# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7d13daac-916a-5ef6-9848-a7f5f74edabc
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-01-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 22.01.2014 HG110172
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG110172_2014-01-22.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 
 

Geschäfts-Nr. HG110172-O         U/ei 

 

 

Mitwirkend: die Oberrichter Peter Helm, Präsident, und Roland Schmid, die 

Handelsrichter Ivo Eltschinger, Markus Koch und Dr. Arnold Huber 

sowie der Gerichtsschreiber Enrico Moretti 

 

Urteil vom 22. Januar 2014 

 

in Sachen 

 

A._____ Holding SA, (vormals: B._____ SA),  
Klägerin und Widerbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,  

 

gegen 

 

C._____ AG,  
Beklagte und Widerklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,  

 

betreffend Aberkennung 

- 2 - 

Rechtsbegehren der Hauptklage: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Es sei festzustellen, dass die Forderungen in Höhe von 
CHF 948'028.80, zuzüglich Kosten von CHF 703.00, zuzüglich 
Zins von 8% p.a. auf CHF 150'000.00 seit 1. September 2010, 
Zins von 8% p.a. auf CHF 200'000.00 seit 1. Oktober 2010, Zins 
von 8% p.a. auf CHF 200'000.00 seit 1. November 2010, Zins von 
8% p.a. auf CHF 200'000.00 seit 1. Dezember 2010 und Zins von 
8% p.a. auf CHF 198'028.80 seit 1. Januar 2011, für welche der 
Beklagten mit Entscheid des Juge de paix du district de Nyon 
vom 14. Juli 2011 im Verfahren KC11.018950 provisorische 
Rechtsöffnung erteilt wurde, nicht bestehen. 

 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklag-
ten." 

Rechtsbegehren der Widerklage: 
(act. 11 S. 2) 

"1. Die Klägerin sei zu verpflichten, der Beklagten den Betrag von 
CHF 131'373.55 zuzüglich Zins zu 8% p.a. seit 1. Januar 2011 zu 
bezahlen. 

 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klä-
gerin." 

 

- 3 - 

Inhaltsverzeichnis: 

Erwägungen ........................................................................................................................................................ 4 
1. Parteien und Streitgegenstand ............................................................................................................. 4 

1.1. Die Parteien ............................................................................................................................... 4 
1.2. Der Streitgegenstand ................................................................................................................ 4 

2. Prozessverlauf ........................................................................................................................................ 6 
3. Prozessvoraussetzungen ...................................................................................................................... 7 

3.1. Zuständigkeit ............................................................................................................................. 7 
3.2. Weitere Prozessvoraussetzungen ............................................................................................. 8 
3.3. Fazit ......................................................................................................................................... 10 

4. Beschluss- und Handlungsfähigkeit der Klägerin ............................................................................ 10 
4.1. Sachverhalt ............................................................................................................................. 10 
4.2. Parteibehauptungen ................................................................................................................ 11 
4.3. Rechtliches .............................................................................................................................. 12 
4.4. Würdigung ............................................................................................................................... 13 
4.5. Fazit ......................................................................................................................................... 15 

5. Rechtsgültige Mandatierung der Beklagten ...................................................................................... 15 
5.1. Sachverhalt ............................................................................................................................. 15 
5.2. Parteibehauptungen ................................................................................................................ 16 
5.3. Rechtliches .............................................................................................................................. 18 
5.4. Würdigung ............................................................................................................................... 21 
5.5. Fazit ......................................................................................................................................... 23 

6. Zur Schuldanerkennung ...................................................................................................................... 24 
6.1. Sachverhalt ............................................................................................................................. 24 
6.2. Parteibehauptungen ................................................................................................................ 25 
6.3. Rechtliches .............................................................................................................................. 27 
6.4. Würdigung ............................................................................................................................... 30 
6.5. Fazit ......................................................................................................................................... 33 

7. Bestreitung der Honorarforderung ..................................................................................................... 34 
7.1. Sachverhalt ............................................................................................................................. 34 
7.2. Parteibehauptungen ................................................................................................................ 34 
7.3. Einredeverzicht in der Höhe der Schuldanerkennung ............................................................. 39 
7.4. Höhe der verrechneten Stundenansätze ................................................................................. 41 
7.5. Umfang der erbrachten Leistungen ......................................................................................... 43 
7.6. Fazit ......................................................................................................................................... 47 

8. Zur Widerklage ..................................................................................................................................... 48 
8.1. Sachverhalt ............................................................................................................................. 48 
8.2. Parteibehauptungen ................................................................................................................ 49 
8.3. Würdigung ............................................................................................................................... 51 
8.4. Fazit ......................................................................................................................................... 52 

9. Verrechnungseinreden der Klägerin .................................................................................................. 52 
9.1. Vorbemerkung ......................................................................................................................... 52 
9.2. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit .......................................................................................... 53 
9.3. Rechtliches .............................................................................................................................. 55 
9.4. Würdigung ............................................................................................................................... 56 
9.5. Fazit ......................................................................................................................................... 57 

10. Geschuldete Zinsen ............................................................................................................................. 58 
10.1. Parteibehauptungen ................................................................................................................ 58 
10.2. Rechtliches .............................................................................................................................. 60 
10.3. Würdigung ............................................................................................................................... 61 
10.4. Fazit ......................................................................................................................................... 61 

11. Zusammenfassung und Ergebnis ....................................................................................................... 61 
12. Kosten- und Entschädigungsfolgen ................................................................................................... 62 
Das Gericht erkennt: ......................................................................................................................................... 63 

- 4 - 

 
Erwägungen: 

1. Parteien und Streitgegenstand 

1.1. Die Parteien 

1.1.1. Im Zeitpunkt der Klageeinleitung handelte es sich bei der Klägerin und Wi-

derbeklagten (nachfolgend Klägerin) um die börsenkotierte Aktiengesellschaft 

B._____ SA mit Sitz in ... im Kanton Waadt. Seit dem 6. Juni 2012 lautet die Fir-

ma der Klägerin A._____ Holding AG und ihr Sitz befindet sich in …. Gemäss Ein-

trag im Handelsregister bezweckt die Klägerin (nach wie vor) im Wesentlichen die 

Beteiligung an Unternehmen im Pflege- und Gesundheitsbereich (act. 3/9; act. 11 

Rz 5; act. 19 Rz 5 und 311; act. 20/1). 

1.1.2. Bei der Beklagten und Widerklägerin (nachfolgend Beklagte) handelt es 

sich um eine Anwaltskanzlei, die sich in der Rechtsform der Aktiengesellschaft mit 

Sitz in Zürich organisiert hat. Es bestehen Zweigniederlassungen in …, … und …. 

Der statutarische Zweck der Beklagten besteht vornehmlich in der Erbringung von 

Rechtsdienstleistungen im In- und Ausland durch in den jeweiligen kantonalen 

Anwaltsregistern registrierte Anwältinnen und Anwälte und andere qualifizierte 

Berater (act. 3/10; act. 11 Rz 6; act. 12/2; act. 19 Rz 311). 

1.2. Der Streitgegenstand 

1.2.1. An der Generalversammlung der Klägerin vom 9. Juni 2010 kam es zur 

Abwahl von drei bisherigen Verwaltungsräten. Der Verwaltungsrat bestand mithin 

nur noch aus den drei Mitgliedern D._____, E._____ und F._____. Am 15. Juni 

2010 gab F._____ seinen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat der Klägerin bekannt. 

Ab diesem Zeitpunkt unterschritt der Verwaltungsrat der Klägerin die gemäss Sta-

tuten und Organisationsreglement erforderliche Mindestzahl von drei Mitgliedern. 

In dieser Konstellation erteilte der Verwaltungsrat der Klägerin diverse Aufträge 

an externe Berater. Dabei mandatierte er auch die Beklagte als Rechtsberaterin 

der Klägerin. Die Mandatierung genehmigte der Verwaltungsrat mit Beschluss 

vom 15. Juni 2010. In der Folge erbrachte die Beklagte diverse Leistungen. We-

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gen finanzieller Probleme der Klägerin wurden aber die Honorarrechnungen der 

Beklagten nicht bezahlt. Nach Gesprächen zwischen den Parteien akzeptierte der  

Verwaltungsrat der Klägerin unterschriftlich einen von der Beklagten vorgelegten 

Abzahlungsplan. Nachdem anlässlich der ausserordentlichen Generalversamm-

lung vom 6. September 2010 sieben neue Verwaltungsratsmitglieder gewählt 

wurden, war der Verwaltungsrat der Klägerin wieder statuten- und reglementskon-

form besetzt. Die Klägerin widerrief gegenüber der Beklagten ein allfälliges Man-

datsverhältnis mit sofortiger Wirkung. Die Beklagte stellte Schlussrechnung. In der 

Folge erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 5. Oktober 2010, dass sie jegliche 

von Verwaltungsräten unterzeichnete Schuldanerkennung anfechte bzw. widerru-

fe. Die Beklagte setzte ihre Honorarforderung im Umfang des im Abzahlungsplan 

anerkannten Betrages in Betreibung. In diesem Teilbetrag wurde ihr provisorische 

Rechtsöffnung gewährt. Die Klägerin erhob die vorliegende Aberkennungsklage. 

Mit der Klageantwort erhob die Beklagte Widerklage im Umfang des über die pro-

visorische Rechtsöffnung hinausgehenden Betrages des geltend gemachten Ge-

samthonorars. 

1.2.2. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die Mandatierung der Beklagten 

sei nicht gültig erfolgt. Ihr Hauptargument ist hierbei die nicht ordnungsgemässe 

Besetzung ihres Verwaltungsrats nach dem Rücktritt F._____s. Zudem lägen Inte-

ressenskonflikte vor. Die Schuldanerkennung sei aus denselben Gründen ungültig 

und führe im Übrigen auch nicht zu einer Beweislastumkehr. Die Beklagte habe 

ihre Honorarforderung sodann nicht genügend substantiiert vorgebracht. Die Ho-

norarnoten der Beklagten seien aber auch nicht nachvollziehbar und zu hoch; die 

Klägerin akzeptiere die verrechneten Stundenansätze nicht. Ferner bringt die Klä-

gerin Gegenforderungen zur Verrechnung. 

Dagegen ist die Beklagte der Meinung, der Verwaltungsrat sei trotz Unterschrei-

ten der statutarischen Mindestzahl beschluss- und handlungsfähig gewesen. So-

wohl die Mandatierung als auch die Schuldanerkennung seien gültig. Die von der 

Beklagten geltend gemachte Honorarforderung sei ausgewiesen und stehe ihr im 

vollen Umfange zu. Dabei macht die Beklagte geltend, die Klägerin habe die 

- 6 - 

Schuld anerkannt und dadurch sowohl die Leistungen als auch die Stundenansät-

ze genehmigt. Die Schuldanerkennung bewirke eine Beweislastumkehr. 

2. Prozessverlauf 

2.1. Am 9. August 2011 reichte die Klägerin die vorliegende Aberkennungsklage 

ein (act. 1). Mit Verfügung vom 11. August 2011 wurde der Klägerin Frist zur Leis-

tung eines Vorschusses für die Gerichtskosten von CHF 39'600.– und der Beklag-

ten zur Stellungnahme zum klägerischen Sistierungsantrag angesetzt (Prot. 

S. 2 f.). Der Vorschuss für die Gerichtskosten wurde fristgerecht geleistet (act. 7). 

Mit Eingabe vom 8. September 2011 beantragte die Beklagte die Abweisung des 

Sistierungsantrages (act. 8). Am 22. September 2011 zog die Klägerin den Sistie-

rungsantrag zurück und ersuchte um Fristansetzung zur Einreichung der Kla-

geantwort (act. 8). Mit Verfügung vom 26. September 2011 wurde der Rückzug 

des Sistierungsantrages vorgemerkt und der Beklagten Frist zur Klageantwort an-

gesetzt (Prot. S. 5). Die Klageantwortschrift datiert vom 29. November 2011 und 

enthält eine Widerklage (act. 11). Mit Verfügung vom 30. November 2011 wurde 

der Beklagten daher Frist zur Leistung eines Vorschusses für die Gerichtskosten 

von CHF 13'000.– angesetzt (Prot. S. 6). Der Vorschuss wurde fristgerecht geleis-

tet (act. 14). 

2.2. Die Parteien wurden in der Folge auf den 8. Mai 2012 zu einer Vergleichs-

verhandlung vorgeladen (act. 16A). Mit Eingabe vom 25. April 2012 teilte die Klä-

gerin mit, sie sei nach detailliertem Studium der Klageantwort und Widerklage zur 

Auffassung gelangt, dass eine Vergleichsverhandlung zum heutigen Zeitpunkt 

nicht zielführend sei (act. 17). Daraufhin wurden die Vorladungen zur Vergleichs-

verhandlung abgenommen und der Klägerin Frist zur Erstattung der Replik und 

Widerklageantwort angesetzt (Prot. S. 8 f.). Die Replik und Widerklageantwort da-

tiert vom 28. Juni 2012 (act. 19), Duplik und Widerklagereplik vom 29. Oktober 

2012 (act. 24). Mit Verfügung vom 31. Oktober 2012 wurde der Klägerin Frist zur 

Widerklageduplik angesetzt (act. 26). Am 21. Januar 2013 reichte die Klägerin ei-

ne mit "Stellungnahme/Widerklageduplik" betitelte Eingabe sowie diverse neue 

Beilagen ein (act. 30 und act. 31/1-5). Diese Eingabe wurde der Beklagten mit 

Verfügung vom 25. Januar 2013 zugestellt (act. 32). Mit Eingabe vom 4. Februar 

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2013 beantragte die Beklagte, die Stellungnahme/Widerklageduplik der Klägerin 

sei mit Ausnahme von Rz 29 und 30 aus dem Recht zu weisen. Eventualiter be-

antragte die Beklagte, dass das Handelsgericht die Randziffern 31-33, 39-42, 76-

87 und 107-111 nicht zur Kenntnis nehmen solle (act. 34). Mit Verfügung vom 

6. Februar 2013 wurden die Randziffern 6-11, 31-33, 39-42, 76-87 und 107-111 

der Eingabe der Klägerin vom 21. Januar 2013 sowie die dazu neu eingereichten 

Beilagen als unbeachtlich erklärt (act. 35). Das von der Klägerin eingereichte 

Wiedererwägungsgesuch vom 11. Februar 2013 (act. 37) wurde nach einer Stel-

lungnahme der Beklagten (act. 39, 40) mit Verfügung vom 5. März 2013 abgewie-

sen (act. 41). 

2.3. In der Folge wurden die Parteien auf den 22. Januar 2014 zur Hauptver-

handlung vorgeladen (act. 44-46). Am 19. November 2013 erklärte der Handels-

richter G._____ seinen Ausstand (act. 47). Mit Verfügung vom 19. November 

2013 wurde Handelsrichter G._____ durch Handelsrichter Dr. Arnold Huber er-

setzt (act. 48). 

2.4. Am 22. Januar 2014 fand die Hauptverhandlung statt. Die Parteien hielten 

ihre Parteivorträge, ohne Noven geltend zu machen (Prot. S. 22 f.; act. 52 und 

act. 53). 

3. Prozessvoraussetzungen 

3.1. Zuständigkeit 

3.1.1. Aberkennungs- und Widerklage stützen sich auf das (strittige) Mandatsver-

hältnis zwischen den Parteien. Den ins Recht gelegten Vollmachten vom 15. Juni 

und 21. Juni 2010 gemäss haben die Parteien ausschliessliche Gerichtsstands-

vereinbarungen zugunsten Zürich geschlossen (act. 3/2 und act. 3/3). Dieser Ge-

richtsstand geht dem für die Aberkennungsklage in Art. 83 Abs. 2 SchKG vorge-

sehenen, nicht zwingenden Gerichtsstand am Ort der Betreibung vor (STAEHELIN, 

in: Basler Kommentar zum SchKG I, 2. Aufl. 2010, N 35 zu Art. 83). Die örtliche 

Zuständigkeit der Gerichte Zürichs ergibt sich daher für Haupt- und Widerklage 

aus Art. 17 ZPO. 

- 8 - 

3.1.2. Soweit nicht kantonalrechtliche Spezialvorschriften bestehen, ist dasjenige 

Gericht zur Behandlung der Aberkennungsklage sachlich zuständig, welches 

auch für eine entsprechende normale materielle Klage zuständig wäre (STAEHE-

LIN, a.a.O., N 39 zu Art. 83). Das Handelsgericht ist entsprechend sachlich zu-

ständig zur Behandlung der Hauptklage: Diese betrifft die geschäftliche Tätigkeit 

der Parteien, der Streitwert liegt über CHF 30'000.– und beide Parteien sind im 

Handelsregister eingetragen; ebenso ist das Handelsgericht zur Behandlung der 

Widerklage sachlich zuständig (Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b 

GOG). Ein Schlichtungsverfahren entfällt (Art. 198 lit. f ZPO). 

3.1.3. Die Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist im Ergebnis 

zu bejahen; sie blieb auch unbestritten (act. 1 Rz 2 ff.; act. 11 Rz 2; act. 19 

Rz 310). 

3.2. Weitere Prozessvoraussetzungen 

3.2.1. Zur Aberkennungsklage 

3.2.1.1. Prozessvoraussetzung für die Aberkennungsklage ist eine im Zeitpunkt 

der Klageeinreichung gültige Betreibung. Diese begründet das für die Aberken-

nungsklage als negative Feststellungsklage notwendige Feststellungsinteresse. 

Weitere Voraussetzung der Aberkennungsklage ist, dass der Schuldner Rechts-

vorschlag erhoben und der Gläubiger provisorische Rechtsöffnung erhalten hat. 

Wurde bloss für einen Teil der in Betreibung gesetzten Forderung provisorische 

Rechtsöffnung erteilt, so kann dennoch gegen die gesamte im Zahlungsbefehl 

genannte Forderung eine negative Feststellungsklage erhoben werden. Die Kla-

gefrist von 20 Tagen gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG beginnt von der Eröffnung des 

erstinstanzlichen Entscheides gemäss Art. 239 Abs. 1 ZPO, d.h. des Rechtsöff-

nungsentscheides im Dispositiv, an zu laufen (STAEHELIN, a.a.O., N 17 ff. und 

N 52 zu Art. 83 SchKG). 

3.2.1.2. Am 5. April 2011 leitete die Beklagte gegenüber der Klägerin die Betrei-

bung an deren Sitz ein. Das zuständige Betreibungsamt Nyon erliess am 14. April 

2011 einen Zahlungsbefehl in der Höhe von CHF 948'028.80 zuzüglich Zins. Der 

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Zahlungsbefehl konnte der Klägerin am 18. April 2011 zugestellt werden. Sie er-

hob Rechtsvorschlag. Am 19. Mai 2011 stellte die Beklagte beim Juge de Paix du 

district de Nyon das Begehren um provisorische Rechtsöffnung im (Teil-)Betrag 

von CHF 816'655.25 zuzüglich Zins zu 8% und Kosten. In der Folge fand am 

7. Juli 2011 die Rechtsöffnungsverhandlung statt. Mit Entscheid vom 14. Juli 2011 

gewährte der Rechtsöffnungsrichter die provisorische Rechtsöffnung im Umfang 

des anbegehrten Betrages. Der unbegründete Entscheid ging der Klägerin am 

20. Juli 2011 zu (act. 1 Rz 6-9; act. 3/4-7). Mit Eingabe vom 9. August 2011 erhob 

die Klägerin die vorliegende Aberkennungsklage über die (gesamte) in Betreibung 

gesetzte Honorarforderung gemäss Zahlungsbefehl (act. 1). 

3.2.1.3. Unstreitig liegt eine gültige Betreibung vor, gegen welche die Klägerin 

Rechtsvorschlag erhoben hat. Der Beklagten wurde im Umfang von 

CHF 816'655.25 zuzüglich Zins und Kosten provisorische Rechtsöffnung erteilt. 

Damit ist das notwendige Feststellungsinteresse der Aberkennungsklage gege-

ben. Dies gilt obigen Ausführungen folgend auch für den über die provisorische 

Rechtsöffnung hinausgehenden Betrag gemäss Zahlungsbefehl vom 14. April 

2011 (act. 3/5). Die Frist von 20 Tagen zur Anhebung der Aberkennungsklage 

wurde eingehalten. Die Voraussetzungen der Aberkennungsklage sind daher ge-

geben. 

3.2.2. Zur Widerklage 

3.2.2.1. Gegen die Aberkennungsklage kann der Gläubiger nach Massgabe von 

Art. 224 ZPO Widerklage erheben (STAEHELIN, a.a.O., N 51 zu Art. 83). 

3.2.2.2. Die Beklagte verlangt vorliegend nicht bloss die Ablehnung der Aberken-

nungsklage, sondern erhebt mit der Klageantwort Widerklage auf Verurteilung der 

Klägerin zur Zahlung des über die provisorische Rechtsöffnung hinausgehenden 

Betrages. Für Haupt- und Widerklage ist das ordentliche Verfahren (Art. 220 ff. 

ZPO) massgebend und das Handelsgericht Zürich ist sowohl örtlich als auch 

sachlich zur Behandlung der Widerklage zuständig (vgl. oben Ziff. 3.1). Da sich 

die örtliche Zuständigkeit für die Widerklage aus Art. 17 ZPO ableitet, ist Konnexi-

tät i.S.v. Art. 14 ZPO nicht zu prüfen (STAEHELIN, a.a.O., N 51 zu Art. 83). Der 

- 10 - 

sachliche Zusammenhang der Klagen wäre im Übrigen ebenfalls gegeben, beru-

hen doch die Ansprüche auf demselben (strittigen) Mandatsverhältnis. Die Wider-

klage ist demzufolge zulässig. 

3.3. Fazit 

Nachdem sowohl die Klägerin als auch die Beklagte den Gerichtskostenvor-

schuss fristgerecht geleistet haben (act. 7, 14), steht dem Eintreten auf Haupt- 

und Widerklage nichts entgegen (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Aberkennungs- und Wider-

klage überschneiden sich im Betrag der Widerklage. Dies gilt es im Rahmen der 

Bestimmung der Prozesskosten zu berücksichtigen (Art. 94 Abs. 2 ZPO). 

4. Beschluss- und Handlungsfähigkeit der Klägerin 

4.1. Sachverhalt 

4.1.1. Die Statuten der Klägerin vom 10. Juni 2009 enthalten unter anderem fol-

gende Bestimmungen (act. 3/25 S. 9 f.): 

"B.- LE CONSEIL D'ADMINISTRATION 
Article 17 - Composition - Durée des fonctions - Organisation 
(1) Le conseil d'administration de la société se compose de trois ou plusieurs 

membres. 
Article 21 - Décisions 
(1) Si le conseil d'administration se compose de plusieurs membres, la majorité de 

ceux-ci doit être présente pour qu'il puisse prendre des décisions; ces décisions 
sont prises à la majorité des voix des administrateurs présents." 

4.1.2. Das Organisationsreglement der Klägerin vom 17. September 2009 enthält 

folgende Bestimmung (act. 3/24 S. 1): 

"II. CONSEIL D'ADMINISTRATION 
Article 3. 
(2) Le Conseil d'administration est composé de trois ou plusieurs membres qui doi-

vent être actionnaires, dont un tiers de membres indépendants, qui sont chargés 
de superviser et de surveiller la direction." 

4.1.3. Anlässlich der Generalversammlung der Klägerin vom 9. Juni 2010 wurden 

drei der sechs Verwaltungsräte abgewählt. Die im Anschluss daran durchgeführ-

- 11 - 

ten Neuwahlen kamen nicht zustande. Nach der Generalversammlung bestand 

der Verwaltungsrat noch aus den drei Mitgliedern D._____, E._____ und F._____ 

(act. 1 Rz 20-23; act. 11 Rz 176-178). An der Sitzung des Verwaltungsrates vom 

15. Juni 2010, 14.00 Uhr, gab F._____ seinen sofortigen Rücktritt aus dem Ver-

waltungsrat der Klägerin bekannt. In der Folge setzte sich der Verwaltungsrat der 

Klägerin bis zur ausserordentlichen Generalversammlung vom 6. September 

2010 nur noch aus den beiden Verwaltungsräten D._____ und E._____ zusam-

men, weshalb im genannten Zeitraum die in Art. 17 Abs. 1 der Statuten sowie in 

Art. 3 Abs. 2 des Organisationsreglements der Klägerin vorgesehene Mindestzahl 

von drei Verwaltungsräten nicht erfüllt war. In dieser Konstellation fällte der Ver-

waltungsrat Beschlüsse und mandatierte diverse Dritte. So auch die Beklagte als 

Rechtsberaterin. Am 6. September 2010 wurde die statuten- und reglementskon-

forme Zusammensetzung des Verwaltungsrates anlässlich der ausserordentlichen 

Generalversammlung durch die Neuwahl von sieben weiteren Verwaltungsrats-

mitglieder wieder hergestellt. Die beiden genannten Verwaltungsräte D._____ und 

E._____ waren im vorliegend relevanten Zeitraum vom 9. Juni 2010 bis zum 

6. September 2010 - und darüber hinaus bis am 9. März 2011 - im Handelsregis-

ter mit Kollektivzeichnungsrecht zu zweien eingetragen (act. 1 Rz 43 f.; act. 3/9; 

act. 11 Rz 8 f., 187). 

4.2. Parteibehauptungen 

4.2.1. Als Hauptargument im vorliegenden Rechtsstreit bringt die Klägerin vor, ihr 

Verwaltungsrat sei nach dem Ausscheiden von F._____ am 15. Juni 2010 bis zur 

ausserordentlichen Generalversammlung vom 6. September 2010 nicht den Sta-

tuten und dem Organisationsreglement gemäss bestellt gewesen. Der Verwal-

tungsrat sei daher in dieser Zeit nicht beschlussfähig gewesen. Vor diesem Hin-

tergrund seien weder der Beschluss vom 15. Juni 2010 noch die Mandatierung 

der Beklagten noch die Schuldanerkennung gültig erfolgt (act. 1 Rz 44, 45, 50, 

54-56, 60 f.; act. 19 Rz 22 ff., 74 ff. und Rz 338). 

4.2.2. Die Beklagte entgegnet, die den Statuten und dem Organisationsreglement 

nicht entsprechende Zusammensetzung des Verwaltungsrates habe keinen Ein-

fluss auf die im Handelsregister eingetragene Zeichnungsberechtigung und die 

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Vertretungsmacht der beiden Verwaltungsratsmitglieder. Bei Unterschreiten einer 

statutarisch vorgesehenen Mindestzahl von Verwaltungsratsmitgliedern habe der 

Verwaltungsrat die Pflicht, eine Generalversammlung beförderlich einzuberufen 

und durch entsprechende Statutenänderungs- bzw. Wahlanträge den Verstoss zu 

beenden. Inzwischen blieben Handlungen des "zu kleinen" Verwaltungsrats, die 

er gestützt auf seine Zeichnungsberechtigung und Vertretungsmacht vorgenom-

men habe, rechtmässig. Im Weiteren sähen die Statuten lediglich ein Prä-

senzquorum in der Höhe der Mehrheit der Verwaltungsräte vor (act. 11 Rz 64-78). 

Die Klägerin sei nach dem Rücktritt von F._____ nach wie vor handlungsfähig 

gewesen und der Verwaltungsrat habe die Gesellschaft nach wie vor rechtmässig 

vertreten können (act. 11 Rz 77; vgl. auch act. 11 Rz 8 ff.). 

4.3. Rechtliches 

4.3.1. Juristische Personen handeln durch ihre Organe (Art. 55 ZGB). Beim ord-

nungsgemäss im Handelsregister eingetragenen Verwaltungsrat einer Aktienge-

sellschaft besteht unabhängig von den Aufgaben, welche er tatsächlich ausführt, 

eine formelle Organstellung (MÜLLER/LIPP/PLÜSS, Der Verwaltungsrat, 3. Aufl. 

2007, S. 31). Der Verwaltungsrat der Aktiengesellschaft besteht aus einem oder 

mehreren Mitgliedern (Art. 707 Abs. 1 OR). Die Anzahl ist in den Statuten festzu-

legen (Art. 626 Ziff. 6 OR). Wie gross oder klein ein Verwaltungsrat sein soll, ist 

dabei der Gesellschaft überlassen (KRNETA, Praxiskommentar Verwaltungsrat, 

2005, Rz 24). 

4.3.2. Das Mittel, in inneren Angelegenheiten der Gesellschaft eine Entscheidung 

herbeizuführen und einen gesellschaftlichen Willen zu bilden, ist der Beschluss 

(MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Aufl. 2012, 

§ 2 N 103). Im Hinblick auf die im Verwaltungsrat zu treffenden Beschlüsse ist zu 

unterscheiden zwischen der Beschlussfähigkeit, die unter Umständen durch Prä-

senzquoren bestimmt wird, und der Beschlussfassung, für welche Beschlussquo-

ren massgebend sein können (ausführlich: FORSTMOSER, Organisation und Orga-

nisationsreglement der Aktiengesellschaft, 2011, S. 267 ff.). 

- 13 - 

4.3.3. Von der internen Willensbildung ist das rechtsgeschäftliche Handeln für die 

Gesellschaft (Vertretung) zu unterscheiden. Das geschäftsführende Organ der 

Aktiengesellschaft ist der Verwaltungsrat (Art. 716 Abs. 2 OR). Er vertritt die Ge-

sellschaft nach aussen (Art. 718 Abs. 1 OR, Art. 55 ZGB). Die vom Gesetz vorge-

sehene Einzelvertretungsbefugnis eines jeden einzelnen Verwaltungsrates kann 

abgeändert werden (Art. 718a OR). Mindestens ein Mitglied des Verwaltungsrates 

muss zur Vertretung befugt sein (Art. 718 Abs. 3 OR). Wird die in den Statuten 

festgeschriebene Mindestzahl unterschritten, so entsteht zwar die Pflicht des 

Verwaltungsrates, mit tunlicher Beschleunigung durch Statutenänderungs- oder 

Wahlanträge den Verstoss zu beenden. Kommt der Verwaltungsrat seinen orga-

nisatorischen Verpflichtungen nicht nach, setzt er sich in erster Linie der aktien-

rechtlichen Verantwortlichkeit nach Art. 754 OR aus. Dies ändert nichts daran, 

dass - in der Zwischenzeit - die Handlungen des nicht der Mindestzahl gemäss 

Statuten entsprechenden Verwaltungsrates rechtmässig bleiben. Die Handlungs-

fähigkeit der Gesellschaft ist immer dann formell gewahrt, wenn der einzige im 

Handelsregister eingetragene Verwaltungsrat den gesetzlichen Vorschriften ge-

nügt (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 N 50 f.; FORSTMO-

SER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 27 N 58 ff.; MÜL-

LER/LIPPS/PLÜSS, a.a.O., S. 3 ff.; ROTH PELLANDA, Organisation des Verwaltungs-

rates, Diss. 2007, N 200, N 437; BAUEN/VENTURI, Der Verwaltungsrat, 2007, 

Rz 62 f.). Bei Verbleib lediglich einer Person im Verwaltungsrat ist diese notwen-

dig und von Gesetzes wegen bevollmächtigt, die Gesellschaft zu vertreten, selbst 

wenn ein abweichender Handelsregistereintrag bestehen sollte (BGE 133 III 77 

E. 6 = Pra 96 [2007] Nr. 92). 

4.4. Würdigung 

4.4.1. Das Hauptargument der Klägerin verfängt nicht. Es trifft zwar zu, dass nach 

dem Ausscheiden von F._____ am 15. Juni 2010 die von den Statuten und dem 

Organisationsreglement der Klägerin vorgesehene Mindestzahl von drei Verwal-

tungsräten unterschritten wurde. Entgegen der Auffassung der Klägerin war es 

jedoch keinesfalls so, dass das Ausscheiden F._____s einen Einfluss auf die 

Funktionsfähigkeit bzw. die Beschlussfähigkeit des Verwaltungsrats als Organ 

- 14 - 

gehabt hätte. Vielmehr konnten die verbleibenden zwei Mitglieder - die im Han-

delsregister eingetragenen Verwaltungsräte E._____ und D._____ - die Geschi-

cke der Klägerin bis zur nächsten - im vorliegenden Fall ausserordentlichen - Ge-

neralversammlung fortführen. Dem Gesetz lässt sich keine dem widersprechende 

Bestimmung entnehmen. Aber auch die Statuten und das Organisationsreglement 

schweigen sich über die Folgen einer Unterschreitung der Mindestzahl aus. Im 

Gegenteil: Wie die Beklagte zu Recht festhält, lassen es die Art. 17 ff. der Statu-

ten (act. 3/25) für Entscheide des Verwaltungsrats genügen, dass die Mehrheit 

seiner Mitglieder mitwirkt, wobei die Mehrheit der anwesenden Stimmen ent-

scheidet (Art. 21 Abs. 1 der Statuten). Diese Vorschrift wird durch einen aus zwei 

Personen bestehenden Verwaltungsrat nicht verletzt. Somit war der Verwaltungs-

rat der Klägerin in der Zeit vom 15. Juni bis 6. September 2010 beschlussfähig. 

Die Handlungen des nicht der Mindestzahl gemäss Statuten entsprechenden 

Verwaltungsrates bleiben daher grundsätzlich rechtmässig. 

4.4.2. Es ist auch nicht so, dass nach dem Rücktritt F._____s die verbliebenen 

zwei Verwaltungsräte E._____ und D._____ nicht mehr befugt gewesen wären, 

die Klägerin rechtsgültig zu vertreten und zu binden. So hatte die nicht gehörige 

Zusammensetzung des Verwaltungsrates keinen Einfluss auf die Vertretungs-

macht einzelner Verwaltungsräte. Die beiden Verwaltungsräte E._____ und 

D._____ waren in der vorliegend relevanten Zeit vom 15. Juni bis 6. September 

2010 und darüber hinaus im Handelsregister als Vertreter der Klägerin mit Kol-

lektivzeichnungsberechtigung eingetragen und daher in diesem Zeitraum zur Ver-

tretung der Klägerin befugt. Damit war die Klägerin auch handlungsfähig. 

4.4.3. Im Übrigen wäre es gesellschaftsrechtlich widersinnig, wenn man die Ge-

sellschaft, der Meinung der Klägerin folgend, nach dem Unterschreiten der statu-

tarischen Mindestzahl an Verwaltungsräten als beschluss- und handlungsunfähig 

bis zum Zeitpunkt der durchgeführten Ergänzungswahl an der einzuberufenden 

Generalversammlung betrachten wollte, zumal es sich bei der Klägerin um ein 

börsenkotiertes Unternehmen mit mehreren hundert Mitarbeitenden handelt. 

4.4.4. Schliesslich erweist sich die Argumentation der Klägerin auch als inkonse-

quent: Hätten die nach dem Rücktritt von F._____ verbleibenden Verwaltungsräte 

- 15 - 

keine gültigen Beschlüsse mehr fassen können, wäre ihnen u.a. die Einberufung 

der ausserordentlichen Generalversammlung vom 6. September 2010 verwehrt 

gewesen. Dies wird aber von der Klägerin zu Recht nicht geltend gemacht. Dass 

der Verwaltungsrat aufgrund des Ausfalls eines seiner Mitglieder absolut be-

schlussunfähig würde, fällt schon deshalb ausser Betracht, weil in diesem Fall für 

die Gesellschaft keine Möglichkeit bestünde, den statuten- und reglementskon-

formen Zustand aus eigener Kraft wieder herzustellen. 

4.5. Fazit 

Der Verwaltungsrat der Klägerin war in der Zeit vom 15. Juni bis 6. September 

2010 trotz der den Statuten und dem Organisationsreglement nicht entsprechen-

den Zusammensetzung beschlussfähig und die Klägerin blieb - insbesondere 

durch die Verwaltungsräte D._____ und E._____ als kollektivzeichnungsberech-

tigte Vertreter - handlungsfähig. Die beiden Verwaltungsräte waren damit auch 

grundsätzlich befugt, die Klägerin rechtsgültig zu vertreten und zu binden. 

5. Rechtsgültige Mandatierung der Beklagten 

5.1. Sachverhalt 

5.1.1. Das Organisationsreglement der Klägerin vom 17. September 2009 enthält 

folgende Bestimmung (act. 3/24 S. 1): 

"Article 26. 
Les membres des organes exécutifs sont tenus de s'abstenir de participer aux déci-
sions qui touchent directement ou indirectement leurs intérêts personnels et ceux de 
leurs proches. Ils informeront les autres membres des affaires dans lesquelles ils sont 
impliqués directement ou indirectement." 

5.1.2. Am Abend des 15. Juni 2010 fand um 22.30 Uhr eine (telefonische) Be-

sprechung des Verwaltungsrates statt. An dieser Telefonkonferenz nahmen die 

beiden verbliebenen Verwaltungsräte D._____ und E._____ sowie H._____ und 

I._____ von der Beklagten teil. Unter Traktandum 3 "Bestätigung der Mandatie-

rung von C._____ AG" wurde folgendes festgehalten (act. 1 Rz 49; act. 3/27): 

"C._____ AG ist seit dem 9. Juni 2010 für die Gesellschaft tätig und hat im Vorfeld der 
Generalversammlung vom 9. Juni 2010 auch Aktionäre vertreten. 

- 16 - 

Beschluss:  Der Verwaltungsrat beschliesst einstimmig, die Mandatierung von 
C._____ AG seit dem 9. Juni 2010 zu bestätigen bzw. zu genehmi-
gen. 

Action Point:  Dr. D._____ und E._____ werden C._____ für den Rechtsstreit der 
Gesellschaft mit J._____ eine spezielle Vollmacht ausstellen." 

5.1.3. In der Folge unterzeichneten E._____ und D._____ am 15. Juni 2010 eine 

Vollmacht an die Beklagte betreffend Rechtsstreit gegen "J._____" (act. 3/2). Am 

21. Juni 2010 wurde eine weitere Vollmacht an die Beklagte betreffend "Allgemei-

ne Rechtsberatung" ausgestellt. Diese wurde durch E._____ und K._____, dem 

CEO der Klägerin, unterzeichnet (act. 3/3), wobei letzterer im Namen von 

D._____ zeichnete (act. 1 Rz 54, 60, 61; act. 11 Rz 60-62; act. 19 Rz 338). Die 

Beklagte erbrachte in der Folge diverse Leistungen. Mit Schreiben vom 

9. September 2010 widerrief die Klägerin gegenüber der Beklagten ein allfälliges 

Mandatsverhältnis mit sofortiger Wirkung. Die Beklagte hatte ihre Mandatsarbeit 

für die Klägerin bereits am 7. September 2010 eingestellt (act. 1 Rz 74; act. 3/42; 

act. 11 Rz 27 ff.). 

5.2. Parteibehauptungen 

5.2.1. Die Klägerin anerkennt, dass mit der Unterzeichnung der Vollmacht ab dem 

15. Juni 2010 faktisch ein Mandatsverhältnis mit der Beklagten bestanden habe. 

Die Mandatserteilung habe jedoch an diversen Mängeln gelitten (act. 19 Rz 26, 

338; act. 30 Rz 12). Nebst dem (bereits beurteilten) Hauptargument der fehlenden 

Beschlussfähigkeit des Verwaltungsrates bringt die Klägerin gegen die rechtsgül-

tige Mandatierung der Beklagten vor, D._____ hätte anlässlich des in der Tele-

fonkonferenz vom 15. Juni 2010 gefassten Beschlusses in den Ausstand treten 

müssen. Er sei seit geraumer Zeit in einem Mandatsverhältnis zur Beklagten ge-

standen. In Bezug auf die Frage, ob die Beschuldigte gleichzeitig auch die Kläge-

rin als Gesellschaft vertreten könne, sei er befangen gewesen. Die entsprechende 

Ausstandspflicht ergebe sich aus Art. 26 des Organisationsreglements. Alleine 

habe der zweite Verwaltungsrat E._____ den Beschluss nicht fassen können 

(act. 1 Rz 40, 41, 51; act. 19 Rz 25). Im Weiteren macht die Klägerin geltend, die 

Aktionärsgruppe rund um D._____ habe alles in Gang gesetzt, um ihren Einfluss 

auf die Klägerin zu stärken und versucht, eine Rückkehr jener Personen in den 

- 17 - 

Verwaltungsrat zu verhindern, die sie anlässlich der ordentlichen Generalver-

sammlung abgewählt hätten. Zu diesem Zweck hätten D._____, E._____ und 

K._____ externe Berater beauftragt (act. 19 Rz 27 f.). So hätten die Stimmrechte 

der Gegenseite durch Blockierungen sowie Schaffung sofort wandelbarer Obliga-

tionenanleihen ohne Vorzeichnungsrecht verwässert werden sollen. Solche und 

ähnliche Aktionen seien alleine im Interesse der genannten Aktionärsgruppe und 

nicht im Interesse der Klägerin erfolgt (act. 19 Rz 29-31). Sodann bringt die Klä-

gerin vor, die Beklagte selbst habe sich durch die Annahme des Mandats in ei-

nem Interessenkonflikt befunden. So habe sich die Beklagte von der Klägerin 

mandatieren lassen, obwohl sie bereits D._____ und L._____ bei der Wahrung 

derer Interessen als Aktionäre der Klägerin vertreten habe (act. 19 Rz 24). Sie 

habe diese im Rahmen der Generalversammlung vertreten und habe in diesem 

Zusammenhang mit der Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen ge-

droht. Die Beklagte sei entsprechend abgemahnt worden (act. 1 Rz 25-37). Die 

Beklagte habe in der Zeit bis zum 6. September 2010 immer wieder im persönli-

chen Interesse und im Auftrag der beiden Verwaltungsräte D._____ und E._____ 

gehandelt. So habe sie D._____ bis 22. Juli 2010 im Verfahren vor der Übernah-

mekommission vertreten. Gleichzeitig habe sie die Aktionärin L._____ vertreten 

(act. 1 Rz 62). Sie sei denn auch nach der Wende noch für D._____ tätig gewe-

sen und habe diesen vor der Übernahmekommission und der FINMA vertreten 

(act. 1 Rz 83). Im Weiteren habe die Beklagte die Aktionärsgruppe rund um 

D._____ in den genannten Bemühungen unterstützt (act. 19 Rz 28). Die Beklage 

sei sich bewusst gewesen, dass die von ihr erbrachten Leistungen nicht im Inte-

resse der Klägerin gelegen seien, sondern vielmehr bloss im persönlichen Inte-

resse der sich vorübergehend an der Macht befindenden Verwaltungsräte 

D._____ und E._____ bzw. der von diesen vertretenen Aktionären (act. 1 Rz 66). 

Die Beklagte habe kein Doppelmandat für D._____ und die Klägerin übernehmen 

dürfen. Die Beklagte habe Art. 12 lit. c BGFA verletzt. Es liege keine gültige Ein-

willigung in die Doppelvertretung vor. Der unzulässige Parteiwechsel stelle eine 

Schlechterfüllung des Mandatsverhältnisses dar und der Honoraranspruch sei 

daher um 10% zu kürzen (act. 1 Rz 42; act. 19 Rz 81 ff. und 283 ff.). Der Interes-

senkonflikt habe dazu geführt, dass die Beklagte bei der Beratung der Klägerin 

- 18 - 

auf ihre anderen Klienten L._____ und D._____ Rücksicht genommen und daher 

die Interessen der Klägerin nicht objektiv und neutral berücksichtigt habe. So ha-

be es die Beklagte unterlassen, die Klägerin trotz Bestehen eines Organisations-

mangels auf eine sofortige Einberufung einer ausserordentlichen Generalver-

sammlung zu drängen. Vielmehr habe sie D._____ in den Bemühungen unter-

stützt, die entsprechende Generalversammlung so lange wie möglich hinauszu-

schieben, um in der Zwischenzeit nach Argumenten gegen eine erneute Wahl von 

J._____ suchen zu können. Dies sei nicht im Interesse der Klägerin erfolgt, wel-

che an einer raschen Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands in der 

Zusammensetzung des Verwaltungsrats interessiert gewesen sei, um die vorhan-

denen Probleme effizient angehen zu können. Diesem Umstand sei schliesslich 

bei der Beurteilung der Honorarforderungen der Beklagten Rechnung zu tragen. 

Das Honorar sei durch das Gericht angemessen zu reduzieren (act. 19 Rz 342). 

5.2.2. Die Beklagte macht dagegen geltend, sie habe zwischen dem 7. Juni und 

7. September 2010 für die Klägerin verschiedenste umfangreiche Dienstleistun-

gen auf dem Gebiet der Rechtsberatung erbracht. Grundlage dieser Tätigkeit sei 

die Mandatierung Anfang Juni 2010 gewesen. Die Erteilung eines anwaltlichen 

Beratungsauftrags an die Beklagte sei durch einstimmigen Beschluss des Verwal-

tungsrats der Klägerin vom 15. Juni 2010 explizit bestätigt und genehmigt worden. 

Dieser Mandatsvertrag bilde die Grundlage für die Dienstleistungen der Beklag-

ten. In der Folge habe ihr der Verwaltungsrat der Klägerin zwei Vollmachten erteilt 

(act. 11 Rz 7 ff.). Das Mandatsverhältnis sei als Auftrag zu qualifizieren. Es habe 

weder ein Organisationsmangel noch ein Interessenkonflikt vorgelegen. D._____ 

habe keine Pflicht gehabt, in den Ausstand zu treten (act. 11 Rz 56 ff.). Auch die 

Beklagte habe sich in keinem Interessenkonflikt befunden. Die Klägerin habe die 

angebliche Doppelvertretung genehmigt (act. 11 Rz 107 ff.). 

5.3. Rechtliches 

5.3.1. Juristische Personen handeln - wie erwähnt - durch ihre Organe (Art. 55 

ZGB). Der Verwaltungsrat ist das geschäftsführende Organ der Aktiengesell-

schaft; diese wird durch ihren Verwaltungsrat vertreten (Art. 418 Abs. 1 OR). Zu 

unterscheiden ist zwischen der internen Vertretungsbefugnis und der externen 

- 19 - 

Vertretungsmacht. Bei der Frage der Vertretungsbefugnis geht es um die interne 

Erlaubnis, die Gesellschaft gegenüber Dritten zu verpflichten bzw. darum, inwie-

weit jemand berechtigt ist, für die Gesellschaft Rechtsgeschäfte abzuschliessen. 

Demgegenüber ist es eine Frage der Vertretungsmacht, ob bzw. unter welchen 

Voraussetzungen das rechtsgeschäftliche Handeln im Namen der Gesellschaft 

dieser anzurechnen ist. Vertretungsmacht bezeichnet also den Bereich des recht-

lichen Könnens, der Möglichkeit, unmittelbar für die Gesellschaft Rechtswirkun-

gen zu erzeugen; Vertretungsbefugnis demgegenüber den Bereich des rechtli-

chen Dürfens des Vertreters. Wer extern für die Gesellschaft mit Vertretungs-

macht auftritt, ohne dazu intern befugt zu sein, bindet zwar die Gesellschaft, da 

Drittpersonen in ihrem guten Glauben geschützt werden. Intern kann er jedoch 

wegen fehlender Vertretungsbefugnis verantwortlich werden (FORSTMOSER/MEIER-

HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 30 N 77 ff.; BÖCKLI, a.a.O., § 13 N 496a ff.; BGE 

4A_357/2007 vom 8. April 2008 E. 4.2 f.). 

5.3.2. Im Interesse der Rechtssicherheit ist der Umfang der Vertretungsmacht ge-

setzlich geregelt. So können die zur Vertretung befugten Personen im Namen der 

Gesellschaft alle Rechtshandlungen vornehmen, die der Zweck der Gesellschaft 

mit sich bringen kann. Diese Vertretungsbefugnis kann durch Eintrag im Handels-

register eingeschränkt werden (Art. 718a OR). Das Bundesgericht fasst die 

Zweckgrenze in seiner Rechtsprechung seit jeher weit auf. Erfasst werden auch 

ungewöhnliche Geschäfte, sofern sie auch nur möglicherweise im Gesellschafts-

zweck begründet sind. Jenseits der Zweckgrenze liegen demgemäss nur Ge-

schäfte, die der Zweck nicht mit sich bringen kann, d.h. die durch diesen gerade-

zu ausgeschlossen sind (BGE 111 II 284 E. 3b; BGE 116 II 320 E. 3a; BÖCKLI, 

a.a.O., § 13 N 497). Wird also ein Vertrag durch den Verwaltungsrat namens und 

mit Wirkung für die Aktiengesellschaft geschlossen, wird im Grundsatz diese dar-

aus berechtigt und verpflichtet - auch bei einem Überschreiten der Vertretungsbe-

fugnis (WATTER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 4. Aufl. 2012, N 19 

zu Art. 718; BÖCKLI, a.a.O., § 13 N 498 und N 509; FORSTMOSER/MEIER-

HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 30 N 101; BGE 120 II 5 E. 2c; BGE 4A_357/2007 vom 

8. April 2008 E. 4.2 f.). 

- 20 - 

5.3.3. Nach Art. 717 Abs. 1 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrates die 

Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Insbesondere sind sie gehal-

ten, alles zu unterlassen, was der Gesellschaft schaden könnte. Dabei darf ein 

Verwaltungsrat durchaus bestimmte (Eigen-)Interessen wahrnehmen. Das 

Schweizer Aktienrecht kennt nämlich in Bezug auf Interessenskonflikte des Ver-

waltungsrates keine allgemeine Ausstandspflicht, wie sie beispielsweise im Ver-

einsrecht (Art. 68 Abs. 1 ZGB) enthalten ist. Eine Ausstandspflicht nur schon beim 

Vorliegen irgendwelcher Eigeninteressen wäre im Bereich des Aktienrechts denn 

auch nicht praktikabel (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 28 N 32). Da-

her kann grundsätzlich jeder Verwaltungsrat auch in Angelegenheiten mitstim-

men, in denen er gewisse persönliche, der Gesellschaft mehr oder weniger zuwi-

derlaufende Interessen hat. Entgegenläufige Bestimmungen müssen im Organi-

sationsreglement in Konkretisierung der Treuepflicht i.S.v. Art. 717 Abs. 1 OR 

aufgestellt werden. Jedoch ist eine Vorschrift im Reglement, wonach schon jeder 

von einem Beschluss berührte Verwaltungsrat in den Ausstand zu treten hat, in 

dieser allgemeinen Fassung nicht rechtsgültig. Die blosse Berührung eigener Inte-

ressen genügt eben gerade nicht zum Erlöschen des Stimmrechts; es besteht le-

diglich die Pflicht zur Offenlegung dieser Interessen. Zum Stimmrechtsausschluss 

führt nur ein intensiver Interessenkonflikt (BÖCKLI, a.a.O., § 13 N 633 ff.). So ma-

chen insbesondere Verstösse gegen das Verbot des Selbst- und Doppelkontra-

hierens Rechtsgeschäfte grundsätzlich unwirksam, während andere Fälle von In-

teressenkonflikten nur im Einzelfall zu einer Beschränkung der Vertretungsbefug-

nis führen. Wobei aber eben auch in solchen Fällen die Vertretungsmacht nicht 

betroffen ist (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 30 N 121 ff.). 

5.3.4. Mit der Annahme des Auftrags übernimmt der Beauftragte die Wahrung der 

Interessen seines Auftraggebers (Art. 394 Abs. 1, Art. 937 Abs. 1 und Art. 398 

Abs. 2 OR). Dem Anwalt auferlegt Art. 12 lit. c BGFA kraft öffentlichen Rechts ei-

ne besondere Treuepflicht, die vor allem in ihren Konsequenzen weiter geht als 

die vertragliche Treuepflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR. Die Bestimmung statuiert 

ein allgemeines Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen. Dabei kann 

ein Interessenkonflikt vor allem bei drei Fallkonstellationen entstehen. Bei Vorlie-

gen eigener Interessen eines Anwalts, bei Doppelvertretung und beim Partei-

- 21 - 

wechsel. Ein persönlicher Interessenkonflikt liegt vor, wenn der Anwalt die Wah-

rung fremder Interessen übernimmt, die seinen eigenen Interessen zuwiderlaufen. 

Eine Doppelvertretung ist gegeben, wenn der Anwalt gleichzeitig verschiedenen 

Parteien dient, deren Interessen sich widersprechen. Und ein unzulässiger Par-

teiwechsel liegt schliesslich vor, wenn ein Anwalt in derselben Streitsache erst für 

die eine Partei, dann aber für den Prozessgegner tätig wird (FELLMANN, in: Kom-

mentar zum Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2011, N 83 f. und N 86 zu Art. 12 BGFA). 

5.4. Würdigung 

5.4.1. Die Beklagte wurde von der Klägerin als deren Rechtsberaterin mandatiert - 

dies räumt auch die Klägerin ("faktisch") ein - und dieses Rechtsverhältnis unter-

steht unstreitig dem Auftragsrecht (Art. 394 ff. OR; vgl. dazu FELLMANN, Anwalts-

recht, 2010, Rz. 999). Nachfolgend interessiert daher lediglich die Frage, ob diese 

Mandatserteilung an Mängeln leidet, mithin Gründe vorliegen, die gegen eine 

rechtsgültige Mandatierung der Beklagten durch die Klägerin sprechen. 

5.4.2. Vorab sei in Bezug auf die in diesem Zusammenhang vorgebrachte Ein-

wendung der nicht gehörigen Zusammensetzung des Verwaltungsrates auf obige 

Ausführungen verwiesen; das Hauptargument der Klägerin sticht nicht. 

5.4.3. Soweit sich die Argumente der Klägerin um Sorgfalts- und Treuepflichtver-

letzungen damaliger Verwaltungsräte oder um die Schlechterfüllung des Auftra-

ges durch die Beklagte drehen, sind diese im Rahmen der Prüfung der Frage, ob 

die Beklagte rechtsgültig mandatiert wurde, nicht zu hören. 

5.4.4. Die Klägerin bringt in diverser Hinsicht vor, Handlungen der Beklagten sei-

en nicht in ihrem Interesse gewesen. Allerdings macht die Klägerin nicht geltend, 

die Mandatierung der Beklagten per se sei nicht durch ihren Gesellschaftszweck 

gedeckt oder stehe diesem entgegen oder sei ganz Allgemein nicht in ihrem Inte-

resse erfolgt. Die Mandatierung einer Anwaltskanzlei, insbesondere zur Rechts-

beratung, wäre denn auch kaum jenseits der Zweckgrenze einer Gesellschaft an-

zusiedeln. 

- 22 - 

5.4.5. Allfällige mit der Mandatierung verfolgte Eigeninteressen ihrer damaligen 

Verwaltungsräte führen aber auch nicht ohne Weiteres zu einem relevanten Inte-

ressenkonflikt. In diesem Argumentationspunkt verpasst es die Klägerin, einen 

Konflikt zwischen ihren und den Interessen der Verwaltungsräte im Rahmen der 

Mandatierung klar und deutlich auszuscheiden sowie substantiiert vorzutragen. 

So geht es eben vorliegend nicht um einzelne Handlungen der Beklagten, die sie 

im Zuge der Mandatierung erbracht hat, sondern nur um die Frage, ob die Manda-

tierung selbst rechtsgültig erfolgte. 

5.4.6. Die in Bezug auf die Aktionärsgruppe rund um D._____ vorgebrachten Ar-

gumente sind ebenfalls zu wenig substantiiert. So mag es zwar sein, dass diese 

Gruppe versucht hat, ihren Einfluss auf die Klägerin zu stärken und eine Rückkehr 

jener Personen in den Verwaltungsrat zu verhindern, die sie anlässlich der or-

dentlichen Generalversammlung abgewählt hatten. Doch fehlt es auch hier an kla-

ren und zum Beweis verstellbaren Tatsachenbehauptungen in Bezug auf einen 

Konflikt zu den Interessen der Klägerin selbst. Ganz allgemein lässt sich ein sol-

ches Verhalten jedenfalls noch nicht als den Interessen einer Gesellschaft gegen-

läufig qualifizieren. Im Übrigen wäre aber auch der Einfluss auf die erfolgte Man-

datierung der Beklagten fraglich. 

5.4.7. Das Befangenheitsargument D._____ betreffend und der damit vorgebrach-

te Ausstandsgrund überzeugt sodann nicht. Es kann zwar wohl als unbestritten 

gelten, dass D._____ im Zeitpunkt der Beschlussfassung im Rahmen der Manda-

tierung der Beklagten gewisse Eigeninteressen verfolgte. Doch liegt gerade kein 

intensiver Interessenkonflikt und insbesondere kein Fall von Selbst- oder Doppel-

kontrahieren vor. So macht auch die Klägerin nicht den Abschluss eines Eigenge-

schäfts durch den damaligen Verwaltungsrat geltend. Die Verfolgung gewisser 

Eigeninteressen ist dagegen - wie oben dargelegt wurde - zulässig. Die Berufung 

auf Art. 26 des Organisationsreglements hilft der Klägerin in diesem Zusammen-

hang ebenfalls nicht weiter: Diese Bestimmung ist obigen Ausführungen folgend 

in dieser Form nicht rechtsgültig. Im Weiteren besteht im Aktienrecht auch von 

Gesetzes wegen keine allgemeine Ausstandspflicht. Zudem war das Eigeninte-

resse D._____s für die anderen Mitglieder des Verwaltungsrates, namentlich für 

- 23 - 

E._____ offenkundig und eine entsprechende Offenlegungspflicht von D._____ 

damit erfüllt bzw. obsolet. D._____ konnte daher trotz der Berührung eigener Inte-

ressen beim Beschluss mitwirken bzw. mitstimmen. Im Übrigen ist mit der Beklag-

ten festzuhalten, dass der Beschluss andernfalls auch vom einzigen noch verblei-

benden Verwaltungsrat E._____ hätte gefasst werden können, denn die Be-

schlussfähigkeit des Verwaltungsrats wäre ebenfalls zu bejahen gewesen, wenn 

D._____ in den Ausstand getreten wäre (BGE 133 III 77 E. 6 = Pra 96 [2007] 

Nr. 92). 

5.4.8. Die Klägerin macht schliesslich Interessenkonflikte auf beklagtischer Seite 

geltend. Damit will sie insbesondere eine Reduktion des beklagtischen Honorars 

wegen angeblicher Schlechterfüllung des Auftrages erwirken. Allerdings bringt sie 

(zu Recht) nicht vor, aufgrund dieser Interessenkonflikte sei die Beklagte nicht 

gültig mandatiert worden. So begründeten allfällige Interessenkonflikte zwar allen-

falls aufsichtsrechtliche Fragen - die vorliegend nicht zu prüfen sind -, auf die 

Mandatierung der Beklagten hätten diese allerdings keine Auswirkungen. 

5.5. Fazit 

5.5.1. Die Beklagte ist durch die Klägerin rechtsgültig als Rechtsberaterin manda-

tiert worden. Es liegen keine rechtsrelevanten Interessenkonflikte im Rahmen der 

Mandatierung vor. 

5.5.2. Der Mandatsvertrag untersteht den auftragsrechtlichen Bestimmungen 

(Art. 394 ff. OR). Dem (rechtsgültigen) Beschluss des Verwaltungsrates vom 

15. Juni 2010 folgend, erfolgte eine Genehmigung von Mandatsarbeiten seit dem 

9. Juni 2010 und damit ist per diesem Datum von einer Mandatierung der Beklag-

ten auszugehen. 

5.5.3. Die Kündigung des Mandats erfolgte am 9. September 2010 (act. 3/42). Die 

Beklagte hatte indes ihre Mandatsarbeit für die Klägerin bereits am 7. September 

2010 eingestellt. 

- 24 - 

6. Zur Schuldanerkennung 

6.1. Sachverhalt 

6.1.1. Die Beklagte erbrachte in Folge der Mandatierung umfangreiche Dienstleis-

tungen für die Klägerin und stellte hierfür mit Honorarnoten vom 2. Juli 2010 

(act. 3/31), 24. August 2010 (act. 3/32) und 7. September 2010 (act. 3/33) insge-

samt CHF 998'028.80 in Rechnung. Nachdem die erste Honorarnote unbezahlt 

blieb, verlangte die Beklagte mit E-Mail vom 25. Juli 2010 die Unterzeichnung ei-

ner Schuldanerkennung. Die Unterzeichnung erfolgte nicht. 

6.1.2. Zwischen den Parteien kam es in der Folge zu Gesprächen über einen Ab-

zahlungsplan. I._____ liess der Klägerin namens der Beklagten mit Schreiben 

vom 24. August 2010 einen "Zahlungsplan Honorare C._____" mit folgendem In-

halt zukommen (act. 1 Rz 63-68; act. 3/37; act. 11 Rz 36-43; act. 19 Rz 74-76, 

329): 

"Wir beziehen uns auf verschiedene in den vergangenen Wochen mit Ihnen geführte 
Gespräche betreffend die Bezahlung unserer seit dem 9. Juni 2010 für die Gesellschaft 
erbrachten Leistungen. Sie haben uns darauf hingewiesen, dass die Liquiditätslage der 
Gesellschaft angespannt ist und gemäss Aussage ihres Chief Financial Officers Bera-
terhonorare erst nach der Begleichung der für das Überleben der Gesellschaft notwen-
digen Schulden - wie Löhne für Mitarbeiter - bezahlt werden können. Wir haben Sie da-
rauf hingewiesen, dass wir nicht bereit sind, unsere Leistungen, insbesondere in die-
sem wesentlichen Umfang, ohne regelmässige Zahlung der Ausstände zu erbringen. 
Sie haben umgekehrt einen Rabatt gefordert. 
In Anbetracht Ihrer mehrfachen Zusicherungen, dass unsere Honorarnoten bezahlt 
werden und aufgrund des Umstandes, dass sich die Liquiditätslage der Gesellschaft 
bisher nicht verbessert hat, erklären wir uns bereit, auf Ihr letztes Angebot einzugehen 
und fassen dies folgendermassen zusammen: 
• Wir gewähren der Gesellschaft einen Diskont von 10% auf unserer Gesamt-

rechnung bis zum 6. September 2010, sofern die nachfolgenden Bedingungen 
eingehalten werden. Dieser Betrag setzt sich folgendermassen zusammen: 
1. Rechnung vom 2. Juli 2010 über CHF 198'599.25 / 2. Rechnung vom 24. Au-
gust 2010 über CHF 668'056.– 

 • Eine erste Teilzahlung von CHF 200'000 wird bis spätestens 31. August 2010 
entrichtet. 

 • Ab heutigem Datum schuldet B._____ 8% Zins p.a. für in Rechnung gestellte 
Honorarforderungen, die nicht innerhalb 30 Tagen beglichen werden. 

 • B._____ verpflichtet sich, monatliche Teilzahlungen per Ende jedes Kalender-
monats von CHF 200'000 zu bezahlen, erstmals per Ende September 2010. 

- 25 - 

B._____ kann selbstverständlich jederzeit den gesamten geschuldeten Betrag 
entrichten. 

 • Für Rechnungen, die Leistungen betreffen, die nach dem 6. September 2010 
erbracht werden, gilt diese Regelung der Zahlungsmodalitäten vorbehältlich ei-
ner ausdrücklichen Vereinbarung mit C._____ AG nicht. 

Angehängt finden Sie unsere Rechnung vom heutigen Datum sowie eine Kopie unse-
rer früheren Rechnung vom 2. Juli 2010. 
(…) 
Wir bitten Sie, uns Ihr Einverständnis durch Gegenzeichnung dieses Schreibens zu 
bestätigen." 

6.1.3. Dieses Schreiben wurde mit Datum "30.8.10" namens der Klägerin von 

K._____ (handelnd für D._____) und E._____ im Zeichen des Einverständnisses 

gegengezeichnet (act. 1 Rz 68; act. 3/37; act. 11 Rz 45; act. 19 Rz 74-74 und 

329). Zwischenzeitlich hatte die Klägerin am 27. August 2010 eine Teilzahlung 

von CHF 50'000.– an die Beklagte geleistet; weitere Zahlungen folgten nicht 

(act. 1 Rz 70; act. 11 Rz 46-47; act. 19 Rz 330). 

6.1.4. Nachdem die Klägerin das Mandatsverhältnis mit Schreiben vom 

9. September 2010 aufgekündigt hatte, machte sie im Schreiben vom 5. Oktober 

2010 gegenüber der Beklagten unter anderem geltend (act. 3/42): 

"Par la présente, B._____ SA déclare formellement invalider toutes reconnaissances 
de dettes qui auraient pu être signés par MM. E._____, D._____ ou K._____ entre le 9 
juin et le 6 septembre 2010, lesquelles sont nulles et non-avenues, et ne sauraient 
d'aucune façon être opposées à notre société." 

6.2. Parteibehauptungen 

6.2.1. Die Klägerin macht auch hier geltend, der Verwaltungsrat sei im Zeitpunkt 

der Anerkennung nicht beschlussfähig gewesen. Die angebliche Schuldanerken-

nung sei daher ungültig. Erst nach der Generalversammlung vom 6. September 

2010 habe der neu und statutenkonform bestellte Verwaltungsrat der Klägerin 

Kenntnis von der Gegenzeichnung des Schreibens erhalten. Am 5. Oktober 2010 

habe dieser neu bestellte Verwaltungsrat die Schuldanerkennung ausdrücklich 

widerrufen. Im Übrigen werde durch die Gegenzeichnung des Schreibens keine 

Schuld anerkannt. Vielmehr würden nur Zahlungsmodalitäten genereller Art sowie 

eine Erhöhung des gesetzlichen Verzugszinses festgelegt (act. 1 Rz 69 und 

- 26 - 

Rz 76). Wann E._____ und K._____, handelnd für D._____, das Schreiben, wel-

ches einen Vorschlag für die ratenweise Tilgung der offenen Rechnungen enthal-

ten habe, gegengezeichnet hätten, sei unklar, jedenfalls nicht am 30. August 

2010. Denn noch mit E-Mail vom 1. September 2010 habe die Beklagte die feh-

lende Unterschrift abgemahnt (act. 19 Rz 75; act. 20/50). Damit sei die Schuldan-

erkennung nach dem 30. August 2010 und durch die dazu nicht beschlussfähigen 

Verwaltungsräte D._____ und E._____ erfolgt. Die Unterzeichnung sei nicht im In-

teresse der Klägerin erfolgt, was für die Beklagte erkennbar gewesen sei (act. 30 

Rz 30). Im Weiteren bringt die Klägerin vor, die Schuldanerkennung sei für das 

vorliegende Verfahren irrelevant und sie führe nicht zu einer Beweislastumkehr. 

Mit der Unterzeichnung habe die Klägerin die von der Beklagten geleistete Arbeit 

weder genehmigt noch auf irgendwelche Einreden und Einwendungen verzichtet. 

Auch sei keine Novation der Forderungen erfolgt. Sollte Gültigkeit angenommen 

werden, so handle es sich um eine rein deklaratorische Schuldanerkennung, d.h. 

um eine reine Wissenserklärung, wonach bestätigt werde, dass die offenen Hono-

rarforderungen der Beklagten per 24. August 2010 CHF 198'599.25 und 

CHF 668'056.– betragen hätten. Durch die Unterzeichnung sei bloss die Höhe der 

Honorarnoten der Beklagten bestätigt worden, was der Beklagten im Hinblick auf 

ein künftiges Inkasso einen Vorteil habe bringen sollen. E._____ und K._____ 

hätten im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Schuldanerkennung nur über die 

Rechnungen (act. 3/31 und 3/32) verfügt, nicht aber über die (rudimentäre) Leis-

tungsaufstellung (act. 3/34 und 3/36). Daher seien mit der Unterzeichnung weder 

die konkret geltend gemachten Leistungen noch die darin angewandten Stunden-

ansätze genehmigt worden. Im Übrigen umfasse die Schuldanerkennung nur den 

Betrag von CHF 866'655.25 (act. 19 Rz 279 ff.). 

6.2.2. Die Beklagte hält die Schuldanerkennung dagegen für gültig und verbind-

lich (act. 11 Rz 96). Das gegengezeichnete Schreiben stelle im Betrag von 

CHF 866'655.25 eine Schuldanerkennung dar. Sie beinhalte den vorbehalts- und 

bedingungslosen Willen der Klägerin, der Beklagten den genannten Betrag zu be-

zahlen (act. 11 Rz 142 ff.; act. 24 Rz 68). Für einen Widerruf oder eine Anfech-

tung der Schuldanerkennung fehle jegliche Grundlage. Auch die Klägerin erläute-

re den Widerruf nicht. Es gelte das Prinzip der Vertragstreue (act. 11 Rz 195). Bei 

- 27 - 

der indiskreten Schuldanerkennung nach Art. 17 OR sei es Sache des Schuld-

ners, das Schuldverhältnis aufzudecken, das dem Schuldbekenntnis zugrunde 

liege. Bei der diskreten Schuldanerkennung ergebe sich der Entstehungsgrund 

der anerkannten Schuld dagegen direkt aus der Schuldanerkennung. Den Gläu-

biger treffe diesfalls lediglich die Pflicht, das Vorliegen des Schuldbekenntnisses 

zu beweisen. Dieser Pflicht sei nun aber die Beklagte zu Genüge nachgekom-

men. Dass es sich um eine rein deklaratorische Schuldanerkennung handle, wer-

de bestritten. Sowohl deklaratorische als auch konstitutive Schuldanerkennungen 

hätten prozessual die Wirkung einer Beweislastumkehr (act. 24 Rz 71, 99-101). 

6.3. Rechtliches 

6.3.1. Eine Schuldanerkennung (auch: Schuldbekenntnis) ist die Erklärung des 

Schuldners gegenüber dem Gläubiger, dass eine bestimmte Schuld bestehe und 

dass er diese erfüllen wolle (BGE 4C.53/2001 vom 17. August 2001 E. 2b unter 

Hinweis auf SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Bd. VI/1/1, 3. Aufl. 1986, N 18 zu 

Art. 17 OR; KUT, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, 

N 2 zu Art. 17 OR;  vgl. auch KRAUSKOPF, Der Begriff, die Erscheinungsformen 

und die Bedeutung der Schuldanerkennung im Obligationenrecht, in: recht 2005 

169, S. 171). Das Schuldbekenntnis kann schriftlich oder mündlich, ausdrücklich 

oder konkludent erfolgen und bedarf keiner besonderen Form (BGE 4C.326/2004 

E. 3.2.1). Es kann z.B. in der Erklärung liegen, einen Teil einer Forderung zu be-

gleichen (SCHWENZER, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 5. Aufl. 

2011, N 4 zu Art. 17 OR), oder in einem Teilzahlungsvorschlag (STÜCHELI, Die 

Rechtsöffnung, 2000, S. 329; STAEHELIN, a.a.O., N 22 zu Art. 82 SchKG). Liegt 

eine schriftliche Schuldurkunde vor, so kommt dieser besondere Beweisbedeu-

tung zu. Sie erbringt in der Regel den genügenden Beweis dafür, dass der in der 

Urkunde genannte Schuldner die verurkundete Schuld anerkannt hat. Dem 

Schuldner steht dann der Gegenbeweis offen, die Urkunde sei nicht echt, nicht in 

Anerkennungsabsicht ausgestellt worden oder die Anerkennung sei wirkungslos 

wegen Handlungsunfähigkeit (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, in: Zürcher Kommentar, 

Bd. V/1a, 3. Aufl. 1979, N 20 zu Art. 17 OR; SCHWENZER, a.a.O., N 9 und N 14 zu 

Art. 17 OR). 

- 28 - 

6.3.2. Gemäss Art. 17 OR ist ein Schuldbekenntnis auch ohne die Angabe eines 

Verpflichtungsgrundes gültig. Vom abstrakten ist somit das kausale Schuldbe-

kenntnis zu unterscheiden, welches den Verpflichtungsgrund selbst nennt. Als 

abstrakt sind nur Schuldbekenntnisse zu bezeichnen, bei welchen überhaupt je-

der Hinweis auf den Verpflichtungsgrund fehlt. Nicht abstrakt ist das Schuldbe-

kenntnis dann, wenn es den Schuldgrund angibt oder wenn sich der Schuldgrund 

auch bloss durch Verweis auf eine andere Urkunde ergibt (SCHÖNENBER-

GER/JÄGGI, a.a.O., N 11 zu Art. 17 OR). Statt von abstrakter und kausaler wird in 

der Lehre zum Teil auch von diskreter und indiskreter Schuldanerkennung ge-

sprochen (so bei KRAUSKOPF, a.a.O., passim). 

6.3.3. In materieller Hinsicht begründet das Schuldbekenntnis im Umfang der an-

erkannten Höhe eine mit der ursprünglichen Forderung inhaltlich gleiche, aber 

vom ursprünglichen Verpflichtungsgrund losgelöste selbständige Verpflichtung, 

mithin eine neue Anspruchsgrundlage. Demnach kann der Gläubiger das Schuld-

bekenntnis als Klagegrund benutzen und genügt seiner Behauptungslast, indem 

er die Anerkennung behauptet. Eine Schuldanerkennung darf deshalb nie als 

blosse Wissenserklärung verstanden werden, sondern immer auch als Schuldver-

sprechen, sodass der Schuldner nicht nur wegen des ursprünglichen Schuldgrun-

des verpflichtet ist, sondern auch deshalb, weil er die Schuld anerkannt hat 

(KRAUSKOPF, a.a.O., S. 171, m.H. auf SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O., N 13 zu 

Art. 17 OR; HURNI, in: Honsell, Kurzkommentar OR, Art. 1-529, N 7 zu Art. 17 OR; 

KUT, a.a.O., N 6 zu Art. 17 OR; GAUCH/SCHLUEP ET AL., Obligationenrecht Allge-

meiner Teil, 9. Aufl. 2009, Rz. 1181). 

6.3.4. Die mit der Anerkennung entstandene Schuld entsteht indessen nur, wenn 

die anerkannte Schuld zur Zeit der Anerkennung bestanden hat. Wer nämlich ei-

ne Schuld (mit oder ohne Angabe des Verpflichtungsgrundes) anerkennt, tut dies 

nur in der dem Gläubiger erkennbaren Annahme, die anerkannte Schuld sei ent-

standen bzw. bestehe noch. Die Ausstellung einer Schuldanerkennung bedeutet 

grundsätzlich keine Novation der Schuld im Sinne von Art. 116 OR. Der Schuld-

ner kann dem Gläubiger daher alle Einreden aus dem Grundverhältnis entgegen-

halten (z.B. dass die anerkannte Schuld nicht oder nicht gültig entstanden, simu-

- 29 - 

liert, verjährt, gestundet oder untergegangen sei; vgl. SCHÖNENBERGER/JÄGGI, 

a.a.O., N 14 und N 20 zu Art. 17 OR; KUT, a.a.O., N 6 zu Art. 17 OR; KOLLER, 

Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 2006, § 24 N 29 ff.). 

6.3.5. Ausnahmsweise ist mit dem Schuldbekenntnis eine zusätzliche Abrede 

verbunden, durch welche die anerkannte Schuld verändert wird, indem etwa der 

Schuldner auf bestimmte oder sämtliche Einreden und Einwendungen aus dem 

Grundverhältnis verzichtet. Dem Schuldner ist diesfalls die Berufung auf diese 

verwehrt. Ein solcher Einredeverzicht darf indessen nicht leichthin angenommen 

werden, sondern muss ausdrücklich erfolgen oder sich aus den Umständen un-

zweifelhaft ergeben (SCHWENZER, a.a.O., N 10 f. zu Art. 17 OR; BUCHER, Schwei-

zerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. Aufl. 1988, 

S. 61; BGE 65 II 66 E. 8.b; BGE 4C.214/2006 vom 19. Dezember 2006 E. 4.3.2-

3). Beruft sich der Gläubiger auf einen Einredeverzicht, ist er insoweit beweis-

pflichtig (KRAUSKOPF, Die Schuldanerkennung im schweizerischen Obligationen-

recht, Diss. 2003 [nachfolgend KRAUSKOPF, Schuldanerkennung], Rz 245). Ob im 

Einzelfall mit einer Schuldanerkennung zugleich auch ein Einredeverzicht erklärt 

wurde, ist durch Auslegung zu ermitteln (BUCHER, a.a.O., S. 58; KRAUSKOPF, 

Schuldanerkennung, a.a.O., Rz 249). Dabei sind die üblichen Auslegungsmittel 

und Auslegungsregeln heranzuziehen. Abgesehen vom Wortlaut sind vor allem 

der mit dem Erklärungsverhalten verfolgte Zweck massgeblich, ferner die Interes-

senlage der Parteien, die allgemeine Verkehrsauffassung über die Bedeutung des 

in Frage stehenden Erklärungsverhaltens, das Verhalten der Partien vor, während 

und nach dem auszulegenden Verhalten sowie weitere Begleitumstände wie Ort, 

Zeit und Form des Erklärungsverhaltens (KRAUSKOPF, Schuldanerkennung, 

a.a.O., N 48 ff.). Die Frage des Einredeverzichts ist dabei auf die im konkreten 

Streitfall erhobenen Einreden zu stellen (BUCHER, a.a.O., S. 61). Liegt ein Einre-

deverzicht vor, wird die Forderung durch die Schuldanerkennung gleichzeitig auf 

eine neue rechtliche Basis gestellt, welcher Vorgang vom Begriff der Novation er-

fasst wird. Ein totaler Einredeverzicht scheitert aber zumindest an den allgemei-

nen Vertragsgrenzen der Rechts- und Sittenwidrigkeit, der Übervorteilung und der 

Willensmängel. Im Übrigen aber ist dem Schuldner die Berufung auf die vom Ver-

zicht erfassten Einreden und Einwendungen verwehrt (SCHWENZER, a.a.O., N 10 

- 30 - 

zu Art. 17 OR; BUCHER, a.a.O., S. 58 und S. 61 f.; SCHMIDLIN, a.a.O., N 56 f. zu 

Art. 17 OR). Das Bestehen von Einredeabstraktheit entbindet die fordernde Partei 

weitgehend davon, sich mit Gegenargumenten, welche die (richtige) Erfüllung 

oder Gültigkeit des Grundgeschäfts anzweifeln, auseinandersetzten zu müssen 

(ZR 100 [2001] Nr. 50 E. 4). 

6.3.6. Prozessrechtlich führt das Schuldbekenntnis - ob nun abstrakt oder kausal - 

zu einer Beweislastumkehr, derzufolge es nunmehr der Schuldnerin obliegt, feh-

lende rechtsbegründende oder verwirklichte rechtsaufhebende Tatsachen zum 

Anspruch zu beweisen und damit auch zu behaupten (BGE 4C.433/1999 E. 3; 

BGE 4C.53/2001 E. 2.b; BGE 4C.30/2006 E. 3.2). Bei der Schuldanerkennung 

handelt es sich somit um ein Beweismittel, das den Bestand sämtlicher rechtsbe-

gründender Tatbestandselemente (Art. 8 ZGB) ausweist (HURNI, a.a.O., N 8 zu 

Art. 17 OR). Die in der Literatur in diesem Zusammenhang umstrittene Frage, ob 

auch eine deklaratorische Schuldanerkennung in materieller Hinsicht eine mit der 

anerkannten Schuld inhaltlich gleiche Verpflichtung begründet, erweist sich so-

dann als irrelevant, nachdem eine deklaratorische Schuldanerkennung in pro-

zessualer Hinsicht dieselben Wirkungen entfaltet wie eine konstitutive Schuldan-

erkennung (vgl. KOLLER, a.a.O., § 24 N 22 ff.; KRAUSKOPF, Schuldanerkennung, 

a.a.O., N 27, N 58 ff.). 

6.4. Würdigung 

6.4.1. Das sich in den Akten befindliche Dokument vom 24./30. August 2010 mit 

dem Titel "Zahlungsplan Honorare C._____" (act. 3/37) stellt ein Schuldbekennt-

nis im obgenannten Sinn dar. Entgegen der Auffassung der Klägerin geht es über 

die Festlegung von Zahlungsmodalitäten sowie einer Erhöhung des gesetzlichen 

Verzugszinses hinaus. Aus dem von zwei Vertretern der Klägerin gültig unter-

zeichneten Schreiben geht eindeutig hervor, dass die Klägerin die offenen Hono-

rarforderungen im Umfang von CHF 866'655.25 akzeptiert und die feste und un-

bedingte Verpflichtung übernommen hat, der Beklagten den geschuldeten Betrag 

in monatlichen Teilzahlungen zu leisten. Die Schuldanerkennung beinhaltet den 

vorbehalts- und bedingungslosen Willen der Klägerin, der Beklagten die im 

- 31 - 

Schreiben ausgewiesene Summe von CHF 866'655.25 (ratenweise) zu bezahlen 

(act. 11 Rz 146; act. 19 Rz 75, 361). 

6.4.2. Im Schuldbekenntnis wird auf "Honorare" der Beklagten, auf die durch die 

Beklagte "seit dem 9. Juni 2010 für die Gesellschaft erbrachten Leistungen" und 

insbesondere auf die beiden Rechnungen vom 2. Juli 2010 (act. 3/31) und vom 

24. August 2010 (act. 3/32) verwiesen, worin der Schuldgrund ebenfalls genannt 

wird ("our services", "legal fee"). Der Verpflichtungsgrund ergibt sich somit ein-

deutig aus dem Schuldbekenntnis selbst, aber auch aus den genannten und dem 

Schreiben beigelegten Rechnungen (als Hilfsurkunden). Das Schreiben vom 

24./30. August 2010 (act. 3/37) stellt daher ein kausales Schuldbekenntnis dar. 

Diese Qualifikation zeitigt indes keine wesentlichen Auswirkungen; der Schuld-

grund ist zwischen den Parteien auch nicht strittig. 

6.4.3. Die Argumente gegen die Schuldurkunde als solche dringen sodann nicht 

durch. Soweit sich die Ausführungen der Klägerin um die Beschlussfähigkeit des 

Verwaltungsrates drehen, schiessen sie ins Leere. Die Unterschreitung der Min-

destzahl an Verwaltungsräten gemäss Statuten und Organisationsreglement führt 

zu keiner Beschränkung der Vertretungsbefugnis oder der Vertretungsmacht der 

einzelnen Verwaltungsräte. So waren E._____ und D._____ im Zeitpunkt der An-

erkennung der Schuld kollektivzeichnungsberechtigt und damit zur Vertretung der 

Klägerin zu zweien befugt. Diese Berechtigung bestand nach der ausserordentli-

chen Generalversammlung vom 9. September 2010 noch bis am 9. März 2011 

(act. 3/9, Eintrag Nr. 30). Daher spielt auch das exakte Datum der Unterzeichnung 

des Schreibens, wie die Klägerin glauben machen will, keine Rolle. Ein allenfalls 

erst nach dem 30. August 2010 durch die beiden Verwaltungsräte unterzeichne-

tes Schuldbekenntnis wäre ebenso gültig. So behauptet auch die Klägerin nicht, 

E._____ und D._____ seien im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Schreibens 

nicht kollektivzeichnungsberechtigt gewesen. 

6.4.4. Die Ausstellung einer Schuldanerkennung gehört zudem ohne Weiteres zu 

Rechtshandlungen, welche der Gesellschaftszweck mit sich bringen kann 

(Art. 718a Abs. 1 OR). Dass die Unterzeichnung der Schuldanerkennung nicht im 

Interesse der Klägerin ist, versteht sich sodann von selbst: Eine Schuldanerken-

- 32 - 

nung erfolgt schon vom Wesen her im Interesse des Gläubigers, insbesondere 

zur Vereinfachung der Forderungsdurchsetzung. Im Weiteren bringt die Klägerin 

nicht vor, die Urkunde sei nicht echt. Das Schreiben enthält auch einen klaren 

Verpflichtungswillen; es ist nicht als blosse Wissenserklärung zu verstehen. Zu-

dem widerspricht das Vorbringen der Klägerin, es handle sich um ein rein deklara-

torisches Schuldbekenntnis, der herrschenden Lehre (vgl. nur KRAUSKOPF, a.a.O., 

S. 171). Im Übrigen könnte die Klägerin obigen Ausführungen folgend aus der 

Feststellung, dass es sich bei der Schuldanerkennung um eine reine Wissenser-

klärung handelt, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dass die Ausstellung einer 

Schuldanerkennung grundsätzlich keine Novation bedeutet, ändert nichts daran, 

dass eine Schuldanerkennung gemäss konstanter bundesgerichtlicher Recht-

sprechung und fast einhelliger Lehre zu einer Beweislastumkehr führt. Die Be-

klagte hat daher mit dem Nachweis der Schuldanerkennung den Hauptbeweis für 

die Existenz der Forderung erbracht. 

6.4.5. Für einen Widerruf der Schuldanerkennung fehlt jegliche Grundlage. Nebst 

dem Hinweis auf das Prinzip der Vertragstreue (pacta sunt servanda) ist zu be-

merken, dass die Klägerin weder sachliche noch rechtliche Gründe dargelegt hat, 

warum ihr ein Widerrufsrecht zustehen sollte. Bereits im Widerrufsschreiben vom 

5. Oktober 2010 (act. 3/44) wurden keine solchen Gründe vorgebracht. Das 

Schuldbekenntnis ist demzufolge gültig. 

6.4.6. Zu prüfen ist schliesslich, ob dem Schuldbekenntnis die Wirkungen eines 

Einredeverzichts zukommt, die Klägerin mithin auf einzelne oder auf alle Einreden 

bzw. Einwendungen aus dem Grundverhältnis verzichtet hat. Da diese Frage be-

zogen auf die im konkreten Streitfall erhobene Einrede zu stellen ist, soll nachfol-

gend auf die Einreden der Klägerin im Einzelnen eingegangen und in Bezug auf 

jede Einrede gesondert geprüft werden, ob hinsichtlich dieser konkreten Einrede 

von einem Einredeverzicht auszugehen ist, so dass der Klägerin die Berufung da-

rauf verwehrt wäre. Nachdem die Einrede der fehlenden Beschluss- und Hand-

lungsfähigkeit als auch die rechtsgültige Mandatierung bereits geprüft worden 

sind, bleiben nur noch die Einreden gegen die Honorarforderung (Höhe der ver-

rechneten Stundenansätze und Umfang der erbrachten Leistungen) zu prüfen. 

- 33 - 

6.5. Fazit 

6.5.1. Das Schreiben vom 24./30. August 2010 (act. 3/37) stellt ein kausales 

Schuldbekenntnis der Klägerin dar. Sie anerkennt damit gegenüber der Beklagten 

deren Honorarforderungen im Umfang von CHF 866'655.25 und verpflichtet sich, 

diese Schuld ratenweise zu bezahlen. Die gegen das Schuldbekenntnis als sol-

ches vorgebrachten Einreden der Klägerin dringen nicht durch. Das Schuldbe-

kenntnis ist gültig erfolgt. Auch Widerrufsgründe liegen keine vor. 

6.5.2. Nach dem Gesagten erfolgt hinsichtlich der durch die kausale Schuldaner-

kennung abgedeckten Leistungen der Beklagten im Umfang von CHF 866'655.25 

eine Beweislastumkehr. In diesem Umfang hat nicht die Beklagte den Bestand ih-

rer Forderung, sondern die Klägerin deren Nichtbestand zu behaupten und zu 

beweisen. Die erhobenen Einreden und Einwände der Klägerin gegen die mit 

Schuldbekenntnis anerkannte Schuld sind - soweit die Klägerin auf diese Einre-

den und Einwendungen in concreto nicht verzichtet hat - im Einzelnen zu prüfen. 

6.5.3. Festzuhalten ist schliesslich, dass dagegen im über den Betrag der Schuld-

anerkennung hinausgehenden Betrag von CHF 131'373.55 die Beklagte behaup-

tungs- und beweispflichtig ist (Art. 8 ZGB). Diesen Betrag macht die Beklagte 

denn auch widerklageweise geltend. 

- 34 - 

7. Bestreitung der Honorarforderung 

7.1. Sachverhalt 

Diverse Anwälte der Beklagten waren für die Klägerin tätig. Die Beklagte stellte 

mit Honorarnoten vom 2. Juli 2010 (act. 3/31) und 24. August 2010 (act. 3/32) für 

ihre Dienstleistungen in der Zeit vom 7. Juni bis 19. August 2010 den Betrag von 

CHF 868'207.– in Rechnung. Davon hat die Klägerin mit Schuldbekenntnis vom 

24./30. August 2010 (act. 3/37) CHF 866'655.25 anerkannt. Am 1. März 2011 

übergab die Beklagte der Klägerin unter anderem detaillierte Rechnungsspezifika-

tionen die beiden Rechnungen betreffend (act. 3/34 = 20/35 und 3/36 = 20/42). 

Diese Spezifikationen listen jeweils für jeden Tag die erbrachte Arbeit, die hierfür 

benötigte Zeit, die involvierten Anwälte und die dadurch angefallenen Honorare 

auf (act. 11 Rz 20, 32; act. 19 Rz 318 und 325). 

7.2. Parteibehauptungen 

7.2.1. Die Klägerin macht geltend, die Honorare seien in den Rechnungen nicht 

näher spezifiziert worden, aber auch der rudimentäre Leistungsbeschrieb der Be-

klagten lasse eine nähere Prüfung der Rechnung nicht zu. Sie bestreitet, dass die 

Leistungen der Beklagten bereits vor dem 9. Juni 2010 eingesetzt haben sollen. 

Eine Auftragserteilung sei nicht schon am 7. Juni 2010 erfolgt. Die damals er-

brachten Tätigkeiten der Beklagten seien ausschliesslich zugunsten einzelner Ak-

tionäre der Klägerin, namentlich zugunsten D._____ erfolgt. In den Mandatsakten 

finde sich kein Dokument aus der Zeit vor dem 9. Juni 2010 (act. 1 Rz 64 f.). Die 

Abrechnungsperiode der Rechnung vom 24. August 2010 überschneide sich mit 

derjenigen der ersten Rechnung vom 2. Juli 2010. Es sei der Klägerin nicht mög-

lich zu beurteilen, welche der abgerechneten Leistungen effektiv im Auftrag und 

zugunsten der Klägerin erfolgt seien (act. 1 Rz 65, 67). Gleiches gelte für die 

Rechnung vom 7. September 2010 (act. 1 Rz 71). Am 9. September 2010 habe 

die Klägerin das Mandat mit sofortiger Wirkung widerrufen (act. 1 Rz 74). Mit 

Schreiben vom 13. September 2010 habe die Klägerin die offene Honorarforde-

rung von CHF 948'028.80 geltend gemacht. Dieser Betrag entspreche dem Saldo 

- 35 - 

der drei Rechnungen abzüglich der Teilzahlung von CHF 50'000.– vom 

27. August 2010 (act. 1 Rz 75). Es sei an der Beklagten zu beweisen, dass sie 

den von ihr geltend gemachten Aufwand effektiv erbracht habe und die verrech-

neten Arbeiten zugunsten der Klägerin erfolgt seien (act. 1 Rz 86). Eine Honorar-

vereinbarung sei zwischen den Parteien nicht getroffen worden, was bei einem 

Volumen von rund CHF 1 Mio. erstaune. Die gemäss Leistungsdetails in Rech-

nung gestellten Stundenansätze anerkenne sie nicht (act. 1 Rz 52, 87).  

7.2.2. Die Beklagte macht geltend, sie habe zwischen dem 7. Juni und 

7. September 2010 für die Klägerin verschiedenste umfangreiche Dienstleistun-

gen auf dem Gebiet der Rechtsberatung erbracht (act. 11 Rz 7). Aus dem Leis-

tungsbeschrieb ergebe sich, dass das anwaltliche Beratungsmandat für die Klä-

gerin äusserst arbeits- und betreuungsintensiv gewesen sei. So seien während 

der dreimonatigen Dauer des Mandats für die Klägerin total über zwanzig Anwälte 

der Beklagten in je unterschiedlichem Ausmass in die Beratung involviert gewe-

sen (act. 11 Rz 19). Die Klägerin sei von der Beklagten während des laufenden 

Mandats täglich über die Arbeit der Beklagten informiert worden. Dadurch habe 

die Beklagte Rechenschaft über ihre Arbeit abgelegt. Am 1. März 2011 sei die 

Klägerin mit Übergabe der Akten und der Spezifikationen noch einmal über sämt-

liche Aspekte der Mandatsarbeit der Beklagten ins Bild gesetzt worden (act. 11 

Rz 31-33). Die erbrachte Arbeit ergebe sich aus den detaillierten Rechnungsspe-

zifikationen (act. 3/34, 3/36 und 3/39). Anhand dieser Rechnungsspezifikationen 

zeige sich, dass die Anwälte der Beklagten die Klägerin praktisch rund um die Uhr 

betreut hätten und dies fast täglich, inklusive Wochenenden und selbst in den Fe-

rien (act. 11 Rz 20). Die Mandatsarbeit habe das gesamte Corporate Housekee-

ping umfasst. Die Beklagte habe sich um Mutationen im Handelsregister und um 

das Aktienregister gekümmert. Sie habe die Klägerin in allen börsenrechtlichen 

Belangen beraten und die Koordination der diversen Gerichtsverfahren über-

nommen. Ferner habe die Arbeit der Beklagten die Abklärung diverser rechtlicher 

Aspekte der Öffentlichkeitsarbeit sowie der internen Untersuchung umfasst. Im 

Weiteren habe sie arbeitsrechtliche Fragen beantwortet. Die Beklagte habe ihre 

Mandatsarbeit für die Klägerin am 7. September 2010 eingestellt (act. 11  

Rz 22-30). Die Überschneidung der Abrechnungsperioden sei durch die Stun-

- 36 - 

denerfassung bedingt. Daraus könne die Klägerin keine Rechte ableiten. Es seien 

keine Doppelbuchungen in Rechnung gestellt worden (act. 11 Rz 194). Die 

Schuldanerkennung betreffe Honorare im Umfang von CHF 866'655.25. Aller-

dings sei ihr dort ein Versehen unterlaufen. Die beiden ersten Rechnungen wür-

den sich auf einen Gesamtbetrag von CHF 868'207.– belaufen (act. 11 Rz 49 ff.). 

Die Beklagte habe einen auftragsrechtlichen Anspruch auf Vergütung dieser Leis-

tungen. Nachdem die Klägerin bereits CHF 50'000.– geleistet habe, stehe ihr 

noch CHF 816'655.25 zu (act. 11 Rz 158). Es sei zutreffend, dass keine Honorar-

vereinbarung getroffen worden sei. Ein Honorar für berufsmässig erbrachte 

Dienstleistungen von Anwälten sei aber üblich. Daher stehe ihr ein Anspruch auf 

Vergütung zu. Betreffend Stundenansätze sei je nach Senioritätsstufe ein Ansatz 

zwischen CHF 380.– und CHF 950.– verrechnet worden. Kleinere Abklärungen 

hätten Rechtspraktikanten übernommen, deren Arbeiten zu einem Stundenansatz 

von CHF 220.– bzw. CHF 250.– in Rechnung gestellt worden seien. Diese Ansät-

ze seien üblich für Anwälte vergleichbaren Profils bzw. für eine Anwaltskanzlei 

vergleichbaren Renommees mit Standorten in Zürich und Genf (act. 11 Rz 35, 

133 ff.). 

7.2.3. Die Klägerin führt replicando aus, die Beklagte habe ihre Leistungen nicht 

genügend substantiiert dargelegt. Ein Verweis auf die Honorarnoten genüge nicht. 

Die Leistungen seien anhand der Mandatsakten nicht nachvollziehbar. Die Kläge-

rin anerkenne, dass seitens der Beklagten effektiv Arbeiten für die Klägerin erfolgt 

und dass dabei umfangreiche Arbeiten vorgenommen worden seien. Aber auch 

die ständigen Kontakte vermöchten die geltend gemachte Honorarforderung nicht 

zu begründen. Eine Betreuung in diesem Umfang sei weder notwendig noch ge-

fordert gewesen. Am 7. bzw. 8. Juni 2010 habe noch kein Mandat zwischen den 

Parteien bestanden. Vielmehr seien die Arbeiten dieser Tage im Auftrag einzelner 

Aktionäre erfolgt. Für diese Kosten habe nicht die Klägerin aufzukommen (act. 19 

Rz 94, 97, 317 ff., 354, 326). Aus den Honorarnoten gehe hervor, dass die Be-

klagte einen Mindestansatz von 0.3 Stunden (18 Minuten) verrechne. Hierfür gebe 

es keine Grundlage. Eine Abrechnung habe nach effektiv geleistetem Aufwand zu 

erfolgen. Mindestpauschalen seien nicht zulässig (act. 19 Rz 102 f.). Die Rechen-

schaftsablage sei erst unter Druck eines von der Klägerin initiierten Gerichtsver-

- 37 - 

fahrens am 1. März 2011 erfolgt. Diese Unterlagen würden keine Erklärung für die 

von der Beklagten gestellten Honorare liefern (act. 19 Rz 325). Die Klägerin be-

streitet schliesslich unter Verweis auf die Leistungsübersichten die von der Be-

klagten im Rahmen der beiden ersten Honorarrechnungen aufgelisteten Leistun-

gen im Einzelnen (act. 19 Rz 105-170). Die Klägerin macht sodann geltend, die 

Höhe der Vergütung sei nicht festgelegt worden. Sie anerkenne zwar den Vergü-

tungsanspruch der Beklagten dem Grundsatz nach, bestreite aber die Angemes-

senheit der verrechneten Stundenansätze (act. 19 Rz 94, 97, 317 ff., 354, 326). 

Die Beklagte liefere für die Stundenansätze über CHF 450.– keine Begründung. 

Die Klägerin habe diesen Ansätzen weder ausdrücklich noch konkludent zuge-

stimmt. Sie akzeptiere diese nicht. Die Ansätze seien auch nicht üblich (act. 19 

Rz 98). Bei Mandaten im Zusammenhang mit der Prozessführung sehe die An-

waltsgebührenverordnung CHF 150.– bis CHF 350.– pro Stunde vor. Die Klägerin 

räume zwar ein, dass die Stundenansätze im vorliegenden Fall aufgrund der Be-

deutung des Falles und teilweise der Erfahrung der eingesetzten Mitarbeiter auch 

etwas höher liegen könne. Es liege aber an der Beklagten darzulegen, welche 

Mitarbeiter konkret zu welchem Stundenansatz eingesetzt worden seien, über 

welche Ausbildung und Erfahrung diese Mitarbeiter verfügten und welcher Ansatz 

sich daher rechtfertige (act. 19 Rz 100). Andere involvierte Anwaltskanzleien hät-

ten weniger verrechnet (act. 19 Rz 101). Im Weiteren hätten Anwälte ihre Klient-

schaft bei Übernahme des Mandates über die Grundsätze der Rechnungsstellung 

aufzuklären. Dazu gehöre auch der Stundenansatz. Die in Rechnung gestellte 

Honorarforderung sei weder üblich noch angemessen (act. 19 Rz 356). 

7.2.4. In der Duplik führt die Beklagte hinzu, vorliegend gehe es um die Beratung 

eines Verwaltungsrates in einer für das Unternehmen kritischen Zeit, was vorlie-

gend eine fast Rund-um-die-Uhr Beratung bedeutet und den Einsatz von vielen 

Spezialisten erfordert habe. Die Klägerin verkenne, dass die Arbeit eines Anwal-

tes nicht ausschliesslich daran gemessen werde, was er zu Papier bringe. Entgol-

ten würden seine Leistungen, unabhängig davon, ob sich die Beratung irgendwo 

in einem Schriftstück nachweisen lasse. Wenn die Beklagte für ein Telefonat 0.3 

Stunden verrechne, dann sei möglicherweise auch eine Aktennotiz oder das Brie-

fing eines Kollegen enthalten. Die Rechenschaftsablage sei gemäss Aufsichts-

- 38 - 

kommission nicht mangelhaft, sondern korrekt und detailliert erfolgt (act. 24 

Rz 150 f.). Mit Unterzeichnung der Schuldanerkennung und der Leistung einer 

ersten Rate habe die Klägerin die Leistungen der Beklagten genehmigt (act. 24 

Rz 155). Im Folgenden nimmt die Beklagte zu den Bestreitungen der Klägerin der 

einzelnen Leistungen Stellung (act. 24 Rz 156 ff.). Ein Vergleich mit Stundenan-

sätzen bei Mandaten im Zusammenhang mit Prozessführung sei verfehlt. Die in 

Rechnung gestellten Honoraransätze seien für erfahrene Partner und Spezialisten 

einer Grosskanzlei üblich. Entscheidend sei, dass die Klägerin die Honorarsätze 

genehmigt habe. Der Verwaltungsrat habe gewusst, zu welchen Sätzen die Be-

klagte ihre Dienstleistungen in Rechnung stelle und habe die Mandatierung gut-

geheissen. Insbesondere der Verwaltungsrat D._____ sei bereits seit anfangs 

Jahr 2010 Klient der Beklagten und sei mit deren Honorarhöhe bestens vertraut 

(act. 24 Rz 150 ff.). Mit Unterzeichnung der Schuldanerkennung und der Leistung 

einer ersten Rate habe die Klägerin die Leistungen der Beklagten inklusive Hono-

raransätze genehmigt (act. 24 Rz 155). 

7.2.5. In ihrer Stellungnahme zu den neuen Behauptungen führt die Klägerin aus, 

sie anerkenne, dass die Arbeit eines Anwalts nicht ausschliesslich daran gemes-

sen werde, was er zu Papier bringe. Solches habe die Klägerin auch nicht be-

hauptet. Es liege aber an der Beklagten, im vorliegenden Verfahren detailliert und 

substantiiert nachzuweisen, welche Arbeiten sie im Einzelnen erbracht habe. 

Wenn also die Beklagte für ein Telefongespräch 0.3 Stunden verrechnen wolle, 

habe sie darzulegen, wer, mit wem, wie lange und worüber gesprochen habe. Sei 

danach eine Aktennotiz erstellt worden, sei diese vorzulegen. Sei ein Kollege in-

struiert worden, sei auch dies im Einzelnen auszuführen. All diesen Anforderun-

gen käme die Beklagte nicht nach (act. 30 Rz 69). Die Beklagte habe die Markt-

üblichkeit der Honorare nicht belegt und sich mit keinem Wort dazu geäussert, 

warum für welche Mitarbeiter welche Stundenansätze verrechnet worden seien 

(act. 30 Rz 70). Aus den Abrechnungen ergebe sich auch nicht, wer angestellter 

Anwalt, wer Partner und wer Spezialist gewesen sei (act. 30 Rz 71). Eine Ge-

nehmigung der Honoraransätze sei nicht erfolgt. Vielmehr sei diesbezüglich zwi-

schen den Parteien überhaupt keine Absprache getroffen worden. Für die private 

- 39 - 

Betreuung von D._____ seien nicht die gleichen Ansätze verrechnet worden 

(act. 30 Rz 72). 

7.3. Einredeverzicht in der Höhe der Schuldanerkennung 

7.3.1. In Bezug auf die oben genannten Einreden bzw. Einwendungen der Kläge-

rin lassen sich bereits aus dem Wortlaut der Schuldanerkennung Hinweise auf ei-

nen Einredeverzicht finden. So bestätigen die Verwaltungsräte E._____ und 

D._____ namens der Klägerin, der Beklagten mehrfache Zusicherungen gegeben 

zu haben, die Honorarnoten zu bezahlen, dass diese aber aufgrund der ange-

spannten Liquiditätslage der Klägerin erst nach Begleichung der für das Überle-

ben der Klägerin notwendigen Schulden bezahlt werden könnten. Diese Zusiche-

rungen, aber auch das unterzeichnete Schuldbekenntnis, enthalten keine Vorbe-

halte. Aus dem Dokument ergibt sich lediglich, dass die Klägerin einen Rabatt auf 

der Honorarforderung wünschte. Auch hat die Klägerin die Behauptung der Be-

klagten, die Schuldanerkennung beinhalte den vorbehalts- und bedingungslosen 

Willen der Klägerin, der Beklagten die im Schreiben ausgewiesene Summe von 

CHF 866'655.25 zu bezahlen, nicht substantiiert bestritten (vgl. Ziff. 6.4.1). Gera-

de dieser vorbehalts- und bedingungslose Wille der Klägerin, die anerkannte 

Schuld nach verbesserter Liquiditätslage zu bezahlen, deutet darauf hin, dass die 

Klägerin auf Einreden gegen die mit Schreiben vom 24./30. August 2010 aner-

kannte Forderung verzichtet hat. 

7.3.2. Dies muss umso mehr gelten, als der Verwaltungsrat namens der Klägerin 

durch das Schuldbekenntnis die am 4. Juli und 24. August 2010 in Rechnung ge-

stellten Totalbeträge akzeptierte, ohne eine Abrechnung zu verlangen, geschwei-

ge denn die angefallenen Kosten zu hinterfragen. Zwar ist es tatsächlich so, dass 

sich weder aus dem als Schuldanerkennung zu qualifizierenden Schreiben vom 

24./30. August 2010 (act. 3/37) noch aus den diesem zu Grunde liegenden Rech-

nungen vom 2. Juli 2010 (act. 3/31) und 24. August 2010 (act. 3/32) detaillierte 

Angaben über die von der Beklagten erbrachten Leistungen und die verrechneten 

Stundenansätze lesen lassen; die (schriftliche) Spezifikation durch die Beklagte 

erfolgte erst mit Übergabe der Leistungsbeschriebe am 1. März 2011 (act. 12/3). 

Doch muss sich dies ebenfalls die Klägerin vorhalten lassen: So schritt der Ver-

- 40 - 

waltungsrat gegen die Rechnungen vom 2. Juli und 24. August 2010 nicht ein. 

Der Verwaltungsrat unterliess es im Zuge dieser Rechnungen umgehend eine de-

taillierte Aufstellung über die Leistungen der Beklagten zu verlangen, um so die 

gestellte Honorarrechnung im Einzelnen überprüfen zu können. Im Gegenteil: Der 

Verwaltungsrat anerkannte namens der Klägerin offene Rechnungen im Umfang 

von CHF 866'655.25 vorbehalts- und bedingungslos. 

7.3.3. Überdies war die Klägerin bereits mit E-Mail der Beklagten vom 25. Juli 

2010 auf Ausstände im Umfang von CHF 505'000.– hingewiesen worden 

(act. 3/35). Auch auf diese E-Mail hat die Klägerin nicht reagiert, obwohl nach nur 

sechs Wochen Mandatsarbeit der Beklagten bereits eine offene Forderung im 

Umfang von über einer halben Million Schweizer Franken geltend gemacht wurde. 

7.3.4. Schliesslich ist es auch so, dass die beiden geschäftserfahrenen Verwal-

tungsräte die Leistungen im Umfang von CHF 866'655.25 auch dann ohne weite-

res gültig genehmigen und die entsprechende Forderung unter Verzicht auf Ein-

reden anerkennen konnten, wenn ihnen die Leistungsdetails zu den in der 

Schuldanerkennung genannten Rechnungen nicht bekannt waren. 

7.3.5. Im Ergebnis lässt der Wortlaut der Schuldanerkennung, aber auch der tat-

sächliche (unbestritten gebliebene) Wille der Klägerin, die Schuld vorbehalts- und 

bedingungslos anzuerkennen und zu bezahlen, sowie das Verhalten unmittelbar 

vor und nach der Schuldanerkennung am 30. August 2010 im Zuge der Rechnun-

gen sowie der E-Mail keinen anderen Schluss zu, als dass die Erklärung der Klä-

gerin gegenüber der Beklagten nach Treu und Glauben so verstanden werden 

durfte und musste, dass sie damit auf Einreden gegenüber den von der Beklagten 

erbrachten entgeltlichen Leistungen im Umfang der Schuldanerkennung verzich-

tete. Die Einreden der Klägerin - gegen die Höhe der verrechneten Stunden sowie 

den Umfang der erbrachten Leistungen - sind daher nicht zu hören. Im Übrigen 

dringen die Einreden bzw. Einwendungen im Wesentlichen auch nicht durch, wie 

nachfolgend summarisch gezeigt werden soll (Ziff. 7.4 und 7.5). 

- 41 - 

7.4. Höhe der verrechneten Stundenansätze 

7.4.1. Rechtliches 

7.4.1.1. Das Honorar der Anwältin oder des Anwaltes richtet sich in erster Linie 

nach der mit der Klientschaft getroffenen Vereinbarung (vgl. auch Art. 17 Abs. 1 

AnwG des Kantons Zürich). Beweispflichtig für die Honorarabsprache, die Art der 

Vergütung und die Angemessenheit (Üblichkeit) der Honorarforderung ist die Be-

auftragte (BGE 4A_100/2008 E. 4.1). 

7.4.1.2. Ob die Übung gemäss Art. 394 Abs. 3 OR für die Frage der Höhe der ge-

schuldeten Vergütung herangezogen werden kann, ist in der Lehre umstritten. Al-

lerdings hat dieser Streit keine Bedeutung: Regeln die Parteien den Umfang der 

Vergütung nicht, so besteht eine Lücke, die nach dem mutmasslichen Parteiwillen 

bzw. dispositivem Recht zu ergänzen ist. Dabei ist die Übung so oder so zu be-

rücksichtigen (HUGUENIN, Obligationenrecht Allgemeiner und Besonderer Teil, 

2012, N 3284 m.H.). Auszugehen ist dabei von einer Honorierung nach Stunden-

aufwand. Bei der Festsetzung der Höhe des Stundenansatzes hat das Gericht im 

Streitfall der erforderlichen Ausbildung und dem besonderen Können des Anwalts 

Rechnung zu tragen. Ferner hat es die Schwierigkeit der Aufgabe und deren 

Dringlichkeit in seine Überlegungen einzubeziehen. Zu berücksichtigen sind 

schliesslich auch das mit dem Auftrag übernommene Mass an Verantwortung und 

die vom Beauftragten zu tragenden Risiken. Beinhaltet der Auftrag die Führung 

eines Prozesses, gilt die jeweilige kantonale Gebührenverordnung über die Par-

teientschädigung als Ausdruck der herrschenden Übung (FELLMANN, Anwalts-

recht, 2010, N 1213 f. m.H.). 

7.4.2. Würdigung 

7.4.2.1. Die Entgeltlichkeit des vorliegenden Mandatsverhältnisses ist unbestrit-

ten. Der Beklagten steht auf der Grundlage des gültigen Mandatsverhältnisses für 

die erbrachten Dienstleistungen ein Honorar zu. Strittig sind die von der Klägerin 

geltend gemachten Stundenansätze der involvierten Anwälte. Eine ausdrückliche 

Honorarvereinbarung fehlt. 

- 42 - 

7.4.2.2. Die Klägerin bestreitet die Genehmigung der Stundenansätze durch den 

Verwaltungsrat. Allerdings bestreitet die Klägerin die beklagtische Behauptung 

nicht, dass der Verwaltungsrat im Zeitpunkt der Mandatierung der Beklagten ge-

wusst habe, zu welchen Ansätzen die Beklagte ihre Dienstleistungen in Rechnung 

stelle (act. 24 Rz 153; act. 30 Rz 72). Daher kann offen bleiben, ob der Verwal-

tungsrat diese Honoraransätze tatsächlich genehmigte. Denn wusste der Verwal-

tungsrat um die beklagtischen Honoraransätze bzw. die Verrechnungspraxis Be-

scheid, mandatierte er die Beklagte aber trotzdem und nahm er in der Folge vor-

behaltslos die Leistungen der Beklagten entgegen, ohne den bekannten Honorar-

ansätzen zu widersprechen oder darauf zu bestehen, eine spezielle Honorarver-

einbarung abzuschliessen und dabei allenfalls tiefere Ansätze einzusetzen, so 

kann dies nach Treu und Glauben nicht anders als eine Genehmigung der von 

der Klägerin verrechneten Stundenansätze verstanden werden. Auf die von der 

Beklagten in den Honorarnoten geltend gemachten Honoraransätze ist demnach 

abzustellen. 

7.4.2.3. Dies muss obigen Ausführungen folgend auch deshalb so sein, weil der 

Verwaltungsrat namens der Klägerin durch das Schuldbekenntnis die am 4. Juli 

und 24. August 2010 in Rechnung gestellten Totalbeträge akzeptierte, ohne eine 

Abrechnung zu verlangen, geschweige denn die angefallenen Kosten zu hinter-

fragen. Der Verwaltungsrat schritt - wie erwähnt - gegen die Rechnungen vom 

2. Juli und 24. August 2010 nicht ein und unterliess es, umgehend eine detaillierte 

Aufstellung über die Leistungen der Beklagten zu verlangen, um so die gestellte 

Honorarrechnung im Einzelnen überprüfen zu können. Der Verwaltungsrat aner-

kannte namens der Klägerin offene Rechnungen vorbehaltlos. Überdies reagierte 

der Verwaltungsrat auch nicht auf die E-Mail der Beklagten vom 25. Juli 2010. 

Dabei war er auf Ausstände im Umfang von CHF 505'000.– hingewiesen worden 

(act. 3/35). 

7.4.2.4. Im Ergebnis hat die Klägerin die Dienstleistungen der Beklagten zu den 

Stundenansätzen entgegengenommen, die diese tatsächlich verrechnet hat. Die 

Honorarforderung der Beklagten ist daher auf dieser Grundlage zu berechnen. Im 

Übrigen ist festzuhalten, dass die Mandatierung einer Anwaltskanzlei, die in 

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Grösse und Zusammensetzung sowie dem Renommees und der internationalen 

Ausrichtung der Beklagten entspricht, bekanntermassen kostspielig ist und als-

dann auch Stundenansätze für Partneranwälte von bis zu CHF 950.– keine Sel-

tenheit mehr darstellen. 

7.5. Umfang der erbrachten Leistungen 

7.5.1. Rechtliches 

7.5.1.1. Der grundsätzlich behauptungs- und beweisbelastete Anwalt, dessen Ho-

norarrechnung angefochten wird, befindet sich in einer schwierigen Lage, wenn er 

seinen Zeitaufwand nachweisen soll. So obliegt es grundsätzlich ihm, substanti-

ierte Behauptungen zu seinen Leistungen aufzustellen. Da gemäss Art. 52 ZPO 

alle am Prozess Beteiligten nach Treu und Glauben zu handeln haben, kann sich 

der die Honorarrechnung anfechtende Klient bei Vorliegen substantiierter Be-

hauptungen dann aber nicht einfach mit unbegründeten Bestreitungen begnügen 

in der Hoffnung, der Anwalt werde seine diesbezüglichen Angaben voraussichtlich 

nicht strikte beweisen können. Es kann nicht verlangt werden, dass der Anwalt 

angesichts der nicht weiter begründeten Bestreitungen jede Minute beweisen 

muss, die er für seinen Klienten aufgewendet haben will. An die Substantiie-

rungspflicht des die Honorarrechnung anfechtenden Klienten sind aufgrund des 

Missbrauchspotentials hohe Anforderungen zu stellen. Der Kritik übende Klient 

hat klarzumachen, ob er die aufgeführte Bemühung oder den dafür eingesetzten 

Zeitaufwand oder beides bestreitet. Andernfalls hat eine Bestreitung als nicht 

substantiiert zu gelten. Bei der Bestreitung des Zeitaufwandes für Telefonate, Be-

sprechungen usw., an denen der Klient teilgenommen hat, ge