# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 785b41af-f225-5523-a7a8-33bfbba1111f
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-09-02
**Language:** de
**Title:** Missbrauchsrisiko eines Gesellschafters einer GmbH in Liquidation bis zur Auflösung des Betriebslagers zu bejahen  (hängig)
**Docket/Reference:** AL.2024.00075
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2024.00075.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2024.00075
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiberin Hediger
Urteil
vom
2. September 2024
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Pascal Engelberger
ADLEGEM Rechtsanwälte
Murbacherstrasse
3, 6003 Luzern
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
Der 1969 geborene
X.___
war
vom
15. April 2005
bzw.
6.
Dezember 2006 (vgl. zefix.ch)
bis
5.
April 2023
Geschäftsführer
mit Einzelunterschrift
der
Y.___
GmbH
(seit dem 1
8.
April 2023 [SHAB-Publikation] in Liquidation
;
Urk.
10
;
vgl. auch
Urk.
6/256,
Urk.
6/296,
Urk.
6/346)
.
Zudem war er bis zur Löschung der
Y.___
GmbH aus dem Handelsregister am 1
0.
Mai 2024
deren Gesellschafter mit Stammanteilen von
zuletzt
25 % (vgl.
zefix.ch
). Am 4. Dezember 2022 meldete sich
der Versicherte
beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV)
Z.___
zur Arbeitsvermittlung
an und beantragte am 23. Dezember 2022
Arbeitslosenentschädigung ab dem
1. Januar 2023
(Urk.
6/348 ff.
).
Die
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
(ALK)
teilte dem Versicherten am 21. Februar 2023 mit, dass er als Gesellschafter und Geschäftsführer der
Y.___
GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe und erst dann Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung
bestehen könne, wenn er seine arbeitgeberähnliche Stellung aufgegeben habe; die definitive Löschung sei mit einem Auszug aus dem Handelsregister nachzuweisen (Urk.
6/336
). Mit E-Mail vom 17. April 2023 reichte der Versicherte verschiedene Unterlagen (namentlich den Liquidations
beschluss der
Y.___
GmbH vom 5. April 2023 [Urk.
6/317
.], welcher am 6. April 2023 beim Handelsregisteramt eingereicht worden sei) zu den Akten, welche belegen sollten, dass er seine arbeitgeberähnliche Stellung nachweislich per 5. April 2023 aufgegeben habe (Urk.
6/325
).
Mit
(nicht aktenkundiger)
Kassen
verfügung vom 2
8. April 2023
verneinte die
ALK
einen Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung
infolge
arbeitgeberähnliche
r
Stellung
. Die
vom Versicherten
dagegen
erhobene Einsprache (Urk.
6/288)
wies die
ALK
mit Einspracheentscheid vom
25
.
Mai 2023
ab (Urk.
6/282
).
Die dagegen erhobene Beschwerde
(
Urk.
6/136 ff.)
hiess das Sozialversicherungsgericht mit Urteil
AL.2023.00127
vom 1
7.
Oktober 2023 in dem Sinne gut, als dass es
de
n
angefochtene
n
Einsprache
entscheid vom 25. Mai 2023 aufhob und die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückwies, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch des Beschwerdeführers neu entscheide
(
Urk.
6/120 ff.). Auf die
von
der ALK dagegen erhobene Beschwerde (
Urk.
6/89 f.) trat das Bundesgericht mit Urteil
8C_762/2023
vom 12. Dezember 2023 nicht ein (
Urk.
6/71 ff.
).
1.2
Am
2
0.
Dezember 2023
forderte
die ALK de
n
Versicherten
unter Hinweis auf das Urteil des hiesigen Gerichts
AL.2023.00127
vom 1
7.
Oktober 2023
auf,
bis zum
5.
Januar 20
2
4 zum Sachverhalt allenfalls ergänzende Ausführungen sowie all
fällig ergänzende Unterlagen einzureichen
, welche belegen, dass er seit dem
5.
April 2023 keine massgebliche Einflussnahme auf die Entscheidungen der
Y.___
GmbH in Liquidation habe und somit ein Missbrauchsrisiko mit einem sehr hohen Grad an Sicherheit ausgeschlossen werden könne (
Urk.
6/70)
. Mit E-Mail vom 22.
Dezember 2023 reichte der Versicherte
die
Stellungname vom 20.
Dezember 2023 sowie die Lohnabrechnung und Bescheinigung über den Zwischenverdienst vom November
2023 ein
(
Urk.
6/56 ff.)
.
M
it Verfügung vom 1
8.
Januar 2024
hielt die ALK
daran fest, dass der Versicherte infolge seiner arbeitgeberähnlichen Stellung
ab
1.
Januar 2023
kein
en
Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung habe (
U
rk.
6/50 f.). Die von diesem dagegen erhobene Ein
sprache (
Urk.
6/36) wies sie mit Einspracheentscheid vom
8.
März 2024 ab (
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob
X.___
am 1
0.
April 2024 Beschwerde und beantragte, es sei ihm in Gutheissung des angefochtenen Entscheids rückwirkend ab dem 5.
April 2023 eine Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (
Urk.
1). Mit Beschwerdeantwort vom 2
3.
Mai 2024 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
5), was dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
8). Mit Eingabe vom
6.
Juni 2024 teilte der Beschwerdeführer dem Gericht
unter Beilage einer Kopie des Handelsregister
auszugs
mit, dass die
Y.___
GmbH am 10.
Mai 2023 aus dem Handelsregister gelöscht worden sei (
Urk.
9,
Urk.
10).
Je e
ine Kopie dieser Eingabe
n
wurde der Beschwerdegegnerin zur Kenntnisnahme zugestellt (
Urk.
11).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bun
desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz
entschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
1.2
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obers
ten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese
der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitge
berähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenent
schädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).
Die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Ge
setz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die un
ternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsver
hütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tra
gen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass
geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge
wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. Septem
ber 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
2.
2.1
Im angefochtenen Entscheid erwog die Beschwerdegegnerin,
der Beschwerdefüh
rer sei vom 15. April 2005 bis 31. Dezember 2022 bei der
Y.___
GmbH als «Ge
schäftsführer» angestellt gewesen. Alsdann habe er nach eigenen Angaben noch bis Ende März 2023 administrative Tätigkeiten im Teilzeitpensum übernommen. Es
sei aktenkundig, dass der Beschwerdeführer per
5.
April 2023 von seiner Funktion als Geschäftsführer der
Y.___
GmbH zurückgetreten sei. Gleichentags
habe die Gesellschafterversammlung beschlossen, die Gesellschaft aufzulösen und zu liquidieren.
S
eit dem 1
7.
Mai 2023 (TR-Datum)
sei der Beschwerdeführer
als Geschäftsführer
ohne Zeichnungsberechtigung
der
Y.___
GmbH im Handels
register eingetragen. Seit dem 1
3.
April 2023 befinde sich die
Y.___
GmbH in Liquidation.
Bei Gesellschaftern einer GmbH ergebe sich der massgebliche Ein
fluss auf die Geschäftsentscheidungen bereits aus dem Gesetz heraus. Daran ändere auch nichts, wenn sich die GmbH in Liquidation befinde. Eine Einzelfall
prüfung sei in
casu
nicht notwendig
. Das im Urteil vom 1
7.
Oktober 2023 vom Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zitierte
Urteil des Bundesgerichts 8C_514/2014 vom 1
7.
Oktober 2014 e
nthalte keine entsprechende Prüfpflicht der Arbeitslosenkasse. Der dem zitierten Bundesgerichtsentscheid zugrundeliegende Sachverhalt unterscheide sich denn auch wesentlich vom vorliegenden. Im Übrigen habe das Sozialversicherungsgericht keine Vorgaben gemacht, welche die Arbeitslosenkasse dazu zwingen würde, vorliegend einen aus ihrer Sicht rechtswidrigen Entscheid zu erlassen. Soweit doch eine Einzelfallprüfung not
wendig sei, könne die Missbrauchsgefahr
vorliegend
nicht ausgeschlossen werden. So habe der Beschwerdeführer ausgeführt,
dass
während der Liquidation das teilweise noch vorhandene Gross- und Kleininventar zu versi
lbern oder
schliesslich
zu entsorgen gewesen sei. Au
ch aus
dem Umstand, dass die
Y.___
GmbH in Liquidation auf ihr Gastwirtschaftspatent verzichtet habe, lasse sich nichts zum Vorteil des Beschwerdeführers ableiten.
Es
sei davon auszugehen, dass ein solches jederzeit neu beantragt werden könne. Bei alle dem werde daran fest
gehalten, dass der Beschwerdeführer, solange er seine arbeitgeberähnliche Stellung nicht mittels definitiven Verkaufs seiner Firmenanteile oder Löschung der Firma aus dem Handelsregister definitiv aufgebe, kein Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung
habe
(
Urk.
2).
2.2
Der Beschwerdeführer wandte dagegen ein, das Bundesgericht habe im Urteil vom 1
2.
Dezember 2023 unter
Erw
. 3.2 die Pflicht zur konkr
e
ten Abklärung des Einzelfalls bestätigt. Demgegenüber habe sich die Beschwerdegegnerin im an
gefochtenen Entscheid auf den Standpunkt gestellt, es sei in
casu
keine Einfall
fallprüfung von Nöten. Dieses Verhalten sei unverständlich
,
irreführend
und verstosse zudem gegen
Art.
9 der Bundesverfassung
(BV)
.
Der Beschwerdeführer dürfe und müsse sich darauf verlassen können, dass untere Instanzen die An
weisungen oberer Instanzen
befolgten.
Es sei im Übrigen irrelevant, ob sich der dem
Urteil des Bundesgerichts 8C_514/2014 vom 17.
Oktober 2014
zugrunde
liegende Sachverhalt 1:1 mit dem vorliegenden decke. Entscheidend sei vielmehr, dass gemäss besagte
m
Urteil eine Ablehnung des Anspruchs allein aufgrund der Tatsache, dass jemand weiterhin Gesellschafter einer GmbH in Liquidation sei,
nicht erfolgen dürfe. Bei einer solchen Einfallbeurteilung sei
vorliegend
nämlich
aus
gewiesen, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Arbeitslosen
entschädigung habe.
Dies weil die
Y.___
GmbH den Zuschlag für den Sommer
betrieb des
Restaurants
A.___
ab Frühjahr 2023 nicht mehr erhalten habe. In der Folge hätten die Gesellschaft
er
am
5.
April 2023
einstimmig beschlossen, kein neues Projekt in Angriff zu nehmen
und die
Y.___
GmbH aufzulösen. Als Liquidator sei
B.___
eingesetzt worden. Zudem sei der Beschwerdeführer am
5.
April 2023 von seiner Funktion als Geschäftsführer zurückgetreten. Per Ende März 2023 habe das (befristete) Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers definitiv geendigt. Das
A.___
haben im Wesentlichen aus Containern bestanden, welche sich im Eigentum der Stadt
C.___
befunden hätten. Die Container seien nach der Sommersaison 2022 entsorgt worden. Das Gast
wirtschaftspatent sei zurückgegeben und die faktische Liquidation per Ende März 2023 abgeschlossen gewesen. Der Schuldenruf sei im Juni 2023 erfolgt und im Sommer 2023 sei mit der Verteilung des Gesellschaftervermögens begonnen worden. Seither sei ein Widerruf des Auflösungsbeschlusses aus rechtlicher Sicht unzulässig (
Urk.
1).
3.
3.1
Im Urteil
AL.2023.00127
vom 1
7.
Oktober 2023 erwog das hiesige Gericht, nach der Rechtsprechung
hätten
Arbeitnehmer, welche in ihrer Eigenschaft als Gesell
schafter beziehungsweise als finanziell am Betrieb Beteiligte die Entscheidungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflussen können, keinen Anspruch auf Arbeits
losentschädigung. Das Bundesgericht
habe
seine Praxis betreffend Gesellschafter einer GmbH
mit
BGE 145 V 200 bestätigt und darauf hingewiesen, dass neben der gesetzlichen Ausgestaltung der Befugnisse der Gesellschafterversammlung und derjenigen jedes einzelnen Gesellschafters (mit oder ohne Geschäftsführer
tätigkeit) auch der personenbezogene Charakter der Unternehmung, mit der Gefahr einer
abredeweisen
Einflussnahme der Gesellschafter untereinander, ein Missbrauchsrisiko darstellt
en.
Demgegenüber
seien
Liquidatoren
(
und deren Ehe
partner
)
nach ständiger Praxis "nur" in der Regel vom Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung ausgeschlossen. Im begrenzten Rahmen der Liquidationstä
tigkeiten könn
t
en sie zwar weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen und
seien
daher nicht endgültig aus dem Betrieb ausgeschieden. Das Missbrauchs
risiko beruh
e
bei Liquidatoren in erster Linie auf der Möglichkeit, sich selbst (bzw. den Ehegatten) während der Liquidationsphase
wieder einzustellen
oder den Betrieb zu reaktivieren. Wenn allerdings aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls ein Missbrauch mit einem sehr hohen Grad an Sicherheit aus
geschlossen werden k
önne
, rechtfertig
e
es sich nicht, den Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen (
vgl.
Urteil des Bundesgerichts 8C_379/2022 vom 21. November 2022 E. 5.1.2 mit Hinweisen, insbesondere auf ARV 2015 S. 69 [
8C_514/2014
] E. 4
;
Erw
. 3.1
).
Das Gericht erwog weiter, v
orliegend habe d
ie Beschwerdegegnerin den Anspruch allein aufgrund der Tatsache
verneint
, dass der Beschwerdeführer weiterhin Gesellschafter der
Y.___
GmbH in Liquidation
sei
, ohne die nach der bundes
gerichtlichen Rechtsprechung erforderliche Prüfung der konkreten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dazu wäre sie jedoch verpflichtet gewesen, unabhängig davon, dass der Beschwerdeführer nicht als Liquidator eingesetzt, aber mit Liquidationsaufgaben betraut
gewesen sei
(vgl. auch Urteil des Bundesgerichts
8C_514/2014
vom 17. Oktober 2014 E. 4.2 ff.). Damit erweis
e
sich der rechts
erhebliche Sachverhalt als ungenügend festgestellt, weshalb die Sache – in Auf
hebung des angefochtenen
Einspracheentscheids
– zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen
sei
(
Erw
. 3.2 f.
,
Disp
.- Ziffer 1
).
3.2
In seiner
Stellungnahme vom 2
0.
Dezember 2023 führte der Beschwerdeführer
im Wesentlichen
aus, die
Y.___
GmbH befinde sich seit dem
5.
April 2023 in Liquidation; seither sei er nicht mehr als deren Geschäftsführer tätig. Zudem
habe
die
Y.___
GmbH per Gesellschaftsbeschluss entschieden, dass die
Y.___
GmbH nach der Beendigung des Mietvertrages mit der Stadt
C.___
für den Sommer
saisonbetrieb
A.___
am
Y.___
keinen weiteren Betrieb mehr führen wolle und die Firma somit aufgelöst werde.
Als
Liquidator sei
B.___
bestimmt
worden.
Dieser
habe sich um die Veräusserung des Warenlagers und um die «Schliessung der administrativen Arbeiten» gekümmert. Als Firmensitz verfüge die
Y.___
GmbH lediglich noch über einen Briefkasten; das Büro und Lager an der
D.___
in
C.___
seien per Ende September 2023 aufgelöst worden. Er selbst sei von Mitte Mai bis Ende Dezember 2023 als Aushilfe in der Wirtschaft
E.___
in
F.___
tätig gewesen (
Urk.
6/58).
4.
4.1
Ausweislich der Akten
fungierte
der Beschwerdeführer
bis zu seinem Rücktritt per
5.
April 2023
als Geschäftsführer der
Y.___
GmbH (vgl.
Urk.
6/256).
Damit fällt ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
infolge seiner arbeitgeber
ähnlichen Stellung
g
estützt auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
für den
Zeitraum vom
1.
Januar 2023 bis
5.
April 2023
ausser Betracht
(vgl. E. 1.2)
. Dies ist unbestritten.
4
.2
Nach
dem
5.
April 2023
bis zur Löschung der
Y.___
GmbH
aus dem Handels
register
am 10.
Mai 2024
(vgl.
zefix.ch
)
war der Beschwerdeführer weiterhin deren Gesellschafter
(mit
30
Stammanteilen à
Fr.
1'000.-- bei einem Stamm
kapital von
Fr.
120'000.--
)
. Zudem wurde er
im Nachgang des
Liquidations
beschluss
es
vom
5.
April 2023 (
Urk.
6/317)
mit
faktischen
Liquidationsaufgaben betraut.
So
wurde
er
nach eigenen Angaben
mit der Aufnahme und dem Verkauf des Inventars
sowie
mit «anderen Arbeiten
»
im Nachgang zur Betriebsschliessung beauftragt (vgl. Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 2
5.
Mai 2023,
Ziff.
18,
Urk.
6/141).
Alsdann
ist den Akten
zwar
zu entnehmen, dass
die Container des
A.___
von der Stadt
C.___
mit Hilfe der Metallbaufirma
G.___
Ende Oktober 2022 abgebaut und entsorgt wurden (vgl. E-Mailkorrespondenz mit der Stadt Zürich,
Urk.
6/250 f.; vgl. auch Beschwerde vom 2
2.
Juni 2023,
Ziff.
15,
Urk.
6/141) und
der
Y.___
GmbH jedenfalls seit Juni 2023 für den Betrieb des
A.___
kein Gastwirtschaftspatent
mehr
ausgestellt wurde
(
Urk.
6/255).
Dem
gegenüber bestand mit Blick auf den eingetragenen Firmenzweck
, wonach die
Y.___
GmbH unter anderem Grundstücke erwerben, verwalten und belasten sowie Zweigniederlassungen errichten konnte,
und
der Beschwerdeführer dazu passend jedenfalls im Oktober 2022 noch erwog, das inventarisierte und eingelagerte Betriebsmobiliar und die Gerätschaften selber wiedereinzusetzen (vgl. E-Mail vom 1
8.
Oktober 2022,
Urk.
6/251)
grundsätzlich
weiterhin die Möglichkeit
zur
Errichtung einer
neue
n
Betriebsstätte und
damit
Reaktivierung bzw. Rückgründung
der
Y.___
GmbH
.
Zwar trifft es zu, dass
ein
Widerruf des Auf
lösungsbeschlusses durch die Generalversammlung
nur
so lange zulässig ist, als noch nicht mit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens begonnen worden ist
(
BGE 123 III 473
Erw
. 5c)
. Wann
mit der Verteilung
des Gesellschaftsvermögens
vorliegend begonnen worden ist, lässt sich bei der vorliegenden Aktenlage nicht genau eruieren; der Beschwerdeführer gab
hierfür
in vager Formulierung «Sommer 2023»
an
(
Urk.
2).
Fest steht jedenfalls, dass der
Schuldenruf
(erstmals)
am 1
5.
Mai 2023 im SHAB publiziert
wurde
(
Urk.
6/254)
und
die
Verteilung des Gesellschaftsvermögens
frühestens
nach Ablauf von drei Monaten erfolgen
konnte
,
soweit
ein zugelassener Revisionsexperte bestätigt
hat
, dass die Schulden getilgt sind und nach den Umständen angenommen werden k
onnte
, dass keine Interessen Dritter gefährdet werden
(
Art.
821a
i.V.m
mit
Art.
745
Abs.
3 des Obligationenrechts [OR] in der seit
1.
Januar 2024 geltenden Fassung). Eine solche Bestätigung liegt nicht bei den Akten.
An einer möglichen Reaktivierung ändert auch nichts,
wenn der Beschwerdeführer seit Mitte Mai
2024
aushilfsweise als Chef de Service im Restaurant
E.___
,
F.___
, arbeitete
. Dies umso weniger, als
letzteres
nach eigenen Ausführungen des Beschwerdeführers initial als zweimonatiger Einsatz angedacht war (vgl. Stellungnahme vom 2
0.
Dezember 2023,
Urk.
6/58).
Nach dem bisher Gesagten und unter Hinweis
auf die
höchstrichterliche Rechtsprechung
, wonach
ein Missbrauchsrisiko dann aus
scheidet
, wenn es praktisch nichts mehr zu liquidieren gibt und eine
Reaktivierung bzw. eine Rückgründung als ausgeschlossen erschein
t, wobei
z
uverlässige Indizien für letzteres die Veräusserung von betriebsnotwendigem Material oder die Kündigung von für den Betrieb wichtigen Verträgen oder Mitgliedschaften
bilden
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_514/2014 vom 1
7.
Oktober 2014,
Erw
. 4.3.2)
,
kann
ein Missbrauchsrisiko vorliegend
erst
mit der Auflösung des Betriebslagers
an der
D.___
in
C.___
per Ende September 2023 (vgl. Stellungnahme vom 2
0.
Dezember 2023,
Urk.
6/58)
verneint werden
.
4.3
Zusammenfassend ist ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosen
entschädigung infolge seiner arbeitgeberähnlichen Stellung bis zum
5.
April 2023 resp. infolge der
abredeweisen
Einflussnahme
als
Gesellschafter
und des damit einhergehenden
Missbrauchsrisiko
s
bis Ende September 2023 zu verneinen.
Ab dem
1.
Oktober 2023 ist ein entsprechender Anspruch, s
oweit die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, grundsätzlich zu bejahen.
5.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde
ist der angefochtene Entscheid
vom 8.
März 2024
aufzuheben und es ist festzustellen, dass der Beschwerde
führer
, so
weit die übrigen Voraussetz
u
ngen erfüllt sind, ab dem
1.
Oktober 2023 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
6.
D
er
vertretene Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine Prozessentschädigung
.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts rechtfertigt
ein teilweises Obsiegen
noch keine Reduktion der Parteientschädigung, jedenfalls soweit der Aufwand nicht vom beantragten
Leistungsu
mfang beeinflusst wird (Urteil des Bundes
gerichts 9C_466/2007 vom 25. Januar 2008 E. 5). Entsprechend ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine volle Prozess
entschädigung zu bezahlen. Diese ist nach Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht
und unter Berück
sichtigung der Tatsache, dass Rechtsanwalt Pascal Engelberger den Beschwerde
führer bereits im Vorverfahren (AL.2023.00127) vertreten hat,
auf Fr.
1’200
.-- (inkl. Barausl
agen und Mehrwertsteuer)
festzusetzen und von der Beschwerde
gegnerin zu bezahlen.
Das Gericht erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene Entscheid der Beschwerdegegnerin vom
8.
März 2024 aufzuheben und es ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer, soweit die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ab dem
1.
Oktober 2023 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
Im
Ü
brigen ist die Beschwerde abzuweisen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
dem Beschwerdeführer
eine Partei
entschädigung von
Fr.
1’200
.-- (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Pascal Engelberger
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Arbeit (AFA)
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift
der
beschwerdeführenden
Partei oder ihrer Rechtsvertretung
zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstHediger