# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a1280743-0084-5f2c-bfb3-fb7830c419d6
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-03-18
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 18.03.2021 VWBES.2020.261
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2020-261_2021-03-18.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

Urteil vom 18. März 2021
  

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Oberrichter Müller 

Gerichtsschreiber Bachmann

In Sachen

A.___    vertreten durch Advokat Dominik Zehntner,     

 

Beschwerdeführerin 

 

 

 

gegen

 

 

 

1.    Staatskanzlei
Legistik und Justiz,     

2.    Solothurner
Spitäler AG,    vertreten durch Rechtsanwalt Martin Basler,    

 

Beschwerdegegnerinnen 

 

 

 

 

betreffend     Schadenersatz-
und Genugtuungsforderung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1. Bei A.___ wurde am 1. September 2011 im
Kantonsspital Olten aufgrund der Diagnose eines symptomatischen Uterus
myomatosus (durch Myom vergrösserte Gebärmutter) eine abdominale Hysterektomie (Gebärmutterentfernung
über einen Unterbauchquerschnitt) durchgeführt. Nach mehreren postoperativen
Kontrollen wurde die Verdachtsdiagnose «Nervenentrapment» gestellt, woraufhin
am 16. November 2011 eine Infiltration durchgeführt wurde. Am 9. Januar 2012
wurde A.___ im Kantonsspital Aarau notfallmässig wegen einer
Scheidenstumpfdehiszenz mit Dünndarmvorfall operiert. Im Jahr 2015 fand in der
Rennbahnklinik in Muttenz eine weitere Operation statt (Narbenresektion und
Neurolyse des Nervus opturatorius). Im Jahr 2016 wurde A.___ erneut operiert,
diesmal von Prof. Dr. med. B.___ (ua. Fixierung des Scheidenstumpfes mit einer
Netzimplantation).

 

2. Mit Eingabe vom 24. August 2012
stellte A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Susanne Schaffner-Hess, bei der
Staatskanzlei vorsorglich ein Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren gegen die
Solothurner Spitäler AG für die Operation vom 1. September 2011 und die
nachfolgenden Behandlungen im Kantonsspital Olten bis zum 30. November
2011. Das Verfahren wurde in der Folge sistiert. Nachdem A.___, nunmehr
vertreten durch Rechtsanwalt Dominik Zehntner, das Gesuch mit Eingabe vom
15. Januar 2018 ergänzt hatte, wurde das Verfahren wieder aufgenommen und
ein medizinisches Gutachten eingeholt, welches vom 22. September 2019 datiert.

 

3. Mit Verfügung vom 30. Juni 2020 wies
die Staatskanzlei das Gesuch um Schadenersatz und Genugtuung ab und auferlegte A.___
die Verfahrenskosten von CHF 10'080.00.

 

4. Mit Beschwerde vom 9. Juli 2020
wandte sich A.___ (nachfolgend: Beschwerdeführerin), vertreten durch
Rechtsanwalt Dominik Zehntner, an das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn
mit den folgenden Rechtsbegehren:

 

1.    Die Verfügung der Staatskanzlei vom 30.
Juni 2020 sei aufzuheben und das Gesuch der Beschwerdeführerin um Schadenersatz
und Genugtuung gutzuheissen.

2.    Die Sache sei zur Durchführung des
weiteren Verfahrens (Bemessung der Ersatzpflicht der Beschwerdegegnerin) an die
Vorinstanz zurückzuweisen.

3.    Unter o/e-Kostenfolgen.

 

5. Mit Vernehmlassungen vom 23. Juli
2020 bzw. 31. August 2020 schlossen die Staatskanzlei (nachfolgend: Vorinstanz)
und die Solothurner Spitäler AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) auf Abweisung
der Beschwerde.

 

6. Auf die Ausführungen der Parteien
wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

 

 

 

II.

 

1.1 Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (§ 19ter Spitalgesetz
[SpiG, BGS 817.11]). A.___ ist durch die Ablehnung ihres Begehrens um
Schadenersatz und Genugtuung beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

1.2 Dass die Beschwerdeführerin in ihrer
Beschwerde keine Angaben zum Streitwert macht, führt entgegen der Auffassung
der Beschwerdegegnerin nicht zu einem Nichteintretensentscheid. Die Vorinstanz
beschränkte sich auf die Prüfung der Haftpflicht der Gesuchsgegnerin und
verneinte diese. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was bereits
Gegenstand des Verfahrens vor der Vorinstanz war (vgl. BGE 143 V 19,
E. 1.1) Somit kann auch nur die Frage der Haftpflicht Gegenstand des
Beschwerdeverfahrens vor Verwaltungsgericht bilden. Das Rechtsbegehren der
Beschwerdeführerin ist folglich nicht zu beanstanden.

 

2. Die Vorinstanz hielt in der
angefochtenen Verfügung fest, dass in Ermangelung einer hinreichenden
Aufklärung sowohl bei der Hysterektomie vom 1. September 2011 wie auch bei
der Infiltration vom 16. November 2011 keine explizite Einwilligung der
Beschwerdeführerin vorgelegen habe. Bei beiden Eingriffen sei jedoch von einer
hypothetischen Einwilligung der Beschwerdeführerin auszugehen. Beschwerdegegenstand
und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht vom Vorliegen einer hypothetischen
Einwilligung für die medizinischen Eingriffe vom 1. September 2011 und vom
16. November 2011 ausgehen durfte. Unbestritten und nicht mehr zu prüfen ist
die vorinstanzliche Feststellung, dass die besagten Eingriffe «lege artis»
durchgeführt wurden und mithin keine Verletzung der ärztlichen Sorgfaltspflicht
vorliegt.

 

3.1 Nach § 27 Abs. 1 des
Gesundheitsgesetzes (GesG; BGS 811.11) haben sich Untersuchung, Behandlung und
Pflege von Patienten und Patientinnen nach den anerkannten Berufsgrundsätzen,
der Verhältnismässigkeit und der Wirtschaftlichkeit zu richten. Abs. 2 der
zitierten Norm hält u.a. fest, dass die Patienten und Patientinnen Anspruch auf
Achtung und Wahrung ihrer persönlichen Freiheit, ihrer Privatsphäre und ihrer
Persönlichkeitsrechte haben. Sie verfügen über ein Recht auf Information und
Selbstbestimmung. Unter der Marginalie «Aufklärung» sieht § 28 GesG Folgendes
vor:

 

1 Die Patienten und Patientinnen sind unaufgefordert, im
gebotenen Umfang sowie in verständlicher und geeigneter Form aufzuklären über:

 

a) die diagnostischen Untersuchungen und
die Diagnosen;

b) die vorgeschlagene Behandlung,
Behandlungsalternativen sowie deren Zweck und Modalitäten;

c) die Risiken und die Nebenwirkungen;

d) die
voraussichtliche Entwicklung des Gesundheitszustands mit oder ohne
vorgeschlagene Behandlung;

e) die Kostenfolgen.

 

2 Der Umfang der Aufklärung richtet sich nach dem Willen der
aufzuklärenden Person und nach den Umständen des Einzelfalls. Von einer
eingehenden Aufklärung kann in Ausnahmefällen abgesehen werden, wenn Grund zur
Annahme besteht, dass eine solche dem Patienten oder der Patientin zum Nachteil
gereichen würde.

 

3 Sofern eine Aufklärung in Notfallsituationen nicht mehr
möglich ist, hat sie nachträglich zu erfolgen.

 

3.2 Ein zu Heilzwecken vorgenommener
ärztlicher Eingriff in die körperliche Integrität der Patientin ist
widerrechtlich, sofern nicht ein Rechtfertigungsgrund – insbesondere die
Einwilligung der ausreichend aufgeklärten Patientin – vorliegt (BGE 117 Ib 197,
E. 2). Es obliegt der Ärztin zu beweisen, dass sie die Patientin ausreichend
aufgeklärt und dass diese in den Eingriff eingewilligt hat. Liegt keine solche
Einwilligung vor, kann sich die Ärztin auf eine hypothetische Einwilligung
berufen. Auch hier liegt die Beweislast bei der Ärztin, wobei die Patientin
mitwirken muss, indem sie glaubhaft macht oder wenigstens die persönlichen
Gründe anführt, warum sie sich der Operation widersetzt hätte, insbesondere
wenn sie die Risiken gekannt hätte. Grundsätzlich darf nicht von einer
hypothetischen Einwilligung ausgegangen werden, wenn Art und Schwere des
Risikos eine erhöhte Informationspflicht geboten hätten, welcher die Ärztin
nicht nachgekommen ist. In einem solchen Fall ist es denkbar, dass sich die
Patientin, hätte sie die umfassende Information erhalten, in Bezug auf die zu
treffende Entscheidung in einem echten Konflikt befunden und eine Bedenkzeit
verlangt hätte. Nach der Rechtsprechung darf nicht ohne weiteres ein objektiver
Massstab angelegt werden. Massgebend ist vielmehr die persönliche und konkrete
Situation der Patientin, um die es geht. Nur wenn die Patientin keine
persönlichen Gründe geltend macht, die sie zur Ablehnung der vorgeschlagenen
Operation veranlasst hätten, ist nach objektivem Massstab auf die Frage
abzustellen, ob die Ablehnung des Eingriffs vom Standpunkt einer vernünftigen
Patientin aus verständlich wäre (Urteil des Bundesgerichts 4A_432/2020 vom 16.
Dezember 2020, E. 5.2; BGE 133 III 121, E. 4.1.3).

 

4. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst
eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz. Diese habe
es unterlassen, durch entsprechende Befragungen der Parteien abzuklären, aus
welchem Grund die Beschwerdeführerin im Fall einer korrekten Erfüllung der
ärztlichen Aufklärungspflicht ihre Einwilligung zum Eingriff nicht erteilt
hätte. Es trifft zwar im Sinne der Beschwerde zu, dass im erstinstanzlichen
Verfahren vor der Staatskanzlei die Untersuchungsmaxime gilt und mithin der
Sachverhalt von Am­tes wegen abzuklären ist. Die Untersuchungsmaxime wird
jedoch durch die Mitwirkungs­pflicht der Parteien relativiert (vgl. BGE 143 II
425, E. 5.1). Betreffend die hypothetische Einwilligung bei ärztlichen
Eingriffen hat das Bundesgericht festgehalten, dass der Patientin eine
Mitwirkung an der Sachverhaltsfeststellung zuzumuten sei, weil es um Tatsachen
gehe, die im Allgemeinen aus ihrem Wissensbereich stammten. Ent­sprechend muss
die Patientin im Staatshaftungsverfahren die Gründe darlegen, weshalb sie auch
bei gehöriger Aufklärung die Einwilligung zur Vornahme des Eingriffs nicht
erteilt hätte (BGE 117 Ib 197, E. 5.1). Dies hat die Beschwerdeführerin
vorliegend unbe­strittenermassen unterlassen. Der Vorinstanz kann damit keine
unvollständige Sachver­haltsfeststellung vorgeworfen werden. Die Rüge ist
unbegründet.

 

5. Zu prüfen ist zunächst, ob die
Vorinstanz zu Recht vom Vorliegen einer hypothetischen Einwilligung für die am
1. September 2011 durchgeführte Hysterektomie ausgegangen ist. Im Zentrum steht
dabei die Frage, ob die Ablehnung des bei der Beschwerdeführerin durchgeführten
Eingriffs vom Standpunkt einer vernünftigen Patientin aus verständlich gewesen
wäre.

 

5.1 Unbestritten ist, dass die
Entfernung der Gebärmutter im Fall der Beschwerdeführerin medizinisch indiziert
war. Es stellt sich aber die Frage, ob die Beschwerdeführerin, wäre sie
vollständig aufgeklärt worden, eine alternative Behandlung gewählt hätte.

 

5.2 Bei der Beschwerdeführerin wurde
zunächst eine vaginale Hysterektomie erwogen. Nachdem die präoperativ
durchgeführte Magnetspintonometrie einen möglicherweise suspekten Adnexbefund
am Ovar links gezeigt hatte, entschloss man sich, eine abdominale Hysterektomie
mit intraoperativer Schnellschnittuntersuchung und gegebenenfalls bilateraler
Adnexektomie durchzuführen. Dieses Vorgehen wird im Gutachten von PD Dr. med. C.___
und Dr. med. D.___ als korrekt bezeichnet (Akten Seite [AS] 315).

 

5.3 Alternativ hätte die Möglichkeit zur
Durchführung einer Laparoskopie (Bauchspiegelung) bestanden. Die Gutachter
halten dazu fest, dass der Vorteil der Laparoskopie darin bestehe, dass ein Bauchschnitt
vermieden werden könne, was mit einer rascheren postoperativen Erholung der
Patientin einhergehe. Die Nachteile lägen in der verlängerten Operationszeit
und der erhöhten Rate an urologischen Komplikationen. Daneben hätte gemäss dem
Gutachten das Risiko bestanden, bei einem malignen Adnexbefund auf eine
Laparotomie (Öffnung der Bauchhöhle) umsteigen zu müssen. Nicht auszuschliessen
wäre weiter gewesen, dass zur Entfernung des Uterus auf laparoskopischem oder
vaginalem Weg eine Morcellierung (Zerstückelung) notwendig geworden wäre
(AS 315). 

 

5.4 Die Gutachter gelangen zum Schluss,
dass die Operation vom 1. September 2011 sorgfältig und korrekt indiziert
gewesen sei. Zwar sei ein alternatives, minimal invasives operatives Vorgehen
über die Laparoskopie möglich gewesen. Es sei jedoch mit Blick auf die
angeführten Nachteile nicht sicher, ob es für die Patientin vorteilhaft gewesen
wäre. Die Vorinstanz erwog in der Folge, dass vorliegend insbesondere aufgrund
des unklaren Adnexbefundes die Vorteile der abdominalen Hysterektomie
diejenigen der Laparoskopie überwogen hätten. Bei einer Zerstückelung hätte es
zu einer Aussaat maligner Zellen kommen können, falls es sich beim Myom um
einen Tumor gehandelt hätte, was vor der Operation nicht habe ausgeschlossen
werden können. Eine vernünftige und besonnene Patientin hätte deshalb auch bei
umfassender Aufklärung der Durchführung der abdominalen Hysterektomie
zugestimmt.

 

5.5 Was die Beschwerdeführerin dagegen
vorbringt, überzeugt nicht. Der Verweis auf die Qualifikation der alternativen
Laparoskopie als «minimal-invasiv» greift zu kurz, war diese doch auch
gegenüber der durchgeführten abdominalen Hysterektomie mit einem erhöhten
Komplikationsrisiko verbunden (siehe E. 4.2 hiervor). Es ist vor diesem
Hintergrund unwahrscheinlich, dass sich die Beschwerdeführerin für eine
Laparoskopie entschieden hätte. Massgebend ist eine Beurteilung ex ante.
Die Vorteile der abdominalen Hysterektomie überwogen zunächst mit Blick auf die
urologischen Komplikationen diejenigen der Laparoskopie. Hinzu kam, dass
aufgrund des suspekten Adnexbefunds eine gegenüber dem Normalfall erhöhte
Wahrscheinlichkeit bestand, dass während der Operation auf eine Laparotomie (Bauchschnitt)
hätte gewechselt werden müssen, hätte sich der Adnexbefund als bösartig erwiesen.
Ein solcher Methodenwechsel während der Operation hätte das Komplikationsrisiko
naturgemäss zusätzlich erhöht und im Übrigen auch den kosmetischen Vorteil der
Laparoskopie zunichte gemacht. Die im Vorfeld erkennbaren Komplikationsrisiken
überwogen damit eindeutig die Vorteile der Laparoskopie. Es ist damit nicht zu
beanstanden, dass die Vorinstanz für die abdominale Hysterektomie vom 1.
September 2011 von einer hypothetischen Einwilligung ausgegangen ist.

 

5.6 Entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin vermögen das von ihr angeführte Bundesgerichtsurteil
4A_100/2014 vom 24. Juli 2014 bzw. das in diesem Entscheid be­stätigte
Urteil des Verwaltungsgerichts VWBES.2013.84 vom 19. Dezember 2013 ihren
Standpunkt nicht zu stützen. Dort wurde auf die hypothetische Einwilligung für
eine laparoskopische Cholecystektomie (Entfernung der Gallenblase) erkannt. Als
Kompli­kation trat eine Verletzung der Gallengänge auf. Das statistische Risiko
hierfür betrug sehr geringe 0.4 bis 0.6 %. Das Verwaltungsgericht und in der
Folge das Bundesgericht erachteten es als unwahrscheinlich, dass sich die
Beschwerdeführerin unter diesen Umständen für die alternative Operation an der
offenen Bauchdecke entschieden hätte, die zwar mit einem noch minimeren
Komplikationsrisiko, jedoch wesentlich grösseren Narben verbunden gewesen wäre.
Der geschilderte Fall weicht vom vorliegenden dergestalt ab, dass die
alternative Operation zwar ganz geringfügig weniger kompli­kationsanfällig,
jedoch mit wesentlich schwerwiegenderen kosmetischen Einschrän­kungen verbunden
gewesen wäre. Entscheidend war in einer Gesamtbetrachtung, dass eine weitere
Minimierung des Risikos der bereits sehr sicheren Operation nicht durch die
grösseren (v.a. kosmetischen) Einschränkungen gerechtfertigt war. Vorliegend
ver­hält es sich so, dass ex ante die Vorteile der alternativen
Operation (etwa kosmetische Gründe, raschere postoperative Erholung) das
grössere Risiko von Komplikationen kla­rerweise nicht überwogen, weshalb eine
vernünftige Patientin in der gleichen Situation sich nicht für diese
entschieden hätte.

 

6. Zu prüfen ist weiter, ob die
Vorinstanz zu Recht vom Vorliegen einer hypothetischen Einwilligung für die am
16. November 2011 durchgeführte Infiltration (Injektion von Medikamenten direkt
an der schmerzenden Stelle) ausgegangen ist.

 

6.1 Die Beschwerdeführerin anerkennt,
dass die Durchführung einer Infiltration in ihrem Fall zur Behandlung des
«nerve entrapments» medizinisch indiziert war. Entsprechend liess sie auch in
den Jahren 2014 und 2015 in der Rennbahnklinik Muttenz nochmals zwei
Infiltrationen durchführen (AS 312). Damit kann sie sich nicht mehr darauf
berufen, dass sie über die Risiken dieses Eingriffs nicht hinreichend
aufgeklärt worden sei. Es stellt sich aber nachfolgend die Frage, ob eine
vernünftige und vollständig aufgeklärte Patientin zusätzlich eine Sonographie (Ultraschall)
verlangt hätte.

 

6.2 Gemäss Gutachten hätte die
Infiltration durch eine sonographische bzw. ultraschallgesteuerte Kontrolle
ergänzt werden können. Die Vorinstanz erwog hierzu, dass über diese bloss
theoretische Möglichkeit nicht habe aufgeklärt werden müssen. Demgegenüber
macht die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend, sie hätte die Durchführung der
Infiltration ohne sonographische Kontrolle bei Kenntnis dieser Möglichkeit
verweigert.

 

6.3 Dem Gutachten lässt sich entnehmen, dass
es zur sonographischen Darstellung peripherer Nerven einer speziellen
Ausbildung bedürfe. Fehle dieses Wissen, bringe die Infiltration mit Hilfe des
Ultraschalls keine Vorteile. In der Literatur werde der Stellenwert der
Sonographie bei der Infiltration kontrovers diskutiert. Bis heute gebe es weder
von der Schweizerischen Gesellschaft für Chirurgie (SGC) noch der
Schweizerischen Gesellschaft für Anästhesie und Reanimation (SGAR) oder der
Swiss Society for Interventional Pain Management (SSIPM) Guidelines, die die
Anwendung der Sonographie bei der Infiltration fordern würden (AS 325, ganz
unten).

 

6.4 Nach den Ausführungen im Gutachten
stellt die vorliegend in Frage stehende Be­handlungsmöglichkeit keine
eigentliche Behandlungsalternative zur Infiltration dar. Vielmehr handelt es
sich um einen ergänzenden Schritt zusätzlich zur eigentlichen In­filtration. Ob
deshalb die Sonographie zur Infiltration überhaupt von der ärztlichen Aufklä­rungspflicht
erfasst wird, kann offengelassen werden. In der Fachwelt ist der Nutzen des
Ultraschalls bei der Infiltration jedenfalls umstritten und sie wird auch von
keiner ärzt­lichen Fachgesellschaft gefordert. Der Nutzen der Sonographie ist
deshalb fraglich. Es ist vor diesem Hintergrund kaum davon auszugehen, dass
eine vernünftige Patientin bei entsprechender Aufklärung auf der sonographischen
Kontrolle der Infiltration bestanden hätte. Die Annahme einer hypothetischen
Einwilligung ist demnach nicht zu bean­standen.

 

6.5 Offengelassen werden kann, ob die
Beschwerdegegnerin wie behauptet in Bezug auf den Eingriff vom 16. November
2011 ihre Dokumentationspflicht verletzt hat, zumal sich aus dieser Erkenntnis
keine für das vorliegende Verfahren relevanten Erkenntnisse ergäben.

 

7. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem
Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 2'000.00
festzusetzen sind. Der Antrag der Beschwerdegegnerin auf Zusprechung einer
Parteientschädigung ist abzuweisen (§ 19quater SpiG).

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Beschwerdeführerin hat die Kosten
des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 zu bezahlen. Sie
werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

3.    Der Beschwerdegegnerin wird keine
Parteientschädigung zugesprochen.

 

 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Scherrer Reber                                                                 Bachmann