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**Case Identifier:** ae389c4b-2343-5162-a0f6-68c0310c56a3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-11-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 16.11.2011 LY110036
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LY110036_2011-11-16.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LY110036-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 

P. Hodel und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin 

lic. iur. K. Wili. 

Urteil vom 16. November 2011 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Klägerin und Berufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____  

 

gegen 

 

B._____,  
Beklagter und Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ 

 

betreffend Abänderung Scheidungsurteil (vorsorgliche Massnahmen) 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren 
des Bezirkes Uster vom 15. September 2011; Proz. FP110013 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

1. Die Parteien haben am tt. September 1994 in C._____ geheiratet. Aus 

dieser Ehe gingen die drei noch minderjährigen Kinder D._____, geb. tt.mm.1995, 

E._____, geb. tt.mm.1999, und F._____, geb. tt.mm.1999, hervor (act. 7/6/4). Mit 

Urteil des Einzelgerichtes des Bezirkes Uster vom 1. April 2010 wurde unter an-

derem die Ehe der Parteien geschieden, die Zwillinge E._____ und F._____ unter 

der gemeinsamen elterlichen Sorge belassen, vorgemerkt, dass die Zwillinge ih-

ren Wohnsitz an der …strasse … in G._____ haben, und die geschlossene 

Scheidungskonvention insofern genehmigt, dass der mit der Pflegefamilie 

H._____ abgeschlossene Pflegevertrag betreffend die Zwillinge aufrecht erhalten 

bleibt und von den Eltern nur gemeinsam gekündigt werden kann (act. 7/6/82).  

2. Am 12. Juli 2011 machte die Berufungsklägerin beim Einzelgericht des 

Bezirkes Uster eine Klage betreffend die Abänderung des genannten Schei-

dungsurteils im Sinne der Neuordnung der Obhut der Zwillinge sowie der damit 

zusammenhängenden Besuchsrechte und Unterhaltsverpflichtung anhängig und 

stellte gleichzeitig ein Begehren um Erlass superprovisorischer vorsorglicher 

Massnahmen, mit dem Antrag, es seien die zwei Kinder E._____ und F._____ für 

die Dauer des Verfahrens unter ihre Obhut zu stellen (act. 7/1). Mit Verfügung 

vom 15. Juli 2011 wies das Einzelgericht des Bezirkes Uster das Begehren um 

Erlass einer superprovisorischen Massnahme ab und lud zur Verhandlung betref-

fend die vorsorgliche Massnahme vor (act. 7/4). Anlässlich dieser Verhandlung 

vom 30. August 2011 hielt die Berufungsklägerin an ihrem Antrag fest (Prot. I 

S. 10). Der Berufungsbeklagte stellte unter anderem die Anträge, es sei der An-

trag der Berufungsklägerin abzuweisen und es seien Vollstreckungsmassnahmen 

zu treffen (act. 7/27). Die Vormundschaftsbehörde I._____ leitete dem Gericht 

ferner mit Schreiben vom 14. September 2011 den bei ihr gestellten Antrag der 

Beiständin der Kinder auf Anordnung geeigneter Kindesschutzmassnahmen vom 

13. September 2011 weiter (act. 7/44, act. 7/45/4). 

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3. Mit Urteil vom 15. September 2011 wies das Einzelgericht des Bezirkes 

Uster das Begehren der Berufungsklägerin ab (act. 6, Ziff. 1). Gleichzeitig wurde 

die Berufungsklägerin verpflichtet dafür zu sorgen, dass sich die Kinder am Sonn-

tag, 25. September 2011, 20.00 Uhr, bei der Pflegefamilie H._____ in G._____ 

einfinden (act. 6, Ziff. 4). Bei Nichterfüllung wurde der Berufungsklägerin die Be-

strafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung mit einer Busse 

von bis zu Fr. 10'000.-- durch den Strafrichter angedroht (act. 6, Ziff. 6). Ferner 

wurde die Berufungsklägerin verpflichtet, die Kinder für die Dauer des Verfahrens 

nur an den gemäss Scheidungsurteil vom 1. April 2011 geltenden Besuchswo-

chenenden zu sich in die Wohnung zu lassen (act. 6, Ziff. 5), unter der Androhung 

der Bestrafung mit einer Ordnungsbusse in Höhe von Fr. 200.-- für jeden Tag der 

Nichterfüllung (act. 6, Ziff. 7). 

4. Hiegegen erhob die Berufungsklägerin am 20. September 2011 recht-

zeitig Beschwerde, die als Berufung entgegengenommen wurde (vgl. act. 9 E. 3). 

Sie stellte dabei die Anträge, es sei erstens das angefochtene Urteil vollumfäng-

lich aufzuheben und das vorinstanzlich gestellte Gesuch um Erlass vorsorglicher 

Massnahmen gutzuheissen, sowie es sei zweitens die Streitsache an die Vo-

rinstanz zurückzuweisen und drittens die Vollstreckung des angefochtenen Urteils 

umgehend aufzuschieben (act. 2). 

5. Am 23. September 2011 wurden die vorinstanzlichen Akten beigezo-

gen (act. 4, act. 7). Mit Präsidialverfügung vom 4. Oktober 2011 wurde das Ge-

such der Berufungsklägerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewie-

sen, soweit es nicht ohnehin gegenstandslos geworden war, und es wurde der 

Berufungsklägerin Frist zu Leistung eines Kostenvorschusses für das Berufungs-

verfahren angesetzt (act. 9). Dieser Kostenvorschuss wurde rechtzeitig bezahlt 

(act. 11).  

6. Da sich die Berufung als offensichtlich unbegründet erweist, wurde auf 

das Einholen einer Berufungsantwort verzichtet (Art. 312 Abs. 1 ZPO). 

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II. 

1. Auf Begehren eines Elternteils regelt das Gericht die Zuteilung der el-

terlichen Sorge (generell die Abänderung der Kinderbelange) neu, wenn dies we-

gen wesentlicher Veränderung der Verhältnisse zum Wohl des Kindes geboten ist 

(Art. 134 Abs. 1 und 4 ZPO; BSK ZGB I-BREITSCHMID, 3. Aufl. 2006, Art. 134 N 1). 

Eine Umteilung des Sorge- und Obhutsrechts setzt somit nebst veränderten  

Verhältnissen voraus, dass die Umteilung in dem Sinn zwingend nötig ist, als die 

aktuellen Lebensumstände dem Kindeswohl mehr schaden als ihre Neuordnung 

und die damit verbundene Kontinuitätsunterbrechung der Erziehung (BGer 

5a_63/2011 vom 1. Juni 2011, vgl. HÄBERLI/MEIER, Übersicht zur Rechtsprechung 

im Kindes- und Vormundschaftsrecht (März bis Juni 2011), ZKE 2011 S. 312 ff., 

321). 

Auf streitige Änderungsverfahren finden die Vorschriften über die Schei-

dungsklage sinngemäss Anwendung (Art. 284 Abs. 3 ZPO). Es gelten demnach 

die Art. 274-283 und Art. 290-293 ZPO. Das Gericht trifft die nötigen vorsorglichen 

Massnahmen; die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der eheli-

chen Gemeinschaft sind sinngemäss anwendbar (Art. 276 Abs. 1 ZPO). Das Ge-

richt entscheidet über vorsorgliche Massnahmen im summarischen Verfahren 

(Art. 276 Abs. 1 i.V.m. Art. 271 ff. ZPO und Art. 248 lit. d ZPO); die 

Art. 252 ff. ZPO gelten subsidiär (ZK ZPO-KOBEL, Art. 276 N 41). Sind wie hier 

Anordnungen über Kinder zu treffen, so erforscht es den Sachverhalt von Amtes 

wegen (Art. 277 Abs. 3 ZPO) und es gilt die Offizialmaxime (Art. 296 Abs. 3 ZPO).  

2. Gemäss der mit Scheidungsurteil des Bezirkes Uster vom 1. April 2010 

genehmigten Scheidungskonvention vom 9. März 2010 leben die Zwillinge 

E._____ und F._____ bei den Pflegeeltern H._____ in G._____ und besuchen 

dort die …-Schule (act. 7/6/70, act. 7/6/82). Seit Februar 2011 besuchen die Zwil-

linge nach Darstellung der Berufungsklägerin die Staatsschule (act. 7/1 S. 3). Im 

Zeitpunkt der vorinstanzlichen Gesuchstellung waren E._____ und F._____ für 

eine Woche bei der Berufungsklägerin in den Ferien (act. 7/1 S. 5). Am Sonntag, 

17. Juli 2011, brachte die Berufungsklägerin die Kinder nach einem Besuchswo-

chenende entgegen getroffener Vereinbarungen nicht zurück zu den Pflegeeltern. 

- 5 - 

In der Folge wurde sie von der Beiständin mit Schreiben vom 19. Juli 2011 

(act. 7/45/4a) und von der Vormundschaftsbehörde I._____ mit Schreiben vom 

2. August 2011 aufgefordert, dafür zu sorgen, dass sich die Kinder bis spätestens 

am 14. August 2011 wieder bei der Pflegefamilie einfinden (act. 7/20). Im Zeit-

punkt der vorinstanzlichen Entscheidfällung befanden sich die Kinder noch immer 

bei der Berufungsklägerin und besuchten die öffentliche Schule in I._____ (Prot. I 

S. 6, S. 10 uns S. 14, act. 7/44). 

3. Im vorinstanzlichen Verfahren machte die Berufungsklägerin geltend, 

die gegenwärtige Situation bei den Pflegeeltern entspreche nicht dem Kindes-

wohl. Die Kinder seien sowohl in der …-Schule als auch in der staatlichen Schule 

unterfordert. Sie seien ferner unglücklich, weil sie sich gegenüber den drei eige-

nen Kindern der Pflegeeltern H._____ ungerecht behandelt und vernachlässigt 

fühlen würden (act. 7/1 S. 3). Die Zwillinge würden sich wünschen, bei ihr leben 

zu können und nicht mehr zur Pflegefamilie zurückkehren zu müssen, weil sie die 

einzige tatsächliche Bezugsperson sei (act. 7/1 S. 4. Prot. I S. 10 ff.). Nach den 

Ausführungen der Berufungsklägerin habe sich die Situation bei ihr zudem dauer-

haft verändert, denn es bestehe insbesondere kein starrer Zeitplan mehr, sie ko-

che für die Kinder und die Wohnung sei kein abgeschlossener Raum mehr 

(act. 7/1 S. 4 f., Prot. I S. 11 f., S. 17 f. und S. 27). Das sei nicht bloss vorüberge-

hend, da sie ihre Krankheit zu 90 % überwunden habe (Prot. I S. 26).  

4. Die Vorinstanz begründete ihren abweisenden Entscheid damit, dass 

die Berufungsklägerin weder eine ernsthafte Gefährdung des Kindeswohls von 

E._____ und F._____ bei einem Verbleib bei der Pflegefamilie H._____ noch eine 

dauerhafte Veränderung ihrer Verhältnisse habe glaubhaft darlegen können 

(act. 6 S. 3, act. 6 S. 5 f.). Die Vorinstanz hörte die Kinder an (Prot. I S. 6 ff.) und 

holte Stellungnahmen der Pflegefamilie H._____ (act. 7/30, act. 7/32, act. 7/37) 

und der Beiständin (act. 7/33, act. 7/38) ein. Gestützt auf diese Stellungnahmen 

sowie die Aussagen der Kinder anlässlich deren Anhörung erwog sie weiter, es 

sei glaubhaft, dass das Wohl der Kinder bei einer weiteren Betreuung durch die 

Pflegefamilie nicht gefährdet sei, selbst wenn die Kinder mit dieser Situation unzu-

frieden seien und den Wunsch hegen würden, bei der Mutter zu wohnen (act. 6 

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S. 4). Im Gegenteil erscheine das Wohl der Kinder gestützt auf ebendiese Stel-

lungnahmen und die überdies eingeholten Stellungnahmen der Familie J._____ 

(act. 7/31, act. 7/35) und von Dr. med. K._____ (act. 7/37, act. 7/43) sowie der 

Auskunft der Nachbarn L._____ (act. 7/42) bei einem weiteren Verbleib der Kin-

der bei der Berufungsklägerin als gefährdet, weil sich die Situation der Berufungs-

klägerin nicht geändert habe. Die Berufungsklägerin habe sich zudem den Anwei-

sungen der Behörden widersetzt und die Kinder nicht in die Pflegefamilie zurück-

gebracht (act. 6 S. 6). Zum Kindesschutz nahm die Vorinstanz ihr Weisungsrecht 

nach Art. 307 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 315a ZGB wahr und ordnete Massnahmen 

an, um den Zustand entsprechend den Anordnungen im Scheidungsurteil wieder-

herzustellen und in der Folge aufrecht zu behalten (act. 6 S. 7). 

5. Rechtliches Gehör 

5.1 Mit ihrer Berufung rügt die Berufungsklägerin im Wesentlichen die Ver-

letzung ihres rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz, indem ihr die Möglichkeit 

verwehrt worden sei, sich zum Beweisergebnis, namentlich zu den Berichten der 

Beiständin und der Pflegeeltern der Kinder sowie zu den Schreiben der Familie 

J._____, von Dr. med K._____ und der Aussage von L._____ äussern zu können 

(act. 2 S. 4). Weil ihr die entsprechenden Grundlagen nicht zur Einsicht vorgelegt 

worden seien, sei es ihr denn auch nicht möglich, in der "Beschwerde" weiter 

Stellung dazu zu nehmen (act. 2 S. 6). Diese Verletzung des rechtlichen Gehörs 

könne im "Beschwerdeverfahren" nicht geheilt werden, weil es sich um eine gra-

vierende Verletzung handle und die "Beschwerdeinstanz" bezüglich Tatfragen 

keine volle Kognition habe, weshalb die Streitsache an die Vorinstanz zurückzu-

weisen sei (act. 2 S. 4 f.).  

5.2 Art. 53 ZPO statuiert für das Verfahrensrecht den bereits in Art. 29 

Abs. 2 BV festgesetzten Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör 

umfasst unter anderem das Recht auf Äusserung zu Vorbringen des Gegners und 

zum Beweisergebnis (ZK ZPO-SUTTER-SOMM/CHEVALIER, Art. 53 N 10). Der An-

spruch auf rechtliches Gehör besteht auch im summarischen Verfahren. Ein-

schränkungen gibt es mit Ausnahme superprovisorischer Massnahmen und allfäl-

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lig abänderbarer Zwischenentscheide keine (ZK ZPO- SUTTER-SOMM/CHEVALIER, 

Art. 53 N 21 ff.). 

5.3 Aus den Akten ist nicht zu ersehen, dass die genannten Stellungnah-

men und Berichte, auf welche sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid 

stützt, der Berufungsklägerin (oder dem Berufungsbeklagten) zur Stellungnahme 

zugestellt worden sind. Auch ergibt sich nicht, dass die Parteien überhaupt dar-

über informiert worden wären, dass entsprechende Abklärungen von Amtes we-

gen zum Kindeswohl vorgenommen werden. Da den Parteien aber Gelegenheit 

zu geben ist, zu jeglichen Äusserungen des Gegners sowie zum Beweisergebnis 

Stellung zu nehmen, rügt die Berufungsklägerin somit zu Recht, ihr rechtliches 

Gehör sei durch das Verhalten der Vorinstanz verletzt worden, indem diese ihr die 

Möglichkeit verwehrte, sich vor dem Entscheid zu den eingeholten Stellungnah-

men und Berichten äussern zu können. Es handelt sich dabei zutreffend um eine 

gravierende Verletzung, weil der Berufungsklägerin der Anspruch auf rechtliches 

Gehör vollständig verweigert wurde und es sich bei den Stellungnahmen und Be-

richten um massgebende Grundlagen des angefochtenen Entscheids handelt.  

5.4 Das Recht, gehört zu werden, ist formeller Natur, weshalb die Verlet-

zung dieses Rechts ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Sache selbst zur 

Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt (TARKAN GÖKSU, DIKE-Komm-

ZPO, Art. 53 N 39). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann eine 

nicht gravierende Verletzung des rechtlichen Gehörs aber geheilt werden und 

zwar dann, wenn sich die betroffene Person im Rechtsmittelverfahren äussern 

konnte und die Rechtsmittelinstanz über die gleiche Kognition in Tat- und Rechts-

fragen verfügt wie die Vorinstanz. Von einer Rückweisung der Sache an die Vo-

rinstanz ist ferner auch bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen 

Gehörs abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zudem zu einem formalis-

tischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit 

dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer be-

förderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 133 I 201 

E. 2.2 m.H.).  

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Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige 

Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 310 ZPO). Sie ist ein vollkom-

menes, ordentliches Rechtsmittel, das die volle Überprüfung des angefochtenen 

Entscheides in allen Rechts- und Sachfragen zulässt; die Rechtsmittelinstanz 

prüft also mit freier Kognition (ZK ZPO-REETZ, Vorbem. zu Art. 308-318 N 3 und 

15 und Art. 310 N 5 f.). Dabei können neue Tatsachen und Beweismittel geltend 

gemacht werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutba-

rer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 

Abs. 1 ZPO). Mit dem Berufungsverfahren wird somit das erstinstanzliche Verfah-

ren fortgeführt (ZK ZPO-REETZ, Art. 317 N 10). Im Grundsatze ist eine Heilung der 

Verletzung des rechtlichen Gehörs im Berufungsverfahren also möglich.  

5.5 Mit Kenntnisnahme des angefochtenen Entscheides erfuhr die Beru-

fungsklägerin von den genannten Stellungnahmen und Schreiben. Im Rahmen ih-

res Akteneinsichtsrechtes (Art. 53 Abs. 2 ZPO) stand es der Berufungsklägerin 

danach frei, sich durch Einsicht in die Akten Kenntnis von deren Inhalt zu be-

schaffen. Dass dieses Recht von der Vorinstanz verweigert worden ist, ergibt sich 

nicht aus den Akten und wird von der Berufungsklägerin auch nicht behauptet. Ih-

re Argumentation, sie könne die Berufung mangels Kenntnis in materieller Hin-

sicht nicht begründen, zielt demnach ins Leere. In der Berufungsschrift ergab sich 

für die Berufungsklägerin sodann die Möglichkeit, sich vollständig zu den dem an-

gefochtenen Entscheid zu Grunde gelegten Berichten und Schreiben zu äussern. 

Wie ausgeführt verfügt die Kammer zudem als Berufungsinstanz über umfassen-

de Kognition in Bezug auf Tatfragen. Damit wäre vorliegend ein nicht besonders 

schwerwiegender Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens geheilt. Da es sich hier 

aber um eine gravierende Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör han-

delt, ist zu prüfen, ob eine Rückweisung im Konkreten sinnvoll und in materieller 

Hinsicht notwendig ist, ansonsten nach dem Gesagten zu Gunsten des sich aus 

Art. 29 Abs. 1 BV ergebenden und auch in Art. 124 Abs. 1 ZPO enthaltenen Be-

schleunigungsgebotes darauf zu verzichten ist. Zu beachten gilt dabei, dass es im 

vorliegenden Verfahren um die Beurteilung von vorsorglichen Massnahmen geht, 

womit rasch eine vorläufige Regelung der Situation während des unter Umstän-

den länger dauernden Hauptverfahrens herbeigeführt wird (ZK ZPO-KOBEL, 

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Art. 276 N 5; FamKomm Scheidung/LEUENBERGER, 2. Aufl., Bern 2011, Anh. ZPO 

Art. 276 N 17). Vorsorgliche Massnahmen sind im summarischen Verfahren zu 

behandeln (Art. 276 Abs. 1 i.V.m. Art. 271 ff. ZPO und Art. 248 lit. d ZPO), wel-

ches sich durch Beschränkungen zum Zwecke der Prozessbeschleunigung aus-

zeichnet (ZK ZPO-Chevalier, Art. 248 N 1 ff.). Dem einstweiligen Rechtsschutz 

immanent ist also die zeitliche Dringlichkeit. Daraus ist zu folgern, dass bei ihm 

dem Beschleunigungsgebot im Gegensatz zum ordentlichen Verfahren eine mas-

sgeblich erhöhte Bedeutung zukommt. Vor diesem Hintergrund hat eine Abwä-

gung zwischen der Verletzung des Gehörsanspruchs und dem Anspruch auf eine 

Beurteilung innert angemessener Frist grundsätzlich zu Gunsten von Zweiterem 

auszufallen, sofern im konkreten Fall nicht weitere Umstände vorliegen, die ein 

anderes Ergebnis bedingen. Solche Umstände sind hier nicht ersichtlich. Im Ge-

genteil lässt sich insbesondere aus dem Verhalten der Berufungsklägerin ein er-

höhtes Interesse an einer raschen Beurteilung erkennen, beantragte sie ja die 

vorsorgliche Massnahme zunächst gar superprovisorisch (vgl. act. 7/1 S. 3 und 7, 

act. 7/4). 

5.6 Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass eine Rückweisung 

vorliegend zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen bzw. dem 

Prinzip des einstweiligen Rechtsschutzes entgegenstehenden Verzögerungen 

führen würde, weshalb die vorinstanzlich begangene Verletzung des Anspruches 

der Berufungsklägerin auf rechtliches Gehör hier mit der Berufung geheilt wird. 

Hinzu kommt, dass es vorliegendenfalls um wesentliche Kinderbelange geht, die 

Untersuchungsmaxime gilt und Fragen der Gefährdung des Kindeswohls im 

Raume stehen. 

6. Vorsorgliche Massnahme 

6.1 In materieller Hinsicht bringt die Berufungsklägerin gegen den abwei-

senden Entscheid der Vorinstanz vor, es sei falsch, dass sich ihre persönliche  

Situation nicht geändert habe. Die Vorwürfe, die Kinder müssten bei schönem 

Wetter drinnen sein, könnten sich nicht frei bewegen oder sie sei mit den Kindern 

bis spät Abends unterwegs, seien unzutreffend. Sie habe hierfür den Beweis offe-

riert: einen Augenschein bei ihr zu Hause und die Befragung des Lehrers der Kin-

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der als Zeugen (act. 2 S. 6). Der Bericht der Beiständin sei zudem parteiisch und 

setze sich nicht mit dem Umstand auseinander, dass die Kinder bei den Pflegeel-

tern unglücklich seien. Die Stellungnahme der Pflegeeltern H._____ basiere fer-

ner auf einem finanziellen Interesse an der Weiterbetreuung der Kinder (act. 2 

S. 5). 

6.2 Die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen setzt voraus, dass die-

se nötig, geeignet und verhältnismässig sind (ZK ZPO-KOBEL, Art. 276 N 8). Es 

muss also ein Bedürfnis für die Anordnung solcher Massnahmen ausgewiesen 

werden. Ein solches wird von der Lehre verneint, wenn die Verhältnisse bereits 

angemessen geregelt sind (vgl. FamKomm Scheidung/LEUENBERGER, 2. Aufl., 

Bern 2011, Anh. ZPO Art. 276 N 4), es sei denn die tatsächlichen Verhältnisse 

hätten sich erheblich und dauernd geändert, so dass die geltende Regelung für 

die Dauer des Verfahrens nicht mehr angemessen erscheint. Davon ist aber nur 

im Ausnahmefall auszugehen, weil im Abänderungsprozess bereits ein im or-

dentlichen Verfahren ergangenes rechtskräftiges Scheidungsurteil vorliegt, wel-

ches die Verhältnisse bereits vollständig und dauerhaft regelt (OGer SO im Ent-

scheid vom 13. April 2007, in: FamPra.ch 2009, S. 777 ff., S. 779). Geht es um 

die Zuteilung der Obhut über ein Kind, ist also davon auszugehen, dass im Rah-

men eines Abänderungsverfahrens eine bereits im Scheidungsurteil getroffene 

Obhutsregelung auch in Anbetracht dessen, dass zugunsten des Kindes grund-

sätzlich eine gewisse Stabilität der Lebensumstände zu erhalten und ein schädli-

ches Hin und Her zu vermeiden ist, nur dann nicht mehr angemessen erscheint 

und eine vorsorgliche Neuregelung bedingt, wenn das Wohl des Kindes eine an-

dere Ordnung gebietet (BGer 5P.323/2001 E. 2.c; BRÄNDLI/KILDE, Scheidungs-

recht – Aktuelle Probleme und Reformbedarf, Zürich 2008, N 149) bzw. unter der 

geltenden Regelung als gefährdet erscheint.  

6.3 Die Berufungsklägerin äussert sich im Berufungsverfahren nicht konk-

ret zur Frage der Gefährdung des Kindeswohls bei einem weiteren Aufenthalt der 

Kinder bei der Pflegefamilie H._____. Sie stützt sich einzig auf den Umstand, die 

Kinder seien dort nicht glücklich, und negiert pauschal die Aussagekraft der Be-

richte der Beiständin und der Pflegeeltern. Die Berufungsklägerin legt aber nicht 

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dar, inwiefern die in den Stellungnahmen enthaltenen Aussagen aus welchem 

Grund nicht zutreffen würden, weshalb weiter darauf abzustellen ist. Ferner ver-

mag für sich alleine der Umstand, dass Kinder eventuell unglücklich sind, das 

Kindeswohl noch nicht zu gefährden. Die Vorinstanz stellt somit ─ unter Bezug-

nahme auf die Ausführungen der Berufungsklägerin ─ gestützt auf die Stellung-

nahmen und Berichte sowie die Aussagen der Kinder zutreffend fest, dass die 

Kinder zwar lieber bei der Mutter wohnen wollten, das Wohl der Kinder bei einer 

(vorläufig) weiteren Betreuung durch die Pflegefamilie aber nicht gefährdet sei, 

weil sie selbst keine entsprechenden Hinweise geliefert hätten, die Pflegeeltern 

die nötigen Voraussetzungen zur Betreuung der Kinder hätten, die Kinder einen 

gesunden, altersgerecht entwickelten und zufriedenen Eindruck machen würden 

und sie sich in den letzten zweieinhalb Jahren, in welchen sie bereits bei der Pfle-

gefamilie H._____ gelebt hätten, eine grundsätzlich positive Entwicklung durch-

gemacht hätten. Was an dieser Einschätzung falsch sein sollte, ist nicht zu erken-

nen. Wird das Wohl der Kinder bei einem weiteren Verbleib bei der Pflegefamilie 

also nicht gefährdet, so erscheint eine Abweichung von der bereits getroffenen 

Regelung im Scheidungsurteil zur Zeit und damit im Rahmen vorsorglicher Mass-

regeln nicht notwendig. Die Berufung ist daher abzuweisen. 

7. Kindesschutzmassnahmen 

7.1 Die Berufungsklägerin bezeichnet in der Berufungsschrift die von der 

Vorinstanz angeordneten Vollstreckungsmassnahmen (Ziff. 6-7 des angefochte-

nen Entscheides) für ungerechtfertigt und unhaltbar. Die Kinder seien mehr als 12 

Jahre alt und seien aus eigenem Willen und Antrieb zu ihr gegangen. Indirekten 

Zwang gegen einen Elternteil sei aber nur sinnvoll, wenn feststehe, dass der Wi-

derstand von diesem und nicht vom Kind ausgehe, was vorliegend nicht der Fall 

sei (act. 2 S. 3 und S. 6 f.). 

7.2 Im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen können auch Kindes-

schutzmassnahmen angeordnet werden (ZK ZPO-KOBEL, Art. 276 N 27). Gemäss 

Art. 307 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 315a ZGB kann das Gericht geeignete Massnah-

men zum Schutze des Kindes treffen, wenn sein Wohl gefährdet ist und die Eltern 

nicht von sich aus für Abhilfe sorgen. Das Gericht kann insbesondere den Eltern 

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in sämtlichen Bereichen ihres Handelns bestimmte Weisungen erteilen (Art. 307 

Abs. 3 ZPO; BSK ZGB I-BREITSCHMID, 3. Aufl. 2006, Art. 307 N 19). Diese Wei-

sungen können sich auf ein konkretes Tun oder Unterlassen richten und mit An-

drohung der Ungehorsamsstrafe (Art. 292 StGB) oder einer Ordnungsbusse bis 

zu Fr. 1'000.-- für jeden Tag der Nichterfüllung (Art. 267 ZPO i.V.m. Art. 343 

Abs. 1 lit. a und c ZPO) verbunden werden (BSK ZGB I-BREITSCHMID, 

3. Aufl. 2006, Art. 307 N 22). 

7.3 Die Berufungsklägerin rügt mit ihrer Berufung die von der Vorinstanz in 

Ziff. 4 und 5 des angefochtenen Entscheides angeordneten Massnahmen, wo-

nach sie verpflichtet wurde, dafür zu sorgen, dass sich die Zwillinge am Sonntag, 

25. September 2011, 20.00 Uhr, in G._____ einfinden und die Zwillinge für die 

Dauer des Verfahrens nur an den vereinbarten Besuchswochenenden zu sich in 

die Wohnung zu lassen, nicht. An diesen Anordnungen ist im Übrigen auch nichts 

zu beanstanden, denn die Berufungsklägerin bestreitet selber nicht, dass im Zeit-

punkt des Scheidungsurteils und der Anordnung der Fremdbetreuung der Kinder 

eine Gefährdung des Kindeswohls in ihrer Obhut bestand. Sie macht einzig eine 

Veränderung der damaligen persönlichen Verhältnisse geltend. Eine solche Ver-

änderung ist allerdings nicht sichtbar, weshalb weiterhin von einer Gefährdung 

auszugehen ist.  

7.4 Die Rüge der Berufungsklägerin bezieht sich einzig auf die mit den 

Weisungen verbundenen Massnahmen. Hierzu ist anzumerken, dass es zwar zu-

trifft, dass das Verhalten von Kindern im Alter von E._____ und F._____ nicht in 

jedem Zeitpunkt und vollständig bestimmt werden kann. Massgebend für die Voll-

streckungsmassnahmen ist hier aber nicht der Umstand, dass die Kinder aus ei-

genem Antrieb zur Berufungsklägerin gegangen sind oder allenfalls in Zukunft 

gehen werden. Im Zentrum steht das Verhalten der Berufungsklägerin, wenn die 

Kinder in einem Zeitpunkt zu ihr kommen oder bei ihr sind, in welchem sie sich 

nach der gegenwärtig geltenden rechtlichen Obhuts- und Besuchsregelung bei 

der Pflegefamilie H._____ aufzuhalten haben. Denn es ist der Berufungsklägerin 

durchaus möglich, diesfalls die Pflegeeltern zu informieren und aufzufordern, die 

Kinder abholen zu kommen oder diese selbst wieder zurück zu den Pflegeltern zu 

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bringen. Ebenso liegt es an der Berufungsklägerin, positiv auf die Kinder einzu-

wirken und die bisherige Ordnung so zu unterstützen. Unterlässt sie dies und 

bleiben die Kinder daher bei ihr, so hat sie die Verantwortung für diese Situation 

zu tragen. Darauf zielen die Vollstreckungsmassnahmen. Es ist ferner nicht nur 

so, dass die Berufungsklägerin bloss untätig gewesen wäre, vielmehr hat sie die 

Aufforderungen der Vormundschaftsbehörde und der Beiständin, die Kinder zu-

rück nach G._____ zu bringen, letztlich ignoriert bzw. verweigert. Der Widerstand 

geht somit von der Berufungsklägerin aus, wie es die Vorinstanz bereits zutref-

fend feststellte. Die Berufung ist daher auch diesbezüglich abzuweisen. 

III. 

1. Die Berufung ist insgesamt abzuweisen. Ausgangsgemäss hat somit 

grundsätzlich die Berufungsklägerin die Kosten des Berufungsverfahrens zu tra-

gen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Davon kann aber abgewichen werden und es können 

die Kosten nach Ermessen verteilt werden, wenn besondere Umstände vorliegen, 

die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen 

lassen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Davon ist auszugehen, wenn – wie vorliegend 

(vgl. E. 5 vorstehend) – eine begangene Verletzung des rechtlichen Gehörs im 

Rechtsmittelverfahren geheilt wird (TARKAN GÖKSU, DIKE-Komm-ZPO, Art. 53 

N 42). Ferner kann das Gericht die Kosten, die weder eine Partei noch Dritte ver-

anlasst haben, aus Billigkeitsgründen auch dem Kanton auferlegen (Art. 107 

Abs. 2 ZPO) bzw. auf die Erhebung von Kosten verzichten. 

2. Die Vorinstanz verwies in der Rechtsmittelbelehrung des angefochte-

nen Entscheides anstatt auf die Berufung unzutreffend auf die Möglichkeit der 

Beschwerde (act. 6 S. 9, vgl. act. 9 E. 3). Dementsprechend erhob die Berufungs-

klägerin vorliegend Beschwerde und beantragte gestützt auf die (hier festgestell-

te; vgl. E. 5.3 vorstehend) Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vo-

rinstanz die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung 

des Verfahrens. Mit der Beschwerde kann eine Verletzung des rechtlichen Ge-

hörs im Bereich der Sachverhaltserstellung auf Grund seiner formellen Natur und 

wegen der beschränkten Kognition der Beschwerdeinstanz hinsichtlich Tatfragen 

nicht geheilt werden (ZK ZPO-SUTTER-SOMM/CHEVALIER, Art. 53 N 27; ZK ZPO-

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FREIBURGHAUS/AFHELDT, Art. 320 N 5). Eine Beschwerde wäre vorliegend dem-

nach gutzuheissen gewesen. Da die Berufungsklägerin sich entsprechend der 

Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz veranlasst sah, Beschwerde zu erheben, 

sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens ausnahmsweise auf die Staatskasse 

zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO) bzw. gar keine Kosten zu erheben. Eine Pro-

zessentschädigung ist der Berufungsklägerin zufolge Unterliegens hingegen nicht 

zuzusprechen. Auch dem Berufungsbeklagten ist mangels entstandener Umtriebe 

keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Für eine solche zulasten des Staates 

würde es überdies an einer gesetzlichen Grundlage fehlen (ADRIAN URWYLER, DI-

KE-Komm-ZPO, Art. 107 N 15).  

Es wird erkannt:  

1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichtes des Bezir-

kes Uster vom 15. September 2011 wird bestätigt. 

2. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben. 

3. Es werden keine Prozessentschädigung zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Bei-

lage von act. 2, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an 

das Einzelgericht des Bezirkes Uster, je gegen Empfangsschein. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. 
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 

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Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. K. Wili 
 

 
 
versandt am: Das Verfahren vor der Kassationsinstanz hat lediglich die Frage 
nach dem Vorhandensein von Nichtigkeitsgründen im Sinne von § 281 ZPO/ZH 
zum Gegenstand. Es kann daher nur geltend gemacht werden, der angefochtene 
Entscheid beruhe auf der Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes, 
er verstosse gegen klares materielles Recht oder er beruhe auf einer aktenwidri-
gen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme. Gemäss § 288 Abs. 1 Ziff. 3 
ZPO/ZH sind die Nichtigkeitsgründe nachzuweisen, d.h. es ist darzulegen, inwie-
fern und weshalb ein Nichtigkeitsgrund gegeben sein soll. Nur insoweit dies ge-
schieht, erfolgt eine Überprüfung des Entscheides des Sachrichters (§ 290 
ZPO/ZH). 

	Urteil vom 16. November 2011
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichtes des Bezirkes Uster vom 15. September 2011 wird bestätigt.
	2. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben.
	3. Es werden keine Prozessentschädigung zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Beilage von act. 2, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Einzelgericht des Bezirkes Uster, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...