# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 60622a58-d1b7-5c63-8474-cef48bc90c17
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 05.10.2018 HG150188
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG150188_2018-10-05.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 
 

Geschäfts-Nr.: HG150188-O U/jo 

 

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichter 

Dr. Daniel Schwander, die Handelsrichter Hans-Jürg Roth, Jürgen 

Niederer und Thomas Klein sowie der Gerichtsschreiber 

Christian Markutt  

 

Urteil vom 5. Oktober 2018 

 

in Sachen 

 

A._____ GmbH in Liquidation,  
Klägerin 

 

vertreten durch Konkursamt des Kantons Thurgau 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____ SA,  
Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ 

 

betreffend Forderung 
 

- 2 - 

Inhaltsverzeichnis 

Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 5 
A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................... 5 

a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................... 5 
b. Prozessgegenstand .................................................................................... 5 

B. Prozessverlauf ................................................................................................ 5 
Erwägungen .......................................................................................................... 8 
I. Formelles ............................................................................................................ 8 
1. Zuständigkeit .................................................................................................. 8 

1.1.   Örtliche Zuständigkeit ............................................................................ 8 
1.2.   Sachliche Zuständigkeit ......................................................................... 8 
1.3.   Weitere Prozessvoraussetzungen und Vorbemerkungen ...................... 8 
1.4.   Widerklage ............................................................................................. 9 
1.5.   Fazit ....................................................................................................... 9 

II. Materielles ....................................................................................................... 10 
1. Vertragliche Grundlagen .............................................................................. 10 

1.1.         Vertragsschluss und -qualifikation ....................................................... 10 
1.1.1.    Unbestrittener Sachverhalt .................................................................. 10 
1.1.2.    Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................... 11 
1.1.3.    Rechtliches ......................................................................................... 12 
1.1.4.    Würdigung ........................................................................................... 13 
1.2.       Vertragliche Entschädigungsregelung – Business Flex Promotion ..... 14 
1.2.1.    Unbestrittener Sachverhalt .................................................................. 14 
1.2.2.    Rechtliches ......................................................................................... 16 
1.2.3.    Würdigung ........................................................................................... 16 

2. Umsetzung Business Flex Promotion durch die Klägerin ............................. 17 
2.1.1.    Unbestrittener Sachverhalt .................................................................. 17 
2.1.2.    Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................... 17 
2.1.3.    Beweis (Zeuge C._____) .................................................................... 21 
2.1.3.1. Allgemeines und zusammengefasste Parteistandpunkte .................... 21 
2.1.3.2. Rechtliches (Beweis) ........................................................................... 23 
2.1.3.3. Wesentliche Zeugenaussagen von C._____ ....................................... 23 
2.1.3.4. Würdigung der Beweisabnahme ......................................................... 25 
2.1.4.    Rechtliche Ausgangslage .................................................................... 25 
2.1.5.    Würdigung ........................................................................................... 28 
2.2.          Fazit .................................................................................................... 32 

3. Ausschluss von der Business Flex Promotion / Entschädigungsansprüche . 33 
3.1.   Unbestrittener Sachverhalt .................................................................. 33 
3.2.   Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................... 33 
3.3.   Rechtliches .......................................................................................... 35 
3.4.   Würdigung und Fazit ............................................................................ 35 

4. Entschädigung "Lead Generation" ............................................................... 37 
4.1.   Unbestrittener Sachverhalt .................................................................. 37 
4.2.   Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................... 37 
4.3.   Würdigung und Fazit ............................................................................ 37 

5. Vertragsbeendigung / Entschädigungsansprüche ........................................ 38 
5.1.   Unbestrittener Sachverhalt .................................................................. 38 

- 3 - 

5.2.   Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................... 39 
5.3.   Rechtliches .......................................................................................... 39 
5.4.   Würdigung ........................................................................................... 40 

6. Kundschaftsentschädigung (Rechtsbegehren-Ziff. 1 lit. d) ........................... 41 
6.1.   Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................... 41 
6.2.   Rechtliches .......................................................................................... 42 
6.3.   Würdigung und Fazit ............................................................................ 43 

7. Verrechnungsforderung Beklagte ................................................................. 44 
8. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ............................................ 46 
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen ................................................................ 47 
 

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Rechtsbegehren der Klage: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin zu zahlen: 
 a) CHF 1'094'419.20 zuzüglich MWST und Zinsen zu 5% p.a. 

seit 20. März 2014 auf den Betrag von CHF 836'997.00 so-
wie Zinsen zu 5% p.a. seit Klageeinleitung auf den restlichen 
Betrag von CHF 257'422.20; und 

 b) CHF 1'032'446.25 zuzüglich MWST und Zinsen zu 5% p.a. 
seit Klageeinleitung; und 

 c) CHF 4'639'635.00 zuzüglich MWST und Zinsen zu 5% p.a. 
seit Klageeinleitung; und 

 d) CHF 1'588'101.98 zuzüglich MWST und Zinsen zu 5% p.a. 
seit Klageeinleitung. 

 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." 
 

geänderte Rechtsbegehren gemäss Replik: 
(act. 49 S. 2) 

"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin zu zahlen: 
 a) CHF 1'128'520.20 zuzüglich MWST und Zinsen zu 5% p.a. 

seit 20. März 2014 auf den Betrag von CHF 839'025.00 so-
wie Zinsen zu 5% p.a. seit Klageeinleitung auf den restlichen 
Betrag von CHF 289'495.20; und 

 b) CHF 909'758.32 zuzüglich MWST und Zinsen zu 5% p.a. 
seit Klageeinleitung; und 

 c) CHF 4'211'388.00 zuzüglich MWST und Zinsen zu 5% p.a. 
seit Klageeinleitung; und 

 d) CHF 1'506'965.35 zuzüglich MWST und Zinsen zu 5% p.a. 
seit Klageeinleitung. 

 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." 
 

Rechtsbegehren der Widerklage: 
(act. 14 S. 2) 

"1. Die Klägerin sei zu verpflichten, der Beklagten CHF 9'791.20 zu-
züglich Zins zu 5% seit Einreichung der Widerklage zu bezahlen. 

 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwert-
steuerzuschlag, zu Lasten der Klägerin." 

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Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Bei der Klägerin handelt es sich um eine GmbH (in Auflösung) mit u.a. der 

Zweckumschreibung "…." Der Sitz befindet sich in … TG (act. 3/2). 

Die Beklagte (ehemals: D._____ SA) ist eine in der Tele-kommunikationsbranche 

tätige Aktiengesellschaft mit dem Zweck "…" und Sitz in … VD (act. 3/3). 

b. Prozessgegenstand 

Die Parteien befanden sich in einer Geschäftsbeziehung betreffend Telekom-

munikationsdienstleistungen. Ziel und Zweck dieser Beziehung war grundsätzlich 

die Übernahme von Vertrieb und die Vermittlung sowie den Verkauf von 

Produkten und Dienstleistungen der Beklagten. Nachdem die entsprechenden 

Verträge zwischen den Parteien von der Beklagten beendet worden sind, stellt die 

Klägerin nun diverse Ansprüche, hauptsächlich im Zusammenhang mit der 

Promotion "Business Flex Promotion": Die Forderung von insgesamt 

CHF 7'756'631.80 begründet die Klägerin im Wesentlichen mit Entschädigungs-

forderungen für vermittelte Verträge und zu Unrecht abgewiesenen Kunden, 

entgangenem Gewinn wegen unrechtmässig erfolgtem Ausschluss aus der 

erwähnten Promotion und mit einer Kundschaftsentschädigung. 

B. Prozessverlauf 

Am 7. September 2015 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die 

Klage ein (act. 1). Mit Verfügung vom 9. September 2015 (act. 5) wurde der 

Klägerin Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses von CHF 104'000.– 

angesetzt, welcher rechtzeitig geleistet wurde (act. 7). Nach fristgerechter Leis-

tung des geforderten Vorschusses wurde der Beklagten mit Verfügung vom 

8. Oktober 2015 Frist angesetzt, um die Klageantwort einzureichen (act. 8). Die 

Klageantwort wurde am 15. Januar 2016 (Datum Poststempel) innert Nachfrist 

eingereicht; gleichzeitig erhob die Beklagte Widerklage (act. 12 u. 14). Mit Ver-

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fügung vom 18. Januar 2016 wurde der Beklagten eine Frist zur Leistung eines 

Gerichtskostenvorschusses von CHF 1'700.– angesetzt und gleichzeitig der Klä-

gerin dieselbe Frist angesetzt, um sich zum Antrag der Beklagten auf Leistung 

einer Sicherheit für die Parteientschädigung zu äussern (act. 16). Der von der Be-

klagten geforderte Gerichtskostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet (act. 18). 

Die Stellungnahme der Klägerin zum beklagtischen Antrag wurde fristgerecht 

eingereicht (act. 19). Mit Verfügung vom 12. Februar 2016 wurde der Klägerin 

eine Frist angesetzt, um für die Parteientschädigung eine Sicherheit von 

CHF 141'000.– zu leisten; gleichzeitig wurde ihr eine Frist angesetzt, um die Wi-

derklageantwort einzureichen (act. 20). Die Sicherheit für die Parteientschädi-

gung wurde rechtzeitig geleistet (act. 22). Am 17. März 2016 erstattete die Kläge-

rin innert Frist die Widerklageantwort und beantragte u.a., auf die Widerklage sei 

nicht einzutreten (act. 23). Mit Verfügung vom 21. März 2016 (act. 25) wurde der 

Beklagten eine Frist angesetzt, um sich zum Nichteintretensantrag der Klägerin 

zu äussern, was diese mit Eingabe vom 25. April 2016 fristgerecht vornahm 

(act. 27). Mit Beschluss vom 20. Mai 2016 wurde auf die Widerklage nicht 

eingetreten, der Beklagten eine Gerichtsgebühr auferlegt, welche aus dem von ihr 

geleisteten Kostenvorschuss zu decken ist sowie die Beklagte verpflichtet, der 

Klägerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (act. 31). 

Am 12. Dezember 2016 fand eine Vergleichsverhandlung statt, anlässlich welcher 

keine Einigung zustande kam (Prot. S. 14 f.; act. 36). Mit Verfügung vom 

14. Dezember 2016 bzw. 26. Januar 2017 wurde angeordnet, dass als einst-

weiliges Beweismittel C._____ als Zeuge einvernommen wird (act. 36 u. 38: vgl. 

unten Ziff. 2.1.3.). Am 26. Januar 2017 fand die Beweisverhandlung mit der 

Befragung des Zeugen C._____ statt (Prot. S. 19 ff.). Mit Verfügung vom 3. April 

2017 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet sowie beiden Parteien Frist 

angesetzt, um sich zum einstweiligen Beweisergebnis (Zeugen-aussage von 

C._____) zu äussern (act. 43). Am 9. Mai 2017 reichten die Parteien jeweils ihre 

Stellungnahmen innert Frist ein (act. 45 u. 46). Ihre Replik erstattete die Klägerin 

rechtzeitig am 20. Juni 2017 (act. 49). Die Duplik erstattete die Beklagte 

fristgemäss am 28. September 2017 (act. 53). Mit Verfügung vom 2. Oktober 

2017 wurde der Aktenschluss festgestellt (act. 55). 

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Mit Verfügung vom 7. September 2018 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu 

erklären, ob sie auf Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichteten 

(act. 57). Mit Eingabe vom 17. September 2018 (Datum Poststempel) erklärte die 

Beklagte innert Frist, dass sie auf die Durchführung einer mündlichen Haupt-

verhandlung verzichte (act. 59). Mit Eingabe vom 24. September 2018 teilte die 

Klägerin ebenfalls rechtzeitig mit, dass sie auf die Durchführung einer mündlichen 

Hauptverhandlung verzichte (act. 60). 

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Erwägungen 

I. Formelles 

1. Zuständigkeit 

1.1. Örtliche Zuständigkeit 

In Bezug auf die örtliche Zuständigkeit stützt sich die Klägerin auf den autorisier-

ten Vertriebspartnervertrag vom 23. Januar 2012 (act. 3/1), welcher in Ziff. 18 an-

erkanntermassen als Gerichtsstand Lausanne oder Zürich vorsieht. Überdies 

lässt sich die Beklagte auf die vorliegende Klage ein. Damit sind gestützt auf 

Art. 17 und 18 ZPO die Gerichte des Kantons Zürich örtlich zuständig. 

1.2. Sachliche Zuständigkeit 

Das hiesige Gericht ist sodann für die Klage gestützt auf Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO 

sowie § 44 lit. b GOG sachlich zuständig, da die Parteien im schweizerischen 

Handelsregister eingetragen sind, aufgrund des Streitwertes von rund 

CHF 7'756'632.– (gemäss Replik) gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivil-

sachen an das Bundesgericht offen steht und die geschäftliche Tätigkeit beider 

Parteien (Telekommunikationsbranche) betroffen ist, was wiederum unbestritten 

blieb. 

1.3. Weitere Prozessvoraussetzungen und Vorbemerkungen 

Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass in Bezug auf die Beklagte 

eine Umfirmierung von D._____ SA zu B._____ SA stattgefunden hat, d.h. es 

handelt sich ohne Weiteres um dieselbe juristische Person (vgl. act. 3/3). Infolge 

des aktenkundigen Konkurses der Klägerin (act. 15/1) wird der Prozess gestützt 

auf Art. 240 SchKG vom Konkursamt des Kantons Thurgau bzw. der Konkursver-

waltung geführt. 

Wie erwähnt, hat die Klägerin die mit Verfügung vom 12. Februar 2016 (act. 20) 

von ihr verlangte Sicherheit für die Parteientschädigung i.S.v. Art. 99 ZPO geleis-

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tet (act. 22), sodass unter dem Aspekt von Art. 101 ZPO auf die Klage eingetreten 

werden kann. Die übrigen Prozessvoraussetzungen nach Art. 59 Abs. 2 ZPO ge-

ben zu keinen Bemerkungen Anlass. 

1.4. Widerklage 

Mit Beschluss vom 20. Mai 2016 (act. 31) wurde auf die Widerklage unter Rege-

lung der Kosten- und Entschädigungsfolgen nicht eingetreten. Dieser Beschluss 

wurde von der Beklagten nicht angefochten; Weiterungen hierzu erübrigen sich. 

1.5. Fazit 

Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 

lit. b GOG für die Klage sachlich und örtlich zuständig. Die Prozessvoraussetzun-

gen nach Art. 59 Abs. 2 ZPO sind gegeben. Auf die Klage ist demzufolge einzu-

treten. 

