# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d8864387-9909-5649-b3f9-011874f16c16
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-09-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Baurekursgericht 06.09.2011 BRGE II Nr. 0210/2011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Baurekurs/ZH_BRK_001_BRGE-II-Nr--0210-201_2011-09-06.pdf

## Full Text

BRGE II Nr. 0210/2011 vom 6. September 2011 in BEZ 2011 Nr. 63 

3. Aus den Akten ergibt sich folgender Sachverhalt: Am 25. September
1979 stellte der Gemeinderat mit Schreiben an die Rekurrentin fest, dass ein 
Teil der Strasse S durch die Rekurrentin umzäunt worden war. Im gleichen 
Schreiben wurde ausgeführt, gegen die Inanspruchnahme des Gemeinde-
landes auf Zusehen hin werde nichts eingewendet. Mit Schreiben vom 26. 
November 2010 teilte die Tiefbauabteilung der Rekurrentin mit, dass die von 
der Rekurrentin beanspruchte Teilfläche der Strasse aufgrund des Neubaus 
eines Fachmarktzentrums, Erstellung einer neuen Kanalisationsleitung und 
Instandstellung der Strasse freizugeben sei. Alsdann erging der angefochtene 
Beschluss. 

4. Die Rekurrentin macht geltend, dass die Räumung nicht notwendig sei.
Sie habe gleichzeitig gegen die am 10. Januar 2011 erteilte baurechtliche 
Bewilligung für den Neubau eines Fachmarktzentrums rekurriert. Mit jenem 
Rekurs sei dargelegt worden, dass die Erschliessung grundlegend überarbeitet 
werden müsse und die Baubewilligung aufzuheben sei. Werde die Bau-
bewilligung aufgehoben, so sei die Räumung von keinerlei privatem, 
geschweige denn öffentlichem Interesse. Die Räumung sei eine für die 
Rekurrentin einschneidende Massnahme. Sie dürfe erst dann verlangt werden, 
wenn das Strassenteilstück tatsächlich benötigt würde. Die Räumung sei 
unverhältnismässig.  

5. Gemäss Art. 664 ZGB stehen öffentliche Sachen unter der Hoheit des
Staates, in dessen Gebiet sie sich befinden. Das kantonale Recht stellt die 
erforderlichen Bestimmungen über den Gemeingebrauch der öffentlichen 
Sachen auf. Dabei wird zwischen (schlichtem) Gemeingebrauch, gesteigertem 
Gemeingebrauch und Sondernutzung unterschieden. Besteht eine dauernde 
und feste Verbindung zwischen einem privaten Bauteil und der öffentlichen 
Sache, so liegt regelmässig eine Sondernutzung vor. Sondernutzungen 
bedürfen der Erteilung einer Sondernutzungskonzession, die mit der Erhebung 
einer Gebühr verbunden werden kann (vgl. zum Ganzen: U. Häfelin/G. Müller/F. 
Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., 2010, Rz. 2371 ff.). Das 
kantonale Planungs- und Baugesetz (PBG) befasst sich in § 231 mit der 
Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes. Entsprechend Abs. 1 dieser 
Bestimmung bedarf es für die Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes mit 
Einschluss des Erdreiches und der Luftsäule zu privaten Zwecken einer 
Bewilligung oder einer Konzession. 

Offensichtlich handelt es sich bei der streitbetroffenen Fläche um 
öffentlichen Grund. Unbestritten ist, dass die Inanspruchnahme einer Teilfläche 
der Strasse S am 25. September 1979 erlaubt wurde. Es handelt sich dabei um 
eine Sondernutzungskonzession, wurde doch der betroffene Grund eingezäunt 
und wurden damit andere Benutzer ausgeschlossen. Die Rechtsnatur der 
Konzessionserteilung ist umstritten. Das Bundesgericht bezeichnet die 
Konzession als einen gemischten Akt und unterscheidet zwischen einem ver-

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fügungsmässig und einem vertraglich begründeten Teil der Konzession. 
Vertraglich sind diejenigen Teile der Konzession, bei welchen die Bestimmtheit 
der gesetzlichen Grundlage gering und damit der Spielraum für die Ausge-
staltung des Konzessionsverhältnisses im einzelnen Fall gross ist, z.B. die 
Dauer der Konzession (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2593). 

Die Aufforderung der Vorinstanz, den Zaun sowie die Baute auf dem 
streitbetroffenen Teilstück der Strasse S zu entfernen, ist als Beendigung der 
Konzession anzusehen. Die Modalitäten einer solchen Beendigung sind 
gesetzlich nicht geregelt, weshalb dieser Teil als vertraglich geregelt anzusehen 
ist. Nicht streitig ist vorliegend, dass die Konzession befristet erteilt worden war. 
Es stellt sich jedoch die Frage, ob die konkrete Beendigung zulässig war. 

6. Verwaltungsrechtliche Verträge sind wie privatrechtliche grundsätzlich 
nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Eine Willensäusserung ist daher 

derjenige Sinn zu geben, den ihr der Empfänger aufgrund der Umstände, die 
ihm im Zeitpunkt des Empfangs bekannt waren oder hätten bekannt sein 
müssen, in guten Treuen beilegen durfte oder musste. Bei der Auslegung von 
verwaltungsrechtlichen Verträgen ist zusätzlich zu beachten, dass die 
Verwaltungsbehörde beim Abschluss von Verträgen dem öffentlichen Interesse 
Rechnung zu tragen hat (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1103). Das primäre 
Auslegungsmittel eines Vertrages ist der Wortlaut (P. Gauch/W. Schluep/J. 
Schmid/H. Rey, OR Allgemeiner Teil, Band I, 9. A., 2008, Rz. 1206). Da die 
Beendigung der Inanspruchnahme der Teilfläche der Strasse vorliegend als 
vertraglich geregelt anzusehen ist, ist zur Beantwortung der Frage, ob die 
Beendigung zulässig war, das Schreiben vom 25. September 1979 nach dem 
Vertrauensprinzip auszulegen. 

Nach dem Wortlaut der Konzession vom 25. September 1979 wurde die 
Inanspruchnahme «auf Zusehen hin» bewilligt. Die Auslegung dieses 
Wortlautes nach dem Vertrauensprinzip kann nichts anderes ergeben, als dass 
die Inanspruchnahme lediglich bis auf einseitigen Widerruf durch die Vorinstanz 
erlaubt war. Ergänzend wurde festgehalten: «Sobald der betreffende Grund […] 
von uns benötigt wird, sind der Zaun und allenfalls auf dem Land gelagerte 
Gegenstände auf erstes Verlangen zu entfernen» . Sodann wurde auf die 
Entrichtung einer Gebühr verzichtet. Damit wird zwar der Widerruf davon ab-
hängig gemacht, dass eine sachliche Notwendigkeit besteht. Aufgrund der Un-
entgeltlichkeit und der Bewilligung nur «auf Zusehen hin» können an die 
Bejahung einer Notwendigkeit keine allzu hohen Voraussetzungen geknüpft 
werden. 

Die Rekurrentin geht nun davon aus, dass eine nicht rechtskräftige, 
baurechtliche Bewilligung nicht als Grund zur Beendigung der bisher erlaubten 
Inanspruchnahme der Teilfläche der Strasse S ausreiche. Damit übersieht sie 
jedoch, dass dies nicht der einzige von der Vorinstanz angebrachte Grund 
darstellt. Im Schreiben vom 26. November 2010 wird ausgeführt, es werde in 
der Strasse eine neue Kanalisationsleitung (Hochwasserentlastung) erstellt und 
die bestehende Kanalisationsleitung verlegt. Gleichzeitig erfolge auch eine 
Instandstellung der Strasse. Die Vorinstanz hat demnach neben dem Neubau 
des Fachmarktzentrums eigene Gründe angebracht, weshalb die Teilfläche 
benötigt werde. Der blosse Umstand, dass der Beginn der Bauarbeiten der 

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Gemeinde und diejenige des Fachmarktneubaus aufeinander abgestimmt 
wurden, ändert nichts daran, dass die Gemeinde einen objektiven, eigen-
ständigen Grund vorbringt, weshalb sie die Teilfläche für sich benötigt.  

Sodann genügt es aufgrund der oben ausgeführten Auslegung, dass die 
Strasse der Erschliessung eines geplanten Drittvorhabens dienen soll, das noch 
nicht rechtskräftig bewilligt ist. Wäre die Inanspruchnahme erst mit der 
rechtskräftigen baurechtlichen Bewilligung dieses Drittvorhabens zu beenden, 
bildete dies eine zu hohe Hürde, die nicht mehr unter den Wortlaut der 
Konzession vom 25. September 1979 fallen würde. 

7. Bezüglich der Verhältnismässigkeit der Aufforderung ist festzuhalten, 
dass eine Sondernutzungskonzession immer befristet ist, ansonsten das 
Gemeinwesen sich der Hoheit über die öffentlichen Sachen entäussern würde 
(Häfelin/Haller/Uhlmann, Rz. 2423), was dem öffentlichen Interesse an der 

Erhaltung von öffentlichen Strassen für die Allgemeinheit widersprechen würde. 
Der Rekurrentin musste seit knapp 32 Jahren – nämlich seit Erhalt des 
Schreibens vom 25. September 1979 – klar sein, dass die bewilligte 
Inanspruchnahme nicht auf unbefristete Zeit galt und jederzeit ein einseitiger 
Widerruf hätte erfolgen können. Die Rekurrentin hat es sich daher selbst 
zuzuschreiben, wenn sie durch die Räumung der Fläche die Speditionsrampe 
nur noch sehr eingeschränkt nutzen kann. Das private Interesse an der 
Benutzung der Teilfläche hat folglich von Anfang an zum öffentlichen Interesse 
der Hoheit über öffentliche Sachen zurückzutreten. 

Die Aufforderung zur Räumung der durch die Rekurrentin beanspruchten 
Teilfläche der Strasse S und damit der Beendigung der durch Schreiben vom 
25. September 1979 eingeräumten Sondernutzungskonzession erweist sich 
somit als gerechtfertigt.