# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a4253f11-0d4d-52d0-ad9a-1620929f29a5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-02-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 27.02.2015 LB140086
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB140086_2015-02-27.pdf

## Full Text

Art. 367 Abs. 1 OR, Art. 154, 157 ff. SIA Norm 118, Ablieferung des Werkes, 
Prüfung der Vollständigkeit. Der Unternehmer muss (nur) behaupten, dass er 
vollständig abgeliefert hat; der Besteller kann dann behaupten und muss es im 
Bestreitungsfall beweisen, dass das Abgelieferte mangelhaft war (E. 3.1). 
 
Art. 55 Abs. 1 ZPO, vollständige Behauptungen der Parteien in den Rechts-
schriften. In einem komplexen Fall kann es die Rechtsschriften unlesbar ma-
chen, alle möglicherweise wesentlichen Behauptungen wiederzugeben; eine Ver-
weisung auf Beilagen dient dann der Lesbarkeit (E. 3.1). 
 
Art. 120 Abs. 1 OR, mehrfache Verrechnung mit der selben Forderung? 
Eventuell kann eine Forderung mehrfach zur Verrechnung gestellt werden. Pro-
zessuale Probleme, Unzulässigkeit der Verrechnung im konkreten Fall (E. 3.2). 

  

 Die Parteien liegen im Streit über zwei grössere Bauvorhaben, welche die 
Klägerin auf Bestellung der Beklagten ausführte: "A" (Arbeiten an einem 
Parkhaus) und "B" (eine Sportanlage). Zu den schriftlichen Werkverträgen 
haben sie viele dutzende "Nachträge" vereinbart - ob das geschah, weil die 
Vorhaben so ungewöhnlich komplex waren, oder weil die Verträge unsorg-
fältig redigiert wurden, bleibt offen. Im vorliegenden Fall klagt die Unterneh-
merin den aus ihrer Sicht bestehenden Rest des Werklohns für das Projekt 
"A" ein. 
 

 (aus dem Urteil des Obergerichts:) 

 3.1 Die Beklagte bestritt vor Bezirksgericht generell alle der 68 Nachträ-

ge zum Werkvertrag, auf welche sich die Klägerin in der Klage berufen hatte und 

nahm zu Forderungen der Klägerin für einzelne Nachträge nur Stellung mit der 

repetitiven Anmerkung "zum (angeblichen) Nachtrag …". Die genehmigten Nach-

tragsofferten sind allerdings mit den Stempeln "… [Bestellerin]" sowie "für die 

Bauherrschaft: "… [Projektleiter]" versehen und augenscheinlich von der selben 

Person unterzeichnet, welche als "X, Projektleitung" den Werkvertrag unter-

schrieben hatte. Die pauschale Bestreitung erfolgte mutwillig und wird in der Beru-

fung auch nicht wieder aufgenommen; mit dem Argument, die Rechnungsstellung 

sei ungenügend erfolgt und sie könne nicht kontrollieren, ob die vereinbarten Leis-

tungen denn auch erbracht worden seien, anerkennt die Beklagte nun implizit, 

dass die Zusätze vereinbart worden sind. 

 In der Klageantwort, auf welche sich die Beklagte in der Berufung bezieht, 

hatte die Beklagte ausgeführt, die Klägerin habe nach der SIA-Norm 118 einen 

allfälligen Anspruch auf zusätzliche Vergütungen verwirkt. Die Geltung der SIA-

Norm 118 ist unstreitig vereinbart worden (Werkvertrag Ziff. 3.2). Sie bestimmt in 

