# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 06b5d18c-839e-5add-9e38-1d7444841910
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-10-25
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 25.10.1995 11.1995.214
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1995-214_1995-10-25.html

## Full Text

Incarto n.

  11.95.00214

  	
  Lugano

  25 ottobre 1995

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  G. Bernasconi e Giani

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Galfetti,
  vicecancelliera

  

 

sedente
per statuire nella causa n. ___ (misure provvisionali in procedura di stato) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord
promossa con istanza del 25 aprile 1995 da

 

	
   

  	
  __________
  __________, __________ 

  (patrocinata
  dall’avv. dott. __________ __________, __________)  

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________
  __________ __________,
  __________ (__________)  

  (patrocinato
  dall’avv. __________ __________, __________);

   

  

 

e
ora sul decreto del __________ 1995 con cui il Pretore ha respinto
l’eccezione di incompetenza territoriale formulata dal convenuto il 18 maggio
1995;

 

esaminati
gli atti,

 

posti
i seguenti

 

punti
di questione:

 

                                   1.   Se dev’essere
accolta l’appellazione 9 giugno 1995 presentata da __________ __________
__________ contro il decreto emesso il 29 maggio 1995 del Pretore della
giurisdizione di Mendrisio Nord;

 

                                   2.   Il giudizio sulle
spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in
fatto:

 

                                  A.   __________ __________
__________ (1935), cittadino italiano, e __________ __________ (1942),
cittadina svizzera, si sono sposati a Lugano il __________ 1968. Il marito
abita a __________, mentre la moglie dal mese di settembre 1994 ha locato un
monolocale a __________. Dal matrimonio sono nati i figli __________ (1969),
__________ (1971), __________ (1974) e __________ (1982). 

 

                                  B.   Il 13 dicembre 1994
__________ __________ ha instato presso la Pretura della giurisdizione di Mendrisio
Nord per il tentativo di conciliazione. Il 28 dicembre successivo __________
__________ __________ ha contestato la competenza del giudice adito, sostenendo
di avere introdotto, lo stesso giorno della presentazione dell’istanza di
tentativo di conciliazione, un’azione di separazione davanti il Tribunale di
Como. All’udienza del 26 gennaio 1995 il marito ha confermato la sua eccezione
di litispendenza e ha eccepito inoltre l’incompetenza territoriale del Pretore
di Mendrisio Nord. Con decreto del 3 febbraio 1995 il Pretore ha respinto le
eccezioni sollevate dal convenuto. Il tentativo di conciliazione è decaduto
infruttuoso il __________ 1995.

 

                                  C.   Il 25 aprile 1995
__________ __________ ha introdotto un’istanza di adozione di misure cautelari,
postulando, in particolare, l’affidamento dei figli __________ e __________,
riservato il diritto di visita del padre, un contributo mensile di fr. 12’000.–
per sé e di fr. 1’500.– per ciascun figlio, l’ordine al marito di reintegrarla
nel possesso e nel godimento della villa coniugale di __________ come pure il
blocco di conti presso la __________ __________ ____________________ di Lugano,
la __________ __________ __________ di Lugano e la __________ di __________. Il
Pretore ha emanato il 27 aprile 1995 un decreto con il quale ha ordinato, in
via supercautelare, il blocco dei conti e delle cassette di sicurezza del
marito presso gli istituti bancari citati.

                                         Al contraddittorio
tenutosi il 18 maggio 1995 il marito ha avversato le domande della moglie,
eccependo preliminarmente la competenza territoriale del Pretore della giurisdizione
di Mendrisio Nord.

 

                                  D.   Statuendo il 29
maggio 1995, il Pretore ha nuovamente respinto l’eccezione formulata dal
marito, e, in via supercautelare, ha affidato i figli alla madre obbligando il
marito a versare un contributo di fr. 3’000.– per la moglie e di fr. 1’500.– per
ogni figlio. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 200.– , sono state
poste a carico del convenuto, tenuto a rifondere alla moglie l’importo di fr.
400.– per ripetibili.

 

                                  E.   __________ __________
__________ è insorto il 9 giugno 1995 con un appello chiedendo che, conferito
al decreto effetto sospensivo, il giudizio impugnato sia dichiarato nullo e gli
atti rinviati al primo giudice per un nuovo giudizio; in via subordinata egli
postula la riforma del decreto impugnato nel senso di accogliere la sua eccezione
di incompetenza territoriale, e in via ancora più subordinata l’annullamento
del giudizio e il rinvio degli atti al primo giudice per l’assunzione delle
prove da lui notificate all’udienza del 18 maggio 1995.

 

                                         Con decreto del 12 giugno
1995 il Pretore ha concesso effetto sospensivo al gravame.

 

                                         Nelle osservazioni del 17
luglio 1995 __________ __________ propone la reiezione del gravame e la
conferma del decreto del Pretore.

 

Considerando

 

in diritto:

 

                                   1.   Il Pretore ha
respinto l’eccezione di incompetenza territoriale opposta dall’appellante
poiché la sua competenza, decisa in relazione all’esperimento di conciliazione,
è stata decretata e definitivamente accertata il 3 febbraio 1995. Egli si è
pertanto dichiarato competente per giudicare nel merito l’azione di divorzio e
di conseguenza per statuire sulle misure cautelari relative alla stessa
procedura di stato. Il primo giudice ha inoltre accertato che, sulla scorta
degli atti, la moglie è comunque effettivamente domiciliata a __________o, così
come già stabilito con il decreto del 3 febbraio 1995.

 

                                         L’appellante sostiene che
il domicilio della moglie a __________ è fittizio, come risulta dai certificati
di residenza del Comune di __________, dal certificato dell’ufficio della
motorizzazione di Como e da due rapporti di investigazione. Adire il giudice
svizzero costituisce perciò un “forum shopping”, vietato dalla legge, anche
perché la moglie si è stabilita a __________ (Como), con i figli. Egli chiede
pertanto che il decreto sia dichiarato nullo per difetto di un presupposto
processuale. L’appellante assevera inoltre che il decreto del 3 febbraio 1995
si riferisce semmai alla competenza della Pretura di Mendrisio Nord nella
procedura di conciliazione e l’eccezione da lui sollevata può essere invocata
fino alla risposta di merito.

 

                                   2.   Nell’ambito dei
rapporti con l’estero la competenza dei tribunali svizzeri è retta - salvo
norme convenzionali in concreto  non date - dalla legge sul diritto
internazionale privato, che prevale tanto sul diritto cantonale di procedura
quanto sulle norme di foro contenute in leggi federali anteriori (art. 1 cpv. 1
lett. a LDIP ; Vischer/Volken, Bundesgesetz
über das internationale Privatrecht, Gesetzesentwurf der Expertenkommission und
Begleitbericht, Zurigo 1978, pag. 59 in alto). Per l’art. 59 LDIP sono competenti
per le azioni di divorzio i tribunali svizzeri del domicilio del convenuto
(lett. ) e quelli del domicilio dell’attore se questi dimora in Svizzera da
almeno un anno o è cittadino svizzero. L’art. 20 cpv. 1 lett. a LDIP prevede
che una persona fisica ha domicilio nel luogo dove dimora con l’intenzione di
stabilirvisi durevolmente. Sono quindi richieste due condizioni cumulative:
quella della residenza effettiva in un determinato luogo e quella dell’intenzione
di stabilirsi in quel luogo.

 

                                   3.   L’appellante
ripropone in appello la tesi sviluppata in prima sede e respinta dal primo
giudice  - che si è dichiarato competente - secondo la quale il Pretore della
giurisdizione di Mendrisio Nord non poteva considerarsi competente, la moglie
non avendo dimostrato di aver domicilio a __________. 

 

                                  a)   Va preliminarmente
osservato che l’eccezione di incompetenza territoriale del Pretore adito,
formulata all’udienza del 18 maggio 1995, è da considerarsi proponibile
contrariamente all’assunto dell’appellata (osservazioni pag. 10). Per l’art. 78
cpv. 1 CPC il convenuto con la risposta di causa deve addurre, tra l’altro le
eccezioni processuali, quali la competenza territoriale (art. 98 CPC), che caso
contrario sono perente (art. 78 cpv. 2 CPC). Ora nella fattispecie non si può
considerare come “risposta” l’allegato scritto presentato nella procedura
cautelare in corso, la perenzione dell’eccezione dovendosi riferire, a non
averne dubbi, alla mancata invocazione nella risposta di merito (cfr. anche art.
170 CPC; Rep. 1976 59). 

 

                                  b)   Il giudice deve
esaminare su domanda di parte le eccezioni processuali, quali la competenza
territoriale se il foro non è inderogabile, come nella fattispecie (art. 98
CPC; Bucher, Droit international privé,
vol. II, Basilea 1992, n. 505 pag. 179.180). Il primo giudice ha respinto
l’eccezione avendo già in precedenza statuito al riguardo. Tale assunto non può
essere seguito.

 

                                  c)   Nella fattispecie la
moglie, fondandosi sul certificato di domicilio rilasciato dal Comune di
__________, ha adito il Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord.
L’appellante contesta tale modo di agire, poiché dalla documentazione da lui prodotta
non emergerebbe la volontà della moglie di risiedere a __________ con
l’intenzione di stabilirvisi. Orbene il deposito dei documenti o l’iscrizione
presso il controllo abitanti di un Comune costituisce unicamente un indizio e
non una prova assoluta del domicilio e va valutato e giudicato in
contrapposizione ad altri indizi che possono condurre alla contraria
determinazione  (Rep. __________ 190 con riferimenti). Sorgendo dubbi sul reale
domicilio dell’attrice, e mancando agli atti una prova dell’intenzione della
moglie di stabilirsi a __________, il Pretore avrebbe dovuto procedere di
propria iniziativa a accertare la sua competenza territoriale. A tale scopo
egli avrebbe dovuto seguire la procedura stabilita dall’art. 99 cpv. 1 CPC e
ordinare l’accertamento preliminare del presupposto processuale. Del resto
l’appellante oltre a produrre documentazione atta a confutare, almeno parzialmente,
la tesi della moglie, ha proposto l’assunzione di testi e il richiamo di
documenti per provare appunto l’assenza di domicilio a __________ della stessa.
Si aggiunga che in questo ambito pure l’appellata potrà, se del caso, addurre
nuovi elementi a sostegno della propria argomentazione.

 

                                  d)   Certo il 3 febbraio
1995 il Pretore aveva già respinto l’eccezione sollevata dal marito e decretato
la sua competenza territoriale, ma questa sua decisione non può che riferirsi
alla procedura di conciliazione. D’altronde per l’art. 421 cpv. 2 CPC l’istanza
di conciliazione crea la litispendenza e la prevenzione di foro, ciò
significando che l’altro coniuge non può più proporre azione di divorzio in un
altro foro (Rep. __________ 90), ma non può certo significare ancora che la
competenza per territorio del giudice adito sia data per questo solo fatto. La
citazione tratta da __________ (sentenza pag. 4, penultimo capoverso), non può
che riferirsi alla fattispecie evocata e non al riconoscimento definitivo della
competenza per territorio del giudice adito. 

 

                                  e)   Ne discende che il
decreto impugnato dev’essere annullato, e non dichiarato nullo, il Pretore
potendo statuire sulla sua competenza mediante decreto (art. 100 cpv. 1 CPC), e
la causa rinviata al primo giudice perché si determini sulla propria competenza
dopo aver seguito la procedura di cui all’art. 99 CPC.

                                         L’assunzione delle prove
offerte dall’appellante significherebbe la conduzione, da parte di questa
Camera, di un’istruttoria e l’emanazione di un giudizio di primo grado in
appello, negando alle parti il doppio grado di giurisdizione e limitando quindi
i loro diritti procedurali.

 

                                   4.   Gli oneri del
presente giudizio seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC) e sono posti a
carico dell’appellata, che si è opposta a torto al gravame.

 

Per
questi motivi,

 

vista
sulle spese anche la tariffa giudiziaria

 

pronuncia:

 

                                   1.   L’appello è accolto,
il decreto impugnato è annullato e gli atti sono rinviati al Pretore per un
nuovo giudizio nel senso dei considerandi.

 

                                   2.   Gli oneri del
presente giudizio, consistenti in:

                                         a) tassa di giustizia                           fr.    350.–

                                         b) spese                                             fr.      50.–

                                                                                                     fr.    400.–

                                         già anticipati
dall’appellante, sono posti a carico dell’appellata, che rifonderà
all’appellante fr. 800.– per ripetibili di appello.

 

                                   3.   Intimazione a:

                                         - avv. __________
__________, __________

                                         - avv. dott. __________
__________, __________

                                         Comunicazione alla Pretura
della giurisdizione di Mendrisio Nord.

 

 

 

Per
la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La
presidente                                                        La segretaria