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II. Materielles 

1. Vertragliche Grundlagen 

1.1. Vertragsschluss und -qualifikation 

1.1.1. Unbestrittener Sachverhalt 

Zwischen den Parteien wurde unbestrittenermassen ein Basisvertrag sowie diver-

se Zusatzvereinbarungen geschlossen: 

• Basisvertrag "Autorisierter Vertriebspartnervertrag" vom 23. Januar 
2012 (act. 3/1) mit 

o Anhang 1: Provisionsbestimmungen 

o Anhang 2: Produkte 

o Anhang 3: Cooperative Marketing-Unterstützungsprogramm 

o Anhang 4: Provisions- und Rabatttabelle 

• Zusatzvertrag I zum Autorisierten Vertriebspartnervertrag "D._____ 
BUSINESS PARTNER" vom 24. Januar 2012 (act. 3/8) mit 

o Anhang A: D'._____...-PROVISIONEN 

o Anhang B: Anforderungskriterien 

• Zusatzvertrag zum Autorisierten Vertriebspartnervertrag "Reseller Ver-
trag" vom 23./25. Januar 2012 (act. 15/3) mit 

o Anhang 1: E._____ Verkaufspraktiken und -verfahren 

o Anhang 2: D._____ Provisions- und Rabatttabelle 

o Anhang 3: Liste mit Autorisierten Standorten 

• Zusatzvertrag "Entschädigung für Partner Lead Generation" vom 
27. September/14. Oktober 2012 (act. 3/10) 

• Änderung bei der Kommissionierung bzgl. Business Flex "Confidential" 
vom 21. Juni 2013 (act. 3/9) 

• Ersatz Zusatzvertrag "Entschädigung für Partner Lead Generation" 
vom 30. September/30. Oktober 2013 (act. 15/2) mit 

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o  Anhang 1: Entschädigungsordnung 

Die Klägerin weist zwar darauf hin, dass sämtliche Verträge von der Beklagten 

vorformuliert worden seien – sie hätte diese ohne Änderungsmöglichkeit so an-

nehmen müssen (act. 1 Rz. 9). Nachdem sie allerdings daraus gar keine rechtlich 

relevanten Schlüsse zieht, sind die erwähnten Verträge als grundsätzlich gültig 

vereinbart zugrundezulegen. Nach unbestrittener Ansicht der Klägerin wurden mit 

dem sog. "Confidential" die Entschädigungen für vermittelte Geschäfte aus der 

Business Flex Promotion, wirksam ab dem 21. Juni 2013, modifiziert und damit 

Anhang 4 des Vertriebspartnervertrages sowie Anhang A des Zusatzvertrages I 

ersetzt (act. 1 Rz. 12; act. 14 Rz. 93). 

1.1.2. Wesentliche Parteistandpunkte 

Die Klägerin verweist im Wesentlichen auf Ziff. 3 und 4 des autorisierten Ver-

triebspartnervertrages vom 23. Januar 2012 (nachfolgend: Vertriebspartnerver-

trag; act. 3/1) und stellt sich auf den Standpunkt, sie sei von der Beklagten als 

Vermittlungsagentin beauftragt worden (act. 1 Rz. 10 u. 85 f.). Replicando weist 

sie darauf hin, wenn ein Agent nur ermächtigt werde, unter Vorbehalt der Geneh-

migung seines Auftraggebers [Verträge] abzuschliessen, so mache ihn dies nicht 

zum Abschlussagenten (act. 49 Rz. 24). 

Die Beklagte hingegen geht davon aus, dass die Klägerin hinsichtlich Vertriebs-

partnervertrag und Zusatzvertrag I – entgegen dem Wortlaut des Vertriebspartner-

vertrages – als Abschlussagentin gehandelt habe, da ihr das Recht respektive 

sogar die Hauptpflicht zugekommen sei, Verträge im Namen der Beklagten abzu-

schliessen (act. 14 Rz. 22 u. 92, 144 ff.). Der Abschluss [des Vertrages] erfolge 

durch die Klägerin, der Provisionsanspruch entstehe nach Akzept durch die Be-

klagte (act. 53 Rz. 48). In Bezug auf Ziff. 5 des Vertriebspartnervertrages bringt 

sie indes vor, es handle sich um einen sog. Vertriebsvertrag, d.h. einen Innomi-

natvertrag (act. 14 Rz. 147). Aus diesem Grund schliesst die Beklagte letztlich auf 

einen gemischten Vertrag (act. 14 Rz. 148). Weiter qualifiziert sie den Reseller-

vertrag als ein Teil des Vertriebsvertrages und den Zusatzvertrag "Lead Generati-

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on" als einen (unabhängigen) einfachen Auftrag nach Art. 394 ff. OR (act. 14 

Rz. 149 f.). 

1.1.3. Rechtliches 

Ein sog. Vertriebsvertrag findet sich im Gesetz nicht. Als Vertriebsverträge wer-

den i.d.R. eine ganze Gruppe von Nominat- und Innominatverträgen bezeichnet; 

diese umfasst namentlich den Mäklervertrag nach Art. 412 ff. OR oder den Agen-

turvertrag nach Art. 418a ff. OR (CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Zürich 

2012, N. 3344 f.; CHRISTOPH WILDHABER, in: Kull/Wildhaber [Hrsg.], Schweizer 

Vertriebsrecht, Zürich/St. Gallen 2008, N. 73, 90). 

Der Agenturvertrag findet sich in Art. 418a ff. OR. Gemäss Art. 418a OR ist 

Agent, wer die Verpflichtung übernimmt, dauernd für einen oder mehrere Auftrag-

geber Geschäfte zu vermitteln oder in ihrem Namen und für ihre Rechnung abzu-

schliessen, ohne zu den Auftraggebern in einem Arbeitsverhältnis zu stehen (vgl. 

dazu THEODOR BÜHLER, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Der 

Agenturvertrag, Teilband V 2f, Art. 418a-418v OR, Zürich 2000, N. 5 zu Art. 418a 

OR). Demgegenüber wird u.a. der Mäkler nur vereinzelt tätig und der Kommissio-

när handelt in seinem eigenen Namen und auf eigene Rechnung (vgl. zum Gan-

zen THEODOR BÜHLER, a.a.O., N. 30 ff. zu Art. 418a OR; SUZANNE WETTENSCHWI-

LER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 4 zu Art. 418a 

OR). Gegenüber einem einfachen Auftrag nach Art. 394 ff. OR kann beim Agen-

turvertrag v.a. nicht jederzeit i.S.v. Art. 404 OR gekündigt werden, vielmehr sind 

für die Kündigung Art. 418q OR bzw. Art. 418r OR massgeblich (THEODOR BÜH-

LER, a.a.O., N. 37 zu Art. 418a OR; vgl. Beschluss und Urteil des Handelsgerichts 

des Kantons Zürich HG080269 vom 26. Mai 2011 E. 3.2.). Jedenfalls ist der 

Agenturvertrag grundsätzlich vom Auftragsrecht zu trennen, selbst wenn mittelbar 

nach Art. 418b Abs. 1 OR i.V.m. Art. 412 Abs. 2 OR bzw. Art. 425 Abs. 2 OR Auf-

tragsrecht ergänzend zur Anwendung kommen kann (so schon GEORG GAUTSCHI, 

Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, 5. Teilband Artikel 407-424 OR, 

2. Aufl. 1964, N 4a zu Art. 418a-Art. 418b OR; CLAIRE HUGUENIN, a.a.O., N. 3385 

ff.). 

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Wesentlich ist die Unterscheidung zwischen dem Vermittlungsagenten, welcher 

Kunden lediglich vermittelt, ohne Verträge abschliessen zu dürfen, da er keine 

Vertretungsmacht hat, und dem Abschlussagenten, welcher zum Abschluss von 

Geschäften als bevollmächtigter Vertreter des Auftraggebers ermächtigt ist, wobei 

in der Praxis oft Vermischungen, auch mit anderen Vertragstypen, vorkommen 

(THEODOR BÜHLER, a.a.O., N. 10 ff. zu Art. 418a OR; SUZANNE WETTENSCHWILER, 

a.a.O, N. 6 ff. zu Art. 418a OR; BEAT MATHYS, in: Huguenin/Müller-Chen [Hrsg.], 

Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 9 zu Art. 418a OR; 

Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG110231 vom 16. April 2013 

E. 1.3.1). Nach der Verweisungsnorm von Art. 418b Abs. 1 OR sind auf den Ver-

mittlungsagenten die Vorschriften über den Mäklervertrag, auf den Abschluss-

agenten diejenigen über die Kommission ergänzend anwendbar. Diese Verwei-

sung bezieht sich insbesondere auf den Mäklerlohn gemäss Art. 413 ff. OR (BEAT 

MATHYS, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 418b OR; vgl. hierzu unten Ziff. 1.2.2.). Dem Wei-

sungsrecht im Agenturvertragsrecht sind relativ enge Grenzen gezogen, abgese-

hen von möglichen Parteivereinbarungen. Der Agent ist selbständiger Gewerbe-

treibender und kommt für die Kosten seines Geschäftsbetriebes selber auf; insbe-

sondere sind Weisungen unzulässig, welche dem Agenten die Erreichung des 

Auftragserfolges erschweren (BGE 136 III 518 E. 4.4 m.w.H.; SUZANNE WETTEN-

SCHWILER, a.a.O., N. 3 zu Art. 418a OR). Freilich ist für die Qualifikation des Ver-

tragsverhältnisses letztlich (auch) entscheidend, wie der Vertrag zwischen den 

Parteien gelebt wurde (Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG130001 

vom 7. Dezember 2015 E. 4.3. S. 21). 

1.1.4. Würdigung 

Im Zentrum steht vorliegend die Qualifikation des Vertriebspartnervertrages (zu 

"Lead Generation" vgl. unten Ziff. 4): Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR ist nicht zwin-

gend auf die im Vertrag verwendete Bezeichnung abzustellen. Im Vertriebs-

partnervertrag Ziff. 3 wird der Vertriebspartner wörtlich als "Vermittlungsagent" 

bezeichnet. Im Einklang mit dieser Bezeichnung wird denn auch in derselben 

Ziff. 3 statuiert, dass die Parteien unabhängig und keine Bevollmächtigten seien 

sowie keine Partei ermächtigt sei, die andere vertraglich zu verpflichten. Ausser-

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dem ist im Vertriebspartnervertrag weiter die Rede von "Vermittler" und "Vermitt-

lerdienste" (vgl. Ziff. 4 et passim). Nach eigener Darstellung der Beklagten sowie 

nach verschiedenen Vertragsbedingungen (vgl. Anhang 1 "D._____ Provisions-

bestimmungen": Ziff. 4) wurde vorgesehen, dass die Kundenverträge letztlich von 

der Beklagten akzeptiert werden müssen. Demgegenüber bringt die Klägerin – 

entgegen ihrem sonstigen Standpunkt, sie habe als Vermittlungsagentin gehan-

delt – an einer Stelle vor, sie habe "[…] nur vorgegebene Verträge mit Abonnen-

ten abgeschlossen [Hervorhebung hinzugefügt]" (act. 1 Rz. 92). Dennoch er-
weist sich, wie die Klägerin zu Recht vorbringt, die beklagtische Argumentation 

des Abschlussagenten (vgl. oben Ziff. 1.1.2.), zumindest im Hinblick auf den Ab-

schluss von Abonnementen, als widersprüchlich zum vereinbarten und gelebten 

Vertragsinhalt. Die Klägerin konnte mit den Endkunden offensichtlich nicht selb-

ständig Verträge abschliessen, ohne dass die Beklagte dies noch "akzeptiert 

/genehmigt" bzw. einen "Kreditcheck" vorgenommen hätte. Da es sich lediglich 

um das entsprechende Innenverhältnis zwischen dem Auftraggeber und Agenten 

handelt, ist hier nicht massgeblich, inwiefern die Klägerin gegenüber dem End-

kunden als Stellvertreterin fungierte, wenn sie Formularverträge der Beklagten un-

terzeichnete (vgl. act. 3/16) bzw. das Online-Tool der Beklagten zur Aktivierung 

von SIM-Karten benutzte.  

Zusammengefasst handelt es sich um eine Vermittlungsagentur, womit prinzipiell 

die Bestimmungen über den Mäklervertrag nach Art. 412 ff. OR ergänzend an-

wendbar sind. Aufgrund der Vertragsfreiheit war es indes ohnehin den Parteien 

überlassen, wo das Gesetz keine zwingenden Vorschriften vorsieht, nach Belie-

ben vertragliche Bestimmungen zu vereinbaren, welche dann in erster Linie mas-

sgeblich sind. 

1.2. Vertragliche Entschädigungsregelung – Business Flex Promotion 

1.2.1. Unbestrittener Sachverhalt 

Nach unangefochtener klägerischer Darstellung wurde der Entschädigungsmodus 

grundlegend in Ziff. 4 sowie in Anhang 1 und 4 des Vertriebspartnervertrages ge-

regelt (act. 1 Rz. 10; act. 14 Rz. 92; act. 3/1). Spezifisch für die Berechnung der 

- 15 - 

Entschädigung respektive Provision beim Abschluss eines Business Flex Preis-

plans verweisen beide Parteien einerseits auf die Änderung gemäss "Confidenti-

al" (act. 3/9), d.h. folgende Elemente (act. 1 Rz. 13 ff.; act. 14 Rz. 45 ff.): 

1. "Handset Financing" (Abgeltung Ankaufskosten für das Mobiltelefon) 

2. "Value Bonus" (Honorierung der Verkaufsanstrengung) 

3. "Quarterly" [Quartals-Bonus] (Bonus für B2B Nettoabschlüsse) 

4. "Airtime" (Umsatzbeteiligung an Gesprächskosten) 

sowie andererseits auf: 

5. "Lead Generation" gemäss dem per 30. September / 31. Oktober 2013 

geänderten "Zusatzvertrag Entschädigung für Partner Lead Generati-

on" vom 27. September / 14. Oktober 2012 bzgl. zusätzlicher Vergü-

tung von durch die Klägerin selbständig generierter Kundenkontakte 

(act. 15/2; nachfolgend: Lead Generation) 

Nach übereinstimmenden Darstellungen der Parteien hat die Beklagte 2014 zur 

Vergrösserung der Kundenbasis eine spezielle Marketing-Aktion, die Business 

Flex Promotion, lanciert, welche vom 26. Januar 2014 bis zum 30. April 2014 

stattfand (act. 1 Rz. 20 f.; act. 14 Rz. 62 f.). Die Klägerin sollte an dieser Promoti-

on als Vertriebspartnerin mitwirken, wozu sie entsprechende Trainingsunterlagen 

erhielt (act. 1 Rz. 22; act. 14 Rz. 68; act. 3/11). Um von dieser Promotion zu profi-

tieren, musste der Kunde ein Business Flex Abonnement in den Optionen 

"Swiss", "International" oder "Travel" für 24 Monate abschliessen. Wesentlicher 

Inhalt dieser Promotion waren unbestrittenermassen die zwei folgenden Punkte: 

(1.) ein Rabatt für ein neues Handy von insgesamt CHF 720.–, z.B. bei der Option 

"Swiss" in Form einer monatlichen Reduktion der Abonnementsgebühren um 

CHF 30.– auf noch CHF 25.–, (2.) eine geschenkte SIM-Karte im Wert von 

CHF 40.– (act. 1 Rz. 20 f.; act. 14 Rz. 64). 

