# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 75f95795-dae7-5213-8166-a10881b5d578
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-02-14
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 14.02.2023 U 2022 54
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2022-54_2023-02-14.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

U 22 54

1. Kammer 

Vorsitz Audétat

RichterIn von Salis und Meisser

Aktuar Gross

URTEIL

vom 14. Februar 2023

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____ Aktiengesellschaft,

vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Michelle Mehli,

Beschwerdeführerin

gegen

B._____,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christian Wulz,

Beschwerdegegnerin

C._____ GmbH,

Beigeladene

betreffend Submission

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I. Sachverhalt:

1. Am 2. März 2022 schrieb die B._____ (Vergabebehörde) die Beschaffung 

einer Schlackenbehandlungsanlage für die Kehrichtverbrennungsanlage 

D._____, aufgeteilt in vier Lose, im offenen Verfahren im 

Staatsvertragsbereich aus. In den Ausschreibungsunterlagen wurden die 

Zuschlagskriterien und deren Gewichtung wie folgt formuliert:

- Wirtschaftlichkeit 50%
- Qualität Technik 20%
- Gewährleistung Eigenschaften 10%
- Gewährleistung Termine 10%
- Qualität Referenzen   5%
- Qualität Schlüsselpersonen   5%

Als Eignungskriterien wurde von den Anbietern die Bestätigung der 

Voraussetzungen gemäss Selbstdeklaration verlangt, sowie die 

Bestätigung, in der Lage zu sein, den Werkvertrag hinsichtlich 

Kompetenzen sowie personeller und technischer Ressourcen zu erfüllen. 

Weiter hatten die Anbieter zu bestätigen, während den letzten 10 Jahren 

mindestens zwei – bezüglich Leistung und Auftragsumfang vergleichbare 

– Aufträge im Bereich der Behandlung von Schlacke aus der 

Kehrichtverbrennung ausgeführt zu haben, und schliesslich den Nachweis 

einer Betriebshaftpflichtversicherung für Personen-, Sach- und 

Umweltschäden im Umfang von mindestens CHF 10 Mio zu erbringen. 

Innert Eingabefrist gingen der Vergabebehörde Angebote von drei 

Unternehmen ein. Anlässlich der Offertöffnung bot sich folgendes Bild 

(netto exkl. MWST):
                   - C._____ GmbH, D-E._____  CHF 3'401'907.00
                   - F._____ AG, G._____  CHF nicht eruierbar
                   - A._____ AG, H._____ (Grundangebot)  CHF 4'090'975.00
                   - A._____ AG, H._____ (Unternehmervariante 1)       CHF 3'956'000.00
                   - A._____ AG, H._____ (Unternehmervariante 2)       CHF 3'715'000.00

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Nach der anschliessenden Prüfung und Auswertung der Offerten erteilte 

die   B._____ den Zuschlag mit Beschluss vom 22. Juni 2022 an die 

C._____ GmbH mit der Begründung, dass deren Offerte sich als das 

wirtschaftlich günstigste Angebot herausgestellt habe. Die 

Vergabeverfügung datiert vom 24. Juni 2022.

2. Dagegen erhob die zweitplatzierte A._____ Aktiengesellschaft 

(Beschwerdeführerin) am 7. Juli 2022 Beschwerde und beantragte die 

Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Erteilung des Zuschlags 

an sich selber, eventualiter die Aufhebung und Rückweisung der 

Angelegenheit zur Neuvergabe an die Vergabebehörde, subeventualiter 

die Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids, alles 

unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vergabebehörde. 

In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie die Gewährung der 

aufschiebenden Wirkung. Ihre Anträge begründete die 

Beschwerdeführerin im Wesentlichen damit, dass die 

Zuschlagsempfängerin vom Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen 

werden müssen, da sie das Eignungskriterium der Referenzen nicht 

erfülle. Weiter erscheine es der Beschwerdeführerin als zweifelhaft, ob die 

Zuschlagsempfängerin die von ihr in der Selbstdeklaration bestätigten 

Vorgaben betreffend Arbeitsschutz, Arbeitsbedingungen und 

Gleichstellung tatsächlich erfülle. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin 

eine falsche Bewertung bei den Zuschlagskriterien.

3. Die Vergabebehörde beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 29. Juli 

2022 die Abweisung der Beschwerde und ersucht um einen möglichst 

schnellen Entscheid in der Sache, alles unter gesetzlicher Kosten- und 

Entschädigungsfolge. Sie argumentiert, dass die Referenzen der 

Zuschlagsempfängerin korrekterweise gewürdigt worden seien; weiter sei 

kein Grund ersichtlich, an den Angaben der Zuschlagsempfängerin in der 

Selbstdeklaration zu zweifeln. Was die Bewertung der Zuschlagskriterien 

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betrifft, erachtete die Vergabebehörde ihre Bewertung nach wie vor als 

korrekt.

4. Die C._____ GmbH (Zuschlagsempfängerin) liess sich im ersten 

Schriftenwechsel nicht vernehmen. 

5. In ihrer Replik vom 19. August 2022 hielt die Beschwerdeführerin an ihren 

Rechtsbegehren fest. Ihre Rügen weitete sie nach Einsicht in die 

Verfahrensakten um den Ausschlussgrund der Nichterfüllung von 

Anforderungen bzw. der Unvollständigkeit des Angebots der 

Zuschlagsempfängerin aus sowie um die unsachgemässe Bewertung des 

Zuschlagskriteriums 'Qualität Technik' und 'Qualität Schlüsselpersonen'. 

Die bisherige Argumentation vertiefte sie. 

6. Mit Eingabe vom 20. September 2022 beantragte die 

Zuschlagsempfängerin die Abweisung der Beschwerde. In ihrer 

Argumentation verwies sie u.a. auf das Protokoll eines 

Unternehmergesprächs im Rahmen der Offertauswertung. 

7. In ihrer Duplik vom 23. September 2022 vertiefte die Vergabebehörde ihre 

Argumentation.

8. Auf das entsprechende Gesuch der Beschwerdeführerin vom 3. Oktober 

2022 hin liess der Instruktionsrichter am 6. Oktober 2022 das von der 

Zuschlagsempfängerin erwähnte Protokoll des Unternehmergesprächs 

edieren. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2022 reichte die Vergabebehörde 

sowohl das Protokoll des Unternehmergesprächs mit der 

Zuschlagsempfängerin bei als auch dasjenige mit der 

Beschwerdeführerin. Bezüglich des edierten Protokolls teilte die 

Vergabebehörde mit, dass die Zuschlagsempfängerin diesbezüglich keine 

Geheimhaltungsinteressen geltend mache. 

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9. Mit Schreiben vom 18. Oktober 2022 stellte der Instruktionsrichter das 

Protokoll der Beschwerdeführerin zu und setzte Frist an zur allfälligen 

Stellungnahme; gleichzeitig fragte er bei der Zuschlagsempfängerin nach, 

ob sie Einsicht in das entsprechende Protokoll mit der Beschwerdeführerin 

wünsche sowie die Beschwerdeführerin, ob sie gegebenenfalls 

Geheimhaltungsinteressen geltend mache. Nachdem auch die 

Zuschlagsempfängerin Einsicht in das Protokoll der Vergabebehörde über 

ihr Unternehmergespräch mit der Beschwerdeführerin verlangte und die 

Beschwerdeführerin daran Geheimhaltungsinteressen geltend machte, 

wurde dieses Protokoll teilweise geschwärzt und der 

Zuschlagsempfängerin am 31. Oktober 2022 zur allfälligen Stellungnahme 

zugestellt. 

10. In ihrer Triplik vom 26. Oktober 2022 vertiefte die Beschwerdeführerin ihre 

Argumentation, worauf sich die Vergabebehörde (nachfolgend 

Beschwerdegegnerin) abschliessend in ihrer Quadruplik vom 11. 

November 2022 äusserte. 

11. Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin reichte ihre Honorarnote 

zusammen mit der Triplik am 26. Oktober 2022 ein.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:

1.1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet die 

Verfügung vom 24. Juni 2022, worin die Beschwerdegegnerin (B._____) 

die Beschaffung einer Schlackenbehandlungsanlage für die 

Kehrrichtverbrennungsanlage an die preisgünstigste 

Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) für CHF 3'401'907.00 und nicht an 

die zweitgünstigste Beschwerdeführerin (Grundangebot CHF 

4'090'975.00; günstigere Unternehmervariante 2 CHF 3'715'000.00) 

erteilte, wogegen letztere am 7. Juli 2022 Beschwerde beim 

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Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erhob und darin 

hauptsächlich die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die 

Vergabe an sich selber beantragte. Beschwerdethema bildet die Frage, ob 

die Beschwerdegegnerin korrekt handelte, als sie die Offerte der 

Beigeladenen als das wirtschaftlich günstigste Angebot einstufte und 

dieses nicht – wie von der Beschwerdeführerin gefordert – aufgrund 

verschiedener Mängel (Nichterfüllung Eignungskriterium der Referenzen; 

Selbstdeklaration nicht korrekt; falsche Bewertung der Zuschlagskriterien) 

vom Wettbewerb ausschloss. Es geht somit um die Rechtmässigkeit des 

Vergabeentscheids.

1.2. Die vorliegende Auftragsvergabe untersteht unbestritten dem öffentlichen 

Beschaffungsrecht und wurde im offenen Verfahren im 

Staatsvertragsbereich ausgeschrieben. Konkret kommen damit hier die 

einschlägigen Normen der Interkantonalen Vereinbarung über das 

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB; SR 12.056.5 

[BR 803.510]) sowie das Submissionsgesetz für den Kanton Graubünden 

(SubG; BR 803.300) mitsamt zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; 

BR 803.310) zur Anwendung. Die totalrevidierten Bestimmungen der IVöB 

vom 15. November 2019 kommen laut Übergangsrecht (Art. 64 Abs. 1 

IVöB) noch nicht zum Zuge, da Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten 

dieser Vereinbarung am 1. Oktober 2022 eingeleitet wurden (Einleitung 2. 

März 2022), nach bisherigem Recht zu Ende geführt werden. Das 

Verfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach dem Gesetz über die 

Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100).

1.3. An der schriftlich eingereichten Beschwerde vom 7. Juli 2022 gibt es 

bezüglich ihrer Form (Erfordernis an Rechtsschriften nach Art. 38 VRG) 

als auch der Einhaltung der 10-tägigen Beschwerdefrist nach Art. 15 Abs. 

2 IVöB und Art. 26 Abs. 1 SubG nichts auszusetzen, weil die 

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Vergabeverfügung vom 24. Juni 2022 datiert und am 27. Juni 2022 

zugestellt wurde.

1.4. Nach Art. 15 Abs. 1 IVöB (Beschwerde an unabhängige kantonale Instanz 

zulässig) sowie Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG (Beschwerde an das 

Verwaltungsgericht) kann namentlich gegen den Zuschlag und den 

Ausschluss vom Vergabeverfahren Beschwerde erhoben werden. Die 

örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen 

Verwaltungsgerichts ist damit gegeben, weil es hier um die gerichtlich 

unabhängige Überprüfung der angefochtenen Vergabeverfügung vom 

24./27. Juni 2022 geht. 

1.5. Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist 

legitimiert, wer durch den strittigen Entscheid berührt ist und ein 

schutzwürdiges Interessen an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 

50 VRG). Die Legitimation ist gegeben, wenn die Beschwerdeführerin als 

nicht berücksichtigte Bewerberin eine reelle Chance hat, bei Gutheissung 

ihres Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten; ob dies zutrifft, ist aufgrund 

der Begehren und Rügen der Beschwerdeführerin zu beurteilen. Im 

konkreten Fall beantragt die Beschwerdeführerin zur Hauptsache die 

Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die direkte Vergabe an 

sich selber. Die Beschwerdeführer stellt sich dabei auf den Standpunkt, ihr 

zweitgünstigstes Angebot sei zu Unrecht nicht berücksichtigt worden, weil 

das preiswertere Angebot der Beigeladenen wegen (gravierender) Mängel 

vom Wettbewerb hätte ausgeschlossen werden müssen. Würde der 

Beschwerdeführerin gefolgt, hätte sie tatsächlich reelle Chancen auf den 

Erhalt der ausgeschriebenen Arbeiten. Die Anfechtungslegitimation der 

Beschwerdeführerin ist daher – mit Ausnahme der Einschränkung laut 

E.1.8. – zu bejahen.

1.6. Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich gemäss Art. 16 

Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SubG auf Rechtsverletzungen inklusive 

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Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige 

oder unrichtige Sachverhaltsfeststellungen. Dabei kann das 

Verwaltungsgericht sein Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der 

Vorinstanz setzen (Art. 16 Abs. 2 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 2 SubG). 

Vielmehr hat es Lösungen der Vergabebehörde zu akzeptieren, die mit 

sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als 

zweckmässiger erschiene (Urteil des Verwaltungsgerichts U 22 87 vom 

24. Januar 2023 E.1.6, U 22 22 vom 1. November 2022 E.1.6, U 19 14 

vom 19. März 2019 E.2.2.3.1). Die Kognition bei Bewertungen ist in 

Anwendung von Art. 27 Abs. 1 SubG sehr begrenzt und praktisch auf 

Willkür beschränkt (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts U 19 83 vom 12. 

November 2019 E.2.2). 

1.7. Die von der Beschwerdeführerin im Verfahren beantragte aufschiebende 

Wirkung der Beschwerde wurde vom Instruktionsrichter gestützt auf Art. 

53 Abs. 2 VRG superprovisorisch erteilt. Dieser bewilligte Antrag wird mit 

dem vorliegenden Urteil U 22 54 gegenstandslos.

1.8. Nicht eingetreten werden kann auf die Beschwerde einzig insofern, als in 

der Replik noch die Rüge betreffend Bewertung des Zuschlagskriteriums 

'Qualität Schlüsselpersonen' nachgeschoben wurde. Die 

Beschwerdeführerin rügt darin die Bewertung der Beigeladenen mit der 

Note 3 als willkürlich. In ihrer Begründung weist die Beschwerdeführerin 

unter anderem darauf hin, dass die gleichen Referenzen als 

Firmenreferenzen nur die Note 2 ergeben hätten. Soweit sie beim 

Kriterium 'Qualität Schlüsselpersonen' sinngemäss die Herabsetzung der 

Note von 3 auf 2 verlangt, wäre darauf nicht einzutreten, weil diese 

Änderung im Gesamtergebnis einen Unterschied von nur 0.05 Punkten 

ergäbe (5 % von einem Punkt), womit das Angebot der Beigeladenen neu 

auf 3.9 Punkte käme (anstatt 3.95 Punkte), also auf gleich viele Punkte 

wie die Unternehmervariante der Beschwerdeführerin. Bei Gleichstand der 

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Punkte entscheidet aber der Preis, der bei der Beigeladenen niedriger ist. 

Somit würde es am Ergebnis nichts ändern, selbst wenn die 

Beschwerdeführerin mit dieser Rüge durchdringen würde, weshalb auf sie 

nicht eingetreten werden muss (vgl. dazu auch E. 2.7.3.).

 

2.1. In materieller Hinsicht geht es zuerst um den Vorwurf der 

Beschwerdeführerin, die Beigeladene habe bei den Referenzen das 

geforderte Eignungskriterium nicht erfüllt und hätte deshalb vom 

Wettbewerb ausgeschlossen werden müssen (nachfolgend E.2.3.ff.). 

Weiter ist der Einwand der nicht korrekt ausgefüllten Selbstdeklaration zu 

prüfen (E.2.4.ff.). Darauffolgend wird der Ausschlussgrund der 

Nichterfüllung der Anforderungen im Devis sowie der Unvollständigkeit 

des Angebots zu klären sein (E. 2.5.ff.). Alsdann werden noch die 

Einwände gegen die unsachgemässen Bewertungen der 'Qualität Technik' 

(E. 2.6.ff.) und der 'Qualität Schlüsselpersonen' (E. 2.7. ff.) im Einzelnen 

vertieft zu überprüfen und zu entscheiden sein.

2.2. Nach Art. 21 Abs. 1 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den 

Zuschlag. Der Auftraggeber gibt in der Ausschreibung oder in den 

Ausschreibungsunterlagen die zur Anwendung gelangenden 

Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder der Reihenfolge ihrer 

Bedeutung bekannt (Abs. 3). Ein eingereichtes Angebot kann dann von 

der Berücksichtigung ausgeschlossen werden, wenn es unvollständig ist 

oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht (Art. 22 lit. c 

SubG) oder wenn es die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht 

mehr erfüllt (Art. 22 lit. d SubG; vgl. dazu Urteil des Verwaltungsgerichts 

U 21 23 vom 4. Juni 2021 E. 2 und E.2.1, U 20 21 vom 6. August 2020 

E.8.2, U 17 26 vom 16. Mai 2017 E.4b, U 14 30/31 vom 1. Juli 2014 

E.3a/3c), oder wenn das Selbstdeklarationsblatt nicht wahrheitsgetreu 

ausgefüllt wurde (Art. 22 lit. e SubG). Der Zuschlagsentscheid und ein 

allfälliger Ausschluss eines Anbieters in der betreffenden Submission ist 

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allen am Submissionsverfahren teilnehmenden Anbietern zu eröffnen. Die 

Mitteilung der Auftragsvergabe hat eine kurze Begründung und eine 

Rechtsmittelbelehrung zu enthalten (vgl. dazu im konkreten Fall: Akten der 

Beschwerdeführerin [Bf-act.] 1 bzw. Akten der Beschwerdegegnerin [Bg-

act.] 6).

2.3. Zum Ausschlussgrund der mangelhaften Referenzen (Art. 22 lit. d SubG).

2.3.1. Die Beschwerdeführerin argumentiert, es gehe bei der strittigen Vergabe 

um eine Trockenentschlackungsanlage; weil die Beigeladene lediglich 

Referenzen über Anlagen zur Nassentschlackung vorweise, verfüge sie 

über keine Erfahrung für den ausgeschriebenen Auftrag. Da sich das 

Verfahren der Trocken- und der Nassentschlackung grundlegend 

unterscheide, habe das Eignungskriterium in der Fachwelt nur auf 

Erfahrungen im Bereich der Trockenentschlackung begrenzt verstanden 

werden können.

2.3.2. Die Beschwerdegegnerin weist ihrerseits darauf hin, dass die 

Eignungskriterien nicht bewusst so formuliert worden seien, dass 

ausschliesslich Referenzen aus dem Bereich der Trockenentschlackung 

berücksichtigt und bewertet werden durften, und zwar vor dem 

Hintergrund, dass so der Kreis der Anbieterinnen nicht übermässig 

eingegrenzt werden sollte. Aus derselben Überlegung habe man auch auf 

die Unterscheidung zwischen behandelter und unbehandelter Schlacke 

verzichtet.

2.3.3. Nach der Beurteilung des Gerichts umfasst der ausgeschriebene Auftrag 

von Los Nr. 2 'Fördertechnik' sowohl 'Förderbänder'/'Lade- und 

Fördervorrichtungen' als auch 'Sortier- und Siebmaschinen'. Im Rahmen 

der Ausschreibung hatten die Anbieterinnen diesbezügliche Erfahrungen 

anhand von Referenzen auszuweisen. Das einschlägige 

Eignungskriterium ist wie folgt formuliert: "Der Anbieter hat während den 

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letzten 10 Jahren mindestens zwei – bezüglich Leistung und 

Auftragsumfang vergleichbare – Aufträge im Bereich der Behandlung von 

Schlacke aus der Kehrrichtverbrennung geführt." Wie die 

Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt, ergibt sich aus der Formulierung 

der Ausschreibung (inkl. Eignungskriterium) keine Unterscheidung 

zwischen Nass- und Trockenentschlackung. Vielmehr hat sie mit ihrer 

weiten Formulierung 'Aufträge im Bereich der Behandlung von Schlacke 

aus der Kehrrichtverbrennung' bewusst den Kreis der Anbieterinnen über 

die ausgeschriebene Anlage für eine Trockenentschlackung hinaus 

aufweiten wollen. Entsprechend hat die Beschwerdegegnerin die 

Referenzen der Beigeladenen zu Recht berücksichtigt. 

2.4. Zum Ausschlussgrund der falschen Selbstdeklaration (Art. 22 lit. e SubG).

  

2.4.1. Die Beschwerdeführerin äussert Zweifel daran, dass die Beigeladene bei 

der Ausführung des Auftrags die in der Schweiz geltenden Arbeits- und 

Lohnbedingungen einhalten werde, insbesondere die Vorgaben über 

Arbeitnehmerschutz, Unfallversicherung, Gesamtarbeitsvertrag (GAV), 

Nettoinventarwert (NAV = Net asset value) und Entsendungsgesetz 

(EntsG). Ihre Zweifel unterlegt sie mit dem im Angebot aufgeführten 

Stundenansatz von CHF 45.-- für Regierarbeiten einer Hilfskraft inkl. 

Werkzeug- und Maschinenbenützung, Transportkosten und Spesen.

 

2.4.2. Die Beschwerdegegnerin verweist auf die Selbstdeklaration, in welcher die 

Beigeladene vorbehaltlos die Einhaltung der einschlägigen Vorgaben 

bestätigte.    

2.4.3. Die Beigeladene bestätigt in ihrer Eingabe, dass sie sowohl die 

Arbeitsschutz- als auch die Arbeitsbedingungen der Schweiz und von 

Deutschland jederzeit einhalte; die angeführten CHF 45.-- pro Stunde für 

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eine Hilfskraft ohne Ausbildung seien auch im Hinblick auf den Schweizer 

Mindestlohn ausreichend kalkuliert. 

2.4.4. Das Verwaltungsgericht hat sich mit dem Thema 'Einhaltung Arbeits- und 

Lohnbedingungen' bereits in den Beschwerdeverfahren U 20 75 vom 22. 

Dezember 2020 E.3.3 sowie U 21 14 vom 24. Juni 2021 E.6.4 beschäftigt. 

Dort wurden hängige Lohnkontrollen bei der Paritätischen 

Landeskommission (PLK) und das Vorlegen einer Lohnabrechnung, 

welche angeblich einen Verstoss gegen den GAV belegen sollten, nicht 

als Verstoss gegen die Angaben in der Selbstdeklaration angesehen. Das 

Bundesgericht hat diese Sichtweise nicht geteilt und das 

Verwaltungsgericht Graubünden mit Entscheiden 2C_159/2021 vom 11. 

Mai 2022 E.3.4.3 sowie 2C_608/2021 vom 11. Mai 2022 E.4.4.3 

aufgefordert, konkreten Verdachtsmomenten jeweils nachzugehen. Im 

vorliegenden Fall sind für das Gericht aber keine konkreten 

Verdachtsmomente ersichtlich, denen nachzugehen wäre. Ein 

Stundenlohn von CHF 45.-- für eine Hilfskraft ohne Ausbildung ist mit dem 

Mindestlohn gemäss GAV, welcher im Jahr 2022 CHF 23.27/h beträgt, bei 

weitem konform. So oder anders hat sich die Beigeladene auch noch im 

Rahmen des Schriftenwechsels zur Einhaltung des Mindestlohns gemäss 

GAV verpflichtet. Für weitere Abklärungen besteht daher keinerlei Bedarf.           

2.5. Zum Ausschlussgrund der Nichterfüllung der Anforderungen im Devis und 

der Unvollständigkeit des Angebots (Art. 22 lit. c SubG).

2.5.1. Die Beschwerdeführerin macht in der Replik als weiteren Ausschlussgrund 

geltend, dass die von der Beigeladenen offerierten Platten der 

Stahlplattenbänder aus dem Werkstoff S355 hergestellt seien, welche eine 

Temperaturbeständigkeit von 120°C (dauerhaft) bzw. 180°C (kurzzeitig) 

aufweisen würden; damit aber erfülle das Angebot die Anforderungen der 

Ausschreibung an die Temperaturbeständigkeit offensichtlich nicht, 

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erreiche die Schlacke aus dem Entschlacker doch Temperaturen im 

Bereich von 80-400°C. Mit der Materialisierung S355 sie die Funktionalität 

der Anlage zudem auch in Bezug auf die antimagnetischen Eigenschaften 

nicht erfüllt. Weil die Materialisierung gemäss Ausschreibung (staubdicht 

gekapselt, temperaturbeständig und antimagnetisch) viel teurer sei als der 

Werkstoff S355, sei das Angebot der Beigeladenen auch nicht 

vergleichbar mit demjenigen der Beschwerdeführerin.

 

2.5.2. Die Beschwerdegegnerin entgegnet, dass in der Ausschreibung zwischen 

Stahlplattenbändern und Feinschlacke-Förderbändern unterschieden 

werde. Das Angebot der Beigeladenen erfülle offensichtlich die Vorgaben 

bezüglich der Feinschlacke-Förderbänder – dies im Gegensatz zur 

Beschwerdeführerin (vgl. Ziff. 20 Duplik). In Bezug auf die 

Stahlplattenbänder liege eine an sich zulässige Abweichung von den 

ausgeschriebenen Spezifikationen vor, aufgrund derer das Angebot nicht 

ausgeschlossen werden könne. 

2.5.3. Die Beigeladene spricht in diesem Zusammenhang in ihrer Eingabe von 

einem individuellen Fehler bei der Bearbeitung des Angebots, welcher im 

Unternehmergespräch vor Ort habe besprochen und korrigiert werden 

können, wie im entsprechenden Protokoll festgehalten. 

2.5.4. Der Inhalt des Protokolls wurde im Rahmen des dritten Schriftenwechsels 

(Triplik/Quadruplik) noch vertieft. Beim Unternehmergespräch seien 

Erläuterungen zu den Stahlplattenbändern der Beigeladenen gemacht 

worden: Plattenband: Gabellaschenketten könnten aufgrund der hohen 
Verschleissfestigkeit eingesetzt werden. Die Platten seien entweder ineinander gehackt 

oder Scharnierplatten. Die Beigeladene bestätige, dass das Plattenband die Temperatur 

der Schlacke (400° C) aushalte. Spannstation: Die Spannung werde über eine Feder 

gewährleistet. Die Abreinigung werde über einen Kratzer vorgenommen, welcher separat 

unterhalb des Plattenbades eingebaut werde und ebenfalls beim Abwurf des Bands ende. 

Die Höhe des Kratzers betrage max. 200 mm. Die Einhausung werde gemäss 

Ausschreibung ausgeführt. Die Abstände zwischen den Wartungsöffnungen müssten 

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noch gemeinsam definiert werden. Es seien keine Mitnehmer vorgesehen, bei zu steilen 

Steigwinkeln könnten Mitnehmer angebracht werden. Die Einzelplatten hätten aber eine 

Vertiefung, welche bereits als Mitnehmer funktionierten. Ziel sei es, das Plattenband 

möglichst nahe an die Decke zu führen, um Höhe für den Grobteilabscheider zu schaffen.

2.5.5. Nach Auffassung des Gerichts erfüllt das Angebot der Beigeladenen – im 

Gegensatz zu demjenigen der Beschwerdeführerin – in Bezug auf die 

Feinschlacke-Förderbänder die Vorgaben der Temperaturbeständigkeit 

vollumfänglich. Was die angebotenen Stahlplattenbänder betrifft, weist die 

Beschwerdegegnerin nachweislich zu Recht auf den Anhang B 

'Spezifikationen' hin (Bg-act. 3, Teil 1, S. 12; wiedergegeben in Duplik Ziff. 

22 und Quadruplik Ziff. 7), wonach die Ausschreibung Abweichungen von 

Spezifikationen ausdrücklich zuliess. Die Beigeladene durfte somit 

korrekterweise mit den von ihr offerierten Stahlplattenbänder eine 

abweichende Materialisierung anbieten. Nachdem im Zuge des 

Unternehmergesprächs die Fragen der Temperaturbeständigkeit, welche 

offenbar auf ein Versehen bei der Offertstellung zurückzuführen ist, und 

auch die Modalitäten der mechanischen Abstreichvorrichtung zur 

Zufriedenheit der Beschwerdegegnerin geklärt werden konnten, durfte 

diese von einer Gleichwertigkeit der Angebote der Beschwerdeführerin 

und der Beigeladenen hinsichtlich des Ziels der Ausschreibung ausgehen. 

Die Beschwerdegegnerin weist zudem zu Recht darauf hin, dass die 

Abweichung in der Spezifikation im Angebot der Beigeladenen mit Blick 

auf das Gesamtwerk als untergeordneter Natur (1.67 % der Offertsumme) 

anzusehen sei und das Ausmass einer Unternehmervariante nicht 

erreiche. Ein Ausschluss der Beigeladenen aufgrund dieser geringen 

Abweichung wäre auch unverhältnismässig.

2.5.6. Zum Kriterium 'Container und Zugangsüberwachung' bringt die 

Beschwerdeführerin weiter vor, dass das Angebot der Beigeladenen auch 

in Bezug auf das Entriegelungssystem der Containerklappe, die Container 

Kippstation sowie die Zugangsüberwachung der Füllstation nicht bzw. 

- 15 -

nicht vollständig den Anforderungen der Ausschreibung entspreche; auch 

hier fehle es somit an der Vergleichbarkeit der Angebote, was zum 

Ausschluss führen müsse.

2.5.7. Die Beschwerdegegnerin streitet nicht ab, dass im Angebot der 

Beigeladenen einzelne Angaben im Bereich Container und 

Zugangsüberwachung fehlten. Sie argumentiert aber, dass die 

Wirtschaftlichkeit des Angebots nicht im Geringsten von diesen 

untergeordneten Angaben abhänge und es überspitzt formalistisch und 

unverhältnismässig wäre, ein Angebot deswegen auszuschliessen.

2.5.8. Die Beigeladene macht diesbezüglich geltend, dass sie die fehlenden 

Angaben nicht rechtzeitig habe liefern können, weil diese von einer 

Drittfirma nicht innert Frist erhältlich gewesen seien.

2.5.9. Das Verwaltungsgericht Graubünden folgt in Bezug auf fehlende Angaben 

in einer Offerte grundsätzlich einer Praxis, wonach fehlende Angaben in 

einer Offerte nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsprinzips dann nicht 

zur Ungültigkeit des Angebotes führen, wenn sie ohne grossen Aufwand 

durch die Vergabebehörde ergänzt werden können oder die Bewertung der 

Wirtschaftlichkeit nicht davon abhängt (PVG 2001 Nr. 41 E.1 = VGU U 01 

109); ausserdem wird keine Ungültigkeit angenommen, wenn die Position 

bezogen auf den Gesamtauftrag unbedeutend ist, sich nicht wesentlich auf 

die Differenz zum nächstgelegenen Angebot auswirkt und es sich zudem 

nicht um eine Position handelt, die trotz ihrer relativen betragsmässigen 

Geringfügigkeit für die Erfüllung des Auftrages bedeutsam ist (a.a.O., E.2).

Im konkreten Fall weist die Beschwerdegegnerin zu Recht darauf hin, dass 

das Fehlen von Angaben zum Entriegelungssystem der Containerklappe 

und zur Zugangsüberwachung der Füllstation preislich – gemessen am 

Gesamtvolumen – eine äusserst geringfügige Position (CHF 5'000 – 

10'000) darstellt. Auch den fehlenden Angaben zu Bauart, Antrieb 

- 16 -

Leistung und Eigengewicht kommt – wie die Beschwerdegegnerin 

zutreffend argumentiert – eine untergeordnete Bedeutung zu, liegen doch 

seitens der Beigeladenen die massgeblichen und wesentlichen Eckwerte 

wie etwa Hersteller, Antriebsart, Kippwinkel, Traglast, Gewichtsmessung 

(Anzahl und Art) vollständig vor. Die Beigeladene brachte zudem plausibel 

vor, dass sie die fehlenden Angaben lediglich aufgrund der zur Verfügung 

gestellten Geometrie und dem Gewicht der Container vordimensioniert 

habe, was branchenüblich sei, wobei Basis der gelieferten Angaben ein 

Angebot einer deutschen Firma gewesen sei, welche vergleichbare 

Kippstationen gebaut habe; die exakten Angaben seien somit schlicht 

nicht rechtzeitig zu erhalten gewesen. Entscheidend ist für das Gericht 

aber, dass die konkrete technische Ausführung der Kippstation im 

Rahmen des Unternehmergesprächs zur Zufriedenheit der 

Beschwerdegegnerin erläutert werden konnte (vgl. dazu Protokollauszug 

E. 2.5.4, hiervor). Diese Rüge ist daher unter Hinweis auf die von der 

Beschwerdegegnerin in der Duplik Ziff. 25/26 zitierten Gerichtspraxis 

(PVG 2001 Nr. 41), der seither ergangenen Rechtsprechung und Literatur 

(Urteil Verwaltungsgericht U 2013 10 vom 16. April 2013 E.3c, 4a und 4c, 

U 12 58 vom 26. Juli 2012 E.2; Urteil Bundesgericht 2D_34/2010 vom 23. 

