# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9e6af8f3-12a1-5b30-8bcc-008eef4b2bf3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-01-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 27.01.2014 LE130080
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LE130080_2014-01-27.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: LE130080-O/U 

 

Mitwirkend: die Oberrichterinnen Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,  

Dr. M. Schaffitz und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie  

Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke 

Urteil vom 27. Januar 2014 

 

in Sachen 

 

A._____, 
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____, 
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 

 

betreffend Eheschutz (Unterhaltsbeiträge) 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren 
am Bezirksgericht Affoltern vom 21. August 2013 (EE120035-A) 
 
 

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Urteil des Bezirksgerichts Affoltern vom 21. August 2013: 

1. Den Parteien wird das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit bewilligt. 
2. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 1. Oktober 

2010 getrennt leben. 
3. Die noch minderjährige gemeinsame Tochter der Parteien, C._____, gebo-

ren am tt.mm.2008, wird für die Dauer des Getrenntlebens unter die elterli-
che Sorge der Gesuchstellerin gestellt. 

4. Der Gesuchsgegner ist berechtigt, die gemeinsame Tochter C._____ wö-
chentlich jeweils am Sonntag zwischen 16.00 Uhr und 18.00 Uhr telefonisch 
oder elektronisch (z.B. per Skype) zu kontaktieren. Die Gesuchstellerin ist 
verpflichtet, die elektronische Kommunikation zu ermöglichen und sich wäh-
rend der Gespräche in einem anderen Raum aufzuhalten. 

5. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Gesuchsgegner aufgrund sei-
nes ausländischen Wohnsitzes momentan nicht in der Lage ist, ein regel-
mässiges Besuchsrecht wahrzunehmen. 

 Dem Gesuchsgegner wird einstweilen kein Besuchsrecht eingeräumt. 
6. Es wird festgehalten, dass der Gesuchsgegner aufgrund seiner momenta-

nen finanziellen Lage, nicht dazu in der Lage ist, der Gesuchstellerin monat-
liche Unterhaltsbeiträge für sich und für die gemeinsame Tochter C._____ 
zu bezahlen. 

7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:  
 Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: 
 Fr. 243.75 Dolmetscherkosten 
 Fr. 3'243.75 Total 
 Weitere Kosten bleiben vorbehalten. 
8. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch infolge Ge-

währung der unentgeltlichen Rechtspflege an beide Parteien einstweilen auf 
die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 
ZPO bleibt vorbehalten. 

9. [Schriftliche Mitteilung] 
10. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand] 

Berufungsantrag der Gesuchstellerin: 

"Das angefochtene Urteil sei hinsichtlich Ziffer 6 aufzuheben, und der Beru-
fungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin für die gemeinsame 
Tochter C._____ Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 1'000.-- zu bezahlen, 
zahlbar monatlich zum Voraus auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals 
zwei Monate nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils,  

unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungsbeklagten." 

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Erwägungen: 

1. a) Die Parteien haben im Jahre 2003 in der Schweiz geheiratet und 

lebten seit dem Jahre 2004 in Spanien, wo auch ihre gemeinsame Tochter, gebo-

ren tt.mm.2008, zur Welt gekommen ist. Im September 2010 haben sich die Par-

teien getrennt und am 21. Juni 2012 ist die Gesuchstellerin mit der Tochter in die 

Schweiz gezogen (Urk. 1 S. 2, Urk. 75 S. 2 f.). Am 27. September 2012 stellte die 

Gesuchstellerin beim Bezirksgericht Affoltern (Vorinstanz) ein Eheschutzbegehren 

(Urk. 1). Für die weitere Prozessgeschichte kann auf die Erwägungen der Vo-

rinstanz (Urk. 76 S. 4 f.) verwiesen werden. Am 21. August 2013 fällte die Vor-

instanz das eingangs wiedergegebene Urteil (Urk. 64; auf Begehren der Gesuch-

stellerin nachträglich begründet: Urk. 69 = Urk. 76). 

b) Hiergegen hat die Gesuchstellerin am 30. Dezember 2013 fristgerecht 

(vgl. Urk. 71) Berufung mit dem vorstehend wiedergegebenen Berufungsantrag 

erhoben (Urk. 75). 

c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung 

sogleich als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort 

verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). 

2. a) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und un-

richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).  

In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzu-

stellen. Es ist darzulegen, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den ange-

fochtenen Punkten unrichtig sein soll; die Berufung hat sich demgemäss mit den 

Entscheidgründen der Vorinstanz im Einzelnen auseinanderzusetzen. Die Beru-

fungsinstanz hat sodann die geltend gemachten Punkte zu prüfen; sie hat nicht 

von sich aus den erstinstanzlichen Entscheid auf Mängel zu untersuchen, wenn 

diese nicht gerügt werden, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich 

festgestellt oder das Recht geradezu willkürlich angewandt worden und diese 

Fehlerhaftigkeiten träten klar zutage (Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger 

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[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2.A. 2013, N 36 zu 

Art. 311 ZPO). 

b) Neue Vorbringen sind im Berufungsverfahren lediglich im Rahmen ech-

ter Noven zulässig. Dies sind neue Tatsachenvorbringen und Beweismittel, wel-

che kumulativ ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und 

trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn-

ten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies gilt auch für Verfahren, welche erstinstanzlich 

der Untersuchungsmaxime unterstehen, denn eine analoge Anwendung von 

Art. 229 Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren ist abzulehnen, da die im Gesetz ei-

gens vorgesehene spezielle Regelung von Art. 317 ZPO vorgeht (BGE 138 III 626 

f. E. 2.2; ZR 110/2011 Nr. 96; ZR 111/2012 Nr. 35). 

3. a) Im Berufungsverfahren einzig umstritten ist das Einkommen des 

Gesuchsgegners. Dieser machte geltend, er lebe in Spanien, sei arbeitslos und 

erhalte Sozialhilfe noch bis Ende 2013; er sei damit finanziell nicht leistungsfähig 

und könne keine Unterhaltsbeiträge bezahlen (Urk. 62 S. 5 f.; Vi-Prot. S. 14 f.). 

Die Gesuchstellerin machte geltend, dem Gesuchsgegner sei zumutbar, in die 

Schweiz zu ziehen, wo er ein Einkommen von Fr. 4'000.-- bis Fr. 4'500.-- pro Mo-

nat erzielen und damit für die Tochter Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'000.-- bezah-

len könne (Vi-Prot. S. 11, S. 13 f.). 

b) Die Vorinstanz erwog dazu im Wesentlichen, in Anbetracht der schwie-

rigen wirtschaftlichen Situation in Spanien, des Alters und der Berufserfahrung 

des Gesuchsgegners erscheine es nicht realistisch, dass dieser in Spanien ein 

Einkommen erzielen könne, welches ihm die Zahlung von Unterhaltsbeiträgen 

ermöglichen würde. In Anbetracht dessen, dass die Parteien zusammen nach 

Spanien gezogen seien und gemeinsam Spanien als ihren Lebensmittelpunkt ge-

wählt hätten, sowie vor dem Hintergrund, dass die Gesuchstellerin Mitte 2012 al-

leine mit der Tochter in die Schweiz zurückgekehrt sei, erscheine es auch nicht 

zumutbar, den Gesuchsgegner zu verpflichten, in die Schweiz zu ziehen. Auch 

ein Besuch des Gesuchsgegners in der Schweiz im Herbst 2012 ändere an der 

Unzumutbarkeit nichts. Damit erscheine es nicht zumutbar und auch nicht mög-

lich, dass der Gesuchsgegner bei gutem Willen eine Einkommenssteigerung er-

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zielen könne. Der Gesuchsgegner erhalte in Spanien von der Sozialhilfe monat-

lich EUR 426.--. Mangels Leistungsfähigkeit könne er daher nicht zur Leistung 

von Unterhaltsbeiträgen verpflichtet werden (Urk. 76 S. 10 f.). 

c) Die Gesuchstellerin macht in ihrer Berufung geltend, der Gesuchsgeg-

ner habe nicht bestritten, dass es ihm grundsätzlich möglich wäre, in der Schweiz 

eine Anstellung zu finden; er habe bloss die Zumutbarkeit bestritten. Er habe sein 

Leben etwa zur Hälfte in Spanien und zur Hälfte in der Schweiz verbracht. Heute 

erscheine er wenig verwurzelt in Spanien; er habe dort weder Familie noch Arbeit, 

und das während der Ehe erworbene Haus werde er wohl demnächst verlieren, 

weil er die Hypothekarzinsen nicht bezahlen könne. In Spanien halte ihn daher 

nichts. Er habe den Plan der Gesuchstellerin, mit der Tochter im Juni 2012 in die 

Schweiz zu ziehen, gutgeheissen, und dies auch für sich selber erwogen, da er 

hier bessere Erwerbsmöglichkeiten gesehen habe. Eine Rückkehr in die Schweiz 

sei von ihm nicht nur in Erwägung gezogen, sondern teilweise auch umgesetzt 

worden, indem er im Juli 2012 ebenfalls in die Schweiz gereist sei und sich bei 

den spanischen Behörden per 10. September 2012 nach D._____ ZH abgemeldet 

(dort allerdings nie angemeldet) habe. Dem Vernehmen nach habe er im Herbst 

2012 am Zürcher Flughafen eine Stelle angetreten, eventuell auf Vermittlung sei-

nes Sohnes aus erster Ehe. Weshalb er sich in der Folge zu einer Rückkehr nach 

Spanien entschlossen habe, sei nicht bekannt. Vorliegend betreue die Gesuch-

stellerin das Kind und erziele dazu noch als Putzfrau ein, wenn auch minimales, 

Einkommen; sie leiste damit einiges mehr als ein 100%-Pensum. Entsprechend 

sei auch vom Gesuchsgegner ein angemessener Einsatz zu verlangen. Eine 

Rückkehr in die Schweiz erscheine damit zumutbar, zumal er in Spanien nicht 

einmal für sich selber aufkommen könne (Urk. 75 S.3 ff.). 

d) Dass der Gesuchsgegner angeblich keine Familienangehörigen in 

Spanien, bessere Erwerbsmöglichkeiten in der Schweiz gesehen und sich bei den 

spanischen Behörden nach der Schweiz abgemeldet habe, sind Behauptungen, 

welche die Gesuchstellerin im vorinstanzlichen Verfahren nicht erhoben hatte 

(Urk. 1, Vi-Prot. S. 10 f., S. 13 f.). Da die Gesuchstellerin auch nicht darlegt, dass 

und wieso sie diese nicht schon im vorinstanzlichen Verfahren vortragen konnte, 

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bzw. dass diese von der Vorinstanz in Anwendung des Untersuchungsgrundsat-

zes gemäss Art. 296 ZPO von Amtes wegen hätten ermittelt werden müssen, sind 

sie für das Berufungsverfahren unbeachtlich, ohne dass deren Relevanz geprüft 

werden müsste. Ebenso unbeachtlich ist das Vorbringen, dass der Gesuchsgeg-

ner das Haus in Spanien wohl demnächst verlieren werde; dies ist eine blosse 

Vermutung. Dass er dem Vernehmen nach im Herbst 2012 eine Arbeitsstelle am 

Zürcher Flughafen innegehabt habe, eventuell aufgrund der Vermittlung seines 

Sohnes, ist bestritten, aber nicht weiter von Bedeutung, da die Gesuchstellerin 

selber davon ausgeht, dass der Gesuchsgegner diese nur kurz versehen hat und 

nach Spanien zurückgekehrt ist.  

e) Im Eheschutzverfahren ist grundsätzlich von den Verhältnissen auszu-

gehen, welche die Parteien gemeinsam gewählt haben. Wie dies schon die Vor-

instanz dargelegt hat (und was nicht beanstandet wurde), sind die Parteien im 

Jahr 2005, mithin im Jahr nach der Heirat, nach Spanien übersiedelt, haben dort 

ein Haus erworben und ist dort dann auch die gemeinsame Tochter zur Welt ge-

kommen; die Parteien haben damit gemeinsam Spanien als Lebensmittelpunkt 

gewählt und dort die meiste Zeit ihrer Ehe verbracht. Insofern unterscheidet sich 

der vorliegende Fall auch vom Entscheid, auf den sich die Gesuchstellerin beruft 

(Urk. 75 S. 5 mit Hinweis auf FamPra 2007, S. 191 ff.), in welchem Fall sich der 

unterhaltspflichtige Vater eigenmächtig und überraschend nach der Einleitung ei-

nes Scheidungsverfahrens nach Griechenland absetzte. Die Gesuchstellerin ist 

sodann allein (bzw. mit der gemeinsamen Tochter) in die Schweiz gezogen; dies 

war ihre Entscheidung. Ob der Gesuchsgegner dazu schliesslich sein Einver-

ständnis gegeben hat und ob der Gesuchsgegner daran anschliessend sich für 

kurze Zeit ebenfalls in der Schweiz aufgehalten und eventuell etwas gearbeitet 

hat, ist insofern irrelevant, als nicht behauptet – geschweige denn glaubhaft ge-

macht – wurde, dass er seinen Lebensmittelpunkt in die Schweiz verlegt hätte 

bzw. habe verlegen wollen. Angesichts dessen, dass die Parteien, wie erwähnt, 

gemeinsam ihren Lebensmittelpunkt in Spanien gewählt hatten, kann die Ge-

suchstellerin nun nicht verlangen, dass der Gesuchsgegner ihr aufgrund ihres 

Entscheides in die Schweiz zu folgen hätte. Nachdem die Gesuchstellerin im vo-

rinstanzlichen Verfahren (erfolgreich) geltend gemacht hatte, aufgrund des Wohn-

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sitzes des Gesuchsgegners in Spanien sei eine gemeinsame elterliche Sorge 

nicht möglich und diese sei schon im Eheschutzverfahren ihr zuzuteilen (Vi-Prot. 

S. 10), erscheint es auch widersprüchlich, dann gleichwohl zur Erlangung von Un-

terhaltsbeiträgen einen Wohnsitz des Gesuchsgegners in der Schweiz zu fordern. 

Dass der Gesuchsgegner aktuell, mit Wohnsitz in Spanien, mangels Leistungsfä-

higkeit keine Unterhaltsbeiträge bezahlen kann, hat die Gesuchstellerin anerkannt 

(Urk. 75 S. 4).  

f) Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene Entscheid, den 

Gesuchsgegner mangels Leistungsfähigkeit nicht zur Zahlung von Unterhaltsbei-

trägen zu verpflichten, als korrekt. Die dagegen gerichtete Berufung ist abzuwei-

sen und das angefochtene Urteil zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). 

4. a) Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist gestützt auf  

§ 6 Abs. 2 lit. b i.V.m. § 6 Abs. 1, § 5 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf 

Fr. 1'500.-- festzusetzen. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind aus-

gangsgemäss der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

b) Der Gesuchstellerin wurde zwar von der Vorinstanz die unentgeltliche 

Rechtspflege gewährt (Urk. 76 S. 14). Diese dauert jedoch für das Berufungsver-

fahren nicht fort (Art. 119 Abs. 5 ZPO) und die Gesuchstellerin hat für dasselbe 

kein entsprechendes Gesuch gestellt (vgl. Urk. 75).  

c) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-

sprechen, dem Gesuchsgegner mangels relevanter Umtriebe (vgl. Art. 95 Abs. 3 

ZPO), der Gesuchstellerin zufolge ihres Unterliegens (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichts im summa-

rischen Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 21. August 2013 wird be-

stätigt. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.-- festgesetzt. 

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3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden der Gesuchstellerin 

auferlegt. 

4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-

sprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage 

des Doppels von Urk. 75, sowie an das Bezirksgericht Affoltern, je gegen 

Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es 
handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt über 
Fr. 30'000.--. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 
Zürich, 27. Januar 2014 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. F. Rieke 
 

 
 
versandt am: js 

	Urteil vom 27. Januar 2014
	Urteil des Bezirksgerichts Affoltern vom 21. August 2013:
	Berufungsantrag der Gesuchstellerin:
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 21. August 2013 wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.-- festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden der Gesuchstellerin auferlegt.
	4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage des Doppels von Urk. 75, sowie an das Bezirksgericht Affoltern, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...