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**Case Identifier:** 92bc35e7-7a99-5820-b79a-d59fbb1ab940
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-08-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 06.08.2020 LZ200012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LZ200012_2020-08-06.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LZ200012-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter 

Dr. M. Kriech und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler  

sowie Gerichtsschreiber MLaw M. Wild 

Beschluss vom 6. August 2020 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Kläger und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  
Beklagter und Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge C._____,  

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____ 

 

betreffend Abänderung Unterhalt 
 
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfah-
ren am Bezirksgericht Affoltern vom 10. Februar 2020 (FK200002-A) 

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Erwägungen: 

1.1. Der Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) stellte am 18. September 

2019 ein Schlichtungsgesuch beim Friedensrichteramt D._____. Er beantragte 

darin in Abänderung des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Mai 

2019 die Anpassung von Kinderunterhaltsbeiträgen an seinen minderjährigen 

Sohn, Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan Beklagter; Urk. 1). Nach Erhalt 

der Klagebewilligung vom 29. Oktober 2019 reichte der Kläger innert Frist am 

8. Januar 2020 bei der Vorinstanz eine Klage betreffend Abänderung des  

Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Mai 2019 ein (Urk. 2). In der 

Folge trat die Vorinstanz mit Verfügung vom 10. Februar 2020 auf die Klage nicht 

ein mit der Begründung, das Schlichtungsverfahren sei nicht gültig durchgeführt 

worden (Urk. 6 = Urk. 11).  

1.2. Hiergegen erhob der Kläger innert Frist Beschwerde (recte: Berufung, vgl. 

E. 2.1.) mit dem nachfolgenden Antrag (Urk. 10 S. 2): 

 "1. In Gutheissung der Beschwerde sei die angefochtene Verfügung des 

Bezirksgerichts Affoltern, Einzelgericht, vom 10. Februar 2020 aufzu-

heben, und die Vorinstanz sei gerichtlich anzuweisen, das mit Klage 

vom 8. Januar 2020 angehobene Verfahren fortzusetzen/durchzu-

führen. 

  2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Bezirksge-

richts Affoltern/der Staatskasse, eventualiter zu Lasten des Beklagten 

und Beschwerdegegners." 

1.3. Nach fristgerechtem Eingang des Kostenvorschusses (Urk. 15 und 16) wur-

de der Beklagte mit Verfügung vom 5. Juni 2020 aufgefordert, die Berufung 

schriftlich zu beantworten (Urk. 17). In seiner fristgerechten Berufungsantwort be-

antragt er die Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen 

zulasten des Klägers und stellt ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung so-

wie unentgeltliche Rechtsverbeiständung (Urk. 18 S. 2). Die vorinstanzlichen Ak-

ten wurden beigezogen (Urk. 1-9). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 

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2.1. Zunächst ist festzuhalten, dass entgegen der Rechtsmittelbelehrung in Dis-

positiv-Ziffer 5 des vorinstanzlichen Entscheids gegen diesen nur das Rechtsmit-

tel der Berufung zulässig gewesen wäre (vgl. Urk. 11 S. 6 Dispositiv-Ziffer 5). So 

handelt es sich beim vorliegenden Verfahren um Abänderung von Kinderunterhalt 

um eine vermögensrechtliche Streitigkeit mit einem Streitwert von Fr. 40'100.– 

(vgl. Urk. 2). Der vorinstanzliche Entscheid würde das Verfahren abschliessen 

und stellt damit ein einzig mit Berufung anfechtbarer Endentscheid mit Streitwert 

von mindestens Fr. 10'000.– im Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO 

dar. Der Kläger hat dementsprechend mit seiner Eingabe das falsche Rechtsmit-

tel der Beschwerde erhoben (vgl. Urk. 10). Die bundesgerichtliche Rechtspre-

chung leitet nun aber aus Art. 4 BV ein Recht auf Vertrauensschutz ab, das unter 

anderem beinhaltet, dass falsche Auskünfte von Behörden unter bestimmten Vo-

raussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Recht-

suchenden gebieten. Ein wichtiger Anwendungsfall dieses verfassungsmässigen 

Rechts besteht darin, dass einer Partei aus einer fehlerhaften Rechtsmittelbeleh-

rung grundsätzlich kein Nachteil erwachsen darf (vgl. BGE 115 Ia 12 E. 4a; BGE 

114 Ia 105 E. 2a m.w.H.). Auch wenn der anwaltlich vertretene Kläger die Unrich-

tigkeit des Rechtmittels hätte erkennen müssen und die Konversion eines unzu-

lässigen in ein zulässiges Rechtmittel nur mit Zurückhaltung zuzulassen ist (vgl. 

Reetz in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Vorbemerkungen 

zu Art. 308-318 N 51), rechtfertigt es sich, dessen Eingabe als Berufung entgegen 

zu nehmen, da sie innert Berufungsfrist gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO einging, die 

übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Berufung erfüllt sind und der Gegen-

seite dadurch kein Nachteil erwächst.  

2.2. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige 

Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-

fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra-

gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheits-

prüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). Bei Verfahren betreffend 

Kinderbelange können die Parteien im Berufungsverfahren auch dann neue Tat-

sachen und Beweismittel vorbringen, wenn die Voraussetzungen nach Art. 317 

Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). 

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2.3. Der Kläger reichte als neues Beweismittel ein Schreiben der Rechtsvertrete-

rin des Beklagten, Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____, vom 14. Oktober 2019 an das 

Friedensrichteramt D._____ ins Recht (Urk. 13/2). Aufgrund der vorgenannten 

Rechtsprechung und da dem Kläger vor Vorinstanz nie die Gelegenheit gegeben 

wurde, zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid aufgrund eines nicht ord-

nungsgemäss durchgeführten Schlichtungsverfahrens Stellung zu nehmen und er 

damit bei der Einleitung der Klage nicht rechnen musste, ist die Eingabe im Beru-

fungsverfahren ohne weiteres zulässig, zumal er die Urkunde auch direkt mit sei-

ner Rechtsmittelschrift einreichte (vgl. Urk. 10). Sodann konnte der Beklagte in 

seiner Berufungsantwort hierzu Stellung nehmen (vgl. Urk. 18). 

2.4. Die vom Beklagten in der Berufungsantwort eingereichten Urkunden betref-

fen einzig sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfah-

ren (vgl. Urk. 21/2-12), weshalb sie im Zusammenhang mit diesem Begehren 

vollumfänglich zu berücksichtigen sind (vgl. E. 8.1 und 8.2). 

3. Die Vorinstanz führte in ihrem Nichteintretensentscheid mit Verweis auf die 

zutreffende Lehre und Rechtsprechung aus, dass das Gericht von Amtes wegen 

das Vorliegen einer gültigen Klagebewilligung prüfen müsse (Urk. 11 S. 3). In der 

Klagebewilligung vom 29. Oktober 2019 sei festgehalten, dass der Beklagte und 

seine gesetzliche Vertreterin, C._____, "entschuldigt" nicht an der Schlichtungs-

verhandlung erschienen seien (Urk. 11 S. 3). Obwohl die Parteien gemäss 

Art. 204 Abs. 1 ZPO persönlich an der Schlichtungsverhandlung teilzunehmen 

hätten, sei der gesetzlichen Vertreterin des Beklagten ohne Angabe von Gründen 

das persönliche Erscheinen erlassen worden (Urk. 11 S. 4). Da die gesetzliche 

Vertreterin des Beklagten von der Schlichtungsverhandlung dispensiert worden 

sei, könne der Beklagte nicht als säumig im Sinne von Art. 206 Abs. 2 ZPO gel-

ten. Aufgrund des entschuldigten Nichterscheinens des Beklagten sei das 

Schlichtungsverfahren inkorrekt durchgeführt worden, weshalb es an einer gülti-

gen Klagebewilligung fehle. Die Prozessvoraussetzungen seien nicht gegeben 

und auf die Klage sei nicht einzutreten (Urk. 11 S. 5). 

4.1. Der Kläger rügt zunächst, dass die Vorinstanz die Klagebewilligung als öf-

fentliche Urkunde ohne entsprechenden Einwand der Gegenseite inhaltlich nicht 

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hätte von Amtes wegen überprüfen dürfen und dass die Klage nicht hätte zurück-

gewiesen, sondern zur Nachholung der Schlichtungsverhandlung sistiert werden 

müssen (Urk. 10 S. 5; vgl. E. 4). Der Beklagte führt dagegen aus, dass das Be-

stehen einer gültigen Klagebewilligung eine Prozessvoraussetzung bilde und 

deshalb das Gericht diese habe von Amtes wegen überprüfen müssen (Urk. 18 

S. 3).  

4.2. In Bestätigung der vorinstanzlichen Ausführungen ist festzuhalten, dass das 

Vorliegen einer gültigen Klagebewilligung der Schlichtungsbehörde nach Art. 209 

ZPO eine Prozessvoraussetzung ist, die das Gericht gemäss Art. 60 ZPO von 

Amtes wegen zu prüfen hat (BGE 141 III 159 E. 2.1; BGE 140 III 227 E. 3.2, 

BGE 310 E. 1.3.2; BGE 139 III 273 E. 2.1). Die Pflicht, Tatsachen nachzugehen 

oder von Amtes wegen zu berücksichtigen, betrifft aber lediglich Umstände, wel-

che die Zulässigkeit der Klage hindern und ein Nichteintreten begründen können, 

wobei, soweit für das Verfahren nicht generell die uneingeschränkte Untersu-

chungsmaxime gilt, das Gericht allerdings nicht zu ausgedehnten Nachforschun-

gen verpflichtet ist (BGer 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017, E. 3.4.2 m.w.H.). 

Fehlt eine gültige Klagebewilligung, ist auf die Klage nicht einzutreten (BGE 140 

III 70 E. 5; BGE 139 III 273 E. 2.1). Entsprechend war die Vorinstanz grundsätz-

lich berechtigt, auch ohne entsprechende Rüge des Beklagten die Klagebewilli-

gung auf ihre Gültigkeit zu überprüfen. Eine Sistierung des erstinstanzlichen Ver-

fahrens und eine Nachholung der Schlichtungsverhandlung kam unter Hinweis 

auf die zitierte Rechtsprechung nicht in Frage, zumal das Schlichtungsverfahren 

mit Ausstellung der Klagebewilligung abgeschlossen worden war (Art. 209 ZPO). 

Diese Rüge des Klägers ist nicht stichhaltig. 

5.1. Mit Verweis auf das Schreiben vom 14. Oktober 2019 (Urk. 13/2) macht der 

Kläger sodann geltend, dass Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____ den Beklagten ver-

treten habe und in dessen Namen der Schlichtungsbehörde mitteilen liess, dass 

dieser respektive dessen gesetzliche Vertreterin nicht an der Schlichtungsver-

handlung teilnehmen würde (Urk. 10 S. 5 f.). Da anders als die klagende Partei 

die beklagte Partei gemäss Art. 206 Abs. 2 ZPO nicht verpflichtet sei, an einer 

Schlichtungsverhandlung persönlich beizuwohnen, sei es bedeutungslos, dass 

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die beklagte Partei ihre Nichtteilnahme vorgängig der Schlichtungsbehörde mitteil-

te und diese dann das Nichterscheinen auf der Klagebewilligung mit "unentschul-

digt" oder "entschuldigt" vermerkte. Entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen 

sei die Klagebewilligung gültig (Urk. 10 S. 6 f.). Der Beklagte bestätigt in der Beru-

fungsantwort, dass weder er noch die Inhaberin der elterlichen Sorge  

oder die Rechtsvertreterin an der Schlichtungsverhandlung teilgenommen hätten 

(Urk. 18 S. 3). In Wiederholung der vorinstanzlichen Argumentation führt er aus, 

dass Art. 206 ZPO nicht zur Anwendung gelange, da eine Dispensation vorgele-

gen und der Beklagte deshalb nicht als säumig zu gelten habe. Das Schlichtungs-

verfahren sei nicht korrekt durchgeführt worden, weshalb der angefochtene Ent-

scheid zu schützen sei (Urk. 18 S. 3 f.). 

5.2. Das Gericht hat im Rahmen der Klärung der Prozessvoraussetzungen zu 

prüfen, ob ein Mangel des Schlichtungsverfahrens die Ungültigkeit einer nach 

Art. 209 Abs. 2 ZPO formell korrekten Klagebewilligung bewirkt. Neben dem Fall 

der offensichtlichen Unzuständigkeit der Schlichtungsbehörde (vgl. BGE 139 III 

273 E. 2.1 und 2.2) wäre dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts etwa 

dann denkbar, wenn wegen der Mitwirkung einer befangenen Schlichterin die 

Möglichkeit einer Einigung der Parteien illusorisch war und das Schlichtungsver-

fahren dadurch seines Zweckes beraubt wurde (vgl. BGer 4A_131/2013 vom 

3. September 2013, E. 2.2.2.1) oder wenn die Schlichtungsbehörde mangels per-

sönlichen Erscheinens der klagenden Partei (Art. 204 Abs. 1 ZPO) das Verfahren 

wegen Säumnis hätte abschreiben müssen (BGE 140 III 70 E. 5).  

5.3. Dem Entscheidverfahren geht nach Art. 197 ZPO grundsätzlich ein Schlich-

tungsversuch vor einer Schlichtungsbehörde voraus. Es gilt das Prinzip "Zuerst 

schlichten, dann richten" (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung 

[ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006 S. 7221 ff., S. 7328). Im Schlichtungsverfah-

ren müssen die Parteien nach Art. 204 Abs. 1 ZPO grundsätzlich persönlich zur 

Schlichtungsverhandlung erscheinen. Durch die Pflicht zum persönlichen Er-

scheinen soll mithin ein persönliches Gespräch zwischen den Parteien vor der all-

fälligen Klageeinreichung ermöglicht werden (BGE 140 III 70 E. 4.3). Diesem 

Grundsatz entsprechend sieht die Zivilprozessordnung in Art. 204 Abs. 3 ZPO le-

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diglich in bestimmten, abschliessend geregelten Fällen eine Ausnahme von dieser 

Teilnahmepflicht vor (BGer 4C_1/2013 vom 25. Juni 2013, E. 4.3). Die Schlich-

tungsbehörde hat an der Schlichtungsverhandlung zu prüfen, ob die Vorausset-

zung des persönlichen Erscheinens nach Art. 204 Abs. 1 ZPO erfüllt ist. Von die-

ser Frage hängt das weitere Vorgehen ab: Erscheint eine Partei nicht persönlich, 

ohne dass ein Dispensationsgrund nach Art. 204 Abs. 3 ZPO vorliegt, so ist sie 

säumig (BGE 141 III 159 E. 2.4). Die Säumnisfolgen sind für Kläger und Beklag-

ten in Art. 206 ZPO unterschiedlich geregelt: Ist der Kläger säumig, gilt das 

Schlichtungsgesuch als zurückgezogen; das Verfahren wird als gegenstandslos 

abgeschrieben (Art. 206 Abs. 1 ZPO). Bei Säumnis des Beklagten verfährt die 

Schlichtungsbehörde gemäss Art. 206 Abs. 2 ZPO, wie wenn keine Einigung zu 

Stande gekommen wäre, das heisst nach den Artikeln 209 - 212 der Zivilprozess-

ordnung. Sie hat somit in der Regel die Klagebewilligung zu erteilen (Art. 209 

ZPO).  

5.4. Unbestrittenermassen fand am 29. Oktober 2019 eine Schlichtungsverhand-

lung beim Friedensrichteramt D._____ statt, an welcher der Kläger persönlich 

teilnahm. Nicht anwesend waren der Beklagte und seine gesetzliche oder anwalt-

liche Vertreterin, wobei der Beklagte und seine gesetzliche Vertreterin in der Kla-

gebewilligung als "Entschuldigt" aufgeführt wurden (vgl. Urk. 1 S. 2, Urk. 18 S. 3). 

Sodann belegt das im Berufungsverfahren neu eingereichte Schreiben von 

Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____ an das Friedensrichteramt D._____ vom 

14. Oktober 2019 ihre Mandatierung als Rechtsvertreterin sowie die Mitteilung, 

dass der Beklagte respektive die gesetzliche Vertreterin des Beklagten nicht an 

der Schlichtungsverhandlung teilnehmen würden (Urk. 13/2). Weitere sachrele-

vanten Urkunden liegen nicht vor. 

5.5. Entgegen der Argumentation der Vorinstanz und der Behauptung des Be-

klagten in seiner Berufungsantwort lässt sich aus den vorgenannten Beweismit-

teln nicht rechtsgenügend erstellen, dass der Beklagte von der Schlichtungsbe-

hörde für die Schlichtungsverhandlung formell dispensiert worden wäre. Insbe-

sondere die Bezeichnung "Entschuldigt" in der Klagebewilligung auf Seite des 

Beklagten belegt dies noch nicht, zumal die Erwähnung, ob eine Partei am 

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Schlichtungsverfahren teilgenommen hat oder nicht, eine reine Ordnungsvor-

schrift ist und für sich alleine nicht die Ungültigkeit der Klagebewilligung mit sich 

zieht (BSK ZPO-Infanger, Art. 209 N 19 m.w.H.). So lässt sich denn auch aus 

dem Schreiben vom 14. Oktober 2019 nicht herauslesen, dass der Beklagte eine 

Dispensation von der Schlichtungsverhandlung beantragt haben soll (vgl. 

Urk. 13/2). Vielmehr handelt es sich beim Schreiben um eine blosse Mitteilung 

des Verzichts der Teilnahme des Beklagten respektive der gesetzlichen Vertrete-

rin des Beklagten am Schlichtungsverfahren. Das Schreiben lässt zudem offen, 

ob die Rechtsvertreterin selber an der Schlichtungsverhandlung teilnehmen woll-

te. Art. 204 Abs. 3 ZPO regelt die Möglichkeit der Dispensation von der Schlich-

tungsverhandlung nun aber abschliessend (BGer 4C_1/2013 vom 25. Juni 2013, 

E. 4.3). Ohne einen entsprechenden Grund ist die Dispensation nicht möglich. Da 

wie vorgehend aufgeführt das Gericht im Zusammenhang mit dem Vorliegen von 

Prozessvoraussetzungen den Sachverhalt von Amtes wegen abklären muss (vgl. 

E. 4.2.), hätte die Vorinstanz sämtlichen Tatsachen nachgehen müssen, welche 

die Gültigkeit der Klagebewilligung und damit die Zulässigkeit der Klage beein-

flussen könnten. Zumindest hätte sie vor der Entscheidfällung im Rahmen des 

rechtlichen Gehörs die Parteien und die Schlichtungsbehörde zu einer Stellung-

nahme zur Frage des Dispensationsgrundes auffordern müssen. Vorliegend kann 

auf eine Rückweisung und Einholung einer entsprechenden Stellungnahme unter 

dem Aspekt der Verfahrensbeschleunigung jedoch verzichtet werden, konnten 

sich die Parteien doch im Rahmen des Berufungsverfahrens umfassend äussern. 

5.6. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung darf die Schlichtungsbehörde 

ausserhalb von Art. 204 Abs. 3 ZPO eine Partei nicht einmal dann von der 

Schlichtungsverhandlung dispensieren, wenn die Gegenseite vorgängig erklärt, 

sie werde an der Schlichtungsverhandlung nicht teilnehmen. Sie hat vielmehr am 

bereits angesetzten Termin festzuhalten und die Parteien allenfalls erneut auf die 

Erscheinungspflicht aufmerksam zu machen (BGer 4A_416/2019 vom 5. Februar 

2020, E. 4.2.3). Entsprechend ist nach Art. 147 Abs. 1 ZPO eine Partei auch nicht 

schon säumig, wenn sie erklärt, sie werde an der Schlichtungsverhandlung nicht 

teilnehmen, sondern erst dann, wenn sie (tatsächlich) "zu einem Termin nicht er-

scheint". Aus diesem Grund kann die klagende Partei vor der Schlichtungsver-

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handlung auch nicht endgültig davon ausgehen, dass die beklagte Partei nicht er-

scheint und die Einigungsverhandlung nicht durchgeführt wird (BGer 4A_416/ 

2019 vom 5. Februar 2020, E. 4.4.3). Erscheint eine Partei trotz ungerechtfertigter 

Dispensation durch die Schlichtungsbehörde nicht an der Schlichtungsverhand-

lung, hat sie als säumig zu gelten und die Schlichtungsbehörde hat das Verfahren 

nach den Regeln von Art. 206 ZPO abzuschliessen (vgl. BGer 4A_416/2019 vom 

5. Februar 2020, E. 4.5 und E. 5).  

5.7. Der Beklagte macht im Berufungsverfahren nicht geltend, dass ein Dispen-

sationsgrund nach Art. 204 Abs. 3 ZPO vorgelegen habe, sondern betont, dass es 

eben gerade keinen Grund für eine Dispensation gegeben habe (vgl. Urk. 18 3 f.). 

Dies deckt sich mit den vorhandenen Beweismitteln (vgl. Urk. 1 und 13/2). Ohne 

das Vorbringen und auch Vorliegen eines gesetzlichen Dispensationsgrundes 

nach Art. 204 Abs. 3 ZPO wurde der Beklagte säumig, als weder er noch seine 

gesetzliche oder anwaltliche Vertreterin zur Schlichtungsverhandlung vom 

29. Oktober 2019 erschienen. Dies hätte auch dann zu gelten, wenn die Schlich-

tungsbehörde den Beklagten vor der Schlichtungsverhandlung grundlos vom Er-
scheinen dispensiert hätte. Sodann geht die Argumentation der Vorinstanz und 

des Beklagten fehl, wonach der Zweck des Schlichtungsverfahrens, namentlich 

der Versuch der Aussöhnung, nicht habe erfüllt werden können, da der Beklagte 

trotz allfälliger ungerechtfertigter Dispensation an der Schlichtungsverhandlung 

hätte teilnehmen können. Darauf verzichtete er bewusst, weshalb er daraus nun 

nicht einen Nachteil für sich behaupten kann. Die Schlichtungsverhandlung hätte 

durchgeführt werden können, wenn der Beklagte nicht grundlos auf deren Teil-

nahme verzichtet hätte. Daraus lässt sich kein Mangel am Schlichtungsverfahren 

ableiten. 

5.8 Da der Beklagte an der Schlichtungsverhandlung säumig war, hatte die 

Schlichtungsbehörde gemäss Art. 206 Abs. 2 ZPO so zu verfahren, wie wenn kei-

ne Einigung zu Stande gekommen wäre. Indem sie dem Kläger die Klagebewilli-

gung erteilte, handelte sie korrekt. Das Schlichtungsverfahren wurde korrekt 

durchgeführt und die Klagebewilligung ist gültig zustande gekommen. Entspre-

chend ist die Berufung des Klägers gutzuheissen. 

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6. Die Vorinstanz hat die Ansprüche des Klägers materiell nicht geprüft, da sie 

zum Schluss gekommen ist, es fehle an einer gültigen Klagebewilligung. Wurden 

die materiellen Ansprüche noch nicht geprüft, stellt sich die Frage einer Rückwei-

sung des Verfahrens an die Vorinstanz (Art. 318 lit. c ZPO). Entsprechend lautet 

auch der Antrag des Klägers sinngemäss auf Rückweisung des Verfahrens (vgl. 

Urk. 10 S. 2). Es rechtfertigt sich, in Gutheissung der Berufung den vorinstanzli-

chen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Durchführung des Verfahrens im 

Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.  

7.1. Der Kläger beantragt, dass die Kosten des Berufungsverfahrens der Vorin-

stanz aufzuerlegen respektive auf die Staatskasse zu nehmen seien und ihm eine 

angemessene Parteientschädigung aus der Gerichtskasse auszurichten sei; 

eventualiter seien die Kosten des Berufungsverfahrens dem Beklagten aufzuerle-

gen und sei dieser zu verpflichten, ihm eine angemessene Parteientschädigung 

zu bezahlen (vgl. Urk. 10 S. 2). Der Beklagte beantragt, dass der Kläger die Kos-

ten zu tragen habe und dass dieser ihm eine Entschädigung zu entrichten habe 

(Urk. 18 S. 2).  

7.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr richtet sich für das vorliegende Berufungsver-

fahren nach § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2 und § 4 Abs. 1 bis 3 der Ge-

bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Unter 

Berücksichtigung des Streitwerts von Fr. 40'100.– (Urk. 11 S. 2), des Zeitauf-

wands des Gerichts sowie des beschränkten Prozessgegenstands erscheint eine 

Gerichtsgebühr von Fr. 1'600.– als angemessen. 

7.3. Der Kläger dringt mit seinem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen 

Entscheids und Rückweisung der Sache an die erste Instanz durch und obsiegt 

daher mit seiner Berufung vollständig, so dass ihm keine Kosten für das Beru-

fungsverfahren auferlegt werden können. Der Beklagte hingegen unterliegt mit 

seinem Antrag auf Abweisung der Berufung, weshalb er grundsätzlich kosten- 

und entschädigungspflichtig wird (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Nach Praxis der ent-

scheidenden Kammer in Verfahren der vorliegenden Art werden Kindern keine 

Prozesskosten auferlegt (vgl. OGer ZH LZ190022 vom 20.11.2019, E. D.2). Da 

beiden Parteien keine Gerichtskosten auferlegt werden können, sind diese zulas-

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ten der Gerichtskasse abzuschreiben (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Es ist vorzumerken, 

dass der Kläger einen Kostenvorschuss von Fr. 1'600.– geleistet hat. In Bezug 

auf die dem Kläger zustehende Parteientschädigung ist festzuhalten, dass die 

schweizerische Zivilprozessordnung keine Grundlage dafür bietet, einen Kanton 

zur Tragung einer Parteientschädigung zu verpflichten. Wie ausgeführt kann auch 

der unterliegende Beklagte nicht dazu verpflichtet werden. Dementsprechend sind 

keine Parteientschädigungen zuzusprechen. 

8.1.  Der Beklagte stellt ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und um 

unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Berufungsverfahren (Urk. 18 S. 2). Nach 

Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie 

nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht 

aussichtslos erscheint (lit. b). Wer diese Bedingungen erfüllt, hat ausserdem An-

spruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit dies zur Wahrung seiner 

Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).  

8.2. Der sich in der Lehre befindende Beklagte bringt zusammengefasst vor, 

dass seinem monatlichen Nettoeinkommen von Fr. 1'750.– ein monatlicher Bedarf 

von Fr. 1'595.– entgegenstehe. Der Überschuss von Fr. 155.– pro Monat reiche 

nicht aus, um die mutmasslichen Prozesskosten zu decken (Urk. 18 S. 8). Dabei 

weist er seine Mittellosigkeit im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO mit diversen Urkun-

den zu seinen Einkommens- und Bedarfsverhältnissen knapp, aber hinreichend 

aus (Urk. 21/2-12). Seine Anträge sind unter Berücksichtigung des vorinstanz-

lichen Entscheids nicht als aussichtslos zu betrachten und eine anwaltliche Ver-

beiständung erscheint notwendig, insbesondere da der Kläger ebenfalls anwalt-

lich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Weil dem Beklagten für das Beru-

fungsverfahren keine Gerichtskosten auferlegt werden, ist dessen Gesuch um 

unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos und entsprechend abzuschreiben. 

Dem Beklagten ist jedoch in der Person von Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____ eine 

unentgeltliche Rechtsbeiständin für das Berufungsverfahren zu bestellen. 

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Es wird beschlossen: 

1. Die Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksge-

richt Affoltern vom 10. Februar 2020 wird aufgehoben und die Sache zur 

Durchführung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz 

zurückgewiesen. 

2. Das Gesuch des Beklagten um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessfüh-

rung für das Berufungsverfahren wird abgeschrieben.  

3. Dem Beklagten wird für das Berufungsverfahren Rechtsanwältin Dr. iur. 

Y._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 

4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'600.– festgesetzt. 

5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden auf die Ge-

richtkasse genommen. 

Es wird vorgemerkt, dass der Kläger einen Kostenvorschuss von Fr. 1'600.– 

geleistet hat. 

6. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen 

zugesprochen. 

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage von Dop-

pel der Urk. 18-21, sowie die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. 

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Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 40'100.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
Zürich, 6. August 2020 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

MLaw M. Wild 
 
 
versandt am: 
sl 

	Beschluss vom 6. August 2020
	Erwägungen:
	Es wird beschlossen:
	1. Die Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 10. Februar 2020 wird aufgehoben und die Sache zur Durchführung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
	2. Das Gesuch des Beklagten um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung für das Berufungsverfahren wird abgeschrieben.
	3. Dem Beklagten wird für das Berufungsverfahren Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
	4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'600.– festgesetzt.
	5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden auf die Gerichtkasse genommen. Es wird vorgemerkt, dass der Kläger einen Kostenvorschuss von Fr. 1'600.– geleistet hat.
	6. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage von Doppel der Urk. 18-21, sowie die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...