# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 99fffe42-dac4-5938-bf7a-8bcdbd7af6ec
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-10-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 25.10.2011 RB110009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RB110009_2011-10-25.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

110 

Geschäfts-Nr.: RB110009-O/U 

 
 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichterin Prof. Dr. I.  

Jent-SØrensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. R. Maurer 

Urteil vom 25. Oktober 2011 

 

in Sachen 

 

A._____ Holding AG,  
Beklagte und Beschwerdeführerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. et lic. oec. X._____,  

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____ 

 

gegen 

 

1. B._____,  
2. C._____,  
Kläger und Beschwerdegegner 

 

betreffend Forderung  
 
Beschwerde gegen einen Beschluss der II. Abteilung des Bezirksgerichtes 
Horgen vom 27. Januar 2011; Proz. CG060058 
 

 

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Erwägungen: 

1. a) D._____ S.p.A., … [Ortschaft], (im folgenden: "D._____"), die Muttergesell-

schaft der Beschwerdeführerin, publizierte am 8. März 2006 die Voranmeldung 

(act. 7/13/9) und am 11. April 2006 ihr öffentliches Kaufangebot (act. 7/2/20) für 

sämtliche im Publikum befindlichen Aktien der damaligen A._____ Holding (im 

folgenden zur Unterscheidung von der Beschwerdeführerin: "Alt-A._____"). Der 

Angebotspreis betrug Fr. 440.-- (vor Ausschüttung der Dividende von Fr. 12.--). 

D._____ kündigte im Kaufangebot ihre Ziele an, die vollständige Kontrolle über 

die Alt-A._____ zu erlangen, die Aktien dekotieren zu lassen und entweder, bei 

Erreichen von 98% der Stimmrechte, die restlichen Minderheitsaktien nach Art. 33 

BEHG kraftlos erklären zu lassen oder eine Fusion durchzuführen und den Min-

derheitsaktionären eine Barabfindung auszurichten (act. 7/2/20 S. 7). Nach Ablauf 

der Angebotsfrist hielt sie rund 91 % der Kapital- und Stimmrechte, am 31. Mai 

2006, nach der obligatorischen Nachfrist, 94,82% (act. 2 S. 14 f.). Per 14. Juli 

2006 wurden die Aktien der Alt-A._____ dekotiert. Die Beschwerdeführerin, unter 

dem damaligen Namen "E._____ AG", übernahm gemäss Fusionsvertrag vom 29. 

Juni 2006 die Alt-A._____ mittels Absorptionsfusion, wobei die Aktionäre der 

übertragenden Gesellschaft eine Barabfindung von Fr. 428.-- pro Aktie erhielten 

(nach Ausschüttung der Dividende von Fr. 12.--), soweit sie nicht bereits Aktionä-

re der übernehmenden Gesellschaft waren (Handelsregister des Kantons Zürich, 

Internet-Auszug). Die D._____ und die in Absprache mit ihr handelnde F._____, 

… [Ortschaft], hatten 100 % der Aktien und Stimmrechte der übernehmenden Be-

schwerdeführerin. Am 23. bzw. 24. August 2006 genehmigten die Generalver-

sammlungen der beiden Gesellschaften die Fusion, die Beschwerdeführerin ein-

stimmig, die Aktionäre der Alt-A._____ mit 98,93% der stimmberechtigten Stim-

men (act. 2 S. 19). Am tt.mm.2006 wurde die Fusion im SHAB publiziert.  

b) Die Kläger stellten mit der Klageschrift vom 27. Oktober 2006 vor dem Bezirks-

gericht Horgen folgende Rechtsbegehren:  

"a)  Die Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern und allen ehemaligen 
Minderheitsaktionären der A._____ Holding (alt), … [Adresse], die 
anlässlich der Fusion dieser Gesellschaft auf die Beklagte gegen 
eine Barabfindung ausgeschieden sind, eine vom Gericht festzule-

