# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f62301aa-5c64-5b1b-9434-31e7a39281fb
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** HG220137-O11
**Docket/Reference:** HG220137-O11
**URL:** https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/HG220137-O11.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG220137-O

U

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, Ersatzoberrichterin 

Christa Jost, die Handelsrichter Patrik Howald, Handelsrichter 

Dr. Alexander Müller und Handelsrichterin Verena Preisig sowie der 

Gerichtsschreiber Dr. Severin Harisberger

Urteil vom 24. März 2025

in Sachen

A._____ AG, 

Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____

gegen

B._____ AG,

Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____

betreffend Forderung

  
- 2 -

Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 3)

" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 110'197.30 

nebst 5 % Zins seit 24. September 2021 zu bezahlen.

2. Dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich 7.7 % 
MWST auf der Prozessentschädigung, zulasten der Beklagten. "

Übersicht

SACHVERHALT UND VERFAHREN .................................................................................3
A. Sachverhaltsübersicht......................................................................................3
a. Parteien und ihre Stellung ............................................................................3
b. Prozessgegenstand......................................................................................3
B. Prozessverlauf .................................................................................................7
ERWÄGUNGEN...........................................................................................................9
1. Formelles .........................................................................................................9
1.1.
Zuständigkeit ............................................................................................9
1.2. Kein Ausschluss der Klage infolge materieller Rechtskraft ......................9
2. Grundlagen zu Solidarschuld und Regressanspruch.....................................10
Im Verhältnis zwischen Bauherrin und Beklagter genehmigte Mängel..........11
3.
3.1. Parteistandpunkte...................................................................................12
3.2. Rechtliches und Würdigung....................................................................13
Zwischenfazit ..........................................................................................23
3.3.
Leckagen in der Abdichtungsebene...............................................................23
4.1. Parteistandpunkte...................................................................................23
4.2. Rechtliches und Würdigung....................................................................25
Zwischenfazit ..........................................................................................32
4.3.
5. Regressanspruch für Zins und Prozesskosten im Verfahren HE150489-O...32
6. Fazit ...............................................................................................................33
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen ...............................................................33
7.1. Gerichtskosten ........................................................................................33
7.2. Parteientschädigungen ...........................................................................33

4.

Sachverhalt und Verfahren

A.

a.

Sachverhaltsübersicht

Parteien und ihre Stellung

Die Klägerin ist eine Versicherungsgesellschaft mit Sitz in C._____. Sie macht mit 

der vorliegenden Klage einen Anspruch geltend, den ihr ihre Versicherungsnehme-

- 3 -

rin D._____ AG (nachfolgend: Rechtsvorgängerin der Klägerin) abgetreten hat (vgl. 

act. 1 Rz. 5).

Die Beklagte betreibt ein Dachdeckergeschäft und eine Bauspenglerei. Sie hat ih-

ren Sitz in E._____.

b.

Prozessgegenstand

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin und die Beklagte wirkten vor einigen Jahren 

an einem Bauprojekt der F._____ AG (nachfolgend: Bauherrin) mit. Im Wesentli-

chen ging es um die Erstellung eines Dachs, des sog. R._____-hallendachs. Die 

Rechtsvorgängerin der Klägerin übernahm als Architektin die Ausführungsplanung 

und  Bauleitung.  Die  Beklagte  führte  als  Unternehmerin  das  R._____-hallendach 

aus. Dabei hatte sie im Wesentlichen eine Dampfbremse, eine Wärmedämmung, 

eine Abdichtung sowie eine Schutz- und Nutzschicht zu erstellen (act. 1 Rz. 6 ff.; 

act. 11 Rz. 33, 34.1). Die Werkabnahme erfolgte spätestens im März 2013 (act. 1 

Rz. 9; act. 11 Rz. 36.1).

Anfangs  2015  wurde  ein  Wassereintritt  beim  R._____-hallendach  festgestellt 

(act. 1 Rz. 11; act. 11 Rz. 38.1). Die im Innern der R._____-halle unter dem Dach 

befestigte,  von  einem  Drittunternehmen  erstellte  Akustikdecke  wurde  beschädigt 

(act. 1 Rz. 17; act. 11 Rz. 50.4, 72). Zuvor hatte die von der Bauherrin für die Er-

stellung eines Vorbaudachs beigezogene G._____ AG (bzw. H._____ AG) Ände-

rungen am westlichen Rand des R._____-hallendachs vorgenommen. Es ist unbe-

stritten, dass die Baumeisterin mit ihrer mangelhaften Arbeitsausführung zumindest 

einen  erheblichen  Beitrag  zur  Undichtigkeit  des  R._____-hallendachs  leistete 

(act. 11 Rz. 12, 38.1, 44.3, 50.4; act. 33 Rz. 146, 150, 211, S. 89). In der Folge liess 

die  Bauherrin  das  R._____-hallendach  von  Drittunternehmen  vollständig  zurück-

bauen und neu erstellen sowie die Akustikdecke sanieren (act. 1 Rz. 22, 30, 36, 

57, 66; act. 11 Rz. 5.1, 17).

Im Rahmen eines von der Bauherrin als Gesuchstellerin gegen die hiesige Beklagte 

und  die  Rechtsvorgängerin  der  Klägerin  als  Gesuchsgegnerinnen  eingeleiteten 

Verfahrens um vorsorgliche Beweisführung wurde ein gerichtliches Gutachten von 

- 4 -

I._____ (nachfolgend: Gutachten I._____) eingeholt (Verfahren Nr. HE150489-O). 

Sodann erhob die Bauherrin am 29. September 2017 Klage gegen die hiesige Be-

klagte  (damals  Beklagte 1)  und  die  Rechtsvorgängerin  der  Klägerin  (damals  Be-

klagte 2; Verfahren Nr. HG170199-O). Sie forderte wegen Mängeln am R._____-

hallendach von beiden damaligen Beklagten als Solidarschuldnerinnen die Bezah-

lung  von  rund  CHF  2 Mio.  (act. 1  Rz. 1,  12 ff.;  act. 11  Rz. 29;  act. 33  Rz. 37 ff.; 

act. 37 Rz. 29). Eine Streitverkündung erfolgte nicht und auf eine von der Rechts-

vorgängerin  der  Klägerin  in  ihrer  Klageantwort  erhobene  Streitverkündungsklage 

gegen die Beklagte trat das Gericht nicht ein (act. 1 Rz. 34, 90; act. 11 Rz. 7, 56.3, 

59.1; act. 33 Rz. 55; act. 37 Rz. 45, 135). Mit Schreiben vom 23. Juli 2018 teilte die 

Rechtsvorgängerin der Klägerin der Beklagten mit, dass sie auf Letztere regressie-

ren  werde  für  den  Betrag,  den  sie  über  ihren  eigentlichen  Haftungsanteil  hinaus 

bezahlen müsse (act. 1 Rz. 90).

Mit  Beschluss  und  Urteil  vom  24. März  2021  wies  das  Handelsgericht  die  Klage 

gegen die Beklagte (bzw. damalige Beklagte 1) vollumfänglich ab, namentlich weil 

ein allfälliger Anspruch verwirkt sei. Es liess ausdrücklich offen, ob das R._____-

hallendach von der Beklagten zu verantwortende Mängel aufgewiesen hatte. Die 

Klage gegen die Rechtsvorgängerin der Klägerin (bzw. damalige Beklagte 2) hiess 

es im Umfang von CHF 117'632.25 zzgl. Zins gut. Denn die Rechtvorgängerin habe 

die  Beaufsichtigung  der  Arbeiten  der  Beklagten  unsorgfältig  verrichtet,  also  ihre 

Pflichten als Bauleitung ungenügend erfüllt. Ihre Schadenersatzpflicht wurde aber 

wegen eines Selbstverschuldens der Bauherrin im Zusammenhang mit den fehler-

haften  Eingriffen  bei  der  Erstellung  des  Vorbaudachs  bzw.  ihrer  diesbezüglichen 

Untätigkeit um die Hälfte reduziert. Zugleich gewährte das Gericht der Bauherrin 

ein Regressrecht gegen die Rechtsvorgängerin der Klägerin von CHF 8'674.50 für 

einen Teil der Gerichtskosten im Verfahren HE150489-O und verpflichtete es die 

Rechtsvorgängerin  zur  Rückerstattung  des  CHF 9'490.–  übersteigenden  Anteils 

(d.h. CHF 3'510.–) der ihr im Verfahren HE150489-O zugesprochenen Parteient-

schädigung an die Bauherrin. Schliesslich verpflichtete es die Bauherrin zur Bezah-

lung einer Parteientschädigung von CHF 74'653.60 an die Rechtsvorgängerin der 

Klägerin (act. 1 Rz. 2 f.; act. 11 Rz. 6, 30, 39.3, 40; act. 33 Rz. 1; act. 37 Rz. 3).

- 5 -

Am  24. September  2021  bezahlte  die  Klägerin  aufgrund  ihres  Versicherungsver-

trags  mit  ihrer  Rechtsvorgängerin  der  Bauherrin  den  Betrag  von  CHF 82'771.12. 

Dieser bestimmte sich wie folgt (act. 1 Rz. 4, 76, 103 f.; act. 11 Rz. 5; act. 3/3):

Position

Ersatzanspruch

Zins

CHF

117'632.25

27'607.97

Rückgriffsanspruch  der  Bauherrin  für  einen  Teil  der 

8'674.50

Prozesskosten des Verfahrens HE150489

Rückerstattungsanspruch der Bauherrin für einen Teil 

3510.00

der Parteientschädigung im Verfahren HE150489

Total Anspruch Bauherrin

157'424.72

./.  der  Rechtsvorgängerin  der  Klägerin  zustehende 

74'653.60

Parteientschädigung

von der Klägerin überwiesen

82'771.12

Mit Zession vom 29./30. Dezember 2021 trat die Rechtsvorgängerin der Klägerin 

ihren  Regressanspruch  gegen  die  Beklagte  an  die  Klägerin  ab  (act. 1  Rz. 5,  72; 

act. 33 S. 121 ff.; act. 3/5; die gültige Abtretung wird von der Beklagten in ihrer Du-

plik nicht mehr bestritten [vgl. act. 37 Rz. 219]).

Vorliegend macht die Klägerin einen Regressanspruch gegen die Beklagte im Um-

fang von 70% des Anspruchs der Bauherrin im Zusammenhang mit dem R._____-

hallendach geltend (70% von CHF 157'424.72, also CHF 110'197.30; act. 1 Rz. 5).

Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, sie könne trotz der Abweisung der 

Klage  gegen  die  Beklagte  im  Erstprozess  Regress  auf  diese  nehmen  (act. 1 

Rz. 78 ff.; act. 33 Rz. 2 ff.). Ungeachtet dessen, dass die Beklagte wegen einer zu 

kurz bemessenen Nachbesserungsfrist und der Genehmigung von Mängeln durch 

die Bauherrschaft von der Haftung befreit worden sei, habe sie einen Regressan-

spruch gegen diese, weil die Haftungsbefreiung nur zwischen Bauherrin und Be-

klagter  wirke  (act. 33  Rz. 30 f.,  34,  64 f.).  Die  Undichtigkeit  des  R._____-hallen-

dachs  sei  auf  mehrere  Mängel  zurückzuführen,  wobei  zu  unterscheiden  sei  zwi-

schen (i) im Verhältnis zwischen Bauherrin und Beklagter genehmigten Mängeln 

(Unterläufigkeit der Bauzeitabdichtung d.h. Unterläufigkeit der Bausperre; Mangel-

haftigkeit der Tagesabschottungen und fehlender Einbau von Kontrollstutzen; Man-

- 6 -

gelhaftigkeit der Dachwassereinläufe), (ii) Leckagen in der Abdichtungsebene und 

(iii) von der für die Erstellung des Vorbaudachs beigezogenen Baumeisterin verur-

sachten Mängeln (act. 33 Rz. 56 f., 60). Da die Beklagte für die genehmigten Män-

gel (i) und die Leckagen (ii) mitverantwortlich sei, habe sie das R._____-hallendach 

mangelhaft ausgeführt. Damit habe sie eine Teilursache gesetzt für die Notwendig-

keit des Abbruchs und der Neuerstellung bzw. für die Wassereintritte in die Akus-

tikdecke, also die dadurch verursachten Kosten (act. 1 Rz. 16, 18, 21, 26, 33, 73; 

act. 33 Rz. 68, 74 ff., 109 ff., 119 ff., 127, 134 ff., S. 95). Insgesamt habe sie einen 

Schaden von mindestens CHF 157'424.70 mitverursacht (act. 1 Rz. 70). Deshalb 

hafte  sie  (eigentlich)  unecht  solidarisch  mit  der  Rechtsvorgängerin  der  Klägerin 

(act. 1 Rz. 75; act. 33 Rz. 4). Mit der Bezahlung des vollen Schadens habe die Klä-

gerin mehr bezahlt als den Teil, für den ihre Rechtsvorgängerin haftbar gewesen 

sei. Deshalb stehe ihr für den Mehrbetrag ein Regressanspruch gegen die Beklagte 

zu (act. 1 Rz. 77). Bei der internen Aufteilung sei zu berücksichtigen, dass die Be-

klagte die Hauptlast der Verantwortung trage (act. 1 Rz. 92 ff.; act. 33 Rz. 224 ff.).

Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, ein Regress sei wegen der Abwei-

sung der gegen sie gerichteten Klage im Erstprozess bzw. der damals festgestell-

ten Verwirkung ausgeschlossen (act. 11 Rz. 6, 21, 30.1, 40, 99.1). Zum einen habe 

es die Bauherrin versäumt, eine angemessene Nachbesserungsfrist anzusetzen, 

wodurch ein allfälliger Anspruch auf Ersatz der Kosten der Ersatzvornahme verwirkt 

sei (act. 1 Rz. 21, 30.2, 82.4, 89.1, 99.5). Zum anderen habe die Rechtsvorgängerin 

der Klägerin namens der Bauherrin diverse Mängel genehmigt, weshalb die Klage 

auch  hinsichtlich  eines  allfälligen  Mangelfolgeschadens  abgewiesen  worden  sei 

(act. 1  Rz. 30.4,  31.1,  54.2).  Ohnehin  müsste  die  Klägerin  die  Voraussetzungen 

einer Haftung von ihr, der Beklagten, gegenüber der Bauherrin für bestimmte Män-

gel und daraus resultierende Schäden, für die auch die Rechtsvorgängerin der Klä-

gerin  haftbar  gemacht  wurde,  darlegen,  um  eine  solidarische  Haftung  und  damit 

einen  Regressanspruch  zu  begründen  (act. 11  Rz. 17,  59.2;  act. 37  Rz. 4,  143, 

149). Die Klägerin tue aber nicht substanziiert dar, dass für die Nachbesserungs-

kosten  und  die  Kosten  für  die  Behebung  von  Mangelfolgeschäden,  für  die  ihre 

Rechtsvorgängerin im Erstprozess haftbar gemacht worden sei, auch eine Haftung 

von ihr, der Beklagten, bestehe; bzw. umgekehrt dort, wo sie im vorliegenden Pro-

- 7 -

zess eine Haftung von ihr, der Beklagten, gegenüber der Bauherrin geltend mache, 

darzutun, dass dafür auch eine Verantwortung ihrer Rechtsvorgängerin bestünde, 

für die diese im Erstprozess haftbar gemacht worden sei (act. 37 Rz. 15). Jedenfalls 

seien die Voraussetzungen einer Haftung von ihr, der Beklagten, gegenüber der 

Bauherrin nicht erfüllt. Insbesondere habe sie das R._____-hallendach mängelfrei 

erstellt (act. 11 Rz. 42.2, 82.1, 92.3; act. 37 Rz. 35, 38, 89, 109, 152, 196). Es sei 

zwei Jahre lang dicht gewesen und der Wassereintritt sei erst nach den Arbeiten 

der Baumeisterin am Vorbaudach erfolgt, die allein für den Schaden an der Decke 

verantwortlich sei (act. 11 Rz. 12, 38, 42.2, 43.3, 44.3, 48.3, 50.4; act. 37 Rz. 5, 12, 

34, 59, 109, 131). Im Übrigen sei der Totalersatz des Dachs unverhältnismässig 

gewesen und von der Rechtsvorgängerin der Klägerin im Erstprozess unnötiger-

weise  anerkannt  worden  (act. 11  Rz. 8,  21,  48.3,  48.4,  49.1,  61.1,  99.2;  act. 37 

Rz. 103, 106, 152).

B.

Prozessverlauf 

Mit Eingabe vom 29. September 2022 (Datum Poststempel) erhob die Klägerin die 

Klage  mit  dem  eingangs  wiedergegebenen  Rechtsbegehren  (act. 1;  act. 3/2-36). 

Den  ihr  mit  Verfügung  vom  30. September  2022  (act. 4)  auferlegten  Kostenvor-

schuss  leistete  sie  fristgemäss  (act. 6).  Mit  Verfügung  vom  18. Oktober  2022 

(act. 7)  wurde  der  Beklagten  Frist  zur  Einreichung  ihrer  Klageantwort  angesetzt. 

Nachdem  innert  dieser  Frist  keine  Klageantwort  eingegangen  war,  wurde  ihr  mit 

Verfügung  vom  18. Januar  2023  (act. 9)  eine  Nachfrist  zur  Einreichung  der  Kla-

geantwort  angesetzt.  Mit  Eingabe  vom  7. Februar  2023  reichte  sie  innert  dieser 

Nachfrist  ihre  Klageantwort  ein  (act. 11;  act. 13/2-4).  Mit  Verfügung  vom  14. Fe-

bruar 2023 (act. 14) wurde die Prozessleitung an Ersatzoberrichter Klaus Vogel de-

legiert. Mit Verfügung vom 21. April 2023 (act. 16) wurde den Parteien bekanntge-

geben,  dass  der  Prozess  nunmehr  Ersatzoberrichterin  Christa  Jost  zugeteilt  sei. 

Mit Eingabe vom 10. August 2023 (act. 18) informierte der bisherige Rechtsvertre-

ter der Beklagten das Gericht über die Niederlegung des Mandats, woraufhin der 

heutige  Rechtsvertreter  der  Beklagten  deren  Vertretung  übernahm  (act. 22).  Am 

3. Oktober 2023 fand eine Instruktionsverhandlung statt, an der kein Vergleich zu-

stande kam (Prot. S. 9 f.). Mit Eingabe vom 30. Oktober 2023 (act. 25) stellte die 

- 8 -

Klägerin den prozessualen Antrag, der Prozess sei vorerst auf die "Frage des Re-

gressrechts im Grundsatz" zu beschränken. Mit Eingabe vom 17. November 2023 

(act. 28) nahm die Beklagte innert der ihr mit Verfügung vom 2. November 2023 

(act. 26) angesetzten Frist zu diesem Antrag Stellung und beantragte dessen Ab-

weisung. Mit Verfügung vom 3. Januar 2024 (act. 31) wurde der Antrag der Klägerin 

auf Beschränkung des Prozessthemas abgewiesen, ein zweiter Schriftenwechsel 

angeordnet und der Klägerin Frist zur Einreichung ihrer Replik angesetzt. Mit Ein-

gabe vom 1. März 2024 reichte die Klägerin ihre Replik ein (act. 33; act. 34/37-55). 

Mit  Verfügung  vom  5. März  2024  (act. 35)  wurde  der  Beklagten  Frist  zur  Einrei-

chung ihrer Duplik angesetzt. Mit Eingabe vom 17. Mai 2024 reichte die Beklagte 

ihre  Duplik  ein  (act. 37;  act. 38/1-11).  Mit  Verfügung  vom  28. Mai  2024  (act. 40) 

wurde die Duplik der Klägerin zugestellt und auf den Eintritt des Aktenschlusses 

hingewiesen.  Mit  Eingabe  vom  13. Juli  2024  (act. 42)  erklärte  die  Klägerin,  dass 

sich eine Wahrnehmung des Replikrechts und ein Einbringen von Noven als Reak-

tion  auf  die  Duplik  erübrigten,  dass  sie  aber  an  der  Abnahme  der  angebotenen 

Beweismittel und der Durchführung einer Hauptverhandlung mit mündlichen Vor-

trägen festhalte. Mit Verfügung vom 13. Januar 2025 (act. 44) wurde den Parteien 

Gelegenheit eingeräumt, auf die Durchführung einer Hauptverhandlung zu verzich-

ten. Während die Beklagte mit Eingabe vom 20. Januar 2025 ihren Verzicht erklärte 

(act. 46), bestand die Klägerin mit Eingabe vom 23. Januar 2025 auf der Durchfüh-

rung  der  Hauptverhandlung  (act. 48).  In  der  Folge  wurden  die  Parteien  auf  den 

24. März  2025  zur  Hauptverhandlung  vorgeladen  (act. 49).  Anlässlich  dieser 

Hauptverhandlung erstatteten die Parteien ihre Parteivorträge. Es wurden keine re-

levanten Noven rechtsgenüglich vorgebracht (Prot. S. 20 f.).

Das Verfahren ist spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).

- 9 -

Erwägungen

1.

Formelles

1.1.

Zuständigkeit

Die örtliche Zuständigkeit der Gerichte Zürichs ist gestützt auf Art. 10 Abs. 1 lit. b 

ZPO gegeben und unbestritten (act. 1 Rz. 4; act. 11 S. 11). Die sachliche Zustän-

digkeit des Handelsgerichts ist gestützt auf Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG 

gegeben und unbestritten (act. 1 Rz. 3; act. 11 S. 11).

1.2. Keine materielle Rechtskraft

Die  Rechtskraft  eines  Urteils  im  Verfahren  des  Geschädigten  gegen  einen  oder 

mehrere  Solidarschuldner  ist  grundsätzlich  auf  das  Aussenverhältnis  beschränkt 

und erstreckt sich nicht auf das Verhältnis der Solidarschuldner untereinander, also 

nicht auf das Regressverfahren (BK-BREHM, Art. 51 OR N 10, 48c; BUGNON, L'ac-

tion récursoire en matière de concours de responsabilités civiles, 1982, 127; DE-

SCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl. 1982, § 36 Rz. 52; BK-KRATZ, 

Art. 143  OR  N 415,  Art. 148  N 304;  KUMMER,  Das  Klagerecht  und  die  materielle 

Rechtskraft im schweizerischen Recht, 1954, 179 ff.; OFTINGER/STARK, Schweize-

risches Haftpflichtrecht, 1995, § 10 Rz. 82; VON HOLZEN, Die Streitgenossenschaft 

im schweizerischen Zivilprozess, 2006, 246, 258; vgl. auch BGE 93 II 329 E. 3b, 

3d, 3e). Insbesondere die Abweisung einer Klage des Geschädigten gegen einen 

Regressbeklagten entfaltet daher keine materielle Rechtskraft für das Innenverhält-

nis  zwischen  Regresskläger  und  Regressbeklagtem  (BUGNON,  a.a.O.,  127;  KUM-

MER,  a.a.O.,  180 f.).  Die  jeweils  auf  die  Parteien  beschränkte  materielle  Rechts-

kraftwirkung gilt selbst dann, wenn Regresskläger und Regressbeklagter vom Ge-

schädigten  im  gleichen  Verfahren  eingeklagt  wurden  (BK-KRATZ,  Art. 148  OR 

N 306). Denn die materielle Rechtskraft eines Urteils, das einfache Streitgenossen 

betrifft, ist für jeden Streitgenossen sowie den Gegner der Streitgenossen jeweils 

separat zu prüfen, da in diesen Fällen ebenso viele Streitgegenstände wie Kläger- 

und Beklagtenpaare bestehen (BGE 140 III 520 E. 3.2.2; siehe auch SHK-HAHN, 

Art. 71 ZPO N 13; ferner Beschluss des Handelsgerichts ZH HG120163 vom 6. De-

zember 2012, ZR 111/2012 Nr. 95, E. 3.2, wonach der eine streitgenössische Be-

- 10 -

klagte hinsichtlich des Prozesses gegen den anderen streitgenössischen Beklagten 

als Drittperson zu qualifizieren sei). Die Rechtskraft des Urteils wirkt daher nicht im 

Verhältnis der Streitgenossen untereinander (FRANK/STRÄULI/MESSMER/WIGET/WI-

GET, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, § 40 N 20; 

GEIGER,  Streitgenossenschaft  und  Nebenintervention  unter  besonderer  Berück-

sichtigung  des  zürcherischen  Zivilprozessrechtes,  1969,  48;  zum  Ganzen  auch 

LEHMANN, Neue Haftungsordnung für Revisionsstellen, GesKR 2017, 339). Vorbe-

halten sind Fälle, in denen eine Streitverkündung erfolgt oder die Aufteilung im In-

nenverhältnis aufgrund einer Streitverkündungsklage bereits Gegenstand des Ge-

samtverfahrens  gewesen  und  im  Urteil  mitentschieden  worden  ist  (BK-KRATZ, 

Art. 143 OR N 415, Art. 148 OR N 307).

Vorliegend erfolgte keine Streitverkündung und wurde auf die Streitverkündungs-

klage der Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht eingetreten. Nach dem Gesagten 

entfaltet das Urteil im Erstprozess also keine materielle Rechtskraftwirkung für das 

(Innen-)Verhältnis zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Beklag-

ten. Namentlich steht die Abweisung der Klage der Bauherrin gegen die Beklagte 

der vorliegenden Regressklage nicht entgegen.

2. Grundlagen zu Solidarschuld und Regressanspruch

Die Klägerin macht einen auf Art. 148 Abs. 2 OR gestützten Regressanspruch gel-

tend (act. 1 Rz. 5, 77). Nach Art. 148 Abs. 2 OR hat der Solidarschuldner, der mehr 

als seinen Teil leistet, für den Mehrbetrag Rückgriff auf seine Mitschuldner. Ein Re-

gressanspruch  nach  Art. 148  Abs. 2  OR  setzt  voraus,  dass  (ZK-KRAUSKOPF, 

Art. 148/149 OR N 23; vgl. auch BK-KRATZ, Art. 148 OR N 55, 61 ff.): (i) ein Soli-

darschuldverhältnis besteht; (ii) einer der Solidarschuldner im Rahmen seiner soli-

darischen  Verpflichtung  an  den  Gläubiger  geleistet  hat;  und  (iii)  dieser  Solidar-

schuldner mehr geleistet hat, als er im Verhältnis zu den anderen Mitschuldnern an 

der Leistungslast tragen muss.

Ein Solidarschuldverhältnis (i) entsteht nach Art. 143 OR entweder durch Vertrag 

oder aufgrund des Gesetzes (SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Schweizerisches Obliga-

tionenrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2020, Rz. 88.11). Vorliegend kommt eine un-

- 11 -

echte solidarische Haftung gemäss Art. 51 Abs. 1 OR in Frage. Eine solche setzt 

voraus,  dass  mehrere  Personen  aus  verschiedenen  Rechtsgründen  für  einen 

Schaden einzustehen haben, also der Geschädigte konkurrierende Ansprüche ge-

gen  mehrere  Ersatzpflichtige  hat  (BSK  OR  I-GRABER,  Art. 51  N 1,  5).  Es  geht 

darum,  dass  mindestens  zwei  Personen  ohne  gemeinsames  Verschulden  einen 

Schaden verursachen und dafür haften (KRAUSKOPF, Solidarhaftung und Rückgriff 

unter  Baubeteiligten,  in:  Stöckli  et  al  [Hrsg.],  Schweizerische  Baurechtstagung 

2009, 2008, 30 [zit.: Solidarhaftung]).

Mit der Klägerin in ihrer Replik (act. 33 Rz. 57) sind nachfolgend die von der Bau-

herrin genehmigten Mängel einerseits und die Leckagen auf der Abdichtungsebene 

andererseits zu unterscheiden.

3.

Im Verhältnis zwischen Bauherrin und Beklagter genehmigte Mängel

Im Erstprozess wurde die Rechtsvorgängerin der Klägerin für folgende Mängel, die 

als kausale Ursachen für den Schaden der Bauherrin betrachtet wurden, haftbar 

gemacht (act. 33 Rz. 60; act. 37 Rz. 36, 39):

i.

Unterläufigkeit der Bauzeitabdichtung d.h. Unterläufigkeit der Dampfsperre;

ii. Mangelhaftigkeit der Tagesabschottungen und fehlender Einbau von Kon-

trollstutzen; und

iii. Mangelhaftigkeit der Dachwassereinläufe.

Es ist unbestritten, dass diese Mängel (nachfolgend: genehmigte Mängel) – wenn 

sie überhaupt vorlagen – im Verhältnis zwischen der Bauherrin und der Beklagten 

genehmigt  wurden  (act. 11  Rz. 30.4,  31.1  sowie  15,  18,  26;  act. 33  Rz. 31,  60, 

64 f.). Auch im Urteil im Erstprozess erwog das Gericht, diese Mängel seien zwi-

schen Bauherrin und Beklagter genehmigt worden, weshalb es eine Haftung Letz-

terer hierfür verneinte (act. 3/2 S. 70 ff.).

3.1. Parteistandpunkte

3.1.1. Die  Klägerin  vertritt  die  Ansicht,  sie  könne  ungeachtet  der  Abweisung  der 

Klage der Bauherrin gegen die Beklagte Regress nehmen (act. 1 Rz. 72 ff.; act. 33 

- 12 -

Rz. 1 ff.). Die genehmigten Mängel seien von ihrer Rechtsvorgängerin und der Be-

klagten  gemeinsam  verursacht  worden  und  eine  massgebliche  Ursache  für  den 

Schaden gewesen (act. 33 Rz. 68, 127 f., S. 104). Zwar seien sie von der Bauherrin 

genehmigt worden, wodurch die Beklagte der Bauherrin gegenüber von der Haf-

tung  befreit  worden  sei.  Die  Haftungsbefreiung  wirke  aber  nur  im  Verhältnis  zur 

Bauherrin  und  stehe  ihrem Regressanspruch  nicht  entgegen  (act. 33 Rz. 31,  34, 

60, 64 f., 67, 104, 118, 126, S. 93, 101). Zur Begründung verweist sie zunächst auf 

eine  von  KRAUSKOPF  im  Zürcher  Kommentar  vertretene  Ansicht  (act. 1  Rz. 81 f. 

m.V.a. ZK-KRAUSKOPF [3. Aufl. 2016], Art. 147 OR N 97). Sodann (und vor allem) 

argumentiert sie, der Regressanspruch nach Art. 51 OR sei gemäss BGE 133 II 6 

ein selbstständiger Anspruch, ein Recht ex jure proprio. Mit dieser selbstständigen 

Natur vertrage es sich nicht, den Anspruch von besonderen Modalitäten abhängig 

zu machen, die im Verhältnis zwischen Gläubiger und Regressbeklagtem gegolten 

hatten. Ferner führt sie insbesondere Art. 147 Abs. 2 OR an, der den Grundsatz 

der  Einzelbefreiung  statuiere,  und  macht  geltend,  die  von  der  Beklagten  propa-

gierte Verwirkung auch im Innenverhältnis bewirke eine nicht hinzunehmende Ab-

schwächung der Solidarität. Ihre Ansicht entspreche der Rechtsprechung des deut-

schen Bundesgerichtshofs (act. 1 Rz. 82 ff.; act. 33 Rz. 5 ff., S. 87 ff. und 124 ff.).

3.1.2. Die Beklagte macht geltend, die genehmigten Mängel seien nicht gegeben 

bzw.  gar  keine  Mängel  (act. 37  Rz. 38,  47 ff.,  74 ff.,  81 ff.,  109,  204).  Jedenfalls 

stehe die Verwirkung infolge Genehmigung einem Regressanspruch entgegen, zu-

mal die Rechtsvorgängerin selbst als Hilfsperson der Bauherrin für die Verwirkung 

verantwortlich sei (act. 37 Rz. 41). Mangels Forderung der Bauherrin gegen sie, die 

Beklagte, sei sie nicht Mitschuldnerin i.S.v. Art. 148 Abs. 2 OR, womit ein Regres-

sanspruch  ausser  Betracht  falle  (act. 1  Rz. 6,  99.1).  Denn  wer  nicht  hafte,  hafte 

auch nicht solidarisch (act. 37 Rz. 14, 20). Sie befasst sich sodann mit den Argu-

menten der Klägerin und der von KRAUSKOPF vertretenen Ansicht und macht insbe-

sondere geltend, der befreite Schuldner dürfe nicht schlechter gestellt werden, nur 

weil  er  Solidarschuldner  sei,  und  der  Gläubiger  sei  trotz  Solidarschuldverhältnis 

nicht davon entbunden, seine Rechte gegenüber den einzelnen Solidarschuldnern 

zu wahren. Konstellationen wie die vorliegende seien so zu lösen, dass auch die 

anderen, nicht direkt befreiten Solidarschuldner in Anwendung von Art. 147 Abs. 2 

- 13 -

OR im entsprechenden Umfang von ihrer Schuld befreit würden. Dies entspreche 

der herrschenden Lehre und selbst KRAUSKOPF habe seine Ansicht später nicht wie-

derholt.  Im  Übrigen  entspreche  dies  auch  der  herrschenden  deutschen  Lehre 

(act. 11 Rz. 84 ff.; act. 37 Rz. 17 ff.).

3.2. Rechtliches und Würdigung

3.2.1. Bei Bauarbeiten kommt es nicht selten vor, dass der Mangel des vom Unter-

nehmer abgelieferten Werks durch die fehlerhafte Leistung eines Architekten mit-

verursacht  worden  ist.  Dies  ist  etwa  der  Fall,  wenn  der  Architekt  durch  ungenü-

gende  Überwachung  des  Unternehmers  zur  Mangelentstehung  beigetragen  hat. 

Soweit die Haftungsvoraussetzungen sowohl beim Unternehmer als auch beim Ar-

chitekten erfüllt sind, haften beide. Mithin haben beide auf ihre Art für den Mangel 

einzustehen, an dessen Verursachung sie beteiligt sind (FELLMANN, Regressaus-

gleich  zwischen  Architekt  und  Unternehmer,  in:  Koller  [Hrsg.],  7.  St.  Galler  Bau-

rechtstagung  2006,  2006,  37;  GAUCH,  Der  Werkvertrag,  6. Aufl.  2019,  Rz. 2735, 

2741;  KOLLER,  Schweizerisches  Werkvertragsrecht,  2015,  Rz. 782  [zit.  Werkver-

tragsrecht];  KRAUSKOPF,  Die  Planer  und  die  Haftung  mehrerer,  in:  Stöckli/Sie-

genthaler [Hrsg.], Planerverträge, 2. Aufl. 2019, Rz. 7.112 [zit. Planerverträge]).

Weil sich die Haftung sowohl des Architekten als auch des Unternehmers auf das-

selbe Leistungsinteresse des Bauherrn – ein mängelfreies Werk und Ersatz eines 

allfälligen Mangelfolgeschadens – bezieht, besteht solidarische Haftung. Nament-

lich besteht zwischen ihnen eine sog. unechte Solidarität (BGE 130 III 362 E. 5.2; 

FELLMANN,  a.a.O.,  37;  GAUCH,  a.a.O.,  Rz. 2745;  KOLLER,  Werkvertragsrecht, 

Rz. 785; ZK-KRAUSKOPF, Art. 147 OR N 96; ders., Planerverträge, Rz. 7.58, 7.63; 

ders., Solidarhaftung, 49; NIGG, Die Haftung mehrerer für einen Baumangel, in: Kol-

ler [Hrsg.], Haftung für Werkmängel, 1998, 130; SCHENKER, Der Architekt [Ingeni-

eur] als Hilfsperson des Bauherrn im Verhältnis zum Unternehmer, in: Koller [Hrsg.], 

Recht der Architekten und Ingenieure, 2002, 25; WERRO/PICHONNAZ, Besprechung 

von BGE 130 III 362, BR 2004 Nr. 482, 180; ZEHNDER, Gedanken zur Mehrperso-

nenhaftung im Baurecht, BR 1998, 3). Dieser solidarischen Haftung steht nicht ent-

gegen, dass die Mängelrechte des Bauherrn gegenüber dem Unternehmer (Wan-

delungs-, Minderungs- und Nachbesserungsrecht) ihrer rechtlichen Natur nach ver-

- 14 -

schieden  sind  von  der  Schadenersatzforderung  gegenüber  dem  Architekten 

(GAUCH, a.a.O., Rz. 2745; ZK-KRAUSKOPF, Art. 147 OR N 96; ders., Planerverträge, 

Rz. 7.58, 7.66, 7.74). Es ist grundsätzlich dem Bauherrn überlassen, ob er sich an 

den  Unternehmer  oder  den  Architekten  oder  an  beide  gleichzeitig  halten  will 

(GAUCH, a.a.O., Rz. 2741, 2744; ZK-KRAUSKOPF, Art. 147 OR N 96).

Wie bereits erwähnt, setzt ein Regressanspruch nach Art. 148 Abs. 2 OR voraus, 

dass überhaupt ein Solidarschuldverhältnis besteht, d.h. es mindestens einen soli-

darisch haftenden Mitschuldner gibt. Ist keine solche multiple Haftung vorhanden, 

besteht auch kein Regressanspruch. Wer nicht für einen Schaden verantwortlich 

ist, muss auch nicht solidarisch dafür einstehen (BGE 143 III 79 E. 6.1.3.2; BGE 

133 III 6 E. 5.3.4; BGE 130 III 362 E. 5.2; Urteile des BGer 4A_337/2018 vom 9. Mai 

2019 E. 4.3; 4A_431/2015 vom 19. April 2016 E. 5.1.1; 4A_182/2007 vom 28. Sep-

tember 2007 E. 4.3.2; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 2. Aufl. 1998, 179; KRAUS-

KOPF, Planerverträge, Rz. 17.5; NIGG, a.a.O., 130; SCHENKER, a.a.O., 30).

3.2.1.1. Vorliegend bestand ein Anspruch der Bauherrin gegen die Rechtvorgän-

gerin  der  Klägerin:  Das  Handelsgericht  hiess  die  Klage  der  Bauherrin  gegen  die 

Rechtsvorgängerin der Klägerin teilweise gut, woraufhin die Klägerin am 24. Sep-

tember 2021 die Schuld beglich. In diesem Zeitpunkt wäre gegebenenfalls eine Re-

gressforderung entstanden. Denn ein Regressanspruch entsteht mit der tatsächli-

chen Leistung an den Gläubiger (BGE 133 III 6 E. 5.3.3; BGE 130 III 362 E. 5.2; 

FELLMANN,  a.a.O.,  53;  BK-KRATZ,  Art. 148  OR  N 55,  57;  KRAUSKOPF,  Solidarhaf-

tung, 43; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, a.a.O., Rz. 8.39). Die Mithaftung eines Soli-

darschuldners muss nicht zwingend in diesem Zeitpunkt noch bestehen, damit ein 

Regressanspruch entstehen kann. Vielmehr reicht es aus, dass die Mithaftung be-

standen hat, selbst wenn sie im Zeitpunkt der Zahlung nicht mehr existiert (BGE 

133 III 6 E. 5.3.4).

3.2.1.2. Im Verhältnis zwischen der Bauherrin und der Beklagten galten Art. 157-

182 der SIA-Norm 118 1977/1991 (act. 33 Rz. 85; act. 3/2 S. 37; vgl. auch act. 1 

Rz. 88). Demnach haftet der Unternehmer dafür, dass sein Werk keine Mängel auf-

weist  (Art. 165  Abs. 1  SIA-Norm  118).  Diese  Mängelhaftung  äussert  sich  in  den 

Mängelrechten,  die  dem  Bauherrn  nach  Art. 169-171  zustehen  (GAUCH/STÖCKLI, 

- 15 -

Kommentar  zur  SIA-Norm  118,  2. Aufl.  2017,  Art. 165  N 2).  Der  Bauherr  hat  bei 

einem Mangel zunächst nur das Recht, vom Unternehmer dessen Beseitigung in-

nerhalb angemessener Frist zu verlangen (Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118). Ausser-

dem hat er das Recht auf Schadenersatz, wenn wegen des Mangels ein Mangel-

folgeschaden  entstanden  ist  (Art. 171  Abs. SIA-Norm  118).  Will  der  Bauherr  von 

seinem Nachbesserungsrecht Gebrauch machen, muss er dem Unternehmer eine 

angemessene  Nachbesserungsfrist  ansetzen  (Art. 174  Abs. 2  SIA-Norm  118). 

Missachtet er dieses Vorgehen, indem er den Mangel selbst beseitigt oder beseiti-

gen lässt, ohne dem Unternehmer zunächst eine angemessene Frist anzusetzen 

und deren Ablauf abzuwarten, handelt er auf eigene Kosten und Gefahr (BGE 110 

II 53 E. 4). Diesfalls geht die Nachbesserungsschuld unter (BRÄNDLI, Die Nachbes-

serung  im  Werkvertrag,  2007,  Rz. 947;  KOLLER,  Das  Nachbesserungsrecht  im 

Werkvertrag, 1995, Rz. 125, 284 [zit. Nachbesserungsrecht]); der Bauherr hat kei-

nen  Anspruch  auf  Kostenersatz,  denn  die  nachgelagerten  Rechte  sind  verwirkt 

(BGE  116  II  450  E. 2b/bb;  Urteil  des  BGer  4C.91/2006  vom  29. Mai  2006  E. 4; 

GAUCH,  a.a.O.,  Rz. 2502,  2665;  GAUCH/STÖCKLI,  a.a.O.,  Art. 169  N 7.3;  SHK-

SPIESS/HUSER, Art. 169 SIA-Norm 118 N 11).

Hat die Bauleitung bei der gemeinsamen Prüfung einen Mangel zwar erkannt, auf 

dessen Geltendmachung aber ausdrücklich oder stillschweigend verzichtet, so gilt 

das Werk für den Mangel, soweit er erkannt wurde, als genehmigt. Die Haftung des 

Unternehmers  entfällt  (Art. 163  Abs. 1  SIA-Norm  118).  Dies  bedeutet,  dass  die 

Mängelrechte  des  Bauherrn  gemäss  Art. 169-171  SIA-Norm  118  verwirken 

(GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Art. 163 N 11; SHK-SPIESS/HUSER, Art. 163 SIA-Norm 118 

N 10). Die Verwirkung erfasst insbesondere auch das Recht auf Ersatz eines Man-

gelfolgeschadens (GAUCH, a.a.O., Rz. 2160). Sie bedeutet das Erlöschen bzw. den 

Untergang  der  Mängelrechte  des  Bauherrn  (BGE  133  III  6  E. 5.3.4;  SCHWEN-

ZER/FOUNTOULAKIS, a.a.O., Rz. 83.04). Stillschweigender Verzicht wird vermutet für 

Mängel, die bei der gemeinsamen Prüfung offensichtlich waren (auch wenn sie von 

der  Bauleitung  tatsächlich  nicht  erkannt  wurden),  jedoch  nicht  geltend  gemacht 

wurden. Diese Vermutung ist unwiderlegbar (Art. 163 Abs. 2 SIA-Norm 118).

- 16 -

Was die hier interessierenden Mängel betrifft, wurde im Urteil im Erstprozess erwo-

gen, die Rechtsvorgängerin der Klägerin hätte diverse Mängel an den Arbeiten der 

Beklagten  bei  ordnungsgemässer  Beaufsichtigung  erkennen  können.  Trotzdem 

habe sie keine Mängelrüge erhoben. Daher seien die Mängel von der Bauherrin, 

der dieses Verhalten nach Art. 101 OR anzurechnen sei, genehmigt worden. Ent-

sprechend hafte die Beklagte nicht für den allfälligen Mangelfolgeschaden infolge 

dieser Mängel (act. 11 Rz. 30.4; act. 33 Rz. 62 f.; act. 3/2 S. 70 ff.). Darüber hinaus 

wurde erwogen, die Vertreter der Bauherrin hätten es versäumt, der Beklagten eine 

angemessene Nachbesserungsfrist für die Mängel am R._____-hallendach anzu-

setzen. Deshalb sei ein allfälliger Anspruch der Bauherrin auf Ersatz der Kosten 

der  Ersatzvornahme  inkl.  Begleitkosten  verwirkt  (act. 1  Rz. 2;  act. 11  Rz. 30.2; 

act. 3/2 E. S. 64 ff.). Die Verwirkung der Ansprüche der Bauherrin gegenüber der 

Beklagten ist seitens der Klägerin anerkannt.

3.2.2. Wenn der Bauherr nur den Architekten belangt und von diesem ganz oder 

teilweise befriedigt wird, der Unternehmer hingegen durch Verwirkung von seiner 

Mängelhaftung gegenüber dem Bauherrn befreit ist, weil Letzterer das Werk hin-

sichtlich des betreffenden Mangels genehmigt hat, verneint die grosse Mehrheit der 

schweizerischen  Lehre  einen  Regressanspruch  des  Architekten  gegenüber  dem 

befreiten Unternehmer (FELLMANN, a.a.O., 56 f. [zur Befreiung des Unternehmers 

durch Genehmigung des Werks]; GAUCH, a.a.O., Rz. 2753 [zur Befreiung des Un-

ternehmers  durch  Genehmigung  des  Mangels];  KOLLER,  OR  AT,  5. Aufl.  2023, 

Rz. 75.115  [zit.  OR  AT],  ders.,  Werkvertragsrecht,  Rz. 829  [zum  Fall  einer  nicht 

rechtzeitigen  Mängelrüge]  und  ders.  Das  Nachbesserungsrecht  im  Werkvertrag, 

1995, FN 642 [zit. Nachbesserungsrecht]; KRAUSKOPF, Planerverträge, Rz. 7.172, 

und  ders.,  Solidarhaftung,  48,  56  [zum  Fall  einer  nicht  bzw.  nicht  vor  Ablauf  der 

Verjährungsfrist erfolgten Mängelrüge bzw. zu Mängelrechten, die nicht rechtzeitig 

oder nicht richtig wahrgenommen werden]; NIGG, a.a.O., 146; SCHENKER, a.a.O., 

30  [zur  Befreiung  des  Unternehmers  u.a.  durch  Genehmigung  des  Mangels]; 

SCHWANDER, Anm. zu Pra 94 [2005] Nr. 7; ZEHNDER, a.a.O., 7 [zu Fällen der Weg-

bedingung  der  Haftung  und  Verjährung];  wohl  auch  JUNG,  Regressprobleme  bei 

Privilegierung eines Solidarschuldners, in: Gauch/Werro/Pichonnaz [Hrsg.], Mélan-

ges en l'honneur de Pierre Tercier, 2008, 306 f. [zur individuellen Zustimmung des 

- 17 -

Geschädigten zum pflichtwidrigen Verhalten eines potenziellen Solidarschuldners]; 

allgemein auch Urteil des BVGer A-7102/2013 vom 16. Oktober 2014 E. 3.3.2.3; 

BSK OR I-GRABER, Art. 51 N 37; BK-KRATZ, Art. 145 OR N 60, 65, Art. 147 N 91 f., 

Art. 148  OR  N 64;  WERRO,  La  responsabilité  civile,  3. Aufl.  2017,  Rz. 1794;  a.M. 

soweit ersichtlich in der Schweiz nur ZK-KRAUSKOPF, Art. 147 OR N 96 f., der aber 

in den weiter vorne zitierten Publikationen auch der Mehrheitsmeinung folgt). Der 

Unternehmer sei nicht nur im Aussenverhältnis, sondern auch im Innenverhältnis 

befreit  (KOLLER,  OR  AT,  Rz. 75.115;  ders.,  Werkvertragsrecht,  Rz. 829;  KRAUS-

KOPF, Planerverträge, Rz. 7.172); die Verwirkung der Mängelrechte schlage auch 

auf  das  Innen-  bzw.  Regressverhältnis  zwischen  den  Solidarschuldnern  durch 

(KRAUSKOPF, Solidarhaftung, 48). Zur Begründung wird häufig auf BGE 130 III 362 

verwiesen (KOLLER, OR AT, Rz. 75.115; ders., Werkvertragsrecht, Rz. 829; KRAUS-

KOPF,  Planerverträge,  Rz. 7.172;  ders.,  Solidarhaftung,  48,  56;  siehe  auch  Urteil 

des  BVGer  A-7102/2013  vom  16. Oktober  2014  E. 3.3.2.3;  BSK  OR  I-GRABER, 

Art. 51 N 37; auch ZK-KRAUSKOPF, Art. 147 OR N 93, der in dieser Publikation ei-

gentlich gegen die Mehrheitsmeinung antritt, versteht dieses Urteil im Sinn einer 

Befreiung des Unternehmers sowohl im Aussen- als auch im Innenverhältnis). So-

dann wird argumentiert, bei Genehmigung des Werks bzw. Verwirkung der Män-

gelrechte bestehe keine Haftung des Unternehmers, weswegen er auch nicht aus 

solidarischer Haftpflicht in Anspruch genommen werden könne, da Solidarität eine 

Haftung jedes Solidarschuldners voraussetze (KRAUSKOPF, Solidarhaftung, 48, 56; 

ZEHNDER,  a.a.O.,  7,  nach  dem  durch  die  Hintertür  des  Regresses  keine  Haftung 

eines Nichtersatzpflichtigen eingeführt werden solle; siehe auch Urteil des BVGer 

A-7102/2013  vom  16. Oktober  2014  E. 3.3.2.3;  BSK  OR  I-GRABER,  Art. 51  N 37; 

JUNG, a.a.O., 307; BK-KRATZ, Art. 148 OR N 64). Ferner wird geltend gemacht, eine 

Zulassung des Regresses des Architekten gegen den Unternehmer würde gegen 

den  Grundsatz  verstossen,  dass  ein  Schuldner  nicht  benachteiligt  werden  darf, 

wenn  er  rückgriffsweise  und  nicht  direkt  in  Anspruch  genommen  wird  (KOLLER, 

Nachbesserungsrecht, Rz. 554, 556 und FN 642; SCHENKER, a.a.O., 30; in diesem 

Sinn  auch  FELLMANN,  a.a.O.,  57;  GAUCH,  a.a.O.,  Rz. 2754;  NIGG,  a.a.O.,  146). 

