# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 84a22122-dbc5-5ce3-8404-337545cd9b87
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-02-13
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Handelsgericht 13.02.2023 HG 2022 35
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_002_HG-2022-35_2023-02-13.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

Handelsgericht

Cour suprême
du canton de Berne

Tribunal de commerce

Entscheid
HG 22 35

Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 03
Fax +41 31 634 50 53
handelsgericht.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 13. Februar 2023

Besetzung Oberrichter Josi (Präsident), Handelsrichter Thomann und Han-
delsrichterin Meyer
Gerichtsschreiberin Zwahlen

Verfahrensbeteiligte A.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________

Kläger

gegen

C.________ AG

Beklagte 1

D.________

Beklagter 2

beide vertreten durch Rechtsanwalt E.________

Gegenstand Klage vom 11. April 2022

2

Regeste

Bedingte Klage
Unzulässigkeit einer subjektiven eventuellen Klagenhäufung bzw. eventuellen passiven 
Streitgenossenschaft (E. 12).

Vermutung der Urheberschaft
Keine Anwendung der Urheberrechtsvermutung nach Art. 8 Abs. 1 URG mangels Beweis 
der Vermutungsbasis (E. 18.1.1 f.).

Eingriffskondiktion
Die Beklagte 1 hat durch den Eingriff in die Urheberrechte des Klägers einen Vermögens-
vorteil erlangt, da sie sich die Kosten für die Herstellung bzw. Benutzung eines solchen 
Luftbilds eingespart hat (E. 20.4). 

Lizenzanalogie
Die Lizenzanalogie, in der er darum geht, den objektiven Marktwert der Nutzung zu schät-
zen, kann bei der Bemessung des Vermögensvorteils aus einer ungerechtfertigten Berei-
cherung zur Anwendung kommen (E. 21). 

Branchenempfehlungen
Branchenempfehlungen, wie den Preisempfehlungen der Schweizerischen Arbeitsgemein-
schaft der Bild-Agenturen und –Archiven (SAB), kommt ohne Aufnahme in eine individuelle 
Vereinbarung keine rechtserhebliche Bedeutung zu. Sie dienen der Orientierung und kön-
nen nur herangezogen werden, sofern sie vom Markt tatsächlich befolgt werden (E. 21.1.2).

Schätzung des Marktpreises
Für die Schätzung des Marktpreises gemäss Art. 42 Abs. 2 OR ist der gesamte Prozessstoff 
heranzuziehen, unabhängig davon, wer die fragliche Tatsache vorgebracht und bewiesen 
hat (E. 21.1.3).

Verletzerzuschlag
Es liegt keine gesetzliche Grundlage für einen aus Präventionsgründen geschuldeten Ver-
letzerzuschlag vor. Mangels vertraglicher Beziehung scheidet auch ein Verletzerzuschlag 
als vereinbarte Vertragsstrafe (Konventionalstrafe) aus (E. 22.2).

Erwägungen:

I.

1. Mit Klage vom 11. April 2022 (Eingang beim Handelsgericht am selben Tag) stellte 
der Kläger folgende Rechtsbegehren (pag. 1 ff.):
1. Es sei die Beklagte 1 zu verpflichten, dem Kläger CHF 3ꞌ920.00 zuzüglich Zins zu 5% ab 21. Juni 

2021 (eventualiter: ab 26. November 2021) zu bezahlen;

2. eventualiter zu 1. seien die Beklagten zu verpflichten, dem Kläger folgende Beträge zuzüglich Zins 
zu 5% ab 21. Juni 2021 (eventualiter: ab 26. November 2021) zu bezahlen:

3

a. die Beklagte 1 CHF 2ꞌ170.00,

b. der Beklagte 2 CHF 1ꞌ750.00;

3. eventualiter zu 1. und 2. seien die Beklagte 1 und/oder der Beklagte 2 zu verpflichten, dem Kläger 
ein vom Gericht nach Art. 42 Abs. 2 OR geschätzter Schadensbetrag zu bezahlen;

4. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beklagten.

2. Die Beklagten reichten am 10. Juni 2022 (Eingang beim Handelsgericht am 13. Juni 
2022) ihre Klageantwort ein. Sie stellten folgendes Rechtsbegehren (pag. 26 ff.):
Die Klage sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann, unter Kosten- und Entschädigungs-
folgen.

3. Mit Verfügung vom 28. Juni 2022 (pag. 52 f.) wurde auf die Durchführung einer In-
struktionsverhandlung verzichtet, dies unter Hinweis auf die Stellungnahme des Klä-
gers vom 27. Juni 2022 (pag. 51), in welcher er festhält, dass der Abschluss eines 
Vergleichs nicht angestrebt werde.

4. Der Kläger reichte am 7. September 2022 (Eingang beim Handelsgericht am selben 
Tag) seine Replik ein und änderte die Rechtsbegehren 1 und 2 wie folgt (pag. 57 ff.):
1. Es sei die Beklagte 1 zu verpflichten, dem Kläger CHF 3ꞌ920.00 zuzüglich Zins zu 5% wie folgt zu 

bezahlen:

a. ab 21. Juni 2021 (eventualiter: ab 26. November 2021) auf CHF 3ꞌ510.00,

b. ab 11. April 2022 auf CHF 410.00;

2. eventualiter zu 1. seien die Beklagten zu verpflichten, dem Kläger folgende Beträge zu bezahlen:

a. die Beklagte 1 CHF 2ꞌ170.00 zuzüglich Zins von 5% ab 21. Juni 2021 (eventualiter: ab. 26. No-
vember 2021),

b. der Beklagte 2 CHF 1ꞌ750.00 zuzüglich Zins zu 5% ab 11. April 2022.

Zudem stellte er folgende prozessualen Anträge:
1. Es sei vom gemeinsamen Verzicht der Parteien auf die Hauptverhandlung Vormerk zu nehmen und 

den Parteien die Vorladung zur Hauptverhandlung auf den Montag, 28. November 2022, 8:30 Uhr, 
abzunehmen;

2. es sei vom gemeinsamen Verzicht der Parteien auf die mündlichen Schlussvorträge Vormerk zu 
nehmen und den Parteien zu gestatten, schriftliche Parteivorträge einzureichen.

5. Die Beklagten reichten am 19. Oktober 2022 (Eingang beim Handelsgericht am 
21. Oktober 2022) ihre Duplik ein, hielten fest, dass gegen die prozessualen Anträge 
des Klägers keine Einwände bestehen würden und konkretisierten ihre Rechtsbe-
gehren wie folgt (pag. 71 ff.):
1. Auf die Rechtsbegehren gemäss Klage vom 11. April 2022 und gemäss Replik vom 7. September 

2022 sei nicht einzutreten.

2. Eventuell (zu Ziff. 1 oben): Die Rechtsbegehren gemäss Klage vom 11. April 2022 und gemäss 
Replik vom 7. September 2022 seien vollständig abzuweisen.

3. Mehrforderungen bleiben vorbehalten.

4. Die Verfahrenskosten seien dem Kläger zur Bezahlung aufzuerlegen.

4

5. Der Kläger sei zu verurteilen, den Beklagten alle entstandenen Prozesskosten (unter Einschluss 
der gesetzlichen Mehrwertsteuer) zu ersetzen.

6. Mit Verfügung vom 21. Oktober 2022 (pag. 97 f.) wurde davon Kenntnis genommen 
und gegeben, dass die Parteien übereinstimmend auf die Durchführung der Haupt-
verhandlung verzichten. Weiter wurde festgehalten, dass infolge Verzichts auf die 
Hauptverhandlung ein Beweisverfahren entfällt und das Gericht gestützt auf die ein-
gereichten Urkunden entscheidet. Der Kläger wurde aufgefordert, innert 10 Tagen 
seit Zustellung dieser Verfügung mitzuteilen, ob er auf die Einreichung schriftlicher 
Parteivorträge verzichtet.

7. Mit Schreiben vom 3. November 2022 (pag. 99) teilte der Kläger mit, dass er auf die 
Einreichung schriftlicher Parteivorträge verzichte.

8. Mit Verfügung vom 4. November 2022 (pag. 105 f.) wurde die Hauptverhandlung 
vom 28. November 2022 abgesetzt und es wurde davon Kenntnis genommen und 
gegeben, dass die Parteien übereinstimmend auf die Einreichung schriftlicher Par-
teivorträge verzichtet haben. 

9. Die Beklagten reichten am 9. November 2022 (pag. 107 ff.) und der Kläger am 
22. November 2022 ihre Honorarnoten ein (pag. 111 ff.).

II.

10. Das Gericht tritt auf eine Klage ein, sofern die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind 
(Art. 59 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]). Das Ge-
richt prüft von Amtes wegen, ob dies der Fall ist (Art. 60 ZPO).

11.

11.1 Der Kläger macht gegenüber den Beklagten einen Anspruch aus Urheberrechtsver-
letzung geltend. Für Klagen aus unerlaubter Handlung ist gemäss Art. 36 ZPO das 
Gericht am Wohnsitz oder Sitz der geschädigten Person oder der beklagten Partei 
oder am Handlungs- oder am Erfolgsort zuständig. Zu den unerlaubten Handlungen 
in diesem Sinne gehören auch Widerhandlungen gegen das Urheberrechtsgesetz 
(URG; SR 231). Der Kläger hat seinen Wohnsitz im Kanton Bern. Die örtliche Zu-
ständigkeit des angerufenen Gerichts ist somit gegeben.

11.2 Da es sich vorliegend um eine Streitigkeit im Zusammenhang mit geistigem Eigen-
tum handelt, ist das Handelsgericht des Kantons Bern auch sachlich zuständig 
(Art. 5 Abs. 1 Bst. a und Art. 6 Abs. 4 Bst. a ZPO i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Einführungs-
gesetzes zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafpro-
zessordnung [EG ZSJ; BSG 271.1]). 

12.

12.1 Das Hauptbegehren des Klägers (Rechtsbegehren 1) richtet sich gegen die Beklagte 
1. Lediglich das Eventualbegehren (Rechtsbegehren 2) richtet sich auch gegen den 
Beklagten 2. Der Kläger führt aus, dass das gewählte Vorgehen sinnvollerweise 

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zulässig sein müsse, da es die Prozessökonomie gebiete (vgl. Rz. 12 der Replik, 
pag. 57). Die Beklagten machen geltend, dass der Kläger eine bedingte Klage erho-
ben habe, die sich gegen den Beklagten 2 richte und die prozessual unzulässig sei 
(vgl. Rz. 17 ff. der Klageantwort, pag. 29).

12.2 Die Klage gegen den Beklagten 2 (Rechtsbegehren 2) steht unter der Bedingung, 
dass das Rechtsbegehren 1, das sich nur gegen die Beklagte 1 richtet, abgewiesen 
wird. Der Kläger hat an dem bedingten Rechtsbegehren gegenüber dem Beklagten 
2 festgehalten (vgl. Rz. 12 der Replik, pag. 57). Das Begehren gegenüber dem Be-
klagten 2 hat er nur eventuell gestellt, für den Fall, dass er mit seinem Rechtsbegeh-
ren 1 nicht durchdringt. 

12.3 Es stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit einer derartigen bedingten Verknüpfung 
zweier Klagen.

12.3.1 In der Literatur wird zwischen der alternativen und der eventuellen Streitgenossen-
schaft unterschieden. Eine alternative passive Streitgenossenschaft liegt vor, wenn 
mehrere Personen eingeklagt werden, wobei von vornherein klar ist, dass der An-
spruch nur gegenüber einer einzigen Partei bestehen kann. Das Rechtsbegehren 
geht dahin, dass entweder A oder B zur Leistung zu verpflichten ist (SUTTER-
SOMM/SEILER, in: CHK – Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 
2021, N 3 zu Art. 71 ZPO; GROSS/ZUBER, in: Berner Kommentar, 2012, N 6 f. zu Art. 
71 ZPO; JEANDIN, in: Commentaire romand – Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, 
N 7 zu Art. 71 ZPO; MAY CANELLAS, in: Petit commentaire – Code de procédure 
civile, 2020, N 5 zu Art. 71 ZPO; mit gerade umgekehrter Terminologie bei RUGGLE, 
in: Basler Kommentar, 3. Aufl. 2017, N 8 zu Art. 71 ZPO). Demgegenüber zeichnet 
sich die eventuelle Streitgenossenschaft dadurch aus, dass die Klage gegen eine 
Hauptpartei gerichtet ist und die Klage gegen die weitere Partei nur beurteilt werden 
soll, wenn die Hauptklage nicht durchdringt. Das Rechtsbegehren lautet auf Verur-
teilung der Partei A eventualiter der Partei B. Prozessual zeigt sich der Unterschied 
zwischen den beiden Klagen darin, dass bei der alternativen Streitgenossenschaft 
die Gutheissung der Klage gegen A die Abweisung derjenigen gegen B zur Folge 
hat, während bei gleichem Prozessausgang bei der eventuellen Streitgenossen-
schaft das Verfahren gegen B als gegenstandslos abzuschreiben ist (RUGGLE, 
a.a.O., N 8 zu Art. 71 ZPO; anders BGE 113 Ia 104 E. 2c). Eine bedingte Klage liegt 
demnach nur bei der eventuellen Streitgenossenschaft vor, während bei der alterna-
tiven Streitgenossenschaft die Rechtsbegehren gegen sämtliche Streitgenossen zu 
beurteilen sind. Da zwei unbedingte Klagen nebeneinanderstehen, die grundsätzlich 
unabhängig voneinander zu beurteilen sind, kann an der Zulässigkeit der alternati-
ven Streitgenossenschaft kein Zweifel bestehen (vgl. LEUCH/MARBACH/KELLER-
HALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, Art. 36 N 
1g). Dass sie sich gegenseitig ausschliessen, ist dem materiellen Recht geschuldet 
und hat keine prozessualen Auswirkungen. Anders verhält es sich hingegen bei der 
eventuellen Streitgenossenschaft. Hier ist die Klage gegen die weitere Partei nur 
bedingt erhoben. 

12.3.2 Im vorliegenden Fall steht eine eventuelle passive Streitgenossenschaft zur Diskus-
sion. In der Literatur wird die eventuelle Streitgenossenschaft überwiegend aus-
drücklich oder stillschweigend für zulässig erachtet (GROSS/ZUBER, a.a.O., N 6 zu 

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Art. 71 ZPO; RUGGLE, a.a.O., N 8 zu Art. 71 ZPO; SUTTER-SOMM/SEILER, a.a.O., N 
3 zu Art. 71 ZPO; HAHN, in: SHK – Stämpflis Handkommentar, 2010, N 3 zu Art. 71 
ZPO; JEANDIN, a.a.O., N 7 zu Art. 71 ZPO; MAY CANELLAS, a.a.O., N 5 zu Art. 71 
ZPO; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 
2016, Rz. 3.44; HOHL FABIENNE, Procédure civile – Tome I – Introduction et théorie 
générale, 2. Aufl. 2016, Rz. 850; a.M. DOMEJ, in: KUKO ZPO, 3. Aufl. 2021, N 1a zu 
Art. Art. 71 ZPO), da sie der Gefahr widersprüchlicher Urteile vorbeuge und der 
Durchsetzung des materiellen Rechts diene (GROSS/ZUBER, a.a.O., N 6 zu Art. 71 
ZPO).

12.3.3 Das Bundesgericht ist in seiner Rechtsprechung zum alten Recht implizit von der 
Zulässigkeit der eventuellen Streitgenossenschaft ausgegangen (vgl. BGE 113 Ia 
104 E. 2c). Unter der Geltung der eidgenössischen Zivilprozessordnung hat es die 
Frage bisher offengelassen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_23/2018 vom 8. Fe-
bruar 2019 E. 2.1.1; 4A_262/2022 vom 5. September 2022 E. 3.3). Soweit sich die 
kantonale Rechtsprechung dazu geäussert hat, lehnt sie deren Zulässigkeit ab. Be-
gründet wird dies damit, dass die Zivilprozessordnung nur für die Streitverkündungs-
klage ein Dreiparteienverfahren vorsehe. Wäre eine eventuelle subjektive Klagen-
häufung zulässig, käme es dadurch zu einem ebenfalls aus zwei Klagen (Klage ge-
gen den Beklagten sowie Klage gegen den «eventualiter Beklagten») bestehenden 
Dreiparteien-Gesamtverfahren mitsamt den damit verbundenen und zur Streitver-
kündungsklage analogen Komplikationen. Dadurch würde die vom Gesetzgeber be-
wusst restriktiv ausgestaltete Regelung eines ausnahmsweise zulässigen Dreiparteien-
Gesamtverfahrens umgangen (Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Zürich 
HG160059 vom 20. Mai 2016 E. 3.4).

12.3.4 Nach Art. 71 Abs. 1 ZPO können unter den darin genannten Voraussetzungen meh-
rere Personen «klagen» oder «beklagt» werden. Der Wortlaut deutet darauf hin, 
dass gegen die Personen tatsächlich geklagt werden muss, ohne dass aber eine nur 
bedingte Klage ausdrücklich ausgeschlossen wäre. Im Zusammenhang mit anderen 
Bestimmungen der ZPO wird jedoch deutlich, dass die eventuelle Streitgenossen-
schaft mit der Zivilprozessordnung nicht vereinbar ist. Gemäss Art. 65 ZPO kann, 
wer eine Klage zurückzieht, gegen die gleiche Partei über den gleichen Streitgegen-
stand keinen zweiten Prozess mehr führen, sofern das Gericht die Klage der beklag-
ten Partei bereits zugestellt hat. Diese unter dem Begriff der Fortführungslast be-
kannte Regelung führt dazu, dass die klagende Partei ihren Anspruch faktisch ver-
wirkt, wenn sie nach Zustellung der Klage auf die weitere Rechtsverfolgung verzich-
tet. Wer eine Person nur bedingt ins Recht fasst, zieht hingegen die Klage für den 
Fall, dass die Bedingung sich nicht erfüllen sollte, gleichsam präventiv zurück, ohne 
dass er befürchten muss, seinen Anspruch zu verlieren. Denn mangels Bedingungs-
eintritt bleibt die Klage unbeurteilt und das Verfahren wird ohne Sachentscheid erle-
digt (vgl. DOMEJ, a.a.O., N 1a zu Art. 71 ZPO). Umgekehrt muss sich die beklagte 
Partei gegen die Klage verteidigen, ohne dass sie sicher ist, dass die Streitsache 
endgültig geregelt wird. Eine solche Klage steht somit im Widerspruch zu Art. 65 
ZPO. Es ist ausserdem ein ungeschriebener Grundsatz des Prozessrechts, dass 
Prozesshandlungen nicht unter eine Bedingung gestellt werden können. Das Gericht 
und die Parteien sollen klaren Verhältnissen gegenübergestellt werden. Eine Aus-
nahme besteht nur insoweit, als Tatsachen zu Bedingungen erhoben werden, deren 

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Eintritt oder Nichteintritt sich im Verlauf des Verfahrens ohne weiteres ergibt, so dass 
durch die Bedingung keine Unklarheit entsteht (BGE 134 III 332 E. 2.2; vgl. im Zu-
sammenhang mit der eventuellen Streitgenossenschaft auch Entscheid des Han-
delsgerichts des Kantons Zürich HG160059 vom 20. Mai 2016 E. 3.3). Wie bereits 
ausgeführt, wird bei der eventuellen Streitgenossenschaft der Prozessgegner darü-
ber im Ungewissen gelassen, ob die Streitsache überhaupt beurteilt wird. Um keine 
Nachteile zu erleiden, muss er sich verteidigen, ohne sicher zu sein, dass über das 
streitige Rechtsverhältnis Rechtssicherheit geschaffen wird. Eine solche Unsicher-
heit ist ihm unzumutbar, weshalb eine Ausnahme von dem Grundsatz der Bedin-
gungsfeindlichkeit von Prozesserklärungen abzulehnen ist. Die eventuelle passive 
Streitgenossenschaft erweist sich als unzulässig.

12.3.5 Prozesserklärungen sind auszulegen. Zu ermitteln ist, ob der Kläger vorliegend 
tatsächlich eine bedingte Klage erheben wollte oder dem Gericht eine blosse Prü-
fungsreihenfolge zweier unbedingter Klagen vorschlagen wollte. Im Hauptstand-
punkt verlangt der Kläger die Verurteilung der Beklagten 1 zur Bezahlung eines Be-
trages von CHF 3'920.00. «Eventualiter», d.h. nach dieser Wortwahl nur für die Ver-
werfung des Hauptstandpunkts, verlangt er die Verurteilung der Beklagten 1 und des 
Beklagten 2 zu je unterschiedlichen Beträgen, die zusammen wiederum den Klage-
betrag von CHF 3'920.00 ergeben. Der Wortlaut «eventualiter» legt somit eine be-
dingte Klage nahe. Die Beklagten ihrerseits haben in der Klageantwort ausführlich 
dargelegt, dass sie von einer bedingten Klage ausgehen (pag. 29, Rz. 17 ff.). Dem 
setzt der Kläger in der Duplik nichts entgegen; vielmehr nimmt er die Auffassung der 
Beklagten, wonach es sich um eine bedingte Klage handle, auf und wendet bloss 
ein, es gebe keine gesetzliche Grundlage gegen ein solches Vorgehen, das aus pro-
zessökonomischen Gründen zulässig sei. Somit ist davon auszugehen, dass der 
Kläger die Klage gegen den Beklagten 2 tatsächlich nur als bedingt gestellt betrach-
tet. Eine Konversion in zwei unbedingte Klagen, die auch unabhängig voneinander 
zum Gegenstand von getrennten Verfahren gemacht werden können, ist bei dieser 
Ausgangslage nicht möglich.

12.4 Die subjektive eventuelle Klagenhäufung bzw. eine eventuelle passive Streitgenos-
senschaft erweist sich als unzulässig. Demzufolge ist auf das Rechtsbegehren 2 
nicht einzutreten. Ergänzend ist im Sinne einer Eventualbegründung festzuhalten, 
dass selbst wenn auf das Rechtsbegehren 2 einzutreten wäre, dieses mangels Pas-
sivlegitimation des Beklagten 2 abgewiesen werden würde (vgl. E. IV.16.2 unten).

13. Die weiteren Prozessvoraussetzungen sind erfüllt. Mit Ausnahme des Rechtsbegeh-
rens 2 ist auf die Klage einzutreten.

III.

14.

14.1 Die Beklagte 1, die C.________ AG, bezweckt die Beratung von Unternehmen, Ver-
mittlung und Verwaltung von Liegenschaften und die Erbringung aller damit direkt 
und indirekt zusammenhängenden Dienstleistungen (Klagebeilage [KB] 1). 

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14.2 Der Beklagte 2, D.________, ist Präsident und Delegierter des Verwaltungsrates der 
Beklagten 1 mit Einzelunterschrift (KB 1). 

14.3 Der Kläger, A.________, ist als Fotograf nicht im Handelsregister eingetragen. Er 
betreibt die Website www.F________.ch (Rz. 9 der Klage, pag. 3; Rz. 45 der Kla-
geantwort, pag. 34).

15. Vorliegend geht es um die auf Seite 4 der Klage abgebildete Fotografie, eine Luft-
aufnahme des Ortes G.________ (pag. 4). Das Foto wird auf der Website des Klä-
gers unter «Portfolio» in der Rubrik «H.________» gezeigt (Rz. 16 der Klage, pag. 
5; Rz. 50 der Klageantwort, pag. 34; Klageantwortbeilage [KAB] 3).

15.1 Die Flugaufnahme von G.________ wurde Anfang Oktober 2021 in der Verkaufsdo-
kumentation eines von der Beklagten 1 zum Verkauf angebotenen Grundstücks am 
I.________ in G.________ verwendet (KB 10). Um auf das Verkaufsobjekt aufmerk-
sam zu machen, veröffentlichten die Beklagte 1 und der Beklagte 2 das Inserat des 
Verkaufsobjekts mit der Luftaufnahme auch auf ihren Instagram- und Facebook-Ac-
counts «J.________» sowie «K.________» (KB 6 – 9). Eine Anfrage an den Kläger 
erfolgte nicht (vgl. Rz. 22 ff. der Klage, pag. 6; Rz. 59 ff. der Klageantwort, pag. 36). 

15.2 In dem von den Beklagten verwendeten Bild wurde zusätzlich das Wasserzeichen 
«L.________» eingefügt (vgl. Rz. 25 der Klage, pag. 6; Rz. 62 der Klageantwort, 
pag. 36). 

15.3 Der Kläger hat am 11. Oktober 2021 mit einem Mitarbeiter der Beklagten 1, 
M.________, und am 15. Oktober 2021 mit dem Beklagten 2 telefoniert. Nach den 
beiden Telefonaten wurde die umstrittene Fotografie von den Beklagten nicht mehr 
verwendet und die entsprechenden Posts gelöscht (vgl. Rz. 26 f. der Klage, pag. 7; 
Rz. 63 f. der Klageantwort, pag. 36). 

15.4 Der Kläger stellte der Beklagten 1 am 19. Oktober 2021 eine Rechnung vom 13. Ok-
tober 2021 zu, mit einem Rechnungsbetrag von CHF 3ꞌ500.00 (KB 11 und 12). Mit 
E-Mail vom 26. Oktober 2021 liess der Kläger der Beklagten 1 einen Auszug aus den 
Preisempfehlungen der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft der Bild-Agenturen 
und –Archiven (SAB) zukommen (KB 12). Am 9. November 2021 stellte der Kläger 
der Beklagten 1 eine Mahnung zu (KB 14). Der Zentralsekretär des Berufsverbandes 
«N.________», bei welchem sich der Kläger zur Unterstützung meldete, forderte die 
Beklagte 1 mit E-Mail vom 15. November 2021 (KB 15) zur Bezahlung der vom Klä-
ger gestellten Rechnung auf (Rz. 28 ff. der Klage, pag. 7 f.; Rz. 65 der Klageantwort, 
pag. 36 f.).

15.5 Die Rechnung des Klägers wurde nicht bezahlt (vgl. Rz. 34 der Klage, pag. 8; Rz. 
75 der Klageantwort, pag. 38). 

IV.

16. Die vom Kläger geltend gemachte Verletzung der Urheberrechte soll durch die Ver-
öffentlichung der Fotografie, einer Luftaufnahme des Ortes G.________, in der Ver-
kaufsdokumentation für ein von der Beklagten 1 angebotenes Grundstück und auf 
den Instagram- und Facebook-Accounts der Beklagten 1 und des Beklagten 2 sowie 

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durch das Einfügen des Wasserzeichens «L.________» in die Aufnahme erfolgt 
sein.

16.1 Zweck der Beklagten 1 ist die Vermittlung von Liegenschaften, dazu gehört die Er-
stellung der Verkaufsdokumentation und die Anpreisung des Verkaufsobjekts. Die 
Beklagte 1 ist passivlegitimiert. 

16.2 Auf das Rechtsbegehren 2, das sich gegen den Beklagten 2 richtet, ist nicht einzu-
treten. Im Sinne einer Eventualbegründung ist anzumerken, dass auch wenn die 
Werbung für das Verkaufsobjekt über die persönlichen Accounts des Beklagten 2 
erfolgten, offensichtlich ist, dass er in diesem Zusammenhang als Verwaltungsrat 
der Beklagten 1 handelte und nicht als Privatperson. Es ist nicht ungewöhnlich, dass 
ein Verwaltungsrat auch über seine privaten Accounts Werbung für Produkte der 
Gesellschaft macht, um möglichst viele Leute zu erreichen. Wie KB 9 entnommen 
werden kann, wird zudem auf die Immobilien Agentur hingewiesen. Der Beklagte 2 
wäre folglich nicht passivlegitimiert.

17. Werke sind, unabhängig von ihrem Wert oder Zweck, geistige Schöpfungen der Li-
teratur und Kunst, die individuellen Charakter haben (Art. 2 Abs. 1 des Urheber-
rechtsgesetzes [URG; SR 231.1]). 

17.1 Dazu gehören auch fotografische Werke (Art. 2 Abs. 2 Bst. g URG). Nach Art. 2 Abs. 
3bis URG, der seit dem 1. April 2020 in Kraft steht, gelten fotografische Wiedergaben 
und mit einem der Fotografie ähnlichen Verfahren hergestellte Wiedergaben dreidi-
mensionaler Objekte als Werke, auch wenn sie keinen individuellen Charakter ha-
ben.

17.2 Die vorgebrachten Verletzungshandlungen erfolgte 2021, d.h. nach Inkrafttreten des 
Art. 2 Abs. 3bis URG. Die vorliegend umstrittene Fotografie geniesst demzufolge Ur-
heberrechtsschutz, ungeachtet ihres individuellen Charakters.

18. Urheber oder Urheberin ist die natürliche Person, die das Werk geschaffen hat (Art. 
6 URG). 

18.1 Der Kläger macht geltend, dass er das Werk geschaffen habe und es mit einem 
Copyright-Vermerk versehen sei, so dass die Vermutung der Urheberschaft nach 
Art. 8 Abs. 1 URG greife (Rz. 41 f. der Klage, pag. 9). Die Beklagte 1 bestreitet die 
Urheberschaft des Klägers (Rz. 23 ff. der Klageantwort, pag. 30). 

18.1.1 Solange nichts anderes nachgewiesen ist, gilt als Urheber oder Urheberin, wer auf 
den Werkexemplaren oder bei der Veröffentlichung des Werks mit dem eigenen Na-
men, einem Pseudonym oder einem Kennzeichen genannt wird (Art. 8 Abs. 1 URG). 
Diese gesetzliche Vermutung bewirkt eine Umkehr der Beweislast. Die Vermutung 
vermag ihre Wirkung aber erst zu entfalten, wenn bestimmte Voraussetzungen (Ver-
mutungsbasis) erfüllt sind. Die Vermutungsbasis ist vom Vermutungsbegünstigen, 
d.h. vorliegend vom Kläger, zu beweisen, deren blosse Behauptung genügt nicht 
(vgl. LIENHARD, Beweislast und Beweislastumkehr im Schweizer Privatrecht, in: ZZZ 
53/2021 S. 398 f.).

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18.1.2 Damit die Urheberrechtsvermutung nach Art. 8 Abs. 1 URG zur Anwendung gelangt, 
hat der Kläger somit die Vermutungsbasis zu beweisen, d.h. dass er auf dem Wer-
kexemplar mit seinem Namen genannt wird. Als Beleg für den behaupteten Copyright-
Vermerk auf dem Werk hat er einen Screenshot aus dem Bildbearbeitungsprogramm 
«Lightroom» eingereicht (KB 2). In dem Bildbearbeitungsprogramm, das sich auf 
dem Speichermedium des Klägers befindet, ist der Kläger als Ersteller aufgeführt. 
Dass ein entsprechender Vermerk mit seinem Namen oder Kennzeichen auf dem 
Werk selber, auch ausserhalb des Bildbearbeitungsprogramms, aufgeführt ist, wird 
vom Kläger weder behauptet noch belegt. Er legt auch nicht dar, inwiefern es sich 
bei Informationen eines Bildbearbeitungsprogramms um eine Urhebernennung auf 
einem Werkexemplar handelt. Die Nennung des Urhebers müsste auf dem Bild 
selbst enthalten sein bzw. in den elektronischen Bilddaten, die dem Bild zugrunde 
liegen, derart angelegt sein, dass ein Bild entsteht, das die Nennung enthält. Man-
gels Beweis der Vermutungsbasis gelangt die Urheberrechtsvermutung nach Art. 8 
Abs. 1 URG nicht zur Anwendung.

18.2 Nach Art. 178 ZPO hat die Partei, die sich auf eine Urkunde beruft, deren Echtheit 
zu beweisen, sofern die Echtheit von der anderen Partei bestritten wird; die Bestrei-
tung muss ausreichend begründet werden. Als Urkunden gelten Dokumente wie 
Schriftstücke, Zeichnungen, Pläne, Fotos, Filme, Tonaufzeichnungen, elektronische 
Dateien und dergleichen, die geeignet sind rechtserhebliche Tatsachen zu beweisen 
(Art. 177 ZPO).

18.2.1 Der Kläger hat einen Screenshot der Luftaufnahme aus seinem Bildbearbeitungs-
programm «Lightroom» als Beweismittel eingereicht. Auch ein Screenshot kann als 
Beweis dienen, d.h. geeignet sein, um rechtserhebliche Tatsachen zu beweisen (vgl. 
Urteil des Bundesgerichts 4A_395/2015 vom 2. November 2015 E. 3). Aus dem 
Screenshot (KB 2) geht hervor, dass das Bild am 25. September 2017 um 16:44:16 
Uhr erstellt worden ist und als Ersteller der Kläger aufgeführt ist. Die Beklagte 1 be-
streitet nicht, dass der Screenshot das fragliche Bild wiedergibt und der Kläger zu 
dem angegebenen Zeitpunkt im Besitz der fraglichen Bilddateien war. Sie stellt allein 
die Beweiskraft des Screenshots für die Urheberschaft in Frage. Auch bei einer Bild-
datei handelt es sich indessen um eine Urkunde. Deren Bestand hat der Kläger durch 
den Screenshot bewiesen und die Bilddaten zum Augenschein angeboten. Wer die 
Echtheit einer Urkunde bestreitet, bestreitet nicht deren Bestand, sondern deren Ur-
heber. Nachdem der Kläger bewiesen hat, dass er im Besitz des fraglichen Bildes 
und der Bilddateien ist, wäre es demnach an der Beklagten 1 gewesen, im Sinne von 
Art. 178 Abs. 1 ZPO «ausreichend» zu begründen, dass der Kläger nicht der Urheber 
der Bilddatei ist. Eine Bestreitung vorsorglicher Art oder mit sog. Nichtwissen führt 
nicht dazu, dass die Echtheit der Urkunde überprüft werden müsste (MÜLLER, in: 
Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung, 
Kommentar, 2. Aufl. 2016, N 5 zu Art. 178 ZPO).

18.2.2 Die Beklagte 1 behauptet nicht, dass die Bilddatei nicht echt oder manipuliert worden 
sei und sie bringt keine konkreten Umstände vor, die Zweifel an der Authentizität des 
Bildes zu wecken vermögen. Sie bestreitet auch den Inhalt, der dem Screenshot 
entnommen werden kann, bzw. die Urheberschaft des Klägers lediglich pauschal. 
Sie bringt vor, dass er den Nachweis nicht erbracht habe und der Screenshot kein 

11

Beweis dafür sei. Die Urheberschaft des Klägers werde mit Nichtwissen bestritten 
(Rz. 23 und 86 der Klageantwort, pag. 30 und 39; Rz. 57 ff. der Duplik, pag 85). 
Konkrete Bestreitungen, die dagegen sprechen, dass der Kläger der Ersteller der 
umstrittenen Fotografie ist, bringt die Beklagte 1 nicht vor. Sie räumt denn auch ein, 
dass die Aufnahme auf der Seite des Klägers (F.________.ch) unter «H.________» 
gespeichert ist und hat einen Screenshot davon eingereicht (KAB 3). Dem von der 
Beklagten 1 eingereichten Screenshot kann entnommen werden, dass die fragliche 
Aufnahme unter der Rubrik «Portfolio» des Klägers zu finden ist. Die Beklagte 1 
bringt zwar vor, dass ihr ehemaliger Mitarbeiter, der die Verkaufsdokumentation er-
stellt habe, das Luftbild von G.________ «auf dem Internet» gefunden habe. Auf 
welcher Seite er das Foto gefunden habe, lasse sich nicht mehr rekonstruieren. Er 
habe es «anderswo gefunden» und nicht auf der Seite des Klägers (vgl. Rz. 7 und 
61 der Klageantwort, pag. 27 f. und 36; Rz. 96 der Duplik, pag. 89). Die Beklagte 1 
macht keine näheren Ausführungen dazu, auch nicht in Bezug auf den ehemaligen 
Mitarbeiter, der die Aufnahme «anderswo im Internet» gefunden habe und bei dem 
es sich nicht um M.________ handeln soll (vgl. Rz. 63 der Klageantwort, pag. 36), 
sie reicht auch keine Belege dafür ein, die aufzeigen würden, dass die Fotografie 
auch «anderswo im Internet» zu finden ist. Der Kläger hat einen Ausdruck der Tref-
ferliste der Google Bildersuche eingereicht (KB 4). Darauf ist in Bezug auf die Luft-
aufnahme der Hinweis auf «F.________.ch» enthalten. Die Beklagte 1 hat ebenfalls 
eine Trefferliste für die Bildsuche «luftaufnahme G.________» eingereicht (KAB 7). 
Auf dieser Liste ist die Aufnahme nicht zu finden, auch nicht auf einer anderen Seite 
als «F.________.ch». Weder hat die Beklagte die Echtheit der Bilddatei ausreichend 
bestritten noch liegen Umstände vor, welche die Behauptung des Klägers, Urheber 
der Bilddatei zu sein, unglaubhaft erscheinen liessen. Er hat damit so oder anders 
bewiesen, dass er die fragliche Bilddatei hergestellt hat.

18.3 Demzufolge ist die Urheberschaft des Klägers an der Fotografie, die auf Seite 4 der 
Klage abgebildet ist, zu bejahen.

19. Das Urheberrecht räumt dem Urheber das ausschliessliche Recht ein, zu bestim-
men, ob, wann und wie sein Werk verwendet (Art. 10 Abs. 1 URG) oder geändert 
(Art. 11 Abs. 1 Bst. a) wird. Dem Urheber steht das ausschliessliche Verbreitungs-
recht zu (Art. 10 Abs. 2 Bst. b). Er hat das Recht, Dritten die Nutzung und Verwertung 
des Werks zu untersagen, es handelt sich um ein absolutes Recht. Eine Urhebe-
rechtsverletzung begeht, wer ohne Einwilligung des Urhebers dieses Recht bean-
sprucht oder verwendet.

19.1 Die Beklagte 1 bestreitet die mehrfache Verwendung der Fotografie in den sozialen 
Medien sowie in der Verkaufsdokumentation nicht. Sie bestreitet auch nicht, dass 
automatisch ein Wasserzeichen in die Fotografie eingefügt worden ist (vgl. Rz. 88 f. 
der Klageantwort, pag. 39). 

19.2 Es liegt somit eine Urheberrechtsverletzung der Beklagten 1 vor. Demzufolge kann 
der Kläger einen Entschädigungsanspruch gegenüber der Beklagten 1 geltend ma-
chen.

12

20. Wer in seinem Urheberrecht verletzt ist, dem stehen gemäss Art. 62 Abs. 2 URG die 
Klagen nach dem Obligationenrecht auf Schadenersatz, auf Genugtuung sowie Her-
ausgabe des Gewinns entsprechend den Bestimmungen über die Geschäftsführung 
ohne Auftrag zu. Die Aufzählung der vorbehaltenen Klagen ist nicht abschliessend; 
es ist auch ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung möglich (vgl. 
EGLOFF/HEINZMANN, Das neue Urheberrecht – Kommentar zum Bundesgesetz über 
das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 4. Aufl. 2020, N 16 und 23 zu Art. 62 
URG).

20.1 Zwischen den Parteien besteht kein Vertragsverhältnis, in Frage kommt deshalb ein 
Anspruch des Klägers aus unerlaubter Handlung (Art. 41 ff. OR), aus unechter Ge-
schäftsführung ohne Auftrag (Art. 423 OR) oder aus ungerechtfertigter Bereicherung 
(Art. 62 ff. OR).

20.2 Eine Haftung nach Art. 41 OR setzt einen Schaden voraus. Vorliegend liegt kein 
Schaden vor. Ein solcher entspräche nach der Differenztheorie der Differenz zwi-
schen dem gegenwärtigen – mit dem schädigenden Ereignis festgestellten – Vermö-
gensstand und dem (hypothetischen) Stand, den das Vermögen ohne das schädi-
gende Ereignis hätte (BGE 142 III 23 E. 4.1). Die unbefugte Verwendung eines Im-
materialguts schädigt den Inhaber nicht konkret in seinem Vermögen (vgl. JENNY, 
Die Eingriffskondiktion bei Immaterialgüterrechtsverletzungen, in: ZStP 189, 2005, 
Rz. 138). Im vorliegenden Fall liegt die unerlaubte Handlung in der Nutzung einer 
urheberrechtlich geschützten Fotografie. Mit deren Nutzung allein hat der Kläger 
aber keine Vermögenseinbusse erlitten. Weder haben sich seine Aktiven verringert 
noch haben sich seine Passiven erhöht. Entgangen ist ihm allein der Gewinn, den er 
erzielt hätte, wenn die Beklagte 1 für die Nutzung der Fotografie eine Gebühr bezahlt 
hätte. Ohne die unerlaubte Handlung hätte er aber keinen solchen Gewinn erzielt. 
Mit anderen Worten muss man sich hier die widerrechtliche Handlung erst hinzuden-
ken und nicht wegdenken, um zu einem entgangenen Gewinn zu kommen. Der Klä-
ger irrt somit, wenn er im entgangenen Gewinn einen Schaden erblickt.

20.3 Nach Art. 423 Abs. 1 OR ist der Geschäftsherr berechtigt, die aus der Führung seiner 
Geschäfte entspringenden Vorteile sich anzueignen, wenn die Geschäftsführung 
nicht mit Rücksicht auf das Interesse des Geschäftsherrn unternommen wurde. 
Diese Bestimmung ist vorliegend ebenfalls nicht anwendbar, weil sie auf die Ab-
schöpfung des Gewinns zielt, der beim Geschäftsführer eingetreten ist, die Beklagte 
1 aber keinen solchen Gewinn erzielt hat. Der Kläger geht selbst nicht davon aus, 
dass die Beklagte 1 durch die Verwendung der Fotografie einen Gewinn erzielt hat. 
Dass die Fotografie erst den Kaufentschluss des Käufers geweckt hätte oder dass 
sich die Liegenschaft mit der Fotografie zu einem höheren Preis hätte verkaufen las-
sen als ohne, steht somit nicht zur Diskussion und wäre ohnehin nicht anzunehmen. 
Mangels Gewinn bleibt auch nichts abzuschöpfen, weshalb die Anwendung von Art. 
423 Abs. 1 OR ausser Betracht fällt.

20.4 Zu prüfen ist demnach ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäss 
Art. 62 Abs. 1 OR. Nach dieser Bestimmung hat die Bereicherung zurückzuerstatten, 
wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines anderen bereichert wor-
den ist.

https://www.swisslex.ch/doc/aol/ebd00726-7142-4126-b44a-85cda6d86148/f00fc08f-a93b-4ea5-a101-ce5968be2a4d/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/aol/1e51f8b6-48ed-477e-93c3-65a6a6015e2f/f00fc08f-a93b-4ea5-a101-ce5968be2a4d/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/aol/95dfce89-0494-4065-9952-51f9d895c76a/f00fc08f-a93b-4ea5-a101-ce5968be2a4d/source/document-link

13

20.4.1 Dass der Vorteil, der mit dem Eingriff in ein absolutes Rechtsgut verbunden ist, eine 
Bereicherung darstellen kann, ist seit langem anerkannt (vgl. BGE 119 II 437 E. 
3b/cc; 129 III 422 E. 4; SCHULIN/VOGT, in: Basler Kommentar, 7. Aufl. 2020, N 19 zu 
Art. 62 OR). Dieser als Eingriffskondiktion bezeichnete Ausgleichsanspruch setzt 
voraus, dass unbefugt in ein fremdes Recht eingegriffen wird, das dem Rechtsinha-
ber zur alleinigen Nutzung zugewiesen ist (SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Schweizeri-
sches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2020 Rz. 57.01 f.), und dieser un-
befugte Eingriff der handelnden Person einen Vermögensvorteil verschafft. Dieser 
Vorteil kann auch in der Ersparnis von Auslagen bestehen, die üblicherweise bei der 
Nutzung des fraglichen Rechts angefallen wären (sog. Ersparnisbereicherung). Eine 
unmittelbare Vermögensverschiebung zwischen dem Rechtsinhaber und dem unbe-
fugten Nutzer ist hingegen nicht vorausgesetzt; es genügt, dass dieser den Vermö-
gensvorteil auf Kosten des anderen (vgl. den französischen Wortlaut von Art. 62 Abs. 
1 OR: «au dépens d’autrui») erlangt hat (BGE 129 III 646 E. 4.2; BGE 129 III 422 E. 
4; SCHULIN/VOGT, a.a.O., N 23 zu Art. 62 OR; JENNY, a.a.O., Rz. 448). Ebenso wenig 
ist ein Verschulden vorausgesetzt (BGE 129 III 422 E. 4; SCHWENZER/FOUNTOULA-
KIS, a.a.O., Rz. 57.10).

20.4.2 Im vorliegenden Fall liegt eine Urheberrechtsverletzung vor. Das Urheberrecht ist ein 
absolutes Recht, das dem Urheber zur alleinigen Nutzung zugewiesen ist (Art. 10 
URG). Indem die Beklagte 1 das Luftbild benutzte, griff sie in die Urheberrechte des 
Klägers ein. Die Beklagte 1 hat dadurch einen Vermögensvorteil erlangt, da sie sich 
die Kosten für die Herstellung bzw. die Benutzung eines solchen Luftbildes einge-
spart hat. Unbehelflich ist das Argument, dass sie auf Verwendung des Bildes ver-
zichtet hätte; wesentlich ist, was sie getan hat und nicht was sie getan hätte, wenn 
sie die Kosten gekannt hätte. 

20.5 Dem Kläger steht somit ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gegenü-
ber der Beklagten 1 zu.

21. Massgebend für die Bemessung des Ausgleichsanspruchs ist der objektive Wert des 
Erlangten, d.h. der Marktwert. Bei unberechtigter Nutzung einer Sache ist das ein 
angemessener Miet- oder Pachtzins, bei unberechtigter Nutzung eines Immaterial-
güterrechts eine angemessene Lizenzgebühr (SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, a.a.O., 
Rz. 58.10). BGE 132 III 379 ist vorliegend nicht einschlägig. Dort wurde für die kon-
krete Schadensberechnung eine Lizenzanalogie verworfen, weil diese darauf hin-
ausgelaufen wäre, einen Schaden zu fingieren und es nicht angezeigt war, einen 
Schaden mittels Lizenzanalogie zu schätzen, wenn die Erteilung einer Lizenz aus-
geschlossen war (BGE 132 III 379 E. 3.3). Hier geht es aber nicht um die Schaden-
ersatzbemessung nach Art. 41 Abs. 1 OR, sondern um die Bemessung des Vermö-
gensvorteils aus einer ungerechtfertigten Bereicherung gemäss Art. 62 Abs. 1 OR. 
Zudem steht fest, dass im vorliegenden Fall ein Lizenzvertrag hätte abgeschlossen 
werden können, der Kläger mithin das Bild gegen eine Gebühr zur Verfügung gestellt 
hätte. Mit dem erwähnten Entscheid schloss das Bundesgericht die Lizenzanalogie 
für die Eingriffskondiktion gerade nicht aus, in der es darum geht, den objektiven 
Marktwert der Nutzung zu schätzen. Der Marktwert lässt sich ziffernmässig nicht 
strikt beweisen, weshalb der Richter den Marktwert in sinngemässer Anwendung von 

14

Art. 42 Abs. 2 OR aufgrund einer Schätzung als ausgewiesen erachten darf (vgl. 
BGE 143 III 297 E. 8.2.5.2 betreffend Art. 423 OR). 

21.1 Vorliegend ist somit auf den objektiven Wert der Nutzung der Fotografie abzustellen.

21.1.1 Der Kläger macht für die Nutzung der Fotografie einen Wert von CHF 2ꞌ820.00 gel-
tend und stützt sich für die Berechnung auf die Preisempfehlungen 2017 der Schwei-
zerischen Arbeitsgemeinschaft der Bild-Agenturen und –Archive (SAB-Empfehlun-
gen, vgl. Rz. 61 ff. der Klage, pag. 12 f.; KB 17). Die Beklagte 1 bestreitet, dass die 
vom Kläger in Rechnung gestellten Preise den Marktpreisen entsprechen würden 
(vgl. Rz. 30 und 66 f. der Klageantwort, pag. 32 und 37). Der Kläger wiederum be-
streitet, dass es sich nicht um Marktpreise handle und führt aus, dass er sich auch 
sonst bei der Stellung von Rechnungen an den SAB-Empfehlungen orientiere (vgl. 
Rz. 20 der Replik, pag. 63).

21.1.2 Ohne Aufnahme in eine individuelle Vereinbarung kommt solchen Branchenempfeh-
lungen, wie denjenigen der SAB, keine rechtserhebliche Bedeutung zu (vgl. DA-
VID/REUTTER, Schweizerisches Werberecht, 3. Aufl. 2015, N 1585). Sie dienen allein 
der Orientierung und sie können nur herangezogen werden, sofern sie vom Markt 
tatsächlich auch befolgt werden. Die Beklagte 1 bestreitet, dass es sich dabei um 
Marktpreise handelt. Die gegenteilige Behauptung des Klägers ist nicht belegt. Er 
macht keine konkreten Ausführungen dazu und hat als Nachweis dafür, dass er sich 
an die SAB-Tarife hält, eine, wie er ausführt, nach dem Zufallsprinzip ausgewählte 
Rechnung eingereicht (vgl. Rz. 50 und 66 der Replik, pag. 63 f.). In der eingereichten 
Rechnung (KB 16) findet sich kein Hinweis auf die SAB-Tarife bzw. es geht daraus 
nicht hervor, inwieweit die Berechnung sich darauf stützt. Der Kläger führt dies in 
seinen Eingaben auch nicht näher aus. Zudem behauptet er nicht, dass die SAB-
Tarife in der Branche allgemein befolgt werden. Er führt dazu lediglich aus, dass der 
Verband «N.________» für die Berechnung der Publikation von Archivbildern die 
SAB-Tarife empfehle (vgl. Rz. 41 der Replik, pag. 61). Es ist somit weder behauptet 
noch belegt, dass die SAB-Tarife in der Branche tatsächlich befolgt werden und es 
sich somit um Marktpreise handelt. Die Beklagte 1 belegt zudem, dass die auf der 
Seite «www.F.________» abrufbaren «Allgemeinen Geschäftsbedingungen» des 
Klägers nicht auf die SAB-Tarife verweisen (vgl. Rz. 54 der Klageantwort, pag. 35). 
Darin wird festgehalten, dass die Honorare den im Gesamtarbeitsvertrag 2000 für 
Journalistinnen/Journalisten und das technische Redaktionspersonal vorgesehenen 
Mindestentgelten für Fotografen entsprechen würden (KAB 6). Die auf der Website 
des Klägers publizierten Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelangen mangels ei-
nes Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien zwar nicht zur Anwendung. Sie 
widerlegen jedoch die Behauptung des Klägers, dass er sich tatsächlich an den SAB-
Tarifen orientiert. Der Kläger hat demzufolge nicht nachgewiesen, dass die SAB-
Tarife den Marktpreisen entsprechen, er hat dies lediglich pauschal behauptet. Die 
Beklagte 1 hat dies bestritten. Die Marktpreise sind somit zu beweisen.

21.1.3 Für die Schätzung des Marktpreises gemäss Art. 42 Abs. 2 OR ist ein Gutachten 
nicht erforderlich und wäre unverhältnismässig. Je tiefer der zur Diskussion stehende 
Betrag, desto tiefere Anforderungen sind an die Schätzungsgrundlagen zu stellen. 

https://www.swisslex.ch/doc/aol/e3b5cdaa-e1fa-4d6e-94cd-5569c728e668/f00fc08f-a93b-4ea5-a101-ce5968be2a4d/source/document-link

15

Insbesondere in einfachen Verhältnissen genügen Preisabfragen, Preiskataloge, Of-
ferten und Rechnungen. Heranzuziehen ist dabei aber der gesamte Prozessstoff, 
unabhängig davon, wer die fragliche Tatsache vorgebracht und bewiesen hat.

21.1.4 Der Kläger hat keine Ausführungen zu den Marktpreisen gemacht und keine Belege 
dazu eingereicht. Die Beklagte 1 hat jedoch diverse Beweismittel im Zusammenhang 
mit dem Preis einer solchen Aufnahme vorgelegt (vgl. Rz. 66 f. und 109 der Kla-
geantwort, pag. 37 und 42). Sie hat eine Offerte der O.________ SA eingereicht 
(KAB 8). In der Offerte werden acht individuelle Drohnenaufnahmen für CHF 299.00 
angeboten. Weiter hat sie Online-Angebote für Luftbilder eingereicht. Daraus geht 
hervor, dass solche Bilder in einer Preisspanne von CHF 12.00 bis CHF 49.00 an-
geboten werden (KAB 10). Weiter führt sie aus, dass auf der Seite «P.________ch» 
eine Luftaufnahme von G.________ zum Preis von CHF 10.00 angeboten werde 
(vgl. Rz. 56 der Klageantwort, pag. 35).

21.1.5 Die von der Beklagten 1 vorgelegten Beweismittel belegen zum einen, dass der 
Markt sich nicht an die Branchenempfehlungen der SAB hält. Der Kläger hat zudem 
eine Rechnung vorgelegt, aus der hervorgeht, dass er selber tiefere Preise für Bilder 
verlangt und nicht auf die SAB-Tarife verweist (KB 16). Zum anderen zeigen die Be-
weismittel, dass auf dem Markt solche Bilder zu sehr viel tieferen Preisen als in der 
Branchenempfehlung angeboten werden. Sie erlauben eine Schätzung der Ver-
gütung des Klägers.

21.1.6 Seinen Einwand, dass es sich dabei um qualitativ nicht vergleichbare Bilder handle, 
belegt der Kläger nicht. Er macht geltend, dass man bei O.________ SA den Foto-
grafen zunächst instruieren müsse und dann auf die Bilder warte (vgl. Rz. 50 der 
Replik, pag. 63). Nicht nachvollziehbar ist, wieso eine bereits vorhandene Fotografie 
teurer sein soll, als eine solche, die auf Kundenwunsch erst noch aufgenommen wer-
den muss und somit mit zusätzlichem Aufwand verbunden ist, und zwar unabhängig 
davon, dass man bei einer Lizenzierung eines Bildes bereits im Voraus weiss, was 
man bekommt. Ebenso wenig ist ein Zusammenhang zwischen Pixel und Preis nach-
vollziehbar, zumal der Kläger nicht geltend macht, dass die Kosten für die Herstel-
lung eines Bildes mit hoher Auflösung höher seien, als für eines mit tieferer Auflö-
sung.

21.2 Bei der Schätzung der angemessenen Entschädigung kann nicht von dem Preis für 
acht individuell erstellte Drohnenaufnahmen ausgegangen werden. Vielmehr geht es 
um das Entgelt für die Nutzung einer bereits bestehenden Luftaufnahme. Die in KAB 
8 und 10 aufgeführten Preise für die Nutzung bereits vorhandener Bilder bewegen 
sich in einer Preisspanne von CHF 10.00 bis CHF 99.00. Mangels weiterer Angaben 
zur konkreten Preisbestimmung erscheint es sachgerecht, die Gebühr auf den 
Durchschnittspreis festzulegen (gerundet auf den nächsten Franken). Die Beklagte 
1 hat daher dem Kläger für die Verwendung der Bilddatei eine Entschädigung von 
CHF 55.00 zu bezahlen. 

22. Die vom Kläger geltend gemachte pauschale Umtriebsentschädigung von CHF 
100.00 und der Verletzerzuschlag von CHF 1ꞌ000.00 sind vorliegend nicht zu berück-
sichtigten.

16

22.1 Unklar ist, gestützt auf welche rechtliche Grundlage der Kläger eine pauschale Um-
triebsentschädigung geltend machen will. Er führt dazu lediglich aus, dass diese in 
der Rechnung enthalten sei und macht keine weiteren Ausführungen dazu (vgl. Rz. 
66 der Klage, pag. 13). Mangels Substanziierung ist darauf nicht weiter einzugehen.

22.2 Das Bundesgericht hat die Zulässigkeit eines pauschalen Verletzerzuschlags ver-
neint (BGE 122 III 462 E. 5). Nicht beurteilt werden musste, ob ein pauschalisierter 
Verletzerzuschlag im Tarif der Verwertungsgesellschaften bundesrechtskonform ist, 
sich insbesondere aus der besonderen Struktur dieser Gesellschaften und der Natur 
der von ihnen zu verwaltenden Rechte begründen lässt (BGE 122 III 462 E. 5). In 
dem vom Kläger zitierten Urteil des Bundesgerichts 4A_539/1996 vom 20. Juni 1997 
E. 6a ging es um einen im Tarif der Verwertungsgesellschaften vorgesehen Ver-
letzerzuschlag. Dies ist offensichtlich nicht mit dem vorliegenden Fall vergleichbar. 
Es liegt keine gesetzliche Grundlage für einen aus Präventionsgründen geschulde-
ten Verletzerzuschlag vor. Da keine vertragliche Beziehung zwischen den Parteien 
bestand, scheidet auch ein Verletzerzuschlag als vereinbarte Vertragsstrafe (Kon-
ventionalstrafe) aus. 

23. Der Kläger macht einen Zins von 5% ab dem 21. Juni 2021 (Tag der Urheberrechts-
verletzung, vgl. Rz. 72 der Klage, pag. 14), eventualiter ab dem 26. November 2021, 
auf CHF 3ꞌ510.00 und ab dem 11. April 2022 auf CHF 410.00 geltend.

23.1 Er führt aus, dass auch bei der Eingriffskondiktion Verzugszinsen geschuldet seien, 
Die Forderung sei abgemahnt worden (KB 14). Der Verzugszins könne sich nur auf 
den gemahnten Betrag beziehen. Verzugszinse würden nunmehr nur noch auf dem 
abgemahnten Betrag eingefordert, auf den anderen Beträgen erst ab Klageanhe-
bung (vgl. Rz. 24 der Replik, pag. 60). 

23.2 Die Beklagte 1 führt aus, dass der Kläger Zins ab 21. Juni 2021 verlange, obwohl 
keine entsprechende Mahnung aktenkundig sei und obwohl die Rechnung (nicht: 
Mahnung) erst am 13. Oktober 2021 gestellt worden sei (vgl. Rz. 136 der Duplik, 
pag. 93)

23.3 In Frage kommen vorliegend ein Bereicherungs- oder Verzugszins. Die beiden Zin-
sen können nicht kumuliert werden. Mit Klageeinreichung löst der Verzugszins den 
Bereicherungszins ab (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_59/2009 vom 7. September 
2009 E. 5.3.3.2).

23.3.1 Ein Bereicherungszins ist konkret nachzuweisen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
4A_59/2009 vom 7. September 2009 E. 5.3.3.2; BGE 130 V 414 E. 5.2). Der Kläger 
hat keinen Bereicherungszins beantragt bzw. keine Ausführungen dazu gemacht. 

23.3.2 Verzugszinsen können bei Inverzuggeraten des Bereicherungsschuldners nach Art. 
104 OR verlangt werden (vgl. SCHULIN/VOGT, a.a.O., N 4b zu Art. 64 OR; WEBER/EM-
MENEGGER, in: Berner Kommentar, 2. Aufl. 2020, N 45 zu Art. 104 OR). Ist der 
Schuldner mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug, so hat er nach Art. 104 Abs. 
1 und 2 OR Verzugszinse in der vereinbarten Höhe, mindestens jedoch von 5%, zu 
bezahlen. Voraussetzung des Verzugs ist, dass die Forderung fällig ist und der 
Schuldner gemahnt wurde (Art. 102 OR). Mit Schreiben vom 9. November 2021 hat 
der Kläger die Beklagte 1 gemahnt und eine Zahlungsfrist von 10 Tagen angesetzt 

17

und mit E-Mail vom 15. November 2021 wurde eine Zahlungsfrist bis am 25. Novem-
ber 2021 gesetzt (KB 14 und 15). Die Beklagte 1 bestreitet dies nicht (vgl. Rz. 75 
und 137 der Duplik, pag. 87 und 93). Damit ist die Beklagte 1 seit dem 26. November 
2021 in Verzug und hat einen Verzugszins von 5% zu bezahlen.

24. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass dem Kläger gegenüber der Be-
klagten 1 ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung in der Höhe von CHF 
55.00 nebst Verzugszins von 5% seit 26. November 2021 zusteht. Im Übrigen ist die 
Klage abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden konnte.

V.

25.

25.1 Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auf-
erlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem 
Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO).

25.2 Im vorliegenden Fall ist der Kläger gegenüber dem Beklagten 2 vollständig und ge-
genüber der Beklagten 1 betragsmässig nahezu vollständig unterlegen. Der Kläger 
ist einzig im Umfang von CHF 55.00 mit seinem Begehren durchgedrungen. Dies 
entspricht 1.4% des Streitwerts von CHF 3ꞌ920.00. In Anbetracht dessen ist vorlie-
gend eine verhältnismässige Kostenteilung trotz des (geringfügigen) Unterliegens 
der Beklagten 1 nicht angezeigt (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_364/2013 vom 
5. März 2014 E. 18 und 4A_207/2015 vom 2. September 2015 E. 3.1). Es ist ge-
rechtfertigt, den Kläger als gesamthaft unterliegend zu betrachten und entsprechend 
ihm die Prozesskosten vollumfänglich aufzuerlegen.

25.3 Die Prozesskosten setzen sich aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung 
zusammen (Art. 95 Abs. 1 ZPO). 

26.

26.1 Die Gerichtskosten beschränken sich im vorliegenden Fall auf die Pauschale für den 
Entscheid (Entscheidgebühr; Art. 95 Abs. 2 Bst. b ZPO). Diese bemisst sich anhand 
des Streitwerts und richtet sich nach den kantonalen Tarifen (Art. 91 Abs. 1 und Art. 
96 ZPO und Art. 42 Abs. 1 des Verfahrenskostendekrets [VKD; BSG 161.12]).

26.2 Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 3ꞌ920.00. Die Pauschalen für den Entscheid 
bewegen sich bei einem Streitwert von weniger als CHF 50ꞌ000.00 gemäss 
Art. 42 Abs. 1 Bst. a VKD zwischen CHF 1ꞌ000.00 und CHF 15ꞌ000.00. Innerhalb 
dieses Rahmens bemessen sich die Gebühren gemäss Art. 5 VKD anhand des ge-
samten Zeit- und Arbeitsaufwands, der Bedeutung des Geschäfts und der wirtschaft-
lichen Leistungsfähigkeit der Parteien. Erhöhungs- oder Reduktionsgründe i.S.v. 
Art. 6 und 7 VKD liegen keine vor. Weist ein Fall keine nennenswerten Besonderhei-
ten auf, ist er mithin weder als unter- noch als überdurchschnittlich einzustufen. Zu 
berücksichtigen ist, dass keine mündliche Parteiverhandlung und kein Beweisver-
fahren stattgefunden haben, so dass Zeit- und Arbeitsaufwand vorliegend als unter-
durchschnittlich einzustufen sind. Die Bedeutung des Geschäfts entspricht ihrem 

18

Streitwert, welcher im unteren Bereich des anwendbaren Tarifrahmens liegt. Die wirt-
schaftliche Leistungsfähigkeit der Parteien ist als durchschnittlich zu betrachten. Die 
Gerichtsgebühren (Art. 95 Abs. 2 Bst. b ZPO) werden in Anbetracht des vorange-
hend Gesagten auf CHF 1ꞌ000.00 festgesetzt. Sie werden dem Kläger auferlegt und 
mit seinem Gerichtskostenvorschuss von CHF 1ꞌ000.00 verrechnet (Art. 111 
Abs. 1 ZPO). 

27.

27.1 Weiter sind die Parteikosten zu bestimmen. Der Parteikostenersatz besteht aus dem 
Honorar und den notwendigen Auslagen (Art. 2 der Parteikostenverordnung [PKV; 
BSG 168.811]). 

27.2 Die Höhe der Parteientschädigung ist dabei unter Beachtung von Art. 5 Abs. 1 PKV 
festzusetzen. Bei einem Streitwert unter CHF 8ꞌ000.00 sieht Art. 5 Abs. 1 PKV für 
ordentliche Verfahren eine Bandbreite des Honorars zwischen CHF 100.00 und 
CHF 3ꞌ000.00 vor. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz 
nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand, der Bedeutung der Streitsache und 
der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 des kantonalen Anwaltsgesetzes 
[KAG; BSG 168.11]). 

27.3 Wie bereits bezüglich der Gerichtsgebühren ausgeführt (vgl. Ziff. V.26.2 oben), ist 
das Verfahren als unterdurchschnittlich zu bewerten; die dortigen Ausführungen tref-
fen hier ebenfalls zu. Bezüglich der Schwierigkeit der Streitsache handelt es sich um 
ein durchschnittlich anspruchsvolles Verfahren. Die Bedeutung der Streitsache ent-
spricht ihrem Streitwert. Dieser liegt im unteren Bereich des anwendbaren Tarifrah-
mens. 

27.4 Der Kläger macht ein Honorar von CHF 5ꞌ096.00 geltend, sowie eine Kleinspesen-
pauschale von 3% und Mehrwertsteuer von 7.7% (vgl. drei Honorarnoten, pag. 
112 ff.).

27.5 Die Beklagten machen ein Honorar von CHF 6ꞌ000.00 geltend, sowie Auslagen von 
CHF 354.50 und Mehrwertsteuer von 7.7%. Sie machen einen Zuschlag von 100% 
nach Art. 9 PKV geltend (pag. 107 ff.). 

27.6 Die Beklagten begründen den Zuschlag von 100% damit, dass der Kläger ein Grund-
satzurteil habe erwirken wollen und die Beklagten faktisch dazu gezwungen habe, 
sich aufwändig zu verteidigen. Es sei Aufwand entstanden, der dem Streitwert ei-
gentlich nicht angemessen gewesen sei (vgl. pag. 107). Der Kläger begründet den 
Zuschlag auf dem Honorar nach Art. 5 Abs. 1 PKV nicht.

27.7 Nachdem das Verfahren nur durchschnittlich aufwändig war, rechtfertigt sich kein 
Zuschlag. Dass der tiefe Streitwert zu einem tiefen Honorar führt, das in einem un-
günstigen Verhältnis zum zeitlichen Aufwand steht, ist der streitwertabhängigen Ho-
norarordnung geschuldet und rechtfertigt keinen Zuschlag gemäss Art. 9 PKV. Der 
Aufwand ist als durchschnittlich zu werten, während das Interesse des Klägers an 
einem Grundsatzentscheid trotz des tiefen Streitwerts nicht unerheblich ist. Insge-
samt erscheint es angemessen, den Tarifrahmen zu 60% auszuschöpfen, was ein 
Honorar von CHF 1ꞌ840.00 ergibt.

19

27.8 Zusätzlich zu entschädigen sind die Auslagen. Die Höhe der von den Beklagten gel-
tend gemachten Auslagen von CHF 354.50 scheint angemessen zu sein. Es ist somit 
von einem Honorar, inkl. Auslagen, von CHF 2ꞌ194.50 auszugehen. 

27.9 Da der Beklagte 2 nicht mehrwertsteuerpflichtig ist, ist zudem die Mehrwertsteuer 
von CHF 168.95 (7.7% auf CHF 2ꞌ194.50) geschuldet.

27.10 Damit hat der Kläger den Beklagten CHF 2ꞌ363.45 (inkl. Auslagen und Mehrwert-
steuer) als Parteientschädigung zu entrichten. 

20

Das Handelsgericht entscheidet:

1. Die Beklagte 1 wird verurteilt, dem Kläger CHF 55.00 nebst Zins zu 5% seit 26. Novem-
ber 2021 zu bezahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

3. Die Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 1ꞌ000.00, werden dem Kläger auferlegt und mit 
dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1ꞌ000.00 verrechnet.

4. Der Kläger wird verurteilt, den Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 2ꞌ363.45 
(inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. Zu eröffnen (Einschreiben):
- den Parteien

Bern, 13. Februar 2023 Im Namen des Handelsgerichts

Der Präsident:

Oberrichter Josi

 Die Gerichtsschreiberin:

Zwahlen

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, 
Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. 
des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) 
geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

Hinweis: Das Bundesgericht hat die gegen den Entscheid erhobene Beschwerde mit Urteil vom 21. April 2023 
(4A_168/2023) abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde.