# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 01d307c9-c67d-5930-9343-119e591435fc
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-12-30
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 30.12.2022 52.2019.92
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2019-92_2022-12-30.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2019.92

   

  	
  Lugano

  30 dicembre 2022  

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Matteo
  Cassina, vicepresidente,

  Sarah
  Socchi, Fulvio Campello

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Barbara
  Maspoli 

  

 

 

statuendo
sul ricorso 19 febbraio 2019 di

 

 

	
   

  	
   RI
  1   

  patrocinata
  da:   PA 1   

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  decisione 16 gennaio 2019 (n. 295) del Consiglio di Stato che dichiara
  irricevibile l'impugnativa inoltrata dall'insorgente avverso lo scritto del 19
  ottobre 2017 con cui la Sezione della popolazione del Dipartimento delle
  istituzioni le ha negato l'ammissione all'assistenza giudiziaria;

  

 

 

ritenuto,                          in
fatto

 

A.   RI 1 (1993), cittadina
kosovara, è giunta in Svizzera il 21 agosto 2010, dove le è stato rilasciato un
permesso di dimora, in seguito più volte rinnovato, per vivere insieme al
connazionale __________, titolare di un permesso di domicilio, con il quale si
era sposata il 15 marzo precedente.

B.   Il 14 settembre 2017 RI
1 ha conferito mandato a un'avvocata, per farsi assistere nelle pratiche
relative al rinnovo della sua autorizzazione di soggiorno da poco giunta a
scadenza. Quest'ultima, con scritto del 4 ottobre 2017 indirizzato all'Ufficio
della migrazione, ha esposto la situazione della sua assistita, chiedendo nel
contempo che alla medesima fosse concessa l'ammissione all'assistenza giudiziaria.

Mediante lettera del 19
ottobre successivo la predetta Autorità ha comunicato alla patrocinatrice di RI
1 di non poter statuire su tale richiesta, non essendo un'autorità amministrativa
competente a concedere l'assistenza giudiziaria, visto che tale prerogativa
spetterebbe unicamente al Servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato e alle
Autorità tutelari.

 

 

C.   Con giudizio del 16
gennaio 2019 il Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibile il ricorso
inoltrato da RI 1 avverso il citato scritto dell'Ufficio della migrazione,
ritenendo che quest'ultimo non costituiva una decisione impugnabile. Partendo
da un esame dei materiali legislativi relativi alla legge sull'assistenza giudiziaria e sul patrocinio d'ufficio del 15
marzo 2011 (LAG; RL 178.300), il Governo cantonale ha in sostanza escluso
che l'Ufficio della migrazione rientri tra le autorità amministrative che
possono pronunciarsi sulla concessione o non dell'assistenza giudiziaria, per
cui esso non sarebbe competente a emanare in questo specifico ambito degli atti
suscettibili di essere dedotti in giudizio tramite ricorso.

 

 

D.   Avverso quest'ultima
pronuncia RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendo di essere posta al beneficio del gratuito patrocinio per la procedura
non contenziosa dinnanzi all'Ufficio della migrazione e per il successivo
contenzioso che ne è derivato. Postula inoltre che le sia concessa la più ampia
assistenza giudiziaria anche dinnanzi a questa Corte.

Contesta che lo scritto
del 19 ottobre 2017 all'origine della presente lite non sia una decisione
impugnabile. Lamenta la violazione del suo diritto di accedere alla giustizia.

E.   All'accoglimento del
gravame si sono opposti sia il Consiglio di Stato, che la Sezione della
popolazione, senza formulare particolari osservazioni.

RI 1 ha quindi
comunicato al Tribunale di rinunciare all'inoltro di un allegato di replica. 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

 1.   Contro le
decisioni concernenti l'assistenza giudiziaria è dato lo stesso rimedio di
diritto previsto per impugnare il merito della causa (art. 12 LAG).

In concreto, la competenza del Tribunale cantonale amministrativo
a statuire è data e discende dall'art. 9 cpv. 1 della
legge di applicazione alla legislazione federale in materia di persone
straniere dell'8 giugno 1998 (LALPS; RL
143.100). Il gravame,
tempestivo (art. 68 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; RL 165.100; LPAmm) e presentato da una persona senz'altro
legittimata a ricorrere (art. 65 cpv. 1 LPAmm), è ricevibile in ordine e può
essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 LPAmm).

 

 

 2.   Innanzitutto
occorre rilevare che oggetto della presente vertenza è unicamente il quesito di
sapere se è a torto o a ragione che il Consiglio di Stato ha considerato il
gravame dell'insorgente come irricevibile in quanto rivolto contro uno scritto
dell'Ufficio della migrazione che non si configurerebbe alla stregua di un atto
impugnabile. Pertanto ogni altro aspetto, in particolare di merito, esula dalla
presente procedura e non può essere esaminato.

Laddove la ricorrente,
oltre che a esigere implicitamente l'annullamento del giudizio impugnato,
postula che le sia riconosciuto il beneficio dell'assistenza giudiziaria con
gratuito patrocinio per la procedura non contenziosa dinnanzi all'Ufficio della
migrazione, la sua domanda è improponibile in questa sede in quanto travalica l'oggetto
della presente lite.  

 

 

 3.   3.1. Per
principio possono formare oggetto di ricorso soltanto le decisioni, ovvero i
provvedimenti adottati dall'autorità d'imperio, in casi concreti e individuali,
per costituire, modificare o sopprimere diritti od obblighi degli amministrati
fondati sul diritto pubblico o per
accertarne l'esistenza, l'inesistenza o l'estensione (art. 1 cpv. 1 e 2 LPAmm; RDAT II-1994 n. 8; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura
amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 4 ad art. 1; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, Parte generale, II ed.,
Cadenazzo 2002, n. 200).

Come più volte
ribadito da questo Tribunale, il concetto di decisione nel diritto pubblico
ticinese coincide pertanto con quello ancorato, a livello federale, all'art. 5
della legge federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA;
RS 172.021) e, più in generale, con la nozione tradizionalmente ritenuta da
dottrina e giurisprudenza, ove la decisione è comunemente definita quale atto
d'imperio individuale rivolto al privato, mediante il quale un rapporto concreto
di diritto amministrativo viene creato o accertato in modo vincolante, tale da
poter essere posto in esecuzione (cfr. la giurisprudenza precitata).

Oltre a ciò sono da
considerare alla stregua di "decisioni" anche i vari atti che
l'Autorità adotta per dirigere lo svolgimento di una determinata procedura. Si
tratta per lo più di provvedimenti che vengono ordinati nell'ambito
dell'istruzione del procedimento amministrativo o giudiziario in corso. Nella
misura in cui svolgono una funzione strumentale e preparatoria rispetto alle
decisioni destinate a porre termine al procedimento o a salvaguardare gli
interessi delle parti nel corso dello svolgimento della procedura, esse sono di
principio di natura incidentale, ragione per cui la loro impugnabilità a titolo
indipendente è data soltanto nei limiti previsti dall'art. 66 cpv. 2 LPAmm,
vale a dire se: a) possono provocare al ricorrente un pregiudizio irreparabile
o b) l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale.
In questo contesto atipiche, poiché destinate a porre subito termine al procedimento,
le decisioni che negano la competenza a decidere dell'istanza adita, le quali
in pratica sono di carattere finale. Non per niente l'art. 66 cpv. 1 LPAmm prevede
che, se notificate separatamente, le medesime sono suscettibili di immediato
ricorso e non possono più essere impugnate ulteriormente (per tutto quanto
precede cfr. pro multis: Borghi/Corti,
op. cit., n. 2 ad art. 44, Fritz Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege, II ed., Berna 1983, pag. 140 e seg.).

 

3.2. Alla luce di quanto appena esposto, si deve pertanto
concludere che lo scritto con cui il 19 ottobre 2017 l'Ufficio della migrazione
ha comunicato alla ricorrente di non poter evadere la sua richiesta di concessione
del beneficio dell'assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio, poiché non
legittimata dal profilo funzionale a entrare nel merito della medesima,
costituiva a tutti gli effetti una decisione impugnabile ai sensi dell'art. 66
cpv. 1 LPAmm, con cui l'autorità di prime cure declinava la propria competenza a
pronunciarsi su tale materia.

Di conseguenza, il
giudizio mediante il quale il Governo cantonale ha dichiarato inammissibile,
per difetto di una decisione suscettibile di essere dedotta in giudizio, il
gravame inoltrato contro il suddetto scritto non può essere tutelato, in quanto
lesivo delle norme di procedura concretamente applicabili e costitutivo di un
diniego di giustizia formale.

 

 

 4.   Chiarito questo aspetto, occorre poi ancora rilevare che,
giusta l'art. 29 cpv. 3 della Costituzione federale della Confederazione
Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), chi non dispone dei mezzi necessari ha diritto alla gratuità
della procedura se la sua causa non sembra priva di probabilità di successo e
ha inoltre diritto al patrocinio gratuito qualora la presenza di un legale sia
necessaria per tutelare i suoi diritti.

Nella misura in cui si
tratta di una garanzia di livello costituzionale, il diritto all'assistenza
giudiziaria sancito dalla predetta norma sussiste di principio non solo in sede
di ricorso ma per ogni procedimento pubblico in cui l'amministrato si trova
coinvolto o che si rende necessario per poter far valere o tutelare i suoi
diritti. La natura giuridica del procedimento è priva di rilievo. Anche nelle
procedure amministrative non contenziose condotte davanti all'autorità di prime
cure sussiste dunque un diritto costituzionalmente protetto a poter beneficiare
dell'assistenza giudiziaria laddove ne siano date le condizioni. Di regola fanno
unicamente eccezione quelle procedure il cui esito non rischia (ancora) di comportare
per l'amministrato la perdita di un diritto, come può essere il caso, ad
esempio, in ambito di controllo astratto di una norma (cfr. Giovanni Biaggini, BV Kommentar, II ed.,
Zurigo 2017, n. 27 ad art. 29 con rinvii).

In questo senso non
può essere seguito il Consiglio di Stato laddove perviene alla conclusione
secondo cui la LAG non si applicherebbe alle procedure dinnanzi all'Ufficio
della migrazione. La stessa si pone in effetti in contrasto con quanto
prescritto dal diritto di rango superiore e, contrariamente a quanto sostenuto
nel giudizio impugnato, non trova nemmeno riscontro nei materiali legislativi
relativi alla LAG. Fermo restando che per i procedimenti in materia civile e
penale fanno stato le norme di diritto federale previste dai relativi codici di
procedura, nulla permette di affermare, come ha fatto il Governo cantonale, che
secondo la volontà del Legislatore ticinese le uniche istanze amministrative
che possono statuire su di una domanda di concessione dell'assistenza
giudiziaria sarebbero il Servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato e le
autorità competenti in materia di tutele e curatele. Laddove il messaggio
governativo del 12 ottobre 2010 (n. 6407) concernente la LAG fa riferimento a
queste ultime autorità, non si tratta con tutta evidenza di un elenco esaustivo
proprio perché, come appena esposto, il diritto costituzionale svizzero prevede
che la garanzia in parola possa essere fatta valere davanti a qualsiasi autorità
amministrativa, anche se non si è in presenza di una procedura contenziosa. D'altra
parte pure il predetto messaggio a pagina 3, riferendosi all'art. 1 LAG, afferma
chiaramente che la norma indica il campo di applicazione della legge, la
quale si attua ai procedimenti davanti alle autorità giudiziarie e
amministrative, senza formulare alcuna riserva - che in ogni caso si
avvererebbe anticostituzionale - se non a favore di quegli ambiti in cui la
questione è regolata da leggi speciali. 

Nella misura in cui la
ricorrente ha chiesto di poter usufruire dell'assistenza giudiziaria con il
gratuito patrocinio nell'ambito di una procedura di rinnovo del permesso di
dimora il cui esito avrebbe potuto tradursi nella perdita del suo diritto di
continuare a risiedere in Svizzera, la sua domanda era senz'altro proponibile
davanti all'Ufficio della migrazione, il quale, anziché dichiarare la propria
incompetenza, era tenuto a evaderla nel merito.

 

 

 5.   5.1. Stante
tutto quanto precede, il ricorso deve dunque
essere parzialmente accolto e la decisione impugnata annullata unitamente a
quella dipartimentale da essa tutelata. Gli atti sono trasmessi all'Ufficio
della migrazione affinché entri nel merito della domanda di assistenza
giudiziaria a suo tempo presentata dalla ricorrente e statuisca sulla medesima,
valutando se siano date le condizioni per accoglierla o se per contro la stessa
debba essere respinta.

 

5.2. Il rinvio degli
atti con esito aperto comporta che chi ricorre venga considerato come parte vincente (cfr. STF 2C_559/2015 del 31 gennaio 2017 consid.
6.1, 1C_63/2016 del 25 agosto 2016 consid. 5.5; STA 52.2016.438 del 5
aprile 2018). Non si prelevano quindi
né tasse, né spese (art. 47 LPAmm). Lo Stato del Cantone Ticino
rifonderà però alla ricorrente, patrocinata da una legale, un congruo importo a
titolo di ripetibili per entrambe le sedi (art. 49 cpv. 1 LPAmm). 

 

5.3. Con l'esonero dal
pagamento delle spese processuali e l'assegnazione di ripetibili per entrambe
le sedi, le domande di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio formulate
dall'insorgente dinnanzi al Consiglio di Stato e a questo Tribunale divengono
prive di oggetto.

 

 

 

Per
questi motivi,

 

 

decide:

 

1.   Il ricorso è
parzialmente accolto.

Di conseguenza:

1.1.   la decisione del 16 gennaio 2019 (n. 295) del Consiglio di Stato e
quella del 19 ottobre 2017 del Dipartimento delle istituzioni, Sezione della
popolazione, sono annullate; 

1.2.   gli atti sono rinviati
all'Ufficio della migrazione affinché evada nel merito l'istanza con cui il 4
ottobre 2017 RI 1 ha chiesto di essere posta al beneficio dell'assistenza
giudiziaria.

 

 

2.   Non si
prelevano né tasse, né spese. Lo Stato del Cantone Ticino verserà all'insorgente
fr. 2'200.- a titolo di ripetibili di entrambe le sedi.

 

 

3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

 

 

	
  4.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
vicepresidente                                                     La vicecancelliera