# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 20a32bba-7a62-5245-9ebf-6f54ca26494e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-09-08
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 08.09.2015 12.2013.160
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2013-160_2015-09-08.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2013.160

  	
  Lugano

  8 settembre 2015/jh

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
  
  	
    	
      
       

      

      

     

  

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  Bozzini
  e Fiscalini

  

 

	
  vicecancelliere:

  	
  Bettelini

  

 

 

sedente
per statuire nella causa - inc. n. OA.2008.289
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 - promossa con petizione 5
maggio 2008 da

 

	
   

  	
  AP
  1 

  rappr. dall’avv. RA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO
  1 

  rappr. dall’avv. RA 2 

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

con cui l’attrice ha
chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 169'695.25 (recte:
fr. 196'695.25) oltre interessi al 5% dall’8 giugno 2007 e costi di esecuzione
nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________
dell’UE di Lugano; 

 

domanda avversata dal
convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con
sentenza 29 luglio / 26 agosto 2013 ha integralmente respinto;

 

appellante l'attrice con
atto di appello 2 ottobre 2013, con cui chiede la riforma del querelato
giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili
di entrambe le sedi;

 

mentre il convenuto con
osservazioni (recte: risposta) 15 novembre 2013 postula la reiezione del
gravame pure con protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti;

 

ritenuto

 

 

in fatto e in
diritto:

 

 

                             1.  Tra il 2005 ed il 2007 AO 1
ha provveduto alla completa ristrutturazione e all’ampliamento dell’immobile
abitativo di sua proprietà sito ai mappali n. __________ e __________ RFD di __________.
Per quanto qui interessa, le opere da capomastro sono state eseguite dalla
ditta S__________ SA fino all’8 marzo 2006, data del suo fallimento, e in
seguito dalla ditta AP 1.

                                  Il 9 maggio 2007 AP 1 ha
trasmesso a AO 1 la fattura finale per le sue prestazioni, concludente per un
importo residuo a suo favore di fr. 321'047.- (fr. 466'937.60 opere a misura +
fr. 59'745.50 opere a regia + fr. 66'765.50 fornitura e posa acciaio + fr.
2'320.- operai a disposizione + fr. 45'278.40 IVA al 7.6% ./. fr. 320'000.-
acconti, cfr. doc. C1 e C2), a fronte del quale, sulla base del conteggio
allestito il 19 novembre 2007 dalla controparte, concludente per un saldo a suo
favore di soli fr. 124'351.64 (fr. 411'932.14 opere a misura + fr. 39'401.40
opere a regia + fr. 2'320.- operai a disposizione ./. fr. 2'500.- fattura “nuova
impresa per ultimazione lavori” ./. fr. 13’534.60 sconto “3% committente” ./.
fr. 13'128.56 sconto “3% delibera del 7.7.06” + fr. 32'261.26 IVA al 7.6% ./.
fr. 320'000.- acconti ./. 

fr. 12'400.- ulteriori acconti “non considerati”, cfr. doc. E, 7 e 9), le è poi
stata versata unicamente quella somma.

 

 

                             2.  Con petizione 5 maggio 2008
AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 2, per ottenere la sua condanna al pagamento del saldo di fr.
196'695.25 oltre interessi al 5% dall’8 giugno 2007 e costi di esecuzione
nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________
dell’UE di Lugano.

                                  Il convenuto si è opposto alla
petizione, ribadendo le ragioni (riportate nei doc. E, 7 e 9) che l’avevano a
suo tempo indotto a trattenere le ulteriori somme pretese dalla controparte.  

 

 

                             3.  Esperita l’istruttoria di
causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il Pretore, con la
sentenza 29 luglio 2013 qui impugnata, ha integralmente respinto le petizione,
ponendo la tassa di giustizia di fr. 4'500.- e le spese di fr. 400.- a carico
dell’attrice, tenuta altresì a rifondere al convenuto fr. 9'000.- a titolo di
ripetibili. 

                                  Il giudice di prime cure ha in
sostanza escluso che il convenuto, con il suo precedente conteggio 28 giugno
2007 (doc. D, concludente per un saldo a favore dell’attrice di fr. 167'166.69,
e meglio fr. 411'037.70 opere a misura + fr. 41'719.45 opere a regia + fr.
34'409.54 IVA al 7.6% ./. fr. 320'000.- acconti), avesse di fatto già riconosciuto,
in ragione di fr. 42'815.05 

(fr. 167'166.69./. fr. 124'351.64 poi oggetto dei doc. E, 7 e 9), il buon
fondamento della pretesa attorea ora azionata. Per il resto ha rilevato che
l’attrice, gravata dell’onere della prova, non aveva sufficientemente dimostrato
l’entità esatta dei lavori e dei materiali eseguiti e forniti nonché la
congruità della sua mercede. 

 

 

                             4.  Con l’appello 2 ottobre
2013 che qui ci occupa, avversato dal convenuto con risposta 15 novembre 2013,
l'attrice chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la
petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi. 

                                  Essa rimprovera al Pretore di
aver misconosciuto che il convenuto aveva già riconosciuto a suo tempo parte
della pretesa ora azionata (in ragione di fr. 42'721.39). Gli contesta il fatto
di non essersi espresso sulla titolarità del credito per la fornitura
dell’acciaio (fr. 66'765.50) e per le opere a misura e a regia svolte dal 9 al
15 marzo 2006 (fr. 24'938.80), chiaramente di sua spettanza. Censura il fatto
che il giudice di prime cure le abbia imposto di dimostrare l’infondatezza
delle contestazioni sollevate dalla controparte relative alla fattura “nuova
impresa per ultimazione lavori” (fr. 2'500.-), allo sconto “3% committente”
(fr. 13’534.60), allo sconto “3% delibera del 7.7.06” 

(fr. 13'128.56) e agli ulteriori acconti “non considerati” 

(fr. 12'400.-), comunque provata. E soprattutto lamenta il fatto che questi
abbia ritenuto non provato il buon fondamento delle sue pretese e abbia ciononostante
rinunciato ad assumere d’ufficio una perizia su quel tema, prova che viene da
lei qui riproposta. 

 

 

                             5.  Il 1° gennaio 2011 è entrato
in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC; RS 272).
Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella
data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto
cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura
civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1). Non così invece la procedura ricorsuale
in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile
comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art.
405 cpv. 1 CPC). 

 

 

                             6.  L’attrice chiede
preliminarmente l’assunzione - non è dato a sapere con certezza se da parte di
questa Camera o da parte del Pretore a cui la causa dovrebbe se del caso essere
ritornata - di una perizia giudiziaria atta a dimostrare il buon fondamento
delle sue pretese, rilevando che il Pretore avrebbe anche avuto la facoltà di
esperire d’ufficio una prova peritale sulla questione e il non averlo fatto
rendeva arbitrario in base alla giurisprudenza (TF 18 marzo 2002 4P.203/2001)
il suo giudizio negativo. La richiesta non può trovare accoglimento. Come già
rilevato da questa Camera in una recente decisione (II CCA 20 novembre 2014
inc. n. 12.2013.43), il precedente cui accenna l’attrice è innanzitutto assai
diverso da quello che qui ci occupa. In quell’occasione si trattava in effetti
di esaminare una pretesa per perdita di guadagno e il Tribunale federale ha
ritenuto contraddittorio e scioccante il fatto che i giudici vodesi avessero da
una parte ammesso che il ricorrente fosse impedito nella sua capacità di lavoro
a seguito dell’operato della controparte e dunque avesse subito un pregiudizio
e dall’altra avessero rifiutato di riconoscergli un risarcimento per l’assenza
di una perizia medica atta a stabilire il tasso d’invalidità, ritenuta
indispensabile, e che essi avrebbero anche potuto ordinare a titolo di
complemento di prova (a fronte di una norma di procedura cantonale, che, più
che offrire al tribunale una facoltà in tal senso qualora l’avesse ritenuto
necessario, sembrava persino obbligarlo ad agire in quel senso). Nel caso ora
in esame ogni analogia è esclusa: il tema della lite è innanzitutto ben
diverso; neppure si può ammettere che l’allestimento di una perizia fosse qui
indispensabile, tant’è che la stessa attrice rileva qui a più riprese che
quella prova sarebbe stata non necessaria e inutile (appello p. 12 seg.); e
nemmeno risulta che il codice di rito ticinese imponga al giudice di disporre
d’ufficio una tale perizia (cfr. art. 88 CPC/TI; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 1 ad art. 88). Ad ulteriormente
escludere l’assunzione di questa prova da parte del Pretore, che non entrava in
linea di conto già per quelle ragioni, è oltretutto il fatto che nel caso che
qui ci occupa l’attrice, cui era stato chiesto se intendeva o meno far assumere
la perizia proposta dalla controparte (cfr. ordinanza 4 giugno 2012), aveva
comunicato di non volerla far propria (cfr. lettera 15 giugno 2012), ritenuto
che lo scopo della norma procedurale non è, né può essere, quello di ovviare
alle negligenze della parte nella conduzione dell’istruttoria (Cocchi/Trezzini, op. cit., ibidem; II
CCA 24 aprile 2014 inc. n. 12.2012.160). In tali circostanze, ovviamente,
nemmeno è possibile dar seguito all’eventuale richiesta di esperire una tale
prova in seconda istanza, ostandovi il chiaro disposto dell’art. 317 cpv. 1
lett. b CPC.

 

 

                             7.  La censura con cui
l’attrice rimprovera al Pretore di non aver ritenuto che il convenuto avesse
già riconosciuto a suo tempo parte della pretesa da lei azionata (per un
importo per altro ora modificato da fr. 42'815.05 a fr. 42'721.39 [recte,
come si dirà, a fr. 43'779.56]) non può assolutamente trovare accoglimento. 

                                  Nella misura in cui l’attrice
pretende che il parziale riconoscimento della sua pretesa (per un importo
oltretutto diverso rispetto a quello indicato nella sede pretorile) risulti
anche dai doc. E e 7, la censura è innanzitutto irricevibile, visto che la
circostanza è stata da lei addotta per la prima volta solo in questa sede (art.
317 cpv. 1 CPC). Il rilievo sarebbe stato in ogni caso infondato anche nel
merito, dato che in quei due documenti il convenuto - come detto - aveva riconosciuto
solo l’importo finale di fr. 124'351.64 da lui poi effettivamente versato, il
fatto che nell’occasione all’importo di fr. 168'131.20 (fr. 411'932.14 opere a
misura + fr. 39'401.40 opere a regia + fr. 2'500.- [recte: fr. 2'320.-] operai
a disposizione + fr. 32'261.26 [recte: 

fr. 34'477.66] IVA al 7.6% ./. fr. 320'000.- acconti) egli avesse dedotto una
serie di somme poi contestate dall’attrice (la fattura “nuova impresa per
ultimazione lavori” di fr. 2'500.-, lo sconto “3% committente” di fr.
13’534.60, lo sconto “3% delibera del 7.7.06” di fr. 13'128.56, gli ulteriori
acconti “non considerati” di 

fr. 12'400.- e le relative differenze di IVA al 7.6% di fr. 2'216.41) non potendo
ovviamente significare che egli avesse invece ammesso anche l’importo, maggiore,
senza quelle deduzioni. 

                                  Escluso con ciò, nonostante la
diversa opinione dell’attrice, che il conteggio reso dal convenuto il 28 giugno
2007 (doc. D e 6) e quello finale da lui allestito il 19 novembre 2007 (doc. E,
7 e 9) fossero equivalenti, è indubbiamente a ragione che il Pretore ha
ritenuto che il primo non fosse vincolante, essendo stato allestito nell’ambito
delle trattative tra le parti, senza cioè che a quel momento il convenuto intendesse
ancora riconoscere un proprio debito. La stessa attrice, alla quale il
documento era del resto stato trasmesso solo “per presa di posizione” (cfr.
doc. 6), aveva per altro ammesso che l’allestimento del conteggio di cui ai
doc. E, 7 e 9 ed il successivo pagamento dell’ulteriore acconto di 

fr. 124'351.64 erano avvenuti dopo una lunga trattativa (petizione p. 3, cfr.
doc. 7), che ovviamente era di carattere interlocutorio.

 

 

                             8.  Questa Camera ha già avuto
modo di precisare che la parte attrice non è tenuta ad introdurre un allegato
di replica per contestare le argomentazioni della risposta e che pertanto
l’onere della prova sui fatti nuovi di risposta sussiste, a carico della parte
convenuta, a prescindere dall’introduzione della replica. Se però la parte
attrice introduce la replica allora le è fatto obbligo di contestare
partitamente gli argomenti nuovi di risposta con la conseguenza che se la sua
contestazione è generica o non espressa, si ha la presunzione della rinuncia a
contestare quelle argomentazioni ed eccezioni, riconoscendole (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 2 ad art.
175; Rep. 1995 p. 233, 1999 p. 260
seg.; II CCA 20 dicembre 2006 inc. n. 12.2005.222).

                                  Nel caso di specie il convenuto,
in sede di risposta (p. 4 ad 5), ha dichiarato, facendo riferimento alla
fattura emessa al suo indirizzo (doc. C1 e C2), di ribadire “integralmente
le proprie contestazioni, del tutto legittime e giustificate, rifacendosi al
conteggio riassuntivo di cui al doc. 9, correlato dalle relative, puntuali
contestazioni di dettaglio e relativi documenti giustificativi di confronto,
che per semplicità si danno per formalmente riprodotte”. L’attrice,
nell’allegato di replica (p. 5 e 6 ad 4, 5 e 6), ha rilevato che il conteggio
di cui al doc. 9 era “del tutto oscuro”, “privo di fondamento” e
“contestato”, che “non spetta inoltre alla parte attrice districarsi
in mezzo a contestazioni incomprensibili ed infondate, che si modificano in continuazione
ed il cui onere di prova incombe alla controparte” e che “si contesta
ogni deduzione effettuata dal signor AO 1”. In tal modo essa non ha tuttavia
contestato partitamente, ma solo in modo generico, il contenuto del conteggio
di cui al doc. 9, cosicché, sulla base della giurisprudenza appena evocata, lo
stesso deve essere di principio considerato assodato. Ciò non significa però
ancora che la petizione debba essere integralmente respinta, visto e
considerato che l’attrice, in altri passaggi della replica (a p. 4 ad 3 e a p.
6 ad 6), ha comunque contestato, puntualmente o solo genericamente, alcune
posizioni del conteggio di cui al doc. 9, e meglio laddove il convenuto non gli
aveva riconosciuto il credito per la fornitura e posa dell’acciaio (fr.
66'765.50) e quello per le opere a misura e a regia svolte dal 9 al 15 marzo
2006 (fr. 24'938.80), rispettivamente laddove pretendeva di dedurre dalle sue
pretese la fattura “nuova impresa per ultimazione lavori” (fr. 2'500.-), lo
sconto “3% committente” (fr. 13’534.60), lo sconto “3% delibera del 7.7.06”
(fr. 13'128.56) e gli ulteriori acconti “non considerati” 

(fr. 12'400.-). Queste posizioni possono così essere esaminate.

 

 

                           8.1  In mancanza di una puntuale
contestazione in replica delle argomentazioni, contenute nel doc. 9, che
avevano indotto il convenuto a riconoscere all’attrice unicamente una mercede
di fr. 411'932.14 per le opere a misura (escluse quelle svolte dal 9 al 15
marzo 2006, di cui si dirà qui di seguito) e una mercede di fr. 39'401.40 per
le opere a regia (escluse quelle svolte dal 9 al 15 marzo 2006, di cui pure si
dirà qui di seguito), questi importi devono essere considerati ammessi.
Contrariamente a quanto rilevato - oltretutto per la prima volta, e con ciò
irritualmente (art. 78 CPC/TI e 317 cpv. 1 CPC), con le conclusioni o in questa
sede - dall’attrice, le differenze rispetto alle mercedi da lei invece rivendicate
(pari a fr. 447'747.30 per le opere a misura, già escluse quelle svolte dal 9
al 15 marzo 2006, e pari a fr. 53'997.- per le opere a regia, già escluse
quelle svolte dal 9 al 15 marzo 2006) si fondavano del resto proprio su nuove circostanze
di fatto e non su ragioni puramente giuridiche, che avrebbero con ciò potuto
essere esaminate d’ufficio: non è in particolare vero che l’ulteriore deduzione
del 10% sul saldo corretto per le opere a regia pretesa a quel momento dal
convenuto fosse riferita alla garanzia concordata, poi prestata, quella
deduzione riguardando in realtà lo sconto del 10% previsto per quel genere di prestazioni
(cfr. i formulari denominati “conteggi prestazioni a regia” nel plico doc. 9);
e neppure è vero che la deduzione per “opere obbligatorie per la sicurezza nei
cantieri”, sempre relativa alle opere a regia (nei giustificativi relativi alla
situazione n. 10), fosse di natura giuridica, trattandosi invece di stabilire
se la relativa prestazione fosse già compresa nel contratto. 

 

 

                           8.2  Nella fattura (doc. C1 e C2)
l’attrice aveva tra le altre cose esposto una mercede di complessivi fr.
24'938.80 per le opere a misura (fr. 19'190.30) e per le opere a regia (fr. 5'748.50)
da lei svolte dal 9 al 15 marzo 2006 (relative alla situazione n. 3). 

                                  Nel conteggio di cui ai
doc. E, 7 e 9 il convenuto non ha preso in considerazione queste pretese,
rilevando, come da lui poi ribadito anche nella sede pretorile (risposta p. 4),
che le stesse erano di pertinenza di S__________ SA, le cui pretese residue
erano tuttavia già state da lui liquidate in sede di fallimento della società
direttamente con il competente Ufficio fallimenti. 

                                  In replica l’attrice ha da parte
sua obiettato che quelle pretese, sorte successivamente al fallimento di S__________
SA, non erano state oggetto della liquidazione da parte dell’Ufficio
fallimenti. L’istruttoria di causa ha senz’altro permesso di confermare il buon
fondamento della tesi dell’attrice. Nel documento denominato “situazione al
08/03/06” (doc. H, pure versato agli atti quale allegato 3 del doc. rich. IV°
dal liquidatore di S__________ SA, che ne ha del resto espressamente confermato
il contenuto con lo scritto 6 luglio 2011) S__________ SA aveva in effetti
indicato che nei lavori da lei effettuati nel cantiere per complessivi 

fr. 367'613.- (relativi alle situazioni n. 1-3), a fronte dei quali aveva
ricevuto acconti per fr. 310'000.-, erano da lei stati dedotti tra le altre
cose i lavori di complessivi fr. 24'938.80 per le opere a misura (fr.
19'190.30) e per le opere a regia (fr. 5'748.50) da lei svolti dal 9 al 15
marzo 2006. Ritenuto che, per tener conto di alcune contestazioni del convenuto,
dal saldo così risultante, di fr. 57'613.-, l’Ufficio fallimenti aveva in
seguito operato alcune deduzioni, concludendo poi nel senso che l’importo
dovuto era di fr. 52'052.95 (doc. I2), in seguito liquidato (doc. I3), è
pertanto incontestabile che quella liquidazione non abbia riguardato le pretese
in esame, per il resto nemmeno contestate - se non per la prima volta, e con
ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC), in questa sede -, che l’attrice è dunque
legittimata ad incassare, come per altro concordato con scritto 9 marzo 2006
(doc. 4).

 

 

                           8.3  Analoghe considerazioni
possono essere fatte anche con riferimento alla somma fatturata dall’attrice
per la fornitura e la posa dell’acciaio (fr. 66'765.50), che il convenuto non
aveva ripreso nel conteggio di cui al doc. E, 7 e 9, rilevando che anche la
stessa era già stata liquidata in occasione del fallimento di S__________ SA,
circostanza tuttavia contestata dall’attrice e smentita dall’istruttoria. Nel
già menzionato documento denominato “situazione al 08/03/06” (doc. H, pure
versato agli atti quale allegato 3 del doc. rich. IV° dal liquidatore di S__________
SA, che ne ha del resto espressamente confermato il contenuto con lo scritto 6
luglio 2011), che - come detto - aveva poi funto da base per la liquidazione da
parte dell’Ufficio fallimenti (cfr. doc. I2 e I3), S__________ SA aveva in
effetti dedotto dalle proprie spettanze anche la posizione denominata “capitolo
acciaio come da distinta” di fr. 66'765.50. Non è dunque vero che la pretesa
sia già stata saldata nell’ambito di quella liquidazione. 

                                  Nulla osta pertanto all’incasso
della stessa da parte dell’attrice, la cui legittimazione attiva, pure contestata
dal convenuto, risulta invece dal fatto che essa era nell’occasione intervenuta
in qualità di impresa generale, che aveva poi subappaltato i lavori a S__________
SA: nonostante i documenti versati agli atti dal convenuto, più che altro di
carattere indiziario, possano apparentemente anche lasciar intendere il
contrario (cfr. la ricapitolazione dei lavori sottoscritta il 30 maggio 2005 da
S__________ SA e trasmessa al convenuto di cui al doc. 2, la conferma
dell’incarico di esecuzione dei lavori di quest’ultimo a S__________ SA datata
13 giugno 2005 di cui al doc. 3 e soprattutto lo scritto 9 marzo 2009 con cui
l’attrice comunicava al convenuto, in modo improprio, di subentrare
nell’esecuzione dei lavori “come previsto nel contratto che ha sottoscritto
con S__________ SA” di cui al doc. 4), la circostanza è in effetti stata dimostrata
dal più volte menzionato documento denominato “situazione al 08/03/06” allestito
da S__________ SA (doc. H, che indica come committente proprio l’attrice) e
dallo scritto 13 luglio 2006 dell’attrice all’Ufficio fallimenti (doc. I1), poi
recepito da quest’ultimo (doc. I2), e soprattutto è stata inequivocabilmente confermata
dal liquidatore di S__________ SA (cfr. il suo scritto 6 luglio 2011, che nega
l’esistenza di rapporti diretti tra quella società e il convenuto ed anzi
ammette l’esistenza di un subappalto conferitole dall’attrice, come risulta
dalla lettera datata 7 aprile 2005 di cui all’allegato 1 del doc. rich. IV°),
senza che quella sua conclusione sia mai stata contestata: stando così le cose,
il convenuto non può essere seguito laddove riteneva che il modulo d’offerta e
capitolato d’appalto allestito il 15 novembre 2004 a nome dell’attrice (doc.
B1, contenente tra l’altro la ricapitolazione dei lavori poi corretta e
sottoscritta il 30 maggio 2005 da S__________ SA nell’ambito del doc. 2, che,
come confermato dal teste __________, è dunque di epoca successiva) e la
lettera 4 aprile 2005 di conferma dell’incarico di quest’ultima al convenuto
(doc. B2, anch’essa precedente ai doc. 2 e 3), entrambi versati agli atti
dall’attrice, fossero in realtà falsi (il teste __________ ha per altro
confermato di aver allestito il primo di quei due documenti, che è pertanto
autentico). Del resto, se così non fosse, non si capirebbe perché già prima dell’8
marzo 2006 gli acconti siano stati pagati all’attrice (cfr. doc. J e 16, teste __________),
come mai quest’ultima abbia in seguito accettato di farsi carico di tutti i
lavori di garanzia per le opere eseguite nel cantiere (doc. I1), per quale
motivo essa sia stata richiesta dal convenuto di consegnargli una garanzia per
tutti quei lavori (doc. 7) o ancora si sia assunta l’intero debito per l’acciaio
nei confronti del fornitore (cfr. allegato 6 del doc. rich. IV°) per evitare
l’iscrizione di ipoteche legali (cfr. lo scritto 6 luglio 2011 del liquidatore di
S__________ SA e doc. 19). Il fatto che il convenuto abbia provveduto a
liquidare all’Ufficio fallimenti i lavori svolti da S__________ SA non modifica
questa circostanza, dato che l’attrice aveva a suo tempo contestato quella sua
interferenza (doc. N). 

                                  Quanto alla contestazione inizialmente
formulata dal convenuto (risposta p. 5) relativa all’asserito minor
quantitativo dell’acciaio fornito e posato, la stessa è infine stata
abbandonata in sede conclusionale (p. 9) a seguito delle risultanze
dell’istruttoria.

 

 

                           8.4  La somma fatturata
dall’attrice per la messa a disposizione di operai (fr. 2'320.-) non è stata
contestata dal convenuto nel proprio conteggio e può senz’altro essere
confermata. 

 

 

                           8.5  In merito alla deduzione di
fr. 2'500.- auspicata dal convenuto per una presunta fattura “nuova impresa per
ultimazione lavori”, si osserva che l’attrice in replica (p. 6 ad 6) si è
limitata ad affermare che “non si riconoscono le somme per lavori effettuati
da altri”. Atteso che quella sua contestazione è solo generica, in base
alla giurisprudenza già menzionata la deduzione può senz’altro essere ammessa.
È per altro solo con l’allegato conclusivo rispettivamente in questa sede, e
con ciò irritualmente (art. 78 CPC/TI e 317 cpv. 1 CPC), che l’attrice ha
osservato che quella fattura non era mai stata fornita, né era stata dimostrata
la sua esistenza o il suo pagamento.

 

 

                           8.6  Nel suo conteggio di cui ai
doc. E, 7 e 9, il cui tenore - come detto - era stato confermato in risposta,
il convenuto ha altresì preteso di dedurre dalla mercede una posizione,
risultante dal doc. 16, denominata sconto “3% committente”, quantificata in 

fr. 13’534.60. In replica l’attrice si è opposta alla deduzione osservando che
quello sconto non era dovuto “a seguito del fatto che il saldo è tuttora
impagato” (p. 6 ad 6), circostanza quest’ultima di cui la controparte in
duplica (ad 6 p. 5) si è poi limitata a prendere atto. Ritenuto che il
convenuto non ha in tal modo contestato l’assunto dell’attrice secondo cui
quello sconto, a prescindere dalla sua particolare denominazione, dovesse venir
meno in caso di mancato pagamento del saldo, ossia che lo stesso non andasse
inteso come un vero e proprio ribasso ma in realtà solo quale mero incentivo condizionato
all’integrale pagamento della fattura nei termini assegnati, che in concreto
non era però avvenuto, la deduzione non può essere ammessa (art. 170 cpv. 2
CPC/TI, applicabile in virtù del rimando di cui all’art. 176 cpv. 1 CPC/TI). Oltretutto
dallo stesso doc. 16, versato agli atti dal convenuto a riprova del buon
fondamento della deduzione, si evince che lo sconto era stato concordato solo
nell’ambito del contratto di subappalto tra l’attrice e S__________ SA, a
favore della prima (in tal senso pure la conferma del conferimento del
subappalto a S__________ SA datata 7 aprile 2005 di cui all’allegato 1 del doc.
rich. IV° e ancora il doc. H). 

                                  

 

                           8.7  Identiche considerazioni possono
essere fatte per quanto riguarda la pretesa del convenuto di dedurre dalla
mercede un’ulteriore posizione, pure risultante dal doc. 16, denominata sconto
“3% delibera del 7.7.06”, quantificata in fr. 13'128.56.

 

 

                           8.8  Il convenuto, facendo
riferimento al doc. 17, ha infine preteso di dedurre dalle pretese della
controparte una somma di fr. 12'400.- da lui asseritamente corrisposta a titolo
di ulteriori acconti “non considerati” nella fattura ricevuta. In replica (ad 6
p. 6) l’attrice ha contestato la deduzione rilevando unicamente che “non
risultano dagli atti i versamenti successivi di fr. 12'400.-“. Atteso che i
due versamenti di fr. 7'400.- e di fr. 5'000.- hanno invece trovato conferma
nel documento prodotto a suo tempo dal convenuto, la deduzione può senz’altro essere
ammessa. È per altro solo in sede conclusionale, e con ciò irritualmente (art. 78
CPC/TI), che l’attrice ha contestato l’esistenza di quei due pagamenti, rilevando
che quegli importi, asseritamente corrisposti il 6 ottobre 2005, sarebbero in
ogni caso già stati considerati e liquidati nell’ambito del fallimento di S__________
SA.

 

 

                           8.9  Riassumendo, alla luce delle
considerazioni che precedono, all’attrice può essere riconosciuto un importo arrotondato
a 

fr. 127'363.40 (fr. 411'932.14 per le opere a misura [senza quelle svolte dal 9
al 15 marzo 2006] + fr. 39'401.40 per le opere a regia [senza quelle svolte dal
9 al 15 marzo 2006] + fr. 19'190.30 per le opere a misura svolte dal 9 al 15
marzo 2006 + 

fr. 5'748.50 per le opere a regia svolte dal 9 al 15 marzo 2006 + fr. 66'765.50
per la fornitura e posa dell’acciaio + fr. 2'320.- per gli operai a
disposizione ./. fr. 2'500.- per fattura “nuova impresa per ultimazione lavori”
+ fr. 41'257.19 IVA al 7.6% sul totale./. 

fr. 320'000.- acconti ./. fr. 12'400.- ulteriori acconti “non considerati”./.
fr. 124'351.64 versamento nel novembre 2007).

 

 

                             9.  Quanto alle pretese
accessorie, si osserva innanzitutto che al saldo così accertato, di fr.
127'363.40, devono essere aggiunti gli interessi di mora al 5% dall’8 giugno
2007, decorrenza questa che il convenuto non ha mai ritenuto di contestare.  

                                  Non può di contro essere ammessa
l’ulteriore richiesta dell’attrice volta al pagamento di non meglio precisati “costi
di esecuzione”, gli stessi non essendo stati quantificati.

                                  Limitatamente alle somme che
precedono può infine essere rigettata in via definitiva l’opposizione
interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano (doc. F).

 

 

                           10.  Ne discende che la petizione
e con ciò l’appello devono essere parzialmente accolti come ai considerandi che
precedono.

                                  Le spese processuali e le
ripetibili di entrambe le sedi, calcolate sulla base di un valore litigioso di
fr. 196'695.25, seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 148 CPC/TI
e 106 CPC).

 

 

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 106 CPC e la
TG

 

 

decide:

 

                              I.  L’appello
2 ottobre 2013 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza
la sentenza 29 luglio 2013 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, è così riformata:

 

                                   1.     La petizione è parzialmente accolta.

                                         1.1   Di
conseguenza AO 1, __________, è condannato a pagare a AP 1, __________, la
somma di fr. 127'363.40 oltre interessi al 5% dall’8 giugno 2007.

                                         1.2   Limitatamente alla somma di fr. 127'363.40 oltre interessi al 5% dall’8
giugno 2007 è rigettata in via definitiva l’opposizione interposta al PE n. __________
dell’UE di Lugano.

                                         2.     La
tassa di giustizia in fr. 4’500.- e le spese in fr. 400.- sono a carico
dall’attrice per 1/3 e per 2/3 sono a carico del convenuto, che rifonderà all’attrice
fr. 3'000.- per parti di ripetibili.

                                         

                                

                             II.  Le
spese processuali di fr. 5'000.- sono a carico dell’appellante per 1/3 e per 2/3
sono poste a carico dell’appellato, che rifonderà all’appellante fr. 2’500.-
per parti di ripetibili di appello.

                                

 

                            III.  Notificazione:

	
   

  	
  - 

  - 

   

  

                                  Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 2

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La
presidente                                               Il vicecancelliere

 

 

Rimedi
giuridici 

Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).