# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b33509ce-8b14-5b31-9265-030a6fcb63f5
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-12-17
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Schuldbetreibungs- und Konkurskammer 17.12.2010 KSK 2010 105
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_003_KSK-2010-105_2010-12-17.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

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Ref.: Chur, 17. Dezember 2010 Schriftlich mitgeteilt am:
KSK 10 105

Verfügung
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer

Präsident Brunner

In der Schuldbetreibungs- und Konkursbeschwerde

der X . , Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, 

gegen

den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 4. November 2010, 
mitgeteilt am 4. November 2010, in Sachen der Y . , Gesuchstellerin und 
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Ladina 
Sturzenegger, Via Tinus 3, 7500 St. Moritz, gegen die Beschwerdeführerin,

betreffend Konkurseröffnung,

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wird nach Einsichtnahme in die Beschwerde vom 01. Dezember 2010, in die von 
der Vorinstanz zugestellten Verfahrensakten sowie nach Feststellung und in 
Erwägung,

– dass die Y. am 06. Oktober 2010 beim Bezirksgerichtspräsidenten Maloja das 
Gesuch um Eröffnung des Konkurses über die X. stellte,

– dass dieses Gesuch gestützt auf die am 04. März 2010 ausgestellte 
Konkursandrohung erfolgte, welche gleichentags der Gesellschafterin A. 
ausgehändigt wurde,

– dass das Bezirksgerichtspräsidium Maloja der Schuldnerin am 06. Oktober 
2010 die Vorladung zur Konkursverhandlung vom 04. November 2010 mit 
eingeschriebener Postsendung zustellte,

– dass diese Vorladung von der X. bei der Post nicht abgeholt wurde, so dass 
diese dem Bezirksgericht Maloja retourniert wurde,

– dass das Bezirksgerichtspräsidium Maloja gemäss handschriftlicher Notiz auf 
dem Briefumschlag der retournierten Postsendung die Vorladung am 19. 
Oktober 2010 per A-Post an die Vertreterin der X., A., zustellte,

– dass die Konkursverhandlung offensichtlich in Abwesenheit der Schuldnerin 
am 04. November 2010 stattfand und am gleichen Tag über sie der Konkurs 
eröffnet wurde,

– dass der Konkursentscheid am 04. November 2010 mitgeteilt wurde, indessen 
nicht zugestellt werden konnte,

– dass die Schuldnerin der Post einen Rückbehalteauftrag bis am 01. Dezember 
2010 erteilt hatte,

– dass die X. am 22. November 2010 dem Bezirksgerichtspräsidium Maloja 
mitteilte, sie habe am 19. November 2010 von der Bank erfahren, dass über 
sie der Konkurs eröffnet worden sei,

– dass das Bezirksgerichtspräsidium Maloja am 26. November 2010 der 
Schuldnerin mitteilte, sie müsse sich für eine allfällige Beschwerde an das 
Kantonsgericht wenden,

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– dass die X. am 01. Dezember 2010 (Poststempel) beim Kantonsgericht von 
Graubünden Beschwerde gegen die Konkurseröffnung einreichte und geltend 
machte, sie habe die Vorladung zur Konkursverhandlung nicht erhalten,

– dass gemäss Art. 186 SchKG den Parteien wenigstens drei Tage vorher die 
gerichtliche Verhandlung über das Konkursbegehren anzuzeigen ist,

– dass es grundsätzlich genügt, wenn die Vorladung mit eingeschriebener 
Postsendung zugestellt wird,

– dass die Vorladung aber erst dann als rechtsgültig zugestellt gilt, wenn sie 
einer Person ausgehändigt wird, welche zur Entgegennahme befugt war, was 
bei einer GmbH unter anderem ein Mitglied der Geschäftsführung ist (vgl. 
Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über 
Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG II, Basel 1998, N 11 zu Art. 168 
SchKG),

– dass im vorliegenden Fall erstellt ist, dass die mit eingeschriebener 
Postsendung zugestellte Vorladung bei der Post nicht abgeholt wurde und 
somit nicht zugestellt werden konnte,

– dass sich das Bezirksgericht Maloja auch nicht auf die Zustellfiktion gemäss 
bundesgerichtlicher Praxis berufen kann, welche grundsätzlich davon ausgeht, 
dass eine Gerichtsurkunde als zugestellt gilt, wenn der Empfänger diese auch 
nach Ansetzung der siebentägigen Abholfrist durch die Post nicht abholt,

– dass eine Zustellung in diesem Fall nur angenommen werden darf, wenn der 
Adressat mit der Zustellung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit hatte 
rechnen müssen,

– dass dies angenommen werden darf, wenn ein Prozessrechtsverhältnis 
bereits entstanden ist, das heisst wenn die betreffende Partei von einem sie 
betreffenden Verfahren Kenntnis erhalten hat und demnach nach Treu und 
Glauben mit der Zustellung weiterer Post durch das Gericht rechnen muss 
(vgl. dazu BGE 130 III 396),

– dass die blosse Zustellung der Konkursandrohung nicht dazu führt, dass der 
Schuldner unmittelbar mit der Einleitung eines Konkurseröffnungsverfahrens 
rechnen muss, da dem Gläubiger einerseits gemäss Art. 166 SchKG dafür 15 
Monate seit Zustellung des Zahlungsbefehls Zeit bleibt und anderseits der 
Gläubiger an den Richter gelangen muss (anderer Meinung: Philippe 

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Nordmann, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Bundesgesetz über 
Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Auflage, Basel 2010, N 13 zu Art. 169 
SchKG),

– dass die Auffassung des Kantonsgerichts umso begründeter ist, als die 
Konkursandrohung bereits am 04. März 2010 zugestellt, das 
Konkursbegehren indessen erst am 06. Oktober 2010 eingereicht wurde,

– dass somit die mit eingeschriebener Post versandte Vorladung nicht als 
zugestellt gilt,

– dass die Schuldnerin den Empfang der offenbar am 19. Oktober 2010 per A-
Post zugestellten Vorladung bestreitet und somit ein Beweis für die Zustellung 
fehlt (vgl. BGE 121 III 11)

– dass somit festzuhalten ist, dass der Schuldnerin die Vorladung nicht 
rechtsgültig zugegangen ist,

– dass die Konkurserhandlung somit unter Verletzung des Anspruchs auf 
rechtliches Gehör der Schuldnerin durchgeführt wurde, was zur Aufhebung 
des Konkursentscheides führt,

– dass unter den gegebenen Umständen auch für die Zustellung des 
Konkursentscheides die Zustellfiktion nicht gilt, da die Schuldnerin vom 
laufenden Verfahren keine Kenntnis hatte,

– dass somit nicht festgestellt werden kann, wann die Schuldnerin genau vom 
Konkursentscheid Kenntnis erhielt,

– dass somit nicht von einer verspäteten Beschwerde ausgegangen werden 
kann,

– dass die Beschwerde somit gutzuheissen und der angefochtene 
Konkursentscheid aufzuheben ist,

– dass die Sache somit an die Vorinstanz zur Durchführung eines neuen 
Konkurseröffnungsverfahrens zurückzuweisen ist,

– dass bei diesem Ausgang die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten 
des Kantons Graubünden gehen,

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– dass dieser Entscheid in Anwendung von Art. 12 Abs. 3 GOG in 
einzelrichterlicher Kompetenz ergeht,

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verfügt:

1. Die Beschwerde wird gutheissen, der angefochtenen Konkursentscheid 
aufgehoben und die Sachen zur Durchführung eines neuen 
Konkurseröffnungsverfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 500.-- gehen zu Lasten des 
Kantons Graubünden.

3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. c/d des 
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das 
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die 
Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit 
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss 
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, 
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das 
Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.

4. Mitteilung an: