# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 708730a0-7276-5695-b443-ed71f5d1ca29
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-22
**Language:** de
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 22.12.2017 102 2017 172
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_102-2017-172_2017-12-22.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

102 2017 172

Urteil vom 22. Dezember 2017

II. Zivilappellationshof

Besetzung Präsident: Adrian Urwyler
Richter: Catherine Overney, Dina Beti
Gerichtsschreiberin: Frédérique Jungo

Parteien A.________ AG, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, 
vertreten durch Rechtsanwalt Thierry Braunschweig

gegen

B.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin     

Gegenstand Provisorische Rechtsöffnung (Art. 82 SchKG)

Beschwerde vom 29. Mai 2017 gegen den Entscheid des Präsiden-
ten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 5. Mai 2017

Kantonsgericht KG
Seite 2 von 7

Sachverhalt

A. Mit Entscheid vom 5. Mai 2017 gewährte der Präsident des Zivilgerichts des Seebezirks der 
B.________ AG in der Betreibung Nr. ccc des Betreibungsamts des Seebezirks die provisorische 
Rechtsöffnung für den Betrag von CHF 82‘384.03 nebst Zins zu 5% ab dem 22. September 2016, 
für die Kosten des Zahlungsbefehls von CHF 103.30 sowie für die Gerichtskosten von CHF 500.-.

B. Die A.________ AG (nachfolgend: die Beschwerdeführerin) beschwerte sich am 29. Mai 
2017 beim Kantonsgericht über diesen Entscheid. Sie beantragt die Aufhebung des Entscheids 
vom 5. Mai 2017 und die Abweisung des Gesuchs um Rechtsöffnung vom 20. Mai 2017.

Die B.________ AG (nachfolgend: die Beschwerdegegnerin) nahm am 27. Juni 2017 (Postauf-
gabe: 28. Juni 2017) Stellung zur Beschwerde und beantragt deren Abweisung.

C. Der II. Zivilappellationshof hat die Akten beigezogen.

Erwägungen

1.

1.1 Mangels Berufungsfähigkeit unterliegt der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid vom 
5. Mai 2017 der Beschwerde (Art. 309 Bst. b Ziff. 3 i.V.m. Art. 319 Bst. a ZPO).

1.2 Als Rechtsmittelinstanz für das erstinstanzliche Gericht am Betreibungsort ist der 
II. Zivilappellationshof in funktioneller und örtlicher Hinsicht zuständig (Art. 84 Abs. 1 i.V.m. Art. 46 
Abs. 1 SchKG und Art. 46 ZPO e contrario; Art. 321 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 52 des Justizgesetztes 
vom 31. Mai 2010 [JG; SGF 130.1], Art. 17 Abs. 1 Bst. c des Reglements für das Kantonsgericht 
vom 22. November 2012] RKG; SGF 131.11]).

1.3 Gemäss Art. 251 Bst. a ZPO werden Entscheide in Rechtsöffnungssachen im summarischen 
Verfahren gefällt. Die Beschwerdefrist beträgt im summarischen Verfahren 10 Tage (Art. 321 Abs. 
2 ZPO). Der angefochtene Entscheid wurde der Beschwerdeführerin am 17. Mai 2017 zugestellt, 
so dass die 10-tägige Beschwerdefrist am Samstag, 27. Mai 2017 auslief. Fällt der letzte Tag einer 
Frist auf einen Samstag, Sonntag oder einen am Gerichtsort vom Bundesrecht oder vom kantona-
len Recht anerkannten Feiertag, so endet sie am nächsten Werktag (Art. 142 Abs. 3 ZPO). Die am 
Montag, 29. Mai 2017 der Post übergebene Beschwerde erfolgte somit rechtzeitig.

1.4 Mit der Beschwerde kann einerseits eine unrichtige Rechtsanwendung gerügt werden (Art. 
320 Bst. a ZPO). Diesbezüglich entscheidet das Kantonsgericht mit voller Kognition. Andererseits 
kommt als Beschwerdegrund die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts in Frage 
(Art. 320 Bst. b ZPO). In tatsächlicher Hinsicht ist somit lediglich eine Willkürprüfung vorgesehen.

1.5 Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen 
(Art. 326 ZPO).

1.6 Über eine Beschwerde kann aufgrund der Akten entschieden werden (Art. 327 Abs. 2 ZPO).

Kantonsgericht KG
Seite 3 von 7

1.7 Der Streitwert beträgt CHF 82‘384.03; Zinsen, Betreibungskosten, Gerichtskosten und 
Parteientschädigung werden nicht berücksichtigt (Art. 91 Abs. 1 S. 2 ZPO).

2. Die Beschwerdegegnerin stützt ihr Gesuch um provisorische Rechtsöffnung auf die 
Zahlungsvereinbarung vom 13./17. November 2015. In dieser Vereinbarung wurde festgehalten, 
dass ihr die Beschwerdeführerin gemäss der „OP Liste vom 13. November 2015" einen Betrag von 
CHF 136'519.15 schulde. Es wurden die ersten drei Raten für Dezember 2015, Januar und 
Februar 2016 in Höhe von CHF 1‘000.- für die Rückzahlung vereinbart. Weiter wurde festgehalten, 
dass die Parteien Mitte Februar 2016 das weitere Vorgehen zusammen besprechen. Für den Fall, 
dass eine Ratenzahlung nicht fristgerecht erfolge oder der Schuldner in Verzug gerate, werde der 
gesamte Restbetrag zur Zahlung fällig. Zusätzlich wurde unter dem Titel „Schuldanerkennung" 
festgehalten, dass der Betrag von CHF 136'519.15 vollumfänglich geschuldet sei. Diese Vereinba-
rung wurde am 17. November 2015 von der Beschwerdeführerin unterzeichnet (act. 1.3). 

Die Vorinstanz qualifizierte die Zahlungsvereinbarung vom 13./17. November 2015 als Kreditab-
zahlungsvertrag; ein solcher Vertrag stellt rechtlich einen Darlehensvertrag dar. Sie hielt fest, ein 
Abzahlungsvertrag mit fest vereinbarter Laufzeit, bei dem die Fälligkeit der einzelnen Raten fest-
gelegt wurde, sei als Darlehen unkündbar und Art. 318 OR komme nicht zur Anwendung. Wenn 
hingegen der Betrag und die Fälligkeit der einzelnen Raten nicht festgelegt seien, handle es sich 
um einen Darlehensvertrag mit unbestimmter Laufzeit, der jederzeit mit Einhaltung der Frist von 
sechs Wochen gemäss Art. 318 OR gekündigt werden könne.

Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass in der Vereinbarung vom 13./17. November 2015 Raten 
vereinbart wurden und die Raten bis und mit Februar 2016 in Bezug auf die Höhe von CHF 1‘000.- 
und die Fälligkeit festgelegt worden sind. In der Vereinbarung sei darauf hingewiesen worden, 
dass ab Februar 2016 das weitere Vorgehen und eine Ratenerhöhung zu besprechen sei. Aus den 
Akten ergebe sich, dass betreffend die weiteren Ratenzahlungen eine mündliche Übereinkunft 
zustande gekommen sein müsse, denn es seien in der Folge regelmässig Ratenzahlungen in der 
Höhe von CHF 5'000.- geleistet worden. Dies belege der Kontoauszug, welcher ab dem 21. März 
2016 monatliche Zahlungen von CHF 5'000.- mit dem Vermerk „Rate/neuer ABZV" ausweise (act. 
1.4). Die Vorinstanz qualifizierte daher gestützt auf die Abzahlungsvereinbarung vom 
13./17. November 2015 das Verhältnis unter den Parteien ab dem 1. März 2016 als Darlehensver-
trag mit unbestimmter Laufzeit. Ein solches werde gemäss Art. 318 OR durch die Zahlungsauffor-
derung des Darleihers innert sechs Wochen zur Rückzahlung fällig; es ende nach Ablauf der 
Sechswochenfrist der Vertrag und der Borger komme ohne weiteres in Verzug (Art. 102 Abs. 2 
OR). Ab diesem Zeitpunkt werde der Borger verzugszinspflichtig. Vorliegend sei die erste 
Mahnung vom Mittwoch, 10. August 2016 als Zahlungsaufforderung im Sinne von Art. 318 OR zu 
qualifizieren mit welcher die Sechswochenfrist zu laufen begann. Diese Frist endete am 
21. September 2016 und am folgenden Tag sei die Forderung fällig und Verzugszinsen in gesetzli-
cher Höhe geschuldet. Die Vorinstanz kam daher zum Schluss, dass die Zahlungsvereinbarung 
vom 13./17. November 2015 eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG darstelle und 
für die Forderung in der Höhe von CHF 82'384.03 die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen sei, 
zumal die Beschwerdeführerin keine weiteren Einwendungen gemäss Art. 82 Abs. 2 SchKG 
geltend mache.

Im Beschwerdeverfahren ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin 
aufgrund der Abzahlungsvereinbarung einen Betrag von CHF 82‘834.03 schuldet. Auch ist nicht 
bestritten, dass es sich bei der ausstehenden Forderung um ein Darlehen mit unbestimmter Lauf-

Kantonsgericht KG
Seite 4 von 7

zeit handelt. Bestritten sind demgegenüber der Eintritt sowie der Nachweis der Fälligkeit der 
Forderung. Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang eine unrichtige Feststellung 
des Sachverhalts (Annahme einer mündlichen Übereinkunft sowie analoge Anwendung einer 
Abzahlungsvereinbarung) und eine unrichtige Rechtsanwendung (Eintritt der Fälligkeit sowie 
Berücksichtigung der Replik) geltend.

3.

3.1 Die Beschwerdeführerin rügt vorab eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Sie bringt vor, 
im Summarverfahren seien zwingend sämtliche Tatsachen und Beweismittel mit dem Gesuch 
einzureichen; eine Nachreichung von Beweismitteln im Rechtsöffnungsverfahren sei aufgrund der 
Novenschranke unzulässig. Voraussehbare Einreden und Einwendungen des Gesuchsgegners 
hätten bereits im Gesuch entkräftet werden müssen. Dennoch habe die Beschwerdegegnerin mit 
einer zweiten Eingabe versucht, ihre Eingabe mit weiteren Informationen zu verbessern, was 
grundsätzlich unzulässig gewesen sei, da in der Gesuchsantwort nichts Unerwartetes erwähnt 
worden sei. Die Vorinstanz habe mit keinem Wort dargelegt ob und in welchem Umfang die neuen 
Behauptungen in der Replik für die Begründung des Entscheids herangezogen worden seien bzw. 
durften. Die Beschwerdeführerin habe in ihrer Gesuchsantwort und Duplik ausdrücklich darauf 
hingewiesen, dass ergänzende Angaben unbeachtlich und für den angefochtenen Entscheid nicht 
zu berücksichtigen seien. Nicht nur sei dies in der Duplik beantragt worden, sondern dies hätte von 
Amtes wegen berücksichtigt werden müssen. Indem die Vorinstanz nicht dargelegt habe, inwiefern 
die ergänzenden Informationen der Replik den Rechtsöffnungsentscheid beeinflusst hatten, habe 
sie das rechtliche Gehör verletzt.

3.2 Rechtsöffnungsgesuche werden im summarischen Verfahren beurteilt, das vom Bemühen 
um Prozessbeschleunigung geprägt ist. Für den Ablauf des Schriftenwechsels im Summarverfah-
ren hält Art. 253 ZPO fest, dass das Gericht dem Gesuchsgegner Gelegenheit gibt, zum Gesuch 
mündlich oder schriftlich Stellung zu nehmen, wenn das Gesuch nicht offensichtlich unzulässig 
oder offensichtlich unbegründet erscheint. Mit dieser Norm wird der auch im Summarverfahren 
geltende Anspruch auf rechtliches Gehör umgesetzt. Ein zweiter Schriftenwechsel ist darin nicht 
vorgesehen, so dass sich angesichts der Natur des Summarverfahrens Zurückhaltung bei der 
Anordnung eines solchen aufdrängt. Dies ändert jedoch nichts daran, dass den Parteien gestützt 
auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK und/oder Art. 29 Abs. 1 und Abs. 2 BV das Recht zusteht, zu jeder Eingabe 
der Vorinstanz oder der Gegenpartei Stellung zu nehmen, und zwar unabhängig davon, ob diese 
neue und erhebliche Gesichtspunkte enthalten (Urteil BGer 5A_82/2015 vom 16. Juni 2015 E. 4.1. 
mit weiteren Hinweisen).

3.3 Vorliegend wurde der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 23. März 2017 die Stellung-
nahme zugestellt mit dem Hinweis, dass innert einer Frist bis zum 3. April 2017 (act. 7), verlängert 
bis zum 17. April 2017 (act. 9), die Möglichkeit zur Einreichung einer Replik besteht. Die von der 
Beschwerdegegnerin eingereichte Replik wurde wiederum der Beschwerdeführerin zugestellt, 
welche die Möglichkeit hatte, bis zum 2. Mai 2017 eine Stellungnahme dazu einzureichen (act. 11).

Die Vorinstanz hat in ihren Verfügungen nicht eindeutig ausgedrückt, ob ein zweiter Schriften-
wechsel angeordnet oder lediglich das Replikrecht gewährt wird. Indem sie der Beschwerdegegne-
rin die Stellungnahme der Beschwerdeführerin mit dem Hinweis auf die Möglichkeit zur Einrei-
chung einer Replik zustellte, ist davon auszugehen, dass die Stellungnahme neue Vorbringen 

Kantonsgericht KG
Seite 5 von 7

enthielt, die das Gericht für entscheidrelevant hielt. Aufgrund des weiteren Verfahrensverlaufs ist 
ebenfalls von der Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels auszugehen.

Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.

4.

4.1 Weiter bestreitet die Beschwerdeführerin den Eintritt sowie den Nachweis der Fälligkeit. Die 
Vereinbarung einer mündlichen Übereinkunft sei von der Vorinstanz tatsachenwidrig und willkürlich 
festgestellt worden. Auch beanstandet die Beschwerdeführerin die analoge Anwendung der 
Abzahlungsvereinbarung zur Bestimmung der angeblich geschlossenen mündlichen Übereinkunft. 
Der Zeitpunkt der angeblichen Fälligkeit oder Kündigung des Darlehens sei nicht eruierbar, 
weshalb der Verzug nicht nachgewiesen und die in Betreibung gesetzte Forderung im Umfang von 
CHF 82‘384.03 zu diesem Zeitpunkt nicht fällig sei.

Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, es werde nicht bestritten, dass mündliche Vereinba-
rungen zu den Ratenzahlungen getroffen worden seien. Diese würden aber nichts an der Rechts-
natur des Grundgeschäfts ändern und hätten insbesondere keinen Einfluss auf die Fälligkeit des 
geschuldeten Betrages. Bezüglich der Fälligkeit der Rückzahlung gelange Art. 318 OR zur Anwen-
dung.

4.2 Nach Art. 82 Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen, 
wenn die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift 
bekräftigten Schuldanerkennung beruht. Der Richter spricht dieselbe aus, sofern der Betriebene 
nicht Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht (Art. 82 
Abs. 2 SchKG).

Die sich aus der Schuldanerkennung ergebende Forderung muss bei der Zustellung des 
Zahlungsbefehls fällig gewesen sein. Der Richter hat dies von Amtes wegen zu prüfen und muss 
das Rechtsöffnungsbegehren auch dann abweisen, wenn die Fälligkeit erst durch die Zustellung 
des Zahlungsbefehls eingetreten ist. Die Fälligkeit muss vom Gläubiger nachgewiesen werden. Er 
kann sich dabei auf vertragliche Vereinbarungen, aber auch auf allgemeine gesetzliche Regelun-
gen zur Fälligkeit berufen, wobei auch betreibungsrechtliche Vorgänge die Fälligkeit bewirken 
können (VOCK/AEPLI-WIRZ, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs 
SchKG, 4. Aufl. 2017, Art. 82 N. 8; siehe auch VOCK, in Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, Art. 
82 N. 16; STAEHELIN, in Basler Kommentar SchKG, Ergänzungsband zur 2. Aufl. 2017, Art. 82 ad 
N 79).

4.3 Die von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Rügen sind unbehilflich; sie vermag 
insbesondere nicht aufzuzeigen, wieso die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz willkürlich sein 
sollte. Die von der Beschwerdegegnerin ins Recht gelegte Zahlungsvereinbarung vom 
13./17. November 2015 sieht als Vertragsgegenstand „Ratenzahlung für unbezahlte Rechnungen 
aus Materiallieferungen vom (Rechnungsdatum) 17.06.2015 bis 19.08.2015“ vor. Als Zahlungsmo-
dalitäten wurden die ersten drei Ratenzahlungen vereinbart. Das weitere Vorgehen sowie eine 
Ratenerhöhung würden Mitte Februar 2016 besprochen. Für den Fall, dass eine Ratenzahlung 
nicht fristgerecht erfolgt oder der Schuldner in Verzug kommt, werde der gesamte Betrag zur 
Zahlung fällig. Zudem beinhaltet die Zahlungsvereinbarung eine Schuldanerkennung über den 
Betrag von CHF 136‘519.15 (act. 1.3). Aus der Liste der offenen Posten ergibt sich, dass weitere 
Raten vereinbart und auch bezahlt wurden (act. 1.4). Die geschuldete 7. Rate von CHF 5‘000.- 

Kantonsgericht KG
Seite 6 von 7

wurde gemäss Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 22. September 2016 bzw. der Liste der 
offenen Posten nicht beglichen. Die Beschwerdegegnerin erinnerte die Beschwerdeführerin in 
ihrem Schreiben daran, dass bei Nichteinhalten oder verspäteten Zahlungen der Totalbetrag 
eingefordert werden kann und sie mittels der Schuldanerkennung den Rechtsweg bestreiten 
werde. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin (Beschwerde Art. 2 Ziff. 5) wird im 
Schreiben vom 10. August 2016 nicht auf eine schriftliche Schuldanerkennung verwiesen (act. 1.6) 
und der Schluss der Vorinstanz, die Zahlungsvereinbarung vom 13./17. November 2015 behalte 
insbesondere in Bezug auf den Eintritt der Fälligkeit und die Schuldanerkennung ihre Gültigkeit, ist 
nicht zu beanstanden.

4.4 Im Schreiben vom 10. August 2016 setzte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin 
eine letzte Zahlungsfrist bis zum 17. August 2016, um die fünfte Rate von CHF 5‘000.- zu bezah-
len. Aus der Liste der offenen Posten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin dieser Aufforde-
rung am 15. August 2016 nachkam und die fünfte sowie die sechste Rate überwiesen hat. Zur 
Beurteilung der Fälligkeit der Forderung ist dieses Schreiben somit nicht massgebend.

Das Schreiben vom 22. September 2016 bezieht sich auf die siebte Rate von CHF 5‘000.-, welche 
gemäss Liste der offenen Posten nicht bezahlt wurde. Für den Fall, dass eine Ratenzahlung nicht 
fristgerecht erfolgt oder der Schuldner in Verzug kommt, sieht die Zahlungsvereinbarung vom 
13./17. November 2015 vor, dass der gesamte Betrag zur Zahlung fällig wird. Wie aus dem obge-
nannten Schreiben hervorgeht, geriet die Beschwerdeführerin mit der Zahlung der Raten in 
Verzug, insbesondere beglich sie die siebte Rate nicht. Gemäss der vertraglichen Vereinbarung 
wurde damit die gesamte Forderung zur Zahlung fällig. Die Beschwerdeführerin ist seit diesem 
Zeitpunkt in Verzug und schuldet Verzugszins.

Aus der Gesamtheit der Urkunden ergibt sich somit, dass die Forderung fällig ist. Im Ergebnis ist 
der Entscheid der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Andere Einwendungen, die den Titel zu 
entkräften vermögen, wurden nicht geltend gemacht. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.

5.

5.1 Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die 
Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen und hat daher die Prozesskosten 
zu tragen.

5.2 Die Gerichtskosten sind namentlich in Berücksichtigung der in Betreibung gesetzten 
Summe auf pauschal CHF 700.- festzusetzen (Art. 48 und 61 Abs. 1 GebV SchKG).

5.3 Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. Eine solche wurde von der 
Beschwerdegegnerin auch nicht verlangt.

Kantonsgericht KG
Seite 7 von 7

Der Hof erkennt:

I. Die Beschwerde wird abgewiesen.

Der Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 5. Mai 2017 wird 
bestätigt.

II. Die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens werden der A.________ AG auferlegt.

Die Gerichtskosten des Verfahrens werden pauschal auf CHF 700.- festgesetzt und vom 
einbezahlten Vorschuss bezogen.

Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.

III. Zustellung.

Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim 
Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraus-
setzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 
17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen.

Freiburg, 22. Dezember 2017/fju

Der Präsident Die Gerichtsschreiberin