# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 105863c8-e745-526a-88c3-1e1455004231
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-10-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 27.10.2011 LC100065
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LC100065_2011-10-27.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LC100065-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Kopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaf-

fitz und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin 

lic. iur. S. Subotic 

Beschluss und Urteil vom 27. Oktober 2011 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Beklagter und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____,  

 

gegen 

 

B._____,  
Klägerin und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____  

 

betreffend Ehescheidung      
 
Berufung gegen ein Urteil der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren am 
Bezirksgericht Uster vom 8. September 2010 (FE070034) 

- 2 - 

Zuletzt massgebliches Rechtsbegehren: 

"1. Es sei die Ehe der Parteien gestützt auf Art. 114 zu scheiden. 
 2. Es sei der Klägerin, die alleinige elterliche Sorge für die Kinder 

C._____, geb. tt.mm.1993, und D._____, geb. tt.mm.2001, zuzu-
teilen. 

 Dem Beklagten sei unter Strafandrohung von Art. 292 StGB die 
Weisung zu erteilen, die Kinder C._____, geb. tt.mm.1993, und 
D._____, geb. tt.mm.2001, in die Schweiz zu bringen und in die 
Obhut der Klägerin zu übergeben. 

 3. Es sei der Beklagte berechtigt zu erklären, die Kinder an jedem 
zweiten Sonntag von 10.00 Uhr bis 17.00 Uhr auf eigene Kosten 
zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. 

 Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin seinen Reisepass 
sowie denjenigen der Kinder jeweils vor Ausübung des Besuchs-
rechts auf erstmaliges Verlangen auszuhändigen. 

 Eventualiter, sollte die elterliche Sorge dem Beklagten zugewie-
sen werden, sei die Klägerin berechtigt zu erklären, die Kinder 
jährlich während den Schulferien für insgesamt drei Monate im 
Jahr zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen, wobei sie dem 
Beklagten die Ausübung des Ferienbesuchsrechts zwei Monate 
im Voraus mitteilt. 

 Der Beklagte sei zu verpflichten, für die für die Ausreise der Kin-
der aus E._____ erforderlichen Formalitäten besorgt zu sein. der 
Beklagte sei ferner zu verpflichten, die Kinder auf den Flug zu 
bringen, die Klägerin verpflichtet sich, die Kinder am Flughafen in 
der Schweiz zu empfangen. 

 Ferner sei die Klägerin berechtigt zu erklären, wöchentlich mon-
tags, 18.00 Uhr (Zeit in E._____) sowie donnerstags 18.00 Uhr 
(Zeit in E._____) mit den Kindern zu telefonieren. 

 4. Es sei eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB zu 
errichten. 

 5. Es sei der Beklagte zu verpflichten, an den Unterhalt und die Er-
ziehung der beiden Kinder angemessene, monatliche Unterhalts-
beiträge von je Fr. 650.– (zuzüglich Kinderzulagen) zu bezahlen, 
zahlbar monatlich im Voraus auf den ersten eines jeden Monats. 

 6. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin persönlich einen 
monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 493.– zu bezahlen, zahlbar 
ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zum 31.5.2017. 

 Es sei im Sinne von Art. 129 Abs. 3 ZGB festzustellen, dass der 
Beklagte mangels wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit nicht in der 
Lage ist, Unterhaltsbeiträge für die Klägerin zu leisten und ihren 
gebührenden Bedarf zu decken. 

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 7. Es sei die güterrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen. 
 8. Es sei der Ausgleich der beruflichen Vorsorge im Sinne von Art. 

122 ZGB vorzunehmen. 
 9. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Be-

klagten." 
 

 
 
 
Urteil der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes 
Uster vom 8. September 2010 : 

1. Die Ehe der Parteien wird geschieden. 

2. Die aus der Ehe der Parteien hervorgegangenen Kinder  
− C._____, geboren am tt.mm.1993, und  
− D._____, geboren am tt.mm.2001,  
werden unter die alleinige elterliche Sorge der Klägerin gestellt. 
Dem Beklagten wird unter Strafandrohung von Art. 292 StGB, welcher im 
Unterlassungsfall eine Busse bis zu Fr. 10'000.– vorsieht, die Weisung er-
teilt, die Kinder C._____, geboren am tt.mm.1993, und D._____, geboren 
am tt.mm.2001, bis spätestens 10. Oktober 2010 in die Schweiz zu bringen 
und bei gleichzeitiger Abgabe der Reisepässe der Kinder in die Obhut der 
Klägerin zu geben. 

3. Der Beklagte wird berechtigt erklärt, die Kinder 

- am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats von Samstag, 
  10:00 Uhr, bis Sonntag, 18:00 Uhr, 
- jährlich am 26. Dezember und 2. Januar, 
- in den Jahren mit gerader Jahreszahl über die Osterfeiertage (Ostersams- 
  tag bis und mit Ostermontag) und 
- in den Jahren mit ungerader Jahreszahl über die Pfingstfeiertage (Pfingst-
samstag bis und mit Pfingstmontag) 

auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. 

Weiter wird der Beklagte berechtigt erklärt, die Kinder jährlich in den Schul-
ferien während drei Wochen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in der 
Schweiz in die Ferien zu nehmen, wobei er verpflichtet wird, die Ausübung 
des Ferienbesuchsrechts mindestens drei Monate im Voraus der Klägerin 
anzumelden bzw. mit ihr abzusprechen. 

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Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin seinen Reisepass jeweils vor 
Ausübung des Wochenend- und Ferienbesuchsrechts auf erstmaliges Ver-
langen auszuhändigen. 

4. Der klägerische Antrag, es sei für die Kinder eine Beistandschaft im Sinne von 
Art. 308 Abs. 2 zu errichten, wird abgewiesen. 

5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin an die Kosten des Unterhalts der 
Kinder monatliche Beiträge von je Fr. 700.–, zuzüglich allfällige gesetzliche 
oder vertragliche Kinderzulagen, zu bezahlen, zahlbar im Voraus, je auf den 
Ersten des Monats ab Rechtskraft des Urteils bis zur Mündigkeit der Kinder 
vorbehältlich früherer voller Erwerbsfähigkeit.  
Diese Unterhaltsbeiträge sind auch über die Mündigkeit hinaus bis zum or-
dentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung der Kinder geschuldet 
und an die Klägerin zahlbar, solange das entsprechende Kind in ihrem Haus-
halt lebt und keine eigenen Ansprüche stellt bzw. keinen anderen Zahlungs-
empfänger bezeichnet. 

6. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 5 basieren auf dem Landesindex der 
Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik per Ende Juli 2010 mit 
103.4 Punkten (Basis Dezember 2005 = 100 Punkte). Sie werden jährlich auf 
den 1. Januar dem Indexstand per Ende November des Vorjahres angepasst, 
erstmals auf den 1. Januar 2012. Berechnungsart: 

 
 (Alter Unterhaltsbeitrag) x (neuer Index) 

 

Neuer Unterhaltsbeitrag    = 
 

––––––––––––––––––––––––––––––––– 

 103.4 

7. Die Teilvereinbarung der Parteien über die Scheidungsfolgen vom 26. Mai 
2010 wird im Übrigen hinsichtlich deren Ziffern 1 bis 3 genehmigt. Sie lautet 
wie folgt: 

"1. In güterrechtlicher Hinsicht erklären sich die Parteien als bereits vollständig auseinanderge-
setzt. Jede Partei behält zu Eigentum, was sie gegenwärtig besitzt und was auf ihren Namen 
lautet und trägt allfällig auf ihren Namen lautende Schulden allein. 

 2. Der Beklagte verpflichtet sich, von seinem Pensionskassenguthaben bei der Freizügigkeitsstif-
tung F._____ den Betrag von Fr. 39'210.– auf die Klägerin zu übertragen, und er ersucht das 
Bezirksgericht Uster, seine Pensionskasse anzuweisen, von seinem Berufsvorsorgekonto 
(A._____, Freizügigkeitskonto …, AHV Nr. …) Fr. 39'210.– auf das Berufsvorsorgekonto der 
Klägerin bei der G._____ (B._____, AHV Nr. …) zu übertragen. 

 3. Die Klägerin verzichtet mangels Leistungsfähigkeit des Beklagten auf nachehelichen Unterhalt 
im Sinne von Art. 125 ZGB, vorbehältlich Art. 129 Abs. 3 ZGB. Die Parteien beziffern das Man-
ko der Klägerin auf Fr. 1'000.–." 

8. Die Freizügigkeitsstiftung der F._____ wird angewiesen, gemäss Dispositivzif-
fer 7.2. vom Vorsorgekonto des Beklagten (A._____, Freizügigkeitskonto …, 
AHV Nr. …) Fr. 39'210.– auf das Berufsvorsorgekonto der Klägerin bei der 
G._____ (B._____, AHV Nr. …) zu übertragen. 

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9. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 8'400.–. 

10. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Zufolge der den Par-
teien gewährten unentgeltlichen Prozessführung werden die ihnen auferlegten 
Kosten jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die in § 92 ZPO 
umschriebene Nachzahlungspflicht für die Gerichtskosten und die Auslagen 
für die Rechtsvertretung bleibt vorbehalten. 

11. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen. 

12. (Mitteilung)  

13. .(Rechtsmittel)  
 
 
 

Berufungsanträge: 

des Beklagten und Berufungsklägers  (Urk. 118 und 119): 
 
1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 9. September 2010 sei in Bezug auf 
Ziff. 2, 3, 5 und 6 aufzuheben. 
 
2. Auf die vorinstanzlich gestellten Anträge der Appellatin sei mangels (internatio-
naler) Zuständigkeit nicht einzutreten, insoweit die Kinderbelange zur Diskussion 
stehen. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 9. September 
2010 in Bezug auf Ziff. 2, 3, 5 und 6 aufzuheben und es sei neu wie folgt zu ent- 
scheiden : 
 
a) Die aus der Ehe der Parteien hervorgegangenen Kinder D._____ und C._____ 
seien unter die alleinige elterliche Sorge des Appellanten zu stellen. 
 
b) Es sei der Klägerin ein angemessenes Besuchsrecht zu gewähren. 
 
c) Die Klägerin sei zu verpflichten, an die Kosten des Unterhalts der Kinder an-
gemessene, monatliche Unterhaltsbeiträge an den Appellanten zu bezahlen, 
zahlbar im Voraus, jeweils per 1. des jeweiligen Monats, bis zur Mündigkeit der 
Kinder vorbehältlich für ihre volle Erwerbsfähigkeit. 
 
3. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Appellatin. 
 
 
der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 133): 
 
1. Die Berufung sei abzuweisen. 
2. Eventualiter, sollte die elterliche Sorge dem Berufungskläger zugewiesen wer-
den, sei die Berufungsbeklagte berechtigt zu erklären, die Kinder jährlich während 
den Schulferien für insgesamt drei Monate im Jahr zu sich oder mit sich in die Fe-

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rien zu nehmen, wobei sie dem Berufungskläger die Ausübung des Ferienbe-
suchsrecht zwei Monate im Voraus mitteilt. 
 
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MwSt.) zulasten des 
Berufungsklägers. 

Erwägungen: 

        I. 

1. Am 14. November 2006 machten die Parteien ein gemeinsames Scheidungs-

begehren beim Bezirksgericht Uster hängig. Dieses nahm das Verfahren in der 

Folge an die Hand. Nachdem der Gesuchsteller am 31. Januar 2007 indessen 

sein Einverständnis zur Scheidung widerrufen hatte, setzte das Gericht den Par-

teien Frist zur Erhebung der Scheidungsklage an. Die Scheidungsklage der Ge-

suchstellerin und nunmehrigen Klägerin ging beim Gericht am 8. Februar 2007 

ein. Im Rahmen des Verfahrens zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen wurde 

beiden Parteien am 12. Juli 2007 die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und 

ihnen unentgeltliche Rechtsvertreter bestellt. Nach Abschluss des Hauptverfah-

rens schlossen die Parteien am 26. Mai 2010 eine Teilvereinbarung zum Güter-

recht, zum Vorsorgeausgleich sowie zum nachehelichen Unterhalt ab. Am 8. Sep-

tember 2010 erliess die Vorinstanz sodann das Scheidungsurteil und entschied 

über die streitig gebliebenen Nebenfolgen. 

2. Am 22. September 2010 erklärte der Beklagte rechtzeitig Berufung gegen das 

vorinstanzliche Urteil. Da die Berufungsinstanz einen Entzug des Armenrechts 

erwog, gewährte sie dem Beklagten und Berufungskläger (nachfolgend nur noch 

Beklagter) am 7. Oktober 2010 dazu das rechtliche Gehör und forderte ihn zur 

Bekanntgabe seiner Berufungsanträge und deren kurzer Begründung auf. Nach 

beantragter und bewilligter Fristerstreckung erstattete der Beklagte bereits eine 

sehr einlässliche und umfangreiche Berufungsbegründung (Urk. 119), worauf ihm 

mit Beschluss vom 5. Januar 2011 die unentgeltliche Rechtspflege entzogen wur-

de für die Unzuständigkeitseinrede, die Einwände zum anwendbaren Recht sowie 

zum prozessualen Antrag auf Anhörung der Kinder (Urk. 123). Nach Ansetzung 

der Frist zur ordentlichen Berufungsbegründung reichte der Beklagte innert Frist 

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am 16. Februar 2011 nur noch eine kurze Ergänzung zu seiner Rechtsschrift vom 

11. November 2010 ein (Urk. 125). Nach Ablauf der Begründungsfrist reichte er 

am 21. Februar 2011 eine korrigierte Berufungsschrift nach (Urk. 130). Da in die-

ser korrigierten Rechtsschrift gegenüber jener vom 16. Februar 2011 lediglich ei-

ne unwesentliche Passage gestrichen und dafür ein Irrtum angeführt wurde (Urk. 

129), konnte diese Rechtsschrift ohne weiteres zu den Akten genommen werden. 

Am 5. April 2011 erstattete die Klägerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend nur 

noch Klägerin) in Kenntnis beider Versionen der abschliessenden Berufungsbe-

gründung die Berufungsantwort (Urk. 133). Am 19. Juli 2011 wurden die Parteien 

zur mündlichen Berufungsverhandlung für Replik und Duplik auf den 20. Oktober 

2011 vorgeladen. Anlässlich dieser Verhandlung stellte der Beklagte ein Wieder-

erwägungsgesuch hinsichtlich des entzogenen Armenrechts. Weiter verzichteten 

die Parteien auf parteiöffentliche Urteilsberatung und mündliche Eröffnung des Ur-

teils (Prot.II S.27). 

3. Da das vorinstanzliche Urteil noch im Jahre 2010 erging und zugestellt wurde, 

sind im vorliegenden Berufungsverfahren noch die Bestimmungen der Zürcheri-

schen Zivilprozessordnung anwendbar (Art. 404 Abs. 1 ZPO/CH). 

 

        II. 

1. Für die im Berufungsverfahren einzig streitigen Kinderbelange ist vom nachfol-

genden Sachverhalt auszugehen : 

Die Parteien haben am tt. September 1992 in der Schweiz geheiratet, wo auch 

die gemeinsamen Kinder C._____, geb. tt.mm.1993, und D._____, geb. 

tt.mm.2001, geboren und bei den Parteien aufgewachsen sind. Die Betreuung ob-

lag weitgehend der Klägerin; die Tochter C._____ absolvierte in der Schweiz auch 

die ersten Primarschuljahre. Die Klägerin ist Doppelbürgerin [E._____ und 

H._____], der Beklagte stammt aus E._____; beide verfügen in der Schweiz über 

die Niederlassung C. Im Juli 2003 zog die Klägerin mit den Kindern nach 

E._____, während der Beklagte weiterhin in der Schweiz blieb und arbeitete. Ob 

die Klägerin auf Geheiss des Beklagten nach E._____ zog, um den Kindern dort 

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eine islamische Erziehung angedeihen zu lassen, ist umstritten; jedenfalls erfolgte 

aber die Übersiedlung im Einverständnis mit dem Beklagten und die Kinder wur-

den auch in E._____ weiter von der Klägerin betreut. Wegen der Bürgerkriegswir-

ren in E._____ kam die Klägerin zusammen mit den Kindern Ende August 2006 

vorübergehend in die Schweiz, um im September 2006 mit den Kindern nach 

E._____ zurückzukehren. Als die Klägerin im Dezember 2006 zusammen mit den 

Kindern erneut und definitiv E._____ Richtung Schweiz verlassen wollte, wurden 

die Kinder in E._____ im Rahmen einer polizeilichen Intervention gewaltsam von 

der Klägerin getrennt und gegen den Willen der Klägerin im Land zurückbehalten, 

weil der Vater des Beklagten in dessen Auftrag eine Ausreisesperre für die Kinder 

erwirkt hatte. Die Klägerin kehrte nach einer kurzen polizeilichen Arretierung in 

E._____ Ende 2006 allein und ohne die Kinder in die Schweiz zurück. Seither le-

ben beide Eheleute - getrennt - in der Schweiz, während sich die beiden Kinder in 

E._____ bei den väterlichen Grosseltern und weiteren Verwandten väterlicher-

seits aufhalten. Aus Angst vor weiteren (polizeilichen) Repressalien und weil sie 

allenfalls selber dort zurückgehalten und an einer Ausreise gehindert werden 

könnte, ist die Klägerin seither nicht mehr nach E._____ gereist. Ein brieflicher 

und telefonischer Kontakt der Klägerin mit den Kindern war seither nur phasen-

weise und sporadisch möglich, persönliche Begegnungen überhaupt nicht mehr.  

2. Die Vorinstanz hat die elterliche Sorge der Klägerin zugewiesen, dem Beklag-
ten ein Besuchsrecht zuerkannt und ihn zu Unterhaltsleistungen an die Kinder von 

je Fr. 700.- verpflichtet.  

Sie erwog - zusammengefasst - hinsichtlich des Sorgerechts, der Beklagte habe 

seit 2003 keine Betreuungsaufgaben für die Kinder mehr wahrgenommen und 

daher heute keine Beziehung zu den Kindern von der anzustrebenden Intensität 

und dem erwünschten Tiefgang. Demgegenüber habe die Klägerin die Kinder 

stets persönlich betreut, bis sie schliesslich durch die Machenschaften des Be-

klagten daran gehindert worden sei und auch der persönliche und telefonische 

Kontakt der Klägerin mit den Kindern durch ihn behindert worden sei. Der Beklag-

te biete den Kindern in E._____ keine stabilen Betreuungsverhältnisse, indem die 

Kinder zeitweise von seinen Eltern und zeitweise von seinem Bruder betreut wür-

den. Das rücksichtlose Vorgehen des Beklagten bei der Trennung der Klägerin 

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von den Kindern, seine seitherige Kontaktbehinderung sowie die Missachtung des 

obergerichtlichen Massnahmeentscheides vom 24. Juni 2008, die Kinder zur Mut-

ter zurückzubringen, stellten krasse Verstösse gegen das Kindeswohl dar und be-

legten das Fehlen jeder Kooperationsbereitschaft. Demgegenüber spreche nichts 

gegen die Erziehungsfähigkeit der Klägerin, welche die bessere Gewähr für eine 

optimale Entfaltung der Kinder in emotionaler, körperlicher und sozialer Hinsicht 

biete. Da die heute massgeblichen, mit dem Kindeswohl nicht zu vereinbarenden 

Rahmenbedingungen grösstenteils dem Beklagten anzulasten seien, komme dem 

Zuteilungskriterium der örtlichen und familiären Stabilität sowie dem Wunsch der 

Kinder, wenn überhaupt, nur untergeordnete Bedeutung zu. C._____ werde bald 

volljährig und könne selber über ihren Aufenthaltsort entscheiden, weshalb es bei 

ihr nicht mehr auf die Aufrechterhaltung der bisherigen sozialen Verhältnisse an-

komme. D._____ habe sodann fünfeinhalb Jahre und damit länger bei der Kläge-

rin gelebt als seit der aufgezwungenen dreijährigen Trennung von ihr in E._____; 

insofern stelle nicht seine baldige Rückführung in die Schweiz zur Mutter einen 

Bruch der bisherigen Betreuungsverhältnisse dar sondern der vorangegangene 

Bruch der kontinuierlichen Betreuung durch die Klägerin. Der Beklagte verunmög-

liche es faktisch auch, dass die Kinder ihre Meinung zur Zuteilung äussern könn-

ten (Urk. 113). 

3. Im Berufungsverfahren bestreitet der Beklagte zunächst die Zuständigkeit der 
Schweizer Gerichte zur Beurteilung der Kinderbelange sowie die Anwendung des 

Schweizer Rechts. Zuständig seien vielmehr die Gerichte in E._____ am üblichen 

Aufenthaltsort der Kinder und anwendbar sei das für schiitische Moslems gelten-

de jaafaritische Recht. Nach letzterem stehe die elterliche Sorge ihm und seinem 

Vater zu, nicht aber der Mutter. Er und sein Vater hätten daher im Einklang mit 

diesem Recht gehandelt, als sie die Kinder 2006 an der Ausreise aus E._____ 

ohne ihre Einwilligung gehindert hätten bzw. als die Mutter die Kinder aus 

E._____ in die Schweiz habe entführen wollen. Die Kinder lebten nun seit bald 

fünf Jahren in E._____, würden dort von seinen Verwandten liebevoll betreut, sie 

besuchten eine gute Schule und es fehle ihnen an nichts. Entsprechend sei es 

auch ihr ausdrücklicher Wunsch, weiter in E._____ und bei der Grosseltern zu le-

ben. Da sich die Kinder weigerten, zu einer Anhörung in die Schweiz zu reisen, 

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und auch sein Vater dagegen sei, müsse der Internationale Sozialdienst mit der 

Abklärung der Verhältnisse in E._____ und mit der Feststellung des Kindeswun-

sches beauftragt werden. Bzw. es müsse abgeklärt werden, inwiefern die Kinder 

sich weigerten, angehört zu werden. Das Gericht dürfe sich nicht auf die diesbe-

züglichen Parteiangaben verlassen. Allenfalls müsse zu diesem Zweck eine Pro-

zessvertretung für die Kinder bestellt werden, welche dann ihrerseits auf indirek-

tem Weg (brieflich, telefonisch, via Drittpersonen) die Frage der Anhörung abklä-

ren bzw. eine solche durchführen könnte. C._____ habe in den aktenkundigen 

Briefen sodann klar ihren Aufenthaltswunsch in E._____ geäussert. Eine Über-

siedlung der Kinder in die Schweiz würde die stabile Lebenssituation der Kinder 

gefährden. C._____ stehe vor der Berufswahl, verfüge nur noch über rudimentäre 

Deutschkenntnisse und habe keinen hier anerkannten Schulabschluss; sie hätte 

in der Schweiz keine beruflichen oder schulischen Chancen. D._____ habe den 

grösseren Teil seines Lebens in E._____ verbracht und er habe eine sehr enge 

Beziehung zu seinen Grosseltern und weiteren väterlichen Verwandten in 

E._____. Er spreche kein Deutsch und könne sich nicht mehr an das Leben in der 

Schweiz erinnern. Diese stabilen Verhältnisse sprächen gegen eine Zuteilung an 

die Mutter. Der guten Beziehung der Kinder zur Pflegefamilie sei im Interesse des 

Kindeswohls gegenüber der Beziehung zur getrennt lebenden Mutter der Vorzug 

zu geben (Urk. 119, Urk. 130, Urk. 140).  

4. Die Klägerin beantragt die Bestätigung der vorinstanzlichen Sorgerechtsrege-

lung. Sie macht im wesentlichen geltend, der Beklagte habe sich vor Vorinstanz 

auf das hiesige Verfahren eingelassen und sei im Berufungsverfahren demnach 

mit einer Unzuständigkeitseinrede ausgeschlossen. Mangels Anwendbarkeit der 

Haager Abkommen sei die Schweiz zuständig und auch Schweizer Recht an-

wendbar. Infolge der widerrechtlichen Zurückhaltung der Kinder in E._____ sei 

auf deren Anhörung zu verzichten. Bereits die Vorinstanz habe sodann die Erzie-

hungsfähigkeit der Klägerin aufgrund ihrer früheren Betreuung als erwiesen er-

achtet, beim Beklagten dagegen gravierende Mängel festgestellt. Entgegen der 

Darstellung des Beklagten seien die Kinder in E._____ nicht glücklich und es sei 

ihr klarer Wunsch, in die Schweiz zurückzukehren. Eine Integration in der 

Schweiz sei für beide Kinder möglich und C._____ plane ihre berufliche Zukunft in 

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Europa (Urk. 133). 

 

       III. 

1. Der Beklagte bestreitet vorab die Zuständigkeit der Schweizerischen Gerichts-

barkeit für die Regelung der Kinderbelange sowie die Anwendbarkeit des Schwei-

zer Rechtes. Zuständig seien vielmehr ausschliesslich die Gerichte in E._____ am 

gewöhnlichen Aufenthaltsort der Kinder. Aus demselben Grund sei für die Kinder-

belange materielles Recht E._____s anwendbar, welches von Gesetzes wegen 

die elterliche Sorge dem Vater und dem väterlichen Grossvater zuweise (Urk. 

118). Die Vorinstanz hat sowohl ihre Zuständigkeit als auch die Anwendbarkeit 

des Schweizer Rechtes stillschweigend bejaht. 

2. Vorliegend handelt es sich unzweifelhaft um einen internationalen Sachverhalt, 

halten sich die Kinder der Parteien doch seit mehreren Jahren in E._____ auf, 

während die Parteien in der Schweiz geheiratet haben, der Beklagte seither hier 

ununterbrochen lebt, die Klägerin mit einem Unterbruch von 3 Jahren ebenfalls 

stets hier gelebt hat und hier ein Scheidungsverfahren eingeleitet wurde. Gemäss 

Art. 59 und Art. 63 IPRG sind die Schweizer Gerichte am Wohnsitz des Beklagten 

für die Scheidungsklage und grundsätzlich auch für die Regelung der Nebenfol-

gen zuständig. Das anwendbare Recht folgt dabei der Zuständigkeit, weshalb ma-

terielles schweizerisches Recht grundsätzlich auch für die Regelung der Kinder-

belange als Nebenfolge der Scheidung zur Anwendung gelangt (Art. 61 Abs. 1 

IPRG und Art. 63 Abs. 2 IPRG).  

3.1. Hinsichtlich der Neuregelung der Kinderbelange als Nebenfolge der Schei-

dung kommt Art. 85 IPRG zu Anwendung. Die Art. 79ff IPRG, insbesondere Art. 

82 IPRG, regeln lediglich im Sinne von Auffangbestimmungen die allgemeinen 

Wirkungen eines bestehenden Kindesverhältnisses (K. Siehr, Zürcher Kommentar 

zum IPRG, 2.Aufl., Art. 82 N 1f, 7; Art. 85 N 23). Art. 85 Abs. 1 IPRG behält dabei 

die Anwendung der Bestimmungen des Haager Übereinkommens vom 19. Okto-

ber 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, 

Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung 

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und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (HKsÜ) vor. Dieses Abkommen ist 

am 1. Juli 2009 für die Schweiz in Kraft getreten, gilt aber nur im Verhältnis zwi-

schen der Schweiz und den weiteren Vertragsstaaten. E._____ ist nicht Vertrags-

staat, weshalb die Bestimmungen des Abkommens im Verhältnis Schweiz-

E._____ nicht unmittelbar anwendbar sind. Das HKsÜ als solches hat keine "erga 

omnes"-Wirkung (M. Andrae, in IPRax 2006, S. 83f, 87). E._____ als Aufenthalts-

staat der Kinder kann gestützt auf das HKsÜ somit keine Zuständigkeit zur Rege-

lung der Kinderbelange bei einer Scheidung beanspruchen. Mit dem Inkrafttreten 

des HKsÜ wurde gleichzeitig Art. 85 Abs. 2 des IPRG in der Fassung vom 18. 

Dezember 1987 aufgehoben, welcher das Vorgängerabkommen (Haager Über-

einkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das 

anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen, MSA) 

kraft einer nationalrechtlichen Bestimmung auch auf Kinder mit Aufenthalt in ei-

nem Nichtvertragsstaat als anwendbar erklärt hatte (BGE 124 III 179; BSK IPRG-

Schwander Art. 85 N 62ff, 104f; I. Schwander, Das Haager Kindesschutzüberein-

kommen, ZVW 2009 S. 4 Anm. 8). Damit kann vorliegend E._____ als Aufent-

haltsstaat der Kinder auch nicht mehr kraft einer eigenständigen Anwendung des 

MSA als nationales Schweizer Recht seine Zuständigkeit beanspruchen. Da 

E._____ im Übrigen auch nicht Vertragsstaat des - immer noch in Kraft stehenden 

- MSA ist, finden dessen Bestimmungen zum Vorrang der Rechtsordnung des 

Aufenthaltsstaates auch keine unmittelbare Anwendung als staatsvertraglich ver-

einbartes Recht. 

Neben der Regelung der internationalen Zuständigkeit enthält das HKsÜ in Kapi-

tel III Bestimmungen zum anwendbaren Recht. Danach wenden die nach dem 

Abkommen zuständigen Behörden auch ihr eigenes materielles Recht an (BSK 

IPRG-Bopp Art. 63 N 25). Zwar sieht Artikel 16 hinsichtlich der Kinderbelange als 

Ausnahme dazu die Anwendbarkeit des (materiellen) Rechts im Aufenthaltsstaat 

des Kindes vor, welche Bestimmung in dem Sinne als "erga omnes" anwendbar 

gilt, als es zur Anwendung des materiellen Rechtes auch eines Nichtvertragsstaa-

tes durch eine Vertragsstaatsbehörde führen kann (BSK IPRG-Schwander Art. 85 

N 112; Schwander a.a.O. S. 8). Die Ausnahmebestimmung von Art. 16 HKsÜ be-

zieht sich jedoch bereits nach ihrem klaren Wortlaut nur auf die Kinderbelange 

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und die Eltern-Kind-Beziehung, wie sie kraft Gesetz gelten, nicht aber auf die 

(Neu)Gestaltung des Kindesverhältnisses durch gerichtliche Anordnungen, wie 

sie im vorliegenden Scheidungsverfahren vorzunehmen ist (Schwander, a.a.O. 

S. 21). Für den letzten Fall verlangt das HKsÜ nicht einmal von den Vertragsstaa-

ten eine Anwendung des vom Recht des Zuständigkeitsstaates abweichenden 

materiellen Rechtes von Nichtvertragsstaaten. Insoweit ist auch Urk. 122/6 ohne 

weitere Bedeutung, abgesehen von ihrer Widersprüchlichkeit zumindest in der 

übersetzten Fassung (Feststellung des Bestehens einer Vormundschaft für eine 

erwachsene Tochter) und der Unklarheit ihrer Bedeutung und Rechtsgültigkeit 

(blosse Bestätigung einer Rechtslage oder rechtsgestaltende Anordnung ?). 

Gemäss Art. 15 Abs. 2 HKsÜ kann sodann die staatsvertraglich zuständige Be-

hörde in Kinderbelangen statt ihres eigenen oder des staatsvertraglich vorgese-

henen Rechtes ausnahmsweise ein anderes (materielles) Recht anwenden, wenn 

dies ein engerer Sachzusammenhang gebietet. Aber auch diese Bestimmung fin-

det nur Anwendung im Rahmen der Geltung des HKsÜ. Im Verhältnis zu Nichtver-

tragsstaaten kommt dagegen Art. 63 Abs. 2 IPRG zur Anwendung und der dort 

statuierte schweizerische Rechtsgrundsatz der Einheit des Scheidungsurteils und 

der einheitlichen Anknüpfung des Nebenfolgenrechtes am Scheidungsstatut als 

massgeblicher Sachzusammenhang (BSK IPRG-Bopp Art. 63 N 1, 24; P. Volken, 

Zürcher Kommentar zum IPRG, 2.A., Zürich 2004, Art. 63 N 11ff, 18; ein ähnlicher 

Grundsatz findet sich im Übrigen auch in Art. 10 HKsÜ). Der sich aus der Einheit 

des Scheidungsurteils und der einheitlichen Anknüpfung der Nebenfolgen erge-

bende Sachzusammenhang schliesst sodann auch die Anwendung der Ausnah-

mebestimmung Art. 15 Abs. 1 IPRG - Durchbrechung der gesetzlichen Kollisions-

regeln zugunsten der Anwendung des Rechts eines engeren Sachzusammen-

hangs - aus, insbesondere auch in Anbetracht des Wohnsitzes beider Parteien im 

Scheidungsstaat. 

3.2. Art. 19 IPRG erlaubt in Ausnahmefällen die Anwendung einer Norm eines 

anderen, nicht durch das IPRG verwiesenen Rechts, wenn diese Norm zwingend 

angewandt sein will (sog. Eingriffsnorm) und schützenswerte und offensichtlich 

überwiegende Interessen einer Partei deren Berücksichtigung gebieten. Voraus-

- 14 - 

setzung ist somit u.a., dass die betreffende Norm selber den zwingenden interna-

tionalen Anwendungswillen beansprucht und eine Partei durch die Nichtbeach-

tung dieser Bestimmung nach schweizerischen Massstäben in eine Zwangssitua-

tion geraten würde (BSK IPRG-Mächler-Erne/Wolf-Mettier Art 19 N 12, 14; F. Vi-

scher, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2.A., Zürich 2004, Art. 19 N 23). Der Be-

klagte möchte unter Berufung auf diese Bestimmung das jaafaritische bzw. religi-

öse Familienrecht von E._____ auf die Regelung der Elternrechte als zwingende 

Eingriffsnorm angewandt wissen (Urk. 119 S. 9f).  

Das Recht in E._____ kennt im Rahmen des Personalstatuts verschiedene religi-

ös geprägte Rechtsordnungen und Gerichtszuständigkeiten, die je nach der Reli-

gionszugehörigkeit der Parteien anwendbar sind. Dementsprechend enthält das 

Gesetz in E._____ vom 2. April 1951 über die Zuständigkeit der religiösen Gerich-

te in Art. 25ff auch ausdrückliche gegenseitige Anerkennungs- und Vollstre-

ckungsvorschriften, auch solche im Verhältnis zwischen religiösen und (staatli-

chen) Zivilgerichten. Im Konfliktfall sich widersprechender Urteile solcher Gerichte 

entscheidet der Appellationshof (Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kind-

schaftsrecht, Bd. E._____, S. 44ff). Bereits dieses innerstaatliche kollisionsrechtli-

che Konzept belegt, dass die für die einzelnen Religionsangehörigen geltenden 

Bestimmungen des religiösen Rechts keinen absoluten und zwingenden Vorrang 

beanspruchen können gegenüber Urteilen anderer prozessrechtlich zuständiger 

Gerichte, die in Anwendung anderer - religiöser oder nichtreligiöser - Rechtsnor-

men ergangen sind. Damit kommt das nur für bestimmte Religionsangehörige 

anwendbare religiöse Recht als international-privatrechtlich zwingend anwendba-

re Eingriffsnorm im Sinne von Art. 19 IPRG nicht in Frage. Kommt dazu, dass das 

vom Beklagten angerufene jaafaritische (materielle) Recht nicht kodifiziert ist und 

nur im Sinne von Sitten und Gebräuchen und unter dem Vorbehalt des staatlichen 

ordre public von den nichtreligiösen Gerichten berücksichtigt wird (Bergmann/ 

Ferid, a.a.O. S. 6). Auch dieser Umstand schliesst den Charakter des religiösen 

Rechts als zwingende und international beachtliche Eingriffsnorm a priori aus. 

Wenn sodann Art. 75 der Zivilprozessordnung von E._____ die Zuständigkeit der 

Gerichte von E._____ für Staatsangehörige von E._____ im Ausland vorsieht, so 

ist dies eine nur innerstaatliche Zuständigkeitsnorm und keine solche des interna-

- 15 - 

tionalen E._____-Privatrechtes und international-privatrechtlich nicht anwendbar 

(Bergmann/Ferid, a.a.O. S. 7 Fn 9).  

Ein Anwendungsfall von Art. 19 IPRG ist damit ausgeschlossen. Abgesehen da-

von gehen die im IPRG und in diversen Staatsverträgen enthaltenen Bestimmun-

gen zur Zuständigkeit und zum anwendbaren Recht in familiären Angelegenheiten 

als ausdrückliches und detailliertes Sonderrecht dem "Notfallrecht" der General-

klausel von Art. 19 IPRG vor (Vischer, a.a.O. Art. 19 N 9). 

4. Der Beklagte bringt weiter vor, dass im Falle einer angemessenen Beschleuni-

gung des vorinstanzlichen Verfahrens und insbesondere bei einem sofortigen 

Entscheid über die in der Massnahmeverhandlung vom 5. April 2007 erhobene 

Unzuständigkeitseinrede die - für ihn günstigeren - international-privatrechtlichen 

Bestimmungen des MSA zur Anwendung gelangt wären und diese zur Zuständig-

keit von E._____ und zur Anwendung dessen Rechtes für die Kinderbelange ge-

führt hätten (Urk. 119 S. 7).  

Nach den intertemporalen Regeln des schweizerischen IPRG genügt die Zustän-

digkeit des Gerichtes im Urteilszeitpunkt, auch wenn dessen Zuständigkeit erst 

mit dem Inkrafttreten eines neuen Rechts nach Rechtshängigkeit der Klage be-

gründet wurde. Für Klagen und Begehren, die beim Inkrafttreten eines neuen Ge-

setzes in erster Instanz hängig sind, bestimmt sich das anwendbare Recht in je-

dem Fall nach dem neuen Recht (Art. 197 Abs. 2 und Art. 198 IPRG; BSK IPRG-

Bopp Art. 197 N 17; P. Volken, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2.A., Zürich 2004, 

Art. 197ff N 14, 16; BGE 116 II 209). Dieser Grundsatz gilt auch für das Inkrafttre-

ten und die Anwendbarkeit der Regeln des HKsÜ und die damit verbundene Re-

vision von Art. 85 Abs. 2 IPRG (Schwander, a.a.O. S. 10). Nachdem der massge-

bliche Art. 85 Abs. 2 IPRG per 1. Juli 2009 geändert wurde und für den vorliegen-

den Fall eine Schweizer Zuständigkeit und die Anwendung Schweizerischen 

Rechts für die Regelung der Kinderbelange zur Folge hat, lagen diese Vorausset-

zungen im Urteilszeitpunkt (8. September 2010) zweifellos vor.  

Die Nichtanwendung neuer Gesetzesbestimmungen wegen einer allfälligen Ver-

letzung des Beschleunigungsgebotes in einem konkreten Anwendungsfall ist dem 

schweizerischen intertemporalen Prozessrecht unbekannt. Nach dem Grundsatz 

- 16 - 

der Einheit des Scheidungsurteils - gleichzeitiger Entscheid zum Scheidungspunkt 

und zu den Nebenfolgen - war es der Vorinstanz sodann gar nicht möglich, zur 

Frage der Zuständigkeit für die Kinderbelange als Nebenfolge bereits vor dem 

Entscheid zum Scheidungspunkt einen separaten Zuständigkeitsentscheid zu er-

lassen. Darüber konnte sie vielmehr erst gleichzeitig mit dem Scheidungspunkt 

befinden. Immerhin war es der Beklagte selber, welcher ein Scheidungsurteil zu 

einem Zeitpunkt noch vor dem 1. Juli 2009 verhinderte, indem er am 1. Februar 

2007 sein anfängliches Einverständnis zu einer einvernehmlichen Scheidung wi-

derrief (Urk. 3/15) und später geltend machte, die zweijährige Trennungsdauer als 

Scheidungsvoraussetzung habe erst ab Oktober 2006 zu laufen begonnen (Prot. I 

S. 6). Damit hat er wesentlich zur längeren Prozessdauer beigetragen. 

Im schweizerischen internationalen Privatrecht gilt hinsichtlich der Zuständigkeit 

bzw. der Anerkennung ausländischer Urteile in der gleichen Sache sodann das 

Prinzip der zeitlichen Priorität. Besteht sowohl im gemeinsamen Wohnsitzstaat 

der Parteien als auch in ihrem gemeinsamen Heimatstaat ein Scheidungsge-

richtsstand und wird an beiden Orten gleichzeitig geklagt, so bestimmt sich ge-

mäss Art. 9 IPRG internationalprivatrechtlich die Zuständigkeit nach der zeitlichen 

Priorität der Rechtshängigkeit (BSK IPRG-Berti, Art. 9 N 1). Das heisst, dass das-

jenige Scheidungsgericht - auch für die Regelung der Nebenfolgen - zuständig ist 

und bleibt, bei dem der Prozess zuerst anhängig gemacht worden ist. In diesem 

Sinne kann gemäss Art. 27 Abs. 2 lit. c IPRG ein ausländisches Urteil auch nicht 

anerkannt werden, wenn die Litispendenz eines früher eingeleiteten Schweizer 

Verfahrens nicht beachtet wurde. Dies gilt selbst dann, wenn das ausländische 

Urteil früher vorliegt (Berti a.a.O. Art. 27 N 19, Volken a.a.O. Art. 27 N 109ff;). 

Nach Art. 12 des Haager Übereinkommens über die Anerkennung von Eheschei-

dungen und Ehetrennung (SR 0.211.212.3) gilt der Grundsatz der zeitlichen Prio-

rität ebenfalls (dieses ist vorliegend allerdings nicht anwendbar, da E._____ auch 

diesem Übereinkommen nicht beigetreten ist). Der Grundsatz der zeitlichen Priori-

tät gehört zum verfahrensrechtlichen ordre public, bei dessen Missachtung eine 

Anerkennung des ausländischen Urteils nicht möglich ist (Berti, a.a.O. Art. 27 N 9, 

Volken, a.a.O. Art. 27 N 66). Aus dem Umstand, dass er nach Rechtshängigkeit 

des vorliegenden Scheidungsverfahrens (7. Februar 2007) in E._____ im August 

- 17 - 

2008 ein weiteres Scheidungsverfahren eingeleitet hat (Urk. 69 S. 5, Prot. I S. 

57), kann der Beklagte somit ebenfalls nichts gegen eine Zuständigkeit der 

Schweizer Gerichte für die Regelung der Kinderbelange und gegen die Anwend-

barkeit des Schweizer Rechtes ableiten. 

Mit der Berufungsreplikbeilage Urk. 142/1 will der Beklagte belegen, dass er am 

19. Mai 2009, somit vor dem Inkrafttreten des neuen Art. 85 IPRG und vor der 

diesbezüglich neu entstandenen Zuständigkeit der Schweizer Gerichtsbarkeit, ein 

Begehren betreffend Sorgerechtsregelung in E._____ rechtshängig gemacht ha-

be. Dies neue tatsächliche Behauptung über eine eigene Handlung am 19. Mai 

2009 ist gemäss § 267 Abs. 2 iVm mit § 115 Ziff. 1 und 3 ZPO ein verspätetes 

und unzulässiges Novum und nicht mehr zu hören. Urk. 142/1 ist auch nicht 

selbsterklärend im Sinne von § 115 Ziff. 2 ZPO, denn es ist nicht klar, welche Art 

von Verfahren hier anhängig gemacht worden sein soll, insbesondere ob ein Zu-

sammenhang mit dem im August 2008 in E._____ anhängig gemachten Schei-

dungsbegehren besteht, ob es um ein vorsorgliches Massnahmebegehren geht 

oder um eine Kindesschutzmassnahme analog Art. 308ff ZGB. Auch ist nicht klar, 

was in der Folge mit diesem Begehren geschehen ist. An der vorstehend erläuter-

ten Zuständigkeit des schweizerischen Scheidungsrichters und der Anwendbar-

keit des schweizerischen Rechtes vermag diese Urkunde nichts zu ändern. 

5. Zurückzuweisen ist allerdings auch der Einwand der Klägerin, der Beklagte ha-

be sich auf den Scheidungsgerichtsstand in der Schweiz eingelassen, indem er 

trotz Erhebung der Unzuständigkeitseinrede am 5. April 2007 anlässlich des vor-

sorglichen Massnahmeverfahrens am 17. November 2008 in der mündlichen Ver-

handlung zur Replik und Duplik vorbehaltlos Anträge zur Sache gestellt habe 

(Urk. 133 S. 3). Zum einen handelt es sich bei den Zuständigkeiten in Familien-

rechtsprozessen um zwingende Gerichtsstände, die nicht einer abweichenden 

Gerichtsstandsvereinbarung - durch Einlassung - zugänglich sind (Frank/Sträuli/ 

Messmer ZPO § 12 N 7). Zum andern kann das Gericht die die Unzuständigkeits-

einrede erhebende Partei trotzdem zur weiteren Verhandlung über die Sache an-

halten (§ 111 Abs. 2 ZPO/ZH). Von der letzteren Situation ist vorliegend auszuge-

hen, indem die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 12. Juli 2007 nur über ihre Zu-

ständigkeit für das Massnahmeverfahren entschieden hat, nicht aber über die 

- 18 - 

auch für den Hauptprozess erhobene Einrede (Urk. 35). Durch die anschliessen-

de Vorladung des Beklagten zur Fortsetzung des Hauptverfahrens auf den 

17. November 2008 hat die Vorinstanz die Unzuständigkeitseinrede für das 

Hauptverfahren offen gelassen bzw. konkludent verworfen und den Beklagten 

ausdrücklich zu weiteren Prozesshandlungen angehalten. Wenn er dieser Auffor-

derung gefolgt ist, kann nicht von einer Einlassung oder Verwirkung der Unzu-

ständigkeitseinrede ausgegangen werden. 

6. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Schweizer Gerichte für die Rege-

lung der Kinderbelange als Nebenfolge der Ehescheidung zuständig sind und 

dass darauf Schweizer Recht anwendbar ist. Die Anerkennung eines Schweizeri-

schen Scheidungsurteils in E._____ bildet keine Zuständigkeitsvoraussetzung 

noch vermag sie eine Änderung des anwendbaren Rechts zu bewirken. 

 

       IV. 

1.1. Der Beklagte beantragt in prozessualer Hinsicht, es seien die beiden Kinder 

in E._____ durch den Internationalen Sozialdienst oder von einem E._____-

Jugendamt hinsichtlich ihrer Meinung zum Sorge- und Besuchsrecht zu befragen. 

Zur Durchführung einer geeigneten Anhörung sei allenfalls ein Prozessvertreter 

zu bestellen, der die Kinder auch selber brieflich oder telefonisch befragen könn-

te. Eine Anhörung der Kinder in der Schweiz sei unverhältnismässig. Es sei auch 

abzuklären, inwiefern die Kinder eine Anhörung in der Schweiz verweigerten; 

diesbezüglich sei nicht auf die Parteivorbringen abzustellen. Indem die Vorinstanz 

eine solche Befragung unterlassen habe, sei u.a. Art. 12 der Kinderrechtskonven-

tion verletzt worden (Urk. 118 S. 39ff, Urk. 140 S. 5f). 

 

1.2. Art. 12 der UNO Kinderrechtskonvention gewährleistet ein Anhörungsrecht 

der Kinder im Einklang mit den innerstaatlichen Verfahrensvorschriften. Der in 

Ausführung dazu erlassene Art. 144 ZGB zur Anhörung der Kinder im Schei-

dungsverfahren ist einerseits Ausfluss des Persönlichkeitsrechts der Kinder. In 

- 19 - 

diesem Sinne hat das urteilsfähige Kind einen Gehörs- bzw. Mitwirkungsanspruch 

im Verfahren seiner Eltern. Andererseits kann der Wille des Kindes - neben ande-

ren - auch ein Kriterium für die Regelung der Elternrechte sein und die Eltern 

können in diesem Sinne die Anhörung der Kinder auch als Beweismittel anrufen. 

In dieser letzten Hinsicht geht das Meinungsäusserungsrecht von Art. 144 ZGB 

über dasjenige der Kinderrechtskonvention hinaus. Allerdings sieht Art. 144 Abs.  

2 ZGB auch Ausnahmen von der Anhörung der Kinder beim Vorliegen wichtiger 

Gründe vor. Solche sind nach der Praxis des Bundesgerichtes u.a. die Ablehnung 

der Anhörung durch das Kind selbst oder der dauernde Aufenthalt des Kindes im 

Ausland (BGE 131 III 554; so bereits die Botschaft BBl 1996 I 144; vgl. weiter Ch. 

Baltzer-Bader in AJP 1999 S. 1577; FamKomm Scheidung/Schweighauser Art. 

144 ZGB N 21 und dortige Zitate). Der Verzicht des Kindes auf eine Anhörung ist 

gleichermassen Ausfluss aus dem Persönlichkeitsrecht des Kindes wie sein 

Recht auf Anhörung und damit zu respektieren. Die zweite erwähnte Konstellation 

- Auslandaufenthalt des Kindes und damit notwendigerweise Befragung durch ei-

ne Drittinstanz - schmälert den "Beweiswert" der Meinungsäusserung des Kindes. 

Eine allenfalls entscheidrelevante Meinungsäusserung des Kindes ist ganz 

grundsätzlich sehr heikel und deren Sicherstellung stellt in der Praxis erhebliche 

Anforderungen, damit eine freie und unbeeinflusste Meinungsäusserung über-

haupt möglich ist. Von grosser Bedeutung ist bei einer diesbezüglichen Befragung 

z. B. auch das nonverbale Verhalten des Kindes und der allgemeine Eindruck von 

Persönlichkeit und Entwicklungsstand des Kindes. Bei einer Befragung des Kin-

des im Ausland unter nicht weiter bekannten und kontrollierbaren Umständen fehlt 

dem urteilenden Gericht dieser unterlässliche unmittelbare Eindruck von der Per-

sönlichkeit des Kindes und seine Aussage kann nicht zuverlässig eingeordnet und 

gewürdigt werden. Auch entziehen sich die mit der Durchführung allenfalls be-

fassten Personen einer Aufsicht und Kontrolle durch das Gericht hinsichtlich ihrer 

fachlichen Kompetenz und Unabhängigkeit. 

1.3. Vorliegend sind die beiden Kinder Ende 2006 gewaltsam von der sie bislang 

im Einverständnis mit dem Beklagten allein betreuenden Mutter getrennt und 

mindestens anfänglich klar gegen ihren Willen in E._____ zurückbehalten worden. 

In den Folgejahren wurde ein Kontakt zwischen Mutter und Kindern durch den 

- 20 - 

Beklagten und die väterliche Familie in E._____ nur noch sehr eingeschränkt und 

nur noch auf indirektem Weg zugelassen. Die einzige, von neutraler behördlicher 

Stelle durchgeführte Befragung der Kinder im Juni 2007 an ihrem Wohnort durch 

eine Beauftragte des Konsulates von H._____ konnte nur in Anwesenheit der 

ganzen Verwandtschaft samt Rechtsberatern stattfinden und belegt den starken 

Bestimmungswillen der grosselterlichen Familie über die Kinder (Urk. 33).  

Der erste Bericht der vom Beklagten eingeschalteten Psychologin der … Universi-

tät von I._____ [Hauptstadt von E._____] über die Kinder und die Äusserung von 

C._____ über ihren Aufenthaltswunsch vom August 2008 sind ebenfalls stark ge-

prägt von der Meinung und der Lebenseinstellung des Beklagten und seiner Fa-

milie zum vorliegenden Ehestreit, indem sich C._____ dort in nicht alters- und 

kindgerechter Weise über den Ehebruch ihrer Mutter äussert und diesen ganz im 

Sinne und der Lebenseinstellung des Vaters und seiner Familie moralisch verur-

teilt (Urk. 59/5). D._____ verweigerte sich bislang in E._____ einer eigenen Mei-

nungsäusserung; von ihm ist - indirekt - nur bekannt, dass er sehr an seiner 

Schwester C._____ hänge. 

Unter solchen Umständen konnte die Vorinstanz daher mit Fug auf eine Befra-

gung bzw. Anhörung der Kinder vor Ort verzichten und sie hat mit Recht darauf 

bestanden, dass eine geeignete und sachdienliche Anhörung nur in der Schweiz 

durchgeführt werden könne. Gleiches gilt für das Berufungsverfahren. Es ist aus 

demselben Grund gleichermassen müssig, den Kindern eine Prozessvertretung 

zu bestellen, damit diese eine Anhörung auf indirektem Weg im Ausland in die 

Wege leitet. Eine unmittelbare persönliche Anhörung in der Schweiz wäre vorlie-

gend sodann sehr leicht organisierbar und alles andere als unverhältnismässig, 

verfügt der Beklagte als Vater der Kinder doch hier über eine Wohnung, wo sich 

die Kinder aufhalten könnten, und reist er selber immer wieder nach E._____, so-

dass ihn die Kinder ohne weiteres dabei einmal ferienhalber begleiten könnten. 

Eine Befragung der Kinder im Ausland durch eine Drittinstanz fällt damit definitiv 

ausser Betracht. 

Entscheidend ist weiter, dass sich die Kinder nach Aussage des Beklagten wei-

gern, zu einer Anhörung in die Schweiz zu kommen, und der Beklagte trotz der 

- 21 - 

von ihm beanspruchten elterlichen Autorität - angeblich - nicht in der Lage sein 

will, die Kinder diesbezüglich zu motivieren bzw. auf sie einzuwirken, nicht einmal 

auf den 10-jährigen D._____ (Urk. 106). Diese Weigerung ist wenig glaubhaft, 

insbesondere angesichts der neusten SMS von C._____, mit welchen sie ihren 

sehnlichen Wunsch ausdrückt, die Mutter zu sehen, was aber der Vater verhinde-

re (Urk. 135/6-8, 12). 

Bereits im Massnahmeverfahren hatte der Beklagte am 23. Februar 2007 sowie 

am 5. April 2008 apodiktisch erklärt , "die Kinder kommen nicht in die Schweiz" 

und er würde keinen anders lautenden Gerichtsentscheid akzeptieren (Prot. I S. 

21, 33). Es ist daher zu vermuten, dass primär der Beklagte verhindern will, dass 

die Kinder zu einer Anhörung in die Schweiz kommen. Unter diesen Umständen 

ist es müssig, seitens des Gerichts aufs Geratewohl irgendwelche organisatori-

schen Vorkehrungen für eine Anhörung der Kinder zu treffen. Eine solche Anhö-

rung könnte jederzeit äusserst kurzfristig und ohne weitere Formalitäten stattfin-

den, so sich denn der Beklagte für eine solche Anhörung entscheiden könnte. 

Sollte allerdings die Weigerung in die Schweiz zu kommen dem freien Willen der 

Kinder entsprechen, so wäre sie als Ausfluss des Persönlichkeitsrechtes der Kin-

der zu respektieren und als Verzicht auf eine Anhörung zu werten. Sollte die Wei-

gerung hingegen auf eine direkte oder indirekte Einflussnahme durch den Beklag-

ten und/oder seine Familie zurückgehen, so stände dieser Umstand wiederum ei-

ner freien und unbefangenen Befragung der Kinder in E._____ durch eine dritte 

Stelle wie beispielsweise den internationalen Sozialdienst entgegen. Auch die 

Vertreterin des Beklagten geht selber davon aus, dass die Umgebung bei einer 

Anhörung die Kinder massgeblich unter Druck setzt und beeinflusst (Urk.140 S. 7 

Erw. 3.8 sowie S. 11 Erw. 4.12). Das Ansinnen der Rechtsvertreterin des Beklag-

ten, die Kinder müssten vorerst zu ihrer Weigerung angehört werden und es dürfe 

dazu nicht auf die Aussage der Parteien - sprich des Beklagten und seiner 

Rechtsvertreterin selber, Urk. 106 - abgestellt werden, widerspricht Treu und 

Glauben und es ist darauf nicht weiter einzugehen. 

- 22 - 

1.4. Aufgrund dieser Erwägungen ist von einer Anhörung der Kinder auf dem 

"Rechtshilfeweg" auch im Berufungsverfahren abzusehen bzw. der entsprechen-

de Berufungsantrag auf Durchführung einer Anhörung der Kinder abzuweisen. 

 

2. Die Tochter C._____ ist am tt.mm.2011 18 Jahre alt und mündig geworden 

(Urk. 140 S. 8, Urk. 143 S. 1) . Die Regelung der elterlichen Sorge sowie eines 

Besuchsrechts ist damit bezüglich C._____ gegenstandslos geworden.  

Hinsichtlich der beantragten Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen für während 

des Prozesses mündig gewordene Kinder lässt das Bundesgericht eine Fortdauer 

der Prozessstandschaft des klagenden Elternteils zwar zu, sofern das mündige 

Kind den für die Zeit nach seiner Volljährigkeit geltend gemachten Forderungen 

zustimmt (BGE 129 III 55ff). Dies kann jedoch nur gelten für Kinder, die bislang 

unter der Obhut oder elterlichen Sorge des klagenden Elternteils standen. Vorlie-

gend wurde der Klägerin im Massnahmeverfahren wohl die Obhut über die Kinder 

zugewiesen. Der Beklagte missachtete indessen bislang diese Obhutsregelung, 

weshalb die Klägerin bislang faktisch keine Kosten für den Unterhalt der Tochter 

hatte und sie praktisch keiner Unterhaltsbeiträge bedurfte. Bei der Zusprechung 

von Unterhaltsbeiträgen für die mündige Tochter würde es sich daher im Ergebnis 

um erstmalige Unterhaltsbeiträge handeln und die nur nach einem tatsächlichen 

Umzug der Tochter zur Klägerin geschuldet wären. Für eine allenfalls erst künftig 

entstehende und von Bedingungen abhängige Unterhaltspflicht fehlt eine Pro-

zessstandschaft der Klägerin. Sie ist daher nicht berechtigt, Unterhaltsbeiträge für 

die mündige Tochter einzuklagen. Dieses Recht steht allein der Tochter in einem 

notfalls separat anzustrengenden Verfahren zu. Damit ist auch die Unterhaltsbei-

tragsforderung für die Tochter C._____ gegenstandslos geworden. 

 

 

       V. 

- 23 - 

1. Im Vordergrund des Berufungsverfahrens steht die Zuteilung der elterlichen 

Sorge für das Kind D._____, geboren am tt.mm.2001. Die Vorinstanz hat die el-

terliche Sorge der Klägerin zugewiesen; im Berufungsverfahren beansprucht der 

Beklagte diese für sich. Auf seine Berufungseinwände gemäss Urk. 119 und Urk. 

130 bzw. Urk. 140, Prot. II S. 16ff ist nachstehend im einschlägigen Sachzusam-

menhang einzugehen. 

 

Mit der Vorinstanz ist es entscheidend für die Zuteilung der elterlichen Sorge, bei 

welchem Elternteil das Kindeswohl am besten gewährleistet ist. Nach der unange-

fochtenen Praxis und der klaren Lehre ist dafür vornehmlich massgebend, wel-

cher Elternteil über die bessere Erziehungsfähigkeit verfügt. Ist die Erziehungsfä-

higkeit bei beiden Eltern gleichermassen gegeben, ist in Betracht zu ziehen, wel-

cher Elternteil die bessere Möglichkeit zur persönlichen Betreuung der Kinder hat, 

wobei dies vorab bei kleineren Kindern von Bedeutung ist. Ist die Betreuungsmög-

lichkeit bei beiden Eltern gleichwertig, kann die Stabilität der örtlichen und familiä-

ren Verhältnisse ausschlaggebend sein. Schliesslich ist - je nach Alter der Kinder 

- ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich 

weitere Gesichtspunkte zuordnen, so die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem 

anderen in Kinderbelangen zusammen zu arbeiten, oder die Forderung, dass die 

Zuteilung von einer persönlichen Bindung und echten Zuneigung getragen sein 

sollte. In jedem Fall steht dem urteilenden Gericht diesbezüglich ein grosses Er-

messen zu (so zuletzt etwa BGer 5A_552/2010 vom 23.2.2011; do. BGer. 

5A_435/2009 vom 2.9.2009). 

 

2.1. Hinsichtlich der im Vordergrund stehenden Erziehungsfähigkeit der beiden El-

ternteile hat bereits die Vorinstanz zurecht darauf hingewiesen, dass es die Klä-

gerin war, welche bis zur gewaltsamen Trennung der Kinder im Rahmen einer 

Ehe mit traditioneller Rollenverteilung D._____ vorwiegend betreut hat, zunächst 

in der Schweiz und anschliessend während dreier Jahre bzw. bis Ende 2006 in 

E._____. Der Beklagte vermag aus dieser Betreuungs- und Erziehungszeit kei-

nerlei Einwände gegen die Erziehungsfähigkeit der Klägerin vorzubringen. Er wä-

- 24 - 

re vielmehr mit einer weiteren Betreuung der Kinder durch die Klägerin einver-

standen, würde sich diese dazu nach E._____ begeben (Prot. I S. 20, 65). Auch 

im Berufungsverfahren macht der Beklagte keine Vorbehalte gegen die persönli-

che Eignung der Klägerin zur Erziehung von D._____ geltend und solche sind 

auch anderweitig nicht ersichtlich. Bei der Mutter in der Schweiz bestehen für 

D._____ sodann gute Schul- und Ausbildungsmöglichkeiten. Es gibt insbesondere 

im Kanton Zürich zunächst gute öffentliche und unentgeltliche Angebote zur 

sprachlichen und schulischen Integration von neu zugezogenen Ausländerkin-

dern, von denen auch D._____ profitieren könnte. Dank der Kostenfreiheit der gu-

ten öffentlichen Schulen und nur geringer Kosten auf Gymnasialstufe samt Sti-

pendienmöglichkeit, auch für universitäre Ausbildungen, stehen diese Schu-

lungsmöglichkeiten D._____ auch bei nur bescheidenen finanziellen Möglichkei-

ten der Klägerin offen. D._____ kann in der Schweiz auch die bislang von ihm be-

triebenen Hobbies Fussballspielen und Velofahren weiter betreiben und viele 

mehr. Es kann entgegen dem Beklagten nicht gesagt werden, D._____ müsste 

bei der Klägerin in der Schweiz ein Unterschichtleben führen und sei dadurch in 

seinen schulischen und beruflichen Möglichkeiten eingeschränkt. 

Umgekehrt bestehen schwerwiegende Vorbehalte gegen die Erziehungsfähigkeit 

des Beklagten. Er war es, welcher Ende 2006 zunächst die gewaltsame Trennung 

der Kinder von ihrer Mutter mittels einer Polizeiaktion organisieren liess. Dass da-

bei formell sein vor Ort anwesender Vater für ihn tätig wurde, ändert nichts an der 

Verantwortung des Beklagten, handelte doch sein Vater ausdrücklich in seinem 

Auftrag (Prot. I S. 32f, Prot. II S. 17) und steht dem Grossvater selbst nach den 

eigenen Ausführungen des Beklagten kein alleiniges Bestimmungsrecht über die 

Kinder zu (Urk. 119 S. 23; vgl. dazu auch Urk. 122/6, wo die alleinige "Vormund-

schaft" des Beklagten [gemeint wohl die … im Sinne einer elterlichen Gewalt] be-

stätigt wurde). Anschliessend war es der Beklagte persönlich, welcher die darauf 

folgende Ausreisesperre für die Kinder beantragte und damit den persönlichen 

Kontakt zur Mutter rigoros unterband (Urk. 135/1). Es kann - entgegen dem Be-

klagten - keine Rede davon sein, damit sei lediglich eine Entführung der Kinder 

durch die Mutter vereitelt worden (Urk. 119 S. 19). Vielmehr ging es darum, dass 

die Mutter mit den Kindern zusammen aus einem Drittland wieder in die Schweiz 

- 25 - 

und an den gemeinsamen Wohnsitz mit dem - noch sorgeberechtigten - Vater zu-

rückkehren wollte; damit wäre die Familie örtlich wieder vereinigt statt getrennt 

gewesen und der Beklagte hätte sein eigenes Sorgerecht selber auch in bedeu-

tend grösserem Ausmass ausüben können. Eine vom Parteiwillen unabhängige 

zwingende Fremdplatzierung der Kinder in einem Drittland gab es nie und stand 

einer Vereinigung der Familie mit den Kindern in der Schweiz nie entgegen. Das 

Vorgehen des Beklagten mit der gewaltsamen polizeilichen Trennung von Kindern 

und Mutter zur Verhinderung einer Wiedervereinigung der Familie in der Schweiz 

gefährdete bereits für sich allein das Kindeswohl erheblich und belegt, dass der 

Beklagte dieses der "Bestrafung" seiner Ehefrau wegen ihres Ehebruchs unter-

ordnete. Dass sich der Beklagte dabei in Übereinstimmung mit der religiösen und 

allenfalls rechtlichen Tradition in E._____ glaubt, wie er im Berufungsverfahren 

geltend macht, wird erheblich relativiert bzw. in Frage gestellt dadurch, dass er 

trotz des Ehebruchs nichts dagegen hätte, wenn die Klägerin die Kinder weiter 

betreuen würde, vorausgesetzt sie würde dies in E._____ tun. Obschon der Be-

klagte in der Folge und auch im vorliegenden Prozess mehrfach betonte, dem-

nächst ebenfalls nach E._____ zu ziehen und die persönliche Betreuung der Kin-

der zu übernehmen (Prot. I S. 19, 20. 65), hat er dies bis heute nicht getan. Einen 

nachvollziehbaren Grund für seinen Verzicht auf die persönliche Betreuung der 

Kinder vermag der Beklagte nicht anzugeben, auch nicht dafür, warum er 

D._____ nicht wenigstens in der Schweiz betreuen will, wenn er für die nächste 

Zeit nicht nach E._____ zurückkehren möchte. Insbesondere ist nicht nachvoll-

ziehbar, weshalb er nach einem Stellenverlust im Jahre 2008, der Ablehnung von 

Leistungen durch die IV (Urk. 98/1) und der Aussteuerung bei der Arbeitslosen-

kasse im März 2011 nicht ausgereist ist, sondern sich unter relativ prekären Er-

werbsumständen auch heute noch hier aufhält (Prot. II S. 14ff). Nur um den vor-

liegenden Prozess weiterzuführen und die Kosten zu begleichen, wäre dies nicht 

nötig. Denn wie er aus seinem derzeitigen Einkommen seine Schulden beglei-

chen kann, ist nicht nachvollziehbar. Da er sodann ferienhalber immer wieder 

zwischen E._____ und der Schweiz hin und her reist, so könnte er dies ebenso im 

Hinblick auf die nötigen Verfahrenstermine in der Schweiz tun. Er überlässt viel-

mehr seine Kinder seit nun bald fünf Jahren aus freien Stücken und ohne jede Not 

- 26 - 

der Betreuung allein durch seine Eltern bzw. weitere Drittpersonen und drängte 

die Tochter C._____ bedenkenlos in die unkindgemässe Rolle einer "Ersatzmut-

ter" für D._____. Die Eltern des Beklagten befinden sich bereits in einem fortge-

schrittenen Alter (Prot. II S. 18) und vermögen damit den Bedürfnissen heran-

wachsender Jugendlicher weniger gut gerecht zu werden als die den Kindern al-

tersmässig näher stehenden leiblichen Eltern.  

Es ist somit auch diesbezüglich davon auszugehen, dass es dem Beklagten bei 

seinem Antrag um Zuteilung der elterlichen Sorge an ihn weniger um die emotio-

nale und psychische Beziehung zu D._____ geht und die Anteilnahme an seinem 

alltäglichen Wohlergehen und die Unterstützung seiner Persönlichkeitsentwick-

lung, sondern vorwiegend um die Durchsetzung abstrakter Moralprinzipien. Es 

scheint für ihn zu genügen, dass die Kinder keine materielle Not leiden, dass sie 

in der Schule gut mitkommen und dass sie es gewohnt sind, ohne die Mutter zu 

leben bzw. diese (angeblich) nicht ausdrücklich vermissen (Prot. I S. 19). Viel 

mehr scheint der Beklagte über die Kinder und ihre persönliche Befindlichkeit 

nicht zu wissen. Die im Berufungsverfahren betonte Integration der Kinder in 

E._____ ändert nichts daran, dass der Beklagte in den letzten Jahren - ausge-

nommen während seiner Ferien - praktisch keine grösseren persönlichen Beiträge 

an die Erziehung und Betreuung der Kinder geleistet hat und das Kindeswohl eine 

Zuweisung der elterlichen Sorge an ihn darum auch nicht erfordert. Wie gut die 

Schul- und Ausbildungsmöglichkeiten für D._____ in einer "Familienschule" sind, 

die er auswärts in einem Kleinstädtchen in E._____ besuchen muss (Urk. 59/7, 

Urk. 77/2, Prot. II S. 21), lässt sich nicht beurteilen, dürften indessen die Möglich-

keiten in der Schweiz nicht übertreffen. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass 

E._____ gerichtsnotorisch seit Jahrzehnten im Zentrum eines terroristischen Kon-

fliktherdes und grosser politischer Spannungen liegt und immer wieder in gewalt-

tätige bzw. bügerkriegsähnliche Auseinandersetzungen involviert ist. Damit bietet 

das allgemeine Lebensumfeld in E._____ D._____ klar schlechtere Chancen für 

eine ungestörte Entwicklung als unter sicheren politischen Verhältnissen in der 

Schweiz. Immerhin war es der Beklagte selber, welcher im August 2006 verlang-

te, die Klägerin solle aus Sicherheitsgründen mit den Kindern in die Schweiz um-

ziehen (Prot. I S. 79). Dass er wenige Monate später dann aber die Kinder sogar 

- 27 - 

mit Polizeigewalt in eben diesem Konfliktgebiet zurückhalten liess (vgl. zur dama-

ligen Sicherheitslage Urk. 7/3 und Urk. 27/2), ist unverständlich bzw. widerspricht 

dem Kindeswohl und einer echten Sorge um dieses.  

Hinsichtlich der Erziehungsfähigkeit bestehen daher klare Vorzüge bei der Kläge-

rin. Damit spricht gleichzeitig auch das Kriterium, bei welchem Elternteil die Zutei-

lung eher von einer persönlichen Bindung und echten Zuneigung getragen ist, für 

eine Zuweisung der elterlichen Sorge an die Klägerin. 

2.2. Für die Frage, welcher Elternteil über die besseren Voraussetzungen zur per-

sönlichen Betreuung der Kinder verfügt, kann auf die vorstehenden Erwägungen 

zur Erziehungsfähigkeit verwiesen werden. Der heute 10-jährige D._____ ist in 

einem Alter, in dem er noch immer eine massgebliche Betreuung braucht, und 

das Kriterium der Betreuungsmöglichkeit ist von wesentlicher Bedeutung. Die 

Klägerin betreute D._____ seit seiner Geburt und solange ihr dies objektiv mög-

lich war bzw. bis sie vom Beklagten gewaltsam daran gehindert wurde. Sie ist 

auch im Falle der Rückkehr von D._____ in die Schweiz weiterhin gewillt und in 

der Lage, diesen persönlich zu betreuen. Umgekehrt ist der Beklagte entgegen 

anders lautenden Lippenbekenntnissen nicht gewillt, das Kind selber zu betreuen. 

Er beansprucht die elterliche Sorge vielmehr nur, damit er das Kind weiterhin voll-

ständig durch Dritte fremd betreuen lassen kann.  

Damit spricht auch das Kriterium der besseren Betreuungsverhältnisse für eine 

Zuteilung des Kindes an die Klägerin. 

 

2.3. Hinsichtlich der Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ist davon 

auszugehen, dass D._____ bei einer Zuweisung der elterlichen Sorge an die Klä-

gerin von E._____ in die Schweiz umziehen würde, während er bei einer Zutei-

lung an den Beklagten einstweilen bei der grosselterlichen Familie in E._____ 

verbleiben dürfte.  

D._____ war 2 Jahre alt, als er 2003 zusammen mit Mutter und Schwester nach 

E._____ zog; seither bzw. seit 8 Jahren lebt der heute 10-Jährige dort im Umfeld 

der grosselterlichen Familie. Seit Ende 2006 bzw. seit knapp 5 Jahren lebt er dort 

getrennt von Mutter - und Vater - und allein zusammen mit seiner älteren Schwes-

- 28 - 

ter C._____. Letztere muss für ihn seit der Trennung von der Mutter auch aus der 

Sicht des Beklagten eine Art Ersatzmutterrolle einnehmen (Urk. 119 S. 31, Urk. 

130 S. 7). Nach der Darstellung des Beklagten spricht D._____ heute … [Sprache 

von E._____] und wenig … [Sprache von H._____] (Prot. I S. 18).  

Damit hat D._____ fünf von zehn Lebensjahren ohne Betreuung und Kontaktpfle-

ge mit der Mutter verbracht und die grösste Zeit seines Lebens in E._____ gelebt. 

In E._____ ist er auch eingeschult worden, was für Kinder in diesem Alter lebens-

prägend ist. Im Falle einer Zuweisung der elterlichen Sorge an die Klägerin würde 

D._____ aus diesem bislang stabilen und prägenden sozialen Umfeld herausge-

rissen; er müsste sich in der Schweiz schulisch und hinsichtlich seiner sozialen 

Kontakte völlig neu orientieren. D._____ müsste (wieder) deutsch lernen, um sich 

in der Schule und seinem weiteren Lebensumfeld verständigen zu können. Auch 

die Beziehung zur Mutter müsste über weite Strecken neu aufgebaut werden, hat 

D._____ die Mutter doch seit fünf Jahren nie mehr persönlich gesehen und erlebt. 

Eine solche Zäsur im Leben von D._____ würde dem anerkannten Bedürfnis von 

Kindern nach einem stabilen Lebensumfeld grundsätzlich zuwiderlaufen.  

Es ist jedoch mit in Betracht zu ziehen, dass die Stabilität des gegenwärtigen Le-

bensumfeldes von D._____ in Zukunft möglicherweise einschneidende Verände-

rungen erfahren wird. So ist seine Schwester C._____, an welcher er sehr hängt 

und welche seit der Trennung von der leiblichen Mutter infolge des Verhaltens 

des Beklagten eine Ersatzmutterrolle für ihn einnehmen musste, nunmehr volljäh-

rig geworden. Damit dürfte sie nicht mehr allzu lange in der Familie der Grossel-

tern verweilen. Der Beklagte seinerseits spricht davon, C._____ möchte bald hei-

raten (Urk. 119 S. 31). Unklar ist auch, wohin die berufliche Ausbildung C._____ 

führen wird bzw. ob sie zu Ausbildungszwecken ihren kleinstädtischen Wohnort 

aufgeben muss (Prot. II S. 19). Aufgrund der SMS C._____s aus jüngster Zeit 

(Urk. 135/6-8, 12), kann nicht ausgeschlossen werden, dass C._____ künftig in 

der Schweiz leben möchte; der Beklagte wird sie daran nicht mehr hindern kön-

nen. In allen Fällen würden sich die Wege der beiden Geschwister trennen und 

D._____ ginge damit eine wichtige Stütze und Orientierungshilfe verloren. Dies 

relativiert die bisherige Stabilität der Verhältnisse. Sodann sind die väterlichen 

Grosseltern heute 60 und 65 Jahre alt. Die Wahrscheinlichkeit, dass sie bis zur 

- 29 - 

Mündigkeit und darüber hinaus bis zur wirtschaftlichen Selbständigkeit von 

D._____ noch die nötige Gesundheit und Kraft für eine gute Erziehung und Aus-

bildung aufbringen, ist bei ihnen deutlich eingeschränkter als bei einer Erziehung 

durch die Generation der leiblichen Eltern. Müsste D._____ dann aber im fortge-

schritteneren Alter, beispielsweise im Zeitpunkt der Berufswahl, die Familie und 

das Lebensumfeld wechseln, so wäre dies für ihn erheblich schwieriger als heute. 

Würde eine Übersiedlung D._____s in die Schweiz heute eine erhebliche Zäsur in 

seinem Leben bedeuten, so ist eine gute (Re-)Integration in der Schweiz und bei 

der Mutter dennoch nicht ausgeschlossen bzw. es besteht zur Zeit noch eine gute 

Gewähr dafür. In sprachlicher Hinsicht würde die Verständigung mit der Mutter 

keine Probleme bieten, spricht die Klägerin doch gut … [Sprache von H._____]. 

D._____ ist heute in einem noch sehr anpassungsfähigen Alter. Eine schulische 

Integration ist noch möglich, bevor sich die Frage des Übertritts in die Oberstufe 

und der Berufswahl stellt. Seine Mutter ist in der Schweiz geboren, aufgewachsen 

und sprachlich und sozial vollständig integriert; die gegenteiligen Behauptungen 

der Rechtsvertreterin des Beklagten sind haltlos und erfolgten wider besseres 

Wissen (Urk. 140 S. 9 Erw. 4.5). Die Klägerin kennt sich im Schweizer Alltag aus 

und kann D._____ alle nötigen Hilfestellungen für seine Integration bieten bzw. 

vermitteln. Nicht zuletzt würde eine Übersiedlung D._____s diesem aber auch 

ermöglichen, vermehrten und regelmässigen direkten Kontakt zu seinem eben-

falls in der Schweiz lebenden Vater zu pflegen, sich ein umfassendes persönli-

ches Bild von ihm im Alltag zu machen und so einen wichtigen Teil seiner eigenen 

Identität und Herkunft kennen zu lernen.  

 

Zusammenfassend lässt sich daher sagen, dass eine Zuweisung der elterlichen 

Sorge an die Klägerin die aktuelle Stabilität des Lebensumfeldes von D._____ 

beeinträchtigen würde, dass die Stabilität des bisherigen Lebensumfeldes indes-

sen bereits für die nähere Zukunft nicht mehr gesichert ist und diesbezügliche 

Änderungen wahrscheinlich sind. Dem stehen derzeit noch gute Integrations-

chancen von D._____ bei der Mutter und die erheblich verbesserten Kontaktmög-

lichkeiten zum Vater gegenüber. 

- 30 - 

 

2.4. Wie bereits vorstehend unter Erw. IV/1 dargelegt, war und ist es nicht mög-

lich, von D._____ eine eigene, unmittelbare und authentische Meinungsäusse-

rung zur Zuweisung der elterlichen Sorge zu erlangen. Der Beklagte selber äus-

serte sich anfänglich nur sehr zurückhaltend betreffend des Wunsches von 

D._____ (Prot. I S. 19). Eine entsprechende Äusserung von D._____ selber ist 

nicht einmal in den - parteilichen - Berichten der … Universität I._____ vom 8. 

August 2008 bzw. 11. November 2008 enthalten (Urk. 59/5, Urk. 77/3). Ferienfo-

tos mit lächelnden Kindern sind für die Zuteilung der elterlichen Sorge nicht aus-

sagekräftig. Nicht ankommen kann es auch auf die Äusserungen von C._____ 

über ihre Befindlichkeit in E._____ und ihren Aufenthaltswunsch. Dazu liegen im 

Übrigen auch nur widersprüchliche Schreiben und SMS vor und die erkennende 

Instanz ist nicht in der Lage, die Wahrheit dieser Schreiben zu prüfen bzw. zu prü-

fen, ob gewisse Schreiben nur unter Druck zustande gekommen sind (vgl. dazu 

etwa Urk. 2/6, 2/8, 2/9, 27/1a, 65/3, 73/17, 135/6-8 vs. Urk. 25/1, Urk. 73/12, 

98/26, 122/4, 59/4; letztere Urkunde weist vermutlich nicht die Handschrift von 

C._____ auf und der Inhalt deckt sich auffallend mit der Haltung des Beklagten, 

dass alles in Ordnung sei, wenn es den Kindern "an nichts fehlt" und sie in der 

Schule gut mitkommen; das Unterschreibenlassen eines religionsgerichtlichen 

Dokumentes durch den 9-jährigen D._____ [Urk. 122/6] illustriert ebenfalls gewis-

se manipulative Tendenzen).  

Das Kriterium des eigenen Zuteilungswunsches von D._____ muss damit ausser 

Betracht bleiben. 

2.5. Hinsichtlich der Frage, welcher Elternteil besser in der Lage bzw. willens ist, 

den Kontakt des Kindes mit dem nicht Sorgeberechtigten zu gewährleisten, ist 

zunächst auf die Weigerung des Beklagten zu verweisen, die Kinder selbst nur für 

eine Anhörung durch das Gericht in die Schweiz reisen zu lassen (Erw. IV/1.3.). 

Als Vater, welcher das Erziehungs- und Bestimmungsrecht über die Kinder bean-

sprucht, wäre er leicht dazu in der Lage gewesen. Die Berufung auf eine Weige-

rung der Kinder erscheint als hilflose und untaugliche Schutzbehauptung, insbe-

sondere angesichts der jüngsten SMS von C._____ an ihre Mutter, dass sie sich 

- 31 - 

nach ihr sehnt und sie gerne sehen würde, deswegen aber Angst vor dem Vater 

hat (Urk. 135/6-8). Dies deswegen als nicht richtig abzutun, weil sich C._____ ge-

genüber dem Beklagten diesbezüglich nicht geäussert hat, geht nicht an (Prot. II 

S. 21). Damit ist offensichtlich, dass der Beklagte und seine Familie den Kontakt 

der Kinder mit der Mutter auch noch in der jüngsten Zeit nach Möglichkeit zu ver-

hindern trachten (vgl. dazu die telefonischen Kontaktversuche des Klägerin ge-

mäss Urk. 135/2 und 5 je Seite 1). Zurecht hat bereits die Vorinstanz darauf hin-

gewiesen, dass der Beklagte sich bis heute auch dem klaren obergerichtlichen 

Massnahmeentscheid vom 24. Juni 2008 widersetzt, welcher die Obhut über die 

Kinder der Klägerin übertragen hat (Urk. 41); damit hat er in besonders krasser 

Weise den Mutter-Kind-Kontakt verunmöglicht. Sodann kann auf die aktenkundi-

gen Beschwerden der Klägerin verwiesen werden, wonach ihr ab der Trennung 

Ende Dezember 2006 zeitweise jeder telefonische Kontakt mit den Kindern ver-

wehrt wurde oder dann auf eine unzumutbare Weise erschwert oder auf die Dau-

er von 10 Minuten reduziert wurde, und was der Beklagte nicht bestritten hat (Urk. 

10 in Verb. mit Prot. I S. 34f, Urk. 65/1, Urk. 133 in Verb. mit Urk. 135/1-5). Für 

diese Kontaktverweigerung trägt klar der Beklagte die Verantwortung, liegt es 

doch an ihm, seine Verwandten als freiwillig von ihm beauftragte "Pflegeeltern" 

entsprechend anzuweisen. Letztere können selbst nach Recht E._____s nicht al-

lein und gegen seinen Willen über die Kinder bestimmen (vgl. dazu auch das Do-

kument betreffend die alleinige "Vormundschaft" des Beklagten, Urk. 122/6). 

Schliesslich erklärte der Beklagte sogar noch vor der erkennenden Instanz, dass 

er die Ausübung des von ihm selber der Klägerin zugestandenen Ferienbesuchs-

rechts für den Fall der Zuteilung der elterlichen Sorge an ihn tatsächlich nicht zu-

lassen würde (Prot. II S. 22f). 

3. Eine Gesamtwürdigung der massgeblichen und beurteilbaren Zuteilungskrite-

rien ergibt, dass die Erziehungsfähigkeit, die Möglichkeit und der Wille zur persön-

lichen Betreuung von D._____ sowie die Kontaktverweigerungspraxis sowie der 

Kontaktverweigerungswille des Beklagten klar für eine Zuweisung der elterlichen 

Sorge an die Klägerin sprechen. Dagegen lässt sich nur das Kriterium der dies-

falls einschneidenden Veränderung des bisherigen örtlichen und familiären Um-

feldes von D._____ anführen. Die Stabilität des Letzteren erscheint für die Zukunft 

- 32 - 

indessen nicht als gesichert, sodass dieses Kriterium die vorerwähnten klaren 

Vorzüge auf Seite der Klägerin nicht entscheidend zu relativieren vermag. Die el-

terliche Sorge für das Kind D._____ ist daher der Klägerin zuzuweisen. 

4. Das vom Beklagten im Berufungsverfahren zitierte Bundesgerichtsurteil 

5C.251/2001 vom 19.4.2002 ist für den vorliegenden Fall nicht präjudiziell und 

führt zu keiner abweichenden Beurteilung (Urk. 126). Es ging dort um die Frage, 

ob von der Zustimmung der leiblichen Mutter zur Adoption einer urteilsfähigen 14-

jährigen Tochter abgesehen werden kann, wenn die Tochter bei der Scheidung 

unter die elterliche Sorge des Vaters gestellt wurde und zwischen Mutter und 

Tochter seither bzw. seit dem 2. Lebensjahr der Tochter keinerlei Kontakte mehr 

bestanden haben. Das Bundesgericht hat zunächst auf seine bisherige Praxis  

verwiesen, wonach eine Zustimmung nur bzw. immer erforderlich sei, wenn noch 

eine lebendige Beziehung zwischen dem zustimmungsberechtigten Elternteil und 

dem zu adoptierenden Kind bestehe. Für den Fall des Fehlens einer solchen Be-

ziehung entwickelte das Bundesgericht im genannten Entscheid seine in BGE 113 

II 381 zusammengefasste Praxis dahingehend weiter, dass im Falle einer Adopti-

on auch dem ausdrücklichen Wunsch eines urteilsfähigen Kindes entscheidendes 

Gewicht zukomme, das den hauptsächlichen Teil seiner Kindheit bei den Pflege-

eltern verbracht habe und zu diesen eine so gute Beziehung unterhalte, dass der 

beidseitige Adoptionswunsch bestehe, während die Beziehung zum die Adoption 

ablehnenden Elternteil als schlecht oder erheblich gestört bezeichnet werden 

müsse. Diesfalls überwiege der Schutz des Persönlichkeitsrechtes des Kindes je-

nen des zustimmungsberechtigten Elternteils selbst dann, wenn nicht ein schuld-

haftes Verhalten des zustimmungsberechtigten Elternteils, sondern objektive 

Gründe diesen an der Aufnahme von Kontakten mit dem Kind gehindert hätten. 

Das zitierte Präjudiz hat mit der vorliegenden Fallkonstellation einzig gemein, 

dass es um eine Einschränkung der Elternrechte für ein Kind geht, das längere 

Zeit nicht mehr bei einem leiblichen Elternteil gelebt hat. Dabei hat das Bundesge-

richt klar zunächst als Grundvoraussetzung formuliert, dass infolge der räumli-

chen Trennung keine lebendige Beziehung zum Kind mehr besteht. Vorliegend ist 

bereits diese Grundvoraussetzung nicht erfüllt, hat es doch die Klägerin dank un-

ablässiger Kontaktbemühungen und trotz der Behinderung durch den Beklagten 

- 33 - 

und die von ihm beauftragte Pflegefamilie geschafft, bis in die jüngste Zeit eine 

den Umständen entsprechend lebendige Beziehung zur Tochter und gleichzeitig 

auch zu D._____ aufrecht zu erhalten, wie die Häufigkeit des Telefonverkehrs 

sowie der SMS-Verkehr der Klägerin mit der Tochter C._____ über die alltägli-

chen Dinge des Lebens belegt (Prot. II S. 13, Urk. 135/2-5, Urk. 135/6-8); bis in 

die jüngste Zeit wurden auch Fotos ausgetauscht (Urk. 135/9-10).  

Sodann verlangte das Bundesgericht im zitierten Fall als zweite Grundvorausset-

zung eine ausdrückliche Willensäusserung des urteilsfähigen betroffenen Kindes. 

Vorliegend ist D._____ als 10-jähriges Kind aber grundsätzlich als noch nicht ur-

teilsfähig für einen Entscheid zwischen seiner Mutter und den Grosseltern anzu-

sehen, unabhängig davon, wie er sich bei einer direkten Befragung äussern wür-

de. Auch die zweite Grundvoraussetzung ist damit nicht erfüllt. 

In einem späteren Entscheid 5C.165/2003 (30.09.2003) hat das Bundesgericht 

sodann klar gestellt, dass von einer Zustimmung zur Adoption trotz Erfüllung der 

vorliegend genannten Grundvoraussetzungen nicht abgesehen werden darf, 

wenn eine Kontaktaufnahme durch den zustimmungsberechtigten Elternteil vom 

anderen schuldhaft verhindert worden ist, da dies sonst der Anerkennung eines 

missbräuchlichen Verhaltens gleichkäme. Auf die vorliegende Konstellation über-

tragen würde dies bedeuten, dass das eigenmächtige Zurückhalten der Kinder in 

E._____ durch den Beklagten und die seitherige Behinderung der Kontakte zur 

Mutter sich nicht zum Nachteil der Elternrechte der Klägerin auswirken darf. 

 

5. Die Vorinstanz hat die Zuweisung der elterlichen Sorge an die Klägerin verbun-

den mit dem Befehl an den Beklagten, die Kinder C._____ und D._____ innert 

Frist in die Schweiz zu bringen, der Klägerin die Reisepässe der Kinder zu über-

geben und dem Beklagten für den Widerhandlungsfall ein Vorgehen nach Art. 292 

StGB angedroht (Urk. 113 S. 19). Diese Vollstreckungsanordnung wurde im Beru-

fungsverfahren für den Fall der Sorgerechtszuteilung an die Klägerin vom Beklag-

ten nicht ausdrücklich angefochten (Urk. 119, Urk. 130). Gemäss § 304 Abs. 1 

ZPO/ZH ist es zulässig, bereits in Urteilen die nötigen Vollstreckungsanordnungen 

zu treffen. Die Anordnung der Vorinstanz ist mit Bezug auf D._____ daher zu be-

- 34 - 

stätigen. Nachdem der Beklagte vor Vorinstanz ausführen liesse, unmündige Kin-

der in E._____ hätten lediglich einen Personalausweis (Prot. I S. 4), ist in Anwen-

dung der Offizialmaxime die Übergabe der Schriften von Amtes wegen auf ein 

solches Dokument zu erweitern. Sodann ist die Frist für die Rückführung von 

D._____ neu bis 30. November 2011 anzusetzen. 

 

       VI.  
1. Die Vorinstanz hat dem Beklagten ein Besuchsrecht von 2 Wochenenden pro 

Monat, ein Feiertagsbesuchsrecht jeweils am 26. Dezember und 2. Januar sowie 

alternierend an Ostern und Pfingsten eingeräumt. Ferner soll er die Kinder wäh-

rend drei Wochen während den Schulferien zu sich oder mit sich in die Ferien 

nehmen können. Sodann hat er vor jedem Besuchsrecht seinen Reisepass der 

Klägerin zu übergeben.  

Für den Fall der Sorgerechtszuweisung an die Klägerin stellen weder der Beklag-

te noch die Klägerin einen abweichenden Antrag.  

Da C._____ zwischenzeitlich volljährig geworden ist, ist ein Besuchsrecht nur 

noch bezüglich D._____ festzulegen. Das vorinstanzliche Besuchsrecht erscheint 

den vorliegenden Verhältnissen angemessen, insbesondere auch die Passhinter-

legung, damit der Beklagte D._____ nicht wieder ins Ausland verbringen kann. 

Dispositiv Ziffer 3 des vorinstanzlichen Urteils ist daher zu bestätigen. 

2. Die Vorinstanz hat den Beklagten verpflichtet, für die Kinder je Fr. 700.- zuzüg-

lich Kinderzulage an den Unterhalt zu bezahlen. Für den Fall der Sorgerechtszu-

weisung an die Klägerin stellen weder der Beklagte noch die Klägerin einen ab-

weichenden Antrag. 

Die Bezifferung dieser Unterhaltsbeiträge beruhte auf einem Bedarf des Beklag-

ten - unter Annahme einer vollen Erwerbstätigkeit - von Fr. 3'087.- und einem hy-

pothetischen Einkommen des Beklagten von Fr. 4'500.- netto. Der Beklagte war 

damals arbeitslos, hatte aber an der zuvor innegehabten Arbeitsstelle Fr. 4'650.- 

inkl. 13. Monatslohn und zuzüglich Kinderzulagen verdient, sodass die Vorinstanz 

von einem erzielbaren neuen Einkommen in dieser Grössenordnung ausging. 

Diese Zahlen und Annahmen blieben im Berufungsverfahren unbestritten. Mit den 

- 35 - 

Kinderunterhaltsbeiträgen schöpfte die Vorinstanz somit den ganzen Freibetrag 

des Beklagten ab. 

An der mündlichen Berufungsverhandlung vom 20. Oktober 2011 führte der Be-

klagte aus, nach der Aussteuerung bei der Arbeitslosenkasse habe er sich beruf-

lich selbständig gemacht mit der Vermittlung von Autos. Nach einer Anlaufzeit 

rechne er mit einem Einkommen von Fr. 3'500.- (Urk. 140 S. 12, Prot. II S. 16). 

Kann sich der Beklagte seine Arbeitszeit bei einer solchen freien Tätigkeit flexibel 

einteilen, entfällt der Existenzminimumposten von Fr. 220.-, den ihm die Vo-

rinstanz für die erforderliche auswärtige Verpflegung während der Mittagspause 

eingeräumt hat, die ihm bei seiner früheren Tätigkeit keine Heimkehr zur Es-

senseinnahme ermöglichte. Das Existenzminimum des Beklagten reduziert sich 

damit auf Fr. 2'867.- , der Freibetrag beläuft sich auf Fr. 633.-. Angesichts der mit 

jeder Einkommensschätzung verbundenen Ungenauigkeiten erscheint es dem 

Beklagten nach wie vor zumutbar, für D._____ die von der Vorinstanz festgesetz-

ten Unterhaltsbeiträge von Fr. 700.- pro Monat zu bezahlen. Der Beklagte selber 

stellte ebenfalls keinen abweichenden (Eventual)Antrag (Urk. 140 S. 12). 

C._____ ist heute mündig. Für sie ist heute kein Unterhaltsbeitrag festzusetzen; 

ein solcher müsste von ihr selber eingefordert werden. Sodann geht der Mündi-

genunterhalt jenem unmündiger Kinder nach. Nach den vorstehenden Zahlen ist 

der Beklagte gerade knapp in der Lage, angemessene Unterhaltsbeiträge für 

D._____ zu leisten. Eine darüber hinausgehende Leistungsfähigkeit für einen all-

fälligen Mündigenunterhalt müsste ohnehin verneint werden. 

Demnach ist der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für D._____ einen monatli-

chen Unterhaltsbeitrag von Fr. 700.- zuzüglich Kinderzulage zu bezahlen. Dieser 

Betrag ist der automatischen Anpassung an die Teuerung zu unterstellen. 

 

VII. 

Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die Berufung des Beklagten vollstän-

dig abzuweisen. Infolge der Aussichtslosigkeit seiner Berufung auch aus heutiger 

Sicht ist damit auch das Gesuch des Beklagten um Wiedererwägung des teilwei-

- 36 - 

sen Entzugs des Armenrechts im Beschluss vom 5. Januar 2011 abzuweisen 

(Urk. 140 S. 2). 

 

       VIII. 

1. Die vorinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen blieb sei-

tens der Parteien - ungeachtet des vorliegenden Verfahrensausganges - unbe-

stritten und wurde bereits mit Beschluss vom 20. April 2011 (Urk. 136) als recht-

kräftig erklärt. 

2. Der Beklagte unterliegt mit seinen Anträgen im Berufungsverfahren vollumfäng-

lich, weshalb er die Gerichtskosten zu tragen und die Klägerin angemessen zu 

entschädigen hat. Die Richtlinie, dass in Prozessen um Kinderbelange in der Re-

gel die Kosten beiden Parteien zur Hälfte aufzuerlegen sind, weil beide Parteien 

in der Regel in guten Treuen das Wohl der Kinder zu wahren trachten, ist vorlie-

gend nicht zu befolgen. So hat bereits die erkennende Instanz in den Massnah-

meentscheiden vom 24. Juni 2008 und 16. März 2010 klar zum Ausdruck ge-

bracht, dass das Zurückhalten der Kinder in E._____ nicht in deren Wohl liegt und 

keinen Rechtsschutz verdient. Ebenso hat die Vorinstanz in ihrem Urteil vom 

8. September 2010 argumentiert, das Kindeswohl erfordere eine Rückführung der 

Kinder in die Schweiz. Unter diesen Umständen konnte der Beklagte nicht mehr in 

guten Treuen davon ausgehen, mit seinem Berufungsantrag allein im Kindeswohl 

zu handeln. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind daher vollumfänglich dem 

Beklagten aufzuerlegen und er hat der Klägerin eine volle Prozessentschädigung 

von Fr. 4'300.- zuzüglich 8% (= Fr. 344.-) MWSt. zu bezahlen.  

3. Mit Beschluss vom 5. Januar 2011 wurde dem Beklagten das Armenrecht ent-

zogen hinsichtlich seiner Einreden zur Zuständigkeit, zum anwendbaren Recht 

und zur geforderten Anhörung der Kinder auf dem Rechtshilfeweg (Urk. 123). Der 

diesbezügliche Verfahrensaufwand ist unter Berücksichtigung der schwergewich-

tig dazu ergangenen ausführlichen Berufungsbegründung auf zwei Drittel zu ver-

anschlagen. Demgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens zu zwei Drit-

- 37 - 

teln dem Beklagten definitiv aufzuerlegen und - unter Vorbehalt von § 92 ZPO/ZH 

- zu einem Drittel einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Zur Honorierung 

der Rechtsvertreterin des Beklagten wird später ein analoger Entscheid zu treffen 

sein. 

      Es wird beschlossen : 

1. Das Gesuch des Beklagten und Berufungsklägers um Wiedererwägung des 

teilweisen Entzugs des Armenrechts gemäss Beschluss vom 5. Januar 2011 

wird abgewiesen. 

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. 

3. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 

90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.  

Es handelt sich in der Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 

Es wird erkannt: 

1. Das Berufungsverfahren wird hinsichtlich der elterlichen Sorge, des Be-

suchsrechts und der Unterhaltsbeiträge für die Tochter C._____, geb. am 

tt.mm.1993, als gegenstandslos abgeschrieben. 

2. Das aus der Ehe der Parteien hervorgegangene Kind D._____, geboren am 

tt.mm.2001, wird unter die alleinige elterliche Sorge der Klägerin und Beru-

fungsbeklagten gestellt. 

- 38 - 

Dem Beklagten und Berufungskläger wird befohlen, das Kind D._____, ge-

boren am tt.mm.2001, bis spätestens 30. November 2011 in die Schweiz zu 

bringen und gleichzeitig den Personalausweis und einen allfälligen Reise-

pass des Kindes der Klägerin und Berufungsbeklagten zu übergeben. 

Eine Unterlassung hätte eine Bestrafung mit Busse bis zu Fr. 10'000.- ge-

mäss Art. 292 StGB zu Folge. Dieser lautet wie folgt : 
"Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis 

auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird 

mit Busse bestraft." 

3. Der Beklagte und Berufungskläger wird berechtigt erklärt, das Kind D._____ 

a. am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats von Samstag, 
10:00 Uhr, bis Sonntag, 18:00 Uhr, 

b. jährlich am 26. Dezember und 2. Januar, 
c. in den Jahren mit gerader Jahreszahl über die Osterfeiertage (Oster-

samstag bis und mit Ostermontag) und 
d. in den Jahren mit ungerader Jahreszahl über die Pfingstfeiertage 

(Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag) 

auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. 

Weiter wird der Beklagte und Berufungskläger berechtigt erklärt, D._____ 

jährlich in den Schulferien während drei Wochen auf eigene Kosten zu sich 

oder mit sich in der Schweiz in die Ferien zu nehmen, wobei er verpflichtet 

wird, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts mindestens drei Monate im 

Voraus der Klägerin und Berufungsbeklagten anzumelden bzw. mit ihr abzu-

sprechen. 

Der Beklagte und Berufungskläger wird verpflichtet, der Klägerin und Beru-

fungsbeklagten seinen Reisepass jeweils vor Ausübung des Wochenend- 

und Ferienbesuchsrechts auf erstmaliges Verlangen auszuhändigen. 

4. Der Beklagte und Berufungskläger wird verpflichtet, der Klägerin und Beru-

fungsbeklagten an die Kosten des Unterhalts von D._____ einen monatli-

chen Beitrag von jeweils Fr. 700.–, zuzüglich allfällige gesetzliche oder ver-

tragliche Kinderzulagen, zu bezahlen, zahlbar im Voraus, je auf den Ersten 

- 39 - 

des Monats, ab Rechtskraft des Berufungsurteils und bis zur Mündigkeit des 

Kindes bzw. über die Mündigkeit hinaus längstens bis zum Eintritt der vollen 

Erwerbsfähigkeit.  

Diese Unterhaltsbeiträge sind auch über die Mündigkeit hinaus an die Kläge-

rin und Berufungsbeklagte zahlbar, solange D._____ in ihrem Haushalt lebt 

und keine eigenen Ansprüche stellt bzw. keinen anderen Zahlungsempfän-

ger bezeichnet. 

5. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 4 basieren auf dem Landesindex der 

Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik per Ende September 

2011 mit 99,7 Punkten (Basis Dezember 2010 = 100 Punkte). Sie werden 

jährlich auf den 1. Januar dem Indexstand per Ende November des Vorjah-

res angepasst, erstmals auf den 1. Januar 2013. Berechnungsart: 

 
 (Alter Unterhaltsbeitrag) x (neuer Index) 

 

Neuer Unterhaltsbeitrag    = 
 

––––––––––––––––––––––––––––––––– 

 99,7 

 

6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 8'000.-. 

7.  Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten und 

Berufungskläger auferlegt.  

Zufolge der ihm teilweise gewährten unentgeltlichen Prozessführung wird 

ein Drittel dieser Kosten einstweilen auf die Staatskasse genommen; die 

Nachzahlungspflicht gemäss § 92 ZPO/ZH bleibt vorbehalten. Zwei Drittel 

der Kosten werden dem Beklagten definitiv auferlegt.  

8.  Der Beklagte und Berufungskläger wird verpflichtet, der unentgeltlichen 

Rechtsvertreterin der Klägerin und Berufungsbeklagten für das Berufungs-

verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 4'644.- zu bezahlen.  

9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vormundschaftsbehörde 

J._____, an das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an das Bezirksge-

richt Uster, je gegen Empfangsschein. 

- 40 - 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

10. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an 
das Bundesgericht hat aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 
Zürich, 27. Oktober 2011 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 
 

Der Präsident: 
 
 
 

Oberrichter Dr. R. Klopfer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. S. Subotic 
 

 
 
versandt am: 
ss 

	Beschluss und Urteil vom 27. Oktober 2011
	Zuletzt massgebliches Rechtsbegehren:
	Urteil der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 8. September 2010 :
	1. Die Ehe der Parteien wird geschieden.
	2. Die aus der Ehe der Parteien hervorgegangenen Kinder
	 C._____, geboren am tt.mm.1993, und
	 D._____, geboren am tt.mm.2001,
	werden unter die alleinige elterliche Sorge der Klägerin gestellt.
	Dem Beklagten wird unter Strafandrohung von Art. 292 StGB, welcher im Unterlassungsfall eine Busse bis zu Fr. 10'000.– vorsieht, die Weisung erteilt, die Kinder C._____, geboren am tt.mm.1993, und D._____, geboren am tt.mm.2001, bis spätestens 10. Okt...

	3. Der Beklagte wird berechtigt erklärt, die Kinder
	- am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats von Samstag,   10:00 Uhr, bis Sonntag, 18:00 Uhr,
	- jährlich am 26. Dezember und 2. Januar,
	- in den Jahren mit gerader Jahreszahl über die Osterfeiertage (Ostersams-   tag bis und mit Ostermontag) und
	- in den Jahren mit ungerader Jahreszahl über die Pfingstfeiertage (Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag)

	4. Der klägerische Antrag, es sei für die Kinder eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 zu errichten, wird abgewiesen.
	5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin an die Kosten des Unterhalts der Kinder monatliche Beiträge von je Fr. 700.–, zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen, zu bezahlen, zahlbar im Voraus, je auf den Ersten des Monat...
	6. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 5 basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik per Ende Juli 2010 mit 103.4 Punkten (Basis Dezember 2005 = 100 Punkte). Sie werden jährlich auf den 1. Januar dem Indexstand pe...
	7. Die Teilvereinbarung der Parteien über die Scheidungsfolgen vom 26. Mai 2010 wird im Übrigen hinsichtlich deren Ziffern 1 bis 3 genehmigt. Sie lautet wie folgt:
	"1. In güterrechtlicher Hinsicht erklären sich die Parteien als bereits vollständig auseinandergesetzt. Jede Partei behält zu Eigentum, was sie gegenwärtig besitzt und was auf ihren Namen lautet und trägt allfällig auf ihren Namen lautende Schulden al...
	2. Der Beklagte verpflichtet sich, von seinem Pensionskassenguthaben bei der Freizügigkeitsstiftung F._____ den Betrag von Fr. 39'210.– auf die Klägerin zu übertragen, und er ersucht das Bezirksgericht Uster, seine Pensionskasse anzuweisen, von seine...
	3. Die Klägerin verzichtet mangels Leistungsfähigkeit des Beklagten auf nachehelichen Unterhalt im Sinne von Art. 125 ZGB, vorbehältlich Art. 129 Abs. 3 ZGB. Die Parteien beziffern das Manko der Klägerin auf Fr. 1'000.–."
	8. Die Freizügigkeitsstiftung der F._____ wird angewiesen, gemäss Dispositivziffer 7.2. vom Vorsorgekonto des Beklagten (A._____, Freizügigkeitskonto …, AHV Nr. …) Fr. 39'210.– auf das Berufsvorsorgekonto der Klägerin bei der G._____ (B._____, AHV Nr....
	9. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 8'400.–.
	10. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Zufolge der den Parteien gewährten unentgeltlichen Prozessführung werden die ihnen auferlegten Kosten jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die in § 92 ZPO umschriebene Nachzahlu...
	11. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
	12. (Mitteilung)
	13. .(Rechtsmittel)
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Das Berufungsverfahren wird hinsichtlich der elterlichen Sorge, des Besuchsrechts und der Unterhaltsbeiträge für die Tochter C._____, geb. am tt.mm.1993, als gegenstandslos abgeschrieben.
	2. Das aus der Ehe der Parteien hervorgegangene Kind D._____, geboren am tt.mm.2001, wird unter die alleinige elterliche Sorge der Klägerin und Berufungsbeklagten gestellt.
	Dem Beklagten und Berufungskläger wird befohlen, das Kind D._____, geboren am tt.mm.2001, bis spätestens 30. November 2011 in die Schweiz zu bringen und gleichzeitig den Personalausweis und einen allfälligen Reisepass des Kindes der Klägerin und Beruf...

	3. Der Beklagte und Berufungskläger wird berechtigt erklärt, das Kind D._____
	a. am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats von Samstag, 10:00 Uhr, bis Sonntag, 18:00 Uhr,
	b. jährlich am 26. Dezember und 2. Januar,
	c. in den Jahren mit gerader Jahreszahl über die Osterfeiertage (Ostersamstag bis und mit Ostermontag) und
	d. in den Jahren mit ungerader Jahreszahl über die Pfingstfeiertage (Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag)

	6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 8'000.-.
	7.  Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten und Berufungskläger auferlegt.  Zufolge der ihm teilweise gewährten unentgeltlichen Prozessführung wird ein Drittel dieser Kosten einstweilen auf die Staatskasse genommen; die Nac...
	8.  Der Beklagte und Berufungskläger wird verpflichtet, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Klägerin und Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 4'644.- zu bezahlen.
	9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vormundschaftsbehörde J._____, an das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an das Bezirksgericht Uster, je gegen Empfangsschein.
	10. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 f...