# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e4a1e0b4-5288-51ed-a506-c5df1f3c748c
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-06-13
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 13.06.2002 12.2001.132
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2001-132_2002-06-13.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2001.00132

  	
  Lugano

  13 giugno
  2002/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente

  Chiesa e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. no. OA.96.00013
della Pretura del Distretto di Riviera promossa con petizione 8 luglio 1994 da

 

	
   

  	
  __________ 

  patr. dall'avv. __________ 

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  patr. dall'avv. __________ 

   

  

con cui l’attore ha chiesto la
condanna del convenuto a versargli Fr. 261'700.- oltre interessi al 5% dal 21
giugno 1993 per attività di consulenza informatica;

 

domanda avversata dal convenuto che, con risposta 2
maggio 1995, ha postulato la reiezione della petizione e che il Pretore, con
decisione 26 luglio 2001, ha respinto integralmente.

 

Appellante l’attore il quale, con appello 29 agosto
2001, chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la
petizione in ragione di Fr. 50'585.-- oltre interessi  mentre il convenuto, con
osservazioni 22 ottobre 2001, postula la reiezione del gravame. 

	
   

  	
   

  

 

 

 

Considerato

 

 

in
fatto ed in diritto:

 

 

                                   1.   L’attore, impiegato presso la __________, da tempo era in rapporto
d’amicizia con __________, già titolare dell’omonima ditta individuale per il
commercio di radio-tv-hifi, trasformata nel luglio 1989 in __________. Nel 1983
l’attore ha allacciato con la ditta di __________ un rapporto di collaborazione
per la consulenza informatica alla clientela della ditta, continuato, dopo la
trasformazione della ditta individuale in SA, fino a fine 1992. Per la propria
attività di collaborazione con la ditta di __________ dal 1983 fino al luglio
1989, egli ha chiesto, con petizione 8 luglio 1994, la condanna del convenuto a
versargli l’importo di Fr. 261'700.-- oltre interessi al 5% dal 21 giugno 1993,
quale remunerazione per le sue prestazioni d’elaborazione programmi,
installazione e consulenza informatica, quantificate in 2617 ore lavorative a
Fr. 100.-- l’ora.

 

                                         Nella
risposta di causa 2 maggio 1995 il convenuto ha chiesto la reiezione della
petizione, sollevando l’intervenuta prescrizione del credito ex art. 128 CO.
Egli ha contestato la pretesa sostenendo che nel 1983 fra le parti avvenne la
costituzione di una società alla quale l’attore partecipò con Fr. 10'000.--,
poi rimborsati, società sciolta con la costituzione della SA alla quale
l’attore non ha voluto partecipare. Ha inoltre contestato le ore vantate e
comunque opposto alla pretesa Fr. 30'000.- di macchinari, accessori e programmi
trattenuti dall’attore come pure l’incasso da parte sua, in particolare, di una
fattura di Fr. 16'220.-. 

 

                                         Nelle
conclusioni 28 agosto 2000 l’attore ha ridotto la domanda a Fr. 60'358.40 oltre
interessi al 5% dal 21 giugno 1993.

 

 

                                   2.   Con decisione 26 luglio 2001 il Pretore ha respinto integralmente la
petizione, perché l’attore doveva sapere di non figurare come creditore della
ditta individuale __________ e nulla ha preteso in occasione della costituzione
della SA in relazione alla quale è stato pattuito un accordo di remunerazione
che ha sancito la fine di un eventuale precedente rapporto di società. La
pretesa dell’attore in relazione a quanto doveva essere portato come passivo
nella SA è quindi da ritenere un venire contra factum proprium e nemmeno il
principio di una dovuta remunerazione è riconosciuto.

 

 

                                   3.   Con appello 29 agosto 2001 l’attore chiede la riforma del querelato
giudizio nel senso di accogliere la petizione in ragione di Fr. 50'585.- oltre
interessi, dovendosi escludere una rinuncia al credito vantato per il tempo
trascorso o la mancata trascrizione nel bilancio della nuova società. In base
alle risultanze dell’istruttoria postula il riconoscimento di una retribuzione
di Fr. 59'728.-, riconoscendo tuttavia un proprio anticipo di capitale di Fr.
9'975.- e l’incasso diretto di Fr.19'388.-. Nelle osservazioni all’appello 22
ottobre 2001 l’appellata contesta l’inammissibile adduzione di fatti nuovi con
le conclusioni, posti alla base dell’appello, e confermandosi nella tesi dell’esistenza
di una società silente, il cui scioglimento è confermato dagli incassi
pacificamente trattenuti dall’appellante, con particolare riferimento all’art.
537 cpv. 3 CO, chiede la reiezione dell’appello. 

 

 

                               4.1.   Oggetto dell’appello è l’obbligo e l’eventuale entità di una
remunerazione per l’attività dell’appellante. Con la collaborazione iniziata
nel 1983 fra l’attore e la ditta individuale di __________ si è instaurato fra
le parti un rapporto variamente qualificabile. In concreto risulta comprovata dall’istruttoria
una duratura collaborazione dell’ing. __________
con l’appellato. Le testimonianze dei clienti dell’appellato attestano
chiaramente che lo stesso ha operato per anni quale consulente informatico per
i clienti della ditta individuale di __________ prima e della __________ poi,
principalmente per l’elaborazione, installazione di programmi e consulenza, ma
anche per l’installazione hardware. Tale attività svolta dall’ing. __________ a
beneficio dei clienti della ditta di __________ è consistita a dipendenza
dell’esigenza dei clienti nell’elaborazione, installazione e perfezionamento di
programmi (teste __________) o nell’installazione degli impianti con
l’elaborazione e il perfezionamento dei programmi (teste __________). 
D’accordo con il titolare della ditta __________, l’ing. __________ ha operato a soddisfazione delle richieste
dei vari clienti con l’elaborazione, l’installazione di programmi e la relativa
consulenza, sulla base di un rapporto giuridico che, per come la controversia è
qui risolta, non torna conto qualificare e nemmeno determinare se, tra le
parti, esisteva un accordo sulla remunerazione ed in quali modalità ed
estensione. 

                                         

                               4.2.   L’appellato
sostiene invero sia giunta in essere fra le parti, fino alla trasformazione
della ditta individuale in SA, una società, almeno in forma tacita. Si
riconosce l’esistenza di una società tacita quando due o più persone abbiano a
collaborare in un’attività esercitandola non sotto una ragione sociale ma sotto
il nome di un solo socio e l’impresa che in realtà è sociale si presenta
all’esterno come una ditta individuale (Rep. 1987, 220), la quale,
essendo pur sempre una società semplice, è pure necessariamente caratterizzata
dall’affectio societatis (Rep. cit.). Ora, benché caratterizzata
da una certa autonomia l’attività dell’appellante a beneficio della ditta di
__________ dal 1983 al 1989 non configura un rapporto di società, emergendo
dall’istruttoria il sostanziale rifiuto dell’appellante di un coinvolgimento
nel ruolo di socio pur avendo avuto interesse allo sviluppo dell’attività
informatica della ditta di __________. In DTF 104 II 112 la
giurisprudenza ha chiarito come il rapporto intercorrente fra due parti che
pure abbiano comune interesse al conseguimento di uno scopo, mantiene carattere
contrattuale e non configura un rapporto societario, quando i loro interessi
principali divergono. In casu l’interesse di una parte era, in pratica,
limitato all’ottenimento del versamento dell’onorario ad opera dell’altra
parte, competente a incassare le entrate dell’attività e coprirne i costi
diretti. Nel caso qui in esame dall’istruttoria risulta non essere intervenuta
presso l’appellante la volontà di operare in società, come conferma l’accordo
raggiunto al momento di definire la retribuzione dell’attività dell’attore a
favore della __________ in occasione del trapasso dalla ditta individuale di
__________ alla SA. L’accordo prevedeva, infatti, la remunerazione sotto forma
di salario mensile e il versamento di una pigione per la locazione di un locale
nell’abitazione dell’appellante (teste __________), esplicitando la mancanza di
volontà di partecipare viribus unitis all’impresa, dunque l’assenza
dell’affectio societatis necessaria anche all’esistenza di una società
semplice. 

 

 

                                   5.   Ma le pretese creditorie dell'attore, senza che sia necessario
esplorarne legittimità ed entità, devono essere respinte già per altro motivo:
la loro perenzione - con obbligo di esame d'ufficio da parte del giudice senza
che la relativa eccezione sia stata ritualmente sollevata - nei confronti del
convenuto, quale titolare della ditta individuale, al momento in cui la
procedura giudiziaria è stata introdotta.

                                         

                               5.1.   Infatti, nel giugno 1989 è avvenuta la costituzione della
__________. L’atto pubblico 30 giugno 1989 di costituzione della __________ in
punto alla dichiarazione di sottoscrizione delle azioni della SA da parte dei
soci precisa che “il socio __________ ha apportato alla società l’attivo e
il passivo della sua società commerciale privata come da bilancio al 31 (trentuno)
dicembre 1988 (‘ottantotto), che dà all’attivo un importo di franchi 212'764.65
(duecentododicimilasettecentosessantaquattro e sessantacinque) ed al passivo un
importo di franchi 155'761.45 (centocinquantacinquemilesettecentosessantuno e
quarantacinque), con un saldo di capitale proprio  di Fr. 57'003.20
(cinquantasettemilatre e venti). Per tale apporto il socio __________ ha
sottoscritto ed ha ricevuto N. 48 (quarantotto) azioni da Fr. 1’000.- (mille)
cadauna, per un importo complessivo di Fr. 48'000.- (quarantottomila). Per la
differenza di Fr. 9'003.20 (novemilatre e venti) il socio __________ sarà
iscritto quale creditore nei conti sociali. Il socio __________ sarà inoltre
debitore, rispettivamente creditore, per le differenze che potessero in seguito
risultare dagli esiti degli incassi dei debitori, posta per la quale il
bilancio già prevede una riserva  di delcredere di Fr. 10'000.- (diecimila).”
(atto pubblico 30 giugno 1989 di costituzione della __________ A, pag. 2, doc.
1). Come la ditta individuale di __________ anche la __________ ha sede a Claro
(atto pubblico 30 giugno 1989 di costituzione della __________, doc. 1) e ha
per attività il commercio di apparecchiature elettroniche ed informatiche,
nonché l’elaborazione e la consulenza in tali campi (statuto della __________,
art. 2, doc.1). Quale amministratore unico della SA è designato __________
(doc. 1). L’atto di costituzione attesta quindi che la __________ è sorta come
trasformazione della ditta individuale di __________. Egli ha conferito alla
nuova società attivi e passivi della sua ditta individuale ed è divenuto
azionista di maggioranza e amministratore unico della neocostituita SA, la
quale ha mantenuto la sede e continuato l’attività della precedente ditta
individuale. In particolare il bilancio di trapasso 31.12.1988 della ditta
individuale di __________ (doc. 2) è stato valutato e accettato dagli azionisti
della nuova SA. Esso è infatti parte integrante dello statuto della __________,
il quale è stato accettato dall’assemblea generale costitutiva del 30 giugno
1989 (statuto della __________, art. 7, doc.1) e gli azionisti hanno poi
annesso lo statuto all’atto pubblico di costituzione della SA, dichiarando di
averlo discusso e accettato (doc. 1). Risulta quindi assodato che all’atto
della costituzione gli azionisti hanno consensualmente fondato la nuova società
attraverso l’apporto della ditta individuale precedente, della quale hanno
discusso e accettato il bilancio. Tale volontà di costituire la nuova società
per trasformazione della ditta individuale è ulteriormente confermata dal
chiaro titolo “bilancio di trapasso” del bilancio 31.12.1988 della ditta
individuale di __________ (doc. 2). 

 

                                         In
concreto si è realizzata la costituzione di una società anonima nella forma
particolare del conferimento in natura. Essa si realizza infatti allorquando le
azioni o parte delle azioni non sono liberate in denaro ma con altri valori
patrimoniali (Forstmoser / Meier-Hayoz / Nobel, Schweizerisches
Aktienrecht, Berna 1996, § 15, n. 9).Precedentemente alla riforma del diritto
della società anonima, in vigore dal 1992, tale forma di costituzione,
frequente in occasione della trasformazione di una ditta individuale
(Einzelunternehmens) o di una società di persone (Personenegesellschaft) in una
società anonima, poteva avvenire in base ad un bilancio presentato in occasione
dell’atto della costituzione (Forstmoser, Schweizerisches Aktienrecht,
Band I / Lieferung 1, Grundlagen, Gründung und Änderungen des Grundkapitals,
Zurigo 1981, § 10, n. 31 e segg.), l’assunzione dell’azienda avvenendo a norma
dell’art. 181 CO (Forstmoser, op. cit., § 10, n. 37). In tal caso i
debiti sono assunti globalmente e il debitore precedente rimane obbligato
solidalmente per due anni ai sensi dell’art. 181 cpv. 2 CO (Forstmoser /
Meier-Hayoz / Nobel, op. cit., § 15, n. 17). È questo il caso
concretizzatosi in occasione del trapasso di società dalla ditta individuale di
__________ alla __________.

 

                               5.2.   Il credito vantato dall’appellante nei confronti dell’appellato
consiste nella remunerazione per la propria attività di collaborazione con la
ditta individuale di __________ . Con la trasformazione della ditta individuale
in __________ come visto questa ha assunto i debiti del precedente debitore
__________, il quale è rimasto debitore solidale di questi eventuali crediti
con la neocostituita società anonima, per due anni, ai sensi dell’art. 181 cpv.
2 CO, quindi fino al giugno del 1991. Quando entro tale termine biennale, che
la giurisprudenza ha precisato essere perentorio (DTF 108 II 110),
l’avente diritto non proceda almeno in via esecutiva (DTF 108 II 111)
nei confronti del debitore, interviene la pura e semplice estinzione del suo
credito verso il debitore per il trascorrere di questo periodo di tempo. Non
risulta che prima del giugno 1991 l’appellante abbia fatto valere almeno in via
esecutiva nei confronti dell’appellato il credito per le proprie prestazioni. È
infatti solo in seguito al deterioramento dei rapporti fra le parti e
all’interruzione della propria collaborazione con l'anonima, che l’ing.
_________ ha fatto spiccare il precetto esecutivo 21.6.1993 nei confronti del
sig. __________ reclamando il pagamento dei propri onorari a far tempo dal 1983
(doc. C). 

                                         Ne
discende che la sua pretesa a titolo di remunerazione non può essere accolta in
quanto il suo eventuale credito nei confronti del sig. __________ per il
periodo di collaborazione precedente la costituzione della società anonima si è
estinto due anni dopo la sua costituzione. D’altra parte per tale credito egli
nulla ha preteso dall'anonima. 

 

 

                                   6.   Nulla muta anche quando si volesse riconoscere, contrariamente
all'accertata situazione di fatto (cfr. consid. 4.2.), che fra le parti è
venuta in essere una società tacita.  Infatti, essendo la società tacita retta
dalle norme della società semplice (Rep. 1990, 154), la pretesa della
propria remunerazione per tutta la propria attività a beneficio della società
rappresenterebbe una sua disdetta del socio ai sensi dell’art. 545 cpv. 1 n. 6
CO, dunque un motivo di scioglimento della società, rendendosi in tale ipotesi
necessario per le reciproche pretese lo scioglimento dei rapporti patrimoniali
fra le parti (Rep. 1990, p. 154). Non risulta in concreto che tale
scioglimento sia avvenuto, né che sia stato preteso e del resto lo stesso
attore esclude un suo simile coinvolgimento societario.

 

 

                                   7.   Ancora abbondanzialmente occorre confermare quanto rilevato
dal Pretore nella sentenza impugnata, laddove evidenzia che la pretesa avanzata
dall’attore contrasta col principio della buona fede sancito dall’art. 2 CC in
quanto tale pretesa rappresenta un agire contraddittorio dell’appellante,
quindi un abuso di diritto. Al proposito va sottolineato come al momento della
trasformazione della ditta individuale in società anonima, le parti hanno
trovato un accordo sulla remunerazione dell’appellante. In tale occasione egli
non ha avanzato pretese per le proprie prestazioni precedenti, né ha colto
l’occasione di prendere parte alla nuova società, quindi di cogliere i frutti
anche finanziari del lavoro precedentemente svolto. Egli ha avanzato la propria
pretesa di remunerazione per l’attività dal 1983 al 1989 nei confronti
dell’appellato solo dopo dieci anni dall’inizio della collaborazione in
conseguenza della rottura del rapporto personale e professionale consumatosi
alla fine del 1992. Il suo agire si configura quale evidente contraddizione che
non può trovare tutela. Anche da questo profilo la pretesa non meriterebbe
accoglimento.

 

                                   8.   Ne
discende la reiezione del gravame. La tassa di giustizia, le spese e le
ripetibili della procedura d'appello seguono la completa soccombenza
dell'appellante.

 

 

 

 

Per i quali motivi, 

richiamati, per le spese, l’art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                   1.   L’appello 29 agosto 2001 dell’ing. __________ è respinto.

                                         

 

                                   2.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         tassa di
giustizia           Fr.   950.--

                                         spese                             Fr.    
50.--

                                         totale                              Fr.
1'000.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo

                                         di
rifondere alla controparte Fr. 2'000.-- per ripetibili di appello.

 

 

                                   3.   Intimazione
a: - __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Riviera.

 

 

                                      

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale
d’appello

Il presidente                                                      
Il segretario