# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 80618078-282a-57bb-9e29-fd2c765bf157
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-07-14
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 14.07.2009 R 2008 53
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2008-53_2009-07-14.pdf

## Full Text

R 08 53
5. Kammer 

URTEIL
vom 14. Juli 2009

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Wiederherstellungsverfügung

1. Mit Verfügung vom 20. Juni 2007 ordnete die Gemeinde … gegenüber der 

Bauherrin … an, dass die Bauarbeiten an der Stützmauer des Vorgartens 

ihres im Bau stehenden Einfamilienhauses auf der Parzelle Nr. 349 per sofort 

eingestellt werden (Ziff. 1), ihr ein Gesuch um eine nachträgliche 

Projektänderung bezüglich der erwähnten Mauer bis zum 30. Juni 2007 

eingereicht werde (Ziff.2) und der Baustopp solange in Kraft bleibe, bis die 

Angelegenheit bereinigt sei (Ziff. 3). Die dagegen an das Verwaltungsgericht 

erhobene Beschwerde (R 07 76) zog … in der Folge zurück, weshalb das 

Verfahren mit Verfügung vom 19. Dezember 2007 als gegenstandslos 

abgeschrieben werden konnte. Mit Entscheid vom 28. Mai, mitgeteilt am 7. 

Juni 2008, verpflichtete die Gemeinde … als neue Eigentümerin, bis 30. Juli 

2008 das talseitige Terrain der Parzelle Nr. 349 gemäss Eingabeplänen des 

Baugesuches vom 10. März 2006 zu gestalten, und drohte gleichzeitig die 

Ersatzvornahme an. 

2. Dagegen erhob … am 2. Juli 2008 Beschwerde an das Verwaltungsgericht 

mit dem Antrag, ihr Frist bis 30. September 2008 einzuräumen, um das 

abgeänderte Baugesuch einzureichen. Das hiesige Verfahren sei 

abzuschreiben und der damit angefochtene Entscheid vom 30. Mai 2008 

aufzuheben. Gestützt auf die Baubewilligung vom 29. Mai 2006 sei anlässlich 

einer Bausitzung vom 22. Mai 2007 mit Bauleiter …, dem Vertreter 

Bauunternehmung … und dem Vertreter des Bauamtes … klar und 

unmissverständlich vereinbart worden, dass die Stützmauer, so wie sie heute 

bestehe, mittels Natursteinen (anstatt Beton) erstellt werden könne. 

3. Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der 

Beschwerde. Es sei nie zugesichert worden, dass die erstellte 

Blocksteinmauer weiterhin bestehen könne. Das neue Baugesuch müsste 

Korrekturen der bestehenden Situation enthalten, was die 

Beschwerdeführerin aber nicht begreifen wolle; deshalb sei die Anordnung 

der Wiederherstellung rechtmässig. 

4. In der Replik beantragte die Beschwerdeführerin, den angefochtenen 

Entscheid aufzuheben. Das Beschwerdeverfahren sei zu sistieren, bis über 

das nachträglich eingereichte Baugesuch entschieden sei. Eventuell sei die 

Gemeinde zu verpflichten, eine Duldungsverfügung zu erlassen. Im Vergleich 

zu den bewilligten Bauplänen weiche die bestehende Blocksteinmauer 

insoweit ab, als auf Rücksprung verzichtet worden sei. Der Grund dafür liege 

darin, dass die Ausführung infolge drohender Abrutschgefahr nicht 

plangemäss hätte erfolgen können. Die schlechte Bodenbeschaffenheit 

ergebe sich aus dem Ingenieurplan vom 22.4./2.5.2007. Danach sei an der 

Besprechung vom 22.5.2007 mit dem Vertreter des Bauamtes der Verzicht 

auf den Rücksprung vereinbart worden. Ein revidierter Plan mit der 

Stützmauer sei inzwischen eingereicht. Bewilligt sei die Stützmauer mit 3.7 

(Süd-West) bzw. 3.1 m (Süd-Ost); die erstellte Mauer erreiche 2.9 bzw. 2.6 

m, aber ohne Rücksprung. Die heutige Ausführung sei in Absprache mit der 

Gemeinde erfolgt, also sei der Vertrauensschutz gegeben. Der früher 

bewilligte Zustand lasse sich gar nicht herstellen, ohne dass der Hang 

abzurutschen drohe. Ein Abbruch müsste unter diesen Umständen als 

unverhältnismässig betrachtet werden. Die erstellte Mauer beeinträchtige das 

Landschaftsbild nach Art. 36 BG nicht. Es bestehe kein öffentliches Interesse 

für die Beseitigung der Mauer; eigentlich liege ein Härtefall vor.

5. Die Gemeinde hielt in der Duplik unter Hinweis darauf, dass es sich um eine 

materielle Baurechtsverletzung handle und eine Vereinbarung mit der 

Beschwerdeführerin nicht abgeschlossen worden sei, an ihrem Standpunkt 

fest.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie auf 

das Ergebnis der Zeugeneinvernahmen von Baumeister, Bauleiter und 

Baufachchef vom 5. Juni 2009 wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen 

eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Gemäss dem - nach Art. 107 Ziff. 6 des neuen kantonalen 

Raumplanungsgesetzes (KRG) direkt anwendbaren - Art. 94 Abs. 1 KRG hat 

ein Bauherr einen materiell vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen, 

gleichgültig, ob er für dessen Herbeiführung bestraft worden ist oder nicht. 

Damit hat der Gesetzgeber die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes 

zum alten KRG, nach welcher bloss formelle Baurechtsverletzungen keine 

Wiederherstellungsverfügung rechtfertigten, nachvollzogen. Unabdingbare 

Voraussetzung für die Anordnung einer Wiederherstellung ist also - wie sich 

der zitierten Bestimmung unschwer entnehmen lässt - das Vorliegen eines 

materiell vorschriftswidrigen Zustandes. Wenn die materielle 

Vorschriftswidrigkeit einer (oder mehrerer) baulicher Massnahmen bejaht 

werden kann, darf die Wiederherstellung grundsätzlich angeordnet werden. 

Dagegen führt eine bloss formelle Baurechtswidrigkeit nicht zur 

Wiederherstellung (vgl. PVG 2007 Nr.30).

2. a) Auch bei Vorliegen einer materiellen Baurechtsverletzung sind die 

Voraussetzungen für eine Abbruchverfügung jedoch nicht vollständig erfüllt; 

solche Zwangsmassnahmen rechtfertigen sich vielmehr erst dann, wenn sie 

notwendig sind und verhältnismässig erscheinen (anstelle vieler: VGU R 99 

105 E. 3b). Die Notwendigkeit eines Eingriffes ergibt sich aus dem öffentlichen 

Interesse an der Einhaltung der verletzten Baurechtsvorschriften. Von der 

Anordnung der Beseitigung derartiger Bauten kann ausnahmsweise, bei 

Vorliegen besonderer Umstände, abgesehen werden. So kann der Abbruch 

nach der bundesgerichtlichen Praxis etwa unterbleiben, wenn die formell 

rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt werden kann oder wenn die 

Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder kein ausreichendes 

öffentliches Interesse für die Beseitigung besteht, ebenso wenn der Bauherr 

in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, 

und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende 

öffentliche Interessen entgegenstehen (BGE 108 Ia 217 E. 4, 104 Ib 303 E. 

5b, 102 Ib 66f. E. 2a). Der Schutz des Vertrauens rechtfertigt sich jedoch nur, 

wenn der Bauherr die ihm nach den Umständen zumutbare Sorgfalt und 

Aufmerksamkeit hat walten lassen. Wer trotz vorhandenen und sich nach 

objektiven Massstäben aufdrängenden Zweifeln über die Tragweite einer 

Baubewilligung ohne entsprechende Abklärungen bei der verfügenden 

Behörde Bauarbeiten vornimmt, kann sich gegenüber einem Abbruchbefehl 

nicht mit Erfolg auf den Schutz seines guten Glaubens berufen (BGE vom 14. 

Februar 1979 in ZBl 80 [1979] 312 f. E. 4b). Als Grundsatz muss in diesem 

Zusammenhang gelten, dass sich der Bauwillige selber um die Zulässigkeit 

seines Tuns zu kümmern hat (vgl. PVG 1993 Nr. 29). Die Verhältnismässigkeit 

im Sinne des Übermassverbotes besagt demgegenüber, dass der Eingriff 

nicht weiter gehen darf, als es der Zweck erheischt. Mit anderen Worten ist 

das mildeste Mittel zur Erreichung des gesetzmässigen Zustandes zu wählen. 

Dementsprechend ist auf einen umfassenden Abbruch zu verzichten, wenn 

der gesetzmässige Zustand durch einen Teilabbruch erreicht werden kann. 

Werden die Notwendigkeit und die Verhältnismässigkeit im so verstandenen 

Sinne bejaht, erfolgt eine Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen an 

der Durchsetzung der Zwangsmassnahme und den privaten Interessen am 

Festhalten am gesetzwidrigen Zustand. Auf diese Interessenabwägung kann 

verzichtet werden, wenn der Abbruchbefehl bereits an der Notwendigkeit bzw. 

der Verhältnismässigkeit im oben verstandenen Sinne scheitert. Zur Rüge, 

dass ein Abbruchbefehl nicht notwendig oder unverhältnismässig ist, werden 

sowohl der Gut- als auch der Bösgläubige zugelassen. Bösem Glauben wird 

erst bei der Interessenabwägung Rechnung getragen (BGE 108 Ia 218 E. 4b; 

VGE 264/83). Dies erhellt aus dem Umstand, dass auch der Bösgläubige vor 

nicht notwendigen und unverhältnismässigen Verwaltungshandlungen 

geschützt werden soll. Folglich ist das Verhalten, das zum Abbruchbefehl 

geführt hat, erst bei der Interessenabwägung angemessen zu 

berücksichtigen. Anders zu entscheiden führte dazu, dem Abbruchbefehl 

Strafcharakter zukommen zu lassen (vgl. Art. 95 KRG). Dies ist jedoch einer 

allfälligen Busse vorbehalten (VGU R 04 8).

b) Da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der 

baurechtlichen Ordnung besteht, sind jedoch kaum Fälle denkbar, in denen 

es trotz grösserer Abweichungen von den Bauvorschriften als durch ein 

schützenswertes Interesse abgedeckt erscheint, eine widerrechtliche Baute 

stehen zu lassen. Es darf deshalb bei materiell rechtswidrigen Bauten 

höchstens dann von einem Abbruchbefehl abgesehen werden, wenn die 

Abweichung sehr geringfügig ist und die berührten allgemeinen Interessen 

den aus dem Abbruch für den Eigentümer erwachsenden Schaden nicht zu 

rechtfertigen vermögen (PVG 1989 Nr. 29; BGE 111 Ib 224 E. 6b; Urs Beeler, 

Die widerrechtliche Baute, Diss. Zürich 1984, S. 79; Haller/ Karlen, 

Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., N. 924). Dem Interesse der 

Bauherrschaft am Schutze getätigter Investitionen ist dabei grundsätzlich nur 

geringes Gewicht einzuräumen (vgl. BGE 111 Ib 224 f. E. 6b: Verlust von Fr. 

2 Mio., zuzüglich Abbruch und Wiederherstellungskosten, bei einer 

gravierenden Baurechtswidrigkeit nicht ausreichend). In der Doktrin gehen 

beachtliche Autoren sogar davon aus, dass rein pekuniäre Interessen in 

diesem Zusammenhang generell keine Berücksichtigung finden dürfen (so 

Beeler a.a.O., S. 78). Weiter wird zudem die Ansicht vertreten, dass es selbst 

bei Geringfügigkeit der Rechtsverletzung nicht angehe, die Einhaltung klarer 

Gesetzesbestimmungen mit Berufung auf den Grundsatz der 

Verhältnismässigkeit aufzugeben. Das Verhältnismässigkeitsprinzip dürfe 

nicht dazu führen, ein zweites Mal materielle Gesichtspunkte anzuwenden; es 

gehe nicht um Kapitulation vor faktischen Zwängen, sondern um ein in 

Extremfällen gebotenes Abweichen vom starren Recht (René A. Rhinow/Beat 

Krähenmann, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 

1990, Nr. 56 B VI d, S. 174, mit zahlreichen Hinweisen). Nach bestätigter 

bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich selbst ein Bauherr, der sich 

nicht in gutem Glauben befindet, gegenüber dem Abbruchbefehl auf den 

Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, 

dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutze 

der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der 

Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht 

beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht 

oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 111 Ib 224 E. 6, 108 Ia 

218 E. 4b).

3. a) Nach Art. 76 Abs. 2 KRG dürfen hinterfüllte Mauern und Böschungen an der 

Grenze errichtet werden, sofern sie nicht höher als 1 m sind. Wenn sie diese 

Höhe überschreiten, haben sie einen Grenzabstand im Ausmass der 

Mehrhöhe, jedoch von maximal 2.5 m einzuhalten. Diesen Vorgaben genügt 

die umstrittene Stützmauer, so wie sie errichtet wurde, offensichtlich nicht. Sie 

ist insoweit materiell baurechtswidrig. Die Beschwerdeführerin ist indessen 

der Ansicht, der Baufachchef der Gemeinde habe anlässlich einer 

Besprechung die Baubewilligung für die jetzige Mauer erteilt. Damit beruft sie 

sich auf den Vertrauensschutz. Das in Art. 9 BV enthaltende Gebot von Treu 

und Glauben gilt auch im Verwaltungsrecht und gibt dem Bürger einen 

Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens, das er in behördliche 

Zusicherungen und sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes 

Verhalten der Behörden setzt. Es müssen indessen verschiedene 

Voraussetzungen erfüllt sein, damit sich der Private mit Erfolg auf Treu und 

Glauben berufen kann (Arthur Häfliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze 

gleich, S. 221; Rohner, St. Galler Kommentar, N. 52 zu Art. 9 BV). So ist eine 

unrichtige Auskunft einer Verwaltungsbehörde nur bindend, wenn die 

Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen 

gehandelt hat, wenn sie dabei für die Erteilung der betreffenden Auskunft 

zuständig war oder wenn der Bürger die Behörde aus zureichenden Gründen 

als zuständig betrachten durfte, wenn gleichzeitig der Bürger die Unrichtigkeit 

der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte und wenn er im Vertrauen 

auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne 

Nachteil rückgängig gemacht werden können, sowie wenn die gesetzliche 

Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 127 I 

36 f. mit Verweisungen). Doch steht selbst dann, wenn diese 

Voraussetzungen alle erfüllt sind, nicht fest, ob der Private mit seiner Berufung 

auf Treu und Glauben durchdringen kann. Es müssen das Interesse an der 

richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts und jenes des 

Vertrauensschutzes gegeneinander abgewogen werden. Überwiegt das 

öffentliche Interesse an der Anwendung des positiven Rechts, muss sich der 

Bürger diesem unterziehen (BGE 116 Ib 187).

b) Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Aus den drei 

Zeugeneinvernahmen ergibt sich, dass Baumeister, Bauleiter und Bau-

fachchef sich wohl am 22.5.2007 zunächst auf der Gemeinde getroffen und 

dann sich gemeinsam auf das Baugrundstück begeben haben; trotz 

anderslautender Aussage des Baumeisters, ist gemäss Aussage des 

Baufachchefs und des Bauleiters , der seine Originalnotizen eingelegt hat, 

davon auszugehen, dass lediglich dem Austausch von Beton durch 

Blocksteine durch den Baufachchef nicht opponiert wurde. Hingegen wurde 

aber die Ablösung einer zurückversetzten Mauer gemäss Baubewilligung 

durch eine neue senkrechte Mauer weder diskutiert noch akzeptiert. 

Abgesehen davon wäre ein einzelnes Baubehördemitglied gar nicht befugt 

und zuständig, eine solche Zusicherung abzugeben, was den anwesenden 

Baufachleuten auch bewusst sein musste. Damit steht die materielle 

Baurechtswidrigkeit der Mauer auch in dieser Hinsicht fest. Die 

Voraussetzungen für eine Wiederherstellung sind somit grundsätzlich zu 

bejahen, zumal auch die in E.2 genannten Bedingungen für eine 

Duldungsverfügung wohl kaum vorliegen. Die Gemeinde hat nun aber 

angeordnet, dass die Wiederherstellung gemäss Baubewilligung zu erfolgen 

habe. Damit verlangt sie, dass die zweite obere Mauer auf etwas über 3 m 

zurückverlegt wird. Diese Anordnung geht über das hinaus, was das 

materielle Recht erfordert. Gemäss dem erwähnten Art. 76 Abs. 2 KRG muss 

eine Stützmauer einen maximalen Grenzabstand von 2.5 m wahren. Die 

angefochtene Verfügung ist schon deshalb aufzuheben. Die Sache ist an die 

Gemeinde zurückzuweisen, damit sie im Rahmen eines nachträglichen 

Baubewilligungsverfahrens unter Einbezug der Nachbarn eine 

Wiederherstellung anordne, die nicht über das vom materiellen Recht 

Gebotene hinausgeht. 

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde.

Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel 

verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten 

notwendigen Kosten zu ersetzen. Der mit der eingereichten Honorarnote 

geltend gemachte Betrag von Fr. 3'675.60 erscheint als angemessen. 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben 

und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 284.--

zusammen Fr. 1'784.--

gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 

dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 

zu bezahlen.

3. Die Gemeinde … entschädigt … aussergerichtlich mit Fr. 3'675.60 (inkl. 

MWST).

Auf die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 14. Januar 

2010 nicht eingetreten (1C_503/2009).