# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5b246bf4-c083-564e-94d8-213282ea4f48
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-01-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 21.01.2014 LE130079
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LE130079_2014-01-21.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: LE130079-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter 

Dr. R. Klopfer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-

schreiber lic. iur. F. Rieke 

Beschluss und Urteil vom 21. Januar 2014 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ 

 

betreffend Eheschutz (Besuchsrecht) 
 
 
 
 
 
 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren 
am Bezirksgericht Dietikon vom 16. Oktober 2013 (EE130028-M) 
 

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Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 16. Oktober 2013: 

1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 11. Novem-
ber 2012 und weiterhin auf unbestimmte Zeit getrennt leben werden. 

2. Die Kinder C._____, geboren am tt.mm.1995, D._____, geboren am 
tt.mm.1997 und E._____, geboren am tt.mm.2002, werden für die Dauer des 
Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt. 

3. Die Vereinbarung der Parteien vom 16. September 2013 wird - was die Kin-
derbelange betrifft - genehmigt und im Übrigen wird von der Vereinbarung 
Vormerk genommen. Sie lautet wie folgt: 
"1. Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes (Art. 175 ZGB) 

Die Parteien vereinbaren, seit dem 11. November 2012 auf unbestimmte Zeit 
getrennt zu leben. 

 2. Elterliche Obhut und elterliche Sorge (Art. 176 Abs. 3 ZGB, Art. 301 ZGB) 
Die elterliche Obhut für die Kinder,  
− C._____, geboren am tt.mm.1995, 
− D._____, geboren am tt.mm.1997, 
− E._____, geboren am tt.mm.2002, 
sei für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin zuzuteilen. Die Kin-
der werden demzufolge bei der Gesuchstellerin wohnen.  
Die elterliche Sorge bleibt dagegen für die Dauer des Getrenntlebens bei bei-
den Elternteilen. Entsprechend sind sie verpflichtet, sämtliche wesentlichen 
Fragen der Pflege, Erziehung und Ausbildung der Kinder miteinander abzu-
sprechen. 

 3. Besuchsrecht (Art. 176 Abs. 3 ZGB, Art. 273 ff. ZGB) 
Der Gesuchsgegner ist berechtigt, den Sohn E._____ 
− jedes zweite Wochenende, Samstags von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr und 

Sonntags von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr, 
− nach einer Übergangsfrist von sechs Monaten jedes zweite Wochenen-

de, Samstags von 10.00 Uhr bis Sonntags um 18.00 Uhr, 
− am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr sowie in 

geraden Jahren von Ostersamstag bis und mit Ostermontag und in unge-
raden Jahren von Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag 

auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. 
Nach Ablauf der Übergangsfrist von sechs Monaten ist der Gesuchsgegner 
ausserdem berechtigt, den Sohn E._____ während der Schulferien für die 
Dauer von zwei Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in 
die Ferien zu nehmen. 
Sofern der Gesuchsgegner Wohnsitz im Ausland nimmt, ist er berechtigt, den 
Sohn E._____ - da das Wochenendbesuchsrecht in diesem Fall wegfallen 
würde - während der Schulferien für die Dauer von vier Wochen pro Jahr auf 
eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Bei Aufenthal-
ten des Gesuchsgegners in der Schweiz, vereinbaren die Parteien, dass er 
die Kinder unter Berücksichtigung deren Interessen zu Besuch nehmen kann. 

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Der Gesuchsgegner verpflichtet sich, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts 
mindestens drei Monate im Voraus anzumelden beziehungsweise mit der 
Gesuchstellerin abzusprechen. 
Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feiertags- oder Ferienkon-
takte nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten. 
Auf die ausdrückliche Regelung des Besuchsrechtes für die beiden älteren 
Kinder C._____ und D._____ wird in Anbetracht ihres Alters verzichtet. 

 4. Wohnung (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB) 
Der Gesuchsgegner überlässt der Gesuchstellerin die eheliche Wohnung an 
der F._____-Strasse ..., in G._____ auf eigene Kosten zur alleinigen Benüt-
zung. 
Der Gesuchsgegner hat die Wohnung bereits verlassen. 

 5. Mobiliar und Hausrat (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB) 
Mobiliar und Hausrat bleiben in der ehelichen Wohnung.  

