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**Case Identifier:** 7015f19d-17a1-5ff5-b1f7-bfb6bf64c2d3
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-05-29
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 29.05.2018 A/1987/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-1987-2016_2018-05-29.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
A/1987/2016-LCI ATA/517/2018  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 29 mai 2018 

3ème section 

   dans la cause 

 

DÉPARTEMENT DE L'AMÉNAGEMENT, DU LOGEMENT ET DE 
L'ÉNERGIE  
  

contre 

CAPELLI SUISSE SA 
représentée par Me François Bellanger, avocat 

_________ 

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
7 avril 2017 (JTAPI/369/2017) 

 

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EN FAIT 

1)  Capelli Suisse SA (ci-après : Capelli) est une société anonyme qui, à teneur 
du registre du commerce (ci-après : RC), a notamment pour but l’acquisition, la 
vente, la détention, la gestion, l’administration et la promotion de biens 
immobiliers. 

2)  Le 18 avril 2016, Capelli a déposé, par l’intermédiaire d’un bureau 
d’architectes, une demande définitive d’autorisation de construire trois villas 
mitoyennes, en habitat collectif, sur les parcelles contiguës nos 1880 et 1881, d’une 
surface respective de 889 m2 et de 790 m2, situées en 5ème zone à bâtir, au chemin 
Jean-Faizan dans la commune d’Onex et appartenant à Madame Laura 
MARTINET et à feu son mari Guido MARTINET, décédé le 13 novembre 2017. 
Ces derniers avaient mis Capelli au bénéfice d’une procuration pour le dépôt 
d’une demande d’autorisation de construire. Cette demande a été enregistrée sous 
DD 108’958. 

3)  Par pli du 11 mai 2016 ne mentionnant aucune voie de droit, le département 
de l’aménagement, du logement et de l’énergie (ci-après : le département) a 
informé Capelli que, sur la base des art. 153 de la loi sur les constructions et les 
installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05) et 267 du règlement 
d’application de la loi sur les constructions et les installations diverses du  
27 février 1978 (RCI – L 5 05.01), la construction de trois villas mitoyennes 
n’était pas possible, vu que les droits à bâtir liés aux parcelles nos 1880 et 1881 
étaient épuisés. Il était ainsi inutile d’enregistrer le dossier et de solliciter les 
préavis des entités compétentes, le dossier étant ainsi renvoyé à la requérante. 
Cette dernière était toutefois invitée à lui faire savoir si, malgré l’empêchement 
absolu susmentionné, elle souhaitait que sa requête suive toutes les étapes prévues 
par la procédure et à lui renvoyer le cas échéant le dossier. 

4)  Il ressort ce qui suit du dossier DD 108'958 du département. 

 a. La direction des autorisations de construire avait émis un préavis 
défavorable au projet précité, à une date inconnue, en raison de l’épuisement des 
droits à bâtir liés aux parcelles nos 1880 et 1881. Sous « remarques » et « divers » 
était écrit « Modifier le taux des villas existantes afin de céder des droits ». 

 b. Le 16 novembre 2006, le département avait, s’agissant notamment des deux 
parcelles précitées et au regard de l’historique (mentionné ci-après), requis du 
conservateur du registre foncier (ci-après : RF) l’inscription de la mention 
suivante : « Les droits à bâtir liés aux surfaces des parcelles 1880, 1881, 1892 et 
1893 – issues de la division des parcelles 313 et 724 – feuille 7 de la commune 
d’Onex, sont épuisés en ce sens qu’ils ont servi au calcul du rapport de surfaces de 

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20 % relatif aux constructions situées sur les parcelles 1876 à 1879, 1882 à 1891 
et 1894 à 1899 – issues de la division des parcelles nos 313 et 724 – feuille 7 de la 
commune d’Onex ». 

  En effet, le 10 août 1998, le département avait délivré une autorisation de 
construire vingt maisons jumelées et garages sur les parcelles nos 313 et 724 
précitées, à un taux d’occupation du sol de 20 % (DD 94’794/2). Une fois les 
constructions achevées, les parcelles nos 313 et 724 avaient été morcelées en 
vingt-quatre parcelles distinctes (nos 1876 à 1899) qui avaient été vendues 
individuellement. 

  Le 3 décembre 2002 (ATA/752/2002), l’ancien Tribunal administratif  avait 
annulé l’autorisation de construire quatre villas jumelées et garages 
supplémentaires sur les parcelles nos 1880, 1881, 1892 et 1893 – issues de la 
division des parcelles nos 313 à 724 précitées – octroyée par le département le  
16 juin 1999 (DD 94’794/3). Une dérogation au rapport des surfaces de 20 % ne 
pouvait pas être admise. Le Tribunal fédéral avait confirmé cet arrêt le 27 mars 
2003 (cause 1P.50/2003). 

  Le 8 novembre 2005, l’ancienne commission de recours en matière de 
constructions (recours n° 8340) avait annulé l’autorisation de construire deux 
villas jumelées et garages sur les parcelles nos 1880 et 1881, accordée par le 
département le 23 mai 2005 (DD 99'475), au motif que les droits à bâtir liés à ces 
deux parcelles avaient été épuisés par la construction susmentionnée des vingt 
villas sur les anciennes parcelles nos 313 et 724.  

  Selon la requête du département du 16 novembre 2006 précitée, ces vingt 
constructions comportaient un rapport des surfaces de 20 %. Les surfaces des 
parcelles nos 1880, 1881, 1892 et 1893 – issues de la division des anciennes 
parcelles nos 313 et 724 – avaient été prises en considération dans le cadre du 
calcul du rapport de surfaces des constructions précitées. Ce calcul du rapport de 
surfaces était de 20 % selon l’ancien art. 59 LCI alors applicable. Il était établi, à 
la lumière des décisions des deux juridictions cantonales précitées, que les droits à 
bâtir liés aux parcelles 1880, 1881, 1892 et 1893 étaient épuisés. 

 c. La mention sollicitée par le département, « restriction du droit de propriété 
(droits à bâtir) », avait été inscrite au registre foncier le 20 novembre 2006. 

5)  Par acte du 13 juin 2016 complété le 20 juin suivant, Capelli a recouru 
contre l’écrit du 11 mai 2016 du département, auprès du Tribunal administratif de 
première instance (ci-après : TAPI), en concluant à la constatation de l’existence 
d’un solde de droits à bâtir liés aux parcelles nos 1880 et 1881 de 24 % dans le 
cadre d’un projet d’habitat groupé ou de villas contiguës, et, cela fait, au renvoi du 
dossier d’autorisation de construire DD 108'958 au département pour instruction, 
« avec suite de frais et dépens ». 

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  La construction envisagée sur les parcelles nos 1880 et 1881 permettant une 
densification au taux de 44 % car présentant une haute performance énergétique 
au sens de l’art. 59 al. 4 let. a LCI dans sa version entrée en vigueur le 26 janvier 
2013, la différence entre ce taux de densité et les droit à bâtir déjà utilisés dans le 
cadre de la densification antérieure – en 1998 – correspondait à un solde de droits 
à bâtir de 24 % et restait attachée auxdites parcelles. 

6)  Le département a conclu au rejet du recours. 

  Pour que les propriétaires des parcelles nos 1880 et 1881 puissent 
éventuellement construire sur celles-ci, il faudrait qu’ils obtiennent une radiation 
de la mention de restriction du droit de propriété précitée et l’accord de 
l’ensemble des autres propriétaires concernés pour qu’ils puissent utiliser les 
surfaces constructibles virtuellement cédées dans le cadre du projet d’ensemble. 
Or cela ne pourrait se faire que par le dépôt d’une demande d’autorisation globale 
qui permettrait de recalculer l’indice d’utilisation du sol (ci-après : IUS) de 
l’ensemble des parcelles concernées, sur la base notamment du nouvel art. 59 LCI. 

7)  Les parties ont ensuite respectivement maintenu leur position. 

8)  Par jugement du 7 avril 2017, le TAPI a partiellement admis le recours de 
Capelli contre la décision du département du 11 mai 2016 en tant qu’elle 
constatait l’épuisement des droits à bâtir liés aux parcelles nos 1880 et 1881. Dans 
la mesure où le département disposait d’un large pouvoir d’appréciation en 
matière de dérogation en zone à bâtir et d’un pouvoir de cognition plus étendu, le 
TAPI a estimé ne pas pouvoir lui-même établir si les conditions de l’art. 59 al. 4 
let. a LCI étaient remplies et, par conséquent, constater l’existence d’un solde de 
droit à bâtir de 24 %. Il a donc renvoyé le dossier au département afin qu’il 
examine, dans le cadre de son pouvoir d’appréciation et moyennant la sollicitation 
d’un préavis de la commune et de la commission d’architecture, si l’application de 
l’art. 59 al. 4 let. a LCI était envisageable dans le cas d’espèce et qu’il se prononce 
sur la demande d’autorisation de construire déposée par Capelli. Le TAPI a en 
outre mis à la charge de la recourante un émolument de CHF 700.- et condamné 
l'État de Genève à verser à Capelli une indemnité de CHF 750.- à titre de dépens. 

  Le courrier du département du 11 mai 2016 constituait une décision au sens 
de l’art. 4 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985  
(LPA - E 5 10). En effet, bien qu'il n’était pas désigné comme telle et n'indiquait 
aucune voie de recours, le département, par son biais, avait constaté l’inexistence 
d'un droit, soit l'épuisement des droits à bâtir liés aux parcelles  
nos 1880 et 1881, ce qu'entendait contester la recourante. 

  Bien que les parcelles nos 1880 et 1881 aient cédé leurs droits à bâtir 
correspondant au maximum légal pour une construction ordinaire en zone villas 
avant la modification de l’art. 59 LCI, lors de la réalisation du projet initial de 

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construction des vingt villas jumelées, il ne pouvait être retenu qu’elles avaient 
également cédé, de façon anticipée, tous leurs éventuels droits à bâtir futurs 
qu’elles seraient à même d’acquérir ou de se voir conférer par la loi. Il ne se 
justifiait aucunement de traiter le présent cas différemment d’un cas de cession 
partielle des droits à bâtir, suite auquel le propriétaire se verrait non seulement à 
même d’utiliser son solde de droits à bâtir mais également, en sus, le supplément 
de droits résultant d’une modification législative. S’il n’était pas contesté que 
lesdites parcelles ne pouvaient utiliser une seconde fois les droits à bâtir cédés à 
hauteur de 20 %, il devait être admis que chacune d’elles devait pouvoir 
bénéficier de la modification législative de l’art. 59 LCI. Celle-ci avait augmenté 
la surface constructible d’une parcelle, dans des proportions différentes suivant le 
niveau de performance énergétique du projet de construction (art. 59 al. 1 et  
4 LCI). La position du département était surprenante vu qu’il avait, dans le passé, 
admis une capacité constructible résiduelle des parcelles nos 1880 et 1881. 

9)  Par acte mis à la poste le 23 mai 2017, le département a recouru contre ce 
jugement auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la 
chambre administrative), en concluant à son annulation et à la confirmation de sa 
« décision de refus d’entrée » du 11 mai 2016.  

  Le TAPI errait en fondant son raisonnement sur le transfert des droits à bâtir 
– à savoir les m2 de surface brute de plancher (ci-après : SBP) –, car seule était 
déterminante la cession de la surface constructible (à savoir les m2 de la parcelle) 
d’une parcelle en faveur d’une autre parcelle. Ce procédé permettait à cette 
dernière de disposer d’une surface constructible suffisante pour réaliser le projet 
autorisé. Seules les parcelles ayant bénéficié de la cession « virtuelle » de surface 
pouvaient exploiter celle-ci à leur avantage en cas d’augmentation future de l’IUS. 
Dès lors, en cédant – dans le cadre de l’autorisation de construire DD 94’794/2 – 
l’entier de leurs surfaces constructibles respectives aux autres parcelles 
construites, les parcelles nos 1880 et 1881 avaient également cédé aux parcelles 
« bénéficiaires » les éventuels droits à bâtir supplémentaires issus d’une 
modification légale. Il s’agissait d’une approche équitable, claire et rapide. Elle ne 
prétéritait pas les propriétaires ayant bénéficié de la cession des surfaces 
constructibles. Elle permettait de maintenir l’équilibre résultant de l’accord initial 
lors du projet d’ensemble, chacune des parcelles bénéficiaires pouvant proposer 
un agrandissement égal et proportionné de sa SBP en cas d’augmentation de 
l’IUS. Les surfaces des parcelles nos 1880 et 1881 devaient donc rester vierges de 
toute construction si l’on voulait que les propriétaires des parcelles environnantes 
puissent bénéficier de cette cession pour pouvoir éventuellement densifier la leur. 
Prendre en considération la cession totale ou partielle de la surface d’une parcelle 
au profit d’une autre parcelle était l’unique solution permettant d’éviter 
d’augmenter à l’envi, par morcellements successifs des parcelles, l’IUS en 
violation des prescriptions légales en la matière. Enfin, le département 
reconnaissait avoir omis, à deux reprises, pour des raisons inexplicables et par 

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erreur, de prendre en compte le fait que la surface des parcelles précitées avait 
déjà été entièrement utilisée dans le cadre de l’autorisation de construire 
DD 94’794/2. 

10)  Le TAPI a transmis son dossier sans observations. 

11)  Capelli a conclu, « avec suite de frais et dépens », au rejet du recours, à ce 
que soit constaté que les parcelles nos 1880 et 1881 disposaient des droits à bâtir 
découlant de l’application de l’art. 59 LCI sous déduction des droits à bâtir déjà 
utilisés, et au renvoi du dossier d’autorisation de construire DD 108'958 au 
département. 

  Le département retenait, à tort, comme définitivement inconstructible la 
totalité de la surface des parcelles nos 1880 et 1881, au lieu de prendre uniquement 
en compte le pourcentage de 20 % distribué aux autres parcelles lors de la mise en 
œuvre de l’autorisation DD 94’794/2. Lesdites parcelles nos 1880 et 1881 étaient 
redevenues constructibles suite à l’attribution de nouveaux droits à bâtir conférés 
par la modification législative de l’art. 59 al. 1 et al. 4 let. a LCI, entrée en vigueur 
le  26 janvier 2013, visant à promouvoir une utilisation plus intensive du sol en 
5ème zone afin de répondre à la crise du logement. Priver ces parcelles de la 
densification supplémentaire possible résultant de la modification législative 
susmentionnée serait contraire au droit. La position du département contrevenait à 
la volonté du législateur en matière de densification et aux objectifs du plan 
directeur cantonal 2030 (ci-après : PDCn 2030) consistant en une utilisation 
optimale des potentiels constructibles des quartiers de villas. 

  Le refus du département constituait une restriction grave à la garantie de la 
propriété des propriétaires de deux parcelles précitées, puisqu’il les privait de la 
libre disposition de leurs terrains dans les limites du droit en vigueur et du solde 
des droits à bâtir de 24 % suite à la modification susmentionnée de l’art. 59 LCI. 
Outre qu’elle violait cette disposition, cette restriction ne se fondait sur aucune 
base légale mais sur une pratique non écrite du département, selon laquelle les 
surfaces des parcelles « virtuellement cédées » lors de la mise en œuvre de 
l’autorisation de construire DD 94’794/2 étaient totalement inconstructibles 
nonobstant une quelconque évolution législative du taux d’utilisation du sol. Le 
refus du département empêchait la construction de trois nouveaux logements sur 
les parcelles nos 1880 et 1881 et ainsi la densification voulue par le législateur et le 
PDCn 2030. Faute de reposer sur une base légale et d’être justifié par un intérêt 
public, ledit refus violait la garantie de la propriété des propriétaires desdites 
parcelles. 

12)  Sur ce, la cause a été gardée à juger. 

 

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EN DROIT 

1)  Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a LPA).  

  Le fait de rendre une décision en constatation au sujet de la surface à bâtir 
disponible avant de se prononcer sur l’octroi d’un permis de construire ne prête 
pas le flanc à la critique (arrêt du Tribunal fédéral 1C_161/2010 du 21 octobre 
2010 consid. 3.2). Toute construction sur une des parcelles visée par la restriction 
de propriété pourrait en l’occurrence impliquer le cas échéant une redéfinition de 
la surface constructible sur les parcelles voisines, de sorte que tous les 
propriétaires concernés disposent d’un intérêt manifeste à ce que les possibilités 
de bâtir soient définies préalablement à l’octroi du permis de construire. 

2)  Le présent litige porte sur la question de savoir si les propriétaires des 
parcelles nos 1880 et 1881, au nom desquels agit l’intimée, peuvent bénéficier de 
l’augmentation des droits à bâtir – sous déduction de ceux déjà utilisés – résultant 
de la hausse des taux prévus à l’art. 59 LCI, en particulier du taux pour une 
construction à haute performance énergétique prévu par l’al. 4 let. a de cette 
disposition légale. Contrairement au TAPI et à l’intimée, le département considère 
que ladite augmentation doit profiter aux propriétaires des parcelles abritant les 
vingt villas construites dans le cadre de l’autorisation DD 94’794/2, au motif que 
cette dernière n’a pu se concrétiser que grâce à la cession des surfaces des 
parcelles nos 1880, 1881, 1892 et 1893. Du point de vue du TAPI et de Capelli, 
seuls ont été cédés les droits à bâtir correspondant au taux de 20 % prévu dans 
l’ancienne teneur de l’art. 59 al. 1 LCI applicable au moment de la réalisation de 
l’autorisation de construire précitée. 

3) a. L’art. 59 LCI régit le rapport des surfaces en 5ème zone à bâtir. Ce rapport 
correspond à la notion d’IUS en zone de développement. Cette notion est définie, 
à l’art. 2A al. 4 de la loi générale sur les zones de développement du 29 juin 1957 
(LGZD - L 1 35), comme étant le rapport entre la SBP destinée aux logements et 
aux activités et la surface totale des terrains. La notion de droits à bâtir est liée à 
celle de l’IUS qui les fixe, en zone de développement, sur une portion de territoire 
donnée, par le biais d’un plan localisé de quartier (ATA/505/2007 du 9 octobre 
2007 consid. 4 ; aussi ATA/759/2015 du 28 juillet 2015 consid. 6, confirmé par 
l’arrêt du Tribunal fédéral 1C_452/2015 du 11 novembre 2016). 

 b. Selon la teneur actuelle de l’art. 59 al. 1 LCI, entrée en vigueur le 26 janvier 
2013, la surface de la construction, exprimée en m2 de plancher, ne doit pas 
excéder 25 % de la surface de la parcelle. Cette surface peut être portée à 27,5 % 
lorsque la construction est conforme à un standard de haute performance 
énergétique, respectivement à 30 % lorsque la construction est conforme à un 
standard de très haute performance énergétique, reconnue comme telle par le 

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service compétent. Ces pourcentages sont également applicables aux constructions 
rénovées qui respectent l’un de ces standards. 

  L’art. 59 al. 2 LCI dispose que, par surface de plancher prise en 
considération dans le calcul du rapport des surfaces, il faut entendre la SBP de la 
totalité de la construction hors sol. 

  En vertu de l’art. 59 al. 4 let. a LCI, lorsque les circonstances le justifient et 
que cette mesure est compatible avec le caractère, l’harmonie et l’aménagement 
du quartier, le département peut autoriser, après consultation de la commune et de 
la commission d’architecture, un projet de construction en ordre contigu ou sous 
forme d’habitat groupé dont la surface de plancher habitable n’excède pas 40 % 
de la surface du terrain, 44 % lorsque la construction est conforme à un standard 
de haute performance énergétique, 48 % lorsque la construction est conforme à un 
standard de très haute performance énergétique, reconnue comme telle par le 
service compétent. 

  L’application dans le temps du nouvel art. 59 LCI n’est pas réglée par des 
dispositions transitoires. 

 c. En août 1998, lors de l’octroi de l’autorisation de construire les vingt villas 
jumelées (DD 94’794/2), l’art. 59 al. 1 LCI prévoyait que la surface de la 
construction, exprimée en m2 de plancher, ne devait pas excéder 20  % de la 
surface de la parcelle. Quant à l’art. 59 al. 4 let. a LCI, il disposait, dans sa teneur 
d’alors, que lorsque les circonstances le justifiaient et que cette mesure était 
compatible avec le caractère, l'harmonie et l'aménagement du quartier, le 
département pouvait autoriser, après consultation de la commune et de la 
commission d'architecture, un projet de construction en ordre contigu dont la 
surface de plancher habitable n'excédait pas 25 % de la surface du terrain. 

 d. Les taux de densité prévus aux art. 59 al. 1 et 59 al. 4 let. a LCI ont évolué, 
depuis octobre 2004, à la hausse dans le cadre de plusieurs modifications 
législatives, dont la dernière est entrée en vigueur le 26 janvier 2013. Celle-ci a 
ancré dans la loi, la possibilité – invoquée par Capelli – d’autoriser un projet de 
construction conforme à un standard de haute performance énergétique, sous 
forme d’habitat groupé, avec une surface de plancher habitable maximale de 
44 %. Ce dernier changement législatif visait, par une augmentation des IUS, à 
promouvoir une utilisation plus intensive du sol en zones villas pour répondre à la 
crise du logement sévissant à Genève (exposé des motifs relatif au projet de loi 
[ci-après : PL] 10'891 ; ATA/659/2017 du 13 juin 2017 consid. 4b ; 
ATA/699/2015 du 30 juin 2015 consid. 8b).  

  L’implantation de l’habitat groupé, introduit à l’art. 59 al. 4 let. a LCI en 
janvier 2013, devait, selon les travaux préparatoires y relatifs, modifier, à terme, la 
configuration de la zone villa. Il ne s'agissait plus forcément de la villa au sens 

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compris autrefois, mais bien d'une nouvelle forme d'habitat groupé, plus 
contemporaine. Le législateur a souhaité encourager la réalisation de ces nouvelles 
formes d’habitat (groupé ou en ordre contigu), lorsqu’il a augmenté les IUS 
dérogatoires susceptibles d’être appliqués dans cette zone (cf. l’intervention de 
Monsieur Christophe AUMEUNIER, rapporteur de majorité, lors du premier 
débat consacré au PL 10'891, MGC 2012-2013 II D/9 p. 788 ss). Il a considéré 
cette évolution comme une réponse utile et nécessaire par rapport aux problèmes 
de l’exiguïté du territoire et de la pénurie de logements et manifesté sa volonté 
d’appliquer l’art. 59 al. 4 let. a LCI partout où les dérogations prescrites pouvaient 
avoir lieu (ATA/1274/2017 du 12 septembre 2017 consid. 6d ; ATA/828/2015 du 
11 août 2015 consid. 8b). 

4) a. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, rien n’empêche le propriétaire 
d’une parcelle quelconque, petite ou moyenne, d’acquérir une parcelle contiguë 
pour pouvoir augmenter la surface constructible de sa propriété ; et s’il peut 
acquérir une nouvelle parcelle dans ce but, il peut aussi, dans le même but, 
adopter cette autre solution qui consiste à convenir avec un propriétaire voisin que 
ce dernier mette à disposition, pour le calcul de la surface constructible, une 
surface de terrain qui n’a pas déjà servi à un tel calcul pour un bâtiment existant. 
Le transfert des possibilités de bâtir est admis en droit suisse, même sans 
disposition légale expresse, l’essentiel étant que la surface voisine mise à 
contribution pour le calcul de la surface constructible ne puisse plus servir 
ultérieurement à un tel calcul. Il en a été déduit que ceci implique pratiquement 
que la surface soit grevée d’une servitude de non-bâtir au profit de la collectivité 
(ATF 101 Ia 289 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_430/2015 du 15 avril 
2016 consid. 5.1). Le transfert d’indice d’utilisation d’une parcelle à l’autre 
implique l’interdiction d’utiliser ultérieurement, pour le calcul de la surface 
constructible, la portion de terrain ainsi mise à contribution (arrêt du Tribunal 
fédéral 1P.577/2000 du 1er décembre 2000 consid. 2b). 

  Les coefficients et les indices d’occupation et d’utilisation du sol doivent 
garantir des dégagements suffisants par rapport à l’importance de la construction 
et de son emprise au sol. Cet objectif serait compromis si une surface ayant déjà 
été mise à contribution pour calculer la densité d’une construction par rapport à 
une surface donnée puisse à nouveau être prise en considération pour ce faire à la 
suite d’un morcellement. Aussi, lorsqu’un bien-fonds a été construit de manière à 
épuiser les droits à bâtir, une division ultérieure de ce fonds ne saurait avoir pour 
conséquence de redonner de nouvelles possibilités de construire. L’interdiction 
qui en résulte d’utiliser, pour le calcul de la surface constructible, tout ou partie de 
la surface ayant déjà servi à un tel calcul ne constitue pas une restriction 
inadmissible à la propriété, comme l’a jugé à maintes reprises le Tribunal fédéral 
(arrêt du Tribunal fédéral 1P.806/2006 du 10 mai 2007 consid. 3.4 ;  
ATF 108 Ib 116 consid. 2c), faute de quoi on parviendrait à détourner par ce biais 
la limite d’utilisation imposée par la réglementation cantonale ou communale à 

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une parcelle déterminée (arrêt du Tribunal fédéral 1P.577/2000 précité  
consid. 2c). Cette interdiction existe, à l’instar des autres restrictions de droit 
public à la propriété, indépendamment de son inscription au registre foncier en 
vertu de l’art. 680 al. 1 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210). 
Les cantons peuvent prévoir que de telles restrictions fassent l’objet d’une 
mention au registre foncier, conformément à l’art. 962 al. 1 CC, pour leur assurer 
une certaine publicité, mais une telle mention n’est pas exigée et n’a qu’une 
portée déclaratoire (arrêt du Tribunal fédéral 1P.806/2006 précité consid. 3.4). 

  Dans le canton de Genève, l’art. 267 RCI dispose que peuvent être 
mentionnées au RF les restrictions du droit de propriété résultant de l’application 
de la loi, notamment les mesures administratives et les règlements spéciaux (al. 1), 
et que la mention est inscrite au RF à titre déclaratif sur la seule réquisition du 
département accompagnée, s’il y a lieu, de la décision ou des conventions qui la 
concernent (al. 2). 

 b. Selon la chambre administrative, la constitution d’une servitude n’est pas 
indispensable pour empêcher la prise en compte ultérieure, lors d’un calcul de 
densité, de droits à bâtir cédés ou déjà utilisés, l’essentiel étant qu’une telle 
cession soit connue du département chargé de la délivrance des autorisations de 
construire (ATA/699/2015 du 30 juin 2015 consid. 7b ; ATA/98/2012 du  
21 février 2012 consid. 6). 

 c. Dans une affaire de 2006, l’ancien Tribunal administratif, devenu la 
chambre administrative, a dû examiner la question du calcul des droits à bâtir pour 
un projet de transformation et d’agrandissement d’une villa jumelée faisant partie 
d’un ensemble de trois maisons contiguës qui avaient été construites en même 
temps sur une parcelle, à l’origine unique mais morcelée, à la suite de l’octroi de 
l’autorisation de construire initiale, en quatre parcelles distinctes. Ces dernières 
correspondaient chacune à une des trois villas et à un chemin commun à deux de 
celles-ci. La juridiction cantonale a confirmé la position du département consistant 
à calculer les droits à bâtir de la parcelle concernée par le nouveau projet de 
construction en tenant compte des quatre parcelles formant, au moment de la 
délivrance de l’autorisation initiale, la parcelle d’origine, et ce quand bien même 
la parcelle concernée par le nouveau projet comportait une surface supérieure à 
celle qui serait nécessaire pour assurer le respect de l’IUS, contrairement aux 
parcelles abritant les deux autres villas jumelées. Toute autre solution permettrait, 
selon l’ancien Tribunal administratif, d’augmenter à l’envi, par morcellements 
successifs des parcelles, le taux d’utilisation du sol, en violation des prescriptions 
légales en la matière (ATA/568/2006 du 31 octobre 2006 consid. 5). Cette 
méthode de calcul consistant à prendre en compte la surface de l’ensemble des 
parcelles concernées par un projet de construction de plusieurs villas a été 
confirmée par la chambre administrative (ATA/653/2014 du 19 août 2014  

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consid. 6 et 7 ; ATA/98/2012 précité consid. 7 ; ATA/453/2011 du 26 juillet 2011 
consid. 11). 

  Dans l’affaire précitée de 2006, comme le taux d’utilisation du sol de  
20 % – calculé sur l’ensemble de la surface de la parcelle d’origine – avait été 
atteint par la construction du projet initial, seule pouvait entrer en compte une 
augmentation des droits à bâtir fondée sur des taux légaux supérieurs, prévus par 
l’art. 59 LCI dans sa teneur de l’époque. Toutefois, selon l’ancien Tribunal 
administratif, toucher aux droits à bâtir d’une parcelle donnée, suite à un 
morcellement, revenait à modifier la situation de l’ensemble du périmètre  
initialement considéré et par conséquent les droits liés à chacune des parcelles 
ayant composé ledit ensemble. Le report du solde des droits à bâtir en faveur des 
parcelles concernées par le nouveau projet de construction n’était donc 
envisageable qu’avec l’accord de tous les propriétaires concernés, dans la mesure 
où ce calcul affectait également leurs droits (ATA/568/2006 précité consid. 6). 

  Cet arrêt a été confirmé par le Tribunal fédéral. Le nouveau projet de 
construction ne pouvait être autorisé que moyennant le consentement des 
propriétaires voisins des deux autres villas à ce que la surface déjà utilisée pour le 
calcul des droits à bâtir afférents aux villas jumelées réalisées conformément à 
l’autorisation de construire initiale puisse une nouvelle fois être prise en compte 
(arrêt du Tribunal fédéral 1P.806/2006 précité consid. 3.6). 

5) a. En l’espèce, il n’est pas contesté que le taux – à l’époque maximal – de 
20 % a été appliqué, dans le cadre de l’autorisation initiale de construire les vingt 
villas jumelées (DD 94’794/2), sur l’ensemble de la surface des deux anciennes 
parcelles nos 313 et 724. Il n’est pas non plus contesté que les surfaces des 
parcelles nos 1880 et 1881, visées par la demande d’autorisation litigieuse, ont 
servi au calcul du rapport de surface précité de 20 %. 

 b. Conformément à la jurisprudence fédérale précitée, la surface des parcelles 
nos 1880 et 1881 ne devrait plus être utilisée pour un nouveau calcul de surface 
constructible, étant donné qu’elle a été entièrement prise en compte dans le calcul 
du rapport de surface de 20 % lié à la construction susmentionnée des vingt villas. 
Or, aucune des parties ne conteste l’existence d’un supplément de surface 
constructible découlant de l’augmentation des taux légaux prévus à l’art. 59 LCI, 
et en particulier à l’art. 59 al. 4 let. a LCI, sous réserve de la réalisation des 
conditions de cette norme. L’interdiction – découlant de la jurisprudence précitée 
– d’utiliser une surface ayant déjà servi à un calcul de surface constructible vise à 
assurer le respect des taux légaux d’utilisation du sol, en particulier en cas de 
division ultérieure d’un bien-fonds construit au maximum des possibilités légales. 
Lorsque celles-ci augmentent à la suite d’une modification légale comme c’est le 
cas en l’espèce, l’interdiction susmentionnée perd, à hauteur du supplément légal 
autorisé, sa justification. Elle ne saurait donc être appliquée de manière absolue et 
empêcher l’application des nouvelles dispositions légales. 

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  Par conséquent, la surface des parcelles nos 1880 et 1881 doit pouvoir être, à 
nouveau, prise en compte dans le cadre du calcul d’un supplément de surface 
constructible découlant d’une hausse légale des taux d’utilisation du sol et les 
propriétaires de ces deux parcelles, considérées individuellement, doivent pouvoir 
bénéficier de ce supplément. 

 c. Ce nouveau calcul ne peut toutefois omettre de prendre en compte 
l’utilisation déjà effectuée de la surface constructible selon l’ancien droit, afin 
d’assurer le respect des taux légaux d’utilisation du sol. 

  La particularité du présent cas tient au fait qu’il existe, suite à la cession 
intervenue dans le cadre de l’autorisation initiale de construire DD 94’794/2, des 
parcelles dont le taux effectif d’utilisation du sol dépasse, dans les faits, le taux 
précité de 20 % en raison de l’attribution d’une partie des droits à bâtir découlant 
des parcelles nos 1880, 1881, 1892 et 1893. Ainsi, même si toutes les parcelles 
ayant bénéficié de ladite cession ont utilisé l’intégralité des droits à bâtir 
correspondant au taux maximal de 20 % de l’époque portant sur l’ensemble de la 
surface des deux anciennes parcelles nos 313 et 724, une déduction – juridique – 
de 20 % de droits à bâtir par parcelle ne correspond pas à la réalité des droits à 
bâtir effectivement utilisés sur chaque parcelle du périmètre correspondant aux 
anciennes parcelles nos 313 et 724. 

 d. On ne saurait ainsi appliquer la même déduction – juridique – des 20 % de 
droits à bâtir de manière automatique à toutes les parcelles issues du morcellement 
des anciennes parcelles nos 313 et 724, car cela aboutirait concrètement à un 
dépassement du taux maximal prévu selon la teneur actuelle de l’art. 59 al. 4  
let. a LCI pour les parcelles ayant bénéficié des droits à bâtir cédés par les 
parcelles nos 1880, 1881, 1892 et 1893 et atteint un rapport de surface supérieur à 
20 %. Cela reviendrait à permettre une densification plus importante que celle 
autorisée par la loi et contreviendrait à celle-ci. 

  On ne voit néanmoins pas ce qui exclurait l’application des taux prévus par 
l’art. 59 al. 4 let. a LCI d’emblée au parcelles nos 1880, 1881, 1892 et 1893 
considérées individuellement, ladite application n’étant pas subordonnée, selon le 
texte de la loi, à l’existence préalable d’une construction. 

  Il convient donc de tenir compte, sur chaque parcelle, des droits à bâtir 
concrètement utilisés. Cela a notamment pour conséquence que les parcelles  
nos 1880 et 1881, vierges pour l’instant de toute construction, pourraient être 
construites à hauteur du taux maximal d’utilisation du sol prévu dans l’actuel  
art. 59 LCI sous déduction du taux – juridique – de 20 % déjà utilisé par elles, si 
les circonstances le permettaient. 

 e. Il y a, dans ce contexte, en particulier lieu de vérifier l’éventuel  
bien-fondé de la thèse du département, selon laquelle la mise à disposition de la 

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surface des parcelles nos 1880 et 1881 en faveur des parcelles accueillant les vingt 
villas autorisées en 1998 aurait également visé à transférer à ces parcelles-ci 
d’éventuelles nouvelles possibilités de bâtir supérieures au 20 % cédé dans le 
cadre de l’autorisation délivrée en 1998.  

  À défaut de preuves tangibles – qui ne ressortent en l’espèce pas du  
dossier –, cette thèse ne peut pas être suivie, sous peine de priver les propriétaires 
des parcelles nos 1880 et 1881 de la libre disposition de leur bien et ce en violation 
de leur garantie de la propriété ancrée à l’art. 26 de la Constitution fédérale de la 
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101). L’arrêt du Tribunal fédéral 
1C_161/2010 invoqué par le département ne lui est, faute d’éléments de preuve 
dans le sens de sa thèse, d’aucune aide. À cet égard, la mention au RF de 
l’épuisement des droits à bâtir liés aux surfaces des parcelles nos 1880, 1881, 1892 
et 1893 – issues de la division des parcelles nos 313 et 724 – n’a été requise le  
16 novembre 2006 par le département que dans le sens où ces droits avaient servi 
au calcul du rapport de surfaces de 20 % relatif aux constructions sur les autres 
parcelles issues de la division des parcelles nos 313 et 724, et non d’une manière 
générale ni avec exclusion d’éventuelles adaptations futures en cas de 
modification de la législation. Au surplus, rien ne permet en l’état de retenir que 
les personnes et autorités impliquées dans le cadre de l’autorisation de construire 
de 1998 et du morcellement subséquent aient alors envisagé la possibilité, dans le 
futur, d’une augmentation de la surface de plancher habitable aussi importante 
que, notamment, le 44 % de la surface du terrain lorsque la construction serait 
conforme à un standard de haute performance énergétique. 

  L’une des principales prémisses sur laquelle est fondée ladite thèse du 
département ainsi que son calcul exemplatif censé démontrer que le taux de 44 % 
pour les constructions à haute performance énergétique au sens de l’art. 59 al. 4 
let. a LCI serait dans l’ensemble dépassé si toutes les parcelles issues de la 
division des parcelles nos 313 et 724 souhaitaient en bénéficier est que seule serait 
déterminante la cession de la surface constructible (à savoir les m2 de la parcelle) 
d’une parcelle en faveur d’une autre parcelle, et non une cession des droits à bâtir 
(m2 de SBP). Or, d’une part, le transfert de droits à bâtir en tant que tels est 
autorisé, conformément à la jurisprudence rappelée plus haut, et la SBP sert 
précisément de base au calcul du rapport des surfaces en vertu de l’art. 59  
al. 2 LCI. D’autre part, aucun des éléments du dossier relatifs à la procédure 
d’autorisation de construire de 1998 et au morcellement subséquent ne laisse en 
l’état penser qu’il y aurait eu cession de m2 en tant que surface constructible plutôt 
que de droits à bâtir ; la requête du département adressée le  
16 novembre 2006 au RF montre le contraire. Au demeurant, si les m2 des 
surfaces des parcelles nos 1880, 1881, 1892 et 1893 avaient été cédés aux autres 
parcelles issues de la division des parcelles nos 313 et 724, cela aurait correspondu 
de facto, à tout le moins économiquement, à une cession des parcelles en tant que 
telles. 

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  Il est par ailleurs rappelé que, contrairement au cas tranché par 
l’ATA/568/2006 précité, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 1P.806/2006, la 
présente situation fait suite à une modification légale, qui plus est importante. 

 f. En définitive, on ne voit pas ce qui empêche l’intimée, pour les propriétaires 
des parcelles nos 1880 et 1881, de bénéficier du solde de droits à bâtir résultant de 
la différence entre le rapport de surfaces de 20 % déjà appliqué en 1998 et la 
possibilité offerte par le nouvel art. 59 al. 4 let. a LCI pour les constructions à 
haute performance énergétique, ce d’autant moins que la demande de l’intimée va 
dans le sens de la densification des zones constructibles voulue par le législateur 
genevois (ATA/1274/2017 du 12 septembre 2017 consid. 6).  

 g. Aucun accord s’y opposant, ancien ou récent, entre les propriétaires de ces 
parcelles et ceux des autres parcelles constituées à la suite du morcellement des 
anciennes parcelles nos 313 et 724 ne ressort du dossier. 

  La législation cantonale en matière de police des constructions a pour but 
d’assurer la conformité des projets présentés aux prescriptions en matière de 
constructions et d’aménagements, intérieurs et extérieurs, des bâtiments et des 
installations. Elle réserve expressément le droit des tiers. Selon les principes 
généraux du droit, il n’appartient donc pas à l’administration de s’immiscer dans 
les conflits de droit privé pouvant s’élever entre le requérant d’une autorisation de 
construire et un opposant, celle-ci n’ayant pas pour objet de veiller au respect des 
droits réels et notamment des servitudes (art. 3 al. 6 LCI ; ATA/166/2018 du  
20 février 2018 consid. 5 et les arrêts cités). 

 h. Le fait que le département ait octroyé, dans le passé, à deux reprises, une 
autorisation de construire sur les parcelles nos 1880 et 1881 ne saurait lui être 
opposable, étant donné que ses décisions ont été annulées sur recours et ne sont 
ainsi jamais entrées en force.  

 i. Une instruction des autres conditions de la demande définitive 
d’autorisation de construire, notamment celles de l’art. 59 al. 4 let. a LCI, avec 
l’exercice du pouvoir d’appréciation du département en matière d’aménagement 
du territoire et de droit des constructions après consultation de la commune et de 
la commission d’architecture, comme le TAPI l’a lui-même considéré, reste 
nécessaire. 

6)  Au vu de ce qui précède, le département n’était pas fondé à constater que la 
construction de trois villas mitoyennes n’était pas possible au motif que les droits 
à bâtir liés aux parcelles nos 1880 et 1881 étaient épuisés, ni à refuser, pour ce 
motif, d’entrer en matière sur la demande définitive d’autorisation de construire 
déposée par l’intimée. Le jugement querellé est conforme au droit. 

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  Le recours sera en conséquence rejeté, la cause devant en outre être 
renvoyée au département afin qu’il procède à une instruction de la demande 
définitive d’autorisation de construire et rende une nouvelle décision, au sens des 
considérants. 

7)  Vu l’issue du litige, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA) et 
une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée à l’intimée (art. 87  
al. 2 LPA). 

 

* * * * * 

PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 23 mai 2017 par le département de 
l’aménagement, du logement et de l’énergie contre le jugement du Tribunal 
administratif de première instance du 7 avril 2017 ; 

au fond : 

le rejette ; 

renvoie la cause au département de l’aménagement, du logement et de l’énergie afin 
qu’il procède à une instruction de la demande définitive d’autorisation de construire et 
rende une nouvelle décision, au sens des considérants ; 

dit qu’il ne pas perçu d’émolument ; 

alloue une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à Capelli Suisse SA, à la charge de 
l’État de Genève ; 

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours 
qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en 
matière de croit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et 
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être 
adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession 
du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 

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communique le présent arrêt au département de l'aménagement, du logement et de 
l'énergie, à Me François Bellanger, avocat de Capelli Suisse SA, ainsi qu’au Tribunal 
administratif de première instance. 

Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin et Pagan, juges. 

Au nom de la chambre administrative : 

la greffière-juriste : 
 
 

S. Hüsler Enz 
 

 la présidente siégeant : 
 
 

F. Payot Zen-Ruffinen 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 
 
 

 la greffière :