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**Case Identifier:** e0f6e9cf-cbec-5509-a56f-f6c4e9248a10
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-11-24
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 24.11.2006 BZ.2005.99
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BZ-2005-99_2006-11-24.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BZ.2005.99

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 19.02.2020

Entscheiddatum: 24.11.2006

Entscheid Kantonsgericht, 24.11.2006
Art. 321c und 341 Abs. 1 OR (SR 210). Berufung gegen Forderung auf 
Überstundenentschädigung, welche von der Vorinstanz geschützt worden 
ist. Überstunden, die einem Arbeitgeber bekannt sind oder bekannt sein 
sollten und gegen die dieser nicht einschreitet, gelten als (stillschweigend) 
genehmigt. Vor diesem Hintergrund kommt ein Zurückkommen des 
Arbeitgebers auf beanstandungslos entgegen genommene Stundenrapporte 
nur ausnahmsweise in Frage. Die von der Beklagten im Berufungsverfahren 
vorgenommenen Rekonstruktionen von Arbeitstagen des Klägers genügen 
hierfür nicht. Das in Art. 341 Abs. 1 OR verankerte Verzichtsverbot bezieht 
sich auch auf die Entschädigung für bereits angefallene Überstunden; auf 
die Entschädigung für zukünftig zu leistende Überstunden kann 
demgegenüber im Rahmen einer schriftlichen Vereinbarung verzichtet 
werden. Das blosse Zuwarten mit der Geltendmachung des Anspruchs auf 
Überstundenentschädigung stellt, gleichgültig aus welchem Grund es 
erfolgt, allein noch keinen Rechtsmissbrauch dar. Gefordert sind hierfür 
vielmehr weitere Umstände, welche vorliegend nicht gegeben sind. 
Abweisung der Berufung (Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 24. November 
2006, BZ.2005.99).Das Bundesgericht hat dieses Urteil bestätigt (Urteil 4C.
20/2007 vom 22. Oktober 2007)

Erwägungen

I.

1. Der Kläger nahm am 1. Juni 1990 seine Arbeit bei der Beklagten auf, wo er zuerst die 

Stellung eines Verkaufsleiters, ab Sommer 2002 jene des stellvertretenden Leiters der 

Abteilung Marketing & Sales sowie des Leiters der Abteilung Consulting innehatte. Am 

26. Mai 2003 kündigte er seinen Arbeitsvertrag auf den 31. August 2003. Am 31. Mai 

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2003 wurde er von der Beklagten, die ihm vorwirft, Geschäfte auf eigene Rechnung 

ausgeübt, Kunden auf eigenen Namen akquiriert sowie Mitarbeiter abgeworben zu 

haben, fristlos entlassen.

2. Mit Klage vom 20. Februar 2004 (vi-act. 1) wandte sich der Kläger an das 

Kreisgericht, mit dem Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm für die fristlose 

Entlassung eine Entschädigung von mindestens Fr. 13'000.-- zu entrichten, ihm 

verschiedene weitere Beträge für geleistete Überstunden, Spesen, Lohnnachzahlung 

sowie Lohn bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zu bezahlen und ihm ein 

Arbeitszeugnis gemäss vorgegebenem Wortlaut auszustellen. Die Beklagte stellte mit 

Klageantwort vom 5. Mai 2004 (vi-act. 12) das Begehren um Abweisung der Klage; 

gleichzeitig erhob sie Widerklage. In der Folge zog der Kläger seine Forderung 

betreffend Lohnnachzahlung zurück und erklärte sich mit dem von der Beklagten 

ausgestellten Arbeitszeugnis einverstanden (vi-act. 31, 4 Ziff. III.2b; vi-act. 43 - 45). An 

der Hauptverhandlung vom 12. Mai 2005 liess der Kläger seine Teilforderung 

betreffend Spesenersatz im Betrag von Fr. 142.40 nebst Zins fallen. Die Beklagte zog 

ihrerseits die Widerklage unter dem Vorbehalt der Wiedereinreichung zurück (vgl. Urteil, 

4 Erw. I.7).

3. Mit Entscheid vom 12. Mai 2005 sprach das Kreisgericht dem Kläger eine 

Überstundenentschädigung von brutto Fr. 73'838.35 zuzüglich 5 % Zins seit 15. Juli 

2003 zu; im Mehrbetrag wies es die Klage ab, da es die fristlose Entlassung des 

Klägers als gerechtfertigt erachtete.

4. Am 13. September 2005 erhob die Beklagte Berufung gegen das vorinstanzliche 

Urteil (act. B/1; Poststempel gleichen Datums). Der Kläger stellte mit Berufungsantwort/

Anschlussberufung vom 31. Oktober 2005 (act. B/12; Poststempel gleichen Datums) 

das Begehren um Abweisung der Berufung sowie Nichtberücksichtigung der bekl.act. 

28 - 44. Gleichzeitig beantragte er, Ziffer 2 des vorinstanzlichen Urteils sei aufzuheben 

und die Beklagte zu verpflichten, ihm nebst dem zugesprochenen Betrag unter 

ausdrücklichem Nachklagevorbehalt Fr. 65'855.35 zuzüglich 5 % Zins seit 

Klageanhebung zu bezahlen. Die Beklagte beantragte in der Folge die Abweisung der 

Anschlussberufung (vgl. act. B/21). Am 14. November 2005 (act. B/17) und 12. Januar 

2006 (act. B/32) gingen von Seiten der Beklagten, am 1. Dezember 2005 (act. B/24) 

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von Seiten des Klägers nachträgliche Eingaben ein. Der Kläger nahm in seiner Eingabe 

gleichzeitig zur nachträglichen Eingabe der Beklagten vom 14. November 2005 (act. B/

17) Stellung. Am 12. Dezember 2005 zog er seine Anschlussberufung zurück (act. B/

29). Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels (vgl. Art. 234 Abs. 3 ZPO; dazu auch 

nachfolgend, Erw. II.3) erstattete die Beklagte am 13. Juli 2006 eine weitere Eingabe 

(act. B/47). Der Kläger teilte am 29. August 2006 seinen Verzicht auf eine 

Stellungnahme mit (vgl. act. B/56).

II.

1. Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Prozessvoraussetzungen ergibt, 

dass diese vorliegend erfüllt sind (Art. 79, 224 Abs. 1 lit. d, 225 ZPO und 229 ZPO 

i.V.m. 90 lit. a GerG). Auf die Berufung ist daher einzutreten.

Die Anschlussberufung ist zufolge Rückzugs als erledigt abzuschreiben (Art. 83 lit. b 

ZPO).

2. Zu prüfen ist sodann die Zulässigkeit der von den Parteien eingereichten 

nachträglichen Eingaben.

a) Nach Art. 164 Abs. 1 ZPO ist eine nachträgliche Eingabe zulässig, wenn sie (lit. a) 

erhebliche Tatsachenbehauptungen oder Beweisanträge enthält, die trotz zumutbarer 

Sorgfalt nicht früher vorgebracht werden konnten, oder (lit. b) das rechtliche Gehör eine 

solche erfordert. Sie ist innert zehn Tagen, nachdem der Gesuchsteller vom Grund 

Kenntnis erhalten hat, einzureichen (Art. 164 Abs. 2 ZPO). Stimmt die Gegenpartei der 

nachträglichen Eingabe ausdrücklich zu, wird diese ohne weiteres zugelassen (Art. 164 

Abs. 3 ZPO).

b) Mit nachträglicher Eingabe vom 14. November 2005 (act. B/17) nahm die Beklagte 

fristgerecht zu verschiedenen Punkten der klägerischen Berufungsantwort Stellung, 

ohne jedoch im Einzelnen darzulegen, inwiefern ihrer Auffassung nach die 

Voraussetzungen von Art. 164 Abs. 1 ZPO für die Zulassung gegeben sind (vgl. aber 

GVP 1993 Nr. 65, 133). Vorliegend ist diese nachträgliche Eingabe folglich nur insoweit 

zuzulassen, als sie sich ausdrücklich auf neue Vorbringen der Gegenpartei bezieht und 

sich für den vorliegenden Entscheid als relevant erweist, was lediglich für die 

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Stellungnahme der Beklagten zu Ziffer13 und 62 der klägerischen Berufungsantwort 

zutrifft (Nachträgliche Eingabe [act. B/17], 8 III.ad Ziff. 13 und 12 ff. III.ad Ziff. 62; vgl. 

nachfolgend Erw. III.6b.bb und III.8c).

c) Mit nachträglicher Eingabe vom 1. Dezember 2005 (act. B/24) teilte der Kläger mit, 

dass ihm am 25. November 2005 eine interne Mitteilung zugespielt worden sei, aus der 

hervorgehe, dass der Überstundenzuschlag 25 % betrage (act. B/24, 2 Ziff. 3). Ob 

dieses Aktenstück nicht schon früher hätte beigebracht werden können, was seine 

Beachtlichkeit nach Art. 164 ZPO ausschliessen würde, ist - entsprechend den 

Ausführungen der Beklagten in ihrer Vernehmlassung vom 12. Dezember 2005 (act. B/

27, 2 Ziff. III.) - zumindest fraglich. Eine abschliessende Beantwortung erübrigt sich 

jedoch vorliegend, da im vorliegenden Entscheid auf das Aktenstück nicht abgestützt 

zu werden braucht.

d) Mit nachträglicher Eingabe vom 12. Januar 2006 (act. B/32) wies die Beklagte auf 

die Ergebnisse der gegen den Kläger geführten polizeilichen Ermittlungen hin, von 

welchen sie mit Zustellung des polizeilichen Schlussberichts am 9. Januar 2006 

Kenntnis erhalten hatte (vgl. bekl.act. 63). Die Ermittlungsergebnisse würden belegen, 

dass der Kläger während seines Arbeitsverhältnisses nicht mehr für die Interessen der 

Beklagten gearbeitet habe. Seine gesamten Aufschriebe bezüglich Überstunden seien 

aufgrund der Nachweise im Prozess selber sowie aufgrund der polizeilichen 

Untersuchung als unglaubwürdig und damit als unbewiesen zu qualifizieren (act. B/32, 

1 und 6).

Diese nachträgliche Eingabe der Beklagten und die mit ihr eingereichten Aktenstücke 

erfüllen die Voraussetzungen von Art. 164 ZPO und sind demnach zuzulassen, auch 

wenn sie sich - worauf später einzugehen ist (vgl. nachfolgend, Erw. III.6c.cc) - für das 

vorliegende Verfahren letztlich nicht als relevant erweisen.

3. Die Beklagte hat ausdrücklich auf der Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels 

bestanden (vgl. act. B/40). Dies steht ihr nach Art. 234 Abs. 3 lit. a ZPO zu, wenn eine 

Forderungsstreitsache - wie vorliegend - den Streitwert von Fr. 20'000.-- übersteigt 

und der Verfahrensleiter eine Verhandlung weder als zweckmässig noch als zur 

Wahrung der Parteirechte geboten erachtet (Art. 234 Abs. 1 ZPO; vgl. act. B/36). Da 

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der zweite Schriftenwechsel - wie soeben dargelegt - an die Stelle der mündlichen 

Verhandlung tritt, hat er sich - vorbehältlich von Art. 164 ZPO - auf rechtliche 

Ausführungen zu beschränken (vgl. auch Art. 235 i.V.m. 159 Abs. 1 und 163 ZPO).

Vorliegend hat die Beklagte in ihrer Eingabe vom 13. Juli 2006 (act. B/47) im 

Wesentlichen die Argumente ihrer Berufung nochmals aufgenommen. Diese 

Ausführungen sind, soweit sie sich auf das Tatsächliche beziehen, bereits auf 

Grundlage der Berufungsschrift zu berücksichtigen.

4. In seiner Berufungsantwort erneuert der Kläger sein bereits vor Vorinstanz 

erhobenes Begehren (vi-act. 57, 3 Ziff. 4) um Nichtberücksichtigung der von der 

Beklagten mit nachträglicher Eingabe vom 7. März 2005 (vi-act. 41) eingereichten 

bekl.act. 28-44 (vgl. Berufungsantwort, 3 Ziff. II.4). Die Vorinstanz äusserte sich zur 

Zulässigkeit dieser nachträglichen Eingabe nicht, da sie die darin enthaltenen 

Vorbringen und Beweismittel für den Entscheid als nicht massgebend erachtete (vgl. 

Urteil, 5 Erw. II.1c). Dies trifft grundsätzlich auch für das vorliegende Verfahren zu, auch 

wenn festzuhalten ist, dass gestützt auf Art. 227 Abs. 2 ZPO, wonach neue 

Tatsachenbehauptungen und Beweismittel im Berufungsverfahren zulässig sind, eine 

Berücksichtigung der fraglichen Aktenstücke auch ohne entsprechende 

Wiedereinbringung durch die Beklagte in Frage kommen könnte.

III.

1. Im vorliegenden Verfahren ist zwischen den Parteien einzig noch der vom Kläger 

geltend gemachte Anspruch auf Überstundenentschädigung streitig (vgl. Berufung, 3 

Ziff. III.1; Berufungsantwort, 5 Ziff. III.1), womit sich die Beurteilung durch die 

Berufungsinstanz auf diesen Punkt beschränkt.

2. Nach Art. 321c Abs. 3 OR ist Überstundenarbeit mit dem Normallohn sowie einem 

Zuschlag von mindestens 25 % zu entschädigen, wenn sie nicht durch Freizeit 

ausgeglichen wird und von den Parteien nichts anderes schriftlich verabredet oder 

durch Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag vereinbart worden ist. Diese Regelung gilt - 

worauf bereits die Vorinstanz zutreffend hingewiesen hat (vgl. Urteil, 8 Erw. II.3e) und 

entgegen der anderslautenden Ansicht der Beklagten (vgl. Klageantwort, 8 Ziff. III.7; 

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bekl. Eingabe zum Rechtlichen [act. B/47], 9 Ziff. III.10) -, auch für leitende Angestellte, 

wenn - wie vorliegend (vgl. kläg.act. 2, Art. 5; eine Vertragsänderung wurde weder 

behauptet noch nachgewiesen) - im schriftlichen Arbeitsvertrag eine wöchentliche 

Normalarbeitszeit vereinbart worden ist (BGE 129 III 171 ff., 173; BRÜHWILER, 

Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 1996, N 2e zu Art. 

321c OR; SENTI, Überstunden, AJP 2003 373 ff., 382; STREIFF/VON KAENEL, 

Arbeitsvertrag, 6. Aufl., Zürich 2006, N 6 zu Art. 321c OR). Daran ändert auch eine 

allfällige Übung der Beklagten, Überstunden von Kadermitgliedern nicht zu 

entschädigen (Klageantwort, 8 f. Ziff. III.8), nichts, da Art. 321c Abs. 3 OR nur schriftlich 

wegbedungen werden kann (REHBINDER/PORTMANN, in: Honsell/Vogt/Wiegand 

[Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht, Bd. 1, 3. Aufl., Basel/Genf/München 

2003, N 7 zu Art. 321c OR; REHBINDER, Berner Kommentar zum Obligationenrecht, 

Bd. VI/2, Bern 1985, N 11 zu Art. 321c OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 5 und 7 

zu Art. 321c OR; BRÜHWILER, a.a.O., N 11 zu Art. 321c OR; BGE 124 III 469 ff., 471 = 

Pra 1999 221 ff., 223; vgl. auch Urteil, 8 Erw. II.3d).

3. a) Der Kläger macht geltend, im Rahmen seiner Anstellung bei der Beklagten 

kontinuierlich Überstunden geleistet zu haben, welche er auf Spesenrapporten 

ausgewiesen habe. Im Jahr 2001 habe er 396.90 Überstunden geleistet, was der sich 

auf das Jahr 2001 beziehende „Stundenrapport, Spesen“ für den Monat Januar 2002 

(kläg.act. 14, S. 4) belege. Im Jahr 2002 habe er 320.45, in den Monaten Januar bis 

März 2003 58.50 Überstunden geleistet, was sich ebenfalls den entsprechenden 

Rapporten (kläg.act. 16 und 17) entnehmen lasse (Klage, 4 f. Ziff. III.A.7 ff.).

b) Die Beklagte bestritt die vom Kläger geleisteten Überstunden anfänglich nicht (vgl. 

Klageantwort, 8 Ziff. III.8; Duplik/Widerklagereplik, 8 III.A.2.ad Ziffer 7) bzw. lediglich in 

einer - der Substantiierungspflicht nicht genügenden (vgl. auch Urteil, 7 Erw. II.3a) - 

pauschalen Weise (vgl. Klageantwort, 9 Ziff. III.8 und 10 Ziff. III.9). Im 

Berufungsverfahren hält sie fest, dass der Kläger im Rahmen des Aufbaus der 

beklagten Firma zweifelsohne Überstunden geleistet habe (vgl. Berufung, 4 Ziff. III.3). 

Gleichzeitig macht sie jedoch geltend, die vom Kläger vorgelegten Stundenrapporte 

würden in vielen Fällen nicht den Tatsachen entsprechen, was sie durch eine 

Rekonstruktion verschiedenster Arbeitstage zu belegen versucht (Berufung, 9 ff. Ziff. III.

5).

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c) Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel 

zulässig (vgl. Art. 227 Abs. 2 ZPO; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur 

Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, N 2a zu Art. 227 ZPO; GVP 

1993 Nr. 60, 123). Auf die von der Beklagten im Berufungsverfahren erstmals geltend 

gemachten Vorbringen ist daher einzugehen.

4. a) Nach der allgemeinen Beweisregel von Art. 8 ZGB trägt der Arbeitnehmer die 

Beweislast für das Quantitativ der von ihm behaupteten Überstunden (JAR 1992 113 

ff., 115; vgl. auch STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 10 zu Art. 321c OR; BRÜHWILER, 

a.a.O., N 13 zu Art. 321c OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht, 

Teilband V 2c, Zürich 1984, N 16 zu Art. 321c OR). Dabei wird als genügend erachtet, 

wenn die geleisteten Überstunden aus einem Rapport hervorgehen, der dem 

Arbeitgeber in regelmässigen zeitlichen Abständen eingereicht worden ist, wobei es auf 

den Zweck, zu welchem die Arbeitszeit erfasst wurde, nicht ankommt (vgl. STREIFF/

VON KAENEL, a.a.O., N 10 zu Art. 321c OR; SENTI, a.a.O., 378; JAR 1987 152 ff., 153). 

Auch eine Gegenzeichnung dieser Rapporte durch den Arbeitgeber ist grundsätzlich 

nicht erforderlich (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 10 zu Art. 321c OR).

b) Mit den vorgelegten Stundenrapporten (kläg.act. 14, 16 und 17), welche der 

Beklagten unbestrittenermassen jeweils am Monatsende eingereicht worden sind (vgl. 

Berufung, 7 Ziff. III.5; vi-act. 70, S. 6), hat der Kläger den Beweis für die von ihm 

geleisteten Überstunden grundsätzlich erbracht. Zu prüfen bleibt, ob die Beklagte 

nachträglich auf diese Rapporte zurückkommen kann, weil sie an der Glaubwürdigkeit 

der klägerischen Aufschriebe zweifelt.

5. Nach Lehre und Rechtsprechung gelten Überstunden, die einem Arbeitgeber 

bekannt sind oder bekannt sein sollten und gegen die dieser nicht einschreitet, als 

(stillschweigend) genehmigt. Insofern werden sie Überstunden gleichgestellt, die vom 

Arbeitgeber ausdrücklich angeordnet worden sind, vorausgesetzt, dass eine 

entsprechende Meldung an den Arbeitgeber erfolgt (vgl. STREIFF/VON KAENEL, 

a.a.O., N 10 zu Art. 321c OR; BRÜHWILER, a.a.O., N 12b zu Art. 321c OR; 

STAEHELIN, a.a.O., N 13 zu Art. 321c OR; SENTI, a.a.O., 376 und 378; BGE 4C.

110/2000 vom 9. Oktober 2000 Erw. 3e; 4C.133/2000 vom 8. September 2000 Erw. 3b; 

116 II 69 ff., 71; JAR 1989 121 ff., 122; JAR 1987 152 ff., 153). Vor diesem Hintergrund 

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dürfte ein Zurückkommen des Arbeitgebers auf beanstandungslos 

entgegengenommene Stundenrapporte nur ausnahmsweise in Frage kommen. Solche 

Umstände sind vorliegend - mindestens in der Zeitspanne, in der dem Kläger noch 

nicht die Vorbereitung einer konkurrenzierenden Tätigkeit vorgeworfen wird (dazu 

nachfolgend, Erw. III.5b) - jedoch nicht gegeben:

a) aa) Für eine erste Zeitperiode (Januar 2001 bis November 2002) stellt die Beklagte 

fest, dass der Kläger die Sollarbeitszeit von 8,5 Stunden pro Tag kaum je überschritten, 

in vielen Fällen sogar unterschritten habe, was die von ihr vorgenommene 

Untersuchung ergebe (Berufung, 9 Ziff. III.5). Der Untersuchung legte sie die 

„jahrelangen Gepflogenheiten“ zugrunde, wonach der Kläger jeweils zwischen 8.00 und 

8.30 Uhr im Betrieb erschienen sei, das Gebäude der Beklagten zwischen 17.00 und 

17.30 Uhr, am Freitag in der Regel nie später als um 17.00 Uhr, verlassen habe, und 

die Mittagszeit im Innendienst 1,5 Stunden und im Aussendienst je nach Programm 1 

bis 1,5 Stunden betragen habe (Berufung, 8 Ziff. III.5). Auch stellte sie den 

Stundenrapporten des Klägers dessen Einsatzplanung gegenüber, die im Computer 

des Klägers aufgefunden worden sei (Berufung, 8 Ziff. III.5).

bb) Diese Feststellung der Beklagten gibt zu folgenden Bemerkungen Anlass:

Zunächst ist festzuhalten, dass die dem Kläger von der Beklagten unterstellten 

Gewohnheiten, seinen Arbeitstag zu einer bestimmten Zeit zu beginnen bzw. zu 

beenden, auch bei den von der Beklagten als richtig rekonstruierten Tagesabläufen 

vielfach nicht eingehalten worden wären (z.B. 9. November 2001: Arbeitsbeginn 7.30 

Uhr, Arbeitsende 17.45 Uhr; 9. Januar 2002: Arbeitsbeginn 7.00 Uhr, Arbeitsende 17.45 

Uhr; 22. Januar 2002: Arbeitsbeginn 7.45 Uhr, Arbeitsende 19.45 Uhr; 23. Januar 2002: 

Lunchzeit 0.5 Stunden, Arbeitsende 19.00 Uhr; 24. Januar 2002: Arbeitsende 18.45 

Uhr; 29. Januar 2002: Arbeitsbeginn 7.15 Uhr; etc. [vgl. Berufung, 10-15]), was bereits 

Bedenken an ihrer Richtigkeit wecken muss. Insofern erübrigt sich auch eine 

Befragung der von der Beklagten angerufenen Zeugen (vgl. Berufung, 8 Ziff. III.5), 

zumal ohnehin unwahrscheinlich erscheint, dass diese sich aus eigener Wahrnehmung 

an - noch dazu Jahre zurückliegende - Einzelheiten eines Arbeitstags des Klägers zu 

erinnern vermöchten. Abgesehen davon wären die Gepflogenheiten des Klägers der 

Beklagten aber schon bei Entgegennahme der Stundenrapporte bekannt gewesen und 

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hätten - wenn überhaupt - bereits zu diesem Zeitpunkt Anlass für eine Überprüfung der 

Arbeitszeitdeklarationen des Klägers geben müssen.

Dass der Beklagten die Einsatzplanung, welche der Kläger für sich selbst geführt hat, 

allenfalls erst später bekannt geworden ist, ändert daran nichts: Der Einsatzplanung 

des Klägers (bekl.act. 47.1-59.1) lassen sich ausschliesslich geschäftliche und - 

vereinzelt - private Termine entnehmen. Eine Rekonstruktion einzelner Arbeitstage kann 

auf dieser Grundlage nicht vorgenommen werden; hierfür sind vielmehr weitere 

Informationen bezüglich der Gestaltung des Arbeitstags durch den Kläger - wie 

beispielsweise Arbeitsbeginn, Arbeitsende, Dauer der Mittagspause, Dauer der 

Arbeitswege - nötig. Diese Informationen waren der Beklagten aber ebenfalls schon bei 

Entgegennahme der vom Kläger ausgefertigten Stundenrapporte bekannt bzw. hätten 

von ihr bereits zu diesem Zeitpunkt in Erfahrung gebracht werden können, so dass sich 

ein nachträgliches Zurückkommen auf die (stillschweigend) genehmigten 

Stundenrapporte auch unter diesem Gesichtspunkt nicht rechtfertigt.

Liegen aber keine besonderen Umstände vor, die es der Beklagten erlauben könnten, 

die beanstandungslos entgegengenommenen Stundenrapporte zum jetzigen Zeitpunkt 

einer Überprüfung zu unterziehen, erübrigt es sich, auf die von der Beklagten 

vorgenommenen Rekonstruktionen von Arbeitstagen des Klägers (Berufung, 10 - 48) im 

Einzelnen einzugehen. Dies gilt umso mehr, als diese praktisch ausschliesslich auf 

reinen Behauptungen basieren (hinsichtlich Arbeitsbeginn vgl. z.B. 7. Februar 2002, 8. 

Februar 2002, 21. Februar 2002; hinsichtlich Dauer der Mittagspause vgl. z.B. 9. 

November 2001, 22. Januar 2002, 8. Februar 2002, 21. Februar 2002; hinsichtlich 

Arbeitsende vgl. z.B. 9. November 2001, 9. Januar 2002, 29. Januar 2002, 7. Februar 

2002, 8. Februar 2002, 21. Februar 2002; hinsichtlich Reisezeit vgl. z.B. 24. Januar 

2002, 29. Januar 2002, 7. Februar 2002, etc.: vgl. Berufung, 10-19), für welche die 

Beklagte keine tauglichen Beweise offeriert. Dass die Befragung der von der Beklagten 

angerufenen Zeugen unterbleiben kann, weil nicht wahrscheinlich ist, dass sich diese 

an - noch dazu Jahre zurückliegende - Einzelheiten eines Arbeitstags des Klägers aus 

eigener Wahrnehmung zu erinnern vermögen, wurde bereits oben festgehalten.

b) Mit Bezug auf den Monat Dezember 2002 wirft die Beklagte dem Kläger vor, fast 

ausschliesslich Kunden auf eigene Rechnung akquiriert zu haben (vgl. Berufung, 49 

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Ziff. III.5). Im Übrigen bestreitet sie aufgrund der untersuchten Tage auch die übrigen 

vom Kläger für das Jahr 2002 geltend gemachten Überstunden, nachdem sie von ihm 

jahrelang über seine Arbeitsleistung getäuscht worden sei (vgl. Berufung, 50 Ziff. III.5). 

Auch mit diesen Einwänden vermag die Beklagte jedoch nicht durchzudringen:

aa) Selbst wenn sich auf Grundlage der Zeugenaussage von Zeuge A bzw. der 

weiteren von der Beklagten angebotenen Beweise (vgl. Berufung, 49 Ziff. III.5) 

bestätigen sollte, dass der Kläger der Beklagten Kunden abgeworben hat, was zur Zeit 

noch Gegenstand von (polizeilichen) Ermittlungen ist (vgl. bekl.act. 64), ist damit noch 

nicht erwiesen, dass der Kläger an den genannten Terminen im Dezember 2002 

überhaupt nicht mehr für die Beklagte gearbeitet hat. Dies hätte die Beklagte im 

Einzelnen zu belegen, was sie jedoch vorliegend nicht tut. Zwar ist grundsätzlich 

anzuerkennen, dass der Zeitverlauf gewisse Beweisschwierigkeiten mit sich bringen 

kann. Dies entbindet die Beklagte jedoch nicht davon, die relevanten Umstände, aus 

denen zu schliessen ist, dass der Kläger die von ihm rapportierten Arbeitsstunden in 

Wirklichkeit nicht geleistet hat, soweit zumutbar, selbst zu behaupten und zu beweisen.

Vorliegend beziehen sich die von der Beklagten angerufenen Beweise 

(Zeugeneinvernahmen) allesamt auf die Thematik, ob und auf welche Weise der Kläger 

der Beklagten Kunden abgeworben hat. Die Beklagte behauptet zwar, dass die 

Abwerbungsmassnahmen während der Arbeitszeit erfolgten und voll bezahlt wurden, 

obwohl der Kläger eigentlich keine Arbeit für die Beklagte leistete (Berufungsantwort, 

49/50 Ziff. III.5). Ob bei den von der Beklagten für Dezember 2002 aufgelisteten 

Kundenkontakten ausschliesslich solche Abwerbungsgespräche stattfanden, könnten 

jedoch nur die betreffenden Kunden bezeugen. Deren Einvernahme wurde aber nicht 

beantragt. Nachdem beim vorliegenden Streitwert von über Fr. 30'000.-- der 

Untersuchungsgrundsatz nicht gilt (vgl. Art. 343 Abs. 4 i.V.m. 343 Abs. 2 OR), kann das 

Gericht auch nicht von sich aus über die von der Beklagten gestellten (untauglichen) 

Beweisanträge hinausgehen. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte bzw. tauglicher 

Gegenbeweise haben somit auch die vom Kläger für Dezember 2002 rapportierten 

Überstunden als geleistet zu gelten.

bb) Der weitere Einwand der Beklagten, wonach wegen absichtlicher Täuschung durch 

den Kläger auch die übrigen Überstunden für das Jahr 2002 zu bestreiten seien, 

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erweist sich als unsubstantiiert und entbehrt jeglicher Grundlage, nachdem die 

Beklagte diesen Vorwurf - wie dargelegt (Erw. III.5a.bb und III.5b.aa) - nicht zu 

beweisen vermag.

c) Zusammenfassend ist folglich davon auszugehen, dass der Kläger die von ihm auf 

den Rapporten (kläg.act. 14, 16 und 17) ausgewiesenen Überstunden geleistet hat. Im 

Übrigen haben bereits die von der Vorinstanz befragten Zeugin B und Zeuge C die 

Leistung von Überstunden durch den Kläger bestätigt (vgl. vi-act. 70 und 71, S. 2). 

Sodann anerkennt auch die Beklagte, dass der Kläger im Rahmen ihres Aufbaus 

zweifelsohne Überstunden geleistet hat (vgl. Berufung, 4 Ziff. III.3; dazu schon oben, 

Erw. III.3b).

6. Steht fest, dass der Kläger die von ihm geltend gemachten Überstunden geleistet 

hat, hat er grundsätzlich Anspruch auf deren Vergütung nach Art. 321c Abs. 3 OR. Die 

Beklagte wendet jedoch ein, eine Entschädigung für die Überstunden sei nicht 

geschuldet, weil der Kläger auf eine solche verzichtet habe bzw. weil die Überstunden 

durch Fehlleistungen des Klägers kompensiert worden seien.

a) Nach Auffassung der Beklagten hat der Kläger ihr gegenüber mit Schreiben vom

5. März 2003 (bekl.act. 18) auf die Geltendmachung einer Überstundenentschädigung 

explizit und freiwillig verzichtet (Berufung, 52 Ziff. III.6). Der Kläger wendet dagegen ein, 

das fragliche Schreiben habe sich auf die Lohnproblematik Dezember 2002 bezogen; 

ein Verzicht auf Überstundenentschädigung könne darin nicht gesehen werden 

(Berufungsantwort, 23 Ziff. III.60).

aa) Gemäss Art. 341 Abs. 1 OR kann der Arbeitnehmer während der Dauer des 

Arbeitsverhältnisses und eines Monats danach auf Forderungen, die sich aus 

unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes ergeben, nicht verzichten. Unter diese 

Bestimmung fällt nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts auch die 

Entschädigung für bereits angefallene Überstunden (BGE 129 III 171 ff., 176; 126 III 

337, 344; 124 III 469, 472 f. = Pra 1999 221 ff., 224 f.); demgegenüber kann auf die 

Entschädigung für zukünftig zu leistende Überstunden im Rahmen einer schriftlichen 

Vereinbarung verzichtet werden (vgl. Art. 321c Abs. 3 OR).

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bb) Da sich die Parteien hinsichtlich des Inhalts des Schreibens nicht einig sind, ein 

tatsächlicher Wille mithin nicht eruiert werden kann, ist massgebend, wie die Beklagte 

als Adressatin des Schreibens dieses in guten Treuen verstehen durfte (vgl. BGE 4C.

110/2000 vom 9. Oktober 2000 Erw. 4; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, 

Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Zürich 2003, N 207). 

Dabei geht es namentlich um den folgenden Satz: "Wir haben beide entgegen den 

Vermutungen per Ende Dezember 2002 festgestellt, dass ich kein Guthaben mehr bei 

der beklagten Firma ausstehend habe" (vgl. bekl.act. 18, S. 1, 1. Satz 2. Abschnitt). 

Dass damit ein (gemäss den obigen Ausführungen grundsätzlich zulässiger) Verzicht 

des Klägers auf noch anfallende Überstundenentschädigungen zum Ausdruck gebracht 

werden sollte, macht aber nicht einmal die Beklagte geltend. Sie entnimmt dem 

Schreiben vielmehr ein Zugeständnis des Klägers, dass er ihr gegenüber per Ende 

2002 keine Forderungen mehr gehabt habe (vgl. Berufung, 52 Ziff. III.6). Ein solcher 

Verzicht hielte - sollte sich das fragliche Schreiben überhaupt auf Ansprüche aus 

Überstundenentschädigung beziehen, was aus dem Wortlaut keineswegs zweifelsfrei 

hervorgeht (vgl. Urteil, 8 Erw. II.3e) - allerdings vor Art. 341 Abs. 1 OR nicht stand (vgl. 

auch BGE 124 III 469, 473 f. = Pra 1999 221 ff., 225).

b) Die Beklagte wendet weiter ein, dass der Kläger während der gesamten dreizehn 

Arbeitsjahre nie eine Entschädigung für Überstunden geltend gemacht habe. Sie habe 

deshalb annehmen dürfen, dass er angesichts der massiven Lohnerhöhungen auch die 

Überstunden als abgegolten betrachte (Berufung, 5 Ziff. III.3). Zudem habe der Kläger 

auch als Aktionär in keiner Weise darauf aufmerksam gemacht, dass seine 

Forderungen nicht bilanziert worden seien oder dass noch Forderungen von 

Mitarbeitern gegenüber der Gesellschaft bestünden (Berufung, 7 Ziff. III.4).

aa) Oben (vgl. Erw. III.6a.aa) wurde bereits darauf hingewiesen, dass ein Verzicht auf 

Überstundenentschädigung qualifizierte Anforderungen zu beachten hat, weshalb allein 

in der Tatsache, dass der Kläger über Jahre (auch hohe) Lohnzahlungen 

entgegennahm, noch kein Verzicht liegen kann (vgl. auch SENTI, a.a.O., 377).

Soweit die Beklagte mit ihren Ausführungen sodann einwenden will, die 

Geltendmachung der Überstundentschädigung erst im heutigen Zeitpunkt durch den 

Kläger sei rechtsmissbräuchlich, ist ihr Folgendes entgegenzuhalten:

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Zwar ist auch bei der Geltendmachung einer Überstundenentschädigung die Schranke 

des Rechtsmissbrauchsverbots bzw. das Gebot von Treu und Glauben grundsätzlich 

zu beachten. Nach Lehre und Rechtsprechung ist im blossen Zuwarten mit der 

Durchsetzung eines Anspruchs indessen noch kein Rechtsmissbrauch zu sehen, da 

ansonsten das Institut der Verjährung ausgehöhlt würde. Gefordert wird deshalb, dass 

zum Zeitablauf weitere Umstände hinzutreten, welche die Rechtsausübung mit der 

früheren Untätigkeit des Arbeitnehmers in einem unvereinbaren Widerspruch 

erscheinen lassen (vgl. BGE 4C.110/2000 vom 9. Oktober 2000 Erw. 5; 125 I 14 ff., 19; 

116 II 428 ff., 431; 110 II 273 ff., 275; 105 II 39 ff., 42; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 

10 zu Art. 321c OR; STAEHELIN, a.a.O., N 20 zu Art. 341 OR; BRÜHWILER, a.a.O., N 

12d zu Art. 321c OR; SENTI, a.a.O., 377; REHBINDER, Berner Kommentar zum 

Obligationenrecht, Bd. VI, Bern 1992, N 25 zu Art. 341 OR; MÜLLER, Die rechtliche 

Behandlung der Überstundenarbeit, Zürich 1986, 144 f.), worauf bereits die Vorinstanz 

hinwies (vgl. Urteil, 8 Erw. II.3f). Diese Umstände wurden dahingehend konkretisiert, 

dass Rechtsmissbrauch nur unter den (kumulativ geforderten) Voraussetzungen 

vorliegt, dass der Arbeitgeber keine Kenntnis von der betreffenden Forderung hatte, er 

durch die verspätete Geltendmachung einen unbilligen Nachteil erleidet und die 

rechtzeitige Geltendmachung für den Arbeitnehmer nicht unzumutbar, sondern nach 

Treu und Glauben geboten gewesen wäre (vgl. BGE 4C.176/2002 vom 19. September 

2002 Erw. 2.1; 4C.133/2000 vom 8. September 2000 Erw. 3d; JAR 2002 155 ff., 156; 

JAR 1996 169 ff., 173; JAR 1990 127 ff., 129; BRÜHWILER, a.a.O., N 8 zu Art. 341 OR; 

REHBINDER, a.a.O., N 25 zu Art. 341 OR; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 3. Aufl., Basel/

Genf/München 2005, 290; HOFMANN, Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht, Bern 

1985, 204).

bb) Solche besonderen Umstände sind vorliegend nicht gegeben:

Die beanstandungslose Entgegennahme der monatlich eingereichten Stundenrapporte 

wird der Beklagten - wie ausgeführt (Erw. III.4a und III.5) - als (stillschweigende) 

Genehmigung der Überstunden zugerechnet. Dies gilt, auch wenn sich das Schreiben 

des Klägers (bekl.act. 18) auf die Überstundenentschädigung bezogen haben sollte 

(dazu oben, Erw. III.6a.bb), da es sich hierbei um einen unverzichtbaren Anspruch 

handelt (vgl. Erw. III.6a.aa). Insofern durfte sich die Beklagte nach Treu und Glauben 

nicht darauf verlassen, dass die Forderung nicht noch geltend gemacht werden würde. 

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Dies wäre nur der Fall, wenn sie sich auf vertrauenserweckende Umstände 

irgendwelcher Art berufen könnte, welche sie berechtigterweise in dieser Auffassung 

bestärkt hätten. Als solcher vermag jedoch das über längere Zeit andauernde 

Stillschweigen des Klägers für sich genommen nicht zu dienen. Dies gilt umso mehr, 

als der Kläger erst nach seinem Austritt aus der beklagtischen Firma von seinen 

Ansprüchen erfahren haben will (vgl. Berufungsantwort, 9 Ziff. III.13b), was von der 

Beklagten nicht nur nicht bestritten wird - bei dieser Zugabe seines Nichtwissens will 

sie den Kläger vielmehr gerade befassen (vgl. act. B/17, 8 III.ad Ziff. 13).

Stellt aber das blosse Zuwarten mit der Geltendmachung des Anspruchs auf 

Überstundenentschädigung, gleichgültig aus welchem Grund es erfolgte, noch keinen 

Rechtsmissbrauch dar, kann dem Kläger - entgegen der Ansicht der Beklagten (vgl. 

Berufung, 7 Ziff. III.4) - auch nicht vorgeworfen werden, dass er auch als Aktionär nicht 

schon früher auf seine Ansprüche hinwies. Allein die Tatsache, dass der Kläger im 

Rahmen seiner Aktionärsstellung über zusätzliche (Einsichts- und Mitwirkungs-)Rechte 

bei der Beklagten verfügte, kann diesbezüglich noch zu keiner anderen Beurteilung 

führen. Hierfür müssten vielmehr zusätzliche Umstände gegeben sein, welche die 

Beklagte geltend zu machen hätte, was sie vorliegend jedoch unterlässt.

c) Die Beklagte führt schliesslich an, der Kläger habe im Jahr 2003 zahlreiche 

Vorbereitungsarbeiten im Hinblick auf den Aufbau seines Konkurrenzbetriebes 

ausgeführt und von Dezember 2002 bis Mai 2003 - wenn überhaupt - nur noch wenige 

Stunden für sie gearbeitet. Diese Fehlstunden seien als Kompensation zu den vom 

Kläger für die Jahre 2001 und 2002 geltend gemachten Überstunden in Anrechnung zu 

bringen (Berufung, 53 f. Ziff. III.7).

aa) Dass der Kläger noch während seiner Anstellung seine selbständige 

Erwerbstätigkeit vorbereitet und Kunden der Beklagten abgeworben habe, hatte die 

Beklagte schon im vorinstanzlichen Verfahren verschiedentlich ausgeführt (vgl. 

Klageantwort, 16 f. Ziff. III.14.5 ff.; vi-act. 41, S. 3 Ziff. III.2, S. 5 Ziff. III.3 und S. 7 Ziff. 

III.4). Die entsprechenden Behauptungen und Beweisanträge bezogen sich dort 

indessen noch auf die Frage, ob die fristlose Entlassung des Klägers berechtigterweise 

erfolgt war.

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 15/19

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Mit Bezug auf die Problematik, ob diese (in anderem Zusammenhang gemachten) 

Vorbringen der Beklagten auch vorliegend zu berücksichtigen sind, ist einerseits von 

Bedeutung, dass sich der Streitgegenstand im Berufungsverfahren auf die 

Überstundenentschädigung beschränkt (dazu oben, Erw. III.1). Hinzu kommt, dass es 

dem Richter verwehrt ist, ausserhalb der eigentlichen Parteivorbringen liegende 

Umstände zur Beurteilung heranzuziehen, wenn der Streitwert - wie vorliegend - die 

Streitwertschwelle von Fr. 30'000.--, welche über die Anwendung des 

Untersuchungsgrundsatzes in arbeitsrechtlichen Verfahren bestimmt (Art. 343 Abs. 4 

OR; vgl. auch STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 14 zu Art. 343 OR), übersteigt. Eine 

Berücksichtigung der in früheren Rechtsschriften in anderem Kontext geltend 

gemachten Parteivorbringen fällt daher ausser Betracht; dies gilt umso mehr, als es der 

Beklagten offen gestanden wäre, die entsprechenden Behauptungen und 

Beweisanträge auch in Bezug auf die Gegenstand des Berufungsverfahrens bildende 

Streitfrage nochmals vorzubringen.

bb) Im vorliegenden Verfahren beruft sich die Beklagte auf Aussagen von Mitarbeitern 

im Verfahren OV.2003.6 betreffend Persönlichkeitsverletzung und beantragt die 

Befragung weiterer Zeugen durch das Gericht (vgl. Berufung, 53 Ziff. III.5).

Selbst wenn sich aus den entsprechenden Aussagen ergeben sollte, dass der Kläger 

Kunden abgeworben hat (dazu siehe schon oben, Erw. III.5b.aa) und 

Vorbereitungsarbeiten im Hinblick auf den Aufbau seiner zukünftigen Erwerbstätigkeit 

traf bzw. durch seine Sekretärin treffen liess - was die Beklagte geltend macht (vgl. 

Berufung, 53 Ziff. III.5) -, reicht dies jedoch noch nicht aus, um die auf Stundenrapporte 

abgestützte Entschädigungsforderung des Klägers zu Fall zu bringen:

Zunächst ist nicht nachvollziehbar, wie die Arbeit, welche allenfalls eine andere Person 

für den Kläger ausführte, zu einer Verminderung der Arbeitszeit des Klägers führen 

kann (vgl. auch Berufungsantwort, 24 Ziff. III.61). Davon abgesehen müsste die 

Beklagte aber auch mit Bezug auf die vom Kläger selbst vorgenommenen Arbeiten im 

Einzelnen darlegen, inwiefern diese die für die Beklagte aufgewendete und vom Kläger 

rapportierte Arbeitszeit schmälerten (vgl. auch STAEHELIN, a.a.O., N 16 zu Art. 321 c 

OR; MÜLLER, a.a.O., 61). Davon entbinden sie - wie bereits aufgezeigt (vgl. Erw. III.

5b.aa) - auch etwaige durch den Zeitverlauf bewirkte Beweisschwierigkeiten nicht.

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Laut Darstellung der Beklagten liefern die Zeugenaussagen von Zeugin D und Zeuge A 

im Verfahren OV.2003.6, deren Beizug durch das Kantonsgericht sie beantragt, die 

Bestätigung dafür, dass der Kläger anlässlich praktisch aller Kundenbesuche, die er 

von Dezember 2002 bis Ende Mai 2003 durchgeführt habe, den Kunden mitgeteilt 

habe, dass sich die Beklagte aufteile und er deren Bereich Messtechnik übernehmen 

werde (Berufung, 53 Ziff. III.5). Dies kann freilich noch nicht genügen: Die Beklagte 

hätte vielmehr zu beweisen, dass die fraglichen Kundenkontakte - welche sie überdies 

nicht im Einzelnen spezifiziert - ausschliesslich im Eigeninteresse des Klägers erfolgten; 

nur dies würde eine Berücksichtigung der Kundengespräche als Fehlstunden 

rechtfertigen. Dies vermöchten indessen nur die betreffenden Kunden zu bezeugen. 

Deren Einvernahme wurde indessen von der Beklagten nicht beantragt und kann auch 

vom Gericht selbst nicht angeordnet werden, da der vorliegende Streitwert die für die 

Anwendung des Untersuchungsgrundsatzes massgebende Grenze von Fr. 30'000.--

übersteigt (dazu schon oben, vgl. Erw. III.5b.aa) .

Die Beklagte nennt sodann den Zeugen A dafür, "dass sich aussergewöhnliche Dinge 

ereigneten, die er sich nicht erklären konnte", ohne auch diesbezüglich aber das 

Beweisthema exakt zu formulieren (vgl. Berufung, 53 Ziff. III.7). Schliesslich lässt sich - 

entgegen der Auffassung der Beklagten (vgl. Berufung, 54 Ziff. III.7) - auch daraus, 

dass der Kläger seine Unternehmung nur sechs Tage nach seiner Entlassung gründete, 

nichts zu ihren Gunsten ableiten, da der Kläger die entsprechenden 

Vorbereitungsarbeiten, sollte er solche überhaupt vorgenommen haben, auch in der 

Freizeit hätte treffen können.

Damit erweist sich die - vom Kläger vehement bestrittene (vgl. Berufungsantwort, 24 

Ziff. III.61) - Behauptung der Beklagten, wonach der Arbeitnehmer von Dezember 2002 

bis Mai 2003 nur noch wenige Stunden - wenn überhaupt - für die Beklagte gearbeitet 

habe (Berufung, 54 Ziff. 5), weder als ausreichend substantiiert noch als bewiesen.

cc) Auch der polizeiliche Schlussbericht, den die Beklagte mit - als zulässig erklärter 

(vgl. oben, Erw. II.2d) - nachträglicher Eingabe vom 12. Januar 2006 (act. B/32) 

einreichte, liefert diesbezüglich keine weiteren Erkenntnisse:

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 17/19

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Dem polizeilichen Schlussbericht (bekl.act. 64) lässt sich zwar entnehmen, dass in den 

Räumlichkeiten des Klägers umfangreiche Sicherstellungen gemacht werden konnten, 

welche überwiegend Geschäftsakten der Beklagten betrafen (bekl.act. 64, S. 5 Ziff. 6). 

Zudem wird auf einen Bericht von Angestellten der Beklagten verwiesen, gemäss 

welchem dem Kläger sowie Frau E, welche ihre Stelle als Sekretärin des Klägers kurz 

nach Ausscheiden desselben aus der beklagtischen Firma ebenfalls verliess, massive 

geschäftsschädigende Datenmutationen vorzuwerfen sind (bekl.act. 64, S. 5 Ziff. 7). 

Dass der Kläger während seines Arbeitsverhältnisses nicht mehr für die Interessen der 

Beklagten gearbeitet bzw. seine Arbeitszeit im Wesentlichen für den Aufbau seiner 

eigenständigen Tätigkeit verwendet hat - was die Beklagte geltend macht (vgl. 

nachträgliche Eingabe [act. B/32], 2 Ziff. II.2) - geht aus dem Bericht jedoch nicht 

hervor. Damit erweist sich auch die von der Beklagten auf Grundlage des polizeilichen 

Schlussberichts getroffene Folgerung, wonach der Kläger Datenentwendungen und -

manipulationen während der Arbeitszeit ausgeführt habe (act. B/32, 3 Ziff. III.1), als 

spekulativ.

d) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass eine Entschädigung für die vom Kläger 

geleisteten Überstunden geschuldet ist.

7. a) Die Vorinstanz hat den massgebenden Ansatz pro Überstunde unter 

Zugrundelegung eines Jahreslohnes von Fr. 169'000.-- einheitlich mit Fr. 95.22 (im 

Urteil fälschlicherweise Fr. 25.22) veranschlagt (vgl. Urteil, 8 Erw. II.3g). Diese 

Berechnung - nicht aber der Berechnungsmodus als solcher - wird von der Beklagten 

kritisiert, die den Stundensatz für das Jahr 2001 mit Fr. 55.--, jenen für das Jahr 2002 

mit Fr. 93.40 beziffert (Berufung, 5 Ziff. III.3).

Die Divergenz ist einerseits darauf zurückzuführen, dass die Beklagte - im Unterschied 

zur Vorinstanz - für das Jahr 2001 von einem Grundgehalt des Klägers von lediglich

Fr. 7'650.-- pro Monat ausgeht. Zum anderen lässt sie - anders als die Vorinstanz - bei 

ihren Berechnungen den (anteiligen) 13. Monatslohn ausser Acht (vgl. Berufung, 5 Ziff. 

III.3).

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 18/19

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b) Bei der Bestimmung des relevanten Stundenlohnes ist von demjenigen Lohn 

auszugehen, der zum Zeitpunkt der Überstundenleistung gültig war. Erhält der 

Angestellte einen 13. Monatslohn, so ist auch dieser in die Lohnausgangsbasis 

miteinzurechnen (vgl. STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 12 zu Art. 321c OR; SENTI, 

a.a.O., 390; MÜLLER, a.a.O., 141 f.).

c) Dem Kläger wurde mit Schreiben vom 22. Dezember 2000 (kläg.act. 8) per 1. Januar 

2001 neu ein Jahresgehalt von Fr. 169'000.--, entsprechend Fr. 13'000.-- à 13 Monate, 

in Aussicht gestellt. Diese Lohnsumme ist vorliegend als massgebend zu erachten, 

auch wenn deren vollständige Vergütung erst nachträglich erfolgt sein sollte. Somit 

beträgt die Lohnausgangsbasis - wie von der Vorinstanz zutreffend festgehalten (vgl. 

Urteil, 8 Erw. II.3g) - Fr. 76.18 ([Fr. 169'000.-- : 12 Monate] : [21,75 x 8,5 = 184.875 

Monatsarbeitsstunden]).

Unter Berücksichtigung des - vorliegend unbestrittenen (vgl. Berufung, 5 Ziff. III.3) -

Zuschlags von 25 % gemäss Art. 321c Abs. 3 OR ergibt sich eine 

Überstundenentschädigung von brutto Fr. 73'838.35 (396.90 Überstunden à Fr. 95.22 

= 37'792.82 [Jahr 2001]; 320.05 Überstunden à Fr. 95.22 = 30'475.16 [Jahr 2002]; 

58.50 Überstunden à Fr. 95.22 = 5'570.37 [Januar bis März 2003]), womit sich die 

Berechnung der Vorinstanz (Urteil, 8 Erw. II.3g) als korrekt erweist.

8. a) Die Beklagte macht schliesslich Verrechnung geltend: Der Kläger habe in den 

Monaten Oktober und November 2000 Spesenvorschüsse von total Fr. 15'000.-- 

bezogen, welche noch offen seien (vgl. Berufung, 54 ff. Ziff. III.8). Nach Auffassung des 

Klägers sind die Spesen jedoch bereits mit Lohnansprüchen verrechnet worden (vgl. 

Berufungsantwort, 24 f. Ziff. III.62).

b) Dass im Oktober und November 2000 Spesenvorschüsse von total Fr. 15'000.--

ausgerichtet wurden, geht aus bekl.act. 12 und 13 hervor. Die Spesenvorschüsse 

wurden in den Jahresrechnungen 2001 und 2002 der Beklagten verbucht (vgl. bekl.act. 

19, S. 32 lit. g; bekl.act. 21, S. 40 lit. g). Damit ist die Verrechnungsforderung 

grundsätzlich bewiesen, es sei denn, sie sei zufolge früherer Verrechnung bereits 

erloschen, was der Kläger zu beweisen hätte (vgl. Art. 8 ZGB).

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 19/19

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c) Der Kläger wendet ein, dass ihm für Dezember 2002 zunächst ein falsches Lohnblatt 

ausgehändigt worden sei. Auf entsprechenden Hinweis habe ihm die Beklagte ein 

neues Lohnblatt zugestellt, welches unter Berücksichtigung von Verrechnungen für 

Darlehensrückzahlung, Abzug Vorschuss und bereits ausbezahlten Lohn eine 

Forderung von Fr. 18'893.25 zugunsten der Beklagten ausgewiesen habe. Dieser 

Betrag sei in das Lohnblatt Januar 2003 übernommen worden, womit sich seine Schuld 

gegenüber der Beklagten auf Fr. 7'867.55 reduziert habe. Ende Februar seien ihm unter 

Berücksichtigung dieser (Rest-)Schuld noch Fr. 3'114.10 Lohn ausbezahlt worden 

(Berufungsantwort, 23 Ziff. III.60).

Diese Argumentation lässt sich auf Grundlage der vom Kläger eingereichten Akten 

(kläg.act. 36-39) nachvollziehen und deckt sich mit der Situation gemäss 

Lohnkontoblatt 2002, wo unter der Position "77900 Abzug Vorschuss" im Dezember 

2002 der Betrag von Fr. 15'000.-- in Abzug gebracht wurde (bekl.act. 8, S. 2 oben, 

zweitletzte Spalte). Dass die Beklagte - gestützt auf eine ohnehin nicht restlos 

nachvollziehbare Berechnung (vgl. nachträgliche Eingabe [act. B/17], 12 ff. III.ad Ziff. 

62) - zu einem anderen Schluss gelangt, vermag daran nichts zu ändern, zumal sie 

selbst das Lohnkontoblatt 2002 für "massgebend" hält (vgl. nachträgliche Eingabe [act. 

B/17], 12 III.ad Ziff. 62).

d) Die von der Beklagten erhobene Verrechnungseinrede ist demnach unbeachtlich.

9. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beklagte dem Kläger für Überstunden

Fr. 73'838.35 zuzüglich Verzugszins von 5 % seit 15. Juli 2003 (vgl. Urteil, 8 f. Erw. II.

3g), unter Reduktion um nachweislich von der Beklagten geleistete Sozialbeiträge, zu 

leisten hat. Die gegen den Entscheid des Kreisgerichts vom 12. Mai 2005 erhobene 

Berufung erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.

....

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	Entscheid Kantonsgericht, 24.11.2006
	Art. 321c und 341 Abs. 1 OR (SR 210). Berufung gegen Forderung auf Überstundenentschädigung, welche von der Vorinstanz geschützt worden ist. Überstunden, die einem Arbeitgeber bekannt sind oder bekannt sein sollten und gegen die dieser nicht einschreitet, gelten als (stillschweigend) genehmigt. Vor diesem Hintergrund kommt ein Zurückkommen des Arbeitgebers auf beanstandungslos entgegen genommene Stundenrapporte nur ausnahmsweise in Frage. Die von der Beklagten im Berufungsverfahren vorgenommenen Rekonstruktionen von Arbeitstagen des Klägers genügen hierfür nicht. Das in Art. 341 Abs. 1 OR verankerte Verzichtsverbot bezieht sich auch auf die Entschädigung für bereits angefallene Überstunden; auf die Entschädigung für zukünftig zu leistende Überstunden kann demgegenüber im Rahmen einer schriftlichen Vereinbarung verzichtet werden. Das blosse Zuwarten mit der Geltendmachung des Anspruchs auf Überstundenentschädigung stellt, gleichgültig aus welchem Grund es erfolgt, allein noch keinen Rechtsmissbrauch dar. Gefordert sind hierfür vielmehr weitere Umstände, welche vorliegend nicht gegeben sind. Abweisung der Berufung (Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 24. November 2006, BZ.2005.99).Das Bundesgericht hat dieses Urteil bestätigt (Urteil 4C.20/2007 vom 22. Oktober 2007)

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