# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e2b131cf-424d-5589-98aa-9a4e4a2fcb77
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-05-18
**Language:** de
**Title:** Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG. Einzige Verwaltungsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft (nacheinander) haften solidarisch für den Schaden. Kürzung des Schadens, da Ausgleichskasse keine Akontobeiträge für das Jahr 2011 in Rechnung stellte.
**Docket/Reference:** AK.2016.00007
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AK.2016.00007.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2016.00007
damit vereinigt
AK.2016.00008
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiberin Muraro
Urteil vom 18. Mai 2017
in Sachen
1.
X.___
2.
Y.___
Beschwerdeführer
beide vertreten durch Rechtsanwalt Markus Dormann
advokatur am rosenweg
Rosenweg 3, 6340 Baar
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
Z.___
Beigeladener
Sachverhalt:
1.
Mit Statutenänderung vom 27. Januar 2010 erfolgte eine Firmenänderung der
bisherigen A.___ in neu
B.___ mit Sitz in O.___ (Urk. 3/3, Urk. 7/86 und Urk. 7/93). Diese
war der Sozialver
si
cherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige
Arbeit
geberin angeschlossen.
X.___
, geboren 1989 (vgl. Urk. 7/97/3),
war ab dem 2. Juli 2010 im Handelsregister des Kantons Zürich als einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelzeichnungs
berechtigung der Gesell
schaft eingetragen. Am 1. Februar 2013 wurde sein Eintrag gelöscht und
Y.___
, geboren 1977 (Urk. 7/111/3), wurde neu mit ebendieser Funk
tion im Handelsregister eingetragen. Per 6. März 2013 wurde die Schreib
weise der Firma in B.___ geändert und der Sitz nach P.___ verlegt. Am 7. November 2013 wurde der Eintrag von Y.___
ge
löscht. Als neues einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzel
zeich
nungs
berechtigung wurde am 26. November
2013
Z.___ ein
ge
tragen.
Mit Urteil vom
22. Januar 2014
eröffnete der Konkursricht
er des Bezirksgerichts P.___
über die Gesellschaft den Konkurs. Mit Urteil vom
15. Januar 2016
wurde das Konkursverfahren als geschlossen erklärt. Die Gesellschaft wurde im
Handelsregister
von Amtes wegen gelöscht (Urk. 3/3).
Mit Verfügungen vom 27. Juli 2015 wurden X.___, Y.___ sowie Z.___ von der Ausgleichskasse als Solidarhafter verpflichtet, für entgangene Lohnbeiträge der konkursiten B.___ Schaden
ersatz zu leisten. X.___ wurde zur Leistung von Fr. 196‘344.10 (Urk. 7/366), Y.___ zur Leistung von Fr. 251‘860.40 (Urk. 7/367) und Z.___ zur Leistung von Fr. 275‘704.-- (Urk. 7/368) verpflichtet. Die von Y.___
am 17. August 2015 erhobene Einsprache (Urk. 7/373) hiess die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 10. Februar 2016 teilweise gut und reduzierte die Schadenersatzsumme auf Fr. 251‘472.95 (Urk. 10/2 [= Urk. 7/385]). Auch die von X.___
am 24. August 2015 erhobene Einsprache (Urk. 7/374) hiess die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 10. Febru
ar 2016 teilweise gut und reduzierte die Schadenersatzsumme auf Fr. 195‘591.25 (Urk. 2 [= Urk. 7/384]).
2.
2.1
Mit Eingabe vom 14. März 2016 (Urk. 1) erhob X.___
Beschwerde (Pro
zess AK.2016.00007) gegen den ihn betreffenden Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 10. Februar 2016 (Urk. 2). Mit Beschwerde
ant
wort vom 19. April 2016 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was X.___ mit Verfügung vom 22. April 2016 angezeigt wurde (Urk. 8).
2.2
Mit Eingabe vom 14. März 2016 (Urk. 10/1) erhob Y.___ Beschwerde (Prozess AK.2016.00008) gegen den ihn betreffenden Einspracheentscheid
der Beschwerdegegnerin vom 10. Februar 2016 (Urk. 10/2). Am 19. April 2016
erstattete die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeantwort und bean
tragte die teilweise Gutheissung der Beschwerde im Sinne einer Reduktion der Scha
denersatzsumme auf Fr. 239‘561.15 (Urk. 10/6). Mit Replik vom 14. März 2016
(Eingang am 20. Mai 2016) hielt Y.___ an seinem Rechtsbegehren fest (Urk. 10/10).
2.3
Mit Verfügung vom 27. September 2016 wurde der Prozess Nr. AK.2016.00008
in Sachen Y.___ mit dem vorliegenden Prozess Nr. AK.2016.00007 in Sachen X.___
vereinigt und unter dieser Prozessnummer weiter
geführt. Der Prozess Nr. AK.2016.00008 wurde als dadurch erledigt abge
schrie
ben (Urk. 11 und Urk. 10/13). Die Replik von Y.___ vom 14. März 2016 (Eingang am 20. Mai 2016) wurde der Beschwerdegegnerin unter Fristansetzung zur Duplik zugestellt. Sodann wurde Z.___ zum Prozess beigeladen, und es wurden ihm die Beschwerden der Beschwer
de
führer (Urk. 1 und Urk. 10/1) sowie die Beschwerdeantworten der Be
schwer
degegnerin (Urk. 6 und Urk. 10/6) zur Stellungnahme zugestellt (Urk. 11). Die Beschwerdegegnerin verzichtete auf eine Duplik (Urk. 13). Der Beigeladene liess sich innert Frist nicht vernehmen, was den Parteien mit Verfügung vom 9. November 2016 angezeigt wurde (Urk. 14). Am 23. Februar 2017 (Urk. 15) reichte die Beschwerdegegnerin dem Gericht auf Anfrage den Kontoauszug vom 22. Februar 2017 (Urk. 16) sowie die Beitragsübersicht vom 22. Februar 2017 (Urk. 17) zu den Akten.
2.4
An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass die Verwaltungsakten in den ver
einigten Verfahren identisch sind (Urk. 7/1-401 = Urk. 10/7/1-401), wes
halb darauf verzichtet wird, die im vereinigten Verfahren AK.2016.00008 bei
ge
zogenen Verwaltungsakten (Urk. 10/7/1-401) zu zitieren.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1
des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen
versicherung
(AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob
fahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
1.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach
Art.
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener
Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66
des Bundesgesetzes über die Invalidenvers
icherung), Erwerbsersatz
- (
Art.
21
Abs.
2 des Bundesgesetzes über
den Erwerbsersatz für Dienstleis
ten
de und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge
(
Art.
6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Inso
lvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK
) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (
Art.
25 lit. c).
2.
2.1
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vor
liegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichs
kasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Scha
dens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ge
hören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.2
Gemäss Verlustausweis des Konkursamtes P.___ vom 7. Januar 2016 blieb die von der Beschwerdegegnerin im Konkurs angemeldete und zugelassene Forderung von Fr. 275‘704.-- vollumfänglich ungedeckt (Urk. 7/379/1). Die For
derung setzt sich zusammen aus paritätischen und FAK-Beiträgen zuz
üglich
Mahn- und Betreibungs
gebühren, Verzugszinsen und Ver
waltungs
kosten
für die Beitragsjahre 2010 bis 2013 sowie Beiträgen für den Berufs
bildungsfonds für das Jahr 2011 zuzüglich Mahn- und Betreibungskosten (vgl. den Kontoauszug vom 22. Februar 2017 S. 9 ff. [Urk. 16] sowie die Bei
tragsübersicht vom 22. Februar 2017 [Urk. 17]). Das
Quantitativ
des Scha
dens
wurde von den Beschwerdeführern nicht bestritten, weshalb kein Anlass für weitere Abklärungen bezüglich der – aufgrund der Akten ausgewiesenen – Schadenshöhe besteht.
2.3
Wie dargelegt (E. 1.2) finden d
ie Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach
Art.
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung sinngemäss Anwendung
auf die Invalidenversicherungs-, Erwerbsersatz
-
und Arbeits
losen
versicherungsbeiträge
sowie auf jene
an die FAK gemäss dem Bundes
ge
setz übe
r die Familienzulagen
.
Dies gilt jedoch nicht für die Beiträge an den Berufsbildungsfonds gemäss §§ 26a ff. des Einführungsgesetzes zum Bun
des
gesetz über die Berufsbildung (EG BBG). Die Verordnung über den Berufsbildungsfonds (VBBF) bestimmt zwar die Familienausgleichskassen als zuständig für die Erhebung der Beiträge und erklärt die Regelungen der Ver
ordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) betreffend Mahnung, Zahlungsaufschub, Abschreibung von uneinbringlichen Beiträgen und Verzugszinsen für sinngemäss anwendbar (§ 8), eine gesetzliche Be
stimmung für eine (sinngemässe) Anwendung von Art. 52 AHVG für nicht bezahlte Beiträge findet sich jedoch weder im EG BGG noch in der VBBF.
Eine Schadenersatzpflicht in (analoger) Anwendung von Art. 52 AHVG besteht
für Beiträge an den Berufsbildungsfonds somit nicht. Die Beschwerdeführer können daher im vorliegenden Verfahren für die Beiträge an den Berufs
bil
dungs
fonds des
Jahre
s 2011
(Fr.
1‘731.55
)
zuzüglich zuzuordnenden Inkasso
kosten (Fr. 113.-- [Mahngebühr Fr. 20.-- und Betreibungskosten von Fr. 73.-- und Fr. 20.--]), das sind insgesamt Fr. 1‘844.55,
nicht haft
bar
ge
macht werden (vgl. Kontoauszug vom 22. Februar 2017 Positionen 2012 0018 S. 10 und und 2013 0012 S. 13).
3.
3.1
3.1.1
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung
über die Alters- und Hi
nterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zu
sammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungs
unter
lagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzu
stellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeit
gebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missach
tung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
3.1.2
Gemäss Art. 35 Abs. 1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch Akontobeiträge zu entrichten; nach Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV sind die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200‘000 Franken, vierteljährlich zu bezahlen. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme des Beitragsjahres festgesetzt, wobei sich die
Ausgleichskasse
dabei auf die letzte be
kannte Lohnsumme unter B
erücksichtigung der zu erwarten
den Lohnentwicklung
stützt und die Angaben der Arbeitgeber berücksichtigt
.
Die Arbeitgeber
haben der Aus
gleichs
kasse die für die Festsetzung der Akontobeiträge erforderlichen Aus
künfte zu erteilen und auf Verlange
n Unterlagen einzureichen (
vgl. die Wegle
itung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO
[WBB] Rz. 2039 ff., Stand 1. Januar 2011
).
Gemäss Art. 36 Abs. 4 AHVV nimmt die Ausgleichskasse den Ausgleich zwischen den geleisteten Akontobeiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen aufgrund der Abrechnung der Arbeitgeber vor. Ausste
hende Beiträge sind innert 30 Tagen ab Rechnungs
stellung zu bezahlen. Über
schüssige Beiträge werden von der Ausgleichs
kasse zurückerstattet oder ver
rechnet. Die Abrechnungsperiode umfasst das Kalenderjahr.
3.1.3
Gemäss Art.
35
Abs.
2 AHVV
sind die
Arbeitgeber
verpflichtet,
der Aus
gleichskasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufen
den Jahres zu melden.
Als wesentliche Änderung gilt eine Abweichung der jährlichen Lohnsumme um mindestens 10 Prozent von der ursprünglichen voraussichtlichen Lohnsumme (vgl.
WBB Rz. 2048, Stand 1.1.2011
).
3.1.4
Leistet ein Arbeitgeber in Verletzung der Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV zu tiefe Akontobeiträge ohne sicherzustellen, etwa durch Bildung von Rückstellungen, dass unter Berücksichtigung der zu erwartenden wirtschaftli
chen Entwicklung genügend Mittel für die Begleichung der entsprechend höheren Schlussabrechnung innert nützlicher Frist zur Verfügung stehen, verhält er sich widerrechtlich und schuldhaft im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_247/2016 vom 10. August
2016 E. 5.1.1 mit Hinweis auf 9C_355/2010 vom 17. August 2010 E. 5.2.1 und 9C_369/2012 vom 2. November 2012 E. 7.3.3.2).
3.2
3.2.1
Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Gesellschaft bereits in der Zeit vor ihrer Firmenänderung im Januar 2010 (Urk. 7/86) die Rechnungen der Be
schwerdegegnerin zum Teil nicht fristgerecht bezahlt hatte, weshalb sie schon kurz nach der Firmenänderung gemahnt werden musste (Urk. 7/87) und Verzugszinsen anfielen (Urk. 7/89). Für die Begleichung der Jahres
rech
nung 2010 (Urk. 7/115) musste die Gesellschaft wiederum gemahnt werden (Urk. 7/125). Am 12. Dezember 2011 wurde ihr schliesslich ein Zahlungs
aufschub gewährt, wobei die Raten nicht fristgerecht, aber letztlich voll
stän
dig bezahlt wurden (Urk. 7/132, Urk. 7/163 [Mahnung vom 29. Mai 2012] und Urk. 16 [Kontoauszug vom 22. Februar 2017 Position 2011 0003 S. 6]). Am 20. April 2012 wurde der Gesellschaft auch für die Begleichung der Akontobeiträge Januar bis März 2012 (Urk. 7/149) ein Zahlungsaufschub gewährt, wobei die Raten ebenfalls nicht fristgerecht, aber letztlich bezahlt wurden (Urk. 7/155). Der Gesellschaft wurde sodann für die Begleichung der Jahresrechnung 2011 am 29. November 2012 ein Zahlungsaufschub gewährt. Die Forderung blieb in der Folge im Wesentlichen aber unbezahlt (Urk. 7/210 und Urk. 16 [Kontoauszug vom 22. Februar 2017 Position 2012 0013 S. 9]), sodass die Gesellschaft betrieben werden musste. Daraufhin kam es zu wei
teren Ausständen, wobei hier auf eine detaillierte Wiedergabe der Abläufe verzichtet werden kann, blieb im Konkurs der Gesellschaft doch eine For
derung der Beschwerdegegnerin von Fr. 275‘704.-- ungedeckt (E. 2.2).
3.2.2
Aus den Akten ergibt sich weiter, dass die Gesellschaft der Beschwerde
gegnerin die Jahresabrechnung 2010 – obwohl diese bis am 20. Januar 2011 einzureichen gewesen wäre – erst am 10. Februar 2011 (Eingangsdatum) ein
reichte (Urk. 7/97). Darin wurde eine beitragspflichtige Lohnsumme von Fr. 1‘295‘791.51 angegeben. Die Gesellschaft versäumte es sodann, für das
Jahr 2011 eine Lohnsummenpauschale zu melden, weshalb sie am 30. August
2011 wiederum gemahnt werden musste (Urk. 7/117) – in der Folge unterblieb für das Jahr 2011 jegliche Anzeige einer Lohnsummenpauschale. Am 2. Februar 2012 wurde für das Jahr 2012 eine solche von Fr. 961‘762.80 gemeldet (Urk. 7/147). Die Jahresabrechnung 2011 reichte die Gesellschaft denn auch nicht fristgerecht ein, weshalb sie sowohl am 11. Juni 2012 (Urk. 7/167) als auch am 4. September 2012 (Urk. 7/180) gemahnt werden musste. Erst am 7. September 2012 ging die Jahresabrechnung 2011 mit der Angabe einer Lohnsumme von Fr. 1‘698‘434.15 bei der Beschwerdegegnerin ein (Urk. 7/
185).
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Gesellschaft ihre
r
Pflicht, der Be
schwerdegegnerin die für die Festsetzung der Akontobeiträge erforderlichen Auskünfte zu erteilen und auf Verlangen Unterlagen einzureichen,
mehrfach nicht nachkam
(E. 3.1.2)
.
Eine besonders schwere Pflichtverletzung liegt zudem in Bezug auf das Jahr 2011 vor, für welches gar nie eine Pauschal
lohnsumme gemeldet worden war und in welchem im Vergleich zum Vorjahr eine Steigerung der Lohnsumme von gerundet 31 % erfolgte (
Lohnsumme von Fr. 1‘295‘791.51
im Jahr
2010
/ Lohnsumme von Fr. 1‘698‘434.15 im Jahr
2011
). Die Beschwerdegegnerin stellte für das Jahr 2011 zwar keine Akontobeiträge in Rechnung (worauf im Zusammenhang mit einem mög
li
chen Mitverschulden der Beschwerdegegnerin nochmals einzugehen ist, E. 5). Doch hätte die Gesellschaft für das Beitragsjahr 2011 – wenn sie die Beiträge denn schon nicht im laufenden Jahr bei Realisierung des Lohn- oder Entschädigungsanspruchs der Arbeitnehmer bezahlte (in diesem Zeitpunkt wurden die Beiträge nämlich fällig, vgl. E. 5.2) – zumindest Rückstellungen bilden müssen (E. 3.1.4). Durch die fehlenden Akontozahlungen kam es zu einem immensen Zahlungsrückstand von Fr. 190‘316.25, für welchen am
29. November 2012 ein Zahlungsaufschub gewährt werden musste (Urk. 7/210
). Die Gesellschaft war infolge fehlender Rückstellungen bloss in der Lage, zwei Ratenzahlungen à je Fr. 19‘000.-- zu leisten. Die restliche Schuld blieb unbezahlt (Urk. 7/210/2 und Kontoauszug vom 22. Februar 2017 Position 2012 0013 S. 9 [Urk. 16]).
3.2.3
Hinsichtlich des Beitragsjahres 2012 liegt sodann eine Meldepflichtverletzung gemäss Art.
35
Abs.
2 AHVV
vor (E. 3.1.3). Gemeldet worden war eine Pauschallohnsumme von Fr. 961‘762.80 (Urk. 7/147). Gemäss Lohndeklara
tion 2012 (Eingang am 1. März 2013) wurde jedoch eine Lohnsumme von Fr. 1‘188‘151.65 ausbezahlt (Urk. 7/237), was einer Steigerung von 23.5 % ent
sprach. Eine derartige Lohnsteigerung musste bei korrekter Buchhaltung bereits während des laufenden Beitragsjahres 2012 erkennbar gewesen sein. Die Gesellschaft verletzte somit die Meldepflicht nach Art.
35
Abs.
2 AHVV
(E. 3.1.3). Besonders schwer wiegt, dass die Gesellschaft in Verletzung der Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV für das Jahr 2012 zu tiefe Akon
to
beiträge leistete, ohne genügende Rückstellungen zu bilden (E. 3.1.4), denn die mit der Jahresabrechnung 2012 – nach Abzug der bereits in Rechnung gestellten Akontobeiträge – in Rechnung gestellten Fr. 34‘884.25 (Urk. 7/242) blieben ebenfalls unbezahlt (Kontoauszug vom 22. Februar 2017 Position 2013 0006 S. 12 [Urk. 16]).
3.2.4
Die Gesellschaft musste sodann am 14. März 2014 (Urk. 7/337) sowie am 22. April 2014 (Urk. 7/341) zur Einreichung der Lohndeklaration 2013 ge
mahnt werden. Eingereicht wurde diese aber erst am 25. Juni 2014 mit der An
gabe einer Jahreslohnsumme von Fr. 597‘198.95 (Urk. 7/346).
3.2.5
Aus den Akten ist überdies ersichtlich, dass bei der Arbeitgeberkontrolle vom 2. Oktober 2012 die Buchhaltung der Jahre 2007 bis 2009 nicht vorhanden und für 2010 bis 2011 noch nicht erstellt war, sodass ein neuer Termin ver
einbart werden musste. Erst am zweiten Revisionstag, am 29. November 2012
, erhielt der Revisor die Lohnbuchhaltungen. Aus diesen ergab sich eine wesentliche Diskrepanz zur Lohndeklaration des Jahres 2010 (vgl. den Be
richt über die Arbeitgeberkontrolle vom 19. Februar 2013 [Urk. 7/227]), wes
halb die Beschwerdegegnerin am 26. Februar 2013 für das Jahr 2010 (Urk. 7/236) eine Nachzahlungsverfügung erlassen musste (Urk. 7/236 betref
fend eine Lohnsumme von Fr. 71‘326.--). Die darin nachgeforderte Beitrags
summe (inkl. Verwaltungskosten) von Fr. 9‘702.45 zuzüglich Verzugszinsen (Fr. 1‘045.70) blieb unbezahlt (vgl. den Kontoauszug vom 22. Februar 2017 Position 2013 0004 S. 11 f. [Urk. 16]).
3.2.6
Demnach ist die
Gesellschaft
ihren Abrechnungs- und Zahlungspflichten als Arbeitgeberin
in mehrfacher Hinsicht
nicht nachgekommen und hat öffent
lich
rechtliche Vorschriften verletzt. Ausserdem kam sie den Rechnungs
legungs
vorschriften nicht ordnungsgemäss nach (Art. 958 Abs. 3 des Obliga
tionenrechts [OR]).
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes
Verhalten der Beschwerdeführer
zurückzuführen ist.
4.
4.1
4.1.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht be
zieh
ungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Ver
schul
dens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeit
gebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
4.1.2
Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver
schulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b).
Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktien
gesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Ge
schäftsführer dele
gieren (BGE 108 V 199 E. 3b).
4.1.3
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg
faltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.1.4
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei den nicht geschäfts
füh
renden Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachge
kommen sind. Nach
Art.
716a
Abs.
1
Ziff.
5 OR obliegt dem Verwaltungsrat die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen. Gemäss dieser Bestimmung hat das Verwaltungsratsmitglied
nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungsratssitzungen teilzunehmen, sondern
sich periodisch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unregel
mässigkeiten einzuschreiten (Urteil des Bun
desgerichts 9C_651/2012 vom 15.
Mai
2013 E.
6.2 mit weiteren Hinweisen). Zwar ist der nicht geschäfts
führende Verwaltungsrat nicht verpflichtet, jedes einzelne Geschäft der mit der Geschäftsführung und Vertretung Beauftragten zu überwachen, sondern darf sich auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsganges beschränken. Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigen
falls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Ergibt sich aus diesen Informationen der Verdacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse, ist der Verwaltungsrat verpflichtet, sogleich die erforderlichen Abklärungen zu treffen (nötigenfalls durch Beizug von Sachverständigen) und eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung gesetzlicher Vorschriften auszuüben (BGE 114 V 219 E. 4a; Urteil des Bundesgerichts 9C_461/2009 vom 3
1.
Dezember 2010 E. 5.3, je mit weiteren Hinweisen).
4.1.5
Nach der Rechtsprechung zu Art.
52
AHVG
ist es – allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausständen – grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind. Gegenteiliges Verhal
ten ist den verantwortlichen Organen grundsätzlich als qualifiziertes Ver
schulden zuzurechnen, was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht, sofern ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der schuldhaften Ver
let
z
ung von Vorschriften und dem Schadenseintritt besteht und die Aus
gleichskasse kein Mitverschulden trifft. Der Grund liegt in der besonderen Natur der AHV-Beiträge, hinsichtlich welcher der Arbeitgeber die Funktion eines Vollzugsorgans ausübt (
Art.
51 AHVG). Daraus resultiert eine beson
dere Pflicht, für die ordnungsgemässe Bezahlung der Beiträge zu sorgen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_311/2015 vo
m 9. Juli 2015 E. 4.2.2 mit Hin
weisen)
.
4.1.6
Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeit
punkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäfts
füh
rung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effek
tiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a).
4.2
4.2.1
X.___ war vom 2. Juli 2010 bis am 1. Februar 2013 im Handels
register des Kantons Zürich als einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelzeichnungsberechtigung der Gesellschaft eingetragen (Urk. 3/3). Ein Geschäftsführer war im Handelsregister nicht eingetragen, doch selbst wenn ein solches Organ faktisch vorhanden war, kann sich der Beschwerdeführer 1 seiner Verantwortung nicht entziehen (E. 4.1.2). Mit dem Hinweis, er habe den Schaden nicht wissentlich und willentlich herbeigeführt; er habe es schlichtweg nicht besser gewusst und gutgläubig auf das Können seiner Mitarbeiter vertraut (Urk. 1 S. 6), vermag der Beschwerdeführer 1 denn auch nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Vielmehr legt er damit dar, seinen Auf
sichtspflichten als einziges Verwaltungsratsmitglied überhaupt nicht nachge
kommen zu sein, was ihm als grobes Verschulden anzulasten ist. Nicht ein
mal die Buchhaltung betreffend die Jahre 2010 und 2011 wurde rechtzeitig und korrekt geführt. Erst eine Arbeitgeberkontrolle im Jahr 2012 veranlasste die Gesellschaft dazu, ihrer Pflicht diesbezüglich nachzukommen (E. 3.2.5). Es erscheint daher nicht nachvollziehbar, wie der Beschwerdeführer 1 ohne Buchhaltung
die Geschäftstätigkeit
der Gesellschaft und damit die Einhaltung der Pflichten der Gesellschaft gegenüber der Beschwerdegegnerin zeitgerecht hätte überprüfen wollen.
Der Hinweis des Beschwerdeführers 1 auf sein jugendliches Alter ist sodann nicht zielführend, begründet junges Alter doch keinen Exkulpationsgrund. Auch die bei Antritt des Verwaltungsratsmandates bestehenden Schulden der Gesellschaft (Urk. 1 S. 3) vermögen den Beschwerdeführer 1 nicht zu ent
las
ten. Zum einen handelte es sich um bloss geringfügige Ausstände gegenüber der Beschwerdegegnerin, welche restlos beglichen werden konnten, zum anderen tritt ein Verwaltungsratsmitglied bei Mandatsübernahme auch in die Verantwortung für verfallene Sozialversicherungsabgaben (vgl. E. 4.3.3).
Dass Grobfahrlässigkeit einen Reduktionsgrund darstelle (Urk. 1 S. 6), trifft sodann nicht zu. Die Grobfahrlässigkeit stellt eine Verschuldensvor
aus
setzung dar. Von einer Schadenersatzpflicht ist lediglich dann abzusehen, wenn
Rechtfertigungsgründe beziehungsweise Exkulpationsgründe vorliegen (E. 4.1.1).
Solche sind vorliegend jedoch nicht erkennbar.
4.2.2
Die stark ins Gewicht fallende Pflichtverletzung der Gesellschaft betreffend das Beitragsjahr 2011, in welchem Löhne von effektiv Fr. 1‘731‘565.15 (vgl. die korrigierte Jahresabrechnung 2011 [Urk. 7/267]) bezahlt wurden, ohne dass die darauf geschuldeten Beiträge gedeckt gewesen wären (E. 3.2.2), fällt in die Zeit der Verwaltungsratstätigkeit des Beschwerdeführers 1 und ist ihm als grobfahrlässiges Verhalten zuzurechnen (E. 4.1.5). Die fehlende Entrich
tung der Beiträge im Jahr 2011 war denn auch für den plötzlichen und
immensen Zahlungsrückstand von Fr. 190‘316.25 (Urk. 7/210) ursächlich. Dass
der Gesellschaft am 29. November 2012 ein Zahlungsaufschub gewährt wurde
(Urk. 1 S. 3 und Urk. 6), vermag an der Sorgfaltspflichtverletzung des Organs nichts zu ändern (vgl. das Urteil des Bundesgerichts
9C_247/2016
vom 10. August 2016 E. 5.1.2 mit Hinweis auf BGE 124 V 253 E. 3b). Zwar ist bei der Beurteilung der Frage, ob die verantwortlichen Arbeitgeberorgane ihren Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Einhaltung der Beitragszah
lungspflicht nachgekommen sind, ein mit der Ausgleichskasse vereinbarter Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan mitzuberücksichtigen, soweit dem Bei
trags
pflichtigen damit ein Abweichen von den ordentlichen Zahlungster
mi
nen zugestanden wird (BGE 124 V 253). Doch war die Gesellschaft bloss in der Lage, die ersten zwei von zehn Raten zu bezahlen (Urk. 7/210). Die rest
liche Schuld von Fr.
152
‘298.40 (Fr. 190‘316.25 abzüglich zwei Zahlungen à je Fr. 19‘000.--, einer Zahlung von Fr. 17.85) blieb unbezahlt (Urk. 7/210/2 und Kontoauszug vom 22. Februar 2017 Position 2012 0013 S. 9 [Urk. 16]). Eine Haftung entfällt für die am 18. Januar beziehungsweise 10. Oktober 2013 angefallenen Mahngebühren und Betreibungskosten.
4.2.3
Der Beschwerdeführer 1 hat in zeitlicher Hinsicht sodann für den Schaden aus nicht bezahlten Akonto-Beiträgen zuzüglich Verwaltungskosten für den
Monat Dezember 2012 (in Rechnung gestellt am 3. Dezember 2012 [Urk. 7/212
]) von Fr. 6‘913.15 (Kontoauszug vom 22. Februar 2017 Position 2012 0015 S. 10 [Urk. 16]) einzustehen. Auch hier entfällt eine Haftung für die nach seinem Austritt angefallenen Inkassokosten.
4.2.4
Auch die Pflichtverletzung der Gesellschaft betreffend das gesamte Bei
trags
jahr 2012 ist dem Beschwerdeführer 1 anzulasten. Wie bereits gesagt ver
säumte es die Gesellschaft in Verletzung der Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV, für das Beitragsjahr 2012 genügende Rückstellungen zu bilden, was zu einer offenen Schuld von Fr. 34‘884.25 (Urk. 7/242) führte (E. 3.2.3).
Das
s die Jahresabrechnung für das Beitragsj
ahr 2012 erst am
2. April
2013 und damit nach dem Rücktritt des Beschwerdeführers als formelles Organ erstellt
und fällig
wurde, ändert
an seiner Schadenersatzpflicht
nichts,
denn er hat für die während seiner Verwaltungsratstätigkeit begangene Meldepflichtver
letzung einzustehen (vgl. E. 4.1.6).
4.2.5
Der Beschwerdeführer 1 bestritt eine Haftung für die Forderung im Umfang von Fr. 1‘041.50, da die Beschwerdegegnerin fälschlicherweise von einer Organstellung bis am 6. Februar 2013 – und nicht bis am 1. Februar 2013 – ausgegangen sei (Urk. 1 S. 5). Allerdings erweist sich der Zeitpunkt des effektiven Rücktritts aus dem Verwaltungsrat (1. Februar oder 6. Februar 2013) vorliegend als irrelevant; es wurden keine in diesen Zeitraum fallende Verzugszinsen, Mahn- oder Betreibungskosten berücksichtigt.
4.2.6
Eine Haftung besteht
darüber hinaus
auch für
weitere,
erst nach dem Austritt
des Beschwerdeführers 1
aus der
Gesellschaft fällig gewordene Beiträge. Während seiner
Verwaltungsratstätigkeit
wurden die Jahresabschlüsse
2010
und 2011
zunächst überhaupt nicht
erstellt
.
Erst eine
Arbeitgeberkontrolle
veranlasste die Gesellschaft, die Lohnbuchhaltung nachzuführen (E. 3.2.5)
.
Aus dieser ergab sich eine wesentliche Diskrepanz zur Lohndeklaration des Jahres 2010 (vgl. den Bericht über die Arbeitgeberkontrolle vom 19. Februar 2013 [Urk. 7/227]), weshalb die Beschwerdegegnerin am 26. Februar 2013 für das Jahr 2010 (Urk. 7/236) eine Nachzahlungsverfügung erlassen musste. Die darin nachgeforderte Summe von Fr. 10‘748.15 blieb unbezahlt (E. 3.2.5).
Für das Jahr 2011 musste am 26. Juli 2013 sodann eine Korrekturrechnung
erstellt werden (Urk. 7/267 [korrigierte Jahresabrechnung 2011] und Urk. 7/268
[korrigierte Rechnung für Beiträge für den Berufsbildungsfonds 2011]), nachdem die Gesellschaft am 20. November 2012
eine
Korrektur der
AHV-Jahresabrechnung 2011 gemeldet hatte (Urk. 7/209). Die mit Rech
nun
g
vom 26. Juli 2013 nachgeforderten Lohnbeiträge von Fr. 5‘166.35 (inkl. Verzugszinsen) blieben unbezahlt (vgl. den Kontoauszug vom 22. Februar 2017 Position 2013 0011 S. 13 [Urk. 16]).
Obwohl der Beschwerdeführer bei Erlass der Nachzahlungsverfügung
vom 26. Februar 2013 und der Korrekturrechnung vom 26. Juli 2013
keine Organ
stellung mehr innehatte, betreffen die nicht
beziehungsweise nicht rechtzeitig
deklarierten Lohnzahlungen d
ie
Jahr
e
2010
und 2011 und damit Unter
lassungen in einem Zeitraum, in welchem
er
das einzige formelle Organ
war.
Er muss sich daher die durch Lohnbuchhaltungsmissstände verursachten Aus
stände entgegenhalten lassen (
v
gl. Urteil des Bundesgerichts H 263/02 vom 6. Februar 2003 E.
3.2 mit weiteren
Hinweisen).
4.2.7
Der Beschwerdeführer 1 hat somit insgesamt für eine Schadenersatz
forde
rung von
Fr. 210‘010.30 (Fr. 152‘298.40 [E. 4.2.2] + Fr. 6‘913.15 [E. 4.2.3] + Fr. 34‘884.25 [E. 4.2.4] + Fr. 10‘748.15 + Fr. 5‘166.35 [E. 4.2.6])
einzustehen, sofern die Ausgleichskasse kein Mitverschulden trifft.
4.3
4.3.1
Y.___ war vom 1. Februar bis 7. November 2013 im Handelsregister des Kantons Zürich als einziges Mitglied des Ver
waltungsrates mit Einzelzeichnungsberechtigung der Gesellschaft eingetra
gen (Urk. 3/3).
Gemäss den zu den Akten gereichten ärztlichen Zeugnissen wurde ihm vom
2. Mai bis 30. Juni 2013 (Urk.
10/
3/6 f.) und vom 22. Juli 2013 bis 7.
November 2013 (Rücktritt als Verwaltungsrat gemäss Handelsre
gistereintrag) eine 100%ige Arbeitsunfähigke
it attestiert (Urk. 10/3/6-13).
4.3.2
Der Beschwerdeführer 2 brachte unter Hinweis auf die ihm attestierte Arbeitsunfähigkeit vor, er sei aufgrund der schweren Erkrankung nicht in der Lage gewesen, über das Vermögen der Gesellschaft zu verfügen beziehungs
weise Zahlungen zu veranlassen (Urk. 10/1 S. 9). Er habe seine Aufgaben soweit möglich an seine Mitarbeiter delegiert und versucht, während seiner Krankheit sein Bestes zu geben, um über die Lage der Gesellschaft informiert zu bleiben. Am 17. Juli 2013 sowie am 15. und 26. August 2013 habe er Betreibungsregisterauszüge der Gesellschaft eingeholt, da er nicht in der Lage gewesen sei, die Bücher zu prüfen. Ab dem 22. Juli 2013 sei ärztlich ange
ordnet worden, sich nicht mehr über die Unternehmenslage zu informieren, da dies zu viel Stress bedeutet hätte. Aufgrund der eingeholten Unterlagen sei er der Ansicht gewesen, in der Unternehmung laufe alles korrekt (Urk. 10/1 S. 5). Da er schliesslich gemerkt habe, seinem Amt als Verwaltungsrat auf
grund seines Gesundheitszustandes nicht nachkommen zu können, habe er das Handelsregisteramt mit Schreiben vom 25. September 2013 um Löschung seines Eintrages im Handelsregister gebeten. Weshalb die Löschung erst am 7. November 2013 vorgenommen worden sei, sei nicht bekannt (Urk. 10/1).
4.3.3
Rechtsprechungsgemäss tritt ein Verwaltungsratsmitglied einer Aktiengesell
schaft mit der Mandatsübernahme in die Verantwortung sowohl für die laufenden als auch für die verfallenen, von der Unternehmung in früheren Jahren schuldig gebliebenen Sozialversicherungsabgaben ein, und es ist seine Pflicht, nicht nur für die Bezahlung der laufenden, sondern gerade auch für die Begleichung verfallener Abgaben besorgt zu sein (ZAK 1992 S. 254 f. E.
7b). Die Schadenersatzpflicht eines neu mandatierten Organs entfällt nach der Rechtsprechung allerdings dort, wo die Unternehmung bei der Mandats
übernahme bereits zahlungsunfähig oder der Schaden bereits eingetreten war. Denn in einem solchen Fall fehlt es am erforderlichen adäquaten Kau
salzusammenhang zwischen dem säumigen Verhalten des neuen Organs und dem Schadenseintritt (vgl. BGE 119 V 401 E. 4c).
4.3.4
Als einziges Verwaltungsratsmitglied hatte der Beschwerdeführer 2 während seines Mandates die Pflicht, für die ordnungsgemässe Bezahlung der Beiträge zu sorgen. Dass er seine Aufgaben soweit möglich an seine Mitarbeiter über
tragen haben soll und damit offensichtlich darauf vertraute, dass diese den Pflichten gegenüber der Beschwerdegegnerin nachkommen würden, genügt für eine Exkulpation nicht, war der Beschwerdeführer 2 doch trotz ärztlich attestierter Arbeitsunfähigkeit nicht handlungsunfähig. Nach eigenen Anga
ben versuchte er, auch während der Zeit seiner Arbeitsunfähigkeit über die Geschicke der Gesellschaft informiert zu bleiben und die Bonität regelmässig zu überprüfen. Es versteht sich aber von selbst, dass er seinen Verpflich
tungen als Verwaltungsrat nicht nachzukommen vermochte, indem er sich damit begnügte, Betreibungsregisterauszüge einzuholen, die Bonität der Ge
sellschaft über die Internetseite „moneyhouse“ (Urk. 10/3/26) zu prüfen oder Auszüge über die offenen Debitorenposten (Urk. 10/10/30 f.) einzuholen. Als einziges Organ der Konkursitin wäre er seinen Sorgfaltspflichten nur dann nachgekommen, wäre er umgehend – das heisst nachdem er arbeitsunfähig geworden war – für eine Stellvertretung besorgt gewesen und hätte diese entsprechend überwacht. Wäre er infolge Erkrankung auch hierfür nicht mehr in der Lage gewesen, hätte er – entsprechend seiner Unfähigkeit, den Obliegenheiten eines Verwaltungsrates nachkommen zu können – demissio
nieren müssen. Dass er für das Eine oder das Andere handlungsunfähig gewesen wäre, wurde nicht dargetan und ist angesichts der effektiv nachge
wie
senen Tätigkeiten (Bonitätsprüfungen, Einholen eines Betreibungsregister
aus
zuges) auszuschliessen.
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdefüh
rer 2 lediglich vom 2. bis 8. Mai 2013 sowie vom 16. September bis 8. Okto
ber
2013 in der C.___ stationär behandelt wurde (Urk. 10/11/40), wo eine mittelgradige depressive Episode sowie eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung attestiert wurden (Urk. 10/11/39). Daraus allein lässt sich ebenfalls keine Handlungsunfähigkeit ableiten.
4.3.5
Die Gesellschaft war zum Zeitpunkt der Übernahme des Verwaltungsrats
man
dates durch den Beschwerdeführer 2 nicht zahlungsunfähig. Sie war im Jahre 2013 weiterhin in der Lage, Löhne von rund Fr. 600‘000.-- auszu
richten (vgl. Urk. 7/346/3).
Der Beschwerdeführer 2 musste sodann bei Über
nahme des Verwaltungsratsmandats über die Zahlungsausstände der Gesell
schaft gewusst haben, auch wenn er dies im Beschwerdeverfahren bestritt (Urk.
10/10 S.
4).
Er selbst hatte sowohl die Lohndeklaration 2011 vom 2. September
2012 (Urk. 7/185) als auch die Korrekturmeldung vom 20. November
2012 (Urk. 7/209) unterzeichnet. Die Korrekturmeldung unter
zeichnete er als Geschäftsführer, weshalb mit grösster Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass er bereits am 2. September 2012, als er die Lohndeklaration 2011 unterzeichnet hatte,
ebenfalls als Geschäftsführer amtiert hatte
.
Demzufolge
hatte
er bereits vor Antritt des Verwaltungs
ratsmandates
Kenntnis über den Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Beschwerdegegnerin
. Am 23. Januar 2013 wurde die Gesellschaft von der Beschwerdegegnerin sodann für eine Forderung von Fr. 163‘322.30 zuzüglich Zins und Betreibungskosten betrieben (Urk. 7/220), wovon der Beschwer
de
führer 2 als Geschäftsführer Kenntnis erhalten
haben musste
. Doch selbst wenn er bei Antritt seines Verwaltungsratsmandates tatsächlich nichts von den Ausständen gewusst haben sollte, wäre bereits darin ein grobfahrlässiges Verhalten zu erblicken. Ein Blick in die Korrespondenz oder die Buchhaltung der Gesellschaft
, wozu er als Geschäftsführer verpflichtet gewesen wäre,
aber auch
bloss das Einholen eines Betreibungsregisterauszuges hätte
n
genügt. Dass in den zu den Akten gereichten Betreibungsregisterauszügen des Be
treibungsamtes
P.___
vom 17. Juli 2013 (Urk. 10/3/23) und 26. August 2013 (Urk. 10/3/25) die von der Beschwerdegegnerin am 23. Januar 2013 in Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 163‘322.30 zuzüglich Zins und Betreibungskosten (Urk. 7/220) oder gar weitere Betreibungen nicht ersicht
lich waren, erstaunt indessen nicht, nachdem die Gesellschaft ihren Sitz am 6.
März 2013 von
O.___
nach
P.___
(Urk. 3/3) verlegt hatte. Ange
sichts des Umstands, dass die Sitzverlegung am 6. März 2013 erfolgte und damit vom Beschwerdeführer 2 – als einzige zeichnungsberechtigte Person – veranlasst worden sein musste, erscheinen seine Vorbringen diesbezüglich unbehelflich.
Somit haftet der Beschwerdeführer grundsätzlich auch für die bereits bei Amtsantritt verfallenen, schuldig gebliebenen Sozialversiche
rungs
abgaben.
4.3.6
Der Beschwerdeführer 2 trat als Verwaltungsrat erst per 31. Oktober 2013 zurück, was sich seiner Demissionserklärung an die Generalversammlung der Gesellschaft vom 30. September 2013 entnehmen lässt (Urk. 10/3/29). Auf einen früheren Zeitpunkt ist nicht abzustellen. Der Beschwerdeführer datierte sein Schreiben an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich mit dem Löschungsantrag zwar auf den 25. September 2013 (Urk. 10/3/27). Dieses Schreiben ging beim Handelsregisteramt jedoch erst am 6. November 2013 (Eingangsstempel) ein (vgl. dazu auch die zutreffenden Ausführungen der
Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort vom 19. April 2016 [Urk. 10/6
S. 2]).
4.3.7
Während des Verwaltungsratsmandates des Beschwerdeführers 2 (1. Februar bis 31. Oktober 2013) wurden anteilsmässig weiterhin Löhne in der Grössen
ordnung von rund Fr. 500‘000.-- ausgerichtet (vgl. Urk. 7/346/3), obwohl bei Antritt des Verwaltungsratsmandates bereits eine Schuld von über Fr. 190‘000.--  gegenüber der Beschwerdegegnerin ausstehend war (E. 3.2.2). Die Lohnsumme war im Vergleich zu den Vorjahren zwar deutlich reduziert
worden, dennoch erfolgten während des Verwaltungsratsmandates des Be
schwer
deführers 2 lediglich drei Zahlungen an die Beschwerdegegnerin in der
Höhe von gesamthaft Fr. 19‘141.-- (Fr. 61.45, Fr. 19‘000.-- und Fr. 79.55), und
zwar am 8. Februar 2013 (vgl. die Beitragsübersicht vom 22. Februar 2017 S. 5 [Urk. 17]). Bei der Zahlung von Fr. 19‘000.-- handelte es sich um die zweite Rate für die Jahresabrechnung 2011 gemäss bewilligtem Zahlungs
aufschub vom 29. November 2012 (Urk. 7/210). Auf den für die Monate Februar bis Oktober 2013 gezahlten Löhnen wurden ausserdem wiederum keine Beiträge entrichtet, was dem Beschwerdeführer 2 als grobfahrlässiges Verhalten anzulasten ist (E. 4.1.5).
4.3.8
Nicht gehört werden kann der Beschwerdeführer mit dem Einwand, er habe die Beschwerdegegnerin am 26. April 2013 um eine neue Abzahlungs
ver
einbarung mit Raten von Fr. 15‘000.-- gebeten (Urk. 10/1 S. 7
; vgl. Urk. 7/250
).
Es wurde keine einzige Rate getilgt (Urk. 7/253; erste Rate war bis am 31. Mai 2013 zahlbar), womit die gesamte dannzumal gestundete For
derung von Fr. 254‘471.65 bereits am 1. Juni 2013 sofort wieder zur Zahlung fällig wurde.
4.3.9
Somit haftet der Beschwerdeführer 2 für den Ausfall aller Beitragsfor
de
rungen samt Inkassokosten, welche am 31. Oktober 2013 fällig und für welche die Zahlungsfristen abgelaufen waren (Art. 34 Abs. 3 AHVV). Da die Pauschalbeiträge (inkl. Verwaltungskosten) der Monate Januar bis und mit September 2013 (9 x Fr. 11‘911.80 = 107‘206.20; vgl. Urk. 16 S. 11 ff.) höher als die effektiv geschuldeten Beiträge 2013 sind (Fr. 82‘738.95, ohne Inkasso
kosten und Verrechnung der Familienzulagen; vgl. Urk. 17 S. 2 und Urk. 16 S. 17 Position 2014 0005), wären die effektiv geschuldeten Beiträge 2013 jedenfalls bezahlt gewesen, hätte der Beschwerdeführer 2 entsprechend seiner Verantwortung die bis 10. Oktober 2013 zu bezahlen gewesenen Akontobei
träge abgeliefert, weshalb der Beschwerdeführer 2 für die effektiv ent
gangenen Beiträge 2013 insgesamt einzustehen hat. Von einer anteils
mässi
gen Anrechnung der Jahresrechnung 2013 (Abzug des Monats Oktober, der erst nach Austritt aus dem Verwaltungsrat, nämlich am 10. November 2013 zur Zahlung fällig gewesen wäre) kann angesichts dessen abgesehen werden. Dies umso mehr, als die buchmässige Verrechnung der „Gutschrift“ von Fr. 80‘608.-- in der Jahresrechnung 2013 (D.___ in Position 2014 0005 [Urk. 16 S. 16]) die effektive Schuld für die Monate Februar bis September 2013 nur vermeintlich tilgt: Die Gutschrift entstand einzig deshalb, weil für das Jahr 2013 entsprechend der Angabe der Pauschallohnsumme höhere Akontobeiträge erhoben worden waren; es handelt sich bei der Gutschrift somit nicht um eine Zahlung. Die Verrechnung mit der Gutschrift wurde jedoch nicht bei allen Akontorechnungen gleichmässig proportional vorge
nommen, sondern beginnend bei Januar 2013 für die gesamten geschuldeten Beiträge, bis die Gutschrift im Monat Juli sozusagen aufgebraucht war (E.___ in den Positionen 2013 0003, 2013 0005, 2013 0007-0010 [Urk. 16 S. 11-13]). Für die Monate August bis Dezember 2013 erfolgte also keine Verrechnung mehr, was keine Begleichung effektiver, früher geschul
deter Beiträge widerspiegelt.
4.3.10
Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer 2 somit – nach Abzug der Beiträge für den Berufsbildungsfonds 2011 von Fr. 1‘844.55 (vgl. E. 2.3) – grundsätzlich für einen Schaden in der Höhe von Fr. 275‘821.10 (begrenzt entsprechend dem Einspracheentscheid vom 10. Februar 2016 auf Fr. 251‘472.95 [vgl. Urk. 10/2 S. 3]) einzustehen. Zu prüfen bleibt die Reduk
tion der Haftungssumme infolge Mitverschuldens der Beschwerde
geg
nerin.
5.
5.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Miss
ach
tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c).
5.2
Im laufenden Jahr haben die Arbeitgeber periodisch Akontobeiträge zu ent
richten. Diese werden von der Ausgleichskasse aufgrund der voraussicht
lichen Lohnsumme festgesetzt. Die Ausgleichskassen stützen sich dabei auf die letzte bekannte Lohnsumme unter Berücksichtigung der zu erwartenden Lohnentwicklung (
E. 3.1.2).
Zwar hatte die Gesellschaft für das Jahr 2011 nie eine Pauschallohnsumme gemeldet (E. 3.2.2), doch erhob die Beschwerdegeg
nerin für das Jahr 2011 auch nie Akontobeiträge (vgl. Urk. 7/100-151 sowie Urk. 16 [Kontoauszug vom 22. Februar 2017]). Dieser Umstand begründet
keine Unterbrechung des Kausalzusammenhanges, entsteht die Beitrags
pflicht
doch
nicht erst mit der Rechnungsstellung durch die Ausgleichskasse, son
dern unmittelbar mit der
Lohnzahlung
. Die Beiträge sind bei Realisierung des Lohn- oder Entschädigungsanspruchs eines Arbeitnehmers geschuldet und die Beitragsforderungen werden ex lege monatlich zur Zahlung fällig, wenn wie h
ier die jährliche Lohnsumme Fr.
200'000.-
- übersteigt. Einer (Akonto-)
Rechnung der Ausgleichskasse bedarf es dazu nicht.
Primär sind die Organe einer juristischen Person dafür verantwortlich, dass die Beiträge für aus
bezahlte Löhne
fristgerecht abgeliefert werden
(Urteil des Bundesgerichts 9C_851/2015 vom 21. Januar 2016 E. 4.3 f. mit weiteren Hinweisen).
Die Beschwerdegegnerin erhob für das Jahr 2011 jedoch erst am 19. Oktober 2012 gestützt auf die im September 2012 eingegangene Jahresabrechnung 2011 Beiträge (Urk. 7/199). Am 29. November 2012 gewährte sie der Gesell
schaft einen Zahlungsaufschub, wobei lediglich die ersten zwei Raten à je Fr. 19‘000.-- (fällig am 31. Dezember 2012 und am 31. Januar 2013) bezahlt wurden (am 17. Januar und am 8. Februar 2013). Die übrigen Raten blieben
unbezahlt (Urk. 7/210). Der Zahlungsaufschub fiel damit ohne weiteres da
hin
, da die Zahlungsbedingungen nicht eingehalten worden waren.
Die Beschwer
de
gegnerin
konnte somit
unmittelbar die Betreibung für die
ganze Beitrags
schuld einleiten
(WBB
Rz. 2209
, gleichlautend in den ab 1. Januar 2011
gültigen Versionen), was sie am 23. Januar 2013 denn auch tat (Urk. 7/220). Sie trieb auch das übrige Beitragsinkasso weiter voran. Ein Mitverschulden trifft die Beschwerdegegnerin somit lediglich in Bezug auf die versäumte Inrechnungstellung der Akontobeiträge für das Jahr 2011, da dadurch die Entstehung des Schadens begünstigt wurde. Die Forderung aus der Nichtbe
zahlung der Lohnbeiträge 2011 (Fr. 152‘298.40 ohne Mahn- und Betrei
bungs
kosten betreffend den Beschwerdeführer 1 [E. 4.2.2] und Fr. 152‘521.40 betreffend den Beschwerdeführer 2 [Urk. 16 S. 9 Position 2012 0013]) ist da
her um einen Viertel, das heisst Fr.
38
‘
0
74
.
60 beziehungsweise Fr. 38‘130.35, zu kürzen.
5.3
Der Beschwerdeführer 1
ist
somit für eine Schadenersatzforderung von
Fr. 171‘935.70 (Fr. 210‘010.30 [E. 4.2.7] abzüglich Fr.
38
‘074.60) haftbar.
5.4
Der Beschwerdeführer 2
ist somit
für eine Schadenersatzforderung von
Fr. 237‘690.75 (
Fr.
275‘821.10 [E. 4.3.10] abzüglich Fr.
38
‘130.35) haftbar.
6.
Nach dem Gesagten ist der Beschwerdeführer 1 in teilweiser Gutheissung der Beschwerde zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin Schadenersatz in der Höhe von Fr.
17
1‘93
5
.70 zu leisten, und der Beschwerdeführer 2 ist in teil
weiser Gutheissung der Beschwerde zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin Schadenersatz in der Höhe von Fr.
23
7‘690
.
75 zu leisten.
7.
Gemäss § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) und
§ 9 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kos
ten und Entschädigungen haben die Beschwerdeführer, welche vorliegend teilweise obsiegen, Anspruch auf den vom Gericht festgesetzten Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach dem zu beurteilenden Sachverhalt und der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Da
bei ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer 1 nur zu etwa 24 Prozent obsiegt (Antrag auf Reduktion der Schadenersatzsumme von Fr. 195‘591.25 [Urk. 2] um mindestens Fr. 98‘837.10 [Urk. 1 S. 2]; effektive Reduktion von Fr.
2
3‘655
.
5
5
), womit auch die Prozessentschädigung in diesem Umfang festzusetzen ist. Vorliegend erscheint eine Prozessent
schädi
gung in der Höhe von Fr. 500.-- (inklusive Barauslagen und Mehr
wertsteuer) angemessen. Der Beschwerdeführer 2 obsiegt nur zu rund 13 Prozent (Antrag auf Reduktion der Schadenersatzsumme von Fr. 251‘472.95 [Urk. 10/2] um
mindestens Fr. 107‘731.20 [Urk. 1 S. 2]; effektive Reduktion von Fr. 13‘782.20),
womit auch seine Prozessentschädigung anteilsmässig festzu
setzen ist. Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung, unter Berück
sich
tigung des zweiten Schriftenwechsels, in der Höhe von Fr. 250.-- (inklu
sive Barauslagen und Mehr
wertsteuer) angemessen.
Das Gericht erkennt:
1.
1.1
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Sozial
versicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichkasse, vom
10. Februar 2016
dahingehend geändert, dass
X.___
verpflichtet wird, in solidarischer Haftung mit
Y.___ sowie dem Beigeladenen
, Schadenersatz im Betrag von
Fr. 171‘93
5
.70
zu bezahlen.
1.2
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Sozial
versicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichkasse, vom
10. Februar 2016
dahingehend geändert, dass
Y.___
verpflichtet wird, in solidarischer Haftung mit
X.___ sowie dem Beigeladenen
, Schadenersatz im Betrag von
Fr. 237
‘
690
.
75
zu bezahlen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
3.1
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
X.___
ei
ne reduzierte Prozess
entschädigung von Fr. 500
.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
3.2.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
Y.___
ei
ne reduzierte Prozess
ent
schädigung von Fr. 250
.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Markus Dormann, unter Beilage von Urk. 16 und Urk. 17
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-
Z.___
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert
30
Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis
und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG
).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstMuraro