# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d682c208-77ef-5c7a-b9b0-69362b67721e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-07-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 16.07.2009 AA080132
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA080132_2009-07-16.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 

 
Kass.-Nr. AA080132/U/mum 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard 

Gehrig, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter 

Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie die juristische Sekretä-

rin Margrit Scheuber 

Zirkulationsbeschluss vom 16. Juli 2009 
 

 

in Sachen 

A. B.,  

…,  

Beklagter, Appellat und Beschwerdeführer 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. C. 

 

gegen 
D. E.,  

…,  

Klägerin, Appellantin und Beschwerdegegnerin 

vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. F. 

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. G. 

 

betreffend  

Forderung  
 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Rückweisungsbeschluss der  

II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16.Juni 2008   

(LB060129/U) 

 

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

1. Die Parteien lebten seit 1997 teilweise in einer eheähnlichen Beziehung. 

Der Beklagte befand sich allerdings in dieser Zeit mehrmals auch im Strafvollzug. 

Bereits 1992 wurde er erstmals wegen Drogendelikten zu einer Gefängnisstrafe 

von 12 Monaten verurteilt. Im Jahr 1998 folgte eine weitere Zuchthausstrafe von 4 

½ Jahren. Nach Abweisung verschiedener Rechtsmittel gegen diese Verurteilung 

ergriffen die Parteien gemeinsam die Flucht. Im Jahr 2000 wurde der Beklagte in 

Frankreich erneut wegen Drogendelikten verhaftet und dort im März 2001 (unter 

dem falschen Namen "X.Y.") zu einer weiteren Gefängnisstrafe von 2 ½ Jahren 

verurteilt. Von März 2001 bis im Jahr 2002 lebten die Parteien in einer Wohnung 

der Klägerin an der Amalfiküste. Anlässlich einer Personenkontrolle im März 2002 

wurde der Beklagte jedoch in der Schweiz verhaftet und verbüsste daraufhin in 

der Strafanstalt H. und in dazu gehörigen Anstalten die ihm auferlegten Freiheits-

strafen bis zum 30. September 2005.  

Im September 2002 verstarb der vermögende Vater des Beklagten und der 

Beklagte erteilte der Klägerin als "meiner Lebenspartnerin" die schriftliche Voll-

macht, im Nachlass des Vaters "alle meine Interessen und Forschungen... wahr-

zunehmen" (BG act. 4/10). Im Jahr 2004 klagte der Beklagte auf Erbteilung und 

konnte sich anschliessend im August 2004 mit seiner Schwester einigen (Erbtei-

lungsvertrag vom 30. August 2004: BG act. 22). Der Beklagte erhielt für seinen 

pauschal auf Fr. 640'000.-- bewerteten Nachlassanteil insbesondere vier Liegen-

schaften und verschiedene Wertschriften zugewiesen. Die Klägerin wirft dem Be-

klagten vor, er wolle seit der Erbteilung bzw. dem Bezug seines Erbteiles nichts 

mehr von ihr wissen. Er habe ihr anlässlich eines Besuches am 10. September 

2004 im "Haus I." (einer Zweigstelle der Strafanstalt H.) eröffnet, dass die Bezie-

hung der Parteien beendet sei. 

Zuvor habe der Beklagte jedoch anlässlich eines Hafturlaubes die Klägerin 

unverhofft am 17. Februar 2004 in der Wohnung von deren Freundin K. L. in M. 

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aufgesucht und bei dieser Gelegenheit eine von der Klägerin vorbereitete Verein-

barung unterzeichnet, gemäss welcher sich der Beklagte verpflichte, der Klägerin 

die Hälfte seines ihm zustehenden Anteils am Nachlass seines Vaters zu Eigen-

tum zu übertragen. Der Beklagte macht geltend, bei der Unterzeichnung der Ver-

einbarung stark alkoholisiert gewesen zu sein, und von der Klägerin und deren 

Freundin zur Unterschrift gedrängt worden zu sein. Frühere, von der Klägerin dem 

Beklagten in den Strafvollzug zugestellte Vereinbarungsentwürfe habe er jeweils 

nicht unterzeichnet. Die Klägerin macht geltend, er habe dies wegen der Zensur 

im Strafvollzug nicht getan, der Beklagte gab an, er habe auf Anraten seines Psy-

chiaters die einseitige Vereinbarung nicht unterzeichnet. Auf Grund der Vereinba-

rung vom 17. Februar 2004 hat die Klägerin den Beklagten schliesslich mit Zah-

lungsbefehl des Betreibungsamtes N. vom 13. September 2004 für den Betrag 

von Fr. 500'000.-- betrieben, wogegen der Beklagte Rechtsvorschlag erhob.  

2. Am 24. November 2004 machte die Klägerin sodann beim Bezirksgericht 

O. folgendes Klagebegehren anhängig: 

"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin umfassend Rechenschaft über den Um-

fang und die Zusammensetzung des von ihm angetretenen Anteiles am Nachlass seines 

am 12. September 2002 verstorbenen Vaters P. B., wohnhaft gewesen ..., abzulegen. Na-

mentlich sei der Beklagte zu verpflichten, offen zu legen, welche Bankguthaben, Wertschrif-

ten und übrigen Vermögenswerte aus dem Nachlass seines verstorbenen Vaters er zusätz-

lich zu den im Rahmen der Erbteilung auf ihn überschriebenen Grundstücke, insbesondere 

GB-Blatt xxx und GB-Blatt xxx in der Gemeinde Q. und GB-Blatt xx, GB-Blatt xxx sowie GB-

Blatt xxxx in der Gemeinde R., übernommen hat. Zu diesem Zweck sei der Beklagte na-

mentlich auch zu verpflichten, die mit seiner Schwester, S. B., wohnhaft ..., geschlossene 

Vereinbarung über die Teilung des väterlichen Nachlasses vollumfänglich offen zu legen 

und einen allenfalls darüber bestehenden schriftlichen Vertrag einzureichen. 

2. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Hälfte seines aufgrund der Offenlegung 

nach Ziff. 1 ermittelten Anteils am Nachlass seines Vaters zu alleinigem Eigentum zu über-

tragen. 

3. Eventualiter sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den wertmässig der Hälfte sei-

nes nach Ziff. 1 ermittelten Anteils am Nachlass seines Vaters entsprechenden Betrag zu 

bezahlen. 

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4. Subeventualiter sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die Grundstücke GB-Blatt 

xxx und GB-Blatt xxx in der Gemeinde Q. zu Alleineigentum zu übertragen und es sei das 

Grundbuchamt Q. anzuweisen, diese Eigentumsübertragungen im Grundbuch einzutragen. 

Sodann sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 303'567.50 zuzüg-

lich Zins ab 1. September 2004 zu bezahlen. 

5. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 90604 des Betreibungsamtes N. (Zah-

lungsbefehl vom 13. September 2004) im die Klage gutheissenden Umfang zu beseitigen." 

(BG act. 1 und 2). 

Mit Urteil vom 27. November 2006 wies das Bezirksgericht O. die Klage we-

gen Übervorteilung des Beklagten im Sinne von Art. 21 OR ab, unter Kosten- und 

Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin (BG act. 84).  

3. Die Klägerin erhob Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich und 

modifizierte ihre Anträge gemäss der Berufungsschrift vom 17. April 2007 (OG 

act. 110, S. 2 - 11); das Obergericht liess die Ziff. 2 bis 5 als Änderung des 

Rechtsbegehrens im Sinne von § 61 Abs. 2 ZPO zu (Beschluss vom 6. November 

2007 = OG act. 134, S. 30). Zudem stellte die II. Zivilkammer des Obergerichts 

des Kantons Zürich mit Vor-Urteil vom 6. November 2007 fest, "dass die auf Art. 

21 OR gestützte Anfechtung des Vertrages der Parteien vom 17. Februar 2004 

durch den Beklagten verwirkt ist" (OG act. 134, S. 31). Diese Entscheide blieben 

unangefochten. Weiter wurde die Beschränkung auf das Prozessthema aufgeho-

ben und den Parteien Gelegenheit zur Ergänzung der Berufungsschrift und Beru-

fungsantwort gegeben.  

Die II. Zivilkammer des Obergerichts erwog im Beschluss vom 16. Juni 

2008, sie halte an der im Vor-Urteil vom 6. November 2007 geäusserten 

Rechtsauffassung fest, wonach es sich beim Vertrag vom 17. Februar 2004 um 

einen auf einem Vergleichsvertrag beruhenden Vertrag über angefallene Erban-

teile im Sinne von Art. 635 Abs. 2 ZGB handle, dass für einen solchen Vertrag die 

einfache Schriftlichkeit genüge, und dass die Aufteilung des vom Beklagten erhal-

tenen Erbanteils auf die beiden Parteien ähnlich wie bei der Teilung einer Erb-

schaft vorzunehmen sei (KG act. 2, S. 19). Die Vorinstanz ging weiter davon aus, 

der Beklagte habe im Berufungsverfahren erstmals – jedoch auf Grund der vor 

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erster Instanz vorgebrachten Tatsachenbehauptungen – geltend gemacht, dass 

er bei der Unterzeichnung des Vertrages vom 17. Februar 2004 nicht urteilsfähig 

gewesen sei, da er sich – für Aussenstehende erkennbar – in einem Drogen- und 

Alkoholrausch befunden habe. Die Vorinstanz ging davon aus, diese Behauptun-

gen seien von der Klägerin bestritten worden und daher beweismässig abzuklä-

ren. Die übrigen Erwägungen befassten sich mit der allfälligen Teilung  des Nach-

lassanteils des Beklagten. Im Rückweisungsbeschluss vom 16. Juni 2008 wurde 

daher das Urteil des Bezirksgerichts O. vom 27. November 2006 aufgehoben und 

die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens an dieses zurückgewiesen 

(OG act. 161 = KG act. 2). 

4. Mit Eingabe vom 28. August 2008 erhob der Beklagte und Beschwerde-

führer (nachfolgend: Beschwerdeführer) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit 

dem Antrag, der Rückweisungsbeschluss sei aufzuheben und die Sache zur neu-

en Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1). Die dem Be-

schwerdeführer im Sinne von § 75 ZPO auferlegte Prozesskaution in der Höhe 

von Fr. 29'000.-- wurde innert erstreckter Frist in Form einer Bankgarantie geleis-

tet (KG act. 14). Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde 

verzichtet (KG act. 8). Die Klägerin und Beschwerdegegnerin (künftig: Beschwer-

degegnerin) liess mit ihrer Beschwerdeantwort die Abweisung der Nichtigkeitsbe-

schwerde beantragen, soweit darauf einzutreten sei (KG act. 17, S. 2).    

    

II. 

1. a) Die Vorinstanz führte in ihrem Rückweisungsbeschluss vom 16. Juni 

2008 zum Vertrag vom 17. Februar 2004 aus, sie halte an ihrer mit Vor-Urteil vom 

6. November 2007 getroffenen Rechtsauffassung fest, wonach der Beschwerde-

führer den Vertrag nicht gestützt auf Art. 21 OR wegen Übervorteilung anfechten 

könne und es sich beim Vertrag vom 17. Februar 2004 um einen auf einem Ver-

gleichsvertrag beruhenden Vertrag über angefallene Erbanteile im Sinne von Art. 

635 Abs. 2 ZGB handle, für welchen die einfache Schriftlichkeit genüge, auch 

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wenn der abgetretene Erbanteil Grundstücke enthalte, und dass die Aufteilung 

des Erbanteils auf die beiden Parteien ähnlich wie bei der Teilung einer Erbschaft 

vorzunehmen sei (KG act. 2, S. 19).  

b) Weiter führte die Vorinstanz aus, der Beschwerdeführer habe im Beru-

fungsverfahren erstmals geltend gemacht, er sei bei der Unterzeichnung des Ver-

trages vom 17. Februar 2004 nicht urteilsfähig gewesen. Diese Rechtsfrage sei 

auf Grund der tatsächlichen Vorbringen vor erster Instanz zu prüfen. Nach allge-

meinen rechtlichen Ausführungen zur Urteilsfähigkeit im Sinne von Art. 16 ZGB 

erwog die Vorinstanz sodann, es sei zu vermuten, dass der Beschwerdeführer an-

lässlich des Vertragsschlusses am 17. Februar 2004 urteilsfähig gewesen sei, 

womit auch die Handlungsfähigkeit zu vermuten sei; er habe sich den Vertrag 

grundsätzlich entgegen halten zu lassen. Nachfolgend sei zu prüfen, ob er vor 

erster Instanz Tatsachen behauptet habe, die unter dem Gesichtspunkt von Art. 

16 ZGB als relevant betrachtet werden müssten. Dazu verwies die Vorinstanz auf 

verschiedene Ausführungen des Beschwerdeführers im erstinstanzlichen Verfah-

ren. So erwähnte dieser, er habe im September 2002 bezüglich eines Oberge-

richtsurteils vom 24. November 1998 ein Revisionsgesuch gestellt, nachdem er 

von Dr. med. T. psychiatrisch begutachtet worden sei und dieser eine Persönlich-

keitsstörung mit histrionischen und narzisstischen Zügen sowie ein Abhängig-

keitssyndrom bezüglich Alkohol und Cannabinoiden sowie Depressionen festge-

stellt habe (BG act. 16, S. 7). Weiter führte er aus, es sei der Beschwerdegegne-

rin am 17. Februar 2004 gelungen, ihn "festzunageln", nachdem er "bereits stark 

alkoholisiert" bei ihr erschienen sei. In diesem Zustand habe sie ihn bedrängt und 

von ihm verlangt, die bereits vorbereitete Vereinbarung zu unterschreiben, und 

zwar unter der Drohung, dass "ansonsten sie ihn definitiv verlassen und gegen 

ihn vorgehen werde" (BG act. 16, S. 11). Die Beschwerdegegnerin habe die 

"krankheitsbedingte Entscheidungsschwäche und Beeinflussbarkeit des Beklag-

ten bewusst und hemmungslos" ausgenutzt, als er am 17. Februar 2004 "stark al-

koholisiert" in der Wohnung der Freundin erschienen sei (BG act. 16, S. 15). 

Schliesslich treffe es nicht zu, dass er sich schon lange vor dem 17. Februar 2004 

mit der Vereinbarung einverstanden erklärt habe. Die Beschwerdegegnerin habe 

darauf in ihrer Replik ausgeführt, der Beschwerdeführer habe sich schon lange 

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vor dem 17. Februar 2004 mit der Vereinbarung einverstanden erklärt (BG act. 

41, S. 33) und sie habe ihm diese Vereinbarung bestimmt schon ein Jahr zuvor 

zugestellt, der Beschwerdeführer habe diese aber mit dem Hinweis auf die Brief-

zensur in der Strafanstalt nicht unterzeichnet (BG act. 41 S. 33). Sodann habe der 

Beschwerdeführer anlässlich der vor Abschluss des Hauptverfahrens durchge-

führten Referentenaudienz in der persönlichen Befragung ausgesagt, dass er die 

ihm von der Beschwerdegegnerin am 17. Februar 2004 vorgelegte Vereinbarung 

schon vorher gekannt, diese aber auf Anraten seiner Psychiaterin nicht unter-

zeichnet habe und der Beschwerdegegnerin telefonisch mitgeteilt habe, dass sei-

ne Unterschrift unter diese Vereinbarung ein Grund für eine Entmündigung sein 

könnte, da diese Vereinbarung einseitig und unrealistisch sei. Weiter habe er dar-

gelegt, dass er am 17. Februar 2004 noch im Strafvollzug gewesen sei und Ur-

laub gehabt habe: zuerst sei er zu einer Bekannten, U.V., gegangen, wo er 

Champagner und Rum getrunken, sowie Marihuana konsumiert habe. Von da sei 

er zur Wohnung von K. L. gegangen, wo er die Beschwerdegegnerin getroffen 

habe. Dort sei er von K. L. und der Beschwerdegegnerin gemeinsam in die Zange 

genommen worden. Sie hätten ihm vorgeworfen, er sei betrunken und im Drogen-

rausch und es sei eine Frechheit, in diesem Zustand auf Besuch zu kommen. Die 

Vereinbarung habe er "nicht im Vollbesitz [seiner] Sinne geschrieben". Er sei zur 

Unterschrift "gedrängt und manipuliert" worden; er sei damals "alkoholisiert und 

wohl nicht bei Sinnen" gewesen, was auch U.W. bezeugen könne, bei der er dann 

übernachtet habe (unter Verweis auf CG040064, Prot. S. 18 ff.). Die Beschwer-

degegnerin habe in ihrer persönlichen Befragung ausgesagt, dass sie die Verein-

barung vom 17. Februar 2004 im Auto gehabt habe und vom Beschwerdeführer 

ausdrücklich dazu aufgefordert worden sei, diese zu holen, damit er sie unter-

schreiben könne; der Vorschlag, einen Teil des Erbes an sie abzutreten sei vom 

Beschwerdeführer gekommen (CG040064, Prot. S. 3 und 6). 

c) Die Vorinstanz erwog sodann, die Ausführungen des Beschwerdeführers 

in Bezug auf seine Persönlichkeitsstörung und auch das bei den Akten liegende 

Gutachten von Dr. med. T. vom 28. Juli 2003 würden für sich allein noch keine 

Hinweise auf seine Urteilsunfähigkeit geben. Sodann habe der Beschwerdeführer 

selber ausgeführt, den Inhalt der Vereinbarung vom 17. Februar 2004 schon zu-

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vor gekannt, die verlangte Unterschrift indessen verweigert zu haben, was belege, 

dass er die Tragweite des Vertrages durchaus habe einschätzen können. Jedoch 

soll sich der Beschwerdeführer nach seinen Angaben bei der Vertragsunterzeich-

nung am 17. Februar 2004 in einem für Aussenstehende erkennbaren Drogen- 

und Alkoholrausch befunden haben und deshalb "nicht bei Sinnen" gewesen sein 

(CG040064 Prot. S. 18 und 20). Die Beschwerdeführerin habe diese Vorbringen 

vor Vorinstanz nicht bestätigt, sondern diese zumindest indirekt bestritten (unter 

Hinweis auf BG act. 41 S. 32 f.). Die Vorinstanz führt weiter aus, die vage Stel-

lungnahme der Beschwerdegegnerin in diesem Punkt hätte eigentlich eine richter-

liche Nachfrage im Sinne von § 55 ZPO erfordert; eine solche sei jedoch unter-

blieben. Die Beschwerdegegnerin habe sich erst im obergerichtlichen Verfahren 

wieder anwaltlich vertreten lassen; nunmehr sei die Bestreitung unmissverständ-

lich und klar ausgefallen: der Beschwerdeführer sei bei Vertragsunterzeichnung 

urteilsfähig und am Abend des 17. Februar 2004 weder stark alkoholisiert noch in 

einem Drogenrausch gewesen (unter Hinweis auf OG act. 140 S. 5 f. und OG act. 

151 S. 4). Damit müssten die entscheidenden Behauptungen des Beschwerde-

führers als bestritten gelten und darüber sei nach der Vorschrift von § 136 ZPO 

ein Beweisverfahren einzuleiten. Nach Ausführungen der Vorinstanz zur Teilung 

des Erbanteils des Beschwerdeführers gemäss dem Vertrag für den Fall, dass 

ihm der Nachweis der fehlenden Urteilsfähigkeit bei Vertragsschluss nicht gelin-

gen würde (KG act. 2, S. 25 ff.), hob die II. Zivilkammer des Obergerichts das Ur-

teil des Bezirksgerichts O.. vom 27. November 2006 auf und wies die Sache zur 

Durchführung eines Beweisverfahrens an dieses zurück (KG act. 2, S. 28). 

2. a) Der Beschwerdeführer beanstandet den angefochtenen Entscheid ins-

besondere bezüglich der Erwägung der Vorinstanz, die Beschwerdegegnerin ha-

be seine Behauptungen zum Zustand am Abend des 17. Februar 2004 (alkoholi-

siert und im Drogenrausch) zumindest indirekt bestritten und ihre Vorbringen vor 

erster Instanz hätten eine Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO ausgelöst. Er 

macht geltend, § 55 ZPO bezwecke nicht, der betreffenden Partei zu ermöglichen, 

zwar entscheidwesentliche, jedoch aus irgendwelchen Gründen in den Parteivor-

trägen nicht aufgestellte Behauptungen nachträglich noch in den Prozess einzu-

bringen. Wenn gar keine Parteibehauptung vorliege, fehle es an der Vorausset-

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zung für die Ausübung der Fragepflicht. Die Fragepflicht gehe nicht soweit, dass 

das Gericht die Parteien auf den für die Urteilsfällung wesentlichen Sachverhalt 

hinzuweisen hätte (unter Hinweis auf ZR 104 Nr. 9, Erw. 2.2.c.aa). Der Be-

schwerdeführer macht weiter geltend, es treffe nicht zu, dass die Beschwerde-

gegnerin an der von der Vorinstanz zitierten Stelle "zumindest indirekt" bestritten 

habe, dass der Beschwerdeführer sich am Abend des 17. Februar 2004 in einem 

Alkohol- und Drogenrausch befunden habe. An der zitierten Stelle habe sich die 

Beschwerdegegnerin mit keinem Wort zur aktuellen geistigen Verfassung des Be-

schwerdeführers am Abend des 17. Februar 2004 geäussert. Angesichts des 

Fehlens jeglicher Bestreitung dieser Tatsachenbehauptung des Beschwerdefüh-

rers habe kein Anlass zur Ausübung der richterlichen Fragepflicht bestanden (KG 

act. 1, S. 5 ff.).  

b) Weiter sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer bereits mit Kla-

geantwort vor erster Instanz dargelegt habe, dass er am 17. Februar 2004 beim 

Treffen in der Wohnung der Freundin der Beschwerdegegnerin stark alkoholisiert 

bei ihr erschienen sei, was sie ausgenützt habe. Sie habe ihn wieder einmal we-

gen seiner Cannabis- und Alkoholsucht mit Vorwürfen überhäuft (unter Hinweis 

auf BG act. 16 S. 11 und S. 15). Darauf habe sich die damals noch anwaltlich ver-

tretene Beschwerdegegnerin noch vor der Referentenaudienz vom 19. August 

2005 unaufgefordert geäussert und auf seine Ausführungen Bezug genommen, 

"wonach er zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der strittigen Vereinbarung, näm-

lich Februar 2004, in seiner Willensfähigkeit stark eingeschränkt gewesen sei" 

(BG act. 24, S. 1). Die Beschwerdegegnerin habe sich dort zu der vom Be-

schwerdeführer geltend gemachten, bestehenden psychiatrisch bedingten Beein-

trächtigung der Urteilsfähigkeit ausführlich geäussert, habe aber kein Wort zur 

ebenfalls, punktuell für den Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung geltend ge-

machten rauschbedingten Urteilsunfähigkeit verloren (KG act. 1, S. 8 f.).  

c) Schliesslich habe die Beschwerdegegnerin in ihrer Duplik vom 10. Okto-

ber 2005 detailliert Stellung zu Randziffer 2.14 der Klageantwort des Beschwerde-

führers genommen und beispielsweise präzisiert, dass der erste Hafturlaub des 

Beschwerdeführers nicht am 17. Februar 2004, sondern am 31. Januar 2004 ge-

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wesen sei. Auch bestreite sie die Ausführung, den Beschwerdeführer massiv un-

ter Druck gesetzt zu haben oder den Beschwerdeführer aus der Wohnung ge-

schmissen zu haben, nachdem sie ihr Ziel erreicht habe. Auch bestreite sie klar, 

dass sie von diesem Zeitpunkt an nichts mehr vom Beschwerdeführer habe wis-

sen wollen. Mit keinem einzigen Wort aber äussere sie sich zu seinem dortigen 

Vorbringen, wonach er am 17. Februar 2004 bereits stark alkoholisiert bei der Be-

schwerdegegnerin erschienen sei und sie ihn wieder einmal wegen seiner Can-

nabis- und Alkoholsucht zur Rede gestellt habe. Dahingegen habe sie sich spe-

ziell dazu geäussert, dass der Beschwerdeführer bei einem Treffen am 31. Januar 

2004 bereits um die Mittagszeit völlig betrunken gewesen sei. Auch habe die Be-

schwerdegegnerin in ihrer Duplik an anderer Stelle den hohen Cannabiskonsum 

des Beschwerdeführers ausdrücklich angeprangert, aber zum geltend gemachten 

Drogenrausch des Beschwerdeführers am 17. Februar 2004 mit keinem Wort 

Stellung genommen oder diesen bestritten (KG act. 1, S. 9 f.). 

d) Sodann habe die Beschwerdegegnerin zwar in ihrer Duplik pauschal alle 

von der Gegenpartei anlässlich der Referentenaudienz vorgebrachten Aussagen 

und Angaben bestritten (BG act. 41, S. 46 oben), was jedoch nicht genüge, da 

diejenigen Behauptungen, denen für die Beurteilung des Prozesses eine gewisse 

Bedeutung zukomme, einzeln bestritten werden müssten (KG act. 1, S. 10 f.). 

e) Der Beschwerdeführer macht mit seiner Beschwerde nun geltend, die 

Feststellung der Vorinstanz, die Beschwerdegegnerin habe die vorerwähnten 

Vorbringen des Beschwerdeführers im erstinstanzlichen Verfahren zumindest in-

direkt bestritten, sei aktenwidrig bzw. beruhe auf willkürlichen tatsächlichen An-

nahmen (KG act. 1, S. 12). Weiter führt er aus, die Vorinstanz habe auch einen 

wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletzt. Da die entsprechenden Behauptun-

gen des Beschwerdeführers (betreffend Alkohol- und Drogenrausch am Abend 

des 17. Februar 2004) von der Beschwerdegegnerin im erstinstanzlichen Verfah-

ren nicht als bestritten gelten könnten, sei die Bestreitung im Berufungsverfahren 

nicht (mehr) zulässig gewesen, da die Voraussetzungen gemäss §§ 115 und 138 

ZPO (i.V.m. § 267 ZPO) nicht erfüllt gewesen seien. Es läge damit keine strittige 

Tatsache im Sinne von § 130 ZPO vor, worüber Beweis zu erheben wäre. Das 

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Abstellen der Vorinstanz auf die Bestreitung der Beschwerdegegnerin im Beru-

fungsverfahren verletze daher einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz und der 

angefochtene Beschluss sei auch aus diesem Grund aufzuheben (KG act. 1, 

S. 12 f.).  

3. Zu prüfen ist vorerst der Vorwurf des Beschwerdeführers, die Vorinstanz 

sei aktenwidrig und in willkürlicher Würdigung der Vorbringen davon ausgegan-

gen, die Beschwerdegegnerin habe seine Tatsachenbehauptungen zu seinem 

Zustand (alkoholisiert/im Drogenrausch) am Abend des 17. Februar 2004 im erst-

instanzlichen Verfahren zumindest indirekt bestritten und die vage beschwerde-

gegnerische Stellungnahme hätte in diesem Punkt an und für sich eine richterli-

che Nachfrage im Sinne von § 55 ZPO erforderlich gemacht.  

3.1 a) Die richterlicher Fragepflicht gemäss § 55 ZPO besteht dann, wenn 

ein Vorbringen einer Partei unklar, unvollständig oder unbestimmt geblieben ist. 

Ihre Ausübung bedingt somit, dass ein Sachverhalt wenigstens in rudimentärer 

Form behauptet wird und lediglich in bestimmter Richtung der Vervollständigung 

bedarf. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin anläss-

lich der Erstattung ihrer Replik (BG act. 41) nicht anwaltlich vertreten war. In ihrer 

selbst verfassten Replikschrift hat die Beschwerdegegnerin zur Darstellung des 

Beschwerdeführers über die Ereignisse am Abend des 17. Februar 2004 (BG 

act. 16, Ziff. 2.14, S. 11) ausgeführt, der Beschwerdeführer sei wie von ihm er-

wähnt am 12. Januar 2004 in die Halbgefangenschaft ins Haus I.  verlegt worden. 

Er habe seinen ersten Hafturlaub sehr wohl mit ihr verbracht, jedoch nicht wie er-

wähnt: vielmehr sei dieser mit ihrem Geburtstag am 31. Januar 2004 zusammen 

gefallen und sie sei deshalb extra in die Schweiz gereist, um den Beschwerdefüh-

rer zu treffen. Sie habe ihn dann am Samstag Mittag vor dem [Kaufhaus] in M. ge-

troffen: er sei bereits zur Mittagszeit völlig betrunken zu ihrem Geburtstag er-

schienen. Zwei Wochen später habe sie erneut in die Schweiz reisen müssen und 

habe bei ihrer Freundin K. L. wohnen können. Der Beschwerdeführer habe sie 

dort, um sie zu kontrollieren, besucht. Anlässlich seines Besuches habe er dann 

die Vereinbarung unterschrieben, mit welcher er sich schon lange zuvor einver-

standen erklärt habe, nämlich anlässlich der Geburt seines [zweiten; Anmerkung 

-   12   - 

des Kassationsgerichts] Sohnes durch Z.. Sie habe ihm die Vereinbarung sicher-

lich bereits ein Jahr zuvor zugestellt, jedoch habe er stets behauptet, er könne 

wegen der Briefzensur in der Strafanstalt H. die Vereinbarung nicht unterschrei-

ben, da ihm die Entmündigung angedroht worden sei, sollte er die Vereinbarung 

unterzeichnen. An jenem Abend habe sie nicht einmal die Absicht gehabt, den 

Beschwerdeführer auf die Vereinbarung anzusprechen, aber ihre Freundin habe 

die Sprache darauf gebracht und habe gemeint, hier gelte ja nun die Briefzensur 

nicht und es sei die beste Gelegenheit, die Sache zu erledigen. Für den Be-

schwerdeführer habe es dort keine Ausflüchte mehr gegeben und er habe 

schliesslich gemeint, sie solle ihm den Zettel geben, er würde ihn jetzt unter-

schreiben. Sie sei darauf nicht vorbereitet gewesen und habe die lange vorberei-

tete Vereinbarung zuerst im Auto holen müssen. Danach sei es keinesfalls so 

gewesen, dass sie ihn aus der Wohnung geschmissen habe, sondern ihre Freun-

din habe dem Beschwerdeführer erklärt, dass er nicht bei ihr übernachten könne. 

Auch stimme es nicht, dass sie nichts mehr vom Beschwerdeführer habe wissen 

wollen, habe sie ihn doch nachher noch mehrmals im Haus I. besucht und ihm 

auch aus ihrem Lager in J. Einrichtungsgegenstände zur Verfügung gestellt (BG 

act. 41, S. 32 f.). 

b) Aus diesen Ausführungen geht zwar keine klare Bestreitung der Darle-

gung des Beschwerdeführers, wonach er sich am Abend des 17. Februar 2004 

bei Unterzeichnung der Vereinbarung (für Dritte erkennbar) in einem Alkohol- und 

Drogenrausch befunden habe und "nicht bei Sinnen" gewesen sei, hervor. Jedoch 

führte die Beschwerdegegnerin aus, der erste Hafturlaub des Beschwerdeführers 

sei (nicht wie erwähnt am 17. Februar 2004, sondern) an ihrem Geburtstag am 

31. Januar 2004 gewesen und sie sei extra deswegen zu ihm in die Schweiz ge-

reist. Sie habe sich am Mittag mit ihm in M. getroffen und er sei völlig betrunken 

erschienen (BG act. 41, S. 32). Den Abend des 17. Februars 2004 schilderte die 

Beschwerdegegnerin detailliert anders als vom Beschwerdeführer dargestellt und 

auch mit konkreten Bestreitungen, jedoch ohne mit einem Wort auf den behaupte-

ten Rauschzustand des Beschwerdeführers einzugehen. Aus dem Gegensatz, 

dass die Beschwerdegegnerin in ihrer Replik hinsichtlich dem Treffen vom 

31. Januar 2004 konkret die Trunkenheit des Beschwerdeführers schilderte, je-

-   13   - 

doch zum Treffen am Abend des 17. Februars 2004 keine Angaben dazu machte, 

könnte sowohl auf eine implizite Bestreitung der Darstellung des Beschwerdefüh-

rers als auch auf eine allfällige Bestätigung seiner Darstellung geschlossen wer-

den. Es wird also letztlich nicht klar, was die Beschwerdegegnerin mit dieser Ge-

genüberstellung aussagen wollte: wollte sie mit dem Hinweis auf die Trunkenheit 

des Beschwerdeführers am 31. Januar 2004 bestreiten, dass er am 17. Februar 

2004 (auch) betrunken gewesen war oder wollte sie damit gerade betonen, dass 

er bereits am 31. Januar 2004 betrunken gewesen war und damit die Darstellung 

des Beschwerdeführers bestätigen? Aus den Ausführungen der Beschwerdegeg-

nerin geht somit hervor, dass sie sich zwar zum Thema 'Trunkenheit des Be-

schwerdeführers' äusserte, ihre Aussage blieb im Hinblick auf die Schilderung des 

Beschwerdeführers vom 17. Februar 2004 aber unklar. Dass die Vorinstanz somit 

davon ausging, es hätte angesichts der Vorbringen der (anlässlich der Erstattung 

der Replik nicht anwaltlich vertretenen) Beschwerdegegnerin der Ausübung der 

richterlichen Fragepflicht bedurft, erscheint damit gerechtfertigt. Dies muss umso 

mehr gelten, als die Beschwerdegegnerin in derselben Replik schliesslich auch 

(allerdings nur pauschal) ausführte, sie bestreite im Übrigen die Vorbringen und 

Aussagen des Beschwerdeführers und von dessen Anwalt anlässlich der Refe-

rentenaudienz vom 19. August 2005 vollumfänglich. Sie habe damals leider nicht 

die Gelegenheit erhalten, zu diesen Vorbringen ausführlich Stellung zu nehmen 

(BG act. 41, S. 46 oben). In der persönlichen Befragung anlässlich der Referen-

tenaudienz vom 19. August 2005 hatte der Beschwerdeführer (wie vorn erwähnt: 

Erw. II.1.b) unter anderem ausgesagt, er habe am 17. Februar 2004 zuerst bei ei-

ner Bekannten Champagner und Rum getrunken und Marihuana konsumiert und 

sei dann zur Wohnung von K. L. gegangen, wo er die Beschwerdegegnerin ge-

troffen habe; dort sei ihm von ihr und ihrer Freundin vorgeworfen worden, betrun-

ken und im Drogenrausch zu sein. 

c) An dieser Beurteilung (dass die Vorbringen der Beschwerdegegnerin an-

lässlich der Replik der richterlichen Nachfrage bedurft hätten) ändert auch nichts 

dadurch, dass die (damals noch vertretene) Beschwerdegegnerin nach Einrei-

chung der Klageantwort des Beschwerdeführers am 30. März 2005 (BG act. 16 

und Beilagen 17/1-3) mit (unaufgefordert eingereichter) Eingabe vom 16. August 

-   14   - 

2005 (BG act. 24) zur vom Beschwerdeführer geltend gemachten eingeschränk-

ten Willensfähigkeit zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung Stellung nahm 

und dort nur zur angeblichen psychisch bedingten Einschränkung der Einsichts- 

oder Willensfähigkeit Ausführungen machte und eine solche unter Hinweis auf ein 

psychiatrisches Gutachten betreffend den Beschwerdeführer vom 28. Juli 2003 

bestritt.  

3.2 Die Vorinstanz hat mit ihrem Vorgehen auch keinen wesentlichen Ver-

fahrensgrundsatz verletzt, indem sie den Entscheid des Bezirksgerichts O. aufhob 

und die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zum neuen Ent-

scheid an diese zurück wies. Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich geltend, 

die erst im Berufungsverfahren erfolgte Bestreitung der Beschwerdegegnerin be-

züglich der Behauptung des Alkohol- und Drogenrausches des Beschwerdefüh-

rers am Abend des 17. Februar 2004 sei verspätet und gemäss §§ 115 und 138 

ZPO nicht zulässig gewesen (KG act. 1, S. 12 f.).  

Wie oben (Erw. 3.1) ausgeführt wurde, ging die Vorinstanz zu Recht davon 

aus, die Vorbringen der Beschwerdegegnerin im erstinstanzlichen Behauptungs-

verfahren seien bezüglich der fraglichen Behauptung des Beschwerdeführers va-

ge geblieben und hätten an sich eine richterliche Nachfrage gemäss § 55 ZPO er-

fordert. Die Vorinstanz führte in ihrem Entscheid weiter aus, die Beschwerdegeg-

nerin habe sich erst im Berufungsverfahren wieder anwaltlich vertreten lassen und 

nunmehr klar und unmissverständlich bestritten, dass der Beschwerdeführer bei 

Vertragsunterzeichnung stark alkoholisiert oder in einem Drogenrausch gewesen 

sei. Damit müssten die entscheidenden Behauptungen des Beschwerdeführers 

als bestritten gelten (KG act. 2, S. 25 unter Hinweis auf OG act. 151 S. 4). Dieses 

Vorgehen ist korrekt. Ist davon auszugehen, dass die vagen Vorbringen der Be-

schwerdegegnerin im erstinstanzlichen Verfahren eine richterliche Fragepflicht 

ausgelöst hätten, wäre die Unterlassung dieser richterlichen Nachfrage von der 

Vorinstanz an sich als Verletzung des rechtlichen Gehörs zu qualifizieren gewe-

sen und die Sache wäre zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die erste In-

stanz zurückzuweisen gewesen. Vorbringen auf Grund gerichtlicher Anordnung 

nach § 55 ZPO sind sodann gemäss § 115 Ziff. 5 ZPO auch nach Abschluss des 

-   15   - 

erstinstanzlichen Behauptungsverfahrens zulässig. Nachdem sich jedoch die Be-

schwerdegegnerin bereits im Berufungsverfahren zur diesbezüglichen Frage klar 

und vollständig geäussert hat und die Unsicherheiten ihrer Vorbringen vor erster 

Instanz zweifelsfrei ausgeräumt worden sind, hat sich ein solches Vorgehen erüb-

rigt. Die Vorinstanz konnte zu Recht von der Bestrittenheit der Behauptungen des 

Beschwerdeführers bezüglich Alkohol- und Drogenrausch am Abend des 17. Feb-

ruars 2004 ausgehen.  

3.3 Der Beschwerdeführer bringt ferner vor, die Vorinstanz weise im Rück-

weisungsbeschluss darauf hin, dass die Urteilsfähigkeit die Regel und auf Grund 

der allgemeinen Lebenserfahrung zu vermuten sei. Er macht diesbezüglich nun 

geltend, wenn im Einzelfall Geisteskrankheit, Geistesschwäche oder Trunkenheit 

offenkundig und unbestritten sei, erfolge jedoch eine Umkehr der Beweislast, was 

heisse, dass die Urteilsunfähigkeit zu vermuten sei und die Beweislast bei jener 

Person liege, welche Urteilsfähigkeit behaupte (KG act. 1, S. 13). Abgesehen da-

von, dass nicht klar wird, dass und inwiefern der Beschwerdeführer damit einen 

sich zu seinem Nachteil auswirkenden Nichtigkeitsgrund geltend machen wollte 

(insbesondere nachdem die Vorinstanz ohne Setzung eines Nichtigkeitsgrundes 

von der Bestrittenheit der beschwerdeführerischen Behauptung ausging), kann 

darauf vorliegend nicht eingetreten werden. Soweit er damit allenfalls eine Verlet-

zung von Art. 8 ZGB rügen wollte, indem die Vorinstanz zu Unrecht nicht von ei-

ner solchen Umkehr der Beweislast ausgegangen sei, handelt es sich um eine 

Frage des Bundeszivilrechts, welche (gegen den Endentscheid) mit Beschwerde 

beim Bundesgericht vorgebracht werden könnte. Im kantonalen Beschwerdever-

fahren kann darauf nicht eingetreten werden (§ 285 ZPO). 

3.4 Zusammenfassend konnte somit der Beschwerdeführer keinen Nichtig-

keitsgrund nachweisen und die Beschwerde ist abzuweisen. 

 

III. 

-   16   - 

Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren kos-

ten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 ZPO).  

Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid 

im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen 

gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG ge-

nannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bun-

desgericht. 

 

Das Gericht beschliesst: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung. 

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf 

Fr. 18'000.--. 

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer aufer-

legt. 

4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das 

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 11'000.-- (inkl. 

MWST) zu entrichten. 

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG 

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. 

Der Streitwert beträgt Fr. 380'000.--. 

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des 

Obergerichtes vom 16. Juni 2008 mit Beschwerde an das Bundesgericht 

-   17   - 

neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 

BGG). 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

6. Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechtsschrift 

einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Der Streitwert beträgt Fr. 380'000.--. 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts 

des Kantons Zürich, sowie das Bezirksgericht O., III. Abteilung (ad 

CG060052), je gegen Empfangsschein. 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Die juristische Sekretärin: 

 

 

 

	Zirkulationsbeschluss vom 16. Juli 2009
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: