# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 590bcea8-6293-5af9-96ba-9d3d8519cc75
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-05-18
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 18.05.2005  VB.2005.00153
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2005-00153_2005-05-18.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2005.00153	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 18.05.2005
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Submission von Generalplanerleistung für eine Wohnüberbauung im selektiven Verfahren. Nichtzulassung zur Angebotsabgabe wegen eines Verstosses gegen die Teilnahmebedingungen.

In den Ausschreibungsunterlagen war die Mehrfachbewerbung von Fachplanern zulässigerweise ausgeschlossen worden. Der Landschaftsarchitekt der Arbeitsgemeinschaft der Beschwerdeführenden wurde auch von einem anderen Bewerber aufgeführt, weshalb die Beschwerdegegnerin konsequenterweise beide Bewerbungen vom Verfahren ausschloss (E. 2.1). Aufgrund des übereinstimmend geschilderten Sachverhalts ergibt sich jedoch, dass der Landschaftsarchitekt - trotz eines vorausgehenden Gesprächs mit dem anderen Bewerber - nicht mit einer Nennung durch Letzteren rechnen musste (E. 2.2). Dieser Umstand darf auch im Verfahren vor Verwaltungsgericht berücksichtigt werden; die spezialrechtlichen Regeln des Beschaffungsrechts (§§ 29 und 30 SubmV) sprechen nicht dagegen. Der Ausschluss der Beschwerdeführenden erweist sich als ungerechtfertigt (E. 2.3). Die unbeabsichtigte Mehrfachbeteiligung des Landschaftsarchitekten kann der Beschwerdegegnerin nicht angelastet werden (E. 2.4).

Teilweise Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
PRÄQUALIFIKATION
SELEKTIVES VERFAHREN
SUBMISSIONSRECHT
TEILNAHMEBEDINGUNGEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 29 SubmV
§ 30 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

Mit einer Publikation vom 7. Januar 2005
eröffnete die Stadt Adliswil die Submission im selektiven Verfahren für
Generalplanerleistungen beim Neubau einer Wohnüberbauung an der M-Strasse in
Adliswil. Innert Frist gingen 25 Bewerbungen ein, darunter diejenige einer Arbeitsgemeinschaft der A AG mit vier weiteren
Beteiligten (im Folgenden ARGE A).

Mit Verfügung vom
18. März 2005 bezeichnete die Pensionskassenkommission der Stadt Adliswil fünf
Bewerber, die zur Abgabe eines Angebots in der zweiten Stufe des selektiven
Verfahrens zugelassen wurden. Der ARGE A, die nicht zu den ausgewählten Bewerbern
zählte, wurde mitgeteilt, dass ihre Bewerbung wegen Nichterfüllung der Teilnahmebedingungen
nicht habe berücksichtigt werden können. 

II.
 

Gegen den Präqualifikationsentscheid vom 18.
März 2005 erhoben die Mitglieder der ARGE A am 1. April 2005 Beschwerde an das Verwaltungsgericht.
Sie beantragten, der Entscheid sei aufzuheben und sie, die Beschwerdeführenden,
seien zur Abgabe eines Angebots zuzulassen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Stadt Adliswil. Gleichzeitig ersuchten sie um Gewährung der aufschiebenden
Wirkung.

Die Stadt Adliswil stellte in ihrer Beschwerdeantwort
vom 29. April 2005 Antrag auf Abweisung der Beschwerde und Verweigerung der aufschiebenden
Wirkung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden.

Mit Präsidialverfügung vom 11. Mai 2005
wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und den Beschwerdeführenden
teilweise Akteneinsicht gewährt. 

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13
= ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom
15. September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 zur
Anwendung.

Der Entscheid über die Auswahl
der Teilnehmenden im selektiven Verfahren sowie der Ausschluss vom Verfahren
gelten als selbstständig anfechtbare Verfügungen (Art. 15 Abs. 1bis lit.
c und d IVöB). Vorliegend ist allerdings nicht deutlich, ob über den Ausschluss
der Beschwerdeführenden ein separater Entscheid getroffen wurde, und aus der
entsprechenden Mitteilung der Beschwerdegegnerin vom 18. März 2005 ist auch
nicht ersichtlich, im Namen welcher Behörde sie erfolgte. Die Frage braucht
jedoch nicht weiter geprüft zu werden, da im Präqualifikationsentscheid
aufgrund der Begründung der Beschwerdegegnerin jedenfalls auch ein Ausschluss
der Beschwerdeführenden enthalten ist. Mit der Beschwerde wird der Ausschluss
denn auch zumindest sinngemäss mit angefochten.

2.  

2.1 Der
ausgeschriebene Auftrag umfasst gemäss den Ausschreibungsunterlagen zur Präqualifikation
neben der Gesamtleitung und Planung auch Fachleistungen in den Bereichen
Baustatik, Haustechnik und Landschaftsarchitektur, für welche mit der Bewerbung
Subplaner zu benennen waren. In den Ausschreibungsunterlagen wurde festgehalten,
dass Mehrfachbewerbungen von Fachplanern nicht zulässig sind. Dabei handelte es
sich um eine zulässige Vorgabe, was die Beschwerdeführenden nicht bestreiten.
Ein Hinweis auf diese Beschränkung war auch in der Ausschreibung im kantonalen
Amtsblatt und auf der elektronischen Plattform SIMAP enthalten; in der
Publikation der Zürichsee-Zeitung vom 8. Januar 2005 wurde für die
Teilnahmebedingungen nur auf die Ausschreibungsunterlage verwiesen. Aufgrund
dieser Vorgabe war die Beschwerdegegnerin berechtigt und verpflichtet,
Bewerbungen, bei denen ein Fachplaner mitwirkte, der auch an einer andern Bewerbung
beteiligt war, vom Verfahren auszuschliessen (§ 28 lit. a und h der Submissionsverordnung
vom 23. Juli 2003 [SubmV]).

Der an der Arbeitsgemeinschaft der Beschwerdeführenden
beteiligte Landschaftsarchitekt B wurde von einem andern Bewerber, nämlich H,
ebenfalls als Fachplaner für Landschaftsarchitektur aufgeführt. Diese
Mehrfachbeteiligung stellt nach dem Gesagten grundsätzlich einen
Ausschlussgrund dar, und zwar unabhängig davon, ob die übrigen Mitglieder der
Arbeitsgemeinschaft davon Kenntnis hatten. Selbst wenn der Fachplaner von den
Beschwerdeführenden allenfalls nur als Unterakkordant beigezogen wurde (was aus
der Bewerbung nicht deutlich wird), mussten sie sich sein Verhalten anrechnen
lassen. Die Beschwerdegegnerin hat konsequenterweise beide Bewerbungen
(Beschwerdeführende und H) vom Verfahren ausgeschlossen.

2.2 Die
Beschwerdeführenden und ihr Landschaftsarchitekt B machen geltend, B habe nicht
gewusst, dass er in der Bewerbung von H als Fachplaner vorgesehen wurde. Er
habe H keine Zustimmung zu diesem Vorgehen gegeben.

Aufgrund der insoweit übereinstimmenden Angaben der
Parteien sowie der als E-Mail vorliegenden Stellungnahme von H stellt sich der
Sachverhalt wie folgt dar: B hatte H, mit dem er kurz zuvor bei einem andern
Projekt in Adliswil zusammengearbeitet hatte, aufgrund der Publikation im
Sihltaler Anzeiger/Zürichsee-Zeitung in einem Gespräch auf die Ausschreibung
der Stadt Adliswil hingewiesen mit der Bemerkung "das wäre doch was".
H habe diese Bemerkung als Zustimmung zu einer gemeinsamen Bewerbung aufgefasst
und seine Bewerbung darauf ohne Rücksprache mit B eingereicht. Wegen des Zeitdrucks
habe er vergessen, B eine Kopie der Unterlagen zuzusenden, und er habe auch
übersehen, dass Mehrfachbewerbungen nicht zugelassen waren.

Beim fraglichen Gespräch
zwischen B und H wurde somit offenbar noch keinerlei Abmachung mit Bezug auf
eine gemeinsame Bewerbung getroffen. Den Beteiligten war auch noch nicht
bekannt, dass bei dieser Vergabe keine Mehrfachbewerbungen von Fachplanern
zulässig waren, denn diese Angabe war in der Publikation der Zürichsee-Zeitung
nicht enthalten. H durfte daher nicht davon
ausgehen, dass B sich bereits für eine Zusammenarbeit mit ihm entschieden habe.
Anderseits hatte B aufgrund des unverbindlichen Gesprächs keinen Anlass, H
darüber zu orientieren, dass er sich mit einer andern Arbeitsgemeinschaft am
Verfahren beteilige. Der Beschwerdegegnerin ist zwar darin beizupflichten, dass
es zur Aufgabe des Fachplaners gehörte, eine Doppelbewerbung auszuschliessen, soweit
er mit einer solchen rechnen musste. Aufgrund des übereinstimmend geschilderten
Sachverhalts kann B jedoch der Umstand, dass er nicht mit einer Nennung durch H
gerechnet hat, nicht vorgeworfen werden. Nach den Regeln über die
Stellvertretung bzw. die Geschäftsführung ohne Auftrag liegt daher keine
Teilnahme von B an der Bewerbung H vor.

2.3 Es stellt
sich damit die Frage, wieweit dieser Umstand im Verfahren vor Verwaltungsgericht
noch berücksichtigt werden darf. Nach § 52 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG) können im Beschwerdeverfahren, wenn das Verwaltungsgericht
wie hier als erste gerichtliche Instanz entscheidet, grundsätzlich unbeschränkt
neue Tatsachen geltend gemacht werden, und zwar unabhängig davon, ob die Vorinstanz
die fraglichen Tatsachen gekannt hat oder hätte kennen müssen. Bei der
Beschwerde gegen Vergabeentscheide wird jedoch die Befugnis, sich vor
Verwaltungsgericht auf neue Tatsachen und Beweismittel zu berufen, durch die
spezialrechtlichen Regeln des Beschaffungsrechts eingeschränkt. Insbesondere
eine nachträgliche Ergänzung oder Berichtigung des Angebots ist nur im Rahmen
der entsprechenden Vorschriften (§§ 29 und 30 SubmV) und nur im Verfahren vor
der Vergabebehörde zulässig, denn ein geordnetes Vergabeverfahren ist auf das
rechtzeitige Vorliegen aller Angebote in vergleichbarer Form angewiesen (VGr,
13. April 2000, VB.1999.00348, E. 5c/bb, www.vgrzh.ch). 

Die vorliegend beurteilte
Situation ist allerdings von anderer Art. Der Mangel, welcher der Bewerbung der
Beschwerdeführenden anhaftet, wurde nicht durch sie, sondern durch einen ihrer
Konkurrenten verursacht. Würde eine derartige Konstellation zum Ausschluss
beider Bewerber führen, so könnte dies, wie die Beschwerdeführenden zu Recht
geltend machen, von einem böswilligen Konkurrenten bewusst ausgenützt werden
(was hier zweifellos nicht zutraf). Zudem bestehen die Bedenken praktischer
Art, welche gegen das nachträgliche Vorbringen neuer Tatsachen sprechen, hier
in geringerem Mass, denn die Geltung der Vorschriften über die
rechtzeitige und vollständige Eingabe der Angebote wird durch die Zulassung des
Einwandes nicht in Frage gestellt. Der Umstand,
dass die Beschwerdeführenden die Mehrfachbeteiligung ihres Fachplaners B
nicht zu vertreten haben, darf daher hier berücksichtigt werden. Der Ausschluss
der Beschwerdeführenden erweist sich damit als nicht gerechtfertigt.

2.4 Die Beschwerdeführenden
sind im Übrigen der Auffassung, dass die Beschwerdegegnerin die unbeabsichtigte
Doppelbeteiligung durch entsprechende Nachfragen bei den Bewerbern hätte verhindern
müssen. 

Die Vergabestelle hat nach
§ 29 Abs. 2 SubmV die Aufgabe, offensichtliche Rechnungs- und Schreibfehler zu
berichtigen, und nach § 30 SubmV kann sie von den Anbietenden verlangen, dass
sie ihre Eignung und ihr Angebot näher erläutern. Diese Bestimmungen gelten für
die Beurteilung von Bewerbungen in der ersten Stufe eines selektiven Verfahrens
sinngemäss. Unter Umständen ist die Vergabebehörde auch dazu verpflichtet, auf
geringfügige Formfehler hinzuweisen und zu deren Beseitigung beizutragen, da
sich ein Ausschluss vom Verfahren nur bei wesentlichen Mängeln des Angebots bzw.
der Bewerbung rechtfertigt (vgl. RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 =
ZBl 101/2000, S. 265).

Vorliegend war die Beschwerdegegnerin
jedoch zu derartigen Nachfragen mit Bezug auf die festgestellten
Mehrfachbewerbungen nicht verpflichtet. Das Verbot der Mehrfachbeteiligung war
in den Vergabeunterlagen klar festgehalten, und die mehrfache Bewerbung von B
war aus den Bewerbungen ebenfalls klar ersichtlich. Dass eine Bewerbung ohne Zustimmung
des betreffenden Bewerbers eingereicht wurde, war nicht zu erwarten. Nahe
liegender war die Möglichkeit, dass einzelne Bewerber das Verbot der
Mehrfachbeteiligung übersehen hatten; darauf weist auch der Umstand hin, dass
noch weitere Bewerbungen mit demselben Mangel behaftet waren. In diesen Fällen
wäre der Fehler jedoch auch mit einer Nachfrage der Beschwerdegegnerin nicht
ohne weiteres zu beheben gewesen; nur wenn ein Teil der Bewerber ihre Anträge
zurückgezogen hätten, wären die Mehrfachbeteiligungen entfallen und hätten die
verbleibenden Bewerbungen berücksichtigt werden können. Der Beschwerdegegnerin
hätte es zwar freigestanden, die Bewerber auf diese Möglichkeit hinzuweisen.
Angesichts der klaren Ausgangslage war sie dazu aber nicht verpflichtet. Die
unbeabsichtigte Mehrfachbeteiligung von B kann ihr daher nicht angelastet
werden. 

3.  

Die Beschwerde ist somit
teilweise gutzuheissen und der Ausschluss der Beschwerdeführenden vom Verfahren
aufzuheben. Die Beschwerdeführenden können jedoch vom Verwaltungsgericht
entgegen ihrem Antrag nicht zur Abgabe eines Angebots in der zweiten Stufe des
selektiven Verfahrens zugelassen werden. Ihre Bewerbung wurde von der Beschwerdegegnerin
noch gar nicht ausgewertet, und es steht daher nicht fest, ob sie zur Gruppe
der bestqualifizierten Bewerber gehören, die zur Abgabe eines Angebots einzuladen
sind. Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, die nun die
Bewertung nachzuholen und gestützt darauf zu entscheiden hat, ob die
Beschwerdeführenden zum weiteren Verfahren zugelassen werden.

4.  

Die nur teilweise
Gutheissung der Beschwerde sowie der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin die
Gründe, welche zur Aufhebung ihres Entscheids führen, nicht zu vertreten hat,
rechtfertigen eine hälftige Verteilung der Verfahrenskosten auf die Parteien (§
70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Dementsprechend sind auch keine Parteientschädigungen
zuzusprechen.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    In teilweiser
Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 18.
März 2005, mit welcher die Beschwerdeführenden vom Verfahren ausgeschlossen
wurden, aufgehoben.

       Die
Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 18. März 2005 über die Auswahl der
Bewerber wird aufgehoben, soweit die Beschwerdeführenden nicht zur Angebotsabgabe
zugelassen wurden. Die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinn der Erwägungen an
die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'560.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden je zur Hälfte den Beschwerdeführenden (je ein Zehntel unter
solidarischer Haftung für die Hälfte) und der Beschwerdegegnerin auferlegt. 

4.    Parteientschädigungen
werden nicht zugesprochen.

5.    Mitteilung an …