# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b0602618-13f2-505f-a36b-bcb142ed7910
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-08-04
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 04.08.2015 120 2015 28
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_120-2015-28_2015-08-04.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

Das Verwaltungsgericht hat eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde 

abgewiesen (VGE 2015/269 vom 19.5.2016). Das Bundesgericht hat die Beschwerde 

gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts abgeschrieben (BGE 1C_284/2016 vom 

3.2.2017).

RA Nr. 120/2015/28 Bern, 4. August 2015

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________
Beschwerdeführer

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt B.________

und

Baupolizeibehörde der Gemeinde Wichtrach, Gemeindeverwaltung, Stadelfeldstrasse 
20, 3114 Wichtrach

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Wichtrach vom 31. März 
2015 (AXIOMA-Nr. 540; Sitzplatzüberdachung)

I. Sachverhalt

1. Am 28. Mai 2009 reichten der Beschwerdeführer sowie dessen Lebenspartnerin 

C.________ bei der Gemeinde Wichtrach ein Baugesuch ein für den Umbau ihrer Hälfte 

eines Doppeleinfamilienhauses auf Parzelle Wichtrach, Gbbl. Nr. D.________. Das 

Gesuch umfasste nebst Veränderungen der Fenster, einer neuen Raumorganisation im 

Inneren und einem Fassadenanstrich auch die "Neugestaltung Garten mit Bassin, Brunnen 

und Pavillon". Die Gesuchsteller reichten mit dem Gesuch Zustimmungserklärungen der 

Nachbarn (Grundeigentümer der Parzellen Nrn. E.________, F.________ sowie 

G.________) ein. Die Liegenschaft befindet sich in der Zone E2 (Einfamilienhauszone 2-

2

geschossig). Die Gemeinde Wichtrach erteilte mit Bauentscheid vom 13. August 2009 die 

kleine Baubewilligung für das Projekt.

2. In der Folge änderten die Gesuchsteller ihr Bauvorhaben ab. Gemäss Aktennotiz der 

Gemeinde Wichtrach vom 17. Februar 20101 wünschte die Bauherrschaft, dass folgende 

Änderungen formell und materiell geprüft werden sollten: "Der geplante und bewilligte 

Pavillon und das Sprudelbad werden nicht erstellt; die Grösse des Sitzplatzes wird 

angepasst; die Sichtschutzwand soll um 30 cm auf 1.50 m erhöht werden". Weitere 

Änderungen werden in der Aktennotiz nicht erwähnt. Die Gemeinde Wichtrach hielt in der 

Aktennotiz fest: "Unter Voraussetzung der Zustimmungserklärung inklusive Erteilung des 

Näherbaurechts durch die Eigentümer der benachbarten Parzellen ist die Projektänderung 

im Rahmen der bestehenden Baubewilligung möglich".

Die Nachbarn erklärten ihre Zustimmung "inklusive Näherbaurecht" durch Unterschrift auf 

einem vorbereiteten Formular.2 Zu den Unterzeichnenden gehörten auch H.________ als 

Eigentümer der anderen Hälfte des Doppeleinfamilienhauses (Parzelle Nr. E.________, 

I.________weg); sie leisteten ihre Unterschrift mit Datum vom 18. Februar 2010. Unter 

"Bauvorhaben" war auf dem Zustimmungsformular angeführt: "Bewilligt am 13.8.2009; 

Änderungen: Zufahrt über Parzelle G.________; Sichtschutzwand neu 30 cm höher". 

Weitere Änderungen wurden nicht genannt. Unter "Eingesehene Pläne und Unterlagen" 

wurden ohne nähere Bezeichnung oder Datierung "Situationsplan; Gestaltungspläne" 

erwähnt.

3. Am 6. September 2010 wurde eine Zwischenabnahme durchgeführt. Diese erfolgte 

durch die Gemeinde Münsingen, welche im Auftrag der Gemeinde Wichtrach handelte. 

Gemäss Abnahmeprotokoll der Gemeinde Münsingen vom 7. September 20103 erfolgte die 

Abnahme "gestützt auf die bewilligten Pläne". Folgende Arbeiten wurden als ausgeführt 

aufgelistet: Umbauarbeiten im Untergeschoss, neue Fensterfront und Umbauarbeiten im 

Erdgeschoss sowie "Gartengestaltung gemäss Änderungen vom Januar 2010". Gemäss 

dem Protokoll "wurden keine Abweichungen festgestellt". Im Protokoll wird zudem – im 

Zusammenhang mit der Wasserbassin-Anlage – festgehalten: "Der Originalplan der Firma 

J.________, der uns zur Verfügung gestellt wurde, wird der Bauherrschaft wieder 

1 Vorakten, Teil 1, pag. 14.
2 Vorakten, Teil 1, pag. 15.
3 Vorakten, Teil 1, pag. 17.

3

zurückgegeben". In den Akten findet sich eine entsprechende Kopie des Plans 

"Bioschwimmbad und Technikplan" vom 18. Januar 2010 ohne Stempel der Gemeinde.4 

Dort ist auf dem Grundriss, Massstab 1:50, vermerkt: "Glasvordach (Metallkonstruktion 

nach Angaben Metallbauer)". Ein Grundriss, Schnitte oder Seitenansichten des 

Glasvordachs sind auf dem Plan nicht vorhanden. Ebenso fehlen entspechende 

Massangaben.

4. Mit Schreiben vom 7. Februar 2011 beantragte die Bauherrschaft, vertreten durch 

eine Gartenbauunternehmung, eine Projektänderung bezüglich des Vordaches über der 

Eingangstüre. Auf den entsprechenden Plänen5 ist das Vordach über der Eingangstüre 

eingezeichnet, nicht jedoch eine Überdachung im Bereich des Gartensitzplatzes. Die Höhe 

der Betonmauer zur Parzelle Nr. E.________ ist (wie im Originalplan zum Baugesuch vom 

28. Mai 20096) mit "1.50 m" angegeben. Gegen die Projektänderung erhoben die Nachbarn 

H.________ Einsprache, die sie am 26. April 2011 zurückzogen. Am 26. Mai 2011 erteilte 

die Gemeinde Wichtrach die Baubewilligung für das Vordach über der Eingangstüre.

5. Am 17. August 2011 führte die Gemeinde Münsingen auf den Liegenschaften 

I.________weg (Parzellen Nrn. E.________ und D.________) eine Begehung durch. Dabei 

bildete u.a. die Betonwand auf der Parzellengrenze I.________weg Gegenstand der 

Besichtigung. In der Aktennotiz der Gemeinde Münsingen vom 24. August 20117 wird dazu 

festgehalten: "Aufgrund der Baubewilligung vom 13.8.2009 und der 

Einverständniserklärung vom 18.2.2011 darf die Höhe 1.80 m betragen. Die Betonwand 

hält ab der Flügelwand auf einer Länge von 1.80 m und einer gemessenen Höhe von ca. 

1.77 m die Vorgaben ein. Die Betonwand wird anschliessend auf die Höhe von ca. 1.48 m 

reduziert. Die bewilligte Wandhöhe wird somit eingehalten. Die Mauer wird von keiner 

Partei bestritten."

4 Vorakten, Teil 1, pag. 88.
5 Vorakten, Teil 1, pag. 89.
6 Plan "Baueingabe, Garten" im Massstab 1:200 vom 27. Mai 2009, von der Gemeinde Wichtrach gestempelt 
mit Datum vom 13. August 2009, Vorakten, pag. 83.
7 Vorakten, Teil 1, pag. 50. Vgl. auch den handschriftlich ergänzten Situationsplan vom 27. Mai 2009, von der 
Gemeinde Wichtrach gestempelt am 13. August 2009, Vorakten, Teil 1, pag. 52.

4

In der Aktennotiz wird weiter festgehalten: "Bei den beiden Liegenschaften I.________ 

stehen im Gartenbereich nicht bewilligte Überdachungen der Gartensitzplätze. Gedeckte 

Sitzplätze werden nach Art. 14 Abs. 1 GBR als bewohnte An- und Nebenbauten eingestuft 

und haben einen Grenzabstand von 2.00 m einzuhalten. Der Grenzabstand der Vordächer 

wird offensichtlich von beiden Liegenschaften im gleichen Masse nicht eingehalten."

Zum weiteren Vorgehen hält die Aktennotiz u.a. fest: "Die beiden Grundeigentümer reichen 

ein Baugesuch der Vordächer mit gegenseitigem Näherbaurecht ein".

6. Mit Schreiben vom 7. September 20118 an die Gemeinde Münsingen nahm der 

Rechtsvertreter der Bauherrschaft darauf Bezug und führte aus: "Betreffend Vordach im 

Gartenbereich meiner Klientschaft verweise ich Sie auf die Zustimmungserklärung, inkl. 

Näherbaurecht der Eheleute H.________ vom 18. Februar 2010. Das von meiner 

Klientschaft gebaute Vordach im Gartenbereich ist in den eingesehenen und baubewilligten 

Plänen entsprechend eingezeichnet. Somit ist dieses sowohl von den Eheleuten 

H.________ als Nachbarn wie auch der Gemeinde als Baubewilligungsbehörde 

entsprechend genehmigt worden. (…) Die Baubewilligung wurde Ihrerseits erteilt, was mit 

Zwischenabnahme Ihrer Frau K.________ vom 7. September 2010 explizit bestätigt wird 

(ausgeführte Arbeiten: Gartengestaltung gemäss Änderungen vom Januar 2010)."

7. Am 19. Mai 2014 erstatteten H.________ gegen den Beschwerdeführer 

baupolizeiliche Anzeige bei der Gemeinde Wichtrach. In dieser machten sie im 

Wesentlichen geltend, der Beschwerdeführer habe die Sitzplatzüberdachung ohne 

Bewilligung erstellt und der Brunnen in seinem Garten verursache übermässigen Lärm. Die 

Gemeinde Wichtrach leitete daraufhin gegen den Beschwerdeführer ein baupolizeiliches 

Verfahren ein. Am 15. Juli 2014 fand eine baupolizeiliche Begehung statt. Mit Verfügung 

vom 25. November 20149 trennte die Gemeinde Wichtrach das Verfahren betreffend 

Lärmimmissionen vom Verfahren betreffend rechtlich umstrittene Bauten.

8 Vorakten, Teil 1, pag. 57.
9 Vorakten, Teil 2, Register 19.

5

8. Mit Schreiben vom 25. November 201410 hielt die Gemeinde Wichtrach fest, dass 

anlässlich der Begehung vom 15. Juli 2014 u.a. festgestellt worden war, dass die 

Sitzplatzüberdachung ab Fassade und ab Balkon ohne Baubewilligung erstellt worden sei. 

Es liege dafür kein Näherbaurecht vor. Die Mauerhöhen wichen zum Teil ebenfalls von der 

Baubewilligung ab, wobei Näherbaurechte vorlägen und die Mauern nicht bestritten seien. 

Die Pläne mit Datum vom 18. Januar 2010 seien nicht bewilligt und lägen nur in Kopie vor. 

Die Zwischenabnahme der Gemeinde Münsingen vom 6. September 2010 habe keine 

Rechtsverbindlichkeit. Massgebend seien die mit Datum der Baubewilligung 

abgestempelten Pläne.

Die Gemeinde Wichtrach gewährte dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör im 

Hinblick auf die beabsichtigte Verfügung der Wiederherstellung, d.h. der restlosen 

Entfernung der Sitzplatzüberdachung. Ein allfälliges nachträgliches Baugesuch müsse das 

erforderliche Näherbaurecht beinhalten.

9. Am 12. Januar 2015 reichte der Beschwerdeführer beim Regierungsstatthalteramt 

Bern-Mittelland eine aufsichtsrechtliche Anzeige gegen die Gemeinde Wichtrach ein. Das 

Regierungsstatthalteramt teilte mit Schreiben vom 23. Januar 2015 mit, es sei kein Grund 

ersichtlich, gegen die Gemeinde Wichtrach aufsichtsrechtlich einzuschreiten.

10. Mit Wiederherstellungsverfügung vom 31. März 2015 forderte die Gemeinde 

Wichtrach den Beschwerdeführer auf, die gesamte Sitzplatzüberdachung in Metall und 

Glas auf der Parzelle Nr. D.________ innert 3 Monaten seit Eintritt der Rechtskraft der 

Wiederherstellungsverfügung restlos zu entfernen. Gleichzeitig wies sie auf die Möglichkeit 

eines nachträglichen Baugesuchs hin und drohte die Ersatzvornahme und eine Busse bei 

Nichtbefolgung an.

11. Der Beschwerdeführer reichte gegen die Wiederherstellungsverfügung am 1. Mai 

2015 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) 

ein. Er beantragt die Aufhebung der Verfügung und die Verurteilung der Gemeinde 

10 Vorakten, Teil 3., Register 1.

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Wichtrach zur Tragung der Verfahrenskosten und zur Leistung einer angemessenen 

Parteientschädigung.

12. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet11, holte die 

Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde Wichtrach verweist in 

ihrer Stellungnahme vom 29. Mai 2015 im Wesentlichen auf die Vorakten und den 

angefochtenen Entscheid. Die Anzeiger verzichteten mit Eingabe vom 20. Mai 2015 auf 

eine Beteiligung am Verfahren.

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG12 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 

BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. 

Der Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene Verfügung beschwert und 

daher zur Beschwerde legitimiert. Auf seine form- und fristgerecht eingereichte 

Beschwerde ist einzutreten.

2. Verfügungsadressat

a) Der Beschwerdeführer wirft die Frage auf, ob die angefochtene Verfügung korrekt 

eröffnet wurde. Eine Wiederherstellungsverfügung müsse an den Störer gerichtet werden. 

Dies sei vorliegend die Bauherrschaft, also der Beschwerdeführer zusammen mit seiner 

Lebenspartnerin, Frau C.________. Die Wiederherstellungsverfügung sei jedoch nur dem 

Beschwerdeführer eröffnet worden. Dies sei rechtlich nicht korrekt und die angefochtene 

Verfügung sei daher nichtig.

11 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- 
und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
12 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721).

7

b) Die Vorinstanz beruft sich in ihrer Stellungnahme vom 29. Mai 2015 zu Recht auf 

Art. 46 Abs. 2 BauG. Nach dieser Bestimmung setzt die Baupolizeibehörde dem jeweiligen 

Grundeigentümer oder Baurechtsinhaber eine angemessene Frist zur Wiederherstellung 

des rechtmässigen Zustandes unter Androhung der Ersatzvornahme. Der 

Grundeigentümer ist oftmals, aber nicht notwendig, ein Verhaltensstörer; nämlich dann, 

wenn er den rechtswidrigen Zustand als Bauherr verursacht hat. In der Regel ist der 

Grundeigentümer jedenfalls als Zustandsstörer zu betrachten, da er über die Sache, die 

den ordnungswidrigen Zustand bewirkt, die rechtliche und/oder tatsächliche Gewalt hat und 

entsprechend in der Lage ist, den rechtswidrigen Zustand zu beheben. Die 

Wiederherstellungsverfügung richtet sich daher immer an den Grundeigentümer; zusätzlich 

kann sie sich an eine nicht mit diesem identische Bauherrschaft richten. Sie wird jedoch 

nicht rechtswidrig oder nichtig, wenn weitere vorhandene Störer nicht gleichzeitig mit dem 

Grundeigentümer ins Recht gefasst werden.13

Nebst dem Grundeigentümer weitere Adressaten ins Recht zu fassen drängt sich dann auf, 

wenn dies zur Durchsetzung der Wiederherstellungsverfügung notwendig erscheint. Der 

Beschwerdeführer ist unbestrittenermassen Alleineigentümer des Grundstücks, auf 

welchem sich die umstrittene Konstruktion befindet, und kann über dieses rechtlich und 

tatsächlich verfügen. Damit ist die Durchsetzbarkeit der Wiederherstellungsverfügung 

gewährleistet. Die Rüge erweist sich als unbegründet. Es drängt sich auch im 

Beschwerdeverfahren nicht auf, die Lebenspartnerin des Beschwerdeführers als Partei zu 

beteiligen; dies wird auch nicht beantragt.

3. Baubewilligung

a) Der Beschwerdeführer macht geltend, es liege eine Baubewilligung vor für die 

streitige Sitzplatzüberdachung. Der Beschwerdeführer habe der Gemeinde Pläne zu einer 

Projektänderung vom 18. Januar 2010 sowie entsprechende Zustimmungserklärungen 

einschliesslich Näherbaurecht der Nachbarn eingereicht. Gemäss Aktennotiz vom 17. 

Februar 2010 sei die Projektänderung im Rahmen der bestehenden Baubewilligung 

möglich. Die Baubewilligung vom 13. August 2009 umfasse auch die Projektänderung von 

Januar 2010. Zudem sei die Zwischenabnahme vom 6. September 2010 gemäss 

13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 12.

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Schreiben vom 7. September 2010 gestützt auf die bewilligten Pläne erfolgt. Es sei daher 

davon auszugehen, dass die Pläne betreffend die Gartengestaltung vom Januar 2010 

bewilligt waren. Der Beschwerdeführer könne nicht nachvollziehen, weshalb diese keinen 

Baubewilligungsstempel aufwiesen.

b) Die Aktennotiz vom 17. Februar 201014 bezieht sich auf eine Besprechung vom 

16./17. Januar 2010. Gemäss der Aktennotiz sollte die kleine Baubewilligung vom 13. 

August 2009 gewisse Änderungen erfahren. Von einer Sitzplatzüberdachung ist dabei nicht 

die Rede. Die Aktennotiz führt aus: "Das Bauvorhaben soll damit in einem kleineren als 

dem bewilligten Ausmass realisiert werden. (…) Die Bauherrschaft wünscht, dass der 

Sachverhalt formell und materiell geprüft wird." Unter dem Titel "Schlussfolgerungen" wird 

sodann festgehalten: "Unter Voraussetzung der Zustimmungserklärung inklusive Erteilung 

des Näherbaurechts durch die Eigentümer der benachbarten Parzellen ist die 

Projektänderung im Rahmen der bestehenden Baubewilligung möglich."

Die Gemeinde führte dazu in der angefochtenen Verfügung aus, die Besprechung vom 

16./17. Januar 2010 sei als Voranfrage zu betrachten. Dabei sei lediglich geklärt worden, 

ob die Änderungen am Projekt noch im Rahmen einer Projektänderung beurteilt werden 

könnten oder ob ein neues Baugesuch erforderlich sei. Im Anschluss sei jedoch nie ein 

Gesuch um Bewilligung einer Projektänderung, insbesondere betreffend Erstellung einer 

Sitzplatzüberdachung, eingereicht worden. Die Aktennotiz vom 17. Februar 2010 könne 

nicht als Bewilligung einer Projektänderung interpretiert werden. Im Übrigen lägen keine 

Pläne für die Sitzplatzüberdachung vor.

c) Die Änderung eines rechtskräftig bewilligten Projekts vor oder während der 

Bauausführung bedingt eine Zusatzbewilligung zur Baubewilligung.15 Das entsprechende 

Verfahren wird mit einem schriftlichen Projektänderungsgesuch eingeleitet; in der Regel 

sind die Änderungen entsprechend den Vorschriften des Bewilligungsdekrets (Art. 12 ff. 

BewD16) in einem Plan festzuhalten. Die Zusatzbewilligung, mit der die Projektänderung 

gewährt wird, erfolgt in Form einer schriftlichen Verfügung; sie kann weder mündlich noch 

konkludent (z.B. durch Bauabnahme) erteilt werden.17

14 Vorakten, Teil 1, pag. 14.
15 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d N. 14.
16 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1).
17 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d N. 15.

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Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass eine Bewilligung der Projektänderung je 

formell verfügt wurde. Er behauptet auch nicht, ein schriftliches Projektänderungsgesuch 

gestellt zu haben. Er macht lediglich geltend, der Gemeinde Pläne vorgelegt zu haben, aus

welchen die Sitzplatzüberdachung hervorgegangen sei. Soweit ersichtlich, wird jedoch die 

Sitzplatzüberdachung einzig im nicht abgestempelten Plan "Bioschwimmbad- und 

Technikplan" der Firma J.________ vom 18. Januar 201018 überhaupt erwähnt, und zwar 

mit der Umschreibung "Glasvordach (Metallkonstruktion nach Angaben Metallbauer)". 

Pläne, aus denen die Konstruktionsweise und die Abmessungen des Glasvordachs 

hervorgehen, fehlen in den Akten gänzlich. Die vom Beschwerdeführer eingereichte 

"Zustimmungserklärung inklusive Näherbaurecht" der Nachbarn19 bezieht sich ihrem 

Wortlaut nach auf "Änderungen: Zufahrt über Parzelle G.________; Sichtschutzwand neu 

30 cm höher". Die Nachbarn bestätigen damit ferner, folgende Pläne eingesehen zu haben: 

"Situationsplan; Gestaltungspläne".

Der Beschwerdeführer hat demnach weder ein schriftliches Projektänderungsgesuch 

gestellt noch Pläne eingereicht, aus denen die Konstruktionsweise und die Abmessungen 

einer Sitzplatzüberdachung auch nur ansatzweise hervorgegangen wären. Auch in der 

eingereichten Zustimmungserklärung der Nachbarn fehlt jeder Hinweis auf eine 

Sitzplatzüberdachung. Entsprechend hat die Gemeinde – zu Recht – die Eingaben des 

Beschwerdeführers nicht als Gesuch um eine Projektänderung, welche eine 

Sitzplatzüberdachung umfasst, interpretiert. Ohne Projektänderungsgesuch kam es nicht 

zu einem Verfahren und es wurde keine entsprechende Bewilligung erteilt.

4. Vertrauensgrundsatz

a) Der Beschwerdeführer rügt in verschiedener Hinsicht, die angefochtene Verfügung 

verletze den Vertrauensgrundsatz.

Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet ein loyales und vertrauenswürdiges 

Verhalten im Rechtsverkehr. Er verleiht Privaten einen Anspruch auf Schutz ihres 

berechtigten Vertrauens in das bestimmte Erwartungen begründende Verhalten der 

Behörden. Dieser Anspruch setzt zunächst voraus, dass eine Vertrauensgrundlage 

18 Vorakten, Teil 1, pag. 88.
19 Vorakten, Teil1, pag. 15.

10

besteht, also ein Verhalten eines staatlichen Organs, das bei den betroffenen Privaten 

bestimmte Erwartungen auslöst. Als Vertrauensgrundlage kommen beispielsweise 

Verfügungen und Entscheide oder behördliche Auskünfte in Frage. Die vorübergehende 

Duldung eines rechtswidrigen Zustands bildet jedoch nur in Ausnahmefällen eine 

Vertrauensgrundlage, namentlich dann, wenn die Behörde durch ihr Verhalten beim 

Bauherrn die Meinung hat aufkommen lassen, er handle rechtmässig. Liegt eine 

Vertrauensgrundlage vor, so setzt der Anspruch auf Vertrauensschutz weiter voraus, dass 

der Private von dieser Kenntnis hatte, deren Fehlerhaftigkeit aber nicht erkannte. Weiter 

muss er gestützt auf sein Vertrauen eine Disposition getätigt haben, die ohne Nachteil nicht 

wieder rückgängig gemacht werden kann. Schliesslich kann das Vertrauen nur geschützt 

werden, falls kein überwiegendes öffentliches Interesse entgegensteht.20

b) Der Beschwerdeführer scheint die Auskunft der Gemeinde, dass eine 

Projektänderung im Rahmen der bestehenden Baubewilligung möglich sei, so verstehen zu 

wollen, dass gar kein Gesuch um Projektänderung eingereicht werden musste, weil auch 

die Änderungen gemäss der Aktennotiz vom 17. Februar 2010 von der Baubewilligung 

umfasst seien. Demgegenüber wollte die Gemeinde damit lediglich in Aussicht stellen, 

dass die Projektänderung als Zusatzbewilligung ohne neues Baugesuchsverfahren erteilt 

werden könne.

Auf den Vertrauensschutz können sich nur gutgläubige Private berufen. Dies erscheint 

vorliegend zunächst deshalb als zweifelhaft, weil gemäss der Aktennotiz vom 17. Februar 

2010 die Bauherrschaft wünschte, dass die Projektänderungen formell und materiell 

geprüft werden sollten. Dem Beschwerdeführer war demnach durchaus bewusst, dass die 

Projektänderung ein entsprechendes Verfahren voraussetzte.

Auch ohnedies kann die Aktennotiz vom 17. Februar 2010 nicht im angeführten Sinn als 

Vertrauensgrundlage herangezogen werden. An der Besprechung vom 16./17. Januar 

2010 wurden Projektänderungen diskutiert, die nicht lediglich in einem Verzicht auf 

einzelne Projektteile (Pavillon etc.) bestanden. Gegenstand der Diskussion waren vielmehr 

auch Baumassnahmen, die in den Plänen zur Baubewilligung vom 13. August 2009 nicht 

enthalten waren. Auch für einen baurechtlichen Laien war offenkundig, dass die 

Baubewilligung vom 13. August 2009 nachträglich erarbeitete, zusätzliche 

20 Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich/St. Gallen 
2010, S. 140 ff.

11

Baumassnahmen nicht umfassen konnte. Ein erkennbar unzutreffendes Verständnis einer 

behördlichen Auskunft wird nicht geschützt.21 Zudem nimmt die Aktennotiz vom 17. 

Februar 2010 keinen Bezug auf das Projekt einer Sitzplatzüberdachung. Auch aus diesem 

Grund kann sie diesbezüglich nicht als Vertrauensgrundlage dienen.

c) Der Beschwerdeführer beruft sich weiter darauf, dass am 6. September 2010 eine 

Zwischenabnahme durch die Gemeinde Münsingen erfolgt sei. Im diesbezüglichen 

Schreiben vom 7. September 2010 habe die Gemeinde Münsingen festgehalten, dass die 

Abnahme "gestützt auf die bewilligten Pläne" erfolgt sei, dass die überprüften Arbeiten 

nebst Umbauarbeiten im Unter- und Erdgeschoss auch die "Gartengestaltung gemäss 

Änderungen vom Januar 2010" umfassten, und dass keine Abweichungen festgestellt 

worden seien. Zudem werde der Plan der Firma J.________ in dem Schreiben erwähnt. 

Der Beschwerdeführer will daraus ableiten, dass letzterer Plan als bewilligt zu gelten habe, 

und dass die Konformität der Sitzplatzüberdachung mit der gültigen Baubewilligung 

bestätigt worden sei.

Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Vielmehr war davon auszugehen, dass die 

Gemeinde der Sitzplatzüberdachung bei der Zwischenabnahme am 6. September 2010 gar 

keine Aufmerksamkeit geschenkt hatte. Die Überdachung wurde denn auch im Schreiben 

vom 7. September 2010 mit keinem Wort erwähnt. Angeführt wurde zwar die 

"Gartengestaltung gemäss Änderungen vom Januar 2010". Aus dem Plan der Firma 

J.________ vom 18. Januar 2010 geht jedoch in keiner Weise hervor, wie die 

Sitzplatzüberdachung konstruiert werden sollte, insbesondere wie hoch, breit und tief sie 

sein sollte. Dem Plan lässt sich diesbezüglich lediglich das Wort "Glasvordach" entnehmen. 

Die Gemeinde konnte sich keine Vorstellung davon machen, wie dieses Glasvordach 

konkret aussehen würde. Die Bestätigung der korrekten Bauausführung konnte sich nur 

auf solche Bauteile beziehen, die in den Baugesuchsunterlagen soweit umschrieben und 

dargestellt waren, dass eine Überprüfung der korrekten Bauausführung überhaupt möglich 

war. Der Beschwerdeführer durfte daher die Bestätigung der Gemeinde, es seien keine 

Abweichungen festgestellt worden, nach Treu und Glauben nicht auch auf die 

Sitzplatzüberdachung beziehen.

21 Vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., S. 154.

12

d) Nach Ansicht des Beschwerdeführers hätte die Gemeinde die Unterbreitung des 

Plans "Bioschwimmbad- und Technikplan" der Firma J.________ vom 18. Januar 2010 als 

Gesuch um Bewilligung der Sitzplatzüberdachung interpretieren und das Ungenügen des 

Plans monieren sollen. Andernfalls kann sich die Gemeinde nach Ansicht des 

Beschwerdeführers nicht auf das Ungenügen der Plangrundlagen für die Überdachung 

berufen.

Die Vorschriften, wonach die Baubewilligungsbehörde den Baugesuchsteller auf Mängel in 

den Bauunterlagen aufmerksam macht, kann jedoch nur greifen, wenn überhaupt ein 

Gesuch eingereicht wurde. Dies war vorliegend nicht der Fall, wie bereits oben dargelegt 

wurde.

e) Im Rahmen einer Begehung der Liegenschaft des Beschwerdeführers vom 17. 

August 2011 wurde festgestellt, dass auf dieser sowie auf der Nachbarliegenschaft nicht 

bewilligte Überdachungen der Gartensitzplätze bestehen. Dies wurde mit Aktennotiz vom 

24. August 2011 festgehalten und unter anderem dem Beschwerdeführer mitgeteilt.22 Der 

Beschwerdeführer führt an, er habe mit Schreiben vom 2. und 7. September 2011 der 

Einschätzung, dass die Überdachung auf seinem Grundstück unbewilligt sei, 

widersprochen. Die Gemeinde habe diese Schreiben nicht beantwortet und zunächst kein 

Wiederherstellungsverfahren eingeleitet.

Den Akten und der angefochtenen Verfügung lässt sich entnehmen, dass die Gemeinde 

das baupolizeiliche Verfahren nach der Begehung am 17. August 2011 und der 

diesbezüglichen Aktennotiz vom 24. August 2011 zunächst nicht weiterverfolgte. Nachdem 

die Nachbarn am 19. Mai 2014 Anzeige erstattet hatten, eröffnete sie mit Verfügung vom 

13. Juni 2014 das baupolizeiliche Verfahren, das in den Erlass der angefochtenen 

Verfügung mündete.

Nach dem Gesagten kann die Duldung eines rechtswidrigen Zustands nur ausnahmsweise 

als Vertrauensgrundlage betrachtet werden. Vorliegend hat die Gemeinde die 

Rechtswidrigkeit der Überdachung moniert und den Beschwerdeführer zur Einreichung 

eines Baugesuchs aufgefordert. Es kann ihr daher nicht vorgeworfen werden, sie habe 

beim Beschwerdeführer die Meinung aufkommen lassen, er handle rechtmässig. Der 

Beschwerdeführer durfte derartiges auch nicht aus dem behaupteten Stillschweigen der 

22 Vorakten, Teil 1, pag. 50.

13

Gemeinde auf seine Schreiben schliessen. Es gab keinen Anlass zur Annahme, dass die 

Gemeinde ihre Ansicht geändert habe. Erkennbar war lediglich, dass die Gemeinde 

vorläufig keine Schritte zur Eröffnung eines Wiederherstellungsverfahrens einleitete. Das 

fehlende Einschreiten der Behörde könnte jedoch höchstens im Fall einer sehr langen 

Dauer als Vertrauens-

grundlage herangezogen werden.23 Eine knapp dreijährige Zeitspanne reicht dafür bei 

weitem nicht aus.

f) Der Beschwerdeführer beantragt, die Gemeinde sei darauf zu behaften, dass sie in 

einem Schreiben vom 19. Juni 2012 an die Nachbarn ausgeführt habe, der 

Beschwerdeführer dürfe aufgrund der Zwischenabnahme vom 6. September 2010 darauf 

vertrauen, dass er nicht wiederherstellen müsse. In diesem Zusammenhang legt der 

Beschwerdeführer ein nicht unterzeichnetes Schreiben der Gemeinde Wichtrach ins Recht, 

aus dem selbiges hervorgeht. Dem Anschein nach handelt es sich um einen Entwurf, 

wobei unklar ist, wie dieser in die Hände des Beschwerdeführers gelangt sein kann. Die 

Gemeinde führt dazu in ihrer Stellungnahme vom 29. Mai 2015 aus, sie habe das 

entsprechende Schreiben nur an die Nachbarn, die Eheleute H.________, gerichtet und 

bewahre in ihren Akten eine Kopie des unterzeichneten Schreibens auf.

Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass er Adressat des fraglichen Schreibens 

gewesen sei oder dass ihm dieses von der Gemeinde zur Kenntnis gebracht worden sei. 

Auch der Stellungnahme der Gemeinde lässt sich entnehmen, dass dies nicht der Fall war. 

Eine behördliche Auskunft, die gar nicht an den Beschwerdeführer gerichtet war bzw. 

diesem von der Behörde nicht mitgeteilt wurde, kommt jedoch als Vertrauensgrundlage von 

vornherein nicht in Betracht.24 Demnach gibt es keine Grundlage, um die Gemeinde auf der 

in diesem Schreiben zum Ausdruck gebrachten Auffassung zu behaften.

5. Rechtsgleichheit

a) Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Grundsatz der Rechtsgleichheit nach Art. 8 

Abs. 1 BV25. Gemäss der Aktennotiz vom 17. August 2011 bestehe auch bei den Nachbarn 

eine nicht bewilligte Sitzplatzüberdachung.

23 Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., S. 147 f.
24 Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., S. 151.
25 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101).

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b) Nach Art. 8 Abs. 1 BV sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich. Dies verpflichtet 

die Behörden, Private bei gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln. Ein Anspruch 

auf Gleichbehandlung im Unrecht lässt sich daraus jedoch nur in engen Grenzen ableiten. 

Als Regel gilt, dass der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung dem Anspruch auf 

gleichmässige Rechtsanwendung vorgeht. Der Umstand, dass das Gesetz in anderen 

Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt den Bürgern grundsätzlich 

keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Ein 

Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht nur, wenn die zu beurteilenden Fälle in 

den tatbestandserheblichen Sachverhaltselementen übereinstimmen und dieselbe Behörde 

in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht und zudem zu erkennen gibt, auch inskünftig 

nicht gesetzeskonform entscheiden zu wollen. Schliesslich dürfen keine überwiegenden 

Gesetzmässigkeitsinteressen oder Interessen Dritter entgegenstehen. Als Grundlage für 

eine Gleichbehandlung im Unrecht fällt grundsätzlich auch eine rechtswidrige 

Baubewilligungspraxis in Betracht.26

Vorliegend gibt es allerdings keine Hinweise darauf, dass die Baubewilligungsbehörde in 

ständiger Praxis die bewilligungslose Erstellung bewilligungspflichtiger 

Sitzplatzüberdachungen toleriert und alleine beim Beschwerdeführer eine Ausnahme 

macht. Die blosse Tatsache, dass die Gemeinde gegen die Nachbarn des 

Beschwerdeführers (noch) keine Wiederherstellungsverfügung erlassen hat, obwohl ihr das 

Vorhandensein einer bewilligungslos erstellten Überdachung bekannt ist, vermag keine 

ständige Praxis zu begründen, welche dem Beschwerdeführer einen Anspruch auf 

Gleichbehandlung im Unrecht verschaffen würde. Selbst wenn es zutrifft, dass die 

Gemeinde gegen die unbewilligte Überdachung der Nachbarn (noch) nicht vorgegangen 

ist, kann der Beschwerdeführer daraus daher nichts zu seinen Gunsten ableiten.

6. Wiederherstellung

a) Wird ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne Baubewilligung ausgeführt, so 

setzt die Baupolizeibehörde nach Art. 46 Abs. 2 BauG dem Grundeigentümer eine 

angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung 

26 Urteil des Bundesgerichtes 1C_400/2014 vom 4. Dezember 2014, E. 2.3; vgl. BGE 139 II 49 E. 7.1 S. 61; 
136 I 65 E. 5.6 S. 78 f.

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der Ersatzvornahme. Die Wiederherstellungsverfügung stellt einen Eingriff in die 

verfassungsrechtlich garantierte Eigentumsfreiheit dar und ist deshalb nur zulässig, wenn 

sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt, 

verhältnismässig ist und nicht Treu und Glauben widerspricht.27

Die gesetzliche Grundlage ist mit Art. 46 BauG vorhanden. Ein öffentliches Interesse an 

der Wiederherstellung ist im Allgemeinen gegeben, da das Interesse an der Einhaltung der 

baurechtlichen Bestimmungen und an der konsequenten Verhinderung von Bauten, die der 

baurechtlichen Ordnung widersprechen, generell gross ist.28 Dies trifft auch vorliegend zu. 

Nach dem Gesagten hätte der Beschwerdeführer bei zumutbarer Aufmerksamkeit und 

Sorgfalt erkennen müssen, dass die Bauausführung ohne entsprechende Bewilligung 

erfolgte, und kann sich diesbezüglich nicht auf den Grundsatz von Treu und Glauben 

berufen. Entsprechend kann auf eine Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nur 

verzichtet werden, wenn diese unverhältnismässig ist.

b) Verhältnismässigkeit setzt zunächst voraus, dass die Wiederherstellungsverfügung 

geeignet ist, das damit verfolgte Ziel (d.h. die Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen 

und die konsequente Verhinderung von Bauten, die der baurechtlichen Ordnung 

widersprechen) zu erreichen. Dies ist vorliegend ohne Weiteres zu bejahen. Weiter muss 

die Wiederherstellungsverfügung zur Erreichung dieses Ziels erforderlich sein, d.h. es darf 

keine weniger einschneidenden Massnahmen geben, mit denen dieses Ziel ebenso gut 

erreicht werden kann. Eine mildere Massnahme ist hier nicht ersichtlich. Schliesslich muss 

die Wiederherstellung zumutbar sein, d.h. die Belastung für den Pflichtigen muss in einem 

vernünftigen Verhältnis zum angestrebten Ziel stehen. Die Entfernung der 

Sitzplatzüberdachung ist nicht mit übermässigen Aufwendungen verbunden.

c) Die Gemeinde hat im angefochtenen Entscheid festgehalten, dass die Überdachung 

gemäss Gemeindebaureglement einen Grenzabstand von 3 Metern einzuhalten hätte, der 

vorliegend nicht gegeben sei. Nach Art. 14 Abs. 1 GBR29 ist bei bewohnten An- und 

Nebenbauten mit einer maximalen Grundfläche von 30 m2 und einer mittleren 

Gebäudehöhe von 4.0 m ein allseitiger Grenzabstand von 3.0 m einzuhalten. Gemäss der 

27 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9.
28 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a.
29 Gemeindebaureglement der Gemeinde Wichtrach vom August 2010.

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BSIG30-Weisung Nr. 7/721.0/10.1 der JGK31 vom 14. April 2010, Ziff. 2.2, gelten überdeckte 

Sitzplätze als bewohnt. Hinsichtlich der Abmessungen muss in Ermangelung vermasster 

Pläne auf die Feststellungen der Gemeinde im angefochtenen Entscheid sowie auf die 

Dokumentationen der Begehungen vom 17. August 201132 und vom 15. Juli 201433 

abgestellt werden. Demnach besteht entlang der gesamten Südfassade eine 

Überdachung, welche ab der südwestlichen Hausecke auf einer Länge von 5.20 m eine 

Tiefe von 1.80 m ab Fassade aufweist, danach bis zur Parzellengrenze, d.h. auf einer 

Länge von 3.89 m, eine Tiefe von 2.53 m ab Balkon. Die Bewilligungspflicht dieser 

Konstruktion ist unbestritten. Der gemäss Gemeindebaureglement vorgeschriebene 

Grenzabstand von 3.0 m ist nicht eingehalten. Die eingereichte Zustimmungserklärung der 

Nachbarn vom 18. Februar 201034 bezieht sich lediglich auf die Zufahrt sowie die 

Sichtschutzwand; die Sitzplatzüberdachung wird darin nicht erwähnt. In der 

Zustimmungserklärung wird angeführt, die Nachbarn hätten die nicht näher bezeichneten 

"Gestaltungspläne" eingesehen. Selbst wenn man daraus ableiten wollte, dass ihnen der 

Plan "Bioschwimmbad- und Technikplan" der Firma J.________ vom 18. Januar 2010 und 

der dort enthaltene Hinweis "Glasvordach" bekannt war, könnte darin keine Zustimmung 

zur streitigen Sitzplatzüberdachung erblickt werden. Der blossen Anmerkung 

"Glasvordach" können keine Angaben hinsichtlich Höhe, Breite und Tiefe der Überdachung 

entnommen werden; ebenso wenig Hinweise darauf, dass die Konstruktion den 

Grenzabstand nicht einhält. Ein nachbarlich eingeräumtes Näherbaurecht setzt zu seiner 

Rechtsgültigkeit voraus, dass es sich auf ein konkretes Projekt bezieht, oder aber dass das 

Mass des eingeräumten Näherbaurechts genau definiert wird.35 Beides ist vorliegend nicht 

der Fall.

Da die Sitzplatzüberdachung den vorgeschriebenen Grenzabstand nicht einhält und kein 

darauf bezogenes Näherbaurecht vorhanden ist, kann aufgrund der summarischen Prüfung 

nicht davon ausgegangen werden, dass die streitige Sitzplatzüberdachung 

bewilligungsfähig wäre. Auch unter diesem Aspekt erweist sich die angeordnete 

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands als verhältnismässig.

30 Bernische Systematische Information Gemeinden.
31 Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern.
32 Vorakten, Teil 1, pag. 50 f.
33 Vorakten, Teil 2, Register 6.
34 Vorakten, Teil 1, pag. 15.
35 Urs Eymann, Das Näherbaurecht, KPG-Bulletin 2/2015, S. 55.

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d) Nach Ablauf von fünf Jahren kann gemäss Art. 46 Abs. 3 BauG die 

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nur angeordnet werden, wenn zwingende 

öffentliche Interessen dies erfordern. Die Gemeinde hat dazu in der angefochtenen 

Verfügung festgehalten, die Überdachung sei vermutlich zwischen Frühjahr 2010 und 

August 2011 erstellt worden. Durch die Begehung vom 15. Juli 2014, anlässlich welcher 

die Sitzplatzüberdeckung aufgenommen worden war, sei die Fünfjahresfrist unterbrochen 

worden.

Die Frist beginnt ab Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit zu laufen. Der Beschwerdeführer 

bestreitet den angenommenen Zeitpunkt der Erstellung nicht. Die Gemeinde monierte 

deren Rechtswidrigkeit bereits am 17. August 2011 und forderte den Beschwerdeführer zur 

Einreichung eines Baugesuches auf. Damit wurde die Frist unterbrochen.36 Bei Erlass der 

angefochtenen Verfügung am 31. März 2015 war die Frist demnach noch nicht abgelaufen.

7. Zusammenfassung und Kosten

Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde in sämtlichen Punkten als unbegründet. 

Sie ist abzuweisen und die angefochtene Verfügung ist zu bestätigen.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat die 

Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine 

Pauschalgebühr von Fr. 800.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 

GebV37). 

Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).

36 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 11a.
37 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)

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III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Verfügung der Gemeinde Wichtrach vom 

31. März 2015 wird bestätigt.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.– werden dem Beschwerdeführer zur Bezahlung 

auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in 

Rechtskraft erwachsen ist.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

IV. Eröffnung

- Herrn Rechtsanwalt B.________, eingeschrieben

- Baupolizeibehörde der Gemeinde Wichtrach, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben

- Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland, zur Kenntnis

- Herrn und Frau H.________

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

Barbara Egger-Jenzer

Regierungsrätin