 

- 16 - 

1.2.2. Rechtliches 

Bei der Vermittlungsagentur hat der Agent nach gesetzlicher (dispositiver) Rege-

lung von Art. 418g Abs. 1 OR u.a. Anspruch auf die vereinbarte oder übliche 

Vermittlungsprovision für alle Geschäfte, die er während des Agenturverhältnisses 

vermittelt. Nach dispositiver Regelung von Art. 418g Abs. 3 OR entsteht der An-

spruch auf die Provision, sobald das Geschäft mit dem Kunden rechtsgültig abge-

schlossen ist und nicht gemäss Art. 418h OR dahinfällt. In gleicher Weise regelt 

Art. 413 Abs. 1 OR die Entschädigung beim Mäklervertrag, welcher über die Ver-

weisnorm von Art. 418b Abs. 1 OR auf die Vermittlungsagentur ergänzend an-

wendbar ist. Art. 415 OR sieht überdies explizit vor, dass der Mäklerlohn bei ver-

tragswidriger Tätigkeit (im Verhältnis Mäkler-Auftraggeber) oder Missbrauch, d.h. 

wo es wider Treu und Glauben geht, verwirkt ist (vgl. dazu BGE 141 III 64 E. 4.3 = 

Pra 104 [2015] Nr. 113; CLAIRE HUGUENIN, a.a.O., N. 3418; ferner BGE 142 III 462 

= Pra 106 [2017] Nr. 70). Vertraglich kann u.a. der für die Entgeltlichkeit massge-

bende Erfolg sowie der Umfang der zu beachtenden Pflichten definiert werden 

(BGE 144 III 43 E. 3.1.1 m.w.H. [bzgl. Mäklervertrag]). Die Beweislast für das 

Verwirken des Mäklerlohns i.S.v. Art. 415 OR liegt beim Auftraggeber (BGE 142 

III 462 E. 4.3 = Pra 106 [2017] Nr. 70). 

1.2.3. Würdigung 

Im Einklang mit der gesetzlichen Regelung von Art. 418b Abs. 1 i.V.m. Art. 415 

OR haben die Parteien als Konsequenz der vertragswidrigen Tätigkeit in 

Ziff. 4.2.1. des Vertriebspartnervertrags (act. 3/1) ausdrücklich vorgesehen, dass 

die Provisionsansprüche verwirken: "[…] Insbesondere ist er [der Vertragspartner] 

verpflichtet, Missbräuche ähnlich nachstehender exemplikativer Auflistung zu ver-

hindern, andernfalls D._____ berechtigt ist, sämtliche Provisionen oder Ent-
schädigungen gemäss Ziff. 4.1.1 und 4.2.10 zurückzubehalten bzw. zurück-
zufordern […] [Hervorhebungen hinzugefügt]". Dieses Entschädigungssystem ist 
in Ziff. 4.1.1. und 4.2.10. Vertriebspartnervertrag sowie Ziff. 4 Anhang 1 vorgese-

hen und gilt gleichermassen im Rahmen der Business Flex Promotion. Die mass-

geblichen, einzuhaltenden Vertragspflichten finden sich im Wesentlichen in 

- 17 - 

Ziff. 4.2. Vertriebspartnervertrag. Hierbei handelt es sich im Übrigen nicht um un-

zulässige Weisungen gegenüber der Klägerin (vgl. BGE 136 III 518 E. 4.4). 

2. Umsetzung Business Flex Promotion durch die Klägerin 

2.1.1. Unbestrittener Sachverhalt 

Unbestrittenermassen hat die Klägerin basierend auf der Business Flex Promoti-

on eigene – davon abweichende – Angebote kreiert, so u.a. den "Premium Com-

pany Deal" sowie den "High Value Tablet Deal" und die "Premium Company Hyb-

rid Tablet Promotion", bzw. "High Value Promo" (act. 1 Rz. 27; act. 14 Rz. 69). 

Zusätzlich zu den Konditionen der Business Flex Promotion (u.a. monatliche Re-

duktion der Grundgebühr um CHF 30.–) bot die Klägerin im Rahmen ihrer eige-

nen Aktionen an, dass sie pro Monat weitere CHF 25.– übernehme, sodass die 

monatliche Grundgebühr von eigentlich CHF 55.– ganz entfällt und der Kunde 

faktisch keine Kosten zu tragen hat (act. 1 Rz. 27; act. 14 Rz. 70; act. 3/15). 

2.1.2. Wesentliche Parteistandpunkte 

Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, ihre Umsetzung der Business Flex 

Promotion entspreche den klägerischen Vorgaben (act. 1 Rz. 27). Ihre Umset-

zung sei überdies ihren Ansprechpartnern bei der Beklagten, namentlich Herrn 

C._____, bekannt gewesen. Herr F._____, Geschäftsführer der Klägerin, habe die 

Ausführung der Business Flex Promotion mit C._____ besprochen, welcher diese 

ausdrücklich akzeptiert habe. Es habe eine gelebte Praxis zwischen den Parteien 

bestanden, laut welcher es der Klägerin erlaubt worden sei, den Abonnenten – 

ohne den Vertrag zwischen der Beklagten und dem Kunden zu ändern – weiter 

Rabatte und Sonderkonditionen zu gewähren, so z.B. die "Happy Ostern Promo", 

die "Family & Work" oder die "X-Mas Handy" Promotionen. Diese Promotionen 

basierten auf demselben Prinzip, dass die Klägerin dem Kunden eine Rückvergü-

tung in Form einer Gutschrift gewährt habe (act. 1 Rz. 27, Rz. 35 f.; act. 49 Rz. 8 

u. 12; act. 3/15-16; act. 3/22-23). Zudem habe jeder Kunde, neben dem von der 

Beklagten vorgegebenen Vertrag, unterschriftlich bestätigt, dass er ein gewerbli-

cher Kunde sei, das Abonnement effektiv nutzen werde und die AGB der Beklag-

- 18 - 

ten anerkenne (act. 1 Rz. 28; act. 3/15). Die Abonnements seien nicht als reine 

Datenabonnements verkauft worden, so könne mit sämtlichen angebotenen Gerä-

ten telefoniert werden, überdies habe die Beklagte selber sowie G._____ Hybrid-

Geräte wie das H1._____ oder das H2._____ angeboten (act. 1 Rz. 35; act. 49 

Rz. 11). Auch seien in keiner Weise weitere Vergünstigungen zulasten der Be-

klagten gewährt worden oder in das Vertragsverhältnis der Beklagten mit dem 

Abonnenten eingegriffen worden (act. 1 Rz. 90 u. 92). 

In ihrer Replik betont die Klägerin erneut, dass die Umsetzung der Business Flex 

Promotion ausführlich mit den Ansprechpartnern besprochen und gebilligt worden 

sei; dies zur Umsetzung des kommunizierten Ziels, um jeden Preis Neuabonnen-

ten im Geschäftskundenbereich zu gewinnen (act. 49 Rz. 8 ff.). Soweit die Be-

klagte argumentiere, der Zeuge C._____ habe die Umsetzung nicht "explizit" be-

willigt, so sei dem entgegen zu halten, dass er wiederholt ausgesagt habe, er ha-

be dies nicht "absegnen" müssen, da die Gutschrift "Usanz" und "daily business" 

zur Kundengewinnung gewesen sei (act. 49 Rz. 13). Überdies seien weitere Mit-

arbeiter der Beklagten, I._____ und Herr J._____, über die klägerischen Modifika-

tionen informiert gewesen, hätten aber nie interveniert. Mit der gelebten Praxis 

hätten die Parteien auch auf die vertraglich vorbehaltene Schriftform verzichtet 

(act. 49 Rz. 13). Darüber hinaus sei ein Verbot der Gewährung von Gutschriften 

aufgrund von Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig, da es u.a. den Wettbewerb auf dem 

Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtige (act. 49 

Rz. 13). Zur Kompetenz von C._____ bezüglich Genehmigung der Abänderung 

der Business Flex Promotion bringt die Klägerin vor, erstens liege keine Abände-

rung vor, welche besonders hätte genehmigt werden müssen und zweitens habe 

Herr C._____ für die Beklagte die Verträge sowie die Kündigung mitunterzeichnet 

und sei die "oberste" Ansprechperson hinsichtlich Promotionen für sie gewesen 

(act. 49 Rz. 17). Sie hätte in guten Treuen darauf vertrauen dürfen, dass C._____ 

zur Vertretung der Beklagten ermächtigt gewesen sei, wozu sie auf BGE 120 II 

197 verweist (act. 49 Rz. 17). 

Nach Ansicht der Beklagten hat die Klägerin die Business Flex Promotion unzu-

lässigerweise abgeändert und umgestaltet, indem diese ihre eigenen Aktionen un-

- 19 - 

ter dem Namen "Premium Company Deal" und "High Value Promo" kreiert habe, 

sodass eine klare Vertragswidrigkeit im Sinne von  Ziff. 4.2.1. des Vertriebs-

partnervertrags vorliege (act. 14 Rz. 69; act. 53 Rz. 7). Indem den Kunden v.a. 

versprochen worden sei, dass die Abonnements-Grundgebühr von monatlich 

CHF 25.– von der Klägerin übernommen werde, habe die Klägerin sowohl gegen 

Ziff. 4.2.1. sowie Ziff. 4.2.2. des Vertriebspartnervertrags verstossen (act. 14 

Rz. 71). Infolge der Vertragswidrigkeit des klägerischen Vorgehens, seien somit 

die Voraussetzungen für eine Entschädigung der klägerischen Tätigkeit nicht ge-

geben und die Klage abzuweisen (act. 53 Rz. 6 ff.). 

Weiter führt die Beklagte an, dass die Klägerin ihren Kunden, anstatt mit dem 

Abonnement ein high-end Smartphone anzubieten, wie in der Promotion vorge-

sehen, entweder ein H1._____ oder ein H3._____ Telefon mit …-SIM oder Geräte 

wie das K._____ angeboten habe (act. 14 Rz. 73). Das H1._____ sei aufgrund 

seiner Grösse völlig ungeeignet gewesen für die Telefonie, das H3._____ wiede-

rum sei vertrieben worden, damit die Kunden die eine SIM-Karte für die Telefonie 

hätten brauchen können, die andere SIM-Karte – also diejenige der Beklagten – 

fürs Surfen (act. 14 Rz. 73 u. 112; act. 3/15; act. 15/8-9). Die Koppelung mit die-

sen Geräten hätte zur Folge gehabt, dass praktisch keine Telefonie durch die 

Kunden stattgefunden habe. Die Klägerin habe also die als Telefonie-

Abonnement konzipierte Promotion als reines Daten-Abonnement vertrieben 

(act. 14 Rz. 74). Verschuldet durch die Klägerin habe dies zu einem totalen Ver-

lustgeschäft geführt, wodurch erneut Ziff. 4.2.1. des Vertriebspartnervertrages 

hinsichtlich Sorgfalts- und Treuepflicht verletzt worden sei (act. 14 Rz. 75; act. 53 

Rz. 25). Die von der Klägerin aktivierten 828 Abonnemente, wovon nur noch 25 

aktiv und 11 als "Ghost" zu qualifizieren seien, seien in Verletzung der vertragli-

chen Pflichten der Klägerin erfolgt (act. 14 Rz. 83 u. 102). Nach Ansicht der Be-

klagten seien die klägerischen Änderungen an der Promotion keineswegs gutge-

heissen worden. Vielmehr habe sie von diesen Änderungen gar nichts gewusst, 

bis sie durch ein E-Mail von dritter Seite am 14. Februar 2014 darauf aufmerksam 

gemacht worden sei (act. 14 Rz. 84, Rz. 101 und 111 f.). Dasselbe gelte für die 

weiteren angeführten Promotionen, von welchen sie nichts wisse (act. 14 

Rz. 113). 

- 20 - 

In ihrer Duplik weist die Beklagte darauf hin, die Klägerin habe zuvor noch be-

hauptet, C._____ habe die Abänderung der Business Flex Promotion explizit ab-

gesegnet, nunmehr behaupte sie indessen, eine solche Absegnung sei aufgrund 

einer angeblichen Usanz – entgegen dem expliziten schriftlichen Verbot im Ver-

triebspartnervertrag und dem Formvorbehalt – nicht nötig gewesen, was bestritten 

sei (act. 53 Rz. 5 f.). Das Wissen von C._____ könne ihr jedenfalls nicht ange-

rechnet werden, da dieser weder ein formelles, funktionelles oder faktisches Or-

gan gewesen sei und zudem böswillig gehandelt habe (act. 53 Rz. 17 f., Rz. 20). 

Weiter sei er nicht als "qualifizierter Mitarbeiter" im Sinne der bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung (BGE 109 II 338 E. 2b) zu betrachten. Gemäss Ziff. 2.2.2 Signa-

ture Policy der Beklagten (gültig ab 18. Juni 2012) sowie Ziff. 2.2.2 Signature Po-

licy der Beklagten (gültig ab 1. Dezember 2013) hätten Vertragsänderungen nur 

mittels Kollektivunterschrift für die Beklagte vorgenommen werden können 

(act. 53 Rz. 19). Zusammengefasst habe C._____ nach Massgabe der Signature 

Policy keine Vertragsänderungen vornehmen können und habe somit klarerweise 

keine Entscheidungskompetenzen gehabt (act. 53 Rz. 19; act. 54/27-28). 

Schliesslich sei C._____ auch nicht in die Gestaltung der Business Flex Promoti-

on eingebunden gewesen und er habe davon nichts verstanden (act. 53 Rz. 38). 

L._____ und M._____, die Vorgesetzten von C._____, seien die kompetenten und 

verantwortlichen Personen bei der Beklagten gewesen und sie hätten von einer 

angeblichen Usanz nichts gewusst (act. 53 Rz. 21 ff.). Dass die Parteien mit einer 

gelebten Praxis konkludent auf das Schriftformerfordernis verzichtet hätten, werde 

bestritten. Soweit eine konkludente Abweichung rechtlich überhaupt möglich sei, 

so müsse die Schwelle des Rechtsmissbrauchs erreicht sein, was von der Kläge-

rin nicht dargetan werde (act. 53 Rz. 29 f.). Da der Vertriebspartnervertrag seitens 

der Beklagten mittels Kollektivunterschrift zu zweien unterzeichnet worden sei, 

hätte sich die Klägerin nicht allein auf C._____ verlassen dürfen (act. 53 Rz. 31 u. 

39). 

Die Beklagte widerspricht den klägerischen Einwänden betreffend Verstoss gegen 

das Kartellrecht. Die Klägerin sei als Abschlussagentin für die Beklagte tätig ge-

wesen und habe somit ihre Dienstleistungen vermittelt. Sie habe als Auftraggebe-

rin natürlich bestimmen können, wie und zu welchen Konditionen ihre Dienstleis-

- 21 - 

tungen verkauft werden sollen; ein Verstoss gegen das Kartellrecht sei damit nicht 

gegeben (act. 53 Rz. 32). 

2.1.3. Beweis (Zeuge C._____) 

2.1.3.1. Allgemeines und zusammengefasste Parteistandpunkte 

Mit Verfügung vom 26. Januar 2017 (act. 38) wurde angeordnet, dass zu der von 

der Klägerin zu beweisenden Tatsache,  

"dass die Beklagte mit der konkreten Umsetzung der "Business Flex Promotion" 

durch die Klägerin einverstanden war", 

einstweilen – wie eingangs bereits erwähnt – folgendes Beweismittel abgenom-

men wird: Befragung des Zeugen C._____, … [Adresse]. Am 26. Januar 2017 

wurde die Beweisverhandlung durchgeführt, anlässlich welcher der Zeuge 

C._____ befragt wurde (vgl. Prot. S. 19 ff.). In der Folge nahmen die Parteien 

Stellung zum daraus resultierenden Beweisergebnis (act. 45 u. 46). 

Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die massgebliche Tatsache sei durch 

das Zeugnis von C._____ erbracht worden. Der Zeuge C._____ habe ausgesagt, 

er sei mit der konkreten Umsetzung der "Business Flex Promotion" durch die Klä-

gerin einverstanden gewesen; diese sei im Sinne des verfolgten Ziels erfolgt und 

habe den Vorgaben der Beklagten sowie den "Usanzen" in der Branche entspro-

chen (act. 45 Rz. 3 u. 6; Prot. S. 29 f.). Zusammengefasst habe der Zeuge 

C._____ bestätigt, dass das Ziel der Promotion klar auf Wachstum in Bezug auf 

Neuabonnenten im Geschäftskundenbereich ausgerichtet gewesen sei, und zwar 

zu jedem Preis (act. 45 Rz. 4). Weiter habe der Zeuge C._____ auf Nachfrage 

ausgeführt, er habe keine Information darüber gehabt, dass gewisse Geräte nicht 

im Rahmen der Promotion hätten verwendet werden dürfen (act. 45 Rz. 7; Prot. 

S. 48). Schliesslich habe der Zeuge C._____ die "Usanz" in der Branche bestä-

tigt, dass Kommissionsteile dem Kunden als Gutschrift bzw. Rückerstattung an-

geboten worden seien. Der fragliche Vertragspassus (Ziff. 4.2.2.) sei zwar be-

kannt gewesen, gleichwohl habe man diesen dauerhaft nicht beachtet (act. 45 

Rz. 8). 

- 22 - 

Die Beklagte erachtet den von der Klägerin zu erbringenden Hauptbeweis als 

misslungen (act. 46 Rz. 2). So habe der Zeuge C._____ eben gerade nicht bestä-

tigt, dass er die abgeänderte Business Flex Promotion explizit bewilligt habe 

(act. 46 Rz. 2 u. 16; Prot. S. 56 f., S. 59). Nach Ansicht der Beklagten sei die 

Glaubwürdigkeit des Zeugen C._____ eingeschränkt, was v.a. auf die Herabstu-

fung seiner Kompetenzen und seine anschliessende Entlassung zurückzuführen 

sei (act. 46 Rz. 8). Diesbezüglich stützt sich die Beklagte auf diverse Punkte, wel-

che dies illustrieren sollen. Zusammengefasst macht die Beklagte einerseits gel-

tend, der Kündigung des Zeugen C._____ sei die Einschränkung von dessen 

Kompetenzen vorangegangen, was dieser als Herabstufung empfunden habe und 

sich emotional noch nicht davon erholt zu haben scheine (act. 46 Rz. 9 ff.). Ande-

rerseits habe der Zeuge C._____ – entgegen dessen Aussagen – im Herbst 2015 

Kontakt mit der Beklagten gehabt, wobei er damals noch ganz andere Aussagen 

zur Abänderung der Business Flex Promotion gemacht habe als an der Einver-

nahme (act. 46 Rz. 12 f.). Im Endeffekt sei der Zeuge C._____ bei seiner Einver-

nahme stets darauf bedacht gewesen, die Beklagte in ein schlechtes Licht zu rü-

cken (act. 46 Rz. 14 f.). 

Ausserdem sei klar, dass der Zeuge C._____ kein Verständnis des Aufbaus und 

der Ziele der Promotion sowie des Business Case gehabt habe, so sei er ab 

Herbst 2012 nicht mehr in strategische Entscheide eingebunden gewesen. Er ha-

be weder an der Ausarbeitung der Business Flex Promotion mitgewirkt noch seien 

seine Vorschläge als brauchbar eingestuft worden. Zudem habe er auch keine 

Kompetenz gehabt, eine solche Genehmigung gegenüber einem Vertriebspartner 

zu erteilen (act. 46 Rz. 19). Weiter sei es nicht Zweck der Business Flex Promoti-

on gewesen, möglichst viele Abschlüsse um jeden Preis zu erzielen, sondern nur 

Abschlüsse von guter Qualität (act. 46 Rz. 21). Es sei – entgegen der Darstellung 

des Zeugen C._____ – nicht lediglich der Verkauf von E1._____s im Zusammen-

hang mit der Business Flex Promotion ausgeschlossen gewesen; für ein Datena-

bonnement hätte vielmehr die Promotion Internet Everywhere gebraucht werden 

müssen (act. 46 Rz. 24 f.). Als die Beklagte die Änderung der Business Flex Pro-

motion durch die Klägerin festgestellt hätte, sei es zu einer Sitzung am 6. Februar 

2014 gekommen, anlässlich welcher man nochmals unter Darlegung der Gründe 

- 23 - 

erklärt habe, dass die Business Flex Promotion nicht mit anderen Geräten gekop-

pelt werden dürfe (act. 46 Rz. 26 f.). Entgegen den Aussagen von Zeuge C._____ 

habe es keine von der Beklagten akzeptierte Usanz gegeben, dass die Vertriebs-

partner einen Teil ihrer Kommissionen dazu verwendet hätten, um die in Ziff. 4.2.1 

Vertriebspartnervertrag verbotenen Verhaltensweisen durchzuführen (act. 46 

Rz. 28 ff.). Zusammenfassend sei durch den Zeugen C._____ weder bewiesen 

worden, dass die abgeänderten Promotionen explizit gutgeheissen worden wären 

noch dass eine gelebte Praxis zwischen den Parteien bestanden hätte, wonach 

Promotionen beliebig abgeändert werden dürften (act. 46 Rz. 34). 

2.1.3.2. Rechtliches (Beweis) 

Gemäss Art. 150 Abs. 1 ZPO sind Gegenstand des Beweises rechtserhebliche, 

streitige Tatsachen. Fehlende (substantiierte) Behauptungen können nicht durch 

ein Beweisverfahren ersetzt oder ergänzt werden (Urteile des Bundesgerichts 

4A_504/2015 vom 28. Januar 2016 E. 2.4. und 4A_113/2017 vom 6. September 

2017 E. 6.1.1; BGE 144 III 67 E. 2.1). Nach dem bundesrechtlichen Regelbeweis-

mass gilt ein Beweis als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichts-

punkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Ausnahmen von 

diesem Regelbeweismass der vollen Überzeugung ergeben sich einerseits aus 

dem Gesetz; anderseits wurden sie durch Rechtsprechung und Lehre herausge-

arbeitet (BGE 140 III 610 E. 4.1 m.w.H.). Die Folgen der Beweislosigkeit werden 

grundsätzlich durch die Beweislastverteilung gemäss Art. 8 ZGB geregelt (BGE 

141 III 241 E. 3.2; BGE 130 III 591 E. 5.4). Der Beweis ist mit einem zulässigen 

Beweismittel, so namentlich mittels Zeugnis, zu erbringen (Art. 168 Abs. 1 lit. a 

und Art. 169 ff. ZPO). Die Beweise unterliegen nach Art. 157 ZPO der freien Be-

weiswürdigung. 

 

2.1.3.3. Wesentliche Zeugenaussagen von C._____ 

Zum Hintergrund der Business Flex Promotion führte der Zeuge C._____ aus, 

zentrales Ziel sei es gewesen, Neuabonnemente abzuschliessen (Prot. S. 34). 

- 24 - 

Auf die Frage des Instruktionsrichters, ob die Partner eine gewisse Autonomie 

gehabt hätten [bzgl. der Promotionen] oder ob alles vordefiniert gewesen sei, 

führte der Zeuge C._____ aus, diese seien in ein festes System eingebunden ge-

wesen, d.h. es seien Standard-Produkte, auch wenn man dies nicht abschlies-

send hätte überwachen können (Prot. S. 40 f.). Weiter führte der Zeuge C._____ 

aus – ob korrekt oder nicht – es hätten alle in der Branche Kommissionen im Sin-

ne einer Gutschrift bzw. Rückerstattung an die Kunden angeboten; es sei Usanz 

gewesen, um Kunden zu gewinnen (Prot. S. 50). Es sei allerdings bekannt gewe-

sen, dass es im Vertrag einen Passus gebe, welcher vom Grundsatz her die Ver-

wendung der Kommissionierung für eine Partizipation der Kunden ausschliesse 

(Prot. S. 50). Aber die Kommissionierung so zu verwenden, sei immer schon 

Usanz gewesen (Prot. S. 51). Angesprochen auf die Frage, wie die Problematik 

der Rückvergütung bei ihm konkret zum Thema wurde, führte der Zeuge C._____ 

aus, dass die Beklagte durch Kunden, welche in den Shop [D._____ …] gekom-

men seien, sowie durch einen Ex-D._____-Mitarbeiter darauf aufmerksam ge-

macht worden sei (Prot. S. 53). Ein Hauptrisikopunkt bei dieser Verwendung von 

Kommissionen sei gewesen, so glaube er, dass nach Auszahlung der Kommissi-

onen das Geld und die Firma weg sei, v.a. bei denjenigen Mengen, die die Kläge-

rin gemacht habe (Prot. S. 54). Auf die Frage des Instruktionsrichters, ob er dies 

[die entsprechende Umsetzung der Promotion] gegenüber der Klägerin in irgend-

einer Form abgesegnet hätte, führte er konstant aus, die Promotion hätte nicht 

abgesegnet werden müssen, es sei ja Usanz gewesen (Prot. S. 56 ff.). Gemäss 

den Aussagen des Zeugen C._____ habe man, als das Vorgehen der Klägerin 

bekannt geworden sei, die Situation den Vorgesetzten dargelegt (Prot. S. 57). 

Weiter sei es im Übrigen gar nicht möglich gewesen, alles bei den Partnern abzu-

segnen (Prot. S. 58 f.). Auf die Frage des Referenten, ob er, wie von der Klägerin 

behauptet, die Gutschrift von CHF 25.– ausdrücklich abgesegnet hätte, antworte-

te der Zeuge C._____ u.a., es habe keinen speziellen Akt, kein Dokument, gege-

ben. Er frage sich, ob es aufgrund der Usanz überhaupt eine Absegnung ge-

braucht habe. Es habe x-Fälle gegeben, auch nach dem Ausschluss der Klägerin, 

wo dies so gehandhabt worden sei. Es sei dasselbe wie bei der Abwicklung bei 

einer Penaltygebühr (Prot. S. 59). Auf Ergänzungsfrage von RA X._____, warum 

- 25 - 

es trotz Usanz konkret bei der Klägerin zum Problem geworden sei und zur Be-

endigung der Zusammenarbeit geführt habe, führte der Zeuge C._____ aus, es 

könne sein, dass diese am meisten Abschlüsse gemacht habe (Prot. S. 60). 

2.1.3.4. Würdigung der Beweisabnahme 

Formell gibt die Beweisabnahme keinen Anlass zu Bemerkungen (zu den Vo-

raussetzungen generell BGE 143 III 297 E. 9.3.2). Zum Beweis der erwähnten 

rechtserheblichen und streitigen Tatsache hat die Klägerin ein zulässiges Be-

weismittel [Zeugnis durch C._____] form- und fristgerecht offeriert, welches ord-

nungsgemäss vom Gericht abgenommen wurde, was im Übrigen nicht umstritten 

ist. Die Beklagte zieht u.a. die Integrität bzw. die Glaubwürdigkeit des Zeugen 

C._____ in Zweifel. Belegt ist, dass es zwischen dem Zeugen C._____ und der 

Beklagten vereinzelt zu Unstimmigkeiten gekommen ist, so u.a. wegen dem Ar-

beitszeugnis und dessen Ausscheiden aus dem Unternehmen (vgl. Prot. S. 23, 

25). Dass damit die Glaubwürdigkeit des Zeugen C._____ eindeutig kompromit-

tiert wäre, so die Beklagte, lässt sich hingegen nicht daraus folgern. Die Beklagte 

untermauert diese Vorbringen denn auch nicht konkret. Insbesondere ist nicht er-

kennbar, welche Aussagen des Zeugen nicht glaubhaft sein sollen, womit zumin-

dest im Grundsatz nichts gegen die Berücksichtigung der Darstellungen des Zeu-

gen C._____ spricht. (Zur Beweiswürdigung i.e.S. siehe unten Ziff. 2.1.5.). 

2.1.4. Rechtliche Ausgangslage 

a) Formvorbehalt 

Soweit für einen Vertrag nicht bereits von Gesetzes wegen eine Form vorgesehen 

ist, können die Vertragsparteien i.S.v. Art. 16 Abs. 1 OR einen solchen Formvor-

behalt vereinbaren, wobei vermutet wird, dass die Parteien vor Erfüllung der Form 

nicht verpflichtet sein wollen (vgl. zum Ganzen SIMON GABRIEL, Formvorbehalt für 

Vertragsänderungen, SJZ 106/2010, S. 533 ff.; BGE 139 III 160 E. 2.6 = Pra 102 

[2013] Nr. 106). D.h. vermutungsweise ist davon auszugehen, dass die Einhal-

tung der Form von den Parteien als Gültigkeitserfordernis und nicht lediglich zu 

Beweiszwecken gewollt war. Diese Vermutung kann einerseits durch den Nach-

- 26 - 

weis widerlegt werden, dass die Parteien eine blosse Beweisform vereinbart ha-

ben und andererseits, wenn nachgewiesen werden kann, dass der Vertrag durch 

übereinstimmenden Abschlusswillen trotz Nichteinhaltung der vereinbarten Form 

zustande gekommen ist (INGEBORG SCHWENZER, in: Basler Kommentar, Obligatio-

nenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 6 zu Art. 16 OR). 

Auf die vorbehaltene Form kann nachträglich, namentlich durch konkludentes 

Handeln, verzichtet werden; Art. 12 OR gilt insoweit nicht (BGE 125 III 263 E. 4c; 

Urteile des Bundesgerichts 4A_416/2012 vom 21. November 2012 E. 3.3 sowie 

4C.228/2006 vom 30. Oktober 2006 E. 1.3; INGEBORG SCHWENZER, a.a.O., N. 10 

zu Art. 16 OR; zum Ganzen CHRISTOPH MÜLLER, in: Berner Kommentar, Obligatio-

nenrecht, Art. 1-18 OR, Bern 2018, N. 91 ff. zu Art. 16 OR). Soweit der Formvor-

behalt selber Bestandteil des fraglichen Vertrages ist, tendiert ein Teil der Lehre 

allerdings dazu, dass sich die vorbehaltene Form ebenso auf den Formvorbehalt 

selbst bezieht, d.h. konkret wäre ein Formvorbehalt, welcher Schriftlichkeit vor-

sieht, selbst auch wieder ausschliesslich schriftlich abzuändern (siehe SIMON 

GABRIEL, a.a.O., S. 537 f.; KRAMER/SCHMIDLIN, in: Berner Kommentar, Das Obliga-

tionenrecht, Art. 1-18 OR, Bern 1986, N. 46 ff. zu Art. 16 OR; SCHÖNENBERGER/ 

JÄGGI, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, 

3. Aufl. 1973, N. 45 zu Art. 16 OR, AHMET KUT, in: Handkommentar zum Schwei-

zer Privatrecht, Obligationenrecht Allg. Bestimmungen, 3. Aufl. 2016, N. 15 zu 

Art. 16 OR, JULIA XOUDIS, in: Commentaire Romand, Code des obligations I, 2e 

édition 2012, N. 28 zu Art. 16 OR). Vorbehalten sind in diesem Zusammenhang 

auf jeden Fall rechtsmissbräuchliche Konstellationen (BGE 138 III 123 E. 2.4.2; 

SIMON GABRIEL, a.a.O., S. 539). Bei feststehendem Formvorbehalt trifft die Be-

weislast für die Umstossung der gesetzlichen Vermutung von Art. 16 OR diejenige 

Partei, die trotz Nichteinhaltung des Formvorbehalts die Gültigkeit des mündlich 

Vereinbarten behauptet (Urteil des Bundesgerichts 4C.92/2002 vom 19. August 

2002 E. 2.2; ALFRED KOLLER, a.a.O., N. 12.166; INGEBORG SCHWENZER, a.a.O., 

N. 12 zu Art. 16 OR unter Hinweis auf das Urteil des Handelsgerichts des Kan-

tons Zürich HG100210 vom 5. Juni 2012 E. 4.1.3). 

b) Kartellrecht 

- 27 - 

Gemäss Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für 

bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch 

Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur 

Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Eine unzulässige Wett-

bewerbsabrede im Sinne des Kartellgesetzes liegt im Wesentlichen bei kumulati-

vem Vorhandensein folgender Voraussetzungen vor: (i) zwei oder mehr Unter-

nehmen, (ii) Horizontal- oder Vertikalabrede, (iii) Bezwecken oder Bewirken einer 

Wettbewerbsbeschränkung (PATRIK DUCREY, in: Marbach/ Ducrey/Wild [Hrsg.], 

Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2017, N. 1442 ff.; vgl. zum Gan-

zen ANDREA DOSS, Vertikalabreden und deren direkte Sanktionierung nach dem 

schweizerischen Kartellgesetz, 2009, N. 40 ff.; KRAUSKOPF/SCHALLER, in: Basler 

Kommentar, Kartellgesetz, 2010, N. 6 u. 15 zu Art. 5 KG). 

In Art. 5 Abs. 3 und 4 KG wird die Beweislast, d.h. die Beweisführungslast und die 

Folgen der Beweislosigkeit geregelt (PATRIK DUCREY, in: Marbach/Ducrey/Wild 

[Hrsg.], Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2017, N. 1522 ff.). Trotz 

der Geltung der Verhandlungsmaxime muss nach dem Vermutungstatbestand 

von Art. 5 Abs. 4 KG (siehe Ziff. 10 Abs. 1 lit. a VertBek sowie Ziff. 4 f. VertBek-

Erläuterungen m.w.H. [WEKO]) lediglich das Vorliegen der Vermutungsbasis, d.h. 

das Bestehen einer vertikalen Preisabsprache nachgewiesen werden, sodass es 

dabei der Gegenpartei obliegt, den Beweis des Gegenteils zu erbringen (PATRIK 

DUCREY, in: Marbach/Ducrey/Wild [Hrsg.], Immaterialgüter- und Wettbewerbs-

recht, 4. Aufl. 2017, N. 1522 ff.; ANDREA DOSS, a.a.O., N. 76 ff.). Die (zivilrechtli-

chen) Rechtsfolgen bei Unzulässigkeit finden sich in Art. 12 ff. KG. Die Aktivlegi-

timation kommt dabei insbesondere nicht nur einem behinderten Dritten, sondern 

ebenso dem behinderten Kartellmitglied selbst zu, wobei die Berufung auf das ei-

gene unrechtmässige Verhalten zur Durchsetzung von Ansprüchen immerhin ge-

gen das Rechtsmissbrauchsverbot i.S.v. Art. 2 Abs. 2 ZGB verstossen kann 

(JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I, Kommentar, 3. Aufl. 2011, N. 4 zu Art. 12 KG).  

Ist eine Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG unzulässig, so ist sie widerrecht-

lich und damit nach Art. 20 OR nichtig. Die Nichtigkeit einer solchen Abrede ist 

von Amtes wegen und mit Wirkung ex tunc zu berücksichtigen (BGE 134 III 438 

- 28 - 

E. 2.2; PATRIK DUCREY, in: Marbach/Ducrey/Wild [Hrsg.], Immaterialgüter- und 

Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2017, N. 1590 ff.; JÜRG BORER, a.a.O., N. 4 ff. Vor 

Art. 12 ff. KG; KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., N. 653 f. zu Art. 5 KG; vgl. zum Gan-

zen JACOBS/GIGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, N. 29 ff. Vor 

Art. 12-17 KG). Preisklauseln finden sich häufig in Vertriebsverträgen, was regel-

mässig zur Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 

4 KG führt (PATRIK DUCREY, a.a.O., N. 1498 f.; vgl. zum Ganzen DERS., in: Kull/ 

Wildhaber [Hrsg.], Schweizer Vertriebsrecht, Zürich/St. Gallen 2008, N. 942 ff.; 

sowie insbesondere DERS., Vertriebsverträge und Kartellrecht, in: Oliver Arter 

[Hrsg.], Vertriebsverträge, 2007, S. 267 ff.; DAVID/JACOBS, Schweizerisches Wett-

bewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, N. 659 ff.; KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., N. 493 ff. zu 

Art. 5 KG). Soweit eine Preisbindung vorliegt, wird der sog. "Intrabrand-Wett-

bewerb" bei einem Produkt oder einer Leistung ausgeschaltet (PATRIK DUCREY, 

Vertriebsverträge und Kartellrecht, in: Oliver Arter [Hrsg.], Vertriebsverträge, 

2007, S. 276 f.; ANDREA DOSS, a.a.O., N. 22 u. 184; KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., 

N. 593 ff. zu Art. 5 KG; BGE 143 II 297 E. 6.2.2). 

2.1.5. Würdigung 

a) Vertragswidriges Verhalten 

Dass ihre Umsetzung der Business Flex Promotion (wortgetreu) dem vereinbarten 

ursprünglichen Vertragsinhalt entspricht, behauptet auch die Klägerin nicht. 

Ziff. 4.2.1. Abs. 3 des Vertriebspartnervertrages ["Veränderung von Produkten 

oder Services"] sieht wörtlich vor: "Die Telekommunikationsdienste, Kundenver-

träge, Preislisten und anderen von D._____ zur Verfügung gestellten Dokumente 

und anderweitigen Informationen, oder Produkte, namentlich Telefone, Zubehör, 

SIM-Karten, sonstige Geräte, Promotionen oder spezielle Pakete (wie z.B. Pre-
Pay Bundles bestehend aus Handy sowie PrePay SIM-Karte) dürfen dem Abon-

nenten nur im vorgegeben [sic!] Zustand weitergegeben bzw. verkauft werden 
[…] [Hervorhebungen hinzugefügt]." 

Da die Klägerin – neben der jeweiligen Gutschrift von CHF 25.– pro Monat – un-

bestrittenermassen weitere Modifikationen vornahm (vgl. oben Ziff. 2.1.1.), steht 

- 29 - 

die Verletzung von Ziff. 4.2.1. offenkundig fest, es sei denn, die Beklagte habe 

dazu ihr Einverständnis erklärt (dazu unten) oder aber die Bestimmung erweise 

sich aus sonstigen Gründen als nichtig (insbesondere in kartellrechtlicher Hin-

sicht). 

Dass aber Ziff. 4.2.1. unter dem Gesichtspunkt des Kartellrechts problematisch 

wäre, hat die Klägerin – anders als bezüglich Ziff. 4.2.2. – nicht behauptet. Eine 

teilweise Überschneidung der beiden Bestimmungen besteht einzig insofern, als 

Ziff. 4.2.1. unter anderem eine Veränderung von Preislisten verbietet, was letztlich 

auch im Lichte von Ziff. 4.2.2. Abs. 3 unzulässig ist. Da die Klägerin aber, wie er-

wähnt, unbestrittenermassen weitere Modifikationen (nicht finanzieller Art) vor-

nahm, ändert dies nichts an der besagten Verletzung von Ziffer. 4.2.1. (vorbehält-

lich, wie erwähnt, einer allfälligen Einwilligung seitens der Beklagten; dazu so-

gleich unten). Somit erübrigt sich die Frage, ob Ziff. 4.2.2. Abs. 3 des Vertriebs-

partnervertrages im Lichte des Kartellrechts als nichtig zu beurteilen wäre, was 

gegebenenfalls nach Massgabe von Art. 15 Abs. 1 KG durch Vorlage an die 

Wettbewerbskommission zu klären wäre (vgl. JAKOBS/GIGER, in: Basler Kommen-

tar, Kartellgesetz, 2010, N. 6 u. 15 zu Art. 15 KG). 

b) Einwilligung der Beklagten in das vertragswidrige Verhalten 

Nach dem Gesagten (vgl. oben Ziff. 1.2.2. f.) sind die Provisionsansprüche ver-

wirkt, sofern der Vertrag verletzt wurde und die Beklagte in diese Verletzung nicht 

eingewilligt hat. Die Klägerin stützt sich bei ihrer Argumentation hauptsächlich da-

rauf, dass C._____ namens der Beklagten die Umsetzung abgesegnet habe. Zu-

mindest hätten dieser und auch andere Mitarbeitende (wie I._____ und J._____) 

nicht dagegen interveniert. Weiter habe zwischen den Parteien und auch in der 

Branche eine gelebte Praxis, eine Usanz, bestanden, die eine solche Umsetzung 

erlaubt habe. Entsprechend dem Beweissatz (vgl. oben Ziff. 2.1.3.1.) wurde der 

Zeuge C._____ zum Thema befragt, ob die Beklagte mit der konkreten Umset-

zung der "Business Flex Promotion" durch die Klägerin einverstanden gewesen 

sei. Ein solches Einverständnis kann explizit oder implizit erfolgen. 

- 30 - 

In ihrer Klagebegründung stellt sich die Klägerin noch v.a. auf den Standpunkt, 

das Einverständnis der Beklagten, handelnd durch C._____, sei ausdrücklich er-

folgt (vgl. act. 1 Rz. 27 u. 34). In ihrer Replik bleibt die Klägerin zwar bei ihrer ur-

sprünglichen Auffassung, fokussiert hingegen zusätzlich auf ein implizites Einver-

ständnis gestützt auf eine gelebte Praxis zwischen den Parteien bzw. eine Usanz 

in der Branche (act. 49 Rz. 13). Obwohl der Zeuge C._____ hierzu mehrfach aus-

drücklich und konkret gefragt wurde (vgl. Prot. S. 56 et passim), bestätigte er an 

keiner Stelle, dass die Beklagte (weder durch ihn persönlich noch durch andere 

Personen) ausdrücklich ihr Einverständnis mit der konkreten Umsetzung der "Bu-

siness Flex Promotion" durch die Klägerin erteilt hätte. Der Zeuge C._____ führte 

aber aus, es sei gar nicht notwendig gewesen, ausdrücklich das Einverständnis 

zu erteilen, da eine sog. "Usanz" bzw. eine gelebte Praxis vorgeherrscht hätten. 

Man habe dies allgemein und dauerhaft so gehandhabt, jedoch behauptet der 

Zeuge C._____ nicht, dies habe den vertraglichen Vorgaben entsprochen. Im Ge-

genteil lässt sich seinen Aussagen entnehmen, dass die vertragliche Unzulässig-

keit dieses Vorgehens allgemein bekannt war (vgl. Prot. S. 50). 

Das Bestehen einer Branchen-Usanz wurde erstmals vom Zeugen C._____ er-

wähnt, dessen Einvernahme unmittelbar nach dem ersten Schriftenwechsel er-

folgte. In ihrer Replik beruft sich die Klägerin nur pauschal auf die Aussagen des 

Zeugen C._____, wonach es in der Branche eine solche Usanz gegeben habe; 

dies sei "daily business" gewesen (vgl. act. 49 Rz. 13). Genügend substantiierte 

Behauptungen, über welche Beweis abgenommen werden könnte, wurden nicht 

vorgebracht. Zudem aber ergibt sich aus den Aussagen des Zeugen C._____, 

dass er mit dem Begriff "Usanz" keine Branchen-Usanz bzw. Übung im juristisch-

technischen Sinne meinte, sondern lediglich zum Ausdruck brachte, dass das 

entsprechende Verhalten an der Front effektiv so praktiziert wurde. Weder aus 

seinen Aussagen noch aus den in diesem Zusammenhang ins Feld geführten Ur-

kunden geht indes hervor, dass die Beklagte – als juristische Person – mit dieser 

vom Vertrag abweichenden Praxis zumindest implizit einverstanden war. 

Auch aus der E-Mail Konversation vom März 2013 (act. 50/42) liesse sich höchs-

tens schliessen, dass die Beklagte, im Rahmen der Absegnung eines Entwurfs für 

- 31 - 

einen Flyer, über die Existenz einer "Happy Ostern Promo" in Kenntnis gesetzt 

wurde. Ansonsten ist der Inhalt der Konversation weitgehend unverständlich und 

wird auch nicht näher erklärt. Offensichtlich wurde der Flyer von der Beklagten in-

des bemängelt. Ein Einverständnis der Beklagten zur Durchführung der "Happy 

Ostern Promo" ist jedenfalls gerade nicht ersichtlich. Selbst wenn die "Happy Os-

tern Promo" in der Folge von der Beklagten geduldet worden sein sollte und die 

Promotion überhaupt vergleichbar war, so erstellt dies gleichwohl noch keine ge-

lebte Praxis zwischen den Parteien. Mehr lässt sich auch aus den anderen Beila-

gen nicht entnehmen (act. 50/42; act. 3/15; act. 3/16; act. 3/23). 

Die Abnahme weiterer Zeugeneinvernahmen (act. 1 Rz. 36; act. 49 Rz. 13) erüb-

rigt sich, da hierfür notwendige substantiierte Behauptungen fehlen, was nicht 

durch ein Beweisverfahren nachgeholt werden kann. So wird von der Klägerin für 

die einzelnen Personen (z.B. I._____, J._____) nicht dargelegt, inwiefern deren 

Wissen und Handeln zu einer gültigen Vertragsänderung hätte führen sollen. Zu-

dem ist nicht ohne Weiteres klar, welche Tatsachen von wem bewiesen werden 

sollen. Auch eine gelebte Praxis zwischen den Parteien lässt sich nicht erstellen.  

Bezüglich der Frage, inwiefern die Handlungen und das Wissen von C._____ 

überhaupt der Beklagten zugerechnet werden können, spricht die Klägerin ledig-

lich davon, C._____ sei für sie die "oberste Ansprechperson" gewesen und die 

Beklagte habe sich dessen Handlungen anzurechnen. Dass es sich bei C._____ 

um ein (faktisches) Organ der Beklagten handelt, wurde nicht behauptet. Ebenso 

wenig hat die Klägerin dargetan, dass C._____ ein "qualifizierter Mitarbeiter" im 

Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung war bzw. inwiefern das entspre-

chende Wissen (innerhalb der Organisation) objektiv abrufbar gewesen wäre (da-

zu BGE 109 II 338 E. 2b; Urteile des Bundesgerichts 5C.104/ 2001 vom 

21. August 2001 E. 4bb sowie 4A_112/2013 vom 20. August 2013 E. 2.4. und 

4A_614/2016 E. 6.3.1. vom 3. Juli 2017 E. 6.3.1.). Es wurden auch keine konkre-

ten Handlungen von C._____ behauptet oder bewiesen, die als implizite Geneh-

migung der vertragsabweichenden Praxis hätten aufgefasst werden können. Je-

denfalls unter den vorliegenden Umständen (kollektivunterzeichneter Vertrag mit 

Schriftlichkeitsvorbehalt [Ziff. 16.1 Vertriebspartnervertrag] über finanziell gewich-

- 32 - 

tige Punkte) kann das blosse Wissen bzw. die Passivität von C._____ nicht zum 

Schluss führen, dass die Beklagte mit der Abweichung vom Vertrag implizit ein-

verstanden war. 

Einen Vertrauenstatbestand will die Klägerin daraus ableiten, dass C._____ so-

wohl die Verträge als auch die Kündigung mitunterzeichnet habe. Nicht nachvoll-

ziehbar ist allerdings, inwiefern das alleinige Mitunterzeichnen von C._____ – un-

ter dem Stichwort Anscheins- oder Duldungsvollmacht (vgl. BGE 120 II 197 E. 2; 

BGE 141 III 289 E. 4) – einen entsprechenden Rechtsschein geschaffen haben 

soll, zumal der Klägerin als Vertragspartnerin bekannt war, dass C._____ nur kol-

lektivunterzeichnungsberechtigt war. Eine sich aus dem Handelsregister erge-

bende weitergehende Berechtigung von C._____ wurde zudem nicht behauptet. 

Damit im Einklang stehen übrigens die eigenen Aussagen des Zeugen C._____, 

so insbesondere: "[…] Wir hatten keinen Einfluss auf die Promotion. Mein Job war 

execute. Mach und setz um, das war mein Job […]" (Prot. S. 44) sowie: "[…] Ich 

habe in dieser Funktion respektive das System hätte es nie zugelassen, dass ich 

in dieser Funktion irgendetwas abgeändert hätte […]" (Prot. S. 56). Dass nicht 

C._____, sondern andere Personen die relevanten Entscheidungsträger bei der 

Beklagten bildeten, ergibt sich namentlich auch daraus, dass die Vorgesetzten 

von C._____ nach Bekanntwerden der vertragswidrigen Umsetzungspraxis (auf-

grund von Hinweisen Dritter) umgehend und einschneidend einschritten; auch in-

sofern kann von einer Duldung nicht die Rede sein. Nicht erkennbar ist weiter ein 

rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beklagten. 

2.2. Fazit 

Nach dem Gesagten lässt sich zusammenfassen, dass die Klägerin mit der ver-

tragswidrigen Umsetzung der Business Flex Promotion jegliche Provisionsan-

sprüche verwirkt hat, welche sie auf den Vertriebspartnervertrag, inkl. der Anhän-

ge 1-4, sowie den Zusatzvertrag "D._____ BUSINESS PARTNER" stützt. Insbe-

sondere sind damit jegliche Entschädigungen im Zusammenhang mit "Handset 

Financing", "Value Bonus", "Quartals Bonus" und "Airtime Share Provision" (vgl. 

oben Ziff. 1.2.1.) hinfällig.  

- 33 - 

3. Ausschluss von der Business Flex Promotion / Entschädigungsansprüche 

3.1. Unbestrittener Sachverhalt 

Unstreitig wurde die Klägerin von der Beklagten mit Schreiben vom 18. Februar 

2014 per 19. Februar 2014 von der Business Flex Promotion ausgeschlossen 

(act. 1 Rz. 30; act. 14 Rz. 85; act. 3/20). In besagtem Schreiben wurde der Kläge-

rin sodann mitgeteilt, dass die nach dem 18. Februar 2014 vorgenommenen Akti-

vierungen als normale Flex Abonnemente behandelt würden, ohne von der Pro-

motion profitieren zu können (act. 14 Rz. 85). Weiter nicht bestritten ist, dass zu-

mindest anlässlich von zwei Treffen am 20. Februar 2014 sowie am 21. März 

2014 eine Lösung zwischen den Parteien hinsichtlich Ausschluss bzw. Wiederzu-

lassung zur Business Flex Promotion gesucht worden ist, was sich hingegen in 

der Folge als nicht erfolgsversprechend erwies (act. 49 Rz. 14; act. 53 Rz. 36 u. 

41). 

3.2. Wesentliche Parteistandpunkte 

Nach Ansicht der Klägerin habe sich die Beklagte nach dem unerwarteten und 

ohne Vorwarnung ausgesprochenen Ausschluss aus der Business Flex Promoti-

on geweigert, die Partnerwebsite für sie wieder zu öffnen, womit auch keine an-

derweitigen, nicht von der Promotion ausgeschlossenen Abonnemente, hätten ak-

tiviert werden können. Dies habe sie mit E-Mail vom 26. März 2014 moniert (act. 1 

Rz. 34 und Rz. 45 f.; act. 3/29). Damit und mit der Weigerung zur Leistung von 

Entschädigungen habe die Beklagte verunmöglicht, dass sie (wieder) hätte tätig 

werden können (act. 1 Rz. 46; act. 49 Rz. 23). Die Beklagte habe sie somit seit ih-

rem Ausschluss vom 18. Februar 2014, was faktisch einer Vertragsbeendigung 

entsprochen habe, umfassend an ihrer Agententätigkeit gehindert. Für den Aus-

schluss aus der Promotion habe es keinen berechtigten Grund gegeben. Im Ge-

genteil sei dieser in vertrags- und treuwidriger Weise geschehen (act. 49 Rz. 7 

ff.). Sie habe die Business Flex Promotion, bei welcher sie einen Anspruch auf 

Teilnahme gehabt habe, vertragsgemäss sowie in Absprache und im Einverneh-

men mit der Beklagten umgesetzt (act. 49 Rz. 8 ff.). Darüber hinaus hätte ihr die 

Beklagte, selbst bei einem Verstoss gegen vertragliche Verpflichtungen, was be-

- 34 - 

stritten sei, zumindest im Einklang mit Ziff. 9.2. und 9.3. Vertriebspartnervertrag 

die Möglichkeit gewähren müssen, den angeblich vertragswidrigen Zustand zu 

beheben und/oder ihren Standpunkt darzulegen (act. 49 Rz. 18). Selbst wenn mit 

ihrer Umsetzung der Promotion, d.h. der monatlichen Gutschrift von CHF 25.–, 

ein Risiko für die Beklagte entstanden wäre, hätte dies nicht zu ihrem sofortigen 

Ausschluss berechtigt (act. 49 Rz. 19). Offenbar wegen der Provisionsansprüche 

sei sie aus der Promotion ausgeschlossen worden und habe man ihr angebliche 

Vertragsverletzungen unterstellt (act. 49 Rz. 20). Zusammengefasst macht die 

Klägerin gestützt auf den Ausschluss aus der Promotion diverse Ansprüche – 

primär die Forderung von CHF 4'211'388.– gemäss Rechtsbegehren-Ziff. 1.c – 

geltend (act. 49 Rz. 46 ff.). 

Die Beklagte führt aus, sie habe spezielle Marketing-Aktionen durchgeführt, wobei 

jeweils ausgewählte Vertriebspartner von ihr eingebunden worden seien. Die 

Auswahl dieser Vertriebspartner habe ganz in ihrem Ermessen gelegen und sei 

jeweils für jede Aktion individuell erfolgt. Weder der Vertriebspartnervertrag noch 

die Zusatzverträge würden dabei einen Anspruch auf Teilnahme an einer spezifi-

schen Promotion statuieren. So sehe auch Ziff. 6 Vertriebspartnervertrag lediglich 

vor, dass sie von Zeit zu Zeit Marketing-Programme anbieten könne (act. 14 

Rz. 62; act. 53 Rz. 11). Weiter führt die Beklagte aus, sie habe die Klägerin sofort 

nach Bekanntwerden der abgeänderten Business Flex Promotion, d.h. aufgrund 

der Vertragsverletzungen, ausgeschlossen (act. 53 Rz. 40 u. 44). An den Treffen 

vom 20. Februar 2014 und vom 21. März 2014 habe sie versucht, mit der Klägerin 

eine Lösung zu finden, diese habe sich allerdings jeglichen Lösungsvorschlägen 

verweigert (act. 53 Rz. 41 f.). 

Die Klägerin hätte nach Ausschluss aus der Promotion weiterhin wie gehabt 

Abonnemente an Kunden verkaufen können. Es sei denn auch der Zugang zu ih-

rem D._____ Partner Account bestehen geblieben und nichts einer weiteren Zu-

sammenarbeit im Wege gestanden (act. 14 Rz. 86 u. 118). Anstatt dass die Klä-

gerin ihren vertraglichen Pflichten nachgekommen sei, habe diese jedoch ihre Tä-

tigkeit als Agentin eingestellt (act. 14 Rz. 87). Nicht nur habe die Klägerin die 

Promotion verbotenerweise abgeändert, sondern sich in der Folge auch gewei-

- 35 - 

gert, sich vertragskonform zu verhalten, sodass sie nicht wieder in die Promotion 

hätte aufgenommen werden können (act. 53 Rz. 7). Weiter stellt sich die Beklagte 

auf den Standpunkt, die klägerische Behauptung, dass die Verletzung des Ver-

triebspartnervertrages nicht zum sofortigen Ausschluss aus der Promotion be-

rechtige, sei unbegründet (act. 53 Rz. 42). Die von der Klägerin angeführten 

Ziff. 9.2 und 9.3 des Vertriebspartnervertrages seien auf dessen Auflösung an-

wendbar, nicht jedoch auf einzelne Marketingmassnahmen; eine fristlose Ver-

tragsauflösung habe im Übrigen gar nicht stattgefunden (act. 53 Rz. 42). Ausser-

dem habe ein Fall von Ziff. 9.2.2. Vertriebspartnervertrag vorgelegen, d.h. eine 

grobe Verletzung der vertraglichen Verpflichtungen, womit eine Fristansetzung 

nicht nötig gewesen wäre (act. 53 Rz. 42). 

3.3. Rechtliches 

Nach Art. 418m Abs. 1 OR hat der Auftraggeber dem Agenten eine angemessene 

Entschädigung zu bezahlen, wenn er ihn durch Verletzung seiner gesetzlichen 

[Art. 418f OR] oder vertraglichen Pflichten, wofür der Agent die Beweislast trägt 

(THEODOR BÜHLER, a.a.O., N. 6 zu Art. 418m OR; BEAT MATHYS, a.a.O., N. 3 zu 

Art. 418m OR), schuldhaft an seiner Tätigkeit hindert. Die entsprechenden Pflich-

ten finden sich im Wesentlichen in Art. 418f OR, wo der Auftraggeber verpflichtet 

wird, alles zu tun, um dem Agenten die Ausübung einer erfolgreichen Tätigkeit zu 

ermöglichen (BGE 122 III 66 E. 3aa). 

3.4. Würdigung und Fazit 

Da hier keine eigentliche Kündigung eines Vertrages, insbesondere nicht des Ver-

triebspartnervertrages, zur Diskussion steht, fallen Art. 418r i.V.m. Art. 337c Abs. 

1 OR als Grundlage für Entschädigungsansprüche ausser Betracht. Davon, dass 

die Klägerin gänzlich ohne Grund von der Promotion ausgeschlossen worden wä-

re, kann keine Rede sein, nachdem bereits erstellt ist, dass sie diese vertragswid-

rig umgesetzt hatte (vgl. oben Ziff. 2.2.). Die Klägerin hat zwar pauschal einen 

Anspruch auf Teilnahme an der Promotion behauptet, eine vertragliche Grundlage 

hierfür hat sie allerdings nicht genannt. Auch Ziff. 6 des Vertriebspartnervertrages 

besagt im Wesentlichen lediglich, dass die Beklagte "Marketing-Programme" an-

- 36 - 

bieten kann. Relevantes lässt sich daraus nicht schliessen. Zugegebenermassen 

wurde die Klägerin von der Beklagten ursprünglich ausdrücklich zur Teilnahme an 

der Promotion geworben und motiviert. Als sie von der unzulässigen Umsetzung 

durch die Klägerin erfuhr, handelte die Beklagte dagegen unverzüglich und 

schloss sie aus. Umso weniger ist ein Anspruch zur Wiederzulassung nach (be-

rechtigtem) Ausschluss aus einer Promotion erkennbar. 

Wie die Beklagte weiter zu Recht entgegnet, betreffen die von der Klägerin ange-

führten Ziff. 9.2. und 9.3. den Fall der Kündigung des Vertriebspartnervertrages, 

was hier indes nicht zur Diskussion steht. Abgesehen davon haben die Parteien 

unbestrittenermassen Gespräche geführt, wobei sie allerdings keine Einigung er-

zielen konnten. Damit wäre selbst eine Pflicht zu Verhandlungen eingehalten 

worden. Aus dem Gesagten erhellt, dass die erste Variante von Art. 418m Abs. 1 

OR (Verletzung einer vertraglichen Pflicht) nicht vorliegt. Für die zweite Variante 

müsste eine Verletzung von gesetzlichen Pflichten i.S.v. Art. 418f OR vorliegen. 

Dass der Auftraggeber dem Agenten nicht eine Tätigkeit ermöglichen muss, wel-

che gegen den zugrundeliegenden Vertrag verstösst, liegt auf der Hand. Ebenso-

wenig verfängt das Argument, die Beklagte habe gegen Art. 418f OR verstossen, 

indem sie Entschädigungen verweigert habe; denn diese sind nur für vertragsge-

mässe Leistungen geschuldet. Bleibt das Argument des "Ausschlusses von der 

Partnerwebsite": Die klägerischen Schilderungen hierzu bleiben freilich vage und 

unsubstantiiert: Einerseits ist schon unklar, was die Klägerin meint, wenn sie aus-

führt, seit dem Ausschluss aus der Promotion [hätte sie] "nie mehr vollständig 
auf die Partnerwebsite zugreifen [können] [Hervorhebung beigefügt]". Anderer-

seits wird nicht ausgeführt, weshalb sie notwendigerweise (vollständig) auf diese 

"Partnerwebsite" hätte zugreifen müssen, um ihre Agententätigkeit überhaupt 

fortzuführen. Weiter bringt sie lediglich ein E-Mail (act. 3/29) vor, in welcher sie 

diese Thematik angesprochen hat. Dass sie diesbezüglich insistiert hätte, wurde 

nicht behauptet. Schliesslich hat die Klägerin nicht behauptet, dass sie darum er-

sucht hätte, zur Business Flex Promotion ohne die monierten Modifikationen, d.h. 

im Einklang mit den Anforderungen der Beklagten, (wieder-)zugelassen zu wer-

den. Somit lässt sich zusammenfassen, dass die Klägerin zu Recht dauerhaft von 

der Teilnahme an der Business Flex Promotion ausgeschlossen wurde. Es hat 

- 37 - 

sich weder die Verletzung von gesetzlichen noch vertraglichen Pflichten durch die 

Beklagte ergeben. Entsprechende Entschädigungsansprüche – insbesondere "für 

zu Unrecht abgewiesene Kunden" (Rechtsbegehren-Ziff. 1 lit. b) und für entgan-

genen Gewinn (Rechtsbegehren-Ziff. 1 lit. c) – bestehen nicht. 

4. Entschädigung "Lead Generation"  

4.1. Unbestrittener Sachverhalt 

Belegt ist, dass von den Parteien darüber hinaus der Vertrag "Lead Generation" 

vom 27. September/14. Oktober 2012 (act. 3/10), ersetzt durch den Vertrag vom 

30. September/30. Oktober 2013 (act. 15/2), geschlossen wurde. Nach gemein-

samer Auffassung der Parteien war Sinn und Zweck dieses Vertrages die zusätz-

liche Vergütung für die selbständige Akquisition von Kunden, d.h. von der Kläge-

rin selbständig generierter Kundenkontakte (sog. Leads), welche zu einem Ver-

tragsschluss führten (act. 1 Rz. 19; act. 14 Rz. 46).  

4.2. Wesentliche Parteistandpunkte 

In ihrer Replik macht die Klägerin aus dem Zusatzvertrag "Lead Generation" in 

Abweichung zur Klagebegründung (vgl. act. 1 Rz. 59) für im Februar aktivierte 

Abonnements einen Betrag von CHF 76'200.– und für den Januar von 

CHF 11'900.–, d.h. gesamthaft CHF 88'100.–, geltend (act. 49 Rz. 39). 

Die Beklagte wiederum weist auf Ziff. 3.1. hin, wonach die Entschädigung u.a. 

ausschliesslich für vertragskonforme Abschlüsse von Kundenverträgen im Ein-

klang mit den Bestimmungen der jeweils anwendbaren Verträge geschuldet sei 

sowie Ziff. 3.2. (v), wonach u.a. keine Änderungen an dem von der Beklagten zur 

Verfügung gestellten Produkten oder Material vorzunehmen sei (act. 14 Rz. 47 ff., 

Rz. 97). Die Beklagte bestreitet, dass eine Entschädigung in Höhe von 

CHF 76'200.– bzgl. Lead Generation für im Februar aktivierte Abonnements ge-

schuldet sei (act. 53 Rz. 68). Eine Entschädigung unter dem Titel Lead Generati-

on entfalle aufgrund der Vertragswidrigkeit (act. 53 Rz. 69). 

4.3. Würdigung und Fazit 

- 38 - 

Der massgebliche Vertrag "Lead Generation" vom 30. September/30. Oktober 

2013 (act. 15/2) ist nach ausdrücklicher Auffassung der Parteien separat und un-

abhängig von den anderen geschlossenen Verträgen zu behandeln, teilt also de-

ren Schicksal nicht automatisch (vgl. z.B. act. 14 Rz. 150). So ist denn auch der 

Vertragsgegenstand ein anderer, indem es hier um die Entschädigung selbstän-

dig generierter Kundenkontakte geht. Zur Qualifikation äussert sich lediglich die 

Beklagte und stellt sich auf den Standpunkt, es handle sich um einen Auftrag ge-

mäss Art. 394 ff. OR (act. 14 Rz. 150), was aber mangels Entscheidrelevanz nicht 

entschieden werden muss. Auf den ersten Blick führt damit das bereits erstellte 

vertragswidrige Vorgehen der Klägerin (vgl. oben Ziff. 2.2.) im vorliegenden Zu-

sammenhang nicht zu einem Wegfall der Entschädigung. Allerdings weist die Be-

klagte zu Recht auf die vertraglichen Bestimmungen in Ziff. 3.1. sowie Ziff. 3.2. (v) 

hin, deren Gültigkeit nicht in Frage steht. Allenfalls mag bezweifelt werden, ob der 

Anspruch auf Entschädigung bereits gestützt auf Ziff. 3.1. i.V.m. Ziff. 1 "Vertrags-

gegenstand" entfällt. Dies nachdem sich dort kein konkreter und eindeutiger Hin-

weis auf den Vertriebspartnervertrag vom 23. Januar 2012 (act. 3/1) findet, des-

sen Vertragskonformität nach dieser Regelung ebenso für die Entschädigungsfor-

derung bzgl. Lead Generation vorausgesetzt wird. Letztlich kann dies aber offen 

bleiben, da sich in Ziff. 3.2. (v) selbst eine äquivalente (vgl. Ziff. 4.2.1. Vertriebs-

partnervertrag) Regelung findet, welche entsprechende Modifikationen untersagt. 

Diesen vertraglichen Grundlagen, welche nach Ziff. 3.3. zu einer Verwirkung der 

Entschädigung führen, setzt die Klägerin nichts entgegen. Hinsichtlich der Modifi-

kation durch die Klägerin kann auf das bereits Gesagte verwiesen werden (vgl. 

oben Ziff. 2.1.5.). Gleichermassen unter dem Titel "Lead Generation" ist daher der 

Klägerin keine Entschädigung geschuldet. 

5. Vertragsbeendigung / Entschädigungsansprüche 

5.1. Unbestrittener Sachverhalt 

Nicht umstritten ist, dass die Beklagte mit Schreiben vom 18. November 2014 die 

(Vertriebspartner-)Verträge zwischen den Parteien per 18. Februar 2015 gekün-

digt hat (act. 1 Rz. 49 u. 78; act. 14 Rz. 88; act. 3/30). 

- 39 - 

5.2. Wesentliche Parteistandpunkte 

Bereits im Zusammenhang mit dem Ausschluss aus der Business Flex Promotion 

führte die Klägerin an, dies habe faktisch einer gesamten Vertragsbeendigung 

entsprochen. Es seien keine Entschädigungen mehr bezahlt worden; u.a. sei eine 

effektive Zusammenarbeit mit ihr seitens der Beklagten gar nicht mehr gewollt 

gewesen (act. 1 Rz. 47 ff.; vgl. oben Ziff. 3.2.). Schliesslich sei ihr Konkurs auf 

den abrupten Ausschluss aus der Business Flex Promotion zurückzuführen (act. 1 

Rz. 50). Offensichtlich hätten weder Gründe für eine ordentliche noch für eine 

fristlose Kündigung des Vertrages vorgelegen. Es sei auch nicht direkt zusammen 

mit dem Ausschluss aus der Promotion, sondern erst Monate später, gekündigt 

worden (act. 1 Rz. 95). 

Nach Ansicht der Beklagten hätte die Klägerin grundsätzlich nach dem Aus-

schluss aus der Business Flex Promotion weiterhin für sie tätig sein können. Wie 

die Klägerin allerdings selber ausführe, habe diese ihre Tätigkeit als Agentin nach 

Ausschluss aus der Business Flex Promotion vollständig aufgegeben, weshalb sie 

sich zur Vertragsbeendigung entschieden habe (act. 14 Rz. 86 ff., Rz. 118). Sie 

habe nie behauptet, dass das Agenturverhältnis fristlos aufgelöst worden sei 

(act. 14 Rz. 158; act. 53 Rz. 42). 

5.3. Rechtliches 

Nach gesetzlicher Regelung kann der Agenturvertrag nach Art. 418q OR, je nach 

dem wie lange das Vertragsverhältnis gedauert hat, mit oder ohne Kündigungs-

frist gekündigt werden. Art. 418r OR sieht weiter vor, dass sowohl das auf eine 

bestimmte als auch auf eine unbestimmte Zeit abgeschlossene Agenturverhältnis 

aus wichtigen Gründen jederzeit aufgelöst werden kann und erklärt die entspre-

chenden arbeitsvertraglichen Bestimmungen (Art. 337 ff. OR) für anwendbar. Dort 

wird in Art. 337 Abs. 2 OR geregelt, dass als wichtiger Grund namentlich jeder 

Umstand gilt, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glau-

ben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf 

(BGE 136 III 518 E. 4). Nur eine schwere Verletzung des Vertrages vermag eine 

fristlose Auflösung des Vertragsverhältnisses ohne vorherige Abmahnung zu 

- 40 - 

rechtfertigen. In allen anderen Fällen ist die Kündigung nur zulässig, wenn die 

kündigende Partei, soweit es von ihr vernünftigerweise erwartet werden kann, 

versucht hat, die bestehenden Unstimmigkeiten zu bereinigen und dabei erfolglos 

geblieben ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_433/2011 vom 27. Januar 2012 

E. 5.1 m.w.H.). 

Dabei ist das Agenturverhältnis durch eine fristlose Kündigung des Vertrages 

auch dann als sofort beendet zu betrachten, wenn sich die fristlose Auflösung 

nachträglich als ungerechtfertigt erweist. Demnach löst eine ausserordentliche 

Kündigung ein Agenturverhältnis unabhängig davon auf, ob sie auf einem wichti-

gen Grund beruht oder nicht. Die ungerechtfertigte Auflösung des Vertrages hat 

zur Folge, dass der Auftraggeber dem Agenten Schadenersatz im Sinne von 

Art. 337c Abs. 1 und 2 OR zu leisten hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_229/2010 

vom 7. Oktober 2010 E. 5 [nicht publ. in BGE 136 III 518] unter Hinweis auf BGE 

125 III 14 E. 2a und BGE 120 II 243 E. 3b). Nach Beendigung des Agenturver-

hältnisses oder infolge Beendigung des Agenturverhältnisses kann demgegen-

über kein Anspruch aus Art. 418m Abs. 1 OR entstehen, zumal der Auftraggeber 

nicht mehr verpflichtet ist, dem Agenten eine erfolgreiche Tätigkeit zu ermöglichen 

(THEODOR BÜHLER, a.a.O., N. 9 zu Art. 418p OR; Urteil des Handelsgerichts des 

Kantons Zürich HG130001 vom 7. Dezember 2015 E. 5.2.1.). Das Recht zur frist-

losen Auflösung des Vertrages ist zwingend (THEODOR BÜHLER, a.a.O., N. 7 zu 

Art. 418r OR). 

5.4. Würdigung 

Die Klägerin bringt zwar vor, sie sei plötzlich und unerwartet aus der Business 

Flex Promotion ausgeschlossen worden; dass daneben eine fristlose Vertrags-

kündigung vorliegt, behauptet sie hingegen nicht ausdrücklich. Überhaupt stellt 

sie die tatsächliche Vertragsmässigkeit der Kündigung an sich nicht in Abrede. 

Die Kündigung vom 18. November 2014 per 18. Februar 2015 entspricht denn im 

Übrigen auch den vertraglichen Voraussetzungen (vgl. Ziff. 9.1. Vertriebspartner-

vertrag). Die Klägerin stützt ihre zentrale Argumentation darauf, dass sie zu Un-

recht aus der Business Flex Promotion ausgeschlossen worden sei, was sich al-

lerdings bereits als nicht stichhaltig erwiesen hat (vgl. oben Ziff. 3.4.). Nicht er-

- 41 - 

kennbar ist demgegenüber, dass die Klägerin unabhängig davon relevante 

Schlüsse allein aus der Vertragsbeendigung ziehen könnte. Demzufolge erübrigt 

sich eine nähere Prüfung der Argumentation, der Ausschluss aus der Business 

Flex Promotion habe faktisch (bereits) einer gesamten Vertragsbeendigung ent-

sprochen. Zum einen wurden die Verträge offenbar – wie gesehen – ordnungs-

gemäss per 18. Februar 2015 beendet, was massgeblich ist, zum anderen war 

der Ausschluss aus der Business Flex Promotion gerechtfertigt. Zusammenge-

fasst lassen sich (auch) aus der Vertragsbeendigung keine Entschädigungsan-

sprüche (namentlich i.S.v. entgangenem Gewinn etc.) erstellen. 

6. Kundschaftsentschädigung (Rechtsbegehren-Ziff. 1 lit. d) 

6.1. Wesentliche Parteistandpunkte 

Unter dem Titel "Kundschaftsentschädigung" macht die Klägerin in ihrer Replik 

eine Forderung von insgesamt CHF 1'506'965.35 (in der Klagebegründung 

CHF 1'588'101.98) geltend (Rechtsbegehren-Ziff. 1 lit. d). Zur Begründung bringt 

sie vor, sie habe den Kundenkreis der Beklagten wesentlich erweitert (act. 1 

Rz. 79 u. 111). Sofern von ihr geworbene Kunden gar nicht aktiviert worden seien 

oder ihr Abonnement storniert hätten, so sei dies die Konsequenz des Vertrags-

bruches der Beklagten. Die Beklagte habe sie an der Ausübung der Agententätig-

keit gehindert, wofür sie nun den entstandenen Schaden übernehmen müsse. Sie 

habe nachhaltig Kunden für die Beklagte gewinnen können, die dieser auch heute 

noch von Nutzen seien (act. 1 Rz. 79). Weiter bringt die Klägerin unter Verweis 

auf BGE 122 III 66 E. 3d vor, ein Anspruch auf Kundschaftsentschädigung könne 

selbst dann bestehen, wenn der Agent einen derartigen Mehrwert nur theoretisch 

hätte schaffen können, wenn er die Agententätigkeit tatsächlich hätte ausüben 

können (act. 1 Rz. 110). Durch die neuen Kunden, welche laufend und anhaltend 

Dienstleistungen der Beklagten beanspruchten, sei offensichtlich, dass dieser 

dadurch erhebliche Vorteile erwachsen würden (act. 1 Rz. 111). Der Anspruch auf 

Kundschaftsentschädigung sei in jedem Fall nicht unbillig, v.a. da das Vertrags-

verhältnis grundlos durch die Beklagte beendet worden sei (act. 1 Rz. 112). 

- 42 - 

Die Klägerin berechnet, dass von Januar bis April 2014 ein effektiv erzielter Net-

togewinn insgesamt CHF 2'932'669.70 betragen hätte, d.h. für 28 Monate 

CHF 3'516'252.50. Dies führe zu einem durchschnittlichen Nettojahresverdienst 

von CHF 1'506'965.35 (act. 49 Rz. 50 f.). 

Die Beklagte bestreitet, dass die Voraussetzungen für die Kundschaftsentschädi-

gung erfüllt seien. So liege weder eine wesentliche Erweiterung des Kundenkrei-

ses vor noch hätte sie einen erheblichen Vorteil aus der Erweiterung gehabt 

(act. 14 Rz. 139; act. 53 Rz. 89). Von den 828 unter der Business Flex Promotion 

aktivierten Abonnements seien nur noch 25 – wovon 11 sog. "Ghosts"– aktiv. Die 

Klägerin habe mit ihrem Verhalten die Auflösung des Agenturverhältnisses zu ver-

treten. Dies zum einen durch das Verhalten während der Business Flex Promoti-

on, zum anderen dadurch, dass sie ab März 2014 ihrer Tätigkeitspflicht als Agen-

tin nicht mehr nachgekommen sei (act. 14 Rz. 173). Schliesslich sei das Ausrich-

ten einer Kundschaftsentschädigung unbillig (act. 14 Rz. 174 ff.; act. 53 Rz. 89). 

Der Umsatz, welcher von der Klägerin generiert worden sei, mache selbst im B2B 

nicht einmal 1 % des Gesamtumsatzes der Beklagten aus (act. 14 Rz. 165 f.). 

Auch die absoluten Zahlen zur Kundschaftserweiterung durch die Klägerin zeig-

ten, dass keine wesentliche Erweiterung stattfand, so seien nur 0.07 % bzw. 

0.54 % im B2B Bereich, durch sie gewonnen worden (act. 14 Rz. 167). Hinsicht-

lich der Voraussetzung des erheblichen Vorteils bringt die Beklagte weiter vor, die 

von der Klägerin akquirierten Kunden seien im Vergleich zu anderen Partnern von 

wesentlich schlechterer Qualität, was sich z.B. an der sog. "bad debt rate" betref-

fend Einhaltung von Zahlungspflichten zeige sowie bei der durchschnittlichen Ver-

tragsdauer und Kundentreue (act. 14 Rz. 168 ff.). Zuletzt, so die Beklagte, sei ein 

Anspruch auf Kundschaftsentschädigung auch unbillig, da die Klägerin bereits 

während des Vertragsverhältnisses hinreichend entschädigt worden sei, was sie 

im Übrigen mittels Ziff. 4.2.2 Vertriebspartnervertrag bestätigt habe (act. 14 

Rz. 174 ff.).  

6.2. Rechtliches 

Nach Art. 418u OR hat der Agent unter gewissen Bedingungen einen Anspruch 

auf eine sog. Kundschaftsentschädigung. Der Anspruch ist laut Abs. 2 von 

- 43 - 

Art. 418u OR begrenzt auf höchstens einen Nettojahresverdienst und gemäss 

Abs. 3 entfällt er ganz, wenn das Agenturverhältnis aus einem Grund aufgelöst 

worden ist, den der Agent zu vertreten hat (BGE 110 II 282 E. 3 = Pra 73 [1984] 

Nr. 213; Urteil des Bundesgerichts 4A_433/2011 vom 27. Januar 2012 E. 6; MI-

CHAEL KULL, in: Kull/Wildhaber [Hrsg.], Schweizer Vertriebsrecht, Zürich/St. Gallen 

2008, N. 820; THEODOR BÜHLER, a.a.O., N. 59 f. zu Art. 418u OR; GEORG GAUT-

SCHI, Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, 5. Teilband Artikel 407-424 OR, 

2. Aufl. 1964, N 7b zu Art. 418u OR). Für den Ausschluss der Kundschaftsent-

schädigung ist in jedem Fall eine gewisse Erheblichkeit des Beendigungsgrundes 

gefordert (ZR 83/1984 S. 8). Diese (zusätzliche) Entschädigung lässt sich damit 

rechtfertigen, dass die Provision des Agenten das zusätzliche wirtschaftliche Gut 

"Kundenstamm" bzw. dessen Erweiterung nicht abdeckt (CLAIRE HUGUENIN, 

a.a.O., N. 3423; THEODOR BÜHLER, a.a.O., N. 12 zu Art. 418u OR). 

Die Gewährung einer Kundschaftsentschädigung untersteht folgenden kumulati-

ven Voraussetzungen: (i) Nach Beendigung des Agenturverhältnis muss eine we-

sentliche Erweiterung des Kundenkreises erfolgt sein, welche (ii) mit der Tätigkeit 

des Agenten in ursächlichem Zusammenhang steht, (iii) beim Auftraggeber zu er-

heblichen Vorteilen führt und der Anspruch darf (iv) schliesslich nicht unbillig sein, 

was der Fall sein kann, wenn der Agent bereits ausreichend entschädigt worden 

ist (BGE 134 III 497 E. 4.1 = Pra 98 [2009] Nr. 19; Urteil des Handelsgerichts des 

Kantons Zürich HG130001 vom 7. Dezember 2015 E. 7.2.1.; SUZANNE WETTEN-

SCHWILER, a.a.O., N. 4 ff. zu Art. 418u OR; THEODOR BÜHLER, a.a.O., N. 21 zu 

Art. 418u OR; BEAT MATHYS, a.a.O., N. 3 zu Art. 418u OR). Mit Ausnahme der 

Unbilligkeit trägt der Agent die Beweislast für die Voraussetzungen (SUZANNE 

WETTENSCHWILER, a.a.O., N. 15 zu Art. 418u OR). 

6.3. Würdigung und Fazit 

Wie bereits gesehen (vgl. oben Ziff. 5.1.) ist das Vertragsverhältnis im heutigen 

Zeitpunkt beendet. Die Klägerin trägt die Behauptungs- und Beweislast u.a. für 

die Beendigung des Vertragsverhältnisses, die wesentliche Erweiterung des Kun-

denkreises, die entsprechende Kausalität ihrer Tätigkeit sowie den sich daraus für 

die Beklagte als Auftraggeberin ergebenden erheblichen Vorteil. Insbesondere hat 

- 44 - 

die Klägerin substantiiert darzulegen, inwiefern eine Erweiterung des Kundenkrei-

ses nicht nur während der Vertragsdauer zu einem erheblichen Vorteil für die Be-

klagte geführt hat, sondern vielmehr über das Vertragsverhältnis hinaus Wirkung 

erzielt (Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG130001 vom 7. Dezem-

ber 2015 E. 7.3.).  

Einen solchen Zusammenhang behauptet die Klägerin allerdings nicht konkret. 

Vielmehr behauptet sie pauschal, es sei der Kundenkreis nachhaltig erweitert 

worden. Sie selber bringt in diesem Zusammenhang indes u.a. das Thema Nicht-

aktivierung von Kunden und stornierte Abonnemente auf. Da zudem auch nach 

klägerischer Auffassung die im Jahre 2014 geschlossenen Abonnemente offen-

sichtlich nach 24 Monaten gekündigt werden konnten, bleibt unklar, inwiefern die 

Beklagte über die Beendigung des Vertrages hinaus von einer Erweiterung des 

Kundenkreises profitieren solle. Zusätzlich zu der behaupteten (effektiven) Erwei-

terung des Kundenkreises bringt die Klägerin unter Verweis auf BGE 122 III 66 

vor, es sei bei Verhinderung der Agententätigkeit (zusätzlich) ein theoretischer 

Mehrwert zu entschädigen. Abgesehen davon, dass sich schon die Behauptung 

der Verhinderung der Agententätigkeit als nicht stichhaltig erweist, müsste zumin-

dest nachvollziehbar dargelegt werden, inwiefern – ohne die fragliche Verhinde-

rung – eine Erweiterung des Kundenkreises erfolgt wäre, was der Klägerin indes-

sen nicht gelingt. 

Die Klägerin konzentriert sich auf die Berechnung des Nettojahresverdienstes 

i.S.v. Art. 418u Abs. 2 OR, was freilich erst zum Tragen kommt, falls der Anspruch 

auf Kundschaftsentschädigung als solcher erstellt ist. Zusammengefasst ist be-

reits die Voraussetzung der wesentlichen Erweiterung des Kundenkreises nicht 

dargetan. Ob zusätzlich ein Fall von Art. 418u Abs. 3 OR vorliegt, kann offen blei-

ben.  

7. Verrechnungsforderung Beklagte 

Nachdem die Klage gesamthaft abzuweisen ist, erübrigt sich eigentlich die Prü-

fung der von der Beklagten angeführten Verrechnungsforderungen. Allerdings 

führt die Beklagte in ihrer Duplik selber aus, dass sie im Grundsatz eine Gesamt-

- 45 - 

forderung in Höhe von CHF 3'910.68 (=CHF 821.88 + CHF 3'088.80) anerkennt, 

was zu berücksichtigen ist (act. 53 Rz. 91). Diese anerkannte Forderung will die 

Beklagte indes u.a. mit einer Forderung aus "Verkauf Hardware" in Höhe von 

CHF 13'701.96 verrechnen. Diese Forderung wiederum habe die Klägerin in ihrer 

Widerklageantwort anerkannt (act. 53 Rz. 92). Überdies hat die Beklagte ein-

schlägige Rechnungen ins Recht gelegt (act. 15/25). Entgegnungen zu diesen 

beklagtischen Vorbringen wurden von der Klägerin nicht vorgebracht. 

Im Gegensatz zur Widerklage (vgl. act. 31 Ziff. 4) lässt sich eine Forderung ge-

mäss Art. 213 Abs. 1 SchKG mit Hilfe der Verrechnung auch noch im Konkurs 

gegenüber dem Schuldner durchsetzen. In der erwähnten Widerklageantwort 

brachte die Klägerin wörtlich Folgendes vor (act. 23 Rz. 6): "Die Klägerin bestrei-

tet nicht, dass sie bei der Beklagten Waren im Wert von CHF 13'701.96 

(inkl. MWST) bezogen hatte. Die Forderung gemäss Beilage 25 (act. 15/25) wird 

von der Klägerin grundsätzlich anerkannt." Obwohl die Haupt- und Widerklage an 

sich gemeinsam beurteilt werden, handelt es sich doch um selbständige Klagen 

(vgl. zum Ganzen ALAIN GRIEDER, Die Widerklage nach der Schweizerischen Zi-

vilprozessordnung, 2016, N. 647 ff.). Einhergehend drängt sich die Frage auf, in-

wiefern Erkenntnisse aus der einen Klage im Zusammenhang mit der anderen 

verwendet werden können; dies umso mehr, wenn die eine Klage (hier die Wider-

klage) bereits weggefallen ist. Bei genauer Betrachtung handelt es sich bei den 

klägerischen Vorbringen freilich (auch) um ein Schuldbekenntnis im Sinne von 

Art. 17 OR (AHMET KUT, a.a.O., N. 2 zu Art. 17 OR; Urteil des Bundesgerichts 

4A_147/2014 vom 19. November 2014 E. 4.4.1.). Die Berücksichtigung im mate-

riellen Sinne dürfte sogar primär massgeblich sein, ein prozessualer Aspekt ist 

nämlich gar nicht erkennbar, zumal keine Klageanerkennung vorliegt. Zusam-

mengefasst liegt damit zumindest im Umfang der von der Beklagten zunächst an-

erkannten Forderung in Höhe von CHF 3'910.68, eine von der Klägerin anerkann-

te Forderung vor, welche die Beklagte zur Verrechnung bringen kann. Am Aus-

gang des Verfahrens ändert sich demzufolge nichts. 

- 46 - 

8. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen 

Hinsichtlich der vertraglichen Grundlage hat sich ergeben, dass sich der zentrale 

Vertriebspartnervertrag als Agenturvertrag (Art. 418a ff. OR) einordnen lässt. Ge-

nauer gesagt liegt eine Vermittlungsagentur im Sinne von Art. 418b Abs. 1 OR 

vor, womit mittelbar und ergänzend die Bestimmungen des Mäklervertrages nach 

Art. 412 ff. OR sowie des einfachen Auftrages im Sinne von Art. 412 Abs. 2 i.V.m. 

Art. 394 ff. OR zur Anwendung gelangen (Ziff. 1.1.4.). Die vertragliche Entschädi-

gungsregelung der Parteien sah vor, dass im Einklang mit Art. 418b Abs. 1 i.V.m. 

Art. 415 OR als Konsequenz einer Vertragswidrigkeit die Provisionsansprüche 

verwirken. Per 30. April 2014 wurde von der Beklagten eine spezielle Marketing-

Aktion, die Business Flex Promotion, lanciert. 

Als einer der Hauptstreitpunkte zwischen den Parteien erwies sich die Frage, ob 

die Klägerin die Business Flex Promotion vertragsgemäss umgesetzt hat. So hat 

diese basierend auf der Business Flex Promotion unbestrittenermassen eigene, 

abgeänderte Angebote kreiert. Nachdem dieses Vorgehen an sich bereits ver-

tragswidrig ist, wurde der Klägerin der Beweis dafür auferlegt, "dass die Beklagte 

mit der konkreten Umsetzung der "Business Flex Promotion" durch die Klägerin 

einverstanden war". Hierzu wurde als Beweismittel der Zeuge C._____ einver-

nommen (Ziff. 2.1.3.). Allerdings liess sich aus den Darstellungen des Zeugen 

C._____ kein Einverständnis der Beklagten zur konkreten Umsetzung der Busi-

ness Flex Promotion durch die Klägerin erstellen, womit der Beweis als geschei-

tert gilt (Ziff. 2.1.5.). Zusätzlich ist es der Klägerin nicht gelungen, die beklagti-

schen Argumente der Nichteinhaltung des Formvorbehaltes für Vertragsänderun-

gen sowie die fehlende Vertretungsmacht von C._____ zu entkräften (Ziff. 2.1.5.). 

Abgesehen davon ist es der Klägerin weiter nicht gelungen darzutun, dass eine 

gelebte Praxis oder eine Branchen-Usanz bestanden hätte, welche die Vertrags-

widrigkeit der Umsetzung aufgehoben hätte. Schliesslich gelang es der Klägerin 

nicht, die vertraglichen Grundlagen vor dem Hintergrund des Kartellrechts zu Fall 

zu bringen (Ziff. 2.1.5.). 

Der daraufhin folgende, endgültige Ausschluss aus der Business Flex Promotion 

durch die Beklagte erwies sich als rechtmässig; allfällige Entschädigungsansprü-

- 47 - 

che, insbesondere im Sinne von Art. 418m Abs. 1 i.V.m. Art. 418f OR, bestehen 

nicht (Ziff. 3.4.). Auch die spätere Vertragsbeendigung erwies sich im Übrigen als 

korrekt (Ziff. 5.4.).  

Mit Bezug auf den unabhängigen Vertrag "Lead Generation" bestehen ebenfalls 

keine klägerischen Entschädigungsansprüche, da dieser zum Vertriebspartnerv