# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 72cc94f3-1521-5101-b3f4-024fd7c99839
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR a1_2005_15_09_01_06.pdf
**Docket/Reference:** a1_2005_15_09_01_06.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/a1_2005_15_09_01_06.pdf

## Full Text

A1 2005-15 

Ie COUR D'APPEL 

9 janvier 2006 

_________________________ 

La Cour, vu le recours interjeté le 10 mars 2005 par 

X, recourant, 
représenté par Me _________, 

contre le jugement rendu le 2 février 2005 par le Tribunal civil de _________ dans la cause qui 
l'oppose à 

Y, intimée, 
représentée par Me _________. 

[ mesures protectrices ] 
_________________________________

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
vu les pièces du dossier d'où ressortent les faits suivants : 

A. 

X,  né  le  21  novembre  1962,  et  Y,  née  le  19  juin  1957,  se  sont  mariés  le  3  juillet 
1987.  Deux  enfants  sont  issus  de  cette  union:  A,  née  le  9  janvier  1989,  et  B,  né  le  11  mars 
1992. Les époux vivent séparés depuis juin 2003. 

B. 

Statuant  sur  les  requêtes  de  X  du  29  août  2003,  le  Président  du  Tribunal  de 
_________  a  rendu  une  ordonnance  de  mesures  provisionnelles,  le  16  octobre  2003,  et  un 
jugement de mesures protectrices, le 29 juillet 2004, en vertu duquel il a notamment autorisé 
les  époux  X-Y  à  vivre  séparés  pour  une  durée  indéterminée;  laissé  la  villa  conjugale  à  la 
disposition de l’épouse qui en assume les charges; confié A à son père et B à sa mère; fixé le 
droit  de  visite  de  chaque  parent;  astreint  X  à  contribuer  à  l’entretien  de  B  par  le  versement 
d’une pension mensuelle de 700 frs, allocations familiales comprises, et à celui de son épouse 
par une pension mensuelle de 1'750 frs jusqu’à la réduction de son temps de travail et de 2'000 
frs après cette réduction; dit que chaque partie supporte ses propres dépens. 

Ce jugement a été notifié aux parties le 6 août 2004. 

C. 

Le 2 septembre 2004, X a recouru contre ce jugement pour conclure à la réduction 

à 500 frs de la pension allouée à son épouse. La défenderesse a conclu au rejet du recours. 

D. 

Par  jugement  du  2  février  2005,  notifié  aux  parties  le  10  février  2005,  le  Tribunal 
civil de _________ a admis partiellement le recours  et fixé la pension de l’épouse à 1’750 frs 
jusqu’à fin août 2004 et à 1'500 frs dès le 1er septembre 2004. 

E. 

Le  demandeur  a  appelé  de  ce  jugement  le  10  mars  2005,  soit  en  temps  utile.  Il 

conclut ainsi, avec dépens: 

«Le chiffre 1 du dispositif du jugement du Tribunal de _________ du 1er février 2005 

est annulé et remplacé par le suivant: 

M.  X  contribuera  à  l’entretien  de  son  épouse  par  le  versement  d’une  pension 
mensuelle  de  1'530  francs  jusqu’à  la  fin  août  2004.  Dès  le  1er  septembre  2004,  la  pension 
mensuelle s’élèvera à 1'245 frs et dès le 1er janvier 2005, elle sera de 1'157 frs.» 

La défenderesse conclut au rejet du recours, avec dépens. 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
c o n s i d é r a n t : 

1. 

En vertu de l'art. 54 let. d LACC, le président du tribunal d'arrondissement connaît 
des mesures protectrices de l'union conjugale régies par les art. 172 à 179 CC. L'art. 54a al. 1 
LACC institue la procédure sommaire (art. 360 ss CPC) sous réserve des règles définies aux 
let.  a  (citation  immédiate),  b  (procédure  en  cas  d'urgence)  et  c  (tentative  de  conciliation).  En 
vertu  de  l'al.  2  de  cette  disposition  légale,  le  jugement  du  président  peut  faire  l'objet  d'un 
recours  au  tribunal  d'arrondissement  dans  un  délai  de  trente  jours,  les  articles  376  et  ss  du 
CPC  étant  pour  le  surplus  applicables  au  recours.  Selon  l'al.  3,  le  jugement  du  tribunal  peut 
faire  l'objet  d'un  recours  en  appel  au  Tribunal  cantonal  limité  à  la  violation  du  droit  et  à  la 
constatation inexacte des faits, le délai de recours et de réponse étant de trente jours. 

Dans  les  causes  soumises  à  la  procédure  sommaire,  le  juge  doit  statuer 
rapidement,  selon  l'apparence  du  droit  et  sans  pouvoir  procéder  à  de  longues  enquêtes. 
L'instruction est réduite au strict minimum; l'Offizialmaxime s'applique pleinement (art. 364 al. 3 
CPC: "Le juge procède d'office aux constatations de fait nécessaires..."). Mais le juge doit se 
contenter  de  la  vraisemblance  car  la  nature  des  choses  s'oppose  à  des  investigations 
approfondies.  Le  prononcé  rendu  en  procédure  sommaire  n'est  pas  un  jugement  mais  une 
décision qui n'a pas la pleine autorité de la chose jugée (DESCHENAUX/CASTELLA, La nouvelle 
procédure civile fribourgeoise, p. 222-223). Pour HOHL, la procédure régie par les art. 360 ss 
CPC  est  une  procédure  sommaire  au  sens  propre  avec  ces  caractéristiques:  la  cognition  du 
juge  est  limitée  à  la  (simple)  vraisemblance  des  faits  et  à  un  examen  sommaire  du  droit;  les 
moyens de preuve sont limités à ceux qui sont immédiatement disponibles; la décision rendue 
est provisoire et n'est pas revêtue de l'autorité de la chose jugée; la procédure est simplifiée et 
son  déroulement  est  plus  rapide  (HOHL,  Procédure  civile,  t.  II,  N  2770,  2751  ss;  voir  aussi 
VOGEL/SPÜHLER,  Grundriss  des  Zivilprozessrechts,  8ème  éd.,  p.  343,  N  160  ss).  GULDENER 
soumet les mesures protectrices à la procédure sommaire à cause de leur caractère provisoire 
(Schweizerisches Zivilprozessrecht, p. 589, V a). VOGEL/SPÜHLER relèvent que la jurisprudence 
applique  aux mesures protectrices  la  procédure sommaire au  sens  propre  (op.  cit.,  p.  344,  N 
166; cf aussi HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, p. 208, N 21.09). 

En  procédure  civile,  on  a  l'habitude  de  distinguer  entre  l'appel  et  la  cassation. 
L'appel  est  une  voie  de  recours  ordinaire,  suspensive  (il  empêche  l'exécution  du  jugement), 
dévolutive  (il  permet  en  règle  générale  un  large  réexamen  de  la  cause  au  fond),  de  réforme 
(l'instance  supérieure  prononce  elle-même  sur  le  fond).  La  cassation  est  un  recours 
extraordinaire, en principe, non suspensif, non dévolutif (l'autorité de recours ne revoit que les 
griefs limitativement énumérés par la loi), généralement de cassation. La loi du 12 février 2004 
modifiant  la  loi  d'application  du  code  civil  (mesures  protectrices  de  l'union  conjugale)  déclare 
applicables  au  recours  au  tribunal  d'arrondissement  les  articles  376  ss  CPC  concernant  le 
recours au tribunal contre l'ordonnance des mesures provisionnelles rendue par son président 
(à  l'exception  du  délai  de  recours).  Il  en  va  autrement  pour  le  recours  en  appel  contre  le 
jugement du tribunal, les articles 291 ss CPC réglant la procédure d'appel n'étant pas déclarés 
applicables  "pour  le  surplus".  Les  débats  parlementaires  apprennent  ce  qui  suit.  Pour  PILLER 
Damien,  le  recours  auprès  du  Tribunal  cantonal  a  uniquement  pour  but  de  faire  vérifier 
l'application  du  droit  et  la  constatation  exacte  des  faits;  "c'est  une  sorte,  entre  guillemets,  de 
recours  en  cassation  malgré  le  terme  appel,  puisque  le  code  de  procédure  civile  ne  connaît 

 
 
 
 
 
 
 
 
plus  la  notion  de  recours  en  cassation".  Ce  recours  au  Tribunal  cantonal  est  justifié  car  les 
mesures protectrices qui concernent la garde des enfants et les pensions dues à ces derniers 
et  à  l'épouse  sont  des  décisions  importantes  qui  "ont  énormément  de  chance  de  se  voir 
entériner" par le juge du divorce; "donc l'enjeu est de taille et on ne peut pas tolérer qu'il n'y ait 
en fait pas de possibilité de faire revoir, sur le plan cantonal, la décision qui sera appliquée par 
le tribunal d'arrondissement" (PILLER et PERROUD Louis-Marc, BGC 2004, p. 230, 231). Pour le 
RAPPORTEUR, la proposition d'un deuxième recours au Tribunal cantonal a été réintroduite car, 
dans certains cas difficiles, il n'était pas possible de ne plus avoir de possibilité, dans le cadre 
de ces mesures protectrices, de s'opposer à un jugement définitif du tribunal d'arrondissement; 
l'adjonction d'un recours au Tribunal cantonal "ne devrait pas entraîner une cascade de recours 
étant donné qu'il existe déjà une première instance de recours et qu'elle est limitative dans le 
sens  où  le  recours  n'est  possible  qu'en  cas"  de  violation  du  droit  ou  en  cas  de  constatation 
inexacte  des  faits,  ce  qui  en  diminue  en  quelque  sorte  la  portée  (BGC  2004,  p.  234).  Pour 
HARTMANN Charles-Antoine, "les recours qui seraient interjetés n'ont pas d'effet suspensif. Cela 
veut dire que jusqu'à ce qu'on ait une décision définitive, on applique la décision qui a été prise 
par le juge contre laquelle on a recouru... Le juge a dit en première instance, dans sa première 
décision, que les enfants devaient être chez la mère. Eh bien, les enfants doivent aller chez la 
mère immédiatement, même s'il y a recours et éventuellement si le recourant a gain de cause, 
on  pourra  obtenir  le  changement  à  ce  moment-là.  Mais  il  n'y  a  pas  de  véritable  incertitude  à 
partir  du  moment  où  le  juge  a  pris  la  première  décision..."  Le  recours  à  la  Cour  d'appel  est 
limité  à  l'application  du  droit  de  manière  "à  ce  que  nous  ayons  dans  le  canton  une 
jurisprudence  cantonale  et  que  les  pensions  soient  quand  même  fixées  selon  les  mêmes 
critères en Veveyse ou à Tavel" (BGC 2004, p. 235). 

Au vu de ce qui précède, la Cour constate que l'appel de l'art. 54a al. 3 LACC est 
mal nommé; elle  admet que  le  législateur  a  voulu  créer  un  recours  spécial pour  les  mesures 
protectrices.  Ce  recours  a  les  caractéristiques  reconnues  au  recours  en  cassation.  Il  est  non 
suspensif  et  non  dévolutif.  La  Cour  connaît  du  jugement  attaqué  plutôt  que  de  la  cause  elle-
même, sa cognition étant délimitée par l'énoncé des griefs soulevés, ce qui exclut la prise en 
considération des nova (GULDENER, op. cit., p. 526/2 ). Pour être conciliable avec le but de la 
procédure  sommaire  (cf.  le  Message  du  16.9.2003,  ch.  3,  BGC  2004,  p.  3),  le  recours  sera 
généralement  de  réforme:  la  Cour  confirme  ou  annule  le  jugement  dans  la  mesure  où  il  est 
attaqué et, dans ce dernier cas, statue à nouveau; la cause ne sera renvoyée au premier juge 
que  si  elle  doit  être  instruite  et  que  la  Cour  ne  peut  pas  le  faire  aisément.  La  Cour  pourra 
statuer sans débats. Le droit dont la violation peut être invoquée est le droit fédéral applicable 
aux mesures protectrices, y compris l'art. 4 CC (sur ce point : GULDENER, op. cit., p. 480/2). Il y 
a  constatation  inexacte  des  faits  quand  le  tribunal  a  violé  les  règles  de  procédure  sur  la 
constatation  des  faits  et  s'il  a  mal  apprécié  les  preuves  administrées  (GULDENER,  op.  cit.,  p. 
477/2). Pour être recevable, l'acte de recours doit indiquer la règle de droit prétendument violée 
et en quoi consiste cette violation; motifs à l'appui, le fait inexact et le fait qui doit être retenu 
(au  stade  de  la  vraisemblance);  le  recourant  doit  encore  démontrer  son  intérêt  au  recours, 
c'est-à-dire que le droit appliqué et le fait constaté ainsi qu'il le veut justifient l'admission de ses 
conclusions  (GULDENER,  op.  cit.,  p.  526,  VIII,  1  -  4).  Ainsi  qu'on  l'a  admis,  bien  que  non 
suspensif et non dévolutif, l'appel de l'art. 54a LACC est en principe une voie de réforme : le 
recourant  ne  doit  pas  conclure  à  la  nullité  du  jugement  attaqué  mais  à  sa  modification  en 
précisant ce qu'il veut. 

 
 
 
 
2. 

Le  jugement  attaqué  retient  en  bref  ce  qui  suit.  Le  recourant  vit  en  concubinage 
qualifié avec son amie et introduira une procédure de divorce d'ici peu de temps. On ne saurait 
exiger  de  l’épouse  qu’elle  travaille  à  plus  de  85  %.  Après  avoir  écarté  les  arguments  du 
recourant concernant ses impôts de 2003 et ses dépenses de dentiste et de voiture et admis 
les loyers fixés à 1'239 frs pour l'épouse et à 870 frs pour le recourant, le tribunal a confirmé la 
pension  de  1'750  frs  due  à  l’épouse  jusqu'à  la  fin  août  2004.  Dès  cette  date,  le  tribunal  l'a 
réduite à 1'500 frs, montant obtenu après le partage des disponibles des époux, soit de 242 frs 
85  pour  l’épouse  et  de  3'111  frs  pour  le  mari,  et  arrondi  de  1'434  frs  à  1'500  frs,  les  heures 
supplémentaires n'étant pas toutes compensées par des vacances; le disponible a été calculé 
après  que  le  tribunal  eut  relevé  que  chaque  époux  élève  un  enfant.  Le  recourant  paraît 
reprocher au tribunal d'avoir violé le droit en ne retenant pas la charge de 200 frs représentant 
sa  participation  au  payement  du  prix  de  vente  de  la  voiture  qu'il  a  achetée  avec  son  amie  et 
qu'il  utilise  pour  «se  déplacer  avec  ses  enfant  le  week-end»;  en  comptant  dans  le  salaire  du 
recourant les allocations familiales qu'il perçoit; en ne mentionnant pas dans les charges des 
parties  le  coût  d'entretien  des  enfants.  Ces  griefs  sont  mal  fondés.  En  effet,  le  jugement 
attaqué ne viole pas le droit. 

a.  Le  payement  du  prix  d'achat  d'une  voiture  de  confort  n'est  pas  une  charge  à 
prendre en compte dans le calcul du minimum vital d'un époux. Le jugement, dont le recourant 
ne  discute  pas  les  motifs,  doit  être  confirmé  sur  ce  point  (jgt,  p.  4,  3.3,  act  116).  Ce  dernier 
n'indiquant pas non plus quelle règle juridique aurait été violée, la recevabilité de ce grief est 
douteuse. L'affirmation qu'il est totalement inacceptable de ne pas retenir cette charge ne suffit 
pas. 

b.  Du  moment  que  le  coût  d'entretien  d'un  enfant  est  une  charge  à  prendre  en 
compte – ce que le recourant admet – l'allocation familiale est un revenu à retenir. Le tribunal 
l'a fait à juste titre en indiquant séparément le montant de ces allocations et en ne l’incluant pas 
dans le salaire, comme l'affirme erronément le recourant. En l'espèce, une des deux allocations 
est comprise dans la pension due à Fabien; elle est donc reversée à sa mère. 

c.  Le  tribunal  a  compté  dans  sa  totalité  le  loyer  imputé  aux  époux.  Les  juges 
précédents  pouvaient  donc  se  dispenser  de  chiffrer  le  coût  d'entretien  d'Aurélie,  âgée  de  17 
ans,  et  de  Fabien,  âgé  de  14  ans,  comme  d'inscrire  cette  charge  dans  le  calcul  du  minimum 
vital. En effet, selon les tabelles zurichoises, le coût d'entretien est le même pour un enfant de 
17  ans  et  de  14  ans;  il  en  va  de  même  pour  le  montant  de  base  mensuel  du  droit  des 
poursuites. Sans être critiqué par le recourant, le tribunal a procédé de la même manière pour 
la  charge  fiscale,  considérant  que  l'épouse  «aura  certainement  un  revenu  imposable  égal  ou 
supérieur à celui de son mari en 2004 (jgt, p. 4, 3.2., act 116). 

Au  vu  de  ce  qui  précède,  le  recours  doit  être  rejeté  dans  la  mesure  où  il  est 
recevable et le jugement attaqué, confirmé. Cela étant, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur 
le  fait  nouveau  allégué  par  le  recourant.  Au  reste,  on  ne  voit  pas  pourquoi  le  décompte  de 
salaire février 2005, qui concerne la période allant du 24 janvier 2005 au 19 février 2005 serait 
à lui seul déterminant (jgt, p. 5,3.5, act 117). 

 
 
 
 
 
 
 
 
3. 

Les  dépens  pour  la  présente  procédure  sont  mis  à  la  charge  du  recourant  qui 
succombe.  Les  honoraires  de  l'avocat  dus  à  titre  de  dépens  sont  fixés  sous  la  forme  d'une 
indemnité  globale (T., art. 3 b et g, 7 al. 4 et 8 al.2). 

a r r ê t e  : 

1. 

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 

2. 

Les dépens pour la présente procédure sont mis à la charge de X. 

Les frais judiciaires de la procédure d'appel, fixés à 900 francs (émolument : 800 francs; 
débours  :  100  francs),  sont  à  la  charge  de  X.  Indépendamment  de  l'attribution  des 
dépens, ils seront acquittés à raison de 450 francs par chacune des parties. 

Les dépens de Y sont fixés à 950 francs (indemnité globale de 500 francs; frais judiciaires 
450 francs). 

Fribourg, le 9 janvier 2006