# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e262cada-6daa-5c16-bbeb-b83dcbddc726
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-09-17
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 17.09.2021 C-7017/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-7017-2015_2021-09-17.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour III 

C-7017/2015 

 

 
 

  A r r ê t  d u  1 7  s e p t e m b r e  2 0 2 1  

Composition 
 Madeleine Hirsig-Vouilloz (présidente du collège),  

Caroline Gehring, Vito Valenti, Caroline Bissegger,  

David Weiss, juges, 

Isabelle Pittet, greffière. 
 

 
 

Parties 
 Swiss Medical Network Hospitals SA,  

anciennement GSMN Neuchâtel SA,  

représentée par Me Luc André et Me Maryam Kohler, 

Bourgeois Avocats SA, Avenue de Montbenon 2,  

Case postale 5475, 1002 Lausanne,  

recourante,  

 
 

 
contre 

 
 Conseil d'Etat de la République et Canton de Neuchâtel, 

Le Château, Rue de la Collégiale 12, 2000 Neuchâtel,    

autorité inférieure.  

 
 

 
 

Objet 
 Arrêté du 28 septembre 2015 du Conseil d'Etat  

de la République et Canton de Neuchâtel  

fixant la liste des hôpitaux admis à pratiquer  

à charge de l'assurance obligatoire des soins. 

 

 

 

C-7017/2015 

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Faits : 

A.  

GSMN Neuchâtel SA (ci-après : GSMN-NE) est une société anonyme 

inscrite au registre du commerce du canton de Neuchâtel le 16 janvier 

2013, dont le but est « l’exploitation d’établissements sanitaires 

médicalisés ou sécurisés » (dossier SMNH pce 2). 

Jusqu’en juillet 2018, GSMN-NE exploitait l’Hôpital de la Providence à 

Neuchâtel, ainsi que la clinique Montbrillant à la Chaux-de-Fonds. Le 

2 juillet 2018, GSMN-NE a été radiée du registre du commerce, suite à sa 

fusion avec Swiss Medical Network Hospitals SA (ci-après : SMNH ou la 

recourante). Cette société anonyme, dont le siège est à Fribourg, a acquis 

et repris, par succession universelle, tous les actifs, droits et obligations de 

GSMN-NE. Son but est notamment « l’exploitation d’établissements 

sanitaires, médicalisés ou sécurisés tels que cliniques médico-

chirurgicales, établissements de soins, centres médicaux, permanences, 

maisons de retraite, clinique de réadaptation, organisations de soins à 

domicile » (voir extrait du registre du commerce du canton de Fribourg, 

consulté pour la dernière fois le 23 décembre 2020).  

Par souci de clarté, il ne sera fait mention ci-après que de SMNH quand 

bien même les différents faits et mesures sous-mentionnés seraient le fait 

de GSMN-NE. 

B.  

B.a Le 29 octobre 2014, le Conseil d'Etat de la République et canton de 

Neuchâtel (ci-après : Conseil d'Etat, autorité inférieure, autorité cantonale 

ou gouvernement neuchâtelois) a rendu son « rapport concernant la 

planification hospitalière neuchâteloise 2016, 1ère partie : évaluation des 

besoins » (ci-après : rapport 1ère partie [dossier CE NE pce 6]). Il y indique 

en particulier avoir pris l’option d’organiser son travail de planification en 

trois étapes principales : l’évaluation des besoins en soins hospitaliers 

stationnaires de la population, objet du présent rapport, puis la définition 

des conditions-cadres, enfin l’élaboration de la liste hospitalière cantonale 

et l’attribution des mandats de prestations (rapport 1ère partie, p. 9 et 10).  

B.b En date du 17 décembre 2014, le Conseil d'Etat, après consultation 

des établissements hospitaliers neuchâtelois notamment (voir dossier CE 

NE pce 6 p. 38, pce 8 p. 35, pce 12, pce 13), a adopté un arrêté fixant les 

conditions à remplir par un hôpital pour pouvoir figurer sur la liste 

hospitalière cantonale pour les années 2016 et suivantes (ci-après : arrêté 

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du 17 décembre 2014 [dossier CE NE pièce 9]). Cet arrêté se fonde en 

particulier sur les rapports du Conseil d’Etat concernant la planification 

hospitalière neuchâteloise 2016, 1ère partie (dossier CE NE pce 6), et 

2e partie : conditions-cadres, du 17 décembre 2014 (ci-après : rapport 

2e partie [dossier CE NE pce 8]).  

L’arrêté du 17 décembre 2014 conditionne l’octroi de mandats de 

prestations dans le cadre de l’élaboration de la planification hospitalière et 

de la liste hospitalière au respect de trois types de « critères » (art. 1 al. 1 

de l'arrêté du 17 décembre 2014 ; rapport 2e partie, p. 8) : des « critères 

impératifs », dont font partie notamment l’exigence de disponibilité et de 

capacité d’un établissement à remplir son mandat de prestations, ainsi que 

celle de la qualité, laquelle fait référence au concept institutionnel 

d’assurance qualité et au critère de masse critique (art. 1 al. 1 ch. 1 et art. 2 

de l’arrêté du 17 décembre 2014 ; rapport 2e partie, p. 13 à 17) ; des 

« conditions générales », parmi lesquelles se trouve le respect des 

conditions de travail prévues par la Convention collective de travail 

Santé 21 (CCT Santé 21 ; art. 1 al. 1 ch. 2 et art. 3 de l’arrêté du 

17 décembre 2014 ; rapport 2e partie, p. 17 à 29) ; et des « critères 

d'adjudication », qui reprennent en particulier les critères d’économicité et 

de qualité (art. 1 al. 1 ch. 3 et art. 4 de l’arrêté du 17 décembre 2014 ; 

rapport 2e partie, p. 30 à 32). L’arrêté du 17 décembre 2014 prévoit en 

outre que le Conseil d’Etat peut recourir à un système de gestion des 

quantités dans le cadre de l’octroi des mandats de prestations, et qu’à titre 

exceptionnel, il peut admettre sur la liste hospitalière des établissements 

qui ne remplissent pas tous les critères impératifs et toutes les conditions 

générales, pour autant que ces établissements soient nécessaires à la 

couverture des besoins (art. 1 al. 3 et 5 de l’arrêté du 17 décembre 2014 ; 

rapport 2e partie, p. 9 à 12). 

B.c Par courriel du 7 avril 2015 (dossier SMNH pce 15), SMNH a répondu 

à l’appel d’offres lancé le 13 février 2015 par le Conseil d’Etat afin de mettre 

au concours les mandats de prestations nécessaires pour assurer la 

couverture des besoins en soins hospitaliers stationnaires de la population 

neuchâteloise (dossier CE NE pces 14 à 18). Pour les soins somatiques 

aigus, SMNH a sollicité l'obtention de mandats de prestations dans les 

domaines suivants (dossier CE NE pces 22 à 25 et dossier SMNH pce 16) : 

– paquet de base (BP ; 1 groupe de prestations),  

– oto-rhino-laryngologie (ORL ; 5 groupes de prestations : HNO1, 

HNO1.1, HNO1.2, HNO1.3, HNO2), 

– neurochirurgie (2 groupes de prestations : NCH2, NCH3), 

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– neurologie (1 groupe de prestations : NEU1),  

– ophtalmologie (6 groupes de prestations : AUG1, AUG1.1, AUG1.2, 

AUG1.3, AUG1.4, AUG1.5),  

– endocrinologie (1 groupe de prestations : END1),  

– gastroentérologie (1 groupe de prestations : GAE1),  

– chirurgie viscérale (1 groupe de prestations : VIS1),  

– vaisseaux (3 groupes de prestations : GEF1, ANG1, RAD1),  

– néphrologie (1 groupe de prestations : NEP1),  

– urologie (10 groupes de prestations : URO1, URO1.1, URO1.1.1, 

URO1.1.2, URO1.1.3, URO1.1.4, URO1.1.5, URO1.1.6, URO1.1.7, 

URO1.1.8),  

– orthopédie (9 groupes de prestations : BEW1, BEW2, BEW3, BEW4, 

BEW5, BEW6, BEW7, BEW8, BEW8.1),  

– rhumatologie (1 groupe de prestations : RHE1),  

– gynécologie (3 groupes de prestations : GYN1, GYN1.3, GYN2), 

– chirurgie pédiatrique de base (1 groupe de prestations : KINB). 

 

SMNH a également requis un mandat de réadaptation musculo-

squelettique (dossier CE NE pces 29 à 30 et dossier SMNH pce 18). Elle 

a par ailleurs joint divers « commentaires » à sa réponse à l’appel d’offres 

(dossier CE NE pces 26 à 28, 31 ; dossier SMNH pces 15 et 19). 

B.d Par la suite, le Conseil d’Etat a mis en consultation à deux reprises un 

projet de liste hospitalière cantonale et son rapport d’accompagnement, 

daté du 1er juillet 2015, puis du 4 septembre 2015 (dossier CE NE pces 21, 

32, 33 et 34). SMNH s’est déterminée à cet égard dans deux prises de 

position, des 12 août et 15 septembre 2015 (dossier CE NE pces 43 et 44 ; 

voir également rapport 3e partie [dossier CE NE pce 5], p. 44 à 46).  

B.e Le 28 septembre 2015, le Conseil d’Etat a rendu la version finale de 

son rapport concernant la planification hospitalière neuchâteloise 2016-

2022, 3e partie : liste hospitalière cantonale (ci-après : rapport 3e partie 

[dossier CE NE pce 5]). Par arrêté du même jour (ci-après : arrêté [dossier 

CE NE pce 4]), se fondant sur son arrêté du 17 décembre 2014 et sur ses 

trois rapports concernant la planification hospitalière neuchâteloise 2016, 

le Conseil d’Etat a fixé la liste des hôpitaux admis à pratiquer à charge de 

l'assurance obligatoire des soins (art. 1 de l'arrêté).  

L’arrêté est entré en vigueur le 1er janvier 2016 (art. 9 de l'arrêté) et a 

abrogé le précédent arrêté (art. 8 de l'arrêté). L'art. 2 de l'arrêté énumère 

les établissements admis à fournir des prestations en soins somatiques 

aigus, dont fait partie SMNH, et renvoie à l’annexe 1 de l’arrêté s’agissant 

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de l’étendue des mandats de prestations attribués. L’art. 3 de l’arrêté 

désigne les établissements admis à fournir des prestations en soins de 

réadaptation et ne mentionne pas SMNH. Selon l’annexe 1 de l’arrêté, 

SMNH obtient des mandats pour le groupe de prestations « Paquet de 

base programmé » (BPE), pour les 6 groupes de prestations du domaine 

de l’ophtalmologie, pour le groupe de prestations « Néphrologie » et pour 

8 groupes de prestations dans le domaine de l’orthopédie (BEW1 à 

BEW8) ; les mandats en ophtalmologie, néphrologie et orthopédie sont 

octroyés sous condition : pour conserver ces mandats, SMNH doit apporter 

la preuve qu’elle respecte, au plus tard le 30 juin 2017, les conditions de 

travail de la CCT Santé 21, et en sus, pour la néphrologie, qu’elle dispose, 

au plus tard le 30 juin 2016, d’une convention de collaboration avec 

l’Hôpital neuchâtelois (HNE) lui permettant de bénéficier d’un service de 

soins intensifs de niveau 2 ; en outre, les mandats en ophtalmologie et 

orthopédie sont attribués avec une limitation des volumes d’activité par 

année.  

B.f Dans son rapport 3e partie du 28 septembre 2015 (dossier CE NE 

pce 5), le Conseil d’Etat indique avoir procédé à l’examen de l’économicité 

des établissements ayant postulé : tous les hôpitaux ayant soumissionné 

remplissent le critère de l’économicité, SMNH étant parmi les hôpitaux les 

plus économiques (rapport 3e partie, p. 45 et 46, et annexe 12). Il explique 

par ailleurs qu’il ne peut pas considérer que SMNH s’engage sur le respect 

des conditions de travail imposées par lui, dans la mesure où elle s’est 

engagée, dans ses commentaires accompagnant sa réponse à l’appel 

d’offres, à respecter des conditions de travail équivalentes à la CCT 

Santé 21, mais pas les conditions de la CCT (rapport 3e partie, p. 22 et 23). 

L’autorité cantonale indique en outre qu’après avoir analysé le critère 

impératif de disponibilité et capacité, et celui de la qualité, elle constate que 

SMNH ne réalise pas les conditions requises pour l’obtention d’un mandat 

dans le groupe de prestations « BP », dans les domaines de l’ORL, de la 

neurochirurgie, de la neurologie, de l’endocrinologie, de la 

gastroentérologie, de la chirurgie viscérale, des vaisseaux, de la 

néphrologie, de l’urologie et de la gynécologie, ainsi que dans le groupe de 

prestations « Chirurgie spécialisée de la colonne vertébrale », domaine de 

l’orthopédie (rapport 3e partie, p. 23 et 24, et annexes 10 et 11). Le Conseil 

d’Etat expose ensuite que bien que SMNH ne remplisse pas la condition 

générale concernant le respect de la CCT Santé 21, il lui est accordé des 

mandats de prestations sous condition, dans le domaine de l’orthopédie 

(8 groupes de prestations) et dans celui de l’ophtalmologie (6 groupes de 

prestations), de même que pour le « BPE » et pour le groupe de 

prestations NEP1, ce, afin de garantir la couverture des besoins en soins 

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hospitaliers de la population neuchâteloise (rapport 3e partie, p. 24 à 28, et 

ch. 5.3.2, p. 29 et 30).  

A propos de la réadaptation, le gouvernement neuchâtelois indique qu’il 

ressort de l’évaluation des critères impératifs et des conditions générales 

relatives à l’établissement que seule SMNH ne remplit pas l’ensemble des 

conditions (ne s’engage pas à respecter les conditions de travail de la CCT 

et n’atteint pas la masse critique requise) pour prétendre à l’obtention d’un 

mandat de prestations dans le domaine de la réadaptation musculo-

squelettique (rapport 3e partie, p. 31 à 35 et annexes 3, 18 à 23). 

C.  

C.a Par acte du 2 novembre 2015 (TAF pce 1), SMNH, par l'intermédiaire 

de Me Luc André et Me Maryam Kohler, a interjeté recours auprès du 

Tribunal administratif fédéral à l'encontre de l'arrêté du Conseil d'Etat du 

28 septembre 2015. 

C.a.a La recourante conclut principalement à l’annulation et à la réforme 

de l’arrêté litigieux, respectivement de la liste hospitalière pour les soins 

somatiques aigus figurant à l’annexe 1 de l’arrêté, en ce sens qu’il lui est 

attribué, sans condition et sans limitation des volumes d’activité, des 

mandats de prestations pour les groupes de prestations qu’elle énumère, 

soit 45 groupes de prestations (recours, p. 56 et 57), et un mandat pour le 

groupe de prestations de la chirurgie spécialisée de la colonne vertébrale 

(BEW8.1), sous condition que le nombre minimum de cas soit atteint dans 

un délai de trois ans. Elle conclut également à l’annulation et à la réforme 

de l’art. 3 de l’arrêté attaqué, en ce sens qu’elle est admise à fournir des 

prestations en soins de réadaptation, et à l’annulation et à la réforme de la 

liste hospitalière pour les soins de réadaptation et les soins palliatifs 

figurant à l’annexe 2 de l’arrêté, en ce sens qu’il lui est attribué, sans 

condition et sans limitation des volumes d’activité, le mandat de prestations 

pour le groupe de prestations « Réadaptation musculo-squelettique ».  

C.a.b La recourante fait valoir en substance que l’imposition par l’autorité 

inférieure de la condition de l’application stricte des conditions de la CCT 

Santé 21 viole ses droits fondamentaux et ne repose sur aucune base 

légale adéquate (recours, ch. 1, p. 31 à 39). Elle estime par ailleurs que 

certains critères retenus par le Conseil d’Etat dans son arrêté du 

17 décembre 2014, en particulier celui de la masse critique, et l’évaluation 

à laquelle il a procédé dans le cadre de la planification hospitalière sur la 

base de ces critères, violent les prescriptions des art. 39 al. 1 de la loi 

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fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal, RS 832.10) et 

58b de l'ordonnance du 27 juin 1995 sur l'assurance-maladie (OAMal, RS 

832.102) relatives à la qualité, à l’économicité, à la disponibilité et à la 

capacité de l’établissement, ainsi que le principe de l’égalité de traitement 

entre organismes publics et privés (recours, ch. 2.4, p. 43 à 45, et ch. 3, 

p. 46 à 53). La recourante critique enfin le système des mandats sous 

condition et la limitation des volumes d’activité, appliquée aux mandats qui 

lui ont été attribués en ophtalmologie et en orthopédie (recours, ch. 2, p. 39 

à 43, et ch. 4, p. 53 à 55).  

C.b Dans sa réponse au recours du 5 février 2016 (TAF pce 6), l'autorité 

inférieure conclut au rejet du recours, reprenant pour l’essentiel les 

éléments de l’arrêté litigieux et de ses trois rapports concernant la 

planification hospitalière 2016, en particulier son rapport 3e partie.   

C.c Invité à se déterminer en qualité d'autorité spécialisée, l'Office fédéral 

de la santé publique (OFSP) s'est prononcé le 24 mars 2016 (TAF pce 12), 

concluant à l’admission partielle du recours. Il relève en particulier que la 

relation entre la qualité des prestations fournies et le respect des conditions 

d’une CCT ne peut être qu’indirecte et relative. Dès lors, poser comme 

condition à une admission sur la liste hospitalière le respect de conditions 

de travail, à moins que cette exigence ne soit expressément déjà prévue 

et appliquée dans la législation cantonale, ne serait pas conforme aux 

exigences de planification hospitalière selon la LAMal.  

C.d Invité à déposer d'éventuelles observations (TAF pce 13), le Conseil 

d’Etat, dans une écriture du 4 mai 2016 (TAF pce 15), indique qu’il confirme 

les conclusions de sa réponse du 5 février 2016 et conteste l’avis de 

l’OFSP sur la question de la CCT Santé 21.  

C.e Egalement invitée à s’exprimer (TAF pce 13), la recourante, dans des 

observations du 9 mai 2016 (TAF pce 16), réitère pour l'essentiel les griefs 

contenus dans son mémoire de recours et produit de nouvelles pièces à 

l’appui de ses allégations. S’agissant des conditions de la CCT Santé 21, 

la recourante précise en particulier que l’application stricte des conditions 

de la CCT Santé 21 engendrerait pour elle des dépenses supplémentaires 

importantes, qu’elle devrait assumer seule, alors que pour les hôpitaux 

publics, ces surcoûts seraient en partie financés par l’Etat. La condition 

relative à l’application des conditions de travail de la CCT Santé 21 

constituerait donc une restriction à sa liberté économique et violerait 

l’égalité de traitement entre concurrents.  

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Page 8 

D.  

Les arguments et autres faits de la cause seront exposés et discutés ci-

après, en tant que de besoin. 

Droit : 

1.  

1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal 

administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre 

les décisions au sens de l'art. 5 PA, prises par les autorités mentionnées à 

l'art. 33 LTAF. Selon l'art. 33 let. i LTAF, les décisions d'autorités cantonales 

sont susceptibles de recours devant le Tribunal administratif fédéral dans 

la mesure où d'autres lois fédérales le prévoient. 

Aux termes des art. 90a al. 2 et 53 al. 1 LAMal, le Tribunal administratif 

fédéral connaît des recours contre les décisions des gouvernements 

cantonaux en matière d'admission des établissements hospitaliers à 

pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, au sens de l'art. 39 

LAMal (ATAF 2012/30 consid. 1). Dès lors que l’arrêté attaqué du Conseil 

d’Etat neuchâtelois du 28 septembre 2015 constitue une décision fixant la 

liste hospitalière neuchâteloise au sens de l’art. 39 LAMal (arrêt du TAF C-

401/2012 du 28 janvier 2014 consid. 1.3.1 et les réf. cit.), le Tribunal 

administratif fédéral est compétent pour connaître du présent recours. 

1.2 La procédure est régie par la LTAF et par la PA en vertu de l'art. 37 

LTAF et de l'art. 53 al. 2 LAMal, pour autant que la LTAF n'en dispose pas 

autrement et sous réserve des exceptions énoncées à l'al. 2 de l'art. 53 

LAMal (art. 53 al. 2 let. d et e LAMal). 

1.3 Aux termes de l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque a pris 

part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité 

de le faire (let. a), est spécialement atteint par la décision attaquée (let. b) 

et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. 

En l'espèce, la recourante a participé à la procédure de planification 

hospitalière pour les années 2016 à 2022, ayant conduit à l'adoption de la 

liste hospitalière valable dès le 1er janvier 2016. Dans la mesure en outre 

où, conformément à la liste hospitalière en cause, elle n’a obtenu, 

relativement aux mandats de prestations pour lesquels elle a postulé, que 

des mandats limités et sous condition, dans trois domaines de prestations 

uniquement, elle est sans aucun doute particulièrement touchée par 

l'arrêté querellé et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à 

sa modification. Partant, elle est légitimée à recourir. 

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1.4 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 50 

al. 1 PA et art. 52 al. 1 PA), et l’avance sur les frais de procédure ayant été 

dûment acquittée (art. 63 al. 4 PA ; TAF pces 2 à 4), le recours est 

recevable.  

2.  

2.1 En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés 

et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels 

l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement, d'une 

manière qui la lie sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la 

décision détermine l'objet de la contestation (« Anfechtungsgegenstand ») 

qui peut être déféré en justice par la voie d'un recours. L'objet du litige 

(« Streitgegenstand ») dans la procédure administrative subséquente est 

le rapport juridique qui – dans le cadre de l'objet de la contestation 

déterminé par la décision – constitue, d'après les conclusions du recours, 

l'objet de la décision effectivement attaqué. Lorsque le recours ne porte 

que sur une partie des rapports juridiques déterminés par la décision, les 

rapports juridiques non contestés sont certes compris dans l'objet de la 

contestation, mais non pas dans l'objet du litige (ATF 130 V 501 consid. 1 ; 

125 V 413 consid. 1b et 2 et les réf. cit. ; arrêt du TAF C-2989/2014 du 

19 décembre 2017 consid. 4.1). Le tribunal saisi n'a à les examiner que 

s'ils s’avèrent étroitement liés à l'objet du litige ; pour le reste, la maxime 

de disposition s'applique (ATAF 2018 V/3 consid. 3.1). 

2.2 Selon la jurisprudence, la liste hospitalière est une institution juridique 

sui generis, consistant principalement en une série de décisions 

individuelles (ATAF 2013/45 consid. 1.1.1 ; 2012/9 consid. 3.2.6). Seule la 

décision qui régit le rapport juridique de l’établissement hospitalier 

recourant, lui accordant ou lui refusant un mandat de prestations, peut 

constituer l'objet de la contestation en procédure de recours, partant, 

délimiter l’objet du litige. En d’autres termes, un établissement ne peut pas 

recourir contre les décisions de la liste hospitalière réglant la situation 

juridique d’autres établissements, décisions qui, n’étant pas contestées, 

entrent en vigueur (ATAF 2012/9 consid. 3.3 ; 2018 V/3 consid. 3.2 ; arrêt 

du TAF C-5017/2015 du 16 janvier 2019 consid. 4.1). 

2.3 En l’espèce, est litigieux le bien-fondé de la décision de l’autorité 

inférieure relative à la liste hospitalière neuchâteloise, en ce qu’elle 

concerne la recourante, laquelle en demande l'annulation, respectivement 

la modification, plus spécifiquement en ce qu’elle :  

https://www.swisslex.ch/doc/previews/e6307ba9-8e2f-4639-b3a5-afcb03fe3f06%2C1eb42632-e8f9-4c85-ae9a-d7a2156b5b3d/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/previews/e6307ba9-8e2f-4639-b3a5-afcb03fe3f06%2C1eb42632-e8f9-4c85-ae9a-d7a2156b5b3d/source/document-link

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(1) n’accorde pas de mandats à la recourante pour le BP, pour les groupes 

de prestations spécifiques de la chirurgie spécialisée de la colonne 

vertébrale (BEW8.1) et de la chirurgie pédiatrique de base (KINB), ainsi 

que pour des groupes de prestations dans les domaines de l’ORL, de la 

neurochirurgie, de la neurologie, de l’endocrinologie, de la 

gastroentérologie, de la chirurgie viscérale, des vaisseaux, de l’urologie, 

de la rhumatologie, de la gynécologie et de la réadaptation musculo-

squelettique ;  

(2) octroie à la recourante des mandats sous condition dans les domaines 

de l’ophtalmologie, de la néphrologie et dans huit groupes de prestations 

du domaine de l’orthopédie ; et 

(3) attribue à la recourante des mandats résiduels, et sous condition, dans 

les huit groupes de prestations du domaine de l’orthopédie.  

Les motifs en sont que la recourante ne remplit pas le critère impératif de 

la disponibilité et de la capacité et/ou n’atteint pas celui de la masse 

critique, et ne réalise pas la condition générale liée aux conditions de travail 

prévues par la CCT Santé 21 ; la recourante critique ces exigences et/ou 

leur application par l’autorité cantonale. 

Enfin, (4) la décision litigieuse limite le volume d’activité des mandats 

obtenus par SMNH dans les domaines de l’ophtalmologie et de 

l’orthopédie, mesure que la recourante conteste. 

3.  

3.1 Conformément à l'art. 49 PA, la recourante peut invoquer la violation 

du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation 

(let. a), ou la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents 

(let. b). En dérogation à l'art. 49 let. c PA, l'art. 53 al. 2 let. e LAMal dispose 

que le grief de l'inopportunité ne peut être invoqué comme motif de recours 

contre les décisions au sens de l'art. 39 LAMal ; il exclut ainsi le contrôle 

de l'opportunité, de sorte que le Tribunal de céans ne jouit pas d'un plein 

pouvoir d'examen en la matière. Dès lors, le Tribunal administratif fédéral 

ne doit examiner la décision litigieuse que sous l'angle de sa conformité au 

droit fédéral, y compris si elle constitue un excès ou un abus du pouvoir 

d'appréciation de l'autorité inférieure. 

C-7017/2015 

Page 11 

3.1.1 Lors de l'élaboration de la planification et de la liste hospitalière, le 

canton dispose en effet d'un large pouvoir d'appréciation (ATAF 2018 V/3 

consid. 4.1 et les réf. cit.).  

En matière d'assurance-maladie, l'art. 117 Cst. confère à la Confédération 

une compétence concurrente à celle des cantons, non limitée aux 

principes, qui admet en outre l'instauration d'un monopole de droit indirect. 

La Confédération peut donc réglementer exhaustivement la matière. Elle a 

concrétisé cette compétence par l'adoption de la LAMal, de l'OAMal, ainsi 

que de diverses autres ordonnances. Cela étant, la Confédération n'a pas, 

en l'état, épuisé la matière, si bien que les cantons conservent une 

compétence résiduelle leur permettant d'adopter des règles autonomes 

dans certains domaines, qui se déterminent au cas par cas (ATF 140 I 218 

consid. 5.6 et les réf. cit.). S'agissant de la planification hospitalière, la 

Confédération s'est contentée d'adopter une réglementation-cadre en 

fixant certains objectifs et principes obligatoires (art. 39 LAMal et 

art. 58a ss OAMal), tout en laissant aux cantons le soin et la compétence 

de les concrétiser. Dans ces limites, la planification hospitalière demeure 

du ressort des cantons, lesquels disposent d’une importante marge de 

manœuvre, ou pouvoir d’appréciation, lors de l’élaboration de cette 

planification et de leur liste hospitalière (arrêt du TAF C-5017/2015 du 

16 janvier 2019 consid. 5.1 et 5.2 ; ATF 140 I 218 consid. 5.6.3 et les réf. 

cit. ; Message du Conseil fédéral du 15 septembre 2004 concernant la 

révision partielle de la loi fédérale sur l'assurance-maladie [financement 

hospitalier], FF 2004 5207, 5224 ch. 2.2 ; « Bases de la planification 

hospitalière et pistes de développement », rapport du Conseil fédéral du 

18 décembre 2013 en réponse aux postulats 09.4239 et 10.3753 [ci-

après : rapport du Conseil fédéral], p. 6, 14, 17, 18 ; MÉLANIE MADER, 

Financement des hôpitaux et des soins : éléments importants des révisions 

LAMal, marge de manœuvre des cantons et rôle de la liberté économique, 

in : Jusletter, 16 août 2010, n° 47 s ; GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung 

des Bundesgerichts zum KVG, Art. 39 Spitäler und andere Einrichtungen, 

2018, p. 315 à 343, n  m. 8.).  

3.1.2 Par pouvoir ou liberté d'appréciation, on qualifie les situations dans 

lesquelles la norme laisse à l'autorité administrative le choix entre plusieurs 

solutions, qui sont a priori toutes également légales (MOOR/FLÜCKIGER/ 

MARTENET, Droit administratif, vol. I, 3e éd. 2012, ch. 4.3.2.1). Le pouvoir 

d'appréciation doit cependant s'exercer de façon conforme à la loi et à la 

Constitution. Les cantons doivent ainsi légiférer sans violer le sens et 

l'esprit de la législation fédérale, ni ne contredire son but (GEBHARD 

EUGSTER, Krankenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungs 

https://www.swisslex.ch/doc/lawdoc/172649b9-3710-4c08-8474-6a3d15d703e7/source/document-link

C-7017/2015 

Page 12 

- recht, Band XIV, Sécurité sociale, Ulrich Meyer [édit.], 3e éd. 2016, n° 794 

et 795 ; MÉLANIE MADER, op. cit., n° 240). La violation de ces exigences 

juridiques (violation du droit) entraîne l'illégalité de la mesure. Ce n'est 

toutefois pas le seul vice qui puisse affecter la mesure : quoique légale, il 

peut se trouver que celle-ci soit inappropriée aux circonstances, qu'une 

autre mesure soit mieux adaptée, produise un meilleur résultat, bref soit 

plus opportune (inopportunité). Deux contrôles sont dès lors possibles : 

celui de la légalité et celui de l'opportunité (MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, 

op. cit., ch. 4.3.2.2). C'est ce second contrôle, qui restreint bien davantage 

la liberté de l'autorité contrôlée, que ne peut effectuer le Tribunal de céans 

lorsqu'il examine une décision prise au sens de l'art. 39 LAMal (arrêt du 

TAF C-401/2012 du 28 janvier 2014 consid. 3.2).  

Quant à la violation du droit, elle peut se manifester également par l’excès 

ou l’abus du pouvoir d’appréciation (ATF 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêts du 

TAF C-28/2016 du 24 juillet 2018 consid. 3.1 et 3.2 et les réf. cit. ; 

MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, op. cit., ch. 4.3.2.3). Selon la jurisprudence 

et la doctrine, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout 

en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, retient 

des critères inappropriés ou n'use pas de critères objectifs (ATF 143 V 369 

consid. 5.4.1 ; 132 V 393 consid. 3.3 ; arrêt du TF 9C_373/2019 du 

18 juillet 2019 consid. 3.2) ; se fonde sur des considérations qui manquent 

de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales 

applicables ; ou viole des principes généraux du droit, en particulier 

l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la 

bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 

in fine ; arrêt du TF 8C_747/2018 du 20 mars 2019 consid. 4.2). Elle 

commet en revanche un excès de son pouvoir d'appréciation lorsqu'elle 

use de son pouvoir d'appréciation alors que la loi l'exclut (excès positif) ou, 

au contraire, lorsqu'elle n'en fait pas usage alors que la loi lui prescrit de le 

faire (excès négatif). L'autorité qui abuse ou excède son pouvoir 

d'appréciation viole le droit (arrêt du TF 8C_331/2019 du 18 septembre 

2019 consid. 3.2 ; arrêts du TAF B-7044/2018 du 9 décembre 2019 

consid. 5.2 et les réf. cit. ; C-5017/2015 du 16 janvier 2019 consid. 5.3.1).  

3.2 Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d’office, sans être lié 

par les motifs invoqués à l’appui du recours (art. 62 al. 4 PA), ni par 

l’argumentation développée dans la décision attaquée (MOOR/POLTIER, 

Droit administratif, vol. II, 3e éd. 2011, ch. 2.2.6.5 ; BENOÎT BOVAY, 

Procédure administrative, 2e éd. 2015, p. 243). 

https://www.swisslex.ch/doc/previews/83621f85-589d-4de5-b197-d05849545cfc%2C730adc93-a6fb-42af-bed4-47e3f2bc0acd/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/previews/83621f85-589d-4de5-b197-d05849545cfc%2C730adc93-a6fb-42af-bed4-47e3f2bc0acd/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/unknown/0084f721-e079-4149-942c-c8d189590fa4/citeddoc/a2c7a424-9bdc-41ce-81ef-ebf779e7a10a/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/unknown/0084f721-e079-4149-942c-c8d189590fa4/citeddoc/a2c7a424-9bdc-41ce-81ef-ebf779e7a10a/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/unknown/cb23ecc1-5bd3-4c83-890e-7c3f056b6c54/citeddoc/baa61b4f-1382-4ceb-8c20-0b556e122fc9/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/unknown/29bf70f0-e725-4f63-bf1c-d5226be98301/citeddoc/a8878afc-e329-404b-b78d-fb7936e021e1/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/unknown/df1334dd-b150-477a-af7d-8f5ea4d045d9/citeddoc/68cb78c1-e6f0-4890-afa6-9f8e40286a7d/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/unknown/df1334dd-b150-477a-af7d-8f5ea4d045d9/citeddoc/68cb78c1-e6f0-4890-afa6-9f8e40286a7d/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/unknown/7b6929da-78d0-4517-a83b-85b041c5eba0/citeddoc/6d8643d3-7e91-4988-8320-56ddf45691e0/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/unknown/c1f92b9d-4073-4b21-b40f-bce2ee22a97d/citeddoc/96d91f29-d20c-4619-9d57-4de4fcb4d5e8/source/document-link

C-7017/2015 

Page 13 

3.3 En vertu de l’art. 53 al. 2 let. a LAMal, les preuves et faits nouveaux, 

qui ne constituaient pas la base de l'appréciation de l’autorité inférieure, ne 

peuvent être présentés que s’ils résultent de l’acte attaqué ; toute 

conclusion nouvelle est irrecevable. Le Tribunal administratif fédéral 

apprécie dès lors la légalité d’une décision fixant la liste des hôpitaux 

d’après l’état de fait existant jusqu’au moment où la décision litigieuse a 

été rendue (sur le rapport entre les faits nouveaux et le principe de la 

maxime inquisitoire, voir ATAF 2014/3 consid. 1.5.3 ss ; 2014/36 

consid. 1.5.2). Ce principe s'applique de manière générale dans le 

domaine des assurances sociales (ATF 132 V 215 consid. 3.1.1 ; 

130 V 445 consid. 1.2 ; 121 V 362 consid. 1b ; ATAF 2018 V/3 consid. 4.3 

et les réf. cit.). 

3.4 Selon les principes généraux du droit intertemporel, le droit matériel 

applicable est en principe celui en vigueur lors de la réalisation de l'état de 

fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences 

juridiques (ATF 143 V 446 consid. 3.3 ; 136 V 24 consid. 4.3 ; 132 V 215 

consid. 3.1.1). L’arrêté litigieux date du 28 septembre 2015. Sont dès lors 

applicables en l'espèce, en particulier, la LAMal et son ordonnance 

d'application dans leur teneur en vigueur dès le 1er janvier 2009, suite à la 

révision partielle de la loi, relative au financement hospitalier et à la 

planification hospitalière (révision de la LAMal du 21 décembre 2007 

[financement hospitalier], RO 2008 2049, FF 2004 5207 ; révision de 

l’OAMal du 22 octobre 2008, RO 2008 5097). 

4.  

4.1 L'art. 39 al. 1 LAMal, en relation avec l'art. 35 al. 1 LAMal, fixe les 

conditions, cumulatives, que doivent remplir les établissements 

hospitaliers pour être admis à pratiquer à la charge de l'assurance 

obligatoire des soins (AOS). Ainsi, un hôpital doit garantir une assistance 

médicale suffisante (let. a), disposer du personnel qualifié nécessaire 

(let. b), disposer d'équipements médicaux adéquats et garantir la fourniture 

adéquate de médicaments (let. c). De plus, un hôpital doit correspondre à 

la planification établie par un canton ou, conjointement, par plusieurs 

cantons afin de couvrir les besoins en soins hospitaliers, les organismes 

privés devant être pris en considération de manière adéquate (let. d). Une 

fois qu'il remplit les conditions précitées, l'hôpital doit encore figurer sur la 

liste cantonale fixant les catégories d'hôpitaux en fonction de leurs 

mandats (let. e). La let. d pose ainsi la condition de la couverture des 

besoins en soins de la population et de la coordination, tandis que la let. e 

concerne le rôle de publicité et de transparence exigé de la liste 

C-7017/2015 

Page 14 

hospitalière. Les conditions des let. d et e doivent par conséquent donner 

lieu à une coordination entre les fournisseurs de prestations, à une 

utilisation optimale des ressources disponibles et à une maîtrise des coûts 

(ATAF 2010/15 consid. 4.1 ; ATAF 2018 V/3 consid. 5.2 et les réf. cit.).  

En outre, l’art. 39 al. 2ter LAMal charge le Conseil fédéral d'édicter des 

critères de planification uniformes en prenant en considération la qualité et 

le caractère économique, ce qu'il a fait aux art. 58a ss OAMal (arrêt du TAF 

C-401/2012 du 28 janvier 2014 consid. 6.1). 

4.2 La planification en vue de couvrir les besoins en soins au sens de 

l’art. 39 al. 1 let. d LAMal garantit aux personnes habitant les cantons qui 

l’établissent, le traitement hospitalier à l’hôpital. Les cantons réexaminent 

périodiquement leurs planifications (art. 58a OAMal). 

Selon l'art. 58b al. 1 à 3 OAMal, les cantons déterminent les besoins en 

soins hospitaliers selon une démarche vérifiable, en se fondant notamment 

sur des données statistiques justifiées et sur des comparaisons (al. 1). 

Puis, ils déterminent l'offre utilisée dans des établissements qui ne figurent 

pas sur la liste qu'ils ont arrêtée (al. 2). Enfin, en déduisant cette offre des 

besoins déterminés conformément à l'art. 58b al. 1 OAMal, ils déterminent 

l'offre qui doit être garantie par l'inscription d'établissements cantonaux et 

extra-cantonaux sur la liste hospitalière selon l'art. 39 al. 1 let. e LAMal, 

afin que la couverture des besoins soit assurée (al. 3). Lors de l'évaluation 

et du choix de l'offre qui doit être garantie par la liste, les cantons prennent 

notamment en compte le caractère économique et la qualité de la 

fourniture de prestations, l'accès des patients au traitement dans un délai 

utile ainsi que la disponibilité et la capacité de l'établissement à remplir le 

mandat de prestation (al. 4). Sont en outre définis plus avant les critères 

dont les cantons doivent tenir compte lorsqu'ils examinent le caractère 

économique et la qualité de la fourniture de prestations, soit en particulier 

l'efficience de la fourniture de prestations, la justification de la qualité 

nécessaire et, dans le domaine hospitalier, le nombre minimum de cas et 

l'exploitation des synergies (al. 5).  

Conformément à l'art. 58c OAMal, qui prévoit la manière dont s’effectue 

une planification, celle-ci doit être liée aux prestations, s’agissant de la 

couverture des besoins en soins dans les hôpitaux pour le traitement des 

maladies somatiques aigues (let. a), une planification orientée sur la 

capacité n'étant plus autorisée (arrêt du TAF C-401/2012 du 28 janvier 

2014 consid. 6.2). Concernant la couverture des besoins en soins pour la 

C-7017/2015 

Page 15 

réadaptation, la planification est liée aux prestations ou aux capacités 

(let. b). 

Selon l’art. 58d OAMal, les cantons doivent notamment, dans le cadre de 

l’obligation de coordination intercantonale des planifications, visée à 

l’art. 39 al. 2 LAMal, exploiter les informations pertinentes concernant le 

flux de patients et les échanger avec les cantons concernés (let. a) et 

coordonner les mesures de planification avec les cantons concernés par 

celles-ci dans la couverture de leurs besoins (let. b). 

L’art. 58e OAMal prévoit que les cantons inscrivent sur leur liste visée à 

l’art. 39 al. 1 let. e LAMal, les établissements cantonaux et extra-cantonaux 

nécessaires pour garantir l’offre déterminée conformément à l’art. 58b al. 3 

OAMal (al. 1). Les listes mentionnent pour chaque hôpital l’éventail de 

prestations correspondant au mandat de prestations (al. 2). Les cantons 

attribuent à chaque établissement sur leur liste un mandat de prestations 

au sens de l’art. 39 al. 1 let. e LAMal ; celui-ci peut contenir notamment 

l’obligation de disposer d’un service d’urgence (al. 3).  

4.3 La Conférence suisse des directrices et directeurs cantonaux de la 

santé (CDS) a édité, le 14 mai 2009, des « Recommandations sur la 

planification hospitalière d'après la révision de la LAMal sur le financement 

hospitalier du 21 décembre 2007 » (ci-après : Recommandations CDS). 

Ces recommandations sont régulièrement révisées ; la dernière révision a 

été approuvée par l’Assemblée plénière de la CDS le 25 mai 2018 et 

comprend la jurisprudence jusqu’au 1er janvier 2018 (www.gdk-

cds.ch/fr>Soins de santé>Hôpitaux>Recommandations en matière de 

planification hospitalière). Les Recommandations CDS « ne sont pas 

contraignantes pour les cantons, mais doivent cependant favoriser une 

vision commune de la tâche cantonale de la planification hospitalière et 

s'entendent ainsi également comme une contribution à la coordination 

intercantonale de la planification hospitalière au sens défini par l'art. 39 

al. 3 LAMal » (voir Recommandations CDS du 25 mai 2018, p. 2). Elles ne 

lient pas non plus les tribunaux (ATF 140 V 277 consid. 4.2). 

5.  

Il convient en l’espèce de répondre à la question de savoir si le Conseil 

d’Etat neuchâtelois, en se fondant sur les critères qu’il a retenus dans le 

cadre de l’élaboration de la liste hospitalière neuchâteloise en vigueur dès 

le 1er janvier 2016 et, en conséquence, en accordant de manière restreinte, 

à la recourante, les mandats de prestations qu’elle sollicitait, a agi 

conformément au droit fédéral, à son sens et à son but, et dans les limites 

http://www.gdk-cds.ch/fr%3eSoins
http://www.gdk-cds.ch/fr%3eSoins

C-7017/2015 

Page 16 

du respect des principes généraux du droit. Dans ce cadre, la recourante 

formule essentiellement des griefs au sujet de l’application, par l’autorité 

inférieure, tant à l’égard de l’HNE qu’à celui de SMNH, du critère impératif 

de la disponibilité et de la capacité d’un établissement à remplir son mandat 

de prestations, à l’encontre du critère de la masse critique et de son 

application, et à l’égard de l’imposition de la condition du respect des 

conditions de travail de la CCT Santé 21. Elle critique en outre la méthode 

retenue par le gouvernement neuchâtelois consistant à accorder à un 

établissement ayant reçu un mandat sous condition un nombre de cas 

équivalent au besoin résiduel non couvert par l’établissement remplissant 

l’ensemble des exigences et conditions, ainsi que l’outil de la gestion des 

quantités, mis en place par le Conseil d’Etat dans le cadre de l’octroi de 

certains mandats de prestations. 

Dans un souci de clarté, et afin de répondre au mieux aux nombreux griefs 

de la recourante, disséminés dans ses écritures, le Tribunal procédera en 

examinant tout d’abord l’évaluation des besoins réalisée par le Conseil 

d’Etat, correspondant à la première étape de sa planification (consid. 6). 

Puis, le Tribunal considérera la méthode d’évaluation de l’offre choisie par 

le Conseil d’Etat, soit l’application des trois types de critères et le système 

de dérogation, avec mandats sous condition (consid. 7). Le Tribunal 

analysera ensuite, parmi les critères et conditions imposés aux 

établissements intéressés à figurer sur la liste hospitalière, ceux que la 

recourante conteste (consid. 8, 9, 10). Enfin, le Tribunal se prononcera sur 

l’outil de la gestion des quantités (consid. 11). 

Evaluation des besoins 

6.  

6.1 Dans son rapport 1ère partie, relatif à l’évaluation des besoins (dossier 

CE NE pce 6 ; voir également réponse au recours, du 5 février 2016 [TAF 

pce 6, p. 2 à 4]), sur lequel, notamment, se fonde l’arrêté litigieux, le 

Conseil d’Etat, après une brève introduction quant à la planification 

hospitalière et aux objectifs de celle-ci, expose quelle en est la portée 

(rapport 1ère partie, ch. 1 à 2.1, p. 4 à 7, et ch. 2.3, p. 8 et 9). Le Conseil 

d’Etat précise ainsi que cette planification concerne en particulier 

l’ensemble des soins hospitaliers stationnaires, tous les cas des secteurs 

des soins somatiques aigus, de la réadaptation et de la psychiatrie, la 

population résidant dans le canton de Neuchâtel − la planification des soins 

pour les résidents des autres cantons incombant à ces derniers, même 

pour les traitements prodigués sur le territoire du canton de Neuchâtel −, 

C-7017/2015 

Page 17 

et les traitements prodigués dans les hôpitaux et cliniques situés sur tout 

le territoire suisse, quel que soit leur statut juridique, public ou privé, leur 

mode de rémunération ou le régime de financement de la prestation. Le 

Conseil d’Etat indique également que les Recommandations CDS, issues 

d’un travail intercantonal, servent de base de réflexion pour l’établissement 

de la planification dans le but, en particulier, de présenter une « démarche 

vérifiable », telle que voulue par la LAMal (rapport 1ère partie, ch. 2.4, p. 9). 

6.2 Se référant précisément à la CDS, l’autorité cantonale explique en 

outre que les données statistiques qui ont servi à établir la planification 

dans le canton de Neuchâtel sont essentiellement celles de la statistique 

médicale de l’Office fédéral de la statistique (OFS), lesquelles contiennent 

toutes les informations nécessaires pour le regroupement des cas du 

secteur des soins aigus, de la réadaptation et de la psychiatrie dans 

différents domaines de prestations, ainsi que les éléments nécessaires 

pour établir la prévision des besoins. Le Conseil d’Etat précise encore, tant 

dans son rapport 1ère partie (ch. 3.3.1 et 3.3.2, p. 12 et 13) que dans sa 

réponse au recours (TAF pce 6 p. 3), qu’il lui paraissait pertinent d’utiliser 

les données 2012 pour l’évaluation des besoins, dans la mesure où ces 

données sont les premières à décrire la situation après le 1er janvier 2012 

et donc à tenir compte des effets de la réforme du financement hospitalier, 

en particulier ceux consécutifs à l’ouverture des frontières cantonales sur 

les flux de patients entre cantons, et des hospitalisations des 

Neuchâtelois·es réalisées dans l’ensemble des hôpitaux suisses ; il 

s’agissait en outre des dernières données disponibles à la rédaction du 

rapport 1ère partie (version définitive de ces données au mois de mars 

2014).  

6.3 Le gouvernement neuchâtelois rapporte par ailleurs que la planification 

étant obligatoirement liée aux prestations pour le secteur des soins 

somatiques aigus, il a utilisé un modèle de groupement des prestations, 

développé dans les cantons de Zurich et Berne et recommandé par la CDS 

(dossier CE NE pces 10 et 11), basé sur les diagnostics et les traitements 

réalisés à l’hôpital, soit le modèle de « groupes de prestations pour la 

planification hospitalière » (GPPH ; « Spitalplanungs-Leistungsgruppen 

[SPLG] »), composé de deux niveaux de granularité, à mesure qu’il répartit 

les cas en 25 domaines de prestations, eux-mêmes subdivisés en 

quelques 125 groupes de prestations. Dans le domaine de la réadaptation, 

le Conseil d’Etat indique avoir procédé au regroupement des prestations 

sur la base du diagnostic principal, codé selon la Classification 

internationale des maladies (CIM) ; six groupes ont ainsi été définis 

C-7017/2015 

Page 18 

(rapport 1ère partie, ch. 3.4, p. 14 à 17, et annexes 3 et 4, p. 43 à 47 ; TAF 

pce 6 p. 3).  

6.4 Comme cela résulte de la suite du rapport (rapport 1ère partie, ch. 3.5, 

p. 18 à 26), suivant toujours les Recommandations CDS, c'est en se 

fondant sur le modèle de prévision des besoins sur la base des prestations 

(www.obsan.admin.ch/fr/publications/modele-de-projection-du-recours-

aux-soins-comme-outil-daide-la-planification), élaboré par l'Observatoire 

suisse de la santé (Obsan) et Statistique Vaud (www.scris.vd.ch/), que le 

Conseil d’Etat a estimé l’évolution de la demande de soins pour les années 

sur lesquelles porte la planification (« Modèle de projection des besoins », 

ch. 3.5.1). L’autorité cantonale explique à cet égard que ce modèle prend 

en compte des aspects importants des évolutions en cours dans le secteur 

hospitalier suisse, comme le raccourcissement des durées de séjour, en 

lien avec les gains d’efficience apportés par le progrès technologique, ou 

les flux des patients entre cantons, et qu’il offre différentes approches de 

l’évolution démographique ; il présente toutefois quelques limitations, 

comme l’absence d’intégration de l’effet du virage ambulatoire.  

L’autorité cantonale a ainsi établi une photographie du recours aux soins 

de la population neuchâteloise pour l'année de référence 2012 (22'129 

prestations hospitalières fournies à la population neuchâteloise dans le 

domaines des soins somatiques aigus [rapport 1ère partie, Tableau 8, p. 30] 

et 2'530 cas de réadaptation [rapport 1ère partie, Tableau 10, p. 32]), et y a 

intégré des facteurs d'évolution de la demande et de l’offre ayant une 

influence sur la projection du nombre de cas, soit l'évolution 

démographique et l'évolution de la prise en charge, en particulier le virage 

ambulatoire. S’agissant précisément de l’intégration de l’hypothèse du 

virage ambulatoire, le canton de Neuchâtel a utilisé l’outil SQLape, ayant 

pour but d’identifier quels séjours hospitaliers auraient pu être évités grâce 

à une prise en charge de chirurgie d’un jour, autrement dit, ambulatoire 

(rapport 1ère partie, p. 22, note de bas de page 25 et annexe 6 ; ch. 3.5.2.1 

et 3.5.2.2, p. 19 à 24). Enfin, l'estimation des besoins futurs pour chaque 

domaine de prestations a été réalisée, consistant à déterminer le nombre 

de cas et de journées d'hospitalisation probables pour chaque année, de 

2016 à 2022 (ch. 3.5.2.3, p. 24 à 26). Le Conseil d’Etat précise à cet égard 

que deux scénarii pour la projection des besoins en soins hospitaliers 

stationnaires de la population neuchâteloise ont été retenus, soit le 

scénario 1, qui se base sur le scénario démographique de référence 

(scénario « moyen » ; rapport 1ère partie, p. 25), et le scénario 2, qui se 

base sur le scénario démographique « haut » (rapport 1ère partie, p. 25 et 

26 ; pour une explication des différents scénarii, voir rapport 1ère partie, 

C-7017/2015 

Page 19 

p. 20). L’autorité cantonale a finalement exposé les projections du nombre 

de cas par GPPH pour les années 2016 à 2022 dans les annexes 11 et 12 

de son rapport, chacune de ces annexes correspondant à l’un des deux 

scénarii démographiques précités (pour les soins somatiques aigus, voir 

rapport 1ère partie, ch. 5.1, p. 29 à 31 ; s’agissant de la réadaptation, voir 

rapport 1ère partie, ch. 5.2, p. 32 et 33, et annexe 14 ; à titre d’exemple, le 

nombre de cas total à couvrir dans le domaine des soins somatiques aigus 

en 2022 est de 22'231 ou 22'612 selon le scénario retenu, la baisse du 

nombre de cas liée à l’évolution de la prise en charge venant 

contrebalancer l’augmentation consécutive à l’évolution démographique).  

6.5 Dans ses rapports 2e et 3e parties (dossier CE NE pce 8, p. 5, et dossier 

CE NE pce 5, p. 11 et 12), le Conseil d’Etat relève encore qu’il s’agit là de 

la détermination des besoins en soins globaux de la population, 

comprenant l’ensemble des couvertures d’assurance, besoins parmi 

lesquels il convient, dans la troisième étape du processus, d’identifier les 

besoins qui doivent être couverts par la liste hospitalière ; c’est sur cette 

base que l’offre permettant de les couvrir doit être déterminée.  

L’autorité cantonale explique ainsi qu’en application de l’art. 58b al. 2 et 3 

OAMal, elle a soustrait des besoins globaux établis selon la méthode 

présentée ci-avant, les besoins relevant d’autres régimes de financement 

que la LAMal (par exemple l’assurance-accident), les besoins relevant de 

la LAMal couverts par des établissements ne figurant pas, entre 2012 et 

2015, sur la liste hospitalière neuchâteloise, et les besoins relevant de la 

LAMal et entrant dans le champ de la médecine hautement spécialisée. 

Ce, avec une exception toutefois : ayant pour objectif qu’une partie des cas 

réalisés hors canton dans un hôpital ne figurant pas sur la liste hospitalière 

précédente soit récupérée par les hôpitaux neuchâtelois par le jeu de la 

concurrence, le Conseil d’Etat a estimé nécessaire de tenir compte de deux 

tiers des cas de soins aigus pris en charge par des hôpitaux sis dans les 

cantons limitrophes (rapport 3e partie, ch. 4.2.1, p. 12 et 13 ; réponse au 

recours, du 5 février 2016 [TAF pce 6], p. 7 et 8).  

Enfin, le Conseil d’Etat relève que les besoins à couvrir dans les groupes 

de prestations appartenant aux 19 domaines de prestations non électifs 

ont été calculés sur la base du scénario 1 d’évolution des besoins, tandis 

que pour les groupes de prestations relevant de domaines électifs 

(ophtalmologie, ORL, gynécologie, orthopédie, rhumatologie et urologie), 

dans lesquels des limitations de quantités ont été fixées, les besoins à 

couvrir ont été estimés sur la base du scénario 2, afin de laisser une marge 

nécessaire pour éviter un possible engorgement du système hospitalier en 

C-7017/2015 

Page 20 

cas d’augmentation non planifiée (rapport 2e partie, ch. 3.1.1, p. 10 ; 

rapport 3e partie, ch. 4.4.3, p. 19 ; réponse au recours, du 5 février 2016 

[TAF pce 6, p. 7]). 

6.6  

6.6.1 Il ressort de ce qui précède que pour faire une projection des besoins 

en soins de la population cantonale, le Conseil d’Etat s’est basé sur les 

variables que la CDS considère comme devant être pris en compte, à 

savoir le développement médico-technique, l’évolution démographique de 

la population du canton, les évolutions épidémiologiques, et la durée et le 

taux d’hospitalisation. A ces variables, le Conseil d’Etat a ajouté l’évolution 

de la prise en charge, en particulier le virage ambulatoire. A l’aide du 

modèle de l’Obsan, il a estimé le besoin en soins futurs de la population 

cantonale. Ce procédé s’avère conforme à la LAMal et relève du pouvoir 

d’appréciation de l’autorité inférieure. En revanche, ajouter à ces 

statistiques deux tiers des cas de soins aigus pris en charge par des 

hôpitaux sis dans les cantons limitrophes (voir supra consid. 6.5), sur la 

base d’un objectif que le Conseil d’Etat s’est fixé, constitue une violation 

de l’art. 58b al. 1 OAMal en lien avec l’art. 39 al. 1 LAMal, dans la mesure 

où ce chiffre ne se fonde ni sur des données statistiques justifiées, ni sur 

des comparaisons. Pour ce motif déjà, la détermination des besoins en 

soins réalisée par le Conseil d’Etat n’est pas conforme à la LAMal. 

6.6.2 Par ailleurs, le Tribunal administratif fédéral a jugé que l’art. 58d 

OAMal peut être interprété en ce sens que les informations nécessaires 

sur les flux de patients doivent être évaluées et échangées avec les 

cantons concernés, et que les mesures de planification doivent être 

coordonnées avec les cantons concernés par leur situation de soins (arrêts 

du TAF C-5017/2015 du 16 janvier 2019 consid. 10.2 et 10.4 ; C-

1966/2014 du 23 novembre 2015 consid. 4.1.3). En d’autres termes, non 

seulement la demande intra-cantonale – soit les besoins en prestations 

hospitalières stationnaires de la population résidente cantonale – mais 

également la demande extra-cantonale – patients résidant dans le canton 

de référence, qui se font soigner dans un autre canton et patients résidant 

dans cet autre canton, qui se font soigner dans le canton de référence – 

doivent être prises en considération dans le cadre de la planification des 

besoins (voir également Recommandations CDS n° 2 a) de la version du 

25 mai 2018). Les cantons étant désormais tenus par la LAMal de 

coordonner leur planification, il n'appartient pas à un canton de décider s'il 

souhaite renoncer à la coordination et limiter l'attribution des capacités à la 

demande intra-cantonale. Cela viole non seulement l'obligation légale de 

C-7017/2015 

Page 21 

coordination, mais porte aussi atteinte à la liberté de la personne assurée 

de choisir un hôpital (art. 41 LAMal). Une planification hospitalière qui ne 

tient pas compte de la demande extra-cantonale ne saurait donc être 

qualifiée de réponse aux besoins au sens de l'art. 39 al. 1 let. d LAMal. 

Or, en l’espèce, il ressort de son rapport 1ère partie que le Conseil d’Etat a 

expressément exclu de la détermination des besoins en soins le flux de 

patients résidant dans d’autres cantons et se faisant soigner sur le territoire 

neuchâtelois (rapport 1ère partie, ch. 2.3, p. 8). En agissant de la sorte, 

l’autorité inférieure a violé l’art. 58b al. 1 OAMal en lien avec l’art. 39 al. 2 

LAMal, de sorte que pour ce motif également, l’évaluation des besoins en 

soins qu’elle a effectuée n’apparaît pas conforme à la LAMal.  

6.6.3 S’agissant du regroupement des prestations selon le modèle GPPH 

(www.gdk-cds.ch/fr/>Soins de santé>Hôpitaux>Groupes de prestations 

pour la planification hospitalière [concept GPPH] : soins somatiques 

aigus), le Tribunal relève qu’il s’avère tout à fait approprié, le Conseil d'Etat 

ayant suivi les propositions de la CDS. Celle-ci indique dans une décision 

de son Comité directeur du 27 janvier 2011 (dossier CE NE pce 11) que le 

concept GPPH est « un instrument pratique et bien conçu pour l’attribution 

de mandats de prestations et devrait autant que possible être appliqué de 

manière généralisée dans tous les cantons ; les groupes de prestations 

définis sans équivoque suivant la classification suisse des interventions 

chirurgicales (CHOP 11.0), la classification internationale des maladies 

(CIM-10 GM 2008) et les « All Patients Diagnoses Related Groups » 

(APDRG, version 6.0+SPG [Swiss Payment Groups]) constituent une 

agrégation médicalement et économiquement pertinente des prestations ; 

avec 125 groupes de prestations, le degré de différentiation est élevé en 

raison des exigences structurelles pour la fourniture des prestations 

correspondante, en particulier s’agissant des prestations spécialisées ». 

6.6.4 L’évaluation des besoins en soins à laquelle a procédé le Conseil 

d’Etat n’étant pas conforme à la LAMal pour les raisons exposées ci-avant, 

l’arrêté litigieux, en ce qu’il concerne la recourante, doit, pour ce motif déjà, 

être annulé et la cause renvoyée à l’autorité inférieure pour nouvelle 

évaluation des besoins et nouvelle décision. 

 

 

http://www.gdk-cds.ch/fr%3eSoins

C-7017/2015 

Page 22 

Evaluation de l’offre des établissements et attribution des mandats de 

prestations 

7.  

Avant d’examiner en détail, dans les considérants qui suivent, les critères 

(voir infra consid. 8 et 9) et conditions générales (voir infra consid. 10) 

contestés par la recourante, il convient de considérer le système 

d’évaluation de l’offre appliqué par le Conseil d’Etat, dont SMNH critique 

un certain nombre d’aspects. 

7.1 Critères impératifs, conditions-cadres, critères d’adjudication  

7.1.1 Après avoir évalué les besoins en soins de la population du canton, 

le Conseil d'Etat s'est attelé à identifier les hôpitaux avec lesquels il pourrait 

collaborer, y compris les institutions sises hors canton. Il a ainsi procédé 

dans un premier temps à un examen de l’économicité des établissements 

intéressés (rapport 2e partie [dossier CE NE pce 8], p. 24 et 30 ; rapport 

3e partie [dossier CE NE pce 5], p. 45 et 46, annexe 12). Puis dans un 

second temps, il a demandé à ces établissements le respect d’un certain 

nombre de critères et conditions pour pouvoir figurer sur la liste hospitalière 

et obtenir des mandats de prestations, qu’il a distingués selon trois types 

et fixés dans l’arrêté du 17 décembre 2014 (dossier CE NE pce 9). Le 

premier type de critères est constitué des « critères impératifs », « que tous 

les fournisseurs de prestations doivent remplir pour pouvoir participer à la 

procédure d’octroi » (art. 1 al. 1 ch. 1 de l’arrêté du 17 décembre 2014 ; 

rapport 2e partie [dossier CE NE pce 8], p. 13 à 17) et dont font partie 

l’exigence de disponibilité et de capacité d’un établissement à remplir son 

mandat de prestations (voir infra consid. 8), ainsi que celle de la qualité, 

laquelle fait référence au concept institutionnel d’assurance qualité et aux 

critères de masse critique et d’activité suffisante (voir infra consid. 9 ; art. 2 

let. b et d de l'arrêté du 17 décembre 2014). Le deuxième type de critères 

est celui des « conditions générales », « que les fournisseurs de 

prestations doivent s’engager à respecter dès lors qu’ils figurent sur la liste 

hospitalière cantonale » (art. 1 al. 1 ch. 2 de l’arrêté du 17 décembre 

2014 ; rapport 2e partie, p. 17 à 29) et parmi lesquelles se trouvent les 

conditions de travail prévues par la CCT Santé 21 (art. 3 let. d de l’arrêté 

du 17 décembre 2014 ; voir infra consid. 10). Le troisième type de critères 

regroupe les « critères d'adjudication », « qui doivent permettre au Conseil 

d’Etat d’effectuer un choix définitif pour l’octroi des mandats parmi les 

fournisseurs de prestations remplissant les critères impératifs et 

s’engageant sur les conditions générales » (art. 1 al. 1 ch. 3 de l’arrêté du 

17 décembre 2014), et qui reprennent en particulier les critères 

C-7017/2015 

Page 23 

d’économicité, de qualité et d’accessibilité (art. 4 let. a de l'arrêté du 

17 décembre 2014). 

7.1.2 La recourante soutient à ce propos que dans le cadre de la présente 

planification, les critères d’économicité, de qualité et de capacité seraient 

relégués aux derniers rangs des principes à prendre en compte alors 

même qu’ils sont imposés par l’OAMal ; ce système d’évaluation serait lié 

au fait que le Conseil d’Etat se serait laissé guider par des considérations 

étrangères à la planification hospitalière, soit le respect d’options 

stratégiques prises par rapport aux établissements publics du canton. Il 

aurait ainsi abusé de son pouvoir d’appréciation. La recourante indique à 

cet égard qu’elle offre un coût par cas plus bas que celui de l’HNE et que 

la concentration de l’offre au sein de cet établissement n’est donc pas 

conforme au principe d’économicité (recours [TAF pce 1], p. 44 [ch. 2.4.2], 

45, 48, 49 ; observations de la recourante du 9 mai 2016 [TAF pce 16], 

p. 18). 

7.1.3  

7.1.3.1 Ainsi que cela ressort des rapports 2e partie (dossier CE NE pce 8, 

p. 24 et 30) et 3e partie du Conseil d’Etat (dossier CE NE pce 5, p. 45 et 

46 ; annexe 12), le système d’évaluation de l’offre appliqué par le Conseil 

d’Etat prévoit tout d’abord de procéder, préalablement à tout autre examen, 

à celui de l’économicité des établissements ayant sollicité l’octroi de 

mandats de prestations. Pour ce faire, le Conseil d’Etat a en l’occurrence, 

en se fondant sur la structure SwissDRG, comparé le coût par point 

SwissDRG en 2013 des établissements ayant postulé à la valeur de 

référence, ou coût moyen suisse, s’élevant à CHF 11'085 (arrêt du TAF C-

2229/2016 du 25 février 2019 consid. 11.5.2 et 11.5.3). A ce montant, il a 

appliqué une marge d’appréciation admissible de 15%, puis de 10% (arrêt 

du TAF C-3301/2014 du 11 mai 2017 consid 6.5.4), constatant que tous les 

hôpitaux ayant soumissionné se trouvaient dans cette marge et qu’ils 

remplissaient donc tous le critère de l’économicité. Il a également constaté, 

ce qu’il a confirmé au cours de la procédure de recours (réponse au 

recours, du 5 février 2016 [TAF pce 6], p. 33), que la recourante se trouve 

parmi les hôpitaux les plus économiques, soit plus économique que l’HNE, 

par exemple, mais moins que le CHUV ou l’hôpital du Jura. 

7.1.3.2 Une fois l’examen de l’économicité effectué, le système 

d’évaluation appliqué par l’autorité inférieure prévoit que celle-ci identifie 

au moyen de critères impératifs, soit de critères de sélection, parmi les 

hôpitaux intéressés à figurer sur la liste hospitalière et qui sont 

C-7017/2015 

Page 24 

économiques, ceux qu’elle juge à même d’assurer les mandats de 

prestations qu’elle entend confier pour garantir la couverture des besoins 

en soins de la population neuchâteloise. Parmi ces critères se trouvent 

celui de la qualité et celui de la disponibilité et capacité. Dans le même 

temps, l’autorité cantonale demande aux établissements de s’engager sur 

l’honneur à respecter une série de conditions générales qui fixent le cadre 

dans lequel l’Etat entend collaborer avec les hôpitaux figurant sur la liste 

hospitalière (rapport 2e partie [dossier CE NE pce 8], ch. 2.1.1 et 2.1.2, 

p. 8 ; réponse au recours, du 5 février 2016 [TAF pce 6], p. 10). 

7.1.3.3 Puis, comme l’explique le gouvernement neuchâtelois dans son 

rapport 2e partie sur les conditions-cadres (ch. 2.1.3), les besoins de la 

population neuchâteloise n’étant pas illimités, le Conseil d’Etat s’est donné 

les moyens de définir, parmi les établissements qui sollicitent des mandats 

de prestations, qui remplissent les critères impératifs et qui s’engagent à 

respecter les conditions générales posées, lesquels s’en verront octroyer. 

Pour ce faire, l’autorité inférieure a retenu des critères dit 

« d’adjudication », ayant précisément pour objectif de donner une base 

permettant de déterminer l’institution la plus apte à figurer sur la liste 

hospitalière lorsque l’offre de prestations est supérieure aux besoins 

prédéterminés. Autrement dit, si l’offre dépasse les besoins, l’autorité 

cantonale retiendra en priorité, parmi les établissements sélectionnés, 

donc remplissant tous les critères impératifs et conditions générales, ceux 

dont les prestations sont les plus efficientes. Ainsi, les critères 

d’adjudication sont des critères d’appréciation de l’offre et non des critères 

de sélection, au contraire des critères impératifs (rapport 2e partie [dossier 

CE NE pce 8], p. 30 ; rapport 3e partie [dossier CE NE pce 5], ch. 4.3.3, 

p. 17 et 18). 

7.1.3.4 Or, il appert de ce qui précède qu’en introduisant, dans le 

processus d’évaluation de l’offre, trois étapes successives poursuivant des 

buts différents, le système appliqué par l’autorité inférieure crée une 

hiérarchisation des critères, complétés par des conditions générales. 

L’art. 58b OAMal n’octroie pourtant aucun pouvoir d’appréciation aux 

cantons à cet égard. Selon le texte de cette disposition, les critères qui y 

sont posés (économicité, qualité, disponibilité et capacité des 

établissements, etc.) doivent servir dans le même temps à l’évaluation et 

au choix de l’offre, les cantons ne disposant d’aucun pouvoir d’appréciation 

pour établir un ordre d’importance entre ces critères. En procédant comme 

elle l’a fait, l’autorité inférieure a donc excédé son pouvoir d’appréciation 

(voir supra consid. 3.1.2).  

C-7017/2015 

Page 25 

En conséquence, indépendamment de la question de la conformité au droit 

des critères retenus par le canton de Neuchâtel et de leur application, il 

convient de considérer que le système d’évaluation de l’offre mis en place 

par le canton de Neuchâtel viole le droit. Pour ce motif également, l’arrêté 

litigieux, en ce qu’il concerne la recourante, doit être annulé et la cause 

renvoyée à l’autorité inférieure pour qu’elle rende une nouvelle décision, 

après avoir préalablement mené une planification conforme au droit. 

7.2 Clause de dérogation  

7.2.1 Le Conseil d’Etat a également prévu des mesures dans les cas où 

l’offre des établissements qui remplissent les critères impératifs et qui 

s’engagent à respecter les conditions générales posées ne permet pas de 

couvrir les besoins en soins de la population du canton. L’autorité 

cantonale s’est ainsi pourvue d’une clause de dérogation, énoncée à l’art. 1 

al. 5 de l’arrêté du 17 décembre 2014, selon laquelle elle peut admettre sur 

la liste hospitalière, à titre exceptionnel, des établissements qui ne 

remplissent pas tous les critères impératifs et conditions générales 

requises, pour autant qu’ils soient jugés nécessaires à la couverture des 

besoins de la population. Dans un tel cas de figure, le Conseil d’Etat confie 

aux établissements en question un mandat de prestations sous condition, 

soit assorti d’exigences à remplir dans un délai donné (à titre d’exemple, 

un délai de 2 ans est accordé pour remplir une condition générale telle que 

le respect des conditions de travail de la CCT Santé 21) ; à défaut de 

satisfaire à ces exigences dans le délai imparti, le mandat de prestations 

est retiré et remis au concours (rapport 3e partie [dossier CE NE pce 5], 

ch. 4.3.2, p. 17, et ch. 4.4.4, p. 20 ; réponse au recours, du 5 février 2016 

[TAF pce 6], p. 10, ch. 4). 

Dans le cas des activités électives, comme l’orthopédie et l’ophtalmologie, 

pour lesquelles le Conseil d’Etat a limité les quantités attribuées sous la 

forme d’un nombre de cas maximum (art. 1 al. 3 de l’arrêté du 

17 décembre 2014 [dossier CE NE pièce 9]), les établissements à qui un 

mandat sous condition doit être octroyé pour couvrir les besoins en soins 

se voient accorder un nombre de cas équivalent aux besoins non couverts 

par les établissements qui remplissent l’ensemble des critères et conditions 

et à qui a été attribué l’entier des cas qu’ils ont sollicités, toutefois 

insuffisants pour couvrir lesdits besoins. Une fois que, dans le délai imparti, 

les établissements au bénéfice de mandats sous condition se sont mis en 

règle avec les conditions-cadres, les critères d’adjudication sont appliqués, 

les établissements qui remplissaient toutes les conditions-cadres dès le 

début de la validité de la planification se voyant attribuer au minimum le 

C-7017/2015 

Page 26 

même nombre de cas que lors de la dernière année durant laquelle les 

premiers établissements bénéficiaient d’une clause de dérogation (rapport 

3e partie [dossier CE NE pce 5], ch. 4.4.4, p. 20 ; exemple de la répartition 

du nombre de cas entre SMNH et HNE dans le domaine de l’orthopédie : 

rapport 3e partie, annexe 17, p. 115).  

7.2.2 La recourante estime que le système de dérogation mis en place par 

l’autorité inférieure n’est conforme ni aux critères de planification prévus à 

l’art. 58b OAMal, ni à l’égalité de traitement entre organismes privés et 

publics prévue à l’art. 39 al. 1 let. d LAMal, et viole l’obligation de prendre 

en compte de manière adéquate les établissements privés. Ainsi, la prise 

en considération adéquate des organismes privés ne signifierait pas 

simplement une prise en compte subsidiaire, en ce sens que les hôpitaux 

privés ne devraient avoir leur place que lorsque l’offre des hôpitaux publics 

ne permet pas de couvrir les besoins de la population. Prenant l’exemple 

de l’orthopédie, domaine dans lequel SMNH s’est vu appliquer le régime 

dérogatoire et accorder un mandat sous condition, dans la mesure où elle 

ne s’est pas engagée à respecter les conditions de travail de la CCT 

Santé 21, la recourante soutient que du fait qu’elle bénéficie de ce régime 

dérogatoire, elle aurait dû être traitée sur un pied d’égalité avec l’HNE, soit 

comme si elle réalisait d’ores et déjà la condition requise. La méthode de 

l’autorité inférieure aurait par ailleurs pour effet que les mandats octroyés 

sous condition à la recourante demeurent limités même si elle réalise la 

condition requise (recours [TAF pce 1], p. 40 à 43). 

7.2.3  

7.2.3.1 Le principe de la légalité exige que l’administration n’agisse que 

dans le cadre fixé par la loi (art. 5 al. 1 Cst.). Fournit une base légale 

suffisante toute norme générale et abstraite, obligatoire, suffisamment 

précisée et édictée par l’organe compétent conformément à la Constitution 

(ATF 141 II 169 consid. 3.1). Ainsi, toutes les dispositions importantes qui 

fixent des règles de droit doivent être édictées sous la forme d'une loi 

fédérale (art. 164 al. 1 Cst.). Appartiennent également à cette catégorie les 

dispositions fondamentales relatives aux obligations des cantons lors de la 

mise en œuvre et de l’exécution du droit fédéral (art. 164 al. 1 let. f Cst.). 

Une loi fédérale peut toutefois prévoir une délégation de la compétence 

d’édicter des règles de droit (art. 164 al. 2 Cst. ; ATF 141 II 169 

consid. 3.2). 

 

C-7017/2015 

Page 27 

7.2.3.2 En raison de la répartition des compétences inscrite à l’art. 3 Cst., 

l'approvisionnement en soins constitue une tâche des cantons. Il incombe 

à ces derniers de garantir les soins publics de santé ainsi que le domaine 

de la police sanitaire. Ils veillent par exemple, de concert avec les 

communes, à un approvisionnement suffisant et économiquement 

supportable en soins médicaux et infirmiers, ce qui implique aussi la mise 

à disposition des institutions et de l’infrastructure nécessaires. En ce sens, 

la planification hospitalière et l’établissement d’une liste des hôpitaux que 

cette planification implique sont inscrits dans la LAMal en tant que tâches 

des cantons (art. 39 LAMal ; ATAF 2016/15 consid. 1.1). Ceux-ci doivent 

pouvoir établir leur planification hospitalière en tenant compte des 

particularités cantonales et développer leurs instruments de planification 

en se fondant sur les connaissances de leur domaine hospitalier particulier 

(rapport du Conseil fédéral, p. 6, 13, 14, 18). Toutefois, si, dans la mise en 

œuvre des critères de planification, les cantons disposent d’un large 

pouvoir d’appréciation, ils doivent légiférer sans violer le sens et l’esprit de 

la législation fédérale, ni ne contredire son but (ATAF 2018 V/3 

consid. 7.6.1 ; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, op. cit., n° 794 et 

798).  

7.2.3.3 L'art. 39 LAMal réglemente les exigences que les hôpitaux doivent 

satisfaire pour être reconnus en tant que fournisseurs de prestations 

autorisés à pratiquer à charge de l’assurance-maladie obligatoire. Ainsi, un 

hôpital doit garantir une assistance médicale suffisante, disposer du 

personnel qualifié nécessaire, disposer d’équipements médicaux adéquats 

et garantir la fourniture adéquate des médicaments, correspondre à la 

planification hospitalière établie par le canton, afin de couvrir les besoins 

en soins hospitaliers, et figurer sur la liste cantonale fixant les catégories 

d’hôpitaux en fonction de leurs mandats (art. 39 al. 1 let. d et c LAMal). En 

outre, sur la base de l’art. 39 al. 2ter LAMal, le Conseil fédéral a édicté aux 

art. 58a à 58e OAMal des critères de planification uniformes, prenant en 

considération la qualité et le caractère économique des prestations.  

7.2.3.4 Ainsi, l’idée même de planification, d’évaluation et de choix de 

l’offre qui doit être garantie par la liste, comme la conçoit la législation 

fédérale (art. 39 al. 2ter LAMal et 58b al. 4 OAMal), implique la définition et 

l’application de critères par les cantons, critères que doivent remplir ensuite 

les établissements hospitaliers s’ils souhaitent obtenir des mandats de 

prestations. En outre, les critères que déterminent les cantons doivent 

respecter les critères de planification fixés par le Conseil fédéral (art. 39 

al. 2ter LAMal) aux art. 58a-58e OAMal, fondés sur la qualité, l’économicité, 

la disponibilité et la capacité d’un établissement à remplir le mandat de 

C-7017/2015 

Page 28 

prestation qui lui est octroyé. L’art. 58b OAMal ne prévoit pas de possibilité 

de dérogation à ces critères, lesquels sont expressément mentionnés dans 

la loi sans qu’une exception à leur application n’y soit prévue. On ne saurait 

dès lors admettre qu’il entre dans le pouvoir d’appréciation d’un canton de 

déroger complètement aux critères précités, en particulier aux critères de 

qualité et d’économicité, que ce canton est tenu d’appliquer dans 

l’évaluation et le choix de l’offre. Or, la clause de dérogation telle que la 

prévoit l’autorité inférieure permet précisément d’accorder des mandats de 

prestations à un hôpital, alors même que celui-ci ne remplirait pas l’entier 

des critères et conditions prévus par le Conseil d’Etat (art. 2 de l'arrêté du 

17 décembre 2014), et ce, quel que soit le critère ou quelle que soit la 

condition que cet hôpital ne réalise pas.  

Certes, le Tribunal de céans a déjà eu l’occasion de juger, s’agissant de la 

planification hospitalière dans le canton de Zurich, que l’attribution d’un 

mandat de prestations pour une période limitée à un établissement 

hospitalier qui ne remplit pas toutes les conditions requises pour l’octroi de 

ce mandat, dans le but, notamment, de permettre à cet hôpital de remplir 

à terme l’exigence non encore réalisée au moment de l’octroi du mandat, 

était admissible au regard du droit fédéral, prenait en compte le principe de 

proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.) et ne constituait pas une inégalité de 

traitement (ATAF 2018 V/3 consid. 12.1.11 ; arrêt du TAF C-5603/2017 du 

14 septembre 2018 consid. 15.4 et 16.6, non publiés dans ATAF 2018 V/3). 

Il s’agissait toutefois, dans le cas de la planification zurichoise, d’examiner 

la légalité des mandats provisoires uniquement dans le cadre d’un élément 

du critère de la qualité, à savoir le nombre minimum de cas par chirurgien, 

et non pas la légalité d’une clause permettant de déroger à tout critère. Si 

l’on peut admettre l’existence d’une marge de manœuvre des cantons 

quant à l’application différée d’un élément de la définition du critère de la 

qualité, par exemple, on ne saurait déduire des textes légaux la possibilité 

d’une dérogation complète à ces critères, telle que l’a prévue le Conseil 

d’Etat. 

7.2.3.5 Dès lors, en se dotant de la clause de dérogation prévue à l’art. 1 

al. 5 de l’arrêté du 17 décembre 2014, le Conseil d’Etat a là encore excédé 

son pouvoir d’appréciation (voir supra consid. 3.1.2).  

7.2.4 Le Tribunal de céans note par ailleurs que SMNH, en application de 

la clause de dérogation, s’est vue attribuer un mandat pour le groupe de la 

néphrologie (NEP1), malgré l’absence d’unité de soins intensifs de 

niveau 2, à la condition d’apporter la preuve, d’ici au 30 juin 2016, qu’elle 

a conclu une convention de collaboration avec l’HNE à cet égard (rapport 

C-7017/2015 

Page 29 

3e partie [dossier CE NE pce 5], p. 30 et annexe 15, p. 105). Or, comme le 

rapportent l’autorité inférieure et la recourante, l’HNE n’a finalement pas 

souhaité signer la convention qui était en cours de signature avec SMNH 

(TAF pce 1, pts 60 et 61 ; TAF pce 6 p. 38). Dès lors, SMNH ne pouvait 

remplir la condition exigée pour obtenir, de manière définitive, le mandat 

de prestations en néphrologie. Il sied de relever à cet égard que l’un des 

éléments primordiaux d’un mandat provisoire est l’existence d’une 

possibilité réelle que le bénéficiaire du mandat attribué de façon provisoire 

puisse à terme réaliser l’élément d’un critère qu’il ne remplit pas au moment 

de l’octroi du mandat provisoire. Ainsi, en exigeant de la part d’un 

établissement la réalisation de conditions que cet établissement ne peut 

remplir, la démarche de l’autorité inférieure apparaît arbitraire et ne saurait 

être admise.  

7.2.5 S’agissant du grief de la recourante relatif à la violation de l’égalité 

de traitement entre organismes privés et publics, le Tribunal constate qu’il 

ne ressort pas a priori du système de dérogation prévu par le Conseil d’Etat 

que les établissements à qui des mandats sous condition sont octroyés 

obtiennent de tels mandats parce qu’ils sont des institutions privées. Il faut, 

pour qu’une dérogation soit accordée, que l’offre des établissements, 

privés ou publics, qui réalisent toutes les conditions ne suffise pas à couvrir 

les besoins en soins de la population et qu’un établissement, peu importe 

qu’il soit privé ou public, ait postulé pour le mandat concerné, mais ne 

remplisse pas toutes les conditions exigées. Cela étant, cette question peut 

rester ouverte, dans la mesure où le régime dérogatoire mis en place par 

l’autorité inférieure n’apparaît pas conforme aux exigences de planification 

hospitalière et au but poursuivi par la planification. 

Quant au fait que, dans les prestations électives, les établissements qui 

remplissent toutes les conditions dès le début de la validité de la 

planification se voient assurer de conserver le même nombre de cas que 

lors de la dernière année durant laquelle les établissements au bénéfice 

de mandats sous condition profitent de la clause de dérogation, il ne saurait 

avoir pour conséquence que les établissements au bénéfice de mandats 

sous condition qui se sont mis en règle dans le délai imparti continuent 

d’obtenir uniquement un nombre de cas résiduel par rapport aux premiers 

établissements. Car alors, le système perdrait tout son sens, et les 

établissements au bénéfice de la clause de dérogation n’auraient aucun 

intérêt à remplir la condition qui leur fait défaut. Il conviendrait dans ce cas 

que cela ait une conséquence quant au nombre maximum de cas attribué 

à ces établissements. Si l’autorité cantonale ne souhaite pas retirer des 

cas aux établissements qui remplissaient toutes les conditions dès le début 

C-7017/2015 

Page 30 

de la validité de la planification, il conviendrait alors qu’il remette en cause 

la limite du nombre de cas qu’il avait fixée. 

7.2.6 En conséquence de ce qui précède, la clause de dérogation prévue 

à l’art. 1 al. 5 de l’arrêté du 17 décembre 2014 et son application ne sont 

pas conformes au droit, et l’arrêté litigieux, en ce qu’il concerne la 

recourante, doit, pour cette raison encore, être annulé et la cause renvoyée 

à l’autorité inférieure pour qu’elle rende une nouvelle décision, après avoir 

préalablement mené une planification conforme au droit. 

Critère de disponibilité et capacité 

8.  

Selon l’art. 2 let. b de l’arrêté du 17 décembre 2014 (dossier CE NE 

pièce 9), un établissement « doit garantir sa disponibilité et sa capacité à 

remplir son mandat de prestations. Il doit remplir l’ensemble des conditions 

posées pour chacun des groupes de prestations définis dans le cadre de 

la planification hospitalière ». Le Conseil d’Etat précise à cet égard qu’il a 

retenu, suivant les Recommandations de la CDS, le concept GPPH 

(version 2015.1 ; dossier CE NE pce 15, annexe 2, p. 35 à 51, et pce 16 

annexe 2 ; dossier SMNH pce 15 ou 16, onglet 6.1 ; www.gdk-

cds.ch/fr/>Soins de santé>Hôpitaux>Groupes de prestations pour la 

planification hospitalière [concept GPPH] : soins somatiques 

aigus>Versions antérieures) qui définit des exigences médicales 

spécifiques à chacun des 125 groupes de prestations déterminés par ce 

modèle. Celles-ci ont notamment trait à l’obtention de titres de spécialiste 

par les médecins, à la disponibilité des médecins dans un délai adéquat, à 

l’existence d’un service des urgences dans un hôpital, à la disponibilité de 

soins intensifs, à l’existence de tumorboard et à la fourniture d’un nombre 

minimum de cas par année, fixé au niveau du groupe de prestations 

(concernant les soins somatiques aigus : rapport 2e partie [dossier CE NE 

pce 8], p. 14 et 15, et annexe 2 ; concernant la réadaptation : dossier CE 

NE pce 8, annexe 3). Ce critère impératif s’apprécie donc au niveau de 

chaque groupe de prestations en se basant sur les exigences médicales 

spécifiques formulées pour chacun d’eux. 

L’application de ce critère par le Conseil d’Etat à la recourante a eu les 

résultats suivants (domaine des soins aigus : rapport 3e partie [dossier CE 

NE pce 5], ch. 5.2.3, p. 23 et 24, et annexe 10 ; concernant la 

réadaptation : dossier CE NE pce 5, ch. 6.2.3, p. 33, et annexe 20 ; dossier 

CE NE pce 35 : « Synthèse des motifs du refus d’octroi de groupes de 

prestations sollicités par GSMN-NE ») : 

http://www.gdk-cds.ch/fr%3eSoins

C-7017/2015 

Page 31 

– SMNH ne remplit pas les exigences GPPH afin d’obtenir un mandat 

pour le groupe de prestations « BP » ;  

– dans le groupe de prestations de la chirurgie de la thyroïde et des 

parathyroïdes (HNO2 ; domaine de l’ORL), la recourante ne réalise pas 

l’exigence de coopération ; 

– dans le groupe de prestations de la chirurgie vasculaire périphérique 

(artérielle ; GEF1), SMNH ne présente pas le nombre minimum de 

10 cas requis (moyenne d’activité 2012-2014) ; 

– dans le groupe de prestations de la néphrologie (NEP1), la recourante 

ne dispose pas d’un service de soins intensifs de niveau 2 ; 

– dans le groupe de prestations de la prostatectomie radicale 

(URO1.1.1), SMNH ne présente pas le nombre minimum de 10 cas 

requis ; dans ceux de la cystectomie radicale (URO1.1.2) et de la 

chirurgie complexe des reins (URO1.1.3), la recourante n’atteint pas le 

nombre minimum de 10 cas et ne dispose pas d’un service de soins 

intensifs de niveau 2 ; dans le groupe de la surrénalectomie isolée 

(URO1.1.4), la recourante ne dispose pas d’un service de soins 

intensifs de niveau 2 ;  

– pour le groupe de la chirurgie spécialisée de la colonne vertébrale 

(BEW8.1), SMNH ne présente pas le nombre minimum de 10 cas 

requis ; 

– pour la gynécologie (GYN1), de même que pour les néoplasmes malins 

du corps utérin (GYN1.3), la recourante n’aurait pas de médecin 

spécialiste avec le niveau de disponibilité requis ; le Conseil d’Etat a 

toutefois reconnu qu’il s’agissait là d’une erreur de sa part (réponse au 

recours du 5 février 2016 [TAF pce 6], p. 13) ; 

– pour la chirurgie pédiatrique de base (KINB), la recourante ne dispose 

pas d’un service d’urgences tel qu’exigé par le modèle GPPH (le 

Conseil d’Etat note à ce propos, dans sa réponse au recours du 

5 février 2016 [TAF pce 6], p. 13, qu’une erreur de transcription s’est 

glissée dans l’annexe 17 [recte : annexe 10] du rapport 3e partie, 

laquelle indique de façon erronée que SMNH remplit cette condition [le 

mandat de prestations n’avait de toute façon pas été attribué à la 

recourante]) ; 

C-7017/2015 

Page 32 

– concernant la réadaptation musculo-squelettique, la recourante ne 

dispose pas de médecins spécialistes en réadaptation (voir en 

particulier la réponse de la recourante du 7 avril 2015 à l’appel d’offres 

du Conseil d’Etat en matière de réadaptation : SMNH y indique qu’elle 

ne dispose pas d’un directeur médical ayant exercé pendant au moins 

deux ans dans un établissement de réadaptation musculo-squelettique 

et étant employé au minimum à 80% [dossier SMNH pce 18, 

onglet 5.1 ; commentaires accompagnant la réponse du 7 avril 2015 en 

matière de réadaptation (dossier SMNH pce 19), onglet 5.1, pt. 3] ; voir 

également réponse au recours du 5 février 2016 [TAF pce 6], p. 13). 

8.1 SMNH fait les remarques suivantes à l’égard de ces résultats. 

S’agissant du BP, mandat qu’elle estime devoir obtenir, la recourante 

soutient qu’elle remplit les exigences du modèle GPPH puisqu’elle dispose 

d’un service d’urgences de niveau 1 et répondrait aux exigences du service 

d’urgences de niveau 2 d’un point de vue formel, son service étant ouvert 

24h/24 et 7j/7 aux patients internes. Elle ajoute que s’étant déclarée prête 

à compléter son offre à cet égard pour le 1er janvier 2016, le Conseil d’Etat 

a estimé que la création d’un second service d’urgences dans le canton 

n’était pas souhaitée pour des raisons d’économicité. Enfin, SMNH se dit 

également prête à compléter ses prestations par rapport à l’unité de soins 

intensifs (recours [TAF pce 1], pts 58 à 61, p. 10, et ch. 3.5.2, p. 52 ; 

observations du 9 mai 2016 [TAF pce 16], p. 25 ; dossier SMNH pces 31, 

32, 36 annexe 9). Concernant la chirurgie complexe de la colonne 

vertébrale (BEW8.1), SMNH considère que dans la mesure où elle dispose 

de spécialistes réalisant des interventions dans ce domaine depuis 

novembre 2014, il n’y a pas de raison de ne pas lui octroyer ce mandat 

sous condition (recours [TAF pce 1], ch. 3.5.2, p. 52).  

8.2 Concernant l’exigence d’un service d’urgences, l’autorité cantonale 

rappelle que la recourante ne répond pas à l’exigence requise à cet égard 

par le modèle GPPH, qui implique que l’établissement dispose d’un service 

d’urgences ouvert aux patients externes (voir dossier CE NE pce 58) ; elle 

ne remplissait donc pas, au moment de l’appel d’offres, le critère impératif 

de disponibilité et de capacité pour le groupe de prestation BP ; le besoin 

dans ce domaine étant couvert par l’HNE, le Conseil d’Etat n’a pas eu à 

accorder de régime dérogatoire à la recourante (TAF pce 6, p. 38). Pour 

l’unité de soins intensifs de niveau 2, l’autorité inférieure explique, comme 

l’a rapporté la recourante d’ailleurs (recours [TAF pce 1], pts 60 et 61), 

qu’une convention de collaboration était en cours de signature avec l’HNE, 

qui n’a toutefois pas souhaité signer cette convention ; dès lors, SMNH ne 

C-7017/2015 

Page 33 

répond pas à cette exigence, requise par le modèle GPPH, pour certains 

groupes de prestations (voir supra consid. 8 ; TAF pce 6 p. 38). 

8.3 A titre liminaire, le Tribunal de céans relève qu’il ne saurait faire la 

critique de l’application par le Conseil d’Etat des exigences requises dans 

le modèle GPPH comme critère dans sa planification hospitalière, ni de la 

conformité à la loi de ces exigences, points qui ne sont d’ailleurs pas 

contestés en l’espèce. Développé par le canton de Zurich, et recommandé 

par la CDS (voir décision du Comité directeur de la CDS du 27 janvier 2011 

[voir supra consid. 6.6.3]), ce modèle, que le Conseil d’Etat a décidé 

d’appliquer sans le modifier, apparaît conforme aux critères posés aux 

art. 58b al. 4 et 5 OAMal, dans la mesure où l’ensemble des exigences 

spécifiques qu’il prévoit, relatives à la qualité des structures et des 

processus, sert à évaluer et à garantir non seulement la disponibilité et la 

capacité de l’établissement à remplir ses mandats de prestations, mais 

également la qualité des prestations fournies (voir infra consid. 9.3.2) et la 

sécurité des patients. Le modèle GPPH définit en effet, dans le but 

d’assurer des soins de qualité, des exigences médicales pour chaque 

groupe de prestations, portant notamment sur la formation du corps 

médical, les médecins spécialistes requis, leur qualification, la disponibilité 

du personnel soignant ; il y ajoute des conditions en termes d’infrastructure 

– service des urgences et unité de soins intensifs par exemple –, 

d’équipement technique et d’organisation (principalement, lien à assurer 

entre les prestations, que ce soit au sein de l’hôpital ou en coopération 

avec un autre établissement) ; il impose enfin, pour certains groupes de 

prestations, l’exigence d’un nombre minimum de cas, indicatrice et garante 

de la pratique et de l’expertise de l’établissement dans le groupe de 

prestations concerné (arrêt du TAF C-2229/2016 du 25 février 2019 

consid. 12.1 et 12.5 ; ATAF 2018 V/3 consid. 7.6.6.2 ; Recommandation 

CDS n° 5 concernant la qualité, p. 13 ss [version du 25 mai 2018] ; 

« Exigences et explications supplémentaires portant sur des prestations 

spécifiques, Soins aigus », version valable dès le 1er janvier 2019, établies 

par le canton de Zurich, notamment ch. 33, p. 21 et 22 ; « Planification des 

soins 2016 selon la loi sur les soins hospitaliers, Partie A-D : Rapport, 

canton de Berne », ch. 9.3.4, p. 81 et 82 ; « Stratégie bernoise de gestion 

de la qualité des hôpitaux et des cliniques », du 1er mai 2017 [ci-après : 

Stratégie bernoise], ch. 2.3.2, p. 6 ; https://www.gef.be.ch/gef/fr/index/ 

gesundheit/gesundheit/spitalversorgung/spitaeler/spitalliste.html). 

 

https://www.gef.be.ch/gef/fr/index/%20gesundheit/gesundheit/
https://www.gef.be.ch/gef/fr/index/%20gesundheit/gesundheit/

C-7017/2015 

Page 34 

8.3.1 Cela étant, s’agissant du groupe de prestations BP, le modèle GPPH 

exige notamment l’existence d’un service d’urgences de niveau 1, soit 

« 8h-17h lu-ve : des médecins spécialistes en médecine interne et en 

chirurgie sont disponibles pour les urgences (service hospitalier 

multifonctionnel). 17h-8h lu-ve et 24h sur 24 en fin de semaine et jours 

fériés : des médecins-assistants en médecine interne et en chirurgie sont 

disponibles pour les urgences. […] » ; ce service doit être ouvert aux 

patients externes (voir dossier CE NE pce 57, chap. 26, et pce 58). Pour la 

chirurgie pédiatrique de base (KINB), le modèle GPPH requiert un service 

d’urgences de niveau 2.  

Or, la recourante indique elle-même dans son recours (TAF pce 1, pt 58) 

qu’elle propose un service d’urgences, certes 7j/7 et 24h/24, mais ouvert 

uniquement aux patients internes. Cela étant, elle indique également 

qu’elle s’était déclarée prête, comme cela ressort de son message 

électronique du 23 juin 2015 à l’Office des hôpitaux et des institutions 

psychiatriques du Service de la santé publique neuchâtelois (dossier 

SMNH pce 31), à faire le nécessaire afin de disposer, dès le 1er janvier 

2016, d’un service d’urgences conforme aux exigences du modèle GPPH, 

dans le cas où l’autorité inférieure devait considérer que tel n’était pas le 

cas et si l’HNE, avec qui SMNH proposait une collaboration à cet égard, 

ne la souhaitait pas. Dans ce message du 23 juin 2015, la recourante 

expose encore que si elle a fermé ses urgences externes nocturnes, c’est 

à la demande du canton et des communes en concertation avec les autres 

établissements, afin de participer à la restructuration du paysage 

hospitalier neuchâtelois ; elle demande dès lors à ce qu’il en soit tenu 

compte dans son évaluation. Enfin, à l’annexe 9 intitulée « Analyse du 

respect des exigences relatives aux domaines et aux groupes de 

prestations, dans le domaine des soins aigus », jointe au projet du rapport 

3e partie du Conseil d’Etat du 1er juillet 2015, soumis à la consultation, il est 

mentionné, en rapport avec le groupe de prestations BP, que la recourante 

n’a pas de service d’urgences tel que requis par le modèle GPPH et que si 

elle annonce être disposée à mettre un tel service en place, « il n’est pas 

souhaité créer un second service d’urgences dans le canton pour des 

raisons d’économicité » (dossier SMNH pce 36 annexe 9). Dans ces 

circonstances, s’il n’appartient pas au Tribunal d’apprécier ici le choix du 

canton de ne pas créer un second service d’urgences, il apparaît arbitraire, 

de la part du gouvernement neuchâtelois, de refuser ensuite à la 

recourante l’octroi de mandats de prestations pour le motif qu’elle ne 

remplit pas une exigence qu’elle a été empêchée de réaliser ; en agissant 

de la sorte, l’autorité inférieure a abusé de son pouvoir d’appréciation. 

C-7017/2015 

Page 35 

8.3.2 Les mêmes observations peuvent être faites à propos de l’unité de 

soins intensifs de niveau 2, dont l’existence est requise dans le modèle 

GPPH notamment pour les groupes de prestations de la néphrologie 

(NEP1), de la cystectomie radicale (URO1.1.2), de la chirurgie complexe 

des reins (URO1.1.3) et de la surrénalectomie isolée (URO1.1.4), pour 

lesquels la recourante a sollicité des mandats. Il ressort des commentaires 

accompagnant sa réponse du 7 avril 2015 à l’appel d’offres du Conseil 

d’Etat (dossier SMNH pce 15, onglet 5.3, et commentaires à onglet 5.3) 

que SMNH ne disposait pas d’une telle unité ; elle y déclare en effet être 

dans l’attente de la ratification par l’HNE d’une convention de collaboration 

à ce sujet, convention dont la conclusion a cependant été imposée par 

l’autorité inférieure (rapport 3e partie [dossier CE NE pce 5], p. 30 ; voir 

supra consid. 8.1 et 8.2) et que, comme déjà exposé au considérant 7.2.4 

ci-avant, l’HNE n’a finalement pas souhaité signer. Dans ces 

circonstances, la recourante, qui, au demeurant, s’est dit prête, en page 52 

de son recours, à faire le nécessaire, de son côté, pour compléter ses 

prestations en lien avec l’unité de soins intensifs, n’avait pas la faculté de 

remplir cette exigence du modèle GPPH. Il apparaît dès lors arbitraire de 

la part du Conseil d’Etat de lui refuser l’octroi de mandats de prestations 

pour ce motif. L’autorité inférieure ne pouvait en effet faire dépendre l’octroi 

de mandats de prestations de la réalisation d’une condition, certes 

conforme au droit, mais rendue irréalisable pour la recourante. Il 

conviendra que l’autorité inférieure tienne compte de cela également, dans 

le cadre de la planification conforme au droit qu’elle mènera après que la 

cause lui aura été renvoyée.  

8.3.3 Concernant la chirurgie complexe de la colonne vertébrale (BEW8.1), 

le modèle GPPH exige un nombre minimum de 10 cas, calculé, ainsi que 

l’a précisé le Conseil d’Etat, en faisant la moyenne des cas pris en charge 

par l’établissement concerné durant les années 2012 à 2014, selon le 

même calcul que la masse critique (voir notamment rapport 2e partie 

[dossier CE NE pce 8], p. 17, et rapport 3e partie [dossier CE NE pce 5], 

annexe 10). Or, il appert que la recourante présente une moyenne 2012-

2014 de 0.7 cas seulement (rapport 3e partie [dossier CE NE pce 5], 

annexe 11), ce qu’elle ne conteste pas d’ailleurs. Elle précise bien plutôt 

qu’elle dispose de spécialistes réalisant des interventions dans ce domaine 

depuis novembre 2014 − ceci expliquant, de l’avis de l’autorité de céans, 

la moyenne de 0.7 cas entre 2012 et 2014 −, et qu’il conviendrait donc de 

lui octroyer un mandat sous condition pour ce groupe de prestations, même 

si elle n’atteint pas le nombre minimum de cas requis, prétexte pris que 

l’HNE aurait obtenu ainsi le mandat pour le groupe de prestations 

URO1.1.2. L’autorité cantonale a préféré attribuer le mandat pour la 

C-7017/2015 

Page 36 

chirurgie spécialisée de la colonne vertébrale au Centre hospitalier 

universitaire vaudois, aux Hôpitaux universitaires de Genève et à 

l’Inselspital, qui remplissent le critère de disponibilité et capacité, et dont le 

nombre de cas dans ce groupe de prestations s’élève en moyenne, de 

2012 à 2014, à 70.7, 346.3 et 164.3 respectivement (rapport 3e partie 

[dossier CE NE pce 5], annexes 10 et 15). Le Tribunal ne saurait critiquer 

l’appréciation cantonale à cet égard et l’opportunité de ce choix (voir supra 

consid. 3.1). 

8.4 Il convient de souligner encore, par souci de complétude, que la 

recourante ne peut pas obtenir un mandat pour un groupe de prestations 

dont elle ne remplit pas les exigences, du fait que l’HNE, ou un autre 

établissement intéressé à figurer sur la liste hospitalière neuchâteloise, ne 

réalise pas non plus les conditions posées pour ce groupe de prestations. 

Conformément à la jurisprudence, la décision d'inscrire ou non un 

établissement sur la liste hospitalière revêt une importance majeure en 

matière de politique de santé et de politique sociale, mais aussi en matière 

de politique régionale, de politique de l’emploi et de politique générale. Il 

s'agit donc avant tout d'une décision politique. Par conséquent, comme 

déjà mentionné, la loi ne confère pas aux établissements le droit de figurer 

sur la liste des hôpitaux ou de se voir attribuer un mandat de prestations, 

et ce, d’ailleurs, même lorsque ces hôpitaux remplissent toutes les 

exigences spécifiques à un groupe de prestations (arrêts du TAF C-

255/2015 du 19 avril 2017 consid. 4.2.5 ; C-4232/2014 du 26 avril 2016 

consid. 5.4.2 ; ATF 133 V 123 consid. 3.3). Au contraire, les autorités 

cantonales compétentes disposent d’une marge de manœuvre 

considérable lors de l’établissement de leur liste hospitalière, y compris en 

ce qui concerne le choix des hôpitaux qui figureront sur cette liste, dont 

l’opportunité ne peut être contrôlée par le Tribunal administratif fédéral 

(arrêt du TAF C-6007/2016 du 7 février 2018 consid. 8.9 et les réf. cit. ; 

GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, op. cit., n° 803 ; voir supra 

consid. 3.1 et 3.1.2). Ainsi, un établissement n’a pas d’intérêt digne de 

protection à ce qu’un autre établissement hospitalier soit radié de la liste 

des hôpitaux ou à ce qu’un mandat de prestations soit retiré à cet autre 

établissement. Il n’a pas qualité pour attaquer une décision favorable 

concernant un autre fournisseur de prestations (institution juridique sui 

generis ; ATAF 2013/45 consid. 1.1.1 ; 2012/9 consid. 3.2.6, 3.3, 4.2 et 

4.3 ; voir supra consid. 2.2). Dès lors, la recourante ne peut pas contester 

la décision réglant la situation juridique de l’HNE en lien avec la liste 

hospitalière neuchâteloise ; cette décision, qui n’a pas été contestée, est 

entrée en force. 

C-7017/2015 

Page 37 

Critère de la qualité, masse critique 

9.  

Selon l’art. 2 let. d de l’arrêté du 17 décembre 2014 (dossier CE NE 

pièce 9), un établissement, pour réaliser le critère impératif de la qualité, 

doit « déployer un concept institutionnel d’assurance qualité portant 

notamment sur la détection d’événements indésirables ainsi que sur la 

p