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**Case Identifier:** 26b41e77-95ea-54cd-938a-d01e97a9949f
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-10-26
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 26.10.2009 BZ.2009.36
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BZ-2009-36_2009-10-26.pdf

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BZ.2009.36

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 26.10.2009

Entscheiddatum: 26.10.2009

Entscheid Kantonsgericht, 26.10.2009
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4, Art. 28, Art. 124, Art. 320 Abs. 3, Art. 323b Abs. 2, 
Art. 324 Abs. 2, Art. 327a Abs. 1 und Art. 337c Abs. 2 OR (SR 220). 
Grundlagenirrtum respektive Täuschung beim Abschluss eines 
Arbeitsvertrags. Folgen der Ungültigkeit des Arbeitsvertrags. Gutgläubige 
Erbringung der Arbeitsleistung. Lohnanspruch während Freistellung. 
Verrechnung. Auslagenersatz. Bei der Prüfung, ob bestimmte Eigenschaften 
oder Fähigkeiten eines Arbeitnehmers verkehrswesentlich sind, kann auf die 
Mitteilungspflicht des Arbeitnehmers abgestellt werden. Eine solche besteht 
nur ausnahmsweise, wenn der Bewerber für die Arbeitsstelle absolut 
ungeeignet ist und die vertragsgemässe Arbeitsleistung praktisch 
ausgeschlossen ist. Bei Verletzung der Offenbarungspflicht liegt eine 
Täuschung vor. Die Folgen der Ungültigkeit des Einzelarbeitsvertrags im 
Vollzugsstadium treten ex nunc ein. Der Lohnanspruch während der 
Freistellung entfällt, wenn der Arbeitnehmer aus Bequemlichkeit die 
Stellensuche unterlässt oder eine zumutbare Beschäftigung nicht annimmt. 
Die Voraussetzungen der Verrechnung müssen im Zeitpunkt des Eintreffens 
der Verrechnungserklärung beim Verrechnungsgegner gegeben sein 
(Kantonsgericht St. Gallen, III. Zivilkammer, 26. Oktober 2009, BZ.2009.36). 

Erwägungen

 

I.

1.1 Am 25. Januar 2005 unterzeichneten A und der Kläger mit der Firma XY in Z je 

einen mit "Geheimhaltungserklärung, Vermittlungs- und Honorarvereinbarung" 

überschriebenen Vertrag (bekl. act. 13 und 14). Der Kläger wurde dabei als "Käufer", A 

als "Verkäufer" und "Inhaber der M AG" bezeichnet, die Firma XY jeweils als 

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"Vermittler". Sodann wurde zwischen dem Kläger, der beabsichtigte, einen kleineren 

Industriebetrieb entweder vollständig oder mehrheitlich zu erwerben (Klage, 3 unten), 

und A, der für die in seinem Alleineigentum stehenden Aktien der M AG (Beklagte) und 

der P AG, Buchs, einen Käufer suchte (Klageantwort, 7 oben), ein Kontakt vermittelt 

(Klage, 4 oben; Klageantwort, 7 lit. b).

1.2 Am 19. Mai 2005 unterzeichneten A als Verkäufer und der Kläger als Käufer eine 

mit "LOI (Binding Letter of Intent)" respektive "Letter of Intent (Binding LOI)" 

überschriebene Vereinbarung (kläg. act. 3). Darin erklärten A und der Kläger im 

Wesentlichen die Absicht, die Aktien der Beklagten und der P AG zu verkaufen 

respektive zu kaufen. Gemäss § 9 der Vereinbarung sollte diese enden, falls der Kläger 

binnen acht Wochen die Finanzierungszusage nicht erbringen würde. Diese Frist wurde 

in der Folge dreimal verlängert: Am 7. Juli 2005 (bis zum 15. August 2005), am 

12. August 2005 (bis zum 3. September 2005) und letztmals am 2. September 2005 bis 

zum 30. Oktober 2005 (kläg. act. 4). Der Kaufvertrag über die Aktien kam nicht 

zustande.

1.3 Am 22. Juni 2005 schlossen die Beklagte als Arbeitgeberin, vertreten von A, und 

der Kläger als Arbeitnehmer einen unbefristeten Arbeitsvertrag ab (kläg. act. 5). Die 

Anstellung des Klägers erfolgte als Geschäftsführer der M-Gruppe. Als Arbeitsbeginn 

wurde der 1. Juli 2005 vereinbart. Die Arbeitszeit sollte 20 Stunden, verteilt auf fünf 

Wochentage, betragen. Den Jahreslohn legten die Parteien auf Fr. 155'500.-- brutto, 

entsprechend dreizehn Mal Fr. 11'961.50 brutto, fest. Die Probezeit betrug drei 

Monate, die Kündigunsfrist nach Ablauf der Probezeit zwei Monate.

1.4 A teilte dem Kläger am 23. Dezember 2005 mit, er möchte aufgrund des 

Nichtzustandekommens des Kaufvertrags über die Aktien der Beklagten und der P AG 

das Anstellungsverhältnis auflösen, was der Kläger als ordentliche Auflösung des 

Arbeitsvertrags per Ende Februar 2006 interpretierte. In der Folge wurde das 

Arbeitsverhältnis bis Ende März verlängert (kläg. act. 7). Für die Beklagte wurde die 

Verlängerungsvereinbarung von As Tochter B, die im Handelsregister ab dem 8. März 

2006 als einzelzeichnungsberechtigt für die Beklagte eingetragen war, unterzeichnet.

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1.5 Am 31. März 2006 schlossen die Beklagte als Arbeitgeberin, vertreten von B, und 

der Kläger als Arbeitnehmer einen unbefristeten Arbeitsvertrag ab (kläg. act. 8). Die 

Anstellung des Klägers erfolgte als Berater der Geschäftsleitung der M-Gruppe. Als 

Arbeitsbeginn wurde der 1. April 2006 vereinbart. Die Arbeitszeit sollte 20 Stunden, 

verteilt auf fünf Wochentage, betragen. Den Jahreslohn legten die Parteien auf 

Fr. 155'500.-- brutto, entsprechend dreizehn Mal Fr. 11'961.50 brutto, fest. Die 

Probezeit betrug drei Monate, die Kündigungsfrist nach Ablauf der Probezeit sechs 

Monate.

1.6 Der Kläger bemühte sich weiter, von A die Aktien der Beklagten und der P AG zu 

erwerben (vgl. kläg. act. 9 bis 13).

1.7 Am 11. November 2006 verstarb A. Die Aktien der Beklagten und der P AG gingen 

gemäss Ehevertrag vom 15. Dezember 1993 (kläg. act. 16) im Rahmen der 

güterrechtlichen Auseinandersetzung auf seine Witwe über (Klage, 8 Ziff. 10). Am 

21. November 2006 fanden unter deren Leitung Universalversammlungen beider 

Gesellschaften statt, wobei B je als einzige Verwaltungsrätin gewählt wurde (Klage, 9 

Ziff. 14). Ebenfalls am 21. November 2006 kaufte B sämtliche Aktien der beiden 

Gesellschaften von ihrer Mutter (Klage, 9 Ziff. 15). Der Kläger wurde am 9. Januar 2007 

als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer beider Gesellschaften im 

Handelsregister eingetragen.

1.8 Am 17. November 2006 unterzeichneten die Parteien, die Beklagte vertreten von B, 

eine Kostenübernahmeerklärung. Darin verpflichtete sich die Beklagte, für die Dauer 

des Arbeitsverhältnisses dem Kläger monatlich Fr. 2'000.-- an eine von diesem 

gemietete Wohnung zu bezahlen, welche er auch als Büro nutzte (kläg. act. 32).

1.9 Mit Schreiben vom 24. April 2007 kündigte die Beklagte, vertreten durch B, das mit 

Vertrag vom 31. März 2006 geschlossene Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der 

Kündigungsfrist von sechs Monaten und stellte den Kläger per sofort frei (kläg. act. 27). 

Am 14. Mai 2007 wurde der Kläger im Handelsregister gelöscht. In der Folge weigerte 

sich die Beklagte, dem Kläger den Lohn von April bis Oktober 2007, den (anteiligen) 

13. Monatslohn 2007, die Kosten gemäss Kostenübernahmeerklärung, vom Kläger für 

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die Monate März und April geltend gemachten Spesen und von diesem behauptete 

Überstunden zu bezahlen.

1.10   Mit Schreiben vom 27. November 2007 (bekl. act. 11) erklärte die Beklagte 

infolge Irrtum und Täuschung die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ex tunc.

1.11   Während der Dauer seiner Anstellung hat der Kläger von der Beklagten 

regelmässig die Erstattung von Spesen verlangt und ihr dazu Belege, teilweise 

versehen mit einer Zusammenstellung vorgelegt (vgl. bekl. act. 38-83). Die verlangten 

Beträge wurden dem Kläger jeweils erstattet, wobei unbestritten ist, dass die 

diesbezüglichen Zahlungsaufträge von B ausgelöst worden sind und nicht vom Kläger, 

der nie über eine Bankvollmacht verfügte.

1.12   Am 21. November 2008 trat die Beklagte, vertreten vom 

kollektivzeichnungsberechtigten C und von B, eine ihr "aus einem ehemaligen 

Arbeitsverhältnis zwischen [der Beklagten und dem Kläger zustehende] Forderung von 

insgesamt Fr. 194'929.50" an B ab (kläg. act. 63). B wendete diese Forderung in einem 

vom Kläger gegen sie angestrengten Forderungsprozess als Gegenforderung ein (kläg. 

act. 64, S. 5 unten).

2.1 Mit Klage vom 27. September 2007 machte der Kläger die Streitsache direkt beim 

Kreisgericht anhängig (vi-act. 1; Art. 136 lit. a ZPO). Die Beklagte reichte ihre 

Klageantwort am 11. Februar 2008 ein und erhob gleichzeitig Widerklage (vi-act. 14). 

Es folgten die Replik und Widerklageantwort des Klägers vom 26. März 2008 (vi-

act. 20), die Duplik und Widerklagereplik des Beklagten vom 13. Mai 2008 (vi-act. 25) 

und die Widerklageduplik des Klägers vom 16. August 2008 (vi-act. 31).

2.2 Die vorinstanzliche Hauptverhandlung fand am 15. Januar 2009 statt (vi-act. 34). 

Daran nahmen neben den beiden Rechtsvertretern der Kläger und B teil (Urteil, 6 

Ziff. 15). Der Entscheid vom gleichen Tag wurde am 16. Januar 2009 im Dispositiv an 

die Parteien versandt (vi-act. 38). Der Versand des begründeten Urteils erfolgte am 

3. März 2009 (Urteil, 26; Zugang bei der Beklagten am 4. März 2009 [vi-act. 41]).

3.1 Am 3. April 2009 erhob die Beklagte gegen diesen Entscheid Berufung beim 

Kantonsgericht (act. B1). Am 20. Mai 2009 stellte der Kläger den Antrag, die Beklagte 

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habe für die Parteikosten des Berufungsverfahrens Sicherheit zu leisten (act. B10). Mit 

Entscheid vom 8. Juni 2009 wurde die Beklagte verpflichtet, innert 10 Tagen die 

verlangte Sicherheit von Fr. 8'000.-- zu leisten (act. B15). Die Beklagte überwies dem 

Kantonsgericht in der Folge diesen Betrag. Sodann reichte der Kläger am 26. Juni 2009 

seine Berufungsantwort ein (act. B20).

3.2 Die Beklagte ersuchte am 3. Juli 2009 um Zulassung einer nachträglichen Eingabe 

(act. B23). Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 13. Juli 2009, die nachträgliche 

Eingabe der Beklagten sei nicht zuzulassen, soweit sie sich nicht auf die Abtretung der 

behaupteten Verrechnungsforderung der Beklagten beziehe (act. B26).

3.3 Ein zweiter Schriftenwechsel oder eine mündliche Verhandlung wurde nicht 

durchgeführt (act. B29).

 

II.

1.    Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Prozessvoraussetzungen 

(Art. 79, 224, 225, 229 ZPO; Art. 82 ff. GerG) ergibt, dass diese erfüllt sind. Auf die 

Berufung ist einzutreten. Zuständig ist die III. Zivilkammer (Art. 20 Abs. 1 lit. a ZPO; 

Art. 15 lit. d GO).

2.1 Der Kläger hat seinen Wohnsitz in Liechtenstein. Damit liegt ein internationales 

Verhältnis im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG vor (BGE 131 III 76 E. 2.3 S. 80). 

Entsprechend richten sich Zuständigkeit und anwendbares Recht vorbehältlich 

völkerrechtlicher Verträge nach dem IPRG (Art. 1 Abs. 2 IPRG). Bilaterale 

völkerrechtliche Verträge bestehen mit dem Fürstentum Liechtenstein diesbezüglich 

nicht.

2.2 Bezüglich der international örtlichen Zuständigkeit stellt sich die Frage nach der 

Anwendbarkeit des LugÜ. Diese ist, obwohl das Fürstentum Liechtenstein nicht zu den 

Vertragsstaaten des LugÜ gehört, zu bejahen. Die Anwendung von Art. 2 LugÜ setzt 

lediglich den Wohnsitz des Beklagten in einem Vertragsstaat sowie ein internationales 

Element voraus (BGE 135 III 185 E. 3.3 S. 189 f. m. w. H.; Entscheid des 

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Bundesgerichts 4C.98/2003 vom 15. Juni 2004 E. 2.1; Volken, in: Girsberger et al. 

[Hrsg.], Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., Zürich 2004, vor Art. 2 N 17; Dasser, 

in: Dasser/Oberhammer [Hrsg.], Kommentar zum Lugano-Übereinkommen [LugÜ], 

Bern 2008, Art. 1 N 12, 17). Im Lichte dieser Rechtsprechung und Lehrmeinungen ist 

Art. 2 LugÜ auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar, denn die Beklagte hat ihren 

Sitz in der Schweiz und aus dem Wohnsitz des Klägers ergibt sich ein Auslandbezug. 

Eine solche Konstellation wird vom räumlich-persönlichen Anwendungsbereich des 

Art. 2 LugÜ erfasst. Entsprechend steht dem Kläger vorliegend gestützt auf das LugÜ 

der Gerichtsstand in der Schweiz zur Verfügung. Die örtliche Zuständigkeit ist nach den 

massgeblichen Bestimmungen des IPRG zu bestimmen.

Für Klagen aus Vertrag sind gemäss IPRG die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz 

des Beklagten zuständig (Art. 112 Abs. 1 IPRG). Für Klagen aus Arbeitsvertrag 

bestimmt sich die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte nach dem Wohnsitz des 

Beklagten oder des Orts, wo der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet 

(Art. 115 Abs. 1 IPRG). Die Vorinstanz hat ihre örtliche Zuständigkeit daher zu Recht 

bejaht.

2.4 Auf die vorliegende Streitsache ist gemäss Art. 121 Abs. 1 IPRG schweizerisches 

Recht anwendbar.

3.    Die Beklagte verzichtet ausdrücklich auf eine Berufung gegen das Nichteintreten 

auf ihre Widerklage (Berufung, 2 Ziff. 5). Der Kläger verzichtet ausdrücklich auf eine 

Anschlussberufung (Berufungsantwort, 3 Ziff. 8). Damit sind die Ziff. 2 und 3 des vor­

instanzlichen Dispositivs in Rechtskraft erwachsen.

4.1 Eine Partei, die eine nachträgliche Eingabe zur Wahrung des rechtlichen Gehörs 

einreicht, hat im Einzelnen darzutun, welche neuen Vorbringen der Gegenpartei eine 

Stellungnahme erfordern. Unterlässt sie dies, kann das Gericht die nachträgliche 

Eingabe daher ohne Weiteres aus dem Recht weisen, es sei denn, dass die 

Zulässigkeit geradezu evident erscheint, was insbesondere dann der Fall ist, wenn mit 

der nachträglichen Eingabe auf neue Urkunden geantwortet wird (GVP 1993 Nr. 65 

lit. b; Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons 

St. Gallen, Bern 1999, Art. 164 N 3b).

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4.2 Wenn die Beklagte in ihrer nachträglichen Eingabe selber vorträgt, sie beziehe sich 

auf erneut oder wiederholt vorgetragene klägerische Behauptungen (act. B23, S.3), ist 

die nachträgliche Eingabe von vornherein unzulässig. Im Weiteren enthält die 

nachträgliche Eingabe, soweit vom Kläger verlangt wird, sie sei nicht zuzulassen, keine 

neuen Vorbringen oder Beweisanträge, die für den Ausgang des Prozesses von 

Bedeutung wären. Entsprechend kann deren Zulässigkeit offen gelassen werden und 

ist nur der Abschnitt S. 2 II/B1 der nachträglichen Eingabe zuzulassen.

 

III.

1.1 Die Beklagte bringt vor, der Kläger habe ihr im Verlaufe der Vertragsverhandlungen 

unzutreffende Angaben gemacht und wesentliche Informationen vorenthalten. Sie habe 

sich bei Abschluss des Arbeitsvertrags vom 22. Juni 2005 in einem Grundlagenirrtum 

befunden und sei vom Kläger getäuscht worden. Deshalb habe sie den Vertrag 

angefochten, weshalb er nach ihrer Auffassung ex tunc, also rückwirkend auf den 

Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, dahingefallen sei (Klageantwort, 6 lit. d; Berufung, 

3 Ziff. 2).

Den Grundlagenirrtum beziehungsweise die Täuschung sieht die Beklagte darin, dass 

ein Lebenslauf des Klägers, den die Firma XY im Rahmen der Vermittlung der 

Beklagten an A faxte (Klageantwort, 7 lit. b; bekl. act. 8), bezüglich der Dauer des 

Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der S AG falsche Angaben enthielt. Gemäss 

dortigen Angaben war der Kläger vom Februar 2000 bis zum Januar 2003 bei der S AG 

tätig, während er in Tat und Wahrheit am 9. September 2002 fristlos entlassen wurde. 

Die Beklagte bringt vor, es sei dem Kläger vorgeworfen worden, seine damalige 

Arbeitgeberin und eine Kundin in strafrechtlich relevanter Weise geschädigt zu haben. 

Der Kläger sei beschuldigt worden, sich in erheblichem Umfang unrechtmässig 

bereichert und sich anvertrautes Geld angeeignet zu haben. Er habe sich verpflichtet, 

den einvernehmlich festgestellten Schaden von Fr. 433'927.-- bis zum 11. September 

2002 zu begleichen und diverse Gegenstände zurückzugeben. Sodann habe sich der 

Kläger in einer weiteren Vereinbarung mit der S AG verpflichtet, weitere Fr. 51'132.75 

für durch ungerechtfertigt bezogene Spesen sowie weitere verursachte Kosten zu 

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bezahlen (Klageantwort, 4; bekl. act. 4, 5 und 7). Sodann habe der erwähnte 

Lebenslauf auch bezüglich der Dauer der Anstellung bei der T AG nicht der Wahrheit 

entsprochen, indem dadurch, dass dort nur aufgeführt worden sei, dass er seit Februar 

2003 bei der T AG arbeite, der Eindruck erweckt worden sei, der Kläger sei in 

ungekündigter Stellung bei der T AG tätig. Auch habe der Kläger in einem Faxschreiben 

an A vom 16. Juni 2005 mitgeteilt, sein Dienstverhältnis mit der T AG befinde sich auf 

den 1. Juli 2005 in Auflösung. Tatsächlich sei das Arbeitsverhältnis bereits am 31. Juli 

2004 beendet worden (Klageantwort, 5 lit. c; bekl. act. 10).

Der Kläger behauptet, in seinem gesamten Bewerbungsdossier hätten sich auch die 

Arbeitsbestätigung der S AG und das Arbeitszeugnis der T AG befunden (Replik, 2 

Ziff. 1.1; kläg. act. 40 und 41). Über das unerfreuliche Ende seiner Anstellung bei der S 

AG habe er A vor Anstellungsbeginn und B spätestens im Februar 2006 informiert 

(Replik, 3 Ziff. 1.4). Bezüglich der Zeit nach seinem Ausscheiden aus der T AG will der 

Kläger für ungenannte Klienten der T AG, insbesondere eine nicht weiter bezeichnete 

"bekannte Zürcher Unternehmerfamilie" tätig gewesen sein, weshalb er diese Tätigkeit 

der Übersicht halber unter dem Punkt T AG aufgeführt habe (Replik, 3 Ziff. 1.3; 

Widerklageduplik, 5 Ziff. 3).

1.2 Die Anfechtung eines Vertrags wegen Irrtums oder Täuschung hat binnen eines 

Jahres seit der Entdeckung des Irrtums oder der Täuschung zu erfolgen (Art. 31 OR). 

Nach der allgemeinen Beweislastregel des Art. 8 ZGB hat derjenige das Einhalten der 

Frist zu beweisen, der den Vertrag anfechten will, vorliegend die Beklagte. Zu beachten 

ist, dass die Einrede der Täuschung unverjährbar ist, sofern die Getäuschte – wie 

vorliegend – ihre Leistung noch nicht erbracht hat (Art. 60 Abs. 3 OR; BGE 127 III 83 

E. 1a S. 85 m. w. H.).

Die Beklagte behauptet, sie habe am 23. November 2007 (gemäss Klageantwort, 4 

lit. b) oder am 25. November 2007 (gemäss Duplik, 6 oben) diejenigen Unterlagen 

anonym zugestellt erhalten, welche gezeigt hätten, dass der Kläger hinsichtlich der 

Zeitpunkte der Auflösung der Arbeitsverhältnisse mit der S AG und der T AG unwahre 

Angaben gemacht habe. Sodann habe sie unmittelbar, am 27. November 2007, die 

Anfechtung erklärt (bekl. act. 11).

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Der Kläger bringt wie gesehen vor, er habe A schon vor seiner Anstellung darüber 

informiert und B die entsprechenden Dokumente spätestens im Februar 2006 

anlässlich eines Gesprächs betreffend seinen Ehescheidungsprozess selber 

übergeben, da seine Frau die fristlose Entlassung bei der S AG im Rahmen dieses 

Verfahrens gegen ihn verwendet habe (Replik, 3 Ziff. 1.4; Berufungsantwort, 4 Ziff. 2.1). 

Dies wird von der Beklagten bestritten. Das behauptete Gespräch habe im Herbst 2006 

stattgefunden und es sei in diesem Zusammenhang weder über die vorhergehenden 

Arbeitsverhältnisse des Klägers gesprochen worden, noch seien entsprechende 

Dokumente ausgehändigt worden (Duplik, 6 oben).

Die beklagtische Behauptung, wonach sie ihren Irrtum erst am 23. November 2007 

entdeckt haben will, kann unter diesen Umständen – für die angeblich am 23. oder 

25. November 2007 anonym erfolgte Zustellung der Dokumente fehlt jeglicher Beweis 

(beispielsweise Zustellcouvert; Eingangsstempel; Zeugenaussage eines Angestellten 

der Beklagten, der allenfalls das Couvert geöffnet hat) – nicht als bewiesen erachtet 

werden. Damit misslingt der Beklagten der ihr obliegende Beweis, dass die 

Verwirkungsfrist des Art. 31 Abs. 1 OR eingehalten ist. Ihre Vorbringen betreffend 

Irrtum und das ex tunc Dahinfallen des Arbeitsvertrags sind bereits deshalb nicht zu 

hören. Sie sowie die Ausführungen zur Täuschung erweisen sich im Übrigen auch 

materiell als unbegründet.

1.3 Damit von einem Grundlagenirrtum ausgegangen werden kann, muss der Irrende 

(subjektiv) den irrtümlich vorgestellten Sachverhalt im Zeitpunkt des 

Vertragsabschlusses als eine notwendige Grundlage des Vertrags betrachtet haben 

und der Irrende muss den vorgestellten Sachverhalt nach Treu und Glauben im 

Geschäftsverkehr (objektiv) als eine notwendige Grundlage des Vertrags betrachtet 

haben dürfen (Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Schweizerisches 

Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 9. Aufl., Zürich 2008, N 779 ff.). Bei der Prüfung, ob 

bestimmte Eigenschaften oder Fähigkeiten eines Arbeitnehmers verkehrswesentlich 

oder nur für den betreffenden Arbeitgeber wesentlich sind, kann auf die Frage 

zurückgegriffen werden, ob der Arbeitnehmer verpflichtet gewesen wäre, auf das 

Fehlen dieser Eigenschaften oder Fähigkeiten von sich aus aufmerksam zu machen, 

auch wenn der Arbeitgeber nicht nach ihnen fragt. In diesen Fällen verletzt er seine im 

Rahmen der Bewerbung bestehende Mitteilungspflicht (Rehbinder, Berner Kommentar, 

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VI/2/2/1, Bern 1985, Art. 320 N 32). Eine Mitteilungspflicht besteht in der Regel nicht 

(Portmann; in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar OR I, 4. Aufl., Basel 

2007, Art. 320 N 13; BK-Rehbinder, Art. 320 N 32). Sie besteht ausnahmsweise, wenn 

der Bewerber für die betreffende Arbeitsstelle absolut ungeeignet ist, die 

vertragsgemässe Arbeitsleistung praktisch ausgeschlossen oder diese doch erheblich 

behindert ist (BGE 132 II 161 E. 4.2 S. 166; ZR 100 [2001] Nr. 68; BSK-Portmann, 

Art. 320 N 13; BK-Rehbinder, Art. 320 N 32; Staehelin, Zürcher Kommentar V2c, 

Art. 319-330a, 4. Aufl., Zürich 2006, Art. 320 N 34; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 

6. Aufl., Zürich 2006, Art. 328b N 11). Dies ist der Fall, wenn er die fragliche 

Arbeitsleistung mangels entsprechender Fähigkeiten überhaupt nicht erbringen kann, 

wenn er zur Arbeitsleistung infolge chronischer Leiden, schwerer oder ansteckender 

Krankheit nicht imstande ist oder wenn ein Konkurrenzverbot den vorgesehenen 

Arbeitseinsatz behindert (BGE 132 II 161 E. 4.2 S. 167; BSK-Portmann, Art. 320 N 13; 

BK-Rehbinder, Art. 320 N 32). Keine Mitteilungspflicht besteht hingegen selbst bei 

einschlägigen Vorstrafen, denn die Vorstrafe behindert den Bewerber nicht an der 

Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten (BK-Rehbinder, Art. 320 N 32; a. M. Brühwiler, 

Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, Art. 320 N 8b). Das 

Bundesgericht hat in BGE 132 II 161 bezüglich solcher (hängiger) Verfahren eine 

Offenbarungspflicht bejaht, bei denen die konkret absehbare Gefahr einer 

Arbeitsplatzverhinderung oder doch das erhebliche Risiko einer wesentlichen 

Verminderung der Arbeitsleistung besteht (im zu beurteilenden Fall ein Tötungsdelikt).

Gemäss dieser Lehre und Rechtsprechung traf den Kläger vorliegend keine 

Mitteilungspflicht bezüglich seines unrühmlichen Abgangs bei der S AG. Weder kam es 

damals zu einer strafrechtlichen Verurteilung des Klägers, noch ist ersichtlich, inwiefern 

ihn dieser Umstand bei der Tätigkeit bei der Beklagten hätte behindern sollen und er 

deshalb für die Stelle absolut ungeeignet war. Dass auch die Beklagte nicht von einer 

Ungeeignetheit des Klägers für die Stelle ausging, zeigt allein schon die Tatsache, dass 

sie das Arbeitsverhältnis mit ihm einmal verlängerte und es anschliessend erneuerte. Es 

mag zutreffen, dass die Vorgänge, welche zur fristlosen Entlassung des Klägers bei der 

S AG geführt haben, ein eher schiefes Licht auf diesen werfen und man sich durchaus 

fragen kann, ob er charakterlich für die Stelle bei der Beklagten geeignet war. Allein 

darauf kommt es nicht an, denn objektiv hat ihn sein früheres Verhalten während seiner 

Tätigkeit bei der Beklagten nicht behindert. Entsprechend kann – angenommen, der 

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Kläger habe A entgegen der Behauptung der Beklagten nicht ohnehin informiert – nicht 

von einem Grundlagenirrtum der Beklagten ausgegangen werden. Dasselbe gilt auch 

für die unwahren Angaben bezüglich des Zeitpunkts der Beendigung des 

Arbeitsverhältnisses mit der T AG.

1.4 Eine Täuschung würde vorliegen, wenn der Kläger eine Offenbarungspflicht verletzt 

hätte. Dies wäre einerseits der Fall, wenn er durch eine Unterlassung seine 

Mitteilungs-/Aufklärungspflicht verletzt hätte und andererseits dann, wenn er durch 

positives Tun (unrichtige Angabe) seiner Auskunfts- oder Wahrheitspflicht nicht 

nachgekommen wäre (BK-Rehbinder, Art. 320 N 35).

Wie in E. 1.3 gesehen, kann dem Kläger keine Verletzung seiner Mitteilungs-/Aufklä­

rungspflicht vorgeworfen werden. Dass er seine Auskunftspflicht auf Befragen seiner 

Vertragspartnerin verletzt hätte, wird von der Beklagten nicht behauptet. Eine 

Täuschung kann wie erwähnt auch dann vorliegen, wenn der Kläger die 

Wahrheitspflicht verletzt hat, also von sich aus falsche oder unvollständige und damit 

irreführende Angaben gemacht hat. Werden nämlich trotz fehlender Mitteilungs-/Auf­

klärungspflicht freiwillig Angaben gemacht, müssen diese wahr sein (BK-Rehbinder, 

Art. 320 N 37; Streiff/von Kaenel, Art. 328b N 12). Diesbezüglich ist davon auszugehen, 

dass der Kläger bezüglich der Beendigungszeitpunkte seiner letzten beiden 

Anstellungen in seinem Lebenslauf nicht die Wahrheit gesagt hat. Zwar wurde sein 

Lebenslauf (bekl. act. 8) nicht der Beklagten, sondern A im Rahmen des geplanten 

Verkaufs der Beklagten zugestellt, doch wusste mit Sicherheit auch der Kläger, dass 

ebendieser Lebenslauf auch eine Grundlage für die Anstellungsgespräche mit der 

Beklagten, die ja damals von A vertreten wurde, waren. Ausserdem erwähnte der 

Kläger in einem Faxschreiben vom 16. Juni 2005 an A wahrheitswidrig, sein 

Dienstverhältnis mit der T AG befinde sich auf den 1. Juli 2005 hin in Auflösung (bekl. 

act. 10). Ob diese beiden Aspekte – die unwahren Angaben im Lebenslauf und das 

wahrheitswidrige Faxschreiben – die Beklagte tatsächlich zu täuschen vermochten, 

oder ob wegen der unbewiesenen klägerischen Behauptung, wonach dem 

Bewerbungsdossier auch die Arbeitsbestätigung der S AG und das Arbeitszeugnis der 

T AG beilagen (Replik, 2 Ziff. 1.1; Berufungsantwort, 4 Ziff. 2.1; kläg. act. 40 und 41), 

eine Täuschung zu verneinen wäre, kann offen gelassen werden. Die allenfalls 

täuschenden klägerischen Handlungen wären nämlich höchstens für den 

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Vertragsabschluss vom 22. Juni 2005 (Arbeitsvertrag, welcher von der Beklagten per 

Ende Februar 2006 gekündigt und alsdann bis Ende März 2006 verlängert wurde), 

jedoch nicht für den Vertragsabschluss vom 31. März 2006 ursächlich. Beim Abschluss 

des zweiten Arbeitsvertrags war kein Willensmangel mehr vorhanden. Die Beklagte 

schloss den neuen Arbeitsvertrag mit dem Kläger ab, weil sie auf ihn angewiesen war, 

dessen Fähigkeiten und Erfahrungen schätzte und die Kommunikation zwischen ihm 

und B bis im Winter 2006/Frühjahr 2007 gut war (Duplik, 14 oben). Das Motiv eines 

gänzlich unbefleckten Leumunds war beim Abschluss des zweiten Arbeitsvertrags 

nicht mehr zentral.

1.5 Kommt hinzu, dass selbst wenn sich die Beklagte auf einen Irrtum oder eine 

Täuschung berufen könnte, sie damit nicht die von ihr angestrebte Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses ex tunc erreichen könnte.

Art. 320 Abs. 3 OR als lex specialis zu Art. 20 Abs. 1 OR bestimmt, dass die Folgen der 

Ungültigkeit des Einzelarbeitsvertrags im Vollzugsstadium ex nunc eintreten, also in 

dem Zeitpunkt, da sich eine Partei auf die Ungültigkeit beruft (BGE 132 III 242 E. 4.2 

S. 245; BK-Rehbinder, Art. 320 N 47; ZK-Staehelin, Art. 320 N 27).

Anwendungsvoraussetzung von Art. 320 Abs. 3 OR ist, dass der Arbeitnehmer seine 

Arbeitsleistung gutgläubig erbracht hat. Ob dies der Fall war, ist im vorliegenden Fall 

strittig. Der Kläger stützt sich dabei auf den Bundesgerichtsentscheid BGE 132 III 242, 

gemäss dem es am Erfordernis der Gutgläubigkeit für die Annahme eines faktischen 

Vertragsverhältnisses nur dann fehle, wenn dem Arbeitnehmer positive Kenntnis von 

der Ungültigkeit des Vertrags nachgewiesen werden kann (BSK-Portmann, Art. 320 

N 24; BK-Rehbinder, Art. 320 N 47; ZK-Staehelin, Art. 320 N 31). Dies sei nicht der Fall 

(Berufung, 9 lit. b). Die Beklagte hat von diesem Bundesgerichtsentscheid zwar 

Kenntnis genommen, findet ihn aber nicht überzeugend. Der Sozialschutz von Art. 320 

Abs. 3 OR solle nur demjenigen Arbeitnehmer zukommen, der den Grund der 

Auflösung des Vertrags nicht selber bösgläubig gesetzt habe. Als bösgläubig gelte 

insbesondere auch jener, der die Auflösung durch unwahre Angaben von seiner Seite 

(Täuschung) verursacht habe (Berufung, 9 unten m. H. a. Streiff/von Kaenel, Art. 320 

N 11). Zudem würde der Ansatz des Bundesgerichts im praktischen Ergebnis auf eine 

Unterscheidung nach juristischer Ausbildung des Arbeitnehmers hinauslaufen 

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(Berufung, 9 unten m. H. a. Hartmann, Rückabwicklung und "faktisches 

Vertragsverhältnis" bei ungültigen Arbeitsverträgen, in: ZBJV 143 [2007] 277 ff., 284). 

Ausserdem verweist die Beklagte darauf, dass der Kläger im Verlaufe seiner 

Ausbildung bei der HSG auch juristische Kurse besucht habe und sein Vater 

Rechtsanwalt sei. Selbst wenn man der Rechtsauffassung des Bundesgerichts folgen 

sollte, wäre darum die Anwendung von Art. 320 Abs. 3 OR im Fall des Klägers 

ausgeschlossen.

Der Auffassung der Beklagten kann nicht gefolgt werden. So scheint sie insbesondere 

zu übersehen, dass im vom Bundesgericht entschiedenen Fall der Arbeitnehmer seine 

Arbeitgeberin durch Vorlage eines gefälschten Arbeitszeugnisses im Sinne von Art. 28 

OR getäuscht hatte und das Bundesgericht die Argumentation des kantonalen 

Gerichts, wonach sich ein Arbeitnehmer, der die Auflösung des Vertrags durch 

Täuschung im Sinne von Art. 28 OR verursacht habe, nicht in den Genuss von Art. 320 

Abs. 3 OR kommen könne (BGE 132 III 242 E. 4.2.2 S. 245), explizit verworfen hat. 

Bezüglich des Arguments, dass der Ansatz des Bundesgerichts faktisch auf eine 

unterschiedliche Behandlung zwischen juristisch ausgebildeten und anderen 

Arbeitnehmern hinauslaufen würde, ist einerseits festzuhalten, dass das Bundesgericht 

die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 320 Abs. 3 OR bewusst weit fassen 

wollte, und dass andererseits juristisch nicht ausgebildeten Arbeitnehmern der gute 

Glaube mittels Aufklärung ohne Weiteres genommen werden kann. Schliesslich ist die 

beklagtische Auffassung abwegig, wonach der Kläger wegen seiner während seines 

Wirtschaftsstudiums besuchten juristischen Kurse und weil sein Vater (in Österreich) als 

Anwalt tätig ist, im vorliegenden Fall nicht gutgläubig im Sinne der zitierten 

Rechtsprechung des Bundesgerichts war.

Damit steht für den vorliegenden Fall – die Beklagte hat sich erst auf die Ungültigkeit 

des Arbeitsvertrags berufen, als dieser nach Ablauf der Kündigungsfrist bereits 

beendet war – fest, dass die Berufung der Beklagten auf die Ungültigkeit des 

Arbeitsvertrags keinen Einfluss auf die aus diesem geschuldeten Leistungen mehr 

hatte.

2.1 Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass sich der Kläger anrechnen lassen muss, 

was er während seiner Freistellung anderweitig verdient hat respektive absichtlich zu 

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verdienen unterlassen hat (Berufung, 12 Ziff. 8). Sie habe ihn mit dem 

Kündigungsschreiben und der damit verbundenen Freistellung darauf aufmerksam 

gemacht, dass er verpflichtet sei, sich umgehend um eine neue Anstellung zu bemühen 

(kläg. act. 27 Ziff. 1). Die Beklagte bringt vor, der Kläger habe nicht nachgewiesen, 

dass er sich aktiv um eine Stelle bemüht habe (Berufung, 12 lit. b). Er wäre aber in der 

Lage gewesen, ab dem 1. Mai 2007 monatlich zwischen Fr. 20'000.-- und Fr. 25'000.-- 

netto zu verdienen (Berufung, 12 f. lit. c).

Der Kläger behauptet, während der Zeit seiner Freistellung nicht untätig gewesen zu 

sein. Er habe sowohl bei der AZ Consulting (am 27. Juni 2007; vgl. E-Mail kläg. act. 57) 

wie auch, zu einem nicht genannten Zeitpunkt, bei namhaften Personalvermittlern in 

Frankfurt und Hamburg sein Bewerbungsdossier hinterlegt. Kaderstellen im obersten 

Management seien aber nicht einfach zu finden. Dazu sei zu berücksichtigen, dass ihm 

die Beklagte im Kündigungsschreiben verboten habe, sie zu konkurrenzieren 

(unzutreffend, vgl. kläg. act. 27). Sodann habe ihm die Beklagte kein Zeugnis 

ausgehändigt, was die Stellensuche ebenfalls erschwere. Ausserdem sei seine 

Freundin in einem nicht näher bezeichneten Zeitpunkt während der Freistellung 

schwanger geworden, womit die Arbeitssuche auch geographisch eingeschränkt 

gewesen sei. Nichtsdestotrotz sei er aber nicht untätig geblieben und habe sich 

namentlich auf den Eintritt in die Selbständigkeit vorbereitet, die er nach seiner 

Freistellung am 1. November 2007 aufgenommen habe (Berufungsantwort, 11 Ziff. 3.3).

2.2 Die Pflicht des Freigestellten, sich den anderweitig erzielten respektive den 

absichtlich zu erzielen unterlassenen Lohn anrechnen zu lassen, wird teils in analoger 

Anwendung von Art. 324 Abs. 2 OR (Brühwiler, Art. 324 N 10; ZK-Staehelin, Art. 324 

N 22, 33; Streiff/von Kaenel, Art. 324 N 13 S. 267), teils in analoger Anwendung von 

Art. 337c Abs. 2 bejaht (BGE 118 II 139 E. 1b S. 142; offen gelassen in BGE 128 III 271 

E. 4a/bb S. 281 f.). Entgegen der Auffassung der Beklagten (Berufung, 12 lit. a) hat die 

analoge Anwendung der einen oder anderen Norm jedoch keinen Einfluss auf die 

Beweislastverteilung. Die Beweislast für den anderweitigen Verdienst respektive für den 

unterlassenen Ersatzverdienst liegt beim Arbeitgeber, vorliegend bei der Beklagten 

(Brühwiler, Art. 337c N 9; BSK-Portmann, Art. 324 N 13; BK-Rehbinder, Art. 324 N 20; 

Rehbinder, Berner Kommentar, VI/2/2/2, Bern 1992, Art. 337 N 5; Streiff/von Kaenel, 

Art. 324 N 13 S. 266 unten, Art. 337 N 7 S. 774). Dennoch hat der Arbeitnehmer den 

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Nachweis zu erbringen, dass er sich aktiv um eine Stelle bemüht hat (Brühwiler, 

Art. 337c N 9; BK-Rehbinder, Art. 337c N 5; Streiff/von Kaenel, Art. 337c N 7 S. 774).

Der Lohnanspruch entfällt, wenn ein Arbeitnehmer aus Bequemlichkeit die 

Stellensuche unterlässt oder eine zumutbare Beschäftigung nicht annimmt (Brühwiler, 

Art. 324 N 10; BSK-Portmann, Art. 324 N 13; BK-Rehbinder, Art. 324 N 18 f., Art. 337c 

N 5; ZK-Staehelin, Art. 324 N 34; Staehelin, Zürcher Kommentar, V2c, Art. 331-355, 

3. Aufl., Zürich 1996, Art. 337c N 10; Streiff/von Kaenel, Art. 324 N 13 S. 266). Wer sich 

ohnehin selbständig machen wollte, ist nicht verpflichtet, während der Freistellung 

nochmals eine unselbständige Anstellung anzunehmen. Er muss sich aber den Vorteil 

der besseren Vorbereitung oder früheren Starts der selbständigen Tätigkeit anrechnen 

lassen (ZR 84 [1985] Nr. 124; Brühwiler, Art. 337c N 9; BK-Rehbinder, Art. 337c N 5; 

ZK-Staehelin, Art. 337c N 11; Streiff/von Kaenel, Art. 337c N 7 S. 775).

2.3 Dass der Kläger – wovon die Beklagte ausgehen will – bereits eine Woche nach 

seiner Freistellung eine Stelle gefunden haben sollte, bei welcher er zwischen 

Fr. 20'000.-- und Fr. 25'000.-- netto hätte verdienen sollen, erscheint als abwegig. 

Tatsache ist aber auch, dass sich die klägerischen Bemühungen um eine neue Stelle 

als äusserst dürftig erweisen. Seinem Vorbringen, Kaderstellen im obersten 

Management seien nicht einfach zu finden, ist entgegenzuhalten, dass es ihm 

einerseits nicht nur zumutbar gewesen wäre, eine Stelle im obersten Management 

anzunehmen, sondern dass durchaus auch eine Stelle in einer tieferen 

Hierarchieebene, allenfalls in einer grösseren Gesellschaft, in Frage gekommen wäre. 

Andererseits zeigt die E-Mail des Klägers an AZ Consulting (kläg. act. 57), dass sich 

der Kläger ohnehin nicht nur eine Kaderstelle im obersten Management hätte vorstellen 

können, sondern dass er auch einen Wiedereinstieg ins Projektgeschäft ins Auge 

fasste. Dass die Stellensuche ohne Zeugnis der letzten Arbeitsstelle erschwert ist, 

erscheint als glaubwürdig, der Kläger legt jedoch nicht dar, dass er sich um ein solches 

Zeugnis bemüht hätte. Was seine behauptete geographische Gebundenheit wegen der 

während der Freistellung eingetretenen Schwangerschaft seiner Freundin angeht, ist 

anzumerken, dass sich eine solche Gebundenheit einerseits nicht ohne Weiteres ergibt 

und andererseits beim Kläger wohl auch tatsächlich nicht gegeben war, ist doch nicht 

ersichtlich, warum er sonst gemäss seinen Behauptungen sein Bewerbungsdossier bei 

zwei Personalvermittlern in Frankfurt und Hamburg hinterlegt haben will, insbesondere 

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wenn diejenige Personalvermittlerin in Frankfurt auch ein Büro in Zürich, diejenige in 

Hamburg solche in Frankfurt oder München hätte. Entscheidend ist aber, dass der 

Kläger sich gemäss eigenen Angaben auf den 1. November 2007 selbständig gemacht 

hat. Dies korrespondiert mit einem Schriftverkehr mit dem Amt für Volkswirtschaft des 

Fürstentums Liechtenstein. Der Kläger hat in einer E-Mail vom 3. September 2007 

ausgeführt, er möchte per 1. November 2007 sein Gewerbe als Selbständiger wieder 

aufnehmen. Ein entsprechender Rahmenvertrag mit einem ersten Klienten werde 

gerade verhandelt und komme ab dem 1. November 2007 zum Tragen (kläg. act. 58).

2.4 Insgesamt erscheint es aufgrund dieser Umstände jedenfalls als angemessen, den 

dem Kläger während der Freistellung zustehenden Lohn um zwei Monatslöhne zu 

kürzen respektive ihm den entsprechenden Betrag an den ihm zustehenden Lohn 

anzurechnen. Dass er früher wieder eine zumutbare Stelle gefunden hätte, erscheint als 

wenig wahrscheinlich. Hingegen muss davon ausgegangen werden, dass der Kläger 

sich spätestens ab dem Zeitpunkt nicht mehr ernsthaft um eine Stelle bemüht hat, als 

er sich dazu entschlossen hat, wieder selbständig zu werden. Wenn der Kläger nun 

während dieser Zeit seine selbständige Tätigkeit vorbereitet hat, schuldet ihm die 

Beklagte dafür keinen Lohn mehr, denn die für die Aufnahme einer selbständigen 

Erwerbstätigkeit notwendigen Vorbereitungen erfordern einige Zeit und diese hätte der 

Kläger nicht aufbringen können, wäre er nicht freigestellt gewesen. Der oben zitierten 

E-Mail vom 3. September 2007 kann entnommen werden, dass der Kläger zu diesem 

Zeitpunkt bereits Vertragsverhandlungen führte. Entsprechend ist davon auszugehen, 

dass der Kläger spätestens seit anfangs September 2007 seinen geplanten 

Wiedereinstieg in die Selbständigkeit in die Tat umzusetzen begann und Zeit und 

Ressourcen darin investierte. Ab anfangs September 2007 schuldet die Beklagte dem 

Kläger darum keinen Lohn mehr.

2.5 Damit schuldet die Beklagte dem Kläger noch den Lohn von April bis August 2007, 

also fünf Mal Fr. 11'961.50 (brutto), entsprechend Fr. 59'807.50 (brutto). Entsprechend 

ist auch der 13. Monatslohn nur bis zum August 2007, also für acht Monate 

geschuldet. Daraus stehen dem Kläger Fr. 7'974.35 (brutto; Fr. 11'961.50 : 12 x 8) zu.

Betreffend die vom Kläger geltend gemachte Erstattung von Spesen für die Monate 

März und April 2007 kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden 

(Urteil, 17 f. Ziff. 6). Die Beklagte schuldet dem Kläger unter diesem Titel Fr. 2'102.80.

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Bezüglich der vom Kläger geltend gemachten Entschädigung aus der 

Kostenübernahmeerklärung vom 17. November 2006 von Fr. 2'000.-- monatlich für die 

Dauer des Arbeitsverhältnisses stellt sich die Frage, ob diese trotz der ungenügenden 

Suche für eine neue Stelle ab dem September 2007 respektive trotz der ab diesem 

Zeitpunkt aufgenommenen Vorbereitungen für seine selbständige Erwerbstätigkeit bis 

Ende Oktober 2007 geschuldet ist. Dies ist zu verneinen, denn es ist davon 

auszugehen, dass der Kläger die Büroräumlichkeiten in seiner Privatwohnung für die 

Vorbereitung zu seinem Wiedereinstieg in die Selbständigkeit genutzt hat. Daher ist 

nicht ersichtlich, warum die Beklagte den Kläger ab diesem Zeitpunkt noch 

entschädigen sollte. Die Beklagte schuldet dem Kläger demgemäss noch die 

Entschädigungen für die Monate April bis August 2007, entsprechend gesamthaft 

Fr. 10'000.--.

Betreffend Zinsenlauf für die einzelnen Forderungen kann auf die zutreffenden 

Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden, wobei der mittlere Verfall für die 

Lohnzahlungen neu beim 26. Juni 2007 liegt.

3.1 Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Kläger von ihr Fr. 194'929.50 zu viel an 

Spesen bezogen hat (Klageantwort, 18 lit. d) und will diesen Betrag mit dem Betrag 

verrechnen, der dem Kläger aus seinem Arbeitsvertrag zusteht (Berufung, 13 Ziff. 10). 

Der Kläger bringt einerseits vor, die Verrechnungsforderung stehe der Beklagten nach 

einer Abtretung an B gar nicht mehr zu (Berufungsantwort, 12 Ziff. 4.1) und bestreitet 

andererseits den Vorwurf des ungerechtfertigten Spesenbezugs (Berufungsantwort, 13 

Ziff. 4.2). Die Beklagte wendet gegen das erstere Vorbringen ein, sie habe die 

Verrechnung bereits vor erster Instanz erklärt; soweit sich Forderungen des Klägers 

und der Beklagten gegenüber ständen, trete damit die Verrechnungswirkung 

rückwirkend ein. Die am 21. November 2008 erfolgte Abtretung tangiere die zuvor 

abgegebene Verrechnungserklärung daher nicht. Die Wirkung der Abtretung der 

Forderung von der Beklagten an B beschränke sich auf nicht bereits zuvor durch 

Verrechnung erloschene Forderungen der Beklagten gegenüber dem Kläger (act. B23, 

S. 2 Ziff. II/B1). Der Kläger wiederum hält diese Ansicht für irrig. Jede Verrechnung 

setze die Gegenseitigkeit der zu verrechnenden Forderungen voraus; die Beklagte sei 

aber bezüglich der abgetretenen Forderung gar nicht mehr Gläubigerin des Klägers. 

Die Beklagte habe über einen Prozessgegenstand verfügt (act. B26, S. 1 unten).

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3.2 Damit die Verrechnungslage eintritt, müssen nach Gesetz und Lehre (vgl. statt 

vieler Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, N 3200 ff.) folgende Voraussetzungen 

erfüllt sein: Es müssen zwei Forderungen existieren, diese müssen gegenseitig und 

gleichartig sein, die Verrechnungsforderung muss fällig und klagbar sein und die 

Verrechnung darf weder durch Gesetz noch Vertrag ausgeschlossen sein. Die 

Verrechnung tritt gemäss Art. 124 Abs. 1 OR nur ein, wenn der Schuldner dem 

Gläubiger zu erkennen gibt, dass er von seinem Verrechnungsrecht Gebrauch machen 

will. Vorliegend sind – neben dem Bestand der Verrechnungsforderung – nur die 

Voraussetzungen der Gegenseitigkeit und des gesetzlichen Verrechnungsausschlusses 

strittig.

3.3 Die Beklagte hat gegenüber dem Kläger erstmals in einem Schreiben vom 25. Mai 

2007 die Verrechnung mit allfälligen Lohnansprüchen geltend gemacht. Sie machte 

damals Gegenforderungen in der Höhe von Fr. 66'719.96 geltend (kläg. act. 35). In ihrer 

Klageantwort vom 11. Februar 2008 hat die Beklagte dann erklärt, der Kläger habe 

Fr. 194'929.50 ungerechtfertigt bezogen (Klageantwort, 18 lit. d), stellte diese Bezüge 

zur Verrechnung mit allfälligen Guthaben des Klägers und erhob im Restbetrag 

Widerklage (Klageantwort, 27, oben). Durch die am 21. November 2008 erfolgte 

Abtretung dieser Forderung hat die Beklagte zumindest ihre Aktivlegitimation bezüglich 

der Widerklage verloren. Die Vorinstanz hätte sie, wenn sie denn darauf überhaupt 

eingetreten wäre, ohne Weiteres abzuweisen gehabt. Ebenso klar ist, dass die 

Gegenseitigkeit der Verrechnungsforderung mit der Hauptforderung seit dem 

21. November 2008 nicht mehr gegeben ist. Es stellt sich die Frage, ob die 

Gegenseitigkeit im Zeitpunkt der Verrechnungserklärung oder – bei einer 

Verrechnungserklärung im Prozess – im Zeitpunkt des Entscheids des Gerichts 

gegeben sein muss.

Es gilt, dass die Voraussetzungen der Verrechnung im Zeitpunkt der 

Verrechnungserklärung respektive des Eintreffens der Erklärung beim 

Verrechnungsgegner gegeben sein müssen (BGE 132 III 342 E. 4.2 S. 350; Aepli, 

Zürcher Kommentar, 3. Aufl., Zürich 1991, Art. 120 N 11, 23, Art. 124 N 19). 

Entsprechend entfalten die von der Beklagten abgegebenen Verrechnungserklärungen 

im vorliegenden Prozess ihre Wirkung auch dann, wenn die Verrechnungsforderung 

von der Beklagten inzwischen abgetreten worden ist.

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3.4 Art. 323b Abs. 2 OR enthält für Lohnforderungen ein gesetzliches 

Verrechnungsverbot, soweit diese pfändbar sind. Nicht vom Verrechnungsverbot 

erfasst sind Entschädigungen für Auslagenersatz (ZK-Staehelin, Art. 323b N 10). 

Soweit die Beklagte ohne Begründung "fest[hält], dass Art. 323b OR nicht zur 

Anwendung gelangt" (Berufung, 16 Ziff. 13), ist ihre Rechtsauffassung unrichtig. 

Massgebend für die Bestimmung des unverrechenbaren Umfangs der Lohnschuld ist 

das betreibungsrechtliche Existenzminimum gemäss Art. 93 SchKG (Brühwiler, 

Art. 323b N 8; BSK-Portmann, Art. 323b N 3; BK-Rehbinder, Art. 323b N 9; ZK-

Staehelin, Art. 323b N 12). Entscheidend ist der Zeitpunkt der Fälligkeit des Lohnes, 

nicht der tatsächlichen Auszahlung (BK-Rehbinder, Art. 323b N 10; ZK-Staehelin, 

Art. 323b N 12). Die Beweislast für den Ausschluss der Verrechnung trägt der 

Arbeitnehmer (BK-Rehbinder, Art. 323b N 17; ZK-Staehelin, Art. 323b N 14).

3.5 Der Kläger beziffert sein Existenzminimum nach Art. 93 SchKG für die Zeit von April 

bis Oktober 2007 auf Fr. 12'208.40 monatlich (Widerklageduplik, 12 Ziff. 12), also rund 

Fr. 250.-- mehr als er monatlich brutto verdiente. Die Beklagte anerkennt die 

Berechnung des Klägers nicht (Berufung, 16 Ziff. 13). Dass sein Auto ein 

Kompetenzgut wäre (vgl. das Kreisschreiben der kantonalen Aufsichtsbehörde für 

Schuldbetreibung und Konkurs über die Berechnung über die Berechnung des 

betreibungsrechtlichen Existenzminimums [Notbedarf] nach Art. 93 SchKG vom 

November 2000, Ziff. 4.4.5), legt der Kläger nicht dar und davon kann, da er in diesem 

Zeitpunkt nicht erwerbstätig war, auch nicht ausgegangen werden. Ein Zuschlag für 

"AHV und Steuern" kann ebenfalls nicht gewährt werden. Für die AHV ist ein solcher 

ohnehin nicht zulässig, zumal die Beklagte für die Zeit, während der sie dem Kläger 

Lohn schuldet, AHV-Beiträge abzuliefern hat. Für die Steuern kann der Zuschlag nicht 

gewährt werden, weil einerseits unklar ist, wie viel der Kläger mit Wohnsitz im 

Fürstentum Liechtenstein dafür geltend macht (den Betrag von Fr. 1'000.-- macht er für 

AHV und Steuern geltend) und der Kläger andererseits nicht nachweist, dass er seine 

laufenden Steuern – deren Anrechnung an das Existenzminimum ohnehin umstritten ist 

(vgl. Ziff. 10 des neuen Kreisschreibens [vom Dezember 2008]) – regelmässig bezahlt 

hat (GVP 2002 Nr. 108). Bezüglich der übrigen Beträge, insbesondere der behaupteten 

Unterhaltsbeiträge an die Ehefrau und das Kind hat der Kläger wohl die Existenz 

solcher Forderungen nachgewiesen, nicht aber, dass diese Beträge einerseits dazu 

dienen, der unterstützten Person das unumgänglich Notwendige zu verschaffen und 

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dass er andererseits diese Beträge tatsächlich bezahlt (BGE 121 III 20, 111 III 13). 

Sodann könnten dem Kläger im Rahmen seines Existenzminimums für sich alleine auch 

keine Wohnkosten inklusive Nebenkosten von rund Fr. 4'140.-- für eine 4.5 

Zimmerwohnung mit zwei Garagen und einem Aussenparkplatz zugestanden werden, 

zumal der Kläger die Wohnung zu 40 bis 50 % geschäftlich genutzt hat und von der 

Beklagten dafür monatlich Fr. 2'000.-- eingeklagt hat (vgl. kläg. act. 32). Entsprechend 

sind die Wohnkosten um Fr. 2'000.-- zu reduzieren und die Nachzahlung der 

Nebenkosten, für welche der Kläger Fr. 107.80 monatlich geltend macht, auch nur zur 

Hälfte (Fr. 53.90) dem klägerischen Existenzminimum zuzurechnen.

Das klägerische Existenzminimum beträgt entsprechend Fr. 3'438.15 monatlich 

(Grundbetrag Fr. 1'100.--; Wohnkosten Fr. 2'083.90; Krankenkasse und 

Unfallversicherung Fr. 254.25), allenfalls Fr. 8'821.15 (mit den behaupteten 

Unterhaltsbeiträgen von Fr. 5'383.--). Vorliegend kann auf die genaue Bestimmung des 

Existenzminimums verzichtet werden, insbesondere kann darauf verzichtet werden, 

dem Kläger Gelegenheit zu geben, Zahlungsnachweise für die behaupteten 

Unterhaltsbeiträge nachzuliefern und nachzuweisen, dass die Beträge dazu dienten, 

den Unterhaltsberechtigten das unumgänglich Notwendige zu verschaffen, da die 

beklagtische Verrechnungsforderung nicht so gross ist, dass unzulässigerweise auch 

nur in den höheren der beiden Beträge eingegriffen werden müsste (nachfolgend E. 4).

3.6 Die Verrechnungsforderung der Beklagten setzt sich aus Spesenbezügen des 

Klägers zusammen, die aus beklagtischer Sicht ungerechtfertigt waren. Die Beklagte 

hat eine Reihe von Spesenbezügen im Gesamtbetrag von Fr. 194'929.50 

zusammengestellt, welche sie als ungerechtfertigt betrachtet haben will, sofern der 

Kläger im vorliegenden Verfahren nicht den strikten Nachweis zu erbringen vermag, 

dass es sich um Geschäftsaufwand der Beklagten gehandelt hat (Klageantwort, 18 

lit. d; Duplik, 13 Ziff. 14; Berufung, 14 Ziff. 11). Der Kläger wendet dagegen ein, er habe 

jede einzelne Auslage mit einem Beleg versehen. Es gebe keine Zahlung ohne Beleg 

und es gebe nicht einen einzigen Beleg, in welchem der Kläger unter einem falschen 

Titel Spesenersatz gefordert hätte. Sowohl aus seiner detaillierten Zusammenstellung 

der angefallenen Spesen als auch aus den konkreten Belegen ergebe sich der 

Verwendungszweck. Alle diese Belege und Zusammenstellungen seien B vorgelegt 

worden, welche sie auch teilweise visiert habe und welche die einzige Person bei der 

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Beklagten gewesen sei, die Zahlungen habe auslösen können. B habe genau gewusst, 

was sie bezahlt habe. Sie habe auf Rechnung der Beklagten auch private Auslagen 

übernommen und habe alles vorbehaltlos ausbezahlt. Dafür habe sie dem Kläger keine 

Gratifikation bezahlt, obwohl die guten Geschäftsergebnisse dafür begründeten Anlass 

gegeben hätten. Der Kläger vertritt die Auffassung, es sei nicht seine Aufgabe, nach 

Genehmigung der Spesenabrechnungen und nach Eingang der Zahlungen die 

geschäftsmässige Begründetheit der Zahlungen nachzuweisen, vielmehr treffe die 

Beklagte die Beweislast für die geschäftsmässige Unbegründetheit, nachdem sie alle 

Spesen vorbehaltlos akzeptiert und bezahlt habe (Replik, 8 f. Ziff. 9.1 ff.; 

Widerklageduplik, 7 ff. Ziff. 9.1 f.; Berufung, 13 Ziff. 4.2).

3.7 Nach Art. 327a Abs. 1 OR hat die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer alle durch die 

Ausführung der Arbeit notwendigen entstehenden Auslagen zu ersetzen. Notwendigkeit 

und Höhe der Auslagen sind vom Arbeitnehmer unter Vorlage von Belegen wie 

Rechnungen oder Quittungen und allenfalls detaillierten Abrechnungen darzutun und zu 

beweisen (BGE 131 III 439 E. 5.1 S. 444; BSK-Portmann, Art. 327a N 1; BK-Rehbinder, 

Art. 327a N 9; ZK-Staehelin, Art. 327a N 10; Streiff/von Kaenel, Art. 327a N 8).

Dieser Pflicht ist der Kläger im vorliegenden Fall grundsätzlich nachgekommen, wie 

anhand der bekl. act. 38 bis 84 unschwer zu erkennen ist. Es war klar erkennbar, für 

welche Ausgaben er Ersatz geltend macht, von einer Täuschung der Beklagten kann 

keine Rede sein. Wenn nun die Beklagte die vom Kläger behaupteten und belegten 

Beträge ohne den ausdrücklichen Vorbehalt einer nachträglichen Prüfung ausbezahlt, 

kann sie grundsätzlich nicht darauf zurückkommen und vom Kläger nachträglich 

verlangen, er habe die Notwendigkeit der Auslagen zu belegen. Entsprechendes kann 

die Beklagte auch aus BGE 131 III 439 E. 5.1 nicht ableiten. Mit der Vorinstanz (Urteil, 

21) ist davon auszugehen, dass die Arbeitgeberin bezüglich der vom Arbeitnehmer 

geltend gemachten Auslagen eine unmittelbare Prüfungspflicht trifft und es im heutigen 

Zeitpunkt nicht mehr Sache des Klägers sein kann, die Notwendigkeit sämtlicher 

Auslagen nachzuweisen. Die Auffassung der Beklagten, wonach sie ihre Forderungen 

nicht einwandfrei beweisen müssen, sondern der Kläger die geschäftsmässige 

Begründetheit seiner Auslagen zu beweisen habe, kann nicht gefolgt werden. Die 

Beklagte ist vielmehr dafür beweispflichtig, dass der Kläger unberechtigterweise Geld 

bezogen hat.

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Mit der Vorinstanz (Urteil, 23) ist davon auszugehen, dass allein mit der Auflistung 

verschiedener Auslagen des Klägers verbunden mit den Hinweisen, es bestehe für 

deren Übernahme keine vertragliche Grundlage, es seien gar keine Spesen gemäss 

den jeweiligen Abrechnungen des Klägers angefallen, es fehle der geschäftliche Bezug 

der Auslagen oder die erstandenen Waren seien noch im Besitz des Klägers 

beziehungsweise er habe sie der Beklagten nie übergeben (vom Kläger alles detailliert 

bestritten in Replik, 10 ff.), der Beweis, dass der Kläger unberechtigte Bezüge getätigt 

hat, nicht erbracht ist. Näher einzugehen ist deshalb nur auf die von der Beklagten in 

ihrer Berufung erneut aufgeworfenen Punkte.

Nach Ansicht der Beklagten stellen Barbezüge für eine angebliche Option für ein 

Fabrikgebäude in der Höhe von Fr. 24'120.-- geschäftsmässig nicht begründete 

Bezüge des Klägers dar. Die Beklagte bringt vor, der Kläger hätte zwar mit der im 

Auftrag der Konkursverwaltung der Grundeigentümerin tätigen V AG Verhandlungen 

geführt und die V AG habe dem Kläger eine Mietoption in Aussicht gestellt. Weder die 

V AG noch die Gläubigerbank hätten jedoch vom Kläger eine Reservationszahlung für 

eine allfällige Mietoption gefordert oder erhalten (Berufung, 14 f. Ziff. 12). Der Kläger 

führte zu zwei Barauszahlungen in der Höhe von insgesamt Fr. 16'060.-- aus, B habe 

diese bei der Bank abgeholt. Das Geld hätten die Beklagte und er für die Sicherung 

einer Mietoption in G verwendet (Replik, 13 Ziff. 9.5.21). Fest steht, dass der Kläger von 

der Beklagten einen Betrag von Fr. 24'120.-- erhalten hat (vgl. Auszahlungsbelege bekl. 

act. 60 und 97 mit Visum des Klägers). Der Kläger hat auf den Auszahlungsbelegen 

jeweils handschriftlich vermerkt "Liegenschaft ROSENWEG / G Option bis 31.12.2006", 

"bez. Option Fabrikgebäude JAN-MAR 2007" respektive "Option Gebäude Rosenweg 

G". Einen schriftlichen Vertrag betreffend die "Sicherung der Mietoption" als 

Rechtsgrundlage für die von ihm behaupteten Zahlungen hat der Kläger offenbar nicht 

unterzeichnet, jedenfalls legt er einen solchen Vertrag weder ins Recht noch verlangt er 

die Edition desselben. Ebensowenig scheint er Quittungen für die behaupteten 

Zahlungen verlangt zu haben. Beide Tatsachen machen die klägerischen 

Behauptungen unglaubwürdig. Einerseits ist nicht davon auszugehen, dass Verträge 

betreffend Sicherungen von Mietoptionen in Liegenschaften von durch eine 

Konkursverwaltung vertretenen Grundeigentümern nicht schriftlich abgeschlossen 

werden. Andererseits ist es beinahe unvorstellbar, dass der Kläger über drei Zahlungen 

von rund Fr. 8'000.-- keine Quittungen verlangt hat, wenn man sieht, für welche 

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Kleinstbeträge er sonst Zahlungsbelege aufbewahrt hat respektive sich eine Quittung 

ausstellen liess. Unter diesen Umständen muss davon ausgegangen werden, der 

Kläger habe die Gelder anderweitig als von ihm behauptet verwendet. Entsprechend 

steht der Beklagten diesbezüglich eine Verrechnungsforderung in der Höhe von 

Fr. 24'120.-- zu.

Die Beklagte bringt vor, der Kläger hätte sich von ihr verschiedene Auslagen ersetzen 

lassen, welche die Verwendung seines Privatfahrzeugs betrafen (Berufung, 15 Mitte). 

Der Kläger hat dazu vorgebracht, er habe bis zum Dezember 2006 kein Dienstfahrzeug 

gehabt, keine Fahrzeugpauschale erhalten und keine Fahrtstrecken abgerechnet. Er 

habe jedoch regelmässig sein Privatfahrzeug dienstlich verwendet. Sämtliche direkten 

Kosten ab dem 1. Juli 2005 bis zum 31. Dezember 2006 (Versicherung, Steuern, 

Wartung und Reparaturen) für sein Fahrzeug seien gemäss mündlicher Vereinbarung 

von der Beklagten übernommen worden. Die Abschreibungen habe er selbst getragen 

(Klage, 14 Mitte; Replik, 7 Ziff. 6). Die Beklagte bestreitet sowohl, dass der Kläger sein 

Privatfahrzeug geschäftlich verwendet hat, als auch, ihm ab Dezember 2006 einen 

Dienstwagen zur Verfügung gestellt zu haben. Ein Firmenfahrzeug sei ihm lediglich für 

ein Wochenende zur Verfügung gestellt worden und er habe in der Folge die Rückgabe 

verweigert (Duplik, 11 Ziff. 11). Im Recht liegt eine Rückgabequittung von 3 Schlüsseln 

für einen Audi RS4 vom 25. April 2006 (recte wohl: 2007; kläg. act. 49). Aufgrund dieser 

Sachlage kann es nicht als bewiesen erachtet werden, dass es sich bei den von der 

Beklagten ersetzten Auslagen tatsächlich um nicht berechtigte Bezüge des Klägers 

handelt.

Nach Ansicht der Beklagten stellen an den Kläger adressierte Rechnungen eines 

liechtensteinischen Anwalts unberechtigte Bezüge des Klägers dar (Berufung, 15 

unten). Die Dienstleistungen beträfen das damalige Scheidungsverfahren des Klägers 

sowie die von ihm angestrebte Firmenübernahme. Der Kläger verweist darauf, dass ihn 

die Beklagte wiederholt gebeten habe, für sie Rechtsauskünfte einzuholen. Dass ein 

Teil der Kosten auf von ihm selber zum Eherecht eingeholte Auskünfte fiel, bestreitet 

der Kläger nicht, die Beklagte habe aber auf eine Aufteilung der Kosten verzichtet und 

die ganze Rechnung bezahlt (Replik, 16 Ziff. 9.5.32). Den von der Beklagten bezahlten 

Rechnungen vom 4. Oktober 2006 und vom 13. Dezember 2006 (bekl. act. 64 und 82) 

kann entnommen werden, dass der Rechnungsbetrag für Beratungen zu folgenden 

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Themen zustande gekommen ist: Ehevertrag Eheleute A; div. Auskünfte zum Eherecht; 

Erbrecht, Erbverträge; Firmenübereignung. Damit kann es nicht als bewiesen 

betrachtet werden, dass es sich bei den von der Beklagten ersetzten Auslagen 

tatsächlich um nicht berechtigte Bezüge des Klägers handelt.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass Kosten für den privaten Umzug des Klägers und 

für Schreibarbeiten unberechtigte Bezüge des Klägers darstellen (Berufung, 16 oben). 

Der Kläger weist darauf hin, dass zwei Rechnungen ausdrücklich auf "M AG, Frau 

B" (bekl. act. 65 und 66) respektive auf "M AG, Hr. D (Kläger)" (bekl. act. 68 und 78) 

lauten und dass die Sekretariats-Dienstleistungen für die Beklagte erbracht worden 

seien (Replik, 12 f.). Aufgrund dieser Sachlage, die Rechnungen sind an die Beklagte 

adressiert und bezüglich der Sekretariats-Dienstleistungen wird auf den Rechnungen 

erwähnt, diese seien für die Beklagte erbracht worden, kann es nicht als bewiesen 

erachtet werden, dass es sich bei den von der Beklagten ersetzten Auslagen 

tatsächlich um nicht berechtigte Bezüge des Klägers handelt.

Nach Ansicht der Beklagten stellen Messekosten, eine Brille, die Teilnahme an einem 

Ball in Österreich, privater Blumenkauf und ein Hotelaufenthalt in Frankreich 

unberechtigte Bezüge des Klägers dar (Berufung, 16 Mitte). Der Kläger führt zu den 

Messekosten aus, er habe diese Vergütung nicht veranlasst, meine sich aber erinnern 

zu können, dass die Empfängerin der Gutschrift als Hostess auf verschiedenen Messen 

gearbeitet habe. Die Rechnung (bekl. act. 77) trage sein Visum nicht. Betreffend die 

Rechnung für die Brille (bekl. act. 79) weist der Kläger darauf hin, dass diese an die 

Beklagte adressiert sei. Zur Teilnahme am Ball in Österreich betont der Kläger, dass die 

Teilnahme (mitsamt seiner Frau) daran mit der Beklagten abgesprochen gewesen sei 

und dementsprechend habe die Beklagte die damit zusammenhängende detaillierte 

Spesenrechnung vorbehaltlos bezahlt (Replik, 15 f.). Aufgrund dieser Sachlage kann es 

nicht als bewiesen erachtet werden, dass es sich bei den von der Beklagten ersetzten 

Auslagen tatsächlich um nicht berechtigte Bezüge des Klägers handelt. Anders sieht 

die Sache hingegen bezüglich zweier Blumeneinkäufe und eines Hotelaufenthalts in 

Frankreich im Gesamtbetrag von Fr. 4'691.33 aus (bekl. act. 83). Einerseits legte der 

Kläger der Beklagten bezüglich dieser Auslagen keine Quittungen vor, sondern 

bezahlte sie mit einer auf die Beklagte lautenden Kreditkarte. Andererseits wurden die 

beklagtischen Vorbringen, wonach es sich dabei nicht um Geschäftsaufwand 

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gehandelt habe, nicht bestritten (vgl. Replik, 10 ff., wo zu sämtlichen von der Beklagten 

aufgeworfenen Posten ausser der erwähnten Kreditkartenabrechnung Stellung 

genommen wird). Kommt hinzu, dass der Hotelaufenthalt erst Ende Mai 2007 stattfand, 

also über einen Monat nach der Freistellung des Klägers. Unter diesen Umständen 

kann nicht ernsthaft davon ausgegangen werden, die Blumenkäufe und der 

Hotelaufenthalt seien geschäftsmässig begründet gewesen. Entsprechend steht der 

Beklagten diesbezüglich eine Verrechnungsforderung in der Höhe von Fr. 4'691.33 zu.

4.1 Zusammenfassend ergibt sich Folgendes:

Die Beklagte schuldet (vgl. oben E. 2.5) dem Kläger Fr. 59'807.50 (brutto) nebst Zins zu 

5 % seit dem 26. Juni 2007 (Lohn), Fr. 7'974.35 (brutto) nebst Zins zu 5 % seit dem 

1. November 2007 (13. Monatslohn) und Fr. 12'102.80 nebst Zins zu 5 % seit dem 

1. November 2007 (Spesen). Die gemäss dem geschuldeten Bruttobetrag von 

insgesamt Fr. 67'781.85 zu bestimmenden Beiträge an die Sozialversicherungen sind 

von der Beklagten abzuführen und die Verrechnung hat auf dem resultierenden 

Nettobetrag zu erfolgen.

Der Beklagten steht gegenüber dem Kläger eine Verrechnungsforderung von 

Fr. 28'811.33 zu (Fr. 24'120.-- plus Fr. 4'691.33; vgl. vorne E. 3.7).

Bezüglich der Lohnforderungen besteht im Umfang von Fr. 17'190.75 (fünf Mal 

Fr. 3'438.15), allenfalls maximal Fr. 44'105.75 (fünf Mal Fr. 8'821.15) ein 

Verrechnungsverbot nach Art. 323b Abs. 2 OR (vgl. vorne E. 3.5).

4.2 Die Forderungen für Spesen von Fr. 12'102.80 und für den Nettolohn von 

Fr. 60'150.35[1] abzüglich der Verrechnungsforderung von Fr. 28'811.33 unterschreiten 

das maximale Existenzminimum von Fr. 44'105.75 um knapp Fr. 700.--. Vorliegend 

spielt dies jedoch keine Rolle, denn Ersatzforderungen für absichtlich zugefügten 

Schaden dürfen unbeschränkt verrechnet werden (Art. 323b Abs. 2 OR). Unter diese 

Bestimmung fallen neben vorsätzlichen unerlaubten Handlungen auch absichtliche 

Vertragsverletzungen (BK-Rehbinder, Art. 323b N 15; ZK-Staehelin, Art. 323b N 15; 

Streiff/von Kaenel, Art. 323b N 6). Zumindest im Betrag von Fr. 4'318.20 

(Hotelaufenthalt in Frankreich Ende Mai 2007; bekl. act. 83) muss davon ausgegangen 

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werden, dass der Kläger, indem er anfangs April 2007 die Buchung mittels 

Firmenkreditkarte vorgenommen hat und den Aufenthalt, obwohl dieser erst einen 

Monat nach seiner Freistellung erfolgte, nicht stornierte respektive nicht sicherstellte, 

dass das Hotel die Abrechnung über seine private Kreditkarte vornahm, seine 

arbeitsvertraglichen Pflichten absichtlich verletzt hat und der Beklagten dadurch einen 

Schaden zugefügt hat. Mindestens im Betrag von Fr. 4'318.20 kann somit durch 

Verrechnung in das Existenzminimum des Klägers eingegriffen werden. Ob auch seine 

weiteren Bezüge welche zur Verrechnungsforderung geführt haben, absichtliche 

Schädigungen der Beklagten darstellen, kann offen gelassen werden.

 

[1]    Der Bruttolohnanspruch beträgt Fr. 67'781.85 (Fr. 59'807.50 ordentlicher Lohn 

plus Fr. 7'974.35 anteiliger 13. Monatslohn). Gemäss kläg. act. 38 wurden dem Kläger 

ab dem Dezemberlohn 2006 vom Bruttolohn von Fr. 11'961.50 netto Fr. 10'625.15 

ausbezahlt. Da sämtliche dem Kläger für das Jahr 2007 auszubezahlenden Bruttolöhne 

geringer sind, als der damals bei der Unfallversicherung versicherte Lohn, steht fest, 

dass auch auf dem gesamten 13. Monatslohn die Abzüge für die Unfallversicherung 

getätigt werden müssen.

     Gemäss den Lohnabrechnungen kläg. act. 38 sind vom 13. Monatslohn von 

Fr. 7'974.35 insgesamt 9.45 %, entsprechend Fr. 753.60, für AHV, ALV, UV und 

Lohnausfallversicherung abzuziehen. Der Abzug für die Pensionskasse ist in den 

Lohnabrechnungen nicht in Prozenten angegeben, vielmehr wurde jeweils der Betrag 

von Fr. 294.80 abgezogen, was beim zuletzt bezogenen Bruttolohn rund 2.46 % 

entspricht. Es kann davon ausgegangen werden, dass derselbe Prozentsatz auch vom 

13. Monatslohn geschuldet ist, also Fr. 196.15.

     Der dem Kläger zustehende Nettobetrag beträgt somit Fr. 60'150.35 (fünf 

Nettolöhne zu Fr. 10'625.15 plus den 13. Nettomonatslohn von Fr. 7'024.60).

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	Entscheid Kantonsgericht, 26.10.2009
	Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4, Art. 28, Art. 124, Art. 320 Abs. 3, Art. 323b Abs. 2, Art. 324 Abs. 2, Art. 327a Abs. 1 und Art. 337c Abs. 2 OR (SR 220). Grundlagenirrtum respektive Täuschung beim Abschluss eines Arbeitsvertrags. Folgen der Ungültigkeit des Arbeitsvertrags. Gutgläubige Erbringung der Arbeitsleistung. Lohnanspruch während Freistellung. Verrechnung. Auslagenersatz. Bei der Prüfung, ob bestimmte Eigenschaften oder Fähigkeiten eines Arbeitnehmers verkehrswesentlich sind, kann auf die Mitteilungspflicht des Arbeitnehmers abgestellt werden. Eine solche besteht nur ausnahmsweise, wenn der Bewerber für die Arbeitsstelle absolut ungeeignet ist und die vertragsgemässe Arbeitsleistung praktisch ausgeschlossen ist. Bei Verletzung der Offenbarungspflicht liegt eine Täuschung vor. Die Folgen der Ungültigkeit des Einzelarbeitsvertrags im Vollzugsstadium treten ex nunc ein. Der Lohnanspruch während der Freistellung entfällt, wenn der Arbeitnehmer aus Bequemlichkeit die Stellensuche unterlässt oder eine zumutbare Beschäftigung nicht annimmt. Die Voraussetzungen der Verrechnung müssen im Zeitpunkt des Eintreffens der Verrechnungserklärung beim Verrechnungsgegner gegeben sein (Kantonsgericht St. Gallen, III. Zivilkammer, 26. Oktober 2009, BZ.2009.36). 

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