an der Art und der Enge seiner Bande zur Schweiz (vgl. AGE SB.2018.33
vom 27. November 2018 E. 5.4.5). Im vorliegenden Fall lässt sich unter
Berücksichtigung dieser Aspekte (vgl. oben E. 5.2) sagen, dass eine zusätzliche
Anrechnung der Landesverweisung an das Strafmass entfällt und aufgrund des das
Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz betreffenden Verschuldens des Berufungsklägers
nur eine untergeordnete Bedeutung zukommen würde.

 

6. Kostenfolgen

 

6.1 Erstinstanzliche Verfahrenskosten

 

Die schuldig
gesprochene Person hat – sofern keine gesetzlichen Ausnahmen vorliegen –
gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu tragen
(BGer 6B_811/2014 vom 13. März 2015 E. 1.4). Die Verfahrenskosten werden
demnach gemäss Verursacherprinzip verlegt.

 

Da der Berufungskläger
(auch) im Berufungsverfahren wegen eines Verbrechens gegen das
Betäubungsmittelgesetz und gewerbsmässigen Diebstahls schuldig gesprochen wird,
sind die erstinstanzlichen Verfahrenskosten sowie die erstinstanzliche
Urteilsgebühr zu belassen. Demgemäss trägt der Berufungskläger für das
erstinstanzliche Verfahren Kosten in Höhe von CHF 41'960.50 und eine
Urteilsgebühr von CHF 5’000.‒.

 

In Bezug auf die
in Rechtskraft erwachsene Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das
erstinstanzliche Verfahren bleibt Art. 135 Abs. 4 StPO daher im Umfang von 100
% vorbehalten.

 

6.2 Kosten des Rechtsmittelverfahrens

 

Für die Kosten
des Rechtsmittelverfahrens kommt Art. 428 Abs. 1 StPO zum Tragen. Ob bzw.
inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt
davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge
gutgeheissen werden (BGer 6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.4.1).

 

Der Berufungskläger
unterliegt vollumfänglich, weswegen ihm die Kosten des zweitinstanzlichen
Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1’500.– (inklusive
Kanzleiauslagen, zuzüglich allfälliger übriger Auslagen) auferlegt werden
(Art. 428 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements
[GGR, SG 154.810]).

 

6.3 Entschädigung der amtlichen Verteidigung

 

Dem amtlichen
Verteidiger, [...], wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung gemäss seiner
Aufstellung, zuzüglich 3 Stunden für die heutige Berufungsverhandlung
(inklusive Nachbesprechung), ausgerichtet. Für den genauen Betrag wird auf das
Urteilsdispositiv verwiesen.

 

Da der Berufungskläger
vollumfänglich unterliegt, umfasst die Rückerstattungspflicht bezüglich des
Honorars seiner amtlichen Verteidigerin im Falle seiner wirtschaftlichen
Besserstellung 100 % des zugesprochenen Honorars (Art. 135 Abs. 4 StPO).

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Es
wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafdreiergerichts vom
17. Dezember 2021 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

-      
die Verurteilung wegen mehrfacher Übertretung nach Art. 19a Ziff. 1
des Betäubungsmittelgesetzes und die diesbezügliche Verurteilung zu einer Busse
von CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe);

-      
die Verfügungen über die beschlagnahmten Gegenstände;

-      
die Entschädigung der amtlichen Verteidigung für die erste Instanz.

 

A____ wird in Abweisung seiner Berufung – neben
den bereits rechtskräftig gewordenen Schuldsprüchen – des Verbrechens gegen das
Betäubungsmittelgesetz (mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen) sowie des
gewerbsmässigen Diebstahls schuldig erklärt.

 

 A____ wird verurteilt zu 3 Jahren Freiheitsstrafe, unter
Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie des vorzeitigen
Strafvollzugs vom 27. Februar 2021 bis 28. April 2022, davon 22 Monate mit
bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie
zu Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu CHF 30.–, mit bedingtem
Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,

in Anwendung von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c, d und g und
Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes, Art. 139 Ziff. 1 und 2
sowie Art. 42 Abs.1, 43 Abs. 1, 44 Abs. 1 und 51 des
Strafgesetzbuches.

 

Der Antrag auf Zusprechung einer Haftentschädigung
wird abgewiesen.

 

A____ wird in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 des
Strafgesetzbuches für 8 Jahre des Landes verwiesen.

 

Die angeordnete Landesverweisung wird gemäss Art. 20
der N‑SIS-Verordnung im Schengener Informationssystem eingetragen.

 

A____ trägt die Kosten von CHF 41'960.50 und eine
Urteilsgebühr von CHF 5’000.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie
die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr
von CHF 1’500.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige
Auslagen).

 

In Bezug auf die in Rechtskraft erwachsene
Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren
bleibt Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung vorbehalten.

 

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden für die
zweite Instanz für seine Bemühungen im Rahmen der amtlichen Verteidigung ein
Honorar von CHF 3'658.35 und ein Auslagenersatz von CHF 67.50, zuzüglich
7,7 % Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 286.90, somit total
CHF 4'012.75, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der
Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

 

Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-      
Strafgericht Basel-Stadt

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

-      
Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-      
Migrationsamt Basel-Stadt

-      
Bundesamt für Polizei

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Patrizia
Schmid                                                  MLaw Lukas von Kaenel

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Die amtliche
Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können
gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).