# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** af885a87-3a6e-5046-9436-c5e655a2413a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-04-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 17.04.2014  VB.2013.00824
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2013-00824_2014-04-17.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2013.00824	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 17.04.2014
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Beschaffung einer Strassenkehrmaschine: Preisbewertung (Bestätigung der Rechtsprechung).

Die von der Vergabestelle verwendete Preisformel ohne festgelegte Preisspanne ist unzulässig, da sie dem Gewicht des Preiskriteriums nicht Rechnung trägt (E. 6.3). Trotz gewisser Nachteile erweist sich die nach der Praxis stattdessen anzuwendende Preisformel als zulässig. Bei einer nachträglichen Wahl der Preisspanne sind allerdings höhere Anforderungen an die Begründung zu stellen (E. 6.4.1). Die Vergabebehörde ist dabei nicht gehalten, dem preislich günstigsten Angebot stets die Bestnote und dem teuersten Angebot die schlechteste Note zu geben. Die realistische Bandbreite ist von der infrage stehenden Beschaffung abhängig (E. 6.4.2). 

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						BANDBREITE
BEKANNTGABE
FORMELL
NACHVOLLZIEHBARKEIT
PREISBEWERTUNG
PREISSPANNE
SUBMISSIONSRECHT
TRANSPARENZ

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 33 Abs. I SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2013.00824

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 17. April 2014

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas
Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Martin
Kayser, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiber Robert Lauko.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B, und/oder RA
D, 

Beschwerdeführerin, 

 

gegen

 

Gemeinde Dielsdorf, 

vertreten durch RA
C, 

Beschwerdegegnerin, 

 

und

 

E AG, 

Mitbeteiligte, 

 

 

betreffend Submission,

hat
sich ergeben: 

I.  

Die Gemeinde Dielsdorf führte eine Submission im
Einladungsverfahren zur Anschaffung einer neuen Strassenkehrmaschine durch.
Innert Frist reichten die A AG und die E AG je zwei Offerten ein. Die ebenfalls
eingeladene F GmbH reichte kein Angebot ein. Die Gesamteingabesummen lagen
zwischen Fr. 112'797.00 und Fr. 142'467.35 (jeweils netto, inkl. MwSt).
Am 4. Dezember 2013 beschloss der Gemeinderat Dielsdorf, den Zuschlag an
die E AG zu erteilen und teilte dies gleichentags den Anbieterinnen mit.  

II.  

Mit Eingabe vom 19. Dezember 2013 erhob die A AG beim
Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Beschluss des Gemeinderats Dielsdorf
vom 4. Dezember 2013 und beantragte, den Vergabeentscheid aufzuheben und
die Sache an die Gemeinde Dielsdorf zur Erteilung des Zuschlags an die
Beschwerdeführerin zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
(zzgl. MwSt) zulasten der Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht beantragte
sie, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren und verlangte
Akteneinsicht in sämtliche Unterlagen der Vergabe an die E AG. 

Mit Beschwerdeantwort vom 6. Februar 2014 schloss die
Gemeinde Dielsdorf auf Abweisung der Beschwerde sowie des Gesuchs um
aufschiebende Wirkung und beantragte einen gerichtlichen Augenschein.

Mit Präsidialverfügung vom 12. Februar 2014 hiess das
Verwaltungsgericht das Akteneinsichtsbegehren teilweise gut und untersagte der
Gemeinde Dielsdorf, bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung den
Vertrag abzuschliessen.

Mit Replik vom 13. März 2014 hielt die A AG im
Wesentlichen an ihren Anträgen fest und beantragte eventualiter, die Sache an
den Gemeinderat Dielsdorf zur Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin
zurückzuweisen. Mit Duplik vom 8. April 2014 bekräftige auch die Gemeinde
Dielsdorf ihre Anträge. 

In ihrer Vernehmlassung vom 8. April 2014 wies die E
AG darauf hin, dass das von ihr offerierte Modell "G" weiterhin
produziert werde.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Mit dem heutigen Entscheid
wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung
gegenstandslos.

2.
 

Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Regina Kiener, in: Alain Griffel
[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 41 N. 10). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich
zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September
2003 zur Anwendung.

3.
 

Nicht berücksichtigte
Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie
bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot
zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung
des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). 

Vorliegend wendet sich die
Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde in erster Linie gegen die bei der
Bewertung der Angebotspreise verwendete Formel und rügt eine Verfälschung der
bekannt gegebenen Gewichtung des Preiskriteriums. Nach der von ihr favorisierten
Preiskurve würde ihr lediglich um 1,5 Prozentpunkte schlechter bewertetes
Angebot deutlich vor dem über 26 % teureren Angebot der Mitbeteiligten
rangieren. Dringt die Beschwerdeführerin mit diesem Standpunkt durch, rückt ihr
Angebot auf den ersten Rang, womit ihr der Zuschlag zu erteilen ist. Ihre
Legitimation ist somit zu bejahen. 

Auf die form- und
fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

4.
 

In ihrer Replik vom 13. März 2014 bringt die
Beschwerdeführerin vor, die Produktion des Modells "G", für welches
sich die Beschwerdegegnerin entschieden habe, sei per Anfang 2014 eingestellt
worden. Die Beschaffung einer neuen Maschine sei nicht mehr möglich und der
Vergabeentscheid deshalb aufzuheben. Wie es sich damit verhält, kann aufgrund
des Nachfolgenden dahingestellt bleiben.

5.
 

Nach § 33 Abs. 1
der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) erfolgt der Zuschlag –
sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33
Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste
Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu
beachten, wobei neben dem Preis weitere Kriterien berücksichtigt werden können.

In Ziff. 13 der
Ausschreibungsunterlagen vom September 2013 wurden folgende Zuschlagskriterien
samt ihrer Gewichtung bekannt gegeben: 

1. Preis                                                                       Gewichtung
60 %

2. Qualität des angebotenen Konzepts                                 Gewichtung
36 %

3. Referenzen                                                                        Gewichtung  
4 %

 

Mit einem Punktetotal von 84 % rangiert die
Beschwerdeführerin mit ihrem Angebot "H" 1,5 Prozentpunkte
hinter der Mitbeteiligten, deren Offerte "G" eine Gesamtwertung von
85,5 % erhielt.

6.
 

6.1 Die
Beschwerdeführerin macht geltend, von der Gewichtung des Preises im Verhältnis
zu den anderen Zusatzkriterien ("Aussenverhältnis") sei die
Ausgestaltung der Preiskurve im Rahmen der Preisbewertung ("Innenverhältnis")
zu unterscheiden. Die diesbezüglich verwendete Preisformel "tiefstes
Angebot × Gewichtung / beurteiltes Angebot" gewährleiste nicht,
dass der Preis das vorgesehene Gewicht von 60 % erhalte. 

6.2 Der
Vergabestelle steht bei der Preisbewertung ein erheblicher Ermessensspielraum
zu. Die Bewertung muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit
das vorgegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 22. September
2010, VB.2010.00170, E. 5.4, auch zum Folgenden; 26. August 2009,
VB.2009.00047, E. 4.1 mit Hinweisen). Das bedeutet insbesondere, dass beim
Preiskriterium nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte
zu berücksichtigen ist (vgl. zum Ganzen auch Beat Denzler, Bewertung der
Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20 ff.).

6.3 Die
Beschwerdegegnerin benutzte für die Bewertung der Angebotspreise folgende
Formel: 

Für das erstplatzierte Angebot der Mitbeteiligten "G" in der Höhe von
Fr. 142'467.35 ergab dies 47,5 Punkte, während die Beschwerdeführerin für
den Preis ihrer Offerte "H" (Fr. 112'797.00) die volle Punktzahl
von 60 erhielt.

6.3.1
Ein Angebot, welches doppelt so teuer wäre wie das günstigste, erhielte
nach dieser Formel noch immer 30 Punkte und damit die Hälfte des
Maximalwerts. Zudem fallen Preisunterschiede umso weniger ins Gewicht, je
weiter der beurteilte Preis vom günstigsten entfernt ist, wodurch sehr teure
Angebote vergleichsweise günstiger beurteilt werden. Diese Art der
Preisbewertung gewährleistet somit nicht, dass der Preis das für die Bewertung
der Angebote vorgesehene Gewicht von 60 % erhält, und ist nach der Rechtsprechung
des Verwaltungsgerichts daher nicht zulässig (VGr, 26. August 2009,
VB.2009.00047, E. 4.4; 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.1;
21. April 2004, VB.2003.00469, E. 2.3 = BEZ
2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004 S. 382). 

6.3.2
Daran ändert auch das Argument der Beschwerdegegnerin nichts, das ihr als
Milizorganisation (einzig) bekannte Berechnungsmodell sei transparent, objektiv
und nicht manipulierbar. Gleiches gilt für die Tatsache, dass das von ihr
erwähnte Alternativmodell "Verhältnis (tatsächlich offerierter) Preis pro Qualitätspunkte"
im vorliegenden Fall zum selben Resultat führen würde, nämlich zur Bestnote für
das Modell "G". Eine solche Formel ist insofern problematisch, als
ihr stets eine Gewichtung von 50 % zugrunde liegt und der eigentlichen
Gewichtung mangels Festlegung einer Preisspanne ebenfalls nicht Rech­nung
getragen wird (vgl. VGr, 5. Dezember 2013, VB.2013.00600, E. 6.2). Vorliegend
steht die Anwendung dieser Formel aber schon deshalb ausser Frage, weil die
Gewichtung des Preiskriteriums 60 % bereits mit der Ausschreibung
vorgegeben wurde und nun im Nachhinein nicht geändert werden kann.

6.3.3
Schliesslich kann die Beschwerdegegnerin auch aus dem Bundesgerichtsurteil 2P.111/2003
vom 21. Januar 2004, E. 3.3, nichts
zu ihren Gunsten ableiten. Wohl trifft es zu, dass die konkrete Ausgestaltung
der Preiskurve in das (weite) Ermessen der Vergabebehörde fällt und eine
Vielzahl von Möglichkeiten zur punktemässigen Bewertung der offerierten Preise besteht.
Entscheidend ist aber letzten Endes, ob das verwendete Modell im Einzelfall zu
einem vertretbaren Ergebnis führt (vgl. VGr, 28. Oktober 2002,
VB.2002.00033, E. 4c, nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht). Die dem
zitierten Bundesgerichtsurteil zugrunde liegende Punkteskala hatte zur Folge,
dass ein eineinhalb Mal so teures Angebot wie das billigste immer noch die
Hälfte der zu verteilenden Punkte erhielt. Das Bundesgericht erachtete dies
zwar noch als zulässig, äusserte jedoch Skepsis hinsichtlich der Zweckmässigkeit
einer derart flachen Preiskurve. Im vorliegend zu beurteilenden Fall ist die
Verzerrung noch viel ausgeprägter (vgl. vorn E. 6.3.1) und angesichts des
relativ hohen Gewichts des Preiskriteriums von 60 % nicht mehr hinnehmbar.

6.4 Wie die
Beschwerdeführerin richtig bemerkt, sind die Angebotspreise zur Vermeidung der
dargestellten Problematik grundsätzlich nach folgender Formel zu bewerten (vgl.
VGr, 28. März 2012, VB.2012.00074, E. 5.5;
21. April 2004, VB.2003.00469, E. 2.5 = BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl
105/2004 S. 382):

6.4.1
Dabei kommt der einzusetzenden Preisspanne für das Ergebnis eine erhebliche
Bedeutung zu. In der Tat kann die nachträgliche Festlegung der Preisspanne die Transparenz und die Nachvollziehbarkeit des
Vergabeentscheids beeinträchtigen und eine gewisse Manipulierbarkeit des
Ergebnisses mit sich bringen. Entgegen der Annahme der Beschwerdegegnerin führt
diese Gefahr allerdings nicht zur Unzulässigkeit der Formel als solcher.
Vielmehr sind bei einer nachträglichen Wahl der Preisspanne höhere Anforderungen
an die Begründung zu stellen (VGr, 22. März 2006, VB.2005.00602, E. 4.3
= RB 2006 Nr. 47 = BEZ 2006 Nr. 36,
auch zum Folgenden; vgl. auch Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 890). Je ungewöhnlicher (besonders
weit oder besonders eng) die gewählte Preisspanne ist, desto mehr ist eine
triftige Begründung für diese Festlegung erforderlich. Begründet die
Vergabebehörde die Wahl einer ungewöhnlichen Preisspanne nicht plausibel, überschreitet
sie ihr Ermessen. In diesem Fall wendet das Gericht eine Spanne an, wie sie üblicherweise
im Rahmen des Ermessens gewählt werden könnte.

6.4.2
Welche Bandbreite bei den Angebotspreisen realistischerweise erwartet
werden kann, ist von der infrage stehenden Beschaffung abhängig. So ist bei
einfachen Beschaffungen in der Regel mit einer geringeren Preisspanne zu
rechnen als bei technisch anspruchsvollen Konstruktionen bzw. Produkten oder
Dienstleistungen. Wird die Bandbreite erst nach dem Vorliegen der Angebote
festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als
Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr, 8. September 2010,
VB.2009.00393, E. 7.2 mit Hinweisen). Dies bedeutet keineswegs, dass die
Vergabebehörde gehalten wäre, bei der Bewertung des Preises stets dem preislich
günstigsten Angebot die Bestnote und dem teuersten Angebot die schlechteste
Note zu geben (VGr, 6. Juni 2001, VB.2000.00391, E. 4a, nicht auf www.vgrzh.ch
veröffentlicht, auch zum Folgenden). Ein derartiger Schematismus würde
namentlich dann, wenn sämtliche Offertpreise nahe beieinander liegen, zu
Verzerrungen führen; ebenso könnten Verzerrungen entstehen, wenn ein Angebot
preislich stark von den übrigen nach oben oder nach unten abweicht. Massgebend
ist, dass die Vergabebehörde eine realistische Preisspanne wählt.

6.4.3
Der Kritik, die Zürcher Praxis "bestrafe" Vergabestellen, die
sich durch eine vorgängige Bekanntgabe des Preiskurve freiwillig um eine
Transparenz bemühen, mit einem strengeren Rechtsschutz (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner,
Rz. 889), ist entgegenzuhalten, dass eine vorgängig festgelegte Preiskurve
nach der Vergabe in der Regel nicht mehr angefochten werden kann (vgl. Robert
Wolf, Der Rechtsschutz im öffentlichen Beschaffungswesen, in: Isabelle
Häner/Bernhard Waldmann, Brennpunkte im Verwaltungsprozess, Zürich 2013,
S. 162 Fn. 4; BVGr, 31. Juli 2007, B-743/2007, E. 3.4.4; vgl.
auch VGr, 5. Mai 2006, VB.2005.00582, E. 5.2). Damit kann die Vergabebehörde
schon im Vorfeld entsprechenden Streitigkeiten entgegenwirken.

6.4.4
Legt man der in E. 6.4 aufgeführten Formel entsprechend dem Vorschlag
der Beschwerdeführerin die tatsächlich offerierten Preise als Endpunkte der
Preisskala zugrunde, so hätte dies zur Folge, dass die Mitbeteiligte für ihr
erstplatziertes Angebot "G" (Fr. 142'467.35) statt 47,5 Punkte gar
keine und für ihr Angebot "I" (Fr. 127'747.30) lediglich rund 30
Punkte erhielte, womit die Beschwerdeführerin mit ihrer Offerte "H"
auf den ersten Rang vorrückt. Ob eine solche Preisspanne von 26,3 %
realistisch ist, kann letztlich offenbleiben, denn die Mitbeteiligte würde auch
bei höheren Preisspannen bis 100 % für ihr Preisangebot (deutlich) weniger
als 47,5 Punkte (bzw. 53 Punkte für das Angebot "I")
erreichen und damit auf jeden Fall hinter das insgesamt lediglich 1,5 Punkte
schlechter bewertete Angebot der Beschwerdeführerin zurückfallen (vgl. VGr, 28. März
2012, VB.2012.00074, E. 5.5 in fine). Erst bei einer Preisspanne von über
100 % würde das Angebot der Beschwerdeführerin hinter demjenigen der
Mitbeteiligten zurückbleiben. Eine Preisspanne dieser Grösse wäre für die
vorliegende Beschaffung nicht mehr realistisch.

6.5 Demnach ist der angefochtene Zuschlag in Gutheissung der
Beschwerde aufzuheben. Da das Angebot "H" der Beschwerdeführerin
damit an erster Stelle steht und keine weiteren Abklärungen erforderlich sind,
hat die Vergabe an sie zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht
den Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer
entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar
2002, VB.2001.00035 = BEZ 2002 Nr. 33). 

Auf die weiteren Rügen ist bei diesem Ergebnis nicht mehr einzugehen
und erübrigt sich auch der von der Beschwerdegegnerin beantragte Augenschein.

7.
 

Ausgangsgemäss wird die
Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG) und ist zur Bezahlung einer Parteientschädigung an
die Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG); angemessen
sind Fr. 2'500.-.

8.
 

Da der Wert der zu beschaffenden
Strassenkehrmaschine den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert
nicht erreicht (Art. 1 lit. a der Verordnung des WBF über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015
vom 2. Dezember 2013), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni
2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene
Vergabeentscheid des Gemeinderats Dielsdorf vom 4. Dezember 2013
aufgehoben. Die Sache wird an den Gemeinderat zurückgewiesen, um den Zuschlag
der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    150.--     Zustellkosten,

Fr. 2'150.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (inkl. MwSt)
zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Gegen dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an:..