# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 48b4b4a8-12ce-5360-a7f8-6b4ed3921ab6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** HG230251-O8
**Docket/Reference:** HG230251-O8
**URL:** https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/HG230251-O8.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG230251-O

U

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, Oberrichter Roland 

Schmid, Handelsrichterin Dr. Eliane Ganz, Handelsrichter Dr. Stefan 

Gerster und Handelsrichter Thomas Kraft sowie der Gerichtsschrei-

ber Dr. Severin Harisberger

Urteil vom 28. Januar 2025

in Sachen

A._____ AG, 

Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, 

gegen

B._____ AG, 

Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____, 

betreffend Forderung

  
- 2 -

Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)

" 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, einen Betrag von CHF 59'414.50 
plus Verzugszins von 5 % seit 2. Dezember 2022 zurückzuerstatten;

2. es sei die Beklagte zu verpflichten, einen Betrag von CHF 8'030.45 
plus  Verzugszinsen  von  5 %  seit  12. November  2023  zurückzuer-
statten;

3. es  sei  die  Beklagte  zu  verpflichten,  einen  Betrag  von  CHF 502.15 
(Kosten der ersten Betreibung) und von CHF 33.- (Kosten der Zwei-
ten Betreibung) zurückzuerstatten;

4. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. zu 

Lasten der Beklagten. "

Übersicht

SACHVERHALT UND VERFAHREN ................................................................................3
A. Sachverhaltsübersicht......................................................................................3
a. Parteien und ihre Stellung ............................................................................3
b. Prozessgegenstand......................................................................................3
B. Prozessverlauf .................................................................................................9
ERWÄGUNGEN.........................................................................................................10
1. Formelles ......................................................................................................10
2. Voraussetzungen der Rückforderungsklage nach Art. 86 SchKG ..........10
3. Zahlung einer Nichtschuld aufgrund erster Betreibung (Zahlung vom 
1. Dezember 2022 betreffend Mietperiode Februar 2020 bis November 
2021)..............................................................................................................11
3.1. Doppelzahlung .........................................................................................13
3.1.1. Parteistandpunkte...............................................................................13
3.1.2. Würdigung ..........................................................................................13
3.1.3. Zwischenfazit zur Doppelzahlung .......................................................16

3.2. Reduktion des Mietzinses ab Mai 2020 um CHF 980.– p.M. infolge 

Nichtüberlassung zweier Ersatz-Garagenboxen ......................................16
3.2.1. Parteistandpunkte...............................................................................16
3.2.2. Formlose Akzeptanz einer formlosen Teilkündigung..........................18
3.2.2.1. Rechtliches ..................................................................................18
3.2.2.2. Würdigung ...................................................................................22
3.2.3. Leistungsverweigerungsrecht infolge Verzug .....................................24
3.2.3.1. Rechtliches ..................................................................................24
3.2.3.2. Würdigung ...................................................................................25
3.2.4. Einrede des nicht erfüllten Vertrags....................................................26
3.2.4.1. Rechtliches ..................................................................................26
3.2.4.2. Würdigung ...................................................................................27
3.2.5. Zwischenfazit zur Reduktion des Mietzinses ab Mai 2020 .................28
3.3. Reduktion des Mietzinses ab Januar 2021 (eventualiter Februar 2021) um 
CHF 2'437.– p.M. infolge Teilkündigung vom 30. November 2020..........29

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3.3.1. Parteistandpunkte...............................................................................29
3.3.2. Rechtliches .........................................................................................30
3.3.3. Würdigung ..........................................................................................31
3.3.4. Zwischenfazit zur Reduktion des Mietzinses ab Januar 2021 ............35
3.4. Fazit zur ersten Betreibung ......................................................................35

4. Zahlung einer Nichtschuld aufgrund zweiter Betreibung (Zahlung vom 
11. November 2023 betreffend Mietperiode Dezember 2021 bis Juni 
2022)..............................................................................................................36
5. Zahlung unter Betreibungszwang ..............................................................36
6. Einhaltung der Rückforderungsfrist ..........................................................37
7. Verzugszins ..................................................................................................37
8. Zusammenfassung ......................................................................................38
9. Kosten- und Entschädigungsfolgen ..........................................................39
9.1. Gerichtskosten..........................................................................................39
9.2. Parteientschädigungen.............................................................................39

Sachverhalt und Verfahren

A.

a.

Sachverhaltsübersicht

Parteien und ihre Stellung

Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____. Sie betreibt ein Bauge-

schäft.

Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____. Sie betreibt eine Tank-

stelle und vermietet Wohn- und Geschäftsräumlichkeiten.

b.

Prozessgegenstand

Am 1. Januar 2012 schlossen die Parteien einen Mietvertrag über diverse Lager- 

und  Büroräumlichkeiten  in  C._____,  unter  anderem  die  hier  interessierenden 

Mietobjekte (zwei Garagenboxen "h" und "i", die Parkplätze "m", zwei Rolltorlager 

[Garagenboxen] "f" und "g" und drei Schiebegitterboxen "b", "c" und "d"). Es wurde 

ein Mietzins von CHF 8'040.– p.M. vereinbart, zahlbar monatlich im Voraus. Zudem 

wurde eine Kündigungsfrist von sechs Monaten auf Ende eines jeden Monats ver-

einbart, vorbehältlich folgender Vereinbarung (act. 1 Rz. 16; act. 9 Rz. 11; act. 3/2):

"4 Garagen und die dazugehörenden Parkplätze können ausserterminlich nach Absprache 

gekündigt werden"

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Am 20. Dezember 2018 kündigte die Beklagte das Mietverhältnis wegen Eigenbe-

darfs (act. 1 Rz. 24; act. 9 Rz. 18, 89; act. 17 Rz. 93). Am 14. Juni 2019 klagte die 

Klägerin gegen die Beklagte vor dem Bezirksgericht Winterthur auf Erstreckung des 

Mietverhältnisses und Rückerstattung zu viel bezahlter Mietzinsen (act. 1 Rz. 24; 

act. 9 Rz. 19). Am 13. September 2019 schlossen die Parteien einen Vergleich, wo-

nach (act. 1 Rz. 25 ff., 57 f.; act. 9 Rz. 19, 27 f., 54 f., 80 f., 89; act. 3/7):

i.

die  Klägerin  sich  zur  Rückgabe  zweier  Garagenboxen  per  1. November 

2019 und die Beklagte sich im Gegenzug zur Vermietung einer Garagenbox 

mit gleicher Gesamtfläche zu CHF 980.– p.M. verpflichtete;

ii.

die Klägerin sich zur Rückgabe zweier Aussenmietflächen (Parkplätze) und 

die Beklagte sich im Gegenzug zur Vermietung acht neuer Aussenmietflä-

chen (Parkplätze) zu je CHF 50.– p.M. verpflichtete;

iii.

die Klägerin die Kündigung vom 20. Dezember 2018 anerkannte, das Miet-

verhältnis längstens bis zum 30. Juni 2022 (3 Jahre) erstreckt wurde, wobei 

die Klägerin in Ziff. 6 für berechtigt erklärt wurde, "ab heute auf das Ende 

eines jeden Monats das Mietverhältnis zu beenden, sofern sie dies der Be-

klagten  mindestens  30 Tage  im  Voraus  schriftlich  anzeigt.  Diesfalls  endet 

die Mietzahlungspflicht mit der Rückgabe der Mietobjekte."; und

iv.

der  Gesamtmietzins  per  1. Juli  2019  auf  CHF 6'139.–  netto  p.M.  und  per 

1. November 2019 auf CHF 6'039.– netto p.M. festgesetzt wurde.

Die  Klägerin  bezahlte  den  Mietzins  jedenfalls  bis  und  mit  Januar  2020  (act. 1 

Rz. 30, 54).

Die klägerische Untermieterin D._____ AG räumte die beiden abzugebenden Ga-

ragenboxen "h" und "i" und zog Ende März 2020 aus (act. 1 Rz. 59; act. 9 Rz. 34, 

36; act. 17 Rz. 18, 26).

Mit Schreiben vom 11. März 2020 erklärte die Klägerin ihre Bereitschaft, gemäss 

dem  Vergleich  die  zwei  Garagenboxen  gegen  entsprechende  Ersatzmietflächen 

abzutauschen (act. 1 Rz. 62; act. 17 Rz. 18; act. 3/25).

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Mit  Schreiben  vom  20. April  2020  erklärte  die  Klägerin  Folgendes  (act. 1  Rz. 62; 

act. 17 Rz. 19; act. 3/27):

"[…] Die folgende Vereinbarung aus dem Vergleich wurden bis heute Ihrerseits nicht erfüllt:

1. Die Beklagte verpflichtet sich, einem Elektriker sofort den Auftrag zu erteilen, bis spä-

testens 30. September 2019 einen Schalter zu montieren, und der Klägerin einen Tor-

öffner auszuhändigen, damit der Zugang zur Garagenbox ganz links gewährleistet ist. 

Dies unter Androhung von Strafe nach Art. 292 StGB.

Hiermit fordere ich Sie auf, dem obgenannten unverzüglich, bis spätestens am 6. Mai 

2020, nachzukommen, ansonsten die notwendigen rechtlichen Schritte eingeleitet wer-

den.

Sobald Sie dieser Aufforderung nachgekommen sind, wird unsere Versicherungsnehme-

rin Ihnen die zwei Aussenmietflächen (Parkplätze) und die beiden Garagenboxen hinter 

dem neu zu bauenden Tankstellenshop abtreten.

Zudem wurde vereinbart, dass Sie im Gegenzug unserer Versicherungsnehmerin 8 ne-

beneinander  liegende  Aussenmietflächen  (Parkplätze)  an  der  bisherigen  Stelle  sowie 

eine Garagenbox mit mindestens der gleichen Gesamtfläche wie jene der beiden abge-

tretenen Garagenboxen vermieten."

Spätestens per Anfang Mai 2020 gab die Klägerin die beiden Garagenboxen "h" 

und "i" sowie die beiden abzugebenden Aussenmietflächen (Parkplätze) an die Be-

klagte ab (act. 1 Rz. 57; act. 9 Rz. 36, 45; act. 17 Rz. 12, 26, 116; act. 21 Rz. 5). 

Die  Beklagte  nahm  die  Garagenboxen  ab  Mai  2020  in  Anspruch  (act. 9  Rz. 36; 

act. 17 Rz. 109).

Mit Schreiben vom 30. Mai 2020 erklärte die Klägerin Folgendes (act. 1 Rz. 60, 62; 

act. 17 Rz. 21; act. 3/28):

"Seit anfangs Mai ist die Garagenbox (Mitte) von Herrn E._____ benutzt. Uns wurde der 

Türöffner dazu entwendet. Wir haben bis heute keinen Ersatz dazu erhalten (der uns zu-

stehen würde, gem. Gerichtsbeschluss vom 24.9.2019.

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Daher werden wird ab sofort die Miete der Garagenbox von Fr. 490.--/Monat bis mir die 

zustehende Ersatzfläche, inkl. Türöffner nicht korrekt zur Benützung zur Verfügung steht, 

abziehen. […]"

Im Übrigen beklagte sich die Klägerin mehrfach über die fehlende Beheizung ihres 

Büroraums (act. 1 Rz. 62; act. 3/26-28).

Ab  Mai  2020  bezahlte  die  Klägerin  einen  um  CHF 980.–  reduzierten  Mietzins 

(act. 17 Rz. 12).

Ende November 2020 hinterlegte die Klägerin wegen Mängeln am Mietobjekt (feh-

lende Beheizung) einen Teil des Mietzinses (CHF 500.–) beim Bezirksgericht Win-

terthur.  Dies  teilte  sie  der  Beklagten  mit  Schreiben  vom  28. November  2020  mit 

(act. 1 Rz. 63; act. 9 Rz. 48; act. 17 Rz. 119; act. 3/29-30).

Mit  Schreiben  vom  30. November  2020  erklärte  die  Klägerin  Folgendes  (act. 1 

Rz. 68; act. 9 Rz. 68; act. 3/32):

"Hiermit kündigen wir

die 2 zusammenhängenden Rolltorlager (siehe Beilage Foto 1)

alle 3 Schiebegitterlager (siehe Beilage Foto 2)

sowie alle 8 Parkplätze (siehe Foto 3)

per 31. Dezember 2020.

Wir bitten um Kenntnisnahme."

Mit Schreiben vom 3. Dezember 2020 mahnte die Beklagte die Klägerin wie folgt 

(act. 1 Rz. 64; act. 9 Rz. 49; act. 3/31):

"Nach  Ihre  Zahlungseingang  vom  03. November  2020  haben  wir  festgestellt,  dass  nur 

4559.00 Franken bei uns für die Miete Dezember einbezahlt worden sind. Hiermit weisen 

sich eine Differenz von 500 Franken auf von der eigentlichen Miete von 5059.00 Franken"

Mit Schreiben vom 11. Dezember 2020 antwortete die Beklagte auf das klägerische 

Schreiben  vom  30. November  2020  wie  folgt  (act. 1  Rz. 69;  act. 9  Rz. 56,  68 ff.; 

act. 3/33):

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"Hiermit bestätigen wir Ihnen, Ihre Kündigung erhalten zu haben von

➢ 2x Lager

➢ 3x Gitterlager

➢ 8 Parkplätze

Jedoch müssen wir Ihnen darauf hinweisen, dass Sie die Gewerbeflächen am Ende jedes 

Monats kündigen kann. Jedoch muss diese mit einer 6-monatige Kündigungsfrist ein-

gehalten werden.

Gerne können wir Ihnen bei dieser Sache entgegenkommen und mit Ihnen einen früheren 

Kündigungstermin vereinbaren."

Ab Januar 2021 bezahlte die Klägerin gemäss ihrer Darstellung grundsätzlich einen 

um weitere CHF 2'437.– reduzierten Mietzins (act. 1 Rz. 79, 89).

Am  19. Januar  2022  (Zahlungsbefehl)  wurde  die  Klägerin  von  der  Beklagten  für 

CHF 53'874.30 zzgl. Zins von 5% seit 1. November 2021 betrieben ("erste Betrei-

bung"; act. 1 Rz. 31; act. 9 Rz. 20). Diese erste Betreibung betraf angebliche Miet-

zinsausstände von Februar 2020 bis und mit November 2021 (act. 1 Rz. 33). Die 

Klägerin erhob Rechtsvorschlag (act. 1 Rz. 31). Die Beklagte stellte ein Rechtsöff-

nungsbegehren (act. 1 Rz. 32). Mit Urteil vom 5. Mai 2022 erteilte das Bezirksge-

richt Winterthur der Beklagten provisorische Rechtsöffnung für den ganzen in Be-

treibung gesetzten Betrag (act. 1 Rz. 32; act. 9 Rz. 20; act. 3/8). Am 4. Juli 2022 

erhielt die Klägerin eine Konkursandrohung (act. 1 Rz. 36). Nachdem sie nicht zur 

auf den 10. Oktober 2022 angesetzten Konkursverhandlung erschienen war, eröff-

nete das Bezirksgericht Winterthur mit Verfügung und Urteil vom 11. Oktober 2022 

den Konkurs (act. 1 Rz. 40, 43; act. 9 Rz. 22; act. 3/15). Mit Urteil vom 21. Novem-

ber 2022 hob das Obergericht des Kantons Zürich die Konkurseröffnung auf (act. 1 

Rz. 45;  act. 9  Rz. 23;  act. 3/17).  Das  Bezirksgericht  Winterthur  setzte  auf  den 

13. Dezember  2022  erneut  eine  Konkursverhandlung  an  (act. 1  Rz. 47;  act. 9 

Rz. 23).  Am  1. Dezember  2022  beglich  die  Klägerin  die  Forderung  von 

CHF 53'874.30  zzgl.  Zinsen  und  Kosten,  d.h.  insgesamt  CHF 59'410.15  (act. 1 

Rz. 47 f.; act. 9 Rz. 24; act. 3/19). Mit Verfügung vom 13. Dezember 2022 schrieb 

das Bezirksgericht Winterthur das Konkursverfahren als gegenstandslos geworden 

ab (act. 1 Rz. 48; act. 9 Rz. 23; act. 3/18).

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Am 21. Dezember 2022 (Zahlungsbefehl) wurde die Klägerin von der Beklagten für 

CHF 26'541.– zzgl. Zins von 5% seit jeweiliger Fälligkeit betrieben ("zweite Betrei-

bung"; act. 1 Rz. 50; act. 9 Rz. 25). Diese zweite Betreibung betraf die angeblichen 

Mietzinsausstände von Dezember 2021 bis und mit Juni 2022 (act. 1 Rz. 50, 55, 

80). Die Klägerin erhob Rechtsvorschlag (act. 1 Rz. 50; act. 9 Rz. 25). Die Beklagte 

stellte  ein  Rechtsöffnungsbegehren  (act. 1  Rz. 51;  act. 9  Rz. 25).  Mit  Urteil  vom 

11. Mai  2023  erteilte  das  Bezirksgericht  Winterthur  der  Beklagten  provisorische 

Rechtsöffnung  für  CHF 14'259.–  zzgl.  5%  Zins  seit  2. März  2022  (act. 1  Rz. 51; 

act. 9 Rz. 25; act. 3/20). Mit Urteil vom 21. September 2023 erteilte das Obergericht 

des  Kantons  Zürich  auf  Beschwerde  der  Klägerin  hin  Rechtsöffnung  (nur)  für 

CHF 7'399.– zzgl. 5% Zins seit 2. März 2022 (act. 1 Rz. 52, 80, 100; act. 9 Rz. 25; 

act. 3/21). Am 11. November 2023 tilgte die Klägerin die Forderung im Umfang von 

CHF 7'399.– zzgl. Zins, d.h. insgesamt CHF 8'030.45 (wobei die tatsächliche Zah-

lung tiefer ausfiel, da die Klägerin Rückgriffs- und Entschädigungsansprüche aus 

dem Rechtsöffnungsverfahren verrechnete; act. 1 Rz. 53, 100, 136; act. 3/22).

Die Klägerin macht geltend, mit den zwei Zahlungen infolge der beiden Betreibun-

gen jeweils vollumfänglich eine Nichtschuld beglichen zu haben. Zunächst habe sie 

einen bestimmten Betrag doppelt bezahlt. Sodann habe sie zwar zwei Garagenbo-

xen gemäss dem Vergleich vom 13. September 2019 an die Beklagte abgetreten, 

jedoch die zwei vorgesehenen Ersatz-Garagenboxen nicht erhalten, weshalb der 

diesbezügliche Mietzins nicht geschuldet gewesen sei. Ferner habe sie das Miet-

verhältnis für zwei zusammenhängende Rolltorlager (Garagenboxen), drei Schie-

begitterboxen und acht Parkplätze (teil-)gekündigt, weshalb auch der diesbezügli-

che Mietzins nicht geschuldet gewesen sei. Indem sie die entsprechenden Beträge 

trotzdem bezahlt habe, habe sie eine Nichtschuld beglichen. Dies habe sie jeweils 

unter Betreibungsdruck getan. Daher könne sie die bezahlten Beträge mit der vor-

liegenden Rückforderungsklage nach Art. 86 SchKG zurückfordern.

Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe die bezahlten Beträge vollumfäng-

lich als Mietzinsen geschuldet. Die behauptete Doppelzahlung sei nicht erfolgt, der 

Mietzins für die beiden Garagenboxen sei weiterhin geschuldet gewesen und eine 

Teilkündigung sei gar nicht möglich gewesen, weshalb sich auch der Mietzins nie 

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im von der Klägerin behaupteten Umfang reduziert habe. Die Voraussetzungen ei-

ner Rückforderungsklage nach Art. 86 SchKG seien insgesamt nicht erfüllt.

B.

Prozessverlauf

Mit Eingabe vom 20. November 2023 (Datum Poststempel) erhob die Klägerin die 

Klage  mit  dem  eingangs  wiedergegebenen  Rechtsbegehren  (act. 1;  act. 3/2-36). 

Den  ihr  mit  Verfügung  vom  24. November  2023  (act. 4)  auferlegten  Kostenvor-

schuss  leistete  sie  fristgemäss  (act. 6).  Mit  Verfügung  vom  7. Dezember  2023 

(act. 7) wurde der Beklagten Frist zur Einreichung ihrer Klageantwort angesetzt. Mit 

Eingabe vom 26. Februar 2024 reichte sie diese fristgemäss ein (act. 9). Mit Verfü-

gung vom 28. Februar 2024 (act. 11) wurde die Prozessleitung an Oberrichter Ro-

land Schmid als Instruktionsrichter delegiert. Am 5. Juni 2024 fand eine Vergleichs-

verhandlung statt, an der keine Einigung erzielt wurde (Prot. S. 6). Mit Verfügung 

vom  6. Juni  2024  (act. 14)  wurde  der  Klägerin  ein  zusätzlicher  Kostenvorschuss 

auferlegt, den sie fristgemäss leistete (act. 16), sowie ein zweiter Schriftenwechsel 

angeordnet und der Klägerin gleichzeitig Frist zur Einreichung ihrer Replik ange-

setzt.  Mit  Eingabe  vom  8. Juli  2024  reichte  sie  diese  fristgemäss  ein  (act. 17; 

act. 18/37-40). Mit Verfügung vom 10. Juli 2024 (act. 19) wurde der Beklagten Frist 

zur  Einreichung  ihrer  Duplik  angesetzt.  Mit  Eingabe  vom  13. September  2024 

reichte sie diese fristgemäss ein (act. 21). Mit Verfügung vom 18. September 2024 

(act. 22) wurde die Duplik der Klägerin zugestellt und auf den Eintritt des Akten-

schlusses hingewiesen. Es erfolgten keine weiteren Eingaben. Mit Verfügung vom 

6. Januar  2025  (act. 24)  wurde  den  Parteien  Gelegenheit  eingeräumt,  auf  die 

Durchführung einer Hauptverhandlung zu verzichten. Mit Eingaben vom 9. Januar 

2025  (Klägerin;  act. 27)  bzw.  8. Januar  2025  (Beklagte;  act. 26)  verzichteten  die 

Parteien auf die Durchführung einer Hauptverhandlung.

Das Verfahren ist spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).

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Erwägungen

1.

Formelles

Die  örtliche  Zuständigkeit  im  Kanton  Zürich  ist  gestützt  auf  Art. 46  ZPO  i.V.m. 

Art. 86  Abs. 2  SchKG  gegeben  und  unbestritten  (act. 1  Rz. 2;  act. 9  Rz. 4).  Die 

sachliche  Zuständigkeit  des  Handelsgerichts  ist  gestützt  auf  Art. 6  Abs. 2  ZPO 

i.V.m. § 44 lit. b GOG gegeben und unbestritten (act. 1 Rz. 4 ff.; act. 9 Rz. 4; siehe 

auch  BSK  SchKG-BANGERT,  Art. 86  N 20,  28;  VOCK/AEPLI-WIRZ,  in:  Kren  Kostki-

ewicz/Vock  [Hrsg.],  Kommentar  zum  Bundesgesetz  über  Schuldbetreibung  und 

Konkurs SchKG, 4. Aufl. 2017, Art. 86 N 16, 20).

2.

Voraussetzungen der Rückforderungsklage nach Art. 86 SchKG

Wurde  der  Rechtsvorschlag  unterlassen  oder  durch  Rechtsöffnung  beseitigt,  so 

kann der Betriebene, der infolgedessen eine Nichtschuld bezahlt hat, den bezahl-

ten Betrag zurückfordern (Art. 86 Abs. 1 SchKG). Im Betreibungsverfahren kann es 

nämlich dazu kommen, dass der Betriebene unter dem Zwang des Exekutionsver-

fahrens eine angebliche Schuld bezahlt, weil er seine Rechte nicht oder nicht er-

folgreich wahrgenommen hat, obwohl die in Betreibung gesetzte Forderung einer 

materiellrechtlichen Grundlage entbehrt. Die Rückforderungsklage ermöglicht es, 

das  materiellrechtlich  unbegründete  Ergebnis  zu  korrigieren  und  die  korrekte 

Rechtslage  wieder  herzustellen  (BSK  SchKG-BANGERT,  Art. 86  N 2;  VOCK/AEPLI-

WIRZ, a.a.O., Art. 86 N 1)

Die Voraussetzungen einer Rückforderungsklage nach Art. 86 SchKG sind zum ei-

nen  die  Zahlung  einer  Nichtschuld  und  zum  anderen  die  Zahlung  unter  Betrei-

bungszwang  (BSK  SchKG-BANGERT,  Art. 86  N 7 ff.;  VOCK/AEPLI-WIRZ,  a.a.O., 

Art. 86 N 5 ff.). Eine Zahlung einer Nichtschuld liegt vor, wenn der Betriebene den 

Betreibenden  für  eine  Forderung  befriedigte,  die  nicht  oder  nicht  mehr  bestand. 

Irrelevant ist, ob der Betriebene wusste, dass er eine Nichtschuld tilgte. Denn in 

Abweichung von Art. 63 OR ist kein Irrtum über den Bestand der Schuld vorausge-

setzt  (Art. 86  Abs. 3  SchKG;  BSK  SchKG-BANGERT,  Art. 86  N 7,  9;  VOCK/AEPLI-

WIRZ, a.a.O., Art. 86 N 9). Unter Betreibungszwang erfolgt eine Zahlung, wenn sie 

in  einem  Betreibungsverfahren  und  kausal  wegen  der  betreibungsrechtlichen 

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Zwangslage erfolgt. Dies wird bei hängiger und nicht durch Rechtsvorschlag gehin-

derter  Betreibung  vermutet.  Namentlich  wird  Betreibungszwang  vermutet,  wenn 

provisorische Rechtsöffnung erteilt worden ist und der Betriebene keine Aberken-

nungsklage erhoben hat (BSK SchKG-BANGERT, Art. 86 N 14 ff.; VOCK/AEPLI-WIRZ, 

a.a.O.,  Art. 86  N 10 f.).  Der  Betriebene  trägt  die  Beweislast  dafür,  dass  er  eine 

Nichtschuld und unter Betreibungszwang bezahlt hat. Er muss also entgegen der 

üblichen  Beweislastverteilung  den  Nichtbestand  der  Forderung  beweisen  (BSK 

SchKG-BANGERT, Art. 86 N 23 f.; VOCK/AEPLI-WIRZ, a.a.O., Art. 86 N 18).

Die Rückforderungsklage muss innert eines Jahres nach der Zahlung erhoben wer-

den (Art. 86 Abs. 1 SchKG). Die Frist beginnt mit der Zahlung zu laufen, also mit 

der Übergabe des nicht geschuldeten Betrags an den Betreibenden, seinen Vertre-

ter  oder  das  Betreibungsamt  (BSK  SchKG-BANGERT,  Art. 86  N 24;  VOCK/AEPLI-

WIRZ, a.a.O., Art. 86 N 17).

3.

Zahlung einer Nichtschuld aufgrund erster Betreibung (Zahlung vom 1. De-
zember 2022 betreffend Mietperiode Februar 2020 bis November 2021)

Mit der ersten Betreibung forderte die Beklagte ausstehende Mietzinsen für die Mo-

nate Februar 2020 sowie Mai 2020 bis und mit November 2021. Nach ihrer Dar-

stellung  schuldete 

ihr  die  Klägerin  einen  gleichbleibenden  Mietzins  von 

CHF 6'039.– p.M., also für diese 20 Monate CHF 120'780.–. Jedoch habe die Klä-

gerin ihr nur geringere Beträge von insgesamt CHF 66'905.70 überwiesen. Es re-

sultiere ein Ausstand von CHF 53'874.30 (act. 1 Rz. 88 f., 91; act. 3/8 S. 5):

Monat

gemäss Beklagter von ihr emp-
fangener Betrag

Differenz zum gemäss Be-
klagter geschuldeten Betrag 
(CHF 6'039.– p.M.)

Februar 2020
…
Mai 2020
Juni 2020
Juli 2020
August 2020
September 2020
Oktober 2020
November 2020
Dezember 2020
Januar 2021

6'035.45

4'079.–
5'059.–
5'059.–
5'059.–
5'059.–
5'059.–
4'559.–
2'122.–
2'122.–

3.55

1'960.–
980.–
980.–
980.–
980.–
980.–
1'480.–
3'917.–
3'917.–

- 12 -

1'717.25

4'321.75

20'976.–
(= 8 x 2'622.–)

33'375.–
(= [9 x 6'039.–] - 20'976.–)

Februar 2021
März 2021
April 2021
Mai 2021
Juni 2021
Juli 2021
August 2021
September 2021
Oktober 2021
November 2021

66'905.70

53'874.30

Diesen Ausstand machte die Beklagte mit der ersten Betreibung geltend. Das Be-

zirksgericht  Winterthur  stellte  im  Rechtöffnungsverfahren  auf  die  Darstellung  der 

Beklagten  ab.  Mithin  ging  es  davon  aus,  dass  die  Klägerin  insgesamt  (nur) 

CHF 66'905.70  bezahlt  habe,  und  erteilte  für  CHF 53'874.30  Rechtsöffnung 

(act. 3/8). Diesen Betrag bezahlte die Klägerin am 1. Dezember 2022.

Die Klägerin macht geltend, sie habe mit der Zahlung vom 1. Dezember 2022 eine 

Nichtschuld beglichen, und zwar aus drei Gründen:

i.

Die Angaben der Beklagten im Rechtsöffnungsverfahren seien unvollständig 

gewesen.  In  den  hier  interessierenden  Monaten  habe  sie  nicht  nur 

CHF 66'905.70 an die Beklagte bezahlt, sondern CHF 77'975.–. Mithin sei 

deren offene Forderung von Beginn an um CHF 11'069.30 tiefer gewesen. 

Indem sie den Betrag doppelt bezahlt habe, habe sie eine Nichtschuld von 

CHF 11'069.30 beglichen (nachfolgend E. 3.1).

ii.

Der Mietzins habe ab Mai 2020 nicht mehr CHF 6'039.– betragen, sondern 

CHF 5'059.–. Er habe sich nämlich um CHF 980.– reduziert, weil sie zwei 

Garagenboxen gemäss dem Vergleich vom 13. September 2019 an die Be-

klagte abgetreten habe, diese ihr aber die zwei vorgesehenen Ersatz-Gara-

genboxen nicht überlassen habe. Indem sie für Mai 2020 bis November 2021 

(19  Monate)  die  CHF 980.–  trotzdem  bezahlt  habe,  habe  sie  eine  Nicht-

schuld von CHF 18'620.– beglichen (nachfolgend E. 3.2).

iii.

Der  Mietzins  habe  ab  Januar  2021  (eventualiter  Februar  2021)  nur  noch 

CHF 2'622.– betragen. Er habe sich nämlich um weitere CHF 2'437.– redu-

- 13 -

ziert, weil sie das Mietverhältnis für zwei zusammenhängende Rolltorlager 

(Garagenboxen), drei Schiebegitterboxen und acht Parkplätze (teil-)gekün-

digt  habe.  Indem  sie  für  Januar  2021  (eventualiter  Februar  2021)  bis  No-

vember 2021 (11 Monate [eventualiter 10 Monate]) die CHF 2'437.– trotz-

dem bezahlt habe, habe sie eine Nichtschuld von CHF 26'807.– (eventualiter 

CHF 24'370.–) beglichen (nachfolgend E. 3.3).

Aus  der  ersten  Betreibung  resultiere  daher  ein  Rückforderungsbetrag  von 

CHF 56'496.30 zzgl. Zins (act. 1 Rz. 99).

3.1. Doppelzahlung

3.1.1. Parteistandpunkte

3.1.1.1. Die Klägerin macht geltend, sie habe für den Zeitraum Februar 2020 bis 

November 2021 CHF 77'975.– und damit CHF 11'069.30 mehr bezahlt, als die Be-

klagte  im  Rechtsöffnungsverfahren  zugestanden  habe  (act. 1  Rz. 92;  act. 17 

Rz. 184). Dies ergebe sich aus den Belegen in act. 3/35-36 (act. 1 Rz. 89 f.).

3.1.1.2. Die  Beklagte  bestreitet,  dass  die  Klägerin  CHF 77'975.–  gezahlt  habe 

(act. 9 Rz. 101, 103). Gleichzeitig anerkennt sie, dass die effektiv geleisteten Zah-

lungen durch act. 3/35-36 nachgewiesen seien (act. 9 Rz. 101).

3.1.2. Würdigung

Das von der Klägerin ins Recht gelegte Postbüchlein, weitere Belege mit Poststem-

pel  sowie  die  Zahlungsbestätigung  des  Bezirksgerichts  Winterthur  (BGW)  vom 

3. Dezember 2020 belegen,  dass  die  Klägerin  folgende Zahlungen  tätigte  (act. 1 

Rz. 89 f.; act. 3/30; act. 3/35-36):

Überweisungsdatum
27. Februar 2020
30. Mai 2020
27. Juni 2020
30. Juli 2020
29. August 2020
28. September 2020
29. Oktober 2020
28. November 2020

Empfänger
Beklagte
Beklagte
Beklagte
Beklagte
Beklagte
Beklagte
Beklagte
Beklagte

Betrag

6'039.–
4'079.–
5'059.–
5'059.–
5'059.–
5'059.–
5'059.–
4'559.–

- 14 -

BGW
Beklagte
BGW
Beklagte
BGW
Beklagte
BGW
BGW
Beklagte
Beklagte
Beklagte
Beklagte
Beklagte
Beklagte
Beklagte
Beklagte
Beklagte
Beklagte

unbekannt
29. Dezember 2020
29. Dezember 2020
29. Januar 2021
30. Januar 2021
25. Februar 2021
26. Februar 2021
26. Februar 2021
29. März 2021
28. April 2021
7. Mai 2021
29. Mai 2021
unleserlich
29. Juli 2021
28. August 2021
28. September 2021
28. Oktober 2021
27. November 2021

500.–
2'122.–
500.–
2'122.–
500.–
1'722.–
500.–
400.–
2'622.–
2'622.–
2'622.–
2'622.–
2'622.–
2'622.–
2'622.–
2'622.–
2'622.–
2'622.–
74'558.–

Die Zahlung von CHF 5'059.– vom 29. August 2020 ist zwar im Postbüchlein als 

"ungültig" gestempelt. Allerdings bringt die Beklagte keine Einwände vor, sondern 

macht vielmehr selbst geltend, die Zahlungen seien durch act. 3/35-36 nachgewie-

sen  (act. 9  Rz. 101).  Zudem  machte  sie  im  Rechtsöffnungsverfahren  selbst  gel-

tend, die Klägerin habe im August 2020 CHF 5'059.– bezahlt (act. 3/8 S. 5). Auch 

diese Zahlung ist damit erstellt.

Stellt man die Beträge, die im Rechtsöffnungsverfahren als bezahlt behandelt wur-

den  und  für  die  der  Beklagten  daher  keine  Rechtsöffnung  erteilt  wurde  (act. 1 

Rz. 89;  act. 3/8  S. 5),  den  soeben  als  erstellt  erkannten  Zahlungen  gegenüber, 

zeigt sich, dass die Klägerin tatsächlich eine grössere Summe an die Beklagte be-

zahlt hatte, als ihr im Rechtsöffnungsverfahren angerechnet wurde:

Monat der Über-
weisung

Februar 2020
…
Mai 2020
Juni 2020
Juli 2020
August 2020
September 2020

gemäss Beklagter von ihr 
empfangener Betrag (ge-
mäss Tabelle in E. 3)

erstellte Zahlung (ge-
mäss Tabelle soeben)

Differenz

6'035.45

4'079.–
5'059.–
5'059.–
5'059.–
5'059.–

6'039.–

4'079.–
5'059.–
5'059.–
5'059.–
5'059.–

+3.55

-
-
-
-
-

Oktober 2020
November 2020

Dezember 2020

Januar 2021

Februar 2021

März 2021
April 2021
Mai 2021

Juni 2021
Juli 2021
August 2021
September 2021
Oktober 2021
November 2021

- 15 -

5'059.–
4'559.–

2'122.–

2'122.–

1'717.25

20'976.–
(= 8 x 2'622.–)

66'905.70

5'059.–
4'559.–
500.–
2'122.–
500.–
2'122.–
500.–
1'722.–
500.–
400.–
2'622.–
2'622.–
2'622.–
2'622.–
2'622.–
2'622.–
2'622.–
2'622.–
2'622.–
2'622.–
74'558.–

-
+500.–

+500.–

+500.–

+904.75

+5'244.–

+7'652.30

Namentlich zeigt sich, dass der Klägerin im Rechtsöffnungsverfahren die Mietzin-

sen, die sie beim Bezirksgericht Winterthur hinterlegt hatte und die der Beklagten 

später herausgegeben wurden (act. 1 Rz. 90; nicht bestritten, vgl. act. 9 Rz. 101), 

nicht angerechnet wurden, ebenso zwei Zahlungen von je CHF 2'622.– im Zeitraum 

vom März 2021 bis November 2021 (gemäss klägerischer Tabelle [act. 1 Rz. 89] 

geht  es  um  die  Zahlung  im  April  2021  sowie  eine  der  beiden  Zahlungen  im  Mai 

2021, die eine irrtümliche Doppelzahlung gewesen sei).

Die Differenz zur von der Klägerin behaupteten gesamthaften Doppelzahlung von 

CHF 11'069.30  (d.h.  CHF 3'417.–)  resultiert  daher,  dass  die  Klägerin  –  entspre-

chend der vertraglichen Vorauszahlungspflicht – jedem Monat die Zahlung des Vor-

monats anrechnet (d.h. etwa für den Mai 2020 die Zahlung von CHF 6'039.– vom 

27. April 2020 heranzieht). Dadurch verschieben sich in der dritten Spalte die Be-

träge um eine Stelle nach unten, was zur Folge hat, dass für den Mai 2020 eine 

Zahlung von CHF 6'039.– aufgeführt wird und die für den November 2021 aufge-

führten CHF 2'622.– entfallen. Massgeblich muss hier die Vorgehensweise des Be-

zirksgerichts Winterthur im Rechtsöffnungsverfahren sein, da es ja um die Prüfung 

geht, ob die im Rechtsöffnungsverfahren angerechneten Beträge vollständig sind. 

- 16 -

Das Bezirksgericht Winterthur stellte jeweils auf die Zahlung ab, die im betreffenden 

Monat erfolgte (d.h. es zog für den Mai 2020 die Zahlung von CHF 4'079.– vom 

30. Mai 2020 heran; act. 3/8 S. 5 unten).

3.1.3.  Zwischenfazit zur Doppelzahlung

Der Klägerin gelingt der Nachweis, dass sie den Betrag von CHF 7'652.30 doppelt 

bezahlt hat. Insoweit ist die Bezahlung einer Nichtschuld erstellt.

3.2. Reduktion des Mietzinses ab Mai 2020 um CHF 980.– p.M. infolge Nicht-

überlassung zweier Ersatz-Garagenboxen

3.2.1. Parteistandpunkte

3.2.1.1. Die Klägerin macht geltend, obschon sie die beiden Garagenboxen "h" und 

"i" spätestens Ende April 2020 zurückgegeben habe, habe ihr die Beklagte entge-

gen dem Vergleich vom 13. September 2019 keine Ersatz-Garagenboxen zur Ver-

fügung gestellt (act. 1 Rz. 59; act. 17 Rz. 17 ff., 101, 105 ff., 113, 116 f., 130, 186). 

Mit  Schreiben  vom  20. April  2020  habe  sie  auf  diesen  Umstand  hingewiesen 

(act. 17 Rz. 19 f.). Ab Mai 2020 habe sie den Mietzins um den für die beiden Gara-

genboxen geschuldeten Betrag von CHF 980.– p.M. reduziert, was sie mit Schrei-

ben vom 30. Mai 2020 "nachträglich bestätigt" habe (act. 1 Rz. 60; act. 17 Rz. 116). 

Die Beklagte habe diesen Betrag monatelang nicht eingefordert und mit Schreiben 

vom 3. Dezember 2020 sogar geltend gemacht, dass für den Dezember 2020 nur 

eine Mietzinszahlung von CHF 4'559.– eingegangen sei und CHF 500.– gegenüber 

der eigentlichen Miete von CHF 5'059.– fehlten, ohne die schon länger nicht mehr 

bezahlten CHF 980.– zu erwähnen (act. 17 Rz. 22, 24).

Zum einen hätten sich die Parteien dadurch formlos auf eine ersatzlose Rückgabe 

der Garagenboxen und einen reduzierten Mietzins von CHF 5'059.– p.M. geeinigt 

(act. 1 Rz. 67; act. 17 Rz. 33 ff.). Ihre Ankündigung im Schreiben vom 30. Mai 2020 

sei  als  formlose  Teilkündigung  zu  verstehen  (act. 17  Rz. 34).  Die  Beklagte  habe 

diese akzeptiert, indem sie die angeblichen Mietzinsausstände über Monate hin-

weg nicht moniert und die Vertragsänderung mit Schreiben vom 3. Dezember 2020 

bestätigt habe (act. 17 Rz. 34, 36). Aus diesem Schreiben der Beklagten lasse sich 

- 17 -

nämlich deren Einverständnis zur bzw. deren formlose Annahme der Teilkündigung 

bzw. Mietzinsreduktion ableiten (act. 1 Rz. 64 ff.; act. 17 Rz. 23, 26). Dies sei vor 

dem Hintergrund zu sehen, dass die Parteien schon früher formlos Mietobjekte ab-

getauscht und den Mietzins angepasst hätten (act. 17 Rz. 33). Zum anderen habe 

sie, die Klägerin, nach den Regeln zum Verzug ein Recht auf Zurückbehaltung der 

Miete gehabt. Ihr Verhalten sei als Vertragsrücktritt zu werten (act. 17 Rz. 28 ff.). 

Namentlich könne in ihrem Schreiben vom 20. April 2020 eine Nachfristansetzung 

erblickt werden, womit ihr Schreiben vom 30. Mai 2020 als Rücktrittserklärung zu 

betrachten sei (act. 17 Rz. 30). Jedenfalls habe sich die Miete von Mai 2020 bis 

November 2021 um CHF 18'620.– (19 x CHF 980.–) reduziert (act. 1 Rz. 61).

3.2.1.2. Die Beklagte macht geltend, sie habe der Klägerin zwei Ersatz-Garagen-

boxen zur Verfügung gestellt (act. 9 Rz. 29, 32, 35, 39, 42, 44, 104 f., 120; act. 21 

Rz. 5,  25,  34 ff.,  39).  Allerdings  habe  die  Klägerin  angesichts  des  Auszugs  ihrer 

Untermieterin, die die abgegebenen Garagenboxen benutzt hätte, Ende März 2020 

beschlossen, die Ersatz-Garagenboxen nicht zu beanspruchen und eigenmächtig 

den  Mietzins  um  CHF 980.–  p.M.  reduziert  (act. 9  Rz. 36 f.,  39,  42,  120;  act. 21 

Rz. 5). Ihr Verwaltungsrat habe denjenigen der Klägerin mündlich abgemahnt, die 

Ausstände zu bezahlen (act. 9 Rz. 51 f.).

Der Mietzins von CHF 6'039.– p.M. sei aufgrund des Vergleichs vom 13. Septem-

ber 2019 festgestanden und es habe weder schriftliche noch formlose Vereinba-

rungen bezüglich einer Teilkündigung bzw. Reduktion gegeben (act. 9 Rz. 27, 53, 

55,  58,  105).  Wenn  früher  formlose  Anpassungen  möglich  gewesen  seien,  habe 

sich dies mit dem Vergleichsschluss geändert (act. 9 Rz. 62). Im Schreiben vom 

3. Dezember 2020 habe sie sich nur zur Differenz des bereits unrechtmässig redu-

zierten  Betrags  von  CHF 5'059.–  und  den  am  28. November  2020  bezahlten 

CHF 4'559.– geäussert (act. 9 Rz. 49). Weder könne aus der Nichterwähnung der 

restlichen Ausstände ein Verzicht (act. 9 Rz. 50, 52) noch aus der laienhaften Er-

wähnung der "eigentlichen Miete von 5059.00 Franken" ein Einverständnis ihrer-

seits zur Reduktion abgeleitet werden (act. 9 Rz. 61). Ohnehin sei das Schreiben 

von einer Sachbearbeiterin verfasst worden, die sich des Umstands des Nichtan-

nehmens der Ersatz-Garagenboxen nicht bewusst gewesen sei (act. 9 Rz. 60). Im 

- 18 -

Übrigen  hätte  die  Klägerin,  wenn  sie,  die  Beklagte,  tatsächlich  ihre  vertraglichen 

Pflichten verletzt hätte, die Vereinbarung vollstrecken müssen. Stattdessen habe 

sie eigenmächtig gehandelt (act. 9 Rz. 64 f., 105).

3.2.2. Formloses Akzept einer formlosen Teilkündigung

3.2.2.1. Rechtliches

3.2.2.1.1. Mietverträge können unter anderem durch Kündigung beendet werden. 

Eine Kündigung ist eine empfangsbedürftige Gestaltungserklärung, die zur Auflö-

sung eines Dauerschuldverhältnisses führt. Die Gegenpartei muss ihr nicht zustim-

men. Voraussetzung ist, dass die kündigende Partei ein entsprechendes Gestal-

tungsrecht (Kündigungsrecht) hat. Gestaltungsrechte sind nach Treu und Glauben 

auszuüben, grundsätzlich bedingungsfeindlich und unwiderruflich (HUGUENIN, Obli-

gationenrecht, 3. Aufl. 2019, Rz. 75 f., 792; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Schweize-

risches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2020, Rz. 3.09, 82.04).

3.2.2.1.2. Von der Kündigung zu unterscheiden sind einvernehmliche Vertragsän-

derungen, wonach die Parteien den Mietvertrag auflösen oder Teile eines Mietob-

jekts  nicht  mehr  zum  Gegenstand  des  Mietvertrages  zählen  (MÜLLER,  in:  SVIT 

[Hrsg.],  Das  schweizerische  Mietrecht,  Kommentar,  4. Aufl.  2018,  Vorbem  zu 

Art. 266-266o  N 24;  OESCHGER,  in:  Mieterinnen-  und  Mieterverband  Deutsch-

schweiz [Hrsg.], Mietrecht für die Praxis, 2022, Rz. 25.12). Dies geschieht durch 

einen Aufhebungsvertrag, d.h. eine Vereinbarung zwischen den Parteien, das Dau-

erschuldverhältnis (teilweise) zu beenden, oder einen Änderungsvertrag, d.h. eine 

Vereinbarung, das Dauerschuldverhältnis abzuändern (HUGUENIN, a.a.O., Rz. 788, 

792;  SCHWENZER/FOUNTOULAKIS,  a.a.O.,  Rz. 82.02,  82.04).  Namentlich  kann  die 

Bekanntgabe der Mieterschaft gegenüber der Vermieterschaft, das Mietverhältnis 

betreffend  einen  Teil  der  Mietsache  "kündigen"  zu  wollen,  ein  Angebot  zum  Ab-

schluss eines Aufhebungsvertrags und eines neuen Mietvertrags über einen redu-

zierten Teil der Mietsache oder zu einer dahingehenden Vertragsänderung darstel-

len (OESCHGER, a.a.O., Rz. 25.12, mit dem Hinweis, dass allein aus dem Schwei-

gen des Empfängers eines derartigen Angebots nicht auf die Annahme geschlos-

sen werden dürfe; ebenso ZK-HIGI/BÜHLMANN, Vorbem Art. 266-266o N 107).

- 19 -

Der Abschluss eines Vertrags setzt nach Art. 1 Abs. 1 OR übereinstimmende ge-

genseitige  Willenserklärungen  der  Parteien  voraus.  Entsprechend  der  zeitlichen 

Abfolge der Willenserklärungen wird die erste als Angebot (Antrag, Offerte) und die 

zweite als Annahme (Akzept) bezeichnet. Entspricht die Annahme inhaltlich dem 

Angebot,  kommt  der  Vertrag  zustande  (SCHWENZER/FOUNTOULAKIS,  a.a.O., 

Rz. 28.01, 28.41).

Willenserklärungen  können  ausdrücklich  oder  konkludent  bzw.  stillschweigend 

sein. Bei Letzteren wird der Geschäftswille objektiv allein aus dem Verhalten einer 

Person  abgeleitet.  Hierzu  müssen  hinreichend  schlüssige  tatsächliche  Anhalts-

punkte vorhanden sein, die nach Treu und Glauben keinen anderen Schluss zulas-

sen. Blosses Nichtstun oder Schweigen ist in der Regel nicht als Willenserklärung 

zu  werten  (SCHWENZER/FOUNTOULAKIS,  a.a.O.,  Rz. 27.08 ff.).  Insbesondere  stellt 

blosses Schweigen auf ein Angebot grundsätzlich keine Annahme dar bzw. bedeu-

tet 

Stillschweigen 

zu 

einem 

Angebot 

dessen 

Ablehnung 

(GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER,  OR  AT,  11. Aufl.  2020,  Rz. 451;  HUGUE-

NIN, a.a.O., Rz. 226; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, a.a.O., Rz. 28.33; BSK OR I-ZELL-

WEGER-GUTKNECHT, Art. 6 N 4). Mithin trifft den Angebotsempfänger keine Antwort-

pflicht und damit keine Pflicht zur Ablehnung eines Angebots, das er nicht anneh-

men will (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/ EMMENEGGER, a.a.O., Rz. 451). Nur ausnahms-

weise gilt ein Vertrag als abgeschlossen, wenn das Angebot nicht innert angemes-

sener  Frist  abgelehnt  wird,  nämlich  wenn  wegen  der  besonderen  Natur  des  Ge-

schäfts oder nach den Umständen eine ausdrückliche Annahme nicht zu erwarten 

ist (Art. 6 OR). Ob ein solcher Fall vorliegt, bestimmt sich nach dem Vertrauens-

prinzip. Es müssen Umstände bzw. ein dem Angebot vorausgehendes Verhalten 

des Angebotsempfängers vorliegen, das trotz Ausbleiben einer Annahme auf einen 

Annahmewillen  schliessen  lässt  (BSK  OR  I-ZELLWEGER-GUTKNECHT,  Art. 6  N 5; 

siehe auch GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., Rz. 455).

Sind die Parteien uneins, ob übereinstimmende gegenseitige Willenserklärungen 

vorliegen, ist der Streit durch Auslegung der fraglichen Erklärungen zu entscheiden 

(GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., Rz. 309). Ziel ist in erster Linie die 

Feststellung  des  übereinstimmenden  tatsächlichen  Parteiwillens  bei  Vertrags-

- 20 -

schluss (subjektive Auslegung). Wenn eine solche tatsächliche Willensübereinstim-

mung  unbewiesen  bleibt,  sind  in  zweiter  Linie  zur  Ermittlung  des  mutmasslichen 

Parteiwillens die Erklärungen aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie 

sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen ver-

standen  werden  durften  und  mussten  (objektivierte  Auslegung;  BGE  149  III  57 

E. 2.2.1 m.w.H.). Das Vertrauensprinzip erlaubt es, einer Partei die objektive Be-

deutung ihrer Aussage oder ihres Verhaltens zuzuschreiben, auch wenn diese nicht 

ihrem inneren Willen entspricht (BGE 133 III 61 E. 2.2.1). Für die Auslegung ein-

seitiger Willenserklärungen sind diese Grundsätze analog anwendbar (BGE 127 III 

444 E. 1; BGE 121 III 6 E. 2c; BGE 115 II 323 E. 2b; BGE 92 II 335 E. 4).

Bei der objektivierten Auslegung ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, die 

aber nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen 

sind. Auch wenn der Wortlaut klar scheint, darf es nicht bei einer reinen Wortaus-

legung sein Bewenden haben. Vielmehr sind die Erklärungen so auszulegen, wie 

sie  nach  ihrem  Wortlaut  und  Zusammenhang  sowie  den  Umständen  verstanden 

werden durften und mussten. Das Gericht hat den vom Erklärenden verfolgten Re-

gelungszweck zu beachten, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen ver-

stehen durfte und musste (zum Ganzen BGE 148 III 57 E. 2.2.1 m.w.H.; BGE 145 

III 365 E. 3.2.1; BGE 142 III 671 E. 3.3; BGE 140 III 391 E. 2.3; BGE 138 III 659 

E. 4.2.1; BGE 135 III 295 E. 5.2; BGE 130 III 417 E. 3.2). Als ergänzende Ausle-

gungsmittel  neben  dem  Wortlaut  sind  namentlich  heranzuziehen  die  Begleitum-

stände  des  Vertragsschlusses,  das  Verhalten  der  Parteien  vor  Vertragsschluss 

(Vertragsverhandlungen unter Einschluss allfälliger Vertragsentwürfe), die Interes-

senlage der Parteien bei Vertragsschluss, der Vertragszweck und die Verkehrsauf-

fassung (zum Ganzen GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., Rz. 1212 ff.; 

ZK-JÄGGI/GAUCH/HARMANN,  Art. 18  OR  N 385 ff;  BK-MÜLLER,  Art. 18  N 139 ff.; 

siehe auch BGE 135 III 295 E. 5.2; BGE 133 III 406 E. 2.2; BGE 133 III 61 E. 2.2.1; 

BGE 130 III 417 E. 3.2; BGE 122 III 426 E. 5; BGE 106 II 226 E. 2b; BGE 72 II 29 

E. 1). Massgebend ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, weshalb bei der objek-

tivierten Auslegung nachträgliches Parteiverhalten nicht von Bedeutung ist (BGE 

132  III  626  E. 3.1;  BGE  129  III  675  E. 2.3;  Urteile  des  BGer  4A_233/2020  vom 

- 21 -

22. Oktober  2020  E. 4;  4A_502/2016  vom  6.  Februar  2017  E. 4.1;  4A_390/2015 

vom 18. November 2015 E. 3.2).

Nachträgliches Parteiverhalten kann im Rahmen der subjektiven Auslegung rele-

vant sein, da es im Rahmen der Beweiswürdigung auf einen tatsächlichen Willen 

der  Parteien  im  Zeitpunkt  des  Vertragsschlusses  bzw.  darauf,  wie  die  Parteien 

dannzumal ihre Erklärungen tatsächlich verstanden hatten, schliessen lassen kann 

(BGE 143 III 157 E. 1.2.2; BGE 132 III 626 E. 3.1; BGE 129 III 675 E. 2.3; Urteile 

des BGer 4A_490/2019 vom 26. Mai 2020 E. 5.3.3; 4A_665/2016 vom 15. Februar 

2017 E. 3.2; 4A_627/2012 vom 9. April 2013 E. 8.5; 4A_207/2007 vom 21. August 

2007 E. 5.2). Allerdings ist gegenüber einseitigen nachträglichen Interpretationen 

Vorsicht geboten. Auch wenn die andere Partei nicht widerspricht, bedeutet dies 

regelmässig nicht, sie sei der Meinung, die Äusserungen der Gegenpartei interpre-

tierten den früher geschlossenen Vertrag richtig. Der nachträglichen Interpretation 

einer Partei kann praktisch nur dann Bedeutung zukommen, wenn sie dem eigenen 

Interesse zuwiderläuft oder noch in engem zeitlichem und sachlichem Zusammen-

hang  mit  dem  auszulegenden  Vertrag  steht 

(zum  Ganzen  Urteil  des 

BGer 4C.45/2004  vom  31. März  2004  E. 4.1  m.w.H.;  ZK-JÄGGI/GAUCH/HARMANN, 

Art. 18 OR N 320; BK-MÜLLER, Art. 18 OR N 166).

3.2.2.1.3. Sowohl eine Kündigung als auch ein Aufhebungsvertrag sind rechtsver-

nichtende  Rechtsvorgänge,  weshalb  die  Partei,  die  sich  auf  die  Vertragsbeendi-

gung beruft, die Behauptungs- und Beweislast für den massgeblichen Sachverhalt 

trägt  (BSK  ZGB  I-LARDELLI/VETTER,  Art. 8  N 58;  siehe  allgemein  Urteil  des  BGer 

5A_323/2019 vom 24. April 2020 E. 3.3). Zudem liegt die Behauptungs- und Be-

weislast für das Vorliegen von Umständen, die die Anwendung der Ausnahmeregel 

von Art. 6 OR rechtfertigen, bei jener Partei, die trotz Fehlen einer expliziten An-

nahmeerklärung das Zustandekommen eines Vertrags behauptet (BSK OR I-ZELL-

WEGER-GUTKNECHT, Art. 6 N 6).

3.2.2.2. Würdigung

3.2.2.2.1. Das Schreiben der Klägerin vom 30. Mai 2020 (act. 3/28) mit der darin 

enthaltenen Ankündigung, "die Miete der Garagenbox von Fr. 490.--/Monat" bis zur 

- 22 -

Überlassung  einer  Ersatz-Garagenbox  abzuziehen,  enthält  keine  Erklärung,  das 

Mietverhältnis (teilweise) zu beenden. Vielmehr enthält es eine Leistungsaufforde-

rung ("bis mir die zustehende Ersatzfläche […] zur Verfügung steht"). Ohnehin be-

zieht sich das Schreiben nur auf eine, nicht zwei Garagenboxen. Mithin ist keine 

Beendigung des Mietverhältnisses hinsichtlich zweier Garagenboxen durch Kündi-

gung erfolgt. Mangels Kündigung kann an dieser Stelle offenbleiben, ob der Kläge-

rin überhaupt ein entsprechendes Teilkündigungsrecht zustand.

3.2.2.2.2. Ob  die  Parteien  das  Mietverhältnis  durch  Aufhebungs-  bzw.  Abände-

rungsvertrag hinsichtlich zweier Garagenboxen beendeten, ist, da die Klägerin eine 

solche Übereinkunft geltend macht, die Beklagte diese aber bestreitet, durch Aus-

legung ihrer Erklärungen zu ermitteln.

Eine tatsächliche Willensübereinstimmung der Parteien (subjektive Auslegung) be-

züglich einer solchen Reduktion ist nicht erstellt. Zunächst macht die Klägerin selbst 

geltend, den Mietzins zunächst einseitig, d.h. nicht gestützt auf eine Übereinkunft, 

reduziert zu haben (act. 1 Rz. 60: "[…] hat die Klägerin beschlossen […], den Miet-

zins um diesen Betrag ab Mai 2020 bis und mit Juni 2022 zu reduzieren."). Zwar 

behauptet sie, die Beklagte sei nachträglich mit der Reduktion einverstanden ge-

wesen, was diese aber bestreitet. Zum Nachweis des behaupteten Einverständnis-

ses verweist die Klägerin auf Umstände, die sich nach bereits erfolgter Mietzinsre-

duktion abspielten, nämlich die Nichtbeanstandung der reduzierten Überweisungen 

sowie  das  beklagtische  Schreiben  vom  3. Dezember  2020.  Jedoch  bedeutet  der 

Umstand, dass die Beklagte dem Vorgehen der Klägerin nicht widersprach, nicht, 

dass  sie  damit  einverstanden  war.  Denn  es  oblag  ihr  nicht,  einen  allfälligen 

Ausstand  einzufordern,  andernfalls  sie  hierauf  verzichtet  hätte.  Vielmehr  war  sie 

frei, zuzuwarten und den Ausstand allenfalls später geltend zu machen. Das Schrei-

ben  vom  3. Dezember  2020  spricht  zwar  von  einer  "eigentlichen  Miete  von 

CHF 5059.00".  Allerdings  stammt  es  von  einer  Sachbearbeiterin  der  Beklagten 

(act. 9 Rz. 60; act. 17 Rz. 137). Bei juristischen Personen sind es aber die Organe, 

die deren Willen bilden und ausdrücken (Art. 55 Abs. 1 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜL-

LER,  Das  Personenrecht  des  Schweizerischen  Zivilgesetzbuches,  5. Aufl.  2020, 

Rz. 1129;  HÜRLIMANN-KAUP/SCHMID,  Einleitungsartikel  des  ZGB  und  Personen-

- 23 -

recht,  3. Aufl.  2016,  Rz. 1210).  Mangels  Organeigenschaft  kann  allein  aus  dem 

Schreiben der Sachbearbeiterin nicht auf den tatsächlichen Willen der Beklagten 

geschlossen werden. Einen tatsächlichen Willen des beklagtischen Verwaltungs-

rats  macht  die  Klägerin  nicht  geltend,  während  die  Beklagte  demgegenüber  be-

hauptet, ihr Verwaltungsrat sei nicht mit einer Reduktion einverstanden gewesen. 

Der Nachweis eines tatsächlichen Willens der Beklagten, das Mietverhältnis hin-

sichtlich  zweier  Garagenboxen  aufzulösen  und  den  Mietzins  auf  CHF 5'059.–  zu 

reduzieren, gelingt der Klägerin daher nicht.

Auch die objektivierte Auslegung führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Massge-

blich sind die Verhältnisse beim angeblichen Abschluss des Aufhebungs- bzw. Än-

derungsvertrags  im  bzw.  im  Anschluss  an  den  Mai  2020.  Zunächst  beanstandet 

das klägerische Schreiben vom 30. Mai 2020 nur die Nichtüberlassung einer Gara-

genbox und kündigt den Abzug von CHF 490.– p.M. an, womit es jedenfalls nicht 

als Angebot zur Vertragsauflösung hinsichtlich zweier Garagenboxen zu verstehen 

war. Ein solches Angebot könnte daher nur in der späteren Reduktion der Miete 

um  CHF 980.–  gesehen  werden.  Hierauf  reagierte  die  Beklagte  gemäss  klägeri-

scher Darstellung mit Schweigen. Die Klägerin verweist zwar auf eine Praxis, wo-

nach die Parteien in der Vergangenheit mehrfach formlos Mietobjekte abgetauscht 

und den Mietzins angepasst hätten. Dass die Klägerin einseitig Mietobjekte hätte 

zurückgeben können und die Beklagte dies jeweils schweigend – ohne jedwelche 

Reaktion – akzeptiert hätte, lässt sich aus diesen Vorbringen aber nicht ableiten. 

Hinzu kommt, dass die Parteien erst am 13. September 2019 das Mietobjekt und 

die Mietdauer per Vergleich geregelt hatten, wobei die Beklagte darlegt, dass sie 

die  vorangehende  Kündigung  wegen  geplanter  Umbauarbeiten  ausgesprochen 

habe, und sie daher kein Interesse an Teilkündigungen gehabt habe (act. 9 Rz. 82). 

Vor  diesem  Hintergrund  konnte  die  Klägerin  das  Schweigen  der  Beklagten  nicht 

ohne Weiteres als Einverständnis zur teilweisen Auflösung des Mietverhältnisses 

verstehen. Eine solches hätte vielmehr einer ausdrücklichen Erklärung der Beklag-

ten bedurft. Mithin gelingt es der diesbezüglich behauptungs- und beweisbelasteten 

Klägerin  nicht,  die  Voraussetzungen  einer  Anwendung  der  Ausnahmeregel  von 

Art. 6 OR darzutun. Im Übrigen würde auch die Nichtüberlassung von zwei Ersatz-

Garagenboxen nicht ohne Weiteres auf ein Einverständnis der Beklagten zu einer 

- 24 -

Reduktion des Mietverhältnisses schliessen lassen, da sie auch einfach einen Leis-

tungsverzug der Beklagten bedeuten könnte. Was schliesslich das Schreiben vom 

3. Dezember 2020 betrifft, erfolgte dieses ungefähr ein halbes Jahr nach der Miet-

zinsreduktion  und  damit  zu  spät,  als  dass  es  die  Klägerin  als  Einverständnis  zu 

ihrer  früheren  Mietzinsreduktion  werten  konnte.  Der  Nachweis  tatsächlicher  Um-

stände,  die  gemäss  Vertrauensprinzip  auf  eine  Auflösung  des  Mietverhältnisses 

hinsichtlich  zweier  Garagenboxen  und  eine  Reduktion  des  Mietzinses  auf 

CHF 5'059.– schliessen liessen, gelingt der Klägerin daher nicht.

3.2.2.2.3. Zusammengefasst liegt weder eine Kündigung noch eine Vereinbarung 

der Parteien, den Mietvertrag hinsichtlich zweier Garagenboxen aufzulösen, vor.

3.2.3. Leistungsverweigerungsrecht infolge Verzug

3.2.3.1. Rechtliches

Gemäss Art. 258 Abs. 1 OR kann der Mieter, wenn der Vermieter die Sache nicht 

zum vereinbarten Zeitpunkt übergibt, nach den Art. 107 ff. OR über die Nichterfül-

lung von Verträgen vorgehen. Gemäss Art. 107 Abs. 1 OR ist der Gläubiger, wenn 

sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzug befindet, berechtigt, ihm 

eine  angemessene  Frist  zur  nachträglichen  Erfüllung  anzusetzen.  Wenn  der 

Schuldner auch bis zum Ablauf dieser Frist nicht erfüllt, kann der Gläubiger nach 

Art. 107 Abs. 2 OR unter anderem vom Vertrag zurücktreten. Dies setzt eine Erklä-

rung voraus, die klar und deutlich die vom Gläubiger getroffene Wahl, auf die Leis-

tung zu verzichten, erkennen lässt und die grundsätzlich bedingungsfeindlich und 

unwiderruflich  ist  (SCHWENZER/FOUNTOULAKIS,  a.a.O.,  Rz. 3.06,  66.31;  BK-WE-

BER/EMMENEGGER,  Art. 107  OR  N 113,  118).  Nach  Art. 109  Abs.1  OR  kann  der 

Gläubiger nach dem Rücktritt die versprochene Gegenleistung verweigern und das 

bereits Geleistete zurückfordern. Der Gläubiger ist behauptungs- und beweispflich-

tig  für  sämtliche  Voraussetzungen,  die  ihn  zur  Ausübung  seines  Wahlrechts  ge-

mäss Art. 107 Abs. 2 OR berechtigen (u.a. Ansetzung einer angemessenen Frist 

und  gültige  Erklärung;  BK-WEBER/EMMENEGGER,  Art. 107  OR  N 241;  siehe  auch 

BSK ZGB I-LARDELLI/VETTER, Art. 8 N 58).

- 25 -

3.2.3.2. Würdigung

Selbst  unter  der  Annahme,  die  Beklagte  habe  die  beiden  Ersatz-Garagenboxen 

nicht zur Verfügung gestellt, fehlt es sowohl an der Ansetzung einer Frist zur nach-

träglichen Erfüllung als auch an einer rechtsgenüglichen Rücktrittserklärung durch 

die Klägerin: Das Schreiben vom 20. April 2020 (act. 3/27) enthält nur eine Fristan-

setzung bezüglich der Montage eines Türöffners gefolgt von der Ankündigung, die 

Klägerin werde, sobald dies erledigt sei, der Beklagten u.a. die beiden Garagenbo-

xen abtreten, sowie dem Hinweis auf die Vereinbarung, dass die Beklagte im Ge-

genzug u.a. eine Garagenbox mit gleicher Gesamtfläche überlassen werde. Eine 

Ansetzung einer Nachfrist zur Überlassung der hier interessierenden Ersatz-Gara-

genboxen ist nicht enthalten. Vielmehr zeigte die Klägerin, indem sie die Rückgabe 

der  beiden  Garagenboxen  von  einer  Bedingung  (Montage  Türöffner)  abhängig 

machte, dass die davon abhängige ("im Gegenzug") Pflicht der Beklagten zur Über-

lassung der Ersatz-Garagenboxen aus ihrer Sicht noch gar nicht fällig war. Entge-

gen den klägerischen Vorbringen (act. 17 Rz. 31) liegt auch kein Fall von Art. 108 

OR vor, in dem sich eine Fristansetzung erübrigt hätte. Denn es ist nicht ersichtlich 

und wird von der Klägerin auch nicht ausgeführt, inwiefern aus dem damaligen Ver-

halten der Beklagten klar hervorgegangen sein sollte, dass diese die Ersatz-Gara-

genboxen  nicht  zur  Verfügung  stellen  würde.  Ferner  taugt  das  von  der  Klägerin 

angeführte Schreiben vom 30. Mai 2020 (act. 3/28) auch nicht als Rücktrittserklä-

rung. Denn es enthält keine Erklärung, auf die künftige Leistung zu verzichten, son-

dern  vielmehr  eine  Leistungsaufforderung  ("bis  mir  die  zustehende  Ersatzfläche 

[…] zur Verfügung steht"). Im Übrigen bezieht es sich nur auf eine, nicht zwei Ga-

ragenboxen. Zusammengefasst liegt kein gültiger Rücktritt der Klägerin vor.

3.2.4. Einrede des nicht erfüllten Vertrags

3.2.4.1. Rechtliches

"Wer bei einem zweiseitigen Vertrage den andern zur Erfüllung anhalten will, muss 

entweder  bereits  erfüllt  haben  oder  die  Erfüllung  anbieten,  es  sei  denn,  dass  er 

nach dem Inhalte oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen hat" (Art. 82 

OR). Diese Bestimmung begründet ein Leistungsverweigerungsrecht eines Schuld-

- 26 -

ners im Rahmen eines gegenseitigen (synallagmatischen) Vertrags. Er muss eine 

an sich fällige Leistung nicht erbringen, solange nicht auch die andere Partei ihre 

fällige  Leistung  gehörig  erfüllt  oder  anbietet.  Es  handelt  sich  dabei  um  eine  auf-

schiebende Einrede des Schuldners mit der Wirkung, dass dieser die von ihm ge-

forderte Leistung bis zur Erbringung oder Anbietung der Gegenleistung zurückhal-

ten darf (sog. Einrede des nicht erfüllten Vertrages; BGE 127 III 199 E. 3a; BGE 

123  III  16  E. 2b;  Urteile  des  BGer  4A_498/2016  vom  27. Januar  2017  E. 4.2.1; 

4A_533/2013 vom 27. März 2014 E. 6.2; BSK OR I-SCHROETER, Art. 82 N 1 f.). Na-

mentlich kann sich der Mieter auf Art. 82 OR berufen und die Zahlung des Mietzin-

ses verweigern, wenn der Vermieter ihm das Mietobjekt nicht überlässt (BLUMER, 

in: Wiegand [Hrsg.], Schweizerisches Privatrecht, 2012, Rz. 509; BÜHLER, Mietzins-

herabsetzung und Einrede des nichterfüllten Vertrages, SJZ 1984, 37 f.; TSCHUDI, 

in: SVIT [Hrsg.], Das schweizerische Mietrecht, Kommentar, 4. Aufl. 2018, Art. 258 

N 32; VON USLAR, in: Mieterinnen- und Mieterverband Deutschschweiz [Hrsg.], Miet-

recht für die Praxis, 2022, Rz. 7.2.10).

Es obliegt dem Schuldner, die Einrede nach Art. 82 OR zu erheben; das Leistungs-

verweigerungsrecht ist nicht von Amtes wegen zu berücksichtigen (BGE 127 III 199 

E. 3a; BGE 123 III 16 E. 2b; Urteile des BGer 4A_498/2016 vom 27. Januar 2017 

E. 4.2.2; 4A_533/2013 vom 27. März 2014 E. 6.2; ZK-SCHRANER, Art. 82 OR N 197, 

202; BSK OR I-SCHROETER, Art. 82 N 51; BK-WEBER, Art. 82 OR N 219). Eine aus-

schliesslich ausserprozessuale Erhebung der Einrede ist nicht ausreichend, selbst 

wenn  diese  im  Prozess  zum  Ausdruck  kommen  sollte  (BK-WEBER,  Art. 82  OR 

N 219; vgl. auch ZK-SCHRANER, Art. 82 OR N 203). Immerhin genügt die konklu-

dente Erhebung der Einrede (BSK OR I-SCHROETER, Art. 82 N 51; vgl. auch BGE 

123 III 16 E. 2c; BGE 79 II 280 E. 2; ferner WEY, Das obligatorische Retentions-

recht,  2007,  Rz. 559,  wonach  die  Einrede  des  obligatorischen  Retentionsrechts 

auch konkludent erhoben werden könne und entscheidend sei, dass sich der Er-

klärung  deutlich  die  Absicht  des  Schuldners  entnehmen  lasse,  die  Leistung  mit 

Rücksicht auf Gegenansprüche zurückzubehalten).

Die Erhebung der Einrede berührt den Bestand des Anspruchs nicht. Es wird nur 

dessen Erfüllung aufgeschoben. Er ist also einstweilen nicht durchsetzbar, bis der 

- 27 -

Gläubiger  die  Erfüllung  der  Gegenleistung  anbietet  (ZK-SCHRANER,  Art. 82  OR 

N 189,  191;  BSK  OR  I-SCHROETER,  Art. 82  N 44;  BK-WEBER,  Art. 82  OR  N 203). 

Mithin begleicht der Schuldner, der eine Forderung bezahlt, für die ihm die Einrede 

des  nicht  erfüllten  Vertrags  offenstehen  würde,  keine  Nichtschuld,  sondern  viel-

mehr eine Naturalobligation. Er kann daher seine Leistung nicht über das Bereiche-

rungsrecht zurückfordern (vgl. Art. 63 Abs. 1 OR; BK-WEBER, Art. 82 OR N 210). 

Auch eine Rückforderungsklage nach Art. 86 SchKG ist ausgeschlossen. Denn die 

Voraussetzung der Zahlung einer Nichtschuld ist auch hier nicht erfüllt, wenn der 

Betriebene eine Naturalobligation beglichen hat (AMONN/WALTHER, Grundriss des 

Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 2013, § 20 Rz. 29; BSK SchKG-BANGERT, 

Art.  86  N  7;  CR  LP-SCHMIDT,  Art. 86  SchKG  N 4;  SPÜHLER/DOLGE,  Schuldbetrei-

bungs- und Konkursrecht I, 2020, Rz. 738; VOCK/AEPLI-WIRZ, a.a.O., Art. 86 N 8). 

Beispielsweise  kann  die  Bezahlung  einer  verjährten  Schuld  auch  über  Art. 86 

SchKG nicht rückgängig gemacht werden (BGE 32 II 375 E. 6; AMMONN/WALTHER, 

a.a.O.,  § 20  Rz. 29;  SPÜHLER/DOLGE,  a.a.O.,  Rz. 738;  CR  LP-SCHMIDT,  Art. 86 

SchKG N 4; differenzierend BSK SchKG-BANGERT, Art. 86 N 8).

3.2.4.2. Würdigung

Mit  ihrem  Schreiben  vom  30. Mai  2020  erhob  die  Klägerin  die  Einrede  des  nicht 

erfüllten Vertrags, jedenfalls bezüglich einer Ersatz-Garagenbox. Mithin entschied 

sich die Klägerin dannzumal, weiterhin auf der Überlassung der Ersatz-Garagen-

box zu bestehen und ihre Gegenleistung bis zur Überlassung zurückzuhalten. So 

jedenfalls ist ihr Schreiben zu verstehen. Im vorliegenden Verfahren erhebt sie nicht 

explizit die Einrede des nicht erfüllten Vertrags. Zumindest stört sie sich aber daran, 

den Mietzins für die nach ihrer Darstellung nicht überlassenen Ersatz-Garagenbo-

xen entrichten zu müssen und macht (im Zusammenhang mit dem von ihr behaup-

teten Rücktritt) geltend, wenn eine Seite nicht leiste, indem sie das Mietobjekt nicht 

zur Verfügung stelle, müsse die andere Seite dafür auch keine Miete entrichten, 

was dem gesunden Menschenverstand entspreche (act. 17 Rz. 32; vgl. auch act. 1 

Rz. 60, wonach für nicht zur Verfügung stehende Objekte auch kein Mietzins ge-

schuldet  sei).  Ob  dies  für  die  Erhebung  der  Einrede  des  nicht  erfüllten  Vertrags 

genügt, kann offenbleiben. Denn die Klägerin hat die Mietzinsen für die Ersatz-Ga-

- 28 -

ragenboxen am 1. Dezember 2022 nachträglich bezahlt. Mit der vorliegenden Rü-

ckforderungsklage  nach  Art. 86  SchKG  kann  sie  nur  zurückfordern,  insoweit  sie 

eine Nichtschuld bezahlt hat. Nach dem Gesagten war die Forderung der Beklagten 

hinsichtlich der Ersatz-Garagenboxen aber selbst gestützt auf die Darstellung der 

Klägerin, dass die Beklagte ihr die Ersatz-Garagenboxen gar nie überlassen habe, 

keine Nichtschuld, sondern eine – infolge des Leistungsverweigerungsrechts nach 

Art. 82 OR nicht durchsetzbare – Naturalobligation. Daher hat die Klägerin keinen 

Rückforderungsanspruch nach Art. 86 SchKG.

3.2.5.  Zwischenfazit zur Reduktion des Mietzinses ab Mai 2020

Eine  Aufhebung  des  Mietvertrags  für  die  beiden  Garagenboxen  durch  "formlose 

Akzeptanz einer formlosen Teilkündigung" (act. 17 Rz. 33) kann die Klägerin nicht 

nachweisen. Zwar hätte sie gestützt auf ihre Darstellung, dass die Beklagte ihr die 

Ersatz-Garagenboxen nie überlassen habe, vom Vertrag zurückzutreten und ge-

stützt darauf die Bezahlung der Mietzinsen für die beiden Garagenboxen verwei-

gern können. Allerdings ist mangels Ansetzung einer Frist zur nachträglichen Erfül-

lung und mangels Rücktrittserklärung kein Rücktritt erfolgt. Schliesslich hätte die 

Klägerin gestützt auf ihre Darstellung nach Art. 82 OR das Recht gehabt, die Be-

zahlung der Mietzinsen für die beiden Garagenboxen zu verweigern. Davon machte 

sie zunächst auch Gebrauch. Nach der späteren Zahlung kann sie sich aber nicht 

mehr auf diese Einrede berufen. Demnach hat sie mit den Mietzinszahlungen für 

die beiden Garagenboxen von CHF 980.– p.M. (CHF 18'620.– für die Monate Mai 

2020 bis November 2021) keine Nichtschuld bezahlt.

3.3. Reduktion des Mietzinses ab Januar 2021 (eventualiter Februar 2021) um 

CHF 2'437.– p.M. infolge Teilkündigung vom 30. November 2020

3.3.1. Parteistandpunkte

3.3.1.1. Die Klägerin macht geltend, mit Schreiben vom 30. November 2020 habe 

sie eine Teilkündigung ausgesprochen betreffend (act. 1 Rz. 68, 71):

i.

acht Parkplätze "m", d.h. CHF 400.– p.M. (CHF 50.– pro Parkplatz);

- 29 -

ii.

zwei  Rolltorlager  (Garagenboxen)  "f"  und  "g",  d.h.  CHF 980.–  p.M. 

(CHF 490.– pro Rolltorlager); und

iii.

drei Schiebegitterboxen "b", "c" und "d", d.h. CHF 1'057.– p.M.

Es resultiere eine Reduktion des Mietzinses von CHF 2'437.– p.M. (act. 1 Rz. 79; 

act. 17 Rz. 49, 77 f., 80). Eine solche Teilkündigung sei möglich gewesen, weil das 

Mietverhältnis kein einheitliches Ganzes, sondern eine Zusammenfassung einzel-

ner Mietobjekte gewesen sei, schon der ursprüngliche Mietvertrag eine Teilkündi-

gungsmöglichkeit vorgesehen habe und die Parteien bereits früher einzelne Mie-

tobjekte  abgetauscht  und  zurückgegeben  hätten  (act. 1  Rz. 76;  act. 17  Rz. 38, 

165). Mit Schreiben vom 11. Dezember 2020 habe die Beklagte die Teilkündigung 

akzeptiert, obgleich sie eine sechsmonatige Kündigungsfrist geltend gemacht habe 

(act. 1 Rz. 69; act. 17 Rz. 128, 133, 146, 159 f., 165). Anwendbar sei aber die im 

Vergleich  vom  13. September  2019  vereinbarte  einmonatige  Kündigungsfrist 

(act. 1 Rz. 69). Zudem zeige eine Bildstrecke (act. 18/37) sowie ein Bestätigungs-

schreiben eines neuen Mieters der Parkplätze bzw. ein Kündigungsschreiben der 

Beklagten an diesen neuen Mieter (act. 18/38-39), dass die Beklagte die Parkplätze 

schon im Januar 2021 wieder vermietet, die Schiebegitterboxen ab März 2021 um-

gebaut und auch im Übrigen die Mietobjekte selbst genutzt habe (act. 17 Rz. 43, 

48, 63, 153 ff.). Damit habe sie die Kündigung per 31. Dezember 2020 formlos ak-

zeptiert (act. 1 Rz. 70, 72; act. 17 Rz. 65, 73, 75). Was den Betrag der Reduktion 

des Mietzinses für die drei Schiebegitterboxen anbelange, seien vor dem Vergleich 

CHF 1'300.– p.M. für die drei Schiebegitterboxen berechnet worden (act. 1 Rz. 85; 

act. 17 Rz. 79, 168). Nach einer im Vergleich vorgesehenen Anpassung resultiere 

ein Mietzins von CHF 1'057.– p.M. (act. 1 Rz. 71, 85; act. 17 Rz. 79, 176).

3.3.1.2. Die Beklagte bestreitet die angebliche Teilkündigung bzw. dass sie diese 

akzeptiert habe (act. 9 Rz. 68). Eine Teilkündigung sei nicht möglich gewesen. Die 

Klägerin habe gestützt auf den Vergleich vom 13. September 2019 nur das ganze 

Mietverhältnis  mit  einmonatiger  Kündigungsfrist  kündigen  können  (act. 9  Rz. 81, 

90 f.,  109).  Mit  Schreiben  vom  11. Dezember  2020  habe  sie  lediglich  den  Erhalt 

des  klägerischen  Schreibens  bestätigt  und  darauf  hingewiesen,  dass  die  Kündi-

gung so nicht akzeptiert werde (act. 9 Rz. 68 ff., 79). Sie habe die Klägerin auch 

- 30 -

mehrfach  mündlich  darauf  hingewiesen,  dass  sie  die  Teilkündigung  nicht  akzep-

tiere  (act. 9  Rz. 92).  Weiter  habe  sie  die  Mietobjekte  nicht  vor  dem  ordentlichen 

Ende des Mietverhältnisses am 30. Juni 2022 genutzt und es gebe keine formlose 

Vereinbarung bezüglich einer Reduktion des Mietverhältnisses (act. 9 Rz. 73, 76). 

Die Nutzung der Garagenboxen sei nie eingeschränkt gewesen, andernfalls es der 

Klägerin  offen  gestanden  wäre,  ihr  Störungen  anzuzeigen  (act. 9  Rz. 74 f.). 

Schliesslich werde die Bezifferung des für die drei Schiebegitterboxen geschulde-

ten Mietzinses bestritten (act. 9 Rz. 77, 95, 98).

3.3.2. Rechtliches

Grundsätzlich löst die Kündigung das Mietverhältnis als Ganzes auf und sind Teil-

kündigungen  unzulässig  (ZK-HIGI/BÜHLMANN,  Vorbem  Art. 266-266o  OR  N 94; 

OESCHGER, a.a.O., Rz. 25.12; BSK OR I-WEBER, Art. 266a N 1a; siehe auch Urteil 

des BGer 4A_283/2013 vom 20. August 2013 E. 4.5; MÜLLER, a.a.O., Vorbem zu 

Art. 266-266o N 21). Eine Teilkündigung ist aber dann möglich, wenn das Mietver-

hältnis kein einheitliches Ganzes bildet. Dies ist unter anderem der Fall, wenn es 

mehrere Sachen beschlägt, wofür je ein besonderer Mietvertrag hätte abgeschlos-

sen werden können, und zudem die Verbindung dieser einzelnen Verträge zu ei-

nem einheitlichen Ganzen weder dem übereinstimmenden Parteiwillen entspricht 

noch vom Gesetz bestimmt wird (OESCHGER, a.a.O., Rz. 25.12; ZK-HIGI/BÜHLMANN, 

Vorbem Art. 266-266o OR N 97). Dies wiederum erfordert eine Auslegung des bzw. 

der Mietverträge (Ermittlung des Konsenses der Parteien über das, was gesamt-

hafte Mietsache sein soll) unter Berücksichtigung der gelebten Vertragsbeziehung 

(aus der sich ebenfalls der Konsens oder ein Hinweis auf denselben ergeben kann) 

sowie der Umstände, die bei jeder Vertragsauslegung zu berücksichtigen sind (ZK-

HIGI/BÜHLMANN, Vorbem Art. 266-266o OR N 100; siehe auch MÜLLER, a.a.O., Vor-

bem zu Art. 266-266o N 21).

Im Übrigen siehe zur Auslegung von Verträgen auch vorne E. 3.2.2.1.

- 31 -

3.3.3. Würdigung

3.3.3.1. Das  Schreiben  der  Klägerin  vom  30. November  2020  enthält  eine  genü-

gend klare, unbedingte Willenserklärung, das Mietverhältnis bezüglich der zwei zu-

sammenhängenden Rolltorlager, aller drei Schiebegitterboxen und aller acht Park-

plätze aufzulösen. Mithin liegt eine Kündigungserklärung vor.

3.3.3.2. Umstritten ist, ob eine Teilkündigung überhaupt möglich war und gegebe-

nenfalls  ob  eine  auf  einen  Monat  verkürzte  Kündigungsfrist  für  eine  solche  galt. 

Keine Partei hat einen tatsächlichen Konsens geltend gemacht. Es ist somit anhand 

der  Auslegung  des  Mietvertrags  und  des  Vergleichs  unter  Berücksichtigung  der 

Umstände der normative Konsens zu ermitteln. Was die Möglichkeit einer Teilkün-

digung anbelangt, ist zu beachten, dass bereits der Mietvertrag vom 1. Januar 2012 

explizit vorsah, dass vier Garagen und die dazugehörenden Parkplätze ausserter-

minlich nach Absprache gekündigt werden könnten. Mithin erwähnte der Mietver-

trag explizit die Teilkündigungsmöglichkeit, die für diese Mietobjekte aussertermin-

lich  wahrgenommen  werden  kann.  Zudem  wurde  nach  übereinstimmender  Par-

teidarstellung bereits in den Vorjahren das Mietverhältnis bezüglich einzelner Mie-

tobjekte (Verkaufsraum, Parkplätze, Containerabstellplatz, Garagenbox) aufgelöst 

(act. 1 Rz. 20 ff.; act. 9 Rz. 14 ff.). Deshalb ist davon auszugehen, dass das Miet-

verhältnis kein einheitliches Ganzes bildete, sondern vielmehr Objekte betraf, für 

die je ein besonderer Mietvertrag hätte abgeschlossen werden können, wobei die 

Verbindung dieser einzelnen Verträge auch nicht dem Parteiwillen entsprach. Ent-

gegen der Beklagten (act. 9 Rz. 82 ff.) ergibt sich aus dem Vergleich vom 13. Sep-

tember 2019 keine diesbezügliche Änderung. Aus dem Wortlaut von Ziff. 6, wonach 

die Klägerin das Mietverhältnis mit einer dreissigtägigen Kündigungsfrist auf jedes 

Monatsende hin kündigen kann, ergibt sich jedenfalls nicht, dass die Parteien auch 

das Teilkündigungsrecht neu geregelt hätten. Im Übrigen mag es zwar nicht im In-

teresse der Beklagten gewesen sein, Teilkündigungen zuzulassen (act. 9 Rz. 83); 

umgekehrt lag es aber im Interesse der Klägerin, diesbezüglich nichts am Vertrags-

verhältnis zu ändern.

3.3.3.3. Für  solche  Teilkündigungen  galt  die  sechsmonatige  Kündigungsfrist  ge-

mäss Mietvertrag vom 1. Januar 2012. Das in Ziff. 6 des Vergleichs vom 13. Sep-

- 32 -

tember 2019 enthaltene Recht der Klägerin, das Mietverhältnis mit einer dreissig-

tägigen Kündigungsfrist auf jedes Monatsende hin zu beenden, betrifft nur die Kün-

digung des ganzen Mietverhältnisses. Dies ist einerseits aus dem zweiten Satz von 

Ziff. 6, wonach diesfalls die Mietzahlungspflicht mit der Rückgabe der Mietobjekte 

ende  (nicht:  sich  reduziere),  und  andererseits  aus  dem  Umstand,  dass  der  Ver-

gleich  infolge  einer  Kündigung  des  ganzen  Mietverhältnisses  durch  die  Beklagte 

und einer Erstreckung desselben zustande kam, also die Dauer des Mietverhältnis-

ses als Ganzes zur Diskussion stand, abzuleiten. Vor diesem Hintergrund scheint 

damals die Möglichkeit einer kurzfristigen Kündigung des ganzen Mietverhältnisses 

im Interesse der Beklagten gelegen zu sein. Mithin ist davon auszugehen, dass die 

kurzfristige Kündigung des ganzen Mietverhältnisses im beidseitigen Interesse er-

möglicht wurde. Hingegen durfte die Klägerin nicht davon ausgehen, dass die Be-

klagte auch mit einer Verkürzung der Kündigungsfrist bei einer Teilkündigung ein-

verstanden war. Auch aus der Korrespondenz zwischen den Parteien Ende 2020 

ergibt sich kein Abweichen von der sechsmonatigen Kündigungsfrist. Die Beklagte 

wies nämlich in ihrem Schreiben vom 11. Dezember 2020 explizit auf die sechsmo-

natige Kündigungsfrist hin. Mithin wies sie die von der Klägerin behauptete einmo-

natige Kündigungsfrist zurück. Die Klägerin reagierte auf diese Erwiderung nicht. 

Insbesondere wird nicht geltend gemacht, dass die Klägerin auf die von der Be-

klagten geäusserte Bereitschaft, einen früheren Kündigungstermin zu vereinbaren, 

eingegangen wäre. Es blieb damit bei der sechsmonatigen Kündigungsfrist für eine 

Teilkündigung.

Mit ihren Behauptungen zur Nutzung der Mietobjekte durch die Beklagte innert der 

sechsmonatigen  Kündigungsfrist  bzw.  noch  im  Januar  2021  macht  die  Klägerin 

eine Einigung über die zeitliche Vorverlegung der Teilauflösung des Mietverhältnis-

ses geltend ("formlos akzeptiert", "formlos und konkludent […] akzeptierte", "kon-

kludent akzeptiert" [act. 1 Rz. 70, 72; act. 17 Rz. 65]). Das klägerische Schreiben 

vom 30. November 2020, das die Kündigung per 31. Dezember 2020 ausspricht, 

kann als entsprechendes Angebot verstanden werden. Die Antwort der Beklagten 

im Schreiben vom 11. Dezember 2020 war aber ablehnend, da sie auf die sechs-

monatige Kündigungsfrist verwies. Das klägerische Angebot wurde damit nicht ak-

zeptiert.  Auch  aus  der  behaupteten  späteren  Nutzung  der  Mietflächen  durch  die 

- 33 -

Beklagte  kann  nicht  auf  eine  nachträgliche  konkludente  Annahme  geschlossen 

werden,  denn  eine  solche  würde  tatsächliche  Anhaltspunkte  voraussetzen,  die 

nach Treu und Glauben keinen anderen Schluss zulassen. Solche schlüssige An-

haltspunkte liegen bereits im Lichte der vorgängigen klaren Zurückweisung des klä-

gerischen Angebots nicht vor. Zudem kann das behauptete Verhalten der Beklag-

ten  rechtlich  ohne  Weiteres  auch  so  eingeordnet  werden,  dass  sie  zwar  an  der 

sechsmonatigen  Kündigungsfrist  festhielt,  zugleich  aber  in  das  eigentlich  immer 

noch an die Klägerin vermietete Mietobjekt eingriff. Diesen Umstand durfte die Klä-

gerin jedoch nicht als Einverständnis der Beklagten zur vorzeitigen Auflösung des 

Mietverhältnisses verstehen. Der Klägerin wären andere Rechtsbehelfe zur Verfü-

gung gestanden (insb. die Mängelrechte des Mieters gemäss Art. 259a ff. OR und 

der  Besitzesschutz  gemäss  Art. 926 ff.  ZGB  bzw.  im  Fall  einer  nachträglichen 

Nichterfüllung durch definitiven Entzug der Mietsache ein Schadenersatzanspruch 

gemäss Art. 97 Abs. 1 OR und die Möglichkeit eines Rücktritts nach den Regeln 

zum  Verzug  gemäss  Art. 102 ff.  OR  [TSCHUDI,  a.a.O.,  Vorbem  Art. 258–259i  N 

11 ff.]).

Es bleibt also bei der sechsmonatigen Kündigungsfrist für eine Teilkündigung. Die 

Kündigung vom 30. November 2020 war gemäss Mietvertrag vom 1. Januar 2012 

wirksam auf Ende eines jeden Monats, also infolge des im Dezember erfolgten Zu-

gangs des Kündigungsschreibens bei der Beklagten (act. 1 Rz. 73) auf Ende Juni 

2021.

3.3.3.4. In quantitativer Hinsicht ist unbestritten, dass die monatlichen Mietzinsen 

für die zwei Rolltorlager (Garagenboxen) "f" und "g" insgesamt CHF 980.– und jene 

für  die  8 Parkplätze  "m"  insgesamt  CHF 400.–  betrugen,  was  zusammen 

CHF 1'380.– p.M. ergibt. Hingegen bemängelt die Beklagte die Bezifferung der Klä-

gerin hinsichtlich der drei Schiebegitterboxen "b", "c" und "d".

Die  Klägerin  verweist  auf  zwei  Rechnungen  aus  dem  Jahr  2017  bzw.  2018,  die 

belegten, dass CHF 1'300.– p.M. für die drei Schiebegitterboxen berechnet worden 

seien (act. 1 Rz. 85; act. 17 Rz. 79, 168). Dort wird die Miete für "Lager 1", Anzahl 

1, jeweils mit CHF 1'300.– beziffert (act. 3/3; act. 3/5). Im Übrigen werden dort auch 

die Garagenboxen zum Mietzins von je CHF 490.– sowie die Aussenmietflächen 

- 34 -

zum Mietzins von je CHF 50.– aufgeführt. Einen Posten "Schiebegitterboxen" o.ä. 

gibt es nicht. Dass es sich beim "Lager 1" um die hier interessierenden drei Schie-

begitterboxen handelt, kann indessen daraus geschlossen werden, dass die Klä-

gerin diese im Kündigungsschreiben vom 30. November 2020 als Schiebegitterla-

ger und die Beklagte diese im Bestätigungsschreiben vom 11. Dezember 2020 als 

Gitterlager bezeichnet (act. 3/32-33). Zudem zeigt die Beklagte im Rahmen ihrer 

Bestreitungen nicht auf, welche andere Rechnungsposition für die drei Schiebegit-

terboxen gegolten hätte. Daher ist erstellt, dass der Mietzins für die drei Schiebe-

gitterboxen ursprünglich CHF 1'300.– betrug.

Die  Klägerin  stellt  auf  diesen  Betrag  ab  und  macht  geltend,  im  Vergleich  vom 

13. September 2019 sei der Mietzins aufgrund des Referenzzinssatzes auf 81.3% 

des bisherigen Mietzinses herabgesetzt worden, weshalb für die drei Schiebegit-

terboxen  neu  ein  Betrag  von  CHF 1'057.–  p.M.  resultiere  (act. 1  Rz. 71,  85 f.; 

act. 17 Rz. 79, 176). Die Beklagte bestreitet diese Berechnung und insbesondere, 

dass die Parteien eine Herabsetzung auf 81.3% vereinbart hätten (act. 9 Rz. 77, 

95). Die Klägerin hat keinen tatsächlichen Konsens hinsichtlich des Umfangs der 

Herabsetzung substanziiert behauptet. Aus dem Wortlaut des Vergleichs und den 

Umständen  ergibt  sich  auch  kein  dahingehender  normativer  Konsens:  Der  Ver-

gleich sieht eine Anpassung des Mietverhältnisses per 1. Juli 2019 an die verän-

derten  Bedingungen  vor,  und  zwar  dergestalt,  dass  der  Gesamtmietzins  auf 

CHF 6'139.– netto p.M. festgesetzt werde. Darin wird aber weder der ursprüngliche 

Mietzins oder der prozentuale Umfang der Herabsetzung beziffert noch der Grund 

der Anpassung genannt (act. 3/7 S. 5). Das im Beschluss des Bezirksgerichts Win-

terthur vom 24. September 2019 wiedergegebene Rechtbegehren ist so zu verste-

hen, dass der bisherige Mietzins CHF 6'750.– betragen hat ("[…] von CHF 6'750 

auf CHF 6'139 zu reduzieren"; act. 3/7 S. 2). Dies korreliert mit den klägerischen 

Vorbringen in act. 1 Rz. 21 f., wonach der Mietzins von CHF 7'240.– um CHF 490.– 

(d.h. auf CHF 6'750.–) reduziert worden sei (obgleich die Klägerin an der besagten 

Stelle den Mietzins nach dieser Reduktion auf CHF 6'139.– beziffert, was aber of-

fensichtlich  nicht  stimmen  kann).  Diesfalls  wäre  eine  Herabsetzung  auf  90.95% 

(CHF 6'750.– auf CHF 6'139.–) erfolgt. Entscheidend ist nun, dass die Klägerin den 

auf die drei Schiebegitterboxen entfallenden Anteil des Mietzinses und damit ihren 

- 35 -

Rückforderungsanspruch selbst nur auf CHF 1'057.– p.M. beziffert. Mithin fordert 

sie einen Betrag, der unter demjenigen liegt, der sich bei einer Herabsetzung der 

CHF 1'300.–  auf  90.95%  ergeben  hätte.  Eine  Auslegung  ergibt  somit,  dass  der 

Mietzins für die drei Schiebegitterboxen mindestens CHF 1'057.– p.M. betrug.

3.3.4.  Zwischenfazit zur Reduktion des Mietzinses ab Januar 2021

Durch die Teilkündigung des Mietverhältnisses auf Ende Juni 2021 reduzierte sich 

der Mietzins ab Juli 2021 um CHF 2'437.– p.M. Damit hat die Klägerin in den rele-

vanten Monaten von Juli 2021 bis November 2021 insgesamt CHF 12'185.– (5 x 

2'437.–) zu hohe Mietzinsen und damit eine Nichtschuld bezahlt.

3.4.

Fazit zur ersten Betreibung

Im Rahmen der ersten Betreibung hat die Klägerin in folgendem Umfang eine Nicht-

schuld beglichen:

Doppelzahlung der Klägerin
trotz Teilkündigung bezahlter Mietzins
bezahlte Nichtschuld

CHF 7'652.30
CHF 12'185.–
CHF 19'837.30

Auch  unberechtigte  Zinsen  und  Betreibungskosten  sind  zurückzuerstatten  (BSK 

SchKG-BANGERT,  Art. 86  N 28).  Gestützt  auf  den  Anteil  der  Nichtschuld  am  Ge-

samtbetrag  der  mit  der  ersten  Betreibung  geltend  gemachten  Forderung 

(CHF 53'874.30) war die Begleichung der mit der Betreibung geltend gemachten 

Zinsen von CHF 2'918.20 im Umfang von CHF 1'074.– unbegründet. Gleiches gilt 

für  die  mit  Rechtsbegehren-Ziff. 3  zurückgeforderten  Betreibungskosten  von 

CHF 502.15, die im Umfang von CHF 185.– unbegründet waren.

4.

Zahlung einer Nichtschuld aufgrund zweiter Betreibung (Zahlung vom 
11. November 2023 betreffend Mietperiode Dezember 2021 bis Juni 2022)

Mit der zweiten Betreibung forderte die Beklagte ausstehende Mietzinsen für die 

Monate Dezember 2021 bis Juni 2022 von CHF 26'541.– ein. Sie machte geltend, 

die Klägerin schulde ihr einen Mietzins von CHF 6'039.– p.M., habe ihr jedoch nur 

geringere  Beträge  überwiesen.  Das  zweitinstanzlich  mit  dem  Rechtsöffnungsbe-

gehren befasste Obergericht erteilte Rechtsöffnung nur für CHF 7'399.– entspre-

chend dem von der Beklagten geltend gemachten, von der Klägerin aber bestritte-

- 36 -

nen und nicht bezahlten Mietzins für die drei Schiebegitterboxen "b", "c" und "d" 

von CHF 1'057.– p.M. für die Monate Dezember 2021 bis Juni 2022, zzgl. 5% Zins 

seit  2. März  2022.  In  der  Folge  bezahlte  die  Klägerin  am  11. November  2023 

CHF 7'399.–  zzgl.  Zinsen,  also  insgesamt  CHF 8'030.45.  Mit  Rechtsbegehren-

Ziff. 2 fordert die Klägerin diesen Betrag samt Zinsen zurück.

Wie in E. 3.3.3 dargelegt, hatte das Mietverhältnis bezüglich der drei Schiebegitter-

boxen infolge der gültigen Teilkündigung mit Schreiben vom 30. November 2020 

bereits Ende Juni 2021 geendet. Dass der Mietzins für die drei Schiebegitterboxen 

mindestens CHF 1'057.– p.M. betrug, ist ausgewiesen. Daher beglich die Klägerin 

mit Zahlung von CHF 7'399.– zzgl. Zinsen eine Nichtschuld, weshalb die Beklagte 

zu verpflichten ist, der Klägerin CHF 8'030.45 sowie die betreffenden Betreibungs-

kosten von CHF 33.– (gemäss Rechtsbegehren-Ziff. 3) zurückzuerstatten.

5.

Zahlung unter Betreibungszwang

5.1. Die  Zahlung  im  Rahmen  der  ersten  Betreibung  am  1. Dezember  2022 

(act. 3/19) erfolgte, nachdem der Beklagten mit Urteil des Bezirksgerichts Winter-

thur vom 5. Mai 2022 Rechtsöffnung erteilt (act. 3/8), der Klägerin am 4. Juli 2022 

die Konkursandrohung zugestellt und auf den 13. Dezember 2022 zur (erneuten) 

Konkursverhandlung  vorgeladen  worden  war.  Eine  fristgemässe  Aberkennungs-

klage hatte die Klägerin nicht erhoben (act. 1 Rz. 109 f.). Daher ist zu vermuten, 

dass die Zahlung unter Betreibungszwang erfolgte. Die Beklagte macht hinsichtlich 

der  ersten  Betreibung  auch  nichts  Gegenteiliges  geltend  (vgl. act. 9  Rz. 112 ff.). 

Das Erfordernis der Bezahlung unter Betreibungszwang ist erfüllt.

5.2. Die  Zahlung  im  Rahmen  der  zweiten  Betreibung  am  11. November  2023 

(act. 3/22)  erfolgte,  nachdem  der  Beklagten  mit  Urteil  des  Obergerichts  vom 

21. September  2023  Rechtsöffnung  erteilt  worden  war  (act. 3/21).  Eine  fristge-

mässe Aberkennungsklage hatte die Klägerin nicht erhoben, und zwar gemäss ih-

rer eigenen Aussage bewusst nicht, um die aus den beiden Betreibungen resultie-

renden Beträge gemeinsam mit der vorliegenden Rückforderungsklage einklagen 

zu können (act. 1 Rz. 111). Die Beklagte beanstandet dieses Vorgehen und macht 

- 37 -

geltend, dass die Zahlung aufgrund des bewussten Verzichts auf die Erhebung der 

Aberkennungsklage nicht unter Betreibungszwang erfolgt sei (act. 9 Rz. 112 ff.).

Die der Konkursbetreibung unterliegende Klägerin zahlte die fragliche Summe nicht 

freiwillig, sondern um ein Fortsetzungsbegehren und damit eine Konkurseröffnung 

zu verhindern, was sich darin zeigt, dass sie bereits wenige Tage später die Rück-

forderungsklage  erhob.  Dass  ihr  mit  der  Aberkennungsklage  nach  Art. 83  Abs. 2 

SchKG zunächst noch ein anderer Weg offenstand, um dieser Zwangslage zu be-

gegnen, ändert nichts daran, zumal diese Möglichkeit jedenfalls bei Klageeinleitung 

nicht  mehr  bestand  und  die  Rückforderungsklage  nicht  subsidiär  zur  Aberken-

nungsklage ist. Das Erfordernis der Bezahlung unter Betreibungszwang ist somit 

erfüllt.

6.

Einhaltung der Rückforderungsfrist

Die Zahlungen erfolgten am 1. Dezember 2022 (erste Betreibung) und 11. Novem-

ber 2023 (zweite Betreibung). Die Klageeinleitung erfolgte am 20. November 2023. 

Die Jahresfrist nach Art. 86 Abs. 1 SchKG ist gewahrt.

7.

Verzugszins

Die Klägerin fordert auf den Rückforderungsbeträgen Verzugszins von 5% seit dem 

Folgetag  der  jeweiligen  Zahlung  (2. Dezember  2022  bzw.  12. November  2023; 

act. 1 Rz. 133).

Ein Verzugszins kann gefordert werden, wenn der Schuldner mit der Zahlung einer 

fälligen Geldleistung in Verzug ist, wobei ein Zins von 5% pro Jahr zu bezahlen ist 

(Art. 104 Abs. 1 OR). Ist die Zeit der Erfüllung weder durch Vertrag noch durch die 

Natur des Rechtsverhältnisses bestimmt, so kann die Erfüllung sogleich geleistet 

und gefordert werden (Art. 75 OR). Demnach tritt die Fälligkeit bei Bereicherungs-

ansprüchen  ein,  sobald  diese  Forderungen  entstanden  sind,  was  bei  Eintritt  des 

anspruchsbegründenden Ereignisses der Fall ist. Ist eine Verbindlichkeit fällig, so 

wird der Schuldner grundsätzlich durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt 

(Art. 102 Abs. 1 OR). Auch bei Bereicherungsansprüchen ist eine solche Mahnung 

für  den  Beginn  des  Zinsenlaufs  erforderlich  (zum  Ganzen  Urteil  des  Handelsge-

- 38 -

richts ZH HG200008 vom 20. Januar 2022 E. 4.6; sodann Urteil des Obergerichts 

ZH LB170053 vom 3. April 2019 E. 5.4)

Die Höhe des von der Klägerin geforderten Verzugszinses von 5% ist gestützt auf 

Art. 104  Abs. 1  OR  begründet.  Allerdings  macht  sie  nicht  geltend,  die  Beklagte 

durch  Mahnung  in  Verzug  gesetzt  zu  haben.  Die  Inverzugsetzung  erfolgte  damit 

erst  mit  Zustellung  der  Klage  im  hiesigen  Verfahren  an  die  Beklagte  am  29. No-

vember 2023 (act. 5/2), weshalb Verzugszins erst ab dem 30. November 2023 ge-

schuldet ist. Einen darüber hinausgehenden Anspruch auf von der Beklagten tat-

sächlich vereinnahmte Zinsen im Sinn einer zusätzlichen Bereicherung der Beklag-

ten (vgl. dazu BGE 84 II 179 E. 4; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., 

Rz. 1525; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, a.a.O., Rz. 58.04) macht die Klägerin nicht 

geltend. Einen solchen hätte sie jedenfalls im Einzelnen begründen müssen (BGE 

80 II 152 E. 3; BSK OR I-SCHULIN/VOGT, Art. 64 N 4b).

8.

Zusammenfassung

Die  Klägerin  hat  aufgrund  der  ersten  Betreibung  einen  Rückforderungsanspruch 

von  CHF 20'911.30  (CHF 19'837.30  +  CHF 1'074.–).  Mithin  ist  Rechtsbegehren-

Ziff. 1 in diesem Umfang gutzuheissen, zzgl. Zins von 5% seit dem 30. November 

2023. Sodann hat die Klägerin aufgrund der zweiten Betreibung einen Rückforde-

rungsanspruch von CHF 8'030.45. Mithin ist Rechtsbegehren-Ziff. 2 insoweit gut-

zuheissen, wobei der Zins von 5% erst ab dem 30. November 2023 zuzusprechen 

ist. Ferner hat die Klägerin einen Rückforderungsanspruch hinsichtlich der Betrei-

bungskosten  nur  in  Höhe  von  CHF 218.–  (CHF 185.–  +  CHF 33.–).  Mithin  ist 

Rechtsbegehren-Ziff. 3 in diesem Umfang gutzuheissen. Im Übrigen ist die Klage 

abzuweisen.

9.

Kosten- und Entschädigungsfolgen

9.1. Gerichtskosten

Die  Höhe  der  Gerichtskosten  bestimmt  sich  nach  der  Gebührenverordnung  des 

Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 

GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächli-

- 39 -

chen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Vorliegend beträgt der Streitwert 

CHF 67'980.10 (vgl. Art. 91 Abs. 1 ZPO). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV 

OG ist die Grundgebühr auf CHF 7'000.– festzusetzen. Diese ist nach dem Aus-

gang des Verfahrens zu verteilen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die Klägerin obsiegt im 

Umfang von  knapp 3/7.  Daher  ist  die  Entscheidgebühr  zu 4/7 (CHF 4'000.–) der 

Klägerin und zu 3/7 (CHF 3'000.–) der Beklagten aufzuerlegen. Vorab ist sie aus 

den  von  der  Klägerin  geleisteten  Kostenvorschüssen  zu  decken  (Art. 111  Abs. 1 

i.V.m. Art. 407f ZPO). Der Klägerin ist im Umfang des der Beklagten auferlegten 

Anteils  das  Rückgriffsrecht  auf  die  Beklagte  einzuräumen  (Art. 111  Abs. 2  i.V.m. 

Art. 407f ZPO).

9.2. Parteientschädigungen

Auf Antrag hin wird eine Parteientschädigung im Umfang des Obsiegens zugespro-

chen (Art. 105 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei berufsmässig vertretenen Par-

teien bestimmt sich die Höhe der Parteientschädigung nach der Verordnung über 

die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und 

Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. No-

vember 2003). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a 

AnwGebV).  Beim  vorliegenden  Streitwert  beträgt  die  nach  § 4  Abs. 1  AnwGebV 

ermittelte Grundgebühr CHF 8'618.–. Sie ist mit der Begründung bzw. Beantwor-

tung der Klage verdient (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Für die Teilnahme an zusätzlichen 

Verhandlungen und für weitere notwendige Rechtsschriften wird ein Einzelzuschlag 

von je höchstens der Hälfte der Gebühr oder ein Pauschalzuschlag berechnet (§ 11 

Abs. 2 AnwGebV). Vorliegend haben eine Vergleichsverhandlung und ein zweiter 

Schriftenwechsel  stattgefunden.  Entsprechend  ist  die  Parteientschädigung  auf 

CHF 12'000.– festzusetzen. Aufgrund des Prozessausgangs hat die Klägerin An-

spruch auf eine Parteientschädigung im Umfang von 3/7 und die Beklagte Anspruch 

auf eine Parteientschädigung im Umfang von 4/7 dieses Betrags. Nach Verrech-

nung ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten eine entsprechend reduzierte 

Parteienschädigung von CHF 1'715.– zu bezahlen.

Bezüglich des Antrags beider Parteien auf Zusprechung der Parteientschädigung 

zuzüglich  Mehrwertsteuer  ist  grundsätzlich  auf  das  Kreisschreiben  des  Oberge-

- 40 -

richts  vom  17.  Mai  2006  (mit  Modifikation  betreffend  Mehrwertsteuer-Satz  am 

17. September 2010) hinzuweisen. Da bei beiden Parteien eine natürliche Vermu-

tung dafür spricht, dass sie der Mehrwertsteuerpflicht unterliegen, und sie nicht dar-

legen, inwieweit sie die für die Rechtsvertretung bezahlte Mehrwertsteuer nicht als 

Vorsteuerabzug geltend machen können, ist der beantragte Mehrwertsteuerzusatz 

nicht  zu  gewähren  (Urteil  des  Kassationsgericht  ZH  vom  19. Juli  2005,  ZR  104 

[2005] Nr. 76, E. III.2.d; Urteil des Handelsgerichts ZH HG130021 vom 26. August 

2015 E. 15.3.2, obiter bestätigt durch Urteil des BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 

2016 E. 4.5). Dies gilt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch, wenn die 

Gegenseite gegen den Antrag auf Zusprechung des Mehrwertsteuerzusatzes nicht 

opponiert hat (Urteil des BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5).

Das Handelsgericht erkennt:

1.

Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin zu bezahlen:

CHF 20'911.30 zzgl. Zins von 5% seit 30. November 2023,
CHF
CHF

8'030.45 zzgl. Zins von 5% seit 30. November 2023 sowie

218.00.

2.

3.

4.

Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 7'000.–.

Die Kosten werden im Umfang von CHF 4'000.– der Klägerin und im Um-

fang von CHF 3'000.– der Beklagten auferlegt. Sie werden vorab aus den 

von der Klägerin geleisteten Kostenvorschüssen gedeckt. Im Betrag von 

CHF 3'000.– wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einge-

räumt.

5.

Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschädi-

gung von CHF 1'715.– zu bezahlen.

6.

Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Zustellung des 

Doppels von act. 26, an die Beklagte unter Zustellung des Doppels von 

act. 27.

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7.

Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 

113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 

90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert 

beträgt CHF 67'980.10.

Zürich, 28. Januar 2025

Handelsgericht des Kantons Zürich

Vorsitzende:

Gerichtsschreiber:

Dr. Claudia Bühler

Dr. Severin Harisberger