# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 70e3e4f7-cd4e-524e-8d14-f90d6050256d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-01-13
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 13.01.2022  VB.2021.00742
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00742_2022-01-13.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00742	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 13.01.2022
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Fehlen von Unterlagen.

Angebote sind schriftlich, vollständig und fristgerecht bei der in der Ausschreibung genannten Stelle einzureichen (§ 24 Abs. 1 SubmV). Dabei müssen die in der Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise in der Eingabe enthalten sein. Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen (E. 4.1). 

Die Mitbeteiligte hat mit dem Angebot keinen Betreibungsregisterauszug eingereicht. Beim Fehlen eines einzelnen Dokuments liegt eher ein Versehen des Anbieters nahe und kann ein sofortiger Ausschluss (ohne Gelegenheit zur Behebung des Mangels einzuräumen) zuweilen als unverhältnismässig erscheinen, zumindest wenn es sich nicht um ein Dokument handelt, das Einfluss auf das Preis-/Leistungsverhältnis der Offerte haben kann. Vorliegend jedoch ist nicht von einem blossen Versehen auszugehen, sondern von einem nachlässigen Verhalten der Mitbeteiligten. So hat sie nicht nur die Einreichung des Betreibungsauszugs unterlassen, sondern auch einen weiteren geforderten Nachweis nicht eingereicht. Angesichts der vorliegend hohen Relevanz des Betreibungsauszugs als einem von nur drei erforderlichen Dokumenten zum Nachweis des Eignungskriteriums "Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit" hätte die nachlässige Offertstellung im Interesse der Gleichbehandlung ohne Weiterungen zum Ausschluss der Mitbeteiligten führen müssen (E. 4.4.2). 

Gutheissung und Rückweisung zur Zuschlagserteilung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN
BEGRÜNDUNG
BEGRÜNDUNGSPFLICHT
BETREIBUNG
EIGNUNGSKRITERIEN
NACHWEIS
SUBMISSIONSRECHT
VOLLSTÄNDIGKEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 29 Abs. 2 BV
§ 24 Abs. 1 SubmV
§ 38 Abs. 2 SubmV
§ 38 Abs. 3 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00742

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 13. Januar 2022

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber Jonas Alig.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B
und/oder RA C, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Kinderspital Zürich - Eleonorenstiftung, vertreten durch RA D, 

Beschwerdegegnerin, 

 

 

und

 

E AG, vertreten durch RA F, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich
ergeben: 

I.  

Das Kinderspital Zürich, Eleonorenstiftung, führte ein
offenes Submissionsverfahren im Zusammenhang mit einem Bauauftrag betreffend
Laboreinrichtung, Labormöbel, Abzüge und Laborzeilen (BKP 273.38) im
Zusammenhang mit dem Neubau des Kinderspitals durch und schrieb diesen Auftrag
am 8. Februar 2021 auf SIMAP aus. Gemäss Offertöffnungsprotokoll erfolgten
innert Frist insgesamt fünf Angebote mit Nettopreisen zwischen Fr. 5'865'323.20
und Fr. 9'020'498.48. 

Am 1. Juli 2021 erteilte das Kinderspital Zürich den
Zuschlag der A AG. Mit Verfügung vom 13. Juli 2021 hob das
Kinderspital den Zuschlag mit der Begründung, es sei bei der Vergabe eine
unzulässige Preisformel zur Anwendung gekommen, wiedererwägungsweise auf.

Der Zuschlag ging schliesslich zum Preis von Fr. 5'865'323.20
(inkl. MWST) an die E AG, was der A AG mit Verfügung vom 21. Oktober
2021 mitgeteilt wurde. Gemäss Auswertung erzielte die Mitbeteiligte mit 383
Punkten die höchste Punktzahl; das Angebot der Beschwerdeführerin rangiert mit
358 Punkten auf Platz 2.

II.  

Gegen den Zuschlag gelangte die A AG am 27. Oktober
2021 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte – unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin –, es sei die
Zuschlagsverfügung aufzuheben, die Mitbeteiligte vom Verfahren auszuschliessen
und ihr der Zuschlag zu erteilen. Eventualiter sei die Beschwerdegegnerin
anzuweisen, der Beschwerdeführerin den Zuschlag zu erteilen. Subeventualiter
sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, die Ausschreibung zu wiederholen. In
prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin, ihr sei umfassend die
Akteneinsicht zu gewähren. Der Beschwerde sei zunächst superprovisorisch und
danach definitiv die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 

Mit Präsidialverfügung vom 28. Oktober 2021 wurde der
Beschwerdegegnerin einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. 

Am 16. November 2021 beantragte das Kinderspital
Zürich, Eleonorenstiftung, – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
der Beschwerdeführerin –, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit
darauf einzutreten sei. Zudem beantragte sie die Abweisung des Gesuchs um
Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Die Mitbeteiligte hat sich nicht
vernehmen lassen.

Der Beschwerdegegnerin wurde mit Präsidialverfügung vom 24. November
2021 weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Gleichzeitig
wurde der Beschwerdeführerin teilweise Akteneinsicht gewährt. 

Die Beschwerdeführerin hielt mit Replik vom 3. Dezember
2021 an ihren Anträgen fest. 

Mit Präsidialverfügung vom 7. Dezember 2021 wurde der
Beschwerdegegnerin weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.

Am 20. Dezember 2021 duplizierte die
Beschwerdegegnerin und hielt ihrerseits an ihren Anträgen fest. Mit Eingabe vom
24. Dezember 2021 beantragte die E AG unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin, die Beschwerde sei
vollumfänglich abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. In
prozessualer Hinsicht hielt sie dafür, dass der Beschwerde die
superprovisorisch verfügte aufschiebende Wirkung sofort wieder zu entziehen
sei.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler sowie
weiterer dem Vergaberecht unterstehender Auftraggebender können unmittelbar mit
Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27
= BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund
der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die Beschwerdeführerin macht
geltend, die Mitbeteiligte habe unvollständige Unterlagen eingereicht, erfülle
die Eignungskriterien nicht und hätte ausgeschlossen werden müssen. Sodann rügt
sie unter anderem die Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten im
Zuschlagskriterium "Referenzen" als zu gut, weil die Vergabebehörde
verspätetet und unter Verletzung der Gleichbehandlung Referenzen der
Mitbeteiligten eingeholt habe. Würde sie damit durchdringen, so hätte sie als
zweiplatzierte Anbieterin grundsätzlich eine realistische Chance auf den
Zuschlag. 

2.2 Die Beschwerdegegnerin moniert, auf
die Beschwerde sei mangels genügender Begründung nicht einzutreten.

Die Beschwerdebegründung darf mit der
Replik ergänzt werden, wenn der angefochtene Entscheid – insbesondere im
öffentlichen Beschaffungswesen – erst mit der Beschwerdeantwort begründet wird
(vgl. Alain Griffel in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014
[Kommentar VRG], § 54 N. 5). Entgegen der Beschwerdegegnerin darf es
der Beschwerdeführerin nicht zum Nachteil gereichen, dass sie sich vor der
Beschwerdeerhebung nicht informell an sie wandte. 

Zwar hat die Vergabestelle gemäss § 38
Abs. 3 SubmV den nicht berücksichtigten Anbietenden auf Gesuch hin
bestimmte Angaben bekannt zu machen; dazu gehören auch die wesentlichen Gründe
für die Nichtberücksichtigung (lit. d). Für Anbieterinnen besteht
einerseits keine Rechtspflicht, vor der Beschwerdeerhebung, ein entsprechendes
Gesuch zu stellen; eine schriftliche Begründung wird innert der kurzen
Beschwerdefrist von 10 Tagen regelmässig nicht (rechtzeitig) erhältlich sein
(vgl. Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über
die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 1 ff.,
20). Andererseits setzt § 38 Abs. 3 SubmV eine schriftliche
Begründung voraus, da eine bloss mündliche Begründung des Vergabeentscheids die
geforderte Transparenz des Vergabeverfahrens nicht zu gewährleisten vermöchte
und der Rechtsmittelinstanz die Überprüfung der Entscheidgründe nicht
ermöglichen würde (VGr, 4. September 2006, VB.2006.00228, E. 2.1).
Eine informelle, mündliche Erläuterung ("Debriefing") durch die
Vergabestelle vermöchte die schriftliche Begründung – die sie im Rahmen der
Beschwerdeantwort erbrachte – ohnehin nicht zu ersetzen (RB 2000 Nr. 59 E. 4a
= BEZ 2000 Nr. 25).

2.3 Entgegen
der Mitbeteiligten ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin eine selbst
eingeholte Referenzauskunft über die Mitbeteiligte in das vorliegende Verfahren
einbringen durfte, bezüglich des Eintretens auf die Beschwerde nicht relevant.

2.4 Die
Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin ist demnach zu bejahen. Da auch
die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.

3.
 

Die Beschwerdeführerin beanstandet einerseits, dass der
Vergabeentscheid – angesichts der Umstände der wiedererwägungsweisen Aufhebung
der ersten Vergabe – ohne ausreichende Begründung ergangen sei. Andererseits
macht sie geltend, dass auch mit der
Beschwerdeantwort keine ausreichende Begründung des Vergabeentscheids erfolgt sei,
zumal die Beschwerdegegnerin den ersten Zuschlag nur unter Verweis auf die
fehlerhafte Preisberechnung aufgehoben, danach aber noch zusätzliche
Abklärungen zugunsten der Mitbeteiligten vorgenommen habe.

3.1 Der
Zuschlagsentscheid bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide, einer Begründung.
Das Vergaberecht enthält diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Das kantonal
massgebliche Recht gewährleistet lediglich eine "kurze Begründung"
des Zuschlags (Art. 13 lit. h IVöB). § 38 Abs. 2 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) verlangt für Verfügungen
der Vergabebehörde allgemein eine summarische Begründung. Erst auf Gesuch hin
hat die Vergabebehörde den nicht berücksichtigten Anbietenden die wesentlichen
Gründe für die Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden Vorteile des
berücksichtigten Angebots bekanntzugeben (§ 38 Abs. 3 lit. d und
e SubmV). Der allgemeine Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt demgegenüber,
dass Entscheide der Verwaltungsbehörde weitergehend begründet werden (Art. 29
Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999; § 10 Abs. 1
VRG); die Begründung von Verfügungen muss gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen über die Tragweite
des Entscheids Rechenschaft geben und diesen in voller Kenntnis der Sache an
die höhere Instanz weiterziehen können. Dazu müssen die wesentlichen
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Entscheidinstanz hat leiten
lassen (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 10 N. 25). Den Widerspruch
zwischen diesem Anspruch auf gehörige Begründung einerseits und § 38 Abs. 2
SubmV anderseits löst die Gerichtspraxis dadurch, dass die Vergabebehörde
Gelegenheit hat, ihre Verfügungen mit der Beschwerdeantwort ergänzend und
ausreichend im Sinn des allgemeinen Gehörsanspruchs zu begründen (VGr, 15. November
2018, VB.2018.00450, E. 3.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 1250).
Damit einher geht konsequenterweise auch die Befugnis der beschwerdeführenden
Partei, zur Beschwerdeantwort und damit zur ergänzenden Begründung der
angefochtenen Verfügung zu replizieren (VGr, 15. November 2018,
VB.2018.00450, E. 3.1; 28. Februar 2019, VB.2018.00787, E. 4.1).

3.2 Das der Beschwerdeführerin
zugegangene Absageschreiben enthält keine genügende Begründung im Sinn von § 38
Abs. 2 SubmV. Die Beschwerdegegnerin hat ihren Entscheid im Rahmen der
Beschwerdeantwort indes ausreichend begründet und die Beschwerdeführerin hat
Gelegenheit erhalten, sich mit der Replik umfassend zu diesen Gründen zu
äussern. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen
Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt damit – auch unter
den vorliegenden Umständen – als geheilt (vgl. VGr, 17. September 2015,
VB.2015.00390, E. 3.1 mit Hinweisen).

4.
 

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Mitbeteiligte
hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Sie habe unvollständige
Unterlagen eingereicht.

4.1 Angebote
sind schriftlich, vollständig und fristgerecht bei der in der Ausschreibung
genannten Stelle einzureichen (§ 24 Abs. 1 SubmV). Dabei müssen die
in der Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise in der Eingabe enthalten
sein (Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 572; Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter
Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 337).
Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem
Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme
nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender
Erfüllung der durch die Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien (§ 4a
Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG), bei Unvollständigkeit des Angebots (lit. b)
oder bei Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und
Nachweise (lit. c). Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse
der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein
strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings
nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen
überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (vgl. VGr, 28. September
2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit weiteren Hinweisen). Wie jedes
staatliche Handeln hat die Anordnung eines Verfahrensausschlusses das
verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit zu beachten: Wegen
unbedeutender Mängel der Offerte darf eine Anbieterin nicht ausgeschlossen
werden (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999;
BGr, 26. Januar 2016, 2C_665/2015, E. 1.3.3; VGr, 19. Dezember
2018, VB.2018.00617, E. 3.6; Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 444 f.).

Grundsätzlich besteht ein
gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges
Angebot von der Vergabe von vornherein ausschliessen oder aber die fehlenden
Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen will. Die Vergabebehörde muss
jedoch vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des Mangels eine
Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbietender entsteht. Die Tendenz
in Lehre und Rechtsprechung geht denn auch dahin, in Beachtung des
Gleichbehandlungsgebots in solchen Fällen eine strenge Haltung einzunehmen und
auch in nur geringem Masse unvollständige Angebote konsequent von der Vergabe
auszuschliessen. Von einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen,
wenn der Mangel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder ein
offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er von
diesem bewusst in Kauf genommen wurde (VGr, 27. Februar 2020,
VB.2019.00485, E. 3.3).

4.2  Eignungskriterien
umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu
gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind
(VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 =
BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden; Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 555). Sie betreffen gemäss § 22 SubmV
insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und
organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Die im Rahmen der
Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so auszulegen und anzuwenden,
wie sie von den Anbietenden in guten Treuen verstanden werden konnten und
mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen
Personen kommt es nicht an. Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung
und Anwendung der Eignungskriterien über einen grossen Ermessens- oder
Beurteilungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der
Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der Auslegung
überspielen dürfen. Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche
Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die
Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1 mit
Hinweisen).

Die Eignungskriterien müssen
von der Vergabebehörde vor dem Zuschlagsentscheid überprüft werden können.
Damit reicht es nicht aus, dass die Zuschlagsempfängerin die wesentlichen
Eigenschaften für die Auftragsausführung erst zu einem späteren Zeitpunkt erfüllt.
Falls die Vergabebehörde davon ausgeht, es reiche aufgrund der Natur des
Auftrags aus, dass die Anbieterinnen lediglich gewährleisten müssen, im
Zeitpunkt der Auftragsausführung die wesentlichen Eigenschaften zu besitzen,
muss sie dies in der Auftragsausschreibung bekannt geben. Äussert sie sich
nicht dazu und ergibt sich eine solche Absicht auch nicht klarerweise aus einer
Auslegung der Auftragsausschreibung, kann in der Folge der Zuschlag nicht an
eine Anbieterin erteilt werden, die im Zeitpunkt des Zuschlags ein
Eignungskriterium nicht erfüllt (BGE 145 II 249 E. 3.3).

4.3 Im
Dokument "Offenes Verfahren – Allgemeine Submissionsbedingungen ׀­ Angebot" wurden unter dem Titel "14.
Eignungskriterien und Nachweise" drei Kriterien festgelegt.

Erstens war im Rahmen des Kriteriums 1 "Fachliche und
technische Leistungsfähigkeit" Folgendes verlangt: "Referenzen über
die Ausführung von 3 mit der vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren realisierten
Projekten im gleichen Gewerk, in ähnlicher Grösse und Komplexität in den letzten
5 Jahren." Der Nachweis war mittels der ausgefüllten Referenzliste gemäss
Formular-Beilage 2 zu erbringen.

Zweitens mussten für das Kriterium 2 "Wirtschaftliche
und finanzielle Leistungsfähigkeit" folgende Nachweise erbracht werden:

 "a)     Aktueller Handelsregisterauszug (nicht älter als 1 Jahr)

b)     Aktueller
Auszug aus dem Betreibungsregister (nicht älter als 3 Monate)

c)     Ausgefülltes
Formular zur Unternehmung / Selbstdeklaration (Formular Beilage 1)

d)    Die
Bauherrschaft behält sich vor, nach der Eingabe des Angebots weitere Nachweise
zu verlangen."

Drittens besagte Kriterium 3
(optional), dass mit dem Angebot schlüssige projektspezifische Sicherheits- und
Montagekonzepte einzureichen seien. Würden diese fehlen oder seien sie nicht
schlüssig, so werde der Anbieter vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen. 

Unter "28. Vom Anbieter einzureichende
Unterlagen" war unter anderem ausdrücklich eine "Zertifizierung
Erdbebensicherheit der Befestigungsschrauben/-dübel" verlangt.

Unter "29. Anwendbares Recht ׀­
Gerichtsstand" hiess es explizit und in Fettschrift, dass zu spät
eingetroffene, nicht vollständig ausgefüllte, nicht handschriftlich
unterzeichnete Angebote oder solche, bei denen Unterlagen oder Beilagen fehlen
würden, gestützt auf § 4a Abs. 1 lit. b BeiG (LS 720.1)
ausgeschlossen würden. Dasselbe gelte, wenn Leistungsverzeichnisse abgeändert
würden.

4.4
 

4.4.1
Die Mitbeteiligte reichte die geforderte Zertifizierung von
erdbebensicheren Befestigungsschrauben/-dübeln nicht ein. Im Bericht
"Angebotsauswertung, BKP 273.38 Laboreinrichtungen" heisst es
ausdrücklich, dass die Mitbeteiligte mit Blick auf die einzureichenden
Dokumente aus dem weiteren Vergabeprozess auszuschliessen sei.

Diesbezüglich wendet die Beschwerdegegnerin ein, dass es
sich um eine Bemerkung der Verwaltungshelferin gehandelt habe. Sie habe
von einem Ausschluss nach näherem Studium des Sachverhalts abgesehen, zumal ein
solcher nicht angemessen gewesen wäre bzw. sich die Mitbeteiligte dagegen
erfolgreich hätte zur Wehr setzen können. Wie es sich damit verhält, kann
offenbleiben.

4.4.2
Entgegen der falschen Angabe der Beschwerdegegnerin im Beilagenverzeichnis
hat die Mitbeteiligte mit dem Angebot – anders als die Beschwerdeführerin –
keinen Betreibungsregisterauszug eingereicht. Damit war das Angebot der
Mitbeteiligten in einem wesentlichen Punkt unvollständig, wobei anzumerken ist,
dass die Einforderung eines Betreibungsauszugs zum Nachweis der Eignung
durchaus üblich und nicht zu beanstanden ist (VGr, 26. August 2021,
VB.2021.00272, E. 4.3.2). 

Beim Fehlen eines einzelnen
Dokuments liegt eher ein Versehen des Anbieters nahe und kann ein sofortiger
Ausschluss (ohne Gelegenheit zur Behebung des Mangels einzuräumen) zuweilen als
unverhältnismässig erscheinen, zumindest wenn es sich nicht um ein Dokument
handelt, das Einfluss auf das Preis-/Leistungsverhältnis der Offerte haben kann
(vgl. Galli et al, S. 201 Rz. 447). Vorliegend jedoch ist nicht
von einem blossen Versehen auszugehen, sondern von einem nachlässigen Verhalten
der Mitbeteiligten. So hat sie nicht nur die Einreichung des Betreibungsauszugs
unterlassen, sondern – wie gesehen – auch die geforderte Zertifizierung
betreffend die Erdbebensicherheit nicht eingereicht. Angesichts der vorliegend
hohen Relevanz des Betreibungsauszugs als einem von nur drei erforderlichen
Dokumenten zum Nachweis des Eignungskriteriums "Wirtschaftliche und
finanzielle Leistungsfähigkeit" hätte die nachlässige Offertstellung im
Interesse der Gleichbehandlung ohne Weiterungen zum Ausschluss der
Mitbeteiligten führen müssen. Die Berücksichtigung ihres Angebots und der
angefochtene Zuschlag erweisen sich als rechtswidrig.

Dennoch hat die
Beschwerdegegnerin die Mitbeteiligte im Verlauf des Verfahrens auf das Fehlen
des Betreibungsauszugs aufmerksam gemacht und ihr gleichzeitig Gelegenheit
gegeben, den Auszug nachzureichen. Selbst wenn dieses Vorgehen der
Vergabebehörde entgegen der soeben geschilderten Rechtslage zulässig gewesen
wäre, würde dies allerdings zu keinem anderen Ergebnis führen: 

In den
Akten befindet sich auch kein nachträglich eingereichter Betreibungsauszug der
Mitbeteiligten. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Offerte in diesem
wesentlichen Punkt trotz der Aufforderung durch die Beschwerdegegnerin
unvollständig geblieben ist, was ebenfalls zwingend zum Ausschluss der
Mitbeteiligten hätte führen müssen. Mit der Ausserachtlassung eines nicht geheilten
wesentlichen Offertmangels ist der Zuschlag in rechtswidriger Weise an die
Mitbeteiligte erfolgt. Deren Angebot ist nicht zu berücksichtigen.

4.5 Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und die
angefochtene Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 21. Oktober 2021
dementsprechend aufzuheben. Die Vergabe hat an die Beschwerdeführerin zu
erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht
selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002,
VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

Unter diesen Umständen erübrigt es sich, auf die übrigen Vorbringen
der Beschwerdeführerin näher einzugehen.

5.
 

Gemäss § 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die
Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens. Aufgrund
der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Rückweisung an die
Beschwerdegegnerin zur Vergabe an die Beschwerdeführerin gilt diese als
obsiegend. Dementsprechend sind die Kosten der Beschwerdegegnerin und der
Mitbeteiligten aufzuerlegen. Schliesslich sind die Beschwerdegegnerin und die
Mitbeteiligte zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin
eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a
VRG). 

6.
 

Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen
Schwellenwert für Lieferungen (Art. 52 Abs. 1 lit. b in
Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche
Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen dieses Urteil ist daher
die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht
dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird der Vergabeentscheid vom 21. Oktober 2021
aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um den
Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.  12'000.--;  die übrigen Kosten betragen:

Fr.      180.--    Zustellkosten,

Fr.  12'180.--   Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden je zur Hälfte der Beschwerdegegnerin und der
Mitbeteiligten auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte werden verpflichtet, der
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von je Fr. 4'000.- (inkl.
MWST) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …