# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6b961873-d33f-590b-9767-e4b0569a728f
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-10-23
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 23.10.2014 VWBES.2014.388
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2014-388_2014-10-23.html

## Full Text

SOG 2014 Nr. 27

 

 

§§ 6 und 33 SubG. Die Vergabebehörde hat im
Submissionsverfahren ein gewisses Ermessen, in welches das Verwaltungsgericht
nicht eingreifen darf. Das Ermessen ist überschritten, wenn die Anbieter nicht
gleich behandelt oder diskriminiert werden. Dies ist der Fall, wenn bei einer
Nachfolgeunternehmung die Referenzen der übernommenen Unternehmung überhaupt
nicht berücksichtigt werden, obwohl die Behörde der alten Unternehmung die
besten Referenzen bezeugte und bei der Nachfolgeunternehmung nur der Inhaber
wechselte, welcher zuvor aber bereits als Geschäftsführer geamtet hatte.

 

 

Sachverhalt:

 

Die
Einwohnergemeinde K. lud für die Neuvergabe der Winterdienstarbeiten drei
Unternehmungen zur Offertstellung ein. Der Auftrag wurde an die R. AG
(Zuschlagsempfängerin) vergeben. Gegen den negativen Zuschlagsentscheid erhob
die A. GmbH (Beschwerdeführerin) Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie
beantragte die Aufhebung des Zuschlags, die Neubewertung der Punkteverteilung
und Neuantragstellung der Baukommission an den Gemeinderat zur Erteilung des
Zuschlags an die Beschwerdeführerin. Das Verwaltungsgericht heisst die
Beschwerde gut und hebt die Zuschlagsverfügung auf. Die Akten gehen zur
Neubewertung der Offerten an die Vergabebehörde zurück.

 

 

Aus
den Erwägungen:

 

2.1
Das Submissionsgesetz (SubG, BGS 721.54) sieht für die verschiedenen
Vergabeverfahren Schwellenwerte vor. Diese sind in § 13 SubG für das offene und
selektive Verfahren und in § 14 SubG für das Einladungsverfahren festgehalten.
Der kantonale Schwellenwert für das Einladungsverfahren liegt gemäss § 14
lit. b SubG bei Dienstleistungen – wie die vorliegende Winterdienstaufgabe
eine ist – bei CHF 150‘000.00. Die Einwohnergemeinde K. hat ein eigenes
Submissionsreglement erlassen. Dieses sieht die gleichen Schwellenwerte vor wie
das kantonale Submissionsgesetz. 

 

2.2
Im freihändigen Verfahren kann gemäss § 15 Abs. 1 SubG der Auftrag vergeben
werden, wenn sein Gesamtwert den Betrag für das Einladungsverfahren nicht
erreicht. Die eingegangen Preisofferten liegen für den Winterdienst für drei
Jahre bei einer Annahme von 200 Einsatzstunden gerade um den Schwellenwert von
CHF 150‘000.00. Die Vergabebehörde wählte das Einladungsverfahren. Nach
diesem Verfahren ist vorliegend die Beurteilung der Vergabe vorzunehmen.

 

3.1
Gemäss § 24 Abs. 1 SubG prüft die Auftraggeberin die Angebote nach
einheitlichen Kriterien. Alle Anbieter und Anbieterinnen werden gleich
behandelt und dürfen nicht diskriminiert werden (§ 6 Abs. 1 SubG). 

 

3.2
Mit der Submissionsbeschwerde kann lediglich die Überschreitung oder der
Missbrauch des Ermessens gerügt werden, nicht jedoch Unangemessenheit (§ 33
SubG). Von einer Ermessensüberschreitung wird dann gesprochen, wenn das
Ermessen in einem Bereich ausgeübt wird, in dem der Rechtssatz kein Ermessen
eingeräumt hat. Dies ist der Fall, wenn der Rechtssatz gar keine
Ermessensbetätigung gestattet, aber auch wenn die Behörde eine Massnahme
trifft, die der Rechtssatz nicht zur Wahl stellt (Ulrich Häfelin et al.:
Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich / St. Gallen 2010, N 467). Ein
Ermessensmissbrauch liegt vor, wenn die im Rechtssatz umschriebenen
Voraussetzungen und Grenzen des Ermessens zwar beachtet worden sind, aber das
Ermessen unter unmassgeblichen Gesichtspunkten, insbesondere willkürlich und
rechtsungleich betätigt wird. Ermessensmissbrauch stellt eine Rechtsverletzung
dar. Der Ermessensmissbrauch zeichnet sich nach dieser Definition durch zwei
Merkmale aus: Formell hält sich die Verwaltungsbehörde an den
Entscheidungsspielraum, den ihr der Rechtssatz einräumt. Der Entscheid ist aber
nicht nur unzweckmässig oder unangemessen, sondern unhaltbar; er steht im
Widerspruch zu Verfassungsprinzipien oder zu Sinn und Zweck des Gesetzes
(Häfelin, a.a.O., N 463 f.). In einem Submissionsverfahren kommt einer
Vergabebehörde zweifellos ein gewisses Ermessen zu, sind doch die verschiedenen
Angebote stets auch nach Massgabe der spezifischen Bedürfnisse der
Vergabebehörde zu beurteilen. Ob die Einwohnergemeinde K. vorliegend ihr
Ermessen überschritten oder missbraucht hat, ist zu prüfen.

 

4.1
In den Offerten wurden Bereitstellungspauschalen, Garantiesummen und die
Stundensätze für Fahrzeuge und Chauffeure angeboten. Um diese Kosten
zusammenzustellen, ging die Baukommis­sion von der Annahme von 200
Einsatzstunden aus und berechnete so einen Totalpreis je Offerte. Der
günstigste Preis erhielt dann die maximale Punktzahl von 70. Von diesem Wert
wurde dann die Differenz berechnet und entsprechend die Punkte abgezogen. So
erhielt die Beschwerdeführerin für das günstigste Angebot von CHF 48‘500.00 70
Punkte und die Zuschlagsempfängerin mit Totalkosten von CHF 54‘500.00 63
Punkte. 

 

4.2
Diese Art der Berechnung des Totalpreises ist transparent und lässt die
Angebote miteinander vergleichen. Die Berechnungsvariante der
Beschwerdeführerin mit tieferen Einsatzstunden vermag in Prozenten die
Differenz nicht zu vergrössern oder verkleinern. Die Verteilung der Punkte
würde auch in diesem Fall gleich oder ähnlich ausfallen. Die Berechnungsart der
Einwohnergemeinde K. liegt in deren Ermessen und ist nicht zu beanstanden. 

 

5.1
Die Beschwerdeführerin erhielt keinen Punkt für Referenzen und Qualität.
Dagegen erhielt die Zuschlagsempfängerin die volle Punktzahl von 15. Die
Beschwerdeführerin machte geltend, dass die Zuschlagsempfängerin als
Arbeitsgemeinschaft offeriert habe, ohne aber Referenzen der
Partnergesellschaft einzureichen. Die Zuschlagsempfängerin hätte somit nicht
die volle Punktzahl bei den Referenzen und Qualität erhalten dürfen. Dagegen
seien der Beschwerdeführerin die Referenzen ihrer Vorgängerin, der B., zu
Unrecht nicht angerechnet und die Qualität überhaupt nicht bewertet worden.

 

5.2
Die Zuschlagsempfängerin R. AG hat zusammen mit der Gartenbau N. GmbH ihr
Angebot eingereicht. Während klar die R. AG die Hauptverantwortung übernimmt,
erfüllt auch die als Reserve dazu gezogene Gartenbau N. GmbH die geforderten
Voraussetzungen. Referenzen der Gartenbau N. GmbH wurden keine genannt.
Sämtliche Referenzen beziehen sich auf die Zuschlagsempfängerin. Wenn die
Einwohnergemeinde K. von zusätzlichen Referenzen der Gartenbau N. GmbH absah,
da die Hauptverantwortung bei der R. AG liegt und die Einwohnergemeinde K.
dieser den Zuschlag erteilt hat, ist dies nicht zu beanstanden und liegt im
Ermessen der Vergabebehörde. Gegen die volle Punktzahl der Zuschlagsempfängerin
aufgrund der eingereichten Referenzen ist nichts einzuwenden.

 

5.3.1
Sämtliche Referenzen der Beschwerdeführerin sind der B. zuzuschreiben. Die
Beschwerdeführerin ist direkte Nachfolgerin der B. Sie hat sowohl die
Chauffeure als auch die Fahrzeuge übernommen. Zudem hatte der Geschäftsführer
der Beschwerdeführerin bereits damals bei der B. die Leitung des Winterdienstes
inne. Dennoch versah die Einwohnergemeinde K. die Beschwerdeführerin mit null
Punkten. Die Referenzen seien nicht übertragbar. 

 

5.3.2
Diese Argumentation der Einwohnergemeinde K. ist nicht nachvollziehbar. Die
Beschwerdeführerin übernahm sämtliche Chauffeure und Fahrzeuge. Die Chauffeure
sind alle mit den Strassen der Gemeinde bereits vertraut. Zudem wurde deren
Arbeit in der Vergangenheit sehr gelobt. Die Baukommission erwähnte selber,
dass die Referenzen hervorragend seien. Auch die Leitung und Organisation hat
sich mit dem Geschäftsführer Herrn A. nicht geändert, war dieser doch bereits
für den Winter 2013/2014, damals noch unter B., zuständig. Die
Beschwerdeführerin ist somit keine völlig neue Gesellschaft, welche noch keine
Referenzen vorweisen kann. Die Arbeiten der Chauffeure und Fahrzeuge der B.
werden nicht schlechter, nur weil sie neu unter der Führung der
Beschwerdeführerin steht. Die bisherigen Arbeiten, bei welchen der
Geschäftsführer der Beschwerdeführerin die Verantwortung, Leitung und
Organisation bereits inne hatte, sind durchaus zumindest teilweise der
Beschwerdeführerin anzurechnen. Eine vollständige Nichtberücksichtigung der
Referenzen und Qualität und damit die Vergabe von null Punkten verstösst gegen
die Gleichbehandlungspflicht der Anbieter. Sie ist nicht nachvollziehbar und
unhaltbar. 

 

6.1
Die Beschwerde erweist sich somit als begründet, sie ist gutzuheissen. Der Zuschlag
an die R. AG ist aufzuheben.

 

6.2.1
Gemäss § 36 Abs. 1 SubG liegt es in der Kompetenz des Verwaltungsgerichts, wenn
der Vertrag noch nicht geschlossen wurde, den Zuschlag selbst zu erteilen.
Voraussetzung ist, dass der Sachverhalt genügend liquid ist und ohne Zweifel
festgestellt werden kann, wem der Zuschlag rechtens zu erteilen ist. Überdies
darf kein Ermessen mehr möglich sein, da das Verwaltungsgericht keine
Unangemessenheit überprüfen kann (§ 33 Abs. 2 SubG).

 

6.2.2
Die Einwohnergemeine K. hat den Vertrag noch nicht geschlossen. Sie hat aber in
der Verteilung der Punkte für Referenzen und Qualität ein grosses Ermessen, in
welches das Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf. Vorliegend ist auch nicht
bekannt, ob alle drei in der Offerte der Beschwerdeführerin genannten
Referenzobjekte berücksichtigt werden können. Damit ist der Sachverhalt nicht
genügend liquid, um den Zuschlag anstelle der Vergabebehörde vorzunehmen. 

 

6.2.3
Je nach Verteilung der Punkte für Referenzen und Qualität für die Beschwerdeführerin
könnte der Zuschlag neu an die Beschwerdeführerin gehen. Die Neubeurteilung ist
damit gerechtfertigt und die Aussichten für den Zuschlag sind gegeben. Die
Akten gehen zur Neubewertung im Sinne der Erwägungen an die Vergabebehörde
zurück. 

 

Verwaltungsgericht,
Urteil vom 23. Oktober 2014 (VWBES.2014.388)