# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 33d96e5d-f18d-5a55-bbe5-f0d64381751f
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-09-29
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 29.09.2010 A-4038/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-4038-2009_2010-09-29.pdf

## Full Text

Abtei lung I
A-4038/2009
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 9 .  S e p t e m b e r  2 0 1 0

Richter Lorenz Kneubühler (Vorsitz), 
Richterin Marianne Ryter Sauvant, 
Richter Alain Chablais,
Gerichtsschreiberin Michelle Eichenberger.

A._______ AG,
vertreten durch B._______
Beschwerdeführerin,

gegen

Bundesamt für Zivilluftfahrt BAZL, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Nomination eines Fachbereichsleiters (Postholder Flight 
Operations).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

A-4038/2009

Sachverhalt:

A.
B._______ war im Zeitraum von 2000 bis 2007 bei der A._______ AG 
(A._______),  einem  Schweizerischen  Luftfahrtunternehmen,  als 
Postholder  Flight  Operations  (Fachbereichsleiter  Flugbetrieb;  nach-
folgend: Postholder)  tätig. Dies  war  dem Bundesamt für  Zivilluftfahrt 
(BAZL)  bekannt.  Nachdem B._______  längere  Zeit  aus  gesundheit-
lichen  Gründen  die  Tätigkeit  als  Postholder  nicht  ausgeübt  hatte, 
schloss die A._______ mit B._______ am 19. Dezember 2008 einen 
neuen Arbeitsvertrag ab,  womit  die Wiedereinstellung als  Postholder 
auf den 1. Januar 2009 vereinbart wurde.

B.
Mit Schreiben vom 14. Januar 2009 zeigte die A._______ dem BAZL 
an,  sie  beschäftige  B._______  seit  dem  5. Januar 2009  wieder  als 
Postholder. Das BAZL bestätigte am 19. Januar 2009 per E-Mail  den 
Erhalt  dieser  Mitteilung  und  kündigte  an,  B._______  werde  zwecks 
Vereinbarung  eines  Prüfungstermins  kontaktiert.  Mit  Schreiben  vom 
17. April 2009 teilte es B._______ sodann den Prüfungstermin mit und 
informierte dahingehend, dass das Assessment ein Interview und zwei 
schriftliche Prüfungen (Postholder General Knowledge und Postholder 
Field Competence) beinhalte und verschiedene, namentlich genannte 
Hilfsmittel  beigezogen  werden  könnten.  Am  25. Mai 2009  legte 
B._______ das vom BAZL verlangte Assessment ab.

C.
Nach Vorankündigung  per  E-Mail  vom 27. Mai 2009  teilte  das  BAZL 
der A._______ mit  Verfügung vom 3. Juni 2009 mit,  das Gesuch um 
Zustimmung zur Nominierung von B._______ als Postholder innerhalb 
der Organisation der A._______ werde zurzeit abgewiesen.

B._______  sei  bereits  zwischen  2000  und  2007  Postholder  bei  der 
A._______  gewesen  und  habe  dieses  Amt  mit  Anspruch  auf  "alten 
Besitzstand"  (Grandfather  rights)  ausgeübt.  Im  Rahmen  einer  Neu-
applikation  könne  sich  B._______  nicht  auf  die  Grandfather  Rights 
berufen.  Folglich  seien  die  Kenntnisse  und  fachliche  Eignung  von 
B._______  anlässlich  eines  routinemässigen  Assessments  überprüft 
worden. In diesem standardisierten Verfahren habe er ein Resultat von 
68  Punkten  erhalten.  Eine  Prüfung  gälte  als  bestanden,  wenn  80 
Punkte  erreicht  würden.  Bei  einer  Punktzahl  von  mindestens  70 

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akzeptiere es,  das BAZL, einen Postholder gemäss ständiger Praxis 
provisorisch  und  unter  strengen  Auflagen.  B._______  erfülle  ins-
besondere die Vorgaben im Bereich Rechte und Pflichten eines Post-
holders sowie Struktur  des Operations Manual  Systems nicht. Damit 
genüge er den Anforderungen an die Funktion eines Postholders nicht. 
B._______ werde zur Wiederholung des Assessments nur zugelassen, 
wenn er mit  einer neuerlichen Anmeldung gleichzeitig den Nachweis 
erfolgreich abgeschlossener Ausbildungen erbringe.

D.
Gegen die Verfügung des BAZL (Vorinstanz) vom 3. Juni 2009 erhebt 
die A._______ (Beschwerdeführerin)  mit  Eingabe vom 23. Juni 2009 
Beschwerde  beim  Bundesverwaltungsgericht.  Sie  beantragt  die  Auf-
hebung  der  angefochtenen  Verfügung  und  die  Feststellung,  dass 
B._______ Postholder innerhalb ihrer Betriebsorganisation sei.

Zur  Begründung bringt  die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, 
B._______  sei  seit  Ende Januar  2009 zu  Recht  als  Postholder  ein-
gesetzt. Er verfüge über die erforderlichen Führungsqualitäten und die 
entsprechenden  technischen/betrieblichen  Befähigungen.  Eine  An-
zeige eines Stellenwechsels erfordere keine formelle Zustimmung der 
Aufsichtsbehörde. Bei ihrer  Mitteilung der Ernennung handle es sich 
denn auch nicht um ein Gesuch. Die Vorinstanz hätte allfällige Vorbe-
halte  gegen  die  Ernennung  innert  10  Tagen,  mithin  noch  vor  Ende 
Januar 2009, mitteilen müssen, um die Einwechslung von B._______ 
zu verhindern. Zudem bestehe für die Durchführung einer Prüfung und 
eine Amtsenthebung keine gesetzliche Grundlage. Selbst  wenn eine 
Prüfung  zulässig  wäre,  dürfte  deren Resultat  nur  eine  geringe  Aus-
wirkung  auf  die  Gesamtbeurteilung  der  Qualifikation  von B._______ 
haben. Die für einen Prüfungserfolg fehlenden zwei Punkte seien zu-
dem  im  mündlichen  Examen  verpasst  worden,  wo  eine  willkürliche 
Beurteilung  der  Leistung  vorgenommen  oder  mindestens  ein  Er-
messensspielraum beansprucht worden sei, der im Gesetz nicht vor-
gesehen  sei.  Darüber  hinaus  sei  die  Absetzung  auch  unverhältnis-
mässig  und  verstosse  gegen  das  Erfordernis  der  rechtsgleichen 
Gesetzesanwendung. Schliesslich sei auch das rechtliche Gehör ver-
letzt worden.

E.
Mit Eingabe vom 16. Juli 2009 hat die Beschwerdeführerin ein Gesuch 

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um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und um 
Erlass vorsorglicher Massnahmen eingereicht.

F.
Die  Vorinstanz  hat  mit  Schreiben  vom  11. August 2009  den  Antrag 
gestellt,  das  Massnahmegesuch  der  Beschwerdeführerin  sei  abzu-
weisen.

Postholder  könne  nur  sein,  wer  von  der  Aufsichtsbehörde  in  dieser 
Funktion  akzeptiert  worden  sei.  Ein  Kandidat  für  eine  Postholder-
funktion  werde  als  den  behördlichen  Anforderungen  genügend  ein-
gestuft, wenn er 80% der maximalen Punktzahl (nicht Anzahl Fragen, 
wie  von  der  Beschwerdeführerin  aufgeführt)  erreiche.  Erziele  der 
Kandidat ein Resultat von mehr als 70%, könne das Akzept unter Auf-
lagen  ausgesprochen  werden.  B._______  sei  aber  aufgrund  seines 
ungenügenden Prüfungsresultats  abgelehnt  worden. Er  sei  stark un-
genügend  qualifiziert,  da  er  in  den  beiden  Prüfungsteilen  "General 
Knowledge" und "Field Competence", und damit  im Kernbereich des 
geforderten  Wissens,  lediglich  ein  Ergebnis  von  55% erreicht  habe. 
Schliesslich  tangierten  längerfristige  Fehlbesetzungen  im  Manage-
ment  eines  Luftfahrtunternehmens  früher  oder  später  das  Sicher-
heitsniveau des Betriebs.

G.
Das  Bundesverwaltungsgericht  hat  mit  Zwischenverfügung  vom 
17. August  2009  das  Gesuch  der  Beschwerdeführerin  vom  16.  Juli 
2009 sinngemäss gutgeheissen. Es hat  festgestellt,  dass B._______ 
für  die Zeit  des Beschwerdeverfahrens Postholder  innerhalb der  Be-
triebsorganisation der Beschwerdeführerin sei. Somit sei er auch als 
Ansprechperson in  allen  flugoperationellen  Angelegenheiten der  Be-
schwerdeführerin zu akzeptieren.

H.
Mit Vernehmlassung vom 11. August 2009 schliesst die Vorinstanz auf 
vollumfängliche  Abweisung  der  Beschwerde.  Ausschlaggebend  sei 
vorliegend  die  Frage,  ob  der  von  der  Beschwerdeführerin  ernannte 
Postholder  den  behördlichen  Anforderungen  genüge.  Zur  Klärung 
dieser Frage sei eine Eignungsabklärung durchzuführen. Der Behörde 
stehe es frei, in welchem Verfahren sie diese durchführe. Sie erachte 
ein Assessment als angebracht. Ein solches werde bei Neu- und auch 
bei Wiedereinsteigern standardmässig durchgeführt. Weiter handle es 

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sich  bei  der  von  der  Beschwerdeführerin  vorgebrachten  10-tägigen 
Frist  um  eine  administrative  Frist  und  ihre  Verfügung  stelle  keine 
Amtsenthebung  dar. Schliesslich  liege  keine  Verletzung  des  Gleich-
behandlungsgebots,  des  Verhältnismässigkeitsgrundsatzes  und  des 
rechtlichen  Gehörs  vor.  Des  Weiteren  erläutert  die  Vorinstanz  den 
Aufbau und den Inhalt des Assessments.

I.
Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Replik vom 30. September 2009 
aus,  sie  sei  der  Auffassung,  dass  gar  keine  Zustimmung  der  Vor-
instanz  erforderlich  sei,  damit  B._______  als  Postholder  eingesetzt 
werden könne. Die Vorbringen der Vorinstanz, welche dessen Eignung 
in Frage stellten, seien substanzlos und unbegründet. Der Entscheid 
der  Vorinstanz  sei  in  einem willkürlichen  Verfahren  unter  Verletzung 
rechtsstaatlicher Prinzipien gefällt worden. Eine Bewilligungspflicht für 
die  Ausübung  eines  Berufs  sei  ein  schwerer  Eingriff  in  die  Wirt -
schaftsfreiheit und bedürfte einer formell-gesetzlichen Grundlage. Die 
durchgeführte  Prüfung  sei  in  verschiedener  Hinsicht  falsch  zu-
sammengesetzt,  durchgeführt,  ausgewertet  und  interpretiert  worden 
und  es  fehle  ein  Prüfungsreglement.  B._______  habe  die  Prüfung 
somit klar bestanden. Des Weiteren hätte das Prüfungsresultat mittels 
Verfügung eröffnet werden sollen. Die Beziehung zwischen ihr und der 
Vorinstanz  betreffe  denn  auch  nicht  die  Frage,  ob  B._______  die 
Prüfung  bestanden  habe,  sondern  ob  ihre  Betriebsorganisation  den 
Normen entspreche  und  ob  sie  ihr  Luftverkehrsbetreiberzeugnis  mit 
der bestehenden Postholderbesetzung aufrechterhalten könne.

J.
In  ihrer  Duplik  vom 24. November  2009 weist  die  Vorinstanz darauf  
hin,  ein  Postholder  gelte  nicht  automatisch  bzw.  nach  Ablauf  der 
10-tägigen Frist  als  den behördlichen Anforderungen  genügend und 
damit  als  akzeptiert,  sondern  erst  nach  Überprüfung  und  ausdrück-
licher  Zustimmung  der  Behörde.  Seit  Anfangs  2005  habe  sie  das 
Postholder-Assessmentverfahren  allein  im  Bereich  "Operation"  rund 
450 Mal durchgeführt und es sei bestens bekannt und akzeptiert. Die 
Durchführung eines Assessments liege gestützt auf die internationalen 
Rechtsgrundlagen im Ermessen der Behörde. Zudem sei der Prozess 
in ihrem Management System verankert, welches schon mehrfach von 
den  europäischen  Organen  inspiziert  und  auditiert  worden  sei.  Das 
Assessmentverfahren  sei  nicht  willkürlich  und  beim  Assessment 
handle es sich nicht um eine Fachprüfung, sondern um eine Eignungs-

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abklärung  des  Kandidaten im  Kontext  seines Arbeitsumfelds. Dieser 
Schritt  diene  dazu,  dass  die  Betriebsorganisation  der  Flugbetriebs-
unternehmung  als  regelkonform  qualifiziert  und  damit  das  Luftver-
kehrsbetreiberzeugnis  aufrechterhalten  werden  könne.  Der  als  nicht 
geeignet  eingestufte  Kandidat  sei  somit  nicht  Partei.  Weiter  äussert 
sich die Vorinstanz zur Durchführung und zum Inhalt des Interviews.

K.
Die Beschwerdeführerin macht in ihren Bemerkungen vom 15. Dezem-
ber  2009  insbesondere  geltend,  sie  könne  ihren  Postholder  selber 
auswählen,  ernennen  und  einsetzen,  solange  von  Seiten  der  Vor-
instanz  keine  Einwände  gegen  seine  Eignung  erhoben  würden. Die 
Wirtschaftsfreiheit schütze den Unternehmer vor staatlichen Eingriffen 
und es sei  eine verfassungsmässig  geschützte  Freiheit  eines  Unter-
nehmens, seine Mitarbeiter frei auszuwählen. Es sei nicht vorgesehen, 
dass sie ein Gesuch stellen müsse, was sie denn auch nie getan habe. 
Folglich habe die Vorinstanz das Gesuch auch nicht abweisen können. 
Die Vorinstanz könne zwar mittels Verfügung Einwände erheben und 
diese  begründen.  Die  Vorinstanz  habe  dies  aber  zu  Unrecht  im 
Rahmen  einer  Abweisungsverfügung  getan.  Das  Prüfungsergebnis 
könne im Verhältnis zwischen ihr und der Vorinstanz nicht als Einwand 
gegen die Eignung von B._______ erhoben werden. Denn es sei ohne 
formell-gesetzliche  Rechtsgrundlage,  ohne  Prüfungsreglement  und 
ohne  Rekursmöglichkeit  von  B._______  durchgeführt  worden.  Im 
Weiteren  äussert  sich  die  Beschwerdeführerin  zu  mehreren 
Prüfungsposten und zur Punkteverteilung.

L.
Auf die weiteren Vorbringen und die sich bei den Akten befindlichen 
Schriftstücke wird – sofern entscheidrelevant – in den nachfolgenden 
Erwägungen eingegangen.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 
(VGG,  SR 173.32)  beurteilt  das  Bundesverwaltungsgericht  Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5  des Bundesgesetzes vom 
20. Dezember  1968  über  das  Verwaltungsverfahren  (VwVG,  SR 
172.021). Das BAZL gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist 
daher  eine  Vorinstanz  des  Bundesverwaltungsgerichts.  Eine  Aus-
nahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). 
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung 
der vorliegenden Beschwerde.

1.1 Zur  Beschwerde  ist  berechtigt,  wer  vor  der  Vorinstanz  am Ver-
fahren  teilgenommen oder  keine  Möglichkeit  zur  Teilnahme erhalten 
hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein 
schutzwürdiges  Interesse  an  deren  Aufhebung  oder  Änderung  hat 
(Art. 48 Abs.1 VwVG ).

Die  Beschwerdeführerin  ist  als  formelle  Verfügungsadressatin  durch 
die Verweigerung der Zustimmung zur Zulassung von B._______ als 
Postholder berührt und hat grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse 
an deren Anfechtung. 

Mit  Verfügung vom 3. Juni  2009 hat  die  Vorinstanz das Gesuch  um 
Zustimmung zur Nominierung von B._______ als Postholder innerhalb 
der  Organisation  der  Beschwerdeführerin  zurzeit  abgewiesen.  Nicht 
B._______, sondern die Beschwerdeführerin als Verfügungsadressatin 
hat diese Verfügung angefochten und die Feststellung verlangt, dieser 
sei Postholder innerhalb ihrer Betriebsorganisation. Das Interesse der 
Beschwerdeführerin an der Beschwerdeführung gegen den Entscheid 
vom 3. Juni 2009 ist auf die Frage beschränkt, ob sie B._______ mit 
der Funktion als Postholder betrauen darf. Nur insoweit  vermag sich 
die Beschwerdeführerin auf ein eigenes Beschwerdeinteresse zu be-
rufen bzw. ist ihr Interesse schutzwürdig (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG), 
überprüfen  zu  lassen,  ob  die  Aberkennung  der  Zulassung  von 
B._______  als  Postholder  rechtmässig  ist  (vgl.  auch  Urteil  des 
Bundesverwaltungsgerichts  A-3330/2008  vom  23.  März  2009 
E. 10.1 f.).

1.2 In  diesem Zusammenhang  ist  darauf  einzugehen,  dass  die  Be-
schwerdeführerin  verschiedentlich  geltend  macht,  nicht  sie,  sondern 

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B._______ hätte Adressat  der angefochtenen Verfügung sein sollen. 
Diesem sei aber keine Möglichkeit eingeräumt worden, das Prüfungs-
ergebnis anzufechten. Wie aber auch die Beschwerdeführerin festhält, 
geht  es vorliegend um die  gerichtliche Beurteilung der  von der  Vor-
instanz erhobenen Einwände gegen den von ihr ernannten Postholder. 
Mit  anderen  Worten  ist  zu  prüfen,  ob  die  Vorinstanz  B._______  zu 
Recht aufgrund des Resultates des Assessments als Postholder der 
Beschwerdeführerin  abgelehnt  hat.  Hierbei  ist  auch  die  Frage  be-
troffen,  ob  die  Betriebsorganisation  der  Beschwerdeführerin  den 
Normen  entspricht  und  ihr  Luftverkehrsbetreiberzeugnis  mit  der  be-
stehenden  Postholderbesetzung  aufrechterhalten  werden  kann.  In 
Übereinstimmung hiermit  führt  auch die Vorinstanz aus, das Assess-
ment diene zur Abklärung,  ob sie als Aufsichtsbehörde den von der 
Flugbetriebsunternehmung  gemeldeten  Postholder  als  den  behörd-
lichen  Anforderungen  genügend  akzeptieren  könne.  Dieser  Schritt 
diene  dazu,  dass  die  Betriebsorganisation  der  Flugbetriebsunter-
nehmung  als  regelkonform  qualifiziert  und  damit  das  Luftverkehrs-
betreiberzeugnis aufrechterhalten werden könne.

In diesem Sinne ist die Beschwerdeführerin auch materiell Adressatin 
der  vorliegend  zu  beurteilenden  Verfügung  und  folglich  zur  Be-
schwerde befugt. Bei der Prüfung der obgenannten Punkte stellt sich 
aber  auch  die  Frage,  ob  B._______  überhaupt  einem  Assessment 
unterzogen werden durfte und, wenn ja, ob er dieses bestanden hat; 
als Adressatin der strittigen Verfügung ist die Beschwerdeführerin be-
rechtigt, diesbezügliche Einwände vorzubringen. Hingegen steht es ihr 
nicht  zu,  eine  Verletzung  der  Rechte  von  B._______  geltend  zu 
machen – insbesondere eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, der 
Persönlichkeit und der Wirtschaftsfreiheit von B._______. Insoweit ist 
auf die Beschwerde nicht einzutreten.

Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die Verfügung 
der Vorinstanz vom 3. Juni 2009 auch B._______ zugestellt worden ist. 
Er hat somit von ihr Kenntnis erhalten und es wäre ihm möglich ge-
wesen, diese selbständig anzufechten. Da er dies unterlassen hat, ist 
die  Verfügung  ihm  gegenüber  formell  rechtskräftig  geworden  (vgl. 
hierzu  ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,  Allgemeines  Ver-
waltungsrecht, 5. Aufl.,  Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 991 sowie  PIERRE 
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER,  Allgemeines  Ver-
waltungsrecht,  3. Aufl.,  Bern  2009,  § 31  Rz. 6) und  es  besteht  kein 
Anlass, ihn auf Beschwerdeebene ins Verfahren einzubeziehen.

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1.3 Die Beschwerdeführerin verlangt unter anderem die Feststellung, 
B._______  sei  Postholder  innerhalb  ihrer  Betriebsorganisation.  Dem 
Begehren um eine Feststellungsverfügung  ist  zu  entsprechen,  wenn 
die  Gesuchstellerin  ein  schutzwürdiges  Interesse  nachweist  (Art.  25 
Abs. 2 VwVG). Ein solches wird im Sinne der Einheit  des Prozesses 
gleich  ausgelegt  wie  dasjenige  zur  Beschwerdelegitimation  gemäss 
Art. 48  VwVG  (ISABELLE HÄNER,  in:  Waldmann/Weissenberger  [Hrsg.], 
Praxiskommentar  VwVG, Zürich  2009,  Art. 25  N. 16). Erforderlich  ist 
ein  rechtliches  oder  tatsächliches  Interesse  an  der  sofortigen  Fest-
stellung  des  Bestehens  oder  Nichtbestehens  eines  Rechtsverhält-
nisses  (BGE  132  V  166  E. 7).  Das  Rechtsschutzinteresse  besteht 
somit  darin,  dass  ein  Nachteil  abgewendet  werden  kann,  wenn  die 
Feststellungsverfügung  erlassen  wird.  Die  gesuch-  stellende  Person 
muss  folglich  nachweislich  Dispositionen  nicht  treffen  können  oder 
solche  ungerechtfertigterweise  unterlassen,  sofern  die  feststellende 
Verfügung  nicht  ergeht  (Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts 
A-6820/2009 vom 23. März 2009 E. 5.1 sowie HÄNER, Praxiskommentar 
VwVG,  Art. 25  N. 16).  Die  gesuchstellende  Person,  die  ihr  schutz-
würdiges  Interesse  mit  einem Leistungs-  oder  Gestaltungsbegehren 
wahren kann, hat  ein solches und nicht nur ein auf  Feststellung ge-
richtetes  Begehren  zu  stellen,  sofern  ihr  daraus  nicht  unzumutbare 
Nachteile  entstehen  (Grundsatz  der  Subsidiarität  der  Feststellungs-
verfügung;  vgl.  THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, 
Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton 
Bern, Bern 1997, N. 20 zu Art. 49, mit Hinweisen; ALFRED KÖLZ/ISABELLE 
HÄNER,  Verwaltungsverfahren  und  Verwaltungsrechtspflege  des 
Bundes,  2. Aufl.,  Zürich  1998,  Rz.  207).  Vorliegend  ist  die  Be-
schwerdeführerin der Meinung, sie brauche keine Bewilligung der Vor-
instanz für  die Ernennung ihres  Postholders. Für  die  Klärung dieser 
Frage  genügt  der  Antrag  auf  Aufhebung  der  Verfügung  nicht.  Somit 
kommt dem obgenannten Begehren um Feststellung, dass B._______ 
Postholder  innerhalb  ihrer  Betriebsorganisation  sei,  neben  dem An-
trag,  die  angefochtene  Verfügung  sei  aufzuheben,  selbständige  Be-
deutung zu. Folglich ist darauf einzutreten.

1.4 Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist daher 
einzutreten (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG).

2.
In formeller  Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vor-
instanz habe den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Ihr sei vor 

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Verfügungserlass keine Gelegenheit  geboten worden, sich zur Amts-
enthebung  zu  äussern  und  sie  habe  somit  das  willkürlich  ermittelte 
Prüfungsergebnis  nicht  beanstanden  bzw.  anfechten  können.  Die 
blosse Mitteilung der erreichten Punktzahl lasse keinen Rückschluss 
zu, was genau geprüft und in welchem Bereich allenfalls sicherheits-
relevante  Schwachstellen  ausgemacht  worden  seien.  Das  Ver-
fügungsdispositiv  sei  nur  schwer  verständlich  und  auch  die  Be-
gründung sei nicht substantiiert genug.

Die  Vorinstanz  hält  dem  entgegen,  es  liege  keine  Verletzung  des 
rechtlichen  Gehörs  vor.  Es  bestehe  gemäss  bundesgerichtlicher 
Rechtsprechung  kein  Anspruch  darauf,  die  Prüfungsunterlagen  vor 
dem  (negativen)  Entscheid  einsehen  zu  können.  Der  Beschwerde-
führerin sei aber anerboten worden, im Hinblick auf eine allfällige An-
fechtung der  Verfügung,  die Prüfungsunterlagen von B._______ ein-
zusehen.

2.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 
der Bundesverfassung vom 18. April  1999 (BV, SR 101) und verleiht 
den  von  einem  zu  treffenden  Entscheid  Betroffenen  verschiedene 
Mitwirkungsrechte,  so  das  Recht  auf  Informationen  über  den  Ver-
fahrensausgang, die Möglichkeit  sich zu äussern,  bevor entschieden 
wird,  und  dabei  angehört  zu  werden,  das  Recht  auf  Akteneinsicht 
sowie auf einen begründeten Entscheid (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 129; 
JÖRG PAUL MÜLLER/ MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Auf-
lage,  Bern  2008,  S. 846 ff.). Der  Anspruch auf  rechtliches Gehör  ist 
formeller Natur, was bedeutet,  dass dessen Verletzung grundsätzlich 
zur Aufhebung des Entscheids führt, ungeachtet der Erfolgsaussichten 
der Beschwerde in der Sache selbst. In der Praxis ist die Heilung einer 
Gehörsverletzung aber dann möglich, wenn die Beschwerdeinstanz in 
denjenigen Fragen, in denen das rechtliche Gehör verletzt worden ist,  
dieselbe  Überprüfungsbefugnis  hat  wie  die  Vorinstanz  und  ent-
sprechend das Versäumte nachholen kann (BGE 127 V 437 E. 3d.aa 
mit Hinweisen).

2.2 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bedeutet der Anspruch 
auf  rechtliches Gehör  nicht,  dass einem Prüfungskandidaten vor Er-
lass  eines  negativen  Prüfungsentscheids  die  Möglichkeit  gegeben 
werden muss, sich zu seinen Prüfungsleistungen zu äussern oder die 
Akten einzusehen (BGE 121 I  225 E. 2b). Vorliegend ist  zwar – wie 
ausgeführt  (vgl. E. 1.2 hiervor)  – nicht  das Verhältnis zwischen dem 

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Prüfungskandidaten  und  der  Prüfungsbehörde  betroffen.  Da  es  sich 
aber  um  ein  prüfungsähnliches  Verfahren  handelt,  erscheint  eine 
diesbezügliche  Gleichbehandlung  angebracht.  Dies  insbesondere 
auch,  weil  nicht  ersichtlich ist,  was die  Beschwerdeführerin  vor dem 
Verfügungserlass anderes hätte vorbringen können als der Prüfungs-
kandidat  B._______.  Zudem  hätte  die  Beschwerdeführerin  die 
Möglichkeit  gehabt,  ihre  Einwände  gegen  die  Durchführung  eines 
Assessments bereits vorher, mithin nach dessen Ankündigung durch 
die Vorinstanz (vgl. Sachverhalt Bst. C und D), vorzubringen. Somit ist 
eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu verneinen.

Art. 35 Abs. 1 VwVG schreibt in gesetzlicher Konkretisierung des ver-
fassungsmässigen  Anspruchs  auf  rechtliches  Gehör  die  Be-
gründungspflicht  bei  schriftlichen  Verfügungen  vor.  Die  Betroffenen 
sollen  wissen,  warum  eine  Behörde  entgegen  ihrem  Antrag  ent-
schieden hat. Die Begründung eines Entscheids muss deshalb so ab-
gefasst sein, dass die Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht an-
fechten  kann. Dies  ist  nur  möglich,  wenn  sie  sich  ein  Bild  über  die 
Tragweite  des  Entscheids  machen  kann.  In  diesem  Sinne  müssen 
wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden,  von denen sich 
die  Behörde  leiten  liess  und  auf  welche  sich  ihr  Entscheid  stützt. 
Hierbei  kann  sie  sich  auf  die  für  den  Entscheid  wesentlichen  Ge-
sichtspunkte  beschränken.  Die  Behörde  hat  demnach  in  der  Be-
gründung  ihres  Entscheids  diejenigen  Argumente  aufzuführen,  die 
tatsächlich ihrem Entscheid zugrunde liegen (BGE 126 I 97 E. 2b und 
Urteil  des  Bundesgerichts  1E.1/2006 vom 12. April  2006 E. 3  je  mit 
Hinweisen; vgl. auch LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht, Bern 
1998,  S. 22  ff.).  Diesen  Anforderungen  wird  der  Entscheid  der  Vor-
instanz gerecht; er enthält nicht nur eine Darstellung der angewandten 
Normen, sondern auch eine knappe, den gesamten Verhältnissen aber 
angepasste Wiedergabe des Sachverhalts und dessen Würdigung. Die 
Beschwerdeführerin war sich, wie sich auch an den Vorbringen in der  
Beschwerde zeigt,  über die Tragweite des angefochtenen Entscheids 
im  Klaren  und  ohne  Weiteres  imstande,  diesen  sachgerecht  anzu-
fechten. Der Vorwurf der mangelhaften Begründung erweist sich damit 
als unbegründet.

3.
Gemäss Art. 1 Abs. 2 und Art. 32 des Abkommens vom 21. Juni 1999 
zwischen  der  Schweizerischen  Eidgenossenschaft  und  der 
Europäischen  Gemeinschaft  über  den  Luftverkehr  (Luftverkehrsab-

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kommen, SR 0.748.127.192.68), in Kraft seit 1. Juni 2002, ist die Ver-
ordnung (EWG) Nr. 3922/91 des Rates vom 16. Dezember 1991 zur 
Harmonisierung der technischen Vorschriften und der Verwaltungsver-
fahren in der Zivilluftfahrt (nachfolgend: Verordnung EWG, ABl. L 373 
S. 4) für die Schweiz verbindlich (vgl. hierzu auch E. 10 ff. hiernach). 
Vorliegend  stehen  zwei  verschiedene Versionen  des Anhangs  II  der 
Verordnung EWG zur Diskussion; einerseits jene in der Fassung vom 
11. Dezember 2007 (Verordnung [EG] Nr. 8/2008 der Kommission vom 
11. Dezember 2007 zur Änderung der Verordnung [EWG] Nr. 3922/91 
des  Rates  in  Bezug  auf  gemeinsame  technische  Vorschriften  und 
Verwaltungsverfahren  für  den  gewerblichen  Luftverkehr  mit  Flächen-
flugzeugen  [Abl.  L  10  S.  1],  gemäss  Beschluss  Nr.  1/2008  vom 
16. Dezember  2008  des  Gemischten  Luftverkehrsausschusses  Ge-
meinschaft/Schweiz zur  Ersetzung des Anhangs des Abkommens in 
das  Abkommen  übernommen,  in  Kraft  getreten  für  die  Schweiz  am 
1. Februar 2009 [AS 2009 1581]) und andererseits jene in der Fassung 
vom 20. August 2008 (Verordnung [EG] Nr. 859/2008 der Kommission 
vom 20. August 2008 zur Änderung der Verordnung [EWG] Nr. 3922/91 
des  Rates  in  Bezug  auf  gemeinsame  technische  Vorschriften  und 
Verwaltungsverfahren  für  den  gewerblichen  Luftverkehr  mit  Flächen-
flugzeugen [Abl. L 254 S. 1], gemäss Beschluss Nr. 1/2009 vom 7. Juli  
2009  des  Gemischten  Luftverkehrsausschusses  Gemeinschaft/ 
Schweiz  zur  Ersetzung  des  Anhangs  des  Abkommens  in  das  Ab-
kommen übernommen). Welche zur Anwendung gelangt, kann jedoch 
offen  gelassen  werden.  Die  für  das  vorliegende  Verfahren  bedeut-
samen Bestimmungen sind in beiden Fassungen dieselben.

Aufgrund  der  Bestimmungen  im  Anhang  III  der  Verordnung  EWG 
(nachfolgend:  OPS  1)  müssen  Luftfahrtunternehmer  einen  den  be-
hördlichen  Anforderungen  genügenden  Postholder  ernannt  haben 
(OPS 1.175 (i)  Ziff. 1). "Den behördlichen Anforderungen genügend" 
bedeutet,  dass  seitens  der  Luftfahrtbehörde  keine  Einwände  gegen 
die  Eignung  für  den  beabsichtigten  Zweck  erhoben  wurden  (OPS 
1.003 (a) Ziff. 1). Anlage 2 zu OPS 1.175 (a) sieht weiter vor, dass er-
nannte  Fachbereichsleiter  ihre  Führungsqualitäten  sowie  die  ent-
sprechenden technischen/betrieblichen Befähigungen im Bereich  der 
Luftfahrt  nachgewiesen  haben  müssen.  Schliesslich  ist  ausser  in 
Ausnahmefällen  der  beabsichtigte  Wechsel  eines  Postholders  der 
Luftfahrtbehörde  mindestens  10  Tage  im  Voraus  anzuzeigen  (OPS 
1.185 (f)).

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4.
Die  Ernennung  eines  Postholders  erfolgt  gemäss  dem Wortlaut  von 
OPS 1.175 (i) Ziff. 1 durch das Luftfahrtunternehmen, mithin durch die 
Beschwerdeführerin.  Der  Postholder  muss  aber  gemäss  dieser  Be-
stimmung auch den behördlichen Anforderungen genügen, was dann 
der  Fall  ist,  wenn  seitens  der  Vorinstanz  als  Luftfahrtbehörde  keine 
Einwände gegen die Eignung erhoben wurden (OPS 1.003 (a) Ziff. 1).  
Ob OPS 1.185 (f)  tatsächlich – wie von der Beschwerdeführerin vor-
gebracht  – zu entnehmen ist,  dass diese Einwände innert  10 Tagen 
nach der  Anzeige an  die  Vorinstanz von dieser  vorgebracht  werden 
müssen, kann vorliegend offen gelassen werden. Denn die Vorinstanz 
hätte diese Frist  ohne Weiteres eingehalten. Die Beschwerdeführerin 
teilte mit  Schreiben vom 14. Januar 2009 der Vorinstanz mit,  sie be-
schäftige B._______ wieder als Postholder. Die Vorinstanz bestätigte 
daraufhin  am  19.  Januar  2009  den  Erhalt  dieser  Mitteilung  und 
kündigte an, B._______ werde zwecks Vereinbarung eines Prüfungs-
termins kontaktiert. Diese Ankündigung einer Prüfung kann durchaus 
dahingehend  verstanden  werden,  dass  die  Vorinstanz  ihre  Zu-
stimmung zur Nomination von B._______ vom Resultat dieser Prüfung 
abhängig  macht  bzw.  ihr  Einwand  darin  liegt,  dass  B._______  nur 
dann  als  Postholder  akzeptiert  wird,  wenn  er  die  noch  zu  ab-
solvierende Prüfung besteht.

5.
In einem ersten Schritt  ist  zu untersuchen, ob die Vorinstanz grund-
sätzlich  berechtigt  war,  B._______  einer  Prüfung  bzw.  einem 
Assessment zu unterziehen zwecks Klärung der Frage, ob er für die 
Funktion des Postholders akzeptiert werden kann bzw. ob er den hier -
für nötigen behördlichen Anforderungen genügt. Erst wenn dies bejaht 
werden kann, ist  in  einem weiteren Schritt  zu prüfen,  ob B._______ 
das Assessment zu Recht nicht  bestanden hat und aufgrund dieses 
ungenügenden Prüfungsergebnisses den behördlichen Anforderungen 
an einen Postholder nicht genügt.

6.
Die Beschwerdeführerin ist  der  Ansicht,  die  Vorinstanz sei  nicht  be-
rechtigt gewesen, B._______ einem Assessment zu unterziehen. Einer 
Amtsenthebung, wie sie die Vorinstanz verlange, bzw. für  die Durch-
führung einer Prüfung fehle die gesetzliche Grundlage. Es sehe kein 
Gesetz  eine  Bewilligungspflicht  für  die  Ausübung  der  Postholder-
funktion vor, womit auch keine Fähigkeitsprüfung zu bestehen sei. Ein 

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Fähigkeitsausweis für Postholder gebe es, im Gegensatz zur Piloten-
lizenz,  nicht. Eine Bewilligungspflicht  für  die  Ausübung eines Berufs 
sei  ein  schwerer  Eingriff  in  die  Wirtschaftsfreiheit  und bedürfe einer 
formell-gesetzlichen Grundlage. Einzig OPS 1.003 (a) Ziff. 1 stehe im 
Rang eines formellen  Gesetzes. Das von der  Vorinstanz neben den 
OPS  1-Bestimmungen  herangezogene  Material  stelle  keine  Rechts-
grundlage für die Durchführung und Bewertung einer solchen Prüfung 
dar;  es  genüge  dem  Erfordernis  der  Gesetzesform  nicht.  Die  Wirt-
schaftsfreiheit  (Art.  27  BV)  schütze  zudem  den  Unternehmer  vor 
staatlichen Eingriffen und es sei  eine verfassungsmässig geschützte 
Freiheit  eines  Unternehmens,  seine  Mitarbeiter  frei  auszuwählen. 
Schliesslich seien weder der Inhalt der Prüfung noch die Grundsätze 
der  Bewertung  bekannt  gewesen;  es  existiere  denn  auch  kein 
Prüfungsreglement.

6.1 Im Zusammenhang mit  der  von der  Beschwerdeführerin  geltend 
gemachten Verletzung der  Wirtschaftsfreiheit  führt  die Vorinstanz im 
Wesentlichen  Folgendes  aus:  Ihre  Verfügung  stütze  sich  primär  auf 
OPS 1.175 (i)  sowie auf Anlage 2 zu OPS 1.175 (a). Diese Normen 
bildeten Staatsvertragsrecht, welches unmittelbar und direkt anwend-
bar  sei.  Aus  OPS  1.003  ergebe  sich,  dass  zur  Klärung,  ob  ein 
Kandidat die behördlichen Anforderungen erfülle, in irgend einer Form 
eine  Eignungsabklärung  vorzunehmen  sei.  Die  Durchführung  eines 
Assessments  liege  somit  gestützt  auf  die  internationalen  Rechts-
grundlagen im Ermessen der Behörde. Ein solches werde bei Neu- wie 
auch  bei  Wiedereinsteigern  standardmässig  durchgeführt.  Da  die 
Postholder  in  Bezug  auf  die  Sicherheit  eine  Schlüsselfunktion  inne 
hätten,  rechtfertige  sich  eine  eingehende  Prüfung  von  deren 
Kompetenzen.  Seit  Anfangs  2005  habe  sie  das  Postholder-Assess-
mentverfahren  allein  im  Bereich  "Operation"  rund  450  Mal  durch-
geführt. Dieses sei  denn in der Industrie  auch bestens bekannt und 
akzeptiert. Es handle sich vorliegend um das 14. Assessment, welches 
die  Beschwerdeführerin  bei  ihr  anhängig  gemacht  habe.  Somit  er-
staune es, dass ihr Kandidat weder vom Inhalt noch von den Grund-
sätzen der Bewertung Kenntnis gehabt haben solle. Dies umso mehr, 
als bereits einmal ein Kandidat nicht oder nur mit Auflagen akzeptiert  
worden sei. Zudem sei der Kandidat  mit  der Einladung und auch zu 
Beginn  des  Assessments  mündlich  über  dessen  Ablauf  informiert 
worden. Darüber hinaus sei "Assessment Preparation" Teil eines von 
B._______  besuchten  Weiterbildungskurses  gewesen.  Die  Durch-
führung  eines  Assessments  liege  gestützt  auf  die  internationalen 

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Rechtsgrundlagen im Ermessen der Behörde. Zudem sei der Prozess 
in ihrem Management System verankert, welches schon mehrfach von 
den europäischen Organen inspiziert und auditiert worden sei. Somit 
gingen  die  Ausführungen  der  Beschwerdeführerin  zum  behaupteten 
Bedarf  einer  formell-gesetzlichen  Rechtsgrundlage  und  einem 
Prüfungsreglement ins Leere.

7.
Die  Beschwerdeführerin  als  schweizerische  juristische  Person  des 
Privatrechts steht  im persönlichen Schutzbereich der Wirtschaftsfrei -
heit gemäss Art. 27 BV (BGE 131 I 223 E 1.1; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., 
S. 1064) Unter den sachlichen Schutzbereich der  in  Art. 27 BV ver-
ankerten Wirtschaftsfreiheit fällt nach bundesgerichtlicher Praxis (vgl. 
etwa BGE 132 I  282 E. 3.2)  jede gewerbsmässig  ausgeübte  privat -
wirtschaftliche  Tätigkeit,  die  der  Erzielung  eines  Gewinns  oder  Er-
werbseinkommens dient. Die Wirtschaftsfreiheit zielt im Wesentlichen 
darauf  ab,  unternehmerisch  tätigen  Wirtschaftssubjekten  privatauto-
nome  Entscheidungs-  und  Handlungsspielräume  zu  sichern  (Unter-
nehmensfreiheit). Sie garantiert insbesondere die freie Wahl des Ortes 
der Berufsausübung, das Recht, eine Erwerbstätigkeit auf dem ganzen 
Gebiet  der  Eidgenossenschaft  ausüben  zu  können,  die  freie  Ge-
staltung  der  Geschäftsbeziehungen  mit  Geschäftspartnern, 
Konkurrentinnen und Kunden, sowie die Möglichkeit, den Inhalt eines 
Vertrags  frei  von  staatlichem  Zwang  auszuhandeln.  Hierzu  gehört 
insbesondere auch die freie Wahl der Mitarbeitenden (BGE 122 I 44 
E. 3b/cc;  MÜLLER/SCHEFER,  a.a.O.,  S.  1052  und  1059  f.).  Wenn 
B._______  aufgrund  eines  ungenügenden  Assessmentresultats  von 
der  Vorinstanz  nicht  als  Postholder  akzeptiert  wird,  ist  die  Be-
schwerdeführerin  in  ihrer  freien  Wahl  der  Mitarbeitenden  ein-
geschränkt. Folglich fällt die vorliegend zu beurteilende Frage, ob die 
Vorinstanz  B._______  zu  Recht  einem  Assessment  unterzogen  hat 
zwecks Beurteilung der Frage, ob er den behördlichen Anforderungen 
genügt  bzw. ob  sie  Einwände  gegen  seine  Eignung  und  somit  Er-
nennung  als  Postholder  erheben  soll,  unter  den  Schutzbereich  der 
Wirtschaftsfreiheit.

8.
Beschränkungen  der  Wirtschaftsfreiheit  sind  unter  den  für  Grund-
rechte allgemein geltenden Einschränkungsvoraussetzungen gemäss 
Art. 36 BV zulässig. Erforderlich sind eine gesetzliche Grundlage, ein 
überwiegendes  öffentliches  Interesse,  die  Verhältnismässigkeit  der 

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Massnahme sowie die Beachtung des Kerngehalts. Ferner muss der 
Grundsatz der Gleichbehandlung der direkten Konkurrenten beachtet 
werden (BGE 128 II 292 E. 5; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 1074.).

Es ist nachfolgend zu prüfen, ob der Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit  
der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall durch diese drei Voraus-
setzungen gerechtfertigt wird.

9.
Gemäss  Art.  36  Abs.  1  BV  bedürfen  Einschränkungen  von  Grund-
rechten einer gesetzlichen Grundlage. Diese Bestimmung deckt sich in 
der Sache mit dem allgemeinen Legalitätsprinzip von Art. 5 Abs. 1 BV 
(PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER,  Allgemeines  Ver-
waltungsrecht,  3.  Auflage,  Bern  2009,  §  19  Rz.  42).  Die  durch  das 
Gesetzmässigkeitsprinzip bewirkte Bindung der Verwaltungsbehörden 
an das Gesetz dient der Rechtssicherheit, nämlich der Voraussehbar-
keit  des  Verwaltungshandelns,  der  Rechtsgleichheit  und  der  willkür-
freien Verwaltungspraxis. Dabei gilt die Regel, dass die Anforderungen 
an Normstufe – formelles Gesetz oder Verordnung – und Normdichte 
umso höher sind, je schwerer der Grundrechtseingriff wiegt. Schwere 
Eingriffe  benötigen  eine  klare  und  genaue  Grundlage  im  formellen 
Gesetz  selbst.  Bei  weniger  schweren  Eingriffen  genügt  eine  Ver-
ordnung. Diese muss jedoch formell und materiell verfassungsmässig 
sein,  d.h. von einer Behörde erlassen sein,  die dazu befugt  ist,  und 
sich im Rahmen der Gesetzesdelegation bewegen (vgl. hierzu Art. 36 
Abs. 1 Satz 2; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 19 Rz. 15 ff. und 42; 
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 372 und 383; RAINER J. SCHWEIZER in: 
Bernhard  Ehrenzeller/Philippe  Mastronardi/Rainer  J. Schweizer/Klaus 
A.  Vallender  [Hrsg.],  Die  Schweizerische  Bundesverfassung  – 
Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2008, Rz. 10 ff. zu Art. 36).

Das Bundesgericht hatte sich vor dem Inkrafttreten der Justizreform im 
ehemaligen  staatsrechtlichen  Beschwerdeverfahren  oft  zur  Schwere 
von Eingriffen in die Wirtschaftsfreiheit geäussert. Dabei prüfte es das 
Vorliegen  einer  hinreichenden  gesetzlichen  Grundlage  lediglich  bei 
schweren  Eingriffen  mit  freier  Kognition.  Einen  schweren  Eingriff  in 
dieses Grundrecht  bejahte  es  nur  selten,  etwa wenn ein  Verbot  der 
Berufsausübung oder eine ähnlich einschneidende Einschränkung zur 
Diskussion stand (vgl.  REGINA KIENER/WALTER KÄLIN,  Grundrechte,  Bern 
2007, S. 317 sowie die Zusammenstellung bei  WALTER KÄLIN, Das Ver-
fahren  der  staatsrechtlichen  Beschwerde,  2.  Auflage,  Bern  1994, 

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S. 182 und BGE 125 I 335 E. 2). Geht die Massnahme weniger weit,  
ist  dementsprechend  von  einem  nicht  besonders  schweren  Eingriff 
auszugehen.  Vorliegend  schränkt  das  Zustimmungserfordernis  die 
Beschwerdeführerin in ihrem unternehmerischen Handlungsspielraum 
nicht  erheblich  ein  und  ist  deshalb  als  nicht  besonders  schwer  zu 
qualifizieren. Ihre  wirtschaftliche Tätigkeit  wird  nicht  grundsätzlich  in 
Frage gestellt und ihr stünde – falls sich der angefochtene Entscheid 
als korrekt herausstellen sollte – die Möglichkeit offen, einen anderen 
Postholder zu ernennen, sei es für eine unbestimmte Dauer oder auch 
nur  bis  zur  Behebung  der  Einwände  der  Vorinstanz  gegenüber 
B._______.  Folglich  genügt  vorliegend  hinsichtlich  Normstufe  eine 
Verordnung  den  Anforderungen  an  eine  gesetzliche  Grundlage  für 
einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin.

10.
Gesetzliche  Grundlage  bildet  vorliegend  OPS 1.175  (i)  Ziff.  1  i.V.m. 
OPS 1.003 (a) Ziff. 1 und Anlage 2 zu OPS 1.175 (a). Dies wird sowohl 
von der Beschwerdeführerin wie auch von der Vorinstanz anerkannt. 
Es ist somit im Folgenden zu prüfen, ob diese Bestimmungen, welche 
im Anhang III der Verordnung EWG zu finden sind, hinsichtlich Norm-
stufe und Normdichte den Anforderungen von Art. 36 Abs. 1 BV ge-
nügen. Um dies beurteilen zu können, ist zu untersuchen, ob bzw. in-
wieweit  die  fraglichen  Bestimmungen  von  OPS  I  direkt  anwendbar 
sind.  Diese  Frage  ist  anhand  einer  zweistufigen  Prüfung  zu  be-
antworten  (vgl.  hierzu  DANIEL THÜRER/CAROLIN HILLEMANNS in  Daniel 
Thürer/Rolf  H. Weber/Wolfgang Portmann/Andreas Kellerhals [Hrsg.], 
Bilaterale Verträge I & II Schweiz – EU, Handbuch, Zürich 2007, Rz. 13 
und  14):  In  einem  ersten  Schritt  ist  der  Wille  der  Vertragsparteien 
festzustellen,  ob  eine  unmittelbare  Anwendbarkeit  der  OPS-1-Be-
stimmungen gewollt, verboten oder freigestellt ist (E. 11 hiernach). In 
einem  zweiten  Schritt  ist  die  innerstaatliche  Anwendbarkeit  nach 
landesrechtlichen Kriterien zu prüfen (E. 12 hiernach).

11.
Verordnungen,  Richtlinien,  Entscheidungen,  Empfehlungen  sowie 
Stellungnahmen nach dem Recht der Europäischen Gemeinschaften 
(EG) gehören zum sekundären Recht der Gemeinschaft, das von den 
Gemeinschaftsorganen erlassen wird (Art  288 des Vertrags über die 
Arbeitsweise der  Europäischen Union vom 25. März 1957 [AEUV, in 
der Fassung des Vertrags von Lissabon vom 13. Dezember 2007]).

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Verordnungen  sind  verbindliche,  generell-abstrakte  Regelungen,  die 
unmittelbar in jedem Mitgliedstaat gelten. Sie binden die in der Regel 
für  den Vollzug verantwortlichen Mitgliedstaaten,  die Gemeinschafts-
organe und die betroffenen natürlichen und juristischen Personen. Die 
Verordnung bedarf keiner staatlichen Massnahme zur Umsetzung ins 
nationale Recht, sondern kann von den nationalen Behörden und Ge-
richten  direkt  angewendet  und  vor  ihnen  geltend  gemacht  werden 
(Urteil  des Bundesverwaltungsgerichts A-1936/2006 vom 10. Dezem-
ber  2009 E. 28.1;  HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,  a.a.O. Rz. 152;  TSCHANNEN/ 
ZIMMERLI/MÜLLER,  a.a.O.,  §  17  Rz. 13;  TOBIAS JAAG,  Europarecht  –  Die 
europäischen  Institutionen  aus  schweizerischer  Sicht,  Zürich  2003, 
Rz. 2108 und 2111; STEPHAN BREITENMOSER/ANDRÉ HUSHEER, Europarecht – 
Band  I,  Zürich  2002,  Rz. 296  ff.).  Im  Verhältnis  zum  Landesrecht 
stehen  Verordnungen  der  EU  auf  der  Stufe  des  Gesetzes  (HÄFELIN/ 
MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 152).

11.1 Die Schweiz ist nicht Mitglied der EU, weshalb das Europarecht 
in  unserem  Land  nicht  unmittelbar  gilt.  Im  Rahmen  der  Bilateralen 
Abkommen zwischen der Schweiz und der EU wurde eine staatsver-
tragliche  Harmonisierung  in  bisher  sieben  Rechtsgebieten  erreicht 
(Sektorielle  Abkommen  zwischen  der  Schweiz  und  der  EG  vom 
21. Juni 1999; vgl.  TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER,  a.a.O., § 17 Rz. 18 und 
21).  Die  bilateralen  Abkommen  zwischen  der  Schweiz  und  der  EU, 
wozu  das  Luftverkehrsabkommen  gehört,  werden  aufgrund  des 
monistisch geprägten Systems mit  der Ratifizierung automatisch Teil 
der schweizerischen Rechtsordnung und bedürfen keines besonderen 
Transformationsakts  (THÜRER/HILLEMANNS,  a.a.O.,  Rz  1  und  9;  THOMAS 
COTTIER/NICOLAS DIEBOLD,  Warenverkehr und Freizügigkeit in der Recht-
sprechung  des  Bundesgerichts  zu  den  Bilateralen  Abkommen,  in: 
Jusletter vom 2. Februar 2009, Rz. 15; THOMAS COTTIER/ERIK EVTIMOV, Die 
sektoriellen  Abkommen  der  Schweiz  mit  der  EG:  Anwendung  und 
Rechtsschutz,  in:  Zeitschrift  des  Bernischen  Juristenvereins  [ZBJV] 
139/77 2003, S. 98 f.). Mit dem Luftverkehrsabkommen, welches vor-
liegend  von  Bedeutung  ist,  hat  die  Schweiz  EU-Recht  unmittelbar 
übernommen. Im Anhang des Abkommens wird der gemeinschaftliche 
Besitzstand  verankert,  d.h.  das  gesamte  sekundäre  Gemeinschafts-
recht  im  Bereich  Luftverkehr.  Damit  werden  alle  einschlägigen  Ver-
ordnungen unmittelbar anwendbar. Die Richtlinien müssen aber in das 
schweizerische Recht umgesetzt werden, was durch die Revision des 
Luftfahrtgesetzes vom 21. Dezember 1948 (LFG, SR 748.0) grössten-
teils geschehen ist (vgl. hierzu TSCHANNEN/ ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 17 

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Rz.  22). Als  verbindlich  erklärt  das  Luftverkehrsabkommen  unter 
anderem die im vorliegenden Verfahren wesentliche Verordnung EWG 
mit  ihren Anhängen (vgl. Art. 1  Abs. 2 und Art. 32,  siehe auch E. 3 
hiervor);  mithin  auch  die  vorliegend  massgebenden  Bestimmungen 
von OPS 1. Es entspricht somit dem Willen der Vertragsparteien, dass 
die  OPS-1-Bestimmungen  direkt  anwendbar  sind  (vgl.  auch  E.  11.1 
hiervor).

11.2 Folglich ist OPS 1.175 (i) Ziff. 1 i.V.m. OPS 1.003 (a) Ziff. 1 und 
Anlage 2 zu OPS 1.175 (a) auf den hier zu beurteilenden Fall grund -
sätzlich direkt  anwendbar. Da die  strittige  Anordnung der  Vorinstanz 
als leichten Eingriff  in die Wirtschaftsfreiheit  der Beschwerdeführerin 
zu qualifizieren ist (vgl. obenstehende E. 9), vermögen die genannten 
Bestimmungen  hinsichtlich  der  Normstufe  den  Anforderungen  von 
Art. 36 Abs. 1 BV zu genügen.

12.
Weiter  ist  zu  prüfen,  ob  OPS  1.175  (i)  Ziff. 1  i.V.m.  OPS 1.003  (a) 
Ziff. 1 und Anlage 2 zu OPS 1.175 (a)  auch hinsichtlich Normdichte 
den  Anforderungen  von  Art.  36  Abs.  1  BV  genügt.  Hierbei  ist  die 
innerstaatliche Anwendbarkeit  nach  landesrechtlichen  Kriterien  zu 
ermitteln (vgl. E. 10 hiervor).

12.1 Die  bilateralen  Verträge  stellen  völkerrechtliche  Verträge  im 
klassischen Sinne dar und unterliegen daher keiner für alle Vertrags-
parteien  gemeinsamen  Anwendung  und  Auslegung. Vielmehr  gelten 
für ihre Auslegung die allgemeinen völkerrechtlichen Regeln (COTTIER/ 
DIEBOLD, a.a.O, Rz. 15; COTTIER/EVTIMOV, a.a.O., S. 99 ff.; vgl. hierzu auch 
das Urteil  des  Europäischen Gerichtshofs EuGH vom 12. November 
2009, C-351/08, kommentiert in European Law Reporter [ELR] 2/2010, 
S. 35 ff.).

12.1.1 Gemäss schweizerischem Recht muss der Rechtssatz, auf den 
sich eine Verfügung stützt, genügend bestimmt sein. Das Handeln der 
Verwaltungsbehörden  muss  im  Einzelfall  voraussehbar  und  rechts-
gleich  sein.  Jedes  Gesetz  weist  aber  naturgemäss  einen  gewissen 
Grad  an  Unbestimmtheit  auf  und  es  kann  nicht  in  allen  Fällen  das 
gleiche  Mass  an  Bestimmtheit  verlangt  werden. Das  Gebot  der  Be-
stimmtheit  von  Rechtsnormen  darf  nach  der  Praxis  des  Bundes-
gerichts denn auch nicht in absoluter Weise verstanden werden. Der 
Gesetzgeber  kann nicht  völlig  darauf  verzichten,  allgemeine Begriffe 
zu verwenden, die formal nicht eindeutig umschrieben werden können 

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und an die  Auslegung durch die Behörde besondere Anforderungen 
stellen. Dort,  wo eine konkretisierende Regelung möglich  ist,  ist  der 
Gesetzgeber jedoch nicht von seiner Pflicht entbunden, diese in ge-
nügend bestimmtem Umfang auch vorzunehmen. Besonders strenge 
Anforderungen  an  die  Bestimmtheit  des  Rechtssatzes  sind  bei  Ein-
griffen in Freiheitsrechte zu stellen (vgl. hierzu BGE 136 II 304 E. 7.6  
mit  Hinweisen;  HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,  a.a.O.,  Rz.  386  und  388; 
SCHWEIZER,  a.a.O.,  Rz. 15  zu  Art.  36).  Als  rechtsstaatliches  Minimum 
gilt,  dass  Normen  gleich  welcher  Stufe  so  präzise  formuliert  sein 
müssen,  dass  der  Bürger  sein  Verhalten  danach  richten  und  die 
Folgen eines bestimmten Verhaltens mit  einem den Umständen ent-
sprechenden  Grad  an  Gewissheit  erkennen  kann  (BGE  125  I  361 
E. 4a). 

12.1.2 In Übereinstimmung hiermit  untersuchen sowohl das Bundes-
gericht  wie  auch  der  EuGH  eine  staatsvertragliche  Bestimmung  in 
Regel zunächst darauf, ob sie inhaltlich hinreichend bestimmt und klar 
ist,  um im Einzelfall  Grundlage eines Entscheid zu bilden. Dies trifft 
nicht zu für eine Bestimmung, die bloss ein Programm umschreibt, die 
eine Materie nur in Umrissen regelt oder dem Vertragsstaat einen be-
trächtlichen  Ermessens-  oder Entscheidungsspielraum  belässt  oder 
Leitlinien für die Gesetzgebung der Vertragsstaaten aufstellt, sich also 
nicht  an  die  Verwaltungs-  und  Gerichtsbehörden,  sondern  an  den 
Gesetzgeber des Vertragsstaats richtet. Das Bundesgericht  hält  eine 
Bestimmung dann als  unmittelbar  anwendbar,  wenn sie  im Gesamt-
zusammenhang sowie im Lichte von Gegenstand und Zweck des Ver-
trags  betrachtet,  unbedingt  und  eindeutig  genug  formuliert  ist,  um 
Grundlage  einer  konkreten  Entscheidung  zu  sein  (BGE  133  I  58 
E. 4.2.3; BGE 133 I 286 E. 3.2; BGE 126 I 240 E 2b; BGE 125 I 182 
E. 3a  sowie  BVGE  2009/62  E.  4.3.1  und  THÜRER/HILLEMANNS,  a.a.O., 
Rz. 14; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 163; JAAG, a.a.O., Rz. 4020 
je mit Hinweisen).

12.2 Es ist im Folgenden zu prüfen, wie die zentralen Bestimmungen 
der  OPS  1,  mithin  "den  behördlichen  Anforderungen  genügende 
Postholder"  (OPS 1.175  (i)  Ziff.  1)  bzw. "keine  Einwände  gegen  die 
Eignung  erhoben"  (OPS 1.003  (a) Ziff. 1)  und  "Fachbereichsleiter 
müssen  ihre  Führungsqualitäten  sowie  die  entsprechenden  tech-
nischen/betrieblichen  Befähigungen  im  Bereich  der  Luftfahrt  nach-
gewiesen haben" (Anlage 2 zu OPS 1.175 (a)) zu verstehen sind bzw. 

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ob  sie  für  den  vorliegend  zu  beurteilenden  Grundrechtseingriff  ge-
nügend bestimmt sind.

12.2.1 Das  Kriterium,  wonach  der  Postholder  den  behördlichen  An-
forderungen zu genügen hat, macht für sich alleine genommen bloss 
klar,  dass die  Behörde überhaupt  Anforderungen an den Postholder 
stellen kann. Die Bestimmung statuiert einzig den Grundsatz, wonach 
die Vorinstanz Kriterien, welche ein Postholder mitzubringen hat, fest -
legen kann. Über den Inhalt dieser Anforderungen, d.h. was der Post-
holder konkret mitbringen oder erfüllen muss, ist der Bestimmung in-
dessen nicht zu entnehmen.

Auch die Forderung, wonach seitens der Vorinstanz keine Einwände 
gegen die Eignung erhoben worden sind, hilft  nicht viel weiter. Diese 
Norm sagt  lediglich,  dass  die  Vorinstanz Einwände zu erheben  hat, 
wenn sie der Ansicht ist,  der Kandidat eigne sich nicht für die Post-
holderfunktion.  Wenn  sie  keine  solchen  vorbringt,  ist  davon  auszu-
gehen, der Postholder genüge den behördlichen Anforderungen. Über 
die Anforderungen im Einzelnen bzw. wann ein Kandidat geeignet er-
scheint,  welcher Art die Einwände sein können, worauf sich die Vor-
instanz hierbei stützen bzw. wie überhaupt untersucht werden soll, ob 
Einwände vorliegen, ist auch aus dieser Bestimmung nicht ersichtlich.

Schliesslich ist vorgesehen, dass der Postholder seine Führungsquali-
täten  sowie  die  entsprechenden  technischen/betrieblichen  Be-
fähigungen im Bereich der Luftfahrt nachgewiesen haben muss. Einzig 
diese Bestimmung gibt erste Anhaltspunkte, worauf sich die Eignung 
beziehen soll und was folglich Gegenstand der behördlichen Einwände 
sein  kann. Hieraus kann denn auch abgeleitet  werden,  dass  es  der 
Vorinstanz gestattet ist, ein Prüf- und Kontrollprogramm für die Post-
holder-Kandidaten  zu  entwerfen.  Hingegen  ist  auch  dieser  Be-
stimmung nicht zu entnehmen, wie eine Normierung zu erfolgen hat 
und die Prüfung auszugestalten ist bzw. um welche technischen und 
betrieblichen  Befähigungen es  sich  im Einzelnen handelt,  wie  diese 
auszuweisen  sind  bzw. wie  der  Nachweis  dieser  Fähigkeiten  zu  er-
bringen ist und wie sie zu gewichten sind.

12.2.2 Die vorliegend massgebenden OPS 1 Bestimmungen enthalten 
somit  keine  hinreichenden  Anhaltspunkte  zum Verständnis  der  frag-
lichen Begriffe. Sie sind in ihrer Formulierung sehr offen. Für das be -
troffene Luftfahrtunternehmen ist aus diesen Normen alleine nicht er -

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sichtlich, welchen Anforderungen ihr Postholder genau genügen muss 
bzw.  welche  Voraussetzungen  ein  Postholder  erfüllen  muss,  damit 
seine  Ernennung  von  der  Vorinstanz  auch  anerkannt  wird.  Der  Be-
schwerdeführerin als Luftfahrtunternehmen ist es somit nicht möglich, 
gestützt  auf  diese  Bestimmungen  einen  Postholder  zu  wählen,  der 
dann mit grosser Wahrscheinlichkeit von der Vorinstanz auch als ge-
eignet betrachtet wird. Für sie ist daraus nicht erkennbar, was ein von 
ihr gewünschter Postholder im Einzelnen für Anforderungen mitbringen 
bzw. unter  Beweis  stellen  muss. Auch sagen  die  fraglichen Normen 
nichts aus über den Prozess des Erhebens von Einwänden, weshalb 
sich die Beschwerdeführerin auch hierauf nicht vorzubereiten vermag. 

12.3 Die fraglichen OPS 1 Bestimmungen räumen der Vorinstanz ein 
erhebliches Ermessen ein, da die konkreten Voraussetzungen, damit 
ein Postholder  von ihr  akzeptiert  wird,  sehr  vage formuliert  sind. Es 
handelt sich dabei um Leitideen, die sich landesintern an die gesetz- 
bzw.  verordnungsgebenden  Behörden  richten  –  mit  Bezug  auf  die 
Schweiz ans UVEK oder ans BAZL – und nicht geeignet sind, konkrete 
Grundlage  eines Einzelfallentscheids  zu  sein  (vgl.  THÜRER/HILLEMANNS, 
a.a.O., Rz. 14). Folglich ergibt sich, dass die Norm OPS 1.175 (i) Ziff. 1 
i.V.m.  OPS 1.003  (a) Ziff. 1  und  Anlage  2  zu  OPS  1.175  (a)  keine 
direkte Anwendung finden kann, womit diesbezüglich für einen – wenn 
auch  leichten  –  Eingriff  in  die  Wirtschaftsfreiheit  der  Beschwerde-
führerin eine genügende gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 36 
Abs. 1 BV fehlt.

Diese  Schlussfolgerung  wird  durch  den  Umstand  gestützt,  dass 
Deutschland unter anderem für die Ernennung eines Postholders ge-
mäss  den  obgenannten  Bestimmungen  von  OPS  1  die  Richtlinie 
"Festlegungen  zur  Qualifikation  von  Leitungspersonen  in  Luftfahrt -
unternehmen  gemäss  JAR-OPS  1  deutsch"  erlassen  hat,  worin  die 
Anforderungen an einen Postholder definiert  werden. Zudem hat das 
UVEK im Bereich Flug- und Dienstzeiten sowie Arbeitsorganisation im 
gewerbsmässigen  Luftverkehr  mit  Flugzeugen  gestützt  auf  die  hier 
massgebende  Verordnung  EWG eine  innerstaatliche  Verordnung  er-
lassen (Flug-  und Dienstzeitenverordnung vom 26. September  2008, 
SR 748.127.8).

13.
Zusammenfassend ist  festzuhalten,  dass OPS 1.175 (i)  Ziff. 1  i.V.m. 
OPS 1.003 (a) Ziff. 1 und Anlage 2 zu OPS 1.175 (a) zwar hinsichtlich 

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Normstufe,  jedoch  nicht  bezüglich  Normdichte  direkt  anwendbar  ist 
und  eine  genügende  gesetzliche  Grundlage  im  Sinne  von  Art.  36 
Abs. 1 BV bildet.

14.
Die Vorinstanz stützt ihre Verfügung neben den genannten OPS 1 Be-
stimmungen auf zahlreiche weitere Normen, nämlich auf das von der 
International  Civil  Aviation  Organisation  (ICAO)  herausgegebene 
Manual  of  Procedures  for  Operations  Inspection,  Certification  and 
Continued  Surveillance,  Doc  8335-AN/879,  Fourth  Edition  –  1995 
(nachfolgend: ICAO Doc 8335), den von den Joint Aviation Authorities 
(JAA)  im  Rahmen  des  Administrative  &  Guidance  Material,  Section 
Four: Operations, Part Three: Temoprary Guidance Leaflet (JAR-OPS) 
herausgegebenen Leaflet No 44 vom 1. Juni 2008 (nachfolgend: TGL 
44),  die  von  der  JAA  im  Rahmen  des  Administrative  &  Guidance 
Material, Section Four: Operations, Part Two: Procedures (JAR-OPS) 
herausgegebenen Joint Implementation Procedures vom 1. Juni 2007 
(nachfolgend: JIPs) und das Attachment F des ICAO-Annex 6 – Part I  
vom 20. November 2008 (nachfolgend: Attachment F). 

Es ist folglich weiter zu prüfen, ob allenfalls dieses von der Vorinstanz 
herangezogene Material als gesetzliche Grundlage für einen Eingriff in 
die Wirtschaftsfreiheit der Bescherdeführerin dienen kann.

14.1 Primäre Aufgabe der JAA war die Harmonisierung von Zulassung 
und  Betrieb  von  Luftfahrzeugen  und  der  Lizenzierung  des  ein-
gesetzten  Luftfahrtpersonals.  Hierfür  haben  sie  die  Joint  Aviation 
Requirements (JAR) ausgearbeitet. Für den Flugbetrieb schufen die in 
der  JAA  zusammengeschlossenen  Luftfahrtbehörden  die  sog.  JAR-
OPS.  Die  JAA  waren  aber  keine  supranationale  Organisation  und 
haben  folglich  keine  Hoheitsbefugnisse.  Sie  können  weder  Rechts-
normen noch Verwaltungsakte erlassen. Bei den JAR-OPS handelt es 
sich somit nicht um Rechtsnormen, sondern lediglich um Vorschläge 
bzw.  Empfehlungen,  welche  in  nationales  Recht  überführt  werden 
müssen  (vgl.  hierzu  REGULA DETTLING-OTT/RAIMUND KAMP in:  Stephan 
Hobe/Nocolai von Ruckteschell [Hrsg.], Kölner Kompendium des Luft -
rechts – Band 1 – Grundlagen, Köln 2008, Teil III  D. Rn. 51;  WALTER 
SCHWENK/ELMAR GIEMULLA, Handbuch des Luftverkehrsrechts, 3. Auflage, 
Köln 2005, S. 88 f. sowie E. 11 hiervor). Die Schweiz überführt die JAR 
denn  auch  mittels  Verordnungen  in  das  Schweizerische  Recht  (vgl. 
Art. 6a Abs. 2 LFG sowie Homepage des BAZL: http://www.bazl.admin. 

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ch/dokumentation/grundlagen/index.html?lang=de);  dieses  Vorgehen 
wurde  etwa  gewählt  mit  der  Verordnung  des  Eidgenössischen 
Departements  für  Umwelt,  Verkehr,  Energie  und  Kommunikation 
(UVEK) vom 14. Oktober 2008 über den Betrieb von Helikoptern zur 
gewerbsmässigen  Beförderung  von  Personen  oder  Gütern  (VJAR-
OPS 3,  SR 748.127.9),  der Verordnung vom 14. April  1999 über die 
JAR-FCL-Lizenzen zum Führen von Flugzeugen und Hubschraubern 
(VJAR-FCL,  SR  748.222.2)  und  der  Verordnung  des  UVEK  vom 
30. April  2003  über  die  Zertifizierung  von  Flugsimulatoren  (VJAR-
FSTD, SR 748.222.4). Die Bestimmungen der JAR-OPS werden durch 
weiterführende Materialien ergänzt und kommentiert, mithin durch das 
Section  2-Material  und  das  Administrative  and  Guidance  Material. 
Diese Erläuterungen sind rechtlich jedoch nicht verbindlich (DETTLING-
OTT/KAMP, a.a.O, Teil III D. Rn. 56).

Der  TGL 44 sowie die JIPs sind Bestandteil  des Administrative and 
Guidance Material der JAA. Zum einen ist dieses alleine betrachtet – 
wie  ausgeführt  –  rechtlich  nicht  bindend.  Zum  anderem  hat  der 
Schweizerische  Gesetzgeber  diese  Anleitungen  auch  nicht  ins 
Schweizerische  Recht  überführt.  Der  TGL  44  und  die  JIPs  können 
somit,  da  sie  weder  auf  der  Stufe  eines  Gesetzes  noch  einer  Ver-
ordnung stehen, nicht als gesetzliche Grundlage für einen Eingriff  in 
die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin herangezogen werden. 
Somit erübrigt es sich, die beiden Dokumente dahingehend zu unter-
suchen, ob sie hinsichtlich Normdichte den Anforderungen an einen 
Grundrechtseingriff genügen würden.

14.2 Nichts  Anderes  ergibt  sich  hinsichtlich  des  von  der  ICAO  er-
lassenen  Übereinkommens  vom  7. Dezember  1944  über  die  inter-
nationale  Zivilluftfahrt  (Chicago-Übereinkommen,  SR  0.748.0).  Die 
Aufgaben  und  Ziele  der  ICAO  –  welche  als  internationale  Sonder-
organisation  über  keine  eigenen  Hoheitsbefugnisse  verfügt  –  liegen 
allgemein  in  der  Förderung  des  internationalen  Luftverkehrs.  Diese 
Ziele  sind  grösstenteils  in  Annexen  zum  Chicago-Übereinkommen 
verwirklicht,  welche von der  ICAO gestützt  auf  Art. 37 i.V.m. Art. 54 
Bst.  l  Chicago-Übereinkommen  herausgegeben  werden  (bisher  18 
Annexe). Sie enthalten sogenannte "Standards"  und "Recommended 
Practices" (vgl. hierzu SCHWENK/GIEMULLA, a.a.O., S. 106 f. sowie LUDWIG 
WEBER in:  Stephan  Hobe/Nocolai  von  Ruckteschell  [Hrsg.],  Kölner 
Kompendium des Luftrechts – Band 1 – Grundlagen, Köln 2008, Teil I 
A. Rn. 61.). Diese werden in der  schweizerischen Gesetzgebung im 

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deutschen Text mit den Begriffen "Normen" und "Empfehlungen" um-
schrieben (vgl. Art. 37 und 38 Chicago-Übereinkommen). Die Annexe 
sind  aber  nicht  Bestandteile,  die  das  Chicago-Übereinkommen  als 
verbindlichen  völkerrechtlichen  Vertrag  ergänzen,  sondern  Be-
schlüsse,  die  vom Exekutivorgan  der  ICAO gefasst  werden  (Art.  54 
Chicago-Übereinkommen), ohne dass jedoch eine zusätzliche landes-
interne  Genehmigung  durch  die  Vertragsstaaten  nötig  wäre.  Sie 
werden aber erst nach dem  in Art. 90 Chicago-Übereinkommen fest-
gelegten Verfahren für  die  Vertragsstaaten  grundsätzlich  verbindlich. 
Insofern und im Gegensatz zum Chicago-Übereinkommen selber sind 
die Annexe somit nicht allgemein verbindlich bzw. absolut bindend (vgl. 
zum  Ganzen  und  eingehender:  BVGE  2009/62  E.  4.2  ff.;  WEBER, 
a.a.O.,Teil I A. Rn. 62 ff.). 

Das ICAO Doc 8335 stellt eine Guidance für Annex 6 Part I und III dar. 
Das Attachment F gehört zu Annex 6 – Part I. Im Schweizer Luftfahrt -
recht hat der Gesetzgeber mit Art. 6a LFG (in Kraft seit dem 1. Januar 
1995, AS 1994 3010, S. 3024) eine formell-gesetzliche Grundlage ge-
schaffen,  um internationale technische Vorschriften ohne Umsetzung 
in  eigene  Erlasse  ins  Landesrecht  überführen  zu  können.  Nach 
dessen Abs. 1 kann der Bundesrat ausnahmsweise einzelne Annexe 
zum  Chicago-Übereinkommen,  einschliesslich  zugehöriger  tech-
nischer  Vorschriften,  als  unmittelbar  anwendbar  erklären.  Zur  un-
mittelbaren Anwendbarkeit von Annex 6 äussert sich einzig Art.  103a 
der  Luftfahrtverordnung  vom 14. November  1973  (LFV,  SR 748.01). 
Hiernach  sind  die  Normen  Teil  I  Ziffern  3.2  und  8.7.3  sowie  Teil  III  
Ziffern  1.2  und  6.1.2  von  Annex  6  unmittelbar  anwendbar  –  vor-
behalten  bleiben  die  nach  Art.  38  Chicago-Übereinkommen von der 
Schweiz gemeldeten Abweichungen (Abs. 2 und 3). Weiter kann das 
UVEK Empfehlungen des Annex 6 des Chicago-Übereinkommens für 
verbindlich erklären (Abs. 4). Von dieser Möglichkeit hat es jedoch bis 
anhin keinen Gebrauch gemacht. Zusammenfassend ergibt sich somit, 
dass  weder  Normen  der  ICAO  in  Anhang  6  Attachment  F  zum 
Chicago-Übereinkommen  für  unmittelbar  anwendbar,  noch  Empfeh-
lungen für verbindlich erklärt worden sind. Diese Texte sind deshalb im 
vorliegenden Fall nicht unmittelbar anwendbar.

15.
Demzufolge bleibt festzuhalten, dass weder der TGL 44, die JIPs, das 
ICAO Doc 8335 noch das Attachment F als gesetzliche Grundlage im 
Sinne von Art. 36 Abs. 1 BV für einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit  

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der Beschwerdeführerin dienen kann. Dass die Vorinstanz das von ihr 
durchgeführte  Assessment  in  ihrem  Management  System  verankert 
hat,  vermag daran nichts zu ändern,  stellt  dieses doch offensichtlich 
keine gesetzliche Grundlage dar.

16.
Gestützt  auf  vorstehende Erwägungen fehlt  eine genügende gesetz-
liche  Grundlage  für  einen  Eingriff  in  die  Wirtschaftsfreiheit  der  Be-
schwerdeführerin, weshalb sich eine weitergehende Prüfung erübrigt. 
Die Beschwerde ist somit im Sinne der Erwägungen gutzuheissen und 
es  ist  festzustellen,  dass  B._______  Postholder  innerhalb  der  Be-
triebsorganisation der Beschwerdeführerin ist.

17.
Es ist dennoch auf Folgendes hinzuweisen: Wie in den vorgehenden 
Erwägungen  dargelegt,  regeln  die  fraglichen  OPS  1  Bestimmungen 
die  Ernennung  eines  Postholders  nur  in  Umrissen.  Es  ist  deshalb 
davon auszugehen, dass sie sich nicht eigentlich bzw. primär an die  
Vorinstanz  als  Verwaltungsbehörde,  sondern  vielmehr  an  den 
Gesetzgeber richten und diesem Leitlinien für die Gesetzgebung vor-
geben. Auch wenn es sich bei  einem solchen Assessment nicht  um 
eine  eigentliche  Berufszulassungsprüfung  handelt,  kann  für  dessen 
Ablauf,  Inhalt  etc. eine  entsprechende Verordnung  erlassen  werden. 
Denn gemäss Art. 25 Abs. 2 LFV kann das UVEK auch Vorschriften 
über  das  Luftfahrtpersonal,  das  für  die  Ausübung  seiner  Tätigkeit 
keines  Ausweises  bedarf,  erlassen.  Bei  der  Ausarbeitung  einer  ent-
sprechenden gesetzlichen Regelung, welche dann auch als Grundlage 
für  einen  Eingriff  in  die  Wirtschaftsfreiheit  der  Beschwerdeführerin 
dienen  könnte,  wäre  zu  bedenken,  dass  eine  Prüfung  bzw.  ein 
Assessment, wie es die Vorinstanz durchgeführt hat bzw. durchführt, 
zur  Klärung  der  Frage,  ob  ein  Postholder  den  behördlichen  An-
forderungen  im  Sinne  von  OPS 1.175  (i)  Ziff.  1  entspricht  bzw.  ob 
seitens der Vorinstanz (keine) Einwände gemäss OPS 1.003 (a) Ziff. 1 
gegen die Eignung als Postholder zu erheben sind, grundsätzlich ge-
eignet  erscheint.  Im  Rahmen  eines  solchen  Assessments  könnte 
überprüft werden, ob der Kandidat über die erforderlichen Führungs-
qualitäten  und  die  entsprechenden  technischen/betrieblichen  Be-
fähigungen im Bereich der Luftfahrt  verfügt (Anlage 2 zu OPS 1.175 
(a)). Bei der gesetzlichen Regelung der Ausgestaltung eines solchen 
Assessments  wäre  es  möglich,  das  ganze  Verfahren  (Meldung,  Art  
und Weise der Einwanderhebung, allfällige Fristen, Voraussetzungen, 

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Assessmentausgestaltung,  Ernennung etc.)  zu regeln. Auch könnten 
die  Vorgaben  des  TGL  44,  der  JIPs,  des  ICAO Doc  8335  und  des 
Attachement  F  miteinbezogen werden. Dabei  wäre auch der  Beizug 
von  Psychologen  zu  prüfen,  soweit  die  Persönlichkeit  eines 
Kandidaten Prüfungsgegenstand bildet. In diesem Sinne wird die Vor-
instanz  bzw. das  UVEK aufgefordert,  diesbezüglich  rasch  möglichst 
tätig zu werden.

18.
Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei 
auferlegt  (Art.  63  Abs.  1  VwVG).  Vorliegend  gilt  die  Beschwerde-
führerin als obsiegend. Ihr  sind damit  keine Verfahrenskosten aufzu-
erlegen. Der Kostenvorschuss von Fr. 1'500.-- ist ihr zurückzuerstatten. 
Der  Vorinstanz  sind  keine  Verfahrenskosten  zu  überbinden  (Art.  63 
Abs. 2 VwVG).

19.
Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder 
auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und 
verhältnismässig  hohe  Kosten  zuzusprechen  (Art.  64  Abs.  1  VwVG 
i.V.m. Art. 7  des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten 
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 
173.320.2]).

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat am 9. März 2010 eine 
Kostennote in der Höhe von insgesamt Fr. 29'832.10 eingereicht. Darin 
enthalten sind das Vertretungshonorar von Fr. 26'917.50, Spesen von 
Fr.  807.50  sowie  die  Mehrwertsteuer  von  Fr.  2'107.10.  Gemäss 
Art.  14  Abs.  1  VGKE  haben  die  Parteien,  die  Anspruch  auf  eine 
Parteientschädigung  erheben,  dem  Gericht  eine  detaillierte  Kosten-
note  einzureichen.  Demgegenüber  werden  die  anwaltlichen  Auf-
wendungen in der vorliegenden Kostennote nur grob – aufgeteilt nach 
den  einzelnen  Prozesshandlungen  innerhalb  des  Beschwerde-
verfahrens  –  aufgelistet  und  können  deshalb  keine  zuverlässige 
Grundlage für die Festsetzung der Parteientschädigung darstellen. Der 
namhaft gemachte Zeitaufwand von 54.25 Stunden für die Erarbeitung 
der Beschwerde, der Replik sowie des Massnahmegesuchs erscheint 
zwar hoch, angesichts der Komplexität des Verfahrens aber verständ-
lich.  Demgegenüber  erweist  sich  ein  weiterer  Zeitaufwand von  18.5 
Stunden für die Eingabe vom 15. Dezember 2009 (Studium der Replik  
der Vorinstanz, rechtliche Abklärungen, Verfassen der Stellungnahme) 

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ohne  detaillierte  Darlegung  als  nicht  nachvollziehbar. Die  Parteient -
schädigung ist daher ermessensweise auf Fr. 25'000.-- (inkl. Auslagen 
und MWST) festzusetzen.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird – soweit darauf eingetreten wird – im Sinne der 
Erwägungen gutgeheissen und es wird festgestellt, dass B._______ 
Postholder innerhalb der Betriebsorganisation der Beschwerdeführerin 
ist.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von 
Fr. 1'500.-- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft  
des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundes-
verwaltungsgericht ihre Kontonummer anzugeben.

3.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung 
von Fr. 25'000.-- zu entrichten.

4.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 5/52/52-03; Gerichtsurkunde)
- das UVEK

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Lorenz Kneubühler Michelle Eichenberger

Seite 28

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Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  1000  Lausanne  14,  Beschwerde  in  öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 
Die  Rechtsschrift  ist  in  einer  Amtssprache  abzufassen  und  hat  die 
Begehren,  deren  Begründung  mit  Angabe  der  Beweismittel  und  die 
Unterschrift  zu  enthalten.  Der  angefochtene  Entscheid  und  die  Be-
weismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen 
hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand:

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