# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e0f50d08-faff-599f-bc10-d9d3e043007d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-10-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 10.10.2006 AA060126
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060126_2006-10-10.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA060126/U/ys

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Robert Karrer,

Andreas Donatsch, Karl Spühler und Paul Baumgartner sowie der

Sekretär Lukas Künzli

Zirkulationsbeschluss vom 10. Oktober 2006

in Sachen

A.,

Beklagter, Rekurrent und Beschwerdeführer

gegen

B.,

Kläger, Rekursgegner und Beschwerdegegner

betreffend Ausweisungsbefehl

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Juli 2006 (NL060071/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1. Der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks Winterthur be-

fahl dem Beklagten mit Verfügung vom 9. Mai 2006 in Anwendung von Art. 257d

OR (Zahlungsrückstand des Mieters) unter Androhung des Zwangsvollzugs im

Unterlassungsfall, die 2 ½-Zimmerwohnung im 1./2. Dachgeschoss an der S.-

Strasse in Winterthur unverzüglich ordnungsgemäss zu räumen und zu verlassen

(vgl. OG act. 2).

2. Gegen diesen Entscheid legte der Beklagte Rekurs ein, welchen die II. Zi-

vilkammer des Obergerichts mit Beschluss vom 13. Juli 2006 abwies und die ein-

zelrichterliche Verfügung bestätigte (vgl. OG act. 9 = KG act. 2).

3. Mit Eingabe vom 21. August 2006 (Poststempel) erhob der Beklagte

(nachfolgend Beschwerdeführer) gegen den Rekursentscheid rechtzeitig kanto-

nale Nichtigkeitsbeschwerde mit dem (Haupt-)Antrag auf Aufhebung des ange-

fochtenen Beschlusses (vgl. KG act. 2 S. 2).

4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (KG act. 6). Mit Präsidial-

verfügung vom 24. August 2006 wurde dem Beschwerdeführer nach § 75 ZPO (in

Ansetzung einer Frist von 5 Tagen) eine Prozesskaution von Fr. 600.– auferlegt

und der Beschwerde antragsgemäss aufschiebende Wirkung verliehen. Weitere

Anordnungen wurden einstweilen nicht verfügt (vgl. KG act. 7).

5. Die Präsidialverfügung vom 24. August 2006 nahm der Beschwerdeführer

am 21. September 2006 in Empfang (vgl. KG act. 8/1). Die ihm auferlegte Kaution

hat er innert Frist geleistet (vgl. KG act. 10).

6. Das Kassationsgericht hat in der Folge in Anwendung von § 289 ZPO auf

die Einholung einer Beschwerdeantwort und einer Vernehmlassung bei der Vorin-

stanz verzichtet, weil sich die Beschwerde - wie sich aus den nachfolgenden Er-

wägungen ergibt - sogleich als unzulässig bzw. als unbegründet erweist.

7. Im Verfahren der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde kann unter Bezug-

nahme auf die vor Vorinstanz bestandene Aktenlage geltend gemacht werden,

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der angefochtene Entscheid beruhe zum Nachteil der beschwerdeführenden

Partei (1) auf der Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes, (2) auf

einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme oder (3) auf einer

Verletzung klaren materiellen Rechts (vgl. § 281 Ziff. 1 bis 3 ZPO). Neue tatsäch-

liche Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollstän-

digung des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu

entscheiden hatte, sind im Beschwerdeverfahren nicht zulässig (Novenverbot).

Das Vorliegen eines allenfalls vorhandenen Nichtigkeitsgrundes muss in der Be-

schwerdeschrift sodann nachgewiesen werden (vgl. § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO).

Dies bedingt, dass sich die Beschwerde führende Partei konkret mit dem ange-

fochtenen Entscheid bzw. den darin enthaltenen Erwägungen auseinandersetzt

und aufzeigt, inwiefern diese am geltend gemachten Nichtigkeitsgrund leiden

(Rügeprinzip; § 290 ZPO). Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkür-

lich rügt, muss also in der Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen An-

nahmen des angefochtenen Entscheides aufgrund welcher Aktenstellen willkürlich

sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind

ebenfalls die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in

die Beweiswürdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wird

geltend gemacht, die Untersuchungsmaxime sei verletzt worden, ist in der Be-

schwerde anzuführen, durch welche Unterlassung dies geschehen sein soll. Wer

vorbringt, angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sa-

gen, wo und zu welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (VON

RECHENBERG, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürche-

rischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16ff.; SPÜHLER/VOCK, Rechtsmittel in

Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56f. und 72f.;

FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 4f. zu § 288 ZPO mit Hinweisen). Die Nicht-

Erfüllung der Begründungsanforderungen hat zur Folge, dass auf die entspre-

chenden Beschwerdepunkte nicht eingetreten werden kann.

8. a) Das erst- und zweitinstanzliche Verfahren drehte sich hauptsächlich um

die strittig gebliebene Frage, ob die 30-tägige Zahlungsfrist zwischen Kündi-

gungsandrohung und Kündigung durch den Beschwerdegegner eingehalten wor-

den sei. Im Rekursverfahren wies der Beschwerdeführer nochmals darauf hin,

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dass er der Post einen Rückbehalteauftrag erteilt habe und die Kündigungsan-

drohung erst nach Ablauf der Rückbehaltefrist (und nicht schon nach Ablauf der

7-tägigen Abholfrist) als zugestellt gelten könne (vgl. KG act. 2 S. 3, 2. Abschnitt,

OG act. 1 S. 2). Die Vorinstanz hat sich mit dieser Argumentation des Beschwer-

deführers im angefochtenen Entscheid auseinandergesetzt. Unter Hinweis auf

einschlägige Kommentarstellen stellte sie fest, dass der Beschwerdeführer durch

den Rückbehalteauftrag die Zustellung der Kündigungsandrohung nicht habe hin-

auszögern können. Dies gelte - so die Vorinstanz weiter - auch dann, wenn der

Beschwerdegegner gegenüber der Post auf deren Anfrage hin auf die Retournie-

rung der eingeschriebenen Sendung nach Ablauf der 7-tägigen Abholfrist ver-

zichtet und statt dessen einer Aushändigung der fraglichen Sendung am Ende der

Rückbehaltefrist zugestimmt haben sollte. Dass der Beschwerdegegner zu einer

solchen Erklärung gegenüber der Post bereit gewesen sei, lasse sich nicht so

auslegen, dass damit der Beginn der Zahlungsfrist bis zur Abholung durch den

Beschwerdeführer aufgeschoben worden wäre. Dass allenfalls der Beschwerde-

führer geglaubt habe, die Zahlungsfrist laufe erst vom Zeitpunkt der Abholung an,

wirke sich nicht zu seinem Nachteil aus. Auf einen solchen Vertrauensschutz

könne er sich nur berufen, wenn er die gemahnten ausstehenden Mietzinse innert

der von ihm angenommenen Zahlungsfrist tatsächlich beglichen hätte, was un-

streitig nicht der Fall sei. Damit bleibe es bei den zutreffenden Feststellungen des

Einzelrichters. Das Mahnschreiben mit der Kündigungsandrohung vom 5. De-

zember 2005 sei gleichentags versandt und hätte dem Beschwerdeführer am

6. Dezember 2005 zugestellt werden sollen. Die 7-tägige Abholfrist bei der Post

habe tags darauf zu laufen begonnen und am 13. Dezember 2005 geendet, an

welchem Tag die Sendung als zugestellt gelte. Die 30-tägige Zahlungsfrist habe

sodann am 14. Dezember 2005 zu laufen begonnen und am 12. Januar 2006 ge-

endet. Da die gemahnten Mietzinse weiterhin unbezahlt geblieben seien, habe

der Beschwerdegegner am 13. Januar 2006 die vorzeitige Kündigung nach

Art. 257d OR aussprechen dürfen, welche sich demzufolge als gültig erweise (vgl.

KG act. 2 S. 3-4).

b)aa) Der Beschwerdeführer bringt in seiner Eingabe zunächst das Folgen-

de vor: Im vorliegenden Fall lägen zwischen der effektiven Zustellung der Kündi-

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gungsandrohung und der Zustellung der Kündigung lediglich 28 Tage. Die ge-

setzliche (Zahlungs-)Frist von 30 Tagen nach Art. 257d Abs. 1 OR sei somit nicht

eingehalten worden. "Beweis: Originalcouvert der Kündigungsandrohung mit

Postaufgabe 6. Dezember  2005, 10:31 Uhr, Eingangsstempel 16. Dezember

2005 (Beilage 2)". Er habe sich im Ausland befunden, als die Kündigungsandro-

hung versandt worden sei. Vor seiner Abreise habe er der Post aber einen Rück-

behalteauftrag erteilt. Gehe während dieser Zeit beim Auftraggeber eine einge-

schriebene Sendung ein, erteile die Post dem Absender hierüber schriftlich Mit-

teilung und frage ihn (den Absender) an, ob die Sendung nach Ablauf der 7-

tägigen Abholfrist zurückgeschickt oder dem Adressaten bzw. Auftraggeber am

Ende der Rückbehaltefrist zugestellt werden solle. "Beweis: Einholen einer Stel-

lungnahme der Post Winterthur, Formular "Auftrag Post zurückbehalten" Rück-

seite 4 (Beilage 3)". Der Beschwerdegegner bestreite nicht, dass er ein solche

Mitteilung der Post erhalten habe. Der Beschwerdegegner habe folglich gewusst,

wann die Rückbehaltefrist ende. Da er (der Beschwerdegegner) nicht verlangt

habe, dass sein eingeschriebener Brief (Kündigungsandrohung) zurückgeschickt

werde, habe er sich konkludent damit einverstanden erklärt, dass die Kündi-

gungsandrohung am Ende der Rückbehaltefrist zugestellt werde. Er - der Be-

schwerdeführer - gehe deshalb davon aus, dass die eingeschrieben versandte

Kündigungsandrohung nicht nach Ablauf der 7-tägigen Abholfrist, sondern am

Folgetag der Rückbehaltefrist (d.h. am 16. Dezember 2005) als zugestellt zu be-

trachten sei. Folglich habe - so die Beschwerde zumindest sinngemäss - die ge-

setzliche Zahlungsfrist von 30 Tagen am 17. Dezember 2005 zu laufen begonnen

und am 16. Januar 2006 geendet. Die vorzeitige Kündigung habe der Beschwer-

degegner indessen am 13. Januar 2006 ausgesprochen und somit vor Ablauf der

gesetzlichen Frist von 30 Tagen. Die Kündigung sei daher ungültig. Indem sich

die Vorinstanz über diesen Sachverhalt hinweggesetzt und die angebotenen Be-

weise nicht gewürdigt habe, handle sie willkürlich, verletze klares materielles

Recht und die im "Anfechtungsverfahren geltende Offizialmaxime" (vgl. KG act. 1

S. 2-3).

bb) Die eben dargelegten Vorbringen laufen auf eine Wiederholung des be-

reits in den vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Prozessstandpunktes hin-

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aus. Indem der Beschwerdeführer lediglich geltend macht, dass die gegenteilige

Ansicht der Vorinstanz willkürlich sei, klares materielles Recht und die "im An-

fechtungsverfahren geltende Offizialmaxime [recte: wohl Untersuchungsmaxime]"

verletze (vgl. KG act. 1 S. 2-3, Ziff. 5, 1. Abschnitt), wird kein Nichtigkeitsgrund

hinsichtlich der entscheidrelevanten Erwägungen dargetan. Auf die Beschwerde

kann folglich in diesem Umfang nicht eingetreten werden.

c) Darüber hinaus macht der Beschwerdeführer geltend, selbst wenn man

der vorinstanzlichen Auffassung folgen wolle, wäre die 30-tägige Frist zwischen

der Kündigungsandrohung und Kündigung nicht eingehalten worden. Die Fest-

stellung der Vorinstanz, die Kündigungsandrohung vom 5. Dezember 2005 sei

gleichentags versandt worden, sei nämlich aktenwidrig. Die Kündigungsandro-

hung vom 5. Dezember 2005 sei - wie der Beschwerdeführer unter Hinweis auf

das von ihm als Beilage 2 (=KG act. 3/1) eingereichte Kuvert mit Postaufgabe-

vermerk vom 6. Dezember 2005, 10:31 Uhr, belegt - nachweislich erst am 6. De-

zember 2005 aufgegeben worden. Die Sendung mit der Kündigungsandrohung

habe ihm folglich frühestens am 7. Dezember 2005 zugestellt werden können. Die

7-tägige Abholfrist sei am 15. Dezember 2005 abgelaufen. Die Sendung gelte am

letzten Tag der Abholfrist (15. Dezember 2005) als zugestellt. Die 30-tägige Zah-

lungsfrist - so der Beschwerdeführer sinngemäss - habe folglich am 16. Dezem-

ber 2005 zu laufen begonnen und am 16. Januar 2006 geendet, weshalb die

Kündigung vom 13. Januar 2006 zu früh erfolgt sei und somit selbst bei dieser

Betrachtungsweise ungültig sei (vgl. KG act. 1 S. 3, Ziff. 5, 2. Abschnitt).

Die Rüge der Aktenwidrigkeit erweist sich sogleich als unzulässig bzw. un-

begründet:

Zum einen begründet der Beschwerdeführer die Rüge unter Bezugnahme

auf ein von ihm im Beschwerdeverfahren eingereichtes Originaldokument (Kuvert

der Kündigungsandrohung). Dieses Dokument bzw. Kuvert konnte folglich gar

nicht Bestandteil der vorinstanzlichen Akten bilden und von der Vorinstanz in ak-

tenwidriger Weise übersehen worden sein. Der Beschwerdeführer macht ferner

auch nicht geltend, dass sich eine Kopie des Kuverts in den vorinstanzlichen Ak-

ten befunden habe und/oder aufgrund anderer Hinweise aus den Akten ersichtlich

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und/oder erkennbar gewesen sei, dass die Kündigungsandrohung erst am 6. De-

zember 2005 der Post übergegeben worden sei.

Zum anderen scheitert sie am im Verfahren der kantonalen Nichtigkeitsbe-

schwerde geltenden Novenverbot (vgl. vorstehend E. 7). Der Einzelrichter stellte

in der Verfügung vom 9. Mai 2006 fest, der Beschwerdeführer habe nicht bestrit-

ten, dass der Beschwerdegegner die Kündigungsandrohung vom 5. Dezember

2005 am 5. Dezember 2005 zur Post gegeben habe (vgl. OG act. 2 S. 4 unter

Hinweis auf act. 8/4). Im Rekursverfahren blieb diese Feststellung seitens des

Beschwerdeführers unbestritten bzw. unangefochten (vgl. OG act. 1), weshalb die

Vorinstanz weiterhin von der Richtigkeit der Feststellung ausgehen durfte (vgl. KG

act. 2 S. 4, 2. Abschnitt). Wenn der Beschwerdeführer nunmehr im Beschwerde-

verfahren unter Hinweis auf das beigelegte Kuvert geltend macht, die Kündi-

gungsandrohung sei erst am 6. Dezember 2005 der Post übergeben worden,

stellt dieser Einwand eine neue Behauptung dar, welche eine unzulässige Ver-

vollständigung des vor Vorinstanz vorzubringenden Prozessstoffes bedeutet.

d) Nach dem Gesagten vermochte der Beschwerdeführer keinen Nichtig-

keitsgrund darzutun. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde, soweit darauf

eingetreten werden kann.

9. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden ausgangsgemäss dem Be-

schwerdeführer auferlegt. Da auf die Einholung einer Beschwerdeantwort ver-

zichtet werden konnte, fällt die Zusprechung einer Prozessentschädigung ausser

Betracht.

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

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2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 500.– ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 197.–   Schreibgebühren,

Fr. 152.–   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

4. Für das Kassationsverfahren wird keine Prozessentschädigung zugespro-

chen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, den Einzelrichter im summ. Verfahren des Bezirkes

Winterthur (EU060043) und das Stadtammannamt Winterthur I, je gegen

Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: