# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cd00a378-4825-5a9e-8f6c-43acdd9bef7d
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-10-15
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 15.10.2004 R 2004 38
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2004-38_2004-10-15.pdf

## Full Text

R 04 38

4. Kammer 

URTEIL
vom 15. Oktober 2004

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Baugesuch

1. Mit Entscheid vom 31. März, mitgeteilt am 27. April 2004, erteilte die 

Gemeinde … dem Architekten und Bauherrn … die Bewilligung, die Parz. 359 

(neu Parz. 1017) mit zwei weiteren Einfamilienhäusern (Nr. 6 und 7; bereits 

erstellt EFH Nr. 1-5) im Gebiet „…“ zu überbauen. In den beiden 

Baubewilligungen vom 27. April 2004 wurde unter der jeweiligen Ziff. 3 im 

Sinne einer Auflage festgehalten, dass mit den Bauarbeiten erst begonnen 

werden dürfe, wenn der privatrechtliche Nachweis an der Benützung der 

umstrittenen Zufahrtsstrasse schriftlich vorliege, sei es entweder durch 

Grundbucheintrag oder in anderer Form. Diese Auflage erging unter 

Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB im Falle der Zuwiderhandlung. 

Gleichentags hiess der Gemeindevorstand die Einsprachen der Nachbarn … 

(Eigentümer Parz. 887) sowie … (Parz. 358) teilweise gut.   

2. Dagegen erhob der Bauherr am 18. Mai 2004 frist- und formgerecht Rekurs 

beim kantonalen Verwaltungsgericht mit den Begehren um kostenfällige 

Aufhebung der Ziff. 3 der Baubewilligungen betreffend EFH Nr. 6 und 7 sowie 

des Einspracheentscheids vom April 04. Zur Begründung brachte er im 

Wesentlichen vor, dass die Vorinstanz mittlerweile (Meinungsumschwung 

nach Gutachten von Dr. … vom 22.01.2004) zwar anerkannt habe, dass die 

bereits 2001 für die Erschliessung der EFH Nr. 1-5 erstellte Zufahrtsstrasse 

samt der dafür erforderlichen Geländeaufschüttungen über sein eigenes 

Grundstück (Parz. 1017) führe und folglich nicht mehr gesagt werden könne, 

dass er aus privatrechtlichen Gründen offensichtlich nicht auch zur 

Realisation der EFH Nr. 6 und 7 berechtigt wäre. Konsequenterweise habe 

ihm die Vorinstanz auch die entsprechenden Baubewilligungen erteilt, womit 

sie selbst bestätigt habe, dass keine öffentlichrechtlichen Vorschriften laut 

Baugesetz (BG) der Gemeinde verletzt würden. Inkonsequenterweise habe 

sie mittels der Bauauflagen unter Ziff. 3 aber dann doch versucht, in die 

privatrechtlich noch immer nicht definitiv geklärte Frage einer vermeintlichen 

Grenzabstandsverletzung infolge Terrainveränderungen auf Parz. 1017 

(Aufschüttung für Zufahrtsstrasse und Terrassierung für Autoabstellplätze im 

Freien mit Unterstand) sowie auf Parz. 887 (Erstellen von Stützmauern im 

Nord- und Ostbereich) einzugreifen, womit sie einerseits ihre Kompetenzen 

als kommunale Baubehörde überschritten und ihm anderseits völlig zu 

Unrecht die Klägerrolle in einem allfälligen Zivilprozess zugeteilt habe. Die 

Erschliessung der neu geplanten EFH Nr. 6 und 7 auf Parz. 1017 sei im 

Übrigen direkt von oben via Gemeindestrasse und über den vordersten Teil 

der bestehenden Zufahrtsstrasse bzw. von unten über die Kantonsstrasse 

möglich, womit die Benutzung der privatrechtlich umstrittenen Zufahrtsstrasse 

samt der dahinter liegenden Autoabstellplätze mit Unterstand dafür überhaupt 

nicht erforderlich sei. Der neuralgische Verkehrsknotenpunkt an der 

Nordostecke der Parz. 887 werde durch die zwei neuen Bauvorhaben auf 

Parz. 1017 nicht berührt, womit die schon 2001 erstellte Erschliessung für die 

übrigen, bereits gebauten EFH Nr. 1-5 hier ohne Belang sei. Nachdem er auf 

die ursprünglich geplante Böschung gegenüber der Parz. 358 im Norden 

verzichtet habe, sei der diesbezüglich verlangte Nachweis der Baubehörde 

(Ziff. 3 Baubewilligung; Ziff. 1 Einspracheentscheid) von selbst hinfällig 

geworden. 

3. In ihrer Vernehmlassung entgegnete die Gemeinde, dass es ihre Aufgabe und 

gesetzliche Pflicht (Art. 6 und 7 KRG) sei, sicherzustellen, dass eine 

hinreichende Zufahrt auf den Zeitpunkt der Fertigstellung der EFH Nr. 6 und 

7 existiere. Aufgrund der bisher gemachten Erfahrungen im Zuge der 

Realisierung der EFH Nr. 1-5 habe sie es aber als notwendig und sinnvoll 

erachtet, die unter Ziff. 3 der Baubewilligung gemachten und im 

angefochtenen Einspracheentscheid bestätigten Auflagen gegenüber diesem 

Bauherrn im Interesse einer einwandfreien Erschliessung der 

Gesamtüberbauung „…“ (EFH 1-7) noch verbindlich zu statuieren.

4. In seiner Stellungnahme beantragte der Nachbar … (Parz. 887) kostenfällige 

Abweisung des Rekurses. Er hielt dazu fest, dass die bereits 2001 erstellte 

Erschliessungsanlage aus einer geteerten Zufahrtsstrasse mit terrassierten 

Parkflächen bestehe, wobei sie sich zum Teil auf seinem Grundstück 

befänden, was vom Bauamt im Mai 01 noch bestätigt worden sei. Beim 

Abklärungsbericht (Dr. … vom Jan 04) betreffend Grenzabstandsverletzung 

habe es sich um ein Parteigutachten des Bauherrn gehandelt, womit die darin 

gewonnene Erkenntnis des Fehlens einer privatrechtlichen 

Grenzabstandsverletzung nicht weiter erstaune bzw. hier nicht massgebend 

sein könne. Laut Baugesetz der Gemeinde müssten alle das gewachsene 

Terrain überragenden Bauten mindestens einen Grenzabstand von 2.5 Meter 

einhalten. Die strittige Strassenanlage, die nur dank beträchtlicher 

Erdaufschüttungen zustande gekommen sei, halte aber gerade keinen 

Minimalabstand ein und sei daher zweifellos baurechtswidrig. Bereits 1990 sei 

vom Verwaltungsgericht entschieden worden, dass es sich bei dieser 

Aufschüttung (Terrainerhöhung) um eine Hochbaute handle (VGE 522/90). 

Trotzdem habe der Rekurrent rund 10 Jahre später die Zufahrtsstrasse mit 

einer noch höheren Bodenaufschüttung realisiert, ohne dass diese je von der 

Gemeinde bewilligt worden sei. Der baugesetzliche Grenzabstand hätte aber 

nur mit seiner ausdrücklichen Einwilligung unterschritten werden dürfen. Weil 

eine solche Zusicherung gefehlt habe, sei die Baubehörde befugt gewesen, 

entweder eine entsprechende Auflage (Ziff. 3) in die Baubewilligung 

aufzunehmen oder sonst die Baubewilligung solange nicht zu behandeln, bis 

der zivilrechtliche Nachweis für die berechtigte Nutzung der Zufahrt erbracht 

sei. Rechtlich hätte sich die Vorinstanz nebst Art. 6 und 7 KRG auch noch auf 

Art. 18 Abs. 1 lit. b BG berufen können. Falls die ganze Erschliessungsanlage 

(gestützt auf ein entsprechendes Zivilurteil) um 2.5 m von der Nordostecke 

seines Grundstückes (Parz. 887) zurückversetzt werden müsste, würden die 

bestehenden EFH 1-5 über keine Zufahrt mehr verfügen, was die Gemeinde 

zu berücksichtigen gehabt habe. Dieses Risiko habe sie vermeiden wollen, 

weshalb es eben auch im öffentlichen Interesse gelegen habe, den Baubeginn 

für die zwei zusätzlich geplanten EFH Nr. 6 und 7 von einer privatrechtlichen 

Bereinigung der ungeklärten Zufahrtssituation abhängig zu machen. Im 

Übrigen wäre er sogar bereit gewesen, dem bauwilligen Nachbarn die 

erforderlichen Dienstbarkeiten gegen eine adäquate Entschädigung (letztes 

Vergleichsangebot pauschal Fr. 15'000.--) einzuräumen. 

5. Der Nachbar … (Parz. 358) beteiligte sich nicht am Verfahren.

6. Mit Eingabe vom 7. Juli 2004 erklärte der Bauherr (Rekurrent) den Verzicht 

auf die Einreichung einer Replik, worauf der Instruktionsrichter den 

Schriftenwechsel abschloss.

7. Am 26. August 2004 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort 

und Stelle durch, woran der Rekurrent in Begleitung seines Anwalts und 

seitens der Rekursgegnerin der Baufachchef der Gemeinde samt deren 

Anwalt teilnahmen. Zudem war der Eigentümer der Nachparzelle 887 (… als 

Rekursgegner) zusammen mit der von ihm beauftragten Anwältin präsent. 

Allen Anwesenden wurde dabei im Zuge der Begehung die Gelegenheit 

geboten, sich auch mündlich nochmals zur ganzen Angelegenheit zu äussern, 

wovon anhand der räumlichen und baulichen Gegebenheiten vor Ort allseits 

sachdienlich Gebrauch gemacht wurde. Am Ende des Augenscheins einigten 

sich die Parteien – namentlich der Bauherr und der Nachbar … - darauf, das 

hängige Rekursverfahren vorläufig zu sistieren, um erneut 

Vergleichsgespräche im Hinblick auf eine finanzielle Erledigung miteinander 

zu führen (Protokoll vom 26.08.2004).

8. Mit Brief vom 7. September 2004 teilte die Anwältin von … dem Gericht das 

Scheitern der Vergleichsverhandlungen mit.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Nach Art. 19 des Raumplanungsgesetzes des Bundes (RPG) gilt Bauland als 

erschlossen, wenn u.a. eine für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt 

besteht. Art. 7 des Raumplanungsgesetzes des Kantons Graubünden (KRG) 

hält dazu präzisierend fest, dass die Erschliessung des Baugrunds durch eine 

hinreichende Zufahrt nach den gesetzlichen Vorschriften auf den Zeitpunkt 

der Fertigstellung des Gebäudes gesichert sein müsse. Art. 18 des 

Baugesetzes der Gemeinde (BG) schreibt schliesslich vor, dass Bauten nur 

auf baureifen Grundstücken erstellt werden dürfen (Abs. 1), wofür alle 

Anlagen für den Verkehr, die Wasser- und Energieversorgung sowie die 

Abwasserbeseitigung vorhanden sein oder gleichzeitig erstellt werden 

müssten (lit. b). Auf diese Weise sollte garantiert werden, dass eine 

Zufahrtstrasse, nachdem ein Bauvorhaben bewilligt und erstellt worden ist, 

auch tatsächlich auf Dauer Bestand haben bzw. rechtlich gesichert sein 

würde. Nach Art. 6 KRG können Baubewilligungen mit Bedingungen oder 

Auflagen verknüpft werden, sofern sie mit dem getroffenen Entscheid in einem 

Sachzusammenhang stehen und notwendig sind, um einen rechtmässigen 

Zustand zu sichern. Eine ähnliche Vorschrift stellt Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BG dar, 

wonach eine Baubewilligung an Auflagen geknüpft und davon abhängig 

gemacht werden kann, dass sich der Grundeigentümer (Bauherr) verpflichtet, 

auf Verlangen der Baubehörde unverzüglich den gesetzlichen Zustand 

wiederherzustellen. – Strittig und zu klären ist vorliegend, ob die Auflagen in 

den Baubewilligungen (Ziff. 3) bzw. im angefochtenen Einspracheentscheid 

rechtens und haltbar sind, worin die Gemeinde vom Bauherren und 

Eigentümer der Parzelle Nr. 1017 noch vor Baubeginn den Nachweis einer 

privatrechtlich einwandfreien Nutzungsberechtigung für die bereits seit 2001 

existierende, kurvenförmig verlaufende Zufahrtsstrasse zu den unterhalb der 

Nachbarparzelle Nr. 887 (…) gelegenen Autoabstellplätzen 1-7 verlangte. 

Dem ist nicht so.

2. a) Seit der Einführung des RPG bedürfen alle Bauten und Anlagen einer 

öffentlichrechtlichen Bewilligung. „Bewilligen“ heisst dabei, feststellen, dass 

dem Bauvorhaben kein baupolizeiliches Hindernis entgegensteht. 

Insbesondere muss es den im Nutzungsplan ausgedrückten räumlichen 

Ordnungsvorstellungen, allen übrigen planerischen und den baupolizeilichen 

Vorschriften entsprechen. Der Bewilligungszwang bezweckt u.a. 

festzustellen, ob die baupolizeilichen Vorschriften erfüllt sind. Ist dies der Fall, 

besteht ein Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung. Diese qualifiziert sich 

rechtlich als Polizeibewilligung. Das Baubewilligungsverfahren erstreckt sich 

dabei auf alle einschlägigen planungs- und baurechtlichen Normen, verbleibt 

jedoch im Rahmen des Polizeirechts (vgl. Hänni, Planungs-, Bau- und 

besonderes Umweltschutzrecht, 4. Aufl., Bern 2002, S. 306 ff. mit zahlreichen 

Hinweisen auf die Rechtsprechung; VGU R 02 54).

b) Im Baupolizeiverfahren muss es somit genügen, wenn die Bauherrschaft 

nachzuweisen vermag, dass sie im Besitze des Rechts ist, welches den 

Bestand einer hinreichenden Zufahrts- und Zugangsberechtigung vermuten 

lässt. Bei unterschiedlichen Auslegungen der zivilrechtlichen Berechtigung ist 

es nach konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Sache des 

Zivilrichters, über den Bestand bzw. den Umfang der Rechte zu richten und 

damit auch zu entscheiden, ob dem Bauherrn die Realisierung seines 

Bauvorhabens aus zivilrechtlicher Optik zu verbieten oder eben zu erlauben 

sei (vgl. VGU R 02 77; PVG 1990 Nr. 25, 1989 Nr. 15, 1987 Nr. 20, 1982 Nr. 

23; BVR 9/2004 Ziff. 3.2 S. 413; BGE vom 16. April 2003 [1P. 576/2002] E. 

3). Nach den soeben erwähnten Urteilen darf eine Gemeinde lediglich bei 

offenkundigem Fehlen der privatrechtlichen Nutzungsberechtigung auf ein 

Baugesuch nicht eintreten bzw. dieses abweisen. 

c) Wie sich anlässlich des gerichtlichen Augenscheins vom 26. August 2004 klar 

zeigte, befindet sich der überwiegende Teil der künstlich aufgeschütteten 

Zufahrtsstrasse auf Parzelle 1017 und folglich im Eigentum des Bauherrn. Die 

Grenzmarkierung an der Nordostecke der Nachbarparzelle 887 (…) liegt 

umgekehrt nur zu einem geringfügigen Teil auf der bereits seit 2001 

bestehenden Zufahrtsstrasse, womit offensichtlich ist, dass der Bauherr (ohne 

Einhaltung eines allfälligen Grenzabstands) zumindest „prima vista“ über eine 

hinreichende Zufahrt über sein eigenes Grundstück verfügt. Dieser 

Darstellung gilt es hier umso mehr zuzustimmen, als selbst Nachbar … in 

seiner Stellungnahme vom 5. März 2004 an die Gemeinde unmissverständlich 

kundtat, dass die fragliche Erschliessungsstrasse vollständig über die 

Parzelle 1017 führe (Ziff. 3 S. 3), jedoch den dort einzuhaltenden 

Grenzabstand zur Parzelle 887 von mindestens 2.5 m verletzte. Auf diesen 

Einwand wird hiernach gleich noch näher eingegangen. Bezüglich der allein 

massgeblichen Eigentumsverhältnisse an der betreffenden 

Erschliessungsanlage lässt sich aufgrund dieser Fakten aber nicht mehr 

ernsthaft behaupten, dem Bauherrn habe zum voraus offensichtlich jede 

privatrechtliche Nutzungsberechtigung an der seit 3 Jahren uneingeschränkt 

benutzten Zufahrt zu den Autoabstellplätzen 1-7 gefehlt. Das Gegenteil ist viel 

eher der Fall, womit sich die strittige Bauauflage des vorgängigen Nachweises 

einer privatrechtlichen Zufahrtsberechtigung (Zivilurteil über 

Eigentumsverhältnisse bzw. aussergerichtliche Einigung mit den Nachbarn 

und Eintragung entsprechender Dienstbarkeiten [z.B. Fuss- und 

Fahrwegrechte, Näherbaurechte] im Grundbuch) vorliegend aus 

baupolizeilicher Sicht eindeutig als unnötig und unbegründet erweist.

d) Eine Grenzabstandsverletzung ist ebenfalls zu verneinen. Nach Art. 55 BG gilt 

bei Hochbauten jeder Art als Grenzabstand die kürzeste, waagrecht 

gemessene Entfernung zwischen Umfassungswand und Grundstückgrenze. 

Gemäss konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zu 

vergleichbaren kommunalen Baubestimmungen bedeutet die Qualifikation als 

Hochbaute noch nicht, dass die öffentlichrechtlichen Abstandsvorschriften 

zwingend zur Anwendung gelangen müssten. Vielmehr ist zur Beurteilung des 

Geltungsbereichs derselben auf die jeweils geltenden Bestimmungen in der 

kommunalen Bauordnung abzustellen. Wäre die Bodenaufschüttung für die 

Zufahrtsstrasse, wie vom Nachbarn … behauptet, also tatsächlich als 

„Hochbaute“ zu qualifizieren, hätte dies im Einzelfall trotzdem noch nicht zur 

Konsequenz gehabt, dass ein Verstoss gegen Art. 55 BG zu bejahen 

gewesen wäre. Wie aus dem präzisen Wortlaut dieser Vorschrift nämlich 

unmissverständlich hervorgeht, spricht die anzuwendende 

Bemessungsmethode ausdrücklich von „Umfassungswand“. Sie offenbart 

damit klar, dass nur solche Hochbauten unter die genannte 

Abstandsvorschrift fallen sollten, die dem Gebäudebegriff im baurechtlichen 

Sinne zu genügen vermögen. Im öffentlichen Recht gilt es mit anderen Worten 

stets zwischen den Begriffen „Baute“ und „Gebäude“ zu differenzieren. 

Ersterer umfasst sämtliche baulichen Vorkehren und Anlagen. Zweiterer 

beinhaltet demgegenüber nur jene Bauwerke, die einen Raum zum Schutze 

von Menschen oder Sachen (dreidimensional und in sich geschlossen) gegen 

äussere Einflüsse abtrennen (PVG 1989 Nr. 24; VGU R 00 102). Nur diese 

Hochbauten müssen gemäss Art. 55 BG die Abstandsvorschriften einhalten. 

Dasselbe gilt ferner auch bezüglich Art. 56 Abs. 2 BG, wonach An- und 

Nebenbauten bis auf 2.50 m an die Grenze gestellt werden dürfen. Bei der 

hier strittigen Bodenaufschüttung einschliesslich geteerter Zufahrtsstrasse 

handelt es nun jedoch offensichtlich weder um ein Gebäude mit einer 

Umfassungswand im Sinne von Art. 55 Abs. 1 BG noch einen Sachverhalt, 

der unter Art. 56 Abs. 2 BG subsumiert werden könnte. Fehlte es der 

Gemeindebauordnung damit vorab an einer eigenständigen 

Abstandsvorschrift für derartige Erdaufschüttungen oder funktionell 

ebenbürtige Nivellierungs- und Stützmassnahmen (z.B. mittels Böschungen 

und Bepflanzungen bei den Steilhängen im Baugebiet), war die Vorinstanz im 

Resultat jedoch nicht nur berechtigt, sondern mangels baupolizeilicher 

Hindernisse sogar verpflichtet, die Baubewilligung für die EFH Nr. 6 und 7 auf 

Parzelle 1017 ohne weitere Auflagen oder Bedingungen zu erteilen.  

3. a) Zusammengefasst ergibt sich damit, dass die Gemeinde die Auflagen in den 

beiden Baubewilligungen (Ziff. 3) und folglich auch im angefochtenen 

Einspracheentscheid (Ziff. 1 und 2)  zu Unrecht erliess, was im Resultat zur 

Aufhebung jener Auflagen und Gutheissung des Rekurses führt. Eine 

Beurteilung des Kostenentscheids im Einspracheentscheid (Ziff. 3) erübrigt 

sich, nachdem die Gemeinde jene Ziff. 3 mit Schreiben vom 10. Juni 2004 

selbst korrigiert bzw. gestützt auf Art. 79 BG zurückgenommen hatte.

b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Gerichtskosten nach Art. 75 

VGG je zur Hälfte der Gemeinde und … auferlegt. Sie haben den 

obsiegenden und anwaltlich vertretenen Rekurrenten überdies 

aussergerichtlich mit je Fr. 1'000.--, zusammen also Fr. 2'000.-- (inklusive 

Mehrwertsteuer), zu entschädigen.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird gutgeheissen und die jeweiligen Ziffern 3 der 

Baubewilligungen sowie der Einspracheentscheid vom 31. März, mitgeteilt am 

27. April 2004, werden aufgehoben.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 209.--

zusammen Fr. 3'709.--

gehen je zur Hälfte zulasten von … und der Gemeinde … und sind innert 30 

Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons 

Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. … und die Gemeinde … haben … aussergerichtlich mit je Fr. 1'000.--, total 

Fr. 2'000.-- (inkl. MwSt), zu entschädigen.