# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0eed691b-35f8-5977-ac4e-f623a1d3a640
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-08-11
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 11.08.2014 PE.2014.0165
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2014-0165_2014-08-11.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 11 août
  2014 

  
	
  Composition

  	
  M. Robert Zimmermann, président; MM. Roland Rapin et Marcel-David Yersin, assesseurs; Mme Magali
  Fasel, greffière.

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  X.________, à 1********, 

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi
  Contrôle du marché du travail et, protection
  des travailleurs, à Lausanne 

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne 

  

   

	
  Tiers intéressé

  	
   

  	
  A. Y.________, à 2********, 

  

   

 

	
  Objet

  	
            

  
	
   

  	
  Recours X.________ c/ décision du Service
  de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du
  31 mars 2014 refusant une autorisation de travail à M. A. Y.________

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A. Y.________, ressortissant canadien né le 25
janvier 1985, est entré en Suisse le 30 mai 2013, pour y effectuer un stage de
neuf mois auprès de l'entreprise X.________, à 1********, selon un contrat
conclu le 17 avril 2013. Il a obtenu une autorisation de séjour de courte durée
valable jusqu'au 14 février 2014, en vertu du Protocole d'entente du 6 février
2007 entre, d'une part, le Conseil fédéral suisse et, d'autre part, le
ministère des Affaires étrangères et du Commerce international du Canada
relatif à un programme de mobilité des jeunes (RS 0.142.112.327). 

B.                              
A. Y.________ a conclu avec l'entreprise X.________
un nouveau contrat de travail le 4 novembre 2013, pour une activité de
gestionnaire de stock et d'approvisionneur. Le salaire mensuel convenu est de
5'000 fr. brut, versé treize fois l'an. Une première demande d'autorisation de
séjour d'A. Y.________, du mois d'octobre 2013, semble avoir été égarée. Le 26
février 2014, X.________ a sollicité à nouveau une autorisation de séjour en
faveur d'A. Y.________. 

C.                              
Le 31 mars 2014, le Service de l'emploi
(ci-après: SDE) a refusé de délivrer à A. Y.________ une autorisation de
séjour. 

D.                              
X.________ a recouru à l'encontre de la décision
du SDE du 31 mars 2014 auprès de la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal, en demandant son réexamen. X.________ a indiqué qu'elle
était pleinement satisfaite de la collaboration avec A. Y.________; aucun
candidat externe ne pourrait le remplacer, au vu de sa formation et des
connaissances spécifiques qu'il a acquises depuis son engagement. A. Y.________,
sans recourir formellement à l'encontre de la décision du 31 mars 2014, a
soutenu la démarche de son employeur. Il a demandé à pouvoir être présent à une
éventuelle audience fixée dans le cadre de la procédure. Il a précisé qu'il
avait suivi en Suisse sa compagne B. Z.________, ressortissante canadienne et
française, avec laquelle il vit depuis plusieurs années. 

Le SDE a conclu au rejet du
recours. 

A. Y.________ a encore précisé
qu'il envisageait de se marier avec B. Z.________. Il a produit une déclaration
officielle d'union de fait, du 26 novembre 2012, une lettre d'B. Z.________,
indiquant les projets de mariage du couple, une déclaration d'impôt conjointe
pour l'année 2012, une copie des trois baux à loyers signés conjointement, pour
des biens situés à Montréal, ainsi qu'une copie du contrat de bail actuel.

Le 2 juin 2014, le juge instructeur
a attrait A. Y.________ à la procédure comme tiers intéressé. Invité à se
déterminer sur la possibilité, pour A. Y.________ de se prévaloir de l'Accord
sur la libre circulation avec les Etats de l'Union européenne, le Service de la
population (SPOP) a relevé qu'A. Y.________, n'étant pas marié avec B.
Z.________, ne pouvait prétendre au regroupement familial.

E.                              
Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                               
a) Aux termes de l'art. 18 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS
142.20), un étranger peut être admis en vue de l'exercice
d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert
les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande
(let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr sont remplies (let. c).

Parmi les conditions évoquées à l'art.
18 let. c LEtr, l'art. 21 al. 1 LEtr prévoit qu'un étranger ne peut être admis
en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun
travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu
un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis
n'a pu être trouvé.

Concernant les efforts de recherche
de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 al. 1 LEtr, les directives prévoient
en particulier ce qui suit (ch. 4.3.2.2):

"L’employeur doit être en mesure de
rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière
appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes
ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats
tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas
abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas
entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être
engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue
pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les
personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères
professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes
linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer
l’activité en question, etc."

Il convient de se montrer strict
quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à
donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y a ainsi lieu de
refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance
personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que
sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables (cf.
notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 consid. 2 et les références
citées). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que
si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti.
En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse
et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la
demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (cf.
notamment arrêts PE.2013.0102 du 17 juin 2013, consid. 3b; PE.2006.0692 du 29
janvier 2007).

b) A. Y.________ n'est pas
ressortissant d'un pays membre de l'UE/AELE, de sorte qu'il ne bénéficie
d'aucune priorité. Il ressort du dossier que la recourante n'a entrepris aucune
démarche pour rechercher un travailleur sur le marché indigène ou un
travailleur européen avant de déposer la demande de main d'œuvre étrangère
ayant conduit au refus de l'autorité intimée. La dernière annonce publiée par
la recourante sur le site Internet www.jobup.ch remonte au mois
d'octobre 2012 et ne répond à l'évidence pas aux exigences de l'art. 21 al. 1
LEtr. 

La Suisse a certes signé, le 1er
mai 2003, un protocole d’entente avec le Canada "sur le statut juridique
accordé par un pays aux ressortissants de l'autre" (FF 2003 4796). Selon
cet accord, la Suisse s’efforcera d’accorder aux
citoyens canadiens une autorisation de séjour à l’année ou une autorisation de
séjour de courte durée conformément à la législation sur les étrangers
pertinente. Les personnes appartenant aux catégories suivantes pourront aussi
demander ces permis même si elles ne satisfont pas dans chaque cas au critère
de personnes qualifiées stipulé dans le droit suisse des étrangers: les
sportifs de haut niveau, les entraîneurs sportifs, les jeunes gens au pair, les
titulaires d’un diplôme universitaire sans expérience de travail, les
missionnaires d’églises reconnues, les personnes exerçant une activité dans le
domaine culturel et les professionnels de la santé dans le secteur hospitalier
(chapitre II, point 1 du protocole d'entente). Ce protocole d'entente, s'il vise
à accorder une certaine souplesse dans l'interprétation de l'art. 23 al. 1
LEtr, ne permet en revanche pas de déroger à l'ordre de priorité prévu à l'art.
21 al. 1 LEtr (cf. arrêt PE.2008.0345 du 13 février 2009, consid. 3b). 

Le Protocole d'entente du 6 février
2007 entre, d'une part, le Conseil fédéral suisse et, d'autre part, le
ministère des Affaires étrangères et du Commerce international du Canada
relatif à un programme de mobilité des jeunes (RS 0.142.112.327) ne permet pas non plus à A. Y.________ de prétendre à
une autorisation de séjour. Ce protocole prévoit la possibilité, pour les
participants admissibles, de bénéficier à deux reprises de son application. Les
séjours cumulés ne doivent toutefois pas excéder 18 mois et doivent être
discontinus (art. 4 du Protocole). A. Y.________ n'ayant pas interrompu son
séjour, il n'est pas fondé à requérir une nouvelle autorisation de séjour de
courte durée sur la base de ce protocole. 

C'est dès lors à juste titre que
l'autorité intimée a refusé de délivrer l'autorisation de séjour requise. 

2.                               
A. Y.________, intervenu dans la procédure comme
tiers intéressé, a indiqué qu'il vivait en concubinage avec sa compagne,
ressortissante française au bénéfice d'une autorisation de séjour en Suisse. On
peut dès lors se demander s'il peut prétendre, de ce fait, à une autorisation
de séjour.

L’art. 3 annexe I de l’Accord
du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté
européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes
(ALCP; RS 0.142.112.681) dispose que les membres de la famille d’une personne
ressortissant d’une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit
de s’installer avec elle. Un droit de séjour est admis sur la base de l'ALCP au
travailleur salarié (art. 6 ss annexe I ALCP), à l'indépendant (art. 12 ss
annexe I ALCP), au prestataire ou destinataire de services (art. 17 ss annexe I
ALCP), aux personnes sans activité économique justifiant de moyens financiers
suffisants (art. 24 annexe I ALCP), aux membres de la famille de ces personnes
au sens de l'art. 3 al. 2 let. a à c annexe I ALCP et enfin aux personnes avec
un droit de demeurer selon l'art. 4 annexe I ALCP après la fin de leur vie
économique (voir Laurent Merz, Le droit de séjour selon l'ALCP et la
jurisprudence du Tribunal fédéral, in RDAF 2009 248, pp. 263, 268 ss et 280). 

L’art. 3 par. 2
al. 1 let. a annexe I ALCP précise que sont considérés comme membres
de la famille, quelle que soit leur nationalité, le conjoint et leurs
descendants de moins de 21 ans ou à charge. En outre, les parties
contractantes favorisent l’admission de tout membre de la famille qui ne
bénéficie pas des dispositions de ce paragraphe sous a), b) et c), s’il se
trouve à la charge ou vit, dans les pays de provenance, sous le toit du
ressortissant d’une partie contractante (art. 3 par. 2 al. 2
annexe I ALCP). La validité du titre de séjour délivré à un membre de la
famille est la même que celle de celui qui a été délivré à la personne dont il
dépend (art. 3 par. 4 annexe I ALCP). 

L'ALCP ne précise pas la notion de
"tout membre de la famille" au sens de l'art. 3 par. 2
al. 2 annexe I ALCP. La doctrine considère que cette disposition
s'applique notamment aux concubins de ressortissants communautaires vivant sous
le même toit, à plus forte raison s'ils ont un enfant commun (Astrid
Epiney/Gaëtan Blaser, in Cesla Amarelle/Minh Son Nguyen (édit), Code annoté de
droit des migrations, Volume III: Accord sur la libre circulation des
personnes, Berne 2014; Ivo Schwander, in Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi
Yar/Thomas Geiser (édit.), Ausländerrecht, Bâle 2009, nos 15.25 et
15.26, pp. 739 s.; Marc Spescha in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Migrationsrecht,
Kommentar, 3e éd., Zurich 2012, ad art. 3 de l'annexe I ALCP ch. 15 p. 625s.; cf.
toutefois Cesla Amarelle, in Amarelle/Christen/Nguyen, Migrations et
regroupement familial, Berne 2012, p. 14, relevant que l'art. 3 annexe I ALCP
ne consacre pas un véritable droit au groupement familial du concubin, qui doit
se contenter de la protection moins étendue de l'art. 8 CEDH). 

Dans le cadre de l'application de
l'art. 8 CEDH, le Tribunal fédéral a précisé que les relations visées par
l'art. 8 CEDH sont avant tout celles qui concernent la famille dite nucléaire
("Kernfamilie"), soit celles qui existent entre époux ainsi qu'entre
parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3.2
p. 146; 129 II 11 consid. 2 p. 14; 127 II 60 consid. 1d/aa p. 65; 120 Ib 257
consid. 1d p. 261). La notion de "famille" au sens de l'art.
8 CEDH ne se limite toutefois pas aux seules relations fondées sur le mariage,
mais peut englober d'autres liens "familiaux" de fait, lorsque les
parties cohabitent en dehors du mariage. Selon la Cour européenne des droits de
l'homme (ci-après: CourEDH), pour déterminer si une relation s'analyse en une
"vie familiale", il y a lieu de tenir compte d'un certain nombre
d'éléments, comme le fait de savoir si le couple vit ensemble, depuis combien
de temps et s'il y a des enfants communs (arrêts Serife Yigit c. Turquie du 2
novembre 2010 § 94 et 96 et les références; Emonet et autres contre Suisse du
13 décembre 2007 § 34 et 36, in recht 2008 p. 99, FamPra.ch 2008 p. 412). Mise
à part l'affaire Keegan (arrêt CourEDH du 26 mai 1994, aff. Keegan c. Irlande, requête
no 16969/90), la CourEDH n'a accordé une protection conventionnelle à des
couples de concubins qu'à des relations bien établies dans la durée, de six à
dix-huit ans (cf. Patrice Hilt, Le couple et la Convention européenne des
droits de l'homme, Aix-Marseille 2004, n° 673 et les références citées à la
jurisprudence de la CourEDH). De plus, il y avait au centre de toutes ces
affaires la présence d'enfants que les concubins avaient eus ensemble (arrêt Johnston
et autres c. Irlande, du 18 décembre 1986, requête no 9697/82; arrêt Kroon et
autres c. Pays-Bas, du 27 octobre 1994, requête no 18535/91) ou, du moins,
élevés ensemble (arrêt X., Y. et Z. c. Royaume-Uni, du 22 avril 1997, requête
no 21830/93).

Le Tribunal administratif fédéral a
récemment jugé que l'intensité de la relation entre des
concubins, dans le cadre de l'application de l'art. 3
par. 2 al. 2 annexe I ALCP, ne devait pas
répondre à des critères aussi stricts que ceux établis par la jurisprudence
concernant l'art. 8 CEDH, mais qu'il devait être établi que le concubin se
trouve à la charge ou fait déjà, dans le pays de provenance, ménage commun avec
le ressortissant communautaire (ATAF C-4136/2012 du 15 février 2013, consid.
7.3). 

En l'occurrence, A. Y.________ a
produit plusieurs contrats de baux à loyer, attestant qu'il a cohabité avec B.
Z.________ au Canada depuis le 1er juillet 2010. Le couple a en
outre établi, le 26 novembre 2012, une déclaration officielle d'union de fait
et est imposé conjointement depuis l'année 2012. C'est ensuite en commun que le
couple a pris la décision de se rendre en Suisse, où B. Z.________ est
immatriculée à l'université de Lausanne depuis le semestre de printemps 2013.
Depuis lors, le couple poursuit sa cohabitation en Suisse et envisage de se
marier, sans pour autant que ce projet semble à ce stade particulièrement
avancé. Il n'est pas exclu, au vu de ce qui précède, qu'A. Y.________ puisse se
prévaloir de sa relation avec une ressortissante communautaire pour obtenir une
autorisation de séjour. Rien n'empêche A. Y.________ de requérir formellement
du SPOP une autorisation de séjour à ce titre. Cette problématique sort
toutefois du cadre du présent litige, qui porte exclusivement sur la demande de
prise d'emploi que la recourante a adressée au SDE. 

3.                               
Le recours doit ainsi être rejeté et la décision
attaquée confirmée. Les frais sont mis à la charge de la recourante, qui
succombe. Il n'est pas alloué de dépens. 

 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision du Service de l'emploi du 31 mars
2014 est confirmée. 

III.                               
Un émolument de 500 (cinq cent) francs est mis à
la charge de X.________.

IV.                             
Il n'est pas alloué de dépens. 

Lausanne, le 11 août 2014

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

 

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.