# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b7edf2a9-e2ca-5be8-a98f-b873a7b587a0
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-04-14
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 14.04.2016 120 2016 7
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_120-2016-7_2016-04-14.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 120/2016/7 Bern, 14. April 2016

in der Beschwerdesache zwischen

Frau A.________
Beschwerdeführerin

vertreten durch Frau Rechtsanwältin B.________ und Herrn Rechtsanwalt C.________, 

und

Baupolizeibehörde der Gemeinde Rubigen, Worbstrasse 34, Postfach 192, 3113 
Rubigen

vertreten durch Herrn Fürsprecher D.________

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Rubigen vom 21. Januar 
2016 (BG 2015_09; Hundebetreuungsdienst, Benützungsverbot)

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin der Liegenschaft Rubigen Grundbuchblatt 

Nr. E.________. Die Parzelle befindet sich in der Wohn- und Gewerbezone A zwischen 

einer Bahnlinie und einer Kantonsstrasse. Im Herbst 2013 teilte die Beschwerdeführerin 

der Bauverwaltung der Gemeinde Rubigen mit, sie beabsichtige, einen 

Hundebetreuungsdienst mit Tages- und Ferienplätzen zu betreiben, und reichte eine 

entsprechende schriftliche Voranfrage ein. Mündlich erklärte sie der Bauverwaltung, sie 

verfüge über eine Ausbildung als Betreuerin für Tierheime mit maximal 19 

Betreuungsplätzen; ihr Ziel sei die Betreuung von acht bis zehn Hunden täglich. Die 

Bauverwaltung informierte daraufhin die Beschwerdeführerin, es sei ein Baugesuch 

notwendig. Im Herbst 2014 erstellte die Beschwerdeführerin auf der Nordseite ihrer 

Parzelle drei Aussengehege. 

RA Nr. 120/2016/7 2

2. Am 28. Februar 2015 reichte die Beschwerdeführerin ein Baugesuch ein für eine 

Umnutzung und das Errichten eines Tagesplatzes und Ferienheimes für maximal 19 

Hunde. Die Bauverwaltung der Gemeinde Rubigen publizierte das Vorhaben und holte die 

notwendigen Fachberichte und Nebenbewilligungen ein. Am 22. April 2015 erhoben 

Nachbarn Einsprache gegen das Vorhaben. 

Im Frühjahr 2015 nahm die Beschwerdeführerin ihre selbständige Erwerbstätigkeit und die 

Betreuung von Hunden auf. Nach ihren Angaben betreute sie vorerst nicht mehr als fünf 

fremde Hunde gleichzeitig, da für Tierheime mit maximal fünf Pflegeplätzen keine 

Bewilligung nach Art. 101 TSchV1 erforderlich ist.

3. Im Herbst 2015 stellte die Bauverwaltung Rubigen fest, dass das Bauvorhaben auch 

eine Eisenbahnrechtliche Zustimmung erfordert. Sie ersuchte deshalb am 29. Oktober 

2015 das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland, das Baubewilligungsverfahren 

weiterzuführen. Dieses stellte mit Verfügung vom 11. November 2015 seine Zuständigkeit 

fest und gab den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme zu den von der 

Gemeinde eingeholten Amts- und Fachberichten. 

Am 25. November 2015 stellten die Einsprecher bei der Gemeinde und beim 

Regierungsstatthalteramt den Antrag, es sei ein Benützungsverbot zu erlassen, da die 

Beschwerdeführerin ohne Bewilligung bereits Gehege erstellt habe und fremde Hunde 

betreue. 

Mit Eingabe vom 30. November 2015 reichte die Beschwerdeführerin eine Projektänderung 

ein, mit der sie auf die gewerbliche Nutzung der erstellten Aussengehege verzichtete und 

die Hundebetreuung auf maximal acht Hunde beschränkte. Das Regierungsstatthalteramt 

stellte den Verfahrensbeteiligten am 4. Januar 2016 die Projektänderung zu und gab ihnen 

Gelegenheit zur Stellungnahme. Gleichzeitig stellte sie der Beschwerdeführerin die 

Stellungnahmen der Einsprechenden und der Gemeinde zu und machte die Gemeinde 

Rubigen auf ihre baupolizeilichen Pflichten aufmerksam. 

1 Tierschutzverordnung vom 23. April 2008 (TschV; SR 455.1) 

RA Nr. 120/2016/7 3

Am 11. Januar 2016 erteilte der Veterinärdienst des Kantons Bern der Beschwerdeführerin 

die Bewilligung für den gewerbsmässigen Umgang mit Tieren für maximal acht Hunde.

4. Mit Verfügung vom 21. Januar 2016 erliess die Bauverwaltung der Gemeinde 

Rubigen ein Benützungsverbot und untersagte mit sofortiger Wirkung die Nutzung der 

Liegenschaft Rubigen Grundbuchblatt Nr. E.________ als Tagesplatz und Ferienheim für 

Hunde.

5. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 31. Januar 2016 

Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie 

stellte folgende Rechtsbegehren:

1. Die Verfügung der Bauverwaltung Rubigen vom 21. Januar 2016 sei vollumfänglich 

aufzuheben.

2. Eventualiter: Ziff. 1 der Verfügung der Bauverwaltung Rubigen vom 21. Januar 2016 sei 

aufzuheben und das Benützungsverbot sei auf die Aussengehege im nördlichen Bereich der 

Parzelle Nr. E.________ zu beschränken.

3. Eventualiter: Ziff. 1 der Verfügung der Bauverwaltung Rubigen vom 21. Januar 2016 sei 

aufzuheben und es sei die Anzahl der von der Beschwerdeführerin gleichzeitig 

gewerbsmässig betreuten Hunde auf maximal acht Hunde zu beschränken.

4. Verfahrensantrag: Der vorliegenden Beschwerde sei im Rahmen einer vorsorglichen 

Massnahme nach Art. 27 VRPG die aufschiebende Wirkung zu erteilen; eventualiter seien 

anderweitige vorsorgliche Massnahmen anzuordnen, welche den Betrieb des 

Hundebetreuungsdienstes der Beschwerdeführerin während der Dauer des 

Beschwerdeverfahrens regeln.

5. Verfahrensantrag: Die Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Ziff. 4 hiervor) sei 

superprovisorisch zu verfügen.

Die Beschwerdeführerin macht insbesondere geltend, die Verfügung sei nichtig, da sie von 

dem dafür nicht zuständigen Bauverwalter unterzeichnet worden sei, ihr sei das rechtliche 

Gehör nicht gewährt worden und das Benützungsverbot sei unverhältnismässig.

RA Nr. 120/2016/7 4

6. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, erteilte der 

Beschwerde mit superprovisorischer Verfügung vom 1. Februar 2016 die aufschiebende 

Wirkung soweit die Betreuung von maximal fünf fremden Hunden betreffend. Gleichzeitig 

edierte das Rechtsamt die Vorakten, führte den Schriftenwechsel durch und gab den 

Einsprechenden, welche die baupolizeiliche Anzeige eingereicht hatten, Gelegenheit am 

Verfahren teilzunehmen. Die Einsprechenden verzichteten auf eine Teilnahme am 

Verfahren.

Die Gemeinde Rubigen beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 21. März 2016, die 

Verfahrensleitung sei aufgrund von Befangenheit ab sofort einer anderen Sachbearbeiterin 

des Rechtsamtes zu übertragen, die superprovisorische Verfügung sei abzuändern und 

das Betreiben einer Tierpension und damit die Aufnahme jeglicher fremder Hunde sei mit 

superprovisorischer Verfügung sofort zu untersagen und die Beschwerde sei abzuweisen. 

7. Mit Verfügung vom 24. März 2016 wies das Rechtsamt das Gesuch der Gemeinde 

Rubigen um Erlass einer superprovisorischen Verfügung ab. Ebenfalls am 24. März 2016 

lehnte die Amtsvorsteherin des Rechtsamtes als zuständige Vorgesetzte das 

Ablehnungsgesuch ab, übertrug aber die Verfahrensleitung aus organisatorischen Gründen 

auf eine andere Sachbearbeiterin.

8. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 

nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG3 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 

BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. 

2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)

RA Nr. 120/2016/7 5

Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung beschwert 

und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte 

Beschwerde ist einzutreten.

2. Unterschriftsberechtigung des Bauverwalters

a) Die angefochtene Verfügung ist vom Bauverwalter der Gemeinde Rubigen 

unterzeichnet worden. Die Beschwerdeführerin rügt, dies falle nicht in dessen 

Zuständigkeit. Die Verfügung leide an einem schweren Mangel, der grundsätzlich die 

Nichtigkeit der Verfügung zur Folge habe. 

b) Baupolizeibehörde der Gemeinde ist grundsätzlich der Gemeinderat (Art. 25 Abs. 2 

GG4). Die Gemeinde kann aber die entsprechenden Aufgaben und Befugnisse des 

Gemeinderats anderen Gremien oder dem Gemeindepersonal übertragen (Art. 27 und Art. 

30 GG), wobei Verfügungsbefugnisse des Personals einer Grundlage in einem Erlass 

bedürfen (Art. 31 Abs. 2 GG). Dieser Erlass kann sowohl ein Reglement als auch – unter 

Vorbehalt einer entsprechenden Delegationsnorm – eine Verordnung sein.5 

c) Die Gemeinde Rubigen erlaubt in Art. 13 ihrer Gemeindeordnung6 ausdrücklich, 

Entscheidbefugnisse durch Reglement oder Verordnung an Personen aus der 

Gemeindeverwaltung zu delegieren, wobei der entsprechende Erlass die delegierten 

Befugnisse oder Geschäfte oder Geschäftsbereiche im Einzelnen bezeichnen muss. Art. 

53 der Gemeindeordnung hält dazu fest, dass der Gemeinderat eine 

Organisationsverordnung erlässt. In seiner Organisationsverordnung7 hat der Gemeinderat 

von Rubigen in Art. 41 geregelt, dass das zur Vertretung der Gemeinde befugte Personal 

hoheitlich handeln und Verfügungen erlassen darf. Die Aufgabenbereiche und 

Zuständigkeiten sind in den Anhängen zur Organisationsverordnung im Einzelnen 

festgehalten (Art. 23 und Art. 29 Organisationsverordnung). Laut diesen Anhängen ist der 

Leiter Bau- und Betriebe (Bauverwalter) die zuständige Person aus der 

4 Gemeindegesetz vom 16. März 1998 (GG; BSG 170.11) 
5 Daniel Arn, Kommentar zum Gemeindegesetz des Kantons Bern, Bern 1999, Art. 31 N. 7
6 Gemeindeordnung beschlossen an der Urnenabstimmung vom 1. Juni 2008, in Kraft sei 1. Januar 2009
7 Organisationsverordnung vom 16. September 2003 mit Änderungen vom 4. Juni und 13. Oktober 2009 sowie 
vom 11. Dezember 2012

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Gemeindeverwaltung für den Bereich Baupolizei und hat Verfügungsbefugnisse gemäss 

Art. 41 der Organisationsverordnung. 

Der Bauverwalter der Gemeinde Rubigen war daher befugt, das angefochtene 

Benützungsverbot zu verfügen. Die Verfügung leidet nicht an einem formellen Mangel; die 

Rüge der Beschwerdeführerin ist unbegründet.

3. Rechtliches Gehör

a) Die Beschwerdeführerin rügt weiter, sie sei vor Erlass des Benützungsverbots nicht 

angehört worden; damit sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Die 

Gemeinde Rubigen hält dem entgegen, das Regierungsstatthalteramt habe der 

Beschwerdeführerin die Eingabe der Einsprechenden vom 25. November 2015, in der 

diese ein Benützungsverbot forderten, am 4. Januar 2016 zugestellt. Die 

Beschwerdeführerin hätte daher mit dem Erlass eines Benützungsverbots rechnen und 

sich von sich aus äussern müssen.

b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG8 gibt den Parteien das 

Recht, sich zur Sache zu äussern, Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, 

mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher 

Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern. Er 

bezweckt, die Wahrheitsfindung zu verbessern und ein faires Verfahren zu gewährleisten. 

Auf die Anhörung der Verfahrensbeteiligten kann verzichtet werden, wenn das Interesse an 

einer sofortigen Verfügung das Interesse an einer vorgängigen Anhörung überwiegt. Eine 

Gefahr, die sofortiges Handeln gebietet, darf aber nicht leichthin angenommen werden.9

c) Die Einsprechenden hielten am 25. November 2015 in einer Eingabe an die 

Bauverwaltung der Gemeinde Rubigen und an das Regierungsstatthalteramt fest, die 

Beschwerdeführerin habe ohne Bewilligung Aussengehege erstellt und die Betreuung 

fremder Hunde aufgenommen; es sei daher ein Benützungsverbot zu erlassen. Die 

Gemeinde reagierte nicht auf diesen Antrag. Das Regierungsstatthalteramt stellte 

daraufhin der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 4. Januar 2016 die Eingabe der 

8 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
9 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 N. 20

RA Nr. 120/2016/7 7

Einsprechenden zu und ersuchte die Gemeinde Rubigen, ihre baupolizeilichen Pflichten 

wahrzunehmen. Am 21. Januar 2016 erliess der Bauverwalter der Gemeinde Rubigen ein 

Benützungsverbot mit dem er der Beschwerdeführerin mit sofortiger Wirkung untersagte, 

die Parzelle Nr. E.________ als Tagesplatz und Ferienheim für Hunde zu nutzen. Vor 

Erlass dieser Verfügung teilte der Bauverwalter der Beschwerdeführerin weder mit, dass er 

ein baupolizeiliches Verfahren eröffnet hatte, noch gab er ihr Gelegenheit zur 

Stellungnahme. Mit diesem Vorgehen hat die Gemeinde Rubigen den Anspruch der 

Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt. Sie durfte nicht davon ausgehen, dass 

die Beschwerdeführerin bereits gestützt auf die Verfügung des Regierungsstatthalteramtes 

von sich aus von ihrem Recht, sich zur Sache zu äussern, Gebrauch macht. Die 

Beschwerdeführerin musste zwar aufgrund des Antrages der Einsprechenden und der 

Verfügung des Regierungsstatthalteramtes damit rechnen, dass die Gemeinde ein 

baupolizeiliches Verfahren eröffnet. Da diese aber sowohl auf den Antrag der 

Einsprechenden vom 25. November 2015 als auch auf die bereits in deren Einsprache vom 

22. April 2015 und in einer Stellungnahme vom 13. August 2015 erhobene Forderung nach 

baupolizeilichen Massnahmen nicht reagiert hatte, musste sie nicht mit einem ohne 

Vorankündigung erlassenen sofortigen Benützungsverbot rechnen. Sie hatte keinen 

Anlass, selbst zu reagieren, und durfte davon ausgehen, dass ihr die Gemeinde 

Gelegenheit zur Stellungnahme gibt. Eine dringende Gefahr, die ein sofortiges Handeln der 

Baupolizeibehörde ohne Anhörung der Beschwerdeführerin geboten hätte, lag nicht vor. 

Dies wird von der Gemeinde auch nicht geltend gemacht. 

Es ist nicht zu beanstanden, dass die Baupolizeibehörde der Gemeinde Rubigen ein 

baupolizeiliches Verfahren einleitete und allfällige Massnahmen prüfte; sie kam damit ihren 

gesetzlichen Aufgaben nach. Sie hat es aber zu Unrecht unterlassen, die 

Beschwerdeführerin darüber zu informieren und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zu 

geben. Damit hat sie das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt.

d) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des 

rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen 

Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittel-

instanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz und der beschwerdeführenden Person 

aus der Heilung kein Nachteil erwächst. Bei besonders schwerwiegenden 

RA Nr. 120/2016/7 8

Gehörsverletzungen schliesst die Rechtsprechung jedoch eine Heilung grundsätzlich aus.10 

Die Heilung des rechtlichen Gehörs ist allenfalls bei der Kostenverlegung zu 

berücksichtigen.11

Die Gehörsverletzung wurde im Verfahren vor der BVE, der als Beschwerdeinstanz die 

volle Überprüfungsbefugnis zukommt (Art. 66 Abs. 1 VRPG), geheilt. Die 

Beschwerdeführerin hatte Gelegenheit, sich in ihrer Beschwerde zum Benützungsverbot zu 

äussern. Sie hat ihre Rechte im Beschwerdeverfahren vollumfänglich wahrnehmen 

können. Es ist auch nicht anzunehmen, dass die Verletzung des rechtlichen Gehörs einen 

Einfluss auf den Ausgang des erstinstanzlichen Verfahrens hatte, weshalb eine Aufhebung 

des Entscheids mit Rückweisung an die Vorinstanz zu einer unnötigen 

Verfahrensverlängerung führen würde. Die Gehörsverletzung ist allerdings bei der 

Kostenverlegung zu berücksichtigen.

4. Benützungsverbot

a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung ausgeführt, so verfügt die zuständige 

Baupolizeibehörde die Einstellung der Bauarbeiten; wenn es die Verhältnisse erfordern, 

kann sie ein Benützungsverbot erlassen (Art. 46 Abs. 1 BauG). Das Benützungsverbot als 

vorsorgliche Massnahme wird dann erlassen, wenn eine Baueinstellungsverfügung nutzlos 

ist, weil die Bauarbeiten bereits abgeschlossen sind oder keine nötig sind, wie bei 

Zweckänderungen. 

Ein Benützungsverbot kann dann verfügt werden, wenn es aufgrund einer summarischen 

Prüfung als wahrscheinlich erscheint, dass ein formell rechtswidriger Zustand vorliegt und 

"es die Verhältnisse erfordern".12 Es ist somit nicht jede bewilligungsbedürftige, aber (noch) 

nicht bewilligte Nutzung sofort zu untersagen. Gemäss Praxis des Verwaltungsgerichts hat 

die zuständige Behörde zu prüfen, ob eine solche Massnahme verhältnismässig wäre. 

Steht bereits fest oder ist zumindest sehr wahrscheinlich, dass eine Nutzung materiell-

rechtlich unzulässig ist, ist das Interesse der Bauherrschaft an einem (vorläufigen) 

10 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 16
11 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 9
12 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 6a und 7a 

RA Nr. 120/2016/7 9

Weiterbetrieb kaum schutzwürdig. Ist dagegen die Nutzung möglicherweise 

bewilligungsfähig, also vielleicht nur formell unrechtmässig, kann es unverhältnismässig 

sein, den Betrieb sofort einzustellen. Unverhältnismässig kann eine sofortige Einstellung 

auch dann sein, wenn der Betrieb bereits lange Zeit unbeanstandet geführt und ein 

nachträgliches Baubewilligungsverfahren eingeleitet worden ist.13 Ein vorsorgliches 

Benützungsverbot ist in der Regel zu verfügen, wenn durch die Benützung die Sicherheit 

oder Gesundheit von Menschen oder Tieren gefährdet wird, die Umwelt durch Emissionen 

oder Immissionen unzulässig belastet wird, erhebliche Sachwerte gefährdet sind oder eine 

bösgläubige Bauherrschaft aus der Nutzung unrechtmässigen Vorteil ziehen könnte.14 

Nicht jeder bösgläubig erzielte unrechtmässige Vorteil erfordert aber zwingend den Erlass 

eines Benützungsverbotes. Ist bereits ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren hängig, 

kann es aus Gründen der Verhältnismässigkeit vielmehr geboten sein, einer Bauherrschaft 

eine strittige Nutzung bis zum definitiven Entscheid im Bewilligungsverfahren vorläufig 

offen zu halten. Dies vor allem dann, wenn in absehbarer Zeit mit einem Entscheid im 

Baubewilligungsverfahren gerechnet werden kann. Diesfalls müssten dringliche und 

schwergewichtige Interessen für ein sofortiges Benützungsverbot vorhanden sein, wie die 

Gefährdung der Umwelt oder der Sicherheit von Menschen oder Tieren.15

b) Die Beschwerdeführerin hat ohne Baubewilligung ihre Liegenschaft teilweise 

umgenutzt und den Betrieb eines Hundebetreuungsdienstes aufgenommen. Damit liegt ein 

formell rechtswidriger Zustand vor. Dies ist unbestritten. Die Beschwerdeführerin musste 

zudem seit der Beantwortung ihrer Voranfrage wissen, dass ihr Vorhaben eine 

Baubewilligung erfordert und hat dementsprechend im Februar 2015 auch ein Baugesuch 

eingereicht. Sie gilt daher im baurechtlichen Sinne als bösgläubig. Dies allein rechtfertigt 

aber nicht ohne weiteres den Erlass eines vollständigen und sofortigen 

Benützungsverbotes; dafür müssten zusätzlich Gründe vorliegen.

Der von der Beschwerdeführerin zur Zeit ohne Baubewilligung betriebene 

Hundebetreuungsdienst gefährdet weder Umwelt noch Menschen, Tiere oder erhebliche 

Sachwerte. Dies wird von der Gemeinde Rubigen auch nicht geltend gemacht. Die 

Gemeinde verweist einzig auf die Bösgläubigkeit der Beschwerdeführerin und deren 

Möglichkeit, aus der unbewilligten Nutzung einen unrechtmässigen Vorteil zu erzielen. Ein 

13 VGE 21570/21571 vom 22.1.2003, E. 3.b, VGE 19195 vom 24.3.1995 E. 4, VGE 23088 vom 1.2.2008 E. 6
14 Zum Ganzen auch Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 7
15 VGE 21570/21571 vom 22.1.2003, E. 3.b und 3.d, VGE 19195 vom 24.3.1995 E.4c/aa

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unrechtmässig erzielter Vorteil rechtfertigt aber nicht ohne weiteres den Erlass eines 

sofortigen Benützungsverbots. Es sind die Begleitumstände zu berücksichtigen und es ist 

zu prüfen, ob eine solche Massnahme verhältnismässig ist. 

c) Die Beschwerdeführerin hat im Februar 2015 ein Baugesuch eingereicht und das 

Baubewilligungsverfahren ist bereits weit fortgeschritten. Laut Stellungnahme des 

Regierungsstatthalteramtes Bern-Mittelland vom 26. Februar 2016 ist voraussichtlich Ende 

Juni 2016 mit einem Entscheid zu rechnen. Die eingeholten Amts- und Fachberichte 

stehen einer Erteilung der Baubewilligung nicht entgegen. Den Bedenken der Nachbarn 

und der Beurteilung der Fachstelle der Kantonspolizei betreffend Lärmimmissionen hat die 

Beschwerdeführerin Rechnung getragen und eine Projektänderung eingereicht. Mit dieser 

verzichtet sie auf die gewerbliche Nutzung der Aussengehege auf der Nordseite ihrer 

Parzelle und beschränkt die Anzahl der betreuten Hunde wie von der Kantonspolizei 

gefordert auf maximal acht. Aus diesen Gründen ist das Vorhaben der Beschwerdeführerin 

möglicherweise bewilligungsfähig. Die Gemeinde Rubigen beantragt denn auch in ihrer 

Stellungnahme vom 25. Januar 2015 an das Regierungsstatthalteramt, die 

Projektänderung sei zu bewilligen. Unter diesen Umständen wäre ein Benützungsverbot, 

das der Beschwerdeführerin faktisch die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit vollständig 

untersagt und damit sehr einschneidend ist, nur verhältnismässig, wenn dringliche und 

schwergewichtige Interessen dafür sprächen. Solche Interessen sind aber nicht vorhanden 

und werden von der Gemeinde auch nicht geltend gemacht. Ein Benützungsverbot, das die 

sofortige und vollständige Einstellung des Betriebs der Beschwerdeführerin, den diese seit 

fast einem Jahr betreibt, ist daher unverhältnismässig. Nicht ausgeschlossen ist dagegen, 

dass ein teilweises Benützungsverbot erforderlich und verhältnismässig ist.

d) Die Beschwerdeführerin hat bisher maximal fünf fremde Hunde gleichzeitig betreut. 

Sie hat aber im Baubewilligungs- und im Beschwerdeverfahren mehrfach erklärt, sie 

beabsichtige, künftig bis zu acht Hunde gleichzeitig aufzunehmen. Diese Anzahl Tiere hat 

sie auch in ihrem Projektänderungsgesuch genannt. Seit dem 11. Januar 2016 ist sie nun 

im Besitz einer Bewilligung für den gewerbsmässigen Umgang mit Tieren, gemäss der sie 

bis acht Hunde gleichzeitig betreuen darf. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass die 

Beschwerdeführerin beabsichtigt, bereits vor dem Entscheid im Baubewilligungsverfahren 

ihren Hundebetreuungsdienst zu erweitern. Dass eine solche Absicht bestehen könnte, 

zeigt auch das von ihr im Beschwerdeverfahren gestellte Eventualbegehren, wonach die 

Anzahl der gewerbsmässig betreuten Hunde auf acht zu beschränken sei. Die Erweiterung 

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des unbewilligten Betriebes würde aber zu einer Verstärkung der formellen 

Rechtswidrigkeit und zu zusätzlichen Auswirkungen für die Nachbarn führen und die 

Beschwerdeführerin könnte zusätzliche unrechtmässige Vorteile erzielen. Dies ist zu 

verhindern. Ein Benützungsverbot, das der Beschwerdeführerin die Nutzung ihrer 

Liegenschaft zur gewerbsmässigen Betreuung von mehr als fünf fremden Hunden 

untersagt, ist daher erforderlich und auch geeignet, um eine Verstärkung des 

rechtswidrigen Zustandes zu verhindern. Da damit nicht eine vollständige 

Betriebseinstellung erfolgt und der Hundebetreuungsdienst in dem Umfange, wie er seit 

längerer Zeit geführt wird, vorläufig möglich bleibt, ist ein solches Verbot der 

Beschwerdeführerin auch zumutbar und damit verhältnismässig.

e) Aus diesen Gründen ist die Verfügung der Gemeinde Rubigen vom 21. Januar 2016 

abzuändern und der Beschwerdeführerin ist die Nutzung ihrer Liegenschaft zur 

gewerbsmässigen Betreuung von mehr als fünf fremden Hunden gleichzeitig zu 

untersagen.

5. Aufschiebende Wirkung

a) Benützungsverbote im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BauG sind von Gesetzes wegen 

sofort vollstreckbar. Eine Beschwerde dagegen hat daher keine aufschiebende Wirkung. 

Die instruierende Behörde kann jedoch im Beschwerdeverfahren auf Antrag oder von 

Amtes wegen einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilen.16 

b) Die Beschwerdeführerin beantragte, ihrer Beschwerde sei mittels einer vorsorglichen 

Massnahme die aufschiebende Wirkung zu erteilen und dies sei superprovisorisch zu 

verfügen. Das Rechtsamt der BVE hiess das Gesuch um Erlass einer superprovisorischen 

Verfügung gut und erteilte der Beschwerde die aufschiebende Wirkung soweit die 

Betreuung von maximal fünf fremden Hunden umfassend. 

c) Eine superprovisorische Verfügung ist nach der anschliessenden Anhörung der 

Gegenpartei durch eine ordentliche vorsorgliche Massnahme zu ersetzen oder 

16 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 4

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aufzuheben. Dies erübrigt sich vorliegend. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung wird mit diesem Entscheid gegenstandslos.

6. Kosten

a) Die Anträge der Beschwerdeführerin werden teilweise gutgeheissen und das 

Benützungsverbot wird aufgehoben, soweit es die gewerbsmässige Betreuung von fünf 

fremden Hunden betrifft. Weiter ist die Beschwerdeführerin mit ihrem Gesuch um Erlass 

einer superprovisorischen Verfügung teilweise durchgedrungen und die Gemeinde 

Rubigen mit dem Antrag, die superprovisorische Verfügung sofort zu ändern, unterlegen. 

Die Gemeinde Rubigen unterliegt daher zum überwiegenden Teil. Zudem ist die Verletzung 

des rechtlichen Gehörs zu berücksichtigen. Es rechtfertigt sich unter diesen Umständen, 

der Beschwerdeführerin einen Viertel der Verfahrenskosten aufzuerlegen. Die 

Verfahrenskosten für das Verfahren inklusive der Zwischenverfügungen vom 1. Februar 

2016 und 24. März 2016 werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'200.00 

(Art. 103 Abs. 1 und Abs. 2 VRPG17 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV18). Davon hat 

die Beschwerdeführerin Fr. 300.00 zu bezahlen. Der Gemeinde Rubigen können keine 

Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Die restlichen 

Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 900.00 trägt daher der Kanton.

b) Die Gemeinde Rubigen hat im Umfange ihres Unterliegens der Beschwerdeführerin 

die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Anwältin der Beschwerdeführerin 

macht in der Hauptsache ein Honorar von Fr. 3'000.00 zuzüglich Auslagen von Fr. 173.80 

sowie Mehrwertsteuern von Fr. 253.90 und für das Gesuch um Erlass einer 

superprovisorischen Massnahme ein Honorar von Fr. 800.00 zuzüglich Mehrwertsteuern 

von Fr. 64.00 geltend (total ausmachend Fr. 4'291.70). Dies gibt zu keinen Bemerkungen 

Anlass. Die Gemeinde Rubigen hat somit der Beschwerdeführerin Parteikosten in der 

Höhe von Fr. 3'218.80 zu ersetzen. Die Gemeinde dagegen hat keinen Anspruch auf 

Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 4 VRPG).

17 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 
18 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)

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III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Ziff. 1 der Verfügung der Gemeinde 

Rubigen vom 21. Januar 2016 wird wie folgt geändert:

"Die Nutzung der Liegenschaft Rubigen Grundbuchblatt Nr. E.________ zur 

gewerbsmässigen Betreuung von mehr als fünf fremden Hunden gleichzeitig ist 

untersagt."

Im Übrigen wird die Verfügung der Gemeinde Rubigen vom 21. Januar 2016 

bestätigt.

2. Die Beschwerdeführerin hat Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 300.00 zu 

bezahlen. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in 

Rechtskraft erwachsen ist

3. Die Gemeinde Rubigen hat der Beschwerdeführerin einen Parteikostenbeitrag in der 

Höhe von Fr. 3'218.80 (inkl. Mehrwertsteuer) zu ersetzen. 

IV. Eröffnung

- Frau Rechtsanwältin B.________, eingeschrieben

- Herrn Fürsprecher D.________, eingeschrieben

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

Barbara Egger-Jenzer

Regierungsrätin

RA Nr. 120/2016/7 14