# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fbd4fb52-2cea-5910-9b94-9f2bfd7a18fc
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-11-04
**Language:** it
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 04.11.2004 U 2004 77
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_002_U-2004-77_2004-11-04.pdf

## Full Text

U 04 77

2a Camera 

SENTENZA
del 4 novembre 2004

nella vertenza di diritto amministrativo

concernente appalto

1. Il Comune di … metteva a pubblico concorso la fornitura delle reti paramassi 

per i ripari in località ... Al punto 223.190, il capitolato d’appalto precisava che 

sarebbero stati ammessi solo sistemi di protezione omologati dall’Ufficio 

federale dell’ambiente, delle foreste e del paesaggio (UFAFP). Se per una o 

più classi energetiche non era ancora stato ufficialmente controllato e 

omologato alcun sistema di protezione, sarebbero state accettate solo le reti 

finora testate dall’Istituto federale di ricerca per la foresta, la neve e il 

paesaggio (WSL) e che avessero soddisfatto le condizioni poste. Infine, 

venivano richieste delle reti a maglie circolari (reti a anello) o simili, che 

avessero espressamente potuto trattenere anche alberi. Entro il termine 

d’invio all’autorità comunale pervenivano le seguenti offerte:

… SA (in seguito … SA) fr. 235'128.00

… SA (variante) fr. 277'264.15

… SA Schutzsysteme, fr. 322'079.00

… SA, fr. 348'774.80

2. Con decisione 5/15 luglio 2004, il Comune di … escludeva dall’aggiudicazione 

la … SA e la variante della … SA e assegnava la fornitura alla ditta … SA, per 

un importo di fr. 322'079.-, vantando questa ditta anche ottime referenze. Il 

prodotto offerto dall’ATV SA, come del resto quello oggetto della variante 

seconda miglior offerente, erano stati esclusi dalla  considerazione, non 

disponendo dell’omologazione UFAFP e neppure del test del WSL. 

3. Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 26 luglio 

2004, l’… SA chiedeva l’annullamento della decisione di delibera e 

l’assegnazione dei lavori direttamente da parte del Tribunale o facendone 

ordine all’autorità comunale. In via eventuale l’istante postulava la 

constatazione dell’illiceità dell’aggiudicazione, il rifacimento della procedura e 

l’attribuzione di un’indennità di fr. 20'000.-. Formalmente, la ricorrente oppone 

all’autorità deliberante la violazione del diritto di audizione, non avendo per la 

presentazione del ricorso potuto prendere visione di tutti gli atti all’incarto e 

violando la decisione di aggiudicazione il principio della trasparenza, tramite 

un accertamento inesatto della fattispecie determinante. Materialmente, 

l’istante considera che l’esclusione della sua offerta dalla considerazione non 

troverebbe alcuna giustificazione. Le reti paramassi offerte dalla ricorrente 

sarebbero, infatti, state esaminate sotto la sorveglianza dell’Istituto per la 

scienza mineraria dell’università Montan di Leoben in Austria e la 

certificazione sarebbe riconosciuta anche dal competente ufficio per i ripari 

valangari di Innsbruck. Inoltre, presso l’impianto sperimentale di Erzberg 

sarebbero state testate le reti paramassi quanto alla loro idoneità a fermare 

degli alberi, fino ad una forza di impatto di 70 kJ. Esigendo prova di 

omologazione svizzera delle reti di protezione messe a concorso, l’autorità 

deliberante sarebbe incorsa in una palese violazione del principio della parità 

di trattamento tra concorrenti e di quello della non discriminazione di offerenti 

stranieri. Giustamente, il capitolato d’appalto avrebbe dovuto specificare che 

sarebbero stati presi in considerazione anche prodotti con caratteristiche 

equivalenti e sarebbe spettato all’autorità deliberante procedere alle 

necessarie verifiche quanto all’equivalenza del prodotto offerto. Omettendo di 

procedere in tal modo, l’autorità deliberante sarebbe incorsa in una crassa 

violazione degli accordi internazionali con l’Unione europea (UE) e delle 

disposizioni GATT/WTO. Poiché il prodotto offerto onorerebbe indubbiamente 

le caratteristiche pretese dal bando di concorso, la ricorrente non ritiene 

difendibile la sua esclusione dall’aggiudicazione. Infine, mentre gli altri 

concorrenti sarebbero confrontati con lunghi tempi di attesa e con orrende 

tasse di ammissione per poter procedere all’omologazione delle loro reti, 

l’aggiudicataria della commessa godrebbe di un indubbio vantaggio che la 

metterebbe in una posizione molto vicina al monopolio, collaborando in questo 

settore direttamente con le competenti istanze della Confederazione. 

4. Nella propria presa di posizione, il Comune di … chiedeva la reiezione del 

ricorso. Per la commessa in oggetto, trattandosi di una fornitura, troverebbero 

applicazione le disposizioni cantonali in materia di appalti, non venendo ad 

essere superati i valori soglia determinanti. Alla ricorrente non sarebbero state 

date in edizione tabelle di valutazione interne non essendone state allestite, 

dopo che l’unico criterio determinante ai fini dell’aggiudicazione era stato 

dichiarato quello del prezzo; prezzo che ogni concorrente poteva eruire al 

momento dell’apertura delle offerte o dalla decisione di aggiudicazione. Per il 

resto, gli altri concorrenti non avrebbero ottenuto altra comunicazione che 

quella inviata alla ricorrente sotto forma di decisione e la motivazione a 

sostegno dell’esclusione operata sarebbe indubbiamente bastata per 

permettere all’interessata di avvalersi dei mezzi di diritto a sua disposizione. 

Per contro, la ricorrente non avrebbe alcun interesse a conoscere nel dettaglio 

l’offerta della concorrente, trattandosi indubbiamente di dati confidenziali sul 

prodotto offerto. Quanto all’ammissibilità della prova di omologazione 

richiesta, l’autorità deliberante considera del tutto lecite le condizioni del 

bando d’appalto. I ripari in oggetto verrebbero a proteggere un piccolo 

insediamento, una chiesetta e la sottostante area della stazione della ... 

Essendo pertanto in gioco la vita e la sicurezza dei cittadini troverebbe 

certamente ragione un criterio di scelta che, seppure selettivo, si paleserebbe 

indubbiamente ossequioso del principio della proporzionalità. In base alla 

legislazione sulle foreste, l’UFAFP, in collaborazione con il WSL, avrebbe 

elaborato delle direttive per il collaudo delle reti paramassi, le quali 

definirebbero in particolare la procedura da seguire e i valori limite da 

osservare, affinché le reti possano essere omologate. A titolo di diritto 

transitorio, fino al 31 dicembre 2004, sarebbe ammesso l’impiego di reti non 

omologate dall’UFAFP purché il fornitore riesca a confermare tramite 

un’istanza neutrale la sicurezza della struttura portante e la sua efficienza 

funzionale. L’UFAFP consiglierebbe espressamente l’esclusivo impiego di reti 

testate sotto la sorveglianza del WSL. Momentaneamente la Svizzera 

sarebbe l’unico stato europeo a disporre di precise direttive sul collaudo delle 

reti paramassi. Poiché a livello europeo non esisterebbero ancora norme 

sull’esame dell’idoneità delle reti paramassi, l’autorità deliberante ritiene del 

tutto lecite le condizioni che la Svizzera richiede ai prodotti che intende 

impiegare. Attualmente, l’UFAFP non avrebbe ancora omologato reti 

paramassi di 1000 kJ. Per questo, sarebbe stato scelto il prodotto che sarebbe 

stato testato dal WSL e si sarebbe rivelato idoneo all’impiego. La ricorrente 

non sarebbe stata discriminata avendo avuto come tutte le altre fornitrici la 

possibilità di fare testare la propria rete. Sarebbe però noto all’autorità che la 

ditta ricorrente avrebbe già condotto senza successo un tentativo di testare 

una delle proprie reti, fatto che lascerebbe sorgere ancora maggiori dubbi 

sull’idoneità del prodotto. Contrariamente a quanto preteso nel ricorso, la 

certificazione prodotta dall’istante non potrebbe essere considerata 

equivalente all’esame preteso dal bando di concorso. Il test sarebbe stato 

condotto presso l’impianto della … SRL, ditta che collaborerebbe strettamente 

con l’istante in materia di sviluppo e ricerca. L’esame delle reti paramassi non 

sarebbe pertanto stato condotto da un organo neutrale. Ma anche 

tecnicamente, il test condotto non sarebbe paragonabile, poiché eseguito su 

di un impianto che si servirebbe di un piano d’inclinazione diverso (18°) da 

quello utilizzato dal WSL (45°). In queste condizioni, i dati quanto alla velocità, 

alla traiettoria, al punto d’impatto ecc. sarebbero così diversi da rendere 

impossibile un paragone. Tutte le sette referenze della ditta ricorrente 

(l’assegnataria della fornitura ne avrebbe introdotte 27 riguardanti la rete 

offerta) si riferirebbero poi ad impianti eseguiti dalla … SRL e solo una di 

queste riguarderebbe reti da 1000 kJ, senza però alcun riferimento all’anno di 

costruzione ed ai risultati rilevati in seguito. Inoltre, il fatto che le reti posate 

all’estero non sarebbero accessoriate come quelle prescritte in Svizzera, 

dimostrerebbe ancora una volta le diverse condizioni di sicurezza vigenti nei 

due paesi e confermerebbe la maggior severità della normativa elvetica. In 

una posizione poi, l’offerta dell’istante sarebbe incompleta, mancando il 

prezzo unitario. Il fatto che la ricorrente disponga di un esame di idoneità 

quanto alla capacità della propria rete di trattenere tronchi d’albero sarebbe ai 

fini del giudizio irrilevante, non richiedendo le condizioni di concorso alcun 

specifico esame al riguardo. In ogni caso, anche l’assegnataria dei lavori 

avrebbe dimostrato, sulla base di una situazione concreta verificatasi nel 

Comune di … poco tempo fa, che la propria rete adempierebbe tale funzione 

in modo inoppugnabile. Infine, le critiche promosse nei confronti 

dell’assegnataria della fornitura, quanto alla sua pretesa posizione di 

monopolio, sarebbero del tutto infondate, avendo anche l’altra concorrente 

svizzera all’appalto presentato un tipo di rete che adempiva i criteri di idoneità 

richiesti. 

5. Nella propria risposta di causa, la … SA proponeva la reiezione del ricorso 

per quanto questo potesse essere considerato ammissibile. Nelle proprie 

argomentazioni l’assegnataria condivideva essenzialmente la posizione 

difesa dal comune convenuto, insistendo comunque sulla necessità di 

escludere l’offerta della ricorrente dalla considerazione giacché incompleta. 

Oltre a non aver offerto un prezzo unitario per la posizione 242.901, l’istante 

non avrebbe neppure allegato referenze valide, giacché gli impianti elencati 

sarebbero stati eseguiti dalla ditta … SRL e non dall’offerente stessa, né 

proposto un tipo di rete a anello e di lunghezza pari a 350 m, come richiesto 

dal bando di concorso. Nella propria risposta, la ditta convenuta in ricorso 

esponeva poi nel dettaglio tutti i motivi di natura tecnica e procedurale propri 

a dimostrare chiaramente l’impossibilità di considerare equivalente all’esame 

del WSL la prova condotta in Austria. Del resto la concorrente avrebbe già nel 

2002 tentato di far omologare le proprie reti dall’UFAFP e il test sarebbe già 

stato interrotto con l’impiego della metà dell’energia richiesta, giacché i 

risultati sarebbero stati sotto tutti gli aspetti insoddisfacenti. Come 

dimostrerebbero le rispettive videosequenze, anche l’assegnataria avrebbe 

poi testato la propria rete quanto alla capacità di trattenere tronchi d’albero e 

questo in base ad un’energia non solo di 25 kJ o 70 kJ, bensì di 500 kJ. 

6. Nell’ambito del secondo scambio di scritti, le parti al procedimento si 

riconfermavano essenzialmente nelle loro precedenti allegazioni e proposte, 

precisandole. In dettaglio, sulle argomentazioni addotte si dirà meglio, per 

quanto utile ai fini del presente ricorso, nelle considerazioni di merito che 

fanno seguito. 

Considerando in diritto:

1. In considerazione del fatto che sul territorio del comune convenuto la lingua 

ufficiale comunale è l’italiano, si giustifica la redazione della presente 

sentenza in questo idioma (DTA 421/98 e DTF 1P.82/1999 e 1P.84/1999). 

Alle parti resta impregiudicata la possibilità di proporre le proprie 

argomentazioni al Tribunale amministrativo nella lingua ufficiale tedesca. 

2. E’ in primo luogo controverso il diritto applicabile. In Svizzera, gli accordi 

GATT/WTO in materia di commesse pubbliche e quelli con la Comunità 

europea (CE) in materia di scambi sono stati messi in pratica in modo distinto: 

a livello federale con l’introduzione della legge sugli acquisti pubblici e a livello 

cantonale con il concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP). La 

ricorrente non potrà pertanto appellarsi agli accordi GATT che qualora alla 

presente commessa dovessero applicarsi le disposizioni CIAP. L’esecuzione 

dei ripari comprende una procedura d’appalto per una fornitura di reti 

paramassi (assegnazione avvenuta per un valore di fr. 322'079.-) e una 

procedura d’appalto per i lavori edilizi legati alla posa della rete (valore 

d’aggiudicazione fr. 223'912.50). Per l’istante, venendo le due commesse a 

superare complessivamente il valore soglia per le forniture di fr. 383'000.-, alla 

presente fattispecie andrebbero applicate le disposizioni CIAP. La tesi non 

merita protezione, non trattandosi di due commesse edili. Giusta l’art. 7 cpv. 

2 CIAP, se per la realizzazione dell’opera edile il committente aggiudica 
diverse commesse, fa fede il valore globale delle medesime. Se invece i lavori 

riguardano una fornitura e una commessa edile sono i rispettivi valori della 

commessa ad essere determinanti. Del resto si giunge allo stesso identico 

risultato anche qualora la fornitura e la commessa edile fossero state riunite 

in una sola commessa di tipo misto. Infatti, se una commessa comprende 

elementi appartenenti a diversi generi d’incarico, si stabilisce previamente 

quale sia l’elemento che caratterizza la commessa in modo più incisivo. 

Determinante al riguardo è il valore finanziario delle commesse parziali. Sarà 

allora la commessa parziale con il valore finanziario più elevato a 

caratterizzare l’intera commessa (vedi Manuale per gli appalti pubblici nel 

Cantone dei Grigioni marginale 4.1.3). In casu, la prestazione caratteristica e 

quella con il valore finanziario più elevato tra la commessa edile e la fornitura 

è indubbiamente la fornitura. Non superando questa il valore soglia per le 

forniture di cui all’art. 7 cpv. 1 lett. c CIAP, alla presente gara d’appalto non si 

applicherebbero le disposizioni del CIAP neppure considerando l’intero 

incarico come una commessa mista. Ne risulta che alla presente procedura si 

applicano le disposizioni della legge cantonale sugli appalti pubblici (Lap, 

salvo espressa disposizione contraria tutte le disposizioni della Lap e dell’Oap 

citate nella presente sentenza si riferiscono alla versione in vigore fino al 30 

giugno 2004), giacché tutte le commesse che all’entrata in vigore il 1. luglio 

2004 della nuova legge sugli appalti pubblici (nLap) sono state messe a 

pubblico concorso rispettivamente sottoposte agli offerenti per la 

presentazione di un’offerta, vengono trattate secondo il diritto previgente. 

L’art. 6 cvp. 3 dell’accordo tra la Confederazione Svizzera e la Comunità 

europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici, il quale prevede che le 

parti si impegnino ad incoraggiare i rispettivi enti interessati a trattare i fornitori 

e i prestatori di servizi della controparte conformemente alle disposizioni del 

paragrafo 1 anche nelle procedure e nelle pratiche di aggiudicazione degli 

appalti al di sotto dei valori soglia, non implica l’applicazione del CIAP, ma 

incoraggia semplicemente le parti a non operare comunque discriminazioni. 
Accanto alla Lap trovano naturalmente applicazione anche le disposizioni 

della legge federale sul mercato interno (LMI). Scopo di questa legge è però 

quello di promuovere gli scambi economici in Svizzera. Per questo le sue 

disposizioni garantiscono unicamente alle persone con domicilio o sede in 

Svizzera l’accesso libero e non discriminato al mercato. 

3. a) Formalmente, la ricorrente adduce una violazione del diritto di visionare gli atti 

e una carenza nell’accertamento della fattispecie determinante. La critica si 

rivela infondata. Infatti, se da un lato il diritto di audizione (art. 29 cpv. 2 della 

Costituzione federale) garantisce alla ricorrente il diritto di consultare gli atti 

destinati a stabilire i fatti che servono da fondamento per la decisione, è pure 

indiscusso che l’autorità possa rifiutarne la consultazione laddove un 

interesse pubblico o privato preponderante lo esiga. In materia di appalti 

pubblici il principio del trattamento confidenziale delle informazioni è del resto 

sancito espressamente agli art. 14 cpv. 3 ultima frase e 17 cpv. 2 lett. b Oap. 

Giusta questi disposti, dati confidenziali degli offerenti non possono essere 

resi noti e possono essere negate informazioni più ampie se dovessero 

essere pregiudicati interessi economici legittimi degli offerenti o dovesse 

essere violata la concorrenza leale tra loro. Con ciò si vuole proteggere la 

proprietà intellettuale degli interessati e preservare il loro segreto 

commerciale. La giurisprudenza ha dal canto suo ritenuto preponderente 

l’interesse del privato al trattamento confidenziale dei dati dell’offerta rispetto 

al diritto di audizione (vedi J. B. Zufferey, Per una protezione giuridica 

adeguata nel campo degli appalti pubblici, articolo pubblicato in: RDAT I-2003 

pag. 493 e riferimenti). 

b) Nell’evenienza, l’istante chiedeva e confermava in sede di ricorso la necessità 

di ottenere la valutazione dei singoli punteggi e criteri di idoneità, i protocolli 

delle sedute, gli allegati di valutazione, le tabelle comparative, lo scritto agli 

altri offerenti, i dati sulle qualifiche ed i criteri di aggiudicazione nonché 

qualsiasi altro documento. Evidentemente, nella misura in cui l’istante chiede 

l’edizione di atti che non sono stati allestiti e che non andavano neppure 

allestiti la richiesta edizione è infondata. Essendo il criterio d’aggiudicazione 

unicamente quello del prezzo (capitolato punto 224.100) non poteva essere 

redatto alcun punteggio né una valutazione con dei non meglio precisati criteri 

di idoneità. Trasmettendo all’istante la raccomandazione di aggiudicazione, 

l’autorità ha messo a disposizione della ricorrente, che già deteneva la 

decisione impugnata (riportante invariato il protocollo di apertura delle offerte), 

tutti gli elementi di cui questa poteva aver bisogno. L’unica documentazione 

che non è stata data in edizione è l’offerta degli altri concorrenti. Per la 

motivazione del ricorso, l’edizione delle altre offerte non era però necessaria. 

Tema essenziale dell’esclusione della concorrente è la presentazione di una 

fornitura che non soddisfa le condizioni del concorso. Non è invece in 

discussione che l’assegnataria della fornitura e un’altra concorrente abbiano 

presentato la prova richiesta. In quest’ottica è difficile intravedere per quali 

motivi la ricorrente rivendica l’edizione delle offerte della concorrenza. I dati a 

sua conoscenza erano indubbiamente sufficienti affinché questa potesse 

presentare un ricorso motivato. Non vi è stata allora alcuna violazione del 

diritto di audizione innanzi all’autorità appaltante e la richiesta edizione 

presentata in sede di ricorso non merita accoglienza e va respinta. Per il resto, 

come giustamente addotto da parte convenuta, non sono stati emanati 

provvedimenti di aggiudicazione diversi della decisone di aggiudicazione che 

l’istante impugna e che è pertanto già in suo possesso. Riguardo la 

motivazione addotta nella decisione di assegnazione, la ricorrente contesta le 

conclusioni della decisione impugnata e non l’insufficienza di una 

motivazione. Questa è però la questione di fondo del presente ricorso e non 

ha nulla a che vedere con il formale diritto ad una sufficiente motivazione, 

come viene dedotto dal diritto di audizione. 

4. a) A mente dell’art. 16 lett. c Lap, un’offerta viene esclusa dall’aggiudicazione se 

non soddisfa i requisiti del bando di concorso. Nella decisione di 

aggiudicazione alla ricorrente venivano opposte la presentazione di una rete 

non testata presso il WSL e in seguito anche l’allestimento incompleto 

dell’offerta nonché la presentazione di una lista delle referenze insufficiente. 

Giusta l’art. 8 cpv. 2 lett. g Oap, i documenti di concorso devono contenere 

tutti i requisiti economici e tecnici come pure tutte le garanzie finanziarie e 

indicazioni della documentazione, che vengono richieste agli offerenti (in 

particolare descrizione completa dei prodotti o dei compiti ed elenco 

dettagliato delle prestazioni, specifiche tecniche e attestati di conformità). Al 

punto 223.190, il capitolato d’appalto in oggetto prescriveva l’ammissibilità 

solo dei sistemi di protezione omologati dall’UFAFP e, qualora per una o più 

classi energetiche non fosse ancora stato ufficialmente controllato e 

omologato alcun sistema di protezione, veniva espressamente richiesto 

l’esame delle reti da parte del WSL giusta le relative direttive. Per la ricorrente 

questa condizione sarebbe già come tale lesiva del principio della libera 

concorrenza e della non discriminazione tra concorrenti. La documentazione 

d’appalto avrebbe infatti dovuto precisare l’ammissibilità di principio anche di 

reti omologate da un altro organo e dotate delle stesse qualifiche tecniche.

b) Secondo quanto prescrive l’art. 9 cpv. 1 Oap, non sono permessi requisiti o 

indicazioni facenti riferimento a speciali marche commerciali o nomi 

commerciali, patenti, modelli o tipi come pure a una determinata origine o a 

determinati produttori o offerenti, a meno che non esista altro modo 

sufficientemente preciso o comprensibile di descrizione delle qualità richieste 

e nella misura in cui nei documenti di concorso venga inclusa l’espressione “o 

equivalente”. Per l’istante, il bando di concorso sarebbe già contrario a questa 

disposizione pretendendo uno specifico prodotto e non anche il suo 

equivalente. La critica non merita protezione. La fornitura si riferiva a delle reti 

paramassi. Chiedendo una prova di omologazione del prodotto, il capitolato 

d’appalto non imponeva la scelta del prodotto di una specifica ditta. Questo è 

del resto già dimostrato dal fatto che due delle reti offerte erano considerate 

adempiere le condizioni della fornitura. La varietà delle reti già omologate 

dall’UFAFP è elencata sul sito internet 

http://www.buwal.ch/forst/sn/d/typenliste.htm. Ciò dimostra che la prova di 

omologazione non comporta automaticamente una tale restrizione nella scelta 

della fornitura da imporre un unico determinato prodotto. Dal fatto che la 

documentazione d’appalto pretendeva una specifica prova di omologazione e 

non indicava l’ammissibilità di una prova equivalente, la ricorrente non può 

pretendere l’annullamento della procedura in oggetto. Infatti, come verrà 

esposto in seguito (cfr. cons. 5 b-d), anche senza tale dicitura, è evidente che 

una prova d’omologazione equivalente avrebbe nell’evenienza soddisfatto le 

condizioni del concorso. Resta prima però da stabilire se la prova di 

omologazione come tale possa essere considerata una misura lesiva del 

principio della libera concorrenza ed in particolare della non discriminazione 

tra concorrenti. 

c) In Svizzera l’impiego di reti paramassi è sottoposto a ben precise condizioni. 

In virtù della legge federale sulle foreste (LFo), la Confederazione versa delle 

indennità per la costruzione ed il ripristino di opere e impianti protettivi. Il 

sussidio federale è però versato solo a condizione che per determinati progetti 

vangano ossequiati i requisiti tecnici, economici ed ecologici contenuti nelle 

direttive emanate dall’UFAFP (art. 39 cpv. 3 OFo). Giusta le disposizioni 

transitorie della direttiva per l’omologazione delle reti paramassi, a partire dal 

2005 i sussidi federali andranno a beneficio esclusivamente delle misurazioni 

e dei progetti realizzati con reti di protezione testate e autorizzate. Durante il 

periodo di transizione (fino al 31 dicembre 2004), è ammessa anche 

l’utilizzazione di reti di protezione non autorizzate dall’UFAFP. La sicurezza 

http://www.buwal.ch/forst/sn/d/typenliste.htm

della struttura portante e l’efficienza funzionale devono però essere provate 

dal fornitore e confermate da un’istanza neutrale. Si raccomandano reti di 

protezione testate sinora sotto la supervisione del WSL. Per quanto riguarda 

l’ammissibilità di prodotti che godono di una determinata omologazione o di 

un certificato di qualità, il Tribunale amministrativo ha considerato, in linea di 

principio, del tutto ammissibile tale condizione, per quanto dettata da un 

interesse pubblico (STA U 01 69). Alla stessa conclusione si giunge del resto 

anche ispirandosi ai principi della LMI. Giusta quanto prevede l’art. 3 LMI il 

libero accesso al mercato per gli offerenti esterni (intesi come partecipanti 

svizzeri, ma non locali) può essere oggetto di restrizioni secondo le 

prescrizioni vigenti nel luogo di destinazione, se tali restrizioni si applicano 

nella stessa misura agli offerenti locali, sono indispensabili per preservare 

interessi pubblici preponderanti e sono conformi al principio della 

proporzionalità (cpv. 1). Per interessi pubblici preponderanti si intendono la 

tutela della vita e della salute degli esseri umani, animali e vegetali (cpv. 2 lett. 

a). Che nell’evenienza siano in gioco interessi della collettività pubblica è 

indiscusso, giacché la rete paramassi verrà destinata a proteggere il 

sottostante insediamento abitativo. Resta invece da esaminare la questione 

della non discriminazione e quella della proporzionalità della misura.

d) Per la ricorrente, la richiesta di una rete omologata dall’UFAFP o comunque 

testata dal WSL sarebbe discriminante nei suoi confronti. La censura è 

infondata. La ricorrente, come tutte le altre concorrenti, ha la possibilità - alle 

stesse identiche condizioni - di far testare la propria rete presso il WSL. Come 

l’assegnataria della fornitura ha saputo dimostrare in sede di duplica al ricorso 

tramite il relativo ordine di versamento e un programma dell’occupazione 

dell’impianto di … per il 2004, il prezzo preteso dalla concorrente estera per 

l’esame (fr. 70'000.-) era esattamente identico a quello che la concorrente 

svizzera aveva dovuto corrispondere e le disponibilità di tempo presso 

l’impianto in parola avrebbero indubbiamente permesso alla concorrente di far 

testare le proprie reti, come hanno fatto le due altre concorrenti all’appalto. 

Fermo restando che la questione della liceità dei costi pretesi per l’esame non 

può riguardare il presente procedimento, non è in queste condizioni dato 

sapere in che modo la concorrente vorrebbe vedersi svantaggiata rispetto alle 

concorrenti locali. Le condizioni per procedere all’esame delle reti sono 

identiche per tutti i fornitori, giacché prescritte nella relativa direttiva. Ne 

consegue che la concorrente sostiene a torto di essere vittima di una 

discriminazione, giacché le stesse regole che valgono per le ditte locali 

vengono pretese anche dalla concorrente straniera. 

e) Per la ricorrente, l’assegnataria della fornitura godrebbe in ogni modo di un 

vantaggio, collaborando strettamente con il WSL. In questo senso l’istante si 

appella agli art. 16 lett. m Lap e 9 cpv. 3 Oap. A mente dell’art. 16 lett. m Lap 

è escluso dall’aggiudicazione quell’offerente che è stato precedentemente, 

nella medesima questione, incaricato dell’elaborazione dei documenti di 

concorso o consultato quale perito (sulla restrittiva interpretazione di questa 

norma vedi PTA 2001 no. 40 e 1999 no. 59). Giusta l’art. 9 cpv. 3 Oap il 

committente non può accettare o procurarsi indicazioni da una ditta, che 

potrebbe avere un interesse commerciale all’aggiudicazione, se queste 

indicazioni possono essere usate all’atto dell’elaborazione delle specifiche per 

un determinato acquisto e ciò in modo da eliminare la concorrenza. Ora 

questa non è manifestamente la situazione del caso in oggetto. Per volere 

dell’autorità federale e in collaborazione con gli organi cantonali, gli esperti 

delle uniche due ditte leader nel settore della costruzione di reti paramassi 

erano stati chiamati a far parte della commissione federale incaricata di 

elaborare le direttive per testare tali misure protettive (4 membri delle uniche 

due ditte svizzere attive in questo settore e complessivamente 5 rappresentati 

dei cantoni e della Confederazione). Con questo si volevano stabilire dei criteri 

di sicurezza per le reti paramassi attingendo anche allo specifico sapere di 

coloro che si occupavano della loro produzione. La ricorrente non era allora 

ancora attiva in questo settore per cui nessuno dei suoi esponenti è entrato a 

far parte di tale gremio. L’elaborazione delle direttive valide per tutti i 

concorrenti non ha però alcunché a che fare con la prova della rete in un caso 

particolare. Infatti, le disposizioni federali in materia, anche se stilate con la 

collaborazione di esperti delle ditte produttrici (comunque in una situazione di 

minoranza), restano le stesse per tutti i concorrenti. Non è in questa situazione 

dato concludere che da tale collaborazione sia derivato un vantaggio 

particolare per l’assegnataria della fornitura rispetto alla concreta fornitura 

oggetto del presente ricorso. Anche dal fatto che l’impianto - dove vengono 

eseguiti gli esami delle reti sotto la supervisione del WSL - venga utilizzato 

anche dalla ditta convenuta in ricorso per delle prove non è certo dato 

desumere una parzialità del WSL. Come si è detto il test delle reti avviene 

giusta le precise direttive federali. In questo senso i sospetti ventilati da parte 

ricorrente hanno carattere meramente appellatorio. Ne consegue che anche 

questa censura è priva di fondamento.  

5. a) Non è contestato che in materia di qualità, sicurezza e qualifiche tecniche 

delle reti paramassi non esista ancora a livello europeo una regolamentazione 

unitaria. Altrimenti detto, non è tuttora possibile attingere a delle direttive 

comunitarie che definiscano le caratteristiche tecniche del prodotto, affinché 

le reti paramassi possano essere considerate adempiere i requisiti di 

sicurezza e funzionalità che il loro impiego impone. Per la ricorrente, il fatto di 

richiedere uno specifico esame da parte di un organo svizzero equivarrebbe 

a imporre uno standard di sicurezza diverso da quello vigente anche 

all’estero, senza che ne sussista una vera necessità. In questo senso la 

ricorrente considera che la misura non sia proporzionata allo scopo perseguito 

e che con questa venga oltremodo limitata la concorrenza tra ditte di diversi 

paesi. Anche questa critica è infondata. In principio, non esistendo delle 

direttive europee in questa materia, alla nazione che abbisogna della fornitura 

deve restare impregiudicata la possibilità di stabilire quali parametri di 

sicurezza le reti di protezione debbano soddisfare. Il fatto che in un’altra 

nazione non valgano le stesse condizioni non può essere considerato 

discriminante, dipendendo l’impianto in gran parte da delle caratteristiche 

topografiche-geologiche che non possono, senza delle precise direttive che 

tengano in considerazione queste particolarità, essere le stesse in tutti i paesi 

della comunità europea (vedi del resto su questo tema quanto previsto all’art. 

18 lett. b Disp.CIAP). 

b) Sostanzialmente, nella misura in cui la ricorrente perora l’ammissibilità di 

un’offerta con una rete paramassi omologata anche da un’altra autorità che 

non sia quella indicata nel capitolato d’offerta, la tesi di ricorso merita 

protezione. Nella sentenza U 04 95 per esempio, il Tribunale amministrativo 

considerava ammissibile l’agire dell’autorità deliberante e proteggeva 

l’assegnazione di una fornitura ad una ditta che non aveva presentato 

l’espressa conferma della disponibilità di un prodotto da parte di una specifica 

ditta produttrice come richiesto espressamente dal capitolato d’appalto, ma 

da parte di un’altra ditta. Poiché le direttive federali prevedono espressamente 

la possibilità di provare la sicurezza della struttura portante e l’efficienza 

funzionale della rete tramite un’istanza neutrale, l’istante considera di aver 

dato seguito a questo presupposto. Le qualità della sua rete sarebbero infatti 

state testate presso l’impianto della … Schutzenbauten SRL e poi confermate 

da un’istanza neutrale. 

c) Non è contestato che l’istante collabori strettamente in materia di sviluppo e 

di controlli con la predetta SRL (tutte le referenze della ricorrente si riferiscono 

a reti messe in cantiere da questa società) e, come è emerso nell’ambito del 

secondo scambio di scritti processuali, che sia detta ditta a produrre le reti. Il 

test materiale della rete è pertanto stato eseguito nell’ambito di un esame 

interno della ditta. Sono le produttrici che testano le loro reti, senza che al 

riguardo vadano osservate direttive o condizioni d’esame valide per tutti. La 

comprova da parte di un organo neutrale sarebbe per la ricorrente stata fornita 

tramite la certificazione stilata dall’istituto della scienza mineraria 

dell’università Montan di Loeben. Questa certificazione si limata però a 

confermare l’esattezza e la correttezza dei dati contenuti nel rapporto stilato 

dalle dirette interessate. Materialmente, non è avvenuta alcuna verifica 

indipendente dei dati e tanto meno sono stati eseguiti dei controlli propri. Il 

semplice fatto che l’istituto per la scienza mineraria in oggetto proceda al 

controllo dei dinamometri dell’impianto dove avvengono le prove è nel 

contesto irrilevante. Come è stato esposto in precedenza, è al fornitore della 

prestazione che spetta comprovare la sicurezza e l’efficienza della rete, 

mentre la ricorrente vorrebbe propriamente un’inversione dell’onere 

probatorio. Prevedendo il capitolato d’appalto delle specifiche qualità in 

termini di sicurezza e di efficienza funzionale della rete tramite un esame da 

parte del WSL, spettava alla ricorrente comprovare che il test al quale aveva 

sottoposto le proprie reti in Austria fosse equivalente a quello che veniva 

preteso dal bando di concorso e non limitarsi a produrre una certificazione che 

nulla dice su questo aspetto della problematica. Non può infatti essere 

compito dell’autorità appaltante verificare di volta in volta se le certificazioni 

straniere corrispondano allo standard richiesto dal capitolato d’appalto. In 

assenza di specifiche norme europee, ogni stato è libero di darsi in questo 

ambito le norme di sicurezza che meglio crede, non da ultimo anche in 

considerazione della propria magari assai diversa situazione topografica. Non 

è però ammissibile pretendere che gli standard vigenti in qualsiasi altro stato 

europeo vengano semplicemente assunti da un altro in nome della libera 

concorrenza, quando questo stato ha invece delle precise disposizioni per 

garantire la sicurezza dei suoi abitanti. In questo senso il certificato prodotto 

dall’istante non adempie già formalmente i criteri richiesti dalla 

documentazione d’appalto. 

d) Determinante ai fini dell’ammissione di un offerta è l’equivalenza materiale 

della prova di omologazione. La ricorrente ha presentato un esame dal quale 

risultava la tenuta del sistema di rete fino a 1074 kJ. In seguito, gli esperti 

dell’Istituto della scienza mineraria dell’università Montan di Loeben avevano 

confermano la correttezza dei dati riprodotti nel rapporto in merito a detta 

prova. Detta certificazione non indica se l’esame è equivalente a quello 

richiesto in Svizzera o se è stato svolto giusta delle direttive materialmente 

equivalenti. Come è stato esposto in precedenza, per l’autorità deliberante era 

determinante sapere se il certificato presentato fosse o meno equivalente a 

quello richiesto. In base ai dati forniti dall’istante nell’ambito della procedura 

d’appalto non era però possibile trarre alcuna conclusione. L’istante tenta di 

dimostrare nell’ambito del presente ricorso la perfetta equivalenza dei test 

effettuali in Austria rispetto a quelli richiesti in Svizzera e rimprovera 

all’autorità deliberante di non aver esaminata materialmente l’equivalenza 

della prova d’omologazione. Con questo la concorrente tenta però di eludere 

la disposizione che pretende debba essere la fornitrice a comprovare 

l’idoneità del suo prodotto e pretende un’inammissibile inversione dell’onere 

della prova. La valutazione materiale del rapporto d’esame esula 

manifestamente dal contesto della gara d’appalto in parola. A prescindere 

dalle palesi diversità delle due prove (mancanza della prova in caduta libera, 

una sola prova anziché tre, diverso angolo d’impatto, montanti diversi nella 

prova da quelli offerti ecc.) non può essere compito della committenza la 

valutazione della conformità alla normativa locale di esami condotti in altri 

paesi. Per l’autorità deliberante è indispensabile che tutti i concorrenti 

vengano valutati in base all’offerta presentata e che queste offerte siano tra 

di loro comparabili. Questa condizione è però soddisfatta unicamente se 

anche tutti i concorrenti presentano un’offerta che si conforma alle condizioni 

poste dal concorso. Quanto presentato dall’istante nel caso in parola non 

permetteva però questo paragone, per cui l’offerta è stata giustamente 

esclusa dalla considerazione. 

e) Essendo stata la concorrente a giusto titolo esclusa dall’aggiudicazione, si 

rivela superfluo l’esame dell’ulteriore motivo di esclusione per incompletezza 

dell’offerta (posizione 242.901) invocato in sede di risposta al ricorso e sul 

quale l’istante ha comunque avuto modo di determinarsi in sede di replica. 

Vada comunque al proposito precisato che giusta la prassi di questo Giudice 

(PTA 1999 no. 61), un’offerta è incompleta quando mancano le indicazioni 

espressamente richieste che sono rilevanti per determinarne l’economicità. 

Per contro, per evitare un formalismo eccessivo, è già stata ammessa alla 

gara d’appalto anche quella concorrente che in una posizione secondaria del 

capitolato d’appalto tralasciava di completare l’offerta, giacché la posizione in 

discussione era poco rilevante rispetto alla commessa globale, non si 

ripercuoteva in modo importante sulla differenza con l’offerente più vicino e, 

pure essendo di poca entità, non riguardava una posizione comunque 

importante per l’esecuzione dell’opera (STA U 02 28). Determinante è 

comunque che anche senza tale posizione sia possibile confrontare le offerte 

e decidere della loro economicità. Nell’evenienza, considerato che la 

posizione in parola (di circa fr. 2'000.-) non riveste che un’importanza del tutto 

marginale rispetto alla fornitura globale (neppure l’1%), non è senz’altro dato 

concludere all’effettiva esistenza di un motivo d’esclusione per detta 

omissione. 

7. a) Per quanto riguarda l’esame della capacità della rete di trattenere i fusti degli 

alberi, le censure di ricorso non possono essere udite. Non spetta alla 

concorrente stabilire quali debbano essere le caratteristiche della fornitura. Se 

per questa proprietà della rete non veniva richiesto alcun esame speciale, non 

è dato all’istante appellarsi alla miglior qualifica della propria rete, disponendo 

questa di una specifica prova d’idoneità alla trattenuta di fusti d’albero. In 

questo senso l’istante pretende una valutazione speciale per un elemento che 

non era richiesto dalle condizioni del concorso. Così facendo viene però 

manifestamente violato il principio della parità di trattamento tra gli offerenti e 

quello della trasparenza. Tutti gli offerenti erano, infatti, tenuti a sapere fin 

dall’inizio quali erano le richieste e le caratteristiche della fornitura. 

b) Contrariamente poi al parere dell’istante, anche l’assegnataria dei lavori ha 

saputo in sede di ricorso dimostrare di aver effettuati degli esami sotto la 

sorveglianza dell’ufficio forestale. In tale occasione venivano testati dei tronchi 

con un’energia d’impatto fino a 500 kJ, rispetto ai soli 25 o 70 kJ oggetto della 

certificazione della ricorrente. Per comprovare la capacità della rete di 

trattenere anche i fusti d’alberi, non pretendendo il capitolato d’appalto alcuno 

specifico esame, era nell’evenienza ammessa qualsiasi prova gli offerenti 

ritenessero opportuno addurre. Dal momento che l’assegnataria della 

fornitura poteva vantare di aver già utilizzato con successo lo stesso tipo di 

rete presso un riparo dove si poneva l’identico problema, l’autorità appaltante 

non ha certo abusato del proprio potere d’esame considerando che in tal 

modo veniva sufficientemente comprovata l’idoneità del prodotto, che è poi 

stata ancora meglio confermata in sede ricorsuale. 

c) Le reti richieste dalla documentazione d’appalto avrebbero dovuto essere ad 

anello o simili, propriamente anche per garantire la ritenuta di alberi. Questo 

dettaglio veniva ricordato nuovamente anche nel rapporto dell’Ufficio forestale 

del Grigioni meridionale del 19 giugno 2004, che escludeva la possibilità di un 

impiego di reti a cavi diagonali. Per la ditta convenuta, la rete offerta 

dall’istante, essendo a forma di S, avrebbe anche per questo giustificato una 

esclusione dell’offerta dalla considerazione. In effetti, se si considerano i dubbi 

espressi dal predetto ufficio a questo riguardo “A nostro avviso vi è il rischio, 

in caso di rottura di un cavo a forma di “S”, di vedere la rete aprirsi a forma di 

“cerniera lampo”, ciò che non garantirebbe più nessuna protezione in caso di 

una seconda caduta di sassi durante l’evento” è effettivamente lecito chiedersi 

se la fornitura proposta fosse conforme alle condizioni d’offerta. Per la 

ricorrente, la forma ad omega della rete garantirebbe espressamente la 

trattenuta degli alberi. In questo senso e poiché l’autorità appaltante non 

contesta la conformità della rete sotto questo aspetto, per questo Giudice non 

sussistono motivi per dubitare che su questo punto il prodotto si conformi alle 

richieste della gara d’appalto.

8. Pretendendo la presentazione di una lista delle referenze, l’autorità comunale 

voleva sincerarsi dell’esperienza della concorrente in materia di forniture di 

reti come quella richiesta. Che tale richiesta sia già come tale censurabile, 

non permettendo ai nuovi imprenditori l’accesso al mercato, è 

un’argomentazione che non può essere seguita. Anche tra i criteri per 

decidere quale sia l’offerta economicamente più vantaggiosa, l’art. 15 cpv. 2 

Lap indica l’esperienza dell’offerente (vedi per un’assegnazione anche in base 

alle referenze STA U 04 41, U 03 118, 92 e 13). Per questo è evidente che il 

criterio delle referenze, che comprova dove, come e per chi sia stata eseguita 

una fornitura, non può essere considerato lesivo del principio della libera 

concorrenza. Se poi si tratta di un prodotto dal quale vengono richieste elevate 

garanzie in termini di sicurezza, la richiesta lista delle referenze risulta del tutto 

giustificata, proprio per appurare l’esperienza dell’offerente in questo delicato 

settore. Non vi è poi in tale situazione alcunché di criticabile nel ritenere che 

l’offerente che offre ben 27 referenze per la posa della rete richiesta venga 

giudicata particolarmente atta alla fornitura, soprattutto se paragonata alla 

ricorrente, che non ha saputo comprovare che una sola posa del tipo di rete 

richiesto, posa eseguita per altro da un’altra ditta. In tali condizioni anche le 

referenze devono, in sede di ricorso, essere considerate insufficienti. 

9. In conclusione, l’esclusione dall’aggiudicazione della ricorrente merita in 

questa sede piena conferma e il ricorso è respinto. L’esito della controversia 

giustifica l’accollamento dei costi occasionati dal presente procedimento alla 

ditta ricorrente. Questa è pure tenuta a rifondere alla ditta convenuta, ricorsa 

alla collaborazione di un patrocinatore legale, un’equa indennità a titolo di 

ripetibili. 

Il Tribunale decide:

1. Il ricorso è respinto.

2. Vengono prelevate

- una tassa di Stato di fr. 4'000.--

- e le spese di cancelleria di fr. 414.--

totale fr. 4'414.--

il cui importo sarà versato dalla … entro trenta giorni dalla notifica della presente 

decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. 

3. La … versa alla … SA fr. 2'500.- a titolo di ripetibili.