# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f0cc357e-22ab-5735-9641-d4b2dd57d2f8
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-01-29
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 29.01.2001 PE.2000.0416
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2000-0416_2001-01-29.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 29 janvier 2001

sur les recours interjetés le 20 juillet 2000,
respectivement le 6 septembre 2000 par X.___________, son épouse Y.___________,
leurs deux enfants mineurs Z.____________ et A.____________et
leur fils aîné majeur B.____________, tous ressortissants
italiens, nés respectivement les 24 octobre 1953, 22 mars 1958, 15 avril 1986,
6 novembre 1992 et 23 décembre 1977, dont le conseil est Me Renaud Lattion,
avocat à Yverdon-les-Bains,

contre

les décisions du Service de la population
(ci-après SPOP) des 23 juin 2000 et 3 août 2000 refusant de leur délivrer une
autorisation de séjour, respectivement une autorisation de séjour fondée sur
des motifs humanitaires. 

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: Mme Isabelle
Guisan, présidente; M. Jean-Claude Maire et Mme Dominique Thalmann, assesseurs.
Greffier: M. Thibault Blanchard.

Vu les faits suivants :

A.                     X.___________ a obtenu
en janvier 1981 une autorisation d'établissement. Son fils aîné B.____________,
né en Suisse en 1977, a également été mis au bénéfice d'un permis C dès cette
date. 

B.                    X.___________ a annoncé
son départ de Suisse en janvier 1991 et a effectivement quitté notre pays pour
l'Italie avec sa famille peu de temps après. Il a vainement demandé la
prolongation du délai de six mois à l'expiration duquel l'autorisation
d'établissement prend normalement fin. Dès 1991, l'intéressé a passé
l'essentiel de son temps dans son pays d'origine et n'a plus désormais fait en
Suisse que de brefs séjours temporaires, notamment pour gérer ses affaires
immobilières. Il est en effet propriétaire d'un immeuble à 1.***********, de
l'établissement public (bar-pub) 2.*********** sis au rez-de-chaussée de cet
immeuble, et d'un appartement avec garage à Forel. Sa famille quant à elle est
restée à demeure en Italie durant cette période.

                        X.___________ est
revenu en Suisse avec son fils aîné au mois d'août 1997 pour exploiter le
bar-pub 2.***********. Il est inscrit au Registre du commerce depuis le 30 juillet
1998 en tant qu'exploitant et titulaire de cet établissement.

C.                    Par décision du 24
février 1998, l'Office cantonal de contrôle des habitants et de police des
étrangers a prononcé la caducité de l'autorisation d'établissement de
X.___________ et lui a imparti un délai d'un mois pour quitter le territoire
vaudois. Cette décision a été confirmée par le Tribunal de céans le 29 mars
1999 qui lui a notamment fixé un délai de départ au 30 avril 1999. Cet arrêt a
lui-même été confirmé sur recours interjeté par l'intéressé et son fils
B.____________ par le Tribunal fédéral le 2 juin 1999 qui, bien qu'ayant
accordé l'effet suspensif au recours, n'a toutefois imparti aucun délai de
départ aux recourants. Ces derniers n'ont pas quitté le canton de Vaud à la
suite de cet arrêt.

D.                    Le 26 août 1999,
X._____________ et B.____________ ont sollicité une autorisation de séjour pour
une prise d'activité à titre d'indépendant, respectivement d'employé dans le
canton de Vaud. Quant à l'épouse et ses enfants mineurs, qui les ont rejoints
en Suisse en octobre 1999, ils ont requis la délivrance d'une autorisation de
séjour par regroupement familial. 

                        Par courrier du 31
mars 2000, le SPOP, après avoir formellement accusé réception de la requête
précitée, a informé le conseil des recourants que le dossier avait été transmis
à l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP)
"pour objet de compétence" et qu'il laissait au demeurant ce dernier
libre de juger de la nécessité de produire des formules 1350. Le SPOP attirait
en outre l'attention du conseil des recourants sur le fait que l'OCMP ne
délivrait que très rarement des autorisations de travail aux ressortissants
étrangers non titulaires d'un permis C et déclarait, enfin, ne pas être opposé
à la présence en Suisse de la famille X._____________ dans l'attente de la
décision de l'OCMP.

E.                    Le 9 mai 2000, l'OCMP a
rendu la décision préalable négative suivante :

"(...) Après
examen, nous vous informons qu'il ne nous est pas possible d'entrer en matière
quant à l'octroi, en faveur des intéressés, respectivement d'une autorisation
lui permettant d'exploiter l'établissement 2.***********en tant qu'indépendant
pour ce qui est de Monsieur X.___________ et d'une autorisation annuelle prise
sur le contingent cantonal pour ce qui est de Monsieur B.____________, employé
dudit établissement.

En effet, seuls sont
autorisés à exercer une activité indépendante, les étrangers titulaires d'une
autorisation d'établissement (permis C) ou les conjoints de ressortissants
suisses. Or, tel n'est manifestement pas le cas de Monsieur X.___________.

S'agissant de
l'octroi d'une autorisation annuelle en faveur de Monsieur B.____________, nous
vous informons que nous ne sommes pas en mesure de distraire une unité du
contingent cantonal des autorisations annuelles en faveur de l'intéressé, dont
la demande ne présente pas d'intérêt économique majeur au vu des éléments
figurant au dossier. (...)".

                        Cette décision, qui
était adressée au SPOP uniquement, a été envoyée en copie au conseil des
recourants, qui n'a pas contesté l'avoir reçue. Elle n'a toutefois fait l'objet
d'aucun recours en temps utile.

F.                     Par décision du 23 juin
2000, notifiée à X._____________ et à B.____________ le 30 juin 2000, le SPOP a
refusé de délivrer aux recourants les autorisations de séjour sollicitées en
application des art. 4 et 16 de la Loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour
et l'établissement des étrangers (ci-après LSEE). Un délai d'un mois leur a en
outre été imparti pour quitter le territoire vaudois. Cette décision est
motivée comme il suit :

"(...) Monsieur
et son fils B.____________ sollicitent chacun une autorisation de séjour pour
une prise d'activité indépendante sur le canton de Vaud. Le Service cantonal de
l'Emploi a préavisé négativement cette demande le 9 mai 2000. En application de
l'article 43 de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986
(OLE), les autorités de police des étrangers sont liées par l'avis du Service
de l'Emploi. Dès lors, il ne se justifie pas d'accorder une autorisation de
séjour à Monsieur et à son fils B.____________. Son épouse et ses enfants
mineurs, par voie de conséquence, ne peuvent donc pas être mis au bénéfice
d'une autorisation de séjour par regroupement familial. (...)".

G.                    X.___________, son
épouse et ses trois enfants ont recouru contre cette décision le 20 juillet
2000 en concluant à l'admission du recours, à l'annulation de la décision
attaquée, subsidairement à sa réforme en ce sens que les autorisations
sollicitées doivent leur être accordées. Les recourants font valoir en
substance que X.___________, qui a été contraint de reprendre personnellement
et avec l'aide de son fils aîné l'exploitation du pub 2.***********en 1998, a
un intérêt économique évident à pouvoir continuer de l'exploiter pour éviter sa
fermeture et un risque de faillite personnelle. Après des débuts difficiles,
l'entreprise aurait retrouvé un certain équilibre financier, malgré
d'importantes charges (3'000 à 4'000 fr. par mois), notamment hypothécaires.
X.___________ est d'ailleurs au bénéfice d'une patente de cafetier-restaurateur
accordée provisoirement jusqu'au 31 décembre 2000, dont la prolongation est
subordonnée à la réussite de l'examen CRH. L'établissement emploierait
actuellement quatre personnes, dont le fils aîné, qui aurait l'intention
d'entreprendre la formation nécessaire pour obtenir lui aussi une patente et
s'associer ensuite avec son père dans l'exploitation de cet établissement. Les
recourants plaident également l'excellence de leur intégration en Suisse, le
fait que la famille est appréciée dans la région, que deux des enfants y sont
nés et que Z.____________ et A._____________ suivent les classes à Payerne à
l'entière satisfaction de leurs maîtres. Ils invoquent enfin, à l'appui de leur
recours, le fait qu'ils devraient de toute façon bénéficier de la libre
circulation des personnes en 2001. Les recourants ont produit un courrier de la
fiduciaire 3.***********, à Chexbres, du 17 mai 2000 qui atteste que le chiffre
d'affaires du pub a passé de 278'024 fr. pour la période de juin 1998 à mai
1999 et à 319'778 fr. pour la période de juin 1999 à avril 2000. Pour le reste,
les recourants dirigent leurs griefs contre la décision de l'OCMP du 9 mai
2000.

H.                    Par décision incidente
du 9 août 2000, le magistrat instructeur du Tribunal administratif a suspendu
l'exécution de la décision attaquée et autorisé les recourants à poursuivre
leur séjour et respectivement leur activité ou leurs études dans le canton de
Vaud jusqu'à ce que la procédure cantonale de recours soit terminée.

I                       Les recourants se sont
acquittés de l'avance de frais dans le délai imparti.

J.                     L'autorité intimée
s'est déterminée le 29 août 2000 en reprenant les motifs de la décision
attaquée et a conclu au rejet du recours.

K.                    Entre-temps, soit le 11
juillet 2000, X.___________ a demandé simultanément à l'Office fédéral des
étrangers (ci-après OFE) et à l'autorité communale la délivrance d'une
autorisation de séjour pour lui-même et le reste des membres de sa famille
fondée sur l'art. 13 litt. f OLE. La requête adressée à l'OFE a été transmise
au SPOP le 27 juillet 2000.

L.                     Par décision du 3 août
2000, notifiée à X._____________ et à B.____________ personnellement le 17 août
2000, le SPOP a refusé de faire droit à cette requête et de délivrer les
autorisations de séjour pour motif humanitaire en application des art. 4 et 16
LSEE. Cette décision est motivée de la façon suivante :

"(...) Si notre
Service avait décidé de régler les conditions de séjour de la famille de
l'intéressé en application de l'article 13f OLE, il l'aurait fait dans le cadre
de son examen de la caducité des autorisations d'établissement. En effet, il
était loisible à notre Service, si nous l'avions jugé fondé, de délivrer des
autorisations d'établissement par réintégration, soit par une exception aux mesures
du contingentement, ce que permet précisément l'article 13f OLE. Or tel n'a pas
été le cas.

De même, notre
Service aurait pu décider de faire application de l'article 13f OLE dans le
cadre de l'examen des demandes d'autorisations de séjour avec prise d'emploi
déposées en 1999, si des éléments survenus dans l'intervalle l'avaient
justifié. Ce qui n'a également pas été le cas.

Dès lors,
considérant que la situation de l'intéressé et de sa famille ne s'est pas
notablement modifiée et a déjà été dûment prise en considération dans le cadre
des décisions rendues précédemment par notre Service, nous ne sommes pas
disposés à délivrer une autorisation de séjour fondée sur l'article 13f OLE à
l'intéressé, son épouse et ses enfants mineurs, ainsi qu'à son fils majeur
B.____________. (...)".

                        Un délai d'un mois a
été imparti aux recourants pour quitter le territoire vaudois.

M.                    X.___________, son
épouse et ses trois enfants ont recouru contre cette décision le 6 septembre
2000 en concluant à l'admission du recours, à l'annulation de la décision
attaquée, subsidairement à leur réforme en ce sens que les autorisations de
séjour fondées sur l'art. 13f OLE sont accordées. Les recourants voient dans la
décision attaquée non pas un refus au fond, mais un refus d'entrer en matière
sur leur demande, l'autorité intimée s'étant contentée de relever l'absence de
modification des circonstances. Ils contestent que la question de l'octroi
d'une autorisation de séjour fondé sur l'art. 13f OLE ait déjà fait l'objet
d'une décision puisque l'autorité intimée n'a jamais été saisie d'une telle
requête ni n'en a examiné d'office les conditions avant le 11 juillet 2000. Ils
prétendent avoir droit à ce que leur demande, en tant qu'elle est fondée sur
cette disposition, soit examinée sur le fond sous peine de violation de leur
droit d'être entendu. Pour le reste, ils reprennent l'argumentation développée
dans leur premier recours et requièrent leur audition personnelle par le
Tribunal.

N.                    Par décision incidente
du 7 septembre 2000, le magistrat instructeur du Tribunal administratif a joint
les recours des 20 juillet et 6 septembre 2000 pour une instruction et un
jugement communs et a dispensé les recourants de procéder à une nouvelle avance
de frais. Le même jour, le magistrat instructeur a accordé l'effet suspensif au
second pourvoi jusqu'au terme de la procédure cantonale.

O.                    L'OCMP s'est déterminé
le 15 septembre 2000 en concluant implicitement au rejet du recours. 

P.                    Le SPOP s'est déterminé
sur le second recours le 18 octobre 2000 en concluant à son rejet. 

Q.                    Les recourants ont
déposé un mémoire complémentaire le 24 octobre 2000. Ils s'étonnent en
substance de la rigueur dont fait preuve l'autorité intimée à l'égard de leur
famille qui réside en Suisse depuis très longtemps, dont la conduite ne donne
lieu qu'à des réactions favorables et dont l'intégration sociale et
professionnelle est très bonne. Ils ont requis l'audition de témoins de
moralité pouvant attester de leur intégration. Cette requête a été rejetée,
mais la possibilité leur a été donnée de produire ces témoignages par écrit.

R.                    Le 1er décembre 2000,
les recourants ont versé au dossier une attestation de la Municipalité de
Payerne rédigée en ces termes :

"Messieurs,

Préoccupés par le
sort de la famille mentionnée en titre, honorablement connue à Payerne, nous
prenons la liberté de vous adresser ces quelques lignes pour vous appeler à
faire preuve d'humanité dans cette affaire de droit de séjour et
d'établissement qui requiert une solution à l'image de ce cas hors normes.

Arrivé en Suisse en
1970, à l'âge de 18 ans, M. X.___________ a passé l'essentiel de sa vie active
dans notre canton, exception faite d'un séjour plus ou moins régulier dans son
pays de 1991 à 1998. En 1976, il a épousé Mlle B.____________, arrivée en
Suisse en 1968, à l'âge de 10 ans, où elle a fait toutes ses écoles.

Sur les trois
enfants du couple X._____________, deux sont nés dans notre canton où ils ont
suivi l'essentiel de leur formation scolaire.

Tous les membres de
la famille sont parfaitement bilingues. De par leurs connaissances de nos us et
coutumes et de par la durée de leur séjour dans notre pays, ils répondent
d'ailleurs à toutes les exigences pour déposer une demande de naturalisation,
demande à laquelle nous donnerons sans autre suite lorsque le Service cantonal
des naturalisations nous aura précisé ce qu'il faut entendre par "titre de
voyage" dont la production est demandée pour engager cette procédure.

Propriétaire à
Payerne d'un appartement et d'un établissement public qu'il exploite avec sa
famille et deux employés, il ne fait pas de doute que le couple
X._____________, ainsi que ses enfants, seraient agréés dans la bourgeoisie de
Payerne par notre Conseil communal.

Signalons encore que
cette famille est inconnue de l'Office des poursuites et qu'elle n'a jamais
défavorablement occupé notre service de police.

Pour finir, nous
tenons à souligner que la famille X._____________ a été victime de la crise
économique que notre pays a connue durant les années 90. Son retour en Suisse
(1998/99) lui a été imposé par la faillite du tenancier suisse de son
établissement public et de l'impossibilité de vendre son établissement public.
(...)."

                        Les recourants ont
également produit une attestation de la fiduciaire 3.***********, à Chexbres,
louant la qualité de l'intégration de X.___________.

S.                    Le 2 janvier 2001, les
recourants ont informé le tribunal que X.___________ avait obtenu un Certificat
de capacité de cafetier-restaurateur le 11 décembre 2000 et en ont versé une
copie au dossier. Ils ont encore produit un témoignage écrit du Préfet de
Payerne qui affirme que les époux X._____________ jouissent d'une excellente
réputation, qu'ils sont parfaitement intégrés à la vie de la commune, qu'ils en
respectent les us et coutumes et qu'ils satisfont pleinement aux obligations
qu'engendrent leur situation de propriétaires ou de tenanciers d'un
établissement public. L'esprit d'ouverture et de collaboration de la famille
X._____________ serait très apprécié. 

T.                     Le tribunal a délibéré
par voie de circulation.

U.                    Les arguments respectifs
des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

considère en droit :

1.                     Aux termes de l'art. 4
al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure
administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière
instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives
cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément
désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur
les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'OCMP rendues en
matière de police des étrangers.

2.                     D'après l'art. 31 al. 1
LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de
la décision attaquée. En l'espèce, les recours ont été déposés en temps utile
et satisfont aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En
outre, les recourants, en tant que destinataires matériels des décisions
attaquées, ont qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte qu'il
y a lieu d'entrer en matière sur le fond. 

3.                     En dehors des cas où
une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une
décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité,
c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition
légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir
d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La LSEE ne prévoyant aucune
disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à
l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans
(cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, publié in RDAF
1999 I 242, c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a en particulier abus
du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui
sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non
pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou lorsqu'elle
statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont
l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la
proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, c. 2).

4.                     D'après l'art. 1 LSEE,
tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice
d'une autorisation de séjour ou d'établissement ou si, selon la présente loi,
il n'a pas besoin d'une telle autorisation. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité
statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec
l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Pour les autorisations,
les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économique du pays,
ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). En principe,
l'étranger n'a pas droit à la délivrance d'une autorisation de séjour (cf.
notamment ATF 124 II 289, c. 2a et 124 II 361, c. 1a). 

5.                     Les recourants ont
formellement dirigé leur premier recours contre la décision du 23 juin 2000 par
laquelle l'autorité intimée, fondée sur la décision de l'OCMP du 9 mai 2000,
leur a refusé la délivrance d'une autorisation de séjour. S'ils ne contestent à
juste titre pas que les autorisations de séjour sollicitées pour prise d'emploi
soient soumises aux mesures de limitation prévues à l'art. 12 OLE, ni qu'un
préavis négatif du service de l'emploi lie l'autorité intimée, en revanche, ils
contestent l'appréciation et le bien-fondé de la décision de l'OCMP. 

                        a) Selon l'art. 42 al.
1 OLE, dont l'intitulé est "Décision préalable à l'octroi de
l'autorisation", avant que les autorités cantonales de police des
étrangers n'accordent à un étranger l'autorisation d'exercer une activité,
l'office de l'emploi examine si les conditions pour l'exercice d'une activité
lucrative sont remplies (art. 6 à 11). En outre, il décide, suivant la requête,
si la situation de l'économie et du marché du travail permet que l'étranger
soit engagé (litt. a) ou que l'étranger exerce, à titre exceptionnel, une
activité lucrative indépendante (litt. c). L'office de l'emploi prend une
décision préalable également lorsqu'un étranger a interrompu son séjour et que
de ce fait une nouvelle autorisation est nécessaire (al. 3). La décision
préalable lie les autorités cantonales de police des étrangers (al. 4, 1ère
phrase). Comme le dit d'ailleurs expressément l'OLE, la décision de l'OCMP, si
elle constitue une étape préalable nécessaire à l'autorisation d'exercer
ultérieurement rendue par le SPOP, n'en est pas moins juridiquement une
véritable décision, qui est en tant que telle séparément susceptible d'un recours
(cf. l'art. 53 al. 1 OLE) auprès du tribunal de céans. Elle ne constitue donc
pas, contrairement à ce que semble soutenir implicitement les recourants, un
simple préavis donné par le service de l'emploi en vue d'une décision qui est
de la compétence d'une autre autorité (en l'espèce le SPOP).

                        b) En l'occurrence,
s'il n'est guère contestable que la prise de position de l'OCMP du 9 mai 2000,
agissant dans le cadre de ses compétences légales, constitue bel et bien
matériellement une décision susceptible de recours comme il vient d'être dit,
il faut constater toutefois que cette décision n'a été communiquée directement
qu'au SPOP. Si elle a certes été adressée en copie "pour information"
au conseil des recourants, elle ne leur a pas été formellement notifiée, alors
qu'en qualité de parties à la procédure, ils avaient un droit à obtenir une
notification individuelle régulière de cette décision (cf. notamment A. Koelz/I
Haener, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème éd,
Zurich 1998, n° 264 et 348 p. 95 et 126). En outre, alors que l'art. 19 al. 2
LSEE prescrit que toute décision susceptible de recours doit indiquer le délai
et l'autorité de recours, l'indication de ces éléments fait totalement défaut
dans la décision préalable de l'OCMP. Par conséquent, la notification de cette
décision est à un double point de vue irrégulière. Les conséquences de telles
irrégularités se jugent à l'aune du principe - exprimé notamment aux art. 107
al. 3 OJ et 38 PA et auquel le Tribunal fédéral reconnaît une portée générale -
selon lequel une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice
pour les parties (cf. ATF 123 II 231, c. 8b). On peut dès lors considérer,
conformément à ce principe, que faute d'avoir été régulièrement communiquée aux
recourants, la décision du 9 mai 2000 n'a pas fait courir le délai de recours
et n'est pas entrée en force (cf. Koelz/Haener, op. cit., n° 365 p. 131 et les
références citées). Cela étant, le recours des intéressés est recevable en tant
qu'il conteste le bien-fondé de la décision de l'OCMP du 9 mai 2000 dans le
cadre de la présente procédure et à l'appui du recours déposé contre la
décision du SPOP. On ne saurait dès lors reprocher aux requérants de ne pas
avoir recouru de façon séparée. Cette solution, qui respecte le principe de
l'économie de la procédure, doit être préférée à celle de l'annulation pure et
simple de la décision irrégulière, puisque la position de l'OCMP est déjà
connue et que les recourants ont en fait dirigé l'essentiel de leurs griefs à son
encontre. 

6.                     Dans sa décision
préalable du 9 mai 2000, l'OCMP a refusé d'autoriser X.___________ à exploiter
le pub en tant qu'indépendant et de mettre à disposition de B.____________ une
unité du contingent cantonal des autorisations annuelles. S'agissant du premier
recourant, il a considéré que seuls étaient autorisés à exercer une activité
indépendante les étrangers titulaires d'une autorisation d'établissement et,
s'agissant du second, que sa demande ne présentait pas "d'intérêt
économique majeur au vu des éléments du dossier". Les recourants
contestent cette manière de voir. Ils prétendent, en substance, que le service
de l'emploi aurait sinon pas du tout, du moins insuffisamment examiné les
conditions pour l'exercice d'une activité lucrative (art. 6 à 11 OLE) en
rendant une décision par trop lapidaire, qu'il y aurait en réalité un intérêt
économique évident à leur permettre de poursuivre l'exploitation du pub qui
participe au développement économique de la région en maintenant des places de
travail et en répondant concrètement à un besoin. Pour le reste, la loi ne
prévoit nullement que l'exercice d'une activité indépendante doit être soumise
à la titularité d'une autorisation d'établissement. 

                        a) S'agissant de
l'exercice d'une activité lucrative indépendante, le tribunal de céans a déjà
eu l'occasion d'affirmer qu'en principe seuls les étrangers titulaires d'un
permis d'établissement ou époux d'une Suissesse, respectivement épouse d'un
ressortissant suisse, peuvent être autorisés à exercer une activité
indépendante, cette pratique se justifiant par le caractère plus précaire des
autorisations de séjour et de travail annuelles et par la nécessité d'éviter
qu'un ressortissant étranger, dont l'autorisation de séjour et de travail n'est
pas automatiquement renouvelable, ne contracte des dettes et prenne des
engagements qu'il ne pourrait peut-être pas respecter (cf. arrêts du TA PE
92/0291 du 13 novembre 1992 et PE 92/0695 du 6 avril 1993, implicitement
confirmés par l'arrêt PE 98/0238 du 10 novembre 1998). On ne voit pas en
l'espèce quels éléments justifieraient de s'écarter de la pratique de l'OCMP et
de cette jurisprudence dont la ratio conserve sa pertinence même dans le cas de
l'exploitation d'un établissement public. 

                        b) S'agissant du refus
de distraire une unité du contingent cantonal des autorisations annuelles en
faveur de B.____________, il faut examiner si les motifs invoqués par l'OCMP, à
savoir l'absence "d'un intérêt économique majeur" de la demande sont
réalisés en l'espèce. En l'absence de critère de référence permettant de
déterminer de façon précise le sens accordé par l'OCMP à la notion de
"réel intérêt économique" et la manière dont l'autorité précitée
répartit les autorisations annuelles du contingent, l'intervention du tribunal
de céans est pratiquement limitée à l'interdiction de l'arbitraire,
c'est-à-dire aux cas où le refus d'autorisation serait véritablement
insoutenable et choquant dans son résultat, en fonction des circonstances (cf.
parmi d'autres arrêts TA PE 00/0539 du 5 janvier 2001 et PE 00/0464 du 23
novembre 2000), ce que rien ne permet d'affirmer a priori en l'occurrence. Le
tribunal de céans peut difficilement déterminer ou apprécier si un poste de
travail présente un intérêt économique sans être en mesure de définir les priorités
à fixer entre les diverses branches et, à l'intérieur de celles-ci, entre les
entreprises et domaines d'activité concernés, questions qui relèvent au premier
chef des autorités politiques et des milieux économiques (cf. notamment arrêts
PE 00/0430 du 27 décembre 2000, PE 00/0359 du 7 décembre 2000, PE 99/0592 du 26
avril 2000 et PE 98/0412 du 24 décembre 1998). Si le domaine de la restauration
joue indiscutablement un rôle non négligeable dans l'économie du canton, son
importance n'est pas telle qu'il faille le privilégier par rapport aux autres
secteurs professionnels. En outre, rien ne permet d'affirmer que la pauvreté du
marché indigène était telle qu'elle pouvait aller jusqu'à compromettre la
survie de l'entreprise, survie que seul pouvait sauver l'engagement de
B.____________. Aussi, faut-il admettre que l'OCMP n'a pas abusé de son pouvoir
d'appréciation en refusant de mettre à contribution dans le cas particulier le
contingent cantonal d'unités d'autorisations annuelles.

                        Au vu des
considérations qui précèdent, la décision préalable de l'OCMP du 9 mai 2000
était pleinement fondée et la décision du SPOP du 23 juin 2000, qui se réfère
intégralement à cette dernière, doit être confirmée, puisqu'en vertu de l'art.
42 al. 4, 1ère phrase OLE, une telle décision négative liait le SPOP. C'est
donc à bon droit que celui-ci a refusé d'octroyer les autorisations sollicitées
pour prise d'emploi et par conséquent les autorisations de séjour des autres
membres de la famille (cf. l'art. 39 al. 1 litt. a OLE a contrario). Le recours
déposé le 20 juillet 2000 contre cette décision est donc mal fondé et doit être
rejeté.

7.                     Dans sa seconde
décision du 3 août 2000, l'autorité intimée considère, de manière laconique,
que la situation personnelle de la famille X._____________ a déjà été
suffisamment prise en compte dans le cadre de ses précédentes décisions et,
qu'en l'absence de modification notable des circonstances, elle n'a pas
davantage de raisons de délivrer aujourd'hui une autorisation de séjour pour
des raisons humanitaires qu'elle n'en avait auparavant. 

                        Un telle argumentation
ne peut être suivie. Il faut bien considérer, comme le soutiennent à juste
titre les recourants, que l'autorité intimée ne s'est jamais formellement
prononcée sur cette question. En effet, ni la décision du 24 février 1998 ni
celle du 23 juin 2000 n'avaient pour objet la délivrance d'autorisation hors
contingent fondées sur l'art. 13 litt. f OLE et l'argumentation de l'autorité
intimée tirée du fait qu'il lui était loisible de statuer sur cette question si
elle l'avait jugée fondée ne saurait naturellement suppléer l'absence de
décision formelle à cet égard. Saisie d'une demande d'autorisation fondée sur
l'art. 13 litt. f OLE, l'autorité intimée devait statuer à cet égard dans le
cadre de ces compétences. Vu la motivation de la décision attaquée, on pourrait
discuter le point de savoir si l'autorité intimée a simplement refusé d'entrer
en matière sur la demande comme le prétendent les recourants ou si elle a
néanmoins statué au fond. Cette question peut rester indécise puisque
l'autorité intimée a de toute façon tranché le bien-fondé de la requête dans
ses déterminations du 18 octobre 2000. Par souci d'économie de la procédure, il
convient de juger ici la pertinence de l'argumentation de l'autorité intimée.

8.                     D'après l'art. 13 litt.
f OLE, ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui
obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité
ou en raison de considérations de politique générale. Dans la pratique, on
parle, pour les permis de séjour délivrés dans les cas de rigueur, de permis
"humanitaires". L'OFE est seul compétent pour autoriser une exception
aux mesures de limitation du nombre des étrangers conformément à l'art. 52
litt. a OLE. Pratiquement, l'application de l'art. 13 litt. f OLE suppose donc
deux décisions, soit celle de l'autorité fédérale sur l'exception aux mesures
de limitation et celle de l'autorité cantonale qui est la délivrance de
l'autorisation de séjour proprement dite. A cet égard, les autorités cantonales
ne sont tenues de transmettre une demande dans ce sens à l'autorité fédérale
compétente que si l'octroi de l'autorisation de séjour est subordonnée à une
exception aux mesures de limitation. S'il existe en revanche d'autres motifs
pour refuser l'autorisation, à savoir des motifs de police au sens large
(existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, motifs
d'expulsion, d'assistance publique, etc.), elles n'ont aucune obligation de
procéder à une telle transmission (ATF 119 Ib 91, c. 1c, JT 1995 I 240; cf.
également arrêts TA PE 00/0087 du 13 novembre 2000, PE 99/0182 du 10 janvier
2000, PE 98/0550 du 7 octobre 1999 et PE 98/0657 du 18 mai 1999). En d'autres
termes, l'autorité cantonale ne peut refuser de soumettre la requête de
l'étranger à l'autorité fédérale compétente en vue de l'octroi d'une éventuelle
exception aux mesures de limitation que s'il existe des motifs valables tirés
de la LSEE (arrêt TA PE 99/0182 précité).

                        En l'espèce, dans ses
déterminations du 18 octobre 2000, le SPOP a invoqué le fait que sa décision,
conforme à la pratique restrictive de la Suisse en matière de séjour des
étrangers, était fondée sur sa volonté d'assurer un rapport équilibré entre
l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère
résidante et d'améliorer la situation du marché du travail en assurant un
équilibre optimal en matière d'emploi. Invoquant la jurisprudence du TF (ATF
120 Ib 1, c. 3), ces buts seraient légitimes et l'emporteraient sur l'intérêt
personnel de l'étranger à s'installer durablement en Suisse. Or une telle
argumentation ne résiste pas à l'examen dans le cas présent. En effet, la
jurisprudence fédérale à laquelle se réfère l'autorité intimée concerne
uniquement l'appréciation de la légitimité des buts invoqués au regard de
l'art. 8 § 2 CEDH et aucunement au regard de l'art. 13 litt. f OLE dont
l'application n'entrait pas du tout en ligne de compte dans cet arrêt. Elle ne
saurait pour cette seule raison déjà être appliquée à la situation des époux
X._____________. De surcroît, dans l'arrêt précité, le TF, après avoir certes
admis que ces motifs étaient légitimes au regard du droit conventionnel, a jugé
que l'intérêt du recourant à séjourner en Suisse l'emportait sur l'intérêt
public à une politique restrictive en matière de séjour des étrangers et
d'immigration, démontrant ainsi que ces motifs n'ont en tout cas pas la portée
absolue que veut y voir l'autorité intimée. Cela étant, si un tel argument
général tiré de la politique restrictive de la Suisse en matière de séjour des
étrangers était naturellement recevable à l'encontre de la demande des
recourants fondée sur l'art. 13 litt. f OLE, l'autorité intimée était à tout le
moins tenue d'examiner concrètement en quoi le séjour de la famille
X._____________ en Suisse était de nature à y menacer l'équilibre des
populations étrangère et suisse ou à y compromettre l'équilibre optimal en
matière d'emploi. En se contentant de brandir et de se retrancher derrière cet
unique argument, sans procéder à un examen circonstancié du cas d'espèce et
sans expliquer plus avant les raisons de son refus, elle s'expose au grief
d'arbitraire et à un abus de son pouvoir d'appréciation. La décision attaquée
doit donc être annulée.

9.                     L'autorité intimée
n'invoque à la vérité aucun autre motif valable de police des étrangers au sens
large susceptible de justifier son refus. Au contraire, le dossier montre à
l'envi que X._____________ et B.____________ réunissent toutes les conditions
justifiant un pronostic favorable dans le cadre de l'art. 13 litt. f OLE. Ils
jouissent en effet d'une réputation honorable dans la ville où ils habitent, où
ils n'ont au demeurant jamais occupé les services de police. Ils sont inconnus
des offices de poursuites, autonomes financièrement, le père propriétaire de
biens immobiliers, tous deux parfaitement bilingues, et recommandés par les
autorités officielles de la ville de Payerne. En définitive, ils sont aussi
bien intégrés socialement qu'économiquement en Suisse, où le fils y est d'ailleurs
né et le père y a vécu pendant fort longtemps (mis à part l'interruption de
1991 à 1998). Pour le reste, X._____________ et B.____________ montrent une
volonté ferme d'exploiter à titre familial l'établissement public dont le
premier est propriétaire, volonté qu'il y a lieu d'encourager. Il apparaît, par
conséquent, justifié de réformer la décision attaquée en ce sens que le dossier
doit être transmis à l'OFE pour que ce dernier statue ensuite dans le cadre de
ses compétences sur la requête des intéressés. Dans l'affirmative, l'autorité
intimée devra alors examiner si Y.____________, Z.____________ et
A.____________peuvent être mis au bénéfice d'une autorisation de séjour par
regroupement familial.

10.                   Vu l'issue des pourvois,
un émolument partiel sera mis à la charge des recourants, le solde des frais
étant laissé à la charge de l'Etat (art. 55 al. 3 LJPA), et l'avance effectuée
par les recourants leur sera restituée jusqu'à due concurrence. Obtenant
partiellement gain de cause en agissant par l'intermédiaire d'un mandataire
professionnel, ils ont droit à des dépens réduits (art. 55 al. 1 LJPA).

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                      Le recours
déposé le 20 juillet 2000 est rejeté.

II.                     La décision du
SPOP du 23 juin 2000 est confirmée.

III.          Le recours
déposé le 6 septembre 2000 est admis.

IV.                    La décision du
SPOP du 3 août 2000 est annulée, l'autorité intimée étant invitée à transmettre
le dossier des recourants X._____________ et B.____________ à l'OFE pour qu'il
statue dans le cadre de ses compétences (art. 13 litt. f OLE).

V.                     Un émolument
partiel de 250 (deux cent cinquante) francs, partiellement compensé par
l'avance de frais effectuée, est mis à la charge des recourants, le solde de
cette avance, soit 250 (deux cent cinquante) francs, leur étant restitué.

VI.                    L'Etat de Vaud,
par le SPOP, versera aux recourants un montant de 1'000 (mille) francs à titre
de dépens. 

Lausanne, le 29 janvier 2001

La présidente :                                                                                          Le
greffier :

                                                                                                                  

 

 

Le présent arrêt est notifié :

- aux recourants, par l'intermédiaire de
leur conseil Me Renaud Lattion, avocat à Yverdon-les-Bains, sous pli recommandé

- au SPOP

 

 

 

Annexe pour le SPOP : son dossier en retour