# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 58ad9e8c-1686-57d8-98b7-ed8c2833117e
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-04-05
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 05.04.2024 U 2023 59
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2023-59_2024-04-05.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

U 23 59

1. Kammer 

Vorsitz Audétat

RichterInnen Parolini und von Salis

Aktuarin Schupp

URTEIL 

vom 5. April 2024

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

ARGE A._____, bestehend aus: B._____ AG, C._____ AG,  

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Josianne Magnin, 

Beschwerdeführerin

gegen

Departement für Infrastruktur, Energie und Mobilität Graubünden, 

Beschwerdegegner

betreffend Submission

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I. Sachverhalt:

1. Das Tiefbauamt Graubünden (hiernach TBA) schrieb am X._____ 2023 

die Belagsarbeiten 2023-2024, D._____ Tunnel E._____, im 

Kantonsamtblatt und auf dem Ausschreibungsportal www.simap.ch im 

offenen Verfahren gemäss IVöB aus. Vorgesehen waren als Ort der 

Ausführung die F._____, Strassenkorrektur Tunnel E._____ und als 

Arbeitszeitraum der Y._____ 2023 bis Z._____ 2024. Als Frist für die 

Einreichung des Angebots war der AA._____ 2023 und für die 

Offertöffnung der AB._____ 2023 vorgesehen. 

2. Am 4. Mai 2023 reichte die ARGE A._____, G._____, bestehend aus der 

C._____ AG (Hauptsitz in H._____ und Zweigniederlassung in G._____; 

hiernach: C._____) und der B._____ AG (Hauptsitz in I._____, 

Zweigniederlassung in J._____; hiernach: B._____), als einzige Offerentin 

ihre Offerte beim TBA ein. 

3. Am AB._____ 2023 fand die Offertöffnung beim TBA statt. Die Offerte der 

ARGE A._____ wurde im Offertöffnungsprotokoll mit einem Betrag von 

CHF 2'016'503.65 festgehalten. 

4. Vor diesem Hintergrund brach das TBA mit Verfügung vom 10. Juli 2023 

gestützt auf Art. 43 Abs. 1 lit. e IVöB das Beschaffungsverfahren ab und 

entschied, dass es den Auftrag nicht nochmals öffentlich ausschreiben, 

sondern im Rahmen eines freihändigen Verfahrens, gemäss der 

Ausnahmebedingung von Art. 21 Abs. 2 lit. b IVöB, vergeben werde. Es 

begründete seinen Entscheid damit, dass das vorliegend einzige 

eingereichte Angebot über eine Bietergemeinschaft (hiernach BIEGE) 

eingereicht wurde, obschon davon auszugehen sei, dass die beiden 

Arbeitsgemeinschaft (hiernach ARGE)-Partner in der Lage wären, die 

ausgeschriebenen Arbeiten jeweils allein auszuführen. Das TBA hielt 

http://www.simap.ch

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weiter fest, dass solange in dem von der Ausschreibung betroffenen Raum 

ein wirksamer Wettbewerb vorhanden sei, wirke sich die Bildung einer 

BIEGE nicht wettbewerbsbeschränkend aus. "Aufgrund der – auch den 

beiden Anbieterinnen bekannten – Tatsache, dass in der Region K._____ 

nach Rückzug der L._____ AG (hiernach L._____) keine weitere 

Anbieterin mehr auf dem Markt auftritt, ist vorliegend von einer Abrede 

auszugehen, welche den Wettbewerb beschränkt". 

5. Mit Begleitschreiben zur Verfügung vom 10. Juli 2023 an die B._____ AG, 

stellte das TBA fest, dass die beiden Unternehmen C._____ und B._____ 

bei öffentlichen Ausschreibungen des Kantons Graubünden im Bezirk 

M._____ (Bereich Tiefbau) ihre Angebote seit einiger Zeit grösstenteils 

gemeinsam, d.h. als ARGE eingereicht hätten. Das TBA ging davon aus, 

dass bei bisher sämtlichen Aufträgen jedes der Unternehmen die Arbeiten 

auch alleine hätte ausführen können und dies nach ihrem Wissen im Falle 

der erfolgten Vergaben letztendlich auch getan habe. Das TBA erklärte 

weiter, dass die Eidgenössische Wettbewerbskommission (WEKO) im 

Oktober 2020 anlässlich einer Vorabklärung die Zulässigkeit der Bildung 

von Dauer-ARGE geprüft habe. Im Schlussbericht vom 6. Oktober 2020 

habe die WEKO festgehalten, dass die Bildung einer BIEGE in Form einer 

ARGE an sich typischerweise keine Wettbewerbsbeschränkung 

bezwecke oder bewirke, solange nachweislich ein wirksamer Wettbewerb 

vorhanden sei und die BIEGE mit mindestens einem kompetitiven Angebot 

rechnen müsse. Gemäss Schlussfolgerung des TBA sei, aufgrund des 

Wegfalls des Konkurrenten L._____,  der Aussenwettbewerb nicht mehr 

in ausgeführtem Sinne vorhanden. Eine Widerlegung der Vermutung der 

Wettbewerbsbeseitigung sei somit nicht mehr gegeben. Solange kein 

aktiver Aussenwettbewerb vorhanden sei, sei somit die Eingabe als ARGE 

bei künftigen offenen Verfahren im Bezirk M._____ nicht mehr zu 

rechtfertigen. Das TBA wies die darauf hin, "dass Angebote bei künftigen 

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Eingaben für Arbeiten, welche ihr Unternehmen alleine ausführen kann, 

nicht mehr als Bietergemeinschaft, sondern als eigenständiges 

Unternehmen einzureichen sind. Das Tiefbauamt Graubünden wird 

Eingaben durch eine ARGE unter Berücksichtigung der vorstehend 

geschilderten Ausgangslage von der Offertbewertung ausschliessen und 

falls notwendig, das entsprechende Verfahren abbrechen".   

6. Gegen die Verfügung vom 10. Juli 2023 erhob die ARGE A._____, 

bestehend aus B._____ AG und C._____ AG (hiernach: 

Beschwerdeführerin) am 27. Juli 2023 Beschwerde beim 

Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte: 

"1. Die Abbruchverfügung vom 10. Juli 2023 im Projekt «D._____ Tunnel E._____, 

Belagsarbeiten und Strassenkorrektur» sei aufzuheben und es sei den 

Beschwerdeführerinnen bzw. der ARGE A._____ der Zuschlag für CHF 

2'016'503.65 zu erteilen. 

2. Eventualiter sei festzustellen, dass die Abbruchverfügung vom 10. Juli 2023 im 

Projekt «D._____ Tunnel E._____, Belagsarbeiten und Strassenkorrektur» 

rechtswidrig erfolgt ist und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz 

zurückzuweisen.

3. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten des 

Beschwerdegegners.

Weiter stellen wir folgenden prozessualen Antrag:

4. Die Vorinstanz sei zur Edition der kompletten Akten des Vergabeverfahrens 

aufzufordern und den Beschwerdeführerinnen vollumfänglich Akteneinsicht zu 

gewähren. 

5. Es seien der Vorinstanz jegliche Handlungen zur Wiederholung des 

Vergabeverfahrens und Neuausschreibung des Auftrags bis zum rechtskräftigen 

Abschluss des vorliegenden Verfahrens zu untersagen." 

7. Das Departement für Infrastruktur, Energie und Mobilität Graubünden 

(DIEM, hiernach: Beschwerdegegner) beantragte in seiner 

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Vernehmlassung vom 4. September 2023 die Abweisung der Beschwerde 

unter Kostenfolge gemäss Gesetz.

8. Die Beschwerdeführerin hielt mit Replik vom 28. September 2023 

vollumfänglich an den Begehren gemäss ihrer Beschwerde fest.

9. Der Beschwerdegegner reichte seine Duplik vom 1. November 2023 mit 

unveränderten Rechtsbegehren ein.

10. Mit Schreiben vom 3. November 2023 hat der Instruktionsrichter der 

Beschwerdeführerin u.a. mitgeteilt, dass ein weiterer Schriftenwechsel 

nicht angeordnet werde.

11. Mit Schreiben vom 14. November 2023 reichte die Beschwerdeführerin 

eine weitere kurze Stellungnahme zur Duplik ein.

12. Mit Schreiben vom 29. November 2023 teilte der Beschwerdegegner mit, 

dass er auf die Einreichung einer weiteren Stellungnahme verzichte und 

verwies vollumfänglich auf seine früheren Rechtsschriften. 

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften und 

auf den angefochtenen Entscheid sowie auf die im Recht liegenden 

Beweismittel wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen 

eingegangen.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:

1.1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Verfügung vom 10. Juli 2023 (vgl. 

Akten der Beschwerdeführerin [Bf-act. 3]; Akten des Beschwerdegegners 

[Bg-act. 3]), in der die Vorinstanz den Abbruch des 

Beschaffungsverfahrens "D._____ Tunnel E._____, Belagsarbeiten und 

Strassenkorrektur" verfügte. Die Beschwerdeführerin beantragt in ihrer 

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Beschwerde die Erteilung des Zuschlags an sich selber. Es geht somit um 

die Rechtmässigkeit des angefochtenen Abbruchs des offenen 

Verfahrens.

1.2. Die ausgeschriebenen Arbeiten unterstehen unbestrittenermassen dem 

öffentlichen Beschaffungsrecht. Konkret kommen hier die seit dem Beitritt 

des Kantons Graubünden per 1. Oktober 2022 revidierten Normen der 

interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen 

vom 15. November 2019 (IVöB; BR 803.710) zur Anwendung. Das 

Verfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich gemäss Art. 55 IVöB nach 

dem kantonalen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 

370.100). Gemäss Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 lit. g IVöB ist () 

gegen den Abbruch des Verfahrens die Beschwerde an das kantonale 

Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig. Die örtliche und 

sachliche Zuständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts ist damit 

gegeben, da es um die gerichtliche Überprüfung der Abbruchverfügung 

vom 10. Juli 2023 geht.

1.3. Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist 

legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein 

schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat 

(Art. 50 VRG). Als Verfügungsadressatin ist die Beschwerdeführerin zur 

Erhebung der Beschwerde befugt, zumal sie als einzige Anbieterin ein 

Angebot einreichte und mit ihren Rechtsbegehren die Aufhebung des 

Verfahrensabbruchs sowie die Auftragsvergabe an sich selber verlangt. 

Die Beschwerdeführerin ist somit legitimiert, und folglich ist auf die im 

Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 56 Abs. 1 

IVöB i.V.m. Art. 1 Abs. 2 i.V.m. Art. 7 ff. und Art. 39 Abs. 1 VRG sowie 

Art. 56 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 38 VRG) einzutreten. 

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1.4. Die gerichtliche Überprüfung beschränkt sich gemäss Art. 56 Abs. 3 IVöB 

auf Rechtsverletzungen inklusive Überschreitung oder Missbrauch des 

Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige 

Sachverhaltsfeststellungen. Die Angemessenheit des angefochtenen 

Entscheids kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hingegen nicht 

überprüft werden (Art. 56 Abs. 4 IVöB). Das Verwaltungsgericht kann 

daher sein Ermessen nicht an die Stelle jenes der Vorinstanz 

(Vergabebehörde) setzen. Vielmehr hat es, so die verwaltungsgerichtliche 

Rechtsprechung, Lösungen der Vergabebehörde zu akzeptieren, die mit 

sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als 

zweckmässiger erschiene. Das Gericht kann nur dort eingreifen, wo eine 

Bewertung erwiesenermassen falsch und sachlich nicht haltbar ist. 

Voraussetzung für ein Eingreifen und eine Korrektur ist der Nachweis einer 

willkürlichen, sachlich nicht zu rechtfertigenden Bewertung eines 

Kriteriums (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts [VGU] U 23 39 vom 

29. August 2023 E.1.4 m.w.H.).

2. In formeller Hinsicht hat die Beschwerdeführerin zwei Anträge gestellt. 

2.1. Der erste Antrag betrifft die Edition der kompletten Akten des 

Vergabeverfahrens durch die Vorinstanz inkl. Gewährung der 

vollumfänglichen Akteneinsicht (gemäss Art. 57 Abs. 2 IVöB). Die 

Vorinstanz habe insbesondere jene Akten zu edieren, die sie zum Abbruch 

des Submissionsverfahrens bewegt hätten, bzw. zu dokumentieren, 

aufgrund welcher Überlegungen sie zu ihrem Schluss gekommen sei, es 

sei von einer wettbewerbsbeschränkenden Abrede auszugehen. 

Der Antrag auf Aktenedition der Beschwerdeführerin hat sich erledigt bzw. 

ist obsolet geworden, da der Beschwerdegegner, mit seiner 

Vernehmlassung vom 4. September 2023, sämtliche Akten, insbesondere 

diejenigen bzgl. der Offerte der Beschwerdeführerin, eingereicht hat, und 

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diese wurden dann der Beschwerdeführerin am 6. September 2023 

weitergeleitet. Insoweit ist dieser Antrag abzuweisen soweit nicht 

gegenstandslos geworden.

2.2. Mit dem zweiten Antrag verlangt die Beschwerdeführerin, dass der 

Vorinstanz jegliche Handlungen zur Wiederholung des Vergabeverfahrens 

und Neuausschreibung des Auftrags bis zum rechtskräftigen Abschluss 

des vorliegenden Verfahrens zu untersagen seien. 

Diesem Begehren entsprach der Instruktionsrichter in seinem Schreiben 

vom 2. August 2023, indem er prozessleitend verfügte, dass für die Dauer 

des vorliegenden Verfahrens bzw. bis zu einem anderslautenden 

Entscheid jegliche Handlungen zur Wiederholung des Vergabeverfahrens 

und der Neuausschreibung des Auftrages zu unterbleiben hätten. 

Im weiteren Schriftenwechsel äusserte sich der Beschwerdegegner nicht 

zu diesem prozessualen Antrag. 

Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache selbst wird der 

zweitgenannte prozessuale Antrag der Beschwerdeführerin – nämlich die 

prozessleitende sinngemässe Erteilung der aufschiebenden Wirkung – 

aufgehoben und ein Entscheid darüber somit obsolet.

2.3. Weiter stellt der Beschwerdegegner zwei Beweisanträge in seiner Duplik: 

die Einholung einer Beurteilung des WEKO-Sekretariats und die 

Befragung von Mitarbeitenden des TBA (Bezirk M._____). Die 

Beschwerdeführerin stellt einen Antrag auf Parteibefragung sowohl in der 

Beschwerde als auch in der Replik. Die WEKO setzt sich nämlich mit ihrem 

Schlussbericht in der RPW 2021/1 – welcher die C._____ und die B._____ 

und die Bildung einer Dauer-ARGE zwischen ihnen im K._____ analysiert 

– in detaillierter Weise mit dem hier zu behandelnden Thema auseinander. 

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Dementsprechend kann sich das Gericht gestützt darauf in genügendem 

Masse ein eigenes Bild der Sachlage machen, welches auch die 

Eigenheiten des vorliegenden Falles berücksichtigt; eine neue Abklärung 

der WEKO erscheint deshalb nicht notwendig. Die Aktenlage sowie die 

Aussagen der Parteien in Bezug auf das Offert- und Arbeitsverhalten der 

C._____ und B._____ erscheinen zudem zureichend klar, weshalb eine 

Parteibefragung der Mitarbeitenden des Bezirks M._____ nicht 

vorzunehmen ist. Nach Ansicht des streitberufenen Gerichts kann 

dementsprechend auf die Einholung einer Beurteilung durch die WEKO 

und auf die Befragung von TBA-Mitarbeitenden bzw. eine Parteibefragung 

gestützt auf die antizipierte Beweiswürdigung verzichtet werden (vgl. BGE 

134 I 140 E.5.3, 127 V 491 E.1b, 124 V 90 E.4b, 122 V 157 E.1d), zumal 

davon keine neuen entscheidwesentlichen Erkenntnisse zu erwarten sind. 

3. In materieller Hinsicht gilt es, die Rügen der Beschwerdeführerin 

betreffend Gehörsverletzung wegen fehlender Anhörung seitens der 

Vorinstanz vor Erlass der Abbruchverfügung (E.3.1, hiernach), wegen 

unrichtiger und unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen 

Sachverhalts bzw. Rechtsverletzung hinsichtlich der Abbruchverfügung 

(E.3.2-E.3.7) und wegen mangelnder Rechtmässigkeit einer freihändigen 

Vergabe (E.3.8) zu prüfen. Beschwerdethema bzw. Streitgegenstand ist 

somit die Rechtmässigkeit der angefochtenen Abbruchverfügung.

3.1. Verletzung des rechtlichen Gehörs

3.1.1. Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vorinstanz die angefochtene 

Verfügung erlassen habe, ohne die Beschwerdeführerin hierzu 

anzuhören; damit habe sie deren Anspruch auf Gewährung des 

rechtlichen Gehörs verletzt (siehe Art. 16 Abs. 1 VRG und Art. 29 Abs. 2 

der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR 

101]). 

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3.1.2. Der Beschwerdegegner entgegnet, dass die Vornahme eines 

Verfahrensabbruchs in der Kompetenz der Beschaffungsstelle liege. 

Verfüge diese selbst über genügende Hinweise, mittels welchen sie den 

Verfahrensabbruch sachlich und objektiv begründen könne, sei sie nicht 

verpflichtet, der Anbieterin Gelegenheit zur Stellungnahme zu gewähren. 

Vorliegend sei es für die Vergabestelle in Kenntnis des Schlussberichts 

der WEKO möglich gewesen, den Sachverhalt umfassend zu beurteilen 

und zu einem Schluss zu gelangen. Das Einholen von Stellungnahmen 

hätte auch insofern nichts daran geändert, dass die Vergabestelle nicht 

gezwungen werden könne, mit öffentlichen Mitteln Beschaffungen in 

dieser Grössenordnung zu tätigen, wenn der Verdacht bestehe, dass die 

Preise aufgrund der vorliegenden Wettbewerbsbeschränkung verfälscht 

seien.

3.1.3. Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 16 VRG gewährleisten den Anspruch auf 

rechtliches Gehör. Dieser Anspruch dient einerseits der Sachaufklärung 

und garantiert andererseits ein persönlichkeitsbezogenes 

Mitwirkungsrecht der Parteien im Verfahren (siehe BGE 144 I 11 E.5.3, 

142 I 86 E.2.2 und 140 I 99 E.3.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines 

Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020, Rz. 1001 ff.). Er umfasst 

namentlich u.a. das Recht der Parteien, sich in einem vor einer 

Verwaltungs- oder Justizbehörde geführten Verfahren vor Fällung eines 

Entscheids zur Sache zu äussern. Massgebend ist, ob es der betroffenen 

Person ermöglicht worden ist, ihren Standpunkt wirksam zur Geltung zu 

bringen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_523/2021 vom 25. April 2023 

E.3.2, 2C_790/2021 vom 7. März 2023 E.4.3; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 

a.a.O., Rz. 1002). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, 

mithin führt eine Verletzung des Gehörsanspruchs, ungeachtet der 

Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst, grundsätzlich zur 

Aufhebung des angefochtenen Entscheids (vgl. BGE 144 I 11 E.5.3, 142 

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II 218 E.2.8.1, 137 I 195 E.2.2; vgl. Urteile des Bundesgerichts 

9C_434/2021 vom 29. Juni 2022 E.3.2.2, 5A_315/2021 vom 29. März 

2022 E.3.1.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1174). Dies aber 

unter dem Vorbehalt, dass der Mangel nicht im Beschwerdeverfahren 

geheilt werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_336/2022 vom 29. 

November 2022 E.4.1). Weiter ist auch darauf hinzuweisen, dass gemäss 

Art. 51 Abs. 1 IVöB der Auftraggeber (hier die Vorinstanz) Verfügungen 

durch Veröffentlichung oder durch individuelle Zustellung an die Anbieter 

zu eröffnen hat und die Anbieter vor Eröffnung der Verfügung keinen 

Anspruch auf rechtliches Gehör haben (siehe auch gleicher Wortlaut in 

Art. 51 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen 

[BöB; SR 172.056.1]). Grundsätzlich besteht auch im 

Submissionsverfahren ein Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. BGE 139 

II 489 E.3.3); dieser Anspruch wird im vergaberechtlichen 

Verfügungsverfahren jedoch stark relativiert. Auf Bundesebene finden 

aufgrund der speziellen Eigenschaft des erstinstanzlichen Verfahrens und 

des Schutzes der Geschäftsgeheimnisse der konkurrierenden 

Anbieterinnen die Art. 26 bis 33 des Bundesgesetzes über das 

Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) keine Anwendung. Somit ist 

fraglich, ob tatsächlich noch von einem grundsätzlichen Anspruch 

gesprochen werden kann (vgl. BIERI in: TRÜEB [Hrsg.] Handkommentar 

zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich, Basel, Genf 2020, Art. 

51 Rz. 16). Der Anspruch auf rechtliches Gehör und Akteneinsicht wird 

jedoch zeitlich auf ein allfälliges Beschwerdeverfahren verschoben. 

Zudem wird durch diverse Interaktionen mit den Anbieterinnen während 

des Vergabeverfahrens, wie Fragerunden während der Offerteingabefrist 

und Bereinigungsrunden während der Evaluation der Offerten, der 

Gehörsanspruch ausreichend geschützt (vgl. BIERI, a.a.O, Art. 51 Rz. 17). 

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3.1.4. Gemäss Art. 51 Abs. 1 IVöB besteht vor Eröffnung der Verfügung kein 

Anspruch auf rechtliches Gehör, weshalb sich die Beschwerdeführerin in 

der von ihr vorgebrachten Konstellation gar nicht darauf berufen kann und 

ihre Rüge dementsprechend unbegründet ist. Jedenfalls hat die 

Beschwerdeführerin ihr Recht, angehört zu werden, vor diesem Gericht 

wahrnehmen können, weshalb sie immerhin keinen Nachteil erlitten hat. 

Diese Rüge ist daher abzuweisen. 

3.2.1. Die Beschwerdeführerin rügt eine unrichtige und unvollständige 

Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts bzw. eine falsche bzw. 

verkürzte rechtliche Beurteilung (Verletzung von Art. 4 Abs. 1 sowie Art. 5 

des Bundesgesetzes über Kartelle und andere 

Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG; SR 251]). Gemäss ihr 

liege keine Wettbewerbsabrede vor, welche einen Verfahrensabbruch 

rechtfertigen würde; dieser sei widerrechtlich.

3.2.2. Gemäss Art. 43 Abs. 1 IVöB kann der Auftraggeber das Vergabeverfahren 

abbrechen, insbesondere wenn: e) hinreichende Anhaltspunkte für eine 

unzulässige Wettbewerbsabrede unter den Anbietern bestehen. Die IVöB 

bezweckt die Förderung des wirksamen, fairen Wettbewerbs unter den 

Anbietern, insbesondere durch Massnahmen gegen unzulässige 

Wettbewerbsabreden und Korruption (Art. 2 lit. d IVöB). Das KG will 

volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und 

anderen Wettbewerbsbeschränkungen verhindern und damit den 

Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen 

Ordnung fördern (Art. 1 KG). Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das 

Kartellgesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, 

die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht 

ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Als 

Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und 

Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- 

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oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Als Wettbewerbsabrede 

gelten gemäss Art. 4 Abs. 1 KG rechtlich erzwingbare oder nicht 

erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte 

Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener 

Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder 

bewirken. Das Kartellgesetz ist auf den vorliegenden Sachverhalt 

anwendbar und es ist somit zu eruieren, ob eine Wettbewerbsabrede 

vorliegt. 

3.3. Das erste Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG ist eine Vereinbarung 

oder eine abgestimmte Verhaltensweise (Verhaltenskoordination, vgl. 

BVGer B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 E.5.1, 5.2.1, 5.2.2; vgl. auch 

BANGERTER/ZIRLICK, in: ZÄCH/ARNET/BALDI/KIENER/SCHALLER/SCHRANER/ 

SPÜHLER [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere 

Wettbewerbseinschränkungen, Zürich 2018, Art. 4 Abs. 1 Rz. 19). 

3.3.1. Der Beschwerdegegner meint, dass die WEKO in ihrem Schlussbericht 

zur Vorabklärung "Dauer-ARGE Graubünden", welche insbesondere auch 

die Zusammenarbeit der C._____ und B._____ als ARGE im Bezirk 

M._____ bei Ausschreibungen des Kantons Graubünden untersuchte 

(enthalten in der Zeitschrift Recht und Politik des Wettbewerbs 2021/1 

[RPW 2021/1], Bern, 2021, S. 90 ff.) zum Ergebnis gelangt sei, dass im 

Falle der (damaligen) ARGE "N._____" eine Wettbewerbsabrede gemäss 

Art. 4 Abs. 1 KG vorgelegen habe. Die Einschätzung der WEKO sei auch 

für die projektspezifische ARGE A._____ gültig. Das Vorliegen des ersten 

Tatbestandsmerkmals sei hier erfüllt: die B._____ und die C._____ hätten 

sich zum Zweck der Auftragsausführung für das obgenannte Projekt 

zusammengeschlossen, um gemeinsam als ARGE zu offerieren. Sie 

hätten damit bewusst und gewollt zusammengewirkt. 

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3.3.2. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass gar keine 

Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vorliege. Sie fügt hinzu, 

dass die WEKO in der RPW 2021/1 explizit eine (Dauer-)ARGE geprüft 

habe, doch vorliegend gehe es nicht um eine solche, sondern um eine 

projektspezifische ARGE. Zwischen der B._____ und der C._____ 

existiere keine Dauer-ARGE (mehr), sondern die beiden bildeten ARGEs 

nur noch punktuell bzw. projektspezifisch und bei absoluter Notwendigkeit, 

entsprechend sei auch punktuell bzw. projektspezifisch zu prüfen, ob eine 

Abrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG vorliege. Die Ausführungen des 

Beschwerdegegners zur ersten Voraussetzung von Art. 4 Abs. 1 seien 

korrekt, relevant sei aber die dritte Voraussetzung bzw. die Frage, ob eine 

Wettbewerbesbeschränkung bezweckt oder bewirkt werde.

3.3.3. Die Normen des öffentlichen Beschaffungsrechts schliessen den 

Wettbewerb nicht etwa aus, sondern streben im Gegenteil unter anderem 

dessen Stärkung an. Die Anwendbarkeit der einen Vorschrift schliesst 

diejenige der anderen nicht aus, vielmehr sind die Vorschriften gleichzeitig 

anwendbar und ergänzen sich (vgl. RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 147). 

Entscheidendes Tatbestandsmerkmal [der Verhaltensweise] ist ein 

bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der betreffenden 

Unternehmungen (vgl. BGE 147 II 72 E.3.2 f., 144 II 246 E.6.4.1, 129 II 18 

E.6.3 m.w.H.; vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_149/2018 vom 4. Februar 

2021 E.3.2; vgl. Botschaft zum KG vom 23. November 1994, BBI 1995 I 

468, S. 545). Die herrschende Lehre und die Rechtsprechung erachten als 

entscheidend, dass zwei oder mehrere wirtschaftlich voneinander 

unabhängige Unternehmen kooperieren, massgebend ist, ob eine 

Verhaltenskoordination vorliegt (vgl. BGE 144 II 246 E.6.4.1., 129 II 18 

E.6.3.; vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_149/2018 vom 4. Februar 2021 

E.3.2; vgl. BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E.6.1.2, B-

3332/2012 vom 13. November 2015 E.2.2.2 bestätigt durch Urteil des 

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Bundesgericht 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017; vgl. BANGERTER/ 

ZIRLICK, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 21). Notwendig ist ein Mindestmass an 

Koordination, was einen Konsens zwischen den Abredeteilnehmern 

bedingt (siehe auch Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die 

Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Obligationenrecht, 

OR, SR 220]; vgl. BANGERTER/ZIRLICK, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 22-23).

Der Oberbegriff Arbeitsgemeinschaft (ARGE) bezeichnet die Kooperation 

zwischen zwei (Zweier-ARGE) oder mehr unabhängigen Unternehmen für 

die gemeinsame Ausführung eines (Bau)Projekts – vorliegend im Bereich 

Strassenbau. Wesensgemäss führen ARGE dazu, dass sich die ARGE-

Partner beim entsprechenden Projekt respektive der entsprechenden 

Ausschreibung nicht konkurrenzieren, sondern kooperieren. Solche 

ARGE können abhängig von der Anzahl Partner als Zweier-ARGE, Dreier-

ARGE usw. bezeichnet werden (vgl. RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 23, 25). Eine 

Bietergemeinschaft (BIEGE) liegt während der Offertphase vor, bis der 

Zuschlag erteilt resp. der Vertrag abgeschlossen wird. Eine ARGE i.e.S. 

liegt ab Zuschlagserteilung resp. Vertragsschluss vor. Im Regelfall werden 

ARGE ad hoc für Einzelprojekte gebildet. Die Vereinbarung zwischen den 

Unternehmen betrifft dann nur dieses eine konkrete Projekt und geht nicht 

darüber hinaus (vgl. RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 27-28). 

3.3.4. Vorliegend haben sich die B._____ und die C._____, als wirtschaftlich 

voneinander unabhängige Unternehmen, unbestrittenermassen als 

"ARGE A._____" zu einer Zweier-BIEGE zusammengeschlossen, um eine 

Offerte für das obgenannte Projekt einzureichen. Die beiden Unternehmen 

haben somit ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken an den Tag 

gelegt und kooperiert. Der Konsens ist unbestritten. Das erste 

Tatbestandsmerkmal von Art. 4 Abs. 1 KG ist erfüllt.

- 16 -

3.4. Als zweites Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG hat die 

Vereinbarung zwischen Unternehmen gleicher oder verschiedener 

Marktstufen zu erfolgen (vgl. BVGer B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 E.5.4; 

vgl. auch BANGERTER/ZIRLICK, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 19). 

3.4.1. Der Beschwerdegegner erachtet diese Voraussetzung als erfüllt. Bereits 

das bewusste und gewollte Zusammenwirken setze 

begriffsnotwendigerweise voraus, dass eine Mehrzahl von (natürlichen 

oder juristischen) Personen beteiligt sei. Bei B._____ und C._____ handle 

es sich um zwei unterschiedliche Unternehmen. Am bewussten und 

gewollten Zusammenwirken sei damit eine Mehrzahl von Unternehmen 

beteiligt. 

3.4.2. Die Beschwerdeführerin erachtet die Ausführungen des 

Beschwerdegegners zur zweiten Voraussetzung als korrekt.  

3.4.3. Abreden zwischen Unternehmen, die sich auf der gleichen Marktstufe 

befinden, sind horizontale Abreden, d.h. wenn die daran beteiligten 

Unternehmen aktuelle oder potenzielle Konkurrenten auf demselben 

relevanten Markt sind. Auf derselben Marktstufe befinden sich 

Unternehmen, wenn ihre Produkte oder Dienstleistungen tatsächlich oder 

der Möglichkeit nach im Wettbewerb miteinander stehen, d.h. wenn die 

Unternehmen Konkurrenten sind (vgl. BVGer B-5919/2017 vom 12. 

Dezember 2023 E.175, B-3618/2013 vom 24. November 2016 E. 298; vgl. 

BANGERTER/ZIRLICK, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 80, 84, m.w.H.). Man spricht 

dann von einer horizontalen ARGE (vgl. RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 26).

3.4.4. Vorliegend ist unbestritten, dass zwei unterschiedliche Unternehmen 

gleicher Marktstufe vorliegen, welche gemeinsam eine ARGE bilden. Es 

handelt sich nämlich um Konkurrenten, welche auf dem Strassenbaumarkt 

des Bezirks M._____ tätig sind. Es liegt eine horizontale Zweier-

- 17 -

BIEGE/ARGE vor. Das zweite Tatbestandsmerkmal von Art. 4 Abs. 1 KG 

ist auch erfüllt. 

3.5. Das dritte Tatbestandsmerkmal von Art. 4 Abs. 1 KG sieht vor, dass die 

Wettbewerbsabrede eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder 

bewirkt (vgl. BVGer B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 E.5.2.4 und 5.3; vgl. 

auch BANGERTER/ZIRLICK, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 19). 

3.5.1. Der hier zu behandelnde Sachverhalt weist verschiedene Ähnlichkeiten 

mit demjenigen der RPW 2021/1 auf; dort ging es nämlich um die 

kartellrechtliche Beurteilung einer Dauer-ARGE zwischen der B._____ 

und der C._____ im Bezirk M._____. Dementsprechend wird hier öfters 

darauf verwiesen werden. Eingangs ist zu erwähnen, wie beide Parteien 

schon bemerkt haben, dass die WEKO hinsichtlich ARGE festgehalten 

hat, dass diese typischerweise den Tatbestand von Art. 4 Abs. 1 KG nicht 

erfüllen, weil sie keine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder 

bewirken, dieses Tatbestandsmerkmal also typischerweise nicht erfüllen 

(vgl. RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 159, 245 m.w.H.). Doch ist auf diese 

Aussage später noch im Detail zurückzukommen. 

Wirksamer Wettbewerb bedingt, dass Unternehmen die Freiheit haben, ihr 

Marktverhalten und die Eigenschaften ihrer Leistungen individuell 

festzulegen, um ihre Produkte oder Dienstleistungen gegenüber 

denjenigen der Konkurrenz zu differenzieren. Die Unternehmungen 

müssen frei sein, den Wettbewerb auf einem bestimmten Markt 

aufzunehmen oder ihn wieder aufzugeben, und andererseits die 

Wettbewerbsparameter selbständig festlegen zu können. Der wirksame 

Wettbewerb umfasst den Wettbewerb in all seinen Facetten, d.h. aktueller 

und potentieller, Innen- und Aussenwettbewerb. Eine Definition der 

Wettbewerbsbeschränkung geht dahin, dass darunter "jeder Eingriff in das 

freie Spiel von Angebot und Nachfrage" zu verstehen ist (vgl. BBI 1995 I 

- 18 -

468 S. 513, BANGERTER/ZIRLICK, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 115-117). Eine 

Abrede wird dann zu einer Wettbewerbsabrede, wenn sie eine 

Wettbewerbsbeschränkung zum Gegenstand hat. Eine solche liegt dann 

vor, wenn durch eine Abrede die Handlungsfreiheit der 

Wettbewerbsteilnehmer hinsichtlich einzelner Wettbewerbsparameter – 

im Wesentlichen: Preis, Menge und Qualität der Produkte oder 

Dienstleistungen sowie Service, Beratung, Werbung, 

Geschäftskonditionen, Marketing, Forschung und Entwicklung – so 

eingeschränkt wird, dass dadurch die zentralen Funktionen des 

Wettbewerbs in all seinen verschiedenen Facetten vermindert bzw. 

eingeschränkt werden. Das Bundesgericht umschreibt eine Beschränkung 

des Wettbewerbs so, dass "die Handlungsfreiheit der 

Wettbewerbsteilnehmer im Innen- oder Aussenwettbewerb hinsichtlich 

eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter beschränkt wird" (vgl. BGE 

147 II 72 E.3.5, 129 II 18 E.5.1; vgl. Urteil des Bundesgerichts 

2C_149/2018 vom 4. Februar 2021 E.3.5; vgl. BVGer B-5919/2017 vom 

12. Dezember 2023 E.266, B-3332/2012 vom 13. November 2015 E.2.2.3; 

vgl. BANGERTER/ZIRLICK, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 118). "Kernpunkt einer 

Wettbewerbsabrede ist der Verzicht oder die Einschränkung der 

wirtschaftlichen Entscheidungsautonomie der Marktteilnehmer. Mittels 

einer solchen Abrede verzichten Unternehmen auf ihre aus dem 

Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) resultierende 

unternehmerische Handlungsfreiheit" (vgl. BVGer B-8430/2010 vom 23. 

September 2014 E.6.1.2 "Baubeschläge", ferner auch BANGERTER/ZIRLICK, 

a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 122 ff.). Der Wettbewerb ist beschränkt, wenn es 

bei einem Vergleich der Wettbewerbssituation mit Abrede und der 

hypothetischen Situation ohne Abrede eine Differenz bzw. ein Minus gibt. 

Verneint man diese Frage, so liegt a priori keine Abrede vor. Bejaht man 

die Frage ist im Rahmen von Art. 5 KG deren Schädlichkeit bzw. Un-

/Zulässigkeit zu prüfen (dieses Vorgehen kann als Test in der Praxis 

- 19 -

angewendet werden; vgl. BGE 144 II 246 E.6.8, 141 II 66 E.2.4.2 und 

4.2.2; vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_149/2018 vom 4. Februar 2021 

E.3.5; BANGERTER/ZIRLICK, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 119, 245). 

Gemäss Lehre und Rechtsprechung genügt ein "Bezwecken", so dass auf 

eine Beurteilung der Wirkungen verzichtet werden kann (vgl. BGE 147 II 

72 E.3.6; 144 II 246 E. 6.4.2; BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 

E.4.1; vgl. BANGERTER/ZIRLICK, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 134 m.w.H.). Um 

das Tatbestandsmerkmal des "Bezweckens" zu bejahen, genügt es, wenn 

der Abredeinhalt objektiv geeignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung 

durch Beeinträchtigung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen. 

Die subjektive Ansicht und Absicht der an der Abrede Beteiligten ist 

unerheblich. Der Nachweis eines Unrechtsbewusstseins oder sogar eines 

Willens bzw. Vorsatzes der Beteiligten, eine kartellrechtswidrige Abrede 

einzugehen, ist nicht erforderlich (vgl. BGE 147 II 72 E.3.6; vgl. BVGer B-

5919/2017 vom 12. Dezember 2023 E.266, B-3618/2013 vom 24. 

November 2016 E.302; vgl. BANGERTER/ZIRLICK, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 

138). Die Tatbestandsvariante des "Bewirkens" kommt dann zum Tragen, 

wenn das "Bezwecken" nicht bejaht werden kann, etwa weil nicht 

bewiesen werden kann, dass der objektive Zweck einer Abrede in einer 

Beschränkung des Wettbewerbs liegt. Auch potentielle Auswirkungen 

einer Abrede sind erfasst (vgl. BANGERTER/ZIRLICK, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 

Rz. 135, 142 m.w.H). Gemäss Bundesverwaltungsgericht liegt eine sog. 

Effektabrede dann vor, wenn "die Abrede aufgrund ihrer Anwendung in 

der konkreten Sachverhaltskonstellation zu einer Ausschaltung oder 

Begrenzung eines oder mehrerer relevanter Wettbewerbsparameter führt, 

obwohl ihr Regelungsinhalt darauf nicht ausgerichtet ist" (vgl. BVGer B-

5919/2017 vom 12. Dezember 2023 E.272, B-3618/2013 vom 24. 

November 2016 E.303; im Ergebnis ebenso BGE 147 II 72 E. 3.6; vgl. 

Urteil des Bundesgerichts 2C_149/2018 vom 4. Februar 2021 E.3.6). Im 

- 20 -

Rahmen der Beurteilung werden aktuelle und künftige Effekte 

berücksichtigt. Die subjektive Absicht der Beteiligten ist nicht erforderlich. 

Entscheidend ist vielmehr, dass der wirksame Wettbewerb durch eine 

Abrede eingeschränkt wird. Die Abrede muss kausal für die 

Wettbewerbsbeschränkung sein (vgl. BANGERTER/ZIRLICK, a.a.O., Art. 4 

Abs. 1 Rz. 143-144). 

3.5.2. Die WEKO hat die Prüfung einer Wettbewerbsbeschränkung durch die 

BIEGE primär anhand der Anzahl Angebote vorgenommen. Es sei legitim, 

eine ARGE aus wirtschaftlich zweckmässigen und kaufmännisch 

vernünftigen Überlegungen zu bilden. Ein solcher Entscheid sei von den 

Wettbewerbsbehörden zurückhaltend daraufhin zu prüfen, ob er geradezu 

den Rahmen des vertretbaren sprengt (vgl. RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 82 

ff., 169 ff., 245). Der wirksame Wettbewerb wird durch eine BIEGE nämlich 

trotz Einschränkung der eigenständigen Marktposition offensichtlich nicht 

beschränkt, wenn zwischen der Wettbewerbssituation mit BIEGE und 

derjenigen ohne BIEGE kein "Minus" besteht. Damit ist zu berücksichtigen 

wie die BIEGE die Anzahl Angebote bei der betroffenen Ausschreibung 

beeinflusst, wobei ergänzend auch die Qualität der Offerte zu 

berücksichtigen ist (vgl. RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 169, 245 m.w.H.). Ein 

"Minus" liegt vor, wenn die Bildung der BIEGE die Anzahl Angebote 

reduziert, d.h. wenn – bei einer horizontalen Zweier-ARGE – beide BIEGE-

Partner auch ohne BIEGE je ein Alleinangebot eingereicht hätten. In der 

Regel wird diesfalls der wirksame Wettbewerb beschränkt und das dritte 

Tatbestandsmerkmal von Art. 4 Abs. 1 KG ist erfüllt. Kein Minus liegt vor, 

wenn die BIEGE die Anzahl Angebote erhöht oder unverändert lässt (vgl. 

RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 170-172, 245). Auch zu beachten ist, dass trotz 

reduzierter Angebotsanzahl, eine Wettbewerbsbeschränkung zu 

verneinen ist, wenn das gemeinsame Angebot als BIEGE für den 

Auftraggeber offenkundig wirtschaftlich besser ist als es die alleinigen 

- 21 -

gewesen wären. Ist jedoch das Angebot der BIEGE nicht derart 

offenkundig wirtschaftlich besser für den Auftraggeber, ist vom Vorliegen 

einer Wettbewerbsbeschränkung auszugehen und das dritte 

Tatbestandsmerkmal von Art. 4 Abs. 1 KG ist erfüllt (vgl. RPW 2021/1, 

a.a.O., Rz. 173 m.w.H., 245). 

3.5.3. In Anlehnung an die RPW ist in casu zu überprüfen, ob der 

Beschwerdegegner resp. die Vorinstanz richtigerweise vom Vorliegen 

einer Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG ausgegangen 

sind. Es sind daher die von den beiden Unternehmen bzw. von der 

Beschwerdeführerin vorgebrachten Gründe für eine ARGE-Bildung zu 

analysieren, denn die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, 

dass mit Blick auf die Anzahl Angebote kein "Minus" im Vergleich zur 

Situation ohne BIEGE vorliegen würde und allgemein liege keine 

Wettwerbsabrede vor, welche einen Verfahrensabbruch rechtfertigen 

würde. Der Beschwerdegegner stellt sich auf den gegenteiligen 

Standpunkt.

Es stimmt, wie der Beschwerdegegner ausführt, und entgegen der 

Auffassung der Beschwerdeführerin, dass es sich bei der Beurteilung der 

Frage der möglichen Anzahl Alleinofferten um eine hypothetische Frage 

handelt. Hypothetische Geschehensabläufe lassen sich aufgrund ihrer 

hypothetischen Natur nicht strikt beweisen. Gestützt auf Beweismittel zu 

den konkreten Umständen, auf Erfahrungswerte aus vergleichbaren 

Situationen, Indizien sowie die allgemeine Lebenserfahrung, erscheint es 

jedoch möglich, den Eintritt (oder das Ausbleiben) eines bestimmten 

hypothetischen Geschehensablaufs als überwiegend wahrscheinlich zu 

betrachten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.430/2006 vom 6. Februar 

2007 E.1.5; vgl. RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 82). Der Beschwerdegegner gibt 

an, dass die Vorinstanz, gestützt auf die Erfahrungen aus bisherigen 

Beschaffungsverfahren, davon ausgegangen sei, dass zumindest eines 

- 22 -

der beiden Unternehmen bei dieser Ausschreibung auch alleine offeriert 

hätte. 

Gestützt auf die Erfahrungswerte und alle weiteren hier vorliegenden 

Indizien, Beweise und Aussagen, kann somit die Frage der möglichen 

Anzahl von Alleinofferten beantwortet werden.

3.5.3.1. Eingangs ist zu erwähnen, dass die Beschwerdeführerin allgemein darauf 

hinweist, dass die C._____ und die B._____ mit Blick auf jede 

Ausschreibung vorerst prüfen würden, ob eine alleinige Offerte möglich 

sei, bei Verneinung der Frage, würden sie analysieren, ob eine 

ARGE/BIEGE-Bildung ausnahmsweise notwendig und sinnvoll erscheine. 

Nur dann folge die Überlegung, ob und welches Unternehmen anzufragen. 

Die B._____ und die C._____ hätten nach dem Rückzug der L._____ ihre 

Zusammenarbeit als ARGE-Partner überdacht und seither nur mit grosser 

Zurückhaltung und in Ausnahmefällen als solche Offerten eingegeben: 

2023 hätten sie nur drei Offerten im O._____ bei der Vorinstanz als ARGE 

eingereicht (von insgesamt 62 der B._____ und 156 der C._____). Die 

B._____ und die C._____ hätten sich angesichts der Umstände und 

aufgrund eigenständiger Überlegungen in diesem speziellen Fall dafür 

entschieden, ausnahmsweise kein alleiniges Angebot einzureichen, 

sondern nur als ARGE offerieren zu wollen und können. Der 

Beschwerdegegner entgegnet, dass die Akten keinen Aufschluss darüber 

gäben, ob die Prüfung der Notwendigkeit einer ARGE/BIEGE vor den 

Gesprächen mit dem Partner erfolgt sei, noch darüber, ob im Beispiel der 

B._____, diese auch die Eingabe eines Angebots geprüft hätte, falls kein 

geeigneter BIEGE-Partner hätte gefunden werden können. Zudem sei der 

digitalen Signatur auf dem Formular "Beurteilung einer möglichen ARGE 

Bildung" der B._____ zu entnehmen, dass die Beurteilung fast eine Woche 

nach Eingabetermin der Offerte erfolgt sei. In ihrer Replik ergänzt die 

Beschwerdeführerin, dass die digitale Signatur nachgeholt wurde, da sie 

- 23 -

davor vergessen worden sei. Die Beurteilung der B._____ sei aber nach 

der Ausschreibung und vor der Kontaktaufnahme mit der C._____ erfolgt. 

Eine Dauer-ARGE zwischen der C._____ und der B._____ existiere nicht 

bzw. nicht mehr. In der Duplik fügt der Beschwerdegegner hinzu, dass 

auch auf dem entsprechenden Formular der C._____ weder Unterschrift 

noch Datum vorhanden seien. Es sei kritisch zu beurteilen, dass die 

Beschwerdeführerin für das Beschaffungsverfahren relevante Inhalte aus 

der Offerte als blosse Versehen herunterspiele. Der Beschwerdegegner 

schlussfolgert, dass die vorhandenen Widersprüche und "kleinen Fehler" 

bei der Beschwerdeführerin den Schluss nahelegen würden, dass die 

Begründung für die Zusammenarbeit der beiden Unternehmen im 

Nachgang zum verfügten Verfahrensabbruch festgelegt worden sei. Im 

Weiteren müsse sich die Beschaffungsstelle im Zeitpunkt der 

Offertbeurteilung darauf verlassen können, dass die Angaben in der 

Offerte korrekt seien. Die beiden Unternehmen nützten den Umstand, 

dass letztlich nur von ihnen selbst bestätigt werden könne, ob diese auch 

alleine ein Angebot eingereicht hätten, voll zu ihren Gunsten aus.

Es trifft zu, dass die beiden Unternehmen seit Ende 2021 (vermutlich im 

Nachgang zur RPW 2021/1 und zum Rückzug der L._____) ihre Angebote 

als ARGE – zumindest bei der Vorinstanz – stark reduziert haben (vgl. 

insb. Bg-act. 7), doch ist dieser Umstand für die vorliegende 

(projektspezifische) Beurteilung unerheblich. Dem Beschwerdegegner ist 

insoweit zuzustimmen, dass aus den eingereichten Unterlagen nicht 

ersichtlich ist, sprich die Beschwerdeführerin nicht beweisen konnte, z.B. 

dass die Prüfung der Notwendigkeit einer BIEGE-Bildung vor den 

Gesprächen mit der Partnerin vorgenommen wurde; allgemein wurde der 

Gedankenprozess der zwei Unternehmen bzw. der Ablauf der Ereignisse 

in diesem Sinne nicht dargestellt. Weiter stimmt es, dass das Formular 

"ARGE Bildung" der B._____ (vgl. Bf-act. 7) erst am 10. Mai 2023 digital 

- 24 -

signiert wurde, daher fast eine Woche nach Einreichung der Offerte bzw. 

nach Eingabetermin. Auch ist das Formular der C._____ weder 

unterzeichnet noch datiert (vgl. Bf-act. 8). Das Verhalten der beiden 

Unternehmen erscheint zumindest sonderbar, wäre von ihnen doch zu 

erwarten, zumindest in Anbetracht der schon erfolgten WEKO-Abklärung 

(RPW 2021/1), dass sie genau auf solchen Details vermehrt achten resp. 

bereits eventuelle Zweifel auszuräumen versuchen würden. Die 

diesbezüglichen Vermutungen des Beschwerdegegners erscheinen 

dementsprechend nachvollziehbar und die Beschwerdeführerin dringt mit 

ihrer Argumentation nicht durch. 

3.5.3.2. Die Beschwerdeführerin nennt in Anlehnung an die RPW 2021/1 (vgl. Rz. 

48 ff.) verschiedene Besonderheiten des relevanten Marktes des K._____ 

– sinngemäss projektübergreifende Gründe für die Bildung einer ARGE, 

welche hier beide Unternehmen vereinzelt bewegt hätten, kein alleiniges 

Angebot einzureichen.

a) Gemäss Beschwerdeführerin sei die besondere Ausschreibungspraxis 

des Kantons zu beachten. Der Kanton sei im Bereich Strassen- und 

Tiefbau der mit Abstand wichtigste Auftraggeber. Zusammen mit den 

Gemeinden würde er Strassenbauarbeiten häufig zu Beginn der jeweiligen 

Bausaison, tranchenweise (d.h. mehrere Projekte auf einmal mit 

demselben Eingabe- und Offertöffnungsdatum) ausschreiben. Die 

Zuschläge würden sich dementsprechend gleichentags ergeben. Diese 

intensive Offertphase in der ersten Jahreshälfte sei entscheidend für die 

Auslastung der Unternehmen während der Bausaison. Sie müssten 

verschiedene Entscheidungen bei parallel laufenden Verfahren treffen 

(z.B. welche und wie viele Projekte, Preis, evtl. Bildung einer BIEGE, 

Ressourcen im Fall eines Zuschlags), würden sie "zu viele" gleichzeitige 

Projekte akquirieren, gefährde oder verunmögliche dies eine frist- und 

fachgerechte Ausführung. Diese Besonderheiten hätten sich in den letzten 

- 25 -

Jahren akzentuiert: Strassenbauleistungen würden oftmals als 

Unterposition von Baumeisterarbeiten ausgeschrieben, womit die Offerte 

bei den Baumeistern eingereicht werden müsse, was mit zusätzlicher 

Unsicherheit und längeren Wartezeiten verbunden sei. Der 

Beschwerdegegner entgegnet, dass es keine Belege für die von der 

Beschwerdeführerin geschilderte geänderte Ausschreibungspraxis gebe. 

Die Form der Ausschreibung (separat oder gesamthaft) liege jeweils im 

Ermessen des Auftraggebers. Die seit mehreren Jahren bestehende 

tranchenweise Ausschreibungs- und Vergabepraxis der Vorinstanz, führe 

dazu, dass die Anbieter ihre Ressourcen besser planen und einteilen 

könnten, da sie fortlaufend abschätzen könnten, ob sie noch Kapazitäten 

übrig hätten. In der Replik kontert die Beschwerdeführerin, dass man 

anhand der Übersicht der B._____ zu den TBA-Offerten 2020-2023 (vgl. 

Bf-act. 13) ihre Aussagen beweisen könne. Nämlich in Anbetracht der 

Anzahl Subunternehmerofferten zeige sich ein Anstieg während den 

Jahren: 2020 ca. 17% aller aufgelisteten Offerten, 2021 ca. 24%, 2022 ca. 

35% und 2023 ca. 44%. In der Duplik meint der Beschwerdegegner, dass 

sich die Ausschreibungspraxis in den vergangenen Jahren nicht stark 

verändert habe, jeweils ca. die Hälfte der Belagsarbeiten seien als 

Einzelaufträge und als Subunternehmeraufträge ausgeschrieben. Die 

prozentualen Abweichungen der Beschwerdeführerinnen seien nicht 

nachvollziehbar. Die Verteilung der Ausschreibungen über das ganze Jahr 

sei aufgrund der gegebenen klimatischen Besonderheiten (eher kurze 

Bauzeit) in der Praxis nicht umsetzbar. Die gestaffelte 

Ausschreibungspraxis und die Nichtabgabe von darüberhinausgehenden 

Informationen sei so eingeführt worden, damit verhindert werde, dass 

Unternehmen bereits vorab "einteilen könnten", wer welche Aufträge 

übernehme. 

- 26 -

b) Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, es seien die geografischen 

Besonderheiten des K._____ zu beachten: ein von Gebirgen umgebenes 

Tal, mit einer (in Bezug auf die Transportwege) eher begrenzten 

Erreichbarkeit. Die Transportwege welche in dieser Branche eine 

wesentliche Kostenrolle spielen würden seien weit und Transporte von 

ausserhalb des O._____ (z.B. Personal oder Inventar) seien schwierig und 

wirtschaftlich nicht sinnvoll. Die Temperaturen seien niedrig. Der Einbau 

von Strassenbelag, insbesondere Deckbelag, erfordere eine 

ausreichende Bodentemperatur sowie trockene Witterung, entsprechend 

sei die Strassenbauphase im Bezirk M._____ im Vergleich zu anderen 

Regionen eingeschränkt. Dies führe zu überschneidenden 

Ausführungszeiträumen bei Strassenbauprojekten. Das Angebot an 

(Temporär)Mitarbeitenden im K._____ sei schon aufgrund der 

Bevölkerungsgrösse sehr beschränkt. Der Beschwerdegegner bestätigt, 

dass die geografische Ausgangslage im K._____ "besonders" sei, damit 

alleine lasse sich aber nicht begründen, dass den Besonderheiten nur 

mittels Offerteingabe als ARGE gegengesteuert werden könne bzw. eine 

solche Offerteingabe zwingend nötig sei, um in der Region überhaupt 

offerieren zu können.

c) Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Ausschreibungspraxis des 

Kantons und zur geografischen Ausgangslage erscheinen, insofern wie in 

der RPW 2021/1 wiedergegeben, mehrheitlich korrekt. Nämlich erfolgen 

die Ausschreibungen tranchenweise und ziehen die von ihr obgennanten 

Konsequenzen nach sich. Auch ist erstellt, dass die geografische Lage 

des K._____ besonders ist (vgl. RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 46 ff., Rz. 54 ff.). 

Die WEKO hat aber die Wichtigkeit solcher Faktoren abgeschwächt und 

relativiert, als sie diesbezüglich folgendes festgehalten hat: "Die 

generellen Rahmenbedingungen im öffentlichen Beschaffungswesen im 

Kanton Graubünden kommen selbstverständlich auch im Bezirk M._____ 

- 27 -

zum Tragen […] tranchenweise Ausschreibung […] ersten Jahreshälfte 

[…] Diese Ausgangslage besteht allerdings im gesamten Kanton und ist 

nicht eine Besonderheit des Bezirks M._____" (vgl. RPW 2021/1, a.a.O., 

Rz. 77). Als Besonderheiten des Bezirks M._____ im Hinblick auf das 

Risiko von "zu viel" Projekte zu akquirieren hat die WEKO insb. den engen 

Ausführungszeitraum und die abgeschottete Lage verbunden mit dem 

Volumen der dortigen Nachfrage erachtet. Doch auch diesbezüglich wurde 

festgehalten: "All diese Punkte spielen zusammen und führen in ihrer 

Gesamtheit dazu, dass dem Risiko von 'zu vielen' Projekten im Bezirk 

M._____ bedeutend grösser und die nachteiligen Folgen bei dessen 

Eintritt deutlich schwerwiegender sind als sonstwo. Da dies strukturell 

bedingt ist, bleibt diese Situation in zeitlicher Hinsicht stabil." (vgl. RPW 

2021/1, a.a.O., Rz. 79). Und: "Das Risiko von 'zu wenig' akquirierten 

Projekten bleibt auch bei einer Zusammenarbeit in der ARGE AB [ARGE 

zwischen B._____ und C._____] im Grundsatz bestehen. Reduzieren lässt 

es sich primär durch das Offerieren von tiefen Preisen" (vgl. RPW 2021/1, 

a.a.O., Rz. 80), worauf noch weiter unten einzugehen ist. Auf diese 

Beurteilung kann man sich vorliegend stützen. So kann auch dem 

Beschwerdegegner beigepflichtet werden, dass den Besonderheiten des 

Bezirks M._____ nicht nur mittels Offerteingabe als ARGE gegengesteuert 

werden kann. Tatsächlich haben sich die B._____ und die C._____, von 

den von ihnen selbst genannten projektübergreifenden Gründen, nicht 

einschüchtern lassen, wie es sich anhand der mehreren alleinigen 

Offerten der beiden Unternehmen der letzten Jahre zeigt. Insbesondere 

haben die beiden Unternehmen auch schon für betragsmässig grosse 

Projekte alleine Offerten eingegeben (2022-2023; vgl. Bg-act. 7 und Bf-

act. 9, 10, 11 und 13). Weshalb diese Besonderheiten gerade jetzt eine 

wichtige Rolle spielen sollten, ist, folglich nicht klar. Die 

Beschwerdeführerin dringt mit ihrer Argumentation nicht durch.

- 28 -

3.5.3.3. Gemäss Beschwerdeführerin habe die B._____ folgende Gründe für eine 

ARGE-Bildung vorgebracht: terminliche Engpässe (nämlich elf-zwölf 

Arbeitsetappen, abgelegene Baustelle d.h. Schwierigkeit andere – siehe 

kurzfristig erkannte Überschneidung mit anderen drei-vier Projekten – 

Baustellen zu bedienen, mangelnde Voraussehbarkeit aufgrund der 

kantonalen Ausschreibungspraxis), fehlende Kapazität bzw. fehlendes 

Führungs- und gewerbliches Personal (mangelnde Vorhersehbarkeit 

aufgrund der kantonalen Ausschreibungspraxis, kurze Bausaison im 

K._____, kurzfristiger Erhalt von Aufträgen, Schwierigkeiten mehrere 

Baustellen gleichzeitig zu bedienen) und die Spezialarbeiten (es müsse 

ein spezieller Produzent gefunden werden und es bestehe eine grosse 

Gefahr und Unsicherheit hinsichtlich der Qualität seiner Arbeit, B._____ 

habe noch nie entsprechende Randsteine versetzt). Die C._____ habe 

folgende Gründe aufgelistet: sie erfülle die Eignungskriterien nicht 

(nämlich keine Gewähr für die Termineinhaltung und ungenügende 

Kapazitäten), Senkung aus ihrer Sicht des mit dem Projekt verbundenen 

Risikos auf ein betriebswirtschaftlich vertretbares Mass (Vermeidung von 

Kapazitätsengpässen) und Einreichung eines wirtschaftlich günstigeren 

Angebots (da der Werkhof der B._____ in J._____ weniger weit entfernt 

vom Arbeitsort, als derjenige der C._____ in G._____,liege, was sich auf 

die Transportkosten niederschlage). Zusammenfassend wäre es für die 

B._____ u.U. möglich gewesen, den Auftrag alleine auszuführen, aber 

aufgrund der bestehenden Unsicherheiten hätte die B._____ ohne ARGE-

Partner aus Risikoüberlegungen eindeutig auf eine Offerte verzichten 

müssen. Auch die C._____ hätte kein alleiniges Angebot eingereicht. 

Ergänzend hält die Beschwerdeführerin [in Anlehnung an der RPW 2021/1 

Rz. 245] fest, dass im Grundsatz auch Kapazitäts- oder 

Risikoüberlegungen zu berücksichtigen seien. Dabei handle es sich um 

Geschäftsentscheide, die auf unternehmerischen Überlegungen fussen 

würden, wobei es nicht den einen richtigen Geschäftsentscheid gebe. Es 

- 29 -

sei legitim, eine ARGE aus wirtschaftlich zweckmässigen und 

kaufmännisch vernünftigen Überlegungen zu bilden. Ein solcher 

Geschäftsentscheid sei von den Wettbewerbsbehörden nicht im Detail zu 

hinterfragen, sondern einzig zurückhaltend daraufhin zu prüfen, ob er 

geradezu den Rahmen des Vertretbaren sprenge. Tue er dies nicht, sei zu 

unterstellen, dass dieses Unternehmen alleine kein Angebot eingereicht 

hätte. 

Verschiedene der hier gerade genannten Gründe wurden schon in der 

RPW 2021/1, andere wurden gerade oben (siehe Erwägung 3.5.3.2), 

abgehandelt. 

a) Die Aufteilung in mehreren Arbeitsetappen seien gemäss 

Beschwerdegegner ein Indiz dafür, dass die einzelnen Etappen durchaus 

auch von einem einzelnen Unternehmen ausgeführt werden könnten. 

Ferner seien nur zwei Etappen grösser und würden somit eine grössere 

Menge an Ressourcen für einen längeren Zeitraum binden. Diese Arbeiten 

wären gemäss provisorischen Terminen aber erst ab April bzw. Juli 2024 

durchzuführen gewesen; Terminkollisionen mit noch auszuführenden 

Arbeiten aus anderen Aufträgen seien demzufolge nicht erkennbar oder 

wenn, sehr unwahrscheinlich. Die weiteren Arbeiten (2023) beträfen 

kleinere Etappen, welche von zwei bis vier Personen ausgeführt werden 

könnten. Der Bedarf an Maschinen sei gering, weshalb die Ressourcen 

nie für einen längeren Zeitraum gebunden wären. Daher wäre es für beide 

Unternehmen einzeln möglich, auch bei hoher Arbeitsauslastung, noch 

Ressourcen für die Ausführung bereitzustellen. 

Die Argumentation des Beschwerdegegners erscheint nachvollziehbar 

und logisch. Sogar die Beschwerdeführerin bestätigt die Aussagen des 

Beschwerdegegners, da ihre Tabelle (vgl. Bf-act. 5 Beilage A) zur 

Einsetzung des Personals für die Ausführung des Projekts einen Bedarf 

- 30 -

von mehrheitlich vier bis fünf Personen und nur jeweils an wenigen Tagen 

sechs bis acht Personen vorsieht. Mit diesem Vorbringen dringt die 

Beschwerdeführerin deshalb nicht durch. 

b) Zu den fehlenden Kapazitäten meint der Beschwerdegegner, dass sich die 

Frage stelle, ob die Bildung einer ARGE tatsächlich zielführend sei, wenn 

beide Unternehmen für den Ausführungszeitraum fehlende personelle und 

maschinelle Kapazitäten vorweisen würden. Weiter vermittle der mit der 

Offerte eingereichte Technische Bericht (siehe S. 11) stark den Anschein, 

als wäre er von der B._____ alleine verfasst worden; denn gemäss diesen 

Angaben seien bei der B._____ sowohl personelle Ressourcen als auch 

Maschinen und Geräte genügend vorhanden, die Firma würde – trotz den 

angeblich fehlenden Kapazitäten – sowohl den Bauführer als auch den 

Polier stellen. Ferner entgegnet der Beschwerdegegner, dass im 

Normalfall davon ausgegangen werden könne, dass die ansässigen 

Unternehmen zur Bewältigung des doch etwas grösseren 

Auftragsvolumens Verstärkung holen könnten, z.B. intern bei anderen 

Filialen, Firmenzweigen oder über eine ARGE mit überregionalen 

Partnern. Alleine die Formierung einer "gebietsinternen" ARGE ergebe 

keine (Ver-)Stärkung der Ressourcen. Dazu werde im Sommer Personal 

der B._____ auf Baustellen der C._____ eingesetzt, was zeige, dass 

Personal unter den Firmen verschoben werde. Die Beschwerdeführerin 

entgegnet in der Replik, dass ein Fehler passiert sei, da als Grundlage ein 

technischer Bericht, welcher B._____ in der Vergangenheit für eine 

alleinige Offerteingabe verwendet habe, benutzt worden sei und dabei auf 

S. 11 vergessen gegangen sei, ARGE A._____ anstelle der B._____ 

einzufügen. Ferner würde die B._____ Bauführer und Polier stellen, doch 

die C._____ würde z.B. den stv. Bauführer stellen; die B._____ wäre bei 

der kaufmännischen Leitung federführend, dagegen die C._____ 

hauptverantwortlich für die anderen vier Bereiche.  Weiter stelle die WEKO 

- 31 -

in der RPW 2021/1 Rz. 54 f. fest, dass es schwierig sei und es sich nicht 

rechne, wenn Personal oder Inventar von ausserhalb des O._____ 

beigezogen werden müsse. 

Die Überlegungen des Beschwerdegegners sind sinnvoll und 

nachvollziehbar und daran ist nichts auszusetzen. In der Tat ist dem 

Beschwerdegegner insofern zuzustimmen, als nur die B._____ auf S. 10 

wie auch auf S. 11 des Technischen Berichts der Offerte (vgl. Bf-act. 5 und 

Bg-act. 6) im Hinblick auf die Positionen "Entwurf Sicherheits- und 

Gesundheitsschutzkonzept" und "Qualität" (es steht "die B._____ AG 

verfügt über genügend geschultes und erfahrenes Fachpersonal […] 

ebenfalls verfügt diese über genügend leistungsfähige Maschinen und 

Geräte" […] "verfügt über die nötige Erfahrung") erwähnt wird. Auch bei 

der Baustellenorganisation ist die B._____ in allen Positionen vertreten, 

sie stellt eben auch alleine die Kaufmännische Leitung und den Polier. 

Weiter sind auf S. 12 auch nur Referenzen der B._____ angegeben. Das 

Argument der Beschwerdeführerin, es sei ein Fehler unterlaufen, vermag 

nicht zu überzeugen. So beruft sich die Beschwerdeführerin gleich auf 

mehrere Fehler, gerade bei hier wesentlichen Beurteilungsdetails (siehe 

auch oben E.3.5.3.1), was jedenfalls aussergewöhnlich wenn nicht sogar 

suspekt erscheinen mag. Wenn es der Beschwerdeführerin wirklich darum 

gegangen wäre, jegliche Zweifel an der ARGE-Bildung auszuschliessen, 

hätte sie sicherlich genau auf diese Details am meisten Wert gelegen bzw. 

diese einwandfrei präsentiert. Die Beschwerdeführerin unterstützt ihr 

Vorbringen auch mit keinen weiteren Belegen (z.B. Arbeiterliste, usw.), 

was aber in diesem Fall dem Mindestaufwand hätte entsprechen müssen. 

Auch bestreitet sie nicht, dass im Sommer Personal unter den beiden 

Unternehmen verschoben wird; was die behaupteten Kapazitätsengpässe 

auch lindern würde. Auch mit diesem Vorbringen dringt die 

Beschwerdeführerin nicht durch. 

- 32 -

c) Der Beschwerdegegner meint zu den Spezialarbeiten, dass die B._____ 

in der Offerte unter Position 222.233.201 keine Lieferfrist angegeben, 

sondern ausgeführt habe, dass die Elemente für den Versatz der 

Randabschlüsse in Eigenproduktion erfolgen würden. Der Einbezug einer 

spezialisierten externen Unternehmung sei dabei nicht erwähnt worden. 

Somit wurde davon ausgegangen, dass zumindest eine der Anbieterinnen 

sehr wohl über entsprechende Kompetenzen innerhalb der Gruppe 

verfügen müsse. Weiter seien in der Q-kritischen Analyse im Technischen 

Bericht die in der Beschwerde vorgebrachten Bedenken nicht erwähnt 

worden (obwohl sie in der Beschwerde ein gewichtiges Argument 

darstellen würden). Es werde hier auch nicht dargelegt, wie die 

Zusammenarbeit mit der C._____ das "Problem" der Ausführung der 

Spezialarbeiten lösen könne. In der Replik entgegnet die 

Beschwerdeführerin, dass sie im technischen Bericht auf S. 6 einen 

spezialisierten externen Lieferanten aufgeführt habe und sie somit eine 

Zusammenarbeit anstrebe. In der Duplik meint der Beschwerdegegner, 

dass bloss, weil die B._____ auf Subunternehmer/Lieferanten 

zurückgreife, dies nicht automatisch bedeute, dass eine Zusammenarbeit 

mit einer ARGE-Partnerin ebenfalls notwendig sei.

Die Beschwerdeführerin behauptet einerseits alle Arbeiten alleine 

ausführen zu können, anderseits behauptet sie auch in Bezug auf das 

Auftragsvolumen, dass sie auf externe Hilfe eines Lieferanten für die 

genannten Spezialarbeiten angewiesen sei; die beiden Argumentationen 

sind widersprüchlich und vermögen nicht zu überzeugen. Jedenfalls ist 

den Ausführungen des Beschwerdegegners zu folgen, wonach eine 

solche Zusammenarbeit nicht bedeutet, dass eine ARGE-Bildung nötig ist. 

Die Beschwerdeführerin vermag auch mit diesem Vorbringen nicht 

durchzudringen.

- 33 -

3.5.3.4. Zusammenfassend lassen die bis hier abgehandelten Argumenten der 

Parteien den Schluss zu, dass zumindest eines der beiden Unternehmen, 

z.B. die B._____, die Offerte auch alleine hätte einreichen können. 

Nachfolgend wird, gestützt auch auf die schon vorhin angegebene und 

abgehandelte Gründe der Beschwerdeführerin, die 

Wettbewerbsbeschränkung anhand der Anzahl Angebote in Anlehnung an 

das vergangene Offertverhalten der beiden Unternehmen geprüft (vgl. 

RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 169 ff.). 

a) Eingangs ist kurz zu erwähnen, dass der Beschwerdegegner allgemein 

bemerkt hat, dass die vorliegenden Arbeiten anspruchsvoll seien, aber 

nicht technisch speziell oder ungewöhnlich schwierig, jede renommierte 

und organisierte Belagsunternehmung sollte den Auftrag technisch 

problemlos erfüllen können. Die beiden hier genannten Unternehmen 

seien durchaus fähig und im Stande, Arbeiten alleine auszuführen. Der 

Beschwerdegegner ist der Meinung, dass die Bildung einer ARGE 

vorliegend zu einer Reduktion der Angebote führe. 

b) Die Beschwerdeführerin entgegnet, dass ohne ARGE-Bildung keine 

Angebote bei der Vorinstanz eingegangen wären. Sie meint, dass es zwar 

richtig sei, dass jede renommierte Belagsunternehmung zumindest 

technisch in der Lage sei, den vorliegenden Auftrag selbständig 

auszuführen, doch hätten die beiden Unternehmen in erster Linie wegen 

Kapazitäts- und Risikoüberlegungen von einer alleinigen Offerte 

abgesehen. Relevant sei, ob die Unternehmen in der Lage und bereit 

wären, alleine eine Offerte einzugeben, was vorliegend nicht der Fall 

gewesen sei. 

- 34 -

c) Gemäss Beschwerdegegner zeige sich anhand der letzten drei Jahre, 

dass sowohl die B._____ als auch die C._____ je alleine diverse Aufträge 

für die Vorinstanz ausgeführt hätten. Dies kann bestätigt werden, denn 

sowohl aus den Unterlagen der Beschwerdeführerin (vgl. Bf-act. 10, 11, 

13), als auch aus den Unterlagen des Beschwerdegegners (vgl. Bg-act. 7) 

ist ersichtlich, dass in den Jahren 2020 bis Ende 2021 schon gewisse 

Offerten der beiden Unternehmen bei der Vorinstanz eingereicht wurden 

und vor allem ab Oktober/November 2021 bis Mitte 2023, sowohl die 

B._____ als auch die C._____ die meisten Offerten im Alleingang bei der 

Vorinstanz eingereicht haben. Im Jahr 2022 wurden von total 17 Offerten, 

nur eine als ARGE eingereicht, im Jahr 2023 waren es dann drei von 14 

als ARGE (was auch von der Beschwerdeführerin bestätigt wurde; vgl. Bg-

act. 7, Bf-act. 10, 11, 13). Doch auch in Bezug auf das gesamte O._____ 

ist ersichtlich, dass die B._____ 2023 mehrheitlich alleine Offerten 

eingereicht hat (vgl. Bg-act. 9). Diese Verhaltensweise ist als Indiz zu 

werten, dass zumindest eines der beiden Unternehmen, z.B. die B._____, 

die Offerte auch alleine hätte einreichen können. Dementsprechend kann 

der Vorinstanz bzw. dem Beschwerdegegner gefolgt werden, wenn sie 

davon ausgehen, dass zumindest eines der beiden Unternehmen bei 

dieser Ausschreibung auch alleine offeriert hätte.

3.5.3.5. Auch hinsichtlich des Auftragsvolumens ist davon auszugehen, dass eines 

oder beide Unternehmen wohl auch eine alleinige Offerte eingereicht 

hätte(n) (vgl. auch RPW 2021/1 Rz. 85 ff.). 

Die Beschwerdeführerin hält fest, dass die vom Beschwerdegegner 

erwähnten anderen vergangenen Projekte der B._____ und C._____ nicht 

vergleichbar seien mit dem konkreten Projekt: der Auftragswert sei hier 

deutlich höher. Das Auftragsvolumen sei mit rund CHF 2 Mio. (zumindest 

für ein Projekt im K._____) aussergewöhnlich gross, sprich mit Blick auf 

- 35 -

das Gesamtvolumen des Marktes für Strassenbauarbeiten, der gemäss 

WEKO-Schätzung im Bezirk M._____ etwa 8-10 Mio. pro Jahr betrage. 

Zu den Bemerkungen des Beschwerdegegners zum Preisvergleich bzgl. 

des hier behandelten Projekts und anderer Projekte, kann festgehalten 

werden, dass diese stichhaltig und fundiert erscheinen. Er hat nämlich in 

Bezug zur relevanten Auftragssumme von rund CHF 2 Mio. korrekt 

aufgezeigt, dass beide Unternehmen für ein Projekt im K._____ im Jahr 

2022 Offerten (bei der Vorinstanz) von ca. CHF 1.38 Mio. (C._____) und 

ca. CHF 1.5 Mio. (B._____) eingereicht haben, mit Zuschlag zuhanden der 

C._____ (vgl. Bg-act. 7). Weiter hat der Beschwerdegegner festgestellt, 

dass 2021 die beiden Unternehmen als ARGE den Zuschlag für ein Projekt 

von ca. CHF 1.19 Mio. bekommen haben und die C._____ dann den 

Auftrag alleine ausgeführt hat (vgl. Bg-act. 7). Der Beschwerdegegner 

bringt auch in seiner Duplik vor, dass im O._____ B._____ und C._____ 

auch die einzigen seien – wenn man auch die P._____, die Q._____ AG 

und die R._____ AG in Betracht zieht – welche gemeinsam als ARGE 

offerieren würden; sämtliche übrige Anbieter würden – im Bezirk S._____ 

– für Belagsarbeiten und/oder Tief- und Strassenbauarbeiten immer 

alleine Angebote einreichen. Diese Aussage wurde von der 

Beschwerdeführerin in ihrer zusätzlichen Stellungnahme nicht 

abgestritten. Auch ausserhalb des O._____ hätten gemäss 

Beschwerdegegner die C._____ und B._____ Zuschläge für Projekte von 

je ca. CHF 1.06 Mio. bzw. CHF 888'867.45 erhalten, was sich auch aus 

den Akten ergibt (Jahr 2023, vgl. Bg-act. 8 und 9), was bestätigt werden 

kann. 

Zudem falle gemäss Beschwerdegegner ein Viertel des gesamten 

Auftragsvolumens auf die Spezialarbeiten "Randabschlüsse", welche von 

einem Subunternehmen/Lieferanten vorfabriziert werden müssten. Die 

Beschwerdeführerin als ARGE selbst gebe in der Beschwerde an, dass 

- 36 -

sie die Arbeiten auslagern würde. Dadurch reduziere sich das 

Auftragsvolumen für die ARGE-Partner vor Ort um rund ein Viertel und es 

verblieben ca. CHF 1.6-1.7 Mio. Die Beschwerdeführerin bestätigt in ihrer 

Beschwerde, dass die speziellen Randabschlüsse rund ein Viertel des 

Ausschreibungsvolumens ausmachen würden und deren Herstellung 

aussergewöhnlich sei, weshalb hierzu ein spezialisiertes Produkt 

beigezogen bzw. gemäss der B._____ ein geeigneter Produzent gefunden 

werden müsse. In der Replik fügt sie dann an, dass nicht die Arbeiten zum 

Versetzen, sondern die Lieferung (ca. 16%) und das Versetzen (ca. 8%) 

der Randabschlüsse rund ein Viertel der Gesamtauftragssumme 

ausmachen würden; daher würde sich durch Auslagerung der Lieferung 

das relevante Auftragsvolumen um 16% verringern, das Versetzen würden 

noch immer die ARGE-Partnerinnen übernehmen. 

In Anbetracht der Tatsache, dass sich die Auftragssumme des 

vorliegenden Projekts, wie vom Beschwerdegegner erwähnt, um die 

Position der Randabschlüsse – um mindestens 16% – auf ca. CHF 1.68 

Mio. reduziert, verringert sich das Auftragsvolumen noch wesentlich und 

ist somit vergleichbar mit den Summen für vergangene Projekte der 

beiden Unternehmen, weshalb eine alleinige Offerte und Ausführung 

umso plausibler erscheint. 

Gemäss Beschwerdegegner zeige die Übersicht der in den letzten drei 

Jahren vergebenen Aufträge deutlich, dass die C._____ vergleichbare 

Aufträge alleine ausgeführt habe; aus Sicht der Vorinstanz wäre somit zu 

erwarten gewesen, dass die C._____ auch ein alleiniges Angebot 

einreiche. Dieser Ansicht ist zu folgen, denn die C._____ hat schon, wie 

gezeigt, im Alleingang Offerten mit Volumen von ca. 1.4 Mio. Franken 

eingereicht und zugeschlagen bekommen. 

- 37 -

3.5.3.6. Vollständigkeitshalber ist darauf hinzuweisen, dass aus den Unterlagen 

der Parteien ersichtlich ist, dass 2023 innert kurzer Zeit die B._____ und 

die C._____ zwei Angebote als ARGE eingereicht haben; nämlich als 

ARGE T._____ (Ausschreibung 9. Februar 2023) und als ARGE A._____ 

(Ausschreibung X._____ 2023; vgl. Bf-act. 9, 10, 13; Bg-act. 7; 

httpsU._____ [zuletzt besucht am 8. April 2024]). Dabei kann hier 

offengelassen werden, ob es sich um einen Zufall handelt oder nicht.

3.5.3.7. Nach dem Gesagten erscheint es überwiegend wahrscheinlich, dass die 

B._____ und die C._____, auch in dem hier behandelten Fall in der Lage 

wären, je eine eigene Offerte einzureichen. Über das Gesamte betrachtet 

ist dem Beschwerdegegner zuzustimmen, dass das gemeinsame 

Anbieten in der BIEGE (eher) zu einer Reduktion der Anzahl Offerten im 

Vergleich zur Situation zweier Alleinofferten führt. 

3.5.4. Selbst wenn man hypothetisch davon ausgehen würde, dass die Bildung 

der vorliegenden BIEGE die Anzahl Angebote reduziert bzw. unverändert 

lässt, kann eine Wettwerbsbeschränkung bejaht werden, wenn das 

BIEGE-Angebot nicht derart offenkundig wirtschaftlich besser wäre als die 

Alleinofferten. 

Gemäss Beschwerdeführerin habe die C._____ als Grund zur Einreichung 

als ARGE auch den Faktor des wirtschaftlich günstigeren Angebots 

erachtet, da der Werkhof der B._____ in J._____ weniger weit entfernt 

vom Arbeitsort liege als derjenige der C._____, was sich auf die 

Transportkosten niederschlage. Diesbezüglich meint der 

Beschwerdegegner, dass diese Thematik bereits in der RWP 2021/1 

behandelt worden sei. Gemäss RPW 2021/1 dürften diese Kostenvorteile 

vielmehr einseitig nur beim einen oder beim anderen ARGE-Partner 

liegen; dass der Angebotspreis der ARGE wegen solchen Kostenvorteilen 

regelmässig tiefer sei als derjenige zweier alleiniger Angebote sei hier 

- 38 -

nicht der Fall. Gemäss Beschwerdegegner lasse die Bestätigung der 

B._____, dass sie auch alleine ein Angebot eingereicht hätte, dies aber 

nur aus Risikoüberlegungen nicht getan habe, darauf schliessen, dass 

dieses nicht wirtschaftlich schlechter ausgefallen wäre, als das der ARGE. 

Bei einer alleinigen Eingabe der B._____, hätten auch die C._____ oder 

gar ausserregionale Anbieter eine Offerte eingereicht, der 

Konkurrenzdruck hätte sich auch auf den Offertpreis ausgewirkt. Was die 

C._____ betreffe, sei der Beschwerdeführerin zuzustimmen, dass diese 

als ARGE-Partnerin wahrscheinlich ein wirtschaftlich besseres Angebot 

als im Alleingang einreichen könne. Das Angebot der ARGE sei somit nicht 

derart offenkundig wirtschaftlich besser als es die je alleinigen Angebote 

– zumindest dasjenige der B._____ – wären, womit eine 

Wettbewerbsbeschränkung und das dritte Tatbestandsmerkmal gemäss 

Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt sei. Die Beschwerdeführerin bemerkt in der Replik, 

dass auch seitens der B._____ einseitige Kostenvorteile vorliegen würden: 

diese müsste nämlich bei einer Alleinofferte – verbunden mit erheblich 

höheren Kosten – Personal und Geräte von anderen Standorten 

einrechnen und mehr Risiko übernehmen. Daher falle das Angebot der 

ARGE für die Vorinstanz wirtschaftlich besser aus als ein alleiniges 

Angebot der B._____. 

Die Ausführungen der Beschwerdeführerin sind einleuchtend, sie treffen 

allerdings stets nur auf eine der beiden ARGE-Partnerinnen zu, nämlich 

diejenige, die beim konkreten Projekt über den weiter entfernten Werkhof 

verfügt, in casu die C._____ in G._____. Mit dieser Thematik hat sich 

schon die WEKO in der RPW 2021/1 auseinandergesetzt (vgl. RPW 

2021/1, a.a.O., Rz. 85 ff.); es wird darauf verwiesen und es werden hier 

die wichtigsten Überlegungen wiedergeben. Demnach sind im Verhältnis 

zum ARGE-Partner der beim konkreten Projekt über den weiter entfernten 

Werkhof verfügt, die distanz- und fahrzeitabhängigen Kosten in der ARGE 

- 39 -

geringer. Es handelt sich dabei also nicht um Synergien, die aus der 

Zusammenarbeit resultieren und die genutzt werden, sondern um 

"einseitige" Kostenvorteile. Mit anderen Worten mag aus diesen Gründen 

zwar das alleinige Angebot der einen ARGE-Partnerin höher ausfallen als 

dasjenige der ARGE, nicht aber das Angebot der anderen ARGE-

Partnerin. Dasselbe gilt mutatis mutandis auch für andere Kostenvorteile, 

die eine ARGE-Partnerin gegenüber der anderen hat. Abschliessend hält 

die WEKO fest, dass der Angebotspreis der ARGE wegen solchen 

Kostenvorteilen regelmässig tiefer ist als derjenige beider alleinigen 

Angebote der ARGE-Partner (und nicht bloss eines ARGE-Partners) sei 

deshalb nicht der Fall. Dementsprechend ist davon auszugehen, wie der 

Beschwerdegegner richtig festgehalten hat, dass vorliegend die 

Alleinofferte, zumindest der B._____, wirtschaftlich besser wäre, als das 

BIEGE-Angebot, und daher ist daraus zu schliessen, dass das BIEGE-

Angebot nicht derart offenkundig wirtschaftlich besser ist als die 

Alleinofferten, womit eine Wettbewerbsbeschränkung (auch) zu bejahen 

ist.  

3.5.5. In casu durfte der Beschwerdegegner, entgegen der Vorbringen der 

Beschwerdeführerin von einer Wettbewerbsabrede und einer 

Wettbewerbsbeschränkung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG ausgehen. Weiter ist zu 

beurteilen, ob die Abrede kartellrechtlich zulässig ist oder nicht (siehe Art. 

5 KG).

3.6. Unzulässiger Charakter der Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 5 KG. 

3.6.1. Beide Parteien bestätigen, dass bei Ausschreibungen im K._____ bzw. im 

Bezirk M._____ mit L._____, die sich mittelweile zurückgezogen hat, ein 

sehr starker Konkurrent vorhanden war bzw. durch die L._____ 

massgeblicher Aussenwettbewerb bewirkt wurde. Gemäss 

Beschwerdeführerin habe dieser Rückzug auf die Beurteilung, ob die 

- 40 -

ARGE zwischen der B._____ und der C._____ zulässig sei, relevanten 

Einfluss. Branchenkenner mussten mit einem kompetitiven Angebot der 

L._____ rechnen. Der Beschwerdegegner fügt hinzu, dass seit dem 

Rückzug der L._____ vereinzelt Anbieter von ausserhalb des O._____ 

offerieren würden, jedoch nur selten.

3.6.2. In der Verfügung bzw. im Begleitschreiben vom 10. Juli 2023 geht die 

Vorinstanz von einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs gemäss 

Art. 5 Abs. 3 KG aus. Nämlich sei aufgrund des Rückzugs der Konkurrentin 

L._____ der Aussenwettbewerb nicht mehr vorhanden, weil die BIEGE 

seither nicht mit mindestens einem kompetitiven Angebot rechnen müsse. 

Es sei von einer wettbewerbsbeschränkenden Abrede auszugehen.

3.6.3. Der Beschwerdegegner stützt sich in seiner Vernehmlassung auf die RPW 

2021/1; obwohl die B._____ und C._____ jeweils in der Region K._____ 

Offerten als ARGE einreichen würden und es sich um einen 

abgeschlossenen Markt handle, sei damals die WEKO zum Schluss 

gekommen, dass die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung aufgrund 

des verbleibenden Aussenwettbewerbs widerlegbar sei. Doch mit dem 

Rückzug aus dem K._____ des starken Konkurrenten L._____ müssten 

Branchenkenner damit rechnen, dass kein weiteres kompetitives Angebot 

eingehe, womit die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung aufgrund des 

nun fehlenden Aussenwettbewerbs nicht mehr widerlegt werden könne. 

Die Vorinstanz habe auch festgestellt, dass die Offerten der B._____ und 

der C._____ sowie deren gemeinsamen Offerten als ARGE, preislich 

kontinuierlich ansteigen würden. Im vorliegenden Fall lasse sich die 

Abweichung vom Kostenvorschlag gerade noch erklären. In anderen 

Fällen mussten Vergabeverfahren aber abgebrochen werden. In 

Regionen, in welchen wenig Konkurrenzdruck herrsche, seien die Preise 

erfahrungsgemäss höher. Der Preisanstieg wegen der Inflation usw. 

würde von der Vorinstanz ohnehin mitberücksichtigt werden. Der 

- 41 -

Beschwerdegegner argumentiert (vollständigkeitshalber), dass selbst 

unter der Annahme, dass der Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG nicht erfüllt 

sei, dennoch eine Wettbewerbsbeeinträchtigung nach Art. 5 Abs. 1 KG 

vorliege, und nimmt die dementsprechende Prüfung vor. Das Gericht 

kommt zum Schluss, dass schon der Tatbestand gemäss Art. 5 Abs. 3 KG 

erfüllt ist.

3.6.4. Die Beschwerdeführerin sieht keine Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 

1 KG, und entsprechend müsse Art. 5 KG nicht geprüft werden. Trotzdem 

nimmt sie auch zu Art. 5 KG Stellung. Es stimme, dass mit dem Rückzug 

der L._____ ein starker Konkurrent aus dem K._____ ausgeschieden sei 

und es für nicht ortsansässige Unternehmen oftmals finanziell nicht 

attraktiv sei, eine Offerte einzugeben. Letzteres sei aber nicht 

ausgeschlossen, es seien in den letzten Jahren mehrere Offerten 

eingereicht worden, auch mehrfach drei und es hätten auch andere 

Unternehmen den Zuschlag erhalten (siehe V._____, vgl. Bg-act. 7). 

Bezüglich den Anstieg der Preise meint sie, dass es gerichtsnotorisch sei, 

dass die Preise im Baubereich in den vergangenen Monaten aus diversen 

Gründen (Inflation, Energiekosten, usw.) gestiegen seien. Zur 

Erheblichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 KG findet sie, dass die B._____ und 

C._____ nur sehr selten und bei absoluter Notwendigkeit eine ARGE 

bilden würden (vgl. Bg-act. 7). Selbst wenn eine erhebliche 

Wettbewerbsbeeinträchtigung infolge punktueller ARGE-Bildung bejaht 

werde, könnte diese i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG aus Effizienzgründen 

gerechtfertigt sein; namentlich aus Gründen von "zu vielen" oder "zu 

wenigen" Aufträgen, die ARGE könne dann trotzdem tiefere Preise bei 

gleich guter Qualität offerieren. Die Anregung der WEKO könne seit dem 

Rückzug von L._____ nicht mehr 1:1 umgesetzt werden, entsprechend 

würde diese nur punktuell die ARGE-Parteien von dieser Möglichkeit 

keinen allgemeinen Gebrauch mehr machen, sondern nur punktuell. 

- 42 -

3.6.5. Es sind zwei Arten von Wettbewerbsabreden unzulässig: Abreden, die den 

Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen 

erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen 

Effizienz rechtfertigen lassen (Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 KG), sowie 

andererseits Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen 

(Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 KG); in diesem Fall ist eine Rechtfertigung aus 

Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ausgeschlossen (vgl. BGE 143 II 

297 E.4.1, 120 II 18 E.3; Urteil des Bundesgerichts 1C_149/2018 vom 4. 

Februar 2021 E.6.1; vgl. BVGer B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 E.6; vgl. 

ZÄCH/HEIZMANN, Schweizerisches Kartellrecht, 3. Aufl. Bern, 2023, Art. 5 f. 

KG Rz. 403). Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs kann zum einen 

direkt nachgewiesen werden; sie kann sich zum anderen auch über die 

vom Gesetzgeber in Art. 5 Abs. 3 KG aufgelisteten Tatbestände für 

horizontale Abreden ergeben, bei denen von einer Vermutung 

ausgegangen wird. Die Vermutung ist widerlegbar. Die drei 

Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 KG sind alternativ (vgl. BGE 

BGE 147 II 72 E. 6.1 und 6.5, 144 II 246 E.7.2, 143 II 297 E. 4.1; Urteil des 

Bundesgerichts 1C_149/2018 vom 4. Februar 2021 E.6.1; BVGer B-

4596/2019 vom 5. Juni 2023 E. 6.1.2., B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 

E.6.4.3.2; vgl. ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., Art. 5 f. KG Rz. 552, 554), wie es 

hier auch der Fall der vorliegenden ARGE ist, da beide Unternehmen in 

derselben Region im selben Bereich tätig sind, namentlich im 

Strassenbau. Vorliegend ist vorerst zu überprüfen, ob eine Vermutung 

i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG vorliegt. Führt die Abrede zu keiner Beseitigung 

wirksamen Wettbewerbs, so ist zu prüfen, ob sie den Wettbewerb auf dem 

relevanten Markt nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt und 

gegebenenfalls durch Gründe der wirtschaftlichen Effizient gerechtfertigt 

werden kann (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.1 und 6.5, 143 II 297 E. 5; BVGer B-

4596/2019 vom 5. Juni 2023 E. 6.1.5). Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 

KG erfüllen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich 

- 43 -

auch das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE 147 

II 72 E. 6.5; 144 II 194 E. 4.3.1, 143 II 297 E. 5.6; BVGer B-4596/2019 vom 

5. Juni 2023 E. 6.1.6). Die Frage, ob ein Vermutungstatbestand vorliegt, 

ist nicht nur für die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wichtig, sondern 

auch für die Frage, ob eine Abrede den Wettbewerb auf einem Markt für 

bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigt (vgl. BGE 147 

II 72 E.6.1, 144 II 194 E.4.3.2, 143 II 297 E.5.6; Urteil des Bundesgericht 

1C_149/2018 vom 4. Februar 2021 E.6.1). Ein Tatbestand nach Art. 5 Abs. 

3 KG wurde in der RPW 2021/1 bejaht, doch konnte die Vermutung 

aufgrund des verbleibenden Aussenwettbewerbs widerlegt werden. Da 

sich jetzt die L._____ als wichtiger Konkurrenzpartner vom K._____ 

zurückgezogen hat, ist der Tatbestand erneut unter Beachtung dieser 

Veränderung zu prüfen. Dieser Tatbestand setzt kumulativ folgende 

Merkmale voraus: eine Abrede, einen Markt für bestimmte Waren oder 

Leistungen und die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs auf diesem 

Markt (vgl. ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., Art. 5 f. KG Rz. 495). Die erste 

Voraussetzung ist vorliegend aufgrund der obigen Erwägungen eigentlich 

zu bejahen (vgl. E.3.2-3.5). Auf der zweiten Voraussetzung wird später 

näher eingegangen (vgl. E.3.6.7) Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die 

Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei folgenden Abreden vermutet, 

sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder 

der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: a. Abreden über 

die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; b. Abreden über die 

Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; c. Abreden 

über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. 

Eine Preisabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 lit. a KG soll nach der WEKO und 

einem Teil der Lehre schon dann vorliegen, wenn die Abrede über das 

Potenzial verfügt, eine Preisfestsetzung herbeizuführen. Anders gesagt, 

muss die Abrede nur "geeignet sein, eine preisharmonisierende Wirkung 

zu entfalten" (vgl. BVGer B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 E. 6.2.1 und 

- 44 -

6.2.3; vgl. ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., Art. 5 f. KG Rz. 555 m.w.H.). Wie 

soeben ausgeführt war der Gegenstand der vorliegenden ARGE bei dem 

hier ausgeschriebenen Strassenbauprojekt eine gemeinsame 

projektspezifische Offerte. Bei dem gemeinsamen Angebot haben die 

B._____ und die C._____ den zu offerierenden Preis zwangsläufig 

zusammen festgelegt. Diese Verhaltensweise erfüllt den Tatbestand von 

Art. 5 Abs. 3 lit. a KG (vgl. auch RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 178). 

3.6.6. Bei Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder 

Geschäftspartnern i.S.v. Art. 5 Abs. 3 lit. c KG vereinbaren die beteiligten 

Unternehmen, nicht im Gebiet eines anderen an der Abrede beteiligten 

Unternehmens tätig zu werden und/oder keine Verträge mit Kunden oder 

Lieferanten abzuschliessen, die einem anderen an der Abrede beteiligten 

Unternehmen zugewiesen sind. Damit schaffen die Beteiligten künstliche 

Monopole (vgl. ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., Art. 5 f. KG Rz. 564 m.w.H.). Die 

B._____ und C._____, haben schon mindestens einmal die Ausführung 

eines gemeinsam als ARGE (ARGE W._____) akquirierten Projekts 

alleine durchgeführt (Ausführung durch die C._____ AG; vgl. Bg-act. 7 und 

Bf-act. 13). Dies könnte auch hier der Fall sein, denn es besteht der 

Verdacht, dass eine der beiden Unternehmen die Arbeiten alleine 

durchführen könnte und würde, weshalb auch die Voraussetzung gemäss 

Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfüllt sein dürfte. Aus diesen Gründen (vgl. auch 

E.3.6.5) ist die Vermutung des Beschwerdegegners und der Vorinstanz, 

wonach der wirksame Wettbewerb beseitigt worden ist, nicht zu 

beanstanden (vgl. auch RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 178). 

3.6.7. Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 5 Abs. 3 KG erfüllt, wird 

vermutet, dass die Wettbewerbsabreden den wirksamen Wettbewerb 

beseitigen. Diese Vermutungsfolge ist widerlegbar. In einem ersten Schritt 

ist der relevante Markt abzugrenzen. In einem zweiten Schritt ist die 

Wettbewerbssituation zu bewerten, wie sie sich trotz der 

- 45 -

Wettbewerbsabrede auf dem relevanten Markt noch darstellt. Nämlich, ob 

auf den relevanten Märkten trotz des Vorliegens von Wettbewerbsabreden 

genügender bzw. hinreichender Aussen- oder Innenwettbewerb spielt. Ein 

genügender Aussenwettbewerb liegt vor, wenn das Angebot (oder die 

Nachfrage) der nicht an der Abrede beteiligten Konkurrenz für die 

möglichen Handelspartner der Abredebeteiligten eine tatsächliche 

Wahlmöglichkeit darstellt. Entscheidend ist letztendlich die 

Disziplinierungsmöglichkeit und der tatsächliche Einfluss der 

Alternativanbieter bzw. -nachfrager (vgl. BGE 143 II 297 E.4.1, vgl. BVGer 

B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 E. 5.4.3, 6.3.1, 6.3.2 m.w.H.; vgl. RPW 

2021/1, a.a.O., Rz. 179). 

3.6.7.1. Der sachlich relevante Markt umfasst in casu Strassenbauarbeiten, deren 

Ausführungsstandort sich im Bezirk M._____ befindet. Der räumlich 

relevante Markt besteht aus dem Gebiet, aus dem in Anbetracht der 

Distanz und der geografischen Situation die Marktgegenseite noch 

konkurrenzfähige Angebote erwarten kann. Die WEKO hat diese 

Abgrenzung – über die gesamten Strassenbauarbeiten im Bezirk M._____ 

hinweg betrachtet – im gesamten O._____ (Bezirk S._____ und M._____) 

vorgenommen. In zeitlicher Hinsicht besteht nur während der Offertphase 

Wettbewerb um den Zuschlag, danach nicht mehr (vgl. RPW 2021/1, 

a.a.O., Rz. 181).

3.6.7.2. Die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (Art. 5 Abs. 3 

KG) kann zum einen durch den Nachweis widerlegt werden, dass die 

Abrede zu wenig Wirkung auf dem relevanten Markt entfaltet, weil bspw. 

zu wenig Marktteilnehmer durch die Abrede gebunden sind; es besteht 

dann Aussenwettbewerb (vgl. BGE 143 II 297 E.4.1, 129 II 18 E.8.1, 

BVGer B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 E.6.3.1, B-3097/2018 vom 28. 

November 2023 E.65). Zum Nachweis von Aussenwettbewerb ist bei 

horizontalen Abreden zu prüfen, ob es Wettbewerber gibt, die nicht in die 

- 46 -

Abrede eingebunden sind, obwohl sie mit den gleichen oder 

substituierbaren Produkten handeln (vgl. ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O. Art. 5 f. 

KG Rz. 588 m.w.H.). Der Nachweis des Bestehens von 

Aussenwettbewerb kann nur erbracht werden, wenn dessen Ausmass 

genügend ist, um die durch die Abrede gebundenen Unternehmen unter 

Wettbewerbsdruck zu setzen. Ein gewisser Restwettbewerb, sozusagen 

ein Alibi-Wettbewerb, genügt also nicht. Unzureichend ist auch 

potenzieller Wettbewerb, jedenfalls wenn feststeht, dass die 

Abredeparteien während längerer Zeit nicht durch bestehende potenzielle 

Wettbewerber gestört wurden. Denn daraus ergibt sich, dass solcher 

Wettbewerb eben nicht wirksam ist. Mit anderen Worten muss, wenn 

möglich nicht nur theoretisch, sondern konkret aufgezeigt werden, dass 

Abredepartner einer potenziellen Konkurrenz gegenüberstehen, welche 

sie trotz Abrede zu effizientem Verhalten zwingt. Gegenstand des 

Nachweises ist das Vorliegen wirksamen Wettbewerbs trotz der 

vermutungsbegründenden Abrede (vgl. BGE 129 II 18 E.8.1; BVGer B-

4596/2019 vom 5. Juni 2023 E.6.3.2; B-697/2018 vom 28. November 2023 

E.7.5.3; vgl. ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O. Art. 5 f. KG Rz. 589 m.w.H.). Weiter 

muss der Nachweis von Innenwettbewerb erbracht werden. Nämlich ist 

bei Preis-, Mengen- oder Gebietsabreden nach Art. 5 Abs. 3 KG, die Frage 

zentral, ob bei funktionierendem Beratungs-, Service- oder 

Qualitätswettbewerb die Abredeparteien trotz der getroffenen Preis-, 

Mengen- und Gebietsabrede unter genügendem Wettbewerbsdruck 

stehen, sodass dadurch die Vermutung der Beseitigung des wirksamen 

Wettbewerbs widerlegt wird (vgl. BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 

2023 u.a. E.7.5.2; ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., Art. 5 f. KG Rz. 590 m.w.H.; 

RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 182 ff.). 

In casu ist hinsichtlich des Innenwettbewerbs festzuhalten, dass sich die 

ARGE-A._____-Partnerinnen bei gemeinsamen Angeboten nicht mehr 

- 47 -

konkurrenzieren, weshalb in diesem Umfang zwischen ihnen kein 

Innenwettbewerb mehr besteht. Innenwettbewerb spielt zwischen den 

ARGE-Partnerinnen nur noch eine Rolle bei den Projekten, die nicht als 

ARGE erfasst werden, die sie also alleine anbieten. Allein dieser 

verbleibende Innenwettbewerb dürfte die Vermutungsfolge noch nicht zu 

widerlegen vermögen (vgl. auch RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 184).

Weiter besteht der Aussenwettbewerb aus denjenigen Unternehmen, die 

nicht an der ARGE-A._____ beteiligt sind und die ebenfalls ein Angebot 

einreichen oder einreichen können. Bei offenen Vergabeverfahren wie in 

casu steht grundsätzlich allen Unternehmen eine Angebotseinreichung 

offen. Dennoch sind nur, aber immerhin, diejenigen Unternehmen als 

potenzielle Aussenwettbewerber zu betrachten, mit deren Teilnahme am 

konkreten Ausschreibungsverfahren ein Branchenkenner mit einer 

ausreichenden Wahrscheinlichkeit rechnen musste (vgl. RPW 2021/1, 

a.a.O., Rz. 185). Hier ist unbestrittenermassen die L._____, als einer der 

(wenigen) starken Konkurrenten seit 2021 nicht mehr präsent auf dem 

Markt (siehe oben). Anhand der Unterlagen des Beschwerdegegners ist 

ersichtlich, dass seit Ende 2021 andere Unternehmen bei offenen 

Ausschreibungen teilweise auch Angebote eingereicht haben, damit 

jedoch nur selten erfolgreich waren (vgl. Bg-act. 7). Dies wurde auch 

schon so festgehalten in der RPW 2021/1 (Rz 64), "Von weiteren 

Strassenbauunternehmen ging in den letzten Jahren ein gewisser, 

allerdings nicht besonders starker Druck aus, indem diese zwar bei 

einigen Ausschreibungen im Bezirk M._____ ebenfalls Angebote 

einreichten, damit jedoch höchst selten erfolgreich waren." Demnach ist 

der Vorinstanz zuzustimmen, dass aufgrund des Wegfalls des 

Konkurrenten L._____ der Aussenwettbewerb nicht mehr vorhanden ist 

(vgl. auch RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 64, 186). Gerade als Bestätigung 

dafür. wurde im vorliegenden Fall nur ein einziges Angebot eingereicht. 

- 48 -

Vorliegend kann die Vermutung nicht widerlegt werden, weshalb der 

Beschwerdegegner und die Vorinstanz die Abrede zwischen der B._____ 

und der C._____ zu Recht als unzulässig gemäss Art. 5 Abs. 3 KG 

qualifiziert haben (vgl. ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O. Art. 5 f. KG Rz. 615 m.w.H.).

3.6.8. Der Beschwerdegegner bringt vor, dass selbst unter der Annahme, dass 

der Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG nicht erfüllt wäre, dennoch eine 

Wettbewerbsbeeinträchtigung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG vorläge. 

3.6.8.1. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder 

Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der 

wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen, sind 

unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). Nach Art. 5 Abs. 2 KG sind 

Wettbewerbsabreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz 

gerechtfertigt, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder 

Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu 

verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder 

beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen 

und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall die Möglichkeit 

eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Der Effizienzbegriff des 

schweizerischen Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen. Die 

drei genannten Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein, wobei es 

zur Rechtfertigung genügt, wenn nur lediglich einer der unter der zweiten 

Voraussetzung aufgeführten Effizienzgründe gegeben ist. Notwendig im 

Sinne der ersten Voraussetzung ist eine Abrede, wenn sie 

verhältnismässig ist, das heisst geeignet und erforderlich erscheint sowie 

keine übermässige Einschränkung des Wettbewerbs zum angestrebten 

Ziel bewirkt (Zumutbarkeit als Verhältnismässigkeit im engeren Sinne; vgl. 

BGE 143 II 297 E. 7.1; 147 II 72 E. 7.2; BVGer B-3097/2018 vom 28. 

November 2023 E.68 f.; vgl. ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O. Art. 5 f. KG Rz. 466 ff. 

m.w.H.). 

- 49 -

3.6.8.2. Vorliegend kann auf eine (eingehende) Prüfung verzichtet werden, da 

schon das Vorliegen des Tatbestandes gemäss Art. 5 Abs. 3 KG in diesem 

Einzelfall zu bejahen ist. Ergänzend kann festgehalten werden, dass 

jedenfalls die Ausführungen des Beschwerdegegners in diesem Sinn auch 

als nachvollziehbar erscheinen, denn mit Blick auf die obigen Erwägungen 

ergibt sich klar, dass die vorliegende Abrede den Wettbewerb erheblich 

beeinträchtigt. Weiter sind keine verhältnismässigen Effizienzgründe 

ersichtlich. Die Effizienzgründe, die von der Beschwerdeführerin geltend 

gemacht werden, nämlich, dass die ARGE bei mindestens gleich guter 

Qualität tiefere Preise offerieren könne als sie dies in alleinigen Eingaben 

tun würde, sowie, dass durch eine ARGE-Bildung ressourcenintensive 

Verschiebungen von Personal und Inventar aus anderen Regionen 

vermieden werden könnten, wurden schon oben behandelt und entkräftet. 

Die vorliegende Abrede war in diesem Einzelfall demnach unzulässig (vgl. 

auch BVGer B-3097/2018 vom 28. November 2023 E.70).

3.7. Rechtmässigkeit des Verfahrensabbruchs.

3.7.1. Der Beschwerdegegner meint dazu, dass gemäss Praxis des 

Verwaltungsgerichts und dem Submissionsrecht, die Beschaffungsstelle 

nicht dazu gezwungen werden könne, eine Beschaffung vorzunehmen, 

wenn diese zum Schluss komme, auf die Durchführung des Geschäfts 

verzichten zu wollen. Der Verzicht müsse aber im öffentlichen Interesse 

liegen und dürfe somit nicht ohne triftigen Grund erfolgen. Eine Verletzung 

des Untersuchungsgrundsatzes sei zu verneinen.

3.7.2. In der Replik bringt die Beschwerdeführerin hervor, dass gemäss 

Verwaltungsgericht den Vergabebehörden zwar ein weites Ermessen 

zustehe, dieses aber zwei Schranken kenne: für einen Abbruch müssten 

"sachliche Gründe" vorliegen und der Abbruch könne nicht der gezielten 

Diskriminierung von Anbietern dienen. Der Abbruch sei nicht 

- 50 -

gerechtfertigt, weil die Vergabestelle fälschlicherweise zum Schluss 

gekommen sei, dass ein Abbruchgrund nach Art. 43 Abs. 1 lit. e IVöB 

vorliege. Sowohl die Vorinstanz wie auch der Beschwerdegegner würden 

mehrfach mit blossen Annahmen argumentieren; diese seien namentlich 

mit dem im Verwaltungsverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatz 

nicht vereinbar. 

3.7.3. Gemäss Art. 43 Abs. 1 IVöB kann der Auftraggeber das Vergabeverfahren 

abbrechen, insbesondere wenn: e) hinreichende Anhaltspunkte für eine 

unzulässige Wettbewerbsabrede unter den Anbietern bestehen. Ein 

Verfahrensabbruch aus sachlichen Gründen ist in jedem Verfahrensstand 

möglich. Ein sachlicher Grund liegt vor, wenn für die Vergabestelle die 

Vorteile eines Abbruchs im Vergleich zu jenen der Weiterführung des 

Verfahrens überwiegen (vgl. LOCHER, in: TRÜEB [Hrsg.], Handkommentar 

zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich, Basel, Genf 2020, Art. 

43 Rz. 4 ff.). Art. 43 IVöB lässt für die Zulässigkeit des Abbruchs das 

Vorliegen hinreichend sachlicher Gründe genügen. Unzulässig ist aber 

nach wie vor ein grundlos bzw. ohne einen zureichenden sachlichen 

Grund erfolgter Abbruch eines Submissionsverfahrens. Gemäss 

Rechtsprechung ist die Vergabestelle zudem vorab gehalten, alternative 

Handlungsmöglichkeiten zu prüfen und mildere Massnahmen als den 

Verfahrensabbruch zu erwägen (vgl. BGE 141 II 353, E.6; Urteil des 

Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau WBE.2023.423 vom 12. April 

2024 E.3.1; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich 

VB.2015.00365 vom 30. Juli 2015, E.3.4 und 3.5). Mit Verweis auf die 

vorgängigen Erwägungen ist das Bestehen von hinreichenden 

Anhaltspunkten, für eine unzulässige Wettbewerbsabrede, zweifelsfrei zu 

bejahen, womit ein sachlicher Grund für den verfügten Abbruch gegeben 

und dieser dementsprechend rechtmässig ist. Abschliessend ist auch 

festzuhalten, dass nicht ersichtlich ist inwiefern die 

- 51 -

Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz bzw. des Beschwerdegegners 

nicht korrekt resp. der Untersuchungsgrundsatz verletzt sein sollte. 

3.8. Rechtmässigkeit der freihändigen Vergabe.

3.8.1. Gemäss Beschwerdegegner seien beiden Anbieterinnen aufgrund des 

Umstands, dass die Vorinstanz nach wie vor der Ansicht sei, dass die 

beiden ARGE-Partnerinnen auch in der Lage gewesen wären, alleine ein 

Angebot einzureichen, jeweils separat zur Offertstellung angefragt 

worden.  

3.8.2. Die Beschwerdeführerin bestreitet in ihrer Replik, das Vorliegen der 

Voraussetzung von Art. 21 Abs. 2 lit. b IVöB. 

3.8.3. Im freihändigen Verfahren vergibt der Auftraggeber einen öffentlichen 

Auftrag direkt ohne Ausschreibung. Der Auftraggeber ist berechtigt, 

Vergleichsofferten einzuholen und Verhandlungen durchzuführen (Art. 21 

Abs. 1 IVöB). Der Auftraggeber kann gemäss Art. 21 Abs. 2 IVöB einen 

Auftrag unabhängig vom Schwellenwert freihändig vergeben, wenn eine 

der nachstehenden Voraussetzungen erfüllt ist: b) es bestehen 

hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass alle im offenen Verfahren, im 

selektiven Verfahren oder im Einladungsverfahren eingegangenen 

Angebote auf einer unzulässigen Wettbewerbsabrede beruhen. Dies ist 

der Fall, wenn eben Submissionsabsprachen unter den Anbietern 

getroffen wurden oder Anhaltspunkte dafür bestehen. Die 

Ausnahmegründe sind eher restriktiv zu beurteilen. Die Begründungen der 

Vergabestellen müssen objektiv und nachvollziehbar sein und eine 

ausnahmsweise Freihandvergabe zwingend rechtfertigen (vgl. JÄGER, in 

MÜLLER/FELLER [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 3. Auflage, Bern 

2021, S. 911 Rz. 139, 142). Angesichts der obigen Erwägungen bestehen 

konkret hinreichende Anhaltspunkte, dass alle im offenen Verfahren 

- 52 -

eingegangenen Angebote auf einer unzulässigen Wettbewerbsabrede 

beruhen. Doch ist die (potentielle) Anwendbarkeit des freihändigen 

Verfahrens nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens, weshalb 

offengelassen werden kann, wie im konkreten Fall die Vorinstanz 

vorzugehen hat.

3.9. Die angefochtene Abbruchverfügung vom 10. Juli 2023 ist somit zu 

bestätigen, was zur Abweisung der Beschwerde vom 27. Juli 2023 führt. 

4. Kosten

4.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten in Anwendung von 

Art. 73 Abs. 1 VRG zu Lasten der Beschwerdeführerin. Mehrere Parteien 

tragen ihre Kosten zu gleichen Teilen, soweit die Behörde nichts anderes 

entscheidet (Art. 73 Abs. 2 VRG). Haben mehrere Beteiligte ein Verfahren 

gemeinsam verlangt oder veranlasst, haften sie für die Kosten solidarisch, 

soweit die Behörde nichts anderes entscheidet (Art. 72 Abs. 2 VRG). 

Vorliegend ging es in der Sache um Strassenbauarbeiten in der Höhe von 

gerundet CHF 2 Mio. Unter Berücksichtigung der Urteile betreffend 

Abbruch (vgl. VGU U 20 41: Baumeisterarbeiten rund CHF 2.4 Mio., 

Staatsgebühr CHF 6'000.00; U 20 22: Baumeisterarbeiten rund CHF 

973'000.00; Staatsgebühr CHF 4'000.00; VGU U 20 23: 

Baumeisterarbeiten rund CHF 925'000.00; Staatsgebühr CHF 4'000.00; 

VGU U 20 104: Baunebengewerbe rund CHF 193'000.00; Staatsgebühr 

CHF 2'000.00) und der mittleren Komplexität der Streitsache erscheint 

dem Gericht hier ermessensweise eine Staatsgebühr von CHF 6'000.00 

(zzgl. Kanzleiauslagen) für angemessen und gerechtfertigt.

4.2. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben 

betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel 

keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen 

- 53 -

Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht im vorliegenden Fall 

kein Anlass.

III. Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend aus

- einer Staatsgebühr von CHF 6'000.00

- und den Kanzleiauslagen von CHF 1'036.00

zusammen CHF 7'036.00

gehen je zur Hälfte und unter solidarischer Haftung zulasten der ARGE 

A._____-Partnerinnen; die Unternehmen B._____ AG und C._____ AG 

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Mitteilungen]