# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f5711309-a265-5271-9d8a-e6bfbc5e2dea
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-24
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 24.11.2016 SB.2016.28 (AG.2016.817)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2016-28_2016-11-24.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2016.28

 

URTEIL

 

vom 24. November 2016

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Gabriella
Matefi, lic. iur. Eva Christ, lic. iur. Liselotte Henz   

und
Gerichtsschreiber Dr. Beat Jucker 

 

 

 

Beteiligte

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                    Berufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001
Basel

 

und

 

A____ , geb. [...]                                                                      Berufungskläger

[...]                                                                                                   Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen 

vom 11. Dezember 2015

 

betreffend Erwerbstätigkeit ohne
Bewilligung bzw. rechtswidrigen Aufenthalt

Sachverhalt

 

A____ (Beschuldigter)
wurde mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 11. Dezember 2015 der Erwerbstätigkeit
ohne Bewilligung (Art. 115 Abs. 1 lit. c des Ausländergesetzes [AuG, SR 142.20]
schuldig erklärt. Von der Anklage des rechtswidrigen Aufenthalts (Art. 115 Abs.
1 lit. b AuG) wurde er freigesprochen. Die gegen den Beschuldigten am 5. März 2015
von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 30
Tagessätzen zu CHF 30.–, Probezeit zwei Jahre, wurde in Anwendung von Art. 46
Abs. 2 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) nicht vollziehbar
erklärt. A____ zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 30.– mit bedingtem
Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren, verurteilt. Im
Übrigen wurden ihm Verfahrenskosten in Höhe von CHF 250.– sowie eine
Urteilsgebühr von CHF 600.– auferlegt.

 

Gegen dieses
Urteil haben sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Beschuldigte, amtlich verteidigt
durch [...], am 14. März 2016 bzw. am 16. März 2016 beim Strafgericht Berufung
angemeldet. Innert erstreckter Frist hat die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom
20. Juli 2016 dem Appellationsgericht die Berufungsbegründung eingereicht, mit
der sie beantragt, der Beschuldigte sei in Abänderung des angefochtenen
Entscheides der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und des rechtswidrigen Aufenthalts
schuldig zu sprechen und zu verurteilen zu einer bedingten Geldstrafe von 75
Tagessätzen zu CHF 30.–, unter Auferlegung einer Probezeit von vier Jahren, sowie
zu einer Busse in Höhe von CHF 450.–. Auf den Vollzug der Vorstrafe
(bedingte Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 30.–, Probezeit zwei Jahre) sei
zu verzichten. Ausserdem seien dem Beschuldigten die Verfahrenskosten
aufzuerlegen. Ebenfalls innert erstreckter Frist hat der Beschuldigte mit
Eingabe vom 17. Juni 2016 die Berufungsbegründung einreichen lassen, mit welcher
er einen vollumfänglichen, kostenlosen Freispruch verlangt. Die
Staatsanwaltschaft hat darauf mit Eingabe vom 17. August 2016 geantwortet. Der amtliche
Verteidiger hat mit Schreiben vom 15. August 2016 auf eine ausführliche Berufungsantwort
verzichtet und in Bezug auf den Freispruch von der Anklage des rechtswidrigen
Aufenthalts vollumfänglich auf die Urteilsbegründung des Strafgerichts
Basel-Stadt vom 11. Dezember 2015 sowie betreffend die Verurteilung wegen
Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung auf die eigene Berufungsbegründung vom 17.
Juni 2016 verwiesen.

 

Gleichzeitig mit
der Berufungserklärung vom 14. März 2016 hat die Staatsanwaltschaft gestützt
auf Art. 406 Abs. 2 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO,
SR 311.0) die Durchführung des schriftlichen Verfahrens beantragt. Der amtliche
Verteidiger des Beschuldigten hat sich mit Schreiben vom 13. Mai 2016 mit der
Durchführung des schriftlichen Verfahrens einverstanden erklärt. Mit Verfügung
vom 18. Mai 2016 hat der instruierende Appellationsgerichtspräsident das
schriftliche Berufungsverfahren angeordnet, weshalb vorliegender Entscheid auf
dem Zirkulationsweg ergehen kann. Die Tatsachen und die Einzelheiten der
Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus
dem erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Nach
Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher
Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen
wird. Das ist vorliegend der Fall. Die Staatsanwaltschaft ist gemäss
Art. 381 StPO zur Berufung legitimiert. Der Beschuldigte hat als
verurteilte Personen ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder
Änderung des angefochtenen Entscheides und ist daher auch zur Erhebung der
Berufung legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf die form- und fristgerecht
eingereichten Rechtsmittel ist somit einzutreten. Berufungsgericht ist das
Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 88 Abs. 1 i.V.m. § 92 Abs.
1 Ziff. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

 

1.2      Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich
Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und
Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des
Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

 

2.

2.1      Ausländerinnen
und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, benötigen
unabhängig von ihrer Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1 AuG).
Als Erwerbstätigkeit gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte
unselbstständige oder selbstständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich
erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AuG). Dabei ist es nach Art. 1a Abs. 1 der Verordnung
über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ohne Belang,
ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder nur vorübergehend
ausgeübt wird. Die Erwerbstätigkeit muss gemäss der Zweckbestimmung einer kontrollierten
Zulassungspolitik für Arbeitskräfte weit ausgelegt werden. Die Möglichkeit
nicht erwerbsmässiger Tätigkeiten darf allerdings nicht vollständig
ausgeschlossen werden. Gefälligkeitshandlungen, die nach objektiven Kriterien
normalerweise nicht gegen Entgelt geleistet werden, fallen beispielsweise nicht
unter den Begriff der Erwerbstätigkeit. Entscheidend für die Qualifikation
einer Tätigkeit als üblicherweise auf Erwerb gerichtet ist, dass die Aufnahme
der Tätigkeit durch die ausländische Person einen Einfluss auf den Schweizer
Arbeitsmarkt hat. Die Abgrenzung ist im Einzelfall vorzunehmen (Egli/Meyer, in: Caroni/Gächter/Thurnherr
[Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer,
Bern 2010, Art. 11 N 6). Leistungen aus einer sittlichen Pflicht, wie etwa die
Kinderbetreuung durch die Grossmutter, sollen nicht unter den ausländerrechtlichen
Begriff der Erwerbstätigkeit fallen (Spescha,
in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck [Hrsg.], Kommentar
Migrationsrecht, 4. Auflage, Zürich 2015, Art. 11 AuG N 3). Gemäss
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht stellt der gegenseitige
Beistand naher Verwandter keine Erwerbstätigkeit dar, solange dies mit Blick
auf die konkreten Umstände des Einzelfalles noch als üblich beziehungsweise
sozialadäquat betrachtet werden kann (BVGer C-2882/2010 vom 20. Juni 2011 E. 4.2.).

 

2.2

2.2.1 Der
Beschuldigte hat bereits im erstinstanzlichen Verfahren bestritten, dass er im
Restaurant [...] einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei. Als die Vertreter des
Migrationsamtes im Rahmen einer Kontrolle wegen Verdachts auf Schwarzarbeit das
Restaurant, welches durch seiner Schwester geführt wird, betreten und ihn (angeblich)
bei der Zubereitung eines Kaffees angetroffen hatten, habe er sich in einem
Nebenraum aufgehalten, in welchem sich gemäss seiner Darstellung nicht einmal
eine Kaffeemaschine befunden habe (Akten S. 90). Da er der Bruder der
Restaurantinhaberin sei, habe er sich öfters, jedoch bloss zu Besuchszwecken,
in diesem Lokal aufgehalten. Dies sei auch anlässlich der Kontrolle am 17. März
2015, 14.45 Uhr, der Fall gewesen. Seine Schwester habe zwar eingeräumt, dass er
ihr ab und zu behilflich gewesen sei, dies aber nicht gegen Entgelt. Sie habe
ihm deshalb hin und wieder ein Taschengeld gegeben, welches aber mehr als Dankeschön
für seine Kinder, als an ihn gedacht gewesen sei (Akten S. 91).

 

2.2.2   Im
Rahmen der Befragung vom 20. März 2015 beim Migrationsamt Basel-Stadt räumte
der Beschuldigte ein, dass er ab und zu von seiner Schwester Geld erhalten
habe, wenn er ihr geholfen habe. Auf den am 18. März 2014 mit seiner Schwester
betreffend Restaurant [...] abgeschlossenen Arbeitsvertrag angesprochen,
erklärte er, dass er beabsichtigt hatte, dort als Koch zu arbeiten. Er habe
sich dann aber entschieden, das Nachbarlokal (dort, wo man ihn am 17. März 2015
angetroffen hatte) zu mieten, um dort ein Café betreiben zu können. Auf Frage
räumte er weiter ein, dass er nicht regelmässig, sondern nur ab und zu seiner
Schwester geholfen, dafür aber kein Geld bekommen habe. Vielmehr sei dieses für
seine Kinder bestimmt gewesen (Akten S. 23). Im Rahmen der Hauptverhandlung hat
der Beschuldigte sodann bestritten, im Restaurant seiner Schwester gearbeitet
zu haben. Vielmehr will er diese dort nur als Bruder besucht haben (Akten S.
95). 

 

2.2.3   Die
Schwester des Beschuldigten erklärte anlässlich der Kontrolle vom 27. März
2015 unterschriftlich (Akten S. 17), dass ihr Bruder ab und zu zwei bis drei
Stunden für sie arbeite. Wenn er ihr helfe, bekomme er dafür Essen und Trinken,
zwei bis drei Mal habe er für die Arbeit CHF 80.– erhalten. Im Rahmen der Hauptverhandlung
ist die Schwester des Beschuldigten als Auskunftsperson gemäss Art. 178 lit. d
StPO befragt worden (Akten S. 98). Sie bestritt dabei, dass der Beschuldigte
für sie gearbeitet habe. Das erste Mal, als sie ihm Fr. 80.– gegeben habe, habe
sie ihn unterstützen wollen, da er mit seinen Kindern habe zur Messe gehen
wollen. Das zweite Mal habe sie ihn gar gezwungen, das Geld zu nehmen. Dies sei
nicht in Zusammenhang mit einer Arbeitsleitung gewesen (Akten S. 99). Am Tag,
an welchem die Beamten gekommen seien, sei ihr Bruder erst kurze Zeit bei ihr
gewesen. Sie habe ihm gerade einen Kaffee gemacht. Auf die Frage der
Verteidigung, in welcher Funktion sie von ihrem Bruder unterstützt worden sei,
wenn er ihr in Notsituationen ausgeholfen habe, erklärte sie: „er hat mir geholfen
die Stühle von draussen reinzuholen oder die Tische abzuräumen“.

 

2.2.4   Der
Beschuldigte bestreitet im Berufungsverfahren nicht, seiner Schwester ab und zu
geholfen zu haben, Stühle von draussen ins Restaurantinnere zu tragen und die
Tische abzuräumen. Die Hilfeleistungen gegenüber seiner Schwester seien jedoch
nur sporadisch und vor allem aus familiärer Solidarität erfolgt. Als Dankeschön
für diese unregelmässigen und vereinzelten Hilfeleistungen habe er von seiner
Schwester Taschengeld, welches nicht für ihn selbst, sondern für seine Kinder
bestimmt gewesen sei, erhalten. In diesem Zusammenhang von illegaler
entgeltlicher Arbeitsleistung zu sprechen, sei lebensfremd. Damit werde ein
zwischenmenschliches natürliches Verhalten in einer Familie kriminalisiert. 

 

2.3

2.3.1   Die
Vorinstanz hat erwogen, dass die Frage nach der Entlöhnung oder Regelmässigkeit
einer Tätigkeit bei der Qualifikation als Erwerbstätigkeit im Sinne von Art.
115 Abs. 1 lit. c AuG keine Rolle spiele. Entscheidend sei vielmehr, ob es sich
bei der Tätigkeit um eine solche handle, wofür üblicherweise ein Entgelt
geleistet werde und sie nicht als blosse Gefälligkeit erscheine. Massgebend sei
somit die konkrete Tätigkeit im Einzelfall. 

 

2.3.2   Das
Strafgericht stellte fest, dass die Hilfeleistung des Beschuldigten vorliegend
darin bestanden habe, dass er die Tische im Restaurant [...] abgeräumt und die
Stühle von draussen hereingeräumt habe. Diese Tätigkeiten stellen laut
Vorinstanz typische Arbeiten eines Serviceangestellten dar, die über schlichte
Gefälligkeiten hinausgehen. So könne man im Gastronomiebereich beispielsweise
noch von einer Gefälligkeit sprechen, wenn man das eigene Geschirr zurück an
den Tresen bringen würde, alles was darüber hinausgehe, müsse jedoch als
Arbeitstätigkeit bezeichnet werden. Der Beschuldigte habe darüber hinaus auch
nicht aus einer sittlichen Pflicht heraus gehandelt. Eine solche könne nur bei
persönlicher Betreuung von Angehörigen bejaht werden. Die Annahme einer
sittlichen Verpflichtung zur Mithilfe in einem von einem nahen Verwandten
geführten Restaurant würde jedoch zu weit gehen. 

 

2.4      

2.4.1   In
Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass es sich bei den vom
Beschuldigten ausgeführten Arbeiten um üblicherweise auf Erwerb gerichtete
Tätigkeiten eines Serviceangestellten handelt. Dass sich der Beschuldigte nicht
regelmässig im Restaurant [...] aufgehalten hatte, spielt für die Qualifikation
als unselbständige Erwerbstätigkeit entgegen seiner Auffassung ebenso wenig
eine Rolle wie die Frage, ob für die Arbeitsleistungen ein Entgelt ausgerichtet
wurde. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass die vom Beschuldigten geleisteten
Arbeiten über reine Gefälligkeiten hinausgingen. Dies zeigt sich darin, dass seine
Schwester die durch ihn erledigten Arbeiten auch durch eine Drittperson hätte
ausführen lassen können und durch die Beschäftigung des Beschuldigten die
Einstellung einer weiteren Servicekraft vermeiden und so Kosten einsparen
konnte. 

 

2.4.2   Die
vom Beschuldigten vorgenommenen Arbeiten können im Weiteren weder unter den
Titel des gegenseitigen Beistands zwischen nahen Verwandten noch unter die
Erfüllung einer sittlichen Pflicht subsumiert werden. Dass es nicht um „moralische
Verwandtenunterstützung“ ging, indizieren vor allem die bis zur Tatzeit vom
Beschuldigten an den Tag gelegten Bemühungen, arbeitsmässig in der Schweiz
wieder Fuss fassen zu können. So hatte er bereits am 19. März 2014, als er noch
im Besitz einer Grenzgängerbewilligung war, ohne Erfolg beim AWA um
Verlängerung seiner am 30. April 2014 ablaufenden Arbeitsbewilligung für
Grenzgänger ersucht und dabei ausgerechnet einen Arbeitsvertrag mit dem Restaurant
[...] vorgelegt (Akten S. 31). Ferner hat er um die Tatzeit herum beim
Handelsregisteramt die Einzelunternehmung „[...]“ mit Sitz an der [...] – dem
Ort, an welchem er bei der Kontrolle angetroffen worden ist – eintragen lassen.
Eine gültige Arbeitsbewilligung konnte er jedoch nicht vorweisen (Akten S. 10,
14).

 

2.5      Im
Ergebnis gelangte die Vorinstanz bezüglich des Vorwurfs der nicht bewilligten
Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf Grund der vorhandenen Beweise und Indizien
(Kontrollsituation, Zeugenaussage des Mitarbeiters des AWA, widersprüchliche
Aussagen des Beschuldigten, Aussagen der Schwester im Rahmen der
Hauptverhandlung) zu Recht zu einem Schuldspruch.

 

3.

3.1      

3.1.1   In
Bezug auf die Frage, ob der bewilligungsfreie dreimonatige Aufenthalt des
Beschuldigten (Art. 10 Abs. 1 AuG) durch die Ausübung einer Erwerbstätigkeit
ohne Bewilligung eo ipso rechtswidrig wird (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG), hat
die Vorinstanz unter Berufung auf einen Entscheid des Bundesgerichts
festgehalten, dass sich grundsätzlich rechtswidrig in der Schweiz aufhalte, wer
mit einem Touristenvisum einreise und eine Erwerbstätigkeit aufnehme (BGE 131
IV 174 E. 4.4). Sie erwog jedoch, dass sich zitierter Bundesgerichtsentscheid noch
auf das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (ANAG) stützte, welches aktuell nicht mehr in Kraft ist. Da die
Gesetzesrevision unter anderem auch für die vorliegend relevanten Tatbestände
gewichtige Änderungen mit sich gebracht hätte, könne das zitierte Urteil nicht vorbehaltlos
auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen werden. So sei der rechtswidrige
Aufenthalt nach altem Recht als Vergehen ausgestaltet (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. 23
Abs. 1 ANAG) gewesen, wohingegen die Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung als
„andere Zuwiderhandlung gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften“ lediglich als
Übertretung geahndet worden sei (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. 23 Abs. 6 ANAG). Nach
geltendem Recht stellten jedoch beide Tatbestände Vergehen dar, weswegen dem
erhöhten Strafbedürfnis der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung zur Bekämpfung
der Schwarzarbeit bereits durch Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG ausreichend Rechnung
getragen werden könne. 

 

3.1.2   Hinzu
komme, dass die Frage selbst unter dem alten Regime kontrovers diskutiert worden
sei. Roschacher habe hierzu die Auffassung vertreten, dass die
rechtmässige Anwesenheit eines Ausländers durch die Aufnahme einer
Erwerbstätigkeit während der bewilligungsfreien Zeit nicht zum rechtswidrigen
Verweilen im Sinne von Art. 2 i.V.m. 23 Abs. 1 ANAG werde. Dies habe er vor
allem damit begründet, dass die Aufenthaltsbewilligung eines Ausländers, dem
eine solche über den bewilligungsfreien Zeitraum hinaus und unter Auferlegung
eines Arbeitsverbots erteilt worden sei (z.B. Student), bei der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit
lediglich widerrufen werden könne. In einem solchen Fall werde der Aufenthalt
nicht schon bei der Aufnahme der Erwerbstätigkeit rechtswidrig, sondern erst ab
einem von der Behörde festzusetzenden Zeitpunkt, sofern sich die Behörde
überhaupt für einen Widerruf der Aufenthaltsbewilligung entscheide (Art. 9 Abs.
2 lit. b i.V.m. 12 Abs. 3 ANAG). Es sei daher nicht einzusehen, weshalb ein
Ausländer, der im bewilligungsfreien Zeitraum eine Erwerbstätigkeit aufnehme,
härter bestraft werden solle als einer, der dies erst danach tue, denn beide
würden gegen die Bedingungen ihrer Aufenthaltserlaubnis verstossen (Roschacher, Die Strafbestimmungen des
Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG], Diss.
Zürich 1991, S. 56 f.). Diese Argumentation lasse sich laut Strafgericht auch
ins aktuelle Recht übertragen, da Art. 62 lit. d AuG eine solche
Widerrufsmöglichkeit einer im Rahmen von Art. 27 bis 29 AuG erteilten
Aufenthaltsbewilligung immer noch vorsehe. Aufgrund dieser Erwerbstätigkeit habe
der Beschuldigte durch die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung
nicht zugleich den Tatbestand des rechtswidrigen Aufenthalts erfüllt. 

 

3.2      Die
Staatsanwaltschaft verweist in ihrer Berufungsbegründung vom 20. Juli 2016
ebenfalls auf BGE 131 IV 174 E. 4, hält aber dafür, dass diese
Rechtsprechung auch unter dem AuG nach wie vor Geltung beanspruchen könne.
Gestützt auf Art. 10 AuG würden Ausländerinnen und Ausländer für einen
Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit bis zu drei Monaten keine Bewilligung
benötigen. Voraussetzung für einen bewilligungsfreien Aufenthalt sei demnach
eine Nichterwerbstätigkeit. Im vorliegenden Fall habe der Beschuldigte von
Februar 2015 bis vor der Kontrolle durch das AWA am 17. März 2015 hin und
wieder im Restaurant [...] ausgeholfen, was dazu geführt habe, dass sein
bewilligungsfreies Aufenthaltsrecht untergegangen sei und er sich rechtswidrig in
der Schweiz aufgehalten habe. Es sei unerheblich, dass unter dem ANAG der
Tatbestand des Arbeitens ohne Bewilligung lediglich als Übertretung bestraft
worden sei. Der Gesetzgeber habe mit dem AuG eine Verschärfung der
Strafbestimmungen angestrebt. Allerdings sei nicht ein erhöhtes Strafbedürfnis
der Grund für die gleichzeitige Erfüllung der beiden Straftatbestände, sondern,
dass durch die Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung die Grundlage für einen
legalen Aufenthalt nicht mehr gegeben sei. 

 

3.3      

3.3.1   Die
Argumentation der Vorinstanz, welcher sich der Beschuldigte anschliesst,
überzeugt nicht und widerspricht auch diversen Lehrmeinungen: Der Aufenthalt als
solcher wird durch die Aufnahme einer nicht bewilligten Erwerbstätigkeit nicht
rechtswidrig, sofern er auf einer gültigen Bewilligung und nicht bloss auf
bewilligungsfreiem Aufenthalt beruht (Maurer,
in: Donatsch/Flachsmann/Hug/Maurer/Riesen-Kupper/Weder [Hrsg.], Kommentar StGB,
19. Auflage, Zürich 2013, Art. 115 AuG N 25; Vetterli/D’Addario Di Paolo, in:
Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 115 N 21). Ausländerinnen und Ausländer
mit Niederlassungsbewilligung können sich des rechtswidrigen Aufenthalts zum
vornherein nicht schuldig machen, da sie bewilligungsfrei eine selbständige
oder unselbständige Erwerbstätigkeit in der ganzen Schweiz auszuüben befugt
sind (Art. 38 Abs. 4 AuG). Personen, die sich auf das
Personenfreizügigkeitsabkommen mit der Europäischen Union berufen können, haben
das Recht auf berufliche und geografische Mobilität (Art. 8 und 14 Anhang I des
Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die
Freizügigkeit [FZA, SR 0.142.112.681]), weshalb auch sie den Tatbestand nicht
erfüllen können. Nach Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG macht sich im Ergebnis nur derjenige
Ausländer strafbar, dem es überhaupt an einer Bewilligung zur Erwerbstätigkeit
fehlt (Zünd, in:
Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht,
4. Auflage, Zürich 2015, Art. 115 N 9).     

 

3.3.2   Der
Beschuldigte fällt als in Frankreich lebender türkischer Staatsangehöriger
unter die Kategorie „Angehöriger eines Drittstaates“. Er kommt somit nicht in
den Genuss der Bestimmungen zur Personenfreizügigkeit (Art. 8 und 14 Anhang I
FZA). Festzustellen ist, dass er aufgrund des vom französischen Staat
ausgestellten „titre de voyage pour réfugié“ nicht illegal in die Schweiz
eingereist ist, vielmehr hat er mit diesem Titel das Recht zum
bewilligungsfreien Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit während maximal 90 Tagen.
Sobald er jedoch erwerbstätig sein will, braucht er eine Aufenthaltsbewilligung.
Da er eine solche nicht besitzt, wird der Aufenthalt des Beschuldigten mit der
Aufnahme der nicht bewilligten Erwerbstätigkeit (vgl. dazu E. 2) rechtswidrig.

 

3.3.3   Im
Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass zwischen der Erwerbstätigkeit ohne
Bewilligung (Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG) und dem rechtswidrigen Aufenthalt (Art.
115 Abs. 1 lit. b AuG) Idealkonkurrenz besteht (Maurer,
in: Donatsch/Flachsmann/Hug/Maurer/Riesen-Kupper/Weder [Hrsg.], Kommentar StGB,
19. Auflage, Zürich 2013, Art. 115 AuG N 25), weswegen der Ansicht der
Vorinstanz bzw. des Beschuldigten, wonach dem erhöhten Strafbedürfnis der
Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung zur Bekämpfung der Schwarzarbeit bereits durch
Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG ausreichend Rechnung getragen werden könne,
nicht gefolgt werden kann. 

 

3.4      Aus
dem Gesagten folgt, dass in Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft der
erstinstanzlich ergangene Freispruch bezüglich des rechtswidrigen
Aufenthalts (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG) aufzuheben und der Beschuldigte diesbezüglich
schuldig zu sprechen ist.

 

4.

4.1

4.1.1   Ausgangspunkt
für die Bemessung der (neuen) Strafe bildet der Strafrahmen des rechtswidrigen
Aufenthalts (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG) sowie der Erwerbstätigkeit ohne
Bewilligung (Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG), welcher jeweils Freiheitsstrafe bis
zu einem Jahr oder Geldstrafe vorsieht. Strafschärfend ist sodann der
Deliktsmehrheit Rechnung zu tragen (Art. 49 Abs. 1 StGB). 

 

4.1.2   Das
Verschulden des Beschuldigten wiegt, wie bereits die Vorinstanz festgehalten
hatte, leicht. Er hat nur über einen kurzen Zeitraum und auch nur in Notfällen
im Restaurant […] ausgeholfen, indem er Servicearbeiten erledigte. Auch wenn
der Umstand, dass seine Schwester die Inhaberin des besagten Restaurants ist,
nichts an der Qualifikation seiner Aushilfe als Erwerbstätigkeit ändert, so
kann doch verschuldensmindernd berücksichtigt werden, dass der Beschuldigte die
Erwerbstätigkeit wohl nicht nur aus finanziellen, sondern auch aus familiären
Gründen aufnahm. Dafür spricht vor allem auch die geringe Entlöhnung, die
einerseits aus unentgeltlicher Verpflegung und andererseits aus zwei bis drei
Zahlungen zu CHF 80.‒ bestand. 

 

4.1.3   Die
von der Staatsanwaltschaft beantragte Geldstrafe von 75 Tagessätzen muss vor
diesem Hintergrund als deutlich übersetzt beurteilt werden. Die von der
Vorinstanz ausgesprochene Strafe von 30 Tagessätzen ist als Einsatzstrafe
aufgrund der zusätzlichen Verurteilung wegen rechtswidrigen Aufenthalts jedoch
leicht zu erhöhen. Das Appellationsgericht erachtet eine Geldstrafe von 45 Tagessätzen
dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten angemessen.
Da der Beschuldigte in Frankreich eine Arbeitslosenentschädigung von EUR 2'500.‒
erhält (Akten S. 20), wird die Höhe des Tagessatzes wie schon vor der
Vorinstanz auf CHF 30.‒ festgesetzt. Angesichts des geringen
Verschuldens und der Kooperation des Beschuldigten wird entgegen dem Antrag der
Staatsanwaltschaft auf die Verhängung einer Verbindungsbusse nach Art. 42 Abs.
4 StGB verzichtet. 

 

4.2      Was
die Zukunftsaussichten anbelangt, so muss zunächst festgehalten werden, dass der
Beschuldigte zwei Vorstrafen aufweist (Akten S. 2 und 42). Zum einen wurde er
am 16. April 2003 vom Strafbefehlsrichter Basel-Stadt der rechtswidrigen
Einreise schuldig erklärt und zu fünf Tagen Gefängnis mit bedingtem Vollzug,
unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von CHF
300.‒ verurteilt. Da diese Straftat aber knapp zwölf Jahre zurückliegt
(Eröffnung und Rechtskraft des Urteils jedoch erst im Jahr 2008), vermag sie
die Vermutung der günstigen Prognose nach Art. 42 Abs. 1 StGB nicht umzustossen.
Ebenso wenig lässt sich eine ungünstige Prognose durch die mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 5. März 2015 ergangene Verurteilung wegen Führens
eines Motorfahrzeugs trotz Aberkennung des Ausweises begründen, weil diese Vorstrafe
nicht einschlägig ist. Aus diesem Grund kann dem Beschuldigten der bedingte
Vollzug gewährt werden. Da die bestehenden Vorstrafen entweder lange zurück
liegen oder nicht einschlägig sind, besteht entgegen dem Antrag der
Staatsanwaltschaft auch kein Anlass, dem Beschuldigten eine erhöhte Probezeit
aufzuerlegen, weshalb diese praxisgemäss auf zwei Jahre festgesetzt wird. 

 

4.3      Der
Beschuldigte wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 5.
März 2015 des Führens eines Motorfahrzeugs trotz Aberkennung des Ausweises
schuldig erklärt und zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF
30.‒ verurteilt, wobei ihm der bedingte Strafvollzug, unter Auferlegung
einer Probezeit von 2 Jahren, gewährt wurde (Akten S. 42). Das vorliegend zu beurteilende
Delikt fiel teilweise in diese Probezeit, weshalb das Gericht über den Vollzug
der Vorstrafe zu befinden hat. Für einen Widerrufsverzicht sind gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung keine besonders günstigen Umstände
notwendig, das Fehlen einer schlechten Prognose genügt. Da die Vorstrafe nicht
einschlägig ist und der Beschuldigte, wie dargelegt (E. 4.2), keine schlechte
Prognose ausgestellt werden muss, wird auf einen Widerruf der bedingt
ausgesprochenen Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 30.‒ verzichtet. 

 

5.

5.1      Bei
diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschuldigte die erstinstanzlichen
Kosten. Aufgrund seines Unterliegens im Berufungsverfahren trägt er auch dessen
Kosten mit einer Urteilsgebühr, welche leicht zu reduzieren ist, da die Staatsanwaltschaft
mit ihrer Berufung ebenfalls nur teilweise durchgedrungen ist. Die reduzierte
Urteilsgebühr wird auf CHF 800.‒ bemessen (Art. 426 Abs. 1 StPO).  

 

5.2      

5.2.1   Da
Advokat [...] mit Verfügung vom 22. März 2016 bzw. 27. April 2016 als
notwendiger amtlicher Verteidiger eingesetzt wurde, ist ihm ein entsprechendes
Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten. Advokat [...] hat keine Kostennote
eingereicht, weshalb sein Aufwand zu schätzen ist. Zu vergüten ist - nebst
Auslagen - der für das konkrete Strafverfahren notwendige Zeitaufwand (Schmid, Praxiskommentar StPO, 2. Auflage
2013, Art. 135 N 3; Lieber, in:
Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,
2. Auflage 2014, Art. 135 N 3 f.). 

 

5.2.2   Der
Aufwand des amtlichen Verteidigers umfasste vier Eingaben (drei kurze Eingaben
und eine ebenfalls relativ kurze Berufungsbegründung) sowie das Studium der
Rechtsschriften der Staatsanwaltschaft sowie von Verfügungen des Gerichts. Vor
diesem Hintergrund erscheint ein Zeitaufwand von fünf Stunden zu CHF
200.‒ (inkl. Auslagen, zzgl. Mehrwertsteuer) als angemessen. Das
Honorar beläuft sich somit auf CHF 1‘000.‒ (5 Stunden à
CHF 200.–), zuzüglich Mehrwertsteuer zu 8% (CHF 80.‒), total
CHF 1‘080.‒. 

 

5.2.3   Gemäss
Art. 135 Abs. 4 StPO hat die beschuldigte Person, die zu den Verfahrenskosten
verurteilt wird, dem Gericht die der Verteidigung bezahlte Entschädigung
zurückzuerstatten, sobald es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben. Diese
Rückzahlungspflicht bezieht sich jedoch, wie sich aus Art. 429 Abs. 1 lit. a
StPO ergibt, nicht auf die Entschädigung für Aufwendungen der Verteidigung in
den Punkten, in welchen der Berufungskläger obsiegt hat. Da die
Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung ebenfalls nur teilweise durchgedrungen
ist, umfasst die Rückerstattungspflicht im Falle seiner wirtschaftlichen
Besserstellung daher bloss 80% des zugesprochenen Honorars.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        A____ wird des rechtswidrigen
Aufenthalts und der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig erklärt. 

 

            A____ wird zu einer Geldstrafe von
45 Tagessätzen zu CHF 30.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter
Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren verurteilt, 

            in Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. b
und c des Ausländergesetzes sowie Art. 42 Abs. 1 und 44 Abs. 1 des
Strafgesetzbuches.

 

            Die gegen A____ von der
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt am 5. März 2015 bedingt ausgesprochene
Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 30.–, Probezeit 2 Jahre, wird in
Anwendung von Art. 46 Abs. 2 des Strafgesetzbuches nicht vollziehbar
erklärt.

 

A____ trägt die Kosten von CHF 250.– und eine Urteilsgebühr von CHF 600.–
für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des
zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 800.–
(inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen). 

 

Dem amtlichen Verteidiger, [...], wird für die zweite Instanz ein Honorar
von CHF 1‘000.–, zuzüglich 8% MWST von CHF 80.–, also insgesamt CHF
1‘080.–, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der
Strafprozessordnung bleibt im Umfang von 80% vorbehalten.

 

            Mitteilung an:

-      
Beschuldigter

-      
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-      
Strafgericht Basel-Stadt

-      
Migrationsamt Basel-Stadt

-      
Staatssekretariat für Migration

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Liselotte Henz                                               Dr.
Beat Jucker

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid
kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG)
innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Die amtliche
Verteidigung kann gegen einen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).