# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 983b7d5d-2c93-5923-ad8c-de6cd1b0d4a4
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-07-19
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 19.07.2010 B-892/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-892-2009_2010-07-19.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-892/2009
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  1 9 .  J u l i  2 0 1 0

Richter Hans Urech (Vorsitz), Richterin Vera Marantelli, 
Richter Claude Morvant,
Gerichtsschreiber Urs Küpfer.

X._______,
vertreten durch Rechtsanwalt A._______,
Beschwerdeführer,

gegen

Y._______ AG,
vertreten durch B._______ AG,
Beschwerdegegnerin,

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Widerspruchsverfahren - CH-Marke Nr. 480 762 
HEIDILAND / CH-Marke Nr. 560 224 HEIDI-ALPEN.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-892/2009

Sachverhalt:

A.
X._______  (Beschwerdeführer,  Widersprechender)  ist  Inhaber  der 
Schweizer Wortmarke Nr. 480 762 HEIDILAND (Widerspruchsmarke), 
welche  am  25.  Juli  2000  unter  anderem  für  folgende  Waren  und 
Dienstleistungen hinterlegt wurde:

Klasse 29:
Viande,  notamment  viande  séchée,  poisson,  volaille  et  gibier;  extraits  de 
viande;  saucissons;  fruits  et  légumes  conservés,  séchés  et  cuits,  gelées, 
confitures;  oeufs,  lait  et  produits  laitiers,  fromages;  huiles  et  graisses 
comestibles; conserves de légumes et de fruits; mets tous préparés compris 
dans cette classe; produits surgelés compris dans cette classe.

Klasse 30:
Bonbons, café,  thé,  cacao, sucre,  riz,  tapioca, sagou, succédanés du café; 
farines et préparations faites de céréales, pâtes, pain, pâtisserie et confiserie, 
chocolat et produits de chocolat, glaces comestibles; miel, sirop de mélasse;  
levure,  poudre  pour  faire  lever;  sel,  moutarde;  vinaigre,  sauces;  sauces  à 
salade;  épices;  glace  à  rafraîchir;  mets  tous  préparés  compris  dans  cette  
classe; produits surgelés compris dans cette classe.

B.
Gestützt auf diese Marke erhob der Beschwerdeführer am 31. Oktober 
2007  Widerspruch  gegen  die  Schweizer  Wortmarke  Nr.  560  224 
HEIDI-ALPEN  (angefochtene  Marke)  der  Y._______  AG  (Wider-
spruchsgegnerin, Beschwerdegegnerin), welche am 20. Februar 2007 
für die nachstehenden Waren und Dienstleistungen hinterlegt und am 
31.  Juli  2007  im  Schweizerischen  Handelsamtsblatt  veröffentlicht 
worden war.

Klasse 29:
Fleisch schweizerischer Herkunft;  Milch,  Milchprodukte und Käse schweize-
rischer Herkunft.

Klasse 30:
Nudeln schweizerischer Herkunft.

Klasse 32:
Mineralwasser und kohlensäurehaltige Wässer und andere, alkoholfreie Ge-
tränke, Molkegetränke; alle vorgenannten Waren schweizerischer Herkunft.

Sein Widerspruch bezieht sich auf alle Waren der Klassen 29 und 30.

C.
Mit  Eingabe  vom 13.  März  2008  an  das  Eidgenössische  Institut  für 
Geistiges  Eigentum  (IGE,  Institut,  Vorinstanz)  bestritt  die  Wider-

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spruchsgegnerin  den  rechtserhaltenden  Gebrauch  der  Wider-
spruchsmarke für alle davon erfassten Waren der Klassen 29 und 30.

Am 14. Mai 2008 replizierte der Widersprechende zwecks Glaubhaft-
machung  des  Gebrauchs  seiner  Marke,  wobei  er  dem  Institut  ent-
sprechende Belege einreichte.

In  ihrer  Duplik  vom 11. September  2008  erklärte  die  Widerspruchs-
gegnerin,  die  durch  den  Widersprechenden  eingereichten  Belege 
seien  nicht  geeignet,  den  Gebrauch  der  Widerspruchsmarke 
HEIDILAND  für  die  von  der  Registrierung  erfassten  Waren  in  den 
Klassen 29 und 30 glaubhaft zu machen. Ausserdem bezögen sie sich 
nicht  auf  den  relevanten  Zeitpunkt  der  Geltendmachung  des  Nicht-
gebrauchs. Der Widersprechende habe auch keine wichtigen Gründe 
für den Nichtgebrauch glaubhaft gemacht.

Mit Verfügung vom 14. Januar 2009 ("Entscheid im Widerspruchsver-
fahren Nr. 9233") wies das Institut den Widerspruch ab. Dabei hielt es 
zusammenfassend  fest,  dass  dem  Widersprechenden  einerseits  die 
Glaubhaftmachung  des  Gebrauchs  seiner  Marke  in  der  registrierten 
Form  für  die  beanspruchten  Waren  nicht  gelungen  sei  und  er 
andererseits keinerlei Belege eingereicht habe, wonach es sich beim 
Gebrauch  seines  Zeichens  durch  Dritte  um  einen  stellvertretenden 
Gebrauch im Sinne von Art. 11 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den 
Schutz  von  Marken  und  Herkunftsangaben  vom  28.  August  1992 
(Markenschutzgesetz,  MSchG,  SR 232.11)  handle. Somit  werde der 
Widerspruch nicht auf ein durchsetzbares Markenrecht gestützt, wes-
halb er ohne Prüfung der Zeichen- und Warenähnlichkeit abzuweisen 
sei.

D.
Gegen diese Verfügung erhob der Widersprechende am 10. Februar 
2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er  stellt  folgende 
Rechtsbegehren:

"1. Es sei festzustellen, dass die Widerspruchsmarke Nr. 480 762 HEIDILAND 
von  der  Beschwerdeführerin  im  Zeitraum  vom  13.  März  2003  bis  zum 
13. März 2008 rechtserhaltend für Käse gebraucht wurde.

2. Es sei der Entscheid des Instituts für Geistiges Eigentum (IGE) im Wider-
spruchsverfahren Nr. 9233 vom 14. Januar 2009 aufzuheben und das Ver-
fahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Eventualiter

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3. Es sei der Entscheid des IGE vom 14. Januar 2009 im Widerspruchsver-
fahren Nr. 9233 aufzuheben.

4. Es sei der Widerspruch im Verfahren Nr. 9233 gestützt auf die Schweizer 
Marke Nr. 480 762 HEIDILAND gegen die Schweizer Marke Nr. 560 224 
HEIDI-ALPEN in Klasse 29 gutzuheissen.

Alles  unter  Kosten-  und  Entschädigungsfolgen  zulasten  der  Beschwerde-
gegnerin."

E.
In ihrer Vernehmlassung vom 27. März 2009 verzichtete die Vorinstanz 
auf  eine  Stellungnahme  und  beantragte  unter  Hinweis  auf  die  Be-
gründung  der  angefochtenen  Verfügung,  die  Beschwerde  sei  unter 
Kostenfolge abzuweisen.

F.
Mit  Beschwerdeantwort  vom 28. Mai  2009  stellte  die  Widerspruchs-
gegnerin das Rechtsbegehren, die Beschwerde sei unter Kosten- und 
Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdeführers abzuweisen.

G.
Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt (Art. 40 Abs. 1 des 
Bundesgesetzes  über  das  Bundesverwaltungsgericht  vom  17.  Juni 
2005, Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32).

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das  Bundesverwaltungsgericht  ist  für  die  Beurteilung  von  Be-
schwerden  gegen Verfügungen  des IGE in  Markensachen zuständig 
(Art. 31, 32 und 33 lit. e VGG). Als Adressat ist der Beschwerdeführer 
durch  die  angefochtene  Verfügung  besonders  berührt  und  hat  ein 
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Er ist 
daher zur Beschwerde berechtigt (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes 
über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968,  VwVG, SR 
172.021). Frist und Form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 
1 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 
4  VwVG),  und  die  übrigen  Sachurteilsvoraussetzungen  (Art.  44  ff. 
VwVG) sind ebenfalls erfüllt. Auf die Beschwerde ist demnach einzu-
treten.

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2.
Vom Markenschutz ausgeschlossen sind unter anderem Zeichen, die 
einer  älteren Marke ähnlich  und für  gleiche oder  gleichartige  Waren 
oder  Dienstleistungen  bestimmt  sind,  so  dass  sich  daraus  eine 
Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG). Der Inhaber 
der älteren Marke kann gestützt auf Art. 3 Abs. 1 MSchG gegen die 
Eintragung der neueren Marke innerhalb von drei Monaten nach ihrer 
Veröffentlichung Widerspruch erheben (Art. 31 MSchG).

Die  Widerspruchsmarke  wurde  am  25.  Juli  2000  hinterlegt  und  am 
19. Februar 2001 veröffentlicht, während die angefochtene Marke am 
20. Februar 2007 hinterlegt und am 31. Juli 2007 publiziert wurde. In 
Anbetracht  dessen ist  die  Vorinstanz  zu Recht  auf  den fristgemäss, 
unter  Bezahlung  der  entsprechenden  Gebühr,  bei  ihr  anhängig 
gemachten Widerspruch eingetreten.

3.

3.1 Die  Widerspruchsgegnerin  bestreitet  den  rechtserhaltenden  Ge-
brauch der  Marke HEIDILAND durch den Beschwerdeführer. Sie  er-
klärt,  sie habe den Nichtgebrauch der Schweizer Marke Nr. 480 762 
HEIDILAND in den Klassen 29 und 30 ebenso wie den Nichtgebrauch 
weiterer  Schweizer  Marken  der  Gegenseite  mit  Schreiben  vom 
29. November  2006  an  den  Rechtsvertreter  des  Widersprechenden 
geltend  gemacht;  eine  Kopie  dieses  Briefes  legte  sie  der  Be-
schwerdeantwort  bei. Somit  sei  der Beschwerdeführer gehalten,  Ge-
brauchsnachweise für  den Zeitraum vor dem 29. November 2006 zu 
präsentieren.

3.2 Hat der Inhaber die Marke im Zusammenhang mit den Waren oder 
Dienstleistungen,  für  die  sie  beansprucht  wird,  während  eines  un-
unterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nach unbenütztem Ablauf 
der  Widerspruchsfrist  oder  nach  Abschluss  des  Widerspruchsver-
fahrens  nicht  gebraucht,  so  kann  er  sein  Markenrecht  nicht  mehr 
geltend machen, ausser wenn wichtige Gründe für den Nichtgebrauch 
vorliegen (Art. 12 Abs. 1 MSchG). Behauptet der Widerspruchsgegner 
in  seiner  ersten  Stellungnahme an  das  IGE den  Nichtgebrauch  der 
älteren  Marke  nach  Art.  12  Abs.  1  MSchG,  so  hat  der  Wider-
sprechende den Gebrauch seiner Marke oder wichtige Gründe für den 
Nichtgebrauch  glaubhaft  zu  machen  (Art.  32  MSchG  i.V.m.  Art.  22 
Abs. 3 der Markenschutzverordnung vom 23. Dezember 1992, MSchV, 
SR  232.111).  Dabei  ist  die  Gebrauchsfrist  vom  Zeitpunkt  der 

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Geltendmachung  des  Nichtgebrauchs  der  Marke  durch  den  Wider-
spruchsgegner  an  rückwärts  zu  rechnen  (Urteile  des  Bundesver-
waltungsgerichts  B-7191/2009 vom 8. April  2010 E. 3.1 – YO /  YOG 
(fig.) sowie B-7500/2006 vom 19. Dezember 2007 E. 3 – Diva Cravatte 
(fig.) / DD DIVO DIVA (fig.), mit Hinweisen).

3.3 Art.  32  MSchG  über  die  Einrede  des  Nichtgebrauchs  bzw.  die 
Glaubhaftmachung  des  Gebrauchs  der  Marke  steht  im  zweiten  Ab-
schnitt  des  dritten  Kapitels  des  MSchG,  welcher  das Widerspruchs-
verfahren regelt. Art. 22 MSchV ("Schriftenwechsel") befindet sich im 
zweiten  Abschnitt  des  zweiten  Kapitels  der  Verordnung,  welcher 
ebenso unter  dem Titel  "Widerspruchsverfahren"  steht. Nach Art. 22 
Abs.  3  MSchV  muss  der  Widerspruchsgegner  gegebenenfalls  den 
Nichtgebrauch  der  Marke  des  Widersprechenden  in  seiner  ersten 
Stellungnahme  (im  Rahmen  des  Widerspruchsverfahrens)  geltend 
machen (vgl. E. 3.2 hiervor).

3.4 Ausgangspunkt  für  die  Berechnung  der  Gebrauchsfrist  ist  dem-
zufolge  die  erstmalige  Geltendmachung  der  Einrede  des  Nichtge-
brauchs im Rahmen einer Stellungnahme während des Widerspruchs-
verfahrens  (vgl.  Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  B-7500/2006 
vom 19. Dezember  2007 E. 3  mit  Hinweisen). Eine Bestreitung  des 
rechtserhaltenden  Gebrauchs  gegenüber  dem Widersprechenden  zu 
einem früheren Zeitpunkt, ausserhalb dieses Verfahrens, ist hingegen 
nicht  massgebend  (ebenso  CHRISTOPH WILLI,  MSchG,  Markenschutz-
gesetz, Kommentar, Zürich 2002, Art. 32 N. 3).

3.5 Im  Widerspruchsverfahren  bestritt  die  Beschwerdegegnerin  den 
rechtserhaltenden  Gebrauch  der  Marke  HEIDILAND  mit  Schreiben 
vom  13.  März  2008  an  das  IGE.  Daher  muss  sich  die  Glaubhaft -
machung des Gebrauchs durch den Beschwerdeführer auf  den Zeit-
raum  vom 13.  März  2003  bis  zum 13.  März  2008  erstrecken.  Zum 
selben Schluss gelangte die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid 
(E.  7).  Keine  fristauslösende  Wirkung  zeitigt  demgegenüber  die 
Geltendmachung des Nichtgebrauchs in einem Schreiben der Wider-
spruchsgegnerin vom 29. November 2006 an den Rechtsvertreter des 
Widersprechenden.

4.

4.1 Der  Widersprechende  muss  den  Gebrauch  seiner  Marke  in  der 
Schweiz  nicht  beweisen,  sondern  nur  glaubhaft  machen  (Art.  32 

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MSchG).  Glaubhaftmachen  des  Gebrauchs  bedeutet,  dem  Richter 
aufgrund  objektiver  Anhaltspunkte  den  Eindruck  zu  vermitteln,  dass 
die fraglichen Tatsachen nicht bloss möglich, sondern wahrscheinlich 
sind. Es braucht keine volle Überzeugung des Richters, doch muss er 
zumindest die Möglichkeit, dass die behaupteten Tatsachen stimmen, 
höher  einschätzen  als  das  Gegenteil  (Urteile  des  Bundesverwal-
tungsgerichts  B-4540/2007  vom 15.  September  2008  E. 4  sowie  B-
7500/2006  vom  19.  Dezember  2007  E.  4;  Urteil  des  Bundesver-
waltungsgerichts B-7449/2006 vom 20. August 2007 E. 4 – EXIT (fig.) / 
EXIT ONE; RKGE in sic! 2004 106 E. 3 – R Rivoli / Seiko Rivoli, RKGE 
in sic! 2002 53 E. 4 – Express / Express clothing, mit Verweis auf BGE 
88  I  14  und  LUCAS DAVID,  Kommentar  zum  Markenschutzgesetz,  in: 
Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt / Lucas David (Hrsg.), Kommentar 
zum  schweizerischen  Privatrecht,  Markenschutzgesetz/Muster-  und 
Modellgesetz, Basel 1999, Art. 12 N. 16,  Art. 32 N. 7;  vgl. auch BGE 
130 III 321 E. 3.3 und 120 II 393 E. 4c ).

4.2 Das  Widerspruchsverfahren  wird  vom  Untersuchungsgrundsatz 
beherrscht (Art. 12 VwVG); die beweisbelastete Partei trifft jedoch eine 
Mitwirkungspflicht  (Art.  13  VwVG),  welche auch im daran  anschlies-
senden Beschwerdeverfahren besteht. In diesem können auch Noven 
geltend  gemacht  werden  (RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, 
Öffentliches  Prozessrecht  und  Justizverfassungsrecht  des  Bundes, 
Basel  1996,  N. 1050;  DAVID,  a.  a. O.,  Art.  36  N. 9).  Das  Einreichen 
neuer Gebrauchsbelege in diesem Verfahrensstadium ist demnach zu-
lässig  (Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  B-4540/2007  vom 
15. September  2008  E.  4;  RKGE  in  sic!  1998  406  E.  3  Anchor  /  
Ancora).

4.3 Als  mögliche  Belege  für  den  Gebrauch  dienen  Urkunden 
(Rechnungen,  Lieferscheine)  und  Augenscheinsobjekte  (Etiketten-
muster,  Verpackungen,  Kataloge,  Prospekte).  Zeugen  können  im 
Widerspruchsverfahren vor dem Institut keine einvernommen werden. 
Im Beschwerdeverfahren ist dies jedoch möglich (Art. 14 Abs. 1 lit. c 
VwVG; WILLI, a.a.O., Art. 32 N. 7).

4.4 Alle  Beweismittel  müssen  sich  auf  den  massgeblichen  Zeitraum 
vor der Einrede des Nichtgebrauchs beziehen, was ihre einwandfreie 
Datierbarkeit  voraussetzt.  Undatierbare  Belege  können  aber  unter 
Umständen in Kombination mit  anderen,  datierbaren Gebrauchsbele-
gen  berücksichtigt  werden  (Urteile  des  Bundesverwaltungsgerichts 

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B-4540/2007 vom 15. September 2008 E. 4 sowie B-2683/2007 vom 
30.  Mai  2008  E.  4.4;  vgl.  Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  B-
7449/2006 vom 20. August 2007 E. 4 – EXIT / EXIT ONE, mit Hinweis 
auf RKGE in sic! 2005 754 E.4 Gabel / Kabel 1).

5.

5.1 Gemäss Art. 11 Abs. 1 MSchG ist die Marke geschützt, soweit sie 
im  Zusammenhang  mit  den  Waren  und  Dienstleistungen  gebraucht 
wird,  für  die  sie  beansprucht  wird. Dieser  Gebrauch  muss  ernsthaft 
sein. Wann der Gebrauch einer Marke eine genügende Ernsthaftigkeit 
aufweist,  kann  nicht  schematisch  für  alle  Fälle  festgelegt  werden. 
Massgebend sind die branchenüblichen Gepflogenheiten wirtschaftlich 
sinnvollen Handelns. Zu berücksichtigen sind dabei  Art,  Umfang und 
Dauer des Gebrauchs (RKGE in sic! 2004 38 E. 5 – Bosca) sowie die 
besonderen Umstände des Einzelfalls,  wie z.B. Grösse und Struktur 
des  in  Frage  stehenden  Unternehmens  (KARIN BÜRGI LOCATELLI,  Der 
rechtserhaltende Markengebrauch in der Schweiz, Bern 2008, S. 38 ff.; 
ERIC MEIER,  L'obligation  d'usage  en  droit  des  marques,  Genf/ 
Zürich/Basel 2005, S. 50 ff.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
7191/2009 vom 8. April 2010 E. 3.3.1).

Die  Rechtsprechung  verlangt  eine  minimale  Marktbearbeitung  über 
einen längeren Zeitraum, wobei der Umfang des Umsatzes je nach Art  
der  angebotenen  Waren  oder  Dienstleistungen  eine  massgebende 
Rolle  spielt  (BÜRGI LOCATELLI,  a.a.O.,  S. 40).  Bei  Massenartikeln  wird 
eine  umfangreichere  Benutzung  der  Marke  gefordert  als  bei 
Luxusgütern  (Urteile  des  Bundesverwaltungsgerichts  B-7191/2009 
vom 8. April 2010 E. 3.3.1 sowie B-7439/2006 vom 6. Juli 2007 E. 4.2.2 
–  KINDER /  kinder  Party  (fig.),  mit  Verweis  auf  RKGE in  sic!  2004 
S. 106 E. 7 – R Rivoli / Seiko Rivoli;  BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S. 42 mit 
Hinweisen). Entsprechend erachtete die ehemalige Rekurskommission 
für  geistiges  Eigentum  drei  Lieferungen  von  Brot  und  Mehl  an  nur 
einen Abnehmer während einer Zeitspanne von fünf Jahren als nicht 
ausreichend (RKGE in sic! 2006 183 E. 7 – Banette / Panetta (fig.)), 
ebensowenig  drei  Rechnungen  für  Tabakerzeugnisse  an  Firmen  in 
Deutschland in der Höhe von DM 250.– (RKGE 2003 138 E. 3b – Boss 
/ Boss (fig.)).

Die  Belege  müssen  überdies  vom funktionsgerechten  Gebrauch  der 
Marke zeugen. Kein funktionsgerechter Gebrauch liegt vor, wenn die 
Marke  von  den  Abnehmern  nicht  als  Mittel  zur  Unterscheidung 

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verschiedener  Produkte  erkannt  wird. Ihren  Zweck kann  eine  Marke 
nur erfüllen, wenn sie bestimmten Produkten zugeordnet werden kann 
(WILLI, a. a. O., Art. 11 N. 14). Es ist nicht erforderlich, dass sie auf der 
Ware oder deren Verpackung selbst erscheint (RKGE in sic! 2005 754 
E. 5 – Gabel / Kabel 1). Die Zuordnung zu bestimmten Produkten kann 
beispielsweise  auch  bei  Prospekten,  Preislisten  oder  Rechnungen 
möglich sein.

5.2 Als Gebrauch der Marke gilt auch der Gebrauch in einer von der 
Eintragung  nicht  wesentlich  abweichenden  Form  (Art.  11  Abs.  2 
MSchG). Demnach muss das Zeichen so, wie es eingetragen ist oder 
in davon nur unwesentlich abweichender Form gebraucht worden sein 
(DAVID, a. a. O., Art. 11 N. 17; RKGE in sic! 2004 106 E. 5 Seiko Rivoli /  
R  Rivoli  (fig.)).  Das  Weglassen  nebensächlicher  Bestandteile  und 
Modernisierungen der Schreibweise der Marke sind zulässig, während 
das  Weglassen  eines  unterscheidungskräftigen  Elements  zu  einem 
anderen  Gesamtbild  und  damit  zu  einem von der  Registrierung  ab-
weichenden  Gebrauch  führt  (vgl.  EUGEN MARBACH,  Markenrecht,  in: 
Roland von Büren/Lucas David (Hrsg.),  Schweizerisches Immaterial-
güter-  und Wettbewerbsrecht,  Bd. III,  Kennzeichenrecht,  Basel  1996, 
S. 177 f.). Entscheidend ist, dass der kennzeichnungskräftige Kern der 
Marke,  der  das  markenspezifische  Gesamtbild  prägt,  nicht  seiner 
Identität beraubt wird (BGE 130 III 267 E.4 - Tripp Trapp). Durch die 
Änderung darf mit anderen Worten nicht der Charakter der Marke ver -
lorengehen (DAVID,  a. a. O., Art. 11 N. 14). Die eingetragene und die 
benutzte Marke müssen von den betroffenen Verkehrskreisen noch als 
ein- und dasselbe Zeichen angesehen werden (WILLI, a. a. O., Art. 11 
N. 51).

Im  vorliegenden  Zusammenhang  wurde  die  Widerspruchsmarke 
HEIDILAND in den Wort- bzw. Buchstabenkombinationen "HEIDILAND 
Käse",  "Bio  VK Heidiland  Käse",  "Bio-Heidilandkäse"  und  "Heidiland 
Bio Käse" verwendet. Sowohl die Bezeichnung "Bio" als auch die Zu-
sätze "Käse" und "VK" (Vollknospe, als Label für Erzeugnisse aus bio-
logischer Produktion, vgl. www.bio-suisse.ch) sind beschreibend, denn 
sie charakterisieren das Produkt selbst sowie seine Herstellungsweise. 
Die  Marke  an  sich  wurde  lediglich  im  Ausdruck  "Bio-Heidilandkäse" 
modifiziert,  wobei  sie  auch hier  nur  mit  Zusätzen deskriptiver  Natur 
verbunden wurde. Insgesamt ist daher von einem Gebrauch der Marke 
HEIDILAND zumindest  in  einer  von der  Eintragung  nicht  wesentlich 
abweichenden Form im Sinne von Art. 11 Abs. 2 MSchG auszugehen.

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5.3 Weiter  kann  sich  der  Markeninhaber  auch  den  Gebrauch  der 
Marke durch Dritte  anrechnen lassen,  solange dieser  mit  seiner Zu-
stimmung erfolgt ist (Art. 11 Abs. 3 MSchG; sog. stellvertretender Ge-
brauch).  Das  Gesetz  stellt  keine  besonderen  Anforderungen  an  die 
Form der Zustimmung. Die Zustimmung kann stillschweigend, etwa im 
Rahmen  eines  Konzernverhältnisses  oder  vertraglich,  z.B.  auf  der 
Grundlage eines Lizenzvertrags oder  eines Distributionsabkommens, 
erteilt  werden. Von massgebender  Bedeutung ist,  dass  der  Marken-
benutzer die Marke für den Markeninhaber gebraucht, d.h. mit einem 
Fremdbenutzungswillen  tätig  wird  (Urteil  des  Bundesverwaltungs-
gerichts  B-763/2007  vom  5. November  2007  E.  5,  mit  Verweis  auf 
WILLI, a.a.O., Art. 11 N. 60). Ein derartiger stellvertretender Gebrauch 
findet etwa bei der Markenbenutzung durch Tochter-, Konzern- und mit 
dem  Markeninhaber  anderweitig  wirtschaftlich  eng  verbundene  Ge-
sellschaften oder  durch Lizenznehmer,  Unterlizenznehmer,  Alleinver-
treter und Wiederverkäufer statt (DAVID,  a.a.O., Art. 11 N. 22;  HERBERT 
PFORTMÜLLER,  Gebrauch  durch  den  Lizenznehmer  gilt  als  marken-
mässiger  Gebrauch,  in:  MARTIN KURER et  al.,  Binsenwahrheiten  des 
Immaterialgüterrechts, Festschrift für Lucas David, Zürich 1996, S. 125 
ff., S. 127; vgl. auch BGE 107 II 356 E. 1c - La San Marco).

6.

6.1 Im Widerspruchsverfahren reichte der Beschwerdeführer dem IGE 
die nachfolgend dargestellten Unterlagen ein,  um den Gebrauch der 
Marke HEIDILAND glaubhaft zu machen.

6.1.1 Als  Beleg  für  Milchprodukte  und  Käse  präsentierte  er  dem 
Institut  ein  undatiertes  Schreiben  der  Q._______  AG  (Betreffzeile: 
"Bestätigung  für  den  Verkauf  von  HEIDILAND  Käse")  sowie  eine 
Rechnung derselben an die R._______ AG, [...],  vom 27. Dezember 
2007 über  die  Lieferung von [...]  Laiben (567 kg)  "Bio  VK Heidiland 
Käse"  zum  Preis  von  total  Fr.  [...]  (Fr.  [...]  pro  kg).  Im  erwähnten 
Schreiben bestätigt die Q._______ AG, dass sie "mit X._______ eine 
Lizenz  für  Käse  mit  der  Bezeichnung  HEIDILAND  seit  2003  ein-
gegangen" sei. Sie verkaufe seither jährlich über 20 Tonnen Käse in 
der  gesamten  Schweiz  direkt  an  den  Detailhandel,  darunter  auch 
Filialen  von  Coop.  Die  im  Schreiben  als  Beilage  aufgeführten 
"Etiketten des HEIDILAND Käses" finden sich nirgends in den Akten.

6.1.2 Bezüglich  Fleisch  und  Teigwaren  unterbreitete  der  Wider-
sprechende  dem  IGE  einen  Ausdruck  vom  17.  April  2008  aus  der 

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Website culinarium.com, in welchem "Pastaessen auf dem Walensee", 
veranstaltet  vom  Schiffsbetrieb  Walensee  und  vom  "Culinarium 
Heidiland", angeboten werden. Ergänzend hielt er fest, zusammen mit 
dem Culinarium würden jährlich verschiedene "HEIDILAND Pasta- und 
Barbecueevents" auf dem Walensee organisiert. Weiter reichte er der 
Vorinstanz  einen  Auszug  vom  17.  April  2008  aus  der  Website  des 
Marché  Restaurants  Heidiland  auf  der  Raststätte  an  der  A13  in 
Maienfeld  ein,  wo  es  ebenfalls  HEIDILAND-Teigwaren  gebe. Dieses 
Restaurant sei ein langjähriger Lizenznehmer des Widersprechenden. 
Schliesslich legte er dem Institut einen Ausdruck vom 17. April  2008 
von  heidiland.com  vor,  woraus  die  zahlreichen  weiteren  Verarbeiter 
und Kelterer mit HEIDILAND-Produkten (darunter auch die S._______ 
AG aus [...]) ersichtlich seien.

6.2 Das IGE führte dazu in der angefochtenen Verfügung aus, Beleg 1 
(undatiertes  Schreiben  der  Q._______  AG  mit  datierter  Rechnung 
über eine Käselieferung) beziehe sich auf eine Käserei, welche mit der  
Markeninhaberin  angeblich  in  Lizenz  Käse  mit  dem  Namen 
"HEIDILAND"  vertreibe.  Jedoch  fehlten  geeignete  Dokumente,  die 
diese  Behauptung  untermauerten.  Es  genüge  nicht,  einfach  zu  be-
haupten,  man  verwende  die  Marke  mit  Zustimmung  des  Marken-
inhabers,  ohne dass diese Tatsache irgendwie belegt  werde. Zudem 
lasse sich aus diesem Beleg auch nicht die konkrete Benutzung der 
Marke für die beanspruchten Waren nachvollziehen.

Die Belege 2-4 (Beleg 2: "Pastaessen auf  dem Walensee"; Beleg 3: 
"Marché Heidiland"; Beleg 4: "heidiland.com") bezögen sich auf einen 
Zeitpunkt nach Geltendmachung des Nichtgebrauchs, weshalb sie von 
vornherein  grundsätzlich  unbehelflich  seien.  Aus  den  Belegen  2-4 
gehe  nicht  hervor,  wie  und  ob  die  Marke  "HEIDILAND"  für  die  be-
anspruchten Waren des Widersprechenden gebraucht  werde. Zudem 
gehe aus diesen Belegen auch nicht hervor, inwiefern die aufgeführten 
Unternehmen  mit  dem  Widersprechenden  in  wirtschaftlicher  Ver-
bindung  stünden  und  ob  deren  allfälliger  Gebrauch  der  Marke  dem 
Widersprechenden angerechnet werden könnte.

6.3 In seiner Beschwerdeschrift vertritt  der Widersprechende die An-
sicht, die bei den Vorakten liegenden, mit der Replik vom 14. Mai 2008 
eingereichten  Unterlagen  belegten  entgegen  der  Meinung  der  Vor-
instanz bereits,  dass die Widerspruchsmarke im massgeblichen Zeit-
raum  in  der  Schweiz  für  die  Ware  "Käse"  rechtserhaltend  benutzt 

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worden  sei.  Die  eingereichte  Rechnung  belege,  dass  die  Marke 
HEIDILAND – genau so, wie sie hinterlegt worden sei – für Käse ge-
braucht  werde.  Die  Vorinstanz  zweifle  daran,  dass  es  sich  bei  der  
Q._______ AG um eine Lizenznehmerin handle. Weshalb sie zweifle, 
sei  unklar,  denn  ein  Bestätigungsschreiben  der  Q._______  AG  sei 
eingereicht  worden.  Es  handle  sich  hierbei  entgegen  den  Aus-
führungen der Vorinstanz nicht  um eine "Behauptung",  sondern viel -
mehr  um eine Bestätigung eines unabhängigen Dritten. Die  Käserei 
bestätige nicht nur, dass die Marke HEIDILAND in den letzten Jahren 
benutzt worden sei, sondern auch, dass sie Lizenznehmerin sei.

Der Beschwerdeführer reiche vorliegend zusätzlich auszugsweise die 
Lizenzvereinbarung  ein,  gehe  jedoch  davon  aus,  dass  das  Be-
stätigungsschreiben  an  sich  bereits  genügend  glaubhaft  machen 
sollte,  dass die Parteien eine Lizenz über  die Benutzung der  Marke 
HEIDILAND  eingegangen  seien.  Um  der  Gegenseite  keine  Ge-
schäftsgeheimnisse zu offenbaren, werde der Lizenzvertrag nur aus-
zugsweise eingereicht. Berücksichtigt  werden müsse ferner,  dass es 
sich vorliegend um eine Wortmarke handle, welche auch genau so auf  
den Rechnungen verwendet worden sei. Selbst wenn die Menge von 
560 kg Käse nicht als riesig angesehen würde, stehe doch fest, dass 
eine Marktbearbeitung erfolgt und das Produkt erhältlich sei.

Vor diesem Hintergrund gehe der Beschwerdeführer davon aus, dass 
die  Marke  im  Zusammenhang  mit  Käse  rechtsgenügend  gebraucht 
worden sei. Um die Rechtserhaltung zu untermauern, würden weitere 
Belege  eingereicht.  Die  Abbildung  des  tatsächlichen  Gebrauchs  der 
Marke  gemäss  Beilage  12  auf  dem  Käse  zeige,  dass  die  Marke 
rechtserhaltend  gebraucht  worden  sei.  Auch  wenn  diese  Abbildung 
nicht  datiert  sei,  so  sei  sie  mit  den  übrigen  Unterlagen  zu  berück-
sichtigen. Weiter  lege der Beschwerdeführer zwei Plakate ins Recht, 
mit  welchen  der  HEIDILAND-Käse  im  Jahr  2005  in  COOP-Filialen 
beworben worden sei. Auf diesen Plakaten sei ebenfalls der tatsäch-
liche Gebrauch der Marke ersichtlich. Schliesslich würden Broschüren 
der Ferienregion "Heidiland", einer Lizenznehmerin des Beschwerde-
führers,  aus  den  Jahren  2004  bis  2007  eingereicht,  in  welchen  der 
HEIDILAND-Käse  ebenfalls  beworben  werde.  Das  beiliegende 
Schreiben  der  Ferienregion  "Heidiland"  belege  die  Auflagen  der 
Broschüren.

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Die nunmehr neu im Beschwerdeverfahren eingereichten Dokumente 
machten  nicht  nur  glaubhaft,  sondern  bewiesen  sogar,  dass  die 
Widerspruchsmarke  in  ihrer  im  Markenregister  eingetragenen  Form 
benutzt  werde.  Aufgrund  der  im  Rechnungsbeleg  ausgewiesenen 
Mengen,  der  Bestätigung  des  Lizenznehmers  und  der  erfolgten 
Werbung sei an der Ernsthaftigkeit des Gebrauchs nicht zu zweifeln. 
Weiter  sei  anhand  der  eingereichten  Unterlagen  nicht  daran  zu 
zweifeln, dass der Gebrauch durch den Lizenznehmer mit Zustimmung 
des Markeninhabers und Beschwerdeführers erfolgt  sei. Komme das 
Gericht  zum  Schluss,  dass  der  rechtserhaltende  Gebrauch  immer 
noch  nicht  rechtsgenügend  glaubhaft  gemacht  worden  sei,  so  be-
antrage der Beschwerdeführer die Einvernahme von Herrn Z._______, 
Q._______ AG, [...], als Zeugen.

6.4 Laut  Beschwerdeantwort  vom  28.  Mai  2009  bestreitet  die  Be-
schwerdegegnerin  den  rechtserhaltenden  Gebrauch  der  Wider-
spruchsmarke  "im  relevanten  Zeitraum  vor  Geltendmachung  des 
Nichtgebrauchs am 29. November 2006" (recte gemäss E. 3.5 hiervor:  
13. März 2008) weiterhin. Der Beschwerdeführer reiche nunmehr die 
Kopie eines Lizenzvertrages vom 11. April 2003 zwischen ihm und der 
Q._______  AG  nach.  Dieser  beinhalte  eine  [...]  Lizenz  des  Be-
schwerdeführers an die Käserei, unter der Marke HEIDILAND im Be-
trieb  in  [...]  Käse  herzustellen  und  in  der  Schweiz,  im  Fürstentum 
Liechtenstein, in Deutschland und in Österreich zu bewerben und zu 
verkaufen. Der Vertrag sei am 1. Januar 2003 in Kraft getreten und auf 
unbestimmte Zeit geschlossen worden, wobei er jeweils mit einer Frist 
von vier Monaten auf den 31. Dezember von beiden Seiten gekündigt 
werden könne. Da die erste Kündigung der Q._______ AG bereits zum 
31. Dezember 2003 und seither für beide Seiten jährlich möglich ge-
wesen  sei,  bestreite  die  Beschwerdegegnerin,  dass  dieser  Vertrag 
noch Gültigkeit habe bzw. innerhalb des relevanten Zeitraums für den 
rechtserhaltenden  Gebrauch  der  Marke  des  Beschwerdeführers 
Gültigkeit gehabt habe.

Für  den  Fall,  dass  der  Beschwerdeführer  in  der  Lage  sei,  nachzu-
weisen,  dass  der  Lizenzvertrag  im  relevanten  Zeitraum  rechtsgültig 
bestanden  habe,  weise  die  Beschwerdegegnerin  auf  Folgendes  hin: 
Aus  dem  Lizenzvertrag  ergebe  sich  lediglich,  dass  die  Firma 
Q._______ AG seit dem 1. Januar 2003 berechtigt gewesen sei, unter 
der  Marke  HEIDILAND  Käse  herzustellen  und  zu  vertreiben.  Hierin 
liege  kein  Nachweis  der  tatsächlichen  Benutzung  der  Marke 

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HEIDILAND für Käse, und es ergebe sich aus dem Vertrag auch nicht, 
wann  eine  tatsächliche  Benutzung  erfolgt  sein  sollte,  falls  sie  denn 
aufgenommen worden sei, was ausdrücklich bestritten werde.

Die  Beilage,  welche  die  Abbildung  des  HEIDILAND-Biokäses  zeige, 
sei  nicht  datiert,  sodass  sie  nicht  zur  Glaubhaftmachung  der  Be-
nutzung der Marke für den relevanten Zeitraum geeignet sei.

Aus  sämtlichen  Broschüren  der  Ferienregion  HEIDILAND  aus  den 
Jahren 2004  bis  2007  gehe  nicht  hervor,  dass  tatsächlich  auch  der  
Käse  bzw.  seine  Verpackung  mit  der  Marke  HEIDILAND  gekenn-
zeichnet worden sei. Die Bezeichnung des Käses ergebe sich lediglich 
aus der Bildunterschrift,  und es handle  sich hierbei  um eine interne 
Bezeichnung  für  diesen  Käse  durch  die  Ferienregion  HEIDILAND. 
Dass  mit  der  Marke HEIDILAND gekennzeichneter  Käse  tatsächlich 
angeboten und vertrieben worden sei,  ergebe sich daraus nicht. Die 
Broschüre aus dem Jahr 2007 sei darüber hinaus nicht relevant, da sie 
nach dem Datum der Geltendmachung des Nichtgebrauchs der Marke 
des  Beschwerdeführers  durch  die  Beschwerdegegnerin  vom 
29. November  2006  datiere. Erstaunlicherweise  lege  die  Gegenseite 
auch  keine  einzige  zusätzliche  Rechnung  oder  Lieferscheine  bei. 
Sollte  mit  der  Marke HEIDILAND gekennzeichneter  Käse tatsächlich 
angeboten und vertrieben worden sein, wäre dies doch die einfachste 
Möglichkeit, den Gebrauch glaubhaft zu machen.

Bei der Ankündigung der Degustation bei Coop handle es sich um eine 
kurzfristige Aktion von sechs Tagen, nämlich vom 18.-20. August sowie 
vom 1.-3. September 2005. Entscheidend zur Glaubhaftmachung der 
Benutzung  sei  die  Frage,  ob  der  Markeninhaber  über  eine  längere 
Zeitspanne eine minimale Marktbearbeitung nachweisen könne. Dies 
sei  bei  einer nur je  dreitägigen Aktion im August und im September 
desselben Jahres nicht der Fall, so dass der Beleg der Ankündigung 
einer Degustation bei Coop nicht zur Glaubhaftmachung eines ernst-
haften  Gebrauchs der  Marke  HEIDILAND für  Käse  geeignet  sei.  Es 
handle sich hierbei vielmehr um eine punktuelle Einzelaktion und eine 
reine Vorbereitungshandlung, die keinen rechtserhaltenden Gebrauch 
darstelle.

Selbst  wenn  man  nach  den  bisher  genannten  Belegen  des  Be-
schwerdeführers vermuten sollte, dass Käse in einer Verpackung mit 
der  Aufschrift  "HEIDILAND  Bio-Käse"  und/oder  dem  HEIDILAND-
Schriftzug  tatsächlich  im  relevanten  Zeitraum  angeboten  und  ver-

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trieben  worden  sei,  so  sei  zu  beachten,  dass  es  sich  bei  dem Ge-
brauch auf den Käse-Verpackungen um eine rein beschreibende An-
gabe für  die Herkunft  des Käses handle,  die nicht  geeignet  sei,  die 
produkteidentifizierende  Benutzung  der  Marke  HEIDILAND  für  Käse 
glaubhaft  zu  machen.  Rechtserhaltend  wirke  nämlich  nur  ein 
funktionsgerechter Gebrauch der Marke als Kennzeichen. Ein solcher 
liege hier nicht vor. Bei dem Schriftzug HEIDILAND der Ferienregion 
Heidiland handle es sich um eine rein geographische Angabe, da die  
Gestaltung des Schriftzuges in einem beschreibenden Kontext mit zu-
sätzlichen  beschreibenden  Elementen  wie  "Bio"  und  "Käse"  erfolge, 
was  dazu  führe,  dass  HEIDILAND  als  geographische  Angabe  und 
nicht  als  Marke  wahrgenommen  werde.  Die  Aufschrift  "HEIDILAND 
Bio-Käse" sei gesamthaft betrachtet nichts anderes als ein Hinweis auf 
den  Herstellungsort  des  Bio-Käses,  nämlich  die  Region  Heidiland, 
welche rund um den Ort Maienfeld liege. Es liege diesbezüglich somit 
keine produkteidentifizierende, markenmässige Benutzung der Marke 
HEIDILAND für Käse vor.

Der Beschwerdeführer beantrage zudem die Zeugeneinvernahme des 
Herrn Z._______. Die Beschwerdegegnerin sei der Auffassung, dass 
der  Zeugenbefragung  kein  massgeblicher  Beweiswert  zuzumessen 
sei,  insbesondere,  da  Herr  Z._______  gemäss  Vorbringen  des  Be-
schwerdeführers mit diesem geschäftlich verbunden sei und weiterhin 
an einer künftigen Zusammenarbeit mit ihm interessiert sein dürfte.

6.5 Wie die Vorinstanz im Widerspruchsentscheid zu Recht festhielt, 
handelt  es  sich  bei  den  ihr  unterbreiteten  Belegen  2-4  (Beleg  2: 
"Pastaessen auf dem Walensee"; Beleg 3: "Marché Heidiland"; Beleg 
4: "heidiland.com") um Ausdrucke von Internetseiten, die am 17. April 
2008,  also  zu  einem  Zeitpunkt  nach  Geltendmachung  des  Nicht-
gebrauchs, erstellt wurden und auch keine Angaben enthalten, welche 
Rückschlüsse  auf  einen  rechtserhaltenden  Gebrauch  der  Marke 
zwischen dem 13. März 2003 und dem 13. März 2008 zuliessen. Für 
eine  Glaubhaftmachung  des  Gebrauchs  der  Marke  HEIDILAND  im 
massgeblichen Zeitraum fallen diese Belege deshalb von vornherein 
ausser Betracht.

6.6 Das  Bestätigungsschreiben  der  Q._______  AG zu  Handen  des 
Rechtsvertreters des Beschwerdeführers ist nicht datiert, erwähnt aber 
eine "exemplarisch" beigelegte Rechnung "an einen Detailhändler vom 
letzten Jahr". Die in den Akten befindliche Rechnung 601123 vom 27. 

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Dezember  2007  über  eine  Lieferung  von  567  kg  "Bio  VK  Heidiland 
Käse" zum Preis von insgesamt Fr. [...] ging an die R._______ AG in 
[...].  Diese  ist  allerdings  keine  Detail-,  sondern  eine  Gross-  oder 
Zwischenhändlerin  (siehe  [Website]).  Dass  die  Q._______  AG  das 
Produkt (jedenfalls 567 kg davon) nicht selbst (direkt), sondern allem 
Anschein nach über die R._______ AG (als Unterlizenznehmerin)  in 
den  Detailhandel  brachte,  offenbart  sich  auch  an  der  Produkt-
bezeichnung ("inkl. Lizenzgebühren"), welche in der Rechnung 601123 
verwendet wurde.

Angesichts dessen verbietet sich eine auf den ersten Blick zwar nahe-
liegende, wegen mangelnder Bestimmbarkeit eines Kalendertages der 
Ausfertigung  aber  an  sich  schon  ungenaue  Datierung  des  Be-
stätigungsschreibens  auf  das  Jahr  2008. Eine  solche  Datierung  auf 
den Zeitraum eines Jahres würde jedoch ohnehin nicht genügen, weil 
fraglich  wäre,  ob  das  Schreiben  noch  innerhalb  der  massgeblichen 
Gebrauchsfrist  verfasst wurde. Daher bleibt zu prüfen, ob sich allen-
falls aus dessen Text selbst oder in Verbindung mit anderen Beweis-
stücken eine einwandfreie  Datierung erschliesst  und ob sich  daraus 
Aufschlüsse  über  den  rechtserhaltenden  Gebrauch  der  Wider-
spruchsmarke ergeben.

Inhaltlich bezieht sich der Bestätigungsbrief der Käserei auf den Zeit-
raum  ab  Lizenzerteilung  ("seit  2003")  durch  den  Beschwerdeführer, 
wobei insbesondere angesichts des soeben erörterten Fehlens einer 
Datierung  ungewiss  bleibt,  ab  und  bis  wann  die  bescheinigten 
Lieferungen  von  "jährlich  über  20  Tonnen  Käse  in  der  gesamten 
Schweiz" genau erfolgten. Aus dem Zusammenspiel mit der (einzigen 
ins  Recht  gelegten)  Faktura  601123  lässt  sich  aber  immerhin 
schliessen,  dass  "Bio  VK  Heidiland  Käse"  am  26.  Dezember  2007 
(Datum des in der Rechnung erwähnten Lieferscheins Nr. 400954) in 
einer Menge von 567 kg geliefert wurde. wie viel davon letztlich an den 
Detailhandel ging und dort unter der Marke HEIDILAND Konsumenten 
angeboten wurde, lässt sich allerdings aufgrund der eingereichten Be-
lege nicht feststellen.

Mit  dem  im  Beschwerdeverfahren  auszugsweise  nachgereichten 
Lizenzvertrag, dem ins Recht gelegten Bestätigungsbrief sowie mit der 
ebenfalls  schon der Vorinstanz unterbreiteten Faktura 601123 macht 
der Beschwerdeführer und Markeninhaber stellvertretenden Gebrauch 
der Widerspruchsmarke im Sinne von Art. 11 Abs. 3 MSchG durch die 

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Q._______ AG geltend (vgl. auch Art. 18 Abs. 1 MSchG). Wenn die 
Beschwerdegegnerin  nun  die  Gültigkeit  des  Lizenzvertrages  vom 
7./9./15. April 2003 für den Gebrauchszeitraum bestreitet, so muss ihr 
unter  Hinweis  auf  die  Rechnung  601123  widersprochen  werden. 
Letztere wurde nämlich am 27. Dezember 2007, also innerhalb bzw. 
gegen  Ende  des  massgeblichen  Gebrauchszeitraums,  durch  die 
Lizenznehmerin ausgestellt und enthält die Widerspruchsmarke in der 
Bezeichnung  "Bio  VK  Heidiland  Käse".  Vor  diesem  Hintergrund  er-
achtet es das Bundesverwaltungsgericht als wahrscheinlich, dass der 
Lizenzvertrag  zumindest  bis  wenige  Monate  vor  Ablauf  der  Ge-
brauchsperiode Bestand hatte. Freilich erlaubt der Vertrag als solcher 
– wie die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz richtig bemerken – 
keine  Rückschlüsse  auf  eine  tatsächliche  Benutzung  der  Marke 
HEIDILAND für Käse.

Laut ihrem Bestätigungsschreiben verkauft die Q._______ AG "jährlich 
über 20 Tonnen Käse in der gesamten Schweiz direkt an den Detail -
handel (darunter auch an Coop Filialen)". Weder das Schreiben selbst 
noch  die  darin  erwähnten  Käselieferungen  lassen  sich  jedoch  (ein-
wandfrei)  datieren  (siehe  weiter  oben  in  dieser  Erwägung).  Es  wird 
nicht einmal ausdrücklich gesagt, dass die Lieferungen (wenigstens zu 
einem  erheblichen  Teil)  unter  der  Widerspruchsmarke  HEIDILAND 
abgesetzt  wurden.  Dies  kann  allenfalls  aus  dem  Kontext  des 
Schreibens (Betreffzeile: "Bestätigung für den Verkauf von HEIDILAND 
Käse";  Hinweis  auf  die  "Lizenz  für  Käse  mit  der  Bezeichnung 
HEIDILAND"  im  ersten  Abschnitt  des  Briefes)  geschlossen  werden. 
Bei der erwähnten Absatzmenge von mehr als 20 t pro Jahr handelt es 
sich  indessen  um eine  Angabe,  die  nicht  mittels  Belegen  (wie  bei -
spielsweise weiteren Rechnungen oder  Lieferscheinen)  erhärtet  wird 
(vgl. Urteil  des Bundesverwaltungsgerichts B-7191/2009 vom 8. April 
2010 E. 3.3.3).

Aufgrund der Faktura vom 27. Dezember 2007 über eine Lieferung von 
567 kg "Bio  VK Heidiland Käse"  an die  R._______  AG in  [...]  kann 
auch nicht geschlossen werden, dass "direkt an den Detailhandel" ge-
liefert  wurde, wie das Bestätigungsschreiben der Käserei  suggeriert. 
Möglicherweise, aber nicht zwingend, ergibt sich dies, wenn man die 
Beilagen 12 ("Abbildung eines HEIDILAND Käses" mit Coop-Logo und 
"Heidiland"-Schriftzug)  und  13  ("zwei  Fotografien  von  HEIDILAND 
Käse  COOP  Werbepostern  2005"  für  Degustationen  vom  1.-3. 

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September 2005 und vom 18.-20. August 2005) zur Beschwerdeschrift 
mitberücksichtigt.

6.7 Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht  argumentiert,  ist  Beilage 
12  zur  Beschwerdeschrift  ("Abbildung  eines  HEIDILAND Käses"  mit 
Coop-Logo  und  "Heidiland"-Schriftzug)  nicht  datiert  und  damit  nicht 
geeignet,  die  Benutzung  der  Widerspruchsmarke  für  Käse  im 
relevanten Zeitraum glaubhaft zu machen. Jedenfalls gilt  dies, sofern 
das Beweisstück für  sich allein,  ohne Zuhilfenahme weiterer Belege, 
gewürdigt wird.

6.8 Beilage  14  zur  Beschwerdeschrift  beinhaltet  ein  Schreiben  des 
Vorsitzenden  der  Geschäftsleitung  der  Ferienregion  "Heidiland" 
(Heidiland Tourismus AG) vom 6. Februar 2009 an den Rechtsvertreter 
des  Beschwerdeführers  sowie  Kopien  der  "Heidi  und  Peter"-
Broschüren  aus  den  Jahren  2004  bis  2007  (ohne  Seiten-
nummerierung),  welche diesem Schreiben beigefügt  waren. Der Ver-
fasser  führt  unter  anderem aus,  2003  habe  es  die  Broschüre  noch 
nicht gegeben, und 2008 sei erstmals das "Heidi"-Magazin anstelle der 
"Heidi und Peter"-Broschüre erschienen. Darin sei die Q._______ nicht 
vertreten; [...].  Ein  Stück Käse (mit  unleserlicher  Beschriftung)  ist  in 
den "Heidi und Peter"-Broschüren 2005, 2006 sowie 2007 abgebildet; 
darunter stehen neben der Bezeichnung "HEIDILAND KÄSE" jeweils 
die  Telefonnummer  und  die  Internetadresse  der  Q._______  AG. 
Dieselbe Abbildung mit identischem Begleittext findet sich in der "Heidi 
und Peter"-Broschüre 2004, wobei dort  ein in Rot gehaltener Schrift-
zug "Heidiland" auf dem Käsestück erkennbar ist, der allerdings nicht 
mit demjenigen übereinstimmt, welcher auf den Käseetiketten gemäss 
Beilage  12  (Photographie  eines  Käsestücks)  und  den  beiden  Re-
produktionen  der  Plakate  von Coop (Degustationsankündigung,  Bei-
lage  13  zur  Beschwerdeschrift)  abgedruckt  ist.  Bei  der  Beschriftung 
des Käses in der Broschüre aus dem Jahr 2004 handelt es sich allem 
Anschein  nach auch  nicht  um eine Etikette,  sondern um einen Auf-
druck, und dieser könnte erst anlässlich der Redaktion der Broschüre 
computertechnisch eingefügt worden sein.

