# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1fad7db6-b6bd-5480-ac20-6e42c37b1af5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-05-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 24.05.2017 NE170003
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NE170003_2017-05-24.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: NE170003-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, die Oberrichter 

Dr. H.A. Müller und  lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin 

lic. iur. P. Knoblauch 

Beschluss vom 24. Mai 2017 

 

in Sachen 

 
1. A._____ SA,  

2. B._____,  
3. C._____,  

Kläger und Berufungskläger 

 

1, 2, 3 vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

Konkursmasse der D._____ AG in Liquidation,  

Beklagte und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch den ausseramtlichen Konkursverwalter Rechtsanwalt Y._____ 

 

betreffend Kollokation 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am 
Bezirksgericht Zürich vom 16. September 2014 (FO130034-L) 
 
Rückweisung; Urteil des Bundesgerichts vom 23. März 2017 (vormaliges 
Verfahren: NE140009-O) 
 
 

- 2 - 

Erwägungen: 

I.  

 1.  Die Kläger schlossen als einfache Gesellschafter mit der Beklagten nebst 

einer Vereinbarung ("Convention") über Infrastrukturarbeiten und die Erstellung 

von sechs Wohngebäuden mit je sieben Wohnungen in E._____ mehrere Total- 

bzw. Generalunternehmerverträge ab. Die Beklagte zog zur Werkerstellung ver-

schiedene Subunternehmer bei. Am 12. Juni 2007 wurde über die Beklagte wäh-

rend laufender Bauarbeiten der Konkurs eröffnet. Am 25. Juni 2007 wurde durch 

den Friedensrichter und F._____ SA ein amtlicher Befund über den Stand der Ar-

beiten aufgenommen (Urk. 3/25). Für Einzelheiten sei auf das Urteil der Kammer 

vom 7. September 2015 verwiesen (Urk. 68 S. 4 f.).   

 2. Der Konkursverwalter der Beklagten wies mit vier Verfügungen vom 

26. Juni 2013 vier Forderungsanmeldungen der Kläger (einfache Gesellschaft) in 

der 3. Klasse über total CHF 564'658.– ab (Urk. 3/4 bis Urk. 3/7). Zuvor hatte er 

den Klägern mit Schreiben vom 7. Juni 2012 (Urk. 20/7) und mit Schreiben vom 

14. November 2012 (Urk. 20/9b-d) Frist für die Einreichung ergänzender Beweis-

mittel angesetzt. Am 28. Juni 2013 wurde im SHAB die öffentliche Auflegung des 

Kollokationsplanes bekanntgegeben (Urk. 3/3).  

 3. Mit Klageschrift vom 19. August 2013 machten die Kläger die Klage auf 

Anfechtung des Kollokationsplanes mit folgendem Rechtsbegehren bei der Vor-

instanz anhängig (Urk. 1):  

 "Die Kläger seien im Konkursverfahren der D._____ AG mit einer Forderung 
zu gesamter Hand von insgesamt CHF 564'658.– in der 3. Klasse zu kollozie-
ren;  

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." 

 Mit Urteil vom 16. September 2014 wies die Vorinstanz die Klage vollum-

fänglich ab (Urk. 48 = Urk. 53). Auf Berufung der Kläger hin kollozierte die Kam-

mer mit Urteil vom 7. September 2015 (Urk. 68) die Forderung der Kläger zu ge-

samter Hand über CHF 564'658.– im Konkurs der Beklagten in der dritten Klasse 

- 3 - 

(Dispositivziffer 1); die Prozesskosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens 

wurden vollumfänglich der Beklagten auferlegt (Dispositivziffern 2 bis 5). Die 

Kammer gelangte zum Ergebnis, dass den Klägern gegenüber der Beklagten von 

den Subunternehmern abgetretene Forderungen in der Höhe von 

CHF 940'538.15 verbleiben würden, die fällig geworden seien, weshalb die Kollo-

kationsklage in der beantragten Höhe von CHF 564'658.– ausgewiesen und gut-

zuheissen sei (Urk. 68 S. 68).  

 4. Mit Urteil vom 23. März 2017 hiess das Bundesgericht eine Beschwerde 

der Beklagten teilweise gut (5A_823/2015). Das Urteil der Kammer vom 7. Sep-

tember 2015 wurde in Dispositivziffern 2-5 aufgehoben und die Sache insoweit 

zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war 

(Urk. 70). Das Bundesgericht beliess es beim Ergebnis, wonach mit Blick auf das 

verlangte positive Vertragsinteresse abgetretene Forderungen von insgesamt 

CHF 940'538.15 verbleiben und die Kollokation der Forderungen im beantragten 

Umfang von CHF 564'658.– begründet ist (Urk. 70 S. 13). Die Kollokation der 

Forderungen im Umfang von CHF 564'658.– ist demzufolge rechtskräftig (Art. 61 

BGG).  

 5. Das bundesgerichtliche Urteil ging am 24. April 2017 hierorts ein 

(Urk. 70). Mit Schreiben vom 10. Mai 2017 ersuchten die Kläger zur Wahrung des 

rechtlichen Gehörs um Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme (Urk. 72 mit 

Verweis auf BGE 119 Ia 136 E. 2e S. 139). Diesem Gesuch wurde nicht entspro-

chen (Urk. 73). Das Bundesgericht wies die Sache hinsichtlich der Kosten- und 

Entschädigungsfolgen nicht zur Sachverhaltsergänzung sondern zur Neubeurtei-

lung an die Kammer zurück, weil es einen Begründungsmangel verortete (Urk. 70 

S. 14: "Weil die konkrete Anwendung der bundesrechtlichen Regeln nicht ohne 

weiteres nachvollziehbar ist"). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 

müssen die Parteien nicht erneut angehört werden, wenn das kantonale Gericht 

nach einer Rückweisung über die Kosten und Entschädigung neu entscheidet 

(BGE 115 Ia 101 E. 2 S. 102 f., BGE 119 Ia 136 E. 2f S. 139). Die Kläger hatten 

Gelegenheit, sich im vorhergehenden Verfahren NE140009 über die Verteilung 

- 4 - 

der Prozesskosten zu äussern und zwar, allenfalls auch subsidiär, für alle vor-

stellbaren Fälle. Von einer durch den Rückweisungsentscheid hervorgerufenen 

grundsätzlich neuen Lage kann nicht gesprochen werden. Die Kläger selbst ha-

ben im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht, es sei im Kollokationsprozess zu-

lässig, die strittigen Forderungen auf andere Tatsachen und andere Rechtsgründe 

zu stützen als im Rahmen der Forderungsanmeldung (Urk. 26 S. 4 Ziff. 10). Bei 

verspätetem Nachweis der eingegebenen Forderung stellt sich aber zwangsläufig 

die Frage einer Verteilung der Prozesskosten nach Billigkeitserwägungen (Urk. 70 

S. 13 f. E. 6.1 mit weiteren Hinweisen). Hätte die Kammer eine Verteilung nach 

Ermessen bereits in seinem Urteil vom 7. September 2015 geprüft, wäre den Par-

teien vorgängig auch nicht noch einmal das rechtliche Gehör zu gewähren gewe-

sen. Eine erneute Anhörung der Parteien vor Erlass dieses Entscheids war daher 

nicht angezeigt.  

II.  

 1. Die Liquidierung der Prozesskosten wurde im Urteil der Kammer vom 

7. September 2015 wie folgt begründet (Urk. 68 S. 68):  

"Ausgangsgemäss wird die Beklagte für das erst- und zweitinstanzliche Ver-
fahren kosten- und entschädigungspflichtig. Der Streitwert beträgt 
CHF 163'186.– (Urk. 53 S. 35). Die erst- und zweitinstanzliche Entscheidge-
bühr ist gestützt auf § 4 Abs. 2 GebV OG um 1/3 der Grundgebühr zu erhö-
hen. Die einfache Anwaltsgebühr (Grundgebühr) beträgt CHF 14'612.–. Erst-
instanzlich sind Zuschläge für die Replik (Urk. 26) und die Stellungnahme zu 
den Dupliknoven (Urk. 42) geschuldet (§ 11 Abs. 2 AnwGebV). Die unaufge-
fordert eingereichte Stellungnahme zur Berufungsantwort (Urk. 61) war hin-
gegen nicht notwendig im Sinne von § 11 Abs. 2 AnwGebV und ist damit nicht 
entschädigungspflichtig. Hinzu kommen Mehrwertsteuerzuschläge von 8%."  

 In Dispositivziffern 2 bis 5 des Urteils vom 7. September 2015 erkannte die 

Kammer demzufolge wie folgt (Urk. 68 S. 69):  

"2. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr von CHF 15'000.– wird bestätigt. 
Sie wird der Beklagten auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvor-
schuss verrechnet. Im Mehrbetrag stellt die Gerichtskasse der Beklag-
ten Rechnung. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern den geleiste-
ten Vorschuss von CHF 11'277.– zu ersetzen. 

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 15'000.– festge-
setzt. Sie wird der Beklagten auferlegt und mit dem geleisteten Kosten-

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vorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag stellt die Gerichtskasse der Be-
klagten Rechnung. Die Beklagte verpflichtet, den Klägern den geleiste-
ten Vorschuss von CHF 11'300.– zu ersetzen.  

4. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern für das erstinstanzliche Ver-
fahren eine Prozessentschädigung von CHF 23'000.– zu bezahlen.  

5. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern für das zweitinstanzliche 
Verfahren eine Prozessentschädigung von CHF 10'000.– zu bezahlen." 

 2. Das Bundesgericht begründete seinen Rückweisungsentscheid wie folgt 

(Urk. 70 S. 13 f.):    

"6.   
Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich (im Eventualbegehren Ziff. 2.2) die 
vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen. Sie macht geltend, die 
Forderungen seien erst im Rahmen der Kollokationsklage begründet worden. 
Die Vorinstanz hat die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vor- und erst-
instanzlichen Verfahrens ohne weitere Begründung "ausgangsgemäss" bzw. 
nach dem Unterliegen der Beschwerdeführerin auferlegt. 

  
6.1. Das Gericht kann vom Verteilungsgrundsatz nach Art. 106 ZPO abwei-
chen und bei besonderen Umständen die Prozesskosten nach Ermessen, 
d.h. nach Billigkeitserwägungen verlegen (Art. 107 Abs. 1 lit. f. ZPO). In Be-
zug auf den Kollokationsprozess wird diese Möglichkeit - und damit das Vor-
liegen besonderer Umstände - bejaht, sofern eine eingegebene Konkursfor-
derung mangels hinreichender Belegung nicht im Kollokationsplan aufge-
nommen und sodann der Nachweis erst verspätet im Rahmen einer Kolloka-
tionsklage im Sinne von Art. 250 SchKG nachgeholt wird. Dabei führt ein ver-
späteter Nachweis der eingegebenen Forderung alleine noch nicht zwingend 
zu einem Abweichen von der üblichen Kostenverteilung. Ausschlaggebend 
ist, ob die Verspätung des Forderungsnachweises einem Versäumnis des 
Gläubigers zuzuschreiben ist. Wenn dem im Kollokationsprozess obsiegen-
den Gläubiger der Beleg seiner Forderung bereits zuvor im Zeitpunkt des 
Entscheids der Konkursverwaltung möglich oder zumindest zumutbar gewe-
sen ist, sind diesem die Kosten des Kollokationsprozesses aufzuerlegen 
(JAQUES, a.a.O., N. 5 zu Art. 244, Art. N. 5 a.E., N. 51 zu Art. 250; SPRE-
CHER, a.a.O., N. 62 zu Art. 250; KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 13 zu Art. 
232; VOCK/MÜLLER, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2012, 
S. 272, je mit Hinweis auf BGE 68 III 136 E. 2 S. 139).  

  
6.2. Das Obergericht hat geschlossen, dass die Beschwerdegegner insoweit 
ihre Kollokationsklage (mit Bezug zur Forderungseingabe) im zulässigen 
Rahmen durch neue und andere Tatsachen sowie Beweismittel und Rechts-
gründe geltend gemacht haben, und die Klage gestützt darauf gutgeheissen. 
Wenn die Vorinstanz die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vor- und 
erstinstanzlichen Verfahrens "ausgangsgemäss" zu Lasten der Beschwerde-
führerin auferlegt hat, bedeutet dies allein noch nicht, dass Art. 107 ZPO nicht 
berücksichtigt worden wäre (vgl. Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozess-
recht, 2. Aufl. 2013, § 16 Rz. 37 a.E.). Die vorliegende Gutheissung der Kol-
lokationsklage enthält indes Anhaltspunkte, dass eine Kostenverlegung nach 

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den erwähnten Billigkeitserwägungen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO 
möglich ist. Weil die konkrete Anwendung der bundesrechtlichen Regeln nicht 
ohne weiteres nachvollziehbar ist, führt dies zur Aufhebung des vorinstanzli-
chen Kostenentscheides. Wie die Kosten- und Entschädigungsfolgen letztlich 
zu verlegen sind, ist eine Frage, welche im Ermessen des kantonalen Ge-
richts steht. In diesem Punkt ist die Sache zur neuen Beurteilung an die Vor-
instanz zurückzuweisen. 

 3. Im Zusammenhang mit den erwähnten "Anhaltspunkten" sind auch fol-

gende Erwägungen des Bundesgerichts von Bedeutung (Urk. 70 S. 6 ff.):  

"4.   
Die Beschwerdeführerin macht zunächst im Wesentlichen geltend, dass der 
Streitgegenstand einer Kollokationsklage durch die Kollokationsverfügung de-
finitiv fixiert werde. Sie wirft dem Obergericht vor, die Kollokationsklage für 
Subunternehmer-Werklohnforderungen zu Unrecht gutgeheissen zu haben; 
diese als zediert behaupteten Forderungen hätten das vorgerichtliche Kollo-
kationsverfahren jedoch nicht durchlaufen, weshalb sie nicht mit Kollokations-
klage durchgesetzt werden könnten. Die Vorinstanz habe die Regeln über 
Kollokationsverfahren und -klage verletzt. 
  
4.1. Der Gläubiger hat seine Forderungen innert eines Monats nach Be-
kanntmachung des Konkurses einzureichen (Art. 232 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG). 
Der notwendige Inhalt der Forderungseingabe des Gläubigers (Art. 232 
Abs. 1 Ziff. 2 SchKG) beschränkt sich auf eine kurze Angabe des Schuld-
grundes (wie etwa Lohn, Kauf, Darlehen, etc.) oder des Forderungstitels (vgl. 
LUSTENBERGER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetrei-
bung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 9 zu Art. 232; HIERHOLZER, in: Basler 
Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 
2010, N. 10 zu Art. 244; VOUILLOZ, in: Commentaire romand, Poursuite et 
faillite, 2005, N. 9 zu Art. 232). Wird die eingegebene Forderung abgewiesen, 
kann der Gläubiger den Kollokationsplan gemäss Art. 250 Abs. 1 SchKG an-
fechten.  

  
4.2. Die Kollokationsklage bezieht sich auf die angemeldete Forderung 
(JAQUES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 7 zu Art. 
250). Als Kläger im Kollokationsprozess gegen die Masse kann der Gläubiger 
neue und andere Tatsachen sowie Beweismittel und Rechtsgründe geltend 
machen als bei der Konkurseingabe. Dieser Grundsatz über die Substantiie-
rung der Kollokationsklage beruht auf der Rechtsprechung (BGE 106 II 369 
E. 3 S. 377) und wird in der Lehre bestätigt (u.a. JAQUES, a.a.O., N. 5 zu 
Art. 250; HIERHOLZER, a.a.O., N. 59 zu Art. 250; SPRECHER, in: Kurz-
kommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 36 zu Art. 250; GILLIÉRON, Commen-
taire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, 
N. 83 zu Art. 250). Als Voraussetzung gilt, dass die Sachlage nicht völlig ver-
schieden ist: Ausgeschlossen wäre, einen Schadenersatzanspruch aus Kör-
perverletzung für eine Forderung geltend zu machen, die als Kaufpreis einge-
geben wurde (BGE 106 II 369 E. 3 S. 377; u.a. JAQUES, a.a.O., N. 5 zu 
Art. 250). Zulässig ist z.B. hingegen, mit Kollokationsklage ein Pfandrecht gel-
tend zu machen, währenddem nur ein Retentionsrecht eingegeben worden ist 

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(JAQUES, a.a.O., N. 5 zu Art. 250; vgl. BGE 43 III 755 E. 5a S. 765). Ein über 
den dargelegten Rahmen hinausgehender, blosser sachlicher Zusammen-
hang zwischen eingegebenem und eingeklagtem Anspruch genügt nicht (vgl. 
PAHUD, in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessord-
nung, 2. Aufl. 2016, N. 16 zu Art. 227, Fn. 23; FRANK/STRÄULI/MESSMER, 
Kommentar zur ZPO/ZH, 3. Aufl. 1997, N. 22 zu § 61, betreffend Klageände-
rung).  
 
4.3. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die konkret angemeldeten Bau-
herrenforderungen der Beschwerdegegner aus General- und Totalunterneh-
merverträgen nicht zu Ansprüchen aus Subunternehmer-Werkverträgen "mu-
tieren" könnten. In der Forderungsanmeldung Nr. 242 haben die Beschwer-
degegner ihre Forderung mit nichtbezahlten Werklöhnen an die Subunter-
nehmer begründet, und in der Kollokationsverfügung wird festgehalten, dass 
die Gläubiger nicht nachgewiesen hätten, "dass sie in allfällige abgelöste 
Subunternehmerforderungen subrogiert seien". In den Forderungsanmeldun-
gen Nr. 714, 715 und 725 wird festgehalten, die Gemeinschuldnerin habe die 
Subunternehmer nicht bezahlt und sie die betreffenden Beträge, welche sie 
zur Vermeidung zur Bauhandwerkerpfandrechten bzw. zu deren Streichung 
bezahlt habe, fordere.  

 
4.4. Mit ihren Eingaben haben die Beschwerdegegner zum Ausdruck ge-
bracht, dass sie (auch) Forderungen aus dem Verhältnis der Gemeinschuld-
nerin mit den Subunternehmern zur Geltung bringen wollen. Wenn die Be-
schwerdegegner nun ihre Kollokationklage auf Werklohnzessionen der Sub-
unternehmer stützen, kann nicht von einer völlig verschiedenen Sachlage ge-
sprochen werden, mit welcher die Forderungen geltend gemacht wird. Zudem 
hat die a.a. Konkursverwaltung "subrogierte Subunternehmerforderungen" 
abgewiesen, weshalb nicht ersichtlich ist, dass in der Kollokationsklage "an-
dere Forderungen" zur Rede stehen sollen, nur weil die Beschwerdegegner 
ihre Gläubigerstellung nicht auf Legalzession, sondern auf (rechtsgeschäftli-
che) Zession stützen (vgl. JUNG, in: Kurzkommentar OR, 2014, N. 1, 7 zu 
Art. 110; LARDELLI, in: Kurzkommentar OR, 2014, N. 4 zu Art. 166). Aus 
dem Hinweis auf BGE 81 II 9 (E. 3 S. 15), wonach die Kollokationsklage über 
eine Forderung, die nicht eingegeben worden ist, unzulässig ist (vgl. bereits 
BGE 43 III 103 E. 2 S. 107), kann die Beschwerdeführerin im konkreten Fall 
genauso wenig für sich ableiten, wie aus der Rüge einer Gehörsverletzung, 
weil im konkreten Fall - wie gesehen - die Kollokationsklage die eingegebe-
nen Forderungen erfasst. Der Schluss des Obergerichts, dass die Beschwer-
degegner insoweit ihre Kollokationsklage (mit Bezug zur Forderungseingabe) 
im zulässigen Rahmen auf "neue und andere Tatsachen sowie Beweismittel 
und Rechtsgründe" gestützt haben, stellt keine Rechtsverletzung dar."  

 4. Die Kammer hatte dazu in ihrem Entscheid vom 7. September 2015 ledig-

lich erwogen (Urk. 68 S. 14):  

"2.1 Die Vorinstanz hielt dafür, mit der Klagebegründung könnten neue und 
andere Tatsachen, Beweismittel und Rechtsgründe als bei der Konkurseinga-
be und im Kollokationsverfahren vorgebracht werden. Dies gelte – da ein 
sachlicher Zusammenhang im Sinne von Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO zu beja-

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hen sei – auch insoweit, als sich die Kläger auf zedierte Ansprüche berufen 
würden (Urk. 53 S. 11 f.). Die Beklagte hält im Berufungsverfahren an ihrer 
Auffassung fest, die Kläger seien "auf allen drei vorgenannten Ebenen an die 
Beträge in den Forderungsanmeldungen, deren rechtliche sowie deren tat-
sächliche Begründungen gebunden" (Urk. 57 Rz 1 ff., insb. Rz 11, ferner Rz 
358 ff.).  

2.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann ein gegen die Masse 
klagender Gläubiger, dessen Forderung im Kollokationsplan abgewiesen 
wurde, seinen Anspruch auf andere als die in der Konkurseingabe angerufe-
nen Gründe stützen (BGE 81 II 9, 14). Diese Ansicht wird von der herrschen-
den Lehre geteilt (BSK SchKG-Hierholzer, N 59 zu Art. 250 SchKG; KUKO-
Sprecher, N 36 zu Art. 250 SchKG). Demzufolge stand es den Klägern frei, 
ihre im Konkurs angemeldeten Forderungen hinsichtlich des ihnen zugrunde-
liegenden Sachverhalts und Rechtsgrundes zu erweitern bzw. abzuändern."  

III.  

 1.1 Gemäss Kollokationsverfügung vom 26. Juni 2013 betreffend Forde-

rungseingabe Nr. 242 über CHF 82'878.00 wurde die angemeldete Forderung 

vollumfänglich abgewiesen mit folgender Begründung (Urk. 3/4 S. 3 f.):  

"8. Die Gläubiger behaupten weiter, eine Forderung von CHF 82'878.00 
gegen die Gemeinschuldnerin zu haben. Als Forderungsgrund wird le-
diglich auf den Totalunternehmerwerkvertrag verwiesen sowie behaup-
tet, die Rückforderung entspreche dem Betrag, welcher die Gläubiger 
der Gemeinschuldnerin bezahlten und nach Informationsstand der 
Gläubiger von der Gemeinschuldnerin nicht für den Bau verwendet 
worden sein sollen. 

9. Gläubiger sind nicht berechtigt, vertraglich geschuldete sowie bereits 
geleistete Anzahlungen im Konkursfall zurückzufordern. Zudem haben 
die Gläubiger, trotz entsprechender Aufforderung gemäss Art. 59 Abs. 1 
KOV, nicht nachgewiesen, dass sie in allfällig abgelöste Subunterneh-
merforderungen subrogiert sind. 

10. Demzufolge ist die geltend gemachte Forderung in Bestand, Höhe so-
wie in der 3. Konkursklasse vollumfänglich abzuweisen." 

 1.2 Gemäss Kollokationsverfügung vom 26. Juni 2013 betreffend Forde-

rungseingabe Nr. 714 über CHF 117'584.00 wurde die angemeldete Forderung 

vollumfänglich abgewiesen mit folgender Begründung (Urk. 3/5 S. 2 f.):  

"6. Die Gläubiger behaupten, eine Forderung von CHF 117'584.00 gegen 
die Gemeinschuldnerin zu haben. Da die Gläubiger keine einzige der 
längst fällig gewesenen Anzahlungen geleistet haben, kann es u.a. 
überhaupt nicht zu Doppelzahlungen an Subunternehmer gekommen 
sein. Darüber hinaus haben die Gläubiger es unterlassen, allfällig ange-
fallene Mehrkosten nachzuweisen. 

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7. Demzufolge ist die geltend gemachte Forderung in Bestand, Höhe so-
wie in der 3. Konkursklasse vollumfänglich abzuweisen." 

 1.3 Gemäss Kollokationsverfügung vom 26. Juni 2013 betreffend Forde-

rungseingabe Nr. 715 über CHF 256'764.00 wurde die angemeldete Forderung 

vollumfänglich abgewiesen mit folgender Begründung (Urk. 3/6 S. 2 f.): 

"6. Die Gläubiger behaupten, eine Forderung von CHF 256'764.00 gegen 
die Gemeinschuldnerin zu haben. Da die Gläubiger keine einzige An-
zahlung geleistet haben, kann es u.a. überhaupt nicht zu Doppelzah-
lungen an Subunternehmer gekommen sein. Darüber hinaus haben die 
Gläubiger es unterlassen, allfällig angefallene Mehrkosten nachzuwei-
sen. 

7. Demzufolge ist die geltend gemachte Forderung in Bestand, Höhe so-
wie in der 3. Konkursklasse vollumfänglich abzuweisen." 

 1.4 Gemäss Kollokationsverfügung vom 26. Juni 2013 betreffend Forde-

rungseingabe Nr. 725 über CHF 107'432.00 wurde die angemeldete Forderung 

vollumfänglich abgewiesen mit folgender Begründung (Urk. 3/7 S. 3): 

"6. Die Gläubiger behaupten, eine Forderung von CHF 107'432.00 gegen 
die Gemeinschuldnerin zu haben. Da die Gläubiger keine einzige der 
längst fälligen Anzahlungen geleistet haben, kann es u.a. überhaupt 
nicht zu Doppelzahlungen an Subunternehmer gekommen sein. Dar-
über hinaus haben die Gläubiger es unterlassen, allfällig angefallene 
Mehrkosten nachzuweisen. 

7. Demzufolge ist die geltend gemachte Forderung in Bestand, Höhe so-
wie in der 3. Konkursklasse vollumfänglich abzuweisen." 

 1.5 Alle vier Kollokationsverfügungen enthalten unter "B. Erwahrungsab-

lauf" die Erwägung 4, dass die Gläubiger mit Schreiben vom 07.06.2012 zur 

Nachreichung von Beweismitteln gemäss Art. 59 Abs. 1 KOV aufgefordert worden 

seien und die Gläubiger mit Antwortschreiben vom 20.06.2012 ausschliesslich 

Vergleiche zur Verfügung gestellt hätten, "welche sie mit den Subunternehmern 

geschlossen haben wollen" (Urk. 3/4 S. 2 Ziff. 4, Urk. 3/5 S. 2 Ziff. 4, Urk. 3/6 S. 2 

Ziff. 4, Urk. 3/7 S. 2 Ziff. 4). Auch ist allen vier Kollokationsverfügungen zu ent-

nehmen, dass "im Rahmen der Einforderung des Restwerklohnes" mit Schreiben 

vom 14.11.2012 weiterführende Hinweise bezüglich der Nachweisanforderungen 

betreffend der Forderungsanmeldung erfolgten und der damalige Rechtsvertreter 

dieses Schreiben im Original unter Hinweis, dass sich sein Mandat nicht auf den 

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thematisierten Streitgegenstand beziehe, retournierte (Urk. 3/4 S. 2 f. Ziff. 5, 

Urk. 3/5 S. 2 Ziff. 5, Urk. 3/6 S. 2 Ziff. 5, Urk. 3/7 S. 2 Ziff. 5).  

 2.1 Gemäss E. 11.9 des Urteils der Kammer vom 7. September 2015 haben 

den Klägern schriftlich und damit formgerecht (Art. 165 Abs. 1 OR) folgende Sub-

unternehmer Forderungen gegenüber der Beklagten in folgender Höhe abgetre-

ten (Urk. 68 S. 64):   
G._____ SA CHF 70'000.00 (Urk. 3/46 S. 7) 
H._____ SA  CHF 616'032.20 (Urk. 3/50+51 S.3, 27/47) 
I._____ Sàrl CHF 10'585.75 (Urk. 3/52 S. 3, 27/51) 
J._____ SA CHF 50'033.95 (Urk. 3/53 S. 3, 27/55) 
K._____ SA CHF 63'806.75 (Urk. 3/54 S. 3, 27/62) 
L._____ SA CHF  51'917.00 (Urk. 3/55+27/12 S. 3, 27/70) 
M._____ SA CHF 41'246.70 (Urk. 3/56+58 S. 3, 27/77) 
N._____ Sàrl  CHF  10'311.70 (Urk. 3/57 S. 3, 27/81) 
O._____ Sàrl  CHF  20'578.50 (Urk. 3/59 S. 3, 27/85) 
P._____ SA CHF  6'025.60 (Urk. 3/60 S. 3, 27/87) 
Total CHF  940'538.15  

 Die Rechtswirksamkeit der Abtretungen wurde vom Bundesgericht in seinem 

Entscheid vom 23. März 2017 ausdrücklich bestätigt. Demnach ist es mit Bundes-

recht vereinbar, dass mit Blick auf das verlangte positive Vertragsinteresse der 

Subunternehmer abgetretene Forderungen von insgesamt CHF 940'538.15 ver-

bleiben (Urk. 70 S. 13 E. 5.6).   

 2.2 Die von den Klägern mit den Subunternehmern abgeschlossenen "Con-

ventions" enthalten entsprechende Abtretungserklärungen; die Vereinbarungen 

datieren vom 9. April 2008 (G._____ SA; Urk. 3/46 S. 7 Ziff. III und S. 8), 3. Au-

gust 2007 (H._____ SA; Urk. 3/50 S. 3 Ziff. III und 3/51 S. 3 Ziff. III), 24. Juli 2007 

(Urk. 3/52 S. 3 Ziff. III: I._____ Sàrl; Urk. 3/53 S. 3 Ziff. III: J._____ SA; Urk. 3/54 

S. 3 Ziff. III: K._____ SA; Urk. 3/55 S. 3 Ziff. III: L._____ SA) und vom 23. Juli 

2007 (Urk. 3/56+58 S. 3 Ziff. III: M._____ SA; Urk. 3/57 S. 3 Ziff. III: N._____ Sàrl; 

Urk. 3/59 S. 3 Ziff. III: O._____ Sàrl; Urk. 3/60 S. 3 Ziff. III: P._____ SA). Aufgrund 

der oben wiedergegebenen Erwägung 4 der Kollokationsverfügungen muss zwin-

gend geschlossen werden, dass die Konkursverwaltung und damit die Beklagte 

vor Erlass der Kollokationsverfügungen Kenntnis von den Abtretungen erhielt, 

auch wenn sie im Dezember 2013 und Januar 2014 – mit Ausnahme von 

G._____ SA – noch einmal bestätigt wurden (Urk. 27/47, 27/51, 27/55, 27/62, 

- 11 - 

27/70, 27/77, 27/81, 27/85 und 27/87). Die Konkursverwaltung nahm denn auch 

bereits in ihrem Schreiben vom 14. November 2012 auf die durch die H._____ SA 

erfolgte Abtretung Bezug (Urk. 20/9a S. 2). Es kann mit Blick auf die Kosten- und 

Entschädigungsfolgen im Übrigen nicht den Klägern angelastet werden, dass die 

Beklagte erst während des Beschwerdeverfahrens vor Bundesgericht die von ihr 

abgeschlossenen Subunternehmerverträge zufällig in einem externen Geschäfts-

archiv aufgefunden hat (Urk. 70 S. 13 E. 5.5).  

 2.3 Die Kammer hat in ihrem Urteil vom 7. September 2015 erwogen, die 

Konkursforderung der Subunternehmer ginge auf das volle positive Vertragsinte-

resse mitsamt des entgangenen Gewinns (Urk. 68 S. 59 E. 11.4). Sie vertrat so-

dann die Auffassung, Zahlungen im Sinne von Tilgungen der pauschal vereinbar-

ten Werklöhne habe die Beklagte als Bestellerin zu behaupten und zu beweisen 

(Urk. 68 S. 60 E. 11.6). Sie hat sodann nach der Abzugsmethode das Erfüllungs-

interesse der einzelnen Subunternehmer unter Berücksichtigung der Zahlungen 

der Beklagten (ohne anderweitigen Erwerb und/oder Ersparnissen) ermittelt 

(Urk. 68 S. 62 f. E. 11.8). Zum anderweitigen Erwerb führte die Kammer aus, die 

zedierten Forderungen der einzelnen Subunternehmer würden die Entschädi-

gungsforderungen für bereits geleistete Arbeit nicht übersteigen, weshalb die Klä-

ger auf den nicht erbrachten Werkteilen keinen entgangenen Gewinn geltend ma-

chen würden, da ihnen dieser über Ersatzgeschäfte zugute gekommen sei; es 

wäre daher Sache der Beklagten gewesen, darüber hinausgehenden anderweiti-

gen Erwerb substantiiert zu behaupten, was sie indes nicht getan habe (Urk. 68 

S. 64 E. 11.10.1). Auch mit Rücksicht auf ersparte Aufwendungen erachtete es 

die Kammer als Sache der Beklagten, nicht nur den behaupteten Baustand bzw. 

die verbaute Summe zu bestreiten, sondern unter genauer Bezugnahme auf die 

von ihnen abgeschlossenen Subunternehmerverträge (über welche die Beklagte 

als Vertragspartnerin verfügen müsse) und die amtliche Befundaufnahme konkret 

aufzuzeigen, inwieweit die Kläger die Subunternehmer für noch nicht geleistete 

Arbeiten entschädigt bzw. wo die Subunternehmer weitere Einsparungen erzielt 

hätten (Urk. 68 S. 66 E. 11.10.2). Dies aus folgenden Überlegungen (Urk. 68 

S. 65 E. 11.10.2):  

- 12 - 

"11.10.2 Zu den ersparten Aufwendungen: Die Kläger haben behauptet, dass 
die Subunternehmer von ihnen gemäss dem Stand der Arbeiten per Kon-
kurseröffnung – wie durch den amtlichen Befund bzw. vom beigezogenen Ex-
perten F._____ ermittelt – entschädigt worden seien, wobei sich Subunter-
nehmer und Kläger gegenseitig keine Geschenke gemacht hätten (Urk. 1 
Rz 64, Urk. 26 Rz 133 f.; Urk. 3/46, Urk. 27/47, Urk. 3/52-60). In den mit den 
Subunternehmern abgeschlossenen Vereinbarungen wird jeweils erwähnt, 
welcher prozentuale Anteil der Arbeiten an den einzelnen Gebäuden IV, V 
und VI ausgeführt wurde und welcher Anteil des Pauschalpreises dafür ge-
schuldet wird (Urk. 3/52-60, Urk. 27/47). Mit Bezug auf den Sonderfall 
G._____ SA verwiesen die Kläger auf fünf Zwischenrechnungen für erbrach-
te, aber unbezahlt gebliebene Arbeiten und Lieferungen (Urk. 26 Rz 139, 
Urk. 27/31-35), wobei die Kläger G._____ SA gemäss Vereinbarung vom 
9. April 2008 CHF 70'000.– bezahlten (Urk. 3/46 S. 7, 3/47 und 3/49). Die 
Forderungen der Subunternehmer wurden in dem Umfang an die Kläger ze-
diert, in dem die Kläger die Subunternehmer für bereits geleistete Arbeiten zu 
entschädigen hatten. Die zedierten und von den Klägern geltend gemachten 
Ansprüche beschlagen also nur Ansprüche für bisherige Leistungen der Sub-
unternehmer. Insofern nehmen die Kläger selbst eine Kürzung der vollen 
Werklohnansprüche für ersparte Aufwendungen vor, indem sie keine Materi-
al-, Lohn- und Personalkosten usw. für die noch ausstehenden Leistungen 
verlangen, was im Ergebnis einem Abzug von den vertraglich geschuldeten 
Pauschalpreisen (Gesamtvergütung) gleichkommt. Sinngemäss machen die 
Kläger damit auch geltend, die Subunternehmer hätten aufgrund des Nicht-
eintritts der Konkursverwaltung in die Verträge keine weiteren Ersparnisse er-
zielt, da die von den Klägern vergüteten Leistungen auch tatsächlich erbracht 
worden seien. Die Kalkulation der Subunternehmer kann insofern nicht mehr 
von Interesse sein. Der amtliche Befund über den Stand der Arbeiten nach 
Konkurseröffnung liegt überdies als Urk. 3/25 im Recht."  

 2.4 Dazu bzw. zu den Rechten der Subunternehmer im Konkurs der Beklag-

ten stellte das Bundesgericht folgende Erwägungen an (Urk. 70 S. 10 ff. E. 5.5).  

"5.5. Im Fall, dass die Konkursverwaltung - wie hier - in einen laufenden Ver-
trag nicht eintritt (und der Gemeinschuldner selber den Vertrag ebenfalls nicht 
mehr erfüllt), kann der Vertragspartner auch am Vertrag festhalten (JEAN-
NERET, a.a.O., N. 37 zu Art. 211).  

  
5.5.1. Gemäss einer festen und von der Lehre anerkannten Rechtsprechung 
kann der Vertragspartner im Konkurs eine seinem Erfüllungsinteresse ent-
sprechende Forderung, d.h. das positive Vertragsinteresse geltend machen 
(DALLÈVES, a.a.O.; JEANNERET, a.a.O., N. 35 zu Art. 211: gestützt auf 
"Art. 107 Abs. 2 und Art. 211 Abs. 1 SchKG", je mit Hinweisen auf die Recht-
sprechung), oder eine dem negativen Vertragsinteresse entsprechende For-
derung eingeben (Art. 107 Abs. 2, Art. 109 OR); diese Rechte werden auch 
im Konkurs des Bestellers bestätigt (BETTSCHART, La résiliation des cont-
rats de construction, in: Journées suisses du droit de la construction 2009, 
2008, S. 136). Nach der neueren Rechtsprechung bleibt eine vertragliche 
Forderung des Gläubigers (Vertragspartners) des Gemeinschuldners eine 
solche (BGE 104 III 84 E. 3b S. 91), und wenn der Vertragspartner am Ver-
trag festhält, muss er weiterhin seine Leistung erbringen, wobei er indes 

- 13 - 

(nach umstrittener Auffassung) nicht realiter zu erfüllen braucht (vgl. dazu 
STAEHELIN, a.a.O., N. 4 zu Art. 211a).  

  
5.5.2. Im Konkurs des Bestellers (D._____ AG) haben die (Sub-) Unterneh-
mer eine fällige Forderung (Art. 208 Abs. 1 SchKG) auf Geldleistung für 
Werklohn (BETTSCHART, a.a.O.); auf deren Erfüllung ist das Interesse der 
Gläubiger gerichtet, auch wenn sie dafür im Konkurs nur eine Dividende bzw. 
konkursmässige Erfüllung erhalten können. In diesem Sinn erscheint mit 
Bundesrecht vereinbar, wenn das Obergericht (mit Hinweis auf GAUTSCHI, 
a.a.O., N. 13c zu Art. 378/379) im Ergebnis zugelassen hat, dass ein Unter-
nehmer mit Konkurseröffnung über den Besteller eine Forderung auf das Er-
füllungsinteresse geltend machen kann, und - wenn er so vorgeht - sich an-
rechnen lassen muss, was er infolge Nichtvollendung des Werkes erspart hat. 
Wenn die Vor-instanz das Erfüllungsinteresse (positive Vertragsinteresse) der 
Subunternehmer gegenüber dem Besteller (D._____ AG) nach der sog. Ab-
zugsmethode (méthode de la déduction) ermittelt hat, ist das ebenfalls halt-
bar, denn es ist anerkannt, dass die im Rahmen von Art. 377 OR angewandte 
Methode grundsätzlich erlaubt, das positive Vertragsinteresse (Erfüllungsinte-
resse) zu ermitteln (vgl. E. 5.2). Nach dieser Methode bildet der vereinbarte 
Werklohn den Ausgangspunkt, der reduziert um die Ersparnisse (an Arbeit 
und Auslagen), welcher dem (hier: Sub-) Unternehmer durch die Nichtweiter-
führung des Werkes entsteht (u.a. CHAIX, a.a.O., N. 15 zu Art. 377; LEH-
MANN, in: Kurzkommentar OR, 2014, N. 7 zu Art. 377).  

  
5.5.3. Das Obergericht hat in Anwendung dieser Methode selbst für den Fall, 
dass den Subunternehmern und damit den Beschwerdegegnern (als Zessio-
naren) - und nicht der Beschwerdeführerin - die Darlegungslast für die An-
rechnungspositionen (anderweitiger Erwerb, ersparte Aufwendungen) aufer-
legt wird, deren Vorbringen für genügend substantiiert erachtet. Nach der 
konkreten Behauptungslage wäre es - so die Vorinstanz - Sache der Be-
schwerdeführerin gewesen, nicht nur den behaupteten Baustand bzw. die 
verbaute Summe zu bestreiten; sie hätte unter Bezugnahme auf die Subun-
ternehmerverträge und die amtliche Befundaufnahme konkret aufzeigen müs-
sen, inwiefern die Beschwerdegegner im Zeitpunkt der Konkurseröffnung 
noch nicht erbrachte Werkleistungen der Subunternehmer entschädigt bzw. 
wo die Subunternehmer weitere Einsparungen erzielt hätten. Was die Be-
schwerdeführerin vorbringt, ist unbehelflich. Mit Blick auf das geltend mach-
bare Erfüllungsinteresse kann von einer geradezu überraschenden bzw. ge-
hörsverletzenden Rechtsanwendung nicht gesprochen werden. Soweit die 
Beschwerdeführerin argumentiert, die gesamte Begründung zufolge des "au-
tomatischen Werkvertragsrücktritts" falle vollumfänglich dahin, genügt dies 
nicht, um eine Rechtsverletzung darzutun. Die Subunternehmer können einen 
Anspruch auf das Erfüllungsinteresse geltend machen und letzteres kann von 
den Beschwerdegegnern als Zessionaren grundsätzlich eingeklagt werden: 
Die Beschwerdeführerin geht indes nicht darauf ein, inwiefern das Vorgehen 
der Vorinstanz, soweit sie sich im konkreten Fall zur Ermittlung des Erfül-
lungsinteresses auf die Abzugsmethode gestützt hat, mit Blick auf die konkre-
te Behauptungslage Bundesrecht verletzt haben soll. Sodann ist die Vor-
instanz auf die Einwände betreffend Subunternehmerforderungen G._____ 
SA, K._____ SA und M._____ SA eingegangen und hat - einerseits ausge-
hend von der Vertragssumme (Werklohn) und andererseits anhand von Be-

- 14 - 

weismitteln (Abrechnungen) - die tatsächliche Relevanz der Einwände bzw. 
tatsächliche entschädigungspflichtige Arbeit beurteilt. Was die Beschwerde-
führerin vorbringt, ist nicht geeignet, um vorinstanzliche Sachverhaltsfeststel-
lungen darzutun, welche auf Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 BGG, ins-
besondere Willkür (Art. 9 BV) beruhen sollen.  

  
5.5.4. Unbehelflich ist ferner der Einwand der Beschwerdeführerin, dass eine 
Gläubigerstellung sich deshalb nicht auf (rechtsgeschäftliche) Zession stützen 
können soll, nur weil sie nicht auf Legalzession gestützt wird. Mit Bezug auf 
die Werklöhne (als Ausgangspunkt der Abzugsmethode) der Subunternehmer 
hat die Vorinstanz für das Erfüllungsinteresse unter Berücksichtigung der 
Zahlungen der Gemeinschuldnerin einstweilen (ohne anderweitigen Erwerb 
und/oder Ersparnisse) auf die von der Beschwerdeführerin selber eingereich-
ten Bauabrechnungen abgestellt. Weiter hat sie sich (betreffend Zahlungen) 
auf die Vorbringen in Klageantwort, Duplik sowie Berufungsantwort der Be-
schwerdeführerin gestützt. Ihre Rüge, die Vorinstanz habe zu Unrecht das in 
den AGB im GU-Vertrag zwischen D._____ AG und der G._____ SA verein-
barte Abtretungsverbot des Subunternehmers - und entsprechend für alle 
Subunternehmer - übergangen, geht fehl. Es handelt sich um neue tatsächli-
che Vorbringen, welche das Bundesgericht nicht berücksichtigen kann 
(Art. 105 Abs. 1 BGG); ebenso wenig kann Art. 99 BGG greifen, da nicht erst 
der vorinstanzliche Entscheid Anlass zu den Vorbringen betreffend die Zessi-
on der Subunternehmerforderungen gegeben hat. Soweit sich die Beschwer-
deführerin auf die mittlerweile zufällig in einem externen Geschäftsarchiv auf-
gefundenen Subunternehmerverträge beruft, aus welchen (gemäss AGB, 
Ziff. 18.5) die Abtretungsverbote hervorgehen sollen, geht es um erstmals 
vorgebrachte und unzulässige Noven (Art. 99 BGG). Dass die Abtretungen zu 
Gunsten der Beschwerdegegner formgültig erfolgt sind, beruht schliesslich 
auf tatsächlicher Würdigung der als Schriftstücke vorliegenden Abtretungsur-
kunden. Was die Beschwerdeführerin unter dem Titel "Nichtexistenz zedierte 
Forderungen/Zessionen" vorbringt, läuft im Wesentlichen auf eine eigene 
Darstellung der tatsächlichen Umstände und insoweit auf appellatorische Kri-
tik hinaus, welche im vorliegenden Verfahren unbehelflich ist." 

 3.1 Nach verbindlicher Feststellung des Bundesgerichts haben die Kläger 

mit ihren Eingaben (Forderungsanmeldungen) zum Ausdruck gebracht, dass sie 

(auch) Forderungen aus dem Verhältnis der Gemeinschuldnerin mit den Subun-

ternehmern zur Geltung bringen wollen (Urk. 70 S. 7 E. 4.4).  

 3.2 Gemäss Art. 244 SchKG hat die Konkursverwaltung die eingegebenen 

Forderungen zu prüfen und die zu ihrer Erwahrung nötigen Erhebungen zu ma-

chen. Der beschränkten Untersuchungsmaxime ist Rechnung zu tragen; diese 

verpflichtet die Konkursverwaltung, den Sachverhalt gründlich, fachkundig und 

sorgfältig von Amtes wegen festzustellen und allfällige Nachforschungen (z.B. 

durch Befragung von Dritten, Einholung von Beweisunterlagen etc.) anzustellen 

- 15 - 

(Milani/Wohlgemuth, in: Milani/Wohlgemuth [Hrsg.], Verordnung über die Ge-

schäftsführung der Konkursämter, Zürich/St. Gallen 2016, Art. 59 N 9), auch wenn 

die Prüfung summarischer Natur bleibt (BGer 5A_329/2012 vom 5. September 

2012 E. 4.4.3). Laut BGE 68 III 136 E. 3 S. 140 bedarf es zur Erwahrung der Kon-

kurseingaben näherer Erkundigungen, beim Ansprecher selbst und gegebenen-

falls auch anderwärts. Erscheint eine Forderung nicht hinreichend belegt, so kann 

die Verwaltung sie abweisen oder dem Ansprecher zur Einreichung weiterer Be-

weismittel eine Frist ansetzen (Art. 59 Abs. 1 KOV). Sekundär kann die Konkurs-

verwaltung auch den Gemeinschuldner bitten, ihr weitere Unterlagen zukommen 

zu lassen, die für die Abweisung der Ansprache sprechen. Eine Aufforderung an 

die Adresse des Ansprechers und/oder Gemeinschuldners fällt ausser Betracht, 

wenn der Ansprecher und/oder Gemeinschuldner keine bzw. keine weiteren Be-

weismittel beizubringen imstande ist oder der Sachverhalt aufgrund naturwissen-

schaftlich-technischer oder juristischer Fragestellungen derart komplex ist, dass 

die ansprechende Person und/oder der Gemeinschuldner ihn nicht ohne weiteres 

belegen können (Milani/Wohlgemuth, a.a.O., Art. 55 N 72).  

 3.3.1 Aus den von der Beklagten mit den Subunternehmern abgeschlosse-

nen Verträgen gehen die einzelnen Vertragssummen hervor. Dass die Beklagte 

bzw. die Konkursverwaltung die Subunternehmerverträge erst im Verfahren vor 

Bundesgericht in einem externen Geschäftsarchiv auffand, stellt kein Versäumnis 

der Kläger dar. Belege für die von der Beklagten selbst getätigten Zahlungen an 

ihre Subunternehmer hatten ebenfalls nicht die Kläger zu produzieren. Die Be-

klagte hat denn auch bereits am 9. Oktober 2013 eine entsprechende Zahlungs-

liste erstellt (Urk. 20/14). Die Beklagte hätte demnach ohne weiteres in der Lage 

sein müssen, das um die jeweilige Zahlung bereinigte Erfüllungsinteresse des 

einzelnen Subunternehmers selbst zu berechnen (vgl. Urk. 68 S. 62 f. E. 11.8).  

 3.3.2 Wie bereits erwähnt (E. 2.2), wurden der Konkursverwaltung die von 

den Klägern mit den Subunternehmern abgeschlossenen Vergleiche, bei denen 

es sich um nichts anderes als die "Conventions" handelt (Urk. 19 S. 10 Ziff. 26), 

zugestellt. Aus ihnen geht hervor (Urk. 3/50 bis 3/60): 

- 16 - 

- wie weit fortgeschritten die Arbeiten der jeweiligen Subunternehmer im Zeit-

punkt der Konkurseröffnung waren (in Franken und Prozenten), wobei die 

Beklagte im Fall der H._____ SA selbst auf den in der Convention ausge-

wiesenen Baustand verwies (Urk. 20/9a S. 1);  

- welcher Betrag dem jeweiligen Subunternehmer von der Beklagten per Kon-

kurseröffnung bereits bezahlt worden war;  

- die Differenz zwischen dem Wert der bereits erbrachten Arbeiten und dem 

bereits bezahlten Betrag, die dem unbezahlt gebliebenen Wert der bereits 

ausgeführten Arbeiten und gelieferten Arbeiten per Konkurseröffnung ent-

spricht;  

- die Abtretung des Differenzbetrags an die Kläger.  

 Eine Ausnahme bildete die Subunternehmerin G._____ SA. Dem mit ihr ab-

geschlossenen Vertrag (Urk. 3/46), lässt sich nicht entnehmen, wie der zwecks 

Ablösung der Bauhandwerkerpfandrechte vereinbarte Betrag von CHF 70'000.–

errechnet wurde. Darauf muss aber nicht weiter eingegangen werden, weil das 

Total der abgetretenen Forderungen auch ohne diese Forderung die zur Kolloka-

tion angemeldeten Forderungen im Umfang von CHF 564'658.– weit übersteigt. 

