# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b2b4f178-516b-5d0a-af9e-ca54c49a8efa
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-02-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 08.02.2018 PS170275
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS170275_2018-02-08.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 

 

Geschäfts-Nr.: PS170275-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwan-

den sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller 

Urteil vom 8. Februar 2018 

in Sachen 

 

A._____ GmbH,  

Schuldnerin und Beschwerdeführerin, 

 

vertreten durch B._____,  

 

gegen 

 

C._____ Pensionskasse,  

Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 

 

betreffend Konkurseröffnung 
 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks-
gerichtes Winterthur vom 7. Dezember 2017 (EK170625) 

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Erwägungen: 
 

1. Am 7. Dezember 2017 wurde gestützt auf eine Forderung von Fr. 2'708.65 

(einschliesslich Zinsen und bisherige Betreibungskosten) über die A._____ 

GmbH (Schuldnerin) der Konkurs eröffnet (act. 6). Das Urteil des Einzelge-

richtes in Konkurssachen des Bezirksgerichtes Winterthur wurde ihr am 

11. Dezember 2017 zugestellt (act. 7/7). Die 10tägige Beschwerdefrist lief 

demnach am 21. Dezember 2017 ab (Art. 142 ZPO). Mit Beschwerde vom 

19. Dezember 2017 (Poststempel) beantragte die Schuldnerin die Aufhe-

bung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschieben-

den Wirkung (act. 2). Diesem Gesuch wurde mit Verfügung vom 21. De-

zember 2017 entsprochen (act. 14).  

2. a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-

schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einle-

gung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch 

Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün-

de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behaup-

tungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im 

Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie 

vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Die Be-

schwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen (Art. 321 Abs. 2 ZPO) einzu-

reichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner 

sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungs-

gründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden 

nachzuweisen hat.  

 b) Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat die Schuldnerin einen Betrag 

von Fr. 3'500.- bei der Obergerichtskasse hinterlegt, nämlich Fr. 750.– Kos-

tenvorschuss für das obergerichtliche Verfahren und Fr. 2750.– zur Tilgung 

der Konkursforderung (act. 12/11 i.V.m. act. 2 S. 3). Die Schuldnerin stellte 

ausserdem innert laufender Rechtsmittelfrist beim Konkursamt die Kosten 

des Konkursamtes und die erstinstanzlichen Verfahrenskosten sicher 

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(act. 5). Damit ist ein Konkurshinderungsgrund (Hinterlegung) im Sinne von 

Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG dargetan.  

3. a) Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat 

der Schuldner im Beschwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft 

zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vor-

handen sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be-

friedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in 

der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in ab-

sehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss vorüberge-

hende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zah-

lungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine wesent-

lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu 

erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint.  

 Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, son-

dern nur glaubhaft machen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Er 

muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das 

Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Ge-

genteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 Erw. 3.1.; BGE 132 III 

140 Erw. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 von 10. Juli 2012 Erw. 2.3). 

b) Die Schuldnerin bezweckt die Führung von Gastronomiebetrieben und ist 

seit tt.mm.2016 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (act. 8). 

Sie betreibt den Take away "D._____" an der … [Adresse] (act. 2 S. 1). In 

der Beschwerde führte der Geschäftsführer aus, sein Vorgänger, welcher bis 

28. Februar 2016 tätig gewesen sei, habe versäumt, die Löhne aus dem 

Jahr 2016 hinsichtlich der Sozialleistungen per 31. Dezember 2016 abzu-

rechnen. Ausserdem seien nach der Gründung viel zu hohe Akontozahlun-

gen mit den verschiedenen Sozialversicherungen vereinbart worden und 

diese anfangs Geschäftsjahr 2017 nicht geändert oder für das Geschäftsjahr 

2016 korrigiert worden. Er – der aktuelle Geschäftsführer – habe nicht an 

diese Möglichkeit gedacht und die Situation verkannt. Aufgrund des gerin-

gen Umsatzes hätten die Akontozahlungen, welche bis das dreifache der 

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tatsächlichen Gebühren betrügen, nicht bezahlt werden können. Die ganze 

Buchhaltung sei nun der Firma B1._____ AG in Winterthur übergeben wor-

den, welche die Versäumnisse nachgeholt habe. Für die Aufräumarbeiten 

sei von Frau E._____ ein Vorschuss von Fr. 5'000.– an das Treuhandbüro 

bezahlt worden. Ausserdem sei von derselben Person ein Depot in der Höhe 

von Fr. 20'000.– geleistet worden, um – im Falle der Gutheissung der Be-

schwerde – alle Ausstände zu begleichen. Zudem habe sie sich bereit er-

klärt, auch weitere Mittel in die Firma zu pumpen, damit diese gedeihen 

könne. Die Firma habe nur Schulden bei den Sozialversicherungen und der 

Mehrwertsteuer. Die Umsätze hätten sich in den letzten Wochen erfreulich 

entwickelt, was das Weiterbestehen der Firma gewährleisten werde. Frau 

E._____ beabsichtige, die Gesellschaft zu übernehmen und als Geschäfts-

führerin weiterzuführen. Bezüglich der Betreibungsausstände machte die 

Schuldnerin geltend, gemäss ihrer Berechnungen seien effektiv nur 

Fr. 5'000.– geschuldet, welche durch die Sicherstellung von Fr. 20'000.– 

mehr als gedeckt seien (act. 2 S. 3).  

4. a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle 

Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Im Zeit-

raum tt.mm.2016 (Firmengründung) bis 18. Dezember 2017 wurden 17 Be-

treibungen eingeleitet (act. 12/12). Davon sind im Zeitpunkt der Ausstellung 

des Betreibungsregister-Auszuges, ausser der vorliegenden Konkursforde-

rung, noch 11 Betreibungsforderungen im Gesamtbetrag von Fr. 18'333.25 

offen. Für 8 Forderungen wurde die Betreibung eingeleitet (insgesamt 

Fr. 13'301.–) und zwei Betreibungsforderungen zugunsten der F._____ AG 

befinden sich im Stadium der Konkursandrohung (insgesamt Fr. 4'659.60). 

Eine Forderung ist mit einem Rechtsvorschlag behaftet (Fr. 372.65), und le-

diglich im anerkannten Umfang von Fr. 190.– (act. 12/7) zu berücksichtigen. 

Somit ist vorerst von Betreibungsschulden in der Höhe von Fr. 18'150.60 

auszugehen. Gemäss der von der Schuldnerin eingereichten Aufstellung 

über die effektiven Betreibungsausstände resultiert ein Betrag von 

Fr. 4'596.30 (act. 12/7). Bei dieser Berechnung wurden bereits erfolgte 

Akontozahlungen sowie die zuhanden der eidgenössischen Steuerverwal-

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tung korrigierten MWSt-Abrechnungen und die aufgrund der Lohnmeldun-

gen zu korrigierenden Rechnungen für die Sozialversicherungen berücksich-

tigt (act. 12/1-7). Es ist gerichtsnotorisch, dass die AHV jeweils im Voraus zu 

bezahlende Quartalsrechnungen verschickt. Zwei Raten für das Jahr 2017 

wurden an das Betreibungsamt bezahlt, nämlich am 20.6.2017 Fr. 3'184.05 

und am 8.9.2017 Fr. 3'175.85. Da insgesamt, wie sich aus der Berechnung 

der Schuldnerin ergibt, ein Jahresbeitrag von Fr. 8'405.20 (4 Raten à 

Fr. 2'101.30) geschuldet ist (act. 12/6) und mit den bereits erfolgten Zahlun-

gen bereits 3 Quartalsrechnungen bezahlt wurden, ist die Betreibung Nr. 1 

für eine Forderung von Fr. 3'175.85, welche die dritte Quartalsrechnung be-

trifft, als Betreibungs-Schuld nicht zu berücksichtigen. Die Konkursforderung 

betrifft BVG-Prämien für das Jahr 2016 (act. 7/1). Aufgrund der dem Gericht 

eingereichten BVG-Abrechnung ist für das Jahr 2016 von einer BVG-

pflichtigen Lohnsumme von Fr. 26'271.– auszugehen (act. 12/1). Für den 

Zeitraum Januar bis September 2017 belaufen sich die BVG-pflichtigen 

Löhne auf Fr. 18'000.- (vgl. act. 12/1) bzw. bis Ende Jahr auf Fr. 25'800.– 

(act. 12/1 und act. 12/6). Die Höhe der Prämien ist zwar nicht bekannt, je-

doch ist gerichtsnotorisch, dass lediglich Fr. 21'150.– übersteigende Jahres-

löhne bzw. Fr. 1'762.50 übersteigende Monatslöhne BVG-pflichtig sind. Mit 

Ausweisung der Lohnsummen der einzelnen Angestellten konnte die 

Schuldnerin glaubhaft machen, dass ausser der Konkursforderung keine 

weiteren Prämien geschuldet sind und deshalb die Betreibungen Nrn. 2 

(Fr. 2'513.90) und 3 (Fr. 2'464.60) zugunsten der C._____ Pensionskasse 

nicht zu berücksichtigen sind. Die Betreibungsforderung der eidgenössi-

schen Steuerverwaltung für die Mehrwertsteuer (Betr. Nr. 4) beläuft sich auf 

Fr. 4'000.–. Gemäss eingereichter Mehrwertsteuerabrechnung ist für das 

Jahr 2016 ein Betrag von Fr. 1'331.75 und für das erste Halbjahr 2017 ein 

Betrag von Fr. 1'591.40, total Fr. 2923.15 geschuldet (act. 12/3 S. 3-4). Es 

sollen bereits Akontozahlungen von Fr. 1'400.– geleistet worden sein 

(act. 12/7). Diese wurden allerdings nicht belegt. Es ist deshalb betreffend 

dieser Gläubigerin von einer Betreibungsschuld von Fr. 2'923.15 auszuge-

hen. Hinsichtlich der Gläubigerin F._____ AG lässt sich zum Teil nicht ein-

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deutig nachvollziehen, welche Versicherungs-Prämien diesen offenen Be-

treibungen (Betr. Nrn. 5, 6 und 7) zugrunde liegen. Bezüglich der Betreibung 

Nr. 8 wird ein Betrag von Fr. 1'919.30 eingefordert. Die Schuldnerin geht von 

einem Prämienausstand von Fr. 897.40, Krankentaggeld für das Jahr 2016, 

aus (act. 12/2 S. 2 i.V.m. act. 12/7). Dies erscheint aufgrund der eingereich-

ten Lohnsummendeklarationen für KTG, UVG und UVG-Zusatzversicherung 

und die berechneten Prämien glaubhaft (act. 12/2, act. 12/4-5). Nicht belegt 

ist die geltend gemachte Akontozahlung von Fr. 983.– (act. 12/7). Bezüglich 

dieser Betreibung ist deshalb ein Ausstand von Fr. 897.40 zu berücksichti-

gen. Gemäss Aufstellung über die Versicherungs-Prämien sind für das Jahr 

2016 insgesamt Prämien von Fr. 2'118.78 und für das Jahr 2017 von 

Fr. 5'513.17 geschuldet, nämlich Prämie 2016 UVG Fr. 1'163.19 (act. 12/4 

S. 4) bzw. 2017 Fr. 1'997.73 (act. 12/4 S. 2), Prämie 2016 UVG-Zusatz 

Fr. 58.19 (act. 12/5 S. 4) bzw. 2017 Fr. 186.87 (act. 12/5 S. 2), Prämie 2016 

Krankentaggeld Fr. 897.40 (act. 12/2 S. 2) bzw. 2017 Fr. 3'328.57 (act. 12/2 

S. 4). Für 2016 und 2017 sind demnach insgesamt Fr. 7'631.95 für die Ver-

sicherungsprämien geschuldet. Aus dem Betreibungsregister-Auszug geht 

hervor, dass bereits Zahlungen an das Betreibungsamt geleistet wurden, 

nämlich am 16.6.2017 Fr. 315.80, Fr. 2'898.50 und Fr. 341.30, insgesamt 

Fr. 3'555.60. Geschuldet sind demnach noch Prämien in der Höhe von 

Fr. 4'076.35 (Fr. 7'631.95 – Fr. 3'555.60). Nach Abzug der unter der Betrei-

bung Nr. 9 bereits berücksichtigten Prämie 2016 für Krankentaggeldversi-

cherung ist demnach zugunsten der Gläubigerin F._____ AG bezüglich der 

restlichen Betreibungen (Nrn. 10 und 11) noch ein Betrag von Fr. 3'178.95 

(Fr. 4'076.35 – Fr. 897.40) offen. Dabei bleibt unberücksichtigt, ob bereits al-

le Prämienausstände für das Jahr 2017 betrieben wurden oder ein Teil als 

unbetriebene Kreditoren zu berücksichtigen wären. Die Betreibungsforde-

rungen zugunsten der Stadt Winterthur in der Höhe von insgesamt 

Fr. 857.25 (Betr. Nrn. 12 Fr. 260.25, 13 Fr. 298.50 und 14 Fr. 298.50) blie-

ben unbestritten und sind vollumfänglich zu berücksichtigen. Demnach sind 

der Schuldnerin Betreibungssaustände in der Höhe von Fr. 7'856.75 (zu-

gunsten der eidgenössischen Steuerverwaltung Fr. 2'923.15, zugunsten der 

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F._____ AG Fr. 4'076.35 (Fr. 3'178.95 + Fr. 897.40) und zugunsten der 

Stadt Winterthur Fr. 857.25) anzurechnen. Diese Schulden können mit der 

bei der Treuhandfirma hinterlegten Summe, Fr. 20'000.– (act. 12/10), be-

zahlt werden sowie auch die reduzierte vierte Quartalsrechnung für die AHV-

Prämie von Fr. 2'053.50 (Fr. 8'405.20 – 6'351.70) (vgl. act. 12/7). Mit der 

Hinterlegung von weiteren Fr. 5'000.– (act. 12/10) können auch die "Auf-

räumarbeiten" des Treuhänders beglichen werden. Bezüglich des Ge-

schäftsganges wurde weder eine Zwischenbilanz noch eine aktuelle Debito-

ren-/Kreditorenliste eingereicht. Insgesamt sind die von der Schuldnerin ein-

gereichten Unterlagen zur Untermauerung ihrer Zahlungsfähigkeit dürftig. 

Dem Betreibungsregisterauszug ist aber zu entnehmen, dass die im Jahr 

2017 eingeleiteten Betreibungen weder Lieferanten- noch Arbeitnehmerfor-

derungen betreffen. Es ist deshalb zugunsten der Schuldnerin davon auszu-

gehen, dass diese Forderungen jeweils innert Frist mit den Einnahmen ge-

tilgt werden können. Die ausgewiesenen Umsatzzahlen belegen für Januar-

Juni 2017 einen Umsatz von Fr. 53'512.35 und für die Monate Juli bis No-

vember 2017 einen Umsatz von Fr. 120'636.20 (act. 12/3 S. 4). In der zwei-

ten Jahreshälfte erfolgte demnach in 5 Monaten eine Verdoppelung des 

Umsatzes der ersten Jahreshälfte. Die Löhne reduzierten sich zudem ge-

genüber der ersten Jahreshälfte (act. 12/6). Gestützt auf diese erfreuliche 

Geschäftsentwicklung erscheint glaubhaft, dass nur ein vorübergehender Li-

quiditätsengpass vorliegt und die Startschwierigkeiten u.a. auf eine Vernach-

lässigung der Buchhaltungsarbeiten zurückzuführen sind. Mit dem erfolgten 

Beizug eines Treuhänders konnten diese Schwierigkeiten nun behoben 

werden.  

 Gestützt auf obige Erwägungen hat die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit 

im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG zum heutigen Zeitpunkt hinreichend 

glaubhaft gemacht. Die vorgenannten gesetzlichen Voraussetzungen zur 

Aufhebung des erstinstanzlichen Konkurserkenntnisses sind erfüllt, was zur 

Gutheissung der Beschwerde führt. 

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 Die Schuldnerin ist aber darauf hinzuweisen, dass die Anforderungen bei ei-

ner neuerlichen Konkurseröffnung strenger wären und sie mit einer Eingabe, 

wie der hier vorgelegten, mithin ohne umfassende Darlegung der Einnah-

men- und Kostensituation keinen Erfolg mehr haben würde. 

6. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die 

verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes in Kon-

kurssachen des Bezirksgerichtes Winterthur vom 7. Dezember 2017, mit 

dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 

2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der 

Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-

rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr 

von Fr. 300.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 

3. Die Kasse des Obergerichtes wird angewiesen, den von der Schuldnerin für 

die Gläubigerin (betref. Betreibung Nr. 15) hinterlegten Betrag von 

Fr. 2'750.– der Gläubigerin auszuzahlen. 

4. Das Konkursamt Winterthur-… wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-

zahlten Totalbetrag von Fr. 2'500.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Schuldnerin 

sowie Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-

teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei-

nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah-

len. 

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des 

Doppels von act. 2, sowie an das Einzelgericht in Konkurssachen des Be-

zirksgerichtes Winterthur (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) 

und das Konkursamt Winterthur-…, ferner mit besonderer Anzeige an das 

Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Win-

terthur-…, je gegen Empfangsschein. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. I. Vourtsis-Müller 
 
versandt am: 
8. Februar 2018 
 
 

	Urteil vom 8. Februar 2018
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirksgerichtes Winterthur vom 7. Dezember 2017, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
	2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 300.– wird bestätigt und...
	3. Die Kasse des Obergerichtes wird angewiesen, den von der Schuldnerin für die Gläubigerin (betref. Betreibung Nr. 15) hinterlegten Betrag von Fr. 2'750.– der Gläubigerin auszuzahlen.
	4. Das Konkursamt Winterthur-… wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'500.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin...
	5.  Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Einzelgericht in Konkurssachen des Bezirksgerichtes Winterthur (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Winter...
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...