# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f631fabc-8e33-50b1-af53-6036d58ade0d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-10-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 25.10.2000  VB.2000.00254
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2000-00254_2000-10-25.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2000.00254	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 25.10.2000
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung

	
.
Der "Briefwechsel vom 12. April 1990 zwischen der Schweiz und Portugal über die administrative Stellung der Staatsangehörigen aus einem der beiden Länder im anderen nach einer ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthaltsdauer von fünf Jahren" vermittelt einem siebenjährigen Kind mit portugiesischer Staatsangehörigkeit, das unter der Obhut seiner dominikanischen Mutter steht, keinen eigenen Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung, weshalb gegen die Verweigerung einer Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung die Beschwerde an das Verwaltungsgericht nicht zur Verfügung steht.
Verwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz (E. 1). Entscheid der zuständigen Behörde über die Aufenthaltsbewilligung (E. 2). Grundsätzliche Prüfung des Vorliegens eines Anwesenheitsanspruchs unter der Eintretensfrage. Der auf Berufstätige zugeschnittene "Briefwechsel" begründet für ein minderjähriges Kind, das nicht selbständig über seinen Wohnsitz bestimmen kann, keinen eigenen Anspruch (E. 3).

			 	
				Stichworte:
	
						ANWESENHEITSANSPRUCH
AUFENTHALTSANSPRUCH
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
BRIEFWECHSEL
NIEDERLASSUNGSBEWILLIGUNG
PORTUGAL
STAATSVERTRAG
WOHNSITZ
ZUSTÄNDIGKEIT DES VERWALTUNGSGERICHTS

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 8 lit. I EMRK
Art. 100 lit. I b OG
§ 43 lit. I h VRG
§ 43 lit. II VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. A.1, geboren am 12. Januar 1970,
Staatsangehörige der Dominikanischen Repu­blik, reiste am 25. August 1991
in die Schweiz ein und heiratete am 26. Oktober 1991 den sechzehn Jahre
älteren portugiesischen Staatsangehörigen D, der im Besitz einer Aufent­haltsbewilligung
für den Kanton Zürich zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit war. Am
19. Oktober 1991 wurden die Zwillinge geboren, die bis Oktober 1997 bei
den Eltern in der Schweiz aufwuchsen und dann zur Grossmutter in die
Dominikanische Republik ge­bracht wurden. Der dritte Sohn A.2, geboren am
6. Februar 1994, wohnt heute bei seiner Mutter, die sich laut Verfügung
des Einzelrichters in Ehesachen des Bezirksgerichts Zürich vom 15. Januar
1998 von ihrem Ehemann getrennt hat und deren Kinder unter ihre Obhut gestellt
worden sind. Dem Ehemann wurde die Aufenthaltsbewilligung mit rechtskräftiger
Verfügung vom 23. Februar 1999 nicht verlängert, und am 25. August
1999 wurde er nach Portugal ausgeschafft.

 

A.1 erhielt erstmals am 4. August 1992
eine befristete Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann, am
29. März 1993 eine solche für "Teilzeit 12,5 Std./Woche", am
15. Juli 1994, 29. August 1995, 17. Dezember 1996, 5. Mai
1997 und 13. November 1997 zum Verbleib beim Ehemann sowie am
3. November 1998 und letztmals am 23. Februar 1999, gültig bis
12. Oktober 1999, mit dem Aufenthaltszweck "Auf Stellensuche".
Ihr Sohn A.2 erhielt jeweils Aufenthaltsbewilligungen zum Verbleib bei den
Eltern; die letzte vom 6. November 1998, gültig bis 10. September
1999, wurde ihm zum Verbleib bei der Mutter ausgestellt.

 

Die Direktion für Soziales und Sicherheit
wies die Gesuche von A.1 und A.2 vom 30. September 1999 um Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligungen mit Verfügung vom 27. Januar 2000 ab und
setzte diesen eine Frist zum Verlassen des zürcherischen Kantons­gebiets bis
31. März 2000 an.

 

II. Am 25. Februar 2000 erhoben A.1 und
A.2 gegen die Verfügung vom 27. Januar 2000 Rekurs an den Regierungsrat
mit den Anträgen, "es sei die Verfügung der Fremden­polizei des Kantons
Zürich aufzuheben" (1) und "es sei der Rekurrentin A.1 und
ihrem minderjährigen Sohn der Aufenthalt im Kanton Zürich weiterhin zu
bewilligen" (2). 

 

Am 3. März 2000 teilte die
Fremdenpolizei des Kantons Zürich der damaligen Rechtsvertreterin mit, dem
Rekurs komme von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu; die auf den
31. März 2000 angesetzte Ausreisefrist werde sistiert und der Entscheid
über das Rechtsmittel könne hier abgewartet werden.

 

Der Regierungsrat wies am 7. Juni 2000
den Rekurs von A.1 "betreffend Aufent­haltsbewilligung für die Rekurrentin
und ihren Sohn A.2" ab, nahm die Kosten des Re­kursverfahrens auf die
Staatskasse und richtete der rekurrierenden Rechtsanwältin als amt­lich
bestellter Vertreterin für ihre Bemühungen zu Lasten der Staatskasse ein
Honorar von Fr. 150.- aus. Gegen den Rekursentscheid könne Beschwerde an
das Verwaltungsgericht erhoben werden.

 

Aus den Entscheidungsgründen ist
zusammengefasst festzuhalten: Die Rekurrentin A.1 sei als alleinige Inhaberin
der Obhut über ihren Sohn A.2 berechtigt, in dessen Namen Rekurs zu erheben.
Sie habe aber auch ein eigenes berechtigtes Interesse im Sinn von Art. 6
Abs. 2 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV) an der Verlängerung der
Aufent­haltsbewilligung für ihr Kind. In Abweichung von der Parteibezeichnung
in der Rekurs­schrift werde sie deshalb allein als Rekurrentin bezeichnet.
Gemäss Art. 4 des Bundesge­setzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer (ANAG) ent­scheide die Behörde im Rahmen der
gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen
über die Bewilligung von Aufenthalt. Der Rekurrentin sei am 4. August 1992
der Verbleib beim damals im Kanton Zürich als Jahresaufenthalter weilenden
Ehemann auf Grund von Art. 38 Abs. 1 der Verordnung vom
6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO) bewilligt
worden. Der Ehemann der Rekurrentin sei portugiesischer Staatsangehöriger und
am 25. August 1999 nach Portugal ausgeschafft worden. Er sei nie im Besitz
einer Niederlassungsbewilligung gewesen. Die Rekurrentin könne daher auf Grund
der am 26. Oktober 1991 erfolgten Heirat weder aus Art. 17
Abs. 2 ANAG noch aus Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention
(EMRK) einen Anwesenheitsanspruch ableiten. Ihr am 6. Februar 1994
geborener Sohn A.2 sei portugiesischer Staatsangehöriger. Nach dem
"Briefwechsel vom 12. April 1990 zwischen der Schweiz und Portugal
über die administrative Stellung der Staatsangehörigen aus einem der beiden
Länder im anderen nach einer ordnungsgemässen und ununterbro­chenen
Aufenthaltsdauer von fünf Jahren" (SR 0.142.116.546; Abkommen) erhielten
por­tugiesische Staatsangehörige, die einen solchen Aufenthalt nachweisen könnten,
eine Nie­derlassungsbewilligung im Sinn von Art. 6 ANAG. A.2 halte sich
seit seiner Geburt unun­terbrochen und im Sinn des Abkommens ordnungsgemäss in
der Schweiz auf. Er habe so­mit grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung der
Niederlassungsbewilligung. Die Rekur­rentin betreue ihren sechsjährigen Sohn
und könne sich deshalb auf Art. 8 Abs. 1 EMRK berufen.

 

Da mit der Wiederaufnahme der ehelichen
Gemeinschaft der Rekurrentin mit ihrem von ihr getrennten, sich in Portugal
aufhaltenden Ehemann nicht zu rechnen sei, sei der ursprüngliche
Aufenthaltszweck "zum Verbleib beim Ehemann" dahingefallen. Dasselbe
gelte für den Aufenthaltszweck "auf Stellensuche"; die ihr von der
Rekursgegnerin mit der letzten Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung vom
24. Februar 1999 gesetzte Frist bis 12. Oktober 1999, einen
Arbeitsplatz zu finden, ansonsten eine weitere Bewilligungsver­längerung nicht
in Betracht komme, sei ihr am 9. Dezember 1999 ohne Erfolg bis
20. Ja-nuar 2000 verlängert worden. Die Voraussetzungen für den Widerruf
der Aufenthaltsbe­willigung gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG in
Verbindung mit Art. 10 Abs. 3 ANAV seien deshalb erfüllt; um so mehr
sei die blosse Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilli­gung gerechtfertigt.
Die Familie der Rekurrentin habe seit Ende 1997 wirtschaftlich unter­stützt
werden müssen, weshalb sich die Verweigerung der Bewilligungsverlängerung auch
unter dem Gesichtspunkt von Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG
rechtfertige. Zudem sei die Re­kurrentin am 25. November 1999 von der
Bezirksanwaltschaft Zürich rechtskräftig des Vergehens gegen das
Betäubungsmittelgesetz für schuldig befunden und mit 14 Tagen Gefängnis
bestraft worden. Obwohl sich die Rekurrentin seit 1991 ununterbrochen in der
Schweiz aufgehalten habe, seien Umstände, wonach sie mit der Schweiz besonders
ver­bunden sei, nicht geltend gemacht worden und auch nicht ersichtlich.
Anderseits sei sie mit ihrem Heimatland, wo ihre zwei älteren Söhne und ihre
Mutter lebten, weiterhin eng ver­bunden.

 

Der rund sechsjährige Sohn der Rekurrentin
habe bis 10. September 1999 über eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib
bei der Mutter verfügt; seine Aufenthaltsbewilligung hänge mithin grundsätzlich
von derjenigen der Rekurrentin ab, von der er betreut werde und unter deren
alleinige Obhut er im Januar 1998 gestellt worden sei. Selbst einem Kind,
welches das Schweizer Bürgerrecht besitze, könne nach der bundesgerichtlichen
Recht­sprechung zugemutet werden, seinen Eltern bzw. dem für ihn sorgenden
Elternteil ins Ausland zu folgen. Das Abkommen mit Portugal bezwecke in erster
Linie, Fragen der Be­schäftigung und der Anwesenheitsberechtigung
portugiesischer Arbeitskräfte in der Schweiz zu regeln, und berühre das
schweizerische Landesrecht insoweit nicht, als dieses die
Aufenthaltsbewilligung unmündiger Kinder von derjenigen der für sie sorgenden
Per­son abhängig mache. Der Sohn der Rekurrentin könne ohne weiteres seiner
Mutter in ihr Heimatland folgen, weshalb auch ein staatlicher Eingriff in das
Recht auf Familienleben im Sinn von Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht
vorliege.

 

III. Mit Beschwerde vom 19./20. Juli
2000 liessen A.1 und A.2 dem Verwaltungs­gericht beantragen, den Entscheid des
Regierungsrats vom 7. Juni 2000 aufzuheben und die Fremdenpolizei des
Kantons Zürich anzuweisen, ihren Aufenthalt zu bewilligen.

 

In der Begründung wird in erster Linie auf
die prekäre Situation hingewiesen, in der sich Migrantinnen, die von Gewalt
seitens des Ehemannes betroffen seien, insbesondere ihres Aufenthaltsstatus
wegen befinden. Der Versuch des Ehemannes der Beschwerdefüh­rerin, die Familie
und deren Existenz vollständig zu zerstören, sei von diesem mehrmals deutlich
geäussert worden, wissend, dass diese Strategie von staatlicher Seite indirekt
un­terstützt werde. Die Beschwerdeführerin sei in Depressionen gefallen, weshalb
es für sie schwierig gewesen sei, sich wieder in das Arbeitsleben zu
integrieren. Immerhin hätte sie eine Vollzeitstelle als Putzfrau in Aussicht;
der Stellenantritt bei der Firma X im Flughafen sollte schon im nächsten Monat
möglich sein, wenn die Bewilligung da sei. Die Beschwer­deführerin habe in den
neun Jahren ihres Aufenthalts in der Schweiz, insbeson­dere aber seit der
Trennung von ihrem Ehemann, ein gutes – näher dargelegtes – soziales
Netz für sich und ihren Sohn aufgebaut. 

 

Für den Regierungsrat beantragte die
Staatskanzlei am 9. August 2000 Abweisung der Beschwerde.

 

 

Das
Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

 

 

1. Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht
ist auf dem Gebiet der Fremdenpoli­zei zulässig, soweit die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht (§ 43
Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG] in der Fassung vom 8. Juni 1997). Dies ist der
Fall bei Entscheiden betreffend Auf­enthalts‑ und
Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung der Ausländer einen bun­desrechtlichen
Anspruch hat (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des
Bundesrechtspflegege­setzes vom 16. Dezember 1943/24. März 1995
[OG]).

 

2. Die zuständigen Behörden entscheiden über
die Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der
Verträge mit dem Ausland nach freiem Er­messen (Art. 4 ANAG). Ausländern
steht somit kein Anspruch auf Erteilung einer frem­denpolizeilichen Bewilligung
zu, wenn sie sich nicht auf eine Sondernorm des Bundes­rechts oder eines
Staatsvertrags berufen können.

 

Die Beschwerdeführerin  hat ihre erste
Aufenthaltsbewilligung am 4. August 1992 zum Verbleib bei ihrem
portugiesischen Ehemann erhalten. Nach der Trennung von diesem erhielt sie
zweimal die Aufenthaltsbewilligung mit dem Zweck "Auf Stellensuche",
und ihr Ehemann weilt sei August 1999 nicht mehr in der Schweiz. Für sich
betrachtet verfügt die Beschwerdeführerin demnach über keinen Anspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltsbewil­ligung. Nun hat der Regierungsrat im
angefochtenen Entscheid erwogen, dass ihr unter ihre Obhut gestellter Sohn, der
Beschwerdeführer 2, portugiesischer Staatsangehöriger sei und seit seiner
Geburt am 6. Februar 1994 ununterbrochen und ordnungsgemäss in der Schweiz
lebe, weshalb ihm nach dem Abkommen mit Portugal grundsätzlich ein Anspruch auf
Erteilung der Niederlassungsbewilligung zustehe. 

 

Zu prüfen ist zunächst, ob dem
Beschwerdeführer 2 ein Anspruch auf Aufenthalts- bzw.
Niederlassungsbewilligung zustehe. Nur wenn dies zu bejahen wäre, könnte sich
die Beschwerdeführerin 1 grundsätzlich gestützt auf Art. 8
Abs. 1 EMRK auf einen eigenen Anwesenheitsanspruch berufen, wie der
Regierungsrat ebenfalls festgestellt hat.

 

3. Ob ein Anwesenheitsanspruch grundsätzlich
besteht, ist unter der Eintretensfrage zu prüfen. Erst wenn dies zu bejahen
ist, muss die weitere Frage, ob sich dieser Anspruch im zu beurteilenden Fall
auch durchzusetzen vermag, unter materiellrechtlichen Gesichts­punkten
beantwortet werden (BGE 122 II 289 E. 1d).

 

a) Der Regierungsrat hat zunächst
festgehalten, ein Anspruch des Beschwerdefüh­rers 2 sei nach dem Abkommen
mit Portugal grundsätzlich gegeben (E. 2b). Aus diesem Grund hat er denn
auch den angefochtenen Entscheid mit einer Rechtsmittelbelehrung ver­sehen.
Unter Erwägung 4b stellt er indessen fest, das Abkommen bezwecke in erster
Linie, Fragen der Beschäftigung und der Anwesenheitsberechtigung
portugiesischer Arbeitskräfte in der Schweiz zu regeln; "dieser
Staatsvertrag berühr[e] das schweizerische Landesrecht insoweit nicht, als
dieses die Aufenthaltsbewilligung unmündiger Kinder von derjenigen der Eltern
(bzw. des für sie sorgenden Elternteils bzw. Drittperson) abhängig macht".

 

b) Der
"Briefwechsel vom 12. April 1990 zwischen der Schweiz und Portugal
über die administrative Stellung der Staatsangehörigen aus einem der beiden
Länder im anderen nach einer ordnungsgemässen und ununterbrochenen
Aufenthaltsdauer von fünf Jahren" (Originaltext französisch) ist am
1. Juli 1990 durch Notenaustausch in Kraft getreten und von Seiten der
Schweiz durch den Direktor des damaligen Bundesamts für Industrie, Ge­werbe und
Arbeit BIGA unterzeichnet worden. Bestandteil des Briefwechsels ist auch der
Hinweis auf dessen Anlass, nämlich die "Zusammenkunft portugiesischer und
schweizeri­scher Experten über Fragen der Beschäftigung portugiesischer
Arbeitskräfte in der Schweiz". Nach dessen Ziffer 2 Abs. 1
erhalten die portugiesischen Staatsangehörigen, die einen ordnungsgemässen und
ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren in der Schweiz nachweisen können,
eine Niederlassungsbewilligung im Sinn von Art. 6 ANAG (Satz 1);
"diese Bewilligung gibt ihnen einerseits das unbedingte und unbefristete
Recht zur Anwe­senheit auf dem ganzen schweizerischen Gebiet, andererseits das
Recht, Wohnsitz, Arbeit­geber und Beruf zu wechseln, einschliesslich das Recht,
eine selbständige Erwerbstätigkeit auszuüben ..." (Satz 2). Sie
erhalten auf Gesuch hin eine Niederlassungsbewilligung C (Abs. 2
Satz 1); "zeitweilige Studien-, Praktikums- oder ärztlich begründete
Kuraufenthalte in der Schweiz zählen nicht für die Berechnung der
Fünfjahresfrist" (Satz 2).

 

Bereits nach dem Wortlaut des Abkommens
erscheint das Anwesenheitsrecht des Beschwerdeführers 2 als fraglich, kann
dieser doch als minderjähriges Kind nicht selbstän­dig über seinen Wohnsitz
bestimmen und hat er nur deshalb in der Schweiz leben können, weil er die
Aufenthaltsbewilligung "zum Verbleib bei den Eltern", das heisst
vorerst ei­gentlich bei seinem Vater erhalten hat. Auch seine Unterstellung
unter die Obhut seiner Mutter im Januar 1998 hat die Wohnsitzbestimmung
klarerweise nicht dem Kind übertra­gen. Von einem eigenen Anwesenheitsrecht des
Kindes kann aber vor allem auch nach Sinn und Zweck des Abkommens mit Portugal
nicht ausgegangen werden, das auf die Be­rufstätigen zugeschnitten ist. 

 

Das Abkommen mit Portugal verschafft dem
Beschwerdeführer 2 demnach kein selbständiges Anwesenheitsrecht in der
Schweiz, weshalb auf die Beschwerde nicht einge­treten werden kann und die
weiteren Erwägungen des angefochtenen Rekursentscheids bzw. die Vorbringen der
Beschwerdeführenden ungeprüft bleiben.

 

4. ...

 

 

Demgemäss
beschliesst das Verwaltungsgericht:

 

 

1.    Auf die Beschwerde wird nicht
eingetreten.

 

2.    ...