# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2e94baa9-9a42-562e-8181-693e91df8a0e
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-09-29
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 29.09.2023 VWBES.2022.95
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2022-95_2023-09-29.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

Urteil vom 29. September 2023
                

Es wirken mit:

Präsident
Thomann

Oberrichter Frey   

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___,    vertreten durch Rechtsanwalt Lorenzo Marazzotta,

 

Beschwerdeführerin 

 

 

 

gegen

 

 

 

1.    Bau-
und Justizdepartement,     

2.    Baukommission
der Einwohnergemeinde Derendingen,   

3.    B.___,

 

Beschwerdegegner 

 

 

betreffend     Baubewilligung
/ Umbau Mobilfunkantenne 

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

 

1. Die A.___ (nachfolgend
Beschwerdeführerin genannt) betreibt auf dem Grundstück GB Derendingen Nr. [...]
in der Zentrumszone im Dorfkern eine Mobilfunkanlage, die sich auf dem
Giebeldach des [...] an der [...] befindet. Die Anlage wurde von der kommunalen
Baubehörde am 20. Juni 2005 mit ordentlichem Bauentscheid bewilligt. Gestützt
auf das im Meldeverfahren (sog. «Bagatellverfahren») eingereichte
Standortdatenblatt vom 7. Mai
2020 stimmte das Amt für Umwelt (AfU) dem nachträglichen Austausch der
Sendeantennen durch neue Antennentypen, die gemäss neuem Mobilfunkstandard 5G
(New Radio) betrieben werden, sowie einer Verschiebung der genutzten
Frequenzbänder von 800 MHz, 900 MHz, 1800 MHz sowie 2100 MHz zu neu 700 - 900
MHz und 1800 - 2600 MHz und 3600 MHz zu (vgl. Schreiben vom 13. Mai 2020). 

 

2. Nachdem die Mobilfunkanlage auf GB
Derendingen Nr. […] entsprechend dem Bauvorhaben umgerüstet wurde, beantragte B.___
am 12. August 2020 bei der kommunalen Baubehörde die Durchführung eines nachträglichen
Baubewilligungsverfahrens. 

 

3. Mit Verfügung vom 27. Januar 2021 beschloss
die kommunale Baubehörde, es werde auf die Durchführung eines ordentlichen
Baubewilligungsverfahrens verzichtet. 

 

4. Eine dagegen erhobene Beschwerde von B.___
hiess das Bau- und Justizde­partement (BJD) mit Verfügung vom 15. Februar 2022
gut (Ziff.1). Die Baukommission Derendingen habe für die Änderung der
Mobilfunkanlage ein ordentliches Baubewilli­gungsverfahren durchzuführen (Ziff.
2). Die Verfahrenskosten von CHF 1'000.00 wurden der A.___ auferlegt
(Ziff. 3). Der Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung wurde
abgewiesen (Ziff. 4). 

 

5. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom
28. Februar 2022 setzte sich die Beschwerdeführerin, vertreten durch
Rechtsanwalt Lorenzo Marazzotta, dagegen zur Wehr. Sie lässt folgende
Rechtsbegehren stellen: 

 

1.    Die
Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 15. Februar 2022 in der
Beschwerdesache Nr. 2021 / 20 sei vollumfänglich aufzuheben. 

2.    Auf
die Durchführung eines nachträglichen ordentlichen Baubewilligungsverfahrens
für die Bagatelländerung an der Mobilfunkanlage SO016-4 sei zu verzichten. 

3.    Der Beschwerde sei
die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen inkl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu Lasten des
Beschwerdegegners bzw. der Vorinstanz. 

 

6. Mit Verfügung vom 3. März 2022
erteilte die Präsidentin des Verwaltungsgerichts der Beschwerde in dem Sinne
aufschiebende Wirkung, als die Gemeinde das ordentliche
Baubewilligungsverfahren vorerst nicht einzuleiten brauche. 

 

7. Mit Vernehmlassung vom 21. März 2022
schloss das Bau- und Justizdepartement auf kostenfällige Abweisung der
Beschwerde. 

 

8. Am 25. April 2022 nahm die
Beschwerdeführerin unaufgefordert noch einmal Stellung. 

 

9. Weder die Grundeigentümerin von GB
Derendingen Nr. [...] noch B.___ liessen sich im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren
vernehmen. 

 

10. Die Sache ist spruchreif. Für die
Parteistandpunkte und die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung wird
grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend
darauf einzugehen.

 

 

II. 

 

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist durch
die angefochtene Verfügung beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf
die Beschwerde ist einzutreten.

 

2. Das Verwaltungsgericht überprüft die
angefochtene Verfügung auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts sowie auf Verletzung von kantonalem oder
Bundesrecht. Die Überschreitung oder der Missbrauch des Ermessens gelten als
Rechtsverletzung (vgl. § 67bis Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz
[VRG, BGS 124.11]).

 

3. Strittig ist einzig, ob der Wechsel des Antennentyps und die
Aufrüstung auf 5G (New Radio) bei der zur Diskussion stehenden Mobilfunkanlage
im Bagatellverfahren zulässig ist, oder ob nachträglich ein ordentliches
Baubewilligungsverfahren durchlaufen werden muss. Soweit die Beschwerdeführerin
in ihrer Stellungnahme vom 11. Juli 2023 mitteilt, sie wolle nun auch die drei
bestehenden Multibandantennen ersetzen, ist darauf nicht weiter einzugehen.
Diese Angelegenheit ist nicht Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens. 

 

3.1 5G ist
eine Weiterentwicklung der 4. Mobilfunkgeneration (LTE). Die
Weiterent­wicklung verfolgt unter anderem die Ziele, mehr Übertragungskapazität
und eine höhere Übertragungsgeschwindigkeit sowie schnellere Reaktionszeiten zu
schaffen. 5G soll ins­besondere im Frequenzband 3.6 GHz eingeführt werden,
ist aber in allen Mobilfunk­frequenzen einsetzbar (Bundesamt für Umwelt [BAFU],
Information an die Kantone, Mobilfunk und Strahlung: Aufbau der 5G-Netze in der
Schweiz, 17. April 2019, Ziffer 1). Insbesondere im Frequenzband von 3.5 GHz bis 3.8 GHz
gelangen adaptiv betriebene Antennen oder Antennensysteme zum Einsatz. Unter
adaptiven Antennen im Sinne der Verordnung über den Schutz vor
nichtionisierender Strahlung (NISV, SR 814.710) wer­den Sendeantennen oder
Antennensysteme verstanden, die ihre Senderichtung und/oder ihr
Antennendiagramm automatisch in kurzen zeitlichen Abständen ohne Veränderung
der Montagerichtung anpassen (BAFU,
Erläuterungen zu adaptiven Antennen und deren Beurteilung gemäss Verordnung
über den Schutz vor nicht­ionisierender Strahlung [NISV] vom 23. Februar 2021,
S. 6; BAFU, Nachtrag zur Vollzugsempfehlung vom 23. Februar 2021, Ziff. 1 und
3.1). Als adaptive Antennen gelten auch konventionelle Antennen oder
Antennensysteme, die adaptiv betrieben werden (BAFU, Nachtrag zur
Vollzugsempfehlung vom 23. Februar 2021, Ziff. 3.1).

 

3.2 Gemäss dem am 1. Januar 2022 in
Kraft getretenen Anhang 1 Ziff. 63 Abs. 2 der NISV ist es neu möglich, der
Variabilität der Senderichtung bei adaptiven Antennen durch Anwendung eines
sog. «Korrekturfaktors» Rechnung zu tragen. Dieser beruht auf statistischen
Studien über die tatsächliche Strahlungsexposition und soll sicherstellen, dass
adaptive Antennen nicht strenger beurteilt werden als konventionelle Antennen
(Erläuterungen des BAFU zur Änderung der NISV vom 17. Dezember 2021, Ziff. 2 S.
4). Vorliegend ist davon auszugehen, dass bei der fraglichen Mobilfunkanlage
kein solcher Korrekturfaktor Anwendung findet, da die Zustimmung der zur
Diskussion stehenden Umrüstung noch vor dessen Einführung und damit gestützt
auf eine sog. «worst case»-Beurteilung erfolgte, in welcher für die
Strahlungsprognose in jede Senderichtung vom maximal möglichen Antennengewinn
(Signalstärke) bzw. von der maximal möglichen Fokussierung ausgegangen wird
(vgl. zur Zulässigkeit der «worst case»-Beurteilung VWBES.2021.439).

 

3.3 Zu prüfen ist zunächst, ob die
Auswechslung des Antennentyps und der Betrieb der neu montierten Antennen der
Baubewilligung unterliegt. 

 

3.4 Nach der bundesrechtlichen
Minimalvorschrift von Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die
Raumplanung (Raumplanungsgesetz [RPG; SR 700]) dürfen Bauten und Anlagen
nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Danach ist ein
Vorhaben dem Baubewilligungsverfahren zu unterstellen, wenn mit ihm im
Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen
verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarschaft an
einer vorgängigen Kontrolle besteht (statt vieler BGE 139 II 134 E.
5.2 mit Hinweisen). Eine baubewilligungspflichtige Änderung einer Baute oder
Anlage kann in ihrer baulichen Veränderung oder in einer Änderung der Nutzung
bestehen. Umbauten sowie Nutzungs- bzw. Zweckänderungen sind grundsätzlich dann
baubewilligungspflichtig, wenn die mit der neuen Nutzung verbundenen
Auswirkungen intensiver sind als die bisherigen, was bei einer (deutlichen)
Zunahme der Immissionen der Fall ist (Urteile des Bundesgerichts 1C_431/2018 vom
16. Oktober 2019 E. 2.2, 1C_418/2017 vom 28. März 2019 E. 3.2).
Bei der Umrüstung von Mobilfunkanlagen trifft dies etwa im Fall einer
wesentlichen Leistungserweiterung zu (Urteile des Bundesgerichts 1C_680/2013 vom
26.11.2014 E. 6.4, 1A.274/2006 vom 6.8.2007 E. 3.2.2). Entspricht
dagegen auch der neue Verwendungszweck der in der fraglichen Zone zulässigen
Nutzung und erweist sich die Änderung hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf Raum
und Umwelt als ausgesprochen geringfügig, kann gemäss der Rechtsprechung auf
ein Baubewilligungsverfahren verzichtet werden (Urteile des
Bundesgerichts 1C_431/2018 vom 16. Oktober 2019 E. 2.2, 1C_418/2017 vom
28. März 2019 E. 3.2).

 

3.5 Auf kantonaler Ebene wird die
Baubewilligungspflicht in § 3 Abs. 1 Kantonale Bauverordnung (KBV, BGS
711.61) in Anlehnung an Art. 22 Abs. 1 RPG umschrieben. Danach sind neben
Umbauten, Anbauten und Aufbauten auch reine Änderungen der Zweckbestimmung (Nutzungsänderungen)
von Bauten, Anlagen und Einrichtungen baubewilligungspflichtig (§ 3 Abs. 2 lit.
c KBV). 

 

3.6 Die NISV definiert in Anhang 1 Ziff.
62 Abs. 5 NISV, was aus Sicht des umweltrechtlichen Immissionsschutzes als
Änderung einer bestehenden Mobilfunkanlage gilt. Es handelt sich generell um
Anpassungen, welche die Intensität der Strahlung an Orten mit empfindlicher
Nutzung (OMEN) erhöhen können oder deren räumliche Verteilung verändern (BAFU,
Erläuterungen zur Änderung der Verordnung über den Schutz vor
nichtionisierender Strahlung [NISV] vom 28. November 2008, S. 6). Liegt
eine solche Änderung vor, muss die Inhaberin bzw. der Inhaber der betreffenden
Anlage nach Art. 11 Abs. 1 NISV der zuständigen Behörde vor deren
Inbetriebnahme ein neues Standortdatenblatt mit den geänderten
Betriebsparametern einreichen. Im Fall der hier strittigen Umrüstung ist eine
solche Meldung durch die Eingabe des aktualisierten Standortdatenblattes vom
7. Mai 2020, Rev. 1.2, beim AfU erfolgt. Dass bei einer Änderung im Sinne
von Anhang 1 der NISV zusätzlich zu dieser Meldung immer auch ein
Baubewilligungsverfahren durchzuführen wäre, lässt sich der NISV nicht
entnehmen. Dort wird ausdrücklich eine Meldepflicht und keine
Baubewilligungspflicht verankert (in diesem Sinn auch Baurekursgericht ZH BRGE IV
Nr. 0001/2022 vom 6. Januar 2022 E. 5.4 [S. 22]; vgl. auch schriftliche Antwort
des Bundesrats vom 9. März 2020 zur Frage 20.5049 Wettstein «5G. Aufrüstung von
Mobilfunkanlagen ohne Baubewilligungen», einsehbar unter: www.parlament.ch;
a.M. Zufferey / Seydoux, Die anwendbaren kantonalen Verfahren zur
Implementierung der 5G-Mobilfunkantennentechnologie, Gutachten des Instituts
für Schweizerisches und Internationales Baurecht der Universität Freiburg vom
7. Juni 2021 Zwischenergebnis 4 S. 36). Gleiches ergibt sich aus dem Nachtrag
des BAFU vom 28. März 2013 zur Vollzugsempfehlung zur NISV für Mobilfunk-
und WLL-Basisstationen, BUWAL 2002 (einsehbar unter: www.bafu.admin.ch: Themen / Elektrosmog und Licht / Vollzugshilfen).
In diesem Nachtrag wird unter Ziff. 4.1 S. 5 f. festgehalten, dass bei einer
Änderung im Sinne der NISV das Standortdatenblatt zu aktualisieren sei. Im
Zusammenhang mit Anpassungen einer Anlage, die formal als Änderungen im Sinn
der NISV gelten, aber keine oder nur eine unbedeutende Erhöhung der
elektrischen Feldstärke an OMEN zur Folge haben, wird am gleichen Ort zudem auf
die Mobilfunkempfehlungen der Bau-, Planungs- und Umweltdirektorenkonferenz
(BPUK) verwiesen, welche die Möglichkeit vorsehen, solche Fälle in einem sog. Bagatellverfahren,
also nicht in einem formellen Baubewilligungsverfahren, zu behandeln (vgl. die
aktuellen Empfehlungen vom 1. April 2023 Ziff. II S. 5 f.; einsehbar unter: www.bpuk.ch: Dokumentation / Berichte / Gutachten /
Konzepte / Bereich Umwelt; Alexander Rey, Mobilfunkanlagen: Verhältnis von
Bundesumweltrecht, Raumplanungs- und Baurecht, insbesondere Bauverfahrensrecht,
in URP 2021 S. 153 ff., 171). 

 

3.7 Soweit ersichtlich, enthält das
kantonale Recht für das Bagatellverfahren bei Mobilfunkanlagen – anders als
etwa für das Meldeverfahren bei Solaranlagen (vgl. § 3bis
Abs. 1 KBV) – keine speziellen Regelungen. Welche Unterlagen die Meldung
beinhalten muss, regelt das Bundesrecht (Art. 11 NISV). Zusätzliche kantonale
Bestimmungen sind zwar wünschenswert, aber nicht erforderlich. Auch die
Zuständigkeit der Behörde, an welche die Meldung zu richten ist, ergibt sich
aus den allgemeinen Regelungen (Anhang 1 der Verordnung über die
Organisation des Regierungsrates und der Verwaltung [RVOV, BGS 122.112] zu den
Aufgaben des Bau- und Justizdepartements). Die Problematik der
Baubewilligungspflicht und des Bagatellverfahrens wird im «Bulletin
Rechtsdienst BJD 1/2022» geschildert. Demnach sei der Wechsel von
konventionellen auf adaptive Antennen stets baubewilligungspflichtig (S.2). Ob
die entsprechende Tabelle aber heute noch aktuell ist, ist fraglich.

 

3.8 Das Bau- und Justizdepartement begründete
die Baubewilligungspflicht mit der überarbeiteten und geänderten Empfehlung der
Bau-, Planungs- und Umweltdirektorenkonferenz vom 30. April 2021. In jener
Empfehlung habe die BPUK den Kantonen empfohlen, adaptive Antennen (vorerst) nicht
mehr im Bagatellverfahren zu beurteilen und bis auf Weiteres keine Bagatelländerungen
mehr zuzulassen. Dies sei in der Medienmitteilung der BPUK vom 23. September
2021 bestätigt worden. In Anwendung von § 35 Abs. 1bis VRG
kämen vorliegend die tatbeständlichen und rechtlichen Verhältnisse, insbesondere
wie sie nach der BPUK Empfehlung vom 30. April 2021 vorlägen, zur
Anwendung. Auf die BPUK-Empfehlung vom 19. September 2019 könne nicht mehr
abgestellt werden. Das heisse, auch für die Umrüstung einer konventionellen
Antenne in eine adaptive Antenne müsse ein ordentliches Baugesuch gestellt
werden. 

 

3.9 Dem hält die Beschwerdeführerin
entgegen, bei manchen Änderungen an einer Mobilfunkanlage würden gegenüber dem
bewilligten Zustand nur geringfügige bauliche Anpassungen auftreten. Dies sei
namentlich beim Ersatz bestehender Antennen durch ähnlich grosse, neuere
Antennentypen der Fall. Solche Änderungen würden optisch nicht ins Gewicht
fallen und stellten baulich keine bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen im
Sinne der Raumplanungs- und Baugesetzgebung dar. Seien zusätzlich die
umweltrechtlichen Voraussetzungen erfüllt, so müsse für die entsprechende
Änderung kein ordentliches Baubewilligungsverfahren durchgeführt werden. Nicht
alle Änderungen, welche formal als Änderungen im Sinne der NISV gälten, seien mit
gewichtigen Folgen für die Umwelt und Dritte verbunden. Entsprechend werde im
Nachtrag vom 28. März 2013 zur Vollzugsempfehlung zur NISV für Mobilfunk-
und WLL-Basisstationen, BUWAL 2002 in Ziff. 4.1 Folgendes ausgeführt: «Für
Anpassungen einer Anlage, die formal als Änderungen im Sinne der NISV gelten,
aber keine oder nur eine unbedeutende Erhöhung der elektrischen Feldstärke an
OMEN zur Folge haben, wird auf die Empfehlung der BPUK vom 7. März 2013
verwiesen. Dort finden sich Hinweise zum Baubewilligungsverfahren. »Die
Empfehlungen der BPUK vom 7. März 2013 hielten diesbezüglich unter Ziffer
5 fest, dass Änderungen im Sinne der NISV von Mobilfunkanlagen nicht in jedem
Fall zu einer nennenswerten Erhöhung der elektrischen Feldstärke führen würden.
Um unverhältnismässigen administrativen Aufwand zu vermeiden, werde empfohlen,
solche Änderungen unter folgenden Kriterien als Bagatelländerungen zu behandeln
und auf eine ordentliche Baubewilligung zu verzichten, sofern

 

1.       An
Orten mit empfindlicher Nutzung (OMEN), an denen der Anlagegrenzwert vor der
Änderung im massgebenden Betriebszustand bereits mehr als 50% ausgeschöpft war,
die berechneten Feldstärken nicht zunehmen; 

2.       An
den übrigen OMEN die berechneten elektrischen Feldstärken im massgebenden
Zustand mindestens 50 % unter dem Anlagegrenzwert liegen und im Vergleich zur
vorherigen Situation um weniger als 0,5 V / m zu nehmen. 

 

Bei Einhaltung dieser Kriterien resultiere
keine resp. keine nennenswerte Erhöhung der elektrischen Feldstärke, weshalb
nach den Empfehlungen der BPUK in umweltrechtlicher Hinsicht auf die
Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens verzichtet werden
könne. Vorliegend hätten sowohl das AfU als auch die erste Instanz den
vorgenommenen Austausch von Antennenkörpern gestützt auf das kantonale Recht
und die diesbezügliche kantonale Praxis als baubewilligungsfreie
Bagatelländerung qualifiziert. 

 

3.10 Die umstrittene Umrüstung umfasste sowohl
eine bauliche Änderung (Austausch des Antennentypen) als auch eine
nutzungsmässige Änderung (Betrieb der Antennen nach dem neuen
Standortdatenblatt). In Bezug auf erstere lässt sich den Akten entnehmen, dass
der Beschwerdeführerin im Jahr 2005 eine ordentliche Baubewilligung für die
Installation eines Mastes mit insgesamt drei konventionellen Sendeantennen erteilt
worden ist (Standortdatenblatt vom 22. März 2005, Zusatzblatt 2, Vorakten). Diese
Baubewilligung war zum Zeitpunkt der strittigen Umrüstung gültig, weshalb für den
nachträglichen Austausch der Antennentypen auf sie abgestützt werden konnte.
Die ausgetauschten Antennentypen unterscheiden sich sodann bezüglich
Montagehöhe und Ausrichtung von den 2005 bewilligten kaum. Mit
Standortdatenblatt vom 9. Juni 2015 wurde sodann nur eine Umverteilung der
Sendeleistung gemeldet (vgl. Standortdatenblätter vom 22. März 2005, 9.
Juni 2015 und vom 7. Mai 2020 sowie bewilligter Bauplan vom 20. Juni 2005,
Vorakten Gemeinde). Bei dieser Ausgangslage liegt kaum eine äusserliche
Änderung gegenüber der ursprünglich bewilligten Antennenanlage vor (vgl. auch
Urteil des Verwaltungsgerichts Bern vom 31. Januar 2023, Verfahren
100.2020.305U, publiziert in BVR 2023 S. 227 E. 5.1 ff.).

 

4. Zu prüfen ist somit noch, ob die mit
der Umrüstung verbundene nutzungsmässige Änderung der Baubewilligungspflicht
untersteht. 

 

4.1 Wie ein Vergleich des aktuellen
Standortdatenblatts vom 7. Mai 2020 mit den früheren Standortdatenblättern aus
den Jahren 2015 und 2005 zeigt, bleiben die Anzahl der Antennen, die
Senderichtung und totale Sendeleistung unverändert. Die maximalen elektrischen
Neigungswinkel wurden teilweise reduziert. An allen OMEN bleiben die
elektrischen Feldstärken gleich oder sinken (Stellungnahme AfU vom 13. Mai
2020). Nachdem die Mobilfunkanlage am 20. Juni 2005 ordentlich bewilligt wurde,
wurde dem AfU mit Standortdatenblatt vom 15. Juni 2015 nur eine Umverteilung
der Leistung innerhalb der Frequenzbänder von 800 MHz und 900 MHz bzw.
1800 MHz und 2100 MHz angezeigt. Bereits damals blieben die Antennen und
Senderichtungen unverändert. Die Öffnungswinkel wurden teilweise verkleinert.
An allen OMEN blieben die Belastungen gleich oder wurden tiefer als bisher
(vgl. Bericht des AfU vom 10. Juni 2015). Unter diesen Umständen ist nicht
ersichtlich, inwiefern sich die umweltrechtlich relevanten Immissionen
gegenüber der ursprünglich bewilligten Anlage wesentlich verstärkt haben
sollten und deshalb die Durchführung eines (neuen) ordentlichen Baubewilligungsverfahrens
notwendig wäre (vgl. auch Urteil des Verwaltungsgerichts Bern vom 31. Januar
2023, Verfahren 100.2020.305U, publiziert in BVR 2023 S. 227 E. 5.2 ff.). Dass
die Bau-, Planungs- und Umweltdirektorenkonferenz in einer ihrer Richtlinien kurzzeitig
(nämlich von Frühjahr 2021 bis längstens 30. März 2022 [Inkrafttreten der
Empfehlungen der BPUK vom 4. März 2022 per 1. April 2022]) die Auffassung
vertrat, es seien keine Änderungen von Mobilfunkanlagen im Bagatellverfahren
mehr zu bewilligen, vermag daran nichts zu ändern, zumal es sich dabei lediglich
um eine Empfehlung handelte und die Anwendung des Bagatellverfahrens für
Bagatelländerungen inzwischen wieder befürwortet wird (vgl. neuste Empfehlung
der BPUK zur Bewilligung von Mobilfunkanlagen: Dialogmodell und
Bagatelländerungen, 1. April 2023, S. 5). In Anbetracht dessen sind Gründe,
weshalb an der bisherigen Praxis festgehalten werden sollte, wonach grundsätzlich
jeder Wechsel von konventionellen auf adaptive Antennen einem ordentlichen
Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen wäre, nicht auszumachen. Wie die
Vorinstanz im angefochtenen Entscheid richtig ausführt, sind gemäss § 35 Abs. 1bis
Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) die tatbeständlichen und
rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids – also heute – massgebend.

 

5. Zusammenfassend erweist sich die
Beschwerde somit als begründet, sie ist gutzuheissen. Die angefochtene
Verfügung Nr. 2021 / 20 des Bau- und Justizdepartements vom 15. Februar 2022
wird aufgehoben. 

 

6.1 Damit bleibt über die Kosten zu
befinden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind vorab die vorinstanzlichen
Kosten neu zu verlegen. In ihrer Beschwerdeschrift vom 30. März 2021 beantragte
die hiesige Beschwerdeführerin im Verfahren vor dem Bau- und Justizdepartement,
die Beschwerde von B.___ sei vollum­fänglich abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei unter Kosten- und Entschä­digungsfolgen inkl. der gesetzlichen
Mehrwertsteuer zu Lasten des Beschwer­deführers. Eine Kostennote wurde indessen
nicht einverlangt. Eine solche befindet sich auch nicht in den Akten. Zur Neuverteilung
der Prozesskosten des vorinstanz­lichen Verfahrens – entsprechend dem Ausgang
des vorliegenden Verfahrens – und zur Wahrung des rechtlichen Gehörs von B.___,
wird die Sache somit an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

 

6.2 Mit Verfügung vom 3. März 2022 wurde
B.___ im Verfahren vor Verwaltungsgericht mitgeteilt, dass – falls er sich am
Verwaltungsgerichtsverfahren beteiligen wolle – er bis am 24. März 2022 eine
Stellungnahme einzureichen habe. Stillschweigen gelte als Verzicht. B.___
äusserte sich in der Folge nicht. Kosten können ihm demnach nicht auferlegt
werden. In Anwendung von § 77 VRG i.V.m. Art. 107 Abs. 2 Schweizerische
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) sind die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 somit der Staatskasse zu überbinden. Der
von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von CHF 2'000.00 ist ihr
zurück zu erstatten. 

 

6.3 Die Beschwerdeführerin ist mit ihrem
Rechtsbegehren durchgedrungen. Sie ist für das Verfahren vor Verwaltungsgericht
zu entschädigen. Mit Honorarnote vom 5. Mai 2022 machte der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin insgesamt CHF 5'880.00 (Honorar:19.6 Stunden à CHF
300.00, Kleinspesenpauschale von CHF 176.40 und MWST von CHF 466.35)
geltend. Mit ergänzender Honorarnote vom 11. Juli 2023 lässt sie eine
Entschädigung von insgesamt CHF 6'888.80 (Honorar: 20.7 Stunden à CHF 300.00,
Kleinspesenpauschale von CHF 186.30 und MWST von CHF 492.50) geltend
machen. Der zur Anwendung gelangende Gebührentarif kennt keine
Kleinspesenpauschale. Da die effektiv angefallenen Auslagen indessen in etwa
der geltend gemachten Höhe liegen dürften, sind der Beschwerdeführerin Auslagen
im Umfang von CHF 186.30 zu ersetzen. Die Beschwerdeführerin ist somit von der
Staatskasse mit CHF 6'880.80 zu entschädigen. 

Demnach wird erkannt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird die
Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 15. Februar 2020 aufgehoben. 

2.    Die Sache wird zur Neuverteilung der
vorinstanzlichen Prozesskosten an das Bau- und Justizdepartement
zurückgewiesen. 

3.    Die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 sind vom Staat Solothurn zu tragen. 

4.    Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht
ist die Sunrise UPC GmbH vom Staat Solothurn mit CHF 6'880.80 zu
entschädigen. 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe
bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die
Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

 

Im Namen des Verwaltungsgerichts

 

Der Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber 

 

 

Thomann                                                                          Schaad