# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 793d8983-3413-51bd-a84c-6a9f4c87f114
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-07-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 11.07.2014 LB140019
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB140019_2014-07-11.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: LB140019-O/U.doc

Mitwirkend: die Oberrichterinnen Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, und 

Dr. M. Schaffitz, Oberrichter Dr. M. Kriech und Gerichtsschreiberin

lic. iur. G. Ramer Jenny

Urteil vom 11. Juli 2014

in Sachen

A._____ AG, 

Beklagte und Berufungsklägerin

vertreten durch Fürsprecher X._____, 

gegen

1. B._____, 

2. C._____, 

Kläger und Berufungsbeklagte

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, 

betreffend Forderung

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon, 2. Abteilung, vom 
20. Dezember 2013 (CG120002-H)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 1 S. 2)

"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern Fr. 43'360.– zu be-
zahlen, zuzüglich Zins zu 5 % seit 15. September 2011.

2. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern die Kosten der Kla-
gebewilligung im Betrag von Fr. 480.– zu ersetzen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."

Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 20. Dezember 2013:

1. Die Klage wird vollumfänglich gutgeheissen.

Demnach wird die Beklagte verpflichtet, den Klägern Fr. 43'360.– zuzüglich 

Zins zu 5 % seit 15. September 2011 zu bezahlen.

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'000.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt und mit dem geleisteten 

Kostenvorschuss der Kläger verrechnet.

Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern die Gerichtskosten vollumfäng-

lich zu ersetzen.

4. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern eine Parteientschädigung von 

Fr. 6'400.– zuzüglich Mehrwertsteuer von 8 % sowie die Gebühr der Klage-

bewilligung von Fr. 480.– zu bezahlen.

(5./6. Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung)

Berufungsanträge:

der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 32 S. 2):

"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon, 2. Abteilung vom 20. Dezember 
2013 sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen.

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eventualiter:

Das Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon, 2. Abteilung vom 20. Dezember 
2013 sei aufzuheben und das Verfahren sei zur Beweisergänzung an die 
Vorinstanz zurückzuweisen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbe-
klagten."

der Kläger und Berufungsbeklagten (Urk. 38 S. 2):

"Die Berufung der Berufungsklägerin sei abzuweisen und das erstinstanzliche Ur-
teil vom 20. Dezember 2013 sei vollumfänglich zu bestätigen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Berufungsklägerin."

Erwägungen:

I.

Die Kläger sind Stockwerkeigentümer einer Ferienwohnung an der ...strasse 

… in D._____. Die Eigentumswohnung wurde durch die Firma E._____ AG, Chur, 

erstellt. Die Beklagte verpflichtete sich gemäss Auftragsbestätigung vom 15. Juni 

2007 zur Lieferung und Montage einer Cheminée-Anlage in der Wohnung. Die 

Kaminanlage war bauseits zu erstellen. Das Cheminée funktionierte nicht ein-

wandfrei, weshalb die Kläger es ersetzen liessen. Sie machen im vorliegenden 

Verfahren die Kosten dieser Ersatzvornahme und weiteren Schadenersatz (vor-

prozessuale Anwaltskosten etc.) geltend. Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitima-

tion des Klägers 2 und wendet sich gegen ihre (ausschliessliche) Haftung wie 

auch gegen das Quantitativ.

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II.

1. Das Verfahren wurde am 13. Februar 2012 bei der Vorinstanz mit Ein-

gang der Klageschrift samt Klagebewilligung anhängig gemacht. Der weitere 

Gang des erstinstanzlichen Verfahrens kann dem angefochtenen Entscheid ent-

nommen werden (Urk.33 S. 2 ff.).

Gegen das Urteil vom 20. Dezember 2013 hat die Beklagte am 28. Februar 

2014 fristgerecht Berufung erhoben (Urk. 32). Die Berufungsantwort datiert vom 

15. April 2014 und wurde der Beklagten mit Verfügung vom 22. April 2014 zur 

Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 39). Ein weiterer Schriftenwechsel fand nicht statt.

2. In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig 

aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine 

tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler, 

in: ZPO-Komm. Sutter-Somm et al., Art. 311 N 36). Die Berufungsklägerin hat mit-

tels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz 

zu zeigen, wo sie die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen 

und Einreden erhoben hat. Diesen Anforderungen genügt die Berufungsschrift der 

Beklagten über weite Strecken nicht. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittel-

instanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um 

festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Be-

rufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz einge-

reichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechts-

lage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorge-

bracht worden ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz einge-

brachten Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vor-

instanz – wie vorliegend – mit den Ausführungen der Berufungsklägerin ausei-

nandergesetzt hat. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbstän-

dige Begründungen, muss die Berufungsklägerin in der Berufungsschrift auf alle 

Begründungen eingehen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbe-

gründung (Ivo W. Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 36 ff.). Zwar prüft 

die Berufungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Die 

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Berufungsklägerin hat sich aber mit der Begründung des erstinstanzlichen Ent-

scheids auseinanderzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entscheid 

nicht von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei ge-

radezu willkürlich festgestellt worden oder das Recht sei geradezu willkürlich an-

gewandt worden (Reetz/Theiler, a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Überprü-

fungsbefugnis ist die Berufungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten 

Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rü-

gen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. 

Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6).

III.

1. Unbestritten ist – wie dies bereits weitgehend die Vorinstanz unangefoch-

ten festgestellt hat –, dass die Kläger als Stockwerkeigentümer mit Miteigentum je 

zur Hälfte am Grundstück Nr. … mit Sonderrecht an der 3½-Zimmerwohnung 

Nr. … in der Gemeinde D._____ beteiligt sind. Der Kaufvertrag datiert vom 

22. Juni 2007. Zwischen der Beklagten und – zumindest – der Klägerin 1 kam es 

im Hinblick auf den Einbau einer Cheminée-Anlage zu Verhandlungen, erstmals 

aktenkundig mit Schreiben vom 12. Juni 2007 der Beklagten an die Klägerin 1. 

Darin teilte die Beklagte u.a. mit, dass sie alles Weitere, Kaminanschluss, Zuluft 

und Standort im Unterlagsboden, nach Auftragserteilung mit dem Bauleiter der 

Klägerin 1 direkt besprechen und planen werde (Urk. 23/2). Die bauseits zu 

erstellende Kaminanlage sollte einen Innendurchmesser von 300 mm und zwei-

mal 12 cm Frischluftzufuhr aufweisen. Mit Unterzeichnung des Auftrags vom 15. 

Juni 2007, adressiert an die Klägerin 1, wurde am 21. September 2007 der Ver-

trag abgeschlossen. Darin verpflichtete sich die Beklagte, sämtliche Anschlüsse 

(Zuluft- und Elektroanschlüsse etc.), welche im Zusammenhang mit der Chemi-

née-Anlage stehen, auf deren Richtigkeit und Gebrauchstauglichkeit zu überprü-

fen Die Abnahme der Anlage fand am 11. Juli 2008 statt, wobei das Protokoll 

fälschlicherweise das Datum vom 11. August 2008 trägt. Der Werkpreis wurde 

von den Klägern bezahlt. Am 29. Dezember 2008 rügte die Klägerin 1 eine Man-

gelhaftigkeit der Anlage mündlich, am 30. Dezember 2008 schriftlich. Am 12. Ja-

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nuar 2009 inspizierte die Beklagte zusammen mit dem Lieferanten F._____ die 

Anlage und unternahm einen Versuch zur Mängelbehebung. Nach einer Dichtig-

keitsprüfung am 15. April 2009 durch den Kaminfegermeister G._____ erliess die-

ser ein Betriebsverbot. Nach einem weiteren Versuch der Beklagten vom 16. Juni 

2009, die Mängel zu beheben, erfolgte die zweite Dichtigkeitsprüfung am 1. Juli 

2009 durch G._____, unter Aufsicht des Bauinspektors von D._____. Das Be-

triebsverbot wurde nicht aufgehoben. Am 8. Juli 2009 besserte die Beklagte er-

neut nach. Mit E-Mail vom 20. Juli 2009 wurden weiterhin Mängel moniert und ei-

ne Frist zur Behebung angesetzt (act. 5/13). Im Anschluss daran wurden an der 

Anlage im August 2009 Gipserarbeiten ausgeführt. Am 10. September 2009 un-

tersuchte der eidg. dipl. Hafnermeister H._____ die Anlage und riet, sie nicht wei-

ter zu benutzen. Mit Schreiben vom 6. Oktober 2009 erliess die Gemeindefeuer-

polizei D._____ ein Feuerungsverbot. Nach mehrfacher anwaltlicher Korrespon-

denz stellten die Kläger ein Gesuch um Sicherstellung eines gefährdeten Bewei-

ses nach Art. 209 ZPO/GR. Vom Kreisamt D._____ wurde ein vorsorgliches Be-

weisverfahren durchgeführt und ein Gutachten eingeholt. Nach abgeschlossener 

Beweissicherung wurde die Anlage im Mai 2011 abgebrochen und durch eine 

neue ersetzt (Urk. 33 S. 4 f.).

2. a) Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger 2 aktivlegitimiert sei. Die Vor-

instanz bejahte dessen Aktivlegitimation. Sie erwog zusammengefasst, niemand 

behaupte, der Kläger 2 habe dem Geschäft nicht – weder vorzeitig, gleichzeitig 

oder nachträglich – zugestimmt. Adressat der Zustimmung sei grundsätzlich der 

handelnde Ehegatte, nicht der Dritte. Damit die besondere Vertretungsordnung für 

die eheliche Gemeinschaft von Art. 166 ZGB greife, habe das Rechtsgeschäft ei-

nen Sachzusammenhang mit dem gemeinsamen Haushalt aufzuweisen; es wer-

de zum Gemeinschaftsgeschäft. Das in Frage stehende Rechtsgeschäft betreffe 

die eheliche Ferienwohnung und damit nicht die ständige eheliche Wohngemein-

schaft bzw. das ständige eheliche Zusammenleben. Dennoch falle es unter die 

fragliche Bestimmung, denn die Investition in die Ferienwohnung sei, weil die Klä-

ger Miteigentum je zur Hälfte hätten, weder Individualbereich der Klägerin 1 noch 

des Klägers 2. Auch wenn die Kläger sich nicht ständig in der Ferienwohnung 

aufhielten, so handle es sich um ein gemeinsames eheliches Objekt des – zumin-

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dest – vorübergehenden Zusammenlebens, sofern es nicht als reines Investiti-

onsobjekt erworben worden sei, was nicht behauptet worden sei. Weil beide Ehe-

gatten über die gleiche Vertretungsbefugnis verfügten, bilde ihre Mitberechtigung 

das Korrelat zur Solidarhaftung. Nach dem Gesagten sei der Kläger 2 aus dem 

Rechtsgeschäft – unabhängig davon, wer Korrespondenz geführt, wer was unter-

schrieben und wer dies erkannt habe – somit im Aussenverhältnis nicht nur ver-

pflichtet, sondern auch berechtigt worden (Urk. 33 S. 8 f.).

b) Im Berufungsverfahren hält die Beklagte dafür, dass die Ferienwohnung –

unabhängig von den internen Eigentumsverhältnissen – nicht unter das Gemein-

schaftsgeschäft und damit zum Umfang und Gegenstand der ordentlichen Vertre-

tungsbefugnis von Ehegatten falle. Nicht zu den laufenden Bedürfnissen der Fa-

milie und damit nicht unter das Vertretungsverhältnis gehörten gemäss Lehre u.a. 

kostbare Teppiche, teure Möbelstücke oder Apparate oder grössere Reparaturen 

oder Verschönerungen im Zusammenhang mit der ehelichen Wohnung. Vorlie-

gend gehe es um die Investition in eine Cheminée-Anlage in der Ferienwohnung, 

was inhaltlich den Rechtsgeschäften von grösseren Reparaturen oder Verschöne-

rungen gleichzusetzen sei. Damit sei das ordentliche Vertretungsverhältnis nicht 

gegeben (Urk. 32 S. 4 f.).

c) aa) Art. 166 ZGB unterscheidet für die Vertretung der ehelichen Gemein-

schaft zwischen den laufenden und den übrigen Bedürfnissen der Familie. Für die

übrigen Bedürfnisse der Familie kann ein Ehegatte die eheliche Gemeinschaft 

insbesondere dann vertreten, wenn er vom anderen dazu ermächtigt worden ist 

(Abs. 2 Ziff. 1). Der Einbau eines Cheminées in der Ferienwohnung der Eheleute 

kann nicht als ein laufendes Bedürfnis der Familie qualifiziert werden.

bb) Zur Beurteilung der Frage, ob ein Ehegatte vom anderen ermächtigt 

worden ist, die eheliche Gemeinschaft zu vertreten, sind die allgemeinen Regeln 

der Art. 32 ff. OR massgebend (BGer 4C.131/2006, E. 2.2). Die Vertretungswir-

kung entsteht zunächst, wenn jemand, der zur Vertretung eines anderen ermäch-

tigt ist, in dessen Namen einen Vertrag abschliesst (Art. 32 Abs. 1 OR). Diese 

Konstellation ist im vorliegenden Fall nicht gegeben, weil die Klägerin 1 nicht im

Namen der ehelichen Gemeinschaft bzw. (auch) im Namen des Klägers 2 gehan-

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delt hat. Wie gesehen sind sich die Parteien einig, dass der Vertrag mit der Unter-

zeichnung der Auftragsbestätigung am 21. September 2007 zustande gekommen 

ist. Bei der von der Beklagten verfassten "Auftragsbestätigung" (Urk. 19/1) han-

delte es sich demnach in Tat und Wahrheit um den Antrag zum Vertragsab-

schluss. Dieser Antrag war an die Klägerin 1 gerichtet. Daran ändert nichts, dass 

im Abschlusssatz ("Wir sind mit Ihrer Offerte einverstanden und erteilen Ihnen 

hiermit diesen Auftrag.") und schon zuvor ("Sollten Mängel bestehen, sind sie 

[recte: Sie] verpflichtet, diese uns umgehend mitzuteilen, damit wir diese rügen 

können."; Prot. I S. 5 i.V.m. Urk. 22 S. 5) der Plural verwendet wurde (Urk. 33 

S. 7), ist doch im Geschäftsverkehr der sog. Pluralis Modestiae (vgl. Heuer/Flücki-

ger/Gallmann, Richtiges Deutsch, 29. A., Zürich 2010, N 1177, Anm. 5) verbreitet. 

Dass mutmasslich der Kläger 2 die Auftragsbestätigung unterschrieben hat (Urk. 

33 S. 7), macht ihn nicht per se zur Vertragspartei. Ist der Antrag an die Klägerin 

1 gerichtet und unterschreibt sie der Kläger 2, steht im Vordergrund, dass er in 

Vertretung seiner Ehefrau gehandelt hat. Im vorinstanzlichen Verfahren behaupte-

ten die Kläger lediglich, mit der Unterschrift des Klägers 2 sei die vertragliche Be-

ziehung zu ihm einwandfrei nachgewiesen (Urk. 22 S. 3; Prot. I S. 14). Weshalb 

die Unterschrift des Klägers 2 ihn zur Vertragspartei machen soll, wenn der An-

trag zum Vertragsschluss nicht an ihn gerichtet war, legen die Kläger damit nicht 

dar.

cc) Die Vertretungswirkung entsteht auch, wenn der Vertreter beim Ver-

tragsabschluss sich nicht als solcher zu erkennen gegeben hat, der andere aber 

aus den Umständen auf das Vertretungsverhältnis schliessen musste oder wenn 

es ihm gleichgültig war, mit wem er den Vertrag schliesse (Art. 32 Abs. 2 OR). Die 

Kläger behaupten nicht, dass sich die Klägerin 1 beim Vertragsschluss als Vertre-

terin des Klägers 2 zu erkennen gegeben habe. Sie behaupten auch nicht, dass 

die Beklagte aus den Umständen habe auf das Vertretungsverhältnis schliessen 

müssen. Diese Frage wäre in Anwendung des Vertrauensprinzips zu entscheiden 

(BGer 4A_227/2009, E. 4.1; BGE 120 II 197, E. 2/b/aa). Vor Vorinstanz haben die 

Kläger lediglich ausgeführt, auch wenn sich die Beklagte der vertraglichen Bin-

dung des Klägers 2, der die Auftragsbestätigung gesandt habe, nicht bewusst 

gewesen sei, sei sie es sich heute und könne die Aktivlegitimation nicht bestrei-

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ten. Sie habe sich im Irrtum befunden und könne diesen nun nicht zur Untermaue-

rung ihres Standpunkts beiziehen. Im Übrigen habe der Kläger 2 verschiedentlich 

mit I._____ [recte wohl: I._____; vgl. Urk. 19/1 S. 1] gesprochen (Prot. I S. 14). 

Die Kläger machen zu recht nicht geltend, die Beklagte hätte realisieren müssen, 

dass der Kläger 2 die Auftragsbestätigung unterschrieben habe, und daraus 

schliessen müssen, dass der Vertrag auch in seinem Namen zustande gekom-

men sei. Über den Inhalt der behaupteten Gespräche zwischen dem Kläger 2 und 

I._____ – offenbar ein Mitarbeiter der Beklagten – schweigen sich die Kläger aus, 

weshalb sich auch daraus kein Vertretungsverhältnis herleiten lässt. Die Kläger 

behaupten auch nicht, es sei der Beklagten gleichgültig gewesen, mit wem sie 

den Vertrag schliesse; diese Vertretungsvariante scheidet daher ebenfalls aus. 

Dass der Kläger 2 Kenntnis vom Cheminéebau hatte und er mit diesem einver-

standen war, macht ihn entgegen der klägerischen Auffassung (Urk. 22 S. 3) nicht 

zur Vertragspartei, weil der Antrag zum Vertragsschluss nicht an ihn gerichtet war 

und er nicht von der Klägerin 1 vertreten wurde.

d) Die Kläger machen geltend, der Kläger 2 sei Miteigentümer der ehelichen 

Wohnung und – als Bestandteil der Stockwerkeinheit – auch der mangelhaften 

Cheminée-Anlage (gewesen), weshalb er in Bezug auf die entsprechenden Män-

gelrechte aktivlegitimiert sei. Der Einbau der Cheminée-Anlage sei zumindest als 

nützliche, wenn nicht notwendige Arbeit zu qualifizieren. Die Auftragserteilung zu 

solchen Arbeiten setze gemäss den gesetzlichen Bestimmungen über das Mitei-

gentum die Zustimmung der Mehrheit der Miteigentümer voraus. Deshalb sei die 

Zustimmung beider Miteigentümer notwendig gewesen, so dass die Auftragsertei-

lung, soweit sie durch die Klägerin 1 vorgenommen worden sei, auch in Vertre-

tung des Klägers 2 erfolgt sei. Dieser habe die Arbeiten zumindest stillschweigend 

genehmigt (Urk. 22 S. 2 f.; Urk. 38 S. 3).

Richtig ist, dass bauliche Massnahmen je nach ihrer Art der Zustimmung ei-

nes bestimmtes Quorums der Miteigentümer bedürfen (Art. 647c ff. ZGB). Dies 

betrifft die interne Ordnung der Miteigentümergemeinschaft. Die Miteigentümer 

können aber gegen aussen als Miteigentümer auftreten. Sie können Verträge 

gemeinsam oder durch einen oder mehrere Gemeinschafter oder durch Dritte ab-

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schliessen. Auch dabei richtet sich die Vertretung aber nach Art. 32 ff. OR. Denk-

bar ist auch, dass ein Miteigentümer im Interesse und mit Zustimmung der andern 

Gemeinschafter, aber nicht in deren Namen, d.h. als indirekter Stellvertreter han-

delt (Thurnherr, Bauliche Massnahmen bei Mit- und Stockwerkeigentum, Diss. Zü-

rich 2009, Rz 509 f., m.w.H.). Aus der Miteigentümergemeinschaft folgt also nicht 

eo ipso, dass der Kläger 2 aus dem Vertrag mit der Beklagten berechtigt und ver-

pflichtet würde, auch wenn im internen Verhältnis seine Zustimmung zum Einbau 

des Cheminées erforderlich war. Wie dargelegt, ist die Vertretungswirkung nach 

Art. 32 ff. OR beim Kläger 2 nicht eingetreten.

e) Fehlt nach dem Gesagten die Aktivlegitimation des Klägers 2, ist dessen 

Klage abzuweisen.

IV.

1. a) Unter der Überschrift "Angebliche Sorgfaltspflichtverletzung / Mangel-

haftigkeit des Werkes" befasst sich die Beklagte in ihrer Berufungsschrift mit dem 

vom Kreisamt D._____ im Verfahren betreffend Sicherstellung eines gefährdeten 

Beweises eingeholten Gutachten von J._____ (Urk 5/25, Urk. 7), welches "zur 

Beurteilung der anstehenden technischen Fragen … beweismässig … im Vorder-

grund stehen" dürfte. J._____ spreche in seinem Gutachten mit keinem Wort von 

einer Notwendigkeit, die gesamte Cheminée-Anlage zu ersetzen, wie dies die 

Vorinstanz voraussetzen wolle. Die gemäss Gutachten notwendigen baulichen 

Massnahmen für die Instandstellung der Anlage gemäss den Darlegungen des 

Experten hätten letztlich im Ergebnis dazu führen müssen, in einem ersten Schritt 

eine Abgrenzung der tatsächlich überhaupt erforderlichen Mängelbehebungen 

vorzunehmen. Weiter hätte die Vorinstanz auch überprüfen müssen, welche Be-

deutung den vertraglich vereinbarten, bauseits jedoch nicht erfüllten Vorleistun-

gen bei der Beurteilung der "Verschuldenssituation" zukomme und wie hierbei 

auch die Rolle der Hilfspersonen der Klägerin 1 einzureihen sei. Anstatt sich die-

ser Aufteilung der Haftungsquoten und letztlich auch dem in Frage stehenden 

Schadensquantitativ aufgrund der notwendigen Sanierungsmassnahmen gemäss 

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Gutachten zuzuwenden, behelfe sich die Vorinstanz nun (unzulässigerweise) mit

dem eingereichten Privatgutachten der Klägerin 1 vom Hafnermeister H._____ 

weiter, wonach sie sich diese Ausführungen behelfsweise zu eigen mache, das 

Verhältnis der Rohre zur Feuerraumöffnung angeblich als zu klein und die Auf-

triebshöhe deshalb als unzureichend bemesse. Obwohl die Vorinstanz selber zu-

gestehe, dass es sich hierbei nicht um ein taugliches und damit nicht verwertba-

res Beweismittel – eine reine Parteibehauptung der Klägerin 1 – handle, stütze 

sich die Vorinstanz letztlich ausschliesslich auf diese Schlussfolgerungen des 

Hafnermeisters H._____ und verlange, dass die Beklagte nun aufgrund ihrer an-

geblich verfehlten Abmahnungspflicht die gesamte Cheminée-Anlage von A-Z auf 

eigene Kosten rückzubauen bzw. zu ersetzen und der Klägerin 1 auch noch die 

Mängelfolgeschäden zu vergüten habe. Die Beweislast für die Notwendigkeit des 

gesamten Rückbaus der Cheminée-Anlage treffe die Klägerin 1, wobei sie sich 

als Beweisgrundlage für diese Massnahme nicht auf die gutachterlichen Feststel-

lungen stützen könne. Weitergehende taugliche Beweise, die einen vollständigen 

Rückbau der gesamten Cheminée-Anlage verlangen würden, gebe es nicht, so 

dass die Schlussfolgerung der Vorinstanz, der gesamte Rückbau sei als notwen-

dige Massnahme ausgewiesen, unrichtig sei und keinen beweismässigen sachli-

chen Hintergrund habe (Urk. 32 S. 5 ff.).

b) Die Vorinstanz hat sich zur Mängelbehebung an der Cheminée-Anlage 

wie folgt geäussert (Urk. 33 S. 21 ff.):

"Der Sachverständige ging in seinem Gutachten (act. 7/8) sowie den diesem zugrunde 

liegenden Berechnungen (act. 7/8a-d) aufgrund der Fragestellungen stets vom Vorhan-

densein der von der Beklagten eingebauten Cheminée-Anlage, also von diesem be-

stimmten Typ, aus. Einerseits eruierte er so die Ursachen der Mangelhaftigkeit der Anla-

ge, andererseits präsentierte er mögliche Lösungsvorschläge unter der Prämisse eines 

mangelfreien Betriebs ebendieser Anlage. So lautete der Auftrag an den Gutachter, es 

seien die für die Instandstellung der Cheminée-Anlage an die Hand zu nehmenden Mass-

nahmen und deren Kosten festzustellen (act. 7/6).

Bei genauer Betrachtung der berechneten Modelle fällt auf, dass mit Ausnahme der Be-

rechnung des vorgefundenen Zustandes (act. 7/8a) sämtliche weitere Varianten auf der 

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Annahme beruhen, die Zuluft werde durch zwei runde Zuleitungen à je 297.92mm 

Durchmesser, entsprechend je 697.1cm
2
 Querschnittsfläche, geführt. Im Einzelnen ging 

der Gutachter von folgenden Modellen bzw. Annahmen aus:

 Naturzug, Erweiterung der Abgasleitung auf einen Durchmesser von 400mm, 

Verlängerung der Abgasleitung um 6m auf 7.7m, Erweiterung der Zuluft auf 

einen Durchmesser von 2 x 297.92mm; im Ergebnis Abgasanlage normge-

recht, Schutzziel 2 erfüllt (act. 7/8b);

 Abgasanlage unverändert bei 250mm Durchmesser und 1.7m Höhe, Einbau 

eines Kopfventilators, Erweiterung der Zuluft auf einen Durchmesser von 2 x 

297.92mm; im Ergebnis Abgasanlage nicht normgerecht, Schutzziel 2 hinge-

gen erfüllt (act. 7/8c);

 Erweiterung der Abgasleitung auf einen Durchmesser von 300mm bei unver-

änderter Höhe von 1.7m, Einbau eines Kopfventilators, Erweiterung der Zuluft 

auf einen Durchmesser von 2 x 297.92mm; im Ergebnis Abgasanlage norm-

gerecht, Schutzziel 2 erfüllt (act. 7/8d).

Konkret bedeutet das nichts anderes, als dass der Gutachter zum Schluss kam, dass die 

fragliche Anlage – egal mit welcher Änderung an der Kaminanlage und ob mit oder ohne 

Kopfventilator – weder mit einer Frischluftzufuhr von 2 x 100mm noch mit einer solchen 

von 2 x 120mm je einwandfrei hätte funktionieren können. Gemäss der fachmännischen 

Feststellung wäre dafür mindestens eine Querschnittsfläche von 2 x 697.1cm
2
 nötig ge-

wesen, damit der Bedarf von ca. 600m
3
 Aussenluft pro Stunde gedeckt gewesen wäre 

(act. 7/8 S. 3 sowie dazugehörige Beilage 5 [ohne Aktorennummer]).

So erwähnte der Gutachter dieses Problem konsequenterweise auch in seinem Sanie-

rungsvorschlag, wo er zu bedenken gab, dass – nebst Vergrösserung des Kaminrohrs 

und Einbau eines Kopfventilators – die Luftzuführung überdacht werden müsse, weil 

auch bei diesem Berechnungsmodell eine massiv grössere Verbrennungsluftzufuhr ver-

langt werde. Einen direkt umsetzbaren Vorschlag, wie die Luftzufuhr geändert werden 

könnte, legte er allerdings nicht vor. Die Gründe sind nicht bekannt. Einen Hinweis darauf 

könnte die Beklagte liefern, soweit sie vorbrachte, eine Zuleitung mit einem Querschnitt 

von 1'400cm
2
 würde zwei riesengrosse Rohre bedeuten (Prot. S. 12).

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An diesem Punkt ist die Behauptung der Beklagten, zwei solch grosse Rohre seien für 

eine Cheminée-Anlage dieser Grössenordnung völlig praxis- und realitätsfremd, mit den 

gutachterlichen Feststellungen nicht vereinbar. Möglicherweise sind solche Rohre praxis-

und realitätsfremd, aber nicht für diese Anlage an diesem Ort in dieser konzeptionellen 

Ausführung.

Auch wenn es zutreffen würde, dass die Klägerin 1 – wie behauptet – bereits vor der Er-

stellung des Gutachtens den Entschluss gefasst hätte, die Anlage neu erstellen lassen zu 

wollen, würde das am Befund des Gutachtens nichts ändern. Die Abnahme von diesbe-

züglichen Beweismitteln kann daher unterbleiben, weil die Frage, ob die Klägerin 1 ge-

genüber dem Gutachter die behauptete Neukonzeptionierung äusserte und wenn ja, was 

sie sagte, vor dem Hintergrund der Notwendigkeit einer neuen Anlage – sofern nicht Zu-

luftrohre in der im Gutachten berechneten Dimension eingebaut würden – nicht mehr re-

levant ist.

Gemäss der weiteren Darstellung der Kläger hätten sie nach Erstellung des Gutachtens 

mit Hafnermeister H._____ die nötigen Arbeiten besprochen, wobei H._____ dabei zum 

Schluss gelangt sei, dass ein neuer Cheminée-Einsatz mit kleinerer Feuerraumöffnung 

eingebracht werden müssen, weil die bestehende Feuerraumöffnung zu gross gewesen 

sei (act. 1 S. 9; act. 5/32). Zu diesem Befund kam H._____ im Übrigen bereits vor Erstel-

lung des Gutachtens. In seinem Privatgutachten spricht er davon, dass das Verhältnis 

der Rohre zur Feuerraumöffnung im Aufstellungsort D._____, rund 1'600 Meter über 

Meer, zu klein und die Auftriebshöhe unzureichend sei (act. 5/18). Auch wenn es sich 

hierbei nicht um ein taugliches Beweismittel handelt und die weiteren behaupteten Fest-

stellungen des Hafnermeisters H._____ nach Erstellung des Gutachtens reine Parteibe-

hauptungen der Kläger sind, deckt sich diese Darstellung mit dem Befund und den Aus-

sagen des Gutachtens. Der Ersatz der Cheminée-Anlage war eine mögliche, unter Be-

rücksichtigung realistischer Dimensionen der Rohre nötige Massnahme.

Die Kosten für die neue Anlage sowie die Abbruch- und Einbaukosten sind damit ausge-

wiesen und gerechtfertigt."

c) Mit diesen Ausführungen setzt sich die Beklagte in ihrer Berufungsschrift 

nicht in rechtsgenügender Weise auseinander. Sie weist lediglich darauf hin, dass 

schon die Klägerin 1 die bauseitige Vorgabe, wonach das Verbindungsstück und 

der Kamin durchgehend mit einem Innendurchmesser von 300mm hätten gebaut 

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werden müssen, mit 250mm nicht erfüllt habe (Urk. 32 S. 6). Darauf ist nachfol-

gend einzugehen. Bei der dritten von der Vorinstanz erwähnten Sanierungsvari-

ante (Abgasleitung 300mmm, Zuluft zweimal 297.92mm Durchmesser), welche 

der Gutachter J._____ als möglichen Sanierungsvorschlag bezeichnet (Urk. 7/8 

S. 4, Urk. 7/8d) beträgt der Querschnitt für die Zuluft rund 1'400 cm
2
, was die Be-

klagte selber als vollkommen praxis- und realitätsfremd bezeichnet hat (Prot. I S. 

12 f.). Das Gleiche gilt für die erste Variante. Die zweite Variante ist nicht normge-

recht. Das Privatgutachten H._____ hat die Vorinstanz nur zu Vergleichszwecken 

herangezogen. Im Ergebnis ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz ge-

stützt auf das gerichtlich eingeholte Gutachten von J._____ vom Rückbau der ge-

samten Cheminée-Anlage als notwendige Sanierungsmassnahme ausging.

2. a) Unter der Überschrift "Kontroll- und Überwachungspflichten von einge-

setzten Hilfspersonen / Selbstverschulden" moniert die Beklagte, der Bauleiter 

müsse im Rahmen seiner allgemeinen Kontrollpflicht darauf achten, dass die Vor-

arbeiten nicht an offensichtlichen Mängeln leiden bzw. dass die von den Unter-

nehmern bauseits verlangten Vorgaben eingehalten würden. Sei ein Mangel einer 

Vorarbeit ohne Schwierigkeiten erkennbar (weil anstatt der bauseits vorgegebe-

nen 300 mm Kamin-lnnendurchmesser und Frischluftzufuhr von zwei Mal 12 cm 

kleinere Dimensionierungen gewählt worden seien), so könne sich der Bauleiter 

selbst dann nicht entschuldigen, wenn er nicht zu einer förmlichen Abnahme der 

Kaminanlage verpflichtet sei. Im Rahmen seiner allgemeinen Kontrollpflicht hätte 

ihm der Mangel auffallen müssen. Selbst wenn der Bauleiter regelmässig auf die 

Arbeiten der beigezogenen spezialisierten Unternehmen vertrauen dürfe, so kön-

ne er gleichwohl nicht auf eine Kontrolle verzichten, weswegen den Bauleiter eine 

Mitverantwortung für das mangelhafte Gesamtwerk treffe. Vorliegend gelte dies 

umso mehr, als davon auszugehen sei, dass die Kaminanlage von der Bauherr-

schaft resp. der Bauleitung abgenommen worden sei. All diese Fragen habe die 

Vorinstanz nicht geprüft. Zwar werde eine allfällige teilweise Haftung des Bestel-

lers in Erwägung 4.5 diskutiert, doch entledige sich die Vorinstanz des Problems 

kurzerhand mit dem Hinweis auf das Schreiben vom 12. Juni 2007, wonach die 

Beklagte alles Weitere – Kaminanschluss, Zuluft und Standort Unterlagsboden –

nach Auftragserteilung mit dem Bauleiter der Kläger direkt besprechen und pla-

- 15 -

nen werde. Damit mache es sich die Vorinstanz definitiv zu einfach: Nicht nur, 

dass aus dieser vor Vertragsschluss gemachten Mitteilung nichts hinsichtlich ei-

ner fehlenden Mitverantwortung der Bauherrschaft abgeleitet werden könne (Ver-

traglich habe die Beklagte bauseits klar und unmissverständlich eine grössere 

Dimensionierung der Kaminanlage verlangt.), sondern die Vorinstanz gebe mit 

dieser Erwägung gleich selber zu, dass der Bauleiter massgeblich in die Planung 

der Kaminanlage involviert gewesen sei. Nach dem Gesagten sei damit gleichzei-

tig ausgedrückt, dass der Bauleiter durch seine mangelhafte Kontrolle, Überwa-

chung und Aufklärung den entstandenen Schaden mitverursacht habe. Die feh-

lende Kontrolle, Überwachung und Aufklärung bedeute ein Verhalten, das nach 

Art. 369 OR (Selbstverschulden des Bestellers) relevant sei und zu einer Ein-

schränkung einer allfälligen Haftung der Berufungsklägerin führen müsse (Urk. 32 

S. 8 f.).

b) Die Beklagte zeigt mit diesen Ausführungen nicht auf, wo sie die aus ihrer 

Sicht massgeblichen Tatsachenbehauptungen vor Vorinstanz aufgestellt hat, wel-

che diese nicht oder nicht richtig gewürdigt haben soll. Das Vorbringen der Be-

klagten ist daher unbehelflich. Die Vorinstanz hat sehr wohl die Frage nach einer 

allfälligen, zumindest teilweisen Haftung der Kläger als Besteller aufgeworfen, in-

dem sie vertragliche Pflichten verletzt hätten. Eine solche Pflicht der Kläger sei 

indessen nicht zu erkennen. Der Werkvertrag selber äussere sich nicht zur Frage, 

wer die baulichen Vorgaben bzw. die verlangten Dimensionierungen wem und 

wann habe mitteilen müssen. Die Vorinstanz weist dann auf das von der Beklag-

ten erwähnte Schreiben vom 12. Juni 2007 hin (Urk. 23/2). Den Klägern sei daher 

recht zu geben, wenn sie geltend machten, dass sie sich in guten Treuen auf die-

se Ankündigung hätten verlassen dürfen (Urk. 33 S. 15). Es wäre Aufgabe der 

Beklagten gewesen, sich mit dem vorinstanzlichen Urteil auseinanderzusetzen 

und in der Berufungsschrift mit klaren Verweisungen auf die vorinstanzlichen Ak-

ten aufzuzeigen, wo sie ein Fehlverhalten der Kläger bzw. von Personen, für de-

ren Verhalten die Kläger einstehen müssen, behauptet hat, das zu einer Mit- oder 

ausschliesslichen Verantwortung der Kläger für die mangelhafte Cheminée-

Anlage geführt haben soll. Auf die rein appellatorische Kritik der Beklagten am  

- 16 -

vorinstanzlichen Urteil ist nicht näher einzugehen. Zudem genügt es nicht, ledig-

lich für eine Haftungseinschränkung zu plädieren, ohne diese zu quantifizieren.

3. Die Beklagte bemängelt die Höhe des von der Vorinstanz zugesproche-

nen Schadenersatzanspruchs.

a) Die Vorinstanz hat den Klägern Schadenersatz gestützt auf Art. 368 Abs. 

1 OR im Umfang von Fr. 43'360.– zugesprochen, nämlich die Kosten für die neue 

Anlage sowie die Abbruch- und Einbaukosten (sog. "reine Sanierungskosten" in 

der Höhe von Fr. 34'359.30) und Fr. 9'001.60 Mangelfolgeschäden (vorprozes-

sualer Anwaltsaufwand, Grundbuchgebühren, Kosten des Privatgutachtens 

H._____ und des Feuerschauers G._____, Kosten für die gerichtliche Beweissi-

cherung). Dabei hat die Vorinstanz festgestellt, dass sich die Beklagte zu den ein-

zelnen Positionen hinsichtlich des Umfangs nicht geäussert habe. Die Beklagte 

habe sich lediglich gewundert, wie die Kläger dazu kämen, ihr die Kosten für 

Dachdeckerarbeiten, Gerüstungen, Elektroarbeiten, vorprozessuale Kosten und 

anderes überbinden zu wollen (Urk. 33 S. 20 f. und S. 25 f.). Die Vorinstanz ging 

gestützt auf das Gutachten von J._____ davon aus, dass die Innendurchmesser 

der beiden Zuluftleitungen 10 cm und diejenigen der Kamin- und Abgasanlage 

25 cm betrugen. Die Dimensionierung der Frischluftzuleitungen sei unzureichend. 

Es sei davon auszugehen, dass der Monteur die ungenügenden Dimensionierun-

gen erkannt habe. Von einem Fachmann dürfe erwartet werden, dass er die Vor-

arbeiten sorgfältig prüfe, bevor er mit seiner eigenen Arbeit beginne. Hätte die 

Beklagte bzw. deren Monteur die Vorarbeiten keiner solchen Prüfung unterzogen, 

wäre sie ohnehin haftbar für die Mängel. Zudem sei die Prüfungspflicht der Be-

klagten vertraglich stipuliert worden. Ob der Monteur als Subunternehmer oder 

Angestellter der Beklagten tätig gewesen sei, sei irrelevant. Es bestehe eine 

(kausale) Hilfspersonenhaftung der Beklagten (Urk. 33 S. 9 f., S. 13 und S. 25).

b) Gemäss Beklagter stellt sich die Frage, welche Rechtsfolgen sich erge-

ben, wenn der Vermögensstand der Klägerin 1 bei pflichtgemässer Abmahnung 

durch die Beklagte mit demjenigen bei fehlender Abmahnung verglichen werde. 

Dabei hänge der zu ersetzende Schaden davon ab, wie sich die Klägerin 1 bei 

pflichtgemässer Abmahnung durch die Beklagte weiter verhalten hätte (Stichwor-

- 17 -

te: Abbruch der Kaminanlage, Anpassung, Neuplanung und Neubau, Verzicht auf 

weitere Massnahmen etc.). Wäre die Klägerin 1 auf die ungenügenden Vorarbei-

ten aufmerksam gemacht worden, wäre für sie eine Neuplanung der Kaminanlage 

mit den entsprechenden Anschlüssen unumgänglich geworden, sodass ihr letzt-

lich diese Rückbaukosten der Kaminanlage und der Anschlüsse so oder anders 

angefallen wären. Denn die Kaminanlage sei zu diesem Zeitpunkt bereits gestan-

den und die Klägerin 1 habe nicht geltend gemacht, dass die Beklagte für die Er-

stellung der Kaminanlage und die Verbindungsstücke selbständig eine Verantwor-

tung zu tragen habe. Aus dem Gutachten J._____ ergebe sich, dass die gesamte 

Kaminanlage mit dem Verbindungsstück eine Minimaldimensionierung von 

300 mm haben müsse, was bauseits zu erbringen gewesen sei. Die ungenügen-

den Vorarbeiten seien somit der Klägerin 1 anzulasten und vom Schadensquanti-

tativ auszuscheiden. Diesbezüglich sei die Klägerin 1 ihrer Substantiierungs- und 

Beweisverpflichtung nicht nachgekommen (Urk. 32 S. 10 ff.).

c) Nach Auffassung der Kläger wären die Kosten für die Behebung der 

Mängel bei den Vorarbeiten nicht ihnen, sondern der Generalunternehmerin bzw. 

der Verkäuferin angefallen, wenn die Beklagte die Mängel der Kaminanlage sofort 

mitgeteilt hätte. Aufgrund der unterlassenen Anzeige an die Kläger seien ihre 

Mängelrechte gegenüber der Verkäuferin verwirkt, zumal den Klägern im Kaufver-

trag keine Garantiefrist im Sinne der SIA-Norm 118 eingeräumt worden sei. Die 

Kosten der Neuerstellung der Kaminanlage seien folglich nur aufgrund der unter-

lassenen Anzeige der Beklagten (im Sinne von Art. 365 Abs. 2 OR sowie der kla-

ren Bestimmung in der Auftragsbestätigung) bei den Klägern angefallen. Die ent-

sprechenden Kosten seien ihnen deshalb von der Beklagten als Verursacherin

der betreffenden Schadensposition zu ersetzen. Dies müsse umso mehr gelten, 

als nach den Feststellungen im gerichtlichen Gutachten die von der Beklagten 

eingebaute Cheminée-Anlage auch mit einem Innendurchmesser von 300 mm, 

wie von der Beklagten vorgegeben, nicht funktioniert hätte. Die von der Beklagten 

montierte Feuerraumöffnung wäre auch bei dem von ihr vorgegebenen Innen-

durchmesser von 300 mm zu gross dimensioniert gewesen. Gemäss Gerichtsgut-

achten hätte die Anlage, so wie sie von der Beklagten geliefert und montiert wor-

- 18 -

den sei, nämlich einen Innendurchmesser von 400 mm und eine Verlängerung

des Kamins um sechs Meter(!) erfordert (Urk. 38 S. 8).

d) Auch bei der Bestimmung des Schadenersatzes unterlässt es die Beklag-

te, in ihrer Berufungsschrift aufzuzeigen, dass und wo sie im vorinstanzlichen Ver-

fahren geltend gemacht hat, dass die Kosten des Abbruchs und der Neuerstellung 

der Kaminanlage auch bei rechtzeitiger Abmahnung durch die Beklagte der Klä-

gerin 1 entstanden wären, weshalb die Beklagte von vornherein nicht für diese 

Kosten aufkommen müsse (vgl. Gauch, Der Werkvertrag, 5. A., Zürich 2011, N 

832). Unwidersprochen blieb die vorinstanzliche Feststellung, wonach sich die 

Beklagte nicht im Einzelnen zum Umfang der Schadenspositionen geäussert ha-

be. Der Vorwurf, die Klägerin 1 habe den Schaden nicht substantiiert, geht daher 

ins Leere wie auch der Vorwurf, die Vorinstanz habe den Schaden falsch ermittelt. 

Der Unternehmer haftet nämlich für Schäden, die der Besteller durch die Verlet-

zung der Anzeigepflicht erleidet (Gauch, a.a.O., N 829, 853 ff.).

Die Beklagte wendet sich gegen einzelne Schadenspositionen, ohne darzu-

tun, dass sie diese – entgegen der Feststellung im angefochtenen Urteil (Urk. 33 

S. 26) – bereits vor Vorinstanz bestritten hat (Urk. 32 S. 12 f.). Hinzu kommt, dass 

entgegen der Auffassung der Beklagten vorprozessuale Anwaltskosten einen 

Mangelfolgeschaden darstellen können, wenn sie nicht durch eine prozessuale 

Parteientschädigung abgedeckt sind und der Beizug des Anwalts gerechtfertigt 

war. Das gleiche gilt für die Kosten, welche durch den Beizug eines Sachverstän-

digen zur Feststellung des Mangels entstanden sind (Gauch, a.a.O., N 1873; BGE 

126 III 392). Dass diese Voraussetzungen vorliegend nicht gegeben sind, hat die 

Beklagte vorinstanzlich nicht geltend gemacht.

Unter Hinweis auf Urk. 5/33 (Rechnung von Hafnermeister H._____ vom 31. 

Mai 2011) ging die Vorinstanz von gesamthaften Kosten für den Hafnermeister 

von Fr. 29'580.45 aus (Urk. 33 S. 20). Es ist zutreffend, dass die Vorinstanz in ih-

rem Urteil nicht alle Teilpositionen der Rechnung von H._____, aber dennoch das 

Rechnungstotal aufführt; die Positionen "Abgas-Anlage" (Fr. 3'938.–) und 

5.5 Stunden "Einbau der Elektro-Leitungen" (Fr. 467.50) fehlen. Die Beklagte 

macht nur geltend, hier sei das Urteil mangelhaft, ohne jedoch einzelne Beträge 

- 19 -

zu bestreiten oder darzutun, dass sie dies bereits vor Vorinstanz getan habe. Die 

fehlenden Detailpositionen ergeben sich ohne weiteres aus Urk. 5/33.

Zusammengefasst ist das Quantitativ nicht zu beanstanden.

4. a) Im Eventualstandpunkt rügt die Beklagte, dass die Vorinstanz ihren 

Anspruch auf Beweisführung verletzt habe. Es stehe zur Diskussion, dass einver-

nehmlich eine Übereinkunft bestanden habe, die Heizkörperlieferung an die be-

reits vorbestehende, bauseits erstellte Kaminanlage mit den Verbindungsstücken 

anzupassen. Des Weiteren erlange in diesem Zusammenhang auch die von der 

Beklagten aufgestellte Aussage Bedeutung, wonach die Klägerin 1 die offenbar 

einmal ausgewählte Cheminée-Anlage durch ein anderweitiges Modell habe er-

setzen wollen. Die Behauptungen der Beklagten, der Monteur habe im Rahmen 

des Gespräches abgemahnt und die Parteien hätten dann vor Ort einvernehmlich 

versucht, die Cheminée-Anlage (Heizkörper) an die bauseits erbrachten Vorbe-

dingungen anzupassen, werde gar nicht erst weiter geprüft. Auch hier sei die Be-

klagte von relevanten Beweismassnahmen, die zumindest eine Entlastung ihrer 

Sorgfaltspflichtverletzung (Abmahnverpflichtung) hätten bedeuten können, von 

der Vorinstanz "gekappt "worden. Denn die Bestellerin könne sich letztlich nicht 

auf die Verletzung der Anzeigepflicht des Unternehmers berufen, falls sich auch 

bei unverzüglicher Anzeige der in Frage stehenden Verhältnisse nichts am Ge-

schehensablauf geändert hätte, weil sie zum Beispiel trotz erfolgter Anzeige an 

der Verarbeitung des mangelhaften Stoffes oder an der unveränderbaren Bebau-

ung des ungeeigneten Baugrundes festgehalten hätte. Um einen analogen Fall

drehe es sich vorliegend. Die Vereinbarung der ad hoc-Anpassung der Heizkörper 

an vorbestehende Bauleistungen der Bauherrschaft entspreche im Übrigen 

durchaus einer Usanz, da sich solche Problemstellungen häufig ergäben und An-

passungsarbeiten zur Vermeidung eines kostspieligen Rückbaus oftmals und 

auch erfolgreich zur Anwendung gelangten. Diese Beweisvorkehrungen seien im 

Rahmen der Rückweisung des Verfahrens ergänzend nachzuholen (Urk. 32 

S. 13 f.).

- 20 -

b) Die Vorinstanz hat zur Frage der Abmahnung und Anpassung der Anlage 

folgendes ausgeführt (Urk. 33 S. 13 f.; vgl. auch schon vorn S. 14, zweiter Ab-

satz):

"Ferner behauptet die Beklagte, der Monteur habe im Rahmen des Gesprächs abge-

mahnt und man habe versucht, die Anlage einzupassen. Dies wird von den Klägern

bestritten. Weitere diesbezügliche Einzelheiten des Gesprächs wurden nicht behauptet. 

Insbesondere wurde nicht behauptet, dass – nebst den Klägern – andere Personen an-

wesend gewesen seien, namentlich Vertreter von Vorunternehmern oder des Generalun-

ternehmers. Waren aber nur die Kläger zugegen, sind an eine Abmahnung im Sinne der 

Sorgfalts- und Treuepflicht des Unternehmers erhöhte Anforderungen zu stellen. Gemäss 

Art. 369 OR fallen die dem Besteller gegebenen Rechte dahin, wenn er durch Weisun-

gen, die er entgegen den ausdrücklichen Abmahnungen des Unternehmers über die Aus-

führung erteilte, selbst verschuldet hat. Keine Weisungen in diesem Sinne stellen indes-

sen Anregungen, Wünsche oder auch Äusserungen des Bestellers, die er aufgrund von 

durch den Unternehmer initiierten Empfehlungen oder gar auf dessen Drängen hin ab-

gibt, dar. Umso weniger handelt es sich um eine Weisung, wenn der Besteller Vorschläge 

des Unternehmers lediglich genehmigt (Gauch, a.a.O., N 1928-1931). Mit anderen Wor-

ten hätte sich der Monteur als Fachmann weigern müssen, die Anlage einzubauen und 

hätte sich aus der Haftpflicht nur befreien können, wenn [sich] die Kläger in voller Kennt-

nis der Mangelhaftigkeit der Vorarbeiten und den daraus resultierenden Konsequenzen 

bzw. Risiken für den Einbau entschieden hätten und ihm den klaren Auftrag bzw. die kla-

re Weisung dazu erteilt hätten. Dies behauptet die Beklagte hingegen nicht. Soweit sie 

behauptet, es sei gemeinsam eine pragmatische Lösung gesucht worden und man habe 

versucht, die Anlage in die bestehende Vorgabe einzupassen, kann sie sich damit nicht 

aus der Haftung befreien.

Daran würde im Übrigen auch die Befragung des angerufenen Monteurs als Zeuge nichts 

ändern. Zwar sind an die Substantiierungspflicht bezüglich des Inhalts eines behaupteten 

Gesprächs, an dem der Behauptende nicht beteiligt war, keine hohen Anforderungen zu 

stellen. Dies gilt allerdings nur für unbeteiligte Dritte, währenddem sich die Beklagte vor-

liegend das Wissen ihres Monteurs anrechnen lassen muss.

Bemerkenswerterweise passt die weitere Behauptung der Beklagten – die volle Tragwei-

te des Problems sei erst mit dem Gutachten erfasst worden, worauf noch zurückzukom-

men sein wird – nicht in dieses Bild, ändert allerdings an den vorstehenden Ausführun-

- 21 -

gen nichts. Die Frage, weshalb Monate vergingen und ein Gutachten nötig war, um die 

Ursache des Problems zu eruieren, wenn der Monteur doch bereits beim Einbau der An-

lage die Mangelhaftigkeit der Vorarbeiten entdeckt und die Anlage zusammen mit den 

Klägern eingepasst haben will, kann offen gelassen werden. Vorliegend spielt es, wie ge-

sehen, keine Rolle, ob der Monteur die Mangelhaftigkeit der Vorarbeiten mit Sicherheit 

erkannte; er hätte sie zumindest erkennen müssen."

Mit diesen Erwägungen setzt sich die Beklagte in ihrer Berufungsschrift nicht 

auseinander, wie die Kläger zu Recht bemerken (Urk. 38 S. 10), sondern sie wie-

derholt lediglich ihren vor Vorinstanz eingenommenen Standpunkt. Sie genügt 

damit ihrer Begründungspflicht nicht. Die Kläger hatten übrigens schon in der 

Replik zutreffend auf die fehlende Substantiierung der angeblich durch den Mon-

teur erfolgten Abmahnung hingewiesen (Prot. I S. 15); das Gericht traf daher 

diesbezüglich keine zusätzliche Fragepflicht (Bger 4A_57/2014, E. 1.3.3).

Bezüglich der Klägerin 1 dringt somit die Beklagte mit ihrer Berufung nicht 

durch; die Klage der Klägerin 1 ist gutzuheissen.

V.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfah-

rens je zur Hälfte dem Kläger 2 und der Beklagten aufzuerlegen. Zudem hat der 

Kläger 2 der Beklagten und diese der Klägerin 1 eine volle Prozessentschädigung 

zu bezahlen. Die Beklagte hat den Klägern überdies die Hälfte der Gebühr für die 

Klagebewilligung zu erstatten.

Die erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 5'000.– wurde von keiner Par-

tei beanstandet und ist zu bestätigen. Sie ist auch für das Berufungsverfahren zu 

übernehmen. Auch die von der Vorinstanz festgesetzte (volle) Parteientschädi-

gung von Fr. 6'400.– gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Für das Berufungsver-

fahren beträgt eine volle Parteientschädigung Fr. 3'200.– (§ 13 Abs. 1 und 2   

AnwGebV). Ein Mehrwertsteuerzuschlag wurde von keiner Partei verlangt.

- 22 -

Es wird erkannt:

1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin 1 Fr. 43'360.– nebst 5 % Zins seit 

15. September 2011 zu bezahlen.

2. Die Klage des Klägers 2 wird abgewiesen.

3. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'000.– festgesetzt.

4. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden dem Kläger 2 und der 

Beklagten je zur Hälfte auferlegt und mit dem von den Klägern geleisteten 

Kostenvorschuss verrechnet; die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern 

Fr. 2'500.– zu ersetzen.

5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'000.– festgesetzt.

6. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Klä-

ger 2 und der Beklagten je zur Hälfte auferlegt und mit dem von der Beklag-

ten geleisteten Kostenvorschuss verrechnet; der Kläger 2 wird verpflichtet, 

der Beklagten Fr. 2'500.– zu ersetzen.

7. Der Kläger 2 wird verpflichtet, der Beklagten für das erst- und zweitinstanzli-

che Verfahren eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 9'600.– zu be-

zahlen.

8. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin 1 für das erst- und zweitinstanzli-

che Verfahren eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 9'600.– und 

den Klägern Fr. 240.– zu bezahlen.

9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Pfäffikon, 

je gegen Empfangsschein.

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück.

10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

- 23 -

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 43'360.–.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

Zürich, 11. Juli 2014

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer

Die Vorsitzende:

Dr. L. Hunziker Schnider

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. G. Ramer Jenny

versandt am:
mc