Art. 153 Abs. 3, dass der Unternehmer seiner Schlussabrechnung eine Zusam-

menstellung beifügt, welche einen Überblick gibt über sämtliche gestellten Rech-

nungen einschliesslich der Schlussabrechnung, sowie über die erhaltenen und die 

ausstehenden Zahlungen des Bestellers. Bringt der Unternehmer in dieser Zu-

sammenstellung keinen Vorbehalt an, wird das als Verzicht auf alle Leistungen 

gewertet, die er bis dann nicht in Rechnung gestellt hat, mit Ausnahme von Zin-

sen (Art. 156 SIA-Norm 118). Das Bezirksgericht hat dazu ausgeführt, die 

Schlussrechnung der Klägerin enthalte die nämlichen Positionen und komme 

rechnerisch präzis auf die nämliche Forderung wie mit der Klage geltend gemacht 

− es gebe daher keine in der Schlussrechnung noch nicht enthaltenen Positionen, 

welche im Sinne von Art. 156 SIA-Norm 118 verwirkt sein könnten. Das ist zwar, 

wie die Beklagte moniert, eine knappe Begründung. Mehr lässt sich dazu aber 

auch nicht sagen, und es ist zutreffend. Die Beklagte bringt in ihrer sehr umfang-

reichen Berufung so weit erkennbar nichts vor, das zu einer anderen Beurteilung 

führen würde. Eine Verwirkung ist nicht eingetreten. 

 Die Beklagte macht geltend, auch wenn es Nachträge zum Werkvertrag 

gebe, sei jedenfalls keine Vergütung fällig, weil die Klägerin ihr die entsprechen-

den Rechnungen (noch) nicht korrekt eingereicht habe. Sie beruft sich dafür ins-

besondere auf Art. 154 SIA-Norm 188 und auf Art. 7.2 des Werkvertrages und 

macht in der Sache geltend, es sei ihr "schlicht nicht möglich [gewesen], Art und 

Umfang der von der Klägerin erbrachten Leistungen zu überprüfen". Sie verweist 

dafür auf ein anderes Projekt, über das die Parteien ein Streit verbindet (…). Dort 

sei es ihr (der Beklagten) bei der Bauabnahme nicht möglich gewesen, die voll-

ständige Leistungserbringung zu prüfen. Erst aufgrund jener Schlussrechnung 

habe sich ergeben, dass die Unternehmerin einige Leistungen überhaupt nicht 

erbracht hatte. Das Auflisten einzelner (Pauschal-)Preise nütze nichts, denn diese 

Preise seien nur geschuldet, wenn die Leistung erbracht wurde; anders gesagt, 

sei nur der Preis pauschaliert, und nicht die Leistung. Das liege sowohl der Rege-

lung in der SIA-Norm 188 als auch der vertraglichen Bestimmung zugrunde. 

 Dass nur der Preis pauschaliert ist, und nicht die Leistung, wird immer wie-

der gesagt, hat aber eigentlich keinen Erkenntniswert, denn es ist nicht zu erken-

nen, worin eine "pauschalierte" Leistung bestehen könnte. Die Leistung (das zu 

erstellende Werk) muss ausreichend definiert sein − ist sie es nicht, fehlt es an 

einem essentiale und ist der Werkvertrag nicht gültig zustande gekommen (Art. 2 

Abs. 1 OR). Vorbehalten ist dabei die Auswahl des Schuldners unter mehreren 

Leistungsvarianten, wobei die erstellte nicht "unter mittlerer Qualität" liegen darf 

(Art. 71 OR), was impliziert, dass Selbstverständlichkeiten, etwa dass ein Fenster 

klar-durchsichtig oder ein Flachdach wasserdicht sein muss, nicht explizit verein-

bart sein müssen. Die Kontrolle, ob das Vereinbarte erstellt und geliefert wurde, 

erfolgt aber entgegen der Auffassung der Beklagten nicht im Rahmen der 

Schlussrechnung, sondern bei der Abgabe/Abnahme des erstellten Bauwerkes, 

welche typischerweise vor dem Erstellen der Schlussrechnung stattfindet 

(Art. 157 ff. und Art. 154 SIA-Norm 188; die Parteien haben das zudem auch aus-

drücklich vereinbart in Art. 7.2 des Vertrages vom Oktober 2007: die Schlussab-

rechnung ist innert vier Monaten nach Bauabnahme zu erstellen). Die Abnahme 

kann bei einem grossen und komplexen Bau durchaus langwierig und anspruchs-

voll sein. Im vorliegenden Fall haben die Parteien allerdings wie oben dargestellt 

am 19. Dezember 2008 einvernehmlich die "Abnahme mit unwesentlichen Män-

geln" dokumentiert, ohne dass die Beklagte einen Vorbehalt angebracht hätte. 

Die Beklagte macht nicht geltend, jene "unwesentlichen Mängel" (die wie gesehen 

auch einzelne Fertigstellungs-Arbeiten umfassten, also teilweise keine Mängel im 

eigentlichen Sinne waren), seien nicht behoben worden. Also ist sie dabei zu be-

haften, dass sie das Werk in allen Teilen so erhalten hat, wie sie es (mit dem ur-

sprünglichen Vertrag und den diversen Nachträgen) bestellt hatte. Es bleibt kein 

Raum für eine Feststellung, die Klägerin habe nicht alle bestellten Leistungen er-

bracht.  

 Die Beklagte beruft sich für ihre Auffassung auf die SIA-Norm 118 und auf 

den Vertrag unter den Parteien.  

 Art. 154 SIA-Norm 118 bestimmt, dass die Schlussrechnung innert zweier 

Monate nach der Abnahme "in üblicher Form" zu erstellen ist. Der von der Beklag-

ten zitierte Kommentar erläutert dazu, dass der Rechnung insbesondere die 

Ausmassurkunden beizufügen sind (Kommentar SIA-Norm 118-Schumacher,  

Art. 154 N. 9). Das ist sinnvoll und nötig bei der Abrechnung nach Einheitspreisen 

oder überhaupt nach Aufwand; der Verweis an der zitierten Kommentarstelle be-

zieht sich denn auch auf Art. 142 SIA-Norm 118, welcher seinerseits im Kapitel 

"Ausmass bei Arbeiten zu Einheitspreisen" steht. Im Rahmen eines Vertrages mit 

zum Voraus bestimmter fester Vergütung gilt das gerade nicht, weil es jedenfalls 

grundsätzlich nicht auf den Aufwand des Unternehmers ankommt (Art. 373 OR 

und Art. 40 f. SIA-Norm 118). Dass die Rechnung "nach dem Leistungsverzeich-

nis" zu gliedern sei, wird ausdrücklich nur für den Einheitspreisvertrag verlangt 

(Schumacher a.a.O.). In diesem Sinn hat es das Bezirksgericht zutreffend beur-

teilt: der Nachtrag 14 sah eine Abrechnung nach Aufwand vor, aber mit der 

Schlussrechnung legte die Klägerin (noch) keine detaillierte Aufstellung über die-

sen Aufwand vor. Da sie die entsprechende Darstellung mit der letzten ordentli-

chen Rechtsschrift (bis zum so genannten "Aktenschluss" des neuen Prozess-

rechts) nicht vorgelegt hatte, betrachtete das Bezirksgericht das nachträgliche 

Vorbringen als prozessual verspätet, liess die entsprechenden Behauptungen 

nicht zu und korrigierte die Rechnung um diese Position. Die Beklagte bean-

standet das zwar in der Berufung (sie macht an sich richtig geltend, wenn eine 

Position auf Abrechnung vereinbart werde, sei mangels Abrechnung jedenfalls 

einstweilen gar nichts geschuldet, auch nicht der ursprünglich geschätzte Preis); 

sie übergeht aber, dass sie in der Duplik ausdrücklich erklärt hatte, "eventualiter 

wäre der behauptete Anspruch der Klägerin zumindest auf Fr. 35'543.40 zu redu-

zieren". Dieser Betrag ist der bei der Vergabe geschätzte Preis. Darauf durfte und 

musste die Beklagte behaftet werden (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Nach der SIA-Norm 

118 war das Vorgehen zum Nachtrag 14 eben so richtig, wie dass das Bezirksge-

richt bei den zu Pauschalpreisen offerierten Nachträgen keinen Mangel der 

Schlussrechnung erkannte. 

 Die Beklagte steht weiter auf dem Standpunkt, die Parteien hätten die Re-

gelung der SIA-Norm 118 zudem im Vertrag präzisiert. Dazu verweist sie auf des-

sen Art. 7.2, der lautet:  

 
1Die Schlussabrechnung hat im Detaillierungsgrad der von der GU einge-
reichten Offerte zu entsprechen.  
2Die Schlussabrechnung ist innert 4 (vier) Monaten nach Abnahme des 
Bauwerks vorzulegen und von der BH innert weiteren 2 (zwei) Monaten zu 
prüfen. 
 

 Was die Parteien darunter übereinstimmend verstanden, ginge dem objek-

tiven Verständnis vor (Art. 18 Abs. 1 OR). So weit ersichtlich, berief sich die Be-

klagte in erster Instanz nicht auf einen solchen übereinstimmenden Willen. In der 

Berufung beanstandet sie nicht, dass über eine entsprechende Behauptung kein 

Beweis abgenommen worden sei, und mit dem erstmaligen Behaupten wäre sie 

hier ausgeschlossen (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Der Inhalt der Klausel ist daher nach 

dem Verständnis vernünftiger und korrekter Vertragspartner und nach Treu und 

Glauben zu ermitteln. Der "Detaillierungsgrad der von der GU eingereichten Offer-

te" ist ohne Schwierigkeiten verständlich für Arbeiten, welche auf Abrechnung zu 

erstellen sind: wenn bestimmte Arbeiten zu Einheitspreisen zu erbringen sind, hat 

die Rechnung nach diesen Einheitspreisen aufgegliedert die erbrachten Mengen 

zu nennen. Das erlaubt die Kontrolle der Rechnung, und es hat auch einen zu-

sätzlichen Erkenntniswert gegenüber der Abnahme des Werkes. Wenn etwa ver-

einbart ist, bestimmte Böden zu Fr. x/m2 mit einem bestimmten Belag zu verse-

hen, kann das im Sinne von Art. 157 SIA-Norm 118 abgenommen werden, auch 

wenn die effektive Fläche noch nicht ausgemessen ist: der Besteller kann auch 

ohne das prüfen, ob der Belag alle Flächen deckt, und ob er die verlangte Qualität 

hat. Der zu zahlende Betrag ergibt sich erst später und unabhängig davon aus 

dem Ausmass multipliziert mit dem Einheitspreis. Ausmasse haben für die Vergü-

tung eines pauschal vergebenen Werkes oder Werk-Teiles keine Bedeutung. 

Ebenso wenig spielt es eine Rolle, welche Subunternehmer welche Arbeiten bei-

getragen haben. Das mag für den Besteller von Interesse gewesen sein beim 

Entscheid, ob er den offerierten Pauschalpreis annehmen solle. Ist das Werk aber 

erstellt und abgenommen, gibt es keinen Spielraum mehr, weniger als den ver-

einbarten Pauschalpreis zu zahlen. Von da her ist nicht recht zu sehen, was die 

Bestimmung im Vertrag der Parteien im Bereich der Pauschalvergaben für einen 

Sinn hat. Nach Treu und Glauben ist die Klausel daher für diese Teile des Werk-

vertrags nicht so zu verstehen, dass der Unternehmer mehr Angaben liefern 

müsste als die Angabe des erstellten Werk-Teils. Will die Beklagte mehr, verlangt 

sie im Grunde, dass die Klägerin die Unterlagen, die sie seinerzeit bei den Ver-

tragsverhandlungen der Beklagten vorlegte ("Detaillierungsgrad der … eingereich-

ten Offerte") und welche diese also selber in Besitz hat, noch einmal kopiere. Da-

ran hat sie kein schützenswertes Interesse. Die Beklagte verweist darauf, sie ha-

be in einem anderen Fall erst bei der Kontrolle der Schlussrechnung erkannt, 

dass bestimmte Teile des Werkes überhaupt nicht ausgeführt wurden. Das mag 

zutreffen. Wenn die Unternehmerin darauf einging, dann aber aus freien Stücken, 

und vielleicht im Hinblick auf eine weitere Zusammenarbeit mit der Bestellerin. 

Nach der formrichtigen Abnahme ist die Bestellerin mit dem Einwand ausge-

schlossen, das Werk sei gar nicht vollständig erstellt worden: das kann also nicht 

mehr Thema der Abrechnung sein. Und wie bereits ausgeführt, kommt es beim 

Pauschalvertrag gerade nicht auf den Aufwand an, der für das Herstellen des ver-

tragsgemässen Ergebnisses nötig war (Art. 371 OR). Mit diesem Einwand dringt 

die Beklagte demnach nicht durch. 

 Weiter (und eventuell) argumentiert die Beklagte, die Klägerin habe die 

verlangten Beträge nicht nur zu wenig spezifiziert, sondern die Nachträge in ihrer 

Schlussrechnung überhaupt nicht substanziert. Die notwendigen Substanzierun-

gen müssten in den Rechtsschriften selber erfolgen, und es reiche nach der Pra-

xis nicht, dass sie sich in Anhängen und Beilagen finden. − In der Klage hatte sich 

die Klägerin noch auf ein Minimum beschränkt und die zahlreichen Nachträge nur 

pauschal erwähnt. Wenn die Beklagte dagegen keine Einwände erhoben hätte, 

wäre das als unbestrittene Behauptung für ein peremtorisches Urteil gleichwohl 

ausreichend gewesen. Nachdem die Beklagte jegliche Nachträge zum ursprüngli-

chen Werkvertrag bestritten hatte, führte die Klägerin in der Replik aus, der Pro-

jektleiter des Stadtrates für das ganze Vorhaben habe alle Nachträge persönlich 

visiert und kopierte in ihre Rechtsschrift als Beispiel den Nachtrag Nr. 65 hinein. 

Im Text der Replik findet sich so weit ersichtlich in der Tat kein expliziter Hinweis 

auf die zusammenfassende Abrechnung. Diese war der Replik beigefügt, und es 

waren die Nachträge mit ihren einzelnen Nummern sowie geordnet nach den 

Gruppen "Bau", "Betrieb" und "Dritte" genannt. Die Nachträge selber füllen zwei 

weitere der Replik beigelegte Bundesordner. − Richtig ist, dass die Praxis auch 

der erkennenden Kammer grundsätzlich streng ist und verlangt, dass die Behaup-

tungen der Parteien grundsätzlich in den Rechtsschriften selber aufgestellt wer-

den und nicht in Beilagen zusammengesucht werden müssen. Dabei kommt es 

allerdings sehr auf den konkreten Fall an. Im einen der von der Beklagten ange-

führten Entscheide ging es um einen längeren Fernsehfilm, der nach Auffassung 

der klagenden Partei unzulässige Passagen enthalten sollte; die Kammer ent-

schied, es müssten diese Passagen spezifiziert genannt werden (OGerZH 

LB120040); das ist mit der Situation im vorliegenden Prozess nicht vergleichbar. 

Im anderen Fall ging es um eine ganz pauschale Behauptung von zusätzlich be-

nötigtem Material, ohne dass dazu eine konkreten Arbeiten zugeordnete Verein-

barung jener Parteien behauptet wurde. Dass der Bauleiter die Verwendung der 

Materialien genehmigt haben sollte, genügte nicht (OGerZH LB140037). Auch das 

ist ein anderer als der heute zu beurteilende Fall. Was bei komplexen Streit-

Verhältnissen in der Rechtsschrift selber stehen muss und was in Beilagen ange-

fügt werden darf, hängt vom einzelnen Fall ab. Es ist nach Treu und Glauben zu 

beurteilen, was für eine Darstellung für die Gegenpartei zumutbar ist; keinesfalls 

darf das Risiko entstehen, dass der Gegner etwas Wichtiges übersieht, weil es in 

den Beilagen geradezu versteckt ist, und/oder weil er bei der Lektüre der Rechts-

schrift keinen Anlass hat, die Beilagen zu konsultieren (OGerZH NE100005). In 

der Regel erleichtert das Trennen von Behauptungen und Beweisdokumenten die 

Lesbarkeit einer Rechtsschrift für Gegenpartei und Gericht. Schon bei einem 

mehrseitigen Vertrag ist das aber nur bedingt der Fall. Da ist es sinnvoller und für 

die Adressaten einfacher, in der Rechtsschrift die zentralen Bestimmungen zu 

zitieren und im Übrigen auf den Vertrag in der Beilage zu verweisen. So ging die 

Klägerin hier vor, und die Beklagte moniert es richtigerweise nicht. Die Unterlagen 

zu den Nachträgen füllen wie gesehen zwei Bundesordner. Das einkopiert in die 

Rechtsschriften hätte diese völlig unlesbar gemacht; dagegen dürfte sich die Be-

klagte mit Recht wehren. Die von der Klägerin hier gewählte Darstellung war für 

die Beklagte offenbar verständlich. Sie zitiert ausdrücklich die zusammengefasste 

Schlussabrechnung act. 36/34 Register 1 (etwa in der Duplik act. 52, Rz. 19). 

Dass sie diese Rechnung erhalten hat, geht schon aus der vorprozessualen Kor-

respondenz hervor (etwa act. 4/23, Brief der Beklagten an die Klägerin). Sie 

nimmt auch Stellung zum Inhalt der Ordner act. 36/32 und /33, welche die Unter-

lagen zu den Nachträgen enthalten (act. 52 S. 3 - 12). Sie hat also sehr wohl er-

kannt, worauf sich die Klägerin stützt, und sie konnte dazu Stellung nehmen. Da-

mit kann sie nicht mit Erfolg geltend machen, die Vorbringen der Klägerin seien 

nicht prozesskonform erfolgt und daher (gänzlich) unbeachtlich. 

 Die Beklagte moniert endlich, die Klägerin habe nicht behauptet, sie habe 

die mit den Nachträgen vereinbarten Leistungen auch wirklich erbracht. Wer be-

hauptet, er habe einen Werkvertrag mit Nachträgen abgeschlossen, das Werk sei 

vom Besteller abgenommen worden, und dazu eine Rechnung vorlegt, welche auf 

dem ursprünglichen Werkpreis und den für die Nachträge vereinbarten Preisen 

basiert, behauptet implizit, er habe auch die Arbeiten der Nachträge erbracht.  

Das wurde ja auch in der vorprozessualen Korrespondenz nicht bestritten  

(act. 4/17 - act. 4/23). Der Einwand der Beklagten ist haltlos, wie schon das Be-

zirksgericht zutreffend erkannt hat. 

 Bis hierher ist demnach der vom Bezirksgericht gefundene Anspruch der 

Klägerin auf Fr. 252'543.05 (nebst dem unbestrittenen Zins) ausgewiesen. 

 3.2 Eventuell hält die Beklagte wie schon vor Bezirksgericht an der 

Einrede der Verrechnung fest. Sie bezieht sich auf ein Guthaben aus dem Bau-

vorhaben "B.", wie sie es bereits in der vorprozessualen Korrespondenz erklärt 

hatte: aus dem Nachtrag Nr. 16 (zum Werkvertrag "B.") habe sie einen Betrag von 

Fr. 996'439.17 geltend gemacht, den die Klägerin im Umfang von Fr. 892'436.35 

anerkannt habe − und das stelle sie der Forderung der Klägerin (von damals 

Fr. 289'324.15, die auch in Weisung und Klageschrift noch erscheinen) eventuali-

ter zur Verrechnung entgegen.  

Die Klägerin machte vor Bezirksgericht geltend, den behaupteten Anspruch 

in der Höhe von Fr. 996'439.17 habe die Beklagte bereits am 1. Dezember 2008 

im Rahmen der Diskussionen um die Abrechnung "B." zur Verrechnung gebracht  

und könne ihn darum nicht mehr ein zweites Mal zur Verrechnung bringen. Und 

dass der Beklagten überhaupt ein Guthaben zustehe, gelte nur aus ihrer Sicht: in 

Tat und Wahrheit schulde die Beklagte der Klägerin aus dem Projekt "B." fast 

Fr. 23 Mio. Diese Argumentation beruht auf einem Missverständnis. Die Beklagte 

stellte (und stellt) sich offenbar auf den Standpunkt, sie habe von der Klägerin im 

Rahmen des Projektes "B." aus bestimmten Gründen unter dem Titel "Nachtrag 

Nr. 16" Fr. 996'439.17 zu gut. Mit der Erklärung vom 1. Dezember 2008 aner-

kannte sie mehrere Guthaben der Klägerin: Fr. 430'400.-- und Fr. 45'192.-- (für 

ausstehende Abschlagszahlungen), sodann Fr. 310'213.82 ("Nachtrag Nr. 17"), 

und daraus errechnete sich eine Forderung von Fr. 210' 633.05. Ob die Klägerin 

glaubt, das sei nicht richtig, und in Wahrheit schulde ihr die Beklagte noch einen 

erheblichen Betrag aus dem Projekt "B.", ist hier (noch) nicht von Bedeutung. 

Wesentlich ist, dass die Erklärung der Beklagten ihre eigene (behauptete) Forde-

rung nicht gänzlich, sondern nur im Betrag der anerkannten Gegenforderungen 

untergehen  liess (Art. 120 Abs. 1 OR). Bis hierher könnte die Beklagte sich da-

rauf berufen, sie stelle dem (…) Anspruch der Klägerin von Fr. 252'543.05 aus 

dem Projekt "A." ein (bestrittenes) Guthaben von noch Fr. 210' 633.05 aus dem 

Projekt "B." gegenüber − und der Bestand dieser Gegenforderung müsste geklärt 

werden. 

Nach Darstellung der Klägerin gibt es eine allgemeine Übung, dass öffent-

lich-rechtliche Bauherren und private Unternehmer gegenseitige Ansprüche aus 

verschiedenen Projekten nicht verrechnen. Allgemein bekannt ist das nicht. Wenn 

es darauf ankäme, müsste auch darüber Beweis erhoben werden. 

Im vorliegenden Prozess um das Projekt "A." behauptete die Beklagte neu 

und anders als in den erwähnten Papieren vom 1. Dezember 2008, aus dem 

Komplex Nachtrag 16 im Rahmen des Projektes "B." habe sie von der Klägerin 

Fr. 1'029'517.40 zugut (und nicht nur die am 1. Dezember 2008 noch genannten 

Fr. 996'439.17. Zudem stünden ihr im Rahmen des Nachtrages Nr. 17 des Projek-

tes "B." weitere Fr. 1'097'813.90 zu (gegenüber dem Guthaben von 

Fr. 310'213.82, welches ihrer Rechnung vom 1. Dezember 2008 noch zugrunde 

gelegen hatte). Das Bezirksgericht hat dazu keine Beweise abgenommen. Es 

verweist darauf, dass die Parteien auch im Vertrag "B." die Anwendung der SIA-

Norm 118 vereinbart hatten. Deren Art. 153 sieht vor, dass der Unternehmer in 

der Schlussabrechnung den Saldo aus den einzelnen Teilen der Vergütung und 

den geleisteten Abschlagszahlungen bestimmt. Dieser Saldo kann auch zu Guns-

ten des Bauherrn lauten (Art. 155 Abs. 3 SIA-Norm 188; Schumacher op. cit. Art. 

153 N. 9). Dieser Vorgang der Ermittlung eines Saldos ist eine Verrechnung im 

Sinne von Art. 120 OR. Nach der subsidiären gesetzlichen Regelung bedarf es 

zur Verrechnung einer ausdrücklichen Erklärung, welche dann zurückwirkt 

(Art. 124 Abs. 1 und 2 OR). Nach der Regelung der SIA-Norm 118, welche die 

Parteien vertraglich anwendbar erklärt haben, erfolgt diese Verrechnungserklä-

rung mit dem Aufstellen (und, so ist zu ergänzen: mit dem Übermitteln) der 

Schlussrechnung. Der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe nie ausdrücklich 

Verrechnung erklärt, ist daher nicht begründet. Es kommt entgegen der Auffas-

sung der Beklagten auch nicht darauf an, welche einzelnen Forderungen der Par-

teien anerkannt oder bestritten sind. Auch eine bestrittene Forderung kann zur 

Verrechnung gestellt werden (Art. 120 Abs. 2 OR). Wenn die zur Verrechnung 

gebrachte Forderung bestritten ist, wird das nötigenfalls im Prozess geklärt, und 

das gilt auch für einzelne Positionen der Schlussabrechnung. Nach der vereinbar-

ten Regelung der SIA-Norm 118 gehen aber die einzelnen Positionen der 

Schlussabrechnung (seien sie berechtigt oder nicht) mit dieser unter. Auch wenn 

es dafür wie bei jedem Abrechnungs-Saldo allenfalls der Diskussion einzelner 

Positionen bedarf, wird dann lediglich noch der Saldo bereinigt. Im Rahmen jener 

Bereinigung wird abgeklärt, welche Positionen berechtigt, teilweise berechtigt o-

der unberechtigt sind, das ist aber nicht eine Frage der Zulässigkeit der Verrech-

nung an sich. Das Bezirksgericht hat richtig angenommen, die Beklagte könne 

wegen des vereinbarten Systems der Schlussabrechnung nicht mehr mit einzel-

nen Elementen verrechnen. Daher sind im vorliegenden Prozess weder einzelne 

zu Gunsten der Klägerin lautende Positionen der Schlussrechnung (welche die 

Beklagte bestreitet) aus dem Projekt "B." zu überprüfen, noch einzelne zu Guns-

ten der Beklagten lautende. Für die letzteren ist insbesondere nicht wesentlich, ob 

sie bereits in der Abrechnung der Klägerin enthalten sind oder nicht: die Ausei-

nandersetzung um die Schlussrechnung erfasst alle gegenseitigen Ansprüche 

aus jenem Projekt. Eine Verrechnung wäre nur dann möglich, wenn die Schluss-

abrechnung der Klägerin einen Saldo zu Gunsten der Beklagten auswiese, aller-

dings auch dann nur in der Höhe des (diesfalls anerkannten) Saldos, und nicht mit 

einzelnen Positionen. Hier ist allerdings bekannt, dass die Klägerin nach ihrer 

Rechnung für das Projekt "B." auf einen (sehr hohen) Saldo zu ihren Gunsten 

kommt. 

Ein Weiteres kommt hinzu. Dem Obergericht ist der Prozess um das Projekt 

"B." zwar nicht im Einzelnen bekannt. Nach der Feststellung des Bezirksgerichts 

(welches beide Verfahren führt, was der Kammer aus dem unter OGerZH 

RB130002, Beschluss vom 21. März 2013 publizierten Entscheid bekannt ist) im 

angefochtenen Urteil hat die Beklagte aber die Verrechnung mit den behaupteten 

einzelnen Positionen des Projektes "B." dort erklärt, bevor sie das (auch) im 

Rahmen des Projektes "A." erklärte. Das wird in der Berufung nicht in Zweifel ge-

zogen. Anders als eine Eventualwiderklage (dazu Guldener, schweizerisches Zi-

vilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 214 Fn. 3) bewirkt die Einrede der Verrechnung 

im Prozess keine Rechtshängigkeit. Der Sinn der Ausschlusswirkung im Sinne 

von Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO resp. Art. 64 Abs. 1 lit. a ZPO gilt allerdings auch 

hier: es sollen nicht über die nämliche Sache zwei verschiedene Prozesse geführt 

werden. Bei der Verrechnung ist immerhin zu bedenken, dass der Beklagte im 

Erstprozess mit seinem Standpunkt durchdringen kann, die Forderung des Klä-

gers bestehe nicht. Dann bleibt der Bestand seiner eigenen Forderung trotz der 

(nur eventuell) erklärten Verrechnung intakt, und von Bundesrechts wegen (Art. 

120 OR) kann er sie im zweiten Prozess noch zur Verrechnung stellen. Das Be-

dürfnis, dass sich weder die Gegenpartei noch die Gerichte in zwei verschiedenen 

Verfahren mit der identischen Sache (der Verrechnungsforderung) befassen müs-

sen, bleibt gleichwohl bestehen. Die beiden Interessen lassen sich nur vereinba-

ren, wenn die beiden Verfahren vereinigt werden (was voraussetzt, dass sie an 

der nämlichen Instanz hängig sind), oder dass das eine der beiden Verfahren sis-

tiert wird (so löste seinerzeit Art. 35 GestG den Konflikt bei mehreren Klagen). Die 

Beklagte stellt im vorliegenden Verfahren keinen solchen Antrag, und die Frage 

ist nicht zu entscheiden, weil wie gesehen die Verrechnung an sich nicht zugelas-

sen werden kann. 

Damit ist die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestäti-

gen. 

 

Obergericht, II. Zivilkammer 
Urteil vom 27. Februar 2015 

Geschäfts-Nr.: LB140086-O/U