# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 069037c8-35e9-502f-b58f-26602f757fed
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-01-30
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 30.01.1998 12.1997.237
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1997-237_1998-01-30.html

## Full Text

Incarto n.

  12.97.00237

  	
  Lugano

  30 gennaio 1998/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per statuire nella causa inc. no. OA.96.133
della Pretura della giurisdizione di Locarno-Città promossa con petizione 20
marzo 1990 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  dallo studio legale __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ rappr. dall’ avv. __________ e

  __________ rappr. dall’ avv. __________ 

   

  

 

con
cui l'attrice ha chiesto la condanna dei convenuti al pagamento di fr.
20'123,25 oltre interessi al 5% dal 16 dicembre 1987, con protesta di spese e
ripetibili e che il Pretore, con sentenza 1° settembre 1997, ha accolto nei
confronti di __________ e respinto, per incompetenza territoriale, nei
confronti di __________ a.

 

Ed
ora sugli appelli 22 settembre 1997 di __________ e 23 settembre 1997 di
__________ __________ con i quali il primo chiede che la sentenza venga
annullata, rispettivamente ammessa la sua eccezione di carenza di
legittimazione passiva o subordinatamenrte accolta per un importo di Fr.
4’000.- mentre la seconda postula l’accoglimento della sua domanda anche nei
confronti del convenuto __________ 

Domande
d’appello che __________, con le osservazioni 30 ottobre 1997 al gravame di
__________ e __________ osservazioni 30 ottobre 1997 a quello di __________
chiedono di respingere a conferma della decisione di prima istanza.

 

Letti
ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto

                                      

                                  A.   La __________ ha
convenuto in giudizio, avanti al pretore di Locarno-Città, __________ ed il di
lui figlio __________ per ottenerne la condanna al pagamento dell’importo di
Fr. 20.123.25 oltre interessi; tale somma è pari all’onorario ed alle spese,
fatturati in data 16 dicembre 1987, per lo studio di un progetto di creazione
di una holding di partecipazione con sede in Ticino avente come scopo
l'investimento in varie società ticinesi e di una società commerciale avente lo
scopo di commercializzare i prodotti delle società partecipate dalla __________
e per la presentazione, a nome di __________ di un'istanza di massima per
l'ottenimento di un permesso di dimora e di lavoro.

 

                                  B.   __________ ha sollevato,
in via preliminare, l’eccezione di incompetenza territoriale della Pretura di Locarno-Città
a conoscere della causa nei suoi confronti poiché non domiciliato in quella
giurisdizione siccome residente all’estero e non legato da alcun vincolo di
solidarietà e quindi di litisconsorzio con l’altro convenuto.

 

                                         __________ ha pure
sollevato una eccezione preliminare argomentando che nei suoi confronti non era
data la legittimazione passiva per essere convenuto in causa poiché mai aveva
incaricato di alcuna prestazione la società attrice.

 

                                      

                                  C.   Il Pretore, a retro
delle rispettive risposte dei convenuti, ha citato le parti a comparire
all’udienza preliminare limitata alle eccezioni, udienza che ha avuto luogo l’
8 novembre 1990 proprio “limitatamente all’eccezione di carenza di
legittimazione passiva per __________ e incompetenza di foro per __________ ”
così come appare dall’intestazione del verbale d’udienza.

 

                                         Dopo l’audizione di alcuni
testi notificati in occasione di questa udienza e la rinuncia delle parti
all’audizione di altri il Pretore, con ordinanza 3 aprile 1997, ha ritenuto
chiusa l’istruttoria e ha convocato le parti per l’udienza di dibattimento
finale. Le parti vi hanno rinunciato presentando conclusioni scritte.

 

                                  D.   Con la sentenza qui
impugnata il Pretore ha respinto la petizione nei confronti di __________ per
incompetenza territoriale del giudice adito mentre l’ha accolta nei confronti
di __________ condannandolo a versare all’attrice l’importo fatto valere con la
petizione.

 

                                  E.   La __________ con il
suo appello, chiede che l’eccezione di incompetenza territoriale di __________
respinta ed anche lui condannato al pagamento.

 

                                         __________, a sua volta,
chiede l’annullamento della sentenza poiché il primo giudice si è espresso sul
merito della controversia quando invece l’udienza preliminare e la relativa
istruttoria erano state limitate alla discussione delle eccezioni preliminari,
in particolare a quella da lui sollevata relativamente alla sua legittimazione
passiva; il giudice avrebbe dovuto quindi esprimersi su tale eccezione senza
però, nel caso di sua reiezione, poter esaminare la domanda di merito, di
condanna al pagamento, per la quale le parti ancora non avevano proceduto ad
istruttoria. Inoltre, contrariamente alle conclusioni del pretore, riconferma
la sua carenza di legittimazione passiva.

 

                                         Degli argomenti delle
parti si dirà per quanto necessario nel seguito delle motivazioni di diritto. 

 

 

Considerato

 

 

in diritto

 

                                   1.   Sull’appello di
__________ a                           

 

                               1.1.   Il dispositivo della
sentenza impugnata che condanna __________ al pagamento dell’importo di Fr.
20’123.25 oltre interessi dal 5% dal 16 dicembre 1987 è evidentemente nullo
poiché attorno al merito della causa non è stata svolta l’udienza preliminare e
le parti non sono state messe in condizione di poter procedere alla relativa
istruttoria. Infatti la svolta udienza preliminare è stata espressamente
limitata alle sole eccezioni proposte di carenza di legittimazione passiva e di
incompetenza territoriale del giudice adito ed il processo deve poter
continuare unicamente su questi temi di giudizio sino a loro decisione
definitiva (art. 181 cpv. 2 CPC) senza che si possa decidere, nel caso di non
ammissione delle eccezioni, sul merito della domanda. La nullità di quel
pronunciato del Pretore è data perché alle parti è stato negato il diritto di
essere sentite (art. 4 Cost.; art. 142 cpv. 1 litt. b CPC), in particolare non
sono state messe nella condizione di offrire prove per quel tema della lite. Ed
ancora la pronuncia sul merito dovrebbe ugualmente essere annullata perché
sorretta da una procedura contraria al codice di rito la cui violazione ha
arrecato alla parte convenuta __________ un pregiudizio - quello di poter
proporre prove - che non si può riparare altrimenti (art. 143 CPC).

 

                                         L’appello di __________
deve così essere accolto.

                                      

                               1.2.   La nullità della
sentenza per quel che riguarda il convenuto __________ impone il rinvio della
causa promossa nei suoi confronti al Pretore (art. 326 CPC) per nuovo giudizio.
Per l’impostazione che è stata data alla causa, convocando le parti all’udienza
preliminare limitata alle eccezioni, il Pretore dovrebbe nuovamente ed
unicamente pronunciarsi sull’accoglimento o sulla reiezione dell’eccezione di
carenza di legittimazione passiva. Tuttavia ci si può domandare se, per
economia di giudizio e tenuto conto che la legittimazione è una questione di
diritto materiale, non convenga al Pretore ed alle parti soprassedere alla
decisione preliminare e, convocata un’udienza preliminare sul merito, istruire completamente
la causa e decidere l’eccezione con la pronuncia finale.

 

                                   2.   Sull’appello di
__________ 

                               2.1.   L'appellante contesta
l'accoglimento dell'eccezione processuale riguardo all'incompetenza
territoriale della Pretura di Locarno-Città nei confronti del convenuto
__________. Sostiene che __________, mandante assieme a __________ per le
prestazioni professionali delle quali si chiede il pagamento, può essere
convenuto al foro di __________ in applicazione dell’art. 17 CPC sul
litisconsorzio facoltativo, poiché entrambi hanno un foro nel Canton Ticino:
__________ quello della residenza e __________ quello del luogo dell’esecuzione
della prestazione ai sensi dell’art. 13 LDIP.

 

                               2.2.   Alla fattispecie dei
rapporti tra __________ e __________ si applica, per determinare il diritto
applicabile ed il giudice competente, la LDIP dal momento che si è in presenza
di un elemento di estraneità all’ordinamento svizzero, ossia il domicilio
all’estero di __________. Per l’art. 113 LDIP, nell’ambito delle relazioni contrattuali,
se il convenuto non ha domicilio o dimora abituale in Svizzera ma la
prestazione dev’essere quivi eseguita, l’azione può essere proposta al
tribunale svizzero del luogo dell’adempimento. Il luogo dell’adempimento va
determinato secondo la legge applicabile al rapporto tra le parti: nel caso del
mandato secondo la legge della parte alla quale compete la prestazione più
caratteristica (art. 117 LDIP), quindi quella del mandatario (DTF 112 II
450) e quindi, in concreto per la __________, quella svizzera. Secondo l’art.
74 CO il luogo di adempimento della prestazione in danaro, che è quella
richiesta a __________, è, in mancanza di patti contrari, al luogo di domicilio
del creditore: nel nostro caso a Lugano.

 

                                         __________ avrebbe così
potuto essere convenuto a Lugano. Non invece a Locarno anche se la sua
posizione è quella di litisconsorte facoltativo dell’altro convenuto poiché nei
suoi confronti non è applicabile l’art. 17 litt. e) CPC. Questa norma che
consente di promuovere azione contro i litisconsorti al foro di uno di essi non
è infatti applicabile sul piano internazionale dal momento che in questo
contesto la competenza dei tribunali svizzeri è retta dalla LDIP che prevale
sul diritto cantonale di procedura (art. 1 cpv. 1 litt. a LDIP; Vischer/Volken,
Bundesgesetz über das internationale Privatrecht, Gesetzesentwurf der Expertenkommision
und Begleitbericht, Zurigo 1978, pag. 59 in alto;  DTF 116 II 622 e
citazioni dottrinali a pag. 624 in alto; Cocchi/Trezzini , CPC, ad art.
17 n. 1). Nessuna disposizione della LDIP, se si esclude la regolamentazione
per quanto riguarda gli atti illeciti (art. 129 cpv. 3 LDIP) che qui non
interessano, riguarda la determinazione del foro nel caso di litisconsorzio e
di conseguenza l’attrazione al foro di Locarno-Città del convenuto __________ è
indebita. Diversa avrebbe potuto essere la conclusione se fosse stata
applicabile la Convenzione di Lugano - ma non lo è perché entrata in vigore
successivamente all’introduzione della causa - la quale prevede, al suo art. 6,
la possibilità di convenire una pluralità di convenuti davanti al giudice di
domicilio di uno di essi.

 

                                         La decisione al Pretore
che ha negato la propria competenza è quindi corretta e l’appello di __________
respinto.

 

                                   3.   Sulle spese

 

                                         Spese e ripetibili
sono a carico di __________ che risulta soccombente, in appello, nei confronti
di entrambi i convenuti.

 

 

Per i quali motivi, 

richiamati, per le spese, l’art. 148 CPC e la vigente TG

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                    I.   L'appello 22
settembre 1997 di __________ è accolto e di conseguenza i dispositivi 2., 2.1.
e 3. prima e terza frase della sentenza 1 settembre 1997 del Pretore di Locarno-Città
sono annullati e l’incarto ritornato al Pretore ai sensi dei considerandi.

 

                                   II.   La tassa di
giustizia di Fr. 300.- e le spese di Fr. 30.- per la procedura d’appello
promossa da __________, già anticipati dall’appellante, sono a carico di
__________ che rifonderà a controparte Fr. 700.- per ripetibili.

 

                                  III.   L’appello 23
settembre 1997 di __________ è respinto e di conseguenza sono confermati i
dispositivi 1. e 3. seconda frase della sentenza 1 settembre 1997 del Pretore
di Locarno-Città.

 

                                 IV.   La tassa di giustizia
di Fr. 300.- e le spese di Fr. 30.- per la procedura d’appello promossa da
__________, già anticipati dall’appellante, rimangono a suo carico con
l’obbligo di rifondere a __________ l’importo di Fr. 500.- per ripetibili
d’appello.

 

                                  V.   Intimazione a:

                                         __________

 

                                         Comunicazione alla Pretura
di Locarno-Città.

__________

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario