# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 494ff5f3-f416-50e7-9513-ec7acdc02371
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2013 9
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2013-9_0000-00-00.pdf

## Full Text

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9 – Kindes- und Erwachsenenschutz.
– Gemäss Art. 63 Abs.1 EGzZGB werden grundsätzlich auch für 

das Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenen- 
schutzbehörde (KESB) Kosten in Rechnung gestellt. Bei 
besonderen Umständen (ungünstigen wirtschaftlichen 
Verhältnissen) ist hingegen von einer Kostenüberbin- 
dung abzusehen (Art. 63 Abs. 3 EGzZGB). Was konkret 
vorzukehren ist, hat die KESB von Amtes wegen zu prü- fen 
(Art. 446 ZGB). Es bedarf insbesondere vonseiten der 
Betroffenen keines Begehrens um Gewährung der unent- 
geltlichen Rechtspflege. Hingegen trifft sie eine Mitwir- 
kungspflicht.

– Im vorliegenden Fall unterliess die KESB die erforder- 
lichen Abklärungen und sie zog ihren Kostenüberbin- 
dungsentscheid erst im hiergegen gerichteten Beschwer- 
deverfahren in Wiedererwägung. Durch diesen späten 
Verzicht auf die Geltendmachung eigener Kosten ist sie 
Verursacherin des nunmehr gegenstandslos gewordenen 
Beschwerdeverfahrens, mit der Folge, dass dessen Kos- 
ten, so sie nicht auf die KESB abgewälzt werden, auf die 
Staatskasse zu nehmen sind. Die sich erfolgreich weh- 
rende Betroffene ihrerseits besitzt einen Anspruch, zulas- ten 
der KESB für ihre Umtriebe im Verfahren vor Kan- 
tonsgericht entschädigt zu werden.

Aus dem Sachverhalt:
A. Mit Eingabe vom 25. Februar 2013 reichte X. bei der Kindes- und 

Erwachsenenschutzbehörde (KESB) ein Gesuch um Abänderung und Aus- 
weitung der mit Eheschutzverfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht 
vom 25. Juni 2012 festgelegten Besuchsrechtsregelung für das Kind A. ein.

B. Mit Entscheid vom 7. Mai 2013, mitgeteilt am 15. Mai 2013, wies 
die KESB das Gesuch betreffend Abänderung der gerichtlichen Besuchs- 
rechtsregelung ab und auferlegte der Gesuchstellerin  Verfahrenskosten  in 
der Höhe von Fr. 632.50.

C. Mit Eingabe vom 10. Juni 2013 erhob X. gegen den Entscheid der 
KESB vom 7. Mai 2013, mitgeteilt am 15. Mai 2013, Beschwerde beim Kan- 
tonsgericht von Graubünden. Sie stellte darin folgendes Rechtsbegehren:

«1. Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids sei aufzuhe- 
ben und es sei auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu ver- 
zichten.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.»

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D. Mit Verfügung des Vorsitzenden der I. Zivilkammer des Kan- 
tonsgerichts von Graubünden vom 11. Juni 2013 wurde die KESB mit Hin- 
weis auf die Möglichkeit der Wiedererwägung gemäss Art. 450d Abs. 2 ZGB 
zur Stellungnahme aufgefordert.

E. Mit Wiedererwägungsentscheid vom 25. Juni 2013 verzichtete die 
KESB im Sinne von Art. 63 Abs. 3 EGzZPO auf die Erhebung der Verfah- 
renskosten im Umfang von Fr. 632.50.

F. Mit Eingabe vom 11. Juli 2013 beantragte die Beschwerdeführerin 
und Gesuchstellerin, die Kosten für das Beschwerdeverfahren vor dem Kan- 
tonsgericht von Graubünden seien der KESB, allenfalls dem Kanton zu 
überbinden und ihr sei eine ausseramtliche Entschädigung in der Höhe von 
Fr. 500.– (inkl. MwSt.) zuzusprechen.

G. In einer weiteren Stellungnahme zur Kostenfolge vom 31. Juli 
2013 beantragte die KESB, die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht der 
KESB aufzuerlegen und die von der Beschwerdeführerin beantragte aus- 
seramtliche Entschädigung von Fr. 500.– (inkl. MwSt.) zulasten der KESB 
abzuweisen. Zudem warf die KESB die Frage auf, ob sie denn verpflichtet 
sei, bei Streitigkeiten über den persönlichen Verkehr die finanziellen Ver- 
hältnisse einer Verfahrensbeteiligten von Amtes wegen abzuklären – was 
aus ihrer Sicht zu verneinen sei – oder ob eine Partei diesbezüglich einen 
Antrag zu stellen habe.

Aus den Erwägungen:
3. Die zur Vernehmlassung aufgeforderte Kindes- und Erwachse- 

nenschutzbehörde erliess am 25. Juni 2013 einen Wiedererwägungsentscheid 
(Art. 450d Abs. 2 ZGB) und widerrief den im angefochtenen Entscheid 
erlassenen Kostenspruch. Auf die Erhebung  der  Verfahrenskosten  von 
Fr. 632.50 wurde aufgrund der angespannten Einkommens- und Vermögens- 
verhältnisse der Beschwerdeführerin verzichtet. Damit wird die eingereichte 
Beschwerde vom 10. Juni 2013 gegenstandslos und kann am Geschäftsver- 
zeichnis abgeschrieben werden.

4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens können der Beschwerdefüh- 
rerin auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht auferlegt werden 
(Art. 106 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]). Mass- 
geblich sind dafür einerseits die Bestimmungen der Schweizerischen Zivil- 
prozessordnung (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO, wonach das Gericht von den Ver- 
teilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen 
verteilen kann, wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird 
und das Gesetz nichts anderes vorsieht) und andererseits der kantonalen 
Einführungsgesetzgebung (Art. 60 Abs. 2 EGzZGB). Im konkreten Fall hat 
die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde im Hauptbegehren, Ziff. 3 des 
Dispositivs des angefochtenen Entscheides sei aufzuheben und es sei auf die

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Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten, Recht erhalten und gilt dem- 
nach als Obsiegende im Sinne von Art. 106 Abs. 1 ZPO.

Grundsätzlich könnte das Kantonsgericht die Kosten des Beschwer- 
deverfahrens gemäss Art. 108 ZPO der KESB überbinden, da sie Verursa- 
cherin unnötiger Prozesskosten ist (vgl. nachfolgende Erwägung). Entge- 
genkommenderweise wird in diesem Fall darauf verzichtet und die Kosten 
gehen zulasten der Gerichtskasse beziehungsweise verbleiben beim Kanton 
Graubünden.

5. Es bleibt die Frage zu klären, ob der Anspruch der Beschwerde- 
führerin auf eine aussergerichtliche Entschädigung für das Beschwerdever- 
fahren gerechtfertigt ist. Die KESB beantragt in ihrer Stellungnahme vom
31. Juli 2013 die Abweisung des Begehrens. Begründend führt sie an, dass es 
für die KESB bis zum angefochtenen Entscheid vom 7. Mai 2013 keinerlei 
Anzeichen gab, die auf begrenzte finanzielle Mittel der Beschwerdeführerin 
hindeuteten, so dass gar ein Verzicht auf die Kostenerhebung infrage ge- 

kommen wäre. Spätestens mit der Einreichung der zusätzlichen Unterlagen 
mit Schreiben vom 20. Juni 2013 (act. B. 20), welche Grundlage für den Wie- 
dererwägungsentscheid vom 25. Juni 2013 gewesen seien, hätte eine Partei- 
entschädigung für das Beschwerdeverfahren gestellt werden müssen. Die 

Ausführungen der KESB erfordern in mehreren Punkten eine Klarstellung.
An der Sache vorbei zielt der – bereits im E-Mail vom 12. Juni 2013 

an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin gemachte – Hinweis der 
KESB auf die Möglichkeit eines Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege 
für die Verfahrenskosten. Damit verkennt die KESB das dem Einführungs- 
gesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch immanente System der Kos- 
tenregelung im Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde. 
Nach Art. 63 Abs. 1 EGzZGB werden für das Verfahren vor der Kindes- und 
Erwachsenenschutzbehörde (grundsätzlich) Kosten erhoben (vgl. auch 
Art. 27 Abs. 1 KESV). Dieser Grundsatz wird in Abs. 3 benannter Bestim- 
mung durchbrochen, indem bei Vorliegen besonderer Umstände (vgl. dazu 
Art. 28 KESV) auf die Erhebung von Verfahrenskosten verzichtet werden 
kann. Nach Art. 28 lit. b KESV rechtfertigt sich ein Kostenverzicht bei Kin- 
desschutzmassnahmen, sofern das Vermögen der Eltern unter dem Freibe- 
trag von 10 000.– liegt und deren Einkommen nur knapp ausreicht, um ihren 
Verpflichtungen nachzukommen und ihren Lebensunterhalt zu bestreiten. 
Dazu ist die KESB selbst in ihrem Entscheid befugt (vgl. Botschaft der Re- 
gierung an den Grossen Rat betreffend die Teilrevision des EGzZGB [Um- 
setzung neues Kindes- und Erwachsenenschutzrecht] vom 20. September 
2011 S. 1071). Für den Verzicht auf die Erhebung von Kosten ist somit nicht 
vorgängig ein Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege durchzuführen, 
sondern die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde selber kann nach Prü- 
fung allfälliger besonderer Umstände in ihrem Hauptentscheid auf eine

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Kostenauflage verzichten. Damit knüpft das revidierte Einführungsgesetz 
zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch an die frühere Regelung zum alten 
Vormundschaftsrecht an. Die Praxis des Kantonsgerichts von  Graubünden 
zur früheren Gesetzgebung hält diesbezüglich sodann fest: Die Rechts- 
grundlage für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im vor- 
mundschaftlichen Verfahren finden sich in den Art. 46, 58 und 63 EGzZGB. 
Art. 58 Abs. 2 EGzZGB verweist für die Bestellung eines unentgeltlichen 
Rechtsbeistandes und deren Folgen für alle Verfahren vor vormundschaftli- 
chen Instanzen (Art. 58 Abs. 4 EGzZGB) auf die Bestimmungen von Art. 42 
ff. der Zivilprozessordnung. Dass diese Verweisung nur den unentgeltlichen 
Rechtsbeistand als den einen Aspekt der unentgeltlichen Rechtspflege zum 
Gegenstand hat, geht nach richtiger Lesart neben dem Wortlaut von Abs. 2 
auch aus dem Marginale «Rechtsvertretung und Parteikosten» der Bestim- 
mung hervor. Von den amtlichen Verfahrenskosten ist dort nirgends  die 
Rede. Demgegenüber regeln die Art. 46 und 63 EGzZGB die amtlichen Kos- 
ten im vormundschaftlichen Verfahren selbst und dabei auch den Fall der 
Bedürftigkeit des Betroffenen. Dafür wird nicht auf die  Zivilprozessord- 
nung verwiesen, sondern eine autonome Regelung getroffen, indem neben 
dem Prinzip der Verlegung dieser Verfahrenskosten auch geregelt ist, dass 
sie im Falle der Bedürftigkeit erlassen werden können (Art. 46 Abs. 2 Satz 1 
und 63 Abs. 3 EGzZGB [vgl. zum Ganzen PKG 2002 Nr. 16 E. 1]).

Ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist demnach lediglich 
für Kosten der Rechtsvertretung notwendig. Das Einführungsgesetz zum 
Schweizerischen Zivilgesetzbuch schränkt die Übernahme von Rechtsver- 
tretungskosten durch den Staat indessen von vornherein ein, indem nach 
dem Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde in der Re- 
gel keine Parteientschädigung zugesprochen wird (Art. 63 Abs. 4 EGzZGB). 
Ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für derartige Kosten hat somit 
nur Aussichten auf Erfolg, wenn eine Ausnahme von dieser Regel geltend 
gemacht werden kann. Ein derartiges Gesuch stand aber im vorliegenden 
Fall ohnehin nicht zur Diskussion, da die Beschwerdeführerin nicht die 
Übernahme ihrer – im Verfahren vor der KESB entstandenen – Rechtsver- 
tretungskosten verlangte.

Unbehelflich ist sodann der Einwand der KESB, die Beschwerde-
führerin hätte spätestens mit der Einreichung der zusätzlichen Unterlagen, 
welche Grundlage des Wiedererwägungsgesuchentscheids vom 25. Juni 2013 
gewesen seien, ein Begehren um Zusprechung einer Parteientschädigung für 
das Beschwerdeverfahren stellen müssen. Die KESB verkennt dabei näm- 
lich, dass Anträge um aussergerichtliche Entschädigung für das Beschwer- 
deverfahren einzig an die Beschwerdeinstanz gestellt werden können und 
auch alleine diese darüber zu entscheiden hat. Bei der KESB hätte die Be- 
schwerdeführerin lediglich ein Begehren um Zusprechung einer Entschädi-

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gung für das Wiedererwägungsverfahren stellen können, soweit dafür ein an- 
waltlicher Aufwand entstanden wäre. Ein solcher Antrag wurde aber nicht 
gestellt und steht somit auch nicht zur Diskussion.

6. Zu prüfen bleibt somit die Kernfrage, ob die KESB von Amtes 
wegen zu prüfen gehabt hätte, ob bei der Gesuchstellerin und Beschwerde- 
führerin besondere Umstände im Sinne von Art. 63 Abs. 3 EGzZGB vorla- 
gen, oder ob die KESB dies – namentlich in Besuchsrechtsfragen – bloss zu 
berücksichtigen hat, wenn eine Partei einen entsprechenden Antrag samt 
dazugehörender Beweismittel einreicht. Dazu ergibt sich Folgendes:

Der Kostenspruch ist bekanntlich Teil des von der zuständigen 
Behörde zu fällenden Entscheids (vgl. Art. 104 Abs. 1 ZPO, wonach das Ge- 
richt über die Prozesskosten in der Regel im Endentscheid befindet). Dies 
ist auch im Verfahren vor der KESB nicht anders (vgl. Art. 63 EGzZGB). 
Das Bundesrecht bestimmt in Art. 446 ZGB was folgt: Die Erwachsenen- 
schutzbehörde erforscht den Sachverhalt von Amtes wegen (Abs. 1). Sie 
zieht die erforderlichen Erkundigungen ein und erhebt die notwendigen Be- 
weise. Sie kann eine geeignete Person oder Stelle mit Abklärungen beauf- 
tragen. Nötigenfalls ordnet sie das Gutachten einer sachverständigen Person 
an (Abs. 2). Sie ist nicht an die Anträge der am Verfahren beteiligten Perso- 
nen gebunden (Abs. 3). Sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Abs. 4). 
Diese Bestimmung regelt demnach unabhängig vom Inhalt der infrage ste- 
henden Massnahmen zentrale Verfahrensgrundsätze für das Verfahren vor 
der KESB. Sie konkretisiert in den Absätzen 1 und 2 den Untersuchungs- 
grundsatz (vgl. auch Schmid, Erwachsenenschutz, Kommentar, Zürich/ 
St. Gallen 2010, N 5 zu Art. 446 ZGB; Steck, in: Büchler/ Häfeli/ Leuba/ Stett- 
ler, Fam-Kommentar zum Erwachsenenschutz, Bern 2013, N 10 zu Art. 446 
ZGB; derselbe, in: Rosch/ Büchler/ Jakob [Hrsg.], Das neue Erwachsenen- 
schutzrecht, Einführung und Kommentar zu Art 360 ff. ZGB, Basel 2011, N 5 
zu Art. 446 ZGB, wonach die Behörde verpflichtet sei, ohne Rücksicht auf 
Kostenüberlegungen oder die Geschäftslast alle notwendigen und geeigne- 
ten Abklärungen vorzunehmen, um den rechtlich relevanten Sachverhalt zu 
ermitteln. Diese Tätigkeit erfolge von Amtes wegen und setze keinen Antrag 
einer am Verfahren beteiligten Person voraus). In Abs. 3 wird der Offizial- 
grundsatz festgehalten. Dieser Grundsatz ist untrennbar mit demjenigen des 
uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes verbunden. Er gilt insbeson- 
dere auch im Beschwerdeverfahren (Steck, a. a. O., N 20 zu Art. 446 ZGB). In 
Abs. 4 wird das Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen erfasst (iura 
novit curia). Ihr Anwendungsbereich bezieht sich auf sämtliche Verfahren 
vor der KESB und erstreckt sich – wenn auch teilweise in etwas abge- 
schwächter Form – nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses auch auf 
die Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz (Auer/ Marti, in: 
Geiser/ Reusser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Erwachsenenschutz, Basel

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2012, N 15 zu Art. 446 ZGB). Von Bedeutung ist demnach, dass die KESB – 
wie bereits erwähnt – nicht an die Anträge der am Verfahren beteiligten Per- 
sonen gebunden ist (Art. 446 Abs. 3 ZGB). Sie kann von den allfälligen 
Rechtsbegehren der Verfahrensbeteiligten abweichen und eine andere An- 
ordnung treffen. Dieser Grundsatz verankert einen wichtigen Aspekt der 
Offizialmaxime, welche in ihrer reinen Ausgestaltung besagt, dass die 
Rechtspflege von Amtes wegen vor sich geht. Der Gesetzgeber hat das Prin- 
zip der Freistellung von den Parteibegehren ausdrücklich verankert, da es 
eine Ausnahme zu der in der Zivilrechtspflege geltenden Dispositionsma- 
xime darstellt (vgl. Art. 58 Abs. 1 ZPO). Weiter bedeutet die Offizialmaxime 
auch, dass die Behörde befugt ist, einen Entscheid ohne Vorliegen eines 
Rechtsbegehrens zu treffen (vgl. zum Ganzen Auer/Marti, a. a. O., N 34 ff. zu 
Art. 446 ZGB).

Grund für diese Rollenverteilung ist der Umstand, dass die Verfah- 
ren vor den KESB nicht bloss die Beilegung von Interessenskonflikten un- 
ter Privaten zum Gegenstand haben. Vielmehr dienen sie dem Wohle von 
Kindern oder von schutzbedürftigen Erwachsenen. Es geht daher (auch) um 
die Verwirklichung von öffentlichen Interessen. Kindes- und Erwachsenen- 
schutzrecht ist dementsprechend nur formell Zivilrecht. Von der Natur der 
Sache her handelt es sich um öffentliches Recht im Kleide des Zivilrechts. 
Es muss deshalb zwingend und von Amtes wegen, d. h. ungeachtet der An- 
schauungen und Interessen der beteiligten Parteien, richtig und umfassend 
verwirklicht werden (Auer/ Marti, a. a. O., N 2 zu Art. 446 ZGB).

In Berücksichtigung der hier zitierten Grundsätze ist nicht ersicht- 
lich, weshalb genannte Vorgaben nicht auch für den Kostenpunkt gelten soll- 
ten. Auf dieser Grundlage steht denn auch die kantonale Ausführungsge- 
setzgebung zum neuen Kindes- und Erwachsenenschutzrecht. Entsprechend 
sieht Art. 63 Abs. 3 EGzZGB nicht etwa vor, dass besondere Umstände le- 
diglich auf Antrag zu berücksichtigen wären, sodass davon auszugehen ist, 
dass auch bei der Kostenverteilung die im KESB-Verfahren üblichen 
Grundsätze gelten. Dies wird zudem unterstrichen durch Art. 25 Abs. 1 
KESV, wonach schon bei der Bemessung der Entscheidgebühr unter ande- 
rem die wirtschaftlichen Verhältnisse der kostenpflichtigen Person zu be- 
rücksichtigen sind. Dies bedeutet nichts anderes, als dass die KESB die 
Höhe ihrer Gebühr erst festlegen kann, wenn sie die finanzielle Situation der 
betreffenden Partei abgeklärt hat. Diese Kenntnisse sind sodann auch anzu- 
wenden, wenn es um die Frage geht, ob besondere Umstände vorliegen, die 
einen Verzicht auf die Kostenauflage nahelegen. Dies führt zum Schluss, dass 
auch die besonderen Umstände gemäss Art. 63 Abs. 3 EGzZGB von der Of- 
fizialmaxime erfasst werden und von Amtes wegen abzuklären sind. In den 
meisten Fällen – gerade wenn es um die finanziellen Aspekte geht – wird 
dies bereits im Rahmen der Prüfung der Massnahmebedürftigkeit erfolgen

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müssen. In den übrigen Fällen – wie vorliegend – bedeutet dies nicht, dass 
die KESB selbst alle aktenkundigen Unterlagen zusammentragen muss. 
Vielmehr besteht im Rahmen der Zumutbarkeit und insbesondere bei an- 
waltlicher Vertretung eine Mitwirkungspflicht der betreffenden Partei. Auf 
Aufforderung der KESB sind daher die zur Verfügung stehenden Belege 
einzureichen. Wird die Mitwirkungspflicht verletzt, so darf die KESB auf 
weitere Nachforschungen verzichten und – sofern sich aus den bestehenden 
Akten keine genügenden Hinweise auf besondere Umstände ergeben – die 
Verfahrenskosten nach den geltenden Verteilungsgrundsätzen (vgl. Art. 104 
ZPO ff.) überwälzen. Die hier dargelegten Ausführungen führen dazu, dass 
die KESB vor ihrem Entscheid hätte abklären müssen, ob – insbesondere in 
finanzieller Hinsicht – besondere Umstände gemäss Art. 63 Abs. 3 EGzZGB 
vorliegen, und sie von der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin die ent- 
sprechenden Unterlagen hätte einfordern müssen. Bekanntlich hat sie dies 
nicht getan, weshalb die KESB das vorliegende Beschwerdeverfahren ver- 
ursacht hat. Dementsprechend ist sie auch für die entstandenen anwaltlichen 
Kosten der Beschwerdeführerin entschädigungspflichtig. Der Antrag der 
Beschwerdeführerin, ihr zulasten der KESB eine aussergerichtliche Ent- 
schädigung von Fr. 500.– für das Beschwerdeverfahren zuzusprechen, ist so- 
mit gutzuheissen, zumal die Höhe der Entschädigung als keineswegs über- 
höht zu betrachten ist.
ZK1 13 65 Verfügung vom 6. August 2013