# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 999a0d79-3d10-56fa-bc8d-6f0e6b8e57ca
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-08-27
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de cassation civile 27.08.2001 CCC.2001.49 (INT.2001.202)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_005_CCC-2001-49_2001-08-27.html

## Full Text

A.                                        
La société A.
SA est active dans le domaine des installations électriques ; son siège
social est à Zurich. Elle dispose d’une succursale à Marin, par laquelle elle
agit dans la présente affaire. La société a repris avec effet au 1er
octobre 1997 les activités de la société M. AG, qui était également active dans
le domaine des installations électriques.

G. est entré au
service de la société M. AG le 30 octobre 1990. En date du 1er
juillet 1996, un nouveau contrat de travail a été conclu, selon lequel G. occupait
désormais le poste de chef de la succursale de Marin (PL n°29). Le 26 août
1996, celui-ci a signé une clause d’interdiction de concurrence libellée en
allemand, en complément au contrat de travail signé le mois précédent (PL
n°33). C’est cette clause qui est à l’origine du présent litige.

Le 27 août 1997, G. a
résilié avec effet au 28 février 1998 le contrat de travail qui le liait à M.
AG (PL n°54). Il a par la suite été engagé par la société E. SA, ayant son
siège à Marin, active elle aussi dans le domaine des installations électriques.

B.                                        
Par requête du
7 janvier 1999, la société A. SA a saisi le Tribunal des Prud’hommes de
Neuchâtel d’une demande en paiement dirigée contre plusieurs de ses ex-employés
– soit N., S., L., B., ainsi que G. - responsables à son sens d’une violation
des clauses de prohibition de concurrence signées respectivement par chacun
d’entre eux, ainsi que de la violation des articles 2 et 4 litt.c LCD.
S’agissant de G., la société A. SA a conclu principalement à ce qu’il soit
condamné à lui verser la somme de 118'322 francs plus intérêts à 5% dès le 1er
décembre 1998, qu’il soit constaté que G. s’est rendu coupable d’une violation
de l’article 2 LCD en recourant au débauchage systématique des employés d’A. SA
ainsi que d’une violation de l’article 4 litt.c LCD en incitant V. – un ancien
employé - à trahir des secrets d’affaire de celle-ci. La compétence rationae
materiae du Tribunal des Prud’hommes a été expressément admise par G. (v.
lettre de son mandataire, du 12 mars 1999, PL n°79 ; procès-verbal de
l’audience du 15 mars 1999), qui a conclu au rejet de la demande en toutes ses
conclusions, sous suite de dépens.

C.                                        
Le Tribunal
des Prud’hommes du district de Neuchâtel a rendu un jugement oral en date du 27
septembre 1999. Alors qu’il rejetait les demandes introduites à l’encontre de
MM. N., S., L. et B., le Tribunal des Prud’hommes, statuant sans frais, a
condamné G. à payer à A. SA les sommes de 80'000 francs plus intérêts à 5% l’an
dès le 1er décembre 1998 et de 6'000 francs à titre d’indemnité de
dépens, et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions. Le dispositif de
ce jugement a été notifié aux parties, par leurs avocats respectifs, en date du
30 septembre 1999. G. a déclaré recourir par lettre recommandée du 11 octobre
1999. Le jugement motivé lui a été notifié le 9 mars 2001. Les premiers juges
ont retenu en substance que G. avait commis, et commettait encore, à l’égard de
son précédent employeur, un acte de concurrence couvert par la clause de
prohibition, que A. SA avait repris les droits et les obligations de M. AG, de
sorte qu’indiscutablement les droits et obligations résultant du contrat de
travail et de ses annexes liaient les parties, que la clause de prohibition de
concurrence trouvait application, que G. avait échoué à apporter la preuve
qu’il avait résilié le contrat pour un motif justifié imputable à son
employeur, que le montant de la peine conventionnelle – un an de salaire, soit
120'000 francs – devait être réduit à 80'000 francs afin de garantir à G. des
moyens de subsistance suffisants, et enfin que les actes de concurrence
déloyale reprochés à ce dernier n’étaient pas établis avec suffisamment de certitude.

D.                                        
Dans son
mémoire de recours du 29 mars 2001, G. conclut à l’annulation du jugement
entrepris ainsi qu’au rejet des conclusions d’A. SA, avec suite de frais et dépens.
Le recourant invoque implicitement la fausse application du droit matériel,
l’arbitraire dans la constatation des faits et l’abus du pouvoir d’appréciation
au sens de l’article 415 al.1 CPC. Il fait valoir en substance que la clause de
prohibition de concurrence n’est pas valable du fait que les conditions
d’application de l’article 340 al.2 CO ne sont pas réalisées, qu’il ne peut
faire concurrence à l’intimée avec laquelle il n’était pas lié contractuellement,
que la prohibition de faire concurrence a cessé puisque l’intimée n’a plus
d’intérêt réel à ce qu’elle soit maintenue, conformément à l’article 340c al.1
CO, et qu’elle a également cessé en vertu de l’article 340c al.2 CO, puisque
c’est pour un motif justifié imputable à son employeur qu’il a résilié son
contrat de travail en août 1997, et enfin, à titre subsidiaire, que le montant
de la peine conventionnelle, excessif, doit être réduit. Les arguments du
recourant seront repris ci-après dans la mesure utile. Deux pièces littérales
sont jointes au recours.

E.                                         
Le président
du Tribunal des Prud’hommes du district de Neuchâtel ne formule pas
d’observations. L’intimée conclut au rejet du recours et à la confirmation du
jugement entrepris, avec suite de frais et dépens, et joint une pièce littérale
à ses observations.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.                                         
Interjeté dans
les formes et délai légaux, le recours est recevable.

Ne le sont en
revanche pas et doivent être retournées à leurs expéditeurs respectifs les
pièces produites à l’appui du recours et des observations sur recours, la Cour
de céans statuant sur la base du dossier que le premier juge avait en mains
(RJN 1995, p.52).

2.                                         
Selon
l’article 340 al.1 CO, le travailleur qui a l’exercice des droits civils peut
s’engager par écrit envers l’employeur à s’abstenir après la fin du contrat de
lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter
pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y
intéresser. La prohibition cesse notamment si le travailleur résilie le contrat
pour un motif justifié imputable à l’employeur (art. 340c al.2 CO).

Lorsque la
résiliation du contrat par le travailleur intervient en raison du transfert de
l’entreprise qui l’emploie (art.333 CO), l’article 340c al.2 CO trouve application :
la clause de prohibition ne déploie alors plus aucun effet. La doctrine s’est
massivement exprimée en ce sens (v. Staehelin, Commentaire zurichois,
Zurich 1996, n.18 ad 340c CO ; Brunner / Bühler / Waeber, Commentaire
du contrat de travail, 2ème éd., Lausanne 1996, N 3 ad 340c
CO ; Streiff / von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5ème éd.,
Zurich 1993, N9 ad 340c CO ; Rehbinder, Commentaire bernois, Berne
1992, n.2 ad 340c CO ; Bohny, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot,
thèse Bâle, Zurich 1989, p.147).

3.                                         
Le recourant
fait grief aux premiers juges de ne pas avoir pris explicitement position sur
la question d’un transfert d’entreprise au sens de l’article 333 CO. A son
avis, il y a eu transfert de la société M. AG à la société A. SA, ce qui l’a
motivé à résilier son contrat de travail, et la clause de prohibition de
concurrence ne déploie plus d’effet dès lors que le contrat a été résilié par
le travailleur pour un motif justifié imputable à l’employeur, conformément à
l’article 340c al.2 CO. Dans sa réponse du 3 mai 1999, le recourant avait déjà
soulevé ce moyen (v. réponse, p.9-10). Les premiers juges ne l’ont cependant
pas examiné, retenant seulement que la société M. AG avait été reprise par A.
SA, laquelle reprenait les droits et les obligations de M. AG, de sorte qu’il
était indiscutable que les droits et les obligations issus du contrat de
travail et annexes relatifs au recourant liaient les parties (v. jugement
entrepris, p.10, 2ème §).

Selon l’article 333
al. 1 CO, si l’employeur transfère l’entreprise ou une partie de celle-ci à un
tiers, les rapports de travail passent à l’acquéreur avec tous les droits et
les obligations qui en découlent, au jour du transfert, à moins que le
travailleur ne s’y oppose. Le Code des obligations ne précise pas ce qu’est un
transfert d’entreprise. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il suffit
pour qu’il y ait transfert que l’exploitation soit effectivement poursuivie ou
reprise par le nouveau chef d’entreprise, peu importe qu’il y ait ou non un
lien de droit entre le premier et le second exploitant (ATF 123 III 467s.
cons.3). Selon Brunner, Bühler et Waeber, par transfert d’entreprise, il faut entendre tous les modes
de remise d’une entreprise, tels que la vente, l’échange, la donation ou la
mise en gérance; il y a transfert d’entreprise lorsque l’entité économique
aliénée voit son exploitation poursuivie ou reprise par un nouveau chef
d’entreprise, avec les mêmes activités économiques ou des activités
analogues ; une modification dans la titularité des actions d’une société
constitue un transfert d’entreprise si elle engendre des changements  dans la relation de travail (Brunner / Bühler / Waeber, op.
cit., N1 ad 333 CO). Selon Aubert, la notion de transfert d’entreprise
doit être interprétée largement, puisque l’article 333 al.1 CO a pour but de
mettre en œuvre le droit européen, et que la Cour de justice des Communautés
retient une définition fort large du transfert d’entreprise (v. Aubert,
La nouvelle réglementation des licenciements collectifs et des transferts
d’entreprises, in Journée 1994 de droit du travail et de la sécurité sociale,
Zurich 1995, p.109-110).

Le dossier contient
sur ce point les allégués et preuves littérales et testimoniales
suivantes : dans sa demande, l’intimée a exposé qu’elle avait fusionné
avec effet au 1er octobre 1997 avec M. AG et avait repris les
activités de celle-ci, qui était active elle également dans le domaine des
installations électriques (v. Demande, p.2, n°2). Le témoin K., responsable de
A. SA au moment des départs, a expliqué qu’en juillet 1997, l’entreprise H. AG
a été rachetée et a fusionné avec l’entreprise M. AG, ce qui a donné naissance
à A. SA, puis a ajouté que la reprise de l’entreprise M. AG par A. SA s’était
en fait déjà produite en 1992, mais que ce n’est qu’en octobre 1997 que le nom
a été modifié (v. jugement entrepris, p.6-7). Selon une lettre circulaire du 26
juin 1997, rédigée en allemand à l’en-tête d’A. SA et adressée à ses clients et
partenaires commerciaux (PL n°107), A. Suisse reprend au 1er juillet
1997 les sociétés H. AG Zurich et St-Gall et J. AG de Bienne ; en outre,
les firmes H. AG de Zurich et M. AG de Volketswil sont dès le 1er
octobre 1997 intégrées par suite de fusion dans la nouvelle entité A. AG, et
n’existent plus depuis cette date.

L’intimée soutient
que la fusion d’entreprise ne constitue pas un cas de transfert d’entreprise au
sens de l’article 333 CO (v. Observations, p.9). Cette exclusion ne résulte
toutefois ni du texte légal, ni des travaux préparatoires (v. FF 1992 V
p.393ss). C’est au contraire l’inverse qui s’impose, puisque c’est dans le
cadre de Swisslex que l’article 333 CO a été modifié, afin de rapprocher la
législation interne relative aux transferts d’entreprise de l’acquis
communautaire ; le droit suisse dans son ancienne teneur n’était en effet
pas conforme sur trois points à la directive n°77/187/CEE, du 14 février 1997,
concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien
des droits des travailleurs en cas de transferts d’entreprises,
d’établissements ou de parties d’établissements (v. Aubert, op. cit.,
p.87ss). Or, l’article premier de cette directive précise que celle-ci est
« applicable aux transferts d’entreprises, d’établissements ou de
parties d’établissements à un autre chef d’entreprise, résultant d’une cession
conventionnelle ou d’une fusion ». Le Tribunal fédéral n’a jamais eu à
trancher la question de savoir si la fusion d’entreprises constituait un cas de
transfert au sens de l’article 333 CO. La doctrine est partagée. Certains
auteurs, sur lesquels s’appuie l’intimée, sont d’avis que la fusion n’est pas
un cas de transfert (v. Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2ème
éd., Berne 1996, n.1 ad 333 CO ; Staehelin, op. cit., n. 4 ad 333
CO ; Rehbinder, op. cit., n.3 ad 333 CO). D’autres soutiennent
l’avis contraire (v. Aubert, op. cit., p.109-110 ; Brunner / Bühler / Waeber, op. cit., N1 ad 333 CO ; Vischer,
Der Arbeitsvertrag, SPR VII/1, III, Bâle 1994, p.156 ; Streiff / von Kaenel, op. cit.,
N 7 ad 333 CO). La question reste
donc controversée.

Le projet de Loi sur
la fusion a récemment illustré la tendance à protéger le travailleur en cas de
fusion par application des articles 333ss CO (v. Message concernant la loi
fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de
patrimoine, FF 2000, p.3395ss) : l’article 27 du projet prévoit en effet
qu’en cas de fusion de sociétés de capitaux, le transfert des rapports de
travail à la société reprenante est régi par l’article 333 CO. Le but de cette
disposition n’est pas de combler une lacune de la loi, mais d’assurer la
sécurité du droit. En effet, le rapport explicatif de l’avant-projet de Loi sur
la fusion mis en consultation, qui ne contenait aucune disposition particulière
concernant le transfert des rapports de travail, partait de l’idée que
l’article 333 CO s’appliquait sans autre en matière de fusion et de scission;
toutefois, dans la mesure où il s’avéra que l’application de cette disposition
lors de fusion ou de scission restait discutée, le projet de Loi sur la fusion
tranche la controverse et règle expressément la question (v. Message, FF 2000,
p.4020).

L’article 333 CO a
pour but de protéger les travailleurs. Le contexte dans lequel cette
disposition a été modifiée en 1993 est d’ailleurs significatif : la
nécessité s’est alors fait sentir de rapprocher la législation suisse de
l’acquis communautaire, qui protège les travailleurs en cas de transfert
résultant d’une cession conventionnelle ou d’une fusion. Le projet de Loi sur
la fusion confirme cette interprétation. On retiendra dès lors qu’il y a eu en
l’espèce, transfert d’entreprise au sens de l’article 333 CO.

4.                                         
Dès l’instant
où le travailleur a connaissance du transfert d’entreprise, il dispose d’un
délai de réflexion de quelques semaines pour s’opposer au transfert des
rapports de travail (v. Brunner / Bühler / Waeber, op. cit., N 8 ad 333
CO).

Le recourant conteste
que la procédure légale de consultation des travailleurs au sens de l’article
333a al.1 CO ait été suivie par l’entreprise cédante (v. réponse, p.9). Il
admet toutefois avoir eu connaissance d’une restructuration majeure à la fin du
mois de juin 1997 (v. réponse, p.4). Il fait également référence à une séance
tenue le 14 juillet 1997 au siège de la maison M. AG, durant laquelle il a pu
constater une ambiance de crise au sein du management et a appris que la
succursale de Marin de la maison M. AG n’était pas englobée dans l’organisation
de la nouvelle entité A. AG (v. réponse, p.5). Ce dernier point est corroboré
par les documents qui lui ont été remis (v. PL n°108 à 116, spéc. n°112 à 114),
qui ne mentionnent pas cette succursale. Le document intitulé
« Ablauf » (v. PL n°116) expose la mise en place d’une procédure
d’information des cadres au mois d’août 1997.

Le recourant a
résilié son contrat de travail le 27 août 1997, étant parvenu à la conclusion
que le transfert mettait en péril son avenir professionnel et que la poursuite
de son activité au sein de la nouvelle entité était exclue. La résiliation est
donc bien intervenue dans le délai de réflexion de quelques semaines admis par
la doctrine pour s’opposer au transfert des rapports de travail. Que le
recourant, non juriste, ait résilié le contrat en respectant le délai de congé
contractuel de 6 mois au lieu du délai légal, ainsi que l’article 333 al.2 CO
le lui permettait, n’est pas relevant : transfert d’entreprise et résiliation
du contrat sont à l’évidence dans un rapport de causalité.

Puisque le recourant
a résilié le contrat de travail pour un motif justifié imputable à l’employeur
(v. cons. 2 supra), la clause de prohibition de concurrence ne déploie plus
aucun effet, conformément à l’article 340c al.2 CO.

Le jugement dont est
recours doit dès lors être cassé pour erreur de droit, et les conclusions de la
demande du 7 janvier 1999 rejetées. Dans la mesure où le recourant obtient gain
de cause en application de l’article 415 al.1 litt.a CPC, point n’est besoin
d’examiner les autres motifs développés dans son recours.

5.                                         
Le pourvoi
étant bien fondé, l’intimée sera condamnée à verser au recourant une indemnité
de dépens pour les deux instances. La Cour statue sans frais.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE

1.     
Déclare irrecevables
les pièces produites à l’appui du recours et des observations sur recours, et
charge le greffe de les retourner à leurs expéditeurs respectifs.

2.     
Casse les chiffres 1
et 2 du dispositif du jugement du 27 septembre 1999.

Et, statuant au fond :

3.     
Rejette la conclusion
de la demande du 7 janvier 1999 tendant à la condamnation de G. au versement de
la somme de 118'322 francs plus intérêts à 5% dès le 1er décembre
1998.

4.     
Condamne l’intimée à
verser au recourant une indemnité de dépens de 6'600 francs pour les deux
instances.

5.     
Statue sans frais.