# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2293afde-9feb-5bfb-9f08-3b50760a79d9
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-09-04
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de cassation pénale 04.09.2003 CCP.2002.92 (INT.2004.28)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_003_CCP-2002-92_2003-09-04.html

## Full Text

Réf. : CCP.2002.92/cab

A.                                        
Le
8 décembre 2000, le pharmacien cantonal a dénoncé W. au Ministère public dans
deux courriers séparés : d'une part, sur demande de l'Office intercantonal de
contrôle des médicaments du 5 décembre 2000, il signalait que W. vendait sans
autorisation ni enregistrement des capsules d'huile de bourrache, en dépit
d'une première condamnation prononcée par le Tribunal de police du district de
La Chaux-de-Fonds, le 30 avril 1996. L'OICM s'offusquait en particulier du fait
que l'entreprise du prévenu, D., se prévalait, dans sa publicité, d'une double
reconnaissance de l'Office fédéral de la santé et de l'OICM, alors qu'il n'en
était rien. Dans sa deuxième dénonciation, le pharmacien cantonal s'en prenait
à la commercialisation d'autres huiles (pépins de cassis, saumon et onagre),
dont D. vantait les propriétés thérapeutiques.

Après enquête
de police et préavis du pharmacien cantonal, le Ministère public a renvoyé W.
devant le tribunal de police, le 26 février 2001, en requérant contre lui une peine
de 2'000 francs d'amende, en application des articles 109, 110 et 122 de la Loi
cantonale sur la santé, 48, 55 et 85 du Règlement cantonal sur l'exploitation
des pharmacies, la fabrication et le commerce des agents thérapeutiques (RPE),
ainsi que 3 et 68 de l'Ordonnance fédérale sur les denrées alimentaires (ODAI).

B.                                        
A
l'audience du 13 septembre 2001, le prévenu a déclaré être dans l'attente de la
délivrance, imminente, de l'autorisation de commercialiser ses produits, par
l'OFSP. La procédure a donc été suspendue, initialement, jusqu'à fin novembre
2001 au plus tard. Ultérieurement, le prévenu a laissé entendre que son
mandataire en la procédure d'autorisation, le bureau RCC Ltd, était sans
nouvelles de l'OFSP mais que le silence de l'autorité laissait augurer
favorablement de la suite de la procédure (voir le courrier de Me
Jacopin-Grimonprez, du 21 janvier 2002). En réalité, l'OFSP avait demandé
divers compléments d'informations et correction(s) d'étiquetage au bureau RDD
Ltd, le 15 janvier 2002. Ce bureau estimait, le 27 juin 2002, pouvoir donner
suite aux exigences de l'office d'ici la fin juillet. 

Une seconde
audience fut appointée au 29 août 2002 et W. ne put produire, à cette occasion,
les autorisations toujours en attente. La clôture de l'instruction fut
prononcée et, dans son jugement du 12 septembre 2002, le tribunal de police
condamna W. à 1'500 francs d'amende, en application des articles 109 et 122 de
la Loi cantonale de santé.

En substance,
le tribunal de police retient que, selon la classification de l'OICM, les
huiles de bourrache, de poisson et d'onagre constituent des médicaments; que le
prévenu avait obtenu un préavis favorable de l'OICM mais n'a jamais satisfait
aux exigences de cet office, pour mener à son terme la procédure engagée; que
l'huile de pépins de cassis constitue peut-être un simple complément
alimentaire, mais qu'elle doit être traitée comme agent thérapeutique dès
l'instant où le prévenu la présente comme tel; que la peine doit tenir compte
de la persistance du prévenu dans l'activité délictueuse, mais également du
fait qu'à l'heure actuelle, il pourrait vraisemblablement faire enregistrer ses
produits comme compléments alimentaires.

C.                                        
W.
se pourvoit en cassation contre le jugement précité et conclut à sa cassation,
avec renvoi au tribunal de police pour "nouvelle décision au sens des
considérants". Pour l'essentiel, il fait valoir que les produits en cause
sont des compléments alimentaires et non des médicaments; qu'en 1991, "ne
sachant comment définir ses produits", il avait entrepris des démarches
d'autorisation tant auprès de l'OFSP que de l'OICM (recours, p.9), avant de renoncer
à la seconde procédure, après que l'OFSP lui a déclaré, le 18 novembre 1992,
que l'huile de bourrache pouvait être commercialisée sans autorisation, comme
denrée alimentaire, à condition notamment qu'on ne mentionne aucune action
thérapeutique à son sujet. Il expose par ailleurs que le retard de son mandataire
et de l'OFSP, dans la procédure d'autorisation pendante, ne lui est pas
imputable.

D.                                        
La
présidente suppléante du tribunal de police ne formule pas d'observations et
s'en remet à l'appréciation de la Cour, alors que le substitut du procureur général
conclut au rejet du pourvoi, sans formuler d'observations.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                                         
Le
jugement entrepris a été notifié à la mandataire du recourant le 2 octobre
2002, de sorte que le pourvoi intervient en temps utile. Respectant par
ailleurs les formes légales, il est recevable.

2.                                         
A
tout le moins implicitement, le recourant reproche au tribunal de première
instance d'avoir arbitrairement considéré les huiles en cause comme des médicaments
et d'avoir appliqué à tort, par conséquent, l'article 109 de la Loi de santé à
cet état de fait.

Le grief est
mal fondé. Certes, malgré le caractère lacunaire du dossier (qui ne contient
pas, notamment les différentes listes de spécialités établies par l'OICM à
l'époque, ni le jugement antérieur du tribunal de police, ni le courrier du
laboratoire cantonal au recourant, du 18.3.1997), il est hautement probable
qu'objectivement les huiles litigieuses soient des denrées alimentaires plutôt
que des médicaments (voir en particulier l'avis adressé à D. par l'OFSP, le
18.11.1992, au sujet de l'huile de bourrache; voir également le courrier du
même office, du 15.1.2002, dont la préoccupation ne concerne pas l'éventuelle
qualité d'agents thérapeutiques des produits soumis, mais leur insuffisance en
tant que compléments alimentaires, dans les quantités recommandées). La
présente cause illustre cependant la nécessité de "soumettre à une réglementation
les produits qui se situent à la limite de la législation sur les produits thérapeutiques
et de celle sur les denrées alimentaires, et qui servent au bien-être et à la
promotion de la santé ("functional food", "food supplements",
etc.)", comme relevé par le Conseil fédéral dans son Message du 1er mars
1999 (FF 1999 IV 3178 et 3266). La qualité objective d'agent thérapeutique
n'était toutefois pas décisive en l'espèce, dès lors que le recourant attribue
manifestement, dans sa publicité, des vertus préventives, voire curatives aux
produits en cause (voir notamment le catalogue général apparemment paru en
2000). Or tant l'article 106 al.5 de la Loi cantonale de santé que l'article 4
al.1er litt.a LPTh définissent comme médicaments les produits présentés comme
tels (soit ceux dont l'on vante les effets médicaux sur l'organisme humain ou
animal). Comme souligné dans le Message précité (p.3266), "il s'ensuit que
les produits nutritifs faisant l'objet d'une publicité leur attribuant des vertus
thérapeutiques sont considérés comme des médicaments et dès lors soumis au
contrôle des autorités compétentes en la matière".

Le grief
principal du recourant doit dès lors être rejeté.

3.                                         
W.
ne peut, par ailleurs, rejeter la responsabilité de sa situation sur son
mandataire administratif ou sur l'autorité fédérale, dont le retard serait à
l'origine, selon lui, de sa situation irrégulière. D'une part, il n'est pas
certain que le recourant lui-même ait fourni rapidement les compléments
d'information qui étaient requis par l'OFSP. D'autre part, selon ce qui
précède, l'admission des produits soumis à l'OFSP, en tant que denrées
alimentaires, ne résoudrait pas leur statut de prétendus agents thérapeutiques
ou préventifs. Enfin et surtout, il saute aux yeux qu'en cas de nécessité d'une
autorisation administrative le commerçant ne peut anticiper l'issue de la
procédure d'autorisation dès qu'il l'a engagée, voire avant d'avoir accompli
une quelconque démarche.

Ce deuxième moyen est également mal
fondé, par conséquent.

4.                                         
La
violation des règles sur la compétence à raison de la matière est une cause
absolue de nullité du jugement entrepris (voir Piquerez, Procédure
pénale suisse, 2000, N.3427), que la Cour de cassation pénale doit examiner
d'office (Bauer/Cornu, CPPN annoté, N.12 ad art.251 et les références
citées).

En l'espèce,
les infractions retenues à charge du recourant, soit la vente d'agents
thérapeutiques sans l'autorisation prévue à l'article 109 de la Loi de santé ni
l'enregistrement et la soumission aux directives de l'OICM, selon les articles
48 et 55 du Règlement sur l'exploitation des pharmacies, entrent exclusivement,
désormais dans le champ d'application de la Loi fédérale sur les produits
thérapeutiques (voir en particulier l'art.10 LPTh), entrée en vigueur le 1er
janvier 2002. Certes, les faits à juger sont antérieurs à l'entrée en vigueur,
et même à l'adoption de la loi fédérale précitée, de sorte qu'ils tombaient
effectivement, à l'époque, sous le coup de la loi cantonale. Le jugement
attaqué a toutefois été rendu après l'entrée en vigueur de la loi fédérale,
laquelle attribue à l'Institut suisse des produits thérapeutiques la compétence
de poursuivre et juger, selon les normes du droit pénal administratif, les
infractions commises "dans le domaine d'exécution de la
Confédération" (art.90 al.1er LPTh), tandis que "la poursuite pénale
dans le domaine d'exécution des cantons relève de la compétence de
ceux-ci" (art.90 al.2 LPTh). Le domaine d'exécution des cantons, tel que
défini à l'article 83 LPTh, comporte par exemple, selon le Message (FF 1999 IV
3252), le pouvoir de fixer "les émoluments, régir l'organisation et la
procédure du contrôle cantonal des produits thérapeutiques, fixer les exigences
techniques à respecter pour l'exploitation d'une pharmacie" etc., mais en
aucun cas l'autorisation des produits thérapeutiques et de leur vente. Le
jugement attaqué a donc été rendu en exerçant une compétence qui n'appartenait
plus aux juridictions cantonales.

Sous l'empire
de la maxime d'accusation, qui impose notamment au juge de se prononcer sur
l'action pénale dont il est saisi (Piquerez, op.cit. N.743), c'est toutefois
l'acte de renvoi qui détermine la compétence matérielle (idem, N.1085). Au demeurant,
il serait inacceptable que, la nouvelle autorité fédérale ne pouvant statuer
sur des faits antérieurs à sa création, des infractions demeurent impunies du
seul fait du changement de régime juridique intervenu. Il convient donc
d'admettre, même si la LPTh ne comporte par de dispositions transitoires
spécifiques, que la saisine du tribunal de police demeurait valable après
l'entrée en vigueur de la loi (voir, par analogie, l'art.94 al.2 LPTh,
s'agissant des procédures administratives).

5.                                         
Le
recours de W. doit dès lors être rejeté, sous suite de frais.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION PENALE

1.     
Rejette le
recours.

2.     
Condamne le
recourant aux frais de justice, par 550 francs.

Neuchâtel, le 4 septembre 2003