# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b290b758-6fd7-5ddd-8946-91d47d260fb2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-11-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 05.11.2004 AA040118
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA040118_2004-11-05.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA040118/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Alfred Keller, Karl

Spühler, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kassati-

onsrichter Reinhard Oertli sowie die Sekretärin Margrit Scheuber

Zirkulationsbeschluss vom 5. November 2004

in Sachen

A. GmbH,
...strasse XXX, B.,

Schuldnerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt

gegen

C. Betriebliche Altersvorsorge D.,
...strasse YY, E.,

Gläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin

betreffend

Konkurseröffnung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Juli 2004 (NN040022/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Auf Gesuch der Gläubigerin, welche eine Forderung von Fr. 6'960.-- in

Betreibung gesetzt hatte (Betreibung Nr. 37381 des Betreibungsamtes Zürich 12,

Zahlungsbefehl vom 2. Oktober 2003; Konkursandrohung vom 21. November

2003: ER act. 2/1 und 2/3), wurde vom Konkursrichter des Bezirkes B. mit Verfü-

gung vom 11. Februar 2004, 10.00 Uhr, über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet

(ER act. 5 = OG act. 2).

2. Dem rechtzeitig bei der Vorinstanz eingereichten Rekurs wurde mit Präsi-

dialverfügung vom 25. Februar 2004 die aufschiebende Wirkung verliehen (OG

act. 7). Im Laufe des Rekursverfahrens reichte die Schuldnerin verschiedene

weitere Eingaben und Unterlagen ein (OG act. 9 - 12), zudem wurde ihr mit Ver-

fügung vom 23. Juni 2004 (OG act. 13) Frist angesetzt, um den aktuellen Stand

der Schulden gegenüber der AHV-Ausgleichskasse D. mitzuteilen und zu bele-

gen, dass die D. einem Abzahlungsplan zugestimmt habe und welche Teilzahlun-

gen bereits geleistet worden seien, worauf die Schuldnerin mit Eingabe vom 5.

Juli 2004 antwortete (OG act. 15). Mit Beschluss vom 13. Juli 2004 wies die II. Zi-

vilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich den Rekurs der Schuldnerin ab

und eröffnete über diese mit Wirkung ab 13. Juli 2004, 12.00 Uhr, den Konkurs

(OG act. 16 = KG act. 2).

3. Gegen diesen Beschluss erhob die Schuldnerin und Beschwerdeführerin

(nachfolgend: Beschwerdeführerin) rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde

mit dem Begehren um Aufhebung des angefochtenen Beschlusses vom 13. Juli

2004 sowie des Konkursdekretes des Konkursrichters vom 11. Februar 2004 und

die Wiedereinsetzung der Beschwerdeführerin in die Verfügung über ihr Vermö-

gen; eventualiter sei der Prozess zur Verbesserung der Mängel und zur Neube-

urteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1, S. 2). Die ebenfalls bean-

tragte aufschiebende Wirkung wurde der Beschwerde mit Präsidialverfügung vom

10. August 2004 insofern teilweise erteilt, als das Konkursverfahren einstweilen

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nicht weitergeführt werden könne, wobei Sicherungsmassnahmen und unauf-

schiebbare Massnahmen zur Werterhaltung des schuldnerischen Vermögens

vorbehalten blieben (KG act. 8). Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung ver-

zichtet (KG act. 10). Innert Frist ging keine Beschwerdeantwort ein.

 II.

1. Die Vorinstanz ging in ihrem Entscheid davon aus, die Beschwerdeführe-

rin habe mittels Quittung belegt, dass beim Konkursamt ein Betrag von Fr. 7'500.–

zwecks Hinterlegung für die Gläubigerin einbezahlt worden sei und auch sonst die

geforderten Barvorschüsse geleistet worden seien (KG act. 2, S. 2).

Danach fasste die Vorinstanz die allgemeinen Voraussetzungen der Glaub-

haftmachung der Zahlungsfähigkeit gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG zusammen

und erwog, bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten liessen den Schuld-

ner noch nicht zahlungsunfähig erscheinen; anders verhalte es sich, wenn keine

Verbesserung seiner finanziellen Lage ersichtlich sei und der Schuldner auf un-

absehbare Zeit hinaus als illiquid erscheine; absehbare Veränderungen, welche

die Tilgung der Schulden erlauben würden, seien glaubhaft zu machen; dass of-

fene Betreibungen mittlerweile beglichen worden seien, dürfe allenfalls als Indiz

dafür gelten, dass keine dauerhafte Illiquidität vorliege (KG act. 2, Erw. 3a, S. 3).

Auf das vorliegende Verfahren bezogen führte die Vorinstanz weiter aus, wesent-

lichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage des

Schuldners gebe insbesondere das Betreibungsregister. Wie sich aus der Aus-

kunft des Betreibungsamtes B. ZZ vom 18. Februar 2004 ergebe, seien seit 1999

46 Betreibungen gegen die Beschwerdeführerin eingeleitet worden, wovon 33

durch Zahlung bzw. Terminablauf erledigt worden seien; dazu könne sodann auch

die der Konkursandrohung zugrunde liegende Forderung gezählt werden. Es ver-

blieben zwölf unerledigte Betreibungen für Forderungen in der Höhe von ca.

Fr. 120'000.--; acht davon seien von der AHV D. für Forderungen von fast

Fr. 70'000.-- eingeleitet worden. Gemäss Angaben der Beschwerdeführerin sei

die Abrechnung noch unvollständig und die Gläubigerin habe monatlichen Teil-

zahlungen zugestimmt; zudem seien zwei Zahlungen à Fr. 5'400.-- geleistet wor-

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den. Im Januar 2004 sei eine weitere Betreibung für Mehrwertsteuerforderungen

von Fr. 43'000.-- eingeleitet worden. Auf Grund der eingereichten Unterlagen ging

die Vorinstanz sodann davon aus, es treffe wohl zu, dass die Beschwerdeführerin

über einige liquide Mittel und Einnahmen verfüge und damit in der Lage sein soll-

te, gewissen Verbindlichkeiten nachzukommen. Jedoch bestünden weiterhin hohe

Schulden insbesondere gegenüber der AHV D. wie auch für Mehrwertsteuern.

Bezüglich der AHV D. habe die Beschwerdeführerin ein selber produziertes

Schriftstück eingereicht, wonach diese mit monatlichen Teilzahlungen von

Fr. 2'000.-- einverstanden sei und habe geltend gemacht, dass die Abrechnung

noch unvollständig sei. Sie habe auch belegen können, dass sie am 18. Mai 2004

zwei Teilzahlungen à Fr. 5'400.-- geleistet habe, wobei unklar sei, ob diese als

Teilzahlungen bezüglich der in Betreibung gesetzten Forderungen erfolgt seien,

oder ob damit neue Verbindlichkeiten abgegolten worden seien. Auf Fristanset-

zung durch die Vorinstanz hin habe die Beschwerdeführerin erklärt, dass derzeit

kein aktueller Stand der Schulden angezeigt werden könne, da der Jahresab-

schluss 2003 noch nicht habe erstellt werden können, welcher notwendig gewe-

sen wäre, damit die AHV-Beitragsleistungen korrekt festgesetzt werden könnten.

Allein mit den Hinweisen auf die eigene Erklärung der Beschwerdeführerin und

darauf, dass die Gläubigerin Teilzahlungen nie widersprochen habe, könne sie

nicht aufzeigen, dass mit der AHV-Ausgleichskasse eine Abzahlungsvereinbarung

geschlossen und die vereinbarten monatlichen Zahlungen geleistet worden seien.

Bezüglich der Mehrwertsteuerschuld von Fr. 43'000.-- liege eine Erklärung der

Eidg. Steuerverwaltung vor, wonach nach Vorlegung der Abrechnungen ein Zah-

lungsplan gewährt werde. Die Beschwerdeführerin erwarte auf Grund der Ab-

rechnungen eine Reduktion, da bisherige Einschätzungen zu hoch ausgefallen

seien; unstreitig seien bisher keine Teilzahlungen geleistet worden.

Schliesslich erwog die Vorinstanz, auf Grund der vorliegenden Akten lasse

sich allerdings keineswegs annehmen, dass die Beschwerdeführerin künftig über

genügende Mittel verfüge und in der Lage wäre, diese Schulden von über

Fr. 100'000.-- vor allem gegenüber öffentlich-rechtlichen Gläubigern in absehba-

rer Zeit abzutragen. Die Erfolgsrechnung für 2002 habe einen Betriebsverlust von

Fr. 10'851.25 vor Abschreibungen ergeben und es sei nicht ersichtlich und nicht

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glaubhaft dargetan, dass sich die Ertragslage inzwischen wesentlich verbessert

habe und ein Betriebsgewinn erzielt werde, welcher die Tilgung der Schulden in

absehbarer Zeit ermöglichen werde. Die Erklärung, es werde ein täglicher Rein-

gewinn von Fr. 1'000.-- erzielt, welcher zur Schuldentilgung verwendet werden

könne, sei nicht hinreichend belegt und nicht glaubhaft. Es sei vielmehr damit zu

rechnen, dass inskünftig weitere Schulden insbesondere für Steuern und AHV-

Beiträge anfallen würden, welche nicht bezahlt werden könnten und so neue Be-

treibungen auflaufen würden. Die Beschwerdeführerin vermöge nicht aufzuzei-

gen, dass besondere, ungünstige Umstände zu den Zahlungschwierigkeiten ge-

führt hätten, welche nunmehr überwunden werden könnten. Demnach fehle es an

einem Gesamtbild der gegenwärtigen finanziellen Situation, auf Grund dessen die

ausgeprägten Zahlungsschwierigkeiten als vorübergehend betrachtet werden

könnten. Es liege offensichtlich nicht nur ein Engpass der Liquidität vor, jedenfalls

überwiege die Wahrscheinlichkeit einer fortbestehenden dauerhaften Illiquidität

deutlich (KG act. 2, S. 3-7).

2.1 Die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde die

Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze, insbesondere ihres Anspruches

auf das rechltiche Gehör sowie des Vertrauensprinzips, die Verletzung von klarem

materiellem Recht (Art. 174 Abs. 2 SchKG) geltend, sowie dass der vorinstanzli-

che Entscheid auf verschiedenen willkürlichen tatsächlichen Annahmen beruhe.

Nachfolgend ist auf die einzelnen Beschwerdegründe einzugehen.

2.2 Vorauszuschicken ist allerdings, dass das Beschwerdeverfahren keine

Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt. Zu prüfen ist, ob der

angefochtene Entscheid auf Grund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstan-

des an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO leidet. Daher sind neue

tatsächliche Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Ver-

vollständigung des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erkennende

Richter zu entscheiden hatte, im Beschwerdeverfahren nicht zulässig. Gemäss §

290 ZPO werden lediglich die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft.

Diese sind nach § 288 Ziff. 3 ZPO in der Beschwerde nachzuweisen; die blosse

Verweisung auf frühere Vorbringen genügt daher nicht (vgl. Guldener, Die Nich-

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tigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67;

von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zür-

cherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer,

Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 f. zu § 288 ZPO

mit Hinweisen; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im

Bund, Zürich 1999, S. 56 f., 72 f.). Demnach kann vorliegend auf die von der Be-

schwerdeführerin neu im Beschwerdeverfahren eingereichten Akten und Beweis-

mittel, welche lediglich eine Vervollständigung des vor Vorinstanz vorzubringen-

den Prozessstoffes bezwecken (Beilagen KG act. 3/5, 3/6 und 3/7) sowie auf die

dazugehörigen neuen Behauptungen (Ausführungen betreffend Reduktion der

(AHV-)Forderung der D. nach Erstellung der aktuellen Abrechnungen zufolge

Krankheitsausfällen von diversem Personal) nicht eingetreten werden.

3.1 Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung eines wesentlichen Verfah-

rensgrundsatzes, indem die Vorinstanz ihren Anspruch auf das rechtliche Gehör

verletzt habe. Insbesondere macht sie geltend, die Vorinstanz habe sie mit Präsi-

dialverfügung vom 23. Juni 2004 aufgefordert, den aktuellen Stand ihrer Schulden

gegenüber der AHV-Ausgleichskasse D. mitzuteilen und anzugeben, welche ein-

zelnen Verpflichtungen bestünden und von wann diese datierten, sowie zu bele-

gen, dass die Gläubigerin einem Abzahlungsplan zugestimmt habe. Diese Nach-

frist sei nur in Bezug auf die Forderung der D. angesetzt worden, nicht jedoch zur

Nachreichung von Unterlagen bezüglich der Behauptung, dass pro Tag ein Rein-

gewinn von Fr. 1'000.-- erwirtschaftet werde, welche von der Vorinstanz als nicht

hinreichend belegt und nicht glaubhaft angesehen worden sei. Wenn in einem

Punkt Nachreichung von Unterlagen verlangt bzw. gewährt werde und der Rekurs

mit der Begründung, ein anderer Punkt sei nicht glaubhaft gemacht, abgewiesen

werde, verletze dies auch das Vertrauensprinzip. Zudem habe die Beschwerde-

führerin in ihrem Rekurs den Beweis für diese Behauptung anerboten und dieser

könne auch erbracht werden, wie sich aus den im Beschwerdeverfahren einge-

reichten Monatsumsätzen von Januar bis Juli 2004 (KG act. 3/7) ergebe (KG act.

1, Ziff. 17, S. 11 f.).

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3.2 Wie bereits die Beschwerdeführerin selbst ausführte, erscheint fraglich,

ob das Bundesrecht im Rahmen Art. 174 SchKG überhaupt Raum für eine (kan-

tonal-rechtliche) richterliche Fragepflicht und eine damit einhergehende Nachrei-

chung weiterer Belege lässt, oder ob – da aus dem Wortlaut von Art. 174 SchKG

abgeleitet wird, dass (sämtliche) Behauptungen und Beweismittel, die zur Glaub-

haftmachung der Zahlungsfähigkeit dienen, jedenfalls innerhalb der Rechtsmittel-

frist einzubringen sind – im Falle, in welchem das entscheidrelevante Vorbringen

der das erstinstanzliche Konkurserkenntnis weiterziehenden Partei nach Ablauf

der Rechtsmittelfrist unvollständig bleibt und daher zur Glaubhaftmachung der

Zahlungsfähigkeit (noch) nicht ausreicht, ein entsprechendes Vorgehen (Anset-

zung einer Nachfrist) von Bundesrechts wegen ausgeschlossen sei (vgl. ZR 101

Nr. 6, Erw. 4.1 m.w.H.). Die Frage kann jedoch auch vorliegend offen bleiben, da

die Rüge aus anderen Gründen unbegründet erscheint.

Nach dem Wortlaut von § 55 ZPO bezieht sich die richterliche Fragepflicht

nur auf unklare, unvollständige oder unbestimmt gebliebene Parteivorbringen.

Hingegen kann die Beweiswürdigung, d.h. die Beurteilung der Beweiskraft eines

zur Untermauerung einer bestimmten Parteibehauptung eingereichten Beweis-

mittels, nicht Gegenstand der Fragepflicht sein. Vielmehr schliessen sich richterli-

che Fragepflicht und Beweiswürdigung grundsätzlich aus. Die Fragepflicht dient

nur der Feststellung dessen, was Parteidarstellung ist; demgegenüber dient die

Beweiswürdigung der Feststellung dessen, was bewiesen ist. § 55 ZPO verlangt

nicht, dass der Richter im Falle misslungener Beweisführung die beweisbelastete

Partei zur Beweisergänzung auffordert; gleiches gilt, soweit es [wie vorliegend]

nicht um den strikten Nachweis, sondern um blosse Glaubhaftmachung (etwa im

summarischen Verfahren) geht (V. Lieber, Zur richterlichen Fragepflicht gemäss §

55 der zürcherischen Zivilprozessordnung, in: Rechtsschutz, Festschrift zum 70.

Geburtstag von Guido von Castelberg, Zürich 1997, S. 176 mit Hinweis auf RB

1995 Nr. 68; Kass.Nr. 2001/326 i.S. H. c. P., Beschluss vom 23. Dezember 2001,

Erw. 4.1.c. m.w.H.).

Soweit die Beschwerdeführerin beanstandet, die Vorinstanz habe sie zu Un-

recht in ihrer Verfügung vom 23. Juni 2004 nicht darauf hingewiesen, dass  der

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geltend gemachte Reingewinn von ca. Fr. 1'000.-- pro Tag nicht genügend glaub-

haft gemacht worden sei und keine Beweise verlangt (KG act. 1, S. 11), ist die

Rüge daher abzuweisen. Daran ändert auch nichts, dass die Vorinstanz der Be-

schwerdeführerin Frist ansetzte, um den aktuellen Stand der Schulden gegenüber

der AHV-Ausgleichskasse D. bekannt zu geben und die einzelnen Verpflichtun-

gen sowie deren Datierung anzugeben und die Zustimmung zu einem Abzah-

lungsplan zu belegen. In dieser Hinsicht hat die Vorinstanz insbesondere unklare

und unvollständige Vorbringen der Beschwerdeführerin im Hinblick auf die aus-

stehenden AHV-Beiträge klären wollen und der Beschwerdeführerin Gelegenheit

zu weiteren tatsächlichen Ausführungen gegeben. Selbst wenn jedoch – zumin-

dest im Hinblick auf den Hinweis, dass ein allfälliger Abzahlungsplan mit der

Gläubigerin D. zu belegen sei – davon auszugehen wäre, die Vorinstanz habe

bezüglich der AHV-Beiträge die Beschwerdeführerin auf fehlende Belege hinge-

wiesen und ihr Gelegenheit zur Nachreichung gegeben, kann sich die Beschwer-

deführerin nicht darauf berufen, diese Gelegenheit sei ihr auch bezüglich der

(nach Ansicht der Vorinstanz fehlenden) Glaubhaftmachungsmittel zur beschwer-

deführerischen Behauptung des täglichen Reingewinns zu geben. Einerseits be-

steht kein Anspruch auf Gewährung einer solchen Nachfrist (vgl. dazu die oben-

stehende Erwägung zur Frage, ob eine Nachfrist überhaupt mit Bundesrecht ver-

einbar sei), andererseits wurde von der Vorinstanz mit Verfügung vom 23. Juni

2004 insbesondere die Ergänzung der tatsächlichen Darlegung der Beschwerde-

führerin im Hinblick auf die ausstehenden AHV-Beiträge verlangt und in diesem

Zusammenhang auch die Nachreichung von Belegen gefordert. Damit hat die Vo-

rinstanz jedoch auch nicht gegen das Vertrauensprinzip verstossen.

3.3 Aus denselben Gründen wie oben dargelegt geht auch die weitere Rüge

der Beschwerdeführerin bezüglich Verletzung der richterlichen Fragepflicht und

des Anspruches auf das rechtliche Gehör fehl. Die Beschwerdeführerin macht

geltend, die Vorