# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 79027a01-1c2f-5f57-b987-c747f9347326
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-02-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 25.02.2004  VB.2003.00434
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2003-00434_2004-02-25.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2003.00434	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 25.02.2004
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Übriges Verwaltungsrecht
	Betreff: 

	Ersatzpflicht für Gebäudeschaden

	
Deckungsausschluss für Hagelschäden an einer Flachdachfolie wegen Sorgfaltspflichtverletzung des Dachdeckers bei der Sanierung? Formelle Anforderungen an die Verwertung behördeninternen Fachwissens.
Die Rekurskommission der Gebäudeversicherung ist kein unabhängiges Gericht (E. 1.3). Verletzung des rechtlichen Gehörs im konkreten Fall (E. 2). Der Beizug externer Sachverständiger kommt nur in Betracht, wenn die Behörde nicht selber über das nötige Fachwissen verfügt (E. 3.2). Stützt sich die Behörde auf die Voten ihrer fachkundigen Mitglieder ab, sind diese Äusserungen zu protokollieren und ist den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme dazu einzuräumen (E. 3.3 und 3.4). Keine Heilung der Gehörsverletzung im konkreten Fall (E. 3.5).
Die Vorinstanz hat den Sachverhalt unvollständig abgeklärt und womöglich nicht unter die relevante Rechtsfrage subsumiert: Eine Sorgfaltspflichtverletzung des Dachdeckers ist nur anzunehmen, wenn dieser jene Schutzmassnahmen unterlassen hat, die nach einem objektivierten Massstab unter Berücksichtigung der berufsüblichen Sorgfaltspflichten von ihm erwartet werden durften (E. 4.2). Keine Überalterung der Dachfolie im vorliegenden Fall (E. 4.3).
Rückweisung zum Neuentscheid nach ergänzender Sachverhaltsabklärung.    

			 	
				Stichworte:
	
						AKTENEINSICHT
DACHDECKER
DACHFOLIE
ELEMENTARSCHADEN
EXPERTISE
FACHKOMMISSION
FACHWISSEN
FEUERPOLIZEI UND GEBÄUDEVERSICHERUNG
FLACHDACHFOLIE
GEBÄUDEVERSICHERUNG
GERICHT
GUTACHTEN
HAGEL
HEILUNG
MOTIVSUBSTITUTION
PROTOKOLLIERUNG
RECHTLICHES GEHÖR
REKURSKOMMISSION
RÜCKWEISUNG
SACHVERHALTSFESTSTELLUNG
SORGFALTSPFLICHT
ÜBRIGES ZU ART. 8,9,29 FF. BV
UNABHÄNGIGKEIT
VERMEIDBARKEIT
VORAUSSEHBARKEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 29 Abs. II BV
Art. 30 Abs. I BV
Art. 6 Abs. I EMRK
§ 20 Ziff. 3 GebäuderversG
§ 75 Abs. 4 GebäuderversG
§ 78 GebäuderversG
§ 145 Abs. II GVG
§ 1 Abs. III VO RK Gebäudevers
§ 2 VO RK Gebäudevers
§ 50 Abs. II VRG
§ 51 VRG
§ 64 Abs. I VRG
§ 71 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						RB 2004 Nr. 56 S. 113

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

I.  

Am 24. Juni 2002 wurde die Flachdachfolie des
Gebäudes L-Strasse Nr. … in X, das im Eigentum von A steht, durch Hagel­schlag
beschädigt. Die Ge­bäudeversicherung des Kann­tons Zürich lehnte mit Verfügung
vom 11. Juli 2002 – mit der sie im Übrigen einen untergeordneten Schaden
an den Lamellen­storen anerkannte – eine Vergütung für die Schäden an der
Dachfolie ab. Diese seien ver­meidbar gewesen, weil die Dachfolie in einem
schlech­ten Zustand gewesen sei. Mit Einspracheentscheid vom 27. Au­gust
2002 wurde diese Verfügung bestätigt.

II.  

Mit Rekurs vom 30. September 2002, verbessert mit
Eingabe vom 11. November 2002, liess A bei der Rekurskommission der
Gebäudeversicherung beantragen, es sei die Gebäu­de­versicherung zur Übernahme
sämtlicher "für die Instandstellung inkl. Provi­sorium der Dachfolie inkl.
Isolation" anfallenden Kosten, eventualiter zu einer Pauschalzahlung in
der Höhe von Fr. 249'457.70 zu verpflichten. In der Vernehmlassung vom
4. Dezember 2002 beantragte die Gebäudeversicherung, den Rekurs abzuweisen.
In der Replik vom 20. Ja­nuar 2003 bzw. der Duplik vom 24. Februar
2003 hielten die Verfahrensbeteiligten an ih­ren Anträgen fest. Am
10. Juli 2003 nahm die Rekurskommission mit den Beteiligten und zwei
Auskunftspersonen – dem Dach­decker sowie einem Sachexperten der Sarna­fil AG,
der Herstellerin der Dachfolie – einen Augen­schein vor.

Mit Beschluss vom 22. September 2003 wies die
Rekurskommission den Rekurs ab. Sie er­wog im Wesentlichen, dass die Dachfolie
noch in einem akzeptablen Zustand gewesen sei und insofern – entgegen der
Ansicht der Gebäudeversicherung – kein mangelhafter Ge­bäu­deunterhalt
anzunehmen sei. Hingegen sei die Folie an den beschädigten Stellen nicht oder
nicht genügend mit Kies abgedeckt gewesen. Der Kies sei nicht vom Sturmwind ver­weht
worden, sondern müsse im Zusammenhang mit den Dachsanierungsarbeiten im Be­reich
der Lichtkuppeln entfernt worden sein. Wenn dies für die Arbeiten auch grundsätz­lich
notwendig gewesen sei, so hätte dem Dachdecker doch zugemutet werden können, nur
die gerade zu bearbeitenden Dachflächen freizulegen und diese durch geeignete
Massnah­men vor Beschädigung zu schützen. Weil die Schäden demnach durch
zumutbare Mass­nah­men hätten verhindert werden können, habe die
Gebäudeversicherung nicht für ihre Deckung aufzukommen.

III.  

Gegen diesen Beschluss liess A am 21. November 2003
Beschwerde an das Verwaltungs­gericht erheben, worin er folgende Anträge
stellen liess: 

 "1.   Es seien
Dispositiv-Ziff. I-III des Entscheides der Rekurskommission der
Gebäudeversicherung vom 22. September 2003 aufzuheben.

 

  2.   Die Beschwerdegegnerin
sei zu verpflichten, sämtliche für die In­stand­stellung inkl. Provisorium der
Dachfolie inkl. Isolation anfal­len­den Kosten zu übernehmen.

 

  3.   Eventualiter sei die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Be­schwer­deführer eine Pauschalzahlung
von Fr. 247'539.90 zu leisten.

 

  4.   Subeventualiter sei das
Verfahren zur neuen Entscheidung an die Vor­in­stanz zurückzuweisen.

 

  5.   Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be­schwer­degegnerin."

 

Ferner liess er die prozessualen Anträge stellen, es seien
erstens der Dachdecker und der Sachexperte der Sarnafil AG als Zeugen
einzuvernehmen, es sei zweitens bezüglich der Frau­ge einer
Sorgfaltspflichtverletzung eine Expertise einzuholen, es seien drittens die voll­ständigen
Akten von der Vorinstanz beizuziehen und es seien ihm viertens allfällige Stel­lung­nahmen
der Gebäudeversicherung und der Rekurskommission zur Kenntnis- bzw.
Stellungnahme zuzustellen.

Die Gebäudeversicherung beantragte in ihrer
Beschwerdeantwort vom 17. Dezember 2003 Abweisung der Beschwerde. Sie
hielt namentlich daran fest, dass die Dachfolie trotz Über­alterung nicht
ersetzt worden sei, was als mangelhafter Gebäudeunterhalt zu werten sei. Mit
Schreiben vom 17./19. Dezember 2003 teilte die Rekurskommission den Verzicht
auf eine Vernehmlassung mit.

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

1.
 

1.1
Nach § 78 des Gesetzes über die
Gebäudeversicherung vom 2. März 1975 (Ge­bäude­versG) ist das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (vgl. Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kann­tons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 34). Da auch die
übrigen Prozessvoraus­set­zungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.

1.2
Die Vorinstanz hat ihre Akten, die mit
Präsidialverfügung vom 25. November 2003 an­ge­fordert worden waren, dem
Verwaltungsgericht übermittelt. Ihr Schreiben vom 17./19. De­zember 2003
und die Beschwerdeantwort sind dem Beschwerdeführer am 8. Ja­nuar 2004 zugesandt
worden. Dessen prozessualen Anträgen 3 und 4 ist damit entsprochen worden.

1.3 Der Beschwerdeführer beruft sich
darauf, dass die von ihm allenfalls vorgebrachten neu­en tatsächlichen
Behauptungen im Sinn von § 52 Abs. 2 des Verwaltungsrechts­pfle­ge­ge­setzes
vom 24. Mai 1959 (VRG) durch den angefochtenen Entscheid notwendig ge­wor­den
seien. Die Beschwerdegegnerin bestreitet dies.

Ob der Beschwerdeführer neue tatsächliche Behauptungen
vorbringt, kann offen bleiben. § 52 Abs. 2 VRG findet nur Anwendung,
wenn das Verwaltungsgericht als zweite gericht­liche Instanz entscheidet. Dies
ist hier nicht der Fall: Zwar wird in § 75 Abs. 4 Gebäude­versG der
Rekurskommission Unabhängigkeit in der Rechtsprechung garantiert. Doch wer­den
das juristische Sekretariat und die Kanzlei der Kommission von der Direktion
der Jus­tiz und des Innern bestellt, bei der sich auch der Sitz der Rekurs­kommission
befindet. Die Direktion übt zudem die administrative Aufsicht über die
Rekurskommission aus (§ 1 Abs. 3 und § 2 der Verordnung über die
Rekurskommission der Gebäudeversicherung vom 1. März 2000). Angesichts
dieser Verflechtung mit der zuständigen Direktion ist die Re­kurs­kommission
der Gebäudeversicherung kein unabhängiges Gericht im Sinn von Art. 30 Abs. 1
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 und Art. 6 Abs. 1 der
Europäischen Men­schenrechtskonvention (vgl. auch BGr, 3. November 2003,
2P.252/2003, E. 3.4.1, www.bger.ch, zur ähnlich organisierten
Rekurskommission der Universität; BGE 123 I 87 E. 4a).

2.
 

Der Beschwerdeführer macht die Verletzung von
Verfahrensvorschriften sowie die un­rich­tige und ungenügende Feststellung des
Sachverhalts durch die Vorinstanz geltend. Im Fol­gen­den ist zunächst auf die
Frage einzugehen, ob der vorinstanzliche Entscheid in for­mel­ler Hinsicht zu
beanstanden ist.

2.1
Der Beschwerdeführer bringt sinngemäss vor, dass
die Vorinstanz ihn aufgrund des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu einer
erneuten Stellungnahme hätte auffordern müs­sen, da sie eine Motivsubstitution
vorgenommen habe. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet, zumindest der
beschwerten Partei Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, wenn die Behörde
ihren Entscheid auf einen Rechtssatz oder Rechtsgrund abzustützen gedenkt, der
im vorangegangenen Verfahren nicht angerufen wurde und dessen Stellenwert die
Be­teiligten im konkreten Fall auch nicht abschätzen konnten (Kölz/ Boss­hart/Röhl,
§ 8 N. 19 mit Hinweisen).

2.2
Im vorliegenden Fall hatte die Beschwerdegegnerin
in ihrer Verfügung vom 11. Juli 2002 und im Einspracheentscheid vom
27. August 2002 die Vergütung des Schadens we­gen des angeblich schlechten
Zustands der Dachfolie verweigert. Sie hatte jedoch zu­gleich darauf
hingewiesen, dass die Kies-Schutzschicht teilweise gefehlt habe, wobei sie
aller­dings keinen Bezug zu den damals im Gang befindlichen Sanierungsarbeiten
her­ge­stellt hatte. Der Beschwerdeführer seinerseits hatte bereits in der Einspra­che
vom 12. Au­gust 2002 den Vorwurf behandelt, die Schutzschicht habe gefehlt,
und hat­te dabei ein korrektes Vorgehen des Dachdeckers bei den
Sanierungsarbeiten behauptet. Im Re­kurs­ver­fah­ren wa­ren sowohl der Beschwerdeführer
als auch die Beschwerdegegnerin auf das Feh­len der Schutzschicht eingegangen,
wobei allerdings Aus­mass und Grund der Abdeckung un­klar blieben. Schliesslich
äusserten sich die Beteiligten am Augenschein noch einmal zu dieser Fra­ge. Da
die Entfernung der Kies-Schutzschicht demnach im Lauf des Ver­fahrens mehr­mals
angesprochen worden war, konnte abgeschätzt werden, dass die Frage einer Sorg­faltspflichtverletzung
bei der Abdeckung für den Entscheid von Bedeu­tung sein könnte, und es hätte
dem Beschwerdeführer freigestanden, sich spätestens in der Re­kurs­replik dazu
noch eingehender zu äussern. Die Vorinstanz war also nicht gehalten, vor ihrem
Entscheid dem Beschwerdeführer nochmals das rechtliche Gehör zu dieser Fra­ge
zu gewähren.

2.3
In der Beschwerdeschrift verweist der
Beschwerdeführer wiederum auf die Intensität des Hagelgewitters vom
24. Juni 2002, ohne der Vorinstanz, die sich mit diesem Umstand nicht
auseinander gesetzt hat, direkt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorzuwerfen.
Bereits in der Rekursschrift und der Replik im Rekursverfahren hatte der Be­schwerde­führer
geltend gemacht, jener Hagelsturm sei so ungewöhnlich stark gewesen, dass der
Scha­den unvorhersehbar und unvermeidbar gewesen sei. Weder ist die Vorinstanz
ma­te­ri­ell auf dieses Argument eingegangen noch geht aus ihrem Entscheid
hervor, weshalb sie dieses Vorbringen für unerheblich oder unrichtig gehalten
hat. Damit hat sie den An­spruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör
ver­letzt (Michele Albertini, Der verfas­sungs­mässige Anspruch auf rechtliches
Gehör im Verwaltungsverfahren des moder­nen Staates, Bern 2000, S. 369 mit
zahlreichen Hinwei­sen). Es wird im Zusammenhang mit der Prü­fung der übrigen
geltend gemachten formellen Mängel des vorinstanzlichen Entscheids zu klä­ren
sein, ob dieser Fehler durch das Verfah­ren vor dem Verwaltungs­gericht geheilt
wer­den kann (hinten 3.5).

3.
 

Der Beschwerdeführer beantragt, namentlich zur Frage einer
allfälligen Sorgfaltspflicht­verletzung den Dachdecker als Zeugen
einzuvernehmen und eine Expertise einzuholen. Die Vorinstanz hat die
entsprechenden Anträge im Rekursverfahren mit der Begründung abgewiesen, die
Einholung eines Gutachtens komme nicht in Betracht, da das notwendige
Fachwissen innerhalb der Rekurskommission vorhanden sei; zudem hätten der
Dachdecker und ein Sachexperte der Sarnafil AG als Auskunftspersonen am
Augenschein teilgenom­men.

3.1 Laut den Anträgen des Beschwerdeführers soll
sich der Dachdecker als Zeuge dazu äussern,

an welchen Stellen der Kies
bewusst für die Sanierungsarbeiten entfernt und an welchen er vom Sturmwind
verweht worden war;

an welchen Stellen die
Dachfolie beschädigt worden war;

ob Schutzmassnahmen bei Sanierungsarbeiten
während weniger Wo­chen im Frühsommer branchenüblich sind;

ob nach dem Schadenereignis der
Kies zur Schadenabschätzung auf die Seite geschoben wurde.

 

Zu den beiden ersten Fragen hat sich der Dachdecker
immerhin bereits als Auskunfts­per­son am Augenschein geäussert. Eine weitere
Befragung ist nur angezeigt, wenn der Sach­verhalt ungenügend oder unrichtig
erstellt wurde und sie das geeignete Mittel zur Abklä­rung des Sachverhalts
darstellt (dazu hinten 6).

3.2 Der Beizug externer Fachpersonen kommt – wie die Vorinstanz zu
Recht ausführt – nur in Betracht, wenn das erforderliche Fachwissen nicht
innerhalb der entscheidenden Be­hörde vorhanden ist (VGr, 16. Februar
2001, VB.2000.00312, E. 1d, www.vgrzh.ch; vgl. auch § 171 der
Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976). Die Bestellung von Fachgerichten
und ‑kommissionen soll gerade zeit­aufwendige und kostspielige Gutachten
überflüssig ma­chen (vgl. Hans-Ulrich Walder-Richli, Zivilprozessrecht,
4. A., Zürich 1996, § 29 Rz. 78). Ein generelles Recht auf
Durchführung externer Expertisen ergibt sich weder aus der Offi­zial­maxime
noch aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (VGr, 16. Februar 2001,
VB.2000.00312, E. 1d, www.vgrzh.ch). Sind die zu behandelnden Fragen für Personen mit einer bestimmten
fachtechnischen Grund­ausbildung allgemein verständlich, bedarf es auch nicht
des Beizugs einer spezifisch in einem engen Fachgebiet ausgebildeten und
tätigen Person (vgl. BGr, 18. Dezember 2002, sic! [Zeitschrift für Immaterialgüter-,
Informations- und Wettbewerbsrecht] 2003 S. 600 E. 1.1;
Verwaltungsrekurskommission SG, 15. Juli 1993, SGGVP 1993 Nr. 29). Es
ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf das
Fachwissen ihrer beiden als Architekten tätigen oder zumindest ausge­bildeten
Kommissionsmitglieder abgestellt hat. Zu prüfen bleibt, ob die formellen Anfor­derungen
bei der Berücksichtigung des internen Fachwissens eingehalten wurden.

3.3 Das
Verwaltungsrechtspflegegesetz regelt die Berücksichtigung behördeninternen Fach­wissens
nicht. Hingegen sieht § 145 Abs. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes
vom 13. Juni 1976 (GVG) vor, dass die Äusserungen der
sachkundigen Gerichtsmitglieder zu proto­kollieren sind, wenn wegen deren
besonderem Fachwissen vom Beizug Sachver­stän­diger abgesehen wird. § 145
Abs. 2 GVG wird von der Verweisung in § 71 VRG er­fasst (vgl.
Kölz/Bosshart/Röhl, § 71 N. 1). Zwar wären die in § 71 VRG für
anwendbar er­klärten Paragraphen des Gerichtsverfassungsgesetzes aufgrund der
systematischen Stellung der Verweisnorm grund­sätzlich nur für das
Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungs­gericht (gemäss dem dritten Abschnitt
lit. B des Verwaltungsrechtspflege­gesetzes) her­an­zu­ziehen. Aus sach­licher
Sicht ist diese Auslegung allerdings zu eng. Jedenfalls schliesst § 71 VRG
nicht aus, die Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes im nichtstreitigen
Verwaltungsverfah­ren und im Rekursverfahren analog anzuwenden
(Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 4a-17 N. 3; vgl. auch § 71
N. 2). Ob dies angebracht
ist, ergibt sich aus der Auslegung der entsprechenden Bestimmungen. So hat etwa
das Verwaltungsgericht § 154 GVG ohne wei­teres auf das Verfahren vor den
Schätzungskommissionen angewandt, das sich zwar nicht nach dem
Verwaltungsrechtspflegegesetz richtet, dessen Rechtsgrundlagen aber ebenfalls
nicht generell auf das Gerichtsverfassungsgesetz verweisen (VGr, 8. Juni
2001, VR.2001.00004, E. 2a). Auch die Regelung von § 145 Abs. 2
GVG, die der korrek­ten Fest­stellung und Würdigung des Sachverhalts sowie im
weitern Sinn dem Schutz der Verfah­rens­rechte der Beteiligten dient, ist auf
das Rekursverfahren analog anzuwenden.

Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die Äusserungen
ihrer sachverständigen Mitglie­der, auf die sie sich abstützt, nicht protokolliert.
Die Anforderungen gemäss § 145 Abs. 2 GVG wurden demnach nicht
eingehalten. Damit stellt sich die Frage nach den Konsequen­zen der Verletzung
dieser Verfahrensvorschrift; es wäre denkbar, § 145 Abs. 2 GVG als
blosse Ordnungsvorschrift zu betrachten, deren Missachtung nicht zur Aufhebung
des be­treffenden Entscheids führen muss, sofern die mit dieser Bestimmung
verfolgten Ziele – die korrekte Feststellung und Würdigung des Sachverhalts
sowie die Wahrung der Verfah­rens­rechte der Beteiligten – ungefährdet bleiben.
Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.

3.4.1 Laut
dem Kassationsgericht und der vorherrschenden Lehre zum Zivilprozessrecht hat
ein Gericht, wenn es massgeblich auf die Sachkunde eines Mitglieds abstellt,
den Par­teien das Recht zur Stellungnahme zu dessen Votum zu gewähren, weil sie
sonst schlechter gestellt würden als bei der Einholung eines externen
Gutachtens (KassGr, 1. Juni 1981, ZR 80 Nr. 46 = SJZ 1982
S. 237; Richard Frank et al., Kommentar zur zürcherischen Zivilpro­zessordnung,
3. A., Zürich 1997, § 171 N. 11a; Robert Hauser/Erhard Schweri,
Kommen­tar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 145
N. 6; Walder-Richli, § 29 Rz. 78; a.M. Eugène Brunner, Die
Verwertung von Fachwissen im handelsgericht­lichen Prozess, SJZ 1992,
S. 22 ff., 24 f.; Max Guldener, Schwei­zerisches Zivilprozess­recht,
3. A., Zürich 1979, S. 348). Das Verwaltungsgericht hat bisher,
soweit ersichtlich, eine entsprechende Frage nicht beantworten müssen; als es allerdings
in einem Fall das Vor­gehen einer Baurekurskommission, die einen Fachbericht
von einem ihrer Mitglieder hat­te erstellen lassen, überprüfte und guthiess,
stellte es beiläufig auch fest, dass die Par­teien zu diesem Fachbericht hatten
Stellung nehmen können (VGr, 16. Februar 2001, VB.2000.00312, E. 2a,
www.vgrzh.ch).

3.4.2 In der
Lehre zum Verwaltungsprozessrecht wird teilweise die Ansicht vertreten, der
Anspruch auf rechtliches Gehör gewähre kein umfassendes Recht, zu verwaltungsinternen
Amtsberichten Stellung zu nehmen (Albertini, S. 356; a.M.
Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 37; Alfred Kölz/Isabelle Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts­pflege des Bun­des, 2. A.,
Zürich 1998, Rz. 322 [je mit weitern Hinweisen auf die uneinheitliche
Praxis]). Träfe dies zu, so schlösse es wohl im entsprechenden Rahmen auch ein
Recht auf Stellung­nahme zu den Voten fachkundiger Behördenmitglieder von vornherein
aus. Eine derartige Unterscheidung entspricht allerdings der Differenzierung
zwischen so genannten internen und externen Akten. Diese ist abzulehnen, da es
ausschliesslich von der objekti­ven Bedeu­tung eines Schriftstücks für die
entscheidwesentliche Sachverhaltsfeststellung abhängen darf, ob den
Verfahrensbeteiligten das Recht auf Akteneinsicht und Äusserung einzu­räu­men
ist (vgl. VGr, 12. März 2003, VB.2002.00403, E. 2a, www.vgrzh.ch; RB
1995 Nr. 22 E. 1; Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 66 [je mit
weitern Hinweisen auf die unter­schiedlichen Ansichten in Praxis und Lehre]).

3.4.3 Mit dem
Kassationsgericht ist aus dem Recht auf Stellungnahme zum Beweisergeb­nis
abzuleiten, dass die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit haben müssen, sich zu
den Vo­ten der fachkundigen Behördenmitglieder zu äussern, weil die besondere
Fachkenntnis der entscheidenden Behörde den Beizug externer Sachverständiger
ersetzt und die Beteiligten verfahrensrechtlich nicht schlechter gestellt
werden dürfen, als wenn ein externes Gutach­ten zum Beweis herangezogen wird
(vgl. KassGr, 1. Juni 1981, ZR 80 Nr. 46 = SJZ 1982 S. 237,
238). Die dagegen angeführten Argumente überzeugen nicht: So wird vorgebracht,
dass das Sachverständigengutachten und das sachverständige Behördenvotum kaum
völlig gleich behandelt werden können (Brunner, S. 25). Daraus lässt sich
jedoch nicht ab­leiten, dass nicht auch gegenüber Letzterem im Rahmen des
Möglichen das Anhörungsrecht zu ge­währen wäre. Weiter wird ausgeführt, dass
"der Gesetzgeber den sachkundigen Richter gerade aus dem Kreise des
Sachverständigen herausgehoben und mit richterlicher Autorität ausgestattet
hat, die es eigentlich ausschliesst, dass der Richter den Parteien vor seiner
Ent­scheidung bekanntgibt, was er auf Grund seiner Sachkunde für richtig
hält" (Brunner, S. 24 f.). Gegen diese Ansicht ist allgemein
einzuwenden, dass zum einen auch die richter­liche Autorität Verfahrensrechte
der Beteiligten nicht einschränken oder gar ausschliessen kann und dass zum
andern zwischen der Rechtsanwendung durch das Gericht und der Ab­stützung auf
das spezielle Wissen von Fachrichterinnen und ‑richtern zu unterscheiden
ist. Im vorliegenden Fall könnte das Argument der richterlichen Autorität aber
ohnehin höchs­tens sinn­gemäss berücksichtigt werden, da es sich bei der
Rekurskommission der Gebäu­deversicherung nicht um eine richterliche Behörde handelt
(vgl. vorn 1.3).

Dass die Rekurskommission kein unabhängiges Gericht ist,
spricht umgekehrt nicht gegen eine Anwendung der von der zivilrechtlichen
Praxis und Lehre entwickelten Grundsätze be­treffend das Fachwissen von
Gerichtsmitgliedern. Dasselbe gilt in Bezug auf die Unter­schiede zwischen
Verwaltungs- und Zivilprozess, haben doch diese keinen entscheidenden Ein­fluss
auf die hier zu behandelnden Mitwirkungsrechte der Parteien bei der Berücksich­tigung
von internem Fachwissen durch die Rekursbehörde. Demgegenüber dürfte eine Über­tragung
der Rechtsprechung zum Fachwissen von Gerichtsmitgliedern auf das nicht­streitige
Verwaltungsverfahren angesichts der Unterschiede betreffend Funktion und Orga­ni­sation
der betreffenden Behörden nicht in Frage kommen.

Die Prozessökonomie – als wesentlicher Grund für die
Einführung von Fachgerichten

bzw. -kommissionen – spricht ebenfalls nicht für eine Einschränkung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die speditive Erledigung der Verfahren dürfte
im Gegenteil sogar eher ge­fährdet sein, wenn die Parteien – wie hier –
Einwände gegen die Aussagen der fachkun­di­gen Kommissionsmitglieder erst vor
dem Verwaltungsgericht vorbringen können, das sich mangels eigener Fachkunde
regelmässig zur Einholung eines externen Gutachtens oder zur Rückweisung des
Falles gezwungen sähe. Im Übrigen hat die Rekurskommission im vorliegenden Fall
ohnehin einen zweiten Schriftenwechsel durchgeführt; es wäre ohne weiteres
möglich gewesen bzw. hätte nur geringe prozessuale Umstellungen erfordert, die
Voten der fachkundigen Kommissionsmitglieder vorweg einzuholen und die
Beteiligten in diesem zweiten Schriftenwechsel dazu anzuhören.

3.5 Trotz der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör kann
dessen Ver­let­zung geheilt werden, wenn sie nicht besonders schwer wiegt und
die unterlassene Ge­hörs­gewährung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt
wird, welches eine Prüfung im gleichen Umfang wie durch die Vorinstanz
gestattet (vgl. etwa BGE 126 I 68 E. 2,
124 II 132 E. 2d). Dies gilt vor allem dann, wenn eine
Rückweisung der Sache zur Ge­wäh­rung des rechtlichen Gehörs lediglich einen
for­malis­tischen Leerlauf darstellt und zu einer unnötigen
Verfahrensverlängerung führen würde (Albertini, S. 459;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 49). Zwar ist die Heilung von Gehörsverletzungen
nur mit Zurückhaltung anzuneh­men; dass eine solche Verletzung ohne jede
Ausnahme nur von der fehlbaren Instanz be­hoben werden dürfte, widerspräche
aber gewichtigen Anliegen der Verfahrens­ökonomie. Vielmehr ist der Entscheid
über Rückwei­sung oder Heilung im Einzelfall aufgrund der konkreten
Interessenlage zu treffen (RB 1995 Nr. 23).

Die Kognition des Verwaltungsgerichts ist gegenüber
derjenigen der Rekurskommission beschränkt, wodurch eine Heilung bereits
ausgeschlossen wird (vgl. § 77 Abs. 1 Gebäude­versG in Verbindung mit
§ 20 Abs. 1 VRG gegenüber §§ 50 f. VRG). Hinzu kommt die
Zurückhaltung, die sich das Gericht namentlich bei der Überprüfung technischer
Fragen auf­erlegt (vgl. VGr, 12. März 2003, VB.2002.00341, E. 4b,
www.vgrzh.ch; Kölz/Boss­hart/Röhl, § 50 N. 74). Diese Einschränkungen
gehen über jene hinaus, die im vorliegen­den Fall auch für die Vorinstanz
gelten, indem Gutachten, sachkundige Behördenauskünfte und Fachberichte der
Mitglieder der ent­schei­denden Behörde ohnehin nur daraufhin überprüft werden
können, ob sie auf zutreffenden Rechtsgrundlagen beruhen, ob sie voll­stän­dig,
klar sowie gehörig begründet und widerspruchslos sind und ob die sachverständige
Person hinreichende Sachkenntnisse und die nötige Unbefangen­heit bewiesen hat
(VGr, 16. Februar 2001, VB.2000.00312, E. 2a, www.vgrzh.ch; vgl. auch
VGr, 23. Januar 2003, VB.2002.00351, E. 4a, www.vgrzh.ch;
RB 1997 Nr. 9; Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 78). Da die
festgestellten Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das
Beschwer­deverfahren nicht geheilt werden können, ist die Sache an die
Vorinstanz zurückzuweisen.

4.
 

Ohnehin kann – unter anderm als Folge der Verletzungen des
rechtlichen Gehörs – der Sach­verhalt nicht als genügend erstellt gelten. 

Erstellt – und mittlerweile unumstritten – ist immerhin,
dass nur nicht reparierte Stellen der älteren Dachfolie beschädigt wurden und
dass dies nur dort geschah, wo keine schützende Kies­schicht vorhanden war.
Ferner steht fest, dass der Kies zumindest teilweise bewusst vom Dachdecker
entfernt worden war, um Sanierungsar­bei­ten ausführen zu können.

4.1
Der Beschwerdeführer macht nach wie vor geltend,
dass der Kies teilweise vom Sturm­wind verweht wurde. Diese Ansicht äusserte
auch der Sachexperte der Sarnafil AG am Augen­schein. Die Vorinstanz folgte
dieser Ansicht nicht, wobei sie sich "auf ihre Erfah­rung", auf die
bei den Akten liegenden Fotografien und auf die Tatsache stützte, dass für die
Sanierungsarbeiten der Kies stellenweise entfernt worden war.

Kiesverwehungen können jedenfalls grundsätzlich nicht
ausgeschlossen werden (vgl. auch Zen­tralverband des Deutschen
Dachdeckerhandwerks [Hrsg.], Deutsches Dachdeckerhand­werk, Regeln für Dächer
mit Abdichtungen, Köln 2001, S. 25; anders anscheinend die Be­schwerdegegnerin).
Die nach dem Schadenereignis aufgenommenen Fotogra­fien zeigen die vom
Beschwerdeführer eingeräumten Freilegungen im Bereich dreier Licht­kuppeln und
des Dachrands sowie dazwischen weitere freiliegende Bahnen mit unregel­mässigen
Formen, die allerdings weitestgehend parallel oder rechtwinklig zum Dachrand
verlaufen. Solche freigelegten Flä­chen sind auf dem Rest des Daches – soweit
dieses abgebildet wurde – nicht sichtbar. Zwar scheint daher ein Zusammenhang
mit den Abdeckungen, die für die Sanierungsarbeiten erfolgt waren, nahe
liegend, doch können zumindest aus Laien­sicht Einwirkungen durch den Sturmwind
nicht ausgeschlossen werden. Zu berücksichti­gen ist sodann die Behaup­tung des
Beschwerdeführers, dass die Fotografien gemacht wur­den, nachdem der Kies zur
Schadenfeststellung auf die Seite geschoben worden war.

Die Auseinandersetzung der Vorinstanz mit dieser Frage
erscheint jedenfalls insofern nicht klar und vollständig, als die Möglichkeit
einer teilweisen Verwehung des Kieses durch den Sturmwind im Bereich der
bereits vorhandenen Abdeckungen nicht berück­sich­tigt wurde. Rätselhaft ist im
Übrigen ihr Hinweis, auch der Augenschein habe gezeigt, dass der Kies ge­ordnet
angehäuft worden sei, ergibt sich doch aus den am Augenschein gemachten Foto­grafien,
dass der Kies zu jenem Zeitpunkt wieder gleichmässig über die Dachfläche
verteilt war.

4.2
Die Vorinstanz nimmt mit folgenden Gründen eine
Sorgfaltspflichtverletzung des Dach­deckers an: Die Arbeiten hätten in weniger
als 4-5 Wochen erledigt werden können; der Dachdecker hätte etappenweise
vorgehen können, indem er nur jene Folienflächen frei­ge­legt hätte, die gerade
zu bearbeiten gewesen wären; im Dachrandbereich hätte die Folie nach Ablaufen
des Wassers wieder zugedeckt werden können; wo eine Abdeckung der Folie
gleichwohl unumgänglich gewesen wäre, hätten die freiliegenden Flächen durch ge­eig­nete
Massnahmen, etwa durch das Auslegen gesicherter Verschalungsbretter, geschützt
werden können. Der Beschwerdeführer bestreitet dies im Wesentlichen mit dem Argument,
ein derartiges Vorgehen wäre absolut branchenunüblich gewesen. In der
Einsprache hatte er zudem ausgeführt, es sei üblich, einige Tage abzuwar­ten,
bevor die Kies-Schutzschicht wieder ausgebracht werde, unter anderm um die Dich­tig­keit
des Dachs zu prüfen.

4.2.1
Diese Ausführungen betreffen die Frage, ob ein
Ausschluss der Versicherungs­deckung nach § 20 Ziff. 3 GebäudeversG
anzunehmen ist, wonach es sich bei Schäden, die voraussehbar waren und die
durch zumutbare Massnahmen hätten verhindert werden kön­nen, nicht um
versicherte Elementarschäden handelt. Gemäss einer jüngst erfolgten Präzi­sie­rung
der Rechtsprechung durch das Verwaltungsgericht sind Voraussehbarkeit und Ver­meidbarkeit
kumulative, miteinander verbundene Voraussetzungen des Deckungs­aus­schlus­ses.
§ 20 Ziff. 3 GebäudeversG sieht demnach – entsprechend der
Interpretation durch das Bundesgericht – eine Vergütung vor, "wenn der
Eigentümer bzw. Bauunterneh­mer im Hinblick auf ein Elementarereignis, mit dem
zu rechnen war, die Vorsichtsmassre­geln ge­troffen hat, die von einem
sorgfältigen Eigentümer und Unternehmer zu erwarten und ihm zuzumuten
sind" (BGE 100 Ia 32 E. 3c S. 36).
Voraussehbarkeit meint Voraus­seh­barkeit des schadenstiftenden Ereignisses und
gegebenenfalls seines Ausmasses wie auch Voraussehbarkeit des eingetretenen
Schadens als Folge dieses Ereignisses (VGr, 5. November 2003,
VB.2003.00279, E. 2b/aa; 3. September 2003, VB.2003.00134,
E. 6b/dd [beide Entscheide unter www.vgrzh.ch]).

4.2.2
Aus der Begründung der Vorinstanz ist nicht ersichtlich,
ob sie sich überhaupt mit der rechtlich relevanten Fragestellung auseinander
gesetzt und geprüft hat, ob der vom Be­schwer­deführer beauftragte Dachdecker
im Hinblick auf ein Elementarereignis, mit dem zu rechnen war, die zu
erwartenden und zumutbaren Vorsichtsmassnahmen getroffen hat. Die Er­wägungen
der Vorinstanz könnten auch so interpretiert werden, dass ex post geprüft
wurde, ob der Schaden überhaupt vermeidbar gewesen sei. Darauf scheint
jedenfalls der Satz hinzudeuten, dass die wegen der Schutzmassnahmen
"anfallenden Mehrarbeiten bzw. Mehrkosten … durchaus verhältnismässig und
vertretbar gewesen [wären] im Vergleich zu jenen Kosten, die nun im Schadenfall
aufgetreten sind". Dieser Satz ist grundsätzlich nicht zu beanstanden,
falls die Vorinstanz hat aussagen wollen, dass angesichts der auf dem Spiel
stehenden Vermögenswerte besondere Schutzmassnahmen angebracht gewesen wä­ren.
Er wäre allerdings Ausdruck einer unzutreffenden Fragestellung, falls die Vorin­stanz
rückblickend aus dem Schadenseintritt die Zumutbarkeit der Vorsichts­massnahmen
hätte ableiten wollen.

Die relevante Frage lautet also nicht, ob der Schaden
durch irgendwelche, theoretisch mögli­chen Massnahmen hätte vermieden werden
können, sondern ob der Dachdecker jene bestimmten Schutzmassnahmen unterlassen
hat, die nach einem objektivierten Massstab von ihm erwartet werden durften.
Die Einhaltung der berufsüblichen Sorgfaltspflichten stellt ein wichtiges Indiz
zur Beantwortung dieser Frage dar (vgl. BGE 100 Ia 32 E. 3c;
VGr, 20. Mai 1966, ZBl 67/1966 S. 405, 407; allgemein Peter Gauch et
al., Schweizeri­sches Obli­ga­tionenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II,
7. A., Zürich 1998, Nrn. 2753 ff.). Da­bei ist der von der
Vorinstanz herangezogene Gesichtspunkt, dass die Folie am Ende ihrer Lebensdauer
angelangt war, durchaus beachtlich; daraus können sich erhöhte Anfor­derungen
an die Sorgfaltspflicht ergeben.

Es wird nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz bei ihrem
Entscheid die berufsüblichen Sorg­falts­pflichten mitberücksichtigt hätte. Wenn
sie zum Beispiel "gestützt auf ihr Fachwissen" die Auffassung
vertritt, "dass es nicht nötig war, das Kies während so langer Zeit wegge­räumt
zu lassen", so wird nicht klar, ob ihr die entscheidende Fragestellung
bewusst war: Zu prüfen war nicht, ob die Arbeiten so schnell wie nur irgend
möglich vor­angetrieben wor­den waren; zu prüfen war vielmehr, ob eine
allfällige Verzögerung bei den Arbeiten als so gewichtig anzusehen wäre, dass
sie den Kausalzusammenhang zwischen dem Hagelge­witter und dem Schaden unterbrochen
hätte und selber als adäquate Ursache des Schadens zu betrachten wäre (VGr,
20. Mai 1966, ZBl 67/1966 S. 405, 407).

4.2.3
Im Übrigen erscheint auch in diesem Zusammenhang
der Sachverhalt ungenügend abgeklärt. Dies betrifft zum einen den Vorwurf der Vorinstanz,
der Dachdecker habe die Sanie­rungsarbeiten nicht etappenweise vorgenommen.
Zwar räumt der Beschwerdeführer ein, dass der Dachdecker nicht nur jene
Folienflächen freigelegt hatte, die gerade zu bear­bei­ten waren. Doch
dokumentieren die nach dem Schadenereignis aufgenommenen Foto­grafien – die
allerdings nicht das ganze Dach zeigen – eine Entfernung des Kie­ses im Bereich
von nur drei Lichtkuppeln, während in der Rekursschrift von der Erstellung
neuer Folien bei 12 Lichtkuppeln die Rede ist. Den Akten lässt sich nicht
entnehmen, auf wel­cher Fläche die Dachfolie im Juni 2002 hätte repariert
werden sollen und welche Fläche im Zeitpunkt des Hagelschlags tatsächlich
unbedeckt war. Es kann nicht ausgeschlossen wer­den, dass am 24. Juni 2002
nur ein Teil der insgesamt zu reparierenden Fläche nicht mit Kies bedeckt war
und dass der Dachdecker tatsächlich die Sanierungs­arbeiten – möglicher­wei­se
in ungenügendem Mass – etappiert hatte. Der Sachverhalt ist demnach nicht genü­gend
abge­klärt, und der Vorwurf, der Dachdecker sei die Arbeiten zu Unrecht nicht
etap­pen­weise an­ge­gangen, kann zumindest nach dem derzeitigen Wissensstand
nicht auf­recht­erhalten werden.

4.2.4
Der Sachverhalt ist auch insofern nicht genügend
erstellt, als nicht klar ist, wie die Ge­fahr von Hagelschäden am 23. Juni
2003 eingeschätzt werden musste. Unbestritte­ner­mas­sen hat der Dachdecker
keine besondern Massnahmen zum Schutz der gerade freilie­gen­den Folienflächen
getroffen. Eine Sorgfaltspflichtverletzung könnte jedoch nur ange­nom­men
werden, wenn vorauszusehen gewesen wäre, dass entweder die abgedeckte Dach­folie
auch einer durchschnittlichen Hagelbelastung nicht standhalten würde oder dass
ein be­sonders starkes Hagelgewitter drohte. Erst hieraus hätte sich eine
Verpflichtung ergeben können, besondere Schutzmassnahmen zu ergreifen. Selbst
die Beschwerdegegnerin aner­kennt in ihrem Einspracheentscheid, dass nicht mehr
als eine "durchschnitt­liche Hagel­be­stän­digkeit" der Dachfolie
erwartet werden darf.

Der Beschwerdeführer behauptet, dass das Hagelgewitter vom
24. Juni 2002 besonders stark gewesen sei; die zum Teil tennisballgrossen
Hagelkörner hätten sogar Autodächer durch­schlagen. Demgegenüber bestreitet die
Beschwerdegegnerin zwar nicht die Heftig­keit des Hagels, aber die Grösse der
Hagelkörner. Die Vorinstanz hat das Ausmass des Ha­gel­gewitters vom
24. Juni 2002 und dessen Voraussehbarkeit anscheinend nicht näher ab­geklärt.
Wenn offen bleibt, ob das betreffende Hagelgewitter überdurchschnittlich stark
war, so ist erst recht ungeklärt, ob die freigelegte, ältere Dachfolie
durchschnittlichem Ha­gel­schlag standgehalten hätte und ob damit gerechnet wer­den
durfte. Die Vorinstanz er­wähnt nur in anderm Zusammenhang, dass die alte Folie
bei vorschriftsgemässer Ab­deckung mit Kies dem Hagelschlag vom 24. Juni
2002 hätte standhalten können.

4.2.5
Immerhin kann vorweggenommen werden, dass die
Behauptung des Beschwerde­füh­rers, im Frühsommer sei nicht mit Sommergewittern
zu rechnen, jedenfalls auf die kon­kre­ten Verhältnisse im Juni 2002 nicht
zutrifft. Im Juni 2002 herrschte in der Schweiz, bedingt durch ein
aussergewöhnlich stabiles Hochdruckgebiet, eine eigentliche Hitzewelle, wobei
vom 14. bis zum 23. Juni hochsommerliche Temperaturen mit Tages­höchstwerten
von über 30 Grad erreicht wurden (Stephan Bader/Eugen Müller, Extreme
Temperaturen im Juni 2002, www.meteoschweiz.ch/de/Wissen/Rekor­de/tempMaxJu­ni02.shtml).
Unter die­sen Umständen musste grundsätzlich ebenso mit Gewittern gerechnet
werden wie norma­ler­weise im Hochsommer.

4.2.6
Nicht ausreichend belegt erscheint schliesslich die
Annahme der Vorinstanz, eine Sorg­faltspflichtverletzung liege auch deswegen
vor, weil die Folie im Dachrandbereich nach Ablaufen des Wassers nicht wieder
zugedeckt wurde. Der Be­schwer­deführer macht demgegenüber geltend, es wäre dem
Dachdecker nicht zuzumuten gewesen, den Kies jedes Mal von neuem zu entfernen,
wenn sich Wasser gestaut hätte. Zudem sei die Folie im Dachrandbereich gar
nicht beschädigt worden. Allerdings erscheint diese letztere Behaup­tung zweifelhaft,
sind doch auf den nach dem Schadenereignis aufgenommenen Foto­gra­fien
vermutlich Schäden auf einer frei­gelegten Fläche im Bereich des Dachrands zu
erken­nen.

4.2.7
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Vorwurf
der Sorgfaltspflichtverletzung gegenüber dem Dachdecker in dieser Form nicht
haltbar ist, da der Sachverhalt ungenü­gend festgestellt wurde und die
rechtliche Beurteilung durch die Vorinstanz möglicher­weise auf einer
unzutreffenden rechtlichen Fragestellung beruht.

4.3
Die Vorinstanz hat verneint, dass die
Nichtersetzung der Dachfolie als mangelhafter Gebäudeunterhalt einzustufen sei.
Die Beschwerdegegnerin hält an dieser An­sicht fest.

4.3.1
Die Dachfolie war im Zeitpunkt des
Schadenseintritts rund 18 Jahre alt. Die Vor­instanz ging bei ihren Erwägungen
davon aus, dass die durchschnittliche Lebensdauer ei­nes Folienflachdachs bei
rund 20 Jahren liege, wobei Verkürzungen um mehrere Jahre möglich seien. Da die
Dachfolie im vorliegenden Fall dem Ende der durchschnitt­lichen Le­bens­dauer
nahe gewesen sei, sei ihr konkreter Zustand zu prüfen. Abgestützt auf den Au­genschein
und unter Beachtung der vorgenommenen Sanierungsmassnahmen, die das Hinaus­schieben
einer Gesamtsanierung gerechtfertigt hätten, kommt die Vorinstanz zu ihrem
Schluss, dass kein mangelhafter Gebäudeunterhalt anzunehmen sei. Mit der Zurück­hal­tung,
die das Verwaltungsgericht bei der Überprüfung technischer Fragen übt, ist fest­zu­halten,
dass die Ausführungen der Vorinstanz insoweit klar, widerspruchsfrei und nach­voll­ziehbar
sind. 

4.3.2
Auf ihr Fachwissen beruft sich die Rekurskommission
in diesem Zusammenhang nur bei der Aussage über die durchschnittliche
Lebensdauer von Flachdachfolien. Während die Beschwerdegegnerin, die ebenfalls
davon ausgeht, dass die Folie "am Ende ihrer tech­ni­schen Lebensdauer
angelangt war", nicht mehr zu bestreiten scheint, dass die durch­schnitt­liche
Lebensdauer einer Dachfolie rund 20 Jahre beträgt, macht der Be­schwer­deführer
nach wie vor geltend, die durchschnittliche Lebensdauer betrage 25 bis 30
Jahre.

Zwar hat die Vorinstanz auch hier die ihrer Annahme
zugrunde liegende Aussage nicht im Sinn von § 145 Abs. 2 GVG
protokolliert, doch stützt sie sich für ihre Feststellung auf die Akten ab
(vgl. Basler & Hofmann, Alterungsprobleme und Verbesserungs­massnahmen bei
PVC-P-Dachbahnen, Kurzbericht, März 1998, S. 1). Die Berufung auf ihr
Fachwissen ist insofern überflüssig, weshalb die Nichtbeachtung der
einschlägigen Ver­fahrensvorschriften irrelevant ist.

4.3.3
Somit kann nach den Ausführungen der Vorinstanz als
erstellt gelten, dass die Dach­fo­lie am Ende ihrer Lebensdauer angelangt war,
diese jedoch noch nicht überschritten hat­te. Der Beschwerdeführer übersieht
bei seinem Einwand, durch die Sanierungsmassnah­men sei eine Verlängerung der
Nutzungsdauer erzielt worden, dass diese Massnahmen ge­rade empfohlen wurden,
um eine Verkürzung der Nutzungsdauer wegen vorzeitiger Al­te­rung auszugleichen
(vgl. Basler & Hofmann, S. 1+7). Abstrakte Berechnungen der po­ten­ziellen
Lebens­dauer einer Dachfolie könnten ohnehin die Überprüfung des konkreten
Zustands der Folie durch die Rekurskommission grundsätzlich nicht in Frage
stellen. Die Beschwerdegegnerin stösst umgekehrt ins Leere mit ihrem
Vorbringen, das Nichtersetzen einer überalterten Flachdachfolie habe als
mangelhafter Gebäudeunterhalt zu gelten (vgl. VGr, 5. Fe­bruar 2003,
VB.2002.00345, E. 3b); sie übersieht dabei, dass die Folie im vor­liegenden
Fall zwar am Ende ihrer Lebensdauer angelangt, jedoch noch nicht überaltert
war.

Es kann demnach als erstellt gelten, dass die Flachdachfolie
beim Eintreten des Schadener­eignisses noch in akzeptablem Zustand war.

5.
 

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Beschwerdegegnerin
ihn anlässlich der Re­visionsschätzung im Jahr 1997 auf die Notwendigkeit von
Unterhaltsarbeiten und den neu­es­ten Stand der Materialentwicklung hätte
aufmerksam machen müssen. Da ein Deckungs­ausschluss jedenfalls nicht wegen
mangelhaften Gebäudeunterhalts, sondern gegebenen­falls wegen einer
Sorgfaltspflichtverletzung des Dachdeckers anzunehmen wäre, ist das Unter­bleiben
einer derartigen Aufklärung vorliegend allerdings nicht relevant. Zu­dem war
der Beschwerdeführer über den Zustand der Dachfolie auch ohne Information durch
die Beschwerdegegnerin im Bild, liess er doch jeweils die notwendigen Unterhalts­arbeiten
vor­nehmen (für eine Übersicht über die begrenzten Informationspflichten der Ge­bäu­deversicherung
vgl. VGr, 5. November 2003, VB.2003.00279, E. 2b/cc;
3. September 2003, VB.2003.00134, E. 6d/aa [je mit weitern Hinweisen
und unter www.vgrzh.ch]).

6.  

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz den
Anspruch des Beschwerdefüh­rers auf rechtliches Gehör verletzt hat, indem sie
sich nicht zum Vorbringen geäussert hat, das Hagelgewitter vom 24. Juni
2002 sei besonders stark gewesen, und indem sie die

Äus­se­rungen ihrer sachkundigen Mitglieder nicht analog § 145 Abs. 2
GVG protokolliert und dieses Protokoll den Beteiligten zur Stellungnahme
vorgelegt hat. Der massgebliche Sachverhalt wurde in verschiedenen Punkten
unvollständig festgestellt: So wurde nicht abgeklärt, ob und in welchem Ausmass
die Sanierungsarbeiten etappiert worden waren; weiter wurden namentlich die
Intensität des Hagelgewitters und deren Vorhersehbarkeit nicht ab­geklärt;
sodann wurde nicht geprüft, ob der Kies an den Stellen, wo Sanierungsar­beiten
statt­fanden, teilweise vom Sturmwind verweht wurde; auch blieb ungeklärt, ob
die Dachfolie in freigelegtem Zustand einem durchschnittlichen Hagelschlag
nicht stand­ge­hal­ten hätte. Schliesslich wird nicht klar, ob die Vorinstanz
den Sachverhalt unter die richtige Rechts­frage subsumiert und danach gefragt
hat, ob der Dachdecker jene spezifischen Schutz­massnahmen unterlassen hat, die
nach einem objektivierten Massstab unter Beach­tung der berufsüblichen Sorgfalt
von ihm erwartet werden durften.

Der angefochtene Entscheid ist demnach wegen Verletzung
von § 50 Abs. 2 lit. a, b und d sowie § 51 VRG
aufzuheben, und die Angelegenheit ist nach § 64 Abs. 1 VRG an die
Vorinstanz zum Neuentscheid nach ergänzender Sachverhaltsabklärung zurückzuweisen.
Der Bei­zug externer Sachverständiger ist dabei nicht erforderlich (vorn 3.2).
Ob eine zusätzli­che Befragung des Dachdeckers als Auskunftsperson angezeigt
ist, kann grund­sätzlich dem Ermessen der Rekurskommission anheim gestellt
werden; die Frage, welche Dachfläche im Juni 2002 insgesamt überarbeitet werden
sollte und welche Fläche am 24. Juni 2002 tat­sächlich unbedeckt war,
dürfte allerdings am einfachsten durch eine Be­fra­gung des Dachdeckers zu
klären sein. Jedenfalls sind – sinnvollerweise von Me­teoSchweiz, allenfalls
von der Beschwerdegegnerin – Informationen über die Stärke des Hagelgewitters
vom 24. Juni 2002 und über die Wetterprognosen in den vorangegangenen
Tagen einzuholen. Zu beachten ist die Regelung der Beweislast: Während der
Beschwerde­führer als Versicherungsnehmer die Beweislast für das Eintreten des
Schadenereignisses und des Schadens trägt, liegt die Beweislast für das
Vorliegen der behaupteten Ausschlüsse bei der Beschwerde­geg­nerin als der
Versicherung (vgl. VGr, 3. September 2003, VB.2003.00134, E. 6b/ee,
www.vgrzh.ch; RB 1983 Nr. 117).

Gegebenenfalls ist zu beachten, dass die
Beschwerdegegnerin nach wie vor die Schaden­höhe bestreitet – ungeachtet der
Korrektur der Offerte und in der Folge des Haupt­antrags im Beschwerdeverfahren
gegenüber jenem im Rekursverfahren.

7.
 

Ausgangsgemäss sind die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 70
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Entsprechend hat der
Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (§ 17 Abs. 2
VRG; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 32).

 

 

Demgemäss
entscheidet die Kammer:

 

 

1.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der
Beschluss der Rekurskommission der Gebäudeversicherung vom 22. September
2003 wird aufgehoben, und die Sache wird zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung
und zum Neuentscheid im Sinn der Er­wägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

 

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.  10'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr.        60.--  Zustellungskosten,

Fr.  10'060.--  Total der Kosten.

3.    Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

 

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

 

5.    …