# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 78ec2d59-d465-536c-8861-a996cf22f14a
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-01-31
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 31.01.2014 SB.2012.91 (AG.2014.202)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2012-91_2014-01-31.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Ausschuss

   

  

 

SB.2012.91

 

URTEIL

 

vom 31. Januar 2014

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Claudius Gelzer (Vorsitz), 

lic. iur. Lucienne
Renaud, Dr. Annatina Wirz     

und Gerichtsschreiberin lic. iur.
Barbara Pauen Borer 

 

 

 

Beteiligte

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                    Berufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

gegen

 

A_____ ,
geb. […] 1965                                                     Berufungsbeklagter

[…]                                                                                                  Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokatin,

[…]   

 

 

Privatklägerin

 

B_____AG                                                                                                               

vertreten durch [...], Advokat, 

[…]   

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil der
Strafgerichtspräsidentin 

vom 22. August 2012

 

betreffend Freispruch von der
Anklage der Veruntreuung

 

Sachverhalt

 

A_____ wurde mit
Urteil des Strafgerichts vom 22. August 2012 von der Anklage der
Veruntreuung und der mehrfachen Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte,
eventuell des mehrfachen Bruchs amtlicher Beschlagnahme, kostenlos
freigesprochen. Eine Schadenersatzforderung der Privatklägerin B_____AG im Betrage
von CHF 125’114.45.–, nebst Zins, wurde auf den Zivilweg verwiesen. A_____
wurde aus der Strafgerichtskasse eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 15’837.70
zugesprochen. Der Privatklägerin wurde für den Fall, dass sie alleine Berufung
einlegt oder die schriftliche Ausfertigung des Urteils beantragt, eine Urteilsgebühr
von CHF 1'500.– auferlegt.

 

Gegen dieses
Urteil hat die Staatsanwaltschaft rechtzeitig Berufung angemeldet und in der
Berufungserklärung vom 28. November 2012 beantragt, das erstinstanzliche Urteil
sei in Bezug auf den Freispruch vom Vorwurf der Veruntreuung aufzuheben und der
Beschuldigte sei wegen Veruntreuung zu verurteilen und zu bestrafen. Weder der Beschuldigte
noch die Privatklägerin haben innert Frist Anschlussberufung erklärt oder
Nichteintreten auf die Berufung beantragt. Die Staatsanwaltschaft hat am
8. Februar 2013 eine schriftliche Berufungsbegründung eingereicht. Der Beschuldigte
beantragt in seiner Berufungsantwort vom 11. April 2013 die kostenfällige Abweisung
der Berufung und vollumfängliche Bestätigung des Urteils des Strafgerichts. 

 

Die mündliche
Berufungsverhandlung vor
Appellationsgericht hat am 31. Januar 2014 stattgefunden. Daran haben die
Staatsanwältin, der Beschuldigte mit seiner Verteidigerin und C_____ für die
Privatklägerin teilgenommen. Neben dem Beschuldigten sind C_____ als
Auskunftsperson und D_____ als Zeuge befragt worden. Die Staatsanwältin und die
Verteidigerin des Beschuldigten sind zum Vortrag gelangt. Die Staatsanwältin
bekräftigt ihren Antrag auf Verurteilung des Beschuldigten wegen Veruntreuung und
beantragt eine Freiheitsstrafe von 10 Monaten, mit bedingtem Vollzug, bei
einer Probezeit von 2 Jahren. Die Verteidigerin hält an ihrem Antrag auf
kostenfällige Abweisung der Berufung und Bestätigung des erstinstanzlichen
Urteils fest. Für die Einzelheiten der Ausführungen wird auf das
Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die für den Entscheid relevanten Tatsachen
ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

Nach Art. 398
Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 311.0) ist
die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das
Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall.
Die Staatsanwaltschaft ist zur Erhebung der Berufung legitimiert (Art. 381
Abs. 1 StPO). Auf die form- und fristgerecht erhobene Berufung ist somit
einzutreten. Berufungsgericht ist der Ausschuss des Appellationsgerichts
(§ 18 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Einführung der
Schweizerischen Strafprozessordnung [EG StPO, SG 257.100]; § 73 Abs 1
Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Mit der
Berufung können Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch
des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige
oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt
werden (398 Abs. 3 StPO). Das Berufungsgericht überprüft das angefochtene
Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Vorliegend
ficht die Staatsanwaltschaft mit der Berufung einzig den Freispruch von der
Anklage der Veruntreuung an und beantragt in diesem Punkt die Verurteilung und
Bestrafung des Beschuldigten. 

 

2

2.1      In
der Anklageschrift vom 10. Juni 2011 (Ziff. 1.1) wirft die Staatsanwaltschaft
dem Beschuldigten betreffend Veruntreuung Folgendes vor (vgl. ausführlich Urteil
Strafgericht S. 2 ff.): 

 

C_____
beziehungsweise seine B_____AG als Käufer hätten den vom Beschuldigten als
Verkäufer geforderten Kaufpreis für die Liegenschaft E_____strasse in Basel
nicht vollständig aufbringen können, weshalb C_____ und der Beschuldigte am
3. November 2008 schriftlich vereinbart hätten, dass der Käufer den damals
noch offenen Restkaufpreis von CHF 500'000.– in vier Raten bis 31. Dezember
2010 bezahle. Als Sicherheit habe C_____ dem Beschuldigten einen Namensschuldbrief
über CHF 500'000.–, lastend auf der Liegenschaft E_____strasse, übergeben.
Laut Vereinbarung hätte der Beschuldigte diesen Namensschuldbrief nach
Begleichung der gesamten Schuld, Zug um Zug mit der letzten Rate, zurückgeben
müssen. Im Rahmen einer Umfinanzierung sei der Namensschuldbrief durch den
Inhaberschuldbrief Nr. […], mit der gleichen Rückgabebedingung, ersetzt
worden. Am 24. Juni 2009 hätten die Parteien, nach Bezahlung der ersten
Rate durch C_____ und in Abänderung der ursprünglichen Vereinbarung, verabredet,
dass C_____ bis zum 30. August 2009 noch CHF 270'000.– per Saldo
aller Ansprüche an den Beschuldigten, welcher sich in einem finanziellen
Engpass befand, zu bezahlen habe. Wiederum habe sich der Beschuldigte schriftlich
dazu verpflichtet, den Schuldbrief nach Zahlungseingang unbelehnt und frei von
Drittrechten an C_____ zurück zu geben. In der Folge habe C_____ dem
Beschuldigten bis am 17. Juli 2009 insgesamt CHF 210’000.– bezahlt,
wodurch sich seine Schuld auf CHF 60’000.– reduziert habe. 

 

Nachdem der
Beschuldigte sich nicht an sein Versprechen gehalten habe, die Mieterkautionsliste
und Ausbaupläne des Untergeschosses vorzulegen, hätten die Parteien am 1. September
2009 schriftlich vereinbart, dass der Beschuldigte diese Unterlagen aushändige,
sobald ihm C_____ CHF 30’000.– bezahlt habe. Ausserdem sei im Vertrag wieder
festgehalten worden, dass der Beschuldigte C_____ den Inhaberschuldbrief nach
Erhalt der restlichen CHF 30’000.– zurückgebe. Am gleichen Tag habe C_____
dem Beschuldigten CHF 20’000.– und CHF 5’000.– bar sowie am 24. September
2009 CHF 5’000.– in WIR übergeben. Dennoch habe der Beschuldigte weiterhin
die Herausgabe der Mieterkautionsliste und der Umbaupläne verweigert.

 

Anfangs November
2009 habe der Beschuldigte seinen Bekannten D_____ um Gewährung eines Darlehens
gebeten, wozu dieser nur gegen Leistung einer Sicherheit bereit gewesen sei.
Der Beschuldigte habe deshalb spätestens am 8. November 2009 D_____ den ihm
von C_____ ausgehändigten Schuldbrief im eigenen Nutzen vereinbarungswidrig zum
Schaden von C_____ und in der Absicht ungerechtfertigter Bereicherung, übergeben
und dafür von diesem ein Darlehen von CHF 64’000.– erhalten. Am 27. November
2009 habe D_____ dem Beschuldigten weitere CHF 80’000.– als Darlehen
übergeben, wozu ihm als Sicherheit ebenfalls der bereits übergebene Schuldbrief
dienen sollte. Dabei habe D_____ nichts von der zwischen C_____ und dem Beschuldigten
vereinbarten Sicherungsübereignung bzw. dem pactum fiduciae gewusst. 

 

Am 14. Dezember
2009 sei dem Beschuldigen auf Begehren von C_____, der nichts von der Weitergabe
des Schuldbriefs wusste, vom Zivilgerichtspräsidenten Basel-Stadt superprovisorisch
verboten worden, über den Schuldbrief zu verfügen, wogegen er Einsprache
erhoben habe. Am 19. Februar 2010 hätten die Parteien vor dem Zivilgericht
Basel-Stadt einen Vergleich geschlossen, gestützt auf welchen C_____ dem
Beschuldigten gleichentags die noch offenen CHF 30’000.– bar bezahlt habe,
während dieser sich dazu verpflichtet habe, C_____ den Schuldbrief, über welchen
er seit dem 8. November 2009 nicht mehr verfügte, innert 10 Tagen herauszugeben.
Nach der Verhandlung habe C_____ ein Schreiben von D_____ erhalten, worin dieser
ihm mitteilte, dass er im Besitz des erwähnten Schuldbriefs über
CHF 500’000.– als Sicherheit und gezwungen sei, seine Rechte aus dem
Schuldbrief geltend zu machen, weil der Beschuldigte seinen Verpflichtungen ihm
gegenüber nicht nachkomme; gleichzeitig forderte er C_____ auf, keine Zahlungen
mehr an den Beschuldigten zu leisten, um keine Doppelzahlung zu riskieren.

 

2.2      Der
Beschuldigte bestreitet den ihm zur Last gelegten Vorwurf der Veruntreuung. Das
Strafgericht (Urteil S. 6 ff.) ist zum Schluss gekommen, dass aufgrund
aller relevierten Verträge davon auszugehen sei, dass der Darlehensschuldner C_____
gemäss der zwischen den Parteien zuletzt abgeschlossenen Vereinbarung vom
1. September 2009 wegen der verspätet am 24. September 2009 getätigten
Teilzahlung von CHF 5’000.– in Verzug gewesen sei. Der zu Sicherungszwecken
am 8. November 2009 erfolgten Aushändigung des Inhaberschuldbriefes durch
den Beschuldigten an D_____ habe daher nichts im Wege gestanden. Im Übrigen sei
der Beschuldigte zur Herausgabe des Inhaberschuldbriefs vor Begleichung der Restschuld
ohnehin nicht verpflichtet, geschweige denn gehalten gewesen, das erwähnte
Inhaberpapier zugunsten des ab dem 10. September 2009 in Verzug geratenen
Schuldners ständig zur Verfügung zu halten. Da eine Verletzung vertraglicher Verpflichtungen
entfalle, könne die Weitergabe des Inhaberschuldbriefes am 8. November
2009 dem Beschuldigten im Sinne einer Erfüllung des Untreuetatbestandes
strafrechtlich nicht zugerechnet werden. Demnach sei der Beschuldigte von der
Anklage der Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB freizusprechen.

 

2.3      Die
Staatsanwaltschaft begründet ihre Berufung zusammengefasst wie folgt (vgl.
Berufungsbegründung vom 8. Februar 2013, Plädoyer vor Appellationsgericht):
Die Parteien hätten am 1. September 2009 vereinbart, dass der Beschuldigte
die Umbaupläne und die Mieterkautionsliste der B_____AG Zug um Zug (und
folglich) mit Bezahlung der Restschuld von CHF 30'000.– übergebe. Unbestrittenerweise
sei der Beschuldigte gegenüber der B_____AG – jedenfalls bis zur Übergabe des
Schuldbriefs über CHF 500'000.– an D_____ am 8. November 2009 – seinen
Verpflichtungen nicht nachgekommen. Entsprechend habe auch C_____ respektive
die B_____AG mit der Rückzahlung der Restschuld nicht in Verzug geraten können.
Der Beschuldigte sei zwar nicht dazu verpflichtet gewesen, den Inhaberschuldbrief
vor der Erfüllung des Vertrags durch die die B_____AG an diese herauszugeben. Er
habe er ihn aber auch nicht an einen Dritten weiter geben dürfen, solange er
seinen eigenen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei. Es liege eine
fiduziarische Eigentumsübertragung vor mit der Treuabrede, dass der Erwerber
den Schuldbrief nicht veräussern dürfe und ihn dem Veräusserer zu gegebener
Zeit, d.h. nach Rückzahlung des Darlehens, zurück zu übereignen habe. Sollte hingegen
von einer Verpfändung ausgegangen werden, wäre die Weitergabe des Schuldbriefs
selbst im Verzugsfall nicht zulässig gewesen. Indem der Beschuldigte den
Schuldbrief an einen Dritten weitergegeben und dadurch eigene Zwecke verfolgt
habe, habe er ihn sich angeeignet, wobei es keine Rolle spiele, ob er dabei als
Quasi-Eigentümer oder als Pfandgläubiger gehandelt habe; der objektive
Tatbestand der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sei auf
jeden Fall erfüllt. Gehe man davon aus, dass dem Beschuldigten der in der
beweglichen Sache verbriefte Vermögenswert anvertraut war, so sei der
Tatbestand von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfüllt. Auch die weiteren
Tatbestandsmerkmale der Veruntreuung, wie namentlich Vorsatz und die Absicht,
sich beziehungsweise D_____ unrechtmässig zu bereichern, beziehungsweise
fehlende Ersatzbereitschaft, seien offensichtlich erfüllt.

 

2.4      Der
Beschuldigte hält im Wesentlichen dagegen (vgl. Berufungsantwort vom 11. April
2013, Plädoyer vor Appellationsgericht), dass die B_____AG die Vereinbarung
vom 1. September 2009 nicht eingehalten und erst am 24. September
2009 lediglich CHF 5'000.– bezahlt habe; sie sei seit dem
1. September 2009, spätestens aber seit dem 11. September 2009 in
Verzug gewesen. Nachdem sie am 24. September 2009 verspätet eine Zahlung
von weiteren CHF 5'000.– geleistet habe, sei eine offene Restschuld in
Höhe von CHF 30'000.– verblieben, welche noch Zug um Zug zu begleichen
gewesen sei. Der Beschuldigte sei nicht vorleistungspflichtig und erst nach der
Einigung vor dem Zivilgerichtspräsidenten Basel-Stadt dazu verpflichtet
gewesen, den ihm im Rahmen der Darlehensgewährung übergebenen Schuldbrief an
die B_____AG zurückzugeben. Er habe den Schuldbrief somit zu Recht in Händen
gehabt und auch darüber verfügen dürfen, solange die B_____AG ihre Schuld nicht
beglichen hatte, sofern er ihn im Zeitpunkt der Begleichung der Schuld durch
die B_____AG innert 10 Tagen zurückgeben konnte. Da sich die Rückzahlung des
von ihm gewährten Darlehens hingezogen habe, habe er sich im November 2009 durch
Aufnahme eines Darlehens bei seinem damaligen Freund D_____ vorübergehend
Bargeld beschaffen müssen. Als Sicherheit sei die Übergabe des fraglichen
Schuldbrief vereinbart worden, dies unter der Bedingung, dass der Schuldbrief
bei erfolgter Schlusszahlung durch die B_____AG umgehend gegen einen anderen,
dem Beschuldigten zur Verfügung stehenden Schuldbrief ausgetauscht werden
könne. Es fehle an den objektiven Tatbestandsmerkmalen der Aneignung und der
Bereichungsabsicht respektive der Unrechtmässigkeit der Verwendung im eigenen
Nutzen. Zudem habe der Beschuldigte nicht schuldhaft oder gar in Bereicherungsabsicht
gehandelt. Dass D_____ vereinbarungs- und rechtswidrig die Herausgabe des
Schuldbriefs im relevanten Zeitpunkt verweigert habe, könne dem Beschuldigten,
jedenfalls in strafrechtlicher Hinsicht, nicht vorgehalten werden. Der Beschuldigte
erfülle damit den Tatbestand der Veruntreuung auch in subjektiver Hinsicht
nicht. Auch sei die von der Staatsanwaltschaft behauptete „fehlende Ersatzbereitschaft"
nicht gegeben. Eine Verurteilung des Beschuldigten wegen Veruntreuung stehe somit
ausser Frage. Ausserdem verweist der Beschuldigte auf eine von der
Privatklägerin am 20. August 2012 abgegebene Desinteresseerklärung. Eventualiter
sei in Anwendung von Art. 53 StGB von einer Strafe abzusehen.

 

3.

3.1      Was
den in der Anklageschrift geschilderten Sachverhalt betrifft, so ist zunächst aufgrund
der vorliegenden Unterlagen erstellt und im Übrigen unbestritten, dass der Beschuldigte
der B_____AG und ihrem Vertreter C_____ als Solidarschuldner für die Zahlung des
Restkaufpreises für die Liegenschaft E_____strasse ein Darlehen über den Betrag
von CHF 500'000.– mit einer ursprünglichen Laufzeit bis zum 31. Dezember
2010 gewährte, und dass die Rückzahlung der Darlehensforderung durch die Übergabe
eines Namensschuldbriefes zugunsten des Beschuldigten gesichert wurde, welcher
in der Folge durch einen Inhaberschuldbrief ersetzt worden ist (vgl.
Vereinbarungen, act. 640 ff.). Erstellt und unbestritten ist weiter,
dass sich der Beschuldigte mit der Vereinbarung vom 1. September 2009
erneut dazu verpflichtet hat, den „hinterlegten Schuldbrief“ innert 10 Tagen
nach der Vornahme der Schlusszahlung von CHF 30'000.– an die B_____AG
zurückzugeben, und dass diese Schlusszahlung bis zum 19. Februar 2010
nicht erfolgt ist (vgl. Vereinbarung vom 1. November 2009, act. 651;
Vereinbarung vom 19. Februar 2009, act. 657). 

 

3.2

3.2.1   Das
Strafgericht ist im angefochtenen Urteil (S. 7) wie erwähnt zum Schluss
gekommen, dass der Darlehensschuldner C_____ wegen der verspätet am 24. September
2009 getätigten Teilzahlung von CHF 5’000.– in Verzug gewesen sei. Es
fragt sich indes, ob nicht vielmehr der Beschuldigte wegen der nicht erfolgten
Übergabe von Unterlagen (Mieterkautionslisten und Ausbaupläne), welche gemäss
Vereinbarung vom 1. September 2009 Zug um Zug mit der Bezahlung der Restschuld
zu erfolgen hatte, und welche seitens der B_____AG mit Schreiben vom 9. Oktober
2009 angemahnt worden ist (vgl. act. 651 f.), selbst den Vertrag
verletzte und somit ohne eigene Erfüllung gar nicht berechtigt war, von den
Darlehensschuldnern die Zahlung der Restschuld zu verlangen, was wiederum den
Verzug der B_____AG respektive des C_____ betreffend die Zahlung der Restschuld
ausgeschlossen hätte. 

 

3.2.2   Aus
der Vereinbarung vom 1. September 2009 (act. 651) mit der
handschriftlichen Ergänzung geht hervor, dass die Parteien damals von einer
noch offenen Restschuld der B_____AG von insgesamt CHF 60'000.– ausgegangen
sind (Ziff. 1); dies ist unbestritten. Weiter haben sie diesbezüglich
vereinbart, dass die B_____AG dem Beschuldigten noch am gleichen Tag CHF 30'000.–
respektive gemäss Zusatz vom gleichen Tag CHF 20'000.– und innert 10 Tagen
weitere CHF 10'000.– – bezahlen werde (Ziff. 1, handschriftlicher Zusatz).
Der Beschuldigte verpflichtete sich gleichzeitig, innert 10 Tagen die „fällige
Mieterkautionsliste und die Pläne betreffend Untergeschoss Ausbau“ an die B_____AG
zu übergeben (Ziff. 2). Diese wiederum verpflichtete sich ihrerseits zur
Bezahlung der Restschuld „Zug um Zug“ gegen die Übergabe der genannten
Unterlagen (Ziff. 3). Anschliessend musste innert 10 Tagen nach Erhalt der
Schlusszahlung der „hinterlegte“ Schuldbrief „unbelastet“ an die B_____AG zurückgegeben
werden (Ziff. 4). 

 

3.2.3   Es
ist weiter davon auszugehen, dass die erste Teiltranche von CHF 30'000.–
spätestens am 24. September 2009 gesamthaft bezahlt worden ist, womit noch
die Schlusszahlung von CHF 30'000.– offen war, welche gemäss Vereinbarung
vom 1. September 2009 „Zug um Zug“ gegen die Übergabe der oben genannten
Unterlagen zu erfolgen hatte. Anlässlich der Verhandlung vor
Appellationsgericht hat der Beschuldigte nun bestritten, dass die B_____AG im
September 2009 diese gesamte erste Tranche von CHF 30'000.– bezahlt habe
(vgl. Verhandlungsprotokoll Appellationsgericht S. 5, 10). Gegen diese
Behauptung des Beschuldigten spricht zunächst das Schreiben des Anwalts der B_____AG
an den Beschuldigten vom 9. Oktober 2009, wonach die letzte Tranche der
ersten Teilzahlung von CHF 30’000.– am 24. September 2009 geleistet
worden sei, und seine Mandantin nun die Zustellung der Unterlagen erwarte, um
die vereinbarte Restzahlung von CHF 30'000.– Zug um Zug auslösen zu können
(act. S. 652). Gegen dieses Schreiben hat der Beschuldigte,
jedenfalls soweit ersichtlich, nie opponiert. Ausserdem ist der Beschuldigte an
der Verhandlung vor dem Zivilgerichtspräsidenten am 19. Februar 2010
selber von einer Restschuld von CHF 30'000.– ausgegangen, was darauf schliessen
lässt, dass die erste Teiltranche von CHF 30'000.–, entsprechend der
Darstellung im Schreiben vom 9. Oktober 2009, per 24. September 2009 tatsächlich
gesamthaft bezahlt worden war (vgl. Vergleich, act. 657). Dieser Schluss
wird weiter dadurch gestützt, dass der Beschuldigte in seiner Berufungsantwort
(S. 4) selber davon ausgeht, dass am 24. September 2009 noch eine offene
Restschuld in der Höhe von CHF 30’000.– bestanden hat – somit die erste
Teiltranche von CHF 30'000.– vollständig bezahlt war. 

 

3.2.4   Gemäss
Vereinbarung vom 1. September 2009 hätte der Beschuldigte nun innert 10
Tagen seit Bezahlung der ersten Teiltranche von CHF 30'000.–, d.h. entsprechend
den obigen Ausführen (E. 3.2.3) seit dem 24. September 2009, die geschuldeten
Unterlagen (Mieterkautionsliste und Ausbaupläne) übergeben müssen, dies Zug um
Zug gegen Bezahlung der Restschuld von CHF 30’000.–. Er macht nicht geltend,
dass er die B_____AG angehalten hätte, gegen Entgegennahme der genannten Unterlagen
die Restschuld zu begleichen. Im Gegenteil hat ihn die B_____AG mit dem bereits
erwähnten Schreiben ihres Anwalts vom 9. Oktober 2009 (act. 652) aufgefordert,
die Unterlagen herauszugeben, dies Zug um Zug gegen Zahlung der Restschuld von
CHF 30'000.–. Erhalt und Kenntnis dieses Schreibens werden vom Beschuldigten
nicht bestritten (vgl. etwa Protokoll Verhandlung Appellationsgericht
S. 4). Der Beschuldigte kann sich nicht mehr erinnern, wann er C_____ die
Mieterkautionslisten und Ausbaupläne übergeben habe, hält aber fest, dass er
diese jedenfalls noch nicht übergeben hatte, als er seinerseits den Schuldbrief
an D_____ weitergegeben hat (vgl. Protokoll Verhandlung Appellationsgericht
S. 5).

 

Unter diesen
Umständen hat sich die B_____AG beziehungsweise C_____ zwischen dem 24. September
2009 und der Vereinbarung vom 9. Februar 2010, und insbesondere im relevanten
Zeitpunkt November 2009, als der Beschuldigte den Schuldbrief an D_____ übergeben
hat, nicht im Verzug befunden. Sie hatte ihre Leistung – Vornahme der Schlusszahlung
von CHF 30'000.– – am 9. Oktober 2009 angeboten, dies Zug um Zug
gegen Aushändigung der Mieterkautionsliste und Ausbaupläne durch den
Beschuldigten. 

 

3.3

3.3.1   Eine
Veruntreuung i.S. von Art. 138 Ziff. 1 StGB begeht, wer etwas, worüber er mit
Willen des Berechtigten die Herrschaft ausübt, pflichtwidrig im eigenen Nutzen
verwendet. Der Tatbestand in Ziff. 1 Abs. 1 der Bestimmung betrifft die
Aneignung anvertrauter fremder Sachen; Abs. 2 betrifft Sachen, die rechtlich,
aber nicht wirtschaftlich im Eigentum des Täters stehen, sowie Forderungen. Beide
Absätze verlangen die Absicht ungerechtfertigter Bereicherung (vgl. dazu Trechsel/Crameri,
in: Trechsel/Pieth (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,
2. Auf-lage Zürich/St. Gallen 2013, Art. 138 StGB N 1 ff., 18).

 

3.3.2   Laut
der ursprünglichen Vereinbarung vom 3. November 2008
(act. 640 f.) war der Schuldbrief „als Sicherheit für das Darlehen“
übergeben worden. „Im Verzugsfalle“ war der Beschuldigte dazu berechtigt, „die
ordentliche Betreibung, die Betreibung auf Grundpfandverwertung und / oder die
Betreibung auf Verwertung eines Faustpfandes in die Wege zu leiten und / oder
den Schuldbrief privat und freihändig zu veräussern und / oder anders gegen die
Solidarschuldner vorzugehen“ (act. 641). Der genannten Vereinbarung ist somit
zu entnehmen, dass der Schuldbrief dem Beschuldigten zur Sicherung einer
Forderung übertragen worden ist, dies mit der Verpflichtung, ihn nach
vollständiger Bezahlung der gesamten Schuld, inklusive allfälliger
Verzugszinsen wieder „unbelehnt und frei von Drittrechten“ an die B_____AG zurückzugeben.
Diese Verpflichtung zur Rückgabe des Schuldbriefes nach Bezahlung der
Restforderung aus dem Darlehensvertrag wurde auch in den Vereinbarungen vom
24. Juni 2009 sowie insbesondere vom 1. September 2009 explizit
festgehalten, nun mit einer Frist von 10 Tagen nach erfolgter Zahlung
(vgl. act. 649, 651). 

 

3.3.3   Es
stellen sich zunächst die Fragen, wie diese Vereinbarung betreffend „Sicherheiten“
zivilrechtlich zu qualifizieren ist, und ob der Inhaberschuldbrief respektive
die darin verbriefte Forderung als „anvertraute fremde bewegliche Sache“ oder
als „anvertraute Vermögenswerte“ im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB
zu qualifizieren sind. In der ursprünglichen Darlehensvereinbarung vom 3. November
2008 hatten die Parteien vertraglich vereinbart, dass der Schuldbrief, damals
noch ein Namensschuldbrief, lediglich als Sicherheit auf den Beschuldigten
übertragen wird. Gleichzeitig haben sie ihm aber für den „Verzugsfalle“ unter
anderem die Möglichkeit eingeräumt, einerseits direkt die Betreibung auf Grundpfandverwertung,
d.h. auf Verwertung der Liegenschaft, und anderseits die „Betreibung auf
Verwertung eines Faustpfandes“ einzuleiten. Aus der Formulierung, wonach der
Schuldbrief als Sicherheit errichtet beziehungsweise übertragen wird und eine
Verwertung respektive Verwendung lediglich im Falle des Verzuges zulässig ist,
wird deutlich, dass die Parteien eine fiduziarische Eigentumsübertragung in Bezug
auf die dem Schuldbrief zu Grunde liegende grundpfandgesicherte Forderung
vorgenommen haben. Aufgrund dieser (fiduziarischen) Eigentumsübertragung an der
grundpfandgesicherten Forderung wurde der Beschuldigte sachenrechtlich
Eigentümer der Forderung und des entsprechenden Titels, an welchem ihm daher
nicht ein (zusätzliches) Faustpfandrecht eingeräumt werden konnte (vgl. BGE 105
III 122, Regeste, E. 5.d, 6; Reetz/Graber, in: Handkommentar zum Schweizer
Privatrecht, Sachenrecht, Art. 641-977 ZGB, 2. Auflage Zürich 2012,
Art. 884 N 13). Da der Beschuldigte nach dem Gesagten aufgrund der
fiduziarischen Eigentumsübertragung sachenrechtlich Eigentümer der grundpfandgesicherten
Forderung und damit auch des Inhaberschuldbriefes geworden ist (vgl. BGE 119 II
326 E 2b; Arnet/Belser, in: Handkommentar
zum Schweizer Privatrecht, Sachenrecht, Art. 641-977 ZGB, 2. Auflage Zürich
2012, Art. 641 StGB N 27), können der Inhaberschuldbrief respektive die
darin verbriefte Forderung nicht als „fremd“ im Sinne von Art. 138
Abs. 1 StGB bezeichnet werden (vgl. Niggli/Riedo,
in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Auflage Basel 2013, Art. 138
N 12). 

 

3.3.4   Es
ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob es sich beim Schuldbrief um dem Beschuldigten
„anvertraute Vermögenswerte“ im Sinne von Art. 138 Abs. 1 Ziff. 2
StGB handelt. 

 

Als anvertraut in
diesem Sinne gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, was jemand mit
der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse des Treugebers
zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder einem anderen
abzuliefern. Eine solche Verpflichtung kann auf ausdrücklicher oder stillschweigender
Abmachung beruhen. Das Anvertrautsein von Vermögenswerten setzt dabei voraus,
dass der Treuhänder ohne Mitwirkung des Treugebers über diese verfügen kann,
ihm mithin Zugriff auf das fremde Vermögen eingeräumt worden ist. Der Tatbestand von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfasst Fälle, in denen
– anders als bei der Veruntreuung von Sachen gemäss Abs. 1 derselben Bestimmung
– zivilrechtlich die Fremdheit der anvertrauten Werte nicht gegeben oder zumindest
zweifelhaft ist. Voraussetzung ist aber, dass der Fall mit der Veruntreuung von
Sachen vergleichbar ist. Abs. 2 soll nur jenes Unrecht erfassen, das mit dem in
Abs. 1 umschriebenen strukturell gleichwertig ist. In den Fällen, in denen Abs.
2 zur Anwendung kommt, erwirbt der Treuhänder an den erhaltenen Werten
Eigentum. Er erlangt daher nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine
rechtliche Verfügungsmacht. Die ins Eigentum des Treuhänders übergegangenen
Werte sind jedoch bestimmt, wieder an den Berechtigten zurückzufliessen. In
diesem Sinne sind sie wirtschaftlich fremd. Der Treuhänder ist deshalb
verpflichtet, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten. Nur
wo diese besondere Werterhaltungspflicht besteht, befindet sich der Treuhänder
in einer vergleichbaren Stellung mit demjenigen, der eine fremde bewegliche
Sache empfangen und das Eigentum des Treugebers daran zu wahren hat (vgl. BGE 133 IV 21 E.
6.2 S. 27 mit Hinweisen; Urteil BGer 6B_54/2008 vom 9. Mai 2008,
E. 5.3.1). 

 

Vorliegend wurde
der Inhaberschuldbrief dem Beschuldigten übergeben und diesem so die Verfügungsmacht
darüber übertragen. Gleichzeitig wurde vereinbart, dass der Schuldschein nur
zur Sicherheit und somit mit einer Erhaltungspflicht des Beschuldigten übertragen
worden ist. Aus dem Darlehensvertrag vom 3. November 2008 (act. 641) etwa
ergibt sich, dass der Schuldbrief „als Sicherheit für das Darlehen“ errichtet respektive
übertragen wurde und dass der Beschuldigte lediglich im Falle des Verzuges der Solidarschuldner
die Rechte aus dem Schuldbrief hätte geltend machen respektive diesen hätte
verwerten dürfen. Aus den Formulierungen, wonach der Beschuldigte den
Schuldbrief nach der Bezahlung der gesicherten Forderung „unbelehnt und frei
von Drittrechten“ an die B_____AG zurückgeben musste (act. 641; vgl. auch Vereinbarung
vom 24. Juni 2009, act. 649) respektive die B_____AG „den hinterlegten
Schuldbrief innert 10 Tagen unbelastet zurück“ erhält (Vereinbarung vom
1. September 2009, act. 651) geht hervor, dass der Schuldbrief respektive
die darin verbriefte Forderung wirtschaftlich nicht zum Vermögen des Beschuldigten
gehörte, sondern diesem fiduziarisch anvertraut war mit der Verpflichtung, die
vertragsgemässe Rückgabe sicherzustellen. Damit war die vom Bundesgericht für
die Erfüllung des Tatbestandes von Art. 138 StGB verlangte Erhaltungspflicht
festgeschrieben. Nach dem Gesagten handelt es sich beim übergebenen Schuldbrief
um einen dem Beschuldigten anvertrauten Vermögenswert im Sinne von Art. 138
Ziff. 1 Abs. 2 StGB. 

 

3.4      

3.4.1   Es
stellt sich die weitere Frage, ob der Beschuldigte die ihm anvertrauten
Vermögenswerte im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet hat. Im Urteil 6B_587/2012 vom 22. Juli 2013 (mit weiteren
Hinweisen) hat das Bundesgericht diesbezüglich ausgeführt: „Il y a emploi illicite d'une valeur patrimoniale confiée lorsque
l'auteur l'utilise contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la
destination fixée. L'alinéa 2 de l'art. 138 ch. 1 CP ne protège pas la
propriété, mais le droit de celui qui a confié la valeur patrimoniale à ce que
celle-ci soit utilisée dans le but qu'il a assigné et conformément aux
instructions qu'il a données ». 

 

3.4.2   Der
Beschuldigte hatte den Schuldbrief aufgrund der Vereinbarungen mit der B_____AG
nur als Sicherheit übereignet erhalten. Er war somit verpflichtet, ihn bei
Zahlung der Forderung aus den genannten Verträgen der B_____AG zurückzugeben,
und ihn entsprechend in seinem Besitz zu halten, um die Möglichkeit der Vertragserfüllung
zu erhalten. 

 

Am 8. November
2009 hat der Beschuldigte seinerseits – nun als Darlehensnehmer – einen schriftlichen
Darlehensvertrag mit D_____ geschlossen (act. 660). Danach hat D_____ ihm ein
Darlehen von CHF 50'000.–, respektive laut handschriftlicher Abänderung
von CHF 64'000.–, mit Rückzahlungsverpflichtung bis spätestens 31. Januar
2010 gewährt. Als Sicherheit hat der Beschuldigte D_____ den ihm von der B_____AG
anvertrauten Inhaberschuldbrief übergeben; dieser blieb „bis zur vollständigen
Tilgung von Schuld als Sicherheit im Eigentum des Kreditgebers“. Der Kreditgeber
D_____ verpflichtete sich dazu, den Schuldbrief nach der vollständigen
Rückzahlung des Darlehens „per sofort“ und „vorbehaltlos und ohne Einredemöglichkeit
an den Darlehensnehmer auszuhändigen“. Am 27. November 2009 hat der Beschuldigte
erneut einen Darlehensvertrag mit D_____, diesmal über den Betrag von
CHF 80'000.–, abgeschlossen (act. 661), wobei der „bereits beim
Darlehensgeber übergebene Schuldbrief“ als Sicherheit diente, dies zu denselben
Bedingungen wie im Vertrag vom 8. November 2009. Als Rückzahlungstermin
wurde hier der 20. Dezember 2009 fixiert. 

 

3.4.3   Der
Beschuldigte bestreitet weder den Abschluss der genannten Darlehensverträge noch
die Übergabe des Schuldbriefes an D_____ zur Sicherung (vgl. etwa act. 676;
Protokoll Verhandlung Appellationsgericht S. 4). 

 

Soweit er
behauptet, D_____ habe ihm lediglich CHF 50'000.– und CHF 60'000.– ausbezahlt,
die höheren Beträge seien zur Vertuschung der „völlig überrissenen“
Zinsforderungen von D_____ in den Darlehensverträgen vermerkt worden (vgl.
act. 668), ist festzuhalten, dass diese Thematik für vorliegendes
Strafverfahren gegen den Beschuldigten nicht relevant ist. Im Übrigen ist ein
vom Beschuldigten in diesem Zusammenhang gegen D_____ angestrengtes
Strafverfahren wegen versuchter Erpressung, evtl. versuchter Nötigung und
mehrfachen Wuchers (vgl. Strafanzeige vom 25. Juni 2010,
act. 666 ff.) offenbar eingestellt worden (vgl. Ankündigung des
Abschlusses der Untersuchung vom 10. Januar 2011). 

 

Weiter macht der
Beschuldigte geltend, dass er D_____ bereits im Dezember 2009 seine
Bereitschaft zur Rückzahlung der Darlehen mitgeteilt habe, und dass er mit ihm insbesondere
vereinbart hätte, den übergebenen Schuldbrief bei Bedarf mit einem anderen
austauschen zu können (vgl. act. 607, 675; Protokoll Verhandlung Appellationsgericht
S. 4, 10). D_____ hat diese Behauptungen des Beschuldigten im Untersuchungsverfahren
als unwahr zurückgewiesen respektive nicht bestätigt (vgl. act. 616). Vor
Appellationsgericht ist er in Anwesenheit des Beschuldigten und dessen Verteidigerin
erneut befragt worden und hat ausgesagt, der Beschuldigte habe die
Zahlungstermine vom 20. Januar 2009 und vom 31. Januar 2010 nicht gewahrt
(Protokoll Verhandlung Appellationsgericht S. 8 ff). Insoweit hat
auch der Beschuldigte vor Appellationsgericht eingeräumt, dass er im Dezember 2009
gar nicht hat bezahlen können (Protokoll Verhandlung Appellationsgericht
S. 10). Insbesondere aber hat D_____, als Zeuge und unter entsprechender
Wahrheitspflicht stehend, vor Appellationsgericht verneint, dass mit dem
Beschuldigten von Anfang an die Möglichkeit eines Austauschs des Schuldbriefes
vereinbart worden sei (vgl. Protokoll Verhandlung Appellationsgericht
S. 8 f.). Der Zeuge sagt vielmehr differenziert aus, der Beschuldigte
habe erst später, nach zwei bis drei Monaten, nach Ende Januar 2010, als er
nicht zurückzahlen konnte, den übergebenen Schuldbrief (betreffend die Liegenschaft
E_____strasse) gegen einen anderen Schuldbrief über CHF 400'000.– (betreffend eine
Liegenschaft F_____strasse) austauschen wollen; er (D_____) habe „den guten
Schuldbrief“ nicht gegen einen schlechteren austauschen wollen. Es ist insoweit
auf diese differenzierten und plausiblen Aussagen des Zeugen D_____ abzustellen.
Diese werden zudem dadurch gestützt, dass die Darlehensverträge keine Möglichkeit
des Austauschs der Sicherheit vorsehen und dass der Beschuldigte in seiner
Strafanzeige gegen D_____ diese angebliche Abrede nicht einmal erwähnt (vgl.
act. 667). Unter diesen Umständen ist, gestützt auf die vorliegenden
Unterlagen und die Aussagen des Zeugen D_____, davon auszugehen, dass der
Beschuldigte keine Austauschmöglichkeit des Schuldbriefs vereinbart hatte. Seine
Berufung auf eine solche angebliche Zusatzvereinbarung muss daher als
Schutzbehauptung zurückgewiesen werden.

 

3.4.4   Unbestritten
ist weiter, dass der Beschuldigte die Darlehen in der Folge nicht an D_____ zurückgezahlt
und entsprechend auch den Schuldbrief nicht zurückerhalten hat (vgl. Aussagen D_____,
Beschuldigter, Protokoll Verhandlung Appellationsgericht S. 8, 10), und dass
D_____ in der Folge der B_____AG mit Schreiben vom 17. Februar 2010 anzeigte,
dass er im Besitze des Schuldbriefes und mangels Zahlung seitens des Beschuldigten
„zu gegebener Zeit gezwungen“ sei, seine Rechte aus dem Inhaberschuldbrief Nr. […]
geltend zu machen zu und letztlich die Grundpfandbetreibung für seine Schuldbriefforderung
von CHF 500'000.– zu veranlassen (act. 659). 

 

3.5

3.5.1   Zu
prüfen ist nun, ob es sich bei dieser Verwendung des Schuldbriefes durch den Beschuldigten
als Sicherheit für ein aufgenommenes Darlehen um eine unrechtmässige Verwendung
des ihm anvertrauten Schuldbriefes in seinem oder eines anderen Nutzen i.S. von
Art. 138 Ziff. 1 StGB handelt. 

 

3.5.2   Es
ist bereits festgestellt worden, dass der Schuldbrief dem Beschuldigten lediglich
fiduziarisch und mit der Verpflichtung, ihn nach der Zahlung der gesicherten Forderung
wieder zurückzugeben, übergeben worden ist. Im Falle des Verzuges der Solidarschuldner
wäre der Beschuldigte laut Vereinbarung vom 3. November 2008 dazu
berechtigt gewesen, „die ordentliche Betreibung, die Betreibung auf Grundpfandverwertung
und / oder die Betreibung auf Verwertung eines Faustpfandes in die Wege zu
leiten und / oder den Schuldbrief privat und freihändig zu veräussern und /
oder anders gegen die Solidarschuldner vorzugehen“ (act. 641). Es ist weiter
festgestellt worden, dass sich die Schuldner im Zeitpunkt der insoweit
relevanten Handlungen des Beschuldigten, d.h. im November 2009, nicht im Verzug
befunden haben (vgl. oben E. 3.2). Zudem geht aus der
Darlehensvereinbarung hervor, dass der Beschuldigte selbst im – hier notabene nicht
vorliegenden – Verzugsfall nur dazu berechtigt gewesen wäre, auf die
Durchsetzung seiner Forderung gerichtete Vollstreckungsmassnahmen einzuleiten,
zu welchen laut Vereinbarung auch der zu diesem Zweck erfolgte Verkauf des
Schuldbriefes gehören kann. Vorliegend hat der Beschuldigte aber, auch gemäss
eigenen Angaben, keine Massnahmen zur Durchsetzung seiner Forderung gegenüber
der B_____AG und C_____, welche damals noch CHF 30'000.– betragen hat,
getroffen, sondern den Schuldbrief als Sicherheit für ein von ihm aufgenommenes
Darlehen seitens einer Drittperson und damit vertragswidrig verwendet. Dass
sich der Beschuldigte dabei bewusst war, dass er nach wie vor unter der
Verpflichtung stand, den Schuldbrief an die B_____AG herauszugeben, ergibt sich
aus seiner Aussage vom 19. August 2010: „Ja, er [D_____] wusste, dass ich
meinen Verpflichtungen gegenüber Dritten nicht nachkommen kann, wenn ich den
Schuldbrief nicht zurückerhalte“ (act. 608). Auf Frage, weshalb eine
zunehmende Dringlichkeit der Herausgabe des Schuldbriefes an C_____ bestanden
habe, hat er geantwortet: „Weil C_____ seine Verpflichtungen mir gegenüber
erfüllt hat – Kauf E_____strasse – und ich ihm somit den Schuldbrief
zurückgeben musste.“ (act. 608). 

 

Mit der Übergabe
des Schuldbriefes an D_____ hat der Beschuldigte bewirkt, dass er seiner
Verpflichtung gegenüber C_____ respektive gegenüber der B_____AG zumindest
vorübergehend nicht hat nachkommen können und dass die Erfüllung dieser Pflicht
auch dauerhaft gefährdet war. Durch die Weigerung von D_____, den Schuldbrief
an den Beschuldigten zurückzugeben, da dieser unbestrittenerweise die Darlehen
nicht zurückzahlte, hat sich diese Gefahr dann auch verwirklicht. Der Beschuldigte
konnte, trotz entsprechender Vereinbarung vor dem Zivilgericht Basel (act. 657),
den zu diesem Zeitpunkt gar nicht mehr in seinem Besitz befindlichen Schuldbrief
nicht an die B_____AG zurückgeben und damit seine vertragliche Pflicht dieser gegenüber
nicht erfüllen. Die B_____AG musste den Schuldbrief schliesslich selbst gegen
eine Bezahlung von CHF 165'000.– von D_____ zurückkaufen (vgl. Vereinbarung
B_____AG und D_____, Quittung vom 23. März 2012, act. S. 961 f.). 

 

Durch die
Übergabe des Schuldbriefes an D_____ zu dessen (fiduziarischem) Eigentum hat
der Beschuldigte die Erfüllung seiner Verpflichtungen gegenüber der B_____AG im
vorliegenden Fall somit nicht nur temporär sondern letztlich dauerhaft
verunmöglicht und somit den Tatbestand der unrechtmässigen Verwendung der ihm
anvertrauten Vermögenswerte zu seinem oder eines anderen Nutzen klar erfüllt.
Der Nutzen der unrechtmässigen Verwendung der Vermögenswerte lag für den Beschuldigten
insbesondere darin, dass er von D_____ Darlehen erhalten konnte, welche er ohne
die Leistung der Sicherheit nicht hätte erlangen können. Der objektive Tatbestand
des Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist somit erfüllt. 

 

3.6      

3.6.1   In
subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich, der sich auf die wirtschaftliche
Fremdheit der Vermögenswerte sowie auf die Unrechtmässigkeit der Verwendung des
Empfangenen beziehen muss. Weiter ist die Absicht unrechtmässiger Bereicherung
notwendig (vgl. Niggli/Riedo, a.a.O., Art. 138 N 106). Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen
und Willen ausführt (Art.
12 Abs. 2 Satz 1 StGB). Vorsätzlich handelt
bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt
(Art. 12 Abs. 2 StGB). Für den Nachweis des Vorsatzes kann sich das Gericht – soweit
der Täter nicht geständig ist – regelmässig nur auf äusserlich feststellbare
Indizien und auf Erfahrungsregeln stützen, die ihm Rückschlüsse von den
äusseren Umständen auf die innere Einstellung des Täters erlauben (vgl. BGE 134
IV 26 E. 3.2.2 S. 28). 

 

Der Beschuldigte
befand sich im relevanten Zeitpunkt, d.h. jedenfalls ab September/Oktober 2009
gemäss eigenen Angaben in einer finanziell äusserst angespannten Lage. Er habe D_____
damals mitgeteilt, dass er „ca. CHF 100'000.-- bräuchte, um meine laufenden
Kosten für die Lebenserhaltung, Löhne, Anwaltskosten zu bezahlen“; er habe das
Geld gebraucht, „um zu überleben“, er habe „einfach kein Ressourcen mehr“
gehabt und vergeblich versucht, von einem Treuhänder respektive von der Bank [...]
einen Kredit zu erhalten (Einvernahme vom 19. August 2010, act. 604 ff.).
Auch vor Appellationsgericht hat er dargelegt, dass er im fraglichen Zeitpunkt
unter finanziellem Druck stand, weshalb er C_____ um vorzeitige Rückzahlung des
Darlehens gebeten habe (Protokoll Verhandlung Appellationsgericht S. 4). D_____
hat gegenüber der Staatsanwaltschaft am 26. August 2010 und vor Appellationsgericht
die Verzweiflung des Beschuldigten über seine finanzielle Situation eindrücklich
geschildert (vgl. act. 611; Protokoll Verhandlung Appellationsgericht
S. 8: „Er hat geweint. Weil er sagte, wenn er das Geld nicht zusammenkriegt,
könnte er ins Gefängnis gesteckt werden“). Die desolate finanzielle Situation
des Beschuldigten ist auch aus dem Betreibungsregisterauszug per 29. Juni
2010 abzuleiten, welcher über 140 Betreibungen mit einem Gesamtbetrag von
über CHF 7 Millionen aufweist, welche zu einem beachtlichen Teil nicht
bezahlt sind (vgl. act. 10 ff.). 

 

Der Beschuldigte
hat also im November 2009 den ihm von der B_____AG anvertrauten Schuldbrief an D_____übergeben,
um damit von diesem Darlehen in der Höhe von CHF 64'000.– sowie
CHF 80'000.– (respektive von CHF 50'000.– sowie CHF 60'000.–, so die
Angaben des Beschuldigten, vgl. dazu oben E. 3.4.3) zu erlangen. Dies in
einem Zeitpunkt, als aus dem Darlehensvertrag mit der B_____AG lediglich noch
die Restschuld von CHF 30'000.– offen war und die B_____AG ihn mit Schreiben
vom 9. Oktober 2009 (act. 652) gemahnt hatte, die gemäss Vereinbarung
vom 1. September 2009 geschuldeten Unterlagen zu übergeben, damit sie ihrerseits
nun „Zug um Zug“ die Restzahlung von CHF 30'000.– auslösen könne. Danach hätte
der Beschuldigte den Schuldbrief innerhalb von 10 Tagen an die B_____AG herausgeben
müssen. 

 

Der Beschuldigte
hat – in Kenntnis seiner misslichen finanziellen Verhältnisse – den
Schuldbrief, welchen er für die B_____ im Besitz hatte und welchen er bei einer
nun jederzeit möglichen und bereits angebotenen Vertragserfüllung seitens der B_____AG
innerhalb von 10 Tagen herausgeben musste, als Sicherheit fiduziarisch an einen
Dritten übertragen für ein ihm gewährtes Darlehen, welches er aufgrund seiner
finanziellen Verhältnisse zum damaligen Zeit nicht oder nicht innert kurzer
Frist zurückzahlen konnte. Er hat somit zumindest in Kauf genommen, dass er
seine vertragliche Verpflichtung gegenüber der B_____AG nicht würde erfüllen können.
Er hat somit vorsätzlich gehandelt. 

 

3.6.2   Der
Beschuldigte hat laut eigenen Angaben damals dringend Geld gebraucht, um zu
überleben, und hatte vergeblich versucht, von einem Treuhänder oder von der Bank
[...] einen Kredit zu erhalten (vgl. act. 606). Er hat mit der
unrechtmässigen Verwendung des Schuldbriefs zum Erhalt eines Darlehens somit seine
eigene Bereicherung angestrebt. Indem er das benötigte Darlehen dank der Sicherung
durch den Schuldbrief auch erlangt hat, ist diese Bereicherung denn auch eingetreten.
Da er zudem D_____ wissentlich und willentlich eine Sicherheit übergeben hat,
deren Wert deutlich über dem gesicherten Betrag lag, hat er auch dessen unrechtmässige
Bereicherung mitbeabsichtigt. 

 

An der Absicht
unrechtmässiger Bereicherung kann es fehlen, wenn der Täter Ersatzbereitschaft
aufweist, d.h. wenn er den Willen und die Möglichkeit hatte, seine Treuepflicht
rechtzeitig zu erfüllen (vgl. Trechsel/Crameri, a.a.O., Art. 138 StGB N 19;
Niggli/Riedo, a.a.O., Art. 138 StGB N 116 ff., jeweils mit
Hinweisen). Ersatzwillen verneint das Bundesgericht grundsätzlich auch dann,
"wenn der Täter trotz Ersatzwillens aufgrund der wirtschaftlichen Lage
nicht überzeugt sein kann, rechtzeitig Ersatz leisten zu können" (vgl. Urteil
BGer 6S.835/1999 vom 5. April
2000, mit Hinweisen). Das bedeutet, dass das Bestehen des Ersatzwillens nicht
angenommen werden kann, wenn objektiv betrachtet dieser Wille angesichts der
Finanzlage nicht hat bestehen können.

 

Der Beschuldigte
macht in diesem Zusammenhang geltend, dass er nicht dazu verpflichtet gewesen
sei, den Schuldbrief ständig zur Verfügung der B_____AG zu halten und dass er insbesondere
in guten Treuen davon habe ausgehen können, dass er diesen rechtzeitig zurück
erhalten werde, da er ja mit D_____ die Möglichkeit des Austauschs des
Schuldbriefs vereinbart hätte. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Beschuldigte
wusste spätestens mit Erhalt des Schreibens der B_____AG vom 9. Oktober
2009 (act. 652), dass die Vertragsabwicklung – Übergabe von Unterlagen gegen
Zahlung der Restschuld von CHF 30’000.–, Zug um Zug, und anschliessend Übergabe
des Schuldbriefes innerhalb von 10 Tagen –  von der B_____AG angemahnt war und
damit die Pflicht zur Übergabe des Schuldbriefes unmittelbar bevorstand respektive
durch die vertragswidrige Handlung des Beschuldigten selbst herausgezögert wurde.
Dennoch hat er wenig später, Anfangs November 2009, einen Darlehensvertrag mit D_____
abgeschlossen, in welchem exakt dieser Schuldbrief als Sicherheit bezeichnet
und auch übergeben wurde. Es wurde bereits festgestellt, dass es sich beim
Vorbringen des Beschuldigten, wonach er mit D_____die Möglichkeit des
Austausches des Schuldbriefes vereinbart habe, um eine Schutzbehauptung handelt
(vgl. oben E. 3.4.3). Da der Beschuldigte nach der Übergabe des Schuldbriefes
an D_____ nicht mehr in der Lage war, seinen Vertrag gegenüber der B_____AG zu
erfüllen, d.h. dieser den von ihm geschuldeten Schuldbrief zu übergeben, kann von
einer Ersatzbereitschaft nicht die Rede sein. 

 

3.7      Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass der Beschuldigte den ihm von der B_____AG fiduziarisch
übergebenen Schuldbrief entgegen seinen vertraglichen Pflichten zur Einholung
respektive Sicherung eines von ihm benötigten Darlehens verwendet hat, um sich respektive
D_____ damit unrechtmässig zu bereichern. Er ist dabei vorsätzlich vorgegangen
und hat den Tatbestand von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in
objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. Der erstinstanzliche Freispruch
ist daher aufzuheben und der Beschuldigte ist der Veruntreuung schuldig zu sprechen.

 

4.

4.1      Die
Strafdrohung für Veruntreuung lautet auf Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu
fünf Jahren (Art. 138 Ziff. 1 StGB).

 

Gemäss Art. 47 StGB
misst der Richter die Strafe innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens nach dem
Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein Vorleben, seine
persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben (Abs. 1).
Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des
betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen
und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder
Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). An eine "richtige" Strafzumessung
werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen
Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit gewährleisten
(Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und dadurch überprüfbar
sein (Legitimation durch Verfahren) (vgl. dazu Wiprächtiger/Keller, in Basler Kommentar Strafrecht I,
3. Auflage Basel 2013, Art. 47 StGB N 10).
Gemäss Art. 50 StGB hat das Gericht im Urteil die für die Zumessung der Strafe
erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten und muss in der
Urteilsbegründung auf alle wesentlichen Strafzumessungskriterien eingehen.
Besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung werden unter
anderem gestellt, wenn die Strafe ungewöhnlich hoch oder auffallend milde erscheint (BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 20).

 

4.2      Das Verschulden
des Beschuldigten wiegt nicht leicht. Angesichts des hohen Nominalwerts des
unrechtmässig verwendeten Schuldbriefs von CHF 500'000.– ist von einer hohen
Deliktssumme auszugehen, auch wenn der von D_____ für die Herausgabe des
Schuldbriefs verlangte und von der B_____AG bezahlte Betrag mit CHF 165'000.–
deutlich darunter liegt. Dass der Beschuldigte im Februar 2010 vor dem
Zivilgericht einen Vergleich mit der Geschädigten abgeschlossen hat und sich
dabei noch CHF 30'000.– von C_____ hat auszahlen lassen, ohne auch mit
einem Wort zu erwähnen, dass er den auszuhändigenden Schuldbrief längst einem Dritten
übergeben hatte und ihm die Mittel fehlten, ihn wieder erhältlich zu machen,
zeugt von einer gewissen Dreistigkeit. Der Beschuldigte hat aus pekuniären
Interessen gehandelt, wobei allerdings zu berücksichtigen ist, dass er sich im
Verlaufe des Jahres 2009 in einer sehr schwierigen finanziellen Situation befunden
hat, und deswegen zunehmend unter Druck und in Verzweiflung geraten ist. Das
bisherige Leben des 1965 geborenen Beschuldigten war in geordneten Bahnen
verlaufen; abgesehen von einer Strafe aus dem Jahre 2007 wegen grober
Verletzung von Verkehrsregeln, ist sein strafrechtlicher Leumund ungetrübt. Bei
dem hier zu beurteilenden Delikt scheint es sich um eine einmalige Entgleisung
zu handeln. So hat er sich seit der hier zu beurteilenden Tat nichts mehr zu
Schulden kommen lassen. Vor diesem Hintergrund würde als Ausgangspunkt eine
Geldstrafe von rund 180 Tagessätzen – die Ausfällung einer Freiheitsstrafe ist nicht
angezeigt – angemessen erscheinen (s. etwa Vergleichsurteile AGE 2007.331 vom
4. April 2008 [respektive Urteil SG 2006.365 vom 29. November 2006]: qualifizierte
Veruntreuung, Verschulden nicht leicht, Deliktssumme USD 250'000.–,
finanzielle Drucksituation, geordnetes Vorleben: 240 Tagessätze Geldstrafe; AGE
2006.354 vom 25. April 2007 [respektive Urteil SB 2005.548 vom 17. März
2006]: mehrfache Veruntreuung, objektiv recht schweres Verschulden, Deliktssumme
über CHF 270’000–, finanzielle Drucksituation, geordnetes Vorleben: 240
Tagessätze Geldstrafe).

 

Der Beschuldigte war
und ist beruflich als […]AG tätig. Er wohnt nach eigenen Angaben zwar von der
Ehefrau getrennt, die Ehe sei aber nicht getrennt. Die beiden volljährigen
Söhne leben bei der Mutter und stehen noch in Ausbildung; sie arbeiten aber wie
auch die Ehefrau im [...]betrieb mit. Zu Gunsten des Beschwerdeführers ist nun zu
berücksichtigen, dass er, wenn auch spät, die B_____AG bei ihren Bemühungen, den
Schuldbrief von D_____ erhältlich zu machen, unterstützt hat. Diese hat, wie erwähnt,
den Schuldbrief im März 2012 gegen Zahlung von CHF 165'000.– von D_____
zurück erhalten. Der Beschuldigte hat gemäss Eingabe der B_____ vom
20. August 2012 (act. 925) und seinen eigenen Angaben insgesamt
CHF 55'000.– an diese bezahlt, was zu seinen Gunsten zu berücksichtigen
ist (vgl. Protokoll Verhandlung Appellationsgericht S. 6). Stark zu
Gunsten des Beschuldigten ins Gewicht fällt in diesem Zusammenhang insbesondere
die von der B_____AG respektive von C_____ erteilte Desinteresse-Erklärung vom
20. August 2012 (act. 982), welche zwar in einem ungeklärten Verhältnis
zur gleichentags von der B_____AG beim Strafgericht eingereichten
Zivilforderung von rund CHF 125'000.– steht (act. 948). Die Geltendmachung
einer Zivilforderung muss aber nicht im Widerspruch zur Erklärung stehen,
wonach die Zivilklägerin kein Interesse an einer strafrechtlichen Bestrafung
des Beschuldigten hat, zumal sich Privatkläger sowohl als Zivilkläger als auch
als Strafkläger konstituieren können (vgl. Art. 118 ff. StPO). Den
Aussagen von C_____ an der Verhandlung vor Appellationsgericht (Protokoll
S. 5) lässt sich entnehmen, dass diesem in erster Linie an der finanziellen
Schadloshaltung und nicht an einer Bestrafung des Beschuldigten gelegen war und
ist. Diese Desinteresse-Erklärung ist daher bei der Strafzumessung zu
berücksichtigen. Da es sich bei der Veruntreuung um ein Offizialdelikt handelt,
kann die kurz vor der erstinstanzlichen Hauptverhandlung eingereichte Desinteresse-Erklärung
allerdings nicht dazu führen, dass gegen den Beschuldigen keine Verurteilung und/oder
Strafe ausgesprochen wird (Urteil BGer
6P.88/2006/6S.185/2006 vom 1. Februar 2007 E. 5.4.3). Vor diesem Hintergrund,
insbesondere unter Berücksichtigung der Desinteresse-Erklärung, ist vorliegend
eine Geldstrafe von 90 Tagessätzen gerechtfertigt und angemessen. 

 

Die
Voraussetzungen der Wiedergutmachung von Art. 53 StGB sind nach dem Gesagten
vorliegend nicht erfüllt. Gemäss Art. 53 StGB sieht das Gericht von einer Bestrafung
ab, wenn der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen
unternommen hat, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen, wenn die Voraussetzungen
für die bedingte Strafe erfüllt sind, und das Interesse der Öffentlichkeit und
des Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind. Vorliegend hat der
Beschuldigte zwar CHF 55'000.– an die B_____AG bezahlt. Diese musste indes
CHF 165'000.– an D_____ bezahlen, um den Schuldbrief zu erhalten (vgl. act. 961 ff.).
Ihr Schaden ist somit nicht gedeckt und sie hält, trotz der Desinteresse-Erklärung,
an der Zivilforderung von rund CHF 125'000.– gegen den Beschuldigten fest.
Der Beschuldigte vermag auch nicht darzulegen, dass er alle zumutbaren
Anstrengungen unternommen hätte, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen.
Er weist in diesem Zusammenhang lediglich auf eine zwischen ihm und der B_____AG
19. September 2011 getroffene Vereinbarung hin (vgl. dazu act. 978),
wonach er weitere Forderungen der B_____AG durch Arbeitsleistungen tilgen könne
(vgl. Protokoll Verhandlung Appellationsgericht S. 6 f.). Laut
Angaben von C_____ sei diese Vereinbarung aber nicht zustande gekommen, da der
Beschuldigte die Zahlungen nicht wie vereinbart vorgenommen habe; angesichts
des Vorgefallenen habe er auch kein Vertrauen mehr, um mit diesem zusammen zu
arbeiten (vgl. Protokoll Verhandlung Appellationsgericht S. 5 ff.). Die
Voraussetzungen des Art. 53 StGB sind vorliegend somit nicht erfüllt.

 

4.3      Bei der
Berechnung der Höhe des Tagessatzes (vgl. dazu Trechsel/Keller, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage Zürich/St. Gallen 2013,
Art. 34 N 7) ist hier mangels anderer Anhaltspunkte von den Angaben und den
eingereichten Lohnbelegen des Beschuldigten zu seinen aktuellen Verhältnissen
auszugehen (vgl. Protokoll Verhandlung Appellationsgericht S. 2, Lohnausweise
2013). Danach erzielt er ein monatliches Einkommen von der G_____AG und einem
anderen Arbeitgeber von insgesamt CHF 3'000.–. Er bezahlt keine Unterhaltsbeiträge
an die Ehefrau und die beiden Söhne, welche im Übrigen alle ein eigenes
Einkommen von der G_____AG beziehen. Er lebt laut eigenen Angaben bei seinen
Eltern und muss diesen keine Beiträge an die Miete bezahlen. Er ist nach wie
vor durch erhebliche Schulden belastet (vgl. Betreibungsregisterauszug vom
20. Januar 2014). Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, von seinem
Einkommen, welches nahe beim Existenzminimum liegt, einen pauschalen Abzug von
50 % vorzunehmen (vgl. BGE 134 IV 60 E. 6.5.1 S. 73). Es verbleiben CHF 1'500.–,
welche einem Tagessatz von CHF 50.– entsprechen. 

 

4.4      Dem
Beschuldigten, welcher sich seit dem hier zu beurteilenden Delikt nichts mehr hat
zu Schulden kommen lassen, kann ohne weitere Bemerkungen eine gute Prognose
gestellt und somit für die ausgesprochene Geldstrafe der bedingte Strafvollzug,
bei einer minimalen Probezeit von 2 Jahren, gewährt werden (Art. 42
Abs. 1, 44 Abs. 1 StGB). 

 

5.

Die
Zivilforderung der Privatklägerin B_____AG wurde vom Strafgericht auf den Zivilweg
verwiesen. Diesbezüglich ist das erstinstanzliche Urteil von keiner Partei angefochten
worden, so dass dieses insoweit zu bestätigen ist. 

 

6.

6.1      Bei diesem
Verfahrensausgang ist über die vom Strafgericht getroffene Kostenregelung neu
zu befinden (Art. 428 Abs. 3 StPO). Der Beschuldigte ist nun der Veruntreuung
schuldig erklärt worden. Es bleibt indes beim erstinstanzlichen Freispruch von
der Anklage der mehrfachen Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte,
eventuell des mehrfachen Bruchs amtlicher Beschlagnahme; insoweit hat der
Beschuldigte keine Kosten zu tragen. Es rechtfertigt sich unter diesen Umständen,
dem Beschuldigten die erstinstanzlichen Kosten, inklusive einer Urteilsgebühr,
hälftig aufzuerlegen, und ebenfalls die Hälfte der erstinstanzlichen Anwaltskosten zu
ersetzen (vgl. BGE 137 IV 352 E. 2.4.2 S. 357). Die Einzelheiten ergeben
sich aus dem Dispositiv.

 

6.2      Zudem trägt der
unterliegende Beschuldigte die Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von
CHF 900.– (Art. 428 Abs. 1). Eine Parteientschädigung kann ihm für das
zweitinstanzliche Verfahren nach dem Verfahrensausgang nicht zugesprochen werden.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des erstinstanzlichen
Urteils:

 

://:        A_____ wird der Veruntreuung schuldig
erklärt und verurteilt zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 50.–,
mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,

in Anwendung von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2, 42 Abs. 1 und
44 Abs. 1 Strafgesetzbuch.

 

            A_____ trägt die Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens im Umfange von CHF 2'052.30.

 

A_____ wird für das erstinstanzliche Verfahren eine
Parteientschädigung in der Höhe von CHF 7'918.85 zugesprochen.

 

Im Übrigen wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt.

 

A_____ trägt die Kosten des zweitinstanzlichen
Verfahrens mit Einschluss einer Gebühr von CHF 900.– (inklusive
Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Claudius Gelzer                                                  lic.
iur. Barbara Pauen Borer

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.