# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 375d1ee9-8479-503d-bc25-280a6e96023d
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-03-16
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 16.03.2022 BEZ.2021.36 (AG.2022.192)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_BEZ-2021-36_2022-03-16.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

BEZ.2021.36

 

ENTSCHEID

 

vom 16. März
2022

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey, Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiber
MLaw Thomas Inoue 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                            
Beschwerdeführer 

[...]                                                                                            Einsprecher

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

 

gegen

 

B____                                                                       
Beschwerdegegnerin 

[...]                                                                                Einsprachegegnerin

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts 

vom 17. März 2021

 

betreffend Arrest 

 

Sachverhalt

 

Am 11. Juni
2020 erliess die Arrestrichterin Basel-Stadt auf Antrag der B____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin)
den Arrestbefehl Nr. [...] über zukünftige Lohnforderungen von C____
(nachfolgend Arrestschuldnerin) für eine Forderungssumme von
CHF 100'000.–. 

 

Gegen diesen
Arrestbefehl erhob B____ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 26. November
2020 Arresteinsprache beim Zivilgericht Basel-Stadt. Mit Entscheid vom
17. März 2021 wies die Zivilgerichtspräsidentin die Einsprache ab und
bestätigte den Arrestbefehl. Zudem auferlegte sie dem Beschwerdeführer
Gerichtskosten von CHF 800.– und verurteilte ihn zur Zahlung einer
Parteientschädigung von CHF 3'500.– an die Beschwerdegegnerin.

 

Gegen diesen
Entscheid hat der Beschwerdeführer am 17. Mai 2021 Beschwerde beim
Appellationsgericht Basel-Stadt erhoben. Er beantragt, der Entscheid des
Zivilgerichts vom 17. März 2021 sei aufzuheben und der Arrestbefehl vom
11. Juni 2020 sei insoweit aufzuheben, als nur diejenigen Lohnguthaben mit
Arrest zu belegen seien, welche nach Abzug des Existenzminimums und der
Lohnzession in Höhe von monatlich CHF 2'376.– (EUR 2'200.–) übrigbleiben.
Zudem hat der Beschwerdeführer ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für
das Beschwerdeverfahren gestellt. Mit Verfügung des Instruktionsrichters des
Appellationsgerichts vom 20. Mai 2021 wurde das Gesuch des
Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen. Die dagegen
gerichtete Beschwerde wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 10. November
2021 abgewiesen (BGer 5D_120/2021). Die Beschwerdegegnerin beantragt mit
Beschwerdeantwort vom 20. Dezember 2021 (Postaufgabe 21. Dezember
2021) die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Mit (unaufgeforderter) Replik
vom 4. Januar 2022 und Duplik vom 18. Januar 2022 hielten die
Parteien an ihren Begehren fest. Der vorliegende Entscheid erging unter Beizug
der Akten des Zivilgerichts auf dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Angefochten
ist ein Entscheid des Zivilgerichts betreffend eine Einsprache nach
Art. 278 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG,
SR 281.1). Ein solcher ist mit Beschwerde anfechtbar (Art. 319 lit. a in
Verbindung mit Art. 309 lit. b Ziff. 6 der Zivilprozessordnung [ZPO,
SR 272); Art. 278 Abs. 3 SchKG). Zuständig zur Beurteilung ist das
Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]). Da im summarischen Verfahren
entschieden wird (Art. 251 lit. a ZPO), beträgt die Beschwerdefrist 10 Tage
(Art. 321 Abs. 2 ZPO). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
ist einzutreten.

 

1.2      Mit
der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Vor der
Rechtsmittelinstanz können neue Tatsachen geltend gemacht werden (Art. 278 Abs.
2 SchKG in Verbindung mit Art. 326 Abs. 2 ZPO). Ob nur echte Noven vorgebracht
werden können (so Meier-Dieterle,
in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 278 N
15) oder auch unechte, die im erstinstanzlichen Verfahren entschuldbarerweise
nicht angerufen werden konnten (so Kren
Kostkiewicz, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum SchKG,
4. Auflage, Zürich 2017, Art. 278 N 36) ist umstritten und kann im
vorliegenden Fall mangels Entscheidrelevanz offen bleiben.

 

2.

2.1      Arrestgegenstand
ist der CHF 1'130.70 monatlich übersteigende Teil der Lohnforderungen der Arrestschuldnerin
gegenüber ihrer Arbeitgeberin mit Sitz in Basel für die Dauer eines Jahres
(vgl. angefochtener Entscheid Tatsachen Ziff. I; Anzeige betreffend Lohnarrest
vom 12. November 2020; vgl. für die Beschränkung auf ein Jahr Art. 275 in
Verbindung mit Art. 93 Abs. 2 SchKG und Vonder
Mühll, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2021, Art. 93 SchKG N 61). Mit
Trennungsvereinbarung vom 24. Mai 2020 verpflichtete sich die
Arrestschuldnerin, dem Beschwerdeführer ab dem 1. Juli 2020 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag
von EUR 2'200.– zu bezahlen (§ 6 Ziff. 1). Zur Sicherung dieser
familienrechtlichen Unterhaltspflicht trat die Arrestschuldnerin dem
Beschwerdeführer einen Teil ihrer Lohnforderungen ab (vgl. § 6 Ziff.
3). Der Beschwerdeführer macht geltend, aufgrund dieser Abtretung stünden die
Lohnforderungen im Umfang des vereinbarten Unterhaltsbeitrags ihm zu. Der
Arrestbefehl sei daher insoweit aufzuheben, als nur diejenigen Lohnguthaben mit
Arrest belegt werden dürften, die nach Abzug des Existenzminimums der
Arrestschuldnerin und der Lohnzession in der Höhe von monatlich CHF 2'376.– (EUR
2'200.–) übrigbleiben (vgl. angefochtener Entscheid Tatsachen Ziff. II und E. 2
f.). Das Zivilgericht stellte fest, der Beschwerdeführer habe nicht glaubhaft
gemacht, dass er an den Lohnguthaben der Arrestschuldnerin im Umfang der
vereinbarten Unterhaltsbeiträge berechtigt sei, und wies seine Einsprache daher
ab (angefochtener Entscheid E. 4).

 

2.2      Strittig
ist, ob die Zession gültig und wirksam ist sowie ob die Zession oder der Arrest
Vorrang hat. Das Zivilgericht liess die Frage des auf die Zession anwendbaren
Rechts offen und wandte bei der Prüfung der Auswirkungen der Zession auf den
Arrest im Ergebnis schweizerisches Recht an, indem es auf ein
Bundesgerichtsurteil zu diesem Recht verwies (vgl. angefochtener Entscheid E.
4). Der Beschwerdeführer macht geltend, gestützt auf § 2 der
Trennungsvereinbarung sei deutsches Recht anwendbar (vgl. Beschwerde Ziff. III.8;
Replik Ziff. III.10). Er behauptet aber nicht einmal, dass die Zession
Vorrang vor dem Arrest hätte, wenn auf die Zession deutsches Recht anwendbar
wäre. Damit macht er nicht geltend, die Frage des anwendbaren Rechts sei
entscheiderheblich. Folglich braucht darauf nicht weiter eingegangen zu werden.
Der guten Ordnung halber ist trotzdem festzustellen, dass auf die Zession
schweizerisches Recht anwendbar ist.

 

Die Abtretung
einer Forderung durch Vertrag untersteht gemäss Art. 145 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) dem von
den Parteien gewählten Recht oder, wenn ein solches fehlt, dem auf die
Forderung anzuwendenden Recht. Die Ansicht der Beschwerdegegnerin, auf die
Zession sei mangels gültiger Rechtswahl das Recht des Landes anwendbar, in dem
die Zedentin und der Zessionar ihren Wohnsitz haben, jedenfalls aber das Recht
des Landes, in dem die Vereinbarung unterzeichnet worden sei (Beschwerdeantwort
Ziff. 18), entbehrt jeglicher Grundlage. Gemäss § 2 der Trennungsvereinbarung
wählen die Arrestschuldnerin und der Beschwerdeführer «auf die Ehescheidung und
auf die Trennung ohne Auflösung des Ehebandes das Recht der Bundesrepublik
Deutschland» (Beschwerdebeilage 3). Es erscheint fraglich, ob diese Rechtswahl
auch die Zession umfasst. Die Frage kann offen bleiben, weil die Rechtswahl
jedenfalls bezüglich der Zession ungültig ist. Für die Abtretung einer
Forderung der Arbeitnehmerin ist die Rechtswahl gemäss Art. 145 Abs. 2 nur
insoweit wirksam, als Art. 121 Abs. 3 IPRG sie für den Arbeitsvertrag zulässt.
Gemäss dieser Bestimmung können die Parteien den Arbeitsvertrag dem Recht des
Staats unterstellen, in dem der Arbeitnehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat
oder in dem der Arbeitgeber seine Niederlassung, seinen Wohnsitz oder seinen
gewöhnlichen Aufenthalt hat. Gemäss dem angefochtenen Entscheid ist die
Arrestschuldnerin in Frankreich wohnhaft (angefochtener Entscheid Tatsachen
Ziff. I). Dass sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland habe, behauptet
der Beschwerdeführer nicht einmal. Arbeitgeberin der Arrestschuldnerin ist die [...]
mit Sitz in Basel (angefochtener Entscheid Tatsachen Ziff. I). Dass sie in
Deutschland eine Niederlassung hätte, wird vom Beschwerdeführer nicht behauptet
und ist nicht ersichtlich. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass
die tatsächlichen Voraussetzungen der Zulässigkeit der Wahl des deutschen
Rechts gemäss Art. 121 Abs. 3 IRPG nicht erfüllt sind. Folglich ist die
Rechtswahl für die Zession unwirksam. Damit untersteht die Zession dem auf die
Lohnforderungen anwendbaren Recht. Der Arbeitsvertrag untersteht dem Recht des
Staats, in dem die Arbeitnehmerin gewöhnlich ihre Arbeit verrichtet
(Art. 121 Abs. 1 IPRG). Da die Arbeitgeberin der Arrestschuldnerin
ein Spital mit Sitz in Basel ist, ist davon auszugehen, dass sie ihre Arbeit
gewöhnlich in Basel verrichtet. Somit untersteht die Zession dem
schweizerischen Recht.

 

3.

3.1      Für
den Fall, dass die Zession gültig und wirksam wäre, begründete das Zivilgericht
die fehlende Berechtigung des Beschwerdeführers an den Lohnforderungen der
Arrestschuldnerin damit, dass die Abtretung künftiger Lohnforderungen der
Verarrestierung der nach der Verarrestierung entstehenden Forderungen nicht
entgegenstehe (vgl. angefochtener Entscheid E. 4). Der Beschwerdeführer
bestreitet dies mit der Begründung, dass die künftigen Lohnforderungen
entsprechend der Unmittelbarkeitstheorie bereits mit der Abtretung aus dem
Vermögen der Arrestschuldnerin ausgeschieden worden seien (vgl. Beschwerde
Ziff. III.6).

 

3.2      Vor
der Konkurseröffnung abgetretene aber erst nach der Konkurseröffnung
entstandene Forderungen fallen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und
herrschender Lehre nicht in das Vermögen des Zessionars, sondern in die Konkurs-masse
(BGE 130 III 248 E. 4.1 S. 255, 111 III 73 E. 3 S. 75 f.; BGer 4A_302/2016 vom
16. November 2016 E. 2.1.2; Bucher,
Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, Zürich
1979, S. 492; Gauch/Schluep/Emmenegger,
Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. II, 10. Auflage, Zürich
2014, N 3438; Reetz, Die Sicherungszession
von Forderungen, Zürich 2006, N 698 f.; Reetz/Burri,
in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3.
Auflage, Zürich 2016, Art. 164 OR N 90; Spirig, in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage 1993,
Vorbemerkungen zu Art. 164-174 OR N 186 f.; von
Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts,
Bd. II, 3. Auflage, Zürich 1974, S. 349 f. FN 73, Zobl/Thurnherr, in: Berner Kommentar, 2010, Systematischer
Teil vor Art. 884-887 ZGB N 1571; a. M. Girsberger/Hermann,
in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2020, Art. 164 OR N 48). In älteren
Urteilen vertrat das Bundesgericht die Ansicht, dass eine zedierte künftige
Forderung nicht mehr gepfändet werden könne, auch wenn sie erst nach der
Pfändung entsteht (vgl. BGE 107 III 78 E. 4 S. 83, 102 III 17, S. 19, 95 III 9
E. 1 S. 12 und 41 II 132 E. 4 S. 136). Es begründete dies damit, dass die im
Voraus abgetretene Forderung entsprechend der Unmittelbarkeitstheorie direkt in
der Person des Zessionars entstehe und daher in einer Betreibung gegen den
Zedenten nicht mehr gepfändet werden könne (vgl. BGE 95 III 9 E. 1 S. 12, 41 II
132 E. 3 S. 135 f.). Nach aktueller bundesgerichtlicher Rechtsprechung
entsteht eine im Voraus abgetretene Forderung aber entsprechend der
Durchgangstheorie für eine logische Sekunde beim Zedenten (vgl. BGer 4A_302/2016
vom 16. November 2016 E. 2.1.2; ebenfalls für die Durchgangstheorie Gauch/Schluep/Emmenegger,
N 3438 f.; Oser/Schönenberger,
in: Zürcher Kommentar, 2. Auflage 1929, Art. 164 OR N 4; Reetz, a.a.O., N 699; Zobl/Thurnherr, a.a.O., Systematischer
Teil vor Art. 884-887 ZGB N 1571; für die Unmittelbarkeitstheorie von Tuhr/Escher, a.a.O., S. 349). Damit
ist die Rechtsprechung, gemäss der eine zedierte künftige Forderung nicht mehr
gepfändet werden kann, auch wenn sie erst nach der Pfändung entsteht, überholt
und nicht mehr beachtlich (a. M. Girsberger/Hermann,
a.a.O., Art. 164 OR N 48; Vonder Mühll,
a.a.O., Art. 93 SchKG N 58; Winkler,
in: Kren Kostkiewicz/Vock, Kommentar zum SchKG, 4. Auflage, Zürich 2017,
Art. 93 N 75). Aus dem Umstand, dass die älteren Bundesgerichtsurteile
Pfändungen betrafen und das jüngere einen Konkurs, kann entgegen einer in der
Literatur vertretenen Auffassung (Girsberger/Hermann,
a.a.O., Art. 164 OR N 48; Reetz/Burri,
a.a.O., Art. 164 OR N 10) nicht geschlossen werden, gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung gelte hinsichtlich des Übergangs
abgetretener künftiger Forderungen bei nachträglichem Konkurs die
Durchgangstheorie und bei nachträglicher Pfändung die Unmittelbarkeitstheorie.
Ob eine im Voraus abgetretene Forderung in der Person des Zedenten oder des
Zessionars entsteht, ist eine Frage des Obligationenrechts und nicht des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts und kann deshalb im Hinblick auf eine
Pfändung nicht anders beantwortet werden als im Hinblick auf einen Konkurs. 

 

Gemäss ständiger
und überzeugender bundesgerichtlicher Rechtsprechung entfaltet die Zession
einer künftigen Forderung ihre Wirkung erst im Zeitpunkt der Entstehung der
Forderung (BGE 111 III 73 E. 3a S. 75; BGer 6B_234/2018 vom 29. März 2018
E. 4.3; gl. M. Girsberger/Hermann,
a.a.O., Art. 164 OR N 47; Reetz/Burri,
a.a.O., Art. 164 OR N 10; Schwenzer/Fountoulakis,
Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8. Auflage, Bern 2020, N
90.34) und setzt der Eintritt der Wirkung voraus, dass der Zedent in diesem
Zeitpunkt noch die Verfügungsmacht über die Forderung hat (BGE 111 III 73 E. 3a
S. 75 und E. 3b S. 76, 57 II 537 S. 540; gl. M. Bucher, a.a.O., S. 492; Gauch/Schluep/Emmenegger, a.a.O., N
3438; Spirig, a.a.O., Art. 164 OR
N 74; von Tuhr/Escher,
a.a.O., S. 349 FN 73). Dies ist jedenfalls gegenüber den Pfändungsgläubigern
nicht der Fall, wenn die künftige Forderung gepfändet worden ist. Gemäss Art.
96 Abs. 1 SchKG darf der Schuldner ohne Bewilligung des Betreibungsbeamten
nicht über die gepfändeten Vermögensstücke verfügen. Gemäss Art. 96 Abs. 2
SchKG sind Verfügungen des Schuldners ungültig, soweit dadurch die aus der
Pfändung den Gläubigern erwachsenen Rechte verletzt werden, unter Vorbehalt der
Wirkungen des Besitzerwerbs durch gutgläubige Dritte. Bei den Rechten der
Gläubiger, deren Verletzung zur Ungültigkeit der Verfügungen führt, handelt es
sich wohl im Wesentlichen um die Rechte, die Verwertung der gepfändeten
Vermögenswerte zu verlangen und aus dem Verwertungsertrag befriedigt zu werden
(vgl. Foëx, in: Basler Kommentar,
2. Auflage 2010, Art. 96 SchKG N 31). Art. 96 SchKG beschränkt die
Verfügungsmacht des Schuldners über die gepfändeten Vermögenswerte (de Gottrau, in: Commentaire romand,
Basel 2005, Art. 96 LP N 4; Foëx,
a.a.O., Art. 96 SchKG N 9 und 23-25; Schlegel/Zopfi,
in: Kren Kostkiewicz/Vock, Kommentar zum SchKG, 4. Auflage, Zürich 2017,
Art. 96 N 2). Die nicht bewilligten Verfügungen sind nur gegenüber den
Pfändungsgläubigern ungültig (BGE 113 III 34 E. 1a S. 36; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibungs- und
Konkursrecht nach schweizerischem Recht, Bd. I, 3. Auflage, Zürich 1984, §
25 N 3) und nur insoweit, als sie deren Rechte aus der Pfändung verletzen (vgl.
Foëx, a.a.O., Art. 96 SchKG N 28; Fritzsche/Walder, a.a.O., § 25
N 3). Ob die Verfügungen deshalb bloss relativ nichtig (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, SchKG, 4.
Auflage, Zürich 1997, Art. 96 N 13) oder betreibungsrechtlich ungültig (Amonn/Walther, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Auflage, Bern 2013, § 22 N 68) sind,
ist umstritten (vgl. zur Frage der Nichtigkeit auch Foëx, a.a.O., Art. 96 SchKG N 29 f.). Jedenfalls
sind die Verfügungen zugunsten der Pfändungsgläubiger nicht zu beachten (vgl. Amonn/Walther, a.a.O., § 22 N 68; Fritzsche/Walder, a.a.O., § 25 N 3;
Schlegel/Zopfi, a.a.O., Art. 96 N
6) und ist die Wirkung der Beschränkung der Verfügungsmacht gemäss Art. 96
SchKG abgesehen vom Schutz gutgläubiger Dritter nicht weniger weitgehend als
diejenige der Beschränkung der Verfügungsmacht des Schuldners in Bezug auf
Vermögensstücke, die zur Konkursmasse gehören. Auch die Ungültigkeit gemäss
Art. 204 Abs. 1 SchKG wird als relative Nichtigkeit (BGE 130 III 248 E. 4.1 S.
254; Wohlfart/Meyer, in: Basler Kommentar,
2. Auflage 2010, Art. 204 SchKG N 23; Schober,
in: Kren Kostkiewicz/Vock, Kommentar zum SchKG, 4. Auflage, Zürich 2017,
Art. 204 N 12) oder relative Ungültigkeit (Amonn/Walther,
a.a.O., § 41 N 9) qualifiziert. Die Abtretung einer gepfändeten künftigen
Forderung verletzt die Rechte der Pfändungsgläubiger aus der Pfändung. Daher
fehlt es dem Gläubiger einer gepfändeten künftigen Forderung gegenüber den
Pfändungsgläubigern ab dem Zeitpunkt der Pfändung an der Verfügungsmacht. Folglich
kann eine bereits vor der Pfändung erfolgte Zession der künftigen Forderung
gegenüber den Pfändungsgläubigern keine Wirkung entfalten, wenn die Forderung
erst nach der Pfändung entsteht, und ist die Zession in diesem Fall gegenüber
den Pfändungsgläubigern unbeachtlich (gl. M. im Wesentlichen Amonn/Walther, a.a.O., § 23 N 79; Reetz/Burri, a.a.O., Art. 164 OR N 10
und 90 sowie Reetz, a.a.O., N 703
und 706). 

 

Die in der
Literatur vertretenen gegenteiligen Auffassungen vermögen nicht zu überzeugen.
Teilweise wird der Vorrang der Vorauszession vor der Pfändung wie vom
Beschwerdeführer (Beschwerde Ziff. III.6) mit der Unmittelbarkeitstheorie
begründet (vgl. Girsberger/Hermann,
a.a.O., Art. 164 OR N 48; Streiff/von
Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 325 N
3). Diese Begründung widerspricht der überzeugenden aktuellen
Bundesgerichtspraxis und der überwiegenden Lehre. Nach einer anderen Ansicht
haben die Abtretung und Pfändung einer künftigen Forderung vor ihrer Entstehung
als bedingte Verfügungen mangels eines Verfügungsobjekts keine dingliche,
sondern nur obligatorische Wirkung und treten die dinglichen Wirkungen erst mit
der Entstehung der Forderung ein. Dies hätte zur Folge, dass die Forderung
gleichzeitig abgetreten und gepfändet werden könnte. Bei dieser Situation
rechtfertige es sich, wie bei gegenwärtigen Forderungen auf die zeitliche
Priorität der beiden Rechtsakte abzustellen (Staehelin,
in: Zürcher Kommentar, 4. Auflage 2006, Art. 325 OR N 5; vgl. zu diesem
Argument auch Gauch/Schluep/Emmenegger,
a.a.O., N 3440). Die Vertreter dieser Meinung übersehen, dass sich nicht zwei
privatrechtliche Verfügungen der gleichen Person gegenüberstehen. Die
privatrechtliche Verfügung des Zedenten konkurriert vielmehr mit der Pfändung
als amtlicher Beschlagnahme (vgl. dazu Amonn/Walther,
a.a.O., § 22 N 5) und kann gegenüber den Pfändungsgläubigern keine Wirkung
entfalten, weil die Verfügungsmacht des Gläubigers aufgrund der Pfändung
eingeschränkt ist.

 

Art. 325 des
Obligationenrechts (OR, SR 220) privilegiert die Gläubiger von
familienrechtlichen Unterhalts- und Unterstützungsforderungen zwar insoweit
gegenüber anderen Gläubigern, als er die Abtretung und Verpfändung künftiger
Lohnforderungen nur zur Sicherung familienrechtlicher Unterhalts- und
Unterstützungspflichten zulässt (vgl. dazu Portmann/Rudolph,
in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2020, Art. 325 OR N 1). Das Verhältnis
zwischen der Zession einerseits und einer Pfändung oder einem Arrest
andererseits ist nicht Gegenstand dieser Bestimmung. Daher kann ein Vorrang der
Zession vor einer Pfändung oder einem Arrest entgegen der Ansicht des
Beschwerdeführers (vgl. Beschwerde Ziff. III.7) nicht mit Art. 325 OR
begründet werden. Im Übrigen ist festzuhalten, dass der Gläubiger einer
familienrechtlichen Unterhaltsforderung auch im Fall des Vorrangs einer
Pfändung oder eines Arrests vor der Abtretung künftiger Lohnforderungen nicht
schutzlos ist. Der Arrest begründet grundsätzlich kein Vorzugsrecht materieller
Natur. Dies bedeutet, dass der Arrestgläubiger keinen Anspruch auf
Vorausbefriedigung aus dem Erlös der Verwertung der verarrestierten
Vermögenswerte hat. Diese können daher jederzeit zugunsten anderer Gläubiger
gepfändet oder nochmals verarrestiert werden (Kren
Kostkiewicz, a.a.O., Art. 271 N 3). Namentlich Ehegatten können ohne
vorgängige Betreibung innert 40 Tagen nach ihrem Vollzug an einer Pfändung
teilnehmen (Art. 111 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG; Anschlussprivileg). Bei der
Verteilung des Erlöses sind insbesondere die familienrechtlichen Unterhalts-
und Unterstützungsansprüche, die in den letzten sechs Monaten vor dem
Fortsetzungsbegehren entstanden und durch Geldzahlungen zu erfüllen sind, in
der ersten Klasse privilegiert (Art. 147 in Verbindung mit Art. 219 Abs. 4 lit.
c SchKG). Rechtlich geschuldete Unterhaltsbeiträge, die der Schuldner an nicht
in seinem Haushalt wohnende Personen in der letzten Zeit vor der Pfändung
nachgewiesenermassen geleistet hat und voraussichtlich auch während der Dauer
der Pfändung leisten wird, sind bei der Berechnung seines
betreibungsrechtlichen Existenzminimums nach Art. 93 SchKG zu berücksichtigen,
soweit der Unterhaltsgläubiger zur Bestreitung seines Unterhalts darauf
angewiesen ist (vgl. Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen
Existenzminimums [Notbedarf] nach Art. 93 SchKG der Konferenz der
Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz vom 1. Juli 2009 Ziff. II, in:
BlSchK S. 192, 194; Vonder Mühll,
a.a.O., Art. 93 SchKG N 29).

 

Ein Arrest
entfaltet gemäss Art. 275 in Verbindung mit Art. 96 SchKG hinsichtlich der
Verfügungsbeschränkung des Schuldners die gleichen Wirkungen wie eine Pfändung
(vgl. BGE 113 III 34 E. 1a S. 36; Kren
Kostkiewicz, a.a.O., Art. 275 N 27; Reiser,
in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2010, Art. 275 SchKG N 84; Schlegel/Zopfi, a.a.O., Art. 96
N 1). Die vorstehenden Erwägungen betreffend die Pfändung gelten daher
auch für den Arrest.

 

3.3      Aus
den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die vor der Verarrestierung der
Lohnforderungen der Arrestschuldnerin erfolgte Vorauszession gegenüber dem
Beschwerdegegner als Arrestschuldner [richtig: gegenüber der
Beschwerdegegnerin als Arrestgläubigerin] bezüglich der erst nach dem Vollzug
des Arrests entstehenden Forderungen keine Wirkung entfaltet und daher beim
Vollzug des Arrests unbeachtlich ist. Bereits aus diesem Grund hat das
Zivilgericht die Einsprache zu Recht abgewiesen und den Arrest bestätigt. Auf
die Frage, ob die Zession gültig und wirksam ist (vgl. dazu angefochtener
Entscheid E. 4; Beschwerde Ziff. III.2-5; Replik Ziff. III.3-7), ist
daher nicht einzugehen.

 

4.

4.1

4.1.1   Wie
sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, hat das Zivilgericht die
Arresteinsprache des Beschwerdeführers zu Recht abgewiesen. Bei diesem Ausgang
des Verfahrens ist es nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht die
Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens in Anwendung von Art. 106 Abs. 1
ZPO dem Beschwerdeführer auferlegt hat.

 

4.1.2   In
der Verhandlung des Zivilgerichts vom 10. März 2021 wurde dem Rechtsvertreter
die Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt (HO,
SG 291.400) vorgelegt mit der Begründung, das Verfahren sei vor dem 1. Januar
2021 eingeleitet worden (Verhandlungsprotokoll vom 10. März 2021 S. 4). Damit
brachte das Zivilgericht offensichtlich zum Ausdruck, dass sich die
Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren entsprechend § 26 Abs. 1
des Honorarreglements (HoR, SG 291.400) nach der HO richte, weil dieses vor dem
Inkrafttreten des HoR am 1. Januar 2021 eingeleitet worden sei. Gemäss dem
Verhandlungsprotokoll äusserte sich der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin
daraufhin folgendermassen: «Ich habe meine Honorarnote irrtümlich nach der
neuen Honorarordnung berechnet. Es wird von einem Streitwert von
CHF 100'000.– ausgegangen. Verweis auf § 6 der seit dem 1. Januar 2021
geltenden Version der baselstädtischen Honorarordnung. Grundhonorar: CHF 2'000.–.
Es gibt keine Auslagen und keine Mehrwertsteuer. Maximal sei auf die Hälfte zu
reduzieren. Es wird ein Minimum der Reduktion beantragt, da bei der Zustellung
vom 24. Dezember 2020 etwas falsch gelaufen ist und das französische Recht
konsultiert werden musste. Daher ist im vorliegenden Fall etwas mehr Aufwand
entstanden.» Anschliessend reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin
eine Honorarrechnung vom 9. März 2021 ein (Verhandlungsprotokoll vom
10. März 2021 S. 4). Damit macht er gestützt auf § 6 Abs. 1 des
Honorarreglements (HoR, SG 291.400) ein Honorar von CHF 2'000.– geltend. Gemäss
§ 6 Abs. 1 HoR beträgt bei Vertretung durch einen zugelassenen Anwalt in
betreibungsrechtlichen Summarverfahren bei einem Streitwert von über
CHF 10'000.– bis CHF 100'000.– das Grundhonorar CHF 750.– bis CHF 2'000.–.
Gemäss § 10 Abs. 1 HO beträgt das Honorar in vollstreckungsrechtlichen
Verfahren einen Viertel bis die Hälfte des für den ordentlichen Prozess
zulässigen Honorars, mindestens jedoch CHF 50.– und höchstens CHF 10'000.–, in
ausserordentlichen Fällen CHF 20'000.–. Für den ordentlichen Prozess ist bei
einem Streitwert von über CHF 50'000.– bis CHF 100'000.– gemäss § 4 Abs. 1 lit.
b Ziff. 9 HO ein Grundhonorar von CHF 5'200.– bis CHF 9'100.– zulässig.
Die Beschwerdegegnerin macht in ihrer Beschwerdeantwort geltend, mit den
vorstehend erwähnten Ausführungen ihres Rechtsvertreters anlässlich der
Verhandlung habe sie einen unbezifferten Antrag auf eine Parteientschädigung
gestellt (vgl. Beschwerdeantwort Ziff. 20). Dieser Auslegung kann nicht gefolgt
werden. Die Ausführungen betreffend die Reduktion mögen zwar entsprechend der
Darstellung der Beschwerdegegnerin die HO betroffen haben, weil nicht
ersichtlich ist, welche Reduktion gemäss dem HoR in Betracht gekommen sein
sollte. Dies ändert aber nichts daran, dass der Rechtsvertreter der
Beschwerdegegnerin auch nach der Entdeckung seines behaupteten Irrtums
ausdrücklich ein Grundhonorar von CHF 2'000.– erwähnt, keine Zuschläge geltend
gemacht und die Honorarrechnung mit dem Rechnungsbetrag von CHF 2'000.– eingereicht
hat. Damit hat er klar zu erkennen gegeben, dass sein Honorar maximal CHF
2'000.– beträgt. Ein solches liegt selbst beim von der Beschwerdegegnerin
behaupteten Streitwert von CHF 100'000.– im Rahmen von § 10 Abs. 1 in
Verbindung mit § 4 Abs.1 lit. b Ziff. 9 HO. 

 

Das Zivilgericht
erwog, gemäss § 4 und § 10 Abs. 1 HO betrage das Honorar in
vollstreckungsrechtlichen Verfahren einen Viertel bis die Hälfte des für den
ordentlichen Prozess zulässigen Honorars. Demgemäss rechtfertige es sich, die
Parteientschädigung für die Beschwerdegegnerin auf CHF 3'500.– festzusetzen
(angefochtener Entscheid E. 5). Dagegen wendet der Beschwerdeführer zu Recht
ein, dass der Beschwerdegegnerin nicht mehr als der mit Honorarrechnung vom 9.
März 2021 verlangte Betrag von CHF 2'000.– zugesprochen werden könne
(Beschwerde Ziff. III.9; Replik Ziff. III.11). In der Einreichung
einer Kostennote liegt in der Regel ein bezifferter und substanziierter Antrag
auf Ausrichtung einer Parteientschädigung (BGE 140 III 444 E. 3.2.2 S. 448).
Der Betrag der Parteientschädigung kann den mit der Honorarrechnung vom 9. März
2021 geltend gemachten nicht übersteigen, weil das Gericht einer Partei nach
dem Dispositionsgrundsatz (Art. 58 Abs. 1 ZPO) nicht mehr zusprechen darf, als
sie verlangt, und weil die Parteientschädigung nicht zu einer Bereicherung der
Partei führen soll (vgl. AGE DGZ.2021.1 vom 29. April 2021 E. 4.3.2, ZB.2020.32
vom 15. Januar 2021 E. 2.4, ZB.2018.24 vom 21. November 2018 E. 9.2.2).
Dass die Einreichung einer Kostennote gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO fakultativ ist
und das Gericht die Parteientschädigung bei Fehlen einer Bezifferung nach
seinem Ermessen anhand des kantonalen Tarifs festlegt (BGE 140 III 444 E. 3.2.2
S. 448), ändert daran nichts. Unbegründet ist hingegen die Ansicht des
Beschwerdeführers, die Honorarrechnung sei mindestens um das Honorar für eine
Stunde zu kürzen, weil der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin die Anwendung
französischen Rechts geprüft habe, obwohl diese nie Thema gewesen sei
(Beschwerde Ziff. III.9). Da sich das Honorar gemäss § 3 Abs. 2 HO nach
dem Streitwert bemisst, stellte der Umstand, dass ein kleiner Teil des
Zeitaufwands unnötig gewesen wäre, keinen hinreichenden Grund für eine Kürzung
dar. Ob französisches Recht zu prüfen gewesen ist, kann daher offen bleiben. 

 

4.2

4.2.1   Gemäss
Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei
auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten
gemäss Art. 106 Abs. 2 ZPO nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt. Ein
geringfügiges Obsiegen oder Unterliegen ist allerdings in der Regel nicht zu
berücksichtigen (AGE ZB.2018.11 vom 27. September 2018 E. 10, ZB.2016.12 vom
27. Januar 2017 E. 5). 

 

Die
Beschwerdegegnerin macht geltend, der Streitwert des vorliegenden Verfahrens
betrage CHF 100'000.– (vgl. Beschwerdeantwort Ziff. 20). Diese Angabe ist
offensichtlich unrichtig und daher für das Gericht nicht verbindlich (vgl. Art.
91 Abs. 2 ZPO). Bei der Einsprache eines Dritten ist für die Bestimmung des
Streitwerts der Wert seiner vom Arrest erfassten Vermögenswerte massgebend (Kren Kostkiewicz, a.a.O., Art. 278
N 27; vgl. BGer 5A_28/2013 vom 15. April 2013 E. 2.4). Arrestgegenstand ist der
CHF 1'130.70 monatlich übersteigende Teil der Lohnforderungen der
Arrestschuldnerin gegenüber ihrer Arbeitgeberin für die Dauer eines Jahres
(vgl. oben E. 2.1). Der Beschwerdeführer macht geltend, aufgrund der
Zession stünden die Lohnforderungen im Umfang des vereinbarten Unterhaltsbeitrags
ihm zu. Er beantragt deshalb, der Arrestbefehl sei insoweit aufzuheben, als nur
diejenigen Lohnguthaben mit Arrest belegt werden dürften, die nach Abzug des
Existenzminimums der Arrestschuldnerin und der Lohnzession in der Höhe von
monatlich CHF 2'376.– (EUR 2'200.–) übrig bleiben (vgl. angefochtener
Entscheid Tatsachen Ziff. II und E. 2). Gemäss der Darstellung des
Beschwerdeführers beträgt der Wert seiner vom Arrest erfassten Vermögenswerte
damit CHF 28'512.– (12 x CHF 2'376.–). Dieser Betrag entspricht dem
Streitwert des vorliegenden Verfahrens. 

 

Mit seinem
Begehren um Reduktion des verarrestierten Betrags unterliegt der
Beschwerdeführer vollständig. Mit seinem Begehren um Reduktion der
Parteientschä-digung für das erstinstanzliche Verfahren obsiegt er im Umfang
von CHF 1'500.–. Insgesamt unterliegt er damit im Umfang von CHF 28'512.– und
obsiegt er im Umfang von CHF 1'500.–. Dieses geringfügige Obsiegen ist bei der
Verteilung der Prozesskosten nicht zu berücksichtigen. Folglich hat der
Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO die gesamten
Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. 

 

4.2.2   Die
Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden in Anwendung von Art. 61
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 48 GebV SchKG auf CHF 750.– festgesetzt.

 

4.2.3   Mit
Honorarrechnung vom 20. Dezember 2021 beziffert die Beschwerdegegnerin die
Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren mit CHF 1'348.65
(Beschwerdeantwortbeilage 3). Für das Beschwerdeverfahren gilt gemäss § 26 Abs.
2 HoR das HoR. Im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 319 lit. a ZPO bemisst sich
das Honorar gemäss § 12 Abs. 1 HoR nach den gleichen Grundsätzen wie im erstinstanzlichen
Verfahren. Das Grundhonorar beträgt in der Regel die Hälfte bis zwei Drittel
der Ansätze für das erstinstanzliche Verfahren. Es umfasst einen einfachen
Schriftenwechsel ohne Hauptverhandlung. Bei einem Streitwert von über CHF 10'000.–
bis CHF 100'000.– beträgt das Grundhonorar für das erstinstanzliche Verfahren
in betreibungsrechtlichen Summarsachen bei Vertretung durch einen zugelassenen
Anwalt gemäss § 6 Abs. 1 HoR CHF 750.– bis CHF 2'000.–. Die Beschwerdegegnerin
verlangt den Höchstansatz von CHF 2'000.–. Dies ist mit den
Bemessungsgrundsätzen des HoR nicht vereinbar. Soweit das HoR Mindest- und
Höchstansätze vorsieht, richtet sich die Bemessung des Honorars gemäss § 2 Abs.
1 und 2 HoR nach dem Umfang der Bemühungen, der Bedeutung der Sache für die
Parteien sowie der Schwierigkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht. Der
Streitwert des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bewegt sich im untersten
Fünftel der Streitwerte, für die ein Honorar von CHF 750.– bis CHF 2'000.–
vorgesehen ist. Unter diesen Umständen käme ein Grundhonorar von CHF 2'000.– höchstens
dann in Betracht, wenn der Umfang der Bemühungen des Rechtsvertreters der
Beschwerdegegnerin und die Schwierigkeit des Falls im Vergleich zu anderen
Beschwerdeverfahren mit einem ähnlichen Streitwert sehr hoch wären. Dies ist auch
unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom
18. Januar 2022 zur Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 4. Januar 2022
nicht der Fall. In Anbetracht der massgebenden Bemessungsgrundsätze kann
maximal von einem Grundhonorar von CHF 1'500.– ausgegangen werden. Davon können
für das Beschwerdeverfahren zwei Drittel entsprechend CHF 1'000.– zugesprochen
werden. Zusätzlich ist gemäss § 23 Abs. 1 HoR eine Auslagenpauschale von
CHF 30.– zu berücksichtigen. Da sie insgesamt eine höhere
Parteientschädigung beantragt, schadet es der Beschwerdegegnerin insoweit
nicht, dass ihr Rechtsvertreter mit Honorarrechnung vom 20. Dezember 2021 bloss
Auslagen von CHF 15.30 geltend macht.

 

Die
Beschwerdegegnerin beantragt die Zusprechung der Parteientschädigung zuzüglich
Mehrwertsteuer. Mit der Zusprechung einer Parteientschädigung soll der
obsiegenden Partei der aus der anwaltlichen Parteivertretung im Verfahren
erlittene Schaden ersetzt werden. Da die Parteientschädigung somit als
Schadenersatz im Sinn von Art. 18 Abs. 2 lit. i des
Mehrwertsteuergesetzes (MWSTG, SR 641.20) zu
qualifizieren ist, wird darauf keine Mehrwertsteuer erhoben. Wenn die Partei
durch die ihr von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte
Mehrwertsteuer finanziell belastet wird, rechtfertigt es sich, diesen Betrag
auch bei der Bemessung der Parteientschädigung zu berücksichtigen. Fehlt eine
entsprechende Belastung, so ist die Mehrwertsteuer bei der Parteientschädigung
hingegen nicht zu berücksichtigen (AGE ZB.2017.20 vom 24. August 2018
E. 7.4 mit Nachweisen). Als Ort der Dienstleistung eines Anwalts gilt der
Ort, an dem die Empfängerin der Dienstleistung den Sitz der wirtschaftlichen
Tätigkeit oder eine Betriebsstätte hat, für welche die Dienstleistung erbracht
wird, oder in Ermangelung eines solchen Sitzes oder einer solchen
Betriebsstätte der Wohnort oder der Ort ihres üblichen Aufenthalts (Art. 8
Abs. 1 MWSTG). Der Hauptsitz der Beschwerdegegnerin
befindet sich in [...] in Deutschland (vgl. [...]). Die Niederlassung der
Beschwerdegegnerin befindet sich in [...] in Deutschland. Folglich ist davon
auszugehen, dass die Leistung ihres Parteivertreters im vorliegenden
Beschwerdeverfahren im Sinn des MWSTG nicht im Inland
erbracht und von einem Unternehmen mit Sitz im Ausland bezogen worden ist. Auf
einer solchen Leistung erhebt die Schweiz keine Mehrwertsteuer
(vgl. Art. 1 Abs. 2 MWSTG). Dementsprechend
wird auf der Honorarrechnung vom 20. Dezember 2021 auch keine Mehrwertsteuer erwähnt.
Dass die Beschwerdegegnerin für den Bezug der Dienstleistung in Deutschland
Mehrwertsteuer bezahlen muss, hat sie nicht geltend gemacht. Unter diesen
Umständen ist ihr auf der Parteientschädigung kein Zuschlag für die
Mehrwertsteuer zu gewähren (vgl. AGE ZB.2017.20 vom 24. August 2018 E. 7.4
mit Nachweisen).

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In teilweiser Gutheissung der Beschwerde
wird Absatz 2 der Dispositivziffer 2 des Entscheids des Zivilgerichts vom
17. März 2021 ([...]) aufgehoben und der Beschwerdeführer verpflichtet,
der Beschwerdegegnerin für das Einspracheverfahren eine Parteientschädigung von
CHF 2'000.– (keine MWST) zu bezahlen.

 

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

 

Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten des
Beschwerdeverfahrens von CHF 750.– und hat der Beschwerdegegnerin für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'030.– (keine MWST)
zu bezahlen.

 

Mitteilung an:

-      
Beschwerdeführer

-      
Beschwerdegegnerin

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

MLaw Thomas Inoue

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.