# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e1682600-caa8-5933-908a-44e7467b0107
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-10-25
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 25.10.2005 VWBES.2005.174
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2005-174_2005-10-25.html

## Full Text

SOG 2005 Nr. 22

 

 

§ 27 StPG und § 11 StPV. § 27
Staatspersonalgesetz enthält eine abschliessende Aufzählung der
Kündigungsgründe. Deshalb ist auch im Falle eines Vertrauensbruchs das
vorgeschriebene Kündigungsverfahren einzuhalten. Wenn der Arbeitgeber von einer
fristlosen Kündigung absieht, signalisiert er, dass die Fortsetzung des
Dienstverhältnisses nicht unzumutbar ist; er verwirkt sein Recht auf eine fristlose
Kündigung, auch wenn eine solche gerechtfertigt gewesen wäre.

 

 

Sachverhalt:

 

Nach einer bereits länger dauernden befristeten Anstellung
als Musiklehrer der Einwohnergemeinde X. erhielt M. 2001 in X. eine
unbefristete Anstellung im Teilpensum. Doch bereits seit Beginn der
Zusammenarbeit gab das Verhalten von M. aus dienstlichen und administrativen
Gründen wiederholt Anlass zu Ermahnungen. Mit dem Unterricht als solchem war
die Arbeitgeberin jedoch stets zufrieden. Im Herbst 2003 beantragte M. eine
unbezahlte Teilbeurlaubung bis zu den Sportferien 2004 zur Übernahme eines
weiteren Teilpensums als Musiklehrer in Y. Dem Gesuch wurde unter zwei Bedingungen
entsprochen: Die Weiterbeschäftigung von M. werde im Januar 2004 neu beurteilt
und gleichzeitig habe M. sämtliche Teilpensen offen zu legen. Im Januar 2004
informierte M. auf Gesuch der Arbeitgeberin hin über seine Teilpensen im Umfang
von 100–105 %. Die Arbeitgeberin teilte ihm in der Folge mit, sie gehe von
einem 100 %-Pensum des M. aus. Geringfügige Überschreitungen würden jedoch
toleriert. Nach eigenen Nachforschungen stellte die Arbeitgeberin fest, dass M.
entgegen seinen Angaben ein Gesamtpensum von rund 190 % (100 % = 29 Lektionen)
innehatte. Daraufhin konfrontierte die Arbeitgeberin M. mit der falschen
Pensendeklaration und gewährte ihm gleichzeitig das rechtliche Gehör. Doch auch
in seiner Stellungnahme erklärte M., lediglich ein Pensum von 100 %
innezuhaben. In der Folge wurde M. am 29. März 2004 wegen diverser Verfehlungen
– insbesondere Nichteinhaltung des Dienstauftrages und getroffener Abmachungen
– und nicht zuletzt wegen falscher Pensendeklaration unter Einhaltung der
dreimonatigen Kündigungsfrist gekündigt. Gegen diese Kündigung erhob M.
Beschwerde, die das Departement für Bildung und Kultur guthiess. Gegen diesen
Entscheid gelangte die Arbeitgeberin mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht;
diese wird abgewiesen.

 

 

Aus den Erwägungen:

 

2. Am 1. August 2005 traten die Revision des
Gerichtsorganisationsgesetzes (GO, BGS 125.12) und die Änderungen des Gesetzes
über das Staatspersonal (StPG, BGS 126.1) in Kraft. Auf das vorliegende
Verfahren finden jedoch noch die alten Bestimmungen Anwendung (im Folgenden aGO
und aStPG genannt).

 

4.b) Der Kündigungsschutz im öffentlichen Dienstrecht reicht
weiter als jener in privaten Arbeitsverhältnissen. Dies widerspiegelt sich in
einem klar vorgeschriebenen Kündigungsverfahren. So hält § 27 aStPG fest, dass
eine Kündigung wegen mangelnder Eignung, Leistung oder Verhalten nur
ausgesprochen werden kann, wenn dem Angestellten vorgängig eine angemessene
Bewährungsfrist eingeräumt und für den Fall der Nichtbewährung die Kündigung
angedroht worden ist. Bezüglich Einzelheiten des Verfahrens wird auf die
Verordnung verwiesen. 

§ 11 der damals geltenden Fassung der
Staatspersonalverordnung (aStPV, BGS 126.2) legt die Einzelheiten dieses
Kündigungsverfahrens fest. Der erste Verfahrensschritt besteht darin, dass der
Vorgesetzte mit dem Mitarbeiter ein Mitarbeiterbeurteilungsgespräch führt und
dessen mangelnde Eignung, ungenügende Leistung oder zu Klagen Anlass gebendes
Verhalten thematisiert. Im Anschluss an das Mitarbeiterbeurteilungsgespräch hat
der Vorgesetzte dem Mitarbeiter schriftlich eine angemessene Bewährungsfrist
einzuräumen und für den Fall, dass er sich nicht bewährt, die Kündigung in
Aussicht zu stellen (§ 11 Abs. 1 aStPV). Wenn sich der Mitarbeiter innert der vereinbarten
Frist nicht bewährt, reicht der Vorgesetzte gestützt auf ein erneutes Mitarbeiterbeurteilungsgespräch
den begründeten Antrag auf Kündigung auf dem Dienstweg bei der
Anstellungsbehörde ein (§ 11 Abs. 2 aStPV). Die Anstellungsbehörde stellt dem Mitarbeiter
den begründeten Kündigungsantrag zu und setzt ihm Frist zur schriftlichen
Stellungnahme (§ 11 Abs. 3 aStPV). Der Gesetzgeber beabsichtigte mit diesem
mehrstufigen Kündigungsverfahren, dem betroffenen Angestellten sowohl das
rechtliche Gehör als auch hinreichend Gelegenheit zur Behebung von
Beanstandungen zu gewähren.

 

c) Die Gründe, welche zur Kündigung Anlass geben, müssen von
einem gewissen Gewicht sein. Allerdings ist nicht erforderlich, dass sie die
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als unzumutbar erscheinen lassen; es
reicht aus, wenn die Weiterbeschäftigung des oder der betreffenden Angestellten
dem öffentlichen Interesse, insbesondere demjenigen an einer gut
funktionierenden Verwaltung, widerspricht. Es müssen sachliche, vertretbare Gründe
sein, sodass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht als Willkürakt
erscheint.

 

Hingegen steht der Anstellungsbehörde auch die Möglichkeit
offen, das Dienstverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit ohne Einhaltung von
Fristen aufzulösen (§ 28 Abs. 1 aStPG). Als wichtigen Grund erachtet das Gesetz
jeden Umstand, bei dessen Vorhandensein nach Treu und Glauben die Fortsetzung
des Dienstverhältnisses unzumutbar ist (§ 28 Abs. 2 aStPG).

 

10. Die Beschwerdeführerin beruft sich darauf, dass das
Verfahren gemäss § 11 aStPV nicht praktikabel sei für Fälle, in denen ein
Vertrauensbruch bestehe. Sinngemäss bedeutet dies, dass die Beschwerdeführerin
annimmt, auf die Einhaltung des Verfahrens verzichten zu können, sobald als
wichtiger Grund ein Vertrauensbruch ins Feld geführt wird. 

 

Die Anforderungen an den korrekten Verfahrensablauf sind
entsprechend hoch anzusetzen, steht doch der Schutz des Arbeitnehmers vor
ungerechtfertigter oder unrichtiger Kündigung im Vordergrund. Auch wenn das
Verfahren nach § 11 aStPV für den Fall eines Vertrauensbruchs nicht praktikabel
erscheinen mag, so darf einerseits nicht vergessen werden, dass bei Vorliegen
eines wichtigen Grundes das Recht auf eine fristlose Kündigung offen steht.
Andererseits ist die Aufzählung der Kündigungsgründe in § 27 Abs. 4 aStPG
abschliessend und der Vertrauensbruch ist darin nicht als eigenständiger
Kündigungsgrund genannt. Eine Ergänzung der Kündigungsgründe würde sowohl der
Gesetzessystematik des aStPG und der aStPV widersprechen als auch die Gefahr in
sich bergen, den Kündigungsschutz zu Ungunsten des Arbeitnehmers vollständig
auszuhöhlen. Deshalb geht die Rüge, das Verfahren erweise sich als nicht
praktikabel, fehl. Das Verfahren ist folglich zwingend einzuhalten. Es liegt
ein gravierender Verfahrensmangel vor.

 

11.a) Die Beschwerdeführerin zeigt ausführlich auf, weshalb
ihr die Aufrechterhaltung des Vertrages nicht mehr zugemutet werden könne. Sie
macht sodann auch geltend, von einer fristlosen Kündigung aus Goodwill
abgesehen zu haben. Auch wenn das Vertrauensverhältnis gestört ist, muss sich
der Arbeitgeber, dem Gesetzeswortlaut entsprechend, entweder für eine
ordentliche oder eine fristlose Kündigung entscheiden. Eine dritte Möglichkeit
ist in der solothurnischen Gesetzgebung nicht vorgesehen, insbesondere keine
fristlos-ordentliche Kündigung mit den Verfahrensvorschriften einer fristlosen
und den Voraussetzungen bzw. Rechtsfolgen einer ordentlichen Kündigung (vgl.
hierzu auch das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. März
2005 [PB.2004.00087], E. 4.2). Das Verwaltungsgericht hat deshalb bereits in
seinem Entscheid VWBES. 2004.68 festgestellt, dass wenn der Arbeitgeber von
einer fristlosen Kündigung absieht, obwohl eine solche gerechtfertigt wäre, er
damit signalisiert, dass er die Fortsetzung des Dienstverhältnisses als
zumutbar erachtet. Daraus ist zu schliessen, dass die Beschwerdeführerin die
Verfehlungen von M. nicht als derart gravierend angesehen hat, um eine
fristlose Kündigung auszusprechen. Damit hat sie ihr Recht auf fristlose
Kündigung verwirkt. Folglich kann vorliegend offen gelassen werden, ob die von
der Beschwerdeführerin genannten Umstände der Kündigung gereicht hätten, eine
fristlose Entlassung zu rechtfertigen.

 

Verwaltungsgericht, Urteil vom 25. Oktober 2005 (VWBES.2005.174)