# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 36e845c9-1bb6-5d0c-b1b5-1df5501abf98
**Source:** Zürich Steuerrekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-01-20
**Language:** de
**Title:** Einschätzung für die Steuerperiode 1.1. - 31.12.2006 und Direkte Bundessteuer für die Steuerperiode 1.1. - 31.12.2006
**Docket/Reference:** ST.2009.228
**URL:** https://www.strgzh.ch/assets/entscheide/StRG_ST_2009_228_ho.pdf

## Full Text

STEUERREKURSKOMMISSION I 
DES KANTONS ZÜRICH 

1 ST.2009.228 
1 DB.2009.113 

Entscheid 

20. Januar 2010 

Mitwirkend: 

Vizepräsident A. Tobler, Mitglied M. Ochsner, Ersatzmitglied W. Balsiger und  
Sekretärin S. Weigold 

In Sachen 

A ,    

vertreten durch PricewaterhouseCoopers AG,  
Grafenauweg 8, 6304 Zug,  

gegen 

Rekurrentin/ 
Beschwerdeführerin,  

1.  S t a a t   Z ü r i c h ,    

2.  S c h w e i z e r i s c h e   E i d g e n o s s e n s c h a f t ,    

Rekursgegner,  

Beschwerdegegnerin,  

vertreten durch das kant. Steueramt,  
Division Konsum,  
Bändliweg 21, Postfach, 8090 Zürich,  

betreffend 

Einschätzung für die Steuerperiode 1.1. - 31.12.2006 und  
Direkte Bundessteuer für die Steuerperiode 1.1. - 31.12.2006 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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hat sich ergeben: 

A. Die A (nachfolgend die Pflichtige) war Muttergesellschaft der B in C. Diese 

Gesellschaft war ihrerseits Muttergesellschaft der D in E. Im Jahr 2006 absorbierte die 

Pflichtige ihre Enkelin, die D, nachdem die B diese zuvor saniert hatte. 

In  der  Steuererklärung  2006  deklarierte  die  Pflichtige  einen  Reingewinn  für 

das  Geschäftsjahr  2006  von  Fr. 2'866'619.-.  Diesen  Gewinn  verrechnete  sie  mit  Vor-

jahresverlusten der D von Fr. 889'956.-, was – nach Abzug ausserkantonaler Gewinn-

anteile – einen steuerbaren Reingewinn von Fr. 1'867'400.- ergab. Das steuerbare Ei-

genkapital bezifferte sie auf Fr. 21'407'000.-. 

Mit Entscheid bzw. Hinweis vom 29. August 2008 schätzte der Steuerkommis-

sär die Pflichtige für die Steuerperiode 1.1. - 31.12.2006 wie folgt ein: 

Staats-/Gemeindesteuer 
Fr. 

Direkte Bundessteuer 
Fr. 

Steuerbarer Reingewinn  

Gewinnsteuersatz 

2'708'200.- 

8.0% 

2'866'600.- 

Steuerbares Eigenkapital  

21'577'000.- 

Kapitalsteuersatz 

0.75 ‰. 

Beim steuerbaren Reingewinn rechnete er dabei den Vortrag der Verluste der 

D  von  Fr. 889'956.-  auf  mit  der  Begründung,  diese  Verluste  würden  gemäss  Ruling 

vom 26. Juni 2006 nicht akzeptiert. 

Die  Veranlagung  der  direkten  Bundessteuer  wurde  mit  Steuerrechnung  vom 

19. Dezember 2008 formell eröffnet. 

B.  Hiergegen  liess  die  Pflichtige  am  17. September  2008  bzw.  16. Januar 

2009 Einsprache erheben und beantragen, die Übernahme des Verlustvortrags der  D 

zu akzeptieren. Zur Begründung verwies sie auf die mit dem kantonalen Steueramt im 

Jahr 2006 diesbezüglich geführte Korrespondenz. 

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Das kantonale Steueramt hiess die Einsprachen  nach Unterbreitung entspre-

chender Einschätzungsvorschläge am 30. Juni 2009 teilweise gut, indem sie die Pflich-

tige  unter  Zulassung  eines  Teils  des  Verlustvortrags  von  Fr. 499'956.-  wie  folgt  ein-

schätzte: 

Staats-/Gemeindesteuer 
Fr. 

Direkte Bundessteuer 
Fr. 

Steuerbarer Reingewinn  

Gewinnsteuersatz 

2'208'300.- 

8.0% 

2'366'600.- 

Steuerbares Eigenkapital  

21'577'000.- 

Kapitalsteuersatz 

0,75 ‰. 

Aus  den  Erwägungen  ist  festzuhalten:  Vor  der  Fusion  mit  der  Pflichtigen  sei 

die B an der D zu 100% beteiligt gewesen. In dieser Funktion habe die B der Letzteren 

zum  Geschäftsstart  ein  Darlehen  von  Fr. 499'956.-  gewährt  und  später  im  Rahmen 

einer  Sanierung  auf  dessen  Rückzahlung  verzichtet.  In  diesem  Umfang  liege  ein  un-

echter  Sanierungsgewinn  vor,  sodass  der  Vorjahresverlust  der  D  dadurch  nicht  ge-

schmälert werde und die Pflichtige diesen daher zur Verrechnung bringen könne. An-

ders  verhalte  es  sich  mit  dem  weiteren  Forderungsverzicht  von  Fr. 390'000.-  der  B, 

welcher von dieser ebenfalls im Rahmen der Sanierung der B ausgesprochen worden 

sei.  Denn  dieser  Verzicht  beschlage  eine  Forderung  aus  Lieferung  und  Leistung,  so-

dass sowohl hinsichtlich der direkten Bundessteuer als auch bezüglich den Staats- und 

Gemeindesteuern – je  aus  unterschiedlichen  Gründen – ein  echter  Sanierungsgewinn 

vorliege und der Forderungsverzicht für die Verlustverrechnung nicht geltend gemacht 

werden könne. 

C.  Mit  Beschwerde  bzw.  Rekurs  vom  31. Juli  bzw.  4. September  2009  liess 

die  Pflichtige  die  Einspracheanträge  erneuern  und  die  Zusprechung  einer  Parteient-

schädigung  verlangen.  Zur  Begründung  liess  sie  vorbringen,  gemäss  herrschender 

Lehre und Praxis bei den Staats- und Gemeindesteuern sei bei einem Forderungsver-

zicht eines Anteilsinhabers im Rahmen einer Sanierung darauf abzustellen, ob dieser 

Verzicht  in  der  Funktion  als  Geschäftspartner  oder  in  derjenigen  als  Anteilsinhaber 

erfolgt sei. Auf die Art der Forderung – vorliegend aus Lieferung und Leistung der B –, 

auf  die  verzichtet  worden  sei,  komme  es  nicht  an.  Ausser  der  B  habe  kein  anderer 

Gläubiger der D auf eine Forderung verzichtet, weshalb deren Verzicht als Anteilsinha-

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berin  erfolgt  sei.  Mithin  gelte  auch  dieser  Forderungsverzicht  im  Umfang  von 

Fr. 390'000.-  gleich  wie  der  Darlehensverzicht  von  Fr. 499'956.-  als  unechte  Sanie-

rungsmassnahme. Der dadurch handelsrechtlich entstandene Gewinn sei steuerlich als 

nicht erfolgt zu betrachten und schmälere den Verlustvortrag der D daher nicht. Diese 

Überlegungen  seien  auch  bei  der  direkten  Bundessteuer  anzustellen,  auch  wenn 

Rechtsprechung und Praxis bei dieser Steuer bisher andere Wege beschritten hätten. 

Das  kantonale  Steueramt  beantragte  am  1. Oktober  2009  Abweisung  der 

Rechtsmittel.  Dem  schloss  sich  die  Eidgenössische  Steuerverwaltung  (ESTV)  am 

2. November 2009 hinsichtlich der Beschwerde an. 

Die Rekurskommission zieht in Erwägung: 

1. Die Pflichtige ersuchte die Steuerverwaltungen der Kantone E, C und F am 

11. Mai  2006  um  Zustimmung  zu einem  Ruling über  die steuerrechtlichen Folgen  der 

Absorption  der  D  in  E.  Die  Adressaten  genehmigten  dieses  Gesuch  am  23. Mai, 

30. Mai und 23. Juni 2006, wobei jedoch die Steuerverwaltung des Kantons F die Ein-

schränkung  anbrachte,  dass  sie  die  vorliegend  streitige  Verrechnung  mit  den  Vorjah-

resverlusten der D nicht akzeptiere (separates Schreiben an die Vertreterin der Pflich-

tigen vom 26. Juni 2006 sowie die nachfolgende Korrespondenz. Demnach stützt sich 

die Pflichtige für die geltend gemachte Verlustverrechnung zu Recht nicht auf das ab-

geschlossene Ruling und damit rechtens nicht auf den Grundsatz von Treu und Glau-

ben, sodass ihr Begehren materiell zu prüfen ist.  

2. a)  Der  Reingewinn  einer  juristischen  Person  unterliegt  der  Gewinnsteuer 

(Art. 57  des  Bundesgesetzes über  die  direkte Bundessteuer  vom  14. Dezember  1990 

[DBG], § 63 des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 [StG]). Vom Reingewinn der Steu-

erperiode können Verluste aus sieben der Steuerperiode vorangegangenen Geschäfts-

jahren abgezogen werden, soweit sie bei der Berechnung des steuerbaren Reingewin-

nes dieser Jahre nicht berücksichtigt werden konnten (Art. 67 Abs. 1 DBG, § 70 Abs. 1 

StG). Obwohl dies im Wortlaut nicht zum Ausdruck kommt, gelten diese Bestimmungen 

auch als gesetzliche Grundlage für die Verrechnungsmöglichkeit von Verlustvorträgen 

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einer  (gewinn-)steuerneutral  übernommenen  Gesellschaft  durch  die  übernehmende 

Gesellschaft  im  Rahmen  von  Unternehmensumstrukturierungen  (Höhn/Waldburger, 

Steuerrecht,  Band  II,  9. A.,  2002,  S. 543  ff.;  Frank  Lampert,  Die  Verlustverrechnung 

von juristischen Personen im Schweizer Steuerrecht, 2000, S. 87, 93, 100 f., mit weite-

ren Hinweisen; Peter Locher, Kommentar zum DBG, II. Teil, 2004, Art. 61 N 14, 40 f., 

rev. Art. 61 N 24; Reich/Duss, Unternehmensumstrukturierungen im Steuerrecht, 1996, 

S. 271  f.;  Kuhn/Brühlisauer,  in:  Kommentar  zum  Schweizerischen  Steuerrecht,  Band 

I/1,  2. A.,  2002,  Art. 25  N 43  StHG;  vgl.  auch  Botschaft  vom  13. Juni  2000  zum  

Fusionsgesetz, in: BBI 2000 S. 4370 sowie Kreisschreiben Nr. 5 der ESTV vom 1. Juni 

2004,  Umstrukturierungen,  Ziff. 4.1.2.2.4  S. 31).  Grundsätzlich  kann  somit  bei  einer 

Fusion zweier Kapitalgesellschaften die aufnehmende Gesellschaft die Verlustvorträge 

der absorbierten Gesellschaft steuerwirksam geltend machen. 

Die Pflichtige absorbierte die D per 26. Juni 2006. Sie kann daher deren Ver-

lustvorträge  aus  den  Geschäftsjahren  2002/03  -  2005  von  Fr. 889'956.-  gestützt  auf 

Art. 67  Abs. 1  DBG  bzw.  § 70  Abs. 1  StG  mit  ihrem  Gewinn  pro  2006  grundsätzlich 

verrechnen.  

b) aa) Handelt es sich bei der absorbierten Gesellschaft mit Verlustvorträgen 

um ein Unternehmen, das vor der Fusion saniert worden ist, ist für die Zulassung der 

Verlustvorträge  bei  der  aufnehmenden  Gesellschaft  allerdings  zu  prüfen,  welche  Sa-

nierungsleistungen  erbracht  und wie diese  steuerlich  zu  behandeln sind,  d.h.  ertrags-

wirksam oder ertragsneutral bzw. als echter oder unechter Sanierungsertrag. Allenfalls 

drängen  sich  steuerlich  insofern  Korrekturen  auf,  als  ertragsneutral  verbuchte  Sanie-

rungsleistungen  steuerlich  als  ertragswirksam  zu  qualifizieren  sind,  weil  ein  echter  

Sanierungsertrag  vorliegt.  Ein  solcher  Sanierungsertrag  ist  mit  dem  Verlustvortrag  zu 

verrechnen,  sodass  Letzterer  von  der  aufnehmenden  Gesellschaft  nur  entsprechend 

geschmälert  geltend  gemacht  werden  kann.  Werden  Sanierungsleistungen – z.B.  

Forderungsverzichte von Anteilseignern – von der sanierten Gesellschaft zwar erfolgs-

wirksam verbucht, will die aufnehmende Gesellschaft diese Leistungen jedoch steuer-

lich gleichwohl erfolgsneutral behandelt wissen, stellt sich die Frage nach dem Vorlie-

gen  eines  echten  oder  unechten  Sanierungsertrags  ebenfalls  (vgl.  hierzu  Lampert, 

S. 121 ff.). 

bb) Steuerlich ertragswirksam, d.h. als echte Sanierungserträge zu verbuchen 

sind stets Zuschüsse von Dritten bzw. Forderungsverzichte von Dritten. Stammen die 

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Forderungsverzichte dagegen von Beteiligten, ist in Lehre und Rechtsprechung schon 

lange umstritten, ob diese steuerlich ertragswirksam oder ertragsneutral, d.h. als echte 

oder unechte Sanierungserträge gelten. Steuerneutralität liegt dann vor, wenn die For-

derungsverzichte als Kapitaleinlagen im Sinn von Art. 60 lit. a DBG bzw. § 66 lit. a StG 

zu  qualifizieren  sind.  Dabei  geht  es  nicht  an,  die  Kapitalanlage  bei  der  direkten  Bun-

dessteuer anders zu definieren als bei den Staats- und Gemeindesteuern, da die Steu-

erfreiheit  der  Kapitalanlage  vom  Bundesgesetz  über  die  Harmonisierung  der  direkten 

Bundessteuer der Kantone und Gemeinden vom 14. Dezember 1990 (StHG) in Art. 24 

Abs. 2  lit. a  vorgegeben  ist,  sodass  das  StHG  auch  den  Begriff  der  Kapitalanlage  

bestimmt und dieser für beide Steuerarten massgebend ist. 

cc)  Bei  der  direkten  Bundessteuer  hat  sich  unter  Geltung  des  Beschlusses 

über  die  direkte  Bundessteuer  vom  9. Dezember  1990  (BdBSt)  die  Auffassung  der 

ESTV  durchgesetzt,  wonach  Forderungsverzichte  von  Anteilseignern  grundsätzlich 

echte Sanierungserträge darstellen (Kreisschreiben Nr. 14 der ESTV vom 1. Juli 1981 

über den Forderungsverzicht durch Aktionäre im Zusammenhang mit Sanierungen von 

Aktiengesellschaften,  ASA  50,  63 ff.  [=  nZStB II  Nr. 66/100],  nachfolgend Kreisschrei-

ben, auch zum Folgenden). Nur dann, wenn und soweit es sich bei der Forderung um 

ein Aktionärsdarlehen handelt, das vor der Sanierung als verdecktes Eigenkapital be-

handelt  oder  wegen  schlechten  Geschäftsgangs  gewährt  worden  ist  und  unter  den 

gleichen  Umständen  von  unabhängigen  Dritten  nicht  zugestanden  worden  wäre,  liegt 

im  Verzicht  auf  diese  Forderung  ein  unechter  Sanierungsertrag  begründet.  Diese  

Praxis wurde vom Bundesgericht bestätigt (BGE 115 Ib 269 = StE 1990 B 72.16 Nr. 1) 

und  wird  ihr  auch  unter  der  Herrschaft  des  DBG  nachgelebt  (Brülisauer/Helbling,  in: 

Kommentar  zum  Schweizerischen  Steuerrecht,  Band  I/2a,  2. A.,  2008,  Art. 60  N 41 

DBG). 

Diese Ansicht ist in der herrschenden Lehre allerdings überwiegend auf Kritik 

gestossen  (Bruno  Scherrer,  Das  Bundesgericht  zum  Forderungsverzicht  durch  Aktio-

näre in StR 1990, 181 f.; Cagianut/Höhn, Unternehmungssteuerrecht, 3. A., 1993, 445 

f.;  Ernst  Känzig,  Die  direkte  Bundessteuer  [Wehrsteuer],  II.  Teil,  1992,  Art. 49  N 313; 

Stephan  Kuhn,  Sanierung  von  Aktiengesellschaften,  Rechtzeitige  Steuerplanung  

unumgänglich,  ST  1993,  879 ff.;  Marco  Duss,  Forderungsverzicht  durch  Aktionäre  im 

Zusammenhang  mit  Sanierungsleistungen  von  Aktiengesellschaften,  ASA  50,  273; 

Kuhn/Brühlisauer, Art. 24 N 161 StHG; Brülisauer/Helbling, Art. 60 N 43 DBG mit zahl-

reichen  Verweisungen,  auch  zum  Folgenden).  Im  Sinn  einer  differenzierten  Betrach-

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tungsweise  ist  dabei  nicht  allein  auf  die  äussere,  d.h.  zivilrechtliche  Form  der  Sanie-

rungsleistung als Aktionärsdarlehen abzustellen, sondern muss vielmehr berücksichtigt 

werden, ob der Forderungsverzicht vom Anteilsinhaber in seiner Eigenschaft als Betei-

ligter  oder  als  Geschäftspartner  ausgesprochen  worden  ist.  Wird  eine  Leistung  von 

einem Anteilsinhaber als Beteiligter der Gesellschaft gleich erbracht wie von den übri-

gen  Beteiligten,  so  ist  diese  als  steuerfreie  Kapitaleinlage  gemäss  Art. 60  lit. a  DBG 

bzw. § 66 lit. a StG zu betrachten. Wird hingegen die Leistung vom Anteilsinhaber als 

Geschäftspartner erbracht, und zwar in gleichem Ausmass wie von einem unabhängi-

gen Drittgläubiger, ist die Leistung als steuerbarer Gewinn gemäss Art. 58 Abs. 1 DBG 

bzw. § 64 Abs. 1 StG zu qualifizieren.  

Diese Überlegungen gelten seit längerem für die Staats- und Gemeindesteu-

ern, indem sich die Praxis bei Forderungsverzichten von Anteilseignern entsprechend 

ausgerichtet hat (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Kommentar zum harmonisierten Zür-

cher Steuergesetz, 2. A., 2006, § 64 N 107, § 66 N 5 und § 70 N 24 sowie Hans Ulrich 

Meuter,  Sanierung  einer  Aktiengesellschaft,  ZStP  1998,  91,  auch  zum  Folgenden). 

Demnach  muss  bei  dieser  Praxis  die  Frage  beantwortet  werden,  weshalb  der  Forde-

rungsverzicht  vom  Anteilseigner  ausgesprochen  wurde.  Wird  er  infolge  eines  schuld-

rechtlichen  Verhältnisses  geleistet,  weil  ein  unabhängiger,  d.h.  nicht  beteiligter  Dritt-

gläubiger  ihn  ebenfalls  ausgesprochen  hätte,  liegt  eine  ertragswirksame  Sanierungs-

leistung vor, die mit alten Verlusten zu  verrechnen ist. Dies hat umgekehrt zur Folge, 

dass  der  Verzicht  eines  Beteiligten  auf  eine  Forderung  aus  Lieferung  und  Leistung 

dann  als  steuerneutrale  Kapitaleinlage  zu  qualifizieren  ist,  wenn  der  Verzicht  von  

einem  Drittgläubiger  nicht  gewährt  worden  wäre.  Insofern  kommt  es  auf  die  Art  der 

Forderung nicht an, sondern vielmehr darauf, aus welchem Grund bzw. Motiv der Be-

teiligte den Verzicht gewährt hat (so auch Lampert, S. 128). 

dd)  Dieser  differenzierten  Ansicht  zu  den  Forderungsverzichten  von  Anteils-

eignern ist auch für den Bereich der direkten Bundessteuer der Vorzug zu geben. Denn 

die  zivilrechtliche  Gestaltung  der  Sanierungsleistung – Forderungsverzicht  oder  Kapi-

talherabsetzung bzw. à fonds perdu-Zuschuss (nur bei den letzteren Beiden handelt es 

sich  gemäss  Kreisschreiben  der  ESTV  um  einen  unechten  Sanierungsgewinn) – stellt 

kein  taugliches  Abgrenzungskriterium  für  das  Vorliegen  eines  unechten  Sanierungs-

gewinns  dar,  weil  bei  wirtschaftlicher  Betrachtungsweise  ein  à  fonds  perdu-Zuschuss 

eines Aktionärs zum selben Resultat führt wie dessen Verzicht auf Darlehensrückzah-

lung. Ferner kann die Steuerneutralität grundsätzlich auch unter Anwendung der Praxis 

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der  ESTV  erreicht  werden:  Etwa  durch  Herabsetzung  und  gleichzeitige  Wieder-

erhöhung des Aktienkapitals mit Umwandlung der Darlehensforderung in Aktienkapital 

oder durch einen vorgängigen à fonds perdu-Zuschuss, welcher dazu verwendet wird, 

die  Darlehensschuld  zu  begleichen  (Brülisauer/Helbling,  Art. 60  N 45).  Dergestalt  ist 

der  von  der  herrschenden  Lehre  postulierten  differenzierten  Betrachtungsweise  auch 

bei  der  direkten  Bundessteuer  zum  Durchbruch  zu  verhelfen.  Eine  unterschiedliche  

Behandlung  von  Sanierungsleistungen  bei  dieser  Steuer  sowie  bei  den  Staats-  und 

Gemeindesteuern käme ohnehin nicht mehr in Betracht. 

c) Die Verlustverrechnung gemäss Art. 67 DBG bzw. § 70 StG wird nicht zu-

gelassen,  wenn  die  übernommene  Gesellschaft  bereits  vor  der  Fusion  wirtschaftlich 

(faktisch) liquidiert oder in liquide Form gebracht war oder wenn sie kurze Zeit nach der 

Übernahme wirtschaftlich liquidiert wird (Höhn/Waldburger, S. 544 f.). In diesen Fällen 

fehlt  es  an  der  betrieblichen  beziehungsweise  wirtschaftlichen  Kontinuität,  die  nach 

Sinn und Zweck der gesetzlich vorgesehenen Verlustverrechnung vorausgesetzt ist. Es 

ergibt  sich  nämlich  bereits  aus  dem  Normzweck  von  Art. 67  Abs. 1  DBG  und  § 70 

Abs. 1  StG,  dass  es  auch  im  Fall  einer  Fusion  nur  dann  zur  Verlustübernahme  kom-

men kann, wenn die übernommene Gesellschaft in der aufnehmenden Gesellschaft in 

irgendeiner  Form  "weiterlebt"  (vgl.  Cagianut/Höhn,  S. 696;  Reich/Duss,  S. 272;  siehe 

zuletzt  auch  StRK  II,  27. Oktober  2008,  2  ST.2008.235  +  2  DB.2008.134  und  VGr, 

18. November 2009, SB 2008.00119 + SB 2008.00120). 

d)  Wie  generell  jede  Rechtsausübung  steht  die  Verlustverrechnung  sodann 

unter  dem  Vorbehalt  des  Missbrauchsverbots  (werde  dies  nun  aus  Art. 2  Abs. 2 

ZGB oder gemäss neuerer Lehrmeinung im öffentlichen Recht aus Art. 9 BV abgeleitet 

[vgl. Thomas Gächter, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, 2005, S. 338 ff. sowie 

René  Matteotti,  Steuergerechtigkeit  und  Rechtsfortbildung.  Ein  Rechtsvergleich  

zwischen  der  Schweiz  und  den  Vereinigten  Staaten  von  Amerika  unter  besonderer 

Berücksichtigung  der  wirtschaftlichen  Betrachtungsweise,  2007,  S. 273]).  So  ist  sie 

namentlich ausgeschlossen, wo eine Steuerumgehung oder ein so genannter Mantel-

handel vorliegt (vgl. Brülisauer/Helbling, Art. 67 N 14 f. DBG; Locher, Art. 61 N 41 und 

Art. 67 N 11; vgl. BGr, 29. September 2000, 2A.133/2000 E. 2; ASA 63, 225 f. E. 4). 

3. a) Die D wies per Ende 2005 Verluste aus den Geschäftsjahren 2002/03 - 

2005 von Fr. 889'955.- aus. Diese Überschuldung beseitigte die Muttergesellschaft der 

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D, die B, per Ende 2005, indem sie auf ihr Darlehen mit Rangrücktritt in der Höhe von 

Fr. 500'000.-  sowie  auf  bestehende  Forderungen  aus  Lieferungen  im  Umfang  von 

Fr. 390'000.- (von total Fr. 569'002.-) am 10. März 2006 verzichtete. Dadurch war das 

Eigenkapital der D wieder hergestellt. Letztere verbuchte die Forderungsverzichte der 

B als ausserordentlichen Ertrag und damit erfolgswirksam. Die Pflichtige, welche die D 

am 26. Juni 2006 absorbierte, will den Verlustvortrag der Letzteren per Ende 2005 von 

Fr. 889'955.- trotz dieser Verbuchung mit ihrem Gewinn verrechnen, weil sie die Forde-

rungsverzichte der B steuerlich als nicht erfolgswirksam und damit als unechte Sanie-

rungsleistungen behandelt wissen will. 

b)  Die  Parteien  sind  sich  zu  Recht  einig  darin,  dass  die  streitige  Verlustver-

rechnung nicht schon deshalb scheitert, weil die D bereits vor oder kurz nach der Fusi-

on mit der Pflichtigen wirtschaftlich liquidiert worden wäre. Denn der Betrieb der D in E 

lebte  bzw.  lebt  insofern  weiter,  als  er  von  der  Pflichtigen – wie  schon  diverse  andere 

Verkaufsstätten – unstreitig in Form einer Betriebsstätte weitergeführt wurde und noch 

immer  wird.  Die wirtschaftliche  Kontinuität  der  übernommenen Gesellschaft  blieb der-

gestalt gewahrt, weshalb der Verrechnung mit den Verlusten der absorbierten D inso-

fern nichts im Weg steht. 

Als  Folge  der  Weiterführung  des  übernommenen  Betriebs  liegt  sodann  auch 

kein  so  genannter  Mantelhandel  vor,  d.h.  eine  Absorption  der  D  missbräuchlich  nur 

zum Zweck der steuerlichen Geltendmachung ihres Verlustvortrags und damit in Erfül-

lung des Tatbestands der Steuerumgehung. Dies ist ebenfalls nicht streitig.  

c) aa) Das Darlehen von Fr. 500'000.- gewährte die B der D unstreitig als de-

ren  Gründerin  und  Alleinaktionärin  zum  Geschäftsstart  am  26. Juli  2002.  Damit  liegt 

ohne Zweifel ein Aktionärsdarlehen vor.  

aaa) Wird  auf  ein  solches  Darlehen  zwecks  Sanierung  durch  den  Anteilseig-

ner  verzichtet,  stellt  der  Forderungsverzicht  bei  der  direkten  Bundessteuer – wie  er-

wähnt – gemäss  Kreisschreiben  der  ESTV  und  Rechtsprechung  des  Bundesgerichts 

grundsätzlich  eine  ertragswirksame,  d.h.  echte  Sanierungsleistung  dar,  welche  die  

Geltendmachung des Verlustvortrags der sanierten Gesellschaft durch die aufnehmen-

de  Gesellschaft  im  nämlichen  Umfang  ausschliesst.  Nur  wenn  das  Darlehen  vor  der 

Sanierung  als  verdecktes  Eigenkapital  behandelt  oder  wegen  schlechten  Geschäfts-

gangs  gewährt  worden  ist,  kann  auf  eine  unechte  Sanierungsleistung  geschlossen 

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werden, die die Verlustverrechnung nicht hindert. Die Vorinstanz, welche für die Belan-

ge der direkten Bundessteuer auf diese Praxis abstellte, ging beim Darlehen der B of-

fenbar davon aus, dass eine dieser beiden Ausnahmen gegeben ist, ansonsten sie die 

Verlustverrechnung im Darlehensumfang (abzüglich Fr. 44.-) nicht hätte gewähren dür-

fen. Indessen unterliess sie es, den Sachverhalt, welcher den Schluss auf das Vorlie-

gen einer solchen Ausnahme zuliess, darzulegen und geht ein entsprechender Sach-

verhalt  auch  aus  den  Akten  nicht  hervor.  Die  Verlustverrechnung  hätte  sie  daher  bei 

der  direkten  Bundessteuer  bei  Abstellen  auf  diese  Praxis  mangels  Vorliegens  einer 

unechten Sanierungsleistung im Umfang dieses Darlehensverzichts gar nicht zulassen 

dürfen. 

bbb) Nach dem Gesagten ist jedoch für die Qualifikation des Verzichts auf ein 

Aktionärsdarlehen  als  echte  oder  unechte  Sanierungsleistung  auch  bei  der  direkten 

Bundessteuer nicht auf die Praxis von ESTV und Bundesgericht abzustellen, sondern 

vielmehr auf die differenzierte Ansicht der herrschenden Lehre, welche schon vor Jahr-

zehnten  bei  den  Staats-  und  Gemeindesteuern  Eingang  gefunden  hat  (vgl.  Zuppin-

ger/Schärrer/Fessler/Reich,  Kommentar  zum  Zürcher  Steuergesetz,  Ergänzungsband, 

2. A., 1983, § 45 N 160 f.). Demnach kommt es darauf an, ob der Anteilseigner auf das 

Darlehen in seiner  Funktion  als  Aktionär  oder  in derjenigen  als Geschäftspartner  ver-

zichtet hat. Die B gewährte das fragliche Darlehen von Fr. 500'000.- der D als Alleinak-

tionärin  zum  Geschäftsstart  und  verzichtete  darauf  nach  unwidersprochenem  Bekun-

den der Pflichtigen, um ihre Tochtergesellschaft zu sanieren. Daher liegt auf der Hand, 

dass  sie den  Verzicht  als  Anteilseignerin und  nicht  als Geschäftspartnerin der  D  aus-

gesprochen hat. Es handelt sich beim Verzicht demnach um eine Kapitaleinlage bzw. 

unechte Sanierungsleistung, sodass die Pflichtige den Verlustvortrag der D in diesem 

Umfang mit ihrem Gewinn verrechnen kann. Dies ist im Ergebnis zwischen den Partei-

en denn auch gar nicht streitig.  

bb) Die B war jedoch nicht nur Anteilseignerin der D, sondern auch deren Lie-

ferantin.  Per  Ende  2005  wies  sie  diesbezüglich  ausstehende  Rechnungen  von 

Fr. 569'002.-  aus,  auf  welche  Forderung  sie  am  10. März  2006  im  Umfang  von 

Fr. 390'000.- ebenfalls verzichtete.  

Betrachtet  man  nur  die  Art  der  Forderung,  auf  welche  die  B  verzichtet  hat, 

liegt im Verzicht auf diese Forderung eine echte Sanierungsleistung vor, weil die For-

derung  aus  Lieferung  und  Leistung  herrührt  und  die  B  daher  beim  Verzicht  als  Ge-

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schäftspartnerin der D gehandelt zu haben scheint. Indessen kommt es für die Frage, 

in welcher Funktion der Forderungsverzicht ausgesprochen wurde, auf die Art der For-

derung  nach  dem Gesagten  nicht  an,  da  allein  der Grund bzw.  das  Motiv  des  Forde-

rungsverzichts  massgebend  ist.  Nach  den  Vorbringen  der  Pflichtigen  hat  die  B  auch 

diesen Verzicht zwecks Sanierung der D geleistet. Dies wird bekräftigt durch den Um-

stand, dass neben der B unstreitig kein anderer unbeteiligter Gläubiger der D auf seine 

Forderung verzichtet hat. Entsprechend ist es denn auch gar nicht Aufgabe von (unbe-

teiligten) Kunden einer Gesellschaft, diese zu sanieren. Sodann können Kunden zwar 

unter Umständen ein Interesse an der Sanierung ihrer Lieferantengesellschaft haben, 

jedoch  nur  dann,  wenn  spezielle  Verhältnisse  vorliegen,  wie  etwa,  wenn  sie  auf  die 

Lieferungen durch die Gesellschaft angewiesen sind und ohne diese in ihrer geschäftli-

chen  Existenz  gefährdet  wären.  Solche  Verhältnisse  zwischen  der  B  und  D  werden 

nicht geltend gemacht und gehen auch aus den Akten nicht hervor. Hat die B demnach 

den  Verzicht  auf  ihre  Lieferantenforderung  als  Anteilseignerin  ausgesprochen,  liegt 

darin  erneut  eine  unechte  Sanierungsleistung  begründet.  Als  Folge  davon  muss  die 

Pflichtige  sich auch den  Verzicht  auf  diese  Forderung  steuerlich nicht  als  erfolgswirk-

sam anrechnen lassen und kann sie den Verlustvortrag der D auch diesbezüglich un-

geschmälert geltend machen. 

d)  Damit  steht  der  Pflichtigen  der  gesamte  Verlustvortrag  der  D  gestützt  auf 

Art. 67 Abs. 1 DBG bzw. § 70 Abs. 1 StG zur Verrechnung mit ihrem Gewinn pro 2006 

zu. 

Der  Steuerkommissär  hatte  allerdings  bisher  keinen  Anlass,  den  Verlustvor-

trag der D von Fr. 889'995.- zu überprüfen. Die Vorinstanz musste dies zudem nur im 

Umfang  von  Fr. 500'000.-  tun,  weil  sie  den  Verlust  nur  insofern  zum  Abzug  zuliess. 

Demnach  liegt  noch  kein  Entscheid  über  die  (vollumfängliche)  Verrechenbarkeit  des 

Verlustvortrags vor. Die Sache ist daher an den Steuerkommissär zurückzuweisen, um 

erstinstanzlich  die  Überprüfung  des  Verlustvortrags  vorzunehmen  (§ 149  Abs. 3  StG 

sowie Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 2. A., 2009, Art. 143 

N 28).  

4. Diese  Erwägungen  führen  zur  teilweisen  Gutheissung  der  Rechtsmittel 

(Rückweisung). 

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Bei  diesem  letztlich  noch  unentschieden  Verfahrensausgang  rechtfertigt  es 

sich, die Verfahrenskosten den Parteien je  hälftig aufzuerlegen (Art. 144 Abs. 1 DBG, 

§ 151 Abs. 1 StG). Die Zusprechung einer Parteientschädigung entfällt (Art. 144 Abs. 4 

DBG  i.V.m.  Art. 64  Abs. 1  des  Bundesgesetzes  über  das  Verwaltungsverfahren  vom 

20. Dezember 1968 und § 152 StG i.V.m. § 17 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegege-

setzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997). 

Demgemäss erkennt die Rekurskommission: 

1.  Der  Rekurs  wird  teilweise  gutgeheissen.  Der  Einspracheentscheid  vom  30. Juni 

2009 wird aufgehoben. Die Sache wird zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen 

an den Steuerkommissär ins Einschätzungsverfahren zurückgewiesen. 

2.  Die  Beschwerde  wird  teilweise  gutgeheissen.  Der  Einspracheentscheid  vom 

30. Juni 2009 wird aufgehoben. Die Sache wird zum Neuentscheid im Sinn der Er-

wägungen an den Steuerkommissär ins Veranlagungsverfahren zurückgewiesen. 

[…] 

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