# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2b68abf6-307f-5855-9ddd-4c480b37ec21
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** FR a2_2002_76_11_11_02.pdf
**Docket/Reference:** a2_2002_76_11_11_02.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/a2_2002_76_11_11_02.pdf

## Full Text

A2 2002-76 

IIe  COUR  D'APPEL 

11 novembre 2002 

______________________________________________________ 

La Cour, vu le recours interjeté le 19 juillet 2002 par 

X AG, recourante et défenderesse, 
représentée par _______, 

contre le jugement rendu le 21 mai 2002 par le Président de la Chambre des Prud'hommes de 
l'arrondissement ________ dans la cause qui l'oppose à 

Y, intimée et demanderesse; 

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vu les pièces du dossier d'où ressortent les faits suivants  : 

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A.-  Y  a  travaillé  comme  vendeuse  à  temps  partiel  depuis  le  1er  octobre  1991  pour  la 
société X AG. Dès le 1er janvier 2001 son salaire brut était de 18.50 francs de l'heure soit 1'591 
francs brut par mois pour 86 heures.  

B.-  Le 1er décembre 1997, X AG a mis en vigueur un règlement d'entreprise qui prévoit 
des  règles  particulières  quant  au  droit  au  salaire  en  cas  d'empêchement  de  travailler  pour 
cause de maladie. Ce règlement précise notamment que la société a souscrit une assurance 
collective qui donne droit au travailleur, dès le premier jour de maladie, à 100 % de son salaire 
pendant  une  période  de  720  jours  sur  900  jours.  La  société  s'engage  en  outre  à    payer  la 
moitié  des  primes  d'assurance,  à  tout  le  moins  au  début  du  contrat.  En  effet,  après  cinq  ans 
l'employeur prend à sa charge 75 % des primes et après dix ans, il s'acquitte seul de la totalité 
de la cotisation de l'assurance perte de gain (ch. 8.6.3). 

Le  règlement  institue  également  (ch.  8.7)  un  système  dénommé  "bonus/malus  - 
Kollektivtaggeld"  qui  consiste  à  faire  bénéficier  l'employé  qui  ne  tombe  pas  malade  durant 
l'année civile d'une ristourne de 300 francs à la fin de l'année. Par contre, en cas de maladie 
durant  plus  de  trois  jours  dans  l'année  civile,  l'employeur  procède  à  une  réduction  de  1  % 
(malus) sur le salaire de l'employé pour un temps donné, en fonction de la durée de l'absence. 
Ainsi, pour une absence de 4 à 9 jours,  la réduction de 1 % est faite durant six mois, pour une 
absence de 10 à 15 jours, la déduction dure douze mois et pour une absence de 16 à 90 jours,  
18 mois (ch. 8.7.4). 

C.-  Y  est tombée  malade  le  16  août  2001  et  a  été  incapable  de  travailler  jusqu'au  23 
septembre 2001, soit durant 39 jours. Son contrat de travail a été résilié pour la fin de l'année 
2001.  D'août  à  fin  décembre  ainsi  que  sur  le  décompte  final,  son  employeur,  appliquant  le 
barème figurant dans le règlement d'entreprise, a retenu 18 fois le 1 % de son salaire brut. 

D.-  Par demande remise à la poste le 27 mars 2002, Y a fait assigner X AG devant la 
juridiction des prud'hommes et a conclu à ce que la défenderesse soit astreinte à lui verser le 
montant de 487.80 francs. Il ressort des courriers qu'elle a annexés à sa demande, notamment 
la  lettre  qu'elle  a  remise  le  9  février  2002  à  son  employeur,  qu'elle  estime  que  le  régime 
dérogatoire prévu par le règlement d'entreprise n'est pas valable parce qu'il n'accorde pas au 
travailleur des prestations au moins équivalentes à celles du régime légal prévu à l'art. 324a al. 
2 CO. 

Dans sa réponse du 20 février 2002, X AG conteste ce point de vue, estimant au 

contraire que l'équivalence est donnée.  

E.-  Après avoir entendu les parties lors de son audience du 21 mai 2002, le Président 
de la Chambre des prud'hommes de l'arrondissement________, par jugement daté du même 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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jour, a condamné X AG à payer à Y 487.70 francs net, les dépens, sous réserve des frais de 
justice, étant mis à la charge de la société défenderesse.  

