# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2f185286-fda0-5fde-b58a-0f3b053f81a1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-08-29
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 29.08.2023 HG210168
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG210168_2023-08-29.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
  
 

 

Geschäfts-Nr.: HG210168-O U 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichterin Flurina 

Schorta, die Handelsrichter Hans M. Dietschweiler, Roland Jelinek 

und Thomas Kraft sowie die Gerichtsschreiberin Dr. Melanie Gottini 

 

Urteil vom 29. August 2023 
 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,  

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X2._____,  

 

gegen 

 

B1._____ AG,  
Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,  

 

betreffend Forderung 
 

 

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Inhaltsverzeichnis 
Sachverhalt und Verfahren ................................................................................. 3 
A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................. 3 

a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................... 3 
b. Prozessgegenstand .................................................................................... 3 

B. Prozessverlauf .............................................................................................. 4 
Erwägungen ......................................................................................................... 5 
I. Formelles........................................................................................................... 5 
1. Zuständigkeit ................................................................................................ 5 

1.1. Örtliche Zuständigkeit .............................................................................. 5 
1.2. Sachliche Zuständigkeit .......................................................................... 5 

2. Übrige Prozessvoraussetzungen ................................................................ 5 
3. Aufbau der Rechtsschriften ........................................................................ 5 
II. Materielles ........................................................................................................ 6 
1. Zivilprozessuale Grundsätze ....................................................................... 6 

1.1. Behauptungs-, Substantiierungs- und Bestreitungslast ........................... 6 
1.2. Beweislast- und Beweisführung .............................................................. 8 

2. Vertragliche Grundlage ................................................................................ 8 
3. Übersicht über die klägerische Forderung .............................................. 10 
4. Anspruch auf Mehrvergütung ................................................................... 11 

4.1. Ausgangslage ....................................................................................... 11 
4.2. Grundsätze der Auslegung .................................................................... 11 
4.3. Komplettheitsklausel bzw. Vollständigkeitsklausel ................................ 13 
4.4. Bestellungsänderungen ......................................................................... 16 
4.5. Bauablaufstörungen .............................................................................. 25 
4.6. Einzelne Positionen ............................................................................... 26 
4.6.1. Nachtrag 1: Längeres Vorhalten der Installation .................................... 26 
4.6.2. Nachtrag 2: Zusätzliche Bauführung für Mehraufwand .......................... 50 
4.6.3. Nachtrag 3: Stilllegzeit/Bauunterbruch bei Haus 1 und 2 ....................... 52 
4.6.4. Nachtrag 4: Beschleunigungsmassnahmen ........................................... 56 
4.6.5. Nachtrag 5: Mehraushub gegenüber ursprünglichen Plänen ................. 58 
4.6.6. Nachtrag 6: Mehraufwendungen durch ungleiche Sohle ....................... 60 
4.6.7. Nachtrag 7: Zufahrten bei schlechtem Baugrund ................................... 65 
4.6.8. Nachtrag 12: Mehrkosten für Geländeausgleich/Geländeaufschüttung . 69 
4.6.9. Nachtrag 14: Mehraufwand für Gunitwandrückbau ................................ 71 
4.6.10. Nachtrag 15: Zusatzaufwände für Hinterfüllung ................................... 72 
4.6.11. Nachtrag 18: Umdeponieren von Unterboden ...................................... 75 

5. Verrechnungseinrede der Beklagten ........................................................ 78 
5.1. Parteivorbringen .................................................................................... 78 
5.2. Rechtliches ............................................................................................ 78 
5.3. Würdigung ............................................................................................. 78 

6. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ....................................... 79 
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen ......................................................... 79 

7.1. Kostentragung ....................................................................................... 79 
7.2. Gerichtskosten ...................................................................................... 79 
7.3. Parteientschädigungen .......................................................................... 79 

 

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Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

" 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von 
CHF 914'469.17 nebst 5% Zins seit dem 12. April 2021 zu bezah-
len. 

 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. Mehrwertsteuer) zu 
Lasten der Beklagten." 

 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____. Sie bezweckt gemäss 

Handelsregisterauszug die Erbringung von Leistungen auf dem Gebiet … 

(act. 3/B). 

Auch bei der Beklagten handelt es sich um eine Aktiengesellschaft. Ihr Sitz befin-

det sich gemäss Handelsregisterauszug in D._____ (UR) und sie bezweckt als 

Untergesellschaft der «B2._____ Aktiengesellschaft» mit Sitz in E._____, Öster-

reich, den Betrieb eines …-dienstleisters für … in der Schweiz (act. 3/C). 

b. Prozessgegenstand 

Die Beklagte erstellte als Totalunternehmerin an der F._____-strasse 1-2 in Zü-

rich vier Mehrfamilienhäuser mit 129 Wohnungen. Mit Werkvertrag vom 15. Juli / 

5. August 2019 übertrug sie Arbeiten, insbesondere für Rodung, Abbruch, Schad-

stoffbeseitigung und Aushub, an die Klägerin. 

Die Klägerin stützt sich auf diesen Werkvertrag mit der Beklagten und macht gel-

tend, sie habe im Rahmen dieses Vertragsverhältnisses zahlreiche Mehrleistun-

gen erbracht, deren Vergütung sie nun einfordere. 

Demgegenüber behauptet die Beklagte, es handle sich bei den von der Klägerin 

behaupteten Mehraufwendungen überwiegend um die Erfüllung ihrer werkvertrag-

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lichen Pflichten. Die von der Klägerin behaupteten Bestellungsänderungen seien 

lediglich Konkretisierungen des Werkvertrages, für welche der Klägerin keine 

Mehrvergütung zustehe. 

B. Prozessverlauf 

Mit Eingabe vom 26. August 2021 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hier-

orts die Klage mit vorstehendem Rechtsbegehren ein (act. 1). Mit Verfügung vom 

30. August 2021 wurde die Klageschrift den Beklagten zugestellt und der Klägerin 

Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses und zur Ergänzung des Beweismittel-

verzeichnisses angesetzt (act. 4). Die Klägerin reichte daraufhin ein ergänztes 

Beweismittelverzeichnis ein (act. 6 f.) und bezahlte auch den Kostenvorschuss 

von CHF 29'000.– innert Frist (act. 8). Mit Verfügung vom 28. September 2021 

wurde den Beklagten Frist zur Einreichung einer Klageantwort angesetzt (act. 9). 

Mit Eingabe vom 29. September 2021 zeigte der Rechtsvertreter der Beklagten 

das Mandatsverhältnis an und reichte dem Gericht die Vollmacht ein (act. 11 f.). 

Die Klageantwort erging sodann fristgerecht (act. 15). Mit Verfügung vom 1. De-

zember 2021 wurde die Prozessleitung an Oberrichterin Flurina Schorta als In-

struktionsrichterin delegiert (act. 20). Die am 24. Februar 2022 durchgeführte 

Vergleichsverhandlung führte zu keiner Einigung (Prot. S. 6 f.). Mit Verfügung 

vom 25. Februar 2022 wurde der zweite Schriftenwechsel angeordnet und der 

Klägerin Frist Leistung eines zusätzlichen Kostenvorschusses von CHF 10'000.– 

angesetzt (act. 20). Diesen bezahlte sie fristgerecht am 21. März 2022 (act. 22). 

In der Folge ergingen am 30. Mai 2022 die Replik (act. 23) und – nach entspre-

chender Zustellung und Fristansetzung (vgl. act. 26) – am 17. September 2022 

die Duplik (act. 27). Mit Verfügung vom 21. September 2022 wurde der Klägerin 

das Doppel der Duplik samt Beilagen unter Hinweis auf den Aktenschluss zuge-

stellt (act. 29). Gleichzeitig wies das Gericht darauf hin, dass keine Fristansetzun-

gen für weitere Stellungnahmen bzw. Eingaben zur Sache (unter Vorbehalt der 

allfälligen Durchführung eines Beweisverfahrens) erfolgten, indes das verfas-

sungsmässige Replikrecht gewahrt bleibe. Mit Eingabe vom 26. Oktober 2022 

nahm die Klägerin zur Duplik Stellung (act. 31). Dazu wiederum erging am 17. 

November 2022 eine Stellungnahme der Beklagten (act. 36). Nach Erhalt der Ver-

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fügung vom 13. Juni 2023 erklärte die Klägerin, auf die Hauptverhandlung zu ver-

zichten (act. 41); die Beklagte äusserte sich nicht, weshalb auch ihrerseits von ei-

nem Verzicht auf die Hauptverhandlung auszugehen ist. Weitere Eingaben ergin-

gen nicht. Das Verfahren ist spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist (Art. 236 

Abs. 1 ZPO). 

Erwägungen 

I. Formelles 

1. Zuständigkeit 

1.1. Örtliche Zuständigkeit 

Vorliegend handelt es sich um eine vertragliche Streitigkeit im Zusammenhang 

mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Subunternehmer-Werkvertrag 

(act. 3/1). Gemäss Art. 12.2 dieses Vertrags haben die Parteien Zürich als Ge-

richtsstand vereinbart. Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist demnach für 

die vorliegende Klage örtlich zuständig. 

1.2. Sachliche Zuständigkeit 

Auch die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist ge-

geben (Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG ZH). 

2. Übrige Prozessvoraussetzungen 

Die übrigen Prozessvoraussetzungen erweisen sich als erfüllt und geben zu kei-

nen Bemerkungen Anlass. Damit ist auf die Klage einzutreten. 

3. Aufbau der Rechtsschriften 

Die Parteien haben je drei Rechtsschriften eingereicht (act. 1 [37 Seiten]; act. 15 

[97 Seiten]; act. 23 [132 Seiten]; act. 27 [202 Seiten]; act. 31 [28 Seiten]; act. 36 

[21 Seiten]). Der zweite Schriftenwechsel (act. 23 u. 27) ist gerade im Verhältnis 

zum ersten Schriftenwechsel ausführlich ausgefallen. Die Rechtsschriften enthal-

ten zahlreiche Wiederholungen. Sodann befinden sich Tatsachenbehauptungen 

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und Argumente zu einzelnen Themen teilweise über die gesamten Rechtsschrif-

ten verstreut. Insbesondere die Struktur der Replik ist unübersichtlich und nicht 

durchwegs nachvollziehbar. Beispielsweise arbeitet die Klägerin unter Abschnitt 

II.B.2.a (Nachtrag 1: Längeres Vorhalten der Installation), welcher insgesamt 70 

Seiten umfasst, zwar mit weiteren Untertiteln, die allerdings nicht nummeriert sind, 

was die Orientierung sowie das Nachvollziehen der Argumente erschwert. Glei-

ches gilt in Bezug auf die Hierarchie der einzelnen Titel: Der Titel «Durch Neben-

unternehmer verschuldete Verzögerungen» (vgl. act. 23 bei Rz. 144) scheint als 

Übertitel konzipiert zu sein, wobei unklar ist, ob ein weiterer bzw. welcher Titel 

neben «Sanitärunternehmen» auf der untergeordneten Ebene angesiedelt ist. 

Hinzu kommt, dass einzelne Themen immer wieder erwähnt werden (so zum Bei-

spiel die Öltanks, welchen ein eigener Abschnitt gewidmet ist, die aber auch unter 

anderen Titeln genannt werden; vgl. act. 23 Rz. 59, 90 f., 125, 257).  

Die mangelnde Übersichtlichkeit und Systematik erschwert das Verständnis sowie 

die Nachvollziehbarkeit der Parteistandpunkte und kann sich nachteilig auswirken. 

Dies gilt insbesondere dann, wenn die Rechtsschriften eine Zuordnung der Tatsa-

chenbehauptungen und Bestreitungen zu den konkret zu beurteilenden Tatbe-

standselementen (namentlich Bestellungsänderung und Mehraufwand) nicht mehr 

erlauben. Insoweit sind die Parteien ihrer Behauptungs- und Bestreitungslast nicht 

rechtsgenügend nachgekommen. 

II. Materielles 

1. Zivilprozessuale Grundsätze 

1.1. Behauptungs-, Substantiierungs- und Bestreitungslast 

Der Verhandlungsgrundsatz besagt, dass Rechtssuchende die Tatsachen be-

haupten und beweisen müssen, aus deren Vorliegen sie ihre Ansprüche herleiten. 

Das Gericht darf das Urteil nur auf die von den Parteien behaupteten Tatsachen 

abstützen. Damit obliegt den Parteien im Zivilprozess die Behauptungslast 

(Art. 55 ZPO; BGE 144 III 519 E. 5.2 = Pra 87/108; BGer 4A_169/2011 vom 

19. Juli 2011 E. 5.5 u. 6.2; BGE 115 II 464 E. 1 S. 465). 

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Die Tatsachen müssen in der Rechtsschrift selbst dargelegt bzw. behauptet wer-

den (Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO). Tatsachen, die sich lediglich aus einer Beilage zu 

einer Rechtsschrift ergeben, sind vom Gericht – soweit wie hier die Verhand-

lungsmaxime das Verfahren beherrscht – nicht zu beachten (RICHERS/NAEGELI, in: 

Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Aufl., 2021, Art. 221 

N 27; BGE 144 III 519 E. 5.2 = Pra 87/108; BGer 4A_169/2011 vom 19. Juli 2011 

E. 6.3).  

Die inhaltliche Tragweite der Substantiierungslast hängt auch vom prozessualen 

Verhalten der Gegenpartei ab. Bestreitet der Prozessgegner das an sich schlüs-

sige undifferenzierte Vorbringen der behauptungsbelasteten Partei seinerseits 

schlüssig und widerspruchsfrei, kann diese gezwungen sein, die rechtserhebli-

chen Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern umfassend darzulegen. 

Wird dem Gebot der Substantiierung ungenügend nachgelebt, ergeht ein Sach-

entscheid ohne Beweisabnahme, weil die behauptete Tatsache von Anfang an so 

behandelt wird, wie wenn sie beweislos wäre. Das Gericht kann einen Sachver-

halt nur erfragen, wenn dieser zumindest andeutungsweise behauptet worden ist. 

Zudem entfällt die richterliche Fragepflicht zum Vornherein, wenn die Gegenpartei 

auf eine ungenügende Substantiierung hinweist (BGE 127 III 365 E. 2b f. S. 368 

f.; BGer 4A_169/2011 vom 19. Juli 2011 E. 5.4 u. 6.2 je m.w.H.). 

Als Gegenstück zur Behauptungslast trifft die beweisfreie Partei die Bestreitungs-

last. Sie hat im Einzelnen darzutun, welche Tatsachen anerkannt und welche be-

stritten werden. Pauschale Bestreitungen genügen dafür nicht; auch diesbezüg-

lich sind substantiierte Ausführungen zu verlangen. Die Anforderungen dürfen je-

doch nicht so hoch angesetzt werden, dass daraus eine Umkehr der Beweislast 

resultieren würde; die behauptungspflichtige Partei kann sich folglich nicht mit 

Verweis auf unsubstantiierte Bestreitungen von ihren Substantiierungslasten be-

freien. Es ist lediglich zu verlangen, dass die Bestreitungen einer bestimmten Tat-

sachenbehauptung zugeordnet werden können (WALTER, in: Hausheer/Walter 

[Hrsg.], Berner Kommentar, Einleitung und Personenrecht, Art. 1–9 ZGB, 2012, 

Art. 8 N 191 ff.). Zumindest hat die beweisfreie Partei in den Grundzügen darzu-

legen, weshalb das gegnerische Vorbringen unrichtig ist und wie es sich in Wahr-

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heit verhält. Unterlässt sie dies, so gilt die betreffende Tatsache als nicht bestrit-

ten (OBERHAMMER/WEBER, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar 

ZPO, 3. Aufl., 2021, Art. 55 N 12 m.w.H.). 

1.2. Beweislast- und Beweisführung 

Nach Art. 150 Abs. 1 ZPO ist Beweis über rechtserhebliche, streitige Tatsachen 

zu führen. Rechtserheblich sind dabei Tatsachen, deren Vorliegen oder Fehlen 

den Ausgang des konkreten Verfahrens beeinflussen können (GUYAN, in: Spüh-

ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord-

nung, 3. Aufl., 2017, Art. 150 N 3; BRÖNNIMANN, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Ber-

ner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, 2012, Art. 152 

N 27). Keine Beweise sind demgegenüber über Behauptungen abzunehmen, die 

für das Verfahren nicht relevant sind. Ebenso stehen Rechtsfragen nicht dem Be-

weis offen. 

Die Rechtsschriften (insbesondere der Klägerin) enthalten zuweilen längere Aus-

führungen. Im Anschluss daran werden (zum Teil zahlreiche) Beweismittel ge-

nannt (vgl. etwa act. 23 Rz. 251 ff.). Bei der Beklagten sind die Beweisofferten 

teilweise unübersichtlich in den Fliesstext integriert (vgl. etwa act. 27 Rz. 106, 

108). Es obliegt den Parteien, die offerierten Beweismittel klar mit den einzelnen 

Tatsachenbehauptungen zu verbinden. Es ist auch hier nicht Aufgabe des Ge-

richts, nachzuforschen, welche der zahlreichen Tatsachenbehauptungen mit wel-

chen Beweismitteln bewiesen werden sollen. Sofern sich zwischen den Tatsa-

chenbehauptungen und den offerierten Beweismittel keine klare Verbindung 

ergibt, sind sie nicht abzunehmen. 

2. Vertragliche Grundlage 

Die Klägerin schloss mit der Beklagten einen Subunternehmer-Werkvertrag und 

verpflichtete sich in Bezug auf das Bauprojekt WÜB G._____/WÜB F._____ zur 

Erbringung der Gewerke Rodung, Abbruch, Altlastensanierung und Aushub 

(act. 3/1 S. 1 f.; vgl. auch act. 1 Rz. 6, 9; act. 15 Rz. 10 f.). Im Gegenzug hatte die 

Beklagte einen Werklohn von pauschal CHF 2'000'000.– zzgl. MwSt. zu bezahlen 

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(act. 3/1 S. 3). Der Vertrag ist als Werkvertrag gemäss Art. 363 OR zu qualifizie-

ren. Dies ist unbestritten geblieben (act. 1 Rz. 6, 9; act. 15 Rz. 10 f.). Ebenso ist 

unbestritten, dass auf diesen Werkvertrag die SIA-Norm 118 (Ausgabe 2013; fort-

an «SIA-Norm 118») anwendbar ist (act. 15 Rz. 12 f.; act. 24 Rz. 28). 

Im Übrigen weist der von den Parteien am 15. Juli bzw. 5. August 2019 unter-

zeichnete Subunternehmer-Werkvertrag (act. 3/1) diverse Bestandteile auf, wel-

che unter Art. 2 des Vertrags in der Reihenfolge ihrer Rangordnung wie folgt auf-

geführt sind: 

 2.1 Werkvertragsurkunde 

 2.2 Mail vom 28. Juni 2019, Letztpreisbestätigung und Angebotsannahme 

 2.3 Verhandlungsniederschrift vom 24. Juni 2019 

 2.4 Objektgebundene Bedingungen vom 27. April 2018 (rev. 18. Januar 

2019) 

 2.5 Bauentscheid 1744/18 vom 31. Oktober 2018 und Bauentscheid 

1274/17 vom 22. August 2017 

 2.6 Baubeschriebe für Haus 1 + 2 sowie für Haus 3 + 4 vom 11. Juni 2018 

(rev. 18. Januar 2019) 

 2.7 Muster für Garantien, Deklarationen, Antrag Untervergaben 

 2.8 Angebot vom 17. Juni 2019 mit händischen Anmerkungen 

 2.9 Regiesätze gem. Mail vom 10. Juli 2019 

 2.10 SIA-Norm 118, Ausgabe 2013 

 2.11 Die Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts, insbe-

sondere die Bestimmungen über den Werkvertrag (Art. 363 ff. OR) 

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3. Übersicht über die klägerische Forderung 

Die Klägerin zeigte der Beklagten mit E-Mail-Nachricht vom 20. November 2020 

die Fertigstellung ihrer Arbeiten an (act. 3/5). Unbestrittenermassen bezahlte die 

Beklagte der Klägerin nebst der Vertragspauschale von CHF 2'000'000.– im 

Rahmen von sogenannten Nachtragspaketen zusätzlich CHF 700'000.– (Nach-

tragspaket 1), CHF 300'000.– (Nachtragspaket 2), CHF 174'000.– (Altlasten) so-

wie CHF 30'906.15 (Teil Nachtragspaket 3), je zzgl. Mehrwertsteuer (act. 1 Rz. 

16). Über weitere Positionen des Nachtragspakets 3 fanden die Parteien keine 

Einigung, weshalb die Klägerin das vorliegende Verfahren einleitete. 

Die Klägerin begründet ihre Forderung mit offen gebliebenen Rechnungen betref-

fend die Erbringung diverser Nachtragsarbeiten, was eine Gesamtforderung von 

CHF 921'921.07 (brutto) ergibt, wie der nachfolgenden Aufstellung entnommen 

werden kann (act. 1 Rz. 18): 

 

Nach Bereinigung dieses Betrags im Sinne der werkvertraglichen Konditionen 

(abzüglich Rabatt von 6% und allgemeine Abzüge von 1.9%, zuzüglich Mehrwert-

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steuer von 7.7%; act. 1 Rz. 77, 79) resultiert die eingeklagte Summe von 

CHF 914'469.17. 

4. Anspruch auf Mehrvergütung 

4.1. Ausgangslage 

Die Klägerin behauptet insgesamt elf Nachtragspositionen, die sie mit Bauablauf-

störungen und Bestellungsänderungen begründet. Die dafür in Rechnung gestell-

ten Beträge seien durch die Werkvertragspauschale nicht gedeckt (act. 1 Rz. 7 f., 

10, 18; act. 23 Rz. 9; im Einzelnen zu den Nachträgen act. 1 Rz. 19 ff.; act. 23 

Rz. 21 ff.). 

Die Beklagte ist demgegenüber der Auffassung, es handle sich bei den von der 

Klägerin behaupteten Mehraufwendungen überwiegend um die Erfüllung ihrer 

werkvertraglichen Pflichten. Die von der Klägerin behaupteten Bestellungsände-

rungen seien lediglich Konkretisierungen des Werkvertrags. Der Klägerin stehe 

dafür keine Mehrvergütung zu. Gleiches gelte für Putativveränderungen sowie 

durch die Komplettheitsklausel erfasste, mitbestellte Änderungen und Störungen 

im Bauablauf (act. 15 Rz. 23; im Einzelnen bestritten in act. 15 Rz. 39 ff.; act. 27 

Rz. 49 ff.). Ferner macht die Beklagte geltend, die Klägerin sei ihren Substantiie-

rungsobliegenheiten nicht nachgekommen (act. 15 Rz. 8; act. 27 Rz. 7). 

Nachfolgend gilt es die Voraussetzungen zur Vergütung der Nachträge zu erör-

tern. Da sich die Parteien über die Tragweite und Bedeutung einzelner Vertrags-

bestimmungen uneinig sind, ist diesbezüglich eine Auslegung vorzunehmen. An-

schliessend ist im Detail auf die einzelnen Nachträge einzugehen (vgl. E. 4.6.). 

4.2. Grundsätze der Auslegung 

Der Inhalt eines Vertrages ist durch Auslegung der Willensäusserungen der Par-

teien zu bestimmen. Ziel der Vertragsauslegung ist es, in erster Linie den über-

einstimmenden wirklichen Parteiwillen festzustellen (Art. 18 Abs. 1 OR; subjektive 

Auslegung). Steht eine tatsächliche Willensübereinstimmung fest, bleibt für eine 

Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz kein Raum (BGE 128 III 70 E. 1a 

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S. 73). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, 

sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien 

aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und 

Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und 

mussten (objektivierte Auslegung). Massgebend ist der Zeitpunkt des Vertragsab-

schlusses. Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Ver-

trauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann berücksichtigt werden, wenn es 

Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen der Parteien zulässt (BGE 132 III 626 

E. 3.1 S. 632 m.w.H.). Die objektivierte Vertragsauslegung ergibt sich nicht allein 

aus dem Wortlaut. Vielmehr ist dabei sämtlichen Umständen des Vertragsschlus-

ses Rechnung zu tragen (BGE 113 II 49 E. 1b S. 51). Zudem hat das Gericht zu 

berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Partei-

en eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGer 4A_579/2017 vom 7. Mai 

2018 E. 5.2.2.1; BGE 126 III 119 E. 2c S. 121; BGE 122 III 420 E. 3a S. 424). Von 

einem klaren Vertragswortlaut ist jedoch nur abzuweichen, wenn sich ernsthafte 

Anhaltspunkte dafür ergeben, dass dieser nicht dem Willen der Parteien ent-

spricht (vgl. BGE 137 III 444 E. 4.2.4 S. 451; siehe zur Vertragsauslegung allge-

mein auch das Urteil des Handelsgerichts Zürich HG160214 vom 7. Juni 2019 

E. 3.1.). 

Auch wenn dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien materiellrecht-

lich der Vorrang zukommt, kann es bei der objektivierten Auslegung bleiben, so-

bald kein davon abweichender übereinstimmender wirklicher Wille behauptet oder 

bewiesen wird (Urteil des Handelsgerichts Zürich HG180091 vom 7. April 2020 

E. 2.1.2. m.H. auf BGer 4A_683/2011 vom 6. März 2012 E. 5.1 f.; Urteil des Han-

delsgerichts Zürich HG120019 vom 8. Juli 2014 E. 2.3.3 m.H. auf BGE 121 III 118 

E. 4b/aa; vgl. auch BGer 4A_571/2012 und 4A_579/2012 vom 18. März 2013 

E. 4.2.2; JÄGGI/GAUCH/HARTMANN, in: Schmid [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Art. 18 

OR: Auslegung, Ergänzung und Anpassung der Verträge; Simulation, 4. Aufl., 

2014, N 45 u. 358). 

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4.3. Komplettheitsklausel bzw. Vollständigkeitsklausel 

4.3.1. Parteistandpunkte 

Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass es sich bei der im Werkvertrag 

vereinbarten Werkvertragssumme um eine Pauschale mit Komplettheitsklausel 

handle. Demnach seien im vereinbarten Pauschalpreis sämtliche für die vertrags-

gemässe Erstellung des Bauwerks notwendigen Leistungen inbegriffen, insbe-

sondere sämtliche Leistungen und Lieferungen des Unternehmers und seiner 

Dritten (Subunternehmer und Lieferanten) gemäss der in der Ausschreibung ver-

langten und mit dem Vertrag vereinbarten Leistungen (act. 15 Rz. 13). 

Die Klägerin stellt im Grundsatz nicht in Abrede, dass eine Komplettheitsklausel 

vereinbart worden ist. Sie führt aber ins Feld, unter die zum Pauschalpreis zu er-

ledigenden Arbeiten falle einzig, was vereinbart und was zur Erstellung der ver-

einbarten Leistung notwendig und in einem gewissen Mass voraussehbar gewe-

sen sei. Insbesondere seien Bestellungsänderungen nicht von der Pauschalpreis-

abrede erfasst (act. 23 Rz. 4). 

4.3.2. Rechtliches 

Die Komplettheitsklausel (auch «Vollständigkeitsklausel» genannt) ist eine Ver-

tragsklausel, die sich auf den Abgeltungsumfang des Pauschalpreises bezieht. 

Mit ihr verabreden die Parteien, dass der vereinbarte Pauschalpreis auch solche 

Leistungselemente der geschuldeten Gesamtleistung abgelte, die in der detaillier-

ten Leistungsbeschreibung nicht speziell aufgeführt, zur vertragsgemässen Aus-

führung des vereinbarten Werkes aber notwendig sind (GAUCH, Der Werkvertrag, 

6. Aufl., 2019, N 909a). Vollständigkeitsklauseln, die den Abgeltungsumfang des 

vereinbarten Pauschalpreises über die detaillierte Leistungsbeschreibung hinaus 

erstrecken, schliessen zwar weder eine Bestellungsänderung noch einen darauf 

gestützten Anspruch des Unternehmers auf Mehrvergütung aus, sind häufig aber 

so formuliert, dass sie den Umfang der ursprünglich bestellten Gesamtleistung 

mitbestimmen. Obwohl Vollständigkeitsklauseln den Unternehmer erheblich be-

lasten, können sie in den Schranken des Gesetzes (Art. 19 Abs. 1 OR) wirksam 

- 14 - 

vereinbart werden. Sie unterliegen jedoch bei unterschiedlichem Verständnis, wie 

jede Vertragsabrede, der Auslegung. Durch Vertragsauslegung zu ermitteln ist 

zunächst, ob eine bestimmte Abrede überhaupt den Sinn einer Vollständigkeits-

klausel hat. Dabei kommt es auf die gesamten Umstände des einzelnen Vertra-

ges an. Führt die konkrete Vertragsauslegung zur Bejahung einer Vollständig-

keitsklausel, so stellt sich die weitere Auslegungsfrage, ob die konkret vereinbarte 

Vollständigkeitsklausel den Abgeltungsumfang des Pauschalpreises auf alle für 

die Ausführung des vereinbarten Werkes notwendigen Leistungen ausdehnt 

(GAUCH, a.a.O., N 909d u. 909e; SPIESS/HUSER, Stämpflis Handkommentar zur 

Norm SIA 118, 2014, Art. 41 N 6 ff.). 

4.3.3. Würdigung 

Der Leistungsumfang ist in Art. 3.2 des Werkvertrags wie folgt beschrieben: 

 

- 15 - 

Bereits durch diesen Wortlaut im Vertrag wird die (explizit so bezeichnete) Kom-

plettheitsklausel klar und unmissverständlich definiert. 

In Ziff. 8.3 der Verhandlungsniederschrift vom 24. Juni 2019 wird festgehalten, 

dass die Abrechnung als Pauschale gemäss Art. 41 SIA-Norm 118 erfolge (act. 

3/2 u. act. 16/1 S. 6): 

«In den Pauschalpreis sind sämtliche in den Ausschreibungsunterlagen und dem 

Angebot des Unternehmers enthaltenen Leistungen einzurechnen, insbesondere 

auch: 

− alle in den Unterlagen nicht speziell aufgeführten Leistungen, sofern sie für 

die einwandfreie und vollständige Erbringung der beschriebenen Leistun-

gen notwendig oder üblich sind. 

− alle Regiearbeiten, soweit die Parteien nicht etwas anderes vereinbaren.» 

In Ziff. 8.5 der Verhandlungsniederschrift vom 24. Juni 2019 heisst es sodann un-

ter dem Titel Preisbildung: «Die eingesetzten Preise verstehen sich für fix und fer-

tig erstellte Arbeiten, einschliesslich aller Nebenleistungen (auch für Qualitäts-, 

Umwelt- und Sicherheitsmanagement), die zu deren einwandfreien Ausführung 

notwendig sind.» 

Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Klägerin über alle not-

wendigen Informationen verfügte, um hinsichtlich des Projektes WÜB 

G._____/WÜB F._____ ein konkretes Angebot für die Rodungs-, Abbruch-, Altlas-

tensanierungs- und Aushubarbeiten zu errechnen. Die Klägerin war denn auch in 

der Lage, der Beklagten bewusst und in Kenntnis der Sachlage ein erstes Ange-

bot über CHF 2'164'770.– (inkl. MwSt.) zu unterbreiten (vgl. act. 3/4). Wäre die 

Klägerin mit einer Vollständigkeitsklausel nicht einverstanden gewesen, so hätte 

von ihr erwartet werden dürfen und müssen, dass sie diese aus den vorstehend 

zitierten Be-stimmungen gestrichen hätte, zumal es immerhin um einen Vertrag 

mit einem Arbeitsvolumen von rund CHF 2 Mio. ging. Zudem war die Klägerin so-

gar bereit, auf die Geltendmachung der Rechte aus Art. 59 SIA-Norm 118 und Art. 

- 16 - 

373 Abs. 2 OR, mithin auf eine Entschädigung für unvorhersehbare Arbeiten, zu 

verzichten, was deutlich für eine Vollständigkeitsklausel spricht. 

Die Auslegung führt zum Ergebnis, dass zwischen den Parteien eine Komplett-

heitsklausel vereinbart worden ist, welche weit auszulegen ist und sich grundsätz-

lich auf alle für die Ausführung der vereinbarten Werke (Rodung, Abbruch, Altlas-

tensanierung und Aushub) notwendigen Leistungen ausdehnt, selbst wenn diese 

im Werkvertrag und seinen Bestandteilen nicht enthalten sind, jedoch sinngemäss 

zum Leistungsumfang gehören. Auch Abweichungen zu den Ausschreibungsplä-

nen sind vom Komplettheitsgedanken noch erfasst und berechtigen zu keiner 

Mehrvergütung: Bei einem Grossprojekt in der vorliegenden Grössenordnung 

kann naturgemäss nicht alles im Detail geplant werden und plangemäss ablaufen, 

Anpassungen in der Ausführungsplanung drängen sich mitunter auf. Solches ist 

sinngemäss von dem Pauschalgedanken und der Komplettheitsklausel erfasst, 

soweit notwendige Leistungen zur Herstellung des Werkes betroffen sind. Eine 

andere Auslegung würde der Komplettheitsklausel nicht gerecht werden. Den-

noch sind Mehrvergütungsansprüche unter gewissen Voraussetzungen nicht aus-

geschlossen, wie aus den nachfolgenden Ausführungen hervorgeht. 

4.4. Bestellungsänderungen 

4.4.1. Rechtliches 

4.4.1.1. Grundsätzliches 

Bei Bestellungsänderungen handelt es sich um rechtsgeschäftliche Änderungen 

des Vertragsinhalts. Die vereinbarte Bestellungsänderung beruht auf einem Ab-

änderungsvertrag, worin die Parteien des Werkvertrags übereinkommen, die Her-

stellungspflicht des Unternehmers und damit den Werkvertrag in dieser oder jener 

Hinsicht abzuändern. Die einseitige Bestellungsänderung beruht auf einer einsei-

tigen Willenserklärung des Bestellers, die mit ihrem Zugang beim Unternehmer 

wirksam wird, ohne dass sie der Zustimmung des Unternehmers bedarf (GAUCH, 

a.a.O., N 768 ff.). Der Unternehmer hat für den Mehraufwand, der durch eine 

(vereinbarte oder einseitige) Bestellungsänderung erforderlich wird, Anspruch auf 

- 17 - 

eine Mehrvergütung. Ist dieser Anspruch streitig, liegt die Beweislast für die An-

spruchsgrundlage beim Unternehmer, der die Forderung geltend macht. Insbe-

sondere hat der Unternehmer die erfolgte Bestellungsänderung und den daraus 

entstandenen Mehraufwand nachzuweisen (GAUCH, a.a.O., N 785 m.w.H.). 

4.4.1.2. Vereinbarungsklausel 

Einseitige Bestellungsänderungen können die Parteien im Werkvertrag durch eine 

sogenannte Vereinbarungsklausel ausschliessen, indem sie vorsehen, dass ohne 

Vereinbarung überhaupt keine Bestellungsänderung zustande kommt. Die Bestel-

lungsänderung durch Vereinbarung beruht auf einem Änderungsvertrag. Um kei-

ne Bestellungsänderungen handelt es sich dagegen bei nachträglichen Konkreti-

sierungen der vom Unternehmer geschuldeten, im Werkvertrag aber nicht bis in 

alle Details differenziert umschriebenen Leistungen. Die Herstellungspflicht des 

Unternehmers wird lediglich näher bestimmt, jedoch nicht verändert (GAUCH, 

a.a.O., N 810b). 

4.4.1.3. Genehmigungsvorbehalt 

Von einer Vereinbarungsklausel ist ein sogenannter Genehmigungsvorbehalt zu 

unterscheiden. Dieser befasst sich mit dem Anspruch auf Mehrvergütung, der 

dem Unternehmer aus einer bereits erfolgten Bestellungsänderung zustehen 

kann. Ein Genehmigungsvorbehalt bezweckt, einen späteren Streit über Bestand 

und Umfang von Mehrforderungen zu vermeiden. Danach besteht der Anspruch 

des Unternehmers auf eine Mehrvergütung nur unter dem Vorbehalt, dass der 

Unternehmer die Mehrforderung, die er für eine erfolgte Bestellungsänderung gel-

tend machen will, vor der Ausführung der Bestellungsänderung durch den Bestel-

ler genehmigen lässt. Solange die Genehmigung durch den Besteller ausbleibt, ist 

der Unternehmer nicht verpflichtet, mit der Ausführung der erfolgten Bestellungs-

änderung zu beginnen, es sei denn, er beharre auf einer Mehrvergütung, auf die 

er mangels Mehrkosten überhaupt keinen Anspruch oder die er in treuwidriger 

Weise zu hoch angesetzt hat. Genehmigt der Besteller die in Aussicht gestellte 

Mehrforderung, die der Unternehmer betrags- oder berechnungsmässig benannt 

hat, so bedeutet dies zugleich, dass über die Höhe der für die Bestellungsände-

- 18 - 

rung zu bezahlenden Mehrvergütung eine konsensuale Einigung zustande 

kommt, welche für die Parteien verbindlich ist. Führt der Unternehmer die Bestel-

lungsänderung ohne Genehmigung der zu bezahlenden Mehrvergütung aus, so 

scheitert sein Vertragsanspruch auf deren Bezahlung an der hierfür vertraglich vo-

rausgesetzten Genehmigung. Genehmigt der Besteller eine vom Unternehmer in 

Aussicht gestellte Mehrforderung zwar erst nach begonnener Ausführung der Be-

stellungsänderung, dann aber doch, so ist es gleich zu halten, wie wenn die Ge-

nehmigung dem vereinbarten Vorbehalt entsprechend schon vor der Ausführung 

erfolgt wäre. Bringt der Besteller gegenüber dem Unternehmer ausdrücklich oder 

stillschweigend zum Ausdruck, dass er bezüglich einer bestimmten Bestellungs-

änderung auf die Geltendmachung des Genehmigungsvorbehaltes verzichtet, so 

entfällt sein Recht, sich auf den Vorbehalt zu berufen (GAUCH, a.a.O., N. 789 f.). 

4.4.1.4. Formvorbehalt 

Ein vereinbarter Formvorbehalt begründet die widerlegbare Vermutung, dass die 

Parteien vor Erfüllung dieser Form nicht gebunden sein wollen (Art. 16 Abs. 1 

OR). Unter Schriftlichkeit ist mangels anders lautender Abrede die einfache 

Schriftlichkeit im Sinne der Art. 13 bis 15 OR zu verstehen (HÜRLIMANN, in: 

Gauch/Stöckli [Hrsg.], Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl., 2017, Art. 27 

N 6 f.).  

Haben die Parteien somit für Bestellungsänderungen vertraglich eine besondere 

Form vorbehalten, so wird (widerlegbar) vermutet, dass die Parteien bei Nichter-

füllung der Form keine Änderung vereinbaren wollten. Eine Bestellungsänderung 

kann auch stillschweigend vereinbart werden, indem der Besteller z.B. in Kenntnis 

der Situation eine zusätzliche oder veränderte Leistung des Unternehmers an-

standslos geschehen lässt. Doch ist die Annahme einer stillschweigend vereinbar-
ten Änderung nicht leichthin anzunehmen. Insbesondere gelten Zusatzleistungen 

nicht schon deshalb als stillschweigend vereinbart, weil sie für die Ausführung des 

Werkes erforderlich waren (GAUCH, a.a.O., N 770 f. m.H. auf BGer 4C.385/2005 

vom 31. Januar 2006 E. 9; vgl. zum Ganzen auch Urteil des Handelsgerichts Zü-

rich HG090303 vom 4. September 2012 E. 4.5.5.).  

- 19 - 

Fehlt es an einer vereinbarten Form, so steht die Formwidrigkeit dem Anspruch 

auf Mehrvergütung nicht entgegen, falls der Unternehmer nachweist, dass die 

vereinbarte Form lediglich die Bedeutung einer Beweisform hat oder der Besteller 

den Genehmigungswillen zwar formwidrig, aber doch erklärte (GAUCH, a.a.O., N 

789a m.w.H.). 

4.4.1.5. Würdigung 

4.4.1.5.1. Objektivierte Auslegung 

Wortlaut und Systematik: 

Folgende Vertragsbestimmungen sind im vorliegenden Zusammenhang relevant: 

Art. 3.3 des Werkvertrags (act. 3/1) lautet wie folgt: «Nachträge, Zusatz- und Re-

giearbeiten dürfen nur mit vorgängigem, schriftlichen Auftrag der B1._____ aus-

geführt werden. Andernfalls werden sie nicht anerkannt und nicht vergütet.». 

In Art. 3.4 des Werkvertrags (act. 3/1) heisst es sodann unter dem Titel «Mehr- 

und Minderleistungen»: «Zur Anpassung des pauschalen Werkpreises berechti-

gen nur schriftliche Bestellungsänderungen. Mehraufwendungen des Unterneh-

mers gegenüber seiner Annahme oder Kalkulation, die erforderlich sind um die 

Leistungen gemäss diesem Vertrag zu erbringen, sind keine Bestellungsänderun-

gen und berechtigen nicht zu Nachträgen. Sofern im Leistungsbeschrieb Mengen 

genannt werden, berechtigen (auch wesentliche) Änderungen der Mengen nicht 

zu Nachträgen oder zur Reduktion des Werkpreises, sofern eine Pauschale ver-

einbart wurde. Ausgenommen sind die Teilleistungen, die für die offene Abrech-

nung und bzw. oder die Budgetpositionen vereinbart worden sind.». 

Art. 3.5 des Werkvertrags (act. 3/1) bezieht sich auf Bestellungsänderungen und 

lautet wie folgt: «Die B1._____ ist berechtigt, jederzeit Änderungen des vertraglich 

vereinbarten Werkes zu verlangen. Für Bestellungsänderungen offeriert der Un-

ternehmer Mehr- bzw. Minderpreise, welche auf der Kalkulationsgrundlage und 

den Konditionen des Angebots basieren. Dies gilt sowohl für Bestellungsänderun-

gen der B1._____ als auch für vom Unternehmer vorgeschlagene Änderungen.». 

- 20 - 

Zunächst ist festzuhalten, dass Art. 3.4 des Vertrags die Funktionsweise eines 

Werkvertrags mit Pauschalpreisabrede erläutert: Demnach berechtigen Mehrauf-

wendungen des Unternehmers grundsätzlich nicht zu einer Anpassung des pau-

schalen Werkpreises, sondern eben nur (schriftliche) Bestellungsänderungen. 

Sodann ergibt sich aus den genannten Bestimmungen, dass die Parteien für ge-

wisse Vorgänge explizit ein Schriftformerfordernis vorgesehen haben: Nachträge, 

Zusatz- und Regiearbeiten dürfen nur mit vorgängigem, schriftlichem Auftrag der 

Beklagten ausgeführt werden, andernfalls diese nicht anerkannt und nicht vergü-

tet werden (vgl. act. 3/1 Art. 3.3). Die Anpassung des pauschalen Werkpreises 

setzt eine schriftliche Bestellungsänderungen voraus (vgl. act. 3/1 Art. 3.4).  

Ferner ist die Beklagte berechtigt, jederzeit Änderungen des vertraglich vereinbar-

ten Werkes zu verlangen (act. 3/1 Art. 3.5 Satz 1), was einer einseitigen Bestel-

lungsänderung entspricht. Die Klägerin hat sowohl für von ihr vorgeschlagene 

Änderungen als auch für Bestellungsänderungen der Beklagten Mehr- bzw. Min-

derpreise zu offerieren, welche auf der Kalkulationsgrundlage und den Konditio-

nen des Angebots basieren (act. 3/1 Art. 3.5 Satz 2 u. 3). 

Zusammenfassend kann gestützt auf den Wortlaut und die Systematik des Werk-

vertrags festgehalten werden, dass Bestellungsänderungen einen vorgängigen 

(schriftlichen) Auftrag der Beklagten voraussetzen (vgl. act. 3/1 Art. 3.3). Noch 

nicht gesagt ist damit, ob die entsprechende Mehrvergütung ebenfalls vorgängig 

zu genehmigen ist. Mit anderen Worten ist fraglich, ob sich der Formvorbehalt nur 

auf die Bestellungsänderung, verstanden als Beauftragung der Klägerin durch die 

Beklagte mit nicht vom Pauschalpreis erfassten Leistungen bzw. Arbeiten, oder 

auch auf die dafür von der Beklagten zu leistende Mehrvergütung bezieht. 

Wird Art. 3.3 des Werkvertrags (act. 3/1) in den Kontext von Ziff. 8.4 der Verhand-

lungsniederschrift (act. 16/1) gesetzt, welche ebenfalls Vertragsbestandteil ist 

(vgl. act. 3/1 Art. 2.3), lässt dies darauf schliessen, dass eine über den Pauschal-

preis hinausgehende Vergütung voraussetzt, dass die Beklagte den entsprechen-

den Mehrpreis vorgängig schriftlich genehmigt. Der erwähnte Passus lautet wie 

folgt: «Sämtliche zusätzliche oder geänderte Leistungen sind als Nachtrag (Pau-

- 21 - 

schal 

oder Einheitspreis) abzurechnen. Der Nachtrag kann mittels Aufwandsnachweis 

(Regierapport) abgerechnet werden. Ausschliesslich Nebenleistungen (Arbeiten 

ohne Mangelhaftung) können als Regiearbeiten abgerechnet werden. Bei Nach-

tragsbestellungen hat der Unternehmer die gleichen Kalkulationsgrundla-

gen/Einheitspreise wie für den Hauptauftrag zu verwenden.». Ein Nachtrag bein-

haltet demnach im Verständnis der Parteien die Abrechnung über zusätzliche o-

der geänderte Leistungen, mithin die dafür geschuldete Vergütung. Ein «Nach-

trag» ist sodann gemäss Art. 3.3 des Werkvertrags von der Beklagten vorgängig 

schriftlich zu genehmigen. 

Vertragszweck und Interessenlage: 

Eine vorgängige schriftliche Genehmigung von Nachträgen bzw. Bestellungsän-

derungen samt der entsprechenden Vergütung bietet sowohl für den Unternehmer 

als auch den Besteller mehr Rechts- und Planungssicherheit. Dies ist Sinn und 

Zweck einer solchen vertraglichen Regelung. Dass lediglich die Beauftragung 

vorgängig und schriftlich zu erfolgen hat, nicht aber die Vereinbarung der dafür 

geschuldeten Vergütung, erscheint hingegen unter diesem Aspekt weder aus 

Sicht des Unternehmers noch des Bestellers sinnvoll. Gleich erfahrene Vertrags-

parteien im Rechtsverkehr mit den gleichen Kenntnissen wie die vorliegenden 

Parteien hätten die vertraglichen Bestimmungen aufgrund des Vertragszwecks 

und der Interessenlage daher so verstanden, dass die Beauftragung und Verein-

barung der Vergütung bei Nachträgen bzw. Bestellungsänderungen vorgängig 

und schriftlich zu erfolgen hat. Auch die Parteien durften und mussten dies nach 

Treu und Glauben so verstehen. 

Begleitumstände: Aus der Entstehungsgeschichte des Vertrages oder anderen 

Begleitumständen ergeben sich vorliegend keine weiteren Erkenntnisse im Hin-

blick auf die objektivierte Auslegung der in Frage stehenden vertraglichen Rege-

lung. 

- 22 - 

Nachvertragliches Parteiverhalten: Nachvertragliches Parteiverhalten ist bei der 

Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht zu berücksichtigen (vgl. dazu aber 

nachfolgende Ausführungen zum tatsächlichen Konsens). 

Zwischenfazit: Die normative Auslegung führt zum Ergebnis, dass die Parteien ei-

nen Genehmigungsvorbehalt im oben erläuterten Sinn (vgl. E. 4.4.1.3.) vereinbart 

haben. Demnach setzen Bestellungsänderungen einen vorgängigen (schriftlichen) 

Auftrag der Beklagten voraus (vgl. act. 3/1 Art. 3.3). Die entsprechende Mehrver-

gütung ist ebenfalls vorgängig zu genehmigen. Der Formvorbehalt bezieht sich 

sowohl auf Bestellungsänderungen bzw. Nachträge, verstanden als Beauftragung 

der Klägerin durch die Beklagte mit nicht vom Pauschalpreis erfassten Leistungen 

bzw. Arbeiten, als auch auf die dafür von der Beklagten zu leistende Mehrvergü-

tung. 

4.4.1.5.2. Subjektivierte Auslegung 

Die Parteien machen keine substantiierten Ausführungen zum Vorliegen eines 

tatsächlichen Konsenses. Namentlich hat die Klägerin keinen von der objektivier-

ten Auslegung abweichenden tatsächlichen Parteiwillen rechtsgenügend behaup-

tet.  

Beide Parteien berufen sich auf Umstände, die zusammengefasst als nachver-

tragliches Parteiverhalten zu bezeichnen sind (vgl. act. 23 Rz. 16-18; act. 15 

Rz. 34; act. 27 Rz. 16). Indessen stellen sie keine ausdrücklichen, konkreten Be-

hauptungen zum Vorliegen von gegenseitigen übereinstimmenden Willensäusse-

rungen auf, weshalb ein tatsächlicher Konsens nicht dargetan ist. 

Der Vollständigkeit halber ist im Sinne einer Eventualbegründung Folgendes 

nachzutragen: Zwar konnten die Parteien ‒ wie soeben dargelegt ‒ keinen tat-

sächlichen Konsens substantiiert behaupten. Indessen würden auch ihre verein-

zelten Ausführungen zum nachträglichen Parteiverhalten ‒ ein nur bei der subjek-

tiven Auslegung zulässiges Auslegungsmittel, das Rückschlüsse auf den wirkli-

chen Willen der Parteien geben kann ‒ das Ergebnis der objektivierten Auslegung 

stützen bzw. zu keinem anderen Ergebnis führen. 

- 23 - 

Die Klägerin behauptet pauschal und ohne Verweis auf Belege, die Beklagte habe 

für umfangreiche Nachtragsarbeiten «häufig» keine schriftliche Genehmigung er-

teilt, aber für «viele» davon eine Vergütung geleistet. Sie habe die Ausführung der 

Arbeiten jeweils per E-Mail oder mündlich verlangt (act. 23 Rz. 16). Sie (die Klä-

gerin) habe zwar für Bestellungsänderungen Preise offeriert, aber gleichzeitig be-

reits «häufig» mit der Leistungserbringung begonnen und sei durch die Beklagte 

nicht daran gehindert worden. Die Beklagte selbst habe «häufig» zur Leistungser-

bringung aufgefordert, aber die klägerischen Offerten erst später geprüft. Über 

Preise sei in der Regel erst während oder nach der Leistungserbringung verhan-

delt worden (act. 23 Rz. 18). Demgegenüber macht die Beklagte geltend, die Par-

teien hätten sich während der gesamten Bauzeit an das vertraglich vereinbarte 

Vorgehen gehalten (act. 15 Rz. 34). Sie habe die Klägerin kontinuierlich aufgefor-

dert, Nachträge schriftlich und detailliert zur Prüfung vorzulegen. Ebenso habe 

sich die Klägerin an das stipulierte Vorgehen gehalten und die genehmigten 

Nachträge zeitnah offeriert (act. 27 Rz. 16 m.H. auf act. 3/29 und act. 23 Rz. 106). 

Die Beklagte bestreitet, dass sie für Nachtragsarbeiten häufig keine schriftliche 

Genehmigung erteilt, aber für viele davon während laufenden Arbeiten oder nach 

deren Abschluss eine Vergütung geleistet habe. Sie habe die von der Klägerin 

während dem Bau angemeldeten Nachträge (sofern berechtigt) jeweils umgehend 

oder zumindest per E-Mail dem Grunde nach freigegeben und die entsprechen-

den Mehrkosten damit schriftlich genehmigt (act. 27 Rz. 27 m.H. auf act. 28/49-

53). Sie bestreitet sodann, dass sie die Ausführung der Arbeiten jeweils nur per E-

Mail oder mündlich verlangt habe; die entsprechenden Behauptungen seien un-

substantiiert und unbelegt. Sie habe die meisten Nachträge unterschriftlich ge-

nehmigt (act. 27 Rz. 30). 

Da die Behauptungen der Klägerin in Bezug auf das nachträgliche Parteiverhalten 

sehr allgemein gehalten sind, in keiner Weise konkretisiert werden und damit un-

substantiiert, bestritten und unbelegt sind, während die Ausführungen der Beklag-

ten detailliert und mit konkreten Beispielen sowie entsprechenden Belegen un-

termauert sind und das Ergebnis der objektivierten Auslegung stützen, hat es bei 

diesem sein Bewenden. 

- 24 - 

4.4.1.5.3. Fazit 

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Bestellungsänderungen unter 

dem vorliegenden Werkvertrag einen vorgängigen (schriftlichen) Auftrag der Be-

klagten voraussetzen (vgl. act. 3/1 Art. 3.3). Die entsprechende Mehrvergütung ist 

ebenfalls vorgängig durch die Beklagte zu genehmigen. Der vereinbarte Formvor-

behalt bezieht sich sowohl auf Bestellungsänderungen bzw. Nachträge, verstan-

den als Beauftragung der Klägerin durch die Beklagte mit nicht vom Pauschal-

preis erfassten Leistungen bzw. Arbeiten, als auch auf die dafür von der Beklag-

ten zu leistende Mehrvergütung. Die Klägerin konnte keinen davon abweichenden 

übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen nachweisen. 

4.4.1.6. Aufhebung des Formvorbehalts 

Unklar und umstritten ist sodann, ob und in welchem Umfang die Parteien im Ver-

lauf der Bauarbeiten an den vereinbarten Formvorbehalt gebunden waren. 

Die Klägerin stellt sich in Bezug auf den Formvorbehalt auf den Standpunkt, die 

Beklagte habe für umfangreiche Nachtragsarbeiten häufig keine schriftliche Ge-

nehmigung erteilt, sondern die Ausführung der Arbeiten jeweils per E-Mail oder 

mündlich verlangt. Da sich die Klägerin (recte wohl: Beklagte) kaum je an das 

selbst stipulierte Schriftformerfordernis gehalten habe, könne sie sich heute nicht 

darauf berufen, dass die Beklagte (recte wohl: Klägerin) einseitig daran gebunden 

sei. Insofern sei lediglich von einem Beweisformerfordernis auszugehen (act. 23 

Rz. 16). 

Demgegenüber vertritt die Beklagte die Auffassung, eine konsensuale Aufhebung 

des Formvorbehaltes habe zu keinem Zeitpunkt stattgefunden. Diskutabel sei al-

lenfalls, was mit schriftlich gemeint sei, namentlich, ob eine Unterschrift erforder-

lich sei oder ob ein blosser Nachweis in Schriftform (E-Mail) genüge (act. 27 Rz. 

14). Dass eine Aufhebung der Formvorschriften nicht erfolgt sei, zeigten zudem 

die wiederkehrenden mündlichen und schriftlichen Aufforderungen der Beklagten 

an die Adresse der Klägerin, die Nachträge schriftlich und detailliert zur Prüfung 

vorzulegen (act. 27 Rz. 16 m.H. auf act. 3/29). 

- 25 - 

Vorliegend haben die Parteien sowohl für Bestellungsänderungen, verstanden als 

Beauftragung der Klägerin durch die Beklagte mit nicht vom Pauschalpreis erfass-

ten Leistungen bzw. Arbeiten, als auch auf die dafür von der Beklagten zu leis-

tende Mehrvergütung einen Formvorbehalt vereinbart. Auf eine stillschweigende 

Aufhebung des Formvorbehalts kann nicht geschlossen werden, zumal die Par-

teien auch dem Erfordernis der Schriftlichkeit nachgelebt haben (vgl. act. 28/49). 

Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte haben jeweils auf eine schriftliche Of-

ferte bzw. Genehmigung der Nachträge beharrt (vgl. act. 3/29 und act. 24/130-

132). Es standen sich stets auf beiden Seiten im Bauwesen fachkundige Akteure 

gegenüber, die sich auf «Augenhöhe» begegnet sind und bis zum Ende des Pro-

jekts Verhandlungen über Nachträge geführt haben. Auch legt die Klägerin im 

Einzelnen keine genügenden Anhaltspunkte dar, wonach die Parteien von der 

vorbehaltenen Form grundsätzlich abgewichen wären (vgl. act. 23 Rz. 16). Frei-

lich kann eine vorbehaltlose Bezahlung eines Nachtrags im Einzelfall zu einer 

Aufhebung der Schriftlichkeitsform führen. Aus einer geringen Anzahl an bezahl-

ten, aber nicht unterzeichneten Nachträgen lässt sich – aus den dargelegten 

Gründen – indes noch keine stillschweigende Aufhebung des Formvorbehalts 

insgesamt begründen (so auch Urteil des Handelsgerichts Zürich HG140147 vom 

15. November 2019 E. 5.6). 

Damit kann – mit Ausnahme von allenfalls bezahlten Nachträgen – kein Verzicht 

auf die vorbehaltene Form der Schriftlichkeit angenommen werden. 

4.5. Bauablaufstörungen 

Ein Mehrvergütungsanspruch des Unternehmers kann neben einer Bestellungs-

änderung auch aufgrund mangelhafter Mitwirkungshandlungen oder Angaben des 

Bauherrn begründet sein. Der Mehraufwand, welcher dem Unternehmer zufolge 

fehlerhafter Mitwirkungshandlungen respektive Annahmeverzug des Bauherrn 

erwächst, ist mangels anderer Abrede nach Art. 374 OR zu bemessen und dem 

Unternehmer zu vergüten. Als wichtige Mitwirkungshandlungen des Bauherrn gel-

ten insbesondere die Abklärung, Prognose, Projektierung und Ausschreibung so-

wie die Koordination von Arbeiten der Nebenunternehmer. Der Annahmeverzug 

berechtigt gemäss Art. 94 Abs. 2 SIA-Norm 118 lediglich zu einer angemessenen 

- 26 - 

Fristerstreckung. Der Anspruch auf eine Mehrvergütung ergibt sich nicht direkt da-

raus, sondern aus allgemeinen Grundsätzen. Angaben des Bauherrn sind man-

gelhaft und können zu einer Mehrvergütung führen, wenn sie fehlen oder lücken-

haft sind oder der Wirklichkeit widersprechen (Urteil des Handelsgerichts Zürich 

HG180113 vom 21. Dezember 2020 E. 2.2. m.w.H.).  

Sogenannte «Bauablaufstörungen» sind weder im gesetzlichen Werkvertrags-

recht noch in der SIA-Norm 118 erwähnt und stellen damit allein keine An-

spruchsgrundlage für Mehrvergütungen dar. Als indirekte Wirkung der Bauablauf-

störung ergeben sich für den Unternehmer Mehraufwand und Mehrkosten, insbe-

sondere durch längeres Vorhalten der Baustelleneinrichtungen und Geräte, Effi-

zienzverluste, Beschleunigungsmassnahmen, Wegfallen von Pufferzeiten, Um-

stellungen im Bauablauf und Bauverfahren (Urteil des Handelsgerichts Zürich 

HG180113 vom 21. Dezember 2020 E. 2.2. m.w.H.). 

Für seinen Mehrvergütungsanspruch, und damit auch für den Mehraufwand, ist 

der Unternehmer beweispflichtig im Sinne von Art. 8 ZGB. Dies bedeutet, dass er 

(i) die Existenz und den Umfang des Mehraufwandes, (ii) eine in den Risikobe-

reich des Bauherrn fallende Ursache für Mehraufwand, der über den ursprüngli-

chen Leistungsinhalt hinausging, sowie (iii) den natürlichen und adäquaten Kau-

salzusammenhang zwischen Ursache und Folgen, z.B. zwischen geltend ge-

machtem Mehraufwand und anderen Baugrundverhältnissen, zu beweisen hat 

(Urteil des Handelsgerichts Zürich HG180113 vom 21. Dezember 2020 E. 2.2. 

m.w.H.). 

4.6. Einzelne Positionen 

4.6.1. Nachtrag 1: Längeres Vorhalten der Installation 

4.6.1.1. Grundsätzliche Parteistandpunkte 

Die Klägerin macht zusammenfassend geltend, Bestellungsänderungen und wei-

tere nicht durch sie verursachte Verzögerungen hätten dazu geführt, dass ihre 

Bauarbeiten länger als werkvertraglich vereinbart gedauert hätten (bis im Sep-

tember 2020 statt bis am 25. November 2019). Daher habe sie die Baustellenin-

- 27 - 

stallation länger vorhalten müssen und Anspruch auf eine über die dafür im Werk-

vertrag vereinbarte Pauschale hinausgehende Vergütung (act. 1 Rz. 19 ff.; act. 23 

Rz. 21 ff.). 

Demgegenüber bestreitet die Beklagte, dass der Klägerin für ein längeres Vorhal-

ten der Baustelleneinrichtung irgendwelche Ansprüche zustünden (act. 27 Rz. 

49). Sie stellt sich auf den Standpunkt, die Parteien hätten für die Baustellenein-

richtung nicht einen Betrag von pauschal CHF 85'000.– vereinbart, sondern einen 

gesamthaften Pauschalpreis. Die Klägerin hätte beim Auftreten von Bestellungs-

änderungen sämtliche Mehrkosten in den pauschal zu offerierenden Nachtrag 

einrechnen müssen. Erst im Nachhinein angezeigte Mehrkosten für die Baustel-

leneinrichtung könnten daher nicht nachgängig quasi als Einheitspreise abge-

rechnet werden (act. 27 Rz. 50 f.). 

4.6.1.2. Vorbemerkung 

Nachfolgend ist im Einzelnen auf die von der Klägerin behaupteten Sachverhalte 

bzw. Verzögerungsgründe einzugehen. Vorab festzuhalten ist, dass die Klägerin 

teilweise erst im Rahmen der Gesamtdarstellung des zeitlichen Verlaufs (vgl. 

act. 23 Rz. 192 ff.) eine konkrete Verzugszeit für die einzelnen Sachverhalte 

nennt. Die Zuordnung ist mitunter schwierig. Es ist vielfach nicht ersichtlich oder 

unklar, wie viele Tage Verzug die Klägerin für den konkreten Sachverhalt im Er-

gebnis geltend macht. Bereits dies erscheint im Hinblick auf die der Klägerin ob-

liegende Behauptungs- und Substantiierungslast kritisch. 

4.6.1.3. Anfangsphase: Werkleitungen und Schadstoffe 

4.6.1.3.1. Parteistandpunkte 

Die Klägerin führt aus, die Beklagte habe gemäss Vertrag bauseitig vorzuneh-

mende Leistungen (Trennung der Werkleitungen, Baustrom und -wasser zur Ver-

fügung stellen) nicht rechtzeitig bzw. nur sehr schleppend vorgenommen, weshalb 

sie (die Klägerin) bereits zu Beginn der Arbeiten nicht mit voller Kapazität habe 

zuarbeiten können. Die Beklagte habe sich im Annahmeverzug befunden (act. 23 

Rz. 75-79). Auch in Bezug auf die im Rahmen der Aushubarbeiten festgestellten 

- 28 - 

Schadstoffe und weiteren Altlasten habe die Beklagte nicht sofort die erforderli-

chen Massnahmen ergriffen (act. 23 Rz. 80-91). Aus diesen Gründen habe sie 

(die Klägerin) ihre Leistungen zunächst nicht schneller erbringen können, obwohl 

sie kontinuierlich weitergearbeitet habe, soweit dies möglich gewesen sei (act. 23 

Rz. 92, 95). In Bezug auf die Werkleitungen und Altlasten macht die Klägerin ei-

nen Verzug von vier bzw. zehn Tagen geltend (act. 23 Rz. 193). 

Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin nicht mit voller Kapazität habe zuarbei-

ten können, weil sie (die Beklagte) den Baugrund nicht vereinbarungsgemäss 

übergeben habe (act. 27 Rz. 112, 115). Im Übrigen hätten sich die Parteien be-

treffend Altlasten bereits im Rahmen der genehmigten Nachträge geeinigt (act. 27 

Rz. 118). Es sei üblich, dass Altlasten im Aushubmaterial vorhanden seien, wes-

halb eine Triage und gesonderte Entsorgung zum Leistungsumfang des Werkver-

trags gehörten (act. 27 Rz. 117, 120). Die Beklagte bestreitet, dass sie die Prob-

lematik rund um die Schadstoffe und Werkleitungen sehr langsam und schlep-

pend in Angriff genommen und die notwendigen Vorleistungen nicht erbracht ha-

be (act. 27 Rz. 123, 128). Schliesslich bestreitet sie, dass sie in Bezug auf Werk-

leitungen und Altlasten einen Verzug von vier bzw. zehn Tagen verursacht habe 

(act. 27 Rz. 336). 

4.6.1.3.2. Würdigung 

Die Parteien weisen sich gegenseitig die Schuld für den verzögerten Baustart und 

weitere Verspätungen zu. Was welche Partei wann falsch gemacht bzw. pflicht-

widrig unterlassen hat, lässt sich heute gestützt auf die Rechtsschriften und auf-

grund der vorliegenden Beweislage nicht vollständig rekonstruieren. Klar ist, dass 

sich die Klägerin im Werkvertrag zur Einhaltung folgender Termine verpflichtet 

hat: Baubeginn spätestens am 5. August 2019 (Baustelleninstallation bereits im 

Juli 2019), keine verbindlichen Zwischentermine, Fertigstellung bis 28. Oktober 

2019 (Haus 1 + 2) bzw. bis 25. November 2019 (Haus 3 + 4) (act. 3/1 Art. 6.1). 

Behauptet und unbestritten geblieben ist sodann, dass sich die Klägerin mit dem 

Nachtrag Nr. 1a zu Grabarbeiten im Zusammenhang mit den Werkleitungen ver-

pflichtet (vgl. auch act. 3/6 S. 6) und die entsprechenden Arbeiten vom 26. Juli bis 

5. August 2019 erbracht hat (vgl. auch act. 28/56). Diese Arbeiten sind demnach 

- 29 - 

innerhalb der vertraglich fixierten Bauzeit erbracht worden. Eine zusätzliche Ent-

schädigung für die Baustelleninstallation rechtfertigt sich dafür demnach nicht. In-

wiefern die Klägerin nicht mit voller Kapazität habe zuarbeiten können, weil die 

Beklagte den Baugrund nicht vereinbarungsgemäss übergeben habe (vgl. act. 23 

Rz. 78 f.), legt die Klägerin nicht dar. Damit kommt die Klägerin der ihr obliegen-

den Behauptungs- bzw. Substantiierungslast nicht nach und ist deshalb diesbe-

züglich nicht zum Beweis zuzulassen. 

Unsubstantiiert sind sodann die bestrittenen Behauptungen der Klägerin, die Be-

klagte habe Vorbereitungsarbeiten «nur sehr schleppend» erbracht und die Klä-

gerin habe «tagelang» Vorarbeiten in Regie zu leisten gehabt, damit die Beklagte 

überhaupt erst ihre Aufgaben betreffend die Werkleistungen habe erfüllen kön-

nen, die sie bereits hätte erledigt haben sollen (vgl. act. 23 Rz. 77; act. 27 Rz. 112 

f.). Zwar führt die Klägerin an anderer Stelle zusätzlich an, sie habe zwischen 

dem 26. Juli 2019 und 31. August 2019 verschiedene Arbeiten im Zusammen-

hang mit den Werkleitungen erbracht. Zu welchen Verzögerungen dies konkret 

geführt habe, legt die Klägerin allerdings nicht dar. Damit erfüllt die Klägerin die 

Anforderungen an eine rechtsgenügliche Substantiierung nicht und ist deshalb 

diesbezüglich nicht zum Beweis zuzulassen. 

Selbst wenn die mit diesen Vorbringen verbundenen blossen Beweisofferten (E-

Mail vom 27. August 2019 [act. 24/102]; Werkrapporte [act. 24/116]; E-Mail vom 

17. September 2019 [act. 24/117]) als eigentliche Verweisungen zu verstehen wä-

ren, reichte dies für die Substantiierung einer Mehrvergütung für das längere Vor-

halten der Baustelleneinrichtung aus folgenden – im Sinne einer Eventualbegrün-

dung anzuführenden – Gründen nicht aus:  

Zunächst geht auch aus der eingereichten E-Mail-Nachricht vom 27. August 2019 

(act. 24/102) nicht hervor, inwiefern die Klägerin nicht mit voller Kapazität habe 

zuarbeiten können, weil die Beklagte den Baugrund nicht vereinbarungsgemäss 

übergeben habe, zumal die Beklagte den Annahmeverzug bestreitet und geltend 

macht, die Elektro-, Wasser- und Gasleitungen seien am 2. Juli 2019 zurückge-

baut bzw. abgehängt worden und der Rückbau der Gebäude sei ab dem ersten 

Bautag möglich gewesen (vgl. act. 27 Rz. 103 ff., 107 m.H. auf act. 28/56, 115). 

- 30 - 

Zwar ist in der genannten E-Mail-Nachricht (act. 24/102) die Rede von der noch 

ausstehenden Trennung der Werkleitungen. Dass die Klägerin bis zu diesem 

Zeitpunkt (gar) nicht habe arbeiten können, wird nicht geltend gemacht und wäre 

überdies unglaubwürdig, zumal die entsprechende Meldung an die Beklagte erst 

über 20 Tage nach Baustart erfolgte und die Beklagte bereits am 5. August 2019 

darauf hingewiesen hatte, dass die Verschiebung des Arbeitsbeginns mit schwe-

rem Gerät keinen Einfluss auf die vereinbarten Fertigstellungstermine haben dürfe 

(vgl. act. 16/2). Daraus ist e contrario zu schliessen, dass der Baustart zu diesem 

Zeitpunkt grundsätzlich erfolgt ist. 

Aus den Werkrapporten (act. 24/116) geht zwar hervor, dass Angestellte der Klä-

gerin an den entsprechenden Tagen Arbeiten im Zusammenhang mit den Werk-

leitungen (unter anderem Sondierungsarbeiten) erbracht haben. In welchem Um-

fang und zu welchen Verzögerungen dies konkret geführt haben soll, ist allerdings 

unklar, zumal jeweils auch noch andere Arbeiten aufgeführt sind, bei denen es 

sich anscheinend nicht um Regiearbeiten handelte. Ferner sind die Stundenan-

gaben nicht ohne weiteres nachvollziehbar und teilweise unvollständig. Es ist 

nicht Aufgabe des Gerichts, aufgrund dieser Rapporte auszurechnen, welche 

Verzögerungen sich insgesamt ergeben haben könnten. Schliesslich ist der E-

Mail-Nachricht vom 17. September 2019 (act. 24/117) lediglich die Aufforderung 

an die Beklagte zu entnehmen, die Kanalisationsleitungen zu verdämmen. Eine 

sich dadurch ergebende Verzögerung wird hingegen nicht einmal erwähnt. Ein 

Verzug von vier Tagen aufgrund der Werkleitungsthematik ist vor diesem Hinter-

grund nicht erwiesen. 

In Bezug auf die Altlasten ist festzuhalten, dass die Klägerin unbestrittenermas-

sen werkvertraglich verpflichtet war, 200 m3 Altlasten im Aushubmaterial auf ei-

gene Kosten zu entsorgen (act. 23 Rz. 86; act. 27 Rz. 119). Demnach gingen bei-

de Parteien grundsätzlich davon aus, dass belastetes Material anfallen würde. 

Auch war den Technischen Beschrieben Baugrube (act. 16/4 u. act. 16/5) jeweils 

in Ziff. 4 zu entnehmen, es sei nicht auszuschliessen, dass im Hinterfüllungsbe-

reich der bestehenden Siedlung Ziegelreste und Bauschutt angetroffen werden 

könne. Erwiesen ist sodann, dass die Klägerin der Beklagten für das die vertrag-

- 31 - 

lich vereinbarte Menge übersteigende belastete Aushubmaterial am 7. Oktober 

2019 eine Nachtragsofferte zugestellt hatte (act. 28/58), für welche Letztere am 

10. Oktober 2019 die Beauftragung erteilt hat (act. 28/51). Inwiefern die Klägerin 

aufgrund der Altlasten nicht mit voller Kapazität oder gar nicht habe arbeiten kön-

nen, legt diese nicht konkret dar. Auch hier wird der Behauptungs- bzw. Substan-

tiierungslast nicht Genüge getan und die Klägerin ist diesbezüglich nicht zum Be-

weis zuzulassen. 

Selbst wenn die mit diesen Vorbringen verbundenen blossen Beweisofferten (di-

verse E-Mails August 2019 [act. 24/103-105]; Protokoll H._____ vom 19. August 

2019 betreffend Altlasten [act. 24/106]; Bericht I._____ AG betreffend belasteter 

Aushub vom 9. September 2019 [act. 24/109]; Besprechungsprotokoll Kläge-

rin/Beklagte vom 23. September 2019 [act. 24/110]; diverse E-Mails vom Sep-

tember und Oktober 2019 [act. 24/107 f., 111-115, 118]) als eigentliche Verwei-

sungen zu verstehen wären, reichte dies für die Substantiierung einer Mehrvergü-

tung für das längere Vorhalten der Baustelleneinrichtung aus folgenden – im Sin-

ne einer Eventualbegründung anzuführenden – Gründen nicht aus: Auch aus den 

offerierten Beweismitteln – grösstenteils handelt es sich dabei um E-Mail-

Korrespondenz – geht nicht hervor, an welchen Tagen und aus welchen Gründen 

die Klägerin nicht bzw. nicht effizient habe arbeiten können. Die von der Klägerin 

ins Recht gelegte E-Mail-Nachricht vom 15. August 2019 (act. 24/105) betrifft of-

fensichtlich nicht (nur) die Altlastenthematik. Unklar ist daher, auf welchen Sach-

verhalt sich die darin erwähnte Terminverschiebung gemäss Programm der Klä-

gerin bezieht. Ohnehin wird diese in der E-Mail-Nachricht nicht bestätigt, sondern 

deren Prüfung in Aussicht gestellt und die Klägerin um Bestätigung der bestehen-

den Endtermine ersucht. Ob die Klägerin einen Anspruch auf Fristerstreckung hat, 

ergibt sich daraus jedenfalls nicht. In der E-Mail-Nachricht vom 2. September 

2019 wies J._____ (Klägerin) darauf hin, dass die Mehrmenge an Aushubmaterial 

von der Beklagten deklariert und freigegeben werden müsse, ansonsten die wei-

teren Aushubarbeiten behindert würden (act. 24/107). Eine bereits bestehende 

Behinderung oder Verzögerung wird allerdings nicht geltend gemacht. Mit E-Mail-

Nachricht vom 30. September 2019 meldete J._____ (Klägerin), dass auf der 

Baustelle ein Behälter mit weisser Flüssigkeit gefunden worden sei und dass in 

- 32 - 

diesem Bereich nicht weitergearbeitet werden könne, solange keine Deklaration 

und Freigabe erfolgt sei (act. 24/111). Dass aufgrund des Behälters gar nicht bzw. 

insgesamt weniger effizient habe gearbeitet werden können, wird hingegen nicht 

geltend gemacht und wäre im Hinblick auf die Gesamtfläche der Baustelle auch 

nicht überzeugend. Sodann hat J._____ (Klägerin) am 4. Oktober 2019 per E-Mail 

festgehalten, dass die abgemachten Termine für die Fertigstellung Aushub und 

Übergabe an den Baumeister nicht eingehalten werden könnten und neu definiert 

werden müssten (act. 24/113). Auch hier wird aber kein konkreter Zeithorizont 

bzw. eine konkrete Verzögerung genannt. Schliesslich meldete J._____ (Klägerin) 

mit E-Mail-Nachricht vom 4. Oktober 2019, dass auf der Baustelle ein alter Öltank 

gefunden worden sei und an dieser Stelle nicht weitergearbeitet werden dürfe, so-

lange keine Abklärungen seitens der Beklagten erfolgt seien (act. 24/114). Auch 

hier wird nicht geltend gemacht, dass aufgrund des Öltanks gar nicht bzw. insge-

samt weniger effizient habe gearbeitet werden können. Die als Beweismittel offe-

rierte Parteibefragung von K._____ und die Zeugeneinvernahme von L._____ 

können von vornherein nicht der Sachverhaltsergänzung dienen. Ein Verzug von 

zehn Tagen aufgrund der Werkleitungsthematik ist vor diesem Hintergrund nicht 

substantiiert. 

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Voraussetzungen einer Mehr-

vergütung für das längere Vorhalten der Baustelleninstallation aufgrund der Werk-

leitungs- und Altlastenproblematik nicht erwiesen sind. 

4.6.1.4. Neuplanungsphase: Wasserproblematik 

4.6.1.4.1. Parteistandpunkte 

Die Klägerin macht geltend, aufgrund der Wasserproblematik sei es zu einer Ver-

zögerung von insgesamt 38 Tagen gekommen (act. 24 Rz. 96 ff., 193). Zudem 

habe die Beklagte von ihr die Erstellung eines Planums sowie die Platzierung von 

Bürocontainern verlangt (act. 24 Rz. 99). Die Planung zur Lösung des Wasser-

problems sei schleppend verlaufen und sie sei immer wieder vertröstet worden 

(act. 24 Rz. 97 ff.). Sodann habe die Beklagte die entsprechenden Nachträge vor 

- 33 - 

der Ausführung nicht genehmigt, obschon sie diese bestellt habe (act. 24 

Rz. 109). 

Die Beklagte bestreitet, dass sich das Bauvorhaben aufgrund der Wasserproble-

matik im Umfang von 38 Tagen verlängert habe (act. 27 Rz. 131, 336). Sie be-

streitet hingegen nicht, dass die Wasserproblematik ab Ende Oktober 2019 zu 

Planänderungen und gewissen Bauverzögerungen bzw. Effizienzeinbussen ge-

führt habe (act. 27 Rz. 132 u. 142). Allerdings stehe der Klägerin dafür keine Fris-

terstreckung zu, weil sie eine solche nicht in besagtem Umfang angezeigt habe 

(act. 24 Rz. 132). Selbst wenn sich die Bauzeit aufgrund der Wasserproblematik 

um insgesamt 38 Tage verlängert hätte, sei die Klägerin für diese Verzögerungen 

im Rahmen der am 18. November 2019 übermittelten Nachträge abschliessend 

entschädigt worden (act. 27 Rz. 142). 

4.6.1.4.2. Würdigung 

Festzuhalten ist zunächst, dass die Klägerin gemäss act. 28/60 im fraglichen Zeit-

raum, als die Wasserproblematik zutage getreten ist (vom 1. Oktober 2019 bis 

29. November 2019), täglich Aushub- bzw. Abbrucharbeiten auf der Baustelle 

WÜB F._____-strasse erbracht und den Personalbestand nicht reduziert hat. Der 

von der Klägerin angezeigte Baustopp (vgl. act. 24/125) bezog sich nur auf einen 

Teilbereich der Baustelle (nachvollziehbar dargelegt von der Beklagten in act. 27 

Rz. 143 m.H. auf act. 28/60; von der Klägerin nicht bestritten). Sodann hat die 

Klägerin auch in keiner Weise dargelegt, wann genau und inwiefern sie nur mit 

reduzierter Effizienz habe arbeiten können, so dass es zu einem Zeitverlust von 

38 Tagen gekommen sei. Da es an substantiierten Tatsachenbehauptungen fehlt, 

ist die Klägerin diesbezüglich nicht zum Beweis zuzulassen.  

Selbst wenn die mit diesen Vorbringen verbundenen blossen Beweisofferten (di-

verse E-Mails vom Oktober und November 2019 [act. 24/119-132]; akzeptierte 

Nachträge 12 und 20 [act. 3/51]) als eigentliche Verweisungen zu verstehen wä-

ren, reichte dies für die Substantiierung einer Mehrvergütung für das längere Vor-

halten der Baustelleneinrichtung aus folgenden – im Sinne einer Eventualbegrün-

dung anzuführenden – Gründen nicht aus: Auch aus den offerierten Beweismitteln 

- 34 - 

– grösstenteils handelt es sich dabei um E-Mail-Korrespondenz – geht nicht her-

vor, an welchen Tagen und aus welchen Gründen die Klägerin nicht bzw. nicht ef-

fizient habe arbeiten können. Zwar hat die Klägerin (M._____) mit E-Mail-

Nachricht vom 23. Oktober 2019 (act. 24/125) an die Beklagte (N._____) festge-

halten, dass bei Haus 1 und 2 im Moment ein Baustopp bestehe und dass sie oh-

ne Aushubpläne für Haus 3 und 4 auflaufen werde. Eine konkrete Verzögerung 

wird nicht behauptet bzw. begründet. Zumindest zu diesem Zeitpunkt konnte die 

Klägerin demnach in einem Teilbereich der Baustelle Arbeiten verrichten. Auch 

mit der Mitteilung, dass die Klägerin immer mehr Zeit verliere und ihre Kapazität 

knapper werde (vgl. act. 24/132), wird kein konkreter Verzug dargetan. Damit fehlt 

es an einer rechtsgenügenden Behauptung des Verzugs. 

Die Voraussetzungen einer Mehrvergütung für das längere Vorhalten der Baustel-

leninstallation aufgrund der Wasserproblematik sind nach dem Gesagten nicht 

erwiesen. 

Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob die Beklagte die Klägerin in Bezug 

auf die Wasserproblematik bereits umfassend, d.h. auch für eine allfällige zusätz-

liche Vorhaltedauer der Baustelleneinrichtung, entschädigt hat (vgl. u.a. act. 27 

Rz. 202). 

4.6.1.5. Verzug Planlieferung 

4.6.1.5.1. Parteistandpunkte 

Die Klägerin bringt vor, die Beklagte habe mit den ständigen und verspäteten Teil-

lieferungen einen planerischen Flickenteppich geschaffen und ihre Planlieferun-

gen bzw. -änderungen hätten zu Verspätungen geführt (act. 24 Rz. 110 ff.). 

Die Beklagte bestreitet, dass die Pläne verspätet geliefert worden seien und wirft 

der Klägerin in diesem Zusammenhang eine ungenügende Substantiierung vor 

(act. 27 Rz. 155, 175). 

- 35 - 

4.6.1.5.2. Würdigung 

Festzuhalten ist zunächst, dass die vorab separat behandelten Themenkomplexe 

Wasser sowie Altlasten auch unter diesem Titel thematisiert werden, wobei die 

Klägerin eine klare Abgrenzung unterlässt und gewisse Aspekte doppelt vorbringt 

(vgl. z.B. act. 24 Rz. 80 ff., 100-103, 116 f. u.126 f.). Es bleibt unklar, was die Klä-

gerin unter «Verzug Planlieferung» zusätzlich zu bzw. abweichend von den Aus-

führungen unter «Anfangsphase: Werkleitungen, Schadstoffe» und «Neupla-

nungsphase: Wasserproblematik» geltend macht. Die Klägerin legt sodann weder 

substantiiert dar noch belegt sie, wann die Beklagte welche Pläne hätte liefern 

müssen und welche Verzögerungen sich daraus konkret ergeben hätten, obschon 

die Beklagte einen entsprechenden Verzug bestreitet (act. 15 Rz. 65; act. 27 

Rz. 163, 175). Zwar ist die Ankündigung eines Verzugs durch die Klägerin im Zu-

sammenhang mit Planunterlagen für das Haus 3 und 4 in dem in der Rechtsschrift 

integrierten Auszug aus dem Baustellenjournal vermerkt (act. 23 Rz. 123). Um 

welche Pläne es sich konkret gehandelt habe und inwiefern die Klägerin ohne 

diese Pläne nicht bzw. nicht effizient habe arbeiten können und in welchem zeitli-

chen Umfang sich ihre Arbeiten dadurch verzögert hätten, führt sie hingegen nicht 

aus. In einem anderen in der Rechtsschrift integrierten Auszug aus dem Baustel-

lenjournal hat die Klägerin im Zusammenhang mit Kanalisationsplänen zudem 

vermerkt, «diese Pläne» dringend zu brauchen (act. 23 Rz. 127). Um welche Plä-

ne es sich konkret gehandelt habe und dass diese schliesslich zu spät geliefert 

worden seien, sodass sich Verzögerungen ergeben hätten, legt die Klägerin hin-

gegen nicht dar. Aus dem genannten Auszug aus dem Baustellenjournal ergibt 

sich ferner und es ist auch unbestritten, dass die Beklagte der Klägerin mehrmals 

aktualisierte Pläne zukommen liess. Weder legt die Klägerin dar, um welche Än-

derungen es sich jeweils gehandelt habe – sie hält bloss fest, es habe sich «oft 

nicht um Anpassungen in Details, sondern um sehr gewichtige Anpassungen» 

gehandelt – noch macht sie geltend, inwiefern sie aus diesem Grund nicht bzw. 

nicht effizient habe arbeiten können und in welchem zeitlichen Umfang sich die 

Arbeiten dadurch verzögert hätten. Da es an substantiierten Tatsachenbehaup-

tungen fehlt, ist die Klägerin diesbezüglich nicht zum Beweis zuzulassen. 

- 36 - 

Selbst wenn die mit diesen Vorbringen verbundenen blossen Beweisofferten 

(Baustellenjournal [act. 3/11]; diverse E-Mails von Oktober 2019 bis März 2020 

[act. 3/12-25]; E-Mail vom 13. November 2020 [act. 3/61]; Bericht I._____ AG be-

treffend belasteter Aushub vom 9. September 2019 [act. 24/109]) als eigentliche 

Verweisungen zu verstehen wären, reichte dies für die Substantiierung eines An-

spruch auf Mehrvergütung für das längere Vorhalten der Baustelleninstallation 

aus folgenden – im Sinne einer Eventualbegründung anzuführenden – Gründen 

nicht aus: Auch aus den offerierten Beweismitteln – grösstenteils handelt es sich 

dabei um E-Mail-Korrespondenz – geht nicht hervor, wann und gestützt auf wel-

che Vertragsbestimmung die Beklagte welche Pläne hätte zur Verfügung stellen 

müssen und an welchen Tagen, aufgrund welcher fehlender Pläne und in welchen 

Bereichen der Baustelle die Klägerin deshalb nicht bzw. nicht effizient habe arbei-

ten können. Zwar wies die Klägerin (M._____) mit E-Mail-Nachricht vom 

15. Oktober 2019 (act. 3/13) darauf hin, dass sie verschiedene Pläne nicht inner-

halb der von der Beklagten angegebenen Frist erhalten habe, und kündigte mit E-

Mail-Nachricht vom 17. Oktober 2019 an, dass sie bis dato noch keine Pläne für 

Haus 3 und 4 erhalten habe und es zu massivem Terminverzug kommen werde 

(act. 3/14). Gleichentags wies die Klägerin (M._____) erneut daraufhin, dass die 

Beklagte (N._____) die angekündigten Planlieferungstermine nicht eingehalten 

habe. Statt vier könnten aktuell nur zwei Bagger arbeiten (act. 3/15). Die sich dar-

aus konkret ergebenden Verzögerungen werden aber nicht dargelegt. Aus der E-

Mail-Korrespondenz vom Zeitraum zwischen November 2019 und März 2020 

(act. 3/17-25) sowie aus der E-Mail-Nachricht vom 13. November 2020 (act. 3/61) 

ergibt sich sodann lediglich, dass die Beklagte der Klägerin mehrmals aktualisier-

te Pläne zukommen liess. Die als Beweismittel offerierten Parteibefragungen von 

M._____ und K._____ können von vornherein nicht der Sachverhaltsergänzung 

dienen. Damit fehlt es an einer rechtsgenügenden Behauptung des Verzugs. 

Die Voraussetzungen einer Mehrvergütung für das längere Vorhalten der Baustel-

leninstallation aufgrund des behaupteten Verzugs bei der Planlieferung sind damit 

nicht erwiesen. 

4.6.1.6. Öltanks 

- 37 - 

4.6.1.6.1. Parteistandpunkte 

Die Klägerin führt an, am 9. Januar 2020 seien drei (weitere) alte Öltanks in der 

Baugrube zum Vorschein gekommen (act. 23 Rz. 131). Für die Abklärungen und 

die Beseitigung des Öltanks sowie des aufgefundenen Behälters macht sie weite-

re zehn Tage als Verzug geltend (act 23 Rz. 193). 

Die Beklagte bestreitet diesen Verzug und moniert, die Klägerin zeige nicht auf, 

weshalb auf der ganzen Baustelle während zehn Tagen nicht habe gearbeitet 

werden können. Ebenso werde bestritten, dass durch die Öltanks eine Verlänge-

rung der Bauzeit um zwei Tage eingetreten sei (act. 27 Rz. 207 f.). 

4.6.1.6.2. Würdigung 

Die Ausführungen der Klägerin zu den Öltanks sind unübersichtlich und inkohä-

rent. Wie bereits erwähnt, werden die Öltanks nicht nur im so betitelten Abschnitt 

thematisiert, sondern auch an anderen Stellen in den Rechtsschriften (vgl. act. 1 

Rz. 22; act. 23 Rz. 59, 90 f., 125, 131-133, 257). Die Beklagte weist sodann zu 

Recht darauf hin, dass die Klägerin der behaupteten Verzögerung von zehn Ta-

gen (act. 23 Rz. 193) selbst widerspricht: So ist in der Klage die Rede von vier 

Tagen (act. 1 Rz. 22), in der Replik gibt die Klägerin eine Verzögerung von zwei 

Tagen betreffend die Öltanks bei Haus 4 an (act. 23 Rz. 132) und im Baustellen-

journal werden vier Tage genannt (act. 3/11, 04.10.2019 und 09.01.2020). 

Ein schlüssiger Tatsachenvortrag setzt Vollständigkeit und Widerspruchsfreiheit 

der Behauptungen voraus. Die Klägerin muss sämtliche rechtserheblichen Tatsa-

chen, aus denen sich ihr Anspruch auf eine Mehrvergütung ergibt, widerspruchs-

frei, vollständig und klar darlegen. Wie gezeigt, vertritt die Klägerin in Bezug auf 

die Öltanks verschiedene Sachstandpunkte, die sich gegenseitig ausschliessen. 

Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, sich aus den präsentierten Sachverhaltsele-

menten eine geeignete Sachverhaltsvariante zusammenzustellen und diese der 

Rechtsanwendung zuzuführen. Ebenso kann der Gegenpartei nicht zugemutet 

werden, diese Ausführungen zu beantworten. Damit ist der Behauptungslast nicht 

Genüge getan. Entsprechend müssen zu diesen Vorbringen auch keine weiteren 

- 38 - 

offerierten Beweise abgenommen werden. Die als Beweismittel offerierte Partei-

befragung von M._____ sowie die Zeugeneinvernahmen von O._____ und 

P._____ können von vornherein nicht der Sachverhaltsergänzung dienen. Die 

Klägerin legt überdies weder substantiiert dar noch belegt sie, welche zeitlichen 

Verzögerungen sich aufgrund der Öltanks (und des Behälters) konkret ergeben 

hätten bzw. inwiefern sie aus diesem Grund weniger effizient habe arbeiten kön-

nen, obschon die Beklagte einen entsprechenden Verzug bestreitet (act. 27 

Rz. 123, 207-210). 

Die Voraussetzungen einer Mehrvergütung für das längere Vorhalten der Baustel-

leninstallation aufgrund des behaupteten Verzugs im Zusammenhang mit den auf 

der Baustelle entdeckten Gegenstände (Öltanks und Behälter) sind damit nicht 

erwiesen. 

4.6.1.7. Kanalisationsschächte zu spät bereit gestellt 

4.6.1.7.1. Parteistandpunkte 

Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die Beklagte habe die Kanalisations-

schächte zu spät bereitgestellt bzw. bestellt. Dies habe die Arbeit der Klägerin um 

mindestens fünf Arbeitstage verzögert (act. 1 Rz. 27; act. 23 Rz. 134 ff., 143). 

Die Beklagte bestreitet die zu späte Bestellung und Lieferung der Kanalisations-

schächte sowie eine sich daraus ergebende Verlängerung der Bauzeit (act. 15 

Rz. 91; act. 27 Rz. 215). Überdies bestreitet sie, dass die Klägerin durch die an-

geblich zu spät gelieferten Kanalisationsschächte an der Weiterarbeit gehindert 

gewesen und eine Bauverzögerung von fünf Arbeitstagen ausgewiesen sei. Sie 

macht geltend, die Klägerin habe die Schächte zu spät abgerufen (act. 27 Rz. 

221). 

4.6.1.7.2. Würdigung 

Die Klägerin versäumt es, substantiiert darzulegen, welche zeitlichen Verzöge-

rungen sich aufgrund der angeblich zu spät bereitgestellten Kanalisationsschäch-

te konkret ergeben hätten, obschon die Beklagte einen entsprechenden Verzug 

- 39 - 

bestreitet und geltend macht, (i) selbst nach der Darstellung der Klägerin hätten 

die fehlenden Schächte lediglich grossflächige Arbeiten verunmöglicht, und (ii) 

andere Arbeiten hätten verrichtet und der Bereich der Schächte hätte ausgespart 

werden können (act. 15 Rz. 91; act. 27 Rz. 211, 221). Mit anderen Worten fehlen 

Ausführungen dazu, an welchen Tagen die Klägerin (wo) auf der Baustelle nicht 

oder weniger effizient habe arbeiten können und aus welchen Gründen. Dies geht 

auch aus den in der Replik integrierten Auszügen aus der E-Mail-Nachricht vom 

23. Januar 2020 (act. 3/28) und dem Baustellenjournal (act. 3/11) nicht hervor. Da 

es an substantiierten Tatsachenbehauptungen fehlt, ist die Klägerin diesbezüglich 

nicht zum Beweis zuzulassen. Die als Beweismittel offerierten Parteibefragungen 

von M._____ und K._____ können von vornherein nicht der Sachverhaltsergän-

zung dienen. 

Die Voraussetzungen einer Mehrvergütung für das längere Vorhalten der Baustel-

leninstallation aufgrund des behaupteten Verzugs im Zusammenhang mit den 

Kanalisationsschächten sind damit nicht erwiesen. 

4.6.1.8. Durch Nebenunternehmer verschuldete Verzögerungen (Sanitär) 

4.6.1.8.1. Parteistandpunkte 

Sodann macht die Klägerin geltend, für die längere Bearbeitungsdauer sei auch 

ausschlaggebend gewesen, dass Vorleistungen von Nebenunternehmern nicht 

pünktlich oder mangelhaft erbracht worden seien, so dass sie ihre eigenen Arbei-

ten nicht in der dafür vorgesehenen Zeit habe erledigen können (act. 23 Rz. 144 

f.) Zunächst betreffe dies die Kanalisationsarbeiten, welche viel langsamer als vo-

raussehbar und in grossen Teilen mangelhaft ausgeführt worden seien (act. 23 

Rz. 146). Die Leistungen des Sanitärunternehmens und teilweise auch die not-

wendigen Materialbestellungen seien zu spät erbracht worden, weshalb ihr (der 

Klägerin) Produktivitätseinbussen und Wartezeiten entstanden seien. Zudem ha-

be die Beklagte ihre Aufgaben als Bauleitung teilweise mangelhaft wahrgenom-

men (act. 23 Rz. 155). Es seien vier Tage Verzug aufzurechnen (act. 23 Rz. 193). 

- 40 - 

Die Beklagte ist der Auffassung, die Klägerin mache zu Unrecht vier Tage Verzug 

im Zusammenhang mit den Kanalisationsarbeiten geltend und bestreitet deren 

verspätete und mangelhafte Ausführungen sowie daraus resultierende Produktivi-

tätseinbussen und Wartezeiten. Zudem bestreitet sie, die Aufgaben als Bauleitung 

mangelhaft wahrgenommen zu haben (act. 27 Rz. 226 f., 252). 

4.6.1.8.2. Würdigung 

Auch in Bezug auf die angeblich durch Nebenunternehmer verursachten Verzöge-

rungen legt die Klägerin nicht substantiiert dar, welche zeitlichen Verzögerungen 

sich dadurch für sie konkret ergeben hätten, obschon die Beklagte einen entspre-

chenden Verzug bestreitet (act. 27 Rz. 226, 252). Mit anderen Worten fehlen Aus-

führungen dazu, an welchen Tagen die Klägerin (wo) auf der Baustelle nicht oder 

weniger effizient habe arbeiten können und aus welchen Gründen. Dies geht auch 

aus den in der Replik (vgl. act. 23 Rz. 146 ff.) integrierten Auszügen aus dem 

Baustellenjournal (act. 3/11 u. act. 24/133) und aus der E-Mail-Nachricht vom 

18. Februar 2020 (act. 3/32) nicht hervor. Im Baustellenjournal hat die Klägerin 

zwar für den 17. Februar 2020 vermerkt, dass die Leitungen bei Kran 4 nicht wie 

abgemacht verlegt worden seien und sich somit die Freigabe für den Kran 4 um 

eineinhalb Tage verzögere. Eine Behinderung von mindestens eineinhalb Tagen 

im Zusammenhang mit vier Abzweigern für Kanalisationsleitungen im Bereich von 

Kran 4 ist im Journal am 18. Februar 2020 dokumentiert. Sodann sei angemeldet 

worden, dass der Sanitär sehr langsam voran komme (act. 23 Rz. 146). Welche 

Folgen sich aus den behaupteten Vorgängen für die Klägerin auf der Baustelle 

gesamthaft ergeben haben sollen und inwiefern sie deshalb nicht oder weniger ef-

fizient habe arbeiten können, macht sie aber nicht geltend. Gleiches gilt für den in 

der E-Mail-Nachricht vom 18. Februar 2020 thematisierten Zeitverlust von drei 

Tagen (act. 23 Rz. 147). Da es an substantiierten Tatsachenbehauptungen fehlt, 

ist die Klägerin diesbezüglich nicht zum Beweis zuzulassen.  

Selbst wenn die mit diesen Vorbringen verbundenen blossen Beweisofferten 

(Baustellenjournal [act. 3/11]; diverse E-Mails von Februar bis April 2020 

[act. 3/28; act. 3/33 f.; act. 3/52 f.; act. 24/134]; Foto einer mangelhaft verlegten 

Rohrleitung [act. 3/54]; Ergänzung Baustellenjournal [act. 24/133]) als eigentliche 

- 41 - 

Verweisungen zu verstehen wären, reichte dies für die Substantiierung einer Ver-

längerung der Bauzeit aus folgenden – im Sinne einer Eventualbegründung anzu-

führenden – Gründen nicht aus: Auch aus den offerierten Beweismitteln – gröss-

tenteils handelt sich dabei um E-Mail-Korrespondenz – geht nicht hervor, an wel-

chen Tagen, aus welchen konkreten Gründen und in welchen Bereichen der Bau-

stelle die Klägerin nicht bzw. nicht effizient habe arbeiten können. Mit E-Mail-

Nachricht vom 23. Januar 2020 wies die Klägerin (M._____) die Beklagte 

(N._____) unter anderem darauf hin, dass die «am nächsten Montag» benötigten 

Schächte erst am Donnerstag oder Freitag eintreffen würden und forderte sie auf, 

ihre Arbeiten zu erledigen (act. 3/28). Am 4. März 2020 teilte die Klägerin 

(M._____) der Beklagten (N._____) mit, dass der Sanitär «nicht vom Fleck» 

komme und sie bald anstehe mit den Arbeiten (act. 3/33). Auch mit E-Mail-

Nachricht vom 5. März 2020 meldete die Klägerin (M._____) Verzögerungen 

durch den Sanitär sowie einen gestörten Bauablauf an (act. 3/34). Am 5. März 

2020 erklärte die Klägerin (M._____) gegenüber der Beklagten (Q._____), der 

bauseitige Sanitär habe einen «Baustopp bei Haus 4 Baufeld 1» verursacht. Sie 

wies zudem darauf hin, dass bei Haus 3 aus logistischen Gründen noch nicht ge-

startet werden könne, nachdem sich die Beklagte (Q._____) gleichentags erkun-

digt hatte, ob die Klägerin die Arbeiten am Baufeld 2 eingestellt habe und weshalb 

bei Haus 3 nicht gearbeitet werde (act. 3/52). Im Baustellenjournal hat die Kläge-

rin vermerkt, dass sie am 5. März 2020 aufgrund des langsamen Fortschreitens 

des Sanitärs nicht effizient habe weiterarbeiten können. Ferner sei der Sanitär am 

31. März 2020 sowie am 22. April 2020 trotz Aufgebot nicht erschienen und habe 

dann am 23. April 2020 die Leitungen falsch eingebaut (act. 24/133). Aus der E-

Mail-Nachricht vom 31. März 2020 geht hervor, dass die Beklagte (R._____) in 

Aussicht gestellt hat, der Sanitär werde am Folgetag mit den Verlegearbeiten star-

ten (act. 24/134). Schliesslich teilte die Klägerin (M._____) der Beklagten 

(N._____) am 8. April 2020 mit, das sie nicht wie geplant, effizient und nach Bau-

programm arbeiten könne, da Abmachungen nicht eingehalten worden seien 

(act. 3/53). Welche Folgen sich aus den behaupteten Vorgängen für die Klägerin 

auf der Baustelle gesamthaft ergeben haben sollen, inwiefern sie deshalb nicht 

oder weniger effizient habe arbeiten können und welche Verzögerungen sich dar-

- 42 - 

aus konkret ergeben hätten, macht sie aber nicht geltend. Die als Beweismittel of-

ferierte Parteibefragung von M._____ kann von vornherein nicht der Sachver-

haltsergänzung dienen. Damit fehlt es an einer rechtsgenügenden Behauptung 

des Verzugs. 

Die Voraussetzungen einer Mehrvergütung für das längere Vorhalten der Baustel-

leninstallation aufgrund des behaupteten Verzugs im Zusammenhang mit verspä-

teten Leistungen von Nebenunternehmern sind damit nicht erwiesen. 

4.6.1.9. Erdsondenbohrungen 

4.6.1.9.1. Parteistandpunkte 

Weiter führt die Klägerin aus, die Beklagte habe es zunächst versäumt, die Arbei-

ten im Zusammenhang mit den Erdsonden in die Planung miteinzubeziehen, 

weshalb sie (die Klägerin) diverse Probleme habe bewältigen und Nachträge ha-

be leisten müssen (act. 23 Rz. 157, 162). Dadurch hätten sich 15 Tage Verzug 

ergeben (act. 23 Rz. 171, 193). 

Dem entgegnet die Beklagte, die Klägerin mache zu Unrecht 15 Tage Verzug im 

Zusammenhang mit der Koordination der Arbeiten betreffend Erdsondenbohrun-

gen geltend. Sie bestreitet, zunächst vergessen zu haben, die Erdsondenarbeiten 

in die Planung einzubeziehen (act. 27 Rz. 259 f.). Ferner seien die Erdsonden-

bohrungen nur in einem sehr kleinen Bereich der Baustelle ausgeführt worden, 

weshalb die Klägerin bei allfälligen Verschiebungen im Bauablauf und Baubehin-

derungen durch etappenweises Arbeiten problemlos um die Erdsondenbohrungen 

hätte herumarbeiten können (act. 27 Rz. 262). 

4.6.1.9.2. Würdigung 

Auch in Bezug auf den behaupteten Verzug im Zusammenhang mit der Koordina-

tion der Arbeiten betreffend Erdsondenbohrungen legt die Klägerin nicht substan-

tiiert dar, welche zeitlichen Verzögerungen sich dadurch konkret ergeben hätten, 

obschon die Beklagte einen entsprechenden Verzug bestreitet und geltend macht, 

die Klägerin hätte bei Bauablaufverschiebungen und -behinderungen in nicht von 

- 43 - 

den Erdsondenbohrungen betroffenen Bereichen der Baustelle arbeiten können 

(act. 27 Rz. 259, 262, 291). Mit anderen Worten fehlen Ausführungen dazu, an 

welchen Tagen die Klägerin (wo) auf der Baustelle nicht oder weniger effizient 

habe arbeiten können und aus welchen Gründen. Dies geht auch aus dem in der 

Replik (vgl. act. 23 Rz. 146 ff.) integrierten Auszug aus dem Baustellenjournal 

(act. 3/11) nicht hervor. Mit pauschalen Behauptungen, wie beispielsweise, es sei 

zu einem Zeitverlust von einer Woche gekommen oder die Klägerin habe bis zum 

17. bzw. 19. Februar 2020 keine Möglichkeit gehabt, ihre Arbeiten grossflächig 

und zielführend voranzutreiben (vgl. act. 23 Rz. 169 f.), kommt die Klägerin ihrer 

Behauptungs- und Substantiierungslast nicht rechtsgenügend nach. Auch fehlen 

Ausführungen darüber, bis zu welchem Zeitpunkt die Beklagte was hätte planen 

bzw. bestellen müssen und woraus sich eine allfällige so lautende Pflicht ergebe. 

Da es an substantiierten Tatsachenbehauptungen fehlt, ist die Klägerin diesbe-

züglich nicht zum Beweis zuzulassen. 

Selbst wenn die mit diesen Vorbringen verbundenen blossen Beweisofferten (di-

verse E-Mails vom September und Oktober 2019 [act. 24/135-138]; Bauprogramm 

Beklagte vom 13. August 2019 [act. 24/98]; E-Mail-Verkehr vom November 2019 

[act. 3/37]; E-Mail vom 12. Dezember 2020 [act. 3/38]; E-Mail vom 21. Oktober 

2019 [act. 3/36]; E-Mails vom Februar 2020 [act. 3/39-41]; Foto betreffend 

Baustellenorganisation [act. 3/42]) als eigentliche Verweisungen zu verstehen wä-

ren, reichte dies für die Substantiierung einer Verlängerung der Bauzeit aus fol-

genden – im Sinne einer Eventualbegründung anzuführenden – Gründen nicht 

aus: Auch aus den offerierten Beweismitteln – grösstenteils handelt sich dabei um 

E-Mail-Korrespondenz – geht nicht hervor, an welchen Tagen, aus welchen kon-

kreten Gründen und in welchen Bereichen der Baustelle die Klägerin nicht bzw. 

nicht effizient habe arbeiten können. Bei act. 24/135-138 handelt es sich um E-

Mail-Korrespondenz zwischen der Beklagten (N._____), der Klägerin (J._____, 

M._____) sowie einem Drittunternehmen im Zeitraum vom 9. bis 19. September 

2019, welche Informationen betreffend Termine und Vorgänge im Zusammen-

hang mit den Erdsondenbohrungen sowie entsprechende Anweisungen beinhal-

tet. Gleiches gilt für die E-Mail-Korrespondenz zwischen der Klägerin (M._____), 

der Beklagten (N._____) und einem Drittunternehmen vom 21. Oktober bis 

- 44 - 

19. November 2019 (act. 3/36-41). Der Hinweis der Klägerin, sie müsse die Aus-

führungspläne des Aushubes für Haus 3 und 4 bis zum 22. Oktober 2019 erhal-

ten, damit der Termin von S._____ realistisch sei (vgl. act. 3/36), zeigt noch kei-

nen Verzug. Auch der Umstand, dass die Erdsondenarbeiten gemäss Baupro-

gramm der Beklagten ursprünglich für den September 2019 vorgesehenen gewe-

sen wären, ersetzt nicht die substantiierte Behauptung einer konkreten Verzöge-

rung. Die als Beweismittel offerierten Parteibefragungen von M._____ und 

K._____ können von vornherein nicht der Sachverhaltsergänzung dienen. Damit 

fehlt es an einer rechtsgenügenden Behauptung des Verzugs. 

Die Voraussetzungen einer Mehrvergütung für das längere Vorhalten der Baustel-

leninstallation aufgrund des behaupteten Verzugs im Zusammenhang mit den 

Erdsondenbohrungen sind damit nicht erwiesen. 

 

 

4.6.1.10. Kräne 

4.6.1.10.1. Parteistandpunkte 

Die Klägerin macht geltend, das Baufeld, welches die Klägerin bereits ab dem 

3. März 2020 hätte bearbeiten müssen, sei für sie auch nach den Mängelbehe-

bungsarbeiten des Sanitärs nicht zugänglich gewesen, weil es mit Kranteilen der 

Firma T._____ komplett blockiert gewesen sei (act. 23 Rz. 173). Zudem habe 

T._____ am 9. März 2020 angekündigt, dass sie am 13. und 17. März 2020 die 

gesamte Einfahrt sowie grosse Teile des Bauplatzes für die Montage des grossen 

Krans benötige. Damit sei erwiesen, dass die Klägerin nicht wie geplant habe zu-

arbeiten können und zwei Tage Verzug entstanden seien (act. 23 Rz. 175 f., 195). 

Die Beklagte bestreitet den geltend gemachten Verzug von zwei Tagen und eine 

entsprechende Fristerstreckung für die Kranmontage durch den Baumeister. Sie 

bestreitet sodann, dass die Firma T._____ am 13. und 17. März 2020 die gesam-

te Einfahrt und grosse Teile des Bauplatzes für die Montage des grossen Krans 

- 45 - 

benötigt habe, sowie die Tatsache, dass die Klägerin nicht schlagkräftig habe ar-

beiten können. Der Klägerin sei der Zugang zur Baustelle jederzeit gewährleistet 

gewesen (act. 27 Rz. 292, 297 f., 352). Ohnehin seien alle eventuellen Zusatzleis-

tungen, welche sich aus Störungen des Bauablaufes ergeben könnten, gemäss 

Art. 9.4 des Werkvertrages im Werkpreis inbegriffen (act. 27 Rz. 301). 

4.6.1.10.2. Würdigung 

Die Klägerin versäumt es, hinsichtlich der behaupteten Behinderungen durch die 

Kranarbeiten konkret darzulegen, inwiefern sie nicht mit voller Kapazität habe ar-

beiten können, obwohl die Beklagte eine entsprechende Behinderung und den 

Verzug bestreitet (act. 27 Rz. 292, 297 f., 352). Dies geht auch aus dem in der 

Replik (vgl. act. 23 Rz. 175) integrierten Auszug aus dem Baustellenjournal 

(act. 3/11) nicht hervor. Zudem sind die Ausführungen der Klägerin insofern wi-

dersprüchlich bzw. unklar, als sie zum einen ausführt, am 6. März 2020 sei «das 

entsprechende Baufeld» für die Klägerin nicht zugänglich gewesen, weshalb sie 

dort keine Gräben habe verfüllen können (act. 23 Rz. 173), zum anderen behaup-

tet, am 13. und 17. März 2020 seien die gesamte Einfahrt sowie grosse Teile des 

Bauplatzes für die Kranmontage benötigt worden (act. 23 Rz. 175) und schliess-

lich einen Verzug von insgesamt zwei Tagen geltend macht (act. 23 Rz. 195). Wie 

sie zu dieser Summe der Verzugstage kommt, legt sie nicht dar. Überdies geht 

aus ihren Ausführungen nicht hervor, welche Teile der Baustelle konkret betroffen 

gewesen sein sollen und weshalb sie nicht auf andere Teile der Baustelle habe 

ausweichen können, um ihre Arbeiten voranzutreiben. Damit wird der Behaup-

tungs- bzw. Substantiierungslast nicht Genüge getan. Da es an substantiierten 

Tatsachenbehauptungen fehlt, ist die Klägerin diesbezüglich nicht zum Beweis 

zuzulassen. 

Selbst wenn die mit diesen Vorbringen verbundenen blossen Beweisofferten 

(Baustellenjournal [act. 3/11]; E-Mail vom 6. März 2020 [act. 3/43]; Foto mit Kran-

teilen die den Baugrund blockieren [act. 3/44]; Ergänzung Baustellenjournal 

[act. 24/133]) als eigentliche Verweisungen zu verstehen wären, reichte dies für 

die Substantiierung einer Verlängerung der Bauzeit aus folgenden – im Sinne ei-

ner Eventualbegründung anzuführenden – Gründen nicht aus: Auch aus den offe-

- 46 - 

rierten Beweismitteln geht nicht hervor, an welchen Tagen, aus welchen konkre-

ten Gründen und in welchen Bereichen der Baustelle die Klägerin nicht bzw. nicht 

effizient habe arbeiten können. Zwar meldete die Klägerin (M._____) mit E-Mail-

Nachricht vom 6. März 2020, dass das Baufeld, welches gleichentags zur Umhül-

lung der Kanalisation freigegeben worden sei, mit Kranteilen zugestellt sei und sie 

ihre Arbeiten nicht ausführen könne (act. 3/43). Welche Folgen sich aus den be-

haupteten Vorgängen für die Klägerin auf der Baustelle gesamthaft und welche 

Verzögerungen sich daraus konkret ergeben haben sollen, legt sie aber weder in 

der genannten E-Mail-Nachricht noch im Baustellenjournal (act. 3/11 u. act. 

24/133) dar. Die als Beweismittel offerierte Parteibefragung von M._____ kann 

von vornherein nicht der Sachverhaltsergänzung dienen. 

Die Voraussetzungen einer Mehrvergütung für das längere Vorhalten der Baustel-

leninstallation aufgrund des behaupteten Verzugs im Zusammenhang mit den 

Behinderungen durch die Kranarbeiten sind damit nicht erwiesen. Bei diesem Er-

gebnis kann offen bleiben, ob eine allfällige Mehrleistung gemäss Art. 9.4 des 

Werkvertrages im Werkpreis inbegriffen wäre. 

4.6.1.11. Verzögerung durch verschobenes Zeitfenster 

4.6.1.11.1. Parteistandpunkte 

Schliesslich vertritt die Klägerin die Auffassung, folgende nicht durch sie verur-

sachten Verzögerungen nach dem abgemachten Fertigstellungstermin könnten 

nicht vertraglich in ihre Risikosphäre verschoben werden (act. 23 Rz. 180): Zu-

nächst sei die Deponie, wo sie grosse Teile des Aushubes und der Abfallprodukte 

habe anliefern müssen, während sieben Tagen geschlossen gewesen, nachdem 

die Arbeiten bereits komplett hätten abgeschlossen sein sollen (act. 23 Rz. 181). 

Sodann hätten sich die Arbeiten länger als geplant auch über die Feiertage bzw. 

branchenüblichen Ferien Ende Jahr hingezogen, was zu sieben weiteren unpro-

duktiven Tagen geführt habe (act. 23 Rz. 183). Weiter seien nach dem vertragli-

chen Fertigstellungstermin diverse Regen- und Sturmtage zu verzeichnen gewe-

sen. Während einer Schlechtwetterperiode habe die Bausohle nicht bearbeitet 

werden dürfen, weshalb sie (die Klägerin) ihre Arbeiten nicht habe fortführen kön-

- 47 - 

nen (act. 23 Rz. 184 f.). Aufgrund der widrigen Umstände und der Personalreduk-

tion während der ersten Zeit der Covid-19-Pandemie sei ihr eine Fristerstreckung 

zu gewähren. Jedenfalls sei es plausibel, dass sie aufgrund der Pandemie weitere 

Zeit verloren habe, ohne dafür verantwortlich gewesen zu sein (act. 23 Rz. 189). 

Schliesslich habe die Optimierung des Bauprogramms durch die Beklagte am En-

de der Bauzeit dazu geführt, dass sie (die Klägerin) und der Baumeister parallel 

und koordiniert hätten arbeiten müssen, was ihre Arbeiten behindert habe (act. 23 

Rz. 191). 

Die Beklagte bestreitet, dass sich die Klägerin nach November 2019 mit zahlrei-

chen weiteren Unwägbarkeiten konfrontiert gesehen habe, die nicht in ihre Risi-

kosphäre fielen. Ohnehin habe sie (die Beklagte) nach Treu und Glauben davon 

ausgehen müssen und dürfen, dass sämtliche Mehrkosten in den genehmigten 

Nachträgen enthalten seien (act. 27 Rz. 309 f.). Sie bestreitet, dass die Deponie 

während sieben Tagen geschlossen gewesen und der Klägerin deshalb ein 

Mehraufwand entstanden sei. Zudem macht sie unter anderem geltend, die Klä-

gerin hätte die Deponie einfach wechseln können (act. 27 Rz. 311 u. 313). Bestrit-

ten wird auch, dass über die Feiertage sieben übliche Freitage bestanden hätten 

und dass, wie im Baujournal vermerkt, Regentage angefallen seien (act. 27 

Rz. 317 u. 320). Die Klägerin behaupte selbst, dass sie wegen Covid keine Mehr-

kosten geltend mache, entsprechend könne sie auch für das längere Vorhalten 

keine Mehrkosten fordern. Ohnehin substantiiere die Klägerin nicht, zu welchem 

Zeitpunkt und in welcher Weise sie an der Arbeit konkret beeinträchtigt worden 

sei, weshalb sie (die Beklagte) die behauptete Verzögerung nicht überprüfen kön-

ne und bestreite (act. 27 Rz. 324 u. 327). Schliesslich habe die Klägerin nicht 

substantiiert, wie lange die Verzögerung aufgrund des parallelen Arbeitens mit 

dem Ba