# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 94943eaf-948e-5494-bf15-63e341a381d1
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1993-05-10
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 10.05.1993 ZZ.1993.14
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1993-14_1993-05-10.html

## Full Text

SOG 1993 Nr. 14

 

 

Art. 4 BV. Unentgeltliche Rechtspflege bei Konkurs
zufolge Insolvenzerklärung.

 

 

Der Amtsgerichtspräsident eröffnete über Frau M. den Konkurs
und gewährte die unentgeltliche Rechtspflege für die Gerichtskosten. Die Frage,
ob das Armenrecht auch für das Verfahren vor dem Konkursamt zu gewähren sei,
wurde dagegen offengelassen. Darauf forderte das Konkursamt Frau M. auf, einen
Kostenvorschuss zu leisten. Wenn der Vorschuss nicht fristgemäss bezahlt werde,
erfolge die Einstellung des Verfahrens. Frau M. erhob Beschwerde an die
Aufsichtsbehörde und beantragte sinngemäss, der Konkurs sei durchzuführen, ohne
dass sie dafür einen Vorschuss zu entrichten habe. Aus den Akten ergab sich,
dass die Beschwerdeführerin über keine verwertbaren Aktiven verfügte. Die
Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde mit folgender Begründung ab:

 

1. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom 2. April
1992 (nun veröffentlicht in Pr 82, S. 455 ff.) zur Frage Stellung bezogen, ob
unmittelbar aus Art. 4 BV in Konkursverfahren zufolge Insolvenzerklärung ein
Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege abgeleitet werden könne. Es knüpfte
dabei an seinen Entscheid 112 Ia 14 ff. an, wonach ein Anspruch auf das
Armenrecht auch in Verwaltungsbeschwerde- und Verwaltungsgerichtsverfahren
besteht, und gelangte im wesentlichen zu folgenden Ergebnissen:

 

Nach dem klaren Gesetzeswortlaut (Art. 194 i.V.m. 191 SchKG)
gelte die Kostenvorschusspflicht gemäss Art. 169 SchKG auch für
Insolvenzerklärungen. Die Kostenvorschusspflicht umfasse sowohl die
Gerichtskosten für das Konkursdekret, als auch die Gebühren und Auslagen des
Konkursamtes bis zur ersten Gläubigerversammlung. Wenn der Vorschuss innert
gesetzter Frist nicht entrichtet werde, dürfe der Konkurs nicht eröffnet
werden. Sowohl das Konkurseröffnungsverfahren als auch das Konkursverfahren bis
zur ersten Gläubigerversammlung hätten verwaltungsrechtlichen Charakter. Somit
sprächen die Erwägungen, die dort zur Anerkennung des Anspruches auf
unentgeltliche Rechtspflege geführt hätten, auch für deren Gewährung im
Verfahren der Konkurseröffnung und -durchführung. Die unentgeltliche
Rechtspflege befreie von der Bezahlung der Verfahrenskosten und damit auch von
der Bezahlung eines Kostenvorschusses, sofern die ersuchende Partei bedürftig
sei und ihr Rechtsbegehren nicht zum vornherein als aussichtslos erscheine.
Demnach habe jemand, der sich insolvent erkläre, bei Bedürftigkeit
grundsätzlich Anspruch auf die Befreiung von der Kostenvorschusspflicht für die
Konkurseröffnung und für das Konkursverfahren bis zur ersten
Gläubigerversammlung.

 

2. In seinen Entscheiden vom 1. Februar 1993 (S. gegen den
Appellationshof des Kantons Bern (mittlerweile publiziert als BGE 119 III 28
ff.) und X. gegen das Kantonsgericht St. Gallen) hat das Bundesgericht klargestellt,
die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gebe dem Kridar keinen
voraussetzungslosen Anspruch auf Abwicklung des Konkursverfahrens. Die
unentgeltliche Rechtspflege entbinde den Konkursiten nicht davon, verwertbares
Vermögen im Sinne von Art. 230 SchKG vorzuweisen, um die Einstellung des
Konkurses mangels Aktiven zu verhindern. Denn die Durchführung des
Konkursverfahrens hänge nicht einzig von der Gewährung des Armenrechts, sondern
ebenso davon ab, ob die materiellrechtlichen Voraussetzungen (Art. 230 Abs. 1
SchKG) dafür gegeben seien. Der Konkursbeamte habe demgemäss nach der
Inventaraufnahme dem Richter Bericht zu erstatten, unabhängig davon, wie dieser
den Ausgang der Konkursverfahrens bei der Prüfung des Gesuches um
unentgeltliche Rechtspflege beurteilt habe. Wenn der Konkurs dann nachträglich
mangels Aktiven eingestellt werde, hafte der Kridar indessen für die bisher
aufgelaufenen Kosten nicht, denn die Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege werde nicht rückwirkend widerrufen, sondern bloss auf den
Zeitpunkt der Konkurseinstellung begrenzt.

 

3. Nach Massgabe des Entscheides vom 2. April 1992 wird vom
Konkursrichter zu verlangen sein, dass er -- bevor er die Konkurseröffnung
ausspricht oder eben verweigert -- über ein allfällig gestelltes Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege befindet, oder aber den
erforderlichen Vorschuss nach Art. 68 bzw. 169 SchKG einverlangt. Sowohl die
Einforderung des Kostenvorschusses als auch der Entscheid über das Armenrecht
werden dabei die Gerichts- und die Verfahrenskosten des Konkursamtes zu
umfassen haben.

 

Dieser Auffassung ist zwar von namhafter Seite überzeugende
Kritik widerfahren (vgl. BlSchK 1992, S. 148 f.; BlSchK 1992, S. 213 f., 217
f.), die sich vor allem gegen die armenrechtliche Gleichbehandlung des
Konkurseröffnungs- und des Konkursverfahrens wendet und im Ergebnis schliesst,
der Konkursrichter sei zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtpflege für die
Durchführung des Konkursverfahrens gar nicht zuständig. Diese Einwendungen werden
aber weiter nicht beachtet werden dürfen, hat doch das Bundesgericht in seinem
Entscheid vom 1. Februar 1993 (gegen den Appellationshof BE in E. 2a) an seiner
Meinung ausdrücklich festgehalten.

 

Der Aufsichtsbehörde fehlt die Befugnis, den (ihr nicht unterstellten)
Amtsgerichtspräsidenten ein bestimmtes Vorgehen nahezulegen oder gar
vorzuschreiben. Dies drängt sich jedoch auch nicht auf. Die Weisung des
Gesamtobergerichtes an die Richterämter vom 29. Mai 1959 (publiziert in BlSchK
1960, S. 29 ff.), die am 18. April 1972 bestätigt wurde und immer noch in
Geltung steht, verhält die Präsidenten im Falle von Insolvenzerklärungen
ausdrücklich, Vorschüsse für die Durchführung des Konkursverfahrens
einzufordern. Dies kann kaum anders verstanden werden, als dass --
gegebenenfalls -- eben auch ein umfassender Entscheid über die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege zu treffen sein wird.

 

4. Erinnert sei an das Kreisschreiben des Obergerichtes vom
24. April 1990, wonach bei der Handhabung der Justiztätigkeit das Gebot der
Sparsamkeit einzuhalten ist. Ist in Verwaltungsverfahren ein unmittelbar aus
Art. 4 BV abgeleiteter Anspruch auf Gewährung des Armenrechts nur dann gegeben,
wenn u.a. das Begehren der ersuchenden Partei nicht zum vornherein als
aussichtslos oder unzulässig erscheint (BGE 112 Ia 18; Jörg Paul Müller, Die
Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 294; Blaise
Knapp, Grundlagen des Verwaltungsrechts Band I, Basel 1992, Rz. 714 ff.) und
ist nach der Ansicht der SchKG-Kammer des Bundesgerichtes (Brief an das
Obergericht des Kantons Aargau vom 10. November 1992, S. 2) eine
Insolvenzerklärung dann für aussichtslos zu halten, wenn zum vornherein (z.B.
aufgrund der Angaben des Schuldners im Gesuchsformular zur Erlangung der unentgeltlichen
Rechtspflege) feststeht, dass der Konkurs mangels in die Masse gehörenden
Vermögens nach seiner Eröffnung gleich wieder eingestellt werden muss, kann in
diesen Fällen unnötiger Gerichts- und Verwaltungsaufwand entstehen, den es zu
vermeiden gilt. Dies ausserdem deshalb, weil ein in Ermangelung von
Schuldnervermögen anbegehrtes Konkursdekret zufolge materiellrechtlicher
Unmöglichkeit der Abwicklung des Konkurses nicht vollziehbar ist, es mithin dem
Gesuchsteller am Rechtsschutzinteresse für die Konkurseröffnung gebrechen
dürfte, womit sein Gesuch wohl für prozessual unzulässig gehalten werden müsste
(Vgl. Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, Bern 1984, S. 104 f.; Guldener,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. Zürich 1979, S. 205 ff.; Sträuli/Messmer,
Kommentar zur zürcherischen ZPO, 2. Aufl., Zürich 1982, zu § 51).Damit aber
sollte der Konkurs gestützt auf eine Insolvenzerklärung und die Gewährung des
Armenrechtes nur in jenen seltenen Fällen eröffnet und auch durchgeführt werden
müssen, in denen der Schuldner zwar nicht über die flüssigen Mittel zur
Bezahlung des Kostenvorschusses, wohl aber über verwertbare
Vermögensgegenstände verfügt, deren Erlös auf jeden Fall zur Deckung der Kosten
des Konkursverfahrens ausreicht.

 

5. Zusammenfassend ergibt sich folgendes:

 

a) Wer sich unter Beanspruchung des Armenrechtes insolvent
erklärt, hat ein formelles Gesuch um Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege
beizubringen. Der Amtsgerichtspräsident entscheidet in allen Fällen sowohl über
die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Konkurseröffnungsverfahren
als auch für das Verfahren vor dem Konkursamt.

 

b) Ergibt sich aus dem Armenrechtsformular, dass der
Gesuchsteller über keine verwertbaren Aktiven verfügt, verweigert der
Amtsgerichtspräsident die unentgeltliche Rechtspflege zufolge
Aussichtslosigkeit und setzt -- unter Androhung des Nichteintretens auf das
Begehren um Konkurseröffnung -- Frist zur Bezahlung eines Kostenvorschusses für
die Konkurseröffnung und -durchführung.

 

c) Verfügt der Gesuchsteller über verwertbares Vermögen, ist
er aber derart illiquid, dass er weder die Kosten des Konkursdekretes zu
tragen, noch die Konkursverfahrenskosten vorzuschiessen vermag, wird für das
Verfahren der Konkurseröffnung die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen,
der Konkurs auszusprechen und der Kridar für das Konkursverfahren von der
Kostenvorschusspflicht zu befreien sein; eine weiterreichende Gewährung des
Armenrechtes für das Verfahren vor dem Konkursamt ist weder tunlich noch
geboten.

 

d) Bezahlt der Gesuchsteller die Kosten des Konkursdekretes
und verfügt er über verwertbares Vermögen, vermag er aber in Ermangelung
genügender flüssiger Mittel den Vorschuss für das Konkursverfahren nicht
aufzubringen, wird der Konkurs zu eröffnen und der Kridar für das
Konkursverfahren von der Kostenvorschusspflicht zu befreien sein; eine
weiterreichende Gewährung des Armenrechtes für das Verfahren vor dem Konkursamt
ist weder tunlich noch geboten.

 

e) Sämtliche Entscheide des Amtsgerichtspräsidenten über die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind durch Rekurs bei der
Zivilkammer des Obergerichtes anfechtbar.

 

6. Tritt -- wie vorliegend -- der Amtsgerichtspräsident auf
die Frage, ob für das Konkursverfahren das Armenrecht (teilweise) zu gewähren
sei, nicht ein und wird dagegen kein Rekurs erhoben, wird es Sache des
Konkursamtes, darüber zu befinden. Dies ist im zu beurteilenden Fall geschehen,
indem mit Einverlangen eines Vorschusses die Frage, ob die unentgeltliche
Rechtpflege zu gewähren sei, implizit verneint wurde. (...)

 

Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, Urteil
vom 10. Mai 1993

 

Das Bundesgericht trat am 3. Juni 1993 auf einen gegen
diesen Entscheid erhobenen Rekurs nicht ein.