# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 76d32385-e693-55f1-a7b5-41e07555aba4
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-03-07
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 07.03.2002 PS.2001.0130
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2001-0130_2002-03-07.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 7 mars 2002

sur le recours interjeté par A.________,
domiciliée à Y.________, dont le conseil est l'avocat Jean-Claude Perroud,
Grand-Chêne 4-8, Case postale 3648, à 1002 Lausanne,

contre

la décision sur recours rendue le 15 août 2001
par le Service de l'emploi, Instance juridique chômage (suspension du
droit aux indemnités de chômage)

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: M. Etienne
Poltier président; Mme Dina Charif Feller et Mme. Isabelle Perrin  assesseurs.
Greffier: M. Pierre-Yves Brandt

Vu les faits suivants:

A.                     A.________, née
B.________ le 27 mai 1964, est au bénéfice d'un CFC de vendeuse en papeterie.
Depuis 1982, elle a occupé différents postes de travail en qualité d'employée
de commerce ou de vendeuse.

B.                    Le 1er septembre 1991,
A.________ a été engagée par la Municipalité de la Commune d'Y.________ en
qualité de concierge. Le salaire brut initialement convenu en relation avec
cette activité était de 4'646 fr. par année, treizième salaire non compris.
Pour l'année 1999, le salaire a été porté à 373 fr. brut par mois, treize fois
l'an. Pour l'année 2000, il s'est monté à 390 fr. brut par mois, treize fois
l'an. S'agissant de la durée des relations de travail, il a été convenu de ce qui
suit:

"Le présent contrat entrera en vigueur le
1er septembre 1991 pour finir le 31 août 1992 à midi. Sauf avis de résiliation
donné par l'une ou l'autre des parties quatre mois à l'avance par lettre
chargée, le présent contrat sera renouvelé de plein droit, aux même conditions,
pour quatre mois et ainsi de suite de quatre mois en quatre mois.

Il peut être résilié sans délai en cas de faute grave (art. 337 CO)."

                        Par courrier du 6
décembre 2000, la Municipalité a adressé à A.________ un courrier de la teneur
suivante:

"A plusieurs reprises et depuis de
nombreuses années nous avons dû constater que les travaux de conciergerie,
notamment dans les locaux communs, n'étaient pas exécutés. Samedi dernier
encore, nous nous sommes rendus sur place et avons pu constater dans quel état
lamentable étaient laissés l'entrée et les escaliers (saleté repoussante,
odeurs nauséabondes, dépôts de déchets malodorants, etc.).

Malgré les divers entretiens que nous avons eus avec vous à plusieurs
occasions, nous devons malheureusement constater qu'aucun effort n'est venu
marquer une volonté d'amélioration, bien au contraire !

Au vu de ce qui précède, la Municipalité a pris la décision de résilier le
contrat de conciergerie qui nous lie, ceci avec effet au 31 décembre 2000 en vertu
de l'article 337 du Code des obligations.

Le chapitre IV du contrat de conciergerie conclu le 26.09.1991 n'entre pas en
considération présentement.

Nous regrettons sincèrement d'avoir dû prendre une telle décision, mais nous y
avons été contraints par le non-respect flagrant de vos obligations.

[...]"

                        A.________ n'a pas
contesté le licenciement dont elle a été l'objet.

C.                    A compter du 31 janvier
2000, A.________ a été employée en qualité de collaboratrice au service
courrier pour la société C.________ SA à Nyon. Il s'agissait d'un travail sur
appel pour lequel le salaire convenu se montait à 20 fr. brut de l'heure, le
droit aux vacances ne paraissant pas comptabilisé dans ce montant. 

                        Le 10 novembre 2000,
A.________ a revendiqué l'indemnité de chômage à compter du 1er novembre 2000.
Elle a exposé avoir travaillé jusqu'au 31 octobre 2000. Les rapports de travail
ont pris fin sans qu'une résiliation formelle ne soit intervenue, l'employeur
n'étant pas en mesure de lui fournir suffisamment de travail.

                        Par décision du 5
décembre 2000, la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-après: la
Caisse) lui a refusé le droit aux indemnités de chômage. Elle a considéré que
l'on ne pouvait la considérer comme partiellement sans emploi au sens de l'article
10 al. 1er et 2 LACI, dès lors que le contrat de travail était toujours en
vigueur.

                        Par courrier du 30
novembre 2000, l'employeur a mis fin aux rapports de travail qui le liaient à
A.________ pour le 31 décembre 2000, motif pris qu'il était dans l'impossibilité
de lui proposer un poste fixe au sein de l'entreprise.

                        Durant le mois de mars
2000, A.________ a travaillé 94.5 heures pour un revenu de 1'732 fr. net; en
avril 2000, elle a travaillé 104 heures pour un revenu net de 1'906 fr. net; en
mai 2000, elle a travaillé 111 heures pour un revenu de 2'034 fr. net; en juin
2000, elle a travaillé 100.5 heures pour un revenu de 1'842 fr. net; en juillet
2000, elle a travaillé 117.5 heures pour un revenu de 2'153 fr. net; pour le
mois d'août 2000, elle n'a pas d'heure à son actif; en septembre 2000, elle a
travaillé 99 heures pour un revenu de 1'814 fr. net; en octobre 2000, elle a
travaillé 112 heures pour un revenu de 2'053 fr. net; en novembre 2000, elle a
travaillé durant 7 heures pour un revenu de 128 fr. net; en décembre 2000, elle
a travaillé 72.5 heures pour un revenu de 1328 fr. net; elle a encore perçu une
prime de 500 fr. brut à la fin de l'année. 

D.                    Par courrier du 8
janvier 2001, la Caisse a rappelé à A.________ les motifs invoqués par la
Municipalité d'Y.________ pour justifier son licenciement. Elle l'a rendue
attentive au fait que l'assuré qui, par son comportement, en particulier par la
violation de ses obligations contractuelles de travail, a donné à son employeur
un motif de résiliation du contrat de travail, peut faire l'objet d'une
suspension dans l'exercice de son droit aux indemnités. A la question de savoir
si elle était intervenue judiciairement pour contester le licenciement afin
d'obtenir le paiement du salaire durant le délai légal de congé, A.________ a
répondu par la négative. Invitée à s'exprimer sur le motif de licenciement
invoqué par l'employeur, elle a répondu ce qui suit:

"Je ne conteste pas ce licenciement car je
ne tiens pas à continuer ce travail pénible et pour lequel je n'ai jamais eu
aucune gratification, et de plus, souvent critiqué par de tierces personnes
sans aucun soutien de l'employeur donc après plusieurs années à leur service,
démotivation totale."

                        Par décision du 16
février 2001, la Caisse a infligé à A.________ une suspension de son droit aux
indemnités de 40 jours à compter du 1er janvier 2001 pour perte fautive
d'emploi. Dans ses considérants, la Caisse a exposé que l'assurée avait admis
les manquements à ses obligations contractuelles qui lui étaient reprochés et
qu'elle avait renoncé à intervenir judiciairement contre son licenciement.

E.                    Par acte du 5 mars 2001,
A.________ a déféré la décision de la Caisse au Service de l'emploi. Elle a
contesté la sévérité de la mesure, sans toutefois prendre de conclusions
formelles à ce sujet. Tout en admettant que la perte de son emploi de concierge
pouvait être fautive, elle a fait valoir que son licenciement par la société
C.________ SA ne lui était pas imputable. 

                        Par décision du 15
août 2001, le Service de l'emploi a rejeté le recours et maintenu la décision
entreprise. Il a notamment considéré que la suspension du droit aux prestations
de l'assurance-chômage liée à une faute de l'employé n'était pas nécessairement
subordonné à une résiliation pour justes motifs au sens de l'article 337 CO.
L'intéressée ayant admis sa responsabilité dans la perte de son travail, la
Caisse était habilitée à prononcer une mesure de suspension. Bien qu'il ait
reconnu que la décision ne concernait pas la perte de son emploi au sein de l'entreprise
C.________ SA, le Service de l'emploi n'en a pas moins considéré que la mesure
était justifiée aussi bien dans son principe que dans sa quotité.

F.                     Par acte du 18
septembre 2001, A.________ a déféré la décision du Service de l'emploi au
Tribunal administratif. Sous suite de frais et dépens, elle a principalement
conclu à la réforme de la décision en ce sens qu'aucune suspension ne lui est
infligée à partir du mois de janvier 2001, subsidiairement à l'application
d'une suspension limitée à vingt jours et exercée uniquement sur la part du
gain assuré déterminé par l'activité accessoire de conciergerie. A titre plus
subsidiaire, elle a conclu à l'annulation de la décision, la cause étant
renvoyée à l'autorité intimée. A l'appui de son recours, elle a notamment fait
valoir que son activité de concierge avait un caractère accessoire par rapport
à son activité pour le compte de C.________ SA. Elle a également exposé que les
manquements reprochés ne justifiaient en aucun cas un licenciement immédiat au
sens de l'art. 337 CO; s'agissant d'un licenciement ordinaire, la faute ne
pouvait justifier une pénalité supérieure à 20 jours. Elle a encore relevé que
le Service de l'emploi aurait dû prendre en consid¿ation l'activité
prépondérante pour décider de l'ouverture du droit aux prestations, l'activité
accessoire ne devant pas jouer de rôle dans ce contexte. 

                        Par courrier du 4
octobre 2001, l'ORP a déclaré n'avoir pas d'information complémentaire à
apporter. 

                        Dans ses observations
du 5 octobre 2001, le Service de l'emploi a considéré que la recourante était
entièrement responsable de la perte de son emploi de concierge au sein de la
Commune d'Y.________. Elle a jugé la sanction adaptée, dès lors que le
licenciement avait été aggravé par l'application de l'article 337 CO. 

                        Dans son mémoire
complémentaire du 7 décembre 2001, la recourante a rappelé qu'elle exerçait un
autre emploi que celui de concierge avant de revendiquer les prestations de
l'assurance-chômage. Elle a fait valoir qu'elle n'avait pas été invitée à se
déterminer sur les raisons qui ont conduit à la perte de cet emploi, de sorte
que l'autorité pourrait avoir commis une violation du droit d'être entendu.
Elle a ensuite rappelé que son activité de concierge était accessoire par
rapport à celle exercée au service de la société C.________. A supposer qu'il
faille la prendre en considération, son incidence ne pourrait être que
proportionnelle s'agissant du droit aux indemnités. Elle a encore contesté le
caractère fautif du licenciement et la quotité de la suspension qui ne tient
aucun compte des circonstances du cas d'espèce. Elle a finalement déclaré
maintenir les conclusions du recours, tout en précisant sa conclusion
subsidiaire en ce sens qu'une éventuelle suspension ne pourrait porter que sur
une part de 10% du droit aux indemnités, vu le rapport existant de 1 à 10 entre
l'activité accessoire et l'activité principale. Elle en a profité pour
solliciter l'octroi de pleins dépens, au vu de la "désinvolture
manifeste avec laquelle l'autorité traitait ce dossier."

                        La Caisse ne s'est pas
déterminée sur le recours.

                        Invitée à préciser
dans quelle circonstance la recourante a été amenée à poursuivre son travail de
conciergerie en dépit de sa lettre de démission du 25 juin 1998, la
Municipalité de la Commune d'Y.________ a fait valoir que les rapports de
travail avaient continué d'un commun accord jusqu'au 31 décembre 2000.

 

Considérant en droit:

1.                             Déposé dans le délai de 30 jours fixé par
l'article 103 alinéa 3 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire
et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après : LACI), le recours est
recevable; il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                     La question qui se pose
en premier lieu est de déterminer la perte de travail qui doit être prise en
considération. En d'autres termes, on doit se demander si l'activité exercée à
titre principal doit seule être prise en considération ou s'il y a lieu de
fixer les droits et obligations de la recourante en proportion de l'un et
l'autre de ses emplois. Pour sa part, l'autorité intimée s'est uniquement basée
sur l'emploi de concierge de la recourante. Pourtant, il est constant que la
recourante exerçait deux activités lucratives différentes jusqu'au 31 décembre
2000. Son emploi de concierge au service de la Commune d'Y.________ l'occupait
approximativement quatre heures par semaines pour un salaire brut de 390 fr.
par mois. S'agissant d'un travail sur appel, il est malaisé de déterminer
précisément son taux d'activité au service de la société C.________ SA sans
prendre en considération une période de référence de plus de six mois (art. 37
al. 3 OACI). Au regard des heures effectuées de mars à décembre 2000, on peut
néanmoins partir du principe que son taux d'occupation moyen était de quelque
81 heures par mois, sa rémunération mensuelle moyenne se montant à 1'314 fr. en
chiffres ronds; en excluant le mois d'août 2000, qui pourrait correspondre aux
vacances de l'entreprise, on peut considérer qu'elle a travaillé en moyenne 90
heures par mois pour une rémunération moyenne de 1'460 francs.  

                        a) L'assuré a droit à
l'indemnité de chômage si, notamment, il est sans emploi ou partiellement sans
emploi (art. 8 al. 1 lit. a LACI) ou s'il a subi une perte de travail à prendre
en considération (art. 8 al. 1 lit. b LACI).

                        La notion de chômage
est définie par l'article 10 LACI, qui distingue le chômage au regard des
activités à plein temps et le chômage d'une personne exerçant un emploi à temps
partiel (FF 1980 III 561). Est réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à
un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps (art.
10 al. 1er LACI). Est réputé partiellement sans emploi, celui qui n'est pas
partie à un rapport de travail et cherche à n'exercer qu'une activité à temps
partiel (art. 10 al. 2 lit. a LACI), ou occupe un emploi à temps partiel et
cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une
autre activité à temps partiel (art. 10 al. 2 lit. b LACI). Dans le domaine de
l'assurance-chômage, sont considérées comme personnes exerçant une activité à
temps partiel toutes celles qui exercent de manière régulière ou irrégulière
une activité réduite par rapport à la durée normale de travail de l'entreprise
ou de la branche concernée (Munoz, La fin du contrat individuel de travail et
le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse 1992, p. 67 et les
références).

                        b) En vertu de
l'article 23 al. 1er LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au
sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de
plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les
allocations régulièrement versées et convenues contractuellement. 

                        aa) L'article 23 al.
1er in fine prévoit que le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas
un montant minimum, le Conseil fédéral étant habilité à en fixer la limite.
Actuellement, le seuil se situe à 500 fr. ou 300 fr. pour les travailleurs à
domicile (art. 40 OACI). Cette dernière disposition prévoit néanmoins que les
revenus résultant de plusieurs rapports de travail doivent être additionnés.
Dès lors, on ne saurait exclure, sur cette base, du calcul du gain assuré le
revenu réalisé par la recourante dans le cadre de son activité de concierge.

                        bb) L'article 23 al. 3
LACI dispose que les gains accessoires ne sont pas assurés, cette notion
concernant les gains que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en
dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre
ordinaire d'une activité lucrative indépendante. L'assurance-chômage demeure
destinée à pallier les pertes de revenus qui permettent à l'assuré de gagner sa
vie, un gain accessoire conservant un caractère extraordinaire à plus forte
raison lorsqu'il lui permet de réaliser un revenu plus élevé que celui réalisé
dans le cadre de l'activité principale (Gerhards, Kommentar zur
Arbeitslosenversicherungsgesetz, Berne 1988, no 54 ad art. 23, p. 303). Le gain
accessoire doit être distingué des gains réalisés dans le cadre de l'activité
principale et du gain intermédiaire (Gerhards, op. cit., no 53 ad art. 23, p.
303). Seront notamment compris comme accessoires les gains réalisés le soir, le
week-end ou encore durant les jours fériés, en plus d'une activité exercée du
lundi au vendredi, tant le matin que l'après-midi (Gerhards, op. cit., no 56 ad
art. 23, p. 303). Par définition, le gain accessoire ne peut demeurer que dans
une proportion faible avec le revenu de l'activité principale. A défaut de
quoi, si ce gain venait régulièrement à se rapprocher ou à dépasser le gain
principal, l'activité ne pourrait plus être accessoire et le gain ne le serait
pas davantage (ATF 123 V 230 consid. 3c). Le Seco considère que, si plusieurs
rapports de travail courent parallèlement, est réputée durée normale de travail
l'horaire hebdomadaire de travail de l'activité principale (Circulaire seco IC
C7, janvier 2002). Dans sa jurisprudence, le Tribunal administratif a déjà eu
l'occasion de considérer qu'un revenu de quelque 500 fr. réalisé dans le cadre
d'une activité de concierge exercée à raison d'un peu plus de 6 heures par
semaine, en sus d'une activité d'agent de sécurité exercée sur appel à un taux
fluctuant entre 15% et 45% pour un revenu moyen inférieur à 1'000 fr., ne
constituait pas un gain accessoire; le poste de concierge occupé par l'assuré n'était
pas exercé en dehors du cadre de la durée normale du travail, son emploi
principal ne constituant pas un mi-temps (arrêt TA PS 97/0159 du 9 octobre
1997). 

                        En l'espèce, les gains
réalisés dans le cadre de l'activité de concierge de la recourante ne sauraient
répondre à la définition du gain accessoire. Contrairement à ce qu'elle
soutient, ils ne se trouvent pas dans un rapport de un à dix avec les revenus
réalisés au service de C.________ SA. Ils sont plus importants, à plus forte
raison si l'on songe que l'activité principale est loin d'être exercée à temps
plein. Même si la notion de gain accessoire a été remise en question par le TFA
(ATF 123 V précité), rien ne permet de penser que les travaux de conciergerie
étaient accomplis en dehors d'un horaire de travail normal, la recourante
n'ayant effectué qu'une moyenne de 81 heures par mois (90 heures si l'on fait
abstraction du mois d'août) dans le cadre de son activité principale. Cela
étant, l'emploi que la recourante a exercé au service de la Commune
d'Y.________ ne paraît pas revêtir un caractère accessoire au sens de l'article
23 al. 3 LACI. 

                        cc) Il n'en demeure
pas moins que le droit aux indemnités de chômage n'est pas garanti pour tous
les emplois exercés à temps partiel. Le droit aux indemnités journalières des
personnes ayant exercé une telle activité est soumis à certaines restrictions
destinées à éviter les abus et à éliminer les "cas bagatelles" des
situations donnant droit aux prestations d'assurance (Munoz, op. cit., ibid.).
L'article 11 al. 1er LACI impose ainsi de prendre en considération la perte de
travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux
journées de travail consécutives. Les deux journées doivent donc se suivre dans
le temps (Circulaire seco IC B41, janvier 2002). Est réputé jour de travail, la
cinquième partie de la durée hebdomadaire du travail que l'assuré a normalement
accomplie durant son dernier rapport de travail (art. 4 al. 1er OACI). Lorsque
l'assuré exerçait, en dernier lieu, une occupation à plein temps, est alors
réputé jour entier de travail perdu chaque jour ouvrable du lundi au vendredi
durant lequel l'assuré est au chômage complet et pour lequel il a rempli les
prescriptions de contrôle, y compris les jours fériés pour lesquels il existe
un droit à l'indemnité (art. 4 al. 2 OACI). Le droit à l'indemnité est fonction
de la perte de travail à prendre en considération durant une période de
contrôle, soit durant chaque mois civil (Circulaire seco IC B40, janvier 2002).
Certes, l'article 5 OACI dispose que la perte de travail des assurés
partiellement sans emploi est prise en considération lorsqu'elle s'élève au
moins à deux jours entiers de travail en l'espace de deux semaines. Toutefois,
lorsque l'assuré perd simultanément les deux emplois qu'il occupait, il n'y a
pas de raison de ne tenir compte que de l'un d'entre eux, au motif que le
second était exercé à un taux d'occupation inférieur à un jour par semaine. Il
n'en irait pas de même si la recourante n'avait perdu que cette dernière activité;
on se trouverait alors dans le cas visé par l'article 11 al. 1er LACI qui tend
à exclure la prise en charge des "cas bagatelles." Dans cette
dernière hypothèse, l'atteinte à la situation économique de l'intéressée serait
trop légère pour justifier une indemnisation, dès lors qu'elle conserverait sa
principale source de revenu.  

                        c) Au vu des
considérants qui précèdent, il y a lieu de prendre en considération la perte
totale de travail subie par la recourante, à savoir son activité pour la
société C.________ SA et celle au service de la Commune d'Y.________. Il suit
de là que la détermination du gain assuré de la recourante doit être calculée
sur l'ensemble de ses revenus soumis à cotisations. 

3.                     S'il est constant que
la recourante ne peut se voir reprocher la perte de son emploi au service de
C.________ SA, on doit cependant déterminer et apprécier les conséquences que
pouvait avoir la perte simultanée de son emploi de concierge du point de vue de
l'assurance-chômage.

                        a) Selon l'art. 24 al.
1 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité
salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré a droit, dans
les limites du délai-cadre applicable à la période d'indemnisation, à une
compensation de la perte de gain pour les jours où il réalise un gain
intermédiaire. Est réputé perte de gain la différence entre le gain assuré et
le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail
effectué, aux usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3 LACI). 

                        En ce qui concerne le
genre d'activité lucrative, dont le revenu est susceptible de constituer un
gain intermédiaire, le législateur n'a prévu qu'une seule exception, à
l'article 24 al. 1, 2ème phrase LACI, qui dispose qu'il n'est pas tenu compte
d'un gain accessoire (DTA 1987, no 6, p. 73). L'activité à temps partiel que
l'assuré partiellement au chômage continue d'exercer est également réputée gain
intermédiaire. En conséquence, le gain assuré est calculé sur la totalité du
revenu que l'assuré réalisait avant de tomber partiellement au chômage
(Circulaire seco IC C85, janvier 2002). Toutefois, si pendant le délai de congé
ou sachant qu'il sera licencié dans un proche avenir, un assuré prend une
activité lui procurant un gain accessoire, ce gain sera intégralement pris en
compte comme gain intermédiaire lorsque l'assuré entrera au chômage (Circulaire
seco IC C8-10, janvier 2002). 

                        b) Le système du gain
intermédiaire a été mis en place pour motiver les personnes au chômage à
accepter une activité provisoire qui peut être exercée en parallèle à leurs
recherches d'emploi même si l'emploi est exercé à titre de solution transitoire
et ne leur procure pas le revenu qu'elles souhaiteraient réaliser. Il est
particulièrement attractif pour les personnes exposées à un risque élevé de
chômage à long ou moyen terme et qui ont peu de chances de se réinsérer dans la
vie active (Association des offices suisses du travail, Assurance-chômage,
Berne 2000, p. 37). A cet égard, le Seco rappelle que l'assuré est tenu
d'accepter et de conserver un gain intermédiaire tant qu'il a droit à des
indemnités compensatoires; il viole son devoir de diminuer le dommage lorsqu'il
refuse ou cesse une activité en gain intermédiaire (Circulaire seco IC D62-63,
janvier 2002)

                        c) Si la recourante avait
conservé son emploi de concierge, elle aurait continué à réaliser un gain
postérieurement à son licenciement de la société C.________ SA. Ce revenu
aurait être traité sous l'angle du gain intermédiaire au sens de l'art. 24 al.
1er LACI. Dans cette hypothèse, la recourante aurait pu prétendre à une
indemnité compensatoire, calculée en fonction de la perte de gain subie et non
pas de la perte de travail comme prévu à l'article 11 LACI. Ce n'est que dans
la mesure où le chômeur n'obtient pas déjà une rémunération convenable au sens
de l'art. 16 al. 1er let. e LACI qu'il peut prétendre à une indemnisation (ATF
121 V 353 et les renvois). Ainsi, tout comme le chômeur complet qui a trouvé un
emploi à temps partiel lui rapportant autant que l'indemnité de chômage (ATF
114 V 345), n'est plus considéré comme étant au chômage celui qui a pu
conserver un emploi à temps partiel lui rapportant autant que l'indemnité de
chômage (ATF 120 V 502, spéc. 512). 

4.                     Il convient maintenant
d'examiner si les conditions justifiant une suspension du droit à l'indemnité
sont réunies, du fait que la recourante a perdu son emploi au service de la
Commune d'Y.________.

                        a) La suspension du
droit à l'indemnité de chômage est une sanction prévue par le droit de
l'assurance-chômage qui a pour but de faire participer de manière appropriée
l'assuré au dommage qu'il a causé à l'assurance par son comportement fautif,
l'existence d'un rapport de causalité adéquate et naturelle étant requise
(Circulaire seco IC D1, janvier 2002; v. également Gerhards, op. cit., no 9 ad
art. 30 LACI). Il incombe en effet à l'assuré de ne pas causer par lui-même le
dommage, mais de le prévenir, respectivement de s'efforcer de faire tout ce qui
est en son pouvoir pour éviter la réalisation du risque assuré ("Schadenminderungsprinzip";
DTA 1981 no 29 p. 126). 

                        b) Dans un premier
temps, il s'agit de se demander si la recourante peut se voir imputer à faute
la perte de son emploi de concierge.

                        aa) L'article 30 al.
1er litt. a prévoit la possibilité de suspendre le droit de l'assuré à
l'indemnité lorsqu'il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre
faute. Est notamment réputé sans travail par sa propre faute l'assuré qui, par
son comportement, en particulier par la violation de ses obligations contractuelles
de travail, a donné à son employeur un motif de résiliation du contrat de
travail (art. 44 al. 1er litt. a OACI). Une faute au sens de la législation sur
l'assurance-chômage ne suppose pas nécessairement, comme en droit pénal et en
droit civil, qu'on puisse reprocher à l'assuré un comportement répréhensible;
elle peut être réalisée sitôt que la survenance du chômage n'est pas à mettre
au compte de facteurs objectifs, mais réside dans un comportement que l'assuré
pouvait éviter au vu des circonstances et des relations personnelles en cause
(DTA 1982 no 4). Il y a chômage fautif lorsque l'assuré adopte
intentionnellement un comportement en vue d'être licencié ou lorsque l'assuré
sait que son comportement peut avoir pour conséquence son licenciement et qu'il
accepte de courir ce risque (Circulaire seco IC D17, janvier 2002). Le critère
de la culpabilité retenu par la jurisprudence dans ce domaine spécifique est
dès lors celui du comportement raisonnablement exigible de l'assuré (Gerhards,
op. cit., no 10 ad art. 30 LACI; DTA 1989 pp. 88 ss). En résumé, il ne s'agit
pas de sanctionner celui qui émarge à l'assurance-chômage pour des motifs
objectifs, mais d'éviter que l'assurance doive assumer la responsabilité d'un
comportement qui aurait pu être évitable (vermeidbares Verhalten), compte tenu
des circonstances et des relations personnelles (Gerhards, op. cit., no 8 ad
art. 30 LACI). 

                        La suspension du droit
à l'indemnité pour chômage fautif conformément à l'article 44 al. 1er litt. a
OACI ne présuppose pas une résiliation du contrat de travail avec effet
immédiat pour justes motifs au sens de l'article 337 ou de l'art. 346 al. 2 CO.
Il suffit que le comportement de l'assuré en général ait constitué un motif de
congé, aucune sanction n'étant prononcée lorsqu'il peut être excusable
(Circulaire seco IC D19-20, janvier 2002). A notamment été considéré comme un
comportement fautif le manque de soins apporté au travail (Gerhards, op. cit.,
no 10 ad art. 30 LACI et les références citées). 

                        bb) Cela étant, quand
bien même la pratique se montre sévère dans l'appréciation de la faute, il n'en
demeure pas moins que son existence doit être clairement établie sous l'angle
de la vraisemblance prépondérante, les seules allégations de l'employeur
n'étant pas déterminantes (Gerhards, op. cit. no 11 ad art. 30 LACI; Circulaire
seco IC D4-6).

                        Dans sa décision du 15
août 2001, l'autorité intimée a considéré que la recourante avait reconnu sa
responsabilité dans le cadre du licenciement immédiat qui lui aurait été
signifié en raison du non-respect de ses obligations contractuelles. Dans ses
déterminations du 5 octobre 2001, elle a exposé que le fait de ne pas veiller à
l'entretien et à la propreté des locaux dont elle avait la responsabilité
constituait une violation de ses obligations contractuelles. Quand bien même il
s'agissait peut-être d'un travail pénible et peu gratifiant, cela ne justifiait
pas que la recourante se soit autorisée à l'accomplir "avec la plus
totale absence de conscience professionnelle."

                        Pour sa part, la
recourante admet porter une part de responsabilité dans la perte de son emploi,
voire une "certaine négligence" (recours, p. 2). En revanche,
elle soutient que les fautes commises n'étaient pas de nature à justifier un
licenciement immédiat en vertu de l'article 337 CO. Elle se réfère ensuite à
son courrier du 12 janvier 2001 dans lequel elle fait valoir le caractère
pénible et peu gratifiant de son emploi qui était "souvent critiqué par
des tierces personnes sans avoir le soutien de l'employeur".
S'agissant de la nature du licenciement, elle expose que l'on se trouve plutôt
dans le cadre d'une résiliation ordinaire que dans le champ d'application de
l'article 337 CO. Dans ses observations du 7 décembre 2001, la recourante
rappelle les raisons pour lesquelles elle n'avait pas exigé de son employeur le
respect de son délai de congé.

                        cc) Les manquements
qui ont été reprochés à la recourante par son employeur ne sont pas contestés.
On conviendra sans difficulté qu'un concierge ne remplit pas ses devoirs
contractuels lorsqu'il néglige l'entretien des locaux dont il est responsable.
Certes, la recourante se limite à contester le caractère fautif du manquement,
en faisant valoir qu'il ne justifierait pas un licenciement immédiat; elle
relève encore que l'on ne se trouverait pas dans le cadre d'un renvoi immédiat
dès lors que le congé a été signifié par courrier du 6 décembre 2000 pour la
fin du mois. Dans la mesure où la recourante est à l'origine de la rupture des
rapports de travail, la sanction est acquise dans son principe (Circulaire seco
IC D19, janvier 2002). Dès lors, la question de savoir si l'application de
l'article 337 CO était justifiée ou non dans le cas d'espèce n'aura -
éventuellement - d'incidence que sur la durée de la suspension. Le fait qu'elle
ait souhaité quitter son poste deux années auparavant et que l'employeur soit
parvenu à la retenir n'est pas relevant dans ce contexte précis.

                        dd) Pour se justifier,
la recourante invoque le caractère pénible de son activité et l'absence de
soutien de son employeur lorsqu'elle était l'objet de critiques de la part de
tiers. On doit dès lors se demander s'il lui est possible d'exciper de
l'article 16 al. 2 LACI pour faire obstacle à la mesure qui  sanctionne la
perte de son emploi.

                        L’article 16 LACI vise
à s’assurer qu’un chômeur ne puisse être tenu d’accepter un travail contraire
au droit en vigueur, notamment lorsqu’il ne respecte pas les conventions
collectives (FF 1981 III 571). La notion de travail convenable, telle que
définie par cette disposition, s’applique donc aux situations dans lesquelles
le travailleur se voit proposer un nouvel emploi. Mais il y a également lieu de
recourir à cette notion, lorsque l’on examinera à quelles conditions, l’on peut
exiger du travailleur qu’il demeure à son poste de travail. Pour favoriser une
pratique uniforme dans l’une et l’autre de ces situations, on pourra apprécier
le caractère convenable de l’emploi auquel il a été mis un terme à la lumière
des principes que la pratique a dégagés de l’article 16 LACI (Gerhard, op. cit.,
no 13 ad art. 30). 

                        Selon l'art. 44 lit. b
OACI est notamment réputé sans travail par sa propre faute l'assuré qui a
résilié lui-même le contrat de travail, sans avoir été préalablement assuré
d'obtenir un autre emploi, sauf s'il ne pouvait être exigé de lui qu'il
conservât son ancien emploi. On ne peut pas exiger d'un assuré qu'il conserve
un emploi si celui-ci n'est pas convenable au sens de l'art. 16 LACI (Landolt,
Das Zumutbarkeitsprinzip im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, p. 416 n.
594; Gerhards, op. cit., no 13 ss ad art. 30 LACI). Aux termes du premier
alinéa de cette disposition, tout travail est réputé convenable, à l'exception
des cas prévus à son alinéa second, lettres a à i. Selon l'alinéa 2 lit. a de
cette disposition, un travail n'est pas convenable lorsqu'il n'est pas conforme
aux usages professionnels et locaux ("berufs- und ortsübliche
Bedingungen"). Tel est notamment le cas lorsqu'il ne satisfait pas aux
exigences de la réglementation sur le travail, qu'il s'agisse du Code des obligations
ou de la loi sur le travail (Gerhards, Kommentar zum
Arbeitslosenversicherungsgesetz, no 10 ad art. 16 LACI). Quant à l'article 16
al. 2 let. c LACI, il prévoit que n'est pas réputé convenable et, par
conséquent, est exclu de l'obligation d'être accepté, tout travail qui ne
convient pas à l'âge, à la situation personnelle ou à l'état de santé de
l'assuré. Pour juger de l'état de santé de l'assuré, le sentiment personnel de
ce dernier n'est pas déterminant. Seul le certificat médical fait foi (v. notamment
arrêts TA PS 96/0074 du 6 février 1998; PS 96/0369 du 27 août 1997; PS 97/0383
du 12 décembre 2000; Gehards, op. cit., no 30-31 ad art. 16; voir également
Landolt, op. cit., no 604). 

                        En l'espèce, quand
bien même ils seraient établis, les griefs soulevés par la recourante à
l'encontre de l'emploi qu'elle occupait ne revêtent pas un caractère de gravité
suffisant pour que l'on puisse considérer qu'il s'agissait d'un travail non
convenable au sens de l'article 16 al. 2 LACI. A juste titre, la recourante n'a
pas invoqué que ses droits de la personnalité aient été mis en péril dans le
cadre ou à l'occasion de son travail (art. 328 CO). Si l'on peut comprendre que
certaines tâches puissent se révéler peu gratifiantes - à plus forte raison
face à l'incompréhension des tiers -, il n'en demeure pas moins qu'à la rigueur
du droit l'activité de la recourante ne peut être considérée comme un emploi
qui ne conviendrait pas à sa situation personnelle ou à son état de santé. Par
ailleurs, elle n'a pas établi - ni même allégué - que cet emploi ne fût pas
conformes aux usages professionnels et locaux. Cela étant, il y a lieu de
considérer qu'il s'agissait-là d'un emploi convenable au sens de l'article 16
al. 1er LACI.

5.                     Le principe de la perte
d'emploi fautive étant acquis, il convient maintenant de se demander si la
quotité de la sanction infligée par la Caisse - et confirmée par l'autorité
intimée - est adéquate.

                        a) En vertu de
l'article 30 al. 3 LACI, la durée de la suspension est proportionnelle à la
gravité de la faute et ne peut excéder 60 jours par motif de suspension.
L'article 45 OACI est libellé comme suit:

"2.          La durée de la suspension
dans l'exercice du droit à l'indemnité est de

              a.         1 à 15 jours en cas de faute légère;

              b.         16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne;

              c.         31 à 60 jours en cas de faute grave.

3.            Il y a faute grave lorsque
l'assuré abandonne un emploi réputé convenable          sans être assuré
d'obtenir un nouvel emploi ou lorsqu'il refuse un emploi      réputé convenable
sans motif valable."

                        Le Tribunal fédéral
des assurances considère que l'article 45 al. 3 OACI est conforme à la loi et
que, par conséquent, dans le cadre de cette disposition, le pouvoir
d'appréciation de l'administration et du juge des assurances sociales est
limité par la durée de la sanction prévue pour une faute grave, à savoir entre
31 et 60 jours (ATFA non publiés C 75/00 du 19 janvier 2001 dans la cause D.; C
386/97 du 9 novembre 1998 dans la cause U.). Il a cependant considéré que
l'article 45 al. 3 OACI ne constituait qu'un principe dont l'administration et
le juge des assurances pouvaient s'écarter lorsque les circonstances
particulières du cas d'espèce le justifiaient (ATFA non publié C 108/01 du 21
août 2001 dans la cause A.; C 424/00 du 21 mai 2001 dans la cause D.). On
retiendra en particulier qu'une omission de l'employeur est susceptible de
venir tempérer une faute commise par l'assuré (ATFA non publié C 373/99 du 19
avril 2000 dans la cause S.). Cela étant, la durée de la suspension est fixée
en tenant compte de toutes les circonstances du cas particulier, telles que le
mobile, les circonstances personnelles (âge, état civil, état de santé,
environnement social, niveau de formation, etc.) ou encore le climat de
travail, le comportement de l'employeur, etc. (Circulaire seco IC D60, janvier
2002). 

                        b) La Caisse a ordonné
la suspension du droit à l'indemnité pour une durée de 40 jours pour perte
fautive d'emploi. Pour fixer la durée de la mesure, elle a appliqué le tarif
préétabli qui figure dans un formulaire interne d'aide à la décision; ce
faisant, elle a retenu une pénalité de 15 jours pour faute de base à laquelle
s'est ajoutée une pénalité de 25 jours pour licenciement immédiat au sens de
l'article 337 CO. 

                        Pour sa part, la
recourante est d'avis que le licenciement était plus proche d'une résiliation
ordinaire que d'une résiliation immédiate; cela étant, la faute devrait être
considérée comme légère à moyenne et ne pas excéder une pénalité supérieure à
20 jours. Elle fait grief à l'autorité intimée d'avoir appliqué un tarif de
manière schématique sans tenir compte des circonstances concrètes du cas
d'espèce. 

                        Les arguments invoqués
par la recourante au sujet de la fixation de la pénalité sont pertinents.
Contrairement aux principes généraux formulés par le Seco dans ses directives,
la Caisse s'est manifestement contentée d'appliquer de manière schématique un
tarif préétabli. Reste à examiner si le résultat auquel elle aboutit est
susceptible de prêter le flanc à la critique.

                        c) Dans le cas
d'espèce, il est malaisé de retenir sans autre forme d'instruction l'existence
d'un juste motif de licenciement immédiat au sens de l'article 337 CO. Certes,
la recourante n'a pas expressément contesté les griefs invoqués par l'employeur
lorsque la Caisse lui a permis d'exercer son droit d'être entendu. A cet égard,
on relèvera que, selon la jurisprudence, de graves carences empêchant de
satisfaire même les exigences minimales ou une mauvaise qualité du travail
résultant d'un manquement manifeste et délibéré du travailleur peuvent
justifier un renvoi immédiat (Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, Code
annoté, Lausanne 2001, no 1.11 ad art. 337, p. 201). En revanche, on doit
relever que ni la Caisse ni l'autorité intimée n'ont remis en cause l'existence
des motifs invoqués par la recourante pour justifier les manquements à son
travail. Si l'on admet que la recourante ait eu à souffrir de vexations, sans
que son employeur ne se soit donné la peine d'intervenir, on pourrait faire
grief à ce denier d'avoir manqué à son obligation de protection du travailleur
au sens de l'article 328 CO. Dans cette hypothèse, il n'est pas certain que les
conditions d'application de l'article 337 CO fussent données au moment du
licenciement. A cela s'ajoute le fait que l'intéressée était au service de son
employeur depuis de nombreuses années et qu'elle n'occupait pas une fonction
investie de responsabilités importantes. Par ailleurs, il convient de rappeler
que le congé a été signifié le 6 décembre pour le 31 décembre 2000. Il n'est
donc pas certain, sur le vu des éléments du dossier, que l'existence d'un juste
de motif de licenciement immédiat soit donnée.

                        Quand bien même
l'existence de justes motifs de renvoi serait admise, il n'en demeure pas moins
que l'autorité chargée de la suspension doit prendre en considération
l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, ce qui n'a manifestement pas été
fait par la Caisse ou par l'autorité intimée. Le fait que les relations
contractuelles remontent à l'année 1991, le caractère très secondaire de
l'emploi, les difficultés rencontrées dans l'exécution du travail - qui n'ont
pas été remises en doute par la Caisse - devront être pris en compte dans le
cadre de l'appréciation de la faute. Tout bien pesé, la suspension ne saurait
excéder 25 jours. 

6.                     Le principe et la
quotité de la sanction étant arrêtés, se pose encore la question de l'assiette
sur laquelle la suspension sera calculée. La solution retenue par la Caisse ne
résiste pas à l'examen.

                        a) La suspension de
l'indemnité portera sur l'indemnité journalière versée à titre de compensation
du gain intermédiaire. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances, lorsqu'un assuré refuse un emploi qui lui aurait procuré un gain
intermédiaire inférieur à 70% de son gain assuré, il ne doit se voir imposer
une suspension qu'en fonction du dommage qu'il fait subir par là à
l'assurance-chômage; le nombre de jours de suspension doit ainsi correspondre
non pas à une indemnité journalière entière mais seulement à la différence
entre celle-ci et la compensation de la perte de gain, puisque ce n'est que
cette différence qui aurait été épargnée par l'assurance-chômage si l'emploi
avait été accepté (ATF 122 V 34, spéc. consid. 4 et 5; v. aussi ATF 125 V 197,
qui limite la portée de cette solution en l'excluant dans le cas - non réalisé
ici - d'un programme d'occupation; Tribunal administratif, PS 96/0136 du 5
septembre 1996 et PS 96/0372 du 30 avril 1997, ces deux arrêts se référant par
inexactitude à l'indemnité journalière versée à titre de compensation plutôt
qu'à la différence entre l'indemnité journalière entière et cette
compensation;  Circulaire seco IC D64, janvier 2002). 

                        b) L'autorité intimée
a omis de tenir compte du fait que la jurisprudence susmentionnée trouvait
application en l'espèce; la situation visée dans les précédents jugés (refus
d'un gain intermédiaire convenable) doit en effet être assimilée à celle d'un
abandon d'une activité ou d'une perte fautive d'un emploi qui auraient pu être
poursuivis en gain intermédiaire après la perte de l'emploi principal. La cause
lui sera renvoyée pour qu'elle détermine le montant de l'indemnité journalière
de la recourante, celui du gain intermédiaire qu'elle aurait pu conserver si
elle n'avait pas été licenciée par la Commune d'Y.________ et celui de
l'indemnité compensatoire. Elle calculera ensuite la différence susmentionnée
avant de rendre une nouvelle décision qui précisera l'assiette de la
suspension, à savoir le montant qui en fait l'objet. Le tribunal n'a en effet
pas à instruire ces points en lieu et place de la Caisse ni à supprimer le
bénéfice de la double instance. Il se bornera dès lors à annuler la décision
entreprise et à renvoyer le dossier de la cause à l'autorité intimée pour
nouvelle instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants qui
précèdent.

7.                     Le présent arrêt est
rendu sans frais. La recourante, qui a procédé avec l'aide d'un mandataire
professionnel, peut prétendre à des dépens réduits (art. 103 al. 4 LACI; v.
aussi art. 55 LJPA).

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                      Le recours est
admis.

II.                     La décision rendue le 15 août 2001 par le
Service de l'emploi, Instance juridique chômage est annulée, la cause étant
renvoyée à la Caisse de chômage pour complément d'instruction et nouvelle
décision dans le sens des considérants.

III.                     Le présent arrêt est
rendu sans frais.

IV.                    Des dépens
réduits, par 1'000 (mille) francs, sont alloués à A.________ à la charge de
l'Etat.

Lausanne, le 7 mars 2002

Le président:                                                                                             Le
greffier:

                                                                                                                  

 

 

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

 

La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;

c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.