# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c45a5d32-d7c4-543c-b5d7-101c9ef4509f
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-07-30
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 30.07.2009 TA.2009.21 (INT.2009.133)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_013_TA-2009-21_2009-07-30.html

## Full Text

Réf. : TA.2009.21-AC

A.                                        
Après avoir
travaillé comme employé de commerce au service de la Fondation X. à Neuchâtel,
où il avait effectué auparavant son apprentissage, P., né en 1985, s'est
inscrit au chômage. Il est au bénéfice d'un délai cadre d'indemnisation qui va
du 25 février 2008 au 24 février 2010.

Le 15 octobre
2008, l'office des emplois temporaires (OFET) a soumis le cas de l'assuré à la
Direction juridique du service de l'emploi (DJSE). Cet office a expliqué que P.
avait été assigné le 26 juin 2008 auprès du service de la gérance des immeubles
à Neuchâtel, au titre de mesure d'emploi temporaire pour 6 mois à plein temps;
l'assuré aurait jugé cette proposition illogique du moment qu'un autre service
de l'Etat (le service des migrations) venait de refuser de l'engager en raison
d'inscriptions à son casier judiciaire. Par ailleurs, selon l'OFET, l'intéressé
aurait derechef refusé de se soumettre à une nouvelle assignation similaire, du
7 octobre 2008, auprès de la Commune de Villiers. En outre, l'OFET signalait
encore à la DJSE que P. effectuait un stage non rémunéré dans une entreprise de
Neuchâtel (Y.) du 6 au 17 octobre 2008.

Par lettre du
27 octobre 2008, l'assuré a répondu aux questions écrites que la DJSE lui avait
adressées le 21 octobre précédent.

Dans sa
décision du 11 novembre 2008, la DJSE a considéré, en résumé, que l'assuré en
question avait rempli ses obligations envers l'assurance-chômage et qu'il
pouvait être reconnu apte au placement; qu'il avait en revanche refusé sans
motifs valables de se soumettre à un programme d'emploi temporaire et qu'il
devait être frappé d'une suspension de 25 jours indemnisables; que la caisse de
chômage devait être invitée à prendre en compte un gain intermédiaire fictif
pour la période du 6 au 17 octobre 2008 pendant laquelle l'assuré a effectué un
stage non rémunéré.

Le 19 décembre
2008, la DJSE a rejeté l'opposition que l'assuré avait formée contre cette
décision.

B.                                        
Le 19 janvier
2008, P. interjette recours contre la décision de la DJSE du 19 décembre 2008.
Implicitement, le recourant demande que la suspension prononcée à son encontre
soit annulée et qu'il soit renoncé à la prise en compte d'un gain intermédiaire
fictif pour la période de stage non rémunérée en question.

C.                                        
L'intimée
renonce à formuler des observations sur le recours dont elle propose le rejet.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.                                         
Interjeté dans
les formes et délai légaux, le recours est recevable.

Seules sont
litigieuses devant le Tribunal administratif la suspension du droit aux
indemnités de chômage du recourant durant 25 jours indemnisables pour un refus
de programme d'emploi temporaire en date du 8 octobre 2008 et la prise en
compte d'un gain intermédiaire fictif pour la période du 6 au 17 octobre 2008.
Les autres points sur lesquels porte la décision entreprise ne sont pas
contestés par le recourant (ATF 125 V 413).
Le programme d'emploi temporaire auprès de la gérance des immeubles n'est plus
en cause (v. ch.3 du dispositif de la décision attaquée).

2.                                         
a) Selon
l'article 30 al.1 litt.d LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu
notamment lorsque celui-ci n'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage
ou les instructions de l'autorité compétente, notamment refuse un travail
convenable, ne se présente pas à une mesure du marché du travail ou
l'interrompt sans motif valable, ou encore compromet ou empêche, par son
comportement, le déroulement de la mesure ou la réalisation de son but.

Il n'est pas
contesté, ni contestable, que le poste temporaire auprès de la Commune de
Villiers à compter du 8 octobre 2008 proposé au recourant, répondait aux
critères d'un travail convenable. En effet, les emplois temporaires organisés
par des institutions publiques ou privées à but non lucratif sont en principe
réputés convenables, à moins qu'ils ne conviennent pas à l'âge, à la situation
personnelle ou à l'état de santé de l'assuré (art.64a al.2 en corrélation avec
l'art.16 al.2 litt.c LACI; ATF du
25.06.2009 [8C_878/2008] cons.2.1).

b) Le recourant
conteste avoir refusé le poste temporaire à la Commune de Villiers; il admet
seulement avoir exprimé des réticences au regard du temps de déplacement depuis
son domicile d'Hauterive. Il soutient que ses préoccupations au sujet de ses
difficultés de trajet ont été partagées par la responsable communale de
l'emploi temporaire en cause. D'un autre côté, P. reconnaît que, dans le même
temps, il avait obtenu une place de stage de deux semaines dans une entreprise
(Y.) et que l'activité sur laquelle ce stage pouvait déboucher lui était
particulièrement alléchante. Du moment que l'intéressé admet avoir effectué ce
stage du 6 au 17 octobre 2008, il est pour le moins invraisemblable qu'il ait
mis en œuvre tout ce qu'on pouvait attendre de lui pour occuper le poste qui
lui avait été assigné au titre d'emploi temporaire auprès de la Commune de
Villiers. Au demeurant, il ressort des pièces du dossier que les transports
publics permettent de rejoindre Villiers en partant de Neuchâtel (Place Pury)
en un peu moins de 50 minutes. Si l'on ajoute le temps du trajet entre Hauterive
et la Place Pury, soit environ un quart d'heure sur une ligne de bus très bien
desservie, le poste en question se trouvait à un peu plus d'une heure de
déplacement du domicile du recourant. Cela n'enlevait pas à l'emploi en
question son caractère convenable. Au surplus, selon la jurisprudence, il y a
refus d'une occasion de prendre un travail convenable non seulement lorsque
l'assuré refuse explicitement d'accepter un emploi, mais aussi lorsqu'il ne
déclare pas expressément, lors des pourparlers avec le futur employeur,
accepter l'emploi bien que, selon les circonstances, il aurait pu faire cette déclaration
(ATF 125 V 32,
p.34 cons.3b, p.38 et les références; DTA 1986 no 5, p.22 cons.1a).

Il y a lieu par
conséquent de retenir que le recourant, même sans refuser expressément le poste
en question, a, par son attitude et ses réticences, à tout le moins contribué à
faire échouer son engagement. Ce faisant, il a eu un comportement qui doit être
sanctionné par l'article 30 al.1 litt.d LACI.

c) La durée de la
suspension est proportionnelle à la gravité de la faute (art.30 al.3 LACI).
Elle est de 1 à 15 jours en cas de faute légère; de 16 à 30 jours en cas de
faute de gravité moyenne; de 31 à 60 jours en cas de faute grave (art.45 al.2
OACI). Il y a faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé
convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi ou lorsqu'il refuse un
emploi réputé convenable sans motifs valables (art.45 al.3 OACI).

En retenant en
l'occurrence une faute de gravité moyenne et en la sanctionnant de 25 jours de
suspension du droit à l'indemnité, l'autorité précédente n'a pas abusé de son
pouvoir d'appréciation. Sur ce point, sa décision n'est pas critiquable et doit
être confirmée.

3.                                         
a) En
l'occurrence, la DJSE a statué en outre sur la question de la prise en compte
d'un gain intermédiaire fictif, d'office, sans être sollicitée par la caisse de
chômage. Il convient d'examiner si cette autorité en avait la compétence.

b) Dans
l'assurance-chômage, l'assuré exerce son droit à l'indemnité auprès d'une
caisse (art.20 al.1 LACI). Lorsque celle-ci a des doutes quant à savoir si l'assuré
a droit à l'indemnité, elle soumet le cas à l'autorité cantonale (art.81 al.2
litt.a LACI), laquelle statue sur le droit à la prestation, le cas échéant sur
l'aptitude au placement (art.85 al.1 litt.d LACI). De cette réglementation
légale il ressort que, dans le domaine de l'indemnité de chômage, la tâche de
déterminer si les conditions de l'exercice du droit à la prestation sont
réunies relève, en principe, de la compétence de la caisse de chômage. Celle-ci
a toutefois la faculté de soumettre un cas pour décision à l'autorité cantonale
lorsqu'elle a un doute sur la manière exacte dont il convient de trancher le
cas (DTA 1996-1997 no 18, p.88 cons.2b; ATF non publié du 06.12.2005
[C 239/04] cons.5.2.2). La manière dont cette procédure est organisée
signifie que la caisse en conserve la maîtrise. L'introduction d'une procédure
en cas de doute entraîne assurément la suspension de la procédure d'octroi de
la prestation jusqu'à l'entrée en force du prononcé sur l'un de ses aspects
(ATF non publié du 21.03.2003
[C 122/01] cons.4.2).

c) Dans le canton de
Neuchâtel, le Conseil d'Etat s'est vu déléguer la faculté de désigner les autorités
publiques compétentes au sens de la LACI et d'arrêter leur organisation (art.37
al.1 LEmpl : RSN 813.10).
Faisant usage de cette délégation de compétence, le gouvernement cantonal a
édicté le règlement concernant l'assurance-chômage du 30 août 2004 (RAC : RSN 813.100). Selon
l'article 5 al.1 RAC, la DJSE veille à l'application des législations fédérales
et cantonales en matière d'assurance-chômage. Selon l'article 5 al.2 RAC, elle
exerce notamment les pouvoirs dévolus à l'autorité cantonale en vertu de
l'article 85 LACI en ce qui concerne l'aptitude au placement (art.8 al.1
litt.f, 15 LACI), le droit aux prestations (art.85 al.1 litt.b LACI), la
suspension ou les restrictions du droit à l'indemnité (art.30 al.2, 41 al.5, 50
LACI) et la détermination de l'aspect convenable des emplois proposés aux
assurés (art.16 LACI). Dans ces domaines, elle statue en principe sur les cas
que lui soumettent les caisses de chômage, les ORP ou d'autres organes
d'exécution. Elle peut également statuer de sa propre initiative, notamment
dans les cas mentionnés aux articles 30 al.4 et 85 al.1 litt.d LACI (art.5 al.3
RAC).

La réglementation sur
la compensation de la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire
(art.24 LACI) est une norme de calcul des
indemnités de chômage au sens des articles 8 ss LACI (ATF 121 V 336
cons.2b, 2c, p.339). Un assuré ne perd pas son droit à l'indemnité du seul fait
qu'un salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la caisse de chômage, est
inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit
à la compensation de la différence entre le gain assuré et le salaire correspondant
aux usages professionnels et locaux (ATF 129 V 102).
Un salaire fictif, conforme à ces usages, remplace le salaire réellement perçu
par l'assuré, pour le calcul de sa perte de gain. Les indemnités compensatoires
seront calculées sur la base du salaire conforme aux usages professionnels et
locaux même si l'assuré ne réalise aucun gain ou seulement un gain minime (DTA
2002, p.110; ATF non publié du 03.04.2009
[8C_774/2008] cons.2 et les références). La jurisprudence avait en outre
antérieurement déjà posé les critères permettant de déterminer quand une
activité exercée bénévolement ou à titre de pure complaisance doit être
assimilée à un rapport de travail au sens de l'article 10 al.1 LACI. Tel est le
cas s'il y a un contrat impliquant des droits et des obligations réciproques
des parties ou si, conformément à la présomption posée à l'article 320 al.2 CO,
un salaire ou une rémunération sont normalement dus pour le travail fourni au
regard de l'ensemble des circonstances ou des usages professionnels locaux
(ATFA non publiés du 28.02.1997 [C 263/96] et du 11.01.2000
[C 217/99] cons.1c). 

Par ailleurs, la
jurisprudence a aussi admis que si un stage professionnel ne vise pas de but
lucratif, mais revêt essentiellement un caractère de perfectionnement ou sert
essentiellement à des fins de formation, c'est-à-dire vise l'acquisition de
connaissances, il ne donne pas lieu à la compensation de la perte de gain par
l'assurance-chômage et la question de la conformité aux salaires des usages
professionnels et locaux ne se pose pas (DTA 1998 no 49, p.286; RFJ 1999,
p.194).

On rappellera enfin
que le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire (art.49 al.1
Cst.féd.).

d) Il suit de ce qui
précède que la DJSE, en invitant la caisse de chômage à prendre en compte un
gain intermédiaire fictif pour la période du 6 au 17 octobre 2008 au cours de
laquelle le recourant a effectué un stage non rémunéré auprès d'une entreprise
de Neuchâtel, a statué, sans y avoir été invitée par la caisse de chômage, sur
une question de calcul des indemnités de chômage. Ce faisant, elle a admis que
l'assuré avait subi une perte de travail à prendre en considération et fixé les
principes de sa prise en considération. Or, selon les principes légaux et
jurisprudentiels de droit fédéral, qui ont été rappelés plus haut, ces
questions doivent être examinées en premier lieu par la caisse de chômage.

Au demeurant, les
maigres renseignements, sous forme de simples transcriptions d'un entretien téléphonique,
que comporte le dossier sur les conditions précises du stage en question ne
sauraient suffire pour trancher de façon sûre les conditions du droit du recourant
à l'indemnité durant la période en question. Sur ce point, les décisions de la
DJSE du 19 décembre 2008 et du 11 novembre 2008 doivent être annulées. Il incombera
à la caisse de chômage d'instruire le cas avant de se déterminer sur les droits
du recourant aux prestations litigieuses, après avoir au besoin, pour trancher
l’un des points rappelés plus haut, soumis le cas à l'autorité cantonale. C'est
pourquoi le présent arrêt sera communiqué à ladite caisse de chômage.

4.                                         
Il est statué
sans frais, la procédure étant en principe gratuite. Le recourant obtient
partiellement gain de cause, mais du fait qu'il plaide sans l'assistance d'un
mandataire professionnel, il n'a pas droit à des dépens.

Par ces motifs,

LA Cour des assurances sociales

1.     
Admet partiellement
le recours en ce sens que les décisions de la Direction juridique du service de
l'emploi des 19 décembre et 11 novembre 2008 sont annulées en tant qu'elles
invitent la caisse de chômage à prendre en compte un gain intermédiaire fictif
pour la période du 6 au 17 octobre 2008 au cours de laquelle l'assuré a effectué
un stage non rémunéré auprès de Y., à Neuchâtel.

2.     
Rejette le recours
pour le surplus.

3.     
Statue sans frais et
n'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 30 juillet 2009

Art. 241
LACI

Prise en
considération du gain intermédiaire

1 Est réputé intermédiaire tout gain que le
chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une période de
contrôle. L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation
de la perte de gain. Le taux d’indemnisation est déterminé selon l’art. 22. Le
Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d’une activité
indépendante.2

2 …3

3 Est réputée perte de gain la différence entre
le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour
le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires
ne sont pas pris en considération (art. 23, al. 3).

3bis Le Conseil fédéral décide de la prise en
considération du gain intermédiaire lorsque les mêmes parties reprennent les
rapports de travail dans le délai d’un an ou les reconduisent après une
résiliation pour cause de modification du contrat de travail.4

4 Le droit à la compensation de la perte de gain
est limité aux douze premiers mois de l’activité visée à l’al. 1, et à deux ans
pour les assurés qui ont des obligations d’entretien envers des enfants ou qui
sont âgés de plus de 45 ans.5

5 Si l’assuré, afin d’éviter d’être au chômage,
accepte d’exercer pendant au moins une période de contrôle une activité à plein
temps pendant laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités
auxquels il aurait droit, l’art. 11, al. 1, n’est pas applicable durant les
délais fixés à l’al. 4.6

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct.
1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125 2131;
FF 1989 III 369).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en
vigueur depuis le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728 1755; FF 2001 2123).

3 Abrogé par le ch. I de la LF du 22 mars 2002 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).

4 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis
le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728 1755; FF 2001 2123).

5 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en
vigueur depuis le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728 1755; FF 2001 2123).

6 Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis
le 1er janv. 1996 (RO 1996 273 294; FF 1994 I 340).