# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bcbf31ca-003a-50a3-a4f2-509239e17185
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-08-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 20.08.2002  VB.2002.00006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2002-00006_2002-08-20.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2002.00006	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 20.08.2002
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Eigenmächtige Umnutzung von Wohnungen zu sexgewerblichen Zwecken

Nachbarn sind legitimiert, eine Unterschreitung des Mindestwohnanteils zu rügen (E. 1). Zwei Zimmer, welche nicht über eigene sanitäre Anlagen verfügen, können nicht der Wohnnutzung zugerechnet werden, wenn die übrigen - baulich nicht abgetrennten - vier Zimmer desselben Stockwerks als Massagesalon beworben werden (E. 4).

			 	
				Stichworte:
	
						MASSAGESALON
RÄUMLICHE TRENNUNG
SEXGEWERBE
UMNUTZUNG
WEITERE BAUVORSCHRIFTEN (NUTZUNGSDICHTE, ABSTÄNDE ETC.)
WOHNANTEIL
WOHNFLÄCHENANTEIL
ZONENKONFORMITÄT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 338a Abs. I PBG
§ 52 lit. II VRG
§ 58 VRG
Art. 6 lit. I BZO99 Zürich
Art. 24c lit. III BZO99 Zürich

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2002 Nr. 65

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

I. Anlässlich
einer baupolizeilichen Kontrolle stellte das Amt für Baubewilligungen der Stadt
Zürich am 28. März 2000 fest, dass auf dem Grundstück Kat.Nr. 01 in der Lie­gen­­schaft
K-strasse, Zürich, folgende eigenmächtige Umbauten und Nutzungsänderungen vorgenommen
worden waren:

 

	
  Geschoss

  (EG/OG/DG)

  	
  bauliche Massnahme

  	
  Zeitraum

  	
  Wohnen (W)/

  Gewerbe (G)

  
	
  EG

  	
  keine Änderungen; (vorbestehendes) Restaurant

  	
  -

  	
  148 m2 G

  
	
  1. OG

  	
  Umwandlung von Wohnräumen in Büros (nach Darstellung
  der Beschwerdeführer Restaurantküche und Büros);

  Missachtung des Befehls vom 22. April 1988 betreffend Rückgängigmachung

  	
  vor 22. April 1988

  	
  133.5 m2 W

    25.5
  m2 G

  
	
  2. OG

  	
  Umwandlung der bewilligten 5 Büros in eine Wohnung

  	
  ab 1998

  	
  159 m2 W

  
	
  3. OG

  	
  Einrichtung von Massagesalons anstelle von Wohnräumen

  	
  1. Februar 1994

  	
  159 m2 G

  
	
  4. OG

  	
  Einrichtung von Massagesalons anstelle von
  Wohnräumen

  	
  1. Juni 1996

  	
  149 m2 G

  
	
  DG

  	
  (partieller) Ausbau des Estrichs zu Wohnraum

  	
  ab Juni 1999

  	
  *)

  
	
  Total (gemäss Berechnung der Bausektion): Wohnen:
  292.5 m2; Gewerbe: 481.5 m2; Wohnanteil: 37.7 %

  *) Nach Art. 6 Abs. 1 BZO 1999 sind grundsätzlich
  nur (noch) Vollgeschosse anrechenbar.

  

 

Die Bau- und
Zonenordnung vom 12. Juni 1963 (BZO 1963) wies das Grundstück Kat.Nr. 01 der
Kernzone mit einem Wohnanteil von 50 % zu. Gemäss der vorläufigen Bau- und
Zonenordnung der Baudirektion vom 9. Mai/7. Dezember 1995 (BD-BZO; in Kraft ge­treten
am 14. Juni 1996) kam Kat.Nr. 01 in die Zone Z5 mit einem Wohnanteil von
ebenfalls 50 % zu liegen. Am 7. Juni 2000 erliess der Gemeinderat Teil III der
Bau- und Zonenordnung 1999 (BZO 1999), welche die Parzelle der
Quartiererhaltungszone QI5c mit einem Wohn­anteil von 40 % zuweist. Mit
Beschluss Nr. 701 vom 18. April 2001 setzte der Stadtrat Teil III der BZO 1999
samt den Bestimmungen über die Quartiererhaltungszonen auf den 21. April 2001
in Kraft.

 

Am 6. Februar
2001 bewilligte die Bausektion der Stadt Zürich D1 und D2 als Grund­­eigentümern
unter Nebenbestimmungen nachträglich die schon vorge­nommenen Um­bauten und
Nutzungsänderungen sowie weitere projektierte Massnahmen. Die Behörde er­wog,
dass das Projekt trotz der geringfügigen Unterschreitung des Wohnanteils
bewilligt wer­den könne, weil durch den Abtausch von Wohn- und Nichtwohn­flä­chen
im 2. und 4. OG sowie durch den Zuwachs an Wohnfläche im DG die nach BD-BZO
sowie nach BZO 1999 berechneten Wohnanteile gegenüber dem letztbewilligten
Zustand des Gebäudes leicht er­höht würden.

 

II. Hiergegen erhoben sechs Nachbarn Rekurs
bei der Baurekurskommission I und beantragten, der angefochtene Beschluss sei
insoweit aufzuheben, als die Bausektion im 

3. und 4. Obergeschoss sexgewerbliche Betriebe bewilligt habe.

 

Die Rekurskommission trat auf die
Rechtsmittel von zwei Nachbarn mangels Legiti­mation am 16. November 2001 nicht
ein und wies jene der übrigen vier Anfechtenden ab, soweit sie darauf eintrat.
Aus den Erwägungen ist festzuhalten:

 

Art. 24c Abs. 3 BZO 1999 untersage
sexgewerbliche Salons oder vergleichbare Ein­­richtungen in
Quartiererhaltungszonen, wenn ein Wohnanteil von mindestens 50 % vor­geschrieben
sei. Weil dieser hier nur 40 % betrage, gelte der Betrieb als zonenkonform; der
in den angrenzenden Zonen massgebende Wohnanteil spiele keine Rolle. Das
nachträg­liche Baugesuch weise einen Wohnanteil von 46.1 % aus; demgegenüber
beziffere die Bau­sek­tion dieses Mass auf 37.7 %. Im Unterschied zur
Gesuchstellerin rechne sie zwei Zimmer im 4. OG mit insgesamt 65 m2
nicht zur Wohnfläche, weil wegen der fehlenden räumlichen Trennung gegenüber
dem Massagesalon eine unzulässige Nutzung in Betracht falle. Zwar verbiete sich
selbst eine geringfügige Unterschreitung des massgebenden Wohn­anteils; in­des­sen
dürfe dem Grundeigentümer nur dann eine widerrechtliche Nutzung unterstellt werden,
wenn objektive Anhaltspunkte hierfür vorlägen. Dies treffe hier nicht zu. Falls
sich spä­ter zeige, dass die beiden Räume dennoch in verbotener Weise genutzt
würden, sei der rechtmässige Zustand wiederherzustellen.

 

III. Mit Beschwerde vom 7. Januar 2002
liessen A1 und A2 sowie B dem Verwaltungsgericht beantragen:

 

"1.
In Gutheissung der Beschwerde sei der angefochtene Entscheid ... vom 16.
November

     2001 und auch der Beschluss der Bausektion ... vom 6. Februar 2001
insoweit aufzuhe-

     ben, als mit der Bewilligung der beiden strittigen Bordelle der
vorgeschriebene Wohn-

     anteil verletzt wird.

 

 2.
Für den Fall, dass der Sachverhalt (betr. Wohnanteil) bestritten wird, sei ein
Augen-

     schein vor Ort durchzuführen.

 

 Alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der privaten Beschwerdegegner,

 auch für das vorinstanzliche Verfahren."

 

In ihrer Vernehmlassung vom 18. Januar 2002
schloss die Baurekurskommission I auf Abweisung der Beschwerde. Denselben
Antrag stellte die Bausektion am 5. Februar 2002. Die privaten Beschwerdegegner
liessen nichts von sich hören.