 6. Unterhaltsbeiträge (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) 
a.) Kinderunterhalt 
Der Gesuchsgegner verpflichtet sich, der Gesuchstellerin für die Dauer des 
Getrenntlebens monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 200.– (zuzüglich 
allfälliger Kinderzulagen) pro Kind bis zum ordentlichen Abschluss einer an-
gemessenen Erstausbildung der Kinder (auch über die Mündigkeit hinaus) zu 
bezahlen.  
Die Unterhaltsbeiträge sind erstmals ab 1. November 2013 zu bezahlen, und 
zwar an die Gesuchstellerin monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines 
jeden Monats. Die Zahlungsmodalitäten gelten über die Mündigkeit hinaus, 
solange die Kinder im Haushalt der Gesuchstellerin leben und keine eigenen 
Ansprüche gegenüber dem Gesuchsgegner stellen bzw. keinen anderen 
Zahlungsempfänger bezeichnen. 
b.) Anpassung 
Erzielt der Gesuchsgegner im Durchschnitt eines Kalenderjahres ein Fr. 
2'100.– übersteigendes monatliches Netto-Erwerbseinkommen, so erhöhen 
sich die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 6a mit Wirkung ab dem Folgemonat 
um 70% des Fr. 2'100.– übersteigenden Teils. Dabei ist dieser Mehrbetrag 
gleichmässig auf die in diesem Zeitpunkt noch unterhaltsberechtigten Kinder 
zu verteilen, sollen aber höchstens Fr. 800.– pro Kind betragen. 
Der Gesuchsgegner verpflichtet sich, der Gesuchstellerin jeweils bis Ende 
März unaufgefordert einen Lohnausweis bzw. entsprechende Belege über 
das im Vorjahr erzielte Erwerbseinkommen zukommen zu lassen. 
c.) Ehegattenunterhalt 
Beide Parteien verzichten mangels Leistungsfähigkeit auf persönliche Ehe-
gattenunterhaltsbeiträge. 
d.) Grundlagen der Unterhaltsberechnung 
Dieser Vereinbarung liegen folgende finanzielle Verhältnisse der Parteien zu-
grunde: 
− Erwerbseinkommen Ehemann (hypothetisch, auf Mallorca wohnend, inkl. 

13. Monatslohn, zuzüglich Kinderzulagen): Fr. 2'100.– netto; 
− Erwerbseinkommen Ehefrau (50%, inkl. 13. Monatslohn, zuzüglich Kin-

derzulagen): Fr. 2'900.– netto; 

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− Vermögen Ehemann: Fr. 0.–; 
− Vermögen Ehefrau: Fr. 0.–; 
− Bedarf Ehemann (hypothetisch, mit Partnerin, auf Mallorca wohnend): 

Fr. 1'500.–; 
− Bedarf Ehefrau mit den Kindern: Fr. 5'400.–. 
Der Gesuchsgegner ist im Zeitpunkt des Eheschutzverfahrens im Begriff nach 
Mallorca auszuwandern. Weder über seine dortigen Lebenshaltungskosten, 
noch über das von ihm erzielbare Einkommen bestehen im heutigen Zeit-
punkt Gewissheit, weshalb - mit Ausnahme der Miete - geschätzte Zahlen 
eingefügt wurden. 

 7. Teuerungsausgleich (Anpassung an den Landesindex der Konsumentenprei-
se) 
Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 6a basieren auf dem Landesindex der 
Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik, Stand Ende Juli 2013 von 
99.0 Punkten (Basis Dezember 2010 = 100 Punkte). Sie sind jeweils auf den 
1. Januar jedes Jahres, erstmals auf den 1. Januar 2015, dem Stand des In-
dexes per Ende November des Vorjahres anzupassen. Die Anpassung erfolgt 
nach folgender Formel: 

Neuer Unterhaltsbeitrag  = 
alter Unterhaltsbeitrag  x  neuer Index 

alter Index 

Weist die zu Unterhaltsleistungen verpflichtete Partei nach, dass sich ihr Ein-
kommen nicht im Umfange der Teuerung erhöht, so werden die Unterhalts-
beiträge gemäss Ziffer 6a nur proportional zur tatsächlichen Einkommens-
steigerung angepasst. 

 8. Gütertrennung (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB) 
Die Parteien beantragen, es sei die Gütertrennung per 22. April 2013 anzu-
ordnen. 

 9. Kosten- und Entschädigungsfolgen 
Die Parteien übernehmen die Gerichtskosten je zur Hälfte (je unter Hinweis 
auf ihre Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege) und verzichten gegenseitig 
auf eine Parteientschädigung. 
Die Mehrkosten für einen begründeten Entscheid trägt diejenige Partei, wel-
che eine Begründung verlangt." 

4. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung per 22. April 2013 angeordnet. 

5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'700.– (Pauschalgebühr).  
Wird auf Begründung des Entscheides verzichtet, ermässigt sich die Ent-
scheidgebühr auf zwei Drittel. 

6. Die Kosten des unbegründeten Entscheids werden den Parteien je zur Hälf-
te auferlegt, jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege 
einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung im Sinne 
von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.  
Die Mehrkosten für einen begründeten Entscheid trägt diejenige Partei, wel-
che eine Begründung verlangt.  

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7. Vom gegenseitigen Verzicht der Parteien auf Parteientschädigung wird 
Vormerk genommen. 

8. [Schriftliche Mitteilung] 

9. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand] 

Berufungsanträge: 

"1. Dispositiv-Ziffer 3. des Urteils des Bezirksgerichts Dietikon vom 
16. Oktober 2013 sei bezüglich des Besuchsrechts, 3. der Vereinba-
rung, aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen: 
"Der Gesuchsgegner ist berechtigt, den Sohn E._____ 
– jedes zweite Wochenende (...) 
         oder mit sich in die Fe-
rien zu nehmen (...)" 
Der Gesuchsgegner verpflichtet sich, die Ausübung (...) 
         in Anbetracht ihres Al-
ters verzichtet (...)" 
Eventualiter sei Dispositiv-Ziffer 3. des Urteils des Bezirksgerichts Diet-
ikon vom 16. Oktober 2013 bezüglich des Besuchsrechts, 3. der Ver-
einbarung, aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen: 
"Der Gesuchsgegner ist berechtigt, den Sohn E._____ 
– jedes zweite Wochenende (...) 
         oder mit sich in die Fe-
rien zu nehmen (...)" 
Sofern der Gesuchsgegner Wohnsitz im Ausland nimmt, ist er berech-
tigt, den Sohn E._____ nach Ablauf einer Übergangsfrist von 6 Mona-
ten, während welchen der Gesuchsgegner den Sohn E._____ sechs-
mal in der Schweiz von Samstags von 10.00 Uhr bis Sonntags um 
18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch genom-
men hat, in den Schulferien für die Dauer von vier Wochen pro Jahr auf 
eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Bei Auf-
enthalten des Gesuchsgegners in der Schweiz, vereinbaren die Partei-
en, das er die Kinder unter Berücksichtigung deren Interessen zu Be-
such nehmen kann. 
Der Gesuchsgegner verpflichtet sich, die Ausübung (...) 
         in Anbetracht ihres Al-
ters verzichtet (...)" 
– alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Ap- 
pellaten –" 

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Erwägungen: 

1. a) Die Parteien sind seit tt. Mai 1995 verheiratet und haben drei Kin-

der (geboren tt.mm.1995, tt.mm.1997 und tt.mm.2002). Seit dem 11. November 

2012 leben die Parteien getrennt. Am 22. April 2013 stellte die Gesuchstellerin 

beim Bezirksgericht Dietikon (Vorinstanz) ein Eheschutzbegehren (Urk. 1). An-

lässlich der vorinstanzlichen Verhandlung vom 16. September 2013 schlossen die 

Parteien die eingangs wiedergegebene Vereinbarung (Urk. 19). Nach Durchfüh-

rung der Kinderanhörung am 23. September 2013 fällte die Vorinstanz das ein-

gangs wiedergegebene Urteil, mit welchem sie u.a. die Vereinbarung der Parteien 

hinsichtlich der Kinderbelange genehmigte (Urk. 26). Auf Verlangen der Gesuch-

stellerin (Urk. 30) wurde das Urteil begründet (Urk. 35). 

b) Hiergegen hat die Gesuchstellerin am 23. Dezember 2013 fristgerecht 

(Urk. 33/1) Berufung erhoben und die vorstehend aufgeführten Berufungsanträge 

gestellt (Urk. 34 S. 2 f.). Damit ist im Berufungsverfahren einzig das Besuchsrecht 

für den Sohn (geboren tt.mm.2002) umstritten. 

c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung 

sogleich als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort 

verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Mit dem vorliegenden Endentscheid wird 

auch das Gesuch um Teilrechtskraftbestätigung (Urk. 37) gegenstandslos. 

2. a) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und un-

richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).  

In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzu-

stellen. Im Rahmen der Berufungsbegründung ist darzulegen, weshalb die in der 

Berufungsschrift aufgeführten Berufungsanträge gestellt werden und gestützt auf 

welche Sachverhaltselemente und Rechtsgrundlagen sich diese Berufungsanträ-

ge rechtfertigen. Die Begründung hat zu erklären, weshalb der erstinstanzliche 

Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll, sie hat sich dement-

sprechend mit den Entscheidgründen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Die 

Berufungsinstanz hat sodann die geltend gemachten Punkte zu prüfen. Sie hat 

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nicht von sich aus den erstinstanzlichen Entscheid auf alle denkbaren Mängel zu 

untersuchen, wenn diese nicht gerügt werden, es sei denn, der Sachverhalt sei 

geradezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich ange-

wandt worden und diese Fehlerhaftigkeiten träten klar zutage (Sutter-Somm/Ha-

senböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord-

nung, 2.A. 2013, N 36 zu Art. 311 ZPO).  

b) Neue Vorbringen sind im Berufungsverfahren lediglich im Rahmen ech-

ter Noven zulässig. Dies sind neue Tatsachenvorbringen und Beweismittel, wel-

che kumulativ ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und 

trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn-

ten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies gilt auch für Verfahren. welche erstinstanzlich 

der Untersuchungsmaxime unterstehen, ist doch eine analoge Anwendung von 

Art. 229 Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren abzulehnen, da diese der im Gesetz 

eigens vorgesehenen abweichenden Regelung von Art. 317 ZPO entgegensteht 

(ZR 110/2011 Nr. 96; ZR 111/2012 Nr. 35). 

3. Die Vorinstanz erwog zum Besuchsrecht für den (rund 12 Jahre alten) 

Sohn, die Parteien hätten sich auf ein gerichtsübliches Wochenend-, Feiertags- 

und Ferienbesuchsrecht geeinigt, mit der Besonderheit, dass der Sohn erst nach 

einer Übergangsfrist von sechs Monaten beim Gesuchsgegner übernachten wer-

de. Wenn der Gesuchsgegner Wohnsitz im Ausland nehme, entfalle das Wochen-

endbesuchsrecht. Die Parteien hätten bestätigt, dass der Gesuchsgegner grund-

sätzlich ein recht gutes Verhältnis zum Sohn habe; allerdings hätten seit der 

Trennung im November 2012 nur sporadisch Treffen stattgefunden und habe der 

Sohn noch nie bei seinem Vater übernachtet. Der Gesuchsgegner habe in Aus-

sicht gestellt, dass er in nächster Zeit nach Mallorca auswandern werde. Diesbe-

züglich habe die Gesuchstellerin Bedenken, dass es für den Sohn schwierig wür-

de, den Gesuchsgegner im Ausland zu besuchen; es bereite ihm Mühe, auswärts 

zu übernachten, was sich bei einem Aufenthalt im Ausland noch verschärfen wür-

de. Dies sei vom Sohn in der Kinderanhörung bestätigt worden; er wolle auf kei-

nen Fall seinen Vater in Mallorca besuchen, wogegen er ihn in der Schweiz gerne 

treffen würde. Es seien damit weder von der Gesuchstellerin noch vom Sohn kon-

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krete Gründe genannt worden, welche gegen die grundsätzliche Gewährung ei-

nes angemessenen Besuchsrechts sprechen würden; es seien keine Hinweise 

ersichtlich, dass bzw. inwiefern das Kindeswohl bei einem Besuch beim Ge-

suchsgegner gefährdet wäre. Es sei davon auszugehen, dass der Gesuchsgeg-

ner Wohnsitz im Ausland begründe, und für diesen Fall hätten die Parteien ein 

vierwöchiges Ferienbesuchsrecht vereinbart. Würde wegen der Bedenken der 

Gesuchstellerin und des Sohnes von einem solchen abgesehen, wäre ein direkter 

Kontakt zwischen Gesuchsgegner und Sohn praktisch verunmöglicht. Ein solch 

starker Eingriff wäre nur gerechtfertigt, wenn eine Gefährdung des Kindeswohls 

zu befürchten wäre; dies sei nicht der Fall. Die positiven Aspekte würden die all-

fälligen negativen Aspekte deutlich überwiegen; es sei für den Sohn von grosser 

Bedeutung, einen regelmässigen persönlichen Kontakt zum Gesuchsgegner pfle-

gen zu können. Die Umsetzung des Besuchsrechts müsse allerdings sorgfältig 

angegangen werden und der Gesuchsgegner habe auf die Bedenken des Sohnes 

Rücksicht zu nehmen; es brauche eine Übergangsfrist, während der der Kontakt 

wieder intensiviert werden könne. Dies bedinge wohl, dass der Gesuchsgegner 

die ersten gemeinsamen Übernachtungen in der Schweiz und vorerst nur für eine 

Nacht plane. Unter Würdigung aller relevanten Umstände sei die vereinbarte Be-

suchsregelung zu genehmigen (Urk. 35 S. 7-10). 

4. a) Die Gesuchstellerin macht in ihrer Berufung geltend, der Ge-

suchsgegner habe erst an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung eröffnet, dass 

er definitiv ins Ausland umziehe. Das vereinbarte Besuchsrecht sei daher unter 

dem Vorbehalt anderer Erkenntnisse durch die Kinderanhörung gestanden. Die 

Vorinstanz habe nach der Kinderanhörung keine Frist zur Stellungnahme ange-

setzt. Sie (die Gesuchstellerin) habe sich beim Abschluss der Vereinbarung in ei-

nem wesentlichen Irrtum befunden, indem sie davon ausgegangen sei, dass die 

Vorinstanz dem Willen des Sohnes, der Besuche im Ausland ablehne, Folge leis-

ten werde (Urk. 34 S. 3 f.). 

Soweit diese Vorbringen überhaupt als genügende Auseinandersetzung mit 

den vorinstanzlichen Erwägungen angesehen werden können, würden sie alle-

samt ins Leere gehen. Die Vereinbarung enthält weder ausdrücklich noch implizi-

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te irgendwelche Vorbehalte. Die Vorinstanz hat den Parteien die Aufzeichnung 

der Kinderanhörung am 27. September 2013 zugestellt (Urk. 24); es war daher 

deren Entscheid, darauf nicht zu reagieren. Ein Willensmangel der Gesuchstelle-

rin ist nicht ersichtlich; die Vorinstanz hat die Erkenntnisse der Kinderanhörung 

berücksichtigt (Urk. 35 S. 8). 

b) Die Gesuchstellerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe erwo-

gen, weder sie noch der Sohn hätten konkrete Gründe gegen die grundsätzliche 

Gewährung des Besuchsrechts aufgeführt. Sie (die Gesuchstellerin) wolle den 

Kontakt des Sohnes zum Gesuchsgegner fördern, doch habe der Sohn noch nie 

bei diesem übernachtet. Alle drei Kinder hätten klar ausgeführt, dass sie ihren Va-

ter in Mallorca nicht besuchen wollten; sie würden sich verletzt fühlen, weil ihnen 

die Abreise erst kurz vor derselben mitgeteilt worden sei (Urk. 34 S. 4). 

Mit diesem Vorbringen geht die Gesuchstellerin zwar auf die vorinstanzli-

chen Erwägungen ein, eine konkrete Rüge einer unrichtigen Sachverhaltsfeststel-

lung oder Rechtsanwendung ist darin jedoch nicht zu erblicken. Im Übrigen wurde 

der Umstand, dass sich der Sohn durch die späte Mitteilung des (nota bene: be-

vorstehenden) Umzugs des Gesuchsgegners verletzt gefühlt habe (Urk. 23 S. 4), 

von der Vorinstanz mitberücksichtigt. Dass keine konkreten Gründe einer Gefähr-

dung des Kindeswohls bestehen, wird schliesslich durch die Vorbringen in der Be-

rufungsschrift – die eben gerade keine solchen anführt – bestätigt. Dass die Ge-

suchstellerin den Sohn möglicherweise eher stark an sich gebunden hat (vgl. Vi-

Prot. S. 15: der Sohn würde bei einem Auslandsbesuchsrecht "noch weiter von 

mir bzw. seinem Zuhause entfernt sein" [Hervorhebung nicht im Original]), bedeu-

tet nicht, dass für diesen nicht ein gewisses Selbständigwerden im objektiv ver-

standenen Kindeswohl liegt; eine Gefährdung desselben ist dadurch jedenfalls 

nicht zu sehen. 

c) Die Gesuchstellerin macht sodann geltend, die Vorinstanz habe erwo-

gen, dass bei Fehlen des Ferienbesuchsrechts ein direkter Kontakt zwischen Ge-

suchsgegner und Sohn praktisch verunmöglicht sei. Dass dies nicht richtig sei 

bzw. sein könne, erwähne die Vorinstanz selbst, indem sie anführe, dass das Be-

suchsrecht behutsam angegangen werden müsse, was wohl bedinge, dass die 

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ersten Übernachtungen in der Schweiz zu planen seien. Damit impliziere die Vor-

instanz selbst, dass es dem Gesuchsgegner möglich sei, den Sohn zumindest 

zunächst in der Schweiz zu besuchen. Es müssten die ersten Übernachtungen in 

der Schweiz und nur für eine Nacht erfolgen. Hinzu komme, dass die Töchter ver-

gessen gingen bzw. die Vereinbarung ihnen und dem Gesuchsgegner überlassen 

bleibe; nachdem diese klar nicht nach Mallorca gehen wollten, werde ihr direkter 

Kontakt ebenso verunmöglicht. Da gegenseitige Kontakte nach Absprache vorbe-

halten blieben und sie (die Gesuchstellerin) den Kontakt grundsätzlich als wichtig 

erachte und fördern wolle, werde sie einer Reise nach Mallorca nicht entgegen-

stehen, wenn die Kinder dies wollten. Damit werde entgegen der Vorinstanz ein 

Kontakt nicht verunmöglicht, wenn kein Ferienbesuchsrecht festgesetzt werde, 

sondern es liege am Gesuchsgegner, das Vertrauen wieder aufzubauen (Urk. 34 

S. 5 und S. 6). 

Dazu ist vorab zu bemerken, dass das Besuchsrecht der beiden (älteren) 

Töchter der Parteien nicht Thema des Berufungsverfahrens ist, weshalb darauf 

nicht einzugehen ist. Sodann wird auch aus diesen Vorbringen nicht klar, welche 

konkreten Rechtsverletzungen oder unrichtige Sachverhaltsfeststellungen die Ge-

suchstellerin beanstandet; es bleibt unklar, wieso die Vorinstanz die von den Par-

teien im Wissen um die bevorstehende Auswanderung des Gesuchsgegners ge-

schlossene Vereinbarung nicht hätte genehmigen dürfen. Dass bei einem Wohn-

sitz des Gesuchsgegners in Spanien kurze, aber häufigere Besuche illusorisch 

sind, liegt auf der Hand, insbesondere auch angesichts dessen, dass beim Ge-

suchsgegner keinerlei Kinderkosten berücksichtigt wurden (Urk. 18). Bei solchen 

Distanzen müssen zwangsläufig weniger, aber längere Besuche vorgesehen wer-

den, wie dies die Parteien vereinbart haben und die Vorinstanz – zu Recht – ge-

nehmigt hat. Die Festsetzung von Besuchen einem Elternteil allein zu überlassen 

(wie von der Gesuchstellerin mit der Berufung angestrebt), würde ohnehin den 

Gleichbehandlungsgrundsatz verletzen und wäre bei zerstrittenen Elternteilen der 

Streitbeilegung abträglich.  

d) Die Gesuchstellerin macht weiter geltend, der Sohn sei bald 12 Jahre 

alt und es sei nicht seinem Kindeswohl entsprechend, wenn über seinen Kopf 

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entschieden werde, sei doch der Kindeswille eines der wichtigsten Entschei-

dungskriterien und komme diesem massgebliches Gewicht zu. Vorliegend habe 

der Sohn seinen Willen unbeeinflusst kundgetan, weshalb sich gestützt auf das 

Kindeswohl ein Ferienbesuchsrecht in der vereinbarten Form verbiete und davon 

gänzlich abzusehen sei (Urk. 34 S. 5). 

Wenn ein Kind einen stabilen und unbeeinflussten Willen bilden kann, ist 

seinen Wünschen entsprechendes Gewicht zuzumessen. Der Entscheid über die 

Festsetzung wie über Art und Umfang des Besuchsrechts obliegt jedoch dem Ge-

richt, nicht dem Kind. Das Gericht hat sich dabei am objektiv verstandenen Kin-

deswohl zu orientieren, welches nicht zwingend mit den Wünschen des Kindes 

übereinstimmen muss. Wenn sich die Eltern über Kinderbelange einigen, kommt 

auch einer solchen Einigung sehr hohes Gewicht zu, weil mit einer Einigung am 

ehesten eine befriedende Streitbeilegung erreicht werden kann, was wiederum 

den davon betroffenen Kindern zugute kommt. Vor Vorinstanz hatten sich die Par-

teien über das Besuchsrecht im Wissen darum, dass der Gesuchsgegner nach 

Spanien auswandern würde, geeinigt. Auch nach Kenntnis des Ergebnisses der 

Kinderanhörung hatte sich keine Partei veranlasst gesehen, die Einigung in Frage 

zu stellen. Bei dieser Sachlage stellt es keine unrichtige Rechtsanwendung dar, 

wenn die Vorinstanz die Wichtigkeit von persönlichen Kontakten hervorhob und 

die Einigung der Parteien stärker gewichtete als den Wunsch des Sohnes. 

e) Die Gesuchstellerin macht schliesslich geltend, die Vorinstanz führe 

an, dass wegen der Verunsicherung des Sohnes die ersten Übernachtungen in 

der Schweiz und vorerst nur für eine Nacht zu planen seien, lasse diese Erkennt-

nis jedoch nicht in ihr Urteil fliessen. Es sei widersprüchlich, bei einem Besuchs-

recht in der Schweiz eine solche Übergangsfrist vorzusehen, bei einem Ausland-

besuchsrecht jedoch nicht. Daher sei gemäss dem Eventualantrag eine Über-

gangsfrist einzufügen (Urk. 34 S. 6, ähnlich schon S. 5). 

Diese Argumentation – es wäre aufgrund der vom Sohn an der Kinderanhö-

rung geäusserten Bedenken an sich auch bei einem Auslandbesuchsrecht ein 

sanfter Aufbau wünschenswert – ist nicht grundsätzlich falsch, sie lässt jedoch 

ausser Acht, dass die Parteien selbst über das Besuchsrecht eine Vereinbarung 

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geschlossen haben und die Vorinstanz daher nur noch zu prüfen hatte, ob diese 

dem Kindeswohl entspricht bzw. nicht widerspricht. In einem solchen Fall kann ein 

Gericht eine von den Eltern geschlossene Vereinbarung auch dann genehmigen, 

wenn andere Lösungen denkbar oder nach Ansicht des Gerichts vielleicht sogar 

vorzuziehen wären. Denn wie erwähnt (oben Erw. 3.d), kommt einer Einigung der 

Eltern über Kinderbelange ein hohes Gewicht zu, weil mit einer solchen norma-

lerweise am ehesten eine befriedende und damit im Kindeswohl liegende Streit-

beilegung erreicht werden kann. Vorliegend schlossen die Parteien die Vereinba-

rung im Wissen um den kurz bevorstehenden Umzug des Gesuchsgegners nach 

Mallorca. Dabei liegt hinsichtlich der persönlichen Kontakte ohnehin eine nicht op-

timale Ausgangslage vor. Dies wird noch verschärft dadurch, dass die an sich 

wünschbare und für das Besuchsrecht in der Schweiz auch vereinbarte Über-

gangsfrist für Besuchskontakte bei einem Wohnsitz des Gesuchsgegners in Mal-

lorca aufgrund der räumlichen Distanz (und mangelnden finanziellen Möglichkei-

ten) schlicht nicht durchführbar ist. Die damit noch einzige Alternative der gänzli-

chen Verweigerung eines Auslandbesuchsrechts (wie von der Gesuchstellerin mit 

ihrer Berufung verlangt) hätte nicht im objektiv verstandenen Kindeswohl gelegen 

(vgl. obige Erwägungen). Es ist auch nicht zu verkennen, dass der heute rund 12 

Jahre alte Sohn bis zum Auszug des Gesuchsgegners mit diesem zusammenge-

lebt hat; der Gesuchsgegner ist für den Sohn grundsätzlich eine vertraute Person. 

Dass der Sohn vom Gesuchsgegner enttäuscht worden sei, ändert hieran nichts 

(es gehört zum Erwachsenwerden, mit Enttäuschungen umgehen zu lernen). 

Dass die Parteien in dieser speziellen Situation beim Auslandbesuchsrecht keine 

Übergangsfrist vorgesehen haben, liegt damit letztlich im Wohl des Sohnes, 

ebenso die entsprechende Genehmigung dieser Vereinbarung durch die Vor-

instanz. 

Beide Parteien sind aufzufordern, auf die Bedürfnisse und Wünsche der 

Kinder angemessen Rücksicht zu nehmen. Der Gesuchsgegner wird schon vor 

einer Besuchsrechtsausübung im Ausland den Kontakt mit dem Sohn wieder auf-

zubauen haben (was, wie die Vorinstanz erwähnt hat, mit den modernen Kommu-

nikationsmitteln grundsätzlich möglich sein sollte) und die Gesuchstellerin wird 

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den Sohn in dieser Hinsicht zu motivieren haben (wenn ihr Vorbringen, dass sie 

den Kontakt fördern wolle [Urk. 35 S. 4], nicht blosses Lippenbekenntnis war). 

f) Nach dem Gesagten ist die Berufung der Gesuchstellerin abzuweisen 

und das angefochtene Urteil zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). 

4. a) Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist gestützt auf  

§ 6 Abs. 2 lit. b i.V.m. § 6 Abs. 1, § 5 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf 

Fr. 800.-- festzusetzen. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind aus-

gangsgemäss der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

b) Die Gesuchstellerin hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege 

gestellt (Urk. 34 S. 3 und 6). Dieses ist jedoch zufolge Aussichtslosigkeit der Be-

rufung (vgl. vorstehende Erwägungen) abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO). 

c) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-

sprechen, dem Gesuchsgegner mangels relevanter Umtriebe (vgl. Art. 95 Abs. 3 

ZPO), der Gesuchstellerin zufolge von deren Unterliegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

Es wird beschlossen: 

1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege wird abgewiesen. 

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-

kenntnis. 

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichts im summa-

rischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 16. Oktober 2013 wird 

bestätigt. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.-- festgesetzt. 

- 14 - 

3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden der Gesuchstellerin 

auferlegt. 

4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-

sprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage 

des Doppels von Urk. 34, sowie an das Bezirksgericht Dietikon, je gegen 

Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht 
vermögensrechtliche Angelegenheit.  

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 
Zürich, 21. Januar 2014 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. F. Rieke 
 

 
 
versandt am: 
se 

	Beschluss und Urteil vom 21. Januar 2014
	Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 16. Oktober 2013:
	1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 11. November 2012 und weiterhin auf unbestimmte Zeit getrennt leben werden.
	2. Die Kinder C._____, geboren am tt.mm.1995, D._____, geboren am tt.mm.1997 und E._____, geboren am tt.mm.2002, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
	3. Die Vereinbarung der Parteien vom 16. September 2013 wird - was die Kinderbelange betrifft - genehmigt und im Übrigen wird von der Vereinbarung Vormerk genommen. Sie lautet wie folgt:
	"1. Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes (Art. 175 ZGB)
	Die Parteien vereinbaren, seit dem 11. November 2012 auf unbestimmte Zeit getrennt zu leben.
	2. Elterliche Obhut und elterliche Sorge (Art. 176 Abs. 3 ZGB, Art. 301 ZGB)
	Die elterliche Obhut für die Kinder,
	sei für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin zuzuteilen. Die Kinder werden demzufolge bei der Gesuchstellerin wohnen.
	Die elterliche Sorge bleibt dagegen für die Dauer des Getrenntlebens bei beiden Elternteilen. Entsprechend sind sie verpflichtet, sämtliche wesentlichen Fragen der Pflege, Erziehung und Ausbildung der Kinder miteinander abzusprechen.
	3. Besuchsrecht (Art. 176 Abs. 3 ZGB, Art. 273 ff. ZGB)
	Der Gesuchsgegner ist berechtigt, den Sohn E._____
	auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
	Nach Ablauf der Übergangsfrist von sechs Monaten ist der Gesuchsgegner ausserdem berechtigt, den Sohn E._____ während der Schulferien für die Dauer von zwei Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen.
	Sofern der Gesuchsgegner Wohnsitz im Ausland nimmt, ist er berechtigt, den Sohn E._____ - da das Wochenendbesuchsrecht in diesem Fall wegfallen würde - während der Schulferien für die Dauer von vier Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit s...
	Der Gesuchsgegner verpflichtet sich, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts mindestens drei Monate im Voraus anzumelden beziehungsweise mit der Gesuchstellerin abzusprechen.
	Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feiertags- oder Ferienkontakte nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten.
	Auf die ausdrückliche Regelung des Besuchsrechtes für die beiden älteren Kinder C._____ und D._____ wird in Anbetracht ihres Alters verzichtet.
	4. Wohnung (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB)
	Der Gesuchsgegner überlässt der Gesuchstellerin die eheliche Wohnung an der F._____-Strasse ..., in G._____ auf eigene Kosten zur alleinigen Benützung.
	Der Gesuchsgegner hat die Wohnung bereits verlassen.
	5. Mobiliar und Hausrat (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB)
	Mobiliar und Hausrat bleiben in der ehelichen Wohnung.
	6. Unterhaltsbeiträge (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB)
	a.) Kinderunterhalt
	Der Gesuchsgegner verpflichtet sich, der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 200.– (zuzüglich allfälliger Kinderzulagen) pro Kind bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Erstausbildung...
	Die Unterhaltsbeiträge sind erstmals ab 1. November 2013 zu bezahlen, und zwar an die Gesuchstellerin monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. Die Zahlungsmodalitäten gelten über die Mündigkeit hinaus, solange die Kinder im Haush...
	b.) Anpassung
	Erzielt der Gesuchsgegner im Durchschnitt eines Kalenderjahres ein Fr. 2'100.– übersteigendes monatliches Netto-Erwerbseinkommen, so erhöhen sich die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 6a mit Wirkung ab dem Folgemonat um 70% des Fr. 2'100.– übersteigende...
	Der Gesuchsgegner verpflichtet sich, der Gesuchstellerin jeweils bis Ende März unaufgefordert einen Lohnausweis bzw. entsprechende Belege über das im Vorjahr erzielte Erwerbseinkommen zukommen zu lassen.
	c.) Ehegattenunterhalt
	Beide Parteien verzichten mangels Leistungsfähigkeit auf persönliche Ehegattenunterhaltsbeiträge.
	d.) Grundlagen der Unterhaltsberechnung
	Dieser Vereinbarung liegen folgende finanzielle Verhältnisse der Parteien zugrunde:
	Der Gesuchsgegner ist im Zeitpunkt des Eheschutzverfahrens im Begriff nach Mallorca auszuwandern. Weder über seine dortigen Lebenshaltungskosten, noch über das von ihm erzielbare Einkommen bestehen im heutigen Zeitpunkt Gewissheit, weshalb - mit Ausna...
	7. Teuerungsausgleich (Anpassung an den Landesindex der Konsumentenpreise)
	Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 6a basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik, Stand Ende Juli 2013 von 99.0 Punkten (Basis Dezember 2010 = 100 Punkte). Sie sind jeweils auf den 1. Januar jedes Jahres, erstma...
	Weist die zu Unterhaltsleistungen verpflichtete Partei nach, dass sich ihr Einkommen nicht im Umfange der Teuerung erhöht, so werden die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 6a nur proportional zur tatsächlichen Einkommenssteigerung angepasst.
	8. Gütertrennung (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB)
	Die Parteien beantragen, es sei die Gütertrennung per 22. April 2013 anzuordnen.
	9. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	Die Parteien übernehmen die Gerichtskosten je zur Hälfte (je unter Hinweis auf ihre Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege) und verzichten gegenseitig auf eine Parteientschädigung.
	Die Mehrkosten für einen begründeten Entscheid trägt diejenige Partei, welche eine Begründung verlangt."

	4. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung per 22. April 2013 angeordnet.
	5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'700.– (Pauschalgebühr).
	Wird auf Begründung des Entscheides verzichtet, ermässigt sich die Entscheidgebühr auf zwei Drittel.
	6. Die Kosten des unbegründeten Entscheids werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbeha...
	Die Mehrkosten für einen begründeten Entscheid trägt diejenige Partei, welche eine Begründung verlangt.
	7. Vom gegenseitigen Verzicht der Parteien auf Parteientschädigung wird Vormerk genommen.
	8. [Schriftliche Mitteilung]
	9. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand]
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	Es wird beschlossen:
	1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
	2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 16. Oktober 2013 wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.-- festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden der Gesuchstellerin auferlegt.
	4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage des Doppels von Urk. 34, sowie an das Bezirksgericht Dietikon, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...