# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1fb49a26-9f32-5e7b-9641-757b7fd46c30
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Obergericht 4. Abteilung O4V-22-9
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_OG_004_O4V-22-9_nodate.pdf

## Full Text

Beschwerdeführer 1 A1. und A2. 

 

 

 

Beschwerdeführer 2 A3. und A4. 

 

 

 

Beschwerdeführer 3 A5.  

 

alle vertreten durch: RA AA. 

 

 

 

Beschwerdegegnerin B. AG 

 

 

Vorinstanz   Departement Bau und Volkswirtschaft, Kasernenstrasse 17a, 

9102 Herisau 

 

 

Verfügende Behörde  Baubewilligungskommission C. 

 

Obergericht Appenzell Ausserrhoden  
4. Abteilung 

 

Die vom Beschwerdeführer gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde an das Bundesgericht 

wird mit Entscheiddatum vom 19. Oktober 2023 abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

(1C_56/2023). 

Urteil vom 15. Dezember 2022 
 

Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident M. Hüsser 

Oberrichterinnen D. Cadosch Autolitano, M. Gasser Aebischer  

Oberrichter E. Graf, P. Louis 

Obergerichtsschreiber D. Hofmann 

 

 

Verfahren Nr. O4V 22 9 

 

 

Sitzungsort Trogen 

 

 

 

Seite 2 

 

Beigeladener  D. 

 

 

Gegenstand Baubewilligung  

Beschwerde gegen den Rekursentscheid des Departements Bau 

und Volkswirtschaft vom 9. Februar 2022 

 

 

 

 

  

 

Seite 3 

Rechtsbegehren 

 

a) der Beschwerdeführer: 

 1. Es sei der Rekursentscheid des Departements Bau und Volkswirtschaft vom 9. Februar 

2022 (versandt 15. Februar 2022), 5000.2021-1133, betreffend Rekurs von A1. und A2., 

C., und Weiteren, gegen den Bau- und Einspracheentscheid der 

Baubewilligungskommission C. vom 27. Oktober 2021 betreffend Wiederaufbau 

Einfamilienhaus mit Garage vollumfänglich aufzuheben; 

 

 2. es sei der Bau- und Einspracheentscheid der Gemeinde C. betreffend Wiederaufbau 

Einfamilienhaus mit Garage (Brandfall), Luft/Wasser-Wärmepumpe (Innenaufstellung) 

vom 27. Oktober 2021 aufzuheben; 

 

 3. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt.)  

 

b) der Beschwerdegegnerin: 

  Die Beschwerde sei abzuweisen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 

Mehrwertsteuer sowie Teuerungsausgleich gemäss Baupreisindex des Bundesamts für 

Statistik, Kategorie Neubau Einfamilienhaus der Region Ostschweiz zu Gunsten der 

Beschwerdegegnerin.  

 

c) der Vorinstanz: 

 1. Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 

 2. Unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführer.  

 

d) der verfügenden Behörde: 

 Keine Anträge.  

 

e)  des Beigeladenen: 

 Keine Anträge. 

 

 

Sachverhalt 

 

A. D. (nachfolgend: Beigeladener) ist Grundeigentümer der Parzelle Nr. 001, Gemeinde C. 

Die Parzelle Nr. 001 liegt gemäss kommunalem Zonenplan in der Wohnzone W2. Sie 

grenzt im Norden und Osten an die Zone übriges Gemeindegebiet ü.G. und im Westen 

und Süden an die Parzelle Nr. 002 (Grundeigentümer A1. und A2.), welche ebenfalls in 

 

Seite 4 

der Zone W2 liegt und mit dem Wohnhaus Assek. Nr. 003 überbaut ist. Auf der Parzelle 

Nr. 001 stand früher direkt an der westlichen Grenze zur Parzelle Nr. 002 ein Wohnhaus, 

welches am XX.XX 2014 abgebrannt ist. Die östlich an die Parzelle Nr. 002 anstossende 

Parzelle Nr. 004 mit dem geschützten Kulturobjekt Assek. Nr. 005 liegt in der Kernzone, 

welche von einer kommunalen Ortsbildschutzzone überlagert wird.  

 

Auszug aus dem Geoportal GIS AR, Zonenplan Nutzung, Dezember 2022  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

B. Mit Eingabe vom 27. Juni 2017 (act. 14.II.28-30) reichte die B. AG bei der 

Gemeindebaubehörde C. ein Baugesuch ein. Gemäss diesem beabsichtigt sie auf der 

Parzelle Nr. 001 die Erstellung eines Ersatzbaus anstelle des abgebrannten Gebäudes. 

Nachdem A1. und A2. gegen das Baugesuch Einsprache erheben liessen, wurde die 

Behandlung des Baugesuchs von der Bauverwaltung C. am 12. September 2017 (act. 

14.II.1) sistiert. Mit Eingabe vom 17. Oktober 2017 (act. 14.III. 40-43) reichte die B. AG 

ein modifiziertes Baugesuch ein, welches ebenfalls nach dem Eingang mehrerer 

Einsprachen (u.a. von A1. und A2.) am 19. April 2018 (act. 14.III.1) sistiert wurde.  

 

C. Mit Eingabe vom 13. April 2018 (act. 11.1.39-41) reichte die B. AG ein Baugesuch für die 

Erstellung eines redimensionierten Ersatzbaus ein, gegen welches u.a. A1. und A2. mit 

Eingabe vom 18. Mai 2018 (act. 11.1.27) Einsprache erheben liessen. Mit Bau- und 

 

Seite 5 

Einspracheentscheid vom 20. Dezember 2018 (act. 14.I.1/1) bewilligte die 

Baubewilligungskommission C. das Bauvorhaben. Gleichzeitig wies sie die dagegen 

gerichtete Einsprache von A1. und A2. ab. Mit Entscheid vom 5. Mai 2020 (act. 14.I.16) 

hob das Departement Bau und Volkswirtschaft den Bau- und Einspracheentscheid vom 

20. Dezember 2018 in Gutheissung des Rekurses von A1. und A2. vom 9. Januar 2019 

(act. 14.I.1) auf. Begründet wurde der Rekursentscheid u.a. damit, dass sich die 

Traufhöhe des abgebrannten Gebäudes nicht eindeutig bestimmen lasse. Es bestünden 

gewichtige Anhaltspunkte, dass diese ausserhalb des abgebrannten Gebäudevolumens 

zu liegen käme. Damit könne es sich beim geplanten Ersatzbau um keinen Wiederaufbau 

im früheren Umfang handeln.  

 

D. Mit Baugesuch vom 17. Juni 2020 (act. 11.2.25-28) reichte die B. AG ein weiteres 

Baugesuch betreffend Ersatzbau ein, wogegen A5. (Grundeigentümer der Parzelle Nr. 

006) mit Eingabe vom 17. August 2020 (act. 8.6.5), A3. und A4. (Grundeigentümer der 

Parzelle Nr. 007) mit Eingabe vom 18. August 2020 (act. 8.6.3) sowie A1. und A2. mit 

Eingabe vom 1. September 2020 (act. 8.6.4) Einsprache erhoben. Mit Bau- und 

Einspracheentscheid vom 1. Dezember 2020 (act. 11.2.9) bewilligte die 

Baubewilligungskommission C. das Baugesuch und wies gleichzeitig die dagegen 

gerichteten Einsprachen ab. Mit Entscheid vom 12. April 2021 (act. 11.2.31) hiess das 

Departement Bau und Volkswirtschaft den dagegen gerichteten Rekurs von A5., A3. und 

A4. sowie A1. und A2. im Sinne der Erwägungen gut und wies die Sache zur neuen 

Beurteilung an die Baubewilligungskommission C. zurück. Dabei erwog es, dass das 

Bauvorhaben weder der Regelbauweise entspreche, noch die Voraussetzungen für den 

Wiederaufbau unter dem Titel der Bestandesgarantie erfülle, da die dafür einzuhaltende 

Fünfjahresfrist abgelaufen sei.  

 

E. Mit Bau- und Einspracheentscheid vom 27. Oktober 2021 (act. 8.1.2) erteilte die 

Baubewilligungskommission C. (im Folgenden: Verfügende Behörde) für das 

Bauvorhaben eine Ausnahmebewilligung. Gleichzeitig wies sie die dagegen gerichteten 

Einsprachen von A5., A3. und A4. sowie A1. und A2. ab.  

 

F. Mit Eingabe vom 15. November 2021 (act. 8.1) liessen A5., A3. und A4. sowie A1. und 

A2., alle vertreten durch RA AA., beim Departement Bau und Volkswirtschaft gegen den 

Bau- und Einspracheentscheid vom 27. Oktober 2021 Rekurs erheben mit dem Antrag, 

den Bau- und Einspracheentscheid aufzuheben.   

 

G. Mit Entscheid vom 9. Februar 2022 (act. 2.4) wies das Departement Bau und 

Volkswirtschaft den Rekurs ab.  

 

Seite 6 

 

H. Dagegen liessen A1. und A2., A3. und A4. sowie A5. (im Folgenden: Beschwerdeführer 

1-3), alle vertreten durch RA AA., mit Eingabe vom 16. März 2022 (act. 1) beim 

Obergericht Beschwerde erheben, wobei sie eingangs erwähnte Rechtsbegehren stellten.  

 

I.  Mit Schreiben vom 4. April 2022 (act. 6) und 5. April 2022 (act. 7) liessen sich die B. AG 

(nachfolgend: Beschwerdegegnerin) und das Departement Bau und Volkswirtschaft (im 

Folgenden: Vorinstanz) mit eingangs erwähnten Rechtsbegehren zur Beschwerde 

vernehmen. 

 

J. Mit verfahrensleitenden Verfügungen vom 19. Mai 2022 (act. 12) und 5. Oktober 2022 

(act. 15) stellte die Verfahrensleitung den Beschwerdeführern die von Amtes wegen 

beigezogenen Akten von früheren Verfahren sowie die kubische Berechnung der 

Assekuranz vom 17. November 1961 (act. 16) für 10 Tage zur Einsicht zu.  

 

K. Auf die Begründung der gestellten Anträge wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen 

näher eingegangen. 

 

Erwägungen 

 

1.  

1.1 Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Prozessvoraussetzungen ergibt, dass 

diese hinsichtlich der Form- und Fristerfordernisse erfüllt sind. Die sachliche bzw. funktionale 

Zuständigkeit des Obergerichts ergibt sich aus Art. 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwal-

tungsrechtspflege (VRPG, bGS 143.1), wonach das Obergericht zur Behandlung der  

Beschwerden gegen letztinstanzliche Verfügungen der Verwaltungsbehörden zuständig ist. 

Die Beschwerdeführer sind als Adressaten des angefochtenen Rekursentscheides, mit dem 

die Vorinstanz ihren Rekurs abgewiesen hat, formell beschwert. Nach der Rechtsprechung 

des Bundesgerichts wird in der Regel die Legitimation von Nachbarn, deren Liegenschaften 

sich in einem Umkreis von bis zu rund 100 m zum strittigen Bauvorhaben befinden, bejaht. 

Erst bei grösseren Entfernungen muss eine Beeinträchtigung aufgrund der konkreten 

Gegebenheiten glaubhaft gemacht werden (BGE 140 II 214 E. 2.3; Urteil des Bundesgerichts 

1C_340/2017 vom 25. Juni 2018 E. 1.2.2). Wird die Legitimation bejaht, kann ein Nachbar 

die Überprüfung eines Bauvorhabens im Lichte all jener Rechtssätze verlangen, die sich 

rechtlich oder tatsächlich in dem Sinne auf seine Stellung auswirken, so dass ihm im Falle 

des Obsiegens ein praktischer Nutzen entsteht. Nicht zulässig ist hingegen das Vorbringen 

von Beschwerdegründen, mit denen einzig ein allgemeines öffentliches Interesse an der rich-

tigen Anwendung des Rechts verfolgt wird (BGE 133 II 249 E. 1.3.2).  

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-214%3Ade&number_of_ranks=0#page214
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-II-249%3Ade&number_of_ranks=0#page249

 

Seite 7 

 

Die Beschwerdeführer 1 sind als Grundeigentümer der Parzelle Nr. 002 unmittelbare 

Anstösser zur Bauparzelle. Die Parzellen Nrn. 007 (Beschwerdeführer 2) und 006 

(Beschwerdeführer 3) liegen innerhalb von 100 m zum geplanten Bauvorhaben. Damit ist bei 

allen Beschwerdeführern die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache gegeben und sie 

sind durch den angefochtenen Bauentscheid besonders berührt. Auf die Beschwerde ist 

unter folgendem Vorbehalt einzutreten: Bei der Beschwerde an das Obergericht handelt es 

sich um ein devolutives Rechtsmittel. Der Devolutiveffekt bewirkt, dass der Entscheid der 

Rekursinstanz prozessual die angefochtenen Verfügungen ersetzt und damit alleiniger 

Anfechtungsgegenstand für einen nachfolgenden Instanzenzug bildet (BGE 136 II 539 E. 

4.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 1168). Der 

Bau- und Einspracheentscheid der verfügenden Behörde vom 27. Oktober 2021 ist inhaltlich 

notwendigerweise mitangefochten, wenn der Rekursentscheid der Vorinstanz mit 

Beschwerde an das Obergericht weitergezogen wird. Auf das Rechtsbegehren 2, den Bau- 

und Einspracheentscheid aufzuheben, ist daher nicht einzutreten. 

 

2. Beim Obergericht können mit Beschwerde in Verwaltungssachen grundsätzlich nur Rechts-

verletzungen (inbegriffen Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und -unter-

schreitung) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts gerügt 

werden (Art. 56 VRPG). Das Obergericht hat darüber hinaus volle Überprüfungsbefugnis, 

soweit dies im Gesetz vorgesehen ist oder wenn sein Entscheid an eine Bundesinstanz mit 

unbeschränkter Überprüfungsbefugnis weitergezogen werden kann. Ein Weiterzug an eine 

Bundesinstanz mit voller Kognition, welche auch die Ermessenskontrolle umfasst, ist vor-

liegend nicht gegeben. Da eine volle Überprüfung auch nicht anderweitig gesetzlich vorge-

sehen ist, bleibt die Kognition des Obergerichts vorliegend auf die Rechts- und Sachver-

haltskontrolle beschränkt. Rechtsfragen unterstehen dem Grundsatz der Rechtsanwendung 

von Amtes wegen (iura novit curia), welcher bedeutet, dass das Gericht an die Rechtsauf-

fassungen der Verfahrensbeteiligten nicht gebunden ist; auch nicht an die von ihnen nach 

Massgabe des kantonalen Verfahrensrechts form- und fristgerecht vorgetragenen Rechts-

behauptungen (BGE 133 V 196 E. 1.4). Daher kann das Obergericht eine Beschwerde aus 

anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid 

mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (sog.  

Motivsubstitution; vgl. dazu WIEDERKEHR/PLÜSS, Praxis des öffentlichen Verfahrensrechts, 

2020, Rz. 1305).  

 

3. Gemäss Art. 94 Abs. 1 des Gesetzes über die Raumplanung und das Baurecht (BauG, bGS 

721.1) ist der Weiterbestand, der Unterhalt und die zeitgemässe Erneuerung bestehender 

Bauten, die der Nutzungsordnung oder den Bauvorschriften nicht entsprechen, 

 

Seite 8 

gewährleistet. Eine Zweckänderung oder eine angemessene Erweiterung kann bei Bauten 

gemäss Abs. 1 gewährt werden, wenn: a) die Bauten ursprünglich rechtmässig erstellt 

wurden, b) der Widerspruch zum geltenden Recht nicht wesentlich verstärkt wird; c) keine 

wesentlichen öffentlichen Interessen verletzt werden (Art. 94 Abs. 2 BauG). Der Wie-

deraufbau im früheren Umfang von Bauten gemäss Abs. 1, die durch Elementargewalt, Feuer 

und Explosion zerstört wurden, ist innert fünf Jahren seit dem zerstörenden Ereignis zulässig, 

wenn dadurch nicht wesentliche öffentliche oder nachbarliche Interessen verletzt werden. 

Unter denselben Bedingungen zulässig ist der freiwillige Abbruch und Wiederaufbau (Art. 94 

Abs. 3 BauG).  

 

3.1 Die Vorinstanz kam im Rekursentscheid vom 12. April 2021 zum Schluss, dass die 

fünfjährige Frist gemäss Art. 94 Abs. 3 BauG verwirkt sei, da mehr als fünf Jahre zwischen 

dem schädigenden Ereignis und dem eingereichten Baugesuch vergangen seien. Es sei 

dabei nicht entscheidend, ob bereits im Vorfeld weitere Baugesuche eingereicht worden 

seien. Diese würden zu keiner Unterbrechung der Verwirkungsfrist führen. Der Rekurs der 

Beschwerdeführer wurde daher gutgeheissen und die Sache zur Prüfung einer 

Ausnahmebewilligung an die verfügende Behörde zurückgewiesen. Aufgrund der 

Rückweisung handelt es sich bei diesem Entscheid um einen Zwischenentscheid, welcher 

nicht selbständig anfechtbar war, da der verfügenden Behörde ein Entscheidungsspielraum 

verblieb (BGE 141 II 353 E. 1.1). Der Rekursentscheid vom 12. April 2021 erwächst 

demgemäss erst mit dem Endentscheid in Rechtskraft.  

 

3.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, die Grundeigentümer und die Beschwerdegegnerin 

hätten die Fünfjahresfrist gemäss Art. 94 Abs. 3 BauG unbenutzt verstreichen lassen und 

damit die Bestandesgarantie für eine Baute mit den früheren Dimensionen selbstverschuldet 

verwirkt.  

 

3.3 Zu prüfen ist im Folgenden die Rechtsnatur der Fünfjahresfrist von Art. 94 Abs. 3 BauG, nach 

deren Ablauf das Wiederaufbaurecht erlischt bzw. wann die Frist als gewahrt gilt. 

Unbestrittenermassen sind seit der Zerstörung des ehemaligen Wohnhauses im 2014 und 

der Einreichung des streitgegenständlichen Baugesuchs am 17. Juni 2020 mehr als 5 Jahre 

vergangen. Ginge man davon aus, dass ein Ersatzbau innerhalb der Fünfjahresfrist seit dem 

schädigenden Ereignis realisiert sein müsste, hätten es sowohl allfällige Einsprecher als 

auch die Baubewilligungsbehörden und Rechtsmittelinstanzen in der Hand, das Projekt 

beliebig zu verzögern bzw. nach Ablauf der Frist die Bewilligung für das Bauvorhaben zu 

verweigern und damit dem Bauherrn die durch die Besitzstandgarantie gewährleistete 

Baumöglichkeit zu nehmen. Dies kann nicht dem Sinn und Zweck der Fünfjahresfrist 

entsprechen. Rückschlüsse darauf, wann die Fünfjahresfrist gewahrt ist, ergeben sich jedoch 

 

Seite 9 

aus den Materialien zu Art. 4 Abs. 3 des mit Inkrafttreten des Baugesetzes aufgehobenen 

Gesetzes über die Einführung des Bundesgesetzes über die Raumplanung (Art. 125 Abs. 1 

BauG; altEG zu RPG), welcher auch für den Ersatz von durch Elementarereignisse zerstörte 

Bauten und Anlagen eine Fünfjahresfrist enthielt. Aus S. 7 des Berichts und Antrags an den 

Kantonsrat vom 18. September 1984 (abrufbar auf: https://query-

staatsarchiv.ar.ch/Dateien/46/D234120.pdf, zuletzt abgerufen am  

12. Dezember 2022) geht hervor, dass diese Regelung das öffentlich-rechtliche Gegenstück 

zu den hofstattrechtlichen Bestimmungen in Art. 101/102 des Einführungsgesetzes zum 

Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EG zum ZGB, bGS 211.1) war. Art. 101 Abs. 3 altEG zum 

ZGB (abgedruckt in der Gesetzessammlung des Kantons Appenzell A.Rh, laufender Band 

IV, S. 133), welcher ebenfalls mit Inkrafttreten des Baugesetzes am 1. Januar 2004 

aufgehoben wurde (Art. 125 Abs. 3 BauG), bestimmte, dass die Fünfjahresfrist für den 

Wiederaufbau eingehalten ist, wenn der Bauherr vor ihrem Ablauf die Profilierung 

vorgenommen hat und ohne schuldhafte Verzögerung zur Bauausführung geschritten ist. Als 

Profilierung wird u.a. die Aussteckung eines Bauvorhabens durch Bauprofile bezeichnet, was 

mit der Visierung gleichzusetzen ist, welche gemäss geltendem Recht nach Art. 102 Abs. 1 

BauG mit der Einreichung des Baugesuchs vorzunehmen ist. Daher ist Art. 94 Abs. 3 BauG 

so auszulegen, dass die Fünfjahresfrist eingehalten ist, wenn innert 5 Jahren seit dem 

zerstörenden Ereignis ein Baugesuch für einen Ersatzbau eingereicht wird und nach erfolgter 

Baubewilligung der Bau ohne schuldhafte Verzögerung realisiert wird (vgl. z.B. dazu Art. 110 

Abs. 1 lit. c des Planungs- und Baugesetzes des Kantons St. Gallen, abrufbar auf: 

https://www.gesetzessammlung.sg.ch/app/de/texts_of_law/731.1 und Art. 307 Abs. 1 des 

Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich, abrufbar auf: 

http://www2.zhlex.zh.ch/appl/zhlex_r.nsf/WebView/5AB0E794177F8302C125849A00483D

FF/$File/700.1_7.9.75_107.pdf).  

 

3.4 Im vorliegenden Fall ist als Erstes zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin bereits 

am 27. Juni 2017 und damit rund zweieinhalb Jahre nach dem Brand ein erstes Baugesuch 

eingereicht hat. Dieses Baugesuch ist wie dasjenige vom 17. Oktober 2017 sistiert und daher 

(wie die dagegen gerichteten Einsprachen der Beschwerdeführer 1) nach wie vor hängig. 

Auch wenn diese Baugesuche nicht unmittelbar Gegenstand dieses Verfahrens bilden, steht 

damit fest, dass die Beschwerdegegnerin bzw. der Beigeladende lang vor Ablauf der 

Fünfjahresfrist die Realisierung eines Ersatzbaus anstrebten, womit seit dem Brand ein 

ununterbrochenes Interesse an einem durch die Besitzstandgarantie gewährleisteten 

Wiederaufbau des ehemaligen Gebäudes besteht.  

 

Dazu kommt Folgendes: Das Baugesuch, welches dem vorliegenden Verfahren voranging 

und Gegenstand des ersten Rekursverfahrens war (act. 14.I), wurde von der 

https://query-staatsarchiv.ar.ch/Dateien/46/D234120.pdf
https://query-staatsarchiv.ar.ch/Dateien/46/D234120.pdf
https://www.gesetzessammlung.sg.ch/app/de/texts_of_law/731.1
http://www2.zhlex.zh.ch/appl/zhlex_r.nsf/WebView/5AB0E794177F8302C125849A00483DFF/$File/700.1_7.9.75_107.pdf
http://www2.zhlex.zh.ch/appl/zhlex_r.nsf/WebView/5AB0E794177F8302C125849A00483DFF/$File/700.1_7.9.75_107.pdf

 

Seite 10 

Beschwerdegegnerin am 13. April 2018 (und damit klar innerhalb der Fünfjahresfrist) 

eingereicht und von der verfügenden Behörde nach rund 8 Monaten am 20. Dezember 2018 

bewilligt. Den dagegen am 9. Januar 2019 erhobenen Rekurs hat die Vorinstanz nach rund 

16 Monaten mit Entscheid vom 5. Mai 2020 gutgeheissen und die Baubewilligung vom  

20. Dezember 2018 aufgehoben. Mit anderen Worten haben Baubewilligungsverfahren und 

Rekursverfahren zusammen 24 Monate gedauert, obwohl die Behandlungsfrist für 

Baugesuche beim Eingang von Einsprachen im erstinstanzlichen Bewilligungsverfahren 14 

Wochen und die Erledigungsfrist von Rekursen im Anwendungsbereich des Baugesetzes 

ohne formelle Sistierung 6 Monate beträgt (Art. 62 Abs. 1 und 63 Abs. 1 der Bauverordnung, 

BauV, bGS 721.11). Auch wenn es sich bei diesen Behandlungsfristen "nur" um 

Ordnungsfristen handelt, hatte deren massive Überschreitung im vorliegenden Fall zur Folge, 

dass sich während des 16-monatigen Rekursverfahrens, welches nicht mit ersichtlichen 

Schwierigkeiten verbunden war, das Brandereignis am XX.XX 2019 zum fünften Mal jährte. 

Diesen Umstand hat die Vorinstanz zu verantworten und kann nicht der Beschwerdegegnerin 

angelastet werden, welche bereits am 17. Juni 2020 das vorliegende Baugesuch eingereicht 

hat. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin damit die 

Fünfjahresfrist nicht unbenutzt und selbstverschuldet verstreichen lassen und die 

Besitzstandgarantie verwirkt. Vielmehr haben die Vorinstanz und die verfügende Behörde 

durch die Verfahrensdauer von 24 Monaten das Beschleunigungsgebot verletzt (Art. 29 Abs. 

1 BV und Art 3 VRPG). Da der Rekurs vom 9. Januar 2019 ohne formelle Sistierung gemäss 

Art. 63 Abs. 1 BauV spätestens im August 2019 mit Rekursentscheid hätte erledigt werden 

müssen und das vorliegende Baugesuch am 17. Juni 2020 (und damit rund einen Monat 

nach der Eröffnung des Rekursentscheids vom 5. Mai 2020) eingereicht wurde, kann der 

Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren der Ablauf der Fünfjahresfrist nicht 

entgegengehalten werden. Als Konsequenz ist die Beschwerdegegnerin so zu stellen, als ob 

die Fünfjahresfrist von Art. 94 Abs. 3 BauG während der Überschreitung der Behandlungsfrist 

unterbrochen wurde (vgl. WIEDERKEHR/PLÜSS, a.a.O., Rz. 194; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 

a.a.O., Rz. 782; BGE 121 I 177 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 2C_10/2022 vom 21. 

September 2022 E. 4 f.).  

 

In Anbetracht dieser Umstände kommt das Obergericht zum Schluss, dass im vorliegenden 

Fall die Besitzstandgarantie für das strittige Bauvorhaben anwendbar ist. Im Übrigen gilt es 

festzuhalten, dass der unverschuldete Ablauf der Fünfjahresfrist für die Beschwerdegegnerin 

als Härtefall im Sinne von Art. 118 Abs. 1 lit. b BauG zu qualifizieren wäre, womit auch bei 

einer Ausnahmebewilligung der Umfang des abgebrannten Gebäudes zu berücksichtigen ist 

bzw. dieser als Massstab gelten muss.  

 

4.  

 

Seite 11 

4.1 Aus den Baugesuchsunterlagen geht hervor, dass das Bauvorhaben eine Gebäudelänge von 

11.96 m und eine Breite von 7.48 m aufweist. Diese Masse entsprechen ohne Weiteres den 

Massen des ursprünglichen Gebäudes (vgl. dazu die kubische Berechnung der Assekuranz 

vom 17. November 1961). Im Rekurs vom 9. Januar 2019 machten die Beschwerdeführer 1 

auf S. 9 geltend, dass die "Traufhöhe" (wobei es sich nicht um eine Begriffsdefinition des 

kantonalen Baurechts handelt) beim niedergebrannten Objekt bei 854.80 m ü.M. lag. Aus 

dem Plan Fassaden & Schnitte ist ersichtlich, dass das Bauvorhaben mit einer geplanten 

Gebäudehöhe von 3.54 m auch diese "Traufhöhe" nicht überschreitet, obschon in der 

kubischen Berechnung gar eine ursprüngliche Gebäudehöhe von 5.5 m angegeben ist. Die 

Kartenüberlagerung des Orthofotos aus dem Jahr 2009 und der amtlichen Vermessung 2019 

im kantonalen Geoportal, auf welcher der Umfang des strittigen Bauvorhabens umrandet ist, 

verdeutlicht zudem, dass der Ersatzbau an derselben Lage wie das ursprüngliche Gebäude 

positioniert wird.  

 

Auszug aus dem Geoportal GIS AR Dezember 2022, Kartenüberlagerung Amtliche Vermessung und 

Orthofoto 2009 mit abgebranntem Gebäude, (das Bauvorhaben ist mittels roter Umrandung 

markiert).  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Damit kann der Schluss gezogen werden, dass der Ersatzbau der ehemaligen räumlichen 

Ausdehnung und damit dem früheren Umfang des abgebrannten Gebäudes entspricht 

 

Seite 12 

bzw. diesen geringfügig unterschreitet. Im Folgenden gilt es zu prüfen, ob durch das 

Bauvorhaben wesentliche öffentliche und nachbarliche Interessen verletzt werden, was 

sowohl einer Bewilligung im Rahmen der Besitzstandgarantie als auch einer 

Ausnahmebewilligung entgegenstehen würde (Art. 94 Abs. 3 BauG und Art. 118 Abs. 1 

lit. b und Abs. 2 BauG). 

 

4.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, dass es nicht nachvollziehbar sei, weshalb der 

Beschwerdegegnerin eine Ausnahmebewilligung für die Einhaltung der maximalen 

Ausnützungsziffer gegeben worden sei. Gemäss den Feststellungen der Vorinstanzen 

wäre eine anrechenbare Bruttogeschossfläche von maximal 101.5 m2 zulässig gewesen. 

Dies entspreche einer 4.5-Zimmer-Wohnung. Hinzu kämen bei einem Einfamilienhaus 

noch grosszügige Nebenflächen. Das Bauvorhaben weise nach Ausführungen der 

Vorinstanzen jedoch eine anrechenbare Bruttogeschossfläche von insgesamt 114.7 m2 

auf. Unter dem östlichen Quergiebel habe es beim abgebrannten Gebäude bis auf ein 

Badezimmer keine anrechenbaren Geschossflächen gegeben. Es läge keine 

Ausnützungsberechnung für das abgebrannte Gebäude in den Akten. Auch für die 

Ausnahmebewilligung für die Einhaltung der Grenz- und Gebäudeabstände hätte für jede 

einzelne Abweichung von den Grenz- und Gebäudeabstandsvorschriften der Nachweis 

einer unzumutbaren Belastung für die Bauherrschaft erbracht werden müssen. Zudem 

wäre zumindest zu verlangen gewesen, dass mindestens ein Strassenabstand von 3.6 m 

und die vorgeschriebene Vorplatztiefe bei der Garage von 5 m eingehalten werde. Ganz 

wichtig wäre aber gewesen, dass zum Haus der Beschwerdeführer 1 ein genügender 

Abstand eingehalten werde, auch wenn hier ein privatrechtliches Grenzbaurecht bestehe. 

Unter Ziff. 2.5 des Entscheids der regionalen Feuerschau heisse es, dass für den 

Brandschutz ein reduzierter Schutzabstand zwischen Gebäuden mit geringer Höhe von  

4 m, wenn die Aussenwände eine äusserste Schicht aus Baustoffen RF1 aufwiesen, 

einzuhalten sei. Korrekt gemäss der Norm müsste es aber heissen: "4 m, wenn die 

äusserste Schicht beider Aussenwandkonstruktionen aus Baustoffen der RF1 bestehen." 

Die Aussenwand der Beschwerdeführer 1 bestehe aber gerade nicht aus Baustoffen der 

RF. Eine Dispensation von einem Mindestabstand von 4 m hätte daher nur gewährt 

werden dürfen, wenn die Bauherrschaft verpflichtet worden wäre, die Aussenwand des 

Hauses der Beschwerdeführer 1 entsprechend brandsicher zu machen. Aufgrund der 

fehlenden Überbaubarkeit der Parzelle Nr. 001 dränge es sich auf, dieses an der nächsten 

Zonenplanrevision auszuzonen. Das Baugrundstück befinde sich zudem im Sichtbereich 

des Schutzobjektes auf Parzelle Nr. 004, weshalb gemäss Art. 21 Abs. 2 lit. b des 

Baureglements C. (BauR) erhöhte Anforderungen gelten würden. Die Fensterfront im EG 

eines neuen Hauses müsste die Höhe der EG-Fenster des Vorbestandes und damit auch 

die Höhe der Fensterfront im EG des Hauses der Beschwerdeführer übernehmen.  

 

Seite 13 

 

4.3 Bestandteil des Baugesuchs bildet eine Ausnützungsberechnung des abgebrannten 

Einfamilienhauses vom 17. Juni 2020 (act. 11.2.26). Gemäss dieser Berechnung wies das 

ehemalige Gebäude eine Bruttogeschossfläche von 159.27 m2 auf, woraus bei einer 

anrechenbaren Landfläche von 203 m2 eine Ausnützungsziffer von 0.7846 resultierte (Art. 

1 Abs. 1 BauV). Demzufolge waren im Erdgeschoss u.a. drei Zimmer, eine Küche mit 

Essbereich und eine Dusche/WC vorhanden. Im Obergeschoss existierten drei Zimmer. 

Vergleicht man diese Angaben mit der Steuerschätzung aus dem Jahr 1991 (act. 14.I.8), 

wonach im Erdgeschoss u.a. Gang, Dusche, WC, Stube, Küche/Essplatz sowie ein 

Doppelzimmer und im Obergeschoss ein Doppelzimmer und zwei Einzelzimmer 

vorhanden waren, erscheint die Berechnung der Beschwerdegegnerin als plausibel. 

Selbst wenn man das Sticklokal mit einer Fläche von 30.05 m2 von der anrechenbaren 

Bruttogeschossfläche von 159.27 m2 abzieht, bliebe das Bauvorhaben mit einer 

anrechenbaren Bruttogeschossfläche von 114.7 m2 deutlich unter der ursprünglich 

vorhandenen Ausnützungsziffer, welche durch die Besitzstandgarantie und die 

Härtefallregelung von Art. 118 Abs. 1 lit. b BauG gewährleistet ist. Angesichts des 

Umstands, dass keine Pläne des ursprünglichen Hauses existieren, was angesichts des 

Brands und dem Baujahr 1900 nicht der Beschwerdegegnerin und dem Beigeladenen 

angelastet werden kann, muss in diesem Punkt der Beweis der überwiegenden 

Wahrscheinlichkeit genügen (WIEDERKEHR/PLÜSS, a.a.O., Rz. 1386). Dies umso mehr, als 

dass nicht ersichtlich ist, inwiefern selbst bei einer minimalen Überschreitung der 

ursprünglichen Ausnützungsziffer wesentliche öffentliche oder private Interessen verletzt 

würden. Im Übrigen scheinen die Beschwerdeführer zu verkennen, dass das 

Bauvorhaben in einer W2-Zone geplant ist, in welcher grundsätzlich Wohnbauten mit zwei 

Geschossen erlaubt sind. Da das ursprüngliche Einfamilienhaus gemäss der 

Steuerschätzung mindestens 6 Zimmer aufwies, verfängt ihr Verweis auf eine  

4.5-Zimmer-Wohnung nicht.   

 

4.4 Was die unterschrittenen Grenz- Gebäude- und Strassenabstände anbelangt, so sind 

diese durch die Besitzstandgarantie und aufgrund der Härtefallregelung von Art. 118 Abs. 

1 lit. b BauG gewährleistet. Soweit die Beschwerdeführer eine Vorplatztiefe von 5.0 m 

fordern, ist darauf hinzuweisen, dass gemäss den alten Orthofotos auch beim 

abgebrannten Gebäude ein Vorplatz vorhanden war, welcher den geltenden 

Strassenabstand nicht einhielt und die Positionierung der Garage durch die Lage des 

abgebrannten Einfamilienhauses vorgegeben ist. Da die Parzelle Nr. 002 gegenüber der 

geplanten Garage zudem nicht überbaut ist, sind auch in diesem Punkt keine 

Verletzungen von wesentlichen öffentlichen und privaten Interessen erkennbar. Dies gilt 

im Übrigen auch für den Abstand zum Haus der Beschwerdeführer 1, da der Ersatzbau 

 

Seite 14 

gleich wie das abgebrannte Einfamilienhaus positioniert wird und zudem hier ein 

Grenzbaurecht besteht (vgl. dazu den Grunddienstbarkeitsvertrag vom 6. August 1964; 

act. 14.I.6). Zudem ist hervorzuheben, dass die Beschwerdegegnerin den 

Beschwerdeführern 1 mit einer Reduktion der ursprünglich geplanten "Traufhöhe" 

entgegengekommen ist, wofür sich aus den Akten keine zwingenden Anhaltspunkte 

ergeben. In Bezug auf den Brandschutzabstand verkennen die Beschwerdeführer im 

Weiteren, dass die Feuerschau in Ziff. 2.5 des Entscheids vom 14. Juli 2020 (act. 8.6.28) 

eine Ersatzmassnahme für die Unterschreitung des Brandschutzabstands verfügt hat. Die 

Aussenwandkonstruktion zum Gebäude Assek. Nr. 003 muss demgemäss mit Variante F 

(Anhang zu Ziffer 2.4 der Brandschutzrichtlinie, abrufbar auf 

https://services.vkg.ch/rest/public/georg/bs/publikation/documents/BSPUB-1394520214-

81.pdf/content) erstellt werden. Variante F beschreibt eine einseitige Ersatzmassnahme, 

welche sich bei einem Gebäudeabstand von unter 2.0 m eignet und entgegen der 

Annahme der Beschwerdeführer nur beim Ersatzbau vorzunehmen ist. Damit genügt das 

Bauvorhaben auch den Anforderungen an den Brandschutz.  

4.5 Soweit die Beschwerdeführer erhöhte Anforderungen an den Ortsbildschutz geltend 

machen, so wird nicht substantiiert und ist nicht ersichtlich, inwiefern der Ersatzbau im 

Vergleich zum abgebrannten Gebäude das Kulturobjekt auf Parzelle Nr. 004 

beeinträchtigen sollte. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 15 Abs. 2 

BauR selbst in Ortsbildschutzzonen gefordert wird, dass sich Ersatzbauten grundsätzlich 

dem bisherigen Bestand anzupassen haben (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts 

1C_289/2020 vom 15. März 2021 E. 2.8 f., welches einen Fall in der Gemeinde 

Lutzenberg betrifft). Damit ist nicht nachvollziehbar, weshalb im vorliegenden Fall ein 

Ersatzbau ausserhalb der Ortsbildschutzzone mit Umfang, Form und Position des 

ursprünglichen Gebäudes den Gestaltungsanforderungen entgegenstehen sollte. Aus 

dem Fotovergleich vom 24. Oktober 2017 (act. 14.III.40) geht zudem hervor, dass auch 

die Höhe der Fensterfront der EG-Fenster des abgebrannten Gebäudes von der Höhe der 

Fensterfront im EG des Hauses der Beschwerdeführer 1 abwich. Im Übrigen kann auf E. 

8 des Bau- und Einspracheentscheids der verfügenden Behörde vom 27. Oktober 2021 

verwiesen werden, zumal dieser in Bezug auf die ästhetische Würdigung der örtlichen 

Verhältnisse eine erhebliche Entscheidungs- und Ermessensfreiheit zukommt (BGE 145 

I 52 E. 3.6). Schlussendlich bildet die geplante Zonenplanrevision nicht Gegenstand 

dieses Beschwerdeverfahrens.  

 

5. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass sich das Bauvorhaben im Sinne von Art. 

94 BauG und Art. 118 BauG als bewilligungsfähig erweist. Die Beschwerde ist damit 

vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.  

 

https://services.vkg.ch/rest/public/georg/bs/publikation/documents/BSPUB-1394520214-81.pdf/content
https://services.vkg.ch/rest/public/georg/bs/publikation/documents/BSPUB-1394520214-81.pdf/content

 

Seite 15 

6. Nach Art. 19 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 VRPG ist im Beschwerdeverfahren 

vor Obergericht gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teilweise unterliegt oder auf 

dessen Rechtsmittel nicht eingetreten wird. Da die Beschwerdeführer mit ihren Anträgen 

nicht durchdringen, ist ihnen für das Beschwerdeverfahren eine Entscheidgebühr 

aufzuerlegen. In Anwendung von Art. 4a des Gesetzes über die Gebühren in Ver-

waltungssachen (GGV, bGS 233.2) erscheint dafür eine Gebühr von Fr. 2‘500.-- 

angemessen. Der Kostenvorschuss von Fr. 2'500.-- wird angerechnet. 

 

7. Nach Art. 53 Abs. 3 VRPG hat die obsiegende Partei in der Regel Anspruch auf eine Ent-

schädigung für ihre notwendigen Kosten und Auslagen. Die Parteientschädigung geht zu-

lasten der unterliegenden Partei. Da die Beschwerdegegnerin ohne Rechtsvertreter 

prozessiert hat, sind ihr nur die Auslagen zu ersetzen, welche auf Fr. 200.00 festgesetzt 

werden. Dies geht ausgangsgemäss zulasten der Beschwerdeführer, für welche sie 

solidarisch haften.  

 

Das Obergericht erkennt: 

 
 
1. Die Beschwerde von A1. und A2., A5., A3. und A4. wird abgewiesen, soweit darauf 

eingetreten wird. 
 
 
2. Den Beschwerdeführern wird eine Entscheidgebühr von Fr. 2500.-- auferlegt. Der Kosten-

vorschuss von Fr. 2500.-- wird angerechnet.  
 
 
3. Die Beschwerdeführer werden verpflichtet, der Beschwerdegegnerin einen Auslagenersatz 

von Fr. 200.-- zu bezahlen, für welchen sie solidarisch haften. 
 
 
4. Rechtsmittel: 
 Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in öffentlich-

rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde 
richtet sich nach Art. 82 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist 
beim Schweizerischen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, 
schriftlich einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit 
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid 
sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 
42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 002 BGG). 

 
 
5. Zustellung an die Beschwerdeführer über deren Anwalt, die Vorinstanz, die 

Beschwerdegegnerin, die verfügende Behörde sowie den Beigeladenen.  
 
 

Im Namen der 4. Abteilung des Obergerichts 
 
 

 

Seite 16 

Der Obergerichtsvizepräsident:  

 

 

Dr. iur. Manuel Hüsser 

Der Gerichtsschreiber:   

 

 

lic. iur. Daniel Hofmann 

 
 
 
 
 
 
versandt am: 22. Dezember 2022