Dies wäre selbst dann noch der Fall, wenn auch die Forderungen der K._____ SA 

(CHF 63'806.75) und M._____ SA (CHF 41'246.70) ausser Betracht blieben, ge-

gen welche die Beklagte Einwendungen erhob, die zu entkräften waren (Urk. 68 

S. 66 f. E. 11.10.2, Urk. 70 S. 12 E. 5.5.3).  

 3.3.3 Bereits am 25. Juni 2007 war durch den Friedensrichter und F._____ 

SA ein amtlicher Befund über den Stand der Arbeiten aufgenommen worden 

(Urk. 3/25). Es blieb seitens der Beklagten unbestritten, dass die Konkursverwal-

tung der Beklagten zum Termin eingeladen war, daran aber nicht teilnahm (Urk. 1 

S. 10 Ziff. 40, Urk. 19 S. 24 Ziff. 76; Urk. 3/26). Als Bestellerin musste die Beklag-

te zudem ebenfalls wissen, wie weit die Subunternehmer ihre Vertragsleistungen 

ihr gegenüber bereits erbracht haben, wurden doch jeweils Akonto-Rechnungen 

gestellt (Urk. 19 S. 123 f. Ziff. 450 und Ziff. 452). Im Urteil der Kammer vom 

- 17 - 

7. September 2015 wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es Sache der 

Beklagten gewesen wäre, unter genauer Bezugnahme auf die von ihnen abge-

schlossenen Subunternehmerverträge (über welche die Beklagte als Vertrags-

partnerin der Subunternehmer verfügen müsse) und die amtliche Befundaufnah-

me konkret aufzuzeigen, inwieweit die Kläger die Subunternehmer für noch nicht 

geleistete Arbeiten entschädigt bzw. wo die Subunternehmer weitere Einsparun-

gen erzielt hätten (Urk. 68 E. 11.10.2  S. 66). In der Klageantwort führte die Be-

kalgte denn auch aus, sie werde sich gegebenenfalls (für den Fall, dass die Klä-

ger die für die Schnittstellenberechnung erforderlichen Grundlagen nicht freiwillig 

liefere) direkt an die betroffenen Subunternehmer wenden und sich alle erforderli-

chen Belege (u.a. die von der Gemeinschuldnerin gegenüber den Subunterneh-

mern visierten Tagesbaustands-protokolle) vorlegen lassen, um. u.a. den Bau-

stand per Konkurseröffnung, aber auch das effektiv gültige Zahlenmaterial per 

Schnittstelle Konkurseröffnung sowie per Fertigstellung abzuklären (Urk. 19 

S. 129 Ziff. 476). Dies aber hätte die Beklagte bzw. die Konkursverwaltung bereits 

im Erwahrungsstadium tun können, wenn sie den in den "Conventions" und in der 

amtlichen Befundaufnahme ausgewiesenen Baufortschritt noch genauer hätte ab-

klären wollen. Abgesehen davon war die Konkursverwaltung anlässlich der Er-

wahrung der Konkursforderung ohne weiteres bereit, zur Begründung der Gutha-

ben der Beklagten gegenüber den Klägern auf die "amtliche Bestandesaufnahme" 

und auf Rapporte zurückzugreifen (Urk. 20/9b S. 2, 20/9c S. 2, Urk. 20/9d S. 2). 

Ein Versäumnis kann den Klägern in diesem Zusammenhang nicht vorgeworfen 

werden.  

 Aufgrund der erhaltenen bzw. verfügbaren Angaben konnte die Beklagte die 

unbezahlten Arbeiten der Subunternehmer unter Berücksichtigung ihrer eigenen 

Zahlungen einerseits und die Abtretungen andererseits nachvollziehen und über-

prüfen. Aus den "Conventions" ergibt sich zudem, dass die abgetretenen Subun-

ternehmerforderungen lediglich die bereits geleistete Arbeit umfassen und ander-

weitiger Erwerb insofern bereits berücksichtigt wurde (Urk. 68 S. 64 f. E. 11.10.1). 

Um die Einreichung von Belegen im Zusammenhang mit weitergehendem ander-

weitigem Erwerb oder ersparten Aufwendungen der Subunternehmer wurden die 

Kläger nicht ersucht.    

- 18 - 

 3.3.4 Stattdessen forderte die Beklagte von der Klägern stets eine "Schnitt-

stellenberechnung des Baustandes per Konkurseröffnung" (vgl. die Verweise in 

Urk. 68 S. 10 E. 2). So führte sie in der Klageantwort aus:  

- "Mit Schreiben vom 15.06.2007 wurden die Kläger je für INFRA sowie 
für die Gebäude IV-VI informiert, wie die Schnittstellenberechnung des 
Baustandes per Konkurseröffnung vorzunehmen ist. Gleichzeitig wur-
den die Kläger darauf hingewiesen, dass eine amtliche Bestandesauf-
nahme die Schnittstellenberechnung per Konkurseröffnung nicht zu er-
setzen vermag (siehe B.2). Den Klägern wurde zusätzlich ein Meldebo-
gen zur Verfügung gestellt, welcher als Grundlage der Schnittstellenbe-
rechnung dient. Die Kläger haben den Meldebogen nicht verwendet und 
entsprechend keine Schnittstellenberechnung zur Verfügung gestellt." 
(Urk. 19 S. 8 Ziff. 21).  

- "Wiederum eine Woche später wurden die Kläger mit Schreiben vom 
28.06.2007 je für INFRA sowie für die Gebäude IV-VI mit neuen, weiter-
führenden Informationen versorgt. Den Klägern wurde mittels zwei In-
formationsblätter detailliert bekannt gegeben, wie sie einerseits die 
Subunternehmerverträge resp. andererseits allfällige Bauhandwerker-
pfandrechte zu behandeln hatten." (Urk. 19 S. 9 Ziff. 23). 

- "Demzufolge waren die Kläger, wie alle Bauherren, u.a. eingehend in-
formiert worden, was die Schnittstellenberechnung per Konkurseröff-
nung für eine Wichtigkeit hat und wie diese vorgenommen werden 
kann. Die Kläger haben es jedoch unterlassen, die angeforderte 
Schnittstellenberechnung vorzulegen. Sie haben sich ausschliesslich 
darauf beschränkt, Forderungen gegen die Beklagte zu erheben. Dass 
sie der Beklagten noch Werklohn schuldig geblieben sind, haben die 
Kläger vollständig ausgeblendet resp. absichtlich verschwiegen." 
(Urk. 19 S. 9 Ziff. 24).  

- "Die Beklagte ist überzeugt, dass eine materiell sinnvolle Beurteilung 
der Kollokationsklage nur über den Weg der Schnittstellen-Bau-
abrechnung wird erfolgen können. Es erfolgten bereits, wie vorne ge-
zeigt wurde, unzählige Versuche, die Kläger zur einvernehmlichen 
Schnittstellenbauabrechnung zu motivieren, was bis anhin leider nichts 
fruchtete." (Urk. 19 S. 17 Ziff. 56). 

- "Zudem fällt auf, dass die Kläger, insbesondere auch bezüglich der be-
haupteten Ablösung von Bauhandwerkerpfandrechten, wesentliche 
Grundlagen sowie Beweismittel verschweigen. Dem Anschein nach 
sind die Kläger, wie bereits im Rahmen der Erwahrung, nicht daran inte-
ressiert, eine sachgerechte, zahlenmässig transparente, schnittstellen-
bereinigte Baustandsabrechnung zu ermöglichen." (Urk. 19 S. 128 
Ziff. 470).  

- "Falls die Kläger nicht bereit sein sollten, die für die Schnittstellenbe-
rechnung erforderlichen Grundlagen freiwillig zu liefern, wird sich der 
a.a. Konkursverwalter, gemäss gesetzlichem Auftrag mit hoheitlichen 
Befugnissen ausgestattet, direkt an die betroffenen Subunternehmer 
wenden und sich alle erforderlichen Belege (u.a. die von der Gemein-
schuldnerin gegenüber den Subunternehmern visierten Tages-
baustandsprotokolle) vorlegen lassen, um u.a. den Baustand per Kon-

- 19 - 

kurseröffnung, aber auch das effektiv gültige Zahlenmaterial per 
Schnittstelle Konkurseröffnung sowie per Fertigstellung abzuklären." 
(Urk. 19 S. 129 Ziff. 476).  

- "Die Kläger werden hiermit aufgefordert, dem a.a. Konkursverwalter 
sämtliche für die schnittstellenkonforme Baustandsabrechnung erforder-
lichen Belege innerhalb oder ausserhalb dieses Prozessrechtsverhält-
nisses offenzulegen." (Urk. 19 S. 129 Ziff. 478). 

 Aus der Pflicht zur Einreichung weiterer Beweismittel (Art. 59 KOV) kann 

entgegen der Auffassung der Beklagten keine Pflicht des Ansprechers abgeleitet 

werden, eine Schnittstellenberechnung per Konkurseröffnung vorzunehmen bzw. 

zur Verfügung zu stellen. Es ist Sache der Konkursverwaltung, die eingegebenen 

Forderungen zu prüfen und die nötigen Erhebungen zu machen. Dass dies der 

Konkursverwaltung ohne weiteres möglich gewesen wäre, belegt sie selbst mit 

dem Hinweis, sie werde sich direkt an die betroffenen Subunternehmer wenden 

müssen und sich alle Belege vorlegen lassen. Ein Versäumnis der Kläger liegt 

auch in dieser Hinsicht nicht vor, zumal die Subunternehmer ihre Werkverträge 

nicht mit den Klägern sondern mit der Beklagten abgeschlossen haben. Nach Be-

stätigung des obergerichtlichen Urteils durch das Bundesgericht steht fest, dass 

es für die Kollokation der angemeldeten Forderungen keiner Schnittstellenbe-

rechnung per Konkurseröffnung bedarf.    

 3.4 Zwar wurden die Kläger mit Schreiben vom 7. Juni 2012 unter Hinweis 

auf Art. 59 KOV auch aufgefordert, ihre exakten Zahlungen an die Subunterneh-

mer mit Lastschriftanzeigen (avis de débit) zu belegen (Urk. 19 S. 10 Ziff. 26 f.; 

Urk. 20/7). Seitens der Kläger blieb unwidersprochen, dass diese Zahlungsbelege 

der Konkursverwaltung zwecks Prüfung der behaupteten Subrogation auch auf 

die mit Schreiben vom 14. November 2012 erfolgte "letzte Aufforderungen zur 

Vorlage von Beweismitteln gem. Art. 59 KOV" hin (Urk. 20/9b S. 3 f., Urk. 20/9c 

S. 3 f., Urk. 20/9d S. 3 f.) nicht umgehend präsentiert wurden (Urk. 26 S. 4 Ziff. 9). 

Dass die Vereinbarungen mit den Subunternehmern mittels Zahlungen über den 

neuen Generalunternehmer vollzogen wurden, legten die Kläger erst in der Kla-

geschrift dar (Urk. 1 S. 17 Ziff. 65, Urk. 3/62 bis 3/66). Die Beklagte hat diesen 

Vollzug freilich bis zuletzt bestritten (Urk. 19 S. 60 f. Rz 207 ff., Urk. 33 S. 152 f. 

Rz 561 ff.). Da vorliegend der Forderungsübergang auf rechtsgeschäftliche Zes-

sionen der Subunternehmer-Werklohnforderungen und nicht auf Legalzession 

- 20 - 

(Subrogationen im Sinne von Art. 827 ZGB) beruht (Urk. 68 S. 68 E. 11.12), be-

durfte es für den Forderungsübergang bzw. den Forderungsnachweis keines 

Nachweises einer Befriedigung der Gläubiger durch die Kläger im Sinne von 

Art. 827 Abs. 2 ZGB. Eine Klärung der konträren Parteistandpunkte zur Ablösung 

der Bauhandwerkpfandrechte konnte im Urteil der Kammer vom 7. September 

2015 unterbleiben. Zahlungen der Kläger an die Subunternehmer spielten bei der 

Urteilsfindung keine Rolle. Folglich kann auch mit Bezug auf die der Konkursver-

waltung nicht eingereichten Lastschriftanzeigen nicht von einem Versäumnis der 

Kläger gesprochen werden.  

 3.5 Soweit die Konkursverwaltung mit Schreiben vom 7. Juni 2012 die Vor-

lage einer generellen Bauabrechnung per Fertigstellung bzw. eine definitive Bau-

abrechnung verlangte (Urk. 19 S. 10 Ziff. 26), bezog sie sich auf das Verhältnis 

zwischen den Klägern und der Beklagten (Urk. 20/7: "Le décompte final du coût 

de la construction concernant votre PPE"). Dies wird verdeutlicht durch die mit 

Schreiben vom 14. November 2012 erfolgten "letzten Aufforderungen zur Vorlage 

von Beweismitteln gemäss Art. 59 KOV" (Urk. 19 S. 10 Ziff. 27), wonach "eine 

Vorlage der definitiven Bauabrechnung im Verhältnis Bauherrschaft und Stock-

werkeigentümer" nicht stattgefunden habe (Urk. 20/9b S. 1, Urk. 20/9d S. 1). Die-

ses Verhältnis ist für die Subunternehmerwerklohnforderungen indes nicht rele-

vant. Davon abgesehen ist das Bundesgericht zum Schluss gekommen, mit Be-

zug auf die Werklöhne (als Ausgangspunkt der Abzugsmethode) der Subunter-

nehmer habe die Vorinstanz auf das Erfüllungsinteresse unter Berücksichtigung 

der Zahlungen der Gemeinschuldnerin einstweilen (ohne anderweitigen Erwerb 

und/oder Ersparnisse) auf die von der Beschwerdeführerin [Beklagte] selbst ein-

gereichten Bauabrechnungen abgestellt (Urk. 70 S. 12 E. 5.5.4). Ein verspäteter 

Forderungsnachweis der Kläger ist auch hier nicht ersichtlich, zumal sich die 

Werklöhne auch aus den von der Beklagten abgeschlossenen Subunternehmer-

verträge ergaben.   

 4.1 Insgesamt liegt weder ein verspäteter Forderungsnachweis noch ein 

Versäumnis der Kläger vor. Damit rechtfertigt es sich vorliegend nicht, in Anwen-

dung von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO von der üblichen Kostenverteilung gemäss 

- 21 - 

Art. 106 ZPO abzuweichen. Die unterliegende Beklagte wird kosten- und ent-

schädigungspflichtig.   

 4.2 Der Streitwert in der Hauptsache betrug CHF 163'186.– (Urk. 53 S. 35). 

Die erst- und zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist gestützt auf § 4 Abs. 2 GebV 

OG um 1/3 der Grundgebühr zu erhöhen. Die einfache Anwaltsgebühr (Grundge-

bühr) beträgt CHF 14'612.–. Erstinstanzlich sind Zuschläge für die Replik 

(Urk. 26) und die Stellungnahme zu den Dupliknoven (Urk. 42) geschuldet (§ 11 

Abs. 2 AnwGebV). Die unaufgefordert eingereichte Stellungnahme zur Beru-

fungsantwort (Urk. 61) war hingegen nicht notwendig im Sinne von § 11 Abs. 2 

AnwGebV und ist damit nicht entschädigungspflichtig. Hinzu kommen Mehrwert-

steuerzuschläge von 8%. 

Es wird beschlossen: 

1. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr von CHF 15'000.– wird bestätigt. Sie 

wird der Beklagten auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss ver-

rechnet. Im Mehrbetrag stellt die Gerichtskasse der Beklagten Rechnung. 

Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern den geleisteten Vorschuss von 

CHF 11'277.– zu ersetzen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 15'000.– festgesetzt. 

Sie wird der Beklagten auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss 

verrechnet. Im Mehrbetrag stellt die Gerichtskasse der Beklagten Rechnung. 

Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern den geleisteten Vorschuss von 

CHF 11'300.– zu ersetzen.  

3. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern für das erstinstanzliche Verfah-

ren eine Prozessentschädigung von CHF 23'000.– zu bezahlen.  

4. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern für das zweitinstanzliche Verfah-

ren eine Prozessentschädigung von CHF 10'000.– zu bezahlen. 

- 22 - 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich, 

Einzelgericht für SchKG-Klagen, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück.  

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert in der 
Hauptsache beträgt CHF 163'186.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 
Zürich, 24. Mai 2017 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
Die Gerichtsschreiberin: 

 

 

lic. iur. P. Knoblauch 
 
versandt am: sf 

	Beschluss vom 24. Mai 2017
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	Es wird beschlossen:
	1. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr von CHF 15'000.– wird bestätigt. Sie wird der Beklagten auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag stellt die Gerichtskasse der Beklagten Rechnung. Die Beklagte wird verpflichtet...
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 15'000.– festgesetzt. Sie wird der Beklagten auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag stellt die Gerichtskasse der Beklagten Rechnung. Die Beklagte wird verpflich...
	3. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern für das erstinstanzliche Verfahren eine Prozessentschädigung von CHF 23'000.– zu bezahlen.
	4. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern für das zweitinstanzliche Verfahren eine Prozessentschädigung von CHF 10'000.– zu bezahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht für SchKG-Klagen, je gegen Empfangsschein.
	Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...
	Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.