# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2fc61f1f-05d8-5957-a54b-b9aff767cd41
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-03-20
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 20.03.1995 12.1994.11
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1994-11_1995-03-20.html

## Full Text

Incarto n.

  12.94.00011

  	
  Lugano

  20 marzo 1995

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente

  Chiesa e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
   Petrini

  

 

sedente per giudicare nella causa ordinaria
appellabile inc. n. 40/1989 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1,
promossa con petizione 21 aprile 1989 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dall'avv. __________

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  rappr. dallo studio legale
  __________

  

 

con cui l’attrice ha chiesto la condanna della
convenuta al pagamento di fr. 25’000.-- oltre interessi a titolo di mercede
dell’appaltatrice;

 

Domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la
reiezione della petizione e che in via riconvenzionale ha chiesto la condanna
dell’attrice al pagamento di fr. 61’000.-- oltre interessi a titolo di
risarcimento del danno contrattuale;

 

Il Pretore con sentenza 3 novembre 1994 ha accolto la
petizione e respinto la riconvenzionale;

 

Appellante la convenuta, che con atto di appello del 
24 novembre 1994 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di
respingere la petizione e di accogliere la riconvenzionale;

 

Mentre l’attrice con osservazioni e appello adesivo
del 30 dicembre 1994 chiede la reiezione del gravame avversario e
l’accoglimento del proprio, tendente ad ottenere l’aumento a fr. 4’800.-- delle
ripetibili e la riduzione a fr. 1’800.-- della tassa di giustizia della riconvenzionale.

 

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i seguenti punti di questione

 

 

1.   - se deve essere accolto l’appello

2.  - se deve essere accolto l’appello adesivo

3.   - tassa di giustizia e ripetibili

 

 

 

Ritenuto

 

 

 

in
fatto

 

 

                                  A.   Nel corso del 1987 l’attrice su richiesta della convenuta
ha posato due bagni turchi nel centro fitness della residenza __________.

                                         Avendo
incassato solo fr. 27’000.-- dei fr. 52’000.-- preventivati, con la  petizione
che ci occupa l’attrice postula la condanna della convenuta al pagamento del
saldo di fr. 25’000.-- oltre interessi.

 

 

                                  B.   Nel proprio allegato di risposta la convenuta si è
opposta alla petizione.

                                         In
conseguenza delle inadempienze dell’attrice, che avrebbe fatto eseguire i
lavori preparatori alla posa in base a disegni sbagliati e che avrebbe posato
malamente i bagni turchi in questione, la convenuta avrebbe subito un
pregiudizio complessivo di fr. 86’000.--.

                                         Dopo
deduzione del credito dell’attrice, questa sarebbe ancora debitrice di fr.
61’000.-- oltre interessi, importo richiesto in via riconvenzionale.

 

 

                                  C.   L’attrice ha chiesto la reiezione della riconvenzionale,
contestando sia il preteso danno che la propria inadempienza contrattuale.

 

                                         Le
parti hanno in seguito confermato le rispettive tesi e domande, contestando nel
contempo quelle della parte avversaria.

 

                                  D.   Nel giudizio qui impugnato il Pretore, ritenuta
l’applicabilità alla specie delle norme sul contratto di appalto,  ha
constatato l’esistenza di difetti riconducibili alla messa in opera dei bagni
turchi in questione.

                                         Essendo
tuttavia la costruzione dello zoccolo e del canale di ventilazione, e gli
allacciamenti all’acqua e alla corrente elettrica di competenza della
committente, si tratterebbe di difetti causati dalla convenuta stessa, così che
essi non potrebbero essere opposti all’attrice.

                                         Da
ciò l’accoglimento della petizione e la reiezione della riconvenzionale.

 

 

                                  E.   Con tempestivo gravame datato 24 novembre 1994  la
convenuta  ha chiesto la riforma della sentenza pretorile nel senso di
respingere la petizione e di accogliere la riconvenzionale.

                                         Il
Pretore avrebbe omesso di considerare che lo zoccolo sarebbe stato costruito
dalla convenuta seguendo alla lettera i disegni e i piani forniti dall’attrice.

                                         Inoltre,
l’attrice avrebbe dovuto avvedersi dell’errata o difettosa esecuzione dei
lavori preparatori e rifiutare di conseguenza la posa dei bagni turchi.

                                         All’attrice,
richiamate le norme SIA, gli art. 97, 365 e 368 CO, dovrebbero perciò essere
addossati i costi del rifacimento dell’opera, nonché la perdita di guadagno,
ritenuto che la convenuta avrebbe in concreto ricusato l’opera fornita
dall’attrice.

 

 

                                  F.   Nelle osservazioni del 30 dicembre 1994 l’attrice ha
chiesto la reiezione del gravame sulla base di argomentazioni che, per quanto
necessario, verranno riprese nei successivi considerandi.

 

                                         Nel
medesimo allegato essa si è inoltre aggravata adesivamente contro il giudizio
pretorile, chiedendone la riforma nel senso di ridurre a fr. 1’800.-- la tassa
di giustizia e di aumentare a fr. 4’880.-- le ripetibili della riconvenzionale.

 

 

                                  G.   La convenuta non ha presentato osservazioni
all’appello adesivo dell’attrice.

 

 

 

Considerato

 

 

in
diritto

 

                                   1.   La convenuta, per la prima volta in sede di
conclusioni ed ora in questa sede, invoca l’applicazione di determinati articoli
della norma SIA 118.

 

                                         Il
richiamo è manifestamente privo di fondamento.

 

                                         Le
norme SIA, infatti, divengono obbligatorie solo quando le parti ne convengono
l’applicazione, in quanto non sono considerate generalmente vincolanti alla
stregua di leggi e di ordinanze. L’applicabilità può tuttavia essere pattuita
anche in forma tacita, oppure tramite assunzione globale, cioè senza che una
delle parti ne prenda concretamente conoscenza o ne comprenda la portata (DTF
107 II 178; II CCA 23 agosto 1994 in re Q. e llcc./C. SA e llcc., 28
febbraio 1994 in re M./M.; Gauch, Der Werkvertrag, 3. edizione, Zurigo,
1985, n. 219, 222, 238, 240).

                                         Nondimeno,
se nessuna delle parti ha fatto valere l’accordo di applicabilità delle norme
SIA, né ha obiettato l’inapplicabilità del CO, si deve dedurre che le parti
hanno concordemente rinunciato ad avvalersi di tale diritto (II CCA 5
dicembre 1994 in re S./R., 7 gennaio 1992 in re Z./E.).

 

                                         Nel
caso di specie, non solo le parti non risultano affatto avere pattuito
l’applicazione delle norme SIA, ma anche se così fosse, esse vi avrebbero di
fatto rinunciato omettendo di farne menzione negli allegati introduttivi.

                                         Sarebbe
infine in ogni caso irricevibile poiché tardiva la loro invocazione da parte
della convenuta in sede di conclusioni (art. 78 CPC; Cocchi/Trezzini,
CPC, ad art. 78, n. 2). 

 

                                         La
fattispecie deve perciò essere giudicata solo in base alle norme del CO. 

 

 

                                   2.   I diritti del committente in caso di difetti
dell’opera sono regolati dall’art. 368 CO che, a seconda dei casi, permette
all’interessato o di rifiutare l’opera, postulando in caso di colpa
dell’appaltatore anche il risarcimento del danno (art. 368 cpv. 1 CO), oppure
nel caso di difetti di minore entità, di diminuire la mercede in proporzione al
minor valore dell’opera, o chiedere, se ciò non cagioni all’appaltatore spese
esorbitanti, la riparazione gratuita dell’opera e, nel caso di colpa, anche il
risarcimento dei danni (art. 368 cpv. 2 CO).

 

                                         Nella
prima eventualità, vale a dire quella retta dall’art. 368 cpv. 1 CO, il
committente tende alla rescissione ex tunc del contratto di appalto in analogia
con l’azione redibitoria di cui all’art. 205 cpv. 1 CO (DTF 98 II 122; Gauch,
Der Unternehmer im Werkvertrag, 2. edizione, n. 414 e segg.) con la logica
conseguenza dell’estinzione delle reciproche obbligazioni delle parti
contraenti e dell’obbligo alla restituzione delle prestazioni già effettuate (Gauch,
opera citata, n. 416 e 417; II CCA 15 luglio 1991 in re R./R. SA, 14
ottobre 1985 in re C./R. SA).

                                         Come
risulta espressamente dal testo della norma, premessa indispensabile della
ricusa dell’opera è l’esistenza di un difetto così grave da renderla
inservibile per il committente, o comunque tale da non poter più equamente
imporre al committente la sua accettazione (II CCA 28 gennaio 1994 in re
M./R.C. SA; Gauch, Der Werkvertrag, n. 1014, 1074 e segg.).

                                         Nella
seconda eventualità, quella governata dall’art. 368 cpv. 2 CO, il committente
non propone la rescissione del contratto di appalto, limitandosi unicamente a
postulare l’aggiudicazione di uno dei diritti ivi contemplati.

                                         Premessa
comune all’esercizio dei diritti previsti da questa norma è che “i difetti o le
difformità del contratto siano di minore entità”.

                                         Se
ciò non è il caso, se cioè l’opera è effettivamente inutilizzabile, si rivela
privo di senso chiedere la riduzione della mercede a zero, visto che tale
opzione viene in pratica a coincidere con la ricusa dell’opera (Gauch,
opera citata, n. 1138 e 1148).

                                         Parimenti,
il diritto alla riparazione gratuita non può essere esercitato se l’opera a
causa dell’elevata difettosità non può oggettivamente essere riparata (Gauch,
opera citata, n. 1233), dovendosi perciò ritenere che non esiste ai sensi dell’art.
368 CO il diritto del committente all’esecuzione di una nuova opera in luogo di
quella difettosa o perita (DTF 98 II 120; Gauch, opera citata, n.
1249 e 1250). Va inoltre osservato che anche se la riparazione è possibile, la
stessa non può essere imposta all’appaltatore se gli causa costi esorbitanti,
ovvero sproporzionati rispetto al vantaggio che il committente ottiene con la
riparazione dell’opera (DTF 111 II 173; Gauch, opera citata, n.
1236).

 

 

                                   3.   Secondo l’art. 367 cpv. 1 CO, eseguita la consegna
dell’opera, il committente, appena lo consente l’ordinario andamento degli
affari, deve verificare lo stato dell’opera e segnalare i difetti
all’appaltatore. 

                                         La
mancata verifica e il mancato avviso all’appaltatore equivalgono in sostanza
all’approvazione tacita dell’opera consegnata, con la conseguente liberazione
dell’appaltatore dalla sua responsabilità, salvo ovviamente che si tratti di
difetti irriconoscibili con l’ordinaria verifica all’atto del ricevimento o che
l’appaltatore li abbia scientemente dissimulati (art. 370 CO).

                                         Si
ha in altre parole la perenzione di tutti i diritti accordati al committente dall’art.
368 CO, ivi compreso quello di ottenere il risarcimento del danno causato dai
difetti dell’opera (DTF 64 II 257 e segg.; Gauch, opera citata,
n. 1557).

 

                                         Ove
i difetti si manifestino più tardi, dovrà essere dato avviso tosto che siano
stati scoperti, altrimenti l’opera si riterrà approvata nonostante i difetti
stessi (art. 370 cpv. 3 CO).

 

                                         L’onere
della prova della tempestiva notifica dei difetti spetta al committente sulla
base dell’art. 8 CC (DTF 118 II 147, 107 II 176), committente che deve
in particolare dimostrare quando il difetto gli è divenuto riconoscibile, e
come e a chi ne ha comunicato l’esistenza, ritenuto che se è accertata proceduralmente
l’intempestività il giudice non può ignorare simile circostanza, e questo
nemmeno nel caso in cui l’appaltatore stesso non alleghi tale fatto (ICCTF
6 luglio 1990 in re A./L., consid. 3 e riferimenti; II CCA 25 marzo 1994
in re E. SA e llcc./__________).

 

 

                                   4.   Nel caso di specie la convenuta ammette che la ditta
attrice ha fornito la propria opera in data 11 dicembre 1987 (risposta, pag.
4), mentre la fatturazione è avvenuta il 21 dicembre 1987 (doc. C).

                                         Solo
il 20 ottobre 1988 ha avuto luogo un sopralluogo in loco, in occasione del
quale l’attrice ha avuto modo di prendere visione dei difetti lamentati dalla
convenuta, difetti per i quali essa ha comunque declinato (“mit Ausnahme des geringfügigen
Mangels bei den Tauchbecken”) ogni responsabilità (doc. 6).

                                         Manca
però in atti qualsivoglia prova dell’avvenuta, tempestiva notifica dei difetti
discussi nel cennato sopralluogo: dall’ennesima sollecitatoria dell’attrice del
5 agosto 1988 (doc. D) si evince indirettamente l’esistenza di un precedente
scritto della convenuta, ma di questo scritto non vi è traccia in atti, così
che non vi è modo di sapere se esso possa aver costituito una tempestiva
notifica dei difetti lamentati.

                                         Nemmeno
dalle deposizioni in atti è possibile dedurre alcunché di conclusivo circa la
notifica dei difetti: l’avv. __________, già amministratore unico della
convenuta (e verosimilmente estensore della lettera alla quale fa accenno
l’attrice nel proprio scritto doc. D), si esprime in forma dubitativa (“Penso
che i difetti vennero notificati tempestivamente”), e nessuno degli altri testi
sentiti si è espresso sul tema.

 

                                         Se
ne deve concludere per l’inesistenza, almeno a livello processuale, di una
tempestiva notifica dei difetti.

                                         Non
potendo tale lacuna essere sanata dal solo fatto che l’attrice ha accettato di
partecipare ad un sopralluogo per discutere dei difetti in questione (ICCTF
6 giugno 1994 in re A. snc/ A. SA, M. SA, R. SA, consid. 3), ne deve conseguire
già solo per questo motivo la reiezione di ogni pretesa compensatoria della
convenuta, il che comporta necessariamente l’integrale accoglimento della
pretesa attorea, di per sé incontestata.

 

 

                                   5.   Al medesimo risultato si giungerebbe comunque per
l’inconsistenza delle pretese avanzate dalla convenuta.

 

 

                                5.1   La pretesa di fr. 15’000.-- per perdita di guadagno è
rimasta allo stadio di puro parlato, non potendosi conferire forza probatoria
alcuna alla dichiarazione scritta di __________ (doc. 10; cfr. Cocchi/Trezzini,
opera citata, ad art. 90, n. 20), e non essendo nemmeno possibile ammettere a
priori che l’asserita diminuzione del numero degli abbonati sia necessariamente
riconducibile ai pretesi difetti dei bagni turchi.

 

 

                                5.2   Del pari infondata è la pretesa di fr. 932.-- in
relazione alla fattura 10 marzo 1988 di __________ (doc. 8).

                                         A
parte il fatto che per un preteso danno sistemato in tale data è addirittura
evidente la tardività delle lamentele della convenuta, dal documento in
questione non si evince in alcun modo in cosa consisterebbe il preteso difetto,
non trovando alcun riscontro l’importo di fr. 932.-- e non avendo del resto la
convenuta fornito spiegazione veruna sul tema.

 

 

                                5.3   E’ da respingere infine anche la pretesa di fr.
70’580.-- attestata dall’offerta del 23 giugno 1989 della __________ (doc. 9)
relativa all’integrale sostituzione dell’opera fornita dall’attrice.

                                         Una
simile pretesa sarebbe per principio concepibile se l’opera dell’attrice fosse
così gravemente difettosa da dover essere ricusata ai sensi dell’art. 368 cpv.
1 CO, ma da un lato la stessa convenuta, che si è sempre espressa impropriamente
in termini di “risarcimento danni”, non ha mai dichiarato di voler ricusare
l’opera dell’attrice, se non, tardivamente, con l’appello (pag. 9), mentre
d’altro lato non è comunque emersa l’esistenza di vizi dell’opera tali da
giustificare la sua ricusa (in senso contrario: risposta peritale n. 5).

 

 

                                   6.   Nessuna modifica a questa situazione può derivare dal
fatto che la convenuta per fondare la propria richiesta di risarcimento del
danno ha invocato in alternativa all’art. 368 CO la norma generale dell’art. 97
CO, essendo tale richiamo alternativo considerato inammissibile dalla
giurisprudenza (DTF 117 II 553).

 

                                         Ne
consegue la reiezione del gravame principale, infondato in ogni suo punto.

 

 

                                   7.   L’attrice si aggrava adesivamente contro la
determinazione della tassa di giustizia e delle ripetibili della riconvenzionale.

 

 

                                7.1   Ci si potrebbe preliminarmente chiedere se esista per
l’attrice un interesse degno di protezione nel chiedere la riduzione di una
tassa di giustizia posta a carico della controparte, questione da risolvere
positivamente, non potendosi escludere a priori in conseguenza dell’appello
della convenuta una riforma del giudizio tale da mettere detta tassa del tutto
o in parte a carico dell’attrice.

                                         Ciò
premesso, la censura risulta fornita di buon diritto, visto che alla luce degli
art. 17 e 20 cpv. 1 LTG la tassa di giustizia per l’azione riconvenzionale del
valore di fr. 61’000.-- avrebbe dovuto situarsi tra fr. 800.-- e fr. 2’666.--,
giustificandosi comunque una maggior vicinanza all’importo minimo piuttosto che
a quello massimo.

                                         Nulla
osta perciò all’accoglimento della richiesta dell’attrice di ridurre a fr.
1’800.-- l’importo della tassa di giustizia.

 

 

                                7.2   Risulta fondata anche la censura riguardante la
determinazione delle ripetibili, ingiustificatamente inferiore al minimo
stabilito dalla TOA e da rettificare perciò in fr. 4’880.-- in applicazione del
tasso medio dell’8% al valore di causa di fr. 61’000.-- (art. 9 TOA).

 

                                         Ne
consegue l’accoglimento dell’appello adesivo, per il quale, stante l’assenza di
opposizione da parte della convenuta ed essendo il vizio della sentenza
impugnata non ascrivibile al suo comportamento, si giustifica di prescindere
dal prelievo della tassa di giustizia e di caricare le ripetibili allo Stato.

 

Per i
quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

 

dichiara
e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 24 novembre 1994 di __________ è
respinto.

 

                                   II.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                 fr.    1’750.--

                                         b) 
spese                                  fr.         50.--

                                         T
o t a l e                                  fr.    1’800.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico.

                                         La
convenuta rifonderà all’attrice fr. 2’400.-- per ripetibili di appello.

 

                                  III.   L’appello adesivo 30 dicembre 1994 di __________ è
accolto.

 

                                         Di
conseguenza il dispositivo n. 5 della sentenza 3 novembre 1994 della Pretura
del distretto di Lugano, sezione 1, è riformato nel modo seguente:

 

 5.   La tassa di giustizia della domanda riconvenzionale
di fr. 1’800.-- e le spese, comprese quelle peritali, sono a carico della
convenuta, la quale inoltre rifonderà alla controparte fr. 4’880.-- di
ripetibili.

 

 

 

 

                                 IV.   Non si prelevano tasse o spese per l’appello
adesivo.

                                         Lo
Stato del Cantone Ticino rifonderà all’attrice fr. 250.-- per ripetibili
dell’appello adesivo.

 

                                  V.   Intimazione:  -  __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.

 

 

Per la seconda Camera civile del
Tribunale d’appello

Il presidente                                                    il
segretario