# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7df1b0d5-c88f-530d-88ee-8470c5d96910
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-04-20
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 20.04.2021 B-4991/2020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-4991-2020_2021-04-20.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 

Entscheid aufgehoben durch BGer mit  

Urteile vom 28.02.2022 (2C_399/2021) 

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-4991/2020 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  2 0 .  A p r i l  2 0 2 1   

Besetzung 
 Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), 

Richterin Kathrin Dietrich, Richter Pietro Angeli-Busi,  

Richter Ronald Flury, Richter Christian Winiger,   

Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. 
 

 
 

Parteien 
 Bietergemeinschaft X._______,  

Beschwerdeführerinnen,  

 
 

 
gegen 

 
 

BLS Netz AG,  

Rechtsdienst,  

Genfergasse 11, 3001 Bern,   

vertreten durch die Rechtsanwälte 

Dr. Stefan Scherler und/oder lic. iur. Gisela Oliver,  

Vergabestelle, 

 

Y._______ AG,  

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Daniela Lutz,  

Beschwerdegegnerin. 

 
 

 
 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen, 

Projekt "Erneuerung Weissensteintunnel Umsetzung BehiG 

an den Bahnhöfen Oberdorf und Gänsbrunnen", 

SIMAP-Meldungsnummer 1154351, 

SIMAP Projekt-ID 197516. 

 

B-4991/2020 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Am 31. Januar 2020 schrieb die BLS Netz AG (im Folgenden: Verga-

bestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öf-

fentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) einen Bauauftrag unter dem 

Projekttitel "Erneuerung Weissensteintunnel Umsetzung BehiG an den 

Bahnhöfen Oberdorf und Gänsbrunnen" im offenen Verfahren aus (Mel-

dungsnummer 1110787). Gemäss dem detaillierten Projektbeschrieb wer-

den im Rahmen der umfassenden Erneuerung der Strecke Solothurn-Mou-

tier (SMB) die beiden Bahnhöfe Oberdorf und Gänsbrunnen an die Anfor-

derungen aus dem Behindertengleichstellungsgesetz angepasst und mo-

dernisiert. Hierbei wird die Gleisanlage an die künftigen bahnbetrieblichen 

Anforderungen angepasst. Der Weissensteintunnel wird für eine weitere 

Nutzungsdauer von 25 Jahren erneuert. Die Arbeiten sind während einer 

Totalsperre des Weissensteintunnels sowie des Streckenabschnittes 

Gänsbrunnen bis Moutier vorgesehen (Ausschreibung, Ziff. 2.6). Die Arbei-

ten sollten in der Zeit vom 1. November 2020 bis 31. Mai 2023 ausgeführt 

werden (Ausschreibung, Ziff. 2.13).  

Die Angebote waren bis zum 15. Mai 2020 einzureichen (Ausschreibung, 

Ziff. 1.4). Mit Berichtigung vom 28. März 2020 (SIMAP-Meldungsnummer 

1127875) verschob die Vergabestelle drei Fristen auf einen späteren Zeit-

punkt, darunter die Frist für die Einreichung des Angebotes, für welche sie 

neu den 5. Juni 2020 festlegte.   

A.b In der Folge gingen sechs Angebote von fünf Anbietern ein, darunter 

das Angebot der Bietergemeinschaft X._______ (im Folgenden: Beschwer-

deführerinnen).  

A.c Mit E-Mail vom 6. August 2020 lud die Vergabestelle die Anbieter ein, 

vier zusätzliche Optionen (Berücksichtigung der Halteorte für den Bahner-

satz beim Bahnhof Gänsbrunnen, Berücksichtigung des Alarmkonzepts an 

den Zufahrten zu den Tunnelportalen, Bauzeitverlängerung um 12 Wochen 

und Verschiebung der Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen auf einer 

Länge von insgesamt 400 Metern vom Typ G2 zum Typ G4) anzubieten 

und stellte ihnen vier entsprechende Leistungsverzeichnisse zu. Die 

Vergabestelle wies in ihrer E-Mail darauf hin, dass diese Optionen in die 

Preisbewertung einfliessen würden.  

B-4991/2020 

Seite 3 

In der Folge reichten mehrere Anbieter, darunter auch die Beschwerdefüh-

rerinnen, Nachofferten für diese Optionen ein.  

A.d Am 18. September 2020 erteilte die Vergabestelle der Y._______ AG 

(im Folgenden auch: Zuschlagsempfängerin oder Beschwerdegegnerin) 

den Zuschlag zum Preis von Fr. 66'068'585.55 (exkl. MWST) und veröf-

fentlichte die Zuschlagsverfügung am 21. September 2020 auf der Inter-

netplattform SIMAP (Meldungsnummer 1154351). Zur Begründung führte 

sie an, das Angebot der Zuschlagsempfängerin habe bei den Zuschlags-

kriterien das beste Ergebnis erzielt. Es habe mit einem durchdachten Lö-

sungskonzept, sehr guten Schlüsselpersonen sowie dem attraktivsten 

Preisangebot überzeugt.  

A.e Mit Schreiben vom 21. September 2020 teilte die Vergabestelle den 

Beschwerdeführerinnen mit, dass der Zuschlag der Y._______ AG erteilt 

worden sei.  

A.f Am 30. September 2020 führte die Vergabestelle mit den Beschwerde-

führerinnen ein Debriefing durch.  

B.  

Gegen den Zuschlag vom 18. September 2020 erhoben die Beschwerde-

führerinnen mit Eingabe vom 7. Oktober 2020 Beschwerde beim Bundes-

verwaltungsgericht und stellen die folgenden Rechtsbegehren: 

"1. Es sei der vorliegenden Beschwerde zunächst superprovisorisch und als-

dann definitiv die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und der Beschwerde-

gegnerin zu verbieten, den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abzu-

schliessen; 

2. Der Zuschlag der Beschwerdegegnerin an die Zuschlagsempfängerin sei 

aufzuheben und der Zuschlag sei direkt durch das Gericht der Beschwerde-

führerin zu erteilen; 

3. Eventualiter seien der erteilte Zuschlag aufzuheben und die Sache zur Neu-

entscheidung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen." 

Weiter beantragen die Beschwerdeführerinnen Einsicht in verschiedene 

Dokumente der Vorakten.  

Zur Begründung rügen die Beschwerdeführerinnen insbesondere, das Vor-

gehen der Vergabestelle, nach Kenntnis der Angebote noch "Optionen" 

B-4991/2020 

Seite 4 

nachofferieren zu lassen, sei vergaberechtlich fragwürdig. Die Vergabe-

stelle hätte daher nicht diejenigen Preise, welche wesentlich von den nach-

träglich eingereichten Preisen für "Optionen" beeinflusst worden seien, be-

werten dürfen, sondern die Angebotspreise der ursprünglichen Angebote. 

Die Zuschlagsempfängerin sei bei den ursprünglichen Angeboten aber ver-

mutlich nicht die preisgünstigste Anbieterin gewesen. Im Weiteren bean-

standen die Beschwerdeführerinnen, es bestehe die Vermutung, dass die 

Zuschlagsempfängerin die Obergrenze der Subunternehmerleistungen 

von 35% überschritten habe. Diesfalls würde ihr Angebot eine explizit und 

mehrfach statuierte und für den Angebotspreis relevante Ausschreibungs-

bedingung nicht erfüllen. Die Beschwerdeführerinnen legen dar, ihr eige-

nes Angebot habe gemäss der Auskunft der Vergabestelle am Debriefing 

in der Gesamtbewertung an zweiter Stelle gelegen. Bei einem Ausschluss 

der Offerte der Zuschlagsempfängerin müsse daher der Zuschlag zwin-

gend ihnen erteilt werden.  

C.  

Mit Verfügung vom 8. Oktober 2020 ordnete die Instruktionsrichterin an, 

dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag 

betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrun-

gen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizie-

ren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfän-

gerin, zu unterbleiben hätten.  

D.  

Mit Eingabe vom 21. Oktober 2020 teilt die Zuschlagsempfängerin mit, 

dass sie am Verfahren als Beschwerdegegnerin teilnehmen werde. 

E.   

Mit Verfügung vom 21. Oktober 2020 zog die Vergabestelle ihre Zuschlags-

verfügung vom 18. September 2020 in Wiedererwägung und widerrief die 

Verfügung. Zur Begründung führte sie aus, im Nachgang zu den Beschwer-

den habe sie eine erneute Überprüfung der Offerten und Nachofferten vor-

genommen.  

F.  

Mit Eingabe vom 21. Oktober 2020 beantragt die Vergabestelle, das Ver-

fahren sei nach der Wiedererwägung und dem Widerruf der Zuschlagsver-

fügung vom 20. Oktober 2020 als gegenstandslos abzuschreiben.  

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Seite 5 

G.  

Mit Stellungnahme vom 2. November 2020 beantragen die Beschwerde-

führerinnen die Abweisung dieses Antrags der Vergabestelle. Der Be-

schwerde sei definitiv die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und das 

Verfahren sei bis zur Rechtskraft des Widerrufs der Zuschlagsverfügung 

zu sistieren. Die Vergabestelle sei zu verpflichten, dem Gericht unverzüg-

lich die vollständigen Vergabeakten einzureichen und den Beschwerdefüh-

rerinnen sei Akteneinsicht in diese Vergabeakten zu gewähren.  

H.  

Mit Verfügung vom 4. November 2020 gab die Instruktionsrichterin dem 

Antrag der Vergabestelle, das Verfahren sei als gegenstandslos abzu-

schreiben, nicht statt und gewährte der Vergabestelle das rechtliche Gehör 

zum Sistierungsantrag der Beschwerdeführerinnen.  

I.  

Mit Eingabe vom 12. November 2020 beantragte die Vergabestelle erneut, 

das Verfahren sei als gegenstandslos geworden abzuschreiben.  

