# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e68ccde2-8417-5529-9784-ef87617e76b3
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-10-07
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 07.10.2003 PE.2003.0155
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2003-0155_2003-10-07.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 7 octobre 2003

sur le recours interjeté par X.________,
ressortissant bosniaque, né le 5 octobre 1961, Rue du 1.********, dont le
conseil est l'avocat Charles Bavaud, Place de la Gare 10, case postale 2189,
1002 Lausanne

contre

l'avis du Service de la population (ci-après
SPOP) du 10 avril 2003, refusant de transmettre son dossier à l'autorité
fédérale en vue d'une éventuelle admission provisoire.

 

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: M. Pierre-André
Berthoud, président; M. Jean-Claude Maire et M. Jean-Daniel Henchoz,
assesseurs. Greffier: M. Sébastien Schmutz.

En fait:

A.                     X.________ est entré en
Suisse le 2 août 1995 et y a déposé une demande d'asile qui a été rejetée par
l'Office fédéral des réfugiés (ODR) le 11 mars 1997 au motif qu'il n'avait pas
la qualité de réfugié. A cette occasion, il a été renvoyé de Suisse et un délai
au 31 mai 1997 lui a été imparti pour quitter notre pays, le canton de Vaud
étant chargé de l'exécution du renvoi.

                        Dans le cadre de
l'instruction du recours interjeté par l'intéressé contre cette décision le
SPOP a proposé le 13 février 2001 l'octroi de l'admission provisoire, tandis
que l'ODR s'est déterminé le 27 février 2001 en faveur du maintien de sa
décision d'exécution du renvoi et contre la proposition cantonale précitée.

                        Par décision du 8
avril 2002, la Commission Suisse de recours en matière d'asile a rejeté le
recours de X.________ contre la décision susmentionnée de l'ODR du 11 mars
1997. Elle a aussi retenu que l'exécution du renvoi de l'intéressé était licite
et raisonnablement exigible et que l'on ne se trouvait pas en présence d'un cas
de détresse personnel grave justifiant le prononcé d'une admission provisoire
au sens des dispositions pertinentes de la loi fédérale sur l'asile. A la suite
de cette décision, l'ODR a donc imparti à l'intéressé le 11 avril 2002 un délai
au 8 juillet de la même année pour quitter la Suisse.

                        Le SPOP a répondu le 5
mai 2002 à une demande de l'employeur de l'intéressé visant à obtenir en sa
faveur une autorisation de séjour et de travail annuelle que l'octroi d'une
telle autorisation était exclue puisque, conformément à la loi sur l'asile, il
n'était pas possible d'introduire une procédure de police des étrangers dans le
sens souhaité entre le moment où le requérant déposait une demande d'asile et
celui où il quittait la Suisse ou celui où une mesure de remplacement était
ordonnée.

B.                    Par pli du 20 novembre
2002, le conseil de X.________ a requis du SPOP qu'il préavise favorablement
l'octroi d'une admission provisoire auprès de l'ODR, aux motifs que ce dernier
résidait dans notre canton depuis plus de 7 ans, qu'il était entièrement
indépendant financièrement de la collectivité depuis fin 1995, qu'il était
inconnu à l'Office des poursuites, que son casier judiciaire était vierge,
qu'il était très bien intégré dans notre canton et que l'on se trouvait donc
dans un cas de détresse personnel grave. Cette requête était accompagnée de
différents justificatifs. 

                        L'intéressé a réitéré
la demande précitée le 16 janvier 2003.

C.                    Par avis du 10 avril
2003, le SPOP a informé l'intéressé, en faisant référence à une circulaire
commune de l'Office fédéral des étrangers (OFE), actuellement Office fédéral
de  l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (IMES) / ODR, que les
autorités cantonales étaient habilitées à présenter aux autorités fédérales un
cas de rigueur remplissant les conditions d'une situation de détresse
personnelle grave, qu'après étude attentive de son dossier, le Chef du
Département des institutions et des relations extérieures avait conclu qu'il ne
réunissait pas les exigences requises par les autorités fédérales et que le
SPOP se trouvait donc dans l'obligation de procéder au démarches en vue de
l'exécution de son renvoi.

D.                    A la suite de cet avis,
X.________ a saisi le tribunal de céans par un recours du 5 mai 2003. Il y a
notamment fait valoir que cela faisait maintenant 8 ans qu'il résidait dans
notre canton, qu'il maîtrisait très bien la langue française, qu'il était totalement
indépendant financièrement depuis 1995, année de son engagement auprès d'un
hôtel montreusien, qu'il était inconnu de l'Office des poursuites, qu'il avait
un casier judiciaire vierge et ne devait plus d'argent à la FAREAS, qu'il
donnait entière satisfaction à son employeur, au service duquel il devait être
considéré comme un cadre de part sa polyvalence et son aptitude à remplacer la
directrice, qu'il était très bien intégré dans notre canton, qu'il y avait un
réseau d'amis très important, qu'il était membre d'un club sportif et qu'il lui
serait très difficile de se reloger dans son pays d'origine. Il a ensuite
examiné les différentes dispositions légales applicables à sa situation pour en
déduire qu'il remplissait toutes les conditions pour se voir octroyer une
autorisation de séjour annuelle. Il a donc conclu, avec suite de frais et
dépens, à l'annulation de la décision litigieuse et à ce que le canton de Vaud
préavise favorablement auprès de l'autorité fédérale l'octroi d'une
autorisation de séjour annuelle.

E.                    Par décision incidente
du 26 mai 2003, le juge instructeur du tribunal a suspendu l'exécution de la
décision attaquée en ce sens que le recourant a été autorisé à poursuivre son
séjour dans notre canton jusqu'au terme de la présente procédure.

F.                     Le SPOP a déposé ses
déterminations le 10 juin 2003. Il y a tout d'abord contesté que le courrier
adressé au recourant le 10 avril 2003 puisse être assimilé à une décision
formelle, en s'appuyant sur un arrêt du tribunal de céans rendu le 26 mars 2003
dans la cause PE 2002/0529. Il a ensuite relevé que la suspension de
l'exécution du renvoi du recourant n'était pas envisageable puisqu'il avait
fait l'objet d'une décision fédérale de renvoi définitive et exécutoire, que
l'effet suspensif pouvait également être refusé lorsque le recours était voué à
l'échec, hypothèse réalisée en l'espèce, puisque l'irrecevabilité du recours ne
semblait pas faire de doute. Il a donc conclu principalement à la révocation de
l'effet suspensif accordé au recours et subsidiairement à l'irrecevabilité de
ce pourvoi.

                        Le recourant a
présenté ses observations complémentaires le 19 août 2003. Il y a insisté sur
le fait que la communication litigieuse était manifestement une décision au
sens formel. ll y a également indiqué que l'effet suspensif devait être accordé
à la procédure de recours et qu'il n'y avait en effet aucune urgence qui
justifierait qu'il quitte notre canton. Il a enfin relevé que la décision du 10
avril 2003 était insuffisamment motivée et confinait à l'arbitraire.

G.                    Le Tribunal
administratif a statué par voie de circulation.

Considérant en droit :

1.                     Le recours a été déposé en temps utile et selon les formes légales
prévues par l'art. 31 LJPA. Se pose en revanche la question du caractère
décisionnel de l'acte attaqué (soit le courrier du 10 avril 2003 du SPOP). Le
recourant considère que l'on a bel et bien affaire à une décision invoquant la
circulaire commune de l'OFE et de l'ODR et se référant au surplus à la
procédure habituelle applicable en matière de permis de séjour hors contingent
au sens de l'art. 13 litt. f de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE). L'autorité intimée a exposé dans ses
déterminations du 10 juin 2003 que son renvoi ne constituait pas une
décision et elle s'est référée sur cette question à l'arrêt rendu le
26 mars 2003 par le tribunal de céans dans la cause PE 2002/0529. Le
SPOP considère donc que son courrier litigieux n'a pas de caractère
décisionnel.

2.                     En procédure
administrative, un recours ne peut être dirigé que contre une décision,
conformément à l'art. 29 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction
et la procédure administratives (ci-après : LJPA). Est une décision toute
mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce ayant pour objet de créer,
de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations, de constater l'existence
ou l'étendue de droits ou d'obligations, ou de rejeter ou de déclarer
irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des
droits ou obligations (art. 29 al. 2 LJPA). En d'autres termes, la décision
implique un acte étatique individuel qui s'adresse à un particulier et qui
règle de manière obligatoire et contraignante un rapport juridique concret
soumis au droit administratif (ATF 121 II 477 et les réf. cit.). La décision se
distingue, par ses effets sur la situation ou le comportement de son
destinataire, des actes qui n'affectent les droits ou les obligations de
personne, par exemple renseignements ou avertissements dépourvus de
conséquences juridiques. C'est ainsi qu'un recours dirigé contre une
communication, du moment que celle-ci n'a pas pour effet de modifier la
situation juridique du recourant, de créer un rapport de droit entre lui et
l'administration, ni de l'obliger à une situation passive ou active, est
irrecevable (RDAF 1984, p. 499 et réf. cit.). De même, l'autorité de
surveillance qui refuse d'entrer en matière sur une plainte ne rend elle pas
une décision susceptible de recours (ATF 127 I 87).

3.                     La législation suisse
sur l'asile connaît le principe de l'exclusivité de la procédure d'asile (art.
14 LAsi). Introduit en 1990 (Arrêté fédéral urgent sur la procédure d'asile du
22 juin 1990, ROLF 1990 938), ce principe répond à la nécessité de ne pas
favoriser les requérants d'asile par rapport aux étrangers cherchant à obtenir
une autorisation de séjour et d'éviter que les requérants ne fassent traîner la
procédure d'asile (voir message du Conseil fédéral, FF 1990 II 584 et 585). Il
interdit d'une part aux requérants d'engager une procédure visant l'octroi
d'une autorisation de police des étrangers pendant toute la durée de la
procédure d'asile, et annule d'autre part toute procédure tendant à la
délivrance d'une autorisation de séjour qui serait pendante au moment du dépôt
de la demande. La période de barrage va du dépôt de la demande d'asile jusqu'à
la décision sur cette demande et, en cas de rejet de celle-ci, jusqu'au départ
de Suisse de l'intéressé ou alors au prononcé d'une mesure de substitution
(soit d'une admission provisoire). Des exceptions limitées sont prévues,
lorsque l'étranger a droit à une autorisation de séjour, soit pratiquement dans
les hypothèses visées par les art. 7 al. 1 et 17 al. 2 LSEE, ou encore celle
d'un traité international. 

4.                     Dans la présente
espèce, le recourant, qui ne peut invoquer un droit à la délivrance d'une
autorisation de séjour, est exclu de par l'effet de l'art. 14 LAsi de toute
procédure lui permettant d'obtenir une autorisation de séjour en Suisse, et
cette situation durera aussi longtemps qu'il n'aura pas quitté le pays.
L'hypothèse d'une éventuelle admission provisoire en lieu et place du renvoi a
été examinée par les autorités fédérales compétentes (ODR, puis Commission
fédérale de recours) et la question a été résolue, de manière définitive, par
la négative. A cela s'ajoute qu'une admission provisoire pour détresse personnelle
grave (art. 44 al. 3 LAsi), n'entre pas davantage en ligne de compte, cette
question ayant été définitivement tranchée par la Commission suisse de recours
en matière d'asile le 8 avril 2002.

                        Dans ces conditions,
on ne voit pas où, dans une telle situation, il y aurait place pour une
compétence décisionnelle de l'autorité cantonale. Il est vrai que, par voie de
circulaire, les autorités fédérales compétentes (OFE et ODR) ont aménagé une
voie particulière de réexamen permettant de remettre en question, sur demande
de l'autorité cantonale, un refus d'admission provisoire dans les cas où les
étrangers en cause peuvent se prévaloir d'une situation de détresse personnelle
grave. Mais cette procédure particulière reste de la compétence exclusive de
l'autorité fédérale même si dans le système ainsi mis en place, cette dernière
n'entre en matière que si le canton est favorable à une telle issue. La demande
présentée par l'autorité cantonale implique bien évidemment un avis favorable
de cette dernière. Or pour nécessaire qu'il soit, cet avis n'est qu'un élément
d'appréciation à l'intention de l'autorité de décision, dans le processus de
réexamen. Il ne fait naître, ni ne définit, ni encore ne modifie aucun droit ou
obligation et ne change rien au statut des étrangers concernés. Il ne s'agit
dès lors pas d'une décision au sens du droit vaudois ou du droit fédéral (voir
par exemple ATF 116 Ib 260, consid. 1d). On est très loin d'une situation
comparable à celle du permis dit "humanitaire". L'art. 13 litt. f OLE
ne règle que la question (tranchée par l'autorité fédérale) de l'exemption des
mesures de limitation. Sans une décision cantonale d'autorisation de séjour,
l'application de cette disposition n'a aucun effet, raison pour laquelle l'OFE
n'entre en matière qu'après s'être assuré de la volonté du canton de délivrer
une autorisation.

                        A ces considérations,
il convient encore d'ajouter que l'exercice d'une compétence décisionnelle est
soumis au principe général de la légalité. Cela signifie qu'en dehors des cas
où un pouvoir décisionnel résulte de la simple compétence d'exécution d'une
autorité, ou encore du pouvoir général de police (voir par exemple ATF 121 I 22
consid. 4), la compétence d'accomplir un acte de puissance publique doit faire
l'objet de normes juridiques, et non pas de simples règles internes (voir P. Moor,
Droit administratif, Vol. III, 1.2.2.4). Or, comme on l'a vu, l'intervention de
l'autorité vaudoise dans la procédure particulière de réexamen décrite
ci-dessus résulte d'une circulaire, soit d'une ordonnance administrative qui
n'est pas assimilée à une règle de droit. Il s'agit d'un acte qui contient au
premier chef des règles visant le comportement interne de l'administration,
s'adresse aux fonctionnaires hiérarchiquement subordonnés et poursuit des buts
qui peuvent être très divers (voir un ATF récent du 7 mai 2002, SJ 2002 I 457).
En l'espèce, la circulaire commune OFE/ODR a pour but d'organiser pratiquement
la procédure de réexamen, mais elle ne peut en aucun cas constituer une base
légale octroyant un pouvoir décisionnel au Chef du Département des institutions
et des relations extérieures, sans même parler du point de savoir si elle n'est
pas contraire aux règles légales (question que le tribunal laissera en l'espèce
ouverte).

                        Enfin, on n'est pas
dans une situation où selon la jurisprudence il peut y avoir à la rigueur une
voie de recours même en l'absence de décision formelle, lorsque le besoin de
protection juridique l'exige. Tel est le cas si une autorité refuse à tort de
prendre une décision ou tarde à le faire (déni de justice formel). La question
peut aussi se poser en cas d'actes matériels (Realakte) positifs, par lesquels
l'Etat violerait les droits fondamentaux sans prendre de décision au sens
strict. Mais il doit dans tous les cas s'agir d'actes qui fondent un besoin
spécial de protection juridique en raison de leur contenu ou des droits
fondamentaux touchés (voir un arrêt du Tribunal fédéral 2P.96/2000 du 8 juin
2001, qui cite ATF 126 I 250 consid. 2d), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

                        La théorie du
"Realakte" a d'ailleurs été développée en relation avec les garanties
de procédure découlant de l'art. 13 CEDH (voir ATF 127 I 87 déjà cité). Or, la
question ne se pose pas dans le cas du recourant qui ne peut se prévaloir ni de
l'art. 6 CEDH (JAAC 61 (1997) N° 121) ni de l'art. 8 CEDH (ATF 126 II 335) et
n'a aucun droit à une autorisation de séjour.

5.                     Il faut encore rappeler
que les principes qui viennent d'être mentionnés correspondent au raisonnement
juridique suivi par le tribunal de céans dans un arrêt de principe rendu le
26 mars 2003 (arrêt TA PE 2002/0529). Ledit jugement avait préalablement
fait l'objet d'une coordination entre les juges de la Chambre de la police de
étrangers (art. 21 du Règlement organique du Tribunal administratif du
18 avril 1997), si bien que la solution qui y est retenue s'impose
aux sections du tribunal. Il n'appartient donc pas à la présente section de
s'écarter en l'espèce de la motivation et/ou du dispositif de cet arrêt qui a,
de plus, été confirmé à plusieurs reprises depuis lors (arrêts TA PE 2002/0533
du 14 mai 2003, PE 2002/0543 du 3 septembre 2003 et PE 2002/0532 du 5
septembre 2003 également). Dès lors, et si le recourant ne partage pas
l'analyse du tribunal de céans, il lui incombe de faire valoir ses griefs dans
le cadre d'un éventuel recours au Tribunal fédéral (dans le même sens arrêts TA
PE 2002/0533, PE 2002/'543 et PE 2002/0532 précités).

6.                     Il résulte des
considérants qui précèdent que, dans la mesure où la lettre adressée le
10 avril 2002 à X.________ par le SPOP n'a pas la portée d'une décision,
un recours au Tribunal administratif est exclu. Le pourvoi devra dans ces
conditions être déclaré irrecevable. Les frais d'arrêt seront mis à la charge
du recourant qui ne se verra pas allouer de dépens (art. 55 LJPA).

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                      Le recours est
irrecevable.

II.                     L'émolument de
recours arrêté à 500 (cinq cents) francs, somme compensée par le dépôt de
garantie versé, est mis à la charge du recourant.

III.                     Il n'est pas
alloué de dépens.

mad/Lausanne, le 7 octobre 2003

                                                          Le
président:                                   

                                                                                                                  

 

 

 

Le présent arrêt est notifié :

-        au recourant, par l'intermédiaire de son
conseil, Me Charles Bavaud à Lausanne, sous lettre-signature;

-        au SPOP;

-        au SPOP, division asile;

-        à l'Office fédéral de l'immigration, de
l'intégration et de l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, Canton de Vaud,
Quellenweg 9, 3003 Berne-Wabern.

 

 

 

Annexe pour le SPOP, division asile,  : son
dossier en retour