# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 60a4fd05-e66f-5cec-80dd-259795ff90f2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-04-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 08.04.2021  VB.2021.00119
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00119_2021-04-08.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00119	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 08.04.2021
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Vergabe von Bauleistungen im Einladungsverfahren: Bewertung des Zuschlagskriteriums "Bauprogramm".

Nach der Gerichtspraxis muss für die Anbietenden aufgrund der Ausschreibungsunterlagen erkennbar sein, welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich sind. Das Transparenzgebot verlangt nicht zwingend eine vorgängige Bekanntgabe von Unterkriterien oder Kategorien, welche bloss der Konkretisierung der publizierten Kriterien dienen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vergabebehörde bei der Bewertung der Offerten die in den Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien weiter verfeinert, ohne diese Subkriterien der unteren Ebenen ihrerseits mit der Ausschreibung zu veröffentlichen. Werden in den Ausschreibungsunterlagen allerdings Angaben zur Bewertung gemacht, so sind sie in der Folge für die Vergabebehörde verbindlich. Für die Bewertung sind die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Kriterien so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbieterinnen in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten.
Mit der gewählten Formulierung wurde die Dauer ins Zentrum gestellt und darauf hingewiesen, dass daneben auch beurteilt werde, ob die Baudauer realistisch sei. Dies erhellt ohne Weiteres, dass die Beschwerdegegnerin die angebotene Dauer als Unterkriterium bewerten durfte und musste. Die gerügte Bewertung lag innerhalb des grossen Ermessensspielraums der Vergabebehörde (E.4).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSLEGUNG
AUSSCHREIBUNG
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
BEWERTUNG
ERMESSEN
ERMESSENSSPIELRAUM
SUBMISSIONSRECHT
UNTERKRITERIEN
ZUSCHLAGSKRITERIUM

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 13 Abs. I lit. m SubmV
§ 13 Abs. II SubmV
§ 33 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00119

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 8. April
2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger,
Verwaltungsrichter André Moser, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

 

 

 

In Sachen

 

 

Genossenschaft A, 

vertreten durch RA B,

 

vertreten durch RA C, 

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

Gemeinde Wangen-Brüttisellen, 

vertreten durch RA D,

 

vertreten durch RA E, 

Beschwerdegegnerin,

 

und

 

F AG, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Die Gemeinde Wangen-Brüttisellen eröffnete mit Schreiben vom 25. Dezember
2020 ein Einladungsverfahren für Gartenbau- und Betonarbeiten zur Erweiterung
der Urnenwand im Friedhof Wangen. Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 26. Januar
2021 gingen fünf Angebote ein, darunter dasjenige der Genossenschaft A (…) zu
einem Preis von Fr. 164'642.10. Am 19. Januar 2021 eröffnete die
Gemeinde den Zuschlag an die F AG zum Betrag von Fr. 165'452.55.

II.  

Dagegen gelangte die Genossenschaft A mit Beschwerde vom 11. Februar
2021 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Zuschlagsverfügung aufzuheben und ihr den Zuschlag
zu erteilen. Eventualiter sei die Sache an die Vergabebehörde zurückzuweisen
und diese zur entsprechenden Zuschlagserteilung anzuweisen, subeventualiter sei
die Sache an die Vergabebehörde zur Neubeurteilung zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte die Genossenschaft A, der
Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen sowie die Zusprechung einer
Parteientschädigung.

Mit Präsidialverfügung vom 15. Februar 2021 ist der Gemeinde ein
Vertragsabschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung, untersagt worden. 

Die Gemeinde Wangen-Brüttisellen beantragte am
25. Februar 2021, auf die Beschwerde nicht einzutreten bzw. die Beschwerde
abzuweisen. Aufschiebende Wirkung sei der Beschwerde nicht zu gewähren. Zudem
verlangte sie eine Parteientschädigung. Die F AG
äusserte sich nicht zur Sache.

Mit Präsidialverfügung vom 2. März 2021 wurde das vorläufige
Verbot zum Vertragsabschluss aufrechterhalten und der Genossenschaft A Frist
zur Replik angesetzt. Auf ihr Gesuch hin wurde der Genossenschaft A am 10. März
2021 teilweise Akteneinsicht und eine kurze Fristerstreckung gewährt. Am 18. März
2021 replizierte die Genossenschaft A und hielt an ihren Anträgen
vollumfänglich fest.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB), die §§ 2 ff. des
Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG)
Anwendung.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen Entscheide in
Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische
Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung
der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in
welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das
schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 =
BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist
aufgrund der gestellten Anträge und der Parteivorbringen zu prüfen
(BGE 141 II 14, E. 4.9).

2.2 Die
zweitplatzierte Beschwerdeführerin hat im Vergabeverfahren das betragsmässig
tiefste Angebot eingereicht. Sie rügt die Bewertung ihres Angebots im
Zuschlagskriterium Bauprogramm als zu tief und macht geltend, mit einer
korrekten Bewertung würde sie insgesamt eine höhere Punktzahl als die Mitbeteiligte
erzielen. Erweisen sich die Rügen als berechtigt, hätte ihr Angebot eine
realistische Chance auf den Zuschlag. Folglich ist ihre Beschwerdelegitimation
zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

3.  

3.1 Zuschlagskriterien
dienen der Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die
Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Wie die
Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde entsprechend
den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt und in der Ausschreibung
bzw. in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegeben (vgl. § 13 Abs. 1
lit. m und Abs. 2 SubmV). Bei deren Festlegung und Anwendung steht der
Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht,
dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht
eingreift. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein
Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 IVöB, § 50 VRG; VGr, 20. April
2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit Hinweisen).

3.2 Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin die Zuschlagskriterien samt
Gewichtung in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegeben:

-           Preis (70 %) 

-           Bauprogramm (20 %)

-           Referenzen (10 %)

Daran anschliessend wurde unter der Marginalie
"Bauzeit" Folgendes vermerkt: "Neben der eigentlichen Dauer der
Bauarbeiten wird auch beurteilt, ob die offerierte Bauzeit gemessen an den
eingesetzten Ressourcen realistisch ist." Weiter enthielten die
Ausschreibungsunterlagen ein Blatt "Personaleinsatz auf der
Baustelle" mit dem Hinweis, dass die Ausführung aufgrund der Terminvorgabe
mit genügend Personal zu planen sei; es konnten "z.B. Anzahl Personen
auf der Baustelle in Abhängigkeit vom Bauprogramm" angegeben werden. 

3.3 Die Angebote der Beschwerdeführerin
und der Mitbeteiligten erzielten in der korrigierten und massgeblichen
Bewertung anhand der Zuschlagskriterien folgende Ergebnisse:

	
   

  	
   

  	
  Mitbeteiligte

  	
  Beschwerdeführerin

  
	
  Zuschlagskriterium

  	
  gewichtet

  in %

  	
  Punkte

  	
  Punkte

  
	
  Preis gemäss Angebot

  	
  70 %

  	
  69

  	
  70

  
	
  Bauprogramm

  	
  20 %

  	
  18

  	
  16

  
	
  Referenzen

  	
  10 %

  	
  10

  	
  10

  
	
  Total Bewertungspunkte

  	
  100 %

  	
  97

  	
  96

  
	
  Rang

  	
   

  	
  1

  	
  2

  

 

4.  

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin
habe ihr Angebot im Kriterium Bauprogramm zu tief und dasjenige der Mitbeteiligten
zu hoch bewertet.

Die Beschwerdegegnerin beurteilte das Zuschlagskriterium
Bauprogramm zum einen nach Bauprogramm/Bauablauf und zum anderen nach dem
Vorgehensvorschlag. Für beide Unterkriterien wurde jeweils eine gleich
gewichtete Note vergeben, die in die Gesamtbewertung eingeflossen ist.

4.1
 

4.1.1
Bauprogramm/Bauablauf wurden bei der Mitbeteiligten als sehr gut bewertet
(Maximalnote 10) und bei der Beschwerdeführerin als gut (Note 8). Zur
Begründung der sehr guten Bewertung führte die Beschwerdegegnerin insbesondere
aus, dass das Angebot der Mitbeteiligten in innovativer Weise einen kürzeren
und flexibel gestalteten Bauablauf enthalte. Der Ablauf könne um mindestens
fünf Tage verkürzt werden. Dies stelle einen grossen Vorteil dar, da die
Erweiterung schneller und gleichzeitig mit weniger Einschränkungen für den
Friedhofbetrieb durchgeführt werden könne.

Die Beschwerdeführerin wendet
dagegen zunächst ein, eine Bewertung der Angebote nach der Dauer der Bauzeit
sei nicht zulässig, da für die Anbieter im Voraus erkennbar sein müsse, welche
Aspekte eines Angebots für die Bewertung wesentlich sind.

4.1.2
 Nach der Gerichtspraxis muss für die Anbietenden aufgrund der Ausschreibungsunterlagen
erkennbar sein, welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich
sind. Das Transparenzgebot verlangt nicht zwingend eine vorgängige Bekanntgabe
von Unterkriterien oder Kategorien, welche bloss der Konkretisierung der
publizierten Kriterien dienen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die
Vergabebehörde bei der Bewertung der Offerten die in den
Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien weiter verfeinert, ohne diese
Subkriterien der unteren Ebenen ihrerseits mit der Ausschreibung zu
veröffentlichen (vgl. etwa BGr, 21. Januar 2003, 2P.111/2003,
E. 2.1.1; 10. M.z 2003, 2P.172/2002, E. 2.3; VGr, 22. Juni
2017, VB.2017.00283, E. 3.3.2, mit zahlreichen Hinweisen; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,
Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013,
S. 434 f. N. 970). Werden in den Ausschreibungsunterlagen allerdings
Angaben zur Bewertung gemacht, so sind sie in der Folge für die Vergabebehörde
verbindlich (VGr, 9. Mai 2018, VB.2017.00854,
E. 6.2.2; 16. November 2017, VB.2017.00495; E. 4.2; Galli et
al., S. 387 N. 859). Für die Bewertung sind die im Rahmen der
Ausschreibung formulierten Kriterien so auszulegen und anzuwenden, wie sie von
den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den
subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es
nicht an (BGE 141 II 14 E. 7.1, mit Hinweisen). 

4.1.3
Vorliegend massgeblich ist die bereits zitierte Anmerkung in den Ausschreibungsunterlagen
zum Zuschlagskriterium Bauprogramm, wonach neben der eigentlichen Dauer der
Bauarbeiten auch beurteilt wurde, ob die offerierte Bauzeit realistisch sei. Diese
Konkretisierung war zwanglos dahingehend zu verstehen, dass zum einen die
offerierte Dauer der Bauarbeiten bewertet würde. Mit der gewählten Formulierung
wurde die Dauer ins Zentrum gestellt und darauf hingewiesen, dass daneben auch
beurteilt werde, ob die Baudauer realistisch sei. Dies erhellt ohne Weiteres,
dass die Beschwerdegegnerin die angebotene Dauer als Unterkriterium bewerten
durfte und musste. Nichts anderes vermag die Beschwerdeführerin aus der
Bemerkung in den Ausschreibungsunterlagen ableiten, wonach das Bauende
vorbehältlich der Witterung verbindlich sei. Bereits mit Blick auf das notorische
Interesse der Auftraggeberin an einer zügigen Bauausführung ist diese Bemerkung
dahingehend zu verstehen, dass die Vergabebehörde einen verbindlichen Zeitpunkt
für die Beendigung der Arbeiten fixiert haben will, nicht aber, dass sie gegen
eine frühere Fertigstellung Einwendungen hätte; anders wäre die Formulierung
allenfalls dann zu verstehen, wenn die Arbeiten mit anderen Projekten zu
koordinieren wäre, wofür vorliegend aber keine Hinweise bestehen.

4.2 Bei der
Überprüfung der Bewertung der Angebote nach dem Unterkriterium
Bauprogramm/Bauablauf ergibt sich weiter Folgendes:

Die Mitbeteiligte hat in ihrem Angebot
durchaus eine gegenüber dem Bauprogramm der Ausschreibungsunterlagen kürzere
Baudauer vorgeschlagen: Sie machte auf S. 14 des Angebots den Vermerk,
wonach die Baudauer gemäss geändertem Bauprogramm um "ca. 5 Tage
verkürzt" sei. Dasselbe ergibt sich aus dem geänderten Bauprogramm als
Beilage am Ende ihrer Offerte. Die diesbezüglichen Einwendungen der Beschwerdeführerin
vermögen nicht infrage zu stellen, dass die Mitbeteiligte eine etwas kürzere
Baudauer vorgeschlagen hat; sowohl bei den Leistungen Gartenbau (Pos. 10)
als auch bei den Baumeisterarbeiten (Pos. 26) ergeben sich im Angebot der Mitbeteiligten
kürzere Bauzeiten. Dabei bleibt es unwesentlich, ob die darüber hinaus von der Mitbeteiligten
angetönte Möglichkeit, mit den Arbeiten früher zu beginnen, zusätzlich ins
Gewicht fällt. Bereits aufgrund der kürzeren Bauzeit durfte die Vergabebehörde
das Angebot der Mitbeteiligten in diesem Unterkriterium etwas besser bewerten
als dasjenige der Beschwerdeführerin, die gegenüber dem Bauprogramm der Ausschreibungsunterlagen
keine Abweichungen vorschlug.

4.3 Gemäss der
erwähnten Anmerkung in den Ausschreibungsunterlagen war als zweites Unterkriterium
zu bewerten, ob (bzw. inwieweit) die offerierte Bauzeit gemessen an den
eingesetzten Ressourcen realistisch ist.

Die Vergabebehörde bewertete dieses Unterkriterium unter
dem Titel "Vorgehensvorschlag" bei beiden Anbieterinnen als gut.
Beide hätten eine solide Vorgehensweise vorgeschlagen, eine angemessene Anzahl
Personen auf der Baustelle sowie einen sinnvollen Mitteleinsatz offeriert.
Dementsprechend seien die beiden Angebote hier gleich benotet worden.

Die Beschwerdeführerin rügt die
identische Punktevergabe in diesem Unterkriterium namentlich mit der
Begründung, die Kürzung des Bauprogramms durch die Mitbeteiligte sei nicht
realistisch, zumal diese weniger Mittel einsetze als die Beschwerdeführerin.
Zudem habe sie (die Beschwerdeführerin) den Mitteleinsatz im Gegensatz zur Mitbeteiligten
im Bauprogramm detailliert angegeben.

4.3.1
Dazu ist zunächst festzuhalten, dass aufseiten der Beschwerdeführerin
insgesamt kein grösserer Personal- bzw. Mitteleinsatz ersichtlich ist als bei
der Mitbeteiligten. Für die grosse Mehrzahl der Arbeiten sieht das Angebot der Beschwerdeführerin
bis zu drei oder vier Mann vor. Nur für die Positionen 19 und 23 sind bis
zu fünf bzw. bis zu sieben Mann eingeplant. Die Mitbeteiligte demgegenüber
plante mit "2–5 Mann" je nach Arbeit und Witterung. Aus dem
Umstand, dass die Beschwerdeführerin somit zu Position 23 den Einsatz von
zwei Mann mehr in Betracht zog als die Mitbeteiligte, lässt sich insgesamt
nicht auf den Einsatz von mehr Personal schliessen. Im Gegenteil kann beim
prinzipiellen Einsatz von bis zu fünf Mann in der Tendenz eher von einem
höheren Personaleinsatz ausgegangen werden. Die Beschwerdeführerin hat, ebenso
wie die Mitbeteiligte allgemein, für jede Position einen Rahmen für den
vorgesehenen Personaleinsatz und damit ebenfalls keine exakte Einsatzzahl
angegeben. Mit anderen Worten: Beide Anbieterinnen haben keine Angaben gemacht,
aus welchen sich der tatsächliche geplante Personaleinsatz ermitteln lässt.
Anderseits bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Arbeiten mit dem von
den beiden Anbieterinnen genannten Personalrahmen nicht zeitgerecht erledigt
werden könnten. Zwar hat die Beschwerdeführerin wie gesehen detailliertere
Angaben zum Personaleinsatz gemacht, indessen betonte die Mitbeteiligte beim
Personaleinsatz im Speziellen ihre Möglichkeit zu grosser Flexibilität, was – entgegen
der nicht plausiblen Annahme der Beschwerdeführerin – bei der Bewertung
berücksichtigt werden darf; die Fähigkeit zu flexiblen Einsätzen kann durchaus
zur Beschleunigung der Arbeiten beitragen.

4.3.2
Vergleichbares gilt für den maschinellen Mitteleinsatz der beiden
Anbieterinnen. Während die Beschwerdeführerin im Bauprogramm jeweils aufführte,
wann ein Bagger und ein Transporter zum Einsatz kommen, wies die Mitbeteiligte in
der Offerte darauf hin, dass bei diversen Arbeiten ein mobiler Baukran
eingerechnet sei. Die Verwendung eines mobilen Baukrans lässt sich durchaus als
Indiz für eine Beschleunigung der Arbeiten auffassen.

4.3.3
Insgesamt erscheint es unter Berücksichtigung des grossen
Ermessensspielraums der Vergabebehörde noch als vertretbar, wenn sie die beiden
Angebote in diesem Unterkriterium gleich benotet. Die offerierte Bauzeit ist im
Angebot der Beschwerdeführerin nicht in einer Weise, die zwingend eine bessere
Benotung verlangen würde, realistischer begründet als die ca. fünf Tage kürzere
Bauzeit gemäss dem Angebot der Mitbeteiligten.

5.  

Zusammengefasst liegt die gerügte Bewertung der Angebote nach
den Zuschlagskriterien innerhalb des grossen vorinstanzlichen Ermessens und
erweist sich damit die von der Vergabebehörde ermittelte Rangierung der
Mitbeteiligten auf dem ersten Platz als rechtmässig. Bei diesem Ergebnis ist
die Beschwerde abzuweisen.

6.
 

Mit dem vorliegenden Endentscheid wird das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. 

7.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a
Abs. 2 VRG) und entfällt ein Entschädigungsanspruch der Beschwerdeführerin
(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG); indes ist auch der Beschwerdegegnerin
keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie mit der Beschwerdeantwort im
Wesentlichen die Begründung der Zuschlagsverfügung nachgeholt hat.

8.  

Der Auftragswert von rund Fr. 165'000.- übersteigt den
massgeblichen Schwellenwert für Bauleistungen nicht (Art. 52 Abs. 1
lit. b in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB]). Gegen
dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)
offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss
erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.    2'000.--;   die übrigen Kosten betragen:

Fr.      205.--    Zustellkosten,

Fr.    2'205.--    Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung
an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …