# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a747619d-8a73-530b-b370-e303dc11bc09
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-09-21
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 21.09.2009 AVI 2009/14
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2009-14_2009-09-21.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2009/14

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 04.03.2020

Entscheiddatum: 21.09.2009

Entscheid Versicherungsgericht, 21.09.2009
Art. 8 Abs. 1 lit. e, 9 und 13 Abs. 1 AVIG: Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädigung (Folgerahmenfrist); Selbstständige oder 
unselbstständige Tätigkeit einer im Handelsregister eingetragenen Person, 
die in den Räumlichkeiten des Auftraggebers ihre Arbeitskraft zur Verfügung 
stellt. Die Organe der Arbeitslosenversicherung sind an das AHV-
Beitragsstatut gebunden (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons 
St. Gallen vom 21. September 2009, AVI 2009/14).

Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichterinnen Marie Löhrer und Marie-

Theres Rüegg Haltinner; Gerichtsschreiber Marcel Kuhn

Entscheid vom 21. September 2009

in Sachen

R.___,

Beschwerdeführer,

gegen

Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,  

betreffend 

Arbeitslosenentschädigung (Beitragszeit)

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Sachverhalt:

A.      

A.a R.___ war vom 8. August 1988 bis 17. September 2005 als 

selbstständigerwerbender Garagist tätig (act. G 3.1/53, 80 und 81). Vom 19. September 

bis 16. Dezember 2005 und vom 16. Januar bis 10. November 2006 war er bei der 

A.___, als Maschinenmonteur und Maschinenbediener angestellt und wurde bei der 

B.___, eingesetzt (act. G 3.1/77, 81, 84, 86). Am 29. November 2006 stellte der 

Versicherte bei der Kantonalen Arbeitslosenkasse St. Gallen (nachfolgend: 

Arbeitslosenkasse) Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 21. November 2006 

(act. G 3.1/81). Dem Antrag wurde entsprochen und ab 21. November 2006 eine 

Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet (act. G 3.1/47).

A.b Per 7. Januar 2007 wurde der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse wieder 

abgemeldet (act. G 3.1/73). Vom 8. Januar bis 29. Juni 2007 konnte er bei der C.___, 

eine Stelle als Mechaniker antreten und wurde bei der D.___, eingesetzt (act. G 3.1/61 

und 75). Ab 1. Juli 2007 schloss der Versicherte mit der D.___ einen unbefristeten 

Arbeitsvertrag ab, welcher durch die Arbeitgeberin per 27. Juli 2007 wieder gekündigt 

wurde (act. G3.1/54). Mit Schreiben vom 20. Juli 2007 (act. 3.1/68) wurde zwischen der 

D.___ und dem Versicherten ab 1. August 2007 ein "einfacher Auftrag" abgeschlossen. 

Dieser Vertrag wurde durch die D.___ am 10. April 2008 als "Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses" per 31. Mai 2008 gekündigt (act. G 3.1/67).

A.c Am 22. Mai 2008 meldete sich der Versicherte erneut beim RAV Sargans und 

bezog ab 1. Juni 2008 wieder Taggelder der Arbeitslosenversicherung (act. G 3.1/24, 

33, 34, 40, 62 und 66). Mit Schreiben vom 3. November 2008 teilte die 

Arbeitslosenkasse dem Versicherten mit, dass am 20. November 2008 die Rahmenfrist 

für den Leistungsbezug enden werde (act. G 3.1/23). Am 24. November 2008 stellte der 

Versicherte erneut einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Folgerahmenfrist) ab 

20. November 2008 (act. G 3.1/20). Die Arbeitslosenkasse teilte dem Versicherten am 

28. November mit, dass er lediglich 6.82 Monate Beitragszeit (8. Januar 2007 bis 30. 

Juli 2007 bei C.___) vorweisen könne, weshalb sein Antrag voraussichtlich abgelehnt 

werden müsse (act. G 3.1/16). Dagegen brachte der Versicherte am 5. Dezember 2008 

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vor, er sei zunächst via C.___ bei der E.___ tätig gewesen und habe sich danach mit 

Erfolg für eine intern ausgeschriebene Feststelle beworben. Diese Stelle sei ihm 

umgehend wieder gekündigt worden, nachdem der Vertrauensarzt ihn als 

risikobehaftet für eine künftige Arbeitsunfähigkeit eingeschätzt habe. Da der zuständige 

Abteilungsleiter nicht auf seine Arbeitsleistung habe verzichten wollen, hätten sie sich 

auf das Auftragsverhältnis geeinigt. Daraufhin habe er bis zum Einbruch der USA-

Geschäfte während zehn Monaten weiter arbeiten können. Er beantrage deshalb, seine 

Anspruchsberechtigung neu zu beurteilen (act. G 3.1/13). 

A.d Mit Verfügung vom 17. Dezember 2008 lehnte die Arbeitslosenkasse den Antrag 

auf Arbeitslosenentschädigung ab 21. November 2008 ab. Da weder die Beitragszeit 

erfüllt sei noch ein Befreiungsgrund geltend gemacht werden könne, seien die 

Voraussetzungen zum Bezug von Versicherungsleistungen nicht erfüllt. Mit Einsprache 

vom 29. Dezember 2008 hielt der Versicherte daran fest, dass er innerhalb der 

abgelaufenen Rahmenfrist während insgesamt 17 Monaten bei der E.___ als 

Betriebsmechaniker/Inspekteur tätig gewesen sei. Daran ändere der 

Handelsregistereintrag nichts. Nach AHV-Richtlinien sei nämlich seine Tätigkeit für die 

E.___ als unselbstständige Tätigkeit zu betrachten, habe er doch beim Arbeitgeber mit 

dessen Werkzeug und Maschinen gearbeitet (act. G 3.1/8). Mit Einspracheentscheid 

vom 29. Januar 2009 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab (act. G 3.1/2). 

B.      

B.a Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die am 9. Februar 2009 

eingereichte Beschwerde. Der Beschwerdeführer beantragt sinngemäss die Aufhebung 

des Einspracheentscheids und die Eröffnung einer Folgerahmenfrist bzw. die 

Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 21. November 2008. Zur Begründung 

führt er im Wesentlichen aus, dass er seit dem Umzug im Frühjahr 2004 nach X.___ 

vergeblich versucht habe, zahlbare Werkstatträume zu finden. Er sei allerdings immer 

noch im Besitz von Werkzeugen und Geräten, die es ihm ermöglichen würden, sein 

Handwerk auszuüben. Nach verschiedenen Temporärstellen sei es zu einer 

Festanstellung bei der D.___ gekommen. Die Kündigung auf Ende des ersten Monats 

beruhe auf einem stümperhaften Untersuch des Vertrauensarztes. Der Abteilungsleiter 

habe ihn jedoch in seiner Abteilung behalten wollen. Die Lösung habe in einem 

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Auftragsverhältnis mit der Dorfgarage bestanden. Er habe Mechanikerarbeiten in den 

Räumen und mit Werkzeugen und Maschinen des Auftraggebers ausgeführt. Dies 

entspreche gemäss AHV-Dienststellen einer unselbstständigen Tätigkeit. Er habe der 

Arbeitslosenversicherung die Nachzahlung der Prämien offeriert. Nun werde er von der 

Arbeitslosenkasse dafür bestraft, dass er statt Arbeitslosengeld zu beziehen zehn 

Monate gearbeitet habe. Sodann sei nicht nachvollziehbar, dass die Arbeitslosenkasse 

den Handelsregistereintrag als absoluten Hinderungsgrund für den Bezug von 

Leistungen der Arbeitslosenversicherung geltend mache, andererseits die 

unselbstständige Erwerbstätigkeit bei der C.___ anerkenne. 

Erwägungen:

1.       

Streitig ist vorliegend, ob die Beschwerdegegnerin den Antrag des Beschwerdeführers 

auf Arbeitslosenentschädigung ab 21. November 2008 (Folgerahmenfrist) zu Recht 

abgelehnt hat. Die Beschwerdegegnerin begründet den Entscheid damit, dass der 

Beschwerdeführer im massgebenden Zeitraum (21. November 2006 bis 20. November 

2008) die notwendige Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten nicht habe erbringen 

können. Als Beitragszeit werde lediglich das Arbeitsverhältnis bei der C.___ vom 

8. Januar bis 30. Juli 2007 angerechnet. Die Tätigkeit vom 1. August 2007 bis 31. Mai 

2008 in der Dorfgarage R.___ könne für die Beitragszeit nicht angerechnet werden, da 

diese auf selbstständiger Basis ausgeführt worden sei. Eine Verlängerung der 

Rahmenfrist für den Leistungsbezug sei nicht möglich, da der Beschwerdeführer immer 

noch im Handelsregister eingetragen sei. Zu prüfen gilt es somit insbesondere, ob es 

sich bei den vom Beschwerdeführer im Rahmen des Vertragsverhältnisses mit der 

D.___ vom 1. August 2007 bis 31. Mai 2008 verrichteten Arbeiten um eine 

selbstständige oder eine unselbstständige Tätigkeit gehandelt hat.    

2.       

2.1   Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit 

erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische 

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Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Die Beitragszeit hat 

erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens 

zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 

AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an 

welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt 

(Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Ist die Rahmenfrist für den 

Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht der Versicherte wieder 

Arbeitslosenentschädigung, so gelten, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, 

erneut zweijährige Rahmenfristen für den Leistungsbezug und die Beitragszeit (Art. 9 

Abs. 4 AVIG). Für die Arbeitslosenversicherung ist der Arbeitnehmer beitragspflichtig, 

der nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) 

obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit 

beitragspflichtig ist, wobei beide Bedingungen kumulativ erfüllt sein müssen (Art. 2 

Abs. 1 lit. a AVIG).

2.2   Als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gelten Personen, die in 

unselbstständiger Stellung Arbeit leisten und dafür massgebenden Lohn nach dem 

jeweiligen Einzelgesetz beziehen (Art. 10 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen 

Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG, SR 830.1). Der Begriff des Arbeitnehmers 

oder der Arbeitnehmerin ist auch nach Inkrafttreten des ATSG ein 

sozialversicherungsrechtlich selbstständiger Begriff und nicht identisch mit dem 

Arbeitnehmerbegriff im Arbeitsvertragsrecht (Art. 319 OR ff.) oder im Arbeitsgesetz (Art. 

1 ArG; vgl. auch Art. 1 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz [ArGV 1]). Wohl ist jede 

Person, die einen Arbeitsvertrag abgeschlossen hat, auch im Sinn des 

Sozialversicherungsrechts Arbeitnehmerin, der sozialversicherungsrechtliche Begriff 

geht jedoch weit über den zivilrechtlichen Begriff hinaus (Thomas Locher, Grundriss 

des Sozialversicherungsrechts, 3. Auflage, 2003, S. 170 f.; vgl. Ueli Kieser, ATSG-

Kommentar, 2. Auflage, 2009, Art. 10 Rz 5).

2.3   Der Begriff der unselbstständigen Stellung wird weder im ATSG noch im 

Einzelgesetz näher umschrieben. Es handelt sich um einen unbestimmten 

Gesetzesbegriff, dessen Tatbestandsmerkmale durch Auslegung zu bestimmen sind. 

Weil der Art. 10 ATSG die bisherige Regelung des AHV-Rechts sinngemäss 

übernommen hat, ist auch die dazugehörige Rechtsprechung weiterhin beachtlich. 

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Danach (BGE 123 V 162f. E. 1, 122 V 171 E. 3a) beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall 

eine Erwerbstätigkeit in selbstständiger oder unselbstständiger Stellung ausgeübt wird, 

nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. 

Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen 

Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die 

sozialversicherungsrechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu 

sein. Als unselbstständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem 

Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig 

ist und kein Unternehmensrisiko trägt. Das wirtschaftliche bzw. arbeitsorganisatorische 

Abhängigkeitsverhältnis Unselbstständigerwerbender kommt namentlich zum Ausdruck 

beim Vorhandensein eines Weisungsrechts, eines Unterordnungsverhältnisses, der 

Pflicht zur persönlichen Aufgabenerfüllung, eines Konkurrenzverbots und einer 

Präsenzpflicht. Als Merkmale für das Bestehen eines Unternehmerrisikos gelten 

erhebliche Investitionen, Verlusttragung, Inkasso- und Delkredererisiko, 

Unkostentragung, Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung, Beschaffung 

von Aufträgen, Beschäftigung von Personal und eigene Geschäftsräumlichkeiten (vgl. 

Wegleitung über den massgebenden Lohn (WML) in der AHV, IV und EO, Stand 

1. Januar 2009, E. 2.4). Aufgrund der Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben 

anzutreffenden Sachverhalte ist bei der Beurteilung im Einzelfall eine Würdigung der 

gesamten Umstände angezeigt (Thomas Locher, a.a.O., S. 170).

2.4   In der Auftrags-Vereinbarung vom 20. Juli 2007 wurde zwischen der D.___ und 

dem Beschwerdeführer festgehalten, dass der Zeitaufwand nach Absprache zu regeln 

sei, normalerweise aber 43 Stunden pro Woche betrage, angeordnete Überzeit mit 

einem 25%, respektive 50% Zuschlag vergütet werde, der Arbeitsbeginn am 1. August 

2007 erfolge und bis zum Widerruf unter Berücksichtigung einer Kündigungsfrist 

gemäss OR dauere. Als Aufgabengebiet wurde "Inspekteur Instandhaltung" festgelegt 

und die Arbeit mit pauschal Fr. 51.-- pro Stunde, inklusive sämtlicher Sozialleistungen, 

Ferienabgeltung und Spesen, exklusive Mehrwertsteuer, entschädigt. Der 

Auftragnehmer bestätige, dass er die gesetzlichen Sozialleistungen als 

Selbstständigerwerbender selbst bezahle und abrechne und gegen Unfall versichert 

sei. Als Abrechnungsmodus wurde eine monatliche Rechnungsstellung gemäss 

Stundenrapport vereinbart. Insgesamt sprechen diese Angaben in der Vereinbarung 

eher für einen Arbeitsvertrag als für einen einfachen Auftrag. Die Festlegung eines 

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Zeitaufwands und die Anordnung von Überzeit sind für einen einfachen Auftrag 

untypisch. Sodann sieht das OR bei einem einfachen Auftrag keine Kündigungsfrist 

vor, sondern Art. 404 OR erlaubt den Parteien, den Auftrag jederzeit zu widerrufen oder 

zu kündigen. Aufgrund des Sachverhalts ist aus betriebswirtschaftlicher bzw. 

arbeitsorganisatorischer Hinsicht ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen dem 

Beschwerdeführer und der D.___ anzunehmen. Aufgrund der Vereinbarung vom 20. Juli 

2007 ist davon auszugehen, dass eine Pflicht zur persönlichen Arbeitserfüllung und 

eine Präsenzpflicht bestanden haben. Bezüglich eines allfälligen Weisungsrechts oder 

einem Subordinationsverhältnis sind der Vereinbarung keine Angaben zu entnehmen. 

Die Umstände, dass dem Beschwerdeführer der unbefristete Arbeitsvertrag gekündigt 

und dass er anschliessend dieselbe Arbeit in einem Auftragsverhältnis durchführte, 

lässt allerdings darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer an gewisse Weisungen 

der D.___ gebunden war und sich auch in deren Struktur eingeordnet hat. Dies umso 

mehr, als er gemäss seinen Angaben die Arbeit in den Räumlichkeiten der D.___ und 

unter Verwendung deren Werkzeuge und Maschinen durchführte. Sodann spricht für 

das Bestehen eines solchen Abhängigkeitsverhältnisses bzw. für eine unselbstständige 

Erwerbstätigkeit, dass beim Wegfall der Tätigkeit eine ähnliche Situation eintritt, wie 

dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist (vgl. Ueli Kieser, a.a.O., Art. 10 

Rz 11 mit Hinweis). Davon ist vorliegend auszugehen. Der Beschwerdeführer war 

aufgrund der Präsenzzeit von 43 Stunden nicht in der Lage, einer weiteren Tätigkeit 

nachzugehen. Die Abhängigkeit bestätigte sich schlussendlich auch nach der 

Kündigung durch die D.___, indem sich der Beschwerdeführer daraufhin wieder beim 

RAV anmelden musste. Bei der schriftlichen Kündigung fällt zudem auf, dass die D.___ 

selber von der "Auflösung des Arbeitsverhältnisses" sprach und offenbar selber nicht 

von einem Auftragsverhältnis ausging (act. G 3.1/67). Aufgrund der vorliegenden 

Unterlagen ist schliesslich nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer bei der 

Tätigkeit vom 1. August 2007 bis 31. Mai 2008 ein Unternehmensrisiko getragen hat.

2.5   Zusammenfassend ist festzuhalten, dass aufgrund der vorliegenden Akten eher 

von einer unselbstständigen Tätigkeit auszugehen ist. Eine abschliessende Prüfung 

dieser Frage kann ohne ergänzende Abklärungen jedoch nicht vorgenommen werden.

3.       

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3.1   Aus dem von der Beschwerdegegnerin eingeholten Auszug aus dem individuellen 

Konto des Beschwerdeführers ist nicht ersichtlich, wie das vom 1. August 2007 bis 31. 

Mai 2008 erzielte Einkommen aus AHV-rechtlicher Sicht deklariert wurde (act. G 

3.1/1a). Gemäss Bestätigungsschreiben der SVA ist der Beschwerdeführer seit 1. Juli 

2004 für die Tätigkeiten als Automechaniker als Selbstständigerwerbender im 

Haupterwerb erfasst. Den vorliegenden Akten ist die genaue Tätigkeit des 

Beschwerdeführers und die Stellung in der Firma nicht eindeutig zu entnehmen.

3.2   Massgebend für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft und damit für die 

Versicherungspflicht nach AVIG ist das rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut, 

sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist. Die Bindungswirkung setzt 

nicht eine formelle Verfügung voraus. Es genügt der Nachweis, dass die versicherte 

Person tatsächlich als Unselbstständigerwerbende erfasst worden ist. Das Gericht 

kann ein von der zuständigen Ausgleichskasse formell rechtskräftig festgelegtes, die 

ALV-Organe bindendes AHV-Beitragsstatut nicht frei, sondern nur unter dem 

Blickwinkel der offensichtlichen Unrichtigkeit überprüfen. Weil das AVIG vollumfänglich 

auf den Arbeitnehmerbegriff des AHVG abstellt, muss sich die offensichtliche 

Unrichtigkeit auf eine AHV-spezifische Frage des Beitragsstatuts beziehen. 

Demgegenüber ist es den ALV-Behörden verwehrt, über ein nachgewiesenes formell 

rechtskräftiges AHV-Beitragsstatut selbständig zu verfügen. Nur wenn sich trotz 

zumutbarer Abklärungen bei Ausgleichskassen und Arbeitgebern kein solches AHV-

Beitragsstatut eruieren lässt, kommt eine freie Prüfung der Arbeitnehmereigenschaft 

durch die ALV-Organe in Betracht (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: 

Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Rz 

30).

3.3   Über das Beitragsstatut für das vorliegend relevante erzielte Einkommen hat die 

Ausgleichskasse offenbar noch nicht entschieden. Nicht bekannt ist, ob der 

Beschwerdeführer das Entgelt gegenüber der Sozialversicherungsanstalt bereits 

deklariert hat. Die Arbeitslosenkasse ist vorliegend ohne hinreichende Prüfung von 

einer selbstständigen Tätigkeit ausgegangen. Aufgrund der Bindungswirkung der ALV-

Organe an das AHV-Beitragsstatut ist ein solches Vorgehen nur bei Unzumutbarkeit 

weiterer Abklärungen zulässig. Wie die obigen Erwägungen gezeigt haben, sprechen 

verschiedene Merkmale für das Vorliegen einer unselbstständigen Tätigkeit. Allein der 

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Umstand, dass die Ausgleichskasse das Beitragsstatut für ein erzieltes Einkommen 

noch nicht festgelegt hat, überträgt der Arbeitslosenkasse jedoch noch keinen 

Entscheidungsspielraum. Die Arbeitslosenkasse hat somit in Koordination mit der 

Ausgleichskasse die notwendigen Abklärungen, insbesondere die Festlegung des 

Beitragsstatuts für das vom 1. August 2007 bis 31. Mai 2008 erzielte Einkommen, zu 

veranlassen und anschliessend entsprechend dem Ergebnis neu über 

Beitragszeiterfüllung und mithin die Anspruchsberechtigung zu verfügen. 

4.       

Die Beschwerde ist unter Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids 

teilweise gutzuheissen. Die Streitsache ist an die Beschwerdegegnerin 

zurückzuweisen, damit diese nach Durchführung der erforderlichen Abklärungen neu 

über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 21. November 2008 verfügen 

kann. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG

entschieden:

1.      In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene 

Einspracheentscheid vom 29. Januar 2009 aufgehoben und die Streitsache an die 

Beschwerdegegnerin zur weiteren Abklärung und neuer Verfügung im Sinn der 

Erwägungen zurückgewiesen.

2.      Es werden keine Gerichtskosten erhoben

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