# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 849251db-1479-5964-8030-5515bfe73259
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 10.11.2022  VB.2022.00367
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2022-00367_2022-11-10.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2022.00367	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 10.11.2022
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	fristlose Kündigung

	
[Der als Hortbetreuer bei einer Primarschule angestellte Beschwerdeführer verweigerte sowohl das Tragen einer Maske als auch das wöchentliche Testen auf das Coronavirus.]

Unter dem im fraglichen Zeitpunkt geltenden Recht durfte der über kein Covid-19-Impf- oder -genesungszertifikat verfügende Beschwerdeführer nicht als Betreuer eingesetzt werden, wenn er weder eine Maske trug noch sich testen liess. Durch seine Weigerung bewirkte der Beschwerdeführer vorsätzlich eine Unmöglichkeit der Arbeitserbringung (E. 3.2). Angesichts dessen und aufgrund der Uneinsichtigkeit des Beschwerdeführers war es der Beschwerdegegnerin nicht zumutbar, die ordentliche Kündigungsfrist abzuwarten (E. 3.3).
Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						COVID-19
FRISTLOSE KÜNDIGUNG
MASKENTRAGPFLICHT
PERSONALRECHT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 337 OR
§ 16 lit. c PG
§ 22 PG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2022.00367

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 10. November 2022

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer,
Gerichtsschreiber
Elias Ritzi. 

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Primarschulgemeinde C, 

vertreten durch die Primarschulpflege C, 

diese vertreten durch RA D, 

Beschwerdegegnerin, 

 

 

betreffend fristlose
Kündigung,

hat sich ergeben: 

I.  

A war ab dem 1. August 2018 als Hortbetreuer für die
Primarschulgemeinde C tätig, zuletzt mit einem Pensum von 41,27 %. 

Am 4. Oktober 2021 trat die Verordnung über die
Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich (V Covid-19
Bildungsbereich, OS 76 343 ff.) in Kraft. Gemäss deren § 2
Abs. 1 galt unter anderem für das Lehr-, Betreuungs- und Schulpersonal an
öffentlichen Schulen der obligatorischen Volksschule in Innenräumen eine
Maskentragpflicht mit Ausnahmen (siehe hierzu § 2 Abs. 2). Nach § 2
Abs. 3 V Covid-19 Bildungsbereich waren Personen mit einer ärztlich
bescheinigten Maskendispens verpflichtet, am wöchentlichen repetitiven Testen
in der Schule teilzunehmen bzw. sich wöchentlich mittels molekularbiologischer
Analyse testen zu lassen, sofern sie nicht den Nachweis erbrachten, dass sie
über ein gültiges Covid-19-Impfzertifikat oder ein gültiges
Covid-19-Genesungszertifikat verfügten.

Mit E-Mail vom 28. Oktober 2021 teilte A – der vom
Tragen einer Maske dispensiert war – dem zuständigen Mitglied der Schulpflege
mit, er sei weder bereit, eine Maske zu tragen noch wolle er sich regelmässig
testen lassen. Daraufhin fand am 1. November 2021 ein Gespräch mit der
Schulpflegepräsidentin, dem zuständigen Mitglied der Schulpflege und A statt,
an dem letzterer an seiner Weigerung festhielt. Mit Verfügung vom
9. November 2021 löste die Primarschulpflege C das
Anstellungsverhältnis mit sofortiger Wirkung auf.

II.  

Der Bezirksrat E hiess einen hiergegen erhobenen
Rekurs insofern gut, als er A eine Nachzahlung von Fr. 1'007.60 zusprach;
im Übrigen wies er den Rekurs ab.

III.  

A liess am 15. Juni 2022 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der
Rekursentscheid aufzuheben, soweit der Rekurs abgewiesen worden sei, und die
Primarschulgemeinde C zu verpflichten, ihm Schadenersatz im Betrag von Fr.
8'865.80 sowie eine Entschädigung im Betrag von Fr. 7'325.55, je zuzüglich
5 % Zins seit dem 16. Dezember 2021, zu bezahlen; eventualiter sei die
Angelegenheit an den Bezirksrat E zurückzuweisen. Der Bezirksrat E
verzichtete am 28. Juni 2022 auf eine Vernehmlassung; die
Primarschulgemeinde C schloss mit Beschwerdeantwort vom 22. August
2022 auf Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge. Mit weiteren
Eingaben von A vom 29. August und 16. September 2022 sowie der
Primarschulpflege C vom 12. September 2022 hielten die Parteien an
ihren Anträgen fest.

Der Einzelrichter erwägt:

1.
 

1.1 Das
Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide eines Bezirksrats
über die fristlose Auflösung eines kommunalen Anstellungsverhältnisses nach
§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
(VRG, LS 175.2) zuständig. Weil auch die weiteren Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Die
Beschwerde hat einen Streitwert von rund Fr. 16'000.- und es stellt sich
keine Frage von grundsätzlicher Bedeutung. Damit fällt die Angelegenheit in die
einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 38 Abs. 1 lit. c und
Abs. 2 VRG).

2.
 

2.1 Die auf
den Beschwerdeführer anwendbare Personalverordnung der Gemeinde C vom
13. Juni 2000 (PVO) regelt die Voraussetzungen für die fristlose
Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht. Gestützt auf § 53 Abs. 2
des Gemeindegesetzes vom 20. April 2015 (LS 131.1) sowie Art. 3 PVO
gilt deshalb sinngemäss das kantonale Personalrecht.

2.2 Nach
§ 16 lit. c in Verbindung mit § 22 Abs. 1 Satz 1 PG
kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen beidseits ohne Einhaltung von
Fristen jederzeit aufgelöst werden. Als wichtiger Grund gilt dabei jeder
Umstand, bei dessen Vorhandensein nach Treu und Glauben die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar ist (§ 22 Abs. 2 PG). § 22
Abs. 4 Satz 1 PG verweist betreffend Tatbestand und Rechtsfolgen der
fristlosen Auflösung ergänzend auf die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR,
SR 220). Entsprechend kann zur Auslegung von § 22 PG die
Rechtsprechung zu Art. 337 und 337c OR angemessen berücksichtigt werden;
dabei ist den Besonderheiten des öffentlichen Dienstes Rechnung zu tragen (BGr,
26. Juni 2014, 8C_146/2014, E. 3.3).

2.3 Nach
ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist die fristlose Auflösung
eines Arbeitsverhältnisses seitens des Arbeitgebers nur zulässig, wenn die
geltend gemachten Vorkommnisse einerseits objektiv geeignet sind, die für das
Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest
so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des
Anstellungsverhältnisses nicht zumutbar ist. Anderseits müssen sie auch
tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen
Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, müssen
sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein. 

Ob ein wichtiger Grund vorliegt, bestimmt sich nach den konkreten
Umständen des Einzelfalls. Dabei ist unter anderem die Stellung der betroffenen
Person zu berücksichtigen, namentlich ob diese eine besondere Vertrauens- oder
Verantwortungsposition bekleidet (vgl. BGE 130 III 28 E. 4.1, 127 III
86 E. 2c). Für das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist auch von
Bedeutung, wie lange das Arbeitsverhältnis bereits gedauert hat. So vermögen
Verfehlungen eines langjährigen Arbeitnehmers das durch die längere Dauer
gefestigte Vertrauensverhältnis weniger zu erschüttern als solche eines neu
Eingetretenen. Die fristlose Kündigung ist
ultima ratio und muss dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechen.
Sie ist insbesondere dann unzulässig, wenn mildere Massnahmen wie zum Beispiel
Verwarnung, vorübergehende Freistellung oder ordentliche Kündigung zur
Verfügung stehen, um die eingetretene Störung des Arbeitsverhältnisses in
zumutbarer Weise zu beheben (zum Ganzen VGr, 17. Dezember 2020,
VB.2020.00529, E. 2.3 ff. – 11. Dezember 2019, VB.2019.00504,
E. 2.2 – 31. Januar 2018, VB.2017.00654, E. 2.1 je mit weiteren
Hinweisen).

3.
 

3.1 Der
Beschwerdeführer tat am 28. Oktober 2021 gegenüber der Schulpflege kund,
er werde weder eine Maske tragen noch sich testen lassen. Mit E-Mail vom
29. Oktober 2021 wies ihn die Schulpräsidentin auf die rechtlichen
Grundlagen dieser Verpflichtung hin und lud ihn zu einem Gespräch am
1. November 2021 ein. Anlässlich dieses Gesprächs forderte die
Schulpräsidentin den Beschwerdeführer erneut auf, an den wöchentlichen
Pooltests teilzunehmen; der Beschwerdeführer hielt an seiner Weigerungshaltung
fest. Daraufhin stellte ihm die Schulpräsidentin die fristlose Auflösung des
Anstellungsverhältnisses in Aussicht. Mit Schreiben vom 3. November 2021
stellte die Schulpflege dem Beschwerdeführer den Entwurf eines Auflösungsbeschlusses
zu und gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme. Der Beschwerdeführer nahm hierzu
in der Folge schriftlich Stellung, zeigte sich hinsichtlich der Maskentrage-
bzw. Testpflicht aber weiterhin uneinsichtig.

3.2 Aufgrund
der Weigerung des Beschwerdeführers, eine Maske zu tragen oder sich testen zu
lassen, und nachdem er auch kein Covid-19-Impfzertifikat oder
Covid-19-Genesungszertifikat vorlegte, durfte die Beschwerdegegnerin ihn nach
den Bestimmungen der Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie
im Bildungsbereich nicht mehr als Hortbetreuer einsetzen. Der Beschwerdeführer
bewirkte damit vorsätzlich eine Unmöglichkeit der Arbeitserbringung und war in
der Folge auch nach Androhung der fristlosen Kündigung nicht bereit, seine Haltung
zu überdenken. Unter diesen Umständen war der Beschwerdegegnerin eine
Weiterführung des Anstellungsverhältnisses nicht mehr zumutbar, zumal sie
Anfang November 2021 davon ausgehen musste, dass die Maskentrage- bzw.
Testpflicht nicht nur von kurzer Dauer sein würden; die hier relevanten
Pflichten wurden denn auch erst per 21. Februar 2022 aufgehoben (OS 77,
138). 

3.3 Was der
Beschwerdeführer dagegen vorbringt, überzeugt nicht: 

Wenn er geltend macht, er sei "in guten Treuen"
davon ausgegangen, dass die fraglichen Pflichten verfassungswidrig seien, kann
er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es steht Angestellten nicht zu,
nach eigenem Gutdünken darüber zu entscheiden, ob sie rechtliche Vorschriften
gelten lassen wollen. Die fraglichen Vorschriften waren im hier relevanten
Zeitpunkt in Kraft, woran auch der Umstand, dass dagegen von anderen Personen
Beschwerde am Verwaltungsgericht geführt worden war, nichts änderte, denn der
Regierungsrat hatte die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde entzogen und das
Verwaltungsgericht diese in der Folge auch nicht wiederhergestellt. Damit waren
die entsprechenden Vorschriften auch für den Beschwerdeführer verbindlich bzw.
war die Beschwerdegegnerin verpflichtet, nur Angestellte arbeiten zu lassen,
die den Vorschriften gemäss der Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der
Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich nachlebten. Anzumerken bleibt, dass das
Verwaltungsgericht die vom Beschwerdeführer ins Feld geführte Beschwerde mit
Urteil vom 8. Dezember 2021 abwies (AN.2021.00015).

Der Beschwerdeführer scheint im Übrigen zu verkennen, dass
nicht eine Weisung der Arbeitgeberin, sondern eine Rechtsnorm ihn zum Tragen
einer Maske oder zum wöchentlichen Testen verpflichtete. Dementsprechend zielen
auch seine Vorbringen betreffend unvorhergesehene Weisung durch die
Arbeitgeberin bzw. Anordnung einer Übergangsregelung ins Leere. Soweit er
sodann geltend macht, die Beschwerdegegnerin habe sich widersprüchlich
verhalten, weil sie in der Woche vor den Herbstferien nicht auf der Testpflicht
beharrt habe, kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, denn nach den
Herbstferien machte die Beschwerdegegnerin wiederholt klar, dass der
Beschwerdeführer sich an die Pflichten gemäss Verordnung halten müsse.

Angesichts der Uneinsichtigkeit des Beschwerdeführers war
der Beschwerdegegnerin schliesslich auch nicht zumutbar, die ordentliche
Kündigungsfrist abzuwarten. Im Übrigen hätte dies dem Beschwerdeführer ohnehin
keinen Vorteil verschafft, denn nachdem er die Unmöglichkeit der Arbeitserbringung
durch sein Verhalten vorsätzlich herbeigeführt hatte, hatte er für die
ausgebliebene Arbeitsleistung keinen Anspruch auf Lohn(fort)zahlung. Das
scheint die Vorinstanz zu übersehen, wenn sie dem Beschwerdeführer dennoch Lohn
für die Zeit vom 2. bis 12. November 2021 zuspricht; der vorinstanzliche
Entscheid blieb insofern indes unangefochten und ist somit in Rechtskraft
erwachsen.

4.
 

4.1 Schliesslich
rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches
Gehör, weil die Schulpräsidentin im Gespräch vom 1. November 2021 bereits
festgehalten habe, dass das Anstellungsverhältnis fristlos aufgelöst werde und
ihm ein ausgefertigter Kündigungsbeschluss unterbreitet worden sei.

4.2 Gemäss
§ 31 Abs. 1 PG sind Angestellte vor Erlass einer sie belastenden
Verfügung anzuhören (vgl. auch Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung
vom 18. April 1999 [SR 0.101]). Das rechtliche Gehör
ist grundsätzlich vor Erlass einer Verfügung zu gewähren, und zwar zu einem
Zeitpunkt, in welchem noch eine ausreichende Offenheit in der Entscheidung
besteht und demnach die aus der Gewährung des Gehörsanspruchs gewonnenen
Erkenntnisse auch tatsächlich noch in den Entscheidfindungsprozess einfliessen
können (VGr, 27. Oktober 2020, VB.2020.00380,
E. 4.1 mit Hinweisen). 

Es liegt in der Natur der Sache, dass die Arbeitgeberin im
Zeitpunkt des rechtlichen Gehörs davon ausgeht, es liege ein Kündigungsgrund
vor, andernfalls würde sie ein entsprechendes Verfahren gar nicht eröffnen. Darin ist denn auch noch keine Verletzung des recht­lichen Gehörs zu
erblicken, sofern der Entscheid zur einseitigen (fristlosen) Auflösung des
Anstellungsverhältnisses nicht bereits definitiv gefallen ist (VGr,
24. Juni 2021, VB.2021.00084, E. 5.3, auch zum Folgenden). Entscheidend
ist deshalb, ob die Anstellungsbehörde sich im Rahmen des rechtlichen Gehörs
durch überzeugende Argumente noch von einer Auflösung des
Anstellungsverhältnisses abbringen liesse.

4.3 In diesem
Sinn lassen die Äusserungen der Schulpräsidentin bzw. die Vorlage des Entwurfs
einer Kündigungsverfügung für sich allein noch nicht darauf schliessen, dass
über die Kündigung bereits abschliessend entschieden worden war, zumal die
Schulpräsidentin nur Antrag an die Schulpflege stellen konnte, welche über die
Kündigung zu entscheiden hatte. In der Kündigungsverfügung setzte die
Schulpflege sich denn auch mit den Vorbringen des Beschwerdeführers auseinander
und legte dar, weshalb diese zu keinem anderen Entschluss führen. Der Anspruch
des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör wurde damit nicht verletzt. 

5.
 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

6.
 

Weil der Streitwert weniger als Fr. 30'000.- beträgt,
sind die Gerichtskosten auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 65a Abs. 3
VRG). Dem unterliegenden Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung zuzusprechen
(§ 17 Abs. 2 VRG). Der in ihrem amtlichen Wirkungskreis tätig
gewordenen Beschwerdegegnerin steht praxisgemäss ebenfalls keine
Parteientschädigung zu (VGr, 21. Juni 2022, VB.2022.00092, E. 3 mit
Hinweis). 

7.
 

Weil der Streitwert mehr als Fr. 15'000.- beträgt, ist in
der Rechtsmittelbelehrung auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu verweisen (Art. 85 Abs. 1
lit. b BGG e contrario). 

Demgemäss erkennt der
Einzelrichter:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'600.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      95.--     Zustellkosten,

Fr. 1'695.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4.    Parteientschädigungen
werden nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Sie ist innert 30 Tagen ab
Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern.

6.    Mitteilung an:

a)    die Parteien;

b)    den Bezirksrat E.