# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 768aa738-fd6e-5f45-afc6-c569c3478030
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-02-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 04.02.2022 LF210090
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF210090_2022-02-04.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LF210090-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Ersatzrichter Dr. E. Pahud sowie 

Gerichtsschreiber MLaw R. Jenny 

Urteil vom 4. Februar 2022 

in Sachen 

 

Stadt Winterthur,  
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin, 

 

vertreten durch Wohnhilfe Winterthur,  

 

gegen 

 

A._____,  
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter, 

 
betreffend Ausweisung 

 
 
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes summarischen Verfahren 
des Bezirksgerichtes Winterthur vom 12. November 2021 (ER210069) 
 
  

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 sinngemäss) 

Es sei dem Gesuchsgegner unter Androhung von Zwangsvollstreckung 
im Unterlassungsfall zu befehlen, die 3-Zimmerwohnung im Erdge-
schoss an der B._____-strasse ... in ... Winterthur samt zugehörigem 
Kellerabteil unverzüglich zu räumen und der Gesuchstellerin ord-
nungsgemäss zu übergeben, unter Kostenfolge zulasten des 
Gesuchsgegners. 
Das Stadtammannamt Winterthur C._____ sei anzuweisen, das Urteil 
auf erstes Verlangen zu vollstrecken. 

 
 

Verfügung des Einzelgerichtes: 

1. Auf das Ausweisungsbegehren der Gesuchstellerin wird nicht eingetreten. 

2. Die Entscheidgebühr wird festgelegt auf Fr. 2'350.–. 

3. Die Kosten des Verfahrens werden der Gesuchstellerin auferlegt und aus 

dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen. 

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung 

6. Rechtsmittel 

  

- 3 - 

Berufungsanträge: 
(act. 15 sinngemäss) 

Die Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Winterthur vom 
12. November 2021 sei aufzuheben und es sei dem Gesuchsgegner 
unter Androhung von Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall zu be-
fehlen, die 3-Zimmerwohnung im Erdgeschoss an der B._____-strasse 
... in ...Winterthur samt zugehörigem Kellerabteil unverzüglich zu räu-
men und der Gesuchstellerin ordnungsgemäss zu übergeben, unter 
Kostenfolge zulasten des Gesuchsgegners. 
Das Stadtammannamt Winterthur C._____ sei anzuweisen, das Urteil 
auf erstes Verlangen zu vollstrecken. 

 
 

Erwägungen: 

1.  

1.1. A._____ ist Mieter und die Stadt Winterthur ist Vermieterin der 3-

Zimmerwohnung im Erdgeschoss an der B._____-strasse ... in ...Winterthur samt 

zugehörigem Kellerabteil (vgl. act. 2/1). Mit Einschreiben vom 27. August 2021 

kündigte die Vermieterin das Mietverhältnis gestützt auf Art. 257d OR per 30. 

September 2021 (vgl. act. 2/4). Der Mieter verblieb in der Wohnung. Am 

6. Oktober 2021 stellte die Vermieterin beim Einzelgericht des Bezirksgericht Win-

terthur (nachfolgend Vorinstanz) ein Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen 

und verlangte die unverzügliche Ausweisung des Mieters (vgl. act. 1). Nach 

Durchführung des Verfahrens trat die Vorinstanz mit Verfügung vom 12. Novem-

ber 2021 auf das Gesuch nicht ein (vgl. act. 14). 

1.2. Dagegen erhob die Vermieterin am 19. November 2021 rechtzeitig Beru-

fung beim Obergericht (vgl. act. 15). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezo-

gen (act. 1-12). Den verlangten Kostenvorschuss zahlte die Vermieterin zwar erst 

nach Ablauf der Frist (vgl. act. 19 f.). Da ihr aber ohnehin eine Nachfrist im Sinne 

von Art. 101 Abs. 3 ZPO anzusetzen gewesen wäre, schadet ihr das nicht. Mit 

Verfügung vom 11. Januar 2022 wurde dem Mieter Frist angesetzt, um die Beru-

fung zu beantworten (vgl. act. 21). Am 24. Januar 2022 und damit innert Frist 

- 4 - 

reichte der Mieter ein Schreiben ein (vgl. act. 22 und 23). Die Sache erweist sich 

als spruchreif. 

1.3. Da sich der vorliegende Prozess im Wesentlichen um die Frage dreht, ob 

das Mietverhältnis als beendet zu gelten hat, ist für die Berechnung des Streit-

werts vom Mietwert für drei Jahre auszugehen (vgl. BGE 144 III 346). Der monat-

liche Mietzins beläuft sich auf Fr. 1'305.– (vgl. act. 2/1). Der Streitwert liegt damit 

über Fr. 10'000.–, weshalb gegen den vorinstanzlichen Entscheid das Rechtsmit-

tel der Berufung gegeben ist (vgl. Art. 308 Abs. 2 ZPO). Mit der Berufung können 

die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts 

geltend gemacht werden (vgl. Art. 310 ZPO). 

2.  

2.1. Die Vorinstanz erwog insbesondere das Folgende: Der Mieter habe in sei-

ner Stellungnahme eingewendet, er sei jetzt wieder erwerbstätig und habe bereits 

wieder eine Miete bezahlt. Anhaltspunkte, dass die Vermieterin diese neue, vom 

Mieter behauptete Zahlung nicht vorbehaltlos entgegengenommen habe, seien 

den Akten nicht zu entnehmen. Diese Behauptung sei zwar vom Mieter nicht be-

legt worden, erscheine aber per se schlüssig und hätte von der Vermieterin mit-

tels Urkunde sofort widerlegt werden können, sollte die Behauptung nicht der 

Wahrheit entsprechen. Der Umstand, dass die Vermieterin nicht bestreite, eine 

Mietzinszahlung auch noch nach der von ihr ins Feld geführten Kündigung per 

Ende September 2021 erhalten bzw. kommentarlos entgegengenommen zu ha-

ben, werfe die Frage auf, ob dadurch zwischen den Parteien ein neuer Mietver-

trag entstanden bzw. das bestehende Mietverhältnis weitergeführt worden sei. Die 

Beurteilung dieser Frage setze indes eine umfassende Würdigung des Sachver-

halts voraus, was den Anwendungsbereich des Rechtsschutzes in klaren Fällen 

jedoch deutlich übersteige (act. 14 E. III.4.3.-4.4.). 

2.2. Die Vermieterin erklärte in der Berufung neu, sie bestreite nicht, dass sie 

am 7. Oktober 2021 und am 10. November 2021 Mietzinszahlungen erhalten ha-

be. Sie habe dem Mieter jeweils per Einschreiben die Zahlungseingänge bestätigt 

und darauf hingewiesen, dass sie die Zahlung nicht als Mietzins, sondern als 

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Schadenersatz entgegengenommen habe (act. 15). Zusammen mit der Berufung 

reichte sie die beiden Einschreiben mit entsprechendem Inhalt ins Recht 

(act. 17/1-2). Zu diesen Noven schrieb sie, es sei ihr nicht bewusst gewesen, 

dass sie diese Schreiben dem Bezirksgericht zustellen müsse (act. 15). Dies hätte 

sie auch nicht tun müssen: Die Kündigung wurde hier nicht innert Frist angefoch-

ten, weshalb im vorinstanzlichen Verfahren der Verhandlungsgrundsatz galt (vgl. 

BGer 4A_184/2015 vom 11. August 2015 E. 4.2.2. und OGer ZH PF190021 vom 

8. August 2019 E. IV.9). Der Mieter hat in seiner vorinstanzlichen Stellungnahme 

vom 27. Oktober 2021 mit keinem Wort behauptet, es sei zwischen den Parteien 

ein neuer Mietvertrag entstanden bzw. das Mietverhältnis sei weitergeführt wor-

den. Er erklärte lediglich, er sei wieder erwerbstätig und habe auch schon eine 

Miete bezahlt (act. 6). Damit musste die Vermieterin das Entstehen eines neuen 

bzw. die Weiterführung des bisherigen Mietvertrags auch nicht sofort widerlegen. 

Entsprechend kann der Vermieterin auch nicht zum Nachteil gereichen, dass sie 

sich in ihrer vorinstanzlichen Stellungnahme vom 4. November 2021 (act. 8) nicht 

zur Behauptung des Mieters äusserte, er sei wieder erwerbstätig und habe auch 

schon eine Miete bezahlt. Die Vermieterin musste nicht damit rechnen, dass aus 

dieser Behauptung auf die Möglichkeit eines neuen Mietvertrags geschlossen 

wird.  

2.3. In seinem Schreiben vom 24. Januar 2022 erklärte der Mieter, er sei seit 

September 2018 regelmässig bei der Firma D._____ AG als Saison-Mitarbeiter 

(September bis Februar) tätig. Ausserdem bestätigte er seine Aktivität in seiner 

Einzelfirma A._____ Pneu Entsorgung (act. 23). Diese Ausführungen können je-

doch nichts an der Einschätzung ändern, dass die Vermieterin im vorinstanzlichen 

Verfahren das Entstehen eines neuen bzw. die Weiterführung des bisherigen 

Mietvertrags nicht sofort widerlegen musste. 

2.4. Die Voraussetzungen einer Kündigung nach 257d OR sind gegeben und 

wurden auch nicht bestritten. Der Abschluss eines neuen stillschweigenden Miet-

vertrags wurde vom Mieter wie dargelegt im vorinstanzlichen Verfahren nicht be-

hauptet. Damit ist der rechtlich relevante Sachverhalt erstellt und die Rechtslage 

klar. Dem Ausweisungsbegehren der Vermieterin hätte damit stattgegeben wer-

- 6 - 

den müssen. Die Sache ist sodann spruchreif. Entsprechend kann die Berufung 

und damit auch das Ausweisungsbegehren gutgeheissen werden. Der Mieter ist 

folglich zu verpflichten, die 3-Zimmerwohnung im Erdgeschoss an der B._____-

strasse ... in ...Winterthur samt zugehörigem Kellerabteil zu räumen und der Ver-

mieterin ordnungsgemäss zu übergeben, unter der Androhung von Zwangsvoll-

streckung im Unterlassungsfall. 

2.5. Unter Umständen kann das Gericht im Sinne einer Vollstreckungsmodalität 

eine kurze Frist vorsehen, und so der verurteilten Partei einen freiwilligen Auszug 

ermöglichen; es kann aber auch davon absehen (BGer 4A_391/2013 vom 17. 

Dezember 2013, E. 7 [übersetzt in mp 2014 S. 167]). Vorliegend wäre der Mieter 

seit dem 30. September 2021 verpflichtet, das Mietobjekt zu räumen. Eine länge-

re Auszugsfrist als bis Ende Februar 2022 würde daher einer unzulässigen Er-

streckung des Mietverhältnisses gleichkommen. Es ist aber darauf hinzuweisen, 

dass der Vollstreckungsbeamte den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu be-

achten hat und es ihm unter diesem Titel unbenommen ist, dem Mieter im Rah-

men der Vollstreckung aus praktischen bzw. humanitären Überlegungen einen 

kurzen Aufschub zu gewähren. Für eine Notwohnung kann sich der Mieter so-

dann an die zuständige Sozialbehörde seiner Wohngemeinde wenden (OGer ZH 

LF160041 vom 5. Juli 2016 E. 5c); häufig ziehen die Vollstreckungsorgane auch 

von sich aus diese Behörde bei. 

3.  

3.1. Da der Mieter in beiden Verfahren vollumfänglich unterliegt, wird er sowohl 

für das erstinstanzliche als auch für das zweitinstanzliche Verfahren grundsätzlich 

kosten- und entschädigungspflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Festsetzung 

der erstinstanzlichen Gerichtsgebühr wurde von den Parteien nicht beanstandet 

und die Vorinstanz hat ihr Ermessen bei der Festsetzung nicht verletzt. Es bleibt 

damit bei einer Gebühr für das erstinstanzliche Verfahren von Fr. 2'350.–. Die 

Gebühr von Fr. 2'350.– ist mit dem von der Vermieterin geleisteten Kostenvor-

schuss zu verrechnen. Der Mieter ist zu verpflichten, der Vermieterin den Betrag 

von Fr. 2'350.– zu ersetzen. Eine Parteientschädigung für das erstinstanzliche 

Verfahren ist mangels Antrags nicht zuzusprechen. 

- 7 - 

3.2. Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 46'980.– (vgl. oben E. 1.3.) ist die 

zweitinstanzliche Gerichtsgebühr in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 

Abs. 1 und Abs. 3 und § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'300.– festzusetzen. Die Ge-

bühr ist mit dem von der Vermieterin für das Berufungsverfahren geleisteten Kos-

tenvorschuss von Fr. 1'300.– zu verrechnen. Der Mieter ist zu verpflichten, der 

Vermieterin die Fr. 1'300.– zu ersetzen. Auch für das Berufungsverfahren ist 

mangels Antrags keine Parteientschädigung zuzusprechen. 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Berufung wird die Verfügung des Einzelgerichts des Be-

zirksgerichtes Winterthur vom 12. November 2021 aufgehoben. 

2. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, die 3-Zimmerwohnung im Erdge-

schoss an der B._____-strasse ... in ...Winterthur samt zugehörigem Keller-

abteil bis spätestens 28. Februar 2022, 12.00 Uhr, zu räumen und der Beru-
fungsklägerin ordnungsgemäss zu übergeben, unter Androhung der 

Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall. 

3. Das Stadtammannamt Winterthur C._____ wird angewiesen, nach dem 28. 
Februar 2022 auf Verlangen der Berufungsklägerin die Verpflichtung des 
Berufungsbeklagten gemäss Ziff. 2 dieses Urteils zu vollstrecken. Die Kos-

ten für die Vollstreckung sind von der Berufungsklägerin vorzuschiessen. Sie 

sind ihr aber vom Berufungsbeklagten zu ersetzen. 

4. Die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 2'350.– festge-

setzt, dem Berufungsbeklagten auferlegt und aus dem von der Berufungs-

klägerin für das erstinstanzliche Verfahren geleisteten Vorschuss von 

Fr. 2'350.– bezogen. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der 

Berufungsklägerin Fr. 2'350.– zu ersetzen. 

5. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 1'300.– fest-

gesetzt, dem Berufungsbeklagten auferlegt und aus dem von der 

Berufungsklägerin für das zweitinstanzliche Verfahren geleisteten Vorschuss 

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von Fr. 1'300.– bezogen. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der 

Berufungsklägerin Fr. 1'300.– zu ersetzen. 

6. Für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteient-

schädigungen zugesprochen. 

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsklägerin unter Beila-

ge einer Kopie von act. 23, sowie an das Bezirksgericht Winterthur, je gegen 

Empfangsschein. 

Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 46'980.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

i.V. Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. S. Kröger 
versandt am: 
4. Februar 2022 

	Urteil vom 4. Februar 2022
	Rechtsbegehren: (act. 1 sinngemäss)
	Verfügung des Einzelgerichtes:
	1. Auf das Ausweisungsbegehren der Gesuchstellerin wird nicht eingetreten.
	2. Die Entscheidgebühr wird festgelegt auf Fr. 2'350.–.
	3. Die Kosten des Verfahrens werden der Gesuchstellerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
	4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung
	6. Rechtsmittel
	Berufungsanträge: (act. 15 sinngemäss)
	Erwägungen:
	1.
	1.1. A._____ ist Mieter und die Stadt Winterthur ist Vermieterin der 3-Zimmerwohnung im Erdgeschoss an der B._____-strasse ... in ...Winterthur samt zugehörigem Kellerabteil (vgl. act. 2/1). Mit Einschreiben vom 27. August 2021 kündigte die Vermieteri...
	1.2. Dagegen erhob die Vermieterin am 19. November 2021 rechtzeitig Berufung beim Obergericht (vgl. act. 15). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-12). Den verlangten Kostenvorschuss zahlte die Vermieterin zwar erst nach Ablauf der Fri...
	1.3. Da sich der vorliegende Prozess im Wesentlichen um die Frage dreht, ob das Mietverhältnis als beendet zu gelten hat, ist für die Berechnung des Streitwerts vom Mietwert für drei Jahre auszugehen (vgl. BGE 144 III 346). Der monatliche Mietzins bel...

	2.
	2.1. Die Vorinstanz erwog insbesondere das Folgende: Der Mieter habe in seiner Stellungnahme eingewendet, er sei jetzt wieder erwerbstätig und habe bereits wieder eine Miete bezahlt. Anhaltspunkte, dass die Vermieterin diese neue, vom Mieter behauptet...
	2.2. Die Vermieterin erklärte in der Berufung neu, sie bestreite nicht, dass sie am 7. Oktober 2021 und am 10. November 2021 Mietzinszahlungen erhalten habe. Sie habe dem Mieter jeweils per Einschreiben die Zahlungseingänge bestätigt und darauf hingew...
	2.3. In seinem Schreiben vom 24. Januar 2022 erklärte der Mieter, er sei seit September 2018 regelmässig bei der Firma D._____ AG als Saison-Mitarbeiter (September bis Februar) tätig. Ausserdem bestätigte er seine Aktivität in seiner Einzelfirma A.___...
	2.4. Die Voraussetzungen einer Kündigung nach 257d OR sind gegeben und wurden auch nicht bestritten. Der Abschluss eines neuen stillschweigenden Mietvertrags wurde vom Mieter wie dargelegt im vorinstanzlichen Verfahren nicht behauptet. Damit ist der r...
	2.5. Unter Umständen kann das Gericht im Sinne einer Vollstreckungsmodalität eine kurze Frist vorsehen, und so der verurteilten Partei einen freiwilligen Auszug ermöglichen; es kann aber auch davon absehen (BGer 4A_391/2013 vom 17. Dezember 2013, E. 7...

	3.
	3.1. Da der Mieter in beiden Verfahren vollumfänglich unterliegt, wird er sowohl für das erstinstanzliche als auch für das zweitinstanzliche Verfahren grundsätzlich kosten- und entschädigungspflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Festsetzung der er...
	3.2. Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 46'980.– (vgl. oben E. 1.3.) ist die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und Abs. 3 und § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'300.– festzusetzen. Die Gebühr ist mit d...

	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Berufung wird die Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichtes Winterthur vom 12. November 2021 aufgehoben.
	2. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, die 3-Zimmerwohnung im Erdgeschoss an der B._____-strasse ... in ...Winterthur samt zugehörigem Kellerabteil bis spätestens 28. Februar 2022, 12.00 Uhr, zu räumen und der Berufungsklägerin ordnungsgemäss zu ...
	3. Das Stadtammannamt Winterthur C._____ wird angewiesen, nach dem 28. Februar 2022 auf Verlangen der Berufungsklägerin die Verpflichtung des Berufungsbeklagten gemäss Ziff. 2 dieses Urteils zu vollstrecken. Die Kosten für die Vollstreckung sind von d...
	4. Die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 2'350.– festgesetzt, dem Berufungsbeklagten auferlegt und aus dem von der Berufungs-klägerin für das erstinstanzliche Verfahren geleisteten Vorschuss von Fr. 2'350.– bezogen. Der Berufung...
	5. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 1'300.– festgesetzt, dem Berufungsbeklagten auferlegt und aus dem von der Berufungsklägerin für das zweitinstanzliche Verfahren geleisteten Vorschuss von Fr. 1'300.– bezogen. Der Berufun...
	6. Für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsklägerin unter Beilage einer Kopie von act. 23, sowie an das Bezirksgericht Winterthur, je gegen Empfangsschein.
	8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...