# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4b3616d0-ef83-57dc-8c8e-259ec06f0fc4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-12-01
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 01.12.2016  VB.2016.00444
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2016-00444_2016-12-01.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2016.00444	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 01.12.2016
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Bestätigung Ausschaffungshaft

	
Ausschaffungshaft. Dublin-System. Zuständiger Staat. Selbständige Ausreise.

Nach Art. 29 Abs. 1 der Dublin-Verordnung ist der Mitgliedstaat, in welchem das Asylgesuch aufgrund der Zuständigkeit eines anderen Mitgliedstaats abgewiesen wurde, verpflichtet, den Antragsteller an den zuständigen Mitgliedstaat zu überstellen. Insofern enthält eine Wegweisung auf der Grundlage des Dublin-Systems gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht nur den Befehl, die Schweiz zu verlassen, sondern umfasst auch den Zielort. Indem der Beschwerdegegner nicht wie vorgesehen nach Italien, sondern eigenständig nach Deutschland ausgereist ist, hat er sich nicht an die vorgesehenen Ausreisemodalitäten gehalten (E. 3.5).

Des Weiteren liegt ein Haftgrund gegen den Beschwerdegegner gemäss Art. 76a AuG vor, da durch sein Untertauchen konkrete Anzeichen dafür bestehen, dass sich der Beschwerdegegner der Wegweisung nach Italien entziehen möchte (E. 3.6).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSREISE IN DRITTSTAAT
DUBLIN VERORDNUNG
DUBLIN-HAFT
UNTERTAUCHEN
ZUSTÄNDIGKEIT
ZWANGSMASSNAHMEN AUG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 76a AuG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2016.00444

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer 

 

 

vom 1. Dezember 2016

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Daniela Kühne.   

 

 

In Sachen

 

 

Staatssekretariat für Migration, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

A, ohne bekannten Wohnsitz,

Beschwerdegegner, 

 

und

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Mitbeteiligte, 

 

 

betreffend
Bestätigung Ausschaffungshaft,

hat
sich ergeben: 

 

I.  

Mit Entscheid vom 7. April 2016 trat das
Staatssekretariat für Migration (SEM) auf das Asylgesuch von A, ein 1981
geborener, marokkanischer Staatsangehöriger, nicht ein und wies ihn im Rahmen
des Dublin-Verfahrens aus der Schweiz nach Italien weg. Am 30. Juni 2016
wurde A in Ausschaffungshaft genommen. 

II.  

Mit Verfügung vom 1. Juli 2016 bestätigte das
Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, den Antrag des Migrationsamts
betreffend Ausschaffungshaft nicht und ordnete die sofortige Freilassung aus
der Haft an. 

III.  

Hiergegen erhob das Staatssekretariat für Migration (SEM)
mit Eingabe vom 2. August 2016 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und
beantragte unter Entschädigungsfolgen die Aufhebung des angefochtenen
Entscheids des Zwangsmassnahmengerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 1. Juli
2016. 

Das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich
verzichtete mit Schreiben vom 9. August 2016 auf eine Vernehmlassung. Das
Migrationsamt des Kantons Zürich beantragte mit verspätet eingegangenem
Schreiben vom 23. August 2016 (Frist bis 22. August 2016) die
Abweisung der Beschwerde. Das Staatssekretariat für Migration liess sich in der
Folge nicht mehr vernehmen.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.
 

1.1 Gestützt
auf § 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 f.
VRG amtet das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz bei der
Beurteilung von Beschwerden gegen sämtliche verwaltungsrechtliche Akte,
unbesehen der Behörde, welche diese Akte erlassen hat (vgl. Regina Kiener in:
Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 41 N. 13 ff.).
Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts
des Bezirksgerichts Zürich auf dem Gebiet der ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen
(vgl. § 33 Abs. 3 lit. a GOG in Verbindung mit Art. 76a AuG
sowie Art. 80a Abs. 1 lit. b und Abs. 3 AuG). Dagegen ist
die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig (vgl. § 43 Abs. 1
lit. b VRG; vgl. Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc.
2015, S. 140 f.).

1.2 Das SEM
ist gemäss Art. 14 Abs. 2 OV-EJPD in Verbindung mit Art. 89 Abs. 2
lit. a BGG in den Bereichen des Ausländerrechts – namentlich auch im
Bereich der ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen – berechtigt, gegen
letztinstanzliche kantonale Entscheide beim Bundesgericht Beschwerde zu führen,
falls es um die Klärung einer Rechtsfrage eines tatsächlich bestehenden
Einzelfalls mit Auswirkungen auf künftig ähnlich gelagerte Sachverhalte geht
(BGE 134 II 201 E. 1.1; 129 II 1 E. 1.1). Diese Voraussetzung ist vorliegend,
wie in den nachfolgenden Erwägungen erläutert, erfüllt. Die Beschwerdelegitimation
für das kantonale Verfahren vor Verwaltungsgericht ist mit Blick auf den
Grundsatz der Einheit des Verfahrens ebenfalls gegeben (Art. 111 Abs. 1
BGG; vgl. Martin Bertschi in: Kommentar VRG, § 21 N. 3).

1.3 Gemäss § 49
in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG ist zur Beschwerde berechtigt, wer
durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung oder Änderung hat. Das geltend gemachte Interesse muss
aktuell sein. Fällt das aktuelle Rechtsschutzinteresse während der Hängigkeit
des Verfahrens dahin, so ist dieses als gegenstandslos abzuschreiben (Bertschi,
§ 21 N. 26; Alain Griffel in: Kommentar VRG, § 28 N. 25 und
§ 28a N. 11; Marco Donatsch in: Kommentar VRG, § 63 N. 6).
Ein aktuelles praktisches Rechtsschutzinteresse fehlt insbesondere dann, wenn
der geltend gemachte Nachteil auch bei der Gutheissung der Beschwerde nicht
mehr behoben werden könnte.

Mit der Haftentlassung des Beschwerdegegners ist das
aktuelle Rechtsschutzinteresse dahingefallen. Vom Erfordernis des aktuellen
Rechtsschutzinteresses kann jedoch ausnahmsweise abgesehen und dementsprechend
gleichwohl eine Anspruchsprüfung vorgenommen werden, wenn die mit der
Beschwerde aufgeworfenen Fragen (kumulativ) sich jederzeit unter gleichen oder
ähnlichen Umständen wieder stellen könnten, wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung
an ihrer Beantwortung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und wenn
sie im Einzelfall kaum je rechtzeitig überprüft werden könnten (vgl. VGr, 7. Juli
2016, VB.2016.00234, E. 1.3; 24. Januar 2013, VB.2012.00769, E. 1.2.1,
mit Hinweisen; RB 2007 Nr. 10 E. 1.3; BGE 138 II 42 E. 1.3; 131
II 670 E. 1.2). Diese Voraussetzungen sind, wie sich aus den nachfolgenden
Erwägungen ergibt, vorliegend erfüllt. Da auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.
 

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AuG
werden von der Einzelrichterin oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie
nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen
werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43
Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Da eine solche
grundsätzliche Rechtsfrage vorliegt, ist im konkreten Fall die Kammer
zuständig.

3.
 

3.1 Die
Beschwerdeführerin macht geltend, dass A seiner Ausreiseverpflichtung im Sinn
des Dublin-Systems nicht nachgekommen sei. Eine Ausreise in irgendein Land sei
nicht genügend, sondern nur eine Ausreise in den zuständigen Dublin-Staat. Der
Beschwerdegegner sei jedoch nicht unter behördlicher Aufsicht in den
zuständigen Staat Italien, sondern nach Deutschland ausgereist. Die
Verpflichtung des Nichteintretensentscheids, die Schweiz zu verlassen, sei
damit nicht konsumiert und die Wegweisungsverfügung nach Italien weiterhin zu
vollziehen. Wenn die Vorinstanz feststelle, dass A seiner Ausreiseverpflichtung
nachgekommen sei, verletze sie somit Bundesrecht. Schliesslich lägen durch das
Untertauchen des Beschwerdegegners konkrete Anzeichen nach Art. 76a Abs. 2
lit. b AuG vor, dass der Beschwerdegegner sich der Durchführung der
Wegweisung entziehen wolle, wodurch auch ein Haftgrund zur Sicherstellung des
Vollzugs im Sinn von Art. 76a AuG gegeben sei.

3.2 Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung können Wegweisungsentscheide auf zwei Arten
vollzogen werden: Durch freiwillige (das heisst selbständige, unter
behördlicher Aufsicht stattfindende) Ausreise oder durch behördliche
Ausschaffung (BGE 140 II 74, E. 2.3; 125 II 377, E. 2.b).
Grundsätzlich führt dabei die selbständige Ausreise zum Vollzug einer
Wegweisungsverfügung (Konsumation). Diese Wegweisungsverfügung kann nach
einer erneuten Einreise der betroffenen Person in die Schweiz grundsätzlich
nicht mehr eine genügende Grundlage für die Anordnung einer Ausschaffungshaft
darstellen (BGr, 18. Juli 2001, 2A_305/2001, E. 3).

Das Dublin-System beinhaltet die Zusammenarbeit der
beteiligten europäischen Staaten mit dem Ziel, dass ein einziger Staat für die
Durchführung des Asylverfahrens eines Drittstaatsangehörigen zuständig ist. Bei
einer Überstellung im Rahmen des Dublin-Verfahrens ist der zu überstellende
Staat verpflichtet, den Antragsteller an den zuständigen Mitgliedstaat zu
überstellen (Art. 29 Abs. 2 DVO; BGE 140 II 74, E. 2.3). Die
Überstellung an den zuständigen Staat soll dabei schnellstmöglich erfolgen, und
die Haft als Mittel zur Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs muss so kurz wie
möglich ausfallen und darf auf jeden Fall nicht länger dauern, als zur
Durchführung des Verfahrens unbedingt notwendig ist (vgl. Art. 28 Abs. 3
DVO; ferner Businger, S. 131 f.).

3.3 Gemäss
Art. 76a Abs. 1 AuG kann die zuständige Behörde die betroffene
ausländische Person zur Sicherstellung der Wegweisung in den für das
Asylverfahren zuständigen Dublin-Staat in Haft nehmen, wenn im Einzelfall
konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die Person sich der Durchführung der
Wegweisung entziehen will, die Haft verhältnismässig ist und sich weniger
einschneidende Massnahmen nicht wirksam anwenden lassen. Der zweite Absatz der
genannten Bestimmung konkretisiert sodann die Anzeichen, welche befürchten
lassen, dass sich die betroffene Person der Durchführung der Wegweisung entziehen
will. Laut Art. 76a Abs. 3 AuG kann die betroffene Person in Haft
belassen oder in Haft genommen werden ab Haftanordnung für eine Dauer von
höchstens: sieben Wochen während der Vorbereitung des Entscheids über die
Zuständigkeit für das Asylgesuch (lit. a), fünf Wochen während eines
Verfahrens gemäss Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1560/2003 (lit. b)
und sechs Wochen zur Sicherstellung des Vollzugs zwischen der Eröffnung des
Weg- oder Ausweisungsentscheids beziehungsweise nach Beendigung der
aufschiebenden Wirkung eines allfällig eingereichten Rechtsmittels gegen einen
erstinstanzlich ergangenen Weg- oder Ausweisungsentscheid (lit. c).

3.4 Der
Beschwerdeführerin ist beizupflichten, dass der Beschwerdegegner nicht im Sinn
der Dublin-Verordnung aus der Schweiz ausgereist ist. Nach Art. 29 Abs. 1
der Dublin-Verordnung ist der Mitgliedstaat, in welchem das Asylgesuch aufgrund
der Zuständigkeit eines anderen Mitgliedstaats abgewiesen wurde, verpflichtet,
den Antragsteller an den zuständigen Mitgliedstaat zu überstellen.
Insofern enthält eine Wegweisung auf der Grundlage des Dublin-Systems gemäss
Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht nur den Befehl, die Schweiz zu
verlassen, sondern umfasst auch den Zielort (BGE 140 II 74, E. 2.3,
mit weiteren Hinweisen). Die Ausreise des Betroffenen in diesen Staat kann
dabei entweder freiwillig, unter behördlicher Aufsicht oder durch behördliche
Ausschaffung erfolgen. Im vorliegenden Fall stellen sich gerade zwei Probleme:
Zunächst ist der Beschwerdegegner nicht wie vorgesehen nach Italien, sondern nach
Deutschland ausgereist und hat dort offenbar ein Asylgesuch gestellt. Die
Ausreise ist somit nicht in den zuständigen Staat Italien, sondern nach
Deutschland erfolgt. Es ist aber, wie oben aufgezeigt, gerade nicht im Sinn der
Dublin-Verordnung, dass eine Ausreise in einen beliebigen, vom Betroffenen
selbst gewählten Staat geschieht. 

3.5 Des
Weiteren hat der Beschwerdegegner die Ausreise selbständig, aber ohne behördliche
Aufsicht vorgenommen. Behördliche Aufsicht im Sinn der Rechtsprechung ist so zu
verstehen, dass der Betroffene zwar selbständig ausreist, dabei aber mit den
zuständigen Vollzugsbehörden kooperiert, indem er in Zusammenarbeit mit diesen
die Überstellung festlegt und bereit ist, in den zuständigen Staat zu reisen.
Eine Überstellung in den Dublin-Staat erfolgt nur rechtskonform, wenn die
Modalitäten der Dublin-Verordnung eingehalten werden. Erst, wenn die Ausreise unter
Berücksichtigung dieser Modalitäten in den zuständigen Staat erfolgt ist, ist
keine Grundlage mehr für eine Ausschaffungshaft gegeben, da der zugrunde
liegende Wegweisungsentscheid konsumiert ist (BGE 140  II 74, E. 2.3).
Konkret hätte der Beschwerdegegner gemäss des Nichteintretensentscheids vom 7. April
2016 innerhalb von sechs Monaten nach Zustimmung, das heisst bis 4. Oktober
2016 nach Italien ausreisen sollen. Aufgrund des Untertauchens des
Beschwerdegegners hat das SEM am 3. Mai 2016 die italienischen Behörden
gestützt auf Art. 29 Abs. 2 DVO um Verlängerung der
Überstellungsfrist auf 18 Monate ersucht. Der Beschwerdegegner hat jedoch
wenige Tage nach Erhalt des Nichteintretensentscheids ohne Kooperation mit den
zuständigen Behörden die Schweiz verlassen und gemäss Meldung der zuständigen
deutschen Behörden am 22. April 2016 in Deutschland ein Asylgesuch
gestellt. Somit hat sich der Beschwerdegegner nicht an die vorgesehenen
Ausreisemodalitäten gehalten.

3.6 Aus den
gesamten Umständen geht des Weiteren hervor, dass ein Haftgrund gegen den
Beschwerdegegner gemäss Art. 76a AuG vorliegt. Mit dem unabgesprochenen
Ausreisen des Beschwerdegegners nach Deutschland bzw. seinem Untertauchen seit
dem 15. April 2016 bestehen konkrete Anzeichen dafür, dass der
Beschwerdegegner sich der Wegweisung nach Italien entziehen möchte. Zum
Zeitpunkt, als der Beschwerdegegner ein Asylgesuch in Deutschland gestellt hat,
wusste er bereits, dass Italien gestützt auf die Dublin-Bestimmungen für die
Prüfung seines Asylverfahrens zuständig ist; sein Untertauchen ist somit in
direktem Zusammenhang mit dem Überstellungsverfahren nach Italien zu sehen.
Auch in Deutschland hat sich der Beschwerdegegner offenbar nicht an die ihm
auferlegte Rayonauflage des Gebiets der Stadt B gehalten. Das Verhalten des Beschwerdegegners
zeigt, dass weniger einschneidende Massnahmen im Sinn von Art. 76a Abs. 1
AuG nicht ausreichend sind. Zudem sprechen keine Gründe gegen die Verhältnismässigkeit
einer Haft zwecks Sicherstellung des Vollzugs. Der Vollzug nach Italien ist technisch
möglich, praktisch durchführbar und somit in absehbarer Zeit möglich.

Insgesamt ergibt sich somit, dass die Nicht-Bestätigung
der Ausschaffungshaft mit der Ausreise nach Deutschland bundesrechtswidrig ist.
Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen.

4.
 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der
Beschwerdegegner grundsätzlich kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2
Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung
ist mangels erheblichen Aufwands auf Seiten der Beschwerdeführerin nicht zuzusprechen
(§ 17 Abs. 2 VRG). Da die Gerichtskosten aufgrund der konkreten Umstände
offensichtlich uneinbringlich erscheinen, sind sie wegen offensichtlicher
Unerhältlichkeit abzuschreiben.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Bezirksgerichts
Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 1. Juli 2016 aufgehoben.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      90.--     Zustellkosten,

Fr. 2'090.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt, jedoch wegen offensichtlicher
Unerhältlichkeit abgeschrieben.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …