# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3e601c6e-f719-5c0e-ba63-a980cf6eb427
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-06-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 30.06.2008 AA070122
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA070122_2008-06-30.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA070122/U/mum

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,

die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter

Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär

Christof Tschurr

Zirkulationsbeschluss vom 30. Juni 2008

in Sachen

X.,

Kläger, Rekurrent, Anschlussrekursgegner und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt

gegen

Z.,

Beklagte, Rekursgegnerin, Anschlussrekurrentin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt

betreffend

Abänderung Eheschutzmassnahmen (Unterhaltsbeiträge)

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Juli 2007 (LP060115/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Die Parteien sind verheiratet und haben gemeinsam einen Sohn, A.,

geb. 1996 (vgl. ER act. 4/11). In einem Eheschutzverfahren vor dem Eheschutz-

richter des Bezirkes ______ schlossen die Parteien am 9. Februar 2005 eine

Vereinbarung. Demnach nahmen sie per 1. März 2005 auf unbestimmte Dauer

das Getrenntleben auf. A. wurde unter die Obhut der Beschwerdegegnerin

gestellt. Das eheliche Einfamilienhaus wurde der Beschwerdegegnerin zur

alleinigen Benützung zugewiesen. Der Beschwerdeführer verpflichtete sich, der

Beschwerdegegnerin monatliche Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 9'200.-- zu

bezahlen, nämlich Fr. 8'200.-- für sie persönlich und Fr. 1'000.-- für A.

Schliesslich vereinbarten die Parteien (neben weiteren Regelungen), dass der

Beschwerdeführer die Kosten für den Hypothekarzins des Einfamilienhauses vom

Unterhaltsbeitrag in Abzug bringen dürfe, soweit er dafür aufkommt (ER act. 4/

Prot. S. 51 f.). Diese Vereinbarung basierte auf einem monatlichen Nettoeinkom-

men des (als Informatiker selbständigerwerbenden [ER act. 4/Prot. S. 22]

Beschwerdeführers von Fr. 17'000.-- (ER act. 4/Prot. S. 53). Mit Verfügung vom

9. Februar 2005 nahm der Eheschutzrichter von dieser Vereinbarung Vormerk

und regelte die Bereiche, die er richterlich regeln musste, entsprechend dieser

Vereinbarung (ER act. 4/19).

2. Am 28. Juni 2005 reichte der Beschwerdeführer beim Eheschutzrichter

des Bezirkes ______ ein Abänderungsbegehren ein; insbesondere weil seine

bisherige faktisch einzige Auftraggeberin das Auftragsverhältnis mit Wirkung per

30. Juni 2005 aufheben wolle und er wesentlich weniger verdienen werde und

auch bereits in den ersten vier Monaten 2005 weniger verdient habe als das

Einkommen, das Basis der Unterhaltsbeiträge sei (ER act. 1). Mit Verfügungen

vom 17. November 2006 gewährte der Eheschutzrichter der Beschwerdegegnerin

die unentgeltliche Rechtspflege, wies das Begehren des Beschwerdeführers auf

Umteilung der Obhut über A. ab, verpflichtete den Beschwerdeführer in teilweiser

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Abänderung der Vereinbarung vom 9. Februar 2005, der Beschwerdegegnerin

geringere monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, und zwar vom

1. Juli bis 31. Dezember 2005 Fr. 3'610.--, nämlich Fr. 1'200.-- für A. und

Fr. 2'410.-- für die Beschwerdegegnerin persönlich, und ab dem 1. Januar 2006

Fr. 3'880.--, nämlich Fr. 1'200.-- für A. und Fr. 2'680.-- für die Beschwerdegegne-

rin persönlich (ER act. 62 S. 49 f.). Gegen diese Verfügung erhob der Beschwer-

deführer einen Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich mit dem Antrag auf

geringere Unterhaltsbeiträge (OG act. 2 S. 2). Die Beschwerdegegnerin bean-

tragte die Abweisung des Rekurses und erhob gleichzeitig einen Anschlussrekurs

mit dem Antrag auf (gesamthafte) Abweisung des Abänderungsbegehrens (mit

dem Ziel des Weiterbestandes der Unterhaltsbeiträge gemäss eheschutzrichterli-

cher Verfügung vom 9. Februar 2005) (OG act. 12 S. 2). Das Obergericht (I. Zivil-

kammer) verpflichtete den Beschwerdegegner mit Beschluss vom 23. Juli 2007 in

Abänderung der eheschutzrichterlichen Verfügung vom 9. Februar 2005 zur

Leistung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 6'825.- vom 1. Juli bis

31. Dezember 2005, von Fr. 6'345.-- vom 1. Januar bis 30. April 2006, von

Fr. 5'810.-- vom 1. Mai 2006 bis 28. Februar 2007 und von Fr. 5'420.-- ab 1. März

2007 für die Beschwerdegegnerin persönlich sowie jeweils (zuzüglich) Fr. 1'200.--

für A. Dabei erklärte das Obergericht den Beschwerdeführer als berechtigt, die

Kosten für den Hypothekarzins des Einfamilienhauses von den Unterhaltsbeiträ-

gen in Abzug zu bringen, soweit er dafür aufkommt (KG act. 2 S. 31 f.). Mit dem-

selben Beschluss entzog das Obergericht der Beschwerdegegnerin die unentgelt-

liche Prozessführung für das gesamte Rekursverfahren und die unentgeltliche

Rechtsvertretung per 23. Juli 2007 (Datum des angefochtenen Beschlusses) (KG

act. 2 S. 31).

3. Gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 23. Juli 2007 reichte der

Beschwerdeführer rechtzeitig (OG act. 26/2, KG act. 1) eine Nichtigkeitsbe-

schwerde ein. Mit dieser beantragt er die Aufhebung des angefochtenen

Beschlusses und die Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz zu neuer

Beurteilung (Beschwerde KG act. 1 S. 2). Antragsgemäss (Beschwerde KG act. 1

S. 2) wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 7

Ziff. 5). Auf die Fristansetzung zur Leistung einer Prozesskaution nach § 75 ZPO

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von Fr. 6'000.-- (KG act. 7 Ziff. 4) stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch um

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren (KG

act. 10). Mit Zwischenbeschluss vom 14. November 2007 entsprach das Kassati-

onsgericht diesem Gesuch im Wesentlichen, d.h. gewährte dem Beschwerde-

führer für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung und

bestellte ihm in der Person von Rechtsanwalt B. per 14. September 2007 einen

unentgeltlichen Rechtsvertreter (KG act. 21). Die Vorinstanz verzichtete auf eine

Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 9). Mit ihrer fristgerechten (KG act. 21,

22/2, 23) Beschwerdeantwort beantragt die Beschwerdegegnerin die vollumfäng-

liche Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Ferner stellte sie den Antrag, es sei

ihr "auch" für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu

gewähren (Beschwerdeantwort KG act. 23 S. 2). Diese Beschwerdeantwort wurde

dem Beschwerdeführer zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 24, 25/1). Der

Beschwerdeführer persönlich nahm mit Eingabe vom 27. Dezember 2007 dazu

Stellung (KG act. 26). Diese Stellungnahme wurde der Beschwerdegegnerin zur

Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 27, 28/2). Weitere Eingaben der Parteien

gingen in diesem Verfahren nicht ein.

 II.

1. Mit einer ersten Rüge macht der Beschwerdeführer geltend, er habe das

Abänderungsverfahren nur deswegen eingeleitet, weil ihm von seiner langjährigen

Auftraggeberin C. AG der damalige Rahmenvertrag mit Wirkung per 30.6.2007

gekündigt worden sei und deswegen ab 1. Juli 2005 dauerhafte und wesentliche

Veränderungen eintreten würden. Demgegenüber stütze sich die Vorinstanz auf-

grund einer angeblich veränderten Verbuchungspraxis beim Beschwerdeführer

weiterhin zumindest teilweise auch auf die früheren Einnahmen ab, zumindest ab

dem Monat Mai 2005. Das werde als willkürliche tatsächliche Annahme gerügt

(Beschwerde KG act. 1 S. 3 f.).

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1.1. Der Beschwerdeführer spezifiziert dabei nicht, welche tatsächliche

Annahme willkürlich sein soll. Ein Abstützen auf frühere Einnahmen ist als sol-

ches keine tatsächliche Feststellung. Es könnte allenfalls zur Begründung einer

tatsächlichen Feststellung dienen. Wenn aber die tatsächliche Feststellung, die

als willkürlich im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO gerügt wird, gar nicht genannt bzw.

bezeichnet wird, kann auf die Rüge grundsätzlich nicht eingetreten werden.

1.2. Allerdings ergibt sich aus dem Zusammenhang, dass der Beschwerde-

führer die vorinstanzliche Annahme eines monatlichen Nettoerwerbseinkommens

seinerseits von Fr. 12'827.-- für die Zeit von Mai bis Dezember 2005 (angefochte-

ner Beschluss KG act. 2 S. 16 Erw. 14) beanstandet.

Diesbezüglich erwog die Vorinstanz, der Beschwerdeführer mache geltend,

sein Einkommen betrage monatlich Fr. 6'288.-- ab 1. Juli 2005 (KG act. 2 S. 8). Er

weise für das Jahr 2005 einen Reingewinn von Fr. 55'892.-- per Ende April und

von Fr. 60'486.-- per Ende Dezember aus; dies bei Erträgen aus Software-

Entwicklung in den entsprechenden Zeitperioden von Fr. 112'619.-- bzw. - ins-

gesamt - Fr. 141'836.--. Der geringe Gewinnzuwachs von weniger als Fr. 5'000.--

(gemeint: von Mai bis Dezember, festgestellt aus dem Vergleich der Reingewinne

per Ende April und per Ende Dezember) beruhe demnach auf Erträgnissen von

knapp Fr. 30'000.-- ab Mai 2005 (KG act. 2 S. 10 Erw. 4 erster Absatz). Die

Beschwerdegegnerin stelle zu Recht die Richtigkeit der Buchhaltung des

Beschwerdeführers in Frage. Die Erstinstanz habe die Erträgnisse aus Leistungen

des Beschwerdeführers in den Monaten Juli bis Dezember 2005 zutreffend mit

Fr. 63'202.-- beziffert. Damit stehe zunächst fest, dass nur ein Teil der Einnahmen

des Beschwerdeführers Eingang in seine Erfolgsrechnung gefunden habe (KG

act. 2 S. 10 zweiter Absatz). In den Akten fänden sich Belege für Vergütungen

von Leistungen des Beschwerdeführers im Jahr 2005 bzw. allenfalls für ihm

gewährte Darlehen von insgesamt (zusammengerechnet nach 14 einzelnen

Positionen) Fr. 242'970.-- (KG act. 2 S. 10 f. Erw. 5). Aus dem Geschäfts-

abschluss per Ende Dezember 2005 ergebe sich, dass der Beschwerdeführer von

Mai bis Ende Dezember 2005 seine persönliche Schuld gegenüber der D. AG (im

Folgenden bezeichnet als D. AG; KG act. 2 S. 11 f. Erw. 6) um Fr. 107'413.-- und

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sein Eigenkapital in seiner Einzelfirma um Fr. 98'024.-- habe reduzieren können,

obwohl sich gemäss der von ihm eingereichten Bilanz in derselben Zeit der

Unternehmensgewinn bloss um Fr. 4'594.-- und der Bruttoertrag bloss um

Fr. 29'217.-- erhöht hätten (KG act. 2 S. 12 Erw. 7). Demgegenüber hätten sich

die weiteren (von der Vorinstanz aus den Akten eruierten) Vergütungen an den

Beschwerdeführer (samt allfälliger Darlehen) auf Fr. 102'350.-- belaufen (KG

act. 2 S. 13 oben). Laut der Darstellung des Vertreters des Beschwerdeführers

handle es sich bei den Eingängen im Juni 2005 von Seiten der D. AG (Fr. 7'000.--

und Fr. 9'000.--; KG act. 2 S. 11 Tabelle Pos. 7 und 8) um Darlehen. Der

Beschwerdeführer selber habe aber nicht in Abrede gestellt, dass es sich bei den

Vergütungen im Juni 2005 um Lohnzahlungen gehandelt habe. Vor allem aber in

Anbetracht der Beträge, mit denen der Beschwerdeführer bei der D. AG Schulden

getilgt habe, erscheine es als nicht glaubhaft, dass er auf Darlehen von Seiten der

D. AG angewiesen gewesen wäre und solche in Anspruch genommen hätte (KG

act. 2 S. 13 Erw. 7). Während seine Verbindlichkeiten gegenüber der D. AG, an

der er zu 49 % beteiligt gewesen sei, in den Jahren 2002 bis 2004 zugenommen

hätten, hätten sie sich nach der Trennung drastisch reduziert. Die Reduktion falle

in eine Zeit, in welcher der Beschwerdeführer nach seinen eigenen Angaben

Liquiditätsprobleme gehabt habe. Das sei anbetrachts des Umfangs, in dem im

Jahr 2005 private Schulden getilgt worden seien, nicht nachvollziehbar. Indem der

Beschwerdeführer Schulden gegenüber der D. AG beglichen habe, habe er den

inneren Wert der eigenen Beteiligung an dieser Gesellschaft erhöht. Gleichzeitig

habe er den Unternehmensgewinn und das Eigenkapital der Einzelfirma verrin-

gert. In diesem Vorgehen könne nichts anderes als eine Änderung in der Ver-

buchungspraxis erblickt werden, womit der Gewinn beeinflusst worden sei. Zwar

sei dem Beschwerdeführer ein legitimes Interesse zuzubilligen, Schulden zu

reduzieren. Vorliegend sei dies jedoch in einem Umfang geschehen, der nicht mit

dem von ihm geltend gemachten negativen Geschäftsgang in Einklang gebracht

werden könne. Die Schuldentilgung könne zudem nicht als geschäftlich begründet

betrachtet werden. Andernfalls hätte er dargetan, weshalb und mit welchen

Mitteln er seine Verbindlichkeiten weiter verringert habe. Diesbezüglich fehlten

aber jegliche Angaben. Insbesondere habe er es unterlassen, einen vollständigen

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Geschäftsabschluss per Ende 2005 mit Kontenblättern einzureichen, aufgrund

derer die Veränderungen in der Buchhaltung der Einzelfirma nachvollzogen

werden könnten (KG act. 2 S. 13 f. Erw. 8). Selbst unter Berücksichtigung der

Tatsache, dass er im Jahr 2005 ab Mai mit rund Fr. 100'000.-- weit höhere

Einnahmen gehabt habe als die in der Erfolgsrechnung verzeichneten, sei nicht

nachvollziehbar, wie er in der Lage gewesen sei, Schulden von rund Fr. 100'000.-

abzubauen. Jedenfalls wäre das nicht möglich gewesen, wenn der ihm von der

Erstinstanz angerechnete Aufwand von Fr. 21'000.-- tatsächlich angefallen wäre.

Jedenfalls stehe fest, dass er seine Verbuchungspraxis verändert habe (KG act. 2

S. 14 Erw. 9). Der Beschwerdeführer habe im Jahr 2005 Privatbezüge von rund

Fr. 110'000.-- getätigt. Davon seien rund Fr. 52'000.-- auf die Monate Mai bis

Dezember 2005 entfallen. Bereits daraus habe ein durchschnittliches Einkommen

von Fr. 6'500.-- monatlich und damit mehr als vom Beschwerdeführer akzeptiert

resultiert (KG act. 2 S. 14 Erw. 10). Bei der Beurteilung, ob sich im Jahr 2005 die

Verhältnisse auf Seiten des Beschwerdeführers nach dem 1. Juli wesentlich

verändert hätten, könne nicht allein auf den Unternehmensgewinn oder auf die

Ertragszahlen abgestellt werden. Grundsätzlich erscheine auch das erwähnte

Stichdatum nicht als geeignet, um den Eintritt eines Abänderungsgrundes

glaubhaft erscheinen zu lassen. Einerseits habe dieser nach der Darstellung des

Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der Kündigung des Rahmenvertrages

zwischen der Einzelfirma des Beschwerdeführers und der C. AG bestanden. Die

Kündigung habe aber jedenfalls im Jahr 2005 nicht den entscheidenden Einfluss

auf das Geschäftsergebnis der Einzelfirma des Beschwerdeführers gehabt. Die

Positionen 3, 4 und 5b in der Tabelle, welche die Vorinstanz über die aus den

Akten eruierten Vergütungen an den Beschwerdeführer 2005 erstellte, zeigten im

Gegenteil an, dass durchaus die Möglichkeit weiterer Aufträge der C. AG für den

Beschwerdeführer bestehe. Andererseits habe er sein Einkommen im Jahr 2005

zum überwiegenden Teil als Selbständigerwerbender erzielt, weshalb er mit

gewissen Einkommensschwankungen habe rechnen müssen. Von daher dränge

sich zunächst eine Gesamtbetrachtung des wirtschaftlichen Erfolgs des

Beschwerdeführers im Jahr 2005 auf. Dabei sei, da die Verbuchungspraxis

anfangs Mai 2005 verändert worden sei, auf den Unternehmensgewinn für die

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Zeit davor respektive danach abzustellen (KG act. 2 S. 14 f. Erw. 11). Mass-

geblich sei somit der Unternehmensgewinn von Fr. 55'892.- per Ende April 2005.

Bis Ende Dezember 2005 habe der weitere Gewinn Fr. 4'594.-- betragen. Ent-

scheidend ins Gewicht falle aber, dass der Beschwerdeführer in dieser Zeit die

Tilgung seiner Schulden offensichtlich höher gewichtet habe als das Ziel, einen

möglichst hohen Unternehmensgewinn auszuweisen. Dieser sei daher zu korri-

gieren. Der Beschwerdeführer habe von Mai bis Dezember 2005 die Schuldenlast

der Einzelfirma gegenüber der D. AG um Fr. 107'413.-- und sein (negatives)

Eigenkapital um Fr. 98'024.-- verringern können. Da davon auszugehen sei, dass

verschiedene Faktoren zur Reduktion der negativen Position D. AG in der Bilanz

der Einzelfirma geführt hätten, rechtfertige es sich, den Unternehmensgewinn um

die Differenz bei der Position Eigenkapital zu korrigieren. Daraus resultiere ein

Unternehmensgewinn von Fr. 158'510.-- im Jahr 2005. Davon entfielen

Fr. 102'618.-- oder monatlich Fr. 12'827.-- auf die Zeit ab 1. Mai 2005 (KG act. 2

S. 15 Erw. 12).

1.3. Der Beschwerdeführer macht geltend, in den Akten finde sich kein

Hinweis darauf, dass die Verbuchungspraxis ab Mai 2005 geändert worden sei.

Sodann gebe es keinen Grund, welcher die vorinstanzliche Betrachtungsweise

(der Einnahmen von Mai bis Dezember 2005) rechtfertigte. Diese stelle eine

unzulässige Vermischung von früherem, durch den lange Jahre gültigen Rahmen-

vertrag im ersten Halbjahr noch abgesichertem und dem späteren Einkommen

nach der Kündigung des Rahmenvertrages dar. Eine zuverlässige und vernünftige

Basis bildeten allein die Bruttoeinnahmen von Juli bis Dezember 2005 im

Gesamtbetrag von Fr. 63'202.-- (Beschwerde KG act. 1 S. 4).

1.4. Einerseits begründete die Vorinstanz, wie vorstehend dargelegt, durch-

aus, weshalb sie von einer Änderung der Verbuchungspraxis ausging bzw.

welches die entsprechenden Hinweise seien ([nicht geschäftlich begründete]

Begleichung von Schulden gegenüber der D. AG [im Gegensatz zu den Jahren

2002 - 2004, in welchen die Verbindlichkeiten gegenüber der D. AG zugenommen

hatten], dafür [gemeint: statt eines Unternehmensgewinns] Erhöhung des inneren

Wertes der eigenen Beteiligung an dieser Gesellschaft und Verringerung des

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Unternehmensgewinnes und des Eigenkapitals der Einzelfirma; ab Mai 2005 tat-

sächlich weit höhere Einnahmen [nämlich rund Fr. 100'000.--] als in der Erfolgs-

rechnung verzeichnet [nämlich Fr. 29'217.--; KG act. 2 S. 12 unten]). Damit setzt

sich der Beschwerdeführer überhaupt nicht auseinander. Die diesbezügliche

Rüge geht fehl. Zudem macht er selber geltend, dass der Zwischenabschluss per

30. April 2005 systemwidrige Einnahmen enthalte; dass darin (lediglich) proviso-

risch über die D. AG erzielter Umsatz für Januar und Februar 2005 unter Gegen-

belastung von bei der D. AG angefallener "Gemeinkostenanteile" aufgenommen

worden sei (Beschwerde KG act. 1 S. 5). Damit spricht der Beschwerdeführer

selber sinngemäss von Änderungen in der Verbuchungspraxis (vgl. auch KG

act. 1 S. 5 unten) und vermag auch schon deshalb keine Willkür der gleichen vor-

instanzlichen Annahme darzutun.

Andererseits begründete die Vorinstanz durchaus auch, weshalb nicht ledig-

lich das zweite Halbjahr 2005 zu betrachten sei, sondern die Perioden Januar bis

April 2005 und Mai bis Dezember 2005 zu berücksichtigen seien. Auch damit

setzt sich der Beschwerdeführer in keiner Weise auseinander und kann deshalb

keinen Nichtigkeitsgrund nachweisen. Seine Behauptung, die Kündigung seitens

der C. AG per Ende Juni 2005 habe sich speziell einschneidend auf das zweite

Halbjahr, d.h. auf Juli bis Dezember 2005 ausgewirkt, hatte die Vorinstanz damit

widerlegt, dass noch im August und Oktober 2005 sowie im Januar 2006

wesentliche Vergütungen durch die C. AG geleistet worden waren (Positionen 3 -

5 der Tabelle auf S. 10 f. des angefochtenen Beschlusses) und diese anzeigten,

dass die Möglichkeit weiterer Aufträge der C. AG für den Beschwerdeführer

bestehe. Auch diese Rüge geht fehl.

2. Weiter rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe nicht beachtet,

dass neben der Jahresrechnung der Einzelfirma auch noch ein Lohnausweis für

die ersten drei Monate des Jahres 2005 von der D. AG habe ausgestellt werden

müssen und demnach seine Gesamteinnahmen im Jahre 2005 tatsächlich noch

etwas höher gewesen seien (Beschwerde KG act. 1 S. 6 zweiter Absatz).

Inwiefern die Vorinstanz dies hätte beachten müssen und sich eine Nichtbeach-

tung höherer Einkünfte seinerseits zu seinem Nachteil ausgewirkt habe, erläutert

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der Beschwerdeführer nicht und ist auch nicht ersichtlich. Auf diese Rüge kann

nicht eingetreten werden. Überdies zeigt der Beschwerdeführer nicht auf, wo in

den vorinstanzlichen Akten ein Lohnausweis der D. AG für die ersten drei Monate

des Jahres 2005 vorhanden ist.

3. Der Beschwerdeführer macht geltend, aufgrund der in den Akten liegen-

den Buchhaltung sei auch unklar geblieben, wie sein Treuhänder die damaligen

Veränderungen mit seinem Austritt sowie "mit dem einhergehenden Verkauf

seines Aktienanteils an den früheren Geschäftspartner (unter gleichzeitiger Ver-

rechnung mit dem Darlehenssaldo" des Beschwerdeführers bei der D. AG) im

Verlaufe des Jahres 2005 tatsächlich verbucht habe und wie allenfalls sein

Aktienpaket vergütet worden sei. Jedenfalls habe die Vorinstanz nicht einfach

darauf schliessen dürfen, dass weitere Einkünfte hätten vorhanden gewesen sein

müssen, welche der Beschwerdeführer bzw. sein Treuhänder nicht ordnungsge-

mäss verbucht haben sollten (Beschwerde KG act. 1 S. 6).

3.1. Die Rüge - sind diese Ausführungen als solche zu verstehen -, aufgrund

der in den Akten liegenden Buchhaltung seien Verbuchungen des Treuhänders

des Beschwerdeführers unklar geblieben, befremdet schon deshalb, weil es der

Beschwerdeführer war, der ein Abänderungsbegehren stellte, weil er dieses damit

begründete, dass er wesentlich weniger verdiene, und weil er zur Stützung dieser

seiner Behauptung seine Buchhaltung einreichte. Es wäre deshalb in erster Linie

an ihm gelegen, Unklarheiten in der Buchhaltung zu vermeiden bzw. möglichst zu

klären.

3.2. Abgesehen davon ist der Beschwerdeführer auf das Novenverbot im

Beschwerdeverfahren und auf die Anforderungen an eine genügende Substantiie-

rung einer Nichtigkeitsbeschwerde hinzuweisen:

a) Das Beschwerdeverfahren stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor

dem Sachrichter dar. Zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid auf Grund des

bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne

von § 281 ZPO leidet. Daher sind neue tatsächliche Behauptungen, Einreden,

Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes

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bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im

Beschwerdeverfahren nicht zulässig. Gemäss § 290 ZPO werden lediglich die

geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft. Diese sind nach § 288 Ziff. 3

ZPO in der Beschwerde nachzuweisen; die blosse Verweisung auf frühere Vor-

bringen genügt daher nicht (vgl. Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil-

sachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67; von Rechenberg, Die

Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht,

2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürche-

rischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 f. zu § 288 mit Hin-

weisen; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen Im Kanton Zürich und im Bund,

Zürich 1999, S. 56 f., 72 f.). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die

angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und die-

jenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im

Einzelnen anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vor-

instanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeits-

grundes zu suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt,

muss in der Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des

angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen.

Wird Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls

die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die

Beweiswürdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vor-

bringt, angerufene Beweismittel seien nicht angenommen worden, hat zu sagen,

wo und zu welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88

Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288; Spühler/Vock, a.a.O., S. 72

f.; von Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.).

b) Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, dass und wo er bereits vor den Vo-

rinstanzen behauptet hätte, dass er seinen Aktienanteil an der D. AG an seinen

früheren Geschäftspartner verkauft hätte und dass der Erlös aus einem solchen

Verkauf mit seiner Darlehensschuld bei der D. AG verrechnet worden wäre. Dabei

handelt es sich demnach um Noven, welche im Beschwerdeverfahren nicht vor-

gebracht werden dürfen. Deshalb kann darauf und auf die darauf basierende

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Rüge - sind diese Ausführungen in der Beschwerde als solche zu verstehen -

nicht eingetreten werden.

c) Die Vorinstanz schloss nicht "einfach" aus einem Verstoss gegen

Rechnungslegungsvorschriften darauf, dass weitere Einkünfte als in der Buch-

haltung ausgewiesen vorhanden gewesen sein mussten, sondern sie schloss, wie

vorstehend zitiert, aus verschiedenen Umständen, mit welchen sich der

Beschwerdeführer gar nicht auseinandersetzt, darauf, dass nur ein Teil seiner

Einnahmen Eingang in die Erfolgsrechnung seiner Einzelfirma fanden. Dies

folgerte sie u.a. daraus, dass die Erstinstanz die Erträgnisse aus Leistungen des

Beschwerdeführers in den Monaten Juli bis Dezember 2005 zutreffend mit

Fr. 63'202.-- beziffert habe (KG act. 2 S. 10, worauf der Beschwerdeführer in der

Beschwerde selber verweist [KG act. 1 S. 4]), in der Erfolgsrechnung aber nur ein

Teil davon erfasst worden sei (KG act. 2 S. 10; nämlich für Mai bis Ende Dezem-

ber 2005 ein Bruttoertrag von nur Fr. 29'217.--; vgl. KG act. 2 S. 12 unten);

daraus, dass er von Mai bis Dezember 2005 seine persönliche Schuld gegenüber

der D. AG um Fr. 107'413.-- und sein Eigenkapital um Fr. 98'024.-- reduzieren

konnte (KG act. 2 S. 12 unten, S. 14 Erw. 9); daraus, dass er im Jahr 2005

Privatbezüge von rund Fr. 110'000.-- tätigte, wovon rund Fr. 52'000.-- auf die

Monate Mai bis Dezember 2005 entfielen (KG act. 2 S. 14 Erw. 10). Diese Rüge

geht fehl, soweit darauf eingetreten werden kann.

4. Der Beschwerdeführer macht geltend, aufgrund zahlreicher Unklarheiten

in der vorgelegten Buchhaltung sowie aufgrund einzelner klarer Umstände hätten

die Vorinstanzen in Anwendung der Untersuchungsmaxime bzw. Offizialmaxime

und in Ausübung der richterlichen Fragepflicht nach § 55 ZPO nachfragen und

eine Erläuterung bzw. zumindest die Details des Jahresabschlusses 2005 sowie

einen Lohnausweis der D. AG verlangen müssen. Dass sie das nicht getan

hätten, stelle eine Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes im

Sinne von § 281 ZPO dar (Beschwerde KG act. 1 S. 6 - 8).

4.1. Bei der Rüge der Verletzung der richterlichen Fragepflicht im Sinne von

§ 55 ZPO übersieht der Beschwerdeführer, dass sich diese nur auf unklare,

unvollständige oder unbestimmte Parteivorbringen bezieht (§ 55 ZPO), nicht aber

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auf die Beweiswürdigung bzw. auf Unterlagen, welche die Parteien zum Beweis

bzw. zur Glaubhaftmachung ihrer Vorbringen einreichen. Werden die Partei-

vorbringen vom Richter als nicht glaubhaft betrachtet, findet § 55 ZPO keine

Anwendung. Die Prüfung der Glaubhaftmachung (als Mass der Beweisintensität)

gehört in den Bereich der Beweiswürdigung, während sich § 55 ZPO allein auf

das Behauptungsverfahren bezieht. Es besteht somit kein Parteirecht auf richter-

liche Befragung, wenn der Richter ein Vorbringen als solches zwar als vollständig

und klar, die behauptete Tatsache aber als nicht erwiesen (bzw. als nicht glaub-

haft gemacht) ansieht (RB 1995 Nr. 68). Die Beweiswürdigung, d.h. die Beurtei-

lung der Beweiskraft eines zur Untermauerung einer bestimmten Parteibehaup-

tung eingereichten Beweismittels, kann nicht Gegenstand der Fragepflicht sein.

Vielmehr schliessen sich richterliche Fragepflicht und Beweiswürdigung grund-

sätzlich aus. Die Fragepflicht dient nur der Feststellung dessen, was Partei-

darstellung ist. Demgegenüber dient die Beweiswürdigung der Feststellung

dessen, was bewiesen ist. Die richterliche Fragepflicht verlangt nicht, dass der

Richter im Falle misslungener Beweisführung die beweisbelastete Partei zur

Beweisergänzung auffordert. Gleiches gilt, soweit es nicht um den strikten Nach-

weis, sondern um blosse Glaubhaftmachung geht (Kass.-Nr. AA040118 vom

5.11.2004 Erw. II.3.2 mit Verweisung auf V. Lieber, Zur richterlichen Fragepflicht

gemäss § 55 der zürcherischen Zivilprozessordnung, in: Rechtschutz, Festschrift

zum 70. Geburtstag von Guido von Castelberg, Zürich 1997, S. 176, und weitere

Hinweise; vgl. auch RB 2001 Nr. 64).

Die Vorinstanz stellte nicht fest, dass die Parteivorbringen des Beschwer-

deführers unklar, unvollständig oder unbestimmt geblieben wären. Im Gegenteil.

Der Beschwerdeführer hatte nach den vorinstanzlichen Erwägungen geltend ge-

macht, sein Nettoeinkommen betrage monatlich Fr. 6'288.-- ab 1. Juli 2005 und

Fr. 5'925.-- ab 1. Januar 2006 (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 8). Diese

Behauptungen erscheinen insoweit durchaus als klar, vollständig und bestimmt.

Der Beschwerdeführer macht auch in seiner Beschwerde (zu Recht) nicht

geltend, seine Behauptungen zu seinem Einkommen ab 1. Juli 2005 in den vor-

instanzlichen Verfahren seien unklar, unvollständig oder unbestimmt gewesen

und die Vorinstanzen hätten diesbezüglich nachfragen müssen. Der Beschwer-

-   14   -

deführer bezieht sich dabei vielmehr auf Unklarheiten in der Buchhaltung, also in

einem Beweismittel für seine Behauptungen. Wie dargelegt, ist dieses nicht

Gegenstand der richterlichen Fragepflicht. Diese Rüge geht fehl.

4.2. Der Rüge der Verletzung der Untersuchungs- bzw. Offizialmaxime hält

die Beschwerdegegnerin entgegen, es seien gar nicht (mehr) Kinderunterhalts-

beiträge streitig, sondern die Unterhaltsbeiträge für die Beschwerdegegnerin

persönlich. Deshalb werde das vorliegende Verfahren von der Dispositions-

maxime beherrscht (und - so die Beschwerdegegnerin wohl sinngemäss - die

Berufung des Beschwerdeführers auf die Offizialmaxime gehe schon deshalb

fehl) (Beschwerdeantwort KG act. 23 S. 5 f. Ziff. 14; auch Ziff. 21 S. 7).

a) Die Vorinstanz erwog, im vorliegenden Fall seien Kinderbelange zu

regeln. Deshalb gelte die Offizial- und Untersuchungsmaxime (angefochtener

Beschluss KG act. 2 S. 5 Erw. II.2. mit Hinweisen). Das ist richtig. Der Eheschutz-

richter verpflichtete den Beschwerdeführer in der Verfügung vom 9. Februar 2005,

der Beschwerdegegnerin für den Sohn A. monatliche Unterhaltsbeiträge von

Fr. 1'000.-- zu bezahlen (ER act. 4/19 S. 6 Ziff. 4). Mit seinem Begehren um

Abänderung der eheschutzrichterlichen Verfügung vom 9. Februar 2005

beantragte der Beschwerdeführer, A. sei unter seine Obhut zu stellen (ER act. 8)

und, sinngemäss, seine Verpflichtung zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen an

die Beschwerdegegnerin für A. sei deshalb aufzuheben. Mit seiner Verfügung

vom 17. November 2006 verpflichtete der Eheschutzrichter den Beschwerde-

führer, der Beschwerdegegnerin monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'200.-- für

A. zu bezahlen (ER act. 62 S.50). Mit seinem Rekurs beantragte der Beschwer-

deführer, er sei zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin für A. monatliche Unter-

haltsbeiträge von Fr. 1'000.-- zu bezahlen (OG act. 2 S. 2). Es ging im vorinstanz-

lichen Verfahren mithin durchaus auch um Kinderunterhaltsbeiträge, und es galt

deshalb die Offizialmaxime.

b) Auch dort, wo die Offizialmaxime gilt, obliegt es aber in erster Linie den

Parteien, das in Betracht fallende Tatsachenmaterial dem Gericht zu unterbreiten

und die Beweismittel zu nennen. Das Gericht soll aber auch seinerseits den

wirklichen Sachverhalt erforschen. Ungenügend ist die von Amtes wegen vor-

-   15   -

zunehmende Sachaufklärung des Gerichts, wenn ein Sachverhalt unerforscht

bleibt, dessen Klärung sich nach Lage der Akten aufdrängen müsste. Das Gericht

hat von Amtes wegen zu prüfen, ob die Zugeständnisse der Parteien wahr und

ihre Tatsachenbehauptungen vollständig sind. Bleibt eine rechtserhebliche Tat-

sache beweislos, so ist aber auch unter der Herrschaft der Offizialmaxime zu

Ungunsten der Partei zu entscheiden, welche die Beweislast trägt (Guldener,

schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 169; vgl. auch

Berner Kommentar, Cyril Hegnauer, Bern 1977, N 113 zu Art. 279/280 ZGB;

Handkommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zürich Basel Genf 2007, N 2

zu Art. 280 ZGB; BGE 128 III 411 = Pra 92 [2003] Nr. 5). Die Pflicht einer Partei,

das Gericht aktiv über den Sachverhalt zu orientieren und ihm die verfügbaren

Beweismittel zu nennen, drängt sich umso mehr auf, wenn diese als Schuldner

eine Herabsetzung des von ihr geschuldeten Unterhaltsbeitrags erreichen will

(Pra 92 Nr. 5 Erw. 3.2.1).

c) Der Beschwerdeführer war anwaltlich vertreten. Es lag in seinem Interes-

se, dem Gericht alle ihm verfügbaren Unterlagen einzureichen, um seine Be-

hauptungen seines Einkommensrückgangs und seines tatsächlichen Einkom-

mens glaubhaft zu machen. Die Beschwerdegegnerin wies zutreffend darauf hin

(KG act. 23 S. 3 f.), dass der Beschwerdeführer bereits in der Vorladung vom 5.

Juli 2005 zur einzelrichterlichen Verhandlung vom 8. September 2005 darauf

aufmerksam gemacht worden war, dass er Unterlagen über seine Einkommens-

und Vermögenssituation einzureichen und sämtliche Beweismittel spätestens in

der Verhandlung vorzulegen habe (ER act. 5; vgl. auch ER. act. 14). Der Be-

schwerdeführer reichte denn auch im Laufe des Verfahrens zahlreiche Unterlagen

ein (ER act. 3/1 - 15; 9/1 - 68; 17/1 - 25; 28/1 - 13; 35/1 - 4; 41/1 - 5; 45/1 - 3; 55/1

- 3; OG act. 16/1 - 8; OG act. 23). Vom Einzelrichter ist er eingehend zu seinen

finanziellen Verhältnissen befragt worden (ER Prot. S. 22 - 29).

d) Die Vorinstanz durfte unter diesen Umständen davon ausgehen, dass

dem Beschwerdeführer durchaus bewusst war, dass er seine Behauptungen der

Einkommensverminderungen glaubhaft zu machen hatte, dass er dazu sämtliche

ihm vorliegenden, zur Glaubhaftmachung geeigneten Dokumente einzureichen

-   16   -

und entsprechende Erläuterungen dazu abzugeben hatte, und dass er das auch

tatsächlich getan hat, soweit es ihm zur Stützung seiner Behauptungen geeignet

erschien. Ferner ging die Vorinstanz begründet davon aus, dass Erträge in der

eingereichten Erfolgsrechnung des Beschwerdeführers nicht erfasst worden sind

(KG act. 2 S. 10 f.), dass nicht glaubhaft sei, dass der Beschwerdeführer (wie

verbucht und wie von ihm behauptet) auf Darlehen von Seiten der D. AG an-

gewiesen gewesen wäre und solche in Anspruch genommen hätte (KG act. 2 S.

13), dass der Beschwerdeführer die Verbuchungspraxis in nicht geschäftlich

begründeter Weise zur Reduktion der Gewinnausweisung geändert hatte (KG

act. 2 S. 13 f.). Unter diesen Umständen ging die Vorinstanz in haltbarer Weise

davon aus, dass der Beschwerdeführer Dokumente in seinem Besitz, welche er

nicht einreichte, nicht aus Unkenntnis nicht einreichte, sondern weil er sie nicht

einreichen wollte (vgl. z.B. KG act. 2 S. 14 erster Absatz), und dass deshalb

Nachforschungen des Gerichts bei ihm wohl keine anderen Erkenntnisse

gebracht hätten. Die Rüge der Verletzung der Offizialmaxime geht unter diesen

Umständen fehl.

5. Der Beschwerdeführer bezeichnet es als willkürliche tatsächliche Annah-

me, wenn - "ohne weitere und vor allem konkrete Hinweise auf tatsächlich erzielte

zusätzliche Einkünfte" - einfach davon ausgegangen werde, dass weiteres, nicht

deklariertes Einkommen hätte vorhanden sein müssen (Beschwerde KG act. 1

S. 8 zweiter Absatz).

5.1. Die Vorinstanz stellte fest, dass bereits die Erstinstanz die Erträgnisse

aus Leistungen des Beschwerdeführers in den Monaten Juli bis Dezember 2005

zutreffend mit Fr. 63'202.-- beziffert hatte (KG act. 2 S. 10 zweiter Absatz),

während sich aus den von ihm eingereichten Unterlagen zu seinen Erfolgs-

rechnungen Erträge von lediglich knapp Fr. 30'000.-- von Mai bis Dezember 2005

ergaben (KG act. 2 S. 10 erster Absatz). Die Vorinstanz stellte deshalb zutreffend

fest, damit stehe zunächst fest, dass nur ein Teil der Einnahmen Eingang in die

Erfolgsrechnung der Einzelfirma des Beschwerdeführers gefunden hatte (KG

act. 2 S. 10 zweiter Absatz). Bereits deshalb geht diese Willkürrüge fehl.

-   17   -

5.2. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, wo die Vorinstanz davon ausging,

dass (allgemein, nicht "nur" auf die Erfolgs- bzw. Ertragsrechnung bzw. den

Unternehmensgewinn bezogen) weiteres, nicht deklariertes Einkommen vor-

handen sein müsse. Die Vorinstanz ging vielmehr davon aus, dass der in der

Erfolgsrechnung deklarierte Unternehmensgewinn (von Fr. 60'485.83; ER

act. 45/3 "Erfolgsrechnung") um die Differenz bei der Position Eigenkapital

zwischen Mai und Dezember 2005 von Fr. 98'024.-- zu korrigieren sei (KG act. 2

S. 15 Erw. 12), und zwar im Wesentlichen nicht wegen nicht deklarierter zusätz-

licher Einkünfte, sondern weil der Beschwerdeführer in nicht geschäftlich begrün-

deter Weise Schulden tilgte und damit (buchhalterisch) den Gewinn schmälerte

(vgl. KG act. 2 S. 13 f.). Die Rüge geht daran vorbei und auch deshalb fehl.

6. Weiter rügt der Beschwerdeführer als aktenwidrig, die Vorinstanz vermer-

ke, dass am 28.2. und 7.3.2005 Vergütungen der D. AG von insgesamt über

Fr. 66'000.-- eingegangen sein sollen, weshalb es nicht einsichtig und auch nicht

belegt sei, dass er von der D. AG tatsächlich zu Rückzahlungen gedrängt worden

sein soll (Beschwerde KG act. 1 S. 9).

Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund muss sich zum Nachteil des

Nichtigkeitsklägers ausgewirkt haben (§ 281 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,

N 13 zu § 281). Ein solcher Nachteil wird bei dieser Rüge vom Beschwerdeführer

nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich. Einerseits waren die über

Fr. 66'000.--, die gemäss der gerügten vorinstanzlichen Feststellung im Februar

und März 2005 von Seiten der D. AG beim Beschwerdeführer eingingen, nicht

Bestandteil des dem Beschwerdeführer für die Zeit ab Juli 2005 angerechneten

Einkommens. Andererseits liess die Vorinstanz einen Schluss daraus explizit

offen (KG act. 2 S. 12 dritter Absatz a.E.), zog also auch keinen für den

Beschwerdeführer nachteiligen Schuss daraus. Auf diese Rüge kann nicht ein-

getreten werden.

Das zeigt sich des Weiteren auch aus dem vom Beschwerdeführer eingangs

dieser Rüge unter Ziff. 3 der Beschwerde dargelegten "Vorspann". Der Beschwer-

deführer bezieht sich dabei auf den vorinstanzlichen Vermerk, vom Eheschutz-

richter sei unberücksichtigt geblieben, dass das negative "Aktivum" D. AG (Konto

-   18   -

Nr. 1201) in der Zwischenbilanz im ersten Trimester 2005 gegenüber dem

Geschäftsabschluss 2004 von minus Fr. 280'931.-- auf minus Fr. 226'495.-- habe

reduziert werden können (Beschwerde KG act. 1 S. 8 f. Ziff. 3 mit Verweisung auf

KG act. 2 S. 11 f. Erw. 7). Die Vorinstanz erwog gleich daran anschliessend, der

Beschwerdeführer habe geltend gemacht, von seinem Vater ein Darlehen von

Fr. 50'000.-- erhalten zu haben. Es sei davon auszugehen, dass der Beschwer-

deführer dieses Darlehen an die D. AG weitergeleitet und dadurch einen Teil sei-

ner Schulden bei der D. AG getilgt habe (KG act. 2 S. 12 zweiter Absatz). Die Vo-

rinstanz stellte damit in diesem Zusammenhang auf die Angaben des Beschwer-

deführers selber ab und traf diesbezüglich keine Feststellung zu seinem Nachteil.

7. Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz habe zu Unrecht seiner

Sachdarstellung widersprochen, wonach "die weiteren Zahlungen nach Ende

März 2005" als Darlehen der D. AG gelten sollten. Die entsprechende Bestäti-

gung der D. AG sei einfach willkürlich als nicht präzis bezeichnet und zumindest

in Frage gestellt worden (Beschwerde KG act. 1 S. 10 Ziff. 4 mit Bezugnahme auf

KG act. 2 S. 13 und Verweisung auf ER act. 17/4).

a) Zur Bestätigung der D. AG vom 10. November 2005 (ER act. 17/4) erwog

die Vorinstanz, demnach sollen die Zahlungen der D. AG nach Ende März 2005

als Darlehen gewährt worden sein. Das sei jedenfalls für die Vergütungen vom

Mai 2005 von Seiten des Beschwerdeführers nicht behauptet worden. Insofern

erweise sich die Bestätigung zumindest als nicht präzis (KG act. 2 S. 13 zweiter

Absatz). Die Vorinstanz bezeichnete also diese Bestätigung nicht "einfach so" als

unpräzis, sondern begründete, inwiefern und weshalb. Damit setzt sich der

Beschwerdeführer nicht auseinander. Diesbezüglich geht die Rüge schon deshalb

fehl.

b) Im Übrigen erwog die Vorinstanz in diesem Zusammenhang, letztlich

erscheine es vor allem in Anbetracht der Beträge, mit denen der Beschwerde-

führer bei der D. AG Schulden getilgt habe, als nicht glaubhaft, dass er auf Dar-

lehen von Seiten der D. AG angewiesen gewesen wäre und solche in Anspruch

genommen hätte (KG act. 2 S. 13 zweiter Absatz a.E.). Vorgängig hatte die Vo-

rinstanz erwogen, der Beschwerdeführer habe im ersten Trimester 2005 eigene

-   19   -

Schulden gegenüber der D. AG im Umfang von Fr. 54'436.-- getilgt und von Mai

bis Ende Dezember 2005 seine persönliche Schuld gegenüber der D. AG um

weitere Fr. 107'413.-- reduzieren können (KG act. 2 S. 12). Damit setzt sich der

Beschwerdeführer nicht auseinander, und damit ist die Würdigung, es erscheine

nicht als glaubhaft, dass er auf Darlehen von Seiten der D. AG angewiesen

gewesen wäre und solche in Anspruch genommen hätte, zumindest vertretbar

und nicht willkürlich. Die Rüge geht fehl.

8. Weiter rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe allein gestützt auf

den Umstand der massiven Reduktion seiner Verbindlichkeiten gegenüber der D.

AG im Jahre 2005 darauf geschlossen, dass er sogar den inneren Wert der

eigenen Beteiligung an dieser Gesellschaft erhöht habe. Dies habe die Vorinstanz

sogar geschlossen, obschon er ja bereits per 31. März 2005 aus der D. AG aus-

getreten sei. Das sei aktenwidrig, mindestens aber willkürlich. Der Austritt von

einem von zwei Gesellschaftern habe in der Regel im Gegenteil eine Reduktion

des inneren Wertes zur Folge (Beschwerde KG act. 1 S. 11 f.).

Die Vorinstanz erwog, indem der Beschwerdeführer Schulden gegenüber

der D. AG beglichen habe, habe er den inneren Wert der eigenen Beteiligung an

dieser Gesellschaft erhöht (KG act. 2 S. 13 Erw. 8). Weshalb der in der einleiten-

den Bemerkung im Zwischenabschluss per 30. April 2005 erwähnte Austritt des

Beschwerdeführers aus der D. AG per 31.3.2005 (ER act. 3/3 Titelblatt) diese

Erwägung widerlegen bzw. als willkürlich erscheinen lassen soll, ist nicht nach-

vollziehbar. Allerdings leuchtet auch die gerügte vorinstanzliche Erwägung als

solche ohne zusätzliche Erläuterungen nicht ein resp. es wird nicht klar, was die

Vorinstanz aus diesen Erwägungen folgern will. Indes ist auch nicht ersichtlich,

dass und inwiefern sich diese Erwägung zum Nachteil des Beschwerdeführers

ausgewirkt hätte. Der Wert der Beteiligung des Beschwerdeführers an der D. AG

hatte für den angefochtenen Beschluss keine Bedeutung.

9. Unter der gleichen Ziffer bezieht sich der Beschwerdeführer auch auf die

vorinstanzliche Erwägung, er habe gleichzeitig (mit der Begleichung von Schulden

bei der D. AG) den Unternehmensgewinn und das Eigenkapital seiner Einzelfirma

verringert, in welchem Vorgehen nichts anderes als eine Änderung in der Ver-

-   20   -

buchungspraxis erblickt werden könne, womit der Gewinn beeinflusst worden sei.

Der Beschwerdeführer bezeichnet dies als reine Spekulationen und Vermutun-

gen, von denen die Vorinstanz nicht ohne Verletzung der Untersuchungs- bzw.

Offizialmaxime und der Fragepflicht habe ausgehen dürfen und welche willkürlich

seien (Beschwerde KG act. 1 S. 12).

Dazu kann auf vorstehende Erwägung 4.2 verwiesen werden. Die Rüge geht

fehl, soweit sie überhaupt substantiiert ist und darauf eingetreten werden kann.

10. Die Vorinstanz hielt fest, der Beschwerdeführer habe unterlassen, einen

vollständigen Geschäftsabschluss per Ende 2005 mit Kontenblättern einzurei-

chen, aufgrund derer die Veränderungen in der Buchhaltung der Einzelfirma

nachvollzogen werden könnten (KG act. 2 S. 14 erster Absatz). Der Beschwer-

deführer rügt auch diese Erwägung als willkürlich. Er habe keinen Anlass gehabt,

weitere Unterlagen einzureichen. Solche seien ja nie verlangt worden. Dass er

den Geschäftsabschluss 2005 überhaupt eingereicht habe, ohne dazu aufgefor-

dert worden zu sein, belege das Gegenteil der vorinstanzlichen Schlussfolgerung

(Beschwerde KG act. 1 S. 13 Ziff. 6).

Die Vorinstanz stellte diese Überlegung im Zusammenhang mit der

Erwägung an, dass die Schuldentilgung nicht als geschäftlich begründet

betrachtet werden könne. Andernfalls hätte der Beschwerdeführer - so die

Erwägung der Vorinstanz - mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit

dargetan, weshalb und mit welchen Mitteln er seine Verbindlichkeiten weiter

verringert habe (KG act. 2 S. 14 oben).

Der Beschwerdeführer beanstandet die vorinstanzliche Erwägung nicht in

dem Sinne, dass seine Schuldentilgung nicht als geschäftlich begründet be-

trachtet werden könne. Lediglich in diesem Zusammenhang wies die Vorinstanz

darauf hin, dass es der Beschwerdeführer unterlassen habe, einen vollständigen

Geschäftsabschluss per Ende 2005 mit Kontenblättern einzureichen. Ist aber die

wesentliche Feststellung, in deren Zusammenhang diese Erwägung ausschliess-

lich angestellt wurde, nicht beanstandet, kommt es auf diese Erwägung nicht an

-   21   -

bzw. wirkte diese sich nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers aus. Auch auf

diese Rüge kann deshalb nicht eingetreten werden.

Im Übrigen nahm die Vorinstanz im Gegensatz zur Darstellung hierunter

weder an, dass der Beschwerdeführer nicht alles ordnungsgemäss verbucht

hatte, noch nahm sie gestützt auf das Fehlen - und schon gar nicht allein darauf

gestützt - weiterer eingereichter Unterlagen an, dass der Beschwerdeführer den

vollständigen Geschäftsabschluss 2005 mit Kontenblättern eingereicht hätte,

wenn alles ordnungsgemäss verbucht gewesen wäre (so die Rüge KG act. 1

S. 13 Ziff. 6). Die Vorinstanz gelangte vielmehr aus andern Erwägungen zum

Schluss, dass die Schuldentilgung nicht als geschäftlich begründet betrachtet

werden könne (KG act. 1 S. 14 oben mit Verweisung auf die vorangehenden vor-

instanzlichen Erwägungen 6 und 7). Sie erwog lediglich ergänzend, wenn es

anders gewesen wäre - d.h. die Schuldentilgung entgegen ihren Erwägungen

doch geschäftlich begründet wäre -, hätte der Beschwerdeführer (im eigenen

Interesse von sich aus) entsprechende Angaben gemacht und Unterlagen ein-

gereicht. Aus der entsprechenden Unterlassung folgerte die Vorinstanz lediglich,

dass ihr aus den vorhandenen Unterlagen gezogener Schluss nicht unzutreffend

war. Daran geht die Rüge vorbei und deshalb auch fehl.

11. Als willkürlich und aktenwidrig rügt der Beschwerdeführer die vorinstanz-

liche Feststellung, dass die Kündigung der C. AG jedenfalls im Jahr 2005 nicht

den entscheidenden Einfluss auf das Geschäftsergebnis seiner Einzelfirma

gehabt habe (Beschwerde KG act. 1 S. 13 Ziff. 7 mit Bezugnahme auf KG act. 2

S. 15 oben). Bei seiner ausschliesslichen Tätigkeit für die C. AG habe er 2004

noch rund Fr. 225'691.-- netto verdient. Demgegenüber habe er im zweiten Halb-

jahr 2005 Gesamteinnahmen von lediglich Fr. 63'202.-- brutto erzielt bzw.

Fr. 6'717.-- netto monatlich (Beschwerde KG act. 1 S. 13 f. Ziff. 7).

Die Vorinstanz begründete ihre gerügte Feststellung (vgl. vorstehend

Erw. 1.2 und 1.4). Es kann auf vorstehende Erw. 1.4 verwiesen werden. Die Rüge

geht fehl.

-   22   -

12. Als weitere willkürliche Annahme rügt der Beschwerdeführer, dass die

Vorinstanz bei seinem Einkommen einfach den effektiven Unternehmensgewinn

um die Differenz bei der Position Eigenkapital korrigiert habe (Beschwerde KG

act. 1 S. 14 Ziff. 8 mit Verweisung auf KG act. 2 S. 15 unten). Da sich das Eigen-

kapital einer Einzelfirma aus zahlreichen Gründen reduzieren lasse und keine

Rückschlüsse auf die Höhe des erzielten effektiven Umsatzes erlaube, sei eine

solche Annahme willkürlich (Beschwerde KG act. 1 S. 15 oben).

Die Vorinstanz erwog einleitend, das Einkommen Selbständigerwerbender

bestehe im sogenannten Vemögensstandsgewinn, d.h. in der Differenz aus dem

Eigenkapital per Ende und demjenigen per Anfang des Geschäftsjahres, zuzüg-

lich Privatbezüge, abzüglich Privatentnahmen. Der Vermögensstandsgewinn finde

sich als Reingewinn in der Erfolgsrechnung. In der Regel entsprächen sich aller-

dings die beiden Grössen nicht und müsse daher die Erfolgsrechnung korrigiert

werden, um den Vermögensstandsgewinn zu eruieren. Werde der Gewinn durch

eine Änderung der Verbuchungspraxis beeinflusst, sei das Ergebnis allenfalls zu

berichtigen. Sei die Änderung nicht geschäftsmässig begründet, sondern lediglich

zur Vereitelung der Ansprüche des anderen Ehegatten vorgenommen, sei der

Gewinn entsprechend zu erhöhen oder stattdessen allenfalls auf die Summe der

Privatbezüge abzustellen (KG act. 2 S. 9 Erw. 3 mit verschiedenen Hinweisen auf

Rechtsprechung und Lehre). Sodann ging die Vorinstanz davon aus, dass der

Unternehmensgewinn des Beschwerdeführers von Mai bis Dezember 2005

gemäss seiner Buchhaltung Fr. 4'594.-- betragen habe, dass er die Schulden-

tilgung (nicht geschäftsmässig begründet) höher gewichtet habe als das Ziel,

einen möglichst hohen Unternehmensgewinn auszuweisen, und dass dieser

deshalb zu korrigieren sei. Da verschiedene Faktoren zur Reduktion der negati-

ven Position D. AG in der Bilanz der Einzelfirma geführt hätten, sei (sinngemäss)

der Unternehmensgewinn nicht um diese Position zu korrigieren, sondern um die

Differenz bei der Position Eigenkapital (KG act. 2 S. 15 Ziff. 12).

Die Vorinstanz konnte sich bei ihrer Vorgehensweise mithin in theoretischer

Hinsicht auf Lehre und Rechtsprechung stützen, womit sich der Beschwerde-

führer in keiner Weise auseinandersetzt, und begründete - womit sich der

-   23   -

Beschwerdeführer ebenfalls nicht auseinandersetzt -, weshalb sie im vorliegen-

den konkreten Fall überhaupt den Unternehmensgewinn korrigierte und weshalb

sie dabei nicht auf die Position Schulden gegenüber der D. AG, sondern auf die

Position Eigenkapital abstellte. Dies ist nachvollziehbar, wird auch vom Beschwer-

deführer nicht substantiiert beanstandet und ist damit nicht willkürlich. Die Rüge,

soweit sie sich auf die grundsätzliche Korrektur des Unternehmensgewinns um

die Differenz bei der Position Eigenkapital bezieht, geht fehl.

13. Der Beschwerdeführer beanstandet indes auch die konkrete Berechnung

der Vorinstanz. Diese Berechnung könne nicht nachvollzogen werden. Zudem

habe die Vorinstanz (offensichtlich gemeint: fälschlicherweise) beim von ihr

angeführten Unternehmensgewinn von Fr. 158'510.-- die gesamten Netto-

einnahmen des Jahres 2005 einbezogen statt nur diejenigen ab Mai 2005

(Beschwerde KG act. 1 S. 15).

Die vorinstanzliche Berechnung kann demgegenüber durchaus nachvoll-

zogen werden. Die Vorinstanz ging davon aus, der Unternehmensgewinn (des

Jahres 2005 von total Fr. 60'486.- [Fr. 55'892.-- per Ende April 2005 zuzüglich

Fr. 4'594.-- bis Ende Dezember 2005 {KG act. 2 S. 15 Erw. 12} bzw. ER act. 45/3

letzte Seite "Unternehmensgewinn"]) sei um die Differenz bei der Position Eigen-

kapital (d.h. um Fr. 98'024.-- [Differenz zwischen dem Eigenkapital per 30.4.2005

von Fr. 265'401.60 {ER act. 3/3} und dem Eigenkapital per 31. Dezember 2005

von Fr. 167'377.70 {ER act. 45/3} {KG act. 2 S. 15 Erw. 12}]) zu korrigieren. Dar-

aus resultierte der angerechnete Unternehmensgewinn von Fr. 158'510.-- im Jahr

2005 (Fr. 60'486.-- + Fr. 98'024.--). Davon brachte die Vorinstanz offensichtlich

den Unternehmensgewinn per Ende April 2005 von Fr. 55'892.-- (KG act. 2 S. 15

Erw. 12 anfangs) in Abzug, woraus der auf die Zeit vom 1. Mai bis 31. Dezember

2005 angerechnete Unternehmensgewinn von Fr. 102'618.-- resultierte (KG act. 2

S. 15 Erw. 12 unten). Das gleiche Resultat ergibt sich auf einfachere Weise durch

Addition des angenommenen Unternehmensgewinns von Fr. 4'594.-- von Mai bis

Ende 2005 mit der errechneten Differenz Eigenkapital von Fr. 98'024.-- in der

gleichen Periode. Im Gegensatz zur Rüge in der Beschwerde bezog die Vor-

instanz in den angerechneten Unternehmensgewinn von Mai bis Dezember 2005

-   24   -

mithin durchaus "nur" den Gewinn und damit die Einnahmen von Mai bis Dezem-

ber 2005 und nicht die gesamten Nettoeinnahmen des Jahres 2005 mit ein. In-

soweit geht die Rüge fehl. Mit der übrigen Berechnung der Vorinstanz setzt sich

der Beschwerdeführer nicht weiter auseinander und weist deshalb keinen Nichtig-

keitsgrund nach.

14. Datiert mit 1. Dezember 2005 schloss der Beschwerdeführer als "Auf-

tragnehmer" mit der liechtensteinischen Gesellschaft E. (von der Vorinstanz [KG

act. 2 S. 16 lit. C.1] und nachfolgend mit [E.] bezeichnet) einen Rahmenvertrag

über die Erbringung von Dienstleistungen (ER act. 28/5; im Folgenden nur noch

bezeichnet als Rahmenvertrag). Gleichzeitig schlossen diese Vertragspartner

einen Einsatzvertrag als Anhang zum Rahmenvertrag (ER act. 28/6; nachfolgend

nur noch bezeichnet als Einsatzvertrag). Gemäss diesen Verträgen soll offenbar

der Beschwerdeführer (bzw. seine Einzelfirma "X. Informatik") als Auftragnehmer

der E. bei einer sogenannten Einsatzfirma Dienstleistungen erbringen. Als

einziger Einsatzvertrag besteht nach der Behauptung des Beschwerdeführers der

unter ER act. 28/6 akturierte, gemäss welchem der Beschwerdeführer im Auftrag

der E. Informatik-Dienstleistungen bei der Firma F. Ltd. in _______ (nachfolgend

nur noch bezeichnet als F. Ltd.) zu erbringen hat.

a) Nach dem Rahmenvertrag soll die Honorierung des Beschwerdeführers

nach den effektiv von ihm geleisteten und von der Einsatzfirma anerkannten

Arbeitsstunden zu einem (im Rahmenvertrag nicht definierten) Nettostunden-

ansatz zuzüglich Mehrwertsteuer erfolgen (ER act. 28/5 S. 3 oben). Sodann sah

der Rahmenvertrag zwei Varianten bezüglich "Risikoverteilung" vor, von denen

der Beschwerdeführer eine wählen konnte. Diese Varianten lauteten wie folgt

(ER act. 28/5 S. 3 unten):

Variante I: Normale Regelung: Der Auftragnehmer tritt das Unternehmerrisiko
vollständig an die (E.) ab. Die Marge der (E.) beträgt 33 % vom
Verkaufsstundensatz, jedoch mindestens CHF 25.00 pro geleisteter
Arbeitsstunde.

Variante II: Spezielle Regelung: Es gilt eine Kommission von 20% vom Ver-
kaufsumsatz, jedoch mindestens CHF 20.00 pro geleisteter Ar-
beitsstunde. Das Risiko der Zahlung trägt somit der Auftragnehmer

-   25   -

selbst (Unternehmerrisiko), wie unter Ziff. 8.1 und Ziff. 11 erwähnt.

b) Im Einsatzvertrag wurde unter dem Titel Honorar als "Einkauf" ein Betrag
von Fr. 70.-- aufgeführt (ER act. 28/6 S. 2 unten). Unter dem Titel Unternehmer-
risiko wurden die vorzitierten beiden Varianten wiederholt, wobei bei Variante II
"mindestens CHF 20.00" durch "mindestens CHF 25.00" ersetzt worden ist und
die Variante II angekreuzt wurde (ER act. 28/6 S. 3 oben).

c) Vor Erstinstanz reichte der Beschwerdeführer zusammen mit diesen

beiden Vertragsexemplaren zwei Rechnungen vom 4. und 31. Januar 2006 an die

E. ein. Mit diesen wurden "gemäss Arbeitsrapport Dezember 2005" 115.88 (ER

act. 28/7) bzw. "gemäss Arbeitsrapport Januar 2006" 144 (ER act. 28/8) "Ein-

heiten" à Fr. 70.-- zuzüglich Mehrwertsteuer in Rechnung gestellt, woraus Total-

summen von Fr. 8'728.10 (ER act. 28/7) bzw. Fr. 10'846.10 (ER act. 28/8) resul-

tierten. Sodann reichte der Beschwerdeführer ein "Budget 2006 (X.) Informatik"

ein. Gemäss diesem berechnete er für das Jahr 2006 Einnahmen von der E. von

insgesamt Fr. 117'040.--, berechnet aus 209 Arbeitstagen à 8 Arbeitsstunden à

Fr. 70.--. Nach Abzug von Gestehungskosten von insgesamt Fr. 59'784.-- sollte

daraus ein Netto-Jahreseinkommen von Fr. 57'256.-- bzw. ein Netto-Monatsein-

kommen von Fr. 4'771.33 resultieren (ER act. 28/11 und ER act. 27 S. 5).

d) Der erstinstanzliche Einzelrichter ging davon aus, dass der Beschwerde-

führer von der E. Fr. 70.-- pro Stunde zuzüglich eine Kommission von 20 % vom

Verkaufsumsatz, jedoch mindestens Fr. 25.-- pro geleistete Arbeitsstunde erhalte

(ER act. 62 S. 35 Erw. 4, S. 36 Erw. 6).

e) Die Vorinstanz erwog, die erstinstanzliche Annahme, bei der im Einsatz-

vertrag enthaltenen Kommission handle es sich um eine Beteiligung des

Beschwerdeführers, sei nicht einsichtig. Die so interpretierte Regelung wäre

nämlich (je nach Stundenansatz) trotz Risikoüberwälzung auf den Auftragnehmer

für diesen weniger günstig als diejenige, wonach die E. das Unternehmerrisiko

trage und trotzdem nur eine Marge von 33 % vom Verkaufsstundenansatz erhalte

(KG act. 2 S. 19). Nach der Auslegung der Vorinstanz trage der Beschwerde-

führer das Risiko der Zahlung, das heisse der Nichtvergütung geleisteter Arbeits-

-   26   -

stunden, weshalb die Marge/Kommission "der (E.)" (im Gegensatz zum erst-

instanzlichen Einzelrichter, der von einer Kommission des Beschwerdeführers

ausging) entsprechend tiefer ausfalle. Bei höheren Stundenansätzen, wie sie der

Beschwerdeführer der früheren Auftraggeberin C. AG in Rechnung gestellt habe

(Fr. 135.-- zuzüglich 7.6 % MwSt), verbleibe selbst nach Abzug der Beteiligung

der E. "(20 %, somit Fr. 27.--)" ein das vertragliche Honorar des Beschwerde-

führers "(Fr. 70.--)" übersteigender Anteil "(Fr. 38.--)" (KG act. 2 S. 18 unten). Die

Regelung, wonach der Beschwerdeführer das Unternehmerrisiko trage, könne

daher nicht anders ausgelegt werden, als dass er - je nach Ansatz - am Ertrag pro

geleistete Arbeitsstunde beteiligt sei. Die Vertragsklausel wäre jedenfalls nicht

nachvollziehbar, wenn das Honorar des Beschwerdeführers auf Fr. 70.-- fixiert

und gleichzeitig die Beteiligung der E. variabel wäre, ansonsten eine allfällige

keiner Vertragspartei zugeordnete Differenz zwischen der Beteiligung der E. und

dem fixen Honorar des Beschwerdeführers resultieren könnte (KG act. 2 S. 19 er-

ster Absatz). Nachdem der Beschwerdeführer zum Nachweis seines Einkommens

ab Januar 2006 einzig an die E. adressierte Rechnungen über die von ihm gelei-

steten Arbeitsstunden zu einem Stundenansatz von Fr. 70.-eingereicht habe, sei

der Schluss auf das von ihm tatsächlich erwirtschaftete Bruttoeinkommen nach

den vorstehenden Ausführungen nicht möglich. Das gelte umso mehr, als er es

unterlassen habe, für das Jahr 2006 soweit möglich Kontoauszüge über die bei

ihm eingegangenen Vergütungen einzureichen. Weiter seien den

Rechnungen an die E. entgegen der Vereinbarung im Rahmenvertrag keine von

der Einsatzfirma unterschriftlich anerkannten Arbeitsrapporte beigelegt. Der

Beschwerdeführer hätte - so die Vorinstanz weiter - allen Grund gehabt, seine

angeblich prekäre finanzielle Situation mit sämtlichen hierfür geeigneten

Dokumenten offen zu legen. Seine Beweismittel seien aber unvollständig oder

unklar bzw. zumindest auslegungsbedürftig. Vor dem Hintergrund, dass er bereits

für das Jahr 2005 einen unvollständigen Geschäftsabschluss eingereicht habe,

erscheine in Anbetracht der auslegungsbedürftigen Honorarregelung ein

Einkommen von Fr. 70.-- pro geleistete Arbeitsstunde nicht glaubhaft. Vielmehr

bleibe nach den eingereichten Verträgen Raum für eine Erfolgsbeteiligung. Dabei

sei vom Stundenansatz auszugehen, den der Beschwerdeführer seiner früheren

-   27   -

Auftraggeberin, der C. AG, auch noch für die Arbeiten im Oktober/November 2005

in Rechnung habe stellen können, nämlich Fr. 135.--. Dass sich daran etwas habe

verändert haben können, sei nicht glaubhaft gemacht worden. Der Stundenansatz

des Beschwerdeführers sei somit auf Fr. 108.-- zu veranschlagen, nämlich

Fr. 135.-- abzüglich der Beteiligung der E. von 20 % (KG act. 2 S. 19 f.).

f) Der Beschwerdeführer erhebt auch dazu verschiedene Rügen. Zuerst

macht er geltend, die vorinstanzliche Erwägung am Ende von Absatz 1 auf S. 19

des angefochtenen Beschlusses sei aktenwidrig (KG act. 1 S. 16 zweiter Absatz).

Mit dieser Erwägung illustrierte die Vorinstanz (lediglich) ihre Erwägung, dass die

erstinstanzliche Annahme nicht einsichtig sei, wonach es sich bei der im Einsatz-

vertrag vereinbarten Kommission um eine Beteiligung des Beschwerdeführers

handle (KG act. 2 S. 19 erster Absatz). Diese Erwägung als solche beanstandet

der Beschwerdeführer indes (zu Recht) nicht; vielmehr macht er selber geltend,

dass es sich bei dieser Kommission um eine Beteiligung (bzw. um einen "Erlös")

der E. handle (KG act. 1 S. 16 dritter Absatz) und bezeichnet selber die erst-

instanzliche Annahme als unzutreffend (KG act. 1 S. 17 vierter Absatz). Damit

kommt es auf die vorinstanzliche Illustration bzw. Begründung für ihre vom

Beschwerdeführer selber als insoweit richtig bezeichnete Annahme gar nicht an

bzw. wirkte sich diese Illustration bzw. Begründung nicht zum Nachteil des

Beschwerdeführers aus. Es ist nicht weiter darauf einzutreten.

g) Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, er erhalte Fr. 70.-- zuzüglich

Mehrwertsteuer ausbezahlt. Das lasse darauf schliessen, dass der in den Ver-

trägen der E. als "Verkaufsstundenansatz" bzw. als "Verkaufsumsatz" genannte

Betrag beim jetzigen Einsatzort einem von der E. für die Vermittlung des

Beschwerdeführers erzielten Erlös von Fr. 95.-- entsprechen müsse. Würde er die

"Variante I ohne Unternehmerrisiko" wählen, würden ihm gemäss Vertrag 33 %

der Fr. 95.-- abgezogen, womit ihm letztlich nur noch Fr. 66.50 pro Stunde verblie-

ben (Beschwerde KG act. 1 S. 16).

aa) Einerseits leuchten diese Ausführungen des Beschwerdeführers nicht

ein. Wenn er ausführt, die Auszahlung an ihn lasse unter Berücksichtigung der

beiden in den Verträgen aufgeführten Varianten auf einen "Erlös" der E. von

-   28   -

Fr. 95.-- schliessen, bedeutet er, dass er diesen "Erlös" nicht kenne (sondern

eben darauf schliessen müsse). Wenn er selber diesen aber nicht kennt, ist nicht

erklärlich, wie er selber überhaupt darauf gekommen war, einen Stundenansatz

von Fr. 70.-- zu verrechnen (leitete er den "Erlös" der E. von seinem verrechneten

Stundenansatz ab, wäre es ein logischer Zirkelschluss, vom "Erlös" auf einen

verrechenbaren Stundenansatz zu schliessen). Wenn er ihn aber kennt, wäre es

nicht erklärlich, weshalb er nicht bekanntgegeben hatte, woher er ihn kennt. Hätte

er indes mit der E. einen festen Stundenansatz von Fr. 70.-- vereinbart, wäre nicht

einzusehen, wozu denn verschiedene Varianten, entweder mit Abtretung eines

Unternehmerrisikos oder mit Übernahme eines Zahlungsrisikos zur Wahl gestan-

den und eine davon vereinbart worden sein sollen. Überdies hatte der Beschwer-

deführer entgegen der Unterstellung in seiner Beschwerde vor den Vorinstanzen

nicht etwa nachgewiesen, dass er Fr. 70.--/Std. zuzüglich MwSt ausbezahlt er-

halten, sondern lediglich, dass er dafür Rechnung gestellt habe. Auf die zudem

soweit ersichtlich erstmals in der Beschwerde behaupteten Fr. 95.--/Std. gelangt

man sodann bei den vorliegenden Akten und aufgrund der Berechnungsart des

Beschwerdeführers in der Beschwerde nur, wenn man die Richtigkeit der Fr. 70.--

unterstellt. Diese durften indes nicht einfach unterstellt werden, sondern waren

eine Behauptung des Beschwerdeführers, welche er hätte glaubhaft machen

müssen. Diese konnte er aber nicht durch einen Rückschluss von einem Resultat

glaubhaft machen, zu welchem man nur und erst durch Unterstellung der Richtig-

keit des glaubhaft zu Machenden gelangt.

bb) Andererseits leuchten die vorinstanzlichen Erwägungen ein, dass bei

den vor den Vorinstanzen vorhandenen Unterlagen und weil der Beschwerde-

führer zum Nachweis seines Einkommens ab Januar 2006 nur an die E.

adressierte Rechnungen über geleistete Arbeitsstunden zu einem Stundenansatz

von Fr. 70.- (zuzüglich MwSt) eingereicht hatte, kein Schluss auf sein tatsäch-

liches Bruttoeinkommen möglich sei (KG act. 2 S. 19 Erw. 7). Insbesondere kann

eben mit den Verträgen mit der E. kein Stundenansatz von nur Fr. 70.-- glaubhaft

gemacht werden. Im Gegenteil: Die Formulierungen in beiden Verträgen

(ER act. 28/5 und 28/6) unterstellen, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses dieser

Verträge dieser Stundenansatz nicht bekannt war. Sonst machten, wie die Vor-

-   29   -

instanz sinngemäss festgestellt hatte (KG act. 2 S. 18 f. Erw. 6), die Wahlmöglich-

keit mit zwei Varianten und die darin genannten Prozentzahlen vom "Verkaufs-

stundenansatz" bzw. "Verkaufsumsatz" keinen Sinn, sondern wären sinnvoller-

weise klare Zahlen genannt. Nach diesen Verträgen mussten sich die "Verkaufs-

stundenansätze" bzw. "Verkaufsumsätze" erst nach Abschluss dieser Verträge

ergeben und leiteten sich die Vergütungen der E. an den Beschwerdeführer vom

"Verkaufsstundensatz" bzw. "Verkaufsumsatz" ab (nämlich vom der Kundin der E.

für die Arbeiten des Beschwerdeführers in Rechnung gestellten Verkaufsstunden-

satz bzw. von den tatsächlichen bezahlten Leistungen, abzüglich einer Kommissi-

on/Marge der E.; vgl. Varianten I und II auf der letzten Seite von ER act. 28/6).

Nach der angekreuzten Variante II steht dem Beschwerdeführer die Entschädi-

gung zu, welche die F. Ltd. der E. für die Arbeitsleistungen des Beschwerde-

führers bezahlte, abzüglich 20 %, mindestens aber (abzüglich) Fr. 25.-- pro

Arbeitsstunde. Um der E. Rechnung stellen zu können, musste der Beschwerde-

führer also wissen, was die F. Ltd. der E. tatsächlich für seine Arbeitsleistungen

bezahlte. Wenn ihm das bekannt war, hätte er dieses Wissen den Vorinstanzen

offenbaren müssen, um seine Einkünfte glaubhaft zu machen. Wenn ihm dies

aber zur Zeit seiner Rechnungsstellungen vom Januar 2006 an die E. (noch) nicht

bekannt war, können diese Rechnungsstellungen (ER act. 28/7 und 28/8 und

weitere ) höchstens als Akonto- oder Teilzahlungsrechnungen verstanden

werden, da für definitive Rechnungen nach Vertrag ja eine notwendige Grundlage

fehlte (nämlich die Kenntnis des Verkaufsumsatzes, nach welchem sich gemäss

angekreuzter Variante II die Entschädigung des Beschwerdeführers richtete).

cc) Jedenfalls ergibt sich auch daraus deutlich, dass die vorinstanzlichen

Erwägungen keineswegs willkürlich sind, dass der Schluss auf das vom

Beschwerdeführer tatsächlich erzielte Bruttoeinkommen aus den von ihm ein-

gereichten Unterlagen nicht möglich und ein Einkommen von Fr. 70.-- pro

geleistete Arbeitsstunde nicht glaubhaft ist (im Gegenteil erwecken diese Unter-

lagen [ER act. 28/5 - 28/8; insbesondere die teilweise nicht verständlichen beiden

Verträge {Rahmenvertrag und Einsatzvertrag} für den gleichen und angeblich ein-

zigen Einsatzort ER act. 28/5 und 28/6] mit ihrer befremdlichen Kompliziertheit

und Inkohärenz den Eindruck, als hätte der Beschwerdeführer ein solches

-   30   -

Einkommen von Fr. 70.--/Std. vortäuschen und darüber hinausgehendes

Einkommen verschleiern wollen). Die Rüge (KG act. 1 S. 17) geht insoweit fehl.

h) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz widerspreche sich

selber - und verfalle damit in Willkür -, wenn sie einerseits erwäge, aufgrund der

eingereichten Unterlagen sei kein Schluss auf das von ihm tatsächlich erwirt-

schaftete Bruttoeinkommen möglich, andererseits doch ein solches annehme,

einfach mit einem höheren Stundensatz (Beschwerde KG act. 1 S. 17 mit Verwei-

sungen auf KG act. 2 S. 19 und 20).

Der behauptete Widerspruch ist indes kein solcher. Nach der Feststellung,

dass der Schluss auf das vom Beschwerdeführer tatsächlich erwirtschaftete

Bruttoeinkommen nicht möglich ist und er die Behauptung eines Einkommens von

Fr. 70.--/Std. nicht glaubhaft gemacht habe, ging die Vorinstanz vom Stunden-

ansatz aus, den er seiner früheren Auftraggeberin in Rechnung stellen konnte, da

nicht glaubhaft gemacht worden sei, dass sich daran etwas verändert haben

könnte (KG act. 2 S. 20 erster Absatz). Die Vorinstanz ging mithin nicht im Wider-

spruch zu ihrer vorherigen Erwägung davon aus, dass der Schluss auf das vom

Beschwerdeführer tatsächlich erwirtschaftete Bruttoeinkommen aufgrund der von

ihm eingereichten Unterlagen doch möglich sei, aber zu einem höheren Stunden-

satz von Fr. 108.-- führe, sondern sie rechnete dem Beschwerdeführer den der

früheren Auftraggeberin in Rechnung gestellten Stundenansatz an, weil er keinen

anderen (tieferen) glaubhaft gemacht hatte. Dies ist weder widersprüchlich noch

bloss spekulativ (KG act. 1 S. 19), sondern begründet und zulässig. Auch diese

Rügen gehen fehl.

15. Soweit der Beschwerdeführer auch in diesem Zusammenhang Ver-

letzungen der Untersuchungs- bzw. Offizialmaxime und der richterlichen Frage-

pflicht geltend macht (Beschwerde KG act. 1 S. 18 - 20), ist auf die vorstehende

Erwägung 4 zu verweisen, welche auch für die vorinstanzlichen Erwägungen und

die Rügen im Zusammenhang mit dem Einkommen des Beschwerdeführers ab

Januar 2006 gilt. Insbesondere sind die vorinstanzlichen Erwägungen im Gegen-

satz zu den entsprechenden Rügen in der Beschwerde (KG act. 1 S. 18) nicht

willkürlich, sondern durchaus begründet und haltbar, dass der Beschwerdeführer

-   31   -

allen Grund gehabt hätte, seine angeblich prekäre finanzielle Situation mit

sämtlichen hierfür geeigneten Dokumenten offen zu legen, das aber nicht getan

hat (KG act. 2 S. 19 Erw. 7), womit die Vorinstanz sinngemäss davon ausging,

dass der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer keine weiteren Dokumente

einreichen wollte bzw. über keine solchen Dokumente verfügte, welche seine

behauptete prekäre finanzielle Situation und die behauptete Entschädigung von

nur Fr. 70.-- pro geleistete Arbeitsstunde belegen bzw. glaubhaft machen könnte.

Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz auf eine Aufforderung zur Ein-

reichung weiterer Unterlagen verzichten, ohne deshalb in Willkür zu verfallen oder

einen Verfahrensgrundsatz zu verletzen.

16. Schliesslich behauptet der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe seine

Eingabe vom 14. Februar 2007 (Anschlussrekursantwort; OG act. 14) völlig miss-

achtet (Beschwerde KG act. 1 S. 19). Sofern der Beschwerdeführer auch dies als

Rüge versteht, geht sie fehl. Die Vorinstanz nahm seine Anschlussrekursantwort

OG act. 14 durchaus zur Kenntnis (KG act. 2 S. 4 unten, S. 8 Erw. 2, S. 23 lit. D).

Wenn sie bei ihren Erwägungen zum Stundenansatz für Arbeitsstunden des

Beschwerdeführers ab Januar 2006 (KG act. 2 S. 19 f.) nicht explizit auch auf die

Ausführungen des Beschwerdeführers in OG act. 14 S. 3 f. einging, so nicht

deshalb, weil sie diese missachtet hätte, sondern weil sie von einem ganz

anderen Ansatzpunkt ausging, nämlich im Gegensatz zum Beschwerdeführer in

OG act. 14 S. 4, der von allgemeinen Stundenansätzen externer Mitarbeiter im

IT-Bereich sprach, mangels Glaubhaftmachung einer Änderung vom Stunden-

ansatz, den der Beschwerdeführer seiner früheren Auftraggeberin hatte in

Rechnung stellen können.

17. Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer nicht

nachwies, dass der angefochtene Beschluss auf einem Nichtigkeitsgrund beruht.

Seine Beschwerde ist deshalb abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden

kann. Daran ändern die im Beschwerdeverfahren neu eingereichten Dokumente,

die darauf beruhende Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das

Beschwerdeverfahren und die kassationsgerichtlichen Erwägungen dazu im

Zwischenbeschluss vom 14. November 2007 (KG act. 21) nichts, denn für diesen

-   32   -

Entscheid über die Nichtigkeitsbeschwerde war einzig zu prüfen, ob der

angefochtene Beschluss beim der Vorinstanz vorliegenden Aktenstand auf einem

Nichtigkeitsgrund beruht (vgl. vorstehend Erw. 3.2.a). Das ist, soweit vom

Beschwerdeführer gerügt, nicht der Fall. Mit diesem Entscheid entfällt die der

Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung (KG act. 7).

 III.

1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO) und ist dieser verpflichten, der

Beschwerdegegnerin (bzw. ihrem Rechtsvertreter; nachfolgend Erw. 2) eine

angemessene Entschädigung für die anwaltlichen Aufwendungen im Beschwer-

deverfahren zu bezahlen. Zufolge der dem Beschwerdeführer für das Beschwer-

deverfahren gewährten unentgeltlichen Prozessführung (KG act. 21) sind die ihm

aufzuerlegenden Kosten einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Aufgrund

der mit Wirkung ab 14. September 2007 gewährten unentgeltlichen Rechtsver-

tretung ist sein unentgeltlicher Rechtsvertreter, Rechtsanwalt B., für seine Auf-

wendungen ab diesem Zeitpunkt aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Der

Beschwerdeführer wird ausdrücklich auf die Nachzahlungspflicht gemäss § 92

ZPO hingewiesen.

2. Die Beschwerdegegnerin beantragte, es sei ihr ("auch") für das Be-

schwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (KG act. 23

S. 2). Grundsätzlich gilt die von einer Instanz gewährte unentgeltliche Rechts-

pflege auch für die Rechtsmittelinstanz (§ 90 Abs. 2 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer,

a.a.O., N 3 zu § 90), so dass bei einer von einer Instanz gewährten unentgelt-

lichen Rechtspflege keine Notwendigkeit besteht, im (kantonalen) Rechtsmittel-

verfahren auch einen entsprechenden Antrag zu stellen. Der Beschwerdegegne-

rin war vom Einzelrichter die unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden (ER

act. 62 S. 49 f.). Diese wurde aber von der Vorinstanz "für das Rekursverfahren"

entzogen (KG act. 2 S. 31). Es liesse sich fragen, ob im Beschwerdeverfahren

vorbehältlich eines anderen Entscheides des Kassationsgerichts die erstinstanz-

lich gewährte unentgeltliche Rechtspflege weiter gilt und von der Vorinstanz durch

-   33   -

den angefochtenen Beschluss nur und ausschliesslich für das Rekursverfahren

aufgehoben wurde, oder ob durch den angefochtenen Beschluss die der

Beschwerdegegnerin erstinstanzlich gewährte unentgeltliche Rechtspflege als

solche (ab den von der Vorinstanz genannten Zeitpunkten) aufgehoben werden

und demnach auch für das Beschwerdeverfahren nicht mehr gelten sollte. Einer-

seits ist indes die Frage der unentgeltlichen Prozessführung für das Beschwerde-

verfahren für die Beschwerdegegnerin gegenstandslos, da ihr für dieses Ver-

fahren keine Kosten auferlegt werden. Andererseits wurde der Beschwerde

integral aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 7 Ziff. 5) und stellte bereits die

Vorinstanz zutreffend fest, dass ein rückwirkender Entzug der unentgeltlichen

Rechtsvertretung nicht zulässig ist (KG act. 2 S. 30 unten). Sie entzog die

unentgeltliche Rechtspflege, weil die Beschwerdegegnerin bei den von der Vor-

instanz zugesprochenen Unterhaltsbeiträgen nicht mittellos sei (KG act. 2 S. 30

Erw. 4 mit Verweisung auf Erw. III). Aus den vom Beschwerdeführer im

Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen folgt indes, dass er diese Unter-

haltsbeiträge gar nicht bezahlt (mit Ausnahme wohl des Hypothekarzinses von

Fr. 3'700.-- monatlich [KG act. 11/7; vgl. auch KG act. 14 S. 3 f. Ziff. 7 und dazu

KG act. 17]). Mithin kann davon ausgegangen werden, dass die Bestellung von

Rechtsanwalt G. als unentgeltlicher Rechtsbeistand der Beschwerdegegnerin (ER

act. 62 S. 50) bis heute wirkt. Der Beschwerdeführer ist demnach grundsätzlich zu

verpflichten, die Prozessentschädigung direkt an RA G. zu bezahlen (§ 89 Abs. 1

ZPO). Diese scheint indes vom Beschwerdeführer zur Zeit nicht erhältlich zu sein

(vgl. KG act. 11/7 und act. 21). Sie ist deshalb RA G. aus der Gerichtskasse zu

entrichten. Der Beschwerdeführer wird auch diesbezüglich auf die Nachzahlungs-

pflicht gemäss § 92 ZPO hingewiesen.

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

-   34   -

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer

auferlegt, zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen Prozessführung jedoch

einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Vertreter der Beschwerde-

gegnerin, Rechtsanwalt G., für das Kassationsverfahren eine Prozess-

entschädigung von Fr. 3'000.-- zuzüglich 7.6 % Mehrwertsteuer (Fr. 228.--)

zu bezahlen. Diese Prozessentschädigung wird RA G. einstweilen aus der

Gerichtskasse ausgerichtet.

5. Der Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt B., wird für seine Auf-

wendungen ab 14. September 2007 (inkl. Vorbereitungen zur Eingabe vom

14. September 2007 KG act. 10) mit Fr. 1'000.-- zuzüglich 7.6 % Mehrwert-

steuer (Fr. 76.--) aus der Gerichtskasse entschädigt.

6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

Der Streitwert beträgt Fr. 184'620.--.

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die I. Zivilkammer des Ober-

gerichts des Kantons Zürich sowie an den Einzelrichter im summarischen

Verfahren am Bezirksgericht ______, je gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: