# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d833f55e-e48f-5041-9803-299fb614a90a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-09-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 12.09.2016 LY160029
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LY160029_2016-09-12.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LY160029-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter 

Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschrei-

berin lic. iur. I. Vourtsis-Müller 

Beschluss und Urteil vom 12. September 2016 

 

in Sachen 

 
A._____,  

Beklagte und Berufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt X1._____ 

substituiert durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ 

 

gegen 

 

B._____,  

Kläger und Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 

betreffend Ehescheidung / vorsorgliche Massnahmen 

 
Berufung gegen die Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfah-

ren des Bezirksgerichtes Uster vom 21. Juli 2016; Proz. FE150044 

 

 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 

a) des Klägers (act. 120 S. 1-2): 

"1. Es sei dem Kläger der persönliche Verkehr wie folgt zu bewilligen: 

• am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats von 
Samstag, 09.00 Uhr bis Sonntag, 18.00 Uhr; 

• am 26. Dezember und 2. Januar 

• in den Jahren mit gerader Jahreszahl über die Osterfeierta-
ge (Ostersamstag bis und mit Ostermontag) und 

• in den Jahren mit ungerader Jahreszahl über die Pfingstfei-
ertage (Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag) 

• drei Wochen pro Jahr in den Schulferien auf eigene Kosten 
 2. Es sei eine Beistandschaft nach Art. 308 ZGB zu errichten. 

 3. Über dieses Rechtsbegehren sowie über die Beistandschaft nach 
     Art. 308 ZGB sei vorsorglich zu entscheiden. 

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." 
 
 
 
b) der Beklagten (act. 89 S. 3): 
 
"a) Es sei ein kinderpsychiatrisches Gutachten einzuholen, welches mit Blick auf 
das Kindeswohl von C._____ Auskunft über dessen körperliche, emotionale und 
psychische Entwicklung im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchsrechts 
durch den Kläger gibt und welche Massnahmen vorzukehren sind, um eine dem 
Kind gerechte Betreuung zu gewährleisten. 
 
 b) Es sei das gemäss Entscheid des Einzelgericht im summarischen Verfahren, 
vom 26.5.2014 betr. Eheschutz dem Kläger eingeräumte Besuchsrecht gemäss 
Dispositiv-Ziff. 8 (Ziff. 3, 4, 5, 6 der Vereinbarung) bis auf weiteres zu sistieren." 

 

Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksge-
richtes Uster vom 21. Juli 2016 (act. 6 S. 22-24): 

1. Das Gesuch der Beklagten um Sistierung des Besuchsrechts wird abgewie-

sen. 

- 3 - 

2. Dispositiv-Ziffer 5 des Urteils vom 26. Mai 2014 des Bezirksgerichts Uster 

betreffend Eheschutz (Geschäfts-Nr. EE140030-I) wird aufgehoben. 

3. Für das Kind C._____, geboren am tt.mm.2011, wird eine Beistandschaft im 

Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtet.  

Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Uster wird mit der umgehen-

den Ernennung eines Beistands beauftragt und ersucht, diesen dem Gericht 

bekannt zu geben. 

4. Dem Beistand werden folgende Aufgaben übertragen:  

− die Unterstützung der Eltern in ihrer Sorge um das Kind C._____ mit 

Rat und Tat; 

− die Förderung des persönlichen Kontaktes zwischen dem Kind 

C._____ und dem Kläger; 

− die Begleitung und Überwachung der Besuchsrechtsregelung gemäss 

Eheschutzurteil vom 26. Mai 2014 des Bezirksgerichts Uster (Ge-

schäfts-Nr. EE140030-I), Dispositivziffern 4 und 6, insbesondere deren 

langsamer, stufenweiser und sorgfältiger Aufbau mit dem Ziel der voll-

ständigen Ausübung des Besuchsrechts durch den Kläger; 

− die Festlegung der Modalitäten für die Durchführung des Besuchs-

rechts (Übergabeort, -zeit, Dauer des Kontakts bzw. persönlichen Ver-

kehrs etc.); 

− die Festlegung des Nachholens von Besuchstagen bei Verhinderung 

etc. in Absprache mit den Eltern; 

− die Beratung der Eltern resp. Vermittlung zwischen den Eltern bei Strei-

tigkeiten, welche das Kind C._____ betreffen; 

− die Förderung der Kommunikationsfähigkeit der Eltern in Bezug auf die 

Kinderbelange z.B. durch Moderation von gemeinsamen Gesprächen 

mit den Eltern; 

− die Antragstellung an die zuständige Behörde, falls Anpassungen not-

wendig werden oder sich weitergehende Kindesschutzmassnahmen 

aufdrängen sollten. 

- 4 - 

5. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im Endentscheid geregelt. 

6. Die Klageantwort samt Beilagen wird dem Kläger zugestellt. 

7./8. Schriftliche Mitteilung/Rechtsmittel 

 
 

Berufungsanträge: 

der Berufungsklägerin (act. 2 S. 2-3): 
 
"1. Es sei die Verfügung des Einzelrichters im ordentlichen Verfahren (…) vom  
21. Juli 2016 vollumfänglich aufzuheben. 
 
 2. Es sei das gemäss Entscheid des Einzelgerichts im summarischen Verfahren 
vom 26. Mai 2014 betreffend Eheschutz dem Kläger/Berufungsbeklagten gemäss 
Dispositiv-Ziff. 8 (Ziff. 3 bis 6 der Vereinbarung) eingeräumte Besuchsrecht bis auf 
Weiteres zu sistieren und zwar bis zum Vorliegen des gerichtlich in Auftrag gege-
benen kinderpsychiatrischen Gutachtens, welches über die körperliche, emotiona-
le und psychische Entwicklung und das Kindeswohl von C._____ in Zusammen-
hang mit der Ausübung des Besuchsrechts durch den Kläger Auskunft gibt und 
welche Massnahmen vorzukehren sind, um eine kindsgerechte Betreuung zu ge-
währleisten. 
 
 3. Eventualiter sei die angeordnete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 
und 2 ZGB aufzuheben und es sei lediglich eine Besuchsrechtsbeistandschaft 
gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB zu errichten, wobei dem Besuchsbeistand die Auf-
gaben gemäss Dispositiv-Ziff. 4 ohne erstes Lemma (S. 22 unten) zu übertragen 
seien. 
 
 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt) zulasten des 
Klägers/Berufungsbeklagten". 
 
 

Verfahrensanträge 
 
"5. Es sei der Berufung gestützt auf Art. 315 Abs. 5 ZPO die aufschiebende Wir-
kung zu erteilen. 
 
6. Es sei der Beklagten/Berufungsklägerin im vorliegenden Rechtsmittelverfahren 
die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr in der Person von X1._____, 
Rechtsanwalt/Notar-Pat.Inh., substituiert durch RA lic.iur. X2._____, ein unent-
geltlicher Rechtsbeistand beizugeben." 
 
 

- 5 - 

 
 

Erwägungen: 

1. a) Im Rahmen eheschutzrichterlicher Massnahmen wurde u.a. mit Urteil des 

Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 

26. Mai 2014 das aus der Ehe der Parteien hervorgegangene Kind C._____, 

geboren am tt.mm.2011, für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut 

von A._____ gestellt (act. 5/4/30). B._____ wurde berechtigt erklärt, das 

Kind im Jahr 2014 am ersten und dritten Samstag eines jeden Monats von 

9.00 Uhr bis 18.00 Uhr (Dispositiv Ziffer 3) bzw. ab 1. Januar 2015 am ers-

ten und dritten Wochenende eines jeden Monats von Samstag, 9.00 Uhr bis 

Sonntag, 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu 

nehmen (Dispositiv Ziffer 4). Bei regelmässiger Ausübung des Besuchs-

rechts wurde B._____ berechtigt erklärt, das Kind zusätzlich ab dem 1. Sep-

tember 2014 jeden 2. und 4. Donnerstag des Monats von 14.00 Uhr bis 

17.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen 

(Dispositiv Ziffer 5). Überdies wurde B._____ berechtigt erklärt, das Kind im 

Jahr 2014 in den Schulferien während einer Woche und ab dem 1. Januar 

2015 während 2 Wochen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Fe-

rien zu nehmen (Dispositiv Ziffer 6). In der Folge gab es Probleme bei der 

Umsetzung des Besuchsrechtes, weshalb B._____ an das Gericht gelangte. 

Mit Urteil vom 14. April 2015 ordnete das Bezirksgericht Uster gestützt auf 

sein Gesuch die Vollstreckung des Besuchsrechts an (act. 5/119/11). Da-

nach gab es eine kurze Episode, während der er das Besuchsrecht ausüben 

konnte; insbesondere verbrachte er 2 Wochen Ferien mit dem Kind 

(act. 5/120 S. 3). Im August 2015 wurde das Besuchsrecht seitens der Mut-

ter wieder eingestellt (act. 5/Protokoll S. 41), was am 21. Oktober 2015 zu 

einer Strafanzeige des Klägers und Berufungsbeklagten (nachfolgend Beru-

fungsbeklagter) gegen die Beklagte und Berufungsklägerin (nachfolgend Be-

rufungsklägerin) führte (act. 5/121/6).  

- 6 - 

 b) Seit dem 26. Februar 2015 stehen die Parteien im Scheidungsprozess vor 

dem Einzelgericht des Bezirksgerichtes Uster. Gestützt auf das vorerwähnte 

Begehren des Berufungsbeklagten um Erlass vorsorglicher Massnahmen 

erging nach Anhörung der Parteien obige Verfügung vom 21. Juli 2016. Die-

se focht die Berufungsklägerin innerhalb der Berufungsfrist an (act. 2 i.V.m. 

act. 5/139 und act. 6).  

2. a) In prozessualer Hinsicht beantragte die Berufungsklägerin, der Berufung 

sei aufschiebende Wirkung zu erteilen. Da dieses Begehren nicht superpro-

visorisch gestellt wurde, musste darüber nicht sofort entschieden werden.  

 b) Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, erweist sich die Be-

rufung als offensichtlich unbegründet, weshalb auf die Einholung einer Beru-

fungsantwort verzichtet werden kann (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Mit dem soforti-

gen Entscheid in der Sache wird auch das Gesuch um aufschiebende Wir-

kung hinfällig.  

3 . a) Die Berufungsklägerin beantragte weiter, es sei ihr im Berufungsverfahren 

die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und es sei ihr in der Person 

ihres Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen  

(act. 2 S. 3).  

 b) Die Berufung erweist sich − wie noch zu zeigen ist − im Sinne von  

Art. 312 Abs. 1 ZPO als offensichtlich unbegründet und überdies als aus-

sichtslos i.S. des Art. 117 ZPO. Die unentgeltliche Rechtspflege ist deshalb 

zu verweigern (vgl. auch Ivo W. Hungerbühler, DIKE-Komm ZPO, online-

Version 8.4.2012, Art. 312 N 7).  

4. a) Das Berufungsverfahren richtet sich nach den Art. 308 ff. ZPO. Mit der 

Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Fest-

stellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 310 ZPO). Sie ist ein voll-

kommenes, ordentliches Rechtsmittel, das die volle Überprüfung des ange-

fochtenen Entscheides in allen Rechts- und Sachfragen zulässt; die Rechts-

mittelinstanz prüft also mit freier Kognition (ZK ZPO-Reetz, 2. Auflage, Vor-

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bem. zu Art. 308-318 N 3 und 15; ZK ZPO-Reetz/Theiler, 2. Auflage, 

Art. 310 N 5 f.). Grundsätzlich gilt gemäss Art. 317 ZPO eine Beschränkung 

für die Geltendmachung von Noven im Berufungsverfahren. Ist allerdings 

der Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, sind entgegen dem Wortlaut 

des Gesetzes neue Behauptungen auch in der Berufung unbeschränkt zu-

lässig (vgl. dazu ZR 110/2011 S. 317, SJZ 107 [2011] S. 171). 

 b) Gemäss Art. 276 Abs. 2 ZPO gelten Massnahmen, die das Eheschutzge-

richt angeordnet hat, weiter. Für deren Aufhebung oder Änderung ist das 

Scheidungsgericht zuständig. Vorauszuschicken ist, dass die Anordnung 

vorsorglicher Massnahmen voraussetzt, dass diese nötig, geeignet und ver-

hältnismässig sind (so z.B., statt vieler auch ZK ZPO-KOBEL, 2. Auflage, 

Art. 276 N 8). Es muss also ein Bedürfnis für die Anordnung solcher Mass-

nahmen ausgewiesen werden. Ein solches wird von der Lehre verneint, 

wenn die Verhältnisse bereits angemessen geregelt sind (vgl. dazu auch 

FamKomm Scheidung/Leuenberger, 2. Aufl., Bern 2011, Anh. ZPO Art. 276 

N 4), es sei denn, die tatsächlichen Verhältnisse hätten sich erheblich und 

dauernd geändert, so dass die geltende Regelung für die Dauer des Verfah-

rens nicht mehr angemessen erscheint (vgl. etwa BSK ZPO-

Isenring/Kessler, 5. Auflage, Art. 179 N 1-3). 

 c) Für vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens sind 

gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO die Bestimmungen über die Massnahmen zum 

Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar. Für Eheschutz-

massnahmen im Sinne von Art. 172 ff. ZGB gelangen die Vorschriften über 

das summarische Verfahren im Sinne von Art. 248 ff. ZPO unter Vorbehalt 

von Art. 272 und 273 ZPO zur Anwendung (Art. 271 lit. a ZPO). In eherecht-

lichen Summarverfahren stellt das Gericht den Sachverhalt von Amtes we-

gen fest (Art. 272 ZPO). Es handelt sich hierbei um die eingeschränkte Un-

tersuchungsmaxime. Sind allerdings Kinderbelange, worum es im vorliegen-

den Verfahren geht, zu regeln, gilt die uneingeschränkte Untersuchungsma-

xime (Art. 296 ZPO). Das Gericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen zu 

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erforschen (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 5A_528/2015 vom 21. Ja-

nuar 2016 Erw. 2). 

 d) Im summarischen Verfahren geht es darum, relativ rasch eine vorläufige 

Friedensordnung herzustellen. Die entscheidrelevanten tatsächlichen Ver-

hältnisse sind daher, bei freier Beweiswürdigung, nicht strikt zu beweisen, 

sondern lediglich glaubhaft zu machen. Glaubhaftmachung bedeutet, dass 

der Richter nicht von der Richtigkeit der aufgestellten tatsächlichen Behaup-

tung überzeugt sein muss, sondern dass es genügt, wenn auf Grund objek-

tiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die fragliche Tatsa-

che spricht. Dabei ist analog zu Art. 8 ZGB eine "Glaubhaftmachungslast" 

derjenigen Partei zu beachten, welche aus einer behaupteten Tatsache 

Rechte ableitet (vgl. auch FamPra 2010 S. 705 ff. = Urteil des Bundesge-

richts 5A_117/2010 vom 5. März 2010, Erw. 3.3). 

5. a) Die Vorinstanz erwog u.a., es seien derzeit keine Anhaltspunkte ersicht-

lich, wonach das Kindeswohl von C._____ durch den persönlichen Verkehr 

mit dem Kläger derart gefährdet wäre, wie es die Beklagte vorbringe. Auch 

beständen derzeit zu wenig konkrete Hinweise dafür, dass sich der Kläger 

bisher nicht um das Kind gekümmert habe bzw. in einer Art und Weise, die 

das Wohl von C._____ rechtserheblich gefährde. Vielmehr sei eine gewisse 

Beeinflussung von C._____ durch die Beklagte nicht auszuschliessen, wel-

che ihren offenen Konflikt mit dem Kläger so ausübe, dass auch C._____ 

dies mitbekomme. Dies zeige sich beispielsweise anhand der Art und Wei-

se, wie die Beklagte C._____ von der angeblichen Wiederverheiratung des 

Klägers berichtet habe (vgl. 5/Prot. S. 43). Aus den Vorbringen der Beklag-

ten sei nicht schlüssig ersichtlich geworden, inwiefern das – mithin seit Mo-

naten nicht mehr ausgeübte – Besuchsrecht des Klägers das Kindeswohl 

von C._____ derart gefährde, dass als ultima ratio eine Sistierung des Be-

suchsrechts angezeigt wäre. Vielmehr müsse dereinst davon ausgegangen 

werden, dass der Kläger nur unwesentlichen Einfluss auf die offenbar be-

stehenden Defizite und Probleme von C._____ haben konnte, da er seit der 

Trennung der Parteien keinen regelmässigen Kontakt mehr zu seinem Kind 

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gehabt habe. Eine Weiterführung der von der Beklagten in Eigenregie vor-

genommenen Sistierung sei nicht angezeigt, folglich sei das Gesuch der Be-

klagten um Sistierung des Besuchsrechts abzuweisen (act. 6 Erw. 2.2.5.7-

2.2.5.8).  

 b) Die Berufungsklägerin brachte im Zusammenhang mit dem Antrag auf 

aufschiebende Wirkung vor, vorliegend stelle sich die zentrale Frage, ob vor 

dem Vorliegen eines kinderpsychiatrischen Gutachtens, welches Auskunft 

über den psychischen, emotionalen und physischen Zustand sowie die Ent-

wicklung des fünfjährigen Sohnes C._____ in Zusammenhang mit der Aus-

übung des Besuchsrecht durch dessen Vater und Kläger gebe, das Be-

suchsrecht ausgeübt werden solle, oder ob dieses wie beantragt bis zur Er-

stellung der Expertise zu sistieren sei. Bei der Besuchsgewährung stehe das 

Kindeswohl zuoberst. Ohne die konkreten Empfehlungen eines kinderpsy-

chiatrischen/-psychologischen Gutachtens, welches das Bezirksgericht Us-

ter in Auftrag gegeben habe resp. geben werde, bestehe das Risiko, dass 

das vorzeitige, autoritativ festgelegte Besuchsrecht den als äusserst labil 

und fragil zu bezeichnenden Gesundheitszustand des Sohnes C._____ so-

wie dessen Psyche verschlechtern und ihm schaden könnte. Daher sei 

fachärztlicher Rat dringend erforderlich, was offenbar auch das Gericht an-

erkannt habe. Ziel sei es, eine behutsame Anbahnung und einen stufenwei-

sen Aufbau des Besuchsrecht zwischen Vater und Sohn sicherzustellen. 

Denn im Fall eines voreiligen, wenig durchdachten oder unkoordinierten 

Vorgehens könne das Kindeswohl von C._____ beeinträchtigt und gefährdet 

werden, wodurch die Vater-Sohn Beziehung einen empfindlichen Rück-

schlag erleide. Sei der Scherbenhaufen einmal angerichtet, sei dieser in der 

Regel mühselig, d.h. nur mit grossem Zeit- und Ressourcenaufwand aller 

Beteiligten zu kitten. Das von Anfang an Einbeziehen und Abstellen auf ein 

kinderpsychiatrisches Gutachten solle verhindern, dass ein solches Szenario 

überhaupt eintrete oder zumindest die Eintretenswahrscheinlichkeit auf ein 

Minimum reduzieren. Daher erweise es sich mit Blick auf das Kindeswohl 

von C._____ als verhältnismässig und sachgerecht, wenn das im Ehe-

schutzverfahren mit Urteil und Verfügung des Bezirksgerichts Uster vom 26. 

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Mai 2014 dem Kläger eingeräumte Besuchsrecht vorerst bis zum Vorliegen 

des Gutachtens sistiert werde. Diese Priorisierung sei höher zu gewichten, 

als das Persönlichkeitsrecht des Klägers auf die Durchführung des Besuchs-

rechts; dies gelte erst recht, weil der Aufschub der Vollstreckbarkeit der 

Durchführung des Besuchsrechts und die damit zusammenhängende Errich-

tung einer Beistandschaft absehbar seien (act. 2 S. 4-5). Auf die weiteren 

Vorbringen ist, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen ein-

zugehen.  

6.  Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder 

Obhut nicht zusteht, und das unmündige Kind gegenseitig Anspruch auf an-

gemessenen persönlichen Verkehr. Dabei handelt es sich um ein gegensei-

tiges Pflichtrecht, wobei es in erster Linie dem Interesse des Kindes dient 

und oberste Richtschnur für seine Ausgestaltung das Kindeswohl ist, wel-

ches anhand der Umstände des konkreten Einzelfalles zu beurteilen ist. Der 

aus Art. 273 Abs. 1 ZGB fliessende Anspruch kann gestützt auf Art. 274 

Abs. 2 ZGB verweigert oder entzogen werden, wenn das Wohl des Kindes 

durch den persönlichen Verkehr gefährdet wird, wenn ihn der betreffende El-

ternteil pflichtwidrig ausgeübt hat, wenn sich dieser nicht ernsthaft um das 

Kind gekümmert hat oder wenn andere wichtige Gründe vorliegen. Eine Ge-

fährdung des Wohls des Kindes im genannten Sinn liegt dann vor, wenn 

dessen ungestörte körperliche, seelische oder sittliche Entfaltung durch ein 

auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nicht obhutsberechtigten El-

ternteil bedroht ist. Bei der Beschränkung des persönlichen Verkehrs ist 

stets das Gebot der Verhältnismässigkeit zu beachten. So darf er in der Re-

gel nicht allein wegen elterlichen Konflikten dauerhaft eingeschränkt werden, 

jedenfalls soweit das Verhältnis zwischen dem besuchsberechtigten Eltern-

teil und dem Kind gut ist. Der gänzliche Ausschluss eines Elternteils vom 

persönlichen Verkehr kommt schliesslich nur als ultima ratio in Frage; er ist 

einzig dann statthaft, wenn sich die nachteiligen Auswirkungen eines Be-

suchsrechts nicht anderweitig in für das Kind vertretbaren Grenzen halten 

lassen. Als gerechtfertigt hat das Bundesgericht dies beispielsweise erachtet 

bei einem sich im Strafvollzug befindenden und an einer Persönlichkeitsstö-

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rung leidenden Vater oder bei einem Vater, der die inzwischen 14- bzw.  

16-jährigen und ein Besuchsrecht strikt ablehnenden Kinder als Algerien-

kämpfer während zehn Jahren nicht mehr gesehen hatte (vgl. hiezu BGer 

5A_719/2013 vom 17. Oktober 2014 Erw. 4.2-4.3; BGer 5A_528/2015 vom 

21. Januar 2016 Erw. 5.1). Bei der Berücksichtigung des Willens des Kindes 

ist zunächst dessen Alter bzw. dessen Fähigkeit zu autonomer Willensbil-

dung, welche ungefähr ab dem 12. Altersjahr anzunehmen ist, sodann aber 

auch das Aussageverhalten und namentlich die Konstanz des geäusserten 

Willens zentral. Je konstanter die Willenskundgebungen vorgebracht werden 

und je mehr sie mit nachvollziehbaren und auf das Kindeswohl zielenden 

Argumenten unterlegt sind, desto stärker können sie bei der Urteilsfindung 

gewichtet werden, jedoch nur als eines von mehreren und nicht als einziges 

Kriterium. Andernfalls würde der Kindeswille dem Kindeswohl gleichgesetzt, 

obwohl sich die beiden Elemente durchaus widersprechen können, und wä-

re im Übrigen Erpressungsversuchen Tür und Tor geöffnet. Bei älteren Kin-

dern rückt ein konstant und nachdrücklich geäusserter Wille in den Vorder-

grund (BGer 5A_367/2015 vom 12. August 2015 Erw. 5.1.3). 

7. a) Die Vorinstanz erwog, aus den Ausführungen der Parteien gehe hervor, 

dass das Besuchsrecht des nicht obhutsberechtigten Klägers seit August 

2015 nicht mehr durch ihn habe ausgeübt werden können, weil die Beklagte 

dies verhindert habe. Die Beklagte bringe vor, dass die Verhaltensauffällig-

keiten von C._____ im Kindergarten, zuhause und gegenüber seinem unmit-

telbaren Beziehungsumfeld die direkte Folge der Ausübung des Besuchs-

rechts durch den Kläger seien und der Kontakt zum Kläger für C._____ eine 

Belastung darstelle. Einem Bericht von Frau D._____, einer Therapeutin, sei 

– so die Vorinstanz – zu entnehmen, dass C._____ seit August 2015 den 

Kindergarten in Uster besuche (act. 5/Prot. S. 29, act. 5/123/1). Üblicher-

weise beginne das neue Kindergartenjahr jeweils Mitte August eines jeden 

Jahres. Die Beklagte habe das Besuchsrecht des Klägers seit August 2015 

faktisch aufgehoben und der Kläger habe C._____ offenbar seither nur eini-

ge wenige Male auf dem Kindergartenweg, einmal im Kindergarten und ein-

mal auf dem Vorplatz zu Hause bei der Mutter anlässlich einer Geschenk-

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übergabe an C._____s Geburtstag gesehen. Vor diesem Hintergrund habe 

die Beklagte nicht glaubhaft dargelegt, inwiefern das Besuchsrecht des Klä-

gers kausal für die Verhaltensauffälligkeit von C._____ im Kindergarten, zu-

hause oder gegenüber seinem unmittelbaren Beziehungsumfeld seien bzw. 

inwiefern ein Zusammenhang zwischen der Notwendigkeit einer Sistierung 

des Besuchsrechts und der von ihr angestrebten "Genesung" von C._____ 

bestehe. Die Beklagte habe im Eheschutzverfahren vor gut zwei Jahren eine 

Vereinbarung unterzeichnet, in welcher über die zum Urteil erhobene Be-

suchsrechtsregelung eine gütliche Einigung abgeschlossen worden sei (vgl. 

Geschäfts-Nr. EE140030-l, act. 5/4/28). Die Beklagte könne nicht glaubhaft 

darlegen, was sich konkret im kurzen Zeitraum zwischen Mai 2014 und Au-

gust 2015 verändert bzw. verschlechtert haben solle. Vielmehr ergebe sich 

aus den Ausführungen der Beklagten, dass die gesundheitlichen Probleme 

von C._____ – welche denn seitens des Gerichts auch nicht angezweifelt 

würden – sich in einem Zeitraum entwickelt oder verstärkt haben, in wel-

chem der Kläger nur einen unwesentlichen bzw. gar keinen Einfluss auf 

C._____ gehabt habe, habe er ihn doch seit dem Sommer 2015 kaum mehr 

gesehen, geschweige denn, alleine mit ihm stunden- oder tagewiese Zeit 

verbracht (act. 6 Erw. 2.2.5.3). Zur Wohnsituation des Berufungsbeklagten 

führte die Vorinstanz aus, auch die Behauptungen der Beklagten im Zu-

sammenhang mit der Wohnsituation des Klägers überzeugten beim jetzigen 

Verfahrensstand nicht, sofern sie denn überhaupt einen Einfluss auf den 

Sistierungsantrag hätten (act. 6 Erw. 2.2.5.5) 

 b) Dazu führte die Berufungsklägerin aus, die Erwägungen und Schlussfol-

gerungen, wonach die Beklagte nicht glaubhaft genug dargelegt habe, dass 

sich die gesundheitlichen Probleme des Sohnes C._____ in der Zeitspanne 

von Mai 2014 bis August 2015 verändert bzw. verschlechtert hätten und erst 

in einem Zeitraum entstanden sein sollten, als der Vater/Kläger gar keinen 

Einfluss mehr auf C._____ gehabt hätte, weil er ihn seit Sommer 2015 kaum 

mehr gesehen habe, gingen fehl. Damit werde dem unbestrittenen Umstand, 

dass der Kläger auch nach August 2015 mehrmals punktuell Kontakt zu 

C._____ gehabt habe, indem er unangemeldet im oder vor dem Kindergar-

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ten aufgetaucht und C._____ aufgelauert sei, zu wenig Rechnung getragen. 

Des Weiteren werde ausser Acht gelassen und vom Gericht verkannt, dass 

die Schwierigkeiten bereits vorher anlässlich resp. wegen der Besuche von 

C._____ bei seinem Vater/Kläger angefangen und sich insbesondere da-

nach immer wieder bemerkbar und fortgesetzt hätten. Diese Probleme, die 

Rede sei von den stark ausgeprägten Verhaltensauffälligkeiten und -

störungen bei C._____, hätten sich infolge des Aussetzens der Besuche 

keinesfalls in Luft aufgelöst, weshalb es absurd sei, im Nachgang zu be-

haupten, dafür sei die Beklagte verantwortlich, welche C._____ seither allein 

betreut habe. Diese Argumentation sei unzutreffend und entspreche keines-

falls den geschilderten Geschehnissen und tatsächlichen Gegebenheiten 

(act. 2 S. 10). Es gehe ihr einzig und allein darum, das Kindeswohl von 

C._____ zu wahren und dessen Meinung, seinen Vater nicht sehen und be-

suchen zu wollen, zu respektieren; das Kindeswohl sehe sie aufgrund der 

Begegnungen mit dem Vater und der unmittelbar daraus resultierenden Fol-

geerscheinungen im Verhalten und Benehmen von C._____ als gefährdet 

an. C._____ sei jeweils emotional stark aufgewühlt von den Besuchen zu-

rückgekommen, habe die Mutter/Beklagte grundlos beschimpft, geschlagen, 

angeschrien und sei nur schwerlich wieder zu beruhigen gewesen. Dies ha-

be sich auch auf seine Verhaltensweise im Kindergarten niedergeschlagen, 

wo er sich gegenüber den anderen Gspänli respektlos und aggressiv verhal-

ten (er habe andere gebissen) und sich desinteressiert und passiv aufge-

führt habe. Er habe sich zusehends isoliert, kaum mit der Lehrerperson ge-

sprochen, sei nicht zugänglich gewesen, habe sich verschlossen, was auch 

zu Problemen beim Stuhlgang und zu Inkontinenz geführt habe. Diese Ver-

haltensauffälligkeiten fänden ihren Ursprung und ihre Ursache in den Be-

gegnungen mit dem Vater, der mit seinem Status- und Machogehabe alles 

andere als ein Vorbild für C._____ sei, diesem keine Werte wie Respekt, 

Anstand vorlebe und vermittle, in undurchsichtigen Kreisen verkehre, 

wodurch sich C._____ leicht beeinflussen und aus der Bahn werfen lasse. 

Seit sich der Kontakt mit dem Vater/Kläger reduziert habe, hätten sich paral-

lel dazu der Zustand und die Verhaltensauffälligkeiten von C._____ spür- 

- 14 - 

und sichtbar verbessert, er scheine also auf dem Weg der Besserung und 

Gesundung zu sein (act. 2 S. 10-11). Weshalb die Wohnverhältnisse des 

Klägers keinen Einfluss auf das Besuchsrecht haben sollten, sei mehr als 

fragwürdig und bestritten. Dass sich stabile Wohn- und Lebensverhältnisse 

eines Elternteils positiv auf ein Kind auswirkten, Orientierung und Halt gä-

ben, scheine klar zu sein. Das heisse umgekehrt, seien die Verhältnisse un-

aufgeräumt, chaotisch, wechselnd, bleibe davon ein 5jähriges Kind keines-

falls unberührt, dies könne sich auf dessen psychisches, emotionales, allen-

falls physisches Wohlbefinden niederschlagen. Der Lebenswandel des Klä-

gers sei alles andere als stabil, was sich nicht nur bei seinen undurchschau-

baren Wohnverhältnissen zeige, an welchen Adressen er regelmässig nicht 

anzutreffen sie, sondern komme vor allem bei seiner sehr wahrscheinlichen 

oder eben vorgetäuschten (?) "Wiederverheiratung" am Besten zum Aus-

druck (act. 2 S. 12).  

8. a) Wie bereits erwähnt, kann der persönliche Verkehr verweigert oder ent-

zogen werden, wenn das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr 

gefährdet wird, wenn ihn der betreffende Elternteil pflichtwidrig ausgeübt hat, 

wenn sich dieser nicht ernsthaft um das Kind kümmert oder wenn andere 

wichtige Gründe vorliegen (Art. 274 Abs. 2 ZGB).  

 b) Die Verhaltensauffälligkeiten von C._____ im Kindergarten, zuhause und 

gegenüber seinem unmittelbaren Beziehungsumfeld sieht die Berufungsklä-

gerin als direkte Folge der Ausübung des Besuchsrechts. Die von ihr be-

schriebenen Auffälligkeiten von C._____ (vgl. Ziff. 7 b vorstehend), welche 

auch anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung ausgiebig thematisiert 

wurden (vgl. act. 5/122 S. 3), dauern offenbar auch heute noch an, obwohl 

das Besuchsrecht ab Sommer 2015 nicht mehr ausgeübt werden konnte 

und der Berufungsbeklagte C._____ nur noch kurz und wenige Male sehen 

konnte. Zweifellos liegt eine konfliktgeladene Familiensituation vor. Die Be-

rufungsklägerin hatte ihren Sohn unter ständiger Kontrolle, auch mit Hilfe 

von Betreuungspersonen, so dass jegliche Kontaktaufnahme mit dem Vater 

verhindert bzw. unterbunden wurde (Vater: act. 5/120 S. 7). Die Kommunika-

- 15 - 

tion zwischen den Eltern fand nur beschränkt und zeitweise überhaupt nicht 

statt (vgl. act. 5/Prot. S. 45; act. 5/119 Prot. S. 7; act. 5/121/2). Wie sich aus 

den Akten ergibt, machte sich bspw. die Berufungsklägerin sehr Sorgen, wo 

und wie der Berufungsbeklagte das Besuchsrecht am konkreten Besuchstag 

ausübte und hatte Mühe, den Vater betreffend Absprachen in Kinderbelan-

gen an jenen Tagen zu erreichen (vgl. dazu act. 5/121/1 S. 2). Auch in der 

Klageantwort vom 27. Juni 2016 wurde seitens der Berufungsklägerin auf 

die Unmöglichkeit einer vernünftigen Kommunikation zwischen den Eltern 

hingewiesen (act. 5/136 S. 11), was sich im Übrigen auch in den eingereich-

ten SMS zwischen den Parteien widerspiegelt (act. 5/121/2,  

act. 5/137/4=act. 4/23). Der gegenseitige Vorwurf der Eltern bezüglich der 

Orientierung/Nichtorientierung des Kindes über die "Wiederverheiratung" 

des Berufungsbeklagten erlaubt einen Einblick in ihr Spannungsfeld. Wie al-

tersgerecht hätte informiert werden müssen, ist vorliegend nicht weiter zu 

erörtern. Ob sich die Mutter gegenüber ihrem Sohn altersadäquat abzugren-

zen vermag, muss vorliegend nicht geprüft werden. Die Berufungsklägerin 

hat offenbar Mühe mit der Situation, dass der Vater von C._____ wieder ei-

ne neue Beziehung mit einer Frau eingegangen und aus dieser Beziehung 

ein weiteres Kind hervorgegangen ist. Ihre Verletzlichkeit zeigt sich u.a. in 

ihren Ausführungen zu den über Facebook ins Netz gestellten Fotos von der 

Hochzeitsfeier ihres Ehegatten mit der neuen Lebenspartnerin und in der am  

3. März 2016 erhobenen Strafanzeige gegen den Berufungsbeklagten we-

gen Bigamie (act. 5/97/1). Es ist nicht auszuschliessen, dass sie bei der 

Verarbeitung dieser Problematik bewusst oder unbewusst auf das Verhalten 

ihres Sohnes einwirkt. Ein 5jähriger wird wegen der Wiederverheiratung des 

Vaters nicht derart aus dem Gleichgewicht geworfen, wie dies die Beru-

fungsklägerin dartut (act. 2 S. 11), denn er vermag die Konsequenzen einer 

"Wiederverheiratung" des Vaters für sich selbst nicht abzuschätzen. In An-

betracht der vorhandenen Emotionen und Konflikte lässt das Verhalten von 

C._____ auf einen Loyalitätskonflikt schliessen. In diesem Zusammenhang 

ist seine Aussage gegenüber seinem Vater, er wolle ihn nicht mehr sehen, 

weil dieser eine andere Frau geheiratet habe (act. 122 S. 4), zu sehen. Der 

- 16 - 

Vorinstanz ist beizupflichten. Der Umstand, dass C._____ seinen Vater nicht 

sehen will, ist auf die schwierige Situation zwischen den Parteien zurückzu-

führen (act. 6 Erw. 2.2.5.5). Die Beklagte führte anlässlich der persönlichen 

Befragung vor Vorinstanz aus, sie möchte keinen Kontakt zwischen dem 

Kläger und C._____ und seit Herbst 2015 habe sie auch keine Versuche un-

ternommen, das Besuchsrecht durchzuführen, da sie C._____ nicht zwingen 

könne, den Kläger zu sehen (Prot. S. 40 und 43 f.). Hiezu ist zu bemerken, 

dass der Kindeswille nicht mit dem Kindeswohl gleichzusetzen ist. Ausser-

dem ist eine autonome Willensbildung, wie bereits erwähnt (vgl. Ziffer 6 vor-

stehend), erst ungefähr ab dem 12. Altersjahr anzunehmen. C._____ ist 

aber erst 5 Jahre alt. Zudem kann ein Kind nicht in Eigenregie bestimmen, 

ob und zu welchen Bedingungen es Umgang mit dem nicht sorge- oder ob-

hutsberechtigten Elternteil haben möchte (vgl. dazu BGer 5A_719/2013 vom  

17. Oktober 2014 Erw. 4.4.). Die Berufungsklägerin vermochte nicht aufzu-

zeigen, dass ein solch ausgeprägter Loyalitätskonflikt bei C._____ vorliegt, 

dass ein Besuchsrecht des Vaters aufgrund einer ausserordentlichen psy-

chischen Belastung mit dem Kindeswohl nicht vereinbar wäre. Zur Bemer-

kung der Vorinstanz, sie habe nicht glaubhaft darzulegen vermocht, dass die 

neue Beziehung des Klägers das Kindeswohl von C._____ gefährde (act. 6 

Erw. 2.2.5.5), brachte die Berufungsklägerin nichts vor. Eine Gefährdung 

des Kindeswohls muss deshalb vorliegend verneint werden.  

 Eine pflichtwidrige Ausübung des Besuchsrechts durch den Vater liegt auch 

nicht vor, hatte er doch seit Sommer 2015 gar keine Gelegenheit mehr, sein 

Besuchsrecht auszuüben. Wie bereits die Vorinstanz ausführte, ist C._____ 

dem Berufungsbeklagten nicht egal. Die kurzen Kontaktaufnahmen auf dem 

Kindergartenweg und das gestellte Vollstreckungsbegehren bezüglich der 

Ausübung des Besuchsrechts veranschaulichen dies. Die Vorinstanz kam 

daher zu Recht zum Schluss, dass der Berufungsbeklagte dem Gericht 

glaubhaft dargelegt hat, dass er sich im Rahmen seines Besuchsrechts um 

seinen Sohn C._____ kümmern will (act. 6 Erw. 2.2.5.6.). Es sind auch keine 

anderen wichtigen Gründe im Sinne von Art. 274 Abs. 2 ZGB auszumachen, 

die eine Sistierung des Besuchsrechts rechtfertigen würden. Daran vermö-

- 17 - 

gen auch die Vorbringen der Berufungsklägerin zur Wohnsituation des Beru-

fungsbeklagten bzw. die von ihr geäusserten Bedenken bezüglich Ehrlichkeit 

und Offenheit des Berufungsbeklagten (act. 2 S. 12) etwas zu ändern. Die 

behaupteten Charakterschwächen des Vaters von C._____, die behaupteten 

Verurteilungen und der behauptete Kontakt zu dubiosen Kollegen bzw. das 

Aufhalten in zweifelhaften Kreisen und Milieus (act. 2 S. 13) vermögen eine 

Sistierung des Besuchsrechts nicht zu rechtfertigen. Eine Beeinflussung von 

C._____ durch diese Kollegen wird nicht geltend gemacht. Auch wenn der 

Berufungsbeklagte in der Vergangenheit straffällig war, kann hieraus nicht 

auf eine konkrete Gefährdung des Kindeswohls geschlossen werden (vgl. 

dazu BSK ZGB I-Schwenzer/Cottier, 5. Auflage, Art. 274 N 10). Selbst Ge-

fängnisinsassen dürfen ihre Besuchsrechte ausüben.  

 c) Es gibt keine Anzeichen dafür, dass die Vorinstanz das Verfahren nicht 

korrekt geführt hat. Ob der Berufungsbeklagte effektiv nochmals geheiratet 

hat bzw. ob er bei einer früheren Ausübung seines Besuchsrechts C._____ 

bei den Grosseltern "abgeliefert" hat, war für die Frage der Sistierung des 

Besuchsrecht nicht relevant. Deshalb hatte die Vorinstanz keine Veranlas-

sung, diesbezüglich weitere Fragen an den Berufungsbeklagten zu stellen 

(vgl. act. 2 S. 13-14).  

 d) Der gänzliche Ausschluss des persönlichen Verkehrs bis zur Erstattung 

des Gutachtens ist gestützt auf obige Erwägungen mit dem Bundesrecht 

nicht vereinbar. Der seit August 2015 – abgesehen von ganz kurzen Begeg-

nungen – bestehende Kontaktabbruch zwischen Vater und Sohn verlangt 

dringend eine Wiederaufnahme des Besuchsrechts. Ansonsten besteht die 

Gefahr, dass durch einen längeren Kontaktunterbruch eine Entfremdung 

zum Kindsvater stattfindet. Die regelmässigen Kontakte zum Vater sind hö-

her zu werten als die damit verbundenen, von der Berufungsklägerin darge-

stellten Belastungen für das Kind. Anzumerken ist sodann, dass eine stabile, 

kontinuierlich wachsende Beziehung eines Kindes zu seinem Vater ebenfalls 

einen gewichtigen Aspekt des Kindeswohl beschlägt. Es geht daher nicht 

- 18 - 

an, dem Kind die Chance dazu von vornherein zu verbauen. Das scheint die 

Mutter zu verkennen. 

9. Im Zusammenhang mit dem vor Vorinstanz gestellten Antrag auf Sistierung 

des dem Vater eingeräumten Besuchsrechts verlangte die Berufungskläge-

rin die Einholung eins kinderpsychiatrischen Gutachtens, welches mit Blick 

auf das Kindeswohl von C._____ Auskunft über dessen körperliche, emotio-

nale und psychische Entwicklung im Zusammenhang mit der Ausübung des 

Besuchsrechts durch den Kläger gebe und welche Massnahmen vorzukeh-

ren seien, um eine dem Kind gerechte Betreuung zu gewährleisten 

(act. 5/89 S. 3). Wie sich aus den Erwägungen der Vorinstanz ergibt, beab-

sichtigt das Gericht eine Begutachtung bzw. Abklärung beider Parteien und 

C._____ (act. 6 Erw. 2.7). Darin ist aber kein Widerspruch zur Verneinung 

einer Kindswohlgefährdung zu sehen, wie dies die Berufungsklägerin glaubt. 

Damit wird nicht zum Ausdruck gebracht, "dass die Auffälligkeiten von 

C._____ zumindest in den Besuchen beim Kläger begründet sein könnten" 

(act. 2 S. 11). Es geht in der Begutachtung nicht nur um die Beurteilung der 

Beziehung Vater-Kind sondern auch um die Beziehung Mutter-Kind. Letztere 

besteht seit dem Spätsommer 2015 praktisch ungeschmälert. 

10. Die Parteien waren bislang nicht in der Lage, das Besuchsrecht zu regeln 

(act. 1 S. 3; act. 77 S. 4, act. 120 S. 3, act. 120 S. 7; Prot. S. 33 und 41). Die 

Kindsübergaben seien – so die Berufungsklägerin – nie einfach gewesen 

(Prot. S. 44). Aufgrund der heutigen Situation ist es deshalb angezeigt, dass 

das Besuchsrecht von einem Beistand angeordnet und überwacht wird. Der 

Beistand hat dafür zu sorgen, dass das Besuchsrecht in geregelten Bahnen 

abgewickelt werden kann. Wie die Berufungsklägerin selbst ausführte, geht 

es darum, auf behutsame Weise ein auf Vertrauen basierendes Besuchs-

recht mit dem Berufungsbeklagten aufzubauen (vgl. act. 2 S. 15). Der Bei-

stand hat im Rahmen der gerichtlich verbindlich festgelegten Besuchsord-

nung die für einen reibungslosen Verlauf der einzelnen Besuche nötigen 

Modalitäten festzulegen. Diese müssen so ausgestaltet sein, dass Span-

nungen abgebaut und negative Beeinflussungen vermieden werden. Gegen 

- 19 - 

die Anordnung einer Beistandschaft i.S.v. Art. 308 Abs. 2 ZGB hat auch die 

Berufungsklägerin nichts einzuwenden (act. 2, bzw. vor Vorinstanz  

act. 5/122 S. 2 bzw. act. 5/136 S. 13). Sie wehrt sich aber, dass eine Erzie-

hungsbeistandschaft gestützt auf Art. 308 Abs. 1 ZGB eingerichtet wird. Da-

rauf ist nachfolgend einzugehen. 

11. a) Die Vorinstanz erwog u.a., es ergebe sich aus den Ausführungen der Par-

teien und deren Rechtsvertreter, dass die Parteien bezüglich ihres gemein-

samen Sohnes nicht kommunizierten und sich diese Situation für C._____ – 

als fünfjähriges Kind – zu keinem Dauerzustand entwickeln dürfe. Werde im 

jetzigen Zeitpunkt nicht mit geeigneten Kindesschutzmassnahmen Unter-

stützung geboten, sei zu befürchten, dass C._____ womöglich im Laufe des 

weiteren Scheidungsprozesses gar keinen Kontakt mehr zu seinem Vater 

haben werde und sich eine nachhaltige Entfremdung einstelle. Im Sinne der 

Verhältnismässigkeit, wonach die Errichtung einer Beistandschaft für die Si-

cherstellung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Kläger und dem 

Sohn C._____ im vorliegenden Fall die mildeste Massnahme darstelle, um 

dem Kindeswohl möglichst gerecht zu werden und der drohenden Entfrem-

dung zwischen dem Kläger und dem Sohn C._____ entgegenzuwirken, lä-

gen Verhältnisse vor, welche die Ernennung eines Beistandes nach Art. 308 

Abs. 1 und 2 ZGB für die weitere Dauer des Verfahrens rechtfertigten. Durch 

den Einbzug einer Drittperson als Beistand könne insbesondere den Be-

fürchtungen der Beklagten begegnet werden, welche das Kindeswohl von 

C._____ in Gefahr sehe und Bedenken bei einer unkontrollierten Ausübung 

des Besuchsrechts durch den Kläger habe (act. 5/Prot. S. 26) (act. 2  

Erw. 2.4.4.1-2.4.4.2).  

 Die Berufungsklägerin führte aus, die Anordnung einer Beistandschaft nach 

Art. 308 Abs. 1 ZGB entbehre jeglicher Grundlage. Aus den Akten gehe nir-

gends hervor, dass sie sich nicht oder zu wenig um den Sohn C._____ und 

dessen Entwicklung kümmere oder mit ihrer Aufgabe als Mutter und Erzie-

herin überfordert sei. Im Gegenteil werde ihr von dritter Seite immer wieder 

attestiert, wie gewissenhaft, umsichtig und fürsorglich sie sich um C._____ 

- 20 - 

kümmere und sich für ihn einsetze. Sie sei aktiv engagiert, gehe von sich 

aus auf Behörden, Lehrer und Fachpersonen zu, wenn sie Rat und Unter-

stützung brauche, was ihre grundsätzliche Kooperationsbereitschaft bei-

spielhaft untermaure. Es bestehe kein Anlass, sei auch nirgends dokumen-

tiert oder vorgebracht worden, ihr Hilflosigkeit, Überforderung, Vernachlässi-

gung oder Erziehungsmängel vorzuhalten. Das Kindeswohl liege ihr sehr am 

Herzen. So lasse sie beispielsweise C._____ psychologisch sowie logopä-

disch abklären, suche im medizinischen Not- und Bedarfsfall den Kinderarzt 

auf (z.Bsp. bei schwerer Grippe), stehe in ständigem Kontakt mit dessen 

Lehrerinnen, der Schulpflege Uster, der Schulsozialarbeiterin Frau E._____ 

sowie der KESB Uster. Es gelinge ihr, mit Organisationsgeschick, grossem 

Engagement und Weitsicht den Spagat zwischen Mutter, Hausfrau und Er-

werbstätige erfolgreich zu meistern. Diese Bemühungen und Erfolge, 

obschon sie entscheidrelevant seien, seien vom Gericht nicht berücksichtigt 

worden. Unter den genannten Umständen erweise sich die Einrichtung einer 

Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 ZGB sachlich nicht für ange-

zeigt und unverhältnismässig. Selbst die Klägerseite ziele mit ihrer Zweck-

verfolgung zur Errichtung einer Beistandschaft hauptsächlich in Richtung ei-

ner Besuchsrechtsbeistandschaft. Es müsse angenommen werden, dass 

der Kläger und die Vorinstanz die unterschiedlichen Anwendungsbereiche 

von Abs. 1 und Abs. 2 verkannt hätten (act. 2 S. 19-20). "Die Unterstützung 

der Eltern in ihrer Sorge um das Kind C._____ mit Rat und Tat" gemäss 

Dispositiv Ziffer. 4 des Urteils (act. 6 S. 22) braucht es ihrer Ansicht nach 

deshalb nicht (act. 2 S. 2 Berufungsantrag 3).  

 b) Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Kindesschutzbehörde dem 

Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und 

Tat unterstützt (Art. 308 Abs. 1 ZGB). Sie kann dem Beistand besondere Be-

fugnisse übertragen, insbesondere die Überwachung des persönlichen Ver-

kehrs (Art. 308 Abs. 2 ZGB). Vorauszuschicken ist, dass der Berufungsbe-

klagte eine Errichtung der Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 

ZGB verlangte (act. 77 S. 2) und die Vorinstanz im Übrigen diesbezüglich, 

aufgrund der Untersuchungsmaxime, nicht an die Parteianträge gebunden 

- 21 - 

war.  Die Erziehungsbeistandschaft als allgemeinste Form einer Beistand-

schaft i.S.v. Art. 308 ZGB soll durch ambulante, aber kontinuierliche Be-

handlung erzieherische Missstände abbauen durch Kontakte mit Eltern und 

Kind. Als Instrumente dienen Vermittlung, Anleitung und Weisung gegen-

über Eltern (und unter ihnen), dem Kind und Dritten. Das elterliche oder fa-

miliäre Umfeld bleibt dabei erhalten, soll aber durch stete persönliche Kon-

takte  (insbes. auch Hausbesuche) beobachtet werden. Der Beistand ist Ver-

trauens- und Anspruchsperson aller Beteiligten und soll insbesondere auch 

zum Kind eine tragfähige Beziehung aufbauen (BSK ZGB I-Breitschmid,  

5. Auflage, Art. 308 N 4). Vorliegend sollen die Eltern in ihrer Sorge um das 

Kind C._____ mit Rat und Tat durch den Beistand unterstützt werden. Bei 

dieser Umschreibung der Unterstützung der Eltern handelt es sich zwar eher 

um eine Erziehungsaufsicht im Sinne von Art. 307 Abs. 3 ZGB. Die Gefähr-

dung des Kindeswohl durch das Verhalten der Eltern und die fehlende 

Kommunikationsfähigkeit zwischen den Eltern (vgl. act. 2 S.16) lassen aber 

vorliegend befürchten, dass ab und an auch imperative Anordnungen nötig 

sein werden (vgl. dazu BKS ZGB I-Breitschmid, 5. Auflage, Art. 307 N 24, 

Art. 308 N 5), was eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 erfordert. Ob die 

Berufungsklägerin ihre Aufgaben und Pflichten als Mutter sehr gewissenhaft, 

pflichtbewusst und umsichtig ausführt, mag aus ihrer Sicht und ihrem per-

sönlichen Verständnis des Kindeswohls zutreffen, spielt aber für die Anord-

nung einer Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 ZGB keine Rolle. Es geht 

vielmehr darum, die von ihr erwähnten Spannungen und Meinungsverschie-

denheiten zwischen den Parteien bezüglich des Kindes (die Mutter legt 

bspw. Wert auf Strukturgebung, act. 5/Protokoll S. 40) mit Rat und Tat mit 

Hilfe des Beistandes zu überwinden (BSK I-Breitschmid, 5. Auflage, Art. 308 

N 14). Zwischen den Parteien bestehen Konflikte im Zusammenhang mit 

dem väterlichen Besuchsrecht, und es sind auch weitere erhebliche, das 

Kindeswohl gefährdende Auseinandersetzungen dazu zu befürchten. Im Üb-

rigen hat der Schulpsychologische Dienst Uster am 11. April 2016 der Beru-

fungsklägerin für die Bewältigung des Familienalltags eine Erziehungsbera-

tung nahegelegt (act. 5/137/2 S. 2). Die Anordnung einer Erziehungsbei-

- 22 - 

standschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 ZGB ist deshalb angebracht. Ge-

gen die gemäss Dispositiv Ziffer 4 des vorinstanzlichen Urteils (vgl. act. 6  

S. 22 f.) dem Beistand übertragenen Aufgaben ist sachlich nichts einzuwen-

den und erscheinen unter allen massgeblichen Gesichtspunkten auch ange-

zeigt. 

 Dies führt zur Abweisung der Berufung.  

12. Ob die der Berufungsklägerin mit Urteil vom 14. April 2015 des Bezirksge-

richtes Uster bei Nichtgewährung des Besuchsrechts angedrohte Strafe ge-

mäss Art. 292 StGB (act. 5/119/11 Dispositiv Ziffer 2) angebracht ist (vgl. 

act. 2 S. 11), ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.  

13. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens der Berufungs-

klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Eine hälftige Aufteilung der 

Kosten unter den Eltern gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO ist vorliegend 

nicht angezeigt, da auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet 

wurde. Mangels Umtrieben ist dem Berufungsbeklagten keine Parteienent-

schädigung zuzusprechen.  

14. Im Rechtsmittelverfahren bemisst sich die Gebühr nach Massgabe dessen, 

was vor der Rechtsmittelinstanz noch im Streit liegt (§ 12 Abs. 2 GebV OG). 

Da es vorliegend um die Sistierung des Besuchsrechts und die Anordnung 

einer Beistandschaft gestützt auf Art. 308 Abs. 1 ZGB im Scheidungsverfah-

ren geht, kommt § 5 GebV OG zur Anwendung (§ 6 GebV OG). Bei nicht 

vermögensrechtlichen Streitigkeiten wird die Gebühr nach dem tatsächlichen 

Streitinteresse, dem Zeitaufwand des Gerichts und der Schwierigkeit des 

Falles bemessen (§ 5 GebV OG). In analoger Anwendung von § 6 Abs. 2  

lit. b GebV OG kann die Gebühr sodann bis auf die Hälfte ermässigt werden. 

Das tatsächliche Streitinteresse, nämlich die Betroffenheit der Berufungsklä-

gerin und vor allem die Auswirkungen des Besuchsrechtsstreits auf das 

Kind, sind schwerwiegend. Schwierigkeiten bot die Berufung hingegen keine 

und der Aufwand des Gerichts hielt sich in Grenzen. Die zweitinstanzliche 

Entscheidgebühr ist deshalb auf Fr. 2'000.– festzusetzen. 

- 23 - 

Es wird beschlossen: 

1. Das Gesuch der Berufungsklägerin um unentgeltliche Rechtspflege für das 

Berufungsverfahren wird abgewiesen.  

2. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird abgeschrieben. 

3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. 

und erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen. Die Verfügung des Einzelgerichtes im or-

dentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 21. Juli 2016 wird be-

stätigt. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.- festgesetzt. 

3. Die Kosten werden der Berufungsklägerin auferlegt.  

4. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht im ordentli-

chen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster und an die Obergerichtskasse, je 

gegen Empfangsschein. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. 
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.  
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 

- 24 - 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. I. Vourtsis-Müller 
 
 
versandt am: 

	Beschluss und Urteil vom 12. September 2016
	Rechtsbegehren:
	Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 21. Juli 2016 (act. 6 S. 22-24):
	1. Das Gesuch der Beklagten um Sistierung des Besuchsrechts wird abgewiesen.
	2. Dispositiv-Ziffer 5 des Urteils vom 26. Mai 2014 des Bezirksgerichts Uster betreffend Eheschutz (Geschäfts-Nr. EE140030-I) wird aufgehoben.
	3. Für das Kind C._____, geboren am tt.mm.2011, wird eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtet.
	Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Uster wird mit der umgehenden Ernennung eines Beistands beauftragt und ersucht, diesen dem Gericht bekannt zu geben.
	4. Dem Beistand werden folgende Aufgaben übertragen:
	 die Unterstützung der Eltern in ihrer Sorge um das Kind C._____ mit Rat und Tat;
	 die Förderung des persönlichen Kontaktes zwischen dem Kind C._____ und dem Kläger;
	 die Begleitung und Überwachung der Besuchsrechtsregelung gemäss Eheschutzurteil vom 26. Mai 2014 des Bezirksgerichts Uster (Geschäfts-Nr. EE140030-I), Dispositivziffern 4 und 6, insbesondere deren langsamer, stufenweiser und sorgfältiger Aufbau mit ...
	 die Festlegung der Modalitäten für die Durchführung des Besuchsrechts (Übergabeort, -zeit, Dauer des Kontakts bzw. persönlichen Verkehrs etc.);
	 die Festlegung des Nachholens von Besuchstagen bei Verhinderung etc. in Absprache mit den Eltern;
	 die Beratung der Eltern resp. Vermittlung zwischen den Eltern bei Streitigkeiten, welche das Kind C._____ betreffen;
	 die Förderung der Kommunikationsfähigkeit der Eltern in Bezug auf die Kinderbelange z.B. durch Moderation von gemeinsamen Gesprächen mit den Eltern;
	 die Antragstellung an die zuständige Behörde, falls Anpassungen notwendig werden oder sich weitergehende Kindesschutzmassnahmen aufdrängen sollten.

	5. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im Endentscheid geregelt.
	6. Die Klageantwort samt Beilagen wird dem Kläger zugestellt.
	7./8. Schriftliche Mitteilung/Rechtsmittel
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	b) Gemäss Art. 276 Abs. 2 ZPO gelten Massnahmen, die das Eheschutzgericht angeordnet hat, weiter. Für deren Aufhebung oder Änderung ist das Scheidungsgericht zuständig. Vorauszuschicken ist, dass die Anordnung vorsorglicher Massnahmen voraussetzt, da...
	c) Für vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens sind gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar. Für Eheschutz-massnahmen im Sinne von Art. 172 ff. ZGB ge...
	Es wird beschlossen:
	1. Das Gesuch der Berufungsklägerin um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
	2. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird abgeschrieben.
	und erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen. Die Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 21. Juli 2016 wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.- festgesetzt.
	3. Die Kosten werden der Berufungsklägerin auferlegt.
	4. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...