# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 84e6b6b9-11f7-5115-aac4-df539d934e33
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-11-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 11.11.2005 AA050151
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050151_2005-11-11.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050151/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Hans Michael

Riemer, Dieter Zobl, Rudolf Ottomann und Reinhard Oertli sowie

die Sekretärin Margrit Scheuber

Zirkulationsbeschluss vom 11. November 2005

in Sachen

A.B.,
geboren ..., von ..., whft. ....,

Kläger und Beschwerdeführer

gegen

X. Genossenschaft,
in C.,

Zustelladresse: Rechtsanwalt D.E. in C.,
Beklagte und Beschwerdegegnerin

betreffend Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 25. August 2005 (HG040169/Z09/bl)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1. Am 6. Mai 2004 reichte der Kläger beim Handelsgericht die Weisung ein

und machte damit gegen die Beklagte eine Forderungsklage in der Höhe von

Fr. 35'000.-- anhängig (HG act. 1 und 2). Gleichzeitig ersuchte der Kläger um un-

entgeltliche Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsver-

treters (HG act. 1). Mit Beschluss vom 4. November 2004 wies das Handelsge-

richt das Gesuch des Klägers um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung

und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters ab, da die Klage als

aussichtslos angesehen wurde (HG Prot. S. 11 = HG act. 12). Die mit Eingabe

des Klägers vom 15. November 2004 beim Handelsgericht erhobene „Einsprache

bzw. Beschwerde“ überwies das Handelsgericht an das Kassationsgericht des

Kantons Zürich, soweit sich seine Eingabe gegen die Verweigerung der unent-

geltlichen Rechtspflege richtete. Die Ausstandsbegehren gegen die Richter und

Richterinnen wurden zur Behandlung an die Verwaltungskommission des Oberge-

richts überwiesen (HG Prot. S. 13 und HG act. 18 und 19). Mit Beschluss vom

8. April 2005 wies das Kassationsgericht die Beschwerde ab (Kass.Nr.

AA040174/U = HG act. 26); das Bundesgericht trat auf eine staatsrechtliche Be-

schwerde gegen diesen Beschluss mit Urteil vom 6. Juni 2005 nicht ein

(4P.136/2005 = HG act. 30).

2. Mit Verfügung des Handelsgerichts vom 28. April 2005 wurde dem Kläger

Frist angesetzt, um sich zum in der Klageantwortschrift der Beklagten gestellten

Gesuch um Kautionierung des Klägers im Sinne von § 73 Ziff. 3 ZPO zu äussern

(HG Prot. S. 15). Mit Schreiben vom 30. Juni 2005 beantragte der Kläger die Ab-

lehnung dieses Gesuches (HG act. 31). Mit Eingabe vom 4. Juli 2005 sodann

stellte er beim Handelsgericht erneut ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege,

Kostenerlass und Befreiung von der Vorschussleistung (HG act. 33). Mit Be-

schluss vom 25. August 2005 trat das Handelsgericht auf das Gesuch des Klä-

gers um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsvertreters nicht ein und setzte ihm gleichzeitig Frist an, um

gemäss § 73 Ziff. 3 ZPO für die Gerichtskosten und die Prozessentschädigung

-   3   -

eine Prozesskaution in der Höhe von Fr. 9'900.-- zu leisten, unter der Androhung,

dass sonst auf die Klage nicht eingetreten werde (HG act. 39 = KG act. 2).

3. Gegen diesen Beschluss vom 25. August 2005 erhob der Kläger und Be-

schwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdeführer) kantonale Nichtigkeitsbe-

schwerde mit den Anträgen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben, sowie

das Handelsgericht sei anzuweisen, den hängigen Prozess vorläufig bis Ende

2005 auszusetzen bzw. an das Bezirksgericht Zürich zu überweisen, sowie mit

dem Ersuchen um Kostenerlass und um Befreiung von Vorschüssen (KG act. 1).

Die ebenfalls beantragte aufschiebende Wirkung wurde der Beschwerde mit Prä-

sidialverfügung vom 5. Oktober 2005 verliehen (KG act. 4). Die Vorinstanz hat auf

eine Vernehmlassung verzichtet (KG act. 8). Weitere prozessleitende Anordnun-

gen wurden nicht getroffen (§ 289 ZPO).

4. Die Vorinstanz erwog in ihrem Entscheid, das frühere Gesuch des Be-

schwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und um Be-

stellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters sei vom Handelsgericht am 4. No-

vember 2004, und die dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit

Beschluss vom 8. April 2005 rechtskräftig abgewiesen worden. Auf ein erneutes

Gesuch sei nicht einzutreten, wenn darin keine veränderten Verhältnisse be-

hauptet würden, welche ein Zurückkommen auf den früheren Entscheid rechtferti-

gen würden. Mit Eingabe vom 4. Juli 2005  habe der Beschwerdeführer keine

neuen Tatsachen behauptet, welche das Handelsgericht veranlassen müssten,

seinen Entscheid vom 4. November 2004 in Wiedererwägung zu ziehen, weshalb

auf das Gesuch nicht einzutreten sei. Da gegen den Beschwerdeführer im Jahr

2004 zwei Verlustsscheine ausgestellt worden seien und er auf Grund seiner An-

gaben (HG act. 3/2) auch sonst als zahlungsunfähig erscheine, sei dem Be-

schwerdeführer in Anwendung von § 73 Ziff. 3 ZPO – ausgehend von einem

Streitwert von Fr. 35'000.-- – eine Prozesskaution aufzuerlegen (KG act. 2,

S. 2 f.).

5.1 Bezüglich dem Nichteintreten auf das Wiedererwägungsgesuch betref-

fend unentgeltliche Prozessführung macht der Beschwerdeführer in seiner Nich-

-   4   -

tigkeitsbeschwerde geltend, das Kassationsgericht habe in seinem Beschluss

AA040174 wie bereits zuvor das Handelsgericht eine mögliche Verjährungseinre-

de der Gegenpartei angenommen, ohne zuvor den Beschwerdeführer dazu anzu-

hören. Das Handelsgericht habe ihm keine Gelegenheit gegeben, relevante Do-

kumente vorzulegen, welche die Verjährungseinrede ausschliessen würden und

die Voraussetzungen für eine solche bestünden zufolge Fristenstillstandes nicht

(unter Hinweis auf Art. 142 OR, Art. 136 ff. OR, Art. 134 Abs. 6 OR und § 107

Abs. 2 ZPO). Er sei wegen der willkürlichen Annahmen/Verfahrensführung und

der daraus entstehenden Nachteile berechtigt gewesen, ein Wiedererwägungsge-

such zu stellen (KG act. 1, S. 2).

5.2 a) Der Zwischenbeschluss betreffend Bewilligung bzw. Verweigerung

der unentgeltlichen Prozessführung ist prozessleitender Natur und kann damit –

da nicht in materielle Rechtskraft erwachsend – bis zum Endentscheid (in der Sa-

che) in Wiedererwägung gezogen werden. Das heisst, er kann abgeändert wer-

den, wenn sich vor Ausfällung der Endentscheidung ergibt, dass er fehlerhaft oder

unangemessen war. Allgemein ist zu unterscheiden zwischen den Fällen, in wel-

chen veränderte (tatsächliche) Verhältnisse geltend gemacht werden, und denje-

nigen, in welchen das Gericht auf unveränderter Sachlage ersucht wird, auf sei-

nen Entscheid zurückzukommen. Um ein eigentliches Wiedererwägungsgesuch

handelt es sich nur in letzterem Fall. Zu beachten ist dabei, dass grundsätzlich

kein Anspruch auf Wiederwägung besteht, d.h. das Gericht ist zur Wiedererwä-

gung berechtigt, aber nicht verpflichtet. Werden hingegen veränderte (tatsächli-

che) Verhältnisse geltend gemacht, liegt ein neues Gesuch vor, welches grund-

sätzlich geprüft werden muss (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zür-

cherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 2b zu § 85 und N 4 zu §

190 ZPO; Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 1996, § 26 Rz 104 f.;

Kass.Nr. 2001/396Z Zwischenbeschluss vom 9. Juli 2002 i.S. R., Erw. 4.b

m.w.H.). Indes darf nicht jede während des Verfahrens veränderte Voraussetzung

zu einer Überprüfung des Entscheides über die Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung führen. Die Erfolgsaussichten einer Klage oder eines Rechtsmit-

tels dürfen in der Regel nur am Anfang des Verfahrens beurteilt werden, weil sie

-   5   -

sich häufig erst nach Abschluss des Beweisverfahrens klären (BGE 122 I 6 f.). Ei-

ne Neubeurteilung kann dann angezeigt sein, wenn sich auf Grund des bisherigen

Verfahrens Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Weiterführung des Prozesses

aussichtslos ist, beispielsweise wenn sich im Verlaufe des Prozesses völlig neue

Einwendungen bzw. Einreden ergeben (Kass.Nr. AA030055, Beschluss vom

8. Dezember 2003 i.S. F., Erw. II/2.e).

b) Der Beschwerdeführer führt in seiner Nichtigkeitsbeschwerde nicht aus,

er habe in seinem (weiteren) Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Pro-

zessführung vom 4. Juli 2005 neue Tatsachen geltend gemacht, welche die Vo-

rinstanz in ihrem Entscheid vom 25. August 2005 zu Unrecht nicht beachtet habe.

Sein Vorbringen, die Vorinstanz (und das Kassationsgericht) habe ihm keine Ge-

legenheit gegeben, relevante Dokumente zur allfälligen Verjährungseinrede vor-

zubringen, hätte er einerseits bereits im Rechtsmittelverfahren zum ersten Ge-

such um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung geltend machen können

und sollen und andererseits hätte es ihm freigestanden, allfällige Dokumente mit

seinem Gesuch vom 4. Juli 2005 einzureichen, was getan zu haben er jedoch im

Beschwerdeverfahren ebenfalls nicht geltend macht. Soweit er lediglich ausführt,

die Vorschriften über den Fristenstillstand (Art. 142, Art. 136 ff. und Art. 134 Abs.

6 OR sowie §  107 Abs. 2 ZPO) hätten der Annahme einer Verjährung entgegen

gestanden, macht er keine neuen Tatsachen geltend, sondern er will lediglich ei-

ne andere rechtliche Beurteilung der Prozessaussichten erreichen. Die Vorinstanz

trat diesbezüglich auf das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers nicht

ein. Da – wie ausgeführt – kein Anspruch auf Wiedererwägung besteht, wurde mit

diesem Vorgehen der Vorinstanz kein Nichtigkeitsgrund gesetzt. Damit geht auch

die Beanstandung des Beschwerdeführers fehl, wonach ihm die Vorinstanz mit

der Drohung mit § 50 ZPO das Recht auf Stellung eines Wiedererwägungsantra-

ges abspreche und damit Art. 5, 8, 9, 10 Abs. 3, 29 und 30 EMRK verletze. Nach-

dem kein Anspruch auf Wiedererwägung besteht, darf der Beschwerdeführer

auch darauf hingewiesen werden, dass allfällige weitere unbegründete Gesuche

als rechtsmissbräuchlich angesehen werden könnten. Eine Verletzung der Be-

stimmungen der Menschenrechtskonvention liegt diesbezüglich nicht vor.

-   6   -

5.3 a) Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz ha-

be seinen Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt, indem sie seinen Antrag

vom 7. September 2004 übergangen habe, wonach der Prozess an das Bezirks-

gericht C. zu überweisen sei, was eine Vereinfachung/Verbilligung des Verfahrens

gebracht hätte (KG act. 1, B., S. 2).

b) Hierzu ist vorerst auszuführen, dass der Beschwerdeführer in seiner Ein-

gabe vor Handelsgericht vom 7. September 2004 (HG act. 9) – welche er als

Antwort auf die Verfügung des Handelsgerichtspräsidenten vom 19. Juli 2004 be-

treffend Fristerstreckung zur Lieferung von weiteren Unterlagen zum Gesuch um

unentgeltliche Prozessführung (vgl. HG Prot. S. 5 - 9) einreichte – nur ausführte,

er habe beantragt, dass durch richterliche Vermittlung diese "peinliche Angele-

genheit" zu erledigen sei. Sollte dieser Antrag beim Handelsgericht nicht möglich

sein, so beantrage er, diesen Prozess dem Bezirksgericht C. zu überweisen.

