# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 18188efb-f83a-5cbc-9262-38073f2b6226
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-06-22
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 22.06.2021 SB.2019.18 (AG.2021.455)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2019-18_2021-06-22.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

SB.2019.18

 

URTEIL

 

vom 22.
Juni 2021

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz),

Dr. Heidrun Gutmannsbauer, Prof. Dr.
Ramon Mabillard     

und
Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner 

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                             
Berufungskläger 1

[...]                                                                                          Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]    

 

B____, geb. [...]                                                             
Berufungskläger 2

[...]                                                                                          Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]    

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                
Berufungsbeklagte 

Binningerstrasse 21, 4001
Basel

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts 

vom 22. November 2018

 

betreffend 

 

Schuldspruch wegen versuchter
schwerer Körperverletzung und Angriffs sowie Landesverweisung

 

Sachverhalt

 

Mit Urteil des
Strafdreiergerichts vom 22. November 2018 wurde A____ der versuchten schweren
Körperverletzung und des Angriffs schuldig erklärt und zu 24 Monaten
Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft vom 23. Januar bis 19.
April 2018 (86 Tage), verurteilt. Von der Anklage wegen Sachbeschädigung wurde
er freigesprochen. Im Anklagepunkt betreffend Angriff zum Nachteil von C____ (Ziffer
1c der Anklage) wurde das Verfahren zufolge Verletzung des Anklageprinzips
eingestellt. Es wurde in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 des Strafgesetzbuches
eine Landesverweisung von 7 Jahren ausgesprochen und verfügt, diese sei gemäss
Art. 20 der N-SIS-Verordnung im Schengener Informationssystem einzutragen. B____
wurde mit dem genannten Urteil des Strafgerichts der versuchten schweren
Körperverletzung und des Angriffs schuldig erklärt und zu 20 Monaten
Freiheitsstrafe verurteilt, unter Einrechnung der Untersuchungshaft vom 1.
Februar bis 19. März 2018 (46 Tage). Er wurde von der Anklage wegen
Sachbeschädigung freigesprochen. Im Anklagepunkt betreffend Angriff zum
Nachteil von C____ (Ziffer 1c der Anklage) wurde das Verfahren zufolge
Verletzung des Anklageprinzips eingestellt. Es wurde in Anwendung von Art. 66a
Abs. 1 des Strafgesetzbuches eine Landesverweisung von 5 Jahren ausgesprochen
und verfügt, diese sei gemäss Art. 20 der N-SIS-Verordnung im Schengener Informationssystem
einzutragen. Die Schadenersatz- und Genugtuungsforderung von B____ wurde
abgewiesen. A____ wurden Verfahrenskosten von CHF 3'925.10 und eine Urteilsgebühr
von CHF 4'000.‒ auferlegt, B____ Verfahrenskosten von CHF 5'562.40 und
eine Urteilsgebühr von CHF 4'000.‒. Die amtlichen Verteidiger wurden für
ihren Aufwand unter Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung aus
der Strafgerichtskasse entschädigt.

 

Gegen dieses
Urteil haben A____ (nachfolgend Berufungskläger 1) am 27. Februar 2019 und B____
(nachfolgend Berufungskläger 2) am 26. Februar 2019 Berufung erklären lassen. Der
Berufungskläger 1 beantragt, das Urteil des Strafgerichts sei bezüglich des
Schuldspruches wegen schwerer Körperverletzung und Angriffs sowie bezüglich der
Landesverweisung unter o/e-Kostenfolge aufzuheben und der Berufungskläger 1 sei
von der Anklage kostenlos freizusprechen. Es sei ihm eine Entschädigung und Genugtuung
für die Untersuchungshaft vom 23. Januar bis 19. April 2018 in Höhe von CHF
17'200.‒ zuzusprechen. Es sei die bestehende amtliche Verteidigung auch
für das Berufungsverfahren zu bewilligen. Der Berufungskläger 2 beantragt, er
sei vom Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung und des Angriffs
kostenlos freizusprechen und die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 20
Monaten und die Landesverweisung seien aufzuheben. Dem Berufungskläger 2 seien
für den vom 1. Februar 2018 bis 19. März 2018 erlittenen Freiheitsentzug eine
angemessene Genugtuung von mindestens CHF 200.‒ pro Tag und für seinen
Erwerbsausfall mindestens CHF 150.‒ Schadenersatz pro Tag auszurichten.
Die Auferlegung der Verfahrenskosten und der erstinstanzlichen Urteilsgebühr sei
aufzuheben und ebenso der Vorbehalt betreffend die amtlichen
Verteidigungskosten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Alles unter o/e-Kostenfolge zu
Lasten des Staates, wobei dem Berufungskläger 2 für das Berufungsverfahren die
bestehende amtliche Verteidigung zu bewilligen sei.

 

Mit Verfügung
der Verfahrensleiterin vom 1. März 2019 wurde den Berufungsklägern die
beantragte amtliche Verteidigung für das zweitinstanzliche Verfahren unter
Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO bewilligt. Die Staatsanwaltschaft
hat weder Anschlussberufung erklärt noch Nichteintreten auf die Berufung
beantragt. Die Berufungsbegründungen beider Berufungskläger datieren vom 5.
August 2019. Mit der Berufungsbegründung reichte der Verteidiger des
Berufungsklägers 1 ein Video zu Beweiszwecken ein. Die Parteien erhielten
Gelegenheit, zu den Berufungsbegründungen samt neu eingereichten Beweismitteln
Stellung zu nehmen. Die Stellungnahmen der Verteidiger erfolgten am 11. Oktober
2019. Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine Stellungnahme. Auf Verfügung
der Verfahrensleiterin vom 22. März 2021 hin wurden die Migrationsakten der
beiden Berufungskläger beigezogen.

 

Anlässlich der
Berufungsverhandlung vom 22. Juni 2021 wurden die beiden Berufungskläger sowie
die Zeugen D____, E____ und F____ befragt. Anschliessend gelangten die
Verteidiger und die Staatsanwältin zum Vortrag. Die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Nach
Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen
Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder
teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist. Zuständiges
Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des
Appellationsgerichts. Die beiden Berufungskläger sind vom angefochtenen Urteil
berührt und haben ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Abänderung,
sodass sie gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erklärung der Berufung legitimiert
sind. Auf die form- und fristgerecht eingereichten Rechtsmittel ist daher
einzutreten.

 

1.2      Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung
und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des
Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

 

1.3      Im
Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann demgemäss
auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt werden (Art. 399 Abs. 3
lit. a und Abs. 4 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht
angefochtenen Punkte in Rechtskraft. Das vorinstanzliche Urteil ist demnach
bezüglich des Freispruch von der Anklage wegen Sachbeschädigung, der
Einstellung des Verfahrens betreffend Angriff zum Nachteil von C____, der
Verfügung über die beschlagnahmten Gegenstände und der Entschädigung der
amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren in Rechtskraft
erwachsen.

 

2.         Tatsächliches

 

2.1      Unbestrittenes
Geschehen

 

Es ist
unbestritten, dass G____ in den frühen Morgenstunden des 31. Dezember 2017 mehrfach
zwischen seiner Wohnung an der [...] und dem H____-Club an der [...] hin und
herging. Er war auf der Suche nach seinem Portemonnaie, welches er zuvor
verloren hatte. Ebenfalls unstreitig ist, dass er um ca. 6.30 Uhr im Bereich
zwischen dem H____-Club und dem ca. 10 Meter entfernten Fussgängerstreifen von
mehreren Personen zusammengeschlagen wurde, wobei ihm in der letzten Phase sein
Vater zu Hilfe eilte, der dann ebenfalls attackiert wurde. Das Opfer erlitt einen
mehrfachen Bruch des Unterkiefers, eine Blutung unterhalb der weichen
Hirnhäute, einen Nasenbeinbruch sowie diverse Hauteinblutungen und Schürfungen
im Kopfbereich sowie an Händen, Armen und Beinen. Die Verletzungen sind
erstellt durch das IRM-Gutachten sowie Arztberichte und Fotos (Akten S. 1781 ff.,
1018/1019, 854; vgl. auch Akten S. 1213 ‒ Hirnblutung, Operation am
Kopf am 12./13. Februar 2018).

 

2.2      Beteiligung
des Berufungsklägers 1

 

2.2.1   Die
Vorinstanz erachtet es als erstellt, dass A____ Teil der Tätergruppe war, die
das Opfer G____ geschlagen und getreten hat. In erster Linie stellt sie dabei
auf die belastenden Erstaussagen des damals mitbeschuldigten und inzwischen
rechtskräftig verurteilten E____ ab, welche dieser allerdings später widerrufen
hat. Als zusätzliches belastendes Indiz wird angeführt, dass die Tätergruppe
gemäss Aussagen von E____ und I____ die H____-Bar vor dem Angriff betreten und
wieder verlassen habe. Den Besuch einer Gruppe von Männern schildere auch der Betreiber
der H____-Bar, J____: A____ sei in Begleitung von 5-6 Personen, darunter sein
Bruder F____, in die Bar gekommen. Nach der Begrüssung hätten sie die Bar
wieder verlassen. Dass er diese Begebenheit zeitlich vor seiner Auseinandersetzung
mit G____ in der Bar verorte, entspringe dem Bestreben, keinen Zusammenhang
zwischen dem Besuch von A____ in der Bar und dem Auslöser des Angriffs
aufkommen zu lassen. Auch das Verhalten von A____ nach dem Übergriff sei als
belastendes Indiz zu werten. Er habe sich gemäss den Daten der rückwirkenden
Teilnehmeridentifikation vom Tatort entfernt. Es seien zudem vom 31. Dezember 2017
bis 1. Januar 2018 15 Telefonverbindungen zwischen dem Berufungskläger 1
und J____ erstellt, und es sei zu einem persönlichen Treffen der beiden gekommen,
was als konspirativ gewertet wird. Die Erklärungen für diese Kontakte seien
nicht überzeugend: Nur um abzuklären, was los gewesen sei und ob der andere
etwas damit zu tun gehabt habe, hätte es keines Treffens bedurft. Nach der
ersten Einvernahme J____s durch die Staatsanwaltschaft sei es zu weiteren
Anrufen oder Anrufversuchen zwischen den beiden Nummern gekommen.

 

2.2.2   Der
Berufungskläger 1 macht in seiner Berufungsbegründung vom 5. August 2019
geltend, die Vorinstanz stelle zu Unrecht auf die ersten Aussagen E____s ab,
was schon deshalb erstaune, da das Strafgericht selbst anführe, E____s und I____s
Aussagen seien mit Vorsicht zu geniessen, da diese darauf bedacht seien, sich
selbst nur am Rande mit dem Geschehen in Verbindung zu bringen. Gegenüber der
Polizei habe E____ noch von 8-10 ihm nicht mehr näher erinnerlichen Tätern
berichtet, welche auf das Opfer eingeschlagen hätten. Er habe zunächst
niemanden konkret belastet. Erst als der Einvernehmende ihm vorgehalten habe,
seine bisherigen Aussagen seien unglaubhaft, habe E____ die Vornamen [...], [...]
und «[...]» genannt. In seiner Einvernahme vom 31. Dezember 2017 seien E____
Bilder der Überwachungskamera vorgelegt worden, welche zeigen würde, wie er
gegen eine am Boden kauernde Person kicke. Daraufhin habe er eingestanden,
selbst auf das Opfer eingetreten zu haben. Gemäss Aktennotiz habe er am
Folgetag Angaben zu den beschuldigten Beteiligten gemacht. In einer Einvernahme
vom gleichen Tag habe er dann gesagt, A____ habe auch bös dreingeschlagen mit
Fäusten und Kicks. Daraufhin sei E____ «wundersamerweise» aus der
Untersuchungshaft entlassen worden. Die Verteidigung mutmasst, dass durch die
einvernehmende Person übermässiger Druck ausgeübt wurde und die Freilassung
eine Gegenleistung für konkrete Belastungen A____s und weiterer Personen
darstellte. Da E____ A____ mit seinen Falschaussagen in Untersuchungshaft
gebracht habe, habe er seine Gewissensbisse per SMS seinem Kollegen D____
anvertraut, der sie F____ gezeigt und den Chatverlauf der Verteidigung zur
Verfügung gestellt habe. Das Strafgericht komme zu Unrecht zum Schluss, dass
diesen SMS-Nachrichten höchstens geringer Beweiswert zukomme. Wenn das
Strafgericht von einer blossen Parteibehauptung ausgehe, so hätte es D____ als
Zeugen laden müssen, wie dies nun für das Berufungsverfahren beantragt werde.
Unter Berücksichtigung des Zustandekommens der belastenden Aussagen E____s, der
SMS-Korrespondenz sowie des schriftlichen Widerrufs seiner Belastungen, den er
in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bestätigt habe, sei die Täterschaft
von A____ nicht erwiesen. Dass dieser in einem anderen Verfahren am 4. April
2017 aus der Untersuchungshaft entlassen worden sei, nachdem der Anzeigesteller
seine Aussagen revidiert habe, tue nichts zur Sache und dürfe zufolge der
Unschuldsvermutung überhaupt nicht berücksichtigt werden. Auch die übrigen
aufgeführten Vorkommnisse aus anderen Verfahren seien nicht sachbezogen. Ebenso
seien die weiteren angeführten Momente als belastende Indizien unbehelflich. Es
sei unbestritten, dass sich der Berufungskläger 1 am Tatort aufgehalten habe,
er sei indes keineswegs von dort geflohen, sondern habe sich längere Zeit in
nur 200 Metern Distanz an der [...] aufgehalten. Die Verteidigung hat mit der
Berufungsbegründung ein Handyvideo eingereicht, welches «augenscheinlich von
einer unbeteiligten Person aus einer gewissen Distanz» gefilmt worden sei. Auch
wenn dieses erst einsetze, als die Auseinandersetzung bereits im Gange sei,
beweise es, dass die Angaben E____s, mit welchen er seine ersten Aussagen
widerrufen habe, der Wahrheit entsprächen. Am Tatort angekommen teile A____
keine Schläge und Tritte gegen G____ aus, sondern ziehe einen der Angreifer
gezielt weg und schubse diesen danach vor sich her, um ihn weiter fernzuhalten.
E____ müsse, wie er es ausgeführt habe, aufgrund seiner Position genau gesehen
haben, dass A____ nicht geschlagen habe, sondern im Gegenteil verhindert habe,
dass jemand überhaupt (weiter) zuschlage, indem er ihn weggezogen habe.
Entsprechend seien die Angaben, mit welchen E____ anfänglich A____ belastet
habe, erwiesenermassen Schutzbehauptungen gewesen.

 

2.2.3   Zeuge
E____

 

2.2.3.1 Der
inzwischen rechtskräftig verurteilte Beschuldigte E____ sprach in seiner ersten
Einvernahme vom Tattag von 7-8 Leuten, die von überall her gekommen und auf das
Opfer zugerannt seien (laut Polizeirapport hatte er noch von 8-10 Personen
gesprochen ‒ die er alle nicht kenne, Akten S. 1859). Dieser Mann
habe wegrennen wollen, aber sie hätten ihn erwischt und mit Fäusten, «Kläppern»
und Kicks auf ihn eingeschlagen, sehr sehr heftig. (Akten S. 930, 931). Er
selbst habe geschrien, die Männer sollten aufhören, sie würden das Opfer
umbringen; er sei auch in den Pulk gegangen, um zu schlichten (Akten
S. 930). Der bereits blutende Mann sei dann vom Boden aufgestanden «und
dann sind wieder zwei Leute auf ihn gerannt. Und dann ging es ein paar Sekunden
und dann kam ein älterer Herr und hat geschrien, das ist mein Sohn, höret auf,
höret auf, und diese Leute haben dann auf beide eingeschlagen», bis eine Frau
gekommen sei mit einem Hund. Sie habe den Hund bellen lassen, damit die Leute
sich entfernten (Akten S. 930). Das Opfer sei am Boden gelegen und die
Leute seien weggelaufen (Akten S. 931). Der Vater sei gekommen, «nachdem
der Sohn zum ersten Mal verschlagen wurde (…). Dann kam eben der Vater, als das
Opfer aufgestanden ist. Das Opfer wollte auch noch angreifen, obwohl er voll
mit Blut war und man ihn fast nicht kannte. Dann kam der Vater» (Akten
S. 934). Einen der beteiligten Schläger bezeichnete E____ als «A____», er
sei 32 Jahre alt, ein bisschen fest, 175 cm gross. E____ will die Leute aber
nicht näher kennen, «einfach von Basel». Es seien keine angenehmen Leute, er
selbst habe auch Angst (Akten S. 936, 937). Auf Vorhalt eines Standbildes
der Überwachungskamera eines nahegelegenen Lebensmittelgeschäfts musste E____
einräumen, dass er selbst keineswegs nur geschlichtet, sondern ebenfalls einmal
auf das Opfer eingekickt habe (Akten S. 939).

 

Gemäss
Polizeirapport beschrieb E____ die Situation bereits nach seiner Anhaltung nahe
beim Tatort ähnlich: Es seien auf einmal von überall her ca. 8-10 dunkel
gekleidete Männer gekommen und hätten begonnen, auf den flüchtenden G____
einzuschlagen. Dieser sei mit dem Gesicht auf die Schuhe von E____ gefallen
(was die dortigen Blutspuren erklären sollte), sei aber immer wieder
aufgestanden und auf die 8-10 Personen losgegangen, und jedes Mal wieder zu
Boden geschlagen worden. Es sei wie im Film gewesen. Auf einmal sei ein älterer
Mann dazu gekommen und habe geschrien: «Das ist mein Sohn, das ist mein Sohn».
Er sei von den 8-10 Personen weggestossen worden; ob sie ihn auch geschlagen
hätten, wisse E____ nicht (Akten S. 848).

 

An der Einvernahme
vom 1. Januar 2018 machte E____ dann nähere Angaben zum zuvor bereits genannten
[...]: Diesem gehöre die Shisha-Bar [...], und sein Bruder sei auch dabei
gewesen. Dieser helfe A____ in der Shisha-Bar. Ab und zu sei der Bruder in
Basel, ab und zu wieder nicht. Die beiden Brüder seien im Pulk auch dabei
gewesen. A____ habe auch bös dreigeschlagen mit Fäusten und Kicks. Und dieser [...]
auch. Der Bruder von [...]habe «auch ganz heftig dreingeschlagen» (Akten
S. 958). E____ nennt noch einen [...] (angeblich guter Kollege von A____),
einen kräftig gebauten Mann, «so richtig Masse, also nicht Muskeln, so dick»,
der auf das Opfer getreten habe, als es am Boden lag. Er ergänzt: «Es haben
alle geschlagen und auf das Opfer eingetreten» ‒ alle Leute, die auf der
Flucht seien, hätten das angerichtet, was dem Opfer passiert sei (Akten S.955-958).

 

2.2.3.2 Die
Vorinstanz hat ihren Schuldspruch bezüglich A____ im Wesentlichen auf die ihrer
Ansicht nach glaubhaften Erstaussagen von E____ abgestützt, welche dieser
mittlerweile als Falschbeschuldigungen bezeichnet und bereits gegenüber der
Staatsanwaltschaft zurückgezogen hat. Die Vorinstanz hat die Entstehung der
belastenden Aussagen E____s untersucht. Zunächst hat sie überzeugend dargelegt,
weshalb die belastenden Aussagen E____s vom 31. Dezember 2017 und dem 1.
Januar 2018 nicht unter erkennbarem Druck der befragenden Person zustande
gekommen sind. Zwar ist der Verteidigung beizupflichten, dass unzulässiger
Druck von Seiten der Strafuntersuchungsbehörden von diesen nie freiwillig in
den Akten dokumentiert würde, die erste Einvernahme von E____ am 31. Dezember
2017 wurde jedoch im Beisein seines Anwalts durchgeführt und unstatthafte
Druckversuche wären von diesem nicht nur zweifellos unterbunden worden, sondern
er hätte auch darauf bestanden, dass diese im Protokoll wahrheitsgetreu wiedergegeben
worden wären. Bei dieser ersten Einvernahme wurde der Berufungskläger 1 bereits
als «A____» erwähnt. Die Einvernahme vom 1. Januar 2018 erfolgte dann auf
Hinweis E____s, er habe weitere Informationen zu den genannten Namen
(Aktennotiz Stawa, S. 954). Er erklärte sich dazu bereit, diese Einvernahme
ohne seinen Anwalt durchzuführen, was er sicherlich nicht getan hätte, wenn er
sich unter Druck gesetzt gefühlt hätte. In dieser zweiten Einvernahme
präzisierte er betreffend den Berufungskläger 1, diesem gehöre die Shisha Bar [...]
und sein Bruder sei auch dabeigewesen. A____ habe auch «bös drein geschlagen»
mit Fäusten und Kicks und sein Bruder habe auch ganz heftig dreingeschlagen (Akten
S. 958). Die These, dass sich E____ mit Falschbeschuldigungen habe
entlasten wollen, verfängt nicht, denn er musste bereits in seiner ersten
Einvernahme einräumen, das Opfer ebenfalls getreten zu haben (Akten S. 939).
Seine Angaben zur Identität und Tatbeteiligung des Berufungsklägers 1, welche
er am Folgetag machte, konnten ihn nicht mehr entlasten, da seine eigene
Tatbeteiligung bereits zugestanden war. Dass er nach einem Tag Polizeigewahrsam
aus der Haft entlassen wurde, dürfte denn auch ebenso sehr mit dem Einräumen
der eigenen Tatbeteiligung zusammenhängen wie mit den belastenden Aussagen zum Verhalten
Dritter. Die bereits erfolgten Einvernahmen verunmöglichten es E____, sich mit
anderen Tatbeteiligten abzusprechen und die Aussagen von Beginn weg
abzustimmen. Dass nach Wegfall der Kollusionsgefahr keine Untersuchungshaft
beantragt wurde, ist denn auch keinem aussergewöhnlichen Handel mit der
Staatsanwaltschaft, sondern schlicht dem Wegfall der Kollusionsfall geschuldet,
was keineswegs ungewöhnlich ist. Die Feststellung der Vorinstanz, dass die
Genese dieser Aussagen für deren Richtigkeit spricht, ist daher nicht zu
beanstanden.

 

2.2.3.3 Nach
diesen ersten Aussagen E____s ist auch die Plausibilität und die Entstehung
seiner späteren Angaben zu untersuchen, mit welchen er die Belastungen
zurückgenommen hat. Nach seinen Einvernahmen vom 31. Dezember 2017 und 1. Januar
2018 verweigerte er zunächst in den Konfrontationseinvernahmen mit F____ (18.
Januar 2018) und A____ (15. Februar 2018) die Aussage. Auch am 11. April 2018,
nachdem die Verteidigung der Staatsanwaltschaft den Ausdruck einer
SMS-Konversation zwischen E____ und D____ zugestellt hatte, in welcher E____
seine angeblich falschen Beschuldigungen bedauert (siehe dazu E. 2.2.3.4),
machte er keine Aussagen. Erst im Nachgang dieser Einvernahme liess er der Verteidigung
des Berufungsklägers 1 eine vom 16. April 2018 datierte schriftliche Erklärung
zukommen, in welcher er sich bei der Staatsanwaltschaft für die Behinderung der
polizeilichen Ermittlungen entschuldigt. Nach seiner Festnahme sei er unter
Schock gestanden und habe Panik gehabt, da ihm sehr wenig in Erinnerung gewesen
sei, was in dieser Nacht passiert sei. Alles sei voller Blut gewesen und er sei
in einen Angstzustand gekommen. Er habe Alkohol und Drogen konsumiert, weshalb
er nicht bei klarem Verstand gewesen sei. Er habe gesehen, dass A____ nicht
zugeschlagen habe, sondern im Gegenteil verhindert habe, dass jemand überhaupt
zuschlage (Akten S. 1980).

 

Bezüglich der
entlastenden Aussagen E____s ist festzustellen, dass er offensichtlich darum
bemüht ist, sowohl die Gebrüder A____ als auch den Berufungskläger B____ zu
entlasten. Sowohl die Darstellung in seinem Schreiben zu Handen der
Staatsanwaltschaft als auch die Aussagen vor Strafgericht und jene vor
Berufungsgericht sind aber zumindest in Teilen nachweislich falsch. Die im
Schreiben vom 16. April 2018 aufgestellte Behauptung, A____ habe verhindert,
dass überhaupt jemand schlage, widerspricht bereits klar dem Verletzungsbild
des Opfers, welches belegt, dass das Opfer massiv geschlagen worden sein muss –
zugestandenermassen ja auch von E____ selbst ‒ und der Berufungskläger 1
diese folglich keineswegs verhindert hat. In seinem Bemühen, alle Beschuldigten
zu entlasten, geriet E____ in der Befragung vor Strafgericht in einen
unauflösbaren Widerspruch, als er zunächst konkretisierte, A____ habe seinen Bruder
F____ weggezogen, auf Nachfrage aber behauptete, F____ sei lediglich ein
unbeteiligter Zuschauer gewesen. Auf mehrfache Nachfrage, wie das Wegziehen
eines unbeteiligten Zuschauers verhindere, dass das Opfer geschlagen werde,
flüchtete sich E____ in die Aussage, er wisse es auch nicht. Das habe er
wahrscheinlich einfach so geschrieben (Akten S. 2842 f.). Dass der
Berufungskläger seinen Bruder vom Opfer wegzog, ist durch das vom
Berufungskläger 1 eingereichte Video erstellt, jedoch auch, dass F____ entgegen
der Darstellung E____s keineswegs nur Zuschauer war, sondern massiv auf G____
und C____ eingeschlagen und eingetreten hat, also «ganz heftig dreingeschlagen»
hat, wie es E____ am 1. Dezember 2018 noch geschildert hatte. In der
Berufungsverhandlung zeigte sich erneut das Bemühen E____s, die Berufungskläger
maximal zu entlasten. Vor erster Instanz stützte er noch die
Sachverhaltsdarstellung des Berufungsklägers 2, wonach G____ auf ihre Gruppe
zugekommen sei und jemand geschrien habe, er ziehe etwas aus der Tasche ‒
ein Messer oder eine Waffe ‒ worauf B____ ihn auf den Boden gelegt und
kontrolliert habe (Akten S. 2842). In der Berufungsverhandlung schilderte E____
diese Begebenheit ungleich dramatischer. G____ soll aggressiv auf die Gruppe
zugegangen sein, ein Messer hervorgezogen und damit herumgefuchtelt haben,
worauf der Berufungskläger 2 ihn zu Boden gebracht und das Messer entfernt habe
(Akten S. 3308 f.). Auf Vorhalt, dass dies eine ganz neue Geschichte sei,
meinte er: «So war es» und auf erneute Nachfrage: «Ich tue mir keinen Gefallen,
wenn ich lüge». Allerdings äusserte selbst der Berufungskläger 2, der am
ehesten von dieser neu geschilderten Notwehrlage profitiert hätte, er habe kein
Messer gesehen, denn er sei ja nicht lebensmüde und würde in ein Messer
hineinlaufen (Prot. Berufungsverhandlung, Akten S. 3313). Zusammenfassend sind
die entlastenden Aussagen E____s offensichtlich darauf gerichtet, sämtliche
Beschuldigten vor Strafe zu schützen, dabei aber in mehreren zentralen Punkten
erwiesenermassen falsch und daher insgesamt unglaubhaft.

 

2.2.3.4 Untermauert
wurde der Rückzug der belastenden Aussagen E____s mit einer ausgedruckten
SMS-Korrespondenz zwischen ihm und D____, in welcher E____ seine Gewissensbisse
wegen der angeblichen Falschbeschuldigung schildert (Akten S. 179.5 ff.). Die
Vorinstanz hat erwogen, dieser Korrespondenz könne höchstens geringer
Beweiswert zukommen und dass die Nachrichten mit D____ ausgetauscht worden
seien, stelle lediglich eine Parteibehauptung dar. Das Berufungsgericht hat
sowohl den in dieser Sache rechtskräftig verurteilen E____ und ‒ wie von
der Verteidigung beantragt ‒ D____ als Zeugen zu der vorliegenden
SMS-Korrespondenz befragt. Die Befragung ergab zwar, dass D____ tatsächlich die
vorliegende SMS-Korrespondenz mit E____ führte, seine Aussagen stützen indes
den Eindruck der Vorinstanz, dass sowohl das Schreiben an die
Staatsanwaltschaft als auch die SMS-Unterhaltung «wie auf Bestellung» eingetroffen
seien. Die SMS-Konversation wirkt konstruiert und darum bemüht, einen
schriftlichen Beleg dafür zu schaffen, dass A____ zu Unrecht belastet worden
sei. Auch der von E____ geschilderte Ablauf spricht hierfür. So will er D____
bei einem Treffen mit Kollegen nach dessen Telefonnummer gefragt haben. Dass er
die Sache nicht gleich mündlich mit D____ geklärt hat, erklärte er in der
Verhandlung vor Strafgericht damit, dass er das nicht mit ihm habe bereden
wollen, weil er sich schlecht gefühlt habe, weshalb er es erst per SMS geklärt
habe (Akten S. 2842 f.). Allerdings sagte er in der Berufungsverhandlung
aus, er habe nach dem SMS-Wechsel mit D____ telefoniert und ihn zudem
persönlich getroffen (Akten S. 3308). Dass die Besprechung der angeblichen
Falschbeschuldigung zwischen zwei persönlichen Treffen in der vorliegenden
Ausführlichkeit in Schriftform erfolgte, weist ebenfalls darauf hin, dass D____
dafür eingespannt wurde, ein vorzeigbares Beweismittel zu Gunsten von A____ zu
produzieren. Dies trägt selbstredend nichts zur Glaubhaftigkeit der neueren
Aussagen von E____ bei.

 

2.2.3.5 Einzugehen
ist schliesslich auf die Behauptung E____s, die er auch in der
Berufungsverhandlung vorbrachte, er habe falsch ausgesagt, weil er unter dem
Einfluss von Alkohol und Drogen gestanden habe. E____ hat in seiner
schriftlichen Stellungnahme behauptet, er wisse nur noch, dass alles voller
Blut gewesen sei und er in einen Angstzustand gekommen sei. Ausserdem habe er
an diesem Abend Alkohol und Drogen konsumiert und sei nicht bei klarem Verstand
gewesen (Akten S. 1980). Der Berufungskläger 2 hat in der
Berufungsverhandlung nach dem Zustand des Zeugen zur Tatzeit gefragt und dieser
hat gesagt, er habe «erst recht viel Alkohol, dann recht viel Kokain gehabt»
und sei in dieser Nacht «recht präpariert» gewesen (Akten S. 3310). Die
Vorinstanz hat jedoch überzeugend dargelegt, dass fünf Stunden vor der
Einvernahme eine Atemalkoholkonzentration von lediglich 0,25 mg/L (entsprechend
0,5 Promille) festgestellt wurde und in der Blutprobe von 11.51h kein Alkohol
mehr feststellbar war. Zur Tatzeit sei er somit allenfalls angetrunken gewesen
und in der Einvernahme (Beginn um 14.52 h) dürfte kein Alkoholeinfluss mehr
feststellbar gewesen sein. In seiner Ersteinvernahme habe E____ einen langen,
freien Bericht über die Geschehnisse abgeben können und keinerlei
Erinnerungslücken geltend gemacht. Er habe im Gegenteil nach eigenen Aussagen
«alles genau realisiert, was passiert ist» (Akten S. 933). Anzufügen ist, dass
er anwaltlich vertreten war und auch von Seiten der Verteidigung auch keinerlei
Zweifel an der Einvernahmefähigkeit ihres Mandanten geäussert wurden ‒
gemäss Einvernahmeprotokoll hatte E____ vor der Einvernahme Gelegenheit, sich
eine Viertelstunde mit seinem Verteidiger zu besprechen (Akten S. 928),
wobei eine solche Beeinträchtigung aufgefallen wäre. Die zweite Einvernahme
erfolgte am Folgetag um 12.03 h und somit mit Sicherheit wieder im komplett nüchternen
Zustand. E____ korrigierte dann aber nicht etwa die angeblich unter
Drogeneinfluss gemachten Erstaussagen, sondern ergänzte und präzisierte diese
(Akten S. 955 ff.). Dass die Erinnerungslücken vorgeschoben und selektiv sind,
zeigt sich bereits in seinem Schreiben vom 16. April 2018. Dass er einerseits
behauptet, er wisse nur noch, dass alles voller Blut gewesen sei und dass sei
wegen Drogen und Alkohols nicht bei klarem Verstand gewesen sei und
andererseits gesehen haben will, dass A____ nicht zugeschlagen, sondern
verhindert habe, dass jemand schlage, belegt diese These klar. Auch seine Aussagen
in der Berufungsverhandlung zum angeblichen Messereinsatz des Opfers gegenüber
dem Berufungskläger 2 machte er nicht unter Vorbehalt seiner angeblich getrübten
Wahrnehmung, sondern antwortete auf den Vorhalt, er präsentiere eine ganz neue
Geschichte überzeugt: «So war es» (Akten S. 3309). Nicht gesehen haben will er
wiederum, ob F____ geschlagen habe, da er unter Drogen und Alkohol gestanden
habe (Akten S. 3307). Es ist daher offensichtlich, dass der Alkohol und Drogeneinfluss
nur dann vorgeschoben wird, wenn die belastenden Erstaussagen entwertet werden
sollen.

 

2.2.3.6 Die
Vorinstanz geht davon aus, dass E____ seine ursprünglichen, der Wahrheit
entsprechenden Aussagen betreffend die Teilnahme von A____ aus Angst vor möglichen
Konsequenzen zurückgenommen hat. Dieser Verdacht wird mit einer erstaunlichen
Häufung von zurückgezogenen Aussagen gegen den Berufungskläger 1 in anderen
Verfahren begründet, wobei auf die Auflistung im Urteil der Vorinstanz
verwiesen werden kann (Akten S. 2942-2944). Die letzte solche Begebenheit
betrifft ein Strafverfahren wegen versuchter Nötigung und versuchter
Erpressung. Der Berufungskläger 1 wurde dort von einem Privatkläger beschuldigt,
er habe diesen im Zusammenhang mit einer Geldforderung mit dem Tod bedroht und
zur Anerkennung einer nicht bestehenden Schuld gedrängt, was der
Berufungskläger 1 stets bestritt (Aussagen Privatkläger [...]; Vorakten
SG.2019.240, S. 983, 1038, 1043 f.). In einer späteren Einvernahme vom 23. März
2017 zog der Privatkläger seine belastenden Aussagen zurück, nachdem er
nachweislich von einem Dritten telefonisch bedroht und zum Rückzug der Anzeige gedrängt
worden war (Einvernahme mit Telefonkontrollen: Vorakten S. 1259-1290) und der
Berufungskläger wurde in der Folge am 4. April 2017 aus der
Untersuchungshaft entlassen (Verfügung ZMG: Vorakten S. 256 ff.). Als
augenfällige Parallele zum Aussageverhalten E____s ist festzustellen, dass sich
auch der damalige Zeuge nicht darauf beschränkte, die belastenden Aussagen
zurückzuziehen, sondern dass er A____ plötzlich überschwänglich lobte und ihn
mitsamt seiner Familie als Mann von untadeligem Ruf schilderte («A____ hat mir
nie ein schlimmes Wort gesagt und mich immer fair behandelt. Alle seiner
Familie sind Geschäftsmänner und man hört von niemandem etwas Schlechtes»
[Vorakten S. 1288]). Die Verteidigung bemängelte, dass der Berufungskläger 1 im
genannten Verfahren, in welchem noch keine Anklage erfolgt sei, nach dem
Rückzug einer Zeugenaussage aus der Haft entlassen worden sei, dürfe zufolge
der Unschuldsvermutung überhaupt nicht berücksichtigt werden. Dies hat sich
allerdings inzwischen geändert, da am 8. Mai 2020 nach abgekürzten
Verfahren die Anklageschrift zum Urteil erhoben worden ist, wobei der
Sachverhalt betreffend versuchte Nötigung und versuchte Erpressung den
ursprünglichen Schilderungen des Belastungszeugen entspricht (Anklageschrift
mit Urteilsdispositiv. Akten S. 3231-3236; bestätigendes Urteil vom 8. Mai 2020
im abgekürzten Verfahren: Akten S. 3240 f.). Auf das rechtskräftige Urteil
angesprochen, meinte der Berufungskläger 1 in der Berufungsverhandlung, er habe
sich im Rahmen des abgekürzten Verfahrens mit dem «Deal» der Staatsanwaltschaft
einverstanden erklärt, um eine noch härtere Bestrafung zu vermeiden. Er erachte
die bedingte Freiheitsstrafe von 22 Monaten aber als etwas zu hoch. Hingegen
räumte er grundsätzlich sein Fehlverhalten ein und dies auch in Bezug auf die
Verurteilung wegen versuchter Erpressung und versuchter Nötigung. Auf die
Frage, ob das Urteil seiner Meinung nach zu Recht erging, sagte er: «Das [die
inkriminierten Sachverhalte] sind alles Sachen, die eigentlich nicht ok sind.
Dann gibt es halt Konsequenzen» (Prot. Berufungsverhandlung, Akten S. 3300).
Er räumte demnach grundsätzlich die Richtigkeit der Anklage ein, was nichts anderes
bedeutet, als dass die ursprünglichen Aussagen des Belastungszeugen
anerkanntermassen der Wahrheit entsprechen. Dieser gelangte dann aber offenbar
zum Schluss, seine Aussagen besser zu widerrufen, was ‒ wie im vorliegenden
Verfahren (Verfügung Zwangsmassnahmengericht vom 19. April 2018: Akten S. 1982
f.) ‒ die Entlassung des Berufungsklägers 1 aus der Untersuchungshaft zur
Folge hatte. Auf die ungewöhnliche Häufung widerrufener Aussagen angesprochen
meinte der Berufungskläger 1 lapidar «Vielleicht ist es einfach Zufall» (Prot.
Berufungsverhandlung. Akten S. 3313).

 

2.2.4   Vom
Berufungskläger 1 eingereichte Videoaufnahme

 

Der
Berufungskläger 1 hat dem Gericht im Berufungsverfahren eine Videoaufnahme
unbekannter Herkunft eingereicht, die den letzten Teil des inkriminierten
Sachverhaltes zeigt und den Berufungskläger seiner Ansicht nach entlastet (Video
auf CD: Akten S. 3149). Wie erwähnt, sieht der Berufungskläger 1 seine Unschuld
und die Richtigkeit seiner bisherigen Depositionen durch das Video bewiesen. Es
stellt sich vorab die Frage, ob das Video ganz oder in Teilen auch als
Beweismittel zum Nachteil der Berufungskläger verwertet werden kann.

 

2.2.4.1 Der
Urheber der Aufnahme und dessen Beziehung zum Berufungskläger sind ebenso
unbekannt wie die Umstände, unter denen die Aufnahme zustande gekommen und
schliesslich in den Besitz des Berufungsklägers übergegangen ist. Weder der
Berufungkläger 1 noch sein als Zeuge befragter Bruder F____ wollten hierzu
Angaben machen (Prot. Berufungsverhandlung, Akten S. 3311, 3313). Die
eingereichte Aufnahme unterliegt der freien Beweiswürdigung des Gerichts.

 

Soweit das Video
den Berufungskläger 1 tatsächlich entlasten sollte und sich daraus auch keine
Belastung des mitbeschuldigten und noch nicht rechtskräftig beurteilten B____
ergibt, ist eine Verwertung dieses Beweismaterials unproblematisch. Anders
verhält es sich, wenn die Bilder belastende Elemente beinhalten sollten. Das
Appellationsgericht hat im Entscheid SB.2018.89 vom 18. September 2019 die
Meinung vertreten, dass ein Beschuldigter nicht einerseits die entlastenden
Elemente eines Beweismittels für sich beanspruchen und anderseits bezüglich der
belastenden Elemente des gleichen Beweismittels dessen Unverwertbarkeit
beantragen könne. Die gleiche Videosequenz wurde dort antragsgemäss zu Gunsten
des Berufungsklägers, in einer anderen Frage aber zu seinen Lasten verwertet
‒ das Gericht ging von einer Unteilbarkeit des Beweismittels aus
(E.3.2.3). Das Bundesgericht hat sich nach Anfechtung dieses Entscheids nicht
explizit mit der Frage der Unteilbarkeit befasst, die Ansicht der
Appellationsgericht in dieser Frage aber offensichtlich nicht geteilt und die
teilweise als belastendes Beweismittel verwertete Videoaufnahme, welche der
Berufungskläger für eine andere Frage (erfolgreich) zu seinen Gunsten verwertet
haben wollte, für nicht verwertbar erklärt. Dies, da eine rechtswidrige
Beweiserhebung und keine schwere Straftat im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO
vorliege (BGer 1288/2019 vom 21. Dezember 2020). Es ist somit nachfolgend zu
prüfen, ob das vom Berufungskläger eingereichte Videomaterial ganz oder
teilweise auch zu seinen Lasten verwertet werden könnte.

 

Es handelt sich
beim eingereichten Video um eine private Aufnahme, welche einen strafrechtlich
relevanten Vorgang im öffentlichen Raum dokumentiert, womit sie als
Beweismittel den gleichen Anforderungen genügen muss, wie die privaten
«Dashcam»-Aufzeichnungen, zu deren Verwertbarkeit sich das Bundesgericht in BGE
146 IV 226 geäussert hat. Das Bundesgericht hat erwogen, dass das Erstellen von
Aufnahmen im öffentlichen Raum, auf welchen Personen oder Autokennzeichen
erkennbar sind, ein Bearbeiten von Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a und
e des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1)
darstellt. Art. 4 Abs. 4 DSG bestimme, dass die Beschaffung von Personendaten
und insbesondere der Zweck ihrer Bearbeitung für die betroffene Person
erkennbar sein müsse. Die Missachtung dieses Grundsatzes stelle eine
Persönlichkeitsverletzung dar (Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG). Von Privaten
rechtswidrig erlangte Beweismittel sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
nur verwertbar, wenn sie von den Strafverfolgungsbehörden rechtmässig hätten
erlangt werden können und kumulativ dazu eine Interessenabwägung für deren
Verwertung spricht. Bei der Interessenabwägung ist derselbe Massstab wie bei
staatlich erhobenen Beweisen anzuwenden. Die Verwertung ist damit nur zulässig,
wenn sie zur Aufklärung einer schweren Straftat unerlässlich ist.

 

Zur Beantwortung
der Frage, ob die Strafverfolgungsbehörden das rechtswidrig erlangte
Beweismittel rechtmässig hätten erlangen können, ist von entscheidender
Bedeutung, ob zum Zeitpunkt der Aufnahme ein hinreichender Tatverdacht vorlag,
aufgrund dessen sich die Strafverfolgungsbehörden überhaupt zur Anfertigung
einer solchen Aufnahme veranlasst gesehen hätten. Für die «Dashcam-Fälle» wurde
diese Frage so beantwortet, dass es bei der Aufzeichnung eines plötzlichen
Fehlverhaltens eines Lenkers im Strassenverkehr zwar noch an einem solchen
Tatverdacht mangle, dass jedoch dieser erste Verstoss gegen die Verkehrsregeln
den erforderlichen Tatverdacht auf weiteres strafbares Verhalten begründe und
die Aufzeichnung daher ab diesem Zeitpunkt auch aus einem Polizeifahrzeug
aufgezeichnet worden wäre (Wohlers,
in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar StPO, 3. Auflage 2020,
Art. 141 StPO N 17). Dass jedes Fehlverhalten im Strassenverkehr den Tatverdacht
auf weitere Verstösse begründet, ist umstritten, im vorliegenden Fall ist
hingegen offensichtlich, dass der Urheber des Films aufgrund einer bereits
laufenden tätlichen Auseinandersetzung ans Fenster trat und dann den weiteren
Verlauf filmte. Es war mit weiteren Gewalttaten der gleichen Täterschaft zu
rechnen, und diesbezüglich war zweifellos ein Tatverdacht gegeben.

 

Im zitierten
«Dashcam-Entscheid» wurden die Videoaufnahme im Rahmen der Abwägung zwischen
dem privaten Interesse der angeklagten Person, dass der fragliche Beweis
unterbleibt, und dem öffentlichen Interesse an der Wahrheitsfindung für
unverwertbar erklärt. Es wurde erwogen, hinsichtlich staatlich erhobener
Beweise nehme Art. 141 Abs. 2 StPO eine solche Interessenabwägung vor. Demnach
dürften Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung
von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden, es sei denn,
ihre Verwertung sei zur Aufklärung einer schweren Straftat unerlässlich. Die
Vorinstanz habe das Verhalten der Beschwerdeführerin teils als einfache, teils
als grobe Verletzung der Verkehrsregeln qualifiziert. Dabei handle es sich um
Übertretungen und Vergehen, die nach der Rechtsprechung nicht als schwere
Straftaten im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO zu qualifizieren seien.
Als schwere Straftaten würden vorab Verbrechen in Betracht fallen. (BGE 137 I 218 E.
2.3.5.2). Dieser Massstab sei auch bei der Verwertung privat erhobener Beweise
anzuwenden, was dazu führe, dass die Interessenabwägung zuungunsten der
Verwertung ausfalle. Im vorliegenden Fall führt diese Interessenabwägung unter
Berücksichtigung von Art. 141 Abs. 2 StPO und der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung jedoch zur Verwertbarkeit, denn es liegen ‒ falls es zu
Schuldsprüchen im Sinne der Anklage und des vorinstanzlichen Urteils kommt
‒ schwere Straftaten vor; sowohl die versuchte schwere Körperverletzung
als auch der Angriff sind mit Freiheitsstrafe über drei Jahren bedroht und
stellen somit Verbrechen nach der Legaldefinition von Art. 10 Abs. 2 StGB dar.

 

2.2.4.2 Das
zusammen mit der Berufungsbegründung eingereichte Video ‒ mutmasslich mit
einem Mobiltelefon aus einem oberen Stockwerk einer Wohnung in der Nähe des
Tatorts aufgezeichnet ‒ zeigt die letzten Momente der Übergriffe auf G____
und C____. E____ ist in heller Kleidung zu sehen. F____ ist derjenige, welcher
zuerst auf C____ einschlägt und -tritt, von hinten gegen G____ tritt und dann
wieder auf dessen Vater einschlägt. Der Berufungskläger 1 kommt dann von links
ins Bild, zieht seinen Bruder von C____ weg und stösst ihn vom Tatort weg,
während zeitgleich eine Passantin mit Hund im Bild erscheint. Diese Zuordnung
der Personen auf dem Video wird von keiner Seite in Zweifel gezogen.

 

Die aus dem
Video ersichtlichen Szenen dauern lediglich 12 Sekunden. Die Zeitanzeige der
Überwachungskamera des Lebensmittelladens an der Ecke [...] zeigt jedoch, dass
zwischen dem Eintreffen des Opfers am Tatort und dem Ablassen der letzten Täter
von ihm knapp 3 ½ Minuten vergingen. Es ist kaum denkbar, dass über mehrere
Minuten ohne Unterbruch in der auf den Videos ersichtlichen Brutalität auf das
Opfer eingetreten oder -geschlagen worden ist, ohne dass dieses noch schwerer
verletzt worden wäre. Es ist jedoch unbekannt, wieviel Zeit nach dem Einbiegen
in die [...] verging, bis die Übergriffe begannen, und deren Dauer lässt sich
daher nicht mehr eruieren. Erstellt ist, dass G____ zunächst vom
Berufungskläger 2 angegangen und zu Boden gebracht wurde, worauf sogleich
mehrere Personen auf ihn eintraten. Seine Endposition befand sich einige Meter
entfernt, was mit den Aussagen der Passantin K____ korrespondiert, die in ihrer
Einvernahme am Tattag geschildert hat, das Opfer sei zuerst vom Restaurant her
vor den Leuten weggerannt, wobei es da bereits geblutet habe, und dann von zwei
Männern beim Zebrastreifen niedergeschlagen worden (Akten S. 943, 948, 951).
Auch E____ hat in seiner Erstaussage vom 31. Dezember 2017 angegeben, die Leute
hätten zu siebt oder acht sehr heftig auf das Opfer eingeschlagen, mit Fäusten,
Kläppern und Kicks. Das Opfer habe bereits geblutet, als die Leute von ihm
abgelassen hätten und das Opfer anschliessend aufgestanden sei. In diesem
Moment seien wieder zwei Personen auf ihn zu gerannt, der Vater des Opfers sei
hinzugekommen und dann hätten diese Leute auf Vater und Sohn eingeschlagen.
Dass sich das Geschehen nach den ersten Übergriffen einige Meter verlagerte,
belegen zudem die dokumentierten Blutspuren auf dem Trottoir, die über eine
Strecke von rund 10 Metern vom Eingang der H____-Bar zum Fussgängerstreifen
führen, wo das Opfer zuletzt liegen blieb (Akten S. 854, 8. Foto). G____ konnte
nach den ersten Übergriffen vor dem Lokal offensichtlich noch einmal aufstehen
und fliehen, ehe er einige Meter entfernt erneut zu Boden gebracht wurde und
sich die Szenen abspielten, deren Ende auf dem vom Berufungskläger 1
eingereichten Video zu sehen sind. Der Vater des Opfers, gegen den sich die aus
dem eingereichten Video ersichtliche Gewalt ebenfalls richtet, berichtet zudem,
dass er von seiner Wohnung aus die Schreie seines Sohns gehört und sich deshalb
an den Tatort begeben habe (Akten S. 898). All dies belegt, dass es bereits
deutlich vor Einsetzen der Handy-Videoaufnahme zu Übergriffen auf G____
gekommen sein muss. Das Video ist nicht geeignet, den Berufungskläger 1 für den
gesamten Zeitraum der Übergriffe zu entlasten. Es ist auf dem eingereichten
Video deutlich zu sehen, wie er seinen Bruder vom Opfer wegzieht und mit
Nachdruck zum Verlassen des Tatorts auffordert. Dies beweist jedoch nicht, dass
A____ während der gesamten Übergriffe diese Rolle innehatte. Dass er seinen
Bruder zum Schluss von weiteren Übergriffen abhielt, muss nicht bedeuten, dass
er sich auch zuvor nicht an den Übergriffen beteiligt oder gar versucht hatte,
diese zu verhindern. Sein Verhalten ist auch dadurch zu erklären, dass er
befand, auf das mittlerweile offensichtlich wehrlose Opfer sei nicht weiter
einzuwirken oder dass es ihm widerstrebte, dass nun auch der mittlerweile
herbeigeeilte Vater des Opfers zusammengeschlagen wurde. Ein weniger edles,
aber ebenso plausibles Motiv für sein Eingreifen kann auch sein, dass der
Tatort umgehend verlassen werden musste, weil mittlerweile Passanten vor Ort
waren. Auch nahte ein Tram heran und es musste mit der Requisition der Polizei
und deren baldigem Eintreffen gerechnet werden. Der Berufungskläger 1 wirkt
nach seinem Eingreifen keineswegs aufgebracht. Das Video zeigt, dass er und
sein Bruder sich nach Beendigung der Übergriffe gemessenen Schrittes zusammen
vom Tatort entfernen (Video: Zeitangabe 00:12-00:23).

 

2.2.4.3 Wie
erwähnt, blieben die Begleitumstände des vom Berufungskläger 1 eingereichten
Videos bis zuletzt im Dunkeln. Es ist unbekannt, wer die Videoaufnahme
angefertigt hat, wobei ersichtlich ist, dass die Schlussphase der Übergriffe
direkt unter dem Fenster des Filmenden stattgefunden hat. Es ist anzunehmen,
dass er sich aufgrund des lauten Geschehens auf der Strasse zum Fenster begab
und dann in einem nächsten Schritt beschloss, das Geschehen zu filmen. Es ist
daher davon auszugehen, dass der Filmende mehr beobachtet hat, als auf den
Aufnahmen zu sehen ist, wobei offenbleiben muss, über welchen Zeitraum er das
Geschehen beobachtet hat. Der Urheber des Videos wurde dem Gericht mit der
Einreichung des Videos nicht bekannt gegeben, und auch anlässlich der
Berufungsverhandlung wollten weder der Berufungskläger 1 noch sein Bruder F____
Angaben dazu machen. Seinem Bruder hätten wie auch immer ausfallende
Zeugenaussagen ‒ wie auch das Video selbst ‒ nicht mehr zum
Nachteil gereichen können, da sein Urteil nach Rückzug der Berufung in
Rechtskraft erwachsen ist. Für den Berufungskläger 1 muss festgehalten werden,
dass er offensichtlich kein Interesse daran hatte, dass der Urheber des Videos
unter Wahrheitspflicht zu seinen eigenen Beobachtungen befragt werden konnte.

 

2.2.5   Als
weitere Indizien für eine Tatbeteiligung des Berufungsklägers 1 führt die
Vorinstanz das Nachtatverhalten von A____ an ‒ zunächst, dass er den
Tatort verlassen hat. Die alleine belastet ihn jedoch nicht. Auch wenn er
lediglich seinen Bruder von weiteren Übergriffen abgehalten hätte, wäre
nachvollziehbar, dass er den Tatort mit diesem zusammen verlassen hat. Es
spricht andererseits auch nicht für seine Unschuld, dass er sich lediglich 200
Meter vom Tatort wegbegeben habe, wie die Verteidigung betont. Unabhängig von
der Distanz war er für die Polizei nicht mehr am Tatort anzutreffen. Zurecht
hat die Vorinstanz zu Lasten des Berufungsklägers 1 gewertet, dass zwischen
diesem und J____, welcher vor der Tat einen Disput mit dem späteren Opfer
hatte, am 31. Dezember 2017 und 1. Januar 2018 nicht weniger als 15 Kontakte
via Mobiltelefon nachgewiesen sind, wobei zwei Telefonate nach der
Ersteinvernahme J____s durch die Staatsanwaltschaft stattfanden, und es zudem
am Morgen nach der Tat zu einem persönlichen Treffen der beiden kam. Es kann
auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden, dass sich ein
derart intensiver Austausch der beiden nicht durch das angebliche Nachfragen,
ob der andere etwas mit der Sache zu tun habe, erklären lässt, sondern
konspirative Züge trägt (Urteil Vorinstanz: Akten S. 2945). Nicht erwähnt wurde
von der Vorinstanz, dass der Berufungskläger 1 mehrfach vorbestraft ist (Strafregisterauszug:
Akten S. 3227 f.), darunter auch bereits wegen Angriffs (Urteil des
Obergerichts des Kantons Solothurn vom 18. Februar 2015) und das ihm zur Last
gelegte Verhalten daher nicht persönlichkeitsfremd erscheint.

 

2.2.6   Kurz
zu beleuchten ist die Zeugenaussage von F____, welcher seine Berufung
zurückgezogen hat und nach Rechtskraft seines Urteils vor Berufungsgericht
erstmals als Zeuge befragt werden konnte, bezüglich seines Bruders allerdings
mit einem Zeugnisverweigerungsrecht (Akten S. 3311-3313). Er gab an, es habe
sich um eine Sache zwischen ihm und Herrn G____ gehandelt; alle anderen hätten
nur zu schlichten versucht. Er entschuldigte sich bei den Berufungsklägern für
die Unannehmlichkeiten, die sie seinetwegen gehabt hätten. Mit der Sicherheit der
Unabänderbarkeit seines bereits rechtskräftigen Urteils versuchte er ganz
offensichtlich die gesamte Verantwortung für das Tatgeschehen auf sich zu nehmen.
Dass sich das Kampfgeschehen nur zwischen dem Opfer und ihm zugetragen hat, ist
indes bereits durch das von seinem Bruder eingelegte Video und zahlreiche
Aussagen widerlegt. Diese gänzlich unglaubhaften Aussagen können den
Berufungskläger 1 in keiner Weise entlasten.

 

2.2.7   Es
ist zusammenzufassen, dass die belastenden Aussagen von E____ detailliert und
glaubhaft sind und keinerlei Anzeichen dafür vorliegen, dass sie zum Zwecke der
eigenen Entlastung oder auf Druck der Strafverfolgungsbehörden erfolgt wären,
während der Widerruf dieser Aussagen und die stattdessen präsentierten
Versionen nachweisliche Falschaussagen zu Gunsten der Berufungskläger sowie des
bereits rechtskräftig verurteilten F____ beinhalten und als unglaubhaft zu
werten sind. Das eingereichte Video deckt nur einen kurzen Teil der Übergriffe
ab und kann die Teilnahme des Berufungsklägers 1 an den Übergriffen mit
Ausnahme der Schlussphase nicht widerlegen. Die Vorinstanz hat somit zu Recht
auf die belastenden Depositionen von E____ abgestellt. Aus diesen und den
weiteren vorhandenen Indizien ergibt sich zweifelsfrei, dass der
Berufungskläger 1 Teil der Personengruppe war, die gemeinsam mit Schlägen und
Tritten auf G____ eingewirkt hat.

 

2.3      Beteiligung
des Berufungsklägers 2

 

2.3.1   Nach
Ansicht der Vorinstanz ist erstellt, dass der Berufungskläger 2 den ersten
physischen Kontakt mit dem Opfer hatte. Es werde von den beiden Beteiligten
übereinstimmend geschildert, dass B____ G____ gepackt und zu Boden geführt
habe. Dann seien sogleich weitere Personen dazugekommen und hätten das Opfer
geschlagen. Es wird als Schutzbehauptung angesehen, dass der Berufungskläger
behauptet, G____ habe nach hinten gegriffen, weshalb er ihn kontrolliert zu
Boden gebracht und auf Waffen untersucht habe. Vielmehr wolle er so erklären,
weshalb auf der Jacke des Opfers seine DNA gefunden worden sei. Es sei auf die
glaubhaften Aussagen G____s abzustellen, der berichte, er habe sein
Portemonnaie gesucht, worauf ein Mann aus einer Gruppe vor dem Lokal geschrien
habe, «du machst Probleme in unserem Lokal» und den Angriff eröffnet habe,
indem er ihn gepackt habe. Die Beteiligung B____s sei wie angeklagt erstellt.

 

2.3.2   Der
Berufungskläger will nach seinem Kontakt mit dem Opfer zurück ins Lokal «L____»
gegangen sein. Dort habe er bemerkt, dass er seine Handys verloren habe und sei
wieder nach draussen gegangen, wo er gesehen habe, wie das Opfer in 10 bis
15 Metern Entfernung am Boden gelegen habe. Ein Junge habe ihm seine Handys
gebracht, was man auch auf dem vom Berufungskläger 1 eingereichten Video sehe.
Er habe dann seine Sachen genommen und sei weggegangen (Prot
Berufungsverhandlung, Akten S. 3302). Der Berufungskläger 2 macht in seiner
Berufungsbegründung geltend, es verletze den Grundsatz der Unschuldsvermutung,
dass von der aufgefundenen DNA-Spur auf eine Tatbeteiligung geschlossen werde. Er
bestreite nicht, auf dem Trottoir vor den beiden Lokalen «L____» und «H____»
eine kurze Auseinandersetzung mit dem späteren Opfer G____ gehabt zu haben,
welche die DNA-Spur erkläre. Es seien die zeitlichen und örtlichen Begebenheiten
zu berücksichtigen. Die Auseinandersetzung zwischen dem Berufungskläger 2 und
dem späteren Opfer habe sich 20 bis 30 Meter vom Tatort entfernt zugetragen.
Aus der Videoaufzeichnung [des «[...]»] ergebe sich, dass zwischen dem
Einbiegen des Opfers in die [...] und dem aus dem Video ersichtlichen Tritt von
E____ 3 ½ Minuten vergingen. G____ habe sich dem Berufungskläger 2 gegenüber
aggressiv verhalten und dieser habe ihn aufgrund seiner Erfahrung im
Sicherheitsdienst zu Boden gebracht und auf Waffen untersucht, da G____ nach
hinten gegriffen habe, wie wenn er eine Waffe zücken wollte. Es werde danach zu
einem Streit zwischen dem Opfer und andern Personen gekommen sein, mit dem er
jedoch nichts zu tun gehabt habe (Berufungsbegründung: Akten S. 3150 ff.). In
der Berufungsverhandlung mutmassten der Berufungskläger 2 und sein Verteidiger,
er sei wegen seiner damaligen Mitgliedschaft bei den M____ verurteilt worden,
nicht aufgrund von Fakten (Plädoyer AV2, Akten S. 3314, Schlusswort Berufungskläger
2: Akten S. 3315).

 

2.3.3   Aufgrund
des Sachbeweises in Form einer DNA Spur ist der physische Kontakt zwischen dem
Berufungskläger 2 und G____ zweifelsfrei erstellt. Nachfolgend sind die vom
Opfer einerseits und dem Berufungskläger 2 andererseits vorgebrachten
Erklärungen für das Zustandekommen dieses Kontakts auf ihre Glaubhaftigkeit zu
überprüfen.

 

Wie die
Vorinstanz zu Recht festhält, ist die Schilderung des Opfers und des
Berufungsklägers 2 insofern deckungsgleich, als unbestritten ist, dass B____ G____
packte und zu Boden brachte. Allerdings hat G____ zu Beginn seiner Einvernahme
vom 5. Januar 2018 nicht nur ausgesagt, dass B____ ihn gepackt und zu Boden
geführt habe, sondern geschildert, er sei nach einem Faustschlag ins Gesicht zu
Boden gegangen (Akten S. 1004), wie es dann auch in die Anklageschrift
übernommen worden ist. Im weiteren Verlauf dieser Einvernahme erwähnt er diesen
ersten Faustschlag nicht mehr, sondern nur, dass der ihm unbekannte Mann ihn
gepackt habe (Akten S. 1008). Nach dem ersten Angriff sei er zu Boden gegangen
‒ mit oder ohne den Angreifer wisse er nicht mehr. Er glaube, er habe
sich zu wehren versucht. Es sei sehr schnell gegangen (Akten S. 1020). Er könne
nicht sagen, wie oft er mit Fäusten geschlagen worden sei. Er sei am Boden
gelegen und habe nur noch Schläge gespürt. Erst habe er versucht, sich zu
wehren, dann habe er nicht mehr reagieren können (Akten S. 1022). In der
Einvernahme vom 22. Februar 2018 schildert er diesen ersten Faustschlag nicht
mehr. Die Person sei auf ihn zugekommen, habe ihn am Kragen gepackt, und es sei
zu einem Gerangel gekommen. Er sei dann zu Boden gefallen und mehrere Leute
seien gekommen (Akten S. 1354). Er sei mit dieser Person zu Boden gefallen, und
kurz darauf habe er Tritte gegen den Kopf gespürt. Dann könne er sich nur
erinnern, dass der Krankenwagen gekommen sei (Akten S. 1355). In beiden
Einvernahmen hat das Opfer ausgesagt, am Boden liegend habe er gehört, wie
jemand «wur, wur» rufe, was auf Türkisch «schlagen, schlagen» heisse (Akten S.
1004, 1354). In der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wurde G____ als Zeuge
befragt und schilderte erneut, wie er unvermittelt mit «du macht Probleme bei
uns im Lokal» angesprochen worden sei. Er räumte ein, er wisse nicht mehr, «ob
er mir eine Faust gab oder wie auch immer». Jedenfalls sei er zu Boden gegangen
und wisse nur noch, dass er Tritte gespürt habe, hauptsächlich in der
Kopfregion. Dann habe er das Bewusstsein verloren und sei im Spital wieder
aufgewacht. Nach dem ersten Schlag sei er nicht mehr aufgestanden. Er sei am
Boden gelegen, die Gruppe sei auf ihn zugekommen und er habe nicht mehr
aufstehen können. Er würde die Beteiligten nicht erkennen, da er diese weder
vorher noch nachher je gesehen habe (Akten S. 2851 f.).

 

Die Aussagen von
G____ sind, soweit sie den Beginn der Übergriffe betreffen, glaubhaft. Dass er
keine Angaben zu der Gruppe machen könne, aus der sich der erste Angreifer gelöst
habe, hat er plausibel damit erklärt, dass er nicht auf diese Leute geachtet
habe, da er nicht gewusst habe, dass er mit diesen zu tun haben würde. Er sei
von einer Person aus dieser Gruppe angesprochen worden mit «du machst Probleme
in unserem Club». Dass er den ihm unbekannten B____ mit «was schaust du»
angesprochen habe, sei eine komische Behauptung, da er sich bewusst sei, dass
es nicht gut herauskomme, wenn man eine Gruppe Männer so anspreche. Und dass er
«ich ficke euch jetzt alle» gesagt habe und nach hinten gegriffen habe, als ob
er eine Waffe hervornehme, stimme auch nicht. Er sei nicht lebensmüde und
beleidige und bedrohe eine Gruppe Männer. Eine Waffe habe er nicht bei sich
gehabt (Akten S. 1354-1356). Die Aussage des Opfers, nachdem es zu Boden
gegangen sei, sei es nicht wieder aufgestanden, ist widerlegt. Allerdings
spricht dies nicht gegen seine Glaubwürdigkeit für die Anfangsphase der
Auseinandersetzung. Die späteren Erinnerungslücken sind ohne weiteres erklärbar
durch die später erlittenen Kopfverletzungen und die im Gutachten des IRM erwähnte
Amnesie zum Ereignis (Akten S. 1792). Es liegen keine Anhaltspunkte vor,
dass das Opfer die Täter übermässig oder falsch belasten würde. Es hat keinen
der Beschuldigten als Täter identifizieren können und keine Schadenersatz- oder
Genugtuungsforderung gestellt.

 

Demgegenüber vermag
die Darstellung des Berufungsklägers 2 nicht zu überzeugen. Es ist weder ein
Grund ersichtlich, weshalb das Opfer einen Streit mit den ihm unbekannten Männern
suchen sollte, noch wäre dies angesichts der Kräfteverhältnisse ratsam gewesen.
Auch dass das Opfer hinter sich gegriffen und so den Anschein erweckt habe,
nach einer Waffe zu greifen, ergibt keinen Sinn, da G____ keine solche mit sich
führte. Einleuchtend ist hingegen aufgrund der vorangegangenen
Auseinandersetzung zwischen dem Opfer und J____ in der H____-Bar, dass der mit J____
bekannte Berufungskläger 2 («Ich bin auch ab und zu in der H____-Bar. Ich kenne
den Chef J____.»: Akten S. 576) die vom Opfer erinnerten Worte «du machst
Probleme in unserer Bar» aussprach, ihn zu Boden brachte und damit den
nachfolgenden Angriff initiierte. Die aus den genannten Gründen unglaubhafte
Behauptung, das Opfer sei der Aggressor gewesen und habe zu Boden gebracht und auf
Waffen kontrolliert werden müssen, entstand offensichtlich aus dem
Erklärungsbedarf heraus, dass sich DNA des Berufungsklägers 2 an den Kleidern
des Opfers fand. Dass es aufgrund der offensichtlichen Unterlegenheit des unbewaffneten
Opfers nicht nachvollziehbar ist, dass es eine Gruppe von Männer angegriffen
haben soll, hat wohl zu der jüngsten dramatisierten Sachverhaltsversion des
Zeugen E____ geführt, wonach G____ tatsächlich ein Messer auf sich getragen und
mit diesem herumgefuchtelt haben soll. Wie erwähnt, entspricht dies offensichtlich
nicht den Tatsachen und wird auch vom Berufungskläger 2 bestritten.

 

Der
Berufungskläger 2 will das Opfer zu Boden gebracht und nach Waffen abgesucht
haben. Dann sei das Opfer weggegangen, und der Berufungskläger 2 habe sich
wieder ins Innere des Lokals «L____» begeben. Daher habe er erst den Schluss
der Übergriffe mitbekommen, als er auf der Suche nach seinen Handys wieder ins
Freie getreten sei und diese von einer Person wieder entgegengenommen habe, was
auf dem eingereichten Video zu sehen sei (Aussagen in der Berufungsverhandlung:
Akten S. 3302 f.). Auch das behauptete Verhalten nach dem Kontakt mit dem Opfer
ist unglaubhaft. Dass er das Opfer nach dessen angeblich derart aggressiven
Auftreten einfach ziehen liess und nach dieser Episode auch keinerlei
Nachbesprechung innerhalb der Gruppe um B____ erfolgt sein soll, sondern er
sich sogleich wieder ins «L____» begeben haben will, erscheint lebensfremd. Es ist
offensichtlich, dass B____ sich von den Übergriffen auf das Opfer distanzieren
will, wehalb eine Zäsur zwischen seinem Erstkontakt mit dem Opfer und den
weiteren Übergriffen behauptet wird, die er im Innern des Lokals gar nicht
mitbekommen haben will. In der Berufungsverhandlung hat der rechtskräftig
beurteilte und als Zeuge befragte F____ spätere Szenen der Übergriffe
geschildert, bei denen B____ ebenfalls beteiligt gewesen sei, wenn auch
angeblich nur schlichtend. Auf die Frage, was B____ gemacht habe, sagte er «Er
hat uns auseinandergenommen, nur das.» «Er hat uns auseinandergenommen. Leute
gehalten, dass nicht mehr passiert» (Akten S. 3312). Dies widerspricht der
Behauptung des Berufungsklägers 2, er habe die Übergriffe auf G____ nur am
Schluss wahrgenommen und sich in keiner Weise daran beteiligt. Es kann jedoch
nicht ausgeschlossen werden, dass der Zeuge F____ ‒ wie bereits E____
‒ versuchte, die Berufungskläger in ein möglichst günstiges Licht zu
rücken und auch diese Aussage, wie die entlastenden Depositionen E____s, nicht
zutrifft. Dass er von jemandem sein Handy übernommen habe, hat der
Berufungskläger bereits ausgesagt, bevor die Verteidigung des Berufungsklägers
1 das Handyvideo eingereicht hat, damals sprach er allerdings noch von einem
Gerät. In der Verhandlung des Zwangsmassnahmengerichts vom 2. Februar 2018
sagte er jedoch, das Handy habe gleich vor dem Eingang des H____ gelegen, wo er
G____ zu Boden gebracht habe. Jemand habe es ihm dann gegeben (Akten S. 573).
Tatsächlich sieht man auf dem eingereichten Video (Zeitangabe 00:09-00:10), wie
der Berufungskläger links im Bild steht und Handkontakt mit einer Person hat,
die sich zuvor in brutaler Weise am Kampfgeschehen um den am Boden liegenden G____
beteiligt hat. Auf den Videobildern erscheint es jedoch eher so, als grüssten
sich die beiden Männer als dass ein Mobiltelefon übergeben würde. Die
unbekannte Person müsste dieses ausserdem während der vorangegangenen
Übergriffe auf das Opfer ständig in der Hand gehalten haben, was abwegig
erscheint. Und falls doch eine Übergabe stattgefunden haben sollte, war es
eindeutig nicht so, dass dieses Gerät vor dem H____ am Boden lag und dem
Berufungskläger 2 dort übergeben wurde. Was die Vorinstanz schliesslich mit
Recht als lebensfremd bezeichnet, ist, dass der Berufungskläger 2 nach dem
Verlassen des Lokals gesehen haben will, wie zahlreiche Personen ‒
darunter ihm offenbar bekannte wie derjenige, der ihm sein Handy zurückgab
‒ die Person traktierten, welche ihn kurz zuvor angegriffen haben soll.
Es erscheint ausgeschlossen, dass er ohne jedes Interesse am Geschehen sein
Handy geholt und den Tatort verlassen haben will.

 

Wie der
Berufungskläger 2 das Opfer zu Boden gebracht hat ‒ mittels Faustschlags
oder in anderer Weise ‒, muss offenbleiben. Mit Ausnahme des zu Boden
Bringens des Opfers, welches den Beginn der Übergriffe darstellte, ist auch
nicht erstellt, ob und in welcher Form sich der Berufungskläger 2 weiter aktiv
daran beteiligt hat. Wie erwähnt bleibt auch die exakte Verortung des
Geschehens im Zeitfenster von rund drei Minuten unklar, welche gemäss
Videoaufzeichnung des «[...]» zwischen der Ankunft des Opfers am Tatort (Zeitangabe:
06:31:09) und den letzten Übergriffen (Zeitangabe: 06:34:32) verstrichen sind
(Videoauswertung: Akten S. 980-1001).

 

3.         Rechtliches

 

3.1      Versuchte
schwere Körperverletzung

 

Die Vorinstanz
hat zutreffend festgehalten, dass die G____ zugefügten Verletzungen nicht den
Schweregrad einer schweren Körperverletzung erreichten, sondern eine einfache
Körperverletzung darstellen. Unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung (BGer 6B_1024/2017, E. 2.2.1; 6B_1180/2015, E. 4.1), welche
Fusstritte gegen den Kopf einer am Boden liegenden Person unabhängig von
allfälligen erschwerenden Momenten als versuchte schwere Körperverletzung
qualifiziert, ist jedoch vorliegend eine solche gegeben. Wie die Vorinstanz
richtig festhält, entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Fusstritte
gegen den Kopf eines am Boden liegenden Menschen zu schweren Beeinträchtigungen
der körperlichen Integrität führen können und es ist nur dem Zufall zu
verdanken, dass sich G____ nicht in unmittelbarer Lebensgefahr befand und er
keine bleibende Schädigung des Gehirns davongetragen hat.

 

Die Vorinstanz
hat weiter die Voraussetzungen für die Annahme mittäterschaftlichen
Zusammenwirkens dargelegt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist
derjenige Mittäter, der bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines
Delikts vorsätzlich und in massgeblicher Weise mit anderen Tätern
zusammenwirkt, sodass er als Hauptbeteiligter dasteht (BGE 133 IV 76 E. 2.7;
130 IV 58 E. 9.2.1). In subjektiver Hinsicht genügt das blosse Wollen der Tat
allein nicht, es ist allerdings nicht erforderlich, dass der Mittäter an der
eigentlichen Tatausführung beteiligt ist oder sie zu beeinflussen vermag (BGE
130 IV 58 E. 9.2.1). Es ist erstellt, dass der Berufungskläger die Übergriffe
auf G____ initiierte, indem er diesen zu Boden brachte, worauf die umstehenden Personen
dem Opfer sogleich Schläge und Tritte gegen den Kopf versetzten. Dieses nahtlose
Zusammenwirken zeigt bereits, dass man sich vorgängig verständigt hatte,
gemeinsam in dieser Weise auf das Opfer einzuwirken ‒ ob sämtliche
Beteiligten Personen diesen Vorsatz bereits zu diesem Zeitpunkt gefasst hatten
oder sich dem Vorsatz der anderen Täter erst im Laufe des Geschehens
anschlossen, kann offenbleiben. Der vom Opfer gehörte Satz «du machst Ärger in unserer
Bar [Hervorhebung durch Gerichtsschreiber]» belegt den vorgefassten Tatplan
zusätzlich, ebenso die anfeuernden Rufe «wur, wur». Die vom Berufungskläger
sinngemäss geltend gemachte Notwehrsituation bestand nicht, sondern er brachte G____
zu Boden und erlaubte es so seinen Mittätern, gemeinsam gegen dessen Kopf zu
Treten. Bei diesem Zusammenwirken ist es unerheblich ob der Berufungskläger 2
das Opfer mit einem Faustschlag oder in anderer Weise zu Boden gebracht hat und
auch, ob B____ dem Opfer dabei bereits erste Verletzungen zugefügt hat. Offen bleiben
kann im Weiteren, ob er sich auch noch in anderer Weise an den Übergriffen auf
das von ihm zu Boden gebrachte Opfer beteiligte, sei es unmittelbar danach oder
im weiteren Verlauf des Geschehens. In jedem Fall hat er mit den anderen
beteiligten Personen mittäterschaftlich zusammengewirkt. Dies gilt auch für den
Berufungskläger 1, der sich mit Schlägen und Tritten an den Übergriffen
beteiligt hat. 

 

Beide
Berufungskläger haben nach dem Gesagten den Vorsatz einer schweren Körperverletzung
mitgetragen. Sie haben sich für die versuchte schwere Körperverletzung in Form ihrer
eigenen Tatbeiträge und jener ihrer Mittäter zu verantworten.

 

3.2      Angriff

 

3.2.1   Angriff
ist die einseitige, von feindseligen Absichten getragene, gewaltsame Einwirkung
auf den Körper eines oder mehrerer Menschen, die den Tod oder die
Körperverletzung eines Angegriffenen oder eines Dritten zur Folge hat. Der
körperliche Angriff muss von mindestens zwei Personen ausgehen, wobei es genügt,
wenn sich die eine dem bereits in Gang gesetzten Angriff einer anderen
anschliesst. Die Beteiligung kann auf jede Art erfolgen, solange die
Beteiligten an Ort und Stelle in das Geschehen eingreifen (BGer 6B_56/2020 vom
16. Juni 2020 E. 2.3.2). Denkbar ist also auch eine bloss psychische oder
verbale Beteiligung ‒ etwa durch Anfeuern, Ratschläge Erteilen, Warnen
vor Gefahren ‒ immer vorausgesetzt, dass mindestens zwei
Angreifer körperlich aktiv werden (Stefan
Maeder, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 134 StGB
N 8). 

 

Die
Todes- oder Verletzungsfolge ist objektive Strafbarkeitsbedingung. Es handelt
sich beim Angriff ‒ wie beim Raufhandel ‒ mithin um ein abstraktes
Gefährdungsdelikt, obschon ein Erfolg eintreten muss. Vorausgesetzt ist
mindestens eine einfache Körperverletzung im Sinne von Art. 123 StGB (BGer
6B_745/2017vom 12. März 2018 E. 2.4; BGE 135 IV 152 E. 2.1.1). Anders
als bei Raufhandel ist die Bedingung nicht erfüllt, wenn lediglich der
Angreifer verletzt wird, sondern es braucht die Verletzung eines der
Angegriffenen oder eines Dritten. Denn nur gegenüber diesen Personen
manifestiert sich die mit dem Tatbestand des Angriffs sanktionierte abstrakte
Gefahr (Stefan Maeder,
a.a.O., Art. 134 StGB N 10; BGer 6B_56/2020 vom 16. Juni 2020
E. 2.3.2.). 

 

In subjektiver
Hinsicht ist Vorsatz erforderlich, wobei Eventualvorsatz genügt. Der Vorsatz
richtet sich auf die Beteiligung am Angriff; entsprechend ihrer Bedeutung als
objektive Strafbarkeitsbedingung muss die Todes- oder Verletzungsfolge dagegen
nicht vom Vorsatz umfasst sein (BGer 6B_56/2020 vom 16. Juni 2020 E. 2.3.2; BGE 137 IV 1 E. 4.2.3).

 

A____ hat sich
mit seinem Einwirken auf das am Boden liegende Opfer gemeinsam mit den weiteren
Teilnehmern seiner Gruppe zweifellos des Angriffs schuldig gemacht. Das trifft
aber auch für B____ zu. Die Beteiligung an einem Angriff setzt keine andauernde
tätliche Einwirkung auf das Opfer voraus, sondern es genügt, wenn der Angriff
vom Täter unterstützt wird. Nach zutreffender Auffassung der Vorinstanz ist das
bereits aktiv geschehen, indem der Berufungskläger B____ dem Opfer
entgegengetreten ist und es gepackt und zu Boden gebracht hat. Zumindest
psychisch hat er danach auch an den Schlägen und Tritten der weiteren
Beteiligten gegen das Opfer teilgenommen, nachdem dieses am Boden lag. Er hat
den Angriff eingeleitet, den Boden für die weiteren Gewaltakte bereitet und mit
seinem Vorgehen den Angriff auch psychisch unterstützt. 

 

3.2.2   Es
stellt sich die Frage, ob anstelle von Angriff nur der mildere Raufhandel
gegeben ist. Art. 134 StGB schliesst die Strafbarkeitslücke, die Art. 133
StGB (Raufhandel) offenlässt, weil Raufhandel nicht vorliegt, wenn die eine
Partei angreift, die andere aber passiv bleibt. Angriff setzt wirkliche
Passivität des Angegriffenen voraus, worunter lediglich die sogenannte
Schutzwehr fällt. Sie umfasst jedes Tun, das nicht bereits eine Tätlichkeit
gegen den Angreifer ist. Dagegen führt schon die sogenannte Trutzwehr dazu,
dass nicht mehr Angriff, sondern Raufhandel vorliegt: ein einziger Abwehrschlag
macht die Auseinandersetzung zum Raufhandel, wenngleich der tätlich Abwehrende,
solange er nur im Rahmen der Notwehrbefugnis tätlich wird, nach Art. 133
Abs. 2 StGB straflos bleibt (BGer 6B_745/2017 vom 12. März 2018
E. 2.3; BGE 135 IV 152 E. 2.1.1; Stefan Maeder, a.a.O. Art. 134 StGB N 6).

 

Durch den ersten
Gewaltakt ging G____ unbestrittenermassen zu Boden und wurde in der Folge
sogleich weiter angegriffen und mit heftigen Schlägen und Tritten traktiert.
Nach dem Beweisergebnis markiert sodann dieses erste zu Boden Bringen den
Beginn des Angriffs. Da es in diesem Zusammenhang zu einem Gerangel gekommen
sein mag, stellt sich angesichts der Gegenwehr des Opfers die Frage, ob die
rechtliche Qualifikation als Angriff zutreffend ist, oder ob stattdessen von
einem Raufhandel im Sinne von Art. 134 StGB auszugehen ist. Für die Annahme
eines Raufhandels spricht auf den ersten Blick, dass den Beschuldigten das
gesamte Tatgeschehen ab dem ersten Übergriff durch B____ mittäterschaftlich
zugerechnet wird und sich das Opfer in der ersten Phase und somit während des
Angriffs tätlich zur Wehr gesetzt hat.

 

Der Strafrahmen
des Raufhandels reicht bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe. Art. 133 StGB schützt
primär das öffentliche Interesse, Schlägereien zu verhindern und in zweiter
Linie das Individualinteresse der Opfer von solchen Schlägereien (BGE 141 IV 454, S.
458). Der Angriff soll den vorangehenden Art. 133 in Fällen ergänzen, die
deshalb nicht als Raufhandel qualifiziert werden können, weil zwar eine Partei
tätlich angreift, die andere aber passiv bleibt. Bei Erlass der Bestimmung
dachte der Gesetzgeber an aggressive Übergriffe von Rockerbanden,
Hooligans, Skinheads, Neonazis oder ähnlichen Gruppen. Seit den 70er-Jahren
sollen sich solche Angriffe auf mehr oder weniger wehrlose Opfer gehäuft haben
(z. B. auf Asylsuchende, auf Homosexuelle oder auf Fans der gegnerischen
Fussballmannschaft; vgl. Botschaft 1985, 1041).

 

Das Opfer hat
sich im vorliegenden Fall keineswegs willentlich auf eine tätliche
Auseinandersetzung mit mehreren Kontrahenten eingelassen. Es musste in der
ersten Phase vielmehr von einer eins-gegen-eins-Konstellation ausgehen, bei
welcher eine Gegenwehr zweifellos aussichtsreicher erschien als gegen die
spätere Übermacht von Angreifern. G____ hatte in dieser ersten Phase keinen
Vorsatz, sich an einem Raufhandel zu beteiligen, wogegen es B____ zu diesem
Zeitpunkt bereits klar war, dass weitere Angreifer ihn später unterstützen
würden. Da das Opfer zum Zeitpunkt der physischen Einmischung der weiteren
Täter passiv war, lag aus seiner Perspektive zu keinem Zeitpunkt eine Situation
vor, welche als Raufhandel zu qualifizieren wäre. Das gewählte Vorgehen, bei
welchem aus einer Tätergruppe zuerst ein Einzelner das Opfer zu Boden bringt
und dieses erst dann von der ganzen Gruppe traktiert wird, ist vermehrt zu
beobachten. Es ist nicht einzusehen, weshalb die Täter bei einem von Anfang an
so geplanten Vorgehen nach ihrem Einwirken auf ein wehrloses Opfer davon
profitieren sollten, dass der Strafrahmen des Raufhandels statt bis zu fünf
lediglich bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe reicht (und zudem im Unterschied
zum Angriff keine Katalogtat der obligatorischen Landesverweisung nach Art. 66a
lit. b StGB darstellt). Eine solche Privilegierung wäre stossend und würde dem
vorliegenden Sachverhalt auch nicht gerecht: B____ initiierte mit seinem
Übergriff den bereits von sämtlichen Mittätern geplanten Angriff, weshalb es
richtig erscheint, keine Zäsur zwischen dieser Anfangsphase und dem Hinzukommen
der weiteren Täter anzunehmen und den gesamten Ablauf als Angriff zu
qualifizieren.

 

Gemäss
Bundesgericht kann es nach einem Raufhandel, bei welchem sich das Opfer
definitionsgemäss zur Wehr setzen muss, zusätzlich zu einem Angriff kommen. Der
Angriff kann sich unmittelbar aus einem Raufhandel heraus entwickeln, wenn die
Angreifer nach Schluss der wechselseitigen Auseinandersetzung mit
Gewaltanwendungen weiterfahren und ein Opfer traktieren, das sich nicht mehr
wehrt (BGE 118 IV 227; dazu Maeder, a.a.O., Art. 134 N 6, 18).
Bei einer Unterteilung des Sachverhalts in zwei Abschnitte wären somit
allenfalls zusätzliche Schuldsprüche denkbar. Der als Auftakt zum Angriff
geplante erste Übergriff durch B____ könnte aufgrund der Gegenwehr des Opfers
zusätzlich als Raufhandel der Beschuldigten qualifiziert werden, wobei ihnen
für die erste Phase eine irgend geartete psychische Unterstützung nachzuweisen
wäre. Dies würde jedoch zu einem zusätzlichen Schuldspruch führen was aufgrund
des Verbotes einer reformatio in peius bereits aus formellen Gründen ausser
Betracht fällt.

 

3.2.3   Es
bleibt demnach bei der vorinstanzlichen rechtlichen Würdigung, und es ergeht
bezüglich beider Berufungskläger Schuldspruch wegen Angriffs.

 

3.3      Konkurrenzen

 

Die Vorinstanz
ist im Falle beider Berufungskläger zu einer Verurteilung sowohl wegen Angriffs
als auch wegen versuchter schwerer Körperverletzung gelangt. Sie hat das
Vorliegen echter Konkurrenz damit begründet, dass zwischen den Tatbeständen des
Angriffs und Körperverletzungsdelikten (Art. 122 ff. StGB) echte Konkurrenz
bestehe, wenn die Person, die während des Angriffs verletzt wurde, lediglich
eine einfache Körperverletzung erlitt, obgleich sie einer weitergehenden
Gefährdung ausgesetzt war (BGE 135 IV 152 E. 2.1). Im vorliegenden Fall habe G____
nur eine einfache Körperverletzungen im Sinne von Art. 123 StGB erlitten, die
Fusstritte gegen seinen Kopf hätten jedoch das hohe Risiko schwerer
Verletzungen mit sich gebracht, weshalb von echter Konkurrenz zwischen den
Tatbeständen von Art. 122 und Art. 134 StGB auszugehen sei.

 

Wenn das
anlässlich eines Angriffs begangene vorsätzliche oder fahrlässige Verletzungs-
oder Tötungsdelikt einem Angreifer nachgewiesen werden kann, besteht zwischen
den Art. 111 ff. bzw. 122 ff. und Art. 134 prinzipiell echte Konkurrenz (BGE 118 IV 227,
229; 135 IV 152, 154). Eine
Ausnahme von der besagten Regel soll es nach herrschender Lehre und
Rechtsprechung dann geben, wenn neben der verletzten oder getöteten Person
niemand sonst angegriffen bzw. konkret gefährdet wurde. Diesfalls werde Art.
134 durch den Verletzungstatbestand konsumiert (BGE 118 IV 227,
229; 135 IV 152, 154).
Echte Konkurrenz soll allerdings vorliegen, wenn die während des Angriffs
verletzte Person lediglich einfache Körperverletzungen erlitt, obgleich sie
einer weitergehenden Gefährdung (z.B. schwere Körperverletzung, Tötung)
ausgesetzt war (Maeder, in: Basler
Kommentar StGB, 4. Auflage 2019, Art. 134 N 12-13 mit Hinweis auf BGE 135 IV 152, 154;
BGer 6B_926/2009 vom 15. 12.
2009, E. 2.1; BGer 6B_373/2011 vom 14.
11. 2011,  E. 3.4 f.; BGer 6B_98/2013 vom 10. 6.
2013, E. 3.2). Die Begründung der Vorinstanz für das Vorliegen von echter
Konkurrenz vermag vor diesem Hintergrund nicht zu überzeugen, hat sie die
Beschuldigten doch neben dem Angriff nicht der einfachen Körperverletzung,
sondern der versuchten schweren Körperverletzung schuldig gesprochen, womit die
drohende weitergehende Schädigung des Opfers im Umfang einer schweren
Körperverletzung bereits durch das versuchte Verletzungsdelikt abgegolten ist
und nicht die zusätzliche Anwendung des Angriffstatbestandes begründen kann.
Die überschiessende Gefährdung besteht im vorliegenden Fall allerdings noch in
der nicht eingetretenen und auch nicht als Versuch angeklagten Tötung des
Opfers, welche bei einem solchen Tatvorgehen auch nicht auszuschliessen war.
Nach der oben zitierten Rechtsprechung liegt somit ein Fall von echter
Konkurrenz vor. Nach einer Mindermeinung in der Lehre wäre ohnehin in jedem
Fall echte Konkurrenz anzunehmen, da die Annahme, zwischen einem
Verletzungsdelikt und Art. 134 könne unechte Konkurrenz bestehen, die Natur von
Art. 134 als abstraktes Gefährdungsdelikt verkenne: Auch die Verletzung oder
Tötung von Dritten genüge als objektive Strafbarkeitsbedingung. Es werde somit
nicht nur die abstrakte Gefährdung des oder der Angegriffenen, sondern auch von
Dritten durch Art. 134 erfasst. Diese abstrakte Gefährdung von Dritten könne
aber durch die Verurteilung wegen eines Verletzungsdelikts zum Nachteil des
Angegriffenen gerade nicht abgegolten werden (Maeder,
a.a.O. N 14).

 

Es ist somit von
echter Konkurrenz der beiden Tatbestände auszugehen, und es erfolgt eine
entsprechende Verurteilung. Dass der Unrechtsgehalt des Angriffs bei dieser
Konstellation weitestgehend bereits von der mittäterschaftlich begangenen
versuchten schweren Körperverletzung erfasst ist, wird bei der Asperation im
Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen sein.

 

4.         Strafzumessung

 

4.1      Die
Vorinstanz hat die Einsatzstrafe für die versuchte schwere Körperverletzung und
den Angriff aufgrund des objektiven Tatverschuldens auf 20 Monate Freiheitsstrafe
bemessen. Die Einsatzstrafe ist jedoch anhand der schwersten Tat zu bilden. Vorliegend
ist dies der Tatbestand der schweren Körperverletzung, dessen Strafrahmen
Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren vorsieht.

 

Zur Feststellung
des Tatverschuldens wurde vorinstanzlich berücksichtigt, dass das Opfer
erheblich verletzt worden sei und deswegen mehrfach hospitalisiert, operiert und
notfallmässig nachoperiert habe werden müssen. Die Verletzungen hätten einen
längeren Heilungsprozess zur Folge gehabt, wobei der Geschädigte nach beinahe
einem Jahr noch immer von Kopf- und Nackenschmerzen sowie einem Taubheitsgefühl
an der Lippe berichte. Vom Verletzungserfolg her sei die erlittene Verletzung
der körperlichen Integrität im obersten Bereich einer einfachen
Körperverletzung anzusiedeln, weshalb kaum entlastend zu berücksichtigen sei,
dass es beim Versuch ein er schweren Körperverletzung geblieben sei.
Verschuldenserhöhend sei das Vorgehen der Beschuldigten zu werten, welches von
einer hohen Gewaltbereitschaft und Brutalität zeuge. Durch ihr Zusammenwirken
hätten die Täter ein nicht berechenbares Risiko für die Gesundheit des Opfers
geschaffen. Es wurde festgestellt, das Verschulden betreffend die versuchte
schwere Körperverletzung wiege nicht mehr leicht.

 

Den Erwägungen
der Vorinstanz ist grundsätzlich zu folgen, doch erscheint die Einordnung des
Tatverschuldens nach den überzeugend dargelegten Tatumständen als zu mild. Es
würde im Falle einer in dieser Weise vollendeten schweren Körperverletzung mindestens
mittelschwer wiegen, was auf den oben genannten Strafrahmen umgelegt zu einer
Einsatzstrafe im Bereich von fünf, mindestens aber vier Jahren Freiheitsstrafe
führen müsste. Zutreffend hat die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass der
Verletzungserfolg im obersten Bereich anzusiedeln sei. Dem ist beizupflichten,
und insbesondere aufgrund der langen Heilungsdauer und der zahlreichen
Operationen wäre auch eine Anklage wegen vollendeter schwerer Körperverletzung
denkbar gewesen. Die Strafmilderung wegen des angenommenen Versuchs kann daher
sicher nicht mehr als 25 Prozent betragen ‒ auch die Vorinstanz will dies
kaum entlastend berücksichtigen ‒, was als Zwischenergebnis eine
Einsatzstrafe von drei Jahren ergibt.

 

In subjektiver
Hinsicht ist den Tätern nichts zugute zu halten, was sich bei der
Strafzumessung zu ihren Gunsten auswirken könnte. Die Vorinstanz hat hier im
Gegenteil zutreffend angeführt, die Motive der Beschuldigten ‒ Rache und
Selbstjustiz ‒ seien verschuldenserhöhend zu berücksichtigen.

 

Im Falle des
Berufungsklägers 1 hat die Vorinstanz aus dessen Nähe zu J____, welche sich aus
dem vorgängigen Besuch in dessen Lokal und den zahlreichen Kontakten nach der
Tat ergebe, geschlossen, dass A____ die treibende Kraft hinter den Übergriffen
auf das Opfer gewesen sei. Dies erscheint möglich, ist jedoch nicht
zweifelsfrei erstellt, weshalb die Einsatzstrafe aufgrund dessen nicht zu
erhöhen ist. Hingegen ist der Vorinstanz beizupflichten, dass sich die
zahlreichen, teilweise einschlägigen Vorstrafen des Berufungsklägers 1
straferhöhend auswirken müssen. Die Erhöhung um 4 Monate, welche die Vorinstanz
vorgenommen hat, erscheint dafür angemessen.

 

Aufgrund der
individuellen Tathandlungen des Berufungsklägers 2 hat die Vorinstanz keine
Anpassung der Einsatzstrafe vorgenommen. Auch die Täterkomponente wurde
insgesamt neutral gewertet. Die vorliegende Vorstrafe sei nicht einschlägig und
liege weit zurück. Er habe sich nicht geständig oder reuig gezeigt, sondern das
Opfer gar bezichtigt, der Aggressor gewesen zu sein. In der
Berufungsverhandlung hat der Verteidiger von B____ betont, dieser habe
inzwischen eine Umkehr in seinem Leben vollzogen, seine Schulden bereinigt und
sei aus den M____ ausgetreten (Plädoyer: Akten S. 3314). In der Berufungsverhandlung
verwies der Berufungskläger 2 auf das unter seiner M____-Tattoo tätowierte
Austrittsdatum, das auf den 20. Mai 2021 lautet und somit erst einen Monat
zurückliegt. Dass sich der Berufungskläger 2 dauerhaft aus diesem Umfeld
verabschiedet hat, wird er noch beweisen müssen. Die neutrale Wertung der
Täterkomponente ist nach wie vor korrekt und kann nicht zu einer Senkung der
Einsatzstrafe führen.

 

Daraus
resultiert eine Einsatzstrafe von 40 Monaten Freiheitsstrafe für den
Berufungskläger 1 und von 36 Monaten Freiheitsstrafe für den Berufungskläger 2.

 

4.2      In
einem nächsten Schritt ist die angemessene Strafe für den vorliegenden Angriff
zu bestimmen. Dass eine einfache Körperverletzung daraus resultierte und
mehrere Täter zusammenwirkten ist hier bereits notwendige Voraussetzung zur
Erfüllung des Tatbestands. Da die Verletzungen an der Grenze zu einer schweren
Körperverletzung liegen, ist das Tatverschulden innerhalb des Tatbestands
ebenfalls als mittelschwer einzustufen. Für die weiteren Tat- und
Täterkomponenten kann auf die Ausführungen zum Tatverschulden der versuchten
schweren Körperverletzung verwiesen werden. Daraus resultiert eine
Freiheitsstrafe von zwei Jahren.

 

4.3      Die
Einsatzstrafe ist in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Der
Unrechtsgehalt der gemeinschaftlich verübten Übergriffe auf das Opfer mit
Vorsatz bezüglich schwerer Verletzungen im Sinne von Art. 122 StGB ist bereits
durch die Verurteilung wegen versuchter schwerer Körperverletzung abgegolten
und weitere Opfer sind nicht vorhanden ‒ die Übergriffe auf C____ wurden
separat angeklagt, das Verfahren wurde diesbezüglich jedoch wegen Verletzung
des Anklageprinzips eingestellt. Aufgrund der weitergehenden Gefährdung des
Opfers ist die Einsatzstrafe lediglich geringfügig um drei Monate zu erhöhen
(siehe dazu E. 3.3).

 

4.4      Das
Berufungsgericht erachtet nach dem Gesagten für den Berufungskläger 1 eine
Freiheitsstrafe von 43 Monaten und für den Berufungskläger 2 eine solche von 39
Monaten als angemessen. Die vorinstanzlichen Sanktionen von 24 und 20 Monaten
erweisen sich damit als klar zu tief. Die Vorinstanz hat offengelegt, sie
erachte eigentlich eine Einsatzstrafe von 24 Monaten für angemessen, tue sich
jedoch schwer, über den Antrag der Staatsanwaltschaft hinauszugehen. Aufgrund
der Tatsache, dass lediglich die Beschuldigten ein Rechtsmittel ergriffen
haben, ist eine Verschärfung der Sanktion jedoch ausgeschlossen und die
erstinstanzlich bemessenen Freiheitsstrafen sind unverändert auszusprechen.

 

4.5      Die
beurteilten Taten haben sich bereits am 31. Dezember 2017 ereignet und liegen
demnach bereits rund dreieinhalb Jahre zurück. Unter dem Titel des
Beschleunigungsgebots wäre daher eine leichte Reduktion der Strafe zu
diskutieren. Auch nach einer solchen Reduktion lägen die als angemessen
betrachtete Freiheitsstrafen aber noch deutlich über jenen der Vorinstanz. Aus
demselben Grund hat es auch keinen Einfluss auf die Strafhöhe, dass im Falle
des Berufungsklägers 1 eine Zusatzstrafe zum rechtskräftigen Urteil des
Strafgerichts Basel-Stadt vom 8. Mai 2020 auszusprechen ist, mit welchem er zu
einer bedingten Freiheitsstrafe von 22 Monaten verurteilt worden ist.

 

4.6      Der
Berufungskläger 1 ist somit zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, der
Berufungskläger 2 zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten zu verurteilen.

 

Die Vorinstanz
hat beide Strafen zu Recht unbedingt ausgesprochen. Im Falle des
Berufungsklägers 1 ist aufgrund der zahlreichen, teilweise einschlägigen
Vorstrafen eine Schlechtprognose zu stellen, welche den bedingten Strafvollzug
verunmöglicht (siehe dazu die zutreffende Auflistung im Urteil der Vorinstanz:
Akten S. 2955). Der Berufungskläger 2 wurde innert fünf Jahren vor Tatbegehung
zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt, weshalb der
bedingte Strafvollzug gemäss Art. 42 Abs. 2 StGB nur beim Vorliegen besonders
günstiger Umstände zu gewähren wäre. Da solche nicht zu erkennen sind ‒
auf den erst kürzlich erfolgten Austritt aus der M____-Vereinigung wurde
bereits hingewiesen (E. 4.1) ‒ ist seine Strafe ebenfalls unbedingt
auszusprechen. Beiden Berufungsklägern ist die ausgestandene Untersuchungshaft
in Anwendung von Art. 51 StGB anzurechnen. Hingegen sind die gestellten
Genugtuungs- und Entschädigungforderungen für die ausgestandene Haft bei diesem
Verfahrensausgang abzuweisen.

 

5.         Landesverweisung

 

5.1      Nach dem Gesetzeswortlaut verweist
das Gericht den Ausländer, der wegen einer Katalogtat verurteilt wird,
unabhängig von der Höhe der Strafe für 5 bis 15 Jahre des Landes. Das
ausnahmeweise Absehen von einer Landesverweisung wegen Vorliegens eines
Härtefalls wird in Art. 66a Abs. 2 StGB geregelt.

 

Beide Anlasstaten ‒ schwere Körperverletzung und Angriff ‒
stellen Katalogtaten der obligatorischen Landesverweisung nach Art. 66a
Abs. 1 lit. h StGB dar ‒ der Versuch ist dabei dem vollendeten
Delikt gleichgestellt (BGE 144 IV 168 E. 1.4.1). Von der Landesverweisung
kann damit nur ausnahmsweise abgesehen werden, wenn sie kumulativ einen
schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des
Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (Art. 66a Abs. 2 StGB).
Die Härtefallklausel dient der Umsetzung des Verhältnimässigkeitsprizips (vgl.
Art. 5 Abs. 2 BV). Sie ist restriktiv anzuwenden (BGE 146 IV 105
E. 3.4.2; 145 IV 364 E. 3.2; 144 IV 332 E. 3.3.1, publ. in: Pra
6/2019 S. 698). Die strafrechtliche Landesverweisung führt nach dem
Willen des Gesetzgebers zu einer klaren Verschärfung der bisherigen
ausländerrechtlichen Ausweisungspraxis (BGE 145 IV 55 E. 3.4 und E. 4.3).
Zur kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art.
66a Abs. 2 StGB lässt sich der Kriterienkatalog der Bestimmung über den «schwerwiegenden persönlichen Härtefall» in Art. 31
Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) heranziehen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2;
144 IV 332 E. 3.3.2; BGer 6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019 E. 1.7).

 

Zwar
ist gemäss der neueren ausländerrechtlichen Rechtsprechung nach rund
zehnjähriger rechtmässiger Aufenthaltsdauer regelmässig davon auszugehen, dass
die sozialen Beziehungen in diesem Land so eng geworden sind, dass es für eine
Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf; im Einzelfall kann es sich
freilich anders verhalten und die Integration zu wünschen übrig lassen (BGE 144
I 266 E. 3.9; BGer 6B_2/2019 vom 27. September 2019
E. 7.2.1, 8.5; 6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.5.5; 6B_48/2019
vom 9. August 2019 E. 2.6). In diesem Zusammenhang gilt, wie das Bundesgericht
betont: «Die Landesverweisung wird überwiegend eine Härte bewirken. Sie ist
denn auch eine strafrechtliche Massnahme, die nach der Zielsetzung des
Gesetzgebers primär als sichernde Massnahme zu verstehen ist. Ihre causa liegt
in der Delinquenz der betroffenen Person selber. Ein langjähriger Aufenthalt in
der Schweiz oder familiäre oder private Verhältnisse bilden keinen Freipass für
Straftaten (…)» (BGer 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.6; 6B_627/2018
vom 22. März 2019 E. 1.3.2, E. 1.4). So ist denn selbst bei Ausländern,
die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind, keine Sonderregelung
anzunehmen, sondern die Härtefallprüfung anhand der gängigen
Integrationskriterien vorzunehmen. Der besonderen Situation wird dabei insoweit
Rechnung getragen, als eine längere Aufenthaltsdauer, zusammen mit einer guten
Integration ‒ beispielsweise aufgrund eines Schulbesuchs in der Schweiz ‒
in aller Regel als starkes Indiz für das Vorliegen von genügend starken
privaten Interessen und damit für die Bejahung eines Härtefalls zu werten ist.
Bei der allenfalls anschliessend vorzunehmenden Interessenabwägung als zweite
kumulative Voraussetzung ist der betroffenen Person mit zunehmender
Anwesenheitsdauer ein gewichtigeres privates Interesse an einem Verbleib in der
Schweiz zuzubilligen. Hingegen kann davon ausgegangen werden, dass die in der
Schweiz verbrachte Zeit umso weniger prägend war, je kürzer der Aufenthalt und
die in der Schweiz absolvierte Schulzeit waren, weshalb auch das private
Interesse an einem Verbleib in der Schweiz weniger stark zu gewichten ist (BGE
146 IV 105 E. 3.4.4).

 

Allgemein
ist unter dem Titel der Integration neben familiären und sonstigen privaten
Beziehungen vor allem zu berücksichtigen, ob der Ausländer in beruflicher und
finanzieller Hinsicht in der Schweiz gut verankert ist und ob er die an seinem
Wohnort gesprochene Landessprache beherrscht. Spielt sich das
gesellschaftliche Leben einer ausländischen Person primär mit Angehörigen des
eigenen Landes ab, spricht dies eher gegen die Annahme einer gelungenen
Integration. Ebenso ist eine erfolgreiche Integration zu verneinen, wenn eine
Person kein Erwerbseinkommen erwirtschaften kann, welches ihren Konsum zu
decken vermag, und etwa während einer substanziellen Zeitdauer von
Sozialleistungen abhängig ist (BGer 6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019
E.  1.7.2; 6B_793/2019 vom 12. September 2019 E. 2.3.2; 2C_221/2019
vom 25. Juli 2019 E. 2.3). Die Respektierung der rechtsstaatlichen Ordnung und
der Werte der Bundesverfassung ist grundsätzlich ebenfalls ein Kriterium für
die (ausländerrechtliche) Integration (BGer 6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019
E. 1.7.2). Es wird zwar naturgemäss bei der strafrechtlichen
Landesverweisung nicht vollumfänglich erfüllt sein; das Mass der Missachtung
und die Art der Delinquenz spielen dabei aber eine Rolle. 

 

Ein
Härtefall lässt sich, wie gesehen, erst bei einem Eingriff von einer gewissen
Tragweite in den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK
gewährleistete Privat- und Familienleben annehmen (Urteil 6B_378/2018 vom 22. Mai
2019 E. 2.2). Soweit ein Anspruch aus Art. 8 EMRK in Betracht fällt, ist primär
die Rechtsprechung des EGMR zu beachten. Die Staaten sind nach dieser
Rechtsprechung berechtigt, Delinquenten auszuweisen. Berührt die Ausweisung
indes Gewährleistungen von Art. 8 Ziff. 1 EMRK, ist der Eingriff nach Art.
8 Ziff. 2 EMRK zu rechtfertigen (Urteil in Sachen  I.M. c. Suisse vom
9. April 2019 (Req. 23887/16, Ziff. 68). Nach diesem Urteil haben sich die
nationalen Instanzen von den im Urteil Üner c. Niederlande vom 18.
Oktober 2006 (Req. 46410/99) resümierten Kriterien leiten zu lassen (BGE 144 IV
332 E. 3.3.2; BGer 6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.4; BGer
6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.5). Als zu beachtenden Kriterien können
aus diesem Urteil die folgenden für unseren Fall abgeleitet werden (vgl. BGer
6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.5, 6B_131/2019 vom 27. September 2019
E. 2.5.3): Die Natur und Schwere der Straftat, die Dauer des Aufenthalts
im ausweisenden Staat, die seit der Straftat abgelaufene Zeit und das Verhalten
während dieser Zeit sowie die Nationalität der betroffenen Personen. Ferner die
familiäre Situation, die Dauer des Zusammenlebens und andere Umstände, die ein
tatsächliches Familienleben bezeugen, sowie das Alter allfälliger Kinder und
das Interesse und Wohl der Kinder. In Rechnung gestellt werden müssen
schliesslich die besonderen Umstände des Einzelfalls, auch die temporäre oder
definitive Natur des Landesverbots. Das Bundesgericht hat u.a. in BGer
6B_627/2018 vom 22. März 2019 festgehalten, dass die EMRK keinen Anspruch auf
Einreise und Aufenthalt oder auf einen besonderen Aufenthaltstitel verschafft.
Sie hindert die Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem
Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter
Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens
gegebenenfalls auch wieder zu beenden. Das entsprechende, in Art. 8 EMRK bzw.
Art. 13 BV geschützte Recht ist gemäss Bundesgericht berührt, wenn eine
staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und
tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten
Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne weiteres möglich bzw. zumutbar
wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (BGer 6B_627/2018 vom 22. März
2019 E. 1.4., vgl. auch BGE 144 II 1 E. 6.1). Der Schutz des
Familienlebens betrifft nach Bundesgericht in erster Linie die Kernfamilie,
d.h. die Gemeinschaft der Eltern mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 144 II
1. E. 6.1.). Er gilt sodann nicht absolut: Liegt eine aufenthaltsbeendende
oder -verweigernde Massnahme im Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK,
erweist sich diese als zulässig, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem
legitimen Zweck im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht und zu dessen
Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft «notwendig» erscheint (BGE
142 II 35 E. 6.1; BGer 6B_770/2018 vom 24. September 2018 E. 2.1;
6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.4).

 

5.2      Den Migrationsakten ist zu entnehmen,
dass der ursprünglich aus der Türkei stammende A____ in der Schweiz geboren und
aufgewachsen ist. Er hat hier eine Lehre als Drucktechnologe absolviert, in der
Folge aber nicht auf diesem Beruf gearbeitet, sondern sich als Barbetreiber
selbständig gemacht, mit der Shisha-Lounge bzw. [...]-Bar. Gemäss seinen
Aussagen an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung hat er diese ca. Mitte 2018
in eine GmbH übergeführt (Akten S. 2827). Im November 2020 hat er eine
weitere GmbH übernommen: Die [...] mit Sitz an der [...] in Basel für das
Transport- und Lagergeschäft, deren Geschäftsführer sein Bruder F____ ist. Dazu
hatte er bereits 2016 einen Club in [...] betrieben.

 

Den aufenthaltsrechtlichen Status von A____ beschreibt die Vorinstanz
als intransparent. Tatsächlich hat er zwar eine Niederlassungsbewilligung im
Kanton Solothurn (Kontrollfrist 30. September 2018), galt jedoch gemäss
Auskunft des Migrationsamts Basel vom 28. Mai 2018 seit dem 31. Dezember 2012 als
ausgereist ‒ das geht auch aus einem Schreiben des Migrationsamts an ihn
vom 29. März 2017 hervor. Indessen war er gemäss Einwohnerregister bereits
2013/2014 Wochenaufenthalter in Basel und mit einer Adresse in Basel
verzeichnet, bevor er ab Juli 2014 wieder in [...] aufgeführt ist. Er stellte
im April 2017 ein Gesuch um Kantonswechsel ‒ es blieb wegen eines
hängigen Strafverfahrens sistiert (Verfügung vom 28. September 2017). Per
1. November 2020 ist A____ nach [...] (D) weggezogen ([...]). In der Berufungsverhandlung
gab er an, er habe in Deutschland eine Anstellung im Transportwesen gefunden
und verdiene 2000 Euro brutto. Seinen Arbeitgeber wolle er nicht nennen (Akten
S. 3299 f.).

 

Der Berufungskläger hat eine langjährige Partnerin bzw. Ehefrau: die gleichaltrige,
aus [...] stammende [...]. Gemäss Eintrag im kantonalen Einwohnerregister unter
deren Namen haben die beiden im März 2019 geheiratet ‒ sie heisst jetzt A____.
Sie besitzt eine Aufenthaltsbewilligung, gültig ab Juni 2016, und wohnt an der [...].
Dort soll nach Auskunft des Migrationsamts vom 28. Mai 2018 und in Abweichung
zum Datenmarkt auch der Berufungskläger bereits seit dem 11. Mai 2015 gewohnt
haben ‒ und zwar gemeinsam mit der jetzigen Ehefrau (offiziell wäre diese
gemäss Datenmarkt überhaupt erst 2016 zugezogen). Das Paar hat keine Kinder.

 

Der Berufungskläger trat immer wieder strafrechtlich in Erscheinung ‒
aus dem Strafregisterauszug gehen Urteile ab Januar 2008 hervor. Hier fallen
namentlich die einschlägigen Verurteilungen von 2008 und Februar 2015 je wegen
Angriffs (vgl. Akten S. 24.1-24.38) und der Strafbefehl vom 22. Februar
2017 wegen Irreführung der Rechtspflege und Begünstigung (vgl. Akten
S. 21-23) ins Gewicht. Beim Angriff handelt es sich um einen in jeder
Hinsicht einschlägigen Vorgang wie im vorliegenden Fall. Auch damals wurde A____
nach eigenen Angaben herbeigerufen, damit er sich um Unruhestifter in einer Bar
kümmere, was auch damals dazu führte, dass der eine von diesen vom Angriff auf
der Strasse erhebliche Verletzungen u.a. im Gesicht davontrug. Der
Berufungskläger 1 manifestiert mit diesem Verhalten wie auch mit den weiteren
Delikten, die keineswegs zu bagatellisieren sind, dass er, obwohl in der
Schweiz geboren und aufgewachsen, erhebliche Schwierigkeiten bekundet, an die
hier geltenden Regeln zu halten. Stattdessen scheint er es vorzuziehen,
Vorschriften lediglich nach Gutdünken zu befolgen und Menschen, die sich nicht
seiner Auffassung genehm verhalten, mit Faustrecht zu begegnen. Was den
persönlichen Umgang des Berufungsklägers betrifft, so beschränkt sich dieser offenbar
mehrheitlich auf Landsleute und zumindest teilweise M____,
was beides nicht als Pluspunkt für einen schützenswerten Bezug zur Schweiz ins
Feld geführt werden kann. Dass A____ inzwischen mit seiner langjährigen
Partnerin verheiratet ist, erscheint insofern nicht allzu relevant, als er
nicht mit dieser zusammenlebt. Überhaupt ist zu konstatieren, dass der
Berufungskläger inzwischen gar nicht mehr in der Schweiz wohnhaft ist, sondern
seinen Wohnsitz in das benachbarte Deutschland verlegt hat, wenngleich in
Grenznähe. Das spricht ganz erheblich gegen ein weite