# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2c73de4f-5473-5582-a4fb-99e97c71bcb8
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-12-09
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 09.12.2008 AA080024
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA080024_2008-12-09.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA080024/U/mum

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,

die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter

Reinhard Oertli und Matthias Brunner sowie die juristische Se-

kretärin Alexandra Meyer-Känel

Zirkulationsbeschluss vom 9. Dezember 2008

in Sachen

1. X,

…,

2. Y,

…,

Kläger, Widerbeklagte und Beschwerdeführer 1 - 2
vertreten durch Rechtsanwalt …

gegen

Z,

…,

Beklagte, Widerklägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt …

betreffend Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 20. Dezember 2007 (HG040456)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Am 24. April 1993 schlossen sich die Parteien vertraglich zur "Baugesellschaft

…" zusammen, mit dem Zweck, auf den Liegenschaften Kat. Nr. …, … Zürich, ei-

ne Überbauung mit Wohnungen und Geschäftsräumlichkeiten zu erstellen, in

Stockwerkeigentum aufzuteilen und anschliessend die einzelnen Stockwerkei-

gentumseinheiten zu verkaufen (HG act. 4/4). Ende März 1994 wurde die Gesell-

schaft, vor Zweckerfüllung, aufgelöst (HG act. 4/28 und 4/29). Die Beschwerde-

führer (Kläger und Widerbeklagte) fordern von der Beschwerdegegnerin (Beklagte

und Widerklägerin) Ersatz des ihnen wegen Nichterfüllung der Gesellschafter-

pflichten durch die Beschwerdegegnerin entstandenen Schadens. Die Beschwer-

degegnerin ihrerseits verlangt von den Beschwerdeführern widerklageweise eine

Entschädigung für von ihr im Zusammenhang mit dem Bauprojekt erbrachte Lei-

stungen sowie den ihr ihrer Ansicht nach aus der Auflösung der Gesellschaft zu-

stehenden Liquidationsanteil.

2. Am 22. November 2004 machten die Beschwerdeführer beim Handelsgericht

des Kantons Zürich eine Klage auf Zahlung von SFr. 2'610'000.-- (zuzüglich Zins)

anhängig (HG act. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Klageantwort-

schrift vom 12. April 2005 Abweisung der Klage und erhob Widerklage (HG act. 8

S. 2). Nach Durchführung des Hauptverfahrens schrieb das Handelsgericht des

Kantons Zürich mit Beschluss vom 20. Dezember 2007 die Hauptklage im Um-

fang von SFr. 395'972.-- als durch Klagerückzug erledigt ab (KG act. 2 S. 49 Be-

schluss-Disp.-Ziff. 1) und wies im Übrigen die Hauptklage mit gleichentags ergan-

genem Urteil ab (KG act. 2 S. 49 Urteils-Disp.-Ziff. 1).

3. Die vorliegende, rechtzeitig erhobene Nichtigkeitsbeschwerde vom 7. Februar

2008 richtet sich gegen den vorgehend genannten Abschreibungsbeschluss. Die

Beschwerdeführer beantragen damit Aufhebung dieses Beschlusses; unter Ko-

sten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin (KG act. 1 S.

2). In der Beilage reichten die Beschwerdeführer zudem eine Kopie der am Bun-

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desgericht eingereichten zivilrechtlichen Beschwerde ein (KG act. 3). Die den Be-

schwerdeführern mit Präsidialverfügung vom 8. Februar 2008 auferlegte Prozess-

kaution in Höhe von SFr. 25'000.-- ging (in Form einer unbefristeten Garantie der

Migros Bank in Höhe bis max. SFr. 25'000.--) rechtzeitig ein (KG act. 6 Disp.-Ziff.

4; act. 11-13). Das Bundesgericht liess dem Kassationsgericht am 14. Februar

2008 eine Präsidialverfügung vom 11. Februar 2008 zukommen, mit welcher das

bundesgerichtliche Verfahren bis zum Entscheid des Kassationsgerichts des

Kantons Zürich über die von den Beschwerdeführern eingereichte kantonale

Nichtigkeitsbeschwerde ausgesetzt wurde (KG act. 10 S. 3 Disp.-Ziff. 1). Die Be-

schwerdegegnerin ihrerseits beantragt mit rechtzeitig eingegangener Beschwer-

deantwort vom 6. März 2008 Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde; unter Ko-

sten- und Entschädigungsfolgen (unter solidarischer Haftung) zu Lasten der Be-

schwerdeführer 1 und 2 (KG act. 14 S. 2). Die Vorinstanz hat auf Vernehmlas-

sung verzichtet (KG act. 17).

 II.

1. Das Vorbringen der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift richtet sich

gegen den genannten Abschreibungsbeschluss und die diesbezügliche vor-

instanzliche Erwägung 3.3 des angefochtenen Entscheides. Die Vorinstanz erwog

an dieser Stelle, die Beschwerdeführer hätten in der Klageschrift eine Forderung

von SFr. 2'610'000.-- eingeklagt und in der Replik die Klagesumme auf SFr.

2'214'028.-- reduziert. Die Klage sei daher - so die Vorinstanz - im Umfang von

SFr. 395'972.-- als durch Rückzug erledigt abzuschreiben (KG act. 2 S. 4 Erw. 3.3

mit Verweis auf HG act. 1 S. 2 und act. 28 S. 17 f. und S. 85).

2. Die Beschwerdeführer bringen in der Beschwerdeschrift vor, die Vorinstanz ha-

be aus Versehen angenommen, dass sie die Klage im Betrag von SFr. 395'972.--

zurückgezogen hätten. Sie hätten an der fraglichen Stelle der Replik darauf hin-

gewiesen, dass zum geltend gemachten Anspruch aus entgangenem Gewinn re-

spektive zum geltend gemachten Anspruch aus Schadenersatz in Höhe von SFr.

2'214'028.-- noch der verschuldensunabhängige Anspruch auf hälftige Tragung

des Gesellschaftsverlustes durch die Beschwerdegegnerin (in Höhe von SFr.

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1'228'180.--) dazukomme. Der replicando geltend gemachte Gesamtanspruch

betrage somit SFr. 3'442'208.--. Aufgrund des Kostenrisikos hätten sie sich jedoch

entschieden, die Klagesumme replicando nicht zu erhöhen, sondern wie ur-

sprünglich geltend gemacht bei SFr. 2'610'000.-- zu belassen. Durch die Annah-

me eines Klage(teil-)rückzugs habe die Vorinstanz ihrem Entscheid eine akten-

widrige bzw. eine willkürliche tatsächliche Annahme im Sinne von § 281 Ziff. 2

ZPO zugrundegelegt (KG act. 1 S. 4 Ziff. III.2). Jedenfalls - so die Beschwerde-

führer in der Beschwerdeschrift weiter - liege kein im Sinne von § 188 Abs. 3 ZPO

genügend klarer Klagerückzug vor. Die Vorinstanz wäre gestützt auf § 55 ZPO

mindestens verpflichtet gewesen, sich durch Ausübung der richterlichen Frage-

pflicht Klarheit über das Klagebegehren zu verschaffen. Da sie dies unterlassen

habe, habe sie wesentliche Verfahrensgrundsätze verletzt und den Nichtigkeits-

grund von § 281 Ziff. 1 ZPO gesetzt (KG act. 1 S. 4 f. Ziff. III.3).

Die Beschwerdegegnerin ihrerseits geht von einem genügend klaren Klagerück-

zug der Beschwerdeführer im Sinne von § 188 Abs. 3 ZPO aus. Die Beschwer-

deführer hätten - so die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort - den

Betrag von SFr. 2'214'028.-- als den gesamten, den Beschwerdeführern zu erset-

zenden Schaden bezeichnet, welcher sich aus dem von ihnen zu tragenden Ver-

lust von SFr. 1'228'180.-- und ihrem Gewinn bei Verwirklichung der Gesellschaft

von SFr. 1'110'000.-- abzüglich anerkannter Betrag für die Leistungen der Be-

schwerdegegnerin von SFr. 124'152.-- zusammensetze. Die Beschwerdeführer

hätten replicando den mit Klageschrift geltend gemachten Ersatz des Verlustan-

teils der Beschwerdegegnerin in Höhe von SFr. 1'367'075.90 durch den hypothe-

tischen Gewinn der Beschwerdeführer bei Verwirklichung der Gesellschaft in Hö-

he von SFr. 1'110'000.-- ersetzt. Mit keinem Wort hätten die Beschwerdeführer

replicando vorgebracht, zusätzlich zum neu geltend gemachten Ersatz des ent-

gangenen Gewinns sei ihnen auch der hälftige Verlust der Beschwerdegegnerin

zu ersetzen. Von einem Gesamtanspruch in Höhe von SFr. 3'442'208.-- sei nie

die Rede gewesen. Selbst wenn die Beschwerdeführer nicht explizit von einer

Klagereduktion gesprochen hätten, habe ihren Ausführungen objektiv betrachtet

nur die Bedeutung einer Klagereduktion beigemessen werden können. Offen-

sichtlich - so die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort weiter - fehle bei

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§ 188 Abs. 3 ZPO bewusst eine Einschränkung, dass nur ausdrückliche Erklärun-

gen zu berücksichtigen wären. In Anlehnung an die für die zivilrechtlichen Wil-

lenserklärungen geltenden Grundsätze - so die Beschwerdegegnerin mit Verweis

auf Art. 1 Abs. 2 OR - müsse eine stillschweigende Erklärung genügen, sofern sie

nur klar sei, sodass aus ihr nach Treu und Glauben auf einen unmissverständlich

geäusserten Willen zu schliessen sei. Als stillschweigend erklärt gelte insbeson-

dere der bei einer ausdrücklichen Willenserklärung mitverstandene, durch den

Wortlaut nur mittelbar ausgedrückte Sinngehalt. In diesem Sinne würden als still-

schweigende Willensäusserungen solche Rechtshandlungen oder -erklärungen

betrachtet, welche die Einnahme eines bestimmten Rechtsstandpunktes impli-

zierten. Diese Voraussetzungen seien in casu erfüllt. Auch ohne die Worte "teil-

weiser Klagerückzug" zu verwenden, hätten die Beschwerdeführer mit der aus-

drücklichen Reduktion des noch geltend gemachten Schadenersatzanspruchs

unmissverständlich ihren Willen kundgetan, die Klage um den ursprünglich einge-

klagten Mehrbetrag zu reduzieren. Es habe daher für eine Befragung der Be-

schwerdeführer gemäss § 55 ZPO kein Anlass bestanden (KG act. 14 S. 4 ff. Ziff.

III.1-3).

3.1. Gemäss § 188 Abs. 3 ZPO wird ein Prozess aufgrund einer Parteierklärung,

insbesondere eines Vergleichs, erst erledigt, wenn die Erklärung zulässig und klar

ist. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um einen wesentlichen Verfahrens-

grundsatz, wobei das Kassationsgericht eine diesbezügliche Rüge mit freier Ko-

gnition prüft (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess-

ordnung, Zürich 1997, N 15 zu § 281 ZPO).

3.2. Ein Klagerückzug stellt zweifelsohne eine Parteierklärung im Sinne von § 188

Abs. 3 ZPO dar. Zu Recht wird sodann seitens der Parteien die Frage der Zuläs-

sigkeit eines Klagerückzugs respektive Klageteilrückzugs im vorliegenden Forde-

rungsprozess nicht aufgeworfen. Zu prüfen ist indessen, ob die Vorinstanz zu

Recht von einem klaren Klagerückzug im Sinne von § 188 Abs. 3 ZPO ausging.

3.3. Die Beschwerdeführer bringen in der Beschwerdeschrift - wie gezeigt - vor,

sie hätten replicando einen Gesamtanspruch in Höhe von SFr. 3'442'208.-- be-

gründet (der um mehr als SFr. 800'000.-- über dem tatsächlich eingeklagten Be-

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trag liege), auf eine Erhöhung der Klagesumme indessen (aufgrund des Kostenri-

sikos) verzichtet. Dass ein Gesamtanspruch in der genannten Höhe vorliege (wo-

von indessen [aufgrund des Kostenrisikos] lediglich ein Teil eingeklagt werde),

wird weder auf S. 17 f. noch auf S. 83 ff. der Replikschrift explizit vorgetragen.

Anderseits ist festzuhalten, dass an der vorinstanzlich erwähnten Stelle der be-

schwerdeführerischen Replik (HG act. 28 S. 17 f. und 85) explizit weder von ei-

nem Klagerückzug in Höhe von SFr. 395'972.-- noch allgemein von einem Klage-

rückzug die Rede ist (vgl. auch KG act. 14 S. 6). Auch den Rechtsbegehren der

Beschwerdeführer kann in dieser Richtung nichts entnommen werden. In der Re-

plik brachten diese zwar vor, dass sie grundsätzlich an ihren Ausführungen in der

Klageschrift festhielten, soweit diese nicht im Rahmen der Einleitung zur Klagere-

plik präzisiert bzw. hinsichtlich der konkreten Schadensberechnung geändert

worden seien (HG act. 28 S. 85 Ziff. IV). Damit wiesen die Beschwerdeführer

zwar explizit auf Änderungen ihrer Vorbringen betreffend die konkrete Schadens-

berechnung hin; von einem Klage(teil-)rückzug ist aber auch an dieser Stelle nicht

die Rede.

3.4. Das mit Klageschrift vom 22. November 2004 hängig gemachte Rechtsbe-

gehren lautet auf Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Zahlung von SFr.

2'610'000.-- (nebst Zins; HG act. 1 S. 2). Die Beschwerdeführer begründeten die-

ses Rechtsbegehren mit einer ihnen (angeblich) zustehenden Forderung gegen

die Beschwerdegegnerin aus hälftigem Anteil der Beschwerdegegnerin am Wert-

verlust der Grundstücke in Höhe von SFr. 1'367'075.90 (wovon ein anerkanntes

Kontokorrentguthaben der Beschwerdegegnerin in Höhe von SFr. 124'151.80 ab-

zuziehen sei) einerseits sowie mit einem ihnen (angeblich) zustehenden Scha-

denersatzanspruch für den entsprechenden Verlustanteil der Beschwerdeführer

anderseits (HG act. 1 S. 28 f., vgl. auch KG act. 2 S. 36 f. Erw. 9.1.2). Gleichzeitig

mit Fristansetzung zur Einreichung der Replik- und Widerklageantwort ergingen

an die Parteien seitens der Vorinstanz mit Verfügung vom 8. Dezember 2005

Hinweise (u.a.) hinsichtlich des geltend gemachten Gesellschaftsverlustes einer-

seits sowie des geltend gemachten Schadenersatzes anderseits. Nach einer Um-

schreibung respektive Definition des Begriffs "Schaden" wurden die Beschwer-

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deführer darauf hingewiesen, dass dazu auch ein allfälliger entgangener Gewinn

gehören könne. In der Folge ergingen Erwägungen, wie ein allfälliger entgange-

ner Gewinn nach der vorläufigen Meinung des Gerichts berechnet werden könnte

(HG Prot. S. 8 ff., insb. S. 10). Mit Klagereplik stellten die Beschwerdeführer in der

Folge (u.a.) Antrag auf Klagegutheissung (HG act. 28 S. 2 Antrags-Ziff. 1). In der

Begründung ist wiederum von einem erlittenen Gesellschaftsverlust die Rede, der

von den Gesellschaftern verschuldensunabhängig je hälftig zu übernehmen sei

(wobei dieser Anteil neu mit SFr. 1'228'180.-- [anstelle von SFr. 1'367'075.90] be-

ziffert wurde; HG act. 28 S. 16 und 17). In Übereinstimmung mit ihrem Vorbringen

in der Klageschrift (von einer Rundungsdifferenz abgesehen) sprachen die Be-

schwerdeführer sodann auch replicando von einem "gegenüber der Beklagten

anerkannten Betrag für deren Leistungen" in Höhe von SFr. 124'152.-- (HG act.

28 S. 17 und 18). Im Weiteren machten die Beschwerdeführer replicando eine

Forderung aus entgangenem Gewinn (gestützt auf den "hypothetischen Vermö-

gensstand bei Verwirklichung der Gesellschaft") in Höhe von SFr. 1'110'000.--

geltend (HG act. 28 S. 17, 18 und 83). Zwecks "definitiver Schadensberechnung

per 31. März 1994" addierten die Beschwerdeführer replicando schliesslich zum

hälftigen Anteil am Gesellschaftsverlust ("Verlust der Kläger") in Höhe von SFr.

1'228'180.-- ihren hypothetischen Gewinnanteil in Höhe von SFr. 1'110'000.--.

Nach Abzug des "gegenüber der Beklagten anerkannten Betrages für deren Lei-

stungen" in Höhe von SFr. 124'152.-- kamen die Beschwerdeführer auf einen "de-

finitiven Schadenersatzanspruch" in Höhe von SFr. 2'214'028.-- (HG act. 28 S. 18,

vgl. auch S. 85).

Nach dem Gesagten (Erw. 3.3 Abs. 1 und 3.4 Abs. 1) kann kaum von Willkür und

erst recht nicht von einer Aktenwidrigkeit gesprochen werden, wenn die Vorin-

stanz nicht davon ausgeht, die Beschwerdeführer hätten einen Gesamtanspruch

von SFr. 3'442'208.-- begründen wollen. Auf was für einen Gesamtanspruch die

Vorbringen der Beschwerdeführer respektive ihres damaligen Rechtsvertreters in

der Replikschrift tatsächlich hinausliefen respektive wie diese in Bezug auf die

Höhe des angeblichen Gesamtanspruchs auszulegen sind, kann vorliegend of-

fenbleiben. Selbst wenn (mit der Vorinstanz) davon ausgegangen würde, die be-

schwerdeführerischen Vorbringen in der Replikschrift seien dahingehend auszu-

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legen, dass (lediglich) ein Gesamtanspruch in Höhe von SFr. 2'214'028.-- be-

gründet werde, könnte alleine gestützt darauf nicht auf einen im Sinne von § 188

Abs. 3 ZPO genügend klaren Willen zum Klageteilrückzug im Umfang von SFr.

395'972.-- geschlossen werden. Dies umso mehr als mindestens ein Teil der Dif-

ferenz zwischen dem ursprünglichen Rechtsbegehren von SFr. 2'610'000.-- ei-

nerseits und des diesfalls replicando geltend gemachten Anspruchs von SFr.

2'214'028.-- anderseits nicht auf unterschiedlichen tatsächlichen Berechnungs-

grundlagen, sondern auf unterschiedlichen Arten der Berechnung des Schaden-

ersatzes zu beruhen scheint.

Die Vorinstanz wäre daher vor Abschreibung des Verfahrens zufolge Klagerück-

zugs gehalten gewesen, sich über den tatsächlichen Willen der Beschwerdeführer

hinsichtlich eines Klage(teil-)rückzugs hinreichende Klarheit zu verschaffen. Da

eine solche Nachfrage nicht erfolgte (mindestens weder in Erw. 3.3 des ange-

fochtenen Entscheides noch in einer Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde

auf eine solche verwiesen wird), ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefoch-

tene vorinstanzliche Beschluss aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an

die Vorinstanz zurückzuweisen. Da die Vorinstanz in Disp.-Ziff. 2 des angefochte-

nen und aufzuhebenden Beschlusses betreffend die Regelung der Kosten- und

Entschädigungsfolgen auf das gleichentags ergangene (Teil-)Urteil verweist, sind

ohne Weiteres auch - jedoch nur soweit den aufzuhebenden Beschluss betreffend

- dessen Disp.-Ziff. 3 und 4 aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz

zurückzuweisen.

 III.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin, welche im vorliegenden Kassa-

tionsverfahren Antrag auf Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde gestellt hat, für

das vorliegende Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und

68 Abs. 1 ZPO).

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Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Beschwerde werden der Beschluss des Handelsgerichts

des Kantons Zürich vom 20. Dezember 2007 sowie die Disp.-Ziff. 3 und 4

des Teilurteils vom 20. Dezember 2007 (HG040456) aufgehoben und die

Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz

zurückgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr.

9'000.--.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auf-

erlegt.

4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführern für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 7'500.-- zu ent-

richten.

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

Der Streitwert beträgt SFr. 395'972.--.

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Handelsgericht des Kantons

Zürich sowie an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, je

gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die jur. Sekretärin:

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