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**Case Identifier:** 5469c8ac-3938-57d4-9e2b-3e63a6ceb1f5
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-07-24
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 24.07.2008 PS.2007.0195
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2007-0195_2008-07-24.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 24 juillet 2008 

  
	
  Composition

  	
  M. François Kart, président; MM. Guy Dutoit et François Gillard,
  assesseurs.

  

 

	
  Recourant

  	
   

  	
  A.X.________, à *******, représenté par Anne-Sylvie DUPONT, Avocate, à Lausanne,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Caisse cantonale de
  chômage, Division technique et juridique,  

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Office régional de
  placement de Morges-Aubonne,  

  

   

 

	
  Objet

  	
           Indemnité de chômage  

  
	
   

  	
  Recours A.X.________ c/ décision de la
  Caisse cantonale de chômage du 1er octobre 2007 (refus du droit à l'indemnité
  de chômage)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
Depuis le 1er juillet
1997, A.X.________, né le 27 janvier 1946, était employé de la  société anonyme
« Carrosserie Y.________» à 1********, inscrite au Registre du commerce le
17 décembre 1976. Il était également administrateur de la société et disposait
de la signature individuelle.

B.                              
Le bail des locaux occupés par « Carrosserie
Y.________» à 1******** a été résilié par le propriétaire pour le 30 mars 2007
en raison de la vente du terrain et des locaux à l'Ecole polytechnique fédérale
de Lausanne en vue de son agrandissement. A la suite de la résiliation du bail,
« Carrosserie Y.________» a cessé ses activités et le contrat de travail
de A.X.________ a été résilié pour le 30 mars 2007.

C.                              
A.X.________ a sollicité l'octroi de
l'indemnité de chômage à partir du 2 avril 2007. 

D.                              
A.X.________ a été remplacé comme
administrateur de « Carrosserie Y.________» par son épouse, B.X.________,
à partir du 25 avril 2007.

E.                              
Par décision du 30 mai 2007, la
Caisse cantonale de chômage, agence de Morges, a refusé de donner suite à la
demande d'indemnités formulée par A.X.________ au motif que, en tant que
conjoint de l'administratrice de la société, il avait un pouvoir décisionnel
dans l'entreprise. 

F.                               
Le 12 juin 2007, une assemblée
générale extraordinaire de « Carrosserie Y.________» a décidé la
dissolution de la société et sa mise en liquidation. B.X.________ a été
désignée en qualité de liquidatrice avec signature individuelle. Les appels aux
créanciers ont été publiés dans la Feuille officielle suisse du commerce les 2,
3 et 4 juillet 2007. Le 20 juillet 2007, la radiation de la raison sociale a
été requise.

G.                              
Par décision du 1er
octobre 2007, la Caisse cantonale de chômage (ci-après: la caisse) a rejeté
l'opposition formulée le 27 juin par A.X.________ contre la décision de
l'agence de Morges du 30 mai 2007.

H.                              
A.X.________ s'est pourvu contre
cette décision auprès du Tribunal administratif (actuellement Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal) le 1er novembre 2007
en concluant principalement à sa réforme en ce sens que le droit aux
prestations de l'assurance-chômage lui soit reconnu depuis le 2 avril 2007 et
subsidiairement à son annulation, l'affaire étant renvoyée à la Caisse
cantonale de chômage pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le
Service de l'emploi a déposé son dossier le 12 novembre 2007 sans prendre de
conclusions. La caisse a déposé sa réponse et son dossier le 27 novembre 2007
en concluant au rejet du recours. Le juge instructeur a interpellé le recourant
le 6 mai 2008 au sujet des motifs pour lesquels la radiation de la raison
sociale n¿était pas encore intervenue. Le recourant était également invité à
indiquer les opérations de liquidation d'ores et déjà réalisées depuis la
dissolution de la société le 12 juin 2007. Dans des déterminations déposées le
19 mai 2008, le  conseil du recourant a indiqué que les principaux actifs de la
société (notamment la cabine de giclage et le véhicule de l¿entreprise) avaient
été vendus au mois de mars 2007, les locaux devant être restitués intégralement
vidés et que l¿administratrice de la société avait procédé au bouclement des
comptes avec les différents assureurs sociaux et privés entre mars et avril
2007. Pour ce qui est de la radiation de la raison sociale, le conseil du
recourant relevait que, en application de l¿art. 745 al. 2 CO, l¿actif de la
société subsistant après le paiement des dettes ne pouvait être réparti avant
l¿expiration d¿un délai d¿une année à compter du jour où l¿appel aux créanciers
avait été publié pour la troisième fois, soit pas avant le 4 juillet 2008, la
radiation ne pouvant intervenir qu¿après cette répartition. 

Considérant en droit

1.                               
Déposé dans le délai de trente jours
prévu par l'art. 60 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), le recours est au surplus
recevable en la forme, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                               
a) Selon l'art. 31 al. 3 let. c de la
loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité
en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), le droit à l'indemnité en cas de
réduction de l'horaire de travail n'est pas accordé aux personnes qui fixent
les décisions que prend l'employeur. Selon la jurisprudence, cette disposition
s'applique également à l'octroi de l'indemnité de chômage (ATF 123 V 234).
L'analogie avec la réduction de l'horaire de travail réside dans le fait qu'une
personne licenciée qui occupe une position décisionnelle peut, à tout moment,
contribuer à décider de son propre réengagement, si bien que sa perte de
travail ressemble potentiellement à une réduction de l'horaire de travail avec
cessation momentanée d'activité (Boris Rubin, Assurance chômage, 2ème
édition, 2006, p. 122). Il s'agit donc d'éviter un risque de mise à
contribution abusive de l'assurance. Selon le Tribunal fédéral, le fait de
subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à celle d'un
employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien
avec la société qui l'employait peut paraître rigoureux selon les circonstances
du cas d'espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont
présidé à cette exigence. Il s'est agi avant tout de permettre le contrôle de
la perte de travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au
droit à l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, si un tel
contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail
ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant
une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une
activité pour le compte des sociétés dans lesquelles elles travaillaient. De
par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une
influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend justement
leur chômage difficilement contrôlable (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb p. 239).
Ces motifs s'appliquent également aux conjoints de ces personnes (DTA 2003 n°
22 cons. 2). On présume que le conjoint partage la capacité de disposition, ce
qui lui confère une position comparable à celle d'un employeur et l'exclut du
droit à l'indemnité. Cette capacité d'influence est censée durer aussi
longtemps qu'ils restent mariés aux yeux de la loi. La règle vaut tant pour les
personnes morales où normalement tous les employés sont considérés comme des
salariés, que pour les employés de sociétés de personnes et les entreprises
individuelles (v. Bulletin MT/AC 2003/4, fiche 4/1; PS.1999.0148 du 27 avril
2000 consid. 2), la forme juridique n'ayant aucune influence sur le pouvoir de
décision du titulaire (cf. Tribunal administratif, PS 2005.0058 consid. 2).

b) Un risque de mise à contribution
abusive de l'assurance est exclu lorsqu'un assuré, après s'être trouvé dans une
position assimilable à celle d'un employeur, a quitté définitivement
l'entreprise notamment en raison de la fermeture de celle-ci (ATF C 353/05 du 4
octobre 2006). Il en va de même quand l'entreprise continue d'exister mais que
le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement
tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en
principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF C 192/05 du 17 novembre
2006 consid. 2 et références). Lorsqu'il s'agit d'un membre d'un conseil
d'administration ou d'un associé d'une société à responsabilité limitée, l'inscription
au registre du commerce constitue en règle générale le critère de délimitation
décisif (ATF 122 V 270 consid. 3 p. 273). La radiation de l'inscription
permet d'admettre sans équivoque que l'assuré a quitté la société (ATF du 29
novembre 2005 dans la cause C 175/04).

c) La jurisprudence considère que le
statut de liquidateur succédant à celui d'administrateur a pour effet de
maintenir la personne concernée dans le cercle des personnes qui fixent les
décisions de l'employeur ou qui les influencent de manière déterminante. De ce
chef, le liquidateur n'a en principe pas de droit à l'indemnité (DTA 2002 n° 28
p. 185 consid. 3c; ATF C 131/05 du 12 septembre 2005; ATF C175/04 du 29
novembre 2005). Dans des directives datant de janvier 2007, le SECO a considéré
ce qui suit: "Les personnes qui, en vertu de la décision de
liquidation, continuent à travailler pour l'entreprise en liquidation,
c'est-à-dire conservent leurs pouvoirs légaux et statutaires pour la
liquidation, n'ont en principe pas droit à l'IC. La liquidation peut comprendre
par ex. également la poursuite de l'exploitation jusqu'à la vente ou la
fermeture de l'entreprise" (B29).

Ce principe néanmoins connaît des
exceptions: le Tribunal fédéral a ainsi jugé dans un arrêt du 3 avril 2006 que
le principe selon lequel les travailleurs jouissant d'une position analogue à
celle d'un employeur, qui agissent en qualité de liquidateurs après l'ouverture
de la faillite, n'ont pas droit à l'indemnité de chômage n'est pas applicable
en cas de suspension de la procédure de la faillite faute d'actifs (ATF C 267/04).
En effet, dans une telle situation, il n'existe la plupart du temps rien à
liquider et la société est radiée du registre du commerce d'office trois mois
plus tard, si bien que le risque d'abus est écarté (consid. 4.3). Le
Tribunal administratif avait jugé pour sa part que le droit a l'indemnité de
chômage ne pouvait pas être nié pour la liquidatrice d'une institution constituée
sous forme de SA hébergeant des pensionnaires qui avait dû cesser ses activités
en raison du refus de l'autorité cantonale compétente de délivrer
l'autorisation d'exploiter, ce qui l'avait obligé à transférer ses
pensionnaires dans d'autres établissements. Le tribunal avait alors considéré
que le caractère définitif de la cessation de l'activité de la société, dont la
dissolution avait été décidée par l'assemblée générale, était établi (PS.2007.0114
du 15 novembre 2007). Le Tribunal administratif en avait jugé de même dans le
cas d'une société créée pour l'exploitation d'un magasin d'optique dès le
moment où ce commerce avait été remis, y compris le mobilier, le matériel et le
stock de marchandises, avec reprise par l'acquéreur des locaux et du bail y
relatifs, un concordat ayant été au surplus homologué avec un tiers désigné comme
exécuteur (PS.2006.0230 du 19 mars 2007).

3.                Dans
le cas d'espèce, le recourant était administrateur de la société au moment où
il a requis le versement de l'indemnité de chômage. Par la suite, son épouse
lui a succédé comme administratrice avant de devenir liquidatrice avec
signature individuelle après que la dissolution de la société ait été prononcée
par décision de l'assemblée générale du 12 juin 2007. Dès le moment où son épouse
était liquidatrice de la société, le recourant n'avait en principe pas droit à
l'indemnité de chômage, ceci tant que la liquidation était en cours et que la
radiation de la société n'était pas intervenue. Le recourant soutient toutefois
que, au moment où il a demandé l¿indemnité de chômage, on était en présence
d¿une fermeture définitive de l¿entreprise, point qu¿il convient d¿examiner
ci-après. En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde
sa décision, sauf disposition contraire de la loi, sur les faits qui, faute
d¿être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus
vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance
prépondérant. Il ne suffit donc pas qu¿un fait puisse être considéré seulement
comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de faits allégués envisageables,
le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus
probables (ATF du 25 novembre 2005 dans la cause C_213/04 consid. 2.3 et
références).

En l'occurrence, on a vu que le bail
des locaux dans lesquels était exploitée la carrosserie  a été résilié au 30
mars 2007. A cette époque, le recourant a vendu les principaux actifs de la
société, tels que la cabine de giclage et le véhicule d¿entreprise. Il a en
outre résilié les différents contrats conclus avec des assureurs privés et
sociaux en relation avec son entreprise, en annonçant la cessation de ses
activités. Enfin, la société a été dissoute le 12 juin 2007 et est entrée
depuis ce moment-là en liquidation. Certes, la révocation de la décision de
dissolution par l¿assemblée générale est admissible aussi longtemps que la
répartition de l¿actif de la SA n¿a pas encore débuté (ATF 123 III 473).
Théoriquement, il était ainsi concevable que le recourant continue
l¿exploitation de « Carrosserie Y.________» dans d¿autres locaux et
interrompe en conséquence le processus de liquidation.  Tout indique toutefois
que le recourant, âgé de plus de 61 ans au moment de la résiliation du bail,
n¿entendait pas continuer l¿exploitation de la carrosserie dans d¿autres locaux,
ce qu¿indique notamment la mise en liquidation rapide de la société. La cour
considère ainsi qu¿il est établi au degré de preuve de la vraisemblance
prépondérante qu¿on était bien en présence d¿une fermeture de l¿entreprise et
non pas d¿une simple mise en sommeil provisoire de cette dernière, ce qui
permet d¿exclure l¿existence d¿une fraude à la loi (cf. PS.2001.0158 consid. 3
a et références). A cet égard, le cas d¿espèce se distingue notamment de celui
jugé par le Tribunal fédéral dans un arrêt du 22 janvier 2007 (ATF C 157/06) où
était en cause une société qui avait attendu deux ans après l¿aliénation du
fonds de commerce relatif au restaurant qu¿elle exploitait avant d¿entrer en
liquidation. Comme le relevait le Tribunal fédéral, à défaut de dissolution, le
but initial de la société perdurait, en l¿occurrence l¿exploitation de
cafés-restaurants et d¿établissements publics en tout genre. Le seul fait que
l¿établissement exploité jusqu¿alors avait été vendu ne permettait par
conséquent pas le versement des indemnités chômage. 

4.                Il
est ainsi établi au degré de preuve requis que l¿entreprise dont le recourant
était administrateur a cessé définitivement toute activité dès la résiliation
du bail de ses locaux à la fin du mois de mars 2007. Partant, le recourant a en
principe droit aux indemnités de chômage à partir de cette date, sous réserve
que les autres conditions déterminant son droit aux indemnités de chômage
soient réalisées. Le recours doit ainsi être admis, la décision attaquée
annulée et le dossier retourné à la caisse afin qu¿elle examine ce point. Vu le
sort du recours, le recourant a droit aux dépens requis, arrêtés à 1'200 fr.,
mis à la charge de la Caisse cantonale de chômage. L¿arrêt sera en outre rendu
sans frais. 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est  admis.

II.                                
Les décisions de la Caisse cantonale
de chômage des 30 mai 2007 et 1er octobre 2007 sont annulées et le
dossier lui est retourné pour nouvelle décision au sens des considérants.

III.                               
La Caisse cantonale de chômage
versera à A.X.________ une indemnité de 1'200 (mille deux cents) francs à titre
de dépens.

IV.                             
Le présent arrêt est rendu sans
frais. 

Lausanne, le 24 juillet 2008 

 

                                                          Le
président:                                   

                                                                                                                  

 

 

 

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit
social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours
doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les
motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer
succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme
moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient
en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.