# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 70d38d58-8bbd-5ff7-8ca3-e881f6c533cc
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-10-30
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.10.2009 GE.2009.0080
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2009-0080_2009-10-30.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 30 octobre 2009 

  
	
  Composition

  	
  M. Eric Brandt, président;  M. Jean-Claude Favre et
  M. Guy Dutoit, assesseurs; Mme Marie Wicht, greffière. 

  

 

	
  recourant

  	
   

  	
  X.________, Y.________, à 1********, représenté par Me Claire CHARTON, avocate à Lausanne. 

  

   

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Service de
  l'emploi, représenté par le Contrôle du marché du travail et
  protection des travailleurs, à Lausanne. 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Facturation de frais de contrôle          

  
	
   

  	
  Recours X.________, Y.________ c/
  décision du Service de l'emploi du 8 avril 2009 (facturation des frais du
  contrôle effectué le 2 mars 2009 sur un chantier à 2********) 

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
X.________, ressortissant italien titulaire
d'une autorisation d'établissement, né le ********, exploite l'entreprise en
raison individuelle Y.________, à 1********, qui est active dans le domaine de
la menuiserie (notamment pose d'agencements de cuisine, de fenêtres et de
portes). 

B.                              
Le 2 mars 2009, un contrôle a été effectué à
9h45 sur un chantier de sept immeubles en construction ("********") situé
à 2******** par deux inspecteurs du contrôle des chantiers de la construction
dans le canton de Vaud. La présence de X.________ et de Z.________,
ressortissant brésilien, né le ********, a été constatée; ceux-ci effectuaient
des travaux de menuiserie (pose de cuisine). Il ressort du rapport (2009.4024) établi
à cette occasion que X.________ a engagé Z.________ comme ouvrier par un
contrat de travail de durée déterminée daté du 2 mars 2009 et portant sur la période
du 2 mars au 30 mai 2009. Il est mentionné sur le contrat de travail: "No.
Avs demande en cours". Z.________ n'était pas au bénéfice d'une
autorisation de séjour et de travail, mais il avait épousé une ressortissante
suisse le 3 octobre 2008 au Brésil. La procédure de transcription du mariage en
Suisse était en cours auprès du Service de la population. Après enquête, il a
été constaté que Z.________ n'était pas au bénéfice d'une immatriculation AVS,
ni inscrit auprès de la caisse de compensation de l'employeur. Les infractions
suivantes sont notamment mentionnées dans le rapport précité: infractions au
droit des étrangers, au paiement des cotisations sociales et des charges
fiscales, ainsi qu'à la convention collective de travail. Ces infractions ont
été dénoncées aux autorités administrative et pénale compétentes. 

C.                              
Par décision du 8 avril 2009, le Service de
l'emploi a facturé à X.________ les frais du contrôle effectué le 2 mars 2009
qui s’élèvent à 1'325 fr. pour 13h15 de travail (tarif horaire de 100 fr.). Il
a été constaté que les infractions relevées lors de ce contrôle ont trait aux
dispositions du droit des étrangers, du droit des assurances sociales, et du
droit relatif à l'imposition à la source. Le décompte correspond à : 

"Nbre (s) de délégué (A) et
temps de déplacement et de travail (B):  A B

• déplacements (forfaitaire)                                                               2
2h00        

• contrôle de
l’effectif et des conditions de travail (sur site)                  2 2h30

• collaboration avec
les Autorités de Police                                       2 2h00

• examen
administratif des pièces concordantes                               1 0h45

• vérifications auprès des instances
concernées                               1 1h00

• rédaction de courriers et rapport en
relation avec le contrôle             1 5h00

Temps total du traitement administratif                                             
13h15"                    

D.                              
a) X.________ a recouru contre cette décision le
19 mai 2009 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal en concluant avec suite de frais et dépens à ce que, préalablement,
l'effet suspensif soit accordé jusqu'à droit connu sur la procédure
administrative et/ou pénale s'agissant des infractions constatées dans le
rapport du contrôle des chantiers de la construction dans le canton de Vaud, et
principalement, à l'annulation de la décision du Service de l'emploi du 8 avril
2009. Il indique en substance que le contrat de travail du 2 mars 2009 n'avait,
au moment du contrôle, pas encore été signé par Z.________; l'intéressé se
contentait de lui expliquer le travail qu'il attendait de sa part. Z.________
était d'ailleurs en tenue de ville et non en habits de travail, selon la photo
ressortant du rapport établi à la suite du contrôle. Il n'y aurait ainsi aucun
contrat de travail. L'intéressé avait d'ailleurs l'intention d'entreprendre
toutes les démarches relatives à l'annonce de son employé aux institutions
sociales, dès la conclusion du contrat. X.________ a en outre indiqué avoir supposé
que Z.________, au vu de son mariage avec une ressortissante suisse, était au
bénéfice d'une autorisation de séjour. 

b) Le Service de l'emploi s'est
déterminé sur le recours le 19 juin 2009 en concluant à son rejet. Il a indiqué
que Z.________ était désormais titulaire d'un permis B à la suite de son
mariage avec une ressortissante suisse, ce qui n'était toutefois pas le cas
lors du contrôle du 2 mars 2009. Il en conclut que la question de la
réalisation d'une infraction au droit des étrangers ne se poserait plus. En
revanche, dans la mesure où l'autorité considérait que l'existence d'un rapport
de travail était réalisée, les infractions aux dispositions du droit des
assurances sociales et de l'imposition à la source justifiaient la perception
des frais de contrôle litigieux. X.________ a déposé un mémoire complémentaire
le 9 juillet 2009 en confirmant les conclusions formulées dans son recours. Il
indique qu'il n'existerait pas suffisamment d'éléments pour conclure à la
réalisation d'une infraction au paiement des cotisations sociales et des
charges fiscales. La possibilité a été donnée au Service de l'emploi de se
déterminer sur cette écriture, mais il n'en a pas fait usage. 

 

Considérant en droit

1.                               
a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant
des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail
au noir ; LTN ; RS 822.41), entrée en vigueur le 1er
janvier 2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de
répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur
législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art.
4 al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV
822.11), entrée en vigueur le 1er janvier 2006, a notamment pour but
de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2
let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de contrôle cantonal
compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp). 

b) On entend généralement par
travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante
exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier (cf.
message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre
le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3374) : l'emploi clandestin de
travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers ;
l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales
obligatoires ou aux autorités fiscales ; les travaux exécutés par des
travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention
collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des obligations en
matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances
sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les
personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une
entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de
travail des personnes qui y sont employées ; exiger les renseignements
nécessaires des employeurs et des travailleurs ; consulter ou copier les
documents nécessaires ; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que
les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et
entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des
contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les
personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un
procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN). 

c) En ce qui concerne plus
particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN
prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des
personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été
constatées ; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des
émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant
des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le
travail au noir ; OTN ; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu
auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en
matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN).
Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au
maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent
en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle ; le montant de
l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour
constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments
prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des
personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le
règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1)
prévoit à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs
obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN
s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure. 

2.                               
En l'espèce, le recourant soutient qu'il n'avait
pas encore engagé Z.________ (ci-après: l'employé) au moment du contrôle
litigieux le matin du 2 mars 2009. Il indique que le contrat de travail n'était
pas signé par l'employé, et qu'il se contentait ce matin-là de lui expliquer le
travail qu'il attendait de sa part, ce dernier étant d'ailleurs habillé en
tenue de ville. 

a) Selon l'art. 320 al. 1 CO, sauf
disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n'est soumis
à aucune forme spéciale. Il peut donc être conclu oralement, tacitement, par
téléphone (art. 4 al. 2 CO) ou de manière écrite. L'art. 320 al. 2 CO prévoit
que le contrat de travail est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un
temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit
être fourni que contre un salaire. 

b) Les parties peuvent librement
convenir de donner une forme spéciale à leur contrat; dans cette hypothèse, elles
sont réputées n'avoir entendu se lier que dès l'accomplissement de cette forme (art.
16 al. 1 CO). S'il s'agit de la forme écrite, il y a lieu d'observer les
dispositions relatives à cette forme lorsqu'elle est exigée par la loi (art. 16
al. 2 CO). Le contrat pour lequel la loi exige la forme écrite doit être signé
par toutes les personnes auxquelles il impose des obligations (art. 13 CO). Ainsi,
le fait d'avoir établi un contrat en la forme écrite fait présumer la volonté
de s'engager en cette forme. Toutefois, en droit du travail, dans cette
hypothèse, le défaut du respect de la forme convenue par les parties n'affecte
pas fondamentalement le rapport contractuel, compte tenu de la présomption de
l'art. 320 al. 2 CO, à tout le moins s'agissant des clauses pour lesquelles la
loi n'impose pas une exigence de forme (Rémy WYLER, Droit du travail, 2ème
éd., Berne, 2008, p. 81). 

c) Dans le cas présent, le contrat
de travail conclu entre le recourant et son employé n'exige pas le respect
d'une forme spéciale. En effet, la convention collective de travail romande du
second-œuvre prévoit que l'engagement s'effectue par accord verbal ou écrit
(art. 6 al. 1). Le fait que, le jour du contrôle, l'employé n'ait pas encore
signé le contrat, ne signifie dès lors pas que ce dernier n'aurait pas été
conclu. En effet, l'employé se trouvait sur le chantier concerné le jour même
du début de son activité tel que mentionné sur son contrat de travail, avec le
recourant qui était occupé à lui donner des instructions précises sur les
tâches qui lui incombaient. Par ailleurs, à part la signature de l'employé, le
contrat de travail en cause règle tous les aspects usuels (début et fin des
rapports de travail, fonction du travailleur, salaire, temps de travail/heures
supplémentaires). Le tribunal considère ainsi qu'il existait bien une relation
contractuelle de travail entre le recourant et l'employé. Le fait que ce
dernier n'était pas vêtu d'habits de travail n'est pas pertinent. 

3.                               
L'art. 16 LTN prévoit que lorsque des atteintes
au sens de l'art. 6 LTN ont été constatées, les contrôles sont financés par des
émoluments perçus auprès des personnes contrôlées. Il faut ainsi que le
recourant n'ait pas respecté ses obligations en matière d’annonce et
d’autorisation conformément au droit des étrangers, des assurances sociales ou
de l’imposition à la source (art. 6 LTN), pour que les frais du contrôle
effectué le 2 mars 2009 soient mis à sa charge. L'autorité intimée estime, dans
sa réponse au recours, que le recourant n'aurait en définitive pas commis
d'infractions au droit des étrangers, car son employé avait finalement obtenu
une autorisation de séjour à la suite de la reconnaissance de son mariage
célébré au Brésil avec une ressortissante suisse. Mais l'autorité intimée
reconnaît que tel n'était toutefois pas le cas au moment du contrôle litigieux.

a) La position de l'autorité
intimée doit toutefois être nuancée. En effet, même si le conjoint étranger d'un
ressortissant suisse peut exercer une activité lucrative salariée sur tout le
territoire suisse (art. 46 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers; LEtr; RS 142.20) sans se soumettre à une procédure d'autorisation
supplémentaire (art. 27 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à
l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative; OASA; RS 142.201),
cela ne signifie pas pour autant que l'employé avait le droit d'exercer une
activité lucrative au moment du contrôle. La transcription dans les registres suisses
de l'état civil de son mariage célébré au Brésil n'avait en effet pas encore
été effectuée, ce qui n'est pas contesté. L'employé n'était d'ailleurs pas au
bénéfice d'une autorisation d'entrée en Suisse. Il ressort au demeurant du
rapport (2009.4024) établi à la suite du contrôle litigieux qu'une interdiction
d'entrée en Suisse (non notifiée) avait été émise à l'encontre de l'employé jusqu'au
25 juin 2009. 

Le recourant soutient qu'il avait
supposé que son employé était au bénéfice d'une autorisation de séjour, car il
était marié à une ressortissante suisse. Toutefois, selon l'art. 91 al. 1 LEtr,
avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à
exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en
se renseignant auprès des autorités compétentes. Le recourant n'a ainsi pas
fait preuve de diligence en ne procédant à aucune vérification avant d'engager
son employé. Il a dès lors bel et bien enfreint le droit des étrangers en
engageant un travailleur dépourvu d'autorisations de séjour et de travail. 

b) S'agissant des infractions aux
dispositions du droit des assurances sociales et du droit relatif à
l'imposition à la source, il n'est pas nécessaire d'examiner si elles ont
effectivement été commises. En effet, il suffit qu'on puisse reprocher au
recourant une infraction au droit des étrangers, soit une atteinte au sens de
l'art. 6 LTN, pour que les frais du contrôle puissent être mis à sa charge (cf.
arrêt GE.2009.0052 du 24 août 2009 où seule l'infraction au droit des étrangers
a été examinée). Au demeurant, le recourant ne conteste pas le fait que son
employé n'était pas inscrit à l'AVS au moment du contrôle (cf. rapport
2009.4024 p. 3 où le recourant a indiqué qu'il allait l'inscrire à l'AVS et
recours p. 5 où il relève qu'il avait prévu d'entreprendre toutes les démarches
à cet effet). 

c) Quant au montant des frais, il
ne varie pas en fonction du caractère intentionnel ou non des infractions
commises, et du type ou du nombre d’infractions aux prescriptions légales
constatées, mais doit être calculé en fonction du temps qui a été effectivement
consacré au contrôle et à son suivi administratif (cf. art. 7 al. 2 OTN et
arrêt GE.2007.0148 du 28 septembre 2007 consid. 1c et les références
citées). En l’espèce, le montant de 1'325 fr. (pour 13h15 de travail) exigé au
titre de frais de contrôle dans le cadre de la lutte contre le travail au noir
apparaît comme objectivement et raisonnablement proportionné à la prestation
fournie par l’Etat. En effet, le décompte détaillé des heures de travail
effectuées permet de constater que le temps consacré aux diverses activités
énoncées reste dans des limites admissibles. Le recourant ne conteste d'ailleurs
pas le tarif appliqué et le décompte d'heures effectué par l'autorité intimée. 

d) Enfin, la requête de suspension
de la procédure jusqu'à droit connu sur les procédures administrative et pénale
relatives aux infractions constatées par le contrôle des chantiers de la
construction dans le canton de Vaud doit être rejetée. En effet, il n'est pas
contesté que l'employé n'était pas au bénéfice d'autorisations de séjour et de
travail lors du contrôle litigieux. 

e) Les frais du contrôle effectué
le 2 mars 2009 doivent par conséquent être mis à la charge du recourant,
conformément aux art. 16 al. 1 LTN, 7 al. 1 OTN, 79 LEmp et 44 RLEmp. 

4.                               
Il résulte des considérants qui précèdent que le
recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Au vu de ce
résultat, les frais de justice sont mis à la charge du recourant (art. 49 al. 1
LPA-VD) et il n'est pas alloué de dépens. 

 

Par ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté. 

II.                                
La décision du Service de l'emploi du 8 avril
2009 est maintenue. 

III.                               
Les frais de justice, arrêtés à 500 (cinq cents)
francs, sont mis à la charge du recourant X.________. 

IV.                             
Il n'est pas alloué de dépens. 

av/Lausanne, le 30 octobre 2009

 

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

 

                                                                                                                  

 

 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.