# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 374c1175-40d1-594e-8d2a-736ab8059862
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-22
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 22.12.2021 VD.2021.39 (AG.2022.11)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2021-39_2021-12-22.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2021.39

 

URTEIL

 

vom 22. Dezember 2021

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André
Equey, Dr. Christoph A. Spenlé

und a.o.
Gerichtsschreiber MLaw Vladimir Hof

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                         
Rekurrent

[...]

 

gegen

 

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 18. Dezember 2020

 

betreffend
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung

 

Sachverhalt

 

Der italienische
Staatsangehörige A____ (Rekurrent), geboren am [...], reiste am 26. Juni 2008
letztmalig in die Schweiz ein und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA
zur Erwerbsaufnahme. Im Jahr 2014 wurde seine Aufenthaltsbewilligung um fünf
Jahre bis zum 25. Juni 2019 verlängert. Mit Arbeitsvertrag vom 23. März 2017
ging der Rekurrent letztmals ein Arbeitsverhältnis ein, welches ihm jedoch am
30. Mai 2017 per 10. Juni 2017 gekündigt wurde. In der Folge bezog er bis zu
seiner Aussteuerung am 9. März 2018 Arbeitslosenentschädigung.

 

Mit
Verfallsanzeige vom 2. April 2019 wurde der Rekurrent durch das
Staatssekretariat für Migration (SEM) informiert, dass seine
Aufenthaltsbewilligung demnächst ablaufe. Am 6. Mai 2019 stellte der Rekurrent
ein Gesuch um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung. Zwecks Prüfung der
Erteilung einer Niederlassungsbewilligung tätigte das Migrationsamt Basel-Stadt
die entsprechenden Abklärungen. Namentlich wurde der Rekurrent mit Schreiben
vom 14. Mai und 13. Juni 2019 zur Einreichung von Unterlagen und Beantwortung
von Fragen aufgefordert. Dem kam der Rekurrent mit Eingaben vom 27. Mai und 26.
Juni 2019 nach. Mit Schreiben vom 25. November 2019 informierte das
Migrationsamt den Rekurrenten über die Absicht, seine Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA nicht mehr zu verlängern und gewährte ihm das rechtliche Gehör. Der
Rekurrent nahm hierzu mit Schreiben vom 5. Dezember 2019 Stellung und gab
ergänzend an, seinen Vater zu pflegen, wofür er Pflegebeiträge erhalte. Auf
Nachfrage des Migrationsamts vom 27. Januar 2020 gab der Rekurrent mit
Schreiben vom 5. Februar 2020 weitere Auskünfte über den Umfang der Pflege
seines Vaters. Mit Verfügung des Migrationsamts vom 17. März 2020 wurde die
Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten nicht verlängert und der Rekurrent aus
der Schweiz weggewiesen. Die Kosten dieser Verfügung von CHF 300.– gingen zu
Lasten des Rekurrenten. Den gegen diese Verfügung am 25. März 2020 erhobenen
Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt (JSD) mit
Entscheid vom 18. Dezember 2020 ab und auferlegte dem Rekurrenten eine Spruchgebühr
von CHF 400.–.

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der am 21. Dezember 2020 angemeldete und am 15. Februar
2021 innert erstreckter Frist begründete Rekurs an den Regierungsrat des
Kantons Basel-Stadt, mit dem der Rekurrent die Verlängerung seiner
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA beantragt. Diesen Rekurs überwies das
Präsidialdepartement Basel-Stadt mit Schreiben vom 11. März 2021 dem
Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das JSD schliesst mit Eingabe vom 26. April
2021 auf Abweisung des Rekurses; unter o/e-Kostenfolge. Mit Replik vom 20. Mai
2021 hält der Rekurrent an seinen Rechtsbegehren fest und beantragt ergänzend,
es sei ihm eine «Aufenthaltsbewilligung ohne Erwerbstätigkeit» zu erteilen. Ferner
sei eine Aufenthaltsdauer von insgesamt 23 Jahren zu berücksichtigen. Die weiteren
Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie
für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen. Das Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
folgt aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 11. März 2021
sowie § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist gemäss § 88
Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes
(GOG, SG 154.100) das Dreiergericht. Der Rekurrent ist als Adressat des
angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist deshalb
gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf seinen frist- und
formgerecht erhobenen Rekurs ist somit einzutreten.

 

1.2

1.2.1   Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8

 

1.3.

1.3.1   Das
Ausländergesetz (AuG, SR 142.20) wurde am 16. Dezember 2016 revidiert und in
das 

Ausländer- und
Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20) umbenannt. Einige geänderte Bestimmungen
traten bereits am 1. Januar und am 1. Juli 2018 in Kraft, die übrigen
geänderten Bestimmungen einschliesslich des geänderten Titels hingegen erst am
1. Januar 2019. Damit stellt sich die Frage, ob im vorliegenden hängigen
Verfahren das alte oder das neue Recht anwendbar ist.

 

1.3.2   Das
anwendbare materielle Recht bestimmt sich nach Art. 126 Abs. 1 AuG bzw. AIG.
Nach der Rechtsprechung ist das bisherige materielle Recht gemäss Art. 126 Abs.
1 AuG über den zu engen Wortlaut dieser Bestimmung hinaus auf alle Verfahren
anwendbar, die erstinstanzlich vor Inkrafttreten des neuen Rechts eingeleitet
worden sind, unabhängig davon, ob sie von Amtes wegen oder auf Gesuch hin
eröffnet worden sind. Dementsprechend bleibt in analoger Anwendung von Art. 126
Abs. 1 AuG das bisherige materielle Recht anwendbar, wenn das Verfahren vor dem
Inkrafttreten des neuen Rechts von Amtes wegen eröffnet worden ist. Massgebend
ist dabei der Zeitpunkt, in dem die betroffene Person von der Eröffnung des
Verfahrens in Kenntnis gesetzt worden ist. Diese Praxis beansprucht auch für
die Revision vom 16. Dezember 2016 Geltung (VGE VD.2020.113 vom 4. November
2020 E. 1.4., mit Nachweisen).

 

1.3.3   Betreffend
das Verfahrensrecht bestimmen die allgemeinen Übergangsbestimmungen des AuG
bzw. AIG (Art. 126 Abs. 2), dass sich das Verfahren nach dem neuen Recht
richtet (VGE VD.2019.64 vom 19. August 2019 E. 1.4, VD.2019.18 vom 22. Juli
2019 E. 2.1, VD.2019.75 vom 26. Juni 2019 E. 1.4). Dies entspricht dem
allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsatz, wonach neue
Verfahrensbestimmungen ab ihrem Inkrafttreten grundsätzlich von allen Instanzen
sofort anzuwenden sind (VGE VD.2020.75 vom 15. Oktober 2020 E. 1.5.3, VD.2019.64
vom 19. August 2019 E. 1.4, VD.2019.18 vom 22. Juli 2019 E. 2.1, VD.2019.75 vom
26. Juni 2019 E. 1.4; vgl. BGE 136 II 187 E. 3.1 S. 189; Tschannen/‌Zimmerli/‌Müller,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 24 N 20).

 

1.3.4   Im
vorliegenden Fall wurde das Verfahren durch das Gesuch des Rekurrenten um
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung vom 6. Mai 2019 eröffnet. Folglich
beurteilt sich der vorliegende Fall nach den materiellen und prozessualen Bestimmungen
des neuen Rechts, wie das JSD richtig erkannt hat.

 

2.

Das nationale
Migrationsrecht gilt für den Aufenthalt des Rekurrenten als italienischen
Staatsangehörigen nur soweit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft
sowie ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
(Freizügigkeitsabkommen [FZA, SR 0.142.112.681]) keine abweichende Bestimmung
enthält. Zudem kommt es zur Anwendung, wenn es eine vorteilhaftere Regelung seiner
Rechtsstellung enthält (VGE VD.2020.76 vom 16. September 2020 E. 2.1). Es
rechtfertigt sich daher vorab zu prüfen, ob sich der Beschwerdeführer auf ein
Aufenthaltsrecht nach dem FZA berufen kann.

 

3.         

3.1      

3.1.1   Gemäss
Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA erhält ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger einer
Vertragspartei ist und mit einem Arbeitgeber des Aufnahmestaates ein
Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mindestens einem Jahr eingeht, eine
Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von fünf Jahren, gerechnet ab
dem Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis (EU/EFTA-B-Bewilligung). Diese wird
automatisch um mindestens fünf Jahre verlängert. Bei der ersten Verlängerung
kann die Gültigkeitsdauer beschränkt werden, wenn der Inhaber seit mehr als
zwölf aufeinanderfolgenden Monaten unfreiwillig arbeitslos ist; die Dauer der
Bewilligungsverlängerung darf ein Jahr nicht unterschreiten (Art. 6 Abs. 1
Anhang I FZA).

 

3.1.2   Nach
Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA darf einer arbeitnehmenden Person eine gültige
Aufenthaltsbewilligung nicht allein deshalb entzogen werden, weil sie keine
Beschäftigung mehr hat, entweder, weil sie infolge von Krankheit oder Unfall
vorübergehend arbeitsunfähig oder unfreiwillig arbeitslos geworden ist, falls
das zuständige Arbeitsamt dies ordnungsgemäss bestätigt. Dabei gelten
die von der zuständigen Behörde ordnungsgemäss bestätigten Zeiten
unfreiwilliger Arbeitslosigkeit und die Abwesenheiten infolge Krankheit oder
Unfall als Beschäftigungszeiten (vgl. Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA i.V.m. Art. 2
Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 der Verordnung [EWG] Nr. 1251/70 der Kommission vom
29. Juni 1970 über das Recht der Arbeitnehmer, nach Beendigung einer
Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates zu verbleiben, in: ABl. L 142
vom 30. Juni 1970, S. 24 ff.). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts
kann ein Arbeitnehmer seine freizügigkeitsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft
verlieren, wenn er freiwillig arbeitslos geworden ist, wenn aufgrund seines
Verhaltens feststeht, dass keinerlei ernsthafte Aussichten (mehr) darauf
bestehen, dass er in absehbarer Zeit eine andere Arbeit finden wird, oder wenn
sein Verhalten gesamthaft als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden muss, weil
er seine Bewilligung (etwa) gestützt auf eine fiktive bzw. zeitlich kurze
Erwerbstätigkeit einzig zum Zweck erworben hat, von günstigeren
Sozialleistungen als im Heimat- oder einem anderen Vertragsstaat zu profitieren
(vgl. BGE 144 II 121 E. 3.1 S. 124 f., 141 II 1 E. 2.2.1 S. 4). Wenn der
Arbeitnehmer seine freizügigkeitsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft verloren
hat, kann die zuständige Behörde die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA widerrufen
oder nicht verlängern (vgl. Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über den freien
Personenverkehr [VEP, SR 142.203]; BGE 144 II 121 E. 3.1 S. 124 f., 141 II 1 E.
2.2.1 S. 4 f.; BGer 2C_1008/2019 vom 13. März 2020 E. 4.1, 2C_99/2018 vom 15.
Mai 2018 E. 4.3). Damit wird die (deklaratorische) bewilligungsrechtliche an
die (rechtsbegründende) anspruchsrechtliche Situation angepasst (BGE 141 II 1
E. 2.2.1 S. 4 f.).

 

3.1.3   Der
Bundesrat hat per 1. Juli 2018 die Änderung des Ausländergesetzes vom 16. Dezember
2016 in Kraft gesetzt (AS 2018 733, 737). Seither regelt Art. 61a AIG in
Ausführung des FZA das Erlöschen des Aufenthaltsrechts sowie den Zugang zur
Sozialhilfe für Staatsangehörige der EU/EFTA-Mitgliedstaaten, die ursprünglich
eine Aufenthalts- oder Kurzaufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer
unselbständigen Erwerbstätigkeit erhalten haben und deren Arbeitsverhältnis
unfreiwillig beendet wird (vgl. Botschaft zur Änderung des Ausländergesetzes
vom 4. März 2016, BBl 2016 3007 ff., 3054 f.). Namentlich legt die genannte
Bestimmung nach ihrem Wortlaut in den Absätzen 1 bis 4 konkrete Fristen fest,
bei deren Ablauf das Aufenthaltsrecht von Staatsangehörigen der EU/EFTA-Mitgliedstaaten
nach unfreiwilliger Beendigung des Arbeitsverhältnisses erlischt. Demnach
erlischt das Aufenthaltsrecht von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU
und der EFTA mit einer Aufenthaltsbewilligung sechs Monate nach unfreiwilliger
Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn dieses vor Ablauf der ersten zwölf
Monate des Aufenthalts endet. Wird nach Ablauf der sechs Monate nach Art. 61a
Abs. 1 AIG weiterhin Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt, so erlischt das
Aufenthaltsrecht mit dem Ende der Entschädigung (Art. 61a Abs. 2 AIG). Bei
unfreiwilliger Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach den ersten zwölf
Monaten des Aufenthalts erlischt das Aufenthaltsrecht von Staatsangehörigen der
Mitgliedstaaten der EU und der EFTA mit einer Aufenthaltsbewilligung gemäss
Art. 61a Abs. 4 AIG sechs Monate nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
Wird nach Ablauf der sechs Monate weiterhin Arbeitslosenentschädigung
ausbezahlt, so erlischt das Aufenthaltsrecht sechs Monate nach dem Ende der
Entschädigung.

 

3.1.4   Die
Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten wurde zuletzt im Jahr 2014 um fünf Jahre
bis zum 25. Juni 2019 verlängert (vgl. Entscheid des JSD vom 18. Dezember 2020,
Ziff. I.2). Der Rekurrent ging mit Arbeitsvertrag vom 23. März 2017 ein
Arbeitsverhältnis ein, welches ihm jedoch in der Probezeit am 30. Mai 2017 auf
den 10. Juni 2017 gekündigt wurde. Bis zur Aussteuerung am 9. März 2018 hat der
Rekurrent Arbeitslosenentschädigung bezogen. Seither ist er weder einer
selbständigen noch einer unselbständigen Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen.
Die Sozialhilfe erachtet denn auch eine Ablösung von deren Unterstützung trotz
regelmässiger Arbeitsbemühungen aufgrund des Alters und der vorherigen
Hilfstätigkeiten des Rekurrenten als nicht absehbar (vgl. Anfrage betreffend
Sozialhilfe vom 19. Juni 2019). Ob der Rekurrent angesichts der Pflegetätigkeit
für seinen Vater überhaupt als vermittelbar anzusehen ist, erscheint ebenso fraglich.
Der Rekurrent räumt vielmehr selbst ein, derzeit geringe Chancen auf dem Schweizer
Arbeitsmarkt zu haben (vgl. Rekursbegründung vom 15. Februar 2021, S. 1) und thematisiert
gar die Möglichkeit der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für Nichterwerbstätige
(vgl. Replik vom 20. Mai 2021, S. 2). Folgerichtig ist das Aufenthaltsrecht des
Rekurrenten kraft seiner Arbeitnehmereigenschaft gemäss Art. 61a Abs. 4 AIG am
9. September 2018 erloschen.

 

3.2      

3.2.1   Ein
Aufenthaltsrecht könnte sich ferner aus dem Anspruch auf Familiennachzug
ergeben (vgl. Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA). Zu den Familienangehörigen, die nach
Art. 3 Anhang I FZA das Recht haben, bei einer Person Wohnung zu nehmen, die
Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, gehören
ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit der Ehegatte und die Verwandten in
absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt
gewährt wird (Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA). Damit der nachzuziehende
Angehörige bei der freizügigkeitsberechtigten Person Wohnung nehmen kann, hat
dafür eine Wohnung vorhanden zu sein, die den für Inländer geltenden normalen
Anforderungen entspricht (vgl. Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA). Die Eigenschaft
eines Familienangehörigen, dem Unterhalt gewährt wird, ergibt sich aus einer
tatsächlichen Situation, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der erforderliche
Unterhalt des Familienangehörigen vom Aufenthaltsberechtigten materiell
sichergestellt wird (BGE 135 II 369 E. 3.1 S. 372 m.w.H.). Es genügt eine
tatsächliche Unterstützung zum Beispiel in der Form von Kost und Logis oder von
finanziellen Beiträgen (Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3709 ff., 3792). Wenn Sozialhilfe
geleistet wird oder geleistet werden müsste, kann das Recht auf Familiennachzug
nicht im Sinne des FZA anerkannt werden (Weisungen und Erläuterungen zur
Verordnung über den freien Personenverkehr [Weisungen VFP], Bern-Wabern Januar
2021, Ziff. 9.2.2).

 

3.2.2   Im
vorliegenden Fall lässt der Vater des Rekurrenten diesen bei sich wohnen.
Darüber hinaus scheinen seine Hilflosenentschädigung sowie seine Pflegebeiträge
an die Lebenskosten des Rekurrenten beizutragen. Ob diese Zuwendungen
ausreichen, um den Unterhaltsbedarf des Rekurrenten zu decken, erscheint jedoch
fraglich. Weiter weist die Tatsache, dass der Mietzins wie auch die anderen
Ausgaben des Rekurrenten zumindest teilweise mit den Ergänzungsleistungen seines
Vaters finanziert werden, auf eine Missbrauchssituation hin (vgl. Weisungen
VFP, Ziff. 9.2.1 Fn. 152). Dieser verfügt nicht über genügend eigene Mittel, um
seinen sozialen Existenzbedarf zu decken, ansonsten er doch keine
Ergänzungsleistungen beziehen könnte. Um zusätzlich zu seinen eigenen Ausgaben
auch jene seines Sohnes zu decken, müsste er einen erheblichen Teil seines
Grundbedarfs zu Gunsten seines Sohnes freigeben. Eine Unterhaltsgewährung im
für den Familiennachzug erforderlichen Ausmass fällt daher ausser Betracht.

 

3.3      

3.3.1   Ebenso
wenig kann der Rekurrent einen Aufenthaltsanspruch gemäss Art. 24 Ziff. 1
Anhang I FZA geltend machen. Dieser Anspruch von Personen, die keine
Erwerbstätigkeit ausüben, setzt voraus, dass sie über ausreichende finanzielle
Mittel verfügen, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfe in
Anspruch nehmen müssen. Die eigenen finanziellen Mittel gelten dann als
ausreichend, wenn sie den Betrag übersteigen, unterhalb dessen die eigenen
Staatsangehörigen auf Grund ihrer persönlichen Situation und gegebenenfalls
derjenigen ihrer Familienangehörigen Anspruch auf Fürsorgeleistungen haben. Ist
diese Bedingung nicht anwendbar, so gelten die finanziellen Mittel des
Antragstellers als ausreichend, wenn sie die von der Sozialversicherung des
Aufnahmestaates gezahlte Mindestrente übersteigen (Art. 24 Ziff. 2 Anhang I
FZA).

 

3.3.2   Der
Rekurrent wird seit Februar 2021 nicht mehr von der Sozialhilfe unterstützt.
Die Loslösung von der Sozialhilfe erfolgte jedoch nicht aufgrund einer
verbesserten Einkommenssituation. Es kann daher keine Prognose gestellt werden,
ob diese Ablösung nachhaltig geschehen ist. Vielmehr scheint der Rekurrent
aufgrund seiner Bedürftigkeit nach wie vor anspruchsberechtigt zu sein, zumal
sich seine finanzielle Situation seit der Ablösung im Februar 2021 nicht
wesentlich verändert hat. Unabhängig davon, ob die Unterstützung der
Sozialhilfe tatsächlich beansprucht wird, übersteigen die Mittel des
Rekurrenten nicht jenen Betrag, unterhalb dessen aufenthaltsberechtigte
Personen auf Grund ihrer persönlichen Situation Anspruch auf Fürsorgeleistungen
haben.

 

3.4      Daraus
folgt, dass der Rekurrent keinen freizügigkeitsrechtlichen Aufenthalts- oder
Verbleibeanspruch geltend machen kann.

 

4.

4.1      

4.1.1   Wie
die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, kann nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG von
den Zulassungsvoraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
gemäss Art. 18–29 AIG abgewichen werden, um schwerwiegenden persönlichen
Härtefällen oder wichtigen öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen. Liegt
ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vor, kann eine
Aufenthaltsbewilligung erteilt werden. Dabei handelt es sich um eine
Ermessensbewilligung, auf deren Erteilung gemäss Rechtsprechung des
Bundesgerichts grundsätzlich kein Anspruch besteht (BGE 137 II 345 E. 3.2.1, S.
348; BGer 2C_373/2013 vom 8. Mai 2013 E. 3.1). Die Behörde hat ihr Ermessen
aber rechtsgleich, willkürfrei und verhältnismässig auszuüben (VGE VD.2020.96
vom 3. Februar 2021 E. 2.2, VD.2020.153 vom 9. September 2020 E. 2.2 und VD.2017.88
vom 27. September 2017 E. 5.1; Good/‌Bosshard,
in: Caroni et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 30 N 2;
Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.],
Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl., Zürich 2019, Art. 30 AIG N 1).

 

4.1.2   Bei
der Beurteilung, ob ein solcher Härtefall vorliegt, sind nach Art. 31 Abs. 1
der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR
142.201) insbesondere die Integration des Gesuchstellers anhand der Integrationskriterien
nach Art. 58a Abs. 1 AIG (lit. a), die Familienverhältnisse, insbesondere der
Zeitpunkt der Einschulung und die Dauer des Schulbesuchs der Kinder (lit. c),
die finanziellen Verhältnisse (lit. d), die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz
(lit. e), der Gesundheitszustand (lit. f) sowie die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung
im Herkunftsstaat (lit. g) zu berücksichtigen. Der obgenannte Art. 58a Abs. 1
AIG nennt folgende vier Integrationskriterien: die Beachtung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung (lit. a), die Respektierung der Werte der
Bundesverfassung (lit. b), die Sprachkompetenzen (lit. c) sowie die Teilnahme
am Wirtschaftsleben oder am Erwerb von Bildung (lit. d; VGE VD.2020.96 vom 3.
Februar 2021 E. 2.2).

 

4.1.3   Art.
30 Abs. 1 lit. b AIG kommt Ausnahmecharakter zu und die Voraussetzungen zur
Anerkennung eines Härtefalls sind restriktiv zu handhaben. Die betroffene
Person muss sich in einer persönlichen Notlage befinden. Das bedeutet, dass
ihre Lebens- und Existenzbedingungen, gemessen am durchschnittlichen Schicksal
von ausländischen Personen, in gesteigertem Masse in Frage gestellt sein müssen
bzw. dass die Verweigerung einer Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen
für sie mit schweren Nachteilen verbunden wäre. Bei der Beurteilung eines
Härtefalls müssen sämtliche Umstände des jeweiligen Einzelfalles berücksichtigt
werden. Eine lang dauernde Anwesenheit, eine gute soziale und berufliche
Integration sowie klagloses Verhalten reichen für sich alleine nicht aus, um
einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall zu begründen. Vielmehr wird
vorausgesetzt, dass die ausländische Person so enge Beziehungen zur Schweiz
unterhält, dass von ihr nicht verlangt werden kann, in einem anderen Land,
insbesondere in ihrem Heimatstaat, zu leben. Im Zusammenhang mit dem
schwerwiegenden persönlichen Härtefall sind ausschliesslich humanitäre
Gesichtspunkte ausschlaggebend, wobei der Schwerpunkt auf der Verankerung in
der Schweiz liegt. Im Rahmen einer Gesamtschau sind jedoch auch der
Gesundheitszustand einer Person und die Möglichkeiten einer Wiedereingliederung
im Herkunftsland mitzuberücksichtigen. Diese Prüfung kann nicht losgelöst von
den persönlichen, familiären und ökonomischen Schwierigkeiten erfolgen, denen
eine ausländische Person in ihrem Heimatstaat ausgesetzt wäre (VGE VD.2020.96
vom 3. Februar 2021 E. 2.2, VD.2020.153 vom 9. September 2020 E. 2.2,
VD.2019.14/15 vom 22. Januar 2020 E. 2.2, VD.2018.20 vom 19. März 2018 E. 4.2.3
sowie VD.2017.88 vom 27. September 2017 E. 5.1).

 

4.2      

4.2.1   Die
Vorinstanz hat einen Härtefall im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG verneint.
Sie hat zwar anerkannt, dass der Rekurrent sicherlich eine grosse Unterstützung
sowie wichtige Vertrauensperson für seinen Vater darstelle und ein persönliches
Interesse an einem Verbleib in der Schweiz auf Grund der Betroffenheit seines
Vaters und dessen Interesse an seiner Pflege in der eigenen Wohnung habe.
Demgegenüber stehe allerdings der erhebliche Sozialhilfebezug des Rekurrenten
und seine vollständig fehlende finanzielle Selbstständigkeit. Angesichts der
Tatsache, dass die Betreuung des Vaters auch durch eine Pflegefachperson,
idealerweise mit Italienischkenntnissen und nötigenfalls in einer geeigneten
Institution, wahrgenommen werden könne, vermöchten die privaten Interessen aber
keinen schwerwiegenden persönlichen Härtefall im Sinne Art. 30 Abs. 1 lit. b
AIG zu begründen. Die Wegweisung erscheine auch verhältnismässig, wobei die
erhöhten Schranken von Art. 5 Anhang I FZA bei der Verhältnismässigkeitsprüfung
aufgrund des fehlenden freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsrechts nicht zur
Anwendung kämen. Dabei seien nach Art. 96 Abs. 1 AIG bei der Ermessensausübung
die öffentlichen Interessen sowie die persönlichen Verhältnisse und die
Integration der ausländischen Person zu berücksichtigen. Die Integration
beurteile sich nach den Kriterien der Beachtung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung, der Respektierung der Werte der Bundesverfassung, der Sprachkompetenz
und der Teilnahme am Wirtschaftsleben oder am Erwerb von Bildung (Art. 58a Abs.
1 AIG). Der Rekurrent sei zwar in Basel geboren und habe hier seine Kindheit
und einen kurzen Teil seiner Jugend verbracht. Von 1978 bis 2008 habe er
allerdings während 30 Jahren in Italien gelebt und dort seine ganze Jugend und
einen grossen Teil seines Erwachsenenlebens verbracht. Er sei mithin mit den
dortigen Gegebenheiten bestens vertraut, weshalb ihm eine Reintegration nicht
schwerfallen würde. Der Rekurrent sei 2008 im Alter von 41 Jahren in die
Schweiz eingereist und halte sich seit zwölf Jahren hier auf. Er wohne bei
seinem am 20. Februar 2009 eingereisten, am [...] geborenen und
pflegebedürftigen Vater. Dieser erhalte wegen seiner Hilflosigkeit seit dem 1.
Januar 2020 (leichter Grad) und seit dem 1. April 2020 (mittlerer Grad) eine Entschädigung
vom Amt für Sozialbeiträge. Das Bedürfnis seiner Betreuung durch den
Rekurrenten sei zwar nachvollziehbar. Der Rekurrent habe aber lediglich ein
Aufenthaltsrecht zur Erwerbstätigkeit, welches wegen fehlender Erwerbstätigkeit
erloschen sei. Er habe über die letzten Jahre Sozialhilfe bezogen, so dass ihm
auch keine Bewilligung zur Stellensuche oder als Nichterwerbstätiger erteilt
werden könne. Damit zusammenhängend sei auch eine Bewilligung gestützt auf Art.
8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) zu verneinen, da beim Nachzug von erwachsenen
Kindern vorausgesetzt würde, dass die um eine ausländerrechtliche Bewilligung
ersuchende ausländische Person vom hier Anwesenheitsberechtigten abhängig sei.
Vorliegend sei aber nicht der nachzuziehende Rekurrent von seinem Vater
abhängig, sondern dieser von ihm. Darüber hinaus gehöre zum geschützten
Familienkreis in erster Linie die Kernfamilie des anwesenheitsberechtigten
Ausländers, wozu der volljährige Rekurrent nicht gehöre (vgl. BGE 144 II 1 E. 6.1
S. 12, 137 I 113 E. 6.1 S. 118, 135 I 143 E. 1.3.2 S. 146 m.w.H.).

 

4.2.2   Mit
seinem Rekurs gegen die Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung und
Wegweisung bezieht sich der Rekurrent darauf, in der Schweiz geboren worden zu
sein und hier bis zum elften Altersjahr sowie wiederum seit 2008, somit während
insgesamt 23 Jahren gelebt zu haben. Die Jahre zwischen seinen Aufenthalten in
der Schweiz habe er in Italien, England und Deutschland gelebt. Er lebe nun mit
seinem Vater zusammen, pflege ihn und «erledige allerlei Angelegenheiten». Er
erhalte für seine Pflege auch Pflegebeiträge. Seit Januar 2021 habe er sich nun
auch von der Sozialhilfe ablösen können. Er könne mit seinem Vater mit dessen Renteneinkünften,
den Ergänzungsleistungen, der Hilflosenentschädigung und den Pflegebeiträgen
problemlos leben.

 

4.3      

4.3.1   Seit
dem Entscheid der Vorinstanz hat sich der massgebende Sachverhalt insoweit
verändert, als sich der Rekurrent zwischenzeitlich von der Sozialhilfe hat
ablösen können. Er lebt nun von den seinem Vater ausbezahlten Mitteln. Dem hält
die Vorinstanz mit ihrer Vernehmlassung entgegen, dass die Ablösung von der
Sozialhilfe nach dem Bezug eines Leistungssaldos von CHF 216'228.75 zu spät komme.
Zudem könne sich der Rekurrent nicht darauf berufen, von der Rente und den
Ergänzungsleistungen seines Vaters zu leben, da diese ausschliesslich für
seinen Vater berechnet und bestimmt seien.

 

4.3.2   Darin
kann der Vorinstanz nur teilweise gefolgt werden. Die Einkünfte des Vaters des
Rekurrenten setzen sich aus dessen Rentenleistungen, den Ergänzungsleistungen,
Hilflosenentschädigungen und Pflegebeiträgen zusammen. Zum Bezug von
Ergänzungsleistungen ist eine Rentnerin oder ein Rentner nur berechtigt, wenn
die Rentenleistungen das soziale Existenzminimum nicht zu decken vermögen (vgl.
Art. 4 i.V.m. 9 ff. des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [ELG, SR 831.30]). Die
Ergänzungsleistungen sind daher zusammen mit der nicht existenzsichernden Rente
zur Deckung des eigenen Bedarfs der berechtigten Person bestimmt. Immerhin soll
mit dem Betrag für den allgemeinen Lebensbedarf gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a
Ziff. 1 ELG der ergänzungsleistungsberechtigten Person ein sozialer
Lebensstandard ermöglicht werden, welcher über dem betreibungsrechtlichen oder
sozialhilferechtlichen Existenzbedarf liegt. Die berechtigte Person ist dabei
berechtigt, in diesem Umfang auch mit ihr zusammenlebende Familienangehörige zu
unterstützen. Bei den Wohnkosten wurde der hälftige Betrag des Mietzinses und
der Nebenkosten als Anteil des Sohnes in Abzug gebracht und damit bei der
Berechnung des Bedarfs des Vaters nicht berücksichtigt (act. 8,
Berechnungsblatt der Ergänzungsleistungen ab 01.21; vgl. dazu Art. 10 Abs. 1
lit. b ELG). Insoweit liegt somit keine unzulässige Finanzierung des
Rekurrenten vor.

 

4.3.3   Nicht
zu beanstanden ist aber vor allem die Bestreitung des Lebensunterhalts des
Rekurrenten mit den Mitteln der Hilflosenentschädigung und der Pflegebeiträge.
Die dem Vater des Rekurrenten zustehende Hilflosenentschädigung beträgt seit
Januar 2021 monatlich CHF 598.– und dient der Finanzierung der Hilfe Dritter
für alltägliche Lebensverrichtungen oder der persönlichen Überwachung, derer er
wegen einer Beeinträchtigung seiner Gesundheit bedarf (vgl. Art. 9 des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG,
SR 830.1]; Art. 42 ff. Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG, SR
831.20]; BGer 5A_372/2016 vom 18. November 2016 E. 5.1.1, 5A_808/2012 vom 29.
August 2013 E. 3.1.2.2; AGE ZB.2017.10 vom 14. Dezember 2017 E. 6.4.3). Daraus
folgt, dass es nicht zu beanstanden ist, wenn diese Mittel dem Rekurrenten
zukommen, soweit er seinem Vater die aufgrund seiner mit dem Austrittsbericht
des Felix Platter -Spitals vom 10. Februar 2020 dokumentierten gesundheitlichen
Beeinträchtigungen notwendige Pflege zukommen lässt. Das Gleiche muss für die
vom Bereich Gesundheitsvorsorge, Abteilung Langzeitpflege ausgerichteten
Beiträge für die Pflege und Betreuung zu Hause durch Angehörige gelten. Diese
betragen monatlich CHF 597.50 (vgl. Abrechnung über Beiträge an die Pflege zu
Hause vom 11. bzw. 18. Mai 2021; act. 8). Die Höhe dieser Beiträge
beruht auf einer Hilflosigkeit leichten Grades. Zu beachten ist allerdings,
dass der Vater des Rekurrenten mittlerweile eine Hilflosigkeit mittleren Grades
zukommt (vgl. act. 5), was zum Bezug von Pflegebeiträgen in der Höhe von CHF
836.50 berechtigen würde. Die bezogenen Pflegebeiträge werden dem Rekurrenten
von der Sozialhilfe denn auch grundsätzlich als Einnahmen angerechnet, wobei
ein Abzug eines frei verfügbaren Betrages von monatlich CHF 400.– erfolgt. Diese
Einkünfte des Rekurrenten aufgrund der von ihm erbrachten Pflege für seinen
Vater betragen damit monatlich insgesamt CHF 1'195.50 und könnten insgesamt
sogar auf CHF 1'434.50 erhöht werden. Sie erreichen damit einen Umfang, bei
welchem man bei der Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit quantitativ
wie qualitativ das Vorliegen einer echten und tatsächlichen wirtschaftlichen
Tätigkeit annehmen könnte, welche zur Erfüllung des freizügigkeitsrechtlichen
Arbeitnehmerbegriffs genügen würde (vgl. dazu VGE VD.2020.76 vom 16. September
2020 E. 2.2.3). Sie übersteigen jedenfalls die Beträge, bei denen eine solche
vom Bundesgericht verneint worden ist (BGer 2C_1137/2014 vom 6. August 2015 E. 4.4:
CHF 600–800.–, und BGer 2C_289/2017 vom 4. Dezember 2017 E. 4.4: CHF 345.25).

 

4.3.4   Im
vorliegenden Zusammenhang ist dabei auch zu berücksichtigen, dass die vom
Rekurrenten ausgeübte Tätigkeit im Rahmen einer familiären und damit sittlichen
Obliegenheit erfolgt. Auch wenn die Pflege des Vaters auch von Dritten erbracht
werden kann, entspricht es einem schutzwürdigen privaten Interesse, dass
hierfür primär Familienmitglieder herangezogen werden, wenn sie zur
entsprechenden Leistung bereit und in der Lage sind und dies dem Wunsch der
gepflegten Angehörigen entspricht. In Verbindung mit der langen
Anwesenheitsdauer des Rekurrenten und seiner aufgrund der Geburt in der Schweiz
und der Aufenthalte in Drittstaaten gelockerten Beziehung zu seiner Heimat
besteht damit ein erhebliches Interesse des Rekurrenten an einem weiteren
Verbleib in der Schweiz, welches derzeit das Interesse an der Vermeidung einer
weiteren Belastung der Sozialhilfe zu überwiegen vermag. Dieses finanzielle
Interesse wird zudem dadurch erheblich relativiert, dass der
ergänzungsleistungsberechtigte Vater des Rekurrenten im Falle einer Wegweisung
seines Sohnes zu Hause oder in einem Heim durch Dritte gepflegt und betreut
werden müsste, was mutmasslich zu einer deutlich höheren Belastung des
Gemeinwesens führen müsste. Daher ist einerseits von einem Härtefall auszugehen
und erschiene andererseits eine Wegweisung auch unverhältnismässig. Sobald die
Pflege des Vaters nach dessen Ableben oder im Falle einer Platzierung in einem
Pflegeheim nicht mehr vom Rekurrenten geleistet werden kann, wird die
Interessenlage neu zu prüfen sein. Soweit der Rekurrent bis dahin wieder auf
Sozialhilfe angewiesen ist und kein eigenes Erwerbseinkommen zu erzielen in der
Lage ist, erscheinen ein Widerruf oder eine Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung
sowie eine neuerliche Wegweisung nicht ausgeschlossen.

 

5.         

Daraus folgt,
dass der Rekurs gutzuheissen ist. Gemäss Art. 99 Abs. 1 AIG legt der Bundesrat
fest, in welchen Fällen dem SEM Aufenthaltsbewilligungen zur Zustimmung zu unterbreiten
sind. Gemäss Art. 85 Abs. 2 VZAE bestimmt das Eidgenössische Justiz- und
Polizeidepartements (EJPD) in einer Verordnung, in welchen Fällen die
Aufenthaltsbewilligung dem Zustimmungsverfahren unterliegt. Die Verlängerung
einer Aufenthaltsbewilligung nach erheblichem Bezug von Leistungen der
Sozialhilfe ist gemäss Art. 4 lit. g der Verordnung des EJPD über die dem
Zustimmungsverfahren unterliegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen und
Vorentscheide (Vo EJPD, SR 142.201.1) nur im Falle von Staatsangehörigen eines
Nichtmitgliedstaates der EU oder der EFTA dem SEM zur Zustimmung zu
unterbreiten. Im Übrigen ist nur die Erteilung, nicht aber die Verlängerung
einer Aufenthaltsbewilligung aufgrund eines schwerwiegenden persönlichen
Härtefalles dem SEM zu unterbreiten (Art. 5 lit. d Vo EJPD). Daraus folgt, dass
die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung an den Rekurrenten keiner
Zustimmung des SEM bedarf. Das Migrationsamt kann daher direkt angewiesen
werden, dem Rekurrenten die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern.

 

6.         

Entsprechend dem
Ausgang des Verfahrens sind in Anwendung von § 30 Abs. 1 VRPG für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren keine Gerichtskosten zu erheben. Demzufolge
ist dem Rekurrenten der von ihm geleistete Kostenvorschuss zurückzuerstatten.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:       In Gutheissung des Rekurses werden der
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 18. Dezember 2020 und die
Verfügung des Migrationsamts vom 17. März 2020 aufgehoben und wird das
Migrationsamt angewiesen, die Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten zu
verlängern.

 

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden
keine Kosten erhoben.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-      
Staatssekretariat für Migration (SEM)

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der a.o. Gerichtsschreiber

 

 

MLaw Vladimir Hof

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren
gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel
in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.