# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f1327bc7-8996-524f-9a89-fc7a7a1c55a6
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-05-02
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 02.05.2016 VD.2015.198 (AG.2016.349)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2015-198_2016-05-02.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

   

  

 

VD.2015.198

 

URTEIL

 

vom 2. Mai 2016  

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Heiner Wohlfart, Dr. Claudius Gelzer, 

Dr. Jeremy Stephenson, Prof. Dr.
Daniela Thurnherr Keller 

und Gerichtsschreiber Dr. Urs
Thönen 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                Rekurrentin

[...] 

vertreten durch [...]

 

 

gegen

 

Finanzdepartement des Kantons
Basel Stadt                   Rekursgegner

Zentrale Informatikdienste 

Spiegelgasse 4,
Postfach 2227, 4001 Basel 

 

 

B____                                                                                              Beigeladene

[...]

vertreten durch [...] 

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Entscheid des Finanzdepartements vom 

5. September 2015

 

betreffend Submission „StorageNew
- Ersatzbeschaffung ZID und JSD Storage“ 

Sachverhalt

 

Das
Finanzdepartement schrieb als Bedarfs- und Vergabestelle am 6. Juni 2015 im
offenen Verfahren den Lieferauftrag „StorageNew – Ersatzbeschaffung ZID und JSD
Storage“ im Kantonsblatt sowie auf dem Online-Informationssystem www.simap.ch
(Projekt-ID 127402) aus. Innert Frist reichten unter anderen die Firmen [...],
welche mit Fusionsvertrag vom 12. Oktober 2015 von der A____ mit allen Aktiven
und Passiven übernommen worden ist (Rekurrentin), sowie die B____ (Beigeladene)
Offerten ein. Mit Datum vom 5. September 2015 publizierte das Finanzdepartement
den Zuschlag zum Preis von CHF 2’850’714.– an die Beigeladene. 

 

Gegen diese
Verfügung richtet sich der vorliegende Rekurs der Rekurrentin vom 15. September
2015. Die Rekurrentin beantragt damit die kosten- und entschädigungsfällige
Aufhebung der Zuschlagsverfügung und die Rückweisung der Sache an die
Vergabestelle zum Erlass eines neuen Zuschlagsentscheids. Eventualiter beantragt
sie die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlagsentscheides. Entsprechend
dem gestellten Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung untersagte der
Instruktionsrichter der Vergabebehörde mit Verfügung vom 21. September 2015, im
Ausschreibungsverfahren „StorageNew – Ersatzbeschaffung ZID und JSD Storage“
mit der Zuschlagsempfängerin einen Liefervertrag abzuschliessen. 

 

Mit
Vernehmlassung vom 12. November 2015 hat das Finanzdepartement beantragt, es
sei unter Kostenfolge auf die von der Rekurrentin gestellten Anträge nicht einzutreten
– eventualiter diese abzuweisen – und die Rechtmässigkeit der angefochtenen
Verfügung zu bestätigen. Die Beigeladene schloss mit Eingabe vom gleichen Tag auf
die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung des Rekurses. Entgegen den Begehren
des Finanzdepartements und der Beigeladenen sah der Instruktionsrichter mit
Verfügung vom 17. November 2015 sowohl von der Aufhebung der aufschiebenden
Wirkung des Rekurses wie auch von der Verpflichtung der Rekurrentin zur Leistung
einer Sicherheitsleistung ab. 

 

Mit Replik vom
9. Dezember 2015 nahm die Rekurrentin zu den Vernehmlassungen Stellung. Dazu
duplizierte das Finanzdepartement mit Eingabe vom 22. Dezember 2015. Auf
entsprechende Verfügung des Instruktionsrichters vom 25. Januar 2016 nahm
die Rekurrentin mit Eingabe vom 17. Februar 2016 dazu Stellung und reichte das
Finanzdepartement weitere Unterlagen ein (Eingabe vom 5. Februar 2016).
Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende
Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der Entscheid ist,
wie mit Verfügung vom 15. Dezember 2015 angekündigt, auf dem Wege der
Aktenzirkulation ohne Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung getroffen
worden. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss
§ 31 lit. e und f i.V.m. § 30 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG
914.100) kann innerhalb von 10 Tagen nach Eröffnung des Zuschlags gegen diesen Rekurs
an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Dieses ist somit für die Beurteilung
des vorliegenden Rekurses zuständig. 

 

1.2      Der
vorliegende Entscheid ergeht im schriftlichen Verfahren. Das
Appellationsgericht hat einen solchen Entscheid mit Verfügung vom 15. Dezember
2015 in Aussicht gestellt und die Parteien haben keinen abweichenden Antrag
gestellt. Daher wird infolge Verzichts von der Durchführung einer mündlichen
Verhandlung im Sinne von § 25 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG, SG 270.100) abgesehen (§ 25 Abs. 3 VRPG; BGer 8C_112/2013 vom
2. Mai 2013 E. 2.2; VGE VD.2013.51 vom 16. Oktober 2013
E. 1.2).

 

1.3      Strittig
ist unter den Parteien, ob auf den Rekurs eingetreten werden kann. 

 

1.3.1   Dies
setzt unter anderem voraus, dass die Rekurrentin als nicht berücksichtigte
Offerentin ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des
angefochtenen Entscheids hat (§ 13 Abs. 1 VRPG; VGE VD.2015.133 vom 8. Dezember
2015 E. 1.1). Voraussetzung für das Eintreten auf den Rekurs ist dabei das
Bestehen eines aktuellen Rechtschutzinteresses. Diese Bedingung ist erfüllt,
wenn die Gutheissung des Rekurses der Rekurrentin einen praktischen Nutzen
eintragen würde. 

 

1.3.2   Mit
ihrem Rekurs rügt die Rekurrentin, dass das Angebot der Beigeladenen als
Zuschlagsempfängerin den Eignungskriterien der Ausschreibung nicht entspreche.
Angebote, welche die strengen Anforderungen der Eignungskriterien nicht
erfüllten, müssten zur Wahrung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom
Verfahren ausgeschlossen werden. Die Rekurrentin macht geltend, einen Anspruch
auf vorbehaltlose Einhaltung dieses absoluten, verfassungsmässig geschützten
Verfahrensgrundsatzes zu haben. Sie habe allein schon aufgrund ihrer Stellung
als Offertstellerin ein schutzwürdiges Interesse daran, dass eine Anbieterin,
welche die Muss-Kriterien nicht erfülle, ausgeschlossen werde. Die Chancen, bei
einer Gutheissung des Rechtsmittels den Auftrag zu erhalten, dürften nicht als
Legitimationsvoraussetzung beigezogen werden. 

 

Dem hält die
Vergabebehörde mit ihrer Vernehmlassung entgegen, dass der Zuschlag bei einem
erfolgreichen Rekurs ohne Neuausschreibung direkt an den nächsten Anbieter
gemäss Rangfolge in der Offertbewertung gehen würde. Die Rekurrentin liege in
dieser Rangfolge gemäss dem Evaluationsbericht Projekt StorageNew vom 31.
August 2015 an siebter und damit letzter Stelle der bewerteten Angebote und
habe keine realistische Aussicht auf einen Zuschlag. Es fehle der Rekurrentin
daher an einem schutzwürdigen Interesse an der Aufhebung der angefochtenen
Verfügung, weshalb auf den Rekurs nicht einzutreten sei. 

 

Dieser
Auffassung ist im Grundsatz zu folgen. Wie das Bundesgericht kürzlich
entschieden hat, fehlt es einem nicht berücksichtigten Anbieter an einem
schutzwürdigen Beschwerdeinteresse und damit an einer materiellen Beschwer im
Sinne von Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR
172.021), wenn er auch bei Obsiegen seiner Anträge den Zuschlag selber nicht
erhalten könnte (BGE 141 II 14 E. 4 S. 27 ff.; so auch VGE VD.2015.162 vom
27. Januar 2016 E. 5). Es hat sich dabei umfassend mit der in der Lehre und
Rechtsprechung umstrittenen Frage auseinandergesetzt. Das praktische Interesse
des nicht berücksichtigten Anbieters beim Rekurs gegen einen Vergabeentscheid
ist primär darauf gerichtet, anstelle des Zuschlagsempfängers selber den
Zuschlag zu erhalten. Auch aus dem subsidiären Schadenersatzanspruch eines zu
Unrecht nicht berücksichtigten Anbieters kann dieser keinen
Feststellungsanspruch ableiten, setzt doch auch dieser voraus, dass der
Beschwerdeführer ohne den Vertragsabschluss eine reelle Chance auf den Zuschlag
gehabt hätte, da die Rechtswidrigkeit des Entscheids ansonsten nicht kausal für
den bei ihm eingetretenen Schaden gewesen sein kann (BGE 141 II 14 E. 4.6 S.
31). Dies gilt entgegen der Auffassung der Rekurrentin unabhängig davon, welche
Rügen ein nicht berücksichtigter Mitbewerber gegen den Zuschlag erhebt. Auch
wenn geltend gemacht wird, dass Eignungskriterien nicht erfüllt werden, so
setzt das Eintreten auf das Rechtsmittel ein aktuelles Rechtsschutzinteresse
und damit eine reale Aussicht auf einen Zuschlag für den Fall einer Gutheissung
voraus. Das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren dient nicht der allgemeinen
Aufsicht zur Sicherung der Zwecke und der Gesetzmässigkeit des
Submissionsverfahrens. 

 

Die
Legitimationsvoraussetzungen von § 13 Abs. 1 VRPG entsprechen jenen von Art. 48
Abs. 1 VwVG, weshalb die Erwägungen des Bundesgerichts auch auf das kantonale
Verwaltungsprozessrecht übertragen werden können. Nichts anderes ergibt sich
auch aus der von der Rekurrentin zitierten Praxis des Verwaltungsgerichts (vgl.
insb. VGE VD.2014.50 vom 6. August 2014 E. 1.1). 

 

1.3.3   Vorliegend
rangiert die Rekurrentin gemäss dem Evaluationsbericht der Vor–instanz vom 31.
August 2015 von den sieben Anbieterinnen, welche die Voraussetzungen gemäss
Bericht erfüllt haben, auf dem letzten Platz. Sie macht aber replicando
geltend, dass sie gemäss einer Bescheinigung der […] vom 4. Dezember 2015 als
einziger NetApp-Partner in der Schweiz im vorliegenden Vergabeverfahren ein auf
NetApp Storage basierendes Angebot eingereicht habe. Einzig ein solches Angebot
erfülle aber alle von der Vergabestelle aufgestellten „Eignungs- bzw.
Musskriterien“. Würde dies zutreffen, so hätte die Rekurrentin eine reelle
Chance auf den Zuschlag. Da der Rekurrentin zudem der Evaluationsbericht nicht
zugänglich gewesen ist und sie daher ihre Rangierung nicht hat kennen können,
schadet es der Rekurrentin auch nicht, dass sie diese Begründung erst mit der
Replik nachgeschoben hat. Dies gilt umso mehr, als die
Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und unabhängig von der Argumentation
der Parteien zu prüfen sind. Auf den Rekurs wäre daher einzutreten.

 

1.3.4   Mit
ihrer Duplik hat die Vorinstanz zur Bestreitung der Rekursbefugnis der
Rekurrentin weiter geltend gemacht und mit einer Presseinformation der [...]-Gruppe
belegt, dass diese die gesamte Geschäftstätigkeit ihres Tochterunternehmens [...]
in [...] an die [...] übertragen habe. Die [...] übernehme alle bisherigen
Rechte und Pflichten aus der bisherigen Geschäftstätigkeit der im Storage- und
Datacenter-Bereich tätigen [...]. 

 

Mit ihrer
Eingabe vom 17. Februar 2016 hat die Rekurrentin den Verkauf des
Geschäftsbereichs „Storage“ im Rahmen einer Singularsukzession für gewisse
Aktiven und Passiven zwar bestätigt, gleichzeitig aber nachgewiesen, dass bloss
im Einzelnen erwähnte, laufende Verträge auf die Käuferin übertragen worden
sind. Auch wenn sich die Rekurrentin darüber hinaus verpflichtet hat, weitere
im Geschäftsbereich „Storage“ zu Stande kommende Verträge mit Zustimmung des
jeweiligen Vertragspartners auf die Käuferin zu übertragen, so folgt daraus,
dass die Rekurrentin als Offerentin im Vergabeverfahren weiterhin ein aktuelles
Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung ihrer Rekursanträge besitzt. Auf den Rekurs
ist daher einzutreten.

 

2.         

Die Rekurrentin
rügt die im vorliegenden Verfahren erfolgte Beschränkung ihrer Einsicht in die
Verfahrensakten als Verletzung ihres rechtlichen Gehörs. 

 

2.1      Sie
kritisiert, dass ihr die Einsicht in die Offerte der Beigeladenen und in den
Bericht über die Evaluation ihrer Offerte vollumfänglich verweigert worden sei.
Diese Beschränkung ihres Akteneinsichtsanspruchs sei unverhältnismässig.
Insbesondere der Evaluationsbericht, der wesentliche Fragen wie die Rangfolge,
die effektiv offerierten Komponenten der Storagelösung im Zeitpunkt der
Offerteinreichung und andere Punkte enthalten habe, müsse ihr zumindest in
Teilen mit Schwärzungen oder Abdeckungen offengelegt werden. 

 

2.2      Der
Anspruch auf Akteneinsicht im Vergabeverfahren wird in der kantonalen Judikatur
für bestimmte Verfahrensabschnitte bisweilen gänzlich ausgeschlossen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, N 1374).
Demgegenüber hat das Bundesgericht jüngst festgehalten, dass auch im
Submissionsverfahren die verfassungsrechtlichen Mindestansprüche wie der
Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV,
SR 101) grundsätzlich gelten würden. Die Parteien hätten daher auch ein Recht
auf Akteneinsicht. Diese Gehörsansprüche könnten aber mit Rücksicht auf die
Besonderheiten des Submissionsrechts eingeschränkt werden. So sind insbesondere
die Angebote als solche auch gegenüber Mitbewerbern und im
Rechtsmittelverfahren vertraulich zu behandeln (BGE 139 II 489 E. 3.3. S. 496,
m.H. auf Art. XIV Abs. 3 des WTO-Übereinkommens über das öffentliche
Beschaffungswesen, GPA, SR 0.632.231.422, Art. 11 lit. g der interkantonalen
Vereinbarung vom 15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen, IVöB, SG
914.500; BGer 2C_277/2013 vom 7. Mai 2013 E. 1.5). Dies muss auch für den
Evaluationsbericht gelten, nimmt dieser doch Punkt für Punkt Bezug auf die
Offerte und die darin enthaltenen Geschäftsgeheimnisse, so dass auch eine bloss
teilweise Einsicht nicht in Frage kommt. 

 

2.3      Schliesslich
macht die Rekurrentin replicando geltend, gemäss eigener Darstellung der Vergabestelle
sei ein wesentlicher Treiber für die gesamte Ersatzbeschaffung eine Plattformstrategie
für die zentralen Datenspeicher, welche massgebend in das Pflichtenheft
eingeflossen sei. Die Rekurrentin verlangt daher die Edition dieser
Plattformstrategie. Diesem Antrag ist nicht zu folgen. Massgebend für die
Beurteilung der Angebote ist die Ausschreibung. Die Übereinstimmung der
Angebote mit dieser Ausschreibung ist von der Vergabebehörde im Rahmen ihrer
Ermessensausübung nach Massgabe ihrer eigenen strategischen Überlegungen zu
prüfen. Im Rechtsmittelverfahren hat sich die rechtliche Prüfung des Zuschlags
aber auf die Einhaltung der Ausschreibung zu beschränken. 

 

3.         

In der Sache
rügt die Rekurrentin, die Beigeladene und die übrigen Bewerberinnen würden die
Anforderungen gemäss der Ausschreibung nicht erfüllen. 

 

3.1      Die
vorausgesetzte Leistungsfähigkeit der Anbieter wie auch die Anforderungen an
den Gegenstand der ausgeschriebenen Lieferung müssen in der Ausschreibung mit
objektiven und überprüfbaren Kriterien umschrieben werden (§ 7 Abs. 2
BeschG). Die Vergabebehörde ist an die ausgeschriebenen Anforderungen und
Eignungskriterien gebunden (Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 588, 626 ff.; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar
2012 E. 2.1; VD.2011.66 vom 4. November 2011 E. 2.2; VGE 699/2007 vom
7. Januar 2008 E. 4). Der Vergabebehörde kommt aber sowohl bei der Wahl
und Formulierung wie auch bei der Beurteilung von Anforderungen und
Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu (VGE VD.2014.5 vom 21. Mai 2014
E. 4.4.1; VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2; Schneider Heusi, Vergaberecht in a
nutshell, Zürich 2014, S. 81 m.H. auf VGer ZH VB.2012.00176 vom 5. Oktober
2012 E. 3; Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 608, 611). Das Ermessen der Behörde bei der Beurteilung von
Anforderungen und Eignungskriterien wird aber durch die Randbedingungen, wie
sie in der Ausschreibung formuliert worden sind, begrenzt. Wenn die
Vergabebehörde bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, so handelt sie
vergaberechtswidrig (VGE VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.5; VD.2014.5
vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013
E. 5.3; BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2.3; B-891/2009
vom 5. November 2009 E. 3.4). Nicht anders als das Bundesverwaltungsgericht
im bundesrechtlichen Vergabeverfahren hat das Verwaltungsgericht aber nur dann
einzugreifen, wenn die Vergabestelle das ihr bei der Beurteilung der Erfüllung
der Eignungskriterien zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht hat (BGE 125
II 86 E. 6 S. 98 f.; BGer 2P.193/2006 vom
29. November 2006 E. 1.5; BVGer B-1687/2010 vom
19. Juli 2010 E. 4.5.1; B-504/2009 vom 3. März 2009
E. 5.3 und 6.1; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012
E. 2.2). Das Verwaltungsgericht greift zusammenfassend nur in den
Spielraum der Vergabebehörde ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler
vorliegt (BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; VGE VD.2014.5
vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1; VD.2011.119 vom 15. Februar 2012
E. 2.2).

 

3.2      Die
mit der Rekursbegründung erhobenen Rügen der Rekurrentin beruhen zunächst auf
deren Annahme, die Beigeladene verwende in ihrem Angebot das Softwareprodukt „File
Persona“, welches die Mussanforderungen der Skalierbarkeit (MK-01-U-02) und
Leistungsfähigkeit (MK-01-U-05) nicht erfülle. Wie die Beigeladene und die
Vorinstanz mit ihren Vernehmlassungen aber geltend machen, verwendet die
Beigeladene nicht das Softwareprodukt „File Persona“, sondern das Produkt „HP 3PAR
File Controller“. Mit ihrer Offerte hat die Beigeladene zwei Optionen angeboten,
„um bei HP 3PAR StoreServ-Speichersysteme NAS-Services zur Verfügung zu stellen“.
Abgestellt wurde bei der Evaluation allein auf das „HP 3PAR Storage Portfolio“.
Dazu gehört gemäss den eingereichten Bestätigungen, wie in der Offerte
angeboten, das Produkt „File Controller“. Offensichtlich wurde auch dieses
Produkt evaluiert, wird doch im Evaluationsbericht ausgeführt, „die
Leistungsfähigkeit und Skalierbarkeit der Plattform“ sei „im Vergleich zu
älteren Plattformen überdurchschnittlich“. 

 

3.3      Mit
Bezug auf das Softwareprodukt „File Controller for HP 3PAR StoreServ“ rügt die
Rekurrentin nun aber eine Verletzung der in Kapitel 2.5 „Eingrenzung“ der
Ausschreibung genannten Anforderungen. 

 

3.3.1   Danach
sei der Einsatz von „heterogenen und spezialisierten Speicherlösungen mit eng
gefasstem Einsatzbereich“ nicht erwünscht. Alle Produkte, Optionen und Lösungen
müssten „einer einzigen, modularen Produktefamilie“ zugeordnet werden können. „Heterogene
Storage Gateway Lösungen“ habe die Vergabestelle als nicht geeignet bezeichnet.
Gemäss der Ausschreibung seien daher ausschliesslich „homogene Unified Storage-Lösungen“
zulässig. Solche zeichneten sich dadurch aus, dass sie auf einer durchgängigen
Hardware, Software und Management Architektur eines einzigen Herstellers
beruhten. Die verschiedenen Administrationsaufgaben müssten mit einheitlichen,
nicht unterschiedlichen Werkzeugen mehrerer Hersteller bewerkstelligt werden
können. Das Angebot der Beigeladenen mit der offerierten Lösung „HP 3PAR
Storeserv Contoller v2“ basiere nun aber auf einer ausgeschlossenen
Gateway-Lösung. Es verfüge zudem nicht über eine durchgängige
Hardware-Architektur. Es handle sich um einen zusätzlichen separaten HP Server,
der an das Block-basierte Storage-System angeschlossen werde. Das angebotene NAS-Gateway
biete auch keine durchgängige Software, laufe doch auf dem Block das „3PAR
Storage Operating System“, während auf dem NAS-Gateway als Betriebssystem „Windows
2012“ des Drittanbieters Microsoft benutzt werde. Schliesslich werde auch
deshalb keine homogene Speicherlösung angeboten, weil zwei unterschiedliche
Betriebssysteme von unterschiedlichen Herstellern auf unterschiedlicher
Hardware-Architektur zum Einsatz kämen. Damit werde das Musskriterium MK-5 nicht
erfüllt.  

 

3.3.2   Gemäss
dem Musskriterium MK-5 (resp. MK-05) m.sen „alle geforderten und optionalen Bestandteile
der Lösung (Hardware und Software) … aus ein und derselben modularen
Produktereihe eines Herstellers mit einer durchgängigen Hardware und Software
Architektur“ stammen. „Für alle angebotenen Produkte“ müssten „durchgängig die
gleichen Werkzeuge zur Administration verfügbar“ sein. Die Konformität des
Angebots mit dieser Anforderung wurde im Evaluationsbericht geprüft und festgestellt,
„das HP 3PAR Storage Portfolio“ verfüge „über eine breite und aktiv gepflegte
Produktefamilie mit durchgängiger Modularität.“ Im Einzelnen wurde im
detaillierten Bewertungsbogen (als Beilage zum Evaluationsbericht)
festgestellt, dass die „Präzisierung vom 14. Juli akzeptiert“ und die
Anforderungen gemäss MK-05 erfüllt seien. Mit dem damaligen Schreiben
bestätigte die Beigeladene, dass für VMware und den HP 3PAR File Controller
eine direkte Integration bestehe, sodass der Storage über den vSphere Client
resp. direkt aus dem HP 3PAR File Controller verwaltet werden könne. Alle
Kriterien der Ausschreibung in Punkt MK-05 würden daher erfüllt. 

 

3.3.3   Berücksichtigt
man das grosse Ermessen, welches der Vergabebehörde bei ihrer operativen Beurteilung
von Anforderungen und Eignungskriterien praxisgemäss zukommt, ist die Beurteilung
des Musskriteriums MK-05 durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden. 

 

3.4      Weiter
macht die Rekurrentin geltend, das Angebot der Beigeladenen erfülle die
Musskriterien MK-14 und MK-16 nicht. 

 

3.4.1   Zur
Begründung macht die Rekurrentin mit ihrer Replik geltend, mit der Verwendung
eines separaten NAS-Gateways sei die offerierte HP-Lösung der Beigeladenen
nicht baugleich mit der Lösung „Block DB Storage Basis“. Eine solche Lösung
könne auch nicht ein Unified Speichersystem sein, da es separate Hardware- und
Software-Komponenten für die Services NAS (File) und SAN (Block) verwende.

 

3.4.2   Gemäss
Musskriterium MK-14 besteht die „Lösung Unified VM Storage Lösung … aus 2
Plattformen mit je 2 autonomen, symmetrischen, in Bezug auf Produkt und
Funktion identischen Unified Speichersystemen, welche an den Standorten der ZID
und JSD RZ jeweils in Metro Distanz mittels Storage Basel Mirroring (VMware Metro
Storage Cluster) betrieben werden können“. Gemäss MK-16 ist „die Lösung Unified
VM Storage … in Bezug auf Produkte, Funktion und Kapazität baugleich mit der
Lösung Block DB Storage Basis – eingeschlossen der für den Betrieb als Unified VM
Storage zusätzlich notwendigen Block DB Storage Optionen NAS Service und
Storage Based Mirroring“. Beide Anforderungen wurden im detaillierten
Bewertungsbogen bei der Beigeladenen als erfüllt erachtet, ohne dass
diesbezüglich Rückfragen erforderlich gewesen wären. Aufgrund der Sachkenntnis
der Vergabebehörde und unter Berücksichtigung ihres grossen Ermessens bei der
operativen Beurteilung von Anforderungen und Eignungskriterien ist wiederum
feststellen, dass die Anwendung der beiden Musskriterien MK-14 und MK-16 durch
die Vorinstanz nicht zu beanstanden ist.  

 

3.5      Schliesslich
rügt die Rekurrentin erstmals mit ihrer Replik, dass die Beigeladene die
Eignungskriterien betreffend Referenzen zur Systemintegration (EK-02) und zur
Systemwartung (EK-03) nicht erfülle. 

 

3.5.1   Zur
Begründung macht sie geltend, mangels Einsicht in den Evaluationsbericht der
Vergabebehörde und die Offerte der Beigeladenen könne sie nicht prüfen, ob
diese die geforderten Referenzen vorgelegt und diese von der Vergabebehörde
umfassend geprüft worden sind.

 

3.5.2   Diese
erst replicando erhobene Rüge ist einerseits verspätet. Nach der Praxis zu § 16
Abs. 2 VRPG hat ein Rekurrent alle Rügen innert der Beschwerdefrist von
30 Tagen zu erheben, soweit er dazu in der Lage ist. Vorbringen, die erst
mit der Replik erhoben werden, sind grundsätzlich unbeachtlich (VGE VD.2015.143
vom 26. November 2015 E. 1.1; VD.2010.286 vom 23. Februar 2012 E.
3.2.3; Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 505; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen
des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 303, 305).
Im vorliegenden Fall sind keine Umstände ersichtlich, die die Unmöglichkeit der
rechtzeitigen Geltendmachung erklären würden. Andererseits geht die Rüge aber
auch in der Sache fehl. Die Vorinstanz hat die Erfüllung beider
Eignungskriterien geprüft. Wie dem detaillierten Bewertungsbogen entnommen
werden kann, hat sie beide Kriterien – EK-02 mit einer akzeptierten
Präzisierung vom 14. Juli – als erfüllt beurteilt. Die entsprechenden
Referenzen finden sich im Angebot der Beigeladenen unter der Ziff. 12.8.

 

4.         

Daraus folgt,
dass der Rekurs vollumfänglich abzuweisen ist. 

 

4.1      Bei
diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin dessen Kosten (§ 30
Abs. 1 VRPG). Bei einem Gebührenrahmen von CHF 200.– bis CHF 20’000.– (vgl. § 11
Abs. 1 Ziff. 15.1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren, SG 154.810) ist
einerseits dem Interessewert für die Rekurrentin aufgrund des Auftragsvolumens
gemäss ihrer eigenen Offerte von CHF 3’760’264.01 sowie der Komplexität und dem
Aufwand der Sache Rechnung zu tragen. In Anwendung dieser Grundsätze wird die Gebühr
im vorliegenden Fall auf CHF 10’000.– festgesetzt.  

 

4.2      Die
Rekurrentin hat der anwaltlich vertretenen Beigeladenen überdies eine
Parteientschädigung auszurichten. Mit ihrem Entschädigungsantrag hat die
Beigeladene eine Kostennote auf erstes Verlangen in Aussicht gestellt, es aber
unterlassen, dem Gericht einen solchen Bemühungsausweis ihres Vertreters
unaufgefordert einzureichen. Entsprechend der Rechtslage im Zivilprozess
sprechen die Gerichte auch im Verwaltungsprozess Parteientschädigungen nach Tarif
und angemessenem Aufwand zu, wobei die Parteien Kostennoten einreichen können
(Art. 105 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272;
BGE 140 III 444 E. 3.2.2 S. 447 ff.). Es ist daher nicht Sache des
Gerichts, bloss offerierte Honorarnoten einzufordern. Aufgrund des hohen
Streitwerts sowie des Umfangs der Streitsache und der Vernehmlassung erscheint
ein Aufwand von rund 10 Stunden angemessen, der zum praxisgemässen
Überwälzungstarif von CHF 250.– entschädigt wird. Unter Berücksichtigung
notwendiger Auslagen ergibt sich eine Parteientschädigung von CHF 2’600.–,
zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer von CHF 208.–. 

 

4.3      Soweit
die Beigeladene darüber hinaus eine Entschädigung für ihre eigenen technischen
Abklärungen und die Unterstützung der Vergabestelle im vorliegenden Verfahren
im Umfang von 40 Stunden zu CHF 220.– geltend macht, kann ihrem Antrag nicht
entsprochen werden. Ebenso wie nicht anwaltlich vertretenen Parteien
grundsätzlich keine Entschädigung ausgerichtet wird (VGE VD.2015.162 vom
27. Januar 2016 E. 6; VD.2015.79 vom 12. November 2015 E. 3), können eigene
Umtriebe einer anwaltlich vertretenen Partei in aller Regel nicht entschädigt
werden, und es sind hier keine Umstände ersichtlich, die eine Ausnahme
rechtfertigen würden. Dasselbe Ergebnis ergibt sich auch bei analoger Anwendung
von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO, welcher eine Umtriebsentschädigung nur für begründete
Fälle vorsieht und davon – was hier entscheidend ist – berufsmässig vertretene
Parteien ausschliesst (vgl. dazu Suter/von
Holzen, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar ZPO, 3. Auflage,
Zürich 2016, Art. 95 N 40; Rüegg, in:
Basler Kommentar zur ZPO, 2. Auflage, Basel 2013, Art. 95 N 21).  

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.  

 

Die Rekurrentin trägt die Kosten des Rekursverfahrens
mit einer Gebühr von CHF 10’000.–, einschliesslich Auslagen. Sie hat der
Beigeladenen eine Parteientschädigung von CHF 2’808.–, einschliesslich Auslagen
und Mehrwertsteuer, zu entrichten. 

 

Mitteilung an: 

-      
Rekurrentin  

-      
Finanzdepartement  

-      
Beigeladene 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Urs Thönen

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.