# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1d4dde5a-b84f-5862-b8a0-20366cafd70d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-01-26
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 26.01.2005 11.2003.160
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2003-160_2005-01-26.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2003.160

  	
  Lugano

  26 gennaio 2005/rgc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani e Lardelli

  

 

	
  segretaria:

  	
  Chietti Soldati, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa OA.2003.102 (azione
confessoria) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord promossa con petizione
del 6 ottobre 2003 da

 

	
   

  	
   e  AO
  1 , e 

   AO 3  

  (patrocinati dall'avv.RA 2 ) 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
   AP 1  

  (patrocinato dall'  RA 1 ),

   

  

giudicando
ora sul decreto del 3 dicembre 2003 con cui il
Pretore ha accolto un'istanza di misure cautelari presentata dagli attori;

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 10 dicembre 2003 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare
emesso il 3 dicembre 2003 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   AP
1 è proprietario della particella n. 486 RFD di __________ (1964 m²), che confina
a sud con la particella n. 1611 (1069 m²), appartenente a AO 1 in ragione di un
mezzo ciascuno, la quale confina a sua volta, a sud, con la particella n. 485 (1069
m²) di AO 3. Questi due ultimi fondi (non edificati) non hanno sbocco sulla
pubblica via, ma beneficiano di una servitù di passo con veicoli e posteggio a
carico della proprietà di AP 1. Il tracciato della servitù di passo si diparte
dalla strada comunale (“via __________”) che lambisce il confine nord del fondo
serviente (edificato), passa per un primo tratto (circa 42 m) su una stradina
sterrata e poi (per circa 26 m) su un prato, fino alla particella n. 1611.
Questa, gravata anch'essa da un diritto di passo pedonale e con ogni veicolo a
favore della particella n. 485, confina a est con una strada privata
(particella n. 1366). In prossimità del fondo n. 485 giungono inoltre due
strade private (particelle n. 1288 e 1369).

 

                                  B.   L'8
maggio 2003 AO 3 ha ottenuto la licenza edilizia per sistemare il terreno sulla
sua particella n. 485. Nel giugno del 2003 AO 1 hanno presentato al Comune di __________
una domanda di costruzione per erigere una casa monofamiliare sulla loro particella
n. 1611, progetto al quale AP 1 ha formulato opposizione. Il 26 agosto 2003 il
Comune ha nondimeno rilasciato la licenza edilizia, che è stata impugnata
dall'opponente davanti al Consiglio di Stato con l'argomento – tra l'altro –
che il fondo è privo d'accesso. In esito a una notifica di AO 1 intesa alla costruzione
di una strada sterrata sull'ultimo tratto del passo veicolare sulla particella
n. 486, l'autorità comunale ha rilasciato il 17 novembre 2003 la licenza
edilizia, respingendo l'opposizione del proprietario del fondo serviente.
Entrambe le licenze sono state impugnate da AP 1 davanti al Consiglio di Stato.
La procedura amministrativa è tuttora pendente. 

 

                                  C.   Intanto,
constatato che il vicino posteggiava la propria automobile all'imbocco del
passo, con petizione del 6 ottobre 2003 AO 1 hanno chiesto insieme con AO 3 al
Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord che fosse ordinato ad AP 1 –
sotto comminatoria dell'art. 292 CP – di astenersi dall'ostacolare in qualsiasi
modo l'esercizio del passo sulla sua particella n. 486. Tale domanda è stata
formulata anche in via cautelare, unitamente all'ingiunzione di rimuovere il
veicolo dal tracciato del passo (inc. OA.2003.102). Statuendo inaudita parte il
7 ottobre 2003, il Pretore ha accolto le richieste. L'indomani AP 1 ha postulato
la revoca del provvedimento. All'udienza del 10 novembre 2003, indetta per la
discussione cautelare, il convenuto ha proposto di respingere l'istanza. Al
termine dell'udienza il Pretore ha emanato a verbale un nuovo decreto “nelle
more istruttorie”, confermando le citate ingiunzioni. Richiamato un incarto
riguardante le medesime parti (DI.2003.129) e non essendovi altre prove da
esperire, al dibattimento finale (che ha avuto luogo seduta stante) le parti si
sono confermate nelle rispettive domande. Con risposta del 26 novembre 2003 AP
1 ha proposto poi di respingere la petizione e in via riconvenzionale ha
chiesto la cancellazione della servitù di passo o, subordinatamente, il
relativo riscatto mediate un'indennità da definire. Tale causa è tuttora pendente.

 

                                  D.   Nel
frattempo, il 9 ottobre 2003, AP 1 ha promosso un'azione possessoria perché
fosse ordinato a AO 1 e a AO 3 – già in via cautelare e sotto comminatoria
dell'art. 292 CP – di astenersi dal transitare sulla sua proprietà con veicoli
e mezzi di ogni genere prima che il fondo serviente sia stato adeguatamente attrezzato
per sopportare tale traffico veicolare. All'udienza del 10 novembre 2003,
indetta per il contraddittorio, i convenuti hanno postulato il rigetto
dell'azione. Richiamato l'incarto OA.2003.102 e non essendovi altre prove da
assumere, le parti hanno proceduto seduta stante al dibattimento finale sulla
cautelare e sulla possessoria, riconfermandosi nelle loro posizioni. Con
giudizio unico del 1° dicembre 2003 il Pretore ha poi respinto sia la domanda
cautelare sia l'istanza possessoria. Un appello presentato il 15 dicembre 2003
da AP 1 contro tale giudizio è tuttora pendente (inc. 11.2003.161).

 

                                  E.   Statuendo
il 3 dicembre 2003, il Pretore ha accolto invece l'istanza cautelare di AO 1 e AO
3, ingiungendo ad AP 1 di astenersi – sotto comminatoria dell'art. 292 CP –
dall'ostacolare in qualsiasi modo l'esercizio del passo gravante la sua
particella n. 486. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 400.–, sono
state poste a carico del convenuto, tenuto a rifondere agli istanti fr. 400.–
com­plessivi per ripetibili.

 

                                  F.   Contro
il decreto appena citato AP 1 è insorto con un appello del 10 dicembre 2003 nel
quale chiede – previa concessione dell'effetto sospensivo al ricorso – di
riformare il giudizio impugnato e di respingere l'istanza cautelare. La
richiesta di effetto sospensivo è stata respinta dal presidente di questa
Camera il 22 dicembre 2003. Nelle loro osservazioni del 16 gennaio 2004 AO 1 e AO
3 propongono di respingere l'appello. 

                                       

Considerando

 

in diritto:                  1.   Accertata l'esistenza
della servitù di passo con veicoli iscritta nel registro fondiario, il Pretore
ha ravvisato una turbativa all'esercizio del diritto da parte del convenuto.
Ciò posto, egli ha escluso che i beneficiari, avendo chiesto una licenza
edilizia per formare una stradina sulla parte finale del tracciato, intendano esercitare
il loro diritto in modo pregiudizievole o abusivo. E la mancanza di circostanze
atte a giustificare la turbativa rendeva, a un sommario esame, l'azione
provvista di buon diritto. Il Pretore ha ammesso altresì i requisiti del
notevole pregiudizio e dell'urgenza, sottolinendo che gli istanti hanno reso
verosimile la necessità di accedere con veicoli ai loro fondi per eseguire
lavori di allacciamento a varie condotte, per sistemare il terreno e per
sgomberare legname, di modo che l'ostruzione del passo da parte del convenuto
può cagionare loro un grave danno. Quanto alla possibilità di accedere ai fondi
da una strada situata sulla particella n. 1366, il primo giudice ha ricordato
che si tratta di un accesso privato sul quale gli attori non possono vantare
alcun diritto. Onde, per finire, l'accoglimento dell'istanza cautelare.

 

                                   2.   L'appellante contesta che sussitano in concreto i requisiti dell'urgenza
e del notevole pregiudizio, affermando che la servitù esiste solo come diritto,
la strada necessaria al suo esercizio non essendo ancora stata costruita e gli
istanti non avendo ancora ottenuto il permesso di eseguirla. Egli rivendica poi
la legittimità del suo agire, sostenendo che come proprietario del fondo serviente
egli può esigere dai beneficiari che prima di esercitare il passo muniscano il
fondo delle necessarie infrastrutture. In concreto il fondo non è idoneo a
sopportare il passo veicolare, che danneggia gravemente la sua proprietà.
Inoltre – egli soggiunge – i beneficiari della servitù non dispongono ancora di
una licenza edilizia passata in giudicato per la costruzione della casa e della
strada, sicché non hanno alcuna necessità di transitare sul suo terreno. Egli
fa notare di non avere mai impedito l'accesso per eseguire la normale manutenzione
dei fondi dominanti, ma di opporsi a che i vicini facciano transitare autocarri
e mezzi di lavoro allo scopo di formare, senza pagare dazio, una strada per
l'edificazione della particella n. 1611.

 

                                   3.   I
criteri preposti all'emanazione di provvedimenti cautelari sono già stati
riassunti dal Pretore e non occorre ripetersi (consid. 1 e 2). Basti rammentare
che l'esistenza dei tre requisiti, che va esaminata d'ufficio (Rep. 1989 pag.
127 con riferimenti), non giustifica in ogni modo l'adozione di qualsiasi
provvedimento cautelare: il principio della proporzionalità esige che, comunque
sia, la misura richiesta si limiti allo stretto indispensabile, mantenga cioè
un ragionevole rapporto tra il fine perseguito e la restrizione decretata (Pelet, Mesures provisionnelles: droit
fédéral ou cantonal?, Losanna 1987, pag. 83 segg. con rinvii; Gloor, Vorsorgliche Massnahmen
im Spannungsfeld von Bundesrecht und kantonalem Zivilprozessrecht, Zurigo 1982, pag. 112 segg.). 

                                       

                                         a)   Nella
fattispecie i comproprietari della particella n. 1611 hanno reso sufficientemente
verosimile la necessità di accedere con automezzi al loro fondo. Anzi, iI
proprietario della particella n. 485 dispone di una licenza edilizia passata in
giudicato per procedere alla sistemazione del proprio terreno (doc. P,
fotografie doc. T) e rimuovere legname (doc. Q e fotografie doc. U), senza che
l'appellante spenda una parola al riguardo. Certo, gli interessati non
dispongono ancora di una licenza edilizia passata in giudicato per erigere la
loro abitazione o per eseguire il tratto finale di strada sul fondo del
convenuto, tuttavia – come ha rilevato il Pretore – essi hanno reso verosimile
l'urgenza di accedere al loro fondo con veicoli anche per svolgere lavori che
non sono direttamente condizionati al rilascio delle due licenze edilizie,
dovendo essi completare l'allacciamento alla rete idrica, alla corrente elettrica
e alla fognatura (doc. L, R e fotografie doc. U). Né l'appellante contesta che
il rinvio di tali opere per la durata della causa sia suscettibile di causare
ai vicini un notevole pregiudizio, quanto meno dal profilo economico (v. doc. L
e Q), a prescindere del fatto che la posa dei cavi elettrici da parte delle Aziende
Industriali di __________ sulla particella n. 1611 interessa anche un terzo, il
quale sta già costruendo un fabbricato (particella n. 484: doc. R). 

 

                                         b)   Non
risulta invece dagli atti – né l'appellante ha reso verosimile – che gli attori
intendano formare una “pista” sull'ultimo tratto del passo, danneggiando il suo
fondo. È vero che l'interessato ha prodotto fotografie di una superficie
prativa praticamente intatta (doc. 2, in particolare fotografie n. 8, 9 e 11
sviluppate il 7 novembre 2003). Dovessero nondimeno gli attori danneggiare il
terreno, l'appellante potrà chiedere il risarcimento del danno (Steinauer, Les droits réels, vol. II,
3ª edizione, pag. 390 n. 2281b). Del resto, proprio per ovviare a simili inconvenienti
i comproprietari della particella n. 1611 hanno postulato una licenza edilizia
che li autorizzi a creare una strada sterrata sull'ultimo tratto del passo
(doc. N). Ciò che è lecito, i beneficiari di una servitù di passo avendo la facoltà
di eseguire e mantenere la strada necessaria all'esercizio del loro diritto
anche contro la volontà del proprietario del fondo serviente (DTF 115 IV 26
consid. 3a con rimandi; sentenza del Tribunale federale 5C.107/2001 del 18
luglio 2001, consid. 5b; Petitpierre
in: Basler Kommentar, ZGB II, 2ª edizione, n. 5 ad art. 737 con richiamo). 

 

                                   4.   Quanto
al requisito della probabilità di esito favorevole, l'appellante ribadisce che,
mancando la strada, gli attori non possono pretendere di esercitare il diritto
di passo veicolare, di modo che l'azione confessoria sarebbe prematura e priva
d'oggetto. Egli medesimo riconosce tuttavia che il transito di veicoli
attraverso il suo fondo è già oggi possibile, tant'è che in passato i
proprietari dei fondi dominanti ne hanno usufruito – con il suo consenso – per
assicurare la manutenzione dei loro terreni (appello, pag. 6 nel mezzo). A un
esame sommario come quello che sottende all'emanazione di misure cautelari
l'azione di merito non sembra quindi manifestamente priva d'oggetto o prematura.
Né si può affermare che la causa  promossa dagli attori appaia d'acchito infondata,
l'azione confessoria essendo data nei confronti di chiunque impedisca o renda
più difficile l'esercizio di una servitù (Petitpierre,
op. cit., n. 11 ad art. 737 CC), ciò che il convenuto in concreto non nega.
Circa il senso e lo scopo per cui la servitù è sta­ta costituita, come pure
l'interesse e le reali necessità del fondo dominante, essi andranno accertati
dal giudice – con pieno potere cognitivo – nella causa di merito.

 

                                   5.   L'appellante
pretende che gli attori, prima di esercitare la servitù, costruiscano una
strada sull'ultimo tratto del tracciato, in modo da evitare danni al suo fondo.
Di per sé la richiesta potrebbe anche rivelarsi fondata, tanto più che sulla particella
n. 1611 è prevista la costruzione di una casa, ma ciò non basta perché il convenuto
potesse ostacolare l'esercizio di un passo regolarmente iscritto nel registro
fondiario senza apparenti limitazioni. Men che meno ove si consideri che gli
attori hanno reso verosimile la necessità di eseguire lavori urgenti e che il
convenuto – come detto (consid. 3b) – potrà sempre chiedere il risarcimento di
eventuali danni occasionatigli (si veda anche l'art. 383 CPC). Certo, il beneficiario
di una servitù è tenuto a usare del suo diritto con ogni possibile riguardo
(art. 737 cpv. 2 CC), sicché gli incombe di contenere nella misura da lui
esigibile gli inconvenienti arrecati all'altro proprietario (Steinauer, op. cit., pag. 389, n.
2281). E quest'ultimo può pretendere le misure ragionevolmente intese a
eliminare gli effetti dannosi della servitù, sempre che l'esercizio del diritto
non ne risulti pregiudicato (DTF 100 II 195; Steinauer,
op. cit., pag. 389 n. 2281b; I CCA, sentenza inc. 11.2001.65 del 3 aprile
2002, consid. 19a, menzionata in: RtiD I-2004 pag. 609 n. 115c). Non si scordi
però che in concreto i comproprietari della particella n. 1611 hanno postulato
una licenza edilizia proprio per approntare una strada sterrata sul fondo
serviente (doc. N), rendendo verosimile di voler prevenire eventuali danni al
fondo del convenuto. A un esame di verosimiglianza non si ravvisano dunque gli
estremi per sospendere l'esercizio della servitù fino alla realizzazione del
tratto finale dell'accesso carrabile.

 

                                   6.   L'appellante
sostiene infine che l'esercizio del passo nello stato attuale dei terreni
costituisce un manifesto abuso, giacché ha per unico scopo quello di
danneggiare il suo fondo. Egli fa valere che già attualmente l'accesso ai due
fondi dominanti avviene per mezzo di una strada privata sulla particella n.
1366, senza contare che esistono altri due accessi possibili grazie alle strade
priva­te realizzate dopo la costituzione della servitù (particelle n. 1288 e
1369). Ora, l'art. 2 CC vieta di esercitare, per nuocere ad altri, un diritto
che abbia perso definitivamente ogni interesse. Trattandosi di servitù, tale
precetto trova espressione nell'art. 737 cpv. 2  CC, che impone al beneficiario
di una servitù l'uso del suo diritto con ogni possibile riguardo (Baumann in: Zürcher Kommentar, 3ª
edizione, n. 298 ad art. 2 CC; Petit­pierre,
op. cit., n. 1 e 7 ad art. 737 CC), rispettivamente nell'art. 736 cpv. 1 CC,
che consente la cancellazione di una servitù ormai senza interesse per il fondo
dominante (Baumann, op. cit., n.
369c ad art. 2 CC con rimandi). Del resto, il convenuto medesimo ha postulato
in via riconvenzionale, nell'azione di merito, la soppressione della servitù. 

 

                                         Nel caso
in esame non fa dubbio che la particella n. 1611 sia raggiungibile dalla
pubblica via anche per il tramite una strada privata sul fondo n. 1366 (doc.
D). Resta il fatto – incontestato – che gli attori non hanno alcun diritto di
farne uso (doc. 19¹: estratto del registro fondiario). Poco importa che il
transito su tale fondo sia stato finora tollerato, una simile autorizzazione
potendo essere revocata in ogni tempo, lasciando i beneficiari della servitù
privi di accesso. La situazione è analoga per quanto attiene alle strade
situate sulle particelle n. 1288 e 1369 (doc. 19 e 19²), le quali per di più –
stando a quanto si desume dagli atti – neppure raggiungono il confine della
particella n. 485 (planimetrie doc. D, 15 e 16), per tacere del fatto che gli
attori non beneficiano di reciproche servitù di passo che li abilitino a
raggiungere tali vie attraverso i rispettivi fondi (doc. E, 3° foglio). A un
esame sommario non si può dire pertanto che i proprietari dei fondi dominanti
intendano esercitare la servitù al solo scopo di nuocere al convenuto. Se ne
conclude che l'appello, destituito di buon diritto, è destinato all'insuccesso.

                                      

                                   7.   Gli
oneri processuali seguono la soccombenza dell'appellante (art. 148 cpv. 1 CC),
che rifonderà agli istanti un'equa indennità per ripetibili.

                                      

Per questi motivi

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:              1.   L'appello
è respinto e il decreto impugnato è confermato.

 

                                   2.   Gli oneri
processuali, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr. 350.–

                                         b)
spese                         fr.   50.–

                                                                                fr.
400.–

                                         sono
posti a carico dell'appellante, che rifonderà alle controparti fr. 1500.–
complessivi per ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione
a:

	
   

  	
  –    ;

  –   .

  

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord.

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la prima Camera civile del Tribunale
d'appello

Il presidente                                                           La
segretaria