# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 03faac2c-91ba-5322-9fac-59d53efe740b
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-04-29
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 29.04.1997 52.1997.58
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-1997-58_1997-04-29.html

## Full Text

Incarto n.

  52.97.00058

   

  	
  Lugano

  29 aprile 1997

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo
  Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo
  Crivelli

  

 

 

statuendo
sul ricorso  14 marzo 1997 di

 

 

	
   

  	
  __________

  patrocinato
  da: avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  decisione 26 febbraio 1997 del Consiglio di Stato (n. 918) che accoglie
  parzialmente l'impugnativa inoltrata dall'insorgente avverso la risoluzione
  27 agosto 1996 con cui la delegazione del Consorzio aiuto domiciliare di
  __________ e dintorni ha definito gli estremi del suo rapporto d'impiego;

  

 

 

viste le risposte:

-    26 marzo 1997 del Consiglio di
Stato;

-    22 aprile 1997 della Direzione
Consortile del Consorzio aiuto domiciliare e infermieristico, __________;

 

 

letti
ed esaminati gli atti;

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Con atto di nomina dell'11
settembre 1995 la delegazione del Consorzio aiuto domiciliare di __________ e
dintorni (in seguito: CAD-__________) ha assunto la ricorrente __________ in qualità
di aiuto familiare a tempo pieno. L’attività avrebbe dovuto iniziare il 16 ottobre
1995.

All’inizio di quel mese la ricorrente ha tuttavia inviato al
CAD-__________ un certificato medico del dr. __________ attestante che non
avrebbe potuto iniziare l’attività lavorativa alla data prestabilita. Alla fine
di settembre, la ricorrente era in effetti stata ricoverata all’Ospedale
__________, dove le era stato diagnosticato un tumore al pancreas con metastasi
epatiche.

Preso atto del certificato medico prodotto e venuta a conoscenza
della natura del male che aveva colpito la ricorrente, il 16 ottobre 1995 la
delegazione del CAD-__________ ha pertanto risolto di annullare la nomina.

 

 

                                  B.   Contro questa risoluzione
__________ è insorta davanti al Consiglio di Stato, chiedendone l’annullamento.

Con giudizio 9 luglio 1996 il Governo ha accolto
l’impugnativa cassando il provvedimento.

In sostanza, l’Esecutivo cantonale ha ritenuto che
l'annullamento della nomina, configurabile alla stregua di un licenziamento immediato,
violasse l'art. 337 CO: norma espressamente richiamata dall'art. 4 lett. b del
Regolamento organico cantonale per il personale occupato presso i servizi di
aiuto domiciliare del Canton Ticino (in seguito: ROC), che permette alle parti
di un contratto di lavoro di recedere immediatamente dal rapporto per cause
gravi (art. 337 cpv. 1 CO), vietando tuttavia tassativamente di riconoscere
come causa grave il fatto che il lavoratore sia stato impedito senza sua colpa
di lavorare (art. 337 cpv.3 CO).

 

 

                                  C.   Preso atto del suddetto
giudizio governativo, il 27 agosto 1996 la delegazione del CAD __________ ha
risolto di:

 

"1.   ripristinare la decisione di nomina del 13
settembre 1995;

 

 2.    annullare la decisione del 16 ottobre 1995;

 

 3.    applicare
l'art. 38 del regolamento dei dipendenti dello Stato del 13 dicembre 1995,
sulla base della premessa del ROC, (giusta il quale) il diritto allo stipendio
e ad eventuali indennità decorre dal giorno dell'entrata in funzione e non
dalla nomina o dal conferimento dell'incarico;

 

 4.    Subordinare
l'entrata in funzione ufficiale alla visita medica presso il medico designato
dal nostro servizio a norma dell'art. 29 ROC".

 

Contro questa risoluzione __________ è insorta davanti al Consiglio
di Stato, chiedendone l'annullamento e postulando la condanna del consorzio al
pagamento di un importo di 

fr. 40'227,35 in applicazione dell'art. 337c CO; norma di
diritto privato che definisce le conseguenze pecuniarie nel caso in cui un  licenziamento
immediato risulti ingiustificato.

 

 

                                  D.   Con giudizio 26 febbraio
1997 il Consiglio di Stato ha parzialmente accolto il ricorso, annullando la
predetta risoluzione, ma negando all'insorgente qualsiasi risarcimento per
licenziamento ingiustificato. 

Dopo aver ribadito l’illegittimità del licenziamento,
pronunciato in palese violazione del divieto sancito dall’art. 337 cpv. 3 CO, richiamato
dall’art. 4 lett. b ROC, il Governo ha anzitutto escluso l'applicabilità
dell'art. 337c cpv. 1 e 2 CO; norma che riconosce al dipendente licenziato
immediatamente senza una causa grave il diritto ad un risarcimento pari a
quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse cessato alla scadenza
del termine di disdetta. Prevalente sull'art. 337c CO, secondo il Consiglio di
Stato, sarebbe l'art. 38 del regolamento dei dipendenti dello Stato (RDS),
richiamato dal preambolo del ROC, che riconosce al dipendente il diritto allo
stipendio e ad eventuali indennità soltanto a far tempo dal giorno dell'entrata
in funzione e non dalla nomina o dal conferimento dell'incarico.

Esclusa l'applicabilità dell'art. 337c cpv. 1 e 2 CO, il
Governo ha poi negato alla ricorrente anche il risarcimento previsto dall'art.
337c cpv. 3 CO, che conferisce al giudice la facoltà di riconoscere al
dipendente licenziato immediatamente senza validi motivi un'indennità fissata
secondo il suo libero apprezzamento sino ad un massimo di sei mesi di
stipendio. A tal proposito il Governo si è limitato a rilevare che il diritto
pubblico prevede unicamente il versamento di un'indennità pari allo stipendio
che il dipendente avrebbe percepito sino alla scadenza del mandato.

 

 

                                  E.   Contro il predetto giudizio
governativo __________ si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo che il CAD-__________ venga condannato a versarle
un'indennità di fr. 40'227.35 oltre agli interessi legali a far tempo dal 31
gennaio 1996 su fr. 9'438.85 e dal 16 ottobre 1995 su fr. 30'788.50.

Secondo l'insorgente, il rinvio all'art. 337 CO contenuto
nell'art. 4 lett. b ROC si estenderebbe anche alle conseguenze pecuniarie
previste dall'art. 337c CO in caso di licenziamento immediato senza valido
motivo. Essa rivendica quindi tanto un'indennità pari allo stipendio che le
avrebbe dovuto essere corrisposto sino al primo termine utile per un
licenziamento durante il periodo di prova, quanto l'indennità massima prevista
dall'art. 337c cpv. 3 CO.

 

 

                                  F.   All'accoglimento del ricorso
si oppone il Consiglio di Stato, che rinuncia a formulare osservazioni.

Il CAD-__________ si rimette invece al giudizio di questo
Tribunale.

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo discende dall'art. 208 LOC, cui rinvia l'art. 38
LCCom.

La giurisdizione amministrativa è data.

Dottrina e giurisprudenza tendono in effetti a considerare di
natura pubblicistica tutti i rapporti di lavoro fra gli enti pubblici ed i loro
dipendenti (DTF 118 II 213 seg. consid. 3; STA 19.10.1994 in re T.; Grisel,
Traité de droit administratif, vol. I, 477 e 116; Imboden Rhinow, Schweiz.
Verwaltungsrechtsprechung, V ed. N. 147 B I; Rhinow Krähenmann, Schweiz.
Verwaltungsrechtsprechung, Erg. Bd., N. 147 B I; Rhinow, Privatrechtliche Arbeitsverhältnisse
in der öffentlichen Verwaltung, in Festschrift für Frank Vischer, pag. 429; T.
Jaag, Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich,
ZBl 1994, 439). A questi rapporti il diritto privato è applicabile soltanto in
casi particolari, quando la legge lo prevede espressamente (T. Jaag, cit., ZBl
1994, 440), rispettivamente per regolare la situazione di dipendenti assunti a
titolo transitorio (avventizi) o per compiti speciali (DTF 118 II 218):
ipotesi, queste, che nel caso in esame non si verificano. Nè la LCCom, nè gli
statuti del CAD-__________ prevedono in effetti che i rapporti d’impiego dei dipendenti
siano retti dal diritto privato. Il posto assegnato alla ricorrente non era
d’altro canto di tipo precario. Nè la ricorrente è stata assunta per compiti
speciali.

La stravagante impostazione dello statuto che disciplina i rapporti
d’impiego dei dipendenti del CAD-__________, coniugando in modo incongruente
disposizioni giuspubblicistiche (LOrd e LStip) con norme del diritto privato
(CO) non appare atta a sottrarre la presente vertenza al giudice amministrativo.
Il rapporto d’impiego tra il consorzio resistente ed i suoi dipendenti rimane
comunque retto dal diritto pubblico, di gran lunga prevalente sulle inflessioni
a favore del diritto privato sancite dai rinvii alle norme del CO disseminati
fra le disposizioni del ROC. Lo conferma in modo inequivocabile il richiamo
della LOrd e della LStip contenuto nel preambolo del ROC.

Nè giustifica una diversa conclusione il fatto che il ROC
presenti connotazioni proprie di un contratto collettivo di lavoro, del tutto inconciliabili
con la sua natura di regolamento. Anche da questo profilo, l’esplicito richiamo
all’ordinamento dei dipendenti cantonali contenuto nel preambolo permette di
negare qualsiasi rilevanza contrattuale allo statuto in discussione.

Irrilevante ai fini del giudizio sulla natura
giuspubblicistica o privatistica del rapporto in discussione è pure il fatto
che il ROC è stato solo adottato dal consiglio consortile. L’omessa pubblicazione
presso i comuni consorziati e la mancata approvazione da parte del Consiglio di
Stato, prescritte dagli art. 36 LCCom e 

186 - 190 LOC quali condizioni di validità dei regolamenti consortili, non
ostano al riconoscimento della natura giuspubblicistica del rapporto d’impiego
in esame. 

 

Incontestabile è la legittimazione attiva della ricorrente,
direttamente toccata dalla decisione censurata.

Con le precisazioni di cui si dirà più avanti, il ricorso,
tempestivo, è quindi ricevibile in ordine.

 

Date le circostanze, il giudizio può essere reso sulla base
degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).

L'audizione testimoniale del medico curante, chiesta dalla
ricorrente, non appare indispensabile, poiché i fatti sui quali il teste
dovrebbe riferire sono pacifici. Nessuno nega in effetti che la ricorrente sia
gravemente ammalata e totalmente inabile al lavoro.

 

 

                                   2.   La ricorrente chiede anche
in questa sede che il CAD-__________ venga condannato a versarle un'indennità
di fr. 40'227.35 per licenziamento ingiustificato.

Così com'è formulata, la domanda non è proponibile. Il
Tribunale cantonale amministrativo non è infatti chiamato a statuire come
istanza unica su una contestazione sottopostagli mediante azione diretta (art.
71 seg. PAmm), ma è chiamato a pronunciarsi come autorità di ricorso su
un'impugnativa avente per oggetto un giudizio che il Consiglio di Stato ha
parimenti reso in tale veste su un gravame inoltratogli contro un provvedimento
adottato da un organo consortile.

Conformemente alla natura della giurisdizione che è chiamato
ad esercitare, questo tribunale non può quindi rendere un giudizio di condanna,
ma deve per principio limitarsi a esprimere un sindacato di legittimità sulla
decisione impugnata. In ultima analisi, dovrebbe quindi limitarsi a verificare
se la controversa decisione della delegazione consortile sia conforme al
diritto.

Considerato tuttavia che la risoluzione governativa censurata
travalica i limiti di una semplice verifica di legittimità del provvedimento
impugnato, giungendo, in sede di dispositivo, a negare esplicitamente
all’insorgente il riconoscimento di qualsiasi indennità per licenziamento
ingiustificato, la domanda in esame può essere presa in considerazione alla
stregua di una richiesta volta a modificare siffatto accertamento.

 

 

                                   3.   Con il precedente giudizio
del 9 luglio 1996 il Consiglio di Stato ha cassato la risoluzione 16 ottobre
1995 con cui la delegazione consortile aveva a sua volta annullato o, meglio,
revocato la decisione di nomina del 13 settembre 1995. Non essendo stato
impugnato da parte del CAD-__________, tale giudizio è cresciuto in giudicato e
non può quindi essere rimesso in discussione. Né può essere oggetto di esame il
dispositivo del giudizio qui impugnato mediante il quale il Consiglio di Stato
accerta che l'annullamento della nomina della ricorrente è ingiustificato. Né il
consorzio, né la ricorrente infatti contestano siffatta determinazione.

Così stando le cose, questo Tribunale deve in pratica
limitarsi ad esaminare la legittimità della decisione con cui il Consiglio di
Stato nega alla ricorrente le indennità che queste rivendica in base all’art.
337c CO.

 

 

                                   4.   In linea di massima,
l'annullamento di una decisione mediante la quale l'autorità amministrativa
revoca un suo precedente atto amministrativo determina l'immediato ripristino
di quest'ultimo, che riacquista piena validità e torna ad esplicare i suoi effetti
senza restrizioni di sorta. La decisione con cui il Consiglio di Stato,
statuendo su un ricorso, annulla una risoluzione mediante la quale l'autorità
inferiore revoca la nomina di un dipendente ripristina pertanto lo status quo
ante, reintegrando nella pienezza dei suoi diritti il dipendente oggetto del
provvedimento impugnato. Analoga conclusione si impone in caso di annullamento
di una decisione di mancata conferma, di rimozione dalla carica o di
licenziamento.

A differenza di quanto prevede il diritto civile, ove il
licenziamento rescinde di fatto ed in diritto il rapporto d’impiego anche nel
caso in cui risulti ingiustificato (cfr. Brühwiler, Kommentar zum
Einzelarbeitsvertrag, 2. ed., ad art. 336a CO, N.1 in fine), nell’ambito dei
rapporti d’impiego fondati sul diritto pubblico, l’annullamento della decisione
con cui l'autorità vi pone termine determina la prosecuzione del vincolo. Salvo
diversa, esplicita disposizione di legge, il dipendente che contesta con successo
un provvedimento di disdetta davanti all’autorità di ricorso rimane quindi in
carica.

A questa regola fa eccezione unicamente l'art. 69 PAmm, che
in caso di licenziamento disciplinare ingiustificato sancisce comunque la fine
del rapporto d'impiego, lasciando all'istanza di ricorso unicamente la facoltà
di accertare l'illegittimità della sanzione e di pronunciarsi sulle conseguenze
pecuniarie di tale accertamento.

 

 

                                   5.   Nel caso in esame, è
pacifico che la controversa risoluzione di revoca della nomina adottata dalla
delegazione consortile non integra gli estremi di una destituzione a carattere
disciplinare. Non tornando applicabile nè direttamente, nè indirettamente
l’art. 69 PAmm, se ne deve pertanto dedurre che il giudizio 9 luglio 1996 con
cui il Consiglio di Stato ha annullato il provvedimento di revoca della nomina
abbia compiutamente reintegrato la ricorrente nella sua condizione di
dipendente nominata. A torto reputa il Governo che l’annullamento del
licenziamento abbia comunque posto termine al rapporto d’impiego. A differenza
di quanto è previsto dal diritto privato, nei rapporti d’impiego fondati sul
diritto pubblico, siffatta conclusione regge soltanto nel caso specifico di
annullamento di un provvedimento di destituzione a carattere disciplinare.
Negli altri casi, l’annullamento della disdetta lascia invece sussistere il
rapporto di servizio.

Dovendosi ammettere che il giudizio 9 luglio 1996 ha
reintegrato la ricorrente nella condizione di dipendente nominata, non ancora
entrata in funzione, non mette conto di esaminare se le siano dovute le
indennità previste dall’art. 337c cpv. 1 e 3 CO in caso di licenziamento
immediato senza valido motivo.

Tali disposizioni non sono infatti applicabili alla
fattispecie in esame.

Non sono applicabili anzitutto perché non sono espressamente
richiamate dall’art. 4 lett. b ROC, che non accenna minimamente all’art. 337c
CO. Ma non lo sono anche perché presuppongono che il licenziamento - benché
ingiustificato - abbia effettivamente posto termine al rapporto d’impiego (cfr.
Brühwiler, op. cit., ad art. 337 c CO, N. 1). Ipotesi, questa, che in concreto
non si verifica, poiché la nomina della ricorrente è stata ripristinata dalla
precedente risoluzione governativa mediante la quale il Consiglio di Stato
aveva cassato la decisione di annullamento della nomina adottata dalla
delegazione consortile.

Invano pretende la ricorrente di dedurre l’applicabilità
dell’art. 

337c CO dal rinvio all’art. 337 CO contenuto nell’art. 4 lett. b) ROC.

L’art. 337 CO si limita a stabilire che il datore di lavoro
ed il lavoratore possono in ogni tempo recedere immediatamente dal rapporto di
lavoro per cause gravi (cpv. 1), precisando che è considerata causa grave ogni
circostanza che non permetta per ragioni di buona fede di esigere da chi dà la
disdetta che abbia a continuare nel contratto (cpv. 2) ed escludendo che possa
essere riconosciuta come causa grave il fatto che il lavoratore sia stato
impedito senza sua colpa di lavorare (cpv. 3) . La norma non richiama
necessariamente nè l’art. 337b, nè l’art. 337c CO. Essa risulta perfettamente
applicabile anche in assenza di disposizioni volte a disciplinare le
conseguenze di un licenziamento giustificato o ingiustificato.

 

 

                                   6.   Non potendosi estendere
all’art. 337c CO la riserva dell’art. 337 CO contenuta nell’art. 4 lett. b ROC,
il ricorso può essere respinto senza che occorra esaminare se le pretese
avanzate dall'insorgente siano da rigettare anche in base all’art. 38 ROD;
norma applicabile in forza del generico rinvio all’ordinamento dei dipendenti
dello Stato contenuto nel preambolo del ROC, che fa decorrere il diritto di
quest’ultimi allo stipendio ed alle indennità non dalla nomina o dal
conferimento dell’incarico, ma dall'effettiva entrata in funzione.

Seppur per altri motivi, le conclusioni alle quali è
pervenuta l’istanza inferiore con il giudizio qui impugnato vanno in ogni caso
confermate.

Le spese e la tassa di giustizia, commisurata per difetto al
valore di causa, seguono la soccombenza.

 

 

 

Per
questi motivi,

visti
gli art. 36, 38 LCCom, 208 LOC; 4 ROC; 38 RDS; 337, 337c CO; 3, 18, 28, 60, 61,
69 PAmm;

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso è respinto.

 

                                   2.   Le spese e la tassa di
giustizia di fr. 1’000.-- sono a carico della ricorrente.

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  __________

  
	
   

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                             Il
segretario