Schliesslich wird angeführt, der Verlust des Regressanspruchs durch den Architek-

ten  sei  zwar  in  Art. 370  OR  nicht  ausdrücklich  vorgesehen,  entspreche  aber  der 

- 18 -

ratio  legis dieser Bestimmung  (KOLLER, OR  AT,  Rz. 75.115  m.V.a. BGE  81  II  56 

E. 2b).

Dem besagten BGE 130 III 362 (= Pra 94 [2005] Nr. 7) lag folgender Sachverhalt 

zugrunde: In einem vorangehenden Verfahren hatte ein Bauherr erfolgreich eine 

Mängelhaftung der Ingenieurin geltend gemacht. Im Verlauf jenes Verfahren hatte 

sich herausgestellt, dass auch der (nicht beklagte) Architekt mitverantwortlich für 

den Schaden war. Nun erhob die Ingenieurin gegen den Architekten eine Regress-

forderung (a.a.O., Sachverhalt). Das Bundesgericht stellte fest, dass der Anspruch 

des Bauherrn gegen den Architekten bereits vor der Entdeckung von dessen Mit-

verantwortung verwirkt war, weil der Bauherrn den (dannzumal noch unbekannten) 

Anspruch  nicht  innert  der  Verjährungsfrist  gerügt  hatte.  Denn  Gewährleistungs-

rechte,  die  nicht  vor  Ablauf  der  Verjährungsfrist  gerügt  würden,  seien  verwirkt 

(a.a.O., E. 4.3). Nachdem es das Rückgriffsrecht als Anspruch ex jure proprio qua-

lifiziert hatte, verwies das Bundesgericht auf das Erfordernis einer multiplen Haf-

tung mehrerer Personen und führte aus: Die Versäumnisse des Architekten seien 

erst zu Tage getreten, als allfällige Ansprüche des Bauherrn ihm gegenüber schon 

verwirkt waren. Mithin habe die Haftung des Architekten gegenüber dem Bauherrn 

gar nicht zum Zug kommen können, und zwar unabhängig vom Willen bzw. einer 

Unterlassung des Bauherrn. Unter derartigen Umständen könne dem Regressklä-

ger kein Regressanspruch aus unechter Solidarität zugestanden werden, mit dem 

er eine Person belangen könnte, die ihm in keiner Weise hafte (a.a.O., E. 5.2).

Auch vorliegend verwirkten durch die Genehmigung die Mängelrechte der Bauher-

rin gegenüber der Beklagten. Anders als im bundesgerichtlichen Entscheid war es 

indessen möglich, die Mängel zu erkennen und fristgemäss zu rügen. Mithin ist die 

Genehmigung auf eine Unterlassung der Bauherrin (bzw. ihrer Hilfsperson) zurück-

zuführen. In E. 5.3 von BGE 130 III 362 behielt das Bundesgericht explizit gewisse 

"situations  plus  délicates"  vor,  bei  denen  die  Voraussetzungen,  die  zu  einer  Re-

gresspflicht hätten führen können, zunächst hätten erfüllt werden können, später, 

als  der  Regressanspruch  hätte  entstehen  können,  aber  nicht  erfüllt  waren.  Dies 

betreffe namentlich den Fall, dass der Bauherr die Mängel nicht oder zu spät gerügt 

habe,  obwohl  eine  Rüge  vor  Ablauf  der  Verjährungsfrist  möglich  gewesen  wäre. 

- 19 -

Allerdings führt diese Möglichkeit einer rechtzeitigen Rüge nicht zu einer anderen 

Beurteilung  der  hier  interessierenden  Frage  (Bestand  eines  Regressanspruchs): 

Das Bundesgericht ging in BGE 130 III 362 davon aus, dass die Mängelhaftung des 

Architekten gar nie entstanden sei (a.a.O., E. 5.3 i.f.). Dies entspricht seiner Recht-

sprechung,  wonach  die  rechtzeitige  Mängelrüge  eine  Anspruchsvoraussetzung, 

mithin  eine  rechtsbegründende  Tatsache  sei  (BGE  118  II  142  E. 3a;  HONSELL, 

Schweizerisches Obligationenrecht, 2017, S. 313; KRAUSKOPF, Solidarhaftung, 48, 

nach  dem  "Mängelrechte,  die  nicht  rechtzeitig  oder  nicht  richtig  wahrgenommen 

werden,  verwirken,  so  dass  eine  Mängelhaftung  des  Unternehmers  […]  erst  gar 

nicht entsteht"). Die blosse Möglichkeit einer Rüge lässt aber die Mängelhaftung 

noch nicht entstehen; auch bei der Möglichkeit einer Rüge ist das Erfordernis einer 

multiplen Haftung noch nicht erfüllt. Vielmehr braucht es eine tatsächliche Rüge, 

andernfalls die Mängelhaftung nicht entsteht.

Die Möglichkeit einer rechtzeitigen Rüge ist relevant für die Frage, ob das Versäum-

nis  der  Bauherrin  zum  Nachteil  gereicht.  In  der  grossmehrheitlichen  schweizeri-

schen Lehre, die – wie gesagt – einen Regressanspruch des belangten Architekten 

gegenüber dem durch Verwirkung befreiten Unternehmer verneint, werden zwei in 

der Herleitung unterschiedliche, im Ergebnis aber ähnliche Ansichten vertreten, wie 

mit dem Versäumnis der Bauherrin umzugehen sei: Gemäss einem Teil der Lehre 

soll  die  Ersatzpflicht  des  Architekten  in  sinngemässer  Anwendung  von  Art. 147 

Abs. 2 OR von vornherein um den Betrag reduziert werden, der im Innenverhältnis 

auf den befreiten Unternehmer fällt (GAUCH, a.a.O., Rz. 2753 f., mit Verweis auf die 

herrschende Lehre in Deutschland; KOLLER, Werkvertragsrecht, Rz. 829 [bei Ver-

schulden des Bauherrn]; KRAUSKOPF, Solidarhaftung, 56; im Ergebnis auch JUNG, 

a.a.O., 306; BK-KRATZ, Art. 145 OR N 60, 65, 67; NIGG, a.a.O., 143 ff.). Gemäss 

einem anderen Teil der Lehre soll der Bauherr gestützt auf Art. 149 Abs. 2 OR ver-

pflichtet werden, dem Architekten Schadenersatz für den Entfall des Regressan-

spruchs zu leisten (FELLMANN, a.a.O., 56 f.; KOLLER, OR AT, Rz. 75.115; SCHENKER, 

a.a.O., 30 f.; SCHWANDER, Anm. zu Pra 94 [2005] Nr. 7; ZEHNDER, a.a.O., 7). Diese 

Frage muss vorliegend nicht entschieden werden. Daher muss auch nicht darauf 

eingegangen werden, wie sich eine Reduktion der Haftung des Architekten im Aus-

senverhältnis mit dem von der Klägerin angeführten Grundsatz der Einzelbefreiung 

- 20 -

(vgl. Art. 147 Abs. 2 OR) vertragen würde (vgl. act. 33 Rz. 20). Jedenfalls hätte eine 

Reduktion  bzw.  verrechnungsweise  Berücksichtigung  einer  Schadenersatzforde-

rung im Erstprozess entsprechender Vorbringen der Rechtsvorgängerin der Kläge-

rin in jenem Verfahren bedurft.

Nach dem Gesagten ist vorliegend in Übereinstimmung mit BGE 130 III 362 davon 

auszugehen, dass die Mängelhaftung der Beklagten gar nie bestanden hat. Eine 

solidarische Haftung und ein daraus folgender Regressanspruch sind zu verneinen. 

Wohlgemerkt würde sich der vorliegende Fall auch dann nicht von BGE 130 III 362 

unterscheiden, wenn man der Ansicht folgte, dass die Mängelrechte bei Mangel-

haftigkeit  des  Werks  grundsätzlich  gegeben  seien  und  eine  Genehmigung  diese 

Mängelrechte wieder untergehen lasse, sodass die Mängelrüge keine Vorausset-

zung für deren Entstehung, sondern eine rechtserhaltende Tatsache sei (GAUCH, 

a.a.O., Rz. 2069, 2160, 2166; ZK-KRAUSKOPF, Art. 148/149 OR FN 63; in diesem 

Sinn auch BGE 107 II 437). Denn unter dieser Prämisse hätte auch in BGE 130 III 

362 eine Mängelhaftung latent bestanden, obgleich die Verantwortlichkeit des Ar-

chitekten noch unbekannt war. Nichtsdestotrotz verneinte das Bundesgericht einen 

Regressanspruch aufgrund des Erfordernisses der multiplen Haftung. Die dogma-

tische Erklärung läge diesfalls wohl darin, dass entweder die multiple Haftung im 

Zeitpunkt der Bezahlung der Forderung durch den belangten Schuldner bestehen 

muss (anders aber BGE 133 III 6 E. 5.3.4) oder die Verwirkung der Forderung im 

Aussenverhältnis auch die Forderung im Innenverhältnis erfasst, sodass auch die 

Letztere untergeht (etwa im Sinn von KOLLER, OR AT, Rz. 75.115, der den Entfall 

des Regressrechts mit der ratio legis von Art. 370 OR begründet).

Im Übrigen unterscheidet sich der vorliegende Fall massgeblich von BGE 133 III 6 

(= Pra 96 [2007] Nr. 104): In jenem Fall verwies das Bundesgericht zunächst auf 

BGE 130 III 362 und hielt dazu fest, das Prinzip, dass eine Person, die nicht für 

einen Schaden verantwortlich sei, dafür auch nicht solidarisch hafte, sei "la raison 

pour laquelle le droit de recours découlant de la solidarité imparfaite ne permet pas 

de rechercher une personne qui ne pouvait en aucune façon être tenue pour re-

sponsable  à  l'égard  du  lésé  parce  que  les  droits  de  celui-ci  envers  elle  étaient 

périmés"  (a.a.O.,  E. 5.3.4).  Im  zu  beurteilenden  Fall  war  die  Forderung  des  Ge-

- 21 -

schädigten  gegenüber  dem  Regressbeklagten  allerdings  nicht  verwirkt,  sondern 

verjährt.  Das  Bundesgericht  kam  zum  Schluss,  dass  diese  Verjährung  dem  Re-

gresskläger nicht entgegengehalten werden könne. Es nahm explizit auf den Un-

terschied zwischen Verjährung und Verwirkung Bezug und führte aus, dass im Ge-

gensatz zur Verwirkung, die ein vollumfängliches Erlöschen des subjektiven Rechts 

zur Folge habe, die Verjährung nur die Lähmung des Klagerechts bewirke. Mithin 

bestehe die Forderung als Naturalobligation oder unvollkommene Obligation wei-

terhin. Auf die Verjährung könne verzichtet werden und das Gericht dürfe sie nicht 

von Amtes wegen berücksichtigen. Die befreiende Wirkung der Erfüllung der Obli-

gation durch einen der Solidarschuldner schliesse weiterhin auch den Mithaftenden 

ein, dessen Schuld verjährt sei (a.a.O., E. 5.3.4). Mithin schloss das Bundesgericht, 

das Erfordernis der multiplen Haftung sei trotz der Verjährung erfüllt. Dies ist vor-

liegend wegen der Verwirkung aber gerade anders. BGE 133 III 6 besagt nichts 

anderes,  sondern  stützt  mit  der  eingehenden  Abgrenzung  zwischen  Verjährung 

und Verwirkung gerade diesen Schluss.

Nicht zuzustimmen ist der von KRAUSKOPF im Zürcher Kommentar vertretenen An-

sicht. Demnach könne der Architekt ungeachtet der im Aussenverhältnis eingetre-

tenen Verwirkung der Mängelhaftung des Unternehmers gegen diesen regressie-

ren, sobald er dem Bauherrn Schadenersatz geleistet habe. Das gesetzliche Wahl-

recht nach Art. 144 Abs. 1 OR wolle den Gläubiger dahingehend privilegieren, dass 

er  von  mehreren  Solidarschuldnern  nur  einen  zu  belangen  brauche,  während  er 

sich  um  die  übrigen  –  bzw.  deren  "Verpflichtungsmodalitäten"  –  nicht  kümmern 

müsse.  Der  nichtbelangte  Mitschuldner  müsse  trotz  Verwirkung  seiner  Schuld-

pflicht im Aussenverhältnis weiterhin damit rechnen, auf dem Regressweg belangt 

zu werden. Dem Regressanspruch bleibe er grundsätzlich solange ausgesetzt, als 

er sich weder auf die Verjährung noch die Verwirkung des Regressrechts berufen 

könne (ZK-KRAUSKOPF [2016], Art. 147 OR N 96 f., der freilich in N 93 mit Verweis 

auf BGE 130 III 362 bemerkt, das Bundesgericht scheine davon auszugehen, dass 

der Unternehmer sowohl im Aussen- als auch im Innenverhältnis befreit sei; vgl. 

auch KRAUSKOPF, Planerverträge [2019], Rz. 7.172 ff., wo der Autor mit Verweis auf 

BGE 130 III 362 vertritt, wenn die Mängelhaftung des Unternehmers bereits verwirkt 

sei, werde der Unternehmer sowohl im Aussen- als auch im Innenverhältnis befreit, 

- 22 -

ohne auf seine im Zürcher Kommentar vertretene Ansicht einzugehen; vgl. ferner 

KRAUSKOPF, Solidarhaftung [2008], 48, 56, wo der Autor mit Verweis auf BGE 130 

III  362  vertritt,  dass  nicht  rechtzeitig  oder  nicht  richtig  wahrgenommene  Mängel-

rechte verwirkten, sodass eine Mängelhaftung des Unternehmers erst gar nicht ent-

stehe, wobei diese Verwirkung auch auf das Regressverhältnis durchschlage). Das 

gesetzliche Wahlrecht nach Art. 144 Abs. 1 OR kommt aber nur zur Anwendung, 

wenn eine Solidarschuld besteht. Dies ist jedoch nach dem Gesagten in den hier 

interessierenden  Konstellationen  gar  nicht  erst  der  Fall.  Sodann  mag  die  durch 

Art. 144 Abs. 1 OR bewirkte Privilegierung des Gläubigers zwar ein Argument ge-

gen Eingriffe in dessen Rechtsstellung sein. Selbst wenn man sich gegen solche 

Eingriffe stellen wollte, könnte die Lösung aber immer noch so aussehen, dass der 

Gläubiger den Architekten auf die volle Summe belangen, der Architekt aber (auf-

grund der Verwirkung) keinen Regress auf den Unternehmer nehmen könnte. Dass 

der Architekt diesfalls das Nachsehen hätte, ist unter dem Gesichtspunkt der Privi-

legierung  des  Gläubigers  irrelevant.  Mit  anderen  Worten  lässt  sich  mit  Art. 144 

Abs. 1 OR allenfalls eine Privilegierung (bzw. Nicht-Benachteiligung) des Gläubi-

gers im Aussenverhältnis begründen, nicht aber der Bestand der Regressforderung 

im  Innenverhältnis.  Schliesslich  geht  die  hier  diskutierte  Ansicht  nicht  auf  den 

Grundsatz ein, dass ein Schuldner nicht benachteiligt werden darf, wenn er rück-

griffshalber  und  nicht  direkt  in  Anspruch  genommen  wird  (zu  diesem  Grundsatz 

FELLMANN, a.a.O., 47; KELLER, a.a.O., 184; siehe auch BGE 95 II 333 E. 5).

Zusammengefasst ist der Regressanspruch zwar ein Recht ex jure proprio des Re-

gressgläubigers, ein selbstständiger Anspruch, der originär in der Person des Rü-

ckgriffsberechtigten  entsteht  (GAUCH,  a.a.O.,  Rz. 2748;  KOLLER,  Werkvertrags-

recht, Rz. 826; KRAUSKOPF, Planerverträge, Rz. 7.101; NIGG, a.a.O., 136 f.). Davon 

ging auch das Bundesgericht in BGE 130 III 362 aus, denn es nahm in E. 5.2 explizit 

auf  diese  Qualifikation  Bezug.  Ungeachtet  dieser  Qualifikation  müssen  aber  erst 

die Voraussetzungen erfüllt sein, damit dieses Recht entsteht. Namentlich hat sie 

keinen  Einfluss  darauf,  dass  der  Bestand  eines  Regressanspruchs  eine  solidari-

sche  Haftung  mehrerer  Personen  voraussetzt.  Ebendiese  Voraussetzung  war  in 

BGE 130 III 362 und ist vorliegend aufgrund der Verwirkung nicht erfüllt.

- 23 -

3.3.

Zwischenfazit

Die Klägerin hat keinen Regressanspruch gegen die Beklagte für die genehmigten 

Mängel bzw. den daraus resultierenden Schaden. Denn infolge Genehmigung bzw. 

Verwirkung besteht keine Mängelhaftung der Beklagten gegenüber der Bauherrin 

für diese Mängel und damit kein Solidarschuldverhältnis zwischen der Rechtsvor-

gängerin der Klägerin und der Beklagten.

4.

Leckagen in der Abdichtungsebene

4.1. Unstrittig haftete die Rechtsvorgängerin der Klägerin für Leckagen in der Ab-

dichtungsebene im Erstprozess nicht, weil ihr gegenüber diesbezüglich keine kon-

kreten  Pflichtverletzungen  vorgetragen  worden  waren  (act.  11  Rz.  20,  act. 33 

Rz. 140; act. 3/2 S. 98).

4.2. Parteistandpunkte

4.2.1. Die Klägerin macht (neben den genehmigten Mängeln) auch Leckagen in der 

Abdichtungsebene  als  von  der  Beklagten  zu  verantwortende  Mängel  geltend 

(act. 33  Rz. 57,  129 ff.,  155,  225,  S. 95).  Diese  Mängel  seien  verdeckte  Mängel 

gewesen, die ihre Rechtsvorgängerin auch bei hinreichender Beaufsichtigung der 

Arbeiten der Beklagten nicht hätte erkennen können (act. 33 Rz. 140). Der Gutach-

ter  I._____  habe  mittels  Gasleckortung  etwa  25  Undichtigkeiten  verteilt  über  die 

ganze Abdichtung festgestellt (act. 1 Rz. 16; act. 33 Rz. 130, 132, S. 111). Nament-

lich  habe  er  Leckagen  gefunden  bei  Aufbordungen,  Schweissnähten,  Ecken  der 

Oblichter sowie Anschlagpunkten der Personensicherungsanlage, die er dokumen-

tiert  habe  (act. 33  Rz. 131 f.).  Die  Klägerin  verweist  zudem  auf  einen  Ausschnitt 

des Gutachtens I._____, worin undichte Abdichtungsanschlüsse an Einfassungen 

der  Anschlagpunkte  der  Absturzsicherung,  nicht  abgeschottete  Dachwasserein-

läufe, falsche Anschlussbreiten an Klebeflächen und undichte Verklebungen auf-

geführt werden. Dies seien Mängel auf der Abdichtungsebene, die der Beklagten 

zuzuordnen seien (act. 1 Rz. 19). Die Klägerin macht sodann geltend, der Gutach-

ter I._____ habe diverse Fehler der Beklagten bei der Ausführung des Flachdachs 

konstatiert,  und  zählt  mit  Verweis  auf  das  Gutachten  I._____  unter  anderem  un-

- 24 -

dichte Eckausbildungen und Schweissnahtbereiche auf (act. 1 Rz. 20). Die Undich-

tigkeiten  hätten  zu  Wassereintritten  in  die  Wärmedämmung  und  ins  Innere  der 

R._____-halle geführt, was auch der Gutachter festgestellt habe (act. 1 Rz. 17 f.; 

act. 33 Rz. 135, S. 111). Nicht nur wegen der genehmigten Mängel, sondern auch 

wegen der mangelhaften Abdichtung habe das R._____-hallendach ersetzt werden 

müssen  (act. 33  Rz. 136 f.,  139).  Selbiges  gelte  für  die  Schäden  infolge  der  da-

durch verursachten Wassereintritte in die R._____-halle (act. 33 Rz. 139). Die Le-

ckagen hätten nicht lokal behoben werden können (act. 33 Rz. 178 f., S. 99). Für 

diese  Mangelhaftigkeit  des  R._____-hallendachs  sei  die  Beklagte  verantwortlich 

(act. 1 Rz. 18; act. 33 Rz. 134). Zwar habe ihre Rechtsvorgängerin im Erstprozess 

nicht für die Leckagen in der Abdichtungsebene gehaftet (act. 33 Rz. 140). Jedoch 

hafte die Beklagte ihr im Rahmen des Regresses auch für diese Mängel (act. 33 

Rz. 141 f., S. 99, 132).

4.2.2. Die Beklagte macht geltend, die Rechtsvorgängerin der Klägerin sei für die 

behaupteten Leckagen in der Abdichtungsebene im Erstprozess nicht haftbar ge-

macht worden. Deshalb bestehe diesbezüglich kein gemeinsam verursachter Man-

gel  und  damit  von  vornherein  keine  solidarische  Haftung  und  kein  Regressan-

spruch.  Denn  wofür  jemand  nicht  verantwortlich  gemacht  worden  sei,  könne  er 

auch keinen Regress nehmen (act. 11 Rz. 20, 28, 31.2, 42.4, 43.2, 44.2, 45.2, 54.3, 

63.3, 82.2, 92.6, 99.3; act. 37 Rz. 90, 98). Zudem sei die Forderung der Bauherrin 

gegen die Beklagte auf Ersatz der Nachbesserungskosten wegen Nichtansetzung 

einer  angemessenen  Nachbesserungsfrist  verwirkt,  weshalb  jedenfalls  insoweit 

kein Regress möglich sei (act. 11 Rz. 20 f., 30.2, 82.4, 99.5). Ohnehin habe sie die 

Abdichtungsebene einwandfrei ausgeführt, sei nie Wasser durch diese eingetreten 

und  sei  diese  bis  zum  Abbruch  des  Dachs  dicht  gewesen  (act. 37  Rz. 91,  93 ff., 

159). Der Gutachter I._____ habe keinerlei Wassereintritte durch die Abdichtungs-

ebene dokumentiert (act. 11 Rz. 10, 42.3; act. 37 Rz. 11, 92, 95). Mit den festge-

stellten  Gasundichtigkeiten  liessen  sich  keine  Wasserundichtigkeiten  belegen 

(act. 11 Rz. 10, 42.3; act. 37 Rz. 91 f.). Namentlich bestreitet die Beklagte die be-

haupteten  undichten  Abdichtungsanschlüsse  an  Einfassungen  der  Einzelan-

schlagspunkte der Absturzsicherungen als unzutreffend, nicht nachvollziehbar bzw. 

nicht ursächlich für allfällige Wassereintritte und macht geltend, diese hätten ohne 

- 25 -

grössere Umstände neu erstellt werden können (act. 11 Rz. 45.3). Die behaupteten 

Fehler bei den nicht abgeschotteten Dachwassereinläufen, falschen Anschlussbrei-

ten an Klebeflächen und undichten Verklebungen seien nicht nachvollziehbar, wi-

dersprächen den Feststellungen im Gutachten I._____ und wären gegebenenfalls 

ohne grossen Aufwand ausbesserbare Bagatellmängel (act. 11 Rz. 45.4). Die mit 

Verweis auf das Gutachten I._____ behaupteten Ausführungsfehler seien unzutref-

fend und unsubstanziiert (act. 11 Rz. 46). Die angeblichen Undichtigkeiten hätten 

abgedichtet und eingedrungenes Wasser beseitigt werden können (act. 11 Rz. 28, 

49.3, 64.1.4, 92.7, 102; act. 37 Rz. 97, 102). Der Totalersatz des Dachs wegen der 

behaupteten Mängel in der Abdichtungsebene sei daher unnötig und unverhältnis-

mässig gewesen (act. 11 Rz. 48, 92.7; act. 37 Rz. 96).

4.3. Rechtliches und Würdigung

4.3.1. Ein Sonderfall liegt vor, wenn Architekt und Unternehmer jeder für sich allein 

einen (separaten) Baumangel verursachen, aber beide Baumängel Ursachen für 

den gleichen Mangelfolgeschaden sind. Das ist etwa der Fall, wenn einerseits der 

Architekt  einen  Planungsfehler  begeht,  den  der  Unternehmer  nicht  abmahnen 

musste und für den der Architekt allein verantwortlich ist, und andererseits der Un-

ternehmer  das  Werk  mangelhaft  erstellt,  indem  er  einen  eigenen,  sich  nicht  aus 

dem Planungsfehler ergebenden Fehler macht, den der Architekt auch bei sorgfäl-

tiger Bauaufsicht nicht erkennen konnte. In diesem Fall haften Architekt und Unter-

nehmer je einzeln (nicht solidarisch) für die Nachbesserungskosten infolge der bei-

den Baumängel. Hingegen haften sie für den Mangelfolgeschaden unecht solida-

risch, soweit jeder Baumangel für diesen Schaden mitursächlich ist (KRAUSKOPF, 

Solidarhaftung, 50; SCHUMACHER, in: Gauch/Tercier [Hrsg.], Das Architektenrecht, 

3. Aufl. 1995, Rz. 687).

4.3.2. Hinsichtlich  der  Nachbesserungskosten  (d.h.  Kosten  der  Ersatzvornahme 

samt  Begleitkosten)  fällt  vorliegend  –  selbst  wenn  von  Leckagen  in  der  Abdich-

tungsebene ausgegangen würde – ein Regressanspruch ausser Betracht:

4.3.2.1. Erstens haftete die Rechtsvorgängerin  der Klägerin im Erstprozess nicht 

für die Nachbesserung der Leckagen auf der Abdichtungsebene. Im vorliegenden 

- 26 -

Prozess stellt sich die Klägerin wiederum auf den Standpunkt, es handle sich um 

Fehler der Beklagten bzw. versteckte Mängel, die ihre Rechtsvorgängerin auch bei 

sorgfältiger  Bauaufsicht  nicht  habe  erkennen  können.  Mithin  streitet  die  Klägerin 

eine Haftung ihrer Rechtvorgängerin für diese Leckagen ab. Damit besteht – aus 

den angeführten rechtlichen Gründen – keine solidarische Haftung der Beklagten 

mit  der  Rechtsvorgängerin  der  Klägerin  für  allfällige  Nachbesserungskosten  auf-

grund der behaupteten Leckagen und ist diese Voraussetzung für die Regressfor-

derung nicht erfüllt. Die bereits abgehandelten Ausführungen der Klägerin zur Selb-

ständigkeit des Regressanspruches ändern daran nichts.

4.3.2.2. Zweitens haftet die Beklagte nicht für die Kosten der Nachbesserung der 

Leckagen auf der Abdichtungsebene. Denn die Bauherrin hat der Beklagten keine 

angemessene Frist für die Nachbesserung angesetzt, weder für die genehmigten 

Mängel  noch  für  die  hier  interessierenden  Leckagen  auf  der  Abdichtungsebene. 

Damit sind aber ihre nachgelagerten Rechte und namentlich ihr Anspruch auf Er-

satz der Kosten für eine Ersatzvornahme verwirkt (vgl. vorne E. 3.2.1.2). Auch des-

halb besteht keine solidarische Haftung und fehlt eine Voraussetzung für den Re-

gressanspruch.

4.3.3. Hinsichtlich des Mangelfolgeschadens wäre eine solidarische Haftung denk-

bar, soweit sowohl die von der Rechtsvorgängerin der Klägerin wie auch die von 

der Beklagten zu vertretenden Mängel für diese Schaden mitursächlich waren. Mit-

hin würde eine solidarische Haftung voraussetzen, dass

 sowohl die genehmigten Mängel, die der Haftung der Rechtsvorgängerin der 

Klägerin  im  Erstprozess  zugrunde  lagen  und  mit  denen  die  Klägerin  auch 

vorliegend die Haftung ihrer Rechtsvorgängerin begründet (d.h. die Unter-

läufigkeit  der  Bauzeitabdichtung  d.h.  Unterläufigkeit  der  Dampfsperre,  die 

Mangelhaftigkeit  der  Tagesabschottungen  und  der  fehlende  Einbau  von 

Kontrollstutzen sowie die Mangelhaftigkeit der Dachwassereinläufe),

 als auch die arguendo der Beklagten anzulastenden Leckagen auf der Ab-

dichtungsebene

- 27 -

für die einzelnen Positionen des Mangelfolgeschadens, für die die Rechtsvorgän-

gerin der Klägerin im Erstprozess haftbar gemacht wurde, mitursächlich sind.

Nebenbei bemerkt steht das hier Gesagte unter der Annahme, dass die unterlas-

sene Ansetzung einer angemessenen Nachbesserungsfrist einer Haftung der Be-

klagten  für  den  Mangelfolgeschaden  nicht  entgegensteht,  weil  der  Vorrang  des 

Nachbesserungsrechts  nur  für  das  Wandlungs-  und  Minderungsrecht  gilt,  nicht 

auch für das Recht auf Ersatz des Mangelfolgeschadens (siehe den Vorbehalt in 

Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118; BRÄNDLI, a.a.O., Rz. 951; GAUCH, a.a.O., Rz. 2660, 

GAUCH/STÖCKLI,  a.a.O.,  Art. 169  N 3,  Art. 171  N 1.2;  a.M.  SHK-SPIESS/HUSER, 

Art. 169 SIA-Norm 118 N 11, nach denen der Bauherr, der dem Unternehmer das 

Nachbesserungsrecht nicht gewährt, sämtliche nachgelagerten Mängelrechte ge-

mäss Art. 169 Ziff. 1-3 SIA-Norm 118 sowie den Anspruch auf Ersatz des Mangel-

folgeschadens verliert). Würde man davon ausgehen, dass die unterlassene An-

setzung einer angemessenen Nachbesserungsfrist auch das Recht auf Ersatz des 

Mangelfolgeschadens verwirken lässt, würde eine solidarische Haftung der Beklag-

ten auch hinsichtlich des Mangelfolgeschadens entfallen und wäre ein Regressan-

spruch der Klägerin von vornherein zu verneinen.

4.3.3.1. Eine  solidarische  Haftung  der  Beklagten  mit  der  Rechtsvorgängerin  der 

Klägerin kann also nur für diejenigen Schadenspositionen bestehen, die überhaupt 

Mangelfolgeschaden und nicht (von der Verwirkung erfasste) Nachbesserungskos-

ten  sind.  Der  Mangelfolgeschaden  ist  ein  Schaden,  der  seine  Ursache  in  einem 

Werkmangel des abgelieferten Werks hat, aber ausserhalb des Werks liegt. Zwi-

schen Mangel und Mangelfolgeschaden muss ein Kausalzusammenhang bestehen 

(GAUCH,  a.a.O.,  Rz. 1855,  1864 ff.;  SHK-SPIESS/HUSER,  Art. 171  SIA-Norm  118 

N 3 f.). Nicht zum Mangelfolgeschaden, sondern zur Nachbesserung gehören Be-

gleitkosten einer Nachbesserung bzw. Ersatzvornahme (GAUCH, a.a.O., Rz. 1860). 

Der Mangelfolgeschaden ist ein Vermögensschaden (GAUCH, a.a.O, Rz. 1866). Er 

entspricht der ungewollten Verminderung des Reinvermögens des Geschädigten, 

d.h. der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, 

den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 144 III 155 E. 2.2; 

BGE 142 III 23 E. 4.1; BGE 132 III 321 E. 2.2.1).

- 28 -

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin wurde im Erstprozess für folgende Positionen 

für haftbar erklärt (act. 1 Rz. 30; wovon sie wegen des Selbstverschuldens der Bau-

herrin jeweils die Hälfte übernehmen musste):

Gläubiger/ Zahlstelle

Titel der Position

A

B

J._____

K._____ AG

Absaugen der Nutzschicht

Rückbau R._____-hallendach

C K._____ AG

Neuerstellung R._____-hallendach

D L._____

Begutachtung des Flachdachs

E M._____ AG

Malerarbeiten

F

H._____ AG

G N._____ AG

Öffnen des westlichen Dachrands zum Neuen Vorbau zwecks Sonda-
gen

Sondierungen und Sofortmassnahmen an der Akustikdecke aufgrund 
des Wasserschadens

H O._____ AG

Scherenbühne

I

J

P._____ AG

N._____ AG

Demontage Blende Oblicht, Teildemontage Dachrand Neuer Vorbau

Sanierung der Akustikdecke

K Q._____ AG

Innengerüst R._____-halle

Total

CHF

16'650.00

42'048.00

140'472.90

1'407.60

1'520.30

9'103.95

7'724.00

1'025.00

1'287.25

9'815.00

4'210.45

235'264.45

Alle  Kosten,  die  für  den  Ersatz  des  Dachs  entstanden  sind  (inkl.  Begleitkosten), 

sind Nachbesserungskosten und stellen keinen Mangelfolgeschaden dar. Die Klä-

gerin qualifiziert die Positionen A, B, C, D und E als Kosten im Zusammenhang mit 

dem  Totalersatz  des  R._____-hallendachs  (act. 33  Rz. 206 f.;  siehe  auch  act. 1 

Rz. 36, 41, 44 f., 54 f.). Weiter bezeichnet die Klägerin auch Position I als für den 

Rückbau  des  R._____-hallendachs  und  dessen  Neuerstellung  notwendig  (act. 1 

Rz. 64). Dies deckt sich mit den Erwägungen im Urteil im Erstprozess, worin diese 

Positionen  ebenfalls  als  Kosten  der  Ersatzvornahme  und  nicht  als  Mangelfolge-

schaden qualifiziert wurden (act. 3/2 S. 77). Position F schliesslich betrifft gemäss 

der  klägerischen  Darstellung  Untersuchungsarbeiten  am  R._____-hallendach 

selbst bzw. dessen Öffnung und Rückbau und die Vornahme von Sofortmassnah-

men zur Verhinderung weiterer Wassereintritte (act. 1 Rz. 59; act. 33 S. 117). Da-

her geht es auch hier nicht um einen Schaden, der seine Ursache in einem Werk-

mangel  des  abgelieferten  Werks  hat,  aber  ausserhalb  des  Werks  liegt,  sondern 

vielmehr  um  Arbeiten  im  Hinblick  auf  die  Nachbesserung  des  Werks  selbst.  Alle 

genannten Positionen sind vom Mangelfolgeschaden abzugrenzen. Als mögliche 

Positionen eines Mangelfolgeschadens, für den die Beklagte gemeinsam mit der 

- 29 -

Rechtsvorgängerin der Klägerin solidarisch haftbar sein könnte, verbleiben solche 

im Zusammenhang mit der unter dem Dach liegenden Akustikdecke:

Gläubiger/ Zahlstelle

Titel der Position

G N._____ AG

Sondierungen und Sofortmassnahmen an der Akustikdecke aufgrund 
des Wasserschadens

H O._____ AG

Scherenbühne

J

N._____ AG

Sanierung der Akustikdecke

K Q._____ AG

Innengerüst R._____-halle

Total

CHF

7'724.00

1'025.00

9'815.00

4'210.45

22'774.45

Hiervon  musste  die  Rechtsvorgängerin  der  Klägerin  angesichts  des  Selbstver-

schuldens  der  Bauherrin  die  Hälfte  tragen,  also  CHF 11'387.23.  Die  vorliegende 

Regressklage der Klägerin bezieht sich auf 70%, also CHF 7'971.06.

4.3.3.2. Hinsichtlich dieser Positionen ist nun zu prüfen, ob die Voraussetzungen 

einer Haftung der Beklagten gegeben sind. Gemäss Art. 171 SIA Norm 118 hat der 

Besteller bei Verschulden des Unternehmers Anspruch auf Ersatz des Mangelfol-

geschadens nach Massgabe der Art. 368 und 97 ff. OR. Notwendig ist ein ursäch-

licher  Zusammenhang  zwischen  dem  Werkmangel  und  dem  geltend  gemachten 

Mangelfolgeschaden. Dem Unternehmer dürfen nur Schäden zugerechnet werden, 

für die der konkrete Werkmangel eine adäquate Ursache bildet, indem er nach dem 

gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, 

einen  Schaden  der  eingetretenen  Art  herbeizuführen  (GAUCH,  a.a.O.,  Rz. 1885; 

GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Art. 171 N 3; vgl. auch BGE 123 III 110 E. 3a). Vorausset-

zungen für die Haftung für den Mangelfolgeschaden sind Werkmangel, Schaden, 

Kausalzusammenhang zwischen Mangel und Schaden sowie ein Verschulden des 

Unternehmers.  Den  Unternehmer  trifft  die  Beweislast  für  fehlendes  Verschulden 

(Art. 171 Abs. 2 SIA Norm 118), während die Beweislast für die übrigen Haftungs-

voraussetzungen  dem  Besteller  obliegt  (SHK-SPIESS/HUSER,  Art. 171  SIA-Norm 

118 N 10 ff., 18 f.). Die Haftung der Beklagten für die hier interessierenden Posten 

scheitert jedenfalls an der Voraussetzung des Kausalzusammenhangs:

Die Klägerin behandelt die hier interessierenden Schadenspositionen (bzw. die Po-

sitionen G, H, J und K gemeinsam mit den weiteren Positionen F und I) unter dem 

Titel "Schäden infolge der Wassereintritte in die R._____-halle" (act. 1 Rz. 57 ff.; 

act. 33 Rz. 208 ff.). In der Klage führt sie als Ursache dieser Schadenspositionen 

- 30 -

lediglich  in  allgemeiner  Weise  die  Mangelhaftigkeit  (Undichtigkeit)  des  R._____-

hallendachs bzw. die mangelhafte Ausführung der Flachdacharbeiten am R._____-

hallendach an (act. 1 Rz. 57 f., 60, 63, 69 f.). Es genügt aber (wie schon im Erst-

prozess, vgl. act. 3/2 S. 75) nicht, wenn die Klägerin behauptet, die Schadensposi-

tionen seien kausale Folge der mangelhaften Ausführung der Flachdacharbeiten 

durch die Beklagte. Dies gilt zum einen, weil die Beklagte einen Kausalzusammen-

hang  zwischen  den  von  der  Klägerin  behaupteten  Mängeln  und  den  hier  ausge-

führten  Schadenspositionen  bestreitet  (act. 11  Rz. 69 ff.;  act. 37  Rz. 131,  208 f.; 

215 f.; siehe auch act. 37 Rz. 134, 136 f.) bzw. einen völlig anderen Kausalzusam-

menhang darlegt, indem sie geltend macht, die für die Erstellung des Vorbaudachs 

beigezogene Baumeisterin sei für den ganzen Schaden an der Akustikdecke bzw. 

die  hier  verbleibenden  Schadenspositionen  verantwortlich  (act. 11  Rz. 12,  69 ff.; 

act. 37 Rz. 136, 208, 211). Zum anderen wurden diverse der behaupteten Mängel 

genehmigt. Gestützt auf diese Mängel kann kein Mangelfolgeschaden verlangt wer-

den.  Mangels  konkreter  Behauptungen  zur  Kausalität  bleibt  aber  unklar,  welche 

Schadenspositionen den genehmigten und welche den nicht genehmigten Mängeln 

zuzuordnen wären. In der Replik nennt die Klägerin in den relevanten Passagen, in 

denen  sie  sich  konkret  mit  den  massgebenden  Schadenspositionen  befasst 

(act. 33 Rz. 208 ff.), als deren Ursache gar einzig die genehmigten Mängel, ohne 

die Leckagen auf der Abdichtungsebene anzuführen (act. 33 Rz. 210, 212). Auch 

bei  ihren  Einzelbestreitungen  begründet  die  Klägerin  den  Kausalzusammenhang 

zu den hier relevanten Schadenspositionen mit den "von der Beklagten verursa-

chen Mängel[n], wofür vom Handelsgericht des Kantons Zürich eine Mithaftung der 

D._____ AG infolge nicht hinreichender Überwachung der Arbeiten angenommen 

wurde" (act. 33 S. 117 ff.). Die Rechtsvorgängerin der Klägerin haftete aber nur für 

die genehmigten Mängel, nicht für Mängel auf der Abdichtungsebene. Mit diesen 

Vorbringen führt die Klägerin die hier interessierenden Schadenspositionen konkret 

nur auf andere Mängel als die Leckagen auf der Abdichtungsebene zurück. Daran 

ändert  auch  nichts,  dass  gemäss  bundesgerichtlicher  Rechtsprechung  von  einer 

Anspruchstellerin nicht verlangt werden kann, konkrete Ausführungen zur Kausali-

tät zwischen Mängeln und Feuchtigkeitsschäden sowie eine klare Zuordnung der 

Schadensposten zu den einzelnen Mängeln zu machen (act. 33 Rz. 213; Urteil des 

- 31 -

BGer  4A_412/2019  vom  27. April  2020  E. 7.4.2).  Denn  indem  die  Klägerin  nicht 

einmal behauptet, die Leckagen auf der Abdichtungsebene seien ursächlich für die 

hier  interessierenden  Schadenspositionen,  sondern  nur  andere  Mängel  anführt, 

fehlen auch unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung rechtsgenügliche Be-

hauptungen  zur  Kausalität  zwischen  dem  Mangel  der  Leckagen  auf  der  Abdich-

tungsebene und den massgebenden Schadenspositionen.

Die Behauptungen, die Schadenspositionen seien auf andere Mängel als die Le-

ckagen auf der Abdichtungsebene zurückzuführen, stehen vorab im Widerspruch 

dazu, dass die Klägerin andernorts behauptet, es liege eine kumulative Konkurrenz 

oder "eine kumulative Kausalität" für die Schäden bzw. die die dadurch verursach-

ten Wassereinbrüche in die R._____-halle vor; jede dieser Ursachen ("genehmigte" 

Mängel einerseits und Leckagen in der Abdichtungsebene andererseits) hätte ge-

nügt, um den eingetretenen Schaden zu verursachen (act. 33 Rz. 139).

Selbst wenn man von einer rechtsgenüglichen Behauptung einer "kumulativen Kau-

salität"  ausgehen  würde,  wäre  die  Beklagte  diesbezüglich  beweisbelastet.  Aller-

dings offeriert die Klägerin in act. 33 Rz. 139 keinen Beweis. Auch an den anderen 

besagten  Stellen,  an  denen  sie  auf  die  Ursache  der  hier  interessierenden  Scha-

denspositionen eingeht, offeriert sie grossmehrheitlich gar keine Beweismittel, die 

zum  Beweis  der  Ursächlichkeit  der  behaupteten  Leckagen  in  der  Abdichtungs-

ebene geeignet wären. Namentlich das in act. 33 Rz. 216 offerierte, einzuholende 

Gutachten soll nur die Ursächlichkeit der genehmigten Mängel, nicht diejenige der 

Leckagen betreffen. In act. 33 Rz. 211 referenziert die Klägerin zwar das Gutachten 

I._____ und zitiert die Aussage, die Fehlleistungen der für die Erstellung des Vor-

baudachs beigezogenen Baumeisterin könnten nicht als alleinige Ursache für die 

Wasserinfiltrationen  dienen.  Es  kann  aber  nicht  genügen,  gestützt  auf  diese  Er-

kenntnis auch die nicht näher unterschiedenen Pflichtverletzungen der Beklagten 

als nachgewiesen teilursächlich für den Schaden zu erachten. Denn im Gegensatz 

zum  Urteil  zulasten  der  Rechtsvorgängerin  der  Klägerin  im  Erstprozess  (act. 3/2 

S. 114), in welchem sich die Frage einer Genehmigung von bestimmten Mängeln 

nicht stellte, muss die Klägerin vorliegend nachweisen, dass der Schaden konkret 

durch nicht genehmigte Mängel (d.h. die Leckagen) verursacht wurde, damit eine 

- 32 -

Haftung bejaht werden könnte. Der Ausschluss der alleinigen Verantwortung der 

Baumeisterin im Gutachten I._____ vermag diesen Nachweis nicht zu erbringen.

4.4.

Zwischenfazit

Die Klägerin hat keinen Regressanspruch gegen die Beklagte für die Leckagen in 

der  Abdichtungsebene:  hinsichtlich  der  Nachbesserungskosten  mangels  solidari-

scher Haftung bzw., weil die Bauherrin keinen diesbezüglichen Anspruch gegen die 

Rechtsvorgängerin der Klägerin und (infolge Verwirkung) gegen die Beklagte hat, 

hinsichtlich der Mangelfolgeschäden, weil die Bauherrin mangels Kausalität keinen 

diesbezüglichen Anspruch gegen die Beklagte hat. Daher fehlt ein Solidarschuld-

verhältnis zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Beklagten.

5.

Zins und Prozesskosten im Verfahren HE150489-O

Mangels Regressanspruch der Klägerin gegen die Beklagte für die Stammforde-

rung  besteht  auch  kein  Regressanspruch  für  den  von  ihr  darauf  bezahlten  Zins 

(CHF 27'607.97). Ebenso wenig kann sie für die von ihr im Verfahren HE150489-

O getragenen und in den Anspruch der Bauherrin eingerechneten Prozesskosten 

(CHF 12'184.50; siehe vorne beim Prozessgegenstand sowie act. 1 Rz. 71) auf die 

Beklagte zurückgreifen. Diesbezüglich fehlt von vornherein eine solidarische Haf-

tung der Beklagten, die einen Regressanspruch begründen könnte. Denn die frag-

lichen Prozesskosten wurden der Rechtsvorgängerin der Klägerin auferlegt, nicht 

auch  der  Beklagten.  Einen  diesbezüglichen  Schadenersatzanspruch  (nicht:  Re-

gressanspruch) macht die Klägerin nicht geltend, wobei dieser nur schon deshalb 

zu  verneinen  wäre,  weil  Prozesskosten  nicht  zum  materiell-rechtlichen  Schaden 

gehören, sondern vielmehr einen prozessualen Anspruch darstellen (vgl. BGE 139 

III 190 E. 4.2, 4.4).

6.

Fazit

Die Klägerin hat keinen Regressanspruch gegen die Beklagte. Die Klage ist abzu-

weisen.

- 33 -

7.

Kosten- und Entschädigungsfolgen

7.1. Gerichtskosten

Die  Höhe  der  Gerichtskosten  bestimmt  sich  nach  der  Gebührenverordnung  des 

Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 

GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächli-

chen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Vorliegend beträgt der Streitwert 

CHF 110'197.30 (vgl. act. 1 Rz. 2). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG 

ist die Grundgebühr auf CHF 9'200.– festzusetzen, ausgangsgemäss der Klägerin 

aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und vorab aus dem von ihr geleisteten Kosten-

vorschuss zu decken (Art. 111 Abs. 1 ZPO).

7.2. Parteientschädigung

Aufgrund des Prozessausgangs ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten eine 

Parteientschädigung zu bezahlen. Bei berufsmässig vertretenen Parteien bestimmt 

sich die Höhe der Parteientschädigung nach der Verordnung über die Anwaltsge-

bühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und Art. 96 ZPO 

i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). 

Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Beim 

vorliegenden Streitwert beträgt die nach § 4 Abs. 1 AnwGebV ermittelte Grundge-

bühr CHF 11'512.–. Sie ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage ver-

dient und deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung ab 

(§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für 

weitere notwendige Rechtsschriften wird ein Einzelzuschlag von je höchstens der 

Hälfte der Gebühr oder ein Pauschalzuschlag berechnet (§ 11 Abs. 2 AnwGebV). 

Vorliegend hat die Beklagte an einer Vergleichsverhandlung teilgenommen sowie 

eine  Stellungnahme  und  eine  zweite  Rechtsschrift  verfasst.  Die  Parteientschädi-

gung ist daher auf CHF 16'200.– zu erhöhen.

Das Handelsgericht erkennt:

1.

Die Klage wird abgewiesen.

- 34 -

2.

3.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 9'200.–.

Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten 

Kostenvorschuss bezogen.

4.

Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von 

5.

6.

CHF 16'200.– zu bezahlen.

Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 

113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 

90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert 

beträgt CHF 110'197.30.

Zürich, 24. März 2025

Handelsgericht des Kantons Zürich

Vorsitzende:

Gerichtsschreiber:

Dr. Claudia Bühler

Dr. Severin Harisberger