# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** db965d38-bc00-5275-9bcd-31bca8e7a33c
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-12-15
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 15.12.2005 U 2005 87
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_002_U-2005-87_2005-12-15.pdf

## Full Text

U 05 87

2. Kammer 

URTEIL
vom 15. Dezember 2005

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Im Oktober 2005 leitete die Gemeinde … ein Einladungsverfahren für den 

Einbau einer Küche im Zusammenhang mit dem Umbau des Schulhauses … 

ein. Dabei nannte sie folgende Zuschlagskriterien:

- Qualität 30%

- Termin 30%

- Kundendienst 20%

- Preis 20%

Es gingen drei Offerten ein; eine davon wurde als ungültig bewertet. Gemäss 

Bewertungsblatt vom 20. Oktober 2005 erhielt die Firma … (Fr. 34'166.--) 9.2 

Punkte; die Offerte der Firma … (Fr. 34'480.20) wurde mit 9.28 Punkten 

bewertet. Gleichentags vergab der Gemeindevorstand den Auftrag an die ... 

Bereits am 24. Oktober 2005 widerrief der Gemeindevorstand diese 

Arbeitsvergebung, da in den bisherigen Offertunterlagen gewisse Angaben 

gefehlt hätten. Es werde kurzfristig eine zweite Ausschreibung vorgenommen.

2. Dagegen erhob die … AG am 31. Oktober 2005 Beschwerde an das 

Verwaltungsgericht mit den Anträgen, die Verfügung betreffend den Widerruf 

der ersten Arbeitsvergabe vom 24. Oktober 2005 und den Vergabeentscheid 

vom 21. Oktober 2005 aufzuheben und den Zuschlag für die Küche an sie zu 

erteilen. Eine Wiederholung des Submissionsverfahrens sei nur möglich, 

wenn die im Gesetz (Art. 24 lit. a-e SubG) genannten Voraussetzungen erfüllt 

seien. Hier seien keine solchen Gründe ersichtlich. Es gehe hier nur um eine 

Abgebotsrunde, was nicht zulässig sei. Sie habe am tiefsten offeriert. Gemäss 

geltender Praxis müsse der Preis eine massgebende Rolle spielen, also sei 

ihre Offerte zu berücksichtigen.

3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der 

Beschwerde. Die Neuausschreibung sei nötig geworden, weil in der ersten 

Ausschreibung die Position R 401 nicht umfassend genug umschrieben 

worden sei. In der Neuausschreibung sei ausdrücklich gesagt worden, dass 

das Kanalnetz vom Abzug bis zum Anschluss am Vertikalnetz zu erstellen sei. 

Die ganze Position R 401 mache rund 23.5% des ganzen Auftrages aus, so 

dass eine Neuausschreibung gerechtfertigt gewesen sei. Zudem hätten beide 

Offerenten den Ausschreibungstext abgeändert, was nicht zulässig sei. Dies 

sei ein zusätzlicher Grund für die Neuausschreibung. Falls die Beschwerde 

gegen die Neuausschreibung gutgeheissen werde, dann sei die Beschwerde 

gegen den Vergabeentscheid abzuweisen. Die beiden Offerten seien sauber 

bewertet worden, wobei die unterschiedliche Bewertung beim Kundendienst 

und beim Preis auszumachen sei. Der Preis sei angemessen berücksichtigt.

4. In der Replik brachte die Beschwerdeführerin vor, die unterschiedliche 

Bewertung beim Kundendienst sei nicht gerechtfertigt, da beide Unternehmen 

ihren Sitz und ihre Betriebsstätte in Chur hätten. Dass … gebürtiger … sei und 

seine Eltern dort Wohnsitz hätten und er öfters dort anzutreffen sei, 

rechtfertige eine Besserbenotung nicht.

5. Die Gemeinde hielt in der Duplik an ihrem Standpunkt fest, ohne wesentliche 

neue Argumente vorzubringen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Mit der Einleitung eines Submissionsverfahrens verspricht die Auftraggeberin 

den einzelnen Anbietern nicht den Auftrag als solchen; sie verspricht ihnen 

aber eine reale, faire Chance, letztlich der erfolgreiche Bewerber sein zu 

können. Wenn die Auftraggeberin nun das Verfahren wiederholt, beraubt sie 

die einzelnen Anbieter zwar nicht endgültig ihrer Chancen auf Erhalt des 

Zuschlages, aber zumindest in Bezug auf das laufende Verfahren. Im neuen 

Verfahren kann die Anbieterin möglicherweise wieder teilnehmen, doch sind 

ihre Aussichten unter Umständen schlechter geworden. Eine 

Beschaffungsstelle kann deshalb ein Vergabeverfahren nicht aus beliebigen 

Gründen wiederholen. Gemäss Art. 24 Abs. 2 und 3 SubG kann das Verfahren 

aus wichtigen Gründen abgebrochen und wiederholt werden, wenn kein 

Angebot eingereicht wurde, das die in der Ausschreibung und in den 

Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien oder Anforderungen erfüllt; 

wenn aufgrund veränderter Rahmenbedingungen erheblich günstigere 

Angebote zu erwarten sind oder eine wesentliche Änderung des Projektes 

bzw. des Auftrages erforderlich wurde. Diese Bestimmungen lassen der 

Vergabebehörde einerseits genügend Freiheit, weisen sie anderseits aber 

auch klar darauf hin, dass sie das Vorliegen eines wichtigen Grundes 

nachweisen muss, wenn sie das Verfahren abbrechen und wiederholen will. 

Ein wichtiger Grund liegt in aller Regel dann vor, wenn dieser für den 

Auftraggeber bei Einleitung des Verfahrens nicht voraussehbar war; er muss 

ferner objektiv so schwer sein, dass ihm die Weiterführung des 

Submissionsverfahrens nicht zugemutet werden kann (vgl. zum Ganzen 

Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der 

Schweiz, Zürich 1996, Rz 456, VGU U 02 67). Die Wiederholung eines 

Vergabeverfahrens birgt immer die Gefahr in sich, dass sie im Ergebnis einer 

Abgebotsrunde gleichkommt. So würde es den Wettbewerbsteilnehmern 

insbesondere ermöglicht, in Kenntnis der Angebote der ersten Runde 

nochmals zu offerieren. Solches will das Submissionsrecht indessen gerade 

verhindern. Eine Wiederholung des Vergabeverfahrens ist somit wenn immer 

möglich zu vermeiden (vgl. VGU U 03 34).

b) Die Gemeinde macht geltend, die Neuausschreibung sei nötig geworden, weil 

in der ersten Ausschreibung die Position R 401 nicht umfassend genug 

umschrieben worden sei. In der Neuausschreibung sei ausdrücklich gesagt 

worden, dass das Kanalnetz vom Abzug bis zum Anschluss am Vertikalnetz 

zu erstellen sei. Die ganze Position R 401 mache rund 23.5% des ganzen 

Auftrages aus, so dass eine Neuausschreibung gerechtfertigt gewesen sei. 

Abgesehen davon, dass der behauptete Mangel schon bei der Ersteinladung 

bei genügender Sorgfalt ohne weiteres erkennbar gewesen wäre, ist er auch 

nicht wesentlich. Zwar macht die fragliche Position ca. 23.5 % des 

Gesamtauftrages aus. Der durch die Präzisierung betroffene Anteil der 

Position betrifft indessen nur einen Betrag von ca. Fr. 1'300.-- oder weniger 

als 4 %. Schliesslich hat zumindest die Beschwerdeführerin trotz der 

angeblich unpräzisen Angaben richtig offeriert, sodass von einer ins Gewicht 

fallenden Unklarheit nicht die Rede sein kann. Die Gemeinde hat daher die 

Wiederholung des Verfahrens unter diesem Gesichtspunkt zu Unrecht 

angeordnet. 

2. a) Laut Art. 22 lit. c SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der 

Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, 

welches den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Die 

Submissionsverordnung (SubV) präzisiert diesbezüglich in Art. 17 Abs. 2, 

dass die in den einzelnen Positionen verlangten Leistungen gemäss 

Ausschreibungstext zu offerieren sind.

Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der 

Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Bauausschreibung und 

den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch 

sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das 

vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde. Den 

Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der 

Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen 

kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare, 

übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage 

geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber 

nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich 

nicht Auskünfte bei den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften. 

Schranke solcher nachträglicher Auskünfte bildet indessen stets das Gebot, 

dass sich durch sie an der Offertgrundlage nichts ändert. Allein durch die den 

Submissionsunterlagen genau entsprechenden Angebote wird nämlich der 

Vergabebehörde ein aussagekräftiger Überblick über Materialpreis, 

Materialmengen, Qualität, Löhne, Arbeitszeiten, Termine usw. geboten und 

können die eingegangenen Angebote auf einen Nenner gebracht und rasch 

verglichen werden. Nur das Vorliegen deviskonformer Offerten ermöglicht mit 

anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Angebote zu 

prüfen (vgl. zum Ganzen: PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 

Nr. 9). Diese bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis galt 

(und gilt) nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr 

wurde sie dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines 

überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden in 

Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich 

dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben 

ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die 

Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von 

diesen Angaben abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 

56, U 00 90, U 01 26, U 01 109, U 03 45). Diese Zurückhaltung drängt sich 

auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit 

Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die 

Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die 

Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung 

der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung 

öffentlicher Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen 

untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb 

auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten 

der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des 

Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht 

notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, 

sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an 

sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote 

würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung 

öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie 

erwähnt - gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und 

des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit 

Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, 

kann dabei nicht in generell - abstrakter Weise beantwortet werden, sondern 

ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der 

übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. VGU U 04 95; U 03 45; U 02 28; 

U 01 109). Die dabei zu beobachtende, oben erwähnte Zurückhaltung muss 

umso mehr dann gelten, wenn - wie vorliegend - eine Vergabebehörde 

erstmals im Rechtsmittelverfahren Ausschlussgründe geltend macht, obwohl 

ihr diese Gründe bereits im Vorverfahren bekannt sein mussten oder doch 

wenigstens ohne weiteres ersichtlich waren (so bereits VGU U 00 90; U 99 

139). Diese Zurückhaltung bei der nachträglichen Bejahung von 

Ausschlussgründen erscheint insbesondere auch angesichts des im 

Verwaltungsverfahren generell geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben 

wie auch des Verbotes widersprüchlichen Verhaltens geradezu als zwingend 

(vgl. VGU 00 90).

b) Vorliegend hat die Vorinstanz das Angebot der Beschwerdeführerin und jenes 

der Beschwerdegegnerin 2 beim Erlass des Vergabeentscheides 

ausdrücklich als gültig qualifiziert. Dies geschah in voller Kenntnis der 

Offerten. Die von ihr nachträglich geltend gemachten Änderungen in den 

Offerten waren leicht erkennbar. Trotz gewisser Änderungen, die nicht näher 

benannt werden, ist sie offenbar zum Schluss gelangt, dass die beiden 

Angebote letztlich den Anforderungen der Ausschreibung doch zu genügen 

vermöchten. Damit gab sie aber zu erkennen, dass diese Mängel nicht derart 

gravierend waren, dass sie einen Ausschluss der Angebote nach sich ziehen 

müssten. Mit dieser Beurteilung lag sie zweifellos innerhalb des ihr 

zustehenden Ermessensspielraumes. Das Verwaltungsgericht hat keinen 

Grund, davon abzuweichen. Lediglich wenn die Angebote trotz ins Auge 

springender schwerer Mängel nicht schon von der Vergabebehörde als 

ungültig qualifiziert worden wären, bestünde für das Verwaltungsgericht 

Anlass, im Sinne der älteren Praxis die Wiederholung des Verfahrens 

mangels gültiger Angebote für zulässig zu erklären. Wenn die Vorinstanz im 

Rekursverfahren an ihrer ursprünglichen Beurteilung nicht mehr festhalten 

will, verhält sie sich widersprüchlich und verstösst gegen Treu und Glauben. 

Der ursprüngliche Vergabeentscheid lebt damit wieder auf.

3. a) Das Verwaltungsgericht hat in PVG 2002 Nr. 36 festgehalten, dass dem 

Zuschlagskriterium des Preises bei der Mehrzahl der öffentlichen 

Arbeitsvergaben in markanter Weise das Hauptgewicht zukommen müsse; 

dabei könne als allgemeine Regel gelten, dass dem Preis umso höheres 

Gewicht zuzuerkennen sei, je einfacher der Schwierigkeitsgrad einer Aufgabe 

sei. Bei Aufgaben mittlerer Komplexität dürfe das Gewicht des Preises in der 

Regel nicht weniger als 50% betragen. Umgekehrt dürfe bei hochkomplexen 

Aufträgen der Preis eine untergeordnete Rolle spielen.

b) Der Einbau einer Küche in ein Schulhaus stellt nun offensichtlich für die darauf 

spezialisierten Unternehmungen einen Auftrag von höchstens mittlerer 

Komplexität dar und gehört zum Routinegeschäft solcher Spezialfirmen. Es 

war daher nicht haltbar, dass die Vorinstanz das Preiskriterium lediglich mit 

20 % gewichtet hat. Vielmehr muss diesem Kriterium ein Gewicht von 

wenigstens 50 % zugemessen werden. 

4. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die unterschiedliche 

Bewertung beim Kundendienst sei nicht gerechtfertigt, da beide Unternehmen 

ihren Sitz und ihre Betriebsstätte in Chur hätten. Dass der Firmeninhaber der 

Rekursgegnerin 2 gebürtiger … sei und seine Eltern dort Wohnsitz hätten und 

er öfters dort anzutreffen sei, rechtfertige eine Besserbenotung entgegen der 

Ansicht der Beschwerdegegnerin 1 nicht. Dieser Ansicht ist vorbehaltlos 

beizupflichten. Die Begründung der Gemeinde für die Besserbenotung der 

Beschwerdegegnerin 2 beim Kriterium Kundendienst ist sachlich unhaltbar. 

Es ist nicht nachvollziehbar, inwiefern die Beschwerdegegnerin 2 wegen der 

von der Gemeinde genannten Umstände einen besseren Kundendienst 

gewährleisten könnte als die Beschwerdeführerin, die ebenfalls regelmässig 

in der … tätig ist. Das hat zur Folge, dass der Beschwerdeführerin bei diesem 

Kriterium ebenfalls das Punktemaximum zu erteilen ist. Damit liegen beide 

Anbieter bei den Kriterien Kundendienst, Qualität und Terminen gleichauf. In 

dem mit 50 % zu gewichtenden Preis ist die Beschwerdeführerin etwas 

günstiger als die Beschwerdegegnerin 2, weshalb sie hier und damit auch 

insgesamt die höhere Punktezahl erzielt. Der Auftrag ist daher in Gutheissung 

der Beschwerde direkt an die Beschwerdeführerin zu vergeben.

5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde, 

welche die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin überdies angemessen 

aussergerichtlich zu entschädigen hat.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird in Aufhebung der angefochtenen Verfügungen 

gutgeheissen und der Auftrag für den Kücheneinbau im Schulhaus … zum 

Betrag von Fr. 34'166.-- (inkl. MWST) an die … AG vergeben.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 198.--

zusammen Fr. 2'698.--

gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 

dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 

zu bezahlen.

3. Die Gemeinde … entschädigt die … AG aussergerichtlich mit Fr. 2'000.-- (inkl. 

MWST).