# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 10cd3e7f-3602-5ed1-b016-255e68ed3a12
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-12-11
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 11.12.2012 PE.2011.0293
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2011-0293_2012-12-11.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 11 décembre 2012  

  
	
  Composition

  	
  M. Xavier Michellod, président; M. Raymond Durussel et M. Jacques Haymoz, assesseurs ; Mme Magali
  Fasel, greffière.

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  X.________ SA, à 1********, 

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de
  l'emploi, représentée par Service de l'emploi
  Contrôle du marché du travail et, protection des travailleurs, à Lausanne Adm
  cant VD,   

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Refus de délivrer   

  
	
   

  	
  Recours X.________ SA c/ décision du
  Service de l'emploi du 12 juillet 2011 - Demande de main-d'oeuvre concernant Y.________
  A.

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A. Y.________, ressortissant chinois, né le 19
février 1979, est entré en Suisse en date du 17 février 2003, au bénéfice d’une
autorisation de séjour temporaire pour étude, afin d’y suivre des cours de
français dispensés par l'école "SLS" - Ecole Ardévaz, à Sion. Il a ensuite
manifesté son intérêt à suivre une formation dispensée par l'école cantonale
d'agriculture de Sion. Son séjour a dans un premier temps été toléré, puis,
compte tenu de ses bons résultats scolaires, A. Y.________ s'est vu délivrer
une nouvelle autorisation de séjour temporaire pour étude, valable jusqu'au 8
octobre 2004, régulièrement renouvelée pour lui permettre d'achever son cycle de
formation de trois ans et d'accomplir un stage en viticulture d'une durée d'une
année (partie intégrante de sa formation). Le 27 juin 2007, il a obtenu un CFC
de caviste délivré par la Commission de la formation professionnelle agricole
valaisanne. 

L'autorisation de séjour de
l'intéressé a une nouvelle fois été prolongée, à la suite de son inscription
auprès de l'école d'ingénieurs de Changins, filière œnologie à la Haute école
spécialisée, pour une durée d'études de six semestres (du 17 septembre 2007 à
septembre 2010). A. Y.________ a toutefois été rendu attentif au fait que son
autorisation de séjour ne serait plus prolongée à l'échéance de cette formation.
L'intéressé a rapidement abandonné cette voie d'étude pour s'inscrire à l'école
spécialisée (ESp), également auprès de l'école d'ingénieurs de Changins, en
filière œnologie (période d'étude de janvier 2008 à septembre 2009), qui lui a
permis d'obtenir le renouvellement de son autorisation de séjour. Dans le cadre
de son cursus, il a accompli un stage de dix mois auprès du domaine B.
Z.________, à 2********, du 10 septembre 2009 au 30 juin 2010, puis obtenu un
brevet fédéral de caviste. 

B.                              
A. Y.________ a sollicité du Service de la
population (SPOP) une prolongation de son autorisation de séjour, dans le but
de compléter sa formation par un stage pratique. Il a de ce fait requis
l'octroi d'une autorisation de prise d'emploi auprès du Service de l'emploi
(SDE), en joignant à sa requête le contrat de travail conclu avec X.________ SA
(ci-après: X.________ SA, société ayant pour but d'offrir des services et
conseils en matière d'échanges culturels, économiques, commerciaux,
scientifiques et techniques entre la Suisse et la Chine), pour une durée de
six mois à compter du 1er avril 2011. Ce contrat prévoit le paiement
d'un salaire horaire brut de 20 francs, à raison de 75 heures de travail
mensuel. A. Y.________ a expliqué que cette activité devait être considérée
comme un stage effectué dans le cadre de ses études, lui permettant de se
perfectionner dans le secteur du commerce et du tourisme. Dans une
correspondance du 15 juin 2011, l'école d'ingénieurs de Changins a attesté que
le stage effectué auprès de X.________ SA ne faisait pas partie intégrante des
études dispensées par l'établissement.  

C.                              
Le 12 juillet 2011, le SDE a refusé d'accorder à
A. Y.________ l'autorisation sollicitée. 

D.                              
X.________ SA a recouru contre cette décision
devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal en
concluant à son annulation, subsidiairement à sa réforme en ce sens qu’une
autorisation de séjour soit délivrée à A. Y.________. La recourante fait valoir
en substance que les conditions posées à l'octroi d'une autorisation de séjour
en vue d'exercer une activité lucrative sont remplies, se fondant sur le
contrat de travail conclu avec A. Y.________. Selon elle, A. Y.________
disposerait de connaissances linguistiques et professionnelles nécessaires à l'activité
déployée par X.________ SA.  

Le 9 septembre 2011, le SDE s'est
déterminé et a indiqué maintenir sa décision.  

E.                              
Le tribunal a délibéré par voie de circulation. 

Les arguments des parties sont
repris ci-après, dans la mesure utile. 

Considérant en droit

1.                               
Les ressortissants étrangers ne bénéficient en
principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de
travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit
fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493
consid. 3.1 p. 497/498; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148 et les arrêts cités). 

Conformément aux art. 40 de la Loi
fédérale sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) et 83 de l’Ordonnance fédérale du
24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une
activité lucrative (OASA; RS 142.201), l’obtention d’une décision préalable de
l'autorité compétente en matière d'emploi est nécessaire, avant que l'autorité
compétente en matière d'étrangers ne délivre une autorisation de séjour, cette
dernière autorité étant liée par la décision de l’autorité compétente en
matière d’emploi (dans ce sens PE.2009.0236 du 24 septembre 2009; PE.2008.0242
du 26 février 2009; PE.2008.0233 du 13 août 2008).

2.                               
Il convient dans un premier temps d'établir si la
recourante peut invoquer le droit de A. Y.________ à l'obtention d'une
autorisation de séjour, en relation avec le contrat de travail conclu. 

a) Aux termes de l’art. 11 LEtr,
tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être
titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Est
considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui
procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement. Est également
considérée comme activité salariée, toute activité exercée notamment en qualité
de stagiaire (art. 1a al. 2 OASA). 

L’art. 18 LEtr pose trois
conditions cumulatives pour qu'un étranger puisse être admis en vue de
l’exercice d’une activité lucrative salariée: son admission sert les intérêts
économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et
les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Selon
le ch. 4.3.1 des directives « 4 séjour avec activité lucrative » de
l’Office fédéral des migrations (ODM), dans leur teneur du 1er
janvier 2008 (ci-après les directives ODM), le service des intérêts économiques
du pays comporte l'exigence que les étrangers nouvellement entrés en Suisse ne
fassent pas concurrence aux travailleurs sur le marché indigène du travail en
provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de
rémunération et de travail, un dumping salarial et social. La LEtr distingue
l’autorisation de courte durée, qui est  octroyée pour un séjour de durée
limitée d’une année au plus et qui peut notamment être délivrée en vue de
l’exercice d’une activité lucrative salariée ou indépendante (art. 32 et 37 al.
1) et l’autorisation de séjour, qui est octroyée pour un séjour de plus d’une
année (art. 33). A teneur de l’art. 19 al. 1 OASA, les cantons peuvent délivrer
des autorisations de séjour de courte durée pour des séjours limités en vue de
l’exercice d’une activité lucrative d’un an au plus, dans les limites de
nombres maximums fixés à l’annexe 1, ch. 1. let. a. 

A teneur de l’art. 21 al. 1 LEtr,
un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative
que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant
d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des
personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. L'ordre de
priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr implique que les employeurs annoncent le
plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants,
qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel
venant de l'étranger. Les offices de placement jouent en effet un rôle clé dans
l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur
l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre
toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse
spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de
placement – pour trouver un travailleur disponible. Il importe aussi d'examiner
l'opportunité de former ou de perfectionner les travailleurs disponibles sur le
marché du travail suisse (Directives ODM, ch. 4.3.2.1). L'employeur doit être
en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et
de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats
ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront
contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. L'ordre de
priorité s'applique également aux apprentis, respectivement aux stagiaires (cf.
directives ODM, ch. 4.1.1; arrêt PE.2010.0281 du 14 octobre 2010, consid. 2a).

L’art. 23 al. 1 LEtr précise que
seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent
obtenir une autorisation  de courte durée ou de séjour. L’art. 23 al. 3 LEtr
prévoit des exceptions à ce principe, notamment pour les personnes possédant des
connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin (art. 23 al. 3 let. c LEtr). 

Les directives de l’ODM (ch.4.3.4)
précisent les critères qu’il convient d’observer notamment en matière de
qualifications personnelles : 

"Les
qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation,
à différents niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute école
spécialisée ; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs
années d’expérience ; diplôme professionnel
complété d'une formation supplémentaire ; connaissances linguistiques
exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence
des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du
marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur
étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à
diriger des entreprises importantes pour le marché du travail."

b) En l’espèce, A. Y.________ n'est
pas ressortissant d'un pays membre de l'UE/AELE, de sorte qu'il ne bénéficie
d'aucune priorité. Il n’est en outre pas démontré, ni même allégué, que
l’entreprise X.________ SA, en sa qualité d'employeur, aurait vainement cherché
un travailleur sur le marché indigène ou un travailleur européen avant de
déposer la demande de main-d'oeuvre étrangère ayant conduit au refus de
l'autorité intimée. 

De plus, la recourante ne prétend
pas que l'intéressé remplit les exigences relatives aux qualifications
personnelles figurant à l’art. 23 al. 1 LEtr, puisqu’elle indique que le but de
ce contrat est de permettre à A. Y.________ d’effectuer un stage de
perfectionnement. Le salaire horaire brut convenu de 20 francs de l'heure n’est
à l’évidence pas celui d’un spécialiste ou d’un travailleur qualifié possédant
des connaissances particulières ou des capacités professionnelles particulières
qui pourraient justifier l’octroi d’une autorisation fondée sur l’art. 23 al. 3
let. c LEtr. En effet, l'intéressé dispose d'une formation dans le domaine de
l'œnologie, qui ne lui est d'aucune utilité au regard de la définition du poste
qu'il souhaite occuper, qui ne nécessite pas de qualifications professionnelles
spéciales. Le seul fait que
l'employé pressenti par la recourante maîtrise le chinois, la recourante ayant
elle-même pour but social des relations commerciales avec la Chine, ne suffit
pas. En effet, la recourante n'a pas démontré en quoi les connaissances que
l'intéressé aurait pu acquérir dans le domaine de l'hôtellerie dans son pays
d'origine, répondrait à un besoin avéré au sens de l'art. 23 al. 3 let. c LEtr.
Elle n'explique pas non plus les motifs pour lesquels une autre personne
parlant chinois ne correspondrait pas au profil recherché.  Aucune autorisation
de séjour ne peut dès lors être délivrée à A. Y.________ en vertu des art. 18ss
LEtr. 

3.                               
Il convient encore d’examiner si l’autorité
intimée aurait pu délivrer une autorisation de séjour à A. Y.________ pour
effectuer un stage de perfectionnement au sein de l’entreprise X.________ SA.  

a) Aux termes de l'art. 27 al. 1
LEtr, un étranger peut être admis en vue d'une formation ou d'un
perfectionnement à condition que la direction de l'établissement confirme qu'il
peut suivre la formation ou le perfectionnement envisagés (let. a); qu’il
dispose d'un logement approprié (let. b), ainsi que des moyens financiers
nécessaires (let. c); qu’il paraît assuré qu'il quittera la Suisse (let. d). Cette disposition a été modifiée par la loi
fédérale du 18 juin 2010 (RO 2010 5957; FF 2010 I
373 et ss), entrée en vigueur le 1er janvier 2011. Dans sa teneur en
vigueur à compter du 1er janvier 2011, l’art. 27 al. 1 LEtr prescrit
qu’un étranger peut être admis en vue d’une formation
ou d’un perfectionnement aux conditions suivantes: la direction de
l’établissement confirme qu’il peut suivre la formation ou le perfectionnement
envisagés (let. a), il dispose d’un logement approprié (let. b) et des moyens
financiers nécessaires (let. c), il a le niveau de formation et les
qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou le
perfectionnement prévus (let. d). La poursuite du séjour en Suisse après
l’achèvement ou l’interruption de la formation ou du perfectionnement est régie
par les conditions générales d’admission prévues par la présente loi (art. 27
al. 3 LEtr). Cette disposition
est complétée par l'art. 23 OASA, qui a également été modifié dès le 1er
janvier 2011. Son alinéa 2 prévoit désormais que les qualifications
personnelles (art. 27, al. 1, let. d, LEtr) sont suffisantes notamment
lorsqu’aucun séjour antérieur, aucune procédure de demande antérieure ni aucun
autre élément n’indique que la formation ou le perfectionnement invoqués visent
uniquement à éluder les prescriptions générales sur l’admission et le séjour
des étrangers. Conformément à la jurisprudence du tribunal de céans, quand bien
même la décision attaquée est antérieure au 31 décembre 2010, il convient
d’appliquer le nouveau droit (en ce sens, ATAF
C-6783/2009 du 22 février 2011 consid. 5.2; arrêts
PE.2010.0579 du 6 avril 2011 et PE.2010.0400 du 19 avril 2011).

Les conditions de l'art. 27 LEtr étant
cumulatives, une autorisation de séjour pour l'accomplissement d'une formation
ne saurait être délivrée que si l'étudiant étranger satisfait à chacune
d'elles. Même dans l'hypothèse où toutes les conditions prévues à l'art. 27
LEtr (disposition rédigée en la forme potestative) seraient réunies, l'étranger
n'a pas un droit à la délivrance (respectivement à la prolongation) d'une
autorisation de séjour, à moins qu'il ne puisse se prévaloir d'une disposition
particulière du droit fédéral ou d'un traité lui conférant un tel droit (ATAF
C-2525/2009 du 19 octobre 2009 consid. 5.3; ATF 133 I 185 consid. 2.3 p. 189 s.;
131 II 339 consid. 1 p. 342 s. et jurisprudence citée; voir également ATF
2D_28/2009 du 12 mai 2009 et le Message du Conseil fédéral, FF 2002 3485, ad
ch. 1.2.3), ce qui n'est pas le cas en l'occurrence.

b) L'expérience montre que les
étudiants étrangers admis à séjourner sur sol helvétique ne saisissent souvent
pas l'aspect temporaire de leur séjour en Suisse et cherchent, une fois le but
de leur séjour atteint, à s'établir à demeure dans ce pays. Confrontées de
façon récurrente à ce phénomène et afin de prévenir les abus, compte tenu
également de l'encombrement des établissements (écoles, universités, etc.) et
de la nécessité de sauvegarder la possibilité d'accueillir aussi largement que
possible de nouveaux étudiants sur le territoire de la Confédération, les
autorités sont tenues de faire preuve de rigueur dans ce domaine. Aussi, selon
la pratique constante, la priorité sera-t-elle donnée aux jeunes étudiants
désireux d'acquérir une première formation en Suisse. Parmi les ressortissants
étrangers déjà au bénéfice d'une première formation acquise dans leur pays
d'origine, seront prioritaires ceux qui envisagent d'accomplir en Suisse un perfectionnement
professionnel constituant un prolongement direct de leur formation de base (cf.
notamment arrêts du TAF C-1794/2006 du 17 juillet 2009 consid. 5.2;
C-4419/2007 du 28 avril 2009 consid. 5.2 et la jurisprudence citée;
arrêt PE.2011.0025 du 10 janvier 2012).

c) L'art. 23 al. 3 OASA, en vigueur
depuis le 1er janv. 2010 et qui n’a pas été modifié depuis lors,
précise pour sa part qu'une seule formation ou un seul perfectionnement d'une
durée maximale de huit ans est admis, des dérogations étant possibles; il en va
ainsi, lorsqu’une formation présente une structure logique (p. ex. internat,
gymnase, études menant à un diplôme, doctorat), qu’elle vise un but précis et
n’est pas destinée à éluder des conditions d’admission plus strictes. Des
exceptions ne sont possibles que dans les cas suffisamment motivés et doivent
être soumises à l'ODM pour approbation (art. 23, al. 3 OASA). La jurisprudence
a précisé dans ce but que, sous réserve de situations particulières, aucune
autorisation de séjour pour études n'est en principe accordée en Suisse à des
requérants âgés de plus de 30 ans disposant déjà d'une formation (arrêt du TAF
C-1444/2008 du 24 avril 2009 consid. 7.2 et références citées. Les
exceptions doivent être suffisamment motivées (directives ODM, ch. 5.1.2 renvoyant
à la décision du TAF C-482/2006 du 27 février 2008). Un changement
d’orientation en cours de formation ou de perfectionnement ou une formation
supplémentaire ne peuvent être autorisés que dans des cas d’exception
suffisamment motivés (directives ODM, Domaine des étrangers, ch. 5.1.2). 

4.                               
En l'espèce, A. Y.________ est entré en Suisse
au début de l'année 2003, afin d'y suivre un cours de langue française. Il a
indiqué dans un premier temps avoir pour projet de développer ses connaissances
du français, dans le but d'intégrer un établissement de formation en
hôtellerie. Il a toutefois changé ses projets pour intégrer l'école
d'agriculture de Sion à compter du 20 octobre 2003, jusqu'à l'obtention d'un
CFC de caviste, en juin 2007. A. Y.________ a ensuite poursuivi sa formation
auprès de l'école d'ingénieur de Changins, en filière œnologie, jusqu'en juin
2010, date à laquelle il a obtenu un Brevet fédéral de caviste. Le but de son
séjour doit dès lors être considéré comme atteint, A. Y.________ ayant
d'ailleurs été expressément rendu attentif au fait que cette formation serait
la dernière autorisée. A. Y.________ a ainsi pu bénéficier de la tolérance des
autorités, en se voyant accorder le droit d'entamer une formation qui ne
correspondait pas à son projet initial.

Il convient encore de relever que A.
Y.________ a déjà accompli huit années de formation en Suisse, comprenant
également des stages pratiques dans son domaine d'étude, et qu'il est désormais
âgé de 33 ans. Le complément qu'il envisage d'accomplir, savoir un stage
pratique auprès de l'entreprise recourante, ne semble pas utile à sa formation.
En effet, cette activité n'est en rien liée aux domaines de la viticulture et
de l'œnologie, qu'il a étudiés, et n'apparaît dès lors pas nécessaire pour permettre
à A. Y.________ d'intégrer avec succès le marché du travail dans son pays
d'origine. L'établissement dans lequel A. Y.________ a accompli son dernier
cycle d'études a au surplus expressément précisé que le stage envisagé n'était
pas inclus dans le cursus qu'elle propose. 

Au regard de ces éléments, il
apparaît que l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en
refusant de prolonger l'autorisation de séjour temporaire pour études de A. Y.________.

5.                               
Selon l’art. 30 al. 1 let. g LEtr, il est
possible de déroger aux conditions d’admission des art. 18 à 29 LEtr notamment
dans le but de simplifier les échanges internationaux dans les domaines
économique, scientifique et culturel ainsi que le perfectionnement
professionnel. Selon l’art. 100 al. 2 let. e LEtr, le Conseil fédéral peut
conclure avec des Etats étrangers ou des organisations internationales des
conventions portant notamment sur la formation et le perfectionnement
professionnels. Les art. 30 al. 1 let. g et 110 al. 2 let. e LEtr sont précisés
par l’art. 42 OASA. Selon cette disposition, la procédure et l’octroi
d’autorisations sont fixés dans les accords concernant les stagiaires et les
arrangements bilatéraux entre administrations (al. 1). L’ODM peut octroyer des
autorisations de séjour pour un stage de 18 mois au maximum en imputant ces
autorisations sur les nombres maximums fixés dans les accords concernant les
stagiaires (al. 2).

Il résulte de ce qui précède que
l’autorité cantonale n’est pas compétente pour délivrer des autorisations en
vue d’effectuer un stage, cette compétence appartenant exclusivement à l’ODM.
Cas échéant, il appartient par conséquent au recourant d’effectuer les
démarches nécessaires auprès de cette autorité, étant toutefois précisé que ces
autorisations sont réservées aux pays ayant conclu avec la Suisse un accord sur
l’échange de stagiaires, ce qui n’est actuellement pas le cas de la Chine.

6.                               
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Vu le sort du
recours, un émolument est mis à la charge du recourant.

 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté. 

II.                                
La décision du Service de l'emploi du 12 juillet
2011 est confirmée.

III.                               
Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge de la recourante.

IV.                             
Il n'est pas alloué de dépens. 

Lausanne, le 11 décembre 2012

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.