# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 46ce0fca-170e-5ed0-8599-19b1c3a276f7
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-01-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 28.01.2004  VB.2003.00234
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2003-00234_2004-01-28.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2003.00234	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 28.01.2004
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Gesamtleistungswettbewerb für eine Doppelturnhalle

Zulässigkeit einer freihändigen Vergabe nach § 11 Abs. 1 lit. k SubmV (E. 1.1). Vergabe nur an den Wettbewerbsgewinner (E. 2.1). Elemente des Juryentscheids (E. 2.2). Vergabrechtliche Bedeutung einer Empfehlung der Jury zuhanden der Auftraggeberin (E. 2.2). Bindung der Vergabebehörde an den Juryentscheid. Bisherige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zu dieser Frage. Negative Bindung der Vergabebehörde an den Juryentscheid (E. 2.3). Im vorliegenden Fall gaben stimmberechtigte und nicht stimmberechtigte Mitglieder Bewertungen ab. Die Jury empfahl zwei Projekte zur Weiterbearbeitung (E. 3.1). Aufgrund dieser Umstände ist davon auszugehen, dass die Jury keinen Wettbewerbsgewinner im Sinn von § 11 Abs. 1 lit. k SubmV ermittelt hat. Weder enthielt der Entscheid eine Rangfolge noch wurde die Vergabe an einen bestimmten Bewerber empfohlen. Die Bewertung unter Mitwirkung der nicht stimmberechtigten Jurymitglieder kann nur als konsultative Stimmabgabe der Stimmberechtigten angesehen werden. Damit blieb offen, ob die stimmberechtigten Jurymitglieder ihre Beurteilung mit Rücksicht auf die von den anderen Mitgliedern abgegebenen Bewertungen allenfalls noch angepasst hätten (E. 3.2). Da die Jury somit keinen Wettbewerbsgewinner ermittelt hat, sind die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe des Auftrags nicht gegeben, und die angefochtene  Verfügung ist aufzuheben. Der Vergabebehörde steht es frei, nunmehr entweder ein ordentliches Vergabeverfahren zu eröffnen oder einen neuen Gesamtleistungswettbewerb auszuschreiben (E. 3.3). Teilweise Gutheissung (E. 4).

			 	
				Stichworte:
	
						BINDUNG AN JURYENTSCHEID
EMPFEHLUNG
GESAMTLEISTUNGSWETTBEWERB
JURY
PREISGERICHT
RANGFOLGE
RANGIERUNG
TOTALUNTERNEHMERVERTRAG
TURNHALLE
WETTBEWERBSGEWINNER

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 15 lit. j Ziff. 1 GPA
Art./§ 11 SIA 142
Art./§ 21 SIA 142
Art./§ 22 SIA 142
Art./§ 23 SIA 142
Art./§ 27 SIA 142
§ 11 Abs. I lit. k SubmV
Art. 52 Abs. II VoeB
Art. 52 Abs. III VoeB
Art. 53 VoeB
Art. 55 Abs. I lit. c VoeB

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2004 Nr. 35 S. 41
RB 2004 Nr. 41

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 1
					

			 

	 	
			

			

I.  

Die Primarschulgemeinde X schrieb am 7. November 2002 einen
zweistufigen Gesamt­leistungswettbewerb für die Vergabe eines
Totalunternehmervertrags betreffend den Neu­bau einer Doppelturnhalle in X aus.
Aufgrund der eingegangenen Bewerbungen und einer entsprechenden Empfehlung des
Preisgerichts beauftragte die Primarschule am 20. Dezem­ber 2002 vier
Projektteams damit, anonym ein Bauprojekt zu erarbeiten mit Angaben zur
Materialisierung und Konstruktion sowie über die Kostensicherheit in Form eines
Kosten­voranschlags, der Grundlage für das Pauschalangebot und den späteren
Totalunter­nehmer­ver­trag bilden sollte. Alle Lösungsvorschläge sollten mit
einem festen Preis von Fr. 25'000.- entschädigt werden.

Nach Prüfung der eingegangenen Arbeiten bewertete das aus
fünf stimmberechtigten und neun nicht stimmberechtigten Mitgliedern
zusammengesetzte Preisgericht die Projekte und empfahl das Projekt "N"
der H AG und das Projekt "O" einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE A),
bestehend aus dem Team B, C, D und E zur Weiterbearbeitung. Dabei sollten im
einzelnen aufgeführte Punkte von der Bauherrschaft noch definiert und andere
Punkte im jeweiligen Projekt noch überprüft und/oder überarbeitet werden.

Entgegen dieser Empfehlung beschloss die Primarschulpflege X
am 13. Juni 2003, auf die Weiterbearbeitung der beiden Projekte zu verzichten
und dem Projekt "N" den Zuschlag zu erteilen. Der Entscheid wurde den
Betroffenen am 16. Juni 2003 mitgeteilt.

II.  

Gegen den Vergabeentscheid erhob die ARGE "A" (Leiterin
des Projektes O) am 26. Juni 2003 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Die
Beschwerdeführenden beantragten, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und
der Zuschlag sei ihnen zu erteilen. Eventua­liter sei die Beschwerdegegnerin
anzuweisen, den Zuschlag aufgrund der vom Preisgericht vorgenommenen
Beurteilung der überarbeiteten Projekte "N" und "O" zu
erteilen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht ersuchten die Beschwerdeführenden
um Erteilung der aufschie­benden Wirkung, Anordnung eines zweiten
Schriftenwechsels und Akteneinsicht.

Mit Beschwerdeantwort vom 18. August 2003 beantragte die
Primarschulgemeinde X, die Beschwerde sei abzuweisen und es sei die
aufschiebende Wirkung zu verweigern, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
Lasten der Beschwerdeführenden.

Der Abteilungspräsident eröffnete am 22. August 2003 einen
zweiten Schriftenwechsel, legte dabei den Umfang der Akteneinsicht fest und
erteilte der Beschwerde die aufschie­bende Wirkung. In ihrer Replik vom 6.
Oktober 2003 hielt die ARGE "A" vollumfänglich an ihren Anträgen
fest. Die Duplik erfolgte am 30. Oktober 2003 und schloss ihrerseits wiederum
auf Abweisung der Beschwerde. Die Mitbeteiligten H AG und I AG
liessen sich in keinem Stadium des Verfahrens zur Beschwerde vernehmen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.
 

Im Streit liegt die freihändige Vergabe eines
Totalunternehmervertrags aufgrund eines zweistufig durchgeführten Wettbewerbs.

1.1
Nach § 11 Abs. 1 lit. k der Submissionsverordnung in
der vorliegend noch anwend­baren Fassung vom 18. Juni 1997 (SubmV) ist eine
freihändige Vergabe zulässig, wenn aufgrund eines Planungs- oder
Gesamtleistungswettbewerbs der Vertrag mit dem Gewin­ner geschlossen werden
soll. Voraussetzung dafür ist, dass die Organisation des Wettbe­werbs den
Grundsätzen des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkan­tonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG)
und der SubmV entspricht. Dies gilt insbesondere mit Bezug auf die
Veröffentlichung einer Einladung an angemessen qualifizierte Anbieterinnen und
Anbieter zur Teilnahme. Zur Beurteilung ist eine unabhängige Jury einzusetzen.

1.2
Im vorliegenden Fall wurde ein
Gesamtleistungswettbewerb durchgeführt und in Aussicht gestellt, mit dem
Anbieter des vom Preisgericht für die Realisierung empfohlenen Lösungsvorschlags
einen Totalunternehmervertrag abzuschliessen. Vorbehalten blieb nach Ziff. 1.6
des Wettbewerbsprogramms (act. 5/6) die Ablehnung oder Rückweisung des Projekts
bzw. des Baukredits durch die Gemeinde.

Die im Wettbewerbsprogramm vorgesehene Wettbewerbsorganisation
entspricht nach der übereinstimmenden und zutreffenden Auffassung der Parteien
den Grundsätzen des IVöB-BeitrittsG und der SubmV. Insbesondere wurde das
Verfahren zweistufig durchgeführt, und die anonym eingereichten Arbeiten wurden
durch eine unabhängige Jury beurteilt.

Nach Ziff. 1.1 des Wettbewerbsprogramms war sodann neben
den Vorschriften der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 25. November 1994 und der SubmV zum selektiven Verfahren subsidiär die
SIA-Ordnung 142 (Ausgabe 1998) anwendbar.

2.
 

2.1
§ 11 Abs. 1 lit. k SubmV lässt für die in ihrem
Anwendungsbereich liegenden Aufträge eine freihändige Vergabe nach
durchgeführtem Wettbewerb nur zu, wenn die Vergabe an den Gewinner des
Wettbewerbs erfolgt. Auch Art. XV Ziff. 1 lit. j des GATT/WTO-Über­einkommens
vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government
Procurement Agreement), welcher Grundlage von § 11 Abs. 1 lit. k SubmV
bildet, lässt die freihändige Vergabe nach durchgeführtem Wettbewerb nur an den
Wettbe­werbs­gewinner zu. Umgekehrt kann ein Auftrag, der einem anderen als dem
Wettbe­werbsge­win­ner erteilt werden soll, grundsätzlich nicht freihändig,
sondern nur nach Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens vergeben werden
(vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zürich etc. 2003, S. 227 f.; Peter Galli/ Daniel Lehmann/Peter
Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz.
637).

2.2
Ein auf der SIA-Ordnung 142 basierender
Juryentscheid setzt sich in der Regel aus drei Elementen zusammen: der
Festlegung der Rangfolge (Art. 21), der Zusprechung der Preise und Ankäufe
(Art. 22) und der Empfehlung (Art. 23). Diese Elemente sind vergaberechtlich
nur insoweit relevant, als sie der Bestimmung des Wettbewerbsgewinners im Sinn
von § 11 Abs. 1 lit. k SubmV dienen. Der Gewinner des Wettbewerbs lässt
sich dann ohne Probleme feststellen, wenn die Jury eine bestimmte Arbeit sowohl
in den ersten Rang setzt, ihr den ersten Preis zuspricht und auch die Vergabe
an den entsprechenden Anbieter empfiehlt. Weniger eindeutig fällt das Ergebnis
aus, wenn die einzelnen Elemente des Jury­entscheids in Widerspruch zueinander
treten, sei es etwa, weil die Empfehlung nicht der Rangierung entspricht oder
weil ein Preis für das erstrangierte Projekt wegen Programm­widrigkeit ausser
Betracht fällt (vgl. Art. 52 Abs. 2 und 3 der Verordnung vom 11. Dezem­ber 1995
über das öffentliche Beschaffungswesen [VoeB], Art. 22.3 SIA-Ordnung 142).

Voraussetzung einer freihändigen Vergabe im Sinn von § 11
Abs. 1 lit. k SubmV ist in je­dem Fall, dass die Jury einen Gewinner ermittelt
hat. Dies setzt zumindest eine eindeutige Festlegung der Rangfolge voraus,
wobei eine gleichrangige Bewertung zweier Projekte nach der SIA-Ordnung 142
problematisch ist (vgl. Art. 22.1, der jedenfalls Ex-aequo-Preise verbietet). Eine
Empfehlung der Jury zuhanden der Auftraggeberin ist vergabe­rechtlich nur insoweit
relevant, als sie dazu dient, den Gewinner des Wettbewerbs zu ermitteln. Andere Empfehlungen wie etwa betreffend die Weiterbearbeitung eines oder mehrerer
Projekte sind vergaberechtlich ohne Belang.

2.3
Wie weit die Behörde nach der Durchführung eines
Planungs- und Gesamtleistungswettbewerbs an den Juryentscheid gebunden ist,
wird durch das zürcherische Recht nicht ausdrücklich geregelt. Auf Bundesebene
ist die Auftraggeberin zwar in der Regel an die Empfehlung des Preisgerichts
gebunden, kann sich von dieser Verpflichtung jedoch ausnahmsweise durch eine
Abgeltung befreien (Art. 53 in Verbindung mit Art. 55 Abs. 1 lit. c
VoeB). Auch Art. 27.1 SIA-Ordnung 142 räumt dem Wettbewerbsgewinner einen
Anspruch auf den Auftrag ein, wobei sich die Auftraggeberin auch hier durch
eine Abgeltung sowie durch den generellen Verzicht auf die Realisierung des
Vorhabens (Art. 27.2 und 27.3) befreien kann.

In seiner bisherigen Rechtsprechung ist das
Verwaltungsgericht von einer gewissen Bindung der Vergabebehörde an den Juryentscheid
ausgegangen, ohne sich aber im Einzelnen dazu zu äussern (vgl. VGr, 13. Februar
2002, BEZ 2002 Nrn. 28 und 33 mit Hinweisen). Dieser Entscheid wurde in der
Lehre teilweise kritisiert (vgl. Christian Pfammatter, Concours et marchés
publics, in: RDAF 2002, S. 439 ff., 455; Denis Esseiva in: Baurecht 4/2003, S.
150 f.). Das Konzept der freihändigen Vergabe spricht in der Tat eher gegen das
Bestehen einer Verpflichtung der Behörde, nach durchgeführtem Wett­bewerb überhaupt
einen Zuschlag zu erteilen. § 11 Abs. 1 SubmV zählt verschiedene Fälle auf, die
es der Vergabebehörde erlauben, Aufträge, die an sich im offenen oder
selektiven Verfahren auszuschreiben wären, ohne ein solches Verfahren
freihändig zu vergeben. Damit wird durchwegs eine Handlungsmöglichkeit, nicht
aber eine Handlungspflicht auf­gezeigt. Anders als im ordentlichen
Vergabeverfahren verlangt auch die Vielfalt möglicher Lösungen im Rahmen von Planungs-
und Gesamtleistungswettbewerben eine gewisse Freiheit der Vergabebehörde im
Entscheid über die Realisierung. Dem trägt die SIA-Ordnung 142 mit ihrem Art.
27.2 auch Rechnung. Eine Vergabebehörde soll nicht gegen ihren Willen dazu gezwungen
werden, ein Projekt zu realisieren, dem sie – aus welchen Gründen auch immer –
ablehnend gegenübersteht. Die Bindung der Behörde an den Jury­entscheid ist
somit in erster Linie eine negative, indem es ihr versagt ist, die freihändige
Vergabe an einen andern Anbieter als den Gewinner des Wettbewerbs vorzunehmen
(vorn, E. 2.1; vgl. VGr, BEZ 2003 Nr. 26 E. 2c). 

Anzumerken ist, dass der Vertragsschluss selbst im
Anschluss an einen rechtskräftigen Zuschlag nicht im öffentlichrechtlichen
Vergabeverfahren erzwungen werden könnte. Der Verzicht auf den Vertragsschluss hat
letztlich ebenso wie ein unzulässiger Verfahrens­abbruch, ein späterer
Rücktritt vom Werkvertrag (Art. 377 des Obligationenrechts [OR]) oder eine
Kündigung des Auftrags zur Unzeit (Art. 404 Abs. 2 OR) nur privatrechtliche
Schadenersatzansprüche zur Folge, über die im Zivilprozess und nicht durch das
Verwaltungsgericht zu entscheiden ist (vgl. auch BGr, 20. November 2003,
2P.155/2003, www.bger.ch). 

3.
 

3.1
Das Preisgericht setzte sich aus zwei
Sachpreisrichtern der Schulverwaltung und drei Fachpreisrichtern, zwei
Architekten und einem Bauingenieur, zusammen. Zusätzlich gehörten der Jury
verschiedene Interessenvertreter vorwiegend aus der Gemeinde als nicht
stimmberechtigte Experten (vgl. act. 5/5 Ziff. 1.3, Art. 11 SIA-Ordnung 142) an.
Bei der Beurteilung der vorgelegten Projekte in vorerst zwei Bewertungsrunden
gaben alle Jury­mitglieder ihre Bewertungen ab, ohne dass zwischen den
stimmberechtigten und den nicht stimmberechtigten Mitgliedern unterschieden
worden wäre. Dabei zeigte sich, dass alle Jurymitglieder zusammen dem Projekt "N"
die meisten Punkte gaben, gefolgt vom Projekt "O". Die
stimmberechtigten Mitglieder hingegen hatten umgekehrt dem Projekt "O"
die höchste und dem Projekt "N" die zweithöchste Punktzahl gegeben. Im
dritten Durchgang kam die Jury zum Schluss, dass beide Projekte nicht ohne
Überarbeitung realisiert werden könnten und empfahl beide zur
Weiterbearbeitung. Demgemäss sprach das Preisgericht in seinem Bericht unter
dem Titel "Festlegung der Rangfolge" die Empfehlung zur Weiterbearbeitung
von "O" und "N" aus (act. 5/5 Ziff. 5.3).

3.2
Aufgrund dieser Umstände ist davon auszugehen, dass
die Jury keinen Wettbe­werbs­gewinner im Sinn von § 11 Abs. 1 lit. k SubmV
ermittelt hat. Weder enthielt der Entscheid eine Rangfolge, noch wurde die
Vergabe an einen bestimmten Bewerber empfohlen. Zwar hatten die
stimmberechtigten Jurymitglieder im zweiten Durchgang das Projekt "O"
an erste Stelle gesetzt, jedoch verzichteten sie in der Folge offenbar bewusst
auf eine definitive Rangierung der Projekte im dritten Durchgang. Dieser wohl
aus Rücksicht auf die Mehrheitsmeinung der nicht stimmberechtigten
Jurymitglieder ge­troffene Verzicht verbietet es, dem Preisgericht eine
bestimmte Rangfolge als mutmasslichen Entscheid im dritten Durchgang zu
unterstellen. Die zuvor abgegebene Bewertung erfolgte noch unter Mitwirkung der
nicht stimmberechtigten Mitglieder und kann daher nur als konsultative Stimmabgabe
der Stimmberechtigten angesehen werden. Damit blieb offen, ob die stimm­berechtigten
Jurymitglieder ihre Beurteilung mit Rücksicht auf die von den anderen Mitgliedern
abgegebenen Bewertungen im dritten Durchgang allenfalls noch angepasst hätten.

3.3
Da die Jury somit keinen Gewinner des Wettbewerbs
ermittelt hat, sind die Voraussetzungen von § 11 Abs. 1 lit. k SubmV für eine
freihändige Vergabe des Auftrags nicht gegeben, und die angefochtene Verfügung ist
aufzuheben. Der Vergabebehörde steht es frei, nunmehr entweder ein ordentliches
Vergabeverfahren zu eröffnen oder einen neuen Gesamtleistungswettbewerb
auszuschreiben. 

4.
 

Die Beschwerdeführenden obsiegen damit teilweise, ohne
dabei allerdings das Ziel einer direkten Vergabe an sie oder einer Anweisung
zur Weiterbearbeitung beider Projekte zu erreichen. Dieser Verfahrensausgang
rechtfertigt es, die Verfahrenskosten beiden Parteien je hälftig aufzuerlegen
(§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungs­rechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). Parteientschädigungen sind demnach keine zuzusprechen
(§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Vergabeentscheid der Primar­schulgemeinde
X vom 13. Juni 2003 aufgehoben.

 

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    280.--     Zustellungskosten,

Fr. 4'280.--     Total der Kosten.

 

3.    Die Gerichtskosten werden
den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

 

4.    Parteientschädigungen werden
nicht zugesprochen.

 

5.    …