# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6f4ba562-b66e-5331-8f97-e53064c53416
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-02-01
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 01.02.2023  VB.2022.00729
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2022-00729_2023-02-01.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2022.00729	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 01.02.2023
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist noch nicht rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung

	
[Die Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid betreffend ein erneutes Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung der 1991 in Sri Lanka geborenen Beschwerdeführerin wurde mangels entscheidwesentlicher Änderung des Sachverhalts oder der Rechtslage sowie aufgrund früherer prozessualer Versäumnisse abgewiesen.] 

Der Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an die Beschwerdeführerin war bereits Verfahrensgegenstand einer früheren Verfügung des Migrationsamts, wurde jedoch verneint. Im nachfolgenden Rekursentscheid wurde ein Aufenthaltsanspruch bejaht, allerdings unter Vorbehalt der Zustimmung des SEM, welches seine Zustimmung nicht erteilte (E. 3.3). 

Gegen den Rekursentscheid stand den Beschwerdeführenden die Beschwerde an das Verwaltungsgericht und anschliessend an das Bundesgericht offen. Sollte ein allfälliger, von der Zustimmung des SEM losgelöster Aufenthaltsanspruch der Beschwerdeführerin 2 zu Unrecht nicht geprüft worden sein, hätten die Beschwerdeführenden hiergegen ein Rechtsmittel erheben müssen. Die rechtskundig vertretenen Beschwerdeführenden haben von dieser Möglichkeit jedoch keinen Gebrauch gemacht. Eine Neubeurteilung der Sache aufgrund ihres prozessualen Versäumnisses ist ausgeschlossen (E. 3.3).  

Abweisung der Beschwerde.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
NEUBEURTEILUNG
NEUES GESUCH
PROZESSUALE VERSÄUMNISSE
RES IUDICATA
UMGEKEHRTER FAMILIENNACHZUG
ZUSTIMMUNG
ZUSTIMMUNGSERFORDERNIS

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 8 EMRK
§ 16 Abs. I VRG
§ 25 Abs. I VRG
§ 25 Abs. III VRG
§ 55 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  2. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2022.00729

 

 

Urteil

 

 

der 2. Kammer

 

 

vom 1. Februar 2023

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichterin
Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin
Lara von Arx.   

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

2.    B,

3.    C, 

Nr. 1 gesetzlich vertreten durch Nr. 2 + Nr. 3,

diese vertreten
durch RA D und E 

Beschwerdeführende, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich
ergeben: 

I.  

A. Die 1991 geborene B heiratete am 23. Mai
2012 in ihrer Heimat Sri Lanka ihren in der Schweiz aufenthaltsberechtigten
Landsmann C. Sie reiste am 27. Juli 2016 illegal in die Schweiz ein. 2017
kam der gemeinsame Sohn A zur Welt, der am 4. Januar 2018 eine
Aufenthaltsbewilligung erhielt. 

B stellte am 3. November 2017 ein Gesuch um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleib bei ihrem Ehemann. Das
Migrationsamt wies dieses mit Verfügung vom 20. Februar 2019 ab. Den
dagegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 30. Juni
2020 ab. Das Verwaltungsgericht hiess eine dagegen erhobene Beschwerde am 21. Oktober
2020 jedoch teilweise gut und wies die Sache zur weiteren Untersuchung und Neubeurteilung
an die Vorinstanz zurück, welche ihrerseits eine Rückweisung an das
Migrationsamt zwecks weiterer Sachverhaltsabklärungen verfügte. 

Das Migrationsamt wies das Gesuch von B mit Verfügung vom
26. Februar 2021 erneut ab. Die Sicherheitsdirektion hiess den hiergegen
erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 1. Juni 2021 gut und wies das
Migrationsamt an, B eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, unter Vorbehalt
der Zustimmung des Staatssekretariats für Migration (SEM). Mit Verfügung vom 13. August
2021 verweigerte das SEM die Zustimmung. Das Bundesverwaltungsgericht wies eine
dagegen erhobene Beschwerde am 31. Mai 2022 ab. 

B. Am 17. Juni 2022 stellte B erneut ein
Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Mit Verfügung vom 22. Juni
2022 trat das Migrationsamt nicht darauf ein und wies B wiederum aus der
Schweiz weg.   

II.  

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion
am 7. Oktober 2022 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 29. November 2022 liessen B und A
sowie C dem Verwaltungsgericht beantragen, der vorinstanzliche Entscheid sei
aufzuheben und die Sache zur materiellen Prüfung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Es sei B der Aufenthalt während der Dauer des Verfahrens zu
bewilligen und von jeglichen Vollzugshandlungen abzusehen. Die Kostentragung
und die Entschädigung für das vorinstanzliche Verfahren seien neu zu regeln
oder zur Neuregelung zurückzuweisen. Eventualiter seien Ziff. II bis IV
des vorinstanzlichen Entscheids aufzuheben und es sei ihnen die unentgeltliche
Rechtspflege und Rechtsverbeiständung zu gewähren. 

Mit Präsidialverfügung vom 2. Dezember 2022 ordnete
das Verwaltungsgericht an, dass alle Vollziehungsvorkehrungen bis zum Entscheid
über das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen zu unterbleiben haben. 

Sowohl die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion wie
auch das Migrationsamt verzichteten auf eine Vernehmlassung bzw. auf die
Einreichung der Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Mit der
Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich
Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- und -unterschreitung sowie die unrichtige
oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die
Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2 Der Beschwerde an
das Verwaltungsgericht kommt von Gesetzes
wegen aufschiebende Wirkung zu, es sei denn, es wurde aus besonderen
Gründen eine gegenteilige Anordnung getroffen (§ 55 in Verbindung mit § 25
Abs. 1 und 3 VRG). Der Antrag, im Sinn einer
vorsorglichen Massnahme von jeglichen Vollzugsmassnahmen Abstand zu
nehmen, wird mit dem heutigen Urteil gegenstandslos.

2.  

2.1 Streitgegenstand
im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis,
welches – im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes –
den aufgrund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand
bildet. Nicht zum Streitgegenstand zählt die rechtliche Begründung. Sofern der
Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen Anwendung findet, ist das auf den
rechtserheblichen Sachverhalt anwendbare Recht von Amtes wegen anzuwenden und
fehlt eine Bindung an die von den Parteien vorgetragene rechtliche Begründung.
Bei der Frage, ob die materielle Rechtskraft eines Urteils einem erneuten
Verfahren entgegensteht, ist die rechtliche Begründung des betreffenden Urteils
in diesem Sinn zu berücksichtigen, als eine abgeurteilte Sache (res iudicata)
vorliegt, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig
beurteilten identisch ist. Eine solche Identität ist zu bejahen, wenn der
Anspruch dem Gericht aus demselben Entstehungsgrund, d. h. denselben rechtlichen Umständen und
Tatsachen, erneut zur Beurteilung unterbreitet wird und sich wiederum die
gleichen Parteien gegenüberstehen (vgl. BGr, 4. November 2019, 2C_69/2019,
E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).  

2.2 Ändern
sich die rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisse nach Eintritt der
Rechtskraft des Entscheids wesentlich – was insbesondere bei Dauerverfügungen
vorkommen kann –, so geht die Kompetenz zur Neuregelung wieder an die
Verwaltung über, deren neuer Entscheid wiederum gerichtlich anfechtbar ist (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014 [Kommentar VRG], § 66 N. 9; BGr, 29. Januar 2020,
1C_63/2019, E. 5 mit Hinweisen). Der
Anspruch auf Neubeurteilung dient aber nicht dazu, prozessuale Versäumnisse
nachzuholen, ansonsten eine materielle Neubeurteilung allein schon durch eine
nachlässige Prozessführung provoziert werden könnte (vgl. BGr, 27. Juli
2021, 2D_22/2021, E. 3.2.4; VGr, 6. Juli 2022, VB.2022.00304 E. 2.3).

3.  

3.1 Die
Beschwerdeführenden bringen vor, für die Frage, ob ein Verfahren wiederholt
werden könne, sei nicht die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung entscheidend,
sondern der damit verbundene Aufenthaltszweck als Rechtsgrund. Der Anspruch der
Beschwerdeführerin 2 auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung sei bisher
bloss hinsichtlich des verspäteten nachträglichen Familiennachzugs des
Beschwerdeführers 3 geprüft worden, nicht aber hinsichtlich des
umgekehrten Familiennachzugs durch den Beschwerdeführer 1. Auf ihr neues
Gesuch sei somit einzutreten gewesen. Der umgekehrte Familiennachzug sei weder
im Rahmen des Rekursentscheids vom 1. Juni 2021 noch in den
Rechtsmittelverfahren vor dem SEM und dem Bundesverwaltungsgericht thematisiert
worden. Vor dem SEM habe der umgekehrte Familiennachzug auch gar nicht Thema
des Verfahrens sein können, da eine Zustimmung in solchen Fällen nicht
vorgesehen sei.

3.2 Gegenstand
des Gesuchs der Beschwerdeführerin 2 vom 17. Juni 2022 ist die
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an sie. Dieser Anspruch war bereits
Verfahrensgegenstand der Verfügung des Migrationsamts vom 26. Februar 2021,
wurde jedoch verneint. In der Entscheidbegründung wurde auch der umgekehrte
Familiennachzug thematisiert, ein daraus abgeleiteter Anspruch der
Beschwerdeführerin 2 auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung jedoch
ausdrücklich abgelehnt. Im nachfolgenden Rekursentscheid vom 1. Juni 2021
wurde der umgekehrte Familiennachzug nicht erneut thematisiert, sondern es
wurde für die Beschwerdeführerin 2 ein Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 8
der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bejaht, allerdings unter
Vorbehalt der Zustimmung des SEM. Das SEM erteilte seine Zustimmung nicht und
eine dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
vom 13. Mai 2022 abgewiesen. Eine seither eingetretene wesentliche Änderung
der rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisse wird durch die
Beschwerdeführenden nicht geltend gemacht und ist mit Blick auf die relativ kurze
seither vergangene Zeitspanne weder zu vermuten noch in den Akten ersichtlich,
weshalb eine Neubeurteilung der Sache ausgeschlossen ist. 

3.3 Die
Beschwerdeführenden wenden hiergegen ein, der umgekehrte Familiennachzug sei im
Rekursentscheid vom 1. Juni 2021 nicht geprüft bzw. beurteilt worden,
weshalb ein darauf gestützter Anspruch der Beschwerdeführerin 2 im Rahmen
ihres neuen Gesuchs geprüft werden müsse. Mit dieser Argumentation lassen die
Beschwerdeführenden allerdings ausser Acht, dass ihnen gegen den
Rekursentscheid vom 1. Juni 2021 die Beschwerde an das Verwaltungsgericht
und anschliessend an das Bundesgericht offenstand. Sollte ein allfälliger, von
der Zustimmung des SEM losgelöster Aufenthaltsanspruch der Beschwerdeführerin 2
im Rekursentscheid vom 1. Juni 2021 zu Unrecht nicht geprüft worden sein,
hätten die Beschwerdeführenden hiergegen ein Rechtsmittel erheben und gegen den
Zustimmungsvorbehalt opponieren müssen. Die rechtskundig vertretenen
Beschwerdeführenden haben von dieser Möglichkeit jedoch keinen Gebrauch
gemacht. Eine Neubeurteilung der
Sache aufgrund ihres prozessualen Versäumnisses ist ausgeschlossen (vgl.
E. 2.2), weshalb das
Migrationsamt zu Recht nicht auf das erneute Gesuch der
Beschwerdeführerin 2 um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung eingetreten
ist.

Die Beschwerde ist somit abzuweisen. 

4.  

4.1 Die
Beschwerdeführenden ersuchen um unentgeltliche Prozessführung und
unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben
Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig
aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche
Prozessführung.

4.2 Das Gesuch
der Beschwerdeführenden um unentgeltliche Prozessführung bzw.
Rechtsverbeiständung ist vorliegend zufolge offensichtlicher Aussichtslosigkeit
abzuweisen; vormalige prozessuale Versäumnisse ihrerseits führten dazu, dass
die Beschwerde wie bereits vor der Vorinstanz keine Aussichten auf Erfolg
hatte. Die Voraussetzungen für eine Neubeurteilung des Aufenthaltsanspruchs der
Beschwerdeführerin 2 waren klar nicht erfüllt. Ziff. II bis IV des
vorinstanzlichen Entscheids sind unter diesen Umständen nicht zu beanstanden,
womit auch der Eventualantrag der Beschwerdeführenden betreffend eine
Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen vor der Vorinstanz abzuweisen
ist.

4.3 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die
Kosten den Beschwerdeführenden 2 und 3 je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in
Verbindung mit § 65a
VRG), unter solidarischer Haftung für die gesamten Kosten. Den Beschwerdeführenden steht keine
Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.
 

Der vorliegende Entscheid kann mit
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden,
soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend
gemacht wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen
Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

2.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

4.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden 2 und 3 je zur Hälfte auferlegt,
unter solidarischer Haftung für die gesamten Kosten.

5.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an:

a)    die Parteien;

b)    die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion;

c)    das Staatssekretariat für Migration (SEM).