Februar 2011 E.2.3; GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, Praxis des öffentlichen 

Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich, Basel, Genf 2013 Rz 444 und Rz 446, 

S. 200 f.) sowie dem Handbuch öffentliches Beschaffungswesen des 

Kantons Graubünden (Kapitel 9.5, S. 1) abzuweisen.

2.6. Zum Einwand der unsachgemässen Bewertungen der 'Qualität Technik'.

2.6.1.  Die Beschwerdeführerin hält zur Gewährleistung der offerierten 

Eigenschaften fest, dass ihr Angebot und ihre Variante im 

Zuschlagskriterium 'Qualität Technik' die Note 5 erhalten habe, während 

die Beigeladene dort nur mit der Note 3 bewertet wurde. In der Folge sei 

es nicht nachvollziehbar, wenn alle Angebote im Zuschlagskriterium 

- 17 -

'Gewährleistung Eigenschaften' gleichermassen mit der Note 3 bewertet 

würden. Die besser bewertete Qualität der Technik müsse folglich auch zu 

einer besser bewerteten 'Gewährleistung Eigenschaften' führen; sie biete 

nur schon aufgrund der grossen Distanzunterschiede bei Ausfällen oder 

Betriebsstörungen eine bessere Gewähr bzw. eine schnellere 

Verfügbarkeit als die Beigeladene. In der Replik ergänzt sie ihre 

Argumentation dahingehend, dass die Beschwerdegegnerin willkürlich 

handle, wenn sie unter diesem Kriterium lediglich die Anzahl der geplanten 

Revisionsstillstände bewerte; vielmehr müsste sie alle 'gewährleisteten 

Eigenschaften' in die Bewertung einbeziehen, wobei die 

Beschwerdeführerin klare Vorteile aufweise, etwa bezüglich der 

Erprobtheit der Technik, ihrer räumlichen Nähe zur Anlage und ihrer 

grösseren Erfahrung.

2.6.2. Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, dass es sich bei 'Qualität 

Technik' und 'Gewährleistung Eigenschaften' um zwei verschiedene 

Zuschlagskriterien handle, die separat voneinander zu bewerten seien. 

Während beim ersten Kriterium die Technik der Anlage als solche zu 

bewerten sei, gehe es beim zweiten Kriterium um die hinzukommenden 

offerierten Gewährleistungen bzw. Garantieleistungen. Zentral sei bei 

letzterem Kriterium der Wert der Anzahl der geplanten Revisionsstillstände 

gewesen, für welche sowohl die Beigeladene als auch die 

Beschwerdeführerin je ein Jahr angegebene hätten. In der Duplik verweist 

die Beschwerdegegnerin auf die Zulässigkeit der Einführung von Unter- 

und Teilkriterien als methodisches Hilfsmittel bei der Bewertung. Die 

umstrittene Angebotsbewertung entspreche diesen Vorgaben 

vollumfänglich. 

2.6.3. Wie das Verwaltungsgericht schon mehrfach entschieden hat, ist seine 

Kognition bei Bewertungen im Submissionswesen praktisch auf Willkür 

begrenzt (vgl. dazu einleitend E.1.6 in fine). Die von der 

- 18 -

Beschwerdegegnerin herangezogene Praxis ist im Handbuch über 

öffentliches Beschaffungswesen (Kapitel 8.10) festgehalten und vom 

Verwaltungsgericht bestätigt (vgl. so etwa Urteil des Verwaltungsgerichts 

U 19 83 vom 12. November 2019 E.2.2 sowie U 15 66 vom 15. September 

2015 E.4b). Ein Vergleich zwischen den beiden Offerten zeigt, dass 

sowohl die Beigeladene als auch die Beschwerdeführerin einen 

Revisionsunterbruch pro Jahr, welchen die Beschwerdeführerin mit 240 

Stunden, die Beigeladene mit 32 Stunden angibt. Die weiteren von der 

Beschwerdeführerin angesprochenen Kriterien wie räumliche Nähe zur 

Anlage, Erprobtheit der Technik etc. wurden seitens der 

Beschwerdegegnerin nicht explizit nachgefragt und entsprechend nicht in 

die Bewertung einbezogen. Dieses Vorgehen ist mit Blick auf die enge 

(beschränkte) Kognition des Gerichts bei fachspezifischen 

Bewertungsfragen nicht zu beanstanden.

2.6.4. Die Beschwerdeführerin beanstandet in der Replik zusätzlich noch, dass 

die Note 3 für die Beigeladenen im Zuschlagskriterium 'Qualität Technik' 

falsch sei. Weil die Stahlplattenbänder den Anforderungen der 

Ausschreibung nicht entsprächen und die Angeben in der Offerte 

unvollständig seien, hätte dieses Kriterium mit der Note 1 bewertet werden 

müssen.

2.6.5. Die Beschwerdegegnerin stellt sich hingegen auf den Standpunkt, dass 

die Offerte den Anforderungen der Ausschreibung entspreche, ausser in 

untergeordneten Teilen, von denen aber die Wirtschaftlichkeit des 

Angebots nicht abhänge und ein Ausschluss deshalb unverhältnismässig 

wäre. Das Angebot der Beigeladenen entspreche den 

Minimalanforderungen und sei ohne wesentliche Vor- und Nachteile, 

weshalb die Note 3 sachlich gerechtfertigt und korrekt sei. 

- 19 -

2.6.6. Mit Blick auf die eingeschränkte Kognition kann das Gericht bei dieser 

Bewertung weder Willkür noch Rechtsmissbrauch erkennen. Die 

Beschwerdegegnerin hat im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens 

korrekt gehandelt.

2.7. Zum Einwand der falschen Bewertung der 'Qualität der 

Schlüsselpersonen'.

2.7.1. Die Beschwerdeführerin bemängelt im Rahmen der Replik auch die 

Bewertung des Zuschlagskriteriums 'Qualität Schlüsselpersonen'. Sie 

bemängelt dabei, dass die entsprechende Bewertung bei der 

Zuschlagsempfängerin weder nachvollziehbar noch sachlich haltbar sei. 

So würden bei einzelnen Schlüsselpersonen dieselben Referenzobjekte 

wie bei den Firmenreferenzen angegeben, hier aber mit der Note 3 

bewertet und dort mit der Note 2. Weiter bemängelt die 

Beschwerdeführerin, dass der Projektleiter und der Montageleiter gemäss 

den Unterlagen über keine Erfahrung mit der neuartigen Technologie des 

Trockenaustrags von Schlacke verfügten.

2.7.2. Die Beschwerdegegnerin entgegnet dieser Kritik, dass bei der Bewertung 

dieses Zuschlagskriteriums im Unterschied zu den Firmenreferenzen die 

Aspekte Alter, Ausbildung, Diplome, Anstellungsdauer bei der Anbieterin, 

Dauer der Berufsausübung, Stellung und Funktion bei der Anbieterin 

bewertet wurden, wie in den Ausschreibungsunterlagen angegeben. 

Deshalb sei auch die Bewertung anders als bei den Firmenreferenzen 

ausgefallen. Das angegebene Referenzobjekt habe einen ausreichenden 

Bezug zum vorliegenden Projekt und erfülle dessen 

Minimalanforderungen. Entsprechend sei die Qualität der 

Schlüsselpersonen vollständig beurteil- und bewertbar. Die Note 3 sei 

sachlich gerechtfertigt, nicht nachvollziehbar die Noten 2, 1 oder gar 0.

- 20 -

2.7.3. Das Gericht ist der Meinung, dass auf die Rüge nicht einzutreten ist, soweit   

die Beschwerdeführerin anstatt einer Bewertung mit der Note 2 die Note 3 

anstrebt, weil sich selbst mit dieser Anpassung im Ergebnis am Zuschlag 

nichts ändern würde. Die Beschwerdeführerin bleibt diesbezüglich jedoch 

etwas vage, sodass die Rüge dennoch geprüft werden muss, zumindest 

was eine Reduktion der Bewertung auf 1 oder gar 0 betrifft. Eine solche 

Bewertung steht objektiv aber ausser Frage, trifft die Begründung der 

Beschwerdegegnerin doch zu, d.h. die Erfahrung von Projekt- und 

Montageleiter aus dem Referenzobjekt beurteil- und bewertbar ist. Es 

handelt sich dabei um den Umbau einer Grossanlage zur 

Schlackenaufbereitung mit FE-Abschieber und Schlacke aus der 

Müllverbrennung ……. mit ca. 100 t Schlacke pro Stunde während 

laufendem Betrieb. Soweit auf die Rüge daher eingetreten werden muss, 

ist sie abzuweisen.

2.7.4. Zusammengefasst lässt sich festhalten, dass die Auftragsvergabe im 

Bereich der Materialwahl bei den Stahlplattenförderbändern, wo das 

Angebot der Beigeladenen sicherlich Mängel aufweist, nicht optimal erfolgt 

ist. Die Beschwerdegegnerin schöpft aber für ihren Zuschlag an die 

Beigeladene den ihr zustehende Ermessensspielraum in korrekter Art und 

Weise aus. Das Verwaltungsgericht vermag jedenfalls keine Fehlleistung 

zu erkennen, welche ein Einschreiten notwendig erscheinen lässt. Die 

Beschwerde ist infolgedessen abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.  

3.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtkosten gestützt auf 

Art. 73 Abs. 1 VRG vollumfänglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. 

Die Staatsgebühr wäre aufgrund der auf dem Spiel stehenden 

wirtschaftlichen Interessen praxisgemäss im Bereich von CHF 8'000.-- bis 

CHF 10'000.-- anzusiedeln; der dreifache Schriftenwechsel und die breit 

gefächerten Rügen haben einen eher grossen Aufwand verursacht, 

weshalb es sich rechtfertigt, die Staatsgebühr am oberen Ende dieser 

- 21 -

Bandbreite anzusiedeln, also bei CHF 10'000.-- (vgl. Urteil des 

Verwaltungsgerichts U 12 121 vom 5. März 2013, Auftragsvolumen CHF 

3.1 Mio., Staatsgebühr CHF 10'000.-- [Beschaffung MRI/……; U 08 66 

vom 15. August 2008, Höhe CHF 2.2 Mio., Staatsgebühr CHF 10'000.-- 

[Beschaffung Leittechnik/Kraftwerkerneuerung]). 

3.2. Aussergerichtliche (Partei-) Entschädigungen werden keine gesprochen, 

weil die obsiegende Beschwerdegegnerin (B._____) als öffentlich-

rechtliche Anstalt im Rahmen ihres amtlichen Wirkungskreises handelte 

(Art. 78 Abs. 2 VRG) und die Beigeladene nicht vertreten war (siehe Art. 

78 Abs. 1 VRG).   

III. Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

2. Die Gerichtskosten, bestehend aus

- einer Staatsgebühr von CHF 10'000.--

- und den Kanzleiauslagen von CHF 466.--

zusammen CHF 10'466.--

gehen zulasten der A._____ Aktiengesellschaft.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Mitteilung]