# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 89dd00d1-a49c-5511-bda2-b9eb2392213a
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-02-24
**Language:** de
**Title:** Rückforderung; Höhe des Arbeitsausfalls; versicherter Verdienst
**Docket/Reference:** AL.2007.00376
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2007.00376.html

## Full Text

AL.2007.00376
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Ersatzrichterin Arnold Gramigna
Gerichtssekretär Gräub
Urteil vom 25. Februar 2009
in Sachen
A.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dominique Chopard
Werdstrasse 36, 8004 Zürich
gegen
Arbeitslosen-Versicherungskasse der Industrien des Zürcher Oberlandes AVIZO
Ferrachstrasse 35, Postfach 156, 8630 Rüti ZH
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1     A.___, geboren 1969, meldete sich nach dem Verlust der Anstellung als Sekretärin und Buchhalterin bei der B.___ im Umfang von ca. 40 % (vgl. Arbeitsvertrag vom 27. Dezember 2001, Urk. 17/130) per 30. Juni 2002 (Kündigung vom 28. Mai 2002, Urk. 17/128) am 1. Juli 2002 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung im Umfang von 40 % an (Urk. 17/133) und ersuchte am 12. August 2002 bei der Arbeitslosenversicherung um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2002 basierend auf einem 40%-Pensum (Urk. 17/37 Ziff. 3). Die Arbeitslosen-Versicherungskasse der Industrien des Zürcher Oberlandes AVIZO brachte in der Folge Taggelder zur Ausrichtung (Urk. 17/77), basierend auf einem versicherten Verdienst von Fr. 6'650.-- für ein 70%-Pensum (Urk. 17/125, Urk. 17/77 und Urk. 17/37 Ziff. 3).
Die Versicherte führte während ihrer Teilarbeitslosigkeit ihre seit 1996 ausgeübte Tätigkeit als Geschäftsstellenleiterin der C.___ unverändert weiter, welche Tätigkeit von der Kasse auf 30 % veranschlagt wurde (Urk. 17/37 Ziff. 3). Die Einkünfte wurden als Zwischenverdienst abgerechnet (Arbeitgeberbescheinigung vom 22. Oktober 2002 [Urk. 13/106] und monatliche Angaben der versicherten Person samt Lohnausweise [statt vieler: Urk. 17/124]). Ab Dezember 2002 war sie sodann stundenweise wiederum bei der ehemaligen Arbeitgeberin, der B.___, beschäftigt, welches Einkommen ebenfalls als Zwischenverdienst abgerechnet wurde (statt vieler: Bescheinigung über Zwischenverdienst für den Monat Dezember 2002, Urk. 17/118).
Ab 1. Juli 2004 eröffnete die Arbeitslosen-Versicherungskasse der Industrien des Zürcher Oberlandes AVIZO eine neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wobei die Versicherte die Beitragszeit durch die Tätigkeiten bei der C.___ sowie der B.___ erfüllt hatte. Der versicherte Verdienst wurde auf Fr. 4'914.-- festgelegt, basierend auf den Lohneinkünften und den Kompensationszahlungen (Urk. 17/77). Nach wie vor übte die Versicherte ihre beiden Zwischenverdiensttätigkeiten aus (statt vieler: Urk. 17/74).
1.2
1.2.1   Am 25. Juli 1992 hatte A.___ als Beifahrerin einen Verkehrsunfall erlitten, als der von ihrem Bruder gelenkte Jeep schleudernd über den rechten Strassenrand hinausgeriet und ungefähr 100 Meter die steile Strassenböschung hinunter kollerte, wobei er sich mehrmals überschlug (Unfallmeldung vom 5. März 1993 [Urk. 13/98/120] und Polizeirapport vom 25. Juli 1992 [Urk. 13/98/122-128 S. 2]). Dabei zog sie sich Verletzungen am linken Fuss und am rechten Unterschenkel zu (Arztzeugnis vom 13. August 1992, Urk. 13/98/131) und klagte später über Handgelenkbeschwerden, worauf mehrere Operationen vorgenommen wurden (ärztlicher Bericht vom 18. Juli 1997, Urk. 13/98/63-66 S. 3 f.). Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) erbrachte die gesetzlichen Leistungen.
Am 25. Januar 1999 ereignete sich ein weiterer Unfall, als A.___ mit ihrem Fahrzeug auf Glatteis geriet und in einen Pfahl schlitterte. Dabei zog sie sich eine Refraktur an der distalen Ulna an der Stelle zu, wo früher eine Osteotomie durchgeführt worden war (Bericht von SUVA-Kreisarzt Dr. med. D.___ vom 21. Januar 2002, Urk. 13/98/6-7). In der Folge verblieb eine dauerhafte Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit (Gutachten des E.___vom 11. Februar 2005, Urk. 13/144).
Mit Verfügung vom 12. Dezember 2006 (Urk. 13/154/2-5) sprach die SUVA A.___ basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 40 % mit Wirkung ab 1. April 2001 eine entsprechende Invalidenrente sowie eine Entschädigung für eine Integritätseinbusse von 20 % zu.
1.2.2   Die Eidgenössische Invalidenversicherung, bei welcher sich A.___ am 2. Februar 1998 (Urk. 13/4) zum Leistungsbezug angemeldet hatte, sprach ihr mit Einspracheentscheid vom Dezember 2007 unter Hinweis auf den von der SUVA errechneten Invaliditätsgrad von 40 % mit Wirkung ab 1. April 2001 eine Viertelsrente zu (Urk. 13/159-161).
1.3     Nach Kenntnisnahme der Rentenverfügung der Unfallversicherung forderte die Arbeitslosen-Versicherungskasse der Industrien des Zürcher Oberlandes AVIZO mit Verfügung vom 23. April 2007 (Urk. 9/6) ausbezahlte Leistungen in der Höhe von Fr. 23'004.20 zurück und verrechnete Fr. 3'866.80 mit Rentenleistungen der SUVA. Zur Begründung wurde ausgeführt, in der Zeit vom 1. Juli 2002 bis 30. Juni 2006 seien der Versicherten auf der Basis einer 70%igen Beschäftigung (40 % B.___, 30 % C.___) Taggelder ausbezahlt worden. Angesichts der 40%igen Invalidität habe ihr jedoch eine Entschädigung bloss für eine 60%ige Resterwerbsfähigkeit zugestanden, welche Differenz nun zurückgefordert werde. Die dagegen erhobene Einsprache vom 25. Mai 2007 (Urk. 17/16) und 25. Juni 2007 (Urk. 17/14) samt Ergänzung vom 24. August 2007 (Urk. 17/9) wurde mit Entscheid vom 2. Oktober 2007 (Urk. 2) abgewiesen.
2.         Hiergegen erhob A.___ durch Rechtsanwalt Dominique Chopard am 2. November 2007 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Einspracheentscheid sei vollumfänglich aufzuheben (Urk. 1 S. 2). Die Arbeitslosen-Versicherungskasse der Industrien des Zürcher Oberlandes AVIZO ersuchte am 5. Dezember 2007 (Urk. 7) um Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2007 (Urk. 10) zog das Gericht die Akten der Unfall- und der Invalidenversicherung sowie die vollständigen Akten der Beschwerdegegnerin bei und retournierte jene der SUVA mit Verfügung vom 28. Januar 2008 (Urk. 18) wieder, da sich die wesentlichen Dokumente im Dossier der Invalidenversicherung fanden. Nachdem sich die Parteien zu den beigezogenen Akten nicht hatten vernehmen lassen, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 5. Juni 2008 (Urk. 25) als geschlossen erklärt.
3.       Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien und die Akten wird, sofern für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Nach Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) richtet sich die Rückforderung mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
1.2     Wenn die Rückforderung eine formell rechtskräftige Verfügung betrifft, kann die Verwaltung gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts eine solche Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen, Art. 53 Abs. 2 ATSG). Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 95 AVIG (BGE 122 V 272 Erw. 2, 368 Erw. 3).
2.
2.1     Die Beschwerdeführerin bestritt, ein Pensum von insgesamt 70 % ausgeübt zu haben, und führte aus, gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 28. Juni 2002 (Urk. 17/127) sei sie als kaufmännische Angestellte/Prokuristin bei der B.___ mit einer wöchentlichen Normalarbeitszeit von 13 bis 21 Stunden bei einer betriebsüblichen Normalarbeitszeit von 42 Stunden tätig gewesen, was einem 40%-Pensum entspreche. Der Bruttolohn hierfür habe Fr. 5'000.-- pro Monat betragen. Zudem sei sie als Geschäftsstellenleiterin für die C.___ tätig gewesen, welcher Verdienst von der Beschwerdegegnerin mit Fr. 1'650.-- pro Monat berücksichtigt worden sei. Der versicherte Verdienst habe insgesamt Fr. 6'650.-- betragen. Es handle sich hierbei nicht um ein Gesamtpensum von 70 %. Hierzu wäre sie aus medizinischen Gründen gar nicht in der Lage gewesen. Nur schon ein Vergleich der beiden Teileinkommen zeige, dass die Tätigkeit als Geschäftsstellenleiterin etwa 1/3 des Pensums bei der B.___ ausgemacht habe, was ein Pensum von etwa 10 % für die C.___ indiziere (Urk. 1 S. 4 f.).
Die Beschwerdeführerin brachte weiter vor, sie habe für die Geschäftstellentätigkeit nie ein 30%-Pensum aufgewendet. Die von der Beschwerdegegnerin eingeholten telefonischen Auskünfte bei der C.___ würden sich auf eine einzige Geschäftsstelle beziehen und könnten nicht einfach auf die von ihr geleitete Geschäftsstelle übertragen werden. Hierzu müssten regionale, lokale und demographische Rahmenbedingungen berücksichtigt werden. Sie verrichte für die C.___ ein Pensum von 10 %. Sie sei viele Jahre in einer Betriebskrankenkasse tätig gewesen, habe jahrelang auf dem Hauptsitz der C.___ gearbeitet, zahlreiche Fachkurse besucht und verfüge somit über umfassendes Wissen und grosse Erfahrung im Krankenkassenwesen. Die Leitung der Geschäftsstelle habe sie demnach mit weit überdurchschnittlicher Effizienz ausüben können (Urk. 1 S. 5).
2.2     Die Beschwerdegegnerin verwies derweil auf die Auskünfte der C.___, wonach die Pensenberechnungen Bestandteil der Zertifizierungskriterien der Firma gewesen seien und auf alle Geschäftsstellen angewendet würden, sowie dass die Beschwerdeführerin zu einem 30%-Pensum beschäftigt sei (Urk. 7).
3.         Vorweg ist festzuhalten, dass die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an die Beschwerdeführerin in der Periode Juli 2002 bis Juni 2006 in grundsätzlicher Hinsicht nicht nachvollzogen werden kann. Die Beschwerdeführerin war als Geschäftsstellenleiterin bei der C.___ beschäftigt und hatte aus diesem Arbeitsverhältnis keinen Arbeitsausfall, da diese Anstellung während der ganzen Zeit unverändert weitergeführt wurde.
Den Arbeitsausfall begründete sie einzig mit dem Verlust der Stelle bei der B.___, wo sie vom 1. August 1998 bis 30. Juni 2002 im Umfang von ca. 40 % als kaufmännische Angestellte / Prokuristin beschäftigt gewesen war (Arbeitgeberbescheinigung vom 28. Juni 2002, Urk. 17/127). Bei dieser Arbeitgeberin war und ist ihr Lebensgefährte und spätere Ehemann als einziger Verwaltungsrat und sie selber seit Mai 2000 mit Einzelprokura im Handelsregister eingetragen (Handelsregisterauszug vom 2. Februar 2009, Urk. 26). Nach konstanter Rechtsprechung hätte sie bei dieser Konstellation - zur Vermeidung eines möglichen Missbrauchs - womöglich von Beginn weg, spätestens jedoch seit ihrer Heirat im Juni 2003 (Urk. 17/105) keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gehabt (BGE 123 V 234).
Die Beschwerdeführerin erhielt zudem für ihr 40%-Pensum bei der B.___ einen Lohn von monatlich Fr. 5'000.--, was aufgerechnet auf ein Vollzeitpensum einem Verdienst von Fr. 12'500.-- entspricht. Eine derart hohe Entschädigung für eine kaufmännische Angestellte / Prokuristin in einem Kleinbetrieb, der offensichtlich auch nicht besonders florierte, wurde doch das Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin mangels Arbeit aufgelöst (Urk. 17/127 Ziff. 14), erscheint doch als auffallend unüblich. Gegenüber der SUVA bestätigte die Beschwerdeführerin denn auch, dass dies kein Leistungslohn, sondern ein "Kolleginnenlohn" gewesen sei (Protokoll vom 8. August 2003, Urk. 13/109/2-7 S. 2). In der Folge war die Beschwerdeführerin dann stundenweise bei der B.___ tätig und wurde demgemäss nach den Bedürfnissen der Arbeitgeberin beschäftigt. Genau für solche Verhältnisse wollte das Bundesgericht mit seiner im Jahr 1997 eingeleiteten Rechtsprechung einen Leistungsbezug zu Lasten der Arbeitslosenversicherung verhindern.
4.
4.1
4.1.1         Zwischen den Parteien ist nicht umstritten, dass nach der Rechtsprechung die rückwirkende Zusprechung einer Invalidenrente hinsichtlich formlos erbrachter Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung eine neue erhebliche Tatsache darstellt, deren Unkenntnis die Arbeitslosenkasse nicht zu vertreten hat, weshalb ein Zurückkommen auf die ausgerichteten Leistungen auf dem Wege der prozessualen Revision im Allgemeinen als zulässig erachtet wird (BGE 132 V 357 E. 3.1 mit Hinweisen).
4.1.2   Einig sind sich die Parteien auch, dass sich der versicherte Verdienst gemäss Art. 40b der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) nach der verbleibenden Erwerbsfähigkeit richtet. Diese ist bei einem Invaliditätsgrad von 40 % nicht mehr voll, sondern reduziert. Durch das Abstellen auf die verbleibende Erwerbsfähigkeit soll verhindert werden, dass die Arbeitslosenentschädigung auf einem Verdienst ermittelt wird, den die versicherte Person nicht mehr erzielen könnte.
Nach dem Grundsatzurteil BGE 132 V 357 besteht die ratio legis des Art. 40b AVIV darin, über die Korrektur des versicherten Verdienstes die Koordination zur Eidgenössischen Invalidenversicherung zu bewerkstelligen, um eine Überentschädigung durch das Zusammenfallen einer Invalidenrente mit Arbeitslosentaggeldern zu verhindern (BGE 132 V 357 E. 3.2.3 S. 359). In BGE 132 V 357 kommt das Bundesgericht zum Schluss, dass sich der versicherte Verdienst im Sinne von Art. 40b AVIV nicht nach dem hypothetischen Invalideneinkommen berechnet, sondern nach dem vor der gesundheitsbedingten Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit tatsächlich erzielten Einkommen, multipliziert mit dem Faktor, der sich aus der Differenz zwischen 100 % und dem Invaliditätsgrad ergibt.
4.2     Der versicherte Verdienst der Beschwerdeführerin wurde für die erste Rahmenfrist für den Leistungsbezug (ab 1. Juli 2002) auf Fr. 6'650.-- festgelegt (Urk. 17/77), basierend auf den Einkommen bei der B.___ (Fr. 5'000.-- für ein 40%-Pensum, Urk. 17/127) sowie einem Lohn von Fr. 1'650.-- für die Tätigkeit als Geschäftsstellenleiterin bei der C.___. Währenddem die Beschwerdegegnerin davon ausging, dass die Beschwerdeführerin im Umfang von 30 % bei der C.___ beschäftigt war, behauptete diese eine Anstellung im Umfang von lediglich 10 %.
4.3     Den Akten ist zu entnehmen, dass die C.___ stets von einem Pensum der Beschwerdeführerin von 30 bis 40 % ausging. Gegenüber der Invalidenversicherung erwähnte sie eine ca. 40%ige Anstellung unter dem Hinweis auf eine Anzahl von ca. 735 zu betreuende Versicherte (Arbeitgeberbericht vom 22. Oktober 2002, Urk. 13/106). Gegenüber der Beschwerdegegnerin teilte die C.___ am 19. Juli 2007 (Urk. 9/7) telefonisch mit, dass grundsätzlich von einem Vollzeitpensum bei 2'000 Versicherten ausgegangen werde. Angesichts von rund 700 durch die Beschwerdeführerin zu betreuende Versicherte entspreche das Pensum 35 %. Am 1. Oktober 2007 (Urk. 9/9) teilte die C.___ sodann mit, bei der Geschäftsstelle Bern sei im Jahr 2001 eine Erhebung durchgeführt worden, welche bei 1'000 Versicherten eine Auslastung von 50 % ergeben habe. Die Beschwerdeführerin habe 743 Versicherte zu betreuen.
4.4         Angesichts dieser Auskünfte ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen zwischen 30 % und 40 % bei der C.___ angestellt war. Auch wenn das Pensum der Anstellung offenbar nicht fix geregelt wurde, so ist doch aus den von der C.___ erhobenen Angaben und der ausgerichteten Entschädigung auf ein entsprechendes Pensum zu schliessen. Wenn die C.___ von einem Vollzeitpensum bei 2'000 Versicherten ausgeht, ist es schlicht unglaubhaft, wenn die Beschwerdeführerin mit 743 Versicherten bloss ein 10%-Pensum dafür aufwenden will. Und auch wenn dem noch so sein sollte, hatte die Beschwerdeführerin eben doch eine mindestens 30%ige Anstellung bei der C.___, wurde sie doch für ein solches Pensum entschädigt. Wenn sie die Arbeiten schneller erledigt haben mag, konnte sie mehr Freizeit generieren, von einem reduzierten Pensum kann indes keine Rede sein. Bereits ein Blick in die Entschädigung der Beschwerdeführerin zeigt denn auch, dass die Annahme eines lediglich 10%-Pensums nicht zu überzeugen vermag, würde doch dabei eine Aufrechnung auf 100 % ein Monatsgehalt von Fr. 16'500.-- ergeben.
Was die Beschwerdeführerin hiergegen vorbringt, entbehrt jeglicher Nachvollziehbarkeit. Wenn sie die Einkommen ihrer Tätigkeiten vergleicht und ausführt, die Tätigkeit als Geschäftsstellenleiterin (Fr. 1'650.--) habe etwa 1/3 des Pensums bei der B.___ (Fr. 5'000.--) ausgemacht, was ein Pensum von etwa 10 % für die C.___ indiziere (Urk. 1 S. 4 f.), so muss erneut darauf hingewiesen werden, dass es sich beim Lohn bei der B.___ offensichtlich nicht um einen Leistungs-, sondern um einen Gefälligkeitslohn handelte (Urk. 13/109/2-4 S. 2), welcher in der Folge zu einem fragwürdigen Bezug von Arbeitslosentaggeldern führte. Auch das Argument, dass bei anderen Geschäftsstellen zuweilen nicht vergleichbare Verhältnisse vorherrschen, greift nicht. Denn aufgrund der Entschädigung der Beschwerdeführerin sowie der Auskünfte der C.___ ist klar, dass alle Beteiligten von einer mindestens 30%igen Anstellung ausgingen.
4.5     Damit steht fest, dass die Beschwerdeführerin - angesichts der Zusprache von Invalidenleistungen basierend auf einem Invaliditätsgrad von 40 % mit Wirkung ab 1. April 2001 (Urk. 13/159-161) - während der ab 1. Juli 2002 einsetzenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug lediglich Anrecht auf Taggelder basierend auf einem versicherten Verdienst für ein 60%-Pensum gehabt hätte. Die Festlegung des versicherten Verdienstes durch die Beschwerdeführerin gestützt auf ein 70%-iges Pensum erweist sich demgemäss als zweifellos unrichtig und die Berichtigung von erheblicher Bedeutung. Demgemäss hat die Beschwerdegegnerin die zu Unrecht ausgerichteten Taggelder zu Recht zurückgefordert, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      Rechtsanwalt Dominique Chopard
-      Arbeitslosen-Versicherungskasse der Industrien des Zürcher Oberlandes AVIZO
-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco
-      AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).