# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d5d85f43-75a5-5624-b910-3ae6058b1f58
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-06-25
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 25.06.2009 ZK 2009 263
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2009-263_2009-06-25.pdf

## Full Text

APH 09 263, publiziert September 2009

Urteil der 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichterin Pfister Hadorn (Referentin), Oberrichterin Apolloni 
Meier und Oberrichter Kunz sowie Kammerschreiber Günther

vom 25. Juni 2009

hat in der Streitsache zwischen

F.
vertreten durch Rechtsanwalt X.

Gesuchsgegnerin/Appellantin

und

G.
vertreten durch Fürsprecherin Y.

Gesuchsteller/Appellat

Regeste:
- Art. 137 Abs. 2 i.V.m. Art. 179 Abs. 1 ZGB: Abänderung von Unterhaltsbeiträgen an 

die Ehegattin im Rahmen eines Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen 
während des Scheidungsverfahrens

- Prüfung der Abänderungsvoraussetzungen gemäss Art. 179 ZGB: Dauerhaftigkeit, 
Wesentlichkeit und Nichtvorhersehbarkeit der Veränderung der tatsächlichen Ver-
hältnisse.

- Neufestsetzung der Unterhaltsbeiträge: Grundsätzlich ist für die Bestimmung der 
Höhe des Unterhaltsbeitrages von den wesentlichen Bemessungsgrundlagen aus-
zugehen, wie sie der Trennungsvereinbarung vom 24. Januar 2007 zu Grunde la-
gen, sofern nicht eine Veränderung ebendieser Grundlagen behauptet wird. Die 
Abänderung soll nicht dazu benutzt werden, um nach Art einer Wiedererwägung 
dieselbe Angelegenheit neu aufzurollen. 

Redaktionelle Vorbemerkungen:
Im zu beurteilenden Fall wurden die vom Appellaten an die Appellantin zu leistenden 
Ehegattenunterhaltsbeiträge erstmals im Rahmen eines Eheschutzverfahrens mittels 
gerichtlich genehmigter Trennungsvereinbarung bestimmt. In der Zwischenzeit machten 
die Ehegatten das Scheidungsverfahren anhängig. Mit Gesuch gemäss Art. 137 ZGB 
verlangte der Ehemann und Appellat die Abänderung (Herabsetzung) der mit Tren-
nungsvereinbarung vom 24. Januar 2007 vereinbarten Unterhaltsbeiträge. Er begründe-
te dieses Gesuch im Wesentlichen mit der Geburt eines zweiten, ausserehelichen Kin-
des während bestehender Ehe mit der Appellantin (wertend auch „Ehebruchskind“ ge-
nannt) und den damit einhergehenden Mehrkosten bzw. Einkommenseinbussen (Kin-

derkosten, Einkommenseinbusse infolge vermehrter Übernahme von Betreuungspflich-
ten).

Auszug aus den Erwägungen:

I.

[...]

II.

[...]

III.

1. Auf Begehren eines der Ehegatten passt der Eheschutzrichter die angeordneten 
Massnahmen an veränderte Verhältnisse an oder hebt sie auf, wenn ihr Grund 
weggefallen ist (Art. 179 Abs. 1 erster Halbsatz ZGB). Voraussetzung für eine 
Abänderung ist jedoch, dass eine erhebliche und dauernde Veränderung der 
tatsächlichen Verhältnisse eingetreten ist oder dass der frühere Entscheid auf un-
zutreffenden Annahmen beruht hatte (Urteile 5P.212/2003 vom 9. Juli 2003, E. 2.6, 
und 5P.387/2002 vom 27. Februar 2003, E. 2; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner 
Kommentar, N 8a und 10 zu [a]Art. 179 ZGB; HASENBÖHLER, Basler Kommentar, N 
3 und 4 zu [a]Art. 179 ZGB; BRÄM/HASENBÖHLER, Zürcher Kommentar, N 8 zu 
[a]Art. 179 ZGB). Im Abänderungsverfahren sind nur echte Noven zu berücksichti-
gen. Was im Urteilszeitpunkt bekannt bzw. vorhersehbar war, ist kein Novum und 
demzufolge kein Abänderungsgrund (HAUSHEER/SPYCHER, Handbuch des Unter-
haltsrechts, Bern 1997, N 09.13). Folglich tritt die Unvorhersehbarkeit der Verände-
rung der tatsächlichen Verhältnisse als weitere Voraussetzung für die Abänderung 
von Unterhaltsbeiträgen hinzu.

2. Die Abänderbarkeit vorsorglicher Massnahmen ist im Gesetz nicht ausdrücklich 
geregelt, ergibt sich aber aus der Tatsache, dass das Gericht die nötigen vorsorgli-
chen Massnahmen zu treffen hat, was die Abänderung nicht mehr angebrachter 
Massnahmen auf Antrag einer Partei einschliesst (HAUSHEER/SPYCHER, Unterhalt 
nach neuem Scheidungsrecht, Ergänzungsband zum Handbuch des Unterhalts-
rechts, Bern 2001, N 09.33). 

3. Gemäss Art. 137 Abs. 2 ZGB sind die Bestimmungen über die Massnahmen zum 
Schutz der ehelichen Gemeinschaft im vorsorglichen Massnahmeverfahren sinn-
gemäss anwendbar.

4. Wie bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge kann sich auch im Abänderungs-
verfahren die Frage stellen, ob ein Ehegatte in rechtsmissbräuchlicher Art und 
Weise Ansprüche stellt oder seine Leistungsfähigkeit reduziert 
(BRÄM/HASENBÖHLER, a.a.O., N 12 zu Art. 179 ZGB). Demnach liegen die Abände-

rungsvoraussetzungen nicht vor, wenn die Veränderung in rechtsmissbräuchlicher 
Weise von jenem Ehegatten herbeigeführt worden ist, der die Anpassung der Ehe-
schutzmassnahme verlangt. Als rechtsmissbräuchlich angesehen wird insbesonde-
re auch eine selbstverschuldete Minderung der eigenen Leistungsfähigkeit (HAUS-
HEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N 10 zu Art. 179 ZGB).

5. Gestützt auf die obenstehenden rechtlichen Erwägungen hat die Kammer anhand 
eines zweistufigen Vorgehens vorab zu prüfen, ob sich die tatsächlichen Verhält-
nisse des Appellaten seit Abschluss der Trennungsvereinbarung vom 24. Januar 
2007 erheblich und dauerhaft verändert haben und ob diese Veränderung dem Ap-
pellaten im Sinne eines rechtsmissbräuchlichen bzw. rechtswidrigen Verhaltens 
vorgeworfen werden muss. Falls ersteres bejaht, letzteres verneint werden kann, 
sind die an die Appellantin auszurichtenden Unterhaltsbeiträge neu festzusetzen. 
Dabei ist zu beachten, dass beim Ehegattenunterhalt die Dispositionsmaxime zur 
Anwendung gelangt. Weiter dürfen bei einer Neufestsetzung der Unterhaltsbeiträge 
nur gerade die veränderten Tatsachen und ihre voraussichtliche Weiterentwicklung, 
nicht aber die gerichtlichen Feststellungen und Wertungen des früheren Prozesses 
neu beurteilt werden (vgl. HAUSHEER/SPYCHER, a.a.O., N 09.14, S. 483/484; BGE 
117 II 359, 366, E. 5a). 

Vorliegend erblickt der Appellat eine wesentliche und dauerhafte Veränderung der 
tatsächlichen Verhältnisse darin, dass er am 29. Dezember 2007 Vater eines zwei-
ten, ausserehelichen Kindes, nämlich des Sohnes S., geworden ist und in der Fol-
ge zwecks Übernahme von Betreuungsaufgaben seine Arbeitsstelle als (...) in Z. 
aufgegeben hat, womit ein Nettoeinkommen von CHF 7'516.00 pro Jahr gemäss 
Lohnausweis 2007 wegfällt. Weiter führt er die mit der Geburt des Kindes verbun-
denen zusätzlichen Kosten sowie den gestiegenen Betreuungsaufwand ins Feld. 
Demgegenüber bringt er aber auch vor, dass er durch den Verkauf der Bauparzelle 
P. keinen Hypothekarzins mehr entrichten muss. Schliesslich führte der Appellat 
anlässlich der Gesuchsverhandlung vom 24. März 2009 erstmals aus, ab August 
2009 werde es an der Musikschule M. keinen Chor mehr geben, wodurch auch 
diese Einkommensquelle wegfalle (vgl. pag. 64). 

6. Vorhersehbarkeit/Dauerhaftigkeit der Veränderung

Die Geburt des Kindes S. war im Zeitpunkt des Abschlusses der Trennungsverein-
barung am 24. Januar 2007 sicher noch nicht vorhersehbar, kam doch das Kind am 
29. Dezember 2007 zur Welt, mithin mehr als neun Monate nach Erlass der ehe-
schutzrechtlichen Regelung. Damit ist das Kriterium der Nichtvorhersehbarkeit der 
Veränderung der Verhältnisse erfüllt. Weiter ist auch von der Dauerhaftigkeit der 
Veränderung auszugehen: Gemäss Art. 277 ZGB dauert die Unterhaltspflicht der 
Eltern bis zur Mündigkeit des Kindes bzw. bis zum Abschluss einer angemessenen 
Ausbildung. 

7. Rechtsmissbräuchliche Herbeiführung der Veränderung

Der Rechtsvertreter der Appellantin sieht in der Gründung einer Nebenfamilie 
während der Ehe (S. ist das zweite aussereheliche Kind des Appellaten, welches 
dieser mit seiner Partnerin D. während bestehender Ehe mit der Appellantin ge-
zeugt hat; das erste Kind, die Tochter T., wurde am 8. Dezember 2006 geboren) 
ein rechtswidriges Verhalten des Appellaten im Sinne eines Verstosses gegen die 
eheliche Treue- und Beistandspflicht gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB. Die Vorinstanz 
hat diese Problematik unter dem Thema Rangfolge der Unterhaltsbeiträge abge-
handelt und erwogen, der Unterhalt für das zweite Kind des Appellaten sei in der 
Bedarfsberechnung nur zu berücksichtigen, wenn er gegenüber dem Unterhalt der 
Appellantin Vorrang habe oder mindestens gleichrangig sei. Sie kam sodann zum 
Schluss, dem Unterhaltsbeitrag von S. komme Priorität zu, da ein Kind nicht selbst 
für seinen Unterhalt sorgen könne und daher eines besonderen Schutzes bedürfe 
(pag. 181). 

Gemäss Art. 278 Abs. 2 ZGB hat jeder Ehegatte dem andern in Erfüllung der Un-
terhaltspflicht gegenüber vorehelichen Kindern in angemessener Weise beizuste-
hen. Die Bestimmung bezieht sich nach ihrem Wortlaut nur auf voreheliche Kinder 
des andern Ehegatten; der Unterhalt des nebenehelichen Kindes ist demgegenü-
ber ausschliesslich von dessen Eltern zu tragen. Indes wird dann – scheitert die 
Ehe nicht – die Beistandspflicht von Art. 159 ZGB eine Lösung in Anlehnung an Art. 
278 Abs. 2 ZGB faktisch gebieten, da die Leistungsfähigkeit des pflichtigen Gatten 
von der Lastenteilung in dessen Ehe abhängt (vgl. BREITSCHMID, Basler Kommen-
tar, N 5 zu Art. 278 ZGB). Aus der allgemeinen Beistandspflicht unter den 
Ehegatten gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB - und nicht aus ihrer Konkretisierung in Art. 
278 Abs. 2 ZGB für voreheliche Kinder - folgt nämlich, dass die Ehegatten einander 
bei der Erziehung selbst von ausserehelichen Kindern im Grundsatz finanziell 
aushelfen müssen, wenn auch in erster Linie die Eltern des ausserehelichen 
Kindes und nicht deren Ehegatten für den Unterhalt verantwortlich sind. Wo die 
Mittel des einen Ehegatten nicht ausreichen, um neben dem bisherigen Beitrag an 
den ehelichen Unterhalt seinen Anteil an den Unterhalt des ausserehelichen 
Kindes zu leisten, ist eine verhältnismässige Veränderung der Anteile an den 
ehelichen Unterhalt zu Lasten des andern Ehegatten unausweichlich; insoweit 
besteht für den Stiefelternteil eine indirekte Beistandspflicht, die in Ausnahmefällen 
auch zur Folge haben kann, dass der Ehegatte des Unterhaltspflichtigen eine 
Erwerbstätigkeit aufnehmen oder eine bestehende Erwerbstätigkeit ausdehnen 
muss (BGE 127 III 68, 71, E. 3). Dem Rechtsvertreter der Appellantin ist deshalb 
insoweit zuzustimmen, dass der Appellat mit der Zeugung von S. (wie auch mit der 
Zeugung des ersten ausserehelichen Kindes) seine eheliche Beistands- und 
Treuepflicht klarerweise verletzt hat. Ebendiese eheliche Beistandspflicht gebietet 
es jedoch auch, dass die Appellantin in einem angemessenen Rahmen in Kauf 
nehmen muss, dass die Fähigkeit des Appellaten, das Seine an den gesamten 
Lebensbedarf der Familie beizutragen, herabgesetzt ist und sie deshalb selber 
mehr an den Unterhalt beitragen muss (so auch HAUSHEER/REUSSER/GEISER, 
a.a.O., N 42 zu Art. 159 ZGB). 

Das Bundesgericht lässt in seinem Grundsatzentscheid zur finanziellen 
Leistungskraft des Unterhaltsschuldners im Familienrecht Ausnahmen von der 

Regel zu, dass das betreibungsrechtliche Existenzminimum unangetastet bleiben 
muss (BGE 123 III 1, 7, E 3e); auch bei der Bemessung des Betrags für die Kinder 
nach Art. 285 Abs. 1 ZGB kann sich der Richter aber in der Regel nicht über die 
Schranke der Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Elternteils, in casu des 
Appellaten, hinwegsetzen (BGE 123 III 1, 9, E 5). Vorliegend ist es dem Appellaten 
gestützt auf das durch die Vorinstanz ermittelte Einkommen von monatlich CHF 
6'600.00 (pag. 87; die korrekte Bestimmung dieses Betrages wird nachfolgend 
freilich noch zu prüfen sein) nicht möglich, seinen Unterhaltspflichten gegenüber 
den beiden ausserehelichen Kindern und der Appellantin im bisherigen Umfang 
nachzukommen, ohne dass in sein betreibungsrechtliches Existenzminimum 
eingegriffen würde. Deshalb stellt die Geburt von S. - trotz gescheiterter Ehe; das 
gemeinsame Scheidungsbegehren wurde mit Eingabe vom 2. Juli 2007 bei der 
Vorinstanz anhängig gemacht - einen Umstand dar, welcher für die Prüfung der 
Erheblichkeit der Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse zumindest relevant 
ist, ohne dass damit bereits etwas über die Erheblichkeit an sich gesagt wäre. Die 
Kammer hat keinerlei Hinweise, dass der Kinderwunsch des Appellaten und seiner 
Partnerin zum Ziel hatte, die Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Appellantin zu 
umgehen. Eine Konstellation, in welcher die Geburt eines Kindes als 
rechtsmissbräuchlich oder gar rechtswidrig angesehen werden muss, ist ohnehin 
kaum vorstellbar (so ausdrücklich BGE 5C.170/2004, dessen Urteilsgegenstand die 
Kollision des Unterhaltsbeitrages der abgeschiedenen Ehegattin mit dem 
Unterhaltsbeitrag der nachehelich gezeugten Kinder bildet).

8. Wesentlichkeit bzw. Erheblichkeit der Veränderung

8.1 Die Wesentlichkeit der Veränderung lässt sich nur unter Heranziehung der ur-
sprünglichen Verhältnisse, d.h. der Verhältnisse im Zeitpunkt des Abschlusses der 
Trennungsvereinbarung, ermitteln. Dabei sind nur Positionen zu berücksichtigen, 
die sich verändert haben, und es erfolgt keine abweichende Würdigung des 
restlichen Prozessstoffes. Allerdings sind auch veränderte Positionen zu 
berücksichtigen, die für sich allein gesehen nicht erheblich sind oder als 
Gegenpositionen die Erheblichkeit wieder ausschliessen. Ob die Veränderungen 
erheblich sind, ist also in einer Gesamtbetrachtung der veränderten (und allenfalls 
der zuerst unrichtig beurteilten) Positionen, unter Ausschluss der nicht 
veränderten zu entscheiden (vgl. HAUSHEER/SPYCHER, Handbuch des 
Unterhaltsrechts, a.a.O., N 09.13; BGE 117 II 359 E. 5a und 6).

8.2

[...] 

8.3

[...] 

8.4

http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2009&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-1%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page1

[...]
8.5

[...]

8.6

[...]

8.7

[...]

9.

[...] 

9.1 Grundsätzlich ist für die Bestimmung der Höhe des Unterhaltsbeitrages von den 
wesentlichen Berechnungsgrundlagen auszugehen, wie sie der Trennungsverein-
barung vom 24. Januar 2007 zu Grunde lagen, sofern nicht eine Veränderung 
ebendieser Grundlagen behauptet wird. Die Abänderung soll nicht dazu benutzt 
werden, um nach Art einer Wiedererwägung dieselbe Angelegenheit neu aufzurol-
len (vgl. VETTERLI, FamKomm Scheidung, Bern 2005, N 3 zu Art. 179 ZGB). 

9.2 Vorliegend stellt sich indessen das Problem, dass die Berechnungsgrundlagen, 
welche der vor Gerichtskreis II Biel-Nidau abgeschlossenen Trennungsvereinba-
rung vom 24. Januar 2007 zugrunde lagen, gar nicht bekannt sind. Ein entspre-
chendes Berechnungsblatt kann nicht mehr ausfindig gemacht werden (vgl. Aussa-
gen der Parteien und Parteivertreter, pag. 75, pag. 76). Infolgedessen kommt man 
nicht umher, die Berechnungsgrundlagen neu zu ermitteln. Entgegen den Aus-
führungen des Rechtsvertreters der Appellantin findet die Kammer in den Akten 
keine genügenden Hinweise auf die finanzielle Situation der Parteien zum Zeit-
punkt des Abschlusses der Eheschutzvereinbarung. 

9.3 Der Appellationshof weicht nach ständiger Praxis in Verfahren nach Art. 137 ZGB 
(welche nach einer raschen Klärung der Verhältnisse rufen und lediglich provisori-
schen Charakter aufweisen) nicht ohne Not von den Erkenntnissen des Vorrichters 
ab, zumal dieser die konkreten örtlichen und persönlichen Verhältnisse besser 
kennt (so genannte Ohne-Not-Praxis). Ein Eingreifen in oberer Instanz rechtfertigt 
sich nur dann, wenn die vom erstinstanzlichen Richter getroffene Lösung offen-
sichtlich unsachlich oder unangemessen ist, namentlich wenn massgebliche Um-
stände überhaupt nicht berücksichtigt wurden (ZBJV 123, S. 236).

Das Bundesgericht hat mit Entscheid vom 20. März 2006 (5P 463/2005) die verfas-
sungsrechtliche Zulässigkeit dieser Praxis ausdrücklich bestätigt und erwogen, es 
bedeute keine Rechtsverweigerung, wenn es das obere Gericht ablehne, einen 
vertretbaren Massnahmenentscheid durch einen anderen zu ersetzen. 

Folglich stellt die Kammer bei der Neufestsetzung des Unterhaltsbeitrages auf die 
Grundlagen der Vorinstanz ab, sofern sie diese anlässlich der Prüfung der Wesent-
lichkeit der Veränderung nicht abweichend gewürdigt hat. 

9.4

[...]

9.5

[...]

IV.

[...]

Hinweis:
Das Urteil ist in Rechtskraft erwachsen.