# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 668157dd-1359-56cf-887d-e10ea29fbabe
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-03-17
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 17.03.2006 S 2000 286
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_S-2000-286_2006-03-17.pdf

## Full Text

S 00 286A
1. Kammer als Versicherungsgericht

URTEIL
vom 17. März 2006

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Schadenersatz nach AHVG

1. … und … waren einzige Gesellschafter (Kollektivunterschrift zu zweien) der 

Kollektivgesellschaft … in …, welche am 22. Juli 1968 ins Handelsregister des 

Kantons Graubünden eingetragen wurde. Die AHV-Ausgleichskasse des 

Kantons Graubünden, welcher die Kollektivgesellschaft angeschlossen ist, 

leitete wegen rückständiger Beitragsschulden zahlreiche Betreibungen gegen 

die Gesellschaft ein. Mit Entscheid vom 3. August 1999 gewährte der 

Bezirksgerichtsausschuss … der Kollektivgesellschaft eine 

Nachlassstundung für die Dauer von sechs Monaten, welche er am 21. Januar 

2000 um drei Monate bis am 5. Mai 2000 verlängerte. Am 8. September 1999 

meldete die Ausgleichskasse bei der Sachwalterin eine Forderung für 

ausstehende Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von Fr. 201'586.75 an. Mit 

Eingabe vom 10. November 1999 reduzierte die Ausgleichskasse ihre 

Forderung auf Fr. 128'845.50. Diese Forderung anerkannte die Sachwalterin, 

wies hingegen eine von der Ausgleichskasse am 23. März 2000 auf den 

Betrag von Fr. 133'811.50 angebrachte Korrektur als verspätet eingegeben 

zurück und berücksichtigte sie im Rahmen des Nachlassverfahrens nicht 

mehr. Während der Dauer des Nachlassverfahrens führte die 

Kollektivgesellschaft ihren Betrieb fort. Mit Entscheid vom 2. Mai 2000 

bewilligte der Bezirksgerichtsausschuss … den von der Kollektivgesellschaft 

den Gläubigern vorgeschlagenen und von diesen mit einer Mehrheit, welche 

über den vom Gesetz geforderten Zustimmungsquoren lag, angenommenen 

Nachlassvertrag. Gestützt darauf wurde an alle Drittklassgläubiger die 

vereinbarte Dividende von 32% ausbezahlt. Mit Verfügung vom 17. August 

2000 verpflichtete die Ausgleichskasse die beiden Kollektivgesellschafter zur 

Leistung von Schadenersatz in Höhe von Fr. 92'791.55 für entgangene 

Sozialversicherungsbeiträge samt Zinsen und Kosten. 

2. Dagegen liessen die Kollektivgesellschafter am 18. September 2000 bei der 

Ausgleichskasse Einsprache erheben mit dem Antrag, die Verfügungen seien 

vollumfänglich aufzuheben. Zur Begründung wurde geltend gemacht, die 

Forderung widerspreche dem Nachlassvertrag, an den auch die 

Ausgleichskasse gebunden sei und der auch die Kollektivgesellschafter 

persönlich entlaste. Die Ausgleichskasse, welche die Einsprachen als 

unbegründet erachtete, erhob daraufhin am 18. Oktober 2000 Klage beim 

Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit dem Begehren, die beiden 

Kollektivgesellschafter seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der 

Klägerin Fr. 92'791.55 zu bezahlen. Mit Urteil vom 3. Juli 2001, mitgeteilt am 

29. Oktober 2001, wurde die Klage abgewiesen, da für die 

Schadenersatzforderung zuerst die sanierte Kollektivgesellschaft hätte ins 

Recht gefasst werden müssen (VGU S 00 286). 

3. Daraufhin gelangte die Ausgleichskasse mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde 

vom 20. November 2001 an das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) 

und beantragte, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Sache 

hinsichtlich der bundesrechtlichen Schadenersatzforderung zu neuer 

Beurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen. Die beiden 

Kollektivgesellschafter sowie das Verwaltungsgericht des Kantons 

Graubünden beantragten die Abweisung der 

Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung 

beantragte deren Gutheissung. Mit Urteil der IV. Kammer des EVG vom 11. 

Oktober 2005 (EVG-Urteil H 376/01) wurde das angefochtene Urteil in 

Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgehoben und die Sache 

an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen, damit es über die Klage vom 18. 

Oktober 2000 entscheide. Zur Begründung wurde im Wesentlichen 

vorgebracht, bei nicht privilegierten Beitragsforderungen liege der Eintritt des 

Schadens im Falle eines Nachlassvertrages spätestens im Zeitpunkt vor, in 

welchem die Ausgleichskasse einigermassen zuverlässig die Höhe der 

Dividendenaussichten abschätzen könne, in der Regel spätestens bei 

Empfang der Einladung zur Gläubigerversammlung und des beigelegten 

Nachlassvertragsentwurfs. Daraus folge zwangsläufig, dass die 

Ausgleichskasse den im Laufe des Nachlassverfahrens eingetretenen 

Schaden direkt gegen die Organe geltend machen könne, auch wenn die mit 

dem Nachlassvertrag sanierte Arbeitgeberin weiter existiere, was der 

ständigen Rechtsprechung des EVG, namentlich auch im Bezug auf 

Kollektivgesellschaften, entspreche. Das kantonale Gericht habe daher zu 

Unrecht die Passivlegitimation der beiden Kollektivgesellschafter verneint.

4. Nachdem den Parteien vom Verwaltungsgericht Gelegenheit zur erneuten 

Stellungnahme gegeben worden war, liess die Ausgleichskasse am 7. 

November 2005 ihre Vernehmlassung einreichen mit dem Antrag, die 

Beklagten seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten ihr Fr. 92'791.55 

zu bezahlen. Zur Begründung verwies sie im Wesentlichen auf ihre bisherigen 

Rechtsschriften und fügte in Bezug auf das in der Sache ergangene EVG-

Urteil an, es lasse sich aus den Akten, insbesondere aus der nicht 

unterzeichneten Zustimmungserklärung, entnehmen, dass sie dem 

Nachlassvertrag in der vorliegenden Streitsache nicht zugestimmt habe.

5. Die Beklagten liessen in ihrer Vernehmlassung vom 12. Dezember 2005 die 

Abweisung der Klage beantragen und liessen mitteilen, dass … während 

hängigem Verfahren am EVG am 31. August 2002 verstorben sei und den mit 

der Sache betrauten Rechtsvertreter der Kollektivgesellschaft als 

Willensvollstrecker eingesetzt habe. Zur Begründung führten sie an, dass die 

Kollektivgesellschafter selbst erst hätten ins Recht gefasst werden können, 

wenn die weiter bestehende Kollektivgesellschaft nicht mehr in der Lage 

gewesen wäre, den geltend gemachten Schaden zu ersetzten, also wenn aus 

einem Vorgehen gegen die Gesellschaft ein Pfändungsverlustschein resultiert 

hätte. Zudem wurde vorgebracht, der verstorbene Kollektivgesellschafter sei 

nicht mehr in der Lage sich zu verteidigen und insbesondere darzulegen, dass 

er zu keinem Zeitpunkt grobfahrlässig gehandelt habe bzw. dass die übrigen 

Voraussetzungen der Haftung gemäss Art. 52 des Bundesgesetzes über die 

Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) nicht erfüllt 

seien. Der überlebende Bruder sei dazu hingegen nicht in der Lage, weil die 

Geschäftsführung und der ganze kaufmännische Bereich der 

Kollektivgesellschaft nie zu seinem Aufgabenbereich gehört habe, da er 

während über 30 Jahren nur als nicht geschäftsführender Gesellschafter tätig 

gewesen sei. Dessen Funktion habe sich ausschliesslich auf die 

Überwachung einzelner Baustellen und die Tätigkeit als Chauffeur 

beschränkt. Diese Unterscheidung zwischen geschäftsführenden und nicht 

geschäftsführenden Gesellschaftern sei gemäss dem Recht der 

Kollektivgesellschaft zulässig, weshalb die vom EVG mit Bezug auf die 

Verwaltungsräte von Aktiengesellschaften entwickelte Rechtsprechung 

vorliegend nicht greife. Daher könne dem nicht geschäftsführenden Bruder 

nicht vorgeworfen werden, dass er sich nicht persönlich um die 

kaufmännischen Belange kümmerte. Sollte wider Erwarten doch eine Haftung 

eines Gesellschafters angenommen werden, müsse die Tatsache, dass sich 

diese nicht verteidigen könnten bzw. konnten, als Herabsetzungsgrund im 

Sinne von Art. 44 OR berücksichtigt werden. Schliesslich sei die geltend 

gemachte Schadenersatzforderung verjährt.

6. Anlässlich eines weiteren Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren 

Rechtsbegehren fest und präzisierten und ergänzten ihre bisherigen 

Ausführungen zu den relevanten Rechtsfragen. Auf die Ausführungen der 

Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen 

eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. Januar 2003 trat das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) vom 6. Oktober 2000 in Kraft. 

Mit ihm wurden zahlreiche Bestimmungen im Bereich der AHV, namentlich 

auch Art. 52 AHVG geändert und Art. 81 und 82 der Verordnung über die 

Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101) aufgehoben. 

Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend 

sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes 

Geltung haben (BGE 129 V 4 E. 1.2, EVG-Urteil H 376/01 E. 2.1) und weil 

ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles 

grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen 

Schadenersatzverfügungen (hier: 17. August 2000) eingetretenen 

Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 E. 1b, EVG-Urteil H 376/01 E. 2.1), sind 

vorliegend die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen 

anwendbar.

2. Das AHVG statuiert in Art. 52 die Haftung des Arbeitgebers für den Schaden, 

welchen er durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von 

Vorschriften gegenüber der Ausgleichskasse verschuldet hat. Zu prüfende 

Tatbestandsmerkmale sind somit Schaden, Widerrechtlichkeit, Verschulden 

und adäquater Kausalzusammenhang. Vorweg gilt es zu untersuchen, ob der 

geltend gemachte Anspruch noch nicht verjährt ist und ob den Beklagten im 

vorliegenden Klageverfahren die Passivlegitimation zukommt.

3. a) Gemäss Art. 82 Abs. 1 AHVV verjährt eine Schadenersatzforderung, wenn sie 

nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer 

Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird, auf jeden Fall aber mit Ablauf 

von fünf Jahren seit Eintritt des Schadens. Entgegen dem Wortlaut handelt es 

sich dabei um eine Verwirkungsfrist, welche von Amtes wegen zu prüfen ist 

(BGE 119 V 92 E. 3). Die Jahresfrist gemäss Art. 82 Abs. 1 AHVV beginnt mit 

Kenntnis des Schadens zu laufen. Diese Kenntnis ist in der Regel von dem 

Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der 

ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass es die tatsächlichen 

Umstände nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine 

Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 119 V 92 E. 3). Zur Wahrung 

der relativen Einjahresfrist bzw. der absoluten Fünfjahresfrist ist lediglich 

verlangt, dass die Ausgleichskasse innert dieser Frist die 

Schadenersatzverfügung erlässt und im Falle eines Einspruchs innert 30 

Tagen die Klage anhängig macht (ZAK 1991 S. 129 E. 2c).

b) Vorliegend ging am 23. März 2000 bei der Klägerin das Schreiben der 

Sachwalterin der Firma ein, welchem der Status der Kollektivgesellschaft per 

6. August 1999 beigelegt war. Mit Erhalt dieses Schreibens konnte die 

Klägerin unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen, dass 

für sie als Gläubigerin der dritten Klasse ein Verlust eintreten könnte, weshalb 

sie frühestens im Zeitpunkt der Zustellung dieses Status, also am 23. März 

2000, Kenntnis des Schadens erhielt. Somit erfolgten die 

Schadenersatzverfügungen der Klägerin vom 17. August 2000 innerhalb der 

einjährigen Verjährungsfrist. Die absolute Verjährungsfrist von fünf Jahren 

war damit im Übrigen offensichtlich gewahrt. Auch die am 18. Oktober 2000 

anhängig gemachte Klage erfolgte innert 30 Tagen seit den Einsprachen der 

Beklagten, womit die Verjährungsfristen unterbrochen und somit gewahrt 

wurden. 

4. a) Was die Passivlegitimation der Beklagten betrifft, tritt der Willensvollstrecker 

an die Stelle des verstorbenen Kollektivgesellschafters und handelt in 

eigenem Namen aber auf Rechnung der Erbschaft. Er haftet jedoch nicht 

persönlich, sondern nur mit dem Nachlassvermögen (Karrer, in: Basler 

Kommentar, ZGB II, 2. Auflage, Basel 2003, Art. 518 N 76 ff.).

b) Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so haften subsidiär die für diese 

handelnden Organe. Als Organe gelten die natürlichen Personen, welche die 

juristische Person gegen aussen vertreten (formelle Organe) sowie Personen, 

welche Organen vorbehaltene Entscheidungen treffen oder die eigentliche 

Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft 

massgebend beeinflussen (faktische Organe; ZAK 1989 S. 162 ff.). Die 

Subsidiarität der Haftung der Organe bedeutet, dass sich die Ausgleichskasse 

zuerst an den Arbeitgeber zu halten hat, bevor seine Organe belangt werden 

dürfen. Nicht vorausgesetzt wird, dass sich die Arbeitgeberfirma im Konkurs 

befindet und dieser schon abgeschlossen sein muss. Die Ausgleichskasse 

kann den im Nachlassvertragsverfahren entstandenen Schaden direkt gegen 

die Organe geltend machen, auch wenn die mit dem Nachlassvertrag sanierte 

Arbeitgeberin weiter existiert (EVG-Urteil H 376/01 E. 3.2). Sofern mehrere 

Personen für den gleichen Schaden verantwortlich sind, haften diese 

solidarisch. Dabei kann die Ausgleichskasse von jedem Schuldner den 

gesamten Schadenersatz verlangen, wobei es ihr freisteht, welchen oder 

welche Solidarschuldner sie belangen will. 

c) Vorliegend steht aufgrund des EVG-Urteils H 376/01 vom 11. Oktober 2005 

fest, dass den Beklagten in diesem Verfahren die Passivlegitimation zukommt 

und sie für den der Klägerin entstandenen Schaden haftbar sind, sofern die 

übrigen Tatbestandmerkmale des Art. 52 AHVG erfüllt sind. Was den Einwand 

der Beklagten betrifft, es handle sich beim genannten EVG-Urteil (H 376/01) 

um einen Fehlentscheid, kann diese Frage offen bleiben, da das Urteil mit 

seiner Ausfällung rechtskräftig wurde (Art. 38 OG). Ein EVG-Urteil könnte nur 

dann nicht beachtet werden, wenn es anlässlich eines Revisionsverfahrens 

gemäss Art. 136 ff. OG vom EVG selbst aufgehoben worden wäre, was hier 

nicht zutrifft. 

5. a) Ein Schaden entsteht, wenn der Ausgleichskasse ein ihr gesetzlich 

geschuldeter Betrag entgeht. Dazu gehören neben den vom Arbeitnehmer 

geschuldeten Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträgen auch 

Verwaltungskostenbeiträge, Verzugszinsen, Veranlagungskosten, 

Mahngebühren und Betreibungskosten (Marlies Knus, Die 

Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, Winterthur 1989, S. 30 ff.). 

Der Schaden ist eingetreten, sobald der geschuldete Betrag aus rechtlichen 

oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden kann. Dies ist der 

Fall, wenn die Beitragsforderung infolge Verjährung nach Art. 16 Abs. 1 AHVG 

untergegangen ist bzw. der Arbeitgeber zahlungsunfähig ist (BGE 121 III 384 

E. 3). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge 

verwirkt sind, im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die 

Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im 

ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (EVG-

Urteil H 376/01, mit Hinweisen). Das EVG hat im eben erwähnten Urteil 

bestätigt, dass die Geltendmachung der Schadenersatzverfügung gegenüber 

den verantwortlichen Organen unter anderem voraussetzt, dass entweder die 

Ausgleichskasse dem Nachlassvertrag nicht zugestimmt hat oder aber die 

Ausgleichskasse, welche dem Nachlassvertrag zugestimmt hat, gemäss Art. 

303 Abs. 2 SchKG vorgegangen sein muss. 

b) Vorliegend entstand der Schaden für die Klägerin dadurch, dass sie nach 

erfolgtem Nachlassverfahren die geschuldeten Beiträge nicht mehr im 

ordentlichen Verfahren geltend machen konnte. Unbestritten und 

insbesondere aufgrund der nicht unterzeichneten Zustimmungserklärung und 

dem unbenutzt gebliebenen Retourcouvert erstellt ist auch, dass die Klägerin 

dem Nachlassvertrag nicht zustimmte. Der Nachlassvertrag kam trotzdem 

zustande und wurde vom zuständigen Bezirksgerichtsausschuss mit 

Beschluss vom 2. Mai 2000 genehmigt. Damit ist die Klägerin zwar an diesen 

Nachlassvertrag gebunden, wahrte aber mangels Zustimmung sämtliche 

Rechte gegen „Mitschuldner, Bürgen und Gewährspflichtige“ 

(Ammon/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. 

Auflage, Bern 2003, § 55 N 16 ff.; Art. 303 Abs. 1 SchKG), worunter auch die 

Beklagten als subsidiär haftende Organe der schuldnerischen 

Kollektivgesellschaft fallen (AHI 1997 S. 95). Der von der Klägerin geltend 

gemachte Schadenersatz von Fr. 92'791.55 ist in betraglicher Hinsicht in 

dieser Höhe ausgewiesen und wird denn auch von den Beklagten 

diesbezüglich nicht bestritten. Dieser Betrag setzt sich in der Höhe aus 

entgangen Sozialversicherungsbeiträgen plus Verwaltungsgebühren für die 

Zeit von 1998 bis Juli 1999 einerseits, und gutgeschriebenen 

Rückvergütungen für ausbezahlte Familienzulagen und EO-Entschädigungen 

sowie der Nachlassdividende andererseits zusammen (Beilagen Klägerin, 

act. 23).

6. a) Die Schadenersatzpflicht gemäss Art. 52 AHVG setzt weiter das 

Tatbestandselement der Widerrechtlichkeit voraus, welches im Gesetz mit der 

„Missachtung von Vorschriften“ umschrieben ist. Unter diesem Begriff sind 

zunächst alle Bestimmungen des AHVG und seiner Vollzugserlasse zu 

verstehen. Insbesondere fallen diejenigen Vorschriften über die 

Beitragspflicht, die Bemessung der Beiträge vom Einkommen aus 

unselbständiger Erwerbstätigkeit, den Bezug der Arbeitnehmerbeiträge, die 

Abrechnungs- und die Zahlungspflicht sowie die Rentenauszahlung durch 

den Arbeitgeber darunter (Vorschriften im engeren Sinne). Die 

Rechtsprechung zählt aber auch die nach den objektiven Umständen und den 

persönlichen Verhältnissen gebotene Pflicht, dafür zu sorgen, dass keine 

Zahlungsunfähigkeit eintritt, zu den genannten Vorschriften im Sinne von Art. 

52 AHVG (sog. Vorschriften im weiteren Sinne; ZAK 1985, S. 580 E. 5).

b) Vorliegend macht die Klägerin geltend, die Beklagten hätten einschlägige 

Vorschriften missachtet, indem sie Lohnbeiträge der Jahre 1998 bis und mit 

Juli 1999 nicht bezahlt hätten. Gemäss Art. 14 Abs. 1 AHVG sind die Beiträge 

vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit bei jeder Lohnzahlung 

in Abzug zu bringen und vom Arbeitgeber zusammen mit dem 

Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten. Zu beachten ist, dass für die 

vorliegend ausstehenden Beiträge die Bestimmungen der AHVV in der vor 

dem 1. Januar 2001 geltenden Fassung relevant sind. Danach sind die 

Arbeitgeberbeiträge monatlich oder, wenn nur wenige Arbeitnehmer 

beschäftigt sind, vierteljährlich zu bezahlen (Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV). Die 

für die Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge werden mit deren Ablauf fällig 

und sind innert zehn Tagen zu bezahlen (Art. 34 Abs. 4 AHVV). Ergibt sich 

am Ende der Abrechnungsperiode aufgrund der Abrechnung, dass zu wenig 

Beiträge entrichtet wurden, ist die Differenz alsdann nachzuzahlen 

(Wegleitung über den Bezug der Beiträge, Rz. 2030). Zudem hat der 

Arbeitgeber periodisch mit der Ausgleichskasse abzurechnen und die 

erforderlichen Angaben für die Führung der individuellen Konten zu machen 

(Art. 51 Abs. 3 AHVG). Die Ausgleichskasse bestimmt die 

Abrechnungsperiode, welche eine oder mehrere Zahlungsperioden jedoch 

höchstens ein Kalenderjahr umfassen darf und der Arbeitgeber hat die zur 

Abrechnung nötigen Angaben innert eines Monats nach Ablauf der 

Abrechnungsperiode zu liefern (Art. 35 AHVV). 

c) Da im vorliegenden Fall fällige und verfallene Lohnbeiträge für die Jahre 1998 

und 1999 nicht bezahlt wurden, besteht die für eine Haftung nach Art. 52 

AHVG vorausgesetzte Widerrechtlichkeit in der Verletzung der in Art. 14 Abs. 

1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 AHVV vorgeschriebenen Zahlungspflicht. 

Ob zusätzlich Vorschriften im weiteren Sinne verletzt wurden, kann daher 

offen bleiben. 

7. a) Eine weitere wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht 

nach dem Wortlaut von Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber die 

Vorschriften der AHV-Gesetzgebung, durch deren Verletzung der Schaden 

entstanden ist, absichtlich oder grobfahrlässig missachtet hat. In Analogie zu 

Art. 18 Abs. 2 StGB, welcher auch im Verwaltungsrecht, insbesondere im 

Sozialversicherungsrecht, Anwendung findet, ist Absicht beim Handeln mit 

Wissen und Willen gegeben. Grobfahrlässig handelt, wer das ausser Acht 

lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen 

Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Dabei ist das Mass der 

zu verlangenden Sorgfalt abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in 

den kaufmännischen Belangen der entsprechenden Arbeitgeberkategorie 

üblicherweise erwartet werden kann (ZAK 1988 S. 599 E. 5a). Aufgrund 

gefestigter Praxis kann die Ausgleichskasse, welche festgestellt hat, dass sie 

einen durch Missachtung von Vorschriften entstandenen Schaden erlitten hat, 

davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die Vorschriften absichtlich oder 

grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die 

Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit des Arbeitgebers 

bestehen (BGE 108 V 200 f. E. 1; VGU S 02 245). Nach der Rechtsprechung 

ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber der Ausgleichskasse vorsätzlich einen 

Schaden zufügt, aber für diesen trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird. 

Insbesondere ist die Situation denkbar, dass er durch die verspätete Zahlung 

der Beiträge das Überleben des Unternehmens bei besonderen 

Liquiditätsengpässen ermöglichen kann. Damit er jedoch später für ein 

solches Handeln nicht im Sinne von Art. 52 AHVG belangt werden kann, muss 

feststehen, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt, in welchem er diese 

Entscheidung trifft, mit ernsthaften und sachlichen Gründen davon ausgehen 

durfte, die Forderung inner nützlicher Frist begleichen zu können (BGE 108 V 

188; ZAK 1992 S. 248 E. 4b). Fehlende finanzielle Mittel eines Arbeitgebers 

genügen für sich allein nicht als Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgrund, da 

ansonsten die Haftungsvorschrift von Art. 52 AHVG weitgehend ihres 

Gehaltes entleert würde (ZAK 1985 S. 621 E. 4). Werden Organe einer 

Gesellschaft ins Recht gefasst, ist zusätzlich zu überprüfen, ob und inwieweit 

eine Handlung oder Unterlassung der Unternehmung diesen im Hinblick auf 

deren rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Gesellschaft 

zuzurechnen ist (ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Handelt es sich beim Arbeitgeber 

um eine AG, sind grundsätzlich strenge Anforderungen an die Sorgfaltspflicht 

der Organe zu stellen, wobei das Verschulden nach den Verhältnissen im 

Einzelfall zu beurteilen ist. So ist beispielsweise vom 

Verwaltungsratspräsidenten als einzigem ausführenden Organ ein höheres 

Mass an Sorgfalt zu verlangen als von einem Verwaltungsratsmitglied eines 

Grossunternehmens, dessen Kontrollmöglichkeiten eingeschränkt sind (BGE 

108 V 203 f. E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss von einem 

Verwaltungsratsmitglied einer AG in der Regel der Überblick über alle 

wesentlichen Belange einer Unternehmung verlangt werden. Auch eine 

Delegation von Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnissen an Dritte 

entbindet die Organe nicht von ihrer Überwachungspflicht gemäss Art. 716a 

Abs. 1 Ziff. 1 und 5 OR. Nicht geschäftsführende Verwaltungsratsmitglieder 

sind zwar nicht verpflichtet, jedes einzelne Geschäft der Geschäftsleitung zu 

überwachen, doch müssen diese die Tätigkeit der Geschäftsleitung und den 

Geschäftsgang überprüfen. Dazu gehört, dass diese sich laufend über den 

Geschäftsgang informieren, Rapporte verlangen, diese sorgfältig studieren, 

nötigenfalls ergänzende Auskünfte einholen und Irrtümer abzuklären 

versuchen. Ergibt sich aus diesen Informationen der Verdacht falscher und 

unsorgfältiger Ausübung der delegierten Befugnisse, ist jedes 

Verwaltungsratsmitglied verpflichtet, sogleich die erforderlichen Abklärungen 

zu treffen und eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Einhaltung 

gesetzlicher Vorschriften auszuüben (BGE 114 V 223 f. E. 4a). Dasselbe gilt 

auch im Verhältnis der Verwaltungsratsmitglieder untereinander (AJP 1996 S. 

1078). Diese für das Aktienrecht entwickelten Kriterien gelten sinngemäss 

auch für die Gesellschafter einer Kollektivgesellschaft. Diese haben die 

wichtigen Angelegenheiten der Gesellschaft auch dann zu überwachen, wenn 

sie ins Ressort eines anderen Kollektivgesellschafters fallen. 

b) Bei der Unternehmung der Beklagten handelt es sich um eine kleine 

Kollektivgesellschaft mit überschaubaren Verhältnissen. Daher traf beide 

Kollektivgesellschafter eine hohe Sorgfaltspflicht. Auch wenn der nicht 

geschäftsführende Gesellschafter behauptet, faktisch gar keine Kompetenzen 

in diesem Bereich gehabt zu haben und nicht mit der Buchführung und dem 

Zahlungsverkehr betraut gewesen sei, entbindet ihn dies nicht von der 

unübertragbaren und unentziehbaren Pflicht, die Oberaufsicht über die mit der 

Geschäftsführung betrauten Personen wahrzunehmen. Auch wenn er faktisch 

von der Geschäftsführung ausgeschlossen war, ändert dies nichts an seiner 

Rechtsstellung als Organ der Kollektivgesellschaft. Seine Aufsichtspflicht 

bezüglich der Einhaltung der gesetzlichen Pflicht zur Beitragsentrichtung ist 

damit umso strenger zu beurteilen. Das passive Verhalten trotz möglicher 

Kenntnis ausstehender Beitragsleistungen ist als grobfahrlässige 

Missachtung der einschlägigen Vorschriften zu werten (ZAK 1989 S. 104 f.). 

Der nicht geschäftsführende Kollektivgesellschafter hätte also bei 

genügender Aufsicht die lang anhaltenden finanziellen Schwierigkeiten 

kennen und bei Kenntnis entsprechende Gegenmassnahmen beantragen 

müssen. Dass der verstorbene Kollektivgesellschafter die finanziellen 

Verhältnisse kannte, ist aufgrund seiner damaligen rechtlichen und 

tatsächlichen Stellung als geschäftsführender Gesellschafter offensichtlich. 

c) Der Rechtfertigungsgrund im Sinne der Rechtsprechung, wonach die 

vorübergehende Nichtbezahlung der Beiträge ausnahmsweise rechtmässig 

erscheint, wenn feststeht, dass der Arbeitgeber aus ernsthaften und 

objektiven Gründen annehmen durfte, seine Beitragsschulden innert 

nützlicher Frist begleichen zu können, wurde zwar in der Klageantwort vom 

29. November 2000 erwähnt aber nicht substanziiert oder belegt. Die 

Beklagten machen zudem geltend, dass der am 31. August 2002 verstorbene 

Gesellschafter nicht mehr die Möglichkeit habe, sich zu verteidigen, 

Rechtfertigungsgründe geltend zu machen und darzulegen, dass er zu 

keinem Zeitpunkt grobfahrlässig gehandelt habe, da es im Einsprache- bzw. 

Klageverfahren vorab um die Passivlegitimation ging, welche das 

Verwaltungsgericht im Urteil vom 3. Juli 2001 verneinte. 

Die Beklagten hatten seit den Schadenersatzverfügungen vom 17. August 

2000 und insbesondere in den auf die Klage folgenden Rechtsschriften 

mehrfach die Gelegenheit, zu sämtlichen Tatbestandsmerkmalen von Art. 52 

AHVG Stellung zu nehmen. Insbesondere in der Klageschrift vom 18. Oktober 

2000 wurden sämtliche Tatbestandsmerkmale, somit auch das Verschulden 

und der genannte Rechtfertigungsgrund, ausführlich durch die Klägerin 

dargelegt, worauf die Beklagten mehrfach reagieren konnten. Die Tatsache, 

dass sich die Beklagten damals fast ausschliesslich zur Passivlegitimation 

äusserten und den weiteren Tatbestandsmerkmale weniger Beachtung 

schenkten, kann nicht zu Lasten der Klägerin gehen. 

d) Somit ist erstellt, dass die beiden für die Beitragsleistungen verantwortlichen 

Kollektivgesellschafter die Zahlungspflicht bezüglich der Beitragsleistungen 

zumindest grobfahrlässig verletzt haben. 

8. a) Als weitere Haftungsvoraussetzung verlangt Art. 52 AHVG, dass zwischen 

dem eingetretenen Schaden und dem pflichtwidrigen Verhalten ein adäquater 

Kausalzusammenhang vorliegen muss. Ein Ereignis hat dann als adäquate 

Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der 

Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen 

Erfolg von der Art des Eingetretenen herbeizuführen (BGE 119 V 406). 

b) Durch die Wahrnehmung ihrer Pflichten hätten die Beklagten den Eintritt eines 

Schadens verhindern können, weshalb zwischen der Missachtung der 

Zahlungspflicht und dem Schaden der Ausgleichskasse ein adäquater 

Kausalzusammenhang besteht.

9. a) Die Beklagten machen geltend, dass im Falle einer nicht zum vornherein 

ausgeschlossenen Haftung der Umstand, dass sich die beiden 

Kollektivgesellschafter nicht verteidigen könnten, und die lange Zeitdauer 

zwischen dem behaupteten Schadenseintritt und der vorliegenden 

Beurteilung, als Herabsetzungsgrund im Sinne von Art. 44 OR berücksichtigt 

werden müsse. 

b) Die Klägerin behauptet hingegen, dass es sich bei der fehlenden Regelung 

der Herabsetzungsgründe im AHVG nicht um ein qualifiziertes Schweigen des 

Gesetzgebers handeln könne und dass höchstens Art. 4 des Bundesgesetzes 

über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördenmitglieder und 

Beamten (VG; SR 170.32) anwendbar sei, da es vorliegend um öffentliches 

Recht gehe. 

c) Die Frage, welche dieser Bestimmungen allenfalls anwendbar wäre, kann an 

dieser Stelle offen bleiben, da vorliegend keine der entsprechenden 

Voraussetzungen auch nur annähernd erfüllt sind. Weder hat die Geschädigte 

in die schädigende Handlung eingewilligt noch liegen irgendwelche Hinweise 

auf Umstände vor, die auf die Entstehung oder Verschlimmerung des 

Schadens eingewirkt haben oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst 

erschwert hätten, für die die Geschädigte einstehen muss (vgl. Art. 4 VG resp. 

Art. 44 Abs. 1 OR). Entgegen der Darstellung der Beklagten ist deren 

Ersatzpflicht somit nicht herabzusetzen. 

10. Da vorliegend sämtliche Tatbestandsmerkmale der Klage gemäss Art. 52 

AHVG erfüllt sind, sind die Beklagten zu verpflichten, der Klägerin unter 

solidarischer Haftung Fr. 92'791.55 zu bezahlen. 

11. Gemäss Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG und Art. 11 der kantonalen Verordnung 

über das Verfahren in Sozialversicherungsstreitsachen (VSS; BR 542.300) ist 

das Verfahren für die Parteien, abgesehen von hier nicht zutreffenden 

Ausnahmen, grundsätzlich kostenlos. Eine aussergerichtliche Entschädigung 

steht der obsiegenden Klägerin praxisgemäss nicht zu.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Klage wird gutgeheissen und … sowie … als Willensvollstrecker des 

Nachlasses von … werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der AHV-

Ausgleichskasse des Kantons Graubünden Fr. 92'791.55.-- zu bezahlen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.