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**Case Identifier:** fb27be9b-dc3c-533b-be57-ac498e8bd2da
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-10-28
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 28.10.2004 BZ.2003.86
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BZ-2003-86_2004-10-28.pdf

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BZ.2003.86

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 28.10.2004

Entscheiddatum: 28.10.2004

Entscheid Kantonsgericht, 28.10.2004
Art. 32 ff. OR; Art. 166, 195 ZGB. Umstritten war die Passivlegitimation der 
Beklagten. Dabei war zu prüfen, ob die Beklagte im Rahmen des Umbaus 
einer auf sie eingetragenen Liegenschaft gegenüber der Architektin und 
einer Unternehmerin durch ihren Ehemann rechtsgültig vertreten worden 
war. Die Passivlegitimation wurde bezüglich der Forderung der Architektin 
bejaht, bezüglich der Forderung der Unternehmerin jedoch vereint 
(Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 28. Oktober 2004, BZ.2003.86).

Erwägungen

 

I.

1. Die Beklagte und Berufungsklägerin (im Folgenden: Beklagte) ist Eigentümerin der 

Liegenschaft B-Stasse in Z., die aus dem Restaurant E. und aus Mietwohnungen 

besteht. Für den Umbau dieser Liegenschaft im Jahr 2001 erbrachten die beiden 

Klägerinnen und Berufungsbeklagten (im Folgenden: Klägerinnen) verschiedene 

Leistungen, was von der Beklagten dem Grundsatz nach nicht bestritten wird. Uneinig 

sind sich die Parteien hingegen bezüglich der Frage, wer Vertragspartner der 

Klägerinnen war bzw. wer für die Bezahlung der den Klägerinnen geschuldeten 

Vergütung belangt werden kann. Gemäss klägerischer Ansicht ist die Beklagte als 

Eigentümerin zugleich Bauherrin und auch aufgrund vertretungsrechtlicher Tatbestände 

zur Zahlung verpflichtet. Die Beklagte ihrerseits hält dafür, ihr geschiedener Ehemann 

D. sei alleiniger Schuldner der Klägerinnen, da er wirtschaftlicher Eigentümer der 

Liegenschaft sei, allein mit den Klägerinnen verhandelt und diese beauftragt habe, 

während sie weder je mit dem Umbau zu tun noch jemals Kontakt mit den Klägerinnen 

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gehabt habe. Die Ehe zwischen der Beklagten und D. wurde am 5. Juni 2001 - somit 

während der hier interessierenden Zeitspanne - geschieden.

Auf Einzelheiten des Sachverhalts sowie auf weitere Vorbringen der Parteien wird, 

soweit erforderlich, im Sachzusammenhang eingegangen.

2. Die Klägerinnen 1 und 2 - erstere nach unvermittelt gebliebenem 

Vermittlungsvorstand vom 2. Juli 2002 - machten mit Eingabe vom 12. August 2002 die 

eingangs erwähnte Klage beim Bezirksgericht F. (heute: Kreisgericht F.) anhängig. 

Zugleich verkündeten sie dem früheren Ehemann der Beklagten, D., den Streit.

3. Mit Entscheid vom 27. August 2003 hiess das Kreisgericht F. die Klage gut und 

verpflichtete die Beklagte, der Klägerin 1 CHF 64'688.-- nebst Zins zu 5% seit 15. 

Januar 2002 und der Klägerin 2 CHF 116'206.30 nebst Zins zu 5% seit 15. Januar 2002 

zu bezahlen.

4. Mit Berufung vom 18. November 2003 beantragt die Beklagte, das Urteil des 

Kreisgerichts F. vom 27. Au-gust 2003 sei aufzuheben und die Klage vollumfänglich 

abzuweisen. Die Klägerinnen schliessen mit Eingabe vom 12. Februar 2004 auf 

Abweisung der Berufung.

5. D. als Nebenpartei (Litisdenunziat) liess sich während des Verfahrens nicht 

vernehmen.

 

II.

1. Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingereicht worden.

2. Die örtliche Zuständigkeit der St. Galler Gerichte und die Anwendbarkeit des 

schwezerischen Rechts sind nach wie vor nicht strittig (vgl. aber hiezu immerhin unten 

Erwägung III.2.d. a.E.).

3. Eine Beschränkung des Prozesses auf die Frage der Sachlegitimation ist von keiner 

Seite gefordert worden.

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4. Der streitberufene Ehemann der Beklagten, D., hat sich auch in 2. Instanz nicht am 

Verfahren beteiligt.

 

III.

1. a) Strittig ist die Passivlegitimation der Beklagten. Die Klägerinnen halten es für 

erwiesen, dass die Beklagte "sicher (auch)" Vertragspartnerin sowohl der Klägerin 1 als 

auch der Klägerin 2 sei und als solche allein belangt werden könne. Die Beklagte bringt 

dagegen vor, sie habe mit den Klägerinnen kein Vertragsverhältnis begründet und 

schulde ihnen daher auch keine Leistung.

b) Die Passivlegitimation ist ein Aspekt der Sachlegitimation. Passiv legitimiert ist der 

materiell Verpflichtete, gegen den sich ein Anspruch richtet. Mit der Passivlegitimation 

wird somit das Haftungssubstrat bestimmt, welches für die Befriedigung des 

Anspruchsberechtigten zur Verfügung steht. Das Gegenstück ist die Aktivlegitimation 

(BGE 123 III 224 E. 4a). Wird die Passivlegitimation bejaht, so bedeutet dies, dass der 

Kläger seinen Anspruch dem Beklagten gegenüber geltend machen kann. Fehlt sie 

hingegen, führt dies zur Abweisung der Klage, ohne dass über Bestand und Höhe der 

klägerischen Forderung entschieden wird (BGE 126 III 59 E. 1a, 125 III 83 E. 1a, 114 II 

345 E. 3a). Es stellt sich daher die Frage, ob die Beklagte - wie es die Klägerinnen 

behaupten - bezüglich der eingeklagten Beträge materiellrechtlich in Pflichtstellung 

steht (vgl. auch GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, 

S. 139 f.). Nach Ansicht der Klägerinnen hat D. die Bauleitung des Umbaus "E." als 

normaler Vertreter der Beklagten nach Art. 32 ff. OR, im Rahmen eines 

Verwaltungsauftrags unter Ehegatten nach Art. 195 Abs. 1 ZGB oder als Vertreter der 

ehelichen Gemeinschaft gemäss Art. 166 Abs. 2 ZGB inne gehabt und damit zumindest 

auch die Beklagte verpflichtet.

c) Zu prüfen ist zunächst, ob D. als Vertreter der ehelichen Gemeinschaft gehandelt 

und damit die Beklagte nach Art. 166 ZGB solidarisch mitverpflichtet hat. Bei 

Anwendbarkeit dieser Bestimmung kann die umstrittene Frage, ob die Klägerinnen D. 

zu Recht als direkten Stellvertreter der Beklagten betrachten, aufgrund der ohnehin 

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greifenden Solidarhaftung offen bleiben. Falls sich diese Bestimmung hingegen als 

nicht anwendbar erweist, bleibt abzuklären, ob D. - sei es im Rahmen eines 

Vermögensverwaltungsauftrags nach Art. 195 ZGB oder sonst als Bevollmächtigter - 

als direkter Stellvertreter aufgetreten ist und damit die Beklagte unmittelbar verpflichtet 

hat.

2. a) Art. 166 ZGB enthält eine Spezialregelung für die Vertretung der ehelichen 

Gemeinschaft durch den einen Ehegatten. Gemäss Abs. 2 dieses Artikels kann ein 

Ehegatte die eheliche Gemeinschaft für andere als laufende Bedürfnisse der Familie 

unter anderem dann vertreten, wenn er vom anderen dazu ermächtigt worden ist. Die in 

Abs. 1 genannten allgemeinen Voraussetzungen für die Vertretungswirkung - Bestand 

einer Ehe, Zusammenleben der Ehegatten sowie Zusammenhang mit deren 

Wohngemeinschaft - gelten auch hier (BaKomm-HASENBÖHLER, N 14 zu Art. 166 

ZGB, ZK-Hasenböhler, N 55 zu Art. 166 ZGB). Diese Tatbestandsmerkmale müssen 

objektiv vorhanden sein. Einen Gutglaubensschutz Dritter, die beim Abschluss eines 

Rechtsgeschäftes mit dem einen Ehegatten irrtümlich vom Weiterbestand der Ehe 

ausgingen bzw. vom Getrenntleben der Gatten keine Kenntnis hatten, gibt es nicht 

(BK-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, N 18 und N 33 zu Art. 166 ZGB; BaKomm-

HASENBÖHLER, N 22 f. zu Art. 166 ZGB; ZK-HASENBÖHLER, N 22 und N 29 zu Art. 

166 ZGB).

b) Eine Drittperson, die sich auf die Solidarhaftung der Ehegatten nach Art. 166 Abs. 3 

ZGB beruft, trägt die Beweislast für die Anspruchsgrundlagen. Sie muss die 

Voraussetzungen der Vertretungsbefugnis nachweisen oder die Umstände darlegen, 

aufgrund derer sie annehmen durfte, ein Ehegatte sei befugt, als Vertreter der 

ehelichen Gemeinschaft zu handeln (BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 92 zu Art. 

166 ZGB).

c) Die Ehe zwischen der Beklagten und D. wurde mit Urteil Gericht X. vom 5. Juni 2001 

geschieden (bekl.act. 1). Die Klägerin 2, deren geltend gemachte Forderung nach 

diesem Datum begründet wurde (vgl. kläg.act. 10a), beruft sich daher zu Recht nicht 

auf Art. 166 ZGB. Zu prüfen ist demgegenüber, ob bezüglich des Rechtsgeschäftes mit 

der Klägerin 1, das unbestritten vor der Ehescheidung abgeschlossen wurde, die 

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(übrigen) Voraussetzungen für die solidarische Haftbarkeit der Beklagten und D. 

gegeben sind.

Als feststehend darf angenommen werden, dass die Beklagte damals wie heute an der 

Adresse "XX." wohnhaft war und ist. Dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der 

Klägerin 1 - und damit jedenfalls vor Ende März 2001 (vgl. kläg.act. 4a und b) - D. 

(noch) an der gleichen Adresse mit ihr zusammenlebte, wird zwar weder von den 

Klägerinnen ausdrücklich geltend gemacht noch von der Beklagten ausdrücklich 

bestritten, und auch den Parteiakten lässt sich diesbezüglich nichts Eindeutiges 

entnehmen. Jedoch hat die Klägerin 1 die für D. bestimmte approximative 

Kostenzusammenstellung und Honorarberechnung vom 26. März 2001 (kläg.act. 4a 

und b) an diese Adresse gerichtet, und weder D. noch die Beklagte haben sich - soweit 

aus Rechtsschriften und Akten ersichtlich - der Klägerin 1 gegenüber dahingehend 

geäussert, diese Adressierung sei unzutreffend. Auch der von den Klägerinnen 

eingelegte Bierlieferungsvertrag, der mit dem 23. März 2001 datiert ist und somit etwa 

aus der gleichen Zeit stammen muss, führt als Adressaten "D. & C., XX." an und ist von 

beiden unter dem Titel "Vertragspartner" unterzeichnet (kläg.act. 11). Dass D. hingegen 

im Scheidungsurteil vom 5. Juni 2001 mit einer anderen Adresse, nämlich "YY" 

erscheint, lässt keine Rückschlüsse auf seinen Wohnort zum Zeitpunkt des 

Vertragsabschlusses zu. Ebensowenig ausschlaggebend kann sein, dass er, wie die 

Vorinstanz ausdrücklich festhält und wie sich aus den Akten bezüglich der 

rechtshilfeweisen Zustellung ergibt, während des vorliegenden Verfahrens offenbar 

jeweils (wieder) unter der Adresse "XX." erreichbar war (vgl. Ger.act. 11, 12, 24, 32, 38 

sowie B24 und B25).

Ob die geschilderten Indizien eine genügende Grundlage für die Annahme bieten, das 

für die Anwendung von Art. 166 ZGB erforderliche Zusammenleben sei gegeben 

gewesen, ist fraglich. Würde dies verneint, so wäre gemäss der allgemeinen Regel der 

Beweislastverteilung (Art. 8 ZGB) zuungunsten der Klägerinnen, die daraus ein Recht 

ableiten, zu entscheiden. Zu überlegen wäre einzig noch, ob nicht im Sinne einer 

tatsächlichen Vermutung vom Zusammenleben eines Ehepaares ausgehen darf, wer 

nichts von der laufenden Scheidung weiss. Die Frage des Zusammenlebens kann 

jedoch - selbst wenn das Zusammenleben bejaht würde - aufgrund der nachfolgenden 

Überlegungen offen bleiben.

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d) Damit sich ein Dritter auf die Vertretungswirkung von Art. 166 ZGB berufen kann, 

muss es sich beim fraglichen Rechtsgeschäft um ein sog. Gemeinschaftsgeschäft 

handeln, das heisst um eine für den gemeinsamen Haushalt als Nutzungs- und 

Verbrauchsgemeinschaft bestimmte Angelegenheit (BaKomm-HASENBÖHLER, N 4 f. 

zu Art. 166 ZGB; BK-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, N 35 zu Art. 166 ZGB; ZK-

HASENBÖHLER, N 30 zu Art. 166 ZGB). Die Bedürfnisse müssen im Interesse der 

zusammenlebenden Familie liegen. Dies trifft insbesondere nicht zu auf die Verwaltung 

des vom ehelichen Haushalt unabhängigen Vermögens, gleichgültig, ob es sich dabei 

um das Vermögen des Verwaltenden, das seines Partners oder um gemeinschaftliches 

Vermögen handelt (HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl., 

Bern 2000, Nr. 18.10; BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 43 zu Art. 166 ZGB; SJZ 

88 (1992) S. 168 f.; SJZ 88 (1992) S. 169 f.). Vermögensverwaltung beinhaltet die 

Gesamtheit der tatsächlichen und rechtlichen Massnahmen zur Erhaltung des 

Vermögens, zur Mehrung seiner Bestandteile und zur Erzielung von Ertrag (vgl. BK-

HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 11 zu Art. 195 ZGB).

Der Abschluss des Vertrages mit der Klägerin 1 im Zusammenhang mit dem Umbau 

der fraglichen Liegenschaft "E." in Z. ist ohne Zweifel eine Handlung im Rahmen der - 

haushaltsexternen - Vermögensverwaltung. Damit fehlt es an einem Bedürfnis im Sinne 

des Gesetzes, weshalb die Anwendung von Art. 166 ZGB und die darin statuierte 

Vertretung mit Solidarhaftungswirkung ausser Betracht fällt (vgl. SJZ 88 (1992) S. 169 

f.). Ob die Klägerin 1 von einer Ermächtigung im Sinn von Abs. 2 Ziff. 1 hätte ausgehen 

dürfen, braucht daher in diesem Zusammenhang nicht mehr geprüft zu werden.

An diesem Ergebnis würde sich auch nichts ändern, wenn insoweit liechtensteinisches 

Recht anwendbar wäre. Denn Art. 48 des liechtensteinischen Ehegesetzes vom 13. 

Dezember 1973, welcher die Vertretung der ehelichen Gemeinschaft durch die 

Ehegatten regelt, stimmt im wesentlichen mit Art. 166 ZGB überein.

3. Auch wenn die Voraussetzungen einer Vertretung nach Art. 166 ZGB fehlen, kann 

eine allgemeine obligationenrechtliche Stellvertretung nach Art. 32 ff. OR (vgl. ZK-

HASENBÖHLER, N 13 und N 30 zu Art. 166 ZGB) vorliegen, sei es im Rahmen eines 

Verwaltungsauftrags zwischen Ehegatten, sei es unabhängig vom Bestand eines 

solchen.

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Die Klägerinnen machen geltend, die Beklagte habe D. stillschweigend einen Auftrag 

zur Verwaltung ihres Vermögens erteilt, der offensichtlich die Abwicklung des 

Bauvorhabens E. umfasst habe, und verweisen auf die Regelung von Art. 195 ZGB. Auf 

die hier interessierende Frage, ob die Klägerinnen von einem Vertretungsverhältnis 

zwischen der Beklagten und D. ausgehen durften, hat das Bestehen oder 

Nichtbestehen eines solchen Auftrags jedoch keine Auswirkung. Zwar gilt im 

Auftragsrecht, dem ein Verwaltungsauftrag zwischen Ehegatten gemäss Art. 195 ZGB 

(vorbehaltlich anderer Abrede) untersteht, die Rechtsvermutung, dass mit dem 

Abschluss eines Rechtshandlungsauftrags auch die dazu erforderliche Vollmacht erteilt 

wurde (vgl. Art. 396 Abs. 2 OR). Diese Vermutung gilt jedoch nur im Verhältnis 

zwischen Auftraggeber und Beauftragtem, nicht aber im Verhältnis zwischen 

Auftraggeber und Drittem. Diesbezüglich sind vielmehr die allgemeinen Bestimmungen 

des Stellvertretungsrechts nach Art. 32 ff. OR, gegebenenfalls die dortigen Regeln zum 

Gutglaubensschutz Dritter, anwendbar. Selbst wenn feststeht, dass ein Auftrag erteilt 

wurde, stellt diese Tatsache allein Dritten gegenüber noch keine Kundgabe einer 

Ermächtigung dar (BK-FELLMANN, N 58 und N 60 zu Art. 396 OR). Wenn somit 

zwischen der Beklagten und D. ein Verwaltungsauftrag nach Art. 195 ZGB bestanden 

hätte, wäre dies vorliegend nicht entscheidend, weshalb die Frage nicht näher geprüft 

werden muss.

Folglich bleibt zu prüfen, ob die Beklagte von den Klägerinnen aufgrund eines 

Stellvertretungsverhältnisses zu D. als Vertragspartnerin belangt werden kann. Die 

Beklagte ist vertraglich gebunden, wenn D. einerseits den be-treffenden Vertrag in 

seinem Namen als Fremdgeschäft abgeschlossen hat und er andererseits entweder 

dazu bevollmächtigt war oder wenn die Klägerinnen aus seinem Verhalten in guten 

Treuen auf eine solche Vollmacht schliessen durften, oder wenn sie den Vertrag 

nachträglich genehmigt hat. Im Fall der Genehmigung wäre sie den sie 

beanspruchenden Klägerinnen selbst dann vertraglich verpflichtet, wenn D. als 

angemasster Stellvertreter an sich ein Eigengeschäft abgeschlossen hätte (vgl. Art. 32 

ff. OR; BGE 120 II 197 E.2 mit Hinweis). Diese Prüfung hat aufgrund der 

unterschiedlichen Situation von Klägerin 1 (vgl. Ziff. 4 ff.) und Klägerin 2 (vgl. Ziff. 8) 

getrennt zu erfolgen.

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4. a) Was die erste Phase des Sachverhalts betrifft, erübrigt sich jedoch eine 

diesbezügliche Prüfung, da auch die Klägerin 1 weder ein Auftreten D.s in fremdem 

Namen noch einen inneren Willen desselben, als Vertreter zu handeln, behauptet oder 

gar nachweist. Die Liegenschaft "E.", für welche die Klägerinnen Leistungen im 

Zusammenhang mit dem Umbau erbracht haben, stand während des interessierenden 

Zeitraumes rechtlich (vgl. dazu unten Ziff. 5c) im Eigentum der Beklagten, was aufgrund 

der Akten erstellt und unbestritten ist. Einig sind sich die Parteien weiter, dass es D. 

war, der der Klägerin 1 gegenüber zunächst als Eigentümer und Bauherr der 

Liegenschaft auftrat und mit ihr den Vertrag aushandelte. Aufgrund dessen ging die 

Klägerin 1 - wie sie selber einräumt - davon aus, ihr Vertragspartner sei D. Auf diesen 

als Bauherr stellte sie die approximative Kostenzusammenstellung sowie die 

Honorarberechnung vom 26. März 2001 aus (kläg.act. 4a und b), und in dieser Funktion 

führte sie D. nach eigenen, jedoch ebenfalls weder von jenem selbst noch von der 

Beklagten bestrittenen Angaben auch im Baugesuch vom 3. April 2001 auf. Für diese 

erste Phase behaupten somit auch die Klägerinnen nicht, D. sei tatsächlich oder nach 

Auslegung gemäss Vertrauensprinzip in fremdem Namen aufgetreten. Nicht zum Zug 

kommt die Regel der Vertretungswirkung bei Gleichgültigkeit des Dritten bezüglich 

seines Vertragspartners (Art. 32 Abs. 2 in fine OR), da deren Anwendung voraussetzt, 

dass der im eigenen Namen handelnde Vertreter tatsächlich einen inneren Willen zur 

Vertretung hat (BGE 117 II 387 E. 2a mit Hinweisen [Pra 81/1992 Nr. 184]; GAUCH/

SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Nr. 1335; GUHL/KOLLER, Das Schweizerische 

Obligationenrecht, 9. Aufl., § 19 Nr. 21). Dies behauptet und beweist die Klägerin 1 

jedoch nicht. Aufgrund des Verhandlungsgrundsatzes (Art. 56 Abs. 1 ZPO) ist somit 

von obiger Sachdarstellung und folglich davon auszugehen, dass der 

Architektenvertrag ursprünglich zwischen der Klägerin 1 und D. zustandegekommen ist 

(vgl. GUHL/KOLLER, a.a.O., § 19 Nr. 21 in fine).

b) Umstritten ist demgegenüber, ob bzw. inwieweit sich die rechtliche Situation 

aufgrund des anschliessenden Sachverlaufs geändert hat. Auf das von der Klägerin 1 

eingereichte Baugesuch hin (welches nicht ins Recht gelegt wurde) machte das 

Bauamt Z. diese mit Schreiben vom 4. April 2001 darauf aufmerksam, die Baueingabe 

müsse unter anderem mit der Unterschrift des Grundeigentümers ergänzt werden, und 

wies speziell darauf hin, Grundeigentümerin sei die Beklagte. Der angekreuzte 

Mangelpunkt liest sich in voller Länge "Unterschriften von Grundeigentümer, Bauherrn 

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und Projektverfasser", wobei "Grundeigentümer" handschriftlich unterstrichen und mit 

dem erwähnten Verweis auf die Beklagte versehen ist (vgl. kläg.act. 5, unter Ziff. 13). 

Gemäss übereinstimmenden klägerischen und beklagtischen Angaben leistete die 

Beklagte daraufhin offenbar die geforderte Unterschrift. Am 22. Mai 2001 erfolgte die 

Bauanzeige durch das Gemeindepräsidium Z., das unter "Bauherrschaft" einzig die 

Beklagte aufführt (kläg.act. 6). Auch die am 18. Juni 2001 ausgestellte Baubewilligung 

wurde der Beklagten erteilt (kläg.act. 7).

c) Die Klägerin 1 ist unter Bezugnahme auf diese Umstände der Ansicht, ab dem 

Zeitpunkt Mai/Juni 2001 sei die Beklagte offiziell und unmissverständlich als Bauherrin 

aufgetreten und habe sich ihres Wissens nie dagegen zur Wehr gesetzt. D. habe die 

Bauleitung lediglich als Vertreter inne gehabt. Die Beklagte bestreitet dies. Ihre 

Unterschrift auf dem Bau-gesuch sei lediglich in Wahrung der öffentlichrecht-lichen 

Bestimmungen eingeholt worden, dem Architekten und den Handwerkern gegenüber 

sei sie jedoch nie als Bauherrin aufgetreten. D. habe sich nie als ihr Stellvertreter 

ausgegeben.

Mit ihren Vorbringen macht die Klägerin 1 sinngemäss eine Vertragsübernahme 

geltend. Anstelle von D. als ursprünglichem Vertragspartner der Klägerin 1 sei die 

Beklagte als Partei in das Vertragsverhältnis eingetreten, während D. ausgetreten sei 

und eine blosse Vertreterrolle übernommen habe. Eine solche Auswechslung einer 

Vertragspartei kann, auch ohne dass sie im Gesetz geregelt ist, rechtsgeschäftlich 

bewirkt werden. Dies geschieht entweder durch dreiseitigen Vertrag zwischen den 

Beteiligten oder zwischen einer Vertragspartei und dem Übernehmer mit nachfolgender 

Genehmigung der andern Vertragspartei oder aber aufgrund einer im Vertrag 

vorbehaltenen Befugnis (GAUCH/SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht 

Allgemeiner Teil, Band II, 8. Aufl., Nr. 3755). Der Übernahmevertrag bzw. die 

Übernahmeverträge bedürfen keiner besonderen Form (Art. 11 Abs. 1 OR). 

Stillschweigende Willenserklärungen genügen. Deren Sinn wird nach den Regeln zur 

Auslegung empfangsbedürftiger Erklärungen ermittelt. Wer aus dem Bestand eines 

Übernahmevertrags ein Recht ableitet, hat diesen zu beweisen (Art. 8 ZGB). Soll der 

Wille zum Vertragsschluss stillschweigend oder konkludent geäussert worden sein, 

obliegt der Klägerin die Beweislast für jene Sachumstände, die ein als 

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Willensäusserung aufzufassendes Verhalten kundtun (BK-KUMMER, N 235 zu Art. 8 

ZGB).

d) Der vorliegende Fall weist somit in Bezug auf die Klägerin 1 die Eigenheit auf, dass 

nicht nur zu klären ist, ob sie von einem Vertretungsverhältnis zwischen der Beklagten 

und D. ausgehen durfte, sondern gleichsam als Bedingung dafür geprüft werden muss, 

ob die Klägerin 1 berechtigterweise von einer Übernahme des Vertrags durch die 

Beklagte ausgeht. Dabei handelt es sich um miteinander verbundene Aspekte der 

gleichen Fragestellung, nämlich jener, von was für einer rechtlichen Konstellation 

zwischen der Beklagten und D. die Klägerin 1 aufgrund der dargelegten Umstände 

ausging bzw. ausgehen durfte und ob sie dabei namentlich annahm und annehmen 

durfte, D. und die Beklagte hätten den Willen zu einer Vertragsübergabe bzw. -

übernahme. Die beiden Fragen können gleichzeitig geprüft werden.

5. a) Erste Voraussetzung für eine vertragliche Bindung der Beklagten ist wie erwähnt, 

dass D. der Klägerin 1 gegenüber in fremdem Namen gehandelt hat. Ob dies zutrifft, 

entscheidet sich nach den Regeln zur Auslegung empfangsbedürftiger Erklärungen. 

Haben der Vertreter und der Dritte sich nicht tatsächlich richtig verstanden, ist die 

Frage nach dem Vertrauensprinzip zu beurteilen. Erforderlich ist somit entweder, dass 

der Vertreter einen Vertretungswillen hat und der Dritte dies erkennt, oder dass er zwar 

keinen Vertretungswillen hat, der Dritte jedoch nach Treu und Glauben aus den 

damaligen Umständen auf einen solchen schliessen darf bzw. muss und dies 

tatsächlich auch tut (BGE 120 II 197 E. 2b/aa mit Hinweis; Bundesgericht 5C.244/2002 

E. 3.2.1; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner 

Teil, Band I, 8. Aufl., Nr. 1335, mit Hinweisen).

b) Dass D. tatsächlich den Willen zur Vertretung der Beklagten gehabt hat, ist nicht 

erstellt und wird von der Klägerin 1, soweit aus den Rechtsschriften hervorgeht, auch 

nicht behauptet. Geltend gemacht wird jedoch, dass sie nach dem Vertrauensprinzip 

darauf hätte schliessen dürfen und müssen, D. habe, unabhängig von seinem 

wirklichen inneren Willen, im Namen der Beklagten gehandelt. Die 

Eigentumsverhältnisse der Liegenschaft "E.", die von der Beklagten "als Bauherrin" 

unterzeichnete Baueingabe und die auf sie ausgestellte Baubewilligung implizierten, 

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dass die Tätigkeiten des Ehemannes stellvertretend für die Ehefrau erfolgt sein 

müssten.

c) Mit Schreiben vom 4. April 2001 machte das Bauamt Z. die Klägerin 1 darauf 

aufmerksam, es fehle auf dem Baugesuch die Unterschrift der Beklagten als 

Grundeigentümerin. Bis zu diesem Hinweis hatte für sie kein Anlass dafür bestanden, 

sich über eine mögliche Vertreterstellung D.s Gedanken zu machen, und sie ging nach 

eigenen, unbestrittenen Angaben denn auch davon aus, D. sei Eigentümer und Bauherr 

der umzubauenden Liegenschaft. Dies änderte sich mit dem genannten Schreiben. Die 

Feststellung der Vorinstanz, die Klägerin 1 habe daraufhin die Baueingabe geändert 

und die Beklagte als Bauherrschaft in das Baugesuch aufgenommen (vgl. 

angefochtenes Urteil S. 8 unten), ist zwar aktenmässig nicht nachgewiesen, denn das 

Baugesuch wurde nicht ins Recht gelegt. Dieser Schluss liegt jedoch nahe, ist doch 

unbestritten bzw. belegt, dass die Beklagte die vom Bauamt geforderte Unterschrift 

geleistet hat und anschliessend vom Gemeindepräsidium Z. auf der Bauanzeige vom 

22. Mai 2001 ausdrücklich und als einzige als Bauherrin aufgeführt wurde und eine 

Kopie davon erhalten hat (kläg.act. 6). Auch die Baubewilligung vom 18. Juni 2001 

wurde der Beklagten erteilt und an sie adressiert (kläg.act. 7). Dass sie diese - ihrer 

Ansicht nach unzutreffende - Bezeichnung richtig gestellt hätte, wird von ihr weder 

behauptet noch belegt. Somit mag der Beklagten zwar darin beigepflichtet werden, aus 

ihrer Eigenschaft als Grundeigentümerin dürfe nicht zwangsläufig jene als 

Vertragspartnerin der Klägerin 1 abgeleitet werden (vgl. BALTHASAR HEER, 

St.Gallisches Bau- und Planungsrecht, Bern 2003, Nr. 881; vgl. auch die zwar auf das 

Bauhandwerkerpfandrecht bezogenen, aber auch vorliegend gültigen Ausführungen 

von RAINER SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. Aufl., Nr. 446 ff.). Das 

Gleiche gilt möglicherweise auch noch für die nachträgliche Leistung der Unterschrift - 

je nachdem, ob diese lediglich unter dem Titel "Grundstückeigentümerin" oder unter 

dem Titel "Grundstückeigentümerin und Bauherrin" erschien. Berücksichtigt man 

jedoch zusätzlich die Tatsache, dass sich gegen die Bezeichnung der Beklagten als 

Bauherrin auf Bauanzeige und Baubewilligung weder D. noch sie selber gewehrt und 

diese auch gegenüber der Klägerin 1 nicht korrigiert haben, durfte die Klägerin 1 nach 

Treu und Glauben davon ausgehen, D. handle spätestens ab jenem Zeitpunkt in 

Fremdgeschäftsführung mit Vertretungswillen für die Beklagte. Daran ändert nichts, 

dass die genannten Unterlagen dem öffentlichen Baurecht zuzuordnen sind. Auch in 

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der privatrechtlichen Fachsprache existiert die Bezeichnung "Bauherr" und bezeichnet 

die Person, von der das gesamte Bauvorhaben ausgeht und die als solche (falls es sich 

nicht um ein Subunternehmerverhältnis handelt) Bestellerin und damit Vertragspartei 

des Architekten ist (GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Nr. 208; GAUCH/TERCIER 

(Hrsg.), Das Architektenrecht, Nr. 10). Der Klägerin 1 bzw. der hinter ihr stehenden 

natürlichen Person, bezüglich welcher keine juristischen Kenntnisse behauptet werden, 

kann jedenfalls nicht zum Vorwurf gemacht werden, sie habe nicht zwischen öffentlich-

rechtlichem und privatrechtlichem Bereich unterschieden. Aus diesen Umständen, 

insbesondere aus dem Verhalten D.s und der Beklagten durfte und musste die Klägerin 

1 daher auf ein Fremdgeschäft des ersteren schliessen. Da dabei wie dargelegt nicht 

erforderlich ist, dass D. tatsächlich einen Vertretungswillen besass, kann auf seine 

Einvernahme als Zeuge verzichtet werden.

Beizufügen bleibt, dass an diesem Schluss auch der in der Berufungsschrift 

vorgebrachte Einwand der Beklagten nichts ändert, D. sei gegenüber den Klägern auch 

nach der Änderung des Baugesuchs weiterhin als Bauherr aufgetreten; er habe sich nie 

als ihr Vertreter ausgegeben, sondern habe in eigenem Namen mit den Klägern 

verhandelt, Leistungen bestellt, entsprechende Verträge abgeschlossen und 

Leistungen abgenommen (B/1, 3 f.). Denn dieser Einwand ist in der vorgebrachten 

pauschalen Form unzureichend substanziiert; die Beklagte hätte in diesem 

Zusammenhang zumindest einzelne konkret betroffene Gegebenheiten nennen 

müssen, bei denen D. in eigenem Namen aufgetreten ist, was sie unterlassen hat. Am 

Vorwurf der unzureichenden Substanziierung vermag auch nichts zu ändern, dass die 

Beklagte in diesem Zusammenhang die Befragung von D. beantragen lässt; denn es ist 

nicht Sache des Beweisverfahrens, eine unzureichende Sachdarstellung zu 

vervollständigen, würde dies doch auf einen unzulässigen Nachforschungsbeweis 

hinauslaufen (BRÖNNIMANN, Die Behauptungs- und Substanziierungslast im 

schweizerischen Zivilprozess, 198 f.). Zudem erscheint unwahrscheinlich, dass D. - der 

auf die an ihn gerichtete (erste) Bauabrechnung nicht reagierte und sich somit 

anscheinend nicht als Schuldner erachtete - nunmehr zu Gunsten der Klägerin 

aussagen und damit faktisch eine Schuldanerkennung abgeben würde.

d) Zu prüfen bleibt noch, ob die Klägerin 1 auch tatsächlich auf den Vertretungswillen 

D.s geschlossen hat. Die Beklagte wendet ein, der Umstand, dass die 

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Baukostenabrechnung vom 31. Januar 2002 (kläg.act. 8) von der Klägerin 1 auf den 

Namen von D. und der Beklagten ausgestellt wurde, besage nichts. Noch anderthalb 

Monate vor dieser Abrechnung habe die Klägerin 1 jedenfalls gemäss kläg.act. 9 

(Schlussabrechnung vom 14. Dezember 2001) allein D. als Vertragspartner betrachtet. 

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Schlussabrechnung vom 14. 

Dezember 2001 kann an D. in seiner Eigenschaft als (vermeintlicher) Vertreter 

adressiert worden sein. Auch dass die Klägerin 1 die nächste Baukostenabrechnung 

vom 31. Januar 2002 an beide - D. und die Beklagte - richtete, lässt nicht den Schluss 

zu, dass sie nicht bzw. nicht mehr von einem Stellvertretungsverhältnis ausging, 

sondern kann zum Beispiel eine Reaktion auf das Ausbleiben der Zahlung sein. Anders 

als beispielsweise im bundesgerichtlich beurteilten Fall BGE 120 II 197 E. 3a hat die 

Klägerin 1 auch nicht im Prozess zuerst D. belangt, was eher ein Indiz gegen die 

klägerische Annahme eines Vertretungsverhältnisses wäre. Vorliegend besteht 

demgegenüber keinerlei Anlass dafür, an der Darstellung der Klägerin 1 zu zweifeln, 

dass sie ab der zweiten Phase von einem Fremdgeschäft und nicht mehr von einem 

Eigengeschäft D.s ausgegangen ist.

6. a) Zweite Voraussetzung für den Eintritt der Vertretungswirkung ist, dass D. von der 

Beklagten zur Vertretung bevollmächtigt war (Art. 32 Abs. 1 OR). Auch hier ist zu 

fragen, ob die Klägerin 1 aus dem tatsächlichen Verhalten der Beklagten nach Treu und 

Glauben auf einen Willen zur Kundgabe einer Ermächtigung schliessen durfte (vgl. Art. 

33 Abs. 3 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Nr. 1399). Dieses Verhalten kann in 

einem positiven Tun bestehen, indessen auch in einem passiven Verhalten, einem 

bewussten oder normativ zurechenbaren Unterlassen oder Dulden. Hat der Vertretene 

dabei Kenntnis vom Auftreten des Vertreters, schreitet aber dagegen nicht ein, wird 

dem Vertretenen, auch wenn dem Vertreter das Fehlen einer Bevollmächtigung 

bewusst ist, eine sogenannte externe Duldungsvollmacht unterstellt, die in den 

Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 3 OR fällt. Kennt er das Verhalten des Vertreters 

nicht, könnte er es aber bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit kennen und verhindern, 

liegt eine externe Anscheinsvollmacht vor (vgl. BGE 120 II 197 E. 2b/bb mit Hinweisen; 

Bundesgericht 4C.12/2002 E. 3.1 f., 5C.244/2002 E. 3.2.1; GAUCH/SCHLUEP/ 

SCHMID, a.a.O., Nr. 1411 in fine). Besteht die Kundgabe solchermassen in einem 

passiven Verhalten des Vertretenen, müssen zusätzlich hinreichende objektive 

Umstände gegeben sein, aus denen der Dritte auf die Bevollmächtigung des Vertreters 

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zum Abschluss des in Frage stehenden Geschäfts schliessen darf. Dabei kann es nicht 

allein auf das Verhalten des Vertreters ankommen, der Dritte muss dieses nach Treu 

und Glauben auch als rechtmässig werten dürfen (BGE 120 II 197 E. 3b).

b) Eine ausdrückliche Kundgabe einer Vollmacht durch die Beklagte an die Klägerin 1 

wird nicht geltend gemacht. Die Klägerin 1 führt jedoch an, die Beklagte und D. hätten 

auf jeden Fall den Anschein erweckt oder geduldet, dass die Beklagte nicht nur fiktive, 

sondern rechtliche wie wirtschaftliche Eigentümerin der "E." ist und dass D. gar nichts 

anderes sein konnte als ihr Stellvertreter. Die Beklagte hingegen behauptet, D. habe 

ohne jedes Wissen ihrerseits der Klägerin 1 und allen anderen Unternehmern den 

jeweiligen Auftrag erteilt. Sie habe weder mit dem Architekten noch mit einem 

Handwerker je verhandelt. Sie habe auch nie mit einer dieser Personen je 

korrespondiert oder geredet, einen Vertrag unterschrieben oder irgendeine vertragliche 

Zusage gemacht. D. habe der Klägerin 1 nie erklärt, er handle mit Vollmacht der 

Beklagten, und auch nie darauf hingewiesen, dass die Liegenschaft in Z. , die 

wirtschaftlich seit jeher ihm zuzuordnen gewesen seien, grundbuchrechtlich noch im 

Eigentum der Beklagten stehe. Er habe den Umbau der Liegenschaft allein 

vorgenommen.

c) Die tatsächlichen Eigentumsverhältnisse an der Liegenschaft "E." bzw. die Frage, 

wer die damit verbundenen Rechte und Pflichten in Wirklichkeit ausgeübt hat - dies will 

die Beklagte wohl mit dem Begriff "wirtschaftliches Eigentum" sagen -, betreffen das 

interne Verhältnis zwischen der Beklagten und D. und haben daher, wie schon unter 

Ziff. 5c dargelegt, höchstens Indizienfunktion. Auch die ihren inneren Willen 

beschreibenden Vorbringen der Beklagten sind für sich nicht von Belang. 

Ausschlaggebend ist nach dem Vertrauensprinzip vielmehr, ob die Klägerin 1 nach Treu 

und Glauben aus den gesamten Umständen, insbesondere aber aus dem Verhalten der 

Beklagten und auch D.s auf einen Willen zur Mitteilung der Bevollmächtigung 

schliessen durften. Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass diese Voraussetzung 

vorliegend erfüllt ist. Die Beklagte wusste, dass sie auf der Bauanzeige als Bauherrin 

aufgeführt und die Baubewilligung auf ihren Namen ausgestellt worden war, und hat 

sich nicht dagegen gewehrt. Sie musste weiter wissen, dass die Klägerin 1 im 

Zusammenhang mit dem Umbau als Architekt beauftragt war, hatte diese doch das 

von ihr nachträglich noch unterzeichnete Baugesuch eingereicht. Nicht massgeblich 

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ist, ob sie vom ursprünglichen Vertragsschluss mit der Klägerin 1 Kenntnis hatte. Dass 

die Klägerin 1 sie in der Folge als Bauherrin betrachtete, musste ihr spätestens ab der 

Baukostenabrechnung vom 31. Januar 2002, auf der sie unter dieser Bezeichnung 

aufgeführt ist, bewusst sein; sie hat aber auch dagegen nicht protestiert. Sodann 

wusste die Beklagte spätestens ab der Leistung ihrer Unterschrift auf dem Baugesuch 

vom Umbau und dessen Inhalt sowie dem diesbezüglichen Auftrag, den D. der Klägerin 

1 erteilt hatte. Auch nach ihrem In-Erscheinung-Treten wies sie der Klägerin 1 nicht 

darauf hin, D. sei zu seinem Auftreten nicht bevollmächtigt, sondern blieb passiv. Dies, 

obwohl sie davon hätte ausgehen müssen, dass ihr Verhalten in Verbindung mit jenem 

D.s bei der Klägerin 1 den Eindruck erwecken musste, sie habe D. eine 

Vertretungsvollmacht erteilt. Um unter diesen Umständen einer Vertretungswirkung 

kraft Vertrauens zu entgehen, hätte sie diesen auch durch sie verursachten, nach ihren 

Angaben jedoch unzutreffenden Rechtsschein sofort berichtigen müssen.

d) Die weiteren Einwände der Beklagten ändern daran nichts. Auch wenn zutreffen 

sollte, dass die Beklagte nie mit der Klägerin 1 Kontakt gehabt und sich nie um den 

Umbau gekümmert hat, lässt dies keinerlei Schluss darauf zu, sie habe D. keine 

Vollmacht erteilt. Im Gegenteil: Ein Vertreter handelt eben gerade für den Vertretenen, 

so dass dieser unter Umständen überhaupt nicht in Erscheinung zu treten braucht. Ob 

die Beklagte, wie sie geltend macht, bei keiner einzigen Besprechung dabei und nie auf 

der Baustelle war, ist somit nicht massgebend. Mangels Substantiierung nicht weiter 

einzugehen ist auf die Behauptung der Beklagten, den Parteien - somit auch der 

Klägerin 1 - sei bekannt gewesen, dass ein Scheidungsverfahren laufe, dass im 

Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung die Liegenschaft dem Ehemann 

zugesprochen werde und dass einzig dieser wirtschaftlich Interessierter gewesen sei. 

Dass die Klägerin 1 tatsächlich über dieses Wissen verfügte, muss bezweifelt werden 

und hätte daher näher begründet werden müssen, um bei der Prüfung der 

Stellvertretungsfrage berücksichtigt werden zu können.

7. a) Schliesslich tritt die Vertretungswirkung trotz fehlender Vollmacht nur bei 

berechtigter Gutgläubigkeit des Dritten ein. Der gute Glaube heilt den Mangel der 

fehlenden Vollmacht (BGE 120 II 197 E. 2b/cc mit Hinweisen; Bundesgericht 5C.

244/2002 E. 3.2.3; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Nr. 1392; BK-ZÄCH, N 155 ff. 

zu Art. 33 OR). Er wird gemäss Art. 3 Abs. 1 ZGB vermutet, ausser der Dritte habe bei 

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der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm erwartet werden durfte, 

nicht gutgläubig sein können (Bundesgericht 5C.244/2002 E. 3.2.3). Wer 

Bösgläubigkeit behauptet, hat diese zu beweisen (BK-KUMMER, N 1354 zu Art. 8 

ZGB).

b) Die Beklagte macht zwar geltend, die Klägerin 1 habe aus den Umständen gerade 

nicht auf ein Vertretungsverhältnis geschlossen. Dies ergebe sich aus der 

Auftragsbestätigung (betrifft Klägerin 2; s. dazu daher unten Ziff. 8) und aus den 

gestellten Rechnungen (Berufung S. 6 f.). Wie es sich mit den Rechnungen verhält, 

wurde schon im Zusammenhang mit den anderen beiden Voraussetzungen für eine 

Vertretungswirkung kraft Vertrauens erläutert (vgl. oben Ziff. 4 ff.): An wen die Klägerin 

1 ihre Rechnungen adressiert hat, sagt nichts über ihre Vorstellung bezüglich des 

Vertretungsverhältnis aus. Damit gelingt der Beklagten der Nachweis der 

Bösgläubigkeit der Klägerin 1 jedenfalls nicht.

c) Beizufügen bleibt, dass auch nach der allgemeinen Lebenserfahrung die Darstellung 

des Ablaufs durch die Klägerin 1 glaubwürdig und ohne weiteres nachvollziehbar ist: 

Die Klägerin 1 geht anfänglich mangels gegenteiliger Anzeichen davon aus, D., der mit 

ihm die Vertragsbedingungen ausgehandelt hat, sei ihr Vertragspartner. Als sie erfährt, 

die Beklagte sei Eigentümerin der fraglichen Liegenschaft, und diese dann ohne 

Widerspruch auf der Bauanzeige als Bauherrin genannt wird und dann auch Adressatin 

der Bewilligung ist, schliesst sie daraus, dass D. spätestens ab dann, wohl aber schon 

ursprünglich als Stellvertreter der Beklagten gehandelt hat, zunächst als indirekter, nun 

aber als direkter. Ob dieser Übergang und das in Erscheinung Treten der Beklagten nur 

aufgrund des bauamtlichen Hinweises stattfand, ist nicht von Belang. Da die Klägerin 1 

offensichtlich nichts dagegen einzuwenden hatte, nun die Beklagte als 

Vertragspartnerin zu haben, ging sie von diesem Zeitpunkt an davon aus, D. handle in 

Stellvertreterfunktion - eine Annahme, die durch das Verhalten der Beklagten gestützt 

wurde.

d) Damit steht fest, dass die Klägerin 1 zu Recht davon ausging, dass D. in Vertretung 

der Beklagten handelte. Die Passivlegitimation der Beklagten ist daher in Bezug auf die 

Forderung der Klägerin 1 zu bejahen.

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8. a) Auch bezüglich der Forderung der Klägerin 2 bestreitet die Beklagte, dass sie von 

dieser aufgrund eines Stellvertretungsverhältnisses zu D. als Vertragspartnerin belangt 

werden kann. Für die Voraussetzungen einer vertraglichen Bindung der Beklagten sei 

auf Ziff. 4 ff. oben bezüglich der Forderung der Klägerin 1 verwiesen. Diese Grundsätze 

sind auf die zwischen der Klägerin 2 und der Beklagten bestehende Situation 

anzuwenden.

b) Die Angaben der Klägerin 2 zum Abschluss und zu den Umständen des Vertrags, auf 

den sie ihre Forderung stützt, sind eher dürftig: Auch die Klägerin 2 habe direkt mit D. 

verkehrt. Am 4. September 2001 habe sie ihm den erteilten Auftrag bestätigt, was 

dieser auf der Zweitschrift mit seiner Unterschrift am 17. September 2001 bestätigt 

habe. Die Rechnung mit detaillierter Zusammenstellung der geleisteten Arbeiten sei 

nach der Lieferung im Oktober und November bereits am 5. Dezember erfolgt, und 

zwar an die gleiche (im Computer erfasste) Adresse in Z. .

Die Beklagte führt dagegen aus, auch mit der Klägerin 2 sei sie nie in einem 

Vertragsverhältnis gestanden. Sie habe ihm weder einen Auftrag erteilt, noch je 

anderweitig irgendwelchen Kontakt mit ihm gehabt. Die Klägerin 2 habe die 

Auftragsbestätigung an D. an dessen Adresse in Z. zugestellt, womit klar gelebt 

worden sei, wen sie als Auftraggeber betrachtet habe. D. habe diese 

Auftragsbestätigung unterschrieben. Auch die Rechnungsstellung sei allein an D. 

erfolgt. Aus diesem Umstand lasse sich nicht nur schliessen, wer Vertragspartner der 

Klägerin 2 gewesen sei, sondern auch, wie sie von der Klägerin 1 und von D. instruiert 

worden sei. Das beweise doch, dass die Beklagte mit diesem Fall (was die 

privatrechtliche Seite anbetreffe) nie etwas zu tun gehabt habe.

c) Es ist nicht erstellt und wird von der Klägerin 2 auch nicht behauptet, dass D. 

tatsächlich den Willen zur Vertretung der Beklagten ihr gegenüber gehabt habe. Auch 

eine ausdrückliche Kundgabe der Vollmacht durch die Beklagte an die Klägerin 2 wird 

nicht geltend gemacht. Somit stellt sich auch hier einzig die Frage der 

Vertretungswirkung kraft Vertrauens. Die Beweislast für deren Voraussetzungen liegt 

nach Art. 8 ZGB bei der Klägerin 2. Sie hat nachzuweisen, dass sie nach Treu und 

Glauben aus den damaligen Umständen einerseits auf einen Vertretungswillen D.s 

schliessen durfte bzw. musste und dies tatsächlich auch tat; ebenso, dass sie 

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insbesondere aufgrund des Verhaltens der Beklagten und auch D.s auf einen Willen der 

Beklagten zur Kundgabe einer Bevollmächtigung schliessen durfte (vgl. vorne Ziff. 5 

samt Hinweisen).

d) Voraussetzung für einen Vertrauensschutz hinsichtlich des Vertretungswillens D.s 

und des Mitteilungswillens der Beklagten ist, dass die Klägerin 2 im Zeitpunkt des 

Vertragsschlusses überhaupt davon Kenntnis hatte, dass die Beklagte 

Grundstückeigentümerin war, insbesondere dass sie auf Bauanzeige und 

Baubewilligung als Bauherrin aufgeführt war. Ebenso ist Bedingung, dass die Beklagte 

um die Auftragserteilung wusste bzw. bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit darum hätte 

wissen müssen. Während dies bei der Klägerin 1 klar zu bejahen ist - war sie es doch, 

die das Baugesuch eingereicht hatte - bestehen bei der Klägerin 2 diesbezüglich 

Zweifel. Ihren dürftigen Angaben in den Rechtsschriften lässt sich nichts entnehmen, 

was die Erfüllung dieser Grundkriterien belegen oder zumindest ein Indiz in dieser 

Richtung darstellen würde. Nicht einmal das Verhältnis zwischen der Klägerin 1 und der 

Klägerin 2 wird erläutert. Die Ansicht der Beklagten, die Klägerin 2 habe offensichtlich 

gar nicht gewusst, auf wen die Baubewilligung laute, widerlegt sie damit jedenfalls 

nicht. Hinzu kommt, dass die Klägerin 2 selbst geltend macht, sie habe sich natürlich 

darauf verlassen, als D. sich zunächst als Eigentümer und Bauherr in Sachen 

Restaurant E. aufgespielt habe. Die an D. gerichtete Auftragsbestätigung trägt jedoch 

das Datum des 4. Septembers 2001, woraus geschlossen werden darf, dass auch die 

Auftragserteilung nicht viel früher erfolgt ist. Zumindest kann sicher davon 

ausgegangen werden, dass der Vertragsschluss einige Zeit nach dem In-Erscheinung-

Treten der Beklagten als Bauherrin in Bauanzeige (Ende Mai 2001) und Baubewilligung 

(Mitte Juni 2001) stattgefunden hat. Einen Kontakt mit D. vor diesem Datum macht die 

Klägerin 2 auch nicht geltend; eine "erste Phase" wie bei der Klägerin 1 gab es bei ihr 

nicht. Ab welchem Zeitpunkt sie D., nachdem sich dieser anfänglich ihr gegenüber als 

Eigengeschäftsführer aufgespielt habe, als Vertreter betrachtete, erläutert sie nicht, und 

sie macht (wiederum anders als die Klägerin 1) auch keine bestimmten Umstände 

geltend, aufgrund derer sich ihr Eindruck geändert habe.

e) Die Vorinstanz bejaht eine Vertretungswirkung kraft Vertrauens auch gegenüber der 

Klägerin 2. Mit dieser sei ein Werkvertrag abgeschlossen worden. Bevor es dazu 

gekommen sei, hätten dieser "zweifellos" die entsprechenden Unterlagen der Klägerin 

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1 vorgelegen haben müssen. Üblicherweise finde auch ein direkter Kontakt zwischen 

dem Architekten und den einzelnen Unternehmern statt. Die Klägerin 2 habe 

dementsprechend bei den Gesprächen mit D. den gleichen Wissenstand wie die 

Klägerin 1 gehabt. Auch sie habe mithin davon ausgehen müssen und dürfen, dass die 

Beklagte Bauherrin sei und D. in ihrem Namen handelte.

Dieser Begründung kann nicht gefolgt werden. Die verschiedenen getroffenen 

Annahmen (Kenntnis der Klägerin 2 der Unterlagen der Klägerin 1, direkter Kontakt 

zwischen den Klägerinnen, Wissensstand der Klägerin 2) könnten zwar zutreffen, es 

findet sich aber weder in den Rechtschriften noch in den Akten eine Grundlage dafür. 

Ebenso wenig handelt es sich dabei um generell gültige Vorgaben, die ohne 

Substantiierung bzw. gar ohne Behauptung als gegeben anzunehmen wären. Aufgrund 

der unter lit. d dargestellten Situation steht vielmehr fest, dass die Klägerin 2 wenn 

nicht gar ihrer Substantiierungs-, so doch ihrer Beweisobliegenheit in Bezug auf die 

ausschlaggebenden Tatbestandselemente nicht nachgekommen ist. Es bestehen nicht 

auszuräumende (und nicht einfach durch pauschalen Hinweis auf das Übliche bzw. die 

Lebenserfahrung zu kompensierende) Zweifel an ihrer Sachdarstellung. Sie hat nicht 

nachgewiesen, dass die Voraussetzungen für eine Vertretungswirkung kraft Vertrauens 

erfüllt sind, womit es an einer Anspruchsgrundlage gegenüber der Beklagten fehlt.

f) Anders könnte die Situation allenfalls zu bewerten sein, wenn die Klägerin 2 ihren 

Vertrag über die Vermittlung der Klägerin 1 abgeschlossen hätte. Dies macht die 

Klägerin 2 jedoch weder ausdrücklich noch implizit geltend. Dass die Klägerinnen 

zusammen klagen, sagt diesbezüglich jedenfalls nichts aus. Diese Variante ist daher 

nicht weiter zu prüfen.

g) Beizufügen bleibt, dass sich auch aus dem von der Beklagten mit nachträglicher 

Eingabe vom 23. Juli 2004 eingereichten Urteil des Gerichts X. vom 7. Juli 2004 (B/27) 

nichts zugunsten der Klägerin herleiten lässt: Im jenem Urteil zugrunde liegenden 

Sachverhalt hat Architekt Q. "... in seiner Funktion als Architekt, den D. seinerzeit mit 

der Erstellung der Baueingabe sowie der Begleitung der Baudurchführung beauftragt 

hatte, den Verantwortlichen der Klägerin mitgeteilt, dass die Beklagte Eigentümerin der 

gegenständlichen Liegenschaft sei, dass aber ihr Ehegatte D. für sie alles mache und 

erledige" (Urteil des Gerichts X., 14). Es wird weiter ausgeführt, dass Architekt Q. 

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aufgrund des Verhaltens der Eheleute D. auf die Einräumung einer entsprechenden 

Vertretungsmacht schliessen durfte (Gericht X, 15). In jenem Fall sind somit konkrete 

Umstände aktenkundig, die auf eine Auftragserteilung durch den Architekten Q. in 

Vertretung der Beklagten schliessen lassen. Solche Umstände fehlen im vorliegenden 

Fall.

9. Die Beklagte hat die Forderung in erster Instanz auch quantitativ bestritten. Sie hat 

diese Bestreitung nicht substanziiert, was angesichts ihrer Behauptung, an der 

Auftragserteilung nicht beteiligt und über den Verlauf der Bauarbeiten nicht orientiert 

gewesen zu sein, an sich als konsequent erscheint. Nach dem vollumfänglichen Schutz 

der Klage durch die Vorinstanz hat sie sich in ihrer Berufung zwar ausführlich zur 

Legitimationsfrage geäussert, hingegen mit keinem Wort zum Quantitativen; 

insbesondere hat sie ihre vorinstanzliche Bestreitung nicht erneuert.

Die Berufung hemmt Rechtskraft und Vollzug des angefochtenen Entscheides im 

Umfang der Anfechtung (Art. 226 ZPO) und führt zur Neubeurteilung der Streitsache in 

den angefochtenen Punkten (Art. 227 Abs. 1 ZPO). Sie muss indes nicht begründet 

werden (GVP 1995, Nr. 60; LEUENBERGER/UFFER, N 3f. zu Art. 230 ZPO). Wird sie 

nicht begründet, gilt sie als im Rahmen der vorinstanzlichen Vorbringen erhoben. 

Prozessuale Erklärungen und Ausführungen sind nach Treu und Glauben zu würdigen 

(so bezüglich Rechtsbegehren LEUENBERGER/UFFER, N 7 zu Art. 65 ZPO). Aus dem 

Umstand, dass die Beklagte in der Berufung zwar eingehende Darlegungen zur 

Legitimationsfrage macht, zum Quantitativen aber kein Wort verliert und namentlich 

eine Bestreitung unterlässt, ist im Lichte dieses Grundsatzes zu folgern, dass an der 

Bestreitung in quantitativer Hinsicht nicht festgehalten wird.

Da sich die Berufung der Beklagten mit Bezug auf ihre Passivlegitimation gegenüber 

der Klägerin 1 als unbegründet erweist, führt dies dazu, dass das Rechtsbegehren der 

Klägerin 1 in vollem Umfang zu schützen ist.

Bezüglich des Rechtsbegehrens der Klägerin 2 ist die Berufung dagegen gutzuheissen 

und die Klage mangels Passivlegitimation abzuweisen.

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	Entscheid Kantonsgericht, 28.10.2004
	Art. 32 ff. OR; Art. 166, 195 ZGB. Umstritten war die Passivlegitimation der Beklagten. Dabei war zu prüfen, ob die Beklagte im Rahmen des Umbaus einer auf sie eingetragenen Liegenschaft gegenüber der Architektin und einer Unternehmerin durch ihren Ehemann rechtsgültig vertreten worden war. Die Passivlegitimation wurde bezüglich der Forderung der Architektin bejaht, bezüglich der Forderung der Unternehmerin jedoch vereint (Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 28. Oktober 2004, BZ.2003.86).

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		2025-07-19T17:15:43+0200
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