# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cdeb3d3c-4c86-5845-ba1e-cf55f3604c8e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-06-15
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 15.06.2006 AA050105
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050105_2006-06-15.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050105/U/ys

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Karl

Spühler, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona

Griesser sowie die Sekretärin Margrit Scheuber

Zirkulationsbeschluss vom 15. Juni 2006

in Sachen

A. AG,
in B.,

Beklagte, Appellantin und Beschwerdeführerin

gegen

C. D.,
geboren ..., von ...,

whft. in E.,

Klägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch F. AG, in G.

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. H. I. in G.

dieser vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. J. K. in G.

betreffend Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Juni 2005 (NG050010/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Die Beklagte hatte mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin ab 1991 ver-

schiedene Mietverträge über Büroräumlichkeiten im 3. OG an der L. strasse XXa

in M. sowie einen Abstellraum und verschiedene Parkplätze abgeschlossen (MG

act. 3/3/1-4). Nach am 24. August 2000 erfolgter Kündigung der Mietverträge

durch die Vermieterin (= Klägerin) wegen Zahlungsverzugs per 30. September

2000 befahl schliesslich das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom

20. August 2001 der Beklagten, die Mietlokalitäten sofort zu räumen (MG act.

3/3/7). Die Mieterin hat die Mietlokalitäten daraufhin am 1. November 2001 ver-

lassen (MG act. 14/1a).

Im September 2002 machte die Vermieterin (=  Klägerin) bei der Schlich-

tungsstelle des Bezirkes M. ein Forderungsbegehren anhängig, mit welchem sie

die Verpflichtung der Mieterin (= Beklagte) zur Bezahlung von Fr. 30'140.50, zu-

züglich 5% Zins auf Fr. 27'871.90 seit 1.12.2001 sowie 5% Zins auf Fr. 2'026.70

ab 9.8.2002 und mit Bezug auf Fr. 9'000.-- solidarisch haftend mit der N. Bank als

Garantin verlangte (MG act. 3/1). Nach Feststellung der Nichteinigung der Partei-

en setzte die Schlichtungsstelle der Klägerin Frist an, um beim Mietgericht M.

Klage zu erheben (MG act. 3/5). Innert Frist stellte die Klägerin am 22. Oktober

2002 beim Mietgericht M. das Rechtsbegehren, es sei die Beklagte zu verpflich-

ten, ihr Fr. 25'000.-- zu bezahlen, zuzüglich 5% Zins seit 1.12.2001, und zwar mit

Bezug auf Fr. 9'000.-- solidarisch haftend mit der N. Bank als Garantin (MG act.

1). Mit Urteil vom 13. Januar 2005 verpflichtete das Mietgericht M. in Gutheissung

der Klage die Beklagte, der Klägerin Fr. 25'000.-- zuzüglich Zins zu 5% auf

Fr. 1'560.-- ab 11. September 2002, auf Fr. 23'440.-- ab 1. Dezember 2001 bis

10. März 2003, sowie auf Fr. 14'440.-- seit 11. März 2003 zu bezahlen. Weiter

wurde festgestellt, dass der Anspruch der Klägerin im Umfang von Fr. 9'000.--

durch die Zahlung der Garantin (N. Bank) vom 10. März 2003 bereits getilgt sei

(MG act. 35 = OG act. 40).

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2. Gegen dieses Urteil des Mietgerichts M. erhob die Beklagte bei der II. Zi-

vilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich Berufung und beantragte die

Abweisung der Klage, eventualiter die Rückweisung der Sache an die erste In-

stanz zur neuen Beurteilung (OG act. 46). Gemäss § 259 Abs. 2 ZPO in Verbin-

dung mit § 277 ZPO holte das Obergericht keine Berufungsantwort ein. Mit Be-

schluss vom 20. Juni 2005 verpflichtete es die Beklagte, der Klägerin Fr. 25'000.--

zuzüglich 5% Zins auf Fr. 1'560.-- ab 11. September 2002, auf Fr. 23'440.-- ab

1. Dezember 2001 bis 10. März 2003 sowie auf Fr. 14'440.-- ab 11. März 2003 zu

bezahlen. Zudem stellte sie fest, dass der Anspruch der Klägerin im Umfang von

Fr. 9'000.-- durch die Zahlung der Garantin (N. Bank) bereits getilgt sei (OG act.

48 = KG act. 2).

3. Mit Eingabe vom 26. Juli 2005 erhob die Beklagte (nachfolgend: Be-

schwerdeführerin) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und beantragte damit die

Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie die Rückweisung der Sache

an die Vorinstanz zur Verbesserung der gerügten Mängel und zur Neubeurteilung

(KG act. 1, S. 2). Die gleichzeitig beantragte aufschiebende Wirkung wurde der

Beschwerde mit Verfügung des Präsidenten i.V. vom 28. Juli 2005 erteilt (KG

act. 4). Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet

(KG act. 8). Die Klägerin (künftig: Beschwerdegegnerin) beantragte mit Be-

schwerdeantwort vom 25. August 2005 die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwer-

de (KG act. 9). Mit Verfügung vom 30. Januar 2006 wurde diese Beschwerdeant-

wort in Nachachtung der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung

(1A.92/2005 vom 22. November 2005, Erw. 3.3 und 5P.398/2005 vom 23. De-

zember 2005 sowie 5P.385/2005 vom 17. Januar 2006) der Beschwerdeführerin

zugestellt (KG act. 11). Die Beschwerdeführerin hat auch die eidgenössische Be-

rufung an das Bundesgericht erhoben (OG Prot. S. 5).

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II.

1.1 Als erstes rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung eines wesentli-

chen Verfahrensgrundsatzes gemäss § 281 Ziff. 1 ZPO, indem die Vorinstanz

keine Berufungsantwort der Beschwerdegegnerin eingeholt habe. Dieses Vorge-

hen sei gemäss § 277 ZPO nur dann zulässig, wenn das Rechtsmittel sofort als

unbegründet anzusehen gewesen wäre und in allen anderen Fällen sei zwingend

eine Antwort einzuholen. Es könne nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass

der Rechtsmittelgegner in seiner Antwort Umstände nenne oder Anträge stelle,

welche die Rechtsmittelvorbringen des Rechtsmittelklägers zusammen mit seinen

eigenen Vorbringen im richtigen Licht erscheinen liessen. Die Beschwerdeführerin

macht geltend, dass die Vorinstanz solche Vorbringen bei der in casu herrschen-

den sozialen Untersuchungsmaxime und bei der unterlassenen konkreten richter-

lichen Fragepflicht hätten berücksichtigen müssen. Vorliegend habe die Berufung

nicht zum vornherein als offenkundig und eindeutig unbegründet angesehen wer-

den können, wofür auch der Umfang der detaillierten (fast 20-seitigen) Begrün-

dung der Vorinstanz spreche, welche überdies eingehendes Aktenstudium erfor-

dert habe (KG act. 1, Ziff. 1, S. 2).

1.2 Da diese Bestimmung (§ 277 ZPO) der Wahrung des rechtlichen Gehörs

des Rekursgegners dient, könnte durch den Verzicht auf Einholung einer Beru-

fungsantwort höchstens die Beschwerdegegnerin beschwert sein, nicht jedoch die

Beschwerdeführerin. Daran ändert auch nichts, soweit die Beschwerdeführerin

geltend macht, durch die Vorbringen der Beschwerdegegnerin im Rechtsmittel-

verfahren wären allenfalls ihre eigenen Vorbringen im richtigen Licht erschienen

oder diese ergänzt oder gestützt worden. Die Beschwerdeführerin hatte ihre

Rechtsschrift im vorinstanzlichen Berufungsverfahren selbst nach den Vorschrif-

ten der Bestimmungen der ZPO (§ 259 Abs. 2 i.V.m. § 276 ZPO) einzureichen,

Anträge zu stellen und ihre Berufung entsprechend zu begründen. Sie hat keinen

Anspruch darauf, dass ihre Vorbringen allenfalls durch Vorbringen der Gegen-

partei klarer oder gestützt würden. Die Gegenpartei könnte ja auch auf eine Be-

antwortung der Berufung verzichten. Die hier gemäss § 259 Abs. 2 ZPO anwend-

bare Bestimmung über den Verzicht auf die Einholung einer Rekursantwort (hier:

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Berufungsantwort) im Falle der Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des Rekur-

ses  (hier: der Berufung) dient der Verkürzung des Verfahrens und bewahrt über-

dies die rekurrierende (bzw. appellierende) Partei vor unnötigen Entschädi-

gungsfolgen. Nicht entscheidend ist sodann, ob der Rekurs (oder die Berufung)

auf den ersten Blick und mit wenigen Sätzen abgewiesen werden kann, oder ob

es dafür längerer Erwägungen bedarf, weil auch in diesem zweiten Fall die rekur-

rierende (bzw. appellierende) Partei durch den Verzicht auf Einholung einer Re-

kurs- (resp. hier einer Berufungs-)antwort nicht beschwert ist. Auf diese Rüge

kann daher nicht eingetreten werden.

2.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe auf

S. 8 ihres Beschlusses fälschlicherweise ihre Behauptung, die Orientierung über

den Heizungsaustausch sei inhaltlich mangelhaft gewesen und zu kurzfristig er-

folgt, als unbeachtliche Noven qualifiziert. Sie habe dabei übersehen, dass dieses

Thema bereits Gegenstand der Duplik vor erster Instanz (Prot. S. 11) gewesen

sei. Zumindest sinngemäss sei in ihrer Behauptung, die Beschwerdegegnerin ha-

be den Heizungseinbau effektiv mehrmals verschoben und letztlich erst im No-

vember durchgeführt, auch die Behauptung enthalten, die Orientierung über den

letztlich gewählten Termin sei zu spät erfolgt. Jedenfalls hätte dieses Vorbringen

sonst die Fragepflicht der Vorinstanz auslösen müssen. Sodann sei die Sachdar-

stellung, wonach die Beschwerdeführerin über den Inhalt der Heizungssanierung

nie korrekt aufgeklärt worden sei, wortwörtlich in der Duplik vorgetragen worden.

Zudem habe sich das Vorbringen der verspäteten Mitteilung und materiell unzu-

reichender Information auch aus den Akten (MG act. 28/20 - 28/28) ergeben, wel-

che auf Grund der kantonalen Offizialmaxime und der sozialen Untersuchungs-

maxime im Sinne von Art. 274d Abs. 3 OR zu berücksichtigen gewesen wären.

Die Vorinstanz habe damit die Bestimmungen §§ 113 - 115 ZPO (allenfalls in

Verbindung mit § 279 ZPO) missachtet und gegen § 57 ZPO verstossen. Sodann

hätte das Mietgericht von seiner Fragepflicht Gebrauch machen müssen, wenn es

davon ausgegangen wäre, dass die Behauptungen nicht formgerecht erhoben

worden seien. Zudem wären die präzisierten und ergänzten Vorbringen auch als

zulässige Nova zuzulassen gewesen (KG act. 1, S. 3 f.).

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2.2 Die Vorinstanz verwies bezüglich der Begründung zum Schadenersatz-

anspruch der Beschwerdegegnerin wegen der Zutrittsverweigerung der Be-

schwerdeführerin zum Einbau der neuen Heizung im November 2000 vorerst auf

die Ausführungen der ersten Instanz, mit welchen sich die Beschwerdeführerin im

Berufungsverfahren nicht auseinander setze. Weiter führte sie aus, der Ersatz ei-

ner defekten Heizung – die Funktionstüchtigkeit der Heizung sei von der Be-

schwerdeführerin während des Mietverhältnisses mehrfach beanstandet worden –

sei als Instandstellungsarbeit zu bezeichnen und die Beschwerdeführerin sei da-

her (selbst bei Annahme eines gekündigten, aber weiterdauernden Mietverhält-

nisses) gehalten, den Einbau einer neuen Heizung zu dulden. Es frage sich ein-

zig, ob der Einbau der Heizung im vorgesehenen Zeitpunkt zumutbar gewesen

sei, was das Mietgericht zu Recht bejaht habe (unter Verweis auf OG act. 40,

S. 15). Die Vorinstanz führt weiter aus, die Beschwerdeführerin äussere sich in

der Berufungsbegründung zu diesem Punkt nicht ausdrücklich. Soweit sie im Be-

rufungsverfahren geltend mache, die Orientierung über den Zeitpunkt der ge-

planten Arbeiten sei inhaltlich mangelhaft gewesen und zu kurzfristig erfolgt,

handle es sich um neue Behauptungen, welche die Beschwerdeführerin im Beru-

fungsverfahren nur unter eingeschränkten Voraussetzungen vorbringen könne.

