# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 88446223-35c4-5ee6-9d82-cf59ec241800
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-07-08
**Language:** de
**Title:** Wiederherstellung rechtmässiger Zustand ausserhalb der Bauzonen. Sachliche Zuständigkeit zur Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes.
**Docket/Reference:** BRKE III Nrn. 0108-0109/2009
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/BRKE_III_0108-0109_2009_329.pdf

## Full Text

BRKE III Nrn. 0108 und 0109/2009 vom 8. Juli 2009 in BEZ 2009 Nr. 44

7.1.  Die  Baudirektion  hat  mit  der  angefochtenen  Verfügung die Wiederherstel-
lung  des  rechtmässigen  Zustandes  geprüft  und  die  Gemeinde  eingeladen,  innert 
drei  Monaten  ab  Eintritt  der  Rechtskraft  ihrer  Verfügung  die  Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustandes zu verfügen. Dieses Vorgehen wirft die Frage nach der –
von Amtes wegen zu prüfenden – sachlichen Zuständigkeit der Baudirektion zu die-
ser Anordnung auf.  

Bei  allen  Bauvorhaben  ausserhalb  der  Bauzonen  entscheidet  gemäss  Art.  25 
Abs. 2 RPG die zuständige kantonale Behörde darüber, ob diese Vorhaben zonen-
konform  sind  oder  ob  für  sie  eine  Ausnahmebewilligung  erteilt  werden  kann.  Diese 
Bestimmung geht § 318 PBG vor, wonach die kommunale Baubehörde über Bauge-
suche entscheidet, soweit durch Verordnung nichts anderes bestimmt ist.   

Ob  im  Falle  der  Verweigerung  der  ordentlichen  Bewilligung  oder  der  Ausnah-
mebewilligung  für  Bauten  und  Anlagen  ausserhalb  der  Bauzonen  eine  kantonale 
oder  kommunale  Behörde  für  die  Wiederherstellung  des  rechtmässigen  Zustandes 
zuständig ist, beantwortet demgegenüber nicht etwa das Bundesrecht, sondern das 
kantonale  Recht.  Im  Kanton  Zürich  sind  gemäss  §  2  lit.  c  PBG  grundsätzlich  die 
Gemeinden  zur  erstinstanzlichen  Gesetzesanwendung  in  Bausachen  und  damit 
auch zur Anwendung von § 341 PBG zuständig; nach dieser Vorschrift sind die Be-
hörden  verpflichtet,  den  rechtmässigen  Zustand  wiederherzustellen.  Das  Verwal-
tungsgericht  des  Kantons  Zürich  hat  diese  Zuständigkeitsordnung  mit  Entscheid 
VB.98.00199 vom 10. September 1998 bestätigt (= BEZ 1998 Nr. 22 = RB 1998 Nr. 
122). 

Bei der Baudirektion liegt demnach ausschliesslich die Ausnahmebewilligungs-
kompetenz  für  Bauten  und  Anlagen  ausserhalb  der  Bauzonen  (einschliesslich  der 
Kompetenz  zur  Feststellung oder Verneinung der Zonenkonformität gemäss Art. 22 
RPG  und  damit  der  Ausnahmebewilligungsbedürftigkeit),  während  die  Kompetenz 
zur Vollstreckung (§§ 29 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG]) und damit 
auch zum der Vollstreckung vorangehenden Befehlsverfahren mangels bundesrecht-
licher Spezialregelung bei der kommunalen Baubehörde liegt. Auch die (kantonale) 
Bauverfahrensverordnung  (BVV)  und  das  Planungs-  und  Baugesetz  enthalten 
(noch) keine diesbezüglich abweichende Regelung.

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Dies bedeutet, dass die Gemeinden im Rahmen des ihnen bei der Beurteilung 
der  Frage  der  Verhältnismässigkeit  zustehenden  Ermessens  selber  entscheiden 
können  (und  müssen),  ob  und  mit  welchen  Mitteln  der  rechtmässige  Zustand  wie-
derherzustellen  ist.  Eine  Vorwegnahme  dieser  Entscheidung  durch  die  kantonale 
Bewilligungsbehörde  mit  einer  begründet  verfügten,  einer  Verpflichtung  gleichkom-
menden  «Einladung»,  die  Wiederherstellung  des  rechtmässigen  Zustandes  anzu-
ordnen,  bildet  eine  klare  Verletzung  dieser  Zuständigkeitsordnung,  indem  damit  je-
der materiellrechtliche Beurteilungsspielraum und mithin die Wahrnehmung der Ent-
scheidkompetenz der Gemeinde entzogen wird.

Selbstverständlich  lässt  sich  dieser  Eingriff  in  die  Zuständigkeitsordnung  nicht 
etwa  mit  dem  Grundsatz  der  rechtsgleichen  Behandlung  (innerhalb  des  Kantons) 
rechtfertigen  (vgl.  Art.  8  der  Bundesverfassung  [BV]),  andernfalls  die  Baubewilli-
gungs-  und  Vollzugskompetenz  generell  beim  Kanton  liegen  müsste.  Schon  eher 
könnte,  soweit  hier  Verfassungsrecht  mit  im  Spiele  ist,  durch  die  besagte  Missach-
tung  der  geltenden  Zuständigkeitsordnung  die  Gemeindeautonomie  (Art.  50  Abs.  1 
BV)  verletzt sein. Zwar mögen gute Gründe dafür sprechen, mit einer entsprechen-
den Kompetenzzuweisung für eine kantonal einheitliche Handhabung auch der Wie-
derherstellung  des  rechtmässigen  Zustandes  ausserhalb  der  Bauzonen  zu  sorgen, 
damit  die  Bewilligungskompetenz  der  Baudirektion  nicht  durch  einen  unzureichen-
den  Vollzug  durch  die  Gemeinden  unterlaufen  werden  kann.  Wohl  deswegen  sieht 
Art. 62 Abs. 4 des Entwurfes zum Bundesgesetz über die Raumentwicklung (Raum-
entwicklungsgesetz [REG]) vor, dass die Kantone eine kantonale Behörde bezeich-
nen,  die  in  den  Kulturlandzonen nicht nur über alle Vorhaben entscheidet, sondern 
auch  die  Wiederherstellung  des  rechtmässigen  Zustandes  anordnet.  Im  geltenden 
Recht  fehlt  demgegenüber,  wie dargetan, eine solche Regelung, was von den kan-
tonalen  Bewilligungsbehörden  bis  zum  Inkrafttreten  neuen  Rechts  zu  respektieren 
ist. Im Übrigen gebietet auch der Grundsatz der Verfahrensökonomie nicht etwa eine 
Kompetenzattraktion durch die kantonale Bewilligungsbehörde.

7.2.  Von  der  formellen  Zuständigkeit  zur  Anordnung  des  Vollzuges  zu  unter-
scheiden  ist  die  Frage,  welche  Überprüfungskompetenz  der  Gemeinde  im  Befehls-
verfahren  verbleibt.  Die  Baurekurskommission  III  hat  mit  Entscheid  Nr.  0029/2007 
vom 21. Februar 2007 (= BEZ 2007 Nr. 24; www.brk.zh.ch) diesbezüglich festgehal-
ten, bei der Beantwortung dieser Frage sei zu unterscheiden, ob eine Ausnahmebe-
willigung  gemäss  Art.  24  RPG  lit. a mangels Standortgebundenheit verweigert wor-
den  sei  und  die  kantonalen  Behörde  somit  keine  umfassende  Interessenabwägung 
durchgeführt  habe,  oder  ob  eine  Ausnahmebewilligung  wegen  entgegenstehender 
überwiegender Interessen (Art. 24 lit. b RPG) verweigert worden sei. Nur im zweiten 
Fall  verbleibe  der  Gemeinde  bei  der  Anwendung  von  §  341  PBG  kein  Raum  zur 
grundsätzlich gebotenen Interessenabwägung mehr. 

Diese  Auffassung  ist  dahingehend  zu  präzisieren,  dass  dann,  wenn  eine  Aus-
nahmebewilligung  wegen  entgegenstehender  überwiegender  Interessen  verweigert 
worden  ist,  für  die  Gemeinde  bei  der  Anwendung  von  §  341 PBG kein Raum mehr 
besteht, jene Umstände und Interessen (neu) zu gewichten, die bereits bei der Fra-
ge  der  Ausnahmebewilligungsfähigkeit  zu  berücksichtigen  waren.  Bei  der  Prüfung 
der  Wiederherstellung  des  rechtmässigen  Zustandes,  insbesondere  der Verhältnis-
mässigkeit der zu treffenden Massnahmen, sind indes auch Interessen und Umstän-
de zu berücksichtigen, die im Rahmen der Interessenabwägung gemäss Art. 24 lit. b 

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RPG unbeachtlich sind. So wäre es offenkundig rechtsfehlerhaft, bei der Prüfung der 
Ausnahmebewilligungsfähigkeit die im Vollzugsverfahren stets zu berücksichtigende 
Gut- oder Bösgläubigkeit des Bauherrn in die Beurteilung mit einzubeziehen. Eben-
so dürften auch die Kosten der Wiederherstellung in einem Ausnahmebewilligungs-
verfahren  regelmässig  kein  Kriterium  bilden,  während  sie  im  Vollzugsverfahren  in 
hohem Masse relevant sind. Enthält demnach die rechtskonform durchgeführte Inte-
ressenabwägung  gemäss  Art.  24  lit.  b  RPG  per  se  nicht  alle  Elemente  der  im  Be-
fehlsverfahren  vorzunehmenden  Verhältnismässigkeitsprüfung,  verbleibt  auch  aus-
serhalb  der  Bauzonen  regelmässig  eine  zwingend  von  der  Gemeinde  wahrzuneh-
mende  Überprüfungskompetenz;  dies  auch  dann,  wenn  die  Ausnahmebewilligung 
gestützt auf Art. 24 lit. b RPG verweigert wurde. 

Damit  ist  es  unzulässig,  wenn  die  Baudirektion  die  Gemeinde  zur  Anordnung 
der  Wiederherstellung  des  rechtmässigen  Zustandes  (mit Auflage der Vollzugsmel-
dung) «einlädt». Diese Auffassung wird im Übrigen auch nicht durch VB.2008.00445 
vom  5.  Februar  2009  in  Frage  gestellt,  auf  welchen  Entscheid  hier  somit  nicht  im 
einzelnen Bezug zu nehmen ist.

(Mit dieser Begründung wurde die Wiederherstellungsverfügung der Baudirekti-
on aufgehoben. Der Beschluss der kommunalen Baubehörde wurde insoweit aufge-
hoben,  als  damit  der  Rückbau  gestützt  auf  die Anordnung der Baudirektion Kanton 
Zürich  verfügt  wurde;  dies  mit  der  Begründung,  die  kommunale  Baubehörde  habe 
die in ihre Zuständigkeit fallende Verhältnismässigkeitsprüfung unterlassen und statt 
dessen  lediglich  die  in  Unzuständigkeit  ergangene  Verfügung  der  Baudirektion 
nachvollzogen.)