# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 39cc29ad-021c-5011-9089-dea3401a2222
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-19
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 19.11.2018 ZKBER.2018.64
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2018-64_2018-11-19.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 19. November 2018

Es wirken mit:

Präsident Frey 

Oberrichter Müller 

Oberrichterin Jeger    

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___,

vertreten durch Rechtsanwalt Dominik
Schnyder,

 

Berufungskläger 

 

 

gegen

 

 

B.___,

vertreten durch Rechtsanwältin Claudia
Trösch,

 

Berufungsbeklagte 

 

betreffend Scheidung
auf gemeinsames Begehren

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Die Parteien führten vor Richteramt
Thal-Gäu ein Eheschutzverfahren, das die Ehefrau am 6. Juni 2017 angehoben
hatte. Anlässlich der Verhandlung vom 21. November 2017 einigten sich die
Parteien auf ein gemeinsames Scheidungsbegehren und beantragten für die gemeinsamen
Kinder die gemeinsame elterliche Sorge unter der Obhut der Mutter. Über die
Nebenfolgen der Scheidung schlossen sie eine Konvention ab. 

 

2. Nachdem die Unterlagen
zur beruflichen Vorsorge eingegangen waren, fällte der Amtsgerichtspräsident am
24. April 2018 folgendes Urteil:

1.        
Die am 9. Dezember
2008 im Gerichtsbezirk von [...], [...], geschlossene Ehe A.___-B.___ wird auf
Antrag beider Parteien geschieden.

2.        
Die elterliche Sorge
über die gemeinsamen Kinder C.___, geb. [...] 2010, und D.___, geb. [...] 2014,
wird bei beiden Elternteilen gemeinsam belassen, mit Obhut bei der Mutter.

3.        
Die am 21. November
2017 abgeschlossene Vereinbarung über die Nebenfolgen der Ehescheidung wird mit
folgendem Wortlaut genehmigt:

3.1.    
Die Eltern sind sich
einig, dass für die Kinder C.___ und D.___ zwecks Überwachung und Einrichtung
des Besuchsrechts des Vaters eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2
ZGB gerichtlich anzuordnen sei.

3.2.    
Für eine Dauer von
vier Monaten ab Unterzeichnung der vorliegenden Vereinbarung, konkret bis 31.
März 2018, gilt folgende Besuchsregelung: Der Vater hat das Recht, die Kinder
jede Woche am Samstagnachmittag von 14:00 Uhr bis 18:00 Uhr besuchsweise zu
sich zu nehmen. Sollte der Vater in der betreffenden Woche in der Abendschicht
arbeiten, so hat er das Recht, die Kinder am Samstagmorgen von 09:00 Uhr bis
13:00 Uhr besuchsweise zu sich zu nehmen. Auf eine Regelung des Ferienrechts
wird vorerst verzichtet.

Ab 1. April 2018 hat der Beistand eine
Standortbestimmung vorzunehmen bezüglich eines Ausbaus des Besuchsrechts. Ziel
ist die Einführung eines gerichtsübliches Besuchs- und Ferienrechts (Betreuung
der Kinder durch den Vater jedes zweite Wochenende von Samstag, 10:00 Uhr, bis
Sonntag, 19:00 Uhr, sowie zwei Wochen Ferien im Jahr während der Schulferien).

3.3.    
A.___ hat für die
Kinder mit Wirkung ab 1. Oktober 2017 monatlich vorauszahlbare
Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:

a)     für C.___

Von
1. Oktober 2017 bis und mit 30. Juni 2020

Barunterhalt                                                                      CHF     500.00

Betreuungsunterhalt                                                         CHF     820.00

 

Von
1. Juli 2020 bis und mit 30. Juni 2026

Barunterhalt                                                                      CHF     700.00

Betreuungsunterhalt                                                         CHF     620.00

Ab
1. Juli 2026

Barunterhalt                                                                      CHF     700.00

b)     für D.___

Von
1. Oktober 2017 bis und mit 31. August 2024

Barunterhalt                                                                      CHF     500.00

Betreuungsunterhalt                                                         CHF     820.00

Von
1. September 2024 bis und 30. Juni 2026

Barunterhalt                                                                      CHF     700.00

Betreuungsunterhalt                                                         CHF     620.00

Ab
1. Juli 2026 bis und mit 31. August 2030

Barunterhalt                                                                      CHF     700.00

Betreuungsunterhalt                                                         CHF  1'240.00

Ab
1. September 2030

Barunterhalt                                                                      CHF     700.00

Die Kinderzulagen resp. Ausbildungszulagen
sind in diesen Beiträgen nicht inbegriffen. Sie sollen den Kindern jedoch
zusätzlich zukommen.

Es wird festgestellt, dass mit den
festgelegten Unterhaltsbeiträgen pro Kind eine Unterdeckung von CHF 640.00
besteht.

Die Unterhaltsverpflichtung gegenüber
den Kindern dauert bis zu ihrer wirtschaftlichen Selbständigkeit, längstens
jedoch bis zur Volljährigkeit. Haben die Kinder bei Eintritt der Volljährigkeit
noch keine angemessene Ausbildung, so hat A.___ weiterhin für den Unterhalt
aufzukommen, bis eine entsprechende Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen
werden kann (Art. 277 Abs. 2 ZGB).

3.4.    
Für die
Unterhaltsbeiträge ab 1. Dezember 2017 erklären sich die Parteien
einverstanden, dass das zuständige Gericht den jeweiligen Arbeitgeber des Ehemannes
anweist, diese direkt vom Lohn abzuziehen und der Ehefrau auf das Konto IBAN [...]
bei der [...] zu überweisen.

3.5.    
Die Parteien stellen
fest, dass der Vater für die Zeit von Juni 2017 bis und mit September 2017
Unterhaltsausstände gegenüber den Kindern von CHF 8'000.00 zzgl. CHF 1'600.00
Kinderzulagen, total CHF 9'600.00, hat.

3.6.    
Die
Erziehungsgutschriften der AHV werden vollständig der Mutter angerechnet. Die
Ehegatten informieren die zuständige Ausgleichskasse über diese Vereinbarung.

3.7.    
Die Parteien stellen
fest, dass der Ehemann aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage nicht in der Lage
ist, der Ehefrau einen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen.

3.8.    
Die in den Ziffer
3.3 festgelegten Unterhaltsbeiträge (UB) basieren auf einem Stand des
Landesindexes der Konsumentenpreise vom Oktober 2017 von 100.9 Punkte auf der
Basis Dezember 2015 = 100 Punkte. Die Beiträge werden jeweils per 1. Januar
jeden Jahres proportional dem Indexstand im vorausgegangenen November
angepasst, erstmals per 1. Januar 2018. Es ist dabei auf ganze Franken auf-
oder abzurunden. Der neue Unterhaltsbeitrag berechnet sich wie folgt:

          Neuer
UB =    ursprünglicher UB x neuer Index

        ursprünglicher Index (100.9
Punkte)

          Für den Fall, dass das
Einkommen des Pflichtigen sich nicht in einem der Indexierung entsprechenden
Umfang erhöht hat, erfolgt die Anpassung lediglich im Verhältnis der effektiven
Lohnerhöhung. Beweisbelastet für eine geringere Einkommensveränderung ist der
Pflichtige.

Ist der neue Index tiefer als der
ursprüngliche Index, erfolgt keine Anpassung der Unterhaltsbeiträge.

3.9.    
Die Parteien sind
sich einig, dass dem Ehemann bis 31. März 2018 unter Androhung von Art. 292
StGB gerichtlich zu verbieten sei, ausserhalb der in Punkt 3.2 festgelegten
Besuchsregelung mit der Ehefrau oder den Kindern in Kontakt zu treten oder das
Grundstück der Ehefrau zu betreten.

3.10. 
Die Ehegatten sind
sich einig, dass die während der Ehe geäufneten Freizügigkeitsguthaben der
Pensionskasse hälftig zu teilen sind. Die Ehegattin verfügt über kein
Pensionskassenguthaben.

3.11. 
Güterrechtlich
setzen sich die Ehegatten wie folgt auseinander: Es wird der heutige
Besitzstand unter den Ehegatten gewahrt. Jeder Ehegatte behält zu Eigentum, was
er zurzeit besitzt, sowie die Schulden, die auf seinen Namen lauten. Die
Ehegatten erklären sich damit gegenseitig als güterrechtlich vollständig
auseinandergesetzt.

3.12. 
Zufolge Antrags auf
unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltlichen Rechtsbeistand wird der
Entscheid über die Partei- und Gerichtskosten in das Ermessen des Gerichts
gestellt.

3.13.  Die Vereinbarung über die
Scheidungsfolgen stützt sich auf folgende Berechnungsgrundlagen:

-          
monatliches
Nettoeinkommen des Ehemannes (inkl. Anteil 13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen)
CHF 5'543.00

-          
monatliches
Nettoeinkommen der Ehefrau CHF 0.00

-          
monatlicher
Bedarf des Ehemannes CHF 2'904.00

-          
monatlicher
Bedarf der Ehefrau CHF 2'925.00

-          
monatlicher
Barbedarf der Kinder je CHF 694.00

4.        
Für die Kinder C.___,
geb. [...] 2010, und D.___, geb. [...] 2014, ist weiterhin eine Beistandschaft
im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB aufrechtzuerhalten. Die Aufgabe des Beistandes
beinhaltet die Organisation und Überwachung des Besuchs- und Ferienrecht des
Kindsvaters.

5.        
Die jeweilige
Arbeitgeberin von A.___, derzeit die [...], [...], wird gerichtlich angewiesen,
vom Lohn des A.___, [...], weiterhin den Betrag von monatlich CHF 2'640.00
zuzüglich Kinderzulagen auf das Konto IBAN [...] der B.___, [...], bei der [...]
zu überweisen.

6.        
Die jeweilige
Arbeitgeberin von A.___, derzeit die [...], wird auf die Gefahr der
Doppelzahlung aufmerksam gemacht, sollte sie der Anweisung keine oder nicht
vollumfänglich Folge leisten.

7.        
Die [...], wird
gerichtlich angewiesen, vom Freizügigkeitsguthaben des A.___ ([...]) den Betrag
von CHF 32'783.35 auf das Freizügigkeitskonto IBAN [...] der B.___ (Konto-Nr. [...])
bei der [...], zu überweisen.

8.-12 (…)

 

3. Frist- und formgerecht erhob A.___
(im Folgenden der Berufungskläger) im Anschluss an die nachträgliche Zustellung
der Entscheidbegründung Berufung gegen das Urteil. Er stellt dabei folgende
Rechtsbegehren: 

 

1.    Ziff. 3.2. sei
dahingehend zu ergänzen, dass dem Vater ab Rechtskraft des obergerichtlichen
Urteils ein Besuchsrecht wie folgt einzuräumen ist,

a.  Der
Vater hat das Recht die Kinder jedes zweite Wochenende von Freitag 18.00 Uhr
bis Sonntag 18.00 Uhr zu sich zu Besuch zu nehmen. Ist dies infolge des
Schichtplans nicht möglich, hat er ein Anrecht das Besuchsrecht am nächsten
freien Wochenende zu erhalten. Der Vater wird verpflichtet den Schichtplan der
Mutter zur Verfügung zu stellen.

b. Der
Vater hat das Recht die Kinder während den ordentlichen Schulferien insgesamt 3
Wochen zu sich in die Ferien zu nehmen.

Die Ferien sind jeweils
wochenweise zu beziehen.

2.    Ziff. 3.4 sei
aufzuheben und die direkte Anweisung an den Arbeitgeber sei dahingehend
abzuändern, dass der monatlich CHF 2‘900.00 übersteigende Betrag, durch die
jeweilige Arbeitgeberin direkt auf das Konto der Ehefrau zu überweisen ist,
plus die Kinder- bzw. Ausbildungszulagen.

3.    Dem Berufungskläger sei
ab Prozessbeginn die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen.

4.    Der unterzeichnende
Rechtsanwalt sei dem Berufungskläger als unentgeltlicher Prozessbeistand
beizugeben.

5.    Alles unter Kosten und
Entschädigungsfolgen.

 

4. B.___ (im Folgenden die
Berufungsbeklagte) beantragt, die Berufung vollumfänglich abzuweisen. Zudem sei
ihr die integrale unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, u.K.u.E.F. 

 

5. Am 6. November 2018 reichte der Berufungskläger
eine unaufgeforderte Replik zur Berufungsantwort ein. 

 

6. Über die Berufung kann in Anwendung
von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer
Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte
und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.
Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen. 

II.

1. Die Berufung richtet sich gegen die
Ziffer 3.2, in welcher das Besuchsrecht des Berufungsklägers geregelt wird und
die Ziffer 3.4 mit der Erklärung der Parteien, mit einer Schuldneranweisung für
die Kinderunterhaltsbeiträge einverstanden zu sein. In der Sache bringt der Berufungskläger
vor, das Gericht habe das Urteil am 24. April 2018 erlassen, ohne dass der am
8. Januar 2018 angeordnete Sachstandsbericht eingegangen sei. Durch den
Verzicht auf den vereinbarten Sachstandsbericht sei für ihn in Bezug auf das
Besuchs- und Ferienrecht eine wesentliche Grundlage des Urteils entfallen. Er
habe der Vereinbarung nur zugestimmt, weil er davon habe ausgehen dürfen, dass
ab 1. April 2018 ein ordentliches Besuchs- und Ferienrecht eingerichtet werde.
In der Zeit vom November 2017 bis April 2018 sei gar nichts geschehen. Er habe
seine Kinder nicht gesehen. Ein angemessener Kontakt zu den Kindern sei von
Anfang an eine objektive Vertrauensgrundlage für sein am 21. November 2017
erklärtes Einverständnis mit der Lohnanweisung gewesen. Er habe seine Rechte
eingeschränkt für etwas, das er nun nicht bekomme. Er habe in die
Schuldneranweisung eingewilligt, um bei der Gegenpartei gutes Vertrauen zu
schaffen, damit er den Kontakt mit den Kindern auch wirklich pflegen dürfe und
sie ihm nicht vorenthalten würden. Hier sei er einem wesentlichen Irrtum
unterlegen. Monatelang seien ihm die Kinder grundlos entzogen worden und der
versprochene Ausbau des Besuchsrechts sei grundlos nie gewährt worden. Der
wesentliche Grundlagenirrtum rechtfertige eine Abänderung der Vereinbarung. Er
sei nicht mehr bereit, monatlich in sein Existenzminimum einzugreifen zu
lassen. Somit seien die Abänderungsanträge im Rechtsmittelverfahren gerechtfertigt,
weil sich im Laufe des Verfahrens der Sachverhalt grundlegend geändert habe und
das Gericht diese Tatsachen gar nicht mehr festgestellt habe bzw. habe
feststellen können. Es sei über die tatsächliche Ausgestaltung des Besuchs- und
Ferienrechts des Vaters kein Sachstandsbericht mehr eingeholt worden, der eine
Anpassung am 1. April 2018 hätte rechtfertigen können. Die aktuelle Situation verlange
eine familiäre Abklärung durch ein Gutachten.

 

2.1 Die Behauptung des Berufungsklägers,
er habe sich beim Abschluss der Ehescheidungskonvention in einem
Grundlagenirrtum befunden, findet in den Akten keine tatsächlichen Grundlagen,
im Gegenteil. Zunächst einmal haben die Parteien am 21. November 2017 in Ziffer
3.2 zwar eine grundsätzliche Besuchsrechtsregelung vereinbart. Gleichzeitig
waren sie sich aber auch über die Anordnung einer Beistandschaft über die
Kinder einig. Zweck dieser Beistandschaft war die Überwachung und Einrichtung
des Besuchsrechts des Vaters. Das hat auch der Berufungskläger so verstanden, ansonsten
er nicht mit Eingabe vom 8. Dezember 2017 bei der Vorinstanz darum ersucht
hätte, die Vereinbarung wegen dem Besuchsrecht schon vor der Urteilsfällung bei
der KESB umzusetzen, damit das Besuchsrecht eingerichtet werden könne. Mit
Verfügung vom 8. Januar 2018 beauftragte der Amtsgerichtspräsident die KESB mit
der Ernennung eines Beistandes (Ziffer 3) und hielt nochmals fest, dass das
Besuchsrecht erst ab der Einsetzung des Beistandes und in Absprache mit diesem
ausgeübt werden kann (Ziffer 4). Gleichzeitig erteilte der
Amtsgerichtspräsident dem Beistand Auftrag, bis 20. März 2018 einen Bericht
über den Verlauf und die Ausübung der Besuche mit einem allfälligen Antrag für
weitere Massnahmen einzureichen (Ziffer 5). Aufgrund der Daten muss es sich dabei
um den vom Berufungskläger sogenannten Sachstandsbericht handeln. Dieser wurde
jedoch entgegen seiner Darstellung nie von den Parteien vereinbart und war insbesondere
beim Abschluss der Konvention am 21. November 2017 kein Thema, sondern wurde am
8. Januar 2018 vom Amtsgerichtspräsidenten angeordnet. Darauf beantragten beide
Parteien mit Eingaben je vom 11. Januar 2018, die Ziffern 3.3 (Unterhalt) und
3.4 (Schuldneranweisung) seien als vorsorgliche Massnahmen anzuordnen und die
Vereinbarung vom 21. November 2017 sei zu genehmigen. In Bezug auf die
Schuldneranweisung beantragte die Berufungsbeklagte, diese sei per sofort
anzuordnen. Der Berufungskläger verlangte darüber hinaus zusätzlich die
Bestätigung von Ziffer 4 der Verfügung vom 8. Januar 2018, wonach das
Besuchsrecht erst ab Einsetzung und in Absprache mit dem Beistand ausgeübt
werden kann und fügte an, es sei wichtig, dass die Beiständin sofort mit ihrer
Arbeit beginnen und der Kontakt installiert werden könne. Mit Verfügung vom 17.
Januar 2018 setzte der Amtsgerichtspräsident daraufhin wie beantragt für die
Dauer des Verfahrens die Kinderunterhaltsbeiträge fest (Ziffer 3), erliess die
Schuldneranweisung (Ziffer 4 und 5) und hob den Auftrag auf Einholung des
«Sachstandsberichts» wieder auf (Ziffer 8). In Ziffer 9 kündigte er zudem an,
nach Eingang der Unterlagen der Pensionskasse des Ehemannes werde das
Scheidungsurteil mit Genehmigung der Konvention schriftlich eröffnet. Diese
Verfügung blieb unangefochten. Trotz weiterer Diskussionen um die Feststellung
des vorehelichen Pensionskassenguthabens des Berufungsklägers wurden das
Besuchsrecht und die Schuldneranweisung vor dem Erlass des Urteils am 24. April
2018 von keiner Partei mehr thematisiert, geschweige denn in Frage gestellt. Daran
hat auch der Umstand nichts geändert, dass per 1. April 2018 keine
Standortbestimmung in Form eines schriftlichen Berichtes erstellt wurde.

 

2.2 Aufgrund dieses aktenmässigen
Verfahrensgangs konnte der Berufungskläger nie davon ausgehen, dass er ab dem
21. November 2017 sofort ein Besuchsrecht würde ausüben können, ohne dass
dieses vorher von einem Beistand organisiert wird. Weiter wurde auf den 1.
April 2018 lediglich vereinbart, dass der Beistand ab diesem Datum eine
Standortbestimmung bezüglich eines Ausbaus des Besuchsrechts vornimmt, mit dem
Ziel der Einführung eines gerichtsüblichen Besuchs- und Ferienrechts. Nach dem
Wortlaut war damit kein schriftlicher Bericht gemeint, sondern ein
(Dauer-)Auftrag erteilt. Es wurde somit am 21. November 2017 nicht vereinbart,
dass der Berufungskläger ab dem 1. April 2018 ein ordentliches Besuchsrecht
würde ausüben können. Eine anderslautende Annahme des Berufungsklägers entbehrt
jeglicher tatsächlichen Grundlage. Damit bestand kein Raum für eine irrige
Vorstellung. 

 

2.3 Bereits mit Entscheid vom 16. Januar
2018 hatte die KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein eine Beiständin bestellt und
dieser den Auftrag erteilt, das Besuchs- und Ferienrecht des Kindsvaters zu
organisieren und zu überwachen. Das erste Treffen zwischen dem Berufungskläger
und der Beiständin fand am 13. Februar 2018 statt und seit dem 17. Februar 2018
haben am Samstag regelmässig während vier Stunden Besuche stattgefunden (Akten
KESB S. 45 f.). Alle diese Entwicklungen hat der Berufungskläger mitgemacht und
miterlebt, ohne dass er seinen am 11. Januar 2018 erneuerten Antrag auf
Genehmigung der Konvention bis zu deren tatsächlichen Genehmigung am 24. April
2018 widerrufen hätte. Bis zu diesem Zeitpunkt ist ein Irrtum ausgeschlossen. 

 

2.4 Seither ist es trotz intensiver
Bemühungen der KESB und der Beiständin zu keinem Ausbau des Besuchsrechts gekommen
und es gilt weiterhin ein Besuchsrecht von vier Stunden jeden Samstag (Akten
KESB mit Verfügung vom 29 August 2018 S. 16 und vom 9. Oktober 2018 [bei den
Akten des Berufungsverfahrens]). Der Umfang des Besuchsrechts entspricht immer
noch demjenigen, wie er von den Parteien am 21. November 2017 für den Anfang
vorgesehen wurde. Dazu ist jedoch festzuhalten, dass die Parteien bloss eine
Zielsetzung vereinbart haben. Sie haben keinen Zeitpunkt vereinbart, wann diese
Erweiterung eingeführt wird. Dass es keine Erfolgsgarantie geben kann, hätte
auch der anwaltlich vertretene Berufungskläger erkennen müssen. Jedenfalls konnte
er weder subjektiv davon ausgehen, dass er das übliche Besuchsrecht ab dem 1.
April 2018 würde praktiziert können noch kann eine solche unmittelbare und
voraussetzungslose Ausdehnung des Besuchsrechts ab diesem Zeitpunkt nach Treu
und Glauben als Grundlage der Vereinbarung angesehen werden. Auch im Hinblick
auf die künftige Entwicklung kann demnach kein Irrtum erkannt werden, und zwar
weder in Bezug auf das Besuchsrecht noch in Bezug auf die Schuldneranweisung.
Im Übrigen ist der Berufungskläger darauf hinzuweisen, dass sich die Beiständin
seit ihrer Einsetzung am 16. Januar 2018 um das Besuchsrecht bemüht und ab dem
17. Februar 2018 das vereinbarte samstägliche Besuchsrecht von vier Stunden installiert
hat, währendem vorher überhaupt keine Besuche stattfanden. Die Beiständin
arbeitet somit nicht erst ab dem 1. April 2018 daran, ein ordentliches Besuchs-
und Ferienrecht einzurichten. Vielmehr arbeitete sie schon ab einem früheren
Zeitpunkt daran, die vereinbarten Ziele umzusetzen.

 

3.1. Vorliegend geht es um Kinderbelange.
Für die Fragen der Obhutszuteilung, des persönlichen Verkehrs und des
Kinderunterhalts gelten der Untersuchungs- und der Offizialgrundsatz, das
heisst, das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amtes wegen und es
entscheidet ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO).
Einer im Rahmen eines Scheidungsverfahrens diesbezüglich abgeschlossenen
Vereinbarung kommt deshalb nur die Bedeutung eines gemeinsamen Antrags zu, an
den das Gericht nicht gebunden ist (Art. 133 Abs. 2 Satz 2 des
Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210]). Das Gericht hat unter Berücksichtigung der
Interessen der Kinder und unabhängig von den Anträgen der Ehegatten zu
entscheiden. Wenn es um Kinderbelange geht, kann ein Scheidungsverfahren somit
nicht durch Vergleich beendet werden. Die Vereinbarung wird erst durch die
gerichtliche Genehmigung rechtsgültig (BGE 143 III 361 E. 7.3). 

 

3.2 Der Amtsgerichtspräsident schrieb
das Verfahren, nachdem die Parteien gemeinsame Anträge formuliert hatten, nicht
einfach ab, sondern er genehmigte die Anträge. Weil von den Parteien getragene
Lösungen regelmässig besser reüssieren als autoritative Anordnungen, soll sich
der Richter nicht ohne ernsthaften Grund über eine Regelung hinwegsetzen,
welche die Zustimmung beider Eltern geniesst (BGE 143 III 361 E. 7.3). Denn
eine von den Anträgen der Ehegatten abweichende Regelung dürfte selten im
wohlverstandenen Interesse der Kinder liegen. Eine Einigung der Ehegatten über
die Kinderbelange ist ein wichtiges Indiz dafür, dass sie als Eltern eine Lösung
treffen wollen, die den Interessen und dem Wohl des Kindes dient. Vorliegend
trägt der gemeinsame Antrag, vorerst für eine Dauer von vier Monaten ein
samstägliches Besuchsrecht von vier Stunden vorzusehen und sodann durch den
Beistand ab 1. April 2018 eine Standortbestimmung bezüglich eines Ausbaus des
Besuchsrechts vornehmen zu lassen mit dem Ziel der Einführung eines
gerichtsübliches Besuchs- und Ferienrechts, dem bestehenden elterlichen
Konflikt, der sich belastend auf das Kindeswohl auswirkt(e), Rechnung. Zudem
hatte der Berufungskläger die Kinder lange nicht gesehen. Auch insofern war
eine sorgfältige Neuanbahnung und schrittweise Ausdehnung der Besuche sinnvoll.
Damit wird offensichtlich, dass sich der Amtsgerichtspräsident auch beim
Besuchs- und Ferienrecht am Kindswohl orientiert hat, wie er dies einleitend
bei der Zuteilung der gemeinsamen Sorge festhielt (Ziff. 4.2 der Erwägungen).

 

3.3 Aktuell wird nun nach dem Bericht
des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes vom 17. September 2018 die
Prüfung begleiteter Besuche empfohlen (Akten KESB S. 70 f.). Dies würde
gegenüber der aktuellen Besuchsrechtsregelung gar einen Rückschritt bedeuten.
Damit steht fest, dass im Moment eine Ausweitung des Besuchsrechts nicht im
Interesses des Kindeswohls stehen kann. Was der Berufungskläger dagegen
vorbringt, vermag daran nichts zu ändern. Er spricht in erster Linie von seinem
Bedürfnis, seine Kinder zu sehen. Über das Interesse und das Wohl seiner Kinder
aber finden sich in seiner Berufung keine substantiierten Ausführungen. Das sagt
eigentlich alles und es bedarf auch keiner weiteren familiären Abklärung durch
ein Gutachten. Wie erwähnt ist eine Beiständin eingesetzt mit dem Auftrag, auf
ein gerichtsübliches Besuchs- und Ferienrecht hinzuarbeiten. Wie die Akten der
KESB zeigen, sind in diesem Zusammenhang schon zahlreiche Massnahmen in
Erwägung gezogen und weitere Abklärungen getroffen worden. Es sind somit keine
Anhaltspunkte ersichtlich, welche für eine Abänderung der getroffenen Besuchs-
und Ferienrechtsregelung, die den gemeinsamen Anträgen der Parteien entspricht,
sprechen würde. Die Berufung ist auch in diesem Punkt abzuweisen.

 

4. Die Offizialmaxime gilt auch für die
Schuldneranweisung für die Kinderunterhaltsbeiträge (Urteil 5A_223/2014 vom 30.
April 2014). Auch der diesbezügliche Entscheid ist daher zu überprüfen. Hier bringt
der Berufungskläger vor, er sei nicht mehr bereit, monatlich in sein
Existenzminimum eingreifen zu lassen und verlangt, dass jeweils nur das
Einkommen direkt angewiesen werde, welches sein gerichtlich festgestelltes
monatliches Existenzminimum plus die Kinderzulagen übersteige, und dass der
Rest erst mit dem 13. Monatslohn oder allfälligen Prämien zu bezahlen sei. Mit
diesem Vorbringen zeigt er nicht auf, was am angefochtenen Entscheid falsch ist
und genügt damit dem Begründungserfordernis nicht. Darüber hinaus ist es so,
dass weder sämtliche Einnahmen noch sämtliche Ausgaben vollständig
deckungsgleich mit den Kalendermonaten anfallen. Dementsprechend ist es üblich,
insbesondere das Monatseinkommen als Durchschnitt des Jahreseinkommens
festzusetzen (Urteil 5A_466/2015 vom 8. März 2016). Weiter wird in der Berufungsantwort
unwidersprochen vorgetragen, die Unterhaltsberechnungen seien von der
Vorinstanz in Anwesenheit und unter Mitwirkung der Parteien vorgenommen worden
und basierten sowohl auf den Aussagen der Ehegatten wie auch den eingereichten
Lohnbelegen. Fest steht zudem, dass die Berechnungsblätter mit der Feststellung
der verfügbaren Mittel und des Grundbedarfs vom Berufungskläger unterschrieben
wurden. Wie überdies dem Verhandlungsprotokoll vom 21. November 2017 zu
entnehmen ist (AS 83), hat die Vertreterin der Berufungsbeklagten entgegen den Ausführungen
des Berufungsklägers sehr wohl einen Antrag auf Anordnung einer
Schuldneranweisung gestellt und darauf hingewiesen, dass die Unterhaltsbeiträge
nicht bezahlt wurden und bevorschusst werden mussten. Der damalige Kommentar
des Vertreters des Berufungsklägers «In Bezug auf die Schuldneranweisung bin
ich erstaunt, dass es so lange braucht, bis eine solche verlangt wird. Das
hätte man schon lange machen müssen» belegt, dass die Schuldneranweisung auch
ohne Zustimmung des Berufungsklägers angeordnet worden wäre. Die richterliche
Anordnung der Schuldneranweisung ist daher zu Recht und überdies im expliziten
Einverständnis des Berufungsklägers erfolgt.

 

5.1 Bei dieser Sachlage ist die Berufung
abzuweisen. Sie erwies sich als weitgehend haltlos und aktenwidrig und war damit
zum vornherein aussichtslos, was die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
ausschliesst (BGE 129 II 129 E. 2.3.1.). Das Gesuch des Berufungsklägers um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist deshalb abzuweisen. Der
Berufungsbeklagten hingegen ist für das obergerichtliche Verfahren die
unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. 

 

5.2 Bei diesem Ausgang hat der
Berufungskläger die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens mit einer Entscheidgebühr
von CHF 1'300.00 zu bezahlen. Er hat der Berufungsbeklagten zudem eine
Parteientschädigung zu bezahlen. Der mit der Honorarnote geltend gemachte
Stundenaufwand kann genehmigt werden. Die Vergütung für Fotokopien beträgt nach
§ 160 Abs. 5 des Gebührentarifs (BGS 615.11) 50 Rappen pro Stück. Zu einem
Stundenansatz von CHF 230.00 ist die Parteientschädigung auf CHF 2'270.95
(inkl. Auslagen und MwSt.) festzusetzen. Für einen Betrag von CHF 1'798.70
besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten
bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der
Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 472.25
(Differenz zu vollem Honorar), sobald die Berufungsbeklagte zur Nachzahlung in
der Lage ist (Art. 123 ZPO).

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird abgewiesen.

2.    Das Gesuch von A.___ um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

3.    A.___ hat die Kosten des
Berufungsverfahrens von CHF 1'300.00 zu bezahlen.

4.    A.___ hat B.___, vertreten durch die
unentgeltliche Rechtsbeiständin Rechtsanwältin Claudia Trösch, eine
Parteientschädigung von CHF 2'270.95 zu bezahlen. 

Für einen Betrag von CHF 1'798.70
besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates. 

Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der
Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 472.25
(Differenz zu vollem Honorar), sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist
(Art. 123 ZPO).

 

 

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt
CHF 30’000.00. 

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Frey                                                                                  Schaller