# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8f36cbf4-ffc0-5926-bee9-81f06e1a2b25
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2001 5
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2001-5_0000-00-00.pdf

## Full Text

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5 – Absichtsanfechtung (Art. 288 SchKG).
– Zum Streitwert bei der Absichtsanfechtung durch Abtre-

tungsgläubiger (Erw. 1.b).
– Eintritt der Konkursmasse oder von Abtretungsgläubigern in 

einen vor der Konkurseröffnung von Pfändungsgläubi- gern 
angehobenen Prozess (Erw. 2.a).

– Eine Verwertung einer nach Art. 288 SchKG ungültig er- 
klärten Abtretung kann nach Konkurseröffnung nur noch im 
Konkurs vorgenommen werden. Bei vorkonkurslich an- 
gehobenen Prozessen erfolgt eine Änderung des Streitge- 
genstandes. Eine Klageänderung muss von Bundesrechts 
wegen zulässig sein (Erw. 2.b).

– Zur Beweislastverteilung in der Absichtsanfechtung (Erw. 3).
– Zu den objektiven und subjektiven Voraussetzungen der 

Absichtsanfechtung. Beispiel der Übertragung eines Mit- 
eigentumsanteils von einem Schuldner auf seine Ehegat- tin 
(Anfechtungstatbestand bejaht; Erw. 4.a –e).

Aus den Erwägungen:
1.b) Weiter ist festzustellen, dass es sich beim Anfechtungsanspruch 

materiellrechtlich wegen der nach dem erstinstanzlichen Urteil erfolgten 
Konkurseröffnung nunmehr um einen solchen der Konkursmasse handelt, 
bezüglich dessen den Abtretungsgläubigern nur die Prozessführung «abge- 
treten» wurde. Die Berufungskläger führen den Prozess zwar in eigenem 
Namen aber als Beauftragte oder Prozessstandschafter für die Masse, wobei 
ihnen für die Übernahme dieses Risikos die Vorzugsrechte gemäss Art. 260 
Abs. 2 SchKG zustehen. Soweit ein allfälliger Prozesserfolg die Forderungen 
der Berufungskläger samt Prozesskosten übersteigt, fällt er hingegen in die 
Konkursmasse. Für den aktuellen Streitwert bedeutet dies nun, dass nicht 
das Partikulärinteresse der Abtretungsgläubiger (nunmehr Fr. 56 352.55 ge- 
mäss unangefochtener Kollokation und Abtretungsurkunde im Konkurs), 
welches demjenigen in ihrer früheren Eigenschaft als Pfändungsverlust- 
scheinsgläubiger entspricht, massgeblich ist, sondern das Gesamtinteresse 
der Masse beziehungsweise jenes, das der Gegner der Abtretungsgläubiger 
am Prozess hat. Im Gegensatz zur Anfechtung ausserhalb des Konkurses 
wird bei der Anfechtung innerhalb des Konkurses der Streitwert nicht durch 
die Forderungen der anfechtenden Abtretungsgläubiger begrenzt, sondern 
nur durch die Gesamtheit der Forderungen aller Konkursgläubiger (BGE 57 
III 105 e contrario; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über 
Schuldbetreibung und Konkurs, 4. A., Bd. II, Zürich 1997/1999, N. 14 zu Art. 
260 SchKG; Daniel Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuld-

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betreibung und Konkurs, SchKG III, Basel 1998, N. 19 zu Art. 289; Antoine 
Favre, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Fribourg 1956, S. 336). Durch 
den während hängiger Berufung eingetretenen Konkurs hat sich der Streit- 
wert demnach theoretisch erhöht. Welcher finanzielle Wert das Verwer- 
tungsrecht tatsächlich zeitigen wird, kann nicht zum Voraus gesagt werden. 
Es darf aber davon ausgegangen werden, dass das gesamte Verwertungs- 
recht jedenfalls die Streitwertgrenze von 8000 Franken klar übersteigt (zum 
Umfang der Beeinträchtigung der Exekutionsrechte vgl. nachstehende Er- 
wägung Ziffer 4.c. cc). Damit ist gleichzeitig der Feststellungspflicht von Art. 
51 Abs. 1 lit. a OG Genüge getan. Ist die Sache berufungsfähig, ist auf die im 
Übrigen frist- und formgerecht eingelegte Berufung einzutreten.

2. Die Kläger haben ihre Anfechtungslegitimation anfänglich auf
Pfändungsverlustscheine gestützt. Nach ihrer Berufungserklärung ist der 
Schuldner in Konkurs gefallen und die Kläger haben sich im Konkursver- 
fahren den Anfechtungsanspruch nach Art. 260 SchKG abtreten lassen. Ob- 
wohl sich die Beklagte dazu nicht äussert und in Übereinstimmung mit den 
Klägern ohne weiteres die materielle Beurteilung der Berufung verlangt, 
sind nachstehend die zivilprozessualen Auswirkungen der Konkurseröff- 
nung und der Abtretung der Anfechtungsansprüche auf das Berufungsver- 
fahren zu prüfen.

a) Bis zur Konkurseröffnung stand der Anfechtungsanspruch G.’ s als 
betreibungsrechtlicher Anspruch zu. Mit der Konkurseröffnung ging er von 
Gesetzes wegen auf die Masse beziehungsweise die Gesamtheit der Kon- 
kursgläubiger über, da eine Spezialexekution eines einzelnen Vermögens- 
werts des Schuldners nicht mehr möglich ist. Insoweit hat demnach die 
Rechtszuständigkeit zumindest im Sinne von Verfügungsbefugnis sicher ein 
Mal geändert. Mit der Abtretung nach Art. 260 SchKG schliesslich ging wohl 
nicht der Anfechtungsanspruch im materiellrechtlichen Sinne, jedoch die Be- 
rechtigung, ihn vor Gericht geltend zu machen, wiederum auf G.’s über. Nach 
der Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt es sich bei der Abtretung 
nach Art. 260 SchKG um ein betreibungs- und prozessrechtliches Institut sui 
generis, das Ähnlichkeit mit der Abtretung gemäss Art. 164 ff. OR und dem 
Auftrag gemäss Art. 394 ff. OR aufweist (BGE 121 III 488 E. 2b, 113 III 135
E. 3a; 109 III 27 E. 1a, 105 III 135 E. 3, 93 III 63). Die Abtretungsgläubiger
handeln zwar im Prozess in eigenem Namen, auf eigene Rechnung und auf 
eigenes Risiko, werden durch die Abtretung indes nicht Träger des abgetre- 
tenen Anspruchs; abgetreten wird ihnen nur das Prozessführungsrecht der 
Masse (Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizeri- 
schem Recht, Bd. II, Zürich 1993, § 51 Rz 21; Pierre-Robert Gillièron, Pour- 
suite pour dettes, faillite et concordat, 3. A. Lausanne 1993, S. 348). Die Ab- 
tretungsgläubiger werden dennoch häufig als Partei bezeichnet (BGE 105 
III 135 E. 3 S. 138, 86 III 154 E. 1, 79 III 174; Ralf C. Schlaepfer, Abtretung

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streitiger Rechtsansprüche im Konkurs, Diss. Zürich 1990, S. 48 ff.; für 
Prozessstandschaft: ZR 95 1996 Nr. 56; Oskar Vogel, Grundriss des Zivilpro- 
zessrechts, 6. A. Bern 1999, S. 143; a.M. ZBJV 45 1909 S. 501, wonach die Kon- 
kursverwaltung die wirkliche Partei bleibe). Das Besondere am vorliegen- 
den Fall ist, dass vorher und nachher die gleichen Personen als Kläger 
auftreten. Insofern von einem Parteiwechsel auszugehen wäre, weil das An- 
fechtungsrecht nach wie vor der Konkursmasse zusteht, müsste man ihn als 
zulässig betrachten. Der erste Wechsel von den Verlustscheinsgläubigern zur 
Masse ist ein eo ipso, von Bundesrechts wegen durch die Konkurseröffnung 
eintretender Rechtsübergang und der weitere Wechsel durch die Abtretung 
der Anfechtungsansprüche im Konkurs nach Art. 260 SchKG ist ebenso ein 
bundesrechtlich geregeltes Rechtsinstitut; beides darf durch kantonales Zi- 
vilprozessrecht nicht vereitelt oder unnötig erschwert werden. Solches ist bei 
Art. 36 ZPO denn auch nicht auszumachen. Das Anfechtungsrecht in ihrer 
Eigenschaft als Verlustscheinsgläubiger haben die Kläger von Gesetzes we- 
gen eingebüsst; das Anfechtungsrecht der Masse hat dieselbe von Gesetzes 
wegen erworben, und die Berufungskläger haben – nunmehr in ihrer neuen 
Eigenschaft als Konkursgläubiger – die Befugnis, das Anfechtungsrecht gel- 
tend zu machen, durch konkursamtliche Verfügung erworben. Die Rechts- 
nachfolge der Konkursmasse in einen ihren Bestand berührenden Prozess    
ist vorbehältlich Art. 207 Abs. 4 SchKG bedingungslos zulässig (Leuch/Mar- 
bach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5.A. 
Bern 2000, N. 4 zu Art. 41); nach zürcherischem Verfahrensrecht ist die 
Rechtsnachfolge in die Prozessführungsbefugnis nach Art. 260 SchKG in 
analoger Anwendung von § 49 ZPO ZH ebenso zuzulassen (ZR 95 1996    
Nr. 56). Der Prozessgegner kann sich dem Eintritt der Abtretungsgläubiger 
in den Prozess nicht widersetzen (Hans Ulrich Walder, Zivilprozessrecht,
4. A. Zürich 1996, § 15 Rz 19 Anm. 18). Die von Jaeger/Walder/Kull/Kott-
mann (a. a. O., N. 8 zu Art. 207 SchKG) geäusserte Ansicht, die spätere Kon- 
kursmasse sei nicht berechtigt, in einen von einem Pfändungsgläubiger an- 
gehobenen Anfechtungsprozess einzutreten, und es werde der Prozess (in 
jedem Fall) gegenstandslos, ist in zweifacher Hinsicht unzutreffend. Die 
Pfändungsgläubiger können ihren eigenen, vor Konkurseröffnung angeho- 
benen Prozess unter bestimmten Umständen (Konkurswiderruf, Einstellung 
mangels Aktiven, gleichzeitiger Verzicht der Masse und aller Gläubiger, Zu- 
standekommen eines Nachlassvertrages) in ihrer ursprünglichen Eigen- 
schaft als Pfändungsgläubiger und gestützt auf Art. 285 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG 
fortführen, was in der Sistierungsverfügung vom 4. Dezember 2000 einläss- 
lich dargelegt wurde. Wie gesehen, müssen von Bundesrechts wegen aber 
auch die Masse als solche oder einzelne Abtretungsgläubiger in den von 
Pfändungsgläubigern vorkonkurslich angehobenen Prozess eintreten kön- 
nen. In Widerspruch zu ihrer vorgenannten Meinung äussern die selben Au-

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toren andernorts denn auch zutreffend, dass der Abtretungsgläubiger in 
einen bereits hängigen Prozess in jedem Stadium des Verfahrens eintreten 
können muss und, wenn er den Prozess selbst anhebt, das in der gleichen 
Stellung tun kann wie die Masse (N. 10d zu Art. 260 SchKG), und ein von der 
Masse selbst nicht aufgenommener Prozess nach Massgabe von Art. 260 
SchKG weitergeführt werden kann (N. 18 zu Art. 285 SchKG). Letzteres 
muss selbstredend auch für den seinerzeit aus einem Pfändungsverlustschein 
klagenden Gläubiger, welcher im nachfolgenden Konkurs kolloziert wurde 
und sich den Anfechtungsanspruch im Konkurs abtreten liess, gelten. Dies ist 
genau der Fall, der hier vorliegt. Die Vorschrift von Art. 63 KOV, wonach 
Forderungen gegen den Gemeinschuldner, welche im Zeitpunkte der Kon- 
kurseröffnung bereits Gegenstand eines Prozesses bilden, im Kollokations- 
plan zunächst ohne Verfügung der Konkursverwaltung lediglich pro memo- 
ria vorzumerken sind – dies in der Meinung, dass die Verfügung davon 
abhängig zu machen ist, ob in der Folge der Prozess entweder von der Kon- 
kursmasse oder von einzelnen Konkursgläubigern nach Art. 260 SchKG 
fortgeführt wird oder nicht –, bezweckt, um des Gewinns an Zeit und Geld 
willen den Konkursgläubigern zu ersparen, im Anschluss an die Auflegung 
des Kollokationsplans einen bereits teilweise instruierten Prozess von 
neuem zu beginnen (BGE 54 III 162). Nutzlose, unnötige Prozesse sind zu 
vermeiden (Fritzsche/Walder, a. a. O., § 49 Rz 15). Analog ist auch der Ein- 
tritt der Abtretungsgläubiger in den vorkonkurslich angehobenen Anfech- 
tungsprozess gegen einen Dritten aus denselben prozessökonomischen 
Überlegungen zuzulassen. Obwohl das Risiko der Beklagten nunmehr mög- 
licherweise grösser ist, weil bei einer Klagegutheissung ein Überschuss über 
die Ansprüche der Abtretungskläger nicht an die Beklagte, sondern an die 
Masse fällt, ändert sich für die Beklagte dadurch, dass die Kläger den An- 
spruch als konkursrechtlichen anstatt als betreibungsrechtlichen geltend 
machen, in ihrer Verteidigung nichts Wesentliches. Seinem Gegenstand im 
engeren Sinne nach, namentlich hinsichtlich der Qualifikation der Schuld- 
nerhandlung als paulianische, ist es der gleiche Prozess wie zuvor.

Die Masse beziehungsweise einzelne Abtretungsgläubiger können in
den Prozess eintreten, ihn weiterführen, übernehmen, aufnehmen, fort- 
führen. Sie fahren dabei in der Situation fort, wie sie den Prozess nach Auf- 
hebung der Sistierung vorfinden (Art. 36 Abs. 3 ZPO).

Die Rechte des pfändenden Gläubigers gehen mit der Konkurser- 
öffnung von Gesetzes wegen auf die Konkursmasse über, eingeschlossen 
der Anfechtungsansprüche des einen Verlustschein besitzenden Pfändungs- 
gläubigers (BGE 67 III 33). Über den Zeitpunkt des Eintritts der Masse be- 
ziehungsweise des Abtretungsgläubigers in den Prozess sagt das Bundes- 
recht nichts aus, namentlich sagt es nicht, dass bereits mit der Ausstellung der 
Abtretungsurkunde beziehungsweise mit der Mitteilung der erfolgten Ab-

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tretung an das Gericht zivilprozessual der Eintritt des Abtretungsgläubigers 
in den Prozess als erfolgt zu gelten habe. Ob, wann und in welcher Form der 
Abtretungsgläubiger den Prozess aufnimmt, bleibt somit eine Frage des kan- 
tonalen Prozessrechts (BGE 105 III 135 E. 3), wobei Letzteres den Eintritt 
der Abtretungsgläubiger beziehungsweise der Masse nicht verwehren darf 
(Stephen V. Berti, Kommentar zum Bundesgesetz  über  Schuldbetreibung 
und Konkurs, SchKG III, Basel 1998, N. 54 zu Art. 260 SchKG). Auch wenn 
der Rechtsvertreter der Berufungskläger das Problem nicht erkannt hat, und 
seine Ansicht, es herrschten hinsichtlich des Streitgegenstandes und der kla- 
genden Parteien die identischen Verhältnisse wie vor der Konkurseröffnung 
über F., unzutreffend ist (vgl. nachstehende Erwägung 2.b.), muss mit dem 
Begehren der Abtretungsgläubiger vom 26. April 2001 um Fortsetzung des 
Verfahrens, welches sie unter Hinweis auf die Abtretung nach Art. 260 
SchKG gestellt haben, ihr Prozesseintritt als erfolgt angesehen werden. Sie 
haben damit zumindest konkludent den Eintritt der Masse in den Prozess im 
Sinne von Art. 36 Abs. 1 ZPO erklärt und darüber hinaus die davon zu un- 
terscheidende Übertragung der Prozessführungsbefugnis von der Masse auf 
sie selbst dargelegt (vgl. ZR 90 1991 Nr. 8 E. 8, 95 1996 Nr. 56 E. 2.3). Die Be- 
rufungsbeklagte stellt sich einem Eintritt der Kläger nicht entgegen, was sie 
im Übrigen auch nicht könnte (Walder, a.a.O., § 15 Rz 19 Anm. 18; Fritz- 
sche/Walder, a. a. O., § 67 Rz 6). Würde man der Konstruktion folgen, dass 
die formelle «Abtretung» der Masseansprüche ausschliesslich einen Aus- 
weis an die Kläger über ihre Prozessführungsbefugnis, eine Prozessvoll- 
macht bildet (vgl. Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A. 
Zürich 1979, S. 143), so bedeutete dies verfahrensrechtlich, dass es sich beim 
Umstand, dass die Berufungskläger anstelle der eingetretenen Masse han- 
deln, nicht um einen weiteren Prozesseintritt handelt, sondern die Abtre- 
tungserklärung im Rahmen der von Amtes wegen vorzunehmenden Prüfung 
der Prozessvoraussetzungen entgegenzunehmen ist (PKG 1991 Nr. 11 E. 3c). 
Auch dieser Prozessführungsausweis ist unbestrittenermassen beigebracht 
worden.

b) Entgegen den Berufungsklägern kann genau genommen nicht
von «Identität des Anspruchs» gesprochen werden (vgl. BGE 34 II 85 E. 2). 
Eine Klageänderung betrifft den Streitgegenstand. Keine Klageänderung ist 
dann erfolgt, wenn Klageidentität besteht, das heisst, wenn das gleiche 
Rechtsbegehren gestellt wird. Das ist hier kaum der Fall. Eine inhaltliche 
Änderung des Streitgegenstandes kann erfolgen durch eine Änderung der 
begehrten Rechtsfolge, der Rechtsschutzform, des Klagegrundes und/oder 
durch die Einbringung eines weiteren Klagegegenstandes. Vorliegend muss 
nur, aber immerhin die Rechtsfolge geändert werden, und es ist daher ein 
anderes Rechtsbegehren. Bislang war der Anfechtungsanspruch ein Betrei- 
bungsrecht gestützt auf einen Pfändungsverlustschein (Art. 285 Abs. 2

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Ziff. 1 SchKG); jetzt ist er ein Masserecht gestützt auf die Konkurseröffnung 
(Art. 197, 200, 285 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG). G.’s machen jetzt nicht mehr einen 
eigenen betreibungsrechtlichen Anspruch geltend, sondern einen konkurs- 
rechtlichen an Stelle der Masse. Das im Leitschein niedergelegte und auch in 
der Berufungserklärung enthaltene Rechtsbegehren: «Die Abtretung … sei 
im Sinne von Art. 288 SchKG betreibungsrechtlich für ungültig zu erklären 
und der erwähnte Miteigentumsanteil sei bei den Betreibungen Nr. 972 249, 
972 248, 972 247 und 972 246 der Zwangsvollstreckung zuzuführen», kann in 
dieser Form jedenfalls nicht (mehr) beurteilt werden. Dies ist schon deshalb 
ausgeschlossen, weil die konkret genannten Betreibungen nicht mehr fort- 
gesetzt werden können. Läuft ein Konkurs und bildet ein Anspruch Be- 
standteil der Masse, kann er nur im Konkurs verwertet werden. Die Ab- 
tretungsbedingungen sagen denn auch richtig, falls das erfolgreiche Pro- 
zessergebnis – wie vorliegend – nicht in barem Geld besteht, ist es der 
Konkursverwaltung zur Vornahme der Verwertung auszuhändigen. Die Klä- 
ger können somit jetzt als Rechtsfolge nur verlangen, dass der Miteigen- 
tumsanteil im Konkurs über F. der Verwertung zuzuführen ist. Das ist nicht 
bloss eine andere Formulierung des Rechtsbegehrens, sondern qualitativ 
etwas anderes, wenn man die Folge bedenkt, dass der Überschuss über die 
Forderungen der Kläger vorher der Beklagten verblieben wäre, nun aber in 
die Konkursmasse fällt. Demnach erfordert die Weiterführung des Prozesses 
eine Klageänderung. Diese muss aus den gleichen Überlegungen wie zum 
Parteiwechsel schon von Bundesrechts wegen stets zulässig sein (vgl. für die 
Widerspruchsklage nach Art. 109 SchKG: Thomas Ch. Soliva, Die Klageän- 
derung nach zürcherischem Zivilprozessrecht, Diss. Zürich 1992, S. 27; zur 
Zulässigkeit der Klageänderung bei der konkursrechtlichen Folge von Art. 
211 SchKG vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen 
Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N. 10 zu § 61). Das Zivilprozessrecht 
darf die aus dem Konkursrecht sich zwangsläufig ergebenden Folgen nicht 
behindern. Der Zweck der Zulassung von Klageänderungen besteht darin, 
dass der Prozess einen Streit möglichst umfassend, kostengünstig, rasch und 
endgültig erledigen soll; unnötige Wiederholungen von Prozessen sind zu 
vermeiden. Die bündnerische Zivilprozessordnung beschäftigt sich nicht mit 
der Klageänderung. Nach zürcherischem Verfahrensrecht gelten folgende 
Voraussetzungen für ihre Zulässigkeit: Rechtshängigkeit, gleiche gerichtli- 
che Zuständigkeit, Erstinstanzlichkeit, Rechtzeitigkeit, gleiche Verfahrens- 
art, Verfahrensökonomie, enger Sachzusammenhang (gleicher Klagegrund), 
keine Verfahrensverzögerung über Gebühr sowie keine wesentliche Beein- 
trächtigung der Stellung der Beklagten (Soliva, a. a. O., S. 68 ff.). Mit Aus- 
nahme der Erstinstanzlichkeit bieten diese Erfordernisse hier keine Schwie- 
rigkeiten. Angesichts des Umstandes, dass die Konkurseröffnung von Ge- 
setzes wegen eine Änderung in der Rechtszuständigkeit bewirkt und

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diese jederzeit – auch während hängiger Prozesse – eintreten kann, darf 
unter prozessökonomischen Gesichtspunkten an einem Erfordernis der 

Erstinstanzlichkeit für diesen Fall nicht festgehalten werden. Die Beklagte 
sträubt sich denn auch nicht gegen die Fortsetzung des Prozesses in zweiter 
Instanz. Die infolge der Konkurseröffnung und ihrer Wirkungen veränderte 
Klagegrundlage kann auch als neue echte Tatsache angesehen werden, deren 
Vorbringen im Rechtsmittelverfahren von Bundesrechts wegen zulässig sein 

muss. Die Berufungskläger haben ursprünglich das Rechtsbegehren ge- 
stellt, es sei «… der erwähnte  Miteigentumsanteil  bei  den  Betreibungen 
Nr. 972249, 972248, 972247 und 972246 der Zwangsvollstreckung zuzu- 
führen». Sie haben mit der Einreichung der konkursamtlichen Abtretungs- 

erklärung im Berufungsverfahren nicht ausdrücklich erwähnt, die Klage da- 
hin ändern zu wollen, dass der Miteigentumsanteil nunmehr im Konkurs zu 
verwerten sei. Dies schadet indessen nicht, da das Gericht auf Grund der Ab- 
tretungserklärung nach Art. 260 SchKG über die Zulässigkeit der Klageän- 
derung von Amtes wegen zu befinden hat (Soliva, a. a. O., S. 105). Im Übrigen 
ist die Nennung der Rechtsfolge zumindest insoweit entbehrlich, als die Klä- 
ger ausdrücklich die Verwertung «bei den Betreibungen Nr. 972249, 972248, 
972247 und 972246» verlangt haben. Der besagte Passus ist im Grunde eine 

überflüssige Konkretisierung auf den Zeitpunkt der Klageeinleitung. Es 
würde das – neutraler formulierte – Begehren genügen, es sei die paulianisch 

anfechtbare Rechtshandlung für vollstreckungsrechtlich unwirksam zu er- 
klären und der betroffene Vermögenswert in die Zwangsvollstreckung ge- 
gen den Schuldner einzubeziehen. Die Rechtsschutzfolge ergibt sich dann 

eben aus der Vollstreckungslage, wie sie sich im Moment ihrer Durchführung 
präsentiert. War es bei Einleitung des Prozesses der Einbezug in die Pfän- 
dungsbetreibungen gegen F., ist es nunmehr der Einbezug in seinen Konkurs. 

Die Zulassung der Klageänderung beeinträchtigt die Verteidigungs- 
stellung der Beklagten nicht wesentlich, was sie selbst mit ihrer stillschwei- 

genden Zustimmung zur Fortführung des Verfahrens auch anerkannt hat 
(Soliva, a. a. O., S. 110 f.). Sodann wird auch der Prozessstoff nicht aufge- 

bläht, sind doch weitgehend die gleichen Fragen strittig wie im vorinstanzli-
chen Verfahren.

3.a) Obwohl im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt, setzt die erfolg- 
reiche Deliktspauliana nach konstanter Rechtsprechung ihrem Zweck ent- 
sprechend in jedem Falle voraus, dass die angefochtene Schuldnerhandlung 
die Gläubiger oder einzelne von ihnen tatsächlich schädigt, indem sie das 
Vollstreckungsergebnis oder ihren Anteil daran vermindert oder ihre Stel- 
lung im Vollstreckungsverfahren sonstwie verschlechtert (BGE 101 III 92
E. 4a, 99 III 27 E. 3, 89 III 20 E. 3 c). Diese objektive Anspruchsvorausset- 
zung als solche wird auch von den Klägern nicht bestritten. Hingegen weh- 
ren sich die Berufungskläger dagegen, dass sie die volle Beweislast für die

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tatsächliche Schädigung der Vollstreckungsrechte der Gläubiger treffe. Das 
Bezirksgericht A. hat dazu ausgeführt, bei der Deliktspauliana obliege es 
dem Anfechtenden, sämtliche Tatbestandsmerkmale nachzuweisen, nament- 
lich auch die vermögensschädigende Rechtshandlung des Schuldners. Nichts 
werde bei der Deliktspauliana zum Nachteil des Beklagten vermutet, so dass 
sich dieser nicht erst durch den Beweis des Gegenteils zu entlasten brauche. 
Dies bleibt zu prüfen.

b) Die Beklagte will unter Hinweis auf BGE 103 III 53 sowie Adrian 
Stähelin (Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Kon- 
kurs, SchKG III, Basel 1998, N. 23 zu Art. 288 SchKG) und die dort zitierten 
BGE 101 III 94, 99 III 89 eine «neuere Lehre und Praxis» zur Frage der Be- 
weislastverteilung bei Art. 288 SchKG erblicken. Insoweit sie sich auf die 
Rechtsprechung beruft, täuscht sie sich jedenfalls. Keines der genannten 
höchstrichterlichen Erkenntnisse befasst sich mit der Beweislastverteilung 
hinsichtlich des objektiven Erfordernisses der Gläubigerschädigung bei Art. 
288 SchKG. Stähelin (ebenda) führt für das Tatbestandselement der schädi- 
genden Rechtshandlung kein Präjudiz an; die abweichende Meinung, der 
Anfechtungskläger trage die Beweislast für alle Erfordernisse, wird nicht 
weiter begründet. Nach feststehender bundesgerichtlicher Rechtsprechung 
wird der Eintritt einer Schädigung zugunsten der  Verlustscheinsgläubiger 
und der Konkursmasse vermutet, doch steht dem Anfechtungsgegner der 
Beweis offen, dass die angefochtene Handlung im konkreten Fall eine solche 
Schädigung nicht bewirkt habe (BGE 99 III 27 E. 3, 85 III 185 E. 2a, 39 II 
374). Ist dieser Gegenbeweis geleistet, so ist die Anfechtungsklage ohne wei- 
teres abzuweisen. Andernfalls ist im Falle der Anfechtung nach Art. 288 
SchKG zu prüfen, ob der Schuldner die angefochtene Handlung im Sinne 
dieser Bestimmung in der Absicht vorgenommen habe, seine Gläubiger zu 
benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünsti- 
gen, und ob diese Absicht für den andern Teil erkennbar gewesen sei, mit an- 
deren Worten, ob die subjektiven Voraussetzungen der Anfechtung nach Art. 
288 SchKG erfüllt sind.

c) In der Lehre sprechen sich weiter Amonn/Gasser (Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. A., Bern 1997, § 52 N. 25) sowie 
Andreas Diem (Die Voraussetzungen der Gläubigeranfechtung nach 
schweizerischem und deutschem Recht, Diss. Zürich 1987) klar gegen die 
bundesgerichtliche Praxis aus. Nach Amonn/Gasser muss der Anfechtungs- 
kläger sämtliche Tatbestandselemente – die objektiven und die subjektiven – 
beweisen, einschliesslich der vermögensschädigenden Rechtshandlung des 
Schuldners. Nichts werde zum Nachteil des Gegners vermutet (a. a. O., § 52
N. 25). Sie begründen ihre von der bundesgerichtlichen Praxis abweichende 
Meinung indessen nicht. Eine einlässliche Auseinandersetzung findet nur 
bei Diem (a. a. O., S. 83 – 87) statt. Er begründet die Anwendung der norma-

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len Beweislastverteilung gemäss Art. 8 ZGB im Wesentlichen damit, dass 
sich eine allfällige aus dem Verlustschein beziehungsweise der Konkurs- 
eröffnung ergebende gesetzliche Vermutung nur auf die absolute Schädi- 
gung als Resultat aller schuldnerischen Rechtshandlungen beziehen könne, 
wohingegen die erforderliche relative Schädigung als Resultat einer einzel- 
nen (der angefochtenen) Rechtshandlung nicht vermutet werden dürfe 
(ebenda, S. 86).

Gemäss Favre (a. a. O., S. 341) obliegt dem Anfechtungsgläubiger 
bloss der Beweis für die Rechtshandlung. Dieter Zobl kritisiert in seinem 
in SJZ 2000 S. 25 ff. publizierten Aufsatz die bundesgerichtliche Rechtspre- 
chung zur Beweislast nicht beziehungsweise bleibt widersprüchlich. Er geht 
zum einen unter Hinweis auf Amonn/Gasser (a. a. O., § 52 N. 25) davon aus, 
dass im Gegensatz zu den beiden anderen Anfechtungsklagen die Ab- 
sichtspauliana neben objektiven Elementen auch subjektive voraussetzt, die 
alle vom Kläger zu beweisen seien (Zobl, a. a. O., S. 29), wobei der weitere 
Hinweis auf Fritzsche/Walder unbehelflich ist, stellen diese doch auf die 
bundesgerichtliche Rechtsprechung ab, wonach die Schädigung der Verlust- 
scheinsgläubiger und der Konkursmasse vermutet wird (a. a. O., § 66 Rz 22 
Anm. 41). Andererseits wird ausgeführt, da zwischen der anfechtbaren 
Rechtshandlung und der Schädigung ein Kausalzusammenhang bestehen 
müsse, der hier nach der Rechtsprechung vermutet werde (ebenso Pauline 
Erard-Gillioz, SJK 742, S. 3/16), habe der Anfechtungsbeklagte die Möglich- 
keit, den Nachweis zu erbringen, dass seine Handlung keine Benachteiligung 
der Gläubiger zur Folge haben konnte (Zobl, a. a. O., S. 30, mit Hinweis auf 
die einschlägigen BGE 99 III 33, 85 III 189, 39 II 374). Letzteres ist denn 
auch nichts anderes als die von der bundesgerichtlichen Praxis geübte Be- 
weislastverteilung. Hans Hinderling (Ausgewählte Schriften, Zürich 1982,
S. 257 f.) will die Sache so erhellen, dass die summarische Formulierung von
BGE 85 III 189 dahin zu verstehen sei, dass zwar grundsätzlich der Anfech- 
tende die Handlung des Schuldners und eine dadurch bewirkte Benachteili- 
gung nachzuweisen hat (Art. 8 ZGB), dass aber dieser Beweis als geleistet 
gilt, wenn als Folge der angefochtenen Handlung eine Vermögensverminde- 
rung resultiert, wogegen es dann Sache des Beklagten wird, nachzuweisen, 
dass die Vermögensverminderung zufolge besonderer Umstände auch ohne 
die angefochtene Handlung eingetreten wäre. Entgegen erstem Eindruck ist 
dies kein Zirkelschluss. Der Unterschied liegt in Schädigung und Vermö- 
gensverminderung. Letzteres ist leichter zu beweisen und muss noch nicht 
eine Schädigung zur Folge haben. Dieser Beweis geht praktisch einher mit 
dem Beweis, dass eine schuldnerische Rechtshandlung vorliegt, mit welcher 
dieser sich eines Aktivums entledigt hat. Dem Kläger bleibt dabei erspart, zu 
beweisen, dass die Handlung zu einer Verschlechterung der Gesamtbilanz 
des Schuldners geführt hat und kausal für seinen Forderungsausfall war.

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Weit verbreitete und einlässlich begründete Meinungen für eine Abkehr von 
der bislang praktizierten Beweislastverteilung sind mithin auch in der Lehre 
nicht auszumachen.

Im Berufungsverfahren urteilt die Zivilkammer nunmehr über einen 
konkursrechtlichen Anfechtungsanspruch. Gemäss Jaeger/Walder/Kull/Kott- 
mann (a. a. O., N. 28 zu Art. 285 SchKG) bedarf es diesfalls gar keines Nach- 
weises der Schädigung der Masse durch die anfechtbare Handlung. Der 
Schädigungsnachweis ist bereits durch die Konkurseröffnung geleistet, – dies 
auf Grund der erlaubten Fiktion, dass ein Konkurs nur bei Überschuldung 
eröffnet wird und in aller Regel ein ungenügendes Ergebnis zeitigen wird (in 
diesem Sinne auch Hans Peter Berz, Der paulianische Rückerstattungsan- 
spruch, Diss. Zürich 1960, S. 52). Sofern im Konkurs vom Anfechtungskläger 
überhaupt eine Masseschädigung nachzuweisen wäre, müsste dieser Nach- 
weis hier als geleistet gelten, ist doch unbestritten, dass der Stockwerkanteil 
aus dem Vermögen des Gemeinschuldners ausgeschieden ist. Der Schuldner 
hat sich entsprechend verpflichtet und seine Verpflichtung erfüllt. Damit ist 
die Vermögensverminderung, verstanden als reine Aktiveneinbusse, bereits 
eingetreten. Dass sich damit allenfalls die Nettobilanz des Schuldners in Be- 
zug auf den ausgeschiedenen Vermögensteil beziehungsweise seine Gesamt- 
bilanz nicht zum Nachteil der Gläubiger verändert habe, obliegt hingegen   
der Beklagten zu beweisen. Sodann ist festzuhalten, dass in dem hier gege- 
benen Fall des Konkurses nicht zu fordern ist, dass die angefochtene Hand- 
lung im Resultat tatsächlich zu einer Schädigung der Exekutionsrechte der 
klagenden Abtretungsgläubiger führt. Es genügt eine Verminderung des 
Vollstreckungsergebnisses zum Nachteil der Masse (vgl. Hinderling, a. a. O.,
S.  257), also  irgendeines  Gläubigers. Das Vorabbefriedigungsrecht  gemäss
Art. 260 Abs. 2 SchKG führt ferner dazu, dass es ein in der III. Klasse kollo- 
zierter Gläubiger, der auch ohne die paulianisch anfechtbare Handlung eine 
absolute Schädigung erfahren hätte, in der Hand hat, sich zum relativ Ge- 
schädigten zu machen, indem er sich den Anfechtungsanspruch nach Art. 
260 SchKG abtreten lässt. Insofern ist auch dem Einwand der Beklagten, 
den auf Arbeitsvertrag beruhenden Forderungen käme nur ein Konkurspri- 
vileg für die letzten 6 Monate vor der Konkurseröffnung zu, der Boden ent- 
zogen.

Die Frage der Beweislastverteilung kann letztlich jedoch offen blei- 
ben, denn wie zu zeigen sein wird, lässt das konkrete Beweisergebnis den 
Schluss einer effektiv eingetretenen Benachteiligung der Gläubiger durch 
die angefochtene Rechtshandlung zu.

4. Anfechtbar sind gemäss Art. 288 SchKG alle Rechtshandlungen, 
welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder 
Konkurseröffnung in der dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenom- 
men hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum

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Nachteil anderer zu begünstigen. Nachfolgend sind die 5 Tatbestandsele- 
mente (3 objektive: schuldnerische Rechtshandlung (a), innerhalb fünf Jahre 
vor Pfändung oder Konkurseröffnung (b), tatsächliche Schädigung der Exe- 
kutionsrechte (c); 2 subjektive: schuldnerische Schädigungsabsicht (d), Er- 
kennbarkeit der schuldnerischen Schädigungsabsicht für den Dritten (e)) zu 
prüfen:

a) Beim Abschluss des Kaufvertrages über den in seinem Eigentum 
stehenden Miteigentumsanteil an der Stockwerkeinheit handelt es sich un- 
bestritten um eine Rechtshandlung des Schuldners F.

b) Der Kaufvertrag wurde am 30. Mai 1996 öffentlich beurkundet 
und später vollzogen. Die Pfändungen sind am 22. März 1998 und 3. Novem- 
ber 1998 vollzogen worden; die Konkurseröffnung ist am 21. Juni 2000 er- 
folgt. Die Rechtshandlung des Kaufvertrages fällt somit in die gesetzliche 
Verdachtsfrist von fünf Jahren gemäss Art. 288 SchKG.

c) Eine Schädigung der Gläubiger tritt nicht ein, wenn die angefoch- 
tene Rechtshandlung des Schuldners in der Beteiligung an einem Rechtsge- 
schäft besteht, das ihm für seine Leistung eine gleichwertige Gegenleistung 
einbrachte, es sei denn, der Schuldner habe mit dem Geschäft den Zweck 
verfolgt, über seine letzten Aktiven zum Schaden der Gläubiger verfügen zu 
können, und sein Geschäftspartner habe das erkannt oder bei pflichtgemäs- 
ser Aufmerksamkeit erkennen müssen (BGE 101 III 92 E. 4a, 99 III 27 E. 4, 
79 III 174/75, 74 III 88, 74 III 51 f. E. 3, 65 III 147 E. 5, 63 III 155 E. 3, 53 III 
79; BJM 1985 S. 202 E. 6). Wenn der Schuldner eine ihm gehörende Sache ge- 
gen Zahlung des vollen Gegenwerts veräussert, fehlt es an der Benachteili- 
gung. Andernfalls spricht man von inkongruenter Deckung und es tritt eine 
Benachteiligung ein, indem die Verwertung des Schuldnervermögens ein 
schlechteres Resultat ergibt, als dies ohne die kritische Rechtshandlung der 
Fall wäre. Der Begriff des vollen Gegenwerts setzt voraus, dass der Wert der 
veräusserten Sache feststeht. Daraus ergeben sich vorliegend die drei Fra- 
gen nach dem massgeblichen Wert (aa), der Wertermittlung (bb) und wel- 
ches die von der Beklagten tatsächlich erbrachte Gegenleistung ist (cc).

aa) Die Beklagte verneint bereits das Vorliegen eines genügenden
Rechtsschutzinteresses an der Klage im Sinne von Art. 48 ZPO mit der Ar- 
gumentation, es lasse sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung in der 
Zwangsvollstreckung, für die es keines Beweises bedürfe, für den hälftigen 
Miteigentumsanteil nicht annähernd die Hälfte des Verkehrswerts der Ge- 
samtliegenschaft erzielen. Ein hälftiger Miteigentumsanteil stelle in einer 
Zwangsverwertung ferner deshalb einen Nonvaleur dar, weil dem anderen 
Miteigentümer daran ein gesetzliches Vorkaufsrecht zustehe.

Diese Überlegungen gehen an der Sache vorbei. Es ist müssig, darüb- 
er zu spekulieren, ob der paulianisch übertragene Vermögenswert zwangs- 
vollstreckungsrechtlich verwertbar ist und welchen Erlös er dabei erzielen

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wird. Dies wird sich herausstellen. Im Übrigen ist die Argumentation der Be- 
rufungsbeklagten auch in der Sache nicht zwingend. Sie gründet anschei- 
nend auf der Überlegung, dass niemand den hälftigen Miteigentumsanteil an 
einer Stockwerkeinheit erwirbt, welche die Familienwohnung von in unge- 
trennter Ehe lebenden Ehegatten ist und an der einer der Ehegatten die 
zweite Hälfte sein Eigen nennt. In tatsächlicher Hinsicht ist festzustellen, 
dass die Beklagte und ihr Ehemann nicht mehr darin wohnen. Sodann ist 
nicht gesagt, dass ein Erwerber die Absicht haben muss, selbst darin zu woh- 
nen. Von gerichtsnotorischer Wertlosigkeit eines hälftigen Stockwerkanteils 
kann auch deshalb nicht die Rede sein, weil potentielle Erwerber in der 
Zwangsverwertung sich vom Gedanken leiten lassen könnten, diesen zu er- 
steigern, mit dem Ziel, das Miteigentum anschliessend richterlich auflösen 
zu lassen, sofern der andere Miteigentümer (hier die Beklagte) dazu freiwil- 
lig keine Hand bietet. Diese Möglichkeit ist rechtlich voraussetzungslos ge- 
geben (Art. 651 ff. ZGB) und lässt somit Raum für Wettbewerb unter Bie- 
tern. Für das Bietverhalten (Höhe der Angebote) dürfte relevant sein, dass 
bei einer allfälligen späteren Auflösung des Miteigentums der wahre 
(Markt-)Wert des hälftigen Anteils zum Tragen kommt, weil dannzumal die 
ganze Stockwerkeinheit versteigert würde. Nachdem die Beklagte vorlie- 
gend zudem ihr Desinteresse an der Stockwerkeinheit bekundet hat, ist 
nicht auszuschliessen, dass es hinsichtlich der Aufteilungsart des Miteigen- 
tums zu einer einvernehmlichen Lösung zwischen dem Erwerber und der 
Beklagten kommen könnte (Art. 651 Abs. 2 ZGB). Die weitere Begründung 
für den «Nonvaleur», die Ehefrau und Miteigentümerin habe ein gesetzli- 
ches Vorkaufsrecht am Miteigentumsanteil des Ehemannes im Sinne von 
Art. 682 ZGB, ist ebenso unbehelflich. Sofern es in der Zwangsvollstreckung 
zum Tragen kommt, ist es nicht limitiert. Es könnte allenfalls nur zu Preis 
und Bedingungen eines Dritten, das heisst zum höchsten Angebot und unter 
den Steigerungsbedingungen, ausgeübt werden (vgl. Art. 681 Abs. 1 ZGB, 
Art. 60a Abs. 1 VZG). Es beeinträchtigt somit weder den objektiven Wert 
noch die Verwertbarkeit der Sache. Die Beweisanträge der Berufungsbe- 
klagten betreffend Schätzung des aktuellen Werts und Verwertbarkeit der 
Stockwerkeinheit durch einen Immobilienexperten sowie ihre Zulassung 
zur Beweisaussage über die von ihr unternommenen Verkaufsbemühungen 
sind daher abzulehnen. Soweit schliesslich geltend gemacht wird, die Stock- 
werkeinheit sei mit einer öffentlich-rechtlichen Erstwohnungsverpflichtung 
belastet und daher auch aus diesem Grund «wertlos», stützt sich die Be- 
klagte auf eine aktenwidrige Tatsachenbehauptung. Denn die Erstwoh- 
nungsverpflichtung wurde – augenscheinlich auf ihr eigenes Betreiben hin – 
aufgehoben.

Nach Berz (a. a. O., S. 60) muss die Gleichwertigkeit subjektiv, den
konkreten  Umständen  Rechnung  tragend,  aufgefasst  werden. Demnach

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könnte man argumentieren, dass es wohl objektiv sein mag, dass der hälftige 
Miteigentumsanteil an einer Stockwerkeinheit für einen Dritten von erheb- 
lich minderem Wert ist; für die ihn paulianisch anfechtbar erwerbende Ehe- 
frau, die schon den anderen Teil besass, war beziehungsweise ist er hingegen 
wertvoll. Das Argument, für einen Dritten sei der hälftige Miteigentumsan- 
teil an einer Stockwerkeinheit stets wertlos, ist lediglich pseudoobjektiv; 
ausserdem ist es in tatsächlicher Hinsicht ein Zustand, den der Schuldner und 
die Beklagte selbst geschaffen haben. Es wäre stossend, wenn durch blosse 
vorgängige Begründung von Miteigentum zwischen dem Schuldner und dem 
Anfechtungsbeklagten jegliche Anfechtung verhindert werden könnte. An- 
gesichts des von der Beklagten und vom Schuldner übereinstimmend geäus- 
serten und öffentlich beurkundeten Kaufpreises von Fr. 401 500.– liegt im 
Übrigen in ihrer heutigen Argumentation, der Wert liege weit tiefer, ein un- 
beachtliches venire contra factum proprium. Man darf nicht sagen, es sei auf 
Grund der Natur des Miteigentums nach objektiven Liquidationswerten 
keine Schädigung eingetreten oder der übertragene Gegenstand sei zwangs- 
vollstreckungsrechtlich wertlos. Selbst eine Expertenschätzung bliebe Spe- 
kulation; auch der Sachverständige kann die Antinomie objektiver Wert – 
subjektiver Wert nicht aus der Welt schaffen beziehungsweise das Verwer- 
tungsergebnis mit hinreichender Zuverlässigkeit voraussagen. Mit derarti- 
gen Überlegungen gerät man in eine Situation, welche die Deliktspauliana 
zum toten Buchstaben macht. Nicht umsonst sah das frühere Recht in Art. 
289 SchKG vor, dass der Richter bei der Pauliana unter Würdigung der Um- 
stände nach freiem Ermessen urteile. Motiv dürfte die naturgemäss beson- 
ders schwierige Beweislage des Klägers gewesen sein. Diese Vorschrift 
wurde bloss aus dem Gesetz gekippt, weil sie heute als selbstverständlich er- 
scheint. Sie gilt noch und verdient angesichts der unverändert schwierigen 
Lage des Klägers das Augenmerk des Richters.

bb) Der hälftige Miteigentumsanteil wurde von F. am 3. September
1993  für  Fr. 396 000.–  erworben. Die  angefochtene Abtretung  fand am

30. Mai 1996 statt. Es liegt eine amtliche Verkehrswertschätzung vom 22. Juni 
1994 vor, wonach  der  halbe  Verkehrswert  der  ganzen  Liegenschaft 
Fr. 401 500.– beträgt. Darauf ist abzustellen, wenn die Beklagte und der 
Schuldner der Sache im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag unter Bezug- 
nahme auf die genannte Verkehrswertschätzung genau diesen Wert zuge- 
messen haben. Am 11. Mai 2000 hat die Beklagte die ganze Stockwerkein- 
heit für Fr. 710 000.– verkauft. Selbst wenn man für den relevanten 
Zeitpunkt vom 30. Mai 1996 diesen weit tieferen Wert als den richtigen, ob- 
jektiven Wert unterstellen wollte, wäre von  einem  hälftigen  Wert  von 
Fr. 355 000.– auszugehen, und es läge angesichts der Gegenleistung der Käu- 
ferin (vgl. nachstehende Erwägung Ziff. 4.c.cc) stets noch eine Gläubigerbe- 
nachteiligung vor.

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cc) Wenn der Schuldner sich eines Aktivums begibt, ohne ein anderes 
gleichwertiges zu erhalten, kann dennoch eine paulianisch unbedenkliche 
Handlung vorliegen, wenn sich dadurch gleichzeitig die Passiven des Schuld- 
ners verringern. Wesentlich ist dabei, dass diese Verringerung in gleichem 
Masse erfolgen muss (Diem, a. a. O., S. 95 unten).

Insoweit die Vorinstanz diesbezüglich feststellt hat und die Beklagte 
auch in der Berufung darauf beharrt, die Kläger hätten nicht einmal be- 
hauptet, die Abtretung der hälftigen Stockwerkeinheit habe zu einer Gläu- 
bigerschädigung geführt, liegt ein überspitzter Formalismus vor. Wenn die 
Kläger behauptet haben, der Wert des paulianisch übertragenen Gegenstan- 
des betrage Fr. 401 500.– und im Übrigen mit Nichtwissen bestreiten, dass 
dem Schuldner noch weitere Gegenleistungen als die von der Beklagten dar- 
gelegten Schuldübernahmen von Fr. 305 000.– beziehungsweise die von den 
Klägern anerkannten Fr. 345 000.– erbracht wurden, so haben die Kläger da- 
mit offenkundig eine Gläubigerschädigung behauptet. Damit wird im Sinne 
eines impliziten Sachvorbringens – unausgesprochen zwar, jedoch nicht min- 
der offenkundig – behauptet, die Beklagte habe keine genügende Gegen- 
leistung erbracht beziehungsweise der Schuldner habe ohne zureichenden 
Rechtsgrund auf eine Gegenleistung im Umfang von Fr. 56 500.– zu ihrem 
Nachteil verzichtet. Damit haben die Kläger in Bezug auf das Element der 
Gläubigerschädigung alles Notwendige genügend substantiiert dargelegt.

Die Beklagte ihrerseits hat nun den ihr obliegenden Gegenbeweis,
dass sie eine gleichwertige Leistung (Kaufpreis) erbracht hat und damit 
keine Schädigung der Gläubiger eingetreten ist, nicht mit Erfolg angetreten. 
Aus welchen Gründen die Kläger von einer Gegenleistung der Beklagten 
für den Wohnungskauf von Fr. 345 000.– ausgehen und eine solche anerken- 
nen, ist nicht nachvollziehbar, spielt aber keine Rolle. Ein Exekutionsscha- 
den ist in jedem Falle entstanden. Es steht fest, dass die gesamte Stockwerk- 
einheit im Zeitpunkt ihrer Übertragung einen Wert  von  Fr.  803 000.–, 
der hälftige Anteil von F. mithin einen solchen von Fr. 401 500.– hatte. Die- 
sen Wert haben die Parteien des Kaufvertrages ihrem Geschäft überein- 
stimmend zu Grunde gelegt. Beim eingelegten Kaufvertrag handelt es sich 
um einen öffentlich beurkundeten Vertrag, der für die darin festgehaltenen 
Tatsachen vollen Beweis erbringt, solange nicht ihre Unrichtigkeit nachge- 
wiesen ist (Art. 9 Abs. 1 ZGB). Die für ihre Gegenbehauptung der gleich- 
wertigen Gegenleistung beweispflichtige Beklagte hat sich damit begnügt, 
die Seite 4 des öffentlich beurkundeten Kaufvertrages einzulegen. Falls sie 
damit beabsichtigt hat, die ohnehin schwierige Beweislast der Anfechtungs- 
kläger noch zu strapazieren, fällt dieses Vorgehen auf sie zurück. Ihr in die- 
sem Zusammenhang erhobener Einwand, die Kläger hätten nicht den 
(ganzen) Kaufvertrag zur Edition verlangt, ist nicht haltbar, angesichts der 
Tatsache, dass die Beklagte Teile des Vertrages selbst eingelegt hat. Im Übri-

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gen sind es nicht die Kläger, die nach Entlastungsbeweisen für die Beklagte 
zu forschen haben und schon gar nicht gegen deren Widerstand. Nach der 
Aktenlage soll der Kaufpreis von Fr. 401 500.– durch Übernahme der hälfti- 
gen Kapitalgrundpfandverschreibungen im I. und II. Rang der X.-Bank von 
Fr. 280 000.– und Fr. 25 000.– beglichen worden sein. Weitere Gegenleistun- 
gen der Beklagten gehen aus den von ihr eingelegten Beweismitteln nicht 
hervor. Dies ist somit das feststehende Beweisergebnis. Der beklagtische 
Hinweis, die Grundpfandrechte hätten im Abtretungszeitpunkt Fr. 790 000.– 
betragen, ist irrelevant. Massgebend ist die tatsächliche Ausschöpfung der 
Grundpfänder durch Kredite (unter mindernder Berücksichtigung allfällig 
geleisteter Amortisationen) und rückständige Zinsen. Der restliche Wert des 
Aktivums ist als unverpfändet zu betrachten (Diem, a. a. O., S. 90). Will man 
nun zu Gunsten der Beklagten davon ausgehen, die Belastungsgrenzen seien 
im Zeitpunkt der Übertragung voll ausgeschöpft gewesen und es seien keine 
Amortisationen geleistet worden, so bleibt die Feststellung, dass die Be- 
klagte einen Wohnungsanteil im Wert von Fr. 401 500.– für eine Gegenleis- 
tung von Fr. 305 000.– erworben hat. Durch das Rechtsgeschäft wurde die 
Konkursmasse von F. demzufolge im Umfang von Fr. 96 500.– geschädigt.

Will man mit den Klägern zusätzlich zu Gunsten der Beklagten und
entgegen dem vorstehenden Beweisergebnis davon ausgehen, der weitere 
grundpfändlich gesicherte Kredit der C. AG von nominal Fr. 80 000.– sei voll 
ausgeschöpft gewesen - was angesichts der Tatsache, dass die effektive Be- 
lastung im Mai 2000 bloss Fr. 51 547.30 betrug (Kaufvertrag zwischen der 
Beklagten und den Eheleuten W.), kaum zutreffen dürfte – und die auf den 
Miteigentumsanteil von F. entfallende Hälfte der Schuld sei von der Beklag- 
ten ebenfalls übernommen worden, so bliebe noch ein Gläubigerschaden 
von Fr. 56 500.–.

Selbst wenn man auf die unbewiesenen Behauptungen der Beklag- 
ten abstellen wollte, die gesamten tatsächlichen Grundpfandschulden hät- 
ten im Zeitpunkt des Verkaufs  der Gesamtheit aller Grundpfänder von  
Fr. 790 000.– entsprochen, und sie habe die auf den Miteigentumsanteil des 
Ehemannes entfallende Hälfte übernommen, resultierte auch diesfalls noch 
ein Gläubigerschaden von Fr. 6500.–. Unbewiesen wäre dannzumal aller- 
dings, dass die Schuldübernahme befreiend für den aufs Ganze obligatorisch 
und solidarisch weiter haftenden Ehemann erfolgt ist. Insoweit die Ehefrau 
Schulden nicht befreiend übernommen hat, F. also persönlich gegenüber der
B. und der C. noch in der Schuldpflicht steht, kann wohl nicht von einer 
Gegenleistung durch Schuldentilgung gesprochen werden. Es ist bloss ein 
Schuldbeitritt. Das obligationenrechtliche Risiko des Schuldners ist immer 
noch vorhanden, und zwar nicht je auf die Hälfte der beiden Grundpfand- 
verschreibungen, sondern bei beiden aufs Ganze, denn F. ist Solidarschuld- 
ner. Für dieses Risiko hätte die Käuferin den Verkäufer üblicherweise ent-

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schädigen müssen. Dass eine solche Entschädigung nicht geleistet wurde, 
stellte wiederum eine Beeinträchtigung der Gläubigerrechte dar. Selbst 
wenn man die unbewiesene Tatsache, die beklagte Ehefrau habe sämtliche 
Schulden befreiend übernommen, als gegeben annähme, bliebe wie gesehen 
immer noch eine Verschlechterung der Gläubigerdeckung.

Ferner ist festzustellen, dass selbst ein Abstellen auf den Liegen- 
schaftswert von Fr. 710 000.–, welcher dem von der Beklagten mit den Ehe- 
leuten W. am 11. Mai 2000 abgeschlossenen Kaufvertrag zu Grunde liegt, der 
Beklagten nicht helfen würde. Die von ihr im Jahre 1996 erbrachte Gegen- 
leistung von Fr. 305 000.– stellt auch im Vergleich mit diesem weit tieferen 
Verkehrswert keine gleichwertige Gegenleistung dar.

In Bezug auf die Frage der effektiven Gläubigerschädigung ergibt 
sich auch mit der Bilanzmethode von Diem (a. a. O., S. 91 ff.) nichts anderes. 
Von der nicht ernsthaft bestrittenen Tatsache ausgehend, dass der Schuldner 
am 30. Mai 1996 in unbekannter Höhe überschuldet war (mehr Passiven als 
Aktiven), ergibt sich unter allen tatsächlichen Annahmen ein Rückgang des 
Deckungsgrades für die ungesicherten Gläubiger.

Schliesslich verdient Erwähnung, dass nach der Rechtsprechung die 
zur Tilgung einer Schuld erfolgte Hingabe von Geld oder anderen Ver- 
mögenswerten, die hernach ein mit Verlust betriebener oder in Konkurs ge- 
fallener Schuldner trotz seiner bereits angespannten finanziellen Lage vor- 
genommen hat, regelmässig als eine anfechtbare Schädigung der übrigen 
Gläubiger qualifiziert wird (BGE 99 III 27 E. 4; BJM 1985 S. 203). Der Mit- 
eigentumsanteil war der einzig grössere Vermögenswert von F. und die 
Übertragung auf seine Ehefrau unter Schuldbefreiung gegenüber Grund- 
pfandgläubigern ist wirtschaftlich eine reine Schuldentilgung. Den Gläubi- 
gern wurde ein Vermögenswert entzogen, ohne dass auf der anderen Seite 
sich die Aktiven des Verkäufers gemehrt hätten. Lediglich dessen Passiven 
sind geringer geworden, wodurch sich nichts zu Gunsten der übrigen Gläu- 
biger, das heisst abgesehen von den Grundpfandgläubigern, ergeben hat 
(BJM 1985 S. 203). Die Schädigung kann auch eine indirekte sein, indem der 
Schuldner eine an sich gleichwertige Gegenleistung zur Befriedigung eines 
einzelnen (anderen) Gläubigers verwendet.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das angefochtene Rechtsge-
schäft unter allen denkbaren Aspekten zu einer tatsächlichen Beeinträchti- 
gung der Vollstreckungsrechte der Konkursmasse von F. und – zufolge der 
Abtretung nach Art. 260 SchKG – auch der vorliegend klagenden Gläubiger
G. geführt hat.

d) Der Schuldner muss absichtlich gehandelt haben. Das Vorliegen 
der Benachteiligungs- beziehungsweise Begünstigungsabsicht ist einerseits 
nicht leichthin anzunehmen (BGE 101 III 96), andererseits sind daran keine 
allzu strengen Massstäbe anzulegen. Diese Absicht ist nicht nur dann als ge-

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geben zu betrachten, wenn die Schädigung geradezu den eigentlichen Zweck 
des Anfechtungsgeschäfts bildete, sondern bereits dann, wenn dieser Erfolg 
als die natürliche Konsequenz seiner Rechtshandlung vom Schuldner vor- 
ausgesehen werden muss. Fahrlässigkeit genügt nicht, Eventualvorsatz je- 
doch schon (Zobl, a. a. O., S. 33). Anders als bei der Überschuldungspauliana 
ist der Umstand der Überschuldung bei der Deliktspauliana kein unerlässli- 
ches Tatbestandselement. Bei ihr ist die Gesamtheit der Umstände zu wür- 
digen. Waren sie derart, dass der Schuldner und der Begünstigte den finan- 
ziellen Zusammenbruch des Ersteren voraussahen oder doch als drohend 
betrachten mussten, so ist die Klage aus Art. 288 SchKG auch dann gutzu- 
heissen, wenn vielleicht im kritischen Zeitpunkt die buchmässigen Aktiven 
des Schuldners dessen buchmässige Passiven noch überstiegen, dagegen 
eine baldige Umkehr dieser Verhältnisse zu befürchten war oder die Illiqui- 
dität der Aktiven auch ohne eine eigentliche Überschuldung eine für die 
Gläubiger verlustbringende Liquidation herbeizuführen drohte. War der 
Schuldner zur Zeit der Rechtshandlung zahlungsunfähig oder überschuldet, 
so bilden diese Umstände zweifellos starke Indizien für eine Benachteili- 
gungsabsicht (BJM 1985 S. 208 f., mit Hinweisen auf Lehre und Rechtspre- 
chung).

Der Schuldner F. ist innert eines Jahres vor dem angefochtenen
Hausverkauf in 23 Betreibungen gepfändet und in 7 Betreibungen ist ihm 
der Konkurs angedroht worden. Seine Vermögenslage am 30. Mai 1996 war 
mindestens bedrohlich. Es liegt auf der Hand, dass er in Erwartung seines 
nahenden finanziellen Zusammenbruchs retten wollte, was zu retten war. 
Diese beliebte sogenannte «Überschreibung» von Vermögenswerten an den 
Ehegatten dürfte auch ausserhalb des Tatbestandes von Art. 193 ZGB meist 
mit Erfolg angefochten werden, wenn sie innerhalb der Verdachtsfrist von 
5 Jahren erfolgte und die finanzielle Lage angespannt war (Daniel Stähelin 
in: BlSchK 1997 S. 87). Eine Abtretung an Zahlungsstatt für bestehende 
Schulden gegenüber der Ehefrau war es nicht; auch ist ein sonstiger halb- 
wegs nachvollziehbarer Anlass für den Hausverkauf, namentlich ein ehe- 
güterrechtlicher nicht ersichtlich und wird auch nicht angedeutet. Dass die 
Beklagte und der Schuldner für ihr Rechtsgeschäft die scheinbar unverfäng- 
licheren Titel und Begriffe Abtretung/Übernahmewert anstatt Kaufver- 
trag/Kaufpreis verwendet haben, vermag an seiner Bedenklichkeit nichts zu 
ändern.

e) Die unlautere Absicht des Schuldners muss für jenen, mit wel-
chem er das strittige Rechtsgeschäft abschliesst, erkennbar gewesen sein. 
Erkennbarkeit ist nach der Rechtsprechung dann anzunehmen, wenn der 
Begünstigte bei Anwendung der ihm nach den Umständen zumutbaren 
Aufmerksamkeit die Benachteiligung der übrigen Gläubiger als natürliche 
Folge der betreffenden Rechtshandlung hätte voraussehen können. Liegen

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Anzeichen für eine Benachteiligung vor, so hat der Begünstigte den Schuld- 
ner zu befragen und die notwendigen Erkundigungen einzuziehen (Urteil 
5C.29/2000 des Bundesgerichts vom 19. September 2000 in Sachen B.W., F.B. 
gegen A. AG, BGE 99 III 89 E. 4b, 89 III 50 ff., 83 III 86 E. 3b). Erkennbar in 
diesem Sinne ist nicht nur das, was geradezu erkannt werden muss, sondern 
was bei gewöhnlicher Aufmerksamkeit, das heisst ohne grobe Fahrlässigkeit 
erkannt werden kann (Zobl, a. a. O., S. 34) beziehungsweise die schuldhafte 
Unkenntnis (Diem, a. a. O:, S. 145).

Dafür, dass die beklagte Ehefrau vom desolaten Vermögenszustand 
ihres Ehemannes wissen musste, spricht nicht nur die nach der bundesge- 
richtlichen Rechtsprechung abgesegnete natürliche Vermutung unter Ver- 
wandten. Erst recht ist Kenntnis oder Erkennbarkeit zu vermuten, wenn – 
wie bei Ehegatten – Wohngemeinschaft zwischen Schuldner und Begünstig- 
tem besteht (Hinderling, a. a. O., S. 260). Es ist vorliegend durch ihr Verhal- 
ten sattsam erwiesen, dass die Beklagte über die prekäre Finanzlage ihres 
Ehemannes bestens im Bilde war. Sie hat Geschäftsschulden ihres Eheman- 
nes, worunter auch solche gegenüber den Klägern, aus ihrem eigenen Sack 
getilgt. Sie hatte als leitende Angestellte eine Position im Betrieb, in Folge 
derer ihr nichts entging. Ihr Eingeständnis in den Rechtsschriften schliess- 
lich, sie habe geholfen, den Konkurs abzuwenden, lässt diesbezüglich an 
Klarheit nicht zu wünschen übrig. Sie musste daher bei pflichtgemässer Auf- 
merksamkeit zwingend Verdacht hinsichtlich der Schädigungsabsicht durch 
ihren Ehemann schöpfen. Sie selber muss keine solche Schädigungsabsicht 
gehabt haben. Der Einwand der Beklagten, die Parteien des Abtretungsver- 
trages hätten «in weiser Voraussicht, dass ein Gläubiger später das Rechts- 
geschäft unter die Lupe nehmen würde, der Abtretung den hälftigen Ver- 
kehrswert zu Grunde gelegt», womit bewiesen sei, dass es «für die Beruf- 
ungsbeklagte erkennbar war, dass ihr Ehemann die Gläubiger eben 
nicht schädigen wollte», ist abwegig. Um einer Anfechtungsklage zu entge- 
hen, kann es selbstredend nicht genügen, bloss den wahren Wert der über- 
tragenen Sache pro forma zu deklarieren. Massgebend ist die tatsächlich er- 
brachte Gegenleistung.

5. …  Zusammenfassend  ist  festzuhalten, dass  sämtliche Vorausset-
zungen der Absichtsanfechtung gemäss Art. 288 SchKG erfüllt sind. Das an- 
gefochtene Urteil ist daher in Gutheissung der Klagen aufzuheben und die 
Verwertung des hälftigen Miteigentumsanteils im Konkurs von F. zuzulassen. 
ZF 00 41 Urteil vom 27. Juni 2001