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gende angemessene Ausgleichszahlung gemäss Art. 105 FusG zu 
zahlen; 

 b)  Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, an den Kläger 
B._____ für 1458 Namenaktien der A._____ Holding (alt) insge-
samt eine Ausgleichszahlung von CHF 102 060 und an den Kläger 
C._____ für 500 Namenaktien der A._____ Holding (alt) insgesamt 
eine Ausgleichszahlung von CHF 35 000 zu leisten; 

 c)  Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.“ 

Nach Durchführung diverser Schriftenwechsel, nach Edition von Urkunden der 

Beschwerdeführerin sowie einer Vergleichsverhandlung entschied das Bezirksge-

richt Horgen am 27. Januar 2011, die Angemessenheit der Abfindungszahlung 

vom 29. Juni 2006 werde überprüft und es werde dazu ein Gutachten eingeholt 

(act. 6 Disp. Ziff. 1.a). Ferner setzte die Vorinstanz der Beklagten eine Frist von 

20 Tagen an, um mit einem Barvorschuss von einstweilen Fr. 100'000.-- die Kos-

ten des Gutachtens sicherzustellen (Disp. Ziff. 1.b) und schlug einen Gutachter 

vor, der als ernennt gelte, falls innert 20 Tagen nicht schriftlich und begründet 

Einwendungen gegen den Vorgeschlagenen erhoben würden (act. 6 Disp. Ziff. 2).  

c) Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beklagten und Beschwerdeführerin 

mit den Anträgen: 

"1. Der Beschluss des Bezirksgerichts Horgen vom 27. Januar 2011, 
wonach die Angemessenheit der Abfindungszahlung überprüft und 
ein Gutachten eingeholt wird, sei aufzuheben und die Klage sei ab-
zuweisen; 

2. Eventualiter sei der Beschluss des Bezirksgerichts Horgen vom 27. 
Januar 2011, wonach die Angemessenheit der Abfindungszahlung 
überprüft und ein Gutachten eingeholt wird, aufzuheben und die Sa-
che zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; 

3. Subeventualiter sei Dispositivziffer 1b des Beschlusses aufzuheben 
und das Bezirksgericht anzuweisen, einen der fachlichen Qualifikati-
on und dem Spezialisierungsgrad des Gutachters entsprechenden 
angemessenen Vorschuss neu zu bestimmen, wenn der Gutachter 
feststeht; 

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
schwerdegegner und Kläger" (act. 2 S. 2). 

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Der von der Beschwerdeinstanz erhobene Barvorschuss von Fr.10'240.-- ging in-

nert Frist ein (act. 8 i.V. mit act. 10). Auf Antrag hin (act. 2 S. 2 f.) wurde der Be-

schwerde die aufschiebende Wirkung verliehen (act. 8).  

d) Mit Verfügung vom 18. Juli 2011 wurde den Beschwerdegegnern Frist zur Be-

antwortung der Beschwerde angesetzt mit der Auflage, sich insbesondere zum 

Vorliegen besonderer Umstände im Sinne von Art. 105 Abs. 3 FusG zu äussern 

(act. 11). Am 13. September 2011 übergaben die Beschwerdegegner dem 

Schweizerischen Generalkonsulat in G._____ ein Gesuch um Erstreckung dieser 

Frist um 20 Tage (act. 17 S. 2). Sie übermittelten dieses Fristerstreckungsgesuch 

gleichentags per Telefax dem Obergericht (act. 15). Die Referentin machte sie mit 

ebenfalls vom 13. September 2011 datierendem Telefax darauf aufmerksam, 

dass es sich hier um eine gesetzliche, nicht erstreckbare Frist handle und ihre 

Eingabe am letzten Tag der Frist der schweizerischen Post oder dem General-

konsulat der Schweiz übergeben werden müsse (act. 16).  

Innert Frist ging beim Schweizerischen Generalkonsulat in G._____ (act. 19) die 

Beschwerdeantwort ein mit folgenden Anträgen: 

" 1. Die Beschwerde sei abzuweisen 
2. Eventualiter sei der Eventualantrag der Beschwerdeführerin abzu-

weisen 
3. Subeventualiter sei der Subeventualantrag der Beschwerdeführerin 

abzuweisen 
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-

schwerdeführerin. 
5. Die Beschwerdegegner sehen derzeit keine Veranlassung, dem 

Gesuch der Beklagten um aufschiebende Wirkung der Beschwerde 
entgegenzutreten oder einen Antrag auf vorläufige Vollstreckung 
zu stellen" (act. 20 S. 1). 

 

2. Anwendbares Verfahrensrecht / Antrag auf Fristerstreckung:  

a) Die Vorinstanz stützte ihren Beschluss vom 27. Januar 2011 zu Recht auf das 

bisherige zürcherische Verfahrensrecht (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Für das Be-

schwerdeverfahren vor Obergericht ist dagegen die am 1. Januar 2011 in Kraft 

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getretene schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) massgebend (Art. 405  

Abs. 1 ZPO), auch wenn es sich um ein Rechtsmittel gegen einen prozessleiten-

den Beschluss handelt (KUKO ZPO-Domej, Art. 405 N 1-3).  

Die Auferlegung des Barvorschusses von Fr. 100'000.-- gemäss Dispositivziffer 

1.b) des vorinstanzlichen Entscheids ist gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 1 i.V. mit  

Art. 103 ZPO ohne weiteres anfechtbar. Dispositivziffer 1.a) ist hingegen nur dann 

anfechtbar, wenn ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319  

lit. b Ziff. 2 ZPO).  

Für die Frage, ob die Vorinstanz die für ihre Entscheidfällung geltenden Normen 

des zürcherischen Verfahrensrechts richtig angewendet hat, sind nach wie vor die 

altrechtlichen Normen massgebend, da die Vorinstanz als betroffene Instanz i.S. 

von Art. 404 Abs. 1 ZPO bis zum Verfahrensabschluss das alte Recht anzuwen-

den hat. Die Beschwerdeinstanz ist auf Rechtskontrolle beschränkt und hat daher 

grundsätzlich nur die Anwendung des kantonalen Prozessrechts durch die Vo-

rinstanz zu überprüfen, wobei das alte Recht der Prüfungsmassstab bleibt (BSK 

ZPO-Frei/Willisegger, Art. 405 N 15).  

b) Die den Beschwerdegegnern zur Beantwortung der Beschwerde angesetzte 

Frist ist eine gesetzliche Frist (Art. 322 Abs. 2 i.V. mit Art. 321 Abs. 1 ZPO; ZK 

ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 322 N 8 und Art. 321 N 5) und daher nicht erst-

reckbar (Art. 144 Abs. 1 ZPO). Damit erübrigt sich die von den Beschwerdegeg-

nern erbetene neuerliche Prüfung einer Fristerstreckung (act. 20 S. 1).  

3. Hauptbegehren auf Klageabweisung  

In ihrem ersten bzw. Hauptbegehren beantragt die Beschwerdeführerin, die Klage 

sei abzuweisen. Sie begründet ihren Antrag damit, das Verfahren sei spruchreif. 

Sie sei nicht passivlegitimiert, denn es bestehe eine notwendige passive Streitge-

nossenschaft zwischen ihr und der D._____, weil gemäss dem Fusionsvertrag 

nicht sie, sondern nur die D._____ zur Zahlung der strittigen Abfindung verpflich-

tet gewesen sei (act. 2 S. 6). Zudem seien die rechtserheblichen Tatsachen zur 

Frage der Angemessenheit der Abfindung unbestritten (act. 2 S. 22 Ziff. 75).  

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Die Vorinstanz hob die am 23. August 2007 verfügte (act. 7/14) Beschränkung 

des Prozessthemas auf die Frage des Rechtsschutzinteresses der Beschwerde-

gegner sowie der Passivlegitimation der Beschwerdeführerin am 28. August 2008 

(act. 7/32) wieder auf mit der Begründung, die Fragen des Rechtsschutzinteres-

ses und der Passivlegitimation müssten nicht abschliessend beurteilt werden. Es 

besteht demnach kein anfechtbarer diesbezüglicher Entscheid der Vorinstanz.  

