# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cdb52166-4393-5785-b707-c6323a049ee0
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-11-24
**Language:** de
**Title:** Versicherter Verdienst lässt sich nicht zuverlässig ermitteln, Beweislosigkeit
**Docket/Reference:** AL.2015.00153
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2015.00153.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00153
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiber Kreyenbühl
Urteil
vom
24. November 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia
Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1957,
meldete sich am 3
0.
Oktober 2014
beim Regiona
len Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich
Nansenstrasse
zur Arbeitsver
mittlung
(
Anmeldebestätigung
vom
5.
November
2014,
Urk.
7/35)
und stellte am
4.
November
2014 Antrag a
uf Arbeitslosenentschädigung
(
Antrag vom
4.
November 2014,
Urk.
7/34
). Mit Verfügung vom
2
3.
März 2015 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) eine Anspruchsberechtigung des Versi
cherten v
om
1.
November 2014 bis zum 31.
Januar 2015
, da er
in diesem Zeit
raum
in der
Y.___
als Geschäftsführer/Koch
noch eine ar
beitgeberähnliche Stellung inne
gehabt habe
. Im Weiteren bejahte
das AWA
die
Vermittlungsfähigkeit
des Versicherten
ab dem
1.
Februar 2015 (
Urk.
7
/5). Mit Kassenverfügung vom 9.
April 2015 teilte die
Unia
Arbeitslosen
kasse
dem Versicherten mit, dass der Lohnfluss
bei se
iner Tätigkeit in der
Y.___
nicht nachgewiesen sei und kein versicherter Verdienst bestehe (
Urk.
7/4). Die
dagegen
vom Versicherten am
4.
Mai 2015 erhobene Einsprache (
Urk.
7/3) wies die
Unia
Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 2
6.
Mai 2015 (
Urk.
2) ab.
2.
Dagegen erhob der Versicherte am
2
4.
Juni 2015 Beschwerde und beantragte
sinngemäss
,
der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm ab dem
1.
Februar 2015
Arbeitslosenentschädigung auszurichten (Urk. 1
/1 und Urk.
1/2
). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom
6.
Juli 2015
auf
Abweisung der Beschwerde (Urk. 6
), was d
em Beschwerdeführer am 8.
Juli 2015 angezeigt wurde (Urk. 9
).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach
Art.
23
Abs.
1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi
cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versi
cherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus
einem oder mehreren Arbeitsverhält
nissen
normalerweise erzielt wurde.
Art.
37 der Verordnung über die obligato
rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt
den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach
Art.
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (
Abs.
1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (
Abs.
2).
1.2
Praxisgemäss ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes der im
Bemes
sungszeitraum
tatsächlich erzielte Lohn massgebend; eine davon abweichende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbe
achtlich zu bleiben (BGE 1
31 V 450 E. 3.2.1; 128 V 190 E.
3a/
aa
, je mit Hin
weisen).
Der versicherte Verdienst nach
Art.
23 AVIG bildet ein Korrektiv bei allfälligen missbräuchlichen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, indem grundsätzlich die tatsächlichen Lohnbezüge im
Bemes
sungszeitraum
massgebend sind (BGE 131 V 451
E. 3.2.3
mit Hinweis). Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (
BGE 128 V 190 E. 3a/
aa
mit Hinweis, Urteil des Bundesgerichts 8C_913/2011 vom 1
0.
April 2012 E. 3.1).
1.3
Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der
Beweisfüh
rungslast
begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügen
den Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 111 E. 3d/
bb
; Maurer,
Sozialversi
cherungsrecht
, Bd. I, 2. unveränderte Aufl., Bern 1983, S. 438
Ziff.
7a). Im Sozial
versicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachver
halt Rechte ableiten
wollte
(BGE 115 V 133 E. 8a). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des
Untersuchungs
grundsatzes
aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrschein
lichkeit für sich hat, der Wirklich
keit zu entsprechen (BGE 117 V 261 E. 3b).
2
.
2.1
Streitig
und zu prüfen
ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf
Arbeitslo
senentschädigung
und dabei die Frage der Festsetzung des versicherten Ver
dienstes.
Massgebend
ist
vorliegend
der Zeitraum von sechs Monaten vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug am
1.
Februar 2015
(
vgl.
Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs.
2 AVIG)
respektive die letzten zwölf
Beitrags
monate
, sofern dies für die versicherte Person günstiger ist.
2.2
Die Beschwerdegegnerin kam zum Schluss,
dass der Lohnfluss nicht nachgewie
sen und es daher nicht möglich sei, einen versicherten Ve
rdienst zu bemessen (
Urk.
2
).
Der
Beschwerdeführ
er
machte
demgegenüber
sinngemäss
geltend, die stritti
gen Lohnzahlungen seien belegt (
Urk.
1/1 und
Urk.
1/2).
3.
3.1
Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer
seit dem
1.
August 201
3 in der
Y.___
als
Koch/Geschäftsführer
angestellt war
(Arbeitgeberbescheinigung vom
4.
November 2014,
Urk.
7/28,
und Arbeitsv
er
trag vom 3
0.
Juli 2013,
Urk.
7/31
). Wirtin
der
Y.___
war
seine
langjährige Partnerin
Z.___
, die daneben
auch im Service tätig war
(vgl. Verfügung des AWA vom
2
3.
März 2015,
Urk.
7/5
,
Urk.
1/1
und
auch
Auszug aus
www.search.ch
,
Urk.
7/20
)
. Mit Schreiben vom 2
9.
September
2014
kündigte
Z.___
das
Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer
zunächst per 3
0.
Oktober 2014
aufgrund finanzieller Schwierigkeiten.
P
er 31.
Dezember 2014 wurde
seitens der Verpächterin
sodann
offenbar auch der betreffende Pachtvertrag mit der
Y.___
gekündigt
(
Urk.
7/30 und
Urk.
1/2
).
In der Folge wurde das
Pachtvertragsverhältnis
allerdings
noch
bis zum 3
1.
Januar 2015 verlängert
, und
der Beschwerdeführer
arbeitete
bis zu jenem Zeitpunkt
weiter
in der
Y.___
(vgl.
Arbeitsverträge vom 3
1.
Oktober 2014,
Urk.
7/11, vom 1
2.
Dezember 2014,
Urk.
7/9
, u
nd vom 28.
Dezember 2014,
Urk.
7/8
).
3.2
3.2.1
Was den Lohn des Besc
hwerdeführers bei der
Y.___
betrifft,
reichte er der Beschwerdegegnerin
am 1
3.
November 2014
zunächst den
Arbeitsvertrag vom 3
0.
Juli 2013
(
Urk.
7/
31
), die
Arbeitgeberbescheinigung vom
4.
N
ovember 2011 (
Urk.
7/28) und
Lohnabrechnungen der Monate November 2013 bis Oktober 2014
(
Urk.
7/29)
ein. Diesen
Unterlagen ist
zu ent
nehmen, dass er brutto
Fr.
4‘900.-- pro Monat verdient habe.
3.2.2
Nach entsprechender Aufforderung, die Lohnüberweisungen mittels
Bankkonto
auszügen
zu belegen (
Urk.
7/27),
liess
der Beschwerdeführer
der
Beschwerde
gegnerin
am 2
6.
November 2014
neue Lohnabrechnungen
der Monate August 2013 bis Oktober
2014
zukommen
, aus denen zwar ebenfalls hervorgeht
, dass
er
monatlich
brutto
Fr.
4‘900.
-- verdient
habe.
Zusätzlich
finden sich darauf
aber
noch
Vermerk
e
von
Z.___
, wonach
dem Beschwerdeführer
auf
grund fin
anzieller
Schwierigkeiten
jeweils
nur
Fr.
1‘300.-
- ausbezahlt worden seien (
Urk.
7/25).
3.2.3
In der Folge
forderte die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer
zwei wei
tere Male
auf,
den Lohnfluss zu belegen bzw.
Auszüge seines Bankkontos,
einen Auszug aus dem individuellen Konto, die Steuerveranlagungen der letzten zwei Jahre und die Buchhaltungsunterlagen
der
Y.___
einzureichen (
Urk.
7/14 und
Urk.
7/19). Der Beschwerdeführer
lie
ss
der Beschwerdegegnerin daraufhin
insbesondere
Tabellen
mit den
Buchungen der
Kasse
der
Y.___
im Zeitraum
Oktober 2012
bis August 2014
(
Urk.
7/18
), seine am
7.
Januar 2015 ausgefüllte und nicht unterzeichnete Steuererkläru
ng des Jahres 2013,
gemäss
welcher
sich sein Jahreseinkommen
aus unselbständiger Erwerbstätigkeit
auf
Fr.
1
5‘600.-- belaufen habe (Urk.
7/1
6)
, die
Vereinbarung
zwischen
der
Y.___
betreffend
Abzahlung
seiner
Lohnansprü
che
vom 2
8.
November 2014 (
Urk.
7/13)
und Bankbelege zu
R
aten- bzw.
Akonto
-Lohnzahlungen
von
Z.___
an ihn
vom
Dezember 2014 (
Fr.
100.-- +
Fr.
520.40 +
Fr.
2
00.--
+ Fr.
100.-- + Fr.
300.--
) sowie vom Januar 2015 (
Fr.
100.-- +
Fr.
3
00.-- + Fr.
100.--
, Urk.
7/12
) zukommen.
3.2.4
Im
Rahmen des
Einspracheverfahren
s
teilte der Beschwerdeführer der
Beschwerde
gegnerin
am
4.
Mai 2015
mit, dass die Sozialversicherungsbeiträge aufgrund der finanziell sehr schwieri
gen Situation der
Y.___
noch nicht überwiesen worden seien. Diese würden nun beglichen (
Urk.
7/3).
3.2.5
In der Beschwerde vom 2
5.
Juni 2015
gab der Beschwerdeführer
neu
an, dass ihm ein Monatslohn von ca.
Fr.
2‘800.-- ausbezahlt worden sei (
Urk.
1/2).
Zudem legte er
Auszüge
seines Privatkontos
des
Zeitraum
es
Oktober 2012 bis Januar 2015 ins Recht, wobei er
darin
jeweils markierte, welche Belastun
gen/Gutschriften privat
(Lohn)
bzw. g
eschäftlich gewesen seien (Urk.
3/1-124)
, und erklärte,
dass daraus der Lohnfluss ersichtlich sei (
Urk.
1/2).
4.
4.1
Aufgrund
der
dargelegten
Akten
ist
mit der Beschwerdegegnerin
-
nach dem
im Sozialversicherungsrecht üblichen
Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein
lichkeit
-
davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer
von
August 2013
bis Ende Januar 2015
als Koch/Geschäftsführer
bei der
Y.___
angestellt
war
. Dabei dürfte er
mit dieser Tätigkeit zweifelsohne
auch ein Einkommen erzielt haben.
4.2
Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend feststellte
(
Urk.
2 S. 3
)
, lässt sich der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers
trotz der vorliegenden umfangrei
chen Dokumentation
jedoch
nicht zuverlässig ermitteln.
Z
war
geht
insbeson
dere
aus den
neueren Lohnabrechnungen (
Urk.
7/25
)
und
auch
aus
der Verein
barung betreffend
Abzahlung der Lohnansprüc
he vom 2
8.
November 2014 (
Urk.
7/13
) hervor, dass der Beschwerdeführer
effektiv
jeweils einen (reduzier
ten) Lohn von
Fr.
1‘300.--
pro Monat
bezogen ha
t
.
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang aber,
dass der Be
schwerdeführer in der
Y.___
als
Koch/
Geschäftsführer
eine arbeitgeberähnliche Stellung i
nnehatte
und damit Einfluss auf die Entscheidungen
des Betriebes
nehmen konnte, was den
Beweiswert der
betreffende
n Vereinbarung, die von ihm und von seiner
lang
jährigen Partnerin
Z.___
unterzeichnet wurde,
und der von
Z.___
unterzeichnet
en
Lohnabrechnungen
grundsätzlich
schmälert
(BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen
;
vgl.
auch
Ziff. B146 ff. des Kreisschreibens über
die Arbeitslosenentschädigung, AVIG-Praxis ALE).
Sodann
finden sich
in den
Tabellen mit den Buchungen
der
Kasse
der
Y.___
im Zeitraum
Oktober 2012 bis August
2014
(
Urk.
7/18
)
auch
keine
entsprechende
n
Einträge, die einen
Lohnbezug
des Beschwerdeführers
in bar
in der Höhe von
Fr.
1‘300.
-- oder auch
von
ca.
Fr.
2‘
800.--
pro Monat plausibilisieren könnten
.
Im Weiteren
ist
aus
den
im Beschwerdeverfahren eingereichten
A
uszüge
n
aus
dem
Privat
konto
des Beschwerdeführers
des
Zeitraum
es
Oktober 2012
bis November 2014
kein entsprechender Lohnbezug ersichtlich
.
Auch
wenn in diesen
Kontoauszü
gen
zahlreiche Gutschriften e
nthalten
sind, lässt sich einerseits nicht
nachvoll
ziehen, von w
em diese Gutschriften stammen, da
sich weder
die
Y.___
noch
Z.___
als Auftraggeber finden
.
Andererseits
variieren die
monatlichen
Gutschriften
stark und deren Total betrug im
Juli 2014 etwa
Fr.
450.--, im August 2014
Fr.
40.--, im September 2014
Fr.
419.90, im Oktober 2014
Fr.
0.-- und
im November 2014
Fr.
526.--
(
Urk.
3/99-111
)
.
Wie die Besch
werdegegnerin zu Recht feststellte
(
Urk.
2 S.
2
)
,
sind
somit lediglich
Belege für Überweisungen von
Z.___
an den Beschwerdeführer
aus den
Monate
n
Dezember 2014 und Januar 2015
in der Höhe von insgesamt von
Fr.
1‘720.40
vorhanden (
vgl.
E.
3.2.3
und
Urk.
3/117-124
)
.
Auch d
iesbezüglich ist allerdings
nicht
ganz klar, für welche Zeitperiode diese Überweisung
en erfolgt sind.
4.3
Zusammenfassend ist
demnach
festzuhalten, dass der
versicherte Verdienst
aufgrund der
vorliegenden
umfangreichen
Unterlagen
angesichts der
wider
sprüchlichen Angaben
des Beschwerdeführers
nicht schl
üs
sig nachgewiesen werden kann, wobei
auch von
weitere
n
Abklärungsmassnahmen
keine
ent
scheidrelevanten
neuen Erkenntnisse zu erwarten
wären
.
Es liegt daher Beweislosigkeit vor, was sich zu Lasten des Beschwerdeführers auswirkt, der
aus dem unbewiesen gebliebenen und nicht erstellbaren Sachverhalt ein
Recht, nämlich
den Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung
,
ableiten will
.
Der angefochtene
Einspracheentscheid
erweist sich damit als rechtens, was zur
Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Unia
Arbeitslosenkasse
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl