# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 277425a6-9557-53b5-91f3-08259c70c96c
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-06
**Language:** de
**Title:** In Verweistätigkeit 100 % arbeitsfähig, Übergangsfrist, Koordination Krankentaggeld und Arbeitslosentaggeld; teilweise Gutheissung.
**Docket/Reference:** KK.2019.00001
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/KK.2019.00001.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2019.00001
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Käch
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiberin Schüpbach
Urteil
vom
6.
Januar 2021
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Ulrich Kurmann
schadenanwaelte.ch AG
Industriestrasse 13c, 6300 Zug
gegen
AXA Versicherungen AG
Generaldirektion
General
Guisan
-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur
Beklagte
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1963,
war
vom
1.
August 1979 bis 3
1.
Januar 2018 bei der
Y.___
als Apparatemonteur tätig
(
Urk.
2/3)
. I
m
Rahmen
dieser
Erwerbs
tätig
keit war er
bei der AXA
V
ersi
cherungen AG (nachfolgend AXA
)
im Rahnen eines seitens der
Arbeitgeberin
geschlossenen
kollektiven Krankentaggeldversicherung
s
vertrags
nach dem Bundesge
se
tz über den Versicherungsvertrag (VVG) gegen die wirtschaftlichen Folgen
von Krankheit versichert (
Urk.
10/33). Am 7. Juli 2017
meldete die Arbeitsgeberin der AXA eine Arbeitsunfähigkeit des Versicherten seit
3.
April 2017
(vgl. Urk.
10/4
Ziff.
4
).
Die AXA
anerkannte ihre Leistungspflicht und richtete dem Versicherten nach Ablauf der
vereinbarten
Wartefrist Taggelder aus
(
Urk.
10/11)
.
Mit Schreiben vom 2
8.
November 2017 (
Urk.
10/11) teilte die AXA dem Ver
si
cherten mit, dass
ihm
gemäss
medizinischen Abklärungen eine angepasste Tätig
keit zu 50
%
zumutbar sei und ihm ab
1.
Februar 2018 ein gekürztes Taggeld aus
gerichtet werde. Mit Schreiben vom 1
2.
Februar 2018 (
Urk.
10/16) hielt die AXA an ihrem Entscheid fest. Nach erneuter Intervention durch den Versicherten (
Urk.
10/18) bestätigte die AXA mit Schreiben vom 1
9.
Juni 2018 (
Urk.
10/22) die Ausrichtung eines vollen Taggeldes rückwirkend per
1.
Februar 2018 und stellte eine erneute Stellungnahme zur Leistungspflicht nach Erhalt des
durch die IV-Stelle in Auftrag gegebenen
polydisziplinären Gutachtens in Aussicht.
Mit Schreiben vom 2
2.
August 2018 (
Urk.
10/26) teilte die AXA dem Versicherten mit, dass
gemäss
Gutachten seit dem 2
8.
Mai 2018 eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit vorliege. Für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit sei der allgemeine Arbeitsmarkt
massgebend
, da er seit dem
1.
Februar 2018 stellenlos sei
. D
ie Taggelder
würden
per 3
1.
August 2018
eingestellt
.
M
it Schrei
ben vom 2
1.
September 2018 (Urk. 10/28
)
hielt die AXA grundsätzlich
an ihrem Entscheid fest, erklärte sich jedoch bereit, das Taggeld noch bis spätestens zum 3
0.
September 2018 auszurichten.
2.
Am 1
0.
Januar 2019
reichte der Versicherte Klage
gegen die AXA
ein
und bean
tragte,
die Beklagte sei zu verpflichten, ihm
Fr.
31‘850.40 zu bezahlen, nebst Zins zu 5
%
seit dem jeweiligen Fälligkeitsdatum (
Urk.
1 S. 2
Ziff.
1).
Mit Klageantwort vom
4.
Juni 2019 (Urk. 9) beantragte die AXA
die Ab
weisung der Klage
.
Am
7.
August 2019
reichte
der Kläger
seine Replik (Urk. 1
6
) ein
und passte seinen
Antrag in dem Sinne an, dass die Beklagten zu verpflichten se
i
, ihm
Fr.
29‘427.--
zu bezahlen, nebst Zins zu 5
%
seit dem jeweiligen Fälligkeitsdatum.
D
ie Beklagte
erstattete am 1
3.
November 2019
ihre Duplik (Urk.
22
)
und hielt an ihrem Antrag fest. Dies wurde
dem Kläger mit Gerichtsverfügung vom
1
4.
November 2019
(Urk.
23
) zur Kenntnis ge
bracht
.
Mit Verfügung vom 1
5.
April 2020
(
Urk.
24)
wurden die Akten der
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich betreffend den Kläger (
Urk.
28) beigezogen. Der Kläger nahm zu den beigezogenen Akten am
2.
Juli
2020 (
Urk.
31) und die Beklagte am 2
3.
September 2020 (
Urk.
35) Stellung.
Kopien
der Stellungnahmen wurden den Parteien wechselseitig zur Kenntnis
nahme
zugestellt (
Urk.
36
).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss
Art.
2
Abs.
2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 2
6.
September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenver
sicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungs
ver
trag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG). Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Kranken
taggeld
versicherungen werden vom Bundes
gericht wie alle weiteren
Taggeld
versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).
1.2
Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen
über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht;
GSVGer
; BGE 138 III 2 E.
1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4).
1.3
Nach
Art.
87 VVG steht demjenigen, zu dessen Gunsten eine kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer zu (Urteil des Bundesgerichts 4A_10/2016 vom
8.
September 2016 - in BGE 142 III 671 nicht publizierte - E.  4.1)
1.4
Gemäss Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatzver
siche
rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt. Gemäss Art. 247 Abs. 2
lit
. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest.
Der Untersuchungsgrundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung des
entscheidwesentlichen
Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Das Ge
richt ist im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2
lit
. a ZPO lediglich einer erhöhten Fragepflicht unterworfen. Wie unter der Ver
hand
lungsmaxime müssen die Parteien selbst den
Prozesss
toff beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforder
lichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3; Urteil des Bun
desgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1).
1.
5
Gemäss
Art.
8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen
Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, wäh
rend
die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechts
hindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs be
hauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grund
regel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden
und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/
aa
). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grundregel hat der An
spruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur «Begründung des Versicherungsan
spruches» (Marginalie zu
Art.
39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen (z.B. wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten Ereignisses:
Art.
14 VVG) oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unver
bindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begründung des Versicherungsan
spruches:
Art.
40 VVG). Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit
um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Haupt
beweis zu erbringen (BGE 130 III 321 E. 3.1).
1.
6
Es obliegt der versicherten Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf
Taggeld
er hat, wenn die Versicherung zunächst
Tag
geld
er ausbezahlt hat und sodann geltend macht, die Umstände hätten sich geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig (BGE 141 III 241 E. 3.1). Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unver
bind
lich machen (BGE 130 III 321 E. 3.1).
1.
7
Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versiche
rungs
ver
t
rags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis
pflich
tige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemach
ten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versiche
rer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub
würdig
keit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schil
derungen erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom Anspruchsbe
rech
tigten be
haup
teten Tatsachen nicht als überwiegend wahrscheinlich und damit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert (BGE 130 III 321 E. 3.4).
1.
8
Ausnahmen vom Regelbeweismass des strikten Beweises, in denen eine überwie
gende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst, anderseits sind sie durch Rechtsprechung und Lehre her
ausgearbeitet worden. Den Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischer
weise bei bestimmten Sachverhalten auftreten (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2). Die Beweiserleichterung setzt demnach eine «Beweisnot» voraus. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutba
r ist,
insbes
ondere
wenn die von der beweisbelasteten Partei be
haupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Die entsprechenden Überlegungen gelten unabhängig davon, welche Partei beweisbe
lastet ist. Das Bundesgericht hat denn auch in Bezug auf den vom Versicherer zu erbringenden Beweis der absichtlichen Herbeiführung des versicherten Ereig
nisses (
Art.
14 VVG) entschieden, dass der Versicherer sich ebenfalls auf eine Reduktion des Beweismasses auf den Grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit berufen kann, wenn der strikte Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich
bzw. nicht zumutbar ist. Diese Beweiserleichterung soll auch für den Beweis der absichtlichen Herbeiführung des Versicherungsfalls (mit oder ohne Täuschungs
wille, der naturgemäss nur schwierig zu erbringen ist), gelten (Urteil des Bundes
gerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 5.3).
1.
9
Die Beweislastverteilung regelt die Folgen der Beweislosigkeit. Gelangt ein G
e
richt dagegen in Würdigung der Beweise zum Schluss, eine Tatsachen
be
haup
tung sei bewiesen oder widerlegt, ist die Beweislastverteilung gegenstandslos. Tat
sächliche Vermutungen lassen den Schluss auf das Vorhandensein oder das Fehlen bestimmter Tatsachen zu und bilden Teil der Beweiswürdigung. Dazu gehört auch die allfällige Vermutung, dass eine versicherte Person auch bei ge
sunder Verfassung keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen wäre (BGE 141 III 241 E. 3.2).
1.
1
0
Nach
Art.
168
Abs.
1 ZPO sind als Beweismittel zulässig: Zeugnis (
lit
. a), Urkunde (
lit
. b), Augenschein (
lit
. c), Gutachten (
lit
. d), schriftliche Auskunft (
lit
. e) sowie Parteibefragung und Beweisaussage (
lit
. f). Diese Aufzählung ist abschliessend; im Zivilprozessrecht besteht insofern ein
numerus
clausus der Beweismittel, vor
behalten bleiben nach
Art.
168
Abs.
2 ZPO lediglich die Bestimmungen über Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten (BGE 141 III 433 E. 2.5.1).
Art.
168
Abs.
1
lit
. d ZPO lässt einzig vom Gericht eingeholte Gutachten als Beweismittel zu.
Ein Gutachten, welches von einer anderen Behörde in Auftrag gegeben und in einem anderen Verfahren erstattet wurde, kann gemäss BGE 140 III 24 vom Zivilrichter als gerichtliches Gutachten beigezogen werden.
Privatgut
achten sind zwar zulässig, aber nicht als Beweismittel, sondern nur als Parteibe
hauptungen (BGE 141 III 433 E. 2.5.2)
.
2.
2.1
Es ist unbestritten, dass der Kläger aufgrund der von seiner (ehemaligen) Arbeit
geberin
, der
Y.___
,
Z.___
, mit der Beklagten abgeschlossenen
Krankentag
geld
ver
sicherung
(Police Nr. „…“
)
gemäss
den An
gaben in der
Police (Urk.
10/33
) und den Allgemeinen Versiche
run
gs
bedingungen
für die kollektive Taggeldversicherung nach VVG
, Ausg
abe Juli 2010
(AVB, Urk.
10/32
), für ein Taggeld versichert war.
Gemäss diesen AVB
gewährt die Beklagte im Rahmen der vereinbarten Leistungen Versicherungsschutz gegen die wirtschaftlichen Folgen von
Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25
%
infolge
Krankheit
(
S. 3
). Krank
heit ist gemäss
lit
.
A 4
Ziff.
1
AVB jede Beeinträchtigung
der körperlichen,
geis
ti
gen
oder psychischen
Gesund
heit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Ar
beits
un
fähigkeit zur Folge hat
.
In
lit
.
A 4
Ziff.
2
AVB wird Arbeitsunfähigke
it definiert als die durch eine Krank
heit
bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit
im bisherigen Beruf oder Aufga
benbereich zumutbare Arbeit zu leisten.
Bei langer Dauer wird auch die zumut
bare Tätig
keit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt.
Das Taggeld beträgt 80 % des versicherten
Lohnes und wird während 730 Tagen abzüglich einer Wartefrist v
on 6
0 Tagen ausgerichtet (Ur
k. 10/33
).
Die Beklagte richtete dem Kläger
im vorliegend zu beurteilenden Krankheitsfall
bereits
4
86
ganze
Taggelder
à
Fr.
173.10 aus. Die Taggeldhöhe errechnet sich aus dem versicherten Lohn des Klägers von
Fr.
78‘976.-
(
Urk.
2/11;
Fr.
78‘976.
- :
365 x 0.8).
Soweit ist der Sachverhalt unbestritten.
Strittig ist
die Leistungspflicht der Beklagten
vom
1.
Oktober 2018
bis 1
9.
März 2019
.
2.2
Der Kläger stellt sich
in der Klagebegründung (
Urk.
1)
auf den Standpunkt, ihm seien auch ab dem
1.
Oktober 2018
weiterhin Taggelder auszurichten. Nach An
sicht des behandelnden Arztes
Dr.
med.
A.___
sei er sowohl in der angestammten als auch in einer leidensangepassten Tätigkeit 100
%
arbeitsunfähig
(S. 7)
. Erst seit November
2018
attestiere er dem Kläger in einer angepassten Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 20
%
(S. 7
, 10
).
Die IV-Stelle habe hingegen am 1
5.
Oktober 2018 rückwirkend verfügt, eine angepasste Tätigkeit sei vollumfänglich möglich. Der Kläger habe bis zu diesem Zeitpunkt auf die Einschätzung des behandelnden Arztes vertrauen dürfen (S. 10).
Im Gegensatz zum Sozialversicherungsrecht gelte im vorliegend relevanten Privatversicherungsrecht der tatsächliche Arbeitsmarkt als Referenzwert (S. 9).
Es sei Aufgabe der Beklagten zu beurteilen, ob ihm auf dem tatsächlichen Arbeitsmarkt ein Berufswechsel unter Berücksichtigung seiner Ressourcen zugemutet werden könne oder nicht (S. 10).
Bejahendenfalls hätte die Beklagte dem Kläger eine Übergangsfrist zur Wiedereingliederung gewähren müssen. Diese Frist wäre länger als die noch offenen Taggelder gewesen
. Offen seien noch 1
8
4 Taggelder à
Fr.
173.10, entsprechend einer Summe von
Fr.
31‘850.
--
(S. 12).
In seiner Replik (
Urk.
16) passte der Kläger seine Forderung dahingehend an,
als
dass er seine Taggeldforderung auf die Zeit bis 1
9.
März 2019 und damit auf 170
Taggelder
à_
Fr
.
173.10 entsprechend einer Summe von
Fr.
29‘427.
--
redu
zierte
. Er begründete dies mit einem am 1
9.
März 2019 erlittenen Autounfall, der eine Leistungspflicht der Suva ausgelöst habe
(S. 8)
.
Der Kläger sei von der Be
klagten nie aufgefordert worden, innert angemessener Frist eine angepasste Stelle
zu suchen. Der Hinweis, er solle sich bei der Arbeitslosenkasse anmelden, sei
unge
nügend und zudem falsch. Die Taggelder der Arbeitslosenversicherung seien zu den Krankentaggeldern subsidiär (S. 6).
2.3
Demgegenüber vertrat die Beklagte in ihre
r Klageantwort
(
Urk.
9)
die Ansicht, zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Klägers sei es im vorliegenden Fall angezeigt, auf die überzeugenden fachärztlichen Stellungnahmen im
B.___
-Gutachten ab
zustellen, wonach der Kläger in seiner angestammten Tätigkeit zu 40
%
und in einer angepassten Tätigkeit zu 100
%
arbeitsfähig sei
(
S. 12).
Die Annahme einer Hilfstätigkeit könne dem Kläger zugemutet werden. Die von der IV-Stelle ermit
telte Arbeits- beziehungsweise Erwerbsunfähigkeit finde nicht nur im Sozialver
sicherungsrecht Anwendung, sondern erweise sich auch bei der Beantwortung der Frage nach der konkreten Zumutbarkeit eines Berufswechsels als konform.
Bei einem ungelernten Arbeiter erübrige sich das Ansetzen einer Übergangsfrist, es sei ihm ohne besondere
Massnahmen
zumutbar, eine Hilfstätigkeit anzuneh
men.
Bei der seitens der IV ermittelten
Erwerbseinbusse
von 24
%
wäre es auf
grund der anwendbaren gesetzlichen Koordinationsregeln an der ALV gewesen, dem Kläger ein volles Taggeld auszurichten (S. 15).
Sollte ein Anspruch des Klägers auf Taggelder bestehen, so wären die seitens der S
WICA
geleisteten Tag
gelder von
Fr.
25.
--
pro Tag abzuziehen
, insgesamt eine Summe von
Fr.
3‘425.
--
(S. 16)
.
In ihrer Duplik
(
Urk.
22)
führte die Beklagte aus,
im konkreten Fall des Klägers habe die IV-Stelle das unter Berücksichtigung seiner gesundheitlichen Einschrän
kungen noch erzielbare Einkommen in einer allgemeinen Hilfstätigkeit mittels
Beizug
der statistischen Löhne des Bundesamtes eruiert. Da das Bundesgericht diese Praxis bestätigt habe, könne sie auf den von der IV-Stelle ermittelte IV-Grad von 24
%
abstellen und sei somit nicht weiter leistungspflichtig (S. 3). Sie habe zudem den Kläger vor der Leistungseinstellung bereits mit Schreiben vom 2
8.
November 2017 auf die Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit hin
gewiesen und ihm die Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung empfohlen. Somit habe sie den Kläger bereits vor der Leistungseinstellung auf die Erfüllung der Schadenminderungspflicht aufmerksam gemacht, weshalb sich auch aus diesem Grund das Ansetzen einer Übergangsfrist erübrigt habe (S. 3 f.).
In ihrer Stellungnahme zu den Akten der Arbeitslosenversicherung (
Urk.
35) kam die Beklagte auf ihren Antrag auf Verrechnung mit Taggeldern der SWICA zu
rück; es bestehe dafür keine reglementarische Grundlage. Sie stellte dagegen den Antrag, allenfalls noch geschuldete Taggelder seien gestützt auf
lit
. B 10
Ziff.
1 AVB
mit Taggeldern der Arbeitslosenversicherung zu verrechnen.
3.
Zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Klägers im strittigen Zeitraum vom
1.
Oktober 2018 bis 1
9.
März 2019 wurden von den Parteien folgende medizini
schen Unterlagen zu den Akten gereicht:
3.1
Dr.
med.
C.___
, Facharzt für Kinder- und Jugendpsychiatrie und –
psy
chotherapie
, berichtete am 2
5.
August 2017 (
Urk.
10/5) üb
er die Behandlung des Klägers seit dem
4.
April 2017 und führte aus, diese habe keine wesentliche Besserung der seit Jahren bestehenden Rückenprobleme gebracht. Weiter wies er auf die Kündigung des 20-jährigen Arbeitsverhältnisses hin.
Dr.
C.___
schil
derte überdies unverändert starke Schmerzen sowie eine Depression und Ängste gemäss ICD-10 F43.2
2.
Er attestierte dem Kläger eine volle Arbeitsunfähigkeit. Eine somatische Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in einer zumutbaren Erwerbs
tätigkeit erachtete
Dr.
C.___
wegen der psychischen Überlagerung als nicht möglich.
3.2
Dr.
med. D.___
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, erstattete seine
konsiliar
psychiatrische
Beurteilung zur Plausibilisierung der Arbeitsun
fähigkeit am 2
9.
August 2017 (
Urk.
10/6) und führte aus,
der Kläger
berichte
über jahrelange
lumbovertebrale
Schmerzen, weshalb ihm von den Ärzten ein Arbeits
platzwechsel empfohlen worden sei. Dies sei bei der ehemaligen Arbeitgeberin nicht möglich gewesen. Darum habe er trotz den andauernden Schmerzen in seinem langjährigen Tätigkeitsprofil am Band in der Montage weitergearbeitet. Am 1
6.
Februar 2017 habe er dennoch völlig u
nerwartet die Kündigung erhalten.
Unter Druck habe er diese unterschrieben. Deswegen sei er völlig schockiert und fertig gewesen. Er habe deswegen Schlafprobleme, sei psychisch und nervlich am Ende und fühle sich wie bei einer Depression.
Der Kläger schildere
Gedan
ken
kreisen, Atemnot mit nächtlichem
Erwachen, Druck in der Brust, eine ausgeprägte motorische Unruhe sowie ein ständiges Weinen.
Weiter erwähne der
Kläger einen sozialen Rückzug mit Vermeidung der Stadt oder des Kontakts mit den Kollegen. Der Anblick der Firma oder Gedanken daran würden zu einem Drehe
n im Kopf führen und ihn fertig
machen. Er sei sehr belastet, schnell nervös, habe Kon
zentrationsprobleme und verstehe die Dinge falsch. Alles fühle sich manchmal unwirklich an. A
ls körperliche Probleme erwähne der Kläger
LWS-Beschwerden, welche mit dem Grübeln zu Hause zunehmen würden
(S. 2)
.
Dr.
D.___
stellte
folgende auffälligen psychiatrischen Untersuchungsbefunde fest: leicht
herabgesetzte
Auffassungs- und Konzentrationsfähigkeit, herabge
setzter Antrieb, starke psychomotorische Anspannung,
ausgeprägte motorische Unruhe,
innere Unruhe und Nervositä
t, ernste Stimmungslage, Auslen
kung zum depressiven Pol, erhöhte Vulnerabilität und Affektlabilität, Vermittlung von Be
lastungserleben und Krankheitsgeschehen,
zum Teil den Tränen nah,
herab
ge
setzte affektive Modulierbarkeit,
schildere
g
elegentliche Le
bensunlust,
b
ericht
e
über Verstärkung der lumbalen Schmerzen aufgrund der psychischen Belastung bei Gedankenkreisen
um das am letzten Arbeitsplatz E
rlebte
(S. 3)
.
Er
diag
nos
tizierte eine Anpassungsstörung nach Arbeitsplatzverlust (
ICD-10
F43.20) und ein
lumbovertebrales
Schmerzsyndrom,
keine somatischen Befunde/rheu
mato
logi
schen
Beurteilungen vorliegend, Differentialdiagnose
(
DD
)
im Rahmen einer somatoformen Mitausgestaltung (
ICD-10
F45.4).
B
eim Kläger
liege aus psychiatrischer Sicht
keine ausreichende Stabilität und Belastbarkeit für den direkten beruflichen Wiedereinstieg und die erfolgreiche Umsetzung einer Arbeitsleistung in der freien Wirtschaft
vor
, weshalb aus psy
chiatrischer Sicht eine vol
le Arbeitsunfähigkeit bestätigt werde
.
In Zusammen
hang mit der psychi
s
c
hen Belastungsreaktion ging
Dr.
D.___
bei fortgesetzter adäquater Therapie in den nächsten sechs bis acht Wochen mit erhöhter Wahr
scheinlichkeit von einer weiteren Stabilisierung und Z
ustandsbesserung mit einer 50%i
gen Arbeitsfähigkeit in einer den somatisch-rheumatologischen Beschwer
den angepassten Tätigkeit bis Ende Oktober 2017 aus, ohne dass er diesbezüglich eine abschliessend verbindliche Prognose stellen wollte
(S. 4)
. Das Vorliegen einer
bleibenden Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aus psychiatr
ischer Sicht im
Rahmen eines an
haltenden, therapeutisch nicht beeinflussbaren psychischen
Kran
k
h
eitsgeschehens verneinte
Dr.
D.___
, weshalb er empfahl,
innerhalb der nächs
ten zwei bis drei Monate wieder eine vollständige psychische Genesung anzu
streben (S. 5).
3.3
Dr.
med. E.___
, Facharzt für Neurologie,
F.___
, berichtete am
3
1.
August 2017
(
Urk.
10/7) und stellte als Diagnosen
ein rechts
seitiges
lumboradikuläres
Reiz- und diskretes
tes
sensomotorisches Ausfallsyn
drom mit leichtgradige
r
sensible
r
radikuläre
r
Reizleitungsstörung L4-S1 rechts und chronischen neurogenen motorischen Veränderungen in der hauptsächlich L4/L5-innervierten, geringfügiger in der L3/L4-
innervierten Muskulatur rechts sowie
eine leichte sensomotorische, distal-betonte
axonale
und
demyelinisierende
diabetische Polyneuropathie der Beine
(S. 1)
.
Dr.
E.___
führte aus, der Kläger
berichte
über
Lumbalgien mit schleichender
Progredienz sowie Nackenschmerzen mit rechtsbetonter Ausstrahlung in die Arme
.
Das
Hauptproblem
bleibe aber
die rechts
betonte
Lumbalgie mit Ausstrahlung in den Beckenkamm und in den Oberschenkel.
Dr.
E.___
erwähnt
e
, dass der Kläger nachts
wegen der Rückenschmerzen
häufig aufstehen müsse
und
am Morgen
deutliche Anlaufsch
merzen habe.
Eine lumbale Infiltration habe neulich links
seitig eine minimale Besserung ergeben, jedoch ohne sicheren Effekt auf der rechten Seite
(S. 1 unten)
.
Die neurologisch-klinische
Untersuchung
ergebe zwar
keine sicheren
lumbo
radi
kulären
Ausfälle
.
Die vom Klä
ger geschilderten Fühlstörungen würden fleck
förmi
g den rechten Oberschenkel betreffen und könnten
allenfalls den
lumbo
radikulären
Versorgungsgebieten L3, L4 und L5 zugeordnet werden.
Die elek
trophysiolo
gisc
he Diagnostik habe
Hinweise auf sensible Reizleitungsstörungen der
Radices
L4 bis S1 rechts
gezeigt.
N
adelmyographisch
fänden sich
rechts
minimale Hinweise
auf motorische Veränderungen L4/5 > L3/
4.
Links zeige
sich eine bilateral nachweis
bare leichte diabe
tische Polyneuropathie. Aus neu
rologischer Optik
sei es
deshalb denkbar, dass ein
lumbo
(-poly
-)
radikuläres
Reizsyndrom rechts mit minimalem sensiblem und diskretem mot
orischen Ausfallsyndrom bestehe (S. 2).
3.4
Prof.
Dr.
med.
Dr.
phil. A.___
, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates,
G.___
, berichtete am
2
8.
September 2017
(
Urk.
10/8) und nannte
folgende Diagnosen
(S. 1)
:
-
schweres chr
onisches, körperlich belastungsabhängiges Schmerzsyndrom im Rücken/
Sakrum
/Gesäss und
Beinen, deutlich mehr rechts als links mit/bei
-
Verdacht auf
Nervenwurzelreiz-/Ausfallsymptomatik L3/L4 und L5 beid
seits, deutlich mehr rechts als links
-
ASR und PSR beidseits nicht auslösbar, PSR höchstens leicht
-
Geradrücken, fortgeschrittene Degeneration der LWS mit
vor allem
neuro
foraminalen
und zum Teil
rezessalen
Engen, L2/L3, L3/L4 wahr
scheinlich Spontanfusion,
Dysstabilität
/Überbeweglichkeit Bewe
gungs
segment L4/L5
-
elektrophysiologisch nachgewiesene Reizleitungsstö
rungen/
Radi
ku
l
o
pathien
L4 bis S1 rechts
-
2
8.
Juni
2017
Infiltrationen L4/L5 rechts mit vorübergehender, stun
den
weiser, signifikanter Besserung der Beschwerden
-
1
2.
Juli 2017 Infiltration der Nervenwur
zel L4 und L5 links mit anhal
tender, signifikanter Besserung der Schmerzen im Bein links
-
seit Jahren kon
servative Therapien mittels Physiotherapie und Schmerz
mitteln
-
schwere psychische Belastung seit Entlassung im Februar 2017,
in psychiatrischer Behandlung
Prof.
A.___
führte die Beschwerden und die klinisch-neurologischen Ausfälle
, insbesondere die Reflexstörun
gen, auf die diagnostizierten Reizleitungsstörungen der Nerven zurück. Er erachtete eine Reintegration des Klägers in eine körperlich schwere T
ätigkeit mit überwiegender Wahr
scheinlichkeit nicht als möglich. Eine solche
sei
nur in Bezug auf eine körperlich leichte Funktion, ohne Heben von
Lasten von mehr als 5-10 kg und ohne repetitives Beugen und Rotieren des Ober
körpers
vorstellbar
(S. 2).
3.5
Dr.
med.
H.___
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin und für Rheuma
tologie, berichtete am
9.
November
2017 (
Urk.
10/9) und führte aus,
dem
Kläger
sei
eine volle Arbeitsunfähi
g
keit in der angestammten Tätigkeit, jedoch eine 50%ige Arbeitsfähigkeit mit A
ussicht auf eine weitere Steige
rung derselben in einer körperlich leichten Funktion ohne spezielle Rückenbelastung
zu attestieren
.
3.6
Prof.
A.___
berichtete erneut am
1
4.
November 2017
(
Urk.
10/10)
und führte aus, infolge von Infiltrationen der Nervenwurzeln L4 und L5 sei es zu
eine
r
vorüber
gehende
n
signifikante
n
Verbesserung der S
chmerzsituation gekommen, jedoch nicht anhaltend. Nun bestünden wieder die
vorbestehenden Beschwerden im Rücken und in den Beinen
(S. 2 oben)
.
Wegen diesen Beschwerden werde es dem Kläger mit überwiegender Wahr
schein
lichkeit nicht mehr möglich sein, eine körperlich anspruchsvolle Tätigkeit
wieder aufzunehmen
, insbesondere auch nicht eine leichte Tätigkeit, da der Kläger auch bei kleineren körperlichen Belastungen bereits starke Schmerzen verspüre
(S. 2 unten)
.
Am 1
8.
Januar 2018
(
Urk.
10/13)
schilderte Prof.
A.___
weiterhin bestehende chronische Schmerzen im Rücken und in den Beinen mit Schwerpunkt rechts sowie zunehmende Beschwerden im Bereich der Schulter und des rechten Arms. Er attestierte dem Kläger deswegen eine volle Arbeitsunfähigkeit
(S. 2)
.
3.7
Dr.
H.___
nahm am
1.
Februar 2018
Stellung (
Urk.
10/15) und führte aus,
dass die neurologischen Ausfälle nicht gesichert seien und es sich diesbezüglich vor
wiegend um eine unspezifische Symptomatik handle.
Diese scheine
sich auch ohne Belastung durch Arbeit aus
zu
weiten, was nicht
mit entsprechenden Befun
den erklärt werde
. Das Beschwerdebild lasse sich deshalb nicht hinreichend alle
in mit den degenerativen LWS-Be
funden begründen. Angaben zu spezifischen Limi
tierungen und Belastungsgrenzen würden fehlen, so dass die Arbeitsunfähigkeit lediglich medizinisch-theoretisch abgeschätzt werden könne.
Beim vorliegenden
schweren degenerativen
Wirbelsäulensch
a
den
scheine die angestammte körper
lich belastende Tätigkeit nicht mehr zumutbar. Eine generelle Arbeitsunfähigkeit für eine angepasste Tätigkeit sei jedoch nicht plausibel. Für eine angepasste Tätig
keit bestehe wider besseren Wissens
nach wie vor
eine 50%ige Arbeitsfähigkeit (S. 2).
3.8
Prof.
A.___
berichtete am
2
2.
Februar 2018
(
Urk.
10/17) und führte aus, der Kläger habe eine
schwere
Abnützung
der
Lendenwirbelsäule mit dorsoventralen Degene
rationen von L1 bis S1 und entsprechenden
fortgeschrittenen
neuroforaminalen
Engen von L5 bis S1
, dies
im Rahmen eines Gradrückens mit
Abnützung, ins
besondere der
ventralen Anteile der LWS. Weiter erwähnte
Prof.
A.___
eine Reiz
/
Ausfallsymptomatik der Nervenwurzeln am
lumbos
akralen
Übergang mit Schmerzaus
strahlung bis in die Füsse wegen der
neuroforaminalen
Engen. Er verwies diesbezüglich auf die sehr gute Reaktion auf die Infiltration während mehrerer Stunden, die nicht oder nur schwach auslösbaren ASR-Reflexe und die Hinweise für die Existenz einer
Radikulopathie
beidseits am
lumbosakralen
Über
gang.
Der Kläger sei a
uf
grund der erwähnten Beschwerden
nicht arbeitsfähig. Dieser sei nicht in der Lage, mehr als eine halbe Stunde zu sitzen oder zu stehen oder den Oberkörper suffizient zu drehen oder zu beugen. Schmerzbedingt könne er sich kaum bücken oder den Oberkörper strecken oder drehen, zudem würde ihm auch das Sitzen oder Stehen starke Beschwerden verursachen. Insbesondere ohne Einnahme von Medikamenten sei eine Arbeit aufgrund einer Zunahme der Schmerzen auf 6 bis 7 der Skala von 1 bis 10 nicht möglich. Mit Schmerzmitteln würden sich die Beschwerden bei 4 bis 5 einpendeln
(S. 2)
.
3.9
Dr.
med. I.___
, Fachärztin für Neurologie,
J.___
, berichtete am
2.
Mai
2018
(
Urk.
10/19) und nannte folgende
Diagnosen:
-
Karpaltunnelsyndrom rechts
-
Radikulopathie
C7 rechts ohne sensomotorischen Ausfälle
-
rechtsseitiges
lumboradikuläres
Reiz- und diskretestes sensomotorisches Ausfallsyndrom mit leichtgradigen sensiblen
radikulären
Reizleitungs
störungen L4 bis S1 rechts und chronischen neuro
genen motorischen Veränderungen in
hauptsächlich L4/L5 innerviert, geringfügiger in L3/L4 innervierter Muskulatur rechts
b
ei
-
leichter linkskonvexer lumbaler Skoliose, hochgradiger lumbaler Spinal
kanalstenose L2/L3 und L3/L4, leichte
r
Spinalkanalstenose L1/L2 und L4/L5
-
Status nach Infiltration L4/L5 rechts am 2
8.
Juni
2017 mit
vorüber
gehender, stundenweiser signifika
nter Besserung der Beschwerden
-
Status nach Infiltration der Nervenwurzeln L4 und L5 links mit anhaltender signifikanter Verbesserung der Schmerzen im Bein links am 1
2.
Juli 2017
-
leichte sensomotorische, distal betonte
axonale
und
demyelinisierende
diabet
ische Polyneuropathie der Beine
Sie führte aus, a
nlässlich
der
Untersu
chung vom
2.
Mai 2018 habe
der Kläger über belastungsabhängige ausstrahlende Schmerzen vom Nacken in den rechten Vorderarm
geklagt
, welche auch nachts mit einem Einschlafgefühl des gesamten Armes und aller Finger auftreten könnten
.
Besserung verschaffe das Ausschütteln der Arme. Weiter klage er über
eine
schmerzbeding
t
e Einschränkung der Schul
terbeweglichkeit
(S. 2 oben).
Das MRI vom 2
1.
Juni 2017 zeige eine
foraminale
Kompression der Nervenwurzel L3 links und L4 rechts sowie
re
zessal
L5 beidseits (S. 2 Mitte).
3.10
Mit Stellungnahme vom 1
8.
Mai 2018 (
Urk.
10/20) führte
Dr.
med.
K.___
,
Facharzt für Neurologie,
beratender Arzt der Beklagten,
aus,
dass die Rücken
be
schwerden erst nach Aussprache der Kündigung des Arbeitsverhältnis
ses zu einer längeren Arbeitsu
nfähigkeit beim Kläger geführt hätten, weshalb diese nicht allein hierfür ver
antwortlich seien. Die Einschätzung von
Prof.
A.___
erachte
er als vorschnell, weshalb sie noch von eine
m zweiten Orthopäden nachvollzo
gen werden müsste, zumal auch
Dr.
H.___
dessen Beurtei
lung nicht bestätigt habe.
Die neurologische Einschätzung von
Dr.
E.___
sei für ihn nicht gerecht
fertigt. In Bezug auf den Bericht von
Dr.
I.___
hielt er fest, dass sich diese zur Symptomatik der Beine nicht geäussert und keine erneuten Untersuchungen vorgenommen habe.
Er würde die neurologische Standortbestimmung bei
Dr.
L.___
abwarten (S.
4 unten). Die aktuelle Arbeitsfähigkeit lasse sich auf
grund der Akten nicht sicher entscheiden. Eine 50%ige Teilarbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit sei dem Kläger ab sofort möglich (S. 5).
3.11
Dr.
C.___
attestierte
dem Kläger eine volle Arbeitsunfähigkeit aufgrund
der Diagnose
F43.21
gemäss ICD-10, entsprechend einer Anpassungsstörung mit längeren depressiven Reaktion
. Er ging nicht von einer Besserung des Gesund
heitszustandes und einer Stei
gerung der Arbeitsfähigkeit aus (
Urk.
10/23).
3.12
Die Gutachter der
B.___
erstatteten ihr polydisziplinäres Gutachten zuhanden der IV-Stelle am 2
8.
Mai 2018 (
Urk.
10/
24)
in den Disziplinen Orthopädie, Psychiatrie, Neurologie und Innere Medizin.
Im Rahmen der orthopädischen Untersuchung stellte
Dr.
med.
M.___
, Facharzt für Orthopädie,
folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit
(S. 8
Ziff.
6.1)
:
-
mä
ssige
Atlantodentalarthrose
-
fortgesc
hrittene
Osteochondrose
mit Dis
kushernie L3/4 und
Dekonfi
gu
ration
der Nervenwurzel C4 beidseits
-
fortgeschrittene
Osteochondrose
mit Diskushernie C4/5 mit
Dekon
figu
ration
der Nervenwurzel C5 rechts
-
fortgeschrittene
Osteochondrose
mit Diskushernie C5/6 und Einengung der Nervenwurzel C6 rechts
-
Osteochondrose
und Diskushernie C6/7
und C7/Th1
-
Lumboischialgie
beidseits bei linkskonvexer Skoliose,
Spondylarth
rose
L1/2,
Osteochondrose
mit mä
ssiger
Spondylarthrose
und Diskushernie L3/4, deutlicher
Spondylarthrose
und Diskushernie L4/5 mit
foraminaler
Einengung der Nervenwurzel L4 rechts sowie
höhergradiger
Spinal
kanal
stenose
-
Acromioclavi
culargelenksarthrose
, Partialruptur der
Subscapularis
- und
Supraspinatussehne
-
deutliche
Tendinopathie
der langen
Bicepssehne
rechts.
I
m Rahmen der Evaluation der funkti
onellen Leistungsfähigkeit seien
aus funk
tioneller
Sicht folgende arbeits
relevante Probleme zum Vorschein
gekommen
: Angabe von lumbalen Schmerzen mit Vermeidung von Vorneigung und Selbst
-
limitierung beim Heben und Tragen von Gewichten sowie beim
Treppen- und Leiternsteigen, mä
ssige Einschränkungen beim längeren Sitzen oder Stehen an Ort, Angabe von Schulter-/Arm- und Handschmerzen rechts, Kraftwerte unter dem Referenzwert
(S. 12 oben)
. Die standard
isierte Bewertung der Bereiche «
Be
schreibung
von Schmerz und Einschränkungen», «Schmerzverhalten»
,
«Leistungs
verhalten» und «
Konsist
enz» ergab eine mä
ssige Symptomausweitung.
Infolge dieser mässigen Symptomausweitung,
Selbstli
mitierung und Inkonsistenz seien
die Resultate der physischen Leistungstests für die Beurteilung der zumutbaren Belastbarkeit nur teilweise verwertbar
. Es sei davon auszugehen, dass bei gutem
Effort
eine
bessere
Leistung
hätte erbracht werden können, als bei den
Leis
tungs
-
tests gezeigt
worden sei. Das Ausmass der demonstrier
ten
physischen Einschrän
kungen lasse
sich mit den objektivierbaren pathologischen Befunden nur teil
weise erklären, weshalb sich die Beurteilung der Zumutbarkeit wesentlich auf medizinisch-
theoretische Überlegungen stütz
e
,
unter Berücksichtigung der Beob
achtungen bei den Leistungstests
.
Eine weitergehende Ein
schränkung der Belast
barkeit
lasse sich
medizinisch-theoretisch nicht begründen
(S. 12 Mitte).
Aufgrund der orthopädischen Diagnosen wurden körperlich mittelschwere Tätig
keiten in kalter und feuchter Umgebung, vorwiegend sitzend oder stehend, mit häufig inklinierten,
reklinie
rten
und rotierten Körperhaltun
gen, repetitiven Be
wegungen der rechten Schulter und Arbeiten über den Horizontalen generell als nicht mehr zumutbar erachtet
(S. 22 unten).
Wegen häufigem Vorneigen wurde die angestammte Tätigkeit des Klägers nicht als vollumfänglich zumutbar beur
teilt. Die Arbeitsfähigkeit als Monteur in einer
Verzinkerei
in temperierten Räu
men und in einer körperlich leichten, primär stehenden und gehenden Tätigkeit mit mehrmaliger inklinierter und
rotierter Körperhaltung betrage
40
%
. Es
bestehe
eine volle Arbeitsfähigkeit in einer körperlich leichten, hauptsächlich stehenden und gehenden Arbeit mit kurzen Sitzpausen, welche in
temperierten Räumen stattfinde
und kei
ne häufigen inklinierten,
rekli
nierten
und rotierten
Körperhaltungen beinhalte (S. 23)
.
Im Rahmen der psychiatrischen Exploration durch
Dr.
med.
N.___,
Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie,
zeigten sich beim Kläger folgende auffälligen Befunde: bedrückte Stimmung, verminderte affektive Mitschwingun
g, verminderter Antrieb,
negati
vistische
Einengung des Denkens auf die körper
lichen Beschwerden und die berufliche Zukunft, Verminderung von Motivation und Interesse, vermindertes Selbstwertgefühl und Selbstvertrauen
(S. 37 Mitte)
.
Dr.
N.___
attestierte dem Kläger aus psychiatrischer Sicht eine volle Arbeits
fähigkeit in jeglicher Tätigkeit
(S. 45)
. Er führte aus, dass dieser nach Erhalt des Kündigungsbescheids sowie in Z
usammenhang mit der psychosozia
len Proble
matik und den körperlichen Beschwerden eine Anpassungsstörun
g mit längerer depressiver Reak
tion entwickelt habe. Das psychische Zustandsbild habe sich im Verlauf dank
psychiatrischer und psychothera
peutischer Behandlung leicht ge
bessert, weshalb bestenfalls noch Symptome einer leichten depres
siven Stö
rung remittieren würden
(S. 38 unten)
. Er erwähnte
zudem eine psychogene Ü
berlage
rung der körperlichen Beschwerden mit demonstrativen Hinweisen auf die Schmerzen sowie Anhaltspunkte für eine Aggravation und einen sekund
ären Krankheitsgewinn zur Erklä
rung vor allem seiner sozialen Problematik
(S. 41 oben)
.
Die neurologische Gutachterin
Dr.
med.
L.___
, Fachärztin für Neuro
logie,
stellte folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit
(S. 58
Ziff.
6.1)
:
-
diskretes belastungsabhängiges
lumboradikulär
es
, sensomotorisches Schmerzsyn
drom rechts mit sensibler Ausstrahlung in den
Dermatom
en
L4-S1 rechts
-
chronische HWS-Beschwerden
-
in Asso
ziation mit einem peripheren Nervenkompressionssyndrom: senso
motorisches Carpaltunnel
syndrom rechts, Erstdiagnose Februar
2018
Aufgrund der lumbalen Diagnose empfahl die Gutachterin, schwere, die Wirbel
säule belastende Tätigkeiten, insbesondere mit wiederholtem gewichtsbelas
ten
dem statischem und dynamischem Bücken und Wiederaufrichten, zu vermeiden. Angesichts der Beschwerden in der oberen, vorwiege
nd rechtsseitigen Extremität er
achtete sie die Aufnahme von Arm- un
d Hand-, respektive Handgelenks
be
lastenden, stereotypen manuellen Tätigkeiten als unzumutbar
(S. 60)
.
Dr.
L.___
beurteilte die vom Kläger geschilderten, als brennend empfu
ndenen lumbalen/
para
lumbalen Be
schwerden mit signifikanter Ausstrahlung in das rechte Bein und
submaximaler
Willkürinnervation im Bereich der rechten unteren Extremität hinsichtlich der subjektiven Graduierung als nicht nachvollziehbar
(S. 61 Mitte)
.
Dr.
L.___
attestierte dem Kläger eine 60%ige Arbeitsfähigkeit bei voller Präsenz von acht bis achteinhalb Stunden pro Tag als Apparatemonteur
(S. 62 unten)
. Die Arbeitsfähigkeit in einer beschwe
rdeangepassten Tätigkeit in tem
perierten Räumen mit Wechselhaltung und oh
ne statische/dynamische
cervico
thoracale
und lumbale Wirbelsäulenbelastungen sowie mit nur seltenem Treppensteigen und ohne Anspru
ch an stereotypische feinmotorisc
he Arbeiten, Zwangshaltungen der
Wirbelsäule, des Ko
pfes und der Extremitäten betrage
100
%
(S. 62 f.)
.
Zusammenfassend kamen die Gutachter zum Schluss, dass die Arbeitsfähigkeit des Klägers in einer Tätigkeit als Monteur in einer
Verzinkerei
seit August 2016
40
%
betrage
. Jed
och bestehe
eine volle Arbei
tsfähigkeit
seit Dezember 2013
in einer beschwerdeangepassten Funktion (S. 74).
3.13
Prof.
A.___
berichtete am
8.
November 2018
(
Urk.
10/30) und
erwähnte
eine unveränderte Symptomatik mit Rücken- und Beinschmerzen, wobei letztere jetzt mehr links als rechts vorhanden seien.
Die balkenförmigen Schmerzen würden vom
lumbosakralen
Übergang ins Gesäss beidseits und in die Obe
r- und Unter
schenkel dorsal aus
strahlen und vor allem beim Gehen und morgens beim An
laufen bestehen. Der negative IV-Entscheid habe überdies
negative Auswir
kungen auf die
Psyche
des Klägers
. Er attestierte dem Kläger eine Arbeitsfähigkeit von 20
%
in einer leichten Tätigkeit ohne Heben von Lasten von mehr als 5 bis 10 kg und ohne repetitives Beugen und Drehen des Oberkörpers
(S. 2)
.
4.
4.1
Der Kläger machte geltend, er sei
auch nach
dem
1.
Oktober 2018 noch
zu 100
%
arbeitsunfähig gewesen. Nach Ansicht des behandelnden Arztes
Dr.
A.___
sei er erst seit November
2018
zu 20
%
arbeitsfähig in einer angepassten Tätigkeit
(E.
2.2)
.
Die Beklagte
stützte
ihre Leistungsverweigerung
auf das zuhanden der IV-Stelle von den Ärzten der
B.___
erstellte polydisziplinäre Gutachten vom 2
8.
Mai 2018 (vorstehend E. 3.12), wonach dem Kläger eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit zumutbar sei.
4.2
Zu prüfen ist
nachfolgend
, ob der Kläger den Beweis für die von ih
m behauptete Arbeitsunfähigkeit
erbringen kann
, oder ob der Beklagten der Gegenbeweis ge
lingt, mithin hinreichende Indizien den Hau
ptbeweis scheitern lassen
.
4.3
Auf das vom Kläger mit der Klagebegründung (
Urk.
2) eingeführte zuhanden der Invalidenversicherung erstattete polydisziplinäre Gutachten der
B.___
(E. 3.12) kann abgestellt werden
(vgl. E. 1.10)
.
Die Gutachter der
B.___
attestierten dem Kläger eine Arbeitsfähigkeit von 40
%
in seiner angestammten Tätigkeit und in einer leidensangepassten Tätigkeit eine
solche von
100
%
(S. 74)
.
Das
B.___
-Gutachten stützt sich auf die vollständigen medizinischen
Vorakten
(S. 2 f., S. 26 ff., S. 47 ff.)
, setzt sich ausführlich mit diesen auseinander und enthält eine eigene detaillierte Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Klägers nach eingehenden Untersuchungen durch Spezialärzte in den Fachgebieten Allgemeine Innere Medi
zin, Neurologie, Orthopädie und Psychiatrie. Die Einschätzung der Arbeitsfähig
keit wurde zudem im Rahmen einer Evaluation der funktionellen Leistungs
fähig
keit ausführlich und nachvollziehbar begründet
(S. 9 ff.)
.
Der Kläger zeigte sich anlässlich der Evaluation der funktionellen Leistungs
fähigkeit inkonsistent, limitierte sich selbst und manifestierte eine
mässige
Symp
tomausweitung.
Demnach
liess
sich das
Ausmass
der demonstrierten physischen Einschränkungen mit den objektivierbaren pathologischen Befunden nur teil
weise erklären
(S. 12)
. Gestützt auf medizinisch-theoretische Überlegungen und unter Berücksichtigung der Beobachtungen bei den Leistungstests wurden dem Kläger körperlich leichte, wechselbelastende Arbeiten als vollschichtig zumutbar beurteilt. Dabei haben die Gutachter detailliert dargelegt, welche Arbeiten der Kläger noch ausführen kann und haben dabei schlüssig und nachvollziehbar aufgezeigt, welche körperlichen Einschränkungen sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirken
(S. 12 ff.)
.
Das G
utachten
der
B.___
beantwortet alle
relevanten
Fragen, stützt sich auf den wesentlichen Sachverhalt und begründet den Befund
sowie die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit nachvollziehbar und schlüssig.
4.4
Der Kläger erachtet die Ausführungen von
Dr.
A.___
als geeignet, die Schluss
folgerungen der
B.___
-Gutachter zu entkräften.
Vorliegend ist die Arbeitsfähigkeit ab dem
1.
Oktober 2018 strittig, womit eine Stellungnahme von
Dr.
A.___
vorliegen müsste, welche schlüssig und nachvoll
ziehbar darlegt, weshalb ab diesem Zeitpunkt nicht mehr auf das Gutachten abgestellt werden könne.
Nach Erlass des
B.___
-Gutachtens von Mai 2018 liegt lediglich ein Bericht von
Dr.
A.___
vom
8.
November 2018 vor (vgl. vorstehend E. 3.13).
Aus diesem Bericht geht keine objektive Befunder
hebung hervor, viel
mehr gab
Dr.
A.___
im Wesentlichen die subjektiven Beschwerdeschilderungen des Klägers wieder und
attestiert
e diesem
eine Arbeitsfähigkeit von 20
%
in leidensangepassten Tätigke
ite
n. Seine Beurteilung
begründet
e
Dr.
A.___
jedoch
nicht weiter und
äussert
e
sich auch nicht zu den Gründen, wieso er von der Einschätzung und Beurteilung der
B.___
-Gutachter abweicht.
Dem Bericht sind keine Ausführungen zu entnehmen, welche die Schlussfolgerungen im
B.___
-Gutachten zu entkräften vermöchten.
Ausserdem
gilt
es
in Bezug auf die Berichte
von
Dr.
A.___
die Erfahrungstatsache
zu
beachten,
wonach behandelnde Ärzte un
d Spezialisten aufgrund ihrer auftragsrechtlichen Vertrauensstellung in Zweifels
fällen eher zu Gunsten des Patienten aussagen (BGE 125 V 351 E. 3b/cc).
Es liegen nach dem Gesagten keine triftigen Gründe vor, welche ein Abweichen von den gutachterlichen Beurteilungen plausibel erscheinen
liessen
.
Die Würdigung der zugunsten der Parteistandpunkte ins Feld geführten ärztlichen Stellungnahmen führt zum Schluss
, dass
im strittigen Zeitraum
keine Arbeitsun
fähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit mehr vorgelegen hat und der Kläger auch in seiner angestammten Tätigkeit wieder im Umfang von 40
%
arbeitsfähig gewesen ist.
5.
5.1
Nach Art. 100 Abs. 2 VVG sind für Versicherungsnehmer und Versicherte, die nach Art. 10 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver
siche
rung
und die Insolvenzentschädigung (AVIG) als arbeitslos gelten,
Art.
71
Abs.
1 und
73 KVG sinngemäss anwendbar. In Art. 73 Abs. 1 KVG ist geregelt, dass Arbeits
losen
b
ei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 50
%
das volle Taggeld auszu
richten
ist
, sofern die Versicherer auf Grund ihrer Versicherungs
bedingungen
oder ver
traglicher Vereinbarungen bei einem entsprechenden Grad der Arbeits
un
f
ähigkeit grun
dsätzlich Leistungen erbringen. Die versicherte Per
son hat
in die
sem Fall keinen Anspruch auf Arbeitslosen
entsc
hädigung (Art. 28 Abs. 4 AVIG). Hat die versicherte Person aufgrund der Schadenminderungspflicht eine neue berufliche Tätigkeit zu suchen, so ist diese im Rahmen von
Art.
73
Abs.
1 KVG massgebend (EVG K 149/00 E. 3 und 4, Gerhard
Eugster
, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG,
2.
Aufl. Zürich 2018,
Art.
11
Rz
. 264).
Der Kläger galt im zu beurteilenden Zeitraum vom
1.
Oktober 2018 bis 1
9.
März 2019 als arbeitslos im Sinne von
Art.
10 AVIG: Er stand
seit
1.
Februar 2018
in keinem Arbeitsverhältnis, in angepasster Tätigkeit wäre ihm eine Vollzeitstelle zumutbar gewesen und es hätte ihm freigestanden, sich jederzeit
bei der Arbeits
losenversicherung
zur Arbeitsvermittlung anzumelden.
Nach der Koordi
nations
norm
von
Art.
73
Abs.
1 KVG sind
bei einer Arbeitsfähigkeit von 100
%
in ange
passter Tätigkeit von Gesetzes wegen keine Krankentaggeldleistungen zu erbringen.
5.2
5.2.1
Nach
Art.
28
Abs.
2 AVIG ist die Arbeitslosenversicherung subsidiär zur privaten Versicherung, die den Erwerbsausfall infolge Krankheit deckt.
Es stellt sich
des
halb
die Frage, ob
gemäss
den vorliegend zu
r
Anwendung gelangenden AVB (
Urk.
10/32) Krankentaggelder geschuldet sind.
Der Kläger war im eingeklagten Zeitraum vom
1.
Oktober 2018 bis 1
9.
März 2019 in seiner angestammten Tätigkeit seit
3.
April 2017 zu 60
%
arbeitsunfähig
(E.
4.4)
.
Gemäss
lit
.
B 8
Ziff.
2 der AVB (
Urk.
10/32) wäre entsprechend grund
sätzlich e
in Taggeld von 60
%
geschuldet, da der Kläger seine langjährige Stelle bei der
Y.___
krankheitsbedingt
verloren hatte
(
28/198)
und entsprechend
davon auszugehen ist, dass er im Gesundheitsfall im zu beurteilenden Zeitraum erwerbstätig gewesen wäre
.
Es stellt sich jedoch die Frage, ob der Kläger seiner Schadenminderungspflicht nachgekommen ist.
5.2.2
Nach
Art.
61
Abs.
1 Satz 1 VVG ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu
sorgen. Zur Erfüllung der Schadenminderungsobliegenheit kann ein Berufs
wechsel
notwendig sein.
So sieht
lit
.
A 4
Ziff.
2 AVB dann auch vor, dass bei langer Dauer der Arbeitsunfähigkeit auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf berücksichtig wird (vorstehend E. 2.1).
Erwartet der Versicherer vom Versicherten einen solchen Berufswechsel, muss er dies dem Versicherten mitteilen.
Zusammen mit der Abmahnung zum Berufswechsel muss dem Versicherten eine angemes
sene Übergangsfrist eingeräumt werden, während derer er sich anpassen und eine neue Stelle finden kann. Diesbezüglich hat sich in der sozialversicherungs
recht
lichen Rechtsprechung eine Frist von 3-5 Monaten etabliert, welche auch im Rahmen von Krankentaggeldversicherungen Gültigkeit beansprucht (BGE 133 III
527 E.
3.2.1 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_304/2012 vom 1
4.
November
2012 E. 2.3, nicht
publ
. in: BGE 138 III 799 mit Hinweisen; vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_830/2014 vom 2
1.
Januar 2015 E. 2 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_73/2019 vom 2
9.
Juli 2019 E. 3.3.2; vgl. auch die Urteile des Bundesgerichts 4A_384/2019 vom
9.
Dezember
2019 E.
5.3 und 4A_253/2019 vom
5.
September 2019 E. 4.2). Die zu gewährende Übergangsfrist dient generell der Anpassung und Stellensuche. Aus dem Zweck der Übergangs
frist folgt, dass während dieser Frist Taggelder weiterhin gemäss der Arbeitsun
fähigkeit im angestammten Beruf zu leisten sind (Urteil des Bundesgerichts 4A_73/2019 vom 2
9.
Juli 2019 E. 3.3.3 mit Hinweisen).
Die Beklagte
wies
den Kläger bereits mit Schreiben vom 2
8.
November 2017 auf
eine teilweise
Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit hin
(
Urk.
10/11). Diese Ausführungen
wiederholte
sie
im Schreiben vom 2
2.
August 2018 (
Urk.
10/26). Sie
machte
den Kläger somit bereits vor der Leistungsein
stel
lung unter Bezugn
ahme auf das
B.___
-Gutachten (E. 4.3
)
und den Vorbescheid der Invalidenversicherung (
Urk.
10/25)
auf die Pflicht zur
Schadenminderung
aufmerksam.
Ab vorliegendem
B.___
-G
utachten durfte der Kläger denn
auch nicht mehr auf anderslautende Einschätzungen seiner Arbeitsfähigkeit durch die behandelnden
Ärzte vertrauen.
Im Rahmen der Schadenminderungspflicht wäre
es aufgrund des Schreibens der Beklagten vom
2
2.
Augst 2018
geboten gewesen, die berufliche Umorientierung umgehend anzugehen.
D
er Beklagten war eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers ab
3.
April 2017 gemeldet worden
(
Urk.
10/4)
, womit diese
im Zeitpunkt der Ankündigung der
Leistungseinstellung
im August
2018 bereits lange
angedauert hatte.
Die Einräumung der gemäss bundesge
richt
licher Rechtsprechung vorgesehenen Übergangsfrist für den Berufswechsel wäre jedoch im vorliegenden Fall
nicht
entbehrlich gewesen: Der Kläger hatte nach 37 Jahren krankheitsbedingt seine Hilfsarbeiterstelle bei der
Y.___
verloren
, die Suche nach einer neuen leidensangepassten
Arbeitsstelle war für ihn
,
im Alter von 55 Jahren und gesundheitlich angeschlagen,
zweifelllos ein grosser Schritt.
Ermessensweise
wird der Ablauf der Frist
, die anzusetzen gewesen wäre,
auf
3
0.
November
2018
terminiert
.
Er hätte damit ab Ende August 2018 nochmals drei Monate Zeit zur Umorientierung gehabt.
Die Gewährung einer längeren Frist rechtfertigt sich deshalb nicht, da die Härte für den Beklagten
im Wesentlichen
nicht der Berufswechsel, sondern die Suche nach einer neuen Arbeitsstelle – unabhängig vom Belastungsprofil –
war.
Bei Wiedererlangen einer vollständigen Arbeitsfähigkeit
in der angestammten Tätigkeit wären jedoch keine Übergangs
leis
tungen geschuldet gewesen.
Eine
weitergehende
Besserstellung
alleine
auf
grund des eingeschränkten leidensangepassten
Belastungsprofils
wäre unange
messen
.
5.3
Für die Monate Oktober und November
2018
(61
Tage)
ist
demnach noch ein Krankentaggeld
von 60
%
geschuldet
.
Bei
der unbestrittenen und korrekt be
rech
neten Höhe eines ganzen
Taggelds
von
Fr.
173.10
(
Urk.
1
Rz
. 29,
Urk.
2/11)
ergibt
sich
bei einer Arbeitsunfähigkeit von
60
%
eine Taggeldhöhe von
Fr.
103
.85, woraus sich bei
61
Tagen ein
geschuldeter
Betrag von
Fr.
6
'
33
4.
85
errechnet
.
5.4
Die Beklagte beruft sich darauf, in
lit
.
B 10
Ziff.
1 ihrer AVB sei
vorgesehen, dass für die gleiche Periode geleistete Taggelder der Arbeitslosenversicherung von den allenfalls noch zu erbringenden Taggeldern der Krankentaggeldversicherung in Abzug gebracht werden könnten (
Urk.
35). Trotz entsprechender Regelung in den AVB kann eine
solche Anrechnung
nicht erfolgen, da die Taggelder der Arbeits
losenversicherung
gemäss
Art.
28
Abs.
2 AVIG
subsidiär zu den Taggeldern der
Krankentaggeldversicherung sind
(E. 5.2.1)
.
Im Übrigen wurden für die Zeit von
1.
Oktober bis 3
0.
November 2018 ohnehin keine Taggelder der Arbeitslosen
versicherung ausgerichtet (
Urk.
28/132), w
eshalb es für eine Verrechnung vorlie
gend
an der zeitlichen Kongruenz fehlt.
5.5
Es stellt sich die Frage, ob
für die Zeit
ab
1.
Dezember 2018
weitere Kran
ken
taggelder geschuldet sind.
Dazu
muss der Restschaden, das heisst der prozentuale Einkommensausfall nach Schadenminderung
,
ermittelt werden (BGE 114 V 281 E. 3c
, BGE 4A_495/2016
vom
5.
Januar 2017
)
.
Zu vergleichen ist der versicherte
Lohn
von
Fr.
78
'
9
76.
--
mit dem in angepasster Hilfstätigkeit erzielbaren Ein
kom
men.
Für die
Ermittlung des noch erzielbaren Einkommens
darf
grund
sätz
lich, unter Berücksichtigung der konkreten Umstände,
auf
die vom
Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen
(LSE)
ab
ge
stellt werden (BGE 4A_495/2016 vom
5.
Januar 2017 E. 2.4). Vorliegend ist der
Lohn für Hilfsarbeiten massgebend
. Gemäss LSE 2016 Tabelle TA1_tira
ge
_skill_level ist von Fr. 5'340.-- und damit - unter Berücksichtigung der Nominallohnentwick
lung für Männer von 0.4 % im Jahr 2017 und 0.5 % im Jahr 2018 (T1.10, Nominallohnindex 2011-2018) und einer betriebsüblichen Arbeits
zeit von 41.7 Stunden pro Woche
–
als Basis
von einem
Jahreseinkommen
von Fr. 67'406.
--
(Fr. 5’340.
--
:
40 x 41.7 x 12 x 1.004 x
1.005
) auszugehen.
Aufgrund des eingeschränkten Tätigkeitsprofils
(E. 3.12)
ist ein Abzug von 1
0
%
von diese
m Tabellenlohn vorzunehmen
, dies aufgrund folgender Überlegungen:
Die sehr lange Betriebszugehörigkeit bei der
Y.___
wird durch die Nebentätigkeiten bei der
O.___
und im
P.___
, welche im Antrag auf Arbeits
losenentschädigung dokumentiert sind
(
Urk.
28/225)
,
entschärft: Von einer gewissen Flexibilität darf ausgegangen werden. Auch allenfalls mangel
hafte Deutschkenntnisse müssen nicht lohnsenkend berücksichtigt werden, da bei Hilfs
arbeiten kein hohes Sprachniveau erforderlich ist und dem Kläger die Aus
übung von Hilfsarbeiten bisher mög
lich war.
E
s ist auch zu bedenken, dass
die
Faktoren
fehlende
Berufsausbildung,
fortgeschrittenes
Alter und schlechte Sprac
h
kenntnisse die Lohnaussichten auf dem Arbeitsmarkt
auch dann drücken würden, wenn die volle Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit nach Stellen
ver
lust wiedererlangt worden wäre.
Bei
volle
r
Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit
wäre ein
Anspruch auf Krankentaggelder
jedoch
auch
dann ausgeschlossen, wenn die Aussichten auf eine Arbeitsstelle auf Niveau des versicherten Lohnes nicht intakt wären, sei es aufgrund persönlicher Um
stände oder der Arbeitsmarktsituation
.
Gemäss
lit
. B 8
Zff
. 2 AVB bezahlt die Beklagte die Taggelder entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit
und nicht im Verhältnis zur Lohneinbusse
.
Die Lohneinbusse spielt erst bei einem aufgrund
von
lit
. A 4
Ziff.
2 AVB gebotenen
Berufswechsel eine Rolle, wobei in diesem Rahmen nur Lohneinbussen berücksichtigt werden können, die tatsächlich mit dem Berufswechsel in Zusammenhang stehen.
Bei einem Abzug von 10
%
zur Berücksichtigung des eingeschränkten Tätigkeitsprofils
ergibt sich ein erzielbare
s
Einkommen von
Fr.
60
’
66
5
.
--
.
Daraus errechnet sich eine Einbusse von
23
%
.
Die SVA Zürich, IV-Stelle
,
ging in ihrer Verfügung vom 1
5.
Oktober 2018
(
Urk.
2/6)
von einem Invaliditätsgrad von 24
%
aus.
Beide Werte liegen somit unter 25
%
und somit unter der reglementarischen Leistungsschwelle (
lit
. B 8
Ziff.
2 AVB).
Ab
1.
Dezember 2019 sind entsprechend keine Krankentaggelder mehr geschul
det
.
6.
Demnach steht fest,
dass für die Zeit
vom
1.
Oktober
bis 3
0.
November
2018
aus der Police Nr.
„…“
seitens der Beklagen gegenüber dem Kläger Taggelder basierend auf einer Arbeitsunfähigkeit von 60
%
,
insgesamt
von
Fr.
6'334.85
,
geschuldet sind.
Ab
1.
November 2018
sind seitens der Beklagten gegenüber dem Kläger aufgrund dessen Schadenminderungspflicht keine Taggelder mehr ge
schuldet.
7.
Was die geltend gemachten Verzugszinsen anbelangt, so findet sich die
Rechts-grundlage
dafür in Art. 100 VVG in Verbindung mit Art. 104 OR. Nach Art. 104 Abs. 1 OR hat der Schuldner, der mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug ist, Verzugszinsen zu 5 % für das Jahr zu bezahlen. Der Eintritt des Verzugs setzt nach Art. 102 Abs. 1 OR eine Mahnung voraus. Die Zustellung einer Rechnung gilt dann als Mahnung, wenn darin unmissverständlich ausgedrückt wird, dass die Zahlung nach Ablauf einer bestimmten Frist erwartet wird (
Gauch
/
Schluep
/
Schmid/
Emmenegger
, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 10. Auf
lage, Zürich 2014,
Bd
II,
Rz
2706). Eine Mahnung findet sich in den Akten nicht, weshalb die Verzugszinsen ab Klageeinleitung, ab 1
0.
Januar 2019, ge
schuldet sind.
8.
8.1
Gemäss
Art.
114
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (
Art.
95
Abs.
1 ZPO). Aus der Formulierung von
Art.
114 ZPO ergibt sich, dass dessen
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Parteientschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1
7.
November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Aus
lagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene
Umtriebsentschädigung
, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (
Art.
95
Abs.
3 ZPO).
8.2
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (
Art.
96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl.
7.
Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3).
Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs
be
hörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Parteient
schädigung richtet sich somit nach
§
34
GSVGer
sowie den §
§
1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialver
sicherungsgericht (
GebV
SVGer
). Gemäss
§
34
Abs.
3
GSVGer
ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück
sicht auf den Streitwert festzusetzen.
Unter Berücksichtigung der genannten
Bemessungskriterien erweist sich eine reduzierte
Partei
entschädigung von
Fr.
2
'
0
00.-
-
(Auslagenersatz und Mehrwertsteuer inbegriffen) als angemessen.
Das Gericht erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger
Fr.
6'334.85, zuzüglich 5
%
Zins seit dem 1
0.
Januar 2019
,
zu bezahlen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte
Partei
entschädigung von
Fr.
2
'
0
00.
--
(inkl. Barauslagen und
MWSt.
)
zu bezahlen.
4
.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Ulrich Kurmann
-
AXA Versicherungen AG
-
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5
.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
ge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannSchüpbach