# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b36728be-beec-5bb5-b64a-72addfb3b969
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-04-04
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 04.04.2017 VWKLA.2015.8
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWKLA-2015-8_2017-04-04.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

 

Urteil vom 4. April 2017

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber 

Oberrichter Stöckli  

Oberrichter Frey 

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___ vertreten durch Dr. Daniel Häring,
Advokat, St. Jakobs-Strasse 41, Postfach 2348, 4002 Basel 

Kläger 

 

 

 

gegen

 

 

 

 

Solothurner Spitäler AG, Rechtsdienst,
Schöngrünstrasse 36a, 4500 Solothurn,

 

Beklagte 

 

 

 

 

betreffend     Forderung
aus Anstellungsvertrag

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1. Dr. A.___ war seit dem
1. Oktober 2013 bei der Solothurner Spitäler AG (nachfolgend soH) als leitender
Arzt im Bereich Radiologie angestellt. Im Anstellungsvertrag wurde ein
Bruttolohn von CHF 13‘271.55 pro Monat, inkl. Teuerungszulagen und 13.
Monatslohn vereinbart. Zudem war Dr. A.___ am Honorarpool der Radiologie des Bürgerspitals
Solothurn beteiligt. In der «Nebenabrede zum Arbeitsvertrag» vom 18. Juni
2013 wurden Honorar-Poolanteile als monatliche Akontozahlungen im Umfang von
CHF 7‘000.00 vereinbart. Ab März 2014 erhöhte die soH die
Honorarpool-Akontozahlungen an Dr. A.___ von CHF 7‘000.00 auf
CHF 9‘000.00.  

 

2. Im Anschluss an
ein Gespräch am 20. April 2015 zwischen Dr. A.___ und dem Chefarzt IMR soH, B.___,
stellte die soH ihre monatlichen Honorarpool-Akontozahlungen ein. In ihrem
Schreiben vom 21. April 2015 teilte sie Dr. A.___ mit, sein Honorarpoolanteil
werde vorerst storniert. Dies heisse nicht, dass die Anteile gestrichen würden.
Sobald klar sei, wie er sich weiter entscheiden werde und wie sich seine
Situation entwickle, würden die Anteile normal weiter ausbezahlt bzw. die zurückbehaltenen
Anteile nachträglich ausbezahlt. Weiter führte der Verfasser des Schreibens, B.___,
aus: «Du hast mir mitgeteilt, dass Du uns dann irgendwann verlassen wirst, und
so wie es mir scheint, hast Du angefangen, aktiv eine Stelle zu suchen. Falls
Du mir Deine Kündigung schickst, werden natürlich die Poolanteile wieder normal
bezahlt bzw. der ausstehende Anteil nachbezahlt. Du hast aber im BEG-Gespräch
eine Zielvereinbarung von mir mitbekommen und grundsätzlich ist es auch
möglich, dass Du bis Ende Juli die entsprechenden Ziele erreichen wirst und die
besprochenen Problempunkte ausgeräumt sind. (…) Es ist also grundsätzlich nicht
so, dass Du zwingend künden müsstest. Ich gebe aber zu, dass ich es nicht
realistisch sehe, dass Du die entsprechend Akzeptanz bei unseren klinischen
Zuweisern wieder erreichen wirst.»

 

3. Nachdem Dr. A.___,
vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Häring, die soH mittels Schreiben vom 4.
Mai 2015 (irrtümlich mit 4. April 2013 datiert) aufforderte, den Lohn wieder
vollständig aus- bzw. nachzubezahlen, zahlte diese rückwirkend auf Mai 2015
monatliche Honorarpoolanteile im Umfang von CHF 7‘000.00 aus. 

 

4. Am 22. Juni 2015 wurde
Dr. A.___ krankgeschrieben. Nach dreimonatiger Krankheitsdauer stellte die soH
die Honorarpool-Akontozahlungen ab Oktober 2015 ein. 

 

5. Daraufhin reichte Dr. A.___
(nachfolgend Kläger) am 10. Dezember 2015 verwaltungsrechtliche Klage ein.
Der Kläger liess folgende Rechtsbegehren stellen:

 

1.  Es sei die Beklagte zur Zahlung von CHF 30‘000.00 an den
Kläger zu verurteilen, zuzüglich Zins zu 5% p.a.: 

 

- auf CHF 2‘000.00 seit 25. April 2015; 

- auf CHF 2‘000.00 seit 23. Mai 2015; 

- auf CHF 2‘000.00 seit 26. Juni 2015; 

- auf CHF 2‘000.00 seit 25. Juli 2015; 

- auf CHF 2‘000.00 seit 26. August 2015; 

- auf CHF 2‘000.00 seit 26. September 2015; 

- auf CHF 9‘000.00 seit 24. Oktober 2015; 

- auf CHF 9‘000.00 seit 26. November 2015.

 

Mehrforderungen vorbehalten.

 

2.  Unter ordentlicher und ausserordentlicher Kostenfolge
(inklusive Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beklagten. 

 

6. In ihrer Klageantwort vom 19.
Januar 2016 beantragte die soH, die Klage sei unter Kosten- und
Entschädigungsfolge abzuweisen. 

 

7. Am 8. Februar 2016 stellte der
Kläger das Gesuch, das Klageverfahren zu sistieren, weil die Parteien
übereingekommen seien, Vergleichsgespräche zu führen. Die soH beantragte am 18.
Februar 2016, das Sistierungsgesuch gutzuheissen. 

 

8. Mit Verfügung vom 19. Februar 2016
sistierte das Verwaltungsgericht das Verfahren bis zum 31. März 2016.

 

9. Nachdem die Parteien dem
Verwaltungsgericht mitteilten, dass ihre Vergleichsgespräche gescheitert seien,
wurde die Sistierung des Verfahrens am 8. März 2016 aufgehoben. 

 

10. In seiner Replik vom 8. April 2016
sowie der Triplik vom 4. Juli 2016 hielt der Kläger an seinen Rechtsbegehren
fest. Ebenso bestätigte die soH in ihrer Duplik vom 24. Mai 2016 ihre Anträge. 

 

11. Am 20. September 2016 wurde vor
Verwaltungsgericht eine Instruktionsverhandlung durchgeführt. Es konnte kein
Vergleich herbeigeführt werden. Die Parteien verlangten die schriftliche
Eröffnung des Entscheides, gestützt auf die gestellten Anträge. Auf eine
Hauptverhandlung wurde verzichtet. 

 

12. Auf die Begründungen der
beidseitigen Standpunkte nehmen die nachfolgenden Erwägungen - soweit
erforderlich - Bezug. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.  

 

 

II. 

 

1.1 Das Verwaltungsgericht entscheidet
als einzige Instanz unter anderem über Streitigkeiten aus
öffentlich-rechtlichen Verträgen, ausgenommen Streitigkeiten aus
öffentlich-rechtlichen Anstellungsverträgen, soweit es sich nicht um vermögensrechtliche
Streitigkeiten handelt (§ 48 Abs. 1 lit. b
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). 

 

Das Anstellungsverhältnis des Klägers
bei der soH war öffentlich-rechtlicher Natur. Dienstverhältnisse sind als
Ganzes einheitlich zu betrachten und können nicht in einen
öffentlich-rechtlichen und einen privatrechtlichen Teil aufgeteilt werden. Aus
Gründen der Rechtssicherheit unterliegen Dienstverhältnisse ungeteilt demselben
Rechtsmittelweg. Bei staatlichen Dienstverhältnissen steht dabei die Zuordnung
zum öffentlichen Recht eindeutig im Vordergrund (Felix Hafner in: Peter
Helbling / Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern
/ Zürich 1999, S. 201). Die Zuordnung aller zwischen den Parteien
geschlossenen Vertragsbestandteile zum öffentlichen Recht wird denn auch nicht
bestritten. Unbeachtet der Qualifizierung der Honorarpoolanteile als
Lohnbestandteile oder andere Vergütung liegt eine vermögensrechtliche
Streitigkeit vor. Das Verwaltungsgericht ist deshalb zur Beurteilung der
vorliegenden Klage zuständig.

 

1.2 Das Klageverfahren vor
Verwaltungsgericht ist in den §§ 60 ff. Verwaltungsrechtspflegegesetz
(VRG, BGS 124.11) nur sehr rudimentär geregelt. Nach § 58 VRG, welcher für
alle Verfahren vor den Verwaltungsgerichtsbehörden gilt, finden die
Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) sinngemäss
Anwendung, soweit nichts anderes bestimmt ist.

 

1.3 Das Gericht tritt nach Art. 59 ZPO
auf eine Klage ein, sofern die Prozessvoraus-setzungen erfüllt sind. Dazu
gehören neben der Zuständigkeit des Gerichts und der Zulässigkeit des
Prozessverfahrens die Partei- und Prozessfähigkeit und das Bestehen eines
Rechtsschutzinteresses, wie das Fehlen der Rechtshängigkeit oder der
rechtskräftigen Beurteilung des gleichen Streitgegenstandes. Die
Prozessvoraussetzungen werden von Amtes wegen geprüft (Art. 60 ZPO). 

 

Sowohl der Kläger wie auch die soH
sind partei- und prozessfähig. Der Kläger hat unstreitig ein
Rechtsschutzinteresse an der Auszahlung der Honorarpool-Be­tei­li­gun­gen und
sein Begehren ist weder bereits gerichtlich beurteilt noch anderswo
rechtshängig gemacht. 

 

2.1 Der Kläger begründet seine
Begehren namentlich damit, dass es sich bei den Honorarpool-Anteilen um fest
vereinbarte monatliche Lohnzahlungen handle. Sie seien auf den jeweiligen
monatlichen Lohnabrechnungen sowie den Lohnausweisen des Klägers durch die soH
ausgewiesen worden. Ausserdem habe die soH auf den Honorarpool-Akontozahlungen
arbeitgeberseitig geschuldete Sozialversicherungsbeiträge abgeführt. 

 

Zudem sei die Kürzung der
Honorarpool-Akontozahlungen unzulässig gewesen. Sobald die Höhe der Zahlungen
für eine jeweilige Rechnungsperiode einmal festgelegt worden sei, würden die
Honorarpool-Akontozahlungen insoweit zum festen Lohnbestandteil, für die
gesamte Rechnungsperiode, der grundsätzlich nicht mehr zuungunsten des Arbeitnehmenden
verändert werden dürfe. Eine Kürzung sei nur noch dann möglich, wenn diese
einerseits nicht allzu drastisch ausfalle und wenn andererseits die Zeitspanne
bis zum Wirksamwerden der Änderung zumindest der Kündigungsfrist entspreche.
Beide Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt. 

 

Ferner seien die
Honorarpool-Akontozahlungen zu Unrecht aufgrund Krankheit eingestellt worden. Der
Kläger habe laut Gesamtarbeitsvertrag (GAV, BGS 125.3) bei Krankheit einen
Anspruch auf den vollen Lohn für die Dauer von 12 Monaten. 

 

2.2 Die soH führte zur Hauptsache aus,
die monatlichen Honorarpool-Akontozahlungen fielen nicht unter den Lohnbegriff
von § 127 GAV. Es handle sich bei den Honoraren um Entgelt für erbrachte
Arbeitsleistung gestützt auf die Allgemeinen Anstellungsbedingungen für
Chefärzte und leitende Ärzte der Solothurnischen Spitäler (AAB). Lohn und
Honorare seien beide AHV-pflichtig. 

 

In Ziff. 3.1.5 der AAB sowie im
Anstellungsvertrag werde ausdrücklich festgehalten, dass der Chefarzt, nach
Rücksprache mit dem ärztlichen Direktor, die Verteilung der Pool-Gelder
festlegen könne. Mit der Nebenabrede zum Arbeitsvertrag vom 18. Juni 2013,
die sich auf die Interne Regelung Honorarpool IMR soH (Konto Nr. 20150850) vom
22. Januar 2014 (nachfolgend Honorarpoolreglement) beziehe, werde
dargelegt, dass die Akontozahlungen aufgrund der Performance des Instituts und
der Ärzte festgelegt würden. Aufgrund der Leistungen des Klägers, die nicht den
Erwartungen entsprochen hätten, sei es gerechtfertigt gewesen, eine Kürzung der
Honorarpool-Akontozahlungen vorzunehmen.

 

Schliesslich würde aufgrund mangelnder
eigener Regelung in den AAB für Lohnfortzahlungsansprüche sinngemäss das
Obligationenrecht (OR, SR 220) zur Anwendung kommen. Gemäss Art. 324a OR
habe der Kläger bei Krankheit lediglich für die Dauer von drei Monaten Anspruch
auf Lohnfortzahlung.  

 

3.1 Gemäss § 127 GAV besteht der
Lohn aus Grundlohn, Erfahrungszuschlag und Leistungsbonus. Darüber hinaus sieht
der GAV keine Bestimmung zur Abgrenzung zwischen Lohnbestandteilen und
Nichtlohnbestandteilen vor. Soweit § 10 Abs. 1 des Gesetzes über das
Staatspersonal (StPG, BGS 126.1) und § 3 Abs. 3 GAV für den
Fall, dass das kantonale Recht keine Regelung enthält, die Bestimmungen des
Obligationenrechts sinngemäss anwendbar erklären, wird durch die im
öffentlichen Recht vorgenommene Verweisung auf das Privatrecht dieses zum
öffentlichen Recht des betreffenden Gemeinwesens. Es ist nach dessen Regeln
anzuwenden und auszulegen. Die übernommenen Normen des Obligationenrechts
gelten diesfalls nicht als Privatrecht, sondern als subsidiäres kantonales
Recht (Urteil des Bundesgerichts 8C_739/2015 vom 31. März 2015 E. 3.2). 

 

3.2 Lohn im Sinne von Art. 322 OR
liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung vor, wenn die Zahlung nicht in
einem gewissen Masse vom Willen des Arbeitgebers abhängt. Im Unterschied dazu wird
die Gratifikation ganz oder zumindest teilweise freiwillig ausgerichtet.
Freiwilligkeit ist anzunehmen, wenn dem Arbeitgeber zumindest bei der
Festsetzung der Höhe ein Ermessen zusteht. Ein solches Ermessen ist zu bejahen,
wenn die Höhe der Zahlung nicht nur vom Erreichen eines bestimmten
Geschäftsergebnisses, sondern zudem auch von der subjektiven Einschätzung der
persönlichen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber abhängig gemacht wird. Ein
im Vor­aus festgesetzter und fest vereinbarter Betrag kann daher keine
Gratifikation sein (Urteil des Bundesgerichts 4A_565/2015 vom 14. April
2016 E. 2.1; BGE 139 III 155 E. 3.1 S. 156 m.w.H.). 

 

3.3 Es stellt sich folglich die Frage
nach der Freiwilligkeit der Ausrichtung der Honorarpool-Akontozahlungen. Die
AAB äussern sich hierzu nicht. Sie legen lediglich fest, dass von sämtlichen
Erträgen des Röntgeninstituts (stationäre Privatpatienten und ambulante
Patienten) 9% in den Honorarpool fallen (Ziff. 3.2.1.5). Konkreter wird das
Honorarpoolreglement. Nach Ziff. 4 Abs. 1 des Reglements bewege sich die
Ausschüttung von Honoraranteilen für die jeweilige Funktionsgruppe von Chefarzt
IMR, leitenden Ärzten und Oberärzten in leistungsabhängigen Bandbreiten. Zur
Verteilung der auszuzahlenden Anteile werde die Leistung des entsprechenden
poolberechtigten Kaderarztes durch den Chefarzt IMR zusammen mit dem
Standortleiter anhand eines Schemas bewertet. Diese Bewertung diene der
Festlegung des in der Endabrechnung ausbezahlten Honorarpoolanteils. Für die Ausschüttung
sei die Jahresabrechnung sämtlicher Honorarpoolanteile aller berechtigten
Mitarbeiter massgebend. Darauf basierend werde prospektiv der ungefähre pro
Monat auszuschüttende Honorarpool jedes Mitarbeiters individuell festgelegt
(Ziff. 4 Abs. 2). Die Höhe der monatlichen Akontozahlung könne in
Abhängigkeit von der Performance des Mitarbeiters bzw. des IMR als Abteilung
auch während des Jahres der effektiv erbrachten Leistung angepasst werden
(Ziff. 4 Abs. 4). 

 

Folglich hängt nach dem
Honorarpoolreglement und der AAB die Höhe der individuellen Honorarpoolauszahlung
zwar einerseits vom Erreichen eines bestimmten Geschäftsergebnisses (den
Erträgen des Röntgeninstitutes; Ziff. 3.2.1.5 AAB) ab, gleichzeitig jedoch
auch von der subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistung durch
den Chefarzt IMR und den Standortleiter. Da die Auszahlung nicht im Voraus
festgelegt wird, sondern gemäss Honorarpoolreglement auch während des Jahres
abhängig von der Performance des Arbeitnehmers angepasst werden kann, liegt
gemäss Honorarpoolreglement Freiwilligkeit zur Ausrichtung der Honorarpool-Anteile
vor. Sie wären somit nicht Lohnbestandteil. 

 

3.4 Das Honorarpoolreglement ist eine
von einer Vertragspartei – der soH – verfasste interne Regelung, die auf eine
Vielzahl von Arbeitsverträgen Anwendung finden soll. Solchen Regelungen gehen
Individualabreden, wie die Nebenabrede zum Arbeitsvertrag vom 18. Juni
2013, vor (hierzu BGE 123 III 35 E. 2c/aa S. 44; 93 II 317 E. 4b
S. 325 f.; Alfred Koller, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner
Teil, 3. Aufl., Bern 2009, S. 382; Andreas Furrer / Markus
Müller-Chen, Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Zürich / Basel / Genf 2008, S. 135).

 

In der Nebenabrede zum Arbeitsvertrag wurde
festgehalten, im Jahre 2013 bis zur Abrechnungsperiode im März 2014 werde der
Betrag von monatlichen Akontozahlungen im Umfang von CHF 7‘000.00 unverändert
belassen. Am Ende der Anzahlungsperiode werde eine Endabrechnung durchgeführt,
von der je nach finanzieller Gesamtlage des Honorarpools nochmals ein Betrag
ausbezahlt werden könne. Im März 2014 würden sämtliche Poolanteile aller
anteilberechtigten ärztlichen Mitarbeiter des IMR soH neu festgelegt. Die
Poolanteile, welche ausbezahlt würden, würden von der Performance des Instituts
abhängen. Die Nebenabrede zum Arbeitsvertrag macht somit die Poolanteile zwar
vom Ergebnis des Instituts, jedoch nicht von der subjektiven Beurteilung des
Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber abhängig. Sie legt vielmehr in
Frankenbeträgen die Honorarpool-Anteile des Klägers, konkret CHF 7‘000.00,
von seinem Arbeitsbeginn bis zur Abrechnungsperiode im März 2014 fest. Im
Hinblick auf die Endabrechnung wurde die Auszahlung eines höheren Betrages,
nicht aber eine Reduktion vorbehalten. Ab März 2014 wurden diese Honorarpool-Anteile
sodann stillschweigend auf CHF 9‘000.00 erhöht. Sie lagen demnach nicht
mehr im Ermessen der soH, weil sie gemäss der Nebenabrede zum Arbeitsvertrag
nicht von der subjektiven Leistungsbeurteilung über den Arbeitgeber abhingen. 

 

Davon abgesehen ist gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Unterscheidung zwischen
Lohnbestandteilen und der Gratifikation zudem von der Höhe des Gesamteinkommens
aus Arbeitsvertrag und dem Verhältnis der freiwilligen Vergütung zum
vereinbarten Lohn abhängig. Um den Charakter einer Sondervergütung zu wahren,
muss eine Gratifikation gegenüber dem Lohn akzessorisch bleiben und darf im
Rahmen der Entschädigung des Arbeitnehmers nur eine zweitrangige Bedeutung
einnehmen. Denn dem Arbeitgeber soll es verwehrt sein, die eigentliche
Vergütung des Arbeitnehmers in Form einer (freiwilligen) Gratifikation
auszurichten. Daher kann es sich auch bei einem Bonus, dessen Ausrichtung nach
der Vereinbarung der Parteien ins Ermessen der Arbeitgeberin gestellt ist, um
einen (variablen) Lohnbestandteil handeln, wenn sich die entsprechende
Vergütung nicht als zweitrangig und damit nicht als akzessorisch erweist. Unter
dem Blickwinkel der Akzessorietät kann bei  niedrigen Gesamteinkommen bereits
ein im Verhältnis zum Lohn geringerer Bonus den Charakter eines (variablen)
Lohnbestandteils aufweisen, da bei einem niedrigen Einkommen ein kleiner
Einkommensunterschied mehr Bedeutung hat, als bei einem hohen Einkommen.
Bei  mittleren und höheren Gesamteinkommen kann ein im
Verhältnis zum Lohn sehr hoher Bonus, ein gleich hoher oder ein den Lohn
übersteigender Bonus, der regelmässig bezahlt wird, trotz vereinbarter
Freiwilligkeit ausnahmsweise einen (variablen) Lohnbestandteil darstellen. Die
entsprechende Grenze kann nicht einfach in einer festen Verhältniszahl zwischen
dem vereinbarten Lohn und dem freiwilligen Bonus liegen. Vielmehr sind die
Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Wenn der Arbeitnehmer hingegen
ein  sehr hohes Gesamteinkommen erzielt, das seine wirtschaftliche
Existenz bei Weitem gewährleistet bzw. die Lebenshaltungskosten erheblich
übersteigt, kann die Höhe der Gratifikation im Verhältnis zum Lohn kein
entscheidendes Kriterium mehr sein, um über den Lohncharakter der
Sondervergütung zu entscheiden. Diesfalls entfällt die Akzessorietätsprüfung
und eine ins Ermessen der Arbeitgeberin gestellte freiwillige Vergütung ist in
jedem Fall als Gratifikation zu qualifizieren. Als sehr hohes Gesamteinkommen
wird ein Einkommen aus Arbeitsvertrag angesehen, das den fünffachen Medianlohn
übersteigt (BGE 142 III 381 E. 2.2.2 S. 384; zum Ganzen: 141 III 407
E. 4.3.1 S. 408 f.; 139
III 155 E. 3.2
S. 156 f.; 131 III 615 E. 5.2 S. 621; 129
III 276 E. 2.1
S. 279 f.).

 

Das Gesamteinkommen des Klägers belief
sich für das Jahr 2014 auf CHF 313‘190.45 und für das Jahr 2015 auf
CHF 286‘638.00. Der Medianlohn für das Jahr 2014 betrug CHF 77‘124.00;
das Fünffache davon CHF 385‘620.00 (vgl. zum Gan­zen: https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/arbeit-erwerb.html
> Löh­ne, Erwerbseinkommen und Arbeitskosten, abgerufen am 24. März 2017). Das
Gesamteinkommen des Klägers überstieg das Fünffache des Medianlohns somit nicht
und die Akzessorietätsprüfung entfällt nicht. 

 

Zumal das Gesamteinkommen des Klägers
im Jahr 2014, als ihm die Honorarpool-Anteile noch vollständig ausbezahlt
wurden, nicht erheblich geringer als das Fünffache des Medianlohnes ausfiel,
kann von einem höheren Gesamteinkommen ausgegangen werden. Bei einem
Grundlohn von monatlich brutto CHF 13‘587.55 (inkl. Teuerungszuschlag,
zzgl. 13. Monatslohn und Erfahrungs- sowie Leistungszuschlag) stellen
CHF 9‘000.00 Honorarpool-Akontozahlungen einen sehr hohen «Bonus» dar. Somit
würden die Honorarpool-Anteile auch bei einer vereinbarten Freiwilligkeit einen
Lohnbestandteil darstellen.

 

3.5 Die Honorarpool-Anteile sind
überdies kein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Der Wortlaut von
Ziff. 3.2.1.4 Abs. 2 AAB hierzu ist eindeutig: «Die Honorare aus der
Behandlung stationärer Privatpatienten gelten als unselbständiges Einkommen.
Das Spital leistet dafür die gesetzlichen Arbeitgeberbeiträge für die
Sozialversicherungen.»

 

4.1 Aufgrund der Qualifizierung der
Honorarpool-Akontozahlungen als Lohnbestandteil, ist nunmehr zu prüfen, ob
deren Kürzungen ab dem April 2015 zulässig waren. 

 

4.2 Eine einseitige Anpassung der
Lohnregelung eines verwaltungsrechtlichen Vertrages wird nur dann als zulässig
erachtet, wenn sie nicht allzu drastisch ausfällt und eine angemessene
Übergangsfrist besteht bzw. die Zeitspanne bis zum Wirksamwerden der Änderung
zumindest der Kündigungsfrist entspricht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-1117/2014 vom 30. April 2015 E. 4.2.2.3; zur Änderungskündigung BGE
123 III 246 E. 3 S. 248).

 

Im Arbeitsvertrag vom
25. / 27. Juni 2013 wurde vereinbart, dass die Kündigungsfrist nach
Ablauf der Probezeit sechs Monate betrage. Dies entspricht auch der
Kündigungsfrist gemäss § 22 Abs. 1 GAV. Zumal dem Kläger die
Honorarpool-Anteile, welche wie oben dargestellt, Lohnbestandteile waren, im
April 2014 per sofort gekürzt wurden, waren diese Kürzungen folglich unzulässig.
Die Klage erweist sich somit in diesem Punkt als begründet. 

 

5.1 Schliesslich bleibt zu beurteilen,
ob die Einstellung der Lohnfortzahlung der soH aufgrund Krankheit zulässig war.

 

5.2 Gemäss § 47 Abs. 1 StPG und
§ 147 Abs. 1 GAV haben Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen im unbefristeten
Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit bei Krankheit und Unfall
grundsätzlich Anspruch auf den vollen Lohn für die Dauer von zwölf Monaten. Jedoch
besteht während krankheits- und unfallbedingter Absenzen kein Anspruch auf die
Ausrichtung von Vergütungen für inkonveniente Dienste wie z.B. für
Bereitschaftsdienste, Nachtdienste, unregelmässige Arbeitszeiten und
Sondereinsätze (§ 47 Abs. 2 StPG; § 174 Abs. 3 GAV). 

 

5.3. Chefärzte der soH haben die
Berechtigung zur Behandlung von stationären Privatpatienten (Ziff. 3.2.1.1
Abs. 1 AAB). Die Höhe des Honorars bestimmt der Arzt im Rahmen einer
besonderen Honorarregelung (Ziff. 3.2.1.2 Abs. 1 AAB). Vor­aus­setzung
für jegliche Honorarberechtigung ist die persönliche Leistung des Chefarztes.
Befasst sich der Chefarzt nur teilweise mit dem Privatpatienten, so hat er nur
Anspruch auf den seiner Leistung entsprechenden Honorarteil (Ziff. 3.2.1.3
Abs. 1 AAB). 

 

Nach den unbestrittenen Ausführungen
der soH in der Klageantwort vom 19. Januar 2016 stellen Radiologen eine besondere
Untergruppe innerhalb der Ärzteschaft dar. Sie würden hauptsächlich andere
Ärzte bei deren Behandlung von Patienten unterstützen und hätten so gesehen
keine eigenen Patienten. Die Dienstleistung der Radiologie bestehe in der
Erstellung von Aufnahmen anhand verschiedener technischer Verfahren und einer
medizinischen Beurteilung der gewonnenen Bilder. Die interne Verrechnung der
Dienstleistung erfolge aufgrund der Art der Aufnahmeerstellung und deren medizinischen
Beurteilung, der sog. Befundung. Die Anzahl der Aufnahmen bzw. der damit
erfolgenden Befundungen würden die Höhe des Ertrages des Radiologieinstituts
bestimmen. Deshalb werde in Ziff. 3.2.1.5 AAB bestimmt, dass 9% aller
Erträge des Röntgeninstituts in einen Pool fielen. Dies sei im Sinne einer
Gleichstellung zu den Chef- und leitenden Ärzten der anderen Kliniken und damit
einer finanziellen Beteiligung am Ertrag durch die Behandlung von
Privatpatienten im gesamten Spital. Die Höhe der Einzahlung in den Honorarpool
stehe in einem direkten Zusammenhang zur Anzahl der durch die Ärzte der
Radiologie geleisteten Befundungen. 

 

Nach dem Gesagten stellen die
Honorarpool-Anteile einen Ersatz für die Honorare dar, welche andere Ärzte aus
der Behandlung von Privatpatienten erhalten. Die Honorare, welche die Ärzte
anderer Kliniken für die Behandlung von Privatpatienten erhalten, sind
Vergütungen, die abhängig von ihren sonstigen Leistungen gegenüber dem
Arbeitgeber stehen und sind als Sondereinsätze gemäss § 174 Abs. 3
GAV zu qualifizieren. Analog stellen auch die Honorarpool-Anteile Verfügungen
für Sondereinsätze dar. Behandeln Ärzte in anderen Kliniken als der Radiologie aufgrund
krankheits- oder unfallbedingen Absenzen keine Patienten, haben sie keinen Anspruch
auf Honorare. Es ist deshalb auch nicht ersichtlich, wieso Radiologen aus dem
Honorarpool, welcher der Gleichstellung mit den Chef- und leidenden Ärzten
anderer Abteilungen dienen soll, während krankheits- und unfallbedingter
Absenzen Anteile erhalten sollen. Die soH hat bei der Ausrichtung der
Honorarpool-Anteile gar beachtet, dass die Dauer bis die erbrachten Leistungen
der Patienten bzw. der Leistungsträger verrechnet werden, etwa drei Monaten
entspreche. Eine Gleichbehandlung der Radiologen mit anderen Ärzten auch in
diesem Punkt erscheint gerechtfertigt und die Einstellung der Lohnfortzahlung
stützt sich auf eine gesetzliche Grundlage (§ 47 Abs. 2 StPG;
§ 174 Abs. 3 GAV). Der Antrag zur Verpflichtung der soH auf Zahlung
von insgesamt CHF 18‘000.00 zzgl. Zinsen als Nachzahlung der
Honorarpool-Anteile für die Monate Oktober und November 2015 ist deshalb
abzuweisen. 

 

6. Die Klage erweist sich somit als
teilweise begründet; sie ist teilweise gutzuheissen: die soH wird zur Zahlung
von CHF 12‘000.00 zzgl. Zins zu 5 % auf CHF 2‘000.00 seit 25. April
2015, auf CHF 2‘000.00 seit 23. Mai 2015, auf CHF 2‘000.00 seit 26.
Juni 2015, auf CHF 2‘000.00 seit 25. Juli 2015, auf CHF 2‘000.00 seit
26. August 2015 und auf CHF 2‘000.00 seit 26. September 2015 an den Kläger
verpflichtet. Im Übrigen wird das Begehren, es sei die soH zur Zahlung von 2 x
9‘000.00 zzgl. Zinsen zu verpflichten, abgewiesen. 

 

7. Bei diesem Ausgang hat der Kläger
zu 2/5 obsiegt, weshalb er an die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von CHF 3‘000.00 3/5, also CHF 1‘800.00, zu bezahlen hat. Die
restlichen Kosten im Betrag von CHF 1‘200.00 gehen zu Lasten der Solothurner
Spitäler AG. Diese hat dem Beschwerdeführer zudem im Umfang seines Obsiegens eine
reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. Nach § 160 Abs. 1 des
Gebührentarifs (GT; BGS 615.11) setzt der Richter die Kosten der berufsmässigen
Vertretung und die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeistände nach dem
Aufwand fest, welcher für eine sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung
erforderlich ist. Er gibt den Parteien vor dem Entscheid Gelegenheit zur
Einreichung einer Honorarnote. Advokat Daniel Häring hat am 3. April 2017 von
dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und eine Honorarnote über CHF 23‘044.50
eingereicht. Darin enthalten sind 23.6 Stunden à CHF 360.00 eigener Aufwand und
47 Stunden à CHF 260.00 von Advokatin Anne-Sophie Buchs. Der Stundenansatz für
die Bestimmung der Kosten der berufsmässigen Vertretung beträgt im Kanton
Solothurn 230-330 Franken zuzüglich Mehrwertsteuer, soweit sie durch Anwälte
wahrgenommen wird (§ 160 Abs. 2 GT). Nicht zu verkennen ist der doch erhebliche
Aufwand, den die Klage mit Replik, Triplik sowie Instruktionsverhandlung mit
sich gebracht hat. Dennoch scheint ein Aufwand von insgesamt über 70 Stunden
deutlich zu hoch, zumal die detaillierte Auflistung auch beträchtlichen
Kanzleiaufwand enthält, der nicht vergütet wird (etwa die Entgegennahme der
diversen gerichtlichen Verfügungen, Telefonat mit dem Verwaltungsgericht betr.
Fristerstreckung, etc.). Desgleichen können die internen Abgleichungen und
Besprechungen zwischen den beiden bearbeitenden Vertretern nicht abgegolten
werden (u.a. mit «Follow-up» bezeichnet), Arbeiten, die allein schon über sieben
Stunden ausmachen und die der Klient sicher auch nicht doppelt zu vergüten hat.
Ausgehend von einem Aufwand von 50 Stunden zu einem durchschnittlichen Tarif
von CHF 260.00/h (praxisgemäss geht das Verwaltungsgericht von CHF 230.00 bis
250.00/h aus, wenn die Parteien wie hier keine Honorarvereinbarung vorlegen),
ergibt sich eine Aufwandentschädigung von CHF 13‘000.00. Sodann machten
die Anwälte einen «Kleinspesenzuschlag» im Umfang von 3% ihres Honorars
geltend. Einen solchen Pauschalzuschlag sieht der Gebührentarif nicht vor. Da
die Auslagen nicht weiter belegt sind, ist ermessensweise von CHF 300.00
auszugehen. Entsprechend umfasst das gesamte Honorar 14‘364.00 (CHF 13‘300.00
zuzügl. 8 % MWST von CHF 1‘064.00). Davon hat die Solothurner Spitäler AG
2/5, mithin CHF 5‘745.60 zu übernehmen. 

 

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird teilweise
gutgeheissen: die Solothurner Spitäler AG wird zur Zahlung von CHF 12‘000.00
zzgl. Zins zu 5 % auf CHF 2‘000.00 seit 25. April 2015, auf
CHF 2‘000.00 seit 23. Mai 2015, auf CHF 2‘000.00 seit 26. Juni 2015,
auf CHF 2‘000.00 seit 25. Juli 2015, auf CHF 2‘000.00 seit 26. August
2015 und auf CHF 2‘000.00 seit 26. September 2015 an Dr. A.___
verpflichtet.

2.    Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 

3.    Dr. A.___ hat CHF 1‘800.00 an die
Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die Solothurner
Spitäler AG CHF 1‘200.00. 

4.    Die Solothurner Spitäler AG hat Dr. A.___
eine Parteientschädigung von CHF 5‘745.60 (inkl. Auslagen und MWST)
auszurichten.

 

 

Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten
Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. 

 

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Scherrer Reber                                                                 Schaad