# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6a64b1f8-dde3-5d3b-a1b4-a420a0da1a0f
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-05-31
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 31.05.2018 110 2018 29
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2018-29_2018-05-31.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 110/2018/29 Bern, 31. Mai 2018

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________
Beschwerdeführer

und

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Mühlethurnen, Gemeindeverwaltung, 
Bahnhofstrasse 50, 3127 Mühlethurnen

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Mühlethurnen vom 
12. Januar 2018 (Geschäftsnummer 21/2017; Erstellen einer Hangsicherung mit Beton-
Elementsteinen)

I. Sachverhalt

1. Im Sommer 2017 begann der Beschwerdeführer mit dem Erstellen einer 

Hangsicherung mit Beton-Elementsteinen auf der Parzelle Mühlethurnen Grundbuchblatt 

Nr. B.________ entlang der Parzellengrenze zum Grundstück Mühlethurnen 

Grundbuchblatt Nr. C.________. Das Bauvorhaben befindet sich ausserhalb der Bauzone. 

Am 14. Juli 2017 führte die Gemeinde einen Augenschein durch. Am selben Tag verfügte 

die Gemeinde mündlich den Baustopp und forderte den Beschwerdeführer auf, ein 

nachträgliches Baugesuch einzureichen. Dieser Aufforderung kam der Beschwerdeführer 

am 21. August 2017 nach. Neben dem amtlichen Baugesuchsformular 1.0 reichte er 

zusätzlich eine unbeglaubigte Plankopie eines Situationsplans 1:500, einen Plan Ansicht 

1:100 und einen Plan Schnitt 1:100 ein. Sämtliche Dokumente sind datiert und vom 

Beschwerdeführer unterzeichnet. Zudem legte er den Unterlagen eine 

RA Nr. 110/2018/29 2

Zustimmungserklärung des Grundeigentümers der angrenzenden Parzelle Mühlethurnen 

Grundbuchblatt Nr. C.________ bei. 

Mit Schreiben vom 11. September 2017 forderte die Gemeinde den Beschwerdeführer auf, 

zusätzlich zu den eingereichten Unterlagen ein ausdrückliches Näherbaurecht des 

Grundeigentümers der Parzelle Mühlethurnen Grundbuchblatt Nr. C.________ sowie die 

Zustimmungserklärung des Grundeigentümers der Parzelle Mühlethurnen Grundbuchblatt 

Nr. D.________ einzureichen und seine Beweggründe für die Erstellung der 

Hangsicherung darzulegen. Mit Schreiben vom 13. November 2017 bat die Gemeinde den 

Beschwerdeführer erneut, die Unterlagen einzureichen, andernfalls gelte das Baugesuch 

als zurückgezogen. Am 30. November 2017 gab der Beschwerdeführer Unterlagen bei der 

Gemeinde ab, aus welchen die Einräumung des Näherbaurechts sowie seine 

Beweggründe für das Erstellen der Hangsicherung hervorgehen. 

Am 6. Dezember 2017 holte eine Vertreterin des Beschwerdeführers die Originalunterlagen 

des Baugesuchs bei der Gemeinde ab. Die Gemeinde behielt Kopien der bereits 

eingereichten Unterlagen. Mit Schreiben vom 7. Dezember 2017 hielt die Gemeinde fest, 

es fehle weiterhin die Zustimmungserklärung des Grundeigentümers der Parzelle 

Nr. D.________. Der Beschwerdeführer habe bis am 18. Dezember 2017 entweder ein 

neues vollständiges Baugesuch oder die fehlende Zustimmungserklärung einzureichen. 

Andernfalls müsse die Gemeinde das Baugesuch öffentlich auflegen. Der 

Beschwerdeführer liess sich innert Frist nicht vernehmen.

Mit Abschreibungs- und Wiederherstellungsverfügung vom 12. Januar 2018 schrieb die 

Gemeinde das Baugesuch vom 21. August 2017 ab und forderte den Beschwerdeführer 

auf, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen.

2. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 10. Februar 2018 

Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er 

verlangt, die Verfügung sei aufzuheben und das Baugesuch sei durch eine unabhängige 

Fachperson neutral zu beurteilen.

RA Nr. 110/2018/29 3

3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte bei der 

Gemeinde die Vorakten ein und gab ihr sowie dem Amt für Gemeinden und Raumordnung 

(AGR) Gelegenheit, zur Beschwerde Stellung zu nehmen.

4. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 

nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

Abschreibungsverfügungen können gemäss Art. 39 VRPG2 i.V.m Art. 40 BauG3 innert 30 

Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Der 

Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher 

zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf seine form- und fristgerecht eingereichte 

Beschwerde ist einzutreten.

2. Formelle Mängel des ursprünglichen Baugesuchs

a) Dem Baugesuch sind der Situationsplan, die Projektpläne und die allenfalls 

erforderlichen weiteren Unterlagen beizulegen (Art. 10 Abs. 3 BewD4). Gemäss Art. 18 

Abs. 1 BewD weist die Baubewilligungsbehörde ein Gesuch zur Verbesserung zurück, falls 

sie bei der vorläufigen Prüfung formelle Mängel feststellt. Sie setzt eine angemessene Frist 

mit dem Hinweis, das Gesuch gelte als zurückgezogen, wenn es nicht innert der Frist bei 

ihr wieder eingereicht wird. Ist zudem ohne Weiteres erkennbar, dass ein Bauvorhaben 

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
2 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).
4 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1).

RA Nr. 110/2018/29 4

nicht oder nur mit Ausnahmen, die nicht beantragt sind, bewilligt werden könnte, ist die 

Bauherrschaft ebenfalls darauf hinzuweisen (Art. 18 Abs. 2 BewD).

b) Das vom Beschwerdeführer ursprünglich eingereichte Baugesuch umfasste neben 

dem eigentlichen Baugesuch auch die dazu gehörenden Pläne. Aus diesen gehen die 

Masse sowie die Lage des Bauvorhabens hervor. Gemäss den Plänen befindet sich das 

Bauvorhaben an der Grenze zum Nachbargrundstück Mühlethurnen Grundbuchblatt 

Nr. C.________. Zum Teil soll die Mauer eine Höhe von bis zu 3.6 m aufweisen. Die 

Gemeinde hat dementsprechend mit Schreiben vom 11. September 2017 und 13. 

November 2017 wohl zu Recht das Nachreichen eines ausdrücklichen Näherbaurechts 

verlangt. Am 30. November 2017 hat der Beschwerdeführer dann auch das vom 

Eigentümer der Parzelle Mühlethurnen Grundbuchblatt Nr. C.________ eingeräumte 

Näherbaurecht eingereicht. 

c) Neben dem Fehlen eines Näherbaurechts wies das ursprüngliche Baugesuch aber 

noch weitere Mängel auf: Das Bauvorhaben befindet sich ausserhalb der Bauzone, der 

Beschwerdeführer hat daher entweder darzulegen, dass das Bauvorhaben 

landwirtschaftlich begründet ist oder ein Ausnahmegesuch gemäss Art. 24 ff. RPG5 

einzureichen. Sollte er geltend machen, es handle sich um eine objektiv notwendige, 

standortgebundene Hangsicherung, wäre gemäss AGR ein geologisches Gutachten 

erforderlich. Gemäss den Fotos in den Vorakten scheint das Bauvorhaben zudem mit 

grösseren Terrainveränderungen verbunden zu sein. In welchem Ausmass diese 

erforderlich sind, geht aus den vorhandenen Plänen nicht hervor. Diesbezüglich erweisen 

sich die Pläne als ergänzungsbedürftig (vgl. Art 14 Abs. 3 BewD) und es müsste das 

Baubewilligungsformular "Bodenschutz" eingereicht werden. Allenfalls ist in diesem 

Zusammenhang der Beizug der Bodenschutzfachstelle des Kantons (Amt für Wasser und 

Abfall) erforderlich. Die Gemeinde hat den Beschwerdeführer auf das Fehlen von diesen 

Unterlagen und Angaben bisher noch nicht hingewiesen. Entsprechend konnte sich der 

Beschwerdeführer dazu noch nicht äussern. 

3. Zustimmung zum Bauvorhaben

5 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700).

RA Nr. 110/2018/29 5

a) Neben dem Einreichen eines Nachweises des Näherbaurechts forderte die 

Gemeinde den Beschwerdeführer mehrmals auf, seine Beweggründe für das Bauvorhaben 

sowie die Zustimmung des Grundeigentümers der anderen Nachbarsparzelle einzureichen. 

Am 30. November 2017 teilte die Gemeinde dem Beschwerdeführer erneut mündlich mit, 

es fehle immer noch die Zustimmungserklärung des Grundeigentümers der Parzelle 

Nr. D.________. In ihrer Abschreibungsverfügung hielt die Gemeinde fest, das 

Bauvorhaben gelte gemäss Art. 18 Abs. 1 BewD als zurückgezogen, da der 

Beschwerdeführer kein vollständiges Baugesuch eingereicht habe. Der Beschwerdeführer 

sei verschiedentlich auf die noch fehlenden Unterlagen hingewiesen worden. Auch im 

vorliegenden Verfahren macht die Gemeinde geltend, der Beschwerdeführer habe trotz 

mehrmaliger Aufforderung kein vollständiges Baugesuch eingereicht. 

b) Die Gemeinde muss ein Bauvorhaben, das nur die Nachbarinnen und Nachbarn 

betrifft, nicht bekannt machen, wenn die Zustimmung der Nachbarn vorliegt (Art. 27 Abs. 1 

und 3 BewD). Die Zustimmung hat aber in keinem Fall einen Einfluss auf die Frage der 

Vollständigkeit der Baugesuchunterlagen oder der Bewilligungsfähigkeit eines 

Bauvorhabens. Insbesondere stellt die fehlende Zustimmung keinen Mangel im Sinne von 

Art. 18 BewD dar. Wenn die Baugesuchstellenden die Zustimmung der Nachbarn trotz 

Aufforderung der Gemeinde nicht einreichen, muss das Bauvorhaben in jedem Fall 

publiziert werden, es kann aber nicht als zurückgezogen gelten. Die Gemeinde hätte daher 

nicht davon ausgehen dürfen, der Beschwerdeführer ziehe sein Bauvorhaben zurück, als 

er die Zustimmung des Grundeigentümers der Nachbarsparzelle nicht einreichte. Im 

vorliegenden Fall wäre das Bauvorhaben zudem unabhängig von der Zustimmung der 

Nachbarinnen und Nachbarn ohnehin zu publizieren, da es wesentliche öffentliche 

Interessen der Siedlungsabgrenzung berührt (Art. 27 Abs. 5 Bst. c BewD) und auch Art. 

25a Abs. 2 Bst. b RPG eine Publikation vorsieht.

4. Abschreibung des Verfahrens

a) Am 6. Dezember 2017 holte eine Vertreterin des Beschwerdeführers die Originale 

des Baugesuchs wieder ab. Am 7. Dezember 2017 teilte die Gemeinde dem 

Beschwerdeführer mit, entweder habe er bis am 18. Dezember 2017 ein neues 

vollständiges Baugesuch einzureichen oder die fehlende Zustimmungserklärung des 

Eigentümers der anderen Nachbarparzelle Mühlethurnen Grundbuchblatt Nr. D.________ 

RA Nr. 110/2018/29 6

nachzureichen. Andernfalls müsse sie das Baugesuch vom 21. April 2017 publizieren. Falls 

die Publikation nicht erwünscht sei und kein neues Baugesuch vorliege, gelte das 

Baugesuch als zurückgezogen. In ihrer Abschreibungsverfügung hielt die Gemeinde fest, 

da das Baugesuch als zurückgezogen gelte, schreibe sie das Verfahren gemäss Art. 39 

Abs. 1 VRPG ab. 

Der Beschwerdeführer macht geltend, die Unterschrift des Eigentümers der Parzelle 

Mühlethurnen Grundbuchblatt Nr. D.________ sei nicht erforderlich. Herr E.________, der 

gemäss Baugesuch für die Baukontrolle zuständig ist, sei seit dem 6. Dezember 2017 

verunfallt und arbeitsunfähig.

b) Es kann offen bleiben, ob die Gemeinde das Baugesuch als erledigt hätte 

abschreiben können, nachdem die Bauherrschaft die Originale des Baugesuchs am 6. 

Dezember 2017 bei der Bauverwaltung abholte und sich bis am 12. Januar 2018 nicht 

mehr dazu äusserte. Die Gemeinde hat dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 7. 

Dezember 2017 nicht signalisiert, dass sie sein Verhalten so verstehe und stellt sich auch 

im vorliegenden Verfahren nicht auf diesen Standpunkt. Im Gegenteil: Sie teilte ihm mit, 

falls er kein neues, vollständiges Gesuch oder die Zustimmungserklärung einreiche, 

publiziere sie das Baugesuch vom 21. August 2017. Der Unfall von E.________ resp. die 

Gründe weshalb sich der Beschwerdeführer nach dem 6. Dezember 2017 nicht mehr bei 

der Gemeinde meldete, haben daher keinen Einfluss auf die Beurteilung.

c) Wie bereits dargelegt, kann die fehlende Zustimmung der Nachbarn nicht dazu 

führen, dass ein Baugesuch als zurückgezogen gilt. Die Gemeinde hätte das Verfahren 

zwar grundsätzlich mit der Begründung abschreiben dürfen, es liege nur ein 

unvollständiges Baugesuch vor. Dafür hätte sie aber den Beschwerdeführer zuvor auf die 

tatsächlich fehlenden Unterlagen, und nicht auf die fehlende Zustimmung eines Nachbarn, 

hinweisen und ihm Gelegenheit zu deren Einreichung geben müssen. Gemäss  Schreiben 

vom 7. Dezember 2017 wollte die Gemeinde das Baugesuch zudem nur abschreiben, falls 

die Publikation nicht erwünscht sei. Zwar ist dieses Schreiben unklar und zum Teil 

widersprüchlich. Der Beschwerdeführer durfte es aber so verstehen, dass wenn er sich 

nicht weiter äussert, die Gemeinde das Bauvorhaben publiziert und das Verfahren weiter 

läuft. Gegen eine allfällige Publikation hat sich der Beschwerdeführer nie ausgesprochen. 

Die Gemeinde hätte das Baugesuchverfahren daher im Januar 2018 nicht abschreiben 

RA Nr. 110/2018/29 7

dürfen. Dementsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene 

Entscheid ist aufzuheben. 

RA Nr. 110/2018/29 8

4. Rückweisung

a) Nach Art. 72 Abs. 1 VRPG entscheidet die Beschwerdeinstanz in der Sache oder 

weist die Akten ausnahmsweise mit verbindlichen Anordnungen an die Vorinstanz zurück. 

Erweist sich die Beschwerde als begründet, soll die Beschwerdeinstanz das streitige 

Rechtsverhältnis wenn möglich nach ihrer eigenen Erkenntnis und in Abweichung der 

angefochtenen Verfügung neu regeln. Das Gesetz verbietet ihr jedoch nicht, kassatorisch 

zu entscheiden. Die Beschwerdeinstanz soll von der Möglichkeit der Rückweisung aber nur 

ausnahmsweise Gebrauch machen. Es müssen besondere Gründe dafür sprechen, welche 

die prozessökonomischen Gesichtspunkte überwiegen. Mangelnde Entscheidreife der 

Angelegenheit kann einen solchen Grund darstellen, sofern die Beschwerdebehörde selber 

umfassende Beweismassnahmen durchführen müsste.6

b) Wie bereits dargelegt, weist das vom Beschwerdeführer eingereichte Baugesuch 

mehrere Mängel auf. Es fehlen verschiedene Angaben und Unterlagen; insbesondere ist 

abzuklären, ob das Bauvorhaben landwirtschaftlich begründet ist oder ob ein 

Ausnahmegesuch gemäss Art. 24 ff RPG erforderlich ist. Zudem muss der 

Beschwerdeführer darlegen, mit was für Terrainveränderungen das Bauvorhaben 

verbunden ist, um eruieren zu können, was für weitere Abklärungen in diesem 

Zusammenhang erforderlich sind. Der Beschwerdeführer wurde auf diese Mängel noch 

nicht aufmerksam gemacht. Schliesslich müssten für die Beurteilung des Baugesuchs die 

Originalunterlagen vorhanden sein und das Bauvorhaben ist auch noch nicht publiziert. Der 

rechtserhebliche Sachverhalt ist somit noch nicht vollständig abgeklärt. Die Sache ist daher 

noch nicht spruchreif. 

Obwohl sich die Gemeinde bereits einmal mit der Sache auseinandergesetzt hat, ergibt 

sich daraus keine Vorbefassung, die einen Ausstandsgrund darstellte. Der 

Beschwerdeführer hat denn auch nicht dargelegt und es ist auch nicht ersichtlich, weshalb 

die Gemeinde das Baugesuch nicht objektiv beurteilen könnte. Daher entscheidet die BVE 

in der Sache nicht selbst, sondern weist das Verfahren im Sinne der Erwägungen an die 

Vorinstanz zurück (Art. 72 Abs. 1 VRPG).  Damit die Gemeinde das Bauvorhaben des 

Beschwerdeführers beurteilen kann, wird der Beschwerdeführer die erforderlichen 

Unterlagen einreichen und bei der notwendigen Sachverhaltsabklärung mitwirken müssen. 

6 Zum Ganzen: Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72, N. 2 f.

RA Nr. 110/2018/29 9

Andernfalls könnte die Gemeinde, nachdem sie auf die relevanten Mängel aufmerksam 

gemacht hat, gemäss Art. 18 Abs. 1 oder Abs. 2 BewD vorgehen.

5. Kosten 

a) Die Kosten für dieses Verfahren werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von 

Fr. 600.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV7). Bei diesem Ausgang des 

Verfahrens gilt der Beschwerdeführer als obsiegend. Der Gemeinde können jedoch keine 

Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG). Es sind daher keine 

Verfahrenskosten zu erheben.  

b) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 VRPG).

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der Gemeinde Mühlethurnen vom 

12. Januar 2018 wird aufgehoben. Die Angelegenheit wird zur Fortsetzung des 

Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

IV. Eröffnung

- Herrn A.________, eingeschrieben

- Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Mühlethurnen, Gemeindeverwaltung, 

eingeschrieben

7 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21).

RA Nr. 110/2018/29 10

- Amt für Gemeinden und Raumordnung, per Kurier

Bau-, Verkehrs- und
Energiedirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungspräsident