# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2320b8ee-b6ac-551c-b3d1-9ab4f7fd2ce1
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-07-01
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 01.07.2010 110 2010 40
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2010-40_2010-07-01.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION

RA Nr. 110/2010/40 Bern, 1. Juli 2010

in der Beschwerdesache zwischen

Frau A.________
Beschwerdeführerin 1

Frau B.________
Beschwerdeführerin 2

Frau C.________
Beschwerdeführerin 3

alle per Adresse Frau A.________

und

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Leubringen/Evilard, Bauverwaltung, 
Hauptstrasse 37, 2533 Leubringen

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Leubringen/Evilard 
vom 11. März 2010 (1912/372; Einbau Lukarne)

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdeführerinnen reichten am 2. November 2009 bei der Gemeinde 

Leubringen/Evilard ein Baugesuch für den Einbau einer Lukarne auf der Parzelle 

Leubringen/Evilard Grundbuchblatt Nr. D.________ ein. Die Parzelle liegt in der Zone W2. 

Nach Einreichung des Baugesuches begannen die Beschwerdeführerinnen mit den 

Bauarbeiten. Mit Verfügung vom 30. November 2009 ordnete die Gemeinde die Einstellung 

der Bauarbeiten an. Mit Verfügung vom 11. März 2010 erteilte die Gemeinde den 

2

Bauabschlag und verfügte die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes. 

Gleichzeitig drohte sie die Ersatzvornahme bei Nichtbefolgung an.

2. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführerinnen am 23. März 2010 

Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie 

beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und sinngemäss die Erteilung 

der Baubewilligung. Zur Begründung machen sie geltend, es sei ihnen anlässlich einer 

Voranfrage von der Bauverwaltung mitgeteilt worden, dass sie die Zustimmung von drei 

Nachbarn zu ihrem Bauvorhaben benötigten, danach sei die Erteilung einer kleinen 

Baubewilligung lediglich eine Formsache. Sie hätten daraufhin ein mit den Unterschriften 

der Nachbarn versehenes Formular der Bauverwaltung übergeben. Da sie angenommen 

hätten, die Baubewilligung sei eine reine Formsache, hätten sie das Fenster daraufhin 

montiert, um durch den Winter den Innnenausbau ausführen und die Wohnung im Frühling 

2010 wieder vermieten zu können. 

3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den 

Schriftenwechsel durch und edierte die Vorakten. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für 

den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

Bauentscheide und baupolizeiliche Verfügungen können innert 30 Tagen seit Eröffnung mit 

Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 40 Abs.1 und Art. 49 Abs. 1 

BauG2). Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde 

befugt sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher im Rahmen ihrer Einsprachegründe und 

die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführerinnen, 

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)

3

deren Baugesuch abgewiesen und gegen die eine Wiederherstellungsverfügung erlassen 

wurde, sind durch den vorinstanzlichen Entscheid beschwert und daher zur 

Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist 

einzutreten.

2. Besitzstandesgarantie

Die Liegenschaft der Beschwerdeführerinnen wurde den Verkaufsunterlagen zufolge, die 

die Beschwerdeführerinnen vor der Vorinstanz zu den Akten gegeben haben, im Jahr 1880 

erstellt. Es handelt sich damit um ein Gebäude, das vor dem heute geltenden Baurecht 

erstellt wurde. Solche, aufgrund bisherigen Rechts bewilligte oder bewilligungsfreie Bauten 

und Anlagen, dürfen in ihrem Bestand durch neue Vorschriften und Pläne nicht berührt 

werden3. Sie dürfen, auch wenn sie neuen Vorschriften und Plänen nicht entsprechen, als 

altrechtliche Bauten weiter bestehen, unterhalten und weiterhin in der bisherigen Art 

genutzt werden. Die Besitzstandsgarantie nach Art. 3 Abs. 2 BauG umfasst auch die 

Befugnis, bestehende Bauten und Anlagen zeitgemäss zu erneuern und sie, soweit 

dadurch ihre Rechtswidrigkeit nicht verstärkt wird, umzubauen und zu erweitern. Damit will 

das Gesetz die sinnvolle Weiterverwendung vorhandener Bausubstanz fördern4. Umbauten 

und Erweiterungen altrechtlicher Bauten sind gemäss Art. 3 Abs. 2 BauG aber nur so weit 

zulässig, als dadurch ihre Rechtswidrigkeit nicht verstärkt wird. „Eine verstärkte 

Rechtswidrigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BauG liegt vor, wenn das Interesse, das durch 

die verletzte Vorschrift geschützt werden soll, stärker beeinträchtigt wird (…). Eine solche 

stärkere Beeinträchtigung ist nicht nur gegeben, wenn die massgebende Bauvorschrift 

zusätzlich verletzt wird – das würde ohnehin eine Ausnahmebewilligung erfordern und 

bedürfte nicht der Regelung in Art. 3 BauG –, sondern auch dann, wenn das Vorhaben in 

seinen Auswirkungen zu einer Verschlechterung des bereits rechtswidrigen Zustandes 

führt.“5 Nicht gestattet sind aus diesem Grund Dachaufbauten auf einem zu hohen 

Gebäude6.

3 BVR 2000 S. 170 E. 5c
4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 3. Aufl., Band I, Bern 2007, Art. 3 
N. 1
5 BVR 1997 S. 223 E. 7 c)cc) 
6 BVR 1983 S. 181 E. 4.e)

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3. Gebäudehöhe und Dachaufbaute

a) Die Vorinstanz macht geltend, die Liegenschaft der Beschwerdeführerinnen weise 

auf der Südseite eine Höhe von 8.8 m auf. In der Zone W2 sei jedoch eine maximale 

Gebäudehöhe von 8 m zulässig. Die Liegenschaft sei damit höher als erlaubt. Das 

bestehende Haus habe zudem schon heute ein ausgebautes Dachgeschoss. Ein weiterer 

Dachausbau würde Art. 35 Abs. 2 des Gemeindebaureglements7 verletzen. 

b) Gemäss Art. 47 GBR ist in der Zone W2, in der sich die Liegenschaft der 

Beschwerdeführerinnen befindet, eine Gebäudehöhe von 7 m zulässig. Bei Bauten am 

Hang ist nach Art. 28 Abs. 2 GBR talseitig eine Mehrhöhe von 1 m gestattet. Zulässig wäre 

damit talseitig eine Gebäudehöhe von 8 m. Das bestehende Haus weist gemäss Plan 

„Coupe et Façade Sud“ 1912/372 vom März 1946, Massstab 1:80, auf der Südfassade 

eine Höhe von rund 8.8 m auf. Damit übersteigt es die zulässige Gebäudehöhe um rund 

0.8m und widerspricht dem geltenden Baureglement. 

c) Die von den Beschwerdeführerinnen erstellte Dachaufbaute verstärkt die 

Baurechtswidrigkeit der bestehenden Baute, weil das bestehende Gebäude die zulässige 

Gebäudehöhe bereits ohne diese Dachaufbaute um rund 0.8 m überschreitet. Trotz der 

Besitzstandsgarantie nach Art. 3 Abs. 2 BauG kann sie damit nicht bewilligt werden. Eine 

Dachaufbaute auf ein bestehendes Gebäude, welches die zulässige Gebäudehöhe 

überschreitet, könnte nur bewilligt werden, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung 

einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 26 BauG gegeben wären. Ein Ausnahmegesuch 

wurde von den Beschwerdeführerinnen jedoch nicht eingereicht. Aus diesem Grund sind 

die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung nicht gegeben. Selbst wenn jedoch die 

formellen Voraussetzungen erfüllt wären, könnte eine Ausnahmebewilligung nicht erteilt 

werden, weil die besonderen Verhältnisse im Sinne von Art. 26 Abs. 2 BauG fehlen. Die 

zusätzliche Dachaufbaute dient offensichtlich der besseren Belichtung und damit der 

besseren Nutzungs- und Gestaltungsmöglichkeit des Dachgeschosses, das von den 

Beschwerdeführerinnen als separate Wohnung vermietet wird. Eine Renovation der 

bestehenden Mietwohnung mit dem Einbau eines zusätzlichen Fensters würde zu einem 

besseren Ausbaustandard der Wohnung und damit zu höheren Mieteinnahmen führen. 

7 Baureglement der Einwohnergemeinde Evilard vom 29. September 1998 (GBR)

5

Finanzielle Überlegungen und der Wunsch nach einer intensiveren, optimaleren Nutzung 

können jedoch eine Ausnahmebewilligung nicht begründen8. 

d) Ob die bereits bestehenden Dachaufbauten auch ohne die Anrechnung der 

geplanten neuen Dachaufbaute grösser sind als nach Art. 35 GBR gestattet und somit 

auch aus diesen Grund ein Widerspruch des bestehenden Gebäudes zum heute gültigen 

Baureglement besteht, lässt sich anhand der Vorakten und der vorhandenen Pläne nicht 

feststellen. Diese Frage kann jedoch gestützt auf vorstehende Erwägungen offen bleiben. 

4. Wiederherstellung

a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer 

Baubewilligung ausgeführt, so setzt die Baupolizeibehörde der Grundeigentümerin oder 

dem Grundeigentümer eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen 

Zustandes unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und Abs. 2 BauG). Die 

Wiederherstellungsverfügung muss in jedem Fall den Grundsatz der Verhältnismässigkeit 

beachten. Die Anordnung darf deshalb nicht weiter gehen, als es zur Wiederherstellung 

des rechtmässigen Zustandes erforderlich ist, und die mit der Wiederherstellung 

verbundene Belastung des Pflichtigen muss durch ein genügendes öffentliches Interesse 

gerechtfertigt sein. Die Wiederherstellung kann unterbleiben, wenn die Bauherrschaft in 

gutem Glauben angenommen hat, sie sei zur fraglichen Bauausführung ermächtigt, und 

der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche 

Interessen entgegenstehen, ebenso wenn die Abweichung vom Erlaubten nur 

unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt. Auch 

Bösgläubige haben Anspruch darauf, dass der Grundsatz der Verhältnismässigkeit 

berücksichtigt wird. Sie müssen aber in Kauf nehmen, dass die Behörden ihnen gegenüber 

aus Gründen der Rechtsgleichheit und des Schutzes der gesetzlichen Ordnung dem 

Interesse an der Wiederherstellung höheres Gewicht beimessen und ihre Nachteile 

weniger berücksichtigen.9

b) Die Dachaufbaute auf dem Gebäude der Beschwerdeführerinnen widerspricht dem 

Gemeindebaureglement und ist damit materiell rechtswidrig. Von einer bloss geringfügigen 

8 BVR 1983 S. 181 E. 5.b); Peter Ludwig/Aldo Zaugg, a.a.O., Art. 26/27 N. 5a
9 Peter Ludwig/Aldo Zaugg, a.a.O., Art. 46 N. 9c

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Missachtung der Vorschriften kann nicht gesprochen werden. An der Wiederherstellung 

des gesetzmässigen Zustands besteht auch aus präjudiziellen Gründen ein erhebliches 

öffentliches Interesse. Grundeigentümer, die sich über geltende Vorschriften und 

Bewilligungen hinwegsetzen, sollen nicht besser gestellt werden als diejenigen, die den 

vorgeschriebenen Verfahrensweg einschlagen und sich an die entsprechenden 

Vorschriften halten. Dementsprechend ist das öffentliche Interesse an der 

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gross.

c) Zur Widerherstellung des rechtmässigen Zustandes gibt es keine mildere 

Massnahme als die von der Vorinstanz angeordnete Entfernung der neu gebauten Lukarne 

und die Rückführung des Daches in den ursprünglichen Zustand. Die angeordnete 

Massnahme ist damit verhältnismässig. Die Beschwerdeführerinnen können sich nicht auf 

ihren guten Glauben berufen. Sie haben ein Baugesuch eingereicht und vor Erteilung der 

Baubewilligung mit den Bauarbeiten begonnen. Wer bauen will, muss sich um die 

Zulässigkeit seines Tuns kümmern. Die Bauherrschaft, welche die nach den Umständen 

zumutbare Aufmerksamkeit und Sorgfalt vermissen lässt, verdient keinen Schutz und kann 

sich gegenüber einer Wiederherstellungsverfügung nicht auf ihren guten Glauben 

berufen10. Selbst wenn den Beschwerdeführerinnen auf der Bauverwaltung erklärt worden 

sein sollte, die Erteilung einer Baubewilligung sei nach Erhalt der Zustimmungserklärungen 

der Nachbarn eine reine Formsache, musste ihnen bewusst sein, dass vor Baubeginn auf 

jeden Fall die Erteilung der Bewilligung abgewartet werden muss. Sie gelten damit im 

baurechtlichen Sinn als bösgläubig. Die von der Vorinstanz verfügte Wiederherstellung des 

rechtmässigen Zustandes ist demnach zu bestätigen.  

d) Zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes wird den 

Beschwerdeführerinnen eine neue Frist von vier Monaten ab Rechtskraft des vorliegenden 

Entscheides angesetzt. 

5. Kosten

Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführerinnen. Sie haben 

die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine 

10 VGE 100.2008.23496 vom 28. April 2009, E. 4.2.2

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Pauschalgebühr von Fr. 800.--. Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 

und 4 VRPG).

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Der Bauentscheid der Gemeinde 

Leubringen/Evilard vom 11. März 2010 wird bestätigt.

2. Zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes wird den 

Beschwerdeführerinnen eine neue Frist von vier Monaten ab Rechtskraft des 

vorliegenden Entscheides angesetzt.

3. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.-- werden den Beschwerdeführerinnen zur 

Bezahlung auferlegt. Die Beschwerdeführerinnen haften solidarisch für den 

gesamten Betrag. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in 

Rechtskraft erwachsen ist.

4. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

IV. Eröffnung

- A.________, mit GU

- B.________, per Adresse Frau A.________, mit GU

- C.________, per Adresse Frau A.________, mit GU

- Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Leubringen/Evilard, Bauverwaltung, 

eingeschrieben

- Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne, zur Kenntnis, B-Post

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

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B. Egger-Jenzer, Regierungsrätin