# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a56d5167-3f65-5046-8b47-1a797133d9cd
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-07-14
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 4. Kammer 14.07.2005 R 2005 18
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_004_R-2005-18_2005-07-14.pdf

## Full Text

R 05 18

4. Kammer 

URTEIL
vom 14. Juli 2005

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Wiederherstellung gesetzlicher Zustände/Baubusse

1. a) Die Eheleute …, luxemburgische/deutsche Staatsangehörige, sind seit Herbst 

1999 je hälftig Miteigentümer einer 5½ -Zimmerwohnung samt Kellerabteil 

(Kaufpreis Fr. 1.55 Mio.; StWE-Einheit HB-Blatt-Nr. 54’007) in der Gemeinde 

…, wobei der Kaufvertrag auf die Baugesetzbestimmung der Gemeinde 

hinwies, wonach die Pflicht zur Wohnsitznahme in der Ortsgemeinde (Ziff. 15: 

Erstwohnungsverpflichtung für die Dauer von 20 Jahren) bestünde. In der 

Folge zog das Ehepaar von … (bisheriger Wohnsitz während 12 Jahren) auf 

die … in ihre neue gemeinsame Wohnung um. Infolge gesundheitlicher 

Probleme (Schwindelanfälle; Ohrensausen) der Gattin … (Jhrg. 1928), 

verursacht durch die veränderte Höhenlage von bisher 585 m.ü.M. auf neu 

1'214 m.ü.M., beschloss das Ehepaar ihren Wohnsitz per Ende 2003 nach 

…/NW (435 m.ü.M.) am … zu verlegen. 

b) Nachdem die kommunale Baubehörde von diesem Umzug Kenntnis erlangt 

hatte, forderte sie das Ehepaar … im Juni 2004 erstmals zur Stellungnahme 

auf, wie sie es mit der Erfüllung der Erstwohnungsverpflichtung halte. Im 

Oktober 2004 antwortete das Ehepaar, dass der der Einwohnerkontrolle 

gemeldete Wohnsitzwechsel per 01.01.2004 auf die Gesundheitsprobleme 

der Gattin … zurückzuführen sei, dass es nicht mehr an die besagte 

Nutzungsauflage gedacht habe, dass der Verkauf oder die Vermietung der 

Wohnung derzeit nur mit Verlust (Anlagekosten Fr. 1.8 Mio.) möglich wäre 

und die Wohnung auf der … seither dafür intensiv von der übrigen Familie 

genutzt würde. Um eine für alle Beteiligten vernünftige sowie befriedigende 

Lösung zu befinden, sei daher die fragliche Erstwohnungsvorschrift (Ziff. 15) 

vorläufig bis Ende 2006 zu sistieren.

c) Im November 2004 hielt die Gemeinde gegenüber dem Ehepaar fest, dass 

sie seine Stellungnahme zur Missachtung von Baupolizeirecht, zur drohenden 

Bestrafung und zu den Einkommens-/Vermögensverhältnissen der dafür 

Verantwortlichen vermisse. Ferner machte sie klar, dass sie auf der 

Wiederherstellung der gesetzeskonformen Nutzung (als Erst-, nicht als 

Zweitwohnung) beharren werde und eine Ersatzabgabe zur 

Vorteilsausgleichung - wie vom Ehepaar angeregt – infolge Fehlens einer 

entsprechenden Bestimmung im kommunalen Baugesetz (BG) nicht möglich 

sei. Eine Dispensation von der Erstwohnungsnutzung käme nur befristet in 

Betracht; und dies auch höchstens solange, bis die Betroffenen 

zweckmässige Massnahmen (Verkauf, Vermietung oder Rückkehr) zur 

Bereinigung des illegalen Zustands getroffen hätten. In diesem Sinne würde 

allenfalls ein Dispens bis Ende 2005 gewährt.

d) Im Dezember 2004 erteilte das Ehepaar … aufforderungsgemäss Auskunft 

über die noch offenen Fragen, wobei der Ehemann … (Jhrg. 1934) sein 

Einkommen auf Fr. 250'000.-- und sein Vermögen auf Fr. 2.5 Mio. bezifferte; 

die Ehefrau … verfüge indessen weder über ein nennenswertes Einkommen 

noch Vermögen. In der Sache selbst wurde – unter Verweis auf ein 

Arztzeugnis von Dr. … und die darin bestätigte Erkrankung der 77-jährigen 

Ehefrau – das Vorhandensein eines Härtefalls geltend gemacht, da die 

Eheleute unverschuldet zur Aufgabe ihres Alterswohnsitzes auf der … 

gezwungen worden seien und daher eben auch die Verhängung einer Busse 

nicht gerechtfertigt wäre. Vielmehr sei Art. 29 BG analog anwendbar, wonach 

der Tod des Erstwohnungseigentümers die gesetzliche Pflichtnutzung (über 

20 Jahre) für dessen Erben doch ebenfalls ab sofort hinfällig werden lasse. 

e) Mit Entscheid vom 18. Januar 2005 verfügte die Gemeinde was folgt: Wegen 

Verletzung von Art. 25 BG werden … mit einer Busse von Fr. 1'500.-- 

(Dispositiv Ziff. 3.1) und … mit einer Busse von Fr. 1'000.-- (Ziff. 3.2) bestraft. 

Den genannten Eheleuten wird die Ausnahmebewilligung erteilt, die in ihrem 

gemeinsamen Eigentum stehende 5½-Zimmerwohnung bis 30.09.2005 als 

Zweitwohnung zu nutzen. Ab diesem Zeitpunkt darf sie nur mehr als 

Erstwohnung verwendet werden (Ziff. 3.3). Die mit diesem Verfahren 

verbundenen Gebühren von Fr. 3'473.20 werden solidarisch den Eheleuten 

auferlegt (Ziff. 3.4).

2. Dagegen liessen die Gebüssten am 8. Februar 2005 frist- und formgerecht 

Rekurs beim Verwaltungsgericht erheben, mit den Begehren um kostenfällige 

Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Zur Begründung brachten sie im 

Wesentlichen vor, dass durch ihr Versäumnis (kein Ausnahmegesuch gestellt) 

lediglich formelles Baupolizeirecht verletzt worden sei, wofür das Baugesetz 

indes keine Sanktionen enthalte, weshalb die beiden Bussdekrete 

unbegründet seien. Die drei Ausnahmetatbestände gemäss Art. 29 BG 

würden die Widerrechtlichkeit einer objektiven Verletzung von Art. 25 BG und 

Art. 26 BG wieder aufheben, womit es sich in Anbetracht der unbestritten 

unverschuldeten Gesundheitsverschlechterung eines der beiden 

verheirateten Erstwohnungseigentümer hätte rechtfertigen lassen, auf die 

Befristung der Nutzung als Zweitwohnung (bis 30.09.2005) bzw. auf die 

Fortsetzung und Vollstreckung der Erstwohnungsverpflichtung (ab 01.10. 

2005) zu verzichten. 

3. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Vorinstanz kostenfällige Abweisung 

des Rekurses. Den Einwänden der Rekurrenten hielt sie zur Hauptsache 

entgegen, dass eine rechtswidrige Wohnungsnutzung ab 01.01.2004 erstellt 

sei und somit Art. 25 BG greife, wonach materielles Baupolizeirecht verletzt 

sei. Art. 115 BG erfasse ferner die Verletzung aller Bauvorschriften, also 

selbst diejenigen mit fahrlässiger Tatbegehung, womit die Verhängung der 

Bussen, zumal sie sehr milde ausgefallen seien, zu Recht erfolgt seien. Die 

von den Gebüssten beanspruchte Rechtfertigung (ohne separate 

Ausnahmebewilligung) sei nur im Falle von Art. 29 Abs. 1 BG (unbefristete 

Erlaubnis zur Nutzung als Zweitwohnung bei Tod der 

Erstwohnungsverpflichteten) möglich; nicht hingegen bei den hier 

anwendbaren Art. 29 Abs. 2 BG (befristete Ausnahme bei vorübergehenden 

Veränderungen) oder Art. 29 Abs.3 BG (Vorliegen Härtefall). Da sie aber 

keine Ausnahmebewilligung für Abs. 2 oder 3 eingeholt hätten, hätten sie 

sowohl gegen formelles als auch materielles Baupolizeirecht verstossen. Im 

Übrigen sei die gesetzte Frist bis 30.09.2005 angemessen und fair, um die 

ganze Sache für alle Beteiligten vernünftig zu lösen und damit dem 

öffentlichen Interesse an der Verfügbarkeit von ausreichend vielen 

Erstwohnungen in der besagten Ferienregion (Leerwohnungsbestand 

lediglich 0.02%) glaubhaft zum Durchbruch zu verhelfen.

4. In ihrer Replik bekräftigten die Gebüssten nochmals, dass keine genügende 

Rechtsgrundlage vorliege, um ihr entschuldbares Meldeversäumnis mit 

Bussen zu ahnden. Zudem gestatte Art. 29 BG bei korrekter Interpretation 

eine den Erstwohnungsvorschriften zuwiderlaufende Nutzung, solange der 

unverschuldete Ausnahmezustand (hier: gesundheitlich bedingter 

Verhinderungsfall der Gattin) anhalte. Aus demselben Grunde sei die gesetzte 

Frist (bis 30.09.2005) willkürlich kurz bemessen und nicht haltbar, da erst der 

weitere Genesungsverlauf der Gattin (bis Ende 2006) abgewartet werden 

müsste, bevor definitiv über die ganze Sache entschieden werden könnte.

5. In ihrer Duplik ergänzte die Vorinstanz noch, dass die Interpretation von Art. 

29 BG nur auf Willkür überprüft werden könnte und die vorliegend angestrebte 

Dispensation von der Erstwohnungsverpflichtung auf Dauer krass 

systemwidrig wäre.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Nach Art. 24 BG fördert die Gemeinde die Erstellung von Erstwohnungen in 

den Stammfraktionen und den zentrumsnahen Bauzonen von … und … durch 

die Festlegung von Erstwohnungsanteilen (Abs. 1 lit. a). Art. 25 BG legt fest, 

dass die Dauer dieser Verpflichtung (ausschliesslich als Erstwohnung 

nutzbar) auf 20 Jahre ausgelegt sei. Gemäss Art. 26 BG gelten als 

Erstwohnungen jene Wohneinheiten, die von Personen mit festem Wohnsitz 

in der Gemeinde als ständiger Wohnsitz genutzt werden (Abs. 1). Alle übrigen 

Wohnungen gelten als Zweitwohnungen (Abs. 2). Nach Art. 28 BG ist die 

Nutzung von Erstwohnungen durch Personen mit fiktivem Wohnsitz oder 

vorgetäuschtem Aufenthalt wie auch der Abschluss von Gefälligkeits- oder 

fiktiven Mietverträgen und dergleichen nicht zulässig (Abs. 1). Umgehungen 

werden nach Art. 115 BG bestraft. Die Ausnahmen hiervor sind in Art. 29 BG 

abschliessend wie folgt geregelt: 
1Stirbt der Eigentümer einer Erstwohnung, die bisher von ihm als 
Erstwohnung genutzt wurde, sind seine gesetzlichen Erben berechtigt, bis zu 
einer Veräusserung die Wohnung für eigene Bedürfnisse auch als 
Zweitwohnung zu nutzen.
2In andern besondern Fällen, wie vorübergehende Veränderung des 
Aufenthaltsortes aus beruflichen oder gesundheitlichen Gründen, kann die 
Baubehörde befristete Ausnahmen von der zweckgemässen Verwendung 
von Erstwohnungen gestatten.
3Ausnahmen in Härtefällen bleiben vorbehalten.

