# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 604fa430-b33a-5a5b-b4c1-33cedc1bfb2a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-07-02
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 02.07.2009  VB.2009.00301
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2009-00301_2009-07-02.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2009.00301	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 02.07.2009
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung

	
Rechtsmissbräuchliche Berufung auf nur noch formell bestehende Ehe

Es besteht, nicht zuletzt wegen der psychischen Krankheit der Ehefrau des Beschwerdeführers, keine Hoffnung auf Wiederaufnahme der Ehe (E. 3). Obwohl sich der Beschwerdeführer gut in der Schweiz integriert hat, wiegen seine Interessen am weiteren Verbleib weniger schwer als die öffentlichen Interessen der Begrenzung des Ausländerbestandes und der Bekämpfung der Arbeitslosigkeit (E. 4). Das Verwaltungsgericht stellt fest, dass das Beschleunigungsgebot im Verfahren vor dem Migrationsamt verletzt wurde (E. 5.1). Die übermässige Verfahrensdauer verschafft dem Beschwerdeführer jedoch keinen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (E. 5.2). Die Kosten werden auf die Staatskasse genommen. UP gegenstandslos, URB abgewiesen (E. 6). Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ASYL
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
AUFLÖSUNG
BANGLADESCH
BESCHLEUNIGUNGSGEBOT
ERMESSEN
FREIES ERMESSEN
INTERESSE, VGL. SCHUTZWÜRDIGES INTERESSE
INTERESSENABWÄGUNG
KOSTEN
KOSTENAUFLAGE
MITTELLOSIGKEIT
RECHTSMISSBRAUCH
RECHTSWEGGARANTIE
SCHWEIZER EHEFRAU
SCHWEIZER EHEGATTE
STAATSKASSE
ÜBERGANGSRECHT
UNENTGELTLICHE RECHTSPFLEGE (UP/URB)
UNENTGELTLICHER RECHTSBEISTAND (URB)
VERFAHRENSDAUER
VOLLZUG
VOLLZUG DER WEGWEISUNG
WIEDERAUFNAHME

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 4 ANAG
Art. 7 Abs. I ANAG
Art. 12 Abs. III ANAG
Art. 15 Abs. III ANAG
Art. 126 AuG
Art. 130 Abs. III BGG
Art. 13 Abs. I BV
Art. 29 Abs. I BV
Art. 29a BV
Art. 8 Abs. I EMRK
§ 13 Abs. II GebV VGr
§ 13 Abs. III GebV VGr
§ 4a VRG
§ 13 Abs. II VRG
§ 16 Abs. I VRG
§ 16 Abs. II VRG
§ 17 Abs. II VRG
§ 50 Abs. II lit. c VRG
§ 50 Abs. III VRG
§ 70 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2009.00301

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 30. September 2009

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sträuli, Verwaltungsrichterin
Leana Isler, Gerichtssekretärin
Eliane Fischer.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Sicherheitsdirektion des Kantons
Zürich, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

betreffend
Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben: 

I.  

A. A, geboren 1974, von C, reiste am 10. September 2001
in die Schweiz ein und ersuchte gleichentags um Asyl. Am 14. Mai 2003
verheiratete er sich mit der um 19 Jahre älteren Schweizer Bürgerin D. Gestützt
auf Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) erteilte ihm das
Migrationsamt eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau. Das
Asylgesuch wurde am 16. Dezember 2003 abgewiesen. 

B. Die Aufenthaltsbewilligung von A wurde letztmals bis
13. Mai 2005 verlängert. Mit Verfügung vom 5. November 2008 wies das
Migrationsamt das Gesuch von A um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab.
Es erwog im Wesentlichen, dessen Ehefrau habe mit Schreiben vom 25. März
2006 mitgeteilt, dass die eheliche Gemeinschaft bereits im März 2004 aufgegeben
worden sei und mit einer Wiederaufnahme nicht zu rechnen sei. A habe am
25. April 2006 das Trennungsdatum bestätigt und festgehalten, dass die
eheliche Beziehung trotz Trennung gut sei und er sich vorstellen könne, mit
seiner Ehefrau wieder zusammenzuleben, sobald diese wieder gesund sei. Da
aufgrund dieser Angaben nicht festgestanden habe, dass die Ehe offensichtlich
gescheitert sei, sei Anfangs 2007 eine zweite Befragung durchgeführt worden, in
der die Ehefrau ausgesagt habe, dass sie für die Ehe keine Zukunft sehe. A habe
seine Aussage bestätigt, dass die Wiederaufnahme der Ehegemeinschaft nicht
ausgeschlossen werden könne. Ihm müsse spätestens seit März 2006 bewusst
gewesen sein, dass keine Hoffnung auf Wiederaufnahme der Ehegemeinschaft bestehe,
weshalb er sich seither rechtsmissbräuchlich auf die nur noch formell bestehende
Ehe berufe. Der Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung sei entfallen,
und aufgrund der kurzen Dauer der ehelichen Gemeinschaft sei A keine Aufenthaltsbewilligung
im freien Ermessen zu erteilen. 

II.  

Am 9. Dezember 2008 erhob A Rekurs gegen die
Verfügung des Migrationsamts. Diesen wies der Regierungsrat am 22. April
2009 ab.

III.  

Mit Eingabe vom 3. Juni 2009 beantragte A dem
Verwaltungsgericht die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Zudem verlangte
er die Zusprechung einer Parteientschädigung. Er beantragte ferner die
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung seiner Anwältin
als unentgeltliche Rechtsvertreterin. 

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht vernehmen
liess, schloss die Staatskanzlei namens des Regierungsrats in ihrer
Vernehmlassung vom 17. Juni 2009 auf Abweisung der Beschwerde. 

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Gemäss der am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen und
von den Kantonen ab 1. Januar 2009 zu gewährleistenden Rechtsweggarantie
(Art. 29a der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; Art. 130
Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht)
hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine
richterliche Behörde, welche die Streitigkeit unter rechtlichen und
tatsächlichen Gesichtspunkten umfassend überprüfen kann. Da der Regierungsrat
als verwaltungsinterne Rechtsmittelinstanz die Anforderungen an eine richterliche
Behörde im Sinn von Art. 29a BV nicht erfüllt, hat das Verwaltungsgericht
ungeachtet des Bestehens eines Rechtsanspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
oder Niederlassungsbewilligung auf die Beschwerde einzutreten (VGr,
12. März 2009, VB.2009.00067, E. 2.1, www.vgrzh.ch). Die Frage, ob
ein Rechtsanspruch besteht, ist nicht Eintretensvoraussetzung, sondern Gegenstand
der materiellen Erwägungen. 

2.  

Am 1. Januar 2008 ist
das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und
Ausländer (AuG) an die Stelle des ANAG getreten. Übergangsrechtlich richtet
sich nur das Verfahren nach neuem Recht. Materiell bleibt auf Gesuche, welche –
wie hier – vor 2008 gestellt wurden, gemäss Art. 126 AuG bisheriges Recht
anwendbar.

3.  

3.1
Gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG besitzt der ausländische Ehegatte eines
Schweizer Bürgers einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen
Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung
(Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG). Da der Beschwerdeführer mit einer
Schweizer Bürgerin verheiratet ist, kann er sich grundsätzlich auf einen
Anspruch nach Art. 7 Abs. 1 ANAG berufen.

3.2
Der Anspruch ausländischer Ehegatten von Schweizer Bürgern auf Erteilung
oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 7 Abs. 1 ANAG
hängt im Allgemeinen nicht davon ab, ob die Ehe intakt ist und tatsächlich
gelebt wird. Nach Art. 7 Abs. 2 ANAG besteht allerdings dann kein
Anspruch, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über
Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern zu umgehen. Erfasst wird davon
insbesondere die sogenannte Scheinehe. Auch wenn die Ehe nicht bloss zum Schein
eingegangen worden ist, braucht ausländischen Staatsangehörigen, die nicht mehr
mit ihrem schweizerischen Ehegatten zusammenleben, der Aufenthalt nicht auf
jeden Fall weiterhin gestattet zu werden. Zu prüfen ist bei Vorliegen
entsprechender Anhaltspunkte, ob sich die Berufung auf die Ehe als
rechtsmissbräuchlich erweist (BGE 130 II 113 E. 4.2;
BGE 128 II 145 E. 2.1; BGE 127 II 49 E. 5a mit weiteren
Hinweisen).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt
Rechtsmissbrauch allgemein dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur
Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die es nicht schützen will. Im
Zusammenhang mit Art. 7 ANAG ist Rechtsmissbrauch anzunehmen, wenn sich
der ausländische Staatsangehörige im fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine
Ehe beruft, die nur noch formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw. Wiederaufnahme
einer ehelichen Gemeinschaft besteht, mit dem alleinigen Ziel, ihm eine Anwesenheitsberechtigung
zu ermöglichen. Rechtsmissbrauch darf allerdings nicht leichthin angenommen
werden, namentlich nicht schon deshalb, weil die Ehegatten nicht mehr zusammenleben
oder ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist (BGE
131 II 265 E. 4.2). Der Gesetzgeber hat bewusst darauf
verzichtet, die Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung vom
ehelichen Zusammenleben abhängig zu machen, weil die ausländischen
Staatsangehörigen nicht von der Willkür ihrer schweizerischen Ehegatten
abhängen sollen (BGE 128 II 145 E. 2.2; BGr, 31. August 2006,
2A.245/2006, E. 2.2, www.bger.ch). Die Erteilung oder Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung ist nicht schon dann zu verweigern, wenn der Ehewille
des schweizerischen Ehegatten erloschen ist. Vielmehr wird vorausgesetzt, dass
im massgebenden Zeitpunkt zwischen den Eheleuten keinerlei Gemeinschaft mehr
besteht, Hoffnungen auf eine solche realistischerweise nicht mehr gehegt werden
können und der ausländische Ehegatte sich darüber im Klaren sein muss. Dessen
Ehewille kann nicht als ausschlaggebend betrachtet werden, wenn die eheliche
Gemeinschaft unwiderruflich beendet ist, d.h., wenn für ihn erkennbar keine Aussicht
auf ein weiteres eheliches Zusammenleben mit dem schweizerischen Ehepartner
mehr besteht, wobei es auf die Ursachen der Trennung nicht ankommt (vgl.
BGE 128 II 145 E. 3.4; BGE 127 II 49 E. 5d; BGr, 20. September
2006, 2P.223/2006, E. 2.2.1, www.bger.ch).

Dass die Ehe nur noch formell und ohne Aussicht auf
Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft besteht, entzieht sich in der Regel
einem direkten Beweis und kann daher bloss durch Indizien erstellt werden.
Feststellungen über das Bestehen solcher Indizien können sowohl äussere
Gegebenheiten als auch innere Vorgänge, insbesondere den Willen der Ehegatten,
betreffen. Erforderlich sind konkrete Hinweise darauf, dass die Führung einer
Lebensgemeinschaft nicht mehr beabsichtigt bzw. auch aus der Sicht des ausländischen
Ehegatten nicht mehr ernsthaft zu erwarten ist (BGE 128 II 145 E. 2.2;
BGr, 7. Oktober 2004, 2A.567/2004, E. 2.1, www.bger.ch). 

3.3
Die Vorinstanz ist zu Recht davon ausgegangen, dass sich der
Beschwerdeführer rechtsmissbräuchlich auf eine nur noch formell bestehende Ehe
beruft. Die Eheleute leben seit März 2004 getrennt. Gemäss wiederholter Aussage
der Ehefrau ist eine Wiederaufnahme der ehelichen Beziehungen ausgeschlossen.
Spätestens seit März 2006 ist dies dem Beschwerdeführer bewusst. Dass das
Scheitern der Ehe nicht als Verschulden des Beschwerdeführers zu werten,
sondern nicht zuletzt auf die psychische Krankheit der Ehegattin zurückzuführen
ist, spielt keine Rolle. Da keine Hoffnung auf Wiederaufnahme der Ehe besteht,
kann sich der Beschwerdeführer zur Begründung des Anspruchs auf Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung nicht auf die nur noch formell bestehende Ehe
berufen. 

4.  

4.1
Da der Beschwerdeführer auch aus Art. 8 der Europäischen
Menschenrechtskonvention bzw. Art. 13 Abs. 1 BV keine Ansprüche auf
weiteren Verbleib in der Schweiz abzuleiten vermag, hat die Vorinstanz die
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu Recht gestützt auf Art. 4 ANAG
im freien Ermessen beurteilt. Dabei ist sie zum Schluss gelangt, dass die
öffentlichen Interessen an der Begrenzung des Ausländerbestandes und der Bekämpfung
der Arbeitslosigkeit die privaten Interessen des Beschwerdeführers an der Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung überwiegen. 

4.2
Dazu macht der Beschwerdeführer geltend, er befinde sich seit dem
27. November 2003 ununterbrochen in der Schweiz, habe stets gearbeitet und
verfüge über einen einwandfreien Leumund. Ausserdem sei er weder im In- noch im
Ausland straffällig geworden. Er sei dem Staat nie zur Last gefallen, sondern
habe im Gegenteil im Verhältnis zu seinem Einkommen sehr hohe
Unterhaltsbeiträge an seine Ehefrau bezahlt, während er selber vom
Existenzminimum lebte. Bei einer Rückkehr in sein Heimatland erwarteten ihn
Gewalt, Drohungen und Schutzgelderpressungen, da er in einen Landesteil zurückkehren
müsste, wo er als Hindu von den Muslimen, welche an der Macht seien, nicht
geschont würde. Seine Mutter sei von den Lokalmächten bereits mehrfach
heimgesucht und zu Geldzahlungen erpresst worden. 

4.3
Soweit sich die Beschwerde – wie hier – gegen die Verweigerung der
Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung in freiem Ermessen richtet, darf das
Verwaltungsgericht die vorinstanzliche Ermessensausübung nur auf Missbrauch,
Über- oder Unterschreitung hin prüfen (§ 50 Abs. 2 lit. c und
Abs. 3 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 70 ff.). Damit ist
insbesondere die Rüge der Unangemessenheit ausgeschlossen (vgl. § 50 Abs. 3
VRG).

4.4
Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten persönlichen Interessen zeigen
zwar auf, dass er sich grosse Mühe gegeben hat, sich in der Schweiz zu
integrieren, und dass er willig ist, für seine Bedürfnisse selber aufzukommen
und sich den hiesigen Verhältnissen anzupassen. Sie wiegen jedoch nicht
schwerer als die vom Regierungsrat angeführten öffentlichen Interessen.
Angesichts seines jungen Alters und der Tatsache, dass er in C aufgewachsen
ist, seine Familie dort lebt und er mit den Verhältnissen vor Ort vertraut ist,
erscheint eine Rückkehr im vorliegenden Fall nicht als unverhältnismässig. Der
Regierungsrat hat sein Ermessen nicht unrechtmässig ausgeübt.

4.5
Ob sich der Vollzug der Wegweisung und die Rückkehr nach C als zumutbar,
möglich und zulässig erweist, prüft das Bundesamt für Migration im Rahmen des
Entscheids über die Ausdehnung der Wegweisung auf das Gebiet der Schweiz
(Art. 12 Abs. 3 letzter Satz in Verbindung mit Art. 15
Abs. 3 ANAG), wobei der Beschwerdeführer Gelegenheit zur Stellungnahme
erhält.

5.  

5.1
Der Beschwerdeführer stellte das Gesuch um Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung am 25. April 2005. Die Verfügung des Migrationsamts
erging am 5. November 2008, mithin rund dreieinhalb Jahre später. In
seiner Verfügung hielt das Migrationsamt zwar fest, dass aufgrund der Aussagen
des Beschwerdeführers nicht gesagt werden könne, dass die Ehe offensichtlich
gescheitert sei, weshalb Anfang 2007 eine zweite Befragung durchgeführt wurde.
Selbst die Durchführung einer zweiten Befragung rechtfertigt jedoch bei diesem
nicht sehr komplexen Fall nicht eine dreieinhalbjährige Verfahrensdauer.
Zwischen dem Empfang der Antworten der Ehefrau zur zweiten Befragung am
10. April 2007 und dem Schreiben an den Beschwerdeführer am
28. November 2007 ist keine Aktivität des Migrationsamts aktenkundig.
Nachdem der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 7. Dezember 2007 Stellung
bezogen hatte, verging wiederum mehr als ein halbes Jahr, bis das Migrationsamt
den Beschwerdeführer und seine Ehefrau am 29. Juli 2008 zu einer erneuten
(dritten) Befragung aufbot. Mit diesem Verhalten verletzte das Migrationsamt
den in § 4a VRG und Art. 29 Abs. 1 BV verankerten
Grundsatz der beförderlichen Verfahrenserledigung (Beschleunigungsgebot). 

5.2 Die übermässige Verfahrensdauer vermag dem
Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu
vermitteln. Wie bereits festgestellt wurde (s. vorne, E. 4), erweist
sich die Wegweisung des Beschwerdeführers auch zum heutigen Zeitpunkt als
verhältnismässig. Da der Beschwerdeführer bezüglich
der Verletzung des Beschleunigungsgebots keine Eventualanträge gestellt hat,
muss sich das Verwaltungsgericht mit der Feststellung der Verletzung begnügen. 

6.  

Angesichts der festgestellten
Verletzung des Beschleunigungsgebots rechtfertigt es sich, die Kosten des
vorliegenden Verfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen. Damit erweist sich das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung als gegenstandslos. Das
Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird aufgrund der
offensichtlichen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abgewiesen.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird als gegenstandslos
geworden erledigt abgeschrieben.

2.    Das
Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird abgewiesen;

und entscheidet:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen. 

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist
innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung
an…