# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f49f4016-1633-54f7-b530-31c85d2b730f
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2025-08-13
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 13.08.2025 VD.2025.75 (AG.2025.488)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2025-75_2025-08-13.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2025.75

 

URTEIL

 

vom 13. August 2025

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey,

Prof. Dr. Daniela
Thurnherrr Keller

und Gerichtsschreiber
MLaw Damian Wyss

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                
Gesuchstellerin

[…]

vertreten durch MLaw Daniel Gmür,
Advokat,

Falknerstrasse 3, 4001 Basel

 

gegen

 

Kantonspolizei Basel-Stadt

Spiegelgasse 6, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Gesuch um richterliche
Prüfung des Freiheitsentzugs

 

Sachverhalt

 

A____ (Gesuchstellerin) nahm am 17. Mai 2025 an einer
Demonstration teil. Dieser Demonstrationszug wurde beim Versuch, auf den
Festperimeter des Eurovision Song Contest (ESC) zu gelangen, von der Polizei um
ca. 21.30 Uhr eingekreist und die Teilnehmenden vor Ort festgehalten. Die
Gesuchstellerin wurde am 18. Mai 2025 um 2.20 Uhr entlassen.

 

Mit einer elektronisch am 18. Mai 2025 um 1.39 Uhr eingereichten,
auf den 17. Mai 2025 datierten und als «Gesuch um richterliche Haftprüfung»
bezeichneten Eingabe an das Appellationsgericht lässt die Gesuchstellerin,
vertreten durch Daniel Gmür, Advokat, folgende Anträge stellen:

 

«1.    Es sei
festzustellen, dass meiner Klientin am 17. Mai 2025 (oder in der Nacht vom
17. Mai auf den 18. Mai 2025) seit 21:30 Uhr durch den Polizeikessel
und die Kontrolle unrechtmässig die persönliche Freiheit entzogen worden ist
und sie damit in ihren Rechten gemäss Art. 31 BV und Art. 5
Ziff. 1 EMRK verletzt worden ist.

2.    Es sei
festzustellen, dass meine Klientin am 17. Mai 2025 – 18. Mai 2025 in
ihren Rechten aus Art. 22 BV, Art. 11 EMRK, Art. 21 UNO-Pakt II (Versammlungsfreiheit)
und Art. 16 Abs. 1 und 2 BV, Art. 10 EMRK und Art. 19
Abs. 2 UNO-Pakt II (Meinungsäusserungsfreiheit) verletzt worden ist.

3.    Meine
Klientin sei für den widerrechtlichen Freiheitsentzug und die in diesem
Zusammenhang vorgenommenen widerrechtlichen Grundrechtseingriffe mit einer Genugtuung
von Fr. 1'000.00 zu entschädigen.

4.    Es sei
eine mündliche Verhandlung anzuordnen. Es seien dem Unterzeichneten die
Verfahrensakten zuzustellen und ihr das Recht zur schriftlichen Stellungnahme
zur Gesuchsantwort der Kantonspolizei einzuräumen.

5.    Alles
unter o/e-Kostenfolge. Eventualiter sei meiner Klientin die unentgeltliche
Rechtspflege mit dem Unterzeichneten als Rechtsbeistand zu gewähren.»

 

Mit Eingabe vom 18. Mai 2025, welche dem Gericht
wiederum elektronisch um 16.27 Uhr zugestellt worden ist, reichte der Vertreter
der Gesuchstellerin ein(e) «Erläuterung/Korrigendum» ein, mit der/dem er die erste
Eingabe als Haftentlassungsgesuch bezeichnete und «der guten Ordnung halber» mitteilte,
dass die ursprünglich gestellten Anträge um den Antrag zu ergänzen seien, dass die
Gesuchstellerin «unverzüglich aus der Haft/Freiheitsentzug zu entlassen und auf
freien Fuss zu setzen und die Kantonspolizei Basel-Stadt entsprechend
anzuweisen» sei.

 

Die Kantonspolizei beantragt mit Eingabe vom 20. Juni
2025, es sei auf das Gesuch um richterliche Prüfung des Freiheitsentzugs und
Feststellung von Grundrechtsverletzungen mangels Anfechtungsobjekt kostenfällig
nicht einzutreten. Eventualiter sei das Gesuch sinngemäss als Gesuch um Erlass
einer Verfügung im Sinne von § 38a des Gesetzes betreffend die
Organisation des Regierungsrates und der Verwaltung des Kantons Basel-Stadt (OG,
SG 153.100) entgegenzunehmen und zuständigkeitshalber an die
Kantonspolizei Basel-Stadt zu überweisen. Dabei edierte die Kantonspolizei keine
Verfahrensakten, da aufgrund der grossen Anzahl kontrollierter Personen die
Rapporte noch nicht fertiggestellt seien und die Einsatzdokumente noch nicht
eingereicht werden könnten. In der Folge beantragte die Gesuchstellerin mit
Eingabe vom 25. Juni 2025, es sei der Kantonspolizei eine Nachfrist zur
Edition der Akten zu setzen. Hierzu nahm die Kantonspolizei mit Eingabe vom
3. Juli 2025 Stellung, worauf der Antrag vom Instruktionsrichter mit
Verfügung vom 7. Juli 2025 abgewiesen worden ist.

 

Mit Eingabe vom 21. Juli 2025 replizierte die
Gesuchstellerin zur Stellungnahme der Kantonspolizei vom 20. Juni 2025.
Die Einzelheiten der Parteistandpunkte und die weiteren Tatsachen ergeben sich,
soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

Zu beurteilen ist vorliegend zunächst die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Feststellungs- resp.
Haftentlassungsgesuchs der Gesuchstellerin, welche von der Kantonspolizei
bestritten wird.

 

1.1      Das Verwaltungsgericht beurteilt gemäss
§ 10 Abs. 1 des Gesetzes über die Verfassungs- und
Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100) Verfügungen des Regierungsrates, der
Präsidienkonferenzen, des Gerichtsrats, der vom Grossen Rat oder Regierungsrat
gewählten Kommissionen und des Büros des Grossen Rates. Die
verwaltungsgerichtliche Beurteilung setzt daher im Grundsatz eine vorgängige
Beurteilung durch Organe der Verwaltung voraus. Sie bezieht sich daher auf eine
nachträgliche Verwaltungskontrolle (Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277, 300 f.). Vorbehalten bleiben aber abweichende Vorschriften.

 

1.2      Mit ihrem Gesuch verfolgt die Gesuchstellerin
demgegenüber das Ziel, ohne vorangegangene verwaltungsinterne Prüfung ihrer
Anträge direkt an ein Gericht zu gelangen. Sie stützt sich dabei als abweichende
Vorschriften auf Art. 5 Ziff. 4 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) und auf Art. 31 Abs. 4
der Bundesverfassung (BV, SR 101). Gemäss diesen Bestimmungen hat jede
Person, die festgenommen oder der die Freiheit entzogen ist, das Recht zu
beantragen, dass ein Gericht innerhalb kurzer Frist über die Rechtmässigkeit
des Freiheitsentzugs entscheidet und ihre Entlassung anordnet, wenn der
Freiheitsentzug nicht rechtmässig ist.

 

1.3      Die Prüfung der Zuständigkeit des Gerichts
erfolgt von Amtes wegen und ist bereits zu Beginn des Verfahrens vorzunehmen (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 4. Auflage, Basel 2021, N 1044 und 1185).
Hierfür bedarf es der Vorlage der gesamten Akten der Vorinstanz nicht. Vorliegend
zu beurteilen ist nicht eine Verfügung einer Vorinstanz, die auf der Grundlage
von Vorakten getroffen worden ist. Streitgegenstand ist vielmehr ein Realakt.
Soweit die Gesuchstellerin die Edition von Akten beantragt, handelt es sich um
solche, welche erst nach dem strittigen Realakt erstellt werden. Es handelt
sich damit gerade nicht um solche, welche innerhalb kurzer Frist gemäss
Art. 5 Ziff. 4 EMRK vorliegen. Es ist daher über die Zuständigkeit
auf der Grundlage der vorhandenen Akten zu entscheiden. Dies gilt umso mehr,
als die Gesuchstellerin in gleicher Weise zur Dokumentation der Umstände der
freiheitsbeschränkenden Massnahme, welche diese als Freiheitsentzug
qualifizieren und die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts begründen könnten,
in der Lage ist. Zudem ist es so, dass auch die richterliche Prüfung
strafprozessualer Haft auf der Grundlage jener Akten erfolgt, welche von der
Staatsanwaltschaft ediert werden (vgl. Art. 225 Abs. 2 der
Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0] und dazu Jositsch/Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung,
Praxiskommentar, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 225 N 8), ohne
dass das Gericht von sich aus in diesem Verfahren Akten beschaffen würde.

 

1.4

1.4.1   Zur Begründung ihres Gesuchs macht die
Gesuchstellerin geltend, dass sie am 17. Mai 2025 ab ca. 21.30 Uhr von
Polizeikräften in einem Polizeikessel festgehalten und auf aktives Ersuchen
nicht entlassen worden sei. Sie sei damit von Beginn an stark in ihrer
Bewegungsfreiheit eingeschränkt worden. Es liege daher aufgrund der Art,
Wirkung, Modalitäten und Dauer der polizeilichen Massnahmen klarerweise ein
Freiheitsentzug und nicht nur eine Freiheitsbeschränkung vor. Der
Freiheitsentzug ergebe sich aus dem Zusammenwirken aller Massnahmen wie der eingeschränkten
Bewegungsfreiheit oder dem Einsatz von Gewaltmitteln bzw. aus der damit verbundenen
erheblichen Intensität der Einschränkung der Grundrechte der Gesuchstellerin,
die gesamthaft betrachtet werden müssten. Gemäss Art. 5 Ziff. 4 EMRK
habe sie das Recht, ein Gericht anzurufen, welches innerhalb kurzer Frist über
die Rechtmässigkeit dieses Freiheitsentzuges entscheidet. Zudem bezieht sie
sich auf Art. 31 BV. Das Rechtsschutzinteresse dauere auch nach erfolgter
Entlassung an. Das Bundesgericht sehe vom Erfordernis des aktuellen und
praktischen Rechtschutzinteresses (Art. 89 Abs. 1 lit. c Bundesgerichtsgesetz
[BGG, SR 173.110]) ab, wenn eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall
kaum je möglich wäre und die Beantwortung der sich stellenden Fragen wegen
deren grundsätzlichen Bedeutung im öffentlichen Interesse liege, was insbesondere
dann der Fall sei, wenn durch die EMRK geschützte Ansprüche zur Diskussion stünden.
Das kantonale Recht regle die richterliche Zuständigkeit zur Überprüfung dieses
polizeilichen Freiheitsentzuges nicht. Das Zwangsmassnahmengericht Basel-Stadt habe
seine Zuständigkeit in vergleichbaren Fällen abgelehnt und unter Verweis auf
die Zuständigkeitsregelung im Konkordat vom 15. November 2007 über
Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen (SG 123.400) auf
die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts verwiesen. Dieses habe sich kürzlich
in den Entscheiden zu den geltend gemachten Freiheitsentzügen vom 1. Mai
2023 dahingehend geäussert, dass eine richterliche Haftüberprüfung vorzunehmen
wäre, sofern sich die Person noch während der Haft an das Gericht zur Überprüfung
der Rechtmässigkeit der Haft wende und es sich bei der Haft um einen
Freiheitsentzug handle. Es sei daher die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts
anzunehmen.

 

1.4.2   Dem hält die Kantonspolizei mit ihrer
Stellungnahme entgegen, dass das Recht einer inhaftierten Person auf
raschestmögliche gerichtliche Überprüfung der Rechtmässigkeit eines
Freiheitsentzugs als sogenannte Habeas-Corpus-Garantie nur zum Tragen komme,
solange die Person nicht entlassen sei. Dies gelte grundsätzlich auch für den
polizeilichen Gewahrsam. Vorliegend habe der gerügte Freiheitsentzug der
Gesuchstellerin am 18. Mai 2025 um 2.20 Uhr – also rund 40 Minuten nach
der um 1.39 Uhr erfolgten Einreichung des Haftentlassungsgesuches – geendet.
Aufgrund des nur wenige Stunden dauernden Polizeigewahrsams und auch der
Nachtzeit sei es dem angerufenen Appellationsgericht faktisch gar nicht möglich
gewesen, die laufende polizeiliche Massnahme in weniger als einer Stunde
gerichtlich zu überprüfen. Daraus folge, dass bei kurzzeitigen Anhaltungen eine
richterliche Überprüfung regelmässig erst nachträglich erfolgen könne. Es
handle sich nicht um einen Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5
Ziff. 4 EMRK, sondern lediglich um eine Freiheitsbeschränkung. Vorliegend
habe es sich nicht um eine friedliche Demonstration gehandelt. Vielmehr hätten
die bis 800 Demonstrantinnen und Demonstranten die Weisungen der Polizei
während langer Zeit konsequent missachtet und überdies mehrfach versucht,
rennend und gewaltsam Polizeisperren zu durchbrechen. Dies mit dem klaren Ziel,
auf den Festperimeter des ESC in Kleinbasel zu gelangen. Nach mehrfachen
Abmahnungen und dem Einsatz von Dialogteams hätten die Einsatzkräfte sodann
Kollektivmittel einsetzen müssen. Schliesslich sei es gelungen, noch rund 400
Personen zu stoppen, polizeilich anzuhalten und dann vor Ort zu kontrollieren.
Die Rechtmässigkeit dieser Realakte sei über das Verfahren gemäss § 38a OG
der gerichtlichen Beurteilung zuzuführen, womit der Rechtschutz der
Gesuchstellerin genügend sichergestellt werde.

 

1.4.3   Replicando lässt die Gesuchstellerin geltend
machen, dass Art. 31 BV wie Art. 5 EMRK vor ungerechtfertigter
Inhaftierung schütze und prozessuale Garantien einräume. Art. 31
Abs. 4 BV sei nach der Rechtsprechung im Unterschied zu Art. 5
Ziff. 4 EMRK so zu verstehen, dass das Gericht direkt angerufen werden
können solle, nicht bloss auf indirektem Weg nach Durchlaufen von weiteren
Administrativinstanzen. Die Bestimmung stelle eine besondere Rechtsweggarantie
dar, die weiterreiche als die allgemeine Rechtsweggarantie von Art. 29a
BV. Solange eine Person noch in polizeilichem Gewahrsam sei, bestehe auf jeden
Fall ein Anspruch auf direkte gerichtliche Anrufung. Werde das Gesuch noch
während hängigem Freiheitsentzug gestellt, so bestehe ein Interesse daran, dass
die direkte Zuständigkeit auch nach der Entlassung fortbestehe und die
Zulässigkeit des Freiheitsentzugs beurteilt werde. Mit Bezug auf den
vorliegenden Sachverhalt macht die Gesuchstellerin geltend, dass die
Kantonspolizei mit dem Einsatz von «Kollektivmitteln» wohl Tränengasspray und
Gummigeschosse meine. Sie sei nach Beginn der Einkesselung nicht über das
weitere Geschehen informiert worden. Unter Einsatz von Kollektivmitteln und bei
jeder Gelegenheit sei der Kessel enger gezogen und damit die Einschränkung der
Bewegungsfreiheit zunehmend verstärkt worden. Sie sei ca. fünf Stunden
eingekesselt gewesen, was die Untergrenze, die nach der Rechtsprechung einen
Freiheitsentzug begründen könne, überschreite. Die Demonstration habe am
Nachmittag bei 20° C begonnen. In der Nacht sei die Temperatur auf 10° C
gefallen. Berücksichtige man die Kleidung, die bei über 20° C regelmässig
getragen werde, werde es sich auf offener Strasse bei unter 10° C sehr kalt
angefühlt haben. Decken o.ä. seien von der Kantonspolizei nicht zur Verfügung
gestellt worden. Es seien auch keine sanitären Anlagen oder Möglichkeiten für
Menstruationshygiene zur Verfügung gestanden. Die Notdurft habe in der Öffentlichkeit
verrichtet werden müssen. Die Personen im Kessel seien während Stunden dem
Tränengas ausgesetzt gewesen, das gegen sie eingesetzt worden und in der Luft
gelegen sei. Zu Beginn der Personenkontrolle seien die sich freiwillig meldenden
Personen abgewiesen worden. Später seien die Personen aus unerfindlichen
Gründen durch eine grosse Gruppe von Polizistinnen und Polizisten in
Ordnungsdienst-Vollmontur jeweils einzeln und mit unerklärlichem Zeitabstand
hinausgeführt worden. Die Gesuchstellerin habe sich sodann filmend mit ihrem
Personalausweis in der Hand bei den Polizistinnen und Polizisten gemeldet. Sie
habe mitgeteilt, dass sie sich freiwillig der Personenkontrolle stelle und aus
dem Kessel raus wolle, sei aber ohne ersichtlichen oder erläuterten Grund
zurück in die Gruppe der Eingekesselten gesendet worden, bis sie eine Stunde
später abgeholt worden sei. Während der gesamten Dauer des Kessels seien die
eingekesselten Personen und die Personen um den Kessel von der Polizei wie auch
einer nicht gekennzeichneten Person gefilmt worden.

 

1.5      Gemäss Art. 29a BV hat jede
Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine
richterliche Behörde. Als «Rechtsstreitigkeit» im Sinne dieser
Rechtsweggarantie ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts jede geltend
gemachte Streitigkeit zu verstehen, die im Zusammenhang mit einer individuellen
schützenswerten Rechtsposition steht (BGE 148 I 104 E. 4.1). Zu den
schützenswerten Rechtspositionen in diesem Sinne gehören vorab die Grundrechte
(BGE 146 I 145 E. 4.4). Die Gesuchstellerin macht in ihrem Gesuch
geltend, durch die polizeiliche Einkesselung sei sie in diversen Grundrechten
verletzt worden. Damit macht sie eine Rechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 29a
BV geltend. Es ist deshalb unbestritten, dass die Gesuchstellerin grundsätzlich
einen Anspruch darauf hat, dass ihr Gesuch durch ein unabhängiges Gericht
geprüft wird. Umstritten ist einzig, ob die Gesuchstellerin einen Anspruch auf direkte
gerichtliche Überprüfung hat. Aus der Rechtsweggarantie nach Art. 29a
BV lässt sich kein solcher Anspruch ableiten. Vielmehr ist es mit Art. 29a BV
vereinbar, wenn die betroffene Person ihren Anspruch zuerst in einem
Verwaltungsverfahren geltend machen muss und erst hernach eine gerichtliche
Überprüfung stattfindet, wie es dem üblichen System für die Überprüfung von
Realakten im Kanton Basel-Stadt gemäss § 38a OG entspricht (vgl. auch
vorne E. 1.1 und VGE VD.2023.80 vom 21. Dezember 2023 E. 2.5.2).

 

1.6      Entgegen ihren Vorbringen kann sich die
Gesuchstellerin im vorliegenden Fall weder auf Art. 5 Ziff. 4 EMRK noch
auf Art. 31 Abs. 4 BV stützen, um entgegen dem üblichen Weg eine
direkte gerichtliche Überprüfung des polizeilichen Realakts zu erwirken. Dies
wird nachfolgend zuerst für Art. 5 Ziff. 4 EMRK (nachfolgend
E. 1.7) und anschliessend für Art. 31 Abs. 4 BV (nachfolgend
E. 1.8) aufgezeigt.

 

1.7

1.7.1   Nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK hat jede
Person, die festgenommen oder der die Freiheit entzogen ist, das Recht zu
beantragen, dass ein Gericht innerhalb kurzer Frist über die Rechtmässigkeit
des Freiheitsentzugs entscheidet und ihre Entlassung anordnet, wenn der
Freiheitsentzug nicht rechtmässig ist (vgl. zu dieser Garantie ausführlich VGE
VD.2023.80 vom 21. Dezember 2023 E. 2.2, mit weiteren Hinweisen). Zunächst
ist darauf hinzuweisen, dass diese Norm nicht zwingend die Möglichkeit einer
direkten Anrufung eines unabhängigen Gerichts verlangt. Sie schliesst nicht
aus, dass vor der Beurteilung durch ein Gericht zusätzlich eine
Administrativbehörde die Freiheitsentziehung prüft, soweit gesamthaft das
Erfordernis der kurzen Frist im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK
eingehalten ist (BGer 1C_103/2024 vom 20. März 2025 E. 3.1 [zur
amtlichen Publikation vorgesehen], mit Hinweis auf das Urteil des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] Sanchez-Reisse gegen Schweiz vom
21. Oktober 1986 [Nr. 9862/82], §§ 45 und 54; VGE VD.2023.80 vom
21. Dezember 2023 E. 2.5.2). Sodann ist darauf hinzuweisen, dass die
Garantie von Art. 5 Ziff. 4 EMRK grundsätzlich nur auf Personen
Anwendung findet, denen «die Freiheit entzogen ist», also einen gegenwärtigen,
noch andauernden Freiheitsentzug voraussetzt (Dörr,
in: Dörr/Grote/Marauhn [Hrsg.], EMRK/GG Konkordanzkommentar, 3. Auflage,
Tübingen 2022, Art. 5 EMRK N 80). Nur diesen Personen sichert die in
Art. 5 Ziff. 4 EMRK verankerte Habeas-Corpus-Garantie einen
Rechtsbehelf zu, damit sie eine rasche Überprüfung der Rechtmässigkeit der Haft
durch ein unabhängiges Gericht erwirken und dieses gegebenenfalls ihre
Freilassung anordnen kann (Renzikowski,
in: Pabel/Schmahl [Hrsg.], Internationaler Kommentar zur Europäischen
Menschenrechtskonvention, Loseblattwerk, 19. Lieferung – März 2016,
Art. 5 N 323). Hingegen verleiht Art. 5 Ziff. 4 EMRK einer
festgenommenen Person grundsätzlich keinen Anspruch darauf, die Haft
nachträglich (nach der Freilassung) überprüfen und gegebenenfalls ihre
Rechtswidrigkeit feststellen zu lassen (Urteil des EGMR Stephens gegen Malta
[Nr. 1] vom 21. April 2009 [Nr. 11956/07],
§ 102; Harris et al., Law of
the European Convention on Human Rights, 5. Auflage, Oxford 2023,
S. 374; Reid, A
Practitioner’s Guide to the European Convention on Human Rights, 7. Auflage,
London 2023, N 78-003). Auf Rechtsbehelfe, die eine solche nachträgliche
Überprüfung einer bereits beendeten Haft bezwecken, findet Art. 5
Ziff. 4 EMRK keine Anwendung (Urteil des EGMR Slivenko gegen Lettland
vom 9. Oktober 2003 [Nr. 48321/99], § 158).

 

1.7.2

1.7.2.1 Demgegenüber argumentiert die
Gesuchstellerin, dass Art. 5 Ziff. 4 EMRK auch nach der
Haftentlassung noch zur Anwendung komme, sofern die inhaftierte Person noch
während der Haft ein Gesuch um Haftentlassung gestellt habe. In diesem Fall
bestehe die direkte gerichtliche Zuständigkeit bzw. der Anspruch auf eine
gerichtliche Beurteilung innert einer «möglichst kurzen Frist» auch nach der
Haftentlassung fort (vgl. vorne E. 1.4.1 und 1.4.3).

 

1.7.2.2 In gewissen Fällen hat der EGMR die
Anwendbarkeit von Art. 5 Ziff. 4 EMRK auch nach Entlassung der
inhaftierten Person bei genügendem Rechtsschutzinteresse noch bejaht. Dies
betraf mehrheitlich, aber nicht ausschliesslich (vgl. das Urteil des EGMR Petkov
und Profirov gegen Bulgarien vom 24. Juni 2014 [Nr. 50027/08 und
50781/09], §§ 64 ff.), Fälle, in denen die inhaftierte Person bereits
während der Haft ein Haftentlassungsgesuch gestellt hatte. Aus diesen Fällen
kann die Gesuchstellerin für das vorliegende Verfahren aber nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Erstens hat der EGMR in diesen Fällen klargestellt, dass die
betroffene Person nach der Freilassung keinen Anspruch mehr darauf hat, dass
die (nachträgliche) Beurteilung durch das Gericht «innerhalb kurzer Frist»
(vgl. Art. 5 Ziff. 4 EMRK) erfolgt (vgl. Urteile des EGMR Kováčik
gegen Slovakei vom 29. November 2011 [Nr. 50903/06], § 77,
und Kormoš gegen Slovakei vom 8. November 2011 [Nr. 46092/06],
§ 93). Zweitens betrafen die Fälle, in denen der EGMR die Anwendbarkeit
von Art. 5 Ziff. 4 EMRK nach der Haftentlassung bejaht hat, jeweils
Freiheitsentzüge längerer Dauer (vgl. die Urteile des EGMR Čonka
gegen Belgien vom 5. Februar 2002 [Nr. 51564/99], § 55
[Haftdauer von fünf Tagen], Herz gegen Deutschland vom 12. Juni
2003 [Nr. 44672/98], § 68 [Unterbringung in einer psychiatrischen
Anstalt für fast eineinhalb Monate] und zu diesem Urteil auch Dörr, a.a.O., Art. 5 EMRK
N 80, van Glabeke gegen Frankreich vom 7. März 2006 [Nr. 38287/02],
§ 33 [Unterbringung in einer psychiatrischen Klinik während
18 Tagen], S.T.S. gegen Niederlande vom 7. Juni 2011
[Nr. 277/05], § 61 [mehrmonatige Unterbringung in einer geschlossenen
Anstalt], Osmanović gegen Kroatien vom 6. November 2012
[Nr. 67604/10], §§ 47 ff. [Haftdauer von acht Tagen]; vgl. auch
bereits VGE VD.2023.80 vom 21. Dezember 2023 E. 2.2). Bei einem bloss
kurzzeitigen Freiheitsentzug hat der EGMR eine nachträgliche Haftprüfung
gestützt auf Art. 5 Ziff. 4 EMRK bislang soweit ersichtlich einzig
dann bejaht, wenn das anwendbare innerstaatliche Recht selbst einen
spezifischen Rechtsbehelf direkt an ein Gericht vorsieht (vgl. Urteil des EGMR Petkov
und Profirov gegen Bulgarien vom 24. Juni 2014 [Nr. 50027/08 und
50781/09], §§ 64 ff.; vgl. dazu auch das Urteil des EGMR Döner und
andere gegen Türkei vom 7. März 2017 [Nr. 29994/02], § 68),
oder wenn das anwendbare Recht den Betroffenen überhaupt keinen Rechtsbehelf
für eine Überprüfung der Haft zur Verfügung stellt (Urteil des EGMR Moustahi
gegen Frankreich vom 25. Juni 2020 [Nr. 9347/14], § 103).
Ansonsten gilt bei kurzzeitigen Freiheitsentzügen (sog. short-term
detentions) hingegen, dass Art. 5 Ziff. 4 EMRK nach der
Haftentlassung nicht zum Tragen kommt. Die Kantonspolizei verweist in ihrer
Vernehmlassung zu Recht auf die ständige Rechtsprechung des EGMR, wonach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK nicht anwendbar ist bzw. der EGMR auf
entsprechende Rügen nicht eintritt, wenn die betroffene Person innerhalb kurzer
Frist wieder aus der Haft entlassen wird, ohne dass eine gerichtliche
Überprüfung der Haft aus praktischen Gründen überhaupt hätte stattfinden können
(vgl. zum Ganzen die Urteile des EGMR Slivenko gegen Lettland vom
9. Oktober 2003 [Nr. 48321/99], § 158 [Ausschaffungshaft während
weniger als 24 Stunden bzw. während 30 Stunden], Nolan und K.
gegen Russland vom 12. Februar 2009, [Nr. 2512/04], § 101
[Festhaltung am Flughafen während neun Stunden], M.B. und andere gegen
Türkei vom 15. Juni 2010 [Nr. 36009/08], § 45
[Ausschaffungshaft während maximal sechs Stunden], Baisuev und Anzorov gegen
Georgien vom 18. Dezember 2012 [Nr. 39804/04], § 69
[Festhaltung auf einem Polizeiposten für drei Stunden], Friedrich und andere
gegen Polen vom 20. Juni 2024 [Nr. 25344/20], § 228
[Freiheitsentzug bis zu 45 Stunden]; Harrendorf/König/Voigt,
in: Meyer-Ladewig/Nettesheim/von Raumer [Hrsg.], Handkommentar EMRK,
5. Auflage, Baden-Baden 2023, Art. 5 N 95; Harris et al., a.a.O., S. 374). Aus
den soeben zitierten Fällen lässt sich schliessen, dass der EGMR bis zu einer
Haftdauer von «jedenfalls unter 48 Stunden» von einer short-term detention
ausgeht, in der sich die betroffene Person nicht mit Erfolg auf Art. 5
Ziff. 4 EMRK berufen kann (Elberling,
in: Karpenstein/Mayer [Hrsg.], EMRK Kommentar, 3. Auflage, München 2022,
Art. 5 N 99). Dass der EGMR bei short-term detentions auf
Rügen betreffend Art. 5 Ziff. 4 EMRK nicht eintritt, gilt
insbesondere auch dann, wenn die betroffene Person noch während der
(kurzzeitigen) Haft ein Haftentlassungs- bzw. Haftüberprüfungsgesuch
eingereicht hat. Es kann diesbezüglich vollumfänglich auf den EGMR-Fall Fox,
Campbell und Hartley gegen das Vereinigte Königreich verwiesen werden. In
jenem Fall waren Beschwerdeführer Fox und Beschwerdeführerin Campbell am
5. Februar 1986 von der Polizei festgenommen worden, da sie im Verdacht
standen, Mitglieder der Provisional Irish Republican Army («Provisional IRA»)
zu sein. Am 6. Februar 1986, also einen Tag nach ihrer Festnahme, leiteten
beide ein «Habeas-Corpus-Verfahren» ein. Sie wurden aber innert kurzer Frist («speedily»)
wieder aus der Haft entlassen, bevor eine Anhörung vor einem Gericht hätte
stattfinden können. Insgesamt befanden sie sich beide rund 44 Stunden in
Haft. Aufgrund dieser Umstände trat der EGMR auf ihre Rügen betreffend
Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK nicht ein (vgl. zum Ganzen Urteil
des EGMR Fox, Campbell und Hartley gegen Vereinigtes Königreich vom
30. August 1990 [Nr. 12244/86, 12245/86 und 12383/86], §§ 8 ff.
und 45). Als Zwischenfazit kann damit festgehalten werden, dass Art. 5
Ziff. 4 EMRK nicht zur Anwendung gelangt bzw. auf entsprechende Rügen
nicht einzutreten ist, wenn die betroffene Person innerhalb kurzer Frist wieder
entlassen wird, bevor überhaupt eine gerichtliche Überprüfung der Haft
stattfinden könnte – unabhängig davon, ob die betroffene Person ihr
diesbezügliches Gesuch vor oder nach Entlassung aus der Haft stellt.

 

1.7.3   Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass
die Gesuchstellerin insgesamt «ca. 5 Stunden» polizeilich eingekesselt war
(Replik vom 21. Juli 2025 N 33). Falls diese Massnahme als
Freiheitsentzug zu qualifizieren wäre (vgl. dazu unten E. 1.9), handelte es
sich dabei um einen kurzzeitigen Freiheitsentzug im Sinne der soeben
wiedergegebenen Rechtsprechung. Ebenfalls unbestritten ist, dass die
Gesuchstellerin am 18. Mai 2025 um 2.20 Uhr und damit «rund 40 Minuten»
nach der um 1.39 Uhr erfolgten Einreichung des Gesuchs um Haftprüfung aus dem
Polizeikessel entlassen wurde (Stellungnahme der Kantonspolizei vom
20. Juni 2025 S. 2). Es ist offensichtlich, dass die Zeitdauer von 40
Minuten nicht ausreichte, um ein gerichtliches Haftprüfungsverfahren durchzuführen.
Dazu hätte angesichts der verfahrensrechtlichen Anforderungen, die an eine
gerichtliche Prüfung im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK gestellt
werden, auch die gesamte Dauer der Einkesselung («ca. 5 Stunden») nicht
gereicht (vgl. auch Schürmann, in:
Basler Kommentar, 1. Auflage 2015, Art. 31 BV N 49), zumal die
Einkesselung am späten Abend bzw. in der Nacht von Samstag auf Sonntag
stattgefunden hat. Damit kann sich die Gesuchstellerin nach der Rechtsprechung
des EGMR nicht auf die Garantie von Art. 5 Ziff. 4 EMRK berufen. Auf
Rechtsbehelfe, die (wie hier) eine nachträgliche gerichtliche Prüfung eines
kurzzeitigen Freiheitsentzugs bezwecken, ist Art. 5 Ziff. 4 EMRK nicht
anwendbar. Im vorliegenden Fall scheint auch die Gesuchstellerin von Anfang an
davon ausgegangen zu sein, dass sich ihr Gesuch auf eine (bloss) nachträgliche
Überprüfung des Freiheitsentzugs richtet. In der ursprünglichen Eingabe
verlangte sie nur die Feststellung der Unrechtmässigkeit der Einkesselung, aber
nicht ihre Freilassung. Den Antrag auf Haftentlassung liess sie erst am
18. Mai 2025 um 16.27 Uhr – also viele Stunden nach ihrer Freilassung –
ergänzen. Selbst wenn man ihrer Auffassung folgen sollte, wonach der Antrag auf
Haftentlassung implizit bereits im ursprünglichen Gesuch enthalten gewesen sein
soll, würde dies nichts daran ändern, dass die Garantie von Art. 5
Ziff. 4 EMRK nicht anwendbar ist. Denn so oder so gilt, dass es während
der kurzen Dauer der polizeilichen Massnahme allein aus praktischen Gründen
nicht möglich war, ein gerichtliches Haftprüfungsverfahren durchzuführen. Es
bleibt damit bei der nachträglichen «Haftprüfung», auf die Art. 5
Ziff. 4 EMRK nach der Rechtsprechung des EGMR aber keine Anwendung findet.

 

1.8

1.8.1   Nichts anderes kann für Art. 31
Abs. 4 BV gelten. Diese Garantie entspricht in der Sache Art. 5
Ziff. 4 EMRK (so Schürmann,
a.a.O., Art. 31 BV N 44) bzw. lehnt sich an Art. 5 Ziff. 4
EMRK an (so Vest, in:
St. Galler Kommentar, Art. 31 BV N 43). Nach Art. 31
Abs. 4 Satz 1 BV hat jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht
entzogen wird, das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Nach Satz 2
derselben Bestimmung entscheidet dieses so rasch wie möglich über die
Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs. Im Unterschied zu Art. 5
Ziff. 4 EMRK ist Art. 31 Abs. 4 BV nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts so zu verstehen, dass das Gericht direkt soll angerufen werden
können, nicht bloss auf indirektem Weg nach Durchlaufen von weiteren
Administrativinstanzen. Sie stellt demnach eine besondere Rechtsweggarantie
dar, die weiterreicht als die allgemeine Rechtsweggarantie von Art. 29a
BV. Dies dient Personen, denen die Bewegungsfreiheit entzogen ist und die wegen
ihrer Situation eines besonderen Schutzes bedürfen (vgl. zum Ganzen BGer
1C_103/2024 vom 20. März 2025 E. 3.2 [zur amtlichen Publikation
vorgesehen], BGE 136 I 87 E. 6.5.2).

 

1.8.2   Das Bundesgericht war in einem früheren (nicht
amtlich publizierten) Urteil davon ausgegangen, dass Art. 31 Abs. 4
BV auch dann anwendbar sei, wenn die betroffene Person bereits aus dem
Polizeigewahrsam entlassen worden sei (BGer 1C_350/2013 vom 22. Januar
2014 E. 3.7). Im zur amtlichen Publikation vorgesehenen BGer 1C_103/2024 vom
20. März 2025 ist das Bundesgericht indessen auf diese Rechtsprechung zu
Art. 31 Abs. 4 BV zurückgekommen. Dem soeben zitierten Urteil des
Bundesgerichts lag ebenfalls ein Fall aus Basel-Stadt zugrunde. Der damalige
Beschwerdeführer war als Teilnehmer der 1.-Mai-Kundgebung 2023 in Basel bei der
Elisabethenkirche von der Polizei um ca. 10.30 Uhr eingekesselt worden. Um
ca. 15 Uhr war er einer Personenkontrolle unterzogen und daraufhin
auf den Polizeiposten Waaghof gebracht worden, wo er um ca. 19.15 Uhr entlassen
worden war. Das Gesuch um Haftprüfung hatte er am 11. Mai 2023 beim Zwangsmassnahmengericht
Basel-Stadt eingereicht, welches das Gesuch zuständigkeitshalber an das
Verwaltungsgericht Basel-Stadt überwies. Das Verwaltungsgericht verneinte seine
Zuständigkeit, trat auf das Gesuch nicht ein und überwies es an die
Kantonspolizei Basel-Stadt zum Erlass einer Verfügung gemäss § 38a OG (VGE
VD.2023.80 vom 21. Dezember 2023). Das Bundesgericht wies die dagegen
erhobene Beschwerde mit Urteil vom 20. März 2025 ab, soweit darauf
einzutreten war. Es hat dafürgehalten, dass Art. 31 Abs. 4 BV (wie Art. 5
Ziff. 4 EMRK; vgl. vorne E. 1.7.1) nur dann zur Anwendung komme, wenn
der Freiheitsentzug noch anhalte. Die Voraussetzung des anhaltenden
Freiheitsentzugs ergebe sich aus dem Zweck der Garantie, die Freilassung zu
erwirken. Diese Auffassung lasse sich auch auf eine systematische Auslegung
stützen, die den Zusammenhang von Art. 31 Abs. 4 Satz 1 und 2 BV berücksichtige.
Es liege auf der Hand, dass sich die Vorgabe von Satz 2, wonach das Gericht so
rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs entscheide, in
der Praxis eher einhalten lasse, wenn das Gericht direkt angerufen und keine
Verwaltungsbehörde zwischengeschaltet werde. Diese Dringlichkeit entfalle aber,
wenn die Freiheit nicht mehr auf dem Spiel stehe. Vielmehr sei unter diesen
Umständen ausreichend, wenn die Beurteilung innert angemessener Frist im Sinne
von Art. 29 Abs. 1 BV erfolge. Entsprechend schützte das
Bundesgericht den Entscheid des Verwaltungsgerichts, wonach der innerhalb
kurzer Frist wieder entlassene Beschwerdeführer zunächst das (übliche)
verwaltungsinterne Verfahren gemäss § 38a OG zu durchlaufen hat, bevor er
den polizeilichen Realakt nachträglich durch ein Gericht überprüfen lassen
kann.

 

1.8.3   Diese Überlegungen gelten auch für den
vorliegenden Fall. Dieser unterscheidet sich vom Verfahren BGer 1C_103/2024
bzw. VGE VD.2023.80 prozessual (nur) insofern, als die Gesuchstellerin
vorliegend ihr Gesuch um Haftprüfung schon während der Einkesselung gestellt
hat und nicht erst im Nachhinein. Das ist aber kein wesentlicher Unterschied im
Vergleich zum vorgenannten Fall. Wesentlich ist, dass die Gesuchstellerin «ca.
5 Stunden» nach Beginn der Einkesselung bzw. 40 Minuten nach Gesuchseinreichung
bereits wieder aus dem Polizeikessel entlassen wurde (vgl. vorne E. 1.7.3).
In dieser Zeit war – wie in E. 1.7.3 hiervor erwähnt – die Durchführung
eines gerichtlichen Verfahrens zur Überprüfung der polizeilichen Massnahme rein
praktisch gar nicht zu bewerkstelligen. Mit der Entlassung aus dem Kessel
entfiel wie in VGE VD.2023.80 die Dringlichkeit, die eine direkte Anrufung des
Gerichts – in Abweichung des üblichen Instanzenzugs – nach Sinn und Zweck von
Art. 31 Abs. 4 BV gerechtfertigt hätte. Damit ist festzustellen, dass
auch Art. 31 Abs. 4 BV auf das vorliegende Haftprüfungsgesuch nicht
anwendbar ist und auf dieses folglich nicht eingetreten werden kann.
Art. 31 Abs. 4 BV stimmt insofern mit Art. 5 Ziff. 4 EMRK
überein. Dies ist stimmig, weil den beiden Garantien derselbe Gedanke zugrunde
liegt, nämlich der Schutz von Personen, denen die Bewegungsfreiheit entzogen
ist und die wegen der gegenwärtigen Haftsituation bis zu ihrer Entlassung
besonders schutzbedürftig sind. Nur ihnen wird durch Art. 5 Ziff. 4
EMRK und Art. 31 Abs. 4 BV ein spezifischer Rechtsbehelf garantiert, mit
dem sie «innerhalb kurzer Frist» bzw. «so rasch wie möglich» ein Gericht um
Prüfung des anhaltenden Freiheitsentzugs anrufen und um ihre Freilassung
ersuchen können (vgl. auch Schürmann,
a.a.O., Art. 31 N 48 f.).

 

1.9

1.9.1   Selbst wenn man diese Auffassung ablehnen
würde und auch bei kurzzeitigen Freiheitsentzügen (short-term detentions)
einen Anspruch auf direkte (nachträgliche) Anrufung des Gerichts selbst bei
Entlassung kurz nach Gesuchseinreichung bejahen würde, würde dies vorliegend
nichts an der Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts ändern. Art. 5
Ziff. 4 EMRK und Art. 31 Abs. 4 BV wären nämlich auch in diesem
Fall von vornherein nicht anwendbar, weil die streitgegenständliche
polizeiliche Einkesselung nicht als Freiheitsentzug im Sinne dieser
Bestimmungen qualifiziert werden könnte, wie nachfolgend gezeigt wird.

 

1.9.2   Die Garantien von Art. 5 EMRK und
Art. 31 BV gewähren Personen spezifische Verfahrensgarantien im Falle
eines Freiheitsentzugs. Dabei handelt es sich um eine schwerwiegende
Einschränkung des Grund- bzw. Menschenrechts der Bewegungsfreiheit. Der
Freiheitsentzug muss unterschieden werden von der weniger intensiven (blossen) Freiheitsbeschränkung.
Diese Unterscheidung ist von erheblicher praktischer Bedeutung, weil die
besonderen Verfahrensgarantien von Art. 5 EMRK und Art. 31 BV nur im
Falle eines Freiheitsentzugs zur Anwendung kommen (Kiener/Kälin/Wyttenbach, Grundrechte, 4. Auflage, Bern
2024, N 566). Ob ein Polizeigewahrsam bzw. eine polizeiliche Anhaltung als
Freiheitsentzug zu qualifizieren ist, entscheidet sich nach den gesamten
Umständen des Einzelfalls. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EGMR
sind in dieser Hinsicht insofern deckungsgleich, als sie vor allem Art, Wirkung,
Modalitäten und Dauer der polizeilichen Massnahme berücksichtigen (Kiener/Kälin/Wyttenbach, a.a.O., N 566;
BGE 142 I 121 E. 3.6.2, mit weiteren Hinweisen). Unterschiedlich gehen das
Bundesgericht und der EGMR (lediglich) insofern vor, als der EGMR die konkrete
Gefahrenlage (insbesondere das Risiko gewalttätiger Ausschreitungen) bereits im
Rahmen der Beantwortung der Frage nach dem Vorliegen eines Freiheitsentzugs
berücksichtigt, während dieser Umstand nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung stattdessen erst bei der Beurteilung der Rechtmässigkeit der
Freiheitsbeschränkung von Bedeutung ist (BGer 1C_103/2024 vom 20. März
2025 E. 3.3 [zur amtlichen Publikation vorgesehen], mit Hinweis auf BGer
1C_350/2013 vom 22. Januar 2014).

 

1.9.3   Im vorliegenden Fall stützt sich die
Gesuchstellerin insbesondere auf BGer 1C_350/2013 vom 22. Januar 2014 bzw.
BGE 141 I 121 (recte wohl: BGE 142 I 121), um zu begründen, dass von einem
Freiheitsentzug auszugehen und der Anwendungsbereich von Art. 5 EMRK und
Art. 31 BV damit eröffnet sei. Hierin kann der Gesuchstellerin indes nicht
gefolgt werden, weil sich der diesen Verfahren zugrundeliegende Sachverhalt
massgeblich vom vorliegenden Fall unterscheidet. BGer 1C_350/2013 und BGE 142 I
121 lag ebenfalls eine Einkesselung anlässlich einer 1.-Mai-Kundgebung
zugrunde. Der damalige Beschwerdeführer war als Teil einer grösseren
Menschenmenge ab ca. 16.30 Uhr von der Stadt- und Kantonspolizei Zürich auf
einem Platz in Zürich eingekesselt worden. Um ca. 19 Uhr war er zur sicherheitspolizeilichen
Überprüfung mit einem Gefangenentransportfahrzeug in die Polizeikaserne
verbracht worden. Zu diesem Zweck hatte ihn die Polizei an den Händen mit
Kabelbindern bis zur Zuführung zu einer Zelle gefesselt. Um ca. 22.30 Uhr, also
insgesamt rund sechs Stunden seit Beginn der Freiheitsbeschränkung, war er wieder
entlassen worden. Das Bundesgericht hielt in seinem Urteil BGer 1C_350/2013 vom
22. Januar 2014 zunächst fest, dass die Festhaltung der betroffenen Person
im Polizeikordon während rund 2 ½ Stunden für sich allein unter den gegebenen
Umständen noch keinen Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5 Ziff. 4
EMRK und Art. 31 Abs. 4 BV darstelle, zumal sich die betroffene
Person während dieser Zeit auf dem abgesperrten Areal ohne erhebliche
Beeinträchtigung weiterhin habe bewegen können und nur daran gehindert gewesen
sei, das Areal zu verlassen. Hingegen kam es zum Schluss, dass die daran
anschliessende, 3 ½ Stunden dauernde polizeiliche Behandlung der betroffenen
Person als Freiheitsentzug zu qualifizieren sei. Auch wenn sich die Behandlung
in Bezug auf die Dauer am unteren Rand dessen bewege, was nach der bisherigen
Praxis zur Bejahung eines Freiheitsentzugs führe, sei namentlich wegen der
einschneidenden Modalitäten des Eingriffs in die persönliche Freiheit der
betroffenen Person (Fesselung, Gefangenentransport, Einsperrung in eine Zelle)
ein Freiheitsentzug im Sinne von Art. 31 Abs. 4 BV zu bejahen. Ob
damit auch von einem Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK
auszugehen sei, hatte das Bundesgericht in jenem Entscheid noch offengelassen
(vgl. BGer 1C_350/2013 vom 22. Januar 2014 E. 3.6.2 am Ende). Wieder
mit dem Fall befasst, nahm das Bundesgericht in BGE 142 I 121 die Prüfung nach Art. 5
Ziff. 4 EMRK schliesslich vor und berücksichtigte dabei insbesondere auch
das drohende Gefahrenpotenzial wie auch den Zweck der polizeilichen Massnahmen
(BGE 142 I 121 E. 3.6.3; vgl. zu diesem Unterschied im Prüfprogramm vorne
E. 1.9.2). Auch unter Mitberücksichtigung dieser Umstände sei gesamthaft
betrachtet davon auszugehen, dass die Schwelle zum Freiheitsentzug im Sinne
von Art. 5 EMRK überschritten worden sei (BGE 142 I 121 E. 3.6.3).
Der daraufhin mit dem Fall befasste EGMR hielt fest, dass die Anhaltung der
betroffenen Person in der Polizeikaserne für sich allein betrachtet ohne
Zweifel als Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5 EMRK zu betrachten sei.
Auf die Prüfung, ob auch die polizeiliche Einkesselung als Freiheitsentzug zu
qualifizieren sei, verzichtete der EGMR dagegen, zumal sich die Beschwerde der
betroffenen Personen zur Hauptsache auf die Haft in der Polizeikaserne beziehe
(Urteil des EGMR Arnold und Marthaler gegen Schweiz vom
19. Dezember 2023 [Nr. 77686/16 und 76791/16], § 43).

 

1.9.4   Aus diesen Erwägungen folgt, dass sich der soeben
referierte Fall wesentlich vom vorliegenden Sachverhalt unterscheidet. Für das
Bundesgericht waren insbesondere die Modalitäten der polizeilichen Festnahme
(sc. Fesselung, Gefangenentransport, Einsperrung in eine Zelle) nach der
Einkesselung entscheidend für die Qualifizierung der Massnahme als
Freiheitsentzug. Im vorliegenden Fall erfolgte die polizeiliche Kontrolle
hingegen unbestrittenermassen «vor Ort» (Stellungnahme der Kantonspolizei vom
20. Juni 2025 S. 2). Die Gesuchstellerin wurde weder gefesselt noch
mit einem Gefangenentransport in die Polizeikaserne verbracht oder dort in
einer Zelle festgehalten. In der Einkesselung allein ist in Übereinstimmung mit
dem Bundesgericht dagegen kein Freiheitsentzug zu erblicken (BGer 1C_350/2013
vom 22. Januar 2014 E. 3.6.1, mit Hinweis auf Urteil des EGMR Austin
und andere gegen Vereinigtes Königreich vom 15. März 2012 [Nr. 39692/09,
40713/09 und 41008/09]). Daran vermögen auch die von der Gesuchstellerin
angeführten belastenden Umstände der Einkesselung nichts zu ändern. Soweit sie
auf den Unterschied zwischen den Temperaturen am Nachmittag und in der Nacht
hinweist, ist ihr entgegen zu halten, dass sie sich bis zur polizeilichen
Einkreisung des Demonstrationszuges ab 21.30 Uhr weit in die Abendstunden
hinein freiwillig in der von ihr getragenen Kleidung im Freien aufgehalten hat.
Sie konkretisiert auch nicht, was sie getragen hat. Es erscheint daher nicht glaubhaft,
dass sie während der Dauer der Einkesselung aus gesundheitlichen Gründen auf
einen Wärmeschutz angewiesen gewesen wäre. Was die gerügte fehlende Versorgung
der eingekesselten Personen mit sanitären Anlagen und Möglichkeiten für die
Menstruationshygiene angeht, macht die Gesuchstellerin nicht geltend, dass sie
persönlich auf eine entsprechende Versorgung während der Dauer der Anhaltung
angewiesen gewesen wäre. Schliesslich erfolgte der Einsatz von sogenannten
Kollektivmitteln gemäss der nicht konkret bestrittenen Darstellung der
Kantonspolizei vor der Einkesselung der verbliebenen Demonstrantinnen
und Demonstranten. Die Gesuchstellerin macht zwar geltend, dass in der Folge
weiterhin Tränengas in der Luft gelegen sei, konkretisiert aber keine entsprechenden
gesundheitlichen Beeinträchtigungen. Daraus folgt, dass keine konkreten
Anhaltspunkte mit Bezug auf die Art, die Wirkung und die Modalitäten der
Einkesselung vorliegen, welche diese über die Freiheitsbeschränkung hinaus
besonders qualifizieren könnten. Insgesamt handelte es sich daher bei der 4
Stunden und 50 Minuten dauernden Einkesselung der Gesuchstellerin bis zur
Vornahme ihrer Personenkontrolle um eine Freiheitsbeschränkung und nicht um
einen Freiheitsentzug. Auch mit einer solchen Freiheitsbeschränkung ist aber
ein Eingriff in die Grundrechte der betroffenen Personen verbunden, der nur
zulässig ist, wenn die Anforderungen von Art. 36 BV (gesetzliche
Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit und Wahrung des
Kerngehalts) eingehalten sind. Es wird zunächst an der Kantonspolizei sein,
dies im Rahmen des ordentlichen Verwaltungsverfahrens zu prüfen. Dazu ist ihr
die Sache zuständigkeitshalber zum Erlass einer Verfügung gemäss § 38a OG
zu überweisen (vgl. VGE VD.2023.80 vom 21. Dezember 2023 E. 3.1). Deren
Entscheid wird dann im Rahmen des ordentlichen Instanzenzugs an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden können.

 

1.10

1.10.1 Replicando begründet die Gesuchstellerin die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts und die Anwendbarkeit von Art. 5 Ziff. 4
EMRK und Art. 31 Abs. 4 BV mit der Art und Weise der Behandlung
entsprechender Gesuche durch die Kantonspolizei im Nachgang zum Polizeikessel
anlässlich der 1.-Mai-Demonstration 2023. Sie weist darauf hin, dass die in den
dortigen Verfahren beantragten Verfügungen erst nach anderthalb Jahren erlassen
worden seien. Inzwischen seien die Rekursverfahren gegen diese Verfügungen
sistiert worden. Gemäss Medienberichten seien die Verfügungen ohne
Fertigstellung der Akten erlassen worden und die Akten im Rekursverfahren nicht
eingereicht worden. Die Gesuchstellerin macht vor diesem Hintergrund geltend,
dass die Kantonspolizei Basel-Stadt bei Polizeikesseln allgemein entweder nicht
gewillt oder nicht in der Lage sei, die Überprüfung der Rechtsmässigkeit eines
polizeilichen Freiheitsentzugs innert der durch Art. 5 Ziff. 4 EMRK
geforderten «möglichst kurzen Frist» zu ermöglichen. Die unterbliebene
Aktenedition lasse dabei auf aktive Verhinderung einer rechtlichen Überprüfung
schliessen. Auf jeden Fall sei eine Überprüfung innert «möglichst kurzer Frist»
nicht zu erwarten, wie bisherige Verfahren gezeigt hätten.

 

1.10.2 Dieser Argumentation ist zunächst
entgegenzuhalten, dass weder Art. 5 Ziff. 4 EMRK noch Art. 31
Abs. 4 BV im vorliegenden Fall zur Anwendung kommen, wie vorne in
E. 1.7 f. ausführlich dargelegt wurde. Entsprechend ist die
Gesuchstellerin mangels Anwendbarkeit von Art. 5 Ziff. 4 EMRK und
Art. 31 Abs. 4 BV von vornherein nicht zu hören, wenn sie ausführt,
das verwaltungsinterne Verfahren bei der Kantonspolizei bzw. das daran
anschliessende verwaltungsinterne Rekursverfahren würden dem Anspruch auf eine
«so rasch wie möglich» erfolgende Prüfung nicht genügen. Wie das Bundesgericht
in BGer 1C_103/2024 festgestellt hat, muss auch die nachträgliche Beurteilung
eines kurzzeitigen Freiheitsentzugs einer bereits wieder freigelassenen Person
nur (aber immerhin) «innert angemessener Frist» im Sinne von Art. 29
Abs. 1 BV erfolgen (BGer 1C_103/2024 vom 20. März 2025 E. 3.4
[zur amtlichen Publikation vorgesehen]). Welche Verfahrensdauer noch als
angemessen im Sinne dieser Bestimmung gilt, muss jeweils im Einzelfall unter
Berücksichtigung der gesamten Umstände beurteilt werden (Waldmann, in: Basler Kommentar, 1. Auflage
2015, Art. 29 BV N 27, mit weiteren Hinweisen). Die Bearbeitungsfrist
für die Gesuche gemäss § 38a OG im Nachgang zur Demonstration vom
1. Mai 2023 ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und kann hier
deshalb auch nicht abschliessend gewürdigt werden. Die von der Gesuchstellerin
genannten Bearbeitungsfristen sind auch unter Berücksichtigung der längeren
Bearbeitungsdauer nach einer bereits erfolgten Entlassung offensichtlich als
lang zu bezeichnen. Dem Gericht sind aber weder die Umstände des damaligen
Polizeieinsatzes in seinen Einzelheiten noch die Umstände der Behandlung der
damaligen Gesuche bekannt. Notorisch ist allerdings, dass damals die einzelnen
Betroffenen sehr unterschiedliche Situationen der Freiheitsbeschränkung geltend
gemacht haben (vgl. VGE VD.2023.77-81 vom 21. Dezember 2023). Hinzu kommt, dass
gemäss der Berichtserstattung in den Medien damals über 60 Betroffene Gesuche zur
Prüfung der Rechtmässigkeit des Polizeieinsatzes eingereicht haben sollen. Es
war somit mit den vorhandenen Ressourcen eine sehr grosse Zahl von Verfahren
gleichzeitig zu führen. Weiter ist zu berücksichtigen, dass sich einzelne
Person auf den Standpunkt gestellt haben, dass nicht die Kantonspolizei,
sondern ein Gericht zur nachträglichen Beurteilung der Rechtsmässigkeit der
damaligen freiheitsentziehenden Massnahme zuständig sei und sich deshalb an das
Zwangsmassnahmengericht gewandt haben. Es war daher zunächst auch die
Zuständigkeit zu klären, was mit den Urteilen VGE VD.2023.77-81 vom 21.
Dezember 2023 erfolgt ist. In der Folge wurde die Zuständigkeit aber mit einer
Beschwerde gegen einen dieser Entscheide ans Bundesgericht weiter in Frage
gestellt. Erst mit der Abweisung dieser Beschwerde mit Urteil 1C_103/2024 vom
20. März 2025 war schliesslich die Zuständigkeit geklärt worden (vgl. dazu auch
vorne E. 1.8.2).

 

1.10.3 Die Gesuchstellerin legt nicht dar,
inwieweit die vorliegende Ausgangslage mit jener bei der Beurteilung der
Gesuche nach der 1.-Mai-Demonstration 2023 vergleichbar wäre. Es gibt keine
Anhaltspunkte für unterschiedliche Situationen als Grundlage für die
Beurteilung der freiheitsbeschränkenden Massnahmen im Zusammenhang mit der
Demonstration vom 17. Mai 2025 und auch nicht für eine Vielzahl von
Gesuchen. Vor diesem Hintergrund kann entgegen der Auffassung der
Gesuchstellerin nicht geschlossen werden, dass die Kantonspolizei weder in der
Lage noch gewillt ist, ein Gesuch innert angemessener Frist zu behandeln. Mit
einer gewissen Verzögerung der Behandlung wird die Gesuchstellerin aber
aufgrund des vorliegenden Verfahrens zu rechnen haben.

 

1.11    Zusammengefasst ergibt sich damit, dass das
Verwaltungsgericht mangels Zuständigkeit nicht auf das vorliegende Gesuch um
richterliche Haftprüfung eintreten kann. Weder Art. 5 Ziff. 4 EMRK
(vorne E. 1.7) noch Art. 31 Abs. 4 BV (vorne E. 1.8), aus
denen sich ein Anspruch auf unverzügliche gerichtliche Haftprüfung ableiten
kann, kommen vorliegend zum Tragen. Es handelte sich bei der
streitgegenständlichen Einkesselung um eine kurzzeitige Freiheitsbeschränkung.
Nach ca. fünf Stunden bzw. 40 Minuten nach Einreichung ihres Gesuchs um
Haftprüfung wurde die Gesuchstellerin aus dem Polizeikessel entlassen. In
dieser Zeit war es bereits aus praktischen Gründen unmöglich, ein gerichtliches
Haftprüfverfahren durchzuführen. Mit der Entlassung der Gesuchstellerin
(«innerhalb kurzer Frist») entfiel die Dringlichkeit, die eine direkte
Zuständigkeit des Gerichts hätte rechtfertigen können. Entsprechend hat die
Gesuchstellerin den ordentlichen Instanzenzug im Zusammenhang mit Realakten zu
beschreiten und zuerst das verwaltungsinterne Verfahren zu durchlaufen. Dazu
ist die Sache zuständigkeitshalber der Kantonspolizei zum Erlass einer
Verfügung gemäss § 38a OG zu überweisen (vorne E. 1.9.4). Eine
direkte Anrufung des Gerichts kommt auch deshalb nicht infrage, weil die
streitgegenständliche Einkesselung als blosse Freiheitsbeschränkung zu
qualifizieren ist, welche die Schwelle zum Freiheitsentzug im Sinne von
Art. 5 EMRK und Art. 31 BV nicht erreicht (vorne E. 1.9). Der
Anwendungsbereich dieser beiden Garantien ist deshalb von vornherein nicht
eröffnet.

 

1.12    Die Gesuchstellerin verlangt mit ihrem Gesuch
die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, ohne diesen Antrag weiter zu
begründen. Anspruch auf eine mündliche Verhandlung des Verwaltungsgerichts
besteht gemäss Art. 25 Abs. 2 VRPG bei Streitigkeiten über
zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder strafrechtliche Anklagen im
Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, sofern die Parteien nicht darauf verzichten.
In früheren Urteilen hat der EGMR ausgeführt, dass das bei einem geltend
gemachten Freiheitsentzug auf dem Spiel stehende Recht auf Freiheit
zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei (vgl. Urteil des
EGMR Laidin gegen Frankreich [Nr. 2] vom 7. Januar 2003
[Nr. 39282/98], § 76, mit Hinweis auf Urteil des EGMR Aerts gegen
Belgien vom 30. Juli 1998 [Nr. 61/1997/845/1051], § 59; so
auch Schürmann, a.a.O.,
Art. 31 BV N 49 am Ende). Im vorliegenden Verfahren(sabschnitt) kann
letztlich aber offenbleiben, inwieweit das Gesuch der Gesuchstellerin einen
Anspruch im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betrifft. Mit dem
vorliegenden Entscheid ist allein über die Zuständigkeit des angerufenen
Verwaltungsgerichts zu urteilen. Damit stehen rechtliche Fragen, die sich
abstrakt auf den Anwendungsbereich von Art. 5 Ziff. 4 EMRK und
Art. 31 Abs. 4 BV beziehen (vgl. vorne E. 1.7 und 1.8), im
Vordergrund. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Gesuchstellerin auch
nicht dargetan, was eine mündliche Verhandlung bzw. die mündliche Befragung der
Parteien oder Dritter zur Klärung dieser rechtlichen Fragestellungen beitragen
könnte. Selbst wenn der Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vorliegend eröffnet wäre, könnte das Gericht in einem solchen Fall nach der
Rechtsprechung des EGMR trotz Vorliegen eines entsprechenden Antrags auf die
Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichten (Urteile des EGMR Döry
gegen Schweden vom 12. November 2002, [Nr. 28394/95], § 37,
und Saccoccia gegen Österreich vom 18. Dezember 2008, [Nr. 69917/01],
§§ 73 ff.). Ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 6 Ziff. 1
EMRK liegt es allein im Ermessen des Verwaltungsgerichts bzw. des verfahrensleitenden
Verwaltungsgerichtspräsidenten, ob eine mündliche Verhandlung durchgeführt
werden soll (vgl. § 25 Abs. 3 VRPG). Eine Verhandlung, von der für
die entscheidenden Fragen keine wesentlichen Erkenntnisgewinne zu erwarten
sind, birgt das Risiko, das Verfahren unnötig zu verzögern (vgl. Beriger, in: Waldmann/Krauskopf [Hrsg.],
Praxiskommentar VwVG, 3. Auflage, Zürich 2023, Art. 57 N 49).
Auch der Gesuchstellerin ist die möglichst beförderliche Erledigung des
vorliegenden Verfahrens wichtig, weshalb der Verzicht auf die Durchführung
einer mündlichen Verhandlung auch vor diesem Hintergrund gerechtfertigt ist.

 

2.

Diesem Ausgang des Verfahrens gemäss trägt die
Gesuchstellerin dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 800.–. Diese gehen
jedoch zufolge der Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung zu Lasten des
Staates. Zudem ist ihrem Vertreter ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten.
Dieser hat es unterlassen, dem Gericht einen Bemühungsausweis einzureichen.
Sein für die Honorarbemessung massgebender angemessener Aufwand ist daher zu
schätzen (§ 15 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]). Die
Gesuchstellerin hat sich in der Nacht vom 17. auf den 18. Mai 2025 um 1.08
Uhr mit ihrer Vollmachterteilung an den Vertreter gewandt, woraufhin dieser um
1.39 Uhr die Eingabe eingereicht hat. Unter Berücksichtigung der Eingabe vom
25. Juni 2025 und der Replik erscheint daher ein Aufwand von insgesamt 10
Stunden zum Ansatz gemäss § 20 Abs. 2 HoR angemessen. Hinzu kommt die
Auslagenpauschale von CHF 60.– gemäss § 23 Abs. 1 HoR sowie die
Mehrwertsteuer auf Honorar und Auslagen. Für den genauen Betrag wird auf das
Dispositiv verwiesen.

 

 

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Auf das Gesuch vom 17. Mai 2025 wird
nicht eingetreten.

 

Die Sache wird an die Kantonspolizei Basel-Stadt zum
Erlass einer Verfügung gemäss § 38a des Organisationsgesetzes überwiesen.

 

Die Gesuchstellerin trägt die Gerichtskosten des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–,
einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

 

Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
wird dem Rechtsbeistand der Gesuchstellerin, Advokat Daniel Gmür, für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von CHF 2'060.–, einschliesslich
Auslagen und zuzüglich MWST von CHF 166.85, insgesamt somit
CHF 2'226.85, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

 

Mitteilung an:

-      
Gesuchstellerin

-      
Kantonspolizei Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

MLaw Damian Wyss

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren
gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel
in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.