# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 01862c0d-ee72-5340-90ee-d5fc25eefc03
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-05-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 07.05.2008 AA080057
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA080057_2008-05-07.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA080057/U/mum

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,

die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter

Paul Baumgartner und Matthias Brunner sowie der juristische Se-

kretär Markus Nietlispach

Zirkulationsbeschluss vom 7. Mai 2008

in Sachen

P AG,
…,

Klägerin, Widerbeklagte und Beschwerdeführerin

gegen

A AG,
...,

Beklagte, Widerklägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt ...

betreffend

Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 5. Februar 2008 (HG060399/U/dz)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1.a) Mit Urteil vom 5. Februar 2008 wies das Handelsgericht des Kantons

Zürich (Vorinstanz) sowohl die von der Beschwerdeführerin (Klägerin und Wider-

beklagte) gegen die Beschwerdegegnerin (Beklagte und Widerklägerin) erhobene

Hauptklage über eine Forderung in der Höhe von Fr. 50'913.02 (zuzüglich Zins,

Mahnspesen sowie Betreibungs- und Weisungskosten) als auch die Widerklage

auf Bezahlung von Fr. 89'166.83 (zuzüglich Zins) unter anteilsmässiger Verlegung

der Kosten- und Entschädigungsfolgen ab (HG act. 33 = KG act. 2).

b) Gegen dieses der Beschwerdeführerin am 28. Februar 2008 zugestellte

(vgl. HG act. 34A) handelsgerichtliche Erkenntnis richtet sich die vorliegende,

fristwahrend eingegangene (vgl. § 287 ZPO und §§ 191 f. GVG) Nichtigkeitsbe-

schwerde vom 28. März 2008 mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen

Urteils und Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz (KG

act. 1, insbes. S. 1).

Mit Präsidialverfügung vom 31. März 2008 wurden die vorinstanzlichen Ak-

ten beigezogen (s.a. KG act. 3 und 7) und der Beschwerdeführerin gestützt auf

§ 75 ZPO eine zehntägige Frist zur Leistung einer Prozesskaution von Fr. 9'000.--

angesetzt, unter der Androhung, dass bei Säumnis auf die Beschwerde nicht ein-

getreten würde (KG act. 4). Währenddem die Vorinstanz ausdrücklich auf Ver-

nehmlassung zur Beschwerde verzichtet hat (KG act. 8), lässt die Beschwerde-

gegnerin in ihrer rechtzeitig eingereichten (vgl. KG act. 4 und 5/2) Beschwerde-

antwort vom 17. April 2008 den Antrag stellen, die Beschwerde vollumfänglich

abzuweisen (KG act. 9, insbes. S. 2).

2. Die Beschwerdeführerin nahm die (fristansetzende) Verfügung vom

31. März 2008 am 3. April 2008 in Empfang (KG act. 5/1). Unter Beachtung der

für die Berechnung von Fristen einschlägigen Vorschriften (§§ 191-193 GVG) lief

die der Beschwerdeführerin angesetzte Kautionsfrist demnach am Montag,

14. April 2008 (um Mitternacht) oder – hält man den Sechseläuten-Montag für ei-

nen Quasi-Feiertag im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Europäischen Übereinkom-

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mens über die Berechnung von Fristen vom 16. Mai 1972 (SR 0.211.122.3), d.h.

um einen Tag, der wie ein gesetzlicher Feiertag behandelt wird (vgl. SJZ 2002, S.

619 f.), was offenbleiben kann – allenfalls am Dienstag, 15. April 2008 (um Mitter-

nacht), ab. Bis zu diesem Zeitpunkt (und darüber hinaus bis zum heutigen Tag) ist

die einverlangte Kaution nicht geleistet worden (vgl. KG act. 11). Da die rechtzei-

tige Kautionsleistung eine von Amtes wegen zu prüfende Prozess- bzw. Rechts-

mittelvoraussetzung darstellt (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürche-

rischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 4 zu § 73 ZPO), ist deshalb

androhungsgemäss (vgl. KG act. 4 S. 2, Ziff. 4; s.a. Frank/Sträuli/Messmer,

a.a.O., N 2 zu § 80 ZPO) auf die Beschwerde nicht einzutreten (§ 80 Abs. 1 ZPO;

s.a. Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zü-

rich 1999, S. 79; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 vor §§ 259 ff. ZPO; Gulde-

ner, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 491, 496 und 504).

3. Bei diesem Ausgang (Nichteintreten) sind die Kosten des Beschwerde-

verfahrens, welche sich nach der am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen (revi-

dierten) GGebV vom 4. April 2007 richten (vgl. § 19 GGebV) und in einer sämtli-

che Kosten abdeckenden (und gemäss § 10 Abs. 1 GGebV [analog] erheblich zu

reduzierenden) Gerichtsgebühr bestehen (§ 2 Abs. 3 GGebV), in Anwendung der

auch im Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen Regel (§ 64 Abs. 2 ZPO)

der mit ihrem Rechtsmittelantrag unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerle-

gen (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 18 zu § 64 ZPO; Guldener, a.a.O., S.

406, Anm. 6/a). Zudem ist die Beschwerdeführerin zu verpflichten, der anwaltlich

vertretenen Beschwerdegegnerin für die ihr im Zusammenhang mit der Beant-

wortung der Beschwerde entstandenen Kosten und Umtriebe eine Prozessent-

schädigung auszurichten (§ 68 Abs. 1 ZPO), deren Höhe gemäss den in der An-

wGebV (vom 21. Juni 2006) statuierten Ansätzen nach Ermessen festzusetzen ist

(§ 69 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 69 ZPO und N 13 zu § 68

ZPO).

4. Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Endentscheid im

Sinne von Art. 90 BGG in einer vermögensrechtlichen Zivilsache. Da unter Mitbe-

rücksichtigung der Beschwerdebegründung (KG act. 1 S. 2 ff.) anzunehmen ist,

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dass die Beschwerdeführerin das vorinstanzliche Urteil (trotz der zu weit gefass-

ten Formulierung ihres Rechtsmittelantrags) nur insoweit anficht, als damit die

Hauptklage abgewiesen wurde, d.h. dass sich ihr Aufhebungsantrag nicht auch

auf die Abweisung der Widerklage erstreckt (vgl. zur Notwendigkeit der Ausle-

gung von Rechtsbegehren Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 10 zu § 50 ZPO,

N 16 zu § 54 ZPO; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. A., Bern

2006, Kap. 1 Rz 79 f. und Kap. 7 Rz 8; SZZP 2007, S. 10; Pra 2007 Nr. 22, Erw.

4.2), liegt der (Rechtsmittel-)Streitwert bei Fr. 50'913.-- (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. a

BGG). Demzufolge steht gegen den kassationsgerichtlichen Erledigungsentscheid

aus den in Art. 95 ff. BGG genannten (Rüge-)Gründen die (ordentliche) Be-

schwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht offen (vgl.

Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Zudem beginnt nach Art. 100 Abs. 6 BGG in Fällen der

vorliegenden Art mit der Zustellung des ausserordentlichen Rechtsmittelent-

scheids (d.h. des kassationsgerichtlichen Beschlusses) grundsätzlich auch die

dreissigtägige Frist zur Anfechtung des handelsgerichtlichen Urteils mit Be-

schwerde ans Bundesgericht (neu) zu laufen (s.a. KG act. 2 S. 33, Disp.-Ziff. 6/b

Abs. 2). Ob diese Vorschrift auch dann Anwendung findet, wenn – wie hier – auf

das ausserordentliche Rechtsmittel mangels Leistung der eingeforderten Pro-

zesskaution nicht eingetreten wird, ist im Lichte der bundesgerichtlichen Praxis

jedoch (höchst) fraglich (vgl. BGE 134 III 92 ff., Erw. 1.2 und 1.4) und wäre gege-

benenfalls vom Bundesgericht zu entscheiden.

Das Gericht beschliesst:

1. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--.

3. Die Gerichtsgebühr wird der Beschwerdeführerin auferlegt.

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4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'500.-- zu ent-

richten.

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

Der Streitwert beträgt Fr. 50'913.--.

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an die Beschwerdeführerin unter

Beilage von KG act. 9) und das Handelsgericht des Kantons Zürich, je ge-

gen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: