# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 47bbbf33-d42e-5396-8c93-254861604d39
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-05-31
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 31.05.2007 PS.2006.0272
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2006-0272_2007-05-31.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

  TRIBUNAL
  ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 31 mai 2007 

  
	
  Composition

  	
  Mme Aleksandra Favrod, présidente; Mme Ninon Pulver et M.    
  Marc-Henri Stockli, assesseurs; M. Yann Jaillet, greffier. 

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  X.________, à ********,
  représentée par ORION Protection juridique, à Lausanne  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Caisse de chômage UNIA, à Vevey

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Office régional de placement de la
  Riviera, à Vevey 

  

   

 

	
  Objet

  	
           Indemnité de chômage  

  
	
   

  	
  Recours X.________ c/ décision de la caisse de chômage UNIA
  du 13 novembre 2006 (calcul du gain assuré, prise en compte des
  commissions)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
Mme X.________, née en 1971, a travaillé comme courtière
auprès du groupe Y.________ du 11 juin 2001 au 31 octobre 2005. Outre un salaire
mensuel brut de 4'000 fr., son contrat de travail prévoyait un intéressement de
10% sur les commissions de courtage net, payé à la fin du mois en cours duquel celles-ci
étaient intégralement encaissées par la société. 

B.                              
Mme X.________a sollicité les indemnités de l'assurance-chômage
à partir du 1er novembre 2005, faisant constater son inactivité
professionnelle auprès de l'Office régional de placement de la Riviera.

Par décision du 6 janvier 2006, la caisse de chômage
Unia (ci-après: la caisse) a fixé le gain assuré de l'intéressée à 5'740 fr.,
calculé sur la base de la moyenne des douze derniers mois d'activité,
commissions comprises.

C.                              
Le 17 janvier 2006, Mme X.________a fait opposition à
cette décision, concluant à la fixation de son gain assuré à 6'345 fr. 80,
calculé à partir du montant net déclaré à l'AVS, soit 76'150 francs.

Par décision du 13 novembre 2006, la caisse a
partiellement admis l'opposition de l'intéressée, fixant son gain assuré à
5'795 francs. Elle a retenu le montant des commissions au moment où celles-ci
étaient dues par l'employeur (principe de la survenance) et non au moment où
elles ont été perçues par l'intéressée, soit un total de 11'430 fr. pour la
période de novembre 2004 à octobre 2005.

D.                              
Le 13 décembre 2006, Mme X.________a recouru contre cette
décision, concluant à la prise en compte des commissions touchées entre
novembre 2004 et octobre 2005 dans le calcul du gain assuré. Elle fait valoir
en substance que, les commissions n'étant soumises à l'AVS qu'à partir du
moment où elles sont effectivement perçues par le travailleur, il en va de même
des commissions et de leurs provisions dans le calcul du gain assuré.

La caisse a conclu au rejet du recours. L'ORP a
produit son dossier, sans formuler d'observations.

Considérant en droit

1.                               
Déposé dans le délai de 30 jours prévu par l'art. 60 al. 1
de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus
recevable en la forme.

2.                               
La notion de gain assuré est définie à l'art. 23 al. 1 de
la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et
l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), dans les termes suivants :

"Est réputé gain assuré le
salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu
normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une
période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et
convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités
pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain
assuré (art. 18 LPGA) correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire.
Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le
Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant
minimum." 

On entend par revenu provenant d'une activité
lucrative au sens de la LAVS, tout gain provenant de n'importe quelle activité
et qui augmente la capacité contributive de l'assuré (Greber/Duc/Scartazzini,
Commentaire des articles 1 à 16 LAVS, Bâle et Francfort s/Main 1997, ad art. 5
note 15). Le salaire déterminant au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS comprend toute
rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou
indéterminé; en font partie toutes les sommes touchées par le salarié si leur
versement est économiquement lié au contrat de travail, peu importe que les
rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés. Ainsi, seront
également considérées comme revenu d'une activité salariée non seulement les
rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité
ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans
la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions
légales expressément formulées (ibid., note 19, références citées).

Dans sa circulaire relative aux indemnités de
chômage (Circulaire IC, janvier 2003, C2), le Secrétariat d'Etat à l'économie
(seco), autorité de surveillance en matière d'assurance-chômage, énonce
également qu'est déterminant, en règle générale, le salaire convenu
contractuellement, pour autant que l'assuré l'ait effectivement touché. A cet
égard, entrent notamment dans le gain déterminant :

-    le salaire
de base (au mois, à l'heure ou à la tâche);

-    le 13e
mois de salaire et la gratification si l'assuré les a effectivement touchés ou
s'il a intenté une action judiciaire pour faire reconnaître des prétentions
qu'il a rendues plausibles;

-    les
allocations de résidence et de renchérissement;

-    les
commissions;

-    les
allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la
mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à
l'exécution du travail;

-    les
primes légales (p. ex. primes pour travail de nuit, le dimanche selon la loi
sur le travail).

3.                               
En l'espèce, le contrat de travail conclu entre Y.________et
la recourante prévoit notamment un traitement mensuel brut de 4'000 fr. et un
intéressement de 10% sur les commissions de courtage net, payé à la fin du mois
au cours duquel celles-ci sont intégralement encaissées par la société. Durant
le délai-cadre de cotisation, la recourante a ainsi touché à titre
d'intéressement les montants suivants:

	
  Montant
  total 

  	
  1er
  contrat

  	
  2ème
  contrat

  	
  3ème
  contrat

  	
  Versé
  avec 

  
	
  intéressement

  	
  Date

  	
  Montant

  	
  Date

  	
  Montant

  	
  Date

  	
  Montant

  	
  salaire
  de

  
	
  3'731.95

  	
  16.09.04

  	
  1'751.95

  	
  20.10.04

  	
  75.00

  	
  17.03.03

  	
  1'905.00

  	
  novembre
  2004

  
	
  0.00

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
  décembre
  2004

  
	
  3'510.00

  	
  09.11.04

  	
  1'260.00

  	
  04.10.04

  	
  960.00

  	
  24.08.04

  	
  1'290.00

  	
  janvier
  2005

  
	
  0.00

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
  février
  2005

  
	
  0.00

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
  mars 2005

  
	
  3'110.00

  	
  15.11.04

  	
  2'500.00

  	
  24.11.04

  	
  610.00

  	
   

  	
   

  	
  avril
  2005

  
	
  0.00

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
  mai 2005

  
	
  7'053.00

  	
  19.01.05

  	
  2'229.00

  	
  19.01.05

  	
  2'469.00

  	
  02.07.04

  	
  2'355.00

  	
  juin 2005

  
	
  92.00

  	
  22.06.05

  	
  92.00

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
  juillet
  2005

  
	
  0.00

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
  août 2005

  
	
  0.00

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
  septembre
  2005

  
	
  2'270.00

  	
  13.05.05

  	
  570.00

  	
  30.03.05

  	
  1'200.00

  	
  05.09.05

  	
  500.00

  	
  octobre
  2005

  

Il découle du contrat de travail que le
collaborateur a droit à une part des commissions de courtage lors de la
signature des contrats, mais qu'il ne connaît le montant de son intéressement
qu'au moment où ces commissions sont encaissées par la société. Les
intéressements ne lui sont en outre versés qu'à la fin du mois où ces
versements intégraux ont été effectués. Pour le calcul du gain assuré, l'autorité
intimée applique le principe de la survenance, qui fixe le moment déterminant à
la naissance du droit à l'intéressement, c'est-à-dire à la conclusion du
contrat avec les clients (montants en gras dans le tableau ci-dessus). La
recourante soutient à tort que ce moment est celui de la réalisation du gain,
soit lors du versement au travailleur, à l'instar des commissions en matière
d'AVS. Le Tribunal fédéral des assurances a en effet déjà jugé que, pour la
détermination du gain assuré en présence de commissions, on appliquait en règle
ordinaire le principe de la survenance, selon lequel un revenu est réputé avoir
été réalisé au moment où l'assuré a fourni la prestation de travail
rémunératoire (ATF C 179/06 du 15 novembre 2006 ad PS.2005.0084 du 27 juin
2006; ATF 122 V 371 consid. 5b; DTA 2003 n°24 p. 246 consid. 2). Ce
système présente l'avantage de garantir l'égalité de traitement entre les
assurés en ce sens que le montant des indemnités ne dépend pas des échéances de
paiement convenues entre les parties. En outre, il est de nature à prévenir des
abus en empêchant que les intéressés spéculent sur le moment du paiement des
commissions en fonction, par exemple, de périodes où l'assuré n'était pas
encore ou n'était plus au chômage (ATF 122 V 371 consid. 5b). Pour sa part, le
Tribunal administratif a également considéré que, pour le calcul du gain assuré
en cas d'avances sur commissions, il y a lieu de tenir compte des commissions
effectivement touchées par l'assuré pour les mois où elles prennent naissance
(arrêts PS.2005.0196 du 16 octobre 2006 et PS.2004.0290 du 21 avril 2005). 

Conforme à la jurisprudence, la décision litigieuse
est dès lors parfaitement fondée. 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision sur opposition de la caisse de chômage Unia du
13 novembre 2006 est confirmée.

III.                               
Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens. 

eg/Lausanne, le 31 mai 2007 

 

La présidente:                                                                                           Le
greffier:          

                                                                                                                  

 

 

 

 

 

 

Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public
s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à
celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une
langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.