# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 87e9ddb2-b73f-58a9-ad82-ebed75ff58b0
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-07-12
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 12.07.2019 S 2018 69
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_003_S-2018-69_2019-07-12.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

S 18 69

2. Kammer als Versicherungsgericht

Vorsitz von Salis
Richter Meisser, Audétat

Aktuar Paganini

URTEIL

vom 12. Juli 2019

in der versicherungsrechtlichen Streitsache

A._____,

vertreten durch MLaw Fabienne Hasler,

Beschwerdeführerin

gegen 

Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden,

Beschwerdegegner

betreffend Versicherungsleistungen nach AVIG

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1. A._____ war zuletzt als kaufmännische Angestellte bei der Hausarztpraxis 

B._____ AG, deren einziges Gesellschaftsmitglied ihr 64-jähriger Ehemann 

Dr. med. B._____ ist, tätig.

2. Am 25. August 2017 schlossen die Hausarztpraxis B._____ AG und Dr. 

med. C._____ einen Praxisübernahmevertrag ab. Unter anderem wurde 

darin vereinbart, dass die Hausarztpraxis B._____ AG sämtliche Arbeits-

verhältnisse auflöst und der Käufer, sofern möglich, mit den bisherigen Ar-

beitnehmerinnen neue Arbeitsverträge abschliesst. Ferner gilt für Dr. med. 

B._____ bzw. seine Firma ab 1. September 2017 im gleichen Notfallkreis 

ein Konkurrenzverbot mit Ausnahme von gelegentlichen Stellvertretungen 

von maximal vier Wochen jährlich.

3. Der Arbeitsvertrag von A._____ wurde in der Folge per 30. November 2017 

gekündigt. Am 31. Oktober 2017 meldete sie einen Anspruch auf Arbeits-

losenversicherungstaggeld im Umfang von 90 % ab dem 1. Dezember 

2017 an. 

4. Mit Verfügung vom 27. Februar 2018 lehnte die Arbeitslosenkasse 

Graubünden den Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld ab. Be-

gründend wurde angeführt, dass sie als Ehepartnerin einer Person mit ar-

beitgeberähnlicher Stellung im Betrieb ihrer ehemaligen Anstellung vom 

Bezug von Arbeitslosenversicherungstaggeld ausgeschlossen sei.

5. Mit Einspracheentscheid vom 19. April 2018 wies das Amt für Industrie, 

Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) die gegen diese Verfügung erho-

bene Einsprache ab.

6. Dagegen (sowie gegen die Verfügung vom 27. Februar 2018) erhob 

A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 22. Mai 2018 Beschwerde 

an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, womit sie kosten- 

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und entschädigungsfällig deren Aufhebung, die Zusprechung einer vollen 

Arbeitslosenentschädigung, mindestens im Betrag von Fr. 7'000.-- monat-

lich, und eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur 

Neubeurteilung beantragte. 

In der Beschwerde machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen gel-

tend, es sei hier ausgeschlossen, dass die Hausarztpraxis B._____ AG ih-

ren Betrieb wieder aufnehmen werde und B._____ wieder eine Stellung als 

arbeitgeberähnliche Person erlange. 

7. Mit Stellungnahme vom 12. Juni 2018 beantragte das KIGA (nachfolgend: 

Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde. Sie trug im Wesent-

lichen vor, dass unabhängig von den konkreten Hinweisen gemäss Recht-

sprechung die entfernteste Möglichkeit eines Rechtsmissbrauchs ausrei-

che, um die Beschwerdeführerin vom Leistungsbezug auszuschliessen.

8. Mit Schreiben vom 22. Juni 2018 verzichtete die Beschwerdeführerin auf 

die Einreichung einer Replik. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der Ein-

spracheentscheid des Beschwerdegegners vom 19. April 2018. Dieser er-

setzt die hier (zu Unrecht) mitangefochtene Verfügung des KIGA vom 27. 

Februar 2018 (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_592/2012 vom 23. No-

vember 2012 E.3.2). Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die 

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 

(AVIG; SR 837.0) i.V.m. den Art. 2 sowie 56 Abs. 1 und 57 des Bundesge-

setzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; 

SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeits-

losenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht er-

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hoben werden. Laut Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Ver-

ordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol-

venzentschädigung (AVIV; SR 837.02) ist für die Beurteilung von Be-

schwerden gegen Verfügungen (Einspracheentscheide) einer kantonalen 

Amtsstelle das Versicherungsgericht desselben Kantons örtlich zuständig. 

Der angefochtene Einspracheentscheid wurde vom KIGA als kantonale 

Amtsstelle im Sinne von Art. 85 AVIG erlassen, sodass die örtliche Zustän-

digkeit des angerufenen Gerichts gegeben ist. Die sachliche Zuständigkeit 

des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden ergibt sich aus Art. 57 

ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Verwal-

tungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Als Adressatin des angefochtenen 

Einspracheentscheids ist die Beschwerdeführerin berührt und weist ein 

schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung auf (Art. 59 ATSG). Auf 

die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist damit 

einzutreten.

2.1. Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG hat nur diejenige versicherte Person An-

spruch auf Arbeitslosenentschädigung, welche im Sinne von Art. 15 AVIG 

vermittlungsfähig ist. Laut Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in 

ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte, 

oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums 

die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beein-

flussen können sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf 

Kurzarbeitsentschädigung. Diese Ausschlussregel ist absolut zu verstehen 

und nicht nur für die Kurzarbeitsentschädigung von Bedeutung (vgl. BGE 

113 V 74 E.3c). Personen (und Ehegatten von Personen), die ihre arbeit-

geberähnliche Stellung im Betrieb beibehalten, haben somit keinen An-

spruch auf Arbeitslosenentschädigung, denn ein solches Vorgehen läuft 

auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der analog anwendbaren Re-

gelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus (vgl. BGE 123 V 234 E.7b/bb). 

Hinter der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG steht der Gedanke der 

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Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeits-

entschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigun-

gen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung 

oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei 

Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Lei-

tungsfunktion des Betriebes [vgl. BGE 123 V 234 E.7b/bb; siehe auch Urteil 

des Bundesgerichts 8C_344/2018 vom 13. Juni 2018 E.3.3 f.]). Die vorzi-

tierte Rechtsprechung will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an 

sich begegnen, sondern bereits das abstrakte Risiko eines Rechtsmiss-

brauchs, welches der Auszahlung von Arbeitslosentaggeldern an arbeitge-

berähnliche Personen inhärent ist, verhindern. Ein konkreter Missbrauch 

muss demgemäss nicht nachgewiesen werden (vgl. Urteile des Bundesge-

richts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E.3.2 f., 8C_732/2010 vom 11. 

Januar 2011 E.3.2; 8C_647/2010 vom 6. September 2010 E.4.2, AVIG-

Praxis, ALE B15).  

2.2. Bei Verwaltungsräten/innen einer AG und Gesellschafter/innen einer 

GmbH ergibt sich die massgebliche Einflussnahme von Gesetzes wegen. 

Die Arbeitslosenkasse hat in diesen Fällen ohne weitere Prüfung den Leis-

tungsausschluss zu verfügen (AVIG-Praxis, ALE B17). Der persönliche 

Ausschlussgrund des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG greift bei einem Mitglied des 

Verwaltungsrats ohne weiteres Platz und es bedarf keiner weiteren Ab-

klärungen zu seinen konkreten Verantwortlichkeiten in der Firma und zu 

deren Organisationsstruktur (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_851/2009 

vom 11. Dezember 2009). Rechtsprechungsgemäss kann ein Arbeitneh-

mer mit arbeitgeberähnlicher Stellung keine Arbeitslosenentschädigung 

beanspruchen, wenn ihm die Unternehmung zwar gekündigt hat, er aber 

nach der Entlassung die Entscheidungen der Arbeitgeberin weiterhin be-

stimmen oder massgeblich beeinflussen kann (KUPFER BUCHER, Recht-

sprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 2019, S. 272). Ebenso 

sind im Betrieb mitarbeitende Ehegatten von arbeitgeberähnlichen Perso-

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nen vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen, und 

zwar unabhängig davon, ob sie selbst ebenfalls arbeitgeberähnliche Stel-

lung innehaben (KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 273; AVIG-Praxis, ALE B21).

2.3. Gemäss AVIG-Praxis muss das Ausscheiden einer versicherten Person 

aus der Firma bzw. die Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung definitiv 

sein, damit sie Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Dieses Aus-

scheiden muss anhand eindeutiger Kriterien beurteilt werden können, wel-

che keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig lassen. Mit 

der Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist noch nichts über die Beendi-

gung der arbeitgeberähnlichen Stellung entschieden (AVIG-Praxis, ALE 

B25). Folgende Sachverhalte führen zum definitiven Ausscheiden bzw. zur 

endgültigen Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung: Auflösung des Be-

triebes; Konkurs des Betriebes; Verkauf des Betriebes oder der finanziellen 

Beteiligung mit Wegfall der arbeitgeberähnlichen Stellung; Kündigung mit 

gleichzeitigem Verlust der arbeitgeberähnlichen Stellung (AVIG-Praxis, 

ALE B27). Der Eintrag im Handelsregister wird von der Rechtsprechung als 

wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, um eine 

arbeitgeberähnliche Stellung zu beurteilen. Grundsätzlich wird erst mit der 

Löschung des Eintrags der arbeitgeberähnlichen Person im Handelsregis-

ter (SHAB-Publikation) für Dritte in verlässlicher Weise kundgetan, dass die 

Person definitiv aus der Firma ausgetreten ist bzw. die arbeitgeberähnliche 

Stellung endgültig aufgegeben hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 

8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E.3.2 a.E.). Widersprechen die tatsäch-

lichen Gegebenheiten eindeutig und nachweislich dem Handelsregisterein-

trag, ist von ersteren auszugehen. Kann beispielsweise der tatsächliche 

Rücktritt in zeitlicher Hinsicht anhand eines Beschlusses der Generalver-

sammlung (Rücktritt aus dem Verwaltungsrat) oder einer notariellen Ur-

kunde (z. B. Übertragung der GmbH-Stammanteile an Drittperson) nach-

gewiesen werden, ist bereits dieser Zeitpunkt für das definitive Ausschei-

den entscheidend (AVIG-Praxis, ALE B28). 

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2.4. Die richterliche Überprüfungsbefugnis erstreckt sich zeitlich nur bis zum 

Datum des Einspracheentscheides (vgl. Urteil des ehemaligen Eidgenössi-

schen Versicherungsgerichts C 150/04 vom 7. Dezember 2004 E.2).

3.1. Vorliegend ist erstellt, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin einziger 

Gesellschafter und Alleinaktionär der letzten Arbeitgeberin der Beschwer-

deführerin – der im Handelsregister eingetragenen Hausarztpraxis B._____ 

AG – ist. Da ihm allein die Entscheidungsbefugnisse der Firma zukommen, 

steht seine arbeitgeberähnliche Stellung grundsätzlich fest. Die Beschwer-

deführerin bestreitet, dass diese Stellung nach Übergabe der Arztpraxis 

noch besteht.

3.2. Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin ist entgegen zu halten, dass die 

Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 bezweckt, nicht nur dem ausge-

wiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen 

zu begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an 

arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten inhärent ist (vgl. Urteil 

des ehemaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 150/04 vom 7. 

Dezember 2004 E.2). Solange der Ehegatte eine vollständige unternehme-

rische Dispositionsfreiheit mit der jederzeitigen Möglichkeit beibehält, die 

Beschwerdeführerin wieder in sein Unternehmen einzubinden, ist eine 

Missbrauchsgefahr nicht von der Hand zu weisen (vgl. Urteil des Bundes-

gerichts 8C_863/2012 vom 20. Februar 2013 E.3.4). Im vorliegenden Fall 

wurde der Eintrag des Ehemannes der Beschwerdeführerin nicht aus dem 

Handelsregister gelöscht. Tatsächliche Hinweise auf ein Ausscheiden sei-

nerseits bestehen nicht. Mangels anderslautender Meldungen der Be-

schwerdeführerin gilt als erstellt, dass der Nachfolgearzt das ihm gemäss 

Praxisübernahmevertrag (Akten der Beschwerdeführerin [Bf-act.] 5) bis am 

31. Dezember 2017 eingeräumte (Wahl-)Kaufrecht der Firma nicht aus-

geübt hat. Gemäss oberwähnter Rechtsprechung besteht somit das abs-

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trakte Risiko eines Rechtsmissbrauchs. Es spielt demnach keine Rolle, 

dass die Hausarztpraxis des Ehemannes der Beschwerdeführerin unter 

Kündigung der bestehenden Arbeitsverhältnisse per 1. September 2017 an 

einen anderen Arzt übergeben worden ist und gemäss Praxisübernahme-

vertrag (Bf-act. 5) für ihren Ehemann (bzw. seine Firma) ein Konkurrenz-

verbot vereinbart wurde, wonach ihm untersagt ist, nach der Übergabe im 

gleichen Notfallkreis eine Praxis zu führen oder eine sonstige ärztliche 

Tätigkeit in freiberuflicher oder abhängiger Stellung aufzunehmen, mit Aus-

nahme von gelegentlichen Stellvertretungen im Umfang von maximal vier 

Wochen im Jahr. Irrelevant ist es zudem, wie ferner von der Beschwerde-

führerin behauptet, dass die Gesellschaft nicht mehr operativ als Arztpraxis 

tätig sei, sondern nur noch der Erfüllung des Mietvertrages mit der Nach-

folgepraxis diene und damit nur noch Einnahmen über die Mietzinse aus 

dem Mietvertrag mit dem Übernehmer der Arztpraxis generiere. Wie der 

Beschwerdegegner zutreffend ausführt, sind nicht die konkreten Hinweise 

entscheidend, sondern allein die abstrakte Missbrauchsgefahr, die sich hier 

bereits daraus ergibt, dass die Hausarztpraxis B._____ AG auch nach Ver-

kauf der Arztpraxis weiterhin unter der Führung des Ehemannes der Be-

schwerdeführerin fortbesteht, unabhängig davon, in welchem Bereich sie 

noch tätig ist. Unterstrichen wird dieser Schluss durch den Zweck der Firma 

der Hausarztpraxis B._____ AG gemäss Handelsregisterauszug, welcher 

ein breites Tätigkeitsfeld beschreibt: 
"Die Gesellschaft bezweckt durch Anstellung von geeignetem Fachpersonal, welches - 

sofern gesetzlich vorgeschrieben - über die notwendigen Bewilligungen verfügt, und durch 

Erwerb der notwendigen Räumlichkeiten und Infrastrukturen die Führung von Arztpraxen 

und anderen Einrichtungen zur Behandlung von Patienten. Die Gesellschaft kann auch 

Personal und Infrastrukturen Ärzten und anderen Berufspersonen des Gesundheitswe-

sens für die Führung eigener Praxen zur Verfügung stellen. Dabei handelt es sich insbe-

sondere um ausgebildetes Fachpersonal, um Räumlichkeiten, Gerätschaften, Möblierung 

und Fahrzeuge. Dabei führt sie die Verwaltung für die sie beanspruchenden Medizinalper-

sonen; vollständige Zweckumschreibung gemäss Statuten." 
Dieser Zweck geht deutlich weiter als allein der Betrieb der Hausarztpraxis, 

womit der Standpunkt der Beschwerdeführerin nicht durchdringt.

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4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass hier von einer endgültigen Auf-

gabe der arbeitgeberähnlichen Stellung seitens des Ehemanns der Be-

schwerdeführerin bei der Hausarztpraxis B._____ AG als letztmaliger Ar-

beitgeberin der Beschwerdeführerin nicht ausgegangen werden kann, wes-

halb die Beschwerdeführerin vom Bezug von Arbeitslosenentschädigung 

ausgeschlossen ist. Die Beschwerde ist somit in Bestätigung des angefoch-

tenen, ablehnenden Einspracheentscheids abzuweisen.

5. Gemäss Art. 61 lit. a ATSG ist das kantonale Beschwerdeverfahren in So-

zialversicherungssachen – ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger Pro-

zessführung – kostenlos, weshalb vorliegend keine Kosten erhoben wer-

den. Dem obsiegenden Beschwerdegegner steht kein Anspruch auf Ersatz 

der Parteikosten zu (Art. 61 lit. g ATSG). 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Es werden keine Kosten erhoben.

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