# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 124bd8a7-5718-5d68-bf14-d434f38e41f8
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-10-30
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 30.10.2017 B-5911/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-5911-2014_2017-10-30.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
 
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-5911/2014 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  3 0 .  O k t o b e r  2 0 1 7   

Besetzung 
 Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), 

Richter Marc Steiner, Richter Pascal Richard,    

Gerichtsschreiber Thomas Bischof. 
 

 
 

Parteien 
 1. A._______, 

2. B._______ 

3. C._______ 

alle vertreten durch die Rechtsanwälte 

Albert Righini und Patrick Hunziker,  

Beschwerdeführerinnen,  

 
 

 
gegen 

 
 

Wettbewerbskommission WEKO, 

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Verfügung vom 8. September 2014 betreffend die 

Publikation der Sanktionsverfügung vom 2. Dezember 2013 

(Untersuchung 81.21-0014, Abreden im Bereich Luftfracht). 

 

B-5911/2014 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskom-

mission (WEKO, Vorinstanz) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Prä-

sidiums der WEKO eine Untersuchung betreffend Abreden über Zuschläge 

im Bereich Luftfracht gemäss Artikel 27 Kartellgesetz (KG, SR 251) (Ver-

fahrens-Nr. 81.21-0014). Die Untersuchung richtete sich schliesslich gegen 

14 Luftfahrtunternehmungen, teils zuzüglich ihrer Tochtergesellschaften. 

Im Laufe des Verfahrens erstatteten die Beschwerdeführerinnen neben 

weiteren Parteien eine Selbstanzeige (Sanktionsverfügung, Rz. 49 ff. [Ta-

belle 2]). […] 

A.b In der das Verfahren abschliessenden Verfügung vom 2. Dezember 

2013 (vi-act. 11, „Sanktionsverfügung“) untersagte die Vorinstanz den Par-

teien der Untersuchung, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes 

bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preisele-

mente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen beziehungs-

weise entsprechende Informationen auszutauschen, soweit dies durch ent-

sprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt sei oder im 

Rahmen einer Allianz erfolge, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftver-

kehrsabkommen der zuständigen Behörde vorliege (Sanktionsverfügung, 

Dispositiv Ziff. 1). Elf der Parteien wurden wegen Beteiligung an einer ge-

mäss Artikel 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schwei-

zerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über 

den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68, nachstehend „EU-Luftverkehrsab-

kommen) in Verbindung mit Artikel 5 Absätze 1 und 3 Buchstabe a KG un-

zulässigen Preisabrede mit Sanktionen in unterschiedlicher Höhe belegt 

(Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 2). Die Sanktionsverfügung wurde mit 

Begleitbrief am 9. Januar 2014 versandt. 

Mehrere Parteien […] haben die Sanktionsverfügung beim Bundesverwal-

tungsgericht angefochten. Diese Verfahren sind hängig.  

A.c Die Vorinstanz veröffentlichte am 10. Januar 2014 eine Medienmittei-

lung. Gleichzeitig wurde auf der Website der Vorinstanz ein „Presseroh-

stoff“ von neun Seiten Umfang aufgeschaltet (Wettbewerbskommission: 

WEKO büsst mehrere Fluggesellschaften, Medienmitteilung und Presse-

rohstoff, 10.01.2014, https://www.weko.admin.ch/weko/de/ home/aktu-

ell/medieninformationen/nsb-news.msg-id-51605.html, abgerufen am 

B-5911/2014 

Seite 3 

24. August 2016). Die Parteien hatten vorab Kenntnis von der Medienmit-

teilung erhalten, nicht aber vom Presserohstoff (vgl. vi-act. 15, 17, 21-23). 

B.  

B.a Im Begleitschreiben zur Sanktionsverfügung vom 9. Januar 2014 ori-

entierte die Vorinstanz die Parteien über ihre Absicht, die Sanktionsverfü-

gung in der Reihe „Recht und Politik des Wettbewerbs“ (RPW/DPC) zu 

publizieren. Sie setzte eine Frist an, innert welcher Geschäftsgeheimnisse 

geltend gemacht werden konnten, soweit diese nicht schon von der Vor-

instanz als solche bezeichnet worden seien. Für den Fall der Nichteinigung 

zwischen den Parteien und der Vorinstanz skizzierte diese das vorgese-

hene Bereinigungsverfahren so, dass vorerst eine provisorische Fassung 

mit allen beantragten Abdeckungen auf der Website der Vorinstanz publi-

ziert würde, erst eine definitiv (ggf. mittels Verfügung) bereinigte Fassung 

würde in der Reihe RPW/DPC veröffentlicht (vi-act. 11).  

B.b Auf Betreiben mehrerer Parteien fand am 24. März 2014 eine allen 

Parteien zur Teilnahme offen stehende Besprechung mit der Vorinstanz 

statt; ein Protokoll zu dieser Besprechung ist nicht aktenkundig (Publikati-

onsverfügung, Ziff. 3; vi-act. 62 ff., 89 f.).  

B.c Am 31. März 2014 stellten die Beschwerdeführerinnen den Antrag, es 

sei auf eine Veröffentlichung vor rechtskräftigem Entscheid über die Sank-

tionsverfügung zu verzichten. Im Sinne eines Eventualantrages unterbrei-

teten sie der Vorinstanz Vorschlag abzudeckender Passagen, der die gel-

tend gemachten Geschäftsgeheimnisse ausweise (vi-act. 111). 

Zur Begründung verwiesen sie darauf, dass die Sanktionsverfügung ange-

fochten sei und damit deren Aufhebung nicht ausgeschlossen werden 

könne. Eine Veröffentlichung vor dem Entscheid über diese Beschwerde 

würde den Beschwerdeführerinnen einen Schaden zufügen, dem mit dem 

blossen Hinweis auf die fehlende Rechtskraft nicht begegnet werden 

könne. Das Informationsinteresse der Öffentlichkeit sei mit Medienmittei-

lung und Presserohstoff befriedigt. Die Vorschläge zu Abdeckungen seien 

provisorisch zu verstehen; angesichts der Umstände (Umfang, Verfahrens-

sprache) werde eine detaillierte Auseinandersetzung nachgeliefert.  

B.d  Am 7. April 2014 teilte die Vorinstanz mit, die Parteien hätten in unter-

schiedlichem Umfang Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht. Die Frage-

stellung der Publikation sei an der Besprechung vom 24. März 2014 erör-

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Seite 4 

tert worden. Die Parteien hätten die Gelegenheit gehabt, „konstruktive kon-

krete Vorschläge“ vorzubringen, was sie nicht getan hätten. Sie, die Vor-

instanz, werde die geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse prüfen und 

eine entsprechend angepasste Version zur letzten Kontrolle zustellen (vi-

act. 125).  

B.e Mit Schreiben vom 2. Mai 2014 liessen die Beschwerdeführerinnen der 

Vorinstanz einen detaillierter ausgearbeiteten Vorschlag einer Publikati-

onsversion unterbreiten, der die geltend gemachten Abdeckungen nach ju-

ristischer Begründung geordnet und tabellarisch auswies. Für den Fall, 

dass die Vorinstanz dem Vorschlag nicht folgen möge, wurde der Erlass 

einer Verfügung beantragt (vi-act. 133, 135).  

B.f Am 11. Juni 2014 liess die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen eine 

Publikationsversion der Sanktionsverfügung zur letzten Kontrolle zukom-

men (vi-act. 151).  

B.g Die Beschwerdeführerinnen erklärten sich mit Schreiben vom 26. Juni 

2014 mit dieser Version nicht einverstanden (vi-act. 167). Sie verwiesen 

auf ihre Eingabe vom 2. Mai 2014 und bemängelten den weitgehenden 

Verzicht der Vorinstanz auf eine Stellungnahme zu den vorgetragenen 

Abedeckungsbegehren. Dem Schreiben war eine überarbeitete Fassung 

der tabellarischen Aufstellung vom 2. Mai 2014 beigefügt, aus der sich im 

Einzelnen und begründet ergab, inwieweit die Beschwerdeführerinnen an 

ihren Begehren festhielten. Die Schwärzung der Namen der Selbstanzei-

gerinnern sei mit Blick auf den vorgeblichen Zweck, das Institut der Selbst-

anzeige zu schützen, völlig wirkungslos. Die vorgelegte Version könne vom 

Leser unter Zuhilfenahme des Pressematerials ohne weiteres mit den ge-

strichenen Namen ergänzt werden. Insbesondere die Schwärzung der Na-

men nur der Selbstanzeigerinnen lege die von diesen stammenden Anga-

ben offen, umso mehr Gewicht komme den Anliegen der Vertraulichkeit 

und der Unschuldsvermutung zu.  

B.h Am 8. September 2014 erliess die Vorinstanz folgende Verfügung, die 

an die neun Parteien adressiert war, welche eine Verfügung verlangt hatten 

(vi-act. 210, „Publikationsverfügung“): 

1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Dezember 2013 wird 

in der Version veröffentlicht, die sich im Anhang zu vorliegender Verfü-

gung befindet.  

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2. Die Verfahrenskosten von 7150 Franken werden nachfolgenden Verfü-

gungsadressatinnen zu gleichen Teilen, je 794,45 Franken, und unter so-

lidarischer Haftbarkeit auferlegt: […] 

3. Die Verfügung ist zu eröffnen an: […] 

Der Anhang besteht in einer bearbeiteten Fassung der Sanktionsverfügung 

(„Publikationsversion“). Die Verfügung wurde am 10. September 2014 mit 

Begleitbrief versandt und ging den Beschwerdeführerinnen am 12. Sep-

tember 2014 zu (Beschwerde, Ziff. 77; bf-act. 1; kein Nachweis in den 

Vorakten). Im Begleitbrief wurde gleichzeitig Frist gesetzt, um im Hinblick 

auf die Publikation der Publikationsverfügung allfällige Geschäftsgeheim-

nisse geltend zu machen. 

Die Vorinstanz begründet die Frage der Publikation im Grundsatz mit dem 

Verweis auf Art. 48 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 KG und der durch das Öffent-

lichkeitsgesetz (BGÖ, SR 152.3) statuierten Pflicht zu öffentlichem und 

transparentem Verhalten. Weiter gleiche die Publikation der Begründung 

die fehlende Publikumsöffentlichkeit des Untersuchungsverfahrens aus 

und diene so der Generalprävention. Die Publikation erfolge gemäss 

Art. 21 des Geschäftsreglements der Wettbewerbskommission (in der Fas-

sung vom 1. Juli 1996, aGR-WEKO, AS 1996 2870) im Streben nach 

Transparenz, Nachvollziehbarkeit und einer abschreckenden Wirkung, ent-

spreche langjähriger, vom Bundesverwaltungsgericht gutgeheissener Pra-

xis und dem Vorgehen der europäischen Kartellbehörden.  

Ausgehend vom Begriff des Geschäftsgeheimnisses stellt sich die Vor-

instanz auf den Standpunkt, die Publikationsversion enthalte aufgrund der 

konkreten Vorgehensweise keine Informationen mehr, welche diesen er-

füllten, weitere Schwärzungen seien folglich nicht zu berücksichtigen. Der 

Persönlichkeitsschutz der Parteien sei zwar anerkannt, sei aber mit gegen-

läufigen Interessen, wie insbesondere der Aufdeckung von Kartellrechts-

verstössen und den Interessen an der Publikation, abzuwägen, so dass 

Reputationsgründe für sich einer Publikation auch bei noch fehlender 

Rechtskraft der Sanktionsverfügung nicht entgegenstünden. Auch das In-

teresse möglicher Zivilkläger sei höher zu gewichten als Interessen, die 

sich aus Persönlichkeitsrechten ergäben. Die allfällige Begründetheit von 

Zivilklagen hätten die betroffenen Parteien ihrem eigenen Verhalten zuzu-

schreiben. Eine Verhältnismässigkeitsprüfung ergebe keine Gründe, vom 

Grundsatz des Art. 21 aGR-WEKO abzuweichen. 

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Seite 6 

Die Wettbewerbsbehörden hätten im Sinne eines funktionierenden Sys-

tems zur Aufdeckung von Kartellen ein Interesse am Schutz des Instituts 

der Selbstanzeige. Es gelte deshalb zu verhindern, dass den Selbstanzei-

gerinnen die von ihnen erlangten Informationen zugeordnet werden könn-

ten. Dem werde durch eine (teils kollektive) Anonymisierung der Selbstan-

zeigerinnen entsprochen. 

C.  

C.a Mit Eingabe vom 13. Oktober 2014 erheben die Beschwerdeführerin-

nen Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht mit den Anträgen: 

[Les recourantes] ont I’honneur de conclure à ce qu‘il plaise au Tribunal admi-

nistratif fédéral 

Principalement 

-  Annuler la décision de la Commission de la concurrence du 8 septembre 

2014 rendue dans la procédure n° 81.21-0014; 

-  Laisser les frais de Ia procédure n° 81.21-0014 à la charge de la Confé-

dération suisse. 

Subsidiairement 

-  Annuler la décision de la Commission de la concurrence du 8 septembre 

2014 rendue dans la procédure n° 81.21-0014; 

Et cela fait, 

-  Renvoyer la cause a là Commission de la concurrence en l‘invitant à 

rendre une nouvelle décision dans le sens des considérants de l’arrêt du 

Tribunal administratif fédéral;  

-  Laisser les frais de Ia procédure n° 81.21-0014 à la charge de la Confé-

dération suisse. 

Die Beschwerdeführerinnen skizzieren eingangs ihrer Beschwerde den 

Verfahrensablauf und ihre Position im Rechtsmittelverfahren bezüglich die 

Sanktionsverfügung. Zum Hergang, der zur Publikationsverfügung führte, 

streichen sie insbesondere hervor, dass weder Medienmitteilung noch 

Presserohstoff einen Hinweis auf die fehlende Rechtskraft enthielten und 

sich die Vorinstanz weigerte, den vorab nicht vorgelegten Presserohstoff 

(der auch in der Publikationsversion abgedeckte Geschäftsgeheimnisse 

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enthalte) offline zu stellen. Im internationalen Kontext verweisen die Be-

schwerdeführerinnen auf die erst summarische Publikation durch die Eu-

ropäische Kommission. Diese entspreche im Umfang in etwa dem Presse-

rohstoff der Vorinstanz, sei jedoch unter Gewährung des rechtlichen Ge-

hörs erfolgt. Die Vorinstanz habe im Publikationsverfahren angekündigt, im 

Falle der Nichteinigung eine nichtvertrauliche Version zu erstellen, die vor-

erst alle geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse abdecke. Die Be-

schwerdeführerinnen hätten – subsidiär zum Antrag, die Publikation zu un-

terlassen – sowohl im Hinblick auf die Erstellung der zweiten wie auch der 

letzten Version der Publikationsversion eine erschöpfende Auflistung ihrer 

Begehren samt Begründung beigebracht gehabt, die nur in der Minderheit 

berücksichtigt worden seien, ohne dass dies begründet worden wäre.  

Die Beschwerdeführerinnen stellen sich auf den Standpunkt, die Pflicht der 

Vorinstanz zur Information der Öffentlichkeit müsse sich, wenn in einem 

Fall wie dem vorliegenden noch keine rechtskräftige Entscheidung vor-

liege, in allgemeiner Art auf die wesentlichen Schlussfolgerungen be-

schränken und dürfte nicht alle Details ausführen; negative Auswirkungen 

zulasten der Beschwerdeführerinnen aus der detaillierten Publikation 

könnten andernfalls selbst im Falle der Aufhebung der Sanktionsverfügung 

nicht rückgängig gemacht werden. Die von der Vorinstanz angerufene 

Rechtsprechung (Zwischenverfügung des BVGer B-6180/2013 vom 

12. Dezember 2013, auch publiziert in RPW 2014, 469 ff.) sei nicht ein-

schlägig. Im konkreten stützen sie sich auf sechs Argumentationslinien:  

Zum Ersten machen sie geltend, die Unschuldsvermutung sei verletzt. Die 

Beschwerdeführerinnen seien, da ein Rechtsmittel gegen die Sanktions-

verfügung hängig sei, noch nicht durch ein unabhängiges Gericht beurteilt 

worden; zufolge der aufschiebenden Wirkung greife die Unschuldsvermu-

tung. Gleichwohl würden die Beschwerdeführerinnen als Schuldige bezüg-

lich Wettbewerbsverstössen im schweizerischen und globalen Umfeld dar-

gestellt. Die Anonymisierung ändere nichts, da mit dem Pressematerial die 

Namen auch der Selbstanzeigerinnen bekannt seien. Bei diesen insbeson-

dere entstehe unabhängig vom ergriffenen Rechtsmittel der Eindruck, sie 

seien schuldig, etwa wenn es um die Geltendmachung von Schadenersatz 

gehe. Dieses Risiko sei irreversibel. Aus dem Prinzip der Öffentlichkeit von 

Gerichtsverhandlung und Urteil folge für andere als gerichtliche Behörden 

keine Pflicht zur aktiven Publikation nicht rechtskräftiger Urteile; insbeson-

dere gelte es vorliegend nicht die fehlende Öffentlichkeit der Gerichtsver-

handlung zu kompensieren, da ein gerichtliches Verfahren mit dem ergrif-

fenen Rechtsmittel nun stattfinde. Die Unschuldsvermutung verbiete die 

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Seite 8 

Darstellung eines Betroffenen als schuldig, bevor die Widerhandlung 

rechtskräftig beurteilt sei, erst recht gelte dies bei der Vielzahl von legalen 

Kontakten, welche die Vorinstanz zur ergänzenden Darstellung des Kon-

textes darstelle.  

Zum Zweiten verletze die Vorinstanz das Amts- und Geschäftsgeheimnis, 

das Gebot von Treu und Glauben, das Willkürverbot und das Gleichheits-

gebot. Das Amtsgeheimnis verletze sie, indem sie vor Vorliegen eines 

rechtskräftigen Urteils Informationen aus Selbstanzeigen zugänglich ma-

che; das Interesse der Beschwerdeführerinnen an Vertraulichkeit genösse 

Vorrang vor den Interessen der Zivilkläger. Es habe berechtigtes Vertrauen 

in die Vertraulichkeit der Angaben der Selbstanzeigen bestanden, andern-

falls die Selbstanzeige nicht erstattet worden wäre; ohne diese Angaben 

hätte das Verfahren nicht geführt werden können. Deren Offenlegung ge-

fährde das Institut als solches. Die Praxis der Europäischen Kommission 

messe dem einen höheren Stellenwert zu. Das Willkürverbot sei dadurch 

verletzt, dass die Zuordnung von Informationen zu den Selbstanzeigerin-

nen in der Publikationsversion weiterhin möglich bleibe. Schliesslich wür-

den die Selbstanzeigerinnen gegenüber den anderen Parteien rechtsun-

gleich behandelt. Alle Parteien seien grundsätzlich in derselben Situation; 

Massnahmen zum Schutz der Selbstanzeige seien kein genügender Grund 

zur Differenzierung zulasten der Selbstanzeigerinnen. Denn diese würden 

hier ins Gegenteil verkehrt, sei doch mit der Zuordenbarkeit auch klar, wel-

che Sachverhaltselemente die Selbstanzeigerinnen freiwillig eingestanden 

hätten.  

Zum Dritten sei der Anspruch auf Schutz der Privatsphäre resp. der Per-

sönlichkeitsschutz verletzt: Die Darstellung als Schuldige in einer Kartell-

rechtsangelegenheit tangiere den Ehrenschutz. Auch hätten die Beschwer-

deführerinnen der Publikation ihrer Personendaten nicht zugestimmt.  

Viertens verstosse die Publikationsverfügung gegen das Verhältnismässig-

keitsprinzip. Das Interesse der Information, Transparenz und Prävention 

sei mit Medienmitteilung und Presserohstoff – und damit einer minder 

schweren Massnahme – erfüllt; insbesondere der Präventiveffekt sei an-

gesichts des Zeitablaufs fraglich. Mit Blick auf den internationalen Charak-

ter der Sache gehe nicht an, konträr zur Europäischen Kommission zu han-

deln. Die Darstellung der Publikationsversion gehe weit über die Erhebun-

gen der Europäischen Kommission, aber auch über die von der Vorinstanz 

letztlich beurteilten Strecken, hinaus. Ein Erfolg der Rechtsmittel gegen die 

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Sanktionsverfügung könne nicht ausgeschlossen werden. Insgesamt über-

wögen die geltend gemachten Interessen die privaten Interessen der Be-

schwerdeführerinnen und das öffentliche Interesse am Schutz der Selbst-

anzeige als Institut nicht.  

Fünftens sei das Recht der Parteien auf einen begründeten Entscheid ver-

letzt. Die Vorinstanz gehe fehl, wenn sie sage, bereits die Sanktionsverfü-

gung stütze sich fast ausnahmslos auf geschäftsgeheimnisbereinigte Do-

kumente. Sie begründe die Ablehnung der Schwärzungsanträge – die sie 

zudem pauschal als „nachträglich“ abqualifiziere, obwohl sie zu deren Stel-

lung eingeladen habe – nicht. Die Vorinstanz habe auch nicht begründet, 

warum sie geltend gemachten Geschäftsgeheimnissen diesen Charakter 

abspreche. Die Publikation all dieser Details sei zum Verständnis des Ent-

scheides auch nicht notwendig.  

Zum Sechsten sei willkürlich, dass nach wie vor auf Aktennummern ge-

nannt seien, deren Abdeckung im Laufe des Verfahrens zugesichert wor-

den sei und der Name der Beschwerdeführerin 3 einmalig genannt sei.  

C.b Die Vorinstanz übermittelte dem Bundesverwaltungsgericht am 

11. November 2014 eine Orientierungskopie eines Serienbriefs an die Par-

teien. Diesem zufolge werde bis zur rechtskräftigen Erledigung der Be-

schwerden gegen die Publikationsverfügung auf deren Publikation verzich-

tet. 

C.c In ihrer Vernehmlassung vom 8. Dezember 2014 stellte die Vorinstanz 

die Anträge,  

1. Es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 

2. Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerinnen. 

Die Vorgehensweise der Europäischen Kommission, so die Vorinstanz, sei 

vorliegend nur von rechtsvergleichendem Interesse. Angesichts ihrer Pra-

xis im Allgemeinen und der Ausführungen des Gerichts der Europäischen 

Union (EuG) in einer Streitsache bezüglich der Einsicht in ihre Verfügung 

betreffend die Untersuchung in der Luftfrachtbranche (Urteil des EuG vom 

7. Oktober 2014 T-534/11 Schenker AG gegen Europäische Kommission, 

Rz. 17, 41, 116 ff.) im Besonderen sei von einer beabsichtigten Publikation 

einer nichtvertraulichen Fassung der gesamten Verfügung auszugehen. 

Die Publikationspraxis der Vorinstanz sei gerichtlich überprüft (neben der 

zitierten Zwischenverfügung des BVGer B-6180/2013 auch Urteil des 

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BVGer B-3588/2012 „Nikon AG“ vom 15. Oktober 2014, E. 1.1, siehe nach-

stehend Bst. C.d); im Vergleich zur diskutierten Rechtsprechung (Zwi-

schenverfügung B-6180/2013) sei hier zusätzlich der generalpräventive 

Zweck zu beachten, der aus dem strafrechtsähnlichen Charakter der Sank-

tionierung folge. Der aufschiebende Charakter der Rechtsmittelergreifung 

sei unbestritten, jedoch hindere diese eine Publikation nicht grundsätzlich. 

Die Interessen, welche für eine Publikation sprächen, seien mit dem Medi-

enmaterial nicht erfüllt.  

Die Unschuldsvermutung hindere die Publikation nicht, solange auf die feh-

lende Rechtskraft hingewiesen werde. Diese sei auch durch die Wieder-

gabe der Verteidigungsargumente der Beschwerdeführerinnen oder die 

Ausführungen zum anwendbaren Recht nicht verletzt. Ohne Bedeutung 

sei, dass die Vorinstanz kein unabhängiges Gericht sei, denn die Prinzipien 

von Transparenz und Öffentlichkeit gelten auch für ihre Verfahren, analog 

dem (allerdings nur bedingt vergleichbaren) Strafbefehlsverfahren. Die 

Veröffentlichung ihres dannzumaligen Entscheides durch die Rechtsmitte-

linstanz kompensiere die Veröffentlichung durch die Vorinstanz nicht. Die 

Publikation bezüglich Strecken, auf welchen Tarifabsprachen zulässig 

seien, verletzte die Unschuldsvermutung nicht, da ja die Unschuld hier ex-

plizit ausgewiesen werde.  

Die WEKO sei an das Amtsgeheimnis gehalten, doch stehe dies der ge-

setzlich ebenso gebotenen Publikation nicht entgegen. Die Publikations-

version offenbare keine Geheimnisse; die während der Untersuchung gel-

tend gemachten Geschäftsgeheimnisse seien berücksichtigt worden, die 

Parteien hätten entsprechend rechtskonform Akteneinsicht nehmen kön-

nen – entsprechend dürften nachträglich geltend gemachten Geheimnisse 

nicht mehr geheim sein. Die Parteien seien auf die Deklarationen während 

der Untersuchung zu behaften. Der Homepage der Vorinstanz sei hinge-

gen kein vertrauensbildender Inhalt im Hinblick auf einen Verzicht der Pub-

likation bei Selbstanzeigen zu entnehmen. Der Schutz der Selbstanzeige 

als Institution sei kein privates, sondern ein öffentliches Interesse, das mit 

dem öffentlichen Publikationsinteresse abgewogen würde – mögen sich 

diese beiden Sphären auch teils decken. Eine Zuordnung von Informatio-

nen der Selbstanzeigerinnen sei nicht möglich. Folglich seien sie Be-

schwerdeführerinnen (über ihre Eigenschaft als Selbstanzeigerinnen hin-

aus) nicht besonders exponiert. Eine Zuordenbarkeit von Informationen – 

und nicht alleine Wissen um die Identität der Selbstanzeigerinnen – dürfte 

jedoch erforderlich sein, um überhaupt eine erhöhte Gefährdung durch Zi-

vilprozesse zu begründen. Die Anonymisierung erfolge im Interesse des 

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Seite 11 

Schutzes der Selbstanzeige als Institut und stelle keine rechtlich relevante 

Ungleichbehandlung dar. Das private Interesse an der Wahrung der Per-

sönlichkeitsrechte überwiege das öffentliche an der Publikation nicht.   

Der Präventiveffekt sei unabhängig von der seit dem beurteilten Verhalten 

verstrichenen Zeit zu beurteilen, zumal er sich nicht auf die konkrete Bran-

che beschränke. Ebenso wenig sei relevant, dass die Sanktionsverfügung 

angefochten sei.  

Es sei sehr wohl begründet worden, weshalb die beantragten Schwärzun-

gen nicht vorgenommen worden seien. Die während der Untersuchung gel-

tend gemachten Geschäftsgeheimnisse seien laufend berücksichtigt wor-

den, das Verfahren auf Erlass der Publikationsverfügung habe der Kon-

trolle gedient. Ein detaillierteres Eingehen auf die Anträge sei nicht erfor-

derlich gewesen – es habe sich mit zwei Ausnahmen nicht um Geschäfts-

geheimnisse gehandelt, die die Voraussetzungen erfüllt hätten. Es bleibe 

somit kein Raum für eine Verhältnismässigkeitsprüfung. Die vereinzelt un-

terbliebene Anonymisierung sei zu korrigieren, die Nennung von Akten-

nummern dagegen unschädlich.  

C.d Mit verfahrensleitender Zwischenverfügung vom 27. Januar 2015 sis-

tierte die Instruktionsrichterin mit Einverständnis der Parteien das Verfah-

ren bis zum Vorliegen des bundesgerichtlichen Urteils über eine Be-

schwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3588/2012 

„Nikon AG“ vom 15. Oktober 2014, welches sich mit der Publikationspraxis 

der Vorinstanz auseinandersetzte.  

Nach Eröffnung und Publikation des Bundesgerichtsentscheides 

2C_1065/2014 „Nikon AG“ vom 26. Mai 2016 (teilweise publiziert in BGE 

142 II 268) wurde die Sistierung am 13. Juli 2016 aufgehoben. 

C.e In ihrer Replik vom 22. September 2016 halten die Beschwerdeführe-

rinnen an den Rechtsbegehren ihrer Beschwerde fest.  

Eingangs ihrer Begründung verweisen die Beschwerdeführerinnen darauf, 

dass die Europäische Kommission vorerst eine provisorische, nichtvertrau-

liche Version veröffentlich habe, die alle geltend gemachten Geheimnisse 

berücksichtigt habe. Ihre Sanktionsverfügung sei inzwischen – bei ver-

gleichbarer Ausgangslage – durch das Gericht der Europäischen Union 

aufgehoben, es werde wohl bei dieser Publikation bleiben. Im Bereich des 

Wettbewerbsrechts seien internationale Koordination und Zusammenar-

beit Anliegen, die zu verfolgen sich die Schweiz im Rahmen der OECD und 

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Seite 12 

des Luftverkehrsabkommens mit der EU (welches auch gemäss der Vor-

instanz ein Teilintegrationsvertrag sei) verpflichtet habe. Auch das Abkom-

men zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäi-

schen Union über die Zusammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbe-

werbsrechts (SR 0.251.268.1) sei vom Ziel und der Grundannahme der 

grundsätzlichen Gleichartigkeit der schweizerischen und der europäischen 

Wettbewerbsregeln beseelt, wobei unter anderem gerade die vorliegende 

Untersuchung Auslöser zum Abschluss des Abkommens gewesen sei (vgl. 

Botschaft, FF 2013 3477 ff. = BBl 2013 3959 ff.). Es bestehe mithin ein 

Gebot zur international uniformen und homogenen Rechtsanwendung. 

Auszugehen sei mit dem Bundesgericht in der Sache Nikon AG (BGE 142 

II 268 E. 4.2.2) davon, dass es sich bei der Publikation um einen Ermes-

sensentscheid handle, der nach Massgabe der Verhältnismässigkeit zu fäl-

len sei. Die Beschwerdeführerinnen verweisen auf den Entscheid des Ge-

richts Erster Instanz der Europäischen Union (heute EuG) i.S. Pergan Hilfs-

stoffe für industrielle Prozesse GmbH (12. Oktober 2007, Rechtssache T-

474/04, „Pergan“), gemäss welchem die privaten Interessen die öffentli-

chen überwögen, soweit es sich um für den Entscheid nicht relevante Fak-

ten handle. Die hier vorgebrachten Vorwürfe seien verjährt, mithin im Detail 

irrelevant; es reiche aus, anzugeben, dass eine Untersuchung ergebnislos 

geführt worden sei. Weiter enthalte die Publikationsversion irrelevante An-

gaben zu legalen Verhaltensweisen. An der Publikation irrelevanter Anga-

ben, die dem Privatbereich angehörten, Geschäftsgeheimnisse darstellten 

und unter dem Aspekt des Schutzes der Bonusregelung geschützt gehör-

ten, bestehe kein Interesse; die Publikation insinuiere eigentlich im Um-

kehrschluss die Illegalität. 

Der alleinige Hinweis auf die fehlende Rechtskraft genüge der Unschulds-

vermutung nicht, es sei vielmehr eine Interessenabwägung vorzunehmen. 

Angesichts der Verjährung und des Interesses am Schutz der Bonusrege-

lung falle das Interesse an der Publikation der nicht rechtskräftigen Sank-

tionsverfügung im Vergleich zum Fall „Nikon AG“ geringer ins Gewicht. Es 

sei die Analogie zum Strafbefehl zu ziehen; dieser wie auch die Sanktions-

verfügung seien nicht von einem unabhängigen Gericht beurteilt. Der Straf-

befehl werde mit Einsprache zur Anklageschrift und somit nicht wie ein Ur-

teil veröffentlicht. Dem entsprechend verletze die Publikation der angefoch-

tenen Sanktionsverfügung die Unschuldsvermutung. Einen Verstoss ge-

gen die Unschuldsvermutung und das Verhältnismässigkeitsprinzip stelle 

B-5911/2014 

Seite 13 

die Publikation von Sachverhalten zu Strecken dar, auf welchen Tarifab-

sprachen zulässig respektive gar geboten seien – hier bestehe kein Publi-

kationsinteresse.  

Als wesentlichen Unterschied zu den Entscheiden i.S. „Nikon AG“ strei-

chen die Beschwerdeführerinnen das dort fehlende Element der Selbstan-

zeige hervor. Die Frage der Vertraulichkeit respektive die, ob Angaben aus 

Selbstanzeigen publiziert werden dürfen, sei nach wie vor offen. Diese sei 

unabhängig von der Frage der Zuordenbarkeit zu verneinen, denn es sei 

absolute Vertraulichkeit zugesichert worden und das Institut der Bonusre-

gelung zu schützen. Zu fragen sei somit nurmehr, welche Informationen 

diesem Schutz zuzuordnen seien, was die Vorinstanz nicht begründet 

habe. Damit verletze sie das Amtsgeheimnis und missbrauche ihr Ermes-

sen. Die selbst von der Vorinstanz im Einzelfall eingeräumte Zuordenbar-

keit verletze die zugesicherte Diskretion. Geschäftsgeheimnisse seien 

nicht nur vor den Konkurrenten, sondern auch vor der Öffentlichkeit zu 

schützen, massgeblich bliebe die relative Unbekanntheit – die Möglichkeit 

der Akteneinsicht der anderen Parteien vernichte den Geheimnischarakter 

entgegen der Vorinstanz nicht. Das Bundesgericht habe sich in der Sache 

„Nikon AG“ nicht mit den privaten Interessen der Selbstanzeigerinnen be-

fassen müssen, die Vorinstanz gehe fehl, bezüglich der Selbstanzeige nur 

öffentliche Interessen zu berücksichtigen. Neben den öffentlichen Interes-

sen am Schutz der Selbstanzeige als Institut und dem funktionierenden 

Wettbewerb seien die privaten Interessen der Beteiligten zu berücksichti-

gen, namentlich dasjenige, dass die gelieferten Informationen nicht gegen 

sie selbst verwendet werden, der Reputationsschutz (zumal die „Verurtei-

lung“ nicht rechtskräftig und durch eine unabhängiges Gericht erfolgt sei) 

und an der Wahrung von Geschäftsgeheimnissen zu berücksichtigen. In 

der Summe überwögen die Interessen, die gegen die Publikation sprä-

chen. Die Rücksichtnahme auf die Bonusregelung beeinflusse auch die 

Verhältnismässigkeitsprüfung; mit dem bereits publizierten Pressematerial 

– und damit einer weniger einschneidenden Massnahme – seien dem Pub-

likum für die Gewährleistung der Transparenz der Verwaltung nötigen In-

formationen bekannt. Unter dem Aspekt der Vertraulichkeit im Rahmen der 

Bonusregelung sei schliesslich auch die Koordination mit den EU-Behör-

den wesentlich. Die Vorinstanz handle nun aber genau konträr zur Europä-

ischen Kommission, welche erst eine um alle behaupteten Geschäftsge-

heimnisse bereinigte Fassung publiziert habe. Die einander gegenüberste-

henden Interessen seien auch angesichts der noch fehlenden Rechtskraft 

zugunsten der Beschwerdeführinnen zu gewichten.  

B-5911/2014 

Seite 14 

Der Vorinstanz sei eine detaillierte Liste der Geschäftsgeheimnisse zuge-

stellt worden; die Ablehnung werde aber nur pauschal begründet. Der 

blosse Hinweis, dass einzelne Anträge berücksichtigt seien, genüge der 

Begründungspflicht nicht. Die von der Vorinstanz eingeräumte Streichung 

sei nicht einfach so, ohne neue Verfügung, vorzunehmen.  

C.f Die Vorinstanz ihrerseits verweist in ihrer Duplik vom 10. Oktober 2016 

auf die Anträge ihrer Vernehmlassung. 

Weiter führt sie aus, das EuG habe die Sanktionsverfügung der Europäi-

schen Kommission aus formalen Gründen aufgehoben, welche nicht auf 

die hier gegenständliche Sanktionsverfügung übertragen werden könnten. 

Dessen ungeachtet sei die Frage, wie die Kommission in der Publikations-

frage weiterfahre, irrelevant. Die Publikation der Sanktionsverfügungen sei 

ungeachtet der bestehenden bilateralen Verträge mit der EU ausschliess-

lich vom schweizerischen Recht geregelt, so dass auch die Rechtspre-

chung i.S. „Nikon AG“ anwendbar sei. Insbesondere im Vergleich zum Ent-

scheid des EuG i.S. „Pergan“ gelte hier, dass die Beschwerdeführerinnen 

die Sanktionsverfügung – wie auch i.S. „Nikon AG“ – an ein unabhängiges 

Gericht weiterziehen konnten. In der Hauptsache sei die Verjährung nicht 

eingetreten, das sei vorliegend aber nicht zu klären; auch verletze eine 

Publikation vor Rechtskraft der Hauptsache die Unschuldsvermutung nicht.  

Das öffentliche Interesse am Schutz des Instituts der Selbstanzeige – im 

Übrigen der einzig wesentliche Unterschied in der Ausgangslage zur Sa-

che „Nikon AG“ – sei in der Publikationsverfügung berücksichtigt. Über das 

öffentliche Interesse hinaus bestehe kein Raum für eine rechtlich geschütz-

tes Interesse an der Geheimhaltung kartellrechtswidriger Verhaltenswei-

sen. Ein Anspruch auf Abdeckung von Textstellen, die nicht als Geschäfts-

geheimnisse anzuerkennen seien, bestehe weder nach dem Kartell- noch 

dem Datenschutzgesetz, der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz sei nicht 

anwendbar. Die einmalige Nennung einer der Beschwerdeführerinnen sei 

ein offenkundiges Versehen, es erschliesse sich aus der Verfügung, dass 

die Selbstanzeigerinnen anonymisiert werden sollten; eine neue Verfügung 

sei deswegen folglich nicht notwendig.  

C.g Die Beschwerdeführerinnen reichten am 17. Oktober 2016 eine wei-

tere Eingabe zu den Akten. 

B-5911/2014 

Seite 15 

Die These, dass die Frage der Publikation von keinem Abkommen erfasst 

werde, gehe fehl und stütze sich auf nicht einschlägige Stellen des Bun-

desgerichtsurteils in der Sache „Nikon AG“, welches ebenfalls das vorzi-

tierte Abkommen mit der EU über die Zusammenarbeit im Wettbewerbs-

recht (SR 0.251.268.1, siehe vorne, Bst. C.e) zu Unrecht ignoriere. Auch 

sei der vorliegende Fall (anders als die Sache „Nikon AG“) vom Luftver-

kehrsabkommen mit der EU mitgeprägt. Die künstliche Trennung der 

Hauptsache vom Publikationsverfahren sei ein Widerspruch in sich und un-

terlaufe mit der Nichtrespektierung der Vertraulichkeit der Selbstanzeige 

die Anwendung des mit diesen Abkommen abgedeckten Wettbewerbs-

rechts. Der Entscheid in der Sache „Pergan“ sei wesentlich auch in der 

Frage der Verhältnismässigkeit; zumal die Sanktionsverfügung im Detail 

verjährte Sachverhalte umschreibe, könne das öffentliche Interesse an de-

ren Publikation das private der Beschwerdeführerinnen nicht überwiegen. 

Die Auffassung, eine mögliche Aufhebung der Sanktionsverfügung – die 

Verjährung sei ja offensichtlich eingetreten – stehe der Publikation nicht 

entgegen, sei geradezu „choquant“ und bewege sich abseits rechtsstaatli-

cher Grundsätze, welche das Bundesgericht in der Sache „Nikon AG“ in 

der Publikationsfrage hervorgestrichen habe (namentlich des Verhältnis-

mässigkeitsprinzips und der Unschuldsvermutung). Die Vorinstanz selber 

räume im Übrigen ein, dass die Angelegenheit „Nikon AG“ sich im Ge-

sichtspunkt der Selbstanzeige fundamental von der vorliegenden unter-

scheide. 

D. Die Europäische Kommission (Generaldirektion Wettbewerb, „Kommis-

sion“) führte ihrerseits eine Untersuchung im Bereich Luftfracht (Verfah-

rens-Nr. AT.39258). Es wurden mehrere Parteien […] sanktioniert. Der Ent-

scheid der Kommission vom 9. November 2010 ist seit dem 8. Mai 2015 in 

einer provisorischen nichtvertraulichen Fassung im Internet publiziert. 

Diese Publikation erfolgte, während das vorliegende Verfahren sistiert war, 

davor hatte die Kommission eine Zusammenfassung publiziert. Mehrere 

Parteien […] fochten den Sanktionsentscheid an; das Gericht der Europä-

ischen Union hob den Entscheid der Kommission mit Urteil vom 16. De-

zember 2015 [bezüglich der beschwerdeführenden Parteien] aus proze-

duralen Gründen auf. Dieser Entscheid ist rechtskräftig.  

Die Kommission nahm das Verfahren wieder auf und erliess am 17. März 

2017 wiederum eine Sanktionsverfügung. Zu dieser hat sie eine Presse-

mitteilung sowie eine Zusammenfassung publiziert. Soweit erkennbar, ha-

ben die [sanktionierten Parteien dieses Verfahrens] die neuerliche Sankti-

B-5911/2014 

Seite 16 

onierung wiederum angefochten, das Verfahren ist hängig (vgl. zum Gan-

zen bezüglich die Kommission: http://ec.europa.eu/competition/elo-

jade/isef/case_details.cfm?proc_code=1_39258; sowie seitens des EuG: 

Medienmitteilung Nr. 147/15 vom 16. Dezember 2015, https://curia.eu-

ropa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2015-12/cp150147de.pdf). 

E. Auf die rechtserheblichen Vorbringen der Vorinstanz und der Beschwer-

deführerinnen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wird in den Erwä-

gungen eingegangen. 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG 

(SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG 

(SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und 

eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Das Verfahren vor 

dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das 

VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).   

1.2 Die WEKO ist Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG (vgl. Art. 18 Abs. 3 

und 39 KG; Urteil des BVGer B-7084/2010 vom 6. Dezember 2010 E. 1.2). 

Die Erfordernisse an Form und Frist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 i.V.m. 

Art. 11 VwVG) sind eingehalten, der Kostenvorschuss wurde innert Frist 

bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).  

1.3 Die Vorinstanz begründet ihren Antrag auf teilweises Nichteintreten mit 

der Überlegung, die Publikation der Sanktionsverfügung sei grundsätzlich 

als Realakt kein taugliches Anfechtungsobjekt. Im Sinne von Art. 25a 

Abs. 2 VwVG ergehe eine Verfügung, wenn sich Partei und WEKO über 

die Form oder Art der Publikation nicht einig seien. Die Verfügung weiche 

aber nicht vom Grundsatz ab, dass die Publikation als solche kein taugli-

ches Anfechtungsobjekt sei. Deshalb gebreche es der Beschwerde, soweit 

sie den Verzicht auf die Publikation überhaupt verlange, am Anfechtungs-

objekt (Vernehmlassung Ziff. 9). Der Replik der Beschwerdeführerinnen will 

die Vorinstanz sodann entnehmen können, sie stellten die Publikation an 

sich nicht mehr in Frage (Duplik, Ziff. 4), was diese indessen bestreiten 

(Eingabe, S. 1). Dies zu Recht: Sie bestätigten in der Replik nicht nur, am 

Rekurs festzuhalten, ohne dass sie die auf vollständige Aufhebung der 

Publikationsverfügung schliessenden Anträge modifizierten (Replik, S. 30 

a.E.), sie bekräftigten diese Stossrichtung auch in ihrer Stellungnahme zur 

B-5911/2014 

Seite 17 

These des fehlenden Anfechtungsobjekts (Replik, Ziff. 18-27) wie auch in 

der weiteren Begründung (vgl. bspw. Replik, Ziff. 56, 89, 101). 

1.3.1 Vom Ausnahmefall der Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzöge-

rungsbeschwerde (Art. 46a VwVG) abgesehen, werden im Verfahren vor 

Bundesverwaltungsgericht nur Rechtsverhältnisse überprüft, zu denen die 

zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich in Form einer Ver-

fügung Stellung genommen hat. Das Vorliegen einer Verfügung als Anfech-

tungsobjekt ist Sachurteilsvoraussetzung (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, 

Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Handbücher für die An-

waltspraxis, 2. Aufl. 2013, N 2.1 und 2.6; UHLMANN, in: Waldmann/Weis-

senberger (Hrsg.), Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [nach-

stehend: Praxiskommentar VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 5 VwVG N 5; Art. 31 

VGG; Art. 46 VwVG). Unter einer Verfügung versteht sich gemäss Art. 5 

Abs. 1 VwVG eine Anordnung der Behörden im Einzelfall, die sich auf öf-

fentliches Recht des Bundes stützt und (Bst. a.) die Begründung, Änderung 

oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, (Bst. b) die Feststellung des 

Bestehens, Nichtbestehens oder des Umfanges von Rechten oder Pflich-

ten oder (Bst. c) die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, 

Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintre-

ten auf solche Begehren zum Gegenstand hat.  

Sogenannten Realakten kommt kein Verfügungscharakter zu. Es handelt 

sich um tatsächliches Verwaltungshandeln, welches nicht auf einen recht-

lichen, sondern einen tatsächlichen Erfolg gerichtet ist; es begründet keine 

unmittelbaren Rechte und Pflichten von Privaten, kann aber mittelbare 

Rechtswirkungen zur Folge haben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemei-

nes Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1408 und 1425; HÄNER, in: Wald-

mann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 6 

zu Art. 25a VwVG). Um den Rechtsmittelweg zu eröffnen, kann, wer ein 

schutzwürdiges Interesse hat, gestützt auf Art. 25a VwVG von der zustän-

digen Behörde eine Verfügung über Handlungen verlangen, die sich auf 

öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren.  

1.3.2 Die Publikation kartellrechtlicher Sanktionsverfügungen ist ein Real-

akt (Urteil 2C_1065/2014 „Nikon AG“ E. 1.1, nicht publ. in BGE 142 II 268; 

Urteile des BVGer B-4221/2008 vom 28. September 2009 E. 6.2 und B-

3588/2012 „Nikon AG“ E. 1.1; HÄNER, a.a.O. N 7 und Fn. 20 zu Art. 25a 

VwVG).  

B-5911/2014 

Seite 18 

Im Bewusstsein um diese Ausgangslage kündigte die Vorinstanz bereits 

mit der Zustellung der Sanktionsverfügung am 9. Januar 2014 an, bei Un-

einigkeit über die Publikation eine Verfügung zu erlassen, mag in ihren Au-

gen dabei als „Uneinigkeit“ auch die Frage im Vordergrund gestanden sein, 

in welchem Umfang Abdeckungen vorzunehmen wären. Die Beschwerde-

führerinnen stellten den Antrag, auf die Publikation sei an sich zu verzich-

ten. Die Publikationsverfügung sprach sich sodann in ihrer Begründung in 

mehrfacher Hinsicht auch über die Frage der Publikation im Grundsatz aus, 

nicht ohne festzuhalten, es gehe vorliegend um „Grundsatzfragen, die ei-

ner Klärung durch die Rechtsprechung bedürfen“, weshalb „die Frage der 

Publikation und die Frage des Umfangs gleichzeitig im Rahmen einer Ver-

fügung zu beantworten“ seien (Ziff. 18; vgl. auch Ziff. 36,51, 54, 61, 63).  

1.3.3 Gegenstand einer Verfügung über Realakte kann nach einhelliger 

Auffassung eine Handlung wie auch ein Unterlassen sein (HÄFELIN/MÜL-

LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1433; HÄNER, a.a.O. N 10 f. zu Art. 25a VwVG; 

KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, 

Rz. 428), sofern es in Anwendung von öffentlichem Recht des Bundes ge-

schieht.  

Vorliegend beantragten die Beschwerdeführerinnen in Bezug auf eine Be-

stimmung des Bundesverwaltungsrechts, welche durch die Einräumung 

von Ermessen beide Optionen zulässt, eine bestimmte Handlung – die ge-

genständliche Veröffentlichung – zu unterlassen und die Vorinstanz ent-

schied, diese Handlung vorzunehmen. Dabei bezogen sie sich ausdrück-

lich darauf, dass gerade auch diese Frage (und nicht nur die Ausführung 

im Konkreten) eine von der Rechtsprechung zu klärende Grundsatzfrage 

sei. Die Vorinstanz erklärt weder, dass die Beschwerdeführerinnrn (nur) an 

der Grundsatzfrage kein schutzwürdiges Interesse hätten, noch, weshalb 

die gestützt auf Art. 25a VwVG (i.V.m. Art. 48 Abs. 1 KG) erlassene Verfü-

gung nur bezüglich der umstrittenen Ausführungsfragen, nicht aber betref-

fend die ebenso strittige Grundsatzfrage als Anfechtungsobjekt taugen 

solle. Dergleichen ist auch nicht erkennbar. Das Dispositiv könnte für sich 

genommen zwar theoretisch so gelesen werden, dass nur die Art der Pub-

likation geregelt würde („[…] wird in der Version veröffentlicht, die sich im 

Anhang […] befindet.“), jedoch ist dieses nicht nur nach dem reinen Wort-

laut zu verstehen, sondern nach seinem rechtlichen Gehalt, zu dessen 

Sinnermittlung die Erwägungen beizuziehen sind (ZIBUNG/HOFSTETTER, in: 

Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, 

N 51 zu Art. 49 VwVG m.w.H. in Fn. 243; BGE 120 V 496 E. 1a; BVGE 

2014/24 E. 1.4.1 m.w.H.) – aufgrund der Verfahrensgeschichte einerseits 

B-5911/2014 

Seite 19 

und der Begründung der Verfügung anderseits verbietet sich diese einge-

schränkte Lesart. Die Publikationsverfügung regelt sowohl die Publikation 

an sich als auch deren konkrete Gestaltung – und beides kann denn auch 

mit Beschwerde in Frage gestellt werden.  

1.4 Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.  

1.5 Die Beschwerdeführerinnen sind als Adressaten der Publikationsverfü-

gung i.S.v. Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. Urteil 

B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 1.1 al. 4 m.w.H.).  

1.6 Auf die Beschwerde ist somit vollumfänglich einzutreten.  

1.7 Mit der Beschwerde können gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von 

Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermes-

sens; Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachver-

halts (Bst. b) und die Unangemessenheit (Bst. c) gerügt werden.  

Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vorinstanz habe Bundes-

recht verletzt, insbesondere ihr Ermessen überschritten (Beschwerde, 

Ziff. 85). 

2.  

2.1 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich unter anderem darauf, ihr 

rechtliches Gehör sei verletzt, da die angefochtene Verfügung eine Be-

gründung dafür vermissen lasse, weshalb die geltend gemachten Ge-

schäftsgeheimnisse nicht anerkannt würden. 

Angesichts der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist 

diese Rüge vorab zu behandeln (BGE 141 V 495 E. 2.2; 138 I 232 E. 5.1; 

WALDMANN/BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommen-

tar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz. 106 f. zu Art. 29 VwVG). Zu präzisieren ist, 

dass sich die Rüge der Gehörsverletzung nicht auf den Haupt- sondern 

den Eventualantrag der Beschwerde bezieht, also nicht auf die Frage, ob 

die Publikation an sich angehe, sondern auf die Frage der inhaltlichen Aus-

gestaltung. Die gerügte Gehörsverletzung ist damit nur von Relevanz, 

wenn die Beschwerdeführerinnen mit dem Begehren auf vollständigen 

Publikationsverzicht unterliegen – was, wie sich zeigen wird, der Fall ist.  

B-5911/2014 

Seite 20 

2.2 Aus dem in Art. 29 Abs. 2 BV geregelten Anspruch auf rechtliches Ge-

hör leitet die Rechtsprechung die Pflicht der Behörden ab, ihre Verfügun-

gen und Entscheide zu begründen. Das rechtliche Gehör als persönlich-

keitsbezogenes Mitwirkungsrecht erfordert, dass die Behörde die Vorbrin-

gen einer Partei tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der 

Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der 

Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum 

die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung ei-

nes Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebe-

nenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er 

wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids 

ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die 

Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess 

und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 139 V 496 E. 5.1; 129 I 

232 E. 3.2, je m.w.H.; Urteil des BGer 1C_33/2016 vom 17. November 

2016 E. 3.2; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., 2008, 

S 885 ff.; STEINMANN, St. Galler Kommentar, N 49 zu Art. 29 BV; WALD-

MANN/BICKEL, a.a.O. Rz. 102 f. zu Art. 29 VwVG). 

2.3 Die Beschwerdeführerinnen bemängeln zur Begründung der vernein-

ten Geschäftsgeheimnisse (insb. Publikationsverfügung, Ziff. 35) zweierlei. 

Zum Ersten sei die Darstellung falsch, die Sanktionsverfügung enthalte 

nurmehr Angaben, welche im Laufe des Verfahrens bereits geschäftsge-

heimnisbereinigt seien. Zum Zweiten begründe die Vorinstanz die Nichtzu-

lassung von Geschäftsgeheimnissen nicht; es sei unverständlich, wenn die 

Vorinstanz zur Geltendmachung von Geschäftsgeheimnissen einlade, die 

Anträge aber ablehne, soweit sie nachträglich gestellt seien und „über das 

Mass der während des Verfahrens geltend gemachten Geschäftsgeheim-

nisse hinausgehen“.  

Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, diese Ablehnung durchaus 

begründet zu haben. Die Anträge hätten den Begriff des Geschäftsgeheim-

nisses nicht erfüllt. In der Sanktionsverfügung seien nur im Verfahrensver-

lauf geschäftsgeheimnisbereinigte Angaben berücksichtigt worden, die 

Einladung an die Parteien habe darauf gezielt, die Elimination von Ge-

schäftsgeheimnissen zu kontrollieren (nicht aber, um nachträglich Ge-

schäftsgeheimnisse geltend zu machen, welche den Voraussetzungen 

nicht genügten), dabei habe die Vorinstanz sehr wohl auch Korrekturen 

vorgenommen. 

B-5911/2014 

Seite 21 

2.4 Der Publikationsverfügung (neben der zitierten Ziff. 35 v.a. die vorgela-

gerten Ziff. 32 ff.) lässt sich in der Tat entnehmen, dass die Vorinstanz der 

Auffassung sei, die Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse habe laufend 

im Verfahren stattgefunden (Ziff. 34) und den Parteien sei sodann der „um 

Geschäftsgeheimnisse bereinigte Publikationstext“ zur Überprüfung vorge-

legt und ein Vorgehen zur Bereinigung von Differenzen mitgeteilt worden 

(Ziff. 32). Das korrespondiert auch mit den Akten: Mit Eröffnung der Sank-

tionsverfügung war den Beschwerdeführerinnen mitgeteilt worden, die 

Sanktionsverfügung weise grau hinterlegte Passagen auf, welche als Ge-

schäftsgeheimnisse anerkannt würden; weiter geltend gemachte Ge-

schäftsgeheimnisse seien zu beantragen (vi-act. 11). Im Zeitpunkt des Er-

lasses der Sanktionsverfügung ging die Vorinstanz somit davon aus, diese 

enthalte (trotz Bereinigung im Verfahren) noch Geschäftsgeheimnisse – 

sonst gäbe es keine Passagen grau zu hinterlegen –, wobei nicht auszu-

schliessen sei, dass einzelne Geheimnisse übersehen worden seien. Iso-

liert gelesen, steht die von den Beschwerdeführerinnen zitierte Ziffer 35 

(insbesondere im letzten Satz) der Publikationsverfügung hierzu tatsäch-

lich in einem Spannungsverhältnis, indem sie so gelesen werden kann, 

dass mit dem Abschluss des Hauptverfahrens und dem Text der Sankti-

onsverfügung der Bestand der Geschäftsgeheimnisse feststehe. Aus dem 

Kontext ergibt sich jedoch, dass dies nicht der Fall und das Bereinigungs-

verfahren ergebnisoffen war, also im Bewusstsein durchgeführt wurde, 

dass noch nicht identifizierte Geschäftsgeheimnisse vorgebracht werden 

konnten. 

2.5 Inhaltlich gesehen begründet die Vorinstanz, die nicht berücksichtigten 

Schwärzungsanträge hätten den Begriff des Geschäftsgeheimnisses nicht 

erfüllt. Daneben enthält die Publikationsverfügung gesonderte Ausführun-

gen dazu, weshalb weder der Persönlichkeitsschutz (inkl. Reputations-

schutz und Schutz vor Zivilklagen, Ziff. 38 ff.) noch der Schutz der Selbst-

anzeige als Institut (Ziff. 56 ff.) zu weiteren Schwärzungen führe. Diese Be-

gründungen sind pauschal und allgemein gehalten, wohl im Bestreben, 

eine für alle gesondert auftretenden Beschwerdeführerinnen gleichermas-

sen gültige Erklärung abgeben zu können. Für die einzelne Partei bewegt 

sich die Begründungsdichte so am untersten Rande dessen, was den An-

forderungen der Begründungspflicht noch gerecht werden kann. Wie die 

Beschwerdeführerinnen aufzeigen, bleibt eine sachgerechte Anfechtung 

aber – wenn auch wohl nur unter Inkaufnahme zusätzlichen Aufwandes – 

gerade noch möglich. Diesem, sowie insbesondere auch dem Umstand, 

dass die Vorinstanz zwar von den Beschwerdeführerinnen zusätzliche Er-

läuterungen verlangte (vgl. vi-act. 125, 151 und folglich vi-act. 167), es aber 

B-5911/2014 

Seite 22 

in der Folge unterliess, in der Begründung ihres Entscheides auf deren 

sorgfältig abgefasste Äusserungen (vi-act. 167, aber auch vi-act. 135) ein-

zugehen, ist, nicht zuletzt gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glau-

ben (Art. 9 BV), im Rahmen der Kostenverteilung Rechnung zu tragen.  

2.6 Das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen erscheint insgesamt 

als nicht verletzt. 

2.7 Die Frage schliesslich, ob einzelne Passagen fälschlich entgegen der 

Haltung der Beschwerdeführerinnen nicht als Geschäftsgeheimnisse aner-

kannt wurden, ist eine der materiellen Beurteilung, und nicht eine der Be-

gründungspflicht.  

3.  

3.1 Die WEKO untersteht als Behördenkommission und damit Teil der de-

zentralen Bundesverwaltung (BGE 139 I 72 „Publigroupe“ E. 4.3) dem Öf-

fentlichkeitsgesetz (Art. 2 Bst. a BGÖ; STAMM-PFISTER, in: Maurer-

Lambrou/Blechta (Hrsg.), Basler Kommentar, Datenschutzgesetz und Öf-

fentlichkeitsgesetz [„BSK BGÖ“], N 2 zu Art. 2 BGÖ). Sie ist folglich dem 

Öffentlichkeitsprinzip und dem diesem zugeordneten Transparenzgebot 

verpflichtet; dieses bezweckt, das Vertrauen des Bürgers in die staatlichen 

Institutionen und ihr Funktionieren zu fördern und soll eine wesentliche Vo-

raussetzung für eine sinnvolle demokratische Mitwirkung am politischen 

Entscheidfindungsprozess und für eine wirksame Kontrolle der Verwaltung 

sein (BSK BGÖ-BLECHTA, N 4-6 zu Art. 1 BGÖ).  

Der Verwirklichung dieser Anliegen dient neben dem im Zentrum des Öf-

fentlichkeitsgesetzes (nicht aber dieses Verfahrens) stehenden Informati-

onszugangsrecht (Art. 6 Abs. 1 BGÖ) auch eine aktive Information durch 

die Behörden. Art. 21 Bst. b und c BGÖ in Verbindung mit Art. 18 f. der 

Öffentlichkeitsverordnung (VBGÖ, SR 152.31) hält die Verwaltung an, im 

Internet über wichtige Aufgabenbereiche und Geschäfte zu informieren so-

wie wichtige Dokumente aktiv verfügbar zu machen (BSK BGÖ-BLECHTA, 

N 13-17 zu Art. 1 BGÖ). Beide Bestimmungen – die allgemeinere Informa-

tion über wichtige Aufgabebereiche und wichtige Geschäfte wie auch die 

konkrete Zurverfügungstellung von wichtigen Dokumenten – stehen zwar 

für eine aktive Informationspolitik, funktional aber dennoch in engem Zu-

sammenhang mit dem Informationszugangsrecht, dessen Erleichterung 

sie letztlich dienen (BSK BGÖ-STEIGER, N 22 f., 34 f. zu Art. 21 BGÖ). 

Beide Instrumente enthalten keine Pflicht zur lückenlosen Publikation von 

B-5911/2014 

Seite 23 

amtlichen Dokumenten – mit der Einschränkung auf „wichtige“ Geschäfte 

resp. Dokumente wird der Behörde ein Ermessen eingeräumt (BSK BGÖ-

STEIGER, N 25, 36 zu Art. 21 BGÖ) – und beide stehen unter dem Vorbehalt 

des angemessenen Aufwandes und entgegenstehender gesetzlicher Best-

immungen (BSK BGÖ-STEIGER, N 28 ff., 42 ff. zu Art. 21 BGÖ); insbeson-

dere die Publikation wichtiger Dokumente untersteht einer Interessenab-

wägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Zugänglichmachung 

und entgegenstehenden öffentlichen oder privaten Interessen (BSK BGÖ-

STEIGER, N 45 zu Art. 21 BGÖ). 

Das Öffentlichkeitsgesetz ist für Verfahren wie das vorliegende insofern 

von Bedeutung, als es die Philosophie einer transparenten Verwaltungs-

kultur vorgibt. Konkrete Handlungsnormen, welche über die nachstehend 

geschilderten spezialgesetzlichen Regeln hinausgehen, enthält es dage-

gen nicht (das Bundesgericht spricht sich aus ähnlichen Überlegungen ge-

nerell gegen eine Anwendbarkeit des BGÖ für Verfahren wie das vorlie-

gende aus, vgl. BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.5.2). 

3.2 Art. 49 Abs. 1 KG verpflichtet die Vorinstanz und deren Sekretariat, die 

Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit zu informieren. Dem breiten Publikum soll 

ein hinreichender Überblick über die Tätigkeit der Wettbewerbsbehörden 

ermöglicht werden. Art. 49 Abs. 1 KG verankert das vorstehend (E. 3.1) 

skizzierte Transparenzgebot im Kartellrecht (TERCIER/MARTENET, in: Mar-

tenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), Commentaire Romand, Droit de la Concur-

rence, 2e éd., [„CR Concurrence“], N 5 zu Art. 49 KG; NYDEGGER/NADIG, in: 

Basler Kommentar, Kartellgesetz, [„BK KG“], N 4 zu Art. 49 KG; Urteil des 

BVGer B-506/2010 „Gaba International AG“ vom 19. Dezember 2013, 

6.4.2). 

Gleichsam als lex specialis zu dieser allgemeinen Informationspflicht (BK 

KG-NYDEGGER/NADIG, N 9 zu Art. 48 KG) hält Art. 48 Abs. 1 fest, die „Wett-

bewerbsbehörden können ihre Entscheide veröffentlichen“. Es handelt sich 

um eine „Kann-Vorschrift“, es besteht also ein Ermessen; liegt kein hinrei-

chendes Interesse vor, kann von der Veröffentlichung abgesehen werden 

(HÄFELIN/HALLER/UHLMANN, a.a.O., N 398; BGE 142 II 268 „Nikon AG“, 

E. 4.2.3; CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 22 zu Art. 48 KG). Art. 48 

Abs. 1 KG unterscheidet sich damit von einzelnen Normen des Kartellge-

setzes, welche eine Publikation explizit vorschreiben (Art. 6 Abs. 3, Art. 28 

Abs. 1, Art. 33 Abs. 1 KG). Diese Unterscheidung begründet sich mit dem 

Adressatenkreis einerseits und dem Zweck der Veröffentlichung ander-

B-5911/2014 

Seite 24 

seits. Die zitierten Bestimmungen richten sich an möglicherweise be-

troffene respektive interessierte Personen, welche innert Frist über mögli-

ches Tätigwerden in einem Verfahren entscheiden sollen (Art. 28 Abs. 1 

und Art. 33 Abs. 1 KG) oder aber an Wirtschaftsakteure, welche ihr Verhal-

ten an der ex ante bekanntgemachten Praxis der WEKO sollen ausrichten 

können (Art. 6 Abs. 3 KG). Die Publikation gemäss Art. 48 Abs. 1 KG dem-

gegenüber hat vorab die Funktion der Information – zuhanden des Publi-

kums, aber auch zuhanden weiterer Behörden, welche das Kartellrecht an-

wenden (CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 1-9 zu Art. 48 KG). Hier-

von ausgehend ist das massgebliche Interesse zu bestimmen, welches im 

Rahmen des gegebenen Ermessens für eine Publikation spricht. Die Pub-

likation von Entscheiden der WEKO hat gemäss bundesgerichtlicher 

Rechtsprechung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.5 m.w.H.) mehrere 

Zwecke; konkret dient sie: 

– der Rechtssicherheit und Prävention: Indem die Öffentlichkeit die Pra-

xis der Wettbewerbsbehörden zur Kenntnis nehmen kann, können Un-

ternehmen ihr Wirtschaften an dieser ausrichten;  

– der Transparenz der Verwaltungsaktivitäten: Es gilt das allgemein im 

Öffentlichkeitsgesetz festgehaltene Transparenzgebot umzusetzen. 

Gleichzeitig soll das Publikum die Möglichkeit erhalten, die seinerzeit 

publizierte Verfahrenseröffnung mit dem Resultat abgleichen zu kön-

nen; 

– der Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden: Adressaten 

der Praxisinformation sind insbesondere die weiteren das Kartellrecht 

anwendenden Behörden. 

Demgegenüber besteht kein öffentliches Interesse an der Publikation in 

spezialpräventiver Hinsicht oder an einer pönalen Wirkung im Sinne einer 

Reputationsstrafe (eingehend Urteil B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 5.3) – dies 

im Gegensatz etwa zur Publikation aufsichtsrechtlicher Verfügungen ge-

mäss Art. 34 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes (FINMAG, SR. 956.1) bei 

schweren Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen (Urteile des 

BGer 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1; 2C_359/2012 vom 1. No-

vember 2012 E. 3.2).  

3.3 Das Bundesgericht erkennt angesichts der übereinstimmenden Zwe-

cke eine Parallelität zwischen der Publikation der Entscheide der WEKO 

einerseits, jener der Gerichte anderseits (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ 

B-5911/2014 

Seite 25 

E. 4.2.5.4). Diese Parallelität besteht auch aufgrund einer grundsätzliche-

ren Überlegung. 

3.3.1 Die WEKO gilt zwar unbestrittenermassen nicht als Gericht (BGE 139 

I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.3 m.w.H.), den von ihr erlassenen Sanktionen 

kommt jedoch strafrechtlicher bzw. strafrechtsähnlicher Charakter zu (BGE 

139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 2.2.2 mit Hinweisen insb. auf die Rechtspre-

chung des EGMR und des EuGH; Urteil des BGer 2C_180/2014 vom 

28. Juni 2016 „Colgate Palmolive Europe Sàrl (ehemals Gaba International 

AG)“ E. 2, 9.1). Folgerichtig gelten für das Verfahren im Grundsatz die 

grundrechtlichen Garantien, welche für ein Strafverfahren gelten (Art. 30 

und Art. 32 BV; Art. 6 EMRK; Art. 14 des Internationalen Pakts über bür-

gerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 [„UNO-Pakt II“, 

SR 0.103.2]). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts wie auch des Eu-

ropäischen Gerichtshofs für Menschenrechte lassen zu, dass über Verwal-

tungssanktionen – und damit auch über solche, wie sie die WEKO aus-

spricht – in einem Verwaltungsverfahren entschieden wird, sofern die ein-

zelnen Garantien in einem anschliessenden Verwaltungsgerichtsverfahren 

mit voller Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gewahrt sind 

(BGE 139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.4 f. m.w.H.; Urteil 2C_1065/2014 „Ni-

kon AG“ E. 8.2, nicht publ. in BGE 142 II 268; eingehend Urteil des 

BVGer B-7633/2009 „Swisscom ADSL“ vom 14. September 2015 Rz. 58-

64; siehe auch Urteil B-506/2010 „GabaInternational AG“ E. 6.1.3). 

3.3.2 Die für ein Strafverfahren geltenden Grundrechtsgarantien schlies-

sen mit Wirkung auch für das Kartellverfahren die Unschuldsvermutung mit 

ein (Art. 6 Abs. 2 EMRK; Art. 32 Abs. 2 BV; Urteil B-506/2010 „Gaba Inter-

national AG“, E. 6.1.3; Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3 al. 1). Ihr 

zufolge gilt jede Person als unschuldig, solange sie nicht in einem recht-

mässig durchgeführten Verfahren als schuldig befunden wurde, einen ge-

setzlich umschriebenen Tatbestand erfüllt zu haben. Neben ihren pro-

zessual bedeutenden Funktionen als Beweislast- und Beweiswürdigungs-

regel verbietet die Unschuldsvermutung staatlichen Behörden insbeson-

dere, einen Tatverdächtigen vor einem Strafurteil im Rahmen ihrer Infor-

mationstätigkeit der Öffentlichkeit als schuldig darzustellen (BGE 137 I 31 

E. 5.1; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 981, 990). Sie verpflichtet staatliche 

Organe auch mit Blick auf die Presseberichterstattung zu einer sachlichen 

und zurückhaltenden Information (Urteil B-506/2010 „Gaba International 

AG“, E. 6.1.4; BGE 116 IV 31 E. 5.a.aa/bb; Zwischenverfügung B-

6180/2013 E. 4.3 al. 2). 

B-5911/2014 

Seite 26 

3.3.3 Die Partei, über welche die WEKO im Verwaltungsverfahren eine 

Sanktion ausspricht, hat mit ihrem Entscheid, ob sie diese anficht oder 

nicht, in der Hand, in den Genuss der ihr zustehenden Verfahrensgarantien 

zu kommen. Nun gehört zu den grundrechtlichen Garantien in gerichtlichen 

Verfahren auch das Prinzip der Justizöffentlichkeit und zu diesem wiede-

rum der Teilgehalt der öffentlichen Urteilsverkündung. Die Justizöffentlich-

keit im Allgemeinen dient einerseits dem Schutz der betroffenen Partei, in-

dem ihre korrekte Behandlung und gesetzmässige Beurteilung sicherge-

stellt wird, anderseits ermöglicht sie nicht am Verfahren beteiligten Dritten 

nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt, das Recht verwaltet 

und die Rechtspflege ausgeführt werden. Der Teilgehalt der öffentlichen 

Urteilsverkündung im Besonderen garantiert, dass nach dem Verfahrens-

abschluss vom Urteil als Ergebnis des Verfahrens Kenntnis genommen 

wird. Sie soll Geheimjustiz ausschliessen, Transparenz der Justiztätigkeit 

im demokratischen Rechtsstaat fördern und Vertrauen in die Rechtspflege 

schaffen. Im Ausmass der garantierten Justizöffentlichkeit bilden Gerichts-

verhandlung und Urteilsverkündung öffentlich zugängliche Quellen im 

Sinne der Informationsfreiheit gemäss Art. 16 Abs. 3 BV. Mit dieser Funk-

tion im Sinne der Publikums- und Medienöffentlichkeit ist die öffentliche Ur-

teilsverkündung primär für nicht direkt am Verfahren beteiligte Dritte von 

Bedeutung. Öffentliche Urteilsverkündung bedeutet ursprünglich, dass am 

Schluss eines gerichtlichen Verfahrens das Urteil in Anwesenheit der Par-

teien sowie von Publikum und Medienvertretern verkündet wird. Dem Ver-

kündungsgebot dienen aber auch andere Formen, wie etwa öffentliche Auf-

lage, Publikation in amtlichen Sammlungen oder Bekanntgabe über das 

Internet. Sie sind im Einzelnen anhand von Sinn und Zweck des Verkün-

dungsgebots daraufhin zu beurteilen, ob sie die verfassungsrechtlich ge-

botene Kenntnisnahme gerichtlicher Urteile erlauben (ausführlich BGE 139 

I 129 „ARK“ E. 3.3; 137 I 16 „Nef“ E. 2.2; 124 IV 234 E 3e; 143 I 194 „Ober-

gericht Zürich“ E. 3.1 und E. 3.4.3; Urteile des BGer 1C_123/2016 vom 

21. Juni 2016 „Skeletonbahn“ E. 3.5.1, auch in: sic! 2016, 517 ff. sowie Me-

diaLex Newsletter 7/8 2016 resp. Jahrbuch 2016, 97 mit Anmerkung STRE-

BEL und BGer 2C_677/2015 vom 31. März 2016 [=Pra 2016 Nr. 96] „Bela-

rus“ E. 4.1; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 976 ff.; KLEY/TOPHINKE, in: Ehren-

zeller/Schweizer/Schindler/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundes-

verfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N 36 zu Art. 16 BV; STEIN-

MANN, ebenda, N 61 f. zu Art. 30 BV). 

3.3.4 Der Anspruch auf Kenntnisnahme erstreckt sich grundsätzlich auf 

das ganze Urteil mit Sachverhalt, rechtlichen Erwägungen und Dispositiv 

(Urteil 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.5.2; siehe auch BGE 142 II 268 

B-5911/2014 

Seite 27 

„Nikon AG“ E. 4.2.6; a.M. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich 

VB150013 vom 26. April 2016, auch in: Medialex, Newsletter 10/2016 resp. 

Jahrbuch 2016, 110 mit Anmerkung STREBEL). Spiegelbildlich zu diesem 

Anspruch erscheint eine Urteilsverkündung, welche sich auf das Verlesen 

des Urteilsspruchs unter Verzicht einer angemessenen Begründung des 

Dispositives beschränkt, als ungenügend (BGE 143 I 194 „Obergericht Zü-

rich“ E. 3.7). Dieser Anspruch (respektive diese Obliegenheit) gilt indessen 

nicht absolut, er wird durch den ebenfalls verfassungsrechtlich verankerten 

Schutz von persönlichen und öffentlichen Interessen begrenzt. Der kon-

krete Umfang ist im Einzelfall unter Abwägung der entgegenstehenden In-

teressen zu bestimmen. Insbesondere ist der Persönlichkeitsschutz der 

Prozessparteien zu wahren, weshalb die Kenntnisgabe von Urteilen unter 

dem Vorbehalt der Anonymisierung, der Abdeckung einzelner Passagen 

und allenfalls der Bereitstellung „in geeignet gekürzter Form“ steht (BGE 

133 I 106 E. 8.3; vgl. BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.6; 139 I 129 „ARK“ 

E. 3.6; 137 I 16 „Nef“ E. 2.3; 134 I 286 „VgT“ E. 6.3); der Aufwand etwa für 

die Anonymisierung ist kein massgeblicher Gesichtspunkt (Urteil 

1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.7). Zu wahren bleibt gleichzeitig die Ver-

ständlichkeit des Entscheides, so dass im Einzelfall nicht ausgeschlossen 

werden kann, dass für Personen, die mit den Einzelheiten eines Falles ver-

traut sind, Rückschlüsse möglich sind und sie insbesondere erkennen kön-

nen, um wen es geht (BGE 133 I 106 E. 8.3; Urteil 2C_677/2015 „Belarus“ 

E. 4.2 al. 2, dazu kritisch MÜLLER, Pra 2016, S. 888; vgl. auch Urteil des 

EGMR Bacchini gegen Schweiz vom 21. Juni 2005, Nr. 62915/00, auch in: 

VPB 2005/69.133 E. 1). Eine vollständige Geheimhaltung eines Urteils-

spruchs jedenfalls ist auch bei Vorliegen gewichtigster Interessen mit dem 

Öffentlichkeitsgebot nicht vereinbar (BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“ 

E. 3.4.3 m.w.H. insb. auf die Rechtsprechung der Konventionsorgane).  

3.3.5 Alternativformen zur öffentlichen Verkündung sind nicht subsidiär, 

sondern gegenüber dieser gleichwertig. Das gilt unter dem Aspekt der Ver-

kündung insbesondere auch für den Strafbefehl, mag auch Art. 69 Abs. 2 

StPO ein Interesse-Erfordernis formulieren (STEINMANN, St. Galler Kom-

mentar, N 64 zu Art. 30 BV; zur konkreten Gewichtung der Interessen vgl. 

die zitierten BGE 134 I 286 „VgT“ E. 6.6 f.; 137 I 16 „Nef“ E. 2.4 f). Es gibt 

keine vor- oder zweitrangige Formen der Urteilspublikation, die verschie-

denen Arten können kombiniert werden (Urteil 2C_677/2015 „Belarus“ 

E. 4.1 al. 2 zit. gem. Pra 2016 Nr. 96).  

3.3.6 Nun ist der mündlichen Eröffnung von anfechtbaren Urteilen durch 

untere Instanzen offenkundig inhärent, dass über Entscheide informiert 

B-5911/2014 

Seite 28 

wird, welche nicht rechtskräftig sind. Sind die Verkündungsformen einan-

der gleichwertig, so folgt daraus, dass die fehlende Rechtskraft einer Pub-

likation auch in einer Alternativform nicht grundsätzlich entgegen steht – 

jedoch ist gegebenenfalls eine einzelfallspezifische Abwägung (unter Vor-

nahme der Einzelfallabwägung der je im Raume stehenden Interessen und 

namentlich unter dem Vorbehalt der Anonymisierung) vorzunehmen. Die 

im Kartellverfahren grundsätzlich geltende Unschuldsvermutung steht so-

mit der Publikation eines noch nicht rechtskräftigen Entscheides nicht ent-

gegen, sie gebietet jedoch eine gewisse Zurückhaltung (vorne, E. 3.3.2; 

Urteile 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.6 und 2C_1065/2014 „Nikon AG“ 

E. 8, insb. E. 8.4.1, nicht publ. in BGE 142 II 268; Urteil B-506/2010 „Gaba 

International AG“, E. 6.1, 6.4.2; Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3 al. 

3; STEINMANN, St. Galler Kommentar, N 66 zu Art. 30 BV). Zumal unter-

instanzliche Urteile stets unter dem Vorbehalt des Erfolgs eines Rechtsmit-

tels stehen, gelten diese Grundsätze nicht nur für nicht rechtskräftige, son-

dern auch für Urteile, die aufgehoben wurden oder deren Streitgegenstand 

im Verlauf gegenstandslos wird (Urteile 2C_677/2015 „Belarus“ E. 4.3 al. 2 

und 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.8). 

3.4 Liegt eine Ermessensnorm vor, so steht der Behörde zwar ein Spiel-

raum für ihre Entscheidung offen; dabei ist sie aber an die Verfassung ge-

bunden, insbesondere an die Grundrechte und die Grundsätze staatlichen 

Verhaltens (Art. 5 BV). Staatliches Handeln soll im öffentlichen Interesse 

liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV), es soll nicht nur recht-

mässig, sondern auch angemessen sein (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 

a.a.O., N 409; BVGE 2015/2 E. 4.3.1).  

Als Ermessensfehler unterscheiden Lehre und Rechtsprechung (HÄFE-

LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 430 ff. m.w.H.) die Unangemessenheit 

(bei der sich der Entscheid innerhalb des Spielraums bewegt, zweckmäs-

sigerweise aber anders ausgefallen wäre), den Ermessensmissbrauch (bei 

dem der Spielraum eingehalten wird, der Entscheid aber von unsachlichen, 

zweckfremden Kriterien geleitet ist oder unter Verstoss gegen allgemeine 

Rechtsprinzipien wie das Willkürverbot, die Rechtsgleichheit oder den 

Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfolgt), die Ermessensüberschreitung 

(bei welcher Ermessen wahrgenommen wird, ohne dass ein solches be-

stünde) und die Ermessensunterschreitung (bei der die Behörde auf ein ihr 

zustehendes Ermessen von vornherein verzichtet). Mit Ausnahme der Un-

angemessenheit handelt es sich um Rechtsverletzungen. Das Bundesver-

waltungsgericht beurteilt die angefochtene Verfügung mit voller Kognition, 

B-5911/2014 

Seite 29 

kann somit sowohl Rechtsanwendung wie auch die Angemessenheit prü-

fen (vorne, E. 1.7). Es ist auch verpflichtet, seine Kognition auszuschöpfen, 

auferlegt sich jedoch bei der Prüfung der Unangemessenheit je nach der 

Natur der Streitfrage eine gewisse Zurückhaltung, so insbesondere bei 

technischen Fragen, für deren Beantwortung die verfügende Behörde auf-

grund ihres Spezialwissens besser geeignet ist oder bei Auslegungsfragen, 

welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer Nähe zur Angelegenheit 

sachgerechter zu beantworten vermag (für einen Überblick vgl. RHINOW ET 

AL, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, Rz. 1598 ff.; MO-

SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.153 ff.).  

3.5 Verstösst die Handhabung des Ermessens gegen den Grundsatz der 

Verhältnismässigkeit, so ist einer derjenigen Grundsätze verletzt, welche 

die Annahme eines Ermessenssmissbrauchs rechtfertigen (BGE 142 II 268 

„Nikon AG“ E. 4.2.3; BGE 137 V 71 E. 5.1). Der Verhältnismässigkeits-

grundsatz gebietet somit insbesondere die Bindung des Verwaltungshan-

delns an die Zweckbestimmung der Ermessenseinräumung (MOOR/FLÜ-

CKIGER/MARTENET, Droit administratif, 3e éd 2012, vol. I, S. 743). 

Der auf Art. 5 Abs. 2 BV abgestützte Grundsatz der Verhältnismässigkeit 

fordert in einer allgemeinen Umschreibung, dass eine Verwaltungsmass-

nahme zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels ge-

eignet, notwendig und zumutbar sein soll (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 

a.a.O, Rz. 514 m.w.H.). Das Kriterium der Eignung verpflichtet das Verwal-

tungshandeln auf die Erreichung des anvisierten öffentlichen Interesses 

(definiert die „Präzision staatlichen Handelns“ [HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 

a.a.O, Rz. 522]). Die Erforderlichkeit gebietet, eine Massnahme so zu be-

messen, dass der angestrebte Zweck nicht auch mit einer milderen Mass-

nahme erreicht werden könnte („Intensität staatlichen Handelns“ [HÄFE-

LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 522]). Die Zumutbarkeit schliesslich ist – 

in einer wertenden Abwägung – zu bejahen, wenn der angestrebte Zweck 

in einem vernünftigen Verhältnis zu den dem Privaten auferlegten Belas-

tungen oder bewirkten Eingriff steht – die Massnahme muss durch ein das 

private Interesse überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein 

(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 556 f.). 

3.6 Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Ge-

schäftsgeheimnisse preisgeben (Art. 25 Abs. 4 KG). Kein Geschäftsge-

heimnis sind von vornherein die Angaben, welche gemäss Art. 28 KG mit 

der Eröffnung der Untersuchung zwingend zu publizieren sind: die Adres-

B-5911/2014 

Seite 30 

saten der Untersuchung und deren Gegenstand – verstanden als eine Um-

schreibung des kartellrechtswidrigen Verhaltens, welche Dritten zu ent-

scheiden erlaubt, ob sie sich gestützt auf Art. 43 KG an der Untersuchung 

beteiligen wollen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 5.1).  

Für eine positive Begriffsumschreibung kann auf den traditionellen Ge-

heimnisbegriff zurückgegriffen werden, wie er auch zu anderen Normen 

gebräuchlich ist, welche diesen Begriff enthalten (im Detail BGE 142 II 268 

„Nikon AG“ E. 5.2.1). Demgemäss gilt als Geschäftsgeheimnis eine (1.) 

weder offenkundige noch allgemein zugängliche Tatsache (relative Unbe-

kanntheit), die (2.) der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will (Ge-

heimhaltungswille) und (3.) an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr 

ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse (objektives Geheimhaltungsin-

teresse) hat. Zur Bejahung des letztgenannten Kriteriums ist zu klären, ob 

die Information objektiv gesehen als geheimhaltungswürdig anzusehen ist. 

Die Rechtsprechung hat die kontroverse Frage, ob dies für rechtswidrige 

Handlungen und Zustände bejaht werden kann, für das Kartellrecht dahin-

gehend beantwortet, dass jene Tatsachen, welche ein kartellrechtswidriges 

Verhalten belegen, nicht geheimhaltungswürdig seien. Denn aus kartell-

rechtlicher Optik – so das Bundesgericht – schützt das Geheimhaltungsin-

teresse die Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit einzelner Unternehmen 

und gleichzeitig den Wettbewerb als solchen. Basiert ein Wettbewerbsvor-

teil auf kartellrechtswidrigen Handlungen, so kann nicht Sinn einer Rege-

lung des Kartellrechts sein, diese Informationen, welche das Kartellrecht 

verpönt, gleichzeitig unter Schutz zu stellen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ 

E. 5.2.2 m.w.H.). 

3.7 Die Tätigkeit der WEKO untersteht dem Datenschutzgesetz (DSG, 

SR 235.1). Sie hat sich an die Grundsätze der Art. 4, 5 und 7 DSG zu halten 

– unter anderem und insbesondere darf die Datenbearbeitung nur recht-

mässig, nach Treu und Glauben und verhältnismässig erfolgen (Art. 4 Abs. 

1-3 DSG), hat sich die Vorinstanz über die Richtigkeit der Daten zu verge-

wissern (Art. 5 Abs. 1 DSG) und um deren Sicherheit besorgt zu sein (Art. 

7 Abs. 1 DSG; ausführlich BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.1-6.3 m.w.H.).  

Die Veröffentlichung einer Sanktionsverfügung ist als ein Bekanntgeben 

von (besonders schützenswerten ([Art. 3 Bst. c Ziff. 4 DSG]) Personenda-

ten i.S.v. Art. 19 DSG zu qualifizieren. Sie bedarf einer gesetzlichen Grund-

lage (Art. 17 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 DSG). Selbst bei deren Bestehen ist die 

Bekanntgabe (also Veröffentlichung) abzulehnen, wenn wesentliche öffent-

B-5911/2014 

Seite 31 

liche oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Per-

son es verlangen (Art. 19 Abs. 4 DSG) – es erfolgt somit eine Interessen-

abwägung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.1 m.w.H.).  

Art. 48 KG stellt eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Bekannt-

gabe von Personendaten dar. Für Personendaten, welche Geschäftsge-

heimnisse darstellen, hat das Kartellgesetz selbst in Art. 25 Abs. 4 KG die 

Sonderregel aufgestellt, dass diese generell, ohne Vornahme einer Inte-

ressenabwägung, nicht publiziert werden dürfen. Die Publikation von Per-

sonendaten ausserhalb des Begriffs des Geschäftsgeheimnisses unter-

steht demgegenüber der Abwägung gemäss Art. 19 Abs. 4 DSG (BGE 142 

II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.2 f.; Urteile des BVGer A-6315/2014, A-6320/2014 

und A-6334/2014 je vom 23. August 2016, je E. 12.1).  

3.8 In Verfahren, die durch Selbstanzeigen massgeblich getragen sind, be-

rücksichtigt die Vorinstanz im höheren Interesse eines funktionierenden 

Systems zur Aufdeckung von Kartellen das Interesse am Schutz des Insti-

tuts der Selbstanzeige resp. der sogenannten Bonusregel. Sie beruft sich 

denn auch in der Publikationsverfügung (Ziff. 59) ausdrücklich auf dieses 

Interesse, das sie klar von den privaten Interessen der Parteien unterschie-

den wissen will. Die Vorinstanz ist sich im Klaren, dass ein Unternehmen, 

welches eine Selbstanzeige erwägt, ein hohes Interesse an Diskretion be-

treffend die Weitergabe von Informationen an Behörden, Gerichte, Bran-

chenteilnehmer aber auch Parteien in Zivilprozessen hat. Die Anreizwir-

kung der Selbstanzeige hängt gemäss ihren Ausführungen in einem Ent-

scheid aus dem Jahr 2011 von der Berechenbarkeit der Folgen ab – sowohl 

direkt bezüglich der Sanktionsreduktion wie auch indirekt bezüglich der 

möglichen Spätfolgen, insbesondere Schadenersatzprozesse. Um den An-

reiz aufrecht zu erhalten, Selbstanzeigen – Informationen wie auch Be-

weismittel – vorzubringen, sieht sich die Vorinstanz einem „schonungsvol-

len Umfang mit den […] freiwillig offengelegten Informationen und Unterla-

gen“ verpflichtet (Zwischenverfügung der WEKO vom 10. August 2011 i.S. 

22-0385: Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aar-

gau, RPW 2012, 264 ff., Ziff. 22 ff., insb. 24; vgl. Merkblatt und Formular 

des Sekretariats der WEKO, Bonusregelung (Selbstanzeige), 8. Septem-

ber 2014, BBl 2015 3346 ff., Ziff. 47 ff.).  

3.9 Bereits in der angefochtenen Verfügung (Rz. 25) verweist die Vor-

instanz auf die Praxis der Kartellbehörden der Europäischen Union, wenn-

gleich diese nicht bindend sei.  

B-5911/2014 

Seite 32 

Das schweizerische Kartellrecht orientiert sich seit der Totalrevision des 

Kartellgesetzes im Jahr 1995 zwar ausdrücklich, aber doch vorab rechts-

vergleichend und mit Ausnahmevorbehalt, am Wettbewerbsrecht der Eu-

ropäischen Union (vgl. eingehend und mit Nachweisen Urteil B-7633/2009 

„Swisscom ADSL“, Rz. 167 ff.). Mit dem Abkommen zwischen der Schwei-

zerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union über die Zu-

sammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts vom 17. Mai 

2013 (SR 0.251.268.1) besteht nun (aber noch nicht im Zeitpunkt der an-

gefochtenen Verfügung) eine rechtliche Grundlage für eine engere Zusam-

menarbeit zwischen der WEKO und der Wettbewerbsbehörde der Europä-

ischen Kommission. Im Zusammenhang mit der Genehmigung dieses Ab-

kommens stellte der Bundesrat klar, dass die Wettbewerbsrechte der 

Schweiz und der EU zwar materiell vergleichbar seien, aus rechtlich ver-

bindlicher Warte aber nach wie vor von Äquivalenz der wettbewerbsrecht-

lichen Bestimmungen der Schweiz wie auch der Europäischen Union aus-

zugehen sei, also keine materielle Harmonisierung des Rechts bestehe o-

der Inhalt des Abkommens sei (vgl. Art. 13 des Abkommens sowie die Bot-

schaft, BBl 2013 3961, 3964, 3965 f., 3978). Auch für die vom Abkommen 

geregelten verfahrensrechtlichen Fragen hält die Botschaft fest, dass das 

Abkommen einen rechtlichen Rahmen für die angestrebte Zusammenar-

beit (namentlich die gegenseitige Mitteilung und Koordination von Vollzugs-

massnahmen und der Austausch von Informationen) schaffe, diese aber 

nicht obligatorisch erklärt werde; das Ermessen der jeweiligen Behörde 

werde durch das Abkommen nicht eingeschränkt (Botschaft, BBl 2013 

3960 f., 3966). 

Die Rechtslage in der Europäischen Union zur Publikation der Entscheide 

der Wettbewerbsbehörde weicht von der schweizerischen insofern ab, als 

die anwendbare Rechtsgrundlage der Kommission kein Ermessen ein-

räumt. Art. 30 („Veröffentlichung von Entscheidungen“) der Verordnung 

(EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der 

in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags („VO 1/2003“) niedergelegten Wett-

bewerbsregeln lautet (mit Ausnahme der Verweise gleich dem früher in 

Kraft stehenden Art. 21 der Verordnung Nr. 17, Erste Durchführungsver-

ordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages vom 6. Februar 1962): 

(1) Die Kommission veröffentlicht die Entscheidungen, die sie nach den Arti-

keln 7 bis 10 sowie den Artikeln 23 und 24 erlässt. 

(2) Die Veröffentlichung erfolgt unter Angabe der Beteiligten und des wesent-

lichen Inhalts der Entscheidung einschließlich der verhängten Sanktionen. Sie 

B-5911/2014 

Seite 33 

muss dem berechtigten Interesse der Unternehmen an der Wahrung ihrer Ge-

schäftsgeheimnisse Rechnung tragen. 

Zusammengefasst arbeiten die Wettbewerbsbehörden der Schweiz und 

der Europäischen Union voneinander unabhängig; das Handeln der beiden 

Behörden fusst auf zwar ähnlichen, aber doch nicht gleichen, Grundlagen 

und verpflichtet die je andere Behörde nicht. Verweise auf das Publikati-

onsverhalten der Wettbewerbsbehörde der Europäischen Kommission 

(Sachverhalt, Bst. D) sind insgesamt von rechtsvergleichendem Interesse, 

verbindliche Erkenntnisse ergeben sich daraus nicht.  

4.  

4.1 Wie erwähnt, handelt es sich bei Art. 48 Abs. 1 KG um eine Ermes-

sensnorm. Das Ermessen muss pflichtgemäss wahrgenommen werden, 

insbesondere muss es verhältnismässig und folglich zweckgerichtet sein. 

Verwaltungshandeln, das sich auf diese Norm abstützt, muss erforderlich 

sein, um die angestrebten Zwecke zu erfüllen und dieser Zweckverfolgung 

in der mildesten Vorgehensweise genügen; schliesslich muss in einer wer-

tenden Gesamtabwägung von öffentlichem Zweck und Eingriff in die Inte-

ressen der Beschwerdeführerinnen ein vernünftiges Verhältnis resultieren 

(vorne, E. 3.4 und 3.5). Die Ermessensausübung erfolgt unabhängig von 

der Publikationspraxis der Europäischen Kommission (vorne, E. 3.9).  

4.2 Den vorstehend (E. 3.2) dargestellten Zwecken dient eine Veröffentli-

chung der Sanktionsverfügung im Grundsatz. Dies gilt insbesondere mit 

Blick darauf, dass für die Untersuchungsverfahren der WEKO die grund- 

und konventionsrechtlichen Garantien eines Strafverfahrens gelten – und 

damit auch der Aspekt der Justizöffentlichkeit im Allgemeinen und des Ver-

kündungsgebotes im Besonderen zu beachten sind (vorstehend, E. 3.3). 

Es handelt sich hierbei um Verfahrensgarantien, die nur zum Teil zuguns-

ten der verfahrensbetroffenen Partei, vor allem aber im Interesse der Öf-

fentlichkeit wirken. Vor diesem Hintergrund ist im Grundsatz möglich, den 

Entscheid ungeachtet der noch nicht eingetretenen Rechtskraft und ohne 

jede Prognose über die Aussichten eines Rechtsmittels zu publizieren 

(vorne, E. 3.3.6).  

4.3 Im Grundsatz ist sodann der Entscheid selbst – mit Sachverhalt, Erwä-

gungen und Dispositiv – zu veröffentlichen (vorstehend, E. 3.3.4). Das In-

teresse an der Orientierung des Publikums vermöchte eine kurze und al-

leinige Zusammenfassung nicht befriedigend zu erfüllen. Zwar könnten so 

die Leitlinien in übersichtlicher und lesbarer Form vermittelt werden. Die 

B-5911/2014 

Seite 34 

Kenntnis der Argumentation der WEKO ist indessen für das Fachpublikum 

wichtig, um sich mit dieser auseinandersetzen zu können. Als Adressaten 

verstehen sich neben Akteuren der Wirtschaft insbesondere die weiteren 

rechtsanwendenden Behörden, aber auch die Rechts- und Wirtschaftswis-

senschaft. Die Ausführungen der Vorinstanz zu den anwendbaren Rechts-

normen (vgl. nachstehend, E. 5.2) beispielsweise können mit einer Zusam-

menfassung nicht genügend abgebildet werden. Zu berücksichtigen ist in 

diesem Zusammenhang auch, dass das der Sanktionsverfügung vorange-

gangene Verfahren nicht publikumsöffentlich war, was dem Öffentlichkeits-

gebot im Verkündungsstadium ein erhöhtes Gewicht verleiht (vgl. mit Blick 

auf das Strafverfahren BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“ E. 3.1 Abs. 2 

a.E.). Weder eine Zusammenfassung in der Gestalt beispielsweise des 

Presserohstoffes (oder eines Fallberichts, wie sie durch das deutsche Bun-

deskartellamt regelmässig [neben den förmlichen Entscheiden] publiziert 

werden) noch eine bloss summarische Publikation (wie sie die Europäische 

Kommission im Parallelverfahren in einem ersten Schritt vornahm) könnte 

insgesamt den verfolgten Interessen gerecht werden. Nicht relevant ist ent-

gegen der Auffassung der Vorinstanz der Umfang, also die Seitenzahl, der 

Sanktionsverfügung.  

4.4 Damit kann die Vorinstanz die Sanktionsverfügung veröffentlichen. Die 

Veröffentlichung soll im Grundsatz vollständig erfolgen, sie hat jedoch auf 

die rechtmässig den Beschwerdeführerinnen zustehenden Einschränkun-

gen Rücksicht zu nehmen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.6), das sind 

namentlich der Schutz von Geschäftsgeheimnissen (Art. 25 Abs. 4 KG, vor-

stehend E. 3.6), aber auch die gebotene Rücksichtnahme auf schutzwür-

dige persönliche Interessen der Beschwerdeführerinnen (vorne, E. 3.3.4 

und, zu Art. 19 Abs. 4 DSG, E. 3.7). Die Erstgenannten sind absolut zu 

schützen, die Zweitgenannten in einem Umfang, der aufgrund einer Ver-

hältnismässigkeitsprüfung festzulegen ist (vorne, E. 3.7). Zu erinnern ist 

auch daran, dass der Effekt einer Reputationsstrafe nicht zu den verfolgten 

Zwecken gehört (E. 3.2). 

5.  

Die Beschwerdeführerinnen machen als entgegenstehende Interessen na-

mentlich den Schutz vor Zivilklagen in ausländischen Jurisdiktionen gel-

tend und deuteten einen Bezug zum Anliegen des Schutzes der Selbstan-

zeige als Institut an. 

5.1 Das Bundesgericht hat im Entscheid „Nikon AG“ (Urteil 2C_1065/2014 

E. 5.3.3, 6.5.2, nicht publ. in BGE 142 II 268) deutlich gemacht, dass die 

B-5911/2014 

Seite 35 

Hauptsache – verstanden als die Frage, ob ein kartellrechtswidriger Sach-

verhalt vorliegt und ob deshalb zu Recht eine Sanktion ausgesprochen 

wurde – im Rahmen der Anfechtung einer Publikationsverfügung nicht ma-

teriell zu prüfen sei, auch nicht unter dem Titel des Reputationsschutzes. 

Das gilt auch für dieses Verfahren: Angefochten ist die Publikationsverfü-

gung und es ist dies nicht der Ort, über die materielle Begründetheit der 

Sanktionsverfügung zu urteilen. Überlegungen über den Einfluss des Ur-

teils des EuG im Parallelverfahren auf die beim Bundesverwaltungsgericht 

hängigen Beschwerdeverfahren gegen die Sanktionsverfügung sind man-

gels rechtlicher Verbindlichkeit dieses Urteils für die schweizerischen Be-

hörden und Gerichte (vorne, E. 3.9) rein spekulativer Natur.  

5.2 Angesichts der Argumentation der Beschwerdeführerinnen ist gleich-

wohl ein Blick auf die Sanktionsverfügung zu richten.  

5.2.1 Mit der Sanktionsverfügung wurde den Sanktionierten – u.a. den Be-

schwerdeführerinnen – untersagt, sich über Preise etc. abzusprechen, „so-

weit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich 

erlaubt ist“ (oder eine Freistellung vorliegt). Die Parteien wurden „für das in 

den Erwägungen beschriebene Verhalten“ in unterschiedlicher Höhe mit 

Sanktionen belastet.  

Die Vorinstanz hatte in der Würdigung des von ihr umfassend untersuch-

ten, internationalen Marktes der Luftfracht die Geltung des Kartellgesetzes, 

des EU-Luftverkehrsabkommens und diverser Abkommen mit Einzelstaa-

ten (darunter solche mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des genannten Ab-

kommens am 1. Juni 2002 resp. – im Falle der Tschechischen Republik – 

vor dem Beitritt zur EU am 1. Mai 2004 als auch solche mit Nicht-EU-Staa-

ten) zu koordinieren. Die Vorinstanz ging zusammengefasst von folgender 

Situation aus (vgl. Presserohstoff, S. 3 f.):  

– Mit Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens am 1. Juni 2002 sei 

die Schweiz im Bereich des Luftverkehrs in die EU teilintegriert. Das 

habe einerseits zur Folge, dass die wettbewerbsrechtliche Beurteilung 

des Luftverkehrs zwischen der Schweiz und EU-Staaten den Behörden 

der EU obliege […]. Anderseits sei die Schweiz verpflichtet, für Stre-

cken mit Drittstaaten die Wettbewerbsregeln der EU zu übernehmen; 

das schweizerische Kartellrecht bleibe gleichzeitig anwendbar, dem 

EU-Recht komme der Vorrang zu […]; 

B-5911/2014 

Seite 36 

– Abkommen mit Drittstaaten (und mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des 

EU-Luftverkehrsabkommens) sähen zum Teil die Möglichkeit zur Tarif-

koordination vor. Im Geltungsbereich solcher Abkommen seien Preis-

absprachen zulässig […]; 

– Für die schweizerische Kartellbehörde blieben somit unter den unter-

suchten Verhaltensweisen solche relevant, die sich auf die Strecken 

zwischen der Schweiz auf der einen Seite und den USA, Singapur, der 

Tschechischen Republik, Pakistan und Vietnam auf der anderen Seite 

auswirkten […]; 

– Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 seien zwar überprüfbar, aber 

ohne weitere Folge, insbesondere ohne solche für das Dispositiv […].   

5.2.2 Die Feststellungen des rechtserheblichen Sachverhaltes sind auf ei-

nen globalen Fokus gerichtet: Bereits in den einleitenden Bemerkungen 

geht die Vorinstanz von globaler Geltung der untersuchten Vereinbarungen 

aus […], in der Folge werden die Vereinbarungen und Kontakte teils auf 

einer Zeitlinie […], teils geographisch, mit Fokus auf den Markt, von dem 

aus Absprachen getroffen wurden […] dargestellt; im Falle der Treibstoff-

zuschläge wird die geographisch zentrierte Schilderung als Ergänzung „im 

Sinne eines weltweiten Kontextes“ begründet, „selbst wenn einige lokale 

Kontakte allenfalls durch Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz 

und anderen Ländern abgedeckt sein sollten, ist die Darstellung für die 

Fragestellung des weltweiten Kontextes relevant“ […]. Ergänzt wird die 

Darstellung durch einen Abschnitt über „Kontakte unter Wettbewerbern auf 

Stufe Hauptquartier“ […].  

5.2.3 Die Subsumption im Rahmen der rechtlichen Überlegungen erfolgte 

zuerst ebenfalls mit globalem Fokus: In einem ersten Schritt gelangte die 

Vorinstanz zur Auffassung, es liege ein Verstoss zweier Gruppen von Un-

ternehmen gegen Art. 8 Abs. 1 des EU-Luftverkehrsabkommens in der 

Form einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung vor […]. In einem 

zweiten Schritt prüfte und bejahte sie das Vorliegen einer Wettbewerbsab-

rede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in der Form einer Gesamtabrede […], 

und nahm sodann im Sinne einer Eventualbegründung eine Überprüfung 

von Einzelabreden – bezogen auf die einzelnen Formen von Tarifabspra-

chen – vor […] und bejahte diese, teils für einen weltweiten […], teils für 

einen „internationalen, aber nicht weltweiten“ Kontext (da nur auf gewissen 

Strecken relevant, soweit erkennbar aber nicht deckungsgleich mit den ge-

nannten fünf Streckenpaaren [resp.] da nur für die USA relevant, […]). Sie 

B-5911/2014 

Seite 37 

schloss diesen Teil mit einer Übersicht, welche Gesellschaft an welchen 

Abreden beteiligt gewesen sei […].  

Erst mit der Prüfung, ob die Wettbewerbsabreden zu einer Beseitigung des 

wirksamen Wettbewerbs führten, verengte sich der Fokus auf die fünf Stre-

ckenpaare (zwischen der Schweiz einerseits, den USA, Singapur, der 

Tschechischen Republik [bis Mai 2004], Pakistan und Vietnam anderseits), 

welche Grundlage für Verbot und Sanktion sind […].  

5.2.4 Es sind lediglich Verhaltensweisen mit Bezug auf diese Strecken-

paare und ab dem 1. Juni 2002, welche einen Einfluss auf das Dispositiv 

haben. Im Sachverhalt ist indessen ein Netzwerk von Absprachen und 

Kontakten geschildert, ohne dass die konkreten Strecken isoliert wären 

und auch die rechtlichen Erwägungen gehen initial von diesem Denkansatz 

aus. Für die Belange der Redaktion der Sanktionsverfügung ist dies nicht 

zu beanstanden: Geht die Vorinstanz davon aus, die letztlich sanktionierten 

Abreden über eine Teilmenge des Marktes seien eingebettet in den Ge-

samtmarkt erfolgt, so hat sie dies auch so zu schildern und nicht vorzu-

schützen, man habe sich nur bezüglich einzelner Strecken abgesprochen.  

5.3 Die Vorinstanz hält dafür, ihre Sachverhaltsdarstellung sei unschädlich, 

da die Selbstanzeigerinnen (und damit auch die Beschwerdeführerinnen) 

anonymisiert seien, die Sanktionsverfügung nicht rechtskräftig sei und da-

mit als Klagegrundlage nicht tauge und bezüglich der fraglichen Verbindun-

gen (soweit sie nicht der Jurisdiktion der Europäischen Kommission unter-

stünden) gerade die Rechtmässigkeit festgestellt werde. Damit greift die 

Vorinstanz in mehrfacher Hinsicht zu kurz:  

5.3.1 Die Vorinstanz bezeichnet Tarifabsprachen auf Luftfrachtbeziehun-

gen ausserhalb der mehrfach erwähnten fünf Streckenpaare in Auslegung 

des Landes- und Staatsvertragsrechts als zulässig, soweit sie zuständig zu 

deren Beurteilung war (vorne, E. 5.2). Damit beurteilt sie die Rechtswidrig-

keit resp. Rechtmässigkeit des untersuchten Verhaltens anhand des Kar-

tellrechts und des EU-Luftverkehrsabkommens aus der Optik der schwei-

zerischen Wettbewerbsbehörde – nicht weniger, aber auch nicht mehr.  

Es ist nun aber weder klar, dass in einem allfälligen Zivilprozess einzig das 

für die Schweiz anwendbare Kartellrecht als Grundlage der Widerrechtlich-

keit angerufen wird, noch, dass sich ein ausländisches Zivilgericht an die 

Beurteilung der Vorinstanz gebunden sieht. Es steht auch nicht fest, dass 

ein solches die anwendbaren Regelungen in dieselbe Rangfolge stellt wie 

B-5911/2014 

Seite 38 

die Vorinstanz, sofern es für seine Rechtsordnung Normkonflikte analog 

dem vorliegenden feststellt. Die Bezeichnung dieser Verhaltensweisen 

ausserhalb der besagten fünf Streckenpaare als rechtmässig hängt einzig 

von diesem Entscheid zum anwendbaren Recht ab (vorne, E. 5.2.1). 

Soweit die Vorinstanz die Abreden und Verhaltensweisen deshalb nicht be-

urteilte, weil nicht sie selbst (sondern die Wettbewerbsbehörde der Euro-

päischen Union) zuständig sei, traf die Vorinstanz gerade keine Feststel-

lung, dass die geschilderten Abreden und Verhaltensweisen legal gewesen 

seien. Auch wäre der Sanktionsverfügung nicht zu entnehmen, die mit glo-

balem resp. internationalem Fokus getroffenen Feststellungen beträfen 

Strecken zwischen der Schweiz und der EU nicht.  

Schliesslich betrachtete die Vorinstanz nur einen Teil der nach ihrem Be-

kunden über 140 Luftverkehrsabkommen, welche die Schweiz geschlos-

sen hat, (nämlich deren 33) als für dieses Verfahren relevant (Sanktions-

verfügung, Ziff. 934 und Anhang 1). Es kann nicht ernsthaft ausgeschlos-

sen werden, dass die als global geschilderten Verhaltensweisen auch zwi-

schen zwei ausländischen Nationen eine Rolle spielen oder zwischen der 

Schweiz und einer Nation, die Vertragspartei eines der übrigen über 

100 Abkommen ist und deren Behörden die Verkehrsbeziehung, anders 

als die Vorinstanz, sehr wohl als relevant einstufen. 

5.3.2 Die Anonymisierung beschränkt sich auf die Selbstanzeigerinnen und 

auf Angaben, welche diese einschliessen, insbesondere solche, die von 

„allen“ Parteien sprechen. Allerdings ist nicht nur mit der Mitteilung zur Ver-

fahrenseröffnung (BBl 2006 2707 [Bundesblatt vom 7. März 2006]) be-

kannt, wer von der Untersuchung betroffen ist, sondern mit Medienmittei-

lung und Presserohstoff auch, um wen es sich bei den Selbstanzeigerinnen 

handelte und wer sanktioniert wurde. 

Mit dieser von der Vorinstanz öffentlich gemachten Hintergrundinformation 

erweist sich die Anonymisierung an einigen Stellen als einfach durchschau-

bar. Bereits als nicht mit der Branche Vertrauter ist man in der Lage, diverse 

geschwärzte „alle“ sprachlich zu rekonstruieren […]. Die nur teilweise Ano-

nymisierung führt dazu, dass Passagen wie „Einzig [Name] führte bis im 

Mai 2002 keine Treibstoffzuschläge ein“ […] eine Aussage darüber able-

gen, wer dies eben doch tat. Mit etwas Insiderwissen – etwa dem über die 

Mitglieder beim X._______ – können etwa in […] die adressierten Mitglie-

der ergänzt werden oder dürfte bekannt sein, was unter „Y._______“-

B-5911/2014 

Seite 39 

Gruppe […] verstanden wird. Es liegt auf der Hand, dass mit zunehmen-

dem Insider-Wissen der Anteil rekonstruierbarer Informationen ansteigt, 

ebenso, dass potentielle Schadenersatzkläger überwiegend mit der Bran-

che vertraut sein und somit über eben solches Wissen verfügen dürften.  

Erfahrungsgemäss ist kaum eine Anonymisierung insofern vollständig, als 

ausgeschlossen werden kann, dass ein Leser mit Hintergrundwissen auf 

die Parteien rückschliessen kann. In gewissem Ausmass ist das zu dulden 

(vgl. vorne, E. 3.3.4). Die Problematik des vorliegenden Falles weicht in-

dessen von der gängigen Problemlage ab: Üblicherweise gilt es mit der 

Anonymisierung zu vermeiden, dass eine nicht allgemein bekannte Person 

einem beurteilten Sachverhalt zugeordnet werden kann. Hier jedoch sind 

die Parteien seit Verfahrenseröffnung namentlich bekannt und es weiss 

durch Medienmitteilung und Presserohstoff auch jede und jeder Interes-

sierte, welche Gesellschaften sanktioniert wurden und welche von einem 

Nachlass infolge Selbstanzeige profitieren konnten. Nachdem die Recht-

sprechung Sachverhalten den Status als Geschäftsgeheimnis verwehrt 

hat, für welche eine Sanktion ausgesprochen wurde (BGE 142 II 268 „Ni-

kon AG“ E. 5.2.2. m.w.H.; vgl. vorne, E. 3.6) ist dies für diese Sachverhalte 

hinzunehmen – soweit weiteren persönlichen Interessen nicht aufgrund ei-

ner Interessenabwägung Vorrang einzuräumen ist. Problematisch ist vor-

liegend, dass die Sachverhaltsschilderung und weite Strecken der rechtli-

chen Würdigung die Zuordnung der Parteien (und damit der Beschwerde-

führerinnen) zu einem ganzen Sachverhaltskomplex mit sich bringt, der 

(obwohl für einen Teil der Rechtsgrundlagen als widerrechtlich erklärt) nicht 

Grundlage für eine Sanktion war. Aus der Optik der Entscheidredaktion ist 

das, wie gesagt (E. 5.2.4), nicht zu beanstanden. 

5.3.3 Die Beschwerdeführerinnen können damit aber – des Versuches der 

Anonymisierung zum Trotz – mit Abreden in Verbindung gebracht werden, 

die nach der Auffassung der Vorinstanz in teils globalem, teils internationa-

lem Kontext abgeschlossen worden und zumindest nach dem EU-Luftver-

kehrsabkommen und dem Kartellgesetz als illegal einzustufen seien. Sie 

sind damit in allen in Frage stehendenden Konstellationen in ihrem Inte-

resse am Schutz ihrer Persönlichkeit betroffen: 

– Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft wurde und das Vorgehen als 

legal eingestuft wurde, besteht nach wie vor die Feststellung, dass ein 

Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz vorliegt 

B-5911/2014 

Seite 40 

(was nur – aber immerhin – wegen des so entschiedenen Normenkon-

fliktes mit widersprechenden Staatsverträgen doch zugunsten der Be-

schwerdeführerinnen entschieden wurde); 

– Soweit die Sach- und Rechtslage mangels Zuständigkeit nicht geprüft 

wurde, besteht eine Schilderung und rechtliche Würdigung mit globa-

lem Kontext, die für den bedeutsamen Markt Schweiz-EU einen 

Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz insinu-

iert; 

– Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft und das Vorgehen als illegal 

eingestuft wurde, können die Beschwerdeführerinnen zwar nicht den 

Schutz der Informationen als Geschäftsgeheimnis für sich beanspru-

chen. Indessen bringt die Natur der hier beurteilten Sache mit sich, 

dass Schilderungen bezüglich dieser Strecken in der Sachverhalts-

schilderung nicht isoliert vorkommen, vorkommen können und auch 

nicht als iso