J.  

Mit Eingabe vom 13. November 2020 vertrat die Beschwerdegegnerin die 

Auffassung, das Verfahren sei im Falle der Rechtskraft der Widerrufsverfü-

gung der Vergabestelle als gegenstandslos abzuschreiben, da mit dem 

rechtskräftigen Widerruf die Zuschlagsverfügung und das Anfechtungsob-

jekt entfielen. Daher sei auch die beantragte Akteneinsicht nicht zu gewäh-

ren. Vorsorglich, für den Fall einer Weiterführung des Verfahrens, bean-

tragte sie eine Fristansetzung für die Begründung ihrer Geheimnisschutz-

interessen und eine Fristansetzung für die Beschwerdeantwort.  

K.  

Am 27. November 2020 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag erneut der 

bisherigen Zuschlagsempfängerin. Zur Begründung führte sie aus, sie 

habe nach dem Widerruf der Zuschlagsverfügung ein technisches und 

rechtliches Review durch ein unabhängiges Ingenieurteam und eine unab-

hängige Anwaltskanzlei durchgeführt. Nach einer Überprüfung der Aus-

schreibungsbedingungen, des ausgewählten Vorgehens im Verfahren und 

dem Evaluationsergebnis erweise sich das Angebot der Beschwerdegeg-

nerin als das wirtschaftlich günstigste, weshalb es den Zuschlag erhalte.  

L.  

Mit Eingabe vom 1. Dezember 2020 erklärte die Vergabestelle, sie habe 

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Seite 6 

gestützt auf den "Expertenbericht Bautechnische Beurteilung" vom 18. No-

vember 2020 den Zuschlag am 27. November 2020 erneut der bisherigen 

Zuschlagsempfängerin erteilt. Infolge erneuter Zuschlagserteilung seien 

die Sistierung aufzuheben und das Verfahren wiederaufzunehmen.    

M.  

Die Vergabestelle beantragt mit Stellungnahme vom 3. Dezember 2020, 

auf die Beschwerde vom 7. Oktober 2020 sei nicht einzutreten, eventualiter 

sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. In pro-

zessualer Hinsicht beantragt sie, die aufschiebende Wirkung sei nicht zu 

erteilen und die mit Verfügung vom 8. Oktober 2020 superprovisorisch er-

teilte aufschiebende Wirkung sei zu widerrufen. Das Verfahren sei zeitlich 

beförderlich zu behandeln und den Beschwerdeführerinnen sei nur eine 

beschränkte Akteneinsicht zu gewähren.  

Zur Begründung führt sie aus, innert Frist seien sechs Angebote von fünf 

Anbieterinnen eingegangen. Sämtliche Anbieterinnen hätten sowohl die 

Eignungskriterien als auch die zwingenden Projektvorgaben erfüllt. Die Be-

schwerdeführerinnen könnten in ihrer Beschwerde nicht darlegen, weshalb 

sie eine höhere Punktzahl als die Zuschlagsempfängerin hätten erhalten 

müssen und damit die Zuschlagsempfängerin überholen würden. Ihre Le-

gitimation sei daher zu verneinen und auf die Beschwerde sei nicht einzu-

treten. Weder treffe zu, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin den 

in der Ausschreibung geforderten maximalen Anteil von Subunternehmern 

von 35% überschreite, noch, dass der Angebotspreis aufgrund der Auf-

rechnung der Optionspreise fehlerhaft bewertet worden sei.  

Es bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse daran, den Weissen-

steintunnel so rasch wie möglich zu sanieren. Angesichts der Hauptsa-

chenprognose und des überwiegenden öffentlichen Interesses an der bal-

digen Sanierung des Weissensteintunnels sei daher das Gesuch um Ertei-

lung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen. 

N.  

Mit Eingabe vom 17. Dezember 2020 erhob eine weitere Anbieterin, die 

ARGE R._______, gegen den Zuschlag der Vergabestelle vom 27. Novem-

ber 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte den 

Zuschlag an sich selbst, eventualiter einen Abbruch des Verfahrens (Ver-

fahren B-6366/2020).   

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Seite 7 

O.  

Mit Beschwerdeergänzung vom 22. Dezember 2020 halten die Beschwer-

deführerinnen an ihren Anträgen fest und konkretisieren ihre Aktenein-

sichtsbegehren.  

P.  

Mit Eingaben vom 12. beziehungsweise 14. Januar 2021 nahmen die Be-

schwerdegegnerin und die Vergabestelle Stellung zu den Akteneinsichts-

begehren der Beschwerdeführerinnen.  

Q.  

Mit Zwischenentscheid vom 16. Januar 2021 hiess das Bundesverwal-

tungsgericht den Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Erteilung der auf-

schiebenden Wirkung gut.  

R.  

Mit Eingabe vom 22. Januar 2021 verzichten die Beschwerdeführerinnen 

auf weitere Akteneinsichtsbegehren und ziehen ihre Rügen in Bezug auf 

die Bewertung des Angebotspreises zurück.  

S.  

Mit Zwischenentscheid vom 8. Februar 2021 im Parallelverfahren  

B-6366/2020 wies das Bundesverwaltungsgericht den Antrag der ARGE 

R._______ auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab.   

T.  

Mit Vernehmlassung vom 9. Februar 2021 hält die Vergabestelle an ihren 

Rechtsbegehren fest. Sie reicht einen internen Bericht vom 8. Februar 

2021 ein, in welchem sie ihre Prüfung und Plausibilisierung der Angaben 

der Beschwerdegegnerin zum vorgesehenen Leistungsanteil der Subun-

ternehmer darlegt.    

U.  

Mit Beschwerdeantwort vom 19. Februar 2021 beantragt die Beschwerde-

gegnerin, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. In verfahrens-

mässiger Hinsicht beantragt sie, den Beschwerdeführerinnen und der 

Vergabestelle sei (weiterhin) nur eine beschränkte Akteneinsicht zu gewäh-

ren.  

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Seite 8 

V.  

Die Beschwerdeführerinnen nehmen mit Replik vom 1. März 2021 zur Ver-

nehmlassung der Vergabestelle und der Beschwerdeantwort der Be-

schwerdegegnerin Stellung.  

W.  

Mit Verfügung vom 8. März 2021 gab die Instruktionsrichterin der Be-

schwerdegegnerin Gelegenheit, zur Behauptung der Vergabestelle, die 

K._______ AG sei für die Ausführung eines Teils der von der Beschwerde-

gegnerin offerierten Leistungen vorgesehen, Stellung zu nehmen. 

X.  

Mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 10. März 2021 zieht die Verga-

bestelle ihre Behauptung, die K._______ AG sei für einen Teil der von der 

Beschwerdegegnerin offerierten Leistungen vorgesehen, als unzutreffend 

zurück.  

Y.  

Mit Eingabe vom 16. März 2021 führt die Beschwerdegegnerin aus, dass 

die K._______ AG zwar nicht für das Entfernen der Spritzbetonschale, 

wohl aber für die Ausführung von in der Offerte enthaltenen Reinigungs-

leistungen vorgesehen sei.  

Z.  

Die Verfahrensbeteiligten nehmen je mit Eingaben vom 25. März 2021 

nochmals Stellung und halten an ihren Rechtsbegehren fest.  

Mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 1. April 2021 hält die Beschwer-

degegnerin an ihren Anträgen fest.   

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf die Be-

schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes 

wegen und mit freier Kognition. 

1.1 Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 

21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 

172.056.1) und die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 

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Seite 9 

über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft. 

Gemäss der in Art. 62 BöB enthaltenen Übergangsbestimmung werden 

Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wur-

den, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Die im vorliegenden Verfah-

ren massgebliche Ausschreibung datiert vom 31. Januar 2020. Damit sind 

grundsätzlich die in jenem Zeitraum geltenden Rechtssätze anwendbar, 

nämlich insbesondere das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über 

das öffentliche Beschaffungswesen (im Folgenden: aBöB) und die Verord-

nung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (im 

Folgenden: aVöB).  

1.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von 

Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwen-

dungsbereich des aBöB fällt (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 aBöB).  

1.2.1 Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-

einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(Government Procurement Agreement [GPA 1994, SR 0.632.231.422]) un-

terstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H.). Es ist anwendbar, wenn die Auf-

traggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 aBöB), wenn der Beschaffungs-

gegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des 

zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellen-

wert von Art. 6 Abs. 1 aBöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände 

von Art. 3 aBöB gegeben ist.  

Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwi-

schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Ge-

meinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-

sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG [SR 0.172.052.68]) auf den 

1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenver-

kehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt 

(Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie 

Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Ei-

senbahnanlagen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG), die-

jenigen Unternehmen, bei denen die SBB AG die Aktienmehrheit besitzt, 

sowie die anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, welche unter dem be-

herrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem aBöB direkt unterstellt 

(Art. 2a Abs. 1 Bst. a aVöB; Urteil des BVGer B-6350/2015 vom 22. Februar 

2016 E. 3.1 "Sanierung Geldwechsel SBB"). Ausgenommen sind die Tätig-

keiten dieser Unternehmen, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich 

Verkehr zu tun haben (Art. 2 Abs. 2 aBöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b aVöB). 

B-4991/2020 

Seite 10 

Es genügt, wenn die Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen (PE-

TER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öf-

fentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., 2013, Rz. 158).  

Die Vergabestelle befindet sich zu 50.05% im Eigentum des Bundes. Damit 

handelt es sich bei ihr um eine Auftraggeberin im Sinne des aBöB (Art. 2 

Abs. 2 aBöB i.V.m. Art. 2a Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 Bst. b aVöB).  

1.2.2 Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 und Ziffer 2.1 der Ausschreibung 

von einem Bauauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c aBöB bedeutet der 

Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag über die Durchführung von Hoch- und 

Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen Produkteklassifikation 

(CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des GPA. Die Einstufung als Bauauf-

trag in diesem Sinn scheint daher zutreffend. Das aBöB ist anwendbar, 

wenn der geschätzte Wert eines zu vergebenden Bauauftrags den Schwel-

lenwert von 8 Millionen Franken erreicht (Art. 2a Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 2a 

Abs. 3 Bst. d aVöB). Angesichts des Preises des berücksichtigten Ange-

bots von Fr. 66'068'586.– (ohne MWST) ist der Schwellenwert für Bau-

werke von 8 Millionen Franken zweifelsfrei überschritten.  

1.2.3 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB vorliegt, 

fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich 

des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen. 

1.2.4 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vor-

liegenden Streitsache zuständig.  

1.3 Die Vergabestelle bestreitet die Legitimation der Beschwerdeführerin-

nen mit der Begründung, die Beschwerdeführerinnen könnten nicht darle-

gen, weshalb sie eine höhere Punktzahl als die Zuschlagsempfängerin hät-

ten erhalten müssen und damit die Zuschlagsempfängerin überholen wür-

den.  

1.3.1 Das aBöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung 

zur Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah-

rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 aBöB bzw. Art. 37 

VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft"). 

Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Ver-

fahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten 

hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung be-

sonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges 

B-4991/2020 

Seite 11 

Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c 

VwVG).  

1.3.2 Die Beschwerdeführerinnen sind formell beschwert, denn sie haben 

am Verfahren vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie sind durch die 

angefochtene Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil der 

Zuschlag nicht ihnen erteilt wurde.  

1.3.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand, 

dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksich-

tigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene An-

bieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert, 

wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten 

(BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri").  

Die Frage, ob der unterlegene, Beschwerde führende Anbieter eine reelle 

Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten, ist aufgrund der von ihm 

gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. Ob die ent-

sprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der 

materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für 

das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte 

Ceneri"; 137 II 313 E. 3.3.3 "Microsoft"). Für derartige doppelrelevante 

Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraus-

setzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft macht ("mit einer 

gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rende vraisemblable"), dass 

seine Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den 

Zuschlag zu erhalten, intakt sind und nicht einer der vor ihm platzierten 

Mitbewerber den Zuschlag erhalten würde (BGE 141 II 14 E. 5.1 m.H. 

"Monte Ceneri").  

Vorliegend rügen die Beschwerdeführerinnen, beim Angebot der Be-

schwerdegegnerin sei die Obergrenze für Subunternehmerleistungen von 

35% überschritten worden, weshalb das Angebot auszuschliessen sei. Es 

ist unbestritten und aktenkundig, dass das Angebot der Beschwerdeführe-

rinnen im zweiten Rang platziert wurde. Würde das Bundesverwaltungsge-

richt der Argumentation der Beschwerdeführerinnen folgen, dass die Of-

ferte der Beschwerdegegnerin ausgeschlossen werden müsse, so hätten 

die Beschwerdeführerinnen daher eine reelle Chance darauf, selbst den 

Zuschlag zu erhalten.  

1.3.4 Die Beschwerdeführerinnen sind daher zur Beschwerde legitimiert.  

B-4991/2020 

Seite 12 

1.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 aBöB 

und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht be-

zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).  

1.5 Während hängigem Beschwerdeverfahren zog die Vergabestelle mit 

Verfügung vom 21. Oktober 2020 die angefochtene Zuschlagsverfügung in 

Wiedererwägung, widerrief den Zuschlag und beantragte dem Bundesver-

waltungsgericht, das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos abzu-

schreiben. Die Beschwerdeführerinnen widersetzten sich diesem Antrag, 

weshalb die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 4. November 2020 

dem Antrag nicht stattgab. In der Folge erneuerte die Vergabestelle mit 

Stellungnahme vom 12. November 2020 ihren Antrag, das Beschwerde-

verfahren als gegenstandslos abzuschreiben. Mit Eingabe vom 1. Dezem-

ber 2020 teilte sie mit, dass sie das Wiedererwägungsverfahren abge-

schlossen und am 27. November 2020 erneut den Zuschlag der Beschwer-

degegnerin erteilt habe, und beantragte dem Bundesverwaltungsgericht, 

das hängige Beschwerdeverfahren wiederaufzunehmen. 

Die Vorinstanz kann bis zu ihrer Vernehmlassung die angefochtene Verfü-

gung in Wiedererwägung ziehen. Sie eröffnet eine neue Verfügung ohne 

Verzug den Parteien und bringt sie der Beschwerdeinstanz zur Kenntnis. 

Die Beschwerdeinstanz setzt die Behandlung der Beschwerde fort, soweit 

diese durch die neue Verfügung der Vorinstanz nicht gegenstandslos ge-

worden ist (Art. 58 VwVG).  

Gegenstandslos wird ein Rechtsmittelverfahren durch eine pendente lite 

erlassene neue Verfügung der Vorinstanz nur, soweit damit den Rechtsbe-

gehren des Beschwerdeführers entsprochen wird. Soweit er dagegen mit 

seinen Beschwerdebegehren in der neuen Verfügung nicht durchdringt, ist 

das Rechtsmittelverfahren fortzusetzen, ohne dass der Beschwerdeführer 

gegen die neue Verfügung erneut Beschwerde erheben müsste (vgl.  

AUGUST MÄCHLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bun-

desgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019 [im Fol-

genden: Kommentar VwVG], N 20 ff. zu Art. 58).  

Der Auffassung der Vergabestelle, das vorliegende Beschwerdeverfahren 

sei durch die von ihr am 21. Oktober 2020 verfügte Aufhebung der Zu-

schlagsverfügung vom 18. September 2020 gegenstandslos geworden, 

kann somit nicht gefolgt werden. Ebenso wenig ist die erneute Erteilung 

des Zuschlags mit Verfügung vom 27. November 2020 an die Beschwer-

degegnerin in formeller Hinsicht von Relevanz. 

B-4991/2020 

Seite 13 

1.6 Die Sachurteilsvoraussetzungen sind daher gegeben.  

2.  

Die Beschwerdeführerinnen rügen, das Angebot der Beschwerdegegnerin 

sei bereits deshalb auszuschliessen, weil die Beschwerdegegnerin darin 

unvollständige und falsche Angaben über ihren Subunternehmeranteil ge-

macht habe und weil sie das entsprechende Formular abgeändert habe. In 

den Allgemeinen Bestimmungen sei ausdrücklich vorgesehen, dass ein 

Anbieter ausgeschlossen werde, wenn das Angebot nicht vollständig sei 

oder wenn die vorgegebenen Eingabeformulare inhaltlich abgeändert wor-

den seien. Auszuschliessen sei ein Anbieter gemäss Art. 11 aBöB auch, 

wenn er falsche Auskünfte erteile. 

Die Beschwerdegegnerin bestreitet diese Vorwürfe. 

2.1 In den Allgemeinen Bestimmungen ist im Hinblick auf die formale Prü-

fung vorgesehen, dass ein Anbieter unter anderem dann ausgeschlossen 

werde, wenn die vorgegebenen Eingabeformulare inhaltlich abgeändert 

seien.  

Das von der Vergabestelle bereitgestellte Formular 4.1 "Unternehmeran-

gaben & Selbstdeklaration", in dem die Leistungsanteile der Subunterneh-

mer in Prozenten zu deklarieren waren, enthielt Platz für lediglich zwei Sub-

unternehmer (sic!) und den Vermerk: "Weitere Subunternehmer können mit 

einer Kopie dieses Formulars vom Unternehmer angemeldet werden."  

Die Beschwerdegegnerin erweiterte dieses Formular offenbar elektronisch, 

um fünf Subunternehmer einzufügen. 

Diese Abänderung ist als formale, nicht als inhaltliche Abänderung des vor-

gegebenen Formulars einzustufen. Es ist daher nicht zu beanstanden, 

wenn die Vergabestelle diese Abänderung des Formulars nicht zum Anlass 

für einen Ausschluss der Offerte der Beschwerdegegnerin nehmen will.   

2.2 In Bezug auf den Vorwurf der falschen oder unvollständigen Angaben 

durch die Beschwerdegegnerin ergibt sich in sachverhaltlicher Hinsicht aus 

den Akten, dass die Beschwerdegegnerin in der Beilage 12 "Subunterneh-

mer- / Lieferantenliste" 17 Subunternehmer aufgeführt hatte, inklusive die 

J._______ AG, deren Leistungsanteil gemäss der vorgängigen Auskunft 

der Vergabestelle nicht an den Subunternehmeranteil angerechnet werden 

musste. Im Dokument 4.1 "Unternehmerangaben & Selbstdeklaration", in 

dem die Leistungsanteile der Subunternehmer in Prozenten zu deklarieren 

B-4991/2020 

Seite 14 

waren, waren dagegen lediglich fünf dieser Subunternehmer aufgeführt 

und das angegebene Total des Anteils der Subunternehmerleistungen ent-

sprach der Summe nur dieser fünf Subunternehmer. Im Rechtsmittelver-

fahren legt die Beschwerdegegnerin dar, dass ein Teil der in der Beilage 

12 aufgeführten Subunternehmer effektiv Subunternehmer ihrer Subunter-

nehmer seien. Die von ihr bereinigte Liste enthält nun 12 Subunternehmer, 

inklusive die J._______ AG. Hinzu kommt der Leistungsanteil der 

K._______ AG, der erst im Rechtsmittelverfahren bekannt wurde und den 

die Beschwerdegegnerin zu Unrecht nicht als Subunternehmeranteil be-

trachtet (vgl. E. 3.9 hienach).   

Unter diesen Umständen ist mit den Beschwerdeführerinnen davon auszu-

gehen, dass die Deklaration der Beschwerdegegnerin bezüglich ihrer Sub-

unternehmeranteile im Dokument 4.1 "Unternehmerangaben & Selbstde-

klaration" unvollständig und unzutreffend waren. 

2.3 Das Dokument 4.1 "Unternehmerangaben & Selbstdeklaration" enthält 

eine Passage, wonach die Vergabestelle Anbieter, welche die Selbstdekla-

ration nicht wahrheitsgetreu ausgefüllt haben oder andere Formerforder-

nisse gemäss Art. 9 aVöB nicht erfüllen, von der Teilnahme am Vergabe-

verfahren ausschliesst (vgl. Ziff. 2.1 "Allgemeines zur Selbstdeklaration").  

Das Dokument 4.1 ist formal unterteilt in die Teile 1 "Unternehmerangaben" 

und 2 "Selbstdeklaration". Die Angaben zu den Subunternehmerleistungen 

gehören in den ersten Teil "Unternehmerangaben", nicht in den Teil "Selbst-

deklaration".  

Art. 9 aVöB sieht vor, dass die Vergabestelle Unterlagen für die Überprü-

fung der Eignung der Anbieter einverlangen kann, und verweist auf die in 

Anhang 3 zur Verordnung genannten Unterlagen. In diesem Anhang sind 

verschiedene Nachweise zu Eignungs- und anderen Vergabekriterien auf-

geführt, doch finden sich darunter keine Nachweise, die einen ersichtlichen 

Bezug zum Subunternehmeranteil aufweisen.  

Die von den Beschwerdeführerinnen angeführte Ausschlussandrohung 

von Ziffer 2.1 "Allgemeines zur Selbstdeklaration" findet daher keine An-

wendung auf die vorliegend in Frage stehende Deklaration der Subunter-

nehmeranteile.   

2.4 Art. 19 Abs. 1 aBöB sieht vor, dass die Anbieter ihre Offerte schriftlich, 

vollständig und fristgerecht einreichen müssen. Die Auftraggeberin 

schliesst Angebote mit wesentlichen Formfehlern vom weiteren Verfahren 

B-4991/2020 

Seite 15 

aus (vgl. Art. 19 Abs. 3 aBöB). Im vorliegenden Fall hatte die Vergabestelle 

zusätzlich in den Ausschreibungsunterlagen darauf hingewiesen, dass An-

bieter ausgeschlossen würden, wenn das Angebot nicht vollständig sei 

(Dok. 1.1 "Allgemeine Bestimmungen", Ziff. 5.1.1 "Formale Prüfung"). 

Der Regel, dass unvollständige Angebote auszuschliessen sind, liegt der 

Gedanke zugrunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Of-

ferten direkt zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll (Urteil des 

BGer 2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.1 "Bioggio"; vgl. auch das Urteil 

des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.1 m. H. "Studie Schienen-

güterverkehr"). Dementsprechend sind die Offerten grundsätzlich aufgrund 

der innert Frist eingereichten Angaben und Nachweise zu prüfen (vgl. Zwi-

schenentscheid des BVGer B-7479/2016 vom 8. Mai 2017 E. 6.4.2 "Gitter-

masten"; Urteile des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 3.15.2 

"Tunnelreinigung Gotthard-Basistunnel" und B-4366/2009 vom 24. Februar 

2010 E. 7.3 "Neubau Galgenbucktunnel"). Die Entgegennahme eines An-

gebots, das den Vorgaben der Ausschreibung beziehungsweise der Aus-

schreibungsunterlagen nicht entspricht, ist im Hinblick auf das Gebot der 

Gleichbehandlung der Anbieter und dasjenige der Transparenz problema-

tisch (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.1 "Vermessung Durchmesserlinie", mit Ver-

weis auf den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das 

öffentliche Beschaffungswesen [BRK] 2005-017 vom 23. Dezember 2005, 

veröffentlicht in: Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 70.33 

E. 2a/aa). 

Nach der Gerichtspraxis stellt sich im Fall der Unvollständigkeit einer Of-

ferte jeweils die Frage, ob die Vergabestelle die Offerte direkt ausschlies-

sen darf oder muss oder ob sie dem Anbieter Gelegenheit geben darf oder 

sogar muss, eine nicht den Anforderungen entsprechende Offerte zu er-

gänzen. Die Praxis unterscheidet diesbezüglich drei Kategorien:  

Eine erste Kategorie umfasst Angebote, welche die Vergabestelle auf-

grund ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des Transparenz- und Gleichbe-

handlungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschliessen 

muss. Dabei ist an jene Fälle zu denken, in welchen die Unvollständigkeit 

wesentliche Punkte des Angebots betrifft und der Ausschlussgrund ein ge-

wisses Gewicht aufweist (AGVE 1999 S. 341 ff. E. 3b/ee). Insbesondere 

Offerten, die unvollständig sind in Bezug auf Angaben, die sich auf das 

Preis-Leistungs-Verhältnis auswirken, sind grundsätzlich auszuschliessen, 

ohne Gelegenheit zur Ergänzung. Eine zweite Kategorie von Offerten ist 

dadurch gekennzeichnet, dass die Vergabestelle sie durch Rückfragen auf 

B-4991/2020 

Seite 16 

den verlangten Stand bringen darf, aber nicht muss; die Vergabestelle ver-

fügt demnach in diesem Rahmen über einen gewissen Ermessensspiel-

raum (BVGE 2007/13 E. 6.2 "Vermessung Durchmesserlinie"). Die dritte 

und letzte Kategorie lässt sich so umschreiben, dass die Mängel des An-

gebots derart geringfügig sind, dass der Zweck, den die in Frage stehende  

(Form-) Vorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt wird, so 

dass aus Gründen der Verhältnismässigkeit vom Ausschluss der Offerte 

abgesehen werden darf und soll (vgl. BGE 141 II 353 E. 8.2.2; Urteile des 

BGer 2C_257/2016 E. 3.3; 2C_782/2012 vom 10. Januar 2013 E. 2.3; 

2D_49/2011 vom 25. September 2012 E. 5.8; 2C_197/2010 vom 30. April 

2010 E. 6.4; 2P.176/2005 vom 13. Dezember 2005 E. 2.4). In derartigen 

Fällen muss die Vergabestelle zur Bereinigung der Mängel Hand bieten 

(vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung Durchmesserlinie"). 

So kann ein Ausschluss etwa als unverhältnismässig erscheinen, wenn le-

diglich Bescheinigungen (etwa betreffend Bezahlung der Steuern) fehlen 

oder wenn der Anbieter vergessen hat, gewisse Erklärungen abzugeben, 

die lediglich durch Ankreuzen eines Feldes des Offertformulars hätten er-

folgen sollen (Urteil des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.2 f. 

"Studie Schienengüterverkehr"; BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung 

Durchmesserlinie"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 447 f.), nicht 

aber, wenn der Inhalt der nachzureichenden Dokumente noch völlig offen 

war (Zwischenentscheid des BVGer B-3644/2017 vom 23. August 2017 

E. 6.5 "Tunnelorientierungsbeleuchtung"; Urteil des BVGer B-1662/2020 

vom 8. Juni 2020 E. 3.7 "Elektroinstallationen Müllheim").  

2.5 Weiter sieht Art. 11 Bst. b aBöB vor, dass die Auftraggeberin den Zu-

schlag widerrufen oder Anbieter vom Verfahren ausschliessen kann, wenn 

sie der Auftraggeberin falsche Auskünfte erteilt haben.  

Auch bezüglich dieser Bestimmung wird in der Rechtsprechung und Lite-

ratur die Auffassung vertreten, dass der in Frage stehende Ausschluss-

grund eine gewisse Schwere haben muss, um vor dem Verhältnismässig-

keitsgrundsatz Bestand zu haben (BVGE 2019 IV/1 E. 4.1 "cotisations 

sociales"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 486).  

Wie schwer eine falsche Auskunft wiegt, hängt einerseits davon ab, ob die 

in Frage stehende Information in Bezug auf den Zuschlagsentscheid rele-

vant ist oder nicht. Relevant sind diesbezüglich Auskünfte, die, wenn sie 

wahrheitsgemäss erteilt worden wären, zu einem Ausschluss oder zu einer 

entscheidend schlechteren Bewertung hätten führen können. Andererseits 

B-4991/2020 

Seite 17 

ist auch von Bedeutung, ob der Anbieter die objektiv wahrheitswidrige Aus-

kunft wissentlich erteilt hat oder ob seine Gründe dafür allenfalls so nach-

vollziehbar sind, dass das Vertrauen der Vergabestelle zu ihrem künftigen 

Vertragspartner dadurch nicht wesentlich beeinträchtigt sein muss. So hat 

das Bundesverwaltungsgericht etwa entschieden, dass eine Vergabestelle 

einen Anbieter, der vorsätzlich unwahre Auskünfte über die Nichtbezah-

lung von geschuldeten Sozialversicherungsabgaben in erheblicher Höhe 

gemacht hatte, nicht nur ausschliessen durfte, sondern ausschliessen 

musste (BVGE 2019 IV/1 E. 4.4 "cotisations sociales").   

2.6 Im vorliegenden Fall hatte die Beschwerdegegnerin, wie dargelegt, im 

Dokument 4.1 "Unternehmerangaben & Selbstdeklaration" die Leistungs-

anteile der Subunternehmer in Prozenten offensichtlich unvollständig an-

gegeben und in der Folge als Total dieser Angaben einen zu geringen Anteil 

deklariert, da sie lediglich fünf ihrer Subunternehmer aufgeführt hatte.  

Aufgrund des offensichtlichen Widerspruchs zwischen diesem Dokument 

und der Beilage 12 "Subunternehmer- / Lieferantenliste", in der die Be-

schwerdegegnerin 17 Subunternehmer aufgeführt hatte, ist klar, dass es 

sich bei dieser Diskrepanz um ein Versehen der Beschwerdegegnerin ge-

handelt haben musste, denn wenn sie der Vergabestelle einen Teil ihrer 

Subunternehmer wissentlich hätte verschweigen wollen, so hätte sie diese 

klarerweise nicht in ihrer Subunternehmerliste in Beilage 12 aufgeführt.  

Der Subunternehmeranteil war zwar entscheidend dafür, ob das Angebot 

zulässig war oder ausgeschlossen werden musste, hatte aber keinen Ein-

fluss auf die Bewertung unter den Zuschlagskriterien. Dieser Umstand 

spricht für eine Berechtigung der Vergabestelle, in dieser Situation der Be-

schwerdegegnerin Gelegenheit zur Ergänzung ihrer offensichtlich unvoll-

ständigen Angaben zum Anteil der Subunternehmerleistungen zu geben.  

Weiter ist zu berücksichtigen, dass, je grösser und komplexer eine Vergabe 

ist, desto wahrscheinlicher es ist, dass die Offerten gewisse Unklarheiten, 

Unvollständigkeiten oder Fehler enthalten, und es einer Vergabestelle 

umso eher zuzubilligen ist, dass sie aus Gründen der Verhältnismässigkeit 

den Anbietern Gelegenheit gibt, derartige Mängel zu beheben, sofern sie 

dies in rechtsgleicher Weise tut. Im vorliegenden Fall handelte es sich un-

bestreitbar um eine grosse und komplexe Vergabe und die meisten Offer-

ten gaben der Vergabestelle Anlass zu verschiedenen Rückfragen.  

Die Vergabestelle hätte daher das ihr zustehende Ermessen nicht rechts-

fehlerhaft ausgeübt, wenn sie der Beschwerdegegnerin in dieser Situation 

B-4991/2020 

Seite 18 

Gelegenheit zur Ergänzung ihrer offensichtlich unvollständigen Angaben 

zum Anteil der Subunternehmerleistungen gegeben hätte.  

Wäre die Vergabestelle berechtigt gewesen, der Beschwerdegegnerin Ge-

legenheit zur Ergänzung ihrer offensichtlich unvollständigen Angaben zum 

Anteil der Subunternehmerleistungen zu geben, so ist auch nicht zu bean-

standen, wenn sie die Ergänzung dieser Angaben, welche die Beschwer-

degegnerin erst im Rechtsmittelverfahren vornimmt, gelten lassen will.  

2.7 Nicht in gleicher Weise erkennbar wie die Diskrepanz zwischen dem 

Dokument 4.1 "Unternehmerangaben & Selbstdeklaration" und der Beilage 

12 "Subunternehmer- / Lieferantenliste" war dagegen die fehlende Dekla-

ration des Leistungsanteils der K._______ AG, da die K._______ AG auch 

in der Subunternehmerliste (Beilage 12) nicht aufgeführt war.  

Es ist nicht unglaubwürdig, dass die Beschwerdegegnerin diese Deklara-

tion nur deshalb unterlassen hat, weil sie aufgrund ihrer unzutreffenden 

Rechtsauffassung davon ausging, dass die K._______ AG nicht als Sub-

unternehmerin zu qualifizieren sei (vgl. E. 3.9 hienach). Allerdings war das 

Unterlassen dieser Deklaration – zusammen mit den anderen fehlenden 

Angaben zu den Subunternehmerleistungen – nicht irrelevant für den 

Vergabeentscheid, wie noch darzulegen sein wird.  

Ob die Vergabestelle, nach Kenntnisnahme dieses Fehlers im Rechtsmit-

telverfahren, immer noch sinngemäss die Auffassung vertreten darf, ihr 

Vertrauen in die Beschwerdegegnerin als potentielle Vertragspartnerin 

werde dadurch nicht massgeblich beeinträchtigt, so dass sie die Offerte 

der Beschwerdegegnerin deswegen nicht ausschliessen wolle und auch 

diese Ergänzung akzeptiere, oder ob sie damit das ihr zustehende Ermes-

sen rechtsfehlerhaft ausübt, kann vorliegend indessen offengelassen wer-

den.  

3.  

Die Beschwerdeführerinnen rügen, es sei davon auszugehen, dass die Be-

schwerdegegnerin die Obergrenze für Subunternehmerleistungen von 

35% überschritten habe. Diese in den Ausschreibungsunterlagen veran-

kerte Anforderung stelle eine wesentliche Anforderung der Ausschreibung 

dar und müsse zwingend eingehalten werden. Aus der Publikation einer 

anderen Beschaffung der Vergabestelle ("Q._______", SIMAP-Projekt- 

ID …) gehe hervor, dass die Beschwerdegegnerin ihre Gesamtleistung mit 

B-4991/2020 

Seite 19 

einer grösseren Zahl von Subunternehmern angeboten habe. Die Be-

schwerdeführerinnen könnten aufgrund ihrer eigenen Erfahrung den von 

der Vergabestelle im Kontext jener anderen Beschaffung namentlich auf-

geführten Subunternehmern der Beschwerdegegnerin den jeweiligen Leis-

tungsbereich zuordnen. Den Anteil der Leistung an der Gesamtleistung 

könnten sie anhand ihrer eigenen Kalkulation abschätzen. Der Anteil der 

Subunternehmerleistungen an der von der Beschwerdegegnerin angebo-

tenen Gesamtleistung müsse daher mindestens 42% betragen.  

Die Vergabestelle bestreitet, dass das Angebot der Beschwerdegegnerin 

den in der Ausschreibung geforderten maximalen Anteil von Subunterneh-

mern von 35% überschreite. Sie habe die Eingabesummen auf der Grund-

lage der Leistungsverzeichnisse, Preisblätter und Lastenhefte überprüft 

und den exakten Prozentanteil berechnet. Zusätzlich zu den fünf Subun-

ternehmern, deren Leistungsanteil die Beschwerdegegnerin deklariert 

habe, habe sie sechs weitere Subunternehmer berücksichtigt. Die übrigen 

in der Beilage 12 aufgeführten Unternehmen seien Sub-Subunternehmer, 

deren Leistungsanteile in den Leistungsanteilen der entsprechenden Sub-

unternehmer enthalten seien, sowie die J._______ AG, die von der Verga-

bestelle vorgegebene Pflicht-Subunternehmerin, die nicht anzurechnen 

sei. In den Leistungsanteilen seien aber auch Endkostenzuschläge der Be-

schwerdegegnerin eingerechnet, die Leistungen der Hauptunternehmerin 

für Aufsicht und Führung, Verwaltungs- und Geldkosten, Risiko und Ge-

winn darstellten. Gemäss dem Kalkulationsschema der Beschwerdegeg-

nerin betrage dieser eigene Leistungsanteil rund 18%. Bringe man diese 

Endkosten in Abzug, falle der Leistungsanteil für Subunternehmer deutlich 

unter 30%. Aus dem Leistungsbeschrieb ergebe sich, dass die Beschwer-

degegnerin für die vier Optionen keine zusätzlichen Subunternehmerleis-

tungen benötigen würde, da sie die Baumeisterarbeiten für die Optionen 

selber ausführe. Die Schätzung von 42.6% Subunternehmeranteilen, wel-

che die Beschwerdeführerinnen vorgenommen hätten, sei komplett falsch, 

denn sie hätten darin 8.8% für Injektionsarbeiten und 2.4% für das Entfer-

nen der bestehenden Spritzbetonschale eingerechnet. Indessen würden 

das Entfernen der bestehenden Spritzbetonschale durch eine 100%-ige 

Tochterunternehmung der Beschwerdegegnerin und die Injektionsarbeiten 

durch die Beschwerdegegnerin selbst ausgeführt, was beides als Eigen-

leistung einzustufen sei. Eine im Direktvergleich leicht tiefere Subunterneh-

merquote der Beschwerdegegnerin gegenüber derjenigen der Beschwer-

deführerinnen in diesen Punkten sei daher plausibel.  

B-4991/2020 

Seite 20 

Die Beschwerdegegnerin selbst macht geltend, der Zweck der Beschrän-

kung des Subunternehmeranteils bestehe darin, dass bei komplexen Leis-

tungen, die aufgrund des Gesamtauftrags verschiedenes Know-how und 

verschiedene Spezialitäten erforderten, eine übersichtliche Organisation 

gewährleistet bleibe und ein Hauptverantwortlicher ausgemacht werden 

könne, der mindestens den überwiegenden Teil der zu leistenden Arbeiten 

selbst erbringe. Der Vergabestelle stehe ein Ermessen zu, selbst wenn die 

Grenze aufgrund des Wortlauts als fixe Grenze formuliert sei. Auch wenn 

vorliegend der entsprechende Anteil mit 35% numerisch exakt festgelegt 

worden sei, fehlten weitere Angaben zur Berechnungsbasis. Es sei weder 

gesetzlich noch in der SIA-Norm 118 noch in der Ausschreibung geregelt, 

wie ein Subunternehmeranteil "richtig" berechnet werde beziehungsweise 

welche Leistungen einer "Angebotssumme" als Subunternehmeranteil gäl-

ten. Im Werkvertragsentwurf werde die SIA Norm 118 als anwendbar er-

klärt, weshalb als Subunternehmer nur gelten könne, wer auf Grund eines 

Werkvertrags mit dem Unternehmer von diesem übernommene Arbeiten 

auszuführen habe. Daraus folge, dass reine Lieferungen für Baumateria-

lien, Kies, Anlagenteile ohne Montagepflicht etc., die aufgrund eines Kauf-

vertrags erfolgten, sowie Planerleistungen, die nicht dem Werkvertrags-

recht unterstünden, und insbesondere sämtliche Bauleitungsaufgaben 

keine Subunternehmerleistungen in diesem Sinne seien. Keine Subunter-

nehmerleistungen seien auch sämtliche "Werk"-Arbeiten des Hauptunter-

nehmers, ebenso wenig dessen übergeordnete Leistungen wie Projektma-

nagement-, Koordinations- und Aufsichtsleistungen. Insbesondere seien 

die mit sogenannten Endzuschlägen abgebildeten Leistungen, die nach 

Verwaltungs- und Geldkosten insbesondere auch Risiko und Gewinn um-

fassten, keine werkvertraglichen Leistungen. Aus der Systematik der Aus-

schreibungsunterlagen ergebe sich indessen, dass das Kalkulations-

schema SBV 400, das für die Beschwerdegegnerin den Endzuschlag von 

18% ausweise, nur für die Leistungsverzeichnisse Bau relevant wäre, nicht 

aber für jene Leistungen, die aufgrund von Lastenheften pauschal zu offe-

rieren gewesen seien, oder für die Planerleistungen. Würde der Anteil an 

Leistungen von Subunternehmern gemäss diesen Regeln berechnet, 

würde deren Anteil deutlich unter 30% liegen. Auch sonst ohne Umsetzung 

dieser "richtigen" Berechnungsweise liege er aber deutlich unter 35%.  

Die Beschwerdeführerinnen beanstanden den Abzug eines Endzuschlags 

von 18%. Der Endzuschlag sei ein rein anbieterinternes Kalkulationsele-

ment. Würde dieses berücksichtigt, könnte eine Anbieterin durch Wahl des 

Endzuschlags einen zu hohen Subunternehmeranteil fast beliebig anpas-

sen.  

B-4991/2020 

Seite 21 

3.1 In der Ausschreibung ist vorgesehen, dass Subunternehmer zugelas-

sen seien, wobei aber ausdrücklich auf die "Details gemäss Dokument 1.1 

Allgemeine Bestimmungen" verwiesen wird (Ausschreibung, Ziff. 3.6). Das 

Dokument 1.1 bestimmt diesbezüglich, dass der "Anteil von Subunterneh-

mern an der Gesamtleistung" maximal 35% betragen dürfe (vgl. Dok. 1.1, 

Ziff. 3.2.4).  

Es ist unter den Parteien nicht bestritten, dass es sich bei dieser Ober-

grenze um eine Teilnahmeanforderung handle, die zwingend einzuhalten 

war.  

Umstritten ist dagegen, wie der Subunternehmeranteil zu berechnen ist.  

3.2 Auftraggeber sind in der Pflicht, ihre Anforderungen deutlich zu um-

schreiben, insbesondere, wenn es um die Eignungsprüfung geht. Soweit 

es auf die Auslegung nach guten Treuen und den Grundsatz des Vertrau-

ensschutzes ankommt, ist zu beachten, dass es dabei um den Schutz des-

jenigen Anbieters geht, der einen Nachteil erfährt, weil er sein Angebot so 

verfasste und diejenigen Nachweise beibrachte, die nach seiner Auslegung 

der Ausschreibungsunterlagen ausreichend sein mussten. Die Vergabebe-

hörde darf die Anforderungen gegenüber der Ausschreibung nicht erhöhen 

(vgl. CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Referenzen, Labels, Zertifikate, in: Zuffe-

rey/Beyeler/Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2016, Rz. 33 S. 406). 

Die Bindung der Vergabestelle an die in der Ausschreibung und den Aus-

schreibungsunterlagen bekannt gegebenen Vergabekriterien (vgl. Art. 9 

Abs. 2 aBöB) bezweckt einerseits die Transparenz des Verfahrens im öf-

fentlichen Interesse an einem wirtschaftlichen Einsatz der Mittel des Ge-

meinwesens und anderseits den Schutz des Vertrauens der Anbieter in die 

ihnen gegenüber bekanntgegebenen "Spielregeln des Verfahrens". Der in-

sofern spezialgesetzlich konkretisierte, aber auch verfassungsmässige An-

spruch (vgl. Art. 5 Abs. 3 und 9 BV) schützt den Anbieter, der sein Angebot 

so verfasst und diejenigen Nachweise beigebracht hat, von denen er auf-

grund der Ausschreibungsunterlagen annehmen durfte, dass sie ausrei-

chend seien, in diesem Vertrauen (Urteil B-4637/2016 E. 4.3 "Tunnelreini-

gung Gotthard-Basistunnel").  

Ein unterliegender Anbieter, der geltend macht, die Vergabebehörde habe 

beim obsiegenden Konkurrenten ein Eignungskriterium weniger streng ge-

handhabt, als es in der Ausschreibung festgelegt worden ist, kann sich mit 

diesen Rügen dagegen nicht auf den Vertrauensgrundsatz berufen (vgl. 

B-4991/2020 

Seite 22 

SCHNEIDER HEUSI, a.a.O., Rz. 33 S. 406, mit Hinweisen auf die Urteile des 

Verwaltungsgerichts Zürich VB.2012.00243 vom 21. September 2012 

E. 3.5 und VB.2012.00176 vom 5. Oktober 2012 E. 3.1.1). Bei unklar for-

mulierten Eignungskriterien ist es daher nicht unzulässig, wenn die Verga-

bestelle zu Gunsten jedes Anbieters alle nach Treu und Glauben möglichen 

Auslegungsvarianten gelten lässt und die entsprechend nachgewiesene 

Eignung des jeweiligen Anbieters bejaht (Urteil des BVGer B-8115/2015 

vom 6. Oktober 2016 E. 3.8.4 "Gewölbearbeiten im Furkatunnel"). Diese 

Überlegungen, die in Bezug auf Eignungskriterien entwickelt wurden, gel-

ten auch für andere Kriterien, die für die Zulassung oder den Ausschluss 

eines Angebots relevant sind.  

3.3 Im vorliegenden Fall finden sich in den Ausschreibungsunterlagen nur 

wenige Vorgaben, wie der Subunternehmeranteil zu berechnen ist. Einer-

seits enthält das Formular 4.1, in dem der Subunternehmeranteil in Pro-

zenten zu deklarieren war, die Formulierung, dass diese Prozentangabe 

als Leistungsanteil des betreffenden Subunternehmeranteils bezogen auf 

die Angebotssumme zu verstehen sei. Weiter fällt auf, dass das Formular 

"Beilage 12: Subunternehmer- / Lieferantenliste" in die Kapitel "Subunter-

nehmer", "Lieferant" und "Entsorgungsstelle" unterteilt ist. Weiter wurde 

anlässlich der Fragerunde, welche die Vergabestelle vor den  

Offerteingaben durchführte, die Frage gestellt, ob auch die Leistungen der 

J._______ AG an den Subunternehmeranteil von maximal 35% anzurech-

nen seien, worauf die Vergabestelle antwortete, dass diese Leistungen 

nicht als Subunternehmerleistungen in diesem Sinn gälten.  

Aufgrund dieser Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen ist somit mit 

der Beschwerdegegnerin davon auszugehen, dass reine Produkt- oder 

Materiallieferungen nicht als Subunternehmerleistungen zu verstehen sind, 

wohl aber bei der Gesamtleistung mitzählen, weil dort die Angebotssumme 

massgeblich ist. Auch die Leistungen der J._______ AG sind nicht beim 

Subunternehmeranteil, wohl aber bei der Gesamtleistung in der Ver-

gleichsrechnung zu berücksichtigen.  

3.4 Im vorliegenden Rechtsmittelverfahren macht die Vergabestelle erst-

mals geltend, vom offerierten Preis der jeweiligen Leistung seien die vom 

Anbieter im Kalkulationsschema dargelegten Endkosten von 18% in Abzug 

zu bringen. Die Beschwerdegegnerin schliesst sich dieser Auffassung nur 

teilweise an. 

B-4991/2020 

Seite 23 

Diese Argumentation beruht auf der Überlegung, dass der offerierte Preis 

für diese Leistungen nicht nur die eigentliche Leistung des Subunterneh-

mers reflektiere, sondern auch Leistungen des Hauptunternehmers, wie 

Koordinations-, Aufsichts- und Managementleistungen, Baustellengemein-

kosten, Verwaltungs- und Geldkosten sowie der Zuschlag für Risiko und Ge-

winn. Diese Überlegung ist zwar an sich – jedenfalls zumindest teilweise – 

nachvollziehbar.  

Warum aber die vom Anbieter frei gewählte Bezifferung der Endkosten im 

Kalkulationsschema massgebend sein sollte, wie die Vergabestelle geltend 

macht, ist unerfindlich. Hinzu kommt, dass eine solche Berechnungsme-

thode jedem Anbieter erlauben würde, eine Begrenzung des Subunterneh-

meranteils durch entsprechende Aufteilung der Kosten im Kalkulations-

schema beliebig zu umgehen.  

Was der tatsächliche Anteil der Subunternehmerleistung selbst ist und was 

demgemäss andererseits der Anteil für Koordinations-, Aufsichts- und Ma-

nagementleistungen, Baustellengemeinkosten, Verwaltungs- und Geld-

kosten sowie Risiko und Gewinn ist, der auf den Hauptunternehmer entfällt, 

liesse sich zwar feststellen durch einen Vergleich der Subunternehmerof-

ferten mit der Offerte des Anbieters. Eine solche Sachverhaltsabklärung 

wäre zwar dem Gericht im Rechtsmittelverfahren möglich, nicht aber der 

Vergabestelle, der gegenüber jeder Anbieter berechtigte Geheimhaltungs-

interessen an der von ihm kalkulierten Marge geltend machen kann. Eine 

Auslegungsvariante, die impliziert, dass ein Anbieter der Vergabestelle ge-

genüber den Preis der Subunternehmerofferte oder seine Marge offenle-

gen müsste, ist eine Variante, mit der die Anbieter nach Treu und Glauben 

nicht rechnen mussten. Sie ist daher auszuschliessen.  

Soweit die Vergabestelle im Bestreben, ihren Zuschlag zu schützen, im 

Rechtsmittelverfahren auch derartige Auslegungsvarianten zulassen will, 

übt sie das ihr zustehende Ermessen daher rechtsfehlerhaft aus.  

3.5 Es fällt auf, dass nicht nur die Beschwerdeführerinnen die Auffassung 

vertreten, die Berechnung des Anteils einer Subunternehmerleistung am 

Gesamtvolumen ergebe sich aus dem durch die Anbieterin offerierten Preis 

für diese Leistung im Verhältnis zum Preis der Gesamtleistung, ohne ir-

gendwelche Abzüge der von der Vergabestelle oder der Beschwerdegeg-

nerin dargelegten Art. Auch die Beschwerdegegnerin selbst ging offen-

sichtlich von der gleichen Auslegung aus, als sie in ihrer Offerte den Anteil 

der verschiedenen Subunternehmerleistungen deklarierte.  

B-4991/2020 

Seite 24 

Nach dem Gesagten erscheinen diese Auslegung und dieses Verständnis 

naheliegend. Von dieser Auslegungsvariante ist daher im Folgenden aus-

zugehen.  

3.6 In der Beilage B.8 zu ihrer Beschwerdeantwort legt die Beschwerde-

gegnerin den Anteil der einzelnen Subunternehmerleistungen im Einzelnen 

dar.  

3.7 Die Beschwerdeführerinnen haben keine Einsicht in diese Berechnun-

gen und in die eingereichten Subunternehmerofferten erhalten, da die Be-

schwerdegegnerin diesbezüglich Geschäftsgeheimnisse geltend macht. 

Das in anderen Bereichen des Verwaltungsrechts allgemein übliche Akten-

einsichtsrecht muss bei Submissionsverfahren gegenüber dem Interesse 

der Anbieter an der vertraulichen Behandlung ihrer Geschäftsgeheimnisse 

sowie des in den Offertunterlagen zum Ausdruck kommenden unterneh-

merischen Know-hows zurückzutreten. Insbesondere besteht kein allge-

meiner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkurrenzofferten (vgl. Art. 8 

Abs. 1 Bst. d aBöB; Urteil des BGer 2P.226/2002 vom 20. Februar 2003 

E. 2.2 m.H.; Zwischenentscheid des BVGer B-3803/2010 vom 23. Juni 

2010 E. 7.2 m.H. "Privatisierung Alcosuisse"; GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, 

a.a.O., Rz. 1364). Zu den nicht offenzulegenden Offertbestandteilen zäh-

len praxisgemäss auch die detaillierten Kalkulationsgrundlagen (GALLI/MO-

SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1192). Wo einer Partei indessen keine Ak-

teneinsicht erteilt wird, hat das Gericht sich von Amtes wegen zu vergewis-

sern, dass die abgedeckten oder nicht herausgegebenen Dokumente 

keine Hinweise auf rechtsungleiche oder andere rechtsfehlerhafte Bewer-

tungen durch die Vergabestelle verbergen (Urteile des BVGer B-3804/2020 

vom 18. Januar 2021 E. 5.1 "Wildtierquerung Mels", B-3157/2020 vom 

23. Dezember 2020 E. 5.1 "opere ambientali N13 Castione-Roveredo",  

B-1662/2020 E. 3.4.5 "Elektroinstallationen Müllheim"; Zwischenentscheid 

des BVGer B-3302/2019 vom 24. September 2019 E. 11.2 "Stahlwasser-

bauten Ritomsee").  

3.8 Bezüglich der Frage, wie der Subunternehmeranteil zu berechnen sei, 

folgt die Beschwerdegegnerin bei ihrer Berechnung grösstenteils der glei-

chen Auslegung, wie sie auch von den Beschwerdeführerinnen vertreten 

wird, das heisst sie stellt auf die Beträge ab, wie sie sich den entsprechen-

den Preisblättern oder Positionen ihrer Offerte entnehmen lassen. Dies gilt 

insbesondere für die ersten fünf Subunternehmer, deren Leistungsanteil 

B-4991/2020 

Seite 25 

sie bereits in ihrer Offerte deklariert hatte. Bei verschiedenen weiteren Sub-

unternehmern, deren Leistungsanteil sie nun erstmals im Rechtsmittelver-

fahren beziffert, macht die Beschwerdegegnerin geltend, dass ein Teil der 

betreffenden Leistung nicht vom betreffenden Subunternehmer, sondern 

von ihr selbst erbracht würde. Zum Beleg legt sie – nur für die Einsicht-

nahme durch das Gericht – mehrere Subunternehmerofferten ins Recht. 

Ein Vergleich dieser Offerten mit den Darlegungen der Beschwerdegegne-

rin zu ihrer Berechnung des Subunternehmeranteils zeigt, dass die Be-

schwerdegegnerin bei mehreren dieser erstmals im Rechtsmittelverfahren 

dargelegten Subunternehmeranteile nun direkt auf die Preise abstellt, die 

in der jeweiligen Subunternehmerofferte angeboten wurden, was, wie dar-

gelegt (E. 3.4 f. hievor), nicht statthaft ist. Die Subunternehmerofferten der 

E._______ AG und der H._______ AG wurden auf der Basis der Lasten-

heftformulare der Vergabestelle erstellt und erlauben daher eine genaue 

Zuordnung der einzelnen Positionen an die jeweilige Subunternehmerin o-

der die Beschwerdegegnerin und damit eine Überprüfung und allfällige 

Korrektur der Berechnung durch das Gericht. Die Subunternehmerofferte 

für die Planungsleistungen ist nicht derart detailliert, enthält aber bei meh-

reren Positionen einen Kommentar, der die Behauptung der Beschwerde-

gegnerin stützt, dass diese Subunternehmerinnen nur für einen Teil der be-

treffenden Leistungen eine Offerte eingereicht hatten und davon ausgin-

gen, dass gewisse andere Teile durch die Beschwerdegegnerin selbst aus-

geführt würden. Beziffert wird dieser Leistungsumfang der Beschwerde-

gegnerin indessen lediglich durch sie selbst. Der von ihr angegebene Be-

trag entspricht genau der Differenz zwischen dem Preis der Subunterneh-

merofferte und dem Gesamtbetrag der Planerleistungen gemäss dem 

Preisblatt für Planerleistungen. Auch wenn aufgrund der Kommentare in 

der Subunternehmerofferte glaubhaft ist, dass nicht alle Planerleistungen 

durch die Subunternehmerinnen erbracht werden sollen, sondern dass ein 

Teil bei der Beschwerdegegnerin selbst verbleiben soll, so erscheint der 

von ihr diesbezüglich angegebene Betrag daher nicht als plausibel. Der 

Subunternehmeranteil für die Kanalreinigung entspricht den in der Offerte 

der Beschwerdegegnerin angebotenen Preisen für diese Positionen und ist 

daher nicht zu beanstanden. Der von der Beschwerdegegnerin angege-

bene Betrag für die Subunternehmerin G._______ GmbH enthält auch ei-

nige Positionen, die im Lastenverzeichnis als reine Lieferungen beschrie-

ben und entsprechend – zu Gunsten der Beschwerdegegnerin – in Abzug 

zu bringen sind. Die übrigen angegebenen Subunternehmeranteile, insbe-

sondere auch die Änderungen, die sich durch die Optionen ergeben, kön-

nen durch das Gericht nicht nachvollzogen werden.  

B-4991/2020 

Seite 26 

3.9 Subunternehmerleistungen der K._______ AG sind in dieser Aufstel-

lung der Beschwerdegegnerin nicht enthalten. Die Vergabestelle behaup-

tete in ihrer Vernehmlassung, die K._______ AG sei auch von der Be-

schwerdegegnerin für das Entfernen der bestehenden Spritzbetonschale 

vorgesehen, zähle aber nicht als Subunternehmerin, da sie eine Tochter 

der Beschwerdegegnerin sei. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 10. März 

2021 nahm sie ihre Behauptung, die K._______ AG sei für diese Arbeiten 

vorgesehen, als unzutreffend zurück. Auf Anfrage des Gerichts räumte die 

Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 16. März 2021 dann ein, dass die 

K._______ AG zwar nicht für das Entfernen der Spritzbetonschale, wohl 

aber für die Ausführung von in der Offerte enthaltenen Reinigungsleistun-

gen vorgesehen sei.  

Dass sie die K._______ AG nicht als Subunternehmerin deklariert hatte, 

erklärt sie damit, dass diese eine Konzerngesellschaft und funktional eine 

Spezialabteilung der Beschwerdegegnerin sei. Sämtliche Mitarbeitende 

der K._______ AG seien seit Jahren bei der Beschwerdegegnerin ange-

stellt, welche auch die Managementdienstleistungen für die K._______ AG 

erbringe und den Hauptteil von deren Maschinen bilanziere. Die 

K._______ AG habe ihren Sitz in einer Niederlassung der Beschwerdegeg-

nerin. Seit dem 1. Januar 2021 sei sie auch formell eine 100%-ige Tochter 

der Beschwerdegegnerin. Diese betrachte die K._______ AG daher nicht 

als Subunternehmerin im Sinne der Begriffsdefinition, sondern als eigene 

Spezialabteilung, und habe sie in ihrem Angebot nicht als Subunternehme-

rin bezeichnet.  

Die Beschwerdeführerinnen berufen sich demgegenüber auf ein Urteil des 

Bundesverwaltungsgerichts, in dem einer Literaturmeinung gefolgt und der 

Leistungsanteil von Tochtergesellschaften als Subunternehmerleistungen 

eingestuft worden ist (Urteil des BVGer B-5563/2012 vom 28. Februar 2013 

E. 3.3.3 "Galgenbucktunnel", mit Hinweis auf MARTIN BEYELER, Der Gel-

tungsanspruch des Vergaberechts, 2012, N. 1374, 1378-1380).  

Ob diese Meinung sachgerecht und ihr zu folgen ist, kann vorliegend of-

fengelassen werden, da die K._______ AG im Offertzeitpunkt unbestritte-

nermassen noch keine Tochter der Beschwerdegegnerin war, sondern le-

diglich ihre Konzernschwester, und die Beschwerdegegnerin nicht behaup-

tet, damals habe bereits festgestanden, dass die K._______ AG im Zeit-

punkt der Leistungserbringung ihre 100%-ige Tochter sein werde. Anders 

als über eine eigentliche Tochtergesellschaft kann eine Anbieterin über 

eine Konzernmutter oder -schwester weder rechtlich noch wirtschaftlich 

B-4991/2020 

Seite 27 

verfügen. Das Bundesverwaltungsgericht hat dementsprechend in einem 

anderen Fall entschieden, dass eine Anbieterin sich nicht auf Referenzen 

oder Ressourcen ihrer Konzernmutter berufen könne, solange diese nicht 

als Konsortialpartnerin, Subunternehmerin oder Lieferantin konkret in ihre 

Offerte eingebunden sei (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-1600/2014 

vom 2. Juni 2014 E. 4.4.3 ff). Nicht relevant ist ferner, dass in der Botschaft 

zum totalrevidierten BöB ausgeführt wird, dass Leistungen von Konzern-

gesellschaften der Anbieterin zuzurechnen seien (vgl. Botschaft vom 15. 

Februar 2017 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche 

Beschaffungswesen, BBl 2017 1851, 1948), da diese Passage sich nicht 

allgemein auf die Anbieter- oder Subunternehmerqualität von Konzernge-

sellschaften, sondern lediglich auf die Auslegung des neuen Art. 31 Abs. 3 

BöB bezieht, der vorsieht, dass die charakteristische Leistung grundsätz-

lich von der Anbieterin zu erbringen sei, und im vorliegenden Fall, wie dar-

gelegt, ohnehin das neue Recht und allfällige dadurch veranlasste Praxis-

änderungen noch nicht zur Anwendung kommen. Der Auffassung der Be-

schwerdegegnerin, sie habe die K._______ AG nicht als Subunternehme-

rin deklarieren müssen, kann daher nicht gefolgt werden.  

Betragsmässig macht die Beschwerdegegnerin geltend, die Positionen für 

die von der K._______ AG auszuführenden Reinigungsarbeiten enthielten 

auch Leistungen der Beschwerdegegnerin selbst für Lohn, Material und In-

ventar sowie Konzernleistungen, die in Abzug zu bringen seien. Die Leis-

tungsanteile der K._______ AG beruhten auf Bruttopreisen von deren An-

gebot abzüglich eines Rabattes für Konzernleistungen. Die Beschwerde-

gegnerin belegt weder die behaupteten Eigenleistungen noch diese Brut-

topreise; im von ihr ins Recht gelegten Angebotsschreiben der K._______ 

AG sind alle Beträge ausser der Höhe des "Konzernrabatts" in Prozenten 

abgedeckt.  

Nach dem zur Auslegung und Berechnungsweise bereits Gesagten (vgl. 

E. 3.4 f. hievor) ist auch bezüglich der von der K._______ AG auszufüh-

renden Reinigungsarbeiten auf den in der Offerte der Beschwerdegegnerin 

an die Vergabestelle vorgesehenen Preis für diese Leistungen abzustellen. 

3.10 Aufgrund der dargelegten Überlegungen berechnet das Gericht daher 

einen massgeblichen Subunternehmeranteil von mindestens 

Fr. 22'147'195.65, entsprechend einem Anteil von 35.69% für das ur-

sprüngliche Angebot der Beschwerdegegnerin ohne Optionen. Soweit die 

Beträge der Beschwerdegegnerin nicht nachvollzogen, aber auch nicht 

B-4991/2020 

Seite 28 

konkret widerlegt werden konnten, geht das Gericht von den von der Be-

schwerdegegnerin angegebenen Beträgen aus, ebenso bezüglich des von 

ihr geltend gemachten Abzugs der nicht plausibel bezifferten Eigenleistun-

gen bei der Planung.  

3.11 Die Beschwerdegegnerin hat auch die Änderungen der Subunterneh-

merleistungen, die sich aufgrund der Optionen ergeben, beziffert, ohne 

aber diesbezüglich detailliertere Angaben zu machen oder Belege einzu-

reichen, die einen Nachvollzug dieser Zahlen erlauben würden. Wie es sich 

damit verhält, kann indessen offengelassen werden, da der maximale An-

teil an Subunternehmerleistungen bereits anlässlich der Einreichung der 

ursprünglichen Offerte eingehalten werden musste.  

3.12  Die Rüge, die Beschwerdegegnerin halte den maximalen Subunter-

nehmeranteil von 35% nicht ein, weshalb ihre Offerte auszuschliessen sei, 

erweist sich daher als begründet. 

4.   

Die Beschwerdeführerinnen beantragen nicht nur die Aufhebung des Zu-

schlags an die Beschwerdegegnerin, sondern einen direkten Zuschlag an 

sich selbst.  

Weder die Beschwerdegegnerin noch die Vergabestelle haben konkrete 

Argumente vorgebracht, die im Falle eines Ausschlusses der Offerte der 

Beschwerdegegnerin gegen einen direkten Zuschlag an die Beschwerde-

führerinnen sprechen würden. Die Offerte der Beschwerdeführerinnen ran-

giert gemäss der Evaluation der Vergabestelle auf dem zweiten Platz. An-

haltspunkte, warum ihre Offerte nicht zulässig sein sollte, sind weder dar-

getan noch ersichtlich. Insbesondere wird auch von der Vergabestelle nicht 

behauptet, die Beschwerdeführerinnen seien bei der Berechnung ihres ei-

genen Subunternehmeranteils nicht nach der von ihnen als korrekt be-

haupteten Auslegung (vgl. E. 3.5 hievor) vorgegangen. Auch für das Ge-

richt sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Deklaration des Subun-

ternehmeranteils der Beschwerdeführerinnen zu niedrig sein könnte.  

Die Beschwerde erweist sich daher als begründet und ist gutzuheissen.  

5.  

Die Verfahrenskosten sind anteilmässig im Verhältnis von Obsiegen und 

Unterliegen zu verlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements 

vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-

desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).  

B-4991/2020 

Seite 29 

Bei diesem Verfahrensausgang ist die Beschwerdegegnerin in Bezug auf 

die Hauptsache als vollständig unterliegend anzusehen.  

Für Zwischenentscheide über die Gewährung oder Verweigerung der auf-

schiebenden Wirkung können praxisgemäss auch separate Verfahrens-

kosten auferlegt werden. Die Beschwerdeführerinnen haben auch in Bezug 

auf diesen Zwischenentscheid obsiegt, doch hatte die Beschwerdegegne-

rin keine eigenen Anträge gestellt, weshalb ihr diesbezüglich keine Verfah-

renskosten aufzuerlegen sind.  

Vergabestellen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (vgl. Art. 63 

Abs. 2 VwVG).  

Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der 

Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien und 

liegt bei Streitigkeiten mit Vermögensinteresse zwischen Fr. 100.– bis 

Fr. 50'000.– (Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE).  

6.  

Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei 

von Amtes wegen oder auf Begehren eine Parteientschädigung für ihr er-

wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen 

(Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 und 2 VGKE).  

Die Beschwerdeführerinnen sind nicht anwaltlich vertreten. Eine nicht an-

waltlich vertretene Partei hat nur ausnahmsweise Anspruch auf Parteient-

schädigung (Urteil des BGer 2C_846/2013 vom 28. April 2014 E. 4.1;  

MICHAEL BEUSCH, in: Kommentar VwVG, a.a.O., Rz. 14 ff. zu Art. 64 mit 

Hinweis auf BGE 129 II 297 E. 5). Die Beschwerdeführerinnen beantragen 

zwar eine Parteientschädigung und machen geltend, ihnen seien Kosten 

für Beratung und Rechtsdienst entstanden, belegen aber nicht näher, in-

wiefern es sich dabei nicht nur um Aufwand des eigenen Rechtsdienstes 

handelt, der nicht zu entschädigen ist (vgl. Art. 9 Abs. 2 VGKE). Sie haben 

daher keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.  

  

B-4991/2020 

Seite 30 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird gutgeheissen.  

Die Zuschlagsverfügung der Vergabestelle wird aufgehoben und der Zu-

schlag im Projekt "Erneuerung Weissensteintunnel Umsetzung BehiG an 

den Bahnhöfen Oberdorf und Gänsbrunnen" wird den Beschwerdeführe-

rinnen erteilt.  

2.  

Die Verfahrenskosten von Fr. 25'000.– werden der Beschwerdegegnerin 

auferlegt. Dieser Betrag ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden 

Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zahlungsfrist be-

trägt 30 Tage ab Rechnungsdatum. Die Zustellung des Einzahlungs-

scheins erfolgt mit separater Post. 

Der von den Beschwerdeführerinnen geleistete Kostenvorschuss von 

Fr. 33'000.– wird ihnen nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurück-

erstattet.  

3.  

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.  

  

B-4991/2020 

Seite 31 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde; Beilage: 

Rückerstattungsformular)  

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 197516; Rechtsvertreter; 

Gerichtsurkunde)  

– die Beschwerdegegnerin (Rechtsvertreterin; Gerichtsurkunde)  

– die ARGE R._______ (Urteil teilweise abgedeckt; Einschreiben)  

 

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-

gesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), soweit sich eine Rechts-

frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 BGG). 

Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der 

Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schwei-

zerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsulari-

schen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechts-

schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-

schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).  

Versand: 21. April 2021