# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d52fc280-231b-5bce-961c-555574d853f0
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-10-25
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 25.10.2005 52.2005.129
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2005-129_2005-10-25.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2005.129

   

  	
  Lugano

  25 ottobre 2005

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sul ricorso 18 aprile 2005 di

 

 

	
   

  	
  RI 1, , 

  RI 2, , 

  RI 3, , 

  RI 4, , 

  tutti patrocinati da: avv. PA 1, , 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 15 marzo 2005 del Consiglio
  di Stato (n. 1200) che respinge le impugnative presentate dagli insorgenti avverso
  le decisioni: 

  a.     
  17 novembre 2004 con
  cui il municipio di Lugano ha autorizzato CO 1 a costruire una casa di tre
  appartamenti sulla part. 1373 RF P__________;

  b.     
  23 dicembre 2004 con
  cui il municipio di CO 2 ha autorizzato CO 1 a costruire una strada d'accesso
  sulla part. 1276 RF P__________; 

  
	
   

  	
   

  

 

viste le risposte:

-      3 maggio 2005 del
Consiglio di Stato; 

-    23 maggio 2005 del
municipio di CO 2; 

-    18 maggio 2005 di CO 1; 

 

esperito un sopralluogo,

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 1.
luglio 2004 la resistente CO 1 ha chiesto al municipio di CO 2 il permesso di
costruire una casa di tre appartamenti a P__________, sulla part. 1373, situata
nella zona residenziale semi-estensiva R3. La domanda prevedeva di aggiungere
alla superficie edificabile del fondo 21 mq di pertinenza della part. 1353,
40.85 mq della part. 1276 e 16.27 mq della part. 1277 (strada in proprietà
coattiva). 

Alla domanda si sono opposti i vicini qui
ricorrenti, contestando in particolare la legittimità del previsto
trasferimento di quantità edificatorie dai fondi vicini. 

Raccolto il preavviso del Dipartimento del
territorio, il 17 novembre 2004 il municipio ha rilasciato la licenza
richiesta, subordinando tuttavia l'inizio dei lavori al conseguimento del permesso
per la realizzazione di un accesso veicolare al fondo. 

 

 

                                  B.   Il 20
ottobre 2004 CO 1 aveva nel frattempo notificato al municipio l'intenzione di costruire
sulla part. 1276, sulla quale il fondo dedotto in edificazione beneficia di un
diritto di passo veicolare, una strada d'accesso lunga circa 30 m e larga 3, destinata a collegare
quest'ultimo alla strada in coattiva che sbocca su via Ligaino. 

Il 23 dicembre 2004 il municipio ha
rilasciato la licenza anche per quest'opera, respingendo l'opposizione degli
stessi vicini che contestavano all'istante il diritto di disporre del terreno. 

 

 

                                  C.   Con unico
giudizio 15 marzo 2005 il Consiglio di Stato ha confermato entrambi i
provvedimenti, respingendo le impugnative contro di essi inoltrate dagli
opponenti. 

Il Governo ha anzitutto ritenuto che i fondi
interessati dal trasferimento di indici fossero sufficientemente vicini a
quello dedotto in edificazione. Il travaso sarebbe dunque conforme all'art. 38a
LE. 

Immune da violazioni del diritto sarebbe
pure la strada d'acces-so, che sfuggirebbe alla larghezza minima di m 3.50
prescritta dall'art. 60 cpv. 4 NAPR di P__________ per le strade di lottizzazione
e rispetterebbe la distanza minima di m 3.00, prescritta dall'art. 10 cpv. 9
NAPR verso lo stabile che sorge sulla part. 1276. 

 

 

                                  D.   Contro il
predetto giudizio governativo i soccombenti si aggravano davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato assieme alle controverse
licenze. 

I ricorrenti contestano anzitutto la licenza
relativa alla strada d'accesso, rilevando che disattende chiaramente la
distanza minima di m 3.00 prescritta dall'art. 10 cpv. 9 NAPR, poiché il ciglio
della strada verrebbe a distare a circa m 2.10 dal pilastro del portico situato
nell'angolo sudovest dello stabile che sorge sulla part. 1276. Non potendosi
realizzare la strada d'accesso, il fondo della resistente non sarebbe adeguatamente
urbanizzato. 

La licenza per la costruzione della casa d'appartamenti
sarebbe comunque lesiva del diritto, poiché i fondi coinvolti nel trasferimento
di indici non sarebbero abbastanza vicini a quello dedotto in edificazione. La
superficie della strada in coattiva non sarebbe inoltre sfruttabile a fini
edilizi, poiché l'opera viaria è aperta al pubblico transito. 

 

 

                                  E.   All'accoglimento
del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato ed il municipio, che non
formulano particolari osservazioni. 

Ad identica conclusione perviene la
beneficiaria delle licenze, contestando in dettaglio le tesi degli insorgenti
con argomenti che per quanto necessario saranno discussi qui appresso. 

 

 

                                  F.   Delle
risultanze del sopralluogo esperito e delle conclusioni inoltrate dalle parti
si dirà per quanto necessario nei seguenti considerandi. 

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

1.1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data
dall'art. 21 LE. La legittimazione attiva degli insorgenti, già opponenti e
proprietari di fondi vicini, è certa (art. 43 PAmm). Il ricorso, tempestivo, è
dunque ricevibile in ordine. 

 

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base
degli atti, integrati dalle risultanze del sopralluogo esperito. 

 

 

                                   2.   Accesso

 

2.1. L'art. 60 NAPR di P__________ regola la
costruzione di strade private di accesso ad uno o più fondi (cpv. 1),
dichiarando applicabili le distanze stabilite nell'art. 10 cpv. 9 NAPR
(cpv. 2) ed imponendo una larghezza minima di 3.50 m per le strade private di
lottizzazione (cpv. 4). 

Le NAPR non definiscono il concetto di strade
private di lottizzazione. In particolare, non stabiliscono le caratteristiche
che le contraddistinguono dalle altre strade private. Si può comunque ammettere
che siano da considerare strade private di lottizzazione soltanto le opere
viarie destinate all'urbanizzazione di lotti di terreno derivanti dal
frazionamento di fondi, di regola non edificati, che per le loro dimensioni
consentono l'insediamento di un numero di unità abitative tale da rendere
necessaria l'adozione del calibro minimo prescritto dall'art. 60 cpv. 4 NAPR al
fine di smaltire il traffico ingenerato. Sono quindi da considerare tali soprattutto
le opere viarie che adempiono funzioni di urbanizzazione analoghe a quelle di
una strada pubblica. 

Non tutte le strade private previste nell'ambito
del frazionamento di fondi sono di conseguenza strade di lottizzazione. In
mancanza di normative più precise, spetta al municipio interpretare il concetto
relativamente indeterminato, qui in esame, operando le dovute distinzioni in
base alla situazione concreta dei fondi e delle relative possibilità edificatorie.

 

2.2. Nel caso concreto, la resistente
intende costruire una strada larga almeno 3.00 m e lunga circa 30 lungo il confine
sud della part. 1276 allo scopo di collegare il suo fondo ad una strada in
proprietà coattiva che sbocca successivamente su via Ligaino. 

Il municipio ed il Consiglio di Stato hanno
ritenuto che l'opera viaria non si configurasse come una strada privata di
lottizzazione e non soggiacesse pertanto al calibro minimo di m 3.50, prescritto
dall'art. 60 NAPR. La tesi, fondata sull'interpretazione del concetto di strade
di lottizzazione, contenuto in una disposizione del diritto comunale autonomo,
merita di essere condivisa. 

Anche se l'opera in contestazione può essere
ricondotta al frazionamento della part. 1276 nelle attuali part. 1276, 1372,
1373 e 1374, operato nel 1985, negandole la qualità di strada privata di
lottizzazione il municipio non ha abusato della latitudine di giudizio che l'art.
60 NAPR gli riserva ai fini della distinzione di questa categoria di opere
viarie dalle strade private. Tenuto conto che la strada, oltre ai tre
appartamenti della casa prevista sul fondo della resistente, potrà semmai
servire ancora soltanto un paio di unità abitative che potrebbero in futuro
essere edificate sulla part. 1372, la qualifica di strada privata attribuitale
dal municipio appare senz'altro sostenibile. A maggior ragione se si considera
che il successivo tratto della strada che sbocca su via Ligaino è largo appena
m 2.90. 

 

Per quanto riguarda la distanza della strada
dallo stabile d'appartamenti che sorge sulla part. 1276, determinante è il
pilastro che forma l'angolo sud-ovest della costruzione. Il balcone che sporge
al primo piano sovrastante per meno di m 1.10 e per meno di un terzo della
lunghezza della facciata non è invece di rilievo (art. 41 cpv. 1 RLE). Il
pilastro in questione non figura sul piano catastale allegato alla domanda.
Esso si situa comunque nel punto in cui si intersecano le linee che prolungano
le facciate sud ed ovest. Stando alle risultanze del sopralluogo, esso si situa
a m 5.60 dal confine del fondo antistante (part. 1374). La strada in
contestazione, larga 3.00 m, disterebbe dunque soltanto m 2.60 dal pilastro. 

Il difetto non è comunque tale da
giustificare l'annullamento della licenza. Per renderla conforme basta in
effetti subordinarla alla condizione che il ciglio della strada si situi alla
distanza di 3.00 m dal
pilastro. Anche se davanti al pilastro la larghezza della strada si riduce a m
2.60, l'accesso al fondo dedotto in edificazione sarebbe ad ogni modo da
considerare sufficiente. 

Entro questi limiti, il ricorso va comunque
parzialmente accolto. 

 

 

                                   3.   Trasferimento
di indici

 

3.1. Giusta l'art. 38a cpv. 1 LE, quantità
edificatorie appartenenti ad un fondo possono essere trasferite su fondi vicini
appartenenti alla stessa zona di utilizzazione del PR e connessi funzionalmente
se non risulta intralciata la pianificazione e, in particolare, se non sono
compromessi l'uso razionale del territorio e un'edificazione armoniosa. 

La norma è stata introdotta nella legge con
emendamento del 6 febbraio 1995 (BU 1995, 158) al precipuo scopo di facilitare
il cosiddetto trasferimento di indici, che la prassi aveva da tempo ritenuto
possibile, anche in assenza di una base legale, tra fondi confinanti, ubicati
nella stessa zona e soggetti alle stesse prescrizioni d'utilizzazione (DTF 101
Ia 291, 109 Ia 190; RDAT 1991 II 85 n. 38; Adelio Scolari, Commentario, II.
ed., ad art. 38a LE, n. 1149). Essa tende a favorire l'utilizzazione delle
quantità edificatorie disponibili nelle singole zone, permettendo, a determinate
condizioni, di trasferire eccedenze di superficie utile lorda (SUL) o di
superficie edificata (SE) su fondi che non sono direttamente confinanti.
Siffatta intenzione emerge chiaramente dal rapporto della commissione speciale
per la pianificazione del territorio del 10 gennaio 1995 (cfr. verbali del Gran
Consiglio, sess. ord. aut. 1994, vol. 3, pag. 2386). 

In merito al
requisito della connessione funzionale tra i fondi implicati nel trasferimento
di quantità edificatorie, va rilevato che, secondo il tenore letterale della
norma, due fondi possono essere considerati connessi funzionalmente
soltanto quando l'uno serve all'altro per adempiere una determinata funzione.
Funzione, che non può evidentemente ridursi a quella del semplice trasferimento
di quantità edificatorie. Ammettere il trasferimento di indici soltanto nel
caso in cui un fondo serve alla funzionalità dell'altro significherebbe
tuttavia limitare il campo d'applicazione di quest'istituto a quei pochi casi
in cui il fondo che assume a suo carico quantità edificatorie torna utile anche
per altri scopi al fondo edificato in eccesso. Una simile interpretazione
restrittiva del requisito in esame porterebbe ad escludere il trasferimento di
indici tra fondi contermini in tutti i casi in cui il fondo che serve da sfogo
non assolve alcuna particolare funzione per il fondo di provenienza delle
quantità edificatorie da trasferire. Ponendosi in manifesto contrasto con gli
scopi dell'art. 38a LE, siffatta conclusione non risponde certamente alle
intenzioni del legislatore. Appare quindi lecito, anzi doveroso, scostarsi dal
tenore letterale della norma e considerare il requisito della connessione funzionale
alla stregua di una condizione volta semplicemente a sottolineare il
presupposto della vicinanza tra i fondi che partecipano al trasferimento di
indici. Connessi funzionalmente sono da considerare quei fondi che,
oltre ad essere assoggettati al medesimo regime edilizio, si trovano abbastanza
vicini da poter essere presi in considerazione dal profilo di una distribuzione
uniforme delle quantità edificatorie realizzate all'interno di un determinato
comparto territoriale. In tal senso si esprime, tutto sommato, il rapporto
della succitata commissione speciale per la pianificazione del territorio (STA
3.11.03 in re M__________; Felix Huber , Die Ausnützungsziffer, Zürcher
Schriften zum öffentlichen Recht, 1986, 86 seg.). 

 

3.2. Giusta l'art. 38 cpv. 2 LE, la
superficie edificabile è la superficie non ancora sfruttata dei fondi o di
parti di fondi nella zona edificabile oggetto della domanda di costruzione.
Nella superficie edificabile non vengono fra l'altro considerate le superfici
viarie aperte al pubblico transito.

Il concetto di superficie viaria aperta al
pubblico transito e quindi esclusa dal computo della superficie edificabile è
più restrittivo di quello di strada aperta al pubblico, posto a
fondamento dell'art. 1 LCStr (DTF 1.10.86 e STA 29.11.85 in re L__________; S__________,
op. cit., ad art. 25 LE, n. 1024; ad art. 38 LE n. 1133). Determinante non è tanto
la situazione dell'opera viaria dal profilo del diritto privato, quanto
piuttosto la sua funzione dal profilo del diritto pianificatorio (H__________,
op. cit., pag. 76). Non conteggiabili come superfici edificabili sono in linea
di massima soltanto le superfici delle strade private, che per la loro situazione
concreta esplicano una funzione sostanzialmente analoga a quella che verrebbe
assolta da un'opera pubblica di urbanizzazione. Sono quindi escluse dal computo
della superficie edificabile le superfici delle strade che servono un numero importante
di fondi, sono accessibili senza alcuna restrizione ad una cerchia vasta ed indeterminata
di persone e vengono prese in considerazione dal piano delle zone o dal piano
viario analogamente alle strade di servizio. Sono invece conteggiabili nella
superficie edificabile le strade che servono come semplice accesso, come quelle
interne di un fondo che servono uno o più edifici d'abitazione. (STA
3.3.1997 in re H__________). La giurisprudenza degli altri cantoni conferma
questo indirizzo (BEZ 2003 n. 46, LVGE 1998 II 17; RB 1995 n. 83; MBV 1971,
pag. 80).

 

3.3. In concreto, il fondo della resistente
ha una superficie edificabile di 580 mq. La superficie utile lorda (SUL),
realizzabile in base all'indice di 0.7 applicabile alla zona, ammonta dunque a
406 mq. Il progetto in discussione prevede di realizzare una SUL di 482.80 mq.
Per coprire la differenza (76.8 mq), la resistente intende utilizzare: 

 

- 40.85 mq di SUL ancora disponibile sulla part. 1276 di pertinenza della
PPP, di cui è proprietaria su quel fondo; 

- 16.27 mq di SUL ricavabile dalla quota della strada in coattiva
(part. 1277) di pertinenza del fondo dedotto in edificazione; 

- 21.00 mq di SUL messa a disposizione dalla part. 1353. 

 

La part. 1276 confina con il fondo della
resistente ed appartiene alla stessa zona. È inoltre utilizzata per realizzare
la strada d'accesso, di cui si è detto sopra. Il trasferimento di indici da
questo fondo è quindi senz'altro ammissibile. La resistente ha peraltro dimostrato
di poterne disporre a favore della sua quota di comproprietà. 

 

Ammissibile è pure l'utilizzazione della
parte di superficie della strada in coattiva di pertinenza del fondo dedotto in
edificazione. La strada, a fondo cieco e non censita come opera viaria dal
piano del traffico, serve infatti soltanto una decina di unità abitative. Anche
se non è gravata da particolari limitazioni della circolazione, si configura pertanto
come un'opera viaria parificabile ad una strada interna ad un fondo, poiché, di
fatto, rimane a disposizione di un numero ristretto di utenti. L'eventualità
che possa servire ad un'ulteriore mezza dozzina di appartamenti in caso di
edificazione dei due fondi (part. 1372 e 1374) ancora liberi da costruzioni, non
permette di giungere a diversa conclusione. 

 

Computabili sono infine anche gli ultimi 21
mq di SUL messi a disposizione dai proprietari della part. 1353, distante circa
26 m dal fondo della
resistente. È ben vero che, di regola, il trasferimento di quantità
edificatorie tra i fondi è escluso quando, come nel caso concreto, i fondi
coinvolti sono separati da un fondo di terzi edificabile autonomamente (STA
cit. in re M__________; H__________, op. cit., 88 e rimandi). Il fondo cedente
confina tuttavia anche con la strada in coattiva e con la part. 1276, di cui la
resistente è comproprietaria, che a loro volta confinano con il fondo dedotto
in edificazione. Da questo profilo, considerato altresì che la distanza tra i
fondi interessati dall'operazione non è di particolare rilievo, il trasferimento
va dunque ammesso. In assenza di un'esplicita disposizione che lo vieti, il
trasferimento a cascata di indici fra i fondi può essere escluso soltanto se
disattende le condizioni generali dell'art. 38a LE. Ipotesi questa che in
concreto non si verifica. Esigere che la superficie messa a disposizione venga
dapprima ceduta alla PPP della resistente per essere successivamente riceduta
al fondo da edificare costituirebbe peraltro un eccesso di formalismo. 

 

 

4.In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque
parzialmente accolto, riformando il giudizio governativo nel senso che la
licenza edilizia per la strada d'accesso è subordinata alla condizione che il
ciglio rispetti una distanza di 3.00 m dal pilastro sudovest dello stabile esistente sulla part. n. 1276. 

La tassa di giustizia è suddivisa fra le
parti proporzionalmente al rispettivo grado di soccombenza. Le ripetibili sono
poste a carico degli insorgenti nella misura in cui non sono compensate. 

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 21, 38, 38a LE; 10, 60 NAPR di L__________;
3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm; 

dichiara
e pronuncia:

 

                                   1.   Il ricorso
è parzialmente accolto.

§.  Di conseguenza, la decisione 15 marzo 2005 del
Consiglio di Stato (n. 1200) è annullata e riformata nel senso che: 

 

1.1.   la licenza edilizia 23 dicembre 2004 è
subordinata alla condizione che il ciglio della strada d'accesso sulla part. n.
1276 RF P__________ rispetti la distanza di 3.00 m dal pilastro nell'angolo sudovest
dello stabile esistente; 

1.2.   la licenza edilizia 17 novembre 2004 è
confermata. 

 

2.La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è a carico dei ricorrenti nella
misura di fr. 1'500.- e della resistente per la differenza. 

 

                                   3.   I
ricorrenti rifonderanno fr. 2'000.- alla resistente a titolo di ripetibili di
entrambe le istanze. 

	
   

                                      4.   Intimazione
  a:

  	
   

   

  

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario