# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f98a354e-fa91-5871-bcb2-f966ee53eee0
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-12-16
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 16.12.2014 A/627/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-627-2014_2014-12-16.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
A/627/2014-PE ATA/1014/2014  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 16 décembre 2014  

   dans la cause 

 

Monsieur A______ 
représenté par Me Romain Jordan, avocat  

contre  

 OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS 
 

_________ 

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 

3 juin 2014 (JTAPI/604/2014) 

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EN FAIT 

1)  Monsieur A______, né le ______ 1979, est un ressortissant de la 
République démocratique du Congo. 

2)  Il est arrivé à Genève le 29 avril 1983, en compagnie de ses parents et de ses 
sept frères et sœurs. L’ensemble de la famille a été mise, en 1988, au bénéfice 
d’un permis de séjour à titre de rigueur personnelle. Depuis lors, ses parents, ainsi 
que six de ses frères et sœurs, ont acquis la nationalité suisse. 

3)  Depuis 1993, l’intéressé a occupé les services de la justice des mineurs à la 
suite de la commission répétée d’infractions d’une certaine gravité pour lesquelles 
il a effectué de nombreux séjours dans des institutions spécialisées et des maisons 
d’arrêt. En décembre 1997, il a encore été écroué à la prison de Champ-Dollon 
suite à son arrestation pour vol, agression et lésions corporelles, alors qu’il s’était 
enfui du dernier foyer où il avait été placé. 

4)  Par arrêt de la Cour d’assises du 6 novembre 1998, l’intéressé a été 
condamné à une peine de quinze ans de réclusion pour assassinat au sens de 
l’art. 112 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0). Cette peine 
a été confirmée par un arrêt de la Cour de cassation du 7 mai 1999 et par un arrêt 
du Tribunal fédéral du 20 septembre 1999. 

5)  L’intéressé n’a pas fait l’objet dans ce cadre d’une mesure d’expulsion. De 
l’avis de la Cour d’assises, il était arrivé très jeune en Suisse ; il y avait toute sa 
famille ; sa souhaitable réinsertion ne pouvait être envisagée qu’en Suisse.  

6)  Le 15 mai 2000, le département de justice, de police et des transports, 
devenu depuis lors le département de la sécurité et de l’économie (ci-après : le 
département), a prononcé l’expulsion administrative de l’intéressé pour une durée 
indéterminée. Cette décision a été confirmée par la commission cantonale de 
recours pour les étrangers par décision du 29 juin 2002 et est entrée en force. 

7)  Le 1er juin 2002, l’intéressé a été mis au bénéfice du régime de semi-liberté.  

8)  Le 30 juin 2009, l’intéressé a déposé auprès de l’office cantonal de la 
population, devenu depuis lors l’office cantonal de la population et des migrations 
(ci-après : OCPM) une demande de reconsidération de la décision d’expulsion du 
15 mars 2000, sollicitant la délivrance d’une autorisation de séjour. 

  Il se prévalait de l’évolution favorable de sa situation personnelle, de la 
formation acquise depuis les faits pour lesquels il avait été condamné, du travail 
qu’il avait accompli sur lui-même au plan psychologique et sur la relation qu’il 
entretenait avec une ressortissante suisse, Madame B______. 

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9)  Le 30 octobre 2009, le Tribunal d’application des peines et mesures (ci-
après : TAPEM) a prononcé la libération conditionnelle de l’intéressé dès cette 
date, retenant un pronostic favorable. Il se fondait sur l’appréciation de l’expert 
psychiatre qu’il avait mandaté, lequel considérait que le risque de récidive pouvait 
être considéré comme faible, vu le cadre entourant l’intéressé et les efforts de 
réinsertion de celui-ci. 

10)  Le 30 octobre 2009, le département est entré en matière sur la demande de 
reconsidération du 30 juin 2009. Il l’a cependant rejetée. 

11)  Sur recours de l’intéressé, la commission cantonale de recours en matière 
administrative (ci-après : la CCRA), devenue depuis le Tribunal administratif de 
première instance (ci-après : TAPI), a autorisé l’intéressé à rester sur le territoire 
genevois jusqu’à droit jugé dans présente la procédure. 

12)  Le 22 juin 2010, la commission a admis le recours, annulé la décision de 
l’OCPM et renvoyé le dossier au département. Suite à cela, le dossier a été 
transmis à l’office fédéral des migrations (ci-après : ODM) pour approbation de 
l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur personnelle. Celui-ci a 
cependant refusé d’accorder son autorisation le 8 juillet 2011 et a prononcé le 
renvoi de Suisse de l’intéressé avec un délai de départ de trois mois. 

13)  Le 12 septembre 2011, l’intéressé a interjeté un recours contre cette décision 
auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF), concluant à son 
annulation et à l’approbation de l’octroi en sa faveur de l’autorisation de séjour 
requise. 

14)  Entre-temps, le ______ 2010, une fille, prénommée C______, est née de sa 
relation avec Mme B______, enfant qu’il a reconnue le 18 avril 2012. 

15)  Le 27 mai 2013, l’intéressé a déposé auprès de l’OCPM une demande 
d’attestation de résidence et d’autorisation de séjour en vue de mariage afin 
d’épouser Mme B______. Il avait déposé auprès de la mairie de Bernex une 
demande d’ouverture d’une procédure préparatoire de mariage. 

16)  Le 13 août 2013, la mairie de Bernex a informé l’intéressé de l’irrecevabilité 
de sa demande d’ouverture d’une procédure préparatoire de mariage dès lors qu’il 
n’avait pas fourni la preuve d’un séjour légal en Suisse. 

17)  Le 27 janvier 2014, l’OCPM, par décision déclarée exécutoire nonobstant 
recours, a refusé de délivrer l’attestation de résidence et d’autorisation de séjour 
sollicitée. Il se fondait sur les art. 30 let. b, 42, 51, 62 let. b, 63 al. 1 let. b de la loi 
fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et 31, 80 al. 1 
let. a ou al. 2 de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice 
d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). L’autorisation 

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requise lui était refusée en raison d’un intérêt public prépondérant à son 
éloignement. 

18)  Le 30 janvier 2014, l’intéressé a recouru contre cette décision auprès du 
TAPI, concluant à son annulation. Son droit au mariage avait été violé. Les faits 
commis plus de quinze ans auparavant ne justifiaient pas qu’on lui refuse la 
délivrance d’une attestation pour lui permettre la célébration de son mariage avec 
sa compagne, mère de sa fille, avec laquelle il attendait un deuxième enfant. 

19)  Le 29 avril 2014, le TAF a rejeté le recours de l’intéressé contre la décision 
de l’ODM du 8 juillet 2013 (arrêt Cour III C-5055/2011).  

20)  Le 15 mai 2014, l’OCPM a conclu au rejet du recours de l’intéressé contre 
son refus de lui délivrer l’attestation d’autorisation de séjour en vue de mariage 
requise. Les conditions d’un regroupement familial ultérieur n’étaient pas 
réalisées en raison de la lourde condamnation prononcée à l’encontre de 
l’intéressé. Le TAF venait de confirmer cette position par l’arrêt qu’il venait de 
rendre. 

21)  Par jugement du 3 juin 2014, le TAPI a rejeté le recours de l’intéressé contre 
la décision de l’OCPM du 27 janvier 2014. 

  Il était manifeste que les conditions de l’octroi d’une autorisation de séjour 
dans le cadre d’un regroupement familial ultérieur n’étaient a priori pas réalisées 
en raison de la condamnation pénale pour assassinat prononcé à son encontre. 
C’était ce qui avait conduit l’ODM à refuser son approbation à la délivrance d’une 
autorisation de séjour en sa faveur, décision que le TAF avait confirmée le 
29 avril 2014. Le fait d’avoir été autorisé à demeurer en Suisse jusqu’à droit jugé 
sur le fond n’était pas pertinent dans l’analyse du droit au séjour en Suisse et 
n’avait aucune incidence sur l’issue de la présente procédure. 

22)  Par acte posté le 7 juillet 2014, l’intéressé a interjeté un recours auprès de la 
chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative) contre le jugement du TAPI précité, reçu le 5 juin 2014. Il 
concluait préalablement à l’ouverture d’enquêtes et sur le fond à l’annulation 
dudit jugement, ainsi qu’à sa réforme en vue d’octroyer l’autorisation de séjour en 
vue de mariage requise. L’acte de recours développait longuement l’évolution 
favorable de la situation personnelle du recourant et sa volonté d’épouser 
Mme B______, mère de son enfant. Le jugement attaqué violait son droit d’être 
entendu dans la mesure où il n’avait pas pu se déterminer sur les observations de 
l’intimé du 20 mai 2014. 

  Son droit au mariage, garanti par l’art. 12 de la Convention de sauvegarde 
des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH 
- RS 0.101), avait été violé, ainsi que son droit au respect de sa vie privée et 

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familiale. Il ne contestait pas son passé judiciaire et sa lourde condamnation pour 
des faits commis il y avait près de vingt ans. Il mettait en avant sa situation 
personnelle actuelle. Il avait vécu depuis l’âge de 4 ans à Genève et avait droit à 
une autorisation de séjour pour pouvoir se marier. Dans la pesée des intérêts que 
l’OCPM devait effectuer, il y avait lieu de tenir compte de son intérêt privé 
prépondérant à pouvoir établir qu’il séjournait en Suisse afin de pouvoir se marier. 

23)  Le 27 août 2014, l’OCPM a conclu au rejet du recours. Sa décision de 
refuser l’octroi d’une autorisation de séjour en vue de mariage était fondée sur la 
jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en lien avec l’application de 
l’art. 17 LEtr. S’il apparaissait d’emblée que l’étranger ne pourrait pas, même une 
fois marié, être admis à séjourner en Suisse, les autorités compétentes en matière 
de police des étrangers devaient renoncer à délivrer une autorisation de séjour 
provisoire en vue de mariage. L’OCPM ne remettait pas en cause la réalité de la 
relation entretenue par le recourant avec sa compagne et leur fille. Il n’avait pas 
retenu qu’il risquait concrètement, une fois marié, d’émarger dans une large 
mesure et de manière durable, à l’aide sociale. Toutefois, sa condamnation à 
quinze ans de réclusion faisait que les conditions d’un regroupement familial 
ultérieur n’étaient pas remplies. Dès lors, le refus de délivrer l’autorisation requise 
ne constituait pas une ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie 
privée familiale. L’existence d’un intérêt de l’enfant n’était pas contesté, mais ce 
critère, sous l’angle de l’art. 3 al. 1 de la Convention des Nations-Unies relative 
aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989 (RS 0.107), ne fondait pas un droit de 
celui-ci à voir son père séjourner en Suisse, mais constituait un élément 
d’appréciation. Finalement, d’une manière générale, il y avait lieu de se ranger à 
l’appréciation du TAF qui avait considéré que la situation personnelle de 
Mme B______ ne saurait suffire à faire prévaloir l’intérêt privé du recourant à 
demeurer en Suisse sur l’intérêt public à le voir quitter le pays. 

24)  Le juge délégué a procédé à l’audition des parties le 1er décembre 2014. 

 a. Selon le recourant, il avait connu sa compagne alors qu’il se trouvait en 
régime de semi-liberté. Celle-ci avait donné le jour à une deuxième enfant, 
D______. Il avait emménagé avec elle à Onex. Elle ne travaillait plus mais 
recherchait une activité à l’issue de son congé maternité. Lui-même avait suivi 
une formation intense dans le domaine de la restauration et obtenu de nombreux 
certificats, dont la patente cantonale de cafetier-restaurateur et le diplôme de bar et 
de service. Il allait encore passer un examen supplémentaire en gestion du 
personnel et de marketing le 3 décembre 2014. 

  Suite à l’arrêt du TAF, il avait recouru contre auprès du Tribunal fédéral, 
qui n’avait pas encore statué. 

  Sa demande de mariage était toujours pendante devant l’officier d’état civil 
de la commune de Bernex. Le fait de ne pas être marié rendait plus difficiles les 

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démarches qui lui permettaient de reconnaître son deuxième enfant. En effet, l’état 
civil exigeait qu’il recommence toutes les démarches à zéro en République 
démocratique du Congo pour obtenir les papiers utiles à l’accomplissement de 
celles-ci. 

  Il ne comprenait pas la position de l’OCPM qui ne voulait pas accorder 
d’autorisation pour lui permettre de se marier, alors que jusque-là, sa résidence en 
Suisse avait été tolérée et que l’OCPM admettait qu’il travaille en lui accordant 
des autorisations provisoires révocables en tout temps et valables jusqu’à droit 
jugé sur son recours. 

 b. Selon le représentant de l’OCPM, lorsque celui-ci était saisi d’une demande 
d’autorisation en vue de mariage, il délivrait une attestation de séjour. D’autres 
cantons délivraient un permis L, soit une autorisation de séjour de courte durée ne 
permettant pas, en principe, d’exercer une activité lucrative. L’attestation délivrée 
à Genève en vue de mariage ne permettait pas, également en principe, d’exercer 
une telle activité. L’attestation était d’une durée de six mois, renouvelable. Elle ne 
pouvait être d’une durée inférieure car elle équivalait à une autorisation de séjour 
de courte durée qui était délivrée pour une telle période.  

  Il ignorait s’il était possible de délivrer une autorisation de séjour valable 
pour une durée inférieure. En tous les cas, la délivrance d’une attestation plus 
courte impliquerait qu’elle soit assortie de réserves et qu’elle ne préjuge pas de la 
décision sur le fond relative à un éventuel regroupement familial. Si le Tribunal 
fédéral rejetait le recours, l’OCPM devait encore fixer un délai de départ au 
recourant. 

  La pratique de l’OCPM était de ne pas accorder d’attestation en vue de 
mariage à une personne qui ne remplissait pas les conditions du regroupement 
familial. Cette politique restrictive était nécessaire pour éviter que le requérant 
puisse utiliser le fait que l’autorité lui avait délivré ladite attestation pour 
demander ultérieurement la délivrance d’un permis alors que, a priori, les 
conditions d’octroi d’une autorisation de séjour n’étaient manifestement pas 
remplies.  

  L’attestation provisoire que l’OCPM avait délivrée au recourant pendant la 
durée de la procédure de recours était de la teneur suivante : « M. A______ réside 
sur notre territoire depuis le (date). Il a fait l’objet d’une décision de renvoi depuis 
le (date), non exécutoire en raison d’un recours pendant devant l’autorité Y ». Elle 
concrétisait une tolérance et n’accordait pas un droit de séjour. Le titulaire pouvait 
avoir la possibilité de travailler mais il n’avait pas le droit de se marier car, pour le 
mariage, l’attestation qui devait être délivrée devait équivaloir à une autorisation 
de séjour de courte durée. La remise de l’attestation du type de celle délivrée au 
recourant n’était pas suffisante aux yeux des offices d’état civil pour remplir les 

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conditions de l’art. 98 al. 4 du Code civil suisse du 10 décembre l907 (CC - RS 
210).  

25)  Sur ce, la cause a été gardée à juger. 

EN DROIT 

1)  Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 

2)  À teneur de l’art. 12 CEDH, à partir de l’âge nubile, l’homme et la femme 
ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant 
l’exercice de ce droit. Cette garantie a été traduite en droit suisse à l’art. 14 de la 
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), 
selon lequel le droit au mariage et à la famille est garanti. Le droit de se marier se 
rattache aussi bien à la liberté personnelle qu’à la garantie de la vie familiale. Il 
s’agit d’une garantie de partie institutionnelle (Andreas AUER/Giorgio 
MALINVERNI/Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, 3ème édition, 
p. 205 n. 421). 

  Le droit au mariage protège la conclusion de celui-ci. Il peut faire l’objet de 
restrictions aux conditions rappelées ci-après. La liberté du législateur ne saurait, 
sauf cas exceptionnel, priver une personne ou une catégorie de personnes du droit 
de contracter mariage (ATF 113 II 1). En outre, la réglementation ne doit en 
aucun cas porter atteinte à l’essence de ce droit (Andreas AUER/Giorgio 
MALINVERNI/Michel HOTTELIER, op. cit., p. 210 n. 433 et 434). 

3)  Toute restriction d’un droit fondamental doit être fondée sur une base légale, 
celle-ci doit être formelle s’il s’agit d’une restriction grave (art. 36 al. 1 Cst.). Elle 
doit être justifiée par un intérêt public (art. 36 al. 2 Cst.) et doit être proportionnée 
au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). 

4)  Selon l’art. 98 CC, les fiancés qui ne sont pas citoyens suisses doivent 
établir la légalité leur séjour au cours de la procédure préparatoire. 

  L’art. 98 al. 4 CC est entrée en vigueur le 1er janvier 2011. Son adoption a 
été proposée au parlement dans le cadre d’un rapport de la commission des 
institutions politiques (ci-après : CIP) du Conseil national du 31 janvier 2008 
consécutif à l’examen par celle-ci d’une initiative parlementaire visant à empêcher 
les mariages fictifs.  

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  Selon le rapport de la CIP précité, l’adoption de la disposition légale 
précitée faisait partie d’un dispositif nouveau visant à garantir qu’un mariage ou 
un partenariat enregistré n’ait lieu que si les deux personnes résident légalement 
en Suisse. En particulier, les requérants d’asile définitivement déboutés et les 
étrangers en séjour illégal qui devaient quitter le territoire Suisse ne devaient plus 
pouvoir s’y soustraire en entamant une procédure préparatoire du mariage, comme 
c’était souvent le cas (FF 2008 p. 2247). 

  Le nouvel art. 98 al. 4 CC imposait aux fiancés d’établir la légalité de leur 
séjour en Suisse. Cette preuve était à apporter au cours de la procédure 
préparatoire et devait être également donnée au moment prévisible de la 
célébration. Les documents à présenter allaient être définis plus précisément dans 
l’ordonnance sur l’état civil du 28 avril 2004 (ci-après : OEC). En fonction des 
besoins et d’entente avec l’ODM, l’office fédéral de l’état civil pourrait édicter 
des directives d’application à l’intention des praticiens (FF 2008 p. 2253). 

  Le séjour était légal lorsque le droit en matière d’étrangers et celui découlant 
de la législation sur l’asile était respecté. Tel était le cas : 

 - lorsqu’un ressortissant étranger, non soumis à l’obligation de visa, 
séjournait en Suisse dans le délai où il était en droit d’y rester sans solliciter 
une autorisation de séjour ; 

 - dès lors que l’étranger disposait du visa nécessaire et séjournait en Suisse 
dans le délai où il lui était permis d’y demeurer sans autorisation de séjour ; 

 - si l’intéressé était au bénéfice d’une autorisation de séjour ordinaire, 
d’une autorisation de courte durée ou d’une autorisation d’établissement 
(permis L, B et C) ; 

 - dans l’hypothèse où le fiancé séjournait en Suisse dans le cadre d’une 
demande asile ou d’une admission provisoire (permis N et F) ; 

 - lorsqu’une personne qui avait reçu l’ordre de quitter la Suisse (par 
exemple un requérant asile débouté) s’y trouvait encore dans le délai de 
départ fixé précité (FF 2008 p. 2253 et 2254).  

  Selon la CIP, en prenant leur décision, les autorités devaient tenir compte du 
droit constitutionnel au mariage découlant de l’art. 14 Cst., du droit à la vie privée 
et de celui à la vie privée et familiale découlant de l’art. 8 CEDH. Tel était le cas 
lorsqu’elles devaient apprécier les conditions de délivrance d’un visa à un étranger 
résidant à l’extérieur de la Suisse. Tel était également le cas lorsqu’elles devaient 
apprécier la situation d’étrangers résidant en Suisse de manière illégale et qui 
souhaitaient se marier. Ceux-ci pouvaient se voir délivrer l’attestation de séjour en 
vue de mariage requise si les conditions d’admission après le mariage étaient 
manifestement remplies et qu’il n’y avait aucun indice que l’étranger entendait 

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invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial. Afin cependant 
d’éviter tout formalisme excessif, si l’étranger se trouvait en situation illégale, les 
autorités pourraient fixer un délai de départ à l’étranger, délai dans lequel le 
mariage serait célébré et le séjour en Suisse réglé. Ici aussi, les garanties 
constitutionnelles précitées devaient être prises en considération (FF 2008 
p. 2254). 

  La mesure imposée par l’art. 98 al. 4 CC imposait une formalité 
supplémentaire qui constituait une restriction du droit au mariage garanti par 
l’art. 14 Cst. Sa constitutionnalité était subordonnée aux exigences de 
l’art. 36 Cst., notamment à celle du principe de la proportionnalité (FF 2008 
p. 2257). 

5)  À la suite de l’adoption de l’art. 98 al. 4 CC, l’art. 64 OEC, relatif aux 
documents à produire auprès de l’état civil par les fiancés, a été modifié par 
l’adjonction d’un nouvel al. 2bis. À teneur de celui-ci, les personnes qui ne sont 
pas citoyens suisses devaient joindre aux autres documents requis une pièce 
établissant la légalité de leur séjour en Suisse jusqu’au jour probable de la 
célébration. Cette exigence a été répétée à l’art. 75c OEC. 

  En outre, en application de l’art. 84 al. 3 let. a OEC, l’office fédéral de l’état 
civil (ci-après : OFEC) a adopté la directive n° 10.11.01.02 du 1er janvier 2011 
« mariages et partenariats enregistrés de ressortissants étrangers, preuve de la 
légalité du séjour et annonce aux autorités migratoires » (ci-après : la directive 
OFEC). À teneur de son ch. 2.2, en règle générale, la légalité du séjour est attestée 
par la présentation du livret pour étrangers (art. 72 OASA). La légalité du séjour 
peut être établie autrement par exemple par la présentation d’un passeport muni 
d’un visa valable, d’un document de voyage pour étrangers délivrés par l’ODM, 
ou d’une attestation ad hoc des autorités migratoires, délivrée précisément en vue 
de la célébration du mariage ou de la conclusion du partenariat. 

6)  L’entrée en vigueur de l’art. 98 al. 4 CCS n’a pas entraîné de modification 
de la LEtr. Selon celle-ci, l’étranger entré légalement Suisse pour un séjour 
temporaire et qui dépose ultérieurement une autorisation de séjour durable doit 
attendre la délivrance de celle-ci à l’étranger (al. 17 al. 1 LEtr). L’autorité 
cantonale peut cependant l’autoriser à rester en Suisse durant la procédure si les 
conditions d’entrée sont manifestement remplies (art. 17 al. 2 LEtr). 

 7)  Selon le Tribunal fédéral, un étranger peut, à certaines conditions, déduire 
du droit au mariage garanti par l’art. 12 CEDH et l’art. 14 Cst. un droit à pouvoir 
séjourner en Suisse en vue de s’y marier (ATF 137 I 351 consid 3. 5). Les 
autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue 
de mariage lorsqu’il n’y a pas d’indice que l’étranger entende, par cet acte, 
invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial, et qu’il apparaît 
clairement qu’il remplira les conditions d’une admission en Suisse après son 

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union. Dans un tel cas, il y aurait en effet disproportion d’exiger de l’étranger 
qu’il rentre dans son pays pour se marier ou pour y engager à distance une 
procédure en vue d’obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. En 
revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la 
situation personnelle de celui-ci, il apparaît d’emblée qu’il ne pourra pas, même 
une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l’autorité de police des étrangers 
pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du 
mariage. Il n’y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en 
Suisse pour s’y marier alors qu’il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre 
avec sa famille. Cette restriction correspond à la volonté du législateur de briser 
l’automatisme qui a pu exister dans le passé entre l’introduction d’une demande 
de mariage et l’obtention d’une autorisation de séjour pour préparer et célébrer le 
mariage (ATF 138 I 41 consid. 4 ; 137 I 351 consid. 3.7 ; jurisprudence publiée 
que le Tribunal fédéral a rappelée dans ses arrêts ultérieurs : arrêts du Tribunal 
fédéral 2C_498/2014 du 22 août 2014 consid. 3.2 ; 2C_1170/2013 du 28 juillet 
2014 consid. 3.1 ; 2C_997/2012 du 15 mars 2013 consid. 3.1).  

8)  Les exigences de l’art. 98 al. 4C CSS n’offrent aucune marge de manœuvre 
à l’officier l’état civil confronté à une demande de mariage émanant d’un étranger 
qui n’a pas établi la légalité de son séjour en Suisse. Dans une telle situation, cette 
autorité ne peut que refuser la célébration du mariage. La décision de délivrer 
l’autorisation de résidence en vue de mariage incombe ainsi entièrement à la 
police des étrangers. Comme le Tribunal fédéral a pris soin de le préciser dans les 
arrêts précités, l’absence de statut légal d’un étranger se trouvant Suisse « peut » 
mais ne doit pas conduire automatiquement à un refus. Il appartient en effet à 
ladite autorité de prendre en compte dans sa décision les exigences liées au respect 
du droit constitutionnel au mariage et au principe de proportionnalité (ATF 137 I 
351 consid. 3.7).  

9)  En l’espèce, il est admis que le recourant a fait l’objet depuis le 15 mai 2000 
d’une décision du département prononçant son expulsion administrative de Suisse, 
laquelle, intervenue alors qu’il purgeait sa peine de réclusion, est entrée en force. 
En 2009, il a cependant formé une demande de reconsidération de cette décision 
auprès du département. Si ce dernier l’a rejetée, il a admis d’entrer en matière à 
son sujet en retenant l’existence de faits nouveaux liés à l’évolution personnelle 
de l’intéressé. À l’heure actuelle, cette décision n’est pas en force en raison des 
péripéties procédurales qui ont été rappelées et la cause est actuellement pendante 
devant le Tribunal fédéral, qui n’a pas encore statué. 

   Si le recourant ne peut formellement justifier d’une autorisation fondée sur 
les dispositions de la LEtr qui l’autoriserait à séjourner en Suisse, la chambre 
administrative constate que, dans le cadre de la procédure de recours qui s’est 
engagée après le rejet de sa demande de reconsidération par le département, la 
CCRA l’avait autorisé, à titre provisionnel à résider en Suisse jusqu’à droit jugé 

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définitif sur son recours et surtout que le Tribunal fédéral, le 13 juin 2014, a 
restitué l’effet suspensif au recours qu’il a interjeté contre l’arrêt du TAF du 
29 avril 2014. En outre, à teneur de l’art. 68 al. 2 LEtr, si l’autorité cantonale 
entendait, dans l’hypothèse d’une issue négative du recours actuellement pendant 
devant le Tribunal, mettre en œuvre l’expulsion administrative du 15 mai 2000, 
laquelle n’a pas été assortie d’une clause d’exécution nonobstant recours, elle 
devrait encore fixer au recourant un délai de départ raisonnable, ainsi que le 
représentant de la police des étrangers l’a admis lors de l’audience de comparution 
personnelle du 1er décembre 2014. 

  L’art. 98 al. 4 CCS vise à lutter contre des « mariages fictifs » destinés 
exclusivement à permettre à un étranger d’obtenir un statut légal en Suisse sans 
quoi il n’aurait aucun droit d’y séjourner. La situation personnelle du recourant ne 
correspond pas à une telle définition. Celui-ci est en Suisse depuis l’âge de 4 ans. 
Il a connu sa compagne en 2008 et fait vie commune avec elle depuis plusieurs 
années après sa mise en liberté conditionnelle. Le couple a deux enfants. Le 
recourant s’est formé professionnellement et vit de manière indépendante. Certes, 
il est possible qu’il doive quitter la Suisse à l’issue de la procédure encore 
pendante devant le Tribunal fédéral. Dans l’intervalle, dans la mesure où le 
recourant est autorisé à rester en Suisse dans l’attente de l’issue de la procédure et 
qu’aucun délai de départ ne lui a été fixé, le refus du département de lui délivrer 
une attestation de séjour destinée à tout le moins à lui permettre ainsi qu’à sa 
fiancée de se marier pour donner un cadre légitime à leurs enfants, est peu 
compréhensible et procède d’une interprétation trop formaliste de l’art. 98 al. 4 
CCS. Dans son message, la CIP avait mentionné la nécessité pour la police des 
étrangers de faire preuve d’une certaine souplesse pour permettre l’exercice des 
droits constitutionnellement garantis. Force est de constater que la décision de 
l’OCPM ne respecte pas cette règle. Son refus de délivrer l’attestation requise est 
disproportionné au regard de la situation spécifique du recourant et atteint 
gravement son droit au mariage, garanti par les art. 12 CEDH et 14 Cst., lequel est 
également garanti à son épouse, celle-ci étant autorisée à résider en Suisse. On ne 
voit pas en effet qu’il puisse être exigé de l’un et de l’autre qu’ils se rendent en 
République démocratique du Congo pour se marier puisqu’ils se trouvent tous 
deux à Genève et que le statut du recourant n’est pas définitivement réglé 
négativement.  

10)  Le recours sera admis. Le jugement du TAPI du 3 juin 2014, qui a suivi 
l’argumentation de l’OCPM, sera annulé de même que la décision de celui-ci du 
27 janvier 2014. La cause sera retournée à ce dernier pour nouvelle décision au 
sens des considérants, soit pour qu’il délivre une attestation ad hoc permettant au 
recourant d’effectuer toutes les formalités pour épouser sa compagne dans les 
meilleurs délais. 

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11)  Vu l’issue du litige, aucun émolument ne sera mis à la charge du recourant 
(art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 1’500.- sera mise à la 
charge de l’État de Genève à titre de participation aux frais de procédure du 
recourant (art. 87 al. 2 LPA). 

 

PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 7 juillet 2014 par Monsieur A______ contre le 
jugement du Tribunal administratif de première instance du 3 juin 2014 ; 

au fond : 

l’admet ; 

annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 3 juin 2014 ; 

annule la décision de l’office cantonal de la population et des migrations du 27 janvier 
2014 ; 

retourne la procédure à l’office cantonal de la population et des migrations pour qu’il 
délivre une attestation en vue de mariage à Monsieur A______, au sens des considérants 
; 

dit qu’il n’est pas prélevé d’émolument ; 

alloue à Monsieur A______ une indemnité de procédure de CHF 1'500.- à la charge de 
l’État de Genève ; 

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de 
recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral 
du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire 
de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou 
par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l’envoi ; 

communique le présent arrêt à Me Romain Jordan, avocat du recourant, à l’office 
cantonal de la population et des migrations, à l’office fédéral des migrations (ODM), 
ainsi qu’au Tribunal administratif de première instance. 

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Siégeants : M. Verniory, président, M. Thélin, M. Dumartheray, Mme Payot 
Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges. 

Au nom de la chambre administrative : 

la greffière-juriste : 
 
 

F. Cichocki 

 le président siégeant : 
 
 

J.-M. Verniory 
 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 
 
 

 la greffière : 
 
 
 
 
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) 
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html 

Recours en matière de droit public 

(art. 82 et ss LTF) 
Recours constitutionnel subsidiaire 

(art. 113 et ss LTF) 

Art. 82 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours : 
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit 
public ; 
… 
Art. 83 Exceptions 
Le recours est irrecevable contre : 
… 
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui 

concernent :  
1. l’entrée en Suisse, 
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le 

droit international ne donnent droit, 
3. l’admission provisoire, 
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la 

Constitution ou le renvoi, 
5. les dérogations aux conditions d’admission, 
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le 

déplacement de la résidence dans un autre canton, 
le changement d’emploi du titulaire d’une 
autorisation frontalière et la délivrance de 
documents de voyage aux étrangers sans pièces de 
légitimation ; 

d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :  
1. par le Tribunal administratif fédéral, 
2. par une autorité cantonale précédente et dont 

l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le 
droit fédéral ni le droit international ne donnent 
droit ; 

… 
Art. 89 Qualité pour recourir 
1 A qualité pour former un recours en matière de droit 
public quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente 

ou a été privé de la possibilité de le faire ; 
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte 

normatif attaqué, et 
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à 

sa modification. 
… 
Art. 95 Droit suisse 
Le recours peut être formé pour violation : 
a. du droit fédéral ; 
b. du droit international ; 
c. de droits constitutionnels cantonaux ; 
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des 

citoyens ainsi que sur les élections et votations 
populaires ; 

e. du droit intercantonal. 

Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la 
notification de l’expédition complète. 
______________________________________________ 

Art. 113 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours 
constitutionnels contre les décisions des autorités 
cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire 
l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. 
Art. 115 Qualité pour recourir 
A qualité pour former un recours constitutionnel 
quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité 

précédente ou a été privé de la possibilité de le 
faire et 

b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la 
modification de la décision attaquée. 

Art. 116 Motifs de recours 
Le recours constitutionnel peut être formé pour 
violation des droits constitutionnels. 

Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé 
devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui 
suivent la notification de l’expédition complète. 
___________________________________________ 

 

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les 
deux recours dans un seul mémoire. 
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.