# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** efc07a26-2eb2-5fbb-824e-cc41bd777013
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-01-17
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 17.01.2007 SKA 2006 30
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_999_SKA-2006-30_2007-01-17.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

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Ref.: Chur, 17. Januar 2007 Schriftlich mitgeteilt am: 
SKA 06 30

Entscheid
Kantonsgerichtsausschuss

als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs

Vorsitz Vizepräsident Schlenker
RichterInnen Möhr und Michael Dürst
Aktuar Conrad

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In der Schuldbetreibungs- und Konkursbeschwerde

des G., Gläubiger und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Harald 
Sudholt, Luisenstrasse 2, DE-97877 Wertheim,

gegen

die Verfügung des Konkursamtes Albula vom 30. November 2006, mitgeteilt am 04. 
Dezember 2006, in Sachen des Gläubigers und Beschwerdeführers gegen die  
K o n k u r s m a s s e  V .  Q . , ℅ Konkursamt Albula, 7460 Savognin, Schuldnerin 
und Beschwerdegegnerin, vertreten durch das Konkursamt Albula, Tga Cirquitala, 
7460 Savognin,

betreffend Konkursinventar,

hat sich ergeben:

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A. V. Q. hatte zusammen mit seiner Tochter T. Q. in F., auf eigene Rech-
nung ein Bowling-Center geführt. Die Räumlichkeiten des Gewerbebetriebes hatten 
sie mit Vertrag vom 25. Februar 2000 von A. gemietet. Zur mobilen, von V. Q. ein-
gebrachten Betriebseinrichtung gehörte eine mit Leasingvertrag vom 19. April 2002 
erworbene Bahnpflegemaschine "Phoenix" im Anschaffungswert von 17'400.00 €. 
In der Folge schloss V. Q. mit G., Rechtsnachfolger des Vermieters, einen Mietauf-
hebungsvertrag ab mit Wirkung per 31. August 2004 und gab den Betrieb des Bow-
ling-Centers auf. Er überliess die Bahnpflegemaschine dem Nachfolgemieter V., 
welcher seinerseits das Bowling-Center im Juli 2006 aufgab. Das Bowling-Center 
wurde dann im Oktober 2006 von S. zum weiteren Betrieb übernommen. G. macht 
gegen V. und T. Q., solidarisch haftend, Mietzinsausstände in Höhe von rund Fr. 
162'000.— geltend.

B. 1. Am 16. August 2006 eröffnete der Bezirksgerichtspräsident Albula 
über T. Q. und V. Q., nunmehr mit Wohnsitz in Valbella, den Konkurs und beauf-
tragte das Konkursamt Albula mit dessen Durchführung im summarischen Verfah-
ren. 

2. Abgesehen von wenigen Kompetenzgütern erschöpft sich das ver-
wertbare Vermögen von V. Q. in der vorgenannten Bahnpflegemaschine, welche 
sich noch immer im Bowling-Center in Deutschland befindet. Auf die Publikation und 
Spezialanzeige der Konkurseröffnung hin gab G. am 23. August 2006 im Konkurs 
von V. Q. eine Forderung aus Mietrückständen samt Nebenkosten und Zinsen von 
Fr. 165'790.71 ein. 

3. Am 30. November 2006 liess G. dem Konkursamt Albula durch seinen 
deutschen Rechtsvertreter mitteilen, er habe zwischenzeitlich erfahren, dass sich 
im Eigentum der Konkursmasse die Bahnpflegemaschine "Phoenix" befinde, wel-
che durch das Konkursamt freihändig für 4'000 € verkauft werden solle. Er sei mit 
der freihändigen Veräusserung an den heutigen Betreiber des Bowling-Centers 
wohl einverstanden, vertrete allerdings die Auffassung, dass die Maschine von sei-
nem Vermieterpfandrecht umfasst sei, weshalb der Verkaufserlös an ihn auszukeh-
ren sei. Mit Telefon und Fax-Bestätigung vom 04. Dezember 2006 an das Konkur-
samt zog er die angemeldeten Ansprüche hinsichtlich der Bahnpflegemaschine 
"Phoenix" vorbehaltlos zurück.

4. Am 04. Dezember 2006 publizierte das Konkursamt Albula die Auflage 
des Konkursinventars und des Kollokationsplans (zur Einsicht ab 08. Dezember 

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2006 beim Konkursamt) im kantonalen Amtsblatt und Schweizerischen Handels-
amtsblatt und teilte beides mit Spezialanzeige den Beteiligten, worunter auch G., 
mit. 

Im Konkursinventar ist unter den beweglichen Sachen die Bahnpflegema-
schine "Phoenix" mit einem Schätzpreis von Fr. 6'200.— aufgeführt. Angemerkt ist 
dort ferner, dass die Maschine für 4'000 € an S., F., verkauft werden soll.

Im Kollokationsplan ist G. mit seiner Geldforderung aus Mietzinsrückständen, 
Nebenkosten und Verzugszinsen bis zur Konkurseröffnung in dem gegenüber der 
Forderungsanmeldung leicht reduzierten Umfang von Fr. 162'104.47 in der 3. 
Klasse zugelassen. Unter den faustpfandgesicherten Forderungen ist er nicht ver-
zeichnet. 

5. Mit Schreiben vom 08./11. Dezember 2006 an das Konkursamt Albula 
erneuerte G. seinen Anspruch auf Vorabbefriedigung aus dem Verwertungserlös 
der Bahnpflegemaschine zufolge eines ihm zustehenden Vermieterpfandrechts. 
Vom Vermieterpfandrecht habe er bereits in dem mit V. Q. abgeschlossenen 
Mietaufhebungsvertrag vom 31. August 2004 Gebrauch gemacht. 

Mit Schreiben vom 11. Dezember 2006 verwies das Konkursamt den deut-
schen Rechtsanwalt von G. auf die Möglichkeit der Beschwerde an die Aufsichts-
behörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. 

D. Mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2006 liess G. gegen das Konkursin-
ventar insoweit Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss als Aufsichts-
behörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen führen, als darin die Bahnpfle-
gemaschine "Phoenix" aufgenommen worden ist. Zur Begründung führt er im We-
sentlichen aus, was er schon gegenüber dem Konkursamt geltend gemacht hat.

Das Konkursamt Albula schliesst auf Abweisung der Beschwerde.

Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :

1. Insoweit Verfahrensfehler bei der Aufstellung des Konkursinventars 
und des Kollokationsplans gerügt werden wollen, kann dagegen innert 10 Tagen 
Beschwerde im Sinne von Art. 17 SchKG an die Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen geführt werden. Soweit ersichtlich wendet sich der Be-

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schwerdeführer nur gegen den Inhalt des Konkursinventars. Seine Beschwerde 
vom 12. Dezember 2006 gegen das dem Beschwerdeführer durch Spezialanzeige 
vom 04. Dezember 2006 eröffnete Konkursinventar ist rechtzeitig. Sie enthält einen 
sinngemässen Antrag auf Abänderung der angefochtenen Verfügung (ersatzlose 
Streichung der Bahnpflegemaschine im Konkursinventar) und eine Begründung, so-
dass auf sie einzutreten ist.

2.a. Die Konkurseröffnung hat die Wirkung, dass sämtliches pfändbares, 
dem Schuldner zur Zeit der Konkurseröffnung gehörendes Vermögen, gleichviel wo 
es sich befindet, eine einzige Masse bildet, die zur gemeinsamen Befriedigung der 
Gläubiger dient. Vermögen, das dem Schuldner vor Schluss des Konkursverfahrens 
anfällt, gehört gleichfalls zur Konkursmasse (Art. 197 Abs. 1 und 2 SchKG). Art. 198 
SchKG schreibt sodann vor, dass Vermögensstücke, an denen Pfandrechte haften 
– worunter auch die mit einem Retentionsrecht des Vermieters belasteten Sachen 
fallen – unter Vorbehalt des den Pfandgläubigern gesicherten Vorzugsrechts, zur 
Konkursmasse gezogen werden. Im Konkurs wird das gesamte Vermögen des Ge-
meinschuldners liquidiert. Damit eine solche Generalexekution stattfinden kann, 
muss vorgängig sein sämtliches Vermögen zuverlässig festgestellt werden. 
Gemäss Art. 221 SchKG schreitet daher das Konkursamt sofort nach Empfang des 
Konkurserkenntnisses zur Aufnahme des Inventars über das zur Konkursmasse 
gehörende Vermögen und trifft die zur Sicherung desselben erforderlichen Mass-
nahmen. Auch die mit Pfandrechten belasteten Vermögensstücke sind in das sofort 
nach Konkurseröffnung zu erstellende Konkursinventar gemäss Art. 221 
SchKG/Art. 25 KOV aufzunehmen, welches ein vollständiges Verzeichnis der dem 
Schuldner zustehenden Vermögenswerte sein soll. Dabei sind die im Ausland lie-
genden Vermögensstücke ohne Rücksicht auf die Möglichkeit ihrer Einbeziehung in 
die inländische Konkursmasse ebenso ins Inventar aufzunehmen. Das Konkursin-
ventar ist die Feststellung der Aktivmasse des Konkurses. 

b. Demgegenüber wird die Passivseite der Konkursmasse durch das Er-
gebnis der Erwahrung der angemeldeten Gläubigerforderungen (Art. 244 ff. SchKG, 
Art. 55 ff. KOV) bestimmt und von der Konkursverwaltung innert 60 Tagen nach 
Ablauf der Eingabefrist im so genannten Kollokationsplan (Art. 247 SchKG, Art. 56 
ff. KOV) festgehalten. Der Kollokationsplan ist die Feststellung der Passivmasse 
des Konkurses. Der Kollokationsplan wird beim Konkursamt zur Einsicht aufgelegt 
und die Konkursverwaltung macht die Auflage öffentlich bekannt, wobei jedem 
Gläubiger, dessen Forderung ganz oder teilweise abgewiesen worden ist oder wel-
cher nicht den beanspruchten Rang erhalten hat, die Auflage des Kollokationsplans 

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und die Abweisung seiner Forderung besonders angezeigt wird (Art. 249 SchKG). 
Ein Gläubiger, der den Kollokationsplan anfechten will, weil seine Forderung ganz 
oder teilweise abgewiesen oder nicht im beanspruchten Rang zugelassen worden 
ist, muss innert 20 Tagen nach der öffentlichen Auflage des Kollokationsplans beim 
Richter am Konkursort gegen die Masse klagen (Art. 250 Abs. 1 SchKG).

c. Mit Beschwerde gegen das Konkursinventar kann insbesondere 
gerügt werden, die Konkursverwaltung habe einen Vermögenswert/Anspruch des 
Konkursiten zu Unrecht nicht ins Konkursinventar aufgenommen oder allenfalls, sie 
habe einen dem Konkursiten nicht zustehenden Anspruch zu Unrecht ins Inventar 
aufgenommen. G. macht in Tat und Wahrheit weder das eine noch das andere gel-
tend. Denn er bestreitet nicht, dass V. Q. Eigentümer der Bahnpflegemaschine 
"Phoenix" ist. Das ist bereits hinreichend für die Inventarisierung; sie ist zwingend. 
Der Beschwerdeführer will daran vielmehr ein eigenes Retentionsrecht aus Mietver-
trag von Geschäftsräumlichkeiten im Sinne von Art. 268 ff. OR respektive ein Ver-
mieterpfandrecht im Sinne von §§ 562-562d BGB geltend machen. In einem solchen 
Fall muss der Vermieter im schweizerischen Konkurs des Mieters nicht nur seine 
Geldforderung (ausstehende Mietzinsen) sondern auch das gesetzliche Retentions-
recht als solches – wie jeder andere Gläubiger – im Konkurs des Mieters anmelden 
und die übrigen Gläubiger können das eine oder das andere oder beides bestreiten 
(vgl. Art. 232 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs 
nach schweizerischem Recht, Band II, Zürich 1993, § 63 Rz 27; Franz Studer, Das 
Retentionsrecht in der Zwangsvollstreckung, Diss. Zürich 2000, N 411 S. 167; BGE 
124 III 215 E 2a, 113 III 128, 43 III 335). Das Retentionsrecht des Vermieters re-
spektive die dadurch gesicherte Forderung ist im Kollokationsplan unter den faust-
pfandgesicherten Forderungen aufzunehmen (vgl. Muster-Kollokationsplan, Wä-
denswil 1980, S. 64 f.). Streitigkeiten darüber, ob das Retentionsrecht/Vermieter-
pfandrecht bestehe, sind materiell-rechtlicher Natur und daher im Kollokationspro-
zess nach Art. 250 SchKG vor dem Richter auszutragen (BGE 107 III 88). Wird das 
Eigentum von dritter Seite beansprucht, beispielsweise vom Lieferanten ein Eigen-
tumsvorbehalt angemeldet, hat sodann die Konkursverwaltung nach den Vorschrif-
ten über die Aussonderung gemäss Art. 242 SchKG zu verfahren (BGE 124 III 215 
E. 2a). 

Entgegen seiner irrtümlichen Annahme betrifft nun das Anliegen des Be-
schwerdeführers – Geltendmachung des Vermieterpfandrechts – offensichtlich 
nicht die Aktivmasse (Inventar) sondern die Passivmasse (Kollokationsplan). Ein 
Zusammenhang zwischen dem geltend gemachten Vermieterpfandrecht und dem 

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von ihm angefochtenen Konkursinventar (Verzeichnis der Aktivmasse) ist somit 
nicht auszumachen. Gegenteils ist festzustellen, dass die Auflistung der mit dem 
Vermieterpfandrecht belasteten Sachen im Konkursinventar des Mieters geradezu 
Voraussetzung dafür ist, dass der Vermieter das Retentionsrecht zur Aufnahme in 
den Kollokationsplan anmelden und das daraus fliessende zwangsvollstreckungs-
rechtliche Privileg auf Vorabbefriedigung mit Erfolg geltend machen kann.

3. Bemängelt ein Gläubiger den Kollokationsplan, so ist, je nach Bean-
standungsgrund, die Kollokationsklage nach Art. 250 SchKG oder die Beschwerde 
nach Art. 17 ff. SchKG gegeben. Ausschliesslich auf dem Weg der Kollokations-
klage an den Richter nach Art. 250 SchKG ist der materiell-rechtliche Inhalt des 
Kollokationsplans zu beanstanden, wohingegen Verletzungen gesetzlicher Verfah-
rensvorschriften bei der Aufstellung des Kollokationsplans mit Beschwerde an die 
Aufsichtsbehörde nach Art. 17 SchKG zu rügen sind, da Fragen verfahrensrechtli-
cher Natur in die Entscheidungsbefugnis der Aufsichtsbehörden fallen (BGE 115 III 
145 E. 1, 105 III 127 E. 4). Derartige formelle Mängel sind zum Beispiel: ungenü-
gende oder fehlende Auflegung, Publikation oder Spezialanzeige, Erstellung des 
Kollokationsplans durch ein unzuständiges Organ, Auflegung/Publikation am fal-
schen Ort, Unterlassung der Prüfung gemäss Art. 244 SchKG, Aufnahme einer von 
der Konkursverwaltung als Masseschuld qualifizierten Forderung in den Kollokati-
onsplan, widersprüchliche Kollokationsverfügungen und dergleichen (Markus Dieth, 
Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen gemäss Art. 17 ff. SchKG, 
Diss. Zürich 1999, S. 49 Anm. 215; Dieter Hierholzer, Kommentar zum Bundesge-
setz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III, Basel 1998, N 25 zu Art. 249; 
Brunner/Houlmann/Reutter, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 
Bern 1994, S. 34 f.). Derartige Verfahrensmängel macht der Beschwerdeführer je-
doch nicht geltend. Nachdem er am 04. Dezember 2006 ausdrücklich auf die Gel-
tendmachung des Retentionsrechts verzichtet hatte, bestand seitens des Konkur-
samtes auch keinerlei Veranlassung die angemeldete Mietzinsforderung unter den 
faustpfandgesicherten Forderungen in den Kollokationsplan aufzunehmen. Selbst 
wenn sich die Beschwerde von G. entgegen ihrem Anschein gegen einen verfah-
rensmässigen Fehler bei der Erstellung des Kollokationsplans – nur insoweit ist da-
gegen die Beschwerde nach Art. 17 SchKG an die Aufsichtsbehörde überhaupt 
zulässig –  richten sollte, wäre sie daher unbegründet. 

Gegen die Verweigerung der Zulassung mit dem Retentions- respektive dem 
Vermieterpfandrecht im Kollokationsplan hätte der Beschwerdeführer allenfalls in-
nert 20 Tagen seit der öffentlichen Auflage den Zivilrichter anrufen müssen (Studer, 

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a.a.O. N 411), worauf ihn das Konkursamt in der Publikation und in der persönlichen 
Spezialanzeige denn auch ausdrücklich hingewiesen hat (act. 0.2.1.IJ14/IJ21). Da-
mit hat sich der Kantonsgerichtsausschuss als Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 SchKG nicht zu 
befassen. Im Übrigen ist gegenständlich festzustellen, dass von einer Verweigerung 
der Aufnahme des Vermieterpfandrechts in den Kollokationsplan schon deshalb 
nicht die Rede sein kann, weil der Beschwerdeführer sein ursprüngliches Ansinnen 
am 04. Dezember 2006 vorbehaltlos zurückgezogen und das Konkursamt den Kol-
lokationsplan noch am gleichen Tag publiziert und mitgeteilt hat.

4. Zusammenfassend ist die Beschwerde daher abzuweisen.

Im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG dürfen nach ausdrücklicher 
gesetzlicher Vorschrift weder Kosten erhoben  - vorbehältlich mutwilliger und tröle-
rischer Beschwerdeführung (Art. 20a Abs. 1 Satz 2 SchKG) -  noch Verfahrensent-
schädigungen zugesprochen werden (Art. 20a Abs. 1 Satz 1 SchKG, Art. 61 Abs. 2 
lit. a und Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG in Verbindung mit Art. 26 der kantonalen 
Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 
GVV zum SchKG).

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Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Gegen vorliegende Entscheidung kann Beschwerde an das Schweizerische 
Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 
10 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in 
der gemäss Art. 42 f. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) 
vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwer-
delegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Be-
schwerde gelten die entsprechenden Bestimmungen des BGG.

4. Mitteilung an:

__________

Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden
als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs  

Der Vizepräsident: Der Aktuar: