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**Case Identifier:** 9580975e-bd5f-5348-ac44-a70de5cc2337
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Obergericht Einzelrichter ERZ-21-25
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_OG_008_ERZ-21-25_nodate.pdf

## Full Text

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 
Einzelrichter 

 

Die vom Berufungskläger gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde an das Bundesgericht 

wurde mit Entscheiddatum vom 14. Oktober 2022 abgewiesen (5A_163/2022). 

 

Urteil vom 2. Februar 2022 
 

Verfahren Nr. ERZ 21 25 

 

 

 

Ort des Entscheids Trogen 

 

 

 

Berufungskläger / 

Kläger 

 

A. 

 

vertreten durch: RA AA. 

 

 

 

Berufungsbeklagter / 

Beklagter 

 

B. 

 

vertreten durch: RA BB. 

 

 

 

Gegenstand Zuweisung eines dinglichen Rechts oder des Eigentums an 

überragenden Bauten gemäss Art. 674 ZGB  

Berufung gegen das Urteil der Einzelrichterin des Kantons-

gerichts  ZE2 20 5 vom 9. Juni 2021  

Seite 2 

Rechtsbegehren 

 

a) Berufungskläger 

 

1. Es sei das Urteil ZE2 20 5 vom 9. Juni 2021 aufzuheben und dem Kläger als derzeitigem 

Eigentümer des Grundstücks GB C., das dingliche Recht auf den vorhandenen Überbau 

der entlang des westlichen Teils der Grenze zwischen den beiden Grundstücken GB C. 

und E. bestehenden und auf das Grundstück GB E. überragenden Treppenanlage 

inklusive obere und untere Zugangsflächen zu Gunsten GB C. und zu Lasten GB E. 

einzuräumen. Es sei die für die beantragte Einräumung eines dinglichen Rechts auf den 

Überbau vom Kläger an den Beklagten zu zahlende angemessene Entschädigung nach 

richterlichem Ermessen festzusetzen.  

2. Eventualiter sei das Urteil ZE2 20 5 vom 9. Juni 2021 aufzuheben und dem Kläger als 

derzeitigem Eigentümer des Grundstücks GB C., das Eigentum am vorhandenen Überbau 

der entlang des westlichen Teils der Grenze zwischen den beiden Grundstücken GB C. 

und F. bestehenden und auf das Grundstück GB E. überragenden Treppenanlage 

inklusive obere und untere Zugangsflächen zuzuweisen. Es sei die für die eventualiter 

beantragte Zuweisung des Eigentums am Überbau vom Kläger an den Beklagten zu 

zahlende angemessene Entschädigung nach richterlichem Ermessen festzusetzen.  

3. Es sei das Grundbuchamt D. zum Vollzug der Ziff. 1, eventualiter der Ziff. 2 anzuweisen. 

4. Subeventualiter sei das Urteil ZE2 20 5 vom 9. Juni 2021 aufzuheben und die Sache zu 

neuem Entscheid ans Kantonsgericht zurückzuweisen. 

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MWST für das erst- und zweitinstanzliche 

Verfahren zulasten des Beklagten.  

 

b) Berufungsbeklagter 

 

1. Die Berufung vom 14. September 2021 sei vollumfänglich abzuweisen.  

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten des Berufungsklägers.  

 

 

Sachverhalt  

 

A. 

Der Kläger ist seit dem Jahr 1980 Eigentümer des Grundstücks Nr. C. Auf dem Grundstück 

befindet sich ein Mehrfamilienhaus mit vier Wohnungen. Dem Beklagten gehört seit dem Jahr 

2002 das südlich angrenzende und weitgehend unbebaute Grundstück Nr. E. Seit Jahren führt 

Seite 3 

von der Strasse her eine Treppe zum unteren Teil der klägerischen Liegenschaft. Diese Treppe 

befindet sich überwiegend auf dem Grundstück des Beklagten.  

 

 

[Orthofoto und Fotoaufnahmen der Situation] 

 

B. 

Mit Eingabe vom 6. Mai 2020 an das Kantonsgericht verlangte der Kläger die Einräumung eines 

dinglichen Rechts am Überbau, eventualiter des Eigentums am Boden. Die Einzelrichterin des 

Kantonsgerichts wies mit Urteil vom 9. Juni 2021 die Klage ab und auferlegte dem Kläger die 

Prozesskosten. Dagegen erhob der Kläger mit Eingabe vom 14. September 2021 beim Ober-

gericht Berufung. Die Berufungsantwort des Beklagten datiert vom 3. November 2021.  

 

 

Erwägungen  

 

1. 

1.1 

Angefochten ist ein erstinstanzlicher Endentscheid. Da der Streitwert der zuletzt 

aufrechterhaltenen Rechtsbegehren CHF 10'000.00 betrug, ist die Berufung zulässig (Art. 308 

ZPO). Die Berufung ist innert der gesetzlichen Frist von 30 Tagen seit Zustellung des 

begründeten Entscheids schriftlich erhoben worden (Art. 311 Abs. 1 ZPO), so dass auf diese 

einzutreten ist. Zuständig zu ihrer Beurteilung ist der Einzelrichter des Obergerichts (Art. 25 lit. a 

Justizgesetz, bGS 145.31). 

 

1.2 

Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die unrichtige Feststellung des 

Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz überprüft 

entsprechende Rügen mit freier Kognition. Neue Tatsachen und Beweismittel werden nur noch 

berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht 

schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).  

 

1.3 

Der Berufungskläger hat anhand der erstinstanzlich festgestellten Tatsachen oder der daraus 

gezogenen rechtlichen Schlüsse aufzuzeigen, inwiefern sich die Überlegungen der ersten 

Instanz nicht aufrecht erhalten lassen. Die Rechtsmittelinstanz ist nicht gehalten, den 

erstinstanzlichen Entscheid losgelöst von konkreten Anhaltspunkten in der 

Rechtsmittelbegründung von sich aus in jede Richtung hin auf mögliche Mängel zu 

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untersuchen, die eine Gutheissung des Rechtsmittels ermöglichen könnten. Abgesehen von 

offensichtlichen Mängeln beschränkt sie sich vielmehr darauf, die Beanstandungen zu 

beurteilen, welche die Parteien in ihren schriftlichen Begründungen gegen das erstinstanzliche 

Urteil erheben. Inhaltlich ist die Rechtsmittelinstanz dabei weder an die Argumente, welche die 

Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an die Erwägungen der 

ersten Instanz gebunden; sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und verfügt 

über freie Kognition in Tatfragen, weshalb sie die Berufung auch mit einer anderen 

Argumentation gutheissen oder diese auch mit einer von der Argumentation der ersten Instanz 

abweichenden Begründung abweisen kann. Die vorgebrachten Beanstandungen geben zwar 

das Prüfprogramm vor, binden die Rechtsmittelinstanz aber nicht an die Argumente, mit denen 

diese begründet werden (BGE 147 lll 176 E. 4.2.1). 

 

2. 

Bauten und andere Vorrichtungen, die von einem Grundstück auf ein anderes überragen, 

verbleiben Bestandteil des Grundstückes, von dem sie ausgehen, wenn dessen Eigentümer auf 

ihren Bestand ein dingliches Recht hat (Abs. 1). Das Recht auf den Überbau kann als 

Dienstbarkeit in das Grundbuch eingetragen werden (Abs. 2). Ist ein Überbau unberechtigt, und 

erhebt der Verletzte, trotzdem dies für ihn erkennbar geworden ist, nicht rechtzeitig Einspruch, 

so kann, wenn es die Umstände rechtfertigen, dem Überbauenden, der sich in gutem Glauben 

befindet, gegen angemessene Entschädigung das dingliche Recht auf den Überbau oder das 

Eigentum am Boden zugewiesen werden (Abs. 3; Art. 674 ZGB). Im obergerichtlichen 

Verfahren nicht mehr umstritten ist, dass die streitgegenständliche Treppe eine Überbaute im 

Sinne von Art. 674 ZGB darstellt. Umstritten ist hingegen, ob die Voraussetzungen von Art. 674 

Abs. 3 ZGB zur Zuweisung eines dinglichen Rechts oder des Eigentums erfüllt sind. Eine 

solche Zuweisung ist möglich, wenn (erstens) der Überbauende sich bei Errichtung der Baute in 

guten Glauben befand, (zweitens) der Eigentümer des überbauten Grundstücks nicht rechtzeitig 

Einspruch erhob und (drittens) die Umstände die Zuerkennung des Überbaurechts 

rechtfertigen. Diese drei Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (REY/STREBEL, in: 

Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, 6. Aufl. 2019, N. 11 zu Art. 674 ZGB). 

 

3. 

3.1 

Das Kantonsgericht hat die erste Voraussetzung des guten Glaubens verneint. Es hat dazu 

erwogen, der Kläger mache geltend, dass man sich beim Bau der Treppe irrtümlich an der Mitte 

des Katzenbachs als gelebte Grundstücksgrenze orientiert habe. Der Katzenbach verlaufe an 

der fraglichen Stelle unterirdisch. Vor diesem Hintergrund sei nicht ersichtlich, inwiefern die 

Mitte des Katzenbachs als Grenze hätte fehlinterpretiert werden können. Tatsächlich verlaufe 

die Treppe denn auch nicht entlang der Mitte des Katzenbachs, sondern reiche im Osten bis zur 

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Südseite des Katzenbachs hin. Gerade weil es keine natürliche Grenze gebe, sei es geboten 

gewesen, vor dem Bau der Treppe einen Grenzplan zu konsultieren. Sofern der Bauherr dies 

nicht getan habe, habe er die nach den Umständen gebotene Aufmerksamkeit vermissen 

lassen, weshalb er sich nicht auf den guten Glauben berufen könne (Art. 3 Abs. 2 ZGB). Dass 

der Parkplatz auf Strassenhöhe exakt bis an die Grenze reiche, deute im Übrigen darauf hin, 

dass dem Bauherrn die Grenze sehr wohl bekannt gewesen sei. Ob der unmittelbar vor der 

Treppe befindliche und gut sichtbare Grenzstein damals bereits existiert habe, könne 

offenbleiben. Unerheblich sei, ob der Kläger oder der ehemalige Grundstückeigentümer die 

Treppe erstellt habe. Fraglich sei, ob der Bauherr gutgläubig annehmen durfte, dass der 

Nachbar mit dem Überbau einverstanden sei. Der Kläger mache geltend, dass sowohl der 

Beklagte als auch dessen Vorgänger von einer grundbuchkonformen Lage der Treppe 

ausgegangen seien. Der Beklagte bestätige, dass er erst seit 2015 Kenntnis von der Überbaute 

habe. Weil die Rechtsverletzung dem Eigentümer des beklagtischen Grundstücks nicht bekannt 

gewesen sei, habe der Bauherr nicht davon ausgehen können, dass der Nachbar mit dem 

Überbau einverstanden sei. Auch insoweit liege kein guter Glaube vor. Die Einräumung einer 

Dienstbarkeit oder die Abtretung des Eigentums an der Überbaute falle demnach ausser 

Betracht. 

 

3.2 

Der Kläger bringt dagegen vor, er habe nicht behauptet, dass die Treppe entlang der gelebten 

Grundstücksgrenze im Verhältnis zum Katzenbach gebaut worden sei - er habe lediglich eine 

Erklärung für die Grenzverletzung und den Überbau aus heutiger Sicht finden wollen, da er 

selbst nicht Bauherr gewesen sei und die genauen Umstände nicht kenne. Die entsprechenden 

Ausführungen in der Klage seien klar so zu verstehen, dass es eben über Jahre keine genauen 

Kenntnisse über die genaue Lage der Grenze gegeben habe, mutmasslich weder zum 

Zeitpunkt des Baus der Treppe noch heute. Er habe stets geltend gemacht, keine Kenntnisse 

über Bauzeit und Bauherrschaft der Treppe zu haben, da er das Haus 1980 bereits im Zustand 

mit Treppe übernommen habe. Die Vorinstanz könne bei der gegebenen Lage - unklare Lage 

zwischen Bach und Grenze, Unklarheit über Bauherrschaft und Bauzeitpunkt, Unklarheit über 

Alter des Grenzsteins - nicht einfach davon ausgehen, dass die Vermutung des guten Glaubens 

des Bauherrn der Treppe wiederlegt sei. Zudem sei die Verweigerung der Zuweisung des 

Überbaurechts auch aus einem anderen Grund falsch. Die Klage nach Art. 674 Abs. 3 ZGB sei 

nämlich auf Situationen zugschnitten, in denen sich der Bauherr auf seine eigene 

widerrechtliche Baute bezieht und nicht wie vorliegend auf den Fall, dass die beiden beteiligten 

Grundstücke inzwischen andere Eigentümer haben. Unverständlich sei die Argumentation der 

Vorinstanz, dass der Bauherr nicht habe davon ausgehen können, dass der Verletzte mit dem 

Überbau einverstanden sei, da ihm die Rechtsverletzung des beklagtischen Grundstücks gar 

Seite 6 

nicht bekannt gewesen sei. Es sei ja hier gerade der Punkt, dass die Nachbarn des Klägers den 

Überbau (gut) hätten sehen können, und bis 2015 nie dagegen protestiert hätten.  

 

3.3 

Der Beklagte führt aus, der Kläger habe sehr wohl behauptet, dass die Grenze zwischen den 

beiden Liegenschaften entlang der Mitte des Katzenbachs verlaufe und dass wohl deshalb die 

heute bestehende Treppenanlage gebaut worden sei, welche entlang der Mitte des 

Katzenbachs verlaufe und damit genau an die gelebte Grundstücksgrenze in der Mitte des 

Katzenbachs anstosse. Anderseits sei klar, dass der Verlauf des Katzenbachs für den Ausgang 

des vorliegenden Verfahrens keinen Einfluss haben könne, weil der Katzenbach an der 

fraglichen Stelle unterirdisch verlaufe. Die vorinstanzliche Schlussfolgerung, es sei geboten 

gewesen, vor dem Bau der Treppe einen Grenzplan zu konsultieren, gerade weil keine 

natürliche Grenze bestehe, sei schlüssig, nachvollziehbar und korrekt. Der Parkplatz sei 

offenbar exakt bis an die Grenze gebaut worden, weshalb offensichtlich sei, dass dem 

damaligen Bauherrn die Grenze bekannt gewesen sein müsse. Damit könne selbstverständlich 

offen bleiben, ob der unmittelbar vor der Treppe befindliche Grenzstein damals bereits existiert 

habe. Klar sei, dass aufgrund der realobligatorischen Rechtsnatur des Anspruchs auf 

Einräumung eines Überbaurechts dieser nicht nur von demjenigen geltend gemacht werden 

kann, der über die Grenze gebaut hat, sondern von jedem späteren Eigentümer des 

Grundstücks, von dem der Überbau ausgeht gegenüber dem jeweiligen Eigentümer des 

betroffenen, benachbarten Grundstücks. Nötig sei immerhin, dass die gesetzlichen 

Voraussetzungen im Zeitpunkt des Überbaues zwischen den damaligen, beteiligten 

Grundeigentümern erfüllt gewesen seien. Der Kläger habe selber ausgeführt, dass sowohl der 

Beklagte wie auch sein Vorgänger von einer grundbuchkonformen Lage der Treppe 

ausgegangen seien. Damit habe der Kläger eben gerade nicht davon ausgehen dürfen, dass 

der Beklagte (oder auch sein Vorgänger) mit der Lage der Treppe einverstanden gewesen 

sei(en). Auch in dieser Hinsicht habe die Vorinstanz die korrekte Schlussfolgerung gezogen, 

indem sie auch insoweit den guten Glauben des Klägers abgesprochen habe. 

 

3.4 

Die Überbaute muss in gutem Glauben erstellt worden sein. Gutgläubig handelt der Überbau-

ende, wenn er ohne grobe Fahrlässigkeit annimmt, dass er das Recht habe zu bauen. Es macht 

dabei keinen Unterschied, ob er eine falsche Vorstellung von der richtigen Grenze hat, oder ob 

er weiss, dass er über die Grenze baut, aber ohne grobe Fahrlässigkeit annimmt, dass der 

Nachbar mit dem Überbau einverstanden sei (BGE 103 II 326 E. 5). Der gute Glaube wird 

vermutet (Abs. 1). Wer bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm verlangt 

werden darf, nicht gutgläubig sein konnte, ist nicht berechtigt, sich auf den guten Glauben zu 

berufen (Abs. 2; Art. 3 ZGB). Die gesetzliche Vermutung des guten Glaubens hat eine Beweis-

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lastumkehr zur Folge, indem das Gericht solange von einem guten Glauben auszugehen hat, 

bis das Gegenteil bewiesen ist. Auch bei der Frage der Nichtanwendung der geforderten 

Aufmerksamkeit, obliegt die Beweislast derjenigen Partei, die den guten Glauben in Abrede 

stellt (Art. 8 ZGB; BGE 113 ll 397 E. 2).  

 

3.5 

Aufgrund der realobligatorischen Rechtsnatur des Anspruchs auf Einräumung eines Überbau-

rechts kann dieser nicht nur von demjenigen geltend gemacht werden, der über die Grenze 

gebaut hat, sondern von jedem späteren Eigentümer des Grundstücks, von dem der Überbau 

ausgeht gegenüber dem jeweiligen Eigentümer des betroffenen, benachbarten Grundstücks, 

sofern die gesetzlichen Voraussetzungen im Zeitpunkt des Überbaus zwischen den damaligen, 

beteiligten Grundeigentümern erfüllt waren (BGE 78 ll 131 und 41 ll 220; REY/STREBEL, in: 

Basler Kommentar Zivilgesetzbuch, 6. Aufl. 2019, N. 12 zu Art. 674 ZGB). Unzutreffend ist die 

Auffassung des Klägers, dass Art. 674 Abs. 3 ZGB nicht direkt auf die vorliegende Konstellation 

anwendbar sei, da beide beteiligte Grundstücke inzwischen andere Eigentümer hätten. Auf-

grund der realobligatorischen Charakters des Anspruchs ist Art. 674 Abs. 3 ZGB auf den vorlie-

genden Fall anwendbar. Die vom Kläger zitierten Bundesgerichtsentscheide, wonach Art. 674 

Abs. 3 ZGB nur analog zur Anwendung gelangt, betreffen die Konstellation, wo beide Grund-

stücke im Zeitpunkt des Überbaus dem gleichen Eigentümer gehörten und erst nachträglich in 

verschiedene Hände gelangten. Dazu hat das Bundesgericht festgestellt, dass in einem solchen 

Fall das Hinüberbauen über die Grenze nicht unberechtigt ist, es keinen Verletzten gibt, der zur 

Verhinderung des Überbaus Einspruch erheben könnte, und sich die Frage des guten oder 

bösen Glaubens des über die Grenze Bauenden nicht stellt. Im vorliegenden Fall hatten die 

Grundstücke jedoch schon beim Bau der Treppe verschiedene Eigentümer. Die Treppe wurde 

nach der Darstellung des Klägers von dessen Rechtsvorgänger, nach der Mutmassung des 

Beklagten vom Kläger selbst erstellt. In beiden Fällen muss der Erbauer der Treppe in guten 

Glauben gehandelt haben, damit Art. 674 Abs. 3 ZGB greifen kann. 

 

3.6 

Der Kläger hat im kantonsgerichtlichen Verfahren ausgeführt, dass die Treppe höchstwahr-

scheinlich im Zusammenhang mit dem Bau des Parkplatzes und der dazugehörigen Stütz-

mauern in den frühen Sechzigerjahren erfolgt ist. Über Jahre und Jahrzehnte seien die Vorbe-

sitzer der betreffenden Liegenschaft sowie auch der Kläger davon ausgegangen, dass die 

Grenze zwischen den beiden Liegenschaften entlang der Mitte des Katzenbaches verlaufe. 

Entsprechend sei wohl auch die heute bestehende Treppenanlage gebaut worden. Erst im 

Zuge einer laufenden Nachbarschaftsstreitigkeit habe der Beklagte im Jahr 2018 angefangen, 

dem Kläger die Benutzung der Treppenanlage verbieten zu wollen. Er habe entdeckt, dass die 

Grundstücksgrenze nur zu ca. zwei Dritteln tatsächlich in der Mitte des Katzenbachs verlaufe. 

Seite 8 

Im wesentlichen Drittel jedoch sei davon abweichend der letzte Grenzstein an den nördlichen 

Rand des Katzenbaches gesetzt worden. Wieso dies so bestimmt worden sei, sei schon Thema 

mehrerer Schriftenwechsel und Anfragen bei kommunalen und kantonalen Behörden gewesen, 

sei letztendlich aber keinem der Beteiligten klar.  

 

3.7 

Der Beklagte bestritt im kantonsgerichtlichen Verfahren, dass die Treppe bereits in den frühen 

Sechzigerjahren erstellt wurde und führte aus, viel wahrscheinlicher sei, dass die Treppe 

zusammen mit dem Anbau des Ateliers gebaut worden sei - mutmasslich vom Kläger selber. 

Auch bestritt er, dass die Vorbesitzer und auch der Kläger selbst, von einer Grenze entlang der 

Mitte des Katzenbaches ausgegangen seien. Der Beklagte habe im Jahr 2015 auf die nicht 

tolerierbare Situation hingewiesen und von der rechtswidrigen Situation Kenntnis erlangt.  

 

3.8 

Die Kritik des Klägers am kantonsgerichtlichen Urteil erscheint insofern berechtigt, als seine 

Ausführungen im gesamten Kontext tatsächlich so verstanden werden müssen, dass über den 

Zeitpunkt und die Umstände des Baus der Treppe keine gesicherten Erkenntnisse bestehen 

und seine diesbezüglichen Ausführungen lediglich als mögliche Erklärungsversuche zu ver-

stehen waren. Über den Zeitpunkt und die Umstände des Baus der Treppe ist somit nichts 

bekannt. Klar scheint indessen aufgrund der Bauart, dass zuerst (oder zeitgleich) der Parkplatz 

und die dazugehörigen Stützmauern erstellt wurden. Es obliegt dem Beklagten die gesetzliche 

Vermutung des guten Glaubens umzustossen. Einerseits kann dies erfolgen durch den Beweis 

des Gegenteils (Art. 3 Abs. 1 ZGB), wobei dieser Beweis in der Regel durch Indizien geführt 

werden muss, da es sich bei der Frage der Gut- bzw. Bösgläubigkeit um eine innere Tatsache 

handelt. Anderseits kann die Gutglaubensvermutung ausgeschaltet werden, indem nachgewie-

sen wird, dass nicht mit der erforderlichen Aufmerksamkeit gehandelt wurde (Art. 3 Abs. 2 

ZGB). Der Umstand, dass heute ein Grenzstein besteht, kann die Vermutung des guten Glau-

bens nicht umstossen, da unbewiesen bleibt, dass der Grenzstein bereits im Zeitpunkt des 

Baus der Treppe existierte. Jedoch hat das Kantonsgericht zu Recht festgestellt, dass der 

Umstand, dass der Parkplatz auf Strassenhöhe exakt bis an die Grenze reicht, darauf hindeu-

tet, dass dem Bauherrn die Grenze sehr wohl bekannt war. Nach Auffassung des Einzelrichters 

deutet dieser Umstand nicht nur auf eine solche Kenntnis hin, vielmehr muss aus diesem 

Umstand zwingend der Schluss gezogen werden, dass dem Bauherrn der Grenzverlauf mit an 

Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bekannt war und er dennoch daran anschliessend 

und über die Grundstücksgrenze hinaus die Treppe erbaute. Dass der Parkplatz nur zufälliger-

weise genau an die Grenze reicht, erscheint dermassen unwahrscheinlich, dass diese Variante 

als bloss noch theoretischer Natur bezeichnet werden muss. Zu Recht führte das Kantons-

gericht weiter aus, dass nach der übereinstimmenden Darstellung der Parteien die Rechts-

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verletzung dem Rechtsvorgänger des Beklagten nicht und dem Beklagten erst im Jahr 2015 

bekannt war, weshalb der Bauherr auch nicht ohne grobe Fahrlässigkeit annehmen durfte, dass 

der Nachbar mit dem Überbau einverstanden war. Wusste aber der Bauherr um den Grenz-

verlauf und konnte er nicht auf das Einverständnis des Nachbarn vertrauen, liegt keine Gut-

gläubigkeit vor. 

 

3.9 

Da nach dem Gesagten die drei Voraussetzungen zur Einräumung eines Überbaurechts kumu-

lativ erfüllt sein müssen, ist bereits aufgrund der fehlenden Gutgläubigkeit die Berufung abzu-

weisen. Der Vollständigkeit halber werden aber nachfolgend dennoch die beiden weiteren 

Voraussetzungen geprüft. 

 

4. 

Als zweite Voraussetzung für die Einräumung eines Überbaurechts ist erforderlich, dass der 

Eigentümer des überbauten Grundstücks gegen den Überbau nicht rechtzeitig Einspruch 

erhoben hat. Die Einspruchsfrist beginnt mit der äusseren Erkennbarkeit des Überbaues (BGE 

95 ll 7 E. 3). Der Rechtsvorgänger des Beklagten hat überhaupt nie und der Beklagte erst im 

Jahre 2015 Einspruch erhoben, nachdem er bereits im Jahr 2002 die Liegenschaft erworben 

hatte und die Treppe damals bereits bestand. Es liegt damit kein rechtzeitiger Einspruch vor. 

 

5. 

5.1 

Bei der dritten Voraussetzung für die Einräumung eines Überbaurechts ist eine Interessen-

abwägung vorzunehmen. Die Einräumung eines Überbaurechts muss unter Berücksichtigung 

der beidseitigen Interessen aufgrund der konkreten Umstände als gerechtfertigt erscheinen. 

Massgebende Umstände sind unter anderem die Grösse des Überbaus, das Verhältnis zum 

Bodenwert, die Dauer des Bestehens, der Aufwand für den Abbruch sowie die Verwendung des 

Überbaus und des verletzten Grundstücks (TARKAN GÖKSU, in: Handkommentar zum Schweizer 

Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 10 zu Art. 674 ZGB). 

 

5.2 

Das Kantonsgericht hat dazu erwogen, der Augenschein habe gezeigt, dass der Garten und 

sämtliche Räumlichkeiten im Untergeschoss auch über die Innentreppe erreicht werden 

können. Bloss weil der Transport von grossen Gütern über die Aussentreppe einfacher sei, 

könne man das Eigentum des Beklagten nicht beschränken. Zu beachten sei, dass dem Kläger 

selbst ausreichend Platz zur Verfügung stehe, um auf seinem Land eine Aussentreppe zu 

errichten. Die mit dem Bau einer Treppe an der Nordseite des Gebäudes zusammenhängenden 

Seite 10 

Kosten oder der leicht längere Weg vom Parkplatz zur Terrassentür des unteren Mieters, recht-

fertigten einen Eingriff ins Eigentum des Beklagten nicht.  

 

5.3 

Der Kläger wendet dagegen ein, das jahrzehntelange Bestehen der Treppenanlage ohne 

jeglichen Einspruch aus der Nachbarschaft spreche extrem stark für die Angemessenheit einer 

Dienstbarkeit. Das Kantonsgericht äussere sich nicht zu den Interessen des Beklagten. Es geht 

im Vergleich zum gesamten beklagtischen Grundstück um einen minimalen Streifen Land. Der 

Beklagte würde dieses nicht selbst benötigen. Eventuelle finanzielle Interessen des Beklagten 

würden angemessen entschädigt. Es bestünden keine erkennbaren besonderen Interessen des 

Beklagten, die den Interessen des Klägers an der Benutzung der Treppe zwingend 

entgegenstünden. Auch Handwerker, Gärtner etc. müssten das unterste Geschoss sowie den 

Garten betreten oder auch grosse Gegenstände müssten transportiert werden können. Für den 

Transport wichtiger Gegenstände könne die Innentreppe nicht benützt werden. Der Aufwand 

und vor allem die Kosten des Baus einer Treppe auf der Nordseite des klägerischen 

Grundstücks, die der Liegenschaft sodann einen grossen Teil ihres Grüns im Garten nehmen 

würde, stünde in keinerlei Verhältnis zu den beklagtischen Interessen und seien dem Kläger 

schlicht nicht zuzumuten.  

 

Seite 11 

5.4 

Der Beklagte führt aus, die Einräumung eines Überbaurechts stelle für ihn einen starken Eingriff 

in sein Eigentumsrecht dar, der durch die behaupteten Interessen des Klägers nicht zu 

rechtfertigen sei.  

 

5.5 

Der Zweck der gesetzlichen Regelung des Überbaurechts besteht darin, die unnötige Zerstö-

rung von Wirtschaftsgütern zu verhindern (BGE 41 ll 215 E. 5). Das Gericht wird trotz des guten 

Glaubens des Bauenden und des verspäteten Widerspruchs die Zuweisung ablehnen, wenn 

der Überbau sich ohne grosse Kosten und Umtriebe entfernen lässt, oder wenn er für den 

Verletzten mit Nachteilen verbunden ist, welche mit den durch die Zuweisung dem Überbauen-

den gebotenen Vorteile in einem offenbaren Missverhältnis steht 

(HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Berner Kommentar, 1. Aufl. 1977, N. 19 zu Art. 674 ZGB). Es 

ist richtig, dass der lange Bestand der Treppe für die Einräumung eines Überbaurechts spricht, 

auch wenn - selbst wenn man wie vom Kläger vermutet von einer Erstellung der Treppe in den 

frühen Sechzigerjahren ausgeht – noch nicht von einem sehr langen Bestand gesprochen 

werden kann. Der Umstand, dass im Verhältnis zum ganzen Grundstück nur ein kleiner Teil des 

Grundstücks des Beklagten betroffen ist, dieses zur Landwirtschaftszone gehört und nicht 

intensiv genutzt wird, spricht ebenfalls für die Einräumung eines Überbaurechts. Schliesslich ist 

auch nachvollziehbar, dass der Kläger ein Interesse daran hat, sowohl über eine Innen- wie 

auch eine Aussentreppe zu verfügen. Auf der anderen Seite ist mit dem Kantonsgericht festzu-

halten, dass der Kläger nicht zwingend auf das Überbaurecht angewiesen ist, da er einerseits 

über eine Innentreppe verfügt und anderseits auch auf der Nordseite seines Grundstücks eine 

Treppe erstellen kann, wenn er eine solche als unbedingt erforderlich erachtet. Zu den konkre-

ten Kosten eines Abbruchs oder Neubaus äusserte sich der Kläger nicht. Aufgrund der Bauart 

der bestehenden Treppe scheinen die Abbruchskosten nach Einschätzung des Einzelrichters 

nicht sehr gross zu sein. Über die Kosten eines Neubaus kann nur spekuliert werden, zumal 

diese entscheidend von der Bauart der Treppe abhängen dürften. Unter diesen Umständen 

wiegt nach Auffassung des Einzelrichters das Interesse des Beklagten am Erhalt seines unbe-

lasteten Eigentums stärker, da der Kläger nach dem Gesagten nicht zwingend auf das Über-

baurecht angewiesen ist und sich der Überbau relativ leicht entfernen lässt. Demzufolge ist die 

Berufung auch aus diesem Grund abzuweisen.  

 

6. 

Zusammenfassend ist das kantonsgerichtliche Urteil zu bestätigen, da es einerseits am guten 

Glauben fehlt und anderseits das Interesse des Beklagten am Erhalt seines unbelasteten 

Eigentums überwiegt. 

 

Seite 12 

7. 

Da das kantonsgerichtliche Urteil bestätigt wird, ist nur über die Prozesskosten des 

Berufungsverfahren zu entscheiden (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Ausgangsgemäss sind die 

Prozesskosten des Berufungsverfahrens dem unterliegenden Kläger aufzuerlegen (Art. 106 

Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsgebühr ist auf CHF 600.00 festzusetzen (Art. 16 Abs. 1 

Gebührenordnung, bGS 233.3). Bei einem Streitwert von CHF 10'000.00 beträgt das mittlere 

Honorar CHF 2'770.00 (Art. 9 Verordnung über den Anwaltstarif; bGS 145.53), wobei dieses im 

Rechtsmittelverfahren auf die Hälfte, also CHF 1'385.00 festzusetzen ist (Art. 20 Anwaltstarif). 

Hinzu kommen die Auslagen von 4 % und die Mehrwertsteuer von 7.7 % (Art. 3 Anwaltstarif), 

was eine Parteientschädigung des Beklagten von CHF 1'551.30 ergibt. 

 

8. 

Da der Streitwert unter CHF 30'000.00 liegt, ist die Beschwerde an das Bundesgericht nur in 

den Fällen von Art. 74 Abs. 2 BGG zulässig.  

 

Seite 13 

Demnach erkennt der Einzelrichter des Obergerichts: 
 
 
1. Die Berufung wird abgewiesen. 
 
 
2. Die Gerichtskosten von CHF 600.00 werden dem Berufungskläger auferlegt, unter 

Anrechnung seines Kostenvorschusses von CHF 600.00.  
 
 
4. Der Berufungskläger hat den Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren mit CHF 

1'551.30 zu entschädigen.  
 
 
5. Rechtsmittel: 

 Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in Zivil-

sachen erhoben werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung 

stellt (Art. 72 ff. Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110). Andernfalls ist die subsidiäre 

Verfassungsbeschwerde gegeben (Art. 113 ff. BGG). In beiden Fällen ist die Beschwerde 

beim Schweizerischen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, 

schriftlich einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit 

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid 

sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen 

(Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 

BGG).  

 
 
6. Versandt am    an: 

- Rechtsanwalt AA., mit Gerichtsurkunde 
- Rechtsanwalt BB., mit Gerichtsurkunde  
 
nach Eintritt der Rechtskraft an: 

- Einzelrichterin des Kantonsgerichts (samt Akten), mit interner Post 
 
 
 
Der Einzelrichter: 

 

 

Dr. iur. Manuel Hüsser