# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5cbaaa53-3f66-517c-9265-57b1f16c56e3
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-02
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 02.08.2017 CDP.2017.145 (INT.2017.402)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2017-145_2017-08-02.html

## Full Text

A.                           
Par appel d'offres publié dans la Feuille
officielle du 17 février 2017 et sur le site internet simap.ch, le Département
de l'éducation et de la famille (ci-après : DEF) a, par l'intermédiaire du
Service des formations postobligatoires et de l'orientation, mis en soumission,
en procédure ouverte, un marché portant sur la gestion de l'hébergement à la
Cité des étudiants de Neuchâtel. L'appel d'offres portait sur la gestion relationnelle
et efficace pour une cohabitation saine, agréable et sûre de tous les usagers,
la gestion locative efficace pour une occupation maximale des surfaces en
location, la gestion financière efficace pour un encaissement maximal de l'état
locatif théorique et la gestion technique efficace pour conserver la valeur du
patrimoine. Il y était indiqué que la communauté de soumissionnaires était
interdite (ch. 3.5) et que la sous-traitance était admise au sens de la loi
cantonale sur les marchés publics (ch. 3.6).

Dans le délai imparti au 18 avril 2017, deux sociétés, soit X. SA et A.,
ont déposé une offre.

Par décision du 18 mai 2017, le DEF a adjugé le marché au tiers
intéressé, A.

B.                           
X. SA recourt devant la Cour de droit public du
Tribunal cantonal contre la décision d'adjudication en concluant à son
annulation ainsi qu'à ce que le marché lui soit attribué et, préalablement, à
ce que l'effet suspensif soit accordé au recours. Elle fait valoir notamment
que tant l'appel d'offres que le cahier des charges précisaient que la
constitution d'une communauté de soumissionnaires était interdite. Or le marché
a été attribué à une telle communauté formée de A. et de B. étant donné qu'il
résulte de l'offre que A. se charge uniquement de la "gestion technique,
conciergerie et nettoyages", toutes les autres tâches étant effectuées par
B. Par ailleurs, certaines personnes annoncées par A. sont des employés de B. à
Neuchâtel et l'adjudicataire se prévaut, à titre de références, de projets
qu'elle gère en coopération avec B. A titre subsidiaire, elle invoque qu'il
s'agit d'une sous-traitance interdite par le cahier des charges qui indique
quelles sont les activités qui peuvent être sous-traitées.

C.                           
Le DEF, par le Service des formations
postobligatoires et de l'orientation, conclut au rejet du recours sous suite de
frais et au rejet de la requête d'effet suspensif. Dans sa prise de position du
16 juin 2017, il indique avoir reçu une offre de la société A. et non d'une
communauté de soumissionnaires. Il n'a pas considéré la gestion partagée ou
déléguée de certains aspects entre les sociétés A. et B. comme une communauté
de soumissionnaires, ces deux sociétés appartenant au même groupe, les
prestations fournies par B. étant toutes considérées comme une collaboration
interne au groupe B., à l'instar de celles pratiquées par exemple dans trois
cites de référence. Il ajoute qu'il n'est mentionné à aucun endroit dans
l'appel d'offres que la sous-traitance serait interdite.

Le tiers intéressé conclut implicitement au rejet du recours. Il
indique que A. et B. ont les mêmes actionnaires et appartiennent à la même
division-gérance au sein du groupe B. si bien qu'il n'y a ni communauté de
soumissionnaires ni sous-traitance.

D.                           
La recourante réplique et confirme ses
conclusions.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable (art. 42 al. 2 let. e et 43 al. 1 de la loi
cantonale sur les marchés publics du 23.03.1999 [LCMP]; art.
35 LPJA
par renvoi de l'art. 41 LCMP).

Concernant la question du délai utile, relevée par l'intimé, on observe
que la recourante a déposé un suivi des envois qui atteste le dépôt du recours
le 29 mai 2017 à 18h03, soit dans le délai utile de 10 jours.

2.                           
La LCMP règle
la procédure et les conditions de passation des marchés publics de
constructions, de fournitures et de services dans le canton, en complément à
l'Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP). Elle
a pour but d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art.
1 al. 2 let. a), de garantir l'égalité de traitement à tous les
soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication (let. b),
d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés (let. c) et
de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (let. d). En
procédure ouverte, les offres sont jugées d'abord selon les critères
d'aptitude, puis selon les critères techniques ou autres et enfin selon le prix
(critères d'adjudication). L'appel d'offres mentionne notamment l'exclusion
éventuelle ou la limitation des consortiums comme soumissionnaires (art. 17
let. l LCMP)
et l'exclusion éventuelle ou la limitation de l'emploi par le soumissionnaire
de sous-traitants (art. 17 let. m LCMP).

3.                           
a) Pour des motifs d’économie de la procédure,
le pouvoir adjudicateur peut, voire doit écarter d’emblée les dossiers qui ne
respectent pas les conditions d’admission au marché. Ces dernières, qui peuvent
être extrêmement variées, peuvent concernées les entreprises soumissionnaires
comme les offres elles-mêmes. En substance, l’appel d’offres ou les documents
d’appel d’offres peuvent poser des conditions minimales d’aptitude ;
lorsqu’elles ne sont pas remplies, le soumissionnaire doit logiquement être
éliminé du marché. Cette conséquence rigoureuse découle de l’application des
principes à la fois d’égalité de traitement entre concurrents et de
transparence (Poltier, Droit des marchés publics, 2014, p. 186).

b) En l’espèce, tant l'appel d'offres que le cahier des charges
mentionnent que la constitution d’une communauté de soumissionnaires est
interdite. A cet égard, le cahier des charges ajoute que le marché sera
attribué au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus
avantageuse au regard des critères d'adjudication (ch. 8.1).
L’interdiction d’une communauté de soumissionnaires constitue manifestement une
condition minimale d'aptitude au sens décrit ci-dessus qui, si elle n’est pas
remplie, doit conduire l'adjudicateur à éliminer le soumissionnaire du marché.

c) Les parties divergent quant à la question de savoir si l'offre de A.
doit être assimilée à une offre d'une communauté de soumissionnaires.

La notice de l'Office fédéral des constructions et de la logistique
(OFCL) déposée par la recourante permet de mieux cerner ce qu'il y a lieu
d'entendre par communauté de soumissionnaires, à savoir "un groupement
d'au moins deux entreprises juridiquement indépendantes constitué en vue de la
présentation d'une offre commune et de l'exécution commune du mandat en
jeu". Il y est ajouté que les communautés de soumissionnaires sont souvent
constituées dans le but de réunir les qualités et compétences exigées. Elles
doivent alors remplir la totalité des critères de qualifications en tant
qu'ensemble et chacun de leur membre doit remplir les critères de
qualifications liées aux prestations relevant de sa compétence.

Si A. et B. (plusieurs sociétés anonymes comprenant cette appellation
figurent au registre du commerce) font partie du même groupe de société d'un
point de vue économique, il n'en demeure pas moins qu'il s'agit de deux
entreprises juridiquement indépendantes.

L'organigramme "spécifique pour la Cité des étudiants" qui
figure dans l'offre de A. démontre que la gestion technique, la conciergerie et
le nettoyage sont assumés par A. alors que les services généraux du groupe B.
assurent la gestion financière, le contentieux, la qualité et l'informatique et
enfin que B., agence immobilière de proximité, s'occupe de la gestion locative
et administrative. Force est dès lors de constater que A. et B. ont en vue
l'exécution commune du mandat en jeu et ce malgré le fait que, formellement,
seule A. a présenté une offre. A cela s'ajoute que deux des cinq personnes-clés
présentées par A. appartiennent à B. (directrice-adjointe et
réceptionniste-gestionnaire). Par ailleurs, à l'appui de ses références, A.
mentionne plusieurs projets gérés en coopération avec B.

Il résulte par ailleurs de l'offre de A. qu'elle n'entendait pas
sous-traiter les gestions locative, administrative et financière à B.
puisqu'elle mentionne dans l'annexe 6 à l'offre, concernant la gestion
relationnelle efficace, que A. s'occupe des aspects opérationnels et B. des
aspects de location, les sociétés unissant leurs forces pour "proposer un
package efficace pour la Cité des étudiants" cette collaboration ayant
déjà fait ses preuves sur trois sites de références. Est ensuite décrite la
façon dont B. assurera une gestion locative efficace. Dans son annexe 6,
relative à la gestion financière efficace, il est également mentionné que la
base d'une gestion financière efficace repose notamment sur "l'entretien
de la chose louée et le relationnel entre les locataires et le staff A. et B.
sur place".

Force est dès lors de constater qu'il y a en l'occurrence constitution
d’une communauté de soumissionnaires interdite, ce qui aurait dû conduire
l’adjudicateur à éliminer A. de la passation du marché, lequel ne pouvait donc
pas lui être adjugé.

d) Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit ainsi
être admis et que la décision d'adjudication doit être purement et simplement
annulée sans toutefois qu'il se justifie d’adjuger le marché à la recourante.
En effet, l’exclusion de A. ayant pour conséquence qu’il n’y a plus qu’une
seule offre valable (celle de la recourante), l’adjudicateur doit pouvoir
disposer de la faculté, qui lui appartient dans cette circonstance selon
l’article 36 al. 2 let. b LCMP,
d’interrompre la procédure d’adjudication et de la répéter.

4.                           
Le présent arrêt rend la demande d'effet
suspensif sans objet. 

Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu de percevoir des frais (art. 47
al. 1 et 2 LPJA;
par renvoi de l'art. 41 LCMP). En
revanche, la recourante a droit à des dépens, à la charge de l'intimé (art. 48
al. 1 LPJA,
par renvoi de l'art. 41 LCMP). Le
tiers intéressé qui a conclu au rejet du recours et n'est pas représenté par un
mandataire professionnel n'a pas droit à des dépens (art. 48 al. 1 LPJA, par
renvoi de l'art. 41 LCMP).

Les dépens doivent
être définis dans les limites prévues par le décret fixant
le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière
civile, pénale et administrative (TFrais), du 6
novembre 2012. Le mandataire de la recourante n'ayant pas déposé un état des
honoraires et des frais (art. 66 al. 1), les dépens seront fixés sur la base du
dossier (art. 66 al. 2). Tout
bien considéré, l'activité déployée par ce mandataire devant le Cour de céans
peut être évaluée à quelque 8 heures. Eu égard au tarif usuellement appliqué par
la Cour de céans de l'ordre de 250 francs l'heure, des débours à raison de
10 % des honoraires (art. 65 TFrais) et de la TVA au taux de 8 %, l'indemnité de
dépens doit être fixée à 2'376 francs, débours et TVA compris.

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.    Admet le recours et annule la décision entreprise au sens des
considérants.

2.    Statue sans frais et ordonne la restitution à la recourante de son
avance de frais.

3.    Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 2'376 francs à la charge de
l'intimé.

Neuchâtel, le 2 août 2017