# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0e1f6e8c-09d2-5f17-938f-6e89d6ec7459
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-09-29
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 29.09.2009 14.2009.64
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2009-64_2009-09-29.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2009.64

  	
  Lugano

  29 settembre
  2009

  CJ/fp/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La Camera di esecuzione e fallimenti del
  Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Pellegrini, presidente,

  Walser e Roggero-Will

  

 

	
  segretario:

  	
  Jaques

  

 

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
(inc. __________) promossa con istanza 27 aprile 2009 da

 

	
   

  	
  AP 1  

  rappr. dal suo amministratore unico, AP 2,
  __________

  patrocinata dall’  PA 1  

   

  

vista la sentenza 19 giugno 2009, con la quale il
Pretore __________ ha omologato il concordato ordinario proposta da AP 1 e ha
assegnato ad alcuni creditori un termine di 20 giorni per promuovere al luogo
del concordato l’azi­one intesa all’accertamento del proprio credito contestato
dalla debitrice, tra cui:

 

	
   

  	
  1.  AO 2 
  

  2.  AO 3 
  

  1 e 2 patrocinati dall’  PA 2  

  3.  AO 4 
  

  4.  AO 5 
  

  5.  AO 6 
  

  6.  AO 7 
  

  3 a 6 patrocinati dall’  PA 3  

  7.  AO 10 
  

  8.  AO 11 
  

  7 e 8 patrocinati dall’  PA 4  

  9.  AO 12 
  

  10.  AO 13 
  

  11.  AO 14 
  

  9 a 11 patrocinati dall’  PA 5  

  12.  AO 15 
  

  13.  AO 16 
  

  14.  AO 17 
  

  15. AO 18  __________,
  __________

  16.  AO 19 
  

  17.  AO 20 
  

  18.  AO 21 
  

  19.  AO 22 
  

  14 a 219 patrocinati dall’  PA 6  

  20.  AO 23 
  

  21.  AO 24 
  

  22.  AO 25 
  

  23.  AO 26 
  

  20 a 23 patrocinati dall’  PA 7  

  24.  AO 27 
  

  25.  AO 28 
  

  24 e 25 patrocinati dall’  PA 8  

  26.  AO 29 
  

  27. AO 42  

  rappr. da RA 2 

   

  

 

sentenza
dedotta tempestivamente in appello dalla società debitrice, che con atto 30
giugno 2009 chiede sia giudicato:

 

“1.   L’appello 30 giugno 2009 della AP 1, __________,
e di AP 2, __________, è accolto.

 2.   Di
conseguenza, il dispositivo n° 3 della sentenza 19 giugno 2009
della Pretura __________, è così riformato:

       “3. Ai
seguenti creditori è assegnato un termine di 20 giorni per promuovere al
luogo del concordato l’azione tesa all’accertamento del proprio credito
contestato dalla debitrice, sotto comminatoria che in caso di omissione
perderanno il diritto alla garanzia del dividendo:

–     AO 30 (che inoltre si è opposta al
concordato), e per essa a : RA 1

–     AO 32 e AO 31, AO 8 e AO 9, AO 33, AO 34, AO
35, AO 36 e AO 37, AO 38 e AO 39 (che inoltre si sono opposti al concordato), e
per essi a: avv. PA 9, __________

–     AO 40 e AO 41, e per essi a: avv. PA 4, __________”

 3.   Tasse e spese d’appello per CHF [...].- sono
poste a carico dello Stato, che rifonderà agli appellanti CHF [...].-- a titolo
di ripetibili.

 4.   [omissis]”

 

 

 

 

ritenuto

 

in
fatto:

 

                                  A.   AP
1 è stata posta a beneficio di una moratoria concordataria dal 24 marzo
2006 al 30 luglio 2007, che è poi stata revocata. Ad istanza di un creditore, è
poi stato pronunciato il fallimento della società l’11 marzo 2008. Il 10
gennaio 2009, dopo il deposito della graduatoria e la seconda assemblea dei
creditori, la fallita ha formulato una nuova proposta di concordato.

 

                                  B.   Il 19 giugno 2009, il Pretore del Distretto di Riviera ha omologato il concordato ordinario proposta da AP 1 (dispositivo
n. 1), assegnato ad alcuni creditori un termine di 20 giorni per promuovere al
luogo del concordato l’azione intesa all’accertamento del proprio credito
contestato dalla debitrice, sotto comminatoria in caso di omissione del
perdita del diritto alla garanzia del dividendo (dispositivo n. 3) e revocato il fallimento della società (dispositivo n. 4).

 

                                  C.   Il 30 giugno 2009, AP 1 e, a titolo personale, il suo amministratore
unico AP 2, hanno impugnato il dispositivo n. 3, chiedendone la riforma
parziale, nel senso che il termine impartito dal Pretore andava assegnato solo
ad alcuni dei creditori (e meglio a quelli indicati sopra). Gli appellanti
sostengono che l’art. 315 cpv. 1 LEF, sul quale il primo giudice si è fondato
per le assegnazioni di termine contestate, non potrebbe essere applicato alla
lettera in ambito fallimentare. Il legislatore, con il rimando dell’art. 332
cpv. 2 LEF, non avrebbe infatti voluto obbligare il creditore a promuovere
un’ulteriore causa giudiziaria dopo l’omologazione del concordato nei casi in
cui il proprio credito, e/o il suo rango, sono già stati accertati nell’ambito
di un’azione di contestazione della graduatoria (art. 250 LEF). D’altronde,
l’art. 315 cpv. 1 LEF non sarebbe nemmeno applicabile ai creditori le cui
insinuazioni non sono state ammesse nella graduatoria e che non l’hanno contestata:
siccome non possono partecipare alla seconda assemblea dei creditori, essi non
possono neppure decidere sulla proposta di concordato presentata dal fallito. A
mente degli appellanti, in ambito fallimentare l’art. 315 cpv. 1 LEF si
applicherebbe solo alle pretese contestate dal solo debitore e le cause di
contestazione della graduatoria non si estinguerebbero con la revoca del fallimento
consecutiva all’omologazione di un concordato in corso di fallimento.

 

                                  D.   Nel
termine impartito dal Pretore, solo i creditori AO 27 e AO 28, il 9 luglio
2009, hanno promosso causa contro AP 1. Tale causa (__________) è del resto
stata sospesa dalla Pretura lo stesso giorno in considerazione dell’appello in
esame.

 

                                  E.   Il
21 luglio 2009, gli appellanti hanno dichiarato di ritirare (parzialmente) il
ricorso limitatamente a tutte le parti appellate, tranne AO 27 e AO 28. In
considerazione del fatto che AO 29 aveva avviato una causa contro AP 1 prima
dell’apertura del fallimento, per ragioni di pura economia processuale gli
appellanti hanno pure ritirato il ricorso nei confronti di questo creditore.

 

                                  F.   Nelle
loro osservazioni, AO 27 e AO 28 si sono rimessi al giudizio di questa Camera,
chiedendo che non venissero accollate loro tasse, spese e ripetibili.

 

 

Considerato

 

in diritto:

                                      

                                   1.   Giusta
l’art. 307 LEF, nei Cantoni dove esiste un’istanza superiore dei concordati, la
decisione sull’omologazione può essere deferita alla medesima entro dieci
giorni dalla sua notificazione.

 

                               1.1.   Nel Cantone Ticino, la
Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello è istanza superiore
dei concordati (art. 18 cpv. 2 LALEF; Cometta,
La procedura concordataria nel nuovo diritto, in : La revisione della LEF, CFPG
n. 16, Bellinzona 1995, pag. 150 ad 11.1.1a).

 

                               1.2.   Il
debitore è legittimato a ricorrere contro la decisione di omologazione o di non
omologazione (Hardmeier, Basler
Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 7 ad art. 307; Marchand, Commentaire romand de la LP,
Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 7 ad art. 307). Poiché il concordato diventa effettivo
con la revoca del fallimento (Winkelmann
et al., Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 17
ad art. 332; Junod Moser/ Gaillard,
Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 29 ad art. 332; Wüthrich/ Rotenbühler, Kurzkommentar
SchKG, Basilea 2009, n. 22 ad art.  332) – avvenuta nella fattispecie con la pronuncia
della sentenza impugnata – e siccome in caso di concordato ordinario il
debitore acquisisce nuovamente – a scapito dell’amministrazione del fallimento
– la libera disposizione del proprio patrimonio (DTF 49 III 198; Junod Moser/ Gaillard, op. cit., n. 32
e 36 ad art. 332), si deve ammettere che AP 1 è legittimata a ricorrere contro
la sentenza 19 giugno 2009 (ricordato che un’eventuale ricorso contro la revoca
del fallimento – ipotesi che nel caso concreto comunque non si è realizzata –
non esplica effetto sospensivo automatico: art. 19 e 22 cpv. 3 LALEF).

 

                               1.3.   AP
2 non è invece legittimato a ricorrere, nella misura in cui non era parte
alla procedura di prima istanza e non fa valere un interesse personale
giuridicamente protetto. Egli interviene infatti a favore della società, quale
suo rappresentante e non dimostra che il dispositivo della sentenza lederebbe
una sua propria pretesa (cfr. il caso analogo dell’appello interposto da un
sindacato per tutelare i diritti di un suo associato in Cocchi/ Trezzini, CPC-TI, Appendice 200/2004, n. 46 ad art.
307). Per legge, solo il debitore e i creditori possono chiedere una moratoria
concordataria (art. 293 LEF) e pertanto solo loro possono ricorrere contro la
decisione sull’omologazione del concordato che dovesse ledere i propri interessi.

 

 

                                   2.   Il ricorso, nella misura in cui non
è diretto contro AO 27 e AO 28, è (doppiamente) privo di oggetto: la
società appellante l’ha infatti ritirato, ponendo così fine
alla controversia, e comunque l’accoglimento dell’appello rimarrebbe senza
conseguenze concrete per l’appellante, dal momento che le altre parti appellate
non hanno promosso azione entro il termine impartito nella sentenza impugnata. Ciò
comporta lo stralcio del ricorso dai ruoli nella misura indicata (art. 352 cpv.
2 CPC per il rinvio dell'art. 25 LALEF).

 

 

                                   3.   Giusta
l’art. 315 cpv. 1 LEF, “omologando il concordato, il giudice
assegna ai creditori le cui pretese sono contestate un termine di 20 giorni per
promuovere l’azione al luogo del concordato, sotto la comminatoria che in caso
di omissione perderanno il diritto alla garanzia del dividendo. Tale
comminatoria ha senso solo se il giudice del concordato, nella sentenza di
omologazione, ha riconosciuto a favore del creditore al quale viene assegnato
il termine dell’art. 315 cpv. 1 LEF il diritto alla garanzia del proprio dividendo
(indipendentemente dalla sua decisione in merito al presupposto della doppia
maggioranza giusta l’art. 305  cpv. 3 LEF). Quanto all’art. 315 cpv. 2 LEF, non
stabilisce altro che una forma particolare di garanzia (ciò che invece non fa
l’art. 306 cpv. 2 LEF), ovvero il deposito in contanti del dividendo spettante
al credito contestato (CEF 4 agosto 2009, inc. 14.09.54, cons. 4).

 

                               3.1.   Orbene,
si evince dalla sentenza impugnata che il Pretore, nello stabilire l’importo
dei dividendi da coprire con garanzie ai sensi dell’art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF, non
ha considerato i crediti contestati dalla debitrice, tra cui quello di AO 27 e AO
28, siccome la cifra di fr. 10'774'959,59 indicata al considerando 11.4 (pag. 15)
della sentenza impugnata come base del calcolo della garanzia si riferisce ai
“crediti di terza classe ammessi dalla debitrice”, di cui quello in esame non
fa parte (cfr. cons. 10.6 a pag. 11). Tale credito non è del resto stato computato
nemmeno nel calcolo della doppia maggioranza (cfr. cons. 10.7.3 a pag. 13), per
il quale fa stato un importo totale di fr. 10'978'734,79 (cons. n. 10.8 a pag.
13) superiore a quello – di fr. 10'774'959,59 – preso in considerazione per il
calcolo della garanzia (la differenza essendo probabilmente costituita dell’importo
totale dei crediti privilegiati [cons. 11.3 a pag. 14] e degli unici crediti
contestati ammessi per il calcolo della doppia maggioranza [cons. 10.7.1 e
10.7.2 a pag. 13]). In queste condizioni, la decisione del primo giudice di
assegnare il termine dell’art. 315 cpv. 1 LEF anche a AO 27 e AO 28 (così come
agli altri creditori le cui pretese sono state contestate sia dal debitore che
dall’amministrazione fallimentare) era priva di significato e in questo senso
l’appello potrebbe essere accolto.

 

                               3.2.   Sennonché
la riforma del dispositivo n. 3 della sentenza impugnata non avrebbe, ora come
allora, nessun effetto per la società appellante. In effetti, l’accoglimento
del ricorso non provocherebbe la decadenza o lo stralcio dell’azione promossa
da AO 27 e AO 28 – l’appellante non ha del resto preso alcuna conclusione in
tal senso –, poiché l’art. 315 LEF non prescrive alcun divieto ai creditori di
promuovere azione contro il debitore (che con l’omologazione del concordato,
rispettivamente con la revoca del fallimento viene completamente reintegrato
nel proprio diritto di disposizione), bensì si limita a disporre l’estinzione
del diritto alla garanzia in caso d’inosservanza del termine fissato dal
giudice. 

 

                                  a)   Contrariamente
a quanto argomenta l’appellante, ciò vale anche nei casi in cui il concordato è
stato omologato in corso di fallimento (art. 332 cpv. 2 LEF). 

 

                                aa)   Il
fatto che la pretesa del creditore sia stata esclusa definitivamente dalla
graduatoria, persino con decisione giudiziaria ai sensi dell’art. 250 LEF, non
impedisce il creditore di promuovere – o continuare (art. 207 cpv. 1 LEF a
contrario) – un’azione condannatoria (creditoria) ordinaria contro il debitore
dopo la revoca del fallimento, giacché la revoca rende la graduatoria priva di
oggetto e pone fine ad eventuali procedure giudiziarie in corso riferite a
contestazioni della graduatoria (ad es. DTF 119 III
127, cons. 3; Gilliéron,
Commentaire de la LP, vol. IV, Losanna 2003, n. 29 ad art. 332; Junod Moser/ Gaillard, op. cit., n. 34
ad art. 332; Wüthrich/ Rotenbühler,
op. cit., n. 25 e 27 ad art. 332). Il debitore non può in
particolare invocare l’autorità di cosa giudicata della sentenza che conferma
l’esclusione di un credito dalla graduatoria in una procedura accelerata retta
dall’art. 250 cpv. 3 LEF. Il suo effetto è infatti limitato alla procedura di
fallimento in corso e decade con la sua revoca. L’azione di contestazione della
graduatoria e l’azione condannatoria (creditoria), anche se vertono sullo
stesso credito, non hanno lo stesso oggetto: la prima tende alla modifica della
graduatoria (la verifica dell’esistenza e dell’importo del credito avvenendo a
titolo solo pregiudiziale: DTF 62 II 304) e la seconda alla condanna del debitore
a pagare l’importo dovuto; d’altronde, le parti non sono le stesse in un’azione
e nell’altra: nelle cause di contestazione della graduatoria si oppongono il
creditore contestante da una parte e la massa fallimentare o un altro creditore
dall’altra, mentre delle cause creditorie sono parti il creditore e il
debitore. In assenza d’identità delle pretese e delle parti (cfr. Hohl, Procédure civile, vol. I, n. 1294
segg.), non entra in considerazione l’eccezione di res iudicata (cfr. (cfr. DTF 103 III 49, cons 1a; 98 II 318, cons. 4; Hierholzer, Basler
Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 2-6 ad
art. 250; Gilliéron, Commentaire
de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 26-27 e 44 ad art. 250; Jaques, Commentaire
romand de la LP, Basilea/Ginevra/ Monaco 2005, n. 69-70 ad art. 250; Amonn/ Walther,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8a ed., Berna 2008, n. 62
ad § 46; Sprecher, Kurzkommentar
SchKG, Basilea 2009, n. 1 ad art. 250, con numerosi rif.; contra: Spychty, Gegenstand, Rechtsnatur und Rechtskraftwirkung
des Kollokationsplanes im Konkurs, tesi Basilea 1979, pagg. 146 segg.).
Viceversa, siffatta indipendenza dei due tipi di azione giova anche al debitore,
nella misura in cui, dopo la revoca del fallimento, egli può nuovamente
contestare un credito ammesso definitivamente in graduatoria, obbligando il suo
titolare a promuovere azione ai sensi dell’art. 315 cpv. 1 LEF (Junod Moser/ Gaillard, op. cit., n. 35
ad art. 332; Wüthrich/
Rotenbühler, op. cit., n. 25 ad art. 332). Diverso è
invece il caso della sentenza emanata in una procedura ordinaria avviata prima
dell’apertura del fallimento contro il debitore e continuata nei suoi confronti
in virtù dell’art. 207 cpv. 1 LEF: ha effetti non solo nella procedura di
fallimento (art. 63 cpv. 3 RUF) – escludendo così azioni ai sensi dell’art. 250
LEF (art. 63 cpv. 1 e 3 RUF), se non eventualmente per quanto concerne la
questione del rango del credito in questione – ma anche in successive procedure
esecutive o di merito. Tale ipotesi non si è però verificata per quanto
concerne il credito di AO 27 e AO 28 e non va nemmeno esaminata più
approfonditamente per quanto riguarda il credito di AO 29, siccome gli appellanti
hanno ritirato il ricorso nei suoi confronti.

 

                                bb)   A
ragione, l’appellante sostiene che i creditori le cui insinuazioni non sono
state definitivamente escluse dalla graduatoria, non possono partecipare alla
seconda assemblea dei creditori (Merkt,
Commentaire romand de la LP, Basilea/ Ginevra/ Monaco 2005, n. 4 ad art. 252,
con rif.), sicché non possono neppure decidere sulla proposta di concordato
presentata dal fallito (cfr. art. 332 cpv. 1 LEF). Ciò non significa però che
non possano più far valere le proprie pretese contro il debitore. Alla stregua dei
creditori che non hanno del tutto partecipato alla procedura fallimentare, i
creditori scartati dalla graduatoria conservano la propria pretesa nei
confronti del debitore, seppur limitata all’importo del dividendo concordatario
(art. 310 cpv. 1 per il rinvio dell’art. 332 cpv. 2 LEF); in caso di mancata
esecuzione da parte del debitore, il creditore può chiedere la revocazione del
concordato (art. 316 LEF), fermo restando che la sua pretesa, per ipotesi
contestata dal debitore, sia stata accertata giudizialmente (Junod Moser/ Gaillard, op. cit., n. 8-9 ad art. 316). Contrariamente a quanto affermato
dagli appellanti, il concordato non è un contratto bensì un surrogato dell’esecuzione
forzata (DTF 105 III 95, cons. 2b; Amonn/Walther,
op. cit., n. 10-12 ad § 53).

 

                                  b)   Ad
ogni modo, la questione della res iudicata non compete a questa Camera,
bensì al tribunale adito da AO 27 e AO 28. Per quanto di rilievo in questa
sede, basta constatare che il dispositivo impugnato non ha determinato alcun
pregiudizio per la società appellante: il fatto che gli attori abbiano
mantenuto l’azione anche dopo aver preso conoscenza dell’appello sta a
dimostrare che avrebbero in ogni caso promosso la causa. Se la tesi
dell’appellante prevarrà davanti alla __________, l’azione verrà dichiarata
irricevibile in accoglimento dell’eccezione di res iudicata e le spese e
ripetibili saranno poste a carico degli attori. Sotto questo aspetto, l’appello
è quindi irricevibile per carenza d’interesse giuridico.

 

 

                                   4.   Per
principio giurisprudenziale indiscusso, la parte che rende priva d'oggetto una
procedura risulta soccombente ai fini del giudizio su spese e indennità (DTF 113 III 110 cons. 3a), eccezione fatta
nell'evenienza in cui le parti ne concordino un diverso riparto; in caso di
ritiro, la tassa di giustizia è proporzionata agli atti compiuti, tenendo conto
del valore litigioso (art. 21 LTG). Nel caso concreto, la tassa di giudizio va
posta a carico degli appellanti, in solido, nella misura in cui l’appello, per
la parte che non è oggetto di ritiro, si è rivelato irricevibile.

 

                                         Non
vi è alcun interesse pubblico alla pubblicazione della sentenza – il cui
dispositivo rimane immutato – né alla sua notifica ai creditori ai quali
l’appello non è stato intimato. Non vengono assegnate indennità, già per il
fatto che le parti appellate non hanno formulato una richiesta in tal senso.

 

 

Per i quali motivi,

 

richiamati
gli art. 25, 195, 250, 307, 315, 332 LEF; 307, 352 CPC, 20, 22, 25 LALEF nonché
48, 49, 61 e 62 OTLEF,

 

 

pronuncia:                 

                                   1.   Nella
misura in cui è ricevibile, l’appello è stralciato dai ruoli
per intervenuto ritiro.

 

                                   2.   La
tassa di giudizio e le spese di appello, ridotte a fr. 800.--, rimangono, in
solido, a carico di AP 1 e di AP 2.

 

                                   3.   Intimazione
a:      

                                         –  avv.
PA 1, __________;

                                         –  avv.
PA 8, __________.

 

                                         Comunicazione
alla Pretura __________ e all’ex amministratore del fallimento, avv. AO 1, __________.

 

 

Per la Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                                             Il
segretario

 

 

 

 

Contro la
presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione
(art. 72 e segg. LTF).