# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 65e5a2fe-dfa4-5253-94dc-5288796d35b4
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-09-25
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 25.09.2001 AGVE_2001_75
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_AGVE-2001-75_2001-09-25.pdf

## Full Text

2001 Submissionen 349 

75 Geltungsbereich des Submissionsdekrets. 
- Dem SubmD unterstehen auch öffentliche Unternehmungen mit pri-

vatrechtlicher Struktur sowie gemischtwirtschaftliche Unternehmun-
gen, welche in personeller und finanzieller Hinsicht massgeblich von 
der öffentlichen Hand beherrscht werden und nicht in Konkurrenz zu 
(privaten) Dritten agieren (Erw. 1/b). 

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 25. September 2001 in 
Sachen ARGE C. AG und Mitbet. gegen die Verfügung der A. AG. 

Aus den Erwägungen 

1. a) Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist zulässig „in 
den Fällen, welche dieses oder ein anderes Gesetz bestimmt“ (§ 51 
VRPG). Überdies kann durch Dekret des Grossen Rates die Zuläs-
sigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf weitere Fälle ausge-
dehnt werden (§ 51 Abs. 2 Satz 1 VRPG). 

b) aa) Gemäss Art. 5 Abs. 1 Satz 1 BGBM richten sich die öf-
fentlichen Beschaffungen durch Kantone, Gemeinden und andere 
Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben nach kantonalem oder 
interkantonalem Recht. Das kantonale Recht sieht wenigstens ein 
Rechtsmittel an eine verwaltungsunabhängige kantonale Beschwer-
deinstanz vor (Art. 9 Abs. 2 Satz 1 BGBM). Aufgrund der Formulie-
rung von Art. 5 Abs. 1 Satz 1 BGBM (vgl. auch Art. 2 Abs. 2 und 11 
Abs. 2 BGBM) ist davon auszugehen, dass sämtliche Ausgaben, die 
zur Erledigung von öffentlichen Aufgaben getätigt werden, vom 
BGBM erfasst werden. Die Rechtsform der Beschaffungsstelle (Ak-
tiengesellschaft, Genossenschaft, Ausgestaltung als Anstalt etc.) 
sowie der Umfang der Beschaffung spielen dabei keine Rolle (Man-
fred Wagner, Das Bundesgesetz über den Binnenmarkt [BGBM], in: 
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [hrsg. von Heinrich Kol-
ler/Georg Müller/René Rhinow/Ulrich Zimmerli], Band Schweizeri-
sches Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, Basel / Genf / 
München 1999, S. 22 Rz. 62 [im Folgenden: Schweizerisches Bun-
desverwaltungsrecht]; Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés 

350 Verwaltungsgericht 2001 

publics: Effectivité et protection juridique, Diss. Fribourg 1997, 
S. 436). 

bb) Gegen Verfügungen der Vergabestellen gemäss § 5 SubmD 
vom 26. November 1996 (in Kraft seit dem 1. Mai 1997) kann direkt 
beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden (§ 24 Abs. 1 
SubmD). Dem Dekret unterstehen aufgrund von § 5 Abs. 1 SubmD 
der Kanton und seine Anstalten (lit. a), grundsätzlich die Gemeinden, 
deren Anstalten sowie die Gemeindeverbände (lit. d), andere öffent-
lichrechtliche Organisationen (lit. e), öffentlichrechtliche Träger, 
sofern die Auftragsvergabe von der öffentlichen Hand subventioniert 
wird (lit. b) und ebenso privatrechtliche Träger, soweit der zu verge-
bende Auftrag von Bund, Kantonen, Gemeinden, Gemeindeverbän-
den oder anderen öffentlichrechtlichen Organisationen zu mehr als 
40 % subventioniert wird (lit. c). Zusätzlich zu den in § 5 SubmD 
genannten Vergabestellen unterstehen Unternehmen und Organisa-
tionen gleich welcher Rechtsform, die im Kanton Aargau in den 
Bereichen der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung oder der 
Telekommunikation tätig und durch Vergabestellen gemäss § 5 
SubmD mehrheitlich beherrscht sind, den Bestimmungen des De-
krets, soweit sie Bauaufträge über einem Gesamtwert von 5 Millio-
nen Sonderziehungsrechten (SZR) und Dienstleistungs- und Lie-
feraufträge über einem Gesamtwert von 400'000 SZR vergeben (§ 30 
Abs. 1 SubmD). 

c) Auftraggeberin ist im vorliegenden Fall die A. AG. Es stellt 
sich die Frage, ob diese als (privatrechtliche) Aktiengesellschaft dem 
öffentlichen Submissionsrecht, namentlich dem Submissionsdekret, 
und damit der Verwaltungsgerichtsbarkeit gemäss §§ 24 ff. SubmD 
untersteht. Die Verfahrensbeteiligten gehen zwar übereinstimmend 
von der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus; das 
Verwaltungsgericht hat seine Zuständigkeit indessen von Amtes we-
gen zu prüfen (§ 6 VRPG). 

aa) Zweck der Aktiengesellschaft ist gemäss Handelsregister-
Eintrag die „Übernahme von Abwässern von den angeschlossenen 
Abwasserverbänden und der C. AG sowie gegebenenfalls von ande-
ren Gemeinden, Gemeindeverbänden oder Dritten zur Reinigung und 
jederzeitigen Sicherstellung der Verwertung bzw. Entsorgung der 

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Reststoffe, insbesondere Betrieb der Abwasserreinigungsanlage R. in 
K. sowie gegebenenfalls Betrieb und Unterhalt von Teilen der Ka-
nalnetze der Anschlussverbände; (...)“. Der A. AG angeschlossen 
bzw. Aktionäre sind neben der C. AG, auf deren Werkareal sich die 
zu sanierende Abwasserreinigungsanlage befindet, derzeit die drei 
Abwasserverbände S., M. und S. Dem Verwaltungsrat der AG gehö-
ren (auch) Gemeinderatsvertreter der beteiligten Gemeinden an. Bei 
der A. AG handelt es sich somit um eine gemischtwirtschaftliche 
Unternehmung, d.h. um eine Körperschaft in Form einer Gesellschaft 
des Privatrechts, in der sich ein oder mehrere Gemeinwesen und 
Private als Mitglieder zur Besorgung einer öffentlichen Aufgabe zu-
sammengeschlossen haben (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss 
des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Auflage, Zürich 1998, Rz. 
1183). 

bb) Bei der gegebenen Sachlage muss davon ausgegangen wer-
den, dass die A. AG trotz ihrer privatrechtlichen Rechtsform finan-
ziell und personell massgeblich von der öffentlichen Hand mitbe-
herrscht wird und öffentliche Aufgaben im Bereich der Abwasserbe-
seitigung und -reinigung (vgl. Art. 10 GSchG; §§ 10 ff. EG GSchG) 
wahrnimmt. Sie ist daher ungeachtet ihrer Rechtsform jedenfalls als 
Trägerin kantonaler bzw. kommunaler Aufgaben zu betrachten und 
als solche verpflichtet, die Vorschriften des Binnenmarktgesetzes 
über die öffentlichen Beschaffung, insbesondere die Art. 5 Abs. 2 
und 9 BGBM, zu beachten (vgl. Erw. b/aa hievor; ferner Peter Rech-
steiner, TU-/GU-Verträge: Submissionsrechtliche Aspekte, in: gwa 
[Offizielles Organ des Schweizerischen Vereins des Gas- und Was-
serfaches und des Verbandes Schweizer Abwasser- und Gewässer-
schutzfachleute] 7/2001, S. 439 f.). Damit ist auch die Beschwerde-
möglichkeit an das Verwaltungsgericht gegeben. 

cc) Im Submissionsdekret fehlt eine auf den vorliegenden 
Sachverhalt direkt anwendbare Norm, welche die Unterstellung die-
ser Vergabe unter das Dekret begründen würde. Dies dürfte seinen 
Grund darin haben, dass der Dekretsgeber den Einbezug von ge-
mischtwirtschaftlichen Unternehmen überhaupt nicht bedachte. Für 
den Fall der Privatisierung der Aargauischen Kantonalbank (AKB) 
und des Aargauischen Elektrizitätswerks (AEW) hat sich der Regie-

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rungsrat in der Botschaft vom 22. Mai 1996 zum Submissionsdekret 
eine Neubeurteilung ausdrücklich vorbehalten (Botschaft, S. 12). Es 
kann somit nicht von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzge-
bers bzw. einer bewussten Nichtunterstellung solcher Unternehmun-
gen unter das Dekret ausgegangen werden. Wo nicht in Konkurrenz 
zu Dritten agiert wird und eine Finanzierung in erster Linie aus Ge-
bühren und Abgeltungen für gemeinwirtschaftliche Leistungen er-
folgt, gibt es für eine Entlassung aus dem Geltungsbereich des öf-
fentlichen Beschaffungsrechts trotz privatrechtlicher Rechtsform 
keine Rechtfertigung (Renate Scherrer-Jost, Öffentliches Beschaf-
fungswesen, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, S. 11 f. 
Rz. 19 f.). Es drängt sich auf, die planwidrige Unvollständigkeit (wie 
eine solche Gesetzeslücke nach neuerer Methodenlehre bezeichnet 
wird [vgl. Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 200]) des Submissionsdekrets 
derart zu beheben, dass dem Dekret über die Bestimmung von § 5 
SubmD hinaus auch öffentliche Unternehmungen mit privatrechtli-
cher Struktur sowie gemischtwirtschaftliche Unternehmungen, wel-
che in personeller oder finanzieller Hinsicht massgeblich von der 
öffentlichen Hand beherrscht werden, unterstehen, sofern sie selbst 
in ihrem Tätigkeitsbereich nicht in Konkurrenz zu (privaten) Dritten 
agieren. Andernfalls hätten es die Gemeinwesen in der Hand, durch 
die Gründung von privatrechtlichen Trägern die Vorschriften über 
das öffentliche Beschaffungswesen auszuschalten bzw. zu umgehen 
(vgl. auch VGE III/25 vom 16. Februar 1998 [BE.97.00365] in Sa-
chen ARGE R. AG und Mitbet., S. 4 f.). 

Die Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben und die massge-
bende Beteiligung von drei Gemeindeverbänden führen im vorlie-
genden Fall demnach zur Unterstellung der A. AG unter das Submis-
sionsdekret, und zwar unabhängig von der Frage, ob der zu verge-
bende Auftrag zu mehr als 40 % von der öffentlichen Hand subven-
tioniert wird. Im Übrigen rechtfertigt sich vorliegend auch die An-
nahme, dass die Finanzierung der Sanierung zu mehr als 40 % durch 
die öffentliche Hand (Bund, Kanton, beteiligte Gemeinden) erfolgt. 

dd) Hingegen handelt es sich bei der A. AG aufgrund ihres Tä-
tigkeitsbereichs klarerweise nicht um eine Vergabestelle im Sinne 
von § 30 Abs. 1 SubmD (oder Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB, welcher der 

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Kanton Aargau mit Beschluss des Grossen Rates vom 26. November 
1996 beigetreten ist). Darunter fallen lediglich im Bereich der Was-
serversorgung tätige Organisationen und Unternehmen, die das Be-
reitstellen oder Betreiben fester Netze zur Versorgung der Öffent-
lichkeit im Zusammenhang mit der Gewinnung, Fortleitung und 
Verteilung von Trinkwasser oder die Versorgung dieser Netze mit 
Trinkwasser zur Aufgabe haben (Botschaft, S. 18). Die Abwasserbe-
seitigung fällt nicht darunter (vgl. auch den Entscheid des Verwal-
tungsgericht Zürich, 1. Kammer, vom 17. Februar 2000 
[VB.1999.00015], in: Baurechtsentscheide Kanton Zürich [BEZ] 
2000 Nr. 25, S. 40; Rechsteiner, a.a.O., S. 439; derselbe, Vergabe 
eines Generalunternehmerauftrags - eine Reihe von Rechtsfragen 
[Kommentierung zum vorerwähnten Entscheid des Verwaltungsge-
richts Zürich], in: Baurecht 2001, S. 98 f.). 

76 Wiederherstellung der Offerteingabefrist. 
- Es ist von einer stillschweigenden Anordnung im SubmD auszugehen, 

die eine Fristwiederherstellung grundsätzlich ausschliesst; ausge-
nommen sind diejenigen Fälle, in denen die Gründe für die Verspä-
tung einer Eingabe ausschliesslich bei der Vergabestelle liegen (Erw. 
3/b). 

- Trotz grundsätzlicher Unzulässigkeit der Wiederherstellung einer 
verpassten Eingabefrist bleibt die Berücksichtigung einer verspätet 
eingereichten Offerte gestützt auf das Verbot des überspitzten For-
malismus denkbar; ein überspitzter Formalismus ist jedoch, gerade 
wenn es um die Einhaltung von Fristen geht, nicht leichthin anzu-
nehmen (Erw. 3/c). 

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 1. November 2001 in 
Sachen ARGE K. AG/E. AG gegen den Entscheid des Abwasserverbands M. 

Aus den Erwägungen 

2. a) Die Anbietenden müssen ihre Anträge auf Teilnahme und 
ihr Angebot schriftlich, vollständig und fristgerecht einreichen.