# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 83258798-d977-5a9a-93cc-544b012e91d7
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-02-14
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 14.02.2022  VB.2021.00845
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00845_2022-02-14.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00845	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 14.02.2022
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Übriges Verwaltungsrecht
	Betreff: 

	Covid-19-Härtefallprogramm

	
[Die Vorinstanz trat nicht auf den Rekurs ein, nachdem eine an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin adressierte Aufforderung zur Einreichung einer Vollmacht mit dem Vermerk "nicht abgeholt" von der Schweizerischen Post retourniert wurde.]
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Aufforderung der Vorinstanz zur Einreichung einer Vollmacht sei ihr durch einen Fehler der Schweizerischen Post nicht zugestellt worden. Sie vermag jedoch keinerlei Indizien für einen solchen Fehler darzutun (E. 3.4).
Unter den vorliegenden Umständen ist deutlich wahrscheinlicher, dass die Sendung wegen eines Fehlers des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin nicht abgeholt wurde, als dass der Schweizerischen Post ein Fehler bei der Zustellung unterlief (E. 3.5).
Ein Rechtsanwalt muss jederzeit mit einer Zustellung rechnen (E. 3.7).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ABHOLUNGSEINLADUNG
ABHOLUNGSFRIST
POSTALISCHE ZUSTELLUNG
POSTFACH
SCHWEIZERISCHE POST
ZUSTELLFIKTION
ZUSTELLUNG
ZUSTELLUNGSFIKTION

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 71 VRG
§ 138 ZPO

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00845

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 14. Juli 2022

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter
Marco Donatsch, Gerichtsschreiber
Elias Ritzi.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG , vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Kanton Zürich, 

vertreten durch die Finanzdirektion des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend Covid-19-Härtefallprogramm,

hat sich ergeben: 

I.  

Die A AG ersuchte mit Eingabe vom 11. Mai 2021
bei der Finanzdirektion des Kantons Zürich im Rahmen des
Covid-19-Härtefallprogramms um einen nicht rückzahlbaren Beitrag in Höhe von Fr. 250'000.-
und um ein Darlehen in Höhe von Fr. 50'000.-. Mit Verfügung vom 1. Juli
2021 wies die Finanzdirektion das Gesuch der A AG ab.

II.  

Hiergegen erhob Rechtsanwalt B namens der A AG mit
Eingabe vom 22. Juli 2021 Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Zürich.
Die Staatskanzlei forderte Rechtsanwalt B mit Verfügung vom 29. Juli
2021 auf, innert zehn Tagen eine Vollmacht einzureichen, ansonsten auf den Rekurs
nicht eingetreten werde. Diese Verfügung wurde der Staatskanzlei in der Folge
von der Schweizerischen Post mit dem Vermerk "Nicht abgeholt"
retourniert. Am 24. November 2021 beschloss der Regierungsrat, auf den
Rekurs der A AG nicht einzutreten, und erwog unter anderem, dass der
Rechtsvertreter der A AG seine Bevollmächtigung nicht belegt habe.

III.  

Gegen diesen Rekursentscheid liess die A AG am 17. Dezember
2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen, der Beschluss
des Regierungsrats vom 24. November 2021 sei unter Entschädigungsfolge
aufzuheben und ihr seien die bei der Finanzdirektion beantragten Beiträge
zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache an den Regierungsrat zurückzuweisen.
Sie liess unter anderem geltend machen, der Rechtsvertreter der A AG habe
die Aufforderung des Regierungsrats zur Einreichung einer Vollmacht durch einen
Fehler der Schweizerischen Post nicht erhalten.

Der Regierungsrat schloss mit Vernehmlassung vom 4. Januar
2022 auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die
Finanzdirektion reichte keine Beschwerdeantwort ein. 

Mit Präsidialverfügung vom 17. März 2022 wurde der A AG
eine Frist von 10 Tagen gesetzt, um weitere Belege einzureichen zum Beweis,
dass die Verfügung des Regierungsrats vom 29. Juli 2021 wegen eines
Fehlers der Schweizerischen Post nicht zugestellt wurde. Mit Eingabe vom 2. Mai
2022 beantragte die A AG unter anderem die Einvernahme von C, eines
Mitarbeiters der Schweizerischen Post, als Zeuge. Die Befragung fand am 31. Mai
2022 statt. Mit Präsidialverfügung vom 1. Juni 2022 liess das
Verwaltungsgericht den Parteien das schriftliche Protokoll der Zeugeneinvernahme
zukommen und gab ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme. Keine der Parteien liess
sich hierzu innert Frist vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist für die Beurteilung von
Beschwerden gegen Rekursentscheide des Regierungsrats über Anordnungen der
Finanzdirektion betreffend Beiträge im Rahmen des Covid-19-Härtefallprogramms
zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG, LS 175.2]).

Da vorliegend auch die übrigen Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.
 

Ein Rekurs, der nicht im eigenen Namen erhoben wird, ist
grundsätzlich nur gültig, wenn eine schriftliche, vom Vertretenen
unterzeichnete Vollmacht vorliegt. Fehlt die Vollmacht, so ist im Rahmen einer
Nachfrist Gelegenheit zu geben, die Vollmacht nachzureichen; dies unter
Androhung des Nichteintretens im Unterlassungsfall (Alain Griffel in: ders.
[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014, [Kommentar VRG], § 22 N. 8). 

Vorliegend reichte Rechtsanwalt B bei der Vorinstanz
keinen Nachweis der Bevollmächtigung durch die Beschwerdeführerin ein. Die Vorinstanz
verfügte deshalb am 29. Juli 2021, die Beschwerdeführerin bzw. ihr
Rechtsvertreter habe innert zehn Tagen eine entsprechende Vollmacht
einzureichen, ansonsten auf den Rekurs nicht eingetreten werde. Diese Sendung
wurde dem Rechtsvertreter gemäss Sendungsverfolgung am 30. Juli 2021 zur
Abholung gemeldet, indes innert Frist nicht abgeholt.

3.
 

3.1 Nach Art. 138
Abs. 1 der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO,
SR 272) erfolgt die Zustellung von Verfügungen durch eingeschriebene
Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung. Die Schweizerische
Post legt dem Empfänger eine Abholungseinladung ins Postfach. Holt dieser die
Sendung in der Folge nicht innert einer Frist von sieben Tagen auf der Post ab,
gilt die Zustellung als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch
erfolgt (sogenannte Zustellungsfiktion; vgl. BGE 134 V 49 E. 4 f.). Mit
der zuzustellenden Verfügung angesetzte Fristen beginnen somit am achten Tag
nach dem erfolglosen Zustellungsversuch zu laufen. Die Zustellungsfiktion
greift indessen nur, wenn die Post eine Abholungseinladung im Postfach des
Adressaten hinterlegt hat und der Empfänger ernsthaft mit einer Zustellung
rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Mit Zustellungen
hat eine Partei immer dann zu rechnen, wenn ein verfahrensrechtliches
Verhältnis besteht. Ein solches verpflichtet die Beteiligten, sich so zu
verhalten, dass ihnen zum Beispiel alle Verwaltungsakte zugestellt werden
können (BGE 130 III 396 E. 1.2.3). Bei einem hängigen Verfahren hat
die betroffene Person mithin regelmässig ihre Post zu kontrollieren (Julia
Gschwend, Basler Kommentar, 2017, Art. 138 ZPO N. 3 f.). Ferner
ist eine solche Person verpflichtet, sich so zu organisieren, dass sie eine von
der Post zur Abholung gemeldete behördliche Sendung innert sieben Tagen abholen
oder dafür sorgen kann, dass eine Drittperson sie abholt (zum Ganzen: Kaspar
Plüss, Kommentar VRG, § 10 N. 86 f., 90 ff. und 96, sowie
etwa VGr, 25. Mai 2020, VB.2019.00694, E. 3.2 Abs. 1 mit
Hinweisen).

Aufgrund des Verweises von § 71 VRG gilt Art. 138
ZPO unmittelbar nur für das Beschwerdeverfahren. Nach der Rechtsprechung kommt
die Zustellungsfiktion aber auch im Verwaltungsverfahren zur Anwendung (vgl.
VGr, 25. Mai 2020, VB.2019.00694, E. 3.2 Abs. 2 mit Hinweisen;
Plüss, § 10 N. 90 und 96).

3.2 Die
Beweislast für die Zustellung von Verfügungen und Entscheiden trägt die
Behörde. Sie hat auf geeignete Art den Beweis dafür zu erbringen, dass und wann
die Zustellung erfolgt ist, bzw. dass die Abholungseinladung dem Empfänger
tatsächlich zuging (vgl. BGr, 29. Mai 2012, 2C_128/2012, E. 2.2 -21. März 2011, 2C_780/2010, E. 2.3 f.). 

Entgegen dieser allgemeinen Beweislastverteilung gilt bei
eingeschriebenen Sendungen eine widerlegbare Vermutung, dass der oder die
Postangestellte die Abholungseinladung ordnungsgemäss ins Postfach des
Empfängers gelegt hat und das Zustellungsdatum korrekt registriert wurde. Dies
gilt namentlich auch dann, wenn die Sendung im elektronischen Suchsystem
"Track & Trace" der Post erfasst ist, mit welchem es möglich ist,
die Sendung bis zum Empfangsbereich des Empfängers zu verfolgen. Es findet also
in diesem Fall hinsichtlich der Ausstellung der Abholungseinladung insofern
eine Umkehr der Beweislast statt, als im Fall der Beweislosigkeit zuungunsten
des Empfängers zu entscheiden ist, der den Erhalt der Abholungseinladung
bestreitet (BGr, 29. Mai 2012, 2C_128/2012, E. 2.2). Diese Vermutung
kann durch den Gegenbeweis umgestossen werden (BGr, 3. März 2011,
5A_98/2011, E. 2.3). Sie gilt so lange, als der Empfänger nicht den
Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit von Fehlern bei der Zustellung
erbringt. Da der Nichtzugang einer Abholungseinladung eine negative Tatsache
ist, kann dafür naturgemäss kaum je der volle Beweis erbracht werden. Die immer
bestehende theoretische Möglichkeit eines Fehlers bei der Poststelle genügt
aber nicht, um die Vermutung zu widerlegen, solange nicht konkrete Anzeichen
für einen derartigen Fehler vorhanden sind (BGr, 29. Mai 2012,
2C_128/2012, E. 2.2). 

3.3 Die
Verfügung der Vorinstanz vom 29. Juli 2021 wurde per Einschreiben mit der
Sendungsverfolgungsnummer X an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin
versandt. Aus dem "Track & Trace"-Auszug zur
Sendungsverfolgungsnummer X ergibt sich, dass die betreffende
Abholungseinladung dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin am 30. Juli
2021 ins Postfach gelegt wurde. Die Beschwerdeführerin behauptet, dieser
"Track & Trace"-Auszug gebe die Tatsachen nicht korrekt wieder.
Ihr Rechtsvertreter habe die Abholungseinladung nie erhalten. Zum Beleg hierfür
legt die Beschwerdeführerin dem Verwaltungsgericht zwei Schreiben von C, dem
Teamleiter Zustellung der Postfiliale D, vor. Letzterer bestätigt in
diesen Schreiben sinngemäss, die zuständigen Postmitarbeitenden hätten dem
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin die Abholungseinladung zur Sendung Nr. X
versehentlich nicht ins Postfach gelegt und er habe aus diesem Grund keine
Kenntnis davon erlangt, dass das entsprechende Einschreiben für ihn zur
Abholung bereitliege.

3.4 Am 31. Mai
2022 wurde C vom Verwaltungsgericht als Zeuge einvernommen. Er bestätigte zwar,
in der Postfiliale D als Teamleiter Zustellung angestellt zu sein und die
beiden von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Schreiben verfasst zu
haben. C führte jedoch auch aus, er selbst habe keine Anhaltspunkte dafür, dass
die Abholungseinladung dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin nicht ins
Postfach gelegt wurde. Die beiden Schreiben vom 10. Dezember 2021 und 11. April
2022 habe er lediglich verfasst, da der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin
ihm bzw. der Schweizerischen Post gegenüber behauptet hatte, die
Abholungseinladung sei nicht ins Postfach gelegt worden. Eine eigene
Wahrnehmung eines Fehlers seiner Mitarbeitenden bei der Zustellung der Sendung Nr. X
habe er jedoch nicht.

Die Beschwerdeführerin kann damit weder aus den Schreiben von
C noch aus dessen Aussagen als Zeuge etwas zu ihren Gunsten ableiten.  Neben
der gegenüber dem Verwaltungsgericht und der Schweizerischen Post geäusserten
Behauptung ihres Rechtsvertreters, er habe die Abholungseinladung nicht in
seinem Postfach vorgefunden, vermag die Beschwerdeführerin keinerlei Indizien
für einen Fehler der Schweizerischen Post vorzulegen.

3.5 Dass der
Rechtsvertreter die Verfügung der Vorinstanz nicht auf der Postfiliale D
abholte, lässt sich alternativ durch eine Verkettung von unwahrscheinlichen
Umständen und Fehlern der Schweizerischen Post oder durch eine einfache
Nachlässigkeit des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin oder einer seiner
Hilfspersonen erklären.

3.5.1
Dass eine Mitarbeiterin oder ein Mitarbeiter der Post elektronisch
quittierte, die Abholungseinladung ins Postfach des Rechtsvertreters der
Beschwerdeführerin gelegt zu haben, ergibt sich aus dem entsprechenden
"Track & Trace"-Auszug. Es ist nach dem gewöhnlichen Lauf der
Dinge davon auszugehen, dass diese Person die entsprechende Quittierung nicht
ohne jeglichen Anlass, sondern im Zusammenhang mit einer Zustellungshandlung
vornahm. Theoretisch denkbar ist, dass die Postmitarbeiterin oder der
Postmitarbeiter die Abholungseinladung irrtümlicherweise ins falsche Postfach
legte. C sagte hierzu aus, dass ein solcher Fehler in der Filiale D etwa zwei
Mal jährlich passiere.

Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die
Abholungseinladung irrtümlicherweise in ein falsches Postfach gelegt wurde, wäre
indes damit zu rechnen, dass ein solcher Fehler von den Mitarbeitenden der
Postfiliale entdeckt würde. In der Postfiliale D befinden sich die Postfächer
in einem separaten Raum. Im gleichen Raum befindet sich ein Schalter, dessen
Funktion es ist, Abholungseinladungen der Postfach-Kundschaft entgegenzunehmen
und die entsprechenden Einschreiben auszuhändigen. Wäre die Abholungseinladung Nr. X
also bei einer anderen Postkundin oder einem anderen Postkunden ins Postfach
gelegt worden, wäre der Fehler spätestens bei der "Einlösung" der
Abholungseinladung aufgefallen. C sagte hierzu aus, falsch zugestellte
Sendungen würden normalerweise von den irrtümlichen Empfängern zurückgegeben.
Unentdeckt wäre der Fehler nur dann geblieben, wenn die andere Postkundin oder
der andere Postkunde die Abholungseinladung nie "eingelöst" hätte.

Eine derartige Kumulierung von Fehlern ist nach dem
Gesagten als unwahrscheinlich anzusehen.

3.5.2
Deutlich wahrscheinlicher ist dagegen, dass dem Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin oder dessen Hilfsperson(-en) ein Versehen unterlief und
infolgedessen die Abholfrist unbenutzt ablief. In diesem Zusammenhang fiel im
Beschwerdeverfahren auf, dass der Vertreter der Beschwerdeführerin an ihn
adressierte Sendungen regelmässig erst nach mehreren Tagen abholt, was das
Risiko eines Fehlers seitens des Rechtsvertreters zwangsläufig erhöht.

3.6 Nach dem
Gesagten gelingt es der Beschwerdeführerin nicht, die Vermutung umzustossen,
dass der oder die Postangestellte die Abholungseinladung ordnungsgemäss in das
Postfach des Rechtvertreters der Beschwerdeführerin gelegt hat.

3.7 Die
Beschwerdeführerin macht in ihrer Eingabe vom 2. Mai 2022 geltend, ihr
Rechtsvertreter habe "nicht mit einer Verfügung betreffend Nachreichung
der Vollmacht rechnen [müssen], da ihm das (behauptete) Fehlen dieser nicht
bekannt sein konnte". Diese Argumentation verfängt nicht. Abgesehen davon,
dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin als Rechtsanwalt jederzeit erreichbar
sein muss (vgl. hierzu Walter Fellmann in: ders./Gaudenz Zindel [Hrsg.],
Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. A., Zürich etc. 2011, Art. 12 N. 17 ff.),
befand er sich seit der Rekurserhebung am 22. Juli 2022 in einem laufenden
Verfahren bei der Vorinstanz und musste auch deshalb mit Zustellungen rechnen. 

3.8 Daraus
folgt, dass die Verfügung der Vorinstanz vom 29. Juli 2021 dem
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin zugestellt wurde und die darin
angesetzte Nachfrist zur Einreichung einer Vollmacht ungenutzt verstrich. Damit
ist die Vorinstanz zu Recht nicht auf den Rekurs der Beschwerdeführerin
eingetreten.

4.
 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und ist dieser
keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung
mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG, § 17 Abs. 2 VRG).

5.
 

Zur Rechtsmittelbelehrung des
nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Art. 83 lit. k
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110)
erklärt die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff.
BGG) gegen Entscheide über Subventionen für unzulässig, auf die kein Anspruch
besteht. Soweit ein Anspruch auf die Subvention, um die es geht, geltend gemacht
wird, kann demnach die ordentliche Beschwerde erhoben werden. Andernfalls steht
nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG
offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen
Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 3'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr. 3'570.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist
innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung an:

a)    die Parteien;

b)    den Regierungsrat.