Dass diese Voraussetzungen gegeben seien, mache die Beschwerdeführerin

nicht geltend und sei auch nicht ersichtlich (KG act. 2, S. 8).

2.3 a) Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin kann aus ihrer

Behauptung anlässlich der Duplik im erstinstanzlichen Verfahren, wonach die Be-

schwerdegegnerin den Heizungseinbau trotz anderslautender Informationen ef-

fektiv mehrfach verschoben und letztlich erst im November durchgeführt habe,

nicht die sinngemässe Behauptung gesehen werden, die Orientierung über den

letztlich gewählten Termin der geplanten Arbeiten sei zu spät erfolgt. Weiter ist

die Vorinstanz – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, welche be-

hauptet, dies bereits in der Duplik vor erster Instanz vorgetragen zu  haben (KG

act. 1, S. 3) – nicht davon ausgegangen, die Beschwerdeführerin habe erst im Be-

rufungsverfahren und damit verspätet behauptet, sie sei über den Inhalt der Hei-

zungssanierung nie korrekt aufgeklärt [Hervorhebung durch das Kassationsge-

richt] worden. Sie ging in ihrem Entscheid bloss davon aus, die Behauptungen in

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der Berufungsschrift, wonach die Orientierung über den Zeitpunkt der geplanten

Arbeiten [Hervorhebung durch das Kassationsgericht] inhaltlich mangelhaft gewe-

sen und zu kurzfristig erfolgt sei, seien erstmalige Behauptungen, welche im Be-

rufungsverfahren nur unter eingeschränkten Voraussetzungen – welche nicht

dargetan und nicht ersichtlich seien – vorgebracht werden könnten (KG act. 2,

S. 8).

b) Gemäss § 285 ZPO ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht zuläs-

sig, soweit der angefochtene Entscheid dem Weiterzug an das Bundesgericht

unterliegt und dieses den geltend gemachten Mangel mit freier Kognition über-

prüfen kann. Dies gilt in Zivilfällen für die Berufung gemäss Art. 43 ff. OG. Als

Bundesrecht gilt im Rahmen der Berufung jeder Rechtssatz, der sich ausdrücklich

oder sinngemäss aus eidgenössischen Erlassen ergibt, unabhängig davon, ob

diese der Verfassungs-, Gesetzes- oder Verordnungsstufe angehören. Nicht ein-

getreten werden kann auf die Beschwerde, soweit die Beschwerdeführerin eine

Verletzung des in Art. 274d Abs. 3 OR geregelten Untersuchungsgrundsatzes

rügt, da diese Rüge mit Berufung vorgebracht werden kann. Dasselbe gilt für die

Rüge der Beschwerdeführerin der Verletzung der richterlichen Fragepflicht nach §

55 ZPO, welche im bundesrechtlichen Grundsatz der Untersuchungsmaxime ge-

mäss Art. 274d Abs. 3 OR aufgeht und insoweit in berufungsfähigen Fällen wie

dem vorliegenden nicht zum Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gemacht

werden kann (RB 1998 Nr. 67; Kass.Nr. 2002/157Z, Beschluss vom 4. Oktober

2002 i.S. H. c. A., Erw. II.1.b, m.w.H.).

c) Die Beschwerdeführerin macht weiter auch geltend, das Vorbringen hin-

sichtlich der verspäteten Mitteilung und materiell unzureichender Information habe

sich auch aus den Akten, nämlich aus (MG) act. 28/20 - 28/28, ergeben, weshalb

diese Umstände gemäss der kantonalen Offizialmaxime und der sozialen Unter-

suchungsmaxime gleichwohl zu berücksichtigen gewesen wären. Damit liege

auch ein Verstoss gegen § 115 Ziff. 4 ZPO und Art. 274d Abs. 3 OR vor.

Auf welche Bestimmung sich die von der Beschwerdeführerin angerufene

kantonale Offizialmaxime stützen sollte, führt sie nicht aus. Eine solche vom kan-

tonalen Recht statuierte Offizialmaxime ist denn auch nicht ersichtlich. § 54 Abs. 3

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ZPO behält sodann gegenüber der in § 54 Abs. 1 und 2 ZPO geregelten Disposi-

tions- und Verhandlungsmaxime lediglich die Rechtsverhältnisse vor, über welche

die Parteien nicht frei verfügen können. Solche Einschränkungen ergeben sich je-

doch nur aus dem materiellen (Bundes-)Recht, nicht jedoch aus kantonalem (Pro-

zess-)Recht.

Mit der Rüge macht die Beschwerdeführerin sodann nicht eigentlich eine

Verletzung von § 115 Ziff. 4 ZPO, sondern eine solche von § 115 Ziff. 2 ZPO gel-

tend, wonach Behauptungen, Bestreitungen und Einreden, deren Richtigkeit sich

aus den Prozessakten ergebe oder die durch neu eingereichte Urkunden sofort

bewiesen werden können, gleichwohl zu berücksichtigen seien. Die Beanstan-

dung geht jedoch fehl. Aus dem bei den Akten liegenden Schreiben der Verwal-

tung an die Mieter vom 10. Oktober 2000 geht hervor, dass die Auswechslung der

Heizungsanlage durch die Firma O. durchgeführt werde und damit verbundene

Fragen oder Probleme im Zusammenhang mit den Arbeiten direkt mit dem ver-

antwortlichen Bauleiter (unter Angabe von dessen Telefonnummer) besprochen

werden könnten (MG act. 28/20); mit einem weiteren Schreiben der Verwaltung

vom 27. Oktober 2000 wurden die Mieter darüber informiert, dass mit den Arbei-

ten an der Heizungsanlage am 13. November 2000 begonnen werde und der Ab-

schluss für Mitte Dezember geplant sei, wobei die lärmintensivste Zeit (Bohren

der Installationslöcher/Montage der Radiatoren) vom 13. - 17. November 2000

sein werde (MG act. 28/22). Verschiedene, von der Beschwerdeführerin im

Schreiben vom 13. Oktober 2000 (MG act. 28/21) – welches allerdings entgegen

dem Hinweis der Verwaltung nicht direkt an die ausführende Firma, sondern wie-

derum an die Verwaltung gerichtet war – gestellte Einzelfragen zum Ablauf der

Heizungssanierung wurden von der Verwaltung zwar nicht umgehend, jedoch

nach Mahnung der Beschwerdeführerin vom 30. Oktober 2000 (MG act. 28/23)

mit Schreiben des neu beauftragten Rechtsvertreters der Vermieterin (MG

act. 28/24) vom 6. November 2000 (MG act. 28/25) umfassend beantwortet. Mit

Schreiben vom 7. November 2000 bestätigte sodann die Beschwerdeführerin,

dass sie sich dem Umbau widersetze und den Zutritt zu den Räumlichkeiten ver-

weigere (MG act. 28/26). Inwiefern aus diesem Schriftenwechsel hervorgehen

sollte, dass die Orientierung über den Zeitpunkt der geplanten Arbeiten inhaltlich

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mangelhaft und zu kurzfristig erfolgt sei, führt die Beschwerdeführerin nicht weiter

aus und ist auch nicht ersichtlich. Jedenfalls konnten die Vorinstanzen ohne Set-

zung eines Nichtigkeitsgrundes davon ausgehen, dass sich die entsprechenden

Behauptungen der Beschwerdeführerin auch nicht im Sinne von § 115 Ziff. 2 ZPO

aus diesen Unterlagen ergäben.

3.1  a) Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, das Mietgericht bzw.

die Vorinstanz hätten hinsichtlich des Herabsetzungsanspruches wegen ungenü-

gender Heizleistung die richterliche Fragepflicht verletzt. Entweder hätte die Vo-

rinstanz den erstinstanzlichen Mangel durch eigene Ausübung der Fragepflicht

beheben, oder dann das Verfahren an die erste Instanz zurückweisen müssen.

Erst recht hätte die Vorinstanz von ihrer Fragepflicht Gebrauch machen müssen,

wenn sie davon ausgegangen wäre, die ergänzenden Ausführungen der Be-

schwerdeführerin in der Berufung, etwa im Hinblick auf die geschilderten Extrem-

werte, die Dauer der akzeptablen Temperaturen, die Auswirkungen der Extrem-

werte auf die Gebrauchstauglichkeit der Geschäftsräume und die konkreten Aus-

wirkungen auf die Temperaturen mittels Nachheizen mit Heizöfen, wären immer

noch ungenügend substanziert gewesen (KG act. 1, Ziff. 3, S. 4 f.).

b) Wie bereits in Erwägung 2.3.b ausgeführt wurde, kann auf die Rüge der

Verletzung der Fragepflicht im vorliegenden Zusammenhang nicht eingetreten

werden, da diese im bundesrechtlichen Grundsatz der Untersuchungsmaxime

aufgeht und insoweit in berufungsfähigen Fällen wie dem vorliegenden nicht zum

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gemacht werden kann (RB 1998 Nr. 67).

3.2 a) Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe

erwogen, die Ausführungen der Beschwerdeführerin in der Berufungsbegründung

hätten sich nicht grundsätzlich von jenen im mietgerichtlichen Verfahren unter-

schieden und insbesondere seien keine konkreten Angaben zur Dauer der be-

mängelten zu hohen oder zu tiefen Temperaturen an einzelnen Tagen in den ein-

zelnen Räumlichkeiten vorhanden. Die Beschwerdeführerin macht nun geltend,

entgegen diesen Ausführungen sei in der Berufungsbegründung behauptet wor-

den, während der jeweiligen Heizperiode von Oktober bis März sei es während

der gewöhnlichen Bürozeiten, also von ca. 08.00 - ca. 18.00 Uhr, während drei

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von vier aufeinanderfolgenden Wochen wegen der Mängel der Heizung in allen

Räumlichkeiten entweder zu kalt (13 - 17 Grad) oder zu heiss (24 - 28 Grad oder

darüber) gewesen. Die Behauptungen in der Berufung hätten sich somit graduell

von jenen im mietgerichtlichen Verfahren unterschieden und die entsprechende

Erwägung der Vorinstanz sei willkürlich (KG act. 1, S. 5 f.). Soweit die Vorinstanz

bemängle, es seien die Folgen der zu tiefen bzw. zu hohen Temperaturen nicht

detailliert dargelegt worden, verweist die Beschwerdeführerin wiederum auf die

obigen Ausführungen in der Berufungsbegründung. Weitere Vorbringen seien un-

nötig gewesen, da die erhebliche Einschränkung der Gebrauchstauglichkeit der

menschenintensiv genutzten Geschäftsmieträumlichkeiten allgemein und ge-

richtsnotorisch sei. Daher spiele es auch keine Rolle, wenn in den beiden Tempe-

raturprotokollen keine derartigen Angaben enthalten sein sollten. Indem die Vo-

rinstanz die genügenden Vorbringen nicht in die Entscheidfindung einbezogen

habe, seien die §§ 113 - 115 ZPO und § 57 ZPO missachtet worden (KG act. 1,

S. 6).

b) Die Vorinstanz verwies in ihren Erwägungen zum von der Beschwerde-

führerin geltend gemachten Anspruch auf Herabsetzung des Mietzinses, weil es

in den Geschäftsräumlichkeiten immer entweder zu kalt oder zu heiss gewesen

sei, vorerst auf die Sachdarstellung im erstinstanzlichen Entscheid (OG act. 40,

S. 18). Die erste Instanz sei davon ausgegangen, der Sachverhalt sei trotz ent-

sprechendem Hinweis nicht genügend substanziert worden und ein Beweisverfah-

ren sei schon deshalb unmöglich. Ferner wären die Auswirkungen des behaup-

teten Mangels darzulegen gewesen, da nur so das Mass der Herabsetzung des

Mietzinses zu ermitteln gewesen wäre. Weiter seien die eingereichten Protokolle

über die Temperaturen zur Beweisführung ungeeignet, weil die von der Be-

schwerdeführerin angegebenen Minimal- und Maximalwerte immer auch den Be-

reich mit angemessenen Temperaturen umfassen würden. Die Vorinstanz ging

sodann davon aus, die erste Instanz habe zu Recht auf die Erwägungen der

II. Zivilkammer des Obergerichts im Zusammenhang mit dem Ausweisungsverfah-

ren hingewiesen, da bereits in jenem Verfahren die Thematik der Mietzinsherab-

setzung wegen Problemen mit der Heizung ausführlich behandelt worden sei.

Dabei habe die Kammer die Darstellung der Beschwerdeführerin verworfen, es

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sei in den Räumlichkeiten dauernd zu warm oder zu kalt gewesen und habe ein

Beweisverfahren darüber als unnötig erachtet (MG act. 3/3/7. S. 10). Unter Hin-

weis auf die eingereichten Temperaturprotokolle habe die Kammer sodann fest-

gehalten, dass es immer wieder Tage mit von der Beschwerdeführerin als ak-

zeptabel bezeichneten Temperaturen gegeben habe und die Beschwerdeführerin

nicht über Angaben für jeden Tag verfügt habe, woran sich nichts geändert habe.

Deshalb erübrige sich ein Beweisverfahren. Nach weiterer ausführlicher Darle-

gung der Vorbringen der Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen und im Beru-

fungsverfahren erwägt die Vorinstanz sodann, die Beschwerdeführerin sei vor er-

ster Instanz selber ausdrücklich von umfassenden und ausreichend konkret ge-

haltenen Behauptungen ausgegangen und diesen Standpunkt nehme sie auch im

Berufungsverfahren ein. Selbst wenn man davon ausgehe, die erste Instanz hätte

die Beschwerdeführerin zusätzlich konkret auffordern sollen, die Auswirkungen

der behaupteten Mängel auf die Nutzung oder Gebrauchstauglichkeit der Mie-

träumlichkeiten darzulegen, hätte die Beschwerdeführerin Gelegenheit gehabt,

dies mit der Berufungsbegründung nachzuholen, nachdem die erste Instanz in ih-

rem Entscheid ausdrücklich auf die unsubstanzierten Behauptungen hingewiesen

habe (OG act. 40, S. 21). Weiter führte die Vorinstanz aus, die tatsächlichen Vor-

bringen der Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren hätten sich nicht grund-

sätzlich von denjenigen im erstinstanzlichen Hauptverfahren unterschieden. Na-

mentlich seien keine konkreteren Angaben zur Dauer der bemängelten zu hohen

oder zu tiefen Temperaturen an einzelnen Tagen in den einzelnen Räumlichkeiten

gemacht worden, und es sei nicht dargelegt worden, inwiefern sich die unzurei-

chende Heizung auf die Nutzung der Geschäftsräumlichkeiten ausgewirkt habe,

was zur Bestimmung des Masses der Mietzinsherabsetzung nötig gewesen wäre.

Die eingereichten Temperaturprotokolle gäben darüber keine Auskunft. Ferner

räume die Beschwerdeführerin ein, es sei mittels von der Beschwerdegegnerin

zur Verfügung gestellter Heizöfen nachgeheizt worden, womit ein allfälliger Man-

gel in Form zu tiefer Temperaturen behoben worden war, was einem Herabset-

zungsanspruch entgegen stehe. Zur Beeinträchtigung des Gebrauchs wegen zu

hoher Temperaturen äussere sich die Beschwerdeführerin in der Berufungsbe-

gründung überhaupt nicht und lege somit die Grundlage nicht dar, auf der das

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Ausmass des Herabsetzungsanspruches bestimmt werden könnte (KG act. 2,

S. 9 - 12).

c) Die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Rüge geltend, die Vorinstanz sei

zu Unrecht von einer ungenügenden Substanzierung ihrer Behauptungen ausge-

gangen und habe zu Unrecht die Vorbringen bezüglich der Dauer der zu hohen

oder zu tiefen Temperaturen und deren Auswirkungen auf die Gebrauchstauglich-

keit der Räume als zu wenig detailliert dargetan angesehen. Es gilt der Grund-

satz, dass das materielle Bundesrecht bestimmt, wieweit ein Sachverhalt zu sub-

stanzieren ist, damit er unter die Bestimmungen des Bundesrechts subsumiert

werden kann. Dem kantonalen Recht bleibt vorbehalten, ob es eine Ergänzung

der Substanzierung im Beweisverfahren zulassen will, oder diese bereits im

Hauptverfahren in einer Weise verlangt, welche die Überprüfung der Sachvorbrin-

gen im Beweisverfahren erlaubt (Messmer/Imboden, Die eidgenössischen

Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Rz 87 und Fn 49, 50 m.w.H., insbeson-

dere auf BGE 108 II 337 ff.). Mit ihrer Rüge, die Vorinstanz sei zu Unrecht von ei-

ner ungenügenden Substanzierung im Hinblick auf den Anspruch auf Herabset-

zung des Mietzinses ausgegangen, macht die Beschwerdeführerin somit eine

Verletzung von Bundesrecht geltend, welche sie im vorliegenden berufungsfähi-

gen Fall mit eidgenössischer Berufung beim Bundesgericht vorbringen könnte.

Auch mit ihrer Rüge, die Vorinstanz sei willkürlich davon ausgegangen, sie habe

im Berufungsverfahren keine sich grundsätzlich von den im erstinstanzlichen

Verfahren gemachten Vorbringen unterscheidende Ausführungen gemacht, wird

nur die von der Vorinstanz angenommene ungenügende Substanzierung gerügt.

Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist insoweit nicht einzutreten (§ 285 ZPO).

3.3 a) Die Vorinstanz ging im Zusammenhang mit dem von der Beschwer-

deführerin geltend gemachten Herabsetzungsanspruch weiter davon aus, die Be-

schwerdeführerin habe im Berufungsverfahren (OG act. 46, S. 9) neu die Be-

hauptung erhoben, die Temperaturen seien nur soweit in einem akzeptablen Be-

reich gelegen, als sich dieser aus dem zwingenden Temperaturwechsel ergeben

habe. Diese Behauptung widerspreche klarerweise der Darstellung vor erster In-

stanz, wo von steten Temperaturschwankungen zwischen 14 und 28 Grad die

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Rede gewesen sei. Die eingereichten Temperaturprotokolle (MG act. 14/4 und

14/5) wiesen sodann auch für mehrere aufeinanderfolgende Tage akzeptable

Temperaturen aus, was die neue Behauptung widerlege. Darüber hinaus diene

die neue Behauptung nicht der Präzisierung einer bisher unbestimmt ausgefalle-

nen Sachdarstellung, welche allenfalls durch richterliche Befragung hätte geklärt

werden sollen. Die neue Behauptung sei daher unzulässig und es sei wegen feh-

lender sachlicher Voraussetzungen zu diesem Punkt kein Beweisverfahren

durchzuführen (KG act. 1, S. 12 f.).

b)  Die Beschwerdeführerin bringt hiergegen vor, vor erster Instanz habe sie

geltend gemacht, die Temperaturen hätten während vier Jahren zwischen 14 und

28 Grad geschwankt; weiter habe sie auf S. 9 ihrer Klageantwort von den zu tie-

fen Werten von 13 oder 14 Grad bzw. von den zu hohen Temperaturen von 26

oder 27 Grad gesprochen. Einerseits  hätten allfällige Unklarheiten die Vorinstan-

zen zur Ausübung der Fragepflicht anhalten müssen. Andererseits sei nicht ein-

zusehen, weshalb die in der Berufungsbegründung erhobene Behauptung, wo-

nach der naturgemäss notwendige Übergang zwischen den Extremwerten nur

kurz gewesen sei, mit den erstinstanzlichen Vorbringen unverträglich sein solle.

Vor erster Instanz sei nämlich vorgebracht worden, in den massgeblichen Zeit-

räumen sei im Wesentlichen der eine oder andere Extremwert vorhanden gewe-

sen. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass in den eingereichten Tempe-

raturprotokollen mehrere aufeinanderfolgende Tage akzeptable Temperaturen

aufgewiesen hätten, da diesem Umstand durch die eingangs erwähnte Ein-

schränkung Rechnung getragen werde. Die Vorinstanz sei demnach zu Unrecht

von einem unzulässigen Novum ausgegangen und habe zum Nachteil der Be-

schwerdeführerin gegen §§ 113 - 115 ZPO und § 57 ZPO verstossen. Im selben

Zusammenhang macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe die

Berücksichtigung der vorgetragenen Behauptung auch durch eine "vorgezogene

Beweiswürdigung" abgelehnt. Diese sei willkürlich und eine unzulässige antizi-

pierte Beweiswürdigung, da die Vorbringen in der Berufungsbegründung gerade

nicht den aktenkundigen Temperaturprotokollen und der erstinstanzlichen Darle-

gung widersprechen würden. Es könne daher auch nicht gesagt werden, die

-   14   -

richterliche Überzeugung hätte sich auch nicht durch weitere, gehörig angebotene

Beweise verändern lassen (KG act. 1, S. 6 f.).

c) Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es könne nicht gesagt

werden, die richterliche Überzeugung hätte sich von weiteren gehörig angebote-

nen Beweismassnahmen nicht ändern lassen (KG act. 1, S. 7), führt sie nicht aus,

wo sie denn vor Vorinstanzen welche weiteren Beweise offeriert hätte, um ihre

Behauptung zu stützen. Dies wäre im Hinblick auf das vorliegende einfache und

rasche Verfahren (§ 53 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO) jedoch nötig gewesen, da in diesem

Verfahren kein Beweisauflagebeschluss nötig ist, nach welchem die Parteien ihre

Beweismittel nennen können, sondern diese haben ihre Beweismittel bereits mit

dem letzten Vortrag zu bezeichnen und soweit möglich dem Gericht einzureichen

(§§ 137 Satz 2 und 141 ZPO). Zudem ist darauf hinzuweisen, dass sich im zür-

cherischen Zivilprozess eine Partei nicht mit allgemeinen Behauptungen begnü-

gen kann, in der Meinung, die Begründung ihres Prozessstandpunktes werde sich

aus dem Beweisverfahren ergeben; denn die Durchführung eines solchen setzt

entsprechende Behauptungen des Beweisführers voraus (Frank/Sträuli/Messmer,

a.a.O., N 5 zu § 113 ZPO m.w.H.). Auch hätten zusätzliche Beweisabnahmen zur

(von der Vorinstanz als neu qualifizierten) Behauptung der Beschwerdeführerin

nichts daran geändert, dass diese Darstellung im Widerspruch zum vor erster In-

stanz geäusserten Vorbringen und insbesondere zu den eingereichten Tempera-

turprotokollen (MG act. 14/4 und 14/5) stehen würde. Die Vorinstanz konnte näm-

lich ohne in Willkür zu verfallen davon ausgehen, es sei nicht dasselbe, ob es

stete Temperaturschwankungen zwischen 14 und 28 Grad gegeben habe (unter

Hinweis auf die Ausführung der Beschwerdeführerin in MG act. 13. S. 7: "Wäh-

rend rund drei Jahren war es deshalb in den Geschäftsräumlichkeiten der Be-

klagten jeden Tag entweder zu heiss oder zu kalt" [Unterstreichung durch die

Kassationsinstanz]), oder ob die Temperaturen nur soweit in einem akzeptablen

Bereich gelegen hatten, als sich dieser aus dem zwingenden Temperaturwechsel

ergeben habe (OG act. 46, S. 9), was wiederum den Temperaturprotokollen wi-

derspricht, welche jeweils auch für mehrere aufeinanderfolgende Tage akzeptable

Temperaturen auswiesen. Die Vorinstanz ging somit ohne Setzung eines Nichtig-

keitsgrundes davon aus, die Behauptung der Beschwerdeführerin, die Temperatu-

-   15   -

ren seien nur soweit in einem akzeptablen Bereich gelegen, als sich dieser aus

dem zwingenden Temperaturwechsel ergeben habe, im Berufungsverfahren neu.

Die Beschwerdeführerin kann auch keine unzulässige antizipierte Beweiswürdi-

gung nachweisen, nachdem die Widersprüche auch bei Richtigunterstellung ihrer

zweitinstanzlich vorgebrachten Behauptung bestehen blieben.

4.1 Die Beschwerdeführer macht sodann geltend, die Vorinstanz habe be-

züglich der Geruchsimmissionen keine hinreichende konkrete richterliche Frage-

pflicht ausgeübt und die Streitsache auch  nicht an die erste Instanz zurückgewie-

sen, womit – wie bei der ungenügenden Heizung, weshalb auf die dortigen Aus-

führungen verwiesen werde – § 55 ZPO verletzt worden sei (KG act. 1, Ziff. 4,

S. 7 f.).

4.2 Wie bereits in den Erwägungen 2.3 lit. b und 3.1 lit. b ausgeführt wurde,

kann auf die Rüge der Verletzung der Fragepflicht im vorliegenden Zusammen-

hang nicht eingetreten werden, da diese im bundesrechtlichen Grundsatz der

Untersuchungsmaxime aufgeht und insoweit in berufungsfähigen Fällen wie dem

vorliegenden nicht zum Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gemacht werden

kann (RB 1998 Nr. 67).

5.1 Bezüglich der abgewetzten Teppiche macht die Beschwerdeführerin

geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, sie sei von der  Fra-

gepflicht entbunden gewesen; dazu könne auf die Ausführungen in der Beru-

fungsbegründung vor Vorinstanz verwiesen werden. Die Vorinstanz habe die

richterliche Fragepflicht verletzt, indem sie diese nicht selbst ausgeübt oder das

Verfahren an die erste Instanz zurückgewiesen habe (KG act. 1, Ziff. 5, S. 8). Wie

soeben in Erwägung 4.2 dargelegt wurde, kann vorliegend auf die Beschwerde

nicht eingetreten werden, soweit damit die Verletzung der Fragepflicht gerügt

wird.

5.2 Weiter macht die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit den Tep-

pichen geltend, die Vorinstanz sei in einem obiter dictum davon ausgegangen, der

Berufungsbegründung liessen sich keine Vorbringen entnehmen, die eine Herab-

setzung des Mietzinses auf Grund des Zustandes der Teppiche rechtfertigen wür-

-   16   -

de. Die Vorinstanz führe nicht aus, inwiefern ihre Berufungsvorbringen ungenü-

gend substanziert gewesen seien und verletze damit die Begründungspflicht ge-

mäss § 157 lit. b Ziff. 9 GVG und den Anspruch auf das rechtliche Gehör gemäss

§ 56 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV (KG act. 1, Ziff. 5, 2. Abs., S. 8).

Wie bereits ausgeführt wurde, handelt es sich bei der Frage der genügen-

den Substanzierung eines auf Bundesrecht gründenden Anspruches um eine

bundesrechtliche Frage, deren allfällige Verletzung mit Berufung beim Bundesge-

richt zu rügen wäre. Sodann ist die Rüge der Verletzung der Begründungspflicht

(§ 157 Ziff. 9 GVG) im berufungsfähigen Fall im Hinblick auf die analoge Bestim-

mung von Art. 51 OG nicht zulässig (ZR 81 Nr. 88 Erw. 2, 93 Nr. 29; BGE 110 II

132 E. 3d. Kass.-Nr.  2000/358 v. 4.3.01 i.S. St., Erw. II.3b; Kass.-Nr. 2001/143 v.

22.9.01 i.S. V. u. Mb., Erw. II.2.1c; Kass.-Nr. AA040043 v. 25.6.04 i.S. M., Erw.

II.3.2c/aa). Auf die Beschwerde kann auch diesbezüglich nicht eingetreten wer-

den.

6.1 Soweit die Beschwerdeführerin sodann im Zusammenhang mit den un-

dichten Fenstern wiederum eine Verletzung der Fragepflicht durch die Vorinstan-

zen geltend macht (KG act. 1, Ziff. 6, S. 8 f.), kann auf die vorstehenden Erwä-

gungen 4.2 und 5.1 verwiesen werden; auf diese Rüge kann vorliegend ebenfalls

nicht eingetreten werden.

6.2 Im Zusammenhang mit den undichten Fenstern macht die Beschwerde-

führerin zudem geltend, die Vorinstanz sei willkürlich davon ausgegangen, auch in

der Berufungsbegründung sei nicht dargelegt worden, worin die Einschränkungen

der Gebrauchstauglichkeit der Mieträume gelegen haben sollen. Im Gegensatz

dazu habe sie auf S. 15 ausgeführt, in den beiden der Witterung ausgesetzten

Büroräumlichkeiten hätten während der durchschnittlich zweimal wöchentlich

stattfindenden Gewittern und stärkeren Regenfällen vor allen wetterseitigen Fen-

stern einerseits die entstandenen Wasserflecken entfernt werden müssen und

hätte deswegen die Hauptaufmerksamkeit nicht mehr der Hauptarbeit zugewandt

werden können; andererseits bilde die notwendige prophylaktische Kontrolle der

Leitungen eine erhebliche Einschränkung der Gebrauchstauglichkeit (KG act. 1,

Ziff. 6, S. 9).

-   17   -

Wie bereits in Erwägung 3.2 lit. c ausgeführt wurde, gilt der Grundsatz, dass

das materielle Bundesrecht bestimmt, wieweit ein Sachverhalt zu substanzieren

ist, damit er unter die Bestimmungen des Bundesrechts subsumiert werden kann.

Mit der Beanstandung, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einer ungenügenden

Darlegung bzw. Substanzierung ausgegangen, macht die Beschwerdeführerin

damit nicht eine willkürliche tatsächliche Annahme, sondern eine Verletzung von

materiellem Bundesrecht geltend, auf welche im Beschwerdeverfahren nicht ein-

getreten werden kann (§ 285 ZPO).

6.3 Soweit die Beschwerdeführer sodann betreffend ihrer Schadenersatzan-

sprüche auf ihre zuvor in Ziff. 2 gemachten Ausführungen zur Frage der Berechti-

gung der Zutrittsverweigerung verweist, kann vorliegend ebenfalls auf die vorste-

henden Erwägungen dazu (oben Erw. 2) verwiesen werden.

7.1 Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin auch die Verletzung

von § 69 ZPO und eine Ermessensüberschreitung durch die Vorinstanz, indem

diese der Beschwerdegegnerin im Berufungsverfahren eine Prozessentschädi-

gung von Fr. 1'800.-- zuzüglich Mehrwertsteuer zugesprochen habe, obwohl kei-

ne Rechtsmittelantwort eingeholt worden sei und die Beschwerdegegnerin somit

keinen erheblichen Anwaltsaufwand gehabt habe (KG act. 1, Ziff. 8, S. 9).

7.2 Die Kosten– und Entschädigungsregeln der Zivilprozessordnung (§§ 64

ff. ZPO) stellen materielles Recht dar (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur

zürcherischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 16 zu § 64 und N 47a zu § 281;

vgl. schon Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcheri-

schem Recht, Zürich 1942, S. 144). Bei der Beurteilung von Entscheidungen über

die Kosten– und Entschädigungsfolgen steht der Kassationsinstanz daher nach §

281 Ziff. 3 ZPO lediglich eine beschränkte Überprüfungsbefugnis zu (von Re-

chenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcheri-

schem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 28). Dies muss namentlich auch dann

gelten, wenn die Bemessung der Prozessentschädigung u.a. im Zusammenhang

mit der Berechnung der streitigen vermögensrechtlichen Ansprüche angefochten

wird. Mithin kommt im Zusammenhang mit der Regelung der Nebenfolgen der

-   18   -

Kassationsinstanz auch hinsichtlich der Berechnung des Streitwertes nur eine

(auf die Verletzung klaren Rechts) beschränkte Kognition zu (RB 1988 Nr. 40).

7.3 Gemäss § 68 Abs. 1 ZPO hat in der Regel jede Partei die Gegenpartei

im gleichen Verhältnis für aussergerichtliche Kosten und Umtriebe, einschliesslich

Weisungskosten, zu entschädigen, als ihr Kosten auferlegt werden. Zu diesen au-

ssergerichtlichen Kosten gehören die Kosten des Sühnverfahrens, Zeitaufwand

und Reisespesen einer Partei wegen der Teilnahme an Gerichtsverhandlungen,

Instruktionen eines Vertreters, Auslagen für die Beschaffung von Beweismaterial

und die Kosten einer Vertretung (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 12 zu § 68

ZPO). Eine Entschädigung ist allerdings nur im Umfang der notwendigen Bemü-

hungen geschuldet (ZR 89 Nr. 70). Vorliegend ist davon auszugehen, dass die

Beschwerdegegnerin im Berufungsverfahren vor Vorinstanz gar keine nennens-

werten Auslagen für irgendwelche aussergerichtlichen Kosten hatte, nachdem die

Vorinstanz ohne Einholung einer Berufungsantwort der Beschwerdegegnerin so-

fort nach Eingang der Berufungsbegründung entschieden hat. Die Beschwerde-

gegnerin hat während dem Berufungsverfahren einzig die Verfügung betreffend

Fristansetzung an die Beschwerdeführerin zur Berufungsbegründung (OG act. 42)

erhalten. Die Berufungsbegründung selber wurde ihr erst zusammen mit dem En-

dentscheid in der Sache selbst zugestellt (vgl. OG act. 49/2). Im Berufungsverfah-

ren ist ihr daher gar kein erheblicher, entschädigungspflichtiger Aufwand, insbe-

sondere keine nennenswerten Kosten für die Vertretung, entstanden. Abgesehen

davon erscheint vorliegend fraglich, ob die Beschwerdegegnerin im Berufungs-

verfahren, in welchem sie keinerlei Anträge gestellt hat, überhaupt als obsiegende

Partei im Sinne von § 64 Abs. 2 ZPO angesehen werden könnte. Die Zuspre-

chung einer Prozessentschädigung an die Beschwerdegegnerin im Berufungs-

verfahren verletzt daher klares materielles Recht und die Nichtigkeitsbeschwerde

ist diesbezüglich begründet. In teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde

ist daher Disp.-Ziff. 5 des angefochtenen Entscheides aufzuheben.

8. Da vorliegend die Sache bezüglich der Entschädigungsfolge im Beru-

fungsverfahren spruchreif erscheint, kann das Kassationsgericht einen Entscheid

in der Sache selbst fällen (§ 291 ZPO); da nur die Entschädigungsfolgen in Frage

-   19   -

stehen, kann ein neuer Entscheid ohne vorgängige Verhandlung getroffen werden

(§ 292 Abs. 2 ZPO). Wie sich in der vorstehenden Erwägung (7.3) gezeigt hat, ist

der Beschwerdegegnerin im Berufungsverfahren kein entschädigungspflichtiger

Aufwand entstanden, weshalb ihr keine Prozessentschädigung für das Beru-

fungsverfahren zuzusprechen ist. Disp.-Ziff. 5 des angefochtenen Entscheides ist

entsprechend zu ändern.

III.

Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. Im Verhältnis zum gesamten

Streitwert obsiegt die Beschwerdeführerin etwa zu einem Vierzehntel oder zu ca.

7%. Es rechtfertigt sich daher, ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu 93 %

aufzuerlegen. Die restlichen 7% der Kosten im Beschwerdeverfahren sind der

Beschwerdegegnerin, welche die vollumfängliche Abweisung der Nichtigkeitsbe-

schwerde beantragte, aufzuerlegen. Dementsprechend ist die Beschwerdeführe-

rin im Beschwerdeverfahren sodann zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin ei-

ne auf 86% reduzierte Prozessentschädigung zu bezahlen.

Das Gericht:

1. In teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird Disp.-Ziff. 5 des

angefochtenen Beschlusses der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kan-

tons Zürich vom 20. Juni 2005 aufgehoben und durch folgende Fassung er-

setzt:

"5. Im Berufungsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge-

sprochen."

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten

werden kann.

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

-   20   -

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 1'700.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 482.--   Schreibgebühren,

Fr. 209.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin zu

93 % und der Beschwerdegegnerin zu 7 % auferlegt.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

Kassationsverfahren eine auf 86 % reduzierte Prozessentschädigung von

Fr. 1'570.-- (inkl. MWSt.) zu entrichten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, das Mietgericht des Bezirkes Winterthur, sowie an das

Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: