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**Case Identifier:** 43d2000e-365c-5ea1-8010-f2c761642da8
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-06-28
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 28.06.2010 C/27751/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_003_C-27751-2008_2010-06-28.pdf

## Full Text

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/27751/2008 

 
POUVOIR  JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* 
 
 (CAPH/117/2010) 
 

 

 

 

E______ 

Dom. élu: Me FAIVRE Jean-Marie 
Rue de la Rôtisserie 2 

Case postale 3809  

1211 Genève 3 

 
 
 
 
Partie appelante 
 

Caisse de chômage  

Chemin _____ 

Case postale _____ 

1211 Genève _____ 

 
Partie intervenante 
 

 

 
D’une part 

 

T______ 

Dom. élu: Mme I_____ 
Rue _____ 

1200 _____ 

 
 
 
 
Partie intimée 
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 
D’autre part 

 

 

 

 

 

 

ARRÊT 
 

du 28 juin 2010 

 

 

  M. Louis PEILA, président 

 

 

  MM. Daniel CHAPELON et Jean-Charles RUCKSTUHL, juges employeurs 

 

  MM. Peter HUSI et Kasum VELII, juges salariés 

 

 

  Mme Hermione STIEGER, greffière d’audience  

 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/27751/2008  

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 * COUR D’APPEL * 
 

 

 

 

EN FAIT 

A. a. B_____ SARL est une société à responsabilité limitée inscrite au registre du 
commerce de Genève depuis juin 2005. Elle a modifié sa raison sociale en 

E_____ SARL à compter du 29 avril 2009 et son siège se situe désormais à 

J_____ (GE); son but est l'exploitation d'un restaurant, l'achat, la vente, et la 

commercialisation de tous droits liés à son but. Elle a pour associé gérant 

C_____ ; sa sœur, D_____, est inscrite en qualité de directrice avec signature  

individuelle depuis le 24 février 2010.  

 Jusqu'en avril 2009, la société exploitait un petit établissement public sans  

terrasse, situé à Genève, rue _____, à l'enseigne F_____.  

b. T_____ a été engagée par B_____ SARL le 1er mai 2007, par contrat oral,  
en qualité de serveuse, pour une durée indéterminée et un salaire mensuel brut de 

4'000 fr. A défaut de contrat écrit, les conditions de travail étaient régies par la 

Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés 

(ci-après CCNT). 

c. En date du 17 octobre 2008, T_____ ne s'est pas présentée à son poste de  
travail et a fait parvenir le jour même, par courrier recommandé à son  

employeur, un certificat d'incapacité de travail à 100% pour une durée indéter-

minée. Egalement le 17 octobre 2008 et par courrier recommandé, B_____ 

SARL a indiqué à T_____ que son absence injustifiée, immédiatement consécu-

tive à un refus de congé, était considérée comme un abandon de poste sans juste 

motif, au sens de l'art. 337 d CO. L'employeur relevait par ailleurs que T_____ 

était en excellente santé la veille au soir et en déduisait que sa soudaine maladie 

n'était qu'un prétexte. Il invoquait en conséquence son droit à une indemnité 

équitable, égale à un quart de son salaire mensuel, et à la déduction d'un surplus 

de vacances, qu'il ferait valoir sur son prochain versement. 

d. Le syndicat G_____ est intervenu pour le compte de T_____ par courrier du 
24 octobre 2008 auprès de B_____ SARL, s'insurgeant contre les accusations 

formulées à l'encontre de sa sociétaire et précisant que, au regard du certificat 

médical produit, son absence ne pouvait être assimilée à un abandon de poste ;  

il n'y avait, par conséquent, pas matière à licenciement immédiat. 

e. T_____ n'a par la suite pas proposé ses services à B_____ SARL. 

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f. Le 17 novembre 2008, B_____ SARL a rempli un formulaire destiné à l'assu-
rance-chômage dans lequel elle mentionne pour T_____ une activité de 42 heu-

res par semaine. 

g. Il ressort des pièces produites et des déclarations des parties que T_____ a,  
en 2008, pris son emploi le 7 janvier et ses vacances du 9 au 15 juin, du 1er au 

10 août, du 25 au 30 août, ainsi que du 13 septembre au 4 octobre.  

h. T_____, qui a allégué avoir personnellement acquis des vêtements de travail, 
n'a versé aucun document à ce sujet. 

 

B. a. Par demande déposée au greffe de la juridiction des prud'hommes le 27 no-
vembre 2008, T_____ a assigné B_____ SARL  en paiement de 24'000 fr. net et 

33'624 fr. 75 brut, avec intérêts à 5% l'an dès le 17 octobre 2008. Elle sollicitait 

ainsi 13'300 fr. 25 brut à titre de salaire pour le délai de congé du 17 octobre au 

31 décembre 2008, 875 fr. brut à titre de part de 13
ème

 salaire, 24'000 fr. net à  

titre d'indemnité pour licenciement avec effet immédiat injustifié, 1'250 fr. à titre 

de correction de salaire pour le mois d'octobre 2008 et 18'199 fr. 50 brut pour la 

rémunération des heures supplémentaires.  

 A l'appui de ses conclusions, elle faisait valoir qu'il n'existait aucun juste motif 

de résiliation avec effet immédiat dès lors que la maladie justifiait son absence, 

ce qu'elle avait aussitôt fait savoir à son employeur en produisant un certificat 

médical. Compte tenu de la décision particulièrement choquante de celui-ci,  

elle avait droit à une indemnité maximale en cas de licenciement abusif, soit six 

mois de salaire, ainsi qu'à son salaire pendant le délai de congé et au montant  

retenu indûment pour le moi d'octobre, soit un quart du salaire mensuel. Elle a 

également indiqué avoir effectué 661,80 heures supplémentaires pour l'année 

2008, comme cela ressortait du décompte établi par ses soins. 

b. Concluant au rejet des prétentions de son employée, B_____ SARL  a  
notamment insisté sur les circonstances du départ intempestif de T_____ le jour 

où elle s'était vu refuser un congé de fin de semaine, qu'il n'était pas possible de 

lui accorder, ce dont l'employeur avait déduit une intention manifeste de ne plus 

se représenter. Le certificat médical reçu deux jours plus tard et l'inscription au 

chômage à partir de la mi-octobre 2008 démontraient aussi qu'elle n'avait plus la 

volonté d'offrir ses prestations de travail. B_____ SARL  a également contesté le 

nombre d'heures supplémentaires revendiquées par son employée, à savoir 

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661,80, n'en admettant que 154,5, aux motifs que le décompte produit ne tenait 

pas compte de la déduction des frais de repas déterminés selon l'art. 29 CCNT ni 

du fait que, compte tenu de la petite taille de l'établissement, la durée hebdoma-

daire de travail était de 45 heures et non de 42 heures; enfin, l'employée était  

débitrice de 23 jours de vacances pris en trop. En conclusion, B_____ SARL   

reconnaissait devoir à T_____ la rémunération de 154,5 heures supplémentaires, 

dont il convenait encore de déduire 3'033 fr. à titre de frais de nourriture, ce qui 

laissait subsister un solde de 1'215 fr. 75. 

 c. T_____ a par la suite amplifié sa demande à hauteur de 450 fr. pour des frais 
de vêtements professionnels qu'elle aurait personnellement assumés. Elle a aussi 

précisé que le solde de salaire réclamé, dont le montant était correct, concernait 

une période s'étendant jusqu'au 31 janvier 2009 et qu'elle avait perçu 1'337 fr. 70 

et 3'324 fr. 15 net de l'assurance H_____ à titre d'indemnité pour perte de gain 

pour cause de maladie pour les mois d'octobre et novembre 2008. T_____ a,  

enfin, versé au dossier une fiche de salaire concernant un emploi qu'elle avait 

obtenu pour le mois de décembre 2008 uniquement, correspondant à un montant 

brut de 2'753 fr. 95. 

d. La Caisse de chômage G_____ est valablement intervenue à la procédure et a 
indiqué avoir versé à T_____ des indemnités de chômage à hauteur de 3'994 fr. 

40 pour la période s'écoulant du 1
er

 décembre 2008 au 31 janvier 2009, somme 

pour laquelle elle entendait être subrogée aux droits de sa sociétaire.  

e. En audience, T_____ a indiqué que l'horaire de travail qui lui avait été annon-
cé, de 9h00 à 14h30 et 18h00 à 24h00, n'avait pas été respecté car elle avait en 

réalité travaillé de 9h00 à 15h30 puis de 18h00 à 00h30. Ses congés hebdoma-

daires, du samedi jusqu'à 18h00, du dimanche toute la journée ainsi que d'une 

demi-journée pendant la semaine, n'avaient pas toujours été accordés, ce que 

B_____ SARL  a contesté. L'employeur a confirmé l'horaire effectif allégué par 

son employée, ajoutant toutefois ne pas avoir tenu de planning des heures effec-

tuées par ses collaborateurs. Il a, enfin, affirmé que les heures de pause de 

T_____ n'avaient pas été déduites du total des heures supplémentaires alléguées 

et que l'horaire de travail pouvait être porté à 45 heures au lieu de 42 heures, en 

raison de la petite structure familiale de l'établissement.  

 

C. Par jugement du 27 novembre 2009, communiqué le lendemain, le Tribunal des 
prud'hommes, après avoir rectifié la qualité des parties, a condamné E_____ 

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SARL à payer à T_____, à titre d'heures supplémentaires (18'186 fr. 25), de re-

tenue infondée (1'250 fr.) et de compensation de trois jours de carence (374 fr.) 

la somme brute de 19'810 fr. 25 avec intérêts à 5% dès le 1
er

 décembre 2008, 

sous déduction des cotisations sociales, légales et usuelles, et 450 fr. net, avec 

intérêts à 5% dès le 1
er

 décembre 2008 pour le remboursement de vêtements pro-

fessionnels. La Caisse de chômage G_____ a été déboutée de ses conclusions.  

Le Tribunal a d'abord considéré que l'incapacité de travail de l'employée était 
établie par certificat maladie et par le versements d'indemnités par H_____.  

Il n'y avait donc pas lieu de retenir un abandon de poste. Par ailleurs, le courrier 

de l'employeur du 17 octobre 2008 ne comportait pas sa volonté expresse de se 

séparer de son employée, de sorte qu'on ne pouvait en déduire un licenciement 

avec effet immédiat. Le Tribunal a ensuite fixé la fin des rapports de travail au 

30 novembre 2008, par accord mutuel tacite des parties, ce qui n'a pas été 

contesté en appel. Pour ces motifs, il a nié à l'employeur le droit de retenir  

l'indemnité de 1'250 fr. pour abandon de poste et à l'employée la faculté de  

solliciter une indemnité pour licenciement avec effet immédiat injustifié, ainsi 

que tout droit au salaire au-delà du 30 novembre 2008. Toutefois, l'employeur 

devait à l'employée 374 fr. brut, soit 88% de 425 fr., pour les trois jours du délai 

de carence prévus dans l'assurance indemnité journalière. 

 S'agissant des heures supplémentaires, le Tribunal a admis la valeur probante du 

décompte versé à la procédure par l'employée et a retenu que 661,80 heures  

devaient lui être payées. Il a en outre affirmé que le nombre d'heures supplémen-

taires allégué aurait été considéré comme plausible même si le décompte fourni 

avait été écarté, dans la mesure où les parties confirmaient que l'horaire effectué 

par T_____ dépassait de 4 heures par jour l'horaire prévu initialement. Compte 

tenu de l'attestation rédigée à l'attention de l'assurance-chômage et de l'absence 

de contrat écrit, le Tribunal a retenu une durée de travail hebdomadaire de  

42 heures, conforme par ailleurs au maximum prévu dans la CCNT.  

Le Tribunal a écarté les compensations que B_____ SARL  opposait à la créance 

de son employée. Il a ainsi considéré que le temps de pause n'avait pas à être  

déduit, pas plus que les frais de repas pris par l'employée, aucun accord à ce  

sujet n'étant démontré. Enfin, s'agissant de 23 jours de vacances que l'employée 

aurait pris au-delà de son droit aux vacances, le Tribunal a relevé que B_____ 

SARL  ne pouvait contester les relevés de son employée, puisqu'elle avait omis 

de tenir un registre des jours de vacances et de congé au sens de l'art. 21 al. 3 

CCNT.  

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Le tableau produit subséquemment n'avait pas de force probante. Se fondant sur 

les allégations de l'employée, le Tribunal a considéré qu'elle avait bénéficié  

d'autant de jours de congé qu'il devait lui en être alloué et que, par conséquent, 

ses heures supplémentaires étaient intégralement dues. 

Enfin, le Tribunal a admis la prétention en paiement de 450 fr. pour des vête-

ments professionnels en raison de l'absence de contestation de l'employeur, ce 

qui dispensait l'employée de rapporter une preuve plus détaillée à ce sujet. 

La Caisse de chômage G_____ a été déboutée de ses prétentions car les indemni-

tés qu'elle avait versées portaient sur une période durant laquelle l'employeur 

n'avait plus d'obligation de verser un salaire. 

 

D. a. Par acte expédié le lundi 4 janvier 2010 à la Cour d'appel, E_____ SARL  
appelle de cette décision et conclut à l'annulation du jugement, demandant à ce 

qu'il lui soit donné acte qu'elle admet devoir à T_____ 213 heures supplémentai-

res valant 5'853 fr. brut, dont il convient de déduire la somme de 3'600 fr. à titre 

de frais de repas.  

Le point litigieux porte principalement sur la quotité d'heures supplémentaires 

réclamées par l'employée et retenues par le Tribunal. E_____ SARL reproche, 

tout d'abord, au Tribunal d'avoir mal appliqué l'art. 21 CCNT, en ne mettant pas 

le fardeau de la preuve à la charge de l'employée et en estimant le nombre  

d'heures supplémentaires sur la base de 16,5 mois, de sorte qu'il a ainsi statué 

ultra petita. Elle allègue ensuite qu'elle était en droit d'exiger de ses employés  

45 heures de travail par semaine, que les heures supplémentaires non compen-

sées par du temps libre étaient payées par compensation des frais de repas calcu-

lés selon les tarifs de l'administration fédérale des contributions et que, par 

conséquent, un montant de 3'600 fr. devait être déduit des prétentions de son 

employée. B_____ SARL conteste également l'argumentation du Tribunal 

concernant le temps de repos, qu'il assimile selon elle à tort à une heure supplé-

mentaire. Elle lui reproche aussi d'avoir apprécié arbitrairement ses prétentions 

compensatoires et de n'avoir pas tenu compte du fait que son employée était dé-

bitrice de vacances prises en trop, ce qui était un motif, au moins partiel, de 

compensation. Enfin, B_____ SARL  conteste devoir rembourser à son em-

ployée des frais de vêtements nullement établis. 

T_____ n'a pas répondu et G_____ a persisté dans ses conclusions. 

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b. Devant la Cour, E_____ SARL, représentée par sa directrice, a notamment 
admis sa condamnation à verser 1'250 fr. et 374 fr. Sa représentante a pour le 

surplus exposé qu'alors qu'elle travaillait à plein temps aux côtés de son frère, 

l'établissement comptait en sus quatre employés à plein temps. En raison de  

l'absence de terrasse, le restaurant connaissait une baisse de fréquentation durant 

les beaux jours, tant à midi que le soir, de sorte qu'aucun employé n'effectuait 

d'heures supplémentaires dès la mi-juin et jusqu'à début septembre. Elle a 

confirmé n'avoir jamais tenu de rapport journalier d'heures de présence et a  

reconnu que l'attestation destinée à l'assurance-chômage, rédigée par son frère, 

mentionnait une durée de travail hebdomadaire de 42 heures.  

Lors de cette audience, la Caisse de chômage G_____ était excusée alors que 

T_____ n'a pas comparu. 

 

EN DROIT 

1.  1.1. Interjeté dans la forme et les délais prévus par la loi (art. 59 de la loi sur la 
juridiction des prud'hommes), l'appel est recevable. 

  1.2. Il n'est pas contesté que les parties étaient liées par un contrat de travail au 
sens des art. 319 et ss CO et que la juridiction spéciale des Prud'hommes est 

compétente en l'espèce.  

 

2. Le Tribunal a alloué à l'intimée 1'250 fr. que l'appelante avait retenu à tort sur 
son salaire d'octobre 2008 et 374 fr. de compensation pour trois jours de carence 

liés à l'assurance indemnité journalière individuelle. Aucune des parties n'ayant 

formé appel sur ces points, ils échappent à la cognition de la Cour. L'appelante 

ne s'est d'ailleurs pas opposée à leur confirmation lors de sa comparution devant 

cette juridiction. 

 

3. Il est rappelé que, en vertu des art. 8 CC et 186 LPC, chaque partie doit, à défaut 
de prescriptions contraires, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son 

droit. 

 

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4. L'appelante reproche aux premiers juges de s'être mépris sur le nombre d'heures 
supplémentaires et de n'avoir pas tenu compte de ses objections de compensa-

tion. Plus précisément, elle soutient que, en raison de la taille de l'établissement 

en cause, il eût fallu considérer une durée de travail hebdomadaire de 45 heures 

pour chaque employé. Elle requiert cela étant la compensation de ce qu'elle doit 

avec les frais de repas, correspondant à un montant de 3'600 fr. 

4.1. Selon l’art. 321c al. 3 CO, l’employeur est tenu de rétribuer les heures de 
travail supplémentaires non compensées par un congé en versant le salaire nor-

mal majoré d’un quart au moins, sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un 

contrat-type de travail ou d’une convention collective. 

A teneur de l'art. 15 CCNT, les petits établissements qui, outre l'employeur, 

n'emploient pas plus de quatre collaborateurs permanents (membres de la famille 

inclus) peuvent prolonger la durée moyenne de travail à 45 heures hebdomadai-

res pour 5 semaines de vacances et à 44 heures hebdomadaires pour 4 semaines 

de vacances (al. 2). L'employeur est tenu d'établir un décompte des heures de 

travail accomplies. Le contrôle du temps de travail doit être signé par le collabo-

rateur au moins une fois par mois. Si l'employeur délègue au collaborateur la te-

nue du contrôle du temps de travail, ce dernier doit être signé par l'employeur au 

moins une fois par mois (al.7). 

Conformément à l’art. 21 CCNT, les établissements ouverts toute l’année sont 

tenus d’établir avec les collaborateurs des horaires de travail deux semaines à 

l’avance pour deux semaines et les établissements saisonniers une semaine à 

l’avance pour une semaine (al. 1). L’employeur tient un registre des heures de 

travail et de repos effectif. Le collaborateur peut s’informer à n’importe quel 

moment sur ses heures de travail, jours de repos, jours fériés et vacances qui lui 

restent à prendre (al. 2). Si l’employeur n’observe pas ladite obligation, le 

contrôle et la durée du temps de travail tenu par le collaborateur seras admis 

comme moyen de preuve en cas de litige (al. 3). 

Comme l’a rappelé le Tribunal fédéral, la disposition précitée de la CCNT a 

pour effet d’inverser le fardeau de la preuve relatif aux heures supplémentaires 

et d’imposer à l’employeur, qui n’aurait pas tenu les registres appropriés, 

l’obligation de démontrer que les temps de travail invoqués par l’employé à 

l’appui de sa prétention n’existent pas (SARB 2000 no 155 consid. 1; 

STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag 6
ème

 éd, n 10 ad art. 321c CO). 

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4.2 En l'occurrence, l'appelante disposait de cinq employés, dont la sœur de 
l'employeur, qui n'avait alors pas fonction d'organe. L'art. 15 CCNT ne trouvait 

donc pas application, de sorte que la durée maximum de travail était de 42 heu-

res hebdomadaires. D'ailleurs, l'attestation produite par l'employeur et destinée à 

l'assurance-chômage mentionnait effectivement ce temps de travail.  

Ne tenant aucun registre ad hoc, l’appelante a contrevenu à l'art. 21 al. 3 CCNT 

de sorte qu'il lui appartenait de démontrer que les 661,8 heures supplémentaires 

avancées par l'intimée pour l'année 2008 n'avaient pas été accomplies. Sa seule 

conviction n'est évidemment pas pertinente. De même, vouloir déduire du mon-

tant retenu un surplus de vacances ou des frais de repas sans établir les faits ni 

prouver l'existence d'un accord spécifique constitue des objections irrelevantes.  

Toutefois, l'appelante conteste, à raison, le calcul du nombre d'heures supplé-

mentaires effectué par les premiers juges, qui ont admis sans autre la systémati-

que appliquée par l'intimée, sans prendre en compte ses vacances. Il convient 

aussi de retenir ce qui a été établi en appel, et qui est conforme à la situation 

géographique de l'établissement, à savoir qu'aucune heure supplémentaire ne 

peut avoir été effectuée de mi-juin à fin août. Ainsi, on retiendra 4 heures sup-

plémentaires par jour, cinq jours par semaine de la deuxième semaine de janvier 

jusqu'au 8 juin, puis 3 semaines en septembre et octobre 2008, soit 24 semaines 

au total. A raison de 20 heures supplémentaires par semaine, l'intimée à droit à 

480 heures. 

En fonction d’un tarif horaire de 27 fr. 48 (4000 fr. : 182 = 21 fr. 98 x 1,25; 

Commentaire de la CCNT éd. 2009, ad art. 8), la somme due en vertu de l’art. 

321c CO représente 13'190 fr. 40. La condamnation en capital sera en consé-

quence réduite d'autant, avec intérêts moratoires dès le 1
er

 décembre 2008. 

5. L'appelante sollicite finalement que sa condamnation à supporter le montant de 
450 fr. prétendument versé par l'intimée pour l'acquisition de vêtements profes-

sionnels soit annulée. 

 S'il est vrai que, selon l'art. 30 CCNT, l'établissement doit mettre un uniforme à 

disposition de ses employés ou le payer lorsque cela est prescrit, il n'en demeure 

pas moins en l'espèce que l'intimée n'a pas apporté la démonstration de l'exis-

tence de cette obligation, ni aucun justificatif de paiement ou autre élément pro-

bant permettant de retenir ce poste, de sorte que la preuve de ces achats n'est de 

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toute façon pas donnée. Partant, l'appel sera reçu sur ce point et le jugement en-

trepris réformé en conséquence. 

 

6.  La fin des rapports de travail au 30 novembre 2008 n'étant plus contestable en 
l'espèce, il s'ensuit que la caisse de chômage, dont les prestations invoquées sont 

postérieures à cette date, a été à bon droit déboutée de ses prétentions par les pre-

miers juges. La décision entreprise sera par conséquent confirmée sur ce point. 

 

7. La valeur litigieuse en appel n'ayant pas dépassé le seuil de 30'000 fr., la procé-
dure d'appel est gratuite (art. 343 al. 1 CO cum art. 60 al. 1 LJP).  

 

 

PAR CES MOTIFS 
 

 

La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 2 

 

 

A la forme : 
 

Déclare recevable l’appel interjeté par E_____ SARL contre le jugement du Tribunal 

des prud’hommes du 27 novembre 2009 rendu en la cause C/27751/2008-2. 

 

Au fond : 
 

Annule les ch. 3 et 5 de ce jugement. 

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 * COUR D’APPEL * 
 

 

 

 

 
Et statuant à nouveau : 
 

Condamne E_____ SARL à payer à T_____ la somme brute de 13'190 fr. 40 avec inté-

rêts à 5% l'an dès le 1
er

 décembre 2008.  

 

Condamne E_____ SARL à payer à T_____ la somme brute de 1'250.- fr. avec intérêts 

à 5% l'an dès le 1
er

 décembre 2008 et la somme nette de 374.- fr. à titre de compensation 

pour trois jours de carence liés à l'assurance indemnité journalière individuelle. 

 

Invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales, légales et usuelles. 

 

Confirme le jugement attaqué pour le surplus. 

 

Déboute les parties de toutes autres conclusions. 

 

 

 

 

Le greffier de juridiction       Le président