En  bref,  le  premier  juge  a  estimé  que  la  retenue  effectuée  par  la  société 
défenderesse,  en  vertu  du  règlement  d'entreprise,  devait  être  considérée  comme  une  peine 
(malus)  sanctionnant  un  comportement  du  travailleur.  Or,  si  le  règlement  d'entreprise  peut 
prévoir  des  sanctions  disciplinaires  en  cas  de  violation  du  contrat,  les  sanctions  doivent 
toujours être proportionnées et ne peuvent sanctionner qu'une faute du travailleur. L'incapacité 
de travail due à la maladie, sans faute de la part du travailleur, ne pouvant être en aucun cas 
assimilée  à  une  absence  fautive,  le  système  dénommé  "bonus/malus  -  Kollektivtaggeld",  mis 
en  place  par  la  société  défenderesse,  doit  être  considéré  comme  contraire  aux  mœurs  et, 
partant, la peine stipulée ne peut être exigée (art. 163 al. 2 CO). 

F.-  Contre ce jugement, dont la rédaction intégrale lui a été notifiée le 20 juin 2002, la 
société X AG a recouru en appel le 19 juillet 2002. Elle conclut principalement à l'admission de 
son  recours,  au  rejet  de  la  demande  et  à  l'allocation  d'une  équitable  indemnité  de  partie. 
Subsidiairement,  elle  conclut  à  ce  que  le  jugement  de  première  instance  soit  réformé  en  ce 
sens que le montant dû à Y soit limité à 444 francs.  

Elle soutient en bref que le premier juge a mal apprécié le caractère équivalent des 
prestations qu'elle offre à ses employés et, subsidiairement, elle conteste le calcul du montant 
retenu par les premiers juges.  

Le  12  août  2002,  Y  a  déposé  sa  réponse  et  a  conclu  implicitement  au  rejet  du 

recours, se référant au jugement attaqué.  

G.-  Par  courriers  du  30  octobre  et  du  6  novembre  2002,  les  parties  ont  renoncé  aux 

débats. 

c o n s i d é r a n t  : 

1.- 

a)   L'appel  interjeté  le  19  juillet  2002  contre  le  jugement  notifié  le  20  juin  2002  a 

été déposé en temps utile (art. 47 LJP; art. 390 et 294 al. 1 CPC). 

b)  La valeur litigieuse est inférieure à 8'000 francs.  

c)   La  cour  d'appel  revoit  librement  la  cause  en  fait  et  en  droit,  sans  égard  à  la 

valeur litigieuse (RFJ 1999, p. 64). 

2.- 

a)  L'employeur  est  tenu  de  continuer  de  verser  le  salaire  à  100  %  pendant  un 
temps  limité  qui  est  fonction  des  années  de  service  lorsque  le  travailleur  est  empêché  de 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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travailler  sans  faute  de  sa  part,  notamment  pour  cause  de  maladie  (art.  324a  al.  1  et  2  CO). 
Durant  la  première  année  de  service,  cette  durée  est  fixée  à  trois  semaines  (art.  324a  al.  2 
CO). Ensuite, le salaire est dû pour une période plus longue fixée équitablement, compte tenu 
de  la  durée  des  rapports  de  travail  et  des  circonstances  particulières.  Pour  éviter  de  tomber 
dans l'arbitraire, les tribunaux ont fixé des échelles, à savoir les échelles bernoises, bâloises et 
zurichoises. Ainsi, les tribunaux fribourgeois, se référant à la première de ces échelles qui a été 
fixée par le tribunal des prud'hommes de la ville de Berne en 1926 et qui a été modifiée par la 
suite (cf. RSJ 1927-28 p. 138; R. WYLER, Droit du travail, Berne 2002, p. 165), prévoient dès la 
deuxième  année  de  service  un  versement  de  100  %  du  salaire  pendant  un  mois,  de  la 
troisième  à  la  quatrième  année,  durant  deux  mois,  de  la  cinquième  à  la  neuvième  année, 
durant trois mois et de la dixième à la quatorzième année, durant quatre mois. 

Il est possible de déroger à ces règles, en particulier par un accord écrit, à condition 
d'accorder  au  travailleur  des  prestations  au  moins  équivalentes  (art.  324a  al.  4  CO).  Il  est 
fréquemment  convenu  que  l'obligation  de  payer  le  salaire  incombant  à  l'employeur  est 
remplacée par une obligation de conclure une assurance garantissant le paiement du salaire, 
généralement pendant une durée plus longue que celle exigée par l'art. 324a al. 1 et 2 CO (cf. 
ATF 127 III 318 consid. 4). Tel est le cas en l'espère puisque la société défenderesse a conclu, 
en  application  de  l'art.  324a  al.  4  CO,  une  assurance  maladie  collective  perte  de  gain, 
assurance facultative en l'état de notre législation (RFJ 1995 p. 66 consid. 4 a).  

Il convient dès lors d'examiner tout d'abord si en l'espèce le régime conventionnel 

est équivalent au régime légal.  

A ce propos deux théories différentes s'opposent. Selon la première, l'équivalence 
exigée  par  la  loi  suppose  que,  dans  tous  les  cas,  le  travailleur  reçoit  au  moins  son  salaire 
intégral  pendant  la  période  fixée  d'après  le  régime  légal  (équivalence  concrète).  En 
l'occurrence,  la  demanderesse  était  en  droit  de  recevoir  son  salaire  à  100  %  durant  quatre 
mois, conformément à l'échelle bernoise en considération de ses dix ans de service.  

Selon la seconde théorie, l'employeur et le travailleur peuvent prévoir le versement 
d'une  partie  seulement  du  salaire  pendant  la  période  minimum  découlant  du  régime  légal,  à 
condition  que  l'obligation  de  l'employeur  s'étende  au-delà  de  cette  durée minimum,  dans  une 
mesure  suffisante  :  la  prolongation  de  la  période  doit  au  moins  compenser  la  réduction  du 
salaire (équivalence abstraite), en tenant compte non pas seulement de l'incapacité de travail 
en cause, mais, en général, de toutes les périodes d'incapacité auxquelles le salarié se trouve 
exposé (G. AUBERT, Le droit au salaire en cas d'empêchement de travailler, Journée 1991 de 
droit  du  travail  et  de  la  sécurité  sociale,  Zurich  1991,  p.  121).  En  l'espèce,  selon  l'assurance 
collective perte de gain conclue par la défenderesse, la travailleuse a eu droit à 100 % de son 
salaire dès le premier jour d'incapacité de travail et pour toute la durée de cette incapacité qui a 
duré moins de 720 jours. Elle  a cependant dû supporter durant 18 mois une réduction de 1 % 
de son salaire brut, étant précisé que le contrat collectif prévoit un versement de salaire durant 
720  jours  au  plus,  soit  une  durée  dépassant  de  loin  le  minimum  légal  (quatre  mois  dès  la 
dixième année de service).  

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Le Tribunal fédéral, dans un arrêt de principe rendu en 1970 (ATF 96 II 133 / JdT 
1971  I  34  =  SJ  1971  p.  257,  confirmé  notamment  en  1982,  cf.  arrêt  du  4  février  1982  in  SJ 
1982 p. 574 qui suit la majorité de la doctrine de l'époque) a opté pour la méthode abstraite: il a 
jugé  qu'une  indemnité  journalière  de  60  %  du  salaire  payable  pendant  360  jours,  50  %  des 
primes étant à la charge de l'employeur, satisfaisait à l'exigence d'équivalence; il a estimé qu'il 
en allait de même d'une indemnité journalière de 80 % du salaire payable dès le troisième jour 
pendant 720 jours, 2/3 des primes étant à la charge de l'employeur. Vu l'évolution économique 
et  sociale,  une  couverture  correspondant  au  moins  à  80  %  du  salaire  du  travailleur  est 
aujourd'hui  unanimement  admise  par  la  doctrine  (AUBERT,  p.  122;  BRUNNER  /  BUEHLER  / 
WEBER, Commentaire du contrat de travail, Lausanne 1996, p. 79, n. 18 ad art. 324a CO; P. 
GNAEGI, Le droit du travailleur au salaire en cas de maladie, Zurich 1996, p. 108; A. STAEHELIN 
in  Zürcher Kommentar, n. 62-65 ad art. 324a CO; M. REHBINDER in Berner Kommentar, n. 36 
ad art. 324a CO). Ainsi, pour apprécier si l'équivalence requise par la loi est réalisée, il ne faut 
pas procéder à une comparaison dans chaque cas particulier mais examiner globalement les 
paramètres d'équivalence (BRUNNER / BUEHLER / WEBER, n. 18 ad art 324a CO; SUBILIA / Duc, 
Quelques  réflexions  à  propos  de  l'article  324a  CO,  PJA  9/2001  p.  1021-1022).  Dès  lors,  le 
régime dérogatoire devrait être considéré comme au moins équivalent au régime légal lorsque 
l'employeur  finance,  en  contribuant  pour  moitié  aux  primes  d'assurance,  80  %  du  salaire 
pendant 720 jours sur une période de 900 jours consécutifs (GNAEGI, p. 116-117). 

b) 

En l'espèce, les primes de l'assurance collective représentent 3,6 % du salaire brut. 
L'employeur prend à sa charge la moitié de ces primes (1,8 %, cf. règlement d'entreprise ch. 
8.3  §  2).  Le  système  de  malus  (art.  8.3  §  3  et  8.7.4)  adopté  par  la  société  défenderesse  n'a 
aucune répercussion sur la répartition de la participation égale de l'employeur et du travailleur 
au  paiement  des  primes  d'assurance.  En  outre,  la  totalité  du  salaire  est  couverte  par  les 
indemnités journalières de l'assurance et ce dès le premier jour (ch. 8.3 § 4). Enfin, la durée de 
l'indemnisation est de 24 mois (sur 30 mois), ce qui correspond aux 720 jours (sur 900 jours) 
que  la  doctrine  reconnaît  aujourd'hui  de  manière  générale  comme  remplissant  la  condition 
d'équivalence  (AUBERT,  p.  122,  WYLER,  p.  172).  Force  est  dès  lors  de  constater  avec  les 
premiers  juges  (jugement  consid.  9  p.  3)  que  malgré  la  retenue  de  1%  sur  le  salaire  de 
l'employé  pendant  un  temps  limité  dépendant  de  la  durée  de  l'incapacité  de  travail, 
l'équivalence paraît donnée. 

3.- 

La société recourante estime qu'on ne peut considérer cette retenue comme étant 
une  peine  mais  uniquement  comme  un  élément  du  système  qu'elle  a  mis  en  place  et  qui 
respecte  le  but  prescrit  par  le  droit  impératif,  savoir  offrir  pendant  un  temps  limité  des 
prestations équivalentes à l'employé en cas d'incapacité de travail pour cause de maladie. 

La Cour ne partage pas ce point de vue. L'appréciation de l'équivalence, reconnue 
en  l'espèce,  ne  concerne  que  les  prestations  offertes.  Le  système  de  malus  instauré  par  la 
société défenderesse ne touche pas les prestations en cas de maladie mais les conséquences 
sur le paiement du salaire lorsque le travailleur a été en incapacité de travail.   

Cette  question  ne  doit  pas  être  analysée,  comme  le  prétend  la  recourante,  sous 
l'angle de l'art. 324a al. 4 CO mais, comme l'a admis le premier juge, par rapport au contenu 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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admissible du règlement d'entreprise. Cette matière, régie par les art. 37 à 39 de la loi fédérale 
sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce(Loi sur le travail, LTr, RS 822.11) n'a 
pas été touchée par la révision du 20 mars 1998 entrée en vigueur le 1er août 2000 (RO 2000 
p. 1569; FF 1998 p. 1128). Selon l'art. 38 al. 3 LTr, le contenu du règlement d'entreprise ne doit 
pas  être  contraire  au  droit  impératif  ni  aux  conventions  collectives  de  travail  qui  lient 
l'employeur. Se pose dès lors la question de savoir si la clause du règlement d'entreprise selon 
laquelle  l'employeur  peut  réduire  le  salaire  du  travailleur  de  1  %  durant  six  mois  en  cas 
d'incapacité de travail de 4 à 9 jours, durant 12 mois en cas d'une absence de 10 à 15 jours et 
durant 18 mois en cas d'absence de 16 à 90 jours, est admissible au vu des art. 27 et 28 CC, 
voire  de  l'art.  328  CO  qui  est  la  concrétisation  de  ces  deux  dernières  dispositions  dans  le 
domaine du droit du travail (SJ 1995 p. 669).  

Ce mode de procéder revient à permettre à l'employeur de récupérer une partie de 
sa contribution paritaire à la prime d'assurance collective perte de gain lorsque le travailleur a 
été absent pour cause de maladie et à sanctionner ce dernier pour un motif qui ne lui est pas 
imputable.  Elle  a  également  pour  conséquence  de  contraindre  le  travailleur  à  poursuivre  son 
travail,  même  malade,  pour  ne  pas  être  pénalisé  par  une  réduction  de  son  salaire.  Cet  effet 
pervers de la réglementation de la société défenderesse, qui porte atteinte à la protection de la 
personnalité  du  travailleur  garantie  par  l'art.  328  CO,  est  d'autant  plus  choquant  lorsque, 
comme  en  l'espèce,  le  salaire  est  modeste.  Une  telle  clause  doit  être  considérée  comme 
contraire aux mœurs et, en application de l'art. 20 al. 2 CO, frappée de nullité.  

4.- 

La  demanderesse  a  conclu  au  paiement  d'un  montant  de  487.80  francs  net.  Ce 
montant n'a pas été contesté par la société défenderesse en première instance de sorte que, 
les  conclusions  subsidiaires  de  celle-ci  tendant  à  ce  que  le  montant  alloué  soit  réduit  à  444 
francs sont irrecevables, car tardives (art. 299a al. 3 et 130-131 CPC).  

5.-  

Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens, la partie ayant eu gain de cause n'en ayant pas 

demandé. Il ne sera pas perçu de frais judiciaires (art. 343 al. 3 CO; 37 al. 1 LJP).  

a r r ê t e : 

I.  

Le recours est rejeté. 

Partant,  le  jugement  rendu  le  21  mai  2002  par  la  Chambre  des  prud'hommes  de 
l'arrondissement ______est confirmé dans la teneur suivante :  

1. 

X AG est condamnée à payer à Y Fr. 487.70 net. 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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2. 

Les dépens sont mis à la charge de X AG. Il n'est pas perçu de frais de justice. 

II. 

Pour la procédure de recours, il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.  

Fribourg, le 11 novembre 2002