# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ab5c2d0a-892f-51df-86f9-55c937543846
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2024-03-26
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 26.03.2024 D-6964/2023
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_D-6964-2023_2024-03-26.pdf

## Full Text

4  B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung IV 

D-6964/2023 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  2 6 .  M ä r z  2 0 2 4  

Besetzung 
 Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz), 

Richter Markus König, Richterin Chiara Piras, 

Gerichtsschreiber Linus Sonderegger. 

   

Parteien 

 
A.______, geboren am (…), 

und ihr Kind 

B.______,  

geboren am (…), 

Burundi,   

beide vertreten durch Lea Hungerbühler, Rechtsanwältin, 

substituiert durch MLaw Michael Meyer,  

(…),  

Beschwerdeführerinnen,  

  

  
gegen 

  
Staatssekretariat für Migration (SEM), 

Quellenweg 6, 3003 Bern, 

Vorinstanz. 

   

Gegenstand 

 
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung  

(Wiedererwägung);  

Verfügung des SEM vom 7. Dezember 2023. 

 

D-6964/2023 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) suchte am 12. Oktober 2022 

mit ihrer Tochter in der Schweiz um Asyl nach.  

B.  

Mit Verfügung vom 13. Februar 2023 trat das SEM auf dieses Gesuch in 

Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) nicht ein und 

ordnete die Wegweisung nach Kroatien sowie den Vollzug an.  

Eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wurde mit Urteil 

D-1065/2023 vom 17. Mai 2023 rechtskräftig abgewiesen. 

C.  

Ein am 30. Juli 2023 eingereichtes Wiedererwägungsgesuch wies das 

SEM mit Verfügung vom 7. August 2023 ab. Der Entscheid erwuchs unan-

gefochten in Rechtskraft. 

D.  

Mit Eingabe beim SEM vom 17. November 2023 ersuchten die Beschwer-

deführerinnen erneut um Wiedererwägung des ursprünglichen Entscheids 

des SEM und begründeten dies damit, dass die Zuständigkeit für die Be-

handlung des Asylgesuchs gemäss Art. 29 Abs. 2 der Verordnung (EU) 

Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rats vom 26. Juni 

2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mit-

gliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen 

oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internatio-

nalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO) auf die Schweiz 

übergegangen sei, da die Überstellung nicht innert Frist durchgeführt wor-

den sei. 

E.  

Mit Verfügung vom 7. Dezember 2023 (Eröffnung frühestens am 8. Dezem-

ber 2023) stellte das SEM fest, dass die Zuständigkeit nicht auf die 

Schweiz übergegangen sei und die Überstellungsfrist bis zum 5. Juni 2024 

laufe. Gleichzeitig entzog das SEM einer allfälligen Beschwerde die auf-

schiebende Wirkung. 

Das SEM begründete seine Verfügung damit, dass im Dublin-Verfahren 

rechtskräftig festgestellt worden sei, dass Kroatien für die Prüfung des 

Asylgesuchs der Beschwerdeführerinnen zuständig sei. Am (…) 2023 

D-6964/2023 

Seite 3 

hätten die Beschwerdeführerinnen mit einem Sonderflug nach Kroatien 

überstellt werden sollen. Im Rahmen dieses Sonderflugs sei eine Polizei-

begleitung vom kantonalen Durchgangszentrum zum Flughafen geplant 

gewesen. Die Polizeibeamten hätten die Beschwerdeführerinnen jedoch 

an ihrem Wohnort nicht vorgefunden. Gemäss den Angaben des kantona-

len Migrationsamtes werde die Anwesenheit der Bewohnerinnen von 

Durchgangszentren nicht überprüft. Die Beschwerdeführerin habe in jenem 

Zeitraum jedoch in regelmässigem Kontakt mit dem Leiter der Unterkunft 

gestanden. Dieser habe die Anwesenheit der Beschwerdeführerin um den 

(…) 2023 bestätigt; jedoch nur tagsüber. Die Beobachtungen beträfen nur 

die Beschwerdeführerin, während ihre Tochter im gleichen Zeitraum nie 

mehr in der Unterkunft beobachtet worden sei. Aus der Anwesenheit eines 

Familienmitglieds tagsüber könne daher nicht auf die gesetzlich vorge-

schriebene Anwesenheit der Beschwerdeführerin während der Nacht ge-

schlossen werden.  

Am 29. Juni 2023 habe ein Ausreisegespräch stattgefunden. Anlässlich 

dieses Gesprächs sei die Beschwerdeführerin über die geplante Überstel-

lung, inklusive Datum und Modalitäten in Kenntnis gesetzt worden. Ferner 

verlange Art. 14 Abs. 2 Bst. b AsylG, dass der Aufenthaltsort der Beschwer-

deführerinnen den Asylbehörden stets bekannt zu sein habe. Die Be-

schwerdeführerinnen hätten diesbezüglich eine Mitwirkungspflicht (Art. 8 

AsylG). 

Folglich sei am (…) 2023 die Überstellungsfrist aufgrund des Untertau-

chens in Anwendung von Art. 29 Abs. 2 Dublin-III-VO auf 18 Monate ver-

längert worden. Die Zuständigkeit für die Prüfung des Asylgesuchs sei da-

her nicht auf die Schweiz übergegangen und die Überstellungsfrist nach 

Kroatien bestehe bis zum 5. Juni 2024. 

F.  

Diese Verfügung fochten die Beschwerdeführerinnen mit elektronischer 

Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 17. Dezember 2023 beim Bundesver-

waltungsgericht an. Sie beantragten die Aufhebung der angefochtenen 

Verfügung, verbunden mit einem Eintreten auf das Asylgesuch. Eventuali-

ter sei festzustellen, dass der Vollzugsversuch vom (…) 2023 widerrecht-

lich gewesen sei und die Beschwerdeführerinnen folglich zu keinem Zeit-

punkt flüchtig gewesen seien. Subeventualiter sei die behandelnde Ärztin 

zur gesundheitlichen Situation der Beschwerdeführerin im Zeitraum um 

den (…) 2023 anzuhören.  

D-6964/2023 

Seite 4 

In prozessualer Hinsicht ersuchten sie um Edition der vorinstanzlichen Ak-

ten und um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechts-

verbeiständung gemäss Art. 65 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG. Schliesslich sei 

der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. 

Die Beschwerde wurde damit begründet, dass die Feststellung, dass je-

mand flüchtig sei, voraussetze, dass er oder sie die Überstellung verhindert 

habe. Aus der Mitwirkungspflicht folge nicht, dass die Behörden stets wis-

sen müssten, wo sich die betreffenden Personen aufhalten würden. Viel-

mehr reiche es aus, wenn die Behörden in der Lage seien, die betreffende 

Person innert nützlicher Frist zu erreichen.  

Die Beschwerdeführerinnen hätten sich am (…) 2023 in der Unterkunft auf-

gehalten. Dies bestätige auch der Unterkunftsleiter, wenn auch nur tags-

über. Daraus lasse sich folglich kein Entziehen ableiten, da der Leiter 

schlicht nur tagsüber arbeite. Daraus im Umkehrschluss zu suggerieren, 

dass die Beschwerdeführerinnen in der Nacht abwesend gewesen seien, 

sei falsch und für die nächtliche Abwesenheit erbringe das SEM keinen 

Beweis. Um ein Entziehen anzunehmen hätte die nächtliche Abwesenheit 

zudem systematisch erfolgen müssen, da allgemein bekannt sei, dass 

Sonderflüge unangekündigt stattfinden würden. Aus einer einmaligen kur-

zen Abwesenheit während des rund 20-minütigen Polizeieinsatzes am 

Morgen des (…) 2023 könne kein systematisches Entziehen abgeleitet 

werden. 

Die Vorinstanz behaupte, die Beschwerdeführerin sei anlässlich des Aus-

reisegesprächs vom 29. Juni 2023 über die geplante Überstellung infor-

miert worden. Im Protokoll des Gesprächs finde sich jedoch kein entspre-

chender Passus, weshalb es sich dabei um eine Falschbehauptung 

handle. Es habe nur ein Überstellungsversuch stattgefunden und weitere 

Vollzugshandlungen oder Massnahmen zur Sicherstellung des Vollzugs, 

für welchen die Vorinstanz ein halbes Jahr Zeit gehabt habe, seien keine 

erfolgt.  

Die Beschwerdeführerinnen könnten somit nicht als flüchtig gelten, wes-

halb die Zuständigkeit gemäss Art. 29 Abs. 2 Dublin-III-VO auf die Schweiz 

übergegangen sei. 

Ein Vollzug der Stufe vier sei auch nicht verhältnismässig. So seien dem 

Protokoll des Ausreisegesprächs keine Hinweise zu entnehmen, dass sich 

nur ein Sonderflug der Vollzugsstufe vier als angemessen erweise und den 

D-6964/2023 

Seite 5 

Beschwerdeführerinnen sei nie ein Flugticket für eine freiwillige Ausreise 

ausgehändigt worden. Der Vollzugsversuch berücksichtige auch die per-

sönlichen Verhältnisse ungenügend. Die Beschwerdeführerin habe am (…) 

2023 einen Suizidversuch unternommen und sei anschliessend hospitali-

siert worden. Der Vollzugsversuch nur zehn Tage später unter Einbezug 

der Polizei verletzte folglich das Misshandlungsverbot gemäss Art. 3 

EMRK. In diesem Zusammenhang habe die Vorinstanz die Pflicht zur Ab-

klärung des medizinischen Sachverhalts verletzt. Der Überstellungsver-

such verletze zudem Art. 2 des Übereinkommens vom 18. Dezember 1979 

zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (SR 0.108, nach-

folgend: CEDAW) und das Übereinkommen vom 20. November 1989 über 

die Rechte des Kindes (nachfolgend: KRK, SR 0.107). 

G.  

Am 18. Dezember 2023 setzte das Bundesverwaltungsgericht den Vollzug 

einstweilen aus. 

H.  

Mit Schreiben vom 20. Dezember 2023 wies das Bundesverwaltungsge-

richt die Beschwerdeführerinnen darauf hin, dass ihre Eingabe vom 17. De-

zember 2023 keine gültige Signatur aufweise, sie aber die Möglichkeit hät-

ten, diesen Mangel bis zum Ablauf der Beschwerdefrist zu beseitigen. 

I.  

Am 27. Dezember 2023 reichten die Beschwerdeführerinnen die Be-

schwerdeschrift erneut elektronisch ein. Am 3. Januar 2024 wurde sie 

handschriftlich signiert nachgereicht. 

J.  

Mit Zwischenverfügung vom 8. Januar 2024 hiess das Bundesverwaltungs-

gericht die Gesuche um unentgeltliche Prozessführung und amtliche 

Rechtsverbeiständung gut und setzte rubrizierte Rechtsvertreterin als amt-

liche Rechtsbeiständin ein.  

Zum Gesuch um Akteneinsicht wurde festgehalten, dass den Beschwerde-

führerinnen offenbar bereits vom SEM Einsicht in die Akten gewährt wor-

den sei, weshalb es als gegenstandslos zu erachten sei. Das Gericht wies 

das SEM jedoch an, den in der angefochtenen Verfügung erwähnten Poli-

zeieinsatz vom (…) 2023 aktenkundig zu machen. Schliesslich wurde die 

Vorinstanz zur Vernehmlassung eingeladen. 

D-6964/2023 

Seite 6 

K.  

Mit Vernehmlassung vom 15. Januar 2024 äusserte sich die Vorinstanz zur 

Beschwerde und reichte eine Aktennotiz vom 11. Januar 2024 betreffend 

den Polizeieinsatz vom (…) 2023 ein. 

Das SEM hielt in der Vernehmlassung fest, dass die Behauptung der Be-

schwerdeführerin, sie habe sich am Tag der geplanten Überstellung in der 

ihr zugewiesenen Unterkunft befunden, den Berichten der Unterkunftslei-

tung wie auch denjenigen der Polizei widerspreche. Gemäss Auskunft der 

Unterkunftsleitung habe die Beschwerdeführerin der Unterkunftsleitung 

mitgeteilt, dass sie regelmässig ausserhalb der Unterkunft übernachte, 

ohne jedoch die erforderlichen Kontaktdaten zur Verfügung zu stellen. Da-

raus ergebe sich, dass sie ihrer Pflicht, sich den Behörden zur Verfügung 

zu stellen, nicht nachgekommen sei.  

Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin sei sie während es 

Ausreisegesprächs über die geplante Überstellung informiert worden.  

L.  

Mit Zwischenverfügung vom 22. Januar 2024 stellte das Bundesverwal-

tungsgericht den Beschwerdeführerinnen eine Kopie der Aktennotiz zu und 

lud sie zur Replik ein. Am 6. Februar 2024 replizierten die Beschwerdefüh-

rerinnen. 

In der Replik entgegneten sie, dass das SEM wiederum ausführe, sie hät-

ten sich am Morgen des (…) 2023 um 6.30 Uhr nicht in ihrer Unterkunft 

befunden, als ob es sich dabei um ein Gefängnis und nicht um eine Notun-

terkunft handle. Eine ununterbrochene Anwesenheit sei nicht verlangt und 

die Beschwerdeführerinnen wären innert nützlicher Frist erreichbar gewe-

sen, da sowohl der Unterkunft als auch dem SEM die Telefonnummer der 

Beschwerdeführerinnen bekannt sei. Die Beschwerdeführerinnen hätte 

sich stets an alle behördlichen Anordnungen gehalten. Da sie nicht über 

den geplanten Flug informiert worden seien, sei nie angeordnet worden, 

dass sie am (…) 2023 um 6.30 Uhr in der Unterkunft hätten anwesend sein 

sollen. Der von der Vorinstanz ins Recht gelegte Auskunft der Unterkunfts-

leitung könne entnommen werden, dass die Beschwerdeführerinnen tags-

über jeweils anwesend gewesen seien. Daraus lasse sich nicht der Um-

kehrschluss ziehen, dass sie in den Nächten jeweils abwesend gewesen 

sein sollen. Die Beschwerdeführerinnen seien ihrer Mitwirkungspflicht stets 

nachgekommen, hätten keine Termine verpasst und seien in regem Aus-

tausch mit der Unterkunftsleitung gestanden. Ferner sei die Vorinstanz 

D-6964/2023 

Seite 7 

auch nachdem sie Kenntnis vom gescheiterten Überstellungsversuch er-

halten habe, nicht sofort vom Flüchtigsein der Beschwerdeführerinnen aus-

gegangen. Es gehe nun nicht an, dies im Nachhinein konstruieren zu wol-

len. Obwohl in casu keine Begründung der Abwesenheit der Beschwerde-

führerin notwendig sei, da es dem SEM nicht gelungen sei, ein gezieltes 

oder systematisches Entziehen nachzuweisen, sei erwähnt, dass die bei 

der Beschwerdeführerin diagnostizierte schwere nichtorganische Insomnie 

ein frühes Aufstehen und Rausgehen, speziell an sonnengefüllten Tagen 

im Sommer, mehr als nur nachvollziehbar mache. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-

schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den 

Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des BVGer. Eine 

das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt 

nicht vor. Wiedererwägungsentscheide können grundsätzlich wie die ur-

sprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezo-

gen werden. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Be-

urteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet 

des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; 

Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 

1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Die 

Beschwerdeführerinnen haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-

men, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben 

ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-

rung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 

und Art. 108 Abs. 6 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf 

die Beschwerde ist einzutreten. 

1.3 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, 

soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 

2.   

2.1 Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich ge-

regelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM 

innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich 

und begründet einzureichen (Art. 111b Abs. 1 AsylG). In seiner praktisch 

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Seite 8 

relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungsgesuch die Änderung 

einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene 

erhebliche Veränderung der Sachlage (sog. einfaches Wiederwägungsge-

such; vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). 

2.2 Bei der Eingabe vom 17. November 2023 handelt es sich um ein (klas-

sisches) Wiedererwägungsgesuch, wird doch die Anpassung einer ur-

sprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erheb-

liche Veränderung der Sachlage beantragt, nämlich der Zuständigkeits-

übergang für die Prüfung des Asylgesuchs auf die Schweiz nach Ablauf der 

Überstellungsfrist. In der Gesuchseingabe vom 17. November 2023 wird 

explizit darum ersucht, den Nichteintretensentscheid wiedererwägungs-

weise aufzuheben und auf das Asylgesuch einzutreten. Die Eingabe wäre 

demnach als solches entgegenzunehmen und nach den spezialgesetzli-

chen Vorgaben im Sinne von Art. 111b AsylG zu prüfen gewesen.  

2.3 Das SEM hat demgegenüber keine entsprechende Verfügung (Gestal-

tungsverfügung, welche Rechte oder Pflichten festlegt), sondern eine so-

genannte Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 25 VwVG erlassen, in 

welcher festgestellt wurde, dass kein Zuständigkeitsübergang erfolgt sei 

und die Frist zur Überstellung am 5. Juni 2024 ablaufe. Gestaltungs- und 

Feststellungsverfügungen dienen unterschiedlichen Zwecken. Bei der Ge-

staltungsverfügung geht es um die unmittelbare Verwirklichung der priva-

ten Interessen durch die rechtssuchende Partei. Feststellungsverfügungen 

hingegen stehen im Dienste der Rechtssicherheit und haben zum Zweck, 

in einer konkreten Situation rechtliche Unsicherheiten zu beseitigen. Auf-

grund dieser unterschiedlichen Zielsetzung sind Feststellungsverfügungen 

im Verhältnis zu Gestaltungsverfügungen subsidiär (BGE 108 Ib 540 E. 3 

S. 546). Können Private ihre Interessen unmittelbar mit einer Gestaltungs-

verfügung verwirklichen, ist im Interesse der Verfahrensökonomie der Er-

lass einer Feststellungsverfügung ausgeschlossen (vgl. REGINA KUHN, 

RÜTSCHE BERNHARD, KUHN MATHIAS, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl., 

Zürich 2015; Rz. 395). 

2.4 Letztlich entstand den Beschwerdeführerinnen durch die fehlerhafte 

Qualifikation jedoch kein Rechtsnachteil, weshalb dies allein nicht zur Auf-

hebung der angefochtenen Verfügung zu führen vermöchte. 

3.  

3.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich 

Missbrauch und Überschreitung des Ermessens sowie die unrichtige oder 

D-6964/2023 

Seite 9 

unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt 

werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 

3.2 Asylsuchende können sich in Beschwerdeverfahren gegen Überstel-

lungsentscheidungen auf die richtige Anwendung sämtlicher objektiver Zu-

ständigkeitskriterien der Dublin-III-VO berufen, insbesondere auf Bestim-

mungen, die einen Zuständigkeitsübergang infolge Fristablaufs vorsehen 

(vgl. BVGE 2017 VI/9 E. 5 [insb. E. 5.3.2] m.w.H.). Die Beschwerdeführe-

rinnen machen damit zulässigerweise eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 

Dublin-III-VO geltend. 

4.  

4.1 Wird eine Überstellung nicht innerhalb der Frist von sechs Monaten 

durchgeführt, ist der zuständige Mitgliedstaat (in casu Kroatien) nicht mehr 

zur Wiederaufnahme der asylsuchenden Person verpflichtet und die Zu-

ständigkeit geht auf den ersuchenden Mitgliedstaat über. Diese Frist kann 

höchstens auf 18 Monate verlängert werden, unter anderem wenn die Per-

son flüchtig ist (Art. 29 Abs. 2 Dublin-III-VO). 

4.2 Unter den Begriff "flüchtig" im Sinne von Art. 29 Abs. 2 Dublin-III-VO 

sind alle Sachverhalte zu subsumieren, in denen die asylsuchende Person 

aus von ihr zu vertretenden Gründen für die Behörden des Staates, der die 

Überstellung durchführen will, nicht auffindbar ist oder das Überstellungs-

verfahren sonst wie absichtlich behindert beziehungsweise, wenn sie sich 

der Durchführung der Überstellung gezielt und bewusst entzieht, um die 

Überstellung zu vereiteln. Das Verhalten muss kausal dafür sein, dass die 

asylsuchende Person nicht an den zuständigen Mitgliedstaat überstellt 

werden konnte (vgl. BVGE 2010/27 E. 7.2.3; Urteile des BVGer 

D-4561/2023 vom 10. Oktober 2023 E. 6.2 und 7.3; E-5008/2021 vom 

18. Januar 2022 E. 5.3; E-4376/2021 vom 13. Dezember 2021 E. 5.3; Ur-

teil des EuGH vom 19. März 2019 C-163/17 Abubacarr Jawo/Bundesre-

publik Deutschland Rn 70; ULRICH KOEHLER, Praxiskommentar zum Euro-

päischen Asylzuständigkeitssystem, 2018, N 34 zu Artikel 29; CHRISTIAN 

FILZWIESER/ANDREA SPRUNG, Dublin III-Verordnung, 2014, K12 zu Art. 29; 

ALBERTO ACHERMANN ET AL. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 

2022/2023, S. 273). Eine einmalige Handlung oder Untätigkeit genügt (vgl. 

Urteile des BVGer D-835/2023 vom 17. Februar 2023; E-833/2023 vom 

16. Februar 2023; je m.w.H.). 

 

D-6964/2023 

Seite 10 

5.  

5.1 Gemäss Aktenlage ist als erwiesen zu erachten, dass die Beschwerde-

führerinnen anlässlich des Polizeieinsatzes am frühen Morgen des (…) 

2023 nicht in ihrer Unterkunft angetroffen wurden, weshalb die für diesen 

Tag geplante Rückführung nach Kroatien nicht stattfinden konnte.  

5.2 In den übrigen Punkten weist der Sachverhalt an mehreren Stellen Un-

klarheiten auf.  

Bleibt eine Tatsache unbewiesen, ist in der Regel auf die Beweislastvertei-

lung gemäss Art. 8 ZGB abzustellen, der im Asylverfahren als allgemeiner 

Rechtsgrundsatz analoge Anwendung findet (vgl. BVGE 2019 I/6 E. 5.3). 

Demnach hat diejenige Partei das Vorhandensein einer Tatsache zu be-

weisen, die daraus Rechte ableitet. Bleibt eine Tatsache unbewiesen, so 

ist sie es, die die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat (vgl. FLAVIO 

LARDELLI/MEINRAD VETTER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 

7. Aufl. 2022, Art. 8 ZGB N 4 und 38).   

5.3 Zum Zeitpunkt sowie zur Dauer des Polizeieinsatzes sind den vor- 

instanzlichen Akten keine genauen Angaben zu entnehmen. Das SEM äus-

sert sich diesbezüglich nicht. Gemäss Angaben in der Beschwerdeschrift 

sowie der Replik fand dieser um ca. 6.30 Uhr statt und dauerte rund 20 

Minuten (vgl. Beschwerdeschrift N 13 und Replik N 4). Da diese Angaben 

als plausibel zu erachten und vom SEM unwidersprochen geblieben sind, 

kann ohne weiteres darauf abgestellt werden. 

5.4 Unklar ist allerdings, wo sich die Beschwerdeführerinnen in diesem 

Zeitraum tatsächlich befunden haben. Die Beschwerdeführerin macht gel-

tend, sie habe sich an diesem Tag in der Unterkunft befunden (vgl. Be-

schwerdeschrift N 13). Dies ist zwar insofern zweifelhaft, als die Polizei sie 

offenkundig dort nicht angetroffen hat und gemäss Aktennotiz des SEM 

vom 11. Januar 2024 auch der Mitarbeiter des Durchgangsheims nicht ge-

wusst habe, wo sie sich befinden würden. Andererseits gibt es in der Un-

terkunft offensichtlich keine Anwesenheitskontrollen und es kann der Be-

schwerdeführerin auch nicht vorgehalten werden, dass sie Monate nach 

dem Ereignis keine klaren Angaben dazu machen kann, weshalb sie an 

diesem Tag morgens um 6:30 Uhr für zwanzig Minuten nicht in ihrer Woh-

nung war und wo sie sich in dieser Zeit aufgehalten habe. Der Hinweis 

darauf, dass sie sich womöglich wegen Schlaflosigkeit ausserhalb des 

Hauses aufgehalten habe, ist keineswegs unmöglich.  

D-6964/2023 

Seite 11 

5.5 Ohnehin bleibt aber auch fraglich, inwiefern die Beschwerdeführerin-

nen angewiesen worden sind, nur noch in der Unterkunft zu übernachten. 

Gemäss Auskunft des kantonalen Migrationsamtes an das SEM vom 

7. Dezember 2023 per E-Mail sei eine entsprechende Anweisung erfolgt 

(vgl. Aktennotiz des SEM vom 11. Januar 2024). In der angefochtenen Ver-

fügung wird diese Anweisung jedoch nicht erwähnt. Die Beschwerdeführe-

rinnen äusserten sich dazu in der Replik nicht. Ein schriftliches Dokument 

zu dieser Anordnung findet sich in den Akten keines, weshalb nicht nur un-

klar bleibt, wann diese Anweisung ausgesprochen wurde, auf welchen Zeit-

raum sie sich bezog und wie genau deren Inhalt gelautet hat, sondern 

auch, auf welche Weise sie den Beschwerdeführerinnen zur Kenntnis ge-

bracht wurde.   

5.6 Gemäss angefochtener Verfügung habe schliesslich am Ausreisege-

spräch vom 29. Juni 2023 eine Information über die bevorstehende Rück-

führung stattgefunden. Allerdings ist dem Protokoll des Ausreisegesprächs 

nicht zu entnehmen, dass den Beschwerdeführerinnen das Datum der ge-

planten Überstellung mitgeteilt worden wäre. Entgegen der Ansicht der  

Vorinstanz ergibt sich dies auch nicht implizit aus dem Protokoll. Vielmehr 

wurde der Beschwerdeführerin lediglich mitgeteilt, dass die Ausreise bald-

möglichst organisiert werde (vgl. Beschwerdebeilage 3 S. 2). Die Behaup-

tung des SEM, den Beschwerdeführerinnen sei das Datum der Überstel-

lung mitgeteilt worden, ergibt sich aus den Akten damit nicht.  

6.   

6.1 In Würdigung aller Elemente gelingt dem SEM damit der Nachweis, die 

Beschwerdeführerinnen seien am (…) 2023 «flüchtig» im Sinne von Art. 29 

Abs. 2 Dublin-III-VO gewesen, nicht. Allein aus dem Umstand, dass die 

Beschwerdeführerinnen während des rund 20-minütigen Polizeieinsatzes 

am frühen Morgen des (…) 2023 nicht in der Unterkunft anwesend waren, 

lässt sich nicht schliessen, dass sie sich gezielt der Überstellung hätten 

entziehen wollen, zumal aus der Mitwirkungspflicht der Beschwerdeführe-

rinnen respektive der Pflicht, sich den Behörden zur Verfügung zu halten, 

nicht geschlossen werden kann, dass sie sich stets und ununterbrochen in 

ihrer Unterkunft aufzuhalten hätten. Den Beschwerdeführerinnen kann 

auch nicht vorgeworfen werden, sie hätten sich Massnahmen widersetzt, 

die zur Sicherstellung der Anwesenheit zum Zeitpunkt des Überstellungs-

versuches erlassen worden seien, da keine entsprechenden Massnahmen 

ergriffen worden sind, und die Beschwerdeführerinnen darüber hinaus 

auch nicht vorgängig über den Zeitpunkt der Überstellung informiert wor-

den sind. 

D-6964/2023 

Seite 12 

6.2 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen zu 

Unrecht als "flüchtig" im Sinne von Art. 29 Abs. 2 Dublin-III-VO bezeichnet.  

 

6.3 Daraus folgt, dass nach Ablauf der sechsmonatigen Überstellungsfrist 

Kroatien von seiner Verpflichtung, die Beschwerdeführerinnen aufzuneh-

men beziehungsweise wiederaufzunehmen, befreit worden und die Zu-

ständigkeit für die Behandlung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens auf 

den ersuchenden Staat, mithin die Schweiz, übergegangen ist. 

7.  

Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung 

Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Die Beschwerde ist gutzuheis-

sen. Die Vorinstanz ist anzuweisen, das Asyl- und Wegweisungsverfahren 

in der Schweiz durchzuführen. 

8.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 

Abs. 1 und 2 VwVG). 

9.   

9.1 Den vertretenen Beschwerdeführinnen ist angesichts ihres Obsiegens 

in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 

21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-

verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die 

ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen.  

9.2 Die Honorarnote vom 17. Dezember 2023 erweist sich als angemes-

sen. Der dort ausgewiesene Betrag von Fr. 2'235.– ist aufgrund des Schrif-

tenwechsels auf insgesamt Fr. 2’500.– zu erhöhen. 

 

(Dispositiv nächste Seite) 

  

D-6964/2023 

Seite 13 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird gutgeheissen. 

2.  

Die Verfügung vom 7. Dezember 2023 wird aufgehoben. Die Vorinstanz 

wird angewiesen, das Asyl- und Wegweisungsverfahren in der Schweiz 

durchzuführen. 

3.  

Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 

4.  

Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführerinnen für das Verfahren 

vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insge-

samt Fr. 2'500.– auszurichten. 

5.  

Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerinnen, das SEM und die zu-

ständige kantonale Behörde. 

 

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: 

  

Nina Spälti Giannakitsas Linus Sonderegger