# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 84bfd92e-b4b5-5e3a-a63a-76bc202e96cb
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2023-07-13
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 13.07.2023 B-5996/2022
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-5996-2022_2023-07-13.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-5996/2022 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 3 .  J u l i  2 0 2 3    

Besetzung 
 Richterin Mia Fuchs (Vorsitz), 

Richter Marc Steiner, Richterin Kathrin Dietrich, 

Gerichtsschreiber Urs Küpfer. 
 

 
 

Parteien 
 X._______ AG, 

vertreten durch lic. iur. Andreas Faller, Advokat, 

Beschwerdeführerin, 

  
 

 
gegen 

 
 

Logistikbasis der Armee (LBA), Armeeapotheke, 

Vergabestelle. 

  
 

 
 

Gegenstand 
 öffentliches Beschaffungswesen; 

Verfügung vom 2. Dezember 2022 betreffend 

Beschaffung von Kaliumiodidtabletten. 

 

 

 

B-5996/2022 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Nach einer Ausschreibung im offenen Verfahren für die Lieferung von Ka-

liumiodidtabletten publizierte die Armeeapotheke der Logistikbasis der Ar-

mee (LBA, Vergabestelle) am 15. August 2003 ihren Zuschlag vom 12. Au-

gust 2003 an ein ausländisches Unternehmen (nachfolgend «Lieferant») 

auf www.shab.ch. 

B.  

Am 12. Januar 2004 schloss die Armeeapotheke mit dem Lieferanten ein 

«Distribution Agreement», am 4. November 2013 einen Nachfolgevertrag. 

Dieser wurde auf zehn Jahre befristet; er enthält eine Exklusivitätsklausel 

zugunsten des Lieferanten. Dessen Präparat war laut Vergabestelle sei-

nerzeit das einzige in der Schweiz zugelassene. Im Juni 2018 trat mit Zu-

stimmung der Armeeapotheke anstelle des ursprünglichen ein anderes 

ausländisches Unternehmen (nachfolgend «Lieferant») in das Vertragsver-

hältnis ein. 

C.  

Durch Verfügung vom 15. März 2019 erteilte das Schweizerische Heilmit-

telinstitut (Swissmedic) der X._______ AG (Beschwerdeführerin), die Ex-

portzulassung für Kaliumiodidtabletten. 

D.  

In einem E-Mail mit dem Betreff «Ausschreibung Kaliumiodid» kontaktierte 

die Beschwerdeführerin die Armeeapotheke am 8. April 2021 unter Bezug-

nahme auf ein früheres Telefongespräch. Dabei hielt sie fest, sie habe eine 

Zulassung für Kaliumiodid und möchte an der nächsten Ausschreibung 

gerne mitmachen. Laut Armeeapotheke werde das «Kick-off» dafür im 

3. Quartal 2021 stattfinden. Mittlerweile könne sie die verlangte Falt-

schachtelhöhe bestätigen. Es sei noch die Frage aufgekommen, ob eine 

Serialisierung, eine kindersichere Folie und ein perforierter Blister benötigt 

würden. 

E.  

Mit Schreiben vom 26. Januar 2022 bestellte die Armeeapotheke beim Lie-

feranten […] Packungen Kaliumiodidtabletten. 

F.  

Am 31. Januar 2022 teilte sie der Beschwerdeführerin telefonisch mit, auf-

grund des bestehenden Vertrages werde keine Beschaffung von 

B-5996/2022 

Seite 3 

Kaliumiodidtabletten ausgeschrieben. Diesbezüglich kam es am 3. Februar 

2022 zu einer telefonischen Aussprache zwischen Beschwerdeführerin 

und Armeeapotheke. Mit E-Mail an die Beschwerdeführerin vom 7. Februar 

2022 begründete die Armeeapotheke ihr Vorgehen mit vertrags- und be-

schaffungsrechtlichen Überlegungen. In einem Brief vom 22. Februar 2022 

tat die Beschwerdeführerin der Armeeapotheke ihre Ansicht kund, dass der 

Vertrag mit dem Lieferanten aufgelöst und die Beschaffung von Kaliumio-

didtabletten ausgeschrieben werden müsse. Darauf antwortete die Armee-

apotheke mit Schreiben vom 10. März 2022, sie werde am gewählten Vor-

gehen nichts ändern. Unter Bezugnahme auf ein Schreiben der Beschwer-

deführerin vom 8. April 2022 erklärte sie dieser gegenüber sodann Folgen-

des (Zitat): 

Aufgrund der Verfalldatenproblematik, werden wir bereits 2023 mit der Vertei-

lung beginnen und nicht bloss anstreben. Deshalb wurde die Zusage an den 

aktuellen Lieferanten auch bereits erteilt, was wir Ihnen bereits·früher kommu-

niziert haben. 

Wir halten unsererseits fest, dass wir unser Vorgehen als rechtlich korrekt er-

achten und aufgrund der Sachzwänge, insbesondere auch der vertraglichen 

Vorgaben sowie der von lhnen selber erwähnten möglichen Lieferengpässe 

notwendig war. 

Natürlich werden wir den laufenden Vertrag fristgerecht kündigen, was aber 

(mit Kündigungsfrist von einem Jahr) erst per November 2023 möglich sein 

wird und an der aktuellen Situation nichts ändert. 

G.  

Mit Schreiben vom 19. August 2022 kündigte die Armeeapotheke den Ver-

trag mit dem Lieferanten, wobei sie Folgendes festhielt (Zitat): 

Based on section 15, we are terminating the agreement in due time at the end 

of the ten-year contract period. Due to Swiss procurement law requirements, 

we will have to put future procurement out to tender again. 

The termination does not affect the order for potassium iodide tablets dated 

January 26th, 2022 or its logistical implementation. 

H.  

Am 26. September 2022 ersuchte die Beschwerdeführerin die Armeeapo-

theke schriftlich um Zustellung einer Verfügung, weil sie der Überzeugung 

sei, dass eine Ausschreibung erfolgen müsse. Sie wolle ein allfälliges 

rechtliches Vorgehen prüfen und die sich stellende Rechtsfrage resp. die 

Beschaffungspraxis der Armeeapotheke für künftige Beschaffungen über-

prüfen lassen. 

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Seite 4 

I.  

Am 2. Dezember 2022 verfügte die Vergabestelle, auf das Gesuch der Be-

schwerdeführerin vom 26. September 2022 werde nicht eingetreten. Dabei 

legte sie dar, mangels Zulassung für das fragliche Produkt sei die Gesuch-

stellerin weder 2003 noch 2013 als Anbieterin in Frage gekommen. Da kein 

weiterer Marktteilnehmer vorhanden gewesen sei, sei der Auftrag freihän-

dig vergeben worden. Der Gesuchstellerin fehle somit ein schutzwürdiges 

Interesse am Erlass einer Verfügung bezüglich der Beschaffungen von 

2003 und 2013. 

Aus Gründen der Versorgungssicherheit und wegen des faktischen Mono-

pols habe die Armeeapotheke jeweils langfristige Verträge abgeschlossen. 

Infolge der Exklusivitätsklausel dürfe sie Kaliumiodidtabletten während der 

Vertragslaufzeit nur beim jetzigen Lieferanten beziehen. Es liege ein Rah-

menvertrag vor, welcher mit der aktuellen Bestellung (Abruf) nur noch um-

gesetzt werde. Mit dem Zuschlag im Jahr 2013 sei die Beschaffung abge-

schlossen gewesen. Der Abruf bilde keinen erneuten Zuschlag. 

Es sei nicht vorgesehen, ein abgeschlossenes Vergabeverfahren mittels 

Gesuchs um Erlass einer Verfügung neu aufzurollen, um damit nachträg-

lich ein Anfechtungsobjekt zu schaffen. Eine Beschwerde gegen den Ab-

schluss von Einzelverträgen sei nach Beschaffungsrecht ausgeschlossen. 

Auch diesbezüglich fehle es der Gesuchstellerin an einem schutzwürdigen 

Interesse am Erlass einer Verfügung. 

J.  

Mit Entscheid vom 8. Dezember 2022 dehnte Swissmedic die Zulassung 

von Kaliumiodidtabletten der Beschwerdeführerin auf die Schweiz aus, 

qualifizierte dies als geringfügige Änderung und verzichtete auf eine Ge-

bühr. 

K.  

Die Verfügung der Vergabestelle vom 2. Dezember 2022 focht die Be-

schwerdeführerin mit Eingabe vom 27. Dezember 2022 beim Bundesver-

waltungsgericht an. Dabei beantragte sie Folgendes (Zitat): 

1. Die Beschwerde sei gutzuheissen, die angefochtene Verfügung vom 

2. Dezember 2022 im Sinne der vorliegenden Beschwerde aufzuheben 

und es sei festzustellen, dass die allfällige, stillschweigende Verlängerung 

der Liefervereinbarung für Kaliumiodid und insbesondere der Exklusivi-

tätsklausel zu Unrecht erfolgt, die Beschwerdeführerin zu Unrecht nicht 

bei der Evaluation für eine künftige Liefervereinbarung berücksichtigt wor-

den ist, per 1. Januar 2024 eine neue Liefervereinbarung abzuschliessen 

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Seite 5 

und eine gesetzeskonforme Evaluation respektive Ausschreibung durch-

zuführen ist. 

2. Ausserdem sei festzustellen, dass sämtliche Lieferungen durch den be-

stehenden Vertragspartner der Beschwerdegegnerin ab 1. Januar 2024 

gegen zwingendes Beschaffungsrecht verstossen. 

3. Unter ordentlicher und ausserordentlicher Kostenfolge zu Lasten der Be-

schwerdegegnerin. 

Zur Begründung hielt die Beschwerdeführerin fest, es sei nicht nachvoll-

ziehbar, dass die Vergabestelle darauf verzichte, die stillschweigende, au-

tomatische Verlängerung des Vertrags um fünf Jahre durch eine Kündi-

gung zu verhindern und so die Basis für ein rechtskonformes Verfahren zu 

legen. Dies gelte besonders im Lichte der verschärften sicherheitspoliti-

schen Lage in Europa, hätte durch eine Kündigung doch zumindest die 

Exklusivitätsvereinbarung eliminiert und damit die Versorgungssicherheit 

für die Schweizer Bevölkerung erhöht werden können, weil dann die Mög-

lichkeit bestanden hätte, künftig zwei Anbieter parallel zu berücksichtigen. 

Aufgrund des hohen Volumens und des Wertes der Kaliumiodidbeschaf-

fung sowie der erheblichen Bedeutung für die Landesversorgung müsse 

eine Ausschreibung stattfinden, sobald die Vergabestelle Kenntnis von ei-

nem zusätzlichen Bewerber erlangt habe. Mit einer vertragskonformen 

Kündigung bzw. Nichtverlängerung könne die Beschwerdegegnerin den 

Weg freimachen für eine korrekte Ausschreibung bzw. Evaluation des oder 

der künftigen Lieferanten. 

Im Ergebnis führe deren Vorgehen zum Ausschluss der Beschwerdeführe-

rin aus einem für den Zeitraum ab Januar 2024 zwingend gebotenen Be-

schaffungsverfahren. Diese habe deshalb ein schutzwürdiges Interesse an 

einer Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungshandelns und an 

einer materiell korrekten Ausrichtung des Beschaffungsprozesses. Das 

Vorgehen sei als Ermessensmissbrauch resp. als willkürliches Verwal-

tungshandeln und mithin auch als Verstoss gegen den Grundsatz von Treu 

und Glauben zu qualifizieren, hätten doch die Beschwerdegegnerin und die 

Armeeapotheke in weit über ein Jahr dauernden Verhandlungen und Ge-

sprächen kontinuierlich den Eindruck erweckt, dass die Beschwerdeführe-

rin in die Evaluation der künftigen Versorgung mit Kaliumiodid einbezogen 

werde. 

L.  

In einem E-Mail vom 27. Dezember 2022 orientierte die Armeeapotheke 

die Beschwerdeführerin, sie habe den Vertrag vom 4. November 2013 mit 

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Seite 6 

dem Lieferanten von Kaliumiodidtabletten am 19. August 2022 fristgerecht 

per Ende 2023 gekündigt. 

M.  

In ihrer Vernehmlassung vom 26. Januar 2023 beantragte die Vergabe-

stelle, die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin seien abzuweisen, so-

weit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdeführerin formuliere in Ziff. 1 und 

2 drei oder vier unterschiedliche Begehren in einer Art, dass kaum ersicht-

lich werde, was sie genau fordere. Sie vermische dabei prozessuale As-

pekte (Aufhebung der Verfügung) mit vertragsrechtlichen (behauptete Ver-

längerung der Liefervereinbarung) und beschaffungsrechtlichen Aspekten 

(Ausschreibung per 1. Januar 2024). Damit verletze sie das Bestimmtheits-

gebot. Ein Rechtsbegehren müsse so bestimmt sein, dass es im Falle der 

Gutheissung der Beschwerde unverändert zum Urteil erhoben werden 

könne, was vorliegend zweifelhaft sei. 

Ausserdem sei es weder Sache der Beschwerdeführerin noch des Bun-

desverwaltungsgerichts, über künftige Beschaffungen oder gar über mög-

liche künftige Bedürfnisse der Verwaltung zu befinden. Die Beschwerde-

führerin verlange in ihren Rechtsbegehren eine Prüfung der Beschaffungs-

praxis der Vergabestelle ab dem Jahr 2024. Es fehle aber an einem kon-

kreten Sachverhalt, da noch offen sei, zu welchem Zeitpunkt genau der 

nächste Beschaffungsprozess für Kaliumiodidtabletten gestartet werde. 

Der bestehende Vertrag sei 2013 in einer Monopolsituation auf eine Dauer 

von 10 Jahren abgeschlossen worden. Er ende erst per November 2023. 

Auf dieses Datum hin habe die Vergabestelle ein Jahr im Voraus fristge-

recht die Kündigung ausgesprochen. Sonst hätte sich der Vertrag automa-

tisch verlängert, was natürlich auch nicht im Sinne der Vergabestelle ge-

wesen sei. Sofern der Bedarf gegeben sei, werde die Vergabestelle den 

Markt analysieren und Beschaffungen nach den Bestimmungen des Bun-

desgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen tätigen. 

Zudem fehle der Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse, das 

etwa darin bestünde, dank der vorzeitigen Rechtsklärung das Risiko nach-

teiliger Dispositionen zu vermeiden. Derartige Umtriebe oder Dispositionen 

seien aber weder ersichtlich, noch mache die Beschwerdeführerin sie gel-

tend. 

N.  

Nach Fristerstreckung replizierte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 

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17. April 2023, wobei sie an ihren Rechtsbegehren festhielt. Insbesondere 

erklärte sie, die Vergabestelle habe die verschiedenen Rechtsbegehren 

durch Widersprüche zwischen ihrer Kommunikation vor Formulierung der 

angefochtenen Verfügung und dem Inhalt derselben nötig gemacht. Sie 

habe der Beschwerdeführerin die Auflösung des laufenden Liefervertrages 

mit Schreiben vom 8. April 2022 in Aussicht gestellt. Die Kündigung habe 

sie allerdings erst am Tag des Fristablaufs für die vorliegende Beschwerde 

gegen ihre Verfügung vom 2. Dezember 2022, nämlich am 27. Dezember 

2022 um 15.11 Uhr, per Mail bestätigt. 

Bei einer direkten Zulassung für den Schweizer Markt müsse ein Produkt 

innerhalb von 12 Monaten auf den Markt gebracht werden (Sunset Clause), 

um die Zulassung nicht zu verlieren. Die Beschwerdeführerin habe deshalb 

keine andere Wahl gehabt, als eine Exportzulassung zu beantragen. Eine 

solche könne jederzeit innerhalb von 70 Tagen in eine Bewilligung für den 

Schweizer Markt umgewandelt werden. Diese Umwandlung habe die Be-

schwerdeführerin bei Konkretisierung der Thematik im Sommer 2022 auch 

beantragt. Am 8. Dezember 2022 sei die Bestätigung der als geringfügig 

qualifizierten Zulassungsänderung eingetroffen. Swissmedic habe auf die 

Änderungsgebühr verzichtet, weil man davon ausgegangen sei, dass die 

Zulassung der Beschwerdeführerin für Kaliumiodid im überwiegenden öf-

fentlichen Interesse liege. 

Bis dato habe die Vergabestelle nichts Erkennbares hinsichtlich einer Aus-

schreibung für einen neuen, ab Anfang 2024 laufenden Liefervertrag getan. 

Dieses Verhalten sei nicht nachvollziehbar und belege die Notwendigkeit 

eines entsprechenden Feststellungsurteils. Gleichzeitig dokumentiere es 

das schutzwürdige Interesse der Beschwerdeführerin als einziger Anbiete-

rin auf dem Schweizer Markt in Bezug auf die künftige Ausgestaltung des 

Liefervertrags für Kaliumiodid. 

Zu prüfen sei auch, ob eine Lieferung für den Zeitraum nach Ablauf der 

vertraglichen Wirkung zulässig sei, ohne dass eine neue Ausschreibung 

erfolge. Jedenfalls verstiessen sämtliche nach dem 1. Januar 2024 durch 

den bisherigen Vertragspartner der Vergabestelle vorgenommenen Liefe-

rungen gegen zwingendes Beschaffungsrecht. Ein Feststellungsurteil 

schaffe Rechtssicherheit in Bezug auf die nächste Vertragsperiode und er-

spare ein neues Rechtsverfahren für den Fall, dass die Beschwerdegeg-

nerin entsprechend ihrer zeitweisen Argumentation doch keine ordentliche 

Ausschreibung durchführen sollte. 

B-5996/2022 

Seite 8 

O.  

Auf die entscheidwesentlichen Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird 

in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen. 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem 

Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 

172.021), soweit das Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche 

Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und das Verwaltungsgerichtsge-

setz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen 

(Art. 55 BöB und Art. 37 VGG; Urteil des BVGer B-5124/2021 vom 7. Juli 

2022 E. 2.3 «2TG Lüftungsanlage»). 

2.  

Gemäss Art. 44 VwVG unterliegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG 

der Beschwerde. Angefochten wird eine Nichteintretensverfügung, wes-

halb im Beschwerdeverfahren nur geltend gemacht werden darf, die Verga-

bestelle habe die Eintretensvoraussetzungen zu Unrecht verneint. Mit an-

deren Worten beschränkt sich der Streitgegenstand auf die Eintretensfrage 

(vgl. BGE 135 II 38 E. 1.2, 132 V 74 E. 1.1, 124 II 499 E. 1b und 118 Ib 381 

E. 2b/bb, je m.H.; Urteile des BVGer B-1320/2022 vom 4. Oktober 2022 

E. 1.2, A-2833/2020 vom 19. April 2021 E. 3.3, B-5561/2019 vom 7. De-

zember 2020 E. 2.1 und B-4003/2014 vom 24. Juni 2015 E. 1.5; ANDRÉ 

MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER/MARTIN KAYSER, Prozes-

sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. A., 2022, N. 2.8 und 2.164). 

Folglich ist auf die in den Ziff. 1 und 2 der Beschwerdeanträge enthaltenen 

Feststellungsbegehren nicht einzutreten, denn sie gehen über den Streit-

gegenstand hinaus. 

3.  

Nach Art. 53 Abs. 1 BöB sind ausschliesslich die in dieser Bestimmung 

genannten Verfügungen durch Beschwerde anfechtbar. Im Übrigen ist der 

Rechtsschutz gegen Verfügungen nach dem BöB ausgeschlossen (Art. 53 

Abs. 5 BöB). Entsprechend dem in E. 2 Gesagten liegt somit kein Be-

schwerdeobjekt gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB vor. Der Beschwerdeführerin 

geht es im vorliegenden Fall um eine Feststellungsverfügung betreffend 

eine mögliche künftige Beschaffung. Weil ihr, wie nachfolgend (E. 6) erwo-

gen wird, ein in Anwendung des VwVG schutzwürdiges Feststellungsinte-

resse fehlt, kann allerdings offengelassen werden, ob sie im Rahmen des 

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Seite 9 

BöB Anspruch auf den Erlass der Feststellungsverfügung hat, die sie ge-

genwärtig fordert. 

Was eine künftige Ausschreibung für Kaliumiodidtabletten als solche be-

trifft, bestehen weder Hinweise darauf, noch macht die Vergabestelle gel-

tend, dass sie nicht unter das BöB fallen würde (vgl. Art. 1 ff. BöB). Dabei 

muss berücksichtigt werden, dass die Vergabestelle den Rechtsschutz 

nicht umgehen können soll, indem sie keine Verfügung nach Art. 53 BöB 

erlässt, obwohl sie dazu verpflichtet wäre (vgl. BVGE 2008/61 E. 1.1 und 

AGVE 2013, S. 193 ff., E. 1.2.2 S. 195). Offenbar vertritt sie auch nicht den 

Standpunkt, die fragliche Beschaffung könnte sich auf Art. 10 Abs. 4 Bst. b 

BöB (Schutz der Gesundheit oder des Lebens) stützen. Sollte sie sich der-

einst dennoch darauf berufen, müsste sie eine individuelle Mitteilung an die 

Beschwerdeführerin in Betracht ziehen, sodass sich diese allenfalls dage-

gen wehren könnte. 

4.  

4.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. ob auf eine Be-

schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes 

wegen und mit freier Kognition (Urteile des BVGer B-1112/2022 vom 

27. September 2022 E. 2.1 «Steuerung Verkehrsmanagement der Natio-

nalstrassen» und B-3797/2015 vom 13. April 2016, auszugsweise publi-

ziert als BVGE 2017/IV/4, E. 1.1, «Publicom»). 

4.2 Am Verfahren vor der Logistikbasis der Armee hat die Beschwerdefüh-

rerin als Gesuchstellerin teilgenommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG). Durch 

die angefochtene Nichteintretensverfügung ist sie als Adressatin beson-

ders berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG). Sie hat ein schutzwürdiges In-

teresse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG); 

dieses besteht in der materiellen Beurteilung ihres Gesuchs. Demzufolge 

ist sie zur Beschwerde berechtigt. Frist (Art. 50 Abs. 1 VwVG; Art. 56 Abs. 1 

und 2 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG; Art. 56 Abs. 1 BöB) der Be-

schwerde sind gewahrt. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt 

(Art. 63 Abs. 4 VwVG). 

4.3 Auf die Beschwerde ist daher im oben (E. 2) abgesteckten Umfang ein-

zutreten. 

5.  

Nach Art. 25 Abs. 1 VwVG kann die in der Sache zuständige Behörde über 

den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher 

B-5996/2022 

Seite 10 

Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren hin eine Fest-

stellungsverfügung treffen. 

5.1 Der Begriff der Verfügung wird in Art. 5 VwVG definiert. Art. 25 Abs. 1 

VwVG umschreibt den möglichen Gegenstand von Feststellungsverfügun-

gen materiell gleich wie Art. 5 Abs. 1 Bst. b VwVG. Auch eine solche Ver-

fügung kann sich grundsätzlich nur auf individuell-konkrete Rechte und 

Pflichten erstrecken, nicht aber die abstrakte Rechtslage, wie sie für eine 

unbestimmte Vielzahl von Personen und Sachverhalten gilt, autoritativ fest-

stellen (vgl. BEATRICE WEBER-DÜRLER/PANDORA KUNZ-NOTTER, in: Chris-

toph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler, VwVG-Kommentar, 2019, 

Art. 25 N. 3 ff.; ISABELLE HÄNER, in: Bernhard Waldmann/Patrick L. Kraus-

kopf, Praxiskommentar VwVG, 3. A., 2023, Art. 25 N. 9 f.). Im Unterschied 

zur Gestaltungsverfügung kann sie keine Rechte und Pflichten festlegen, 

ändern oder aufheben. Sie ist dieser gegenüber grundsätzlich subsidiär 

(Urteile des BVGer B-6641/2019 vom 25. August 2020 E. 4.2 und 

B-1100/2018 vom 13. Juli 2018 E. 4.3.1, je m.H.; REGINA KIENER/BERNHARD 

RÜTSCHE/MATHIAS KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 3. A., 2021, N. 395; 

HÄNER, a.a.O., Art. 25 N. 21 f.). Keine Rolle spielt die Subsidiarität aller-

dings, wenn es um nachteilige Dispositionen geht, denn die Feststellungs-

verfügung dient gerade dazu, Unsicherheiten betreffend ein zukünftiges 

Verhalten rechtsgestaltender Natur zu beseitigen (BVGE 2015/35 E. 2.2.2; 

WEBER-DÜRLER/KUNZ-NOTTER, a.a.O., Art. 25 N. 20; GREGOR BACHMANN, 

Die Feststellungsverfügung, in: Isabelle Häner/Bernhard Waldmann: 8. Fo-

rum für Verwaltungsrecht, 2022, S. 149 ff., 161). 

Verfügungen, mit welchen die Behörde auf Feststellungsbegehren nicht 

eintritt, finden ihre Grundlage ebenfalls in Art. 25 VwVG, dessen Abs. 2 die 

Eintretensvoraussetzung des schutzwürdigen Interesses regelt (WEBER-

DÜRLER/KUNZ-NOTTER, a.a.O., Art. 25 N. 6). 

Feststellungsverfügungen können grundsätzlich auch mit Blick auf Rechte 

und Pflichten aus künftigen Sachverhalten verlangt werden, sofern sich 

diese bereits hinreichend konkretisiert haben. Ausgenommen davon sind 

Gesuche, aufgrund derer sich die verfügenden Behörden und die Rechts-

mittelinstanzen – unter Umständen wiederholt – zu theoretischen Vorge-

hensvarianten äussern müssten, um den Gesuchstellern eine optimale Ge-

staltung ihrer Verhältnisse zu ermöglichen (vgl. BGE 137 II 199 E. 6.5 und 

135 II 60 E. 3.3.3 m.H.; Urteil des BGer 2C_608/2017 vom 24. August 2018 

E. 5.3; BVGE 2015/35 E. 2.2.3 und 2014/45 E. 3.1.2; Urteil des BVGer 

C-5074/2020 vom 25. Mai 2021 E. 4.6.3 m.H.; BACHMANN, a.a.O., S. 159 

B-5996/2022 

Seite 11 

f.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, N. 2.29; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, 

N. 398; WEBER-DÜRLER/KUNZ-NOTTER, a.a.O., Art. 25 N. 7; HÄNER, a.a.O., 

Art. 25 N. 8 f.). Das Feststellungsinteresse ist in diesem Fall nur schutz-

würdig, wenn es der Verwaltungsökonomie vorgeht (vgl. WEBER-DÜRLER, 

a.a.O., Art. 25 N. 18; vgl. BGE 108 Ib 540 E. 3 S. 546). 

5.2 Beschaffung und Verteilung von Kaliumiodidtabletten basieren auf Ge-

setzes- und Verordnungsvorschriften des Bundes. 

5.2.1 Gestützt auf die Art. 20 und 47 des Strahlenschutzgesetzes vom 

22. März 1991 (StSG, SR 814.50) erliess der Bundesrat die Verordnung 

vom 22. Januar 2014 über die Versorgung der Bevölkerung mit Jodtablet-

ten (Jodtabletten-Verordnung, JTV, SR 814.52). Art. 1 JTV umschreibt de-

ren Gegenstand wie folgt (Zitat): 

1 Diese Verordnung regelt die Versorgung der Bevölkerung mit Jodtabletten 

für den Fall eines Ereignisses, das eine Gefährdung durch radioaktives Jod 

zur Folge haben kann. 

2 Die Versorgung umfasst die vorsorgliche Beschaffung, Verteilung, Lagerung 

und Abgabe der Jodtabletten. 

Art. 2 JTV betraut die Armeeapotheke mit folgenden Aufgaben (Zitat): 

1 Die Armeeapotheke sorgt dafür, dass: 

a. für die ganze Bevölkerung Jodtabletten beschafft werden; 

b. die benötigte Anzahl Jodtabletten den für die vorsorgliche Vertei-

lung und Lagerung zuständigen Stellen zur Verfügung gestellt wird; 

c. dauernd eine genügende Reserve an Jodtabletten verfügbar ist; 

d. die von den Kantonen und den Gemeinden eingelagerten Jodtab-

letten bei Bedarf auf ihre Verwendbarkeit hin kontrolliert werden; 

e. am Ende der Haltbarkeit der Jodtabletten zeitgerecht Ersatz be-

schafft wird; 

f. unbrauchbar gewordene Jodtabletten zurückgenommen und fach-

gemäss entsorgt werden. 

2 Sie kann Dritte beauftragen, die Jodtabletten an die Haushalte zu verteilen. 

5.2.2 Alle zehn Jahre werden Jodtabletten (Kaliumiodid 65 SERB-Tablet-

ten) vorsorglich an die Bevölkerung im Umkreis von 50 Kilometern um die 

Schweizer Kernkraftwerke verteilt. In den Gemeinden um das ehemalige 

Kernkraftwerk Mühleberg ist dies nicht mehr erforderlich. Ausserhalb des 

50-Kilometer-Bereichs lagern die Kantone genügend Jodtabletten, um die 

Bevölkerung nötigenfalls damit versorgen zu können. 2014 fand die letzte 

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-540%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page540

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Seite 12 

Verteilaktion statt. Da das Haltbarkeitsdatum der damals verteilten Tablet-

ten je nach Charge zwischen Ende 2023 und September 2024 abläuft, wird 

die Armeeapotheke ab Herbst 2023 eine neue Verteilkampagne im Um-

kreis von 50 Kilometern um die Kernkraftwerke Gösgen, Beznau 1 und 2 

sowie Leibstadt durchführen. Zwischen Mitte Oktober und Mitte November 

2023 werden die Jodtabletten per Post an alle Haushalte dieser Gebiete 

verteilt. Im ersten Quartal 2024 erfolgt die Verteilung an Betriebe und öf-

fentliche Einrichtungen (Schulen, Kindertagesstätten, Krankenhäuser, Be-

hörden etc.). Es werden mehr Tabletten verteilt, als eine Person braucht, 

damit im Notfall auch Angehörige oder Besucher versorgt werden können, 

die keine Jodtabletten erhalten oder dabeihaben (zum Ganzen siehe 

www.kaliumiodid.ch). 

5.3 Die Logistikbasis der Armee bringt vor, es sei weder Sache der Be-

schwerdeführerin noch des Bundesverwaltungsgerichts, über künftige Be-

schaffungen oder gar über mögliche künftige Bedürfnisse der Verwaltung 

zu befinden. Für eine Prüfung der Vergabepraxis ab dem Jahr 2024 fehle 

es an einem konkreten Sachverhalt. 

5.3.1 Am 26. Januar 2022 bestellte die Armeeapotheke beim Lieferanten 

[…] Packungen Kaliumiodidtabletten für die Verteilung 2023/24. In einem 

Schreiben an die Armeeapotheke vom 26. Januar 2022 hielt dieser Fol-

gendes fest: «As requested, at least […] packs will be delivered before July 

14th, 2023 and […] packs will be delivered before December 31st, 2023.» 

Weiter erklärte der Lieferant: «All packs will have a remaining shelf life in-

between 9 and 10 years at above shipment date.» 

Den Liefervertrag kündigte die Armeeapotheke am 19. August 2022 per 

November 2023. Angesichts des Zehnjahresrhythmus wird die über-

nächste reguläre Verteilung voraussichtlich 2033/34 erfolgen. Mit Blick da-

rauf konstatierte die Armeeapotheke in ihrer oben (Sachverhalt, G.) zitier-

ten Kündigung selber eine Pflicht zur Neuausschreibung. Deren Gegen-

stand wird die Beschaffung von Kaliumiodidtabletten nach dem Ende des 

laufenden Liefervertrags, also ab dem Jahr 2024, bilden. Hierbei handelt 

es sich um einen in der Zukunft liegenden Sachverhalt, weshalb geprüft 

werden muss, ob dieser hinreichend konkretisiert ist, um Feststellungen 

betreffend entsprechende Rechte und Pflichten zu erlauben. 

5.3.2 Gemäss Art. 2 Abs. 1 JTV sorgt die Armeeapotheke unter anderem 

dafür, dass Jodtabletten für die ganze Bevölkerung beschafft werden (Bst. 

a), dauernd eine genügende Reserve davon verfügbar ist (Bst. c) und am 

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Seite 13 

Ende der Haltbarkeit zeitgerecht Ersatz beschafft wird (Bst. e). Wie in der 

angefochtenen Nichteintretensverfügung festgehalten, schloss die Armee-

apotheke aus Gründen der Versorgungssicherheit und wegen des fakti-

schen Monopols des bisherigen Lieferanten jeweils langfristige (zehnjäh-

rige) Rahmenverträge ab. Vor Bundesverwaltungsgericht erklärte sie, es 

sei noch offen, wann genau der nächste Beschaffungsprozess für Kalium-

iodidtabletten gestartet werde. Sofern der Bedarf gegeben sei, werde sie 

den Markt analysieren und Beschaffungen nach den Bestimmungen des 

BöB tätigen. Demnach scheint sie den Sachverhalt nicht für genügend kon-

kretisiert zu halten, was den künftigen Bedarf sowie den Zeitpunkt einer 

neuerlichen Beschaffung angeht. 

5.3.3 Die Aufgabe der Armeeapotheke, für die ganze Bevölkerung dauernd 

eine genügende Reserve an Jodtabletten verfügbar zu haben, indiziert ei-

nen entsprechenden Beschaffungsbedarf auch ab 2024, selbst wenn nicht 

sämtliche anfangs 2022 bestellten Packungen 2023/24 verteilt werden 

müssen. Bei einem Ereignis mit grossräumiger Gefährdung der schweize-

rischen Bevölkerung durch radioaktives Jod könnte eine beträchtliche 

Menge der verteilten und der eingelagerten Tabletten rasch aufgebraucht 

sein. Dadurch würde möglicherweise eine vorzeitige Ersatzbeschaffung 

nötig. Abgesehen davon müsste, soweit ersichtlich, nach der bisherigen 

Beschaffungspraxis schon im Hinblick auf die übernächste, 2033/34 anste-

hende reguläre Verteilung von Jodtabletten an die Bevölkerung im Umkreis 

von 50 Kilometern um die vier noch in Betrieb befindlichen Schweizer Kern-

kraftwerke eine baldige Ausschreibung vorgesehen sein. Immerhin schloss 

die Vergabestelle mit dem aktuellen Lieferanten zehnjährige Rahmenver-

träge ab, was sie nicht zuletzt mit der Versorgungssicherheit begründet. In 

diesem Kontext ist auch darauf hinzuweisen, dass die Schweizer Kernkraft-

werke keiner gesetzlichen Laufzeitbeschränkung unterliegen. Ferner bleibt 

das Szenario eines Störfalls in einer ausländischen Anlage zu berücksich-

tigen. 

5.3.4 Beschaffungsbedarf existiert demnach auch ab 2024, mutmasslich 

auf Jahre und Jahrzehnte hinaus. (Ersatz-) Beschaffung und dauernde Re-

servehaltung sind gesetzlich vorgeschrieben (Art. 20 StSG, Art. 2 Abs. 1 

Bst. a, c und e JTV); sie stehen nicht im Belieben der Armeeapotheke. 

Diese muss namentlich die Anzahl verteilter Packungen, die Lagerbe-

stände und die Haltbarkeitsdauer der Tabletten kennen, um ihre in Art. 2 

JTV verankerten Aufgaben erfüllen zu können. Mit Blick darauf muss sie 

auch in der Lage sein, den jeweiligen (Ersatz-) Bedarf abzuschätzen und 

rechtzeitig neue Tabletten zu bestellen. Die Gewährleistung ständiger 

B-5996/2022 

Seite 14 

Verfügbarkeit von Kaliumiodidtabletten legt einen frühzeitigen Beginn des 

Beschaffungsprozesses nahe. Soweit entsprechend der bisherigen Praxis 

der Armeeapotheke eher langfristige Rahmenverträge abgeschlossen wer-

den, braucht die exakte Zahl zu liefernder Tabletten nicht von Beginn weg 

festzustehen, denn die jeweils benötigte Menge wird erst zu gegebener 

Zeit abgerufen. Dadurch lässt sich auch die Bevölkerungsentwicklung be-

rücksichtigen, und eine aufgrund eines unerwarteten Zwischenfalls not-

wendig werdende vorzeitige Ersatzbeschaffung kann ohne grösseren Ver-

zug bewerkstelligt werden. 

Es ist davon auszugehen, dass die Armeeapotheke den Bedarf für die kom-

menden Jahre schon heute mindestens annäherungsweise zu bestimmen 

vermag, kennt sie doch ihre aktuellen Lagerbestände, deren Veränderung 

aufgrund ihrer Bestellung vom 26. Januar 2022 sowie den ungefähren Zeit-

punkt der Ersatzbeschaffung infolge Ablaufs der Haltbarkeit der vorrätigen 

Tabletten. Nicht vorhersehen lassen sich selbstredend Ereignisse, welche 

zum Gebrauch der Tabletten führen könnten. Deshalb wird die Armeeapo-

theke gerade unter dem Blickwinkel der Versorgungssicherheit daran inte-

ressiert sein, nach Ablauf des bisherigen Vertrags innert nützlicher Frist 

eine künftige Bezugsquelle (oder mehrere solche) zu erschliessen. Wie 

auch der Abruf einer Charge Kaliumiodidtabletten vom 26. Januar 2022 im 

Rahmen des per November 2023 gekündigten Vertrags zeigt, bedürfen 

entsprechende Lieferungen einer gewissen Vorlaufzeit. Ferner sind bei 

Ausschreibungen allfällige Rechtsmittelverfahren einzukalkulieren. 

5.4 Daraus lässt sich folgern, dass die Beschaffung von Kaliumiodidtablet-

ten durch die Armeeapotheke ab dem Jahr 2024 einen hinreichend konkre-

tisierten Sachverhalt bildet. Diese sollte in der Lage sein, Feststellungen 

über eine etwaige Ausschreibungspflicht zu treffen und, gegebenenfalls, 

einen entsprechenden Zeithorizont zu nennen. Sie kennt das Produkt und 

mögliche Anbieter. Allerdings würde die Vergabestelle in erster Linie über 

eine eigene Pflicht und nur mittelbar über das individuell-konkrete Teilnah-

merecht der Beschwerdeführerin an einer allfälligen Ausschreibung befin-

den. Insofern erscheint es fraglich, ob überhaupt im Sinne von Art. 25 

Abs. 1 VwVG feststellungsfähige Rechte und Pflichten der Beschwerde-

führerin vorliegen. Dabei ist ergänzend zu beachten, dass für eine Teil-

nahme an einer Ausschreibung die dannzumal von der Vergabestelle be-

stimmten Bedingungen erfüllt sein müssen. Weil ein schutzwürdiges Fest-

stellungsinteresse jedoch fehlt (siehe sogleich E. 6), muss darauf nicht nä-

her eingegangen werden. 

B-5996/2022 

Seite 15 

6.  

Einem Feststellungsbegehren ist zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller 

ein schutzwürdiges Interesse nachweist (Art. 25 Abs. 2 VwVG). 

6.1 Rechtlich geschützt muss das Interesse nicht sein. Rein tatsächliche, 

wirtschaftliche oder ideelle Interessen genügen, sofern sie schützenswert 

erscheinen. Im Vordergrund stehen dürfte dabei das Interesse, dank früh-

zeitiger Klärung der Rechtslage das Risiko unvorteilhafter Dispositionen zu 

vermeiden. Mit anderen Worten muss der Gesuchsteller ohne sofortige, 

verbindliche Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfangs 

öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten Gefahr laufen, nachteilige Mas-

snahmen zu treffen oder günstige zu unterlassen (vgl. Urteile des BVGer 

B-2885/2021 vom 1. März 2022 E. 2.1 «Sicherheitsdienst Rastplatz 

Wileroltigen» und B-6641/2019 vom 25. August 2020 E. 4.2; vgl. MO-

SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, N. 2.30; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, 

N. 398; WEBER-DÜRLER/KUNZ-NOTTER, a.a.O., Art. 25 N. 1; HÄNER, a.a.O., 

Art. 25 N. 17). Das Interesse muss überdies aktuell und praktisch sein (vgl. 

Urteile des BVGer B-2885/2021 vom 1. März 2022 E. 2.1 «Sicherheits-

dienst Rastplatz Wileroltigen», B-6641/2019 vom 25. August 2020 E. 4.2 

und B-1290/2017 vom 22. September 2017 E. 6.1.1). 

Wie Art. 25 Abs. 2 VwVG ausdrücklich festhält, hat der Gesuchsteller ein 

schutzwürdiges Interesse nachzuweisen. So muss er im Rahmen seiner 

gesetzlichen Mitwirkungspflicht etwa aufzeigen, dass das Risiko nachteili-

ger Dispositionen besteht und ein mögliches künftiges Verhalten, dessen 

Rechtsfolgen geklärt werden sollen, wahrscheinlich ist. Es liegt nicht an der 

Behörde, von Amtes wegen nach allfälligen Interessen zu forschen, die 

nicht geltend gemacht oder auf schlüssige Weise dargetan wurden (vgl. 

WEBER-DÜRLER/KUNZ-NOTTER, a.a.O., Art. 25 N. 29; vgl. auch KIENER/RÜT-

SCHE/KUHN, N. 397). 

6.2  

6.2.1 Die Beschwerdeführerin argumentiert, im Ergebnis werde sie aus ei-

nem für den Zeitraum ab Januar 2024 zwingend gebotenen Beschaffungs-

verfahren ausgeschlossen. Deshalb habe sie ein schutzwürdiges Interesse 

an einer Feststellung der Rechtswidrigkeit des VerwaltungshandeIns und 

an einer materiell korrekten Ausrichtung des Beschaffungsprozesses. In 

weit über ein Jahr dauernden Verhandlungen und Gesprächen hätten die 

Logistikbasis und die Armeeapotheke kontinuierlich den Eindruck erweckt, 

dass die Beschwerdeführerin in die Evaluation der künftigen Versorgung 

B-5996/2022 

Seite 16 

mit Kaliumiodid einbezogen werde. Bis dato habe die Vergabestelle jedoch 

nichts Erkennbares hinsichtlich einer Ausschreibung für einen neuen, ab 

Anfang 2024 laufenden Liefervertrag getan. Dieses Verhalten belege die 

Notwendigkeit eines entsprechenden Feststellungsurteils und dokumen-

tiere das schutzwürdige Interesse der Beschwerdeführerin als einziger An-

bieterin auf dem Schweizer Markt in Bezug auf die künftige Ausgestaltung 

des Liefervertrags für Kaliumiodid. 

6.2.2 Darauf erwidert die Vergabestelle, der Beschwerdeführerin fehle ein 

schutzwürdiges Interesse, das etwa darin bestünde, dank der vorzeitigen 

Rechtsklärung das Risiko nachteiliger Dispositionen zu vermeiden. Derar-

tige Umtriebe oder Dispositionen seien weder ersichtlich, noch mache die 

Beschwerdeführerin sie geltend. 

6.3 Sinngemäss beruft sich die Beschwerdeführerin auf vergangenes ver-

trauenserweckendes Verhalten der Vergabestelle, wonach sie in die Eva-

luation der künftigen Beschaffung von Kaliumiodidtabletten involviert 

würde. Diesbezüglich erwähnt sie im Beschwerdeverfahren freilich keine 

bereits getroffenen nachteiligen Dispositionen ihrerseits. Ebensowenig 

spezifiziert sie eine entsprechende Gefahr für die Zukunft. In ihrem Schrei-

ben vom 22. Februar 2022 an die Armeeapotheke hatte sie Folgendes dar-

gelegt (Zitat): 

Der zeitliche und finanzielle Aufwand waren für [X._______AG] erheblich. Wir 

haben uns dabei auf die Aussage verlassen, dass im Herbst 2021 eine öffent-

liche Ausschreibung stattfinden wird, an welcher die finalen Anforderungen an 

Produkt und Sekundärverpackung geäussert werden. Kurz: Wir haben alles 

darangesetzt, um bereit zu sein für die angekündigte Kaliumiodid-Ausschrei-

bung, deren Durchführung ohne Begründung oder Vorinformation ausblieb. 

Stattdessen wurde [X._______ AG] am 31. Januar 2022 durch […] telefonisch 

eine Absage erteilt mit der Begründung, man habe bemerkt, dass die Ware 

früher verfalle als der geplante Aussand im Jahr 2024. Die Bestellung sei des-

halb beim bestehenden Partner bereits platziert. Folglich werde es zu keiner 

Ausschreibung kommen. 

Als offenkundig erscheint immerhin das Interesse der Beschwerdeführerin 

an einer Ausschreibung der Beschaffung von Kaliumiodidtabletten ab dem 

Jahr 2024, denn dadurch bekäme sie die Chance, einen neuen Absatz-

markt zu erschliessen. Wenn der Zeitpunkt einer solchen Neuausschrei-

bung absehbar wäre, könnte sie allenfalls nötige betriebliche Planungs-

massnahmen frühzeitig in die Wege leiten, also nützliche Dispositionen tä-

tigen. Allerdings macht sie dahingehend nichts geltend, und die wesentli-

chen Parameter einer nächsten Ausschreibung dürften ihr aufgrund ihres 

B-5996/2022 

Seite 17 

Austausches mit der Armeeapotheke während der vergangenen Jahre be-

kannt sein. 

Ferner gibt es keine Garantie, dass eine Offerte der Beschwerdeführerin 

bei einer Neuausschreibung berücksichtigt würde und einen Zuschlag er-

hielte. Deswegen sieht sie sich ohnehin mit einer gewissen Unsicherheit 

konfrontiert, welche sie als Betriebsrisiko selber zu tragen hat. Ausserhalb 

eines formellen Beschaffungsverfahrens und unabhängig von einer kon-

kreten Offerte konnte die Vergabestelle der Beschwerdeführerin denn auch 

nicht verbindlich zusichern, sie in eine künftige Evaluation einzubeziehen. 

Nach heutigem Beurteilungsstand lässt sich sodann nicht sagen, dass die 

Beschwerdeführerin im Ergebnis aus einem künftigen Vergabeverfahren 

ausgeschlossen würde, zumal der bisherige Liefervertrag, ihrer Forderung 

entsprechend, gekündigt wurde. Wenn sie die Voraussetzungen erfüllt, 

wird sie an einer Neuausschreibung teilnehmen dürfen. Laut Publikation 

des Zuschlags vom 12. August 2003 belief sich der seinerzeitige Vergabe-

preis auf Fr. […], weshalb davon auszugehen ist, dass der Auftragswert 

einer künftigen Beschaffung über den einschlägigen Schwellenwerten ge-

mäss Anhang 4 zum BöB läge. Sollte der Auftrag zu Unrecht freihändig 

einem Dritten vergeben werden, bestünde eine Anfechtungsmöglichkeit 

gemäss Art. 56 Abs. 4 BöB (vgl. auch Art. 48 BöB betreffend Veröffentli-

chungen). Eine Feststellung, wonach der Auftrag künftig wieder ausge-

schrieben wird, würde der Beschwerdeführerin demgegenüber keinen ak-

tuellen praktischen Nutzen bieten. 

In diesem Kontext sei noch darauf hingewiesen, dass die Beschwerdefüh-

rerin bereits mit ihrer Auslandszulassung den Status einer potentiellen An-

bieterin im Sinne der Legitimation zur Anfechtung von Ausschreibungen 

und Freihandvergaben erlangt hat (vgl. BVGE 2009/17 E. 3 und Urteil des 

BVGer B-3580/2021 vom 30. November 2021 E. 5 m.H.). 

6.4 Angesichts dessen lässt sich nicht erkennen, dass die Beschwerdefüh-

rerin ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse hinsichtlich des künftigen 

Sachverhalts nachgewiesen hätte (vgl. Art. 25 Abs. 2 VwVG). Zu prüfen 

bleibt, ob Gleiches auch für den Abruf von […] Packungen Kaliumiodidtab-

letten vom 26. Januar 2022 gestützt auf den in der Folge am 19.  August 

2022 per November 2023 gekündigten Vertrag mit dem bisherigen Liefe-

ranten gilt. Diesbezüglich wirft die Beschwerdeführerin die Frage auf, ob 

es zulässig sei, über das Vertragsende hinauslaufende Lieferungen ohne 

(neue) Ausschreibung zu vereinbaren. Sie erklärt, es sei jedenfalls offen-

sichtlich, dass sämtliche nach dem 1. Januar 2024 durch den bisherigen 

B-5996/2022 

Seite 18 

Vertragspartner der Beschwerdegegnerin vorgenommenen Lieferungen 

gegen zwingendes Beschaffungsrecht verstossen würden. Da aber die ge-

samte Bestellung bis Ende 2023 auszuliefern ist (vgl. oben E. 5.3.1) und 

die Beschwerdeführerin die Logistikbasis der Armee auch nicht um eine 

entsprechende Feststellung ersucht hat, braucht darauf nicht näher einge-

gangen zu werden, zumal sich das vorliegende Beschwerdeverfahren auf 

die Eintretensfrage beschränkt. Wie oben (E. 2) dargelegt, ist unter ande-

rem auf ihr Rechtsbegehren Ziff. 2, es sei festzustellen, dass sämtliche 

Lieferungen durch den bestehenden Vertragspartner der Beschwerdegeg-

nerin ab 1. Januar 2024 gegen zwingendes Beschaffungsrecht verstossen 

würden, nicht einzutreten. 

7.  

Soweit die Beschwerdeführerin bei der Logistikbasis der Armee hinsichtlich 

der Bestellung vom 26. Januar 2022 gestützt auf Art. 25a VwVG eine Ver-

fügung über einen Realakt beantragt haben sollte, wäre zu beachten, dass 

Art. 25a Abs. 1 VwVG ebenfalls ein schutzwürdiges Interesse verlangt. Ein 

solches fehlt der Beschwerdeführerin nach den vorstehenden Erwägungen 

aber. Im Übrigen hat sie nicht (auf substantiierte Weise) dargelegt, inwie-

fern die erwähnte Bestellung rechtswidrig sein könnte; ebensowenig ist 

Entsprechendes ersichtlich. 

8.  

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, so-

weit darauf einzutreten ist. 

9.  

9.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel 

der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die 

Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen wer-

den (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 

über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, 

VGKE, SR 173.320.2). Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang 

und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller 

Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für Strei-

tigkeiten mit Vermögensinteresse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen 

aufgrund des Streitwertes fest. Dementsprechend wird sie vorliegend auf 

Fr. 3'000.- festgesetzt. 

B-5996/2022 

Seite 19 

Unter Ziff. 3 ihrer Rechtsbegehren beantragt die Beschwerdeführerin «or-

dentliche und ausserordentliche Kostenfolge zu Lasten der Beschwerde-

gegnerin». Sie erklärt, im Rahmen der Beschwerdebegründung und der 

Replik sei eindeutig dargelegt worden, dass die Beschwerdegegnerin das 

vorliegende Verfahren durch ihr intransparentes und widersprüchliches 

Verhalten und durch die bis dato nicht erfolgte Zusicherung der Durchfüh-

rung eines Ausschreibungsverfahrens verursacht habe. Dies sei bei der 

Verteilung der Verfahrenskosten unabhängig vom Ausgang des Verfahrens 

zu Lasten der Beschwerdegegnerin zu berücksichtigen. 

Gemäss Art. 6 VGKE können die Verfahrenskosten einer Partei, der keine 

unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 VwVG gewährt wird, ganz 

oder teilweise erlassen werden, wenn ein Rechtsmittel ohne erheblichen 

Aufwand für das Gericht durch Rückzug oder Vergleich erledigt wird 

(Bst. a) oder andere Gründe in der Sache oder in der Person der Partei es 

als unverhältnismässig erscheinen lassen, sie ihr aufzuerlegen (Bst. b). 

Während die Vergabestelle gegenüber dem bisherigen Lieferanten fest-

hielt, nach schweizerischem Recht müsse sie künftige Beschaffungen neu 

ausschreiben, äusserte sie sich diesbezüglich gegenüber der Beschwer-

deführerin in eher widersprüchlicher, wenig transparenter Weise. So er-

klärte sie noch in ihrer Vernehmlassung vor Bundesverwaltungsgericht, so-

fern der Bedarf gegeben sei, werde sie den Markt analysieren und Be-

schaffungen nach BöB tätigen. Daher rechtfertigt es sich namentlich mit 

Blick auf obenstehende E. 5.2.2 ff., die der unterliegenden Beschwerde-

führerin aufzuerlegenden Verfahrenskosten im Sinne einer einzelfallbezo-

genen Ausnahme gestützt auf Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 6 Bst. b 

VGKE um die Hälfte zu reduzieren (vgl. Urteil des BVGer B-605/2014 vom 

10. November 2015 E. 10.1). 

9.2 Bei diesem Verfahrensausgang ist der Beschwerdeführerin keine Par-

teientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Vergabe-

stelle hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE; 

Urteil des BVGer B-6261/2020 vom 18. Mai 2021 E. 10.2 m.H.). 

(Dispositiv nächste Seite) 

  

B-5996/2022 

Seite 20 

 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 

2.  

Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 1'500.– festgesetzt und der Be-

schwerdeführerin auferlegt. Zur Bezahlung wird der Kostenvorschuss von 

Fr. 3'000.– verwendet. Der Restbetrag von Fr. 1'500.– wird der Beschwer-

deführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. 

3.  

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

4.  

Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vergabestelle. 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: 

  

Mia Fuchs Urs Küpfer 

 

  

B-5996/2022 

Seite 21 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss 

Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn 

die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht 

eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer 

schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge-

ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer 

Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-

gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene 

Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende 

Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 18. Juli 2023 

 

  

B-5996/2022 

Seite 22 

Zustellung erfolgt an: 

– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde;  

Beilage: Rückerstattungsformular) 

– die Vergabestelle (Gerichtsurkunde)