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**Case Identifier:** 52434a9d-4f20-588d-9adf-42a48fe30df4
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-11-07
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 07.11.2008 GE.2008.0108
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2008-0108_2008-11-07.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 7 novembre
  2008 

  
	
  Composition

  	
  M. Xavier Michellod, président; M. Guy Dutoit et M. François Gillard,
  assesseurs; Magali Gabaz, greffière.

  

 

	
  recourante

  	
   

  	
  X._______, à 1._______, représentée par Marie-Gisèle DANTHE, à 1._______,  

  

   

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Municipalité de 1._______, représentée
  par Service juridique de la ville de 1._______, à 1._______,   

  

   

 

	
  Objet

  	
         Fonctionnaires communaux    

  
	
   

  	
  Recours X._______ c/ décision de la
  Municipalité de 1._______ du 28 mars 2008 (fin des rapports de travail)

  

 

Vu les faits suivants

 

A.                               
X._______, née le 15 avril 1979, a
été engagée par la Commune de 1._______ à partir du 1er octobre
2005. Dès cette date jusqu'au 30 avril 2007, elle a travaillé au sein de la
Direction des services industriels (SIL), service du gaz et chauffage à
distance, en qualité d'ingénieur en développement durable. Le contrat de
travail du 22 mai 2006, signé par le chef de service et sur lequel X._______
a apposé la mention "Lu et approuvé le 24 mai 2006" et sa signature, indique
que X._______ est engagée comme personnel auxiliaire en qualité d'assistante de
projet. Selon le certificat de travail du 30 avril 2007 remis à la
prénommée lors de son départ, ses fonctions à ce poste l'ont principalement
conduite à réaliser des projets en relation avec l'environnement et le
développement durable.

Par contrat du 20 avril 2007,
contresigné par X._______ le 29 avril 2007, cette dernière et la Municipalité
de 1._______ ont convenu de ce qui suit:

 

"CONTRAT
DE DROIT PRIVE

entre la
Municipalité et Madame X._______, domiciliée au Chemin des 2._______ à 3._______,
engagée pour une période indéterminée en vertu de l'article 80 du Règlement
pour le personnel de l'administration communale (RPAC) à la direction de la
culture, du logement et du patrimoine, service du logement et des gérances:
bâtiments administratifs, en qualité d'adjointe technique.

Début du contrat:
1er mai 2007

Traitement annuel
sous réserve des déductions réglementaires:

Classe 09:

Taux
d'occupation: 100 %

              Traitement
de base brut (indice 100.6) fr.         86'514.00

              soit
par mois                                                    fr.          
7'209.50

Le traitement
brut est soumis aux déductions ci-dessous, dont le taux est précisé sur chaque
décompte de salaire:

              Caisse
de pensions, catégorie A

              AVS/AI/APG

              Assurance
accidents non professionnels

              Assurance-chômage

Vous bénéficierez
également d'une allocation spéciale correspondant à un treizième versement du
salaire, sous réserve des conditions figurant à l'article 33 c) RPAC.

Législation applicable : dispositions du Code
des obligations sur le contrat de travail, législation spéciale cantonale et
fédérale sur le travail, ainsi que les articles suivants du Règlement pour le
personnel de l'administration communale:

              45
sur les prestations en cas de maladie ou d'accident

              45
bis en cas de grossesse ou d'adoption

              49
en ce qui concerne la compensation de créances

              50
et 51 pour les vacances

              52
et 53 pour les congés généraux et les congés de brève durée

              73
concernant la mise à la retraite

Affiliation à la
Caisse de pensions du personnel de la Commune de 1._______. Cotisation: 9 % du
traitement assuré plus 1,5 % de cotisation d'assainissement de la Caisse (non
compris dans le calcul de prestations de libre passage).

Délai de
résiliation de l'engagement par avis écrit donné:

a)      
sept jours à l'avance durant les
deux premiers mois considérés comme temps d'essai

b)     
un mois à l'avance pour la fin
d'un mois dès le 3e mois

c)      
trois mois à l'avance pour la fin
d'un mois dès la fin de la 1ère année

A la fin des
rapports de travail, la Commune de 1._______ sera libre de toutes obligations à
votre égard."

Dans le courant du mois de mai
2007, X._______ a reçu un descriptif des buts et responsabilités du poste qu'elle
occupait. Il en ressort que 40% de son temps de travail devait être occupé à
gérer la problématique de l'aspect environnemental des bâtiments de la commune,
40% consacré à la gestion des entités de nettoyage et d'exploitation et 20% à
la communication de l'efficacité énergétique.

En juillet 2007, la Commune de 1._______
a modifié le descriptif du poste de X._______ et a notamment réduit de moitié la
part du temps de travail affectée à la communication de l'efficacité énergétique,
au profit de celle affectée à la gestion.

B.                              
Le 2 octobre 2007, X._______ et sa
supérieure directe, C._______, se sont rencontrées dans le cadre d'un entretien
de collaboration. Il en est notamment ressorti qu'une clarification des tâches
et du rôle de X._______ en matière de développement durable était une nécessité
absolue.

A la demande de X._______, un
certificat de travail intermédiaire lui a été délivré le 26 novembre 2007. Il
en ressort en substance que la prénommée donnait entière satisfaction à son employeur.

Le 5 décembre 2007, X._______ et sa
supérieure directe ont établi à l'intention de leur hiérarchie un rapport sur
la situation de l'unité de nettoyage. Ce rapport met notamment en avant les
difficultés rencontrées depuis la création de cette unité et propose une
réorganisation de celle-ci en modifiant notamment le poste de X._______ en ce
sens que les tâches en découlant porteraient uniquement sur le développement
durable.

En novembre 2007, un poste
d'ingénieur ETS/HES en développement durable a été mis au concours au sein de
l'administration communale, avec une entrée en fonction prévue pour le 1er
février 2008.

C.                              
Lors d'une séance qui s'est tenue
le 22 février 2008, X._______ s'est entretenue avec son chef de division, A._______,
et B._______, responsable des ressources humaines. Il en est ressorti que le
projet UCNET (unité de nettoyage) devait être traité en priorité et que, pour
cela, un responsable exclusif de cette unité devait être désigné. Le choix de
la hiérarchie se portait sur X._______, ce qui lui a été indiqué. Ce nouveau
poste impliquait cependant un changement de son cahier des charges dans le sens
d'un retrait quasi total des tâches liées au développement durable, domaine qui,
selon A._______, ne relevait pas du service auquel était rattachée X._______. A
l'issue de cette séance, un délai au 7 mars 2008 a été imparti à cette dernière
pour se déterminer sur ce nouveau cahier des charges et sur la proposition de
prolongation de six mois de sa période d'essai, initialement d'un an à compter
du 1er mai 2007. Il lui avait d'ores et déjà été indiqué
que si le nouveau cahier des charges n'était pas accepté, une lettre de
licenciement lui serait envoyée en raison de l'inadéquation entre sa
description de poste et ses compétences. Le procès-verbal de cette séance fait
également mention du fait qu'il n'y avait pas d'autre poste envisageable dans
le développement durable au sein du service pour X._______.

Par courriel du 6 mars 2008, X._______
a refusé le nouveau cahier des charges qui lui était proposé en ces termes:

" (¿) Suite
à la proposition de changement de cahier des charges du 22.02.2008, et
apportant ma réponse selon le délai donné du 07.03.2008, je suis contrainte de
refuser la nouvelle description du poste de "Responsable de l'unité nettoyage
(UCNET)" en remplacement de mon poste actuelle d' "Ingénieur
d'exploitation développement durable".

En effet, ce
nouveau cahier des charges, qui fait réponse aux propositions du rapport UCNET
du 05.12.2007 et qui fait suite à la réorganisation par M. A._______ de la
division, est réducteur. Cette nouvelle description de poste n'a pas de
relation avec les objectifs de gestion de l'exploitation et de nettoyage dans
la mise en place de critères de développement durable, ce qui constituait pour
moi un fort intérêt pour le poste auquel j'ai initialement postulé et en
corrélation avec mes compétences. (¿)".

Le 13 mars 2008, une procédure de
licenciement a été engagée à l'encontre de X._______. La lettre, remise en
mains propres à cette dernière le 14 mars 2008, mentionne ce qui suit:

" (¿) Il
vous a été également signifié que nous n'avions aucun autre poste à vous
proposer et qu'en cas de refus de votre part, nous ne procèderions pas à votre
nomination définitive et qu'une procédure de licenciement à votre encontre
serait alors ouverte. (¿)

De ce fait, nous
nous voyons contraints de mettre un terme à votre engagement provisoire et
d'appliquer l'article 8 du règlement du personnel de l'administration communale
(RPAC) (¿).

Aussi, vous
voudrez bien vous présenter au bureau de la soussignée, Place 4._______, étage
E1 le

mardi 18 mars 2008 à 14h30

Pour y être
entendue, conformément à l'article 71, 2e alinéa RPAC. (¿)".

X._______, assistée de son conseil,
a été entendue le 18 mars 2008 par sa cheffe de service, ainsi que la directrice
du service. A cette occasion, X._______ a indiqué que si elle avait su, avant
janvier 2008, que son cahier des charges allait être modifié, elle aurait
postulé pour le poste d'ingénieur en développement durable mis au concours en
novembre 2007, mais qui ne lui avait pas été proposé à l'interne. Lors de cet
entretien, il lui a été fait lecture de l'article 8 alinéa 1 RPAC.

Par courrier du 28 mars 2008, la
Municipalité de 1._______ a résilié le contrat de travail qui la liait à X._______
pour le 30 avril 2008. Le 31 mars 2008, cette dernière a encore été libérée de
son obligation de travailler avec effet immédiat.

D.                              
Par acte motivé du 18 avril 2008, X._______
a recouru contre son licenciement concluant, avec dépens, principalement à
l'annulation de la décision rendue le 28 mars 2008, subsidiairement à sa
réforme en ce sens que le préavis de licenciement est porté à six mois, les
rapports de service prenant fin au 30 septembre 2008. Elle a requis l'effet
suspensif au recours et également produit un lot de pièces, sous bordereau, qui
seront reprises ci-après dans la mesure utile.

L'autorité intimée a produit son
dossier; elle s'est déterminée sur le recours en date du 9 mai 2008 concluant à
son irrecevabilité.

Par courrier du 13 juin 2008, la
recourante a indiqué qu'elle n'avait en l'état pas retrouvé d'emploi et qu'elle
s'était inscrite auprès d'une caisse de chômage.

Par décision du 20 juin 2008, la
demande d'effet suspensif a été rejetée.

La recourante a encore déposé un
mémoire complémentaire du 7 juillet 2008, sur lequel l'autorité intimée s'est
déterminée le 8 août 2008.

Par avis du 12 août 2008, les
parties ont été informées que l'instruction du présent recours était close. La
cour de céans, dont la composition a été communiquée aux parties, a statué par
voie de circulation.

Les arguments des parties seront
repris ci-après dans la mesure utile.

 

Considérant en droit

 

1.                               
Aux termes de l'article 4 alinéa 1
de loi sur la juridiction et procédure administratives du 18 décembre 1989
(ci-après: LJPA, RSV 173.36), la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal (CDAP) (anciennement Tribunal administratif) connaît en
dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions
administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est
expressément désignée par la loi pour en connaître; les contestations relatives
aux contrats de droit administratif sont cependant exclues (art. 1 al. 3, 2ème
phrase, LJPA).

2.                               
Le recours s'exerce par écrit dans
les 20 jours dès la communication de la décision attaquée (art. 31 al. 1
LJPA). Déposé en temps utile, le présent recours satisfait également aux
conditions formelles énoncées à l'article 31 alinéa 2 et 3 LJPA, de sorte qu'il
est donc recevable en la forme.

3.                               
Selon la jurisprudence de la cour
de céans, l'acte par lequel la municipalité met fin aux rapports de service
d'un membre du personnel communal ne constitue une décision susceptible de
recours, au regard des dispositions précitées, que si lesdits rapports sont
issus d'une décision unilatérale de la municipalité, fondée sur le statut du
personnel adopté par la commune en application de l'article 4 alinéa 1 chiffre
3 de la loi sur les communes du 28 février 1956 (LC; RSV 175.11). Lorsque ces
rapports ont au contraire leur origine dans un contrat de travail de droit
privé régi par les articles 319 et suivants du Code des obligations du 30 mars
1911 (CO; RS 220) ou un contrat de droit administratif, le contentieux de leur
résiliation échappe à la compétence de la cour de droit administratif et public
(TA GE.2000.0089 du 17 octobre 2000; GE.1999.0130 du 10 décembre 1999; GE.1995.0007
du 23 mars 1995, in Revue de droit administratif et de droit fiscal
[RDAF] 1995 p. 483; GE.1994.0103 du 14 février 1995, in RDAF 1995 p.
479; GE.1994.0034 du 13 juillet 1994).

4.                               
La recourante allègue que, malgré
l'intitulé de son contrat de travail, elle a en réalité été nommée
fonctionnaire par la municipalité. Dès lors, son licenciement est une décision
susceptible de recours. Elle prétend que le contrat de travail du 20 avril 2007
contenait tous les éléments mentionnés à l'article 7 alinéa 1 du règlement pour
le personnel de l'administration communale de la Ville de 1._______ du 11
octobre 1977 (ci‑après: RPAC) et qu'elle a accepté une nomination en
apposant sa signature sur ce contrat. Elle soutient en outre que le
comportement de la municipalité postérieur à la conclusion du contrat démontre
qu'elle considérait cet engagement comme une nomination provisoire, preuves en
sont la prolongation de son temps d'essai proposé lors de la séance du 22
février 2008 et les références à la procédure de licenciement de l'article 8
RPAC contenues dans la lettre du 13 mars 2008 et dans le procès-verbal de
l'audition du 18 mars 2008. Enfin, selon elle, il ne fait aucun doute que le
rapport de droit entre les parties est fondé sur le droit public, une des
parties au rapport étant une autorité.

Il convient donc de déterminer si
les rapports de travail reposent sur une base contractuelle ou sur le régime
statutaire, du sort de cette question dépendant la qualification juridique des
rapports entre les parties (droit privé ou public).

a) Les obligations des
fonctionnaires sont étendues, leurs droits sont relativement complexes; ils
forment dans leur ensemble ce que l'on appelle le statut de la fonction publique.
Un tel régime prend naissance par un acte de nomination, qui doit être qualifié
de décision au sens de l'article 29 LJPA; cet acte intervient généralement à
l'issue d'une procédure, comportant souvent une mise au concours. En outre, la
nomination, en droit suisse, est qualifiée, assez logiquement, de décision
soumise à acceptation expresse ou tacite de l'intéressé; il va de soi en effet
que l'on ne peut pas devenir fonctionnaire contre son gré (Grisel, Traité de
droit administratif suisse, 1984, p. 460 ss; Moor, Droit administratif, vol.
III, 1992, n. 5.1.2.1, p. 210 ss). Autrement dit, la nomination de
fonctionnaires intervient à l'issue d'une procédure et doit revêtir une
certaine forme; elle doit enfin être acceptée par son destinataire. Plus encore
que pour d'autres décisions (Moor, op. cit., vol. II, 2002, n. 2.2.8.1, p. 297
ss), l'acte de nomination doit revêtir la forme écrite.

b) Aux termes de l'article 1 alinéa
2 RPAC, est fonctionnaire au sens du règlement toute personne nommée en cette
qualité par la municipalité pour exercer, à titre principal ou accessoire, une
fonction ou un emploi permanent au service de la commune. L'article 5 alinéa 1
RPAC précise que peuvent être nommées en qualité de fonctionnaire les personnes
majeurs qui offrent toutes garanties de moralité et qui possèdent la formation
correspondante aux exigences de la fonction. Sauf cas exceptionnel, le
fonctionnaire est d'abord nommé à titre provisoire. L'engagement provisoire
peut être librement résilié de part et d'autre un mois à l'avance pour la fin
d'un mois (art. 8 al. 1 RPAC). Après une année d'engagement provisoire, la
municipalité doit procéder à la nomination définitive ou résilier l'engagement
en observant le délai de congé (art. 8 al. 2 RPAC). Dans des cas exceptionnels,
l'engagement provisoire peut être prolongé d'une année au maximum. Au-delà d'un
an, le délai de résiliation de l'engagement est porté à trois mois (art. 8 al.
3 RPAC). La nomination est communiquée au fonctionnaire par acte écrit indiquant
la fonction, la date d'entrée en service, la classe de traitement, le
traitement initial et le taux d'indexation. Il sera également fait mention des
déductions obligatoires (art. 7 al. 1 RPAC). Elle ne porte effet qu'une fois
acceptée; le fonctionnaire est censé l'accepter s'il ne manifeste pas son refus
dans les huit jours dès réception de l'acte de nomination (art. 7 al. 2 RPAC).
Une fois le fonctionnaire nommé, la municipalité peut le licencier pour cause
de suppression d'emploi, s'il n'est pas possible de trouver dans
l'administration un autre poste ou si l'intéressé refuse le poste offert, avec
un préavis donné au moins six mois à l'avance (art. 69 RPAC) ou pour de
justes motifs en l'avisant trois mois à l'avance au moins si la nature des
motifs ou de la fonction n'exige pas un départ immédiat (art. 69 RPAC).

La municipalité peut également
engager des employés par contrat écrit de droit privé lorsqu'ils ne remplissent
pas les conditions pour être nommés en qualité de fonctionnaire (art. 80 al. 1
RPAC). Dans ce cas, le règlement prévoit que ces employés sont soumis aux
dispositions du Code des obligations sur le contrat de travail, ainsi qu'aux
dispositions de droit public sur le travail (art. 80 al. 2 RPAC). Certains
chapitres du règlement énumérés à l'article 80 alinéa 3 RPAC leur sont
également applicables.

c) En l'espèce, la recourante a été
engagée par contrat du 20 avril 2007 intitulé "de droit privé". Ce
contrat contient effectivement toutes les indications prescrites par l'article
7 alinéa 1 RPAC et a été contresigné par la recourante le 29 avril 2007. Ces
quelques éléments posés, l'on ne voit pas en quoi ils inciteraient, comme le
soutient la recourante, à qualifier ce contrat d'acte de nomination. En effet,
son titre est très explicite sur la portée qu'il faut lui donner et, ainsi, sur
la volonté de la municipalité. Le fait qu'il contienne toutes les indications prescrites
pour un acte de nomination n'apparaît en outre pas être quelque chose
d'exceptionnel, ces indications étant celles mentionnées dans la plupart des
contrats de travail. L'on peut même envisager l'hypothèse selon laquelle
l'autorité intimée disposerait d'un modèle de contrat de travail dont elle
changerait l'entête en fonction du rapport de travail qu'elle souhaite établir,
contrat de travail ou nomination, afin de se simplifier la tâche, raison pour
laquelle toutes les indications de l'article 7 alinéa 1 RPAC apparaissent dans
les contrats de droit privé qu'elle passe avec ses employés. Le fait que la
recourante ait contresigné ce document le 29 avril 2007 ne permet pas non plus d'arriver
à une autre conclusion. Certes, la nomination est une décision soumise à
acceptation expresse ou tacite, mais un contrat de travail de droit privé, acte
par essence bilatéral, nécessite lui aussi une acceptation de l'employé aux
propositions d'engagement de l'employeur. En apposant sa signature sur ce
contrat, dont on a établi qu'il ne constitue pas une décision de nomination, la
recourante a en réalité simplement accepté les termes de son engagement. Il
avait d'ailleurs été procédé de la même manière pour son contrat de personnel
auxiliaire en mai 2006.

Quant aux autres arguments soulevés
par la recourante, selon lesquels l'autorité intimée aurait agi, dans la suite
des rapports de travail, et, notamment dans la procédure de licenciement, comme
à l'égard d'un fonctionnaire nommé provisoirement, ils ne sont pas pertinents
en l'espèce. En effet, il convient tout d'abord de relever que ce comportement
de l'autorité intimée ne s'est manifesté qu'en février et mars 2008, et à trois
reprises uniquement. L'on ne peut donc qualifier ce comportement de
significatif et en tirer la conclusion que l'autorité intimée considérait la
recourante comme un fonctionnaire nommé à titre provisoire. Au vu du nombre d'employés
de l'autorité intimée, il n'est pas inconcevable qu'elle puisse se tromper sur
le statut de certains d'entre-eux et utiliser des termes inappropriés dans des
courriers qui leur sont adressés ou lors de séances. Cela est certes fâcheux,
car l'employé est ainsi induit en erreur, mais il n'en reste pas moins que
lorsque cela se produit uniquement trois fois sur un an d'engagement, aucune
portée juridique ne peut être imputée à ces erreurs. D'ailleurs, l'on relèvera
que l'élément essentiel pour déterminer si le recours est recevable, est l'acte
premier duquel sont issus les rapports de travail et non les actes intervenus
postérieurement. Dans le cas d'espèce, comme indiqué ci-dessus, cet acte
premier est un contrat de droit privé et non un acte de nomination. En
licenciant la recourante et en respectant les délais stipulés dans dit contrat,
l'autorité intimée a uniquement fait usage du droit formateur résolutoire
(Engel, Traité des obligations en droit suisse, 1997, p. 30 ss) que lui offrait
le contrat. Ainsi, une contestation sur la régularité de cette résiliation
n'est pas du ressort de la cour de céans (art. 1er al. 3, 2ème
phrase, LJPA).

Partant, il importe peu de savoir
si les rapports de droit entre les parties sont fondés sur du droit privé ou du
droit public, comme le soutient la recourante.

5.                               
La recourante allègue encore
qu'elle remplissait les conditions pour être nommée fonctionnaire. Selon elle,
l'autorité intimée ne jouirait pas d'une base légale suffisante en la forme
d'une ordonnance administrative pour introduire une condition de nationalité à
la nomination. En outre, en le faisant, elle violerait l'Accord sur la libre
circulation des personnes et son annexe I.

Au vu du sort du recours, il n'y a
pas lieu d'examiner ces allégations de la recourante. Au demeurant, l'on
rappellera que, même si les conditions autorisant l'autorité intimée à engager
la recourante par voie contractuelle n'étaient pas remplies, il n'en découlerait
pas pour autant que le contrat devrait être automatiquement converti en acte de
nomination. La cour de céans a expressément écarté un tel procédé; elle a en
particulier exclu que, lorsque la durée maximum fixée par le statut du
personnel communal pour un engagement par un contrat de droit privé est
dépassée, l'on considère que l'échéance du délai équivaut à une nomination (GE.2006.0172
du 14 mai 2007; GE.1996.0112 du 5 septembre 1997; GE.1994.0034 du 13 juillet
1994).

6.                               
En conclusion, le recours doit
être déclaré irrecevable et la cause rayée du rôle.

Suivant la pratique de la cour de
céans en matière de contentieux de la fonction publique, il ne sera pas prélevé
d'émolument. L'autorité intimée, qui obtient gain de cause, a procédé sans
recourir à un mandataire; elle n'a dès lors pas droit à l'allocation de dépens.

 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

 

I.                                  
Le recours est irrecevable.

II.                                
La cause est rayée du rôle.

III.                               
Il n'est pas perçu d'émolument, ni
alloué de dépens.

 

Lausanne, le 7 novembre 2008

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

 

 

 

 

 

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.