b) Bezüglich des Missbrauchs (bzw. der Umgehung) bestimmt Art. 115 BG, dass 

wer vorsätzlich oder fahrlässig dieses Gesetz oder darauf beruhende Erlasse 

und Verfügungen verletzt, von der Baubehörde mit Busse bis zu Fr. 30'000.-- 

bestraft wird (Abs. 1). Zur Wiederherstellung gesetzmässiger Bau- oder 

Bewilligungszustände hält Art. 116 Abs. 1 BG schliesslich noch fest, dass die 

Baubehörde, sofern sich dies im öffentlichen Interesse als notwendig erweist, 

neben der Ausfällung einer Busse auch noch die erforderlichen 

Abänderungen oder den Abbruch der Baute verfügen kann.

c) Im Lichte der soeben erwähnten Bestimmungen gilt es zu entscheiden, ob die 

Ausfällung der zwei Bussen (Fr. 1'500.-- und Fr. 1'000.--) rechtens war und 

die gewährte Frist (bis 30.09.2005) für die Bereinigung der von den 

Eigentümern seit 01.01.2004 nicht mehr erfüllten Erstwohnungsverpflichtung 

verhältnismässig war. Ersteres ist zu verneinen, Zweiteres zu bejahen.

2. Ausgehend von der Tatsache, dass die Vorinstanz in ihrem Entscheid unter 

Ziff. 3.3 sinngemäss nichts anderes als eine befristete Ausnahmebewilligung 

bezüglich Einhaltung der Erstwohnungsverpflichtung erteilte und damit ein 

vermeintliches Fehlverhalten der Gebüssten nachträglich selbst sanktionierte, 

ist nicht einzusehen, inwiefern trotzdem noch auf eine Verletzung materiellen 

Baurechts erkannt werden könnte. Erstelltermassen beinhaltete die Ziff. 3.3 

vielmehr ausdrücklich das Recht, die zur Diskussion stehende 5½ -

Zimmerwohnung bis mindestens Ende September 05 als Zweitwohnung zu 

verwenden, wobei indessen nicht verfügt wurde, seit wann diese 

Sonderbewilligung gelten sollte. Mangels gegenteiliger Regelung durch das 

verfügende Gemeinwesen ist jedoch davon auszugehen, dass die befristete 

Ausnahmebewilligung für den Zeitraum von der korrekten Abmeldung am 

bisherigen Wohnsitz (01.01.2004) bis zur künftig als zumutbar erachteten 

Bereinigungsfrist (30.09.2005) gegolten hat. Dies wird von der Gemeinde 

zudem in ihrer Vernehmlassung (S. 10) bestätigt. War die Nutzung der 

Wohnung als Zweitwohnung aber erlaubt, liegt kein Verstoss gegen die von 

der Vorinstanz angeführten Bauvorschriften vor. Auch die Bestrafung wegen 

angeblicher Verletzung von Formvorschriften und fahrlässiger Tatbegehung 

vermag nicht zu überzeugen, da über das Prozedere gegenüber den 

zuständigen Baubehörden in derartigen Fällen nachweislich keine 

eigenständigen und klaren Ordnungsvorschriften im Baugesetz existieren, 

weshalb auch nicht gegen formelles Baurecht verstossen werden konnte. 

Zum vermeintlichen Verschulden sei einzig noch betont, dass der 

Wohnortswechsel damals von den Gebüssten ordnungsgemäss nach den 

üblichen Meldevorschriften bei der Einwohnerkontrolle erfolgte, womit eine 

Täuschungsabsicht ebenfalls nicht gegeben ist. Für allfällige 

Mitteilungsversäumnisse oder Übermittlungsverzögerungen innerhalb der 

Gemeindeverwaltung können die Gebüssten aber bestimmt nicht 

verantwortlich gemacht werden. An den Bussen und der damit bezweckten 

Bestrafung kann daher im Ergebnis nicht festgehalten werden, was zur 

Aufhebung des angefochtenen Entscheids bezüglich der Ziff. 3.1 und 3.2 

führt. 

3. a) Zur kritisierten Fristsetzung gestützt auf Art. 29 BG sei vorab festgehalten, 

dass es bei der Erstwohnungsanteilsverpflichtung (EWAV) nach dem Willen 

des Gesetzgebers grundsätzlich darum geht, den Einheimischen noch 

bezahlbaren Wohnraum zur Verfügung zu stellen. Die dauernde Nutzung 

solcher Erstwohnungen als Zweitwohnungen ist deshalb aus sozialpolitischen 

Gründen äusserst restriktiv zu handhaben. Eine (vorbehaltlose) dauerhafte 

Ausnahme davon wird in Art. 29 Abs. 1 BG einzig beim Tod des 

Erstwohnungseigentümers vorgesehen, was aktenkundig vorliegend nicht der 

Fall ist. Eine bloss befristete Ausnahme sieht Art. 29 Abs. 2 BG   indes 

ausdrücklich dann vor, wenn lediglich vorübergehende Hinderungsgründe 

vorliegen, was im Einzelfall (Gesundheitsprobleme der Gattin) offensichtlich 

auch von der Vorinstanz anerkannt wurde. In diesen Fällen handelt es sich 

demnach nur um eine Übergangslösung, die innert vernünftiger Frist wieder 

einer gesetzeskonformen Nutzung zugeführt werden muss, wobei die 

Lösungsansätze von einem Verkauf, einer Vermietung bis hin zur erneuten 

Eigennutzung als Erstwohnung reichen können. Eine Gleichstellung oder 

graduelle Gleichbehandlung der erwähnten Sonderfälle von Abs. 1 (Tod) und 

Abs. 2 (Momentanverhinderung) – wie dies die Betroffenen wegen der in der 

Höhe stets auftretenden bzw. anhaltenden Gesundheitsprobleme der Ehefrau 

(Schwindel/Tinnitus) verlangen - verbietet sich damit. Jede andere 

Betrachtungsweise würde zu schwierigen und nicht mehr mit vertretbarem 

Kontrollaufwand lösbaren Abgrenzungsproblemen führen, da der Sinn und 

Zweck sowie besonders der rechtsgleiche Vollzug der EWAV so beträchtlich 

erschwert, wenn nicht sogar verunmöglicht würde. Es kann sich damit 

vorliegend einzig noch die Frage nach der Angemessenheit der gesetzten 

Frist stellen, wobei zwischen der Abmeldung bei der Einwohnerkontrolle 

(01.01.2004) und dem Fristablauf zur Ausnahmenutzung als Zweitwohnung 

(30.09.2005) immerhin 21 Monate bzw. 1¾ Jahre verstrichen sind, in denen 

die Wohnungseigentümer eine auch für sie vertretbare Problemlösung hätten 

finden oder zumindest tatkräftig (im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen 

Möglichkeiten, wozu die Abgeltung mittels Kompensationszahlungen nicht 

zählt) hätten anstreben müssen. An der von der Gemeinde im Rahmen ihres 

pflichtgemässen Ermessens gesetzten Wiederherstellungsfrist (bis 30.09. 

2005) für die Schaffung gesetzmässiger Zustände gibt es folglich nichts 

auszusetzen. Sie erweist sich vielmehr – selbst unter Berücksichtigung des 

erstellten Leidens der Ehefrau - als rechtens (Art. 29 Abs. 2 BG). 

b) Soweit die Bejahung eines Härtefalls nach Art. 29 Abs. 3 BG und gestützt 

darauf eine Ausnahmebewilligung infolge ausserordentlicher Verhältnisse (im 

Sinne von Art. 8 BG) beantragt wurde bzw. bei Befolgung der gesetzlichen 

EWAV das Vorliegen einer „unverhältnismässigen Härte“ behauptet wurde, 

kann das Gericht dem ebenfalls nicht zustimmen. Richtig ist zwar, dass die 

Gesundheitsprobleme der Ehefrau einen objektiven Hinderungsgrund für die 

Benutzung als Erstwohnung darstellen. Insofern könnte das Vorliegen 

ausserordentlicher Verhältnisse allenfalls noch bejaht werden. Indes ist das 

Kriterium der unverhältnismässigen Härte damit noch immer nicht erfüllt. 

Allein der Wegzug und die damit befürchtete finanzielle Einbusse (Kaufpreis 

Fr. 1.55 Mio. bzw. eigene Anlagekosten Fr. 1.8 Mio.), da die 5½-

Zimmerwohnung nicht zu einem adäquaten Gegenwert verkauft oder 

vermietet werden könnte, vermag für sich betrachtet nämlich noch keinen 

Härtefall zu begründen. Rein pekuniäre Interessen – wie sie von den 

Gesuchstellern im Wesentlichen geltend gemacht wurden – können in diesem 

Zusammenhang generell keine Berücksichtigung finden. Sie sind deshalb für 

die Bejahung eines Härtefalls grundsätzlich unerheblich. Hinzu kommt, dass 

der Art. 29 Abs. 3 BG präzisierende Art. 8 BG ausdrücklich festhält, dass 

dadurch (Gewährung Ausnahme) auch keine öffentlichen Interessen verletzt 

werden dürften. Über die zentrale Stellung und Respektierung der EWAV für 

einen funktionierenden Immobilienmarkt im (öffentlichen) Interesse der 

einheimischen Wohnbevölkerung wurde schon eingangs mit Art. 24 ff. BG 

hingewiesen; was die Eigentümer der betreffenden Wohnung dagegen an rein 

privaten Gründen vorbrachten, vermag jenes öffentliche Interesse an der 

glaubwürdigen und rechtsgleichen Einhaltung der EWAV längst nicht zu 

überwiegen. Die Erteilung einer unbefristeten Ausnahmebewilligung mittels 

Annahme eines Härtefalles fiel damit ausser Betracht. Die Ziff. 3.3 im 

angefochtenen Entscheid ist demnach auch unter diesem erweiterten 

Blickwinkel nicht zu korrigieren.

4. Schliesslich wurde noch eine Überprüfung bzw. Aufhebung der Gebühren 

(Ziff. 3.4) verlangt, ohne aber im Rekurs oder in der Replik näher darauf 

einzugehen. Die gesetzliche Grundlage findet sich in Art. 113 BG, wonach die 

Gemeinde für ihre Umtriebe im Bewilligungsverfahren kostendeckende 

Gebühren erheben darf (Abs. 1). Die Baubehörde erlässt dazu eine 

Gebührenordnung (Abs. 2). Davon hat sie Gebrauch gemacht, wobei die 

Gebühren in komplexeren Fällen nach Arbeitsaufwand und zusätzlichen 

Anstrengungen (z.B. Einspracheverfahren, Bussverfahren und dgl.) ermittelt 

und erhoben werden sollten. Im Lichte dieser Vorgaben sowie der geführten 

Korrespondenzen können die hier konkret in Rechnung gestellten 

Bearbeitungs- und Schreibgebühren von Fr. 3'473.20 indessen weder als 

übermässig hoch noch als sachlich ungerechtfertigt bezeichnet werden. Damit 

gibt es auch an Ziff. 3.4 im strittigen Entscheid nichts auszusetzen.

5. a) Zusammengefasst ergibt sich, dass die angefochtenen zwei Bussen (Ziff. 3.1: 

Fr. 1'500.--; Ziff. 3.2: Fr. 1'000.--) aufzuheben sind und der Rekurs in diesen 

beiden Punkten gutzuheissen ist; im Übrigen (Ziff. 3.3: Fristansetzung zur 

Wiederherstellung gesetzmässiger Zustände; Ziff. 3.4: Gebühren) ist der 

Rekurs unbegründet und daher abzuweisen.

b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 

75 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG) anteilsmässig zu 2/3 den im 

Hauptpunkt (Ziff. 3.3) unterliegenden Rekurrenten bzw. zu 1/3 der Vorinstanz 

aufzuerlegen. Die aussergerichtlichen Parteientschädigungen werden 

indessen gegenseitig wettgeschlagen, womit jede Partei ihre Anwaltskosten 

selbst zu tragen hat. 

Demnach erkennt das Gericht:

1. In teilweiser Gutheissung des Rekurses werden die Bussen aufgehoben. Im 

Übrigen wird der Rekurs abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 204.--

zusammen Fr. 3'704.--

gehen zu 2/3 zulasten der Eheleute … sowie zu 1/3 zulasten der Gemeinde … 

und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die 

Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Aussergerichtliche Entschädigungen werden keine zugesprochen.