# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f32fa0ab-37d6-5e83-b631-7c2e79170bfd
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2011-09-21
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 21.09.2011 C-5340/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-5340-2010_2011-09-21.pdf

## Full Text

Bundesve rwa l t ungsge r i ch t

T r i buna l   adm in i s t r a t i f   f édé ra l

T r i buna l e   ammin i s t r a t i vo   f ede ra l e

T r i buna l   adm in i s t r a t i v   f ede ra l

   

Cour III
C­5340/2010

A r r ê t   d u   2 1   s e p t emb r e   2 0 1 1

Composition Francesco Parrino (président du collège), 
Beat Weber, Madeleine Hirsig­Vouilloz, juges,
Pascal Montavon, greffier.

Parties A._______,
représenté par Mme B._______,
recourant, 

contre

Office de l'assurance­invalidité pour les assurés 
résidant à l'étranger (OAIE), 
avenue Edmond­Vaucher 18, case postale 3100, 
1211 Genève 2,   
autorité inférieure. 

Objet Assurance­invalidité (décision du 12 juillet 2010).

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Faits :

A. 
Le  ressortissant espagnol A._______, né en 1960, a  travaillé en Suisse 
durant  les années 1978 à 1992 comme maçon et chauffeur  (pces 14 et 
49).  Retourné  en  Espagne  il  exerça  une  activité  en  tant  que  maçon 
indépendant associé d'une entreprise de construction du 1er octobre 1993 
au 28 août 2008;  il cessa son activité à cette date pour raison de santé 
(cf. pce 32). Quelque deux ans auparavant, le 7 août 2006, il déposa une 
demande  de  prestations  d'invalidité  auprès  de  l'organisme  de  liaison 
espagnol  qui  la  transmit  à  l'Office  de  l'assurance­invalidité  pour  les 
assurés résidant à l'étranger (OAIE). Elle fit l'objet d'une décision de non 
entrée en matière du 7 juin 2007 (pce 9).

B. 
Par  acte  du  27  janvier  2010  il  déposa  une  nouvelle  demande  de 
prestations  d'assurance­invalidité  suisse  (pce  10).  L'OAIE  porta 
notamment au dossier les documents ci­après:

– le questionnaire à  l'assuré et  le questionnaire pour  les  indépendants 
datés du 9 mars 2010 indiquant une activité de maçon exercée à plein 
temps cessée le 28 août 2008 en raison d'atteintes aux genoux (pces 
24 s.),

– une documentation fiscale 2006­2008 (pce 23),

– un  acte  administratif  de  la  Sécurité  sociale  espagnole  daté  du  8 
janvier  2010  énonçant  le  diagnostic  d'atteinte  au  genou  droit,  de 
limitations  fonctionnelles  à  la  marche  soutenue  et  à  la  station 
orthostatique prolongée (pce 15), 

– un  rapport  E  213  daté  du  19  janvier  2010,  indiquant  une  activité 
cessée  le  28  août  2008  d'indépendant  dans  la  construction  en  tant 
que coassocié d'une société de promotion de 3 personnes, indiquant 
des  atteintes  aux  genoux,  notant  un  status  de  surpoids  morbide 
(167cm/  122kg),  pas  de  pathologie  alléguée  y  compris  quant  à 
l'appareil  respiratoire,  relevant  une  légère  tuméfaction  aux  genoux, 
pas de signe d'instabilité malgré une certaine rigidité à l'examen, une 
marche  normale,  pas  d'atteinte  pulmonaire,  posant  le  diagnostic  de 
corne postérieure du genou, ménisque interne droit, kyste interne du 
genou  droit,  indiquant  une  limitation  à  la  marche  soutenue  et  à  la 
station  orthostatique  prolongée  avec  possibilité  d'amélioration  du 
status  par  une  arthroscopie,  atteintes  permettant  des  travaux 

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moyennement  lourds  sans  ports  et  soulèvements  fréquents  de 
charges,  sans  utilisation  d'escaliers,  échelles  et  rampes,  permettant 
des  postures  corporelles  variées,  sans  pression  de  temps,  sans 
risque de chute, atteintes ne permettant plus l'activité exercée dans la 
construction mais  la  possibilité  d'une  activité  adaptée  à  plein  temps 
(pce 14),

– un rapport médical daté du 2 février 2010 du Dr C._______ posant le 
diagnostic  d'obésité  morbide,  syndrome  d'apnée  du  sommeil  grave 
nécessitant  un  traitement  avec  CPAP,  hypertension  artérielle, 
hyperlipémie  mixte,  gonarthrose  bilatérale  plus  évoluée  au  genou 
gauche,  insuffisance veineuse des membres  inférieurs,  relevant une 
méniscopathie  du  genou  gauche  en  2006  et  une  méniscopathie 
médiane  du  genou  droit  avec  rupture  dudit  ménisque  et  lésion  du 
ligament latéral interne pendant l'intervention chirurgicale (pce 29),

– un rapport médical daté du 2 février 2010 du Dr D._______ posant le 
diagnostic de syndrome de l'apnée du sommeil et d'obésité, indiquant 
un traitement de CPAP à 12cm de H2O avec bonne évolution clinique 
(pce 30),

– un  rapport  médical  daté  du  9  février  2010  signé  du  Dr  E._______ 
faisant état d'insuffisance veineuse des deux  jambes, prescrivant un 
traitement conservateur, notant que l'intéressé ne pouvait exercer une 
activité  l’obligeant à  rester debout ou assis de  façon prolongée  (pce 
31).

C. 
Invité à se déterminer sur le dossier, le Dr F._______ de l'OAIE, dans son 
rapport du 24 avril 2010, fit un exposé de la documentation médicale au 
dossier depuis l'arrêt de travail du 28 août 2008, posa le diagnostic avec 
incidence  sur  la  capacité  de  travail  d'obésité  morbide  depuis  plusieurs 
années  et  de  syndrome  du  sommeil  avec  traitement  CPAP,  et,  sans 
incidence  sur  la  capacité  de  travail,  de  status  après  meniscectomie 
gauche  en  2006  (gonarthrose).  Il  nota  à  compter  du  28  août  2008  une 
incapacité de 70% dans l'activité exercée par l'intéressé et une incapacité 
de 0% à compter de la même date pour toute activité adaptée en position 
assise  et  permettant  des  changements  de  position.  Il  précisa  que 
l'hypertonie et l'hyperlipidémie ainsi que le syndrome d'apnée du sommeil 
adéquatement  traité  n'avait  pas d'incidence  sur  la  capacité  de  travail  et 
releva  que  la  gonarthrose  n'étant  pas  spécialement  documentée  devait 
dès lors être débutante et sans incidence additionnelle (pce 33).

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D. 
En  date  du  26  mai  2010  l'OAIE  effectua  une  évaluation  de  l'invalidité 
économique de l'assuré. Il prit comme référence sans invalidité le salaire 
d'un  ouvrier  dans  la  construction  avec  connaissances  spécialisées  en 
2008 de Fr. 5'602.­ pour 40 h./sem. et de Fr. 5'826.08 pour 41.6 h./sem. 
selon  l'horaire  usuel  de  la  branche  augmentée  de  10%  à  Fr.  6'408.69 
compte  tenu  de  l'activité  indépendante  exercée  et  compara  ce  dernier 
montant  avec  celui  résultant  de  la  moyenne  d'activités  simples  et 
répétitives selon l'Enquête suisse sur la structure des salaires 2008 pour 
40 h./sem.  des branches  ci­après:  industrie  alimentaire  et  boissons  (Fr. 
4'685.­), industrie habillement et fourrures (Fr. 5'058.­), industrie du cuire 
et  de  la  chaussure  (Fr.  4'091.­),  autres  services  collectifs  et  personnels 
(Fr.  4'291.­),  commerce  de  gros  et  intermédiaires  du  commerce  (Fr. 
4'851.­), commerce de détail, réparation d'articles ménagers (Fr. 4'436.­), 
informatique, recherche et développement (Fr. 4'591.­), soit en moyenne 
Fr.  4'571.86  et  Fr.  4'754.73  pour  41.6  h./sem.  sous  déduction  d'un 
abattement  de  10%  compte  tenu  des  circonstances  personnelles  et 
professionnelles du cas particulier portant ainsi le revenu avec invalidité à 
Fr.  4'279.26,  déterminant  ainsi  une  invalidité  de  33.23%  ([6'408.69 – 
4'279.26] x 100 : 6'408.69), soit 33% (pce 34).

E. 
Par projet de décision du 1er  juin 2010,  l'OAIE informa l'assuré qu'il était 
paru de son dossier  l'existence d'une  incapacité de  travail de 70% dans 
sa  dernière  activité  lucrative  en  raison  de  son  atteinte  à  la  santé, mais 
qu'en revanche l'exercice d'une activité plus légère, mieux adaptée à son 
état  de  santé,  comme  par  exemple  en  position  de  travail  assise  et 
alternée,  avec  déplacement  sur  un  périmètre  limité  telle  que  concierge, 
surveillant  de  chantier,  surveillant  de  parking  ou  musée,  magasinier, 
vendeur  en  général,  réparation  de  petits  électroménagers,  caissier, 
vendeur de billets, scannage était exigible à 100% avec une perte de gain 
de  33%,  taux  d'invalidité  insuffisant,  vu  le  taux  seuil  de  40%  selon  la 
législation, pour ouvrir le droit à une rente et que de ce fait la demande de 
prestations de l'assurance­invalidité devrait donc être rejetée (pce 35).

Contre ce projet, l'intéressé, représenté par sa nièce B._______, fit valoir 
son désaccord avec le projet précité par acte du 2 juillet 2010. Il invoqua 
souffrir,  mis  à  part  ses  divers  problèmes  de  genoux,  d'une  obésité 
morbide  l'empêchant  de  mener  une  vie  normale,  d'une  santé  se 
détériorant  de  jour  en  jour  ne  lui  permettant  plus  d'exercer  une  activité 
même  à  temps  partiel  et  être  au  bénéfice  d'une  rente  d'invalidité 
espagnole  d'un  taux  de  55%.  Il  envoya  également  notamment  une 

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nouvelle  version  du  questionnaire  pour  indépendants  daté  du  9  mars 
2010  indiquant ne plus exercer  lui­même quelque activité,  l'engagement 
de  personnel  supplémentaire  soit  une  personne  de  sa  famille  et  deux 
personnes tierces et la fermeture temporaire de l'entreprise (pces 37­39).

Par décision du 12  juillet 2010,  l'OAIE  rejeta  la demande de prestations 
d'invalidité pour  les motifs évoqués dans  le projet de décision, précisant 
que le taux d'invalidité de 55% reconnu par la Sécurité sociale espagnole 
ne  liait  pas  l'assurance­invalidité  suisse,  l'invalidité  selon  le  droit  suisse 
n'étant pas constituée de l'atteinte à la santé en tant que telle mais de ses 
répercussions sur la capacité de gain (pce 40).

F. 
Contre  cette  décision,  l'intéressé,  représenté  par  sa  nièce,  interjeta 
recours auprès du Tribunal de céans en date du 26 juillet 2010. Cet acte 
compléta un précédent acte daté du 23 juillet 2010 adressé à l'organisme 
de liaison espagnol et concluant à la reconnaissance d'un taux d'invalidité 
de  50%  au  moins  (pce  44).  Il  fit  valoir  dans  son  recours  son  taux 
d'invalidité  espagnol  de  55%,  devoir  être  assis  plus  de  la  moitié  de  la 
journée car dans le cas contraire ses genoux enflaient l'empêchant de se 
déplacer, n'être aucunement en mesure d'exercer  les activités  lucratives 
proposées  par  l'OAIE.  Il  indiqua  peser  plus  de  130kg  et  devoir  être 
connecté  toute  la  nuit  et  plusieurs  heures  par  jour  à  un  appareil 
d'assistance  respiratoire.  Il  conclut  implicitement  à  l'octroi  d'une  rente 
d'invalidité.  Il  joignit  à  son  recours  un  rapport  médical  daté  du  5  juillet 
2010 signé du Dr C._______ faisant état des atteintes à la santé connues 
et  un  rapport  médical  daté  du  1er  juillet  2010  signé  du  Dr  E._______ 
faisant état des atteintes connues et indiquant l'impossibilité pour l'assuré 
d'exercer  une  activité  l'obligeant  à  rester  debout  ou  assis  une  période 
prolongée (pce TAF 1).

G. 
Invité  à  se  déterminer  sur  le  recours,  l'OAIE,  dans  sa  réponse  du  28 
septembre  2010,  conclut  à  son  rejet.  Se  référant  à  la  prise  de  position 
nouvellement  requise  du  Dr  G._______  de  son  service  médical  du  15 
septembre  2010  ayant  confirmé  en  tout  point  l'avis  médical  du  Dr 
F._______ du 23 avril 2010 et n'ayant relevé aucun nouvel élément (pce 
48),  l'OAIE  maintint  sa  détermination  soulignant  l'obligation  faite  aux 
assurés de diminuer l'incidence de l'invalidité en entreprenant tout ce qui 
est en leur pouvoir pour mettre à profit  leur capacité de travail résiduelle 
(pce TAF 3).

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H. 
Par  réplique du 1er  novembre 2010,  l'intéressé maintint  sa demande de 
prestations  et  joignit  notamment  un  nouveau  rapport  médical  du  Dr 
H._______ daté de novembre 2010 avec d'autres pièces déjà au dossier. 
Le rapport précité  indiqua  les atteintes à  la santé connues, précisant un 
traitement  du  syndrome  d'apnée  obstructive  du  sommeil  sévère  par  un 
traitement CPAP pendant  la nuit, une obésité morbide  indice BMI de 53 
(164cm/140kg),  notant  de  la  fatigue,  une  diminution  de  la  capacité  de 
concentration, de la somnolence, une limitation importante de la mobilité, 
soit  des  atteintes  à  la  santé  chroniques  irréversibles  déterminant  une 
limitation  importante dans son  travail habituel devant  lui ouvrir  le droit à 
des prestations de l'assurance­invalidité (pce TAF 5).

I. 
Invité  à  se  déterminer  sur  la  nouvelle  documentation  médicale,  le  Dr 
G._______ dans son  rapport du 19 novembre 2010  indiqua que celle­ci 
n'apportait  rien de nouveau et qu'en  l'occurrence  il n'était pas discuté  le 
fait  que  l'intéressé  ne  pouvait  reprendre  sa  dernière  activité.  Il  précisa 
relativement à  l'obésité morbide de  l'assuré que celle­ci  se devait d'être 
traitée, ce qui  incompréhensiblement n'était pas le cas et ce qui pourrait 
lui  permettre  de  ré­exercer  son  ancienne  activité  contrairement  aux 
conclusions  du  Dr  H._______  (pce  51).  Par  duplique  du  25  novembre 
2010 l'OAIE maintint ses déterminations (pce TAF 7).

J. 
Par décision incidente du 7 décembre 2010 le tribunal de céans requit du 
recourant  une  avance  sur  les  frais  de  procédure  de  Fr.  300.­,  montant 
dont il s'acquitta dans le délai imparti (pces TAF 8­10).

Droit :

1. 

1.1. Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à 
l'art. 32  de  la  loi  du  17 juin 2005  sur  le  Tribunal  administratif  fédéral 
(LTAF, RS 173.32), entrée en vigueur  le 1er  janvier 2007,  le Tribunal de 
céans, en vertu de  l'art. 31 LTAF en relation avec  l'art. 33  let. d LTAF et 
l'art.  69  al. 1  let. b  de  la  loi  fédérale  du  19  juin  1959  sur  l'assurance­
invalidité  (LAI,  RS  831.20),  connaît  des  recours  interjetés  par  les 
personnes résidant à l'étranger contre les décisions concernant l'octroi de 
rente d'invalidité prises par l'OAIE.

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1.2. Selon  l'art.  37  LTAF  la  procédure  devant  le  Tribunal  de  céans  est 
régie  par  la  loi  fédérale  du  20  décembre  1968  sur  la  procédure 
administrative  (PA, RS  172.021)  pour  autant  que  la  LTAF  n'en  dispose 
pas  autrement.  En  vertu  de  l'art. 3  let. dbis  PA,  la  procédure  en matière 
d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi 
fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances 
sociales  (LPGA,  RS  830.1)  est  applicable.  Selon  l'art. 2  LPGA,  les 
dispositions de ladite loi sont applicables aux assurances sociales régies 
par  la  législation  fédérale si et dans  la mesure où  les  lois spéciales sur 
les assurances sociales  le prévoient. En application de  l'art. 1 al. 1 LAI, 
les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance­invalidité (art. 1a à 
26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA.

1.3.  Selon  l'art. 59  LPGA,  quiconque  est  touché  par  la  décision  ou  la 
décision  sur  opposition  et  a  un  intérêt  digne  d'être  protégé  à  ce  qu'elle 
soit  annulée  ou  modifiée  a  qualité  pour  recourir.  Ces  conditions  sont 
remplies en l'espèce.

1.4. Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 
LPGA et 52 PA), le recours est recevable.

2. 

2.1. L'accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats 
membres sur  la  libre  circulation des personnes du 21  juin 1999  (ALCP, 
RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette date sont 
également entrés en vigueur son annexe II qui règle  la coordination des 
systèmes de sécurité sociale,  le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil 
du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux 
travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur 
famille  qui  se  déplacent  à  l'intérieur  de  la Communauté  (RS 0.831.109. 
268.1), s'appliquant à  toutes  les rentes dont  le droit prend naissance au 
1er  juin  2002  et  ultérieurement  et  se  substituant  à  toute  convention  de 
sécurité  sociale  liant  deux  ou  plusieurs  Etats  (art. 6  du  règlement),  et 
enfin le règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à 
l'application  du  règlement  (CEE)  n° 1408/71  (RS  0.831.109.268.11). 
Selon l'art. 3 du règlement (CEE) n° 1408/71 les ressortissants des Etats 
membres  de  la  Communauté  européenne  et  les  ressortissants  suisses 
bénéficient  de  l'égalité  de  traitement.  Selon  l'art. 20  ALCP,  sauf 
disposition  contraire  découlant  de  l'annexe  II,  les  accords  de  sécurité 
sociale  bilatéraux  entre  la  Suisse  et  les  Etats  membres  de  la 
Communauté  européenne  sont  suspendus  dès  l'entrée  en  vigueur  du 

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présent  accord,  dans  la  mesure  où  la  même  matière  est  régie  par  le 
présent accord. Dans la mesure où l'accord, en particulier son annexe II 
qui  régit  la  coordination  des  systèmes  d'assurances  sociales  (art. 8 
ALCP)  ne  prévoit  pas  de  disposition  contraire,  l'organisation  de  la 
procédure  de même  que  l'examen  des  conditions  à  l'octroi  d'une  rente 
d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse.

2.2.  L'art. 80a  LAI  rend  expressément  applicables  dans  la  présente 
cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et les 
règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) n° 574 
/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du règlement 
(CEE) n° 1408/71.

2.3. De jurisprudence constante  l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité 
ne  préjuge  pas  l'appréciation  de  l'invalidité  selon  la  loi  suisse  (arrêt  du 
Tribunal  fédéral  I 435/02 du 4  février 2003 consid. 2; Revue à  l'intention 
des caisses de compensation  [RCC] 1989 p. 330). Même après  l'entrée 
en  vigueur  de  l'ALCP,  le  degré  d'invalidité  d'un  assuré  qui  prétend  une 
rente  de  l'assurance­invalidité  suisse  est  déterminé  exclusivement 
d'après le droit suisse (ATF 130 V 253 consid. 2.4). 

3. 
L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur de 
la  LAI  au moment  de  la  décision  entreprise  eu  égard  au  principe  selon 
lequel  les  règles  applicables  sont  celles  en  vigueur  au  moment  où  les 
faits  juridiquement déterminants se sont produits (ATF 136 V 24 consid. 
4.3  et  les  références).  Les  dispositions  de  la  5ème  révision  de  la  LAI 
entrées en vigueur le 1er janvier 2008 sont seules applicables vu le dépôt 
de la demande de prestations en date du 14 janvier 2010.

En  l'espèce,  le  Tribunal  peut  se  limiter  à  examiner  si  le  recourant 
remplissait  les  conditions  d'octroi  d'une  rente  jusqu'au  12  juillet  2010, 
date de la décision attaquée marquant la limite dans le temps du pouvoir 
d'examen de l'autorité de recours (ATF 129 V 1 consid. 2.1 avec les réf.).

4. 
Selon les normes applicables, tout requérant, pour avoir droit à une rente 
de  l'assurance­invalidité  suisse,  doit  remplir  cumulativement  les 
conditions suivantes:

– être invalide au sens de la LPGA et de la LAI (art. 8 LPGA; art. 4, 28, 
29 al. 1 LAI);

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– compter au moins trois années de cotisations (art. 36 al. 1 LAI). Dans 
ce cadre,  les cotisations versées à une assurance sociale assimilée 
d'un  Etat  membre  de  l'Union  européenne  (UE)  ou  de  l'Association 
européenne de  libre échange (AELE) peuvent également être prises 
en  considération,  à  condition  qu'une  année  au moins  de  cotisations 
puisse  être  comptabilisée  en  Suisse  (FF  2005  p.  4065;  art.  45  du 
règlement 1408/71).

Le recourant a versé des cotisations à l'AVS/AI pendant plus de 3 ans et 
remplit donc la condition de la durée minimale de cotisations eu égard au 
moment de  l'ouverture éventuelle du droit à  la rente.  Il  reste à examiner 
s'il est invalide au sens de la LAI.

5. 

5.1. Aux  termes  de  l'art.  8  LPGA,  est  réputée  invalidité  l'incapacité  de 
gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. 
L'art. 4  al. 1  LAI  précise  que  l'invalidité  peut  résulter  d'une  infirmité 
congénitale,  d'une maladie ou d'un accident.  L'al.  2 de cette disposition 
mentionne  que  l'invalidité  est  réputée  survenue  dès  qu'elle  est,  par  sa 
nature  et  sa  gravité,  propre  à  ouvrir  droit  aux  prestations  entrant  en 
considération.

5.2. Un assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, 
à une demi­rente s'il est invalide à 50% au moins, à trois­quarts de rente 
s'il est  invalide à 60% au moins et à une rente entière s'il est  invalide à 
70% au moins  (art.  28  al.  2  LAI).  Suite  à  l'entrée  en  vigueur  le  1er  juin 
2002 de l'accord bilatéral entre la Suisse et la Communauté européenne, 
la  restriction  prévue  à  l'art.  29  al.  4  LAI  ­  selon  laquelle  les  rentes 
correspondant  à  un  taux  d'invalidité  inférieur  à  50%  ne  sont  versées 
qu'aux  assurés  qui  ont  leur  domicile  et  leur  résidence  habituelle  en 
Suisse  (art.  13  LPGA)  ­  n'est  plus  applicable  lorsqu'un  assuré  est  un 
ressortissant suisse ou de l'UE et y réside (ATF 130 V 253 consid. 2.3).

5.3. Selon  l'art.  28  al.  1  LAI  l'assuré  a  droit  à  une  rente  aux  conditions 
suivantes: a. sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux 
habituels  ne  peut  pas  être  rétablie,  maintenue  ou  améliorée  par  des 
mesures de réadaptation raisonnablement exigibles; b.  il a présenté une 
incapacité de  travail  (art.  6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant 
une année  sans  interruption  notable;  c.  au  terme de  cette  année,  il  est 
invalide (art. 8 LPGA) à 40 % au moins. Une incapacité de travail de 20% 
doit être prise en compte pour le calcul de l'incapacité de travail moyenne 

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selon  la  let.  b  de  l'art.  28  al.  1  LAI  (cf.  chiffre  2010  de  la  Circulaire 
concernant  l'invalidité  et  l'impotence;  Jurisprudence  et  pratique 
administrative  des  autorités  d'exécution  de  l'AVS/AI  [VSI]  1998  p. 126 
consid. 3c). 

5.4. Par  incapacité  de  travail  on  entend  toute  perte,  totale  ou  partielle, 
résultant  d'une  atteinte  à  la  santé  physique,  mentale  ou  psychique,  de 
l'aptitude  de  l'assuré  à  accomplir  dans  sa  profession  ou  son  domaine 
d'activité  le  travail  qui  peut  raisonnablement  être  exigé  de  lui.  En  cas 
d'incapacité de  travail de  longue durée,  l'activité qui peut être exigée de 
lui  peut  aussi  relever  d'une  autre  profession  ou  d'un  autre  domaine 
d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA et 
consiste  dans  toute  diminution  de  l'ensemble  ou  d'une  partie  des 
possibilités de gain de l'assuré, sur un marché du travail équilibré, si cette 
diminution  résulte  d'une  atteinte  à  sa  santé  physique,  mentale  ou 
psychique  et  qu'elle  persiste  après  les  traitements  et  les  mesures  de 
réadaptation exigibles. Seules  les conséquences de  l'atteinte à  la santé 
sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain. 
De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle­ci n'est pas objectivement 
surmontable (art. 7 al. 2 LPGA).

6. 

6.1.  Le  recourant  a  travaillé  en  Suisse  de  nombreuses  années 
notamment dans la construction  jusqu'en 1992. Retourné en Espagne,  il 
a  exercé  une  activité  de  maçon  indépendant  associé  d'une  entreprise 
active dans la construction de 1993 à août 2008.

6.2. La notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à l'art. 4 
LAI, est de nature juridique/économique et non pas médicale (ATF 116 V 
246 consid. 1b). En d'autres  termes,  l'assurance­invalidité suisse couvre 
seulement  les  pertes  économiques  liées  à  une  atteinte  à  la  santé 
physique  mentale  ou  psychique  ­  qui  peut  résulter  d'une  infirmité 
congénitale, d'une maladie ou d'un accident  ­ et non  la maladie en  tant 
que telle. Selon l'art. 16 LPGA, applicable par le renvoi de l'art.  28a al. 1 
LAI,  pour  évaluer  le  taux  d'invalidité,  le  revenu  que  l'assuré  aurait  pu 
obtenir s'il n'était pas invalide est comparé, en application de la méthode 
dite  générale,  avec  celui  qu'il  pourrait  obtenir  en  exerçant  l'activité  qui 
peut  être  raisonnablement  exigée  de  lui  après  les  traitements  et  les 
mesures  de  réadaptation  sur  un  marché  de  travail  équilibré  (méthode 
générale).

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Page 11

6.3.  Dans  les  cas  où  il  est  particulièrement  difficile  de  déterminer  les 
revenus  avant  et  après  l'invalidité,  tout  particulièrement  s'agissant  des 
indépendants, la jurisprudence admet que l'évaluation de la perte de gain 
soit faite, exceptionnellement, par une méthode dite extraordinaire. Celle­
ci consiste à déterminer  les répercussions économiques de la baisse de 
rendement sur la situation concrète où se déploie l'activité (cf. ATF 128 V 
29  consid.  1;  MICHEL  VALTERIO,  Droit  de  l'assurance­vieillesse  et 
survivants (AVS) et de  l'assurance­invalidité  (AI), Zurich 2011, n° 2183). 
Concrètement,  en  application  de  cette  méthode,  on  constate  d'abord 
l'empêchement dû à l'atteinte à la santé et, ensuite, on examine les effets 
de cet empêchement sur la capacité de gain (VSI 1998 p. 121; SVR 1996 
IV  n.  74  consid.  2b).  Toutefois,  si  l'intéressé  a  cessé  toute  activité 
indépendante,  on peut  renoncer  à  l'application  de  la méthode de  calcul 
extraordinaire et appliquer la méthode générale. Dans ce cas là, en effet, 
la  comparaison des activités exercées avant et  après  la  survenance de 
l'invalidité n'est plus possible (VALTERIO, op. cit. n° 2184; arrêt du Tribunal 
fédéral I 499/02 du 17 juin 2003 consid. 6 et les références).

6.4. En  l'espèce  l'intéressé a  indiqué avoir cessé son activité de maçon 
indépendant  le  28  août  2008.  L'entreprise  dont  il  était  associé  a 
néanmoins  continué  son  activité  jusqu'au  22  janvier  2010,  date  de  sa 
fermeture provisoire (cf. pce 37). Compte tenu de la cessation de l'activité 
indépendante,  la  perte  de  gain  subie  par  l'intéressé  du  fait  de  son 
invalidité  doit  être  évaluée  selon  la  méthode  générale  expliquée  ci­
dessus.

6.5.  Selon  une  jurisprudence  constante,  les  données  fournies  par  le 
médecin  constituent  néanmoins  un  élément  utile  pour  apprécier  les 
conséquences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux on 
peut encore raisonnablement exiger de l'assuré (ATF 115 V 133 consid. 
2).

7. 

7.1. L'art. 69 RAI  prescrit  que  l'office  de  l'assurance­invalidité  réunit  les 
pièces  nécessaires,  en  particulier  sur  l'état  de  santé  du  requérant,  son 
activité, sa capacité de  travail et son aptitude à être réadapté, ainsi que 
sur  l'indication  de  mesures  déterminées  de  réadaptation;  à  cet  effet 
peuvent  être  exigés  ou  effectués  des  rapports  ou  des  renseignements, 
des  expertises  ou  des  enquêtes  sur  place,  il  peut  être  fait  appel  aux 
spécialistes de l'aide publique ou privée aux invalides.

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Page 12

7.2. Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objective 
tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider 
si  les documents à disposition permettent de porter un jugement valable 
sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport 
médical,  il  s'assurera  que  les  points  litigieux  ont  fait  l'objet  d'une  étude 
circonstanciée, que  le rapport se  fonde sur des examens complets, qu'il 
prend également en considération les plaintes exprimées par la personne 
examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la 
description du contexte médical et  l'appréciation de la situation médicale 
sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées 
(ATF 125 V 352 consid. 3a et les références).

8. 

8.1.  En  l'espèce,  il  n'est  pas  contesté  que  depuis  le  28  août  2008 
l'intéressé  ne  peut  plus  exercer  l'activité  physiquement  exigeante  de 
maçon  dans  la  construction  en  raison  essentiellement  de  son  obésité 
morbide et des  troubles aux membres  inférieurs.  Il sied de préciser que 
d'après la jurisprudence l'obésité ne constitue pas en soi une invalidité au 
sens de  la  loi. Elle  joue en  revanche un  rôle dans  l'assurance­invalidité 
lorsqu'elle  a  provoqué  une  maladie  ou  un  accident  qui  entraîne  une 
atteinte à la santé physique, mentale ou psychique ou si elle résulte elle­
même  d'une  atteinte  à  la  santé  physique,  mentale  ou  psychique  qui  a 
valeur de maladie et qu'ainsi, la capacité de gain est sensiblement réduite 
et  ne  peut  être  augmentée  de  façon  importante  par  des  mesures 
raisonnablement exigibles  (arrêts du Tribunal  fédéral 9C_48/2009 du 1er 
octobre 2009  consid.  2.3 et  I  757/06 du 5  juin 2007  consid.  5.1). Ainsi, 
selon  les  circonstances  du  cas  particulier,  l'obésité  doit  être  considérée 
comme  invalidante  lorsqu'aucun  traitement  approprié  ou  aucun  effort 
exigible ne pourrait  ramener  le poids à un niveau  tel que celui­ci et ses 
conséquences  éventuelles  ne  constitueraient  plus  une  entrave 
permanente ou durable à  la capacité de gain ou d'accomplir  les  travaux 
habituels (arrêt cité 9C_48/2009 consid. 2.3; VALTÉRIO, op. cit., n°1188).

8.2. Selon le rapport médical E 213 du 19 janvier 2010 il est notamment 
fait état d'atteintes au genoux et d'un surpoids morbide. Le surpoids est 
manifeste,  toutefois  ledit  rapport  ne  relève  pas  d'autres  pathologies 
importantes, y compris à l'appareil respiratoire. Il est en particulier relevé 
une légère tuméfaction aux genoux, pas de signe d'instabilité statique et 
une marche  normale  de  sorte  qu'il  n'a  été  retenu  qu'une  limitation  à  la 
marche  soutenue  et  à  la  station  orthostatique  prolongée,  plus 
généralement  la  possibilité  d'activités  à  plein  temps  moyennement 

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lourdes  sans port  et  soulèvement  fréquents de  charges,  sans utilisation 
d'escaliers, échelles et rampes, sans risques de chute. Il sied de relever 
qu'il  n'est  indiqué  aucune  atteinte  aux membres  supérieurs.  Un  rapport 
médical  du  2  février  2010  fait  état  d'un  syndrome  d'apnée  du  sommeil 
nécessitant un traitement avec CPAP avec bonne évolution clinique. Les 
rapports médicaux des Drs C._______ et E._______ relèvent quant à eux 
des  atteintes  aux  membres  inférieurs  pour  insuffisance  veineuse  et 
gonarthrose,  étant  précisé  l'impossibilité  pour  l'assuré  d'exercer  une 
activité  l'obligeant  à  rester  debout  ou  assis  de  façon  prolongée.  Cette 
appréciation a également été confirmée encore par  le Dr H._______ qui 
indique l'impossibilité pour l'assuré de reprendre son activité habituelle en 
raison de sa mobilité limitée mais non toute activité.

8.3. Dans ses écritures l'intéressé a essentiellement indiqué souffrir, outre 
ses problèmes de genoux, d'un surpoids morbide et d'apnée du sommeil. 
Indéniablement  le  surpoids  de  l'assuré  ne  favorise  pas  l'accalmie  des 
plaintes aux genoux, plus généralement aux membres inférieurs affaiblis 
par une insuffisance veineuse et une gonarthrose. Toutefois, force est de 
constater,  comme  l'a  fait  le  service  médical  de  l'OAIE,  que  la 
documentation médicale au sujet de la gonarthrose est ténue. Le rapport 
E  213  relève  par  ailleurs  une  marche  normale.  Dans  son  recours 
l'intéressé indique devoir être assis plus de la moitié de la journée et qu'à 
défaut ses jambes enflent et ne lui permettent plus de se déplacer. Cette 
allégation ne va pas à l'encontre de la possibilité pour  l'assuré d'exercer 
une activité  lui permettant  justement d'être assis plus de  la moitié de  la 
journée  tout  en  lui  permettant  d'effectuer  de  courts  déplacements 
favorables  à  la  circulation  sanguine  de  ses  jambes.  S'agissant  du 
syndrome d'apnée du sommeil,  il y a d'abord lieu de relever que celui­ci 
n'est pas indiqué dans le rapport E 213 du 19 janvier 2010, qui n'indique 
expressément  aucune  atteinte  au  système  respiratoire,  qu'il  est  par 
contre  relevé dans  les  rapports du 2  février  suivant. Dans ses écritures 
l'intéressé  indique  devoir  se  connecter  à  l'appareil  la  nuit  et  plusieurs 
heures  en  journée.  Dans  le  rapport  du  Dr  H._______  du  1er  novembre 
2010 la connexion n'est indiquée que de nuit. Il s'ensuit que le syndrome 
d'apnée du sommeil ne peut être retenu en soi comme invalidant dans le 
cadre  d'une  activité  lucrative  ne  sollicitant  pas  d'efforts  pulmonaires 
importants  telles  les  activités  de  force  que  l'intéressé  ne  peut 
effectivement plus exercer.

Dès  lors,  vu  l'ensemble  de  la  symptomatologie  de  l'assuré,  il  doit  être 
admis  avec  le  service  médical  de  l'OAIE  que,  malgré  l'obésité  très 
importante  de  l'assuré  et  ses  atteintes  aux  membres  inférieurs,  une 

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activité de type sédentaire, notamment en position assise avec possibilité 
de changements de position et courts déplacements sur terrain plat sans 
port et soulèvement de charges relativement lourdes, devrait pouvoir être 
exercée.

9. 

9.1. Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité,  le revenu que 
l'assuré aurait  pu obtenir  s'il  n'était  pas  invalide est  comparé avec celui 
qu'il  pourrait  obtenir en exerçant  l'activité qui peut  raisonnablement être 
exigée de  lui, après  les  traitements et  les mesures de  réadaptation,  sur 
un marché du travail équilibré.

9.2. Le gain d'invalide est une donnée théorique, même s'il est évalué sur 
la base de statistiques. Ces données servent à  fixer  le montant du gain 
que  l'assuré  pourrait  obtenir,  sur  un  marché  équilibré  du  travail,  en 
mettant  pleinement  à  profit  sa  capacité  résiduelle  de  travail  dans  un 
emploi adapté à son handicap (arrêt du Tribunal fédéral I 85/05 du 5 juin 
2005 consid. 6 et arrêt du Tribunal  fédéral  I 222/05 du 13 octobre 2005 
consid. 6). Ce gain doit être comparé au moment déterminant avec celui 
que  la  personne  valide  aurait  effectivement  pu  réaliser  au  degré  de  la 
vraisemblance  prépondérante  si  elle  était  en  bonne  santé  (ATF  129  V 
222  consid.  4.3.1).  Le  gain  de  personne  valide  doit  être  évalué  de 
manière  aussi  concrète  que  possible  si  bien  qu'il  convient,  en  règle 
générale,  de  se  référer  au  dernier  salaire  que  l'assuré  a  obtenu  avant 
l'atteinte  à  la  santé,  ou,  à  défaut  de  salaire  de  référence,  au  salaire 
théorique qu'il aurait pu obtenir selon  les salaires théoriques statistiques 
disponibles.  L'administration  doit  de  plus  tenir  compte  pour  le  salaire 
d'invalide  de  référence  d'une  diminution  de  celui­ci,  cas  échéant,  pour 
raison  d'âge,  de  limitations  dans  les  travaux  dits  légers  ou  de 
circonstances  particulières.  La  jurisprudence  n'admet  à  ce  titre  pas  de 
déduction globale supérieure à 25% (ATF 126 V 75 consid. 5).

10. 

10.1. En  l'espèce  il  y a  lieu de procéder à une évaluation de  l'invalidité 
selon la méthode générale par une comparaison de revenus sur la base 
de l'Enquête suisse sur la structure des salaires 2008 indexés 2009 car il 
doit être admis que c'est  théoriquement à compter d'août 2009, soit une 
année  après  la  survenance  du  cas  d'assurance,  que  l'intéressé  a 
présenté  une  incapacité  de  travail  déterminante  pouvant  ouvrir  cas 
échéant un droit à  la  rente. En effet, selon  la  jurisprudence,  les salaires 

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avant et après  invalidité doivent être pris en compte /  indexés  jusqu'à  la 
date de la survenance du droit théorique éventuel à la rente suite au délai 
d'attente d'une année (ATF 128 V 174 et 129 V 222).

10.2.  L'OAIE  a  retenu  comme  base  de  comparaison  sans  invalidité  le 
revenu d'un salarié spécialisé dans la construction en 2008 augmenté de 
10% tenant compte de l'activité indépendante. Selon l'Enquête suisse sur 
les  salaires  2008,  table  TA1,  niveau  3,  il  résulte  des  tables  un  salaire 
mensuel  de  Fr. 5'602.­  pour  40  h./sem.  et  de  Fr. 5'826.08  pour  41.6 
h./sem.  selon  le  temps  de  travail  hebdomadaire  dans  ce  secteur.  Avec 
l'augmentation  de  10%  le  revenu  est  de  Fr.  6'408.69.  Indexé  2009 
(secteur de la construction: +2.0%) ce montant s'élève à Fr. 6'543.27.

10.3. Le salaire après  invalidité doit également être  fixé sur  la base des 
données statistiques  résultant de  l'Enquête suisse sur  les salaires 2008 
(table TA1) suivies d'une indexation 2009. En l'occurrence les activités de 
substitution proposées par le Dr F._______ – les activités de concierge et 
de  surveillant  de  chantier  ne  sauraient  toutefois  raisonnablement  être 
exigibles comme l'a à juste titre relevé le recourant – s'inscrivent dans la 
détermination  du  revenu  médian  toutes  branches  confondues  dans  le 
secteur privé pour des activités simples et répétitives (niveau 4) à 100%, 
soit  Fr.  4'806.­  pour  40  h./sem.  et  Fr. 4'998.24  pour  41.6  h./sem.,  sous 
déduction  de  10%  pour  tenir  compte  de  l'âge  de  l'assuré  et  de  ses 
restrictions  personnelles  aux  activités  moyennement  lourdes  avec 
restrictions  de  déplacement,  soit  Fr. 4'498.41.­.  Indexé  2009  (moyenne 
des  divers  secteurs:  +  2.1%),  ce  montant  s'élève  à  Fr.  4'592.88.  De 
nombreuses  activités  d'entre  elles  peuvent  être  exercées  sans  efforts 
physiques  en  position  principalement  assise  permettant  des 
changements  de  position  avec  courts  déplacements,  de  sorte  que  ces 
activités sont adaptées aux handicaps du recourant. De plus, la majeure 
partie  de  ces  postes  ne  nécessite  pas  de  formation  particulière  autre 
qu'une mise au courant initiale.

10.4. En comparant  le salaire avant  invalidité de Fr. 6'543.27 avec celui 
après  invalidité de Fr. 4'592.88, on obtient une perte de gain de 29.80% 
arrondie à 30% ([6'543.27 – 4'592.88]  : 6'543.27 x 100). Même  indexés 
valeurs 2010, année de la décision attaquée, les revenus à comparer ne 
permettent pas d'atteindre un taux d'invalidité égal ou supérieur à 40%.

Il appert de ce qui précède que  le  recours doit être  rejeté et  la décision 
attaquée confirmée.

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11. 
Dans le cadre de cette révision de rente, il est utile de rappeler que, selon 
un principe général valable en assurances sociales, l'assuré a l'obligation 
de diminuer le dommage et doit entreprendre de son propre chef tout ce 
qu'on  peut  raisonnablement  attendre  de  lui  afin  d'atténuer  autant  que 
possible les conséquences de son invalidité (ATF 130 V 97 consid. 3.2 et 
les  références  citées;  ATF  123 V  233  consid.  3c).  Dans  ce  contexte,  il 
convient de souligner que ni l'âge, ni la situation familiale ou économique, 
un arrêt prolongé de l'activité professionnelle ou même le refus d'exercer 
une activité médicalement exigible ne constituent un critère relevant pour 
l'octroi  d'une  rente  d'invalidité  (arrêt  du  Tribunal  fédéral  I  175/04  du  28 
janvier  2005  consid.  3)  ou  son  maintien  si,  comme  en  l'espèce, 
l'intéressée est encore à même de mettre à profit sa capacité de travail.

12. 

12.1. Les frais de procédure, fixés à CHF 300.­, sont mis à la charge du 
recourant  (art. 63  al. 1  PA,  applicable  par  le  truchement  de  l'art. 37 
LTAF). Ils sont compensés par l'avance de frais du même montant dont il 
s'est acquitté au cours de l'instruction.

12.2. Vu l'issue du litige, il n'est pas alloué d'indemnité de dépens (art. 7 
al. 3  du  règlement  du  21  février  2008  concernant  les  frais,  dépens  et 
indemnités  fixés  par  le  Tribunal  administratif  fédéral  [FITAF, 
RS 173.320.2]). 

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1. 
Le recours est rejeté. 

2. 
Les frais de procédure d'un montant de Fr. 300.­ sont mis à la charge du 
recourant.  Ils sont compensés avec  l'avance de  frais de même montant 
déjà fournie en cours de procédure.

3. 
Il n'est pas alloué de dépens. 

4. 
Le présent arrêt est adressé :

– au recourant (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. _ ; Recommandé)
– à l'Office fédéral des assurances sociales à Berne (Recommandé)

Le président du collège : Le greffier :

Francesco Parrino Pascal Montavon

Indication des voies de droit :

La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de 
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 
ss et 100 de  la  loi  fédérale du 17 juin 2005 sur  le Tribunal  fédéral  [LTF, 
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les 
moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de 
preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains 
du recourant (art. 42 LTF).

Expédition :