Sinngemäss hat der Beschwerdeführer damit die Durchführung einer Vergleichs-

verhandlung beantragt; nur für den Eventualfall, dass eine solche beim Handels-

gericht nicht möglich sei, wollte der Beschwerdeführer den Prozess an das Be-

zirksgericht  Zürich überwiesen haben. Vor der allfälligen Durchführung einer Ver-

gleichsverhandlung war im handelsgerichtlichen Verfahren allerdings die Frage

der unentgeltlichen Prozessführung für den Beschwerdeführer zu entscheiden

(vgl. dazu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 84 ZPO). Über die allfällige

Durchführung einer Vergleichsverhandlung vor Handelsgericht wäre erst nach

dem Entscheid über diese Frage zu befinden gewesen und damit hatte die Vorin-

stanz auch bisher keinen Anlass, über den bloss bedingten Antrag des Be-

schwerdeführers vom 7. September 2004 (um Überweisung des Prozesses, wenn

das Handelsgericht keine solche Vergleichsverhandlung durchführen könne) zu

entscheiden. Eine Verletzung des Anspruches auf das rechtliche Gehör liegt so-

mit nicht vor.

c) Nebenbei sei an dieser Stelle angemerkt, dass aus den vorinstanzlichen

Akten hervorgeht, dass der Beschwerdeführer offenbar mit einer Eingabe an das

Handelsgericht vom 16. September 2005 erneut – diesmal ohne Bedingung – die

Überweisung des Verfahrens an das Bezirksgericht Zürich verlangt hat (HG act.

-   7   -

41), was vom Handelsgericht mit Beschluss vom 19. September 2005 abgewie-

sen wurde (HG act. 43). Dieser Beschluss ist jedoch nicht Gegenstand der vorlie-

genden Nichtigkeitsbeschwerde, weshalb sich das Kassationsgericht dazu nicht

weiter zu äussern hat.

5.4 a) Der Beschwerdeführer beanstandet sodann, der im angefochtenen

Entscheid als Begründungsgrundlage angeführte § 79 [recte: 73]  Abs. 3 ZPO

verletze die Grundrechte gemäss Art. 5, 9, 29 und 30 BV und Art. 6 und 14 EMRK

sowie Art. 2 ZGB. § 73 Abs. 2, 3 und 4 ZPO seien überholt, rechtsstaatlich un-

haltbar, verfassungswidrig und würden gegen die Sittlichkeit verstossen, weshalb

sie aufzuheben seien (KG act. 1, A., S. 1 f.).

b) § 73 ZPO sieht vor, dass eine Partei, welche als Kläger oder Widerkläger

auftritt oder gegen einen erstinstanzlichen Entscheid ein Rechtsmittel erhebt, für

die Gerichtskosten und die Prozessentschädigung eine Kaution zu leisten hat,

wenn bestimmte, in den Absätzen 1 bis 7 näher umschriebene Voraussetzungen

gegeben sind.

c) Vorerst ist hier anzumerken, dass selbstverständlich eine Aufhebung die-

ser Gesetzesbestimmung durch das Kassationsgericht nicht in Frage kommen

kann. Die Gerichte sind an das Gesetz gebunden und wenden das Recht von

Amtes wegen an (§ 57 ZPO). Allerdings hat der Richter gegenüber jeder kanto-

nalen Bestimmung den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts zu

beachten (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 57 ZPO; Art. 49 Abs. 1

BV) und die Gesetze sind verfassungskonform auszulegen.

§ 73 Ziff. 3 ZPO verstösst aber weder gegen die Verfassung noch gegen Art.

6 oder Art. 14 der Menschenrechtskonvention. Nach der Rechtsprechung des Eu-

ropäischen Gerichtshofes für Menschenrecht gilt der Zugang zu einem Gericht im

Sinne von Art. 6 EMRK nicht absolut; er steht vielmehr unter dem Vorbehalt, dass

die einschlägigen Verfahrensvorschriften eingehalten werden, wobei den Staaten

in der Ausgestaltung der Verfahrensvorschriften ein gewisser Ermessensspiel-

raum zukommt, solange diese ein legitimes Ziel verfolgen und das Recht auf Zu-

gang zum Gericht nicht seiner Substanz berauben oder unverhältnismässig ein-

-   8   -

schränken. Es ist insbesondere mit Art. 6 EMRK vereinbar, das Eintreten auf ein

Gesuch oder Rechtsmittel von der rechtzeitigen Bezahlung eines Kostenvor-

schusses abhängig zu machen (BGE 124 I 241 E. 4; BGE 124 I 322 E. 4/d unter

Hinweis auf Entscheide der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom

12. Oktober 1994 i.S. Müller, Ziff. 2, vom 6. Mai 1993 i.S. Wassmer; bestätigt in

BuG 5P.398/2004, Urteil vom 23. Februar 2005). Die Auflage einer Kaution im

Sinne von § 73 ZPO ist somit weder verfassungs- noch konventionswidrig und

verstösst auch nicht gegen die Sittlichkeit. Ein Nichtigkeitsgrund liegt auch dies-

bezüglich nicht vor.

5.5 Soweit der Beschwerdeführer mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde die

Überweisung des Prozesses an das Bezirksgericht C. beantragt, ist darauf nicht

einzutreten. Im Beschwerdeverfahren geht es lediglich um die Beurteilung, ob der

vorinstanzliche Entscheid unter Nichtigkeitsgründen leidet und deswegen allen-

falls aufzuheben sei. Zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides hatte so-

dann die Vorinstanz noch nicht über den Antrag um Überweisung an das Bezirks-

gericht Zürich entschieden und dies war nicht Gegenstand der vorliegenden Be-

schwerde (vgl. oben Erw. 5.3/b und 5.3/c).

5.6 Zusammenfassend ist daher die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen,

soweit darauf eingetreten werden kann. Damit entfällt die der Beschwerde verlie-

hene aufschiebende Wirkung. Demgemäss ist dem Beschwerdeführer die Frist

zur Leistung der Prozesskaution gemäss dem Beschluss des Handelsgerichts des

Kantons Zürich vom 25. August 2005 neu anzusetzen.

6. Am Ende seiner Beschwerdeschrift vom 25. September 2005 weist der

Beschwerdeführer darauf hin, er sei bis Anfang November im Ausland und ersu-

che darum, ihm bis dahin keine Korrespondenz zuzustellen, da diese bei der Post

nicht abgeholt werden könne, kein Vertreter eingesetzt und nichts erledigt werden

könne (KG act. 1, S. 2 unten). Der Beschwerdeführer ist an dieser Stelle auf die

Bestimmungen von § 179 (insbesondere Absatz 2) GVG i.V.m. § 187 GVG sowie

auf § 181 GVG hinzuweisen, wonach eine gescheiterte Zustellung wiederholt

wird, diese jedoch bei schuldhafter Verhinderung als gültig angesehen wird. Än-

-   9   -

derungen im gewöhnlichen Aufenthaltsort sind während eines gerichtlichen Ver-

fahrens unverzüglich anzuzeigen. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich eine ei-

gentliche Empfangspflicht, welche es dem Verfahrensbeteiligten gebietet, Vorkeh-

rungen zu treffen, damit er sich nicht dem Vorwurf der Zustellungsvereitelung

aussetzt. Gemäss der Praxis des Kassationsgerichts genügt diesbezüglich zum

Beispiel ein Aufbewahrungsauftrag an die Post bei einer längeren Abwesenheit

(von über einem Monat) nicht, sondern es ist allenfalls ein Vertre-

ter/Zustellungsempfänger zu bestellen oder der Verfahrensbeteiligte hat für die

Nachsendung der Post besorgt zu sein. Die blosse Anzeige der Abwesenheit an

das Gericht genügt jedenfalls nicht. Bei einer Unterlassung sind Zustellungen an

die letztbekannte Adresse rechtswirksam, nachdem alle anderen Zustellungsver-

suche erfolglos geblieben sind.

7.1 Der Beschwerdeführer stellt sodann auch für das Beschwerdeverfahren

den Antrag um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (KG act. 1, C.,

S. 2). Da die kantonale  Nichtigkeitsbeschwerde jedoch – wie sich auch in den

vorstehenden Erwägungen klar gezeigt hat – schon zum vornherein als aus-

sichtslos bezeichnet werden muss, ist dieses Gesuch abzuweisen (§ 84 ZPO).

7.2 Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer daher im Beschwerde-

verfahren kostenpflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO). Mangels erheblicher Umtriebe im

Beschwerdeverfahren ist der Gegenpartei keine Prozessentschädigung zuzu-

sprechen.

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

2. Dem Beschwerdeführer wird eine einmal erstreckbare Frist von 20 Tagen
ab Zustellung dieses Beschlusses angesetzt, um für die Gerichtskosten und

-   10   -

die Prozessentschädigung im Verfahren vor Handelsgericht eine Prozess-

kaution von Fr. 9'900.-- zu leisten, unter den Androhungen und Bedingun-
gen gemäss dem Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom

25. August 2005.

3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 400.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 231.--   Schreibgebühren,

Fr. 114.--   Zustellgebühren und Porti.

4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

5. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigun-

gen zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Handelsgericht des

Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: