# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5d25b568-9dc9-532c-91d9-75593048d534
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-03-09
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 09.03.2012 ZK 2010 666
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2010-666_2012-03-09.pdf

## Full Text

ZK 10 666, publiziert Mai 2012

Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern

vom 9. März 2012

Besetzung

Oberrichter Bähler (Referent), Oberrichter Messer und  Obergerichtssuppleantin Grütter
Gerichtsschreiber Erismann

Verfahrensbeteiligte
Arbeitgeberin X. AG, 
vertreten durch Rechtsanwalt A.
Beklagte/Appellantin/Appellatin

gegen

Arbeitnehmer Y., 
vertreten durch Fürsprecher B.
Kläger/Appellat/Appellant

und

Z.
Intervenientin

Gegenstand
Arbeitsrecht

Appellation beider Parteien gegen das Urteil des Gerichtspräsidenten 2 des Gerichtskreises 
IX Schwarzenburg-Seftigen vom 10. Dezember 2010

Regeste: 
- Art. 324a OR: Lohnfortzahlungsanspruch bei Krankheit, Beweislast, Bedeutung der 

Verweigerung einer vertraglich vorgesehenen vertrauensärztlichen Untersuchung 
durch den Arbeitnehmer; 
(Un)Zuständigkeit der Zivilgerichte zur Beurteilung öffentlich-rechtlicher 
Beitragsforderungen an Sozialversicherungseinrichtungen. 

- Die Beweislast für eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit trägt nach Art. 8 ZGB 
der Arbeitnehmer. Der Beweis wird in der Regel durch ein ärztliches Zeugnis 
erbracht. Hat der Arbeitgeber begründeten Anlass, die Richtigkeit des ihm vom 

Arbeitnehmer vorgelegten Arztzeugnisses in Frage zu stellen, kann er auch ohne 
entsprechende vertragliche Grundlage eine vertrauensärztliche Untersuchung 
anordnen. Verweigert der Arbeitnehmer den Besuch beim Vertrauensarzt, obschon 
die Aufforderung sachlich gerechtfertigt war, vereitelt er dem Arbeitgeber den 
Gegenbeweis. Die Verweigerung des Besuchs beim Vertrauensarzt führt zwar nicht 
per se dazu, dass die Arbeitsunfähigkeit verneint wird, doch muss verlangt werden, 
dass die vom Arbeitnehmer vorgelegten Beweise so hieb- und stichfest sind, dass 
eine andere Beurteilung durch den Vertrauensarzt ausgeschlossen erscheint. 

- Beitragsforderungen sind öffentlich-rechtliche Forderungen der 
Sozialversicherungsträger gegenüber dem Arbeitgeber, welche im Zivilprozess nicht 
zugesprochen werden können.

Redaktionelle Vorbemerkungen:
Dem Arbeitnehmer Y. (Kläger) wurde mündlich, jedoch (mangels Einhaltung der vertraglichen 
Formvorschrift) nicht rechtsgültig, gekündigt. Noch gleichentags suchte er seinen Hausarzt 
auf, welcher ihn (im Rahmen kontinuierlicher Konsultationen) für rund 2 Monate zu 100% 
krank schrieb. Die Arbeitgeberin X. (Beklagte) forderte den Arbeitnehmer nach rund einer 
Woche auf, sich einer vertrauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen, welche wiederum 
rund eine Woche später stattfinden sollte. Der Arbeitnehmer weigerte sich, dieser 
Aufforderung nachzukommen. Strittig war unter den Parteien, ob der Arbeitnehmer für die 
(gesamte) Dauer seiner vom Hausarzt attestierten Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf 
Lohnfortzahlung hat.
Der Kläger forderte nebst Lohnzahlung an sich selbst, die Arbeitgeberin sei zu verpflichten, 
die auf dem Bruttolohn geschuldeten gesetzlichen und vertraglichen AHV-, ALV- NBU- und 
BVG-Beiträge an die vorgesehenen Destinatäre zu leisten.

Auszug aus den Erwägungen:

(...)

III. Materielles

(...)

3. Pflicht zur Lohnfortzahlung

(...)

b) Rechtliches

(...)

32. Gemäss Art. 324a OR hat der Arbeitgeber dem infolge Krankheit ohne sein Verschulden 
an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmer für eine beschränkte Zeit den Lohn 
weiter zu entrichten (Abs. 1), und zwar (vorbehaltlich für den Arbeitnehmer günstigerer 
Individualvereinbarung) im ersten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und danach für 
einen angemessen längere Zeit (Abs. 2). Vorliegend haben die Parteien eine Zahlung 
des vollen Gehalts während 8 Wochen vereinbart.

33. Die Beweislast für eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit trägt nach der allgemeinen 
Beweislastregel von Art. 8 ZGB (...) der Arbeitnehmer, da dieser aus seiner 
Arbeitsunfähigkeit Rechte ableitet ([...] BGer 4C.315/2006 E. 3.2.2). Der Beweis wird in 
der Regel durch ein ärztliches Zeugnis erbracht. Hat der Arbeitgeber begründeten 
Anlass, die Richtigkeit des ihm vom Arbeitnehmer vorgelegten Arztzeugnisses in Frage 
zu stellen, ist er nach herrschender Auffassung als Ausfluss der Treuepflicht auch ohne 
entsprechende vertragliche Grundlage berechtigt, den Arbeitnehmer anzuhalten, sich 
vom Vertrauensarzt untersuchen zu lassen, und der Arbeitnehmer im Sinne einer 
Obliegenheit verpflichtet, dieser Anordnung Folge zu leisten. Verweigert der 
Arbeitnehmer den Besuch beim Vertrauensarzt, obschon die Aufforderung sachlich 
gerechtfertigt war, darf er im Allgemeinen als gesund gelten und besteht kein Anspruch 
auf Lohnfortzahlung, wobei einzelne Autoren verlangen, dass eine Abmahnung 
vorausgegangen ist. In jedem Fall aber ist die Verweigerung einer vertrauensärztlichen 
Untersuchung geeignet, Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit nahezulegen (vgl. Urteil des 
Kantonsgerichts St. Gallen, III. Zivilkammer, vom 15. Dezember 2009, BZ.2009.64 E. 
III.1.a, abrufbar unter http://www.gerichte.sg.ch/home/dienstleistungen 
/rechtsprechung/kantonsgericht.html; ZK-A. STAEHELIN, N 9 f. zu Art. 324a OR, 
BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., N 9 zu Art. 324a OR; BSK 
OR I-PORTMANN, N 24 f. zu Art. 324a OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 12 zu Art. 
324a/b OR, je m.w.H.).

34. (...)

35. Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, er habe seine Arbeitsunfähigkeit durch die 
Atteste von [seinem Hausarzt] Dr. P. rechtsgenüglich bewiesen. Es hätten objektiv keine 
begründeten Zweifel an dessen Zeugnissen vorgelegen. Der vorliegende Fall würde sich 
von den in der Literatur zu diesem Thema herangezogenen Fällen unterscheiden. Dr. P. 
sei zudem zur Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit des Klägers mindestens gleich 
kompetent gewesen wie [der Vertrauensarzt] Dr. G., verfüge dieser doch über eine 
spezifischere Fachausbildung als jener. Im Gegensatz zu der bei STREIFF/VON KAENEL 
geäusserten Meinung gehe aus der dort zitierten Rechtsprechung nicht hervor, dass die 
Weigerung zur vertrauensärztlichen Untersuchung einen Einfluss auf den 
Lohnfortzahlungsanspruch habe. Die vertrauensärztliche Untersuchung müsse gemäss 
dem dort zitierten JAR 1997 Entscheid zudem unverzüglich angeordnet werden, womit 
sich der Termin (...) als verspätet erweise. Die Beklagte hätte ausserdem vor Anordnung 
der vertrauensärztlichen Untersuchung ihr vertragliches Recht zu Kontrollbesuchen 
ausüben müssen. (...).

36. Das Bundesgericht hatte in seinem Urteil vom 12. Dezember 1995 (JAR 1997 S. 132 ff.) 
ausgeführt (Hervorhebungen hinzugefügt): „C’est au salarié qu’il incombe d’apporter la 
preuve d’un empêchement de travailler au sens de CO 324a (CC 8). En cas de maladie, 
d’accident ou de grossesse, celui-ci aura le plus souvent recours à un certificat médical. 
Un tel document ne constitue pas un moyen de preuve absolu; l’employeur peut 
mettre en cause sa validité en invoquant d’autres moyens de preuve; [...]. Pourront en 
particulier être pris en compte pour infirmer une attestation médicale le comportement du 
salarié [...] et les circonstances à la suite desquelles l’incapacité  de travail a été 
alléguée [...]. Si la force probante d’un certificat médical n’est ainsi pas absolue, la mise 
en doute de sa véracité suppose néanmoins  des raisons sérieuses [...]. Il n’est pas 
nécessaire que le certificat décrive l’atteinte à la santé, question qui est en principe 

couverte par le secret médical [...]. L‘employeur est cependant en droit de faire 
vérifier, à ses propres frais, l’existence et le degré de l’empêchement par un 
médecin conseil [...]. On exigera de lui qu’il requière cet examen sans délai [...]. 
Sauf exception, le refus du salarié de se soumettre à un tel examen de contrôle 
pourra être interprété comme l’aveu du caractère non sérieux du certificat produit 
[...].

In BGE 125 III 70 ff. E. 3.c erwog das Bundesgericht zum Vorbringen, die Anordnung 
einer vertrauensärztlichen Untersuchung durch einen Psychiater sei 
persönlichkeitsverletzend: „Ob die Arbeitgeberin ihre Lohnfortzahlung mindestens bei 
begründeten Zweifeln von einer vertrauensärztlichen Untersuchung abhängig machen 
kann oder ob eine Obliegenheit der Arbeitnehmer, sich auf entsprechende Aufforderung 
hin einer vertrauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen, ausdrücklich vereinbart 
sein muss, ist in der Lehre umstritten [...]. Jedenfalls war die Klägerin für ihre 
unverschuldete Arbeitsunfähigkeit im Hinblick auf die Lohnfortzahlung beweisbelastet 
[...]. Die Beklagte konnte daher der Klägerin mitteilen, dass sie an ihrer 
Arbeitsunfähigkeit zweifelte und ihre Lohnfortzahlung von einer 
vertrauensärztlichen Untersuchung abhängig machen wolle. Die Aufforderung an 
die im massgebenden Zeitpunkt noch krankheitsabwesende Klägerin, sich einer 
vertrauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen, kann grundsätzlich nicht als 
Persönlichkeitsverletzung qualifiziert werden.“

(...)

37. Dem Gesagten ist entgegen der Ansicht des Klägers zu entnehmen, dass sich die 
genannte Rechtsprechung sehr wohl auf die Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin 
im Krankheitsfalle des Arbeitnehmers bezog. Zu Recht weist der Kläger dagegen darauf 
hin, dass das Bundesgericht ausführte, die Arbeitgeberin habe die vertrauensärztliche 
Untersuchung unverzüglich zu verlangen. Einerseits kann aber auch das Bundesgericht 
nur gemeint haben, es dürfe (aus Gründen von Treu und Glauben) nach Aufkommen der 
Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit mit der Aufforderung nicht über Gebühr zugewartet 
werden. Andererseits wird das Erfordernis der Unverzüglichkeit auch in der Lehre 
relativiert, indem ausgeführt wird, der Beweiswert der vertrauensärztlichen Untersuchung 
sinke, wenn sie zu spät vorgenommen werde (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., m.w.H.).

38. Nach den tatsächlichen Feststellungen war die durch [den Hausarzt] Dr. P. attestierte 
Erkrankung des zuvor an keinen gravierenden gesundheitlichen Problemen leidenden 
Klägers unmittelbare Folge des Kündigungsgesprächs (...). Die Beklagte musste 
aufgrund des zeitlichen Ablaufs und des von ihr bzw. ihren Vertretern wahrgenommenen 
Verhaltens des Klägers auch ohne explizite ärztliche Diagnose davon ausgehen, dieser 
leide an einer Art Schockzustand bzw. an einer irgendwie gearteten psychischen 
Störung. Da solche Schockzustände in der Regel nicht lang andauernd nachwirken und 
gerade bei psychischen Störungen ein grosser ärztlicher Interpretationsspielraum 
hinsichtlich der Arbeitsunfähigkeit besteht, durfte die Beklagte zumindest nach einer 
gewissen Zeit Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit des Klägers haben, gerade zumal die 
von jenem eingereichten Arztzeugnisse keine Diagnose enthielten. Eine solche 
Diagnose fällt zwar unter das Arztgeheimnis und kann vom Arbeitgeber nicht verlangt 
werden, doch ist dem Arbeitgeber nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gerade in 
solchen Fällen das Recht zuzuerkennen, die Arbeitsfähigkeit durch einen Vertrauensarzt 
bestätigen zu lassen. An dieser Möglichkeit, ihre Zweifel zu erhärten, wurde die Beklagte 

jedoch durch die Verweigerung der vertrauensärztlichen Untersuchung durch den Kläger 
gehindert. Damit beging der Kläger eine Beweisvereitelung (ROLAND MÜLLER, 
Arztzeugnisse in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten, AJP 2010, 167 ff.,  S. 171), indem er 
der Beklagten verunmöglichte, den Gegenbeweis anzutreten. Mit der Anordnung der 
Untersuchung hat die Beklagte auch nicht etwa über Gebühr zugewartet. Vielmehr hat 
sie spätestens nach Erhalt des zweiten Arztzeugnisses [also rund 1 Woche nach Beginn 
der angeblichen Arbeitsunfähigkeit] reagiert, mithin in einem Zeitpunkt, in welcher sie an 
der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit zu zweifeln beginnen durfte. Weiter geht der Kläger 
fehl in der Annahme, die Beklagte habe zuerst das vertraglich vereinbarte Recht zu 
Kontrollbesuchen ausüben müssen. Einerseits sieht der Arbeitsvertrag keine solche 
Rangordnung vor und andererseits dürften Kontrollbesuche am Wohnort des 
Arbeitnehmers, nota bene durch – im Gegensatz zum Vertrauensarzt – nicht einer 
Geheimnispflicht unterliegende Personen, regelmässig stärker in die Rechte des 
Arbeitnehmers eingreifen. (...).

39. Es stellt sich die Frage, wie die Verweigerung der vertrauensärztlichen Untersuchung im 
Rahmen der Beweiswürdigung zu werten ist. Zwar kann die Verweigerung des Besuchs 
beim Vertrauensarzt nicht per se dazu führen, dass die Arbeitsunfähigkeit verneint wird, 
doch muss verlangt werden, dass die vom Arbeitnehmer vorgelegten Beweise so hieb- 
und stichfest sind, dass eine andere Beurteilung durch den Vertrauensarzt 
ausgeschlossen erscheint. Andernfalls würde das Institut des Vertrauensarztes 
untergraben und der Betroffene von seinem vertragswidrigen Verhalten profitieren, 
indem seine Beweismittel in einem günstigeren Licht erscheinen als bei Vorliegen einer 
möglicherweise abweichenden Zweitmeinung des Vertrauensarztes. 

40. In casu liegen zwar keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Atteste von [Hausarzt] Dr. P. 
als Gefälligkeitszeugnisse qualifiziert werden müssten. Insbesondere genügt hierfür die 
Bekanntschaft von Kläger und Arzt aus dem Tennisclub nicht. Der Kläger litt jedoch an 
einem diffusen, auf „weichen“ Faktoren beruhenden Krankheitsbild (Wutgefühle, 
Verzweiflung, Angst, Schlafstörungen, Gefühle der Unsicherheit, Unruhe und 
Unsicherheit, [...]). Die Atteste [des Hauarztes] Dr. P. beruhten gemäss dessen 
Aussagen auf den Schilderungen des Klägers (...). Auch wenn Dr. P. daher zum Schluss 
kam, dass es dem Kläger klarerweise schlecht ging, hätte der Vertrauensarzt der 
Beklagten durchaus zu einer anderen Beurteilung kommen können, und sei es bloss 
hinsichtlich des Grades der Arbeitsunfähigkeit. Die vom Kläger ins Feld geführten, 
angeblich unterschiedlichen fachlichen Voraussetzungen der Ärzte zur Beurteilung der 
Arbeitsfähigkeit hätten bei der gerichtlichen Würdigung der Befunde eine Rolle spielen 
können. Der Arbeitnehmer kann jedoch der Arbeitgeberin die Wahl ihres 
Vertrauensarztes nicht vorschreiben. Zudem beruhte die damalige Weigerung des 
Klägers auf grundsätzlichem Widerstand gegen den Beizug eines Vertrauensarztes und 
nicht auf angeblich dessen angeblich schlechteren Kompetenzen. Wenn schon, hätte er 
die Beklagte nach Erhalt des Aufgebots auf die Frage der fachlichen Voraussetzungen 
aufmerksam machen müssen (vgl. Urteil des Gewerblichen Schiedsgerichts Basel vom 
13.11.2008, JAR 2009 483). Möglicherweise hätte eine Beurteilung durch den 
Vertrauensarzt auch zu einem anderen Behandlungskonzept und zu Zuweisung 
zumutbarer Arbeit geführt, was der Kläger jedoch nach dem Gesagten zum Vornherein 
vereitelte.

41. Die Kammer kommt deshalb (...) zum Beweisergebnis, dass dem Kläger der 
zweifelsfreie Nachweis seiner Arbeitsunfähigkeit zumindest für die gesamte Dauer seiner 
Abwesenheit misslingt.

Die Beklagte hegte jedoch nicht von Anbeginn der Abwesenheit des Klägers den 
Verdacht, dieser sei womöglich arbeitsfähig. (...). Wie bereits ausgeführt, bezogen sich 
ihre Zweifel somit weniger auf die Erkrankung als solche, als auf deren Fortdauer.

Es erscheint auch für die Kammer nachvollziehbar, dass der Kläger aufgrund der (wenn 
auch nicht rechtsgültig) ausgesprochenen Kündigung in einen psychischen 
Ausnahmezustand geriet, aufgrund dessen er zumindest kurzfristig nicht mehr 
arbeitsfähig war. Es bestehen wie gesagt keine Anhaltspunkte, dass es sich bei den 
Attesten von [Hausarzt] Dr. P. um Gefälligkeitszeugnisse handeln würde. Der Kläger 
hatte auch keine Vorgeschichte als Simulant oder Ähnliches. Solche psychischen 
Ausnahmezustände sind jedoch in der Regel regredient. Mit zunehmender Dauer der 
attestierten Arbeitsunfähigkeit verlieren die ins Recht gelegten Arztzeugnisse daher an 
Beweiskraft und die Verweigerung der vertrauensärztlichen Untersuchung lassen bei der 
Kammer Zweifel an der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit entstehen. Wäre die 
Untersuchung durch [den Vertrauensarzt] Dr. G. am besagten Termin (...) durchgeführt 
worden, ist davon auszugehen, dass dieser allenfalls eine zukünftige (...), kaum aber 
eine zurückliegende Arbeitsfähigkeit festgestellt hätte. Die Kammer erachtet daher 
aufgrund der ins Recht gelegten Arztzeugnisse die Arbeitsunfähigkeit des Klägers 
immerhin für den Zeitraum vom [Kündigungsgespräch bis zum Termin der vorgesehenen 
vertrauensärztlichen Untersuchung] als erstellt.

(...) 

42. Nach dem Gesagten hat der Kläger gestützt auf Art. 324a OR (...) für diesen (...) 
Zeitraum Anspruch auf Fortzahlung des Lohnes im vollen Umfang.

43. Dagegen hat der Kläger für [die Zeit danach] keinen Lohnanspruch.

(...)

6. Verurteilung zur Leistung der Arbeitnehmerbeiträge an die Sozialversicherungen

75. Der Kläger verlangt, die Beklagte sei zu verurteilen, die auf den geschuldeten 
Bruttolöhnen anfallenden gesetzlichen und vertraglichen Arbeitnehmerbeiträge an 
Sozialversicherungen an die gesetzlich vorgeschriebenen Destinatäre zu leisten; nebst 
Zins seit wann rechtens. 

76. (...)

77. Bei der Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers handelt es sich 
indessen um eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe (BGE 137 V 
51 ff. E. 3.2; Urteil AK.2010.00033 des Sozialversicherungsgerichts des Kt. ZH vom 
19.01.2012 E. 4.1, abrufbar unter http://www.sozialversicherungsgericht.zh.ch). 
Gläubigerin der Beiträge ist die Sozialversicherungseinrichtung. Diese und nicht der 
Arbeitnehmer erleidet den Schaden, wenn der Arbeitgeber geschuldete Beiträge nicht 
leistet (vgl. MARCO REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach 
Art. 52 AHVG, Diss. Freiburg, Zürich/Basel/Genf 2008, § 3, Rz 134 ff.). Mithin handelt es 

sich um öffentlich-rechtliche Forderungen der Sozialversicherungsträger gegenüber der 
dem Arbeitgeber. 

78. Das klägerische Rechtsbegehren ist daher im Zivilprozess nicht zulässig. Darauf ist nicht 
einzutreten.

 

(...)
Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig