# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b177016a-1a6d-54e8-b12b-80fe1d7ff645
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-02-22
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 22.02.2016 52.2015.549
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2015-549_2016-02-22.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2015.549

   

  	
  Lugano

  22 febbraio 2016

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Flavia
  Verzasconi, presidente,

  Matteo
  Cassina, Marco Lucchini

  

 

	
  segretaria:

  	
  Giorgia
  Ponti, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
sul ricorso 26 novembre 2015 della

 

 

	
   

  	
  RI
  1   

  patrocinata
  da:   PA 1   

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  il
  bando e la documentazione del concorso indetto dal municipio di CO 1 per
  aggiudicare la messa a disposizione, il trasporto e la vuotatura di
  contenitori e lo smaltimento dei materiali riciclabili per il biennio
  2016/2017;

  

 

 

 

ritenuto,                          in
fatto

 

                                  A.   Il 6 novembre 2015, il
municipio di CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato
secondo la procedura libera, per la messa a disposizione, il trasporto e la
vuotatura di contenitori e lo smaltimento dei materiali riciclabili per il
biennio 2016/2017. Il bando di concorso precisa l'oggetto della commessa, elencando
le quantità principali richieste (cfr. bando, n. 3):

 

                                         noleggio di 10 contenitori grandi da 30/35 mc                           ca.  
2 000 vuotature

                                                      noleggio
di 10 benne da 4/6 mc                                                   ca.     
300 vuotature

                                                      smaltimento
carta                                                                           ca.
32 000 ql

                                                      smaltimento
ferro                                                                           ca.  
4 000 ql

                                                      smaltimento
legno                                                                          ca.
12 000 ql

 

                                         Esso non ammette né il
subappalto, né il consorziamento. 

                                         Il capitolato d'appalto
prevede, tra gli altri, il seguente criterio di idoneità (cfr. capitolato, pos.
223.300):

 

                                          L'attività
di raccolta della carta e dei cartoni nel comprensorio comunale viene in parte
effettuata dai Servizi urbani della città di __________. La raccolta viene
effettuata di regola al giovedì; vengono impiegati tre autocarri che effettuano
da due a tre vuotature ciascuno.

                                                      La
ditta concorrente deve quindi mettere a disposizione del Committente una piazza
di consegna per la carta e i cartoni ubicata sufficientemente vicina al
comprensorio comunale così da permettere lo svolgimento delle attività di
raccolta e di consegna in tempi adeguati.  

                                                      Per
questo motivo è richiesto che la piazza di deposito/consegna messa a disposizione
dall'assuntore (specifiche da indicare alla posizione C.7 del modulo di
offerta) sia ad una distanza massima di 12 km dai magazzini comunali
situati in via __________ a __________ (fa stato il percorso più breve su
strade pubbliche aperte al traffico pesante). 

                                                      La
piazza di deposito/consegna, oltre ad essere raggiungibile da mezzi pesanti
tramite rete stradale pubblica, deve anche avere accessi e spazi di manovra adeguati.

 

 

                                  B.   Contro il predetto bando e
la relativa documentazione di gara è insorta la RI 1), chiedendone
l'annullamento, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. A mente
sua, il criterio di idoneità relativo alla distanza della piazza di consegna e
deposito dei materiali dai magazzini comunali ostacolerebbe la libera
concorrenza e spianerebbe di fatto la strada all'attribuzione del concorso ad
una ditta già nota e ben definita. Disporrebbero di una piazza all'interno del
raggio di 12 chilometri previsto dal capitolato tre ditte, di cui solo una - la
C__________) - possederebbe i mezzi adeguati per aggiudicarsi la commessa.
Inoltre, la ricorrente ha osservato che tale criterio non si giustificherebbe
anche perché relativo unicamente alla consegna e al deposito di carta e cartone,
la cui raccolta da parte degli addetti del comune avviene 2 o 3 volte alla
settimana, malgrado la commessa comprenda pure il trattamento di tutti gli
altri materiali riciclabili. L'insorgente ha inoltre sostenuto che l'entità dei
mezzi richiesti dalla stazione appaltante (cassoni, presse e benne) sarebbe
eccessiva. Non sarebbe infatti possibile procurarsi il materiale a tempo per la
data prevista (gennaio 2016), ciò che consentirebbe la partecipazione al
concorso solo a grosse ditte che già dispongono dell'attrezzatura necessaria. 

 

                                      

                                  C.   a. Al gravame si è opposto
il municipio. Ha rilevato che nel raggio di azione indicato nel bando sarebbero
attive almeno quattro ditte operanti nel settore della raccolta dei materiali
riciclabili e in particolare B__________), C__________, __________in seguito: E__________)
e T____________________ Non corrisponderebbe pertanto al vero che solo una
ditta disporrebbe dei mezzi sufficienti per aggiudicarsi la commessa. Il
criterio riferito alla distanza sarebbe dettato da esigenze di servizio e
rappresenterebbe la condizione più adeguata per permettere agli autocarri del
parco veicoli comunale di effettuare la raccolta nel giorno prestabilito entro
tempi ragionevoli. 

 

                                         b. L'Ufficio dei lavori
sussidiati e degli appalti (ULSA) non ha invece preso posizione, rimettendosi
alle allegazioni di fatto e di diritto presentate dal municipio.

 

                                         c. Con la replica e la
duplica, le parti hanno ribadito le proprie tesi, con argomentazioni di cui si
dirà nei seguenti considerandi.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   1.1. La competenza del
Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. Il
gravame risulta tempestivo per rapporto al giorno in cui il committente ha
messo a disposizione degli interessati i documenti di gara (art. 36 cpv. 1
LCPubb). La legittimazione della ricorrente a contestare gli elementi del bando
e i relativi atti pubblicati dalla stazione appaltante è certa (art. 37 lett. a
LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013;
LPAmm; RL 3.3.1.1). Il gravame è quindi ricevibile in ordine.

 

                                         1.2. Il giudizio può
essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad
accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I memoriali e i documenti
prodotti dalle parti forniscono sufficienti elementi per statuire
sull'impugnativa con cognizione di causa. 

 

 

                                   2.   Il bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente
pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali
interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte, rispettivamente delle
candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o
per la prestazione di servizi. Esso costituisce
un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano il
quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di concorso e i relativi atti costituiscono la
lex specialis del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore,
quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso
ed i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione
all'ossequio delle regole della buona fede e della parità di trattamento
tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982
n. 14).

 

                                   3.   3.1. In virtù dell'art. 20
cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità
finanziaria, economica e tecnica. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j del
regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL
7.1.4.1.6) prevede che i documenti di gara devono contenere le prove e i
criteri di idoneità. Queste norme impongono al committente di predeterminare
tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione
ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per
dimostrarne l'adempimento. I criteri di idoneità devono essere stabiliti in
modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il concorso e non
soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante delibera sulle
offerte pervenutegli.

                                         I criteri di idoneità
vanno chiaramente distinti dai criteri di aggiudicazione. I primi servono
soltanto ad accertare se i concorrenti sono in grado di eseguire l'opera messa
a concorso o di fornire la prestazione richiesta. I secondi servono invece ad
individuare l'offerta più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri
di idoneità è unicamente quello di permettere al committente di verificare
preventivamente la bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso.
Accertamento, questo, che deve precedere la scelta dell'offerta più vantaggiosa
e che si conclude con l'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei. 

                                         L'accertamento preliminare
dell'idoneità dei concorrenti non ha luogo soltanto nell'ambito della procedura
di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche nella procedura di concorso
monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura, occorre
in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla base di
parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere
quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una
corretta esecuzione dei lavori messi a concorso. Estromessi i concorrenti che
non soddisfano questi criteri, il committente procede poi alla scelta
dell'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati dal
bando (STA 52.2011.458 del 5 gennaio 2012, 52.2010.132 del 7 giugno 2010 e
52.2010.123 del 7 maggio 2010; per i concorsi retti dal CIAP cfr. invece STA
52.2010.267 del 23 agosto 2010).

 

                                         3.2. I criteri d'idoneità
si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere
particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi
concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal
tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i
criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle
imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere
particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge
stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a
dipendenza di sue specifiche esigenze. 

 

                                         3.3. Nella definizione dei
criteri d'idoneità il committente fruisce di una certa latitudine di giudizio,
che è tenuto ad esercitare in funzione delle particolarità della commessa
oggetto della gara. I criteri d'idoneità devono comunque essere fissati sulla
base di parametri oggettivi, apparire adeguatamente rapportati all'importanza
della commessa e rispettare i principi generali che governano la materia. Essi
non devono in particolare ostacolare un'efficace concorrenza (art. 1 lett. b
LCPubb). Sono in particolare inammissibili criteri volti a escludere senza
motivi oggettivi i concorrenti secondo la loro provenienza, oppure quelli che eliminano
qualsiasi concorrenza tra gli offerenti, imponendo dei requisiti a cui soltanto
uno o due potenziali concorrenti possono adempiere (Etienne Poltier. Droit des marchés publics, Berna 2014, n.
324; Peter Galli; André Moser, Elisabeth Lang,
Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3a ed., Zurigo/Basilea/Ginevra
2013, n. 588 e segg.). Nella misura in cui si fonda sulla latitudine di
giudizio che la legge riconosce al committente, la scelta dei criteri
d'idoneità operata può essere censurata da parte dell'autorità di ricorso
soltanto nella misura in cui integra gli estremi di una violazione del diritto,
segnatamente sotto il profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 38
cpv. 1 lett. a LCPubb). Censurabili, da
questo profilo, sono quindi soltanto quei criteri che si fondano su
considerazioni estranee alla materia, che non permettono di esprimere un
giudizio ponderato sulle attitudini dei concorrenti, che ledono il principio
della parità di trattamento o che limitano senza ragionevole motivo la libera
concorrenza (STA 52.2011.603 del 23 febbraio 2012 = RtiD II-2012, n. 27 consid.
2.1; RDAT I-1995 n. 14; Marco
Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese,
Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale,
II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). 

 

 

                                   4.   4.1. La ricorrente ha
inizialmente sostenuto che le condizioni di gara sarebbero formulate per
aggiudicare la commessa ad una ditta ben definita, la C__________, che già
attualmente svolgerebbe il servizio. Preso atto delle osservazioni del
municipio, il quale ha fatto presente che l'impresa attualmente incaricata è l'E__________,
l'insorgente ha ammesso che le ditte che dispongono di una piazza di raccolta
nel raggio di 12 chilometri dai magazzini comunali sarebbero tre: B__________,
C__________ e E__________. A mente sua, la B__________ non sarebbe tuttavia
idonea ad aggiudicarsi la commessa poiché sottodimensionata. La ricorrente ha
inoltre messo in dubbio che l'E__________ e la C__________ costituiscano due
realtà societarie totalmente distinte. Esse avrebbero infatti la sede nella
medesima via e lo stesso amministratore, il quale sarebbe al contempo
presidente della fiduciaria __________, ufficio di revisione di entrambe le
ditte. Il criterio di idoneità riferito alla distanza dai magazzini comunali -
che porterebbe all'esclusione della sua offerta, in quanto la sua piazza dista
14.4 chilometri - sarebbe discriminatorio e ostacolerebbe una libera
concorrenza. A rendere ancor più penalizzante il criterio vi sarebbe il divieto
di consorzio stabilito dal bando di concorso, che impedirebbe di trovare un
partner all'interno dell'area indicata.

                                         La ricorrente fa valere
inoltre che tale prescrizione non si giustificherebbe anche perché relativa
unicamente alla consegna e al deposito di carta e cartone, la cui raccolta da
parte degli addetti comunali avviene 2 o 3 volte alla settimana, malgrado la commessa
comprenda pure diverse altre prestazioni. 

                                         Dal canto suo, il
municipio ha difeso la bontà del criterio di idoneità rilevando che sarebbe
indispensabile al fine di assicurare ai servizi urbani della città la
possibilità di svolgere le proprie attività di raccolta e vuotatura del
materiale cartaceo entro ragionevoli limiti di tempo. Ha ribadito che la B__________
era risultata idonea nell'ambito dell'analoga gara riferita al biennio precedente,
così come la C__________ e l'E__________. Ha inoltre rilevato che, sebbene a
conoscenza del committente non tratterebbe il genere di rifiuti contemplato
dalla commessa, pure la T__________ ha partecipato alla gara e sino
all'apertura dell'offerta la sua idoneità non sarebbe da escludere a priori.

                                         4.2. È vero che la
consegna della carta presso la piazza di deposito messa a disposizione dai
concorrenti rappresenta soltanto una parte dei servizi appaltati. La commessa
comprende invero pure il noleggio e la vuotatura di 10 contenitori, otto presscontainer,
8 benne da 6 mc e 2 benne da 4 mc posti presso l'ecocentro e i punti di
raccolta cittadini, nonché lo smaltimento o la bonifica dei materiali raccolti
(carta, rifiuti ingombranti, materiale plastico, ferro, legno, rifiuti
provenienti dalle spazzatrici e materiale edile). Tuttavia, è sostenibile che
l'ente banditore adotti delle disposizioni al fine di assicurare che il
servizio di consegna del materiale cartaceo svolto direttamente dagli addetti
comunali - di regola una volta alla settimana per mezzo di tre autocarri che
effettuano da due a tre vuotature ciascuno - sia efficiente, celere e il meno
costoso possibile. Porre una distanza limite per l'ubicazione della piazza di
consegna appare senz'altro un mezzo adeguato allo scopo. Sebbene, come rilevato
dall'insorgente, tale criterio non si riferisce direttamente al tempo
effettivamente impiegato per percorrere la tratta, non tenendo conto ad esempio
dei limiti di velocità imposti sui differenti percorsi (prevalenza di tratti di
autostrada piuttosto che strada cantonale), occorre considerare che i tempi di
spostamento possono essere influenzati anche da altri fattori, segnatamente il
traffico, di modo che riallacciarsi ad un intervallo chilometrico appare un
sistema oggettivamente più pratico e rientra in uno schematismo tollerabile. 

                                         All'interno del perimetro
indicato, le ditte potenzialmente idonee a svolgere il servizio posto a
concorso sono almeno tre: B__________, C__________ e E__________. L'idoneità
della prima, già accertata nell'ambito del precedente concorso, non può essere
esclusa. Per quanto attiene alle ultime due società menzionate, le asserzioni
della ricorrente circa le interazioni tra di esse non permettono di
considerarle quali unica persona giuridica. Senza contare che il committente ha
reso noto di aver ricevuto pure l'offerta della T__________. Pur apparendo
d'acchito dubbia, la conformità della sua offerta ai requisiti posti dagli atti
di gara è ancora da verificare. Sebbene limiti il campo dei potenziali
concorrenti, il criterio di idoneità definito dal committente non può essere
ritenuto restrittivo al punto da condurre a un risultato discriminatorio né ad ostacolare
una libera ed efficace concorrenza. La definizione del raggio di azione rientra
infatti nella latitudine di giudizio della stazione appaltante, a cui questo
tribunale non può sostituirsi salvo in caso di abuso o eccesso del potere di apprezzamento,
circostanza che nella presente fattispecie non si verifica. Il criterio risponde
ad un'esigenza di servizio ed è sorretto da motivi oggettivi e pertinenti. Nemmeno
il fatto che il committente abbia escluso la possibilità di consorziamento permette
di ritenere le condizioni di gara eccessivamente limitanti sotto l'aspetto
della tutela della libera concorrenza. La censura dell'insorgente va pertanto
respinta. 

 

                                         4.3. Secondo la ricorrente,
l'entità dei mezzi richiesti dal capitolato (cassoni, presse e benne) sarebbe
eccessiva e impedirebbe di procurarsi il materiale a tempo per la data prevista
(gennaio 2016), consentendo la partecipazione al concorso solo a grosse ditte
che già dispongono dell'attrezzatura necessaria. La tesi non può essere seguita.
Sebbene la commessa sia effettivamente importante e comporti la messa a
disposizione di parecchi mezzi, non è possibile intravedere la volontà del
committente di favorire una determinata ditta di grosse dimensioni ostacolando
la concorrenza. La ricorrente si limita del resto ad asserire che il numero dei
contenitori e delle benne appare eccessivo, ma non dimostra che l'impiego dei
mezzi richiesti sia sproporzionato per rapporto alle esigenze della stazione
appaltante. In mancanza di indizi in questo senso, la censura ricorsuale va
respinta siccome infondata. 

 

                                      

                                   5.   Visto quanto precede, il
bando di concorso e la documentazione di gara, immuni da violazioni del
diritto, meritano di essere tutelati. Il ricorso deve quindi essere respinto. 

 

 

                                   6.   L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a
concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

 

 

                                   7.   La tassa di giustizia segue
la soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 
cpv. 2 LPAmm). 

                       

                       

 

Per
questi motivi,

 

 

 

dichiara e pronuncia:

 

                                   1.   Il ricorso è respinto.

 

 

                                   2.   La tassa di giustizia di
fr. 2'500.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico. 

 

 

                                   3.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed
alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

 

 

	
                                     4.   Intimazione a:

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                            La
segretaria