Die Beschwerdeführerin beantragt, dass die Beschwerdeinstanz einen Erledi-

gungsentscheid erlasse anstelle des prozessleitenden Beschlusses der Vo-

rinstanz. Die Beschwerde steht nicht für eine Fortführung des erstinstanzlichen 

Prozesses zur Verfügung, sondern es geht im Wesentlichen um eine Rechtskon-

trolle des angefochtenen Entscheids (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 326 N 

3). Bei einem reformatorischen Entscheid tritt die Beschwerdeinstanz an die Stelle 

der Vorinstanz (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 327 N 12; vgl. DIKE ZPO-

Volkart, Art. 327 N 10) und entscheidet die vorinstanzlich entschiedenen Fragen 

neu (vgl. Art. 327 Abs. 2 lit b ZPO). Da die Vorinstanz einen prozessleitenden 

Entscheid erliess, welcher das Verfahren weder ganz noch teilweise beendete 

(vgl. Guldener, Schweiz. Zivilprozessrecht, S. 242; Vogel/Spühler, Grundriss ZPR, 

8. A., Kap. 7 Rz. 93) kann die Beschwerdeinstanz bei einem allfälligen reformato-

rischen Entscheid ihrerseits ebenfalls lediglich einen prozessleitenden Entscheid 

erlassen, welcher das Verfahren nicht beendet. Auf das erste bzw. Haupt-

Begehren der Beschwerdeführerin auf Klageabweisung ist demnach nicht einzu-

treten.  

4. Eventualantrag: Aufhebung der Anordnung eines Gutachtens (Disp. Ziff. 1.a) 

wegen Spruchreife 

a) Die Vorinstanz erwog, die Anforderungen an das Verfahren bei einer Barabfin-

dungsfusion seien in mehreren Punkten nicht erfüllt worden. Der Interessenkon-

flikt des Verwaltungsrates der Alt-A._____ sei nicht gelöst, die Abfindungssumme 

sei nicht auf die aktuellsten Daten abgestützt worden. Entgegen der Vorschrift von 

Art. 15 Abs. 4 lit. d FusG habe der Fusions-Prüfbericht die den verschiedenen an-

gewendeten Methoden beigemessene relative Bedeutung nicht angegeben und 

deren Angemessenheit sei nicht schlüssig begründet (act. 6 S. 12, 13). Der Fusi-

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onsprüfer habe die ihm zur Verfügung stehenden prognostizierten Ist-Zahlen per 

Juni 2006 nicht berücksichtigt (act. 6 S. 12). Daher sei die Angemessenheit der 

Abfindung mittels eines Gutachtens zu überprüfen.  

Die Beschwerdeführerin bringt vor, das ─ erstinstanzliche ─ Verfahren sei spruch-

reif, auf das Beweismittel des Gutachtens könne verzichtet werden, da die Klage 

abzuweisen sei. Neben dem bereits erwähnten Einwand der fehlenden Passivle-

gitimation macht sie geltend, die rechtserheblichen Tatsachen zur Frage der An-

gemessenheit der Abfindung seien unbestritten (act. 2 S. 22 Ziff. 75) bzw. die 

Klage sei nicht substantiiert (act. 7/12 S. 33 ff.); allenfalls beruft sie sich auf eine 

antizipierte Beweiswürdigung (act, 7/12 S. 35 f.).  

b) Ob die Anordnung des Gutachtens als solche im Sinne von Art. 319 Abs. 1 lit. b 

Ziff. 2 ZPO als anfechtbar zu betrachten und auf das Eventualbegehren über-

haupt einzutreten ist, kann letztlich offen bleiben, da, wie zu zeigen ist, das Be-

gehren jedenfalls abzuweisen wäre:  

Mit ihrer Begründung, es sei auf die Einholung eines Gutachtens zur Überprüfung 

der Angemessenheit der Abfindungszahlung an die Beschwerdegegner zu ver-

zichten, weil das Verfahren spruchreif sei, rügt die Beschwerdeführerin einerseits, 

es seien die Voraussetzungen von Art. 105 FusG durch die Vorinstanz zu Unrecht 

bejaht worden und andererseits ─ sinngemäss ─ sie habe in Verletzung ihrer pro-

zessualen Pflichten ein Beweisverfahren angeordnet.  

 

Zu Letzterem gilt es vorab festzuhalten, dass die Prozessleitung grundsätzlich 

beim Gericht liegt und dieses im Rahmen der Prozessordnung frei ist, wie und in 

welcher Reihenfolge es über die anstehenden Fragen entscheiden will.  

Nach der für das erstinstanzliche Verfahren massgeblichen zürcherischen ZPO 

wird über erhebliche streitige Tatsachen Beweis erhoben (§ 133 ZPO/ZH). Dass 

sich die Vorinstanz über diese prozessuale Regel hinweggesetzt und mit der An-

ordnung eines Gutachtens in einer nicht vertretbaren Weise zu Unrecht ein Be-

weisverfahren initiiert hat, macht die Beschwerdeführerin nicht explizit geltend und 

ist im Übrigen auch nicht ersichtlich: Die Beschwerdegegner stützen ihre Klage 

darauf, dass die Beschwerdeführerin (bzw. deren Muttergesellschaft) ihnen an-

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lässlich der Barabfindungsfusion einen unangemessenen Abfindungspreis bezahlt 

habe (Art. 105 Abs. 1 FusG i.V. mit Art. 8 Abs. 2 und 7 Abs. 1 FusG). Sie tragen 

gemäss Art. 8 ZGB die Beweislast für das Vorliegen der diesem Tatbestand zu-

grundeliegenden Tatsachen und das Beweismass ist jenes der strikten Beweis-

führung (BGE 134 III 255 ff E. 2.4 mit Verweisen). Sie haben demnach darzutun 

und es trifft sie der Hauptbeweis dafür, dass die Beschwerdeführerin ihr Ermes-

sen mit der Bemessung der Barabfindung auf Fr. 428.-- pro Aktie überschritten 

oder missbraucht habe (ZK FusG-Meier-Dieterle, Art. 105 N 8; von der Crone et 

al., Fusionsgesetz, S. 411 Rz. 1049, 1024), d.h. dass sich die dieser Beurteilung 

zugrundeliegenden Umstände verwirklicht haben, dass die Beschwerdeführerin 

damit nicht alle gesetzlichen Anforderungen erfüllt hat und die Abfindung in der 

Methodik und im Vorgehen nicht nach den Regeln der Kunst ermittelt worden und 

das Ergebnis nicht einleuchtend sind (von der Crone et al., Fusionsgesetz, S. 399 

Rz. 1018; ZK FusG-Meier-Dieterle, Art. 105 N 10). Der Beschwerdeführerin steht 

es dann frei, den Gegenbeweis zu führen. Kann die behauptete Ermessensüber-

schreitung nicht bewiesen werden, ist die Klage abzuweisen (ZK FusG-Meier-

Dieterle, Art. 105 N 10; SHK FusG-Bürgi/ Glanzmann Art. 105 N 6).  

Die Beschwerdegegner haben vor Vorinstanz unter ausführlicher Schilderung des 

Hintergrundes und des Umfeldes der Fusion eine unzutreffende Wertermittlung 

und das Vorhandensein eines Interessenkonfliktes ausdrücklich behauptet  

(act. 7/1 S. 5 und S. 6 ff.). Sie beriefen sich dabei auf von der Crone, der für den 

Fall eines Interessenkonflikts des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans 

verlangt, dass die Gesellschaft einen von zwei Beweisen zu erbringen habe, ent-

weder den Nachweis, dass das Umtauschverhältnis inhaltlich angemessen sei 

oder den Nachweis, dass sich der Interessenkonflikt dank geeigneter Massnah-

men nicht negativ auf das Zustandekommen des Umtauschverhältnisses ausge-

wirkt habe, womit sie die negative Vermutung des Interessenkonflikts beseitige, 

aber der Gegenpartei immer noch der Beweis der inhaltlichen Unangemessenheit 

trotz korrektem Verfahren offen stehe (act. 7/1 S. 15 Ziff. 59 i.V. mit von der Cro-

ne, S. 401 Rz. 1024). Die herrschende Lehre sieht zwar auch in solchen Fällen 

keine Beweislastumkehr vor (BSK FusG-Dubs, Art. 105 N 10, BSK ZGB-

Schmid/Lardelli, Art. 80 N 71 ff), statt der grundsätzlichen grossen Zurückhaltung 

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aber eine engmaschigere Prüfung der Unangemessenheit (BSK FusG-Dubs,  

Art. 105 N 15 ff., 16, 19; CHK FusG-Kurth, Art. 105 N 10). An die Substantiierung 

der Klage nach Art. 105 FusG dürfen dabei keine zu hohen Anforderungen ge-

stellt werden (BGE 134 III 255 ff. E.2.4 mit Verweisen). 

Die Beschwerdeführerin bestritt konkret sowohl das Vorliegen einer Interessenkol-

lision wie auch die fehlende Korrektheit der Wertermittlung. Damit sind entgegen 

der Auffassung der Beschwerdeführerin die Grundlagen für die Angemessen-

heitsprüfung bestritten und ─ da wie gesehen mindestens ein Teil der Lehre diese 

Umstände als für die Beurteilung der Angemessenheit wesentliche Kriterien be-

trachtet, kann auch die Erheblichkeit nicht ernsthaft in Frage gestellt werden. Der 

─ von den Beschwerdegegnern beantragte (act. 7/1 S. 12 f. Ziff. 43) ─ Beweis 

mittels eines Gutachtens erscheint überdies grundsätzlich als tauglich und wird 

von der Literatur zudem empfohlen (SHK FusG-Bürgi/Glanzmann, Art. 105 N 7). 

Wenn die Beschwerdeführerin im Weiteren davon ausgeht, dass die Angemes-

senheit der Barabfindungszahlung erwiesen sei und sie jede Vermutung einer 

Unangemessenheit entkräftet habe, zielt sie damit auf eine vorweggenommene 

Beweiswürdigung ab. Eine solche wäre zwar grundsätzlich nicht ausgeschlossen 

(Frank/Sträuli/Messmer, ZPO/ZH, vor § 133 N 2), dies allerdings nur unter einge-

schränkten Voraussetzungen, wobei es an der Vorinstanz ist, darüber zu ent-

scheiden. Grundsätzlich ist wie gesehen gemäss § 133 ZPO/ZH über streitige, 

rechtserhebliche Tatsachen Beweis abzunehmen.  

Schliesslich ist festzuhalten, dass über die Frage der Angemessenheit der Abfin-

dung im heutigen Zeitpunkt kein anfechtbarer Entscheid der Vorinstanz vorliegt,  

weshalb es der Rechtsmittelinstanz bereits aus diesem Grund verwehrt wäre, sich 

mit der Frage zu befassen. Ob die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der Be-

schwerdegegner angemessen gewahrt sind oder nicht, ist im Endentscheid vorab 

von der Vorinstanz zu beurteilen. Im Rahmen des vorliegend einzig zu überprü-

fenden prozessleitenden Entscheides über die Einholung eines Gutachtens bietet 

sich hiefür kein Raum.  

 

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Soweit auf das Eventualbegehren überhaupt eingetreten werden könnte, wäre 

dieses daher abzuweisen.  

5. Subeventualantrag (Aufhebung von Disp. Ziff. 1.b und Rückweisung) 

Gestützt auf Art. 103 ZPO ist der vorinstanzliche Entscheid, welcher die Be-

schwerdeführerin zur Leistung eines Kostenvorschusses verpflichtete, mit Be-

schwerde anfechtbar. Die Beschwerdeführerin beantragt, Dispositiv Ziffer 1.b, 

wonach sie einen Barvorschuss von Fr. 100'000.-- zu leisten habe, aufzuheben 

und die Vorinstanz anzuweisen, einen angemessenen Vorschuss neu zu bestim-

men, wenn der Gutachter feststehe.  

Gemäss Art. 105 Abs. 3 FusG hat die übernehmende Gesellschaft die Kosten des 

Verfahrens auch dann zu tragen, wenn sie obsiegt. Wenn besondere Umstände 

es rechtfertigen, kann das Gericht die Kosten ganz oder teilweise den Klägern 

auferlegen (Art. 105 Abs. 1 Satz 2 FusG).  

Die Vorinstanz hat im Einzelnen begründet, dass den Beschwerdegegnern weder 

Verfahrenskosten noch ein Barvorschuss auferlegt werden könne, diese vielmehr 

durch die Beschwerdeführerin zu tragen seien (act. 3 S. 14/15). Diese Auflage an 

die Beschwerdeführerin wurde im Beschwerdeverfahren nicht in Frage gestellt 

und bleibt damit einer Überprüfung entzogen.  

Angefochten wurde seitens der Beschwerdeführerin einzig die Höhe des Vor-

schusses und der Zeitpunkt der Festlegung. Sie macht geltend, dass der Vor-

schuss noch nicht bestimmt werden könne, weil der Gutachter noch nicht be-

stimmt sei und der Vorschuss in Abhängigkeit der fachlichen Qualifikation und 

Spezialisierung des Gutachters festzulegen sei (act. 2 S. 32 f.).  

Der Kostenvorschuss soll die Barauslagen ersetzen. Dessen Höhe ist daher nach 

den zu erwartenden Auslagen zu bemessen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar 

zur Zürcherischen ZPO, Zürich 1997, § 83 N 2; ZR 76 Nr. 22). Wenn die Vo-

rinstanz die Höhe des Vorschusses gestützt auf eine Offerte des von ihr vorge-

schlagenen Gutachters festgelegt hat, wie die Beschwerdeführerin selbst aus-

führt, ist dies nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz könnte ohnehin die Höhe des 

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Vorschusses reduzieren, wenn ein Gutachter bestimmt würde, der einen wesent-

lich tieferen Kostenaufwand in Aussicht stellen würde. Ein Beschwerdegrund im 

Sinne von Art. 320 ZPO wird denn auch nicht geltend gemacht. Die Beschwerde 

ist daher in diesem Punkt ohne weiteres abzuweisen.  

Damit unterliegt die Beschwerdeführerin zweitinstanzlich in vollem Umfang. 

6. Streitwert: 

Der Streitwert richtet sich nach dem Gesamtbetrag der festgelegten Ausgleichs-

zahlungen (CHK FusG-Kurth, Art. 105 N 20; SHK FusG-Bürgi/Glanzmann, Art. 

105 N 25) bzw. ist der Betrag, den die beklagte Partei bei Unterliegen sämtlichen 

Gesellschaftern in gleicher Rechtsstellung zu zahlen hätte (Art. 105 Abs. 2 FusG; 

ZK FusG-Meier-Dieterle, Art. 105 N 52). Da dieser Betrag im jetzigen Zeitpunkt 

noch nicht feststeht, ist - vorläufig - auf die von den Beschwerdegegnern im Even-

tualbegehren genannte Summe abzustellen (act. 7/2 S. 3 Ziff.5 ); die Beschwer-

deführerin nannte keinen höheren Betrag. 

7. Kosten- und Entschädigungsfolgen: 

Bei dem vorerwähnten Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Beschwerde-

führerin aufzuerlegen, und es ist diese zu verpflichten, den Beschwerdegegnern 

eine Prozessentschädigung zu bezahlen. Diese ist ausgehend von einer Grund-

gebühr von rund Fr. 13'100.-- in Anwendung von § 13 in Verbindung mit § 2 und 4 

der Anwaltsgebührenverordnung vom 8. September 2010 auf Fr. 3'500.-- festzu-

setzen.  

Es wird erkannt: 

1.  Auf das Begehren um Abweisung der Klage (Ziff. 1 der Beschwerdeanträge) 

wird nicht eingetreten. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit 

darauf eingetreten werden kann.  

2.  Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'400.--  festgesetzt. 

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3.  Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beschwerdefüh-

rerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.  

4.  Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, den Beschwerdegegnern für das 

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.-- zu bezah-

len. 

5.  Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Bei-

lage von act. 15 - 21 je in Fotokopie, sowie an das Bezirksgericht Horgen 

und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 

6.  Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist  ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.  
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt 
Fr. 30'000.--  
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
 
 

 Der Vorsitzende: 
 
 
 

 lic. iur. P. Diggelmann 
 

 Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

 lic. iur. R. Maurer 
 

 
 
versandt am: 

	Urteil vom 25. Oktober 2011
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	2.  Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'400.--  festgesetzt.
	3.  Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
	5.  Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Beilage von act. 15 - 21 je in Fotokopie, sowie an das Bezirksgericht Horgen und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
	6.  Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. ...