# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 83d4cd0b-39c5-52ba-9594-7c25bb3068ad
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-09-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 22.09.2004 AA040077
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA040077_2004-09-22.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA040077/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Riemer,

Alfred Keller, Karl Spühler und Reinhard Oertli sowie die Sekretärin

Margrit Scheuber

Zirkulationsbeschluss vom 22. September 2004

in Sachen

M. A.,
Dr. oec., geboren ..., von ..., Via ..., I-B..., Italien,

Gesuchsteller, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur.C.,

betreffend

Rückwirkende Aufhebung des Willensvollstreckerzeugnisses und Berichti-
gung der Erbbescheinigung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. April 2004 (NL040043/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Auf Antrag des Gesuchstellers stellte der Einzelrichter im summarischen

Verfahren des Bezirkes D. mit Verfügung vom 28. Januar 2004 im Nachlass von

E. A. (gest. 25. Dezember 2001) die Erbbescheinigung aus. Der Einzelrichter be-

scheinigte darin, dass der Gesuchsteller und die vier Kinder als alleinige Erben

anerkannt seien, unter Vorbehalt der Erbschafts-, Ungültigkeits- und Herabset-

zungsklage. Sodann wurde bescheinigt, dass Rechtsanwalt F. zum Willensvoll-

strecker ernannt worden sei und dieser das Mandat angenommen habe (ER act.

1/C). Am 2. Februar 2004 ging beim Einzelrichter ein Schreiben des Willensvoll-

streckers vom 29. Januar 2004 ein, wonach er das Willensvollstreckermandat per

26. Januar 2004 niederlege (ER act. 2). Dem vorausgegangen war eine Einigung

der Parteien im vom Gesuchsteller angestrengten Testamentsungültigkeitspro-

zess. Gemäss jener Vereinbarung kamen die Parteien überein, das Testament

von E. A. vom 2. März 2001 als ungültig zu betrachten; der Gesuchsteller ver-

pflichtete sich zum Rückzug seiner Ungültigkeits- und Herabsetzungsklage und

die Parteien wiesen den Willensvollstrecker an, das Mandat zu beenden (OG act.

4/3). Mit Eingabe vom 4. Februar 2004 beantragte der Gesuchsteller beim Einzel-

richter im summarischen Verfahren, die auf den 28. Dezember 2001 rückwirkende

Aufhebung des Willensvollstreckerzeugnisses und die entsprechende Korrektur

der Erbbescheinigung (ER act. 3). Diese Begehren wies der Einzelrichter im

summarischen Verfahren des Bezirkes D. mit Verfügung vom 16. Februar 2004

ab, soweit er darauf eintrat (ER act. 4 = OG act. 8).

2. Gegen die Verfügung vom 16. Februar 2004 erhob der Gesuchsteller Re-

kurs an die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich und stellte fol-

genden Antrag:

"Es sei in Aufhebung der Verfügung vom 16. Februar 2004 auf das Gesuch des

Rekurrenten einzutreten, das im Nachlass E. A., gest. 25. Dezember 2001, ausge-

stellte Willensvollstreckerzeugnis als rückwirkend aufgehoben anzusehen und

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dementsprechend in der Erbbescheinigung einen Hinweis auf dasselbe wegzulas-

sen, unter Übernahme der Kosten dieses Verfahrens auf die Staatskasse." (OG act.

1, S. 1).

Mit Beschluss vom 8. April 2004 hob die Vorinstanz in Gutheissung des Re-

kurses Disp.-Ziff. 5 der Erbbescheinigung vom 28. Januar 2004 auf und nahm da-

von Vormerk, dass die Willensvollstreckung am 26. Januar 2004 geendet habe

(Disp.-Ziff. 1). Zudem hob sie Disp.-Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung des Ein-

zelrichters vom 16. Februar 2004 auf und auferlegte dem Gesuchsteller die Ko-

sten des erstinstanzlichen Verfahrens zur Hälfte, im übrigen Umfang wurden die

Kosten auf die Gerichtskasse genommen (Disp.-Ziff. 2). Im Übrigen wurde die

Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirkes D. vom

16. Februar 2004 bestätigt (Disp.-Ziff. 3; OG act. 10 = KG act. 2).

3. Gegen letzteren Beschluss vom 8. April 2004 erhob der Gesuchsteller

und Beschwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdeführer) kantonale Nichtigkeits-

beschwerde mit dem folgenden Antrag:

"Es sei in teilweiser Aufhebung von Ziff. 1 des obergerichtlichen Dispositivs Ziff. 5

der Erbbescheinigung des Einzelrichters im summarischen Verfahren des BG D.

vom 28.1.2004 einfach aufzuheben, ohne dass noch speziell davon Vormerk ge-

nommen wird, die Willensvollstreckung habe am 26.1.2004 geendet, unter Über-

nahme der Kosten auf die Staatskasse (KG act. 2, S. 2)."

Auf Präsidialverfügung des Kassationsgerichts vom 21. Mai 2004 hin (KG

act. 6) wies der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 26. Mai 2004 die Rechtzeitig-

keit der Beschwerdeeingabe nach (KG act. 8 und 9); die gleichzeitig auferlegte

Prozesskaution im Sinne von § 75 ZPO in der Höhe von Fr. 500.-- ging innert Frist

ein (KG act. 11). Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde

verzichtet (KG act. 10).

 II.

1.1 Die Vorinstanz legte ihrem Entscheid den folgenden Sachverhalt zu

Grunde: Die Ehefrau des Beschwerdeführers verstarb am XX. YY. 2001 und hin-

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terliess ein Testament vom 2. März 2001, in welchem sie den Beschwerdeführer

zugunsten der vier gemeinsamen Kinder enterbte. Der Beschwerdeführer focht

das Testament als ungültig an und beantragte eventuell die Herabsetzung auf den

Pflichtteil. Am 21./28. November 2003 schloss der Beschwerdeführer mit dem

Beistand der Kinder eine Vereinbarung, wonach das Testament vom 2. März

2001 als ungültig betrachtet werde; der Beschwerdeführer verpflichtete sich, die

Klage betreffend Ungültigkeit bzw. Herabsetzung des Testaments zurückzuziehen

und zudem wiesen die Parteien der Vereinbarung den Willensvollstrecker an, sein

Mandat zu beenden. Gemäss einer separaten Vereinbarung zwischen dem Be-

schwerdeführer, dem Beistand der Kinder und dem Willensvollstrecker vom 26.

Januar 2004 (OG act. 4/4) erklärte der Willensvollstrecker die sofortige Niederle-

gung des Mandates, welche er in der Folge dem Einzelrichter des Bezirkes D. mit

Schreiben vom 29. Januar 2004 (Eingang: 2. Februar 2004) mitteilte (ER act. 2).

Mit Verfügung vom 29. Dezember 2003 war das Verfahren betreffend Ungültigkeit

und Herabsetzung des Testaments als durch Rückzug zufolge aussergerichtli-

chen Vergleichs erledigt abgeschrieben worden (ER act. 1/B1) (KG act. 2, S. 3).

1.2 Die Vorinstanz erwog sodann in ihrem Rekursentscheid, die erste In-

stanz sei zu Recht davon ausgegangen, dass die Übereinstimmung der Erben,

das Testament als ungültig zu betrachten, keine Wirkung gegenüber unbeteiligten

Dritten entfalte. Der Beschwerdeführer scheine in seiner Rekursschrift selber da-

von auszugehen, indem er ausführe, das Gericht könne den Hinweis auf den

Willensvollstrecker in der Erbbescheinigung weglassen, da der Willensvollstrecker

in der Zwischenzeit das Mandat niedergelegt habe. Dies führe er im Widerspruch

zu seiner früheren Auffassung aus, wonach die Ernennung des Willensvollstrek-

kers zufolge der Ungültigkeit des Testamentes als nicht geschehen zu betrachten

sei. Der Beschwerdeführer gehe offenbar selber davon aus, dass ein Willensvoll-

streckermandat zunächst bestanden habe, da ansonstens eine Mandatsniederle-

gung nicht in Frage käme. Dem entspreche auch, dass er die rückwirkende Auf-

hebung des Willensvollstreckerzeugnisses im Rechtsmittelverfahren nicht mehr

verlange (KG act. 2, S. 5).

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Im Weiteren stellt die Vorinstanz klar, dass die Erben einen eingesetzten

Willensvollstrecker nicht abberufen könnten, jedoch die Willensvollstreckung nach

dem Rücktritt des Willensvollstreckers und mangels Einsetzung eines Ersatzwil-

lensvollstreckers geendigt habe. Schliesslich kam die Vorinstanz zum Schluss, es

liege bezüglich der von der ersten Instanz ausgestellten Erbbescheinigung eine

nachträgliche Fehlerhaftigkeit vor, da der Willensvollstrecker zwischenzeitlich sein

Mandat niedergelegt habe. Gemäss § 212 Abs. 4 ZPO sei die nachträglich fehler-

haft gewordene Anordung bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen

sowie eines entsprechenden Gesuches aufzuheben oder abzuändern. Die Erbbe-

scheinigung sei demnach abzuändern und an die neue Sachlage (Niederlegung

des Willensvollstreckermandates) anzupassen; die Abweisung des Begehrens

durch die erste Instanz sei insoweit zu Unrecht erfolgt. Demnach sei die ange-

fochtene Verfügung insoweit aufzuheben, als das Begehren um Korrektur der

Erbbescheinigung abgewiesen worden sei. Demgegenüber sei die Abweisung

des (ursprünglichen) Begehrens um rückwirkende Aufhebung des Willensvoll-

streckerzeugnisses in Rechtskraft erwachsen. Die Erbbescheinigung sei insoweit

abzuändern, als von der Beendigung der Willensvollstreckung per 26. Januar

2004 Vormerk zu nehmen sei (KG act. 2, S. 6 f.).

2. Der Beschwerdeführer beanstandet mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde,

die Vorinstanz habe zu Unrecht die willkürliche tatsächliche Annahme getroffen,

er habe die rückwirkende Aufhebung des Willensvollstreckerzeugnisses nicht

mehr anbegehrt. In seinem Rekursantrag Ziff. 2 habe er verlangt, dass das aus-

gestellte Willensvollstreckerzeugnis als rückwirkend aufgehoben anzusehen sei.

Zwar habe er damit nicht formell die Aufhebung der früheren Verfügung verlangt –

was prozessual nicht möglich gewesen wäre – wohl aber, dass für die Ausstellung

der Erbbescheinigung davon ausgegangen würde, wie wenn eine Ernennung ei-

nes Willensvollstreckers mit einem Willensvollstreckerzeugnis gar nie stattgefun-

den habe. Durch die Feststellung, dass die Aufhebung des Willensvollstrecker-

zeugnisses nicht beantragt worden sei, treffe die Vorinstanz somit eine willkürli-

che tatsächliche Annahme, weshalb der Entscheid aufzuheben sei. Nur indem in

der Erbbescheinigung nicht mehr auf die Willensvollstreckung hingewiesen wer-

de, werde das Resultat des Testamentsanfechtungsprozesses respektiert, in wel-

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chem die Parteien übereingekommen seien, das Testament (und damit auch die

Willensvollstreckung) als ungültig anzusehen (KG act. 1, S. 3 f.).

3.1 Die Rüge des Beschwerdeführers geht an der Sache vorbei. Er führt in

seiner Beschwerdeschrift selber aus, er habe die Aufhebung des Willensvollstrek-

kerzeugnisses nicht formell beantragt (KG act. 1, S. 3). Von nichts anderem geht

die Vorinstanz jedoch aus, indem sie ausführt, die Abweisung des ursprünglichen

Begehrens um rückwirkende Aufhebung des Willensvollstreckerzeugnisses sei in

Rechtskraft erwachsen (KG act. 2, S. 2 und 8). Diese Aussage bezieht sich auf

den ersten Teil des vom Beschwerdeführer (persönlich) vor erster Instanz ge-

stellten Begehrens: "Dementsprechend verlange ich hiermit, dass das Willensvoll-

streckerzeugnis rückwirkend per 28. Dezember 2001 aufgehoben wird und bitte

ich Sie die betreffende Erbbescheinigung vom 28. Januar 2004 dementsprechend

zu korrigieren..." (ER act. 3). Soweit der Beschwerdeführer in seinem Rekursan-

trag verlangt, das "...ausgestellte Willensvollstreckerzeugnis [sei] als rückwirkend

aufgehoben zu betrachten und dementsprechend in der Erbbescheinigung ein

Hinweis auf dasselbe wegzulassen" (OG act. 1, S. 1), bringt er – in den Antrag auf

Aufhebung und Neuausstellung der Erbbescheinigung verpackt – lediglich eine

Begründung dafür vor, weshalb in der Erbbescheinigung kein Hinweis auf den

Willensvollstrecker gemacht werden soll, verlangt aber – wie er selbst ausführt –

nicht (mehr) formell die rückwirkende Aufhebung des Willensvollstreckerzeugnis-

ses. Mit dieser Begründung hat sich die Vorinstanz ausführlich auseinander ge-

setzt und diese verworfen (vgl. KG act. 2, Erw. IV.1.-3., S. 5 f.). Der Beschwerde-

führer bringt seinerseits in der Nichtigkeitsbeschwerde keine Nichtigkeitsgründe

dafür vor, welche diese Ansicht der Vorinstanz unzutreffend erscheinen liessen.

Der Beschwerdeführer macht zwar in seiner Beschwerdeschrift geltend, da das

Testament ungültig sei, sei auch alles, was daraus hervorgehe als ungeschehen

zu betrachten, auch die Willensvollstreckung, und deshalb sei in der Erbbeschei-

nigung nicht mehr auf die Willensvollstreckung hinzuweisen (KG act. 1, S. 4).

Damit stellt er den Erwägungen der Vorinstanz, wonach die Übereinstimmung der

Erben, das Testament als ungültig zu betrachten, gegenüber unbeteiligten Dritten

keine Wirkung entfalte und die Erben den eingesetzten Willensvollstrecker auch

bei Einigkeit nicht abberufen könnten (KG act. 2, S. 5 f.), lediglich seine eigene

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Ansicht gegenüber, ohne einen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen. Auf diese Bean-

standung ist deshalb grundsätzlich nicht weiter einzugehen. Gleichwohl ist an die-

ser Stelle darauf hinzuweisen, dass gemäss herrschender Praxis die Willensvoll-

streckung selbst bei rechtskräftiger richterlicher Ungültigerklärung einer Verfü-

gung von Todes wegen nicht ex tunc, sondern lediglich ex nunc dahinfällt, d.h. die

Erben haben den Nachlass im dannzumaligen Stand zu übernehmen und die bis

dahin getroffenen Handlungen des gutgläubigen Willensvollstreckers sowie die

Rechte Dritter bleiben davon unberührt. Allenfalls sind die Rechte und Pflichten

des Willensvollstreckers während einer hängigen Ungültigkeits- bzw. Herabset-

zungsklage auf die wirklich notwendigen Verwaltungshandlungen zu beschränken

und i.d.R. ist auf Verfügungshandlungen zu verzichten (vgl. dazu M. Karrer, in:

Basler Kommentar zum ZGB II, Hrsg.: Honsell/Vogt/Geiser, Basel 2000, N 24 zu

Art. 517 ZGB und N 20 zu Art. 518 ZGB). Die Vorinstanz hat somit weder eine

willkürliche tatsächliche Annahme getroffen, noch das Rechtsbegehren des Be-

schwerdeführers im Rekursverfahren falsch ausgelegt.

3.2 Schliesslich lässt sich bei der oben erwähnten Rechtslage fragen, wel-

ches aktuelle rechtliche Interesse der Beschwerdeführer an der Nichterwähnung

der beendeten Willensvollstreckung in der Erbbescheinigung noch haben kann,

da die Erben nun – nach Beendigung der Willensvollstreckung – ohnehin freie

Verfügungsgewalt über die Erbschaft haben und die bisher vom Willensvollstrek-

ker getroffenen Handlungen sowie die Rechte Dritter von der Ungültigerklärung

unberührt bleiben. Da die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist, kann diese Frage

offen bleiben.

4. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einge-

treten werden kann.

 III.

Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren ko-

stenpflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO).

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Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 250.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 189.--   Schreibgebühren,

Fr. 95.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

4. Schriftliche Mitteilung an die Partei, die II. Zivilkammer des Obergerichts des

Kantons Zürich, sowie den Einzelrichter im summarischen Verfahren des

Bezirkes D., je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: