# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 22c6d225-5fac-5fe5-b1a0-7da10fea0b35
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** HG220069-O8
**Docket/Reference:** HG220069-O8
**URL:** https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/HG220069-O8.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG220069-O

U

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, Oberrichter

Dr. Stephan Mazan, Handelsrichterinnen Anja Widmer und

Dr. Eliane Ganz, Handelsrichter Dr. Stefan Gerster sowie

Gerichtsschreiberin Tanja Lutz

Urteil vom 10. Dezember 2024

in Sachen

A._____, 

Kläger

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

B._____ AG (vormals C._____ AG),

Beklagte

betreffend Forderung

  
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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)

"Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 130'000.00 zuzüg-
lich Zins zu 5 % auf den Betrag von CHF 122'948.00 seit 16. Dezember 
2020 und auf den Betrag von CHF 7'052.00 seit 1. Dezember 2021 zu 
bezahlen;

unter  dem  ausdrücklichen  Vorbehalt  der  Klageerweiterung  bzw.  des 
Nachklagerechtes sowie

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."

Sachverhalt und Verfahren

A.

a.

Sachverhaltsübersicht

Parteien

Der Kläger ist die Berufsorganisation der Angestellten und Auszubildenden im … 

[Bereich]. Der Kläger bezweckt die Sicherung und Verbesserung der wirtschaftli-

chen,  sozialen,  gesellschaftlichen  und  rechtlichen  Lage  seiner  Mitglieder 

(vgl. act. 3/1).  Bei  der  Beklagten  handelt  es  sich  um  eine  Aktiengesellschaft,  die 

Geschäfte in der Vermögensverwaltung tätigt (act. 1 Rz. 4; vgl. act. 11 Rz. 4).

b.

Prozessgegenstand

Die Beklagte schloss mit dem Kläger zwei bis zum 28. Februar 2025 befristete Miet-

verträge ab (act. 1 Rz. 8 f., 30; act. 11 Rz. 9 f.). Wegen Mietzinsrückständen für das 

1. Quartal 2020 kündigte der Kläger die Mietverhältnisse per 31. März 2020 aus-

serordentlich (act. 1 Rz. 11 f.; act. 11 Rz. 12). Der Kläger macht geltend, die ihm 

infolge der ausserordentlichen Kündigungen entstandenen Mietzins- und Schaden-

ersatzforderungen beliefen sich auf CHF 206'615.–. Er beschränke sich jedoch im 

vorliegenden  Verfahren  einstweilen  darauf,  einen  Teilbetrag  von  CHF 130'000.– 

einzuklagen (act. 1 Rz. 42 f.). Die Beklagte beantragt die Klageabweisung (act. 11 

S. 2). Sie macht ihrerseits verrechnungsweise diverse Gegenforderungen geltend 

(act. 11 Rz. 20 f., 25).

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B.

Prozessverlauf

Am 21. April 2022 (Datum Poststempel) reichte der Kläger hierorts die Klage ein 

(act. 1). Den ihm mit Verfügung vom 25. April 2022 auferlegten Gerichtskostenvor-

schuss in Höhe von CHF 10'000.–  leistete der  Kläger fristgerecht (act. 4; act. 8). 

Mit Verfügung vom 9. Mai 2022 wurde der Beklagten Frist zur Klageantwort ange-

setzt (act. 9). Innert Frist reichte die Beklagte mit Eingabe vom 11. Juli 2022 eine 

Klageantwort ein (act. 11). Mit Verfügung vom 13. Juli 2022 wurde das Doppel der 

Klageantwort  dem  Kläger  zugestellt  und  die  Verfahrensleitung  an  Oberrichter 

Dr. Stephan  Mazan  als  Instruktionsrichter  delegiert  (act. 14).  Anlässlich  der  Ver-

gleichsverhandlung vom 21. September 2023 konnten sich die Parteien nicht eini-

gen. Auf entsprechenden Antrag beider Parteien wurde das Verfahren zwecks aus-

sergerichtlicher  Vergleichsgespräche  bis  zum  12. Oktober  2023  informell  sistiert 

(Prot. S. 6 f.).  Nachdem  auch  die  aussergerichtlichen  Vergleichsbemühungen  zu 

keinem Ergebnis geführt hatten, wurde mit Verfügung vom 18. Oktober 2023 ein 

zweiter Schriftenwechsel angeordnet und dem Kläger Frist zur Leistung eines zu-

sätzlichen Vorschusses von CHF 9'000.– sowie zur Einreichung der Replik ange-

setzt  (act. 17).  Der  zusätzliche  Vorschuss  ging  fristgerecht  ein  (act. 19).  Mit  Ein-

gabe vom 5. Januar 2024 reichte der Kläger innert Frist seine Replik ein (act. 20). 

Mit Verfügung vom 9. Januar 2024 wurde der Beklagten unter Säumnisandrohung 

Frist zur Einreichung der Duplik angesetzt (act. 22). Mit Schreiben vom 26. Januar 

2024 zeigte der bisherige Rechtsvertreter der Beklagten an, dass er die Beklagte 

nicht  mehr  vertrete  (act. 24).  Die  Beklagte  reichte  innert  Frist  keine  Duplik  ein 

(vgl. act. 25). Mit Verfügung vom 8. November 2024 wurde den Parteien Frist an-

gesetzt,  um  zu  erklären,  ob  sie  auf  die  Durchführung  der  mündlichen  Hauptver-

handlung – unter Vorbehalt der Durchführung eines Beweisverfahrens – verzichte-

ten  (act. 27).  Die  Parteien  verzichteten  in  der  Folge  auf  die  Durchführung  einer 

mündlichen Hauptverhandlung (act. 29).

Das  Verfahren  erweist  sich  als  spruchreif.  Auf  die  Parteivorbringen  wird  in  den 

nachfolgenden Erwägungen eingegangen, soweit sich diese als zur Entscheidfin-

dung notwendig erweisen.

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Erwägungen

1.

Formelles

1.1.

Zuständigkeit

Die  örtliche  Zuständigkeit  des  Handelsgerichts  Zürich  ist  aufgrund  des  Gerichts-

stands  der  gelegenen  Sache  gegeben  (Art. 33  ZPO;  act. 1  Rz. 2;  act. 11  Rz. 5). 

Entgegen der Beklagten ist die sachliche Zuständigkeit ohne Weiteres zu bejahen 

(vgl. Art. 6  Abs. 2  ZPO  i.V.m.  § 44  lit. b  GOG;  vgl. auch  act. 1  Rz. 3 ff.;  act. 11 

Rz. 5 ff.). Die Büroräumlichkeiten im 3. und 5. Obergeschoss wurden unstreitig für 

die Tätigkeit der Beklagten im Rahmen ihres Gesellschaftszwecks genutzt, womit 

ihre  geschäftliche  Tätigkeit  betroffen  ist  (vgl. Art. 6  ZPO  Abs. 2  lit. a  ZPO; 

vgl. BGE 139 III 457 E. 3.2).

1.2. Versäumte Duplik

Bei Säumnis einer Partei mit der zweiten Rechtsschrift ist, anders als bei versäum-

ter  Klageantwort,  keine  Nachfrist  anzusetzen.  Das  Verfahren  wird  ohne  die  ver-

säumte  Rechtsschrift  weitergeführt  (PAHUD,  in:  Schweizerische  Zivilprozessord-

nung [ZPO], Kommentar, Bd. I, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, 

N. 4 zu Art. 225 ZPO; vgl. Art. 147 Abs. 2 ZPO). Da die Beklagte innert Frist keine 

Duplik eingereicht hat, ist androhungsgemäss der Verzicht auf eine weitere Rechts-

schrift anzunehmen (vgl. act. 22; act. 25).

2.

Unbestrittener Sachverhalt und Parteistandpunkte

2.1. Mietverhältnisse

Am 17. November 2014 schloss der Kläger mit der D._____ AG einen Mietvertrag 

über  die  Büroräumlichkeiten  im  3. Obergeschoss  der  Liegenschaft  "E._____", 

F._____-strasse ..., … Zürich, ab. Der Mietvertrag war bis zum 29. Februar 2020 

befristet abgeschlossen, mit Option auf Verlängerung. Der Jahresnettomietzins be-

trug CHF 210'769.–. Mit Vereinbarung vom 12./17. Januar 2018 zwischen den Par-

teien und der D._____ AG wurde der Mietvertrag rückwirkend per 1. Januar 2018 

auf die Beklagte übertragen. Der Mietvertrag verlängerte sich mangels fristgerech-

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ter Kündigung einer der Parteien um weitere fünf Jahre bis zum 28. Februar 2025 

(act. 1 Rz. 8, 30; act. 11 Rz. 9).

Am 11./13. Februar 2019 schlossen die Parteien zudem einen Mietvertrag über die 

Büroräumlichkeiten  im  5. Obergeschoss  der  Liegenschaft  "E._____",  F._____-

strasse ..., … Zürich, ab. Der Mietvertrag wurde bis per 28. Februar 2025 befristet 

abgeschlossen. Der Jahresnettomietzins betrug CHF 175'200.–. Die Beklagte un-

tervermietete eine Teilfläche der von ihr gemieteten Räumlichkeiten im 5. Oberge-

schoss an die G._____ AG (act. 1 Rz. 9 f.; act. 11 Rz. 10 f.).

2.2.

Zahlungsverzugskündigungen und weiterer Verlauf

Aufgrund von Mietzinsrückständen für das 1. Quartal 2020 kündigte der Kläger die 

Mietverhältnisse per 31. März 2020 gestützt auf eine Kündigungsandrohung vom 

23. Januar  2020  ausserordentlich  (act. 1  Rz. 11 f.;  act. 11  Rz. 12).  Am  16. April 

2020 gab die Beklagte die Büroräumlichkeiten im 3. Obergeschoss dem Kläger zu-

rück (act. 1 Rz. 14; vgl. act. 11 Rz. 23). Am 30. April/5. Mai 2020 schloss der Kläger 

mit der H._____ AG einen Mietvertrag über die Büroräumlichkeiten im 3. Oberge-

schoss per 1. Juli 2020 ab und gewährte dieser zu Beginn eine viermonatige miet-

freie Zeit (act. 1 Rz. 18; vgl. act. 11 Rz. 29).

Am 28. April 2020 reichte der Kläger beim Handelsgericht Zürich ein Ausweisungs-

begehren  bezüglich  der  Büroräumlichkeiten  im  5. Obergeschoss  ein  (Geschäfts-

Nr. HE200157-O). Das Verfahren wurde am 2. Juli 2020 wegen Gegenstandlosig-

keit abgeschrieben, da die Beklagte die Büroräumlichkeiten zu diesem Zeitpunkt 

definitiv verlassen hatte. Die Prozesskosten von CHF 16'500.– wurden der Beklag-

ten auferlegt (act. 1 Rz. 14; act. 3/18; act. 11 Rz. 23 ff.). Der Kläger vereinbarte mit 

der bisherigen Untermieterin der Beklagten, der G._____ AG, dass diese die von 

ihr bisher gemietete Teilfläche im 5. Obergeschoss bis auf Weiteres nutzen könne 

und den Mietzins künftig nicht mehr an die Beklagte, sondern direkt dem Kläger 

zukommen lasse. Von April 2020 bis Juli 2020 zahlte die G._____ AG dem Kläger 

einen Monatszins von CHF 6'333.30 (netto; act. 1 Rz. 19; vgl. act. 11 Rz. 30 ff.).

2.3. Parteistandpunkte

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Der Kläger macht geltend, dass sich die ihm infolge der ausserordentlichen Kündi-

gungen  entstandenen  Mietzins-  und  Schadenersatzforderungen  gegen  die  Be-

klagte auf CHF 206'615.– beliefen (act. 1 Rz. 42):

1.

CHF 122'948.–: Schadenersatz  für  den  Mietzinsausfall  betreffend  das 

3. Obergeschoss für den Zeitraum vom 1. April 2020 bis 

31. Oktober 2020 (act. 1 Rz. 39);

2.

CHF 24'800.–:

Mietzins für die Büroräumlichkeiten im 5. Obergeschoss 

für  den  Zeitraum  vom  1. April  2020  bis  30. Juni  2020 

(act. 1 Rz. 26); und

3.

CHF 58'867.–:

Schadenersatz  für  den  Mietzinsausfall  betreffend  das 

5. Obergeschoss für den Zeitraum vom 1. Juli 2020 bis 

30. Juni 2021 (act. 1 Rz. 40).

Wie vorstehend erwähnt, klagt der Kläger vorliegend nur eine Teilforderung in Höhe 

von CHF 130'000.– ein, zuzüglich Zins zu 5% auf den Betrag von CHF 122'948.– 

seit  16. Dezember  2020  und  auf  den  Betrag  von  CHF 7'052.–  seit  1. Dezember 

2021  (act. 1  S. 2,  Rz. 43;  vgl. E. 4).  Die  Beklagte  beantragt  die  Klageabweisung 

(act. 11 S. 2). Sie macht ihrerseits verrechnungsweise diverse Gegenforderungen 

geltend (act. 11 Rz. 20 f., 25; vgl. E. 5).

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3.

Vorbemerkung: Gültigkeit der Kündigungen

Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die vom Kläger ausgespro-

chenen Kündigungen die Voraussetzungen von Art. 257d OR erfüllen.

Sofern die Beklagte mit ihren Ausführungen, der Kläger habe am 23. Januar 2020 

die Gegenstände im 3. und 5. Obergeschoss rechtswidrig retiniert und dadurch ver-

hindert, dass sie als letzte Möglichkeit Inventar hätte verkaufen können, eine Miss-

bräuchlichkeit der Kündigungen geltend machen will, kann ihr nicht gefolgt werden 

(act. 11  Rz. 12  ff.,  17).  Gemäss  Art. 268  Abs. 1  OR  hat  der  Vermieter  von  Ge-

schäftsräumen für einen verfallenen Jahreszins und den laufenden Halbjahreszins 

ein Retentionsrecht an den beweglichen Sachen in den vermieteten Räumen. Es 

ist unbestritten, dass es die Beklagte versäumte, die am 1. Januar 2020 fälligen, 

quartalsweise im Voraus zu zahlenden Mietzinse rechtzeitig zu entrichten (act. 1 

Rz. 11; act. 11 Rz. 12). Dem Kläger stand demnach ein Retentionsrecht für diese 

Mietzinse zu. Eine Missbräuchlichkeit kann in seinem Vorgehen nicht erblickt wer-

den (Art. 271 OR). Die Zahlungsverzugskündigungen sind gültig.

4.

Hauptforderungen des Klägers

Der  Kläger  macht  drei  Hauptforderungen  geltend  (vgl. E. 2.3).  Nachfolgend  sind 

zunächst die Schadenersatzforderung für das 3. Obergeschoss und anschliessend 

der  Mietzinsausfall  für  das  5. Obergeschoss  zu  prüfen.  Wie  zu  zeigen  sein  wird, 

erübrigt  sich  eine  Beurteilung  des  für  das  5. Obergeschoss  geltend  gemachten 

Schadenersatzanspruchs.

4.1. Schadenersatz 3. Obergeschoss

4.1.1. Parteivorbringen

Der Kläger führt an, er habe per 1. Juli 2020 die Büroräume im 3. Obergeschoss 

an die Mietnachfolgerin H._____ AG vermietet. Die Wiedervermietung sei zu den-

selben Mietkonditionen wie im Mietverhältnis mit der Beklagten erfolgt. Aufgrund 

des Überangebots und der Corona-Pandemie habe der H._____ AG jedoch eine 

viermonatige mietfreie Zeit gewährt werden müssen. Bei einem Jahresnettomiet-

zins von CHF 210'769.– ergebe sich ein Monatsnettomietzins von CHF 17'564.–. 

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Für die Monate April 2020 bis Oktober 2020 sei dem Kläger ein Mietzinsausfall von 

CHF 122'948.– (sieben Monate à CHF 17'564.– [netto]) entstanden (act. 1 Rz. 18, 

34, 39).

Die Beklagte beantragt eine Reduktion des vom Kläger geforderten Schadenersat-

zes in Höhe von CHF 122'948.–. Der Kläger hätte von der H._____ AG von Anfang 

an  einen  den  Betrag  von  CHF 17'564.–  (netto)  übersteigenden  Mietzins  fordern 

können (act. 11 Rz. 29, 45, 48).

4.1.2. Rechtliches

Bei  vorzeitiger  Vertragsauflösung  wegen  Zahlungsverzugs  schuldet  die  Mieterin 

dem Vermieter Schadenersatz (vgl. GIGER, in: Berner Kommentar OR, 2015, N. 97 

zu  Art. 257d  OR).  Geschuldet  ist  das  Erfüllungsinteresse  (vgl. BGE 127  III  548 

E. 5). Die ausstehenden Mietzinse kann der Vermieter längstens bis zum nächsten 

ordentlichen Kündigungstermin fordern (GIGER, a.a.O., N. 98 zu Art. 257d OR). Als 

geschädigter Gläubiger trägt er die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen 

eines kausal verursachten Schadens (vgl. Art. 42 Abs. 1 i.V.m. Art. 99 Abs. 3 OR 

und Art. 8 ZGB).

Der  Vermieter  hat  sich  um  die  Weitervermietung  zu  bemühen,  um  den  Schaden 

möglichst klein zu halten (GIGER, a.a.O., N. 98 zu Art. 257d OR). Entsprechend er-

folgt  eine  Verringerung  um  diejenigen  Mietzinseinnahmen,  die  der  Vermieter  bei 

aktiver  Suche  nach  einer  Mietnachfolgerin  hätte  erzielen  können  (HGer ZH 

HG140202-O  vom  21. April  2015  E. 5.4).  Die  Beweislast  für  eine  Verletzung  der 

Schadenminderungsobliegenheit  trägt  die  Beklagte  als  Schädigerin  (Art. 8  ZGB; 

vgl. BGer 4A_127/2011 vom 12. Juli 2011 E. 8.2; BGer 4C.137/2006 vom 17. Ja-

nuar 2008 E. 3.3; KESSLER, in: Basler Kommentar OR, 7. Aufl. 2020, N. 3, 13a zu 

Art. 44 OR). Die Beklagte trägt die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass ers-

tens  der  Kläger  die  tatsächliche  Möglichkeit  hatte,  zumutbare  Massnahmen  zur 

Schadensminderung zu ergreifen, zweitens er dies unterlassen hat und drittens – 

dies mit dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit – die Vornahme 

dieser Massnahmen hypothetisch kausal den Schaden vermindert hätte (OGer ZH 

NG190003-O/U vom 20. August 2019 E. 3.4.3 f.).

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4.1.3. Würdigung

Das Mietverhältnis für das 3. Obergeschoss endete aufgrund der Zahlungsverzugs-

kündigung per 31. März 2020 vorzeitig (vgl. E. 3). Es ist unbestritten, dass der neue 

Mietvertrag mit der H._____ AG am 1. Juli 2020 begann, wobei die H._____ AG 

aufgrund der vereinbarten mietfreien Zeit erst ab November 2020 einen monatli-

chen  Mietzins  von  CHF 17'564.–  (netto)  bezahlte  (act. 1  Rz. 18;  vgl. act. 11 

Rz. 29).  Unbestritten  ist  ferner,  dass  der  Mietvertrag  ohne  die  Zahlungsverzugs-

kündigung durch den Kläger frühestens auf den 28. Februar 2025 hätte gekündigt 

werden können (act. 1 Rz. 30; vgl. act. 11 Rz. 41). Der Kläger verlangt jedoch nicht 

Schadenersatz bis zum erstmöglichen ordentlichen Kündigungstermin, sondern für 

den Zeitraum vom 1. April 2020 bis zum Ablauf der mietfreien Periode am 31. Ok-

tober  2020  in  Höhe  von  CHF 122'948.–  (sieben  Monate  à  CHF 17'564.–  [netto]; 

vgl. act. 1 Rz. 39). Schliesslich ist auch unbestritten, dass der Vermieter in diesem 

Zeitraum  keine  Mietzinseinnahmen  erzielte,  sodass  das  positive  Erfüllungsinter-

esse grundsätzlich dem entgangenen Mietzins für die Monate April 2020 bis Okto-

ber 2020 entspricht (act. 1 Rz. 39; vgl. act. 11 Rz. 29, 45). Damit hat der Kläger den 

ihm entstandenen Schaden im Grundsatz nach hinreichend dargetan.

Die Beklagte macht geltend, der vom Kläger verlangte Schadenersatz in Höhe von 

CHF 122'948.–  sei  herabzusetzen.  Sie  führt  an,  der  Kläger  hätte  von  der 

H._____ AG bereits ab Juli 2020 einen den Betrag von CHF 17'564.– (netto) über-

steigenden Mietzins verlangen können, wenn er seine Verhandlungsmacht – be-

dingt durch die Lage und den Ausbauzustand des Mietobjekts – ausgespielt hätte. 

CHF 17'564.– (netto) sei der Mietzins, den die Beklagte für den Rohbau entrichtet 

habe; da die Räumlichkeiten inzwischen ausgebaut seien, hätte der Kläger einen 

höheren  Mietzins  fordern  können.  Der  Kläger  habe  jedoch  kein  Interesse  daran 

gehabt, mit der H._____ AG zu verhandeln, da er gewusst habe, dass er den ent-

gangenen Mietzins als Schadenersatz von der Beklagten einfordern könne (act. 11 

Rz. 29, 45).

Der Kläger verweist hingegen auf umfassende Vermietungsaktivitäten, einschliess-

lich der Einschaltung einer Immobilienvermarkterin (I._____ AG). Aufgrund der ge-

ringen Nachfrage an Büroräumlichkeiten, bedingt durch das Überangebot in Zürich 

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und die Auswirkungen der Corona-Pandemie, habe kein besseres Verhandlungs-

ergebnis erzielt werden können (act. 1 Rz. 34, 36).

Die  Vorbringen  der  Beklagten  sind  nicht  rechtsgenügend  substantiiert.  Die  Be-

klagte,  die  für  den  Einwand  der  Verletzung  der  Schadenminderungsobliegenheit 

behauptungs- und beweisbelastet ist, führt lediglich pauschal aus, der Kläger hätte 

durch grössere Bemühungen bessere Vertragskonditionen mit der H._____ AG er-

zielen können (act. 11 Rz. 29, 45). In ihrer Begründung äussert sie sich in keiner 

Weise zu den vom Kläger geltend gemachten besonderen Umständen während der 

Corona-Pandemie und legt nicht konkret dar, weshalb der Kläger trotz der geringen 

Nachfrage  nach  Büroräumlichkeiten  weitere  schadensmindernde  Massnahmen 

(und welche) hätte ergreifen können. Umstände, die eine Herabsetzung des Scha-

dens in Höhe von CHF 122'948.– rechtfertigen würden, wurden von der Beklagten 

demnach nicht rechtsgenügend darlegt und sind im Übrigen auch nicht ersichtlich.

Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass der Einwand der Beklag-

ten, aufgrund ihrer Mieterausbaute hätte ein höherer Mietzins verlangt werden kön-

nen, nicht überzeugt (vgl. act. 11 Rz. 29, 45). Diese Argumentation scheitert bereits 

daran, dass allfällige Ansprüche der früheren Mieterin für Mieterausbauten gege-

benenfalls  durch  eine  Entschädigung  nach  Art. 260a  OR  abzugelten  wären 

(vgl. E. 5.3.1.). Zudem fehlt es ohnehin an einer Rechtsgrundlage, wonach die frü-

here Mieterin vom Vermieter verlangen könnte, dass dieser gegenüber der neuen 

Mieterin einen höheren Mietzins durchzusetzen hätte, der der früheren Mieterin gut-

zuschreiben wäre.

4.1.4. Zwischenfazit

Dem Kläger ist im Ergebnis keine Verletzung der Schadenminderungsobliegenheit 

vorzuwerfen.  Der  Kläger  hat  Anspruch  auf  einen  Betrag  von  CHF 122'948.–  als 

Schadenersatz.

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4.2. Mietzinsausfall 5. Obergeschoss

4.2.1. Parteivorbringen

Der  Kläger  macht  geltend,  dass  die  Beklagte  die  Räumlichkeiten  im  5. Oberge-

schoss  erst  im  Verlauf  des  Ausweisungsverfahrens  Ende  Juni  2020  verlassen 

habe. Der Kläger fordert für die verspätete Rückgabe eine Entschädigung in Höhe 

des Mietzinses von CHF 43'800.– (drei Monate à CHF 14'600.– [netto]) für den Zeit-

raum  vom  1. April  2020  bis  30. Juni  2020.  Unter  Berücksichtigung  des  von  der 

G._____  AG  direkt  an  den  Kläger  monatlich  gezahlten  Mietzinses  von 

CHF 6'333.30  (netto)  reduziere  sich  der  verbleibende  Betrag  auf  CHF 24'800.– 

(CHF 43'800.– [netto] minus drei Monate à CHF 6'333.30 [netto]; act. 1 Rz. 26). Die 

Büroräume  seien  der  Untermieterin  als  Zwischenlösung  überlassen  worden,  um 

einen Teil des Mietzinses zu decken, da aufgrund der Corona-Pandemie keine bes-

sere Lösung möglich gewesen sei (act. 1 Rz. 35 f.).

Die  Beklagte  bringt  vor,  dass  die  Räumlichkeiten  im  5. Obergeschoss  zum  Zeit-

punkt des Ausweisungsverfahrens bereits zurückgegeben worden seien. Ab April 

2020 habe die G._____ AG aufgrund eines Mietvertrags mit dem Kläger rechtmäs-

sig  in  den  Räumlichkeiten  im  5. Obergeschoss  verbleiben  dürfen,  weshalb  eine 

Rückgabe durch die Beklagte nicht möglich gewesen sei (act. 11 Rz. 23, 30). Aus-

serdem habe sich die G._____ AG gegenüber der Beklagten zu einem monatlichen 

Mietzins von CHF 10'807.32 (netto) verpflichtet. Der vom Kläger entgegengenom-

mene Mietzins von CHF 6'333.30 (netto) sei zu tief. Daher stehe dem Kläger wegen 

der unterlassenen Schadenminderungspflicht kein Schadenersatzanspruch in die-

sem Umfang zu (act. 11 Rz. 11, 31 f.).

4.2.2. Rechtliches

Nach Beendigung des Mietverhältnisses muss die Sache gemäss Art. 267 Abs. 1 

OR  dem  Vermieter  zurückgegeben  werden.  Bei  Räumlichkeiten  bedeutet  dies  in 

der Regel die Übergabe aller Schlüssel (MÜLLER, in: Das schweizerische Mietrecht, 

SVIT-Kommentar, 4. Aufl. 2018, N. 24 zu Art. 267-267a OR). Fehlen Schlüssel, ist 

die Rückgabe vollzogen, wenn das Verhalten der Mieterin unmissverständlich auf 

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die Rückgabeabsicht schliessen lässt (MÜLLER, a.a.O., N. 6 zu Art. 267-267a OR 

mit  Verweis  auf  OGer  AG  ZOR.2011.189  vom  9. Januar  2013,  mp 4/2013, 

S. 302 ff., S. 303 f.). Verbleibt die Mieterin nach Beendigung des Mietverhältnisses 

in den Räumen, kann der Vermieter auf Grundlage eines faktischen Vertragsver-

hältnisses eine Entschädigung in Höhe des Mietzinses fordern. Der Vermieter, der 

gegen seinen Willen gezwungen ist, die Sache nach Beendigung des Mietverhält-

nisses der Mieterin zum Gebrauch zu überlassen, soll nicht schlechter gestellt sein 

als während des Mietverhältnisses. Es wäre stossend, wenn er nur einen Anspruch 

auf Schadenersatz hätte und einen Schaden nachweisen müsste, der unter Um-

ständen  schwer  zu  beweisen  wäre  (BGE 131  III  257  E. 2 f.;  BGE 63  II  368  E. 3; 

BGer 4A_276/2018 vom 22. Juli 2019 E. 3.1).

4.2.3. Würdigung

Die Beklagte argumentiert, sie habe die Büroräumlichkeiten aufgrund eines beste-

henden Mietvertrags zwischen dem Kläger und der G._____ AG nicht zurückgeben 

können (act. 11 Rz. 30). Nach den unbestritten gebliebenen Ausführungen des Klä-

gers hatte die Beklagte weder die (elektronischen) Schlüssel für den nicht unter-

vermieteten  Teil  des  5. Obergeschosses  retourniert  noch  auf  den  Vorschlag  des 

Klägers  reagiert,  das  Mietobjekt  zusammen  mit  der  Untermieterin  zurückzuneh-

men. Zudem hat die Beklagte vor Einleitung des Ausweisungsverfahrens die Rück-

gabe des Mietobjekts weder erklärt noch angeboten (act. 20 Rz. 28 f.). Aufgrund 

dieser Umstände ist daher mit dem Kläger davon auszugehen, dass die Büroräum-

lichkeiten im 5. Obergeschoss erst Ende Juni 2020 zurückgegeben wurden. Da die 

Beklagte  ab  dem  31. März  2020  aufgrund  der  Zahlungsverzugskündigung  nicht 

mehr berechtigt war, im Mietobjekt zu verbleiben, schuldet sie für den Zeitraum vom 

1. April 2020 bis 30. Juni 2020 eine Entschädigung in Höhe des bisherigen Miet-

zinses. Unbestritten ist, dass der Mietzins für die Büroräumlichkeiten im 5. Oberge-

schoss CHF 14'600.– (netto) betrug, was einen Gesamtbetrag von CHF 43'800.– 

(drei Monate à CHF 14'600.– [netto]) ergibt (vgl. act. 1 Rz. 26; act. 11 Rz. 38).

Der Betrag von CHF 43'800.– ist, wie vom Kläger selbst geltend gemacht, um die 

direkt an ihn geleisteten Zahlungen der G._____ AG von CHF 19'000.– (drei Mo-

nate à CHF 6'333.30 [netto]) zu kürzen, was insoweit auch von der Beklagten an-

- 13 -

erkannt wird (vgl. act. 1 Rz. 26; act. 11 Rz. 31 f.). Da es sich um ein faktisches Ver-

tragsverhältnis handelt, steht dem Kläger für den Zeitraum vom 1. April 2020 bis 

30. Juni 2020 nicht Schadenersatz, sondern ein Erfüllungsanspruch zu. Die von der 

Beklagten aufgeworfene Frage der Schadenminderungsobliegenheit stellt sich da-

her nicht (vgl. act. 11 Rz. 32). Die Beklagte bringt unter Verweis auf den Untermiet-

vertrag vom 15. Juli 2019 allerdings vor, der Kläger hätte von der G._____ AG nicht 

nur einen Mietzins von CHF 6'333.30 (netto), sondern von CHF 10'807.32 (netto) 

fordern können. Dieser höhere Betrag sei anzurechnen (act. 11 Rz. 11, 31 f., 51; 

act. 13/2).

Es ist mit dem Kläger davon auszugehen, dass es aufgrund der Corona-Pandemie 

und der damit einhergehenden Zurückhaltung potentieller Mietinteressenten bei der 

Anmietung von Büroflächen wirtschaftlich sinnvoll war, die Räumlichkeiten der Un-

termieterin zu überlassen. Dadurch konnte zumindest ein Teil des Mietzinses ge-

deckt  werden,  da  zum  gegebenen  Zeitpunkt  keine  bessere  Alternative  bestand 

(vgl. act. 1  Rz. 35 f.).  Angesichts  dieser  Umstände  war  es  vom  Kläger  demnach 

vertretbar, den reduzierten Mietzins von CHF 6'333.30 (netto) entgegenzunehmen, 

sodass der Anspruch des Klägers auf die verbleibenden CHF 24'800.– für den Zeit-

raum vom 1. April 2020 bis 30. Juni 2020 ausgewiesen ist. Im Übrigen fehlt es oh-

nehin  an  einer  Rechtsgrundlage,  wonach  die  Mieterin  vom  Vermieter  verlangen 

könnte, dass dieser gegenüber der Untermieterin den im Untermietverhältnis mit 

der Mieterin vereinbarten Untermietzins durchzusetzen hätte, der der Mieterin im 

Hauptmietverhältnis  mit  dem  Kläger  gutzuschreiben  wäre  (vgl. act. 11  Rz. 31 f., 

51). Es kann daher offenbleiben, wie hoch der tatsächliche Mietzins im Untermiet-

verhältnis zwischen der Beklagten und der G._____ AG war.

4.2.4. Zwischenfazit

Der Kläger hat eine Forderung von CHF 24'800.– aus Erfüllung. Die Beträge von 

CHF 122'948.–  (Schadenersatz  3. Obergeschoss,  vgl. E. 4.1)  und  CHF 24'800.– 

sind  ausgewiesen,  sodass  der  mit  der  Teilklage  geltend  gemachte  Betrag  von 

CHF 130'000.– erreicht ist. Da, wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, der Beklag-

ten keine Verrechnungsforderung gegen den Kläger zusteht, besteht kein Anlass, 

auf die 3. Forderungsposition (Schadenersatz in Höhe von CHF 58'867.– für den 

- 14 -

Mietzinsausfall betreffend das 5. Obergeschoss für den Zeitraum vom 1. Juli 2020 

bis 30. Juni 2021) einzugehen (vgl. E. 2.3).

5.

Verrechnungsforderungen der Beklagten

5.1. Parteivorbringen

Als Eventualbegründung macht die Beklagte die Tilgung der Forderungen des Klä-

gers in Höhe von CHF 130'000.– zuzüglich Verzugszinsen durch Verrechnung mit 

folgenden  Gegenforderungen  in  nachfolgender  Reihenfolge  geltend  (act. 11 

Rz. 20 f., 25): Der Kläger schulde der Beklagten einen Betrag von CHF 163'438.48 

für den Ausbau im 5. Obergeschoss (Verrechnungsforderung 1), dem er durch Mit-

unterzeichnung des Baugesuchsformulars A vom 9. April 2019 zugestimmt habe. 

Für  das  3. Obergeschoss  schulde  der  Kläger  der  Beklagten  die  Beträge  von 

CHF 285'625.09  für  den  Ausbau  (Verrechnungsforderung  2)  und  CHF 41'556.97 

für das Mobiliar (Verrechnungsforderung 3), da der Kläger durch die Mitunterzeich-

nung der Vertragsanpassung vom 12./17. Januar 2018 anlässlich der Übernahme 

des Mietvertrags durch die Beklagte von der Vormieterin D._____ AG der Kosten-

übernahme zugestimmt habe (act. 11 Rz. 17 ff.). Ausserdem habe der Kläger die 

Umzugskosten der J._____GmbH in Höhe von CHF 4'688.50 (Verrechnungsforde-

rung 4) zu erstatten, die aufgrund der missbräuchlichen Kündigungen entstanden 

seien (act. 11 Rz. 21). Im Weiteren verlangt die Beklagte die Rückerstattung der im 

Ausweisungsverfahren  (Geschäfts-Nr. HE200157-O)  bezahlten  Prozesskosten  in 

Höhe von CHF 16'500.– (Verrechnungsforderung 5; act. 11 Rz. 25). Während des 

Ausweisungsverfahrens  habe  ein  Mietvertrag  zwischen  dem  Kläger  und  der 

G._____ AG bestanden, der der G._____ AG ein Bleiberecht in den Räumlichkeiten 

im 5. Obergeschoss gewährt und somit eine Rückgabe durch die Beklagte unmög-

lich gemacht habe (act. 11 Rz. 23 f., 30).

Der Kläger bringt vor, die Beklagte habe gemäss Mietvertrag vom 11./13. Februar 

2019 (Ziff. 7.6) und Vertragsanpassung vom 12./17. Januar 2018 (Ziff. 7.4) auf die 

Entschädigungsansprüche für das 3. und 5. Obergeschoss verzichtet, sofern keine 

Wiederherstellung  des  ursprünglichen  Zustands  verlangt  werde  (act. 20  Rz. 21; 

vgl. act. 3/4; act. 3/5; act. 13/7). Die Beklagte habe die Zahlungsverzugskündigun-

- 15 -

gen selbst verursacht und müsse die Umzugskosten tragen (act. 20 Rz. 24 f.). Der 

Kläger bestreitet ausserdem das Vorliegen eines Mietvertrags zwischen ihm und 

der G._____ AG zum Zeitpunkt des Ausweisungsverfahrens. Die Kosten seien der 

Beklagten  zu  Recht  auferlegt  worden.  Dieser  Entscheid  sei  zudem  rechtskräftig 

(act. 20 Rz. 33 f.).

5.2. Rechtliches

Art. 260a OR regelt die Zulässigkeit und Behandlung baulicher Erneuerungen und 

Änderungen an der Mietsache durch die Mieterin (TSCHUDI, Die Rohbaumiete Lo-

cation de locaux "crus", MRA 2/2008, S. 43 ff., S. 51). Solche Massnahmen greifen 

in die Bausubstanz des Mietobjekts ein. Bewegliche Sachen, die die Mieterin zum 

Gebrauch der Mietsache mit ihr verbunden hat, gelten nicht als bauliche Änderung 

im Sinne von Art. 260a OR (HULLIGER, in: Handkommentar zum Schweizer Privat-

recht, 4. Aufl. 2023, N. 2 zu Art. 260a OR). Nach Art. 260a Abs. 3 OR hat die Mie-

terin bei Beendigung des Mietverhältnisses Anspruch auf Entschädigung, wenn die 

Sache dank der vom Vermieter genehmigten Erneuerung oder Änderung einen er-

heblichen  Mehrwert  aufweist.  Gemäss  bundesgerichtlicher  Rechtsprechung  ist 

Art. 260a  Abs. 3  OR  jedoch  dispositives  Recht  und  kann  die  Mieterin  im  Voraus 

gültig  auf  diesen  Anspruch  verzichten 

(vgl. BGE 124 

III  149  E. 5; 

BGer 4A_524/2020 vom 19. Januar 2021 E. 3.1; BGer 4a_211/2009 vom 2. Sep-

tember 2009 E. 3.3).

5.3. Würdigung

5.3.1. Verrechnungsforderungen 1, 2 und 3 (Mieterausbauten und Mobiliar)

Es  ist  unbestritten,  dass  der  Kläger  auf  die  Wiederherstellung  des  früheren  Zu-

stands verzichtet hat (vgl. act. 11 Rz. 19; act. 20 Rz. 21). Sowohl Ziff. 7.6 des Miet-

vertrags vom 11./13. Februar 2019 für das 5. Obergeschoss als auch Ziff. 7.4 der 

Vertragsanpassung vom 12./17. Januar 2018 für das 3. Obergeschoss schliessen 

einen Entschädigungsanspruch der Mieterin gegenüber dem Vermieter aus, falls 

der  Vermieter  die  Wiederherstellung  des  ursprünglichen  Zustands  nicht  verlangt 

(vgl. act. 3/4; act. 3/5; act. 13/7). Damit hat die Beklagte vorab vertraglich auf eine 

- 16 -

Entschädigung für einen allfälligen auf die Mieterausbauten zurückführenden Mehr-

wert verzichtet. Die pauschalen Behauptungen der Beklagten, dass sich der Kläger 

durch  die  Mitunterzeichnung  des  Baugesuchsformulars  A  vom  9. April  2019  und 

der Vertragsanpassung vom 12./17. Januar 2018 zur Übernahme der Ausbaukos-

ten  für  das  3.  und  5. Obergeschoss  verpflichtet  habe,  begründen  angesichts  der 

klaren Wortlaute in Ziff. 7.6 des Mietvertrags vom 11./13. Februar 2019 und Ziff. 7.4 

der  Vertragsanpassung  vom  12./17. Januar  2018  keine  Abänderung  der  in  den 

Mietverträgen vereinbarten Regelungen (vgl. act. 11 Rz. 18). Damit kann von der 

offerierten Parteibefragung von K._____ abgesehen werden (vgl. act. 11 Rz. 18).

Weiter verfängt auch der Einwand der Beklagten nicht, dass der Vermieter nicht 

vom Mehrwert profitieren dürfe, wenn er auf den Rückbau verzichtet, jedoch den 

Vertrag in missbräuchlicher Weise gekündigt habe (act. 11 Rz. 19). Wie unter E. 3. 

ausgeführt, waren die Kündigungen nicht missbräuchlich.

Letztlich findet Art. 260a OR auf das Mobiliar keine Anwendung. Gesamthaft steht 

der Beklagten kein Anspruch auf Vergütung für die Mieterausbauten und das Mo-

biliar zu (vgl. act. 11 Rz. 20).

5.3.2. Verrechnungsforderung 4 (Umzugskosten)

Die  Zahlungsverzugskündigungen  waren  nicht  missbräuchlich  (vgl. E. 3.).  Eine 

Vertragsverletzung  liegt  daher  nicht  vor.  Der  Beklagten  steht  kein  Anspruch  auf 

Erstattung der Umzugskosten in Höhe von CHF 4'668.50 zu (vgl. act. 11 Rz. 21).

5.3.3. Verrechnungsforderung 5 (Prozesskosten)

Wie  in  E. 4.2.3  festgestellt,  erfolgte  die  Rückgabe  der  Büroräumlichkeiten  im 

5. Obergeschoss durch die Beklagte erst Ende Juni 2020. Der Kläger hatte daher 

ein schützenswertes Interesse, am 28. April 2020 beim Einzelgericht des Handels-

gerichts die Ausweisung der Beklagten zu verlangen (Geschäfts-Nr. HE200157-O; 

vgl. act. 1  Rz. 14).  Da  die  Beklagte  die  Rückgabe  des  Mietobjekts  nach  Beendi-

gung des Mietverhältnisses am 31. März 2020 nach Art. 267 OR verweigerte, hat 

sie die Prozesskosten von CHF 16'500.– selbst verursacht. Im Übrigen ist der Ent-

- 17 -

scheid rechtskräftig. Ein Anspruch auf Rückzahlung der Prozesskosten in Höhe von 

CHF 16'500.– besteht demnach nicht.

5.4.

Zwischenfazit

Zusammengefasst sind die von der Beklagten geltend gemachten Verrechnungs-

forderungen unbegründet. 

6.

Fazit und Verzugszinsen

Nach dem Gesagten stehen dem Kläger gegen die Beklagte Ansprüche im Betrag 

von CHF 122'948.– und CHF 24'800.– zu. Der mit der Teilklage geltend gemachte 

Betrag von CHF 130'000.– ist ausgewiesen (vgl. act. 1 Rz. 43; vgl. auch E. 4).

Der  Kläger  beantragt  die  Zusprechung  von  Zins  zu  5%  auf  den  Betrag  von 

CHF 122'948.–  seit  16. Dezember  2020  basierend  auf  dem  Mahnschreiben  vom 

1. Dezember  2020  mit  angesetzter  Zahlungsfrist  bis  15. Dezember  2020  (act. 1 

S. 2, Rz. 45; act. 3/25). Dies wird von der Beklagten nicht substantiiert bestritten 

(vgl. act. 11 Rz. 35). Der Verzugszins auf den erwähnten Betrag ist ab 16. Dezem-

ber  2020  geschuldet  (Art. 102  OR).  Mangels  abweichender  Parteivereinbarung 

kommt der gesetzliche Verzugszins von 5% zur Anwendung (Art. 104 OR).

Der  Kläger  beantragt  weiter  die  Zusprechung  von  5%  Zins  auf  den  Betrag  von 

CHF 7'052.– seit 1. Dezember 2021 basierend auf dem Schreiben vom 15. Novem-

ber  2021  mit  angesetzter  Frist  bis  Ende  November  2021  (act. 1  S. 2,  Rz. 46; 

act. 3/26).  Dies  wird  von  der  Beklagten  ebenfalls  nicht  substantiiert  bestritten 

(vgl. act. 11 Rz. 36 f., 57). Der Kläger hat deshalb in Bezug auf den genannten Be-

trag Anspruch auf Verzugszinsen von 5% seit 1. Dezember 2021 (Art. 102 und 104 

OR).

Die Beklagte ist demnach zu verpflichten, dem Kläger CHF 122'948.– nebst Zins 

zu 5% seit 16. Dezember 2020 und CHF 7'052.– nebst Zins zu 5% seit 1. Dezem-

ber 2021 zu bezahlen.

- 18 -

7.

Kosten- und Entschädigungsfolgen

7.1. Gerichtskosten

Die  Höhe  der  Gerichtsgebühr  bestimmt  sich  nach  der  Gebührenverordnung  des 

Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie 

nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a 

GebV OG). Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 130'000.–. Davon ausgehend ist 

die  Gerichtsgebühr  in  Anwendung  von  § 4  Abs. 1  und  Abs. 2  GebV  OG  auf 

CHF 10'000.–  festzusetzen  und  ausgangsgemäss  der  Beklagten  aufzuerlegen 

(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kosten sind aus dem vom Kläger geleisteten Kosten-

vorschuss zu beziehen.

7.2. Parteientschädigung

Ausgangsgemäss ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Parteientschä-

digung  zu  bezahlen  (Art. 106  Abs. 1  i.V.m.  Art. 95  Abs. 1  lit. b  ZPO).  Vorliegend 

beträgt die Grundgebühr CHF 12'700.– (§ 4 AnwGebV OG). Für die Vergleichsver-

handlung und die zweite Rechtsschrift sind gestützt auf § 11 Abs. 2 AnwGebV OG 

Zuschläge von insgesamt 40% zu gewähren. Folglich ist die Beklagte zu verpflich-

ten, dem Kläger eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 17'800.– zu bezahlen. 

Das Handelsgericht erkennt:

1.

Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger CHF 130'000.– nebst Zins zu 5% 

auf den Betrag von CHF 122'948.– seit 16. Dezember 2020 und auf den Be-

trag von CHF 7'052.– seit 1. Dezember 2021 zu bezahlen.

2.

3.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 10'000.–.

Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und vorab aus dem vom Kläger 

geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für die der Beklagten auferlegten Kos-

ten wird dem Kläger das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.

4.

Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung in Höhe 

von CHF 17'800.– zu bezahlen.

5.

6.

- 19 -

Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 

Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde 

richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (sub-

sidiäre Verfassungsbeschwerde) i.V.m. Art. 42 und 90 ff. des Bundesgeset-

zes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 130'000.–.

Zürich, 10. Dezember 2024

Handelsgericht des Kantons Zürich

Vorsitzende:

Gerichtsschreiberin:

Dr. Claudia Bühler

Tanja Lutz