# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 22c0d2e4-2231-52ff-9035-ea4fa49d5d0b
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-02-23
**Language:** de
**Title:** Kollektivkrankentaggeldversicherung. Widerklage auf Rückforderung abgewiesen; Versicherungsdeckung einer suchtkranken Arbeitnehmerin bestätigt, da Arbeitsunfähigkeit bei Arbeitsbeginn nicht ausgewiesen. Klage auf weitere Taggelder auf der Basis einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit abgewiesen; Kürzung der Taggelder auf den Grad der Erwerbsunfähigkeit; Hauptbeweis zur Arbeitsunfähigkeit misslungen.
**Docket/Reference:** KK.2021.00024
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/KK.2021.00024.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2021.00024
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Hartmann
Urteil
vom
23. Februar 2023
in Sachen
X.___
Klägerin
und Widerbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin Petra
Oehmke
Schiess
OZB Rechtsanwälte
Bahnhofplatz 9, Postfach, 8910
Affoltern
am Albis
gegen
Mutuel
Assurances
SA
Rechtsdienst
Rue des
Cèdres
5, Postfach, 1919 Martigny
Groupe
Mutuel
Beklagte
und Widerklägerin
Sachverhalt:
1.
1.1
X.___
, geboren 1982
,
ist seit September 2019
bei
der
Y.___
als Mitarbeiterin in der Kunststoffproduktion angestellt
(Urk. 12/23/17/2, Ur
k. 15 S. 3, Urk. 16 S. 1 und S.
4
, Urk. 12/23/19
). Die
Y.___
hat
bei der
Mutuel
Assurances
SA
(nachfolgend:
Mutuel
)
für das gesamte Personal ab dem 1. Januar 2018 die
Kollektiv-Kranken
taggeldver
siche
rung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG)
, pro Versicherungsfall
für die Leistungsdauer von 730
Tagen
mit
einer Warte
frist
von
3
0
Tagen
, abgeschlossen
(Police
Nr.
___
vom
18. Dezember 2017
;
Urk.
12/2
/1
).
Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB), Ausgabe vom 1. September 2016/PCAM03-A1 (
Urk.
12/3), wurden zum integralen Bestandteil des Versicherungsverhältnisses erklärt (Urk. 12/2
/1
S.
6
).
1.2
X.___
wurde am 3
0.
April 2020
wegen Verwirrtheitszuständen unklarer Genese mit retrograder Amnesie
ins Spital
Z.___
aufgenommen
(Eintrittsbericht vom 3
0.
April 2020, Urk. 12/4)
und
anschliessend
ins Stadtspital
A.___
überwiesen
, wo
sie
bis am
2
2.
Mai 2020 stat
ionär behandelt wurde (Urk. 12/8
).
Die
Y.___
stellte
der Mutuel
daraufhin
die «Arbeitsunfähigkeitserklärung des Arbeitgebers bei Krankheit» vom
20.
Mai 2020 zu und teilte eine Arbeitsunfähig
keit
ihrer Arbeitnehmerin
ab dem 30.
April 2020 mit (Urk. 12/5).
Die
Mutuel
leistete
vom
1
9.
Mai 2020 bis 30. Juni 2021 Taggelder
(
Urk.
12/7
).
Im September 2020 hatte sich
X.___
bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung (IV) zum Leistungsbezug angemeldet (Urk. 12/23/11).
1.3
Mit
Schreiben vom
26.
Januar 2021
teilte die Mutuel
X.___
mit
, dass
in der angestammten Tätigkeit eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bestehe;
in einer leidensangepassten, wenig belastenden Tätigkeit in der Kunststoffverar
bei
tung
liege jedoch
eine 60%ige Arbeitsfähigkeit
vor,
womit eine
Erwerbseinbusse von 51 %
resultiere
. Anschliessend an die
Übergangsfrist bis
am
30. April 2021
werde daher das versicherte T
aggeld basierend auf
einem Erwerbsverlust von
51
% erstattet
(Urk.
12/19
).
Dabei stützte sich
die Mutuel
auf das von ihr bei der MEDAS
B.___
eingeholte psychiatrische Gutachten vom 22. Dezember 2020 (Urk. 12/16) mit neuropsychologischem Teilgutachten vom 13. November 2020 (Urk. 12/15) und auf die Stellungnahme ihres Vertrauensarztes Dr.
med.
C.___
, Facharzt für
Allgemeine Innere Medizin
, vom 1
3.
Januar 2021 (Urk. 12/17/2).
X.___
wandte sich
mit
Schreiben vom
1
9.
Februar
2021,
1
7.
März 2021
und
vom 2
1.
Mai 2021
gegen die Reduktion der Taggeldleistungen ab dem 1. Mai 2021
(Urk.
12/20, Urk. 12/
22
, Urk. 12/26
). Die
Mutuel
hielt
in der Folge
in ihren Schreiben
vom
9.
März 2021
,
3
0.
März 2021
und vom
2.
Juni 2021
a
n der Reduktion der Taggelder ausgehend von einer Erwerbseinbusse von 51 % ab
dem
1.
Mai 2021
fest
(Urk. 7/21, Urk. 7/24
, Urk. 7/28
).
2.
Mit Eingabe vom
15. Juni 2021
erhob
X.___
Klage gegen
die
Mutuel
und beantragte,
die Beklagte sei zu verpflichten, ab 1. Mai 2021 weiterhin Krankentaggeldzahlungen auf Basis einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit auszu
richten
(Urk. 1 S. 2).
Mit Eingabe vom 1
3.
August 2021 ergänzte die Klägerin ihre Klage (
Urk.
6), nachdem die Beklagte dieser am
7.
Juli 2021 mitgeteilt hatte, dass sie die Taggeldleistungen aufgrund des Gerichtsverfahrens ab dem
1.
Juli 2021 vorläufig sistiere (
Urk.
7/1).
Am
2
4.
September
2021 erstattete die
Beklagte
die Klageantwort und ersuchte um Abweisung der Klage
. Ausserdem erhob sie Widerklage mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die Klägerin aufgrund ihrer bereits bei Arbeits-/Versicherungsbeginn bestehenden teilweisen Arbeitsunfähig
keit
nicht versichert gewesen sei und somit kein Krankentaggeld geschuldet gewesen sei beziehungsweise dieses
zurückzuvergüten sei; eventualiter sei die erfolgte Kürzung der Krankentaggelder ab dem 3
0.
April 2021 gutzuheissen
(Urk.
11
S.
7
).
Die
Kläger
in
und Widerbeklagte
hielt in der Replik
und Widerkla
geantwort
vom
3. November
2021
an
ihrem
Rechtsbegehren fest
und beantragte ausserdem die Abweisung der Widerklage
(Urk.
15
S.
2
). Die Beklagte
und Wider
klägerin
hielt
in der Duplik
und Widerklagereplik
vom
3. Dezember 2021
an ihren Anträgen fest
(Urk.
19 S. 6).
In der Widerklageduplik vom 1
4.
Januar 2022 hielt die Klägerin und Widerbeklagte ebenfalls weiterhin an ihren Anträgen fest (Urk. 22 S. 2),
was
der Beklagten und Widerklägerin
am 21. Januar 2022
zur Kenntnis gebracht wurde (Urk.
24
).
Mit Eingabe vom 21. Juni 2022 (U
rk.
26) reichte die Klägerin und Widerbeklagte den
sie betreffenden
Vorbescheid
der
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle,
vom
15.
Juni 2022
ein, mit welchem
die
Ausrichtung
einer
ganzen Invalidenrente ab dem 1.
April 2021 bei einem Invaliditätsgrad von 100
%
an
gekündigt wurde
(
Urk.
27).
Dazu nahm die Beklagte und Widerklägerin mit Eingabe vom
6.
Juli 2022 Stellung (
Urk.
30), welche der Klägerin und Wider
beklagten am 2
1.
Juli 2022 zugestellt wurde (Urk. 31/1).
Mit weiterer Eingabe vom
1.
Februar
2023
(Urk.
32
) reichte die Klägerin und Widerbeklagte
die
sie betreffende
Verfügung
der
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV
Stelle,
ein, mit welche
r ihr wie angekündigt eine
ganze Invalidenrente ab dem 1.
April 2021
zugesprochen
wurde
(
Urk.
33
)
. Diese Eingabe wurde
der Gegenpar
tei am
8
.
Februar 2023
zugestellt (Urk. 34).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicher
ungen zur sozialen Krankenver
siche
rung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4).
Das Verfahren richtet sich nach der ZPO
.
1.2
Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bu
ndesgesetzes betreffend die Auf
sicht über die soziale Krankenversicherung (Kra
nkenversicherungsaufsichts
ge
setz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Vers
icherungsvertrag (Versicherungs
vertragsgesetz, VVG). Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Kranken
taggeld
versicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren
Taggeld
versicherungen in ständiger Prax
is unter den Begriff der Zusatz
versicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).
1.3
Gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatzversiche
rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt. Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest.
Der Untersuchungsgrundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung des
entscheidwesentlichen
Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Das Gericht ist im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO lediglich einer erhöhten Fragepflicht unterworfen. Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien den Stoff selbst beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zu Hilfe, damit die erforderli
chen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt wer
den. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3.1-2.3.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1).
Des Weiteren gilt hinsichtlich der Parteianträge die Dispositionsmaxime. Danach darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts
a
nderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenseite anerkannt hat (Art. 58 ZPO; Urteil des Bundesgerichts 4A_138/2013 vom 27. Juni 2013 E. 6).
1.4
1.4.1
Am 1. Januar 2022 ist das revidierte Versicherungsvertragsgesetz (
nVVG
) in Kraft getreten. Gemäss der Übergangsbestimmung in Art. 103a
nVVG
gelten für Ver
träge, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 19. Juni 2020 abgeschlossen worden sind, die folgenden Bestimmungen des neuen Rechts: die Formvorschrif
ten (lit. a) und das Kündigungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b
nVVG
(
lit
. b). Alle anderen Bestimmungen gelten lediglich für neu abgeschlossene Verträge (vgl. die Botschaft zur Änderung des Versicherungsvertragsgesetzes vom 28. Juni 2017,
BBl
2017 5089 ff., 5136; vgl. auch Stephan Fuhrer, Deutliche Verbesserun
gen für die Kunden von Versicherungen, in: Plädoyer 2/2021, S. 40 ff., S. 49).
Der Versicherungsvertrag, welcher der vorliegenden Streitsache zugrunde liegt, wurde im Dezember 2017 (Urk. 12/2
/1
) und somit vor dem Inkrafttreten des revidierten Versicherungsvertragsgesetzes abgeschlossen. Damit gelangen -
ab
gesehen von den hier nicht interessierenden Formvorschriften und dem Kündi
gungsrecht
- die Bestimmungen des VVG zur Anwendung, wie sie bis Ende 2021 gegolten haben. Sie werden daher nachfolgend, soweit nichts anderes vermerkt ist, in der bis Ende 2021 gültig gewesenen Fassung zitiert.
1.4.2
Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Pa
rteien weitgehende Vertragsfrei
heit ein, solange sie die Schranken der Rechtso
rdnung beachten. Der Vertragsin
halt richtet sich häufig nach vorformulierten Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB; Michael Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis, unter Ausschluss der Anzeigepflichtverletzung, Freiburg, 1999, S. 23 N 72). Das Schweizerische Obligationenrecht (OR) gilt
immer sub
sidiär, wenn das VVG - das hinsichtlich des (Zusatz-)Versicherungsvertrages zahlreiche vom OR abweichende oder dieses ergänzende Bestimmungen enthält - eine Frage nicht regelt (vgl. Art. 100 Abs. 1 VVG; Rolf Nebel in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag,
Honsell
/Vogt/Schnyder [Hrsg.], Basel/Zürich 2000, Art. 100
Rz
6).
1.4.3
Nach
Art.
87 VVG
(ab dem
1.
Januar 2022:
Art.
95a VVG)
steht demjenigen, zu dessen Gunsten eine kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer zu. Die Arbeitnehme
nden
werden damit jedoch nicht zu Vertragsparteien des Versicherungsvertrages; vielmehr stipuliert
Art.
87 VVG eine Art echten Vertrag zugunsten Dritter (BGE 141 III 112 E. 4.3 mit Hinweisen).
1.
5
1.
5
.1
Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, wäh
rend die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichten
den oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/
aa
). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grund
regel hat
der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur «Begründung des Ver
sicherungsanspruches» (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berech
tigen (beispielsweise wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten Ereig
nisses: Art. 14 VVG) oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begründung des Versicherungsanspruches: Art. 40 VVG). Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen
je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen
(
BGE 148 III 105 E. 3.1
,
130 III 321 E. 3.1
; nicht publizierte E. 3.3 von BGE 148 III 134 [4A_394/2021 vom 1
1.
Januar 2022]
)
.
1.
5
.2
Es
obliegt der versicherten Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf
Taggeld
er hat, wenn die Versicherung zunächst
Taggeld
er ausbezahlt hat und sodann geltend macht, die Umstände hätten sich geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig (vgl. BGE 141 III 241 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts A_246/2015 vom 17. August 2015 E. 2.2).
Dem Versicherer steht
gemäss
Art. 8 Z
GB das Recht auf Gegenbeweis zu,
etwa indem er die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nachweist; dabei handelt es sich jedoch nicht um einen von ihm zu erbringenden Hauptbeweis (Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 14. Juli 2017 E. 3.2).
Für das Gelingen des Gegenbeweises ist nur
erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016 E. 3 mit Hinweisen).
Diese Beweislastverteilung gilt
rechtsprechungsgemäss
nicht nur für die Arbeits
fähigkeit in der bisherigen, sondern auch diejenige in einer angepassten Tätigkeit (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016 E. 4.2).
1.
5
.3
Der Beweis gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich dann als erbracht, wenn das Gericht nach
objektiven
Gesichtspunkten von der Richtig
keit einer Sachbehauptung überzeugt ist
(Regelbeweismass der vollen Über
zeugung)
.
Dabei wird keine absolute Gewissheit verlangt, sondern es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zwei
fel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (
BGE 148 III 105
E. 3.3.1
, 148 III 134 E. 3.4.1, je
mit Hinweisen).
Dieses
ordentliche Beweismass der vollen Überzeugung gilt
nach der Recht
sprechung des Bundesgerichts namentlich
für eine behauptete Arbeitsunfähigkeit, welche ohne weiteres mit einem entsprechenden Zeugnis bewiesen werden kann
. Das
ausnahmsweise
reduzierte
Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlich
keit
würde dagegen
eine Beweisnot voraus
setzen
(
BGE 148 III 105
E. 3.3.1
,
148 III 134 E. 3.4.1).
1.
5
.4
Das Recht auf Beweis hindert das Gericht nicht daran, die Beweise antizipiert zu würdigen, wenn es zum Schluss kommt, dass weitere Beweiserhebungen an seinem Urteil nichts zu ändern vermöchten, weil die entsprechenden Beweisan
träge offensichtlich untauglich sind oder eine rechtsunerhebliche Tatsache betref
fen oder weil das Gericht aufgrund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und davon ausgehen darf, diese würde durch weitere Beweiserhebungen nicht erschüttert (BGE 134 I 140 E. 5.3; Urteile des Bundesge
richts 4A_388/2021 vom 14. Dezember 2021 E. 5.4.1 und 4A_92/2019
vom 29. August 2019 E. 2.3.2).
1.
6
1.
6
.1
Ein Privatgutachten stellt im Zivilprozess kein Beweismittel dar, vielmehr hat es als Parteigutachten die Qualität einer blossen Parteibehauptung. Allerdings ist zu beachten, dass nur Tatsachenbehauptungen bewiesen werden müssen, die aus
drücklich bestritten sind. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen
lässt, welche einzelnen Behauptungen damit bestritten werden; die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie
beweisen muss
(BGE 141
III 433 E. 2.6 mit Hinweisen).
Auch Berichte von Fachärzten, welche die Taggeldversicherer beraten, sind als blosse Parteibehauptungen zu qualifizieren (Urteil des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 23. März 2017 E. 3.2 am Ende).
1.
6
.2
Das Arztzeugnis
wird beweisrechtlich den Zeugnisurkunden, denen im Beweis
verfahren mit einer gewissen Zurückhaltung zu begegnen ist, zugeordnet und
gilt im Bereich des Zivilprozessrechts gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts als Privatgutachten,
welche als Bestandteil der Parteivorbringen und nicht als eigentliche Beweismittel gelten (
BGE 140 III 24 E. 3.3.3; 140 III 16 E. 2.5).
Mit Blick auf die aktuelle bundesgerichtliche Praxis ist es indes nicht ausgeschlossen, den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit einzig gestützt auf Arztzeugnisse zu erbrin
gen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_439/2021 vom 25. Januar 2022 E. 5.2 mit Hinweis, BGE 148 III 105 E. 3.3.1
a.E
.
; vgl. auch
Urteil des Bundesgerichts
8C_619/2014 vom 13.
April 2014
E.
3.2.1
).
Nach der Lehre beweisen Arztzeug
nisse grundsätzlich nur, dass die Erklärung von der ausstellenden Person abge
geben wurde. Aufgrund des Fachwissens der ausstellenden Person sowie der strafrechtlichen Sanktion (Art. 318 StGB) kann zunächst von der Richtigkeit eines Arztzeugnisses ausgegangen werden. Der Beweiswert kann jedoch durch irgend
welche Beweismittel und Umstände erschüttert werden, wenn beispielsweise der Arzt den Patienten nicht untersucht und ausschliesslich auf dessen Aussagen abgestellt hat ober bei widersprüchlichem Verhalten des Patienten während bescheinigter Arbeitsunfähigkeit.
Solchenfalls
hat die beweisführende Partei bei unveränderter Beweislast den voll
en Beweis für die mit dem Arztzeugnis beschei
nigten Tatsachen zu erbringen (Heinrich Andreas Müller, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, ZPO, Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 177
Rz
9; Annette
Dolge
in:
Basler
Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 177
Rz
13).
2.
2.1
Die Klägerin
und
Widerbeklagte
führt
zur Begründung
ihrer
Klage
aus
,
sie sei seit der notfallmässigen
Einweisung ins Spital
Z.___
wegen akuter Verwirrtheit unklarer Genese und retrograder Amnesie
mit anschliessender stationärer Behandlung
ab dem 30. April 2020 zu 100 %
arbeitsunfähig, wie sich aus den Berichten des Spitals
Z.___
, des Stadtspitals
A.___
und von
Dr.
med.
D.___
, Fachärztin für Neurologie,
vom Zentrum Verhaltensneurologie / Neuropsychologie Zürich
ergebe.
Diesen seien per Magnetresonanztomographie [MRT] dargestellte multiple, subakute Ischämien mit Mikroblutungen und Sub
stanzdefekten
sowie
aus neurologischer Sicht schwere neurokognitive Beein
trächtigungen
mit 100%iger Arbeitsunfähigkeit zu entnehmen.
Zusätzlich würden weitere Diagnosen, und zwar nebst dem Status nach Drogen- und Alko
holsucht sowie Bulimie insbesondere eine hypertensive Herzkrankheit und eine chronische Niereninsuffizienz, die Arbeitsfähigkeit
einschränken. Damit habe sie den Nachweis erbracht, dass sie krank
heitsbedingt unverändert zu 100
% arbeits
unfähig sei, so dass die Beklagte und Widerklägerin auch ab dem
1.
Mai 2012 weiterhin die vollen Taggeldzahlungen auszurichten habe.
Das von der Beklagten dageg
en vorgelegte
psychiatrische
Gutachten
der MEDAS
B.___
vom 22.
Dezember 2020 und die Stellungnahme ihres Vertrauensarztes vermöchten diesen Bewei
s nicht umzustossen.
Denn d
em Gutachter hätten lediglich zwei ärzt
liche Berichte v
orgelegen; zudem
habe er keine schlüssige und eindeutige
Stel
lungnahme zur Arbeitsfähigkeit
abgegeben, sondern festgestellt, dass ihm das tatsächliche Aufgabenspektrum nicht bekannt und dass es möglich sei, dass eine maximal
60%ige Arbeitsfähigkeit
auch bei der aktuellen Arbeit vorliege
.
Der Ver
trauensarzt habe sich in Widersprüche verwickelt,
indem
er dennoch von einer 60%igen Arbeitsfähigkeit ausgegangen sei und gleichzeitig dargelegt habe, dass
aufgrund der
mittelgradigen kognitiven S
törungen eine 50-
70%ige Arbeitsun
fähigkeit
bestehe (Urk. 1 S. 4 ff.)
.
Als
Eventualbegründung sei anzuführen, dass keine verwertbare Arbeitsleistung bestehe und ein Stellenwechsel nicht zumutbar sei. Sie habe mit ihrer Arbeitge
berin
Y.___
sehr viel Glück.
Denn dies
e
s
etze sie im Sinne eines Beschäftigungsprogrammes
zur Erhaltung der Tagesstruktur
mit einer Leistungsfähigkeit von
maximal
5 % ein.
Sie könne nach Angaben ihres Bruders, der ebenfalls für die
Y.___
arbeite,
nicht allein eingesetzt werden und vergesse ihre Aufträge.
Der Wert ihrer Arbeitsleis
tung sei für die
Y.___
, wenn überhaupt bestehend,
marginal
. Die Arbeit werde mit
Fr.
940.-- pro Monat entlöhnt, was allenfalls Rückschluss auf den Wert ihrer Arbeit für die Arbeit
geberin zulasse. Verglichen mit dem früheren
Valideneinkommen
von Fr. 60'630.-- pro Jahr ergebe dies ein
en
Invaliditätsgrad von 80
%
und somit ebenfalls Anspruch auf ein volles Taggeld. Selbst wenn aber eine höhere Leistungsfähigkeit an einem anderen Arbeitsplatz gegeben
wäre
, h
ätte
sie angesichts ihrer kognitiven Störungen, unabhängig von der Frage, ob diese als schwer oder als mittelschwer zu taxieren seien, auf dem freien Arbeitsmarkt keine Chance auf eine neue Arbeitsstelle. Die Leistungspflicht für den vorliegend eingetretenen Versicherungsfall bleibe daher bestehen
(Urk. 1
S
.
7
).
In Bezug auf die Mitteilung der Beklagten und Widerklägerin, die Zahlungen würden per 1. Juli 2021 wegen vermutlich schon länger bestehender Arbeitsun
fähigkeit gänzlich sistiert (Urk. 7/1), sei zu erwidern, dass sie zu Beginn ihres Arbeitsverhältnisses mit der
Y.___
noch zu 100
%
arbeitsfähig gewesen sei. Dies beweise bereits die Tatsache, dass sie die zwei
monatige Probezeit erfolgreich
bestanden habe, und könne auch durch ihre Vor
gesetzten bestätigt werden. Aufgrund der Art der Erkrankung sei nicht mit einer Verbesserung des Gesundheitszustandes zu rechnen. Sie sei nach wie vor zu 100
%
arbeitsunfähig geschrieben (
Urk.
6).
2.2
Die Beklagte
und Widerklägerin
bringt
dagegen
und zu ihrer
Widerklage vor
,
es sei offensichtlich, dass die bei der Klägerin und Widerbeklagten festgestellten Diagnosen, welche der teilweisen Arbeitsunfähigkeit zugrunde liegen würden, Folgen eines langjährigen Alkohol- und Drogenabusus seien und nicht erst am 3
0.
April 2020 entstanden seien.
Die gesundheitlichen Einschränkungen als Folgen des Alkohol- und Drogenabusus hätten sich über die Jahre hinweg entwi
ckelt und müssten bereits vor dem Arbeitsantritt
beim Versicherungs
nehmer, der
Fabrik ihres Bruders
,
am 1. Dezember 2019 bestanden haben. Ein Korsakow-Syn
drom (Alkoholdemenz) entwickle sich nicht in fünf Monaten.
Die Diagnosen aus dem Jahr 2015 mit Hypokaliämie, Alkoholentzugsanfall, Schafentzug nach Amphetamineinnahme und Schädelhirntrauma nach einem Sturz auf den Hinter
kopf sowie im MRT festgestellter unspezifischer Marklagerläsion (Veränderung des Hirngewebes) würden belegen, dass sich die massiven G
esundheitsbeeinträch
tigungen
, welche eine teilweise Arbeitsunfähigkeit beziehungsweise eine erhebli
che Leistungseinbusse bewirken würden, bereits vor Arbeitsantritt am 1. Dezember 2019 entwickelt hätten.
Der Zustand habe sich vom
1.
Dezember 2019 bis 3
0.
April 2020 vermutlich noch verschlimmert, so dass am 3
0.
April 2020 eine zeitweilige Hospitalisation nötig geworden s
ei. Der Vertrauensarzt
Dr.
E.___
, Facharzt für Neurologie
und Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie (Urk. 12/27)
, sei zum Schluss gekommen, dass die Einschätzung des psychiatrischen G
utachtens vom 22.
Dezember 2020, wonach eine 60%ige Arbeitsfähigkeit in der Tätigkeit als Produktionsmitarbeiterin in einer Fabrik bestehe, einleuchtender sei als die Einschätzung von
Dr.
D.___
einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit. Gemäss den Feststellungen des Stadtspitals
A.___
vom 6. August 2021 habe die Klägerin und Widerbeklagte denn auch nach wie vor 80 % im Unternehmen des Bruders gearbeitet. Auch wenn sie dabei nicht die volle Leistung erbringe, sei davon auszugehen, dass noch eine Teilarbeitsfähigkeit bestehe. Gemäss
Art.
5
Ziff.
3 AVB sei eine Person, die im Zeitpunkt des Inkraft
tretens der Police, beziehungsweise per Beginn des Arbeitsverhältnisse
s
ganz oder teilweise arbeit
sunfähig sei, nicht versichert, es sei denn,
dass sie während mindestens 30
Tagen während des Arbeitsverhältnisses wieder voll arbeitsfähig gewesen sei. Da die gesundheitlichen Einschränkungen chronisch seien und schon vor dem Arbeitsantritt am
1.
Dezember 2019 bestanden hätten, sei die Klägerin und Widerbeklagte trotz ihrer Anstellung mit einem 100%igen Pensum zu Beginn und während ihrer Anstellung nie voll
arbeits- respektive leistungs
fähig gewesen. Sie sei somit gar nicht versicherbar gewesen und es hätten ihr keine Krankentaggelder ausgerichtet werden müssen.
Jedenfalls aber sei die Kürzung des Taggeldes ab dem 3
0.
April 2021 rechtmässig gewesen. Denn s
pätestens ab Januar 2021 (nach der Begutachtung) sei sie
gemäss den überein
stimmenden Beurteilungen des Gutachtens vom 22. Dezember 2020 und des Ver
trauensarztes vom 30. Mai 2021
nicht mehr zu 100% arbeitsunfähig
, sondern
aktuell noch zu 60
%
arbeits- res
pektive leistungsfähig gewesen
(Urk.
11 S.
5 ff.
).
2.3
In
den weiteren Vorträgen (
Replik
und Widerklageantwort
[Urk. 15]
sowie Widerklageduplik
[Urk. 22]
)
erklärt
die Klägerin
und Widerbeklagte
, beide Begründungen der Beklagten und Widerklägerin (bestehende Arbeitsunfähigkeit bei Stellenantritt, 60%ige Arbeitsfähigkeit ab Dezember 2020) fänden in den Akten keine Stütze.
Bezüglich der Arbeitsfähigkeit zu Beginn des Arbeitsverhält
nisses
habe das Bundesgericht im Urteil 4A_142/2021 erklärt
,
dass
das versicherte Risiko immer nur die Arbeitsfähigkeit und nicht die Krankheit sei.
Zudem sei die Ausgangslage in jenem Entscheid anders als bei ihr, da dort bereits einige Jahre zuvor eine IV-Anmeldung erfolgt sei und die Gutachter dem Versi
cherten
bereits damals eine 20%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert hätten.
In ihrem Fall sei
zwar
sich
erlich richtig, dass sie am 17.
Dezember 2015 einen klonisch tonischen epileptischen Anfall erlitten habe und schon damals gewisse Marklagerläsionen festgestellt worden seien. Jedoch
hätten die ihr gestellten Diagnosen nie zu einer längerdauernden Einschränkung ihrer Arbeitsfähigkeit geführt. Sie habe danach noch mehrere Jahre bis Juni 2019 zu 100
%
für ihre damalige Arbeitgeberin, die
I.___
, gearbeitet
und ab September 2019 im Stundenlohn sowie ab Dezember 2019 mit Festanstellung und Monatslohn für die
Y.___
, wie sich dem Auszug aus dem individuellen Konto (IK) der SVA Zürich (U
rk.
12/23/17) entnehmen lasse
, wobei sie auch die vertraglich vereinbarte zwei
monatige Probezeit bestanden habe. Erst Ende April 2020 habe sie sich notfall
mässig in spitalärztliche Behandlung begeben
und eine Arbeitsunfähigkeit sei erstmal
s mit dem Spitaleintritt am 30.
April 2020 attestiert worden
. Damit sei erstellt, dass sie auf jeden Fall im Zeitpunkt ihrer Arbeitsaufnahme bei der
Y.___
, also im September 2019, noch zu 100
%
arbeits
fähig gewesen sei, anderenfalls diese ihr wohl kaum eine Festanstellung
mit vollem Lohn
angeboten hätte.
Soweit die Beklagte und Widerklägerin etwas Anderes behaupte, handle es sich um reine Spekulationen, die nicht durch die Akten gedeckt seien. Gerade schwere Alkoholiker würden oftmals noch gute bis sehr gute Leistungen erbringen, bevor ein plötzlicher, irreversibler Leistungsabfall eintrete.
Da sie bei der Beklagten und Widerklägerin gegen das Risiko einer Arbeitsunfähigkeit versichert gewesen sei, bleibe kein Raum für eine Rückver
gütung der bereits geleisteten
Krankentaggeldzahlungen. Selbst wenn von einem fehlenden Versicherungs
schutz ausgegangen würde, würde es für die geforderte Rückvergütung an einem Rechtsgrund fehlen. Denn diesfalls wären die Zahlun
gen der Beklagten und Widerklägerin als freiwillige Bezahlung einer Nichtschuld zu qualifizieren.
Die Beklagte könne sich aber nicht auf einen Irrtum über die Schuldpflicht im Sinne von A
rt.
63
Abs.
1 OR berufen. Denn die gestellten Dia
gnosen und die Tatsache, dass die Ursache
hierfür höchstwahr
scheinlich in einem früheren Suchtmittel
missbrauch zu suchen gewesen seien, seien bereits aus den Berichten des Spitals
Z.___
vom 30.
April 2020 und d
es Stadtspitals
A.___
vom 22.
Mai 2020
sowie aus jenem am 2.
Juli 2020 zugestellten Bericht von
Dr.
med.
F.___
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin
, (vom 25.
Juni 2020; Urk. 12/10)
erken
nbar gewesen. Ausserdem fehle es für eine Rückforderung an der Gegenseitigkeit der Forderungen, da die Beklagte und Widerklägerin die Krankentaggeldleistungen gar nicht direkt an sie, die Klägerin und Widerbe
klagte, sondern an
ihre Arbeitgeberin ausgerichtet ha
be
. Dies
e
wäre damit Adres
sat allfälliger (bestrittener) Rückforderungsansprüche
(Urk. 15 S. 2 ff.
, Urk. 22 S.
3
f.
).
Unter dem Titel «
Höhe der Krankentaggelder
(
Grad der Arbeitsun
fähigkeit)»
wie
derholte
die Klägerin und Widerbeklagte
die
in der
Klage
vorgebrachten Rügen am psychiatrischen Gutachten
der MEDAS
B.___
und den Stellung
nahmen des Vertrauensarztes
sowie
ihren Standpunkt, dass bei ihr nach wie vor keine verwertbare Arbeitsfähigkeit mehr gegeben sei
(Urk. 15 S. 5 f.
, Urk. 22 S. 3
f.
)
. Ergänzend führte sie aus,
die IV-Akten würden das Bild einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit zumindest auf dem freien Arbeitsmarkt bestätigen. Die IV
Sachbearbeiterin habe anlässlich des Erstgespräches festgestellt, dass sie, die Klägerin und Widerbeklagte, nicht auf ihre Fragen habe antworten können, weshalb sich das Gespräch schwierig gestaltet habe. Frühintegrations- oder gar berufliche Massnahmen habe sie angesichts der gestellten Diagnosen gar nicht erst in Erwägung gezogen, sondern ausschliesslich die Rentenprüfung empfohlen
(Urk. 15 S. 7).
Der Standpunkt der Beklagten und Widerklägerin in Bezug auf die Arbeitsfähigkeit und deren Verlauf sei widersprüchlich, da sie einerseits ausführe, der Krankheitsverlauf von so schweren Suchterkrankungen verlaufe progressiv, und andererseits eine Verbesserung der Arbeitsfähigkeit ab Januar 2021 postu
liere (
Urk.
22 S. 4).
Der sie, die Klägerin und Widerbeklagte, treffenden Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen sei sie nachgekommen, indem sie ihre Arbeitsunfähigkeit ab dem 3
0.
April 2020 mittels Arztzeugnissen zweifelsfrei belegt habe. Dagegen
treffe die Beweislast für
die rechtsaufhebenden
Tatsachen die Beklagte und Widerklägerin. Dies gelte für deren Behauptung, der Gesund
heitszustand habe sich verbessert, so dass wieder eine 60%ige Arbeitsfähigkeit
gegeben sei, und für die Behauptung, sie, die Klägerin und Widerbeklagte, sei schon zu Beginn ihres Arbeitsverhältnisses mit der
Y.___
nicht mehr voll arbeitsfähig gewesen. Beide Beweise habe sie nicht erbracht (
Urk.
22 S. 3).
Es sei
sodann
klarzustellen, dass ihr Bruder ebenso wie sie selbst bei der
Y.___
angestellt sei und weder Firmeninhaber noch sonst irgendwie finanziell an der Aktiengesellschaft beteiligt sei; sie sei nicht von ihm angestellt worden und er verfüge auch nicht über die entsprechende Zeichnungs
berechtigung (Urk. 15 S. 3,
Urk.
22 S. 2).
2.4
Die Beklagte
und Widerklägerin machte
in der Duplik
und Widerklagereplik
(Urk. 19)
dagegen geltend
, das versicherte Risiko sei
zwar in der Tat
die Arbeits
unfähigkeit
und nicht die Krankheit. Jedoch seien die Krankheit respektive die Diagnosen kausal für die Arbeitsunfähigkeit und würden aktenkundig nicht erst seit dem 30. April 2020 bestehen, auch wenn sie erst zu diesem Zeitpunkt so detailliert erhoben worden seien. Es sei nicht einzusehen, weshalb dieselben Diagnosen bei der gleichen Arbeit einmal eine 100%ige Arbeitsfähigkeit bewirken sollten und einmal nicht, zumal sich die Klägerin und Widerbeklagte auch wäh
rend der Zeit, in der eine 80%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert worden sei,
anläss
lich der Begutachtung im Oktober und Dezember 2020
als voll leistungsfähige Mitarbeiterin beschrieben habe.
Aufgrund der vorliegenden Diagnosen und des Krankheitsverlaufes sei anzunehmen, dass sie zwar von Anfang an teilweise arbeitsunfähig gewesen sei, aber während der Deklaration einer 80%igen
Arbeits
unfähigkeit durch den Arzt doch noch in höherem Grad leistungsfähig gewesen sei.
Der Hauptbeweis der Klägerin (vollständige Arbeitsfähigkeit vom
1.
September 2019 bis 3
0.
April 2020 und Eintritt der Arbeitsunfähigkeit erst ab 3
0.
April 2020) müsse als definitiv gescheitert gelten, da erhebliche Zweifel an der Erklärung der Klägerin und Widerbeklagten vorlägen, wonach die gravieren
den gesundheitlichen Folgen des jahrelangen Alkohol- und D
rogenabusus erst am 30.
April 2020 eingetreten seien und vorher eine 100%ige Arbeitsfähigkeit
seit
1.
Septe
mber 2019 während mindestens 30
Tagen bestanden habe, wie es
Art.
5 Z
iff.
3 AVB voraussetze, damit eine Person überhaupt zum versicherten Personenkreis gehöre
(Urk. 19 S. 2
f.).
Entgegen der Ansicht der Klägerin und Widerbeklagten sei eine Rückforderung in Anwendung der bereicherungsrecht
lichen Regeln möglich.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts 4C_337 vom 21. November 2006 E
.
3.1) müsse der Irrtum, aus dem eine Nichtschuld bezahlt werde, nicht entschuldbar sein.
Sie, die Beklagte und Widerklägerin, habe sich (bezüglich ihrer Taggeldleistungen) sehr wohl in einem Irrtum befunden. Denn sie sei aufgrund der Anmeldung der Klägerin und Widerbeklagten zum Bezug von Krankentaggeldern davon ausgegangen, dass sie die Voraussetzungen der
Personen, die zum Kreis der Versicherten gehörten, erfülle, das heisse, mindestens 30 Tage voll arbeitsfähig gewesen sei
(Urk. 19 S. 3
f.
).
Der behaupteten 100%igen Arbeitsunfähigkeit sei entgegenzuhalten, dass nur schon D
r.
F.___
ab dem 22.
Juni 2020 eine lediglich 80%ige Arbeitsunfähig
keit attestiert habe. Vom 3
0.
April 2020 bis 3
1.
Mai 2020 habe er eine 100%ige und vom
1.
bis 2
2.
Juni 2020 eine 50
%
Arbeitsunfähigkeit attestiert. Ferner sei der Beweiswert des
umfassenden,
auf fundierten A
bklärungen gestützten
Admi
nistrativgutachtens der MEDAS
B.___
entgegen den Vorbringen der Klägerin und Widerbeklagten voll gegeben, da keine konkreten Indizien gegen dessen Zuverlässigkeit sprechen würden.
Die von ihrer Rechtsvertreterin ausge
führten
Behauptungen seien zudem widersprüchlich, wenn sie unter Bezugnahme auf das Gutachten von
Dr.
D.___
, welche am 22. April 2021 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit im ersten Arbeitsmarkt attestiert habe,
einerseits
erkläre,
ihre
Anstellung
sei im Jahr 2019 als Stelle im ersten Arbeitsmarkt zu betrachten, wo sie zu 100% gearbeitet und Leistung erbracht habe, und andererseits dieselbe Stelle im Jahr 2020 als solche im zweiten Arbeitsmarkt betrachte, wo sie zu 100 % arbeite und angeblich keine Leistung erbringe. Dagegen habe die Klägerin und Widerbeklagte selbst anlässlich der MEDAS-Abklärung im Oktober 2020 erklärt, auch im J
ahr 2020 zu 100
% zu arbeiten und eine gute Leistung zu erbringen.
Bezüglich des Gesundheitszu
st
andes vom 1.
September 2019 bis 3
0.
April 2020 sei es aufgrund der Diagnosen nach der Hospitalisierung am 3
0.
April 2020 über
wiegend wahrscheinlich, dass die gesundheitlichen Einschränkungen schon lange
vorher, mindestens seit dem 1.
September 2019 eine
Teilarbeitsunfähigkeit bewirkt hätten. Die Klägerin und Widerbeklagte habe gemäss dem IK-Auszug denn auch im Juli und August 2019 nicht und vom
1.
September 2019 bis 3
0.
November 2019 nur zu 20
%
gearbeitet.
Daher und aufgrund der Schwere der gesundheitlichen Schädigungen, welche bei
so schweren und
langjährigen Suchterkrankungen wie bei der Klägerin und Widerbeklagten progressiv und nicht zu einem bestimmten Datum auftrete
n
würden, sei es überwiegend wahr
scheinlich, dass sie
seit
dem
1.
Dezember 2019 nie eine vollständige Arbeits- und Leistungsfähigkeit habe
erbringen können
, obschon sie zu 100
%
angestell
t gewesen sei (Urk. 19 S. 3
ff.
).
In der Stellungnahme vom
6.
Juli 2022 (
Urk.
30)
erklärte
die Beklagte und W
iderklägerin
zudem
,
der eingereichte IV-Vorbescheid vom 1
5.
Juni 2022 ent
halte keine Begründung, weshalb die Arbeitsunfähigkeit 100
%
betragen solle
,
und erkläre auch nicht, weshalb die Arbeitsunfähigkeit bei einer Suchterkrankung nicht schleichend, sondern plötzlich per 3
0.
April 2020 eingetreten sein solle.
Ausserdem führte die Beklagte und Widerklägerin in Ergänzung ihrer Vorträge aus, g
emäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung könnten weder ihre Gut
achten und Berichte
noch jene der Klägerin und Widerbeklagten
als Beweismittel im Sinne von
Art.
168 ZPO dienen; sie seien lediglich Parteibehauptungen.
Dr.
D.___
habe in ihrem Bericht vom 2
2.
April 2021 festgehalten, dass unter Berücksichtigung der aktuellen Befunde nach wie vor keine verwertbare Arbeits
fähigkeit vorliege. Jedoch habe sie einen Satz später geschrieben, dass
hinsicht
lich der aktuellen beruflichen Tätigkeit leider wenig Angaben zur Art der Tätig
keit, Fehleranfälligkeit, Produktivität/Effektivität im Betrieb des Bruders der Patientin erhoben werden könnten. Auch eine Fremdanamnese
fehle
(laut
Dr.
D.___
)
. Von einer Vermittelbarkeit auf dem ersten Arbeitsmarkt sei nicht auszugehen. Theoretisch seien einfache Aufgaben im ges
ch
ützten Rahmen und unter Supervision möglich.
Die Klägerin und Widerbeklagte stütze sich einzig auf diesen Bericht von
Dr.
D.___
vom 22. April 2021, welchem sie zudem in einem wichtigen Punkt widerspreche. Die Gutachterin sei bei der damals aktuellen Arbeitsstelle von einer Stelle im zweiten Arbeitsmarkt ausgegangen. Die Klägerin und Widerbeklagte habe aber ausführen lassen, dass es sich dabei um einen Arbeitsplatz im ersten Arbeitsmarkt handle. Dagegen stütze sie, die Beklagte und Widerklägerin, sich auf
das
betriebsunabhängige
psychiatrische Gutachten vom 22. November 2020 mit neuropsychologischem Teilgutachten vom 1
3.
November 2020 und
auf
die Beurteilungen der Vertrauensärzte vom 1
3.
Januar 2021
sowie vom 3
0.
Mai 202
1.
Diese Gutachten und Berichte, welche ihrer Begründung zugrunde liegen würden, seien
schlüssig
und w
ürden
mit
ihrer Argumentation
übereinstimmen
(
Urk. 30 S. 2 ff.
).
Bezüglich des Bruders der Klägerin und Widerbeklagten habe diese selber mehr
mals gegenüber dem Gutachter der MEDAS
B.___
erklärt, dass sie im Unternehmen des Bruders arbeite. Aufgrund deren Angaben sei zumindest davon auszugehen, dass er eine Stellung in der
Y.___
innehabe, welche gewisse Führungsfunktionen und
Entscheidbefugnisse
bein
halte (Urk. 19 S. 2).
2.5
2.5.1
Es ist
unstrittig
(
Urk. 15 S. 3
, Urk. 19
)
, dass
die Klägerin und Widerbeklagte
ab
dem 1.
September 2019
bei der
Y.___
als Mitarbei
terin
in der Produktion
im Stundenlohn
angestellt
war
(Urk. 12/23/17/2
, Urk. 12/23/19/8
) und mit Wirkun
g ab dem 1.
Dezember 2019 eine Festanstellung erfolgte
(Urk. 16 S. 1 und S. 4, Urk. 12/23/19
/1
).
Die Beklagte und Widerklägerin ist in ihrer Klageantwort
und Widerklage
zunächst zwar allein von einer Anstel
lung ab dem 1. Dezember 2019 ausgegangen (
Urk.
11 S. 2 und S. 5 f.
);
in der
Duplik und Widerklagereplik hat sie jedoch die Darstellung der Klägerin und Widerbeklagte
n betreffend
d
ie
Anstellung im Stundenlohn ab dem
1.
September 2019 nicht bestritten und ist selbst von einer Tätigkeit für die
Y.___
bereits ab diesem Datum ausgegangen (Urk. 19 S. 5).
Der
Beginn des Arbeitsverhältnisses ab dem 1. September 2019 ergibt sich
zudem
aus dem
Arbeitgeberbericht zuhanden der
Invalidenversicherung
vom 22. Oktober 2020 («Anstellung «01.09.2019 bis 30.11.2020 im Stundenlohn»; Urk. 12/23/19/8), dem
IK-Auszug (
Urk.
12/23/17/2
) und aus der Lohnabrechnung Mai 2021 («Eintritt: 01.09.2019»; Urk. 2/17). Davon ist daher auszugehen.
Fest steht
ferner
, dass die
Y.___
bei der Mutuel
Assurances
SA (nachfolgend: Mutuel) für das gesamte Personal
mit Wirkung
ab dem 1. Januar 2018
eine
Kollektiv-Krankentaggeldversicherung abgeschlossen
hat
(Police Nr.
___
vom 18. Dezember 2017; Urk. 12/2
/1
) und dass
auf dieses Vertragsverhältnis
d
ie Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB), Ausgabe vom 1. Septe
mber 2016/PCAM03-A1 (Urk.
12/3)
anwendbar sind
(Urk. 12/2
/1
S. 7).
Ebenfalls
fest steht
, dass die Klägerin und Widerbeklagte
vom 3
0.
April 2020 bis am 22. Mai 2020
zunächst im Spital
Z.___
wegen Verwirrtheitszuständen unklarer Genese mit retrograder Amnesie
(
Eintrittsbericht vom 3
0.
April 2020;
Urk. 12/4) und
anschliessend
in der Klinik für Innere Medizin des
Stadtspital
s
A.___
stationär behandelt wurde, wo
mittels MRT des Schädels
als Korrelat für die
mnestische Störung multiple, subakute Ischämien mit Mikroblutungen und Substanzdefekten
festgestellt wurden
, welche toxisch-hypertensiv, als F
olge des
(inzwischen weitgehend sistierten)
chronischen Alkoholkonsums und des zurück
liegenden
Amphetamin- und Kokainmissbrauchs interpretiert wurden
(
Bericht vom 2
2.
Mai 2020;
Urk. 12/8
S. 1 f.
).
Unstrittig ist auch, dass
nach einem Sturz auf den Hinterkopf mit Schädelhirntrauma im Rahmen eines (verdachtsweise) erstmaligen generalisierten tonisch klonischen epileptischen Anfalls
am 1
7.
Dezember 2015
das damals durchgeführte
MRT
eine unspezifi
sche
Markla
gerläsion im Centrum semiovale links gezeigt hatte (Urk. 12/8 S. 1).
2.5.2
Strittig und zu prüfen ist, ob
die Klägerin und Widerbeklagte
ab dem 1.
Mai 2021 Anspruch auf Krankentaggelder
gegenüber der B
eklagten und Widerklägerin
aus
gehend von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit
hat
(Klage)
oder ob sie zufolge fehlenden Versicherungsschutzes der Krankentaggeldversicherung ihrer Arbeit
geberin
Y.___
gemäss
der Police Nr.
___
(Urk. 12/2/1) kein
en
Anspruch auf Krankentaggelder hat und die vom 1
9.
Mai 2020 bis 30. Juni 2021 (Urk. 12/7) bereits erbrachten Krankentaggelder daher zurückzuerstatten hat
(Widerklage)
.
Zunächst ist die Frage
zu klären
,
ob die Klägerin und Widerbeklagte
in der leis
tungsrelevanten Zeit ab dem 3
0.
April 2020
zum Kreis der Versicherten gehörte
(E. 3 nachfolgend)
,
da ohne eine solche
Versicherungsdeckung
sich die Frage nach
dem
strittigen
Umfang
der Arbeitsunfähigkeit
in Bezug auf den Leistungs
anspruch ab
Mai 2021
(dazu E. 4 hernach)
nicht mehr
stellen würde
.
3.
3.1
Die
Beklagte und Widerklägerin
hat ihre Leistungspflicht mit Blick auf
Art.
5
Ziff.
3 AVB bestritten.
Diese Bestimmung wird in den anwendbaren AVB unter dem Titel «B. Umfang der Versicherung» und dem Untertitel «
Art.
5 Versicherte Personen» aufgeführt.
Danach
ist eine Person, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der P
olice, beziehungsweise per Beginn des Arbeitsverhältnisses, ganz oder teil
weise arbeitsunfähig ist, ohne ausdrückliche, in der Police erwähnte Vereinba
rung nicht versichert
. Sie ist versichert, sobald sie während mindestens 30 Tagen wieder voll arbeitsfähig war
(U
rk. 12/3 S. 2
).
In der Police Nr.
___
ist keine solche ausdrückliche Vereinbarung aufgeführt (Urk. 12/2/1).
In Art. 3 Ziff.
9 AVB wird der Versicherungsfall unter dem Titel «Art. 3 Definiti
onen» folgendermassen definiert: «Unter Versicherungsfall wird der Eintritt einer Unfähigkeit verstanden, die Anspruch auf Leistungen gibt und auf eine oder mehrere Gesundheitsbeeinträchtigungen zurückzuführen ist.
»
In der Police wird z
ur Versicherungsdeckung erklärt, versichert seien die wirtschaftlichen Folgen einer Arbeitsunfähigkeit (Urk. 12/2/1 S. 3).
Nach der Definition in
Art.
3
Ziff.
7 AVB gilt als Arbeitsunfähigkeit die durch eine Beeinträchtigung
der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit
bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbe
reich zumutbare Arbeit zu leisten. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als 6
Monate, hängt der Leistungsanspruch von der Erwerbsunfähigkeit ab.
Nach
Art.
11
Ziff.
1 AVB beginnt die Versicherungsdeckung für jeden Versicher
ten mit dem Tag des Inkrafttretens seines Arbeitsvertrages, frühestens jedoch mit Inkrafttreten der Police.
3.2
Gemäss dem klaren Wortlaut
und unstrittigen
Sinn
dieser vertraglichen Regelung
und insbesondere von
Art.
5
Ziff.
3 AVB
stellt
der
während der Vertragsgeltung eintretende krankheitsbedingte
volle oder teilweise
Verlust der Arbeitsfähigkeit
das befürchtete Ereignis respektive den Versicherungsfall dar, und nicht die Erkrankung als solche, die zu
einer Arbeitsunfähigkeit führt. Wann die Krankheit, die zu einer Arbeitsunfähigkeit führt, diagnostiziert wurde oder sich erstmals manifestiert hat, ist danach unerheblich.
Unerheblich ist mithin auch, wann die Krankheit aufgetreten ist und ob sie früher bereits einmal die Arbe
itsfähigkeit beeinträchtigt hat (
vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A
_631/2016 vom 21. April 2017 E.
2.3).
Für einen Deckungsausschluss wird nach
Art.
5
Ziff.
3 AVB vorausgesetzt, dass die Krankheit im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Police beziehungsweise per Beginn
des Arbeitsverhältnisses
der betreffenden Person
bereits eine ganze oder teilweise Arbeitsunfähigkeit bewirkt hat
. Der Deckungsausschluss entfällt erst, wenn die Person danach während mindestens 30 Tagen wieder voll arbeitsfähig war
.
Ein Deckungsausschluss
wäre in Bezug auf die Klägerin und Widerbeklagte
mithin
nur anzunehmen, wenn sie bereits
am
1. September 2019
(zumindest teil
weise) arbeitsunfähig
und danach (bis
zum Zeitpunkt der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit
ab dem
3
0.
April 2020) nicht während 30 Tagen voll arbeits
fähig gewesen
war
.
Falls dies der Fall
war
, wie die Beklagte und Widerklägerin behauptet (
Urk.
11 S. 6),
wäre die Klägerin und Widerbeklagte
für die Arbeitsun
fähigkeit ab dem 3
0.
April 2020 aufgrund von
Art.
5
Ziff.
3 AVB nicht versichert gewesen und hätte kein
en
Anspruch auf Krankentaggelder, was nachfolgend zu prüfen ist.
3.3
3.3.1
Die Beklagte und Widerbeklagte
(
Urk.
11 S. 5 ff., Urk. 19 S.
3 und S. 5, Urk. 30
S. 4
)
stützt
ihre
Behauptung, die Klägerin und Widerbeklagte sei bereits vor und
im Zeitpunkt
ihres Arbeitsantrittes
bei der
Y.___
am 1.
September 2019
sowie
auch danach bis
zu ihrer stationären Behandlung ab dem
3
0.
April 2020 nie
voll arbeitsfähig gewesen, auf den (unbestritten
en
) Umstand, dass die Klägerin und Widerbeklagte
an den gesundheitlichen Folgen einer lan
gjährigen Suchterkrankung leidet.
Den von ihr
vorgelegten
ärztlichen Unterlagen, namentlich
dem
Eintrittsbericht des Spitals
Z.___
vom 3
0.
April 2020
(Urk. 12/4), den Berichten
des Stadt
spitals
A.___
vom 2
2.
Mai 2020 (Urk. 12/8 S. 1 f.)
, 1
9.
Juni 2020 (Urk. 12/23/3/3-7)
und vom 1
2.
Oktober 2020 (Urk. 12/13) sowie von
Dr.
F.___
vom 2
5.
Juni 2020 (
Urk.
12/10 S. 1)
und vom
2.
Juli 2020 (Urk. 12/23/1)
,
sind zwar Anhaltspunkte auf eine vorbestehende
langjährige
Suchtproblematik
(mul
tipler
Substanzenabusus
)
und als Folge
davon
toxisch-hypertensiv bedingte Gehirnschädigungen
(
unspezifische Marklagerläsion,
multiple, subakute
cerebrale
Ischämien mit Mikroblutungen und Substanzdefekten
respektive toxisch-ischä
mische Enzephalopathie
)
mit kognitiven Störungen
zu entnehmen.
Diese medizi
nischen Unterlagen liefern jedoch
entgegen der Behauptung der Beklagten und Widerklägerin
keinen Beleg dafür, dass die Klägerin und Widerbeklagte deswegen
bereits
bei Stellenantritt
am 1. September 2019
arbeitsunfähig war.
Aus der Zeit vom
1.
September 2019 bis 3
0.
April 2020 liegt denn auch allein das
Arbeitsun
fähigkeits
-Zeugnis von Dr.
F.___
vom 14. Januar 2020 vor, welches eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vom 1
3.
bis 17. Januar 2020 bescheinigt (Urk. 12/5/6). Sämtliche übrigen vorliegenden ärztlichen Zeugnisse zur attestier
ten Arbeitsunfähigkeit beziehen sich auf die Zeit ab dem 30. April 2020 (Urk. 12/6, Urk. 12/23/24/3-6).
Selbst
eine ärztliche Behandlung in der Zeit
unmittelbar vor und ab dem
1.
September 2019 ergibt sich
nicht
aus den
vorge
legten
Unterlagen
und wurde auch nic
ht behauptet; so stand die Klägerin und Widerbeklagte beim Hausarzt Dr.
F.___
gemäss dessen Auskunft an die Beklagte und Widerklägerin vom
2.
Juli 2021 erst seit dem 1
4.
Januar 2020 in Beh
andlung (Urk. 12/30).
Keinem der medizinischen Berichte ist zudem eine retrospektive Einschätzung zur
Arbeits
(
un
)
fähigkeit
ab September 2019 zu ent
nehmen, so dass sich auch damit die Behauptung der Beklagten
, aus den gestell
ten Diagnosen ergebe sich eine damalige Arbeitsunfähigkeit,
nicht stützen lässt.
Ferner wurde
im Arbeitgeberbericht der
Y.___
vom 22. Oktober 2020 zuhanden der Invalidenversicherung unter dem Titel «
Krank
heits
- und/oder unfallbedingte Absenzen» keine Arbeitsunfähigkeit ab dem
1.
September 2019 oder ab der Festanstellung ab dem
1.
Dezember 2019, sondern erst ab dem 30. April 2020 aufgeführt (
Urk.
12/
23/
19/8).
Allein
aus den ab April 2020 festgestellten Beschwerdebildern und
den
gestellten Diagnosen
lässt sich entgegen der Behauptung der Beklagten und Widerklägerin keine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit im Sinne von
Art.
3
Ziff.
7 AVB bereits ab September 2019 ableiten, auc
h wenn erste Anzeichen für eine toxisch bedingte Hirnschädigung
(unspezifische Marklagerläsion, rückblickend am ehes
ten
mikroangiopathisch
; Bericht des
Stadtspitals
A.___
vom 19. Juni 2020, Urk. 12/23/3/6-7)
sich bereits im Jahr 2015
gezeigt hatten
und sie unstrittig spä
ter ab dem 3
0.
April 2020 zur Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit führten.
Denn zusätzlich dazu
, dass
für eine
Beeinträchtigung der Leistungs-
und
Arbeits
fähigkeit
ab dem 1.
September
2019 kein ärztliches Zeugnis
vorliegt
,
ist in keiner Art und Weise belegt
, dass die
festgestellte
k
ognitiv-mnestische
Störung
auf
grund multipler cerebraler Ischämien
, welche zur stationären B
ehandlung ab dem 30.
April 2020
führte
(
Urk.
12/4
S. 1 f.
, Urk. 12/8 S
.
2)
, bereits vor und bei Arbeitsantritt am 1. September 2019
mit zu Tage getretener Auswirkung
bestand und derart erheblich war, dass
die Klägerin und Widerbeklagte
die
Hilfst
ätigkeit als Produktionsmitarbeiterin
deshalb
ganz oder teilweise nicht hatte ausüben können
.
Daran ändert nichts, dass - wie die Beklagte und Widerklägerin vorbringt
(Urk. 19 S.
5
)
- die Klägerin und Widerbeklagte vor ihrer Anstellung bei
Y.___
gemäss dem IK-Auszug (Urk. 12/23/17/2) in den Monaten Juli und August 2019
keine Erwerbstätigkeit ausübte
, zumal selbst eine allfällige Arbeitsunfähigkeit in diesen Monaten, wofür keine Belege vorliegen, keinen Deckungsausschluss nach
Art.
5
Abs.
3 ABV begründen würde.
3.3.2
Es ist zudem unstrittig und ausgewiesen, dass
die Klägerin und Widerbeklagte
in der Kunststoffproduktion bei
Y.___
ab dem 1. September 2019
zunächst
im
Stundenlohn
angestellt war
(Urk.
12/23/19/8
)
. Erst a
b dem 1. Dezember 2019
folgte die
Festanstellung
mit
einem vertraglich vereinbarten
Monat
slohn und einem 100%igen Pensum
, wobei
das Arbeitsver
hältnis
auch
während der
vertraglich vereinbarte
n
Probezeit
von zwei Monaten, mithin bis Ende Januar 2020, nicht aufgelöst
wurde
(Urk.
16 S. 1 und S. 4, Urk. 12/23/19
)
.
Die Festanstellung nach der anfänglichen Anstellung im Stun
denlohn und das Bestehen
der Probezeit
weisen
ebenfalls
darauf hin,
dass bei Arbeitsantritt keine Beeinträchtigung der Ar
beitsfähigkeit bestand.
Die Behauptung der Beklagten und Widerklägerin sodann, vom
1.
September 2019 bis 30. November 2019 habe die Klägerin und Widerbeklagte nur mit einem Pensum von 20 % gearbeitet (Urk. 19 S. 5), besagt ebenfalls nichts über ihre Arbeitsfähigkeit ab September 201
9.
Ein solches
durchschnittliche
s
Arbeits
pensum in diesem Zeitraum, in welchem eine Anstellung im Stundenlohn bestan
den hatte (Urk. 12/23/19/8), wird überdies durch keine Belege, wie etwa die Lohn
abrechnungen oder ähnliches, gestützt und kann nicht nachvollzogen werden.
Zwar wurde im neuropsychologischen Teilgutachten vom 1
3.
November 2020 bei der Frage, ob eine Wiederaufnahme der Arbeit in einer dem Gesundheitszustand angepassten Tätigkeit zumutbar sei, erklärt, die Klägerin und Widerbeklagte arbeite seit September 2019 zu 20 % als Produktionsmitarbeiterin (Urk. 12/15 S. 10). Es ist indes unklar, ob es sich dabei um die Wiedergabe einer Aussage der Klägerin und Widerbeklagten, die allerdings an keiner anderen Stelle im Teil- und im Hauptgutachten (
Urk.
12/15-16) zu finden ist, oder entsprechend der Frage
stellung um die Einschätzung der (Rest-)A
rbeitsfähigkeit handelt, so dass diese Angabe die Behauptung der Beklagten und Widerklägerin nicht zu stützen vermag.
Zudem weist d
as gemäss dem IK-Auszug vom 1. September 2019 bis 31. Dezember 2019 erzielte Bruttoeinkommen von Fr. 18'487.-- (Urk. 12/23/17/2) auf ein erheblich höheres Pensum hin. Und zwar erzielte die Klägerin und Wider
beklagte abzüglich des Monatslohnes von Dezember 2019 von Fr. 4'780.-- gemäss dem Arbeitgeberbericht der
Y.___
vom 2
2.
Oktober 2020 (Urk. 12/23/19 S. 6; vgl. auch Arbeitsvertrag, Urk.
16 S. 1 f.) in den drei Monaten von September bis November 2019 durchschnittlich Fr. 4'569.-- pro Monat (Fr. 13'707.-- : 3), mithin fast so viel wie mit der Festanstellung ab Dezember 2019 mit einem 100%igen Pensum.
Ein
krankheitsbedingt einge
schränktes
lediglich 20%iges
Arbeitsp
ensum von September bis November 2019 ist
daher
nicht erstellt.
Bezüglich ihrer
Behauptung, die Klägerin und Widerbeklagte sei
im Unternehmen
ihres Bruders angestellt
oder dieser habe
in der
Y.___
zumindest eine Stellung mit gewissen Führungsfunktionen und
Entscheid
be
fugnissen
, zum Beispiel betreffend Anstellung von Personen (
Urk.
19 S. 2)
,
hat die Beklagte und Widerklägerin nicht
substantiiert,
dass und
inwiefern dies gegen eine 100%ige Arbeitsfähigkeit ab
dem
1.
September 2019 spricht.
Dass die
Y.___
vom Bruder der Klägerin und Widerbeklagten im Sinne eines Geschäfts
inhabers
massgeblich dominiert wird, kann zudem aufgrund der
von der Klägerin und Widerbeklagten (Urk. 22 S. 2) dagegen geltend gemach
ten
fehlenden Zeichnungsberechtigung
(Urk.
23
)
ausgeschlossen werden.
Auch
aus den tatsächlichen Arbeitsverhältnissen
lässt sich somit kein
hinreichen
der
Hinweis
auf eine
Beeinträchtigung
der
Leistungs- und
Arbeitsfähigkeit
bereits ab September 2019 entnehmen.
3.4
3.4.1
Nach dem Gesagten bestehen entgegen dem Standpunkt der Beklagten und Widerklägerin keine hinreichenden Zweifel an der vollständigen Arbeitsfähigkeit
bei Arbeitsantritt ab dem 1.
September 2019
respektive während 30 Tagen vor der stationären Behandlung ab dem 30. April 202
0.
Erst
r
echt ist keine Arbeits
unfähigkeit bei Arbeitsantritt ausgewiesen
(vgl. zur Beweislast des Versicherers für solche Tatsachen, die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchs
berechtigten unverbindlich machen:
BGE 148 I
II 105 E. 3.3.1, 130 III 321 E.
3.1
).
E
in
A
us
schluss der Klägerin und Widerbeklagten
von der
Versicherungsdeckung
nach Art. 5
Ziff.
3 AVB
ist
folglich
zu verneinen
.
Anzumerken ist zudem, dass
damit
jedenfalls
auch die Anwendung des
zwingend geltenden (
Art.
97 VVG; BGE 127 III 21 E. 2b/
bb
in
fine
) und daher
von Amtes wegen
zu berücksichtigenden
Rückwärtsversicherungsverbotes nach
Art.
9 VVG
entfällt
. Denn das befürchtete Ereignis, der krankheitsbedingte Verlust einer zuvor gegebenen Arbeitsfähigkeit, war bei Arbeitseintritt am 1. September 2019 zukünftig und ungewiss
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_631/2016 vom 21. April 2017 E. 2.3.2
).
3.4.2
Es ist im Folgenden
daher
davon auszugehen, dass die Klägerin und Widerbe
klagte bei Eintritt der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit ab dem 30. April 2020 durch die Kollektiv-Krankentaggeldversicherung ihrer Arbeitgeberin Police Nr.
___
vom 18. Dezember 2017 (Urk. 12/2/1) versichert war.
4.
4.1
4.1.1
Betreffend die Arbeitsfähigkeit behauptet d
ie Klägerin und Widerbeklagte, auch nach der bis am 2
2.
Mai 2020 erfolgten stationären Behandlung
(Urk.
12/8
)
und
über den
1.
Mai 2021 hinaus
anhaltend zu 100
% arbeitsunfähig gewesen zu sein
, ohne dass eine noch verwertbare Arbeitsleistung gegeben und ein Stellenwechsel zumutbar sei
(
Urk.
1 S.
5
und S. 7
, Urk. 6 S. 2
, Urk. 15 S. 5 ff.
, Urk. 22 S. 4 f.
)
.
Als Beweis offeriert sie hierzu die Berichte des Spitals
Z.___
(
Urk.
2/10 =
Urk.
12/4), des Stadtspitals
A.___
(
Urk.
2/12-15 =
Urk.
12/8,
Urk.
12/13,
Urk.
12/23/3-8; Urk.
7/4) und von
Dr.
D.___
(
Urk.
2/7,
Urk.
2/11 =
Urk.
12/9,
Urk.
12/25)
sowie
den
Bericht der SVA, IV-Stelle, zur Früherfassung vom 10. September 2020 (Urk. 12/23/8).
Ausserdem of
feriert sie zur Behauptung, Dr.
F.___
, das Stadtspital
A.___
und
Dr.
D.___
würden eine seit 30. April 2020 andauernde 80-100%ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigen,
als Beweis die Berichte von Dr.
D.___
vom 2
5.
Juni 2020 (Urk. 12/9 = Urk. 2/11) und vom 2
2.
Apr
il 2021 (Urk. 12/25 = Urk. 2/7) sowie
diverse Arztzeugnisse
(Urk. 12/6, Urk. 12/23/16/3-28)
.
4.1.2
Die Beklagte und Widerklägerin
hat
im Zeitraum vom
30. April 2020 bis
30. Juni 2021
Krankent
aggelder wie folgt ausgerichtet (Urk. 12/7):
-
vom
1
9.
bis 3
1.
Mai 2020
ausgehend von einer 100%igen
Arbeitsunfähigkeit
-
vom
1.
bis 21. Juni 2020
ausgehend
von einer 50%igen
Arbeitsunfähigkeit
-
vom
22. Juni 2020 bis 30. April 2021
ausgehend
von e
iner 80%igen Arbeits
unfähigkeit
-
vom
1. Mai 2021
bis
30. Juni 2021
ausgehend von einer 51%igen
Erwerbs
un
fähigkeit
(Urk. 12/18-19)
.
Ab dem
1.
Juli 2021
sistierte
die Beklagte und Widerklägerin die Taggeldleistun
gen
vorläufig im Hinblick auf das vorliegende Gerichtsverfahren und ihren Standpunkt der vorbestehenden Arbeitsunfähigkeit (
Urk.
7/1
; vgl. dazu E. 3 hier
vor
).
Sie
bestreitet das Vorliegen einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit
insbesondere
für die Zeit ab Januar 2021
und geht ab dann von einer 60%igen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit aus
, wobei sie die
bisherige
Tätigkeit als Produktionsmitarbeiterin
als leidensangepasst erachtet
. Sie
stützt sich
dabei
auf
das psychiatrische
Gutachten der MEDAS
B.___
vom 22. Dezember 2020 (Urk. 12/16) mit neurologischem Teilgutachten vom 13. November 2020 (Urk. 12/15) und auf die vertrauensärztlichen Stellungnahmen von Dr.
C.___
vom 1
3.
Januar 2021 (Urk. 12/17/2) und von
Dr.
E.___
vom 3
0.
Mai 2021 (Urk. 12/27).
Nach viermonatiger Übergangsfrist postuliert sie die Kürzung des Taggeldes ab 3
0.
April 2021 auf
(den Grad der Erwerbseinbusse von)
51 %
(Urk. 11 S. 6 f
.
, Urk. 19 S. 4 ff. mit Verwei
s auf Urk. 12/7, Urk. 30 S. 4). Gemäss der Berechnung
vom 2
6.
Januar 2021 (Urk. 12/18-19)
bestimmte sie den Wert von 51
%
mittels
V
ergleichs
des
bisherige
n
, für das Jahr 2019 massgebende
n
jährlichen Einkommen
s
von Fr. 60'630.
-- mit einem noch zumutbaren Einkom
men gemäss der Schweizerischen
Lohnstrukturerhebung (LSE) des Jahres 2016
(
unter Berücksichtigung der
Nominallohnentwicklung 2017-2019
, der Restar
beitsfähigkeit von 60
%
und eines leidensbedingten Abzuges von 10
%
) von Fr.
29'888.40 aufgrund eines Lohnausfalls von 30'741.60 (Urk. 12/18).
Die Klägerin verlangt - wie gesagt - Krankentaggeldzahlungen ab
1.
Mai 2021 auf der Basis einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit (
Urk.
1 S. 2).
4.2
4.2.1
Gemäss
Art.
3 Z
iff.
7
Satz 2
AVB (Urk. 12/3 S. 2) hängt der Leistungsanspruch von der
Erwerbsunfähigkeit
ab
, wenn die Arbeitsunfähigkeit länger als 6 Monate dauert. Nach Ziff. 8 von
Art.
3 AVB gilt als Erwerbsunfähigkeit der ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten des Versicherten auf ein
em ausgegli
chenen Arbeitsmarkt (lit. a). Zur Bestimmung, ob eine Erwerbunfähigkeit besteht, werden einzig die auf die Gesundheitsbeeinträchtigungen zurückzuführenden medizinischen Einschränkungen berücksichtigt (lit. b).
Die Erwerbsunfähigkeit ergibt sich aus der Differenz zwischen dem vor der Arbeitsunfähigkeit im bishe
rigen Beruf erzielten Einkommen und dem durchschnittlichen Einkommen, das gemäss der schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) aus medizinischer Sicht und unter Berücksichtigung der Kompetenzen des Versicherten in einem anderen Aufgabenbereich erreicht werden könnte (lit. c).
Art.
13
Ziff.
1 AVB sieht unter anderem
vor, dass das Taggeld proportional zum Grad der Unfähigkeit, die mindestens 25
%
betragen muss, ausgerichtet wird (lit. a). Vergütete Tage mit teilweiser Unfähigkeit werden als ganze Tage ange
rechnet (lit. b).
4.2.2
Die Definition der Erwerbsunfähigkeit von
Art.
3
Ziff.
8 lit. a AVB lehnt
sich
an den Wortlaut der Definition der Erwerbsunfähigkeit nach
Art.
7
Abs.
1 ATSG an. Massgeblich ist hier wie dort der ganze oder teilweise Verlust der Erwerbs
möglichkeiten auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt (vgl. auch
Art.
16 ATSG).
Der Begriff «ausgeglichener Arbeitsmarkt» ist nach der sozialversicherungsrecht
lichen Rechtsprechung zum ATSG
ein theoretischer und abstrakter Begriff. Er berücksichtigt die konkrete
Arbeitsmarktlage
nicht, umfasst in wirtschaftlich schwierigen Zeiten auch tatsächlich nicht vorhandene Stellenangebote und sieht von den fehlenden oder verringerten Chancen gesundheitlich Beeinträchtigter ab, tatsächlich eine zumutbare und geeignete Arbeitsstelle zu finden. Er umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen; anderseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen
offenhält
.
Der ausge
glichene
Arbeitsmarkt umfasst auch sogenannte Nischenarbeitsplätze, also Stel
len- und Arbeitsangebote, bei welchen Behinderte mit einem sozialen Entgegen
kommen seitens des Arbeitgebers rechnen können. Von einer Arbeitsgelegenheit kann aber dort nicht gesprochen werden, wo die zumutbare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der ausgeglichene Arbeitsmarkt prak
tisch nicht kennt oder sie nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers möglich und das Finden einer entsprechenden Stelle daher zum vornherein als ausgeschlossen erscheint
(
BGE 148 V 174 E. 9.1
,
134 V 64
E.
4.2.1 mit Hinweis;
110
V 273
E.
4b;
U
rteil des Bundesgerichts
8C_52/2022 vom
2.
Juni 2022 E. 2.3.1
mit Hinweis).
4.2.3
Nach Art. 61 Abs. 1 Satz 1 VVG ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung
des Schadens zu sorgen. Zur Erfüllung der Schadenminderungsobliegenheit kann ein Berufs
wechsel notwendig sein. Erwartet der Versicherer von der versicherten Person einen solchen Berufswechsel, muss er ihr dies mitteilen. Zusammen mit der Abmahnung zum Berufswechsel muss der versicherten Person eine angemessene Übergangsfrist eingeräumt werden, während derer
sie
sich anpassen und eine neue Stelle finden kann. Diesbezüglich hat sich in der sozialversicherungsrecht
lichen Rechtspre
chung eine Frist von drei bis fünf Monaten etabliert, welche auch im Rahmen von Krankentaggeldversicherungen nach VVG Gültigkeit bean
sprucht (Urteil des Bundesgerichts 4A_384/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 5.3 mit Hinweis auf BGE 133 III 527 E. 3.2.1 und weiteren Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_73/2019 vom 29. Juli 2019 E. 3.3.2 mit Hinweisen). Aus dem Zweck der Übergangsfrist folgt, dass während dieser Frist Taggelder weiter
hin gemäss der Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf zu leisten sind (Urteil des Bundesge
richts 4A_73/2019 vom 29. Juli 2019 E. 3.3.3 mit Hinweisen
).
4.2.4
Es ist unstrittig, dass seit dem 3
0.
April 2020 andauernd und insbesondere länger als bis Ende Oktober 2020 eine zumindest teilweise Arbeitsunfähigkeit der Klägerin und Widerbeklagten
in ihrer bisherigen Tätigkeit als Mitarbeiterin in der Kunststoffverarbeitung (Urk. 12/5)
von mehr als
25
%
bestand
. Die Arbeitsun
fähigkeit dauerte somit
im Sinne von Art. 3
Ziff.
7
Satz 2
AVB
länger als 6 Monate an.
Bei dieser
Ausgangslage
hängt
der Taggeldanspruch
gemäss derselben AVB-Ziffer bei länger dauernder Arbeitsunfähigkeit nicht mehr von der Arbeitsun
fähigkeit im bisherigen Beruf, sondern von der Erwerbseinbusse, das heisst der Leistungseinschränkung in einer aus medizinischer Sicht zumutbaren anderen Tätigkeit
auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt
im Sinne von A
rt.
3
Ziff.
8 AVB ab
(Art. 3
Ziff.
7 Satz 2 AVB).
D
ie Beklagte und Widerklägerin
hat sich mithin
grundsätzlich
zu Recht darauf berufen, dass sich
der Taggeldanspruch
(spätestens) ab Januar 2021 nach der
Erwerbsunfähigkeit respektive
der
Höhe der
Erwerbs
einbusse
richtet.
Ebenfalls korrekt respektive in Übereinstimmung mit der zitier
ten Rechtsprechung hat sie
der
Klägerin und Widerbeklagte
zusammen mit der Abmahnung im
Schreiben vom
26. Januar 2021 (
Urk.
12/19) eine -
hinsichtlich der Dauer
nicht bestrittene - mehrmonatige Übergangsfrist bis Ende April 2021 für den Berufswechsel angesetzt und die Taggelder bis dahin
weiterhin
nach
der Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf
geleistet (Urk.
12/7
).
4.2.
5
Die Klägerin und Widerbeklagte trägt die Beweislast für den Fortbestand und den Umfang der behaupteten leistungsbegründenden Arbeitsunfähigkeit.
Dabei gilt das ordentliche Beweismass der vollen Überzeugung
(BGE 148 III 105 E. 3.3.1).
Ihr obliegt auch der Beweis
dafür, dass
ab Anfang Januar 2021 selbst in einer
aus medizinischer Sicht zumutbaren anderen respektive
in einer
leidensangepassten Tätigkeit
eine
Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit
in dem Umfang bestand
, welche
r
eine leistungsbegründende Erwerbsunfähigkeit
(Erwerbseinbusse nach
Art.
8 AVB)
von mehr als der anerkannten 51
%
ab dem
1.
Mai 2021
ergibt
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 1
8.
März 2016 E. 4.2)
.
Diese Beweis
lastverteilung ändert sich nicht
etwa
dadurch, dass die
Beklagte und Widerkläge
rin
zunächst Taggeldleistungen erbrachte (
vgl.
BGE 141 III 241 E. 3.1).
Ist die Tatsache der (Höhe) der Arbeitsunfähigkeit aber positiv erstellt, liegt kein offenes Beweisergebnis vor und die Beweislastverteilung ist insofern gegenstandslos (vgl. BGE 141 III 241 E. 3.2 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 1
4.
Juli 2017 E. 3.2-3.3).
4.
3
4.3.1
Die Klägerin und
Widerb
eklagte beruft sich
auch
zum Beweis ihrer anhaltenden 100%igen Arbeitsunfähigkeit auf die vorliegenden Arztzeugnisse. Mit den Arzt
zeugnissen
des Spitals
Z.___
(Urk. 12/6/1), des
Stadtspitals
A.___
(Urk. 12/6/2-3) und von Dr.
F.___
(Urk. 12/6/4-18) wurde jedoch lediglich eine Einschätzung zur Arbeitsfähigkeit wegen Krankheit in der bisherigen Tätigkeit festgehalten und zudem wurde eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit nur für den Zeit
raum von 3
0.
April 2020 bis 3
1.
Mai 2020 attestiert. Ab dann wurde jedoch eine Arbeitsunfähigkeit von lediglich 50
%
vom
1.
Juni 2020 bis 2
1.
Juni 2020 und von 80 % (bei 100%iger Anwesenheit) vom 22. Juni 2020 bis 15. November 2021 attestiert.
Die Krankentaggeldleistungen
der Beklagten und Widerklägerin
richteten sich
bis Ende April 2021
nach diesen Arztzeugnissen und stimmen im Umfang damit überein
(Urk. 12/7)
.
Die Beklagte und Wider
kläger
in
hat diese Atteste
denn auch nicht bestritten, sondern hat selbst darauf Bezug genommen (Urk. 19 S. 4), um für die Zeit
ab dem 2
2.
Juni 2020 aufzuzeigen, dass
damit
eine 80%ige und jedenfalls nicht die von der Klägerin und Widerbeklagten behauptete
andauernde 100%ige Arbeitsunfähigkeit
(in der bisherigen Tätigkeit)
attestiert
wurde
.
Dies trifft zu.
Die Arztzeugnisse
belegen
insbesondere auch
für die Zeit ab Januar 20
21
keine 100%ige Arbeitsunfähigkeit der Klägerin und Widerbeklagten,
sondern
eine 80%ige Arbeitsunfähigkeit
in der bisherigen Tätigkeit
.
Die Beklagte und Wider
klägerin hat die Krankentaggelder während der Übergangsfrist von Januar bis Ende April 2021 basierend darauf geleistet. In Bezug auf die Klage spielt dies eine untergeordnete Rolle, da die Klägerin und Widerbeklagte erst ab dem 1. Mai 2021 Taggeldleistungen auf der Basis einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit beantragt hat (Urk. 1 S. 2).
Wie ausgeführt ist indes nach Ablauf der Übergangsfrist
Ende April 2021
nicht mehr die Arbeitsunfähigkeit
in der bisherigen Tätigkeit
, sondern die
Erwerbsun
fähigkeit im Sinne von Art. 3 Ziff. 7 Satz 2 AVB entscheidend. Zu deren Bestim
mung ist
die
Leistungseinschränkung in einer zumutbaren anderen Tätigkeit
massgeblich. Aus den vorliegenden Arztzeugnissen lässt sich dazu
und/oder zur Zumutbarkeit eines Berufswechsels
indes
nichts entnehmen. Sie
sind dahe
r inso
fern nicht beweistauglich und die Klägerin
und
Widerbeklagte kann daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Auch der
Bericht
des Spitals
Z.___
vom 30. April 2020 (U
rk.
12/4) und der Bericht des
Stadtspitals
A.___
vom
22.
Mai 2020 (
Urk.
12/8)
, welche die statio
näre Behandlung bis am 22. Mai 2020 dokumentieren,
enthalten keine solchen Angaben und
lassen
zudem
keine
verlässlichen Rückschlüsse dazu in Bezug auf die Zeit ab Januar 2021
zu
.
4.3.2
In den
(von der Klägerin und Widerbeklagten ebenfalls als Beweismittel offerier
ten) Berichten der Abteilung für Neurologie des Stadtspitals
A.___
vom 1
9.
Juni 2020 (
Urk.
12/23/3/6-8
= Urk. 2/13
), vom 1
2.
Oktober 2020 (
Urk.
12/13
= Urk. 2/14
), vom
9.
Februar 2021 (Urk. 2/15) und vom
6.
August 2021 (
Urk.
7/4)
sodann
wurden die folgenden Diagnosen aufgeführt: Verdacht auf / A
m
e
hesten toxisch-ischämische Enzephalopathie bei multiplem
Substanzenabusus
(
Alkohol
, Amphetamin, Kokain)
;
hypertensive H
erzerkrankung;
chronische Nierenin
suffi
zienz KDIGO G2 (Klassifizierung nach
Kidney
Disease:
Improving
Global Outcomes
; Ätiologie: hypertensiv-
vasosklerotisch
)
;
chronischer Alkoh
o
lkonsum: anamnestisch aktuell: zirka ein Bier pro Tag und eine Flasche Wein pro Woche, bis vor einem Jahr täglich Wodka; langjähriger Drogenabusus (Speed und Kokain), aktuell anamnestisch abstinent; Verdacht auf erstmaligen generali
sierten tonisch klonisch epile
p
tischen Anfall
am 17. Dezember 2015 mit/bei unspezifischer Markläsion Centrum semiovale links (MRT Dezember 2015), rück
blickend am
e
hesten
mikroangiopathisch
;
panvertebrales Schmerz
syndrom; Status nach Bulimie.
Anlässlich der klinisch-neurologischen Untersuchung vom 1
9.
Juni 2020 wurde festgehalten, es bestünden
seit dem Austritt aus der inter
nistischen Station
noch immer auch subjektiv vorhandene Gedächtnisstörungen.
Klinisch hätten sich eine mnestische Störung, eine psychomotorische Verlang
samung und eine
Hyperreflexie
gezeigt.
Vor zirka zwei Wochen habe sie die Arbeit wieder
zu 50
% aufgenommen. Es gehe gut, es sei bereits eine Steigerung geplant. Sie lebe allein in der Wohnung. Ihre Mutter gehe aktuell häufig vorbei, um sie im Haushalt zu unterstützen, was nach ihrer Ansicht auch nötig sei (U
rk.
12/23/3/6-7).
Anlässlich der klinisch-neurologischen Untersuchung vom 12. Oktober 2020 zeigte sich gemäss dem Bericht gleichen Datums ein anamnestisch und auch klinisch aktuell stabiler Befund
.
Es seien keine Episoden mit Verschlechterung der vorbestehenden neurologischen Defizite aufgetreten, insgesamt bestehe subjektiv eine Stabilisierung.
S
ie sei aktuell zu 20
% im Betrieb des Bruders tätig. Sie erhalte von der
G.___
Unterstützung in der eigenen Wohnung, zusätzlich kümmere sich die Mutter regelmässig um die Belange der Tochter.
Von einer relevanten Arbeitsfähigkeit sei gemäss neuropsychologischem Befund nicht aus
zugehen
. Die neuropsychologische Untersuchung von
Dr.
D.___
vom 2
2.
Juni 2020 habe eine schwere kognitive Störung im Sinne eines schweren amnestischen Syndroms mit
antrograder
Amnesie, frontalem Verhaltenssyndrom, Beeinträch
tigung sprachlicher und sprachassoziierter Funktionen,
vis
uo
-konstruktiv-
plane
rischer Schwierigkeiten und mittelschwer bis schwer eingeschränkten frontalexe
kutiven Funktionen in der neuropsychologischen Untersuchung ergeben
(Urk.
12/13
).
Gemäss dem Bericht vom 9. Februar 2021 berichteten
die Patientin
und
ihre Mutter
anlässlich der neurologischen Verlaufskontrolle vom
8.
Februar 2021
von einem seit dem stationären Aufenthalt im Mai 2020
stabilen, subjektiv eher leicht gebesserten Verlauf in Bezug auf die kognitiven Defizite und die Gangstörung ohne erneute akute Verschlechterungen oder neu aufgetretenen fokal-neurologi
schen Defizite.
Klinisch-neurologisch sei der Befund in etwa unverändert. Im zwischenzeitlich durchgeführten Schädel-MRT zeig
t
e
n
sich neben einer Zunahme der vaskulären
Leukenzephalo
pathie
keine wesentlichen neuen Aspekte.
Die Patientin habe über
eine 80%ige
Arbeits
tätigkeit
im Betrieb
des Bruders
berichtet
. Die Patientin könne mit der Belastung unter diesen Bedingungen gut umgehen.
Im häuslichen Bereich
habe sie Unterstützung von ihrer
Schwester, ihrem Bruder und ihrer Mutter sowie einmal pro Woche von der
G.___
(Urk. 2/15 S. 1 f.).
In der klinisch-neurologischen U
ntersuchung vom 5.
August 2021 habe die Patientin gemäss dem B
ericht vom 6.
August 2021 über einen stabilen Verlauf mit subjektiv
in etwa unveränderter Konzentrationsfähigkeit,
Gedächtnisleistung, Gangsicherheit und unveränderten feinmotorischen Fähigkeiten berichtet. Sie arbeite weiterhin zu zirka 80
%
im Betrieb des Bruders; sie habe dort jedoch keine spezifischen Aufgaben, helfe ein bisschen hie und da aus. Sie lebe weiterhin in der eigenen Wohnung und werde von ihrer Mutter sowie einmal pro Woche
von der
G.___
unterstützt. Auch klinisch habe sich ein weitgehend stabiler neurolo
gischer Befund seit der letzten Konsultation vor sechs Monaten gezeigt.
Die zwi
schenzeitlich durchgeführte neuropsychologische Verlaufsuntersuchung
durch Dr.
D.___
vom 22. April 2021 habe weiterhin eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit
ergeben
aufgrund des mittelschweren bis schweren neurokognitiven Def
i
zits mit frontalem Verhaltenssyndrom, anamnestischem Syndrom, toxischer
,
vis
u
o
-kon
struktiv-
planerischer und exekutiver Dysfunktion mit Korsakow-Syndrom. Von einer massgeblichen Besserung der Symptomatik sei aktuell nicht auszugehen (Urk. 7/4).
Gegen die Aussagen in diesen Berichten der Abteilung für Neurologie des
Stadt
spitals
A.___
, welche beweisrechtlich
als Bestandteil der Parteivorbringen gelten (
BGE 140 III 24 E. 3.3.3; 140 III 16 E. 2.5)
,
hat die Beklagte und Widerklägerin im Einzelnen - abgesehen von den
generellen
Verweisen auf die Beurteilungen ihrer Vertrauensärzte und
der
MEDAS
B.___
-
nichts eingewendet.
Mangels substantiierter Bestreitungen sind die
Feststellungen in
den
Berichten der Abtei
lung für Neurologie des Stadtspitals
A.___
, welche aufgrund
der
neurologisch-klinische
n
Untersuchungen
erfolgten,
als gegeben anzunehmen.
So
ist erwiesen
, dass der Krankheitsverlauf
nach der Hospitalisierung im Mai bis Juni 2020
weit
gehend
stationär war
.
Die
neurologisch
e Befundlage mit leichter psychomoto
rischer Verlangsamung, leichte
n
sakkadierte
n
Augenfolgebewegungen, leichter Tonuserhöhung der Extremitäten linksbetont und mit lebhaften bis gesteigerten Muskelreflexen
inklusive ASR (
Achillessehnenreflex
) und mit
breitbasi
gem
Gang
bild mit unsicherem Strichgang
(Urk. 7/4 S. 2) sowie
die
neuropsychologischen
, neurokognitiven
Defizite
blieben
seit der stationären Behandlung im Mai/Juni 2020 bestehen
. S
ie
bestanden
mithin
auch
noch
in der hier massgeblichen Zeit
ab
Anfang J
anuar
beziehungsweise Mai
202
1.
Allerdings enthalten diese Berichte keine (eigenen) ärztlichen Einschätzungen der Arbeitsfähigkeit durch die Ärzte des Stadtspitals
A.___
selbst und insbesondere keine Stellungnahme zur Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit und/oder der Zumutbarkeit der Tätigkeit in einem anderen Aufgabenbereich
,
von welchen ohne Weiteres gegebenenfalls ausgegangen
werden
und mit welchen die geltend gemachte vollständige Arbeitsunfähigkeit
in jeglicher Tätigkeit
belegt werden
könnte.
Denn diesbezüglich ga
ben
sie
allein die Angaben der Klägerin und
Widerbeklagten zu ihrer aktuellen Arbeitstätigkeit und
das Ergebnis
der
ver
haltensneurologisch-
neuropsychologischen
Abklärungen
von Dr.
D.___
wieder.
4.
4
4.4.1
Die Ausführungen von Dr.
D.___
zu ihren verhaltensneurologisch-neuro
psy
chologischen Abklärungen in den Bericht
en
vom 2
5.
Juni 2020 (Urk. 12/9 = Urk. 2/11) und vom 22. April 2021 (Urk. 12/25 = Urk. 2/7), welche diese zuhan
den des Stadtspitals
A.___
erstellt hat und welche die Klägerin und Widerbe
klagte als Beweise offeriert hat, gelten ebenfalls
als Bestandteil
von
deren Partei
vorbringen (
BGE 140 III 24 E. 3.3.3; 140 III 16 E. 2.5).
Gemäss ihrem Bericht vom 25.
Juni 2020
schloss
Dr.
D.___
aufgrund der ver
haltensneurologisch-neuropsychologischen Untersuchung der Kläg
erin und Widerbeklagten vom 22.
Juni 2020
auf die Diagnose
einer schweren neurokog
nitiven Beeinträchtigung mit frontalem Verhaltenssyndrom, amnestischem Syndrom, Beeinträchtigung sprachlicher und sprachassoziierter Funktionen, leichten
visuo
-konstruktiv-planerischen Schwierigkeiten sowie
mit
mittelschwer bis schwer eingeschränkten front
alexekutiven Funktionen im Rahmen einer toxisch-ischämischen Enzephalopathie mit daran assoziiertem Korsakow-Syn
drom.
Die Urteilsfähigkeit der Patientin sei aufgrund der Schwere der mnestischen Einschränkungen, aber auch aufgrund der verminderten Abstraktionsfähigkeit limitiert
und es sei das Installieren einer Beistandschaft sinnvoll
.
Unter Berück
sichtigung der aktuellen Befunde sei von keiner verwertbaren Arbeitsfähigkeit
auszugehen. Hinsichtlich der aktuellen Arbeitsqualität im Rahmen des 50%igen Pensums am angestammten Arbeitsplatz seien keine Informationen vorliegend. Theoretisch sei aktuell ausschliesslich von einer Arbeit im geschützten Rahmen auszugehen
(
Urk.
12/9
S. 1 f.
).
Nach
der verhaltensneurologisch-neuropsychologischen Verlaufsuntersuchung
vom 22.
April 2021 stellte
Dr.
D.___
laut dem Bericht
gleichen Datums die Diagnose einer noch
mittelschweren
bis schweren neurokognitiven Beeinträch
ti
gung mit frontalem Verhaltenssyndrom, amnestischem Syndrom, Beeinträch
ti
gung sprachlicher und sprachassoziierter Funktionen,
visuo
-konstruktiv-planeri
schen Schwierigkeiten sowie
dysexekutivem
Syndrom im Rahmen einer toxisch-ischämischen Enzephalopathie mit daran assoziiertem Korsakow-Syndrom (ICD
10 G31.84). Im Vergleich zur Voruntersuchung sei
höchstens eine leichte Verbes
serung verbal-mnestisch (im Bereich der Speicherfähigkeit) feststellbar
bei ansonsten weitgehend unverändert ausgeprägter neurokognitiver Leistungsfähig
keit. Deutlich akzentuiert zeige sich zudem die ausgeprägte Affektinkontinenz. Das Ausmass der aktuellen Befunde entspreche einer mittelsch
w
eren und unter Berücksichtigung der
mnestischen Einschränkungen einer schweren neurokogni
tiven Funktionsstörung (entsprechend den Konsens
kriterien von Frei et al., 2016).
Zu berücksichtigen sei, dass die aktuelle Untersuchung
unter sehr strukturierten und störarmen Bedingungen erfolgt sei. Unter weniger vorgegebener Arbeits
struktur und in Stress- sowie
Belastungs
situationen sei von einer Aggravation der erhobenen Befunde mit einer weiteren Abnahme der Fehlerkontrolle auszu
gehen.
Die Urteilsfähigkeit der Patientin sei aufgrund der Schwere der mnesti
schen Einschränkungen und aufgrund der fehlenden Krankheitseinsicht limitiert.
Unter Berücksichtigung
der Schwere der neurokognitiven Einschränkungen und des bisherigen Verlaufs sei von einem Residualzustand erheblichen Ausmasses auszugehen.
Unter Berücksichtigung der aktuellen Befunde sei nach wie vor keine verwertbare Arbeitsfähigkeit gegeben (100
%
Arbeitsunfähigkeit). Hinsichtlich der aktuellen
beruflichen Tätigkeit (Art der Tätigkeiten, Fehleranfälligkeit, Produktivität/Effektivität) im Betrieb des Bruders seien seitens der Patientin selbst leider wenige Angaben erhebbar. Auch eine Fremdanamnese sei fehlend. Von einer Vermittelbarkeit auf dem ersten Arbeitsmarkt sei aber nicht auszugehen. Theoretisch seien einfache Arbeiten im geschützten Rahmen und unter Super
vision möglich
(Urk. 12/25 S. 1 f.).
4.4.2
Indem Dr.
D.___
aus verhaltensneurologischer-neuropsychologischer Sicht allein eine Restarbeitsfähigkeit in ges
ch
ütztem Rahmen
postuliert
, attestiert sie eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit in jeglicher Tätigkeit.
Die Beklagte und Wider
klägerin
bestreitet diese Einschätzung
substantiiert
(
Urk. 11 S. 6, Urk. 19 S. 4 f., Urk. 30 S. 3 f.
)
insbesondere unter
Verweis auf die vertrauensärztlichen Stellung
nahmen (Urk. 12/17/2, Urk. 12/27) und das Gutachten der MEDAS
B.___
(U
rk.
12/15-16)
sowie
auf
den Umstand, dass die Klägerin und Widerbe
klagte nach wie vor in demselben Unternehmen arbeitet.
Letzteres wird auch von der Klägerin und Widerbeklagten nicht in Abrede gestellt. Sie hat hierzu mittels Lohnabrechnung
für den Mai 2021 (
Urk.
2/17)
belegt, dass die
Y.___
ihre Arbeit mit monatlich
Fr.
940.-- ver
gütet. Dasselbe geht auch aus dem Arbeitgeberbericht vom 2
2.
Oktober 2020 hervor, wonach der Monatslohn der Klägerin und Widerbeklagten anstelle des regulären Monatslohnes im Gesundheitsfall von Fr. 4'700.-- seit dem 1. August 2020 Fr. 940.--, mithin 20 % beträgt (Urk. 12/23/19/5). Dies stimmt
(insbe
sondere
bezüglich der hier interessierenden Zeit ab Januar 2021
)
überein mit der von D
r.
F.___
attestierten 20%igen
Resta
rbeitsfähigkeit in der bisherigen T
ätigkeit (Urk.
12/6/13-18
).
Die von
Dr.
D.___
attestierte 100%ige Arbeitsun
fähigkeit in jeglicher Tätigkeit ist damit bereits insofern in F
rage gestellt.
Auch die Behauptung der Klägerin und Widerbeklagten zum
Umfang und Wert
der verbleibenden Arbeitsleistung
in der
bisherigen Tätigkeit
, diese betrage noch maximal 5
%
(Urk.
1 S. 7
), ist damit nicht haltbar
, zumal die Arbeitgeberin nicht von Soziallohn sprach (
Urk.
12/23/19/5)
.
Dr.
D.___
begründet ihre Einschätzung zudem unter anderem mit der fehlen
den Verwertbarkeit der Arbeitsfähigkeit und
Vermittelbarkeit auf dem ersten Arbeitsmarkt
, welche
Aussage
indes
keine Beurteilung der
massgebliche
n
medi
zinisch-theoretische
n
Arbeitsfähigkeit
darstell
t
.
Die
Verwertbarkeit der Arbeits
fähigkeit und Vermittelbarkeit
auf dem Arbeitsmarkt
betreffen vielmehr die reellen Chancen auf dem Arbeitsmarkt
und Realisierbarkeit einer schadenmin
dernden anderen Tätigkeit
(vgl. dazu E.
5.1
hernach) und nicht
die
zunächst zu bestimmende
medizinisch-theoretisch
(Rest-)Arbeitsfähigkeit
in einer aus medi
zinischer Sicht zumutbaren anderen Tätigkeit
(
Art.
3 Ziff. 8 lit. c AVB)
.
4.4.3
Für die Zeit ab Januar 2021
ist
dazu
nicht mehr
das Ergebnis der
Untersuchung vom 22.
Juni 2020 (Urk. 12/9), die am Ende respektive unmittelbar nach der stationären Behandlung am 2
2.
Juni 2020 (Urk. 12/8 S. 2) erfolgt war, sondern jenes der
Verlaufsuntersuchung
von D
r.
D.___
vom 2
2.
April 2021
beachtlich
,
das
im Vergleich
zur ersten Untersuchung
bereits
als leicht verbessert
beschrieben wurde
. D
r.
D.___
bezeichnete
das
«
Ausmass der aktuellen Befunde
»
im Bericht vom 22.
April 2021 dementsprechend nicht mehr als schwer, sondern als nunmehr mittelschwer. Lediglich unter zusätzlicher Berücksichtigung der mnes
tischen Einschränkungen schloss sie auf eine schwere neurokognitive Funktions
störung
und bei den Diagnosen
schliesslich
auf eine mittelschwere bis schwere neurokognitive Beeinträchtigung
(Urk. 12/25 S. 2). Zur Bestimmung des Schwe
regrades berief sie sich auf die Konsenskriterien von Frei et al. von 2016 («Kriterien zur Bestimmung des Schweregrades einer neuropsychologischen Störung sowie Zuordnungen zur Funktions- und Arbeitsfähigkeit»; publiziert in:
Ze
it
schrift für Neuropsychologie [2016], 27 [2]
, 107–119
).
Gemäss diesen
orientie
renden Richtwerte
n
bezüglich der Arbeitsunfähigkeit
wäre
bei einer
mittelgradi
ge
n
bis schwere
n
neuropsycholo
gische
n
Störung indes eine A
rbeitsunfähigkeit von 70 bis 90
% und
bei einer mittelgradigen neuropsychologischen Störung eine Arbeitsunfähigkeit von 50 bis 70 %, jedenfalls
nicht
aber
eine 100%ige Arbeits
unfähigkeit
richtungsweisend
(Frei et al., a.a.O., S. 111). Dr.
D.___
führt zur weiteren Erläuterung zwar an, dass
(auch) zu berücksichtigen sei, dass die aktuelle Untersuchung unter sehr strukturierten und störarmen Bedingungen erfolgt sei und dass unter weniger vorgegebener Arbeitsstruktur sowie in Stress- und Belas
tungssituation
en von einer Aggravation der erhobenen Befunde mit einer wei
teren Abnahme der Fehlerkontrolle auszugehen sei (Urk. 12/25 S. 2). Jedoch betreffen diese Aspekte in erster Linie das noch zumutbare Belastungsprofil und weniger den Umfang der Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt.
In Abrede gestellt und w
eiter in Zweifel gezogen wird die
Bewertung der Schwere der neurokognitiven Funktionsstörung
und der daraus folgenden Arbeitsun
fähig
keit
von D
r.
D.___
vom 2
2.
April 2021 zudem auch durch die von der Beklag
ten und Widerklägerin angeführte Stellungnahme
des (in Neurologie und Psychi
atrie fachkundigen) Vertrauensarztes
Dr.
E.___
vom 30.
Mai 2021, der allein schon
aufgrund der
von Dr.
D.___
erhobenen Testbefunde maximal eine mittelgradige neuropsychologische Störung
als gegeben erachtete. Zutreffend
bemerkte
er
hierzu
, dass
nicht ganz nachvollziehbar
sei
, weshalb D
r.
D.___
die mnestischen Einschränkungen nochmals gesondert bewertet
habe
und damit zu einer schweren neurokognitiven Funktionsstörung gelange
.
Zwar würden bei der Klägerin und Widerbeklagten sicherlich in beiden Bereichen Defizite bestehen, nach den Unterlagen
bestünden diese
indes
in
mittelgradiger A
usprägung. Auch die Testbefunde von Dr.
D.___
und der von ihr erhobene Verhaltensbefund würden dies
e
Einschätzung (einer maximal mittelgradigen Einschränkung) zulas
sen
(Urk. 12/27 S. 2).
Zutreffend verwies
Dr.
E.___
ferner
auf
das Ergebnis der im Rahmen der psychiatrischen Begutachtung
der MEDAS
B.___
(Urk. 12/15) durchge
führten
neuro
psychologischen Untersuchungen
vom 22.
O
ktober 2020 und vom 13.
November 2020
gemäss dem neuropsychologischen Teilgutachten vom 1
3.
November 2020
,
wonach die Abklärungen Minderleistungen
von leicht- bis mittelgradig reichend
in
attentionalen
, mnestischen und exekutiven Teilbereichen
bei leicht durchschnittlichem IQ von 82
ergaben (Urk. 12/15 S. 7).
Dr.
E.___
erklärte dazu, d
ie Testresultate beider Untersuchungen (von D
r.
D.___
und der MEDAS
B.___
) seien eindeutig. Sie würden auf ein
e
maximal mittelgra
dige kognitive Einschränkung der Klägerin und Wider
beklagte
n hinweisen.
Die Verhaltensbeschreibungen und die psychopathologischen Befunde seien unter Zugrundelegung der Konsenskriterien (von Frei et al, 2016) ebenfalls maximal als mi
ttelgradig auffällig zu werten (Urk. 12/27).
Auch damit wird die
als Parteivor
bringen geltende
Feststellung
von
Dr
.
D.___
mittelschwerer bis schwerer neurokognitiver Beeinträchtigungen und insbesondere die darauf basierende Ein
schätzung einer vollen Arbeitsunfähigkeit in jeglicher Tätigkeit erheblich
in Zweifel gezogen.
4.4.4
Die Klägerin und Widerbekl
agte beruft sich zur Bestätigung einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit (Urk. 15 S. 7) weiter auf den Bericht der SVA Zürich, IV-Stelle, zur Früherfassung vom 1
0.
September 2020 (Urk. 12/23/8
). Der Bericht wurde von der Sachbearbeiterin der IV-Stelle erstellt und gibt hauptsächlich Aussagen von Dritten, nämlich vom Bruder der Klägerin und Wider
beklagten
sowie
einem
Mitarbeiter der
G.___
wieder, nachdem sich das Gespräch mit der Klägerin und
Widerb
eklagten
schwierig gestaltet habe und diese mit der Situation überfordert gewesen sei (Urk. 12/23/8/1). Daraus lässt sich jedoch n
icht entnehmen, ob und in welchem Umfang eine
Restarbeitsfähigkeit ab Januar 2021 bestand.
Zudem sind n
ach
Art.
3 Ziff.
8 AVB
zur Ermittlung der Erwerbsunfähigkeit einzig die auf die Gesundheitsbeeinträchtigungen zurückzuführenden medizinischen Ein
schränkungen massgeblich (lit.
b)
und das Einkommen, das aus medizinischer Sicht und unter Berücksichtigung der Kompetenzen der versicherten Person in einem anderen Aufgabenbereich erreicht werden könnte (lit. c). Damit ist die medizinische Sicht für die Einschätzung der
(Rest-)Arbeitsfähigkeit ausschlag
gebend, welche mit dem Bericht zur Früherfassung indes nicht ausgewiesen ist.
4.4.5
Zu dem
von der Klägerin und Widerbeklagten vorgelegten Vorbescheid der IV
Stelle vom 1
5.
Juni 2022
(
Urk.
27) führt sie zutreffend aus, daraus gehe hervor, dass sie seit dem
1.
April 2020 erheblich in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei, so dass ab diesem Zeitpunkt die gesetzliche Wartezeit von einem Jahr (vgl.
Art.
28 Abs. 1 lit. b des
Bundesgesetz
es
über die Invalidenversicherung
[IVG]) eröffnet worden sei. Die IV-Stelle habe vorgesehen, ihr mit Wirkung ab dem 1. April 2021 eine ganze IV-Rente zuzusprechen (Urk. 26).
Der Vorbescheid der IV-Stelle vom 1
5.
Juni 2022 kündigt zwar an, dass sie gestützt auf die medizinische Abklärung und durchgeführte ärztliche Unter
suchung vorsehe, der Klägerin und Widerbeklagten aufgrund einer vollständigen Erwerbsunfähigkeit ab dem 1. April 2021 mit einem Invaliditätsgrad von 100
%
eine ganze Rente zuzusprechen (Urk. 27 S. 2). Auf welche ärztlichen Berichte und Abklärungsergebnisse sich die IV-Stelle dabei beruft
und aufgrund welcher Beschwerdebilder sowie Leistungseinschränkungen sie von einer 100%igen Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit ausgeht
, geht daraus nicht hervor und wurde auch von der Klägerin und Widerbeklagten nicht ausgeführt.
Insofern wendet die Beklagte und Widerklägerin zu Recht ein, dass der Vorbescheid keine Begründung enthalte, weshalb die Arbeitsunfähigkeit 100 % betragen solle und weshalb die IV-Stelle offenbar einzig auf die Parteibehauptung der Klägerin und Widerbe
klagten abstelle (Urk. 30 S. 3 f.).
Die massgebliche medizinische Sicht ist auch dem Vorbescheid nicht zu entnehmen.
Dasselbe gilt für die von der Klägerin und Widerbeklagten nach Schriftenwechsel nachgereichte, gleichlautende Verfügung der
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle,
vom 3
1.
Januar 2023, mit welcher der Klägerin und Widerbeklagten wie angekündigt und mit identischer Begründung eine ganze Invalidenrente ab dem
1.
April 2021 zugesprochen wurde (
Urk.
33). Hieraus ergibt sich nichts Weiteres.
4.
5
4.5.1
Insgesamt
vermögen
die von der Klägerin und Widerbeklagten angerufenen, indes
im Wesentlichen
substantiiert bestrittenen ärztlichen Berichte und Zeug
nisse
sowie
die Unterlagen der Invalidenversicherung
den Hauptbeweis zur behaupteten
andauernden
100%igen Arbeitsunfähigkeit in jeglicher Tätigkeit
und insbesondere
auch
in einer leidensangepassten Tätigkeit ab Januar 2021
, wofür sie die Beweislast trägt,
nach dem Gesagten nicht zu erbringen.
Es
kann nicht gesagt werden, dass am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr bestehen
oder die verbleibenden Zweifel als leicht erscheinen
.
4.5.2
Daran ändert
entgegen der Ansicht der Klägerin und Wider
beklagten
nichts, dass
die von der Beklagten und Widerklägerin v
orgelegten
Ausführungen der
Vertrau
ensärzte und
der Gutachter
d
er MEDAS
B.___
, welche ebenfalls zu den Parteivorträgen zählen
(vgl
. oben
E.
1.7.1)
und
in Bezug auf die Einschätzung einer 60%igen Arbeitsfähigkeit bestritten wurden
, keinen gegenteiligen Haupt
b
e
weis zu erbringen vermögen.
Denn die Beklagte und Widerklägerin konnte den Gegenbeweis für die
behauptete
(teilweise) Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit
ab Januar 2021
antreten
;
um einen von ihr zu erbringenden Hauptbeweis handelt es sich dabei aber nicht.
Die Folgen der Beweislosigkeit bezüglich
der
Arbeitsun
fähigkeit trägt
die
Klägerin und Widerbeklagten (vgl.
Urteil des Bundesgerichts
4A_66/2017 vom 1
4.
Juli 2017 E.
3.2
). Für das Gelingen des Gegenbeweises war nur erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird respektive erhebliche Zweifel an der Sachdarstellung geweckt werden (vgl. BGE 130 III 321 E.
3.4
f.;
Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016 E. 3), was hier wie
hiervor
aufgezeigt der Fall ist.
Daher ist letztlich entgegen den Vorbringen der Klägerin und Widerbeklagten nicht entscheidend
, dass
dem
neuropsychologischen Teilgutachten vom 13. November 2020
(Urk. 12/15 S. 9 f.) zum Umfang der
Arbeits
(
un
)
fähigkeit
in einer leidensangepassten Tätigkeit nichts zu entnehmen
ist
und
auch
im psychi
atrischen Gutachten der MEDAS
B.___
vom 22. Dezember 2020
keine abschliessende
Beurteilung dazu (
«Die Aktenlage lässt vieles
[
...
]
offen, so dass nur eingeschränkt beurteilt werden kann.»,
«
[
...
]
müsste beim Arbeitgeber abge
klärt werden.»)
respektive eine nur vage Einschätzung
der Arbeitsfähigkeit
erfolgte
(
«e
s erscheint möglich, dass
[
...
]
»
;
Urk. 12/1
6
S. 9 f.
)
.
Erst recht nicht einschlägig ist, dass der Vertrauensarzt Dr.
E.___
von einer 60%igen Arbeits
fähigkeit
, mithin einer 40%igen Arbeitsunfähigkeit
in einer leidensangepassten Tätigkeit ausgeht
(
Urk.
12/27 S. 3)
, obschon nach den Konsenskriterien von Frei et al (2016) bei einer mittelgradigen neuropsychologischen Störung eine 50 bis 70%ige
Arbeitsunfähigkeit als
orientierenden Richtwert angegeben wird (Frei et al., a.a.O., S. 111; Urk. 12/27 S. 2)
,
zumal nach dem neuropsychologischen Teil
gutachten im Herbst 2020 lediglich leichte bis mittelschwere Beeinträchtig
ungen festgestellt wurden (Urk.
12/15 S. 7).
4.5.3
Da somit nicht erwiesen ist, dass die Klägerin und Widerbeklagte
ab Januar 2021 und nach Ablauf der Übergangsfrist per Ende April 2021 in einer leidensange
passten Tätigkeit zu mehr als der anerkannten
40
% arbeitsunfähig war, ist hier
von
als Grundlage zur Bestimmung der Erwerbsunfähigkeit nach Art. 3 Ziff. 8 AVB
auszugehen.
5.
5.1
5.1.1
Die Beklagte und Widerklägerin
hat
eine Erwerbsunfähigkeit
von 51
%
ermittelt
(Urk. 11 S.
7). D
er Berechnung nach Art. 3 Ziff.
8 lit. c AVB legte sie eine
Rest
a
rbeitsfähigkeit
von 60 %
zugrunde (Urk.
12/18-19). Dagegen behauptet die Klägerin und Widerbeklagte im Rahmen ihrer Eventualbegründung, dass
keine verwertbare Arbeitsleistung
bestehe
und ein St
ellenwechsel nicht zumutbar sei
. Denn es bestehe
angesichts ihrer kognitiven Störungen, unabhängig von der Frage, ob diese als schwer oder als mittelschwer zu taxieren seien,
auf dem freien Arbeitsmarkt
keine Cha
nce auf eine neue Arbeitsstelle
(Urk.
1 S. 7).
Bei der Beantwortung der Frage nach der Zumutbarkeit eines Berufswechsels im konkreten Fall stellt die medizinisch-theoretische Würdigung nur einen ersten Schritt dar. Das Gesetz erlaubt dem Versicherer keine Reduktion seiner Leistungen einzig aufgrund eines theoretisch möglichen Berufswechsels, der indessen in der Praxis nicht realisierbar ist. Das Gericht hat im Gegenteil die konkrete Ausgangs
lage zu würdigen. Es muss sich fragen, welche reellen Chancen der Versicherte angesichts seines Alters und der Situation auf dem Arbeitsmarkt hat, eine Arbeit zu finden, welche seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung Rechnung trägt. Es hat ebenfalls zu beurteilen, ob dem Versicherten ein
entsprechender Berufs
wechsel unter Berücksichtigung seiner Ausbildung, seiner Arbeitserfahrung und seines Alters tatsächlich zugemutet werden kann (Urteil des Bundesgerichts 4A_495/2016 vom 5. Januar 2017 E. 2.3 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 133 III 527 E. 3.2.1
).
Die Frage, ob die schadenmindernde Vorkehr realisierbar ist, beur
teilt sich grundsätzlich nach den Verhältnissen bei Ablauf der allfälligen Anpas
sungsfrist
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_177/2022 vom 1
8.
August 2022 E. 6.4).
5.1.2
Die Klägerin und Widerbeklagte war
Ende April 2021 39 Jahre alt. Dem Gutach
ten der MEDAS
B.___
vom 2
2.
Dezember 2021 ist zu entnehmen, dass sie nach der
Schulzeit (Primarschule, Sekundarschule) eine zweijährige Lehre als Lebensmittelverkäuferin bei
H.___
absolviert habe. Danach habe sie an verschie
denen Arbeitsorten im Service gearbeitet
(Urk. 12/16 S. 4
; vgl. auch Bericht von
Dr.
D.___
vom 2
5.
Juni 2020, Urk. 12/
9 S. 3
).
Gemäss dem IK-Auszug hatte sie zuletzt vor ihrer Anstellung als Produktionsmitarbeiterin ab September 2019 bei der
Y.___
von April 2012 bis Juni 2019 für das Restaurant
I.___
in
J.___
gearbeitet (
Urk.
12/23/17).
Die
bisherige
Tätigkeit bei der
Y.___
übte die Klägerin und Widerbeklagte im Frühjahr 2021
- wie hiervor ausgeführt (vgl. E. 4.4.2) -
noch zu 20
%
mit einem Monatslohn von Fr. 940.-- a
us.
Es bestanden in den letzten Jahren keine längerdauernden Lücken der Arbeitslosigkeit im Lebenslauf. In gesundheitlicher Hinsicht noch zumutbar waren gemäss dem insofern nicht substantiiert bestrit
tenen Gutachten der MEDAS
B.___
einfache, repetitive Tätigkeiten mit vielen sich wiederholenden Arbeitsabläufen ohne sprachliche Komplexität und ohne Mehrfachanforderungen, in denen schnell Routine aufgebaut werden kann, wobei
insbesondere
die Tätigkeit als Servicemitarbeiterin nicht mehr zumutbar ist (U
rk.
12/16 S. 10).
Die
A
rbeitsmarktsituation
war Anfang
Mai 2021 trotz des Beginns der Covid-19-Pandemie Anfang 2020 verhältnismässig gut
und hatte sich bereits wieder erholt
.
Das Br
uttoinlandprodukt lag mit 148.9
Punkten (Index 1991 = 100) auf dem höchsten Stand der letzten Jahre und insbesondere höher als im Jahr 2019 (148.1
Punkte; Bundesamt für Statistik [BSF], BIP pro Einwohner zu laufenden Preisen
, Tabelle
T
04.02.01.05).
Die Arbeitslosenquote im Kanton Zürich
wie auch in den meisten anderen Kantonen
war im Jahr 2021 zudem bereits wieder rückläufig (vgl.
BSF, Arbeitslose nach Kantone, Jahresdurchschnitt, Tabelle T 3.3.2.3
).
5.1.3
Unter Berücksichtigung dieser G
egebenheiten
und der Restarbeitsfähigkeit ist die Frage nach den reellen Chancen der Klägerin und Widerbeklagten, auf dem Arbeitsmarkt eine Arbeit zu finden, welche ihrer gesundheitlichen Beeinträch
ti
gungen Rechnung tragen, zu bejahen. Dasselbe gilt für die Frage nach der Zumutbarkeit des Stellenwechsels in persönlicher und gesundheitlicher H
insicht, zumal es sich nicht um einen eigentlichen Berufswechsel, sondern um die Auf
nahme einer einfachen, repetitiven
, gut strukturierten
Hilfstätigkeit
ohne
Stress- sowie
Belastungssituationen
mit höherem Pensum handelt.
Dies ist ihr insbeson
dere selbst dann zumutbar, wenn dies nicht bei der bisherigen Arbeitgeberin realisierbar sein sollte.
5.2
5.2.1
Nach A
rt.
3 Z
iff.
8 lit.
c AVB ist zur Ermittlung der Erwerbsunfähigkeit das Ein
kommen vor der Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf
in Beziehung zu setzen zum
durchschnittlich, aus medizinischer Sicht und unter Berücksichtigung der Kompetenzen erreichbaren Einkommen gemäss den statistischen LSE-Lohn
-
tabellen. Die Parteien gehen von einem
jährlichen
Einkommen
bei der
Y.___
vor
Eintritt
der Arbeitsunfähigkeit, mithin vor dem 30. April 2020,
von Fr. 60'630.-- aus (
12 x Fr. 4'700.-- + Gratifi
ka
tion/13. Monatslohn von Fr. 4'230.--;
U
rk.
1 S.
7, Urk. 11 S. 3 und S. 7
in Ver
bindung mit
Urk. 12/18-19
)
. Dieses
entspricht den Angaben der Arbeitgeberin
in ihrer
Arbeitsunfähigkeitse
rklärung vom 20.
Mai 2020 (Urk.
12/5
)
. Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin und Widerbeklagte dieses Einkommen ohne den Eintritt der Arbeitsunfähigkeit auch noch im hier massgeblichen Jahr
der nun
mehr massgeblichen Erwerbsunfähigkeit
2021 erzielt hätte
, denn gemäss der Lohnabrechnung für den Mai 2021 wurden
ihr nach wie vor 20
%
des bisherigen regulären Monatslohnes
von
Fr. 4'700.--, nämlich
Fr.
940.--,
bezahlt
(
Urk.
2/17)
.
5.2.2
Entgegen dem Vorbringen der Klägerin und Widerbeklagten (
Urk.
1 S. 7) ist
das bisherige
Einkommen
von Fr. 60'630.-- laut
der
ausdrücklichen
Bestimmung in Art. 3 Ziff. 8 lit. c AVB nicht mit
dem tatsächlich erzielten
Einkommen von Fr. 940.-- zu vergleichen, sondern
mit
dem
(hypothetisch) zumutbaren
statisti
schen
Einkommen nach der LSE
.
Die Berechnung der Beklagten und Wider
klä
gerin
zur behaupteten 51%igen Erwerbsunfähigkeit basiert auf der LSE
des Jahres
2016 (Urk. 12/18 S. 2). Es sind zwar aktuellere statistische Lohnwerte verfügbar, j
edoch entspricht das Jahr 2016 dem Jahr der
anwendbaren
Ausgabe der Allge
meinen Bedingungen
vom 1. September 2016
(Urk. 12/3 S. 1). Daher ist von der LSE 2016 auszugehen, zumal die Klägerin und Widerbeklagte hierzu nichts vor
gebracht respektive eingewendet hat. Gemäss der LSE
des
BFS
für das Jahr 2016, Tabelle
TA1_tirage_skill_level
, Monatlicher Bruttolohn (Zentralwert) nac
h Wirt
schaftszweigen, Kompetenz
niveau und Geschlecht, Privater Sektor, betrug das durchschnittliche Bruttoeinkommen von Frauen auf dem Kompetenzniveau 1 (e
infache Tätigkeiten körperlicher oder handwerklicher Art
; Total Frauen
) Fr. 4'363.-- pro Monat respektive
Fr. 52'356.-- pro Jahr. Unter Berücksichtigung der betriebsüblichen Arbeitszeit im Jahr 2016 von 41.7 Stunden pro Woche (
B
F
S
,
Betriebsübliche Arbeitsze
it nach Wi
rtschaftsabteilungen, Tabelle T
03.02.03.01.04.01
, Total)
und der Nominal
lohnentwicklung von 2016
bis
zum Beginn der Erwerbsunfähigkeit im Jahr 2021
(
BFS, Schweizerischer Lohnindex nach Branche [2005 = 100; im Internet abruf
bar],
Nomi
nallohnindex, Frauen 2011-2021, Tabelle
T1.2.05, Total; 201
6:
105.0
;
20
21
:
108.6
) resultiert ein jährliches Bruttoeinkommen von Fr.
56'452.50
(
Fr. 52'356.--
: 40 x 41,7 : 105.0 x
108.6
).
Hiervon machte die Beklagte und Widerklägerin
entsprechend der
Recht
sprechung im Sozialversicherungsrecht (vgl. BGE 134 V 322 E. 5.2
mit Hinweis
) einen Abzug von 10
%
,
wozu die
Klägerin und Widerklägerin
keine Ausfüh
rungen machte und
somit
keine Einwendungen erhob
.
Gemessen am zu berück
sichtigenden Pensum von 60 % besteht damit im Jahr 2021
mit Bezug auf den nach Art. 3 Ziff. 8 AVB massgeblichen ausgeglichenen Arbeitsmarkt (vgl. dazu
oben E.
4.2.2
)
ein
hypothetisch erreichbares Jahreseinkommen von Fr. 30’484.35 (Fr. 56'452.50 x 0.6 x 0.9).
5.2.3
Verglichen mit dem
Einkommen «im bisherigen Beruf»
von Fr. 60'630.--
resultiert die
Differenz
von Fr.
30'145.65
und
damit eine Erwerbseinbusse
von aufgerundet
50
%.
Die Beklagte und Widerklägerin hat dagegen basierend auf ihre
r
B
erech
nung (
Urk.
12/18)
in ihrem Eventualbegehren
eine
leicht höhere
Erwerbsunfähig
keit
von respektive eine Kürzung des Taggeldes auf
51
%
nach Ablauf der Über
gangsfrist per Ende April 2021
anerkannt
(
Urk. 11 S. 7,
U
rk.
19 S. 6
i.V.m
. Urk. 7)
, weshalb davon auszugehen ist
(
Art.
58
Abs.
1 ZPO)
.
6
.
6.1
Von
den beantragten
Beweiserhebungen, namentlich der Abnahme der
von der Klägerin und Widerbeklagten offe
rierten Zeugeneinvernahme
n zur anfänglichen Arbeits
fähigkeit und Probezeit (
Urk.
6 S. 2
), ist abzusehen
,
da
davon auszugehen ist, dass
sie die gewon
nene Überzeugung
nicht
zu erschüttern vermö
chten (anti
zipierte Beweiswürdi
gung; BGE 134 I 140 E. 5.3, Urteile des Bundesgerichts 4A_388/2021 vom 14. Dezember 2021 E. 5.4.1 und 4A_92/2019 vom 29. August 2019 E. 2.3.2).
6.2
Nach dem Gesagten ist d
ie Klage
(Urk.
1 S. 2)
auf Zusprechung von Krankentag
gelder
n
ab dem
1.
Mai 2021 auf der Basis einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit
(Urk.
1 S. 2)
abzuweisen
. Die
ab dem
1.
Mai 2021 erfolgte Kürzung
des Kranken
taggeldes
auf 51
%
ist nicht zu beanstanden
.
Ausserdem
ist die Widerklage
(Urk. 11 S. 7)
auf Feststellung
teilweiser Arbeits
unfähigkeit bei Arbeits-/Versicherungsbeginn
und fehlender Versicherteneigen
schaft
der Klägerin und Widerbeklagten
sowie auf Rückerstattung der bisher vom
30. April 2020 bis 30. Juni 2021 an diese
geleisteten
Krankentaggelder (
Urk.
12/7) abzuweisen.
7.
7.1
Gemäss Art. 114 lit. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei
(Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47).
7.
2
Die Parteien unterliegen je mit ihrer Klage respektive Widerklage. Es ist ihnen daher keine Parteientschädigung zuzusprechen
(
Art.
106
Abs.
1-2 ZPO)
.
Die Beklagte
und Widerklägerin
wurde
zudem
nicht durch einen externen Anwalt, sondern
durch ihren eigenen Rechtsdienst
vertreten. Sie hat entgegen ihrem Antrag (Urk.
19 S. 6
)
praxisgemäss
- mangels eines besonderen Aufwandes (vgl. BGE 110 V 72 E. 7) -
auch deshalb
keinen Anspruch auf eine Parteient
schädigung (vgl. Urteil des Bun
desgerichts 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.2; vgl. auch BGE 133 III 439 E. 4
)
.
Das Gericht erkennt:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Widerklage wird abgewiesen.
3
.
Das Verfahren ist kostenlos.
4
.
De
n
Parteien
wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
5
.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwältin Petra
Oehmke
Schiess
-
Mutuel
Assurances
SA
-
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
6
.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während fol
gender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu
enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
S
ozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
F
ehrHartmann