In  den  eben  beschriebenen  Broschüren,  die  alle  aus  dem  für  die 
Glaubhaftmachung des Gebrauchs relevanten Zeitraum stammen, wird 
der "HEIDILAND-KÄSE" jeweils unter der Rubrik "Heidiland-Produkte 
zum Kaufen" abgebildet. Soweit die Produktbezeichnung dort nicht auf 
dem Käse selbst angebracht ist, ergibt sie sich aus dem unmittelbaren 

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Kontext. Sie weicht nicht wesentlich von derjenigen ab, welche auf den 
Etiketten von Coop (siehe Beilagen 12 und 13 zur Beschwerdeschrift)  
verwendet wurde ("Heidiland Bio Käse"). Vor diesem Hintergrund hält 
es  das  Bundesverwaltungsgericht  –  anders  als  die  Beschwerde-
gegnerin  –  für  glaubhaft,  dass  Käse  unter  der  Marke  HEIDILAND 
(Endkonsumenten)  zum  Kauf  angeboten  wurde.  Abgesehen  davon 
bieten die Broschüren aber keine Basis, um etwa zu eruieren, ob und 
gegebenenfalls wie viel Käse tatsächlich unter Benutzung der Wider-
spruchsmarke vertrieben wurde.

6.9 Mit  den  ins  Recht  gelegten  Beweisstücken  wird  also  zunächst 
einmal glaubhaft gemacht, dass im massgeblichen Gebrauchszeitraum 
Käse unter der Bezeichnung "HEIDILAND" durch eine Lizenznehmerin 
des  Beschwerdeführers  (allenfalls  via  Zwischenhandel  bzw.  Unter-
lizenz)  im  Detailhandel  (Coop)  angeboten  und  in  Broschüren  der 
Ferienregion Heidiland zum Verkauf  angepriesen wurde. Fraglich er-
scheint  aber,  ob  der  Beschwerdeführer  die  Widerspruchsmarke  in 
dieser Zeitspanne auch mit genügender Ernsthaftigkeit  im Sinne der 
vorstehend zitierten Praxis gebrauchte.

Mangels  Datierung  sowie  weiterer  präzisierender  Belege  vermag 
jedenfalls die Äusserung der Lizenznehmerin des Beschwerdeführers 
über eine Verkaufsmenge von "jährlich über 20 Tonnen Käse" weder 
einen tatsächlichen Absatz in dieser Grössenordnung noch einen ent-
sprechenden  Gebrauch  der  Widerspruchsmarke  zu  dokumentieren 
bzw. glaubhaft  zu  machen. Als  Beleg  mit  einer  Mengenangabe ver-
bleibt demnach einzig die Rechnung 601123 vom 27. Dezember 2007, 
welche aber lediglich eine einmalige Lieferung von 567 kg Käse aus-
weist,  wobei  sich  anhand  der  eingereichten  Unterlagen  nicht  fest-
stellen lässt, wie viel davon tatsächlich in den Detailhandel gelangte. 
Schliesslich zeugen auch die in Beilage 13 zur Beschwerdeschrift ab-
gedruckten  Plakate  von  Coop  für  zwei  jeweils  dreitägige  Degusta-
tionsveranstaltungen  im  August  und  im  September  2005  nur  von 
einem  kurzzeitigen  Gebrauch  der  Marke  HEIDILAND  für  das  be-
anspruchte  Produkt  und  erlauben  keine  Rückschlüsse  auf  allfällige 
damit einhergehende Verkäufe.

Bei  der Q._______ AG handelt  es sich laut  Website um eine mittel -
ständische  Unternehmung,  deren  Sortiment  ausgewählte  Käse-
spezialitäten  umfasst  ([Website]).  Auf  den  Degustationsplakaten  von 
Coop (Beilage 13 zur Beschwerdeschrift) wird der "Bio-Heidilandkäse 

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von  Z._______,  Käser  in  [...]"  als  "Regionale  Bio-Spezialität"  be-
zeichnet.  Eine  solche  Käsespezialität  lässt  sich  weder  als  Luxusgut 
noch  als  Massenartikel  charakterisieren.  Vielmehr  muss  sie  klassi-
fikatorisch  zwischen  diesen  beiden  Kategorien  angesiedelt  werden. 
Für eine Annäherung an die Gruppe der Massenartikel spricht dabei, 
dass Käse ein Grundnahrungsmittel ist und sich biologisch produzierte 
Esswaren in der Schweiz während der vergangenen Jahre steigender 
Beliebtheit  erfreut  haben.  Dagegen  liesse  sich  aber  einwenden, 
"HEIDILAND-Käse" sei  eine regionale Spezialität,  was eine Massen-
produktion  von  vornherein  verhindere.  Allerdings  wäre  es  auch  vor-
stellbar,  dass  eine  derartige  Käsespezialität  auf  beträchtliche  Nach-
frage stösst, besonders dann, wenn sie wie hier über einen Grossver -
teiler mit zahlreichen Verkaufsstandorten vertrieben wird. Wegen des 
Fehlens  von  (glaubhaft  gemachten)  Absatzzahlen  lässt  sich  dieser 
Punkt  jedoch  nicht  näher  erhellen.  Unter  Berücksichtigung  der  Be-
triebsgrösse  der  Käserei  sowie  ihrer  Absatzkanäle  für  "HEIDILAND-
Käse"  (Detailhandel,  ein  Grossverteiler)  muss  demnach  insgesamt 
eine  Markenbenutzung  von  zumindest  mittlerem,  durchschnittlichem 
Umfang und längerer Dauer vorausgesetzt werden. Eine bloss gering-
fügige Markenbenutzung oder eine solche von nur kurzer Dauer wäre 
jedenfalls  nicht  ausreichend,  zumal  gerade  auch  angesichts  eines 
Einkaufspreises von Fr. [...]  pro kg sicherlich kein Luxusgut  zur  Dis-
kussion steht.

Käse, einschliesslich Bio-Käse, wird als breit nachgefragtes Konsum-
gut  während  des  ganzen  Jahres  in  grösseren  Mengen  verkauft.  Im 
vorliegenden  Fall  wurden  als  Markenbenutzung  Anpreisungen  in 
touristischen Broschüren aus den Jahren 2004 bis 2007, zwei jeweils 
dreitägige Degustationen im Jahr 2005 sowie eine einmalige Lieferung 
von 567 kg an einen Zwischenhändler Ende 2007 glaubhaft gemacht. 
Einzig  die  Anpreisung  in  den  Broschüren  war  dabei  von  längerer 
Dauer, die Degustationen und die Lieferung hingegen, wenn man sie 
ins  Verhältnis  zur  massgeblichen Gebrauchsperiode setzt,  sehr  kurz 
bzw. geringfügig.  Glaubhaft  gemacht  wurde  lediglich  eine  Lieferung 
von  567  kg,  behauptet  aber  eine  jährliche  Liefermenge  von 
mindestens 20 t  (direkt  an den Detailhandel). Letztere kann als Ver-
gleichsmassstab dienen, was verdeutlicht, wie bescheiden der glaub-
haft  gemachte Absatz in Wirklichkeit  ist. Die Reklame in den "Heidi-
und-Peter"-Broschüren  schliesslich  sagt  nichts  darüber  aus,  ob  und 
gegebenenfalls  in  welchem  Umfang  gestützt  darauf  effektiv 
"HEIDILAND-Käse" an Konsumenten verkauft wurde. Sie befindet sich 

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zwar in einem Kästchen mit der Überschrift "Heidiland-Produkte zum 
Kaufen",  enthält  aber  keinen  Hinweis,  wonach  der  Käse  im  Detail -
handel, etwa bei Coop, erhältlich wäre. Zusammenfassend ergibt sich, 
dass  eine  genügende  Ernsthaftigkeit  des  Gebrauchs  der  Wider-
spruchsmarke  im  Sinne  der  oben  zitierten  Rechtsprechung  weder 
glaubhaft gemacht worden noch sonst ausgewiesen ist.

6.10 Hinsichtlich des rechtserhaltenden Gebrauchs bleibt schliesslich 
noch das Argument der Beschwerdegegnerin zu würdigen, die Wider-
spruchsmarke  sei  auf  den  Käse-Verpackungen  in  einem  beschrei-
benden Kontext als geographische Herkunftsangabe und deshalb nicht 
markenmässig benutzt worden.

Laut  Präambel  zum Lizenzvertrag vom 7./9./15. April  2003 zwischen 
dem Beschwerdeführer  und der  Q._______  AG (Beilage 11 zur  Be-
schwerdeschrift)  wurde die Bezeichnung "Heidiland" 1975 [...]  kreiert  
und in den Folgejahren vor allem im Zusammenhang mit touristischen 
Leistungen bekannt gemacht. Gemäss gleicher Quelle wird die Marke 
HEIDILAND  in  Zusammenarbeit  mit  dem  Lizenznehmer  "Heidiland 
Tourismus",  der  verschiedene  schweizerische  Regionen  vertritt,  ver-
marktet. Beim Ausdruck "Heidiland" handelt es sich demzufolge nicht 
etwa um einen althergebrachten Flurnamen,  sondern um eine Wort-
schöpfung  eher  neueren  Datums  mit  touristisch-kommerziellem 
Hintergrund. Bestehend aus dem Vornamen einer  Romanfigur  sowie 
einem  Zusatz  geographischen  Gehalts  (hier  in  der  Bedeutung  von 
"Region";  vgl.  www.heidiland.com,  "Ferienregion  Heidiland"),  be-
zeichnet sie eine im Sinne des Schauplatzes der Heidi-Geschichte von 
Johanna Spyri recht genau lokalisierbare Gegend im Gebiet St. Galler 
Oberland /  Walensee (vgl. dazu die "Heidi  und Peter"-Broschüren in 
Beilage  14  zur  Beschwerdeschrift),  allenfalls  einschliesslich  der 
Bündner Herrschaft um Maienfeld. In Verbindung mit Erzeugnissen aus 
dieser  Region kann sie deshalb  als  geographische Herkunftsangabe 
verstanden werden.

Herkunftsangaben  sind  gemäss  Art.  47  Abs. 1  MSchG direkte  oder 
indirekte  Hinweise  auf  die  geographische  Herkunft  von  Waren  oder 
Dienstleistungen,  einschliesslich  Hinweisen  auf  die  Beschaffenheit 
oder auf Eigenschaften, die mit der Herkunft zusammenhängen. Nicht 
als  Herkunftsangaben  im  Sinne  dieser  Bestimmung  gelten  geo-
graphische  Namen  und  Zeichen,  die  von  den  massgebenden  Ver-

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kehrskreisen nicht als Hinweis auf eine bestimmte Herkunft der Waren 
oder Dienstleistungen verstanden werden (Art. 47 Abs. 2 MSchG).

Als  Produktionsstandort  für  (Bio-)  Käse  kommt  die  mit  dem  Begriff 
"Heidiland"  bezeichnete  Gegend ohne Weiteres  in  Frage. Die  mass-
geblichen  Verkehrskreise  bestehen  aus  den  Konsumenten,  welche 
Käse im Detailhandel kaufen. Da im vorliegenden Kontext schon das 
Zeichen  "Heidiland"  selbst  geographische  Assoziationen  über  die 
Herkunft des Produktes weckt und zusammen mit rein beschreibenden 
Elementen wie "Käse" und "Bio" verwendet wird, verstehen die mass-
gebenden  Verkehrskreise  das  Wort  als  geographische  Herkunfts-
angabe,  nicht  als  Marke. Verstärkt  wird  dieser  Eindruck  im  Fall  der  
Degustationsankündigungen  von Coop (Beilage 13 zur  Beschwerde-
schrift) dadurch, dass auf den entsprechenden Plakaten neben einem 
Stück  Käse,  versehen  mit  einer  Etikette,  welche  (soweit  lesbar)  die 
Bezeichnung "Heidiland Bio Käse" sowie ein Bild mit dem Schriftzug 
"HEIDILAND"  trägt,  eine  Tafel  mit  der  Aufschrift  "Regionale  Bio-
Spezialität"  platziert  wurde (welche auch oben rechts  auf  der  Käse-
etikette stehen dürfte, wobei sie dort  in den Beilagen 12 und 13 zur 
Beschwerdeschrift  kaum  leserlich  ist).  Etwas  abgeschwächt  wird  er 
allenfalls  durch  das  Hintergrundbild  mit  dem  Begleittext  "Bio-
Heidilandkäse von Z._______, Käser in [...]", welches den Inhaber des 
Produktionsbetriebes in seinem Käsekeller zeigt und so einen Bezug 
zu dessen Unternehmen herstellt.  Beim Kauf  im Detailhandel  sehen 
die  Konsumenten  allerdings  nur  die  Etikette  auf  dem  Produkt,  und 
aufgrund des Schriftzuges "Heidiland Bio Käse" entsteht der Eindruck, 
es  handle  sich  um  eine  nach  biologischen  Kriterien  hergestellte 
Käsesorte aus der Gegend, jedoch nicht um eine spezifische Kreation 
eines bestimmten Unternehmens oder Markenträgers. In diesem Sinne 
wird  die  Widerspruchsmarke  als  Herkunftsangabe  aufgefasst  und 
dementsprechend nicht funktionsgerecht benutzt.

7.
Da  es  dem  Beschwerdeführer  nicht  gelungen  ist,  den  rechtser-
haltenden  Gebrauch  der  Widerspruchsmarke  glaubhaft  zu  machen, 
erübrigt sich eine Prüfung der Verwechslungsgefahr im Verhältnis der 
streitgegenständlichen  Marken.  Eine  Zeugeneinvernahme  von 
Z._______  drängt  sich  insbesondere  deshalb  nicht  auf,  weil  die 
Widerspruchsmarke in den wenigen glaubhaft gemachten Fällen auch 
nicht funktionsgerecht gebraucht wurde. Die Beschwerde ist demnach 
abzuweisen.

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8.
Bei  diesem  Ausgang  des  Verfahrens  wird  der  Beschwerdeführer 
kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 
VwVG).

8.1 Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streit -
sache,  Art  der  Prozessführung  und  finanzieller  Lage  der  Parteien 
festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 
21. Februar  2008  über  die  Kosten  und  Entschädigungen  vor  dem 
Bundesverwaltungsgericht,  VGKE,  SR  173.320.2).  Im  Beschwerde-
verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu 
veranschlagen  (Art.  4  VGKE).  Bei  Widerspruchsverfahren  besteht 
dieser  hauptsächlich  aus  dem  Schaden  der  beschwerdeführenden 
Partei im Fall einer Markenverletzung durch die angefochtene Marke. 
Es würde aber zu weit führen und könnte im Verhältnis zu den relativ 
geringen  Kosten  des  erstinstanzlichen  Verfahrens  abschreckend 
wirken,  wenn  dafür  stets  konkrete  Aufwandsnachweise  verlangt 
würden. Mangels anderweitiger einschlägiger Angaben ist  der Streit-
wert  darum  nach  Erfahrungswerten  auf  einen  Betrag  zwischen 
Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– festzulegen (BGE 133 III 490 E. 3.3 – 
Turbinenfuss).  Von diesem Erfahrungswert  ist  auch  im  vorliegenden 
Verfahren  auszugehen.  Es  sprechen  keine  konkreten  Anhaltspunkte 
für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke.

8.2 Der  Beschwerdeführer  hat  der  Beschwerdegegnerin  eine  an-
gemessene Parteientschädigung zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG 
i.V.m.  Art.  7  Abs.  1  VGKE).  Das  Gericht  setzt  diese  aufgrund  der 
Kostennote fest (Art. 14 Abs. 2 Satz 1 VGKE). Die Rechtsvertreterin 
der  Beschwerdegegnerin  hat  dem  Bundesverwaltungsgericht  eine 
Kostennote  über  Fr. 9'500.-  für  ihre  "Bemühungen und Auslagen im 
Zusammenhang  mit  der  Einreichung  der  Beschwerdeantwort  vom 
28. Mai  2009  sowie  der  diesbezüglichen  Beratung  der  Beschwerde-
gegnerin"  eingereicht.  Da  die  geltend  gemachte  (nicht  näher 
detaillierte)  Parteientschädigung  unangemessen  hoch  erscheint,  ist 
sie auf Fr. 4'000.- zu reduzieren.

9.
Gegen  dieses  Urteil  steht  keine  Beschwerde  an  das  Bundesgericht 
offen (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, 
SR 173.110). Das vorliegende Urteil ist deshalb rechtskräftig.

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Verfahrenskosten von Fr.  4'000.-  werden  dem Beschwerdeführer 
auferlegt.  Sie  werden  mit  dem  geleisteten  Kostenvorschuss  von 
Fr. 5'000.-  verrechnet. Der  Restbetrag  von Fr. 1'000.-  wird  dem Be-
schwerdeführer zurückerstattet.

3.
Der  Beschwerdeführer  hat  der  Beschwerdegegnerin  eine  Parteient-
schädigung von Fr. 4'000.- (inkl. MWST) zu entrichten.

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4.
Dieses Urteil geht an: 

- den  Beschwerdeführer  (Einschreiben; Beilagen:  Rückerstattungs-
formular, Beschwerdebeilagen zurück);

- die  Beschwerdegegnerin  (Einschreiben;  Beilage:  Beilagen  zur 
Beschwerdeantwort zurück);

- die  Vorinstanz  (Ref-Nr.  Nr.  9233;  Einschreiben;  Beilage:  Vorakten 
zurück).

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Hans Urech Urs Küpfer

Versand: 20. Juli 2010

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