# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4050f484-460a-5108-9bbc-9cebf922e1c8
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1998-04-29
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom 29.04.1998 JAAC 65.27
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_032_JAAC-65-27--_1998-04-29.pdf

## Full Text

JAAC 65.27

Entscheid der Eidgenössischen Kommunikationskommission
vom 29. April 1998

Télécommunications. Garantie de l’interconnexion (Art. 11 LTC).
Mesures provisionnelles.

- Il convient d’accorder des mesures provisionnelles pour garantir
l’interconnexion conformément à l’art. 11 al. 3 LTC en relation avec
les art. 29 ss OST lorsque la requérente ne dispose pas elle-même d’un
réseau téléphonique public couvrant toute la surface et dépend ainsi de
l’interconnexion (ch. 2.2.2).

- Comme la première phase d’ouverture du marché est décisive pour
le développement d’une concurrence efficace, l’absence de mesures
provisionnelles peut causer chez la recourante un préjucie irréparable
(ch. 2.3.2, 2.3.3, 2.3.5).

- Les prix d’interconnexion des fournisseurs ayant une position
dominante doivent être alignés sur les coûts. L’alignement sur les
coûts de ces prix doit être démontré de manière plausible dans le cadre
des mesures provisionnelles, sans quoi la Commission fédérale de la
communication (ComCom) peut fixer des prix par décision (ch. 2.3.1).

- Si les prix d’interconnexion du fournisseur ayant une position
dominante sont jusqu’à 30% plus élevés que ceux de fournisseurs
étrangers comparables, ils ne peuvent pas être considérés comme
alignés sur les coûts (ch. 2.3.1, 3).

Fernmeldewesen. Sicherstellung der Interkonnektion (Art. 11 FMG).
Vorsorgliche Massnahmen.

- Vorsorgliche Massnahmen zur Sicherstellung der Interkonnektion
gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG in Verbindung mit Art. 29 ff. FDV sind
zu gewähren, wenn die Gesuchstellerin selber nicht über ein
flächendeckendes öffentliches Telefonnetz verfügt und somit auf
Interkonnektion angewiesen ist (Ziff. 2.2.2).

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- Durch das Ausbleiben vorsorglicher Massnahmen kann der
Gesuchstellerin ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil
erwachsen, da die erste Phase der Marktöffnung für die Entstehung
eines wirksamen Wettbewerbes entscheidend ist (Ziff. 2.3.2, 2.3.3, 2.3.5).

- Die Interkonnektionspreise der marktbeherrschenden
Anbieterin müssen sich an den Kosten orientieren. Im Rahmen der
vorsorglichen Massnahmen muss die Kostenorientierung dieser
Preise glaubhaft dargelegt werden, ansonsten die Eidgenössische
Kommunikationskommission (ComCom) Preise verfügen kann
(Ziff. 2.3.1).

- Liegen die von der marktbeherrschenden Anbieterin angebotenen
Interkonnektionspreise bis zu 30% über denjenigen von vergleichbaren
ausländischen Anbieterinnen, kann keine kostenorientierte
Preisgestaltung vorliegen (Ziff. 2.3.1, 3).

Telecomunicazioni. Garanzia dell’interconnessione (art. 11 LTC).
Misure provvisionali.

- Occorre ordinare misure provvisionali per garantire
l’interconnessione ai sensi dell’art. 11 cpv. 3 LTC in relazione
con l’art. 29 segg. OST, se la richiedente non dispone di una rete
telefonica pubblica che copre tutto il territorio e dipende quindi
dall’interconnessione (n. 2.2.2).

- Dato che la prima fase dell’apertura del mercato è decisiva per lo
sviluppo di una vera concorrenza, l’assenza di misure provvisionali può
provocare un danno irreparabile per la richiedente (n. 2.3.2, 2.3.3, 2.3.5).

- I prezzi dell’interconnessione fissati dal fornitore che ha una
posizione di mercato dominante devono basarsi sui costi. Nel quadro
delle misure provvisionali deve essere reso credibile che i prezzi si
basino effettivamente sui costi, poiché altrimenti la Commissione
federale delle comunicazioni (ComCom) può decidere i prezzi (n. 2.3.1).

- Se i prezzi di interconnessione del fornitore che ha una posizione di
mercato dominante sono fino al 30% superiori ai prezzi di fornitori
esteri comparabili, non può esservi una struttura dei prezzi basata sui
costi (n. 2.3.1, 3).

Die Gesuchstellerin bietet als neu in den ab dem 1. Januar 1998 liberalisierten
Fernmeledemarkt eingetretene Anbieterin Fernmeldedienste an. Zur
Erbringung ihrer Dienstleistungen und damit für ihren Markteintritt
ist sie auf die Mitbenutzung der Netzinfrastruktur der Gesuchsgegnerin
angewiesen, welche als ehemalige Monopolistin über ein flächendeckendes
Fernmeldenetz verfügt. Die Bedingungen und Preise dafür wurden zwischen
den Parteien in einem Interkonnektionsvertrag geregelt. Nachdem die
Gesuchstellerin während dreier Monate im Hinblick auf das Auslaufen

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dieses Vertrages erfolglos Neuverhandlungen mit der Gesuchsgegnerin
geführt hat, verlangt sie mit ihrem Gesuch eine Verfügung durch die
Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom) zur Sicherstellung der
Interkonnektion und zur Festsetzung kostenbasierender Preise.

Aus den Erwägungen:

1. Fernmelderechtliche Voraussetzungen für den Erlass von
vorsorglichen Massnahmen

5. Mit dem revidierten Fernmeldegesetz vom 30. April 1997
(FMG, SR 784.10), welches auf den 1. Januar 1998 in Kraft getreten
ist, wird die marktbeherrschende Anbieterin von Fernmeldediensten
verpflichtet, andern Anbieterinnen von Fernmeldediensten nach den
Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung
auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion zu gewähren (Art. 11
Abs. 1 FMG). Die Parteien sind aber grundsätzlich selber für die vertragliche
Ausgestaltung ihrer Interkonnektionsbeziehungen verantwortlich. Die
Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) schreitet
nur dann ein, wenn zwischen den Parteien innert drei Monaten nach
Verhandlungsaufnahme keine Einigung zustande kommt und eine Partei ein
Gesuch um Erlass einer Interkonnektionsverfügung bzw. von vorsorglichen
Massnahmen einreicht (Art. 11 Abs. 3 FMG).

Der Erlass einer einstweiligen Verfügung setzt also in fernmelderechtlicher
Hinsicht voraus, dass sich zwei Fernmeldedienstanbieterinnen
gegenüberstehen, wobei die eine der beiden eine marktbeherrschende
Stellung haben muss, dass kein Interkonnektionsvertrag besteht, dass die
Parteien 3 Monate erfolglos verhandelt haben und dass ein entsprechendes
Gesuch einer Partei vorliegt.

6. Fernmeldedienstanbieterin ist, wer Dritten die fernmeldetechnische
Übertragung von Informationen anbietet (Art. 3 Bst. b FMG). In dieser
Eigenschaft ist sie nach Art. 4 FMG entweder der Konzessions- oder
Meldepflicht unterstellt. Ausnahmen regelt Art. 3 der Verordnung vom
6. Oktober 1997 über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1).

7. Der Gesuchstellerin wurde als konzessionspflichtiger
Fernmeldedienstanbieterin am 4. Februar 1998 eine Bewilligung zur
vorläufigen Ausübung der entsprechenden Tätigkeit gemäss Art. 69 FDV erteilt.
Sie ist somit interkonnektionsberechtigt im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG in
Verbindung mit Art. 31 FDV.

8. Für die Bestimmung der Marktbeherrschung findet das Kartellgesetz
vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) Anwendung. Danach gilt ein Unternehmen
dann als marktbeherrschend, wenn es auf einem Markt als Anbieter
oder Nachfrager in der Lage ist, sich von andern Marktteilnehmern in
wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

Ein starkes Indiz für die Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin betreffend
die in Frage stehenden Dienste ist die fehlende Substituierbarkeit derselben.
Diese Annahme wird durch den Entscheid der Wettbewerbskommission
(WEKO) i. S. Telecom PTT/Blue Window (Untersuchung der

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Wettbewerbskommission vom 5. Mai 1997, Recht und Politik des Wettbewerbs
[RPW] 1997/2, S. 161) gestützt, welcher feststellte, dass die Gesuchsgegnerin auf
dem schweizerischen Telefoniemarkt als marktbeherrschendes Unternehmen
im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG gilt.

Da die Gesuchsgegnerin ihre Marktbeherrschung im Übrigen auch
nicht bestreitet, kann für dieses Verfahren davon ausgegangen werden,
dass sie marktbeherrschend ist. Aus der Marktbeherrschung folgt,
dass die Gesuchsgegnerin zur Gewährleistung der Interkonnektion zu
kostenorientierten Preisen verpflichtet ist (Art. 11 Abs. 1 FMG).

9. Die Parteien haben zwar am 19. Dezember 1997 einen
Interkonnektionsvertrag abgeschlossen. Die Gesuchstellerin macht in ihrer
Eingabe aber geltend, dass dieser Vertrag per 30. April 1998 auslaufe und die
Weiterverhandlungen zu keinem Ergebnis geführt haben. (…)

10. Die Gesuchsgegnerin behauptet demgegenüber, dass diese
Vereinbarung am 30. April 1998 nicht auslaufe.(…) Dass abgeschlossene
Verträge eingehalten werden müssen, ergebe sich aus der geltenden
Rechtsordnung und müsse nicht noch speziell verfügt werden.

11. Die Auslegung der entsprechenden Vertragsbestimmungen ergibt, dass
es sich beim zwischen den Parteien abgeschlossenen Interkonnektionsvertrag
um einen bis zum 30. April 1998 befristeten Vertrag handelt. Gemäss
Ziff. 16.3.6 der Haupturkunde haben die Parteien vereinbart, dass die Preise
und die Ausgestaltung der gemäss Annex 1 vereinbarten Dienstleistungen
in jedem Falle bis zum 30. April 1998 unverändert bleiben sollen. Aus
Gründen der Praktikabilität würden die Parteien das genannte Datum so
behandeln, wie wenn auf diesen Zeitpunkt hin eine Kündigung gemäss
Ziff. 16.3.1 erfolgt wäre. Aus Ziff. 16.3.5 kann nicht abgeleitet werden, dass
die Parteien gänzlich auf die Möglichkeit der Einreichung eines Gesuches
auf Erlass vorsorglicher Massnahmen verzichten wollten. Es ist vielmehr
wahrscheinlich, dass die Parteien einen rechtsfreien Zeitraum zwischen dem
Auslaufen des Vertrages und einem rechtskräftigen Entscheid der zuständigen
Behörde vermeiden wollten. Die entsprechende Klausel hätte also dann
Anwendung gefunden, wenn die ComCom erst nach dem 30. April 1998 über
ein Gesuch um Interkonnektion bzw. ein solches um Erlass von vorsorglichen
Massnahmen entschieden hätte. Ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen
ist zweifelsohne ein rechtsgültiger Entscheid im Sinne der genannten
Vertragsbestimmung. Ein allfälliger Entscheid über das Gesuch um Erlass
von vorsorglichen Massnahmen würde die Interkonnektion während der
Hängigkeit des Hauptverfahrens bis zu einem rechtskräftigen Endentscheid
regeln.

Eine andere Auslegung macht keinen Sinn, da Annex 1 der
Haupturkunde («Services and Tariffs») sämtliche Dienste und Tarife der
Interkonnektionsvereinbarung regelt. Wenn also Annex 1 gekündet wird,
muss somit die gesamte Interkonnektionsvereinbarung selbst dahinfallen.

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Ohne Annex 1 würde der Vertrag jeglichen Inhalts entbehren und es
bestände gar kein eigentlicher Vertragsgegenstand im Sinne von Art. 2 des
Obligationenrechts mehr.

12. Die Gesuchstellerin notifizierte dem Bundesamt für Kommunikation
(BAKOM) mit Schreiben vom 14. Januar 1998 Weiterverhandlungen bzw.
Neuverhandlungen im Sinne von Art. 40 FDV. Da seit dem 20. Dezember 1997
diese Weiterverhandlungen zwischen den Parteien andauerten und erfolglos
blieben, ist obenerwähnte Verhandlungsfrist von drei Monaten abgelaufen

13. Aus diesen Gründen sind die fernmelderechtlichen Voraussetzungen
für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen gegeben.

2. Allgemeine Voraussetzungen für den Erlass von
vorsorglichen Massnahmen

2.1. Grundsatz

14. Mit dem Erlass von vorsorglichen Massnahmen soll die Wirksamkeit
einer erst später zu treffenden definitiven Anordnung sichergestellt werden.
Voraussetzungen dazu sind, dass (1) die Gesuchstellerin eine günstige
Erfolgsprognose glaubhaft macht, dass (2) der Gesuchstellerin ein nicht
leicht wieder gutzumachender Nachteil droht, dass (3) die anzuordnenden
Massnahmen dringend und (4) verhältnissmässig sind (vgl. Isabelle Häner,
Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess,
in: Zeitschrift für schweizerisches Recht [ZSR] 116, 1997 II, S. 322 ff.)

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Die Gesuchstellerin beantragt den Erlass von zwei Arten von
vorsorglichen Massnahmen. Einerseits verlangt sie, dass ihr die
Interkonnektionsdienstleistungen weiterhin angeboten werden.
Andererseits beantragt sie eine Preisreduktion der verlangten
Interkonnektionsdienstleistungen. (...)

15. (...)

2.2. Verpflichtung zur Leistung von Interkonnektionsdienstleistungen

16. Nachfolgend wird geprüft, ob die allgemeinen Voraussetzungen
für den Erlass einer vorsorglichen Verfügung zur Sicherstellung der
Interkonnektion gegeben sind. (...)

2.2.1. Erfolgsprognose

17. (...)

18. Nachdem die Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin gemäss Ziff. 8
als gegeben erachtet wird, ist die Gesuchsgegnerin verpflichtet, anderen
Fernmeldedienstanbieterinnen Interkonnektion gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG
in Verbindung mit Art. 29 ff. FDV zu gewähren. Die Erfolgsprognose für das
Hauptverfahren ist daher offensichtlich positiv.

2.2.2. Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil

19. (...) Der Gesuchstellerin würde ohne die Anordnung einer
vorsorglichen Massnahme zur Sicherstellung der Interkonnektion während
des hängigen Verfahrens dadurch ein nicht leicht wieder gutzumachender

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Nachteil erwachsen, dass sie damit ihren Kunden keine End-zu-End-Telefonie
mehr anbieten könnte, verfügt sie doch selber über kein flächendeckendes
öffentliches Telefonnetz.

2.2.3. Dringlichkeit

20. (...)

21. Da der Interkonnektionsvertrag zwischen der Gesuchstellerin
und der Gesuchsgegnerin Ende April 1998 ausläuft, muss unverzüglich
die Sicherstellung der Interkonnektion angeordnet werden, da die
Gesuchsgegnerin ansonsten nicht mehr verpflichtet wäre, der Gesuchstellerin
Interkonnektion zu gewähren.

2.2.4. Verhältnismässigkeit

22. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist verhältnismässig,
wenn die Massnahmen geeignet sind, den wahrscheinlich eintretenden
Nachteil abzuwenden, wenn sie erforderlich sind und wenn die Interessen
an der Anordnung solcher Massnahmen die entgegenstehenden Interessen
überwiegen.

23. Diese Voraussetzungen können ohne weiteres als vollständig erfüllt
betrachtet werden. Dies schon deshalb, weil die Interessen der Gesuchstellerin
an einer Verpflichtung der Gesuchsgegnerin zur Gewährleistung der
Interkonnektion diejenigen der Gesuchsgegnerin eindeutig überwiegen, wäre
es jener doch ohne Sicherstellung der Interkonnektion nicht mehr möglich,
den Kunden ihre Dienstleistungen anzubieten.

2.2.5. Fazit

24. Die allgemeinen Voraussetzungen zum Erlass der vorsorglichen
Massnahme, mit welcher die Gesuchsgegnerin verpflichtet wird, der
Gesuchstellerin Interkonnektion zu gewähren, sind damit erfüllt.

2.3. Verfügung eines Interkonnektionspreises

25. In einem zweiten Schritt wird nun geprüft, ob die allgemeinen
Voraussetzungen für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme zur
Festsetzung eines Interkonnektionspreises gegeben sind.

2.3.1. Erfolgsprognose

26. Im Rahmen der Erfolgsprognose wird geprüft, ob die
Wahrscheinlichkeit besteht, dass die von der Gesuchstellerin für die
vorsorglichen Massnahmen gestellten Rechtsbegehren durch den später zu
fällenden Hauptentscheid bestätigt werden (Kölz/Häner, a.a.O.).

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Gestützt auf Art. 11 Abs. 1 FMG in Verbindung mit Art. 34 und 65 FDV
müssen sich die Preise der Gesuchstellerin für die zu gewährenden
Interkonnektionsdienstleistungen an den Kosten orientieren. Nachfolgend
muss also bis zum definitiven Entscheid im Hauptverfahren in einer
summarischen Überprüfung darüber befunden werden, ob die
Kostenorientierung der fraglichen Preise wahrscheinlich ist und genügend
glaubhaft gemacht wurde.

27. (...)

28. (...) Die Gesuchsgegnerin [hat] mit den eingereichten Unterlagen
nicht genügend dargetan und glaubhaft gemacht (...), ob und inwiefern sich
ihre Preise tatsächlich an den Kosten orientieren. Dies ist aufgrund der
Komplexität der Materie offensichtlich sehr schwierig und eine profunde
Analyse der noch einzureichenden Buchhaltungsunterlagen kann erst im
Hauptverfahren durchgeführt werden.

Anhaltspunkte dafür, dass die Preise der Gesuchsgegnerin nicht
kostenorientiert sind, geben aber insbesondere Vergleiche mit
dem Ausland. So hat das BAKOM im letzten Jahr OVUM, eine auf
derartige Fragen spezialisierte englische Beraterfirma, unter anderem
beauftragt, Interkonnektionspreise in bereits liberalisierten Ländern
zu erfassen und miteinander zu vergleichen. Die gestützt auf
diesen Vergleich für die Schweiz errechneten und von OVUM[84] ”
target=_blank>http://www.bakom.ch/ger/subsubpage/document/258/1243.
vorgeschlagenen Interkonnektionspreise liegen um bis zu 30% unter den von
der Gesuchsgegnerin angebotenen Preisen. Auch die oberste Limite des von
der Europäische Union (EU) empfohlenen Preisbandes liegt noch deutlich
unter dem Angebot der Gesuchsgegnerin.

Die ComCom erachtet es nach einer summarischen Prüfung der
eingegangenen Rechtsschriften und Beilagen daher als durchaus möglich
bis wahrscheinlich, dass die Preise der Gesuchsgegnerin für die angebotenen
Interkonnektionsdienstleistungen nicht vollumfänglich kostenorientiert sind.
Es besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass die Preise im Hauptverfahren
korrigiert werden müssen, weshalb eine vorsichtig positive Erfolgsprognose
gestellt werden kann.

Die Gesuchsgegnerin bestreitet überdies die Gesetzmässigkeit der in
Art. 47 Abs. 3 FDV enthaltenen Beweislastregelung. Diese verpflichtet die
marktbeherrschende Anbieterin, die Einhaltung der Kostenorientierung nach
Art. 34 nachzuweisen, ansonsten die ComCom die Bedingungen nach markt-
und branchenüblichen Vergleichswerten verfügt. Art. 47 Abs. 3 FDV präzisiert,
dass die marktbeherrschende Anbieterin beweispflichtig ist.

Art. 11 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 34 bzw. 65 FDV verpflichtet die
marktbeherrschende Anbieterin zu kostenorientierter Preisgestaltung.
Die explizite Umkehr der Beweislast gemäss Art. 47 Abs. 3 FDV folgt
aus naheliegenden Gründen, würde sich die verpflichtete Anbieterin
doch wohl kaum in ihre Geschäftsbücher sehen lassen, damit ihr

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allenfalls das Nichteinhalten der Verpflichtung zu kostenbasierenden
Interkonnektionstarifen nachgewiesen werden könnte. Dem Argument der
Gesuchsgegnerin kann daher nicht gefolgt werden.

2.3.2. Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil

29.-30. (...)

31. Die erste Phase der Marktöffnung ist für die Entstehung
eines wirksamen Wettbewerbes tatsächlich entscheidend. Die
Markteintrittsbedingungen müssen für die neuen Teilnehmerinnen so
früh als möglich bekannt sein. Eine vernünftige Positionierung auf dem
Markt setzt zweifelsohne wettbewerbsfähige Interkonnektionsbedingungen
voraus. Darunter sind nicht nur die technischen und administrativen
Interkonnektionsbedingungen zu verstehen, sondern insbesondere auch
realistische Interkonnektionspreise. Ansonsten wird der Markteintritt für
neue Anbieterinnen zunehmend erschwert und es besteht die Gefahr der
Etablierung von faktischen Monopolen, welche von neuen Konkurrentinnen
nur schwer durchbrochen werden können. Der Markteintritt oder die
Etablierung auf dem Markt darf durch Verzögerungen oder längerfristige
Unsicherheiten in diesem Bereich in keiner Weise erschwert oder behindert
werden. Die bereits aktiven und potentiellen neuen Teilnehmerinnen am
Fernmeldemarkt müssen ihre Strategien, ihre Business-Pläne und ihre
Wirtschaftlichkeitsberechnungen zur Sicherung eines kritischen Marktanteils
auf möglichst von Anfang an verlässliche Grundlagen abstützen können.

Der Gesuchstellerin würde deshalb ein nicht leicht wieder gutzumachender
Nachteil erwachsen, wenn nicht sofort Interkonnektionspreise verfügt würden.
Inwiefern dadurch Wettbewerbsverzerrungen entstehen könnten, ist nicht
ersichtlich.

Im Übrigen ist die Argumentation der Gesuchsgegnerin, wonach durch
die Preisfestsetzung andere Anbieterinnen diskriminiert werden, nicht
durchschlagend. Es erwächst ihr dadurch insbesondere kein Nachteil. Falls die
Gesuchstellerin aufgrund eines vorsorglich tieferen Interkonnektionstarifes
ihren Kunden einen günstigeren Tarif «weitergeben» würde, würde sie
dies auf eigenes Risiko des Unterliegens im Hauptverfahren tun. Ob eine
in Frage stehende Verfügung der ComCom eine Diskriminierung der
andern Anbieterinnen bedeuten würde, muss daher offen bleiben. Andern
Anbieterinnen bleibt es indessen anheim gestellt, bei den gegebenen
Voraussetzungen ebenfalls ein Verfahren mit den entsprechenden Risiken
anzustreben.

2.3.3. Dringlichkeit

32. Die Dringlichkeit ergibt sich aus der Wichtigkeit der momentanen
ersten Phase der Marktöffnung. Es entsprach demWillen des Gesetzgebers,
mit dem Entscheid für die Liberalisierung des Fernmeldemarktes und
dem Erlass des neuen Fernmeldegesetzes auf den 1. Januar 1998 möglichst
rasch einen funktionierenden Wettbewerb zu ermöglichen. Dazu hat er

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die Verhandlungsfrist zwischen der zur Interkonnektion verpflichteten
Anbieterin und der Anfragerin, nach der die ComCom um eine Verfügung
der entsprechenden Bedingungen ersucht werden kann, mit drei Monaten
sehr kurz gehalten (Art. 11 Abs. 3 FMG). Dass eine rasche Umsetzung der
Liberalisierung und Einführung eines funktionierenden Wettbewerbes dem
Gesetzgeber wichtig waren, zeigt sich auch daraus, dass er die ComCom
ermächtigt hat, in diesen Fällen auf Gesuch hin oder sogar von Amtes wegen
vorsorgliche Massnahmen zu treffen.

2.3.4. Verhältnismässigkeit

33. Zunächst ist zu prüfen, ob die Anordnung des vorsorglichen
Interkonnektionstarifes durch die ComCom geeignet ist, den ansonsten
wahrscheinlich eintretenden Nachteil abzuwenden.

Durch die vorsorgliche Verfügung der durch die ComCom bestimmten
Interkonnektionspreise kann der von der Gesuchstellerin befürchtete Nachteil,
dass durch die angeblich zu hohen Tarife der Liberalisierungsprozess in der
Schweiz auf Weiteres in Frage gestellt wird, ausgemerzt werden, so dass diese
Massnahme ein geeignetes Mittel darstellt.

34. Auch ist die Anordnung dieser Massnahme erforderlich, da ein
geringeres Mittel nicht ausreicht, die in Frage stehenden Interessen der
Gesuchstellerin zu schützen; sie stellt in diesem Sinne den geringstmöglichen
Eingriff in die Rechte der Gesuchsgegnerin dar.

35. Die vorsorgliche Festlegung der Interkonnektionstarife auf dem
durch die ComCom bestimmten Niveau erscheint bei einer Abwägung der
entgegenstehenden Interessen durchaus als verhältnismässig, werden doch
damit Preise festgelegt, welche sich durchschnittlich ungefähr in der Mitte
der entgegenstehenden Tarifvorstellungen befinden. Die Interessen der
Gesuchstellerin an dieser vorsorglichen Massnahme überwiegen diejenigen
der Gesuchsgegnerin indessen deutlich. Die Interessen der Gesuchsgegnerin
erscheinen angesichts ihrer starken Stellung auf dem Markt und dem geringen
Marktvolumen der Gesuchsgegnerin durch eine Preisreduktion nicht ernsthaft
tangiert.

2.3.5. Fazit

36. Gestützt auf diese Ausführungen kommt die ComCom zum Schluss,
dass die allgemeinen Voraussetzungen für den Erlass einer vorsorglichen
Massnahme zur Senkung der Interkonnektionspreise erfüllt sind.

37. Zum gleichen Resultat kommt man auch, wenn keine
positive Erfolgsprognose betreffend die vorsorgliche Regelung der
Interkonnektionstarife gestellt werden kann.

Wenn weder eine überwiegend negative noch eine eindeutige, auf Gewissheit
beruhende positive Prognose gestellt werden kann, muss der Nachteil,
welcher die Vorwegnahme des Entscheidergebnisses zu rechtfertigen vermag,
festgestellt und gewichtet werden. Dieser Nachteil ergibt sich daraus, dass im

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Hinblick auf den Sinn und Zweck des anwendbaren Rechts im konkreten Fall
ein Zuwarten nicht verlangt werden kann. Sodann ist die Wahrscheinlichkeit
des Eintritts des Nachteils festzustellen und zwar zunächst nach dem
Kausalverlauf sowie in zeitlicher Hinsicht (Dringlichkeit) und alsdann
unter Einbezug der Erfolgsprognose. (...) Der so festgestellte und bewertete
potentielle Nachteil wird im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung
mit den entgegenstehenden Interessen abgewogen (Isabelle Häner, a.a.O.,
S. 324 f.). In diesen Fällen muss also zunächst eine Gewichtung der durch
einen vorsorglichen Entscheid zu befürchtenden Nachteile vorgenommen
werden.

38. Die Beurteilung des nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils hat
gezeigt, dass die Nachteile der Gesuchstellerin diejenigen der Gesuchsgegnerin
überwiegen, falls die in Frage stehenden Interkonnektionstarife weiterhin auf
dem bisherigen Niveau bleiben und nicht vorsorglich gesenkt werden.

39. Die Wahrscheinlichkeit des Eintritts dieses Nachteils für die
Gesuchstellerin erscheint der ComCom als kausal gegeben, da insbesondere
die erste Phase der Marktöffnung für die Entstehung eines wirksamen
Wettbewerbes für Telefondienstleistungen als zentral erachtet wird. Hieraus
ist auch die zeitliche Dringlichkeit einer vorsorglichen Anordnung für den
drohenden Nachteil ersichtlich.

40. Wie oben ausgeführt wiegt im Übrigen der Nachteil für die
Gesuchstellerin schwerer, wenn die vorsorgliche Anordnung tieferer
Interkonnektionspreise unterbleibt als für die Gesuchsgegnerin, wenn diese
Massnahme angeordnet würde.

41. Der potentielle Nachteil der Gesuchstellerin im Falle eines
ausbleibenden vorsorglichen Entscheides über tiefere Interkonnektionspreise
muss im Weiteren mit den entgegenstehenden Interessen abgewogen werden
(Verhältnismässigkeitsprüfung).

42. Mit Verweis auf die bereits vorgenommene Interessenabwägung unter
2.3.4 kann festgestellt werden, dass die in Frage stehenden Massnahmen
unter Abwägung der der Gesuchstellerin drohenden Nachteile mit den
entgegenstehenden Interessen der Gesuchsgegnerin verhältnismässig sind.

3. Festsetzung der Interkonnektionspreise

43. Da die ComCom gemäss den vorstehenden Ausführungen die
Voraussetzungen für die Verfügung von tieferen Interkonnektionspreisen
als gegeben erachtet, bleibt in einem letzten Schritt noch die Festsetzung
derselben.

Die festgesetzten Preise basieren auf der bereits erwähnten
OVUM-Studie «Interconnect in Switzerland»[85]. Als Richtwert wird ein
Benchmark-Grundtarif bestimmt, der auf dem Durchschnitt der 1997
von OVUM in den Ländern Dänemark, Frankreich, Niederlande, Spanien,
Schweden, England und USA erhobenen Tarife basiert. Die Festlegung von
Tarifen nach dem Benchmark-Prinzip wird auch im Ausland generell als
Bewertungsgrundlage akzeptiert. Es geht hier zudem nicht bereits um eine
definitive Festlegeung von Interkonnektionspreisen gestützt auf Benchmarks,

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sondern um einen Richtwert, welcher zur Überbrückung eines «rechts- bzw.
preisfreien» Zeitraums dienen soll. Sobald die nötigen Unterlagen vorhanden
und im Hauptverfahren analysiert worden sind, kann eine Festsetzung der
Preise gestützt auf die ihnen zugrundeliegenden Kosten erfolgen, sofern die
Gesuchsgegnerin die Kostenorientierung nicht nachweisen kann.

Die spezielle Ausgangssituation der Gesuchsgegnerin, insbesondere
im Zusammenhang mit der Bewältigung von Altlasten (z. B.
Personalstatus, historisch bedingte Lieferanten-Parallelität im Bereich
der Kommunikationsinfrastruktur) führt dazu, dass auf dem erwähnten
Benchmark-Grundtarif von OVUM eine Art «Altlasten-Zuschlag» von 10%
gewährt wird. Damit kann auch den Interessen der Gesuchsgegnerin
Rechnung getragen werden.

Der hier zur Anwendung kommende Benchmark-Grundtarif mit einem
Zuschlag für Altlasten lässt sich im europäischen Vergleich durchaus
rechtfertigen. So hat die EU am 11. März 1998 einen Tarifvergleich «1998
interconnection tariffs in member States» veröffentlicht, welcher zeigt,
dass sich die von der ComCom festgelegten Preise im oberen Bereich der
publizierten Tarifbandbreiten befinden. Sie weisen somit in Ermangelung
echter ökonomischer Alternativgrundlagen einen durchaus repräsentativen
und ausgewogenen Charakter auf.

Die so vorsorglicherweise festgesetzten Interkonnektionspreise liegen zudem
durchschnittlich ungefähr im Mittel zwischen den von der Gesuchstellerin
verlangten und den von der Gesuchsgegnerin angebotenen Preisen.

47. Ausserdem macht die Gesuchsgegnerin geltend, auch eine nicht
marktbeherrschende Anbieterin sei gemäss Art. 11 Abs. 2 FMG zur
Interkonnektion verpflichtet. Sie sei aber mangels Verweis in Art. 37 FDV auf
Art. 34 FDV nicht verpflichtet, eine kostenorientierte Preisgestaltung im Sinne
dieses Artikels zu gewähren, so dass die Gesuchstellerin bei einer Verfügung
eines tieferen Interkonnektionspreises einen doppelten Vorteil hätte. Sie stellt
demgemäss das Rechtsbegehren, dass im Falle einer Preissenkungsverfügung
durch die ComCom die Preise der Gesuchstellerin für die betreffenden
Interkonnektionsdienstleistungen im gleichen Umfang zu senken seien wie
diejenigen der Gesuchsgegnerin. Sie verweist denn auch auf den zwischen den
Parteien abgeschlossenen Interkonnektionsvertrag vom 19. Dezember 1997, in
welchem die Reziprozität zwischen den Preisen für die Dienste Termination
und Carrier Selection vereinbart worden ist.

Die ComCom sieht mithin keinen Grund, im Rahmen der vorsorglichen
Massnahmen von dieser Reziprozität abzuweichen und verpflichtet die
Gesuchstellerin, Gegenrecht zu halten.

Tabelle der verfügten Interkonnektionspreise der Dienste «Call
Termination» und «Carrier Selection» ab dem 1. Mai 1998:

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PSTN Interkonnection Terminating Service (in CHF) Average
IC-Charge

Call Termination

Regional Regional Terminating Service night off-peak peak
charge per minute1, CHF/100 0.68 1.39 2.77
set-up charge2, CHF/100 0.55 1.09 2.18
Average for 3 minutes talk3 0.87 1.75 3.50 3.024

National National Terminating Service night off-peak peak
charge per minute1, CHF/100 1.11 2.22 4.44
set-up charge2, CHF/100 0.58 1.18 2.34
Average for 3 minutes talk3 1.31 2.61 5.23 4.514

PSTN to selected Carrier (X) Service (in CHF) Average
IC-Charge

Carrier Selection

Regional Regional SCS night off-peak peak
charge per minute1, CHF/100 0.73 1.45 2.92
set-up charge2, CHF/100 0.83 1.64 3.28
Average for 3 minutes talk3 1.00 2.00 4.01 3.464

National National SCS night off-peak peak
charge per minute1, CHF/100 1.16 2.32 4.63
set-up charge2, CHF/100 0.86 1.72 3.44
Average for 3 minutes talk3 1.44 2.89 5.78 4.984

1
3

Tabellen-Referenzierung:

1) charge per minute = conveyance

2) set-up charge = Tarif Pressemitteilung + 10% Pressemitteilung der
Swisscom vom 24.3.1998: Interkonnektion: Swisscom senkt Netzzugangspreis
http://www.swisscom.ch/gd/information/press_releases/press_releases-de.html

3) Splitting-Modell: 5% night, 20% off-peak, 75% peak ((0.05xnight) +
(0.20xoff-peak) + (0.75xpeak) = Average IC-Charge)

4) Grundlagen-Referenz: Bericht «Interconnect in
Switzerland», erstellt durch OVUM Ltd, London, Dezember
1997, http://www.bakom.ch/ger/subsubpage/document/258/1243
Grundlagen-Berechnung: (FDC [fully distributed costs] call termination bzw.
call origination OVUM) + (10% Altlasten-Zuschlag)

[84]82 Der Ovum-Bericht ist publiziert unter:
http://www.bakom.ch/ger/subsubpage/document/258/1243.
[85]83 Publiziert unter: http://www.bakom.ch/ger/subsubpage/document/258/1243.

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 65.27 - Entscheid der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 29. April

1998

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2001
Année

Anno

Band 65
Volume

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Ref. No 150 005 132

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	Entscheid der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 29. April 1998
	1.            Fernmelderechtliche Voraussetzungen für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen
	2.            Allgemeine Voraussetzungen für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen
	2.1.        Grundsatz
	2.2.        Verpflichtung zur Leistung von Interkonnektionsdienstleistungen
	2.2.1.     Erfolgsprognose
	2.2.2.     Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil
	2.2.3.     Dringlichkeit
	2.2.4.     Verhältnismässigkeit
	2.2.5.     Fazit
	2.3.        Verfügung eines Interkonnektionspreises
	2.3.1.     Erfolgsprognose
	2.3.2.     Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil
	2.3.3.     Dringlichkeit
	2.3.4.     Verhältnismässigkeit
	2.3.5.     Fazit
	3.            Festsetzung der Interkonnektionspreise
	Tabelle der verfügten Interkonnektionspreise der Dienste «Call Termination» und «Carrier Selection» ab dem 1. Mai 1998: