# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 158ed3de-cae5-5ad3-98e8-e65f410d2243
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2016 19
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2016-19_0000-00-00.pdf

## Full Text

PKG 2016 19 

145

19 – Definitive Rechtsöffnung. Die Forderung aus Zuspre- chung 
einer Parteientschädigung in einem Gerichts- verfahren 
unterliegt der zehnjährigen Verjährungsfrist nach Art. 127 OR 
(Erw. 5c aa).

– Tilgung durch Verrechnung (Art. 81 Abs. 1 SchKG) kann im 
Rechtsöffnungsverfahren dann nicht mehr geltend 
gemacht werden, wenn die Verrechnung bereits im ma- 
teriellen Verfahren hätte erklärt werden können (Erw. 5c 
bb).

Aus den Erwägungen:
5.c) Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, gemäss Urteil 

des Bundesgerichts 5A_523/2007 vom 10. April 2008 schulde ihm die Be­ 
schwerdegegnerin CHF 4000.–. Die Beschwerdegegnerin ihrerseits wendet 
dagegen ein, dass diese Forderung bereits verjährt sei und die entsprechende 
Verrechnungseinrede im Rechtsöffnungsverfahren ohnehin verspätet sei, 
da die Verrechnungsforderung spätestens im Verfahren betreffend Festset­ 
zung des nachehelichen Unterhalts hätte geltend gemacht werden müssen.

aa) Gemäss Art. 127 OR verjähren mit Ablauf von zehn Jahren 
alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes be­ 
stimmt. Mit Ablauf von fünf Jahren verjähren unter anderem Forderungen 
aus Berufsarbeiten von Anwälten (Art. 128 Ziff. 3 OR). Die Verkürzung 
der Verjährungsfrist für bestimmte Fallgruppen basiert auf rechtspoliti­ 
schen Überlegungen. Die verkürzte Frist wurde damit begründet, dass die 
Forderungen dieser Fallgruppen auf zweiseitigen Verträgen beruhen, bei 
denen die Verkehrssitte eine rasche Abwicklung mit sich bringe und we­ 
der die Ausstellung von Vertragsurkunden noch die Aufbewahrung von 
Quittungen üblich sei. Diese Argumente werden heute jedoch kritisch be­ 
trachtet (vgl. zum Ganzen Robert K. Däppen, in: Honsell/Vogt/Wiegand 
[Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 6. Aufl., 
Basel 2015, N 1 zu Art. 128 OR m.w.H.). Jedenfalls aber ist Art. 128 OR eng 
auszulegen (vgl. BGE 132 III 61 E. 6.1 m.w.H.).

Bei der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Forderung han­ 
delt es sich um eine Parteientschädigung, welche ihm die Beschwerdegegne­ 
rin aus dem bundesgerichtlichen Verfahren 5A_523/2007 schuldet (vgl. BG 
act. III.2). Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, dabei handle es sich 
um eine Entschädigung für anwaltliche Tätigkeit, welche gemäss Art. 128 
Ziff. 3 OR nach Ablauf von fünf Jahren verjähre. Seit Erlass des bundes­ 
gerichtlichen Urteils bis zur Erklärung der Verrechnung seien beinahe acht 
Jahre verstrichen. Der Beschwerdeführer habe die Verjährungsfrist nie un­

 19 PKG 2016

146

terbrochen. Die Beschwerdegegnerin übersieht dabei jedoch, dass eine Par­ 
teientschädigung ein Schuldverhältnis (ausschliesslich) zwischen den Pro­ 
zessparteien begründet, nicht jedoch zwischen einer Partei und dem Anwalt 
der Gegenpartei (vgl. dazu auch Adrian Staehelin/Daniel Staehelin/Pascal 
Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 2013, § 16 Rz. 15). In Anbe­ 
tracht dessen stellt eine Forderung betreffend die Parteientschädigung von 
vornherein keine Forderung aus Berufsarbeiten von Anwälten dar. Auch 
im Hinblick auf den Grundgedanken von Art. 128 OR rechtfertigt sich vor­ 
liegend keine Verkürzung der Verjährungsfrist: Die Parteientschädigung 
wurde in einem gerichtlichen Entscheid (und damit in einem definitiven 
Rechtsöffnungstitel) festgelegt, sodass sich für die Durchsetzung des ent­ 
sprechenden Anspruchs keine Beweisschwierigkeiten ergeben, welchen die 
Regel von Art. 128 OR begegnen möchte. Die vom Beschwerdeführer ein­ 
redeweise geltend gemachte Forderung in Höhe von CHF 4000.– unterliegt 
demzufolge nicht der Verjährung gemäss Art. 128 Ziff. 3 OR. Ein anderer 
Ausnahmetatbestand ist weder ersichtlich noch wird ein solcher geltend ge­ 
macht. Im Übrigen ist die Aufzählung in Art. 128 OR abschliessend. Fällt 
eine Forderung – wie vorliegend – nicht unter einen in Art. 128 OR ge­ 
nannten Fall (und auch sonst nicht unter eine Spezialregelung), so ist der 
Grundtatbestand von Art. 127 OR anwendbar, wonach eine Forderung mit 
Ablauf von zehn Jahren verjährt. Demnach ist festzuhalten, dass die vom 
Beschwerdeführer geltend gemachte Forderung in Höhe von CHF 4000.– 
(noch) nicht verjährt ist.

bb) Gemäss konstanter Praxis des Bundesgerichts und einhelliger 
Lehre kann die Tilgung aufgrund des klaren Wortlauts und Wortsinns von 
Art. 81 Abs. 1 SchKG  nur eingewendet  werden, wenn  diese nach Erlass 
des Urteils erfolgt ist. Tilgung vor dem Erlass des Urteils darf im Rechts­ 
öffnungsverfahren nicht berücksichtigt werden, weil der Rechtsöffnungs­ 
richter sonst den Rechtsöffnungstitel und die darin aufgeführte konkrete 
Zahlungsverpflichtung materiell überprüfen müsste (vgl. BGE 138 III 583
E. 6.1.2; 135 III 315 E. 2.5; Entscheid des Kantonsgerichts von Graubün­ 
den KSK 14 28 vom 10. Juli 2014, E. 3c; Kurt Amonn/Fridolin Walther, 
Grundriss des Schuldbetreibungs­ und Konkursrechts, 9. Aufl., Bern 2013,
§ 19 N 54; Ernst Blumenstein, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetrei­ 
bungsrechtes, Bern 1911, S. 286; Eugen Fischer, Rechtsöffnungspraxis in 
Basel­Stadt, BlSchK 46, S. 121 ff. und 161 ff., S. 161; Walo Früh, Die Rechts­ 
öffnung, BlSchK 36, S. 97 ff., S. 102; Carl Jaeger/Hans Ulrich Walder/Tho­ 
mas M. Kull/Martin Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und 
Konkurs, Band I, Art. 1–158, 4. Aufl., Zürich 1997, N 5 zu Art. 81 SchKG; 
Jolanta Kren  Kostkiewicz,  Kommentar  SchKG,  19.  Aufl.,  Zürich  2016,  
N 8 zu Art. 81 SchKG; Bernhard F. Meyer, Die Rechtsöffnung auf Grund 
synallagmatischer Schuldverträge, Zürich 1979, S. 28; André Schmidt, in:

 PKG 2016 19 

147

Dallèves/Foëx/Jeandin [Hrsg.], Poursuite et faillite, Commentaire romand, 
Basel 2005, N 4 zu Art. 81 SchKG; Daniel Staehelin, in: Staehelin/Bauer/ 
Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung 
und Konkurs I, 2. Aufl., Basel 2010, N 2 und 5 zu Art. 81 SchKG; Peter Stü­ 
cheli, Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 232; Dominik Vock, in: Daniel 
Hunkeler [Hrsg.], Schuldbetreibungs­ und Konkursgesetz, Kurzkommen­ 
tar, Basel 2009, N 2 zu Art. 81 SchKG). Vor Erlass des Urteils behauptete 
Tilgungen hat der Sachrichter zu berücksichtigen (BGE 138 III 583 E. 6.1.2; 
vgl. auch ZR 107 Nr. 60, E. II.2.4). Entscheidend ist dabei der Zeitpunkt, 
bis zu dem die Tilgung im Erkenntnisverfahren noch berücksichtigt werden 
konnte (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 5A_673/2008 vom 20. 
November 2011, E. 2.3; Amonn/Walther, a.a.O., § 19 N 54; Jaeger/Walder/ 
Kull/Kottmann, a.a.O., N 5 zu Art. 81 SchKG; Staehelin, a.a.O., N 5 zu Art. 
81 SchKG). Bezogen auf die Verrechnung wird daraus von der herrschen­ 
den Meinung abgeleitet, dass diese nicht mehr im Rechtsöffnungsverfahren 
vorgebracht werden könne, wenn sie bereits im materiellen Verfahren hätte 
erklärt werden können. Die Gegenforderung müsse somit später erfüllbar 
geworden sein. Dass die Verrechnungserklärung erst später abgegeben wor­ 
den sei, ändere daran nichts (vgl. Blumenstein, a.a.O., S, 286 [insb. Fn. 42]; 
Hans Fritzsche/Hans Ulrich Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach 
schweizerischem Recht, Band I, 3. Aufl., Zürich 1984, § 19 Rz. 20; Peter 
Gauch/Viktor Aepli, Zürcher Kommentar, Art. 114–126 OR, 3. Aufl., Zü­ 
rich 1991, N 156 zu Vorbemerkungen zu Art. 120­126 OR; Jaeger/Walder/ 
Kull/Kottmann, a.a.O., N 5 zu Art. 81 SchKG; André Panchaud/Marcel 
Caprez, Die Rechtsöffnung, Zürich 1980, § 144 Rz. 2; Staehelin, a.a.O., 
N 10 zu Art. 81 SchKG; Stücheli, a.a.O., S. 232; Vock, a.a.O., N 3 zu Art. 81 
SchKG; Corinne Zellweger­Gutknecht, Berner Kommentar, Verrechnung, 
Art. 120–126 OR, Bern 2012, N 141 zu Vorbemerkungen zu Art. 120–126 
OR; Appellationsgericht Basel­Stadt, in: BJM 1954, S. 219; LGVE 1992 I 
Nr. 57; Obergericht des Kantons Obwalden, in: BlSchKG 57/1993, S. 155 ff.,
S. 158 f.; Tribunal cantonal de Vaud, in: SJZ 1940/1941, S. 188). Die Gegen­ 
meinung ist der Auffassung, nach dem Wortlaut des Gesetzes müsse nach 
Erlass des Urteils Verrechnung auch mit vorher schon verrechenbaren For­ 
derungen zulässig sein, da die Tilgung der Schuld erst durch die Verrech­ 
nungserklärung erfolge, möge auch die Verrechnungsmöglichkeit schon 
früher bestanden haben (vgl. Andreas von Tuhr/Arnold Escher, Allgemei­ 
ner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., Zürich 1974, S. 
198 [Fn. 58]).

Der Minderheitsmeinung von von Tuhr/Escher wird zunächst die 
Regelung von Art. 124 Abs. 2 OR entgegenhalten: Demnach wird ange­ 
nommen, Forderung und Gegenforderung seien, soweit sie sich ausgleichen, 
schon im Zeitpunkt getilgt worden, in dem sie zur Verrechnung geeignet

 19 PKG 2016

148

einander gegenüberstanden. Mit anderen Worten findet das Erlöschen der 
Forderungen rückwirkend statt. Daraus wird gefolgert, aus dem Wortlaut 
des Gesetzes gehe – entgegen der Meinung von von Tuhr/Escher – gerade 
nicht hervor, dass die Verrechnung auch mit vorher schon verrechenbaren 
Forderungen zulässig sein müsse (vgl. Obergericht des Kantons Obwalden, 
in: BlSchKG 57/1993, S. 155 ff., S. 158 f.). Richtig daran ist ohne Weiteres, 
dass die Wirkungen der Verrechnung vermutungsweise ex tunc eintreten 
und damit unter Umständen schon vor Erlass des Entscheides, welcher den 
Rechtsöffnungstitel bildet, eingetreten sind. Die Verrechnungserklärung 
als Gestaltungsakt hat sich jedoch unstreitig erst nach Erlass des Entschei­ 
des realisiert (weshalb sie im Verfahren, welches zum Rechtsöffnungstitel 
führte, naturgemäss nicht berücksichtigt werden konnte). Ob das Abstellen 
auf die Regelung von Art. 124 Abs. 2 OR in der vorliegenden Frage den we­ 
sentlichen Punkt trifft, ist indessen fraglich, denn Art. 124 Abs. 2 OR stellt 
eine Systemwidrigkeit bzw. eine dogmatische Anomalie dar, da die Rück­ 
wirkung nicht an eine äusserlich wahrnehmbare Rechtshandlung anknüpft, 
sondern an den davon regelmässig unabhängigen zeitlichen Ursprung der 
Verrechenbarkeit (vgl. Zellweger­Gutknecht, a.a.O., N 96 ff. zu Art. 124 
OR).

Klärung in der Streitfrage verspricht letztlich nur das Abstellen 
auf den Charakter von Art. 81 Abs. 1 SchKG. In diesem Zusammenhang 
ist zu beachten, dass für die Wendung «seit Erlass des Entscheides» der 
Zeitpunkt entscheidend ist, ab dem die Tilgung im Erkenntnisverfahren, 
welches zum Rechtsöffnungstitel führte, nicht mehr berücksichtigt werden 
konnte. Damit wird ein Bezug zum Novenrecht hergestellt: Abzustellen ist 
auf den Zeitpunkt, in dem nach den jeweiligen verfahrensrechtlichen Be­ 
stimmungen letztmals neue Tatsachen in den Prozess eingebracht werden 
konnten (vgl. Christian Fraefel, in: ZZZ 2008/2009, S. 409). Im Rechts­ 
öffnungsverfahren sind die durch das Novenrecht festgelegten zeitlichen 
Grenzen materiellrechtlicher Einwendungen ebenfalls zu berücksichtigen. 
Die Wendung «seit Erlass des Entscheides» in Art. 81 Abs. 1 SchKG ver­ 
hindert insofern, dass im Vollstreckungsverfahren die Novenschranken des 
materiellen Verfahrens umgangen werden können. So gesehen ist Art. 81 
Abs. 1 SchKG – zumindest auch – als novenrechtlich begründete Präklu­ 
sion der Verrechnungseinrede zu lesen (vgl. zur Präklusion prozessualer 
Verteidigungsmöglichkeiten auch Zellweger­Gutknecht, a.a.O., N 142 zu 
Vorbemerkungen zu Art. 120–126 OR). Hinzu kommen Überlegungen der 
materiellen Rechtskraft: Die Rechtskraft des materiellen Entscheides führt 
grundsätzlich zum Ausschluss der im Prozess nicht geltend gemachten An­ 
griffs­ und Verteidigungsmittel (vgl. Max Guldener, Schweizerisches Zivil­ 
prozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 379 f.; ferner auch Fraefel, a.a.O., S. 
407 f.; Simon Zingg, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord­

 PKG 2016 19 

149

nung, Band I, Art. 1–149 ZPO, Bern 2012, N 89 zu Art. 59 ZPO). Es steht 
einer Partei zwar offen, Forderungen statt durch Verrechnung in einem 
hängigen Verfahren erst später in einem selbständigen Forderungsprozess 
geltend zu machen. Hat sie sich jedoch für das eine oder andere entschie­ 
den, ist sie im Vollstreckungsverfahren daran gebunden (vgl. Obergericht 
des Kantons Obwalden, in: BlSchKG 57/1993, S. 155 ff., S. 159). Eine Til­ 
gung durch Verrechnung kann im Rechtsöffnungsverfahren demzufolge 
dann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Verrechnung bereits 
im materiellen Verfahren hätte erklärt werden können (vgl. dazu auch 
Urteil des Bundesgerichts 5A_673/2008 vom 20. November 2008, E. 2.3; 
Entscheid des Kantonsgerichts von Graubünden KSK 14 28 vom 10. Juli 
2014, E. 3c; Appellationsgericht Basel­Stadt, in: BJM 1954, S. 219; LGVE 
1992 I Nr. 57; Fraefel, a.a.O., S. 407 f.; Fritzsche/Walder, a.a.O., § 19 Rz. 
20; Gauch/Aepli, a.a.O., N 156 zu Vorbemerkungen zu Art. 120–126 OR; 
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 5 zu Art. 81 SchKG; Staehelin, 
a.a.O., N 10 zu Art. 81 SchKG; Stücheli, a.a.O., S. 232; Vock, a.a.O., N 3 zu 
Art. 81 SchKG; Zellweger­Gutknecht, a.a.O., N 141 zu Vorbemerkungen 
zu Art. 120–126 OR). Denn dem Verrechnenden ist – im Hinblick darauf, 
dass mit der Verrechnungserklärung die Gegenforderung im Umfang der 
Verrechnungsforderung getilgt wird – zuzumuten, die entsprechende Ein­ 
wendung der erfolgten Verrechnung in den Prozess um die Hauptforderung 
einzubringen. Unterlässt er dies, bleibt ihm – nur, aber immerhin – eine 
Leistungsklage zur Durchsetzung seiner Forderung (Zingg, a.a.O., N 89 zu 
Art. 59 ZPO; grundsätzlich auch BGE 13, 392). Damit ist aber auch gesagt, 
dass die verspätete Verrechnungseinrede im Vollstreckungsverfahren nicht 
zu einem materiellrechtlichen Rechtsverlust führt. Daran zeigt sich, dass 
Verrechnungsrecht und Klagerecht zwei unterschiedliche Eigenschaften ei­ 
ner Obligation darstellen, von denen die eine durchaus unabhängig von der 
anderen fehlen oder untergehen kann (Näheres dazu bei Zellweger­Gut­ 
knecht, a.a.O., N 141 f. zu Vorbemerkungen zu Art. 120–126 OR).

Der Beschwerdeführer macht vorliegend nicht geltend, seine Ge­ 
genforderung (Parteientschädigung) sei im Verfahren, welches zum Rechts­ 
öffnungstitel führte, noch nicht verrechenbar gewesen und er habe des­ 
wegen die Verrechnungserklärung nicht bereits damals abgeben können. 
Vielmehr ist er der Auffassung, massgebend sei das Datum der Verrech­ 
nungserklärung. Die Verrechnungserklärung sei mehr als drei Monate nach 
dem – den Rechtsöffnungstitel bildenden – Urteil des Kantonsgerichts von 
Graubünden erfolgt. Die Beschwerdegegnerin beruft sich demgegenüber 
auf die herrschende Meinung, mit der Konsequenz, dass die Einrede der 
Tilgung vorliegend verspätet erhoben worden sei, da die Verrechnung spä­ 
testens im Verfahren betreffend Festsetzung des nachehelichen Unterhalts 
(ZK1 11 16) hätte geltend gemacht werden müssen, dies jedoch nicht getan

 19 PKG 2016

150

worden sei. Wie zuvor dargelegt, kommt es auf das Datum der Verrech­ 
nungserklärung nicht an. Massgebend ist der Zeitpunkt der Verrechenbar­ 
keit bzw. der Umstand, dass die Verrechnung hätte geltend gemacht werden 
können. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend und es wäre auch nicht 
ersichtlich, warum das Erheben der Verrechnungseinrede nicht bereits im 
kantonsgerichtlichen Verfahren ZK1 11 16 möglich gewesen wäre. Den Ein­ 
wand der Stundung bringt der Beschwerdeführer im Übrigen nur in Bezug 
auf die englischen Verfahren vor (vgl. KG act. A.1, Ziff. 1.3). Nach dem 
zuvor Dargelegten dringt der Beschwerdeführer mit der Tilgungseinrede 
gemäss Art. 81 Abs. 1 SchKG nicht durch, mit dem Ergebnis, dass die defi­ 
nitive Rechtsöffnung auch diesbezüglich zu gewähren ist. Die Beschwerde 
ist somit auch in diesem Punkt und damit insgesamt abzuweisen.
KSK 16 13 Entscheid vom 11. April 2016