# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f7ff23b4-14f5-5b91-a03e-a6d7d6f23ec0
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-07-24
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 24.07.1996 12.1996.113
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1996-113_1996-07-24.html

## Full Text

Incarto n.

  12.96.00113

  	
  Lugano

  24 luglio 1996

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente

  Chiesa e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.94.820 (inc. n. 1610) della Pretura del distretto di Lugano, sezione 3,
promossa con petizione 15 gennaio 1993 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  Contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

   

  

 

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 229’538.25
oltre interessi in conseguenza del contratto di mutuo, domanda aumentata a fr.
271’864.-- oltre interessi in corso di causa;

 

Domanda
avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione e che
il Pretore con sentenza 23 aprile 1996 ha accolto;

 

Appellante
la convenuta, che con atto di appello del 20 maggio 1996 chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione;

 

Mentre
l’attrice con osservazioni del 3 luglio 1996 postula la reiezione del gravame
con protesta di spese e ripetibili.

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

 

1.  - se
deve essere accolto l’appello

2.  - tassa
di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   La
convenuta a partire dal 1987 ha intrattenuto con l’attrice delle relazioni
bancarie mediante la quale ha ottenuto la disponibilità di determinate somme di
denaro.

                                         Il
12 maggio 1992 l’attrice ne ha richiesto la restituzione, ma senza ottenere
soddisfazione, dal che la presente causa, in cui essa ha quantificato in fr.
229’538.25 oltre interessi il proprio credito.

 

 

                                  B.   Nella
risposta del 22 marzo 1993 la convenuta si è opposta alla petizione contestando
l’esistenza dell’asserito rapporto di mutuo.

                                         L’attrice
avrebbe erogato alla convenuta le note somme di denaro su istruzione e
responsabilità di suoi clienti, mentre essa in seguito ad un accordo con questi
clienti, si sarebbe limitata al pagamento degli interessi passivi del 1990 e
del 1991 sulle somme erogate.

 

 

                                  C.   In
replica l’attrice ha contestato la tesi avversaria, rilevando la titolarità
della convenuta sul conto il cui saldo passivo è oggetto della domanda di
rimborso.

 

                                         Con
la duplica la convenuta ha mantenuto la propria tesi, rilevando che l’apertura
del conto costituirebbe unicamente una formalità necessaria a consentirle la
disponibilità sul denaro, ma che nondimeno il rapporto obbligatorio di mutuo a
monte esisterebbe tra l’attrice e terze persone.

 

                                         Con
le conclusioni l’attrice ha esteso la propria domanda a fr. 271’864.-- in
conseguenza dell’evoluzione degli interessi sul conto in questione, mentre la
convenuta ha mantenuto le proprie eccezioni e domande.

 

 

                                  D.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore ha ritenuto che il rapporto contrattuale di
mutuo sarebbe sin dall’inizio esistito tra le parti qui in causa.

                                         Stante
l’esattezza dei conteggi dell’attrice, ne conseguirebbe l’ammissione delle di
lei richieste per fr. 271’864.-- oltre interessi.

 

 

                                  E.   Con
l’appello la convenuta critica l’apprezzamento delle prove operato dal Pretore
e ripropone la tesi della propria estraneità al rapporto di mutuo, e postula di
conseguenza la riforma della sentenza impugnata nel senso di respingere la
petizione.

 

 

                                  F.   Nelle
osservazioni del 3 luglio 1996 l’attrice ha chiesto la reiezione del gravame
sulla base di argomentazioni che, per quanto necessario, verranno riprese nei
successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   Chi,
come l’attrice, pretende la restituzione di una somma di denaro invocando le
norme sul contratto di mutuo (art. 312-318 CO) deve dimostrare,
cumulativamente, l’esistenza di siffatto contratto, l’avvenuta erogazione del
denaro di cui si chiede la restituzione, e l’esigibilità della pretesa in
conseguenza della scadenza del mutuo o della sua lecita disdetta da parte del
mutuante (per tante: CEF 7 febbraio 1996 in re U./M.).

                                         Nel
caso di specie non vi sono contestazioni sull’avvenuta consegna del denaro e
sull’ammontare della somma eventualmente da restituire, come pure
sull’esigibilità del credito, mentre è litigiosa l’esistenza stessa del
contratto di mutuo, che a mente della convenuta sarebbe stato concluso tra
l’attrice e terze persone.

 

 

                                   2.   Si
può concordare con la convenuta sul fatto che le prove dell’esistenza dell’asserito
mutuo non sono nel caso di specie così univoche ed evidenti come ci si potrebbe
legittimamente attendere da chi, come l’attrice, ha proprio nella concessione
di mutui un’importante parte della propria precipua attività. E’ in particolare
assente -ma non è un formale requisito di validità, né la convenuta lo
pretende- un contratto di mutuo recante la firma della convenuta.

                                         Nondimeno,
contrariamente alle tesi della resistente, vi sono comunque in atti numerosi
riscontri probatori che permettono di concludere per l’esistenza dell’obbligo
della convenuta al richiesto pagamento.

 

                                2.1   Dalle
stesse condizioni generali, sottoscritte dalla convenuta (doc. B), si deduce
(clausola n. 6) che il titolare del conto è, se il conto è passivo,
beneficiario di un credito, e come tale debitore nei confronti della banca.

 

                                2.2   Le
ripetute lettere con cui l’attrice comunicava alla convenuta la messa a
disposizione di un anticipo fisso di un certo ammontare (doc. C, D, E, F), non sono
di per sé la prova dell’esistenza del mutuo, ma costituiscono invece la prova
dell’esistenza del cosiddetto “Krediteröffnungsvertrag”, per mezzo del quale la
banca si impegna a far credito al beneficiario entro i limiti del contratto,
sia nella forma dell’anticipo fisso, che del conto corrente (Honsell/Vogt/Wiegand,
OR I, n. 27 ad art. 312 CO).

                                         Tali
documenti sono inequivocabilmente indirizzati alla convenuta e non menzionano
l’esistenza di terze persone. Essi non sono stati controfirmati dalla convenuta,
ma nemmeno sono stati in qualche modo da lei eccepiti. 

                                         Dal
fatto che la convenuta si è avvalsa delle facilitazioni concesse non si può che
dedurre una sua tacita ratifica dei contratti in questione, ed è pacifico, né
la convenuta pretende il contrario, che da siffatto contratto derivi l’obbligo
del beneficiario alla restituzione delle somme ricevute in analogica
applicazione degli art. 312 e segg. CO (Honsell/Vogt/Wiegand, opera
citata, n. 29 ad art. 312 CO).

 

                                2.3   Il
teste __________, funzionario della banca attrice, ha esplicitamente dichiarato
che il rapporto contrattuale di credito è venuto in essere con la convenuta.

                                         Le
numerose riserve sollevate dall’appellante sulla fedefacenza della deposizione
non ne inficiano la validità. 

                                         In
particolare la pretesa inesattezza al riguardo della questione delle garanzie
non va equivocata, come invece fa ad arte la convenuta: un conto sono le
garanzie che la banca può avere rilasciato in favore della cliente presso terze
persone (verbale, pag. 2, in fondo), ed un’altra cosa sono eventuali garanzie
fornite da terzi a copertura degli impegni del titolare del conto nei confronti
della banca medesima (verbale, pag. 3).

                                         La
pretesa contraddizione del teste, che prima avrebbe negato l’esistenza delle
“garanzie” ed in seguito l’avrebbe ammessa, non è perciò tale e non scredita le
altre affermazioni del testimone, in quanto la diversa risposta era con ogni
evidenza dovuta al diverso concetto di “garanzia”. 

                                         Dall’apparente
esistenza di garanzie di terzi per il suo scoperto la convenuta non trae
comunque beneficio alcuno (verbale __________, pag. 3), non avendo essa in
nessun stadio della causa invocato un eventuale obbligo della creditrice di
realizzare le garanzie in suo possesso prima di procedere nei suoi confronti.

                                         Né
si può ammettere, come fa a torto l’appellante, che la deposizione __________
sia in qualche modo sconfessata da quella del teste __________: in primo luogo
il teste ammette di conoscere la fattispecie solo per sentito dire, il che
toglie ogni forza probatoria alla sua deposizione (II CCA 11 agosto 1995
in re V./C., 27 aprile 1995 in re H./G), e comunque quanto da lui affermato
circa il finanziamento accordato dai soci potrebbe benissimo essere inteso nel
senso che la titolarità del rapporto di credito era, come dalle apparenze
documentali, della convenuta, mentre i soci avevano reso economicamente
fattibile l’operazione rilasciando alla banca le usuali garanzie.

 

 

                                   3.   Avendo
l’attrice sufficientemente suffragato la propria tesi secondo cui essa sarebbe
creditrice nei confronti della convenuta, spettava alla convenuta secondo la
regola generale di cui all’art. 8 CC fornire la prova della verità della
contraria tesi da lei sostenuta, ovvero dell’esistenza di altri nel ruolo di
effettive controparti contrattuali dell’attrice (Cocchi/Trezzini, CPC,
n. 7 ad art. 183 CPC).

                                         Tale
tesi è però rimasta allo stadio di semplice parlato.

                                         La
convenuta, addirittura, nemmeno si è premurata negli allegati introduttivi di
fare i nomi dei misteriosi “terzi”, “clienti dell’attrice medesima” (risposta,
pag. 2), ai quali incomberebbe l’obbligo di rimborsare il mutuo acceso in suo
favore, e del quale essa sarebbe perciò solo la beneficiaria, e nemmeno ha
richiesto dall’attrice l’edizione del o dei contratti di mutuo stipulati da
questi “terzi”.

                                         Queste
lacune non sono state colmate neppure in sede di istruttoria, visto che i testi
__________ e __________ da lei notificati, sempre che fossero i fantomatici
“terzi”, non sono stati sentiti, e non hanno perciò potuto confermare i teoremi
della convenuta.

 

 

                                   4.   Anche
nella denegata ipotesi che le tesi della convenuta fossero vere (il che in ogni
caso non risulta affatto dagli atti) il presente giudizio non la esporrebbe
comunque ad un pregiudizio irreparabile.

                                         Infatti,
non dovendosi presumere secondo l’ordinario andamento delle cose che
l’intervento dei “terzi” in favore della convenuta sia avvenuto a titolo
gratuito -la convenuta non si è peraltro espressa sulla natura dei suoi
rapporti con i “terzi”- ma al contrario che esso sia stato effettuato a titolo
oneroso, il presente giudizio non farebbe che anticipare il risultato economico
secondo il quale la convenuta, pur (a mente sua) nulla dovendo all’attrice,
avrebbe in ogni caso dovuto rimborsare ai “terzi” l’equivalente del loro
impegno nei confronti dell’attrice. Risultato che appunto si ottiene con il
presente giudizio nel senso che i “terzi” risultano liberati da eventuali
impegni verso l’attrice a seguito dell’obbligo di restituzione sancito a carico
della convenuta.

 

                                         Ne
segue in ogni caso la reiezione del gravame. 

 

                                         Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

Per i quali motivi, richiamati gli art.
148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                   1.   L’appello
20 maggio 1996 di __________ è respinto.

 

                                   2.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                            fr.      3’450.--

                                         b) 
spese                                              fr.           50.--

                                         T
o t a l e                                               fr.      3’500.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico.

                                         La
convenuta rifonderà all’attrice fr. 6’000.-- per ripetibili di appello.

 

 

 

 

 

 

                                   3.   Intimazione:    -      __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 3.

 

 

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                   Il segretario