# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a58b11ce-f14f-51ca-9ef0-00c2b4fb0965
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-06-30
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 30.06.1998 52.1997.373
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-1997-373_1998-06-30.html

## Full Text

Incarto n.

  52.97.00373

   

  	
  Lugano

  30 giugno 1998

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo
  Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo
  Crivelli

  

 

 

statuendo
sul ricorso  10 dicembre 1997 di

 

 

	
   

  	
  __________

  patrocinata
  da: avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  decisione 26 novembre 1997, n. 6020, del Consiglio di Stato, che annulla la
  decisione 21 agosto 1997 con cui il municipio di __________ le ha rilasciato
  una licenza edilizia in variante per la costruzione di un manufatto da
  adibire a locale gioco per bambini alla part. n. __________ RFD di
  __________.

  

 

 

viste le risposte:

-    23 dicembre 1997 del Municipio di
__________

-    26 dicembre 1997 di __________

-    7 gennaio 1998 del Consiglio di
Stato;

 

 

letti
ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

che il 15 maggio 1997 la ricorrente __________ ha notificato
al municipio di __________ l'intenzione di costruire nel giardino della sua
abitazione (part. n. __________ RFD) una "casetta in miniatura adibita a
locale gioco", composta di un unico locale con portico e munita di un
tetto in tegole a doppia falda;

 

 

che alla domanda erano allegati:

·     
un estratto della mappa catastale, dal quale risultava che il
manufatto sarebbe sorto ad una distanza variante tra 60 e 140 cm dal confine
verso la part. n. __________ RFD, allora di proprietà di __________;

·     
un piano su carta millimetrata raffigurante i prospetti delle 4
facciate in scala 1:100 completamente avulsi dal terreno, dal quale si poteva
comunque evincere che il fabbricato avrebbe dovuto essere lungo m 6.60 (con il
portico), largo m 4.70 ed avere un’altezza di m 2.10 al filo di gronda,
rispettivamente m 2.80 al colmo, misurata dal piede della facciata;

 

 

che la notifica inoltrata dalla ricorrente è stata pubblicata
all'albo comunale dal 28 maggio al 12 giugno 1997 con avviso ai confinanti, fra
cui __________, a quel momento ancora proprietario della part. n. __________
RFD;

 

 

che __________ ha iniziato i lavori senza nemmeno attendere
la scadenza del termine di pubblicazione;

 

 

che il 13 giugno 1997 la resistente __________, che aveva appena
acquistato la part. n. __________ RFD, ha preso visione dei piani allegati alla
notifica;

 

 

che su sollecitazione della resistente quello stesso giorno
un funzionario dell'ufficio tecnico ha esperito un sopralluogo, constatando che
la ricorrente aveva realizzato uno zoccolo alto da 0 a 115 cm per compensare la
pendenza del terreno sul quale stava costruendo la casetta oggetto della
notifica;

 

 

che su richiesta del tecnico comunale il 16 giugno 1997 la
ricorrente ha completato gli atti della notifica, producendo un prospetto della
facciata S che indicava l'intenzione di realizzare uno zoccolo di altezza
variante da 0 a 85 cm sul quale avrebbe dovuto sorgere il manufatto;

 

 

che il 15 giugno 1997 la resistente ha informato il municipio
di non essere contraria alla costruzione a condizione che fosse conforme ai
piani presentati;

 

 

che il 20 giugno 1997 il municipio ha rilasciato
l'autorizzazione a costruire la casetta come alla notifica inoltrata;

 

 

che il 23 giugno 1997 il municipio ha pubblicato una notifica
di variante della costruzione in oggetto, dandone comunicazione ai vicini, fra
cui la qui resistente, che dal 17 di quel mese risultava iscritta a RF assieme
a __________ quale nuova comproprietaria della part. n. __________ RFD;

 

 

che alla domanda si sono opposti i vicini __________ e
__________, contestando la natura accessoria del fabbricato, le distanze da
confine e la sistemazione del terreno;

 

 

che, esperito invano un tentativo di conciliazione, il 22
agosto 1997 il municipio di __________ ha rilasciato la licenza in variante
alla condizione che lo zoccolo venisse interrato di 25 cm mediante
realizzazione di un terrapieno destinato a ridurre l'altezza del manufatto
entro i limiti fissati dall’art. 29 NAPR per le costruzioni accessorie a
confine (m 3 al filo di gronda e m 3.50 al colmo);

che __________ ha impugnato la licenza in variante davanti al
Consiglio di Stato, postulandone l'annullamento;

 

 

che con giudizio 26 novembre 917 il Consiglio di Stato ha accolto
il ricorso, annullando la decisione municipale impugnata e rinviando gli atti
all'autorità comunale affinché ordinasse "l'utilizzo accessorio della
costruzione e la demolizione del porticato antistante";

 

 

che il Governo ha anzitutto ritenuto che al manufatto non
potesse essere riconosciuta la qualifica di costruzione accessoria; essendo
destinato al gioco dei bambini sarebbe da considerare alla stregua di una costruzione
principale, autorizzabile secondo la procedura ordinaria di rilascio del
permesso;

 

 

che, essendo stata applicata a torto la procedura di notifica
prevista dall’art. 6 cpv. 1 cifra 3 RLE per le costruzioni accessorie, il
Consiglio di Stato ha quindi ritenuto che l'opera non beneficiasse di alcun
valido titolo autorizzativo e non potesse nemmeno conseguirne uno in sanatoria
in quanto lesiva delle distanze da confine prescritte dalle NAPR;

 

 

che, considerata la gravità delle difformità riscontrate, il
Governo ha rinviato gli atti al municipio affinché vietasse l'utilizzazione
dell'edificio per il gioco dei bambini ed ordinasse la demolizione del portico
antistante;

 

 

che contro il predetto giudizio governativo la soccombente
insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone
l'annullamento e postulando in via principale la conferma della licenza in
variante;

 

 

che, narrati i fatti, l'insorgente sottolinea anzitutto la
natura accessoria della costruzione;

 

 

che, fatta questa premessa, la ricorrente evidenzia poi come
la costruzione sia stata autorizzata con licenza edilizia del 20 giugno 1997;
oggetto di contestazione potrebbero quindi essere soltanto le difformità riscontrate;

 

 

che, quest'ultime sarebbero comunque minime e in nessun caso
tali da giustificare l'adozione di un provvedimento di ripristino;

 

 

che all'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di
Stato, che non formula osservazioni;

 

 

che il municipio di __________ si rimette per contro al
giudizio del Tribunale cantonale amministrativo con argomenti che verranno
semmai ripresi più avanti;

 

 

che la resistente __________ postula a sua volta il rigetto
dell'impugnativa con argomenti che all'occorrenza verranno ripresi nei seguenti
considerandi;

 

 

considerato,                   in
diritto

 

che il ricorso, tempestivo, è ricevibile in ordine giusta gli
art. 21 e 45 LE; la competenza del Tribunale cantonale amministrativo e la
legittimazione attiva dell'insorgente, direttamente lesa nei suoi interessi dal
giudizio governativo impugnato, sono invero pacifiche;

 

 

che il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza
istruttoria (art. 18 PAmm); i rilievi operati dall'Ufficio tecnico e le fotografie
agli atti permettono di ritenere che il sopralluogo chiesto dalle parti non sia
atto a procurare a questo tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti
per il giudizio;

che oggetto del presente giudizio è unicamente la decisione
20 agosto 1997 con cui il municipio di __________ ha autorizzato, a titolo di
variante ed in sanatoria, le modifiche apportate dalla ricorrente nel corso dei
lavori alla costruzione che era stata autorizzata con licenza 20 giugno 1997;

 

 

che contro le licenze in variante sono per principio
proponibili soltanto quelle censure che riguardano le parti dell’opera direttamente
toccate dalle modifiche (cfr. Scolari, Commentario, II ed., ad art. 16 LE, N
902);

 

 

che, nel caso in esame, la licenza edilizia iniziale 20
giugno 1997, non è mai stata impugnata;

 

 

che, essendo cresciuta in giudicato formale e non essendo
dati i presupposti per una revoca, quella licenza non può di principio essere
rimessa in discussione;

 

 

che con quella licenza la ricorrente è stata autorizzata a
costruire un manufatto destinato al gioco dei bambini a ridosso del confine
verso il fondo appena acquistato dalla resistente;

 

 

che sono quindi sostanzialmente improponibili le
contestazioni riferite:

·     
alla destinazione (gioco per bambini),

·     
alle distanze dal confine (da 50 a 150 cm),

·     
alle dimensioni (m 6.60 x 4.70), in particolare all'altezza (m
2.95 al filo di gronda) autorizzate sulla base delle indicazioni fornite dalla
ricorrente e dai piani allegati alla notifica del 15 maggio 1997 (estratto
della mappa catastale e prospetti delle facciate), integrati dall'ulteriore
prospetto inoltrato il 16 giugno 1997 su richiesta dell'ufficio tecnico;

 

che, contrariamente a quanto assume il Consiglio di Stato,
l'eventuale irritualità della procedura di notifica adottata dal municipio non
implica affatto la nullità della licenza iniziale;

 

 

che, anche ammettendo che la costruzione in esame non possa
essere considerata accessoria e che la procedura di notifica prevista dall'art.
6 cpv. 1 cifra 3 RLE non torni pertanto applicabile, l'autorizzazione 20 giugno
1997 rilasciata dal municipio alla ricorrente sarebbe comunque valida, poiché
la notifica è stata pubblicata all'albo e portata a conoscenza dei proprietari
confinanti, fra cui il predecessore in diritto della resistente, che hanno
avuto la possibilità di far valere i loro diritti di difesa;

 

 

che, definiti i termini della contestazione, resta quindi da
verificare se la licenza 20 agosto 1997 sia conforme al diritto materialmente
applicabile;

 

 

che con questa licenza il municipio di __________ si è in sostanza
limitato ad autorizzare, in sanatoria e sub condicione, il sorpasso di 25 cm
dell'altezza massima ammessa dall'art. 29 lett. b NAPR (m 3 alla gronda e m
3.50 al colmo) per le costruzioni accessorie che sorgono ad una distanza dal
confine inferiore a quella prescritta per gli edifici principali; sorpasso,
questo, che l’ufficio tecnico aveva constatato in occasione del sopralluogo
esperito il 13 giugno 1997;

 

 

che l’altezza del fabbricato in esame, misurata dall’ufficio
tecnico il 13 giugno 1997 per rapporto al livello del terreno naturale sul lato
a valle, ammonta a m 3.25 al filo di gronda;

 

 

che incontestabilmente quest’altezza supera di 25 cm i limiti
fissati dall'art. 29 lett. b NAPR (m 3.00);

 

 

che il municipio ha ritenuto di poter sanare il difetto
subordinando la licenza in sanatoria alla formazione di un terrapieno di altezza
pari all'eccedenza riscontrata;

 

 

che giusta l'art. 41 LE un terrapieno non è computato
nell'altezza dell'edificio sovrastante soltanto se non supera l'altezza di m
1.50 e se presenta una larghezza di almeno 3 m dal filo della facciata;

 

 

che verso il fondo della resistente il terrapieno imposto dal
municipio a titolo di condizione della licenza non presenta la larghezza minima
di 3 m inderogabilmente prescritta dall'art. 41 LE;

 

 

che questo terrapieno non costituisce pertanto un espediente
idoneo ad eliminare la maggior altezza, riconducendo questo parametro nei
limiti ammessi dall'art. 29 lett. b NAPR;

 

 

che, così stando le cose, la licenza 20 agosto 1997 non
poteva essere rilasciata, poiché lesiva del diritto;

 

 

che nella misura in cui postula il ripristino e la conferma
della licenza annullata dal Consiglio di Stato, il ricorso va quindi respinto;

 

 

che il ricorso va invece accolto nella misura in cui il
giudizio governativo impugnato rinvia gli atti al municipio affinché ordini la
demolizione del portico e vieti l'utilizzazione del manufatto per il gioco dei
bambini;

 

 

che, chiamato a pronunciarsi sulla legittimità di una licenza
edilizia rilasciata in sanatoria, il Consiglio di Stato deve per principio
limitarsi a verificare se questa sia conforme al diritto;

 

che ove giunga ad individuarvi una violazione del diritto, il
Governo deve limitarsi ad annullare il provvedimento impugnato, rimettendo
tutt'al più gli atti all'autorità comunale affinché esamini se siano date le
premesse per l'adozione di misure di ripristino;

 

 

che il Consiglio di Stato non può in questi casi sostituirsi
all'autorità comunale nell'esercizio delle prerogative che competono a
quest'ultima imponendole di adottare provvedimenti di ripristino fondati sull'art.
43 LE;

 

 

che sulla scorta delle considerazioni che precedono il
ricorso va quindi parzialmente accolto, annullando il dispositivo 1§§ del
giudizio impugnato, mediante il quale il Consiglio di Stato ha rinviato gli
atti al municipio affinché ordini le misure di ripristino di cui si è detto
sopra;

 

 

che resta comunque impregiudicato il potere/dovere del municipio
di verificare se siano dati i presupposti per ordinare eventuali provvedimenti
di ripristino;

 

 

che la tassa di giustizia e le ripetibili seguono la soccombenza;

 

 

 

visti
gli art. 4 e seg., 11 e seg., 21, 42 e segg. LE, 4, 5, 6, 23, 46, 47 RLE, 26,
29 NAPR di __________, 18, 28, 31, 43, 46, 65 PAmm;

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso è parzialmente
accolto.

§ di conseguenza, la decisione 26 novembre 1997 del Consiglio di
Stato è annullata limitatamente ai dispositivi 1§§ e 2.

 

 

                                   2.   La tassa di giustizia di fr.
800.-- è a carico della ricorrente e della resistente in ragione di metà
ciascuno.

 

 

                                   3.   La resistente rifonderà fr.
500.- alla ricorrente a titolo di ripetibili di entrambe le istanze.

 

	
   

                                      4.   Intimazione
  a:

  	
   

  __________

  
	
   

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                             Il
segretario