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**Case Identifier:** 7da4b5d0-5fd1-59a0-b098-19c69be8e2e3
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-04-07
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 07.04.2022 ZK1 2019 108
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_006_ZK1-2019-108_2022-04-07.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Urteil vom 07. April 2022

Referenz ZK1 19 108

Instanz I. Zivilkammer 

Besetzung Bergamin, Vorsitzender
Hubert und Nydegger
Diggelmann, Aktuar ad hoc

Parteien A.________ und B.________
Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Michael Stalder
Baarerstrasse 78, 6300 Zug 

gegen

C.________
Berufungsbeklagter 1

D.________
Berufungsbeklagter 2

beide vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Christian Fey
Hartbertstrasse 1, Postfach 434, 7001 Chur 

Gegenstand Eigentumsfreiheitsklage

Anfechtungsobj. Entscheid Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair vom 
21.11.2018, mitgeteilt am 11.06.2019 (Proz. Nr. 115-2017-1)

Mitteilung 12. April 2022

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Sachverhalt

A. B.________ und A.________ (heute Kläger und Berufungskläger) sind Mit-
eigentümer des mit einem Wohnhaus überbauten Grundstücks 
Kat.Nr. E.________ in F.________. Westlich angrenzend liegt das ebenfalls mit 
einem Wohnhaus überbaute Grundstück Kat.Nr. G.________. Die beiden Gebäu-
de sind zusammengebaut. Einen Überblick über die Situation und über den Streit-
punkt (die im Haus auf Kat.Nr. G.________ unter dem Dach eingebauten Fenster) 
geben die Fotografien RG act. II/7 und III/10: vorne das Haus A._____/B._____, 
hinten das direkt angrenzende, etwas höhere Gebäude (mit den unter dem Dach 
eingebauten Fenstern).

Zur heutigen Situation kam es wie folgt: C.________ und D.________ (die heuti-
gen Beklagten und Berufungsbeklagten) waren Gesamteigentümer (zufolge einfa-
cher Gesellschaft) der Parzelle Nr. 16, GB F.________, welche mit einem Wohn-
haus (östlich) und einem direkt angrenzenden Stall (westlich) überbaut war. Am 
30. April 2009 teilten sie das Grundstück in die heutigen Parzellen Nr. E.________ 
und Nr. G.________ auf. Am selben Tag verkauften sie die östliche Parzelle 
Nr. E.________ mit dem Wohnhaus an A.________ und B.________ zu je hälfti-
gem Miteigentum. An der Parzelle Nr. G.________ (ehemals Stall) begründeten 
sie am 3. Juni 2009 Stockwerkeigentum mit zwei Miteigentumsanteilen 
(Nr. H.________ und Nr. I.________). Am 31. August 2009 erwarb C.________ 
den Anteil Nr. H.________ (Keller und Erdgeschoss), und die Ehegatten 
J.________ erwarben den Anteil Nr. I.________ (Ober- und Dachgeschoss). 

C.________ und D.________ führten gemeinsam unter der Bezeichnung 
"K.________" als Totalunternehmer den Um- und Neubau der Gebäude auf den 
Parzellen Nr. E.________ und Nr. G.________ aus. Im Zuge dieses Umbaus wur-
den in die Ostfassade des Gebäudes auf Parzelle Nr. G.________ (der Liegen-
schaft der Stockwerkeigentümergemeinschaft C._____/J._____) im Dachge-
schoss Fenster eingebaut. Diese Fenster waren in der ursprünglichen Baubewilli-
gung nicht enthalten gewesen. Die Gemeinde erteilte die Bewilligung nachträglich; 
die von A.________ und B.________ dagegen geführten Rechtsmittel wurden am 
13. Oktober 2015 in letzter Instanz vom Bundesgericht abgewiesen.

A.________ und B.________ liessen in einer gegen die Nachbarn auf der Parzelle 
Nr. G.________, C.________ und die Ehegatten J.________, geführten vorsorgli-
chen Beweisabnahme den genauen Grenzverlauf zwischen den beiden Parzellen 
Nr. E.________ und Nr. G.________ gutachterlich feststellen (Proz. Nr. 135-2016-
131 des damaligen Bezirksgerichts Inn). In diesem Verfahren stellte der Gutachter 

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nach Darstellung von A.________ und B.________ fest, die Grenze schneide die 
Mauern über alle Geschosse hinweg; die bestehenden Mauern befänden sich also 
auf keinem Geschoss in ihrer gesamten Breite vollständig auf der einen oder an-
deren Parzelle.

B. Unter Beilage der Klagebewilligung vom 16. September 2016 gelangten 
B.________ und A.________ gegen C.________ und D.________ am 5. Januar 
2017 ans Bezirksgericht Inn (nunmehr: Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Mü-
stair). Sie stellten folgendes Rechtsbegehren:  

1. Die Beklagten seien unter solidarischer Haftung und unter Androhung 
der Bestrafung nach Art. 292 StGB (Sanktion: Busse) bzw. der Ersatz-
vornahme im Unterlassungsfall zu verpflichten, die Fenster in der 
Brandschutzmauer zwischen den Parzellen Nr. E.________ und 
G.________ in F.________, Grundbuch L.________, zu entfernen und 
die Brandschutzmauer bis zur Dachfläche des Wohnhauses Vers.-Nr. 
M.________ wiederherzustellen.

2. Unter solidarischer Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Be-
klagten. 

C.________ und D.________ beantragten in der Klageantwort vom 9. März 2017, 
es sei auf die Klage nicht einzutreten, eventuell sei diese abzuweisen, unter Kos-
tenfolgen zu Lasten der Kläger. Die Anträge blieben in der Replik vom 11. Mai 
2017 und in der Duplik vom 5. Juli 2017 unverändert. 

Am 21. November 2018 fand vor dem Regionalgericht die Hauptverhandlung statt. 
Im Anschluss fällte das Regionalgericht folgendes Urteil:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 4'200.00 gehen zu Lasten der 
klagenden Partei 1 und 2 und werden mit dem geleisteten Vorschuss 
verrechnet. Den Fehlbetrag in Höhe haben die klagende Parrtei 1 und 
2 unter solidarischer Haftung dem Gericht innert 30 Tagen mit beilie-
gendem Einzahlungsschein zu bezahlen.

3. Die klagende Partei 1 und 2 hat die beklagte Partei 1 und 2 unter soli-
darischer Haftung mit CHF 15'468.70 (inkl. MWSt.) aussergerichtlich 
zu entschädigen.

4.-6.[Rechtsmittelbelehrungen, Mitteilung]

C. Dagegen erhoben B.________ und A.________ (im Folgenden: Berufungs-
kläger) mit Eingabe vom 9. Juli 2019 Berufung beim Kantonsgericht von Graubün-
den. Ihre Anträge lauten wie folgt:

1. Der Entscheid Proz. Nr. 115/2017-1 des Regionalgerichts Engiadina 
Bassa/Val Müstair vom 21. November 2018 sei aufzuheben, und die 
Klage sei gutzuheissen.

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2. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Regionalgericht 
Engiadina Bassa/Val Müstair zurückzuweisen.

3. Unter solidarischer Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der 
Berufungsbeklagten.

C.________ und D.________ (im Folgenden: Berufungsbeklagte) beantragten in 
ihrer Berufungsantwort vom 9. September 2019 die kostenfällige Abweisung der 
Berufung. Die Berufungsantwort wurde den Berufungsklägern zugestellt.

Das Kantonsgericht zog vom Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair dessen 
Dossiers Proz. Nr. 115-2014-6 (Werklohnforderung), 115-2015-18 (Forderung aus 
Kauf-/Werkvertrag [Baumängel]) und 135-2016-131 (vorsorgliche Beweisführung) 
bei. Der von den Berufungsklägern verlangte Kostenvorschuss von CHF 6'000.00 
ging innert Frist ein.

Am 8. Januar 2021 ersuchten die Berufungskläger um den Ausstand des früheren 
Anwalts der Berufungsbeklagten und heutigen Kantonsgerichtspräsidenten 
Cavegn. Da dieser in der Besetzung für das Berufungsverfahren ohnehin nicht 
vorgesehen war (weil er in der gemäss Konstituierung per 1. Januar 2021 zustän-
digen Kammer gar nicht mitwirkt), wurde auf das Gesuch mit Verfügung vom 
12. Januar 2021 ohne Kostenfolge nicht eingetreten.

Mit Rücksicht auf Vergleichsgespräche der Parteien wurde das Verfahren am 
22. Januar 2021 sistiert, nach dem Scheitern dieser Bemühungen am 10. Mai 
2021 aber wieder aufgenommen.

Bei der Bearbeitung der Sache wurde das Gericht im Sinne von Art. 4 Abs. 3 der 
Kantonsgerichtsverordnung (KGV; BR 173.100) unterstützt von Aktuar ad hoc Pe-
ter Diggelmann.

Die Sache ist spruchreif.

Erwägungen

1. Die formellen Voraussetzungen der Berufung sind ohne Weiteres erfüllt. 
Insbesondere die Schätzung des Streitwertes durch das Regionalgericht auf über 
CHF 30'000.00 (act. B.2 S. 5 f.) wird nicht in Frage gestellt. Da die streitigen Fens-
ter offenkundig für das Dachgeschoss der oberen Wohnung auf 
Kat.Nr. G.________ eine wichtige Rolle spielen, und da dieser Umstand, und nicht 
die vom Regionalgericht geschätzten Kosten für das Ausbauen der Fenster, die 
wirtschaftliche Bedeutung der Sache bestimmt, ist der Streitwert für die Berufung 

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erreicht (wie auch für den Weiterzug des heutigen Entscheides an das Bundesge-
richt).

2. Die Berufung stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens dar. 
Das Rechtsmittel dient vielmehr der Überprüfung des angefochtenen Entscheides 
und des Verfahrens der ersten Instanz (Art. 310 ZPO). Es obliegt dabei den Par-
teien, geltend gemachte Mängel aufzuzeigen. Das hebt den Grundsatz nicht auf, 
dass die Gerichte und damit auch die Berufungsinstanz das Recht von Amtes we-
gen anzuwenden haben (Art. 57 ZPO). Einer Partei kann es daher nicht schaden, 
wenn sie sich auf unzutreffende Gesetzesbestimmungen beruft oder solche gar 
nicht nennt. Es obliegt ihr aber, den geltend gemachten Fehler aufzuzeigen, und 
zwar nicht nur allgemein, sondern so präzis, dass es die Berufungsinstanz ohne 
Mühe verstehen kann. Sie darf nicht einfach auf Vorbringen in erster Instanz ver-
weisen, sondern muss sowohl die Passagen im angefochtenen Urteil als auch die 
angerufenen Aktenstücke genau bezeichnen. Das Bundesgericht formuliert es im 
grundlegenden Urteil so: die anfechtende Partei müsse "motiver son appel 
(art. 311 al. 1 CPC), c'est-à-dire […] démontrer le caractère erroné de la motivati-
on attaquée. Pour satisfaire à cette exigence, il ne lui suffit cependant pas de 
renvoyer aux moyens soulevés en première instance, ni de se livrer à des 
critiques toutes générales de la décision attaquée. Sa motivation doit être 
suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre aisément, 
ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision que le 
recourant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique" 
(BGE 138 III 374 E. 4.3.1; ebenso BGE 141 III 576 E. 2.3.3).

Diese Anforderungen sind immerhin mit Augenmass, nach Treu und Glauben 
(Art. 52 ZPO) zu handhaben. Wenn der Berufung bei loyalem Bemühen zu ent-
nehmen ist, was warum kritisiert werden soll, und wenn das angefochtene Urteil 
den Punkt nicht besonders eingehend abhandelt, sodass auch ohne das Bezeich-
nen einzelner Seiten oder Absätze klar wird, was gemeint ist, lässt sich die Kritik 
häufig ohne Schwierigkeiten ("aisément", sagt das Bundesgericht) verstehen und 
beurteilen. Jedenfalls dürfen die formellen Anforderungen nicht überspannt oder 
überspitzt formalistisch angewendet werden. Im Einzelnen lässt sich das freilich 
nur bei der Diskussion konkreter Kritikpunkte beurteilen. 

3. Die Berufungskläger führen gegen die Berufungsbeklagten eine auf Wie-
derherstellung des früheren Zustands gerichtete Eigentumfreiheitsklage gemäss 
Art. 641 Abs. 2 ZGB. Das Regionalgericht setzte sich zunächst mit der Einrede der 
Berufungsbeklagten auseinander, wegen anderweitiger Rechtshängigkeit der Sa-
che könne auf die Klage nicht eingetreten werden. Es kam zum Schluss, dass die-

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se Einrede vorliegend nicht greife (act. B.2 S. 6 f.). Hingegen verneinte es im Wei-
teren die Passivlegitimation, also eine rechtliche Verpflichtung der Berufungsbe-
klagten zur verlangten Wiederherstellung (act. B.2 S. 8 ff.). Entsprechend wies es 
die Klage ab.

Die Berufungskläger lassen das nicht gelten. Das Regionalgericht verwende einen 
unzutreffenden Begriff der Passivlegitimation bei der Eigentumsfreiheitsklage. Die 
Klage sei berechtigterweise gegen die Beklagten als Störer erhoben worden. All-
fällige Schwierigkeiten für eine Vollstreckung änderten daran nichts und würden im 
Übrigen bestritten (act. A.1).

Die Berufungsbeklagten erneuern ihren Standpunkt, auf die Klage dürfe wegen 
anderweitiger Rechtshängigkeit der Sache nicht eingetreten werden. Da die nach 
der Klage "wiederherzustellende" Mauer nie existiert habe, könne das Rechtsbe-
gehren gar nicht gutgeheissen werden. Dieses wäre, wie das Regionalgericht rich-
tig erkannt habe, nicht ohne Eingriff in das Eigentumsrecht Dritter, hier der am Da-
chgeschoss von Kat.Nr. G.________ schon im Zeitpunkt des Umbaus berechtig-
ten Stockwerkeigentümer, vollstreckbar und würde auch von der Baubehörde nicht 
bewilligt (act. A.2).

4. Dass über die Sache nicht bereits ein anderer Prozess hängig sei, ist eine 
Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO), die es vorab zu prüfen gilt.

4.1. Die Klage geht auf das Erstellen einer Mauer als Abschluss der Ostfassade 
im Dachgeschoss des Gebäudes auf Kat.Nr. G.________, an Stelle der dort aktu-
ell eingebauten Fenster oder (darauf ist zurückzukommen) als Wiederherstellung 
einer dort nach Darstellung der Klage früher bestehenden, den beiden Gebäuden 
gemeinsamen Mauer (vgl. RG act. II/7 und III/10). Die Berufungsbeklagten berufen 
sich darauf, dass die Berufungskläger in einem weiteren Prozess vor dem Regio-
nalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair (Proz. Nr. 115-2015-18) gegen sie eine 
Geldsumme eingeklagt hätten, welche unter anderem damit begründet werde, 
dass sie – die Berufungsbeklagten – vertragswidrig die den beiden Gebäuden 
gemeinsame Mauer nicht bis unters Dach hochgezogen hätten (act. A.2 S. 2 ff., 
unter Verweis auf RG act. III/2 und III/3). 

4.2. Es geht um die Frage der Identität des Streitgegenstandes, die in der Dog-
matik ausgiebig behandelt wird (nur beispielhaft Max Guldener, Schweizerisches 
Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 197 ff.; Simon Zingg, Berner Kommen-
tar zur ZPO, Band I, Bern 2012, N 65 ff. zu Art. 59 ZPO) und zahlreiche Entschei-
de des Bundesgerichts hervorgebracht hat, ohne dass die Abgrenzung im Einzel-

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fall immer klar würde. Nicht entscheidend ist zum Vornherein, ob die verschiede-
nen Verfahren zu widersprüchlichen Urteilen führen könnten oder allenfalls durch 
den Entscheid der andere Prozess ganz oder teilweise gegenstandslos würde – 
diesen Gefahren kann gegebenenfalls durch Vereinigung (Art. 125 lit. c ZPO), Sis-
tierung (Art. 126 ZPO) oder Überweisung (Art. 127 ZPO) begegnet werden.

Das Bundesgericht stellt für die Identität darauf ab, ob der neue prozessuale 
Anspruch im beurteilten oder zuerst hängig gemachten bereits enthalten war oder 
ob im neuen Verfahren das kontradiktorische Gegenteil zur Beurteilung gestellt 
wird – dann ist der zweite trotz abweichender Umschreibung vom beurteilten nicht 
verschieden (BGE 140 III 278 E. 3.3; 139 III 126 E. 3.2.3; 136 III 123 E. 4.3.1). 
Darum kommt es nicht allein auf den Wortlaut der Begehren an und sind etwa 
negative Feststellungsklage und Leistungsbegehren zum selben Gegenstand 
identisch (BGE 142 III 210) – und im vorliegenden Fall ist nicht entscheidend, dass 
die Berufungskläger im ersten Prozess eine Geldzahlung, heute demgegenüber 
die Entfernung von Fenstern und die Wiederherstellung einer Mauer verlangen. 
Anderseits hält das Bundesgericht fest, Rechtsbehauptungen seien trotz gleichen 
Wortlauts dann nicht identisch, wenn sie nicht auf dem gleichen Entstehungsgrund 
beruhen, das heisst auf den nämlichen Tatsachen und rechtlichen Umständen 
(BGE 123 III 16; 121 III 474 E. 4a m.w.H.). Das hat zur Folge, dass etwa ein 
Vermieter, der mit der Ausweisung seiner Mieter wegen Zahlungsverzugs an 
Formvorschriften des Mietrechts scheiterte, in einem folgenden Verfahren nicht 
den Mietvertrag, sondern sein Eigentum zur Grundlage des dem Wortlaut nach 
identischen Begehrens (Ausweisung der Bewohner) machen kann. 

4.3. Im ersten Verfahren stützen sich die Berufungskläger auf den 
obligatorischen Kauf-/Werkvertrag mit den Berufungsbeklagten über die Parzelle 
und die Erstellung/Renovierung des Wohnhauses. Im vorliegenden machen sie 
demgegenüber geltend, die Berufungsbeklagten hätten eine im beiderseitigen 
Miteigentum stehende Mauer abgetragen, und sie wehren sich mit der der 
Eigentümerin sachenrechtlich zustehenden Eigentumfreiheitsklage dagegen. In 
den beiden Prozessen stehen somit nicht nur unterschiedliche 
Anspruchsgrundlagen mit je anderen Rechtsfolgen zur Beurteilung, sondern auch 
verschiedene Lebenssachverhalte. Nach den vom Bundesgericht aufgestellten 
Kriterien liegen folglich keine identischen Ansprüche vor – auch wenn die streitige 
Mauer am Ende die gleiche bleibt. Das Regionalgericht hat demnach auch nach 
Auffassung des Kantonsgerichts die Einrede der Rechtshängigkeit zu Recht 
verworfen und ist zu Recht auf die Klage eingetreten. 

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5. Das angefochtene Urteil weist die Klage ab, weil die Berufungsbeklagten 
nicht passivlegitimiert seien bzw. weil die von der Klage auch und direkt betroffe-
nen Stockwerkeigentümer J.________ nicht beklagt worden seien (act. B.2 
S. 8 ff.). Die Berufungskläger fechten das an, weil es die Berufungsbeklagten ge-
wesen seien, welche unrechtmässig in ihr Eigentum eingegriffen hätten. Es sei 
nicht Sache des Gerichts, Vollstreckungsschwierigkeiten zu antizipieren (act. A.1). 
Die Berufungsbeklagten finden den angefochtenen Entscheid, soweit er ihre Pas-
sivlegitimation verneint, richtig. Weiter machen sie geltend, es fehle an der Aktiv-
legitimation der Berufungskläger, weil diese kein Eigentum an der Mauer und an 
den Fenstern hätten. Ferner gehe vom Grundstück Kat.Nr. G.________ keine 
Störung aus, und wenn dem so wäre, hätten die Berufungskläger eingewilligt 
(act. A.2).

5.1. Aktivlegitimiert zur Einklagung eines Anspruches ist dessen Träger; passiv-
legitimiert ist der diesbezüglich Verpflichtete. Die actio negatoria gemäss Art. 641 
Abs. 2 ZGB richtet sich grundsätzlich gegen den Störer. Dabei ist Verhaltensstö-
rer, wer durch sein eigenes Verhalten oder durch das Verhalten Dritter, für die er 
einstehen muss, den Besitz oder das Eigentum eines anderen unmittelbar stört 
oder gefährdet. Zustandsstörer ist, wer die tatsächliche oder rechtliche Herrschaft 
über Sachen hat, welche den Besitz oder das Eigentum eines anderen unmittelbar 
stören oder gefährden; dies ist primär der Eigentümer des Grundstücks, von wel-
chem die Störung ausgeht (BGE 145 III 121 E. 4.1 m.w.H.). Nach der Rechtspre-
chung zu Art. 641 Abs. 2 ZGB hat der Eigentümer dabei nicht nur das Recht, jede 
ungerechtfertigte Einwirkung auf seine Sache abzuwehren, sondern auch – gege-
benenfalls im Wege der Ersatzvornahme nach Massgabe von Art. 98 Abs. 1 OR – 
die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands zu verlangen (BGE 100 II 307 
E. 2; BGer 5A_69/2018 v. 21.9.2018 E. 2.5.1 m.w.H.). 

5.2. Das Regionalgericht erläutert, dass die Berufungskläger Miteigentümer des 
Grundstücks Kat.Nr. E.________ seien, und dass die Berufungsbeklagten eine 
einfache Gesellschaft bildeten. Auf beides kommt es vorliegend nicht an. Mitei-
gentümer können Abwehransprüche persönlich geltend machen, bezüglich ihres 
Anteils (Art. 646 Abs. 3 ZGB), aber auch bezüglich der ganzen Sache (Art. 648 
Abs. 1 ZGB; Arthur Meier-Hayoz, Berner Kommentar, 5. Aufl., Bern 1981, N 6 f. zu 
Art. 648 ZGB). Umgekehrt haften Mitglieder einer einfachen Gesellschaft solida-
risch (Art. 544 Abs. 3 OR). Die Berufungskläger rügen einen unrechtmässigen 
Eingriff in ihr (Mit-)Eigentum an einer Grenzmauer. Das können sie gegen einen 
anderen Miteigentümer geltend machen. Ein Eingriff könnte allerdings auch von 
einem Nachbargrundstück (oder von einem nachbarrechtlich unbeteiligten Dritten) 

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ausgehen: wenn sich etwa an einer Hanglage das Erdreich des oberen Grunds-
tücks bewegt und eine gemeinsame Grenzmauer gefährdet oder schädigt. In ei-
nem solchen Fall ist der oder sind die Eigentümer des Nachbargrundstückes ge-
stützt auf Art. 679 ZGB ins Recht zu fassen. So ist es hier aber nicht. Nach Dar-
stellung der Berufungskläger haben die Berufungsbeklagten beim Aus- und Um-
bau der Gebäude eine bestehende Grenzmauer entfernt. Der Anspruch der Beru-
fungskläger aus Verletzung von deren (Mit-)Eigentum an der Mauer stützt sich auf 
Art. 641 Abs. 2 ZGB und richtet sich daher gegen die Berufungsbeklagten als Stö-
rer, unabhängig von deren allfälligen Beteiligung am Nachbargrundstück und/oder 
an der Grenzmauer. So wurde auch im Fall von BGE 100 II 307 die Klage auf Be-
seitigung von rechtswidrigen Ablagerungen nicht gegen den Eigentümer des 
Grundstückes gutgeheissen, von welchem aus das Material herübergeschafft 
worden war, sondern gegen den, welcher das Herüberschaffen und Ablagern vor-
genommen hatte; dieser war zwar damals noch Eigentümer des Nachbargrunds-
tückes gewesen, aber darauf kam es nicht an. Die Berufungsbeklagten sind also 
sehr wohl passivlegitimiert für die Klage (was noch nicht heisst, dass diese be-
gründet ist: dazu nachstehend E. 6). 

5.3. Das Regionalgericht stützt die Abweisung der Klage denn auch nicht so 
sehr darauf, dass sich die Klage nicht gegen die Berufungsbeklagten richten könn-
te, sondern darauf, dass eine Vollstreckung notwendigerweise ins (Mit-/Stock-
werk-)Eigentum der Eheleute J.________ eingriffe. Nach "allgemeinen Grundsät-
zen des Zivilprozessrechts" müssten diese daher im Sinne der notwendigen 
Streitgenossenschaft gemäss Art. 70 Abs. 1 ZPO in den Prozess einbezogen wer-
den: weil gegen sie und die Berufungsbeklagten nur mit Wirkung für alle entschie-
den werden könne (act. B.2 S. 11 ff.). An dieser Argumentation ist ohne Weiteres 
richtig, dass eine Grenzmauer beim Stockwerkeigentum nicht zu Sonderrecht 
ausgeschieden werden kann (Art. 712b Abs. 2 ZGB), sodass jede Veränderung an 
ihr notwendigerweise alle Stockwerk-(Mit-)Eigentümer betrifft – und diese sich 
auch dagegen wehren können (Art. 646 Abs. 3 ZGB). Der Schluss auf eine not-
wendige Streitgenossenschaft ist gleichwohl nicht zulässig. Vorweg ist der Ein-
wand der Berufungskläger richtig, dass sich der Zivilprozess grundsätzlich nicht 
mit der Vollstreckung befassen muss, auch wenn die Frage legitim ist, ob an ei-
nem von vorneherein nicht vollstreckbaren Urteil ein rechtliches Interesse (Art. 59 
Abs. 2 lit. a ZPO) bestehe. Das Regionalgericht argumentiert denn auch nicht zu-
fällig mit Sachverhalten aus dem öffentlichen Recht. Dort ist die Situation aber an-
ders: eine rechtswidrige und nicht bewilligungsfähige Baute muss aus Gründen 
der öffentlichen Ordnung abgebrochen, und eine Umweltverschmutzung muss 
behoben werden. Demgegenüber stört es die Rechtsordnung und den Rechtsfrie-

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den nicht in allgemeiner Weise, wenn eine im Verhältnis zwischen privaten Sub-
jekten geschuldete Leistung nicht erfolgt und sich der Anspruch in Schadenersatz 
wandelt (Art. 97 Abs. 1 OR). Das Regionalgericht übersieht auch, dass im moder-
nen Geschäftsleben nicht unmittelbar durchsetzbare Verpflichtungen vielleicht 
nicht gerade den Normallfall darstellen, aber doch häufig sind. Der Händler, der 
eine Einbauküche oder ein Auto einer bestimmten Marke verkauft, ist in der Regel 
(noch) nicht selber Eigentümer der verkauften Sache. Mit Vorteil hat er sich zwar 
vom Hersteller die Lieferung versprechen lassen, bevor er sich seinerseits vertrag-
lich bindet. Aber wenn er aus irgendeinem Grund nicht beliefert wird, macht das 
seine Verpflichtung nicht ungültig. Er könnte vielleicht eine gute Küche herstellen 
oder ein fahrbares Auto bauen, aber nicht das dem Käufer verkaufte und verspro-
chene Original des genannten Herstellers. Es bedarf also, damit der Schuldner 
erfüllen kann, der Mitwirkung und Kooperation des Herstellers. Der Hersteller wür-
de sich mit Recht wundern, wenn er vom Käufer zusammen mit dem Händler in 
Streitgenossenschaft zum Liefern der Sache beklagt würde. Und wie so häufig 
dürfte seine Mitwirkung und Kooperation mit einem ausreichenden Angebot an 
Geld seitens des Schuldners erreichbar sein, auch wenn dieser solche Sonder-
aufwendungen vermutlich nicht einkalkuliert hat. Die Leistung ist aber in einem 
solchen Fall nicht unmöglich im Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR, und es dürfte in der 
Regel nicht missbräuchlich sein, wenn der Gläubiger den Schuldner auf diesem 
Weg unter Druck setzt. Gleich verhält es sich im vorliegenden Fall: Der Anspruch 
auf Beseitigung der Eigentumsstörung gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB richtet sich 
gegen jede Art der Einwirkung. Ob der Nachteil im Verhältnis zu den Kosten, die 
der Störer zu seiner Beseitigung aufwenden muss, als geringfügig anzusehen ist, 
spielt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich keine Rolle, 
lässt doch Art. 641 ZGB laut Bundesgericht für derartige Abwägungen keinen 
Raum (BGer 5A_655/2010 v. 5.5.2011 E. 2.2.1 m.w.H.).

5.4. Im vorliegenden Fall müssen die Berufungsbeklagten demnach für einen 
unrechtmässigen Eingriff ins (Mit-)Eigentum der Berufungskläger an einer Mauer 
auch dann einstehen, wenn die Eheleute J.________ eine Wiederherstellung die-
ser Mauer verhindern könnten: allenfalls durch Leistung von Schadenersatz. Ob 
die Eheleute J.________ dem Entfernen der Fenster zustimmten, wenn ihnen die 
Berufungsbeklagten etwa eine anderweitige ausreichende Belichtung des Dach-
geschosses (etwa mittels so genannter "Ochsenaugen" wie bei den Berufungsklä-
gern, vgl. RG act. III/10) und vielleicht dazu eine grosszügige Zahlung offerierten, 
mag nicht gerade wahrscheinlich sein, ist aber nicht ausgeschlossen. Die Klage 
erscheint jedenfalls nicht wegen der Schwierigkeiten einer Realvollstreckung als 
offenbar rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB. Dass ein krasses 

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Missverhältnis der Interessen vorläge, wird im Übrigen nicht behauptet, weshalb 
ein so begründeter Rechtsmissbrauch ebenfalls ausser Betracht fällt.

Dass ein Rechtsbegehren im Zivilprozess notwendigerweise "vollstreckungsfest" 
sein müsse, wie das Regionalgericht ausführt, trifft so nicht zu. Richtig ist, dass es 
so formuliert sein muss, dass es keiner Ergänzung und Verdeutlichung mehr be-
darf (vgl. act. B.2 S. 15). Das steht hier aber nicht in Frage. Wenn eine Klage nur 
teilweise begründet ist, indem das Gericht die geltend gemachte Verpflichtung 
zwar anerkennt, es aber die verlangte Zwangsvollstreckung (Art. 236 Abs. 3 ZPO) 
nicht anordnen kann, wird sie teilweise gutgeheissen und nicht als Ganzes abge-
wiesen.

5.5. Nach dem Gesagten ist die Berufung in Bezug auf die Passivlegitimation 
begründet. Damit ist zu prüfen, ob die Sache spruchreif ist (Art. 318 Abs. 1 ZPO; 
act. A.1 S. 3 unten).

6. Die Klage geht nicht nur dem Wortlaut des Rechtsbegehrens nach, sondern 
auch nach ihrer Begründung davon aus, dass es im Bereich der heutigen in den 
ostseitigen Giebel des Dachgeschosses auf Kat.Nr. G.________ eingebauten 
Fenster einmal eine Brandschutzmauer gab. Die Berufungskläger nehmen an, 
dass sie an dieser Mauer (Mit-)Eigentum im Sinne von Art. 670 ZGB hatten. Die 
Berufungsbeklagten hätten mit dem Entfernen dieser Mauer und dem Einbau der 
Fenster im Sinne von Art. 641 Abs. 2 ZGB in ihr Eigentum eingegriffen und seien 
darum zu verurteilen, diesen Eingriff rückgängig zu machen. Die Berufungsbeklag-
ten hatten bereits in der Klageantwort bestritten, dass es eine solche Mauer je ge-
geben habe, und sich dafür auf Fotos berufen (RG act. I/2 Rz. 28; RG act. III/4). 
Im Verfahren der vorsorglichen Beweisaufnahme war das kein Thema gewesen, 
weil ohne Weiteres auf die Behauptungen der heutigen Berufungskläger abzustel-
len war. Im angefochtenen Entscheid setzte sich das Regionalgericht mit dem 
Punkt abermals nicht auseinander, weil sich diese Frage nach der Verneinung der 
Passivlegitimation erübrigte. Heute nun muss die Frage behandelt und entschie-
den werden.

6.1. Die heutigen Berufungskläger hielten der Behauptung, es habe gar nie eine 
Mauer gegeben, das Resultat des im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung 
eingeholten Gutachtens entgegen, nach welchem über alle Geschosse eine Mau-
er bestehe. Der ursprüngliche Zustand vor dem Umbau sei zudem nicht massge-
bend. "Der Einbau der streitigen Fenster erfolgte aufgrund der Ergebnisse der vor-
sorglichen Beweisführung unzweifelhaft durch einen Eingriff in die während der 
Umbauphase errichtete Brandschutzmauer, welche im Miteigentum der Kläger 

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steht." Der genaue Zeitpunkt des Einbaus der Fenster sei nicht bekannt, und ob 
das Gebäude nie anders erstellt worden sei, als es sich jetzt präsentiere, gehe an 
der Sache vorbei. Entscheidend sei, dass der heutige Zustand nicht dem Kaufver-
trag entspreche. Änderungen an der Mauer gegenüber den Plänen hätten auf-
grund des Miteigentums zwingend ihrer Zustimmung bedurft (RG act. I/3 
Rz. 19 ff.). Anlässlich der Hauptverhandlung ergänzten die Berufungskläger, es 
spiele keine Rolle, dass "die bestehende […] Mauer […] auf dem Niveau des Da-
chgeschosses […] ergänzt werden musste" , habe doch das Verwaltungsgericht 
ausdrücklich erklärt, "dass die Ostfassade […] als Brandschutzmauer dient und bis 
zu dessen Dachfläche hochgeführt wird" (RG act. VII/1 S. 5).

6.2. Abgesehen von ihrer eigenen Überzeugung, es sei "unzweifelhaft" so, nen-
nen die Berufungskläger soweit ersichtlich nicht ausdrücklich Beweismittel für ihre 
Behauptung, im Bereich der Fenster habe es einmal eine Mauer gegeben, welche 
die Berufungsbeklagten abgetragen hätten. Bestrittene Behauptungen müssen 
dann nicht bewiesen werden, wenn sie bekannt im Sinne von Art. 151 ZPO sind. 
Dass die nach Darstellung der Klage abgebrochene Mauer je bestand, ist keine 
solche Tatsache, und nachdem die Berufungsbeklagten die Behauptung bestrei-
ten, müssen die Berufungskläger sie daher als Grundlage ihrer auf Wiederherstel-
lung gerichteten Eigentumfreiheitsklage beweisen (Art. 8 ZGB). Dabei ist das Er-
fordernis von Art. 221 Abs. 2 lit. c und d ZPO (dass die Beweismittel im Parteivor-
trag bezeichnet und in einem Verzeichnis zusammengestellt werden müssen) al-
lerdings nicht streng formalistisch anzuwenden. In einer nicht allzu langen und 
komplexen Rechtsschrift wie hier muss es genügen, dass die beweisbelastete 
Partei sich im Text etwa auf Urkunden oder Zeugen bezieht, auch wenn sie diese 
nicht ausdrücklich als Beweismittel bezeichnet: wenn sie damit der unbefangenen 
Leserin nach Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) klar macht, sie wolle damit Beweis 
führen.

6.3. Es ist unbestritten und zudem durch Fotos belegt, dass es im Bereich der 
Dachgeschosse vor dem Umbau keine Mauer gab. Im unteren Teil der Grenze 
von Wohnhaus und Stall mag es eine Füllung der Fachwerk-Balken gegeben ha-
ben, welche für den Umbau entfernt wurde. Das lässt sich kaum mehr zuverlässig 
feststellen, und die Parteien stellen dazu auch keine Behauptungen auf. Die Fotos 
(RG act. III/4 und III/9) zeigen aber, dass im heute kritischen Bereich – dem der 
heutigen Fenster über dem Giebel des ehemaligen Wohnhauses und unterhalb 
des Daches des früheren Stallgebäudes – als "Fassade" nur grobe Tannen- oder 
Lärchenbretter an die Balken angenagelt waren, mit ziemlich breiten Lücken (auf 
den Fotos mit "[neue] Fensterfront" beschriftet). Die Berufungskläger haben inso-

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fern durchaus Recht mit ihrem Hinweis, auf den Zustand vor dem Umbau komme 
es nicht entscheidend an. Es ist sehr wohl möglich, dass im Zuge des Umbaus an 
der Stelle dieser Bretter zuerst eine Mauer gebaut und diese dann zu Gunsten der 
Fensterfront wieder abgebrochen wurde. Immerhin wäre der Standpunkt der Beru-
fungskläger einfacher, wenn es schon ursprünglich eine den beiden Gebäuden 
(damals Wohnhaus und Stall) gemeinsame Mauer gegeben hätte. So ist es offen-
kundig aber nicht, wie die Fotos bestätigen. Damit steht den Berufungsklägern 
immer noch der Beweis offen, dass die Berufungsbeklagten zunächst eine Mauer 
bauten/bauen liessen, ehe sie diese dann zugunsten der Fenster wieder abtragen 
liessen.

6.4. Die Berufungskläger schliessen aus dem Umstand, dass der Geometer im 
Verfahren der vorsorglichen Beweisaufnahme die Lage der den beiden Gebäuden 
gemeinsamen Mauer über alle Stockwerke ermitteln konnte (RG act. II/12), es ha-
be also (irgend) eine Mauer gegeben. Das ist fürs Erste gewiss richtig. Im Gesuch 
um vorsorgliche Beweisaufnahme hatten die Berufungskläger allerdings bereits 
erklärt, die Berufungsbeklagten hätten "Fenster in die Brandschutzmauer einbau-
en lassen" (act. I/1 Rz. 5 im Proz. Nr. 135-2016-131). Damit wird unterstellt, aber 
nicht bewiesen, es habe zuvor eine Mauer bis unters Dach gegeben. Im unteren 
Teil, also zwischen dem Boden des Dachgeschosses der heutigen Wohnung 
J.________ und dem Dach des ehemaligen Wohnhauses, wurde mit Sicherheit 
eine Mauer eingebaut, sonst wäre es dort noch so offen wie auf den Fotos RG 
act. III/4. Insoweit ist es nicht erstaunlich, dass der Geometer auch im Dachge-
schoss eine Wand ausmessen konnte. Offenbar war in der bewilligten Baueingabe 
eine Mauer vorgesehen gewesen, und keine Fensterfront – darum kam es zum 
nachträglichen Bewilligungsverfahren mit den bekannten, von den Berufungsklä-
gern ergriffenen Rechtsmitteln. Ob aber die bewilligte Mauer im Bereich zwischen 
dem Dach der Berufungskläger und dem des Gebäudes auf Kat.Nr. G.________ 
zuerst erstellt und erst dann durch die Fensterfront ersetzt wurde, ist damit nicht 
bewiesen. Naheliegender scheint die Annahme, dass die heutigen Fenster im 
Rahmen des Umbaus – in einem einzigen baulichen Schritt – erstellt wurden, zu-
mal das Bauamt die neuen Fenster bereits anlässlich der Rohbaukontrolle vom 
31. März 2010 feststellen konnte (RG act. II/8 S. 2).

6.5. Weiter berufen sich die Berufungskläger auf den Entscheid des Verwal-
tungsgerichts zur nachträglichen Bewilligung für die Fenster. Darin heisse es, 
"dass die Ostfassade […] als Brandschutzmauer dient und bis zu dessen Dach-
fläche hochgeführt wird". Das ist ein Hinweis auf die unstreitige Absicht gemäss 
der ursprünglichen Baueingabe, das neue Gebäude auf Kat.Nr. G.________ an 

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der Ostseite auf der ganzen Höhe durch eine Mauer abzuschliessen. Bekanntlich 
waren die Berufungsbeklagten aber davon abgewichen und hatten unter dem 
Dach die heute streitigen Fenster eingebaut. Das wurde erkannt, und die Beru-
fungsbeklagten mussten eine ergänzende Baueingabe machen (dazu RG act. II/8 
S. 2). Als das Verwaltungsgericht entschied, waren die Fenster also längst einge-
baut. Auch die zitierte Wendung sagt darum nichts oder jedenfalls nichts Zwin-
gendes darüber aus, ob die Berufungsbeklagten zunächst die Mauer gemäss ers-
ter Baueingabe und -bewilligung gebaut und dann zu Gunsten der Fensterfront 
abgerissen hatten, oder ob die Fenster direkt eingebaut worden waren, zumal die-
ser Aspekt im Baueinspracheverfahren nicht relevant war.

6.6. Demnach kann nicht davon ausgegangen werden, die nach der Klage wie-
der aufzubauende Mauer habe je bestanden. Damit fehlt ein wesentliches Element 
für das auf Art. 641 Abs. 2 ZGB gestützte Wiederherstellungsbegehren. Sollten die 
Berufungsbeklagten den Berufungsklägern vertraglich den Bau einer (fensterlo-
sen) Brandschutzmauer im Obergeschoss der Parzelle Kat.Nr. G.________ ver-
sprochen, diese (fensterlose) Brandschutzmauer in der Folge aber nicht gebaut 
haben, liegt darin, anders als die Berufungskläger vorbringen (RG act. I/3 Rz. 8), 
im Übrigen ebenfalls keine Verletzung ihres Eigentumsrechts. Denn das Eigen-
tumsrecht kann nur an Sachen bestehen (vgl. Art. 641 Abs. 1 ZGB), was deren 
Existenz voraussetzt; Eigentum an Ansprüchen oder an zukünftigen Sachen gibt 
es nicht (vgl. Meier-Hayoz, a.a.O., N 10 f. und 19 zu Art. 641 ZGB). 

7. Wie erwähnt, stützen sich die Berufungskläger ergänzend darauf, aus dem 
mit den Berufungsbeklagten geschlossenen Kauf- und Werkvertrag hätten sie An-
spruch auf eine Mauer im Bereich der streitigen Fenster (RG act. I/3 Rz. 22). Die 
Berufungsbeklagten bestreiten dies (RG act. I/4 Rz. 22). Wie vorstehend in E. 4 
erörtert, ist zwischen den Parteien am Regionalgericht ein weiteres Verfahren 
hängig, in welchem es um die Frage des vertraglichen Anspruchs der Berufungs-
kläger auf Erstellen einer Mauer im Bereich der streitigen Fenster geht. Dass dort 
offenbar ein Anspruch auf Schadenersatz eingeklagt ist, und nicht die Realerfül-
lung des behaupteten Anspruchs, ändert nichts daran, dass die Folgen des von 
den heutigen Berufungsklägern behaupteten vertraglichen Anspruchs auf Erstellen 
einer Mauer Gegenstand jenes Verfahrens bilden. Diese Folgen können im vorlie-
genden Verfahren nicht Thema sein (Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO). Auf diesen weite-
ren Anspruch, welcher überdies den Anforderungen an die Klageänderung nach 
Art. 227 ZPO genügen müsste, kann daher nicht eingetreten werden.

8. Zusammengefasst ist die Berufung demnach insoweit begründet, als das 
angefochtene Urteil argumentiert, die Berufungskläger hätten alle Stockwerkei-

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gentümer von Kat.Nr. G.________ einklagen müssen, und den Beklagten und Be-
rufungsbeklagten fehle darum die Passivlegitimation. Da indes nicht erwiesen ist, 
dass die Berufungskläger im fraglichen Bereich jemals Miteigentümer einer Mauer 
waren, in die die Berufungsbeklagten durch den Einbau der Fenster hätten un-
rechtmässig eingreifen können und die sie nun wiederherstellen könnten, ergibt 
sich, dass die Klage gleichwohl abgewiesen werden muss. Im Ergebnis erweist 
sich der angefochtene Entscheid folglich als richtig. Die Berufung ist abzuweisen.

9. Die Kosten des Berufungsverfahren gehen bei diesem Ausgang zu Lasten 
der Berufungskläger (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Angesichts des verursachten Auf-
wands und des Streitinteresses ist die Entscheidgebühr auf CHF 6'000.00 festzu-
setzen (Art. 9 VGZ [BR 320.210]). Zudem haben die Berufungskläger die Beru-
fungsbeklagten für die Kosten der anwaltlichen Vertretung zu entschädigen. Die 
Berufungsbeklagten haben zu Beginn des Verfahrens eine Honorarvereinbarung 
eingereicht, aus der hervorgeht, dass sich das Honorar zum Stundenansatz von 
CHF 250.00 bemisst (act. G.2). Da die Berufungsbeklagten im Berufungsverfahren 
keine Honorarnote eingereicht haben, ist ihr Stundenaufwand zu schätzen (Art. 2 
und 3 HV [BR 310.250]). Angemessen scheint ein Aufwand von zwölf Stunden, 
was zusammen mit einer Pauschale für die Barauslagen (3 %) und der Mehrwert-
steuer (7.7 %) eine Entschädigung von gerundet CHF 3'330.00 ergibt.

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Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 6'000.00 gehen unter solida-
rischer Haftung zu Lasten von A.________ und B.________ und werden 
mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss von CHF 6'000.00 verrech-
net.

3. A.________ und B.________ haben unter solidarischer Haftung 
C.________ und D.________ für das Berufungsverfahren eine Parteien-
tschädigung von CHF 3'330.00 (inkl. Spesen und MwSt.) zu bezahlen.

4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in 
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 
30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in 
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die 
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen 
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 
Art. 90 ff. BGG.

5. Mitteilung an: