# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** de0e099e-67cc-5151-915a-a6cb635d3ede
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-04-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 21.04.2021  VB.2021.00208
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00208_2021-04-21.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00208	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 21.04.2021
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Bestätigung Dublin-Haft (G.-Nr. GI210021-L)

	
Haft im Rahmen des Dublin-Verfahrens: Prüfung milderer Massnahmen.

Mit der Ausschaffung des Beschwerdeführers aus Pakistan nach Deutschland ist dessen aktuelles Rechtsschutzinteresse dahingefallen. Angesichts des gestellten Feststellungsantrags im Zusammenhang mit einer allfälligen EMRK-Verletzung ist auf die Beschwerde aber einzutreten (E. 1.2). 

Der Beschwerdeführer ist ein Mal untergetaucht und hat überdies illegal die Schweiz verlassen. Daraus ergeben sich konkrete Anzeichen, dass er sich der Wegweisung aus der Schweiz nach Deutschland entziehen will (E. 3). 

Insgesamt geht aus den Akten nicht hervor, dass mildere Mittel als die Dublin-Haft unwirksam wären (E. 4.2 f.).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AKTUELLES RECHTSSCHUTZINTERESSE
DUBLIN-ERSTSTAAT
DUBLIN-HAFT
FESTSTELLUNGSBEGEHREN
MILDERE MASSNAHME
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
VERHÄLTNISMÄSSIGKEITSPRÜFUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 76a AIG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00208

 

 

 

Urteil

 

 

 

der Einzelrichterin

 

 

 

vom 21. April 2021

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiber
José Krause. 

 

 

 

In Sachen

 

 

A, 

vertreten durch RA B,

diese substituiert
durch C, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Bestätigung
Dublin-Haft (G.-Nr. GI210021-L),

hat sich
ergeben: 

I.  

Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am 5. März
2021 an, dass A in Anwendung von Art. 76a Abs. 3 lit. c AIG in
Dublin-Ausschaffungshaft genommen werde.

II.  

Nachdem A am 8. März 2021 die Überprüfung der
Dublin-Haft beantragte, bestätigte das Zwangsmassnahmengericht des
Bezirksgerichts Zürich mit Urteil und Verfügung vom 12. März 2021 die
Anordnung der Haft im Rahmen des Dublin-Ausschaffungsverfahrens und bewilligte
die Haft bis zum 16. April 2021.

III.  

Hiergegen erhob
A mit Eingabe vom 19. März 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich und beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolge die
Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die unverzügliche Haftentlassung;
eventualiter, im Falle einer zwischenzeitlichen Ausschaffung, sei die Rechtswidrigkeit
der angeordneten Haft festzustellen. Das Gesuch um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung wurde mit Präsidialverfügung vom 23. März 2021
abgewiesen. Am 24. März 2021 verzichtete das Zwangsmassnahmengericht auf
eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt beantragte mit Eingabe vom 31. März
2021 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. A hielt mit Eingabe vom 12. April
2021 an seinen Anträgen fest.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.
 

1.1 Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78
AIG werden von der Einzelrichterin oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie
nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen
werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43
Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht
kein Anlass für eine Überweisung.

1.2 Gemäss § 49
in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG ist zur Beschwerde berechtigt, wer
durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung oder Änderung hat. Mit der Ausschaffung des
Beschwerdeführers nach Deutschland (unten E. 2) ist dessen aktuelles
Rechtsschutzinteresse an der vorliegenden Beschwerde zwar dahingefallen. In
Fällen, in denen durch die EMRK geschützte Ansprüche zur Diskussion stehen,
tritt das Bundesgericht indessen regelmässig auf die Beschwerde ein, auch wenn
kein aktuelles praktisches Interesse mehr besteht (BGE 142 I 135 E. 1.3.1).
Angesichts des in der Beschwerdeschrift gestellten Feststellungsantrag im
Zusammenhang mit einer allfälligen Verletzung von Art. 5 EMRK ist im
vorliegenden Fall vom Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses
abzusehen und auf die Beschwerde einzutreten.

2.
 

2.1 Der
Beschwerdeführer aus Pakistan reiste am 1. Februar 2020 in die Schweiz ein
und stellte am 15. März 2020 ein Asylgesuch, auf welches das
Staatssekretariat für Migration (SEM) mit Entscheid vom 28. April 2020
nicht eintrat und den Beschwerdeführer in den für ihn zuständigen Dublin-Mitgliedsstaat
(Deutschland) wegwies. Der Entscheid erwuchs am 7. Mai 2020 in Rechtskraft.

2.2 In der
Folge verliess der Beschwerdeführer die Schweiz indessen nicht Richtung
Deutschland. Zwischen dem 7. Mai 2020 und dem 18. Mai 2020 sowie ab
dem 28. Mai 2020 galt er als untergetaucht. Gemäss eigenen Angaben
verliess er am 29. Mai 2020 die Schweiz, lebte zwischenzeitlich in Italien
und in Frankreich, und reiste am 1. Februar 2021 wiederum in die Schweiz
ein, wo er am 2. Februar 2021 am Schalter des Migrationsamts verhaftet
wurde. Tags darauf versetzte ihn die Beschwerdegegnerin in Dublin-Vorbereitungshaft,
welche das Zwangsmassnahmengericht
am 19. Februar 2021 bestätigte. Am 26. Februar 2021 ersuchte der Beschwerdeführer
abermals um Asyl. Mangels bisherigen Vollzugs seiner Wegweisung nach
Deutschland nahm das SEM dieses Gesuch als (nicht vollzugshemmendes)
Wiedererwägungsgesuch auf und wies es mit Entscheid vom 4. März 2021 ab.
Mit Verfügung vom 5. März 2021 wandelte die Beschwerdegegnerin die Dublin-Vorbereitungshaft
in Dublin-Ausschaffungshaft um. Das Zwangsmassnahmengericht bestätigte Letztere
mit Entscheid vom 12. März 2021 und bewilligte sie bis am 16. April
2021. Zwischenzeitlich, am 9. März 2021, belegte das SEM den
Beschwerdeführer mit einem Einreiseverbot vom 30. März 2021 bis 29. März
2024, welches ihm am 26. März 2021 eröffnet wurde.

Am 30. März 2021 wurde der Beschwerdeführer nach
Frankfurt (Deutschland) ausgeschafft. 

3.
 

Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, dass bei ihm
keine erhebliche Gefahr des Untertauchens vorliege.

3.1 Nach Art. 76a Abs. 2 lit. b AIG kann
die zuständige Behörde die ausländische Person zur Sicherstellung der
Wegweisung in den für das Asylverfahren zuständigen Dublin-Staat in Haft
nehmen, wenn ihr Verhalten in der Schweiz oder im Ausland darauf schliessen
lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt. Eine Haftanordnung
nach Art. 76a Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 AIG verlangt das
Vorliegen einer erheblichen Gefahr des Untertauchens (BGE 142 I 135 E. 4.2
m.w.H.).

3.2 Mit
Entscheid vom 28. April 2020 wurde der Beschwerdeführer nach Deutschland
weggewiesen. Eine Wegweisung aufgrund der Dublin-Assoziierungsabkommen (Art. 64a
AIG) ist nicht nur ein Befehl, die Schweiz zu verlassen, sondern umfasst auch
den Zielort (BGE 140 II 74 E. 2.3). Es kann somit keine Rede davon sein,
dass der Beschwerdeführer mit seiner Ausreise Ende Mai 2020 Richtung Italien
genau das getan hätte, was von ihm verlangt worden wäre, wie das die
Beschwerdeschrift vorträgt. Das beschwerdeführerische Verlassen der Schweiz
Richtung Italien ist daher als Indiz für die Untertauchensgefahr zu werten.

3.3 Sodann
macht der Beschwerdeführer geltend, er habe nie eine behördliche Anordnung
missachtet. Die Beschwerdegegnerin wirft dem Beschwerdeführer in diesem
Zusammenhang vor, er habe sich mit dem unkontrollierten Verlassen Deutschlands
den deutschen Behörden nicht zur Verfügung gehalten. Ob er zu diesem Verhalten
in Deutschland verpflichtet gewesen wäre, ist indessen den Akten nicht zu
entnehmen. Eine Haftanordnung nach Art. 76a Abs. 1 lit. a in
Verbindung mit Abs. 2 AIG verlangt wie gesehen das Vorliegen einer erheblichen
Gefahr des Untertauchens, welche nicht allein aufgrund der
Verfahrenszuständigkeit eines anderen Dublin-Staats bejaht werden darf (BGE 142
I 135 E. 4.2). Zugleich würde diese Argumentation der Beschwerdegegnerin
dazu führen, dass nach jeder Weiterreise aus einem Erstasylstaat – und damit in
nahezu jedem Dublin-Verfahren – auf eine erhebliche Untertauchensgefahr zu
schliessen wäre (BVGr, 11. April 2016, D-2065/2016, E. 5.2). Keine
Missachtung einer Anordnung ist schliesslich die vom Beschwerdeführer offenbar
nicht exakt umgesetzte Aufforderung, ein Asylgesuch innert vorgegebener Frist
einzureichen.

3.4 Somit ist
dem Beschwerdeführer (nur, aber immerhin) vorzuwerfen, dass er anfangs Mai 2020
in der Schweiz kurzzeitig untertauchte und darauf Ende Mai 2020 illegal die
Schweiz verliess. Er reiste zunächst nach Italien, wo er nach eigenen Angaben
ein weiteres Asylgesuch zu stellen versuchte, und dann weiter nach Frankreich,
wo ein Onkel von ihm gelebt habe, bevor er am 1. Februar 2021 wiederum in
die Schweiz einreiste und abermals um Asyl ersuchte. Dieses Gesuch habe er
zunächst in Genf zu stellen beabsichtigt, wo seine Freundin lebe, die Behörden
hätten ihn aber nach Zürich geschickt. Daraus ergeben sich konkrete Anzeichen,
dass sich der Beschwerdeführer den zürcherischen Behörden nicht zur Verfügung
halten würde und sich der Wegweisung aus der Schweiz nach Deutschland entziehen
will (Art. 76a Abs. 1 lit. a AIG). Das Vorbringen des
Beschwerdeführers, dass eine unerwartete Ausreise ins Ausland für ihn keine
Option mehr sei, da er (nun) mit seiner schwangeren Freundin zusammenleben
möchte, ändert daran nichts, da es angesichts seines bisherigen Reiseverhaltens
wenig glaubhaft erscheint. 

4.
 

Der
Beschwerdeführer bringt sodann vor, dass die Haftanordnung unverhältnismässig
sei. Die Vorinstanz habe es unterlassen, mildere Massnahmen ernstlich zu prüfen.

4.1
Im Rahmen der Überprüfung der
Dublin-Haft muss der Haftrichter im Einzelfall prüfen und begründen, ob nicht
bereits eine weniger
einschneidende Massnahme hinreichend wirksam wäre (Art. 76a Abs. 1 lit. c
AIG) und die Festhaltung sich insgesamt als verhältnismässig
erweist (Art. 5 Abs. 2
und Art. 36 Abs. 3 BV; Art. 76a Abs. 1 lit. b AIG).
Die Haft muss aufgrund sämtlicher Umstände geeignet und erforderlich sein, um
die Überstellung an den zuständigen Dublin-Staat sicherzustellen; zudem hat sie
in einem sachgerechten und zumutbaren Verhältnis zum angestrebten Zweck zu
stehen (BGr, 9. Juli 2018, 2C_199/2018, E. 4.2). Als weniger einschneidende
Massnahmen kommen namentlich eine Meldepflicht oder eine Eingrenzung in
Betracht (Andreas Zünd, in: Marc Spescha/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin
Hruschka/Fanny de Weck [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 76a AIG N. 2;
Gregor T. Chatton/Laurent Merz, in: Cesla Amarelle/Minh Son Nguyen [Hrsg.],
Code annoté de droit des migrations – Volume II, Loi sur les étrangers [LEtr],
Bern 2017, Art. 76a AIG N. 16).

4.2 Der Antrag
der Beschwerdegegnerin vom 9. März 2021 auf Bestätigung der
Dublin-Ausschaffungshaft hält zur Frage der milderen Massnahmen lediglich fest,
dass solche nicht ersichtlich seien. Dem angefochtenen Urteil lassen sich
diesbezüglich keine weitergehenden Erörterungen entnehmen. Die
Beschwerdegegnerin schreibt im vorliegenden Verfahren, dass sich aufgrund des
bisherigen Verhaltens des Beschwerdeführers weder die Meldepflicht noch eine
Ein- oder Ausgrenzung als geeignet zur Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs
erweisen würden. Das (blosse) Anführen des bisherigen Verhaltens des
Beschwerdeführers lässt mildere Massnahmen indessen nicht von vornherein
untauglich erscheinen: So spricht der Umstand, dass der Beschwerdeführer in der
Vergangenheit untergetaucht war (oben E. 2.2), nicht generell gegen die
Tauglichkeit der Eingrenzung. Vielmehr wird das Untertauchen einer nicht
aufenthaltsberechtigten Person im Rahmen der Verhältnismässigkeitsbeurteilung
einer Eingrenzung regelmässig zugunsten der Zulässigkeit einer solchen Massnahme
bzw. ihrer Verlängerung berücksichtigt (VGr, 18. Januar 2021, VB.2021.00008,
E. 4.2 mit Hinweisen). 

4.3 Insgesamt
geht aus den Akten nicht hervor, dass mildere Mittel als die
Dublin-Ausschaffungshaft unwirksam wären; eine Evaluation anderer Möglichkeiten
als die Inhaftierung fand nicht rechtsgenügend statt. Der Beschwerdeführer ist
bis anhin einzig wegen rechtswidriger Einreise verurteilt worden. Schliesslich
wurde der Beschwerdeführer nach Wiedereinreise in die Schweiz Anfang Februar
2021 am Schalter des Migrationsamts, zu dem er sich aus eigenen Stücken begab,
verhaftet.

Damit ist die
Dublin-Haft als unverhältnismässig zu qualifizieren. Die Rüge des Beschwerdeführers ist
begründet. Weil die Feststellung eines Verstosses gegen Art. 5 EMRK eine
Form der Wiedergutmachung für die Verletzung von Konventionsrechten darstellt,
hat er überdies ein hinreichendes Feststellungsinteresse und die
Konventionsverletzung ist im Dispositiv festzuhalten (BGE 142 I 135 E. 3.4).

5.
 

5.1 Bei diesem
Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2
Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit das Gesuch des
Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird. Sodann
hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung
zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Als angemessen erscheint ein Betrag
von Fr. 650.-. Da dem Beschwerdeführer in Anwendung von § 16 Abs. 1
und 2 VRG die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren ist, ist die
Parteientschädigung seiner Rechtsvertreterin zuzusprechen. Sie wird angerechnet
auf die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin.

5.2 Die
Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers reichte mit Beschwerdeerhebung ihre
Honorarnote ein. Der darin geltend gemachte Zeitaufwand von 7 Stunden
sowie die Auslagen von Fr. 16.30 erscheinen mit Blick auf die Bedeutung
des Verfahrens und die sich darin stellenden rechtlichen Fragen als angemessen
(§ 9 Abs. 1 Satz 2 GebV VGr). Allerdings ist der Stundenansatz
für nicht juristische Vertretung praxisgemäss auf Fr. 100.- festzusetzen.
Somit beläuft sich der Entschädigungsanspruch auf total Fr. 716.30 (inkl. Mehrwertsteuer). Daran anzurechnen ist der
zugesprochene Betrag von Fr. 650.-, sodass die Rechtsvertreterin mit Fr. 66.30
zu entschädigen ist.

Demgemäss erkennt die
Einzelrichterin:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und Dispositiv-Ziffer 1
des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 12. März
2021 wird aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer
gestützt auf die Verfügung des
Migrationsamts vom 5. März 2021 zu Unrecht in
Dublin-Ausschaffungshaft genommen wurde.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      95.--     Zustellkosten,

Fr. 1'095.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als
gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5.    Dem Beschwerdeführer wird für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt
und in der Person von
Rechtsanwältin B, substituiert durch C, eine unentgeltliche
Rechtsvertreterin bestellt.

6.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet,
der Vertreterin des Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 650.- (inkl.
Mehrwertsteuer) auszurichten,
zahlbar innert 30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids. Diese
Parteientschädigung wird angerechnet an die Entschädigung der unentgeltlichen
Rechtsbeiständin.

7.    Rechtsanwältin B, substituiert durch C,
wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 66.30
(inkl. Mehrwertsteuer) aus der
Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss
§ 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

8.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

9.    Mitteilung an …

 

Abkürzungsverzeichnis:

AsylG    Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)

AIG       Bundesgesetz vom 16. Dezember
2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration
(SR 142.20)

BGG      Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

BV         Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (SR 101)

EMRK   Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101)

VRG      Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (LS 175.2)