# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c5ca486e-15b1-504f-b453-b9031a307bc4
**Source:** Wettbewerbskommission ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2019-10-21
**Language:** de
**Title:** Gutachten vom 21. Oktober 2019 betreffend Leistungsortsprinzip für Arbeitsbedingungen
**Docket/Reference:** Gutachten%20vom%2021
**URL:** https://www.weko.admin.ch/dam/weko/de/dokumente/2019/Gutachten%20vom%2021.%20Oktober%202019%20betreffend%20Leistungsortsprinzip%20f%C3%BCr%20Arbeitsbedingungen.pdf.download.pdf/Gutachten%20vom%2021.%20Oktober%202019%20betreffend%20Leistungsortsprinzip%20f%C3%BCr%20Arbeitsbedingungen.pdf

## Full Text

Wettbewerbskommission WEKO 
Commission de la concurrence COMCO 
Commissione della concorrenza COMCO 
Competition Commission COMCO 

Gutachten  

vom 21. Oktober 2019  

im Sinne von 

Art. 10 Abs. 1 BGBM betreffend  

Zulässigkeit des Leistungsortsprinzips für 
Arbeitsbedingungen im kantonalen Be-
schaffungsrecht  
(622-00004)  

des Interkantonalen Organs für das öffentliche Beschaffungswesen 
(InöB)  

Andreas Heinemann (Präsident, Vorsitz), 
Armin Schmutzler, Danièle Wüthrich-Meyer (Vizepräsident/-in), 
Nicolas Diebold, Winand Emons, Clémence Grisel Rapin, Andreas 
Kellerhals, Pranvera Këllezi,  
Isabel Martínez, Martin Rufer, Henrique Schneider  

zuhanden 

Besetzung 

622-00004/COO.2101.111.4.387041 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Inhaltsverzeichnis 

1 

Ausgangslage ............................................................................................................ 3 

1.1  Anfrage Gutachten vom InöB ....................................................................................... 3 
1.2  Formelles ..................................................................................................................... 3 
Leistungsortsprinzip im revidierten Beschaffungsrecht des Bundes ............................. 4 
1.3 

2 

Frage 1: Alternative Einführung des Leistungsortsprinzips in der revidierten 
IVöB? .......................................................................................................................... 5 

2.1  Verhältnis zwischen BGBM und IVöB .......................................................................... 5 
2.2  Anforderungen des BGBM an das kantonale Beschaffungsrecht ................................. 6 
2.3  Herkunftsprinzip gemäss BGBM .................................................................................. 7 
2.3.1  Herkunftsprinzip bezüglich Arbeitsbedingungen – Entstehungsgeschichte ............. 8 
2.3.2  Herkunftsprinzip bezüglich Arbeitsbedingungen – Rechtslehre .............................. 9 
2.3.3  Herkunftsprinzip bezüglich Arbeitsbedingungen – Rechtsprechung........................ 9 
2.4  Fazit und Antwort Frage 1 .......................................................................................... 11 

3 

Frage 2: Leistungsortsprinzip gemäss revBöB und Frage der Abweichung vom 
BGBM? ..................................................................................................................... 11 

3.1  Verhältnis von Art. 12 Abs. 1 revBöB zum BGBM ...................................................... 11 
3.1.1  Art. 12 Abs. 1 revBöB ........................................................................................... 11 
3.1.2  Fazit und Antwort Frage 2, erste Teilfrage ............................................................ 13 
3.2  Grundlagen für Leistungsortsprinzip in anderen Bundeserlassen?............................. 13 
3.2.1  BG über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen ............ 13 
3.2.2  Andere Bundeslasse ............................................................................................ 15 
3.2.3  Fazit und Antwort Frage 2, zweite Teilfrage .......................................................... 15 

4 

5 

Frage 3: Geplante Formulierung in der revidierten IVöB ...................................... 15 

Ergebnis ................................................................................................................... 16 

622-00004/COO.2101.111.4.387041  

2 

 
 
 
 
 
 
1 

Ausgangslage  

1.1  Anfrage Gutachten vom InöB  

1.  Mit Schreiben vom 27. September 2019 hat das Interkantonale Organ für das öffentliche 
Beschaffungswesen (InöB) um ein Kurzgutachten der Wettbewerbskommission (WEKO) zur 
Zulässigkeit  des  Leistungsortsprinzips für  den Bereich der  Arbeitsschutzbestimmungen  und 
der Arbeitsbedingungen im Beschaffungsrecht der Kantone ersucht.  

2. 
Das InöB führt aus, dass es nach dem revidierten Beschaffungsrecht des Bundes nun 
an den Kantonen sei, die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswe-
sen1 (IVöB) rasch und entsprechend zu revidieren. Soweit möglich soll das Beschaffungsrecht 
von Bund und Kantonen harmonisiert werden.  

3. 
In der Sache weist das InöB darauf hin, dass sich auf Bundesebene das Parlament in 
Art. 12 Abs. 1 des revidierten Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen2 (re-
vBöB)  betreffend  die  Arbeitsvorschriften  im  Binnenmarktbereich  entgegen  dem  bundesrätli-
chen Entwurf für das Leistungsortsprinzip ausgesprochen habe. Eine allfällige Einführung des 
Leistungsortsprinzips im Beschaffungsrecht der Kantone könne im Widerspruch zum Bundes-
gesetz über den Binnenmarkt3 (Binnenmarktgesetz, BGBM) stehen, welches auf kantonaler 
Ebene das Herkunftsprinzip als Grundsatz verankere.  

4. 
Ein Kanton habe  nun  den Wunsch geäussert,  in der IVöB  nach Möglichkeit  auch  das 
Leistungsortprinzip anstelle des Herkunftsprinzips gelten zu lassen. Das InöB habe sich trotz 
gewisser rechtlicher Bedenken bereit erklärt, diesen Punkt zu prüfen. Die WEKO werde des-
halb um die Beantwortung der folgenden Fragen ersucht:  

1.  Inwieweit können die Kantone in der neuen IVöB oder in der kantonalen Ausführungsgesetzge-
bung  aufgrund  der  Vorgaben  des  BGBM  hinsichtlich  der  Arbeitsschutzbestimmungen  und  der 
Arbeitsbedingungen anstelle des heute von den Kantonen und den Gemeinden berücksichtigten 
Herkunftsprinzips die alternative Anwendung des Leistungsortsprinzips einführen?  

2.  Wie  verhält  sich  das  in  Art.  12  Abs.  1  BöB  geregelte  Leistungsortsprinzip  gegenüber  dem  im 
BGBM statuierten Herkunftsprinzip? Bietet diese Norm oder ein anderer  bundegesetzlicher Er-
lass  (z.B.  Bundesgesetz  über  die  Allgemeinverbindlicherklärung  von  Gesamtarbeitsverträgen; 
SR 221.215.311) den Kantonen und den Gemeinden allenfalls Raum für die alternative Anwen-
dung des Leistungsortsprinzips bei ihren Beschaffungen? 

3.  Falls der zweite Teil von Frage 2 mit ja beantwortet wird, wäre mit der geplanten Formulierung 

der revidierten IVöB die alternative Anwendung des Leistungsortsprinzips abgedeckt?  

5. 
Da  die  finale  Bereinigung  und  Schlussabstimmung  zur  revidierten  IVöB  bereits  am 
15. November  2019  stattfinde,  sei  es  für  das  InöB  sehr  wertvoll,  wenn  das  Gesuch  um  ein 
Kurzgutachten prioritär behandelt würde.  

1.2  Formelles  

Die WEKO ist zuständig für die Überwachung und Einhaltung des Binnenmarktgesetzes 
6. 
durch Bund, Kantone und Gemeinden sowie andere Träger öffentlicher Aufgaben (Art. 8 Abs. 
1 BGBM). Die Aufsicht über den Vollzug des Binnenmarktgesetzes obliegt damit der WEKO4. 

1 

Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche Be-
schaffungswesen (IVöB; SR 172.056.5).  

2  Revidiertes Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 (revBöB); 

Ablauf der Referendumsfrist: 10. Oktober 2019.  

3  Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 

943.02).  

4  THOMAS ZWALD, Marktzugang auf dem schweizerischen Binnenmarkt, in: Marktzugang in der EU 

und in der Schweiz, Forum Europarecht, Band/Nr. 13, S. 93 ff., S. 109.  

622-00004/COO.2101.111.4.387041  

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Als Aufsichtsbehörde über das Binnenmarktgesetz ist es insbesondere Sache der WEKO, sich 
zu Anwendungsfragen des Binnenmarktgesetzes zu äussern.  

7.  Gemäss Art. 10 Abs. 1 BGBM kann die WEKO eidgenössischen, kantonalen und kom-
munalen Verwaltungsbehörden sowie Rechtsprechungsorganen Gutachten über die Anwen-
dung dieses Gesetzes erstatten. Bei den vom InöB gestellten Fragen handelt es sich um kon-
krete Rechtsfragen zur Anwendung des Binnenmarktgesetzes.  

8. 
Die Gutachtensanfrage stammt vom InöB, also vom Interkantonalen Organ für das öf-
fentliche Beschaffungswesen. Das InöB besteht aus den Mitgliedern der an der IVöB beteilig-
ten  Kantone  der  Schweizerischen  Bau-,  Planungs-  und  Umweltschutzdirektoren-Konferenz 
(BPUK; vgl. Art. 4 Abs. 1 IVöB). Das InöB ist, unter Vorbehalt der Zustimmung der beteiligten 
Kantone, zuständig für Änderungen der IVöB (Art. 4 Abs. 2 lit. a IVöB). Vor diesem Hintergrund 
rechtfertigt es sich, die Anfrage des InöB wie eine Anfrage für ein Gutachten von kantonalen 
Verwaltungsbehörden zu behandeln. Die WEKO ist damit zuständig für die Beantwortung der 
gestellten Fragen in Form eines Gutachtens gemäss Art. 10 Abs. 1 BGBM.  

1.3  Leistungsortsprinzip im revidierten Beschaffungsrecht des Bundes  

9. 
Das Bundesparlament hat am 21. Juni 2019 die Totalrevision des Bundesgesetzes über 
das  öffentliche  Beschaffungswesen  (vgl.  Fn.  2)  verabschiedet.  Thema  war  dabei  auch  die 
Frage, welche Arbeitsvorschriften bei regionalen Unterschieden in örtlicher Hinsicht zur An-
wendung gelangen sollen. Dabei kann entweder auf die Arbeitsvorschriften am Sitz- bzw. Nie-
derlassungsort der Anbieter (sog. Herkunftsortsprinzip, Herkunftsprinzip5) oder auf diejenigen 
am Ort der Leistungserbringung (Leistungsortsprinzip6) abgestellt werden.  

10. 
Im bundesrätlichen Entwurf des zu revidierenden Beschaffungsrechts war vorgesehen, 
für Anbieterinnen mit Sitz in der Schweiz das in Art. 8 Abs.1 lit. b des bisher geltenden Bun-
desgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen7 (BöB) statuierte Leistungsortsprinzip 
für  Bundesbeschaffungen  aufzuheben  und  die  für  die  Kantone  geltende  Regelung  gemäss 
BGBM zu übernehmen, also das Herkunftsprinzip einzuführen.8  

11.  Zwischen  den  beiden  Räten  war  die  Frage  umstritten,  ob  bei  Arbeitsvorschriften  das 
Herkunfts- oder das Leistungsortsprinzip gelten soll.9 Das Parlament hat letztlich entschieden, 
auf  Bundesebene  für  Arbeitsbedingungen  das  Leistungsortsprinzip  beizubehalten.  Gemäss 
Art. 12 Abs. 1 revBöB vergibt die Auftraggeberin für die im Inland zu erbringenden Leistungen 
einen öffentlichen Auftrag nur an Anbieterinnen, welche die am Ort der Leistung massgebli-
chen  Arbeitsschutzbestimmungen  und  Arbeitsbedingungen,  die  Melde-  und  Bewilligungs-
pflichten nach dem Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 gegen die Schwarzarbeit10 (BGSA) sowie 
die  Bestimmungen  über  die  Gleichbehandlung  von  Frau  und  Mann  in  Bezug  auf  die  Lohn-
gleichheit  einhalten.  Soweit  erforderlich,  wird auf  Einzelheiten  aus  dem Gesetzgebungspro-
zess später näher eingegangen.  

12.  Mit dem Ziel der Harmonisierung des Beschaffungsrechts von Bund und Kantonen ist 
vorgesehen,  dass  das  revidierte  Bundesbeschaffungsrecht  möglichst  analog  ins  kantonale 

5 
6 

In diesem Gutachten wird grundsätzlich der Begriff «Herkunftsprinzip» verwendet.  
Im Kontext des BGBM wird anstelle des Begriffs «Leistungsort» oft der Term «Bestimmungsort» 
verwendet.  

7  Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BöB; SR 

172.056.1).  

8  Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 

15. Februar 2017 (Botschaft rev.-BöB), BBl 2016 1851, 1912.  

9  AB 2019 N 1209.  
10  Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über Massnahmen zur Bekämpfung gegen die Schwarzarbeit 

(BGSA; SR 822.41).  

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Recht  und  insbesondere  in  die  IVöB  überführt  wird.11  Bezüglich  der  Arbeitsbedingungen 
scheint zwischen dem revidierten Bundesbeschaffungsrecht mit dem Leistungsortsprinzip und 
dem gestützt auf das Binnenmarktgesetz grundsätzlich geltende Herkunftsprinzip eine Diffe-
renz  zu bestehen.  Im  Rahmen  dieses  Gutachtens ist  deshalb zu prüfen,  ob  das  BGBM  die 
Einführung  des  Leistungsortsprinzips  in  der  IVöB  und die damit  verbundene  Anpassung  an 
das revBöB zuliesse.  

2 

Frage 1: Alternative Einführung des 
Leistungsortsprinzips in der revidierten IVöB?  

13.  Dieses  Kapitel  umfasst  die  Beantwortung  der  ersten  vom  InöB  gestellten  Frage.  Die 
Frage lautet wie folgt:  

1.  Inwieweit können die Kantone in der neuen IVöB oder in der kantonalen Ausführungsgesetzge-
bung  aufgrund  der  Vorgaben  des  BGBM  hinsichtlich  der  Arbeitsschutzbestimmungen  und  der 
Arbeitsbedingungen anstelle des heute von den Kantonen und den Gemeinden berücksichtigten 
Herkunftsprinzips die alternative Anwendung des Leistungsortsprinzips einführen?  

14.  Um diese Frage zu beantworten, ist zuerst das Verhältnis zwischen BGBM und IVöB zu 
erläutern. Danach wird die Bedeutung des binnenmarktrechtlichen Herkunftsprinzips in Bezug 
auf Arbeitsvorschriften untersucht. Hierbei handelt es sich um die Kernfrage des Gutachtens 
und einen Punkt, der regelmässig umstritten ist. Es rechtfertigt sich deshalb, diese Frage zur 
Klarstellung ausführlicher zu behandeln.  

2.1  Verhältnis zwischen BGBM und IVöB  

15.  Zweck des Binnenmarktgesetzes ist es, zu gewährleisten, dass Personen mit Niederlas-
sung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Ge-
biet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 BGBM). Das 
BGBM  soll  insbesondere  die  berufliche  Mobilität  und  den  Wirtschaftsverkehr  innerhalb  der 
Schweiz erleichtern sowie die Bestrebungen der Kantone zur Harmonisierung der Marktzulas-
sungsbedingungen unterstützen (Art. 1. Abs. 2 lit. a und b BGMB).  

16.  Der Geltungsbereich des Binnenmarktgesetzes umfasst als Erwerbstätigkeit jede nicht 
hoheitliche, auf Erwerb gerichtete Tätigkeit. Der sachliche Geltungsbereich orientiert sich am 
Schutzbereich  der  Wirtschaftsfreiheit  gemäss  Art.  27  der  Bundesverfassung12 (BV).13  Der 
sachliche  Geltungsbereich  des  BGBM  umfasst  jede  selbständige  und  unselbständige  Er-
werbstätigkeit.14 Der persönliche Geltungsbereich des BGBM umfasst Personen mit Nieder-
lassung oder Sitz in der Schweiz (Art. 1 Abs. 1 BGBM). Ausländische Anbieterinnen können 
sich also nicht auf das BGBM berufen, wenn sie keine Niederlassung oder keinen Sitz in der 
Schweiz  haben.  Der  Geltungsbereich  des  BGBM  schliesst  alle  natürlichen  und  juristischen 
Personen ein.15  

17.  Das BGBM soll gewährleisten, dass Unternehmen mit Sitz in der Schweiz ihre Erwerbs-
tätigkeit frei von kantonalen Marktzugangsbeschränkungen in der ganzen Schweiz erbringen 

11  Dazu z.B. Medienmitteilung BPUK vom 22. September 2016.  
12  Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (Bundesverfas-

sung, BV; SR 101).  

13  NICOLAS F. DIEBOLD, Freizügigkeit im Mehrebenensystem – Eine Rechtsvergleichung der Liberali-
sierungsprinzipien im Binnenmarkt-, Aussenwirtschafts- und Europarecht, Zürich/St. Gallen 2016, 
N 153.  

14  MATTHIAS OESCH/THOMAS ZWALD, Kommentar zum BGBM, in: Oesch/Weber/Zäch (Hrsg.), Wettbe-

werbsrecht II, Kommentar, Zürich 2011, N. 8 zu Art. 1. 

15  Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM) vom 

23. November 1994, BBl 1995 I 1213, 1261. 

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können. Spezifisch ist hier darauf einzugehen, inwiefern das BGBM auch Arbeitsvorschriften 
als Marktzugangsbeschränkung erfasst. Als «Arbeitsbedingungen» gelten insbesondere zwin-
gende Vorschriften des Obligationenrechts16 (OR) über den Arbeitsvertrag, normative Bestim-
mungen der Gesamtarbeitsverträge und der Normalarbeitsverträge oder, wo diese fehlen, die 
orts- und branchenüblichen Arbeitsbedingungen (Art. 3 lit. d revBöB).17 Als «Arbeitsschutzbe-
stimmungen» gelten  Vorschriften  des  öffentlichen  Arbeitsrechts,  einschliesslich  der  Bestim-
mungen  des  Arbeitsgesetzes18  und  des  zugehörigen  Ausführungsrechts  sowie  der  Bestim-
mungen  zur  Unfallverhütung  (Art.  3  lit.  e revBöB).  Nachfolgend  werden die  beiden  Begriffe 
Arbeitsbedingungen und Arbeitsschutzbestimmungen zusammengefasst als Arbeitsbedingun-
gen  bezeichnet.  Auch  Arbeitsbedingungen  fallen  mangels  Ausnahmebestimmungen  in  den 
Geltungsbereich des BGBM, soweit sich diese als Marktzugangsbeschränkung auswirken (vgl. 
Rz. 27 ff.).19 

18.  Die IVöB bezweckt die Öffnung des Marktes der öffentlichen Beschaffungen der Kan-
tone, Gemeinden und anderer Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben (Art. 1 Abs. 1 
IVöB). Die IVöB will die kantonalen Vergaberegeln durch gemeinsam bestimmte Grundsätze 
harmonisieren  sowie  die  internationalen  Verpflichtungen  umsetzen  (Art.  1  Abs.  2  IVöB).  In 
rechtlicher Hinsicht handelt es sich bei der IVöB um einen Vertrag zwischen Kantonen, der 
sich auf Art. 48 BV stützt. Art. 48 Abs. 1 BV sieht vor, dass die Kantone miteinander Verträge 
schliessen sowie gemeinsame Organisationen und Einrichtungen schaffen können.  

19.  Art. 48 Abs. 3 BV hält fest, dass Verträge zwischen Kantonen dem Recht und den Inte-
ressen des Bundes sowie den Rechten anderer Kantone nicht zuwiderlaufen dürfen. Das in 
Art. 48 Abs. 3 BV enthaltene Verbot eines Widerspruchs zum Recht des Bundes ergibt sich 
schon aus Art. 49 BV.20 Laut Art. 49 Abs. 1 BV geht Bundesrecht entgegenstehendem kanto-
nalem Recht vor; dies wird auch als derogatorische Kraft des Bundesrechts bezeichnet. Dem 
Bundesrecht kompetenzmässig und inhaltlich entgegenstehendes kantonales Recht ist nich-
tig.21 In einem die Gemeinde Sigriswil betreffenden Urteil hat das Bundesgericht unter ande-
rem geprüft, inwiefern die kantonale Vergabepraxis mit Bezug auf das Binnenmarktgesetz ge-
gen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) verstossen 
hat.22  

20.  Als Zwischenfazit ergibt sich, dass die IVöB und auch die kantonale Ausführungsgesetz-
gebung dem BGBM als Bundesrecht nicht widersprechen dürfen, da das Binnenmarktgesetz 
rechtshierarchisch vorgeht.  

2.2  Anforderungen des BGBM an das kantonale Beschaffungsrecht  

21.  Das Binnenmarktgesetz enthält Mindestvorgaben bezüglich Transparenz und Nichtdis-
kriminierung für kantonale und kommunale Beschaffungen. Art. 5 Abs. 1 BGBM sieht vor, dass 

16  Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbu-

ches, Fünfter Teil: Obligationenrecht (OR, SR 220).  

17  Die Mehrheit der auf Bundesstufe allgemeinverbindlich erklärten GAV gilt dabei nicht für die ganze 
Schweiz. Zudem existieren auch auf kantonaler Stufe GAV. Die Arbeitsbedingungen sind damit nicht 
schweizweit  einheitlich  geregelt,  sondern, 
regional  und  branchenmässig  verschieden 
<www.seco.admin.ch/seco/de/home/Arbeit/Personenfreizugigkeit_Arbeitsbeziehungen/Gesamtar-
beitsvertraege_Normalarbeitsvertraege.html> (15.10.2019).  

18  Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel vom 13. März 1964 (Arbeitsgesetz, 

ArG; SR 822.11).  

19   NICOLAS F. DIEBOLD, Eingriffsdogmatik der Binnenmarktfreiheit, recht 4/2015, S. 209 ff., 224.  
20  RAINER J. SCHWEIZER/URSULA ABDERHALDEN, Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler 

Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 44 zu Art. 48 BV.  

21  ALEXANDER RUCH, Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere 

[Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 21 zu Art. 49 BV.  

22  BGE 131 I 137 E. 2.7.  

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die öffentlichen Beschaffungen durch Kantone, Gemeinden und andere Träger kantonaler o-
der kommunaler Aufgaben sich nach kantonalem oder interkantonalem Recht richten. Nach 
Abs. 2 diese Bestimmung dürfen diese Vorschriften und darauf gestützte Verfügungen Perso-
nen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht in einer Weise benachteiligen, welche 
Artikel  3  widerspricht. Weiter  sieht  Art.  5  BGBM  vor,  dass  auf  kantonaler  und  kommunaler 
Ebene die Vorhaben für umfangreiche öffentliche Einkäufe, Dienstleistungen und Bauten so-
wie die Kriterien für Teilnahme und Zuschlag amtlich publiziert werden.  

22.  Zu erwähnen ist, dass Art. 5 Abs. 1 BGBM als umfassender Grundsatz des freien Zu-
gangs zu den betroffenen Beschaffungsmärkten zu verstehen ist, wobei jede Beschränkung 
dieses freien Zugangs nur unter den Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 und 2 BGBM zulässig 
ist.23 Der freie Zugang zum Markt umfasst damit auch die Garantie des Herkunftsprinzips nach 
Art. 2 BGBM (dazu Rz. 23 f. hinten). In der beschaffungsrechtlichen Literatur wird dementspre-
chend darauf hingewiesen, dass das Binnenmarktgesetz das Herkunftsprinzip vorschreibt.24 
Die Garantien von Art. 2 BGBM gelten deshalb auch für kantonale und kommunale Beschaf-
fungen.25  

2.3  Herkunftsprinzip gemäss BGBM  

23.  Jede  Person  hat  das  Recht,  Waren,  Dienstleistungen  und  Arbeitsleistungen  auf  dem 
gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstä-
tigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist (Art. 2 
Abs. 1 BGBM). Art. 2 Abs. 1 BGBM verleiht den Personen im Geltungsbereich des Binnen-
marktgesetzes einen individual-rechtlichen Anspruch auf freien Marktzugang.26 Der Anspruch 
auf freien Marktzugang wird in Art. 2 Abs. 3 und 4 BGBM durch das sogenannte Herkunfts-
prinzip konkretisiert.27 Betreffend die Dienstleistungsfreiheit konkretisiert Art. 2 Abs. 3 BGBM, 
dass  jede  Person  das  Recht  hat,  Waren,  Dienst-  und  Arbeitsleistungen  auf  dem  gesamten 
Gebiet der Schweiz anzubieten. Gestützt auf Art. 2 Abs. 4 BGBM hat zudem jede Person, die 
eine Tätigkeit rechtmässig ausübt, das Recht, sich zwecks Ausübung dieser Tätigkeit auf dem 
gesamten Gebiet der Schweiz niederzulassen und diese Tätigkeit nach den Vorschriften des 
Orts der Erstniederlassung auszuüben (sog. gewerbliche Niederlassungsfreiheit).  

24.  Das Herkunftsprinzip basiert auf der gesetzlichen Vermutung, dass die verschiedenen 
kantonalen  und  kommunalen  Marktzugangsregelungen  gleichwertig  sind  (Art.  2  Abs.  5 
BGBM).  Die  Gleichwertigkeitsvermutung  bedeutet,  dass  die  kantonalen  bzw.  kommunalen 
Marktzugangsordnungen vermutungsweise als gleichwertig gelten. Diese Vermutung beruht 
auf der Überzeugung, dass sich das Schutzbedürfnis von Kanton zu Kanton nicht unterschei-
det.28  

25.  Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der kantonalen bzw. kommunalen 
Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die zuständigen Behörden des Leistungsortes können 
den Marktzugang für  ortsfremde  Anbieter  mittels  Auflagen  oder  Bedingungen  einschränken 
(Art. 3 Abs. 1 BGBM). Das Binnenmarktrecht sieht diese Möglichkeit jedoch nur für den Fall 

23  NICOLAS F. DIEBOLD, Die Beschwerdelegitimation der WEKO im öffentlichen Beschaffungswesen, 

SJZ 2013 S. 177 ff., S. 180.  

24  PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungs-

rechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, S. 122.  

25  BR 2013 S. 278.  
26  DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn. 13), N. 1212 ff.; OESCH/ZWALD (Fn. 14), N. 1 zu Art. 2. 
27  Zum Herkunftsprinzip: BGE 135 II 12; Urteil des Bundesgerichts 2C_57/2011 vom 3. Mai 2011; 

Urteil des Bundesgerichts 2C_844/2008 vom 15. Mai 2009.  

28  Botschaft über die Änderung des Binnenmarktgesetzes vom 20. November 2004, BBl 2005 465, 

474.  

622-00004/COO.2101.111.4.387041  

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vor, dass die Gleichwertigkeitsvermutung widerlegt werden kann.29 Im Falle von ungleichwer-
tigen Marktzugangsregeln muss die rechtsanwende Behörde darlegen, inwiefern die Marktzu-
gangsbeschränkung  die  Voraussetzungen  von  Art.  3  BGBM  erfüllt,  d.h.  zum  Schutz  eines 
überwiegenden öffentlichen Interesses  unerlässlich und  verhältnismässig sowie nicht-diskri-
minierend ist (Art. 3 Abs. 1 BGBM).30 Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig 
sind die in Art. 3 Abs. 2 BGBM genannten Beschränkungen (z.B. das Erfordernis, am Bestim-
mungsort die Niederlassung oder den Sitz zu haben).  

26.  Nachfolgend werden die binnenmarktrechtlichen Vorgaben in Bezug auf Arbeitsbedin-
gungen näher besprochen.  

2.3.1  Herkunftsprinzip bezüglich Arbeitsbedingungen – Entstehungsgeschichte  

27.  Das Herkunftsprinzip gemäss Art. 2 BGBM gilt in dieser Fassung seit dem Erlass des 
BGBM von 1995. Bereits in der damaligen Botschaft hatte der Bundesrat hinsichtlich Arbeits-
bedingungen explizit ausgeführt, dass sich eine kantonale Regelung, wonach sich die Ausfüh-
rung von öffentlichen Aufträgen stets nach Massgabe der vor Ort geltenden Gesamtarbeits-
verträge zu richten hätte, nicht mit Art. 5 BGBM vereinbare liesse.31  

28. 
In der Folge wurde die Frage, ob bei öffentlichen Beschaffungen die Arbeitsbedingungen 
des Herkunfts- oder diejenigen des Leistungsortes gelten sollen, auch intensiv im Parlament 
diskutiert. Bei der Beratung des BGBM hatte der Nationalrat noch einen Antrag gutgeheissen, 
wonach die Pflicht zur Einhaltung der am Ort der Leistungserbringung geltenden Vorschriften 
bezüglich Arbeitsbedingungen keine unter Art. 3 BGBM fallende Beschränkung des Marktzu-
gangs sei. Dieser Antrag, welcher im Wesentlichen eine binnenmarktrechtliche Ausnahme der 
Arbeitsbedingungen begründen wollte, wurde im Ständerat abgelehnt und im Differenzberei-
nigungsverfahren fallen gelassen.32 Daraus geht hervor, dass der Gesetzgeber von 1995 auch 
Arbeitsvorschriften dem BGBM unterstellt hat und dass sich Arbeitsvorschriften als Marktzu-
gangsbeschränkung im Sinne von Art. 3 BGBM auswirken können.  

29.  Obwohl  bezüglich des  Herkunftsprinzips und  der  Arbeitsbedingungen mit  der Teilrevi-
sion des BGBM vom 16. Dezember 2005 keine Änderungen vorgenommen wurde, war dies 
trotzdem Thema in der parlamentarischen Beratung. Der damalige für das Geschäft zustän-
dige Bundesrat Joseph Deiss präzisierte, dass, aufgrund der Vermutung der Gleichwertigkeit 
unterschiedlicher Arbeitsbedingungen in den Kantonen, auch im Bereich des Arbeitsmarktes 
im Grundsatz das Herkunftsprinzip gelten solle. Es könne gestützt auf Art. 3 BGBM zu Gunsten 
des Leistungsortsprinzips eingeschränkt werden, wenn die Bedingungen des Herkunftsortes 
nicht gleichwertig mit denjenigen des Leistungsortes seien.33 Es wurden also in dieser Teilre-
vision an den gesetzlichen Rahmenbedingungen nicht nur keine Änderungen vorgenommen, 
sondern der Gesetzgeber bestätigte explizit die bestehende Rechtslage gemäss Binnenmarkt-
gesetz  unter  Verweis  auf  die  möglichen  Beschränkungen  des  Marktzugangs  nach  Art.  3 
BGBM.  

30.  Aus der Entstehungsgeschichte des Binnenmarkgesetzes geht damit in historischer und 
teleologischer  Hinsicht  klar  hervor,  dass  das  binnenmarkrechtliche  Herkunftsprinzip  auch  in 
Bezug auf Arbeitsbedingungen zur Anwendung kommen soll.  

29  BGE 135 II 12 E. 2.4.  
30  MATTHIAS OESCH, Das Binnenmarktgesetz und hoheitliche Tätigkeiten – Ein Beitrag zur harmoni-

sierenden Auslegung von Binnen- und Staatsvertragsrecht, ZBJV 2012, S. 377 ff., 378.  
31  Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM) vom 

23. November 1994, BBl 1995 I 1213, 1268.  

32  AB 1995 N 1156, 1178; AB 1995 S 931, 934; THOMAS ZWALD, Das Bundesgesetz über den Bin-
nenmarkt, in: Cottier/Oesch (Hrsg.), Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 2. 
Aufl. 2007, S. 443, N. 129. 

33  AB N 2005 880.  

622-00004/COO.2101.111.4.387041  

8 

 
 
 
 
                                                
2.3.2  Herkunftsprinzip bezüglich Arbeitsbedingungen – Rechtslehre  

31.  Die herrschende Lehre ist bereits seit Erlass des BGBM von 1995 der Auffassung, dass 
eine Regelung, wonach alle Unternehmen mit Sitz in der Schweiz stets die am Ort der Leistung 
geltenden Arbeitsvorschriften einzuhalten hätten, nicht mit Art. 2 und Art. 5 BGBM vereinbar 
wäre. Es sei davon auszugehen, dass eine generelle Pflicht zur Einhaltung von Vorschriften 
betreffend Arbeitsschutz- und Arbeitsbedingungen am Leistungsort keine zulässige Beschrän-
kung des Marktzugangs im Sinne des Art. 3 BGBM darstelle.34 Daraus folge unter anderem 
aufgrund von Art. 2 Abs. 1 und Abs. 3 BGBM, dass die Arbeitsbedingungen des Herkunftsortes 
anzuwenden seien, ausser es läge ein klarer Fall von Sozialdumping vor.35 Die Einhaltung der 
am  Leistungsort  geltenden  Vorschriften  könne  nur  dann  verlangt  werden,  wenn  der  ange-
strebte Schutz nicht anders erreicht werden könne, wenn also die Gefahr eines eigentlichen 
Sozialdumpings bestehe.36  

32. 
Insofern sei die schweizerische Submissionsgesetzgebung nicht konsistent, zumal das 
BöB für den Bund das Leistungsortsprinzip als massgeblich bezeichne, wonach auf die Rege-
lung  am  Ort  der  Leistung  abzustellen  sei,  während das  Binnenmarktgesetz für  die  Kantone 
das Herkunftsortsprinzip vorschreibe.37  

33.  Eine  Minderheitsmeinung geht  demgegenüber  davon  aus,  dass  die Anbieterinnen  bei 
der Ausführung von öffentlichem Aufträgen dem GAV am Ort der Baustelle, also am Leistungs-
ort, unterstellet seien, soweit es sich um einen allgemeinverbindlich erklärten GAV handelt.38 
Die  Minderheitsmeinung  begründet  jedoch  nicht,  wie  sich  dies  mit  dem  BGBM  vereinbaren 
liesse.  

34.  Die praktisch einhellige und damit herrschende Rechtslehre vertritt also die Ansicht, dass 
das Herkunftsprinzip des BGBM auch in Bezug auf die Arbeitsbedingungen bei öffentlichen 
Beschaffungen anzuwenden ist.  

2.3.3  Herkunftsprinzip bezüglich Arbeitsbedingungen – Rechtsprechung  

35.  Die Rechtsprechung des Bundesgerichts und der unteren Instanzen hat sich wiederholt 
mit der Frage der Anwendung des Binnenmarktgesetzes und des Herkunftsprinzips auf öffent-
liche Beschaffungen der Kantone auseinandergesetzt.  

36.  Das Bundesgericht hat in einem Leitentscheid festgehalten, dass die im Rahmen einer 
Ausschreibung statuierte Pflicht zum Abschluss eines GAV eine unzulässige Marktzugangs-
beschränkung für  ausserkantonale  Unternehmen  darstellt.  Eine solche  Pflicht  ist  unter  dem 
Blickwinkel von Art. 3 Abs. 1 lit. b BGBM als unverhältnismässige und nach Art. 3 Abs. 4 BGBM 
gar als verdeckte Marktzugangsschranke zu Gunsten einheimischer Interessen zu qualifizie-
ren.39 Kantonale Beschaffungsstellen könnten damit eine Teilnahme ausserkantonaler Anbie-
terinnen an einer Ausschreibung nicht davon abhängig machen, dass diese die Bestimmungen 
eines GAV einzuhalten hätten.40 Ferner hat das Bundesgericht auch festgehalten, dass kan-
tonale  Arbeitsvorschriften  gegenüber  ausserkantonalen  Unternehmen  nach  Massgabe  des 

34  KLAUS A. VALLENDER/PETER HETTICH/JENS LEHNE, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverant-

wortung, 4. Aufl. 2006, S. 457.  

35  EVELYNE CLERC, Loi fédérale sur le marché intérieur, in: Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), Commen-

taire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl., Basel 2013, N. 149 zu Art. 5; ZWALD, Bundesgesetz 
über den Binnenmarkt (Fn.32), S. 444, N. 130; DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn. 13), N. 1293. 

36  MANFRED WAGNER, Herkunfts- oder Leistungsortsprinzip, BR 1999 S. 51. 
37  GALLI/MOSER/LANG/STEINER (Fn. 24), S. 225.  
38  ESTELLE MATHIS-ZWYGART, Application des conventions collectives de travail aux entreprises de 

travail temporaire, Jusletter vom 19. Mai 2008, Rz. 86.  

39  BGE 124 I 107 E. 2  f.  
40  Vgl. auch BGE 130 I 258 E. 2.2; die Einhaltung des GAV war nur «in der Regel» vorgesehen und 

ein anderweitiger Nachweis branchenüblicher Arbeitsbedingungen blieb möglich.  

622-00004/COO.2101.111.4.387041  

9 

 
 
 
 
                                                
Herkunftsprinzips gemäss Art. 2 BGBM zu beurteilen sind.41 Schliesslich hat das Bundesge-
richt bezüglich einer Beschaffung im Kanton Graubünden und einer Anbieterin mit Niederlas-
sung im Kanton Tessin die kantonale Rechtsprechung bestätigt, dass eine Verpflichtung des 
ausserkantonalen Anbieters zur Einhaltung der am Leistungsort geltenden Arbeitsbedingun-
gen nicht zulässig sei, solange kein Fall von Sozialdumping vorliege. 42  

37.  All diese Urteile zeigen auf, dass das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung die 
binnenmarktrechtlichen Vorgaben und insbesondere das Herkunftsprinzip nach Art. 2 BGBM 
auch  auf  Arbeitsbedingungen  anwendet.  Nachfolgend  erfolgen  weitere  punktuelle  Hinweise 
auf die kantonale Rechtsprechung und die Praxis der WEKO, welche diese Frage analog be-
handeln.  

38.  Das Tessiner Verwaltungsgericht führte in einem Urteil betreffend das Tessiner Gewer-
begesetz (LIA) aus, dass die in der LIA vorgesehene Pflicht zur Einhaltung der im Tessin gel-
tenden GAV-Bestimmungen unter dem Blickwinkel des BGBM nur ausnahmsweise erfolgen 
könne.43 In einem Fall vor Aargauer Verwaltungsgericht, der die Zulassung von Sicherheits-
dienstleistungsunternehmen und auch GAV-Fragen betraf, hielt das Gericht fest, dass für die 
Zulässigkeit von Arbeitsleistungen das Herkunftsprinzip gelte.44  

39.  Die Praxis der WEKO zu binnenmarktrechtlichen Fragen in Bezug auf Arbeitsbedingun-
gen geht auf das Jahr 1997 zurück. Die WEKO empfahl damals den beiden Kantonen Basel, 
die Bestimmungen in den Entwürfen für ihre Submissionsgesetze zu streichen, die zwingend 
den Beitritt oder den Anschluss an einen Gesamtarbeitsvertrag vorschreiben.45 Die WEKO hat 
sodann in einem Gutachten vom 16. März 2010 festgehalten, dass sich bei Vorliegen eines 
GAV ein auswärtiger Anbieter auf das Herkunftsprinzip berufen könne. Inhaltlich ging es um 
die Frage, welche Arbeitsbestimmungen eine auswärtige Anbieterin bei der Ausführung eines 
öffentlichen  Auftrags  im  Kanton  Waadt  einzuhalten  hat.46  Die  WEKO  hat  letztmals  in  ihrer 
Empfehlung vom 25. Februar 2019 ausgeführt, dass die Verpflichtung der Respektierung eines 
GAV als Marktzugangsbeschränkung im Sinne von Art. 3 BGBM anzusehen sei.47  

40.  Zusammenfassend  ist festzuhalten,  dass  die  Rechtsprechung,  insbesondere  auch  die 
bundesgerichtliche sowie die Praxis der WEKO einhellig und seit Jahren konsequent das Bin-
nenmarktgesetz und im Speziellen das darin enthaltene Herkunftsprinzip auf Arbeitsbedingun-
gen bei öffentlichen Beschaffungen auf kantonaler Ebene anwendet. Dies bedeutet, dass die 
kantonalen  Arbeitsvorschriften  nach  Art.  2  Abs.  5  BGBM  vermutungsweise  als  gleichwertig 
gelten. Ausserkantonale Unternehmen dürfen folglich nur dann den am Leistungsort geltenden 
Arbeitsvorschriften  unterstellt  werden,  wenn  die  am  Herkunftsort  geltenden  Vorschriften  im 
Einzelfall nicht gleichwertig sind und eine Gefahr von Sozialdumping besteht.  

41  Urteil des Bundesgerichts 2C_111/2010 vom 7. Dezember 2010, E. 2.5; Urteil des Bundesgerichts 

2C_81/2010 vom 7. Dezember 2010, E. 2.2.  

42  Urteil des Bundesgerichts 2D_54/2015 vom 13. April 2016, E. 5.2; Urteil Verwaltungsgericht des 

Kant. Graubünden vom 9. Juli 2015, U 15 55, E. 3b.  

43  Urteil Verwaltungsgericht des Kant. Tessin 52.2016.592 vom 27. Februar 2018, E. 4.3.2.2.  
44  Urteil des Verwaltungsgerichts des Kant. Aargau WBE.2013.101/112 vom 19. November 2013, 

AGVE-2013-41 S. 241, E. 4.2.  

45  Empfehlung der Wettbewerbskommission vom 3. November 1997, Submissionsgesetzesentwürfe 

der Kantone Basel-Land und Basel-Stadt, RPW 1997/4, S. 591.  

46  Expertise de la COMCO du 16 mars 2009 à l'intention du Département des infrastructures du can-
ton de Vaud concernant la Compatibilité de l'application aux offreurs externes des conventions 
collectives de travail cantonales avec la loi sur le marché intérieur.  

47  Raccomandazione della Commissione della concorrenza del 25 febbraio 2019, Revisione RLEPI-

COSC, N. 34.  

622-00004/COO.2101.111.4.387041  

10 

 
 
 
 
                                                
2.4  Fazit und Antwort Frage 1  

41.  Als Fazit aus diesem Kapitel ergibt sich Folgendes: Das BGBM geht als Bundesrecht 
dem interkantonalen (IVöB) und dem kantonalen Recht vor. Das im BGBM  verankerte Her-
kunftsprinzip nach Art. 2 BGBM gelangt auch bei öffentlichen Beschaffungen auf kantonaler 
Ebene  zur  Anwendung.  Dies  ergibt  sich  aus  der  Entstehungsgeschichte,  der  herrschenden 
Lehre und insbesondere auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung.  

42.  Die Frage 1, inwieweit die Kantone in der neuen IVöB aufgrund der Vorgaben des BGBM 
hinsichtlich  der  Arbeitsbedingungen  anstelle  des  heute  von  den  Kantonen  berücksichtigten 
Herkunftsprinzips die alternative Anwendung des Leistungsortsprinzips einführen können, ist 
deshalb wie folgt zu beantworten: Eine generell-abstrakte Regelung in der IVöB, wonach alle 
Unternehmen mit Sitz in der Schweiz bei der Ausführung von kantonalen Aufträgen stets den 
am Ort der Leistungserbringung geltenden Arbeitsvorschriften unterstehen, wäre mit der bin-
nenmarktrechtlichen Gleichwertigkeitsvermutung und dem Herkunftsprinzip nicht vereinbar.  

43.  Hingegen wäre es den Kantonen aus binnenmarktrechtlicher Perspektive unbenommen, 
bei der Rechtsanwendung im Einzelfall unter den Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 5 BGBM 
und Art. 3 BGBM ausnahmsweise die am Ort der Leistungserbringung geltenden Bestimmun-
gen als anwendbar zu erklären. Die Anwendung der am Ort der Leistungserbringung gelten-
den Arbeitsvorschriften ist dann BGBM-konform, wenn am Herkunftsort keine gleichwertigen 
Vorschriften gelten und ein überwiegendes öffentliches Interesse (z.B. Schutz vor Sozialdum-
ping) die Anwendung der Vorschriften des Leistungsorts rechtfertigt. Dies könnte zum Beispiel 
bei unterschiedlichen GAV mit substantiellen Differenzen bei den Lohnniveaus der Fall sein. 

3 

Frage 2: Leistungsortsprinzip gemäss revBöB und Frage 
der Abweichung vom BGBM?  

44.  Dieses  Kapitel  umfasst die Beantwortung  der  zweiten  vom  InöB gestellten  Frage.  Die 
Frage 2 lautet wie folgt:  

2.  Wie  verhält  sich  das  in  Art.  12  Abs.  1  BöB  geregelte  Leistungsortsprinzip  gegenüber  dem  im 
BGBM statuierten Herkunftsprinzip? Bietet diese Norm oder ein anderer bundegesetzlicher Er-
lass  (z.B.  Bundesgesetz  über  die  Allgemeinverbindlicherklärung  von  Gesamtarbeitsverträgen; 
SR 221.215.311) den Kantonen und den Gemeinden allenfalls Raum für die alternative Anwen-
dung des Leistungsortsprinzips bei ihren Beschaffungen?  

45.  Um diese Fragen zu beantworten, wird thematisch aufgeteilt zuerst das Verhältnis von 
Art. 12 Abs. 1 revBöB zum BGBM beschrieben (Frage 2, erste Teilfrage) und anschliessend 
die Frage einer Grundlage für das Leistungsortsprinzip in anderen Bundeserlassen (Frage 2, 
zweite Teilfrage) geprüft.  

3.1  Verhältnis von Art. 12 Abs. 1 revBöB zum BGBM  

3.1.1  Art. 12 Abs. 1 revBöB  

46.  Art. 12 Abs. 1 rev. BöB lautet wie folgt:  

Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen, der Arbeitsbedingungen, der Lohngleichheit und des 
Umweltrechts  

1 Für die im Inland zu erbringenden Leistungen vergibt die Auftraggeberin einen öffentlichen Auf-
trag nur an Anbieterinnen, welche die am Ort der Leistung massgeblichen Arbeitsschutzbestim-
mungen und Arbeitsbedingungen, die Melde- und Bewilligungspflichten nach dem Bundesgesetz 
vom 17. Juni 2005 gegen die Schwarzarbeit (BGSA) sowie die Bestimmungen über die Gleich-
behandlung von Frau und Mann in Bezug auf die Lohngleichheit einhalten.  

622-00004/COO.2101.111.4.387041  

11 

 
 
 
 
47.  Ein Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, das heisst nach dem 
Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer 
teleologischen Verständnismethode.48 Der historischen Auslegung kommt mehr Gewicht zu, 
wenn es sich um ein jüngeres Gesetz handelt.49 Im Rahmen einer sog. systematischen Aus-
legung kann auch der Zusammenhang mit anderen Gesetzesvorschriften berücksichtigt wer-
den.50 Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt 
es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unter-
stellen.51  

48.  Der Wortlaut von Art. 12 Abs. 1 revBöB stellt klar, dass «die am Ort der Leistung mass-
geblichen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen» im Geltungsbereich des re-
vidierten Bundesbeschaffungsrecht zur Anwendung kommen und damit das Leistungsortsprin-
zip gilt. Damit wird auf Bundesebene gemäss klarem Wortlaut von Art. 12 Abs. 1 revBöB wei-
terhin das Leistungsortsprinzip gelten.  

49. 
Im bundesrätlichen Entwurf zum neuen BöB war ursprünglich vorgesehen, für Anbiete-
rinnen mit Sitz in der Schweiz das im aktuellen BöB statuierte Leistungsortsprinzip aufzuheben 
und das Herkunftsprinzip einzuführen.52 Das Parlament entschied jedoch, auf Bundesbeschaf-
fungsebene das Leistungsortsprinzip beizubehalten (Art. 12 Abs. 1 revBöB).  

In der parlamentarischen Beratung wurde dabei darauf hingewiesen, dass für die Kan-
50. 
tone  gemäss  Binnenmarktgesetz  das  Herkunftsprinzip  gelte  und  deshalb  innerhalb  der 
Schweiz eine wesentliche Disharmonisierung zwischen Bund und Kantonen erfolgen würde. 
Es würde wie bis anhin beim Bund das Leistungsortprinzip und bei den Kantonen das Her-
kunftsortprinzip gelten.53 Der zuständige Bundesrat Ueli Maurer hatte im Parlament ausdrück-
lich auf diesen Umstand hingewiesen.54 Aus den parlamentarischen Beratungen geht damit 
hervor,  dass  das  Parlament  eine  unterschiedliche  Regelung  auf  Bundes-  und  kantonaler 
Ebene explizit in Kauf genommen hat.  

51. 
In rechtssystematischer Hinsicht ist festzuhalten, dass das revBöB auf die Vergabe öf-
fentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen des Bundes Anwendung findet (Art. 1 
revBöB). Demgegenüber gelten auf kantonaler und kommunaler Ebene in beschaffungsrecht-
licher Hinsicht insbesondere die IVöB und die kantonale Ausführungsgesetzgebung. Der sub-
jektive Geltungsbereich des BöB und der IVöB sind nicht deckungsgleich, indem die IVöB im 
Unterschied zum BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs etwa auch private Träger öffent-
licher  Aufgaben  und  subventionierte  Beschaffungen  dem  Beschaffungsrecht  unterstellt  und 
zudem auch tiefere Schwellenwerte vorsieht.  

52.  Diese Ausdehnung des Beschaffungsrechts auf kantonaler Ebene dient in erster Linie 
der  Verwirklichung  eines  einheitlichen Wirtschaftsraums  Schweiz  und  bezweckt  die  Umset-
zung  der  binnenmarktgesetzlichen  Anforderungen.  Es  ist  vor  diesem  Hintergrund  nicht  sys-
temwidrig,  wenn  der  Bund  mit  Blick  auf  seinen  verfassungsmässigen  Auftrag  zur  Verwirkli-
chung eines Binnenmarktes Schweiz (Art. 95 Abs. 2 BV) über das BGBM andere Anforderun-
gen an die kantonale Beschaffung stellt als das BöB für die Bundesbeschaffung vorsieht.  

53.  Die in Art. 5 BGBM enthaltenen Vorgaben richten sich an die öffentlichen Beschaffungen 
durch Kantone, Gemeinden und andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben. Dar-
aus folgt, dass das BGBM auf die dem BöB unterstellten Beschaffungen grundsätzlich keine 

48  Z.B. BGE 141 V 642 E. 4.2.  
49  BGE 137 V 167 E. 3.2; BGE 140 IV 108 E. 6.6.5.  
50  BGE 145 III 133 E. 6.  
51  Statt vieler: BGE 139 V 442 E. 4.1.  
52  Vgl. vorne Rz. 10.  
53  AB 2018 S 974.  
54  AB 2018 N 1008.  

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12 

 
 
 
 
                                                
Anwendung  findet.  Dies  soll  auch  unter  dem  revBöB  so  fortbestehen.  Die  heute  durch  das 
BGBM gewährleisteten Mindeststandards und die heutigen Vollzugsaufgaben der WEKO gel-
ten unverändert nur für das kantonale und kommunale Beschaffungswese.55  

54.  Zudem  ist  darauf  hinzuweisen,  dass  mit  der  Revision  des  Bundesbeschaffungsrechts 
gleichzeitig  auch  das  Binnenmarktgesetz  in Art. 5 und Art.  9  BGBM  geändert  wurde.  Art.  5 
Abs. 1 des revidierten Binnenmarktgesetzes wird neu wie folgt lauten: «Stützt sich eine Be-
schaffung oder die Übertragung einer Monopolnutzung auf die Interkantonale Vereinbarung, 
welche die Kantone aufgrund des Protokolls vom 30. März 2012 zur Änderung des Überein-
kommens über das öffentliche Beschaffungswesen abschliessen, so wird vermutet, dass die 
Anforderungen dieses Gesetzes eingehalten werden». Diese Vermutung ist widerlegbar, so 
dass das (inter-)kantonale Vergaberecht sowie die kantonale Vergabepraxis weiterhin auf ihre 
BGBM-Konformität zu prüfen sind. Indem der Gesetzgeber im Rahmen der zeitgleichen Ge-
setzesrevision des BöB und des BGBM keine materiell-rechtlichen Ergänzungen oder Ände-
rungen vorgenommen hat, bringt er zum Ausdruck, dass auch die Anwendung des Herkunfts-
prinzips im Bereich des kantonalen Beschaffungswesens unverändert Geltung haben soll.  

3.1.2  Fazit und Antwort Frage 2, erste Teilfrage  

55.  Die zweite Frage und deren erste Teilfrage lautet, wie sich das in Art. 12 Abs. 1 revBöB 
geregelte Leistungsortsprinzip gegenüber dem im BGBM statuierten Herkunftsprinzip verhält. 
Aufgrund der vorstehenden Auslegungen ergibt sich, dass im Geltungsbereich des revBöB, 
also prinzipiell auf Bundesebene, am Leistungsortsprinzip festgehalten wird, während bei öf-
fentlichen  Beschaffungen  durch  Kantone,  Gemeinden  und  andere  Träger  kantonaler  oder 
kommunaler  Aufgaben, das  heisst  im  Bereich  der IVöB  und  der kantonalen  Gesetzgebung, 
weiterhin das Herkunftsprinzip gemäss BGBM gilt. Der Gesetzgeber hat diese Divergenz in 
Kauf genommen.  

56.  Weiter wird gefragt, ob Art. 12 Abs. 1 revBöB allenfalls Raum für die alternative Anwen-
dung des Leistungsortsprinzips bei kantonalen oder kommunalen Beschaffungen bietet. Diese 
Frage  ist  zu  verneinen.  Das  revBöB  regelt  die  Bundesbeschaffung,  während  das  BGBM  in 
unveränderter  Form  gewisse  Mindestanforderungen  an  die  kantonale  Beschaffung  stellt. 
Diese beiden Erlasse stehen aufgrund der unterschiedlichen Regelungsgegenstände in kei-
nem Normenkonflikt, weshalb sich aus Art. 12 Abs. 1 revBöB nichts mit Blick auf die kantonale 
Beschaffung ableiten lässt.  

3.2  Grundlagen für Leistungsortsprinzip in anderen Bundeserlassen?  

In diesem Kapitel ist die zweite Teilfrage von Frage 2 vom InöB zu beantworten, die wie 

57. 
folgt lautet:  

2 

[…]. Bietet […] ein anderer bundegesetzlicher Erlass (z.B. Bundesgesetz über die Allgemeinver-
bindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen; SR 221.215.311) den Kantonen und den Gemein-
den allenfalls Raum für die alternative Anwendung des Leistungsortsprinzips bei ihren Beschaf-
fungen?  

3.2.1  BG über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen  

58.  Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Allgemeinverbindlicherklärung von 
Gesamtarbeitsverträgen56 (AVEG) kann der Geltungsbereich eines zwischen Verbänden ab-
geschlossenen  Gesamtarbeitsvertrages  auf  Antrag  aller  Vertragsparteien  durch  Anordnung 
der zuständigen Behörde (Allgemeinverbindlicherklärung) auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer 
des betreffenden Wirtschaftszweiges oder Berufes ausgedehnt werden, die am Vertrag nicht 

55  Botschaft rev.-BöB (Fn. 24), 144 f.  
56  Bundesgesetz vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtar-

beitsverträgen (SR 221.215.311; AVEG).  

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13 

 
 
 
 
                                                
beteiligt sind. Art. 2 Abs. 2 AVEG sieht vor, dass Gegenstand der Allgemeinverbindlicherklä-
rung nur Bestimmungen sein können, die gemäss Art. 323 des OR57 unmittelbar für die betei-
ligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer gelten oder in Bezug auf welche eine Vereinbarung ge-
mäss Art. 323ter OR getroffen worden ist.  

59.  Zur Wirkung  auf  die  nicht  beteiligten  Arbeitgeber  und  Arbeitnehmer  hält  Art.  4  Abs.  1 
AVEG fest, dass die Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages im Sinne von Art. 323 OR58 
sowie die Verpflichtungen der beteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer gegenüber den Ver-
tragsparteien im Sinne von Art. 323ter OR59 auch für die am Vertrag nicht beteiligten Arbeitge-
ber und Arbeitnehmer gelten, auf die der Geltungsbereich ausgedehnt wird.  

60.  Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob ein (regional) allgemeinverbindlich er-
klärter GAV erlauben würde, vom Herkunftsortsprinzip abzuweichen. Das AVEG enthält hierzu 
keine Bestimmungen und äussert sich auch nicht explizit zur räumlichen Anwendung von re-
gionalen AVE GAV. In sachlicher Hinsicht unterscheiden sich zudem das AVEG und das Bin-
nenmarktgesetz. Während das AVEG prinzipiell die Beziehungen zwischen Arbeitgebern und 
Arbeitnehmern regelt,  ordnet  das  Binnenmarktgesetz  den Marktzugangsbedingungen  im  in-
nerschweizerischen Wirtschaftsverkehr.  

61.  Die in diesem Kapitel zu beantwortende Frage weist gewisse Bezüge zum im Kapitel 2.3 
behandelten Thema des Herkunftsprinzips bezüglich Arbeitsbedingungen auf, weshalb auch 
auf die dortigen Ausführungen zu verweisen ist.  

62.  Von Bedeutung ist insbesondere die erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichts, wo-
nach bei der Frage bei der Frage der Notwendigkeit einer Allgemeinverbindlicherklärung eines 
GAV  grundsätzlich  das  binnenmarktgesetzliche  Herkunftsprinzip  nach  Art.  2  BGBM  gelte.60 
Entsprechend ist auch bei regional allgemein verbindlich erklärten GAV jeweils von der Gleich-
wertigkeit  der  am  Herkunftsort  der  Anbieter  geltenden  Arbeitsvorschriften  auszugehen.  Nur 
wenn diese Gleichwertigkeitsvermutung widerlegt ist, kann zur Verhinderung von Sozialdum-
ping der regional allgemein verbindlich erklärte GAV auch auf ausserkantonale Anbieter an-
gewendet werden. 

63. 
In weiteren Urteilen hat das Bundesgericht festgehalten, dass ein Betrieb für im Kanton 
ausgeführte Arbeiten dem kantonalen und für ausserkantonale Arbeiten dem nationalen Ge-
samtarbeitsvertrag untersteht, das Binnenmarktgesetz nicht verletze. Solche Beschränkungen 
des freien Marktzugangs scheinen mit dem Binnenmarktgesetz vereinbar zu sein, wenn sie in 
gleicher Weise für lokale Anbieter gelten und für die Wahrung übergeordneter öffentlicher In-
teressen und für die Verfolgung sozialpolitischer Ziele unerlässlich sind (Art. 3 Abs. 1 lit. a und 
b sowie Art. 3 Abs. 2 lit. d BGBM).61 Zudem hat das Bundesgericht in Bezug auf das AVEG 
festgehalten, dass der Vorschlag, staatliche Hilfe für Unternehmen an die Voraussetzung des 
Abschlusses eines Gesamtarbeitsvertrages zu knüpfen, gegen Bundesrecht und namentlich 
gegen das Binnenmarktgesetz verstosse.62  

64.  Als Fazit ergibt sich für dieses Kapitel, dass das Binnenmarktgesetz und das darin ent-
haltene Herkunftsprinzip auch in Bezug auf das AVEG anzuwenden ist. Eine Grundlage für 
eine Abweichung vom Herkunftsprinzip oder für eine  alternative Anwendung des Leistungs-
ortsprinzips besteht auf Erlassebene nicht.  

57  Der erwähnte Art. 323ter OR entspricht in der heutigen Fassung Art. 357b OR.  
58  Entspricht in der heutigen Fassung Art. 357 und 341 Abs. 1 OR.  
59  Entspricht in der heutigen Fassung Art. 357b Abs. 1 lit. b OR.  
60  Urteil des Bundesgerichts 2C_111/2010 vom 7. Dezember 2010, E. 2.5; Urteil des Bundesgerichts 

2C_81/2010 vom 7. Dezember 2010, E. 2.2.  

61  BGE 128 II 13 E 5.b.  
62  BGE 124 I 107 E. 2-4.  

622-00004/COO.2101.111.4.387041  

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3.2.2  Andere Bundeslasse  

65.  Andere Bundeserlasse, welche dem Herkunftsprinzip gemäss Binnenmarktgesetz vor-
gehen und die Einführung des Leistungsortsprinzips für Arbeitsbedingungen erlauben würden, 
sind  der  WEKO  nicht  bekannt.  Das  BGBM  ist  als  Rahmengesetz  konzipiert  und  hält  die 
Grundsätze des freien Marktzugangs fest.63 Als Rahmenerlass kommt das BGBM innerhalb 
seines  Geltungsbereichs  mangels  spezialgesetzlicher  Ausnahmen  regelmässig  zur  Anwen-
dung.  

3.2.3  Fazit und Antwort Frage 2, zweite Teilfrage  

66.  Mit der zweiten Teilfrage von Frage 2 hat sich die InöB erkundigt, ob ein anderer bunde-
gesetzlicher Erlass, wie z.B. das AVEG, den Kantonen und den Gemeinden allenfalls Raum 
für die alternative Anwendung des Leistungsortsprinzips bei ihren Beschaffungen gibt. Diese 
Frage ist zu verneinen. Weder das AVEG noch andere Bundeserlasse ermöglichen eine Ein-
führung des Leistungsortsprinzips auf kantonaler Erlassebene. Hingegen kann vom binnen-
marktrechtlichen Herkunftsprinzip unter den Voraussetzungen von Art. 3 BGBM in konkreten 
Anwendungsfällen abgewichen werden.  

4  Frage 3: Geplante Formulierung in der revidierten IVöB  

67.  Die Frage 3 lautet folgendermassen:  

3.  Falls der zweite Teil von Frage 2 mit ja beantwortet wird, wäre mit der geplanten Formulierung 

der revidierten IVöB die alternative Anwendung des Leistungsortsprinzips abgedeckt?  

68.  Da der zweite Teil von Frage verneinend beantwortet wurde, erübrigt sich eine Antwort 
auf diese Frage, da eine alternative Einführung des Leistungsortsprinzips auf Erlassstufe im 
kantonalen Bereich nicht möglich ist.  

69.  Hingegen sind an diese Stelle einige Anmerkungen zu den zur Frage 3 als Beilage zur 
Gutachtensanfrage zugestellten Unterlagen64 beizufügen. Art. 12 Abs. 1 der geplanten IVöB 
sieht vor, dass der Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag für die im Inland zu erbringenden 
Leistungen nur an Anbieter erteilt, welche die im Inland massgeblichen Arbeitsschutzbestim-
mungen und Arbeitsbedingungen, die Melde‐ und Bewilligungspflichten nach dem BGSA so-
wie die Bestimmungen über die Gleichbehandlung von Frau und Mann in Bezug auf die Lohn-
gleichheit einhalten. In der zugestellten Musterbotschaft wird dabei in zutreffender Weise auf 
das Herkunftsprinzip gemäss BGBM hingewiesen.  

70.  Hierzu ist anzumerken, dass vom im BGBM vorgesehenen Herkunftsprinzip zwar nicht 
allgemein auf Erlassstufe abgewichen werden kann, jedoch bei der Rechtsanwendung im Ein-
zelfall unter den Voraussetzungen von Art. 3 BGBM. Dabei wäre im Falle von klarem Soziald-
umping eine solche Prüfung berechtigt. Ausländische Anbieterinnen können sich generell nicht 
auf das BGBM berufen, wenn sie keine Niederlassung oder keinen Sitz in der Schweiz haben. 
Das BGBM wirkt also nur im inländischen Binnenmarktbereich.  

71.  Sowohl der Auszug aus der zu revidierenden IVöB als auch die dazugehörige Muster-
botschaft des InöB scheinen tendenziell im Einklang mit der gestützt auf das Binnenmarktge-
setz bestehenden Rechtslage zu stehen.  

63  DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn. 13), N. 148.  
64  Auszüge aus der geplanten revidierten IVöB (Art. 12 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4) und der geplanten 

Musterbotschaft zur revidierten IVöB (Art. 12 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4).  

622-00004/COO.2101.111.4.387041  

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5 

Ergebnis  

72.  Zusammenfassend kommt die WEKO gestützt auf die vorstehenden Erwägungen zu den 
nachstehenden Ergebnissen und beantwortet die vom InöB gestellten Fragen wie folgt:  

Antwort auf Frage 1:  
73.  Die Kantone können aufgrund der Vorgaben des BGBM und des darin verankerten Her-
kunftsprinzips nicht auf Erlassstufe ein generelles Leistungsortsprinzip einführen. Eine solche 
Einführung  des  Leistungsortsprinzips  würde  im  Widerspruch  zum  BGBM  stehen.  Hingegen 
wäre es den Kantonen unbenommen, in der Rechtsanwendung unter den Voraussetzungen 
von Art. 2 Abs. 5 und Art. 3 BGBM im Einzelfall die am Ort der Leistungserbringung geltenden 
Arbeitsvorschriften als anwendbar zu erklären.  

Antwort auf Frage 2, erste Teilfrage:  
74.  Das BGBM gilt unbenommen von Art. 12 Abs. 1 revBöB auch weiterhin bei öffentlichen 
Beschaffungen durch Kantone, Gemeinden und andere Träger kantonaler oder kommunaler 
Aufgaben, damit im Bereich der IVöB und der kantonalen Gesetzgebung.  

75.  Art. 12 Abs. 1 revBöB bietet keinen Raum für die alternative Einführung des Leistungs-
ortsprinzips  bei  kantonalen  oder  kommunalen  Beschaffungen.  Der  Geltungsbereich  des  
revBöB ist prinzipiell auf Bundesebene beschränkt. In Bezug auf das BGBM wurden hinsicht-
lich des Herkunftsprinzips keine Änderungen vorgenommen. 

Antwort auf Frage 2, zweite Teilfrage:  
76.  Es bestehen keine Grundlagen in anderen Bundeserlassen für die Einführung des Leis-
tungsortsprinzips. Weder das AVEG noch andere Bundeserlasse ermöglichen eine generelle 
Einführung des Leistungsortsprinzips auf kantonaler Erlassebene.  

Wettbewerbskommission 

Prof. Dr. Andreas Heinemann 
Präsident 

Prof. Dr. Patrik Ducrey 
Direktor 

622-00004/COO.2101.111.4.387041  

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