# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 49fa6849-dfd7-5188-a6db-b92267636398
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-06-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 16.06.2005 AA050074
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050074_2005-06-16.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050074/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Al-

fred Keller, Karl Spühler und die Kassationsrichterin Yvona Grie-

sser sowie der Sekretär Lukas Künzli

Zirkulationsbeschluss vom 16. Juni 2005

in Sachen

X.,

Beklagter, Appellant und Beschwerdeführer

gegen

Y. AG,
Klägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Urs Erne, Wiget Erne Marty, Seefeldstr. 5, Postfach 1063,
8032 Zürich

betreffend Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 8. April 2005 (NE040034/U)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1. Der Einzelrichter im ordentlichen Verfahren des Bezirks Uster verpflich-

tete den (unentschuldigt nicht zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung erschiene-

nen) Beklagten mit (Säumnis-)Urteil vom 14. September 2004, der Klägerin

Fr. 18'819.– nebst Zins zu 5 % seit 8. November 1999, Fr. 1'845.90 Verzugszin-

sen bis 7. November 1999 sowie Fr. 200.– Betreibungskosten zu bezahlen.

Gleichzeitig hob der Einzelrichter in diesem Umfang den Rechtsvorschlag in der

Betreibung Nr. 20031518 des Betreibungsamtes Maur auf (vgl. OG act. 18).

2. a) Gegen das Säumnisurteil erklärte der Beklagte (sinngemäss) die Be-

rufung (vgl. OG act. 19). Mit Verfügung vom 3. Dezember 2004 setzte der Präsi-

dent der II. Zivilkammer des Obergerichts dem Beklagten Frist an, um die Beru-

fung zu begründen (vgl. OG act. 21). Innert (erstreckter) Frist hat der Beklagte

keine weitere Eingabe eingereicht (vgl. OG act. 23). Das Obergericht entschied

daher androhungsgemäss aufgrund der Akten (vgl. OG act. 21), wobei es in

Nachachtung von § 135 Abs. 1 GVG die Parteien mittels Anzeige über die

Durchführung der (öffentlichen) Urteilsberatung vom 8. April 2005 informierte (vgl.

OG act. 25/1). Der Beklagte nahm die Anzeige am 14. März 2005 entgegen (vgl.

OG act. 26/1).

b) Am 24. März 2005 telefonierte der Beklagte an das Obergericht und er-

suchte um Verschiebung der Urteilsberatung. Die zuständige Verwaltungssekretä-

rin der II. Zivilkammer des Obergerichts, Frau A., verfasste hierauf folgende Ak-

tennotiz: "Telefon von Herrn X.: Infolge Auslandabwesenheit des Beklagten und

Appellanten bis 15. April 2005 kann er an der öffentlichen Urteilsberatung vom

8. April 2005 nicht teilnehmen. Er ersucht um Verschiebung des Verhandlungs-

termins (im Monat Mai wäre er immer anwesend). Ich teile ihm mit, dass ich mit

Frau ORin Katzenstein Rücksprache nehme. Leider habe ich vergessen seine

Telefonnummer zu erfragen (somit kann ich Herrn X. telefonisch nicht erreichen)."

Am 29. März 2005 schrieb die nämliche Verwaltungssekretärin eine weitere Ak-

tennotiz: "Nach Rücksprache mit Frau ORin Katzenstein findet die Verhandlung

wie angesetzt statt, sie wird nicht verschoben. Die Telefonnummer von Herrn X.

-   3   -

konnte ich nicht ausfindig machen, da er im TwixTel nicht eingetragen ist. Auch

die Auskunft 111 konnte mir nicht weiterhelfen. Über Sunrise und Orange erhielt

ich keine telefonische Auskunft wegen Datenschutz." (vgl. OG act. 27).

Gleichentags, am 29. März 2005, teilte die II. Zivilkammer des Obergerichts

dem Beklagten schriftlich mit, dass die öffentliche Urteilsberatung nicht verscho-

ben werde bzw. am 8. April 2005 wie angesetzt statt finden würde (vgl. OG

act. 28).

c) Am 8. April 2005 führte die II. Zivilkammer des Obergerichts die öffentli-

chen Urteilsberatung durch, wobei keine Partei erschienen war (vgl. OG Prot.

S. 4). Das Obergericht fällte nach der Beratung am gleichen Tag das Urteil und

verpflichtete den Beklagten in Bestätigung des einzelrichterlichen Entscheids zu

den entsprechenden Zahlungen an die Klägerin (vgl. OG act. 29 = KG act. 2).

3. Der Beklagte nahm das obergerichtliche Urteil am 27. April 2005 in Emp-

fang (vgl. OG act. 30/1). Mit Eingabe vom 27. Mai 2005 (Poststempel) und damit

am letzten Tag der laufenden 30-tägigen Frist gelangte der Beklagte unter dem

Titel "Einspruch" an das Kassationsgericht (vgl. KG act. 1; Eingang: 30. Mai

2005). Darin verlangt er (zumindest sinngemäss) die Aufhebung des obergericht-

lichen Urteils vom 8. April 2005 (vgl. KG act. 1).

4. Das Kassationsgericht nahm die Eingabe des Beklagten (nachstehend

Beschwerdeführer) als kantonale Nichtigkeitsbeschwerde entgegen, zog die vor-

instanzlichen Akten bei und informierte die Parteien mit Brief vom 1. Juni 2005

(KG act. 7) über den Eingang der Nichtigkeitsbeschwerde.

5. Da sich die Beschwerde sofort als unbegründet erweist, sind weitere pro-

zessuale Anordnungen nach § 289 ZPO (Einholung einer Beschwerdeantwort des

Beschwerdegegners sowie einer Vernehmlassung der Vorinstanz) nicht ergan-

gen. Insbesondere kommt auch eine Ergänzung der Nichtigkeitsbeschwerde nach

Ablauf der (gesetzlichen) Begründungsfrist grundsätzlich nicht in Frage. Ebenso

wenig existiert im Beschwerdeverfahren eine eigentliche richterliche Fragepflicht.

Ist die Beschwerde mangelhaft, wird auch keine Nachfrist zur Verbesserung an-

-   4   -

gesetzt; eine analoge Anwendung von § 276 Abs. 3 ZPO fällt ausser Betracht

(vgl. SPÜHLER/VOCK, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund,

Zürich 1999, S. 73; RB 1988 Nr. 38; vgl. auch LIEBER, Zur richterlichen Frage-

pflicht gemäss § 55 der zürcherischen Zivilprozessordnung, in FS von Castelberg,

Zürich 1997, S. 179f.). Soweit der Beschwerdeführer davon ausgeht, er werde

seitens des Kassationsgerichts auf fehlende "Unterlagen und Informationen" hin-

gewiesen und könne solche nach Ablauf der Beschwerdefrist nachreichen (vgl.

KG act. 1), kann dem (sinngemäss verstandenen) Begehren somit nicht entspro-

chen werden.

6. a) Der Beschwerdeführer sieht seinen Gehörsanspruch verletzt. Er führt

zur Begründung der Rüge das Folgende aus: Nach Erhalt der Vorladung zur öf-

fentlichen Urteilsberatung habe er Frau A. mitgeteilt, dass er am 8. April 2005 ab-

wesend sein werde. Weiter habe er sie - Frau A. - gebeten, einen neuen Termin

anfangs Mai festzusetzen. Die Frage, ob sie "es noch schriftlich benötige", habe

Frau A. verneint. Während seiner Abwesenheit vom 28. März bis 14. April 2005

habe er dann das Schreiben des Obergerichts erhalten, in welchem ihm mitgeteilt

worden sei, dass die öffentliche Urteilsberatung nicht verschoben werde bzw. am

8. April 2005 wie angesetzt statt finden würde (KG act. 3 = OG act. 28). Er habe

keine Chance gehabt, sich zu "verteidigen" (vgl. KG act. 1).

b) Der Beschwerdeführer verkennt zunächst das Wesen der vom Oberge-

richt in Nachachtung von § 135 Abs. 1 GVG durchgeführten öffentlichen Urteilbe-

ratung. Urteilsberatung im Sinne dieser Bestimmung ist nur die unmittelbar auf die

Willensbildung des Gerichts und den Erlass eines Entscheids gerichtete mündli-

che Äusserung der mitwirkenden Richter (vgl. HAUSER/SCHWERI, Kommentar GVG

ZH, Zürich 2002, N 10ff. [insb. N 13] zu § 135 GVG). Die Parteien werden an der

öffentlichen Urteilsberatung nicht mehr angehört; die Sammlung des Prozess-

stoffes ist abgeschlossen. Soweit der Beschwerdeführer daher einwendet, er ha-

be sich wegen der nicht verschobenen öffentlichen Urteilsberatung nicht "verteidi-

gen" können, stösst die Rüge ins Leere. Der Beschwerdeführer hätte - wie ge-

zeigt (vgl. vorstehend E. 2a) - im Berufungsverfahren Gelegenheit gehabt, seinen

Standpunkt darzulegen. Da er von dieser Möglichkeit (innert erstreckter Frist) kei-

-   5   -

nen Gebrauch machte, entschied die Vorinstanz androhungsgemäss aufgrund der

Akten bzw. lud für die öffentliche Urteilsberatung vor.

c) Aufgrund der Einwände in der Beschwerde ist weiter zu prüfen, ob die Vo-

rinstanz die öffentliche Urteilsberatung in Abwesenheit des Beschwerdeführers

durchführen durfte. Dabei ist der Umstand von Bedeutung, dass das Antwort-

schreiben der Vorinstanz betreffend Nichtbewilligung des Verschiebungsgesuchs

den Beschwerdeführer im Zeitpunkt der anberaumten öffentlichen Urteilsberatung

(8. April 2005) offenbar nicht erreicht hatte. Die sich insofern stellenden Fragen

beschlagen die richtige Anwendung prozessualer Vorschriften (wesentlicher Ver-

fahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO), welche zum Gegenstand der

kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gemacht werden können (vgl. HAUSER/

SCHWERI, a.a.O., N 19 und 21 zu § 135 GVG). (Die Ablehnung des Verschie-

bungsgesuchs als solches ficht der Beschwerdeführer indessen nicht an, wie es

vorauszuschicken gilt.)

Stellt eine Partei ein Verschiebungsgesuch und hat sie bis unmittelbar vor

dem festgelegten Gerichtstermin - aus welchen Gründen auch immer - keinen

Bescheid erhalten, so hat sie die Möglichkeit, sich beim Gericht zu erkundigen, ob

dem Gesuch stattgegeben worden sei; andernfalls ist sie gehalten, sich zur anbe-

raumten Verhandlung beim Gericht einzufinden, ansonsten sie Gefahr läuft, einen

Rechtsverlust zu erleiden. Eine Partei muss also, solange sie über ein von ihr ge-

stelltes Verschiebungsgesuch vom Gericht keinen Bescheid erhalten hat, von der

Gültigkeit der Vorladung ausgehen, so die gefestigte Praxis (ZR 95 Nr. 71; vgl.

zuletzt: Kass.-Nr. 2001/384, Beschluss vom 23. August 2002, in Sachen St., E. III/

2/1c; Kass.-Nr. 2002/272, Beschluss vom 5. Februar 2003, in Sachen S., E. 4c;

vgl. auch HAUSER/SCHWERI, a.a.O., N 15 zu § 195 m.w.H.).

Der Beschwerdeführer durfte nach der telefonischen Anfrage somit nicht an-

nehmen, dass seinem Verschiebungsgesuch entsprochen werde. Vielmehr hätte

er mangels Erhalt eines anderslautenden Entscheids von der Gültigkeit des in der

Anzeige angesetzten Termins ausgehen müssen, oder er wäre jedenfalls gehal-

ten gewesen, sich vor seiner Abreise beim Gericht zu erkundigen, ob dem Ge-

such stattgegeben worden sei oder nicht. Da er solches unterlassen hatte und

-   6   -

statt dessen einfach ins Ausland abreiste, durfte die Vorinstanz (nach Abweisung

des Verschiebungsgesuchs) die öffentliche Urteilsberatung ohne seine Anwesen-

heit durchführen. Die Durchführung der öffentlichen Urteilsberatung am 8. April

2005 (in Abwesenheit des Beschwerdeführers) erfolgte somit rechtmässig. Ein

Nichtigkeitsgrund (in Form einer Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrund-

satzes im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO) liegt nicht vor.

7. Dies führt zur Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Der Beschwerde-

führer hat ausgangsgemäss die Kosten des Kassationsverfahrens zu tragen.

Nachdem auf die Einholung einer Beschwerdeantwort verzichtet werden konnte,

fällt die Zusprechung einer Prozessentschädigung ausser Betracht.

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 500.–  ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 154.--    Schreibgebühren,

Fr. 76.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

4. Im Kassationsverfahren wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, den Einzelrichter im ordentlichen Verfahren des Bezir-

kes Uster, je gegen Empfangsschein.

-   7   -

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: