# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f238a7b4-0dad-5714-85ed-44741ee27369
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-10-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 06.10.2010 AA100116
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA100116_2010-10-06.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 

 
Kass.-Nr. AA090116/U/mum 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch, 

Paul Baumgartner, Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie der 

juristische Sekretär Christof Tschurr 

Zirkulationsbeschluss vom 6. Oktober 2010 
 

 

in Sachen 

 

X., 

 

Beklagte, Widerklägerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin 

vertreten durch Rechtsanwalt 
 

gegen 

 

Z., 

 

Kläger, Widerbeklagter, Rekursgegner und Beschwerdegegner 

vertreten durch Rechtsanwalt 
 

betreffend  

Prozesskaution  

 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des 

Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Juni 2009 (LN080064/U) 

 

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

1. Der Beschwerdegegner reichte am 29. Januar 2008 beim Bezirksgericht 

Horgen eine Klage gegen die Beschwerdeführerin ein. Damit stellte er das 

Rechtsbegehren, die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, ihm Fr. 64'476.-- 

und Fr. 3'816.10 zuzüglich Zinsen, Weisungs- und Zahlungsbefehlskosten zu  

bezahlen (BG act. 2). Mit Klageantwort vom 14. April 2008 erhob die Beschwerde-

führerin Widerklage mit dem Rechtsbegehren, der Beschwerdegegner sei zu  

verpflichten, ihr Fr. 175'430.-- zu bezahlen (BG act. 16). Mit Beschluss vom  

3. November 2008 auferlegte das Bezirksgericht der Beschwerdeführerin eine 

Prozesskaution von Fr. 11'750.-- im Sinne von § 76 ZPO unter der Androhung, 

dass im Säumnisfall auf die Widerklage nicht eingetreten werde (BG act. 29).  

Gegen diesen Beschluss reichte die Beschwerdeführerin beim Obergericht des 

Kantons Zürich einen Rekurs ein (OG act. 2). Das Obergericht (dessen I. Zivil-

kammer) wies den Rekurs mit Beschluss vom 8. Juni 2009 ab, bestätigte die erst-

instanzliche Kautionsauflage und setzte der Beschwerdeführerin eine neue Frist 

zur Leistung der Prozesskaution von Fr. 11'750.-- an (KG act. 2). 

2. Gegen den ihr am 10. Juni 2009 zugestellten (OG act. 21/1) obergericht-

lichen Beschluss reichte die Beschwerdeführerin am 20. August 2009 und damit 

(unter Berücksichtigung der Gerichtsferien) rechtzeitig eine Nichtigkeitsbeschwer-

de ein mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und  

Gutheissung ihres Rekurses (KG act. 1). Antragsgemäss (KG act. 1 S. 2) wurde 

der Beschwerde mit Verfügung vom 21. August 2009 aufschiebende Wirkung ver-

liehen (KG act. 4). Die ihr für das Beschwerdeverfahren nach § 75 ZPO auferlegte 

Prozesskaution von Fr. 3'500.-- (KG act. 4) leistete die Beschwerdeführerin innert 

Frist (KG act. 5/1, act. 10). Die Vorinstanz verzichtete explizit auf eine Vernehm-

lassung zur Beschwerde (KG act. 9), der Beschwerdegegner auf eine Beschwer-

deantwort (KG act. 8). 

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II. 

1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, § 76 ZPO sei eine Kann-

Vorschrift. Aufgrund eines obergerichtlichen Kreisschreibens vom 12. März 1997 

werde diese Vorschrift aber rigoros ausgelegt und sei das richterliche Ermessen 

beseitigt worden (KG act. 1 S. 4). Es sei willkürlich, dass die strikte "Muss-

Auslegung" von § 76 ZPO stets, unabhängig von den Umständen des konkreten 

Falles, zu einer Kautionierung des im Inland ansässigen Widerklägers führe (KG 

act. 1 S. 5). 

Bereits in einem Entscheid vom 22. September 1997 (auszugsweise ver-

öffentlicht in RB 1997 Nr. 74) hatte das Kassationsgericht erwogen, zwar wiesen 

die Beschwerdeführer zu Recht darauf hin, dass § 76 ZPO eine Kann-Vorschrift 

und keine Muss-Vorschrift enthalte. Das helfe ihnen aber nichts. Seien die Vor-

aussetzungen von § 76 ZPO erfüllt, so sei die Kautionspflicht der Beschwerde-

führer als Widerkläger und Rechtsmittelkläger in dem Sinne gegeben, als das 

Obergericht ihnen eine Kaution auferlegen könne (Kass.-Nr. 97/207 Z vom 

22.9.1997 Erw. II.2.c; vgl. auch etwa ZR 77 [1978] Nr. 89 und RB 2006 Nr. 56). 

Das gilt auch im vorliegenden Fall, und zwar unabhängig vom erwähnten ober-

gerichtlichen Kreisschreiben. Diese Rüge geht fehl. Zu prüfen bleibt - soweit  

gerügt -, ob die Vorinstanz zu Recht die Voraussetzungen von § 76 ZPO als erfüllt 

erachtete, wobei eine nur geringe Inlandbeziehung der Parteien und/oder der 

Streitsache (vgl. KG act. 1 S. 4) keine solche Voraussetzung ist (RB 1997 Nr. 74). 

2. Die Beschwerdeführerin trägt weiter vor, es sei willkürlich im Sinne von 

Art. 9 BV, dass der Staat und Private anders behandelt würden. § 73 ZPO in Ver-

bindung mit der Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von 1954 führe 

nämlich dazu, dass einem Privaten als Beklagtem eines Zivilverfahrens aufgrund 

des Staatsvertrages das Inkassorisiko seines Entschädigungsanspruchs im Falle 

seines Obsiegens ohne weiteres zugemutet werde. Demgegenüber führe die 

Kautionierung im Sinne von § 76 ZPO dazu, dass im Inland ansässige Private, 

welche als Widerkläger in einem Zivilverfahren aufträten, eine Kaution leisten 

müssten, welche den Staat vor dem Inkassorisiko bewahren solle. Es sei nicht 

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einzusehen, weshalb der Staat das Inkassorisiko, das ein Privater in der Situation 

von § 73 ZPO zu tragen habe, in der Situation von § 76 ZPO nicht ebenfalls  

tragen müsse, sondern besser gestellt werde (KG act. 1 S. 5 Ziff. 1.1.2). 

a) Die von der Beschwerdeführerin als willkürlich gerügte Ungleichbehand-

lung von Staat und Privaten steckt in der Norm von § 76 ZPO selber und nicht in 

einer den Staat gegenüber Privaten bevorzugenden normwidrigen Auslegung und 

Anwendung dieser Norm durch die Vorinstanz. Die Willkürrüge der Beschwerde-

führerin betrifft die Norm von § 76 ZPO als solche. 

b) Ein Erlass ist willkürlich im Sinne von Art. 9 BV, wenn er sich nicht auf 

ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist; er verletzt 

das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV, wenn er rechtliche Unter-

scheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhält-

nissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund 

der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner 

Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit  

ungleich behandelt wird (BGE 131 I 6 Erw. 4.2; 131 I 316 Erw. 3.2). 

c) Im Rahmen der Gerichtsbarkeit handelt der Staat in Erfüllung öffentlicher 

hoheitlicher Aufgaben und nicht als Privater. In dieser Funktion sind Staat und 

Private nicht gleich und nach Massgabe von Art. 8 BV daher nicht gleich, sondern  

ungleich zu behandeln. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, weshalb eine  

unterschiedliche Behandlung des Staates bei der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben 

einerseits und von Privaten andererseits willkürlich sein soll. Eine Verfassungs-

widrigkeit von § 76 ZPO ist nicht ersichtlich (vgl. auch - allerdings bezüglich einem 

Vergleich zwischen privaten Parteien - RB 2004 Nr. 53). Auch diese Rüge geht 

fehl. 

3. Zur in § 76 ZPO genannten Voraussetzung eines Prozesses gegen eine 

Person im Ausland erwog die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe in ihrer 

Rekursschrift geltend gemacht, der Wohnsitzbegriff nach §§ 73 ff. ZPO bestimme 

sich nach Art. 23 ZGB. Dazu hielt die Vorinstanz fest, Frank/Sträuli/Messmer 

(Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997) 

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führten denn auch in N 9 zu § 73 ZPO aus, der Wohnsitz bestimme sich nach 

Art. 23 ZGB. Massgebend sei der tatsächliche Wohnsitz (KG act. 2 S. 8 f.). Die 

Vorinstanz wies darauf hin, dass das Betreibungsamt A. ein von der Beschwerde-

führerin am 8. November 2007 gestelltes Betreibungsbegehren am 14. November 

2007 zurückgewiesen habe, da der Beschwerdegegner bereits am 1. Oktober 

2007 nach _________, _______, Italien weggezogen sei. Die Beschwerdeführerin 

habe gegen diese Verfügung des Betreibungsamts A. keine Beschwerde  

erhoben. Implizit habe sie damit anerkannt, dass der Beschwerdegegner keinen 

Betreibungsort in der Schweiz habe, welcher sich gemäss Art. 46 Abs. 1 SchKG 

wiederum auf den zivilrechtlichen Wohnsitz beziehe (KG act. 2 S. 9 Erw. 7.2). Die 

Kautionspflicht bei Verfahren mit auslandansässigen Parteien gemäss § 76 ZPO 

werde einzig damit begründet, dass die Vollstreckung im Ausland schwieriger sei. 

Werde der Beschwerdegegner im angehobenen Prozess kostenpflichtig, stelle 

sich die Frage nach der Einbringlichkeit der Gerichtskosten, deren Risiko nicht der 

Staat zu tragen habe. Bereits in der Klageantwort vom 14. April 2008 habe die 

Beschwerdeführerin ausführen lassen, dass sich der Beschwerdegegner seinen 

Verbindlichkeiten entziehe, indem er ihr die Betreibung durch die Wohnsitzverle-

gung nach Italien verunmöglicht habe. Im Rekursverfahren habe sie noch einmal 

betont, dass sich der Beschwerdegegner missbräuchlich verhalte, indem er sich 

durch die Schriftenverlegung nach Italien der Belangung für die Gegenforderung 

entzogen habe; dank diesem simplen Trick habe sie ihn nicht mehr in der 

Schweiz betreiben können. Damit habe die Beschwerdeführerin mit aller Deutlich-

keit gezeigt, dass eine Vollstreckung gegen den "(auslandansässigen)"  

Beschwerdegegner mit Schwierigkeiten verbunden sei. Entsprechend dem  

Regelungszweck der Bestimmung soll der Staat gerade nicht ein gegenüber  

einem im Inland wohnenden Schuldner aufwändigeres und damit auch kosten-

intensiveres Vollstreckungsverfahren durchzuführen haben. Mit Blick auf die ratio 

legis von § 76 ZPO seien die Voraussetzungen der Kautionspflicht daher erfüllt. 

Deshalb müsse auf die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin zum  

(behaupteten) Lebensmittelpunkt des Beschwerdegegners in der Schweiz nicht 

eingegangen werden. Die Erstinstanz habe die Beschwerdeführerin in An-

wendung von § 76 ZPO zu Recht kautioniert (KG act. 2 S. 9 f.). 

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a) Die Beschwerdeführerin trägt dazu verschiedene Rügen vor. U.a. rügt sie 

eine Verletzung ihres Gehörsanspruchs, indem sich die Vorinstanz nicht mit ihren 

Vorbringen "zum effektiv bestehenden Wohnsitz des Klägers in der Schweiz" 

auseinandergesetzt habe (KG act. 1 S. 8). Willkürlich habe die Vorinstanz aus 

den beiden Umständen, dass sie aufgrund der Abmeldung des Beschwerde-

gegners aus der Schweiz ein eigenes, später zurückgezogenes Kautionierungs-

gesuch gestellt und dass sie keine Beschwerde gegen die Zurückweisung ihrer 

Betreibung durch das Betreibungsamt erhoben habe, darauf geschlossen, sie  

habe Kenntnis vom Auslandwohnsitz des Beschwerdegegners gehabt (KG act. 1 

S.- 9). Durch eine grob unrichtige Anwendung von Art. 23 ZGB habe die Vor-

instanz klares materielles Recht verletzt. Bei dessen Anwendung sei nämlich nicht 

massgebend, wo eine Person angemeldet sei und ihre Schriften hinterlegt habe. 

Ausser der Schriftenverlegung sprächen sämtliche sich gegen aussen manifestie-

renden Umstände, welche die Beschwerdeführerin im Rekursverfahren dargelegt 

habe, dafür, dass der Beschwerdegegner seinen Lebensmittelpunkt nach wie vor 

in A. habe. Ferner sei auch der vorinstanzliche Schluss von einem fehlenden 

Betreibungsort gemäss Art. 46 Abs. 1 SchKG auf einen zivilrechtlichen Wohnsitz 

des Beschwerdegegners im Ausland eine grob unrichtige Anwendung von Art. 23 

ZGB (KG act. 1 S. 10 f.). 

b) § 76 ZPO ist ein wesentlicher Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 

Ziff. 1 ZPO (ZR 108 [2009] Nr. 22; ZR 91/92 [1992/93] Nr. 33; Frank/Sträuli/ 

Messmer, a.a.O., N 24 zu § 281). Bei der Prüfung, ob ein wesentlicher Verfah-

rensgrundsatz verletzt worden ist, kann das Kassationsgericht ohne Kognitions-

beschränkung als Vorfrage auch prüfen, ob materielles Bundesrecht verletzt wor-

den ist (RB 1990 Nr. 65). Das gilt vorliegend insbesondere bezüglich Art. 23 ZGB. 

c) Die beanstandeten vorinstanzlichen Erwägungen zur Voraussetzung des 

Auslandbezuges im Sinne von § 76 ZPO vermögen die Kautionierung der Be-

schwerdeführerin als Widerklägerin nicht zu begründen: 

aa) Die Vorinstanz geht zutreffend davon aus, dass mit dem Begriff "eine 

Person im Ausland" in § 76 ZPO eine Person mit Wohnsitz (bzw. bei juristischen 

Personen Sitz) im Ausland gemeint ist (KG act. 2 S. 8 ["Auslandwohnsitz des  

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Klägers"], S. 9 ["zivilrechtlichen Wohnsitz"], S. 10 ["(auslandansässigen)",  

["gegenüber einem im Inland wohnenden Schuldner"]; vgl. RB 2004 Nr. 53,  

"Kautionspflicht bei Prozessen gegen eine Person mit Wohnsitz im Ausland";  

ZR 108 Nr. 22 Erw. 5.2.b.cc; ZR 84 [1985] Nr. 13). Ferner wies die Vorinstanz  

ohne Einwendung dagegen darauf hin, dass sich der Wohnsitz gemäss Frank/ 

Sträuli/Messmer (a.a.O., N 9 zu § 73) nach Art. 23 ZGB bestimmt und der tat-

sächliche Wohnsitz massgebend ist (KG act. 2 S. 8 f.). 

bb) Nach Art. 23 ZGB befindet sich der Wohnsitz einer Person an dem Orte, 

wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Massgebend ist damit 

der Ort, wo sich der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen befindet (Honsell Vogt 

Geiser, Basler Kommentar ZGB I, 3. Auflage, Basel Genf München 2006, N 5 zu 

Art. 23; Riemer, Personenrecht des ZGB, 2. Auflage, Bern 2002, S. 102 Rz 184). 

Dabei kommt es nicht auf den inneren Willen, sondern darauf an, auf welche  

Absicht die erkennbaren Umstände objektiv schliessen lassen (Tuor/Schnyder/ 

Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Auflage, Zürich Basel Genf 

2009, S. 96 N 12). Die Tatsache, dass jemand seine Ausweisschriften an einem 

bestimmten Ort hinterlegt hat, ist zwar ein Indiz, lässt aber nicht zwingend auf  

einen Wohnsitz im Sinne des ZGB schliessen (Riemer, a.a.O., S. 102 Rz 186, 

Tour/Schnyder/Schmid, a.a.O., S. 97 N 14). Man kann den Wohnsitz auch  

bezeichnen als den Ort, an dem sich eine Person um ihrer selbst willen - gerade 

um dort zu sein und dort zu leben - aufhält. Das Verbleiben an diesem Ort ist  

gewissermassen Selbstzweck (Tuor/Schnyder/Schmid, a.a.O., S. 97 N 14). 

cc) Voraussetzung einer Kautionsauflage nach § 76 ZPO ist demnach, dass 

"die Person im Ausland" ihren Lebensmittelpunkt an einem bestimmten Ort im 

Ausland hat. Hat sie ihre Schriften an einem bestimmten Ort im Ausland hinter-

legt, ist dies zwar ein je nach Umständen mehr oder weniger gewichtiges Indiz für 

ihren dortigen Wohnsitz. Ohne gegenteilige Behauptungen und Anhaltspunkte 

mag dies - neben der eigenen Verwendung der entsprechenden Auslandadresse 

- für die Annahme des ausländischen Wohnsitzes genügen. Bestehen aber  

gegenteilige Behauptungen oder Anhaltspunkte, genügt die Schriftenhinterlegung 

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ohne Abklärungen nicht für die Annahme des ausländischen Wohnsitzes im Sinne 

von § 76 ZPO. 

dd) Die Vorinstanz stellte nicht in nachvollziehbarer Weise fest, dass der 

Beschwerdegegner tatsächlich Wohnsitz im Sinne von § 76 ZPO in Italien hat: 

aaa) Aus der Erwägung, das Betreibungsamt A. habe das von der  

Beschwerdeführerin am 8. November 2007 gestellte Betreibungsbegehren am  

14. November 2007 zurückgewiesen, weil der Beschwerdegegner bereits am  

1. Oktober 2007 nach _______, _______, Italien weggezogen sei, die Beschwer-

deführerin habe dagegen keine Beschwerde erhoben und damit implizit an-

erkannt, dass der Beschwerdegegner keinen Betreibungsort in der Schweiz habe, 

welcher sich gemäss Art. 46 Abs.1 SchKG wiederum auf den zivilrechtlichen 

Wohnsitz beziehe (KG act. 2 S. 9 Erw. 7.2), folgt weder, dass der Beschwerde-

gegner seinen Lebensmittelpunkt noch dass er seinen Wohnsitz in Italien hätte 

noch dass die Beschwerdeführerin einen solchen Wohnsitz in Italien anerkannt 

hätte. Sodann könnte auch aus einer Unterlassung einer Beschwerde gegen eine 

betreibungsamtliche Verfügung nicht auf irgendeine Anerkennung geschlossen 

werden, weder dass der Beschwerdegegner keinen Betreibungsort in der Schweiz 

habe noch gar dass er Wohnsitz in Italien habe. Überdies könnte selbst aus einer 

solchen Anerkennung der Beschwerdeführerin in einem anderen Verfahren nicht 

eine für das vorliegende Verfahren verbindliche Anerkennung abgeleitet werden. 

Selbst wenn aber auch das noch angängig wäre, hätte dies die Vorinstanz an-

betrachts der von ihr zitierten Einwendungen der Beschwerdeführerin zum aus-

ländischen Wohnsitz des Beschwerdegegners (KG act. 2 S. 3 - 5), anbetrachts 

seiner eigenen Adressangabe (in der Schweiz) in der Klage vom 29. Januar 2008 

(also lange nach der vom Betreibungsamt A. erwähnten Abmeldung nach Italien) 

an die Erstinstanz (BG act. 2) und aufgrund des Umstandes, dass die Vorausset-

zungen einer Prozesskaution als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen fest-

zustellen wären (KG act. 2 S. 8 Erw. 6), nicht davon entbinden dürfen, den Wohn-

sitz des Beschwerdegegners selber abzuklären. Zusammenfassend ergibt sich 

aus der vorinstanzlichen Erwägung 7.2 (KG act. 2 S. 9) nicht, dass der Beschwer-

degegner einen Wohnsitz im Ausland im Sinne von § 76 ZPO hat. 

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bbb) Aus der Erwägung, die Beschwerdeführerin habe bereits in der Klage-

antwort vom 14. April 2008 ausführen lassen, dass sich der Beschwerdegegner 

seinen Verbindlichkeiten entziehe, indem er ihr die Betreibung durch die Wohn-

sitzverlegung nach Italien verunmöglicht habe, und sie habe im Rekursverfahren 

noch einmal betont, dass sich der Beschwerdegegner missbräuchlich verhalte, 

indem er sich durch die Schriftenverlegung nach Italien der Belangung für die  

Gegenforderung entzogen habe; dank diesem simplen Trick habe sie ihn nicht 

mehr in der Schweiz betreiben können (KG act. 2 S. 9 f.), zog die Vorinstanz nicht 

den Schluss (zumindest erklärte sie dies nicht und ergibt sich das auch nicht 

sinngemäss aus ihrer Erwägung), dass der Beschwerdegegner Wohnsitz in Italien 

habe. Zu Recht. Einerseits bedeuten auch diese Äusserungen der Beschwerde-

führerin keine verbindliche Anerkennung eines Wohnsitzes des Beschwerde-

gegners in Italien. Insbesondere hat die Beschwerdeführerin gemäss den vor-

instanzlichen Zitaten (KG act. 2 S. 3 - 5) in ihrer Rekursbegründung (also nach 

der Klageantwort im erstinstanzlichen Verfahren, wo sie gemäss der vorinstanz-

lichen Feststellung erwähnt hatte, der Beschwerdegegner habe ihr die Betreibung 

durch die Wohnsitzverlegung nach Italien verunmöglicht) einen Wohnsitz des  

Beschwerdegegners in Italien explizit bestritten und bedeutet die Behauptung  

einer missbräuchlichen Schriftenverlegung nach Italien keine Anerkennung eines 

Wohnsitzes in Italien. Andererseits entbände auch eine solche Anerkennung die 

Vorinstanz nicht von einer Untersuchung von Amtes wegen. 

ccc) Ohne anderweitige Feststellungen zum Wohnsitz des Beschwerde-

gegners bezeichnet ihn die Vorinstanz plötzlich auf S. 10 ihres Beschlusses in 

Klammer als "(auslandansässig)". Nachdem sich aus den vorstehend behandel-

ten vorinstanzlichen Erwägungen keine Feststellung eines Wohnsitzes des  

Beschwerdegegners in Italien ergibt und anderweitige Erwägungen dazu nicht 

vorhanden sind, fehlt eine Begründung für diese Annahme. 

ddd) In diesem Zusammenhang scheint die Vorinstanz einem unzulässigen 

Kurz- oder Zirkelschluss verfallen zu sein. Sie erwog, mit Blick auf die ratio legis 

von § 76 ZPO seien die Voraussetzungen der Kautionspflicht erfüllt, weshalb auf 

die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin zum behaupteten Lebensmittel-

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punkt des Beschwerdegegners in der Schweiz nicht eingegangen werden müsse 

(KG act. 2 S. 10). Eine Voraussetzung der Kautionspflicht ist der ausländische 

Wohnsitz des Beschwerdegegners. Diese Voraussetzung ist nur erfüllt, wenn der 

Beschwerdegegner seinen Lebensmittelpunkt im Ausland und nicht in der 

Schweiz hat. Ohne Auseinandersetzung mit den Vorbringen der Beschwerde-

führerin zum Lebensmittelpunkt des Beschwerdegegners in der Schweiz kann 

deshalb nicht festgestellt werden, dass die Voraussetzungen der Kautionspflicht  

erfüllt seien. 

eee) Die Vorinstanz scheint deshalb angenommen zu haben, dass "mit Blick 

auf die ratio legis von § 76 ZPO" die Voraussetzungen der Kautionspflicht erfüllt 

seien, weil § 76 ZPO bezwecke, dass nicht der Staat das Risiko der Einbringlich-

keit der Gerichtskosten zu tragen habe, und weil die Kautionspflicht bei Verfahren 

mit auslandansässigen Parteien einzig damit begründet werde, dass die Voll-

streckung im Ausland schwieriger sei, dass aber aufgrund der Darlegungen der 

Beschwerdeführerin selber eine Vollstreckung gegen den Beschwerdegegner auf-

grund seiner Schriftenverlegung nach Italien erschwert sei (KG act. 2 S. 9). Die 

Erfüllung der ratio legis ersetzt indes nicht die Voraussetzungen einer Gesetzes-

vorschrift. Auch wenn im vorliegenden Fall Sinn und Zweck der Kautionspflicht 

nach § 76 ZPO aufgrund einer erhöhten Schwierigkeit der Vollstreckung einer 

Geldforderung durch die Schriftenverlegung des Beschwerdegegners ins Ausland 

erfüllt sein mag, erübrigt dies nicht die Erfüllung der Voraussetzung des ausländi-

schen Wohnsitzes. Diesen stellte die Vorinstanz nicht fest, zumindest nicht in  

begründeter, nachvollziehbarer Weise. 

ee) Fehlt, wie vorstehend geprüft, eine genügende Feststellung zum Wohn-

sitz des Beschwerdegegners im Ausland, ist eine Voraussetzung von § 76 ZPO 

nicht erfüllt. Indem die Vorinstanz trotzdem die Beschwerdeführerin nach § 76 

ZPO kautionierte, verletzte sie diese Vorschrift und damit einen wesentlichen Ver-

fahrensgrundsatz. Diese Rüge ist begründet. Der darauf beruhende angefochtene 

Beschluss ist aufzuheben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens brauchen die  

weiteren Rügen der Beschwerdeführerin nicht mehr geprüft zu werden (vgl. auch 

nachfolgend Erw. 4). 

-   11   - 

4. Die Beschwerdeführerin beantragt die Gutheissung ihres Rekurses und 

damit einen Entscheid des Kassationsgerichts in der Sache (Rekursverfahren) 

selber. Dies wäre indes nur möglich, wenn die Sache spruchreif wäre (§ 291 

ZPO). Das ist sie nicht. Der Wohnsitz des Beschwerdegegners ist nicht abgeklärt. 

Immerhin besteht durch die Schriftenverlegung des Beschwerdegegners nach  

Italien ein gewichtiges Indiz dafür, dass sich dieser Wohnsitz seither in Italien  

befindet. Andererseits sind vorab die Behauptungen der Beschwerdeführerin zu 

prüfen, dass sich der Lebensmittelpunkt des Beschwerdegegners nach wie vor in 

der Schweiz befinde. Die Sache ist dazu an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

III. 

Der angefochtene Beschluss ist antragsgemäss aufzuheben. Die Beschwer-

deführerin obsiegt mit ihrer Beschwerde. Die Kosten dieses Verfahrens sind des-

halb nicht ihr aufzuerlegen. Der Beschwerdegegner verzichtete auf eine Be-

schwerdeantwort, stellte keine Anträge und identifizierte sich nicht ersichtlich mit 

dem fehlerbehafteten angefochtenen Beschluss (vgl. KG act. 8). Auch er ist des-

halb nicht unterliegende Partei, und auch ihm sind deshalb die Kosten dieses Ver-

fahrens nicht aufzuerlegen. Diese sind vielmehr auf die Gerichtskasse zu neh-

men. Unter diesen Umständen sind keine Prozessentschädigungen zuzusprechen 

(§ 68 Abs. 1 ZPO). 

IV. 

Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid 

im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen 

gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG  

genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das  

Bundesgericht. 

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Das Gericht beschliesst: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der I. Zivilkammer des 

Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Juni 2009 aufgehoben und die 

Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz 

zurückgewiesen. 

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden auf die Gerichtskasse  

genommen. 

3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigungen  

zugesprochen. 

4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG 

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. 

Der Streitwert beträgt Fr. 175'430.--. 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Obergericht des Kantons  

Zürich (I. Zivilkammer) und an das Bezirksgericht Horgen (III. Abteilung, ad 

CG080005), je gegen Empfangsschein. 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Der juristische Sekretär: 

 
 

	Zirkulationsbeschluss vom 6. Oktober 2010
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: