# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4b33f40d-9ae5-598d-b992-97e32aec5967
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-08-21
**Language:** de
**Title:** Arbeit auf Abruf, Beschäftigungsschwankungen
**Docket/Reference:** AL.2019.00059
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2019.00059.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2019.00059
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichterin Bänninger Schäppi
Gerichtsschreiber Kreyenbühl
Urteil
vom
21. August 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1959, war vor Eintritt der Arbeitslosigkeit vom
1.
Juli 2007 bis zum 3
1.
August 2016 als k
aufmännische Angestellte bei
Y.___
in
Z.___
tätig
(
Urk.
9 S. 170-171). Am
8.
Juni 2016 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV)
A.___
zur Arbeitsver
mittlung (
Urk.
9 S. 187) und beantragte am 1
5.
Juni 2016 Arbeitslosenent
schä
digung ab dem
1.
August 2016 (
Urk.
9 S. 183-186).
Ab dem
7.
März 2017 übte sie eine Zwischenverdiensttätigkeit beim
B.___
aus (
Urk.
8 S. 96-97 und
Urk.
9 S. 39).
Am
9.
August 2018 beantragte
die Versicherte
Arbeitslosentschädigung für eine Folgerahmenfrist
ab d
em
1.
Septem
ber 2018 (Urk. 8 S. 92-95
).
Mit Kassenverfügung vom
7.
Dezember 2018
verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) einen Anspruch
der
Versicherten
auf Arbeitslosenentschädigung mangels
eines anrechenbaren Arbeits-
bzw.
Verdienstausfalls (
Urk.
8 S. 35-37). Die dage
gen von der Versi
cherten am 21.
Dezember 2018 erhobene Einsprache (
Urk.
8 S. 33) wies die ALK mit Entscheid vom 2
2.
Februar 2019 (
Urk.
2) ab.
2.
Dagegen erhob die Versicherte am
7.
März 2019 Beschwerde und beantragte sinngemäss, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem
1.
September 2018 zu bejahen (
Urk.
1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 2
6.
März 2019 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
7), was der Beschwerdeführerin am 2
7.
März 2019 angezeigt wurde (
Urk.
11).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (
Art.
8
Abs.
1 lit. a des Bundes
gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung, AVIG). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsver
hältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (
Art.
10
Abs.
1 AVIG). Als teil
weise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (
Art.
10 Abs. 2 lit. b AVIG).
Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass die versi
cherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (
Art.
8
Abs.
1 lit. b AVIG). Arbeitsausfall heisst Ausfall an normaler Arbeitszeit. Dieser ist nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der ver
sicherte
n
Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln (Thomas Nussbaum
er, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2310 Rz 151). Nach
Art.
11
Abs.
1 AVIG ist der Arbeits
ausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Kumulativ erfor
derlich ist damit ein Verdienstausfall und ein Mindestarbeitsausfall (Thomas Nuss
baumer, a.a.O., S. 2311 Rz 153). Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (
Art.
4
Abs.
1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).
Der anrechenbare Arbeitsausfall erfüllt eine doppelte Funktion. Als allgemeine Anspruchsvoraussetzung bedeutet er ein gewisses Mindestmass an ausgefallenen Arbeitstagen. Zum anderen bildet er eine zentrale Bemessungsregel, weil sich der Entschädigungsanspruch in masslicher Hinsicht grundsätzlich nach dem anre
chen
baren Arbeitsausfall während einer Kontrollperiode richtet (Thomas Nuss
baumer, a.a.O., S. 2311 Rz 154).
1.2
Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein übli
chen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit vereinba
rungs
gemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Versicherte während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit auf
ge
fordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (ARV 2002 Nr. 12
S. 106 E. 1b/aa).
Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger kon
stant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger
sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeit
s
dauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unter
wor
fen ist (BGE 107 V 61 f. E. 1; ARV 2002 Nr. 12 S. 106 E. 1b/bb; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2310 Rz 152).
1.3
Gemäss
AVIG-Praxis ALE
des Staatssekretariats für Wirtschaft Rz B97 sind bei Arbeitsverhältnissen auf Abruf
a
ls Beobachtungszeitraum die letzten
zwölf
Monate des Arbeitsverhältnis
ses oder die ges
amte Dauer, sofern es zwischen sechs und zwölf
Monate gedauert hat
, zu wählen
. Hat das
Arbeitsverhältnis weniger als sechs
Monate gedauert,
kann keine Normalarbeitszeit ermittelt werden.
Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen we
rden kann, dürfen die Beschäfti
gungsschwankungen in den einzelnen Monaten des
Arbeitsver
hält
nisses im Beobach
tungszeitraum von zwölf
Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20
%
nach unten oder na
ch oben ausmachen. Bei einem Be
obachtungszeit
raum von sechs
Monaten be
trägt die ma
ximale zulässige Beschäftigungs
schwankung 10
%
. Bei einem
Beobachtungszeitraum zwischen sechs und zwölf
Monaten ist die maximale zulässige Beschäftigungsschwankun
g proportional anzupassen, das heisst bei ei
ne
m Beobachtungszeitraum von zum Beispiel
acht
Monaten beträgt diese 13
%
(20
%
: 12 x 8). Übersteigen die Beschäftigungsschwankungen bereit
s in einem Monat die maximal zu
lässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Normal
arbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdien
st
ausfall nicht anrechenbar ist.
1.4
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei
dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben dar
stellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche
Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass die Beschwerdeführerin
mit
dem
B.___
ver
einbart habe, dass sie ab dem
1.
Januar 2018 in einem
Pensum von 40
%
bis 60
%
tätig sei.
Es sei daher von einem
Arbeitsverhältnis auf Abruf mit gara
n
tiertem Mindestpensum
von 40
%
auszugehe
n. Die
Beschwerdeführerin habe nicht vorgebracht
, dass es zu einem Beschäf
tigungseinbruch gekommen sei, und ein solcher sei
auch aus den Akten ni
cht ersichtlich. Demgemäss liege be
reits aus diesem Grund kein anrechenbarer Arbeits- und
Verdienstausfall vor. Im Weiteren hätte die Beschwerdeführerin aber selbst dann, wenn es zu einem Beschäfti
gungseinbruch gekommen wäre, keinen Anspruch auf Arbeitslosenent
schädi
gung.
Denn im
Beobachtungszeitra
um der letzten acht Monate, das heisse
seit
Arbeits
beginn
mit einem garantierten Mindestpensum von 40
%
,
habe es
immer wi
eder
erhebliche
Schwankungen des
Pensums
gegeben. Von einer Normalarbeitszeit könne daher nicht gesprochen werden
(
Urk.
2 S. 3 f.
).
2.2
Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass sie ihren arbeits
losenversicherungsrechtlichen Pflichten immer nachgekommen sei und die Scha
denminderungspflicht
mit der Aufnahme der Zwischenverdiensttätigkeit beim
B.___
vorbildlich eingehalten habe. Ihr erklärtes Ziel sei es immer gewesen, eine feste Anstellung zu finden. Die arbeits
vertraglichen Bestimmu
ngen des
B.___
habe sie
jeweils
akzeptiert, um wenigstens diese Anstellung aufrecht erhalten zu können (
Urk.
1).
3.
3.1
Aktenkundig ist, dass die Beschwerdeführerin seit dem
7.
März 2017
in einem Pensum von ca. 30
%
als Allrounderin im Bereich Verwaltung
beim
B.___
tätig war und im Stundenlohn bezahlt wurde
(
Anstellungsvertrag vom
7.
März 2017,
Urk.
9 S. 39
).
Am 2
9.
Mai 2017
wurde vereinbart, dass sich ihr
Arbeitspensum vom
7.
Juni
bis zum 3
1.
Dezember 2017
nach dem aktuellen Bedarf
des
B.___
richte, maximal jedoch 60
%
betrage (Nachtrag
zum Anst
ellungsvertrag vom
7.
März 2017,
Urk.
8
S. 97).
Am 20.
November 2017
wurde
sodann
vereinbart, dass die Beschwerdeführerin
ab dem
1.
Januar 2018 je nach Arbeitsanfall
in einem Pensum von 40
%
bis 60
% tätig sei. Dies
nach wie vor im Stundenlohn
(
Anstellungsvertrag vom 20.
Novem
ber 2017
,
Urk.
8 S. 96).
Im Zeitpunkt der Anspruchsstellung per 1.
September 2018
war die
Beschwerdeführerin nach wie vor beim
B.___
tätig.
3.2
Da diese als
Arbeitsverhältnis
auf Abruf zu qualifizierende Tätigkeit beim
B.___
somit bereits seit
deutlich
mehr als ein
em Jahr besteht, ist sie
für die Beschwerdeführerin
zur Normalität geworden. Der
Gedanke der Schaden
minderung ist verloren gegangen.
Im Rahmen der Ermitt
lung einer allfälligen
Normalarbeitszeit ist
deshalb
diese
s Arbeitsverhältnis mass
gebend (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz
B100).
3.3
Angesichts dessen, dass
der Beschwerdeführerin
aufgrund der
letztmaligen
Ver
tragsänderung per
1.
Januar 2018 nunmehr ein Arbeitspensum von 40
%
garan
tiert wird
– es mithin also zu einer
erheblichen
Besserstellung gekommen ist -
und
sie
im Dezember 2017
zudem nicht gearbeitet hat
(
Urk.
8 S. 50)
, stellte die Beschwerdegegnerin bei der Ermittl
ung der Normalarbeitszeit
zu Recht auf den Beobachtungszeitraum der letzten acht Monate des Arbeitsverhältnisses vor Anspruchsstellung ab dem
1.
September 2018 ab (
Urk.
8 S. 92-95; vgl. E. 1.3).
In diesem Zeitraum erzielte die Beschwerdeführerin
gemäss
den Bescheinig
ungen über Zwischenverdienst des
Arb
eitgebers
fol
gende
Brutto-Einkommen
:
Januar
2018
:
Fr.
3‘278.15
(
Urk.
8 S. 113
)
Februar:
Fr.
3‘105.95
(
Urk.
8 S. 111
)
März:
Fr.
4‘371.60
(
Urk.
8 S. 109
)
April:
Fr.
3‘020.95
(
Urk.
8 S. 107
)
Mai:
Fr.
3‘528.60
(
Urk.
8 S. 105
)
Juni:
Fr.
1‘818.35 (6 Tage Ferien;
Urk.
8
S.
103
)
Juli:
Fr.
4‘381.10
(
Urk.
8 S. 98
)
August:
Fr.
3‘779.35
(
Urk.
8 S. 70
)
D
er Monat Juni 2018, in welchem die
Beschwerdeführerin
ihre
gesetzlich garantierten
Ferien bezog
, ist
bei der Ermittlung
der Beschäftigungs
schwan
kungen
ausser Acht zu lassen.
Das durchschnittliche monatliche Einkommen
betrug
im
massgebenden Zeitraum von
Januar
bis August 2018
demzufolge
br
utto
Fr.
3‘637.95 (
Fr.
25‘465.70 : 7
)
.
Da die Beschwerdeführerin
in den Monaten
März und
Juli 2018
ein Einkommen von Fr.
4‘371.
60 respektive
Fr.
4‘381.10 erzielte, resultiert in diesen beiden Monaten eine Abweichung vom Durch
schnitts
lohn
von
je
20
%
(
Fr.
4‘371.60 :
Fr.
3‘637.95;
Fr.
4‘381.10 :
Fr.
3‘637.95
)
nach oben
.
Zudem ergeben sich in
den
Mon
aten Februar
und
April 2018
Abwei
chung
en
vom Durchschnittslohn
von 15
%
(Fr.
3‘105.95 :
Fr.
3‘637.95)
respek
tive
17
%
(
Fr.
3‘020.95 :
Fr.
3‘637.95
) nach unten
.
Die
Beschäftigungsschwan
kungen
überstiegen
in diesen Monaten daher die maximal zulässige Abweichung von
11,7
%
(20
%
: 12 x 7
; vgl. E. 1.3
). Es kann somit nicht mehr
von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdien
stausfall nicht anrechenbar ist.
3.4
Im Übrigen
wies die Beschwerdegegnerin
auch
zu Recht darauf hin,
dass aus den Akten kein Beschäftigungseinbruch
ersichtlich
ist
(vgl. E. 2.1)
.
Gemäss den
Bescheinigungen über Zwischenverdienst
erzielte die Beschwerdeführerin
beim
B.___
in den
Monaten
Oktober 2018 bis Fe
bruar 2019
Brutto-E
inkommen zwischen
Fr.
3‘223.65 und
Fr.
4‘289.20
(
Urk.
8 S.
16,
Urk.
8 S.
27,
Urk.
8 S.
29,
Urk.
8 S.
40 und
Urk.
8 S.
47; der Lohn von
September 2018
fiel mit
Fr.
1‘668.55 wegen 6 Tagen unbezahlter Absenzen tiefer aus;
Urk.
8 S. 61).
Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die Normal
arbeitsz
eit bestimmt werden könnte, wäre ein Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung deshalb zu verneinen. Denn
d
as
von der
Beschwerdeführerin
in diesen Monaten
erzielte
Einkommen
war
jeweils deutlich
höher
als die
ihr allen
falls
zustehende
Arbeitslosenentschädigung
(
gemäss Art.
22
Abs.
2 AVIG
:
70
%
des versicherten Verdienstes
von
monatlich
Fr.
3'619.90 [
Fr.
43'438.60
: 12]
;
vgl.
Urk.
8 S. 50
).
4.
Der angefochtene Einsprachee
ntscheid
, mit dem ein Anspruch auf Arbeitslosen
entschädigung ab dem
1.
September 2018 verneint wurde
(
Urk.
2)
,
e
rweist sich damit als rechtens. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde
.
Das Gericht erkennt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco - Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl