# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 18efe705-0af8-5262-a6b9-f87624922a4f
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-08-13
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 13.08.2010 D-1797/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_D-1797-2007_2010-08-13.pdf

## Full Text

Abtei lung IV
D-1797/2007
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  1 3 .  A u g u s t  2 0 1 0

Richter Robert Galliker (Vorsitz), 
Richterin Gabriela Freihofer, Richter Walter Lang; 
Gerichtsschreiberin Daniela Brüschweiler.

A._______, geboren (...),
unbekannter Herkunft (angeblich Burundi),
vertreten durch Patrik Fischer, 
(...)
Beschwerdeführer,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM), vormals Bundesamt 
für Flüchtlinge (BFF),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Vollzug der Wegweisung (Wiedererwägung); Verfügung 
des BFM vom 5. Februar 2007 / N (...).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

D-1797/2007

Sachverhalt:

A.
Der Beschwerdeführer reiste eigenen Angaben zufolge am 4. Juli 1998 
in die Schweiz ein und suchte am 13. Juli 1998 in der Empfangsstelle 
(heute: Empfangs- und Verfahrenszentrum [EVZ]) B._______ um Asyl 
nach.  Mit  Verfügung  vom 6. Oktober  1998  stellte  das  BFF  fest,  der 
Beschwerdeführer  erfülle  die  Flüchtlingseigenschaft  nicht,  wies  das 
Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung des Beschwerdeführers 
aus  der  Schweiz  sowie  deren  Vollzug  an. Diese  Verfügung erwuchs 
unangefochten in Rechtskraft, der Beschwerdeführer hielt sich jedoch 
weiterhin in der Schweiz auf. Trotz verschiedener Vollzugsbemühungen 
konnte die Herkunft des Beschwerdeführers nicht verifiziert werden.

B.
Mit  Eingabe  vom 5. Januar  2007  liess  der  Beschwerdeführer  durch 
seinen Rechtsvertreter beim Bundesamt ein Wiedererwägungsgesuch 
einreichen, mit welchem er die Feststellung der Unzumutbarkeit bzw. 
Unmöglichkeit (recte wohl Unzulässigkeit) des Wegweisungsvollzuges 
und die Gewährung der vorläufigen Aufnahme beantragte, eventualiter 
sei  die  vorläufige  Aufnahme  infolge  Unmöglichkeit  des  Vollzugs 
anzuordnen.  Zudem  ersuchte  er  um  Erteilung  der  aufschiebenden 
Wirkung,  Gewährung  der  unentgeltlichen  Rechtspflege  sowie  um 
Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.

Mit  Verfügung vom 5. Februar 2007 – eröffnet am 6. Februar 2007 – 
wies das Bundesamt das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerde-
führers  ab  und  stellte  fest,  die  Verfügung  vom 6. Oktober  1998  sei 
rechtskräftig,  einer  allfälligen  Beschwerde  komme  keine  auf-
schiebende Wirkung zu und erhob keine Verfahrenskosten.

C.
Mit  Eingabe  vom  8. März  2007  (Poststempel)  liess  der 
Beschwerdeführer  beim  Bundesverwaltungsgericht  Beschwerde 
erheben, mit welcher er die Aufhebung der angefochtenen Verfügung 
beantragte,  es  sei  die  Unzumutbarkeit  bzw.  Unzulässigkeit  des 
Wegweisungsvollzuges  festzustellen  und  ihm  als  Folge  davon  die 
vorläufige  Aufnahme  zu  gewähren,  eventualiter  sei  die  vorläufige 
Aufnahme  infolge  Unmöglichkeit  des  Vollzugs  anzuordnen.  In 
verfahrensrechtlicher  Hinsicht  ersuchte  er  um  Gewährung  der 

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unentgeltlichen Rechtspflege und um Verzicht auf die Erhebung eines 
Kostenvorschusses.

D.
In  seiner  Zwischenverfügung  vom  29. März  2007  hielt  der 
Instruktionsrichter fest, der Vollzug der Wegweisung werde nicht aus-
gesetzt. Zudem wies er die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege 
gemäss Art. 65 Abs. 1  des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021)  und um Verzicht 
auf  die  Erhebung  eines  Kostenvorschusses  ab.  Dem  Beschwerde-
führer  wurde  Frist  zur  Leistung  eines  Kostenvorschusses  von 
Fr. 1'200.-- bis zum 13. April 2007 eingeräumt.

Der Kostenvorschuss wurde am 11. April 2007 bezahlt.

E.
Mit  Eingabe  vom  13. April  2007  nahm  der  Rechtsvertreter  des 
Beschwerdeführers  zu  den  Ausführungen  in  der  Zwischenverfügung 
vom 29. März 2007 Stellung.

F.
Am  29. Juni  2007  erkundigte  sich  der  Rechtsvertreter  des 
Beschwerdeführers nach dem Verfahrensstand.

G.
Als  Beilagen  zur  Eingabe  vom  21. August  2007  liess  der 
Beschwerdeführer mehrere strafrechtliche Unterlagen einreichen. Am 
26. Februar  2008  ging  beim  Bundesverwaltungsgericht  nebst  dem 
Schreiben der Partnerin des Beschwerdeführers eine Bestätigung der 
burundischen  Vertretung  in  der  Schweiz  darüber  ein,  dass  der 
Beschwerdeführer  dort  vorgesprochen  habe,  ihm  jedoch  kein 
Dokument habe ausgestellt werden können, da er keinerlei Beweis für 
seine burundische Herkunft vorgelegt habe.

H.
Am  26. März  2008  erkundigte  sich  das  Migrationsamt  des  Kantons 
C._______ nach dem Stand des hängigen Beschwerdeverfahrens.

I.
Mit  Eingabe vom 29. August  2008 liess der Beschwerdeführer durch 
seine  Partnerin  eine  Vereinbarung  über  die  Betreuung  und  den 
Unterhalt  des  gemeinsamen  Sohnes  D._______  einreichen.  Am 

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1. Oktober 2009 ging beim Bundesverwaltungsgericht ein Bericht der 
Psychiatrischen  Dienste  C._______  vom  23.  September  2009  über 
den  Beschwerdeführer  sowie  ein  Auszug  aus  dem  Protokoll  der 
Vormundschaftsbehörde  der  Stadt  E._______  vom  28. September 
2009 über  die  gemeinsame elterliche Sorge  des Beschwerdeführers 
und seiner Partnerin sowie die Genehmigung der Vereinbarung über 
die Betreuung und des Unterhaltes des gemeinsamen Sohnes ein.

J.
Mit Urteil vom 25. Mai 2010 wies die II. öffentlich-rechtliche Abteilung 
des  Bundesgerichts  eine  Beschwerde  des  Beschwerdeführers  in 
Sachen Aufenthaltsbewilligung ab, soweit es darauf eintrat.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Gemäss  Art. 31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom 
17. Juni 2005  (VGG,  SR 173.32)  beurteilt  das  Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM 
gehört  zu  den  Behörden  nach  Art. 33  VGG  und  ist  daher  eine 
Vorinstanz  des  Bundesverwaltungsgerichts.  Eine  das  Sachgebiet 
betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das 
Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der 
vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls 
endgültig  (Art. 105  des  Asylgesetzes  vom  26. Juni 1998  [AsylG, 
SR 142.31];  Art. 83  Bst. d  Ziff. 1  des  Bundesgerichtsgesetzes  vom 
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 

1.2  Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem 
BGG,  soweit  das  AsylG  nichts  anderes  bestimmt  (Art. 37  VGG und 
Art. 6 AsylG).

1.3 Die  Beschwerde  ist  frist-  und  formgerecht  eingereicht.  Der 
Beschwerdeführer  ist  durch  die  angefochtene  Verfügung  besonders 
berührt  und  hat  ein  schutzwürdiges  Interesse  an  deren  Aufhebung 
beziehungsweise  Änderung;  er  ist  daher  zur  Einreichung  der 
Beschwerde  legitimiert  (Art. 105  AsylG  i.V.m.  Art. 37  VGG,  Art. 48 
Abs. 1  sowie  Art. 50  und  52  VwVG).  Auf  die  Beschwerde  ist 
einzutreten.

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2.
Die  Abteilungen  des  Bundesverwaltungsgerichts  entscheiden  in  der 
Regel  in  der  Besetzung  mit  drei  Richtern  oder  Richterinnen 
(Spruchkörper; vgl. Art. 21 Abs. 1 VGG). Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 
AsylG kann das Bundesverwaltungsgericht auch in solchen Fällen auf 
die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichten.

3.
Die  Behörde  prüft  ihre  Zuständigkeit  von  Amtes  wegen  (vgl.  Art.  7 
Abs. 1  VwVG),  ebenso  diejenige  der  Vorinstanz  (MICHEL DAUM,  in: 
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das 
Verwaltungsverfahren  (VwVG),  Zürich  2008,  Rz. 12  zu  Art. 7  VwVG; 
ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,  Verwaltungsverfahren  und 
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl.,  Zürich 1998, Rz. 412). 
Verfügt  eine  unzuständige  Instanz,  ist  regelmässig  Anfechtbarkeit, 
ausnahmsweise  Nichtigkeit  die  Folge.  Letztere  tritt  dann  ein,  wenn 
eine qualifiziert unzuständige Instanz entschieden hat (vgl. KÖLZ/HÄNER, 
a.a.O., Rz. 232). Somit ist zunächst zu prüfen, ob das BFM zu Recht 
auf  das  Gesuch  vom  5. Januar  2007  eingetreten  ist  und  dieses 
materiell geprüft hat.

3.1  Nach Art. 14 Abs. 1 AsylG kann ab Einreichung des Asylgesuches 
bis  zur  Ausreise  nach einer  rechtskräftig  angeordneten Wegweisung 
eine  asylsuchende  Person  kein  Verfahren  um  Erteilung  einer  aus-
länderrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten,  ausser  es bestehe 
ein Anspruch auf deren Erteilung.

Ist  ein  grundsätzlicher Anspruch  auf  Erteilung  einer  Aufenthalts-
bewilligung  gegeben,  fällt  die  konkrete  Beurteilung  des  geltend  ge-
machten Anspruchs und damit der Entscheid über die Wegweisung in 
die Zuständigkeit der fremdenpolizeilichen respektive ausländerrecht-
lichen Behörden (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweize-
rischen  Asylrekurskommission  [EMARK]  2001  Nr. 21  E. 8d  S. 175; 
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts D-3928/2008 vom 7. Juli 2008 
E. 2.2  f.  und  D-5124/2008  vom  9. April  2010  E. 4).  Hat  die  im 
ausländerrechtlichen Verfahren zuständige Behörde über das Gesuch 
um Erteilung entschieden und dabei  das Bestehen eines Anspruchs 
verneint, haben sich die Asylbehörden bei der Prüfung der Zulässigkeit 
des  Wegweisungsvollzugs nicht  mehr  mit  Art. 8  der  Konvention vom 
4. November  1950  zum  Schutze  der  Menschenrechte  und 
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) zu befassen; die Zuständigkeit der 

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Frage  der  Anordnung  der  Wegweisung  hat  mithin  zu  den 
fremdenpolizeilichen  respektive  ausländerrechtlichen  Behörden 
gewechselt (vgl. EMARK 2001 Nr. 21 E. 11a S. 177 f.).

Einen  Anspruch  auf  Erteilung  und  Verlängerung  der  Aufenthalts-
bewilligung gestützt auf heute geltendes Bundesrecht haben nament-
lich  ausländische  Ehegatten und ledige Kinder  unter  18 Jahren von 
Personen  mit  Niederlassungsbewilligung,  wenn  sie  mit  diesen  zu-
sammenwohnen  (Art.  43  Abs. 1  des  Bundesgesetzes  vom 
16. Dezember  2005  über  die  Ausländerinnen  und  Ausländer  [AuG, 
SR 142.20]).  Gemäss  Rechtsprechung  haben  zudem  Ausländer,  die 
nahe  Verwandte  (die  sogenannte  Kernfamilie)  mit  gefestigtem  An-
wesenheitsrecht  in  der  Schweiz  haben,  einen völkerrechtlichen,  aus 
Art.  8  EMRK (unter  dem Aspekt  des  Rechts  auf  Familienleben)  ab-
geleiteten Rechtsanspruch auf  Erteilung einer  Aufenthaltsbewilligung 
(vgl. BGE 130 II 281 E. 3.1, EMARK 2001 Nr. 21 E. 7c.bb S. 174). Das 
Bundesgericht hielt in seinem Entscheid vom 25. Mai 2010 (Erw. 1.2) 
fest, die Partnerin des Beschwerdeführers und der gemeinsame Sohn 
verfügten  beide  über  die  Niederlassungsbewilligung  und  damit  über 
ein  gefestigtes  Anwesenheitsrecht.  Daraus  und  aus  dem  Umstand, 
dass  sich  der  Beschwerdeführer  darum  bemühe,  die  Beziehung  zu 
beiden tatsächlich zu leben, soweit  dies sein Status als rechtskräftig 
abgewiesener  Asylbewerber  zulasse,  folge,  dass  der  Beschwerde-
führer  –  als  leiblicher  Vater  eines  Kindes  mit  gefestigtem Anwesen-
heitsrecht  –  aus  Art. 8  Abs. 1  EMRK  für  sich  grundsätzlich einen 
Anspruch  auf  Erteilung  einer  Aufenthaltsbewilligung  ableiten  könne. 
Somit  fällt  die  entsprechende  Prüfungszuständigkeit  heute  gemäss 
den  vorstehenden  Ausführungen  in  die  Hände  der  kantonalen 
Behörden.

3.2 Zu  prüfen  bleibt,  ob  der  Beschwerdeführer  allenfalls  bereits  im 
Zeitpunkt der Einreichung des Wiedererwägungsgesuches über einen 
grundsätzlichen Anspruch verfügte. Der Sohn des Beschwerdeführers 
wurde am 27. Dezember 2005 geboren. In seinem Wiedererwägungs-
gesuch  vom 5. Januar  2007  liess  der  Beschwerdeführer  denn  auch 
geltend machen, ein Wegweisungsvollzug wäre mit Art.  8 EMRK nicht 
zu  vereinbaren.  Wie  vorstehend  bereits  dargelegt,  kann  es  die 
Garantie auf Schutz des Familienlebens verletzen, wenn einem Aus-
länder  die  Anwesenheit  in  der  Schweiz  untersagt  und  damit  sein 
Familienleben vereitelt wird, sofern der Ausländer nahe Verwandte mit 
einem  gefestigten  Anwesenheitsrecht  in  der  Schweiz  hat  und  die 

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intakte  familiäre  Beziehung  tatsächlich  gelebt  wird  (BGE 130  II  281 
E. 3.1  S. 285  mit  Hinweisen).  Der  sich  hier  aufhaltende  Angehörige 
muss dabei über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen. Dies ist 
der  Fall,  wenn  er  das  Schweizer  Bürgerrecht  oder  eine  Nieder-
lassungsbewilligung  besitzt  oder  über  eine  Aufenthaltsbewilligung 
verfügt,  die  ihrerseits  auf  einem gefestigten  Rechtsanspruch  beruht 
(BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f. mit Hinweisen). Die Partnerin und der 
Sohn  des  Beschwerdeführers  (vgl.  Anerkennungsmitteilung  vom 
1. März  2006)  verfügten  bereits  im  Zeitpunkt  der  Einreichung  des 
Wiedererwägungsgesuches  über  die  Niederlassungsbewilligung  und 
damit  über  ein  gefestigtes  Anwesenheitsrecht.  Zwar  war  es  dem 
Beschwerdeführer  aufgrund  seines  Status  als  abgewiesener  Asyl-
suchender  nicht  möglich,  ein  alltägliches  Familienleben  zu  führen. 
Doch zeigen seine diversen  eingereichten  Gesuche im Verlaufe des 
Jahres 2006 (Gesuch um Kantonswechsel  in  den Kanton F._______ 
am  24. Januar  2006,  Gesuch  um  Erteilung  einer  Aufenthalts-
bewilligung im Kanton F._______ am 7. April 2006, Wiedererwägungs-
gesuch  Aufenthaltsbewilligung  am  28. April  2006,  Gesuch  um 
Besuchsbewilligung am 8. August  2006),  dass der Beschwerdeführer 
im  Rahmen  der  ihm  zur  Verfügung  stehenden  Möglichkeiten  tätig 
wurde,  um  eine  tatsächliche  Beziehung  leben  zu  können.  Das 
Bundesverwaltungsgericht  gelangt  deshalb  zum  Schluss,  dass  der 
Beschwerdeführer  bereits  im Zeitpunkt  der  Einreichung des Wieder-
erwägungsgesuches  am 5. Januar  2007  über  einen  grundsätzlichen 
Anwesenheitsanspruch gestützt auf Art. 8 EMRK verfügte. Bei dieser 
Sachlage  hätte  das  BFM  auf  das  im  Rahmen  des  Asylverfahrens 
eingereichte Wiedererwägungsgesuch, welches sich im Wesentlichen 
auf Art. 8 EMRK stützte, nicht eintreten dürfen und das Gesuch vom 
5. Januar 2007 an die zuständige kantonale Behörde zur Behandlung 
überweisen müssen.

3.3 Zusammenfassend  ist  festzuhalten,  dass  das  BFM  zur 
Behandlung des Wiedererwägungsgesuches vom 5. Januar 2007 nicht 
zuständig war. Die diesbezügliche Verfügung vom 5. Februar 2007 ist 
daher vollumfänglich aufzuheben. 

4.
4.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten 
aufzuerlegen  (Art. 63  Abs. 1  und  2  VwVG).  Der  am  11. April  2007 
geleistete  Kostenvorschuss  in  der  Höhe  von  Fr. 1'200.--  ist  dem 
Beschwerdeführer zurückzuerstatten.

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4.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements 
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem 
Bundesverwaltungsgericht  (VGKE,  SR  173.320.2)  kann  die 
Beschwerdeinstanz  der  ganz  oder  teilweise  obsiegenden  Partei  von 
Amtes  wegen  oder  auf  Begehren  eine  Entschädigung  für  ihr 
erwachsene  notwendige  und  verhältnismässig  hohe  Kosten  eine 
Parteientschädigung zusprechen. Im vorliegenden Fall ist zu beachten, 
dass der Beschwerdeführer mit keiner seiner Rügen durchgedrungen 
ist;  vielmehr  wurde  die  vorinstanzliche  Verfügung  von Amtes  wegen 
aufgehoben.  Bei  dieser  Sachlage  ist  keine  Parteientschädigung 
auszurichten.

(Dispositiv nächste Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.

2.
Die Verfügung des BFM vom 5. Februar 2007 wird aufgehoben.

3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt und der am 11. April 2007 
geleistete  Kostenvorschuss  von  Fr. 1'200.--  wird  dem  Beschwerde-
führer zurückerstattet.

4.
Es wird keine Parteientschädigung entrichtet.

5.
Dieses Urteil geht an: 

- den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Einschreiben; Beilage: 
Formular "Zahladresse")

- das BFM, Abteilung Aufenthalt,  mit  den Akten Ref.-Nr. N (...)  (per 
Kurier; in Kopie)

- das (...) des Kantons C._______ ad (...) (in Kopie)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Robert Galliker Daniela Brüschweiler

Versand: 

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