# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 080f69f7-6846-5053-b837-7d5d43b92f33
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-10-12
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 12.10.2001 11.2001.23
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2001-23_2001-10-12.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2001.00023

  	
  Lugano,

  12 ottobre
  2001

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima
  Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente, 

  G. A. Bernasconi e Giani

  

 

	
  segretaria:

  	
  Chietti Soldati, vicecancelliera

  

 

 

 

sedente per statuire nella causa __.__._____ (azione
di separazione e riconvenzione di divorzio) della Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 6, promossa con petizione del 18 ottobre 1996 da

 

	
   

  	
  __________ __________, nata __________, ora in __________ -__________

  (patrocinata dall'avv. __________ __________,
  __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ __________o, ora
  in __________

  (patrocinato dall'avv. __________ __________,
  __________);

   

  

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 29 gennaio 2001 presentato da __________ __________ contro la
sentenza emessa il 10 gennaio 2001 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione
6;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   __________
__________ (1946) e __________ __________ (1949), cittadini italiani, si sono
sposati a __________ (Canton __________) l'__________ __________ 1969. Dal
matrimonio sono nati __________ (1969, deceduto due giorni dopo essere venuto
alla luce), __________ __________ (1970), __________ (1974) e __________
(1976). __________ __________ lavora per l'autofficina-carrozzeria omonima
(Garage __________ __________ __________), concessionaria __________ a
__________; la moglie è capo del personale della panetteria-pasticceria
__________ di __________. Il 6 aprile 1995 __________ __________ ha instato
davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, per il tentativo di
conciliazione, postulando l'emanazione di misure provvisionali. Con decreto cautelare
del 7 aprile 1995, emesso senza contraddittorio, il Pretore ha affidato la
figlia __________ all'istante, ha posto a carico di __________ __________ un
contributo di fr. 700.– mensili per la ragazza, ha decretato il blocco della
particella n. __________RFD di __________ (intestata al marito) e di alcune
relazioni bancarie (pure intestate al marito), vietando altresì al convenuto di
disporre delle azioni delle ditte __________ __________ __________, __________,
e __________ __________, __________. La tassa di giustizia di fr. 50.– e le
spese sono state poste a carico dell'istante, riservato un diverso addebito a
istruttoria terminata. __________ __________ non ha sollecitato il
contraddittorio. Il tentativo di conciliazione è decaduto infruttoso il 1°
giugno 1995. Accertato che a distanza di sei mesi non era stata promossa alcuna
causa di separazione o di divorzio, con decreto del 15 febbraio 1996 il Pretore
ha revocato gli ordini di blocco.

 

                                  B.   Il 4 marzo 1996 __________ __________ si è nuovamente rivolta al
Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, per un secondo tentativo di
conciliazione, chiedendo nel contempo che in via provvisionale fosse
pronunciata la separazione dei beni, fosse ordinato il blocco della particella
n. __________RFD di __________, come pure di tutti gli averi facenti capo al
marito presso la __________ __________ __________ __________, e fosse vietato
al medesimo di disporre delle azioni delle due note società. L'indomani il
Pretore ha accolto l'istanza senza contraddittorio, eccettuata la pronuncia
della separazione dei beni. La tassa di giustizia di fr. 50.– e le spese sono
state poste a carico dell'istante, riservato un diverso addebito a istruttoria
conclusa. Alla discussione del 27 marzo 1996, indetta d'ufficio dal Pretore,
__________ __________ si è opposto a tutte le misure e ha postulato la revoca
del decreto. Il nuovo tentativo di conciliazione è fallito il 15 aprile 1996.
Chiusa l'istruttoria, nel suo memoriale conclusivo del 21 gennaio 1998
__________ __________ ha riaffermato le sue domande, desistendo nondimeno dal
chiedere il blocco degli averi del marito presso la __________ __________
__________ __________a. Nel suo memoriale del 2 febbraio 1998 __________ __________
ha ribadito la sua opposizione alle misure provvisionali, salvo consentire alla
separazione dei beni. Le parti hanno rinunciato alla discussione finale.
Statuendo il 7 aprile 1998, il Pretore ha respinto l'istanza, ha revocato il decreto
emesso senza contraddittorio il 5 marzo 1996 e ha posto la tassa di giustizia
di fr. 500.– con le spese a carico di __________ __________, tenuta a rifondere
al convenuto fr. 1000.– per ripetibili. Tale decreto è stato confermato da
questa Camera, su appello della moglie, con sentenza del 10 agosto 1999 (inc.
__________.__________.__________).

 

                                  C.   Nel
frattempo, il 18 ottobre 1996, __________ __________ ha promosso azione di
separazione per tempo indeterminato, postulando la liquidazione del regime dei
beni mediante attribuzione al marito, in ogni caso, delle azioni della
__________ __________. La causa è stata sospesa per trattative il 2 dicembre
1996 ed è stata riassunta il 

                                         14
ottobre 1997. Con risposta del 10 novembre 1997 __________ __________ si è
opposto alla separazione e in via riconvenzionale ha chiesto il divorzio,
proponendo la liquidazione del regime matrimoniale mediante suddivisione del
ricavo consecutivo alla vendita all'asta delle azioni della __________
__________, della ditta __________ __________ __________, di una multiproprietà
in __________a, di una casa a __________, di un'altra a __________ e – nella
misura in cui una divisione in natura non fosse stata possibile o ragionevole –
mediante vendita all'asta anche del terreno a __________ e dell'arredo
domestico. La moglie ha replicato il 12 dicembre 1997 insistendo per la
separazione, opponendosi al divorzio e postulando in subordine, oltre alla
liquidazione del regime dei beni, un contributo alimentare giusta l'art. 151 vCC
di fr. 1000.– mensili indicizzati. Nei successivi atti scritti i coniugi hanno
mantenuto le rispettive domande. L'udienza preliminare ha avuto luogo il 3
giugno 1998.

 

                                  D.   Ultimata
l'istruttoria di merito, nel suo memoriale conclusivo del 28 giugno 2000
__________ __________ ha ribadito la domanda di separazione per tempo indeterminato,
sollecitando la liquidazione del regime dei beni mediante riconoscimento di una
sua partecipazione di fr. 258 044.– con interessi agli acquisti del marito e
riaffermando la sua opposizione al divorzio. __________ __________ non ha inoltrato
memoriali conclusivi, ma ha partecipato al dibattimento finale del 10 luglio
2000 (cui la moglie è rimasta assente) nel corso del quale ha riconfermato la
sua posizione. Con sentenza del 10 gennaio 2001 il Pretore ha respinto sia
l'azione di separazione sia la riconvenzione di divorzio, rilevando che secondo
il nuovo diritto, entrato in vigore il 1° gennaio 2000, non sussistevano i
presupposti per azioni unilaterali. La tassa di giustizia di 

                                         fr.
2000.– e le spese sono state poste a carico delle parti in ragione di metà
ciascuno, compensate le ripetibili.

 

                                  E.   Contro
la sentenza appena citata è insorta __________ __________ con un appello del 29
gennaio 2001 nel quale chiede, per la prima volta, che il matrimonio sia
sciolto per divorzio e che la causa sia rinviata al Pretore affinché statuisca
sui relativi effetti. Nelle sue osservazioni del 27 (recte: 26) febbraio
2001 __________ __________ propone di respingere l'appello e di confermare la
sentenza impugnata. 

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Dopo
l'entrata in vigore del nuovo diritto (1° gennaio 2000: RU 1999 pag. 1142) il
divorzio è retto dalla legge nuova (art. 7a 

                                         cpv. 1
tit. fin. CC). Questa si applica a tutti i processi “che devono [ancora] essere
giudicati da un'istanza cantonale” (art. 7b tit. fin. CC). Le parti
medesime si dipartono a ragione del resto, come il Pretore, dal medesimo
principio.

 

                                   2.   Rilevata l'applicabilità del nuovo diritto, il Pretore ha
accertato che in concreto le parti vivono separate dal maggio del 1996. E
siccome il 1° gennaio 2000 non era ancora decorso il periodo di quattro anni
prescritto dall'art. 114 CC, non poteva essere trattata come azione unilaterale
né quella principale della moglie (intesa alla separazione) né quella riconvenzionale
del marito (intesa al divorzio). Che quest'ultimo chiedesse lo scioglimento del
matrimonio – ha continuato il primo giudice – ancora non significava che egli
consentisse alla separazione, come pretendeva la moglie, e non bastava dunque
per applicare alla riconvenzione la procedura relativa al divorzio su richiesta
comune (art. 116 CC). Infine il Pretore ha scartato gli estremi di un caso di rigore,
la relazione extraconiugale allacciata dal convenuto (poco importa se prima o
dopo la separazione di fatto) non essendo sufficiente per integrare i presupposti
dell'art. 115 CC. In definitiva il Pretore non ha ravvisato né i requisiti per
una separazione né quelli per un divorzio, onde la caducità delle domande riguardanti
gli effetti dell'una o dell'altro.

 

                                   3.   L'appellante
chiede per la prima volta in questa sede che sia pronunciato il divorzio,
sostenendo di avere postulato la separazione ancora nel memoriale conclusivo dinanzi
al Pretore nella “non recondita speranza” di salvare il matrimonio (appello,
pag. 7 in alto). Asserisce nondimeno che, giusta l'art. 138 cpv. 2 CC,
un'azione di separazione può essere mutata in azione di divorzio alle
condizioni disposte dal diritto cantonale, che la procedura ticinese ha sempre
autorizzato una tale mutazione anche al dibattimento finale davanti al Pretore
e che, di conseguenza, ciò deve valere anche in appello, l'art. 321 cpv. 1
lett. a CPC riservando l'applicazione dell'art. 75. A suo parere, anzi, l'art.
138 cpv. 2 CC denota una lacuna, poiché consente di passare in ogni tempo da
una domanda di divorzio a una domanda di separazione, ma non regola l'ipotesi
inversa. Comunque sia – essa continua – nella fattispecie la mutazione
dell'azione di separazione in azione di divorzio è ammissibile anche in virtù
di un fatto nuovo (nel senso dell'art. 138 cpv. 1 CC), avendo essa avuto modo
di persuadersi che ormai il matrimonio è destinato allo scioglimento, in particolare
dopo essersi resa conto che il marito non intende aderire alla separazione. Da
ultimo l'appellante censura la sentenza impugnata siccome nulla con l'argomento
che il Pretore – “vista la particolarissima situazione nel caso concreto” – non
avrebbe dovuto procedere al dibattimento finale in assenza di lei né, tanto
meno, concedere al marito la messa a verbale dell'arringa.

 

                                   4.   L'art. 138 cpv. 2 CC stabilisce che “l'azione di divorzio può essere
tramutata in ogni tempo in azione di separazione”, soccorrendone le premesse
anche in una procedura su richiesta comune (Sutter/Freiburghaus,
Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, n. 24 e 26 ad art. 138 CC). La mutazione è possibile pure in
appello e persino davanti al Tribunale federale (FF 1996 I 152, n. 234.5 in
fine; Sutter/Freiburghaus, op.
cit., Zurigo 1999, n. 27 ad art. 138 CC; Werro,
Concubinage, mariage et démariage, Berna 2000, pag. 193 n. 893). Tutto ciò allo
scopo di salvaguardare il matrimonio (in favorem matrimonii: FF
1996 I 152, nota 440 con rinvii; Micheli/Nordmann/Jaccottet/Tissot/Crettaz/
Thonney/Riva, Le nouveau droit du divorce, Losanna 1999, pag. 179 nota
9; Leuenberger in: Schwenzer, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basilea
2000, n. 8 ad art. 138 CC). L'imperativo di tutelare il matrimonio, che sgorga
dal diritto sostanziale, non vale evidentemente nell'ipotesi inversa, ovvero
nel caso in cui si tratti di mutare un'azione di separazione in azione di divorzio
(Spühler, Neues Scheidungsverfahren, Zurigo 1999, pag.
49). Per tale motivo l'art. 138 cpv. 2 CC regola unicamente la trasformazione
di un'azione di divorzio in azione di separazione. A torto l'appellante crede
dunque di intravedere nella citata norma una lacuna di legge.

 

                                   5.   Per quanto attiene alla mutazione di un'azione di separazione in
azione di divorzio, il diritto federale pone un solo principio: quello per cui
“davanti all'istanza cantonale superiore” vanno ammessi fatti e mezzi di prova
nuovi, come pure nuove conclusioni, purché fondate a loro volta su fatti o
mezzi di prova nuovi (art. 138 cpv. 1 seconda frase CC). Il resto è
disciplinato dal diritto cantonale (Sutter/Freiburghaus,
op. cit., n. 30 ad art. 138 CC; v. anche Sutter-Somm,
Neuerungen im Scheidungsverfahren, in: Hausheer, Vom
alten zum neuen Scheidungsrecht, Berna 1999, pag. 228
nota 39; Micheli/Nordmann/Jaccottet/Tissot/
Crettaz/ Thonney/Riva, op. cit., pag. 179 n. 808; Werro, op. cit., pag. 192 n. 890). Nel
Ticino l'art. 423b cpv. 2 CPC autorizza fatti nuovi, mezzi di prova
nuovi e nuove conclusioni fondate su fatti o mezzi di prova nuovi “al più tardi
con la presentazione dell'appello, rispettivamente della risposta”. In prima
sede l'art. 423a cpv. 1 CPC conferisce analoga facoltà “entro trenta
giorni dall'assunzione delle prove ammesse all'udienza preliminare”. In
sostanza il legislatore ticinese si è limitato a esplicitare la regolamentazione
“minima” del diritto federale, rinunciando a sospingersi oltre.

 

                                   6.   Sotto
l'egida del cessato diritto la giurisprudenza ticinese autorizzava invero la mutazione
di una domanda di separazione in domanda di divorzio anche al dibattimento
finale, senza particolari formalità (Rep. 1981 pag. 77; I CCA, sentenze dell'11
gennaio 1994 in re C., consid. 1; del 25 marzo 1997 in re S., consid. 3; del 26
febbraio 1999 in re M., consid. 3). A prescindere dal fatto però che il
principio non consta essere mai stato esteso alla giurisdizione di appello,
tale prassi risulta ormai superata. Attualmente l'art. 423b cpv. 2 CPC
autorizza nuove conclusioni in appello – come detto – solo ove tali conclusioni
siano fondate su mezzi di prova nuovi. Invano l'appellante evoca perciò l'art.
321 cpv. 1 lett. a CPC, che nonostante il divieto di mutare l'azione riserva le
modifiche consentite dall'art. 75 CPC. Per tacere del fatto che la citata
riserva sembra riferirsi alla sola lett. c dell'art. 75 CPC (Anastasi, Il sistema dei mezzi
d'impugnazione del codice di procedura civile, Zurigo 1981, pag. 85 in fondo),
estranea al caso in esame, la trasformazione di un'azione di separazione in
azione di divorzio poteva ritenersi una modifica consentita dall'art. 75 CPC –
se mai – a mente della vecchia giurisprudenza. Oggi però l'art. 423b
cpv. 2 CPC prevale sulla norma generale dell'art. 321 CPC (Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile
massimato e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 423b CPC). Per di più,
contrariamente all'opinione dell'interessata, la separazione non è un semplice minus,
bensì un aliud rispetto al divorzio (Sutter/Freiburghaus,
op. cit., n. 25 ad art. 138 CC con rimando). La trasformazione di un'azione di
separazione in azione di divorzio non è quindi una semplice “estensione”, come
essa pretende. 

 

                                   7.   Afferma
l'appellante che in concreto la modifica dell'azione di separazione in azione
di divorzio è ammissibile, sia come sia, in forza dell'art. 138 cpv. 1 CC,
poiché successivamente alla sentenza del Pretore è subentrato un fatto nuovo,
ovvero la sua consapevolezza di non poter più salvare il matrimonio, in particolare
dopo essersi resa conto che il marito non intende aderire alla separazione.
Meri cambiamenti d'opinione non bastano tuttavia per connotare un fatto nuovo.
Se così fosse, del resto, l'art. 423b cpv. 2 CC risultarebbe
praticamente svuotato di senso e scopo, giacché un semplice ripensamento
soggettivo sarebbe sufficiente – alla stregua di fatto nuovo – per giustificare
la conversione di un'azione di separazione in azione di divorzio. Su questo
punto l'appello non merita altro approfondimento.

 

                                   8.   L'appellante
sembra insistere sulla nozione che un coniuge convenuto, chiedendo il divorzio
in via riconvenzionale, aderisca implicitamente alla separazione postulata
dall'altro coniuge (appello, pag. 7 a metà). Se non che, come si è appena
accennato, la tesi è manifestamente destituita di fondamento. Divorzio e separazione
sono istituti distinti, di modo che una riconvenzione di divorzio non implica
in alcun caso un consenso alla petizione di separazione, né giustifica
l'applicazione dell'art. 116 CC (Rhiner,
Die Scheidungsvoraussetzungen nach rediviertem
schweizerischem Recht [Art. 111–116 ZGB], Zurigo 2001,
pag. 343; Fankhauser in: Schwenzer, Praxiskommentar Scheidungsrecht,
Basilea 2000, n. 15 ad art. 116 CC). Che l'entrata in vigore del nuovo diritto
vanifichi la lunga istruttoria condotta dalle parti davanti al Pretore per lo
scioglimento del regime dei beni è una conseguenza intrinseca alle norme del
diritto transitorio. Per ovviare a tale inconveniente sarebbe bastato del resto
che in primo grado l'interessata aderisse al divorzio chiesto dal marito. La riconvenzione
di quest'ultimo essendo ormai stata respinta, senza che il marito sia insorto
davanti a questa Camera, ciò non è più possibile nell'attuale sede.

 

                                   9.   Da ultimo l'appellante censura di nullità la sentenza impugnata,
facendo valere che il Pretore non avrebbe dovuto procedere al dibattimento
finale in assenza di lei, né tanto meno concedere al marito la messa a verbale
dell'arringa, l'art. 282 CPC disponendo che il verbale indichi “solamente il
fatto delle arringhe avvenute senza farne alcun sunto”. Ora, giovi ricordare
che il 28 giugno 2000 l'interessata ha inviato al Pretore il suo memoriale
conclusivo (act. XXI) insieme con una lettera accompagnatoria (nel fascicolo
“corrispon­denza”) in cui comunicava che non avrebbe presenziato al
dibattimento finale. A tale udienza, del 10 luglio 2000, si è presentato così
il solo marito e correttamente il Pretore ha proceduto “come all'art. 135 cpv.
1 CPC”, cioè alla presenza della sola parte comparsa (art. 280 cpv. 4 prima
frase CPC). Certo, a rigore il Pretore avrebbe dovuto – dopo l'entrata in vigore
del nuovo diritto – assegnare alle parti un termine per formulare eventuali
nuove conclusioni e indicare nuovi mezzi di prova (art. 515a cpv. 2
CPC). Nel suo memoriale conclusivo del 28 giugno 2001 però l'attrice si è
spontaneamente espressa sull'applicazione della legge nuova e non ha subìto
pertanto alcun pregiudizio. Se essa è rimasta assente al dibattimento finale
(ove avrebbe potuto replicare: art. 281 cpv. 1 CPC), ciò è dovuto a sua libera
scelta. Sotto questo profilo il caso in esame non denota pertanto alcunché di
“particolaris­simo” (appello, pag. 7) e l'operato del primo giudice resiste alla
critica.

 

                                10.   Più
delicata è la questione di sapere se il Pretore potesse autorizzare la messa a
verbale (act. XXII) non solo delle conclusioni del convenuto, ma anche dei
motivi per cui questi si opponeva – sulla scorta del nuovo diritto – alla
separazione chiesta dalla moglie (una quindicina di righe). Dato il tenore
categorico dell'art. 282 CPC, la risposta dovrebbe essere negativa. Resta il
fatto nondimeno che, quand'anche il Pretore sia caduto in un eccesso di
verbalizzazione, ciò non comporta ancora la nullità della sentenza impugnata. A
norma dell'art. 142 cpv. 1 CPC un vizio di forma inficia la validità di un atto
solo se quest'ultimo difetta di un presupposto processuale (lett. a), se
comporta una violazione del diritto di essere sentito (lett. b) o se la nullità
è espressamente comminata dalla legge (lett. c). Nessuna delle tre ipotesi
ricorre in concreto. Per il resto la sentenza impugnata non appare nemmeno
annullabile (art. 143 CPC). Non solo l'appellante non pretende di avere patito
un pregiudizio non altrimenti riparabile se non con l'annullamento della
medesima (cpv. 1), ma dopo essersi visto notificare il verbale egli ha lasciato
che il Pretore emanasse il giudizio – 6 mesi dopo – senza nulla eccepire (cpv.
2). Anche a tale proposito l'appello si rivela perciò destinato all'insuccesso.

                                      

                                11.   Gli
oneri processuali seguono il principio della soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC),
ritenuto che a titolo di equità la tassa di giustizia è volutamente ridotta per
rapporto a quanto prevede l'art. 24 lett. a LTG. Il convenuto, che ha
introdotto osservazioni all'appello con l'assistenza di un legale, ha diritto a
un'adeguata indennità per ripetibili.

 

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:              1.   L'appello
è respinto e la sentenza impugnata è confermata.

 

                                   2.   Gli oneri
processuali, consistenti in:

                                         a)
 tassa di giustizia     fr. 450.–    

                                         b)  spese                       fr.  
50.–

                                                                                fr.
500.–

                                         sono
posti a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 900.– per
ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione
a:

                                         – avv.
__________ __________, __________;

                                         – avv.
__________ __________, __________.

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

 

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

La presidente                                                        La
segretaria