 

Auf die Parteivorbringen wird, soweit
wesentlich, in den nachfolgenden Urteilsgründen zurückgekommen.

 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

 

1. Die Legitimation der Beschwerdeführer zur
Anfechtung der Baubewilligung ist nach zutreffender und unwidersprochen
gebliebener Würdigung durch die Vorinstanz gemäss § 338a Abs. 1 des Planungs-
und Baugesetzes vom 7. September 1975/20. Mai 1984 (PBG) ausgewiesen. Die
Vorinstanz ist zu Recht davon ausgegangen, dass ein Nachbar ein schutzwürdiges
Interesse an der Einhaltung des minimalen Wohnanteils hat (vgl. hierzu RB 1995
Nr. 8 = BEZ 1995 Nr. 14); denn die Ersetzung von Wohnnutzung durch andere
Bewerbungsarten führt zur Verödung eines Quartiers und ist oft mit zusätzlichen
Immis­sionen verbunden.

 

2. Kraft § 58
Satz 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) führt das
Verwaltungsgericht im Beschwerdeverfahren gewöhnlich nur einen Schriftenwech­sel
durch. Die in der Beschwerdeschrift vorgetragenen neuen Tatsachenvorbringen ha­ben
die Bausektion veranlasst, eine ausführliche Beschwerdeantwort einzureichen.
Diese - den Be­schwer­deführenden zugestellte - Rechtsschrift enthält keine
entscheidrelevanten Vor­bringen, zu welchen die Gegenpartei nochmals angehört
werden müsste. Von der Einholung einer Re­p­lik kann daher abgesehen werden
(Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 58 N 9
ff.). Weil die bisherige und die künftig beabsichtigte Nutzung der Liegenschaft
K-strasse aus den Plänen hinreichend ersichtlich ist, brauchte weder die
Rekurskommission einen Augen­schein durchzuführen und noch trifft das
Verwaltungsgericht eine solche Verpflichtung.

 

3. Im
Beschwerdeverfahren liegt allein noch die Frage im Streit, ob das Gebäude K‑strasse
den massgebenden Wohnanteil von 40 % einhalte oder nicht. Die Vorinstanz und
die Parteien gehen zu Recht davon aus, dass der zuvor geltende Wohnanteil von
50 % gemäss BD-BZO nicht mehr zur Anwendung gelangt. Denn nach ständiger Praxis
ist bei eigen­mächtigen Bauarbeiten oder Nutzungsänderungen zwar grundsätzlich
auf das damals gel­tende Recht abzustellen, indessen sind nachträgliche
Rechtsänderungen zugunsten des Grund­eigentümers zu berücksichtigen (BGE 123 II
248 E. 3a/bb S. 252; Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen,
Zürich 1999, S. 118 f.). Weil das Vorhaben auf der Grundlage von Art. 24c Abs.
3 BZO zu beurteilen ist, steht angesichts des für das streit­betroffene
Grundstück Kat.Nr. 01 geltenden Wohnanteils von 40 % fest, dass ein sexgewerb­licher
Betrieb zonenkonform ist (vgl. hierzu VGr, 24. Oktober 2001, VB.2001.00073, http://www.vgrzh.ch/recht­sprechung).

 

4. a) Die
Beschwerdeführer bringen vor, dass sie im Rekursverfahren keinen Anlass gehabt
hätten, die Berechnung des Wohnanteils durch die Bausektion in Frage zu
stellen, zu­mal ihre Untersuchungsmöglichkeiten beschränkt seien. Nachdem die
Rekurskommission die beiden Einzelzimmer im 4. OG unzutreffenderweise und im
Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung als Wohnfläche gewürdigt und den
Wohnanteil deswegen als genügend er­achtet habe, hätten sie sich veranlasst
gesehen, den tatsächlich vorhandenen Wohnan­teil zu prüfen. Den
vorinstanzlichen Entscheiden liege die unzutreffende Annahme zugrun­de, dass
sich im 1. OG neben der Restaurantküche die Wirtewohnung befinde. Tatsäch­­lich
seien dort aber Büros eingerichtet, was in Erwägung lit. c der Baubewilligung
vom 6. Februar 2001 er­wähnt werde. Unter Berücksichtigung dieser Korrektur
betrage der gemäss Art. 6 Abs. 1 BZO 1999 zu ermittelnde Wohnanteil nur rund 20
%. – Dem hält die Bausektion entgegen, dass sie die Zweckentfremdung der
Wirtewohnung im 1. OG im Jahr 1988 bemerkt und dem­­entsprechend die
Grundeigentümer zur Wiederherstellung des vorhe­rigen Zustands ein­geladen
habe. Im Rahmen des vorliegenden Baubewilligungsverfahrens habe die Bauherrschaft
zum Ausdruck gebracht, die Wohnnutzung im 1. OG wiederherzustellen und hierzu
bereits erste Schritte in die Wege geleitet. In der Annahme, dass die
Wirtewohnung bald or­d­nungsgemäss zu Wohnzwecken genutzt werde, habe die Bau­sektion
die entsprechende Fläche von ca. 133.5 m2 dem Wohnen zugerechnet.
Von den fünf gleich grossen Vollgeschossen würden drei nicht zu Wohnzwecken
genutzt, wobei ge­mäss Baugesuch die gewerbliche Nutzung im 2. OG mit der
Wohnnutzung im 4. OG abgetauscht werde. Die vergleichsweise geringe Differenz
zum Soll-Wohnanteil rühre daher, dass die in ihrem Bestand geschützte
Restaurantküche im 1. OG mit einer Fläche von 25.5 m2 nicht zur
Wohnnutzung zähle; die Erteilung einer förmlichen Ausnahmebewilligung hierfür
erübrige sich. In diesem Zusammenhang gelte es zu berücksichtigen, dass der
Wohnanteil im Gebäude dank dem Weiterausbau des Dachgeschosses gegenüber dem
letzt­bewilligten Zustand faktisch ansteige.

 

b) Neue tatsächliche
Behauptungen können im Beschwerdeverfahren laut § 52 

Abs. 2 VRG nur soweit geltend gemacht werden, als es durch die angefochtene
Anordnung notwendig geworden ist. Dies trifft etwa dann zu, wenn die Vorinstanz
die angefochtene Ver­­­fügung zwar bestätigt, jedoch neu begründet hat
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 52 N 13). Vor­liegend hat die Baurekurskommission I
entgegen der Würdigung durch die Bausektion zwei innerhalb des Massagesalons
gelegene Wohnräume im 4. OG mit einer Fläche von ins­ge­samt 65 m2 der
Wohnnutzung zugerechnet und ist so zum Schluss gelangt, dass der Mindest­wohnanteil
eingehalten sei. Unter diesen Umständen haben sich die Beschwerdeführer veranlasst
sehen dürfen, die - von ihnen im Rekursverfahren als richtig angenommene -
Ermit­t­lung des Wohnanteils vor Verwaltungsgericht zu hinterfragen.

 

c) Bei der Berechnung des Wohnanteils der
Liegenschaft K-strasse sind nur die Ver­hältnisse im 1. und 4. OG umstritten;
die Nutzweise des EG, des 2. und 3. OG sowie des - freilich nicht zu berücksichtigenden
- DG steht fest. Auch wenn mit dem vorliegenden Baugesuch der Wohnanteil
faktisch erhöht wird, besteht kein Anlass, eine Unterschrei­tung des
gesetzlichen Mindestmasses von 40 % hinzunehmen. Dass hierfür Ausnahme­grün­de
vorliegen, haben weder die Beschwerdegegner dargetan noch sind solche aus den
Akten ersichtlich.

 

Hinsichtlich des 1. OG hat die
Bausektion aufgrund der Erklärung im Baugesuch so­wie der bisherigen
Vorkehrungen der Bauherrschaft davon ausgehen dürfen, dass dem Be­fehl aus dem
Jahr 1988 betreffend Wiederherstellung der Wohnnutzung im Zusammenhang mit dem
Umbau nun Nachachtung verschafft wird. Ob diese Annahme zutreffe, wird die
Baukontrolle nach Abschluss der Bauarbeiten zeigen. Sodann rechtfertigt es
sich, dass die Bausektion den Grundeigentümer dazu anhält, durch Einreichung
eines Miet­vertrags die Wohnnutzung zu belegen (vgl. RB 1997 Nr. 93 [Leitsatz]
= BEZ 1997 Nr. 2). Weil im Licht der nachfolgenden Ausführungen eine neuerliche
Baubewilligung angezeigt ist, lässt sich auch zu einem späteren Zeitpunkt
feststellen, ob die Wohnnutzung erhalten bleibt.

 

Mit Bezug auf
das 4. OG erscheint die Annahme der Baurekurskommission I, dass zwei der
sechs Räume tatsächlich zu Wohnzwecken genutzt werden, unwahrscheinlich. Die
beiden Zimmer sind vom Massagesalon baulich nicht getrennt und verfügen weder
über ei­nen separaten Zugang noch über eigene sanitäre Einrichtungen. Sodann
ist im 4. OG offenbar schon seit ca. 30 Jahren keine Küche mehr vorhanden. Auch
der Umstand, dass in den sexgewerblich genutzten Zimmer bis tief in die Nacht
hinein Dienstleistungen angebo­ten werden, lässt eine Wohnnutzung in zwei
Zimmern als kaum praktikabel erschei­nen. Unter diesen Gegebenheiten ist die
Wahrscheinlichkeit gross, dass die beiden Zimmer zu einem späteren Zeitpunkt
ebenfalls (sex-)gewerblich genutzt werden. Eine ständige Kon­trol­le über die
Einhaltung der Wohnnutzung ist den Behörden nicht zuzumuten. Entgegen der Auffassung
der Baurekurskommission I können jedenfalls die zwei Zimmer nicht der Wohn­nut­zung
zugerechnet werden. Hierfür wären bauliche Massnahmen nötig, welche die der
Wohn­nutzung zugedachten Zimmer klar von den gewerblich beworbenen Räumen
abtrennen. Die räumliche Abtrennung könnte etwa in einer Trennwand und einem
separaten Eingang bestehen; zumindest wäre eine Tür im Korridor zu verlangen.
Ebenso wären eigene sani­täre Anlagen vonnöten, um eine Wohnnutzung praktikabel
zu machen. 

 

Können die zwei Zimmer im 4. OG nicht der
Wohnnutzung zugeschlagen werden, so wird der Wohnanteil von 40 % nicht (mehr)
eingehalten. Demzufolge ist die Baubewilligung hinsichtlich des 4. OG
aufzuheben. Bemerkungsweise ist anzufügen, dass der Bauherrschaft verschiedene
Möglichkeiten zur Einhaltung des Mindestwohnanteils offen stehen.
Beispielsweise könnten anstelle einer baulichen Trennung im 4. OG auch das 3.
OG oder Teile davon einer Wohnnutzung zugeführt werden. Dies bleibt der
Bauherrschaft über­lassen. Unabdingbar ist jedoch die Durchführung eines
erneuten Baubewilligungsverfahrens, in welchem die Einhaltung des
Mindestwohnanteils zu prüfen ist.

 

Zusammenfassend ergibt sich, dass die
Beschwerde teilweise gutzuheissen ist. Die angefochtene baurechtliche
Bewilligung vom 6. Februar 2001 ist hinsichtlich des 4. OG aufzuheben.
Dementsprechend ist der Entscheid der Vorinstanz teilweise aufzuheben.

 

5. ...

 

 

Demgemäss
entscheidet die Kammer:

 

 

1.    Die Beschwerde wird teilweise
gutgeheissen. Der Entscheid der Baurekurskommis-

si­on I vom 16. November 2001 wird teilweise aufgehoben. Die Baubewilligung vom
6. Februar 2001 wird im Sinn der Erwägungen bezüglich der Nutzung des 4. Obergeschosses
aufgehoben.

 

2.    ...