# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a517e7fc-5aaa-5d68-a756-1ca6fd9a823f
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-07-26
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP 26.07.2002 OG ARGVP 2002 3400
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_OG-ARGVP-2002-3400_2002-07-26.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 3400 

 

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fehlt. Erfahrungsgemäss können sich - dem Einzelnen scheinbar un-
erklärliche - Unterschiede in der Benotung unter anderem auch aus im 
Unterricht mündlich vermitteltem Lehrstoff ergeben. Zu bedenken ist 
sodann, dass ein hoher Anteil von guten bis sehr guten Prüflingen zu 
einer eher strengeren Bewertung führt, hingegen bei eher durch-
schnittlichen Leistungen eines Jahrganges die Bewertung milder ist. 
Unter diesen Gesichtspunkten und unter der Annahme, dass alle Prüf-
linge an der Abschlussprüfung im Dezember 2000 dieselben Bedin-
gungen hatten, hat das Gericht keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass 
die Beklagte bei der Benotung der Abschlussprüfung der Klägerin ihr 
Ermessen missbraucht hätte. Der Entscheid der Beklagten vom 
9. Oktober 2001, mit welchem die Beschwerde der Klägerin abgewie-
sen wurde, kann demzufolge nicht als unrichtig bzw. als Schlechterfül-
lung im Sinne von Art. 97 OR bezeichnet werden. Somit ist das Be-
gehren der Klägerin auf Rückerstattung des Kostenvorschusses von 
Fr. 500.-- abzuweisen. 

KGer, 4. Abt., 13.5.2002  

3400 

Mietvertrag. Fehlerhafte vorzeitige Auflösung des Mietverhältnisses 
wegen Zahlungsverzugs des Mieters (Art. 257d Abs. 1, Art. 266a Abs. 
2 OR) 

 Aus den Erwägungen: 
 Ist der Mieter nach der Übernahme der Sache mit der Zahlung 
fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand, so kann ihm der 
Vermieter nach Art. 257d Abs. 1 des Schweizerischen Obligationen-
rechts (OR; SR 220) eine Zahlungsfrist von 30 Tagen ansetzen und 
ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhält-
nis vorzeitig gekündigt werde. Bezahlt der Mieter innert der gesetzten 
Frist nicht, so kann der Vermieter bei Wohn- und Geschäftsräumen 
mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kün-
digen (Abs. 2). Im Verfahren bei der Vorinstanz war noch streitig, ob 
die Kündigung des Gesuchstellers vom 18. Januar 2002 die vorzeitige 
Auflösung des Mietverhältnisses bewirken konnte. Die Vorinstanz hat 
das Vorliegen einer ausserordentlichen Kündigung verneint, weil in 

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der Kündigungsandrohung vom 8. November 2001 nicht auf die Aus-
serordentlichkeit der angedrohten Kündigung hingewiesen worden 
war. Der Gesuchsteller hat diese zutreffende Auffassung der Vorin-
stanz in der Zwischenzeit akzeptiert. Er ist aber entgegen der Mei-
nung der Vorinstanz nicht der Ansicht, dass der festgestellte Mangel 
die Nichtigkeit der Kündigung zur Folge habe, sondern dass seine 
Kündigung gemäss Art. 266a Abs. 2 OR auf den Ablauf der vertragli-
chen Kündigungsfrist ihre Wirkungen entfalte. 
 2. Die Parteien können nach Art. 266a Abs. 1 OR das unbefristete 
Mietverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Fristen und Termine 
kündigen. Halten sie die Frist oder den Termin nicht ein, so gilt die 
Kündigung für den nächstmöglichen Termin (Art. 266a Abs. 2 OR). 
Art. 266a OR gilt sowohl für die ordentliche wie die ausserordentliche 
Kündigung (Peter Higi, Zürcher Kommentar, Art. 266a OR, N. 47/48). 
Die Auslegungsregel von Art. 266a OR kommt allerdings nur dann zur 
Anwendung, wenn die konkrete Kündigung gesetzliche oder vertragli-
che Termine oder Fristen falsch zum Ausdruck bringt. In diesen Fällen 
wird aufgrund der genannten Gesetzesbestimmung klargestellt, wann 
die Wirkungen der Kündigung eintreten sollen (Peter Higi, a.a.O., Art. 
266a OR, N. 41). Damit die Auslegungsregel von Art. 266a OR zur 
Anwendung gelangt, muss jedoch eine gültige Kündigung vorliegen. 
Die Beendigungsgründe, die im Zeitpunkt des Zugangs der Kündi-
gung beim Empfänger erfüllt sein müssen, sind entweder vertraglicher 
oder gesetzlicher Art. Zu den gesetzlichen Beendigungsgründen ge-
hört die vorzeitige Vertragsauflösung bei Zahlungsverzug des Mieters 
(Peter Higi, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 266-266o OR, N. 47 ff.). 
Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die vom Gesuchsteller ausge-
sprochene Kündigung fehlerhaft gewesen ist, weil in der Ansetzung 
der Zahlungsfrist nicht auf die vorzeitige Kündigung hingewiesen wor-
den war. Im Appellationsverfahren hat der Gesuchsteller nicht mehr 
bestritten, dass es an dieser Voraussetzung für die Auflösung des 
Mietverhältnisses gefehlt hat. Es ist somit nicht mehr umstritten, dass 
die Kündigung vom 18. Januar 2002 materiell fehlerhaft gewesen war. 
Die Rechtsfolge bei materiell fehlerhaften Kündigungen besteht in 
ihrer Wirkungslosigkeit von Anfang an (ex tunc). Solchermassen un-
gültige Kündigungen vermögen weder ein Mietverhältnis aufzulösen 
noch eine Tatsache zu schaffen, die anderweitige Rechtsfolgen be-
wirkt (Peter Higi, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 266-266o OR, N. 
133, 135). Nachdem die Kündigung vom 18. Januar 2002, wie von der 

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Vorinstanz festgestellt und vom Gesuchsteller anerkannt, ungültig 
war, kommt Art. 266a OR nicht zur Anwendung. Zusammenfassend 
ergibt sich, dass die von der Vorinstanz als fehlerhaft erkannte Kündi-
gung ungültig war, daher nicht in eine ordentliche Kündigung umge-
deutet werden konnte, weshalb das Mietverhältnis der Parteien noch 
besteht und die Gesuchsgegner nach wie vor berechtigt sind, im 
Mietobjekt zu wohnen. Die Vorinstanz hat das Ausweisungsbegehren 
des Gesuchstellers zu Recht abgewiesen. 

OGP 26.7.2002 

3401 

Arbeitsvertrag. Ungültige Vereinbarung betreffend Überstunden. 
Ausbezahlung von Überstundenguthaben. Verwirkung der 30-tägigen 
Frist zur Geltendmachung einer Entschädigungsforderung durch den 
Arbeitgeber (Art. 15 Abs. 6 und Art. 33 L-GAV 98, Art. 337 d OR).   

 Sachverhalt: 
 Der Kläger war beim Beklagten seit dem 1. Oktober 2000 als 
Koch/Sous-Chef angestellt. Gemäss schriftlichem Arbeitsvertrag vom 
22. Oktober 2000 hatte er pro Woche 42 Arbeitsstunden zu leisten, 
wofür er mit Fr. 5'308.-- (inkl. Anteil 13. Monatslohn) brutto pro Monat 
entschädigt werden sollte. Die Parteien erklärten zudem den L-GAV 
98 als ergänzendes Recht. In einem Zusatz zum Arbeitsvertrag legten 
die Parteien ausserdem schriftlich fest, der Arbeitnehmer habe die 
Arbeitszeit täglich abzustempeln und Überzeit nach Möglichkeit selb-
ständig zu kompensieren. Mit Schreiben vom 11. Februar 2002 
sprach der Kläger die Kündigung des Arbeitsverhältnisses per Ende 
Februar 2002 aus. Am 22. Februar 2002 arbeitete der Kläger letzt-
mals für den Beklagten. 
 
 Aus den Erwägungen: 
 1. Zu entscheiden ist zunächst über die Überstundenforderung 
des Klägers. 
 a) Der Beklagte macht geltend, Ziffer 10 des Arbeitsvertrages 
sehe vor, dass keine Überstunden auszubezahlen seien.