# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7b7b3002-a8b3-558c-b3f2-9e84a773da5f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-02-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 06.02.2023 LF220084
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF220084_2023-02-06.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LF220084-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter 

lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichterin lic. iur. N. Jeker sowie Ge-

richtsschreiberin MLaw N. Gautschi 

Urteil vom 6. Februar 2023 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Gesuchsteller und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,  

 

gegen 

 

B._____,  
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter 

 

betreffend Ausweisung (Rechtsschutz in klaren Fällen) 
 
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach 

vom 13. Oktober 2022 (ER220074) 

 
  

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1, sinngemäss) 

1. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, die 4.5-Zimmer-
Wohnung, EG rechts, sowie die Garage Nr. 2, 1. UG, beide an 
der C._____-strasse … in … D._____ unverzüglich zu räumen 
und ordnungsgemäss dem Gesuchsteller zu übergeben, unter 
Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB im Unterlassungsfall. 

2. Es sei das Stadtammannamt Kloten anzuweisen, das Urteil auf 
Verlangen des Gesuchstellers zu vollstrecken. 

Verfügung des Einzelgerichtes: 
(act. 6 = act. 12 = act. 14) 

1. Auf das Ausweisungsgesuch vom 3. Oktober 2022 wird nicht eingetreten. 

2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 250.–.  

3. Die Kosten werden dem Gesuchsteller auferlegt. 

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

5. [Mitteilungen]. 

6. [Rechtsmittelbelehrung]. 

Berufungsanträge: 
(act. 13 S. 2) 

1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Gesuchgegner sei zu 

verpflichten, die 4,5-Zimmer-Wohnung EG rechts sowie die Garage Nr. 2, 

1. UG, beide an der C._____-strasse … in … D._____, unverzüglich zu 

räumen und ordnungsgemäss dem Gesuchsteller zu übergeben; 

Und es sei das Stadtammannamt Kloten anzuweisen, den Entscheid nach 

Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen des Gesuchstellers zu vollstre-

cken; 

- 3 - 

2. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und zur Ergänzung 

und Durchführung des Verfahrens mit neuem Entscheid an die Vorinstanz 

zurückzuweisen; 

3. a. Es seien die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens dem Gesuch-

gegner aufzuerlegen; 

b. Die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens seien dem Gesuchgeg-

ner/Berufungsbeklagten aufzuerlegen und dieser sei zu verpflichten, dem 

Gesuchsteller/Berufungskläger für das obergerichtliche Verfahren eine an-

gemessene Parteientschädigung (zzgl. Mwst.) zuzusprechen. 

Erwägungen: 

1.  

1.1. Der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Berufungsbe-

klagter) mietete vom Gesuchsteller und Berufungskläger (nachfolgend: Beru-

fungskläger) ab 1. April 2019 eine 4.5-Zimmerwohnung (Referenz-

Nr. 45003.10002) und eine Garage (Referenz-Nr. 45003.80002) an der C._____-

strasse … in … D._____. Die Parteien vereinbarten einen monatlichen Brutto-

mietzins von insgesamt Fr. 2'244.70 (Wohnung Fr. 2'084.70, Garage Fr. 160.–; 

act. 2/1 und act. 2/2). Mit Gesuch vom 14. März 2022 (Datum Poststempel) stellte 

der Berufungskläger gegen den Berufungsbeklagten ein Ausweisungsgesuch 

beim Einzelgericht des Bezirksgerichtes Bülach. Das Einzelgericht trat mit Verfü-

gung vom 21. März 2022 auf das Ausweisungsgesuch nicht ein (act. 4/1 und 

act. 4/3; Geschäfts-Nr. ER220026-C). Daraufhin stellte der Berufungskläger mit 

Eingabe vom 7. April 2022 (Datum Poststempel) beim Einzelgericht des Bezirks-

gerichtes Bülach erneut ein Ausweisungsgesuch gegen den Berufungsbeklagten. 

Darauf wurde mit Verfügung vom 27. April 2022 wiederum nicht eingetreten 

(act. 5/1-2 und act. 5/4; Geschäfts-Nr. ER220029-C).  

1.2. Mit Schreiben vom 15. Juli 2022 mahnte der Berufungskläger den Beru-

fungsbeklagten für den Mietzins für den laufenden Monat von Fr. 2'244.70. Er 

setzte dem Berufungsbeklagten eine Zahlungsfrist von dreissig Tagen – unter 

- 4 - 

Androhung der ausserordentlichen Kündigung nach Art. 257d OR (act. 2/3). Die 

darauffolgenden Kündigungen der Wohnung und der Garage erfolgten mit amtli-

chen Formularen vom 29. August 2022 (act. 2/5-6).  

1.3. Mit Gesuch vom 3. Oktober 2022 (Datum Poststempel) stellte der Beru-

fungskläger beim Einzelgericht des Bezirksgerichtes Bülach (nachfolgend: Vor-

instanz) wiederum ein Ausweisungsbegehren gegen den Berufungsbeklagten 

(act. 1). Auf telefonische Nachfrage bestätigte der Berufungskläger, dass er ein 

Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen nach Art. 257 ZPO stellen wolle 

(act. 3). Die Vorinstanz zog die Akten der vorhergehenden Ausweisungsverfahren 

der Parteien (Verfahrens-Nrn. ER220026-C und ER220029-C) bei (act. 4/1-8 und 

act. 5/1-8). Mit Verfügung vom 13. Oktober 2022 trat die Vorinstanz sodann auf 

das Ausweisungsgesuch vom 3. Oktober 2022 nicht ein (act. 6 = act. 12 [Akten-

exemplar] = act. 14).  

1.4. Mit Eingabe vom 26. Oktober 2022 erhob der Berufungskläger rechtzeitig 

bei der hiesigen Kammer Berufung (act. 13). Die vorinstanzlichen Akten wurden 

beigezogen (act. 1 bis act. 10). Mit Verfügung vom 3. November 2022 wurde dem 

Berufungskläger Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt und die 

Prozessleitung delegiert (act. 16). Der Kostenvorschuss ging fristgerecht ein 

(act. 19). In der Folge wurde dem Berufungsbeklagten mit Verfügung vom 

15. November 2022 Frist zur Einreichung einer Berufungsantwort angesetzt 

(act. 20). Diese als Gerichtsurkunde versendete Verfügung wurde vom Beru-

fungsbeklagten bei der zuständigen Poststelle innert Frist nicht abgeholt (act. 21). 

Die Einwohnerkontrolle D._____ gab die Auskunft, dass sich der Berufungsbe-

klagte am 28. November 2022 nach Indien abgemeldet habe (act. 22). Eine neue 

Adresse wurde bei der Einwohnerkontrolle nicht deponiert (act. 22). Der Rechts-

vertreter des Berufungsklägers erklärte auf telefonische Nachfrage, dass die vom 

Berufungsbeklagten gemietete Wohnung und die Garage bisher nicht an den Be-

rufungskläger zurückgegeben worden sei (act. 24). Das Stadtammannamt Kloten 

konnte die Sendung ebenfalls nicht zustellen (act. 25). Die Abklärungen des 

Stadtammannamts ergaben, dass sich der Berufungsbeklagte ausser bei der 

Einwohnerkontrolle auch beim Migrations- und Sozialamt D._____ abgemeldet 

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habe und keine finanziellen Unterstützungsleistungen mehr von der Stadt 

D._____ erhalte (act. 26). Die Verfügung vom 15. November 2022 wurde darauf-

hin aufgrund des unbekannten Aufenthaltsortes des Berufungsbeklagten in An-

wendung von Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO am 19. Dezember 2022 im Amtsblatt des 

Kantons Zürich publiziert (act. 27). Da keine Berufungsantwort einging, wird das 

Verfahren – wie in der Verfügung vom 15. November 2022 angedroht (act. 20) – 

ohne Berufungsantwort weitergeführt (Art. 147 ZPO). Es erweist sich als spruch-

reif. 

2.  

2.1. Mit der Berufung sind erstinstanzliche Endentscheide anfechtbar  

(vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO), wobei in vermögensrechtlichen Angelegenheiten 

der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 

Fr. 10'000.– betragen muss (vgl. Art. 308 Abs. 2 ZPO). Für die Berechnung des 

Streitwertes ist im Ausweisungsbegehren der Mietwert – der durch die Verzöge-

rung infolge des Summarverfahrens selber entsteht – massgebend. Diesbezüglich 

ist von einer Dauer von sechs Monaten auszugehen (vgl. BGE 144 III 346 ff., 

E. 1.2.1 f.). Der monatliche Bruttogesamtmietwert beträgt Fr. 2'244.70, weshalb 

für das vorliegende Rechtsmittelverfahren von einem Streitwert von Fr. 13'468.20 

auszugehen ist. Die Berufung ist zulässig. 

2.2. Es kann mit der Berufung sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als 

auch die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. 

Art. 310 ZPO). Die Berufung muss konkrete Rechtsbegehren, d.h. Berufungsan-

träge bzw. Abänderungsbegehren hinsichtlich des erstinstanzlichen Entscheids, 

und eine Begründung dieser Rechtsbegehren enthalten. Mit den Berufungsanträ-

gen soll (präzise) zum Ausdruck gebracht werden, wie genau die Berufungs-

instanz entscheiden soll bzw. welche Punkte des erstinstanzlichen Entscheids 

(bzw. dessen Dispositivs) angefochten werden und inwiefern der erstinstanzliche 

Entscheid abzuändern ist (vgl. REETZ/THEILER, in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-

prozessordnung, 3. Auflage, 2016, Art. 311 N 33 ff.).  

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2.3. Die Berufungsinstanz kann sämtliche Mängel (in Tat- und Rechtsfragen) 

frei und uneingeschränkt prüfen (sog. volle Kognition in Tat- und Rechtsfragen), 

vorausgesetzt, die Berufung erhebende Partei setzt sich mit den Entscheidgrün-

den der ersten Instanz auseinander und zeigt konkret auf, was am angefochtenen 

Urteil oder am Verfahren der Vorinstanz falsch gewesen sein soll (vgl. ZR 110 

[2011] Nr. 80; BGE 138 III 374 ff., E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4). Die volle Kog-

nition der Berufungsinstanz in Rechtsfragen bedeutet aber nicht, dass sie gehal-

ten wäre, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden recht-

lichen Fragen zu untersuchen, wenn eine Berufung erhebende Partei diese vor 

der Berufungsinstanz nicht (mehr) vorträgt; vielmehr kann sie sich – abgesehen 

von offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der schriftlichen Beru-

fungsbegründung erhobenen Beanstandungen beschränken (vgl. BGE 142 III 

413 ff., E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4; 4A_418/2017 

vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Insofern gibt die Berufungsschrift durch die ausrei-

chend begründet vorgetragenen Beanstandungen das Prüfprogramm vor, mit 

welchem sich die Berufungsinstanz zu befassen hat. Innerhalb dieser Beanstan-

dungen ist sie indes weder an die Begründung der die Berufung erhebenden Par-

tei noch an jene der Vorinstanz gebunden, sondern sie wendet das Recht von 

Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). 

3.  

3.1. Die Vorinstanz erwog, dass Rechtsschutz in klaren Fällen gewährt werde, 

wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar 

sei. Dies sei nicht der Fall, wenn die gesuchstellende Partei nach einem Nichtein-

tretensentscheid ein neues Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen (namentlich 

mit anderen, besseren Beweismitteln) einreiche. Der Berufungskläger habe be-

reits mit Eingaben vom 14. März 2022 und 7. April 2022 Ausweisungsgesuche im 

Rechtsschutz in klaren Fällen hinsichtlich desselben Sachverhaltes eingereicht. 

Es sei umstritten, ob es dem Gesuchsteller bei dieser Ausgangslage möglich sei, 

ein erneutes Ausweisungsgesuch im Rechtsschutz in klaren Fällen zu stellen, 

selbst wenn dieses auf anderen Beweismitteln beruhe. Die Rechtslage erweise 

sich diesbezüglich als unklar, womit der Rechtsschutz in klaren Fällen nicht ge-

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währt werden könne und auf das Gesuch nicht einzutreten sei. Infolge dieses Ver-

fahrensausgangs könne offen bleiben, ob die neu eingereichten Beweismittel 

auch tatsächlich besser seien (act. 12 E. 4 f.).  

3.2. Der Berufungskläger beanstandet, der vorinstanzliche Nichteintretensent-

scheid verletze zunächst seinen verfassungsmässigen Anspruch auf Beurteilung 

seines Ausweisungsanspruchs und verletze damit Art. 29 Abs. 2 BV. Ebenso 

werde Art. 257 Abs. 1 ZPO verletzt, da zu Unrecht davon ausgegangen worden 

sei, die Rechtslage sei nicht klar. In diesem Kontext verletze die Vorinstanz zu-

dem Art. 59 Abs. 1 und Abs. 2 lit. e bzw. Art. 257 Abs. 3 ZPO. Die Vorinstanz ge-

he sinngemäss davon aus, über die fehlende Liquidität des Ausweisungsan-

spruchs sei mit den Verfügungen vom 21. März 2022 und 27. April 2022 bereits 

rechtskräftig entschieden worden. Das sei hier gerade nicht der Fall (act. 13 

Rz. 9). 

 Weiter macht der Berufungskläger geltend, das vorliegende Verfahren stütze 

sich auf einen Sachverhalt, der sich erst nach den Nichteintretensentscheiden der 

Vorinstanz (Verfahren Nr. ER220029-C) ereignet habe. Damit könne der Sach-

verhalt nicht identisch mit jenem sein, der den Nichteintretensentscheiden vom 

14. März 2022 und 27. April 2022 zugrunde gelegen habe. Das vorliegende Ge-

such um Rechtsschutz in klaren Fällen des Berufungsklägers sei mit dem Zah-

lungsverzug des Berufungsbeklagten für den Mietzins des Monats Juli 2022 be-

gründet. Es fehle an der Identität des Streitgegenstandes gegenüber dem Erst- 

und Zweitverfahren. Der von der Vorinstanz zitierte Entscheid des Obergerichtes 

(OGer ZH PF200062 vom 5. August 2020) sei deshalb in keinster Weise ein-

schlägig. Ausweisungsgesuche, die ein Vermieter gegen denselben Mieter ge-

stützt auf unterschiedliche Tatsachenfundamente stelle, müssten jedenfalls dann, 

wenn die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt seien, immer materiell beurteilt 

werden (act. 13 Rz. 24 ff.).  

3.3. Dem Berufungskläger ist zuzustimmen, dass der vorliegend zu beurteilen-

de Sachverhalt sich von demjenigen des Erst- und Zweitverfahrens der Vor-

instanz (Verfahrens-Nrn. ER220026-C und ER220029-C) unterscheidet. Im Erst-

verfahren erwog die Vorinstanz, dass der Berufungskläger sein Ausweisungsge-

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such auf zwei Vereinbarungen vom 7. Februar 2022 betreffend Auflösung des 

Mietvertrages stütze. In diesen Vereinbarungen sei unklar geblieben, an welchem 

Datum das Mietverhältnis ende. Damit habe sich der Sachverhalt als illiquid er-

wiesen. Dementsprechend wurde auf das Ausweisungsbegehren mit Verfügung 

vom 21. März 2022 nicht eingetreten (act. 4/3 E. 3.1 f.). Im zweiten Ausweisungs-

verfahren erwog die Vorinstanz, das Gesuch betreffe denselben Sachverhalt, 

weshalb sie mit Verfügung vom 27. April 2022 nicht darauf eintrat. Es liege kein 

klares Recht vor (vgl. act. 5/1/2 S. 2). Im Gegensatz zu den vorhergehenden Ver-

fahren begründet der Berufungskläger das vorliegende Ausweisungsbegehren mit 

einer Zahlungsverzugskündigung nach Art. 257d OR und nicht mit den Vereinba-

rungen vom 7. Februar 2022. Zeitlich erfolgten die Mahnung und die Zahlungs-

verzugskündigung nach Abschluss des letzten Ausweisungsverfahrens. Das 

Ausweisungsgesuch bezieht sich damit offenkundig auf einen anderen Sachver-

halt als die vorhergehenden Verfahren.  

 Dem Berufungskläger ist auch dahingehend zuzustimmen (act. 13 Rz. 23), 

dass sich der von der Vorinstanz zitierte obergerichtliche Entscheid (OGer ZH 

PF200062 vom 5. August 2020) auf ein Ausweisungsverfahren bezieht, welches 

auf demselben Sachverhalt basierte, wie ein vorhergehendes Ausweisungsver-

fahren. Mit dem zweiten Ausweisungsgesuch wurden die im Entscheid des Erst-

verfahrens konkret genannten Mängel, welche zur Illiquidität des Sachverhaltes 

führten, vom Gesuchsteller und Beschwerdeführer nachgebessert (OGer ZH 

PF200062 vom 5. August 2020, E. 1.1 f.). Vorliegend ist die Ausgangslage eine 

andere. Wie oben ausgeführt, unterscheidet sich das geltend gemachte Tatsa-

chenfundament des vorliegenden Ausweisungsverfahrens klar von den vorheri-

gen Verfahren. Lediglich die Parteien und das Mietverhältnis sowie das Ziel des 

Verfahrens sind identisch. Damit ist die Rechtsprechung des genannten oberge-

richtlichen Entscheides nicht einschlägig. Insbesondere stellt sich vorliegend in-

folge der fehlenden Sachverhaltsidentität die Frage der Rechtskraftwirkung eines 

Nichteintretensentscheides in Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen nicht 

(vgl. OGer ZH PF200062 vom 5. August 2020, E. 2.3, m.w.H.). Die diesbezügli-

che Rechtslage ist – entgegen der Ansicht der Vorinstanz – klar.  

- 9 - 

3.4. Die Rechtsmittelinstanz kann den angefochtenen Entscheid bestätigen, 

neu entscheiden oder die Sache an die erste Instanz zurückweisen (Art. 318 

Abs. 1 ZPO). Die Neuentscheidung durch die Zweitinstanz ist nur möglich, wenn 

der Berufungskläger ein Rechtsbegehren stellt, das so bestimmt ist, dass es zum 

Urteil erhoben werden kann (BRUNNER/VISCHER, in: Oberhammer/Domej/Haas 

[Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, 2021, Art. 318 N 2). Obwohl die Vor-

instanz den Sachverhalt in wesentlichen Teilen nicht erstellte, rechtfertigt es sich 

in diesem Einzelfall aus prozessökonomischen Gründen, auf eine Rückweisung 

an die Vorinstanz zu verzichten. Die Anträge des Berufungsklägers sind genü-

gend bestimmt, weshalb nachfolgend zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen zur 

Gewährung des Rechtsschutzes in klaren Fällen gegeben sind.  

3.5. Das Gericht gewährt Rechtsschutz in klaren Fällen nach Art. 257 Abs. 1 

ZPO, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtsla-

ge klar ist. Dies bedeutet, dass folgende Voraussetzungen bereits im erstinstanz-

lichen Verfahren gegeben sein müssen: Der Sachverhalt muss liquid und die 

Rechtslage klar sein. Die Liquidität des Sachverhaltes und die Klarheit der 

Rechtslage müssen somit den Vorbringen der Gegenpartei standhalten. Ein un-

bestrittener Sachverhalt liegt vor, wenn die beklagte Partei die anspruchsbegrün-

denden Behauptungen der klagenden Partei nicht bestreitet bzw. sich gar nicht 

äussert oder säumig ist (HOFMANN, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler 

Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, 2017, Art. 257 N 8 

ff.). Wie oben ausgeführt macht der Berufungskläger zum Sachverhalt geltend, 

dass er dem Berufungsbeklagten infolge Zahlungsverzug in Anwendung von 

Art. 257d OR gekündigt habe (act. 1 S. 2; act. 13 Rz. 13 ff.). Nach Art. 257d OR 

kann der Vermieter, dem Mieter – welcher mit der Zahlung fälliger Mietzinse im 

Rückstand ist – schriftlich eine Zahlungsfrist ansetzen und ihm androhen, dass 

bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist 

beträgt bei Wohnräumen mindestens dreissig Tage (Art. 257d Abs. 1 OR). Be-

zahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, so kann der Vermieter bei Wohn-

räumen mit einer Frist von dreissig Tagen auf Ende eines Monats kündigen 

(Art. 257 Abs. 2 OR).  

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 Der vor Erstinstanz nicht anwaltlich vertretene Berufungskläger brachte im 

Ausweisungsgesuch sinngemäss vor, er habe dem Berufungsbeklagten mit 

Schreiben vom 15. Juli 2022 ein Mahnschreiben mit einer Zahlungsfrist von dreis-

sig Tagen und einer Kündigungsandrohung zukommen lassen (act. 1 S. 2; act. 13 

Rz. 13). Der Mietzins ist gemäss Mietvertrag vom 6. Juni 2019 bzw. 11. Juni 2019 

jeweils monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats fällig (act. 2/1). 

Aus den Beilagen ist ersichtlich, dass das Mahnschreiben den fälligen Mietzins 

des Monats Juli 2022 betraf (act. 2/3 Bezeichnung "Miete 07.2022"). Das einge-

schrieben versendete Schreiben wurde vom Berufungsbeklagten bei der zustän-

digen Poststelle nicht abgeholt. Die dreissigtägige Zahlungsfrist begann – mit Ab-

lauf der siebentätigen Abholfrist der Post – am 25. Juli 2022 zu laufen (act. 2/3-4 

Sendungsnummer 1; BGE 119 II 147 E. 2; BGer 4A_451/2010; relative Emp-

fangstheorie). Der Berufungskläger behauptete, die Zahlungsfrist sei ungenutzt 

verstrichen (act. 1 S. 2 sinngemäss; act. 13 Rz. 15). Als Nachweis reichte er ei-

nen Auszug des Mieterkontos ein (act. 2/12). In der Folge wurden die Kündigun-

gen der Wohnung und der Garage auf den 30. September 2022 mit amtlichen 

Formularen vom 29. August 2022 eingeschrieben an den Berufungsbeklagten 

verschickt (act. 2/5-7 Sendungsnummern 2 und 3; act. 1 S. 2; act. 13 Rz. 15). Die 

Kündigung gilt als zugestellt, sobald sie im Zugriffsbereich des Mieters eingetrof-

fen ist (absolute Empfangstheorie). Wenn – wie vorliegend – eine Abholungsein-

ladung in den Briefkasten gelegt wird, ist das der Tag, der auf den Tag folgt, an 

dem der Abholzettel in den Briefkasten gelegt worden ist (vgl. HIGI/BÜHLMANN, in: 

Schmid [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Die Miete, 5. Auflage, 2019, Art. 257d N 51). 

Der vom Berufungskläger dargestellte Sachverhalt blieb vom Berufungsbeklagten 

unbestritten und ist unter Beizug der Beilagen als liquid zu beurteilen. Hinsichtlich 

der Rechtslage ist festzuhalten, dass die Kündigungen der Mietverhältnisse der 

Wohnung und der Garage per 30. September 2022 infolge Zahlungsverzug form- 

und fristgerecht erfolgten (Art. 257d und Art. 266l OR). Der Berufungsbeklagte 

verfügte seit dem 1. Oktober 2022 über keinen Rechtstitel mehr, der es ihm er-

lauben würde, in den Mietobjekten zu verbleiben. Im Ergebnis ist festzuhalten, 

dass das Ausweisungsbegehren vom 3. Oktober 2022 gutzuheissen gewesen wä-

re.  

- 11 - 

3.6. Den vorherstehenden Erwägungen entsprechend ist die Berufung gutzu-

heissen und der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben. Ferner ist der Berufungs-

beklagte zu verpflichten, die 4.5-Zimmerwohnung (EG rechts) und die Garage 

Nr. 2 (1. UG) an der C._____-strasse … in … D._____ unverzüglich zu räumen 

und dem Berufungskläger ordnungsgemäss zu übergeben. 

3.7. Auf Antrag der obsiegenden Partei kann das Gericht Vollstreckungsmass-

nahmen anordnen (Art. 236 Abs. 3 ZPO). Das Gericht entscheidet von Amtes we-

gen sowie nach seinem Ermessen, welche Vollstreckungsmassnahmen zur An-

wendung gelangen. Dabei ist die zur Durchsetzung wirksamste Massnahme zu 

wählen, gleichzeitig aber der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten 

(ZINSLI, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], a.a.O., Art. 434 N 4 m.w.H.). Vorlie-

gend erscheint die vom Berufungskläger beantragte Zwangsmassnahme als wirk-

sames sowie ausreichendes Mittel, um die Verpflichtung des Berufungsbeklagten 

zur Rückgabe der Mietobjekte durchzusetzen. Demnach ist das Stadtammannamt 

Kloten anzuweisen, den vorliegenden Entscheid auf erstes Verlangen des Beru-

fungsklägers zu vollstrecken.  

4.  

4.1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie 

auch über die Prozesskosten des vorinstanzlichen Verfahrens (Art. 327 Abs. 3 

lit. b ZPO). Vorliegend unterliegt der Berufungsbeklagte im erst- und zweitinstanz-

lichen Verfahren vollständig, weshalb ihm die Kosten der Verfahrens aufzuerlegen 

sind (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO).  

4.2. Die erstinstanzliche Festsetzung der Gerichtskosten auf Fr. 250.– blieb im 

Berufungsverfahren unbeanstandet und ist somit zu bestätigen. Da der damals 

noch nicht anwaltlich vertretene Berufungskläger bei der Vorinstanz keinen ent-

sprechenden Antrag stellte (act. 1 S. 1), ist ihm für das vorinstanzliche Verfahren 

keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). 

4.3. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind unter Berücksichtigung des 

Streitwertes in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1, 2 und 3 i.V.m. 

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§ 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'100.– festzusetzen. Ferner ist dem Berufungskläger 

für das Rechtsmittelverfahren in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 9 so-

wie § 11 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 und Abs. 2 AnwGebV eine Parteientschädigung 

von Fr. 1'400.– (einschliesslich 7.7 % Mehrwertsteuer) zuzusprechen.  

5. Dieser Entscheid ist dem Berufungsbeklagten durch Publikation im Amts-

blatt zuzustellen (Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO; vgl. oben E.1.4). 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Berufung wird die Verfügung des Einzelgerichtes des 

Bezirksgerichtes Bülach vom 13. Oktober 2022 (Geschäfts-Nr. ER220074) 

aufgehoben. 

2. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, die 4.5-Zimmerwohnung (EG 

rechts) sowie die Garage Nr. 2 (1. UG) an der C._____-strasse … in … 

D._____ unverzüglich zu räumen und dem Berufungskläger ordnungsge-

mäss zu übergeben.  

3. Das Stadtammannamt Kloten wird angewiesen, den Entscheid gemäss Dis-

positivziffer 2 auf erstes Verlangen des Berufungsklägers zu vollstrecken. 

Die Kosten der Vollstreckung sind vom Berufungskläger vorzuschiessen. Sie 

sind ihm aber vom Berufungsbeklagten zu ersetzen. 

4. Die von der Vorinstanz erhobene Entscheidgebühr von Fr. 250.– wird bestä-

tigt. 

5. Die Entscheidgebühr für das erstinstanzliche Verfahren wird dem Beru-

fungsbeklagten auferlegt. 

6. Für das erstinstanzliche Verfahren wird keine Parteientschädigung zuge-

sprochen. 

7. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'100.– festgesetzt, dem 

Berufungsbeklagten auferlegt und aus dem vom Berufungskläger geleisteten 

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Kostenvorschuss bezogen. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem 

Berufungskläger die Entscheidgebühr zu ersetzen. 

8. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Berufungskläger für das zweit-

instanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'400.– (ein-

schliesslich 7.7 % MwSt.) zu bezahlen. 

9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungskläger gegen Emp-

fangsschein und an den Berufungsbeklagten durch Publikation im Amtsblatt, 

sowie an das Bezirksgericht Bülach. 

Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 13'468.20. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

MLaw N. Gautschi 
 
 
versandt am: 

	Urteil vom 6. Februar 2023
	Rechtsbegehren: (act. 1, sinngemäss)
	Verfügung des Einzelgerichtes: (act. 6 = act. 12 = act. 14)
	1. Auf das Ausweisungsgesuch vom 3. Oktober 2022 wird nicht eingetreten.
	2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 250.–.
	3. Die Kosten werden dem Gesuchsteller auferlegt.
	4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. [Mitteilungen].
	6. [Rechtsmittelbelehrung].
	Berufungsanträge: (act. 13 S. 2)
	1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Gesuchgegner sei zu verpflichten, die 4,5-Zimmer-Wohnung EG rechts sowie die Garage Nr. 2, 1. UG, beide an der C._____-strasse … in … D._____, unverzüglich zu räumen und ordnungsgemäss dem Gesuchste...
	Und es sei das Stadtammannamt Kloten anzuweisen, den Entscheid nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen des Gesuchstellers zu vollstrecken;
	2. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und zur Ergänzung und Durchführung des Verfahrens mit neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen;
	3. a. Es seien die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens dem Gesuchgegner aufzuerlegen;
	b. Die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens seien dem Gesuchgegner/Berufungsbeklagten aufzuerlegen und dieser sei zu verpflichten, dem Gesuchsteller/Berufungskläger für das obergerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung (zzgl. Mwst...
	Erwägungen:
	1.
	1.1. Der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Berufungsbeklagter) mietete vom Gesuchsteller und Berufungskläger (nachfolgend: Berufungskläger) ab 1. April 2019 eine 4.5-Zimmerwohnung (Referenz-Nr. 45003.10002) und eine Garage (Referenz-Nr...
	1.2. Mit Schreiben vom 15. Juli 2022 mahnte der Berufungskläger den Berufungsbeklagten für den Mietzins für den laufenden Monat von Fr. 2'244.70. Er setzte dem Berufungsbeklagten eine Zahlungsfrist von dreissig Tagen – unter Androhung der ausserordent...
	1.3. Mit Gesuch vom 3. Oktober 2022 (Datum Poststempel) stellte der Berufungskläger beim Einzelgericht des Bezirksgerichtes Bülach (nachfolgend: Vorinstanz) wiederum ein Ausweisungsbegehren gegen den Berufungsbeklagten (act. 1). Auf telefonische Nach...
	1.4. Mit Eingabe vom 26. Oktober 2022 erhob der Berufungskläger rechtzeitig bei der hiesigen Kammer Berufung (act. 13). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1 bis act. 10). Mit Verfügung vom 3. November 2022 wurde dem Berufungskläger Fri...

	2.
	2.1. Mit der Berufung sind erstinstanzliche Endentscheide anfechtbar  (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO), wobei in vermögensrechtlichen Angelegenheiten der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– betragen muss (...
	2.2. Es kann mit der Berufung sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 310 ZPO). Die Berufung muss konkrete Rechtsbegehren, d.h. Berufungsanträge bzw. Abänderungsbeg...
	2.3. Die Berufungsinstanz kann sämtliche Mängel (in Tat- und Rechtsfragen) frei und uneingeschränkt prüfen (sog. volle Kognition in Tat- und Rechtsfragen), vorausgesetzt, die Berufung erhebende Partei setzt sich mit den Entscheidgründen der ersten Ins...

	3.
	3.1. Die Vorinstanz erwog, dass Rechtsschutz in klaren Fällen gewährt werde, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar sei. Dies sei nicht der Fall, wenn die gesuchstellende Partei nach einem Nichteintretensentsch...
	3.2. Der Berufungskläger beanstandet, der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid verletze zunächst seinen verfassungsmässigen Anspruch auf Beurteilung seines Ausweisungsanspruchs und verletze damit Art. 29 Abs. 2 BV. Ebenso werde Art. 257 Abs. 1 ZPO...
	Weiter macht der Berufungskläger geltend, das vorliegende Verfahren stütze sich auf einen Sachverhalt, der sich erst nach den Nichteintretensentscheiden der Vorinstanz (Verfahren Nr. ER220029-C) ereignet habe. Damit könne der Sachverhalt nicht identi...
	3.3. Dem Berufungskläger ist zuzustimmen, dass der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt sich von demjenigen des Erst- und Zweitverfahrens der Vorinstanz (Verfahrens-Nrn. ER220026-C und ER220029-C) unterscheidet. Im Erstverfahren erwog die Vorinstan...
	Dem Berufungskläger ist auch dahingehend zuzustimmen (act. 13 Rz. 23), dass sich der von der Vorinstanz zitierte obergerichtliche Entscheid (OGer ZH PF200062 vom 5. August 2020) auf ein Ausweisungsverfahren bezieht, welches auf demselben Sachverhalt ...
	3.4. Die Rechtsmittelinstanz kann den angefochtenen Entscheid bestätigen, neu entscheiden oder die Sache an die erste Instanz zurückweisen (Art. 318 Abs. 1 ZPO). Die Neuentscheidung durch die Zweitinstanz ist nur möglich, wenn der Berufungskläger ein ...
	3.5. Das Gericht gewährt Rechtsschutz in klaren Fällen nach Art. 257 Abs. 1 ZPO, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist. Dies bedeutet, dass folgende Voraussetzungen bereits im erstinstanzlichen Verfahren g...
	Der vor Erstinstanz nicht anwaltlich vertretene Berufungskläger brachte im Ausweisungsgesuch sinngemäss vor, er habe dem Berufungsbeklagten mit Schreiben vom 15. Juli 2022 ein Mahnschreiben mit einer Zahlungsfrist von dreissig Tagen und einer Kündigu...
	3.6. Den vorherstehenden Erwägungen entsprechend ist die Berufung gutzuheissen und der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben. Ferner ist der Berufungsbeklagte zu verpflichten, die 4.5-Zimmerwohnung (EG rechts) und die Garage Nr. 2 (1. UG) an der C._____...
	3.7. Auf Antrag der obsiegenden Partei kann das Gericht Vollstreckungsmassnahmen anordnen (Art. 236 Abs. 3 ZPO). Das Gericht entscheidet von Amtes wegen sowie nach seinem Ermessen, welche Vollstreckungsmassnahmen zur Anwendung gelangen. Dabei ist die ...

	4.
	4.1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des vorinstanzlichen Verfahrens (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). Vorliegend unterliegt der Berufungsbeklagte im erst- und zweitinstanzlichen Verfahr...
	4.2. Die erstinstanzliche Festsetzung der Gerichtskosten auf Fr. 250.– blieb im Berufungsverfahren unbeanstandet und ist somit zu bestätigen. Da der damals noch nicht anwaltlich vertretene Berufungskläger bei der Vorinstanz keinen entsprechenden Antra...
	4.3. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind unter Berücksichtigung des Streitwertes in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1, 2 und 3 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'100.– festzusetzen. Ferner ist dem Berufungskläger für das Rechts...
	5. Dieser Entscheid ist dem Berufungsbeklagten durch Publikation im Amtsblatt zuzustellen (Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO; vgl. oben E.1.4).

	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Berufung wird die Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 13. Oktober 2022 (Geschäfts-Nr. ER220074) aufgehoben.
	2. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, die 4.5-Zimmerwohnung (EG rechts) sowie die Garage Nr. 2 (1. UG) an der C._____-strasse … in … D._____ unverzüglich zu räumen und dem Berufungskläger ordnungsgemäss zu übergeben.
	3. Das Stadtammannamt Kloten wird angewiesen, den Entscheid gemäss Dispositivziffer 2 auf erstes Verlangen des Berufungsklägers zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung sind vom Berufungskläger vorzuschiessen. Sie sind ihm aber vom Berufungsbekla...
	4. Die von der Vorinstanz erhobene Entscheidgebühr von Fr. 250.– wird bestätigt.
	5. Die Entscheidgebühr für das erstinstanzliche Verfahren wird dem Berufungsbeklagten auferlegt.
	6. Für das erstinstanzliche Verfahren wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
	7. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'100.– festgesetzt, dem Berufungsbeklagten auferlegt und aus dem vom Berufungskläger geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Berufungskläger die Entscheid...
	8. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Berufungskläger für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'400.– (einschliesslich 7.7 % MwSt.) zu bezahlen.
	9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungskläger gegen Empfangsschein und an den Berufungsbeklagten durch Publikation im Amtsblatt, sowie an das Bezirksgericht Bülach.
	10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. ...