# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 18c71ce6-32ad-59b6-b032-3fe78ea29424
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-02-26
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 26.02.2002 A/1197/2000
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-1197-2000_2002-02-26.pdf

## Full Text

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 _____________ 
 
A/1197/2000-ASSU  

  

  

 

 

 

 

 

 

 

 

 du 26 février 2002 

 

dans la cause 

 

Monsieur G. S. 

représenté par Me Philippe Girod, avocat 

 

 contre 

 

BANQUE Z S.A. 

représentée par Me Jean-Luc Bochatay, avocat 

 

 et 

 

FONDATION DE PRÉVOYANCE EN FAVEUR DU PERSONNEL DE LA BANQUE 

X (SUISSE) S.A. 

appelée en cause 

 et 

 

BANQUE X (SUISSE) S.A. 

appelée en cause 

 et 

 

FONDATION DE PRÉVOYANCE EN FAVEUR DU PERSONNEL DE LA BANQUE 

Y 

appelée en cause 

  - 2 - 
 
 

 _____________ 
 
A/1197/2000-ASSU  

 EN FAIT 
 

 

1.  Monsieur G. S., né en 1945, a été engagé par la 
banque X en 1970 et a depuis lors effectué sa carrière au 
sein de cet établissement en travaillant successivement à 
Strasbourg durant neuf ans, à Genève durant sept ans et 
demi (de décembre 1979 à mars 1987), à Bruxelles durant 
quatre ans et enfin à Londres où il a occupé le poste de 
directeur du "desk commodities" de mars 1991 à août 1992. 

 
2.  Le 1er août 1992, il a pris la direction de 

l'agence de la banque X (Suisse) S.A. à Genève (ci-après 
: l'agence X). 

 
  Les termes de ce nouveau transfert ont été 

précisés par lettre du 4 août 1992 adressée par la banque 
X à Paris à M. S., et contresignée par celui-ci. Il se 
trouvait détaché à Genève pour une durée fixée en 
principe à trois ans et pouvant être prorogée, sous 
réserve d'un nouveau transfert pouvant intervenir à tout 
moment sur décision de la banque. Son salaire annuel brut 
était de CHF 260'000.-. Pendant toute la durée de son 
affectation à Genève, M. S. continuerait à faire partie 
du régime de retraite et de prévoyance de la banque X. 
Ses cotisations seraient calculées, à compter de la date 
du détachement, sur la base de son traitement actuel, 
appelé "situation d'assimilation". Celle-ci serait 
équivalente à celle qui lui serait accordée dans le cas 
où il serait amené à reprendre un poste en France 
métropolitaine, et en suivrait les évolutions. Enfin, un 
litige concernant l'exécution du contrat de détachement 
ne pourrait être soumis qu'aux tribunaux français. 

 
3.  La banque X ayant décidé de centraliser ses 

activités de négoce international auprès de sa filiale la 
banque Y (ci-après: la banque Y) à Genève, M. S. a été 
transféré auprès de cet établissement en tant que 
Contrôleur des Risques, dès le 1er septembre 1999. Cette 
nouvelle affectation a fait l'objet d'une lettre de la 
banque X du 9 août 1999 adressée à M. S., précisant que 
son salaire local brut se monterait CHF 338'740.- par 
année, mais que son traitement d'assimilation resterait 
inchangé à FF 435'000.-. Il se trouvait ainsi en service 
détaché auprès de la banque Y à Genève pour une durée 
indéterminée, sous réserve d'un changement d'affectation 
pouvant être décidé à tout moment par la banque X. Une 
annexe à cette lettre spécifiait encore que pendant toute 

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la durée de son affectation à Genève, M. S. continuerait 
à appartenir au régime de retraite et de prévoyance en 
vigueur à la banque X. 

 
4.  M. S. a été affilié dès le 1er septembre 1999 à la 

fondation de prévoyance en faveur du personnel de la 
banque Y (ci-après: fondation de la banque Y), auprès de 
laquelle il a commencé à cotiser sur la base du 7,5% de 
son salaire mensuel brut. 

 
5.  Dès le mois de juin 2000, M. S., par 

l'intermédiaire de son avocat, a entamé avec la banque X 
(Suisse) S.A. une correspondance relative au fait qu'il 
n'avait pas été couvert en prévoyance professionnelle 
suisse avant 1999. 

 
6.  Le 7 novembre 2000, M. S. a déposé auprès du 

Tribunal administratif, fonctionnant comme tribunal 
cantonal des assurances sociales, une demande dirigée 
contre la banque X (Suisse) S.A., devenue depuis lors la 
banque Z S.A.. Il conclut à ce qu'il soit constaté qu'il 
devait être affilié auprès d'une institution de 
prévoyance professionnelle dès le début de son activité 
auprès de l'agence X. En outre, le tribunal était prié 
d'ordonner en conséquence que son dossier soit "soumis à 
un expert en matière actuarielle aux fins d'établir le 
montant exact qui devra être versé par la défenderesse 
auprès d'une institution de prévoyance pour rétablir le 
demandeur dans ses droits". 

 
7.  Par courrier du 14 novembre 2000, le juge délégué 

a appelé en cause la fondation de la banque Y, à laquelle 
il a transmis, ainsi qu'à Monsieur S. et à l'agence X, 
copie d'arrêts rendus le 10 octobre 2000 par le Tribunal 
administratif (causes G.R. et T.B.). 

 
8.  L'agence X a répondu à la demande le 31 janvier 

2001 en concluant principalement à son rejet 
et subsidiairement à ce que l'affiliation rétroactive de 
M. S. à la prévoyance professionnelle ne soit prononcée 
que pour la partie de son salaire correspondant au 
salaire coordonné, toute prétention relative à des 
cotisations exigibles avant le 7 novembre 1995 étant en 
outre prescrite. 

 
  Les cotisations patronales versées en France 

n'avaient pas été répercutées sur le salaire versé en 
Suisse. Ce dernier avait été calculé comme une charge 
globale, dans laquelle auraient été comprises les 

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cotisations de l'employé et de l'employeur si 
l'affiliation en Suisse avait été prévue. 

 
  En outre, Monsieur S. avait lui-même demandé son 

affiliation à partir de 1999, la banque n'y ayant 
consenti qu'en raison de leurs longs rapports de 
confiance. 

 
  M. S. savait dès le début de son engagement en 

Suisse qu'il n'était pas affilié à la prévoyance 
professionnelle et il l'avait expressément accepté en 
prenant connaissance du fait que l'assurance française 
serait maintenue. Celle-ci offrait une couverture très 
complète, se fondant sur un salaire supérieur à 
CHF 100'000.-. Enfin, M. S. avait un engagement qui 
pouvait être modifié par la banque X à tout moment et 
devait être assimilé à un contrat de courte durée. Les 
conditions légales d'une exemption d'affiliation à la 
prévoyance professionnelle étaient donc réunies. La 
demande de M. S. relevait de l'abus de droit. 

 
  Enfin, quand bien même le règlement de la 

fondation en faveur du personnel de la banque X (Suisse) 
S.A. (ci-après: fondation de la banque X) ne prévoyait 
qu'un seul niveau d'assurance pour tous les employés, 
incluant une part surobligatoire, M. S. ne pouvait de 
toute façon pas prétendre à une couverture rétroactive 
pour cette dernière, car elle devait faire l'objet d'une 
manifestation concordante de volonté qui avait fait 
défaut. 

 
9.  Par courrier du 30 janvier 2001, la fondation de 

la banque Y a déclaré faire entièrement siennes les 
observations de l'agence X. 

 
10.  Le juge délégué a entendu les parties en audience 

de comparution personnelle le 5 avril 2001. 
 
  M. S. a précisé que sous réserve des problèmes de 

prescription, sa demande concernait d'une part la période 
de décembre 1979 à mars 1987 pendant laquelle il avait 
travaillé auprès de la banque Y (à l'époque banque A.; 
ci-après: banque A.), ou subsidiairement dès l'entrée en 
vigueur de la loi fédérale sur la prévoyance 
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 
25 juin 1982 (LPP - RS 831.40), et d'autre part la 
période du 1er août 1992 au 31 août 1999. 

 
  M. Ph. V., représentant de la fondation de la 

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banque Y, a déclaré que cette dernière avait succédé à la 
fondation de la banque A. lorsque la banque A. était 
devenue la banque Y. Seul le nom avait changé, la banque 
de même que la fondation étant demeurées les mêmes 
entités juridiques. Les conditions salariales de M. S. 
avaient été modifiées au 1er septembre 1999 car le coût 
global pour la banque devait rester identique. Enfin, il 
serait opportun de savoir si la fondation de la banque X 
avait été saisie en 1992 d'une demande d'exemption de 
M. S.. 

 
  Entendu à titre de renseignements, M. I. J., 

responsable des ressources humaines pour le groupe X en 
Suisse, a déclaré qu'il ne connaissait pas M. S. et ne 
s'était pas occupé de son engagement. 

 
  Entendu comme témoin, M. B. G., directeur des 

ressources humaines de la banque Y jusqu'au 31 décembre 
2000, a expliqué que tous les expatriés de la banque X 
étaient à quelques exceptions près affiliés au système de 
sécurité sociale français et n'étaient pas assurés 
parallèlement en prévoyance professionnelle suisse. Les 
expatriés devaient implicitement savoir que la banque X 
ne voulait pas payer deux fois des cotisations pour une 
assurance de ce type, ce qui découlait également de la 
lettre d'engagement qu'ils signaient. L'autorisation, 
demandée par M. S. en 1999, d'être affilié à la LPP, 
avait été délivrée par la banque X à Paris moyennant la 
redéfinition de son salaire. 

 
  M. S. a encore précisé à ce sujet que son 

attention sur l'existence de la LPP avait été attirée par 
son comptable lors d'un calcul fiscal concernant les 
déductions liées aux assurances sociales. Il avait 
jusqu'alors ignoré le système suisse de la prévoyance 
professionnelle. 

 
11.  La banque X a rappelé M. S. à Paris par lettre du 

19 avril 2001 en lui donnant une nouvelle affectation dès 
le 1er juin 2001. Par lettre du 25 avril 2001, l'avocat 
de M. S. s'est opposé à cette décision en se fondant 
notamment sur le fait que son mandant était en arrêt de 
travail pour cause de maladie. Une procédure était déjà 
pendante auprès du Tribunal des prud'hommes à Genève. 

 
12.  Le 30 avril 2001, le juge délégué à appelé en 

cause la fondation de la banque X. 
 
13.  Par courrier du 31 mai 2001, la fondation de la 

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banque X a déclaré adhérer aux conclusions prises par 
l'agence X. 

 
  Les conditions légales pour l'exemption 

d'affiliation à la LPP concernaient deux types 
d'employés: tout d'abord les personnes qui ont à 
l'origine une couverture de prévoyance en Suisse, mais 
qui, détaché à l'étranger par un employeur suisse, 
peuvent renoncer à cette couverture parce qu'ils seront 
assurés de façon équivalente hors de Suisse. Dans un tel 
cas, l'exigence légale d'une déclaration de l'intéressé à 
l'institution de prévoyance s'explique par l'existence 
d'une assurance dont il bénéficie déjà et à laquelle il 
est amené à renoncer. Dans le second cas, celui d'une 
personne détachée en Suisse depuis un pays où elle 
dispose d'un plan de prévoyance, l'exigence d'une 
déclaration de renonciation à la couverture LPP est 
purement formelle et outrepasse le cadre fixé par la loi. 
Il suffit que les conditions matérielles de l'exemption 
soient remplies, ce qui est le cas en l'espèce, pour 
pouvoir renoncer valablement à la couverture de la LPP. 

 
14.  Par lettre du 20 septembre 2001, l'agence X, par 

l'entremise de son avocat, a informé le juge délégué que 
M. S. avait refusé d'obtempérer au rapatriement décidé 
par la banque X et qu'il avait de ce fait été licencié. 

 
15.  Le 29 octobre 2001, le juge délégué a fait 

parvenir aux parties les arrêts rendus par le Tribunal 
fédéral le 26 septembre 2001 (causes B 91/00 et B 92/00) 
suite aux deux arrêts susmentionnés, rendus par le 
Tribunal administratif le 10 octobre 2000. 

 
16.  M. S. et l'agence X se sont déterminés sur ces 

jugements le 15 novembre 2001, chacun considérant que son 
argumentation développée précédemment restait valable. 

 
17.  Le 12 décembre 2001, la fondation de la banque X a 

présenté à son tour ses observations. Elle a 
essentiellement insisté sur le fait que l'objectif 
principal d'une demande d'exemption présentée par un 
assuré était de permettre de connaître dès le début sa 
situation sous l'angle de la prévoyance professionnelle. 
Une demande tardive d'affiliation, sous prétexte 
qu'aucune exemption n'avait été requise, ne pouvait être 
admise sous peine d'exposer les employeurs à des risques 
financiers considérables, puisqu'il deviendrait 
impossible de budgétiser et de planifier le paiement des 
cotisations. Par ailleurs, l'interlocuteur privilégié 

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d'une fondation de prévoyance était l'employeur. C'était 
de lui que parvenaient toutes les informations relatives 
à ses employés. Il était dès lors normal qu'il recueille 
pour le compte de l'institution de prévoyance le 
consentement de ses employés à leur non-affiliation. Or, 
ce consentement avait été clairement communiqué par M. S. 
à son employeur. 

 
18.  Le 14 janvier 2002, le juge délégué a appelé en 

cause la banque Y en l'invitant à indiquer si elle 
faisait sienne la position de l'agence X. 

 
19.  Dans le délai imparti, c'est la société X (Suisse) 

S.A. qui a répondu en apportant les précisions suivantes. 
Dès le 31 mars 2001, les activités de M. S. s'était 
poursuivies au sein de la banque X (Suisse) S.A. qui 
avait succédé juridiquement à la banque Y. Il fallait 
noter que la banque X (Suisse) S.A. ne se confondait pas 
avec la banque Z. S.A., cette dernière étant l'entité qui 
avait succédé à la banque X (Suisse) S.A., partie adverse 
de M. S.. 

 
  La banque X (Suisse) S.A. s'est opposée à son 

appel en cause. Pour le surplus, elle a repris 
l'argumentation développée par les autres parties 
adverses de M. S.. 

   
 

 EN DROIT 
 

 

1. a. Le Tribunal administratif est à Genève la 
juridiction compétente pour trancher en dernière instance 
cantonale, au sens de l'article 73 alinéa 1 LPP, les 
contestations entre institutions de prévoyance, 
employeurs et ayants droit (art. 56C litt. d de la loi 
sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - 
E 2 05). 

 
  La demande, qui vise le versement rétroactif de 

cotisations de prévoyance professionnelle par les anciens 
employeurs du demandeur, est donc recevable de ce point 
de vue. 

 
 b. Le for est au lieu du siège ou du domicile du 

défendeur ou au lieu de l'exploitation dans laquelle 
l'assuré a été engagé (art. 73 al. 3 LPP).  

 
  En l'occurrence, le demandeur a travaillé à Genève 

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pour le compte de la défenderesse principale. Le tribunal 
de céans est donc compétent ratione loci. Le for français 
fixé par la banque X à Paris dans les lettres 
contresignées par le demandeur lors de ses engagements à 
Genève est une convention de droit privé qui n'affecte 
pas la compétence des tribunaux désignés par le droit 
public suisse. Au demeurant, les parties ne discutent pas 
cette question. 

 
 c. Le demandeur formule des conclusions tendant à la 

constatation de ses droits et à l'ouverture d'une 
expertise permettant de chiffrer précisément le montant 
devant être versé par la défenderesse principale à son 
institution de prévoyance. 

 
 aa) Lorsque le justiciable peut obtenir en sa faveur 

un jugement condamnatoire, la voie de l'action en 
constatation n'est pas admise par le Tribunal fédéral 
(ATF 119 V 13 et références citées). En effet, en vertu 
du principe de la subsidiarité, une décision de 
constatation ne sera prise qu'en cas d'impossibilité 
d'obtenir une décision formatrice (ATA B. du 6 octobre 
1998; ATA M. du 1er décembre 1998).  

 
 bb) Les conclusions prises par un demandeur ou un 

recourant ne doivent pas être interprétées de façon trop 
restrictives, sous peine de faire preuve de formalisme 
excessif. Il importe avant tout que le tribunal et la 
partie adverse puissent connaître sans ambiguïté l'objet 
réel de la requête (ATA B. du 8 juin 1993 in SJ 1994 
p. 529; ATA G. du 27 septembre 1989). 

 
 cc) En l'espèce, le demandeur a pour objectif 

principal que les périodes pendant lesquelles il a 
travaillé à Genève en tant que personne détachée par la 
banque X à Paris soient prises en compte comme périodes 
d'affiliation à la prévoyance professionnelle et qu'en 
conséquence, ses anciens employeurs à Genève doivent 
verser à une institution de prévoyance les cotisations 
patronales dont ils se seraient acquittés si cette 
affiliation avait eu lieu. Le tribunal de céans 
considérera donc que, nonobstant les termes employés, les 
conclusions du demandeur visent à obtenir un jugement 
condamnatoire. Ses parties adverses ne s'y sont du reste 
pas trompées. 

 
2. a. Selon l'article 2 alinéa 1 LPP, sont soumis à 

l'assurance obligatoire les salariés qui ont plus de 17 
ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel 

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supérieur au montant-limite fixé par l'article 7 LPP.   
   
  Conformément à la délégation de compétence 

contenue à l'article 2 alinéa 2 LPP, le Conseil fédéral a 
défini à l'article 1 de l'ordonnance sur la prévoyance 
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 
18 avril 1984 (OPP2 - RS 831.441.1), les catégories de 
salariés qui, pour des motifs particuliers, ne sont pas 
soumis à l'assurance obligatoire. Selon l'alinéa 2 de 
cette disposition, les salariés dont l'activité en Suisse 
n'a probablement pas un caractère durable, et qui 
bénéficient de mesures de prévoyance suffisantes à 
l'étranger, seront exemptés de l'assurance obligatoire à 
condition qu'ils en fassent la demande à l'institution de 
prévoyance compétente. 

 
  Comme l'a relevé le Tribunal fédéral, cette règle, 

qui s'applique uniquement à la partie obligatoire de la 
prévoyance professionnelle, a pour but de coordonner les 
régimes de prévoyance sur le plan international et vise 
certains salariés au service de sociétés étrangères qui 
sont déjà affiliées à l'étranger à une institution de 
prévoyance bien développée (ATF Fondation de la banque X. 
du 26 septembre 2001 et références citées). 

 
  S'agissant des relations entre la Suisse et la 

France, cette coordination est précisée par la convention 
de sécurité sociale conclue entre ces deux pays le 3 
juillet 1975 (ci-après: la convention de sécurité - RS 
0.831.109.349.1). Selon l'article 7 alinéa 1 de cette 
convention, les travailleurs salariés exerçant leur 
activité sur le territoire de l'un des Etats sont soumis 
à la législation de cet Etat, même s'ils résident sur le 
territoire de l'autre Etat ou si leur employeur ou le 
siège de l'entreprise qui les occupe se trouve sur le 
territoire de ce dernier Etat. Ce principe souffre 
cependant une exception énoncée à l'article 8 alinéa 1 
lettre a) de la convention de sécurité, selon lequel les 
travailleurs salariés d'une entreprise ayant son siège 
sur le territoire de l'un des Etats qui sont envoyés pour 
une période de durée limitée sur le territoire de l'autre 
pour y exécuter des travaux demeurent soumis, pour une 
durée de 24 mois, y compris la durée des congés, à la 
législation du premier Etat, comme s'ils étaient occupés 
à l'endroit où l'entreprise qui les détache a son siège. 
Si la durée du détachement se prolonge au-delà de ce 
délai, l'assujettissement à la législation du premier 
Etat peut exceptionnellement être maintenu pour une 
période à convenir d'un commun accord entre les autorités 

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compétentes des deux Etats. 
 
  Il en ressort qu'au-delà de 24 mois de travail en 

Suisse, un employé détaché par une entreprise française 
est en principe soumis au droit suisse. Cela ne signifie 
pas qu'il est alors obligatoirement assuré selon la LPP, 
mais que c'est seulement à ce moment que cette dernière 
s'applique, de même que le régime exceptionnel de 
non-affiliation prévu par l'OPP 2. 

 
 b. Dans la jurisprudence précitée, le Tribunal 

fédéral souligne que même lorsque les conditions de fond 
d'une exemption sont réunies, le salarié n'échappe au 
régime de la LPP que s'il en a fait la demande, laquelle 
doit être formulée de façon explicite et non équivoque 
étant donné qu'elle traduit l'exercice d'un droit 
formateur. L'institution de prévoyance (et a fortiori 
l'employeur) ne peut décider librement de l'exemption. 
Dans l'espèce examinée par le Tribunal fédéral, 
l'attitude du salarié, même si elle pouvait 
éventuellement être interprétée comme une demande 
d'exemption, ne pouvait être considérée comme une demande 
explicite et non équivoque. L'assurance avait donc pris 
effet. 

 
 c. En l'occurrence, le litige concerne deux périodes 

durant lesquelles le demandeur a travaillé à Genève dans 
le cadre d'affectations décidées par la banque X à Paris. 
La première s'étend de décembre 1979 à mars 1987, et la 
deuxième du 1er août 1992 au 31 août 1999. 

 
  Le demandeur n'a jamais demandé formellement son 

exemption de la LPP, ce que sa partie adverse et les 
parties appelées en cause ne contestent pas. 

 
  Faut-il en revanche considérer que les conditions 

du détachement du demandeur en Suisse, acceptées par ce 
dernier, constituent une renonciation explicite et non 
équivoque à son affiliation à la LPP, selon les exigences 
de la jurisprudence fédérale ? 

 
 aa. Il convient tout d'abord d'observer que la lettre 

du 4 août 1992 contresignée par le demandeur ne fait 
aucunement allusion à la législation suisse en matière de 
prévoyance professionnelle, et en particulier aux 
conditions d'exemption de cette assurance. L'attention du 
demandeur n'a donc pas été attirée sur les critères 
légaux d'une telle exemption, notamment quant à la 
brièveté de l'affectation en Suisse et à l'existence 

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d'une couverture équivalente à l'étranger. 
 
  Ensuite, le fait que les conditions de détachement 

soulignent la persistance d'une couverture 
d'assurance-vieillesse en France ne signifie pas une 
interdiction de s'affilier aux régimes de prévoyance des 
pays de détachement. Cette information a en réalité 
plutôt le sens d'un engagement que prend la société-mère 
vis-à-vis des personnes affectées dans d'autres pays, de 
garantir la poursuite sans interruption de leur plan de 
prévoyance en France. Il est probable que si la banque X 
à Paris avait entendu que ses employés à l'étranger 
fassent les démarches pour échapper au régime de 
prévoyance du lieu de leur affectation (et pour autant 
qu'une exemption soit possible), elle aurait pris la 
peine de l'exprimer en termes beaucoup plus clairs. 

 
  Par ailleurs, le fait que le demandeur n'a 

entrepris aucune démarche dès son arrivée en Suisse 
concernant la prévoyance professionnelle ne peut être 
interprété comme un acte concluant, indiquant qu'il 
aurait compris sans ambiguïté les conditions de son 
détachement. En effet, il appartient à l'employeur en 
Suisse, en l'occurrence la défenderesse, de déclarer à 
l'institution de prévoyance l'ensemble de ses salariés 
soumis à l'assurance obligatoire (art. 10 OPP 2). Ces 
derniers sont pour leur part assurés dès le premier jour 
de leur engagement sans qu'il leur faille effectuer la 
moindre démarche (art. 10 al. 1 LPP). 

 
  Il n'est pas relevant que le demandeur soit 

demeuré passif par rapport à l'absence de déductions LPP 
opérées sur son salaire. A cet égard, la défenderesse ne 
parvient pas à démontrer un abus de droit, compte tenu 
précisément du fait que la question de la LPP n'a jamais 
été explicitement abordée entre, d'une part, elle-même ou 
la banque X à Paris et, d'autre part, le demandeur. 

 
  Le tribunal de céans estime par conséquent que 

l'on ne peut assimiler à une manifestation de volonté 
explicite et claire du demandeur les circonstances de son 
engagement en Suisse. 

 
 bb. La fondation de la banque X relève que l'exigence 

d'une demande d'exemption posée par l'article 1 alinéa 2 
OPP 2 va au-delà de la délégation de compétence contenue 
par l'article 2 alinéa 2 LPP, et qu'elle est pour cette 
raison illégale. 

 

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  Ce point de vue ne saurait être partagé. L'article 
2 alinéa 2 LPP laisse au Conseil fédéral une compétence 
très large pour définir le cercle des personnes qui 
échappent, pour des motifs particuliers, à l'assurance 
obligatoire. Une telle liberté s'accompagne évidemment de 
la possibilité de fixer pour certaines de ces personnes 
les conditions de leur exemption, par le biais 
d'exigences non seulement matérielles, mais également 
formelles. Par ailleurs, l'exigence d'une requête 
expresse de l'assuré en vue d'une exemption d'affiliation 
n'existe pas seulement dans le cadre de la LPP, mais 
également dans celui de l'assurance-vieillesse (art. 3 du 
règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse, 
survivants et invalidité - RS 831.101; ATF 120 V 401), et 
ne constitue donc pas une réglementation exceptionnelle. 

 
  La fondation de la banque X considère également 

que l'exigence d'une demande d'exemption va au-delà de ce 
qui est nécessaire pour protéger les intérêts de 
travailleurs que leur employeur à l'étranger a déjà 
affiliés à un système de prévoyance.  

 
  Il convient cependant de rappeler que tous les 

salariés en provenance de pays étrangers ne disposent pas 
nécessairement de couvertures d'assurance-vieillesse. En 
outre, une personne détachée en Suisse est susceptible 
d'y demeurer à vie, auprès de nouveaux employeurs. Les 
salariés travaillant en Suisse ont donc un intérêt 
évident à être par principe soumis à la LPP; le fait de 
n'en être exempté que par une décision prise 
personnellement ne peut qu'améliorer leur position 
juridique. 

 
  La fondation de la banque X souligne également 

qu'une telle demande doit permettre de clarifier dès le 
début des relations de travail le statut du salarié 
vis-à-vis de la prévoyance professionnelle. A défaut, 
l'employeur et l'institution de prévoyance seraient 
exposés à des risques financiers importants qui 
découleraient d'une affiliation rétroactive susceptible 
de porter sur plusieurs années. La possibilité d'une 
telle rétroactivité est au demeurant contestée par la 
défenderesse et la fondation de la banque X. 

 
  Certes, tel est l'un des buts de la demande 

d'exemption. En outre, cette dernière est définitive, 
sous réserve d'un vice de la volonté, comme le souligne 
le Tribunal fédéral dans la jurisprudence susmentionnée. 
Dans le cas présent, cependant, on ne peut faire grief au 

  - 13 - 
 
 

 

demandeur de remettre en cause son exemption puisqu'il ne 
l'a jamais requise. Par ailleurs, il n'est pas question 
en l'occurrence d'une affiliation rétroactive, dès lors 
que celle-ci coïncide de iure avec le début des relations 
de travail. La rétroactivité ne concerne ici que le 
versement de cotisations en lien avec l'assurance. Un tel 
mécanisme ne saurait au demeurant être contesté, car il 
découle a contrario des règles sur la prescription (art. 
41 LPP). 

 
3.  La part de la prévoyance professionnelle qui 

dépasse le minimum obligatoire déterminé par la LPP est 
appelée surobligatoire et découle d'un contrat sui 
generis entre l'assuré et l'institution de prévoyance. 
Comme tel, ce contrat obéit à la base aux dispositions 
générales du Code des obligations (ATF 122 V 142 consid. 
4b p. 145). Il suppose par conséquent une manifestation 
concordante de volonté entre les parties (art. 1 al. 1 
CO). 

 
  En l'espèce, force est de constater qu'un tel 

accord a fait défaut entre le demandeur et la fondation 
de la banque X, celle-ci ayant toujours considéré que 
celui-là n'était pas soumis à la prévoyance 
professionnelle suisse. Les prétentions du demandeur ne 
peuvent donc s'étendre à la part surobligatoire assurée 
par la fondation de la banque X. 

 
4.  Il faut conclure de ce qui précède qu'au terme de 

la période de 24 mois de travail en Suisse prévue par 
l'article 8 alinéa 1 lettre a de la convention de 
sécurité, soit dès le 1 août 1994, le demandeur était 
soumis au droit suisse concernant la prévoyance 
professionnelle, et assuré obligatoirement dès cette 
date. 

 
  Le tribunal de céans admettra donc la demande en 

ce qu'elle concerne le paiement par la défenderesse des 
cotisations qu'elle aurait dû verser pour la part 
obligatoire de la prévoyance professionnelle. 

  
 a. Les actions en recouvrement de créances se 

prescrivent par cinq ans quand elles portent sur des 
cotisations ou des prestations périodiques, par dix ans 
dans les autres cas. Les articles 129 à 142 du code des 
obligations sont applicables (art. 41 al. 1 LPP). 

 
 b. En l'espèce, la prescription a été interrompue à 

la date du dépôt de la demande (art. 135 ch. 2 CO), soit 

  - 14 - 
 
 

 

le 7 novembre 2000. S'agissant d'arriérés de cotisations, 
les prétentions du demandeur sont donc prescrites pour la 
période précédant le 7 novembre 1995. 

 
 c. Le salaire coordonné, soit la part du revenu 

assurée dans le cadre de la prévoyance obligatoire (art. 
8 al. 1 LPP), correspond au salaire déterminant selon 
l'AVS, dont est soustrait le montant de coordination de 
l'article 7 alinéa 1 LPP (C. HELBLING, Personalvorsorge 
und BVG, édition 2000, pp. 164-165). Le salaire coordonné 
a cependant une limite supérieure (art. 8 al. 1 LPP), 
laquelle a régulièrement évolué depuis l'entrée en 
vigueur de la LPP. Elle était de CHF 69'840.- en 1995 et 
1996 (ordonnance 95 sur l'adaptation des montants-limites 
de la prévoyance professionnelle - RO 1994 p. 3095), de 
CHF 71'640.- en 1997 et 1998 (ordonnance 97 du 13 
novembre 1996 - RO 1996 p. 3037), et de CHF 72'360.- en 
1999 (ordonnance 99 du 11 novembre 1998 - RO 1998 p. 
3026). Quant au montant de coordination, il a évolué sur 
la base des mêmes modifications légales, et est passé de 
CHF 23'280.- en 1995 et 1996, à CHF 23'880.- en 1997 et 
1998, puis à CHF 24'120.- en 1999. 

 
  Les bonifications de vieillesse sont calculées 

annuellement en pour-cent du salaire coordonné. Pour un 
homme entre 45 et 54 ans, soit l'âge du demandeur entre 
1995 et 1999, le taux des bonifications est de 15 
pour-cent (art. 16 LPP). 

 
  L'avoir de vieillesse comprend, outre l'avoir 

apporté par l'assuré à l'issue d'un précédent rapport de 
prévoyance, les bonifications de vieillesse afférentes à 
la période pendant laquelle l'assuré a appartenu à 
l'institution de prévoyance, avec les intérêts (art. 15 
LPP). Ces derniers sont crédités à la fin de l'année 
civile et calculés sur l'avoir de vieillesse existant à 
la fin de l'année civile précédente (art. 11 al. 2 let. a 
OPP 2). Le taux d'intérêt doit être d'au moins 4% par an 
(art. 12 OPP 2). 

 
 d. Le demandeur recevait de la défenderesse, dès le 

1er août 1992, un salaire annuel brut de CHF 260'000.- 
qui a augmenté par la suite. Le salaire coordonné sur 
lequel auraient dû être perçues les cotisations 
correspond donc, pour la période considérée, au montant 
maximum de l'article 8 alinéa 1 LPP, dans ses adaptations 
successives. 

 
  Il conviendra tout d'abord que la fondation de la 

  - 15 - 
 
 

 

banque X établisse, sur la base des considérants qui 
précèdent, un décompte précis des cotisations qu'elle 
aurait dû percevoir entre le 7 novembre 1995 et le 31 
août 1999.  

 
  La banque Z S.A. devra ensuite verser à la 

fondation de la banque X la moitié desdites cotisations, 
la part patronale étant calculée sur une base paritaire 
(art. 66 al. 1 LPP et 6.1 du règlement de prévoyance de 
la fondation de la banque X). En outre, même si le 
règlement de la fondation de la banque X ne prévoit pas 
d'intérêts moratoires pour les cotisations payées 
tardivement (art. 66 al. 2 LPP), il n'en reste pas moins 
que l'avoir de vieillesse du demandeur devait être 
crédité, selon les dispositions qui précèdent, d'un 
intérêt technique. la banque Z S.A. n'ayant pas pris les 
mesures permettant à sa fondation de prévoyance de 
constituer régulièrement l'avoir de vieillesse, il lui 
revient de supporter le paiement d'un intérêt de 4% 
calculé sur l'ensemble des cotisations, part du demandeur 
comprise, et pour une durée de 23 mois correspondant à la 
moyenne de la période considérée. Cette solution 
correspond à celle déjà retenue par le Tribunal fédéral, 
par analogie avec le CO, en matière de cotisations 
versées tardivement par l'employeur (SZS 1990, p. 155).  

 
  La fondation de la banque X sera également 

condamnée à mettre à disposition du demandeur la 
prestation de libre-passage qui aurait été constituée au 
31 août 1999, sous réserve du fait que le demandeur ait 
préalablement versé à la fondation de la banque X sa 
propre part de cotisations pour la période du 7 novembre 
1995 au 31 août 1999, et étant précisé que cette somme ne 
pourra être employée que conformément aux dispositions 
légales en matière de prévoyance professionnelle. 

  
   Cette somme de libre-passage portera intérêt 

moratoire à 5% dès le 31 août 1999 (art. 2 al. 3 de la 
loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance 
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 
17 décembre 1993 - LFLP - RS 831.42; art. 9.3 du 
règlement de prévoyance de la fondation de la banque X; 
ATF 119 V 131 consid. 4a p. 133 et références citées). 

 
 e. Enfin, l'ancien employeur du demandeur entre 1979 

et 1987, devenu depuis lors la banque X (Suisse) S.A., 
doit être mis hors de cause, étant donné que la 
prescription de la demande le met hors d'atteinte. De 
surcroît, les griefs du demandeur relatifs à la 

  - 16 - 
 
 

 

répartition prétendument inéquitable des cotisations LPP 
entre lui et cette société, dès le 1er septembre 1999, ne 
donnent lieu à aucune conclusion formelle. La fondation 
de la banque Y devra pour les mêmes raisons être mise 
hors de cause. 

 
 f. Vu la nature du litige, aucun émolument ne sera 

perçu. 
 
 g. Une indemnité de CHF 3'000.- sera octroyée au 

demandeur à charge de la défenderesse et de la fondation 
de la banque X, prises conjointement et solidairement. 

 
 
   PAR CES MOTIFS 
   le Tribunal administratif 
   à la forme : 
 
   déclare recevable la demande 

déposée le 7 novembre 2000 par Monsieur G. S. contre la 
banque Z S.A.; 

 
   au fond : 
 
   l'admet partiellement; 
  
   invite la fondation de prévoyance 

en faveur du personnel de la banque X (Suisse) S.A. à 
établir, au sens des considérants, un décompte des 
cotisations qu'elle aurait dû percevoir concernant le 
demandeur pour la période du 7 novembre 1995 au 31 août 
1999, et l'y condamne en tant que de besoin; 

 
   condamne la banque Z S.A. à payer 

à la fondation de prévoyance en faveur du personnel de la 
banque X (Suisse) S.A. la moitié des cotisations ainsi 
calculées; 

 
   condamne la banque Z S.A. à payer 

à la fondation de prévoyance en faveur du personnel de la 
banque X (Suisse) S.A. un intérêt de 4% calculé sur 
l'ensemble des cotisations déterminées par cette 
dernière, part de M. G. S. comprise, et sur une durée de 
23 mois; 

 
   condamne la fondation de 

prévoyance en faveur du personnel de la banque X (Suisse) 
S.A. à mettre à disposition de M. G. S. le montant de 
libre-passage qui aurait dû être constitué en sa faveur 

  - 17 - 
 
 

 

pour la période du 7 novembre 1995 au 31 août 1999, sitôt 
que M. S. se sera lui-même acquitté auprès d'elle de sa 
part de cotisations au sens des considérants; 

 
   dit que le montant de 

libre-passage portera intérêt à 5% dès le 31 août 1999; 
 
   met hors de cause la banque X 

(Suisse) S.A. et la fondation de prévoyance en faveur du 
personnel de de la banque Y; 

 
   dit qu'il n'est pas perçu 

d'émolument; 
 
   alloue à M. G. S. une indemnité de 

CHF 3'000.- à charge de la banque Z S.A. et de la 
fondation de prévoyance en faveur du personnel de la 
banque X (Suisse) S.A., prises conjointement et 
solidairement; 

   
   dit que, conformément aux articles 

97 et suivants de la loi fédérale d'organisation 
judiciaire, le présent arrêt peut être porté, par voie de 
recours de droit administratif, dans les trente jours dès 
sa notification, auprès du Tribunal fédéral des 
assurances. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire de 
recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal 
fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006 
Lucerne; 

 
   communique le présent arrêt à Me 

Ph. Girod, avocat du recourant, à Me Jean-Luc Bochatay, 
avocat de l'intimé, à la fondation de prévoyance en 
faveur du personnel de la banque X (Suisse) S.A., à la 
banque X (Suisse) S.A. ainsi qu'à la fondation de 
prévoyance en faveur du personnel de la banque Y et à 
l'Office fédéral des assurances sociales. 

 

Siégeants : M. Thélin, président, MM. Paychère et Schucani, 

Mme Bonnefemme-Hurni, juges, M. Bonard, juge 

suppléant. 

 

       Au nom du Tribunal administratif : 

 la greffière-juriste : le président : 

 

 C. Del Gaudio-Siegrist  Ph. Thélin 

  - 18 - 
 
 

 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 

parties. 

 

Genève, le   la greffière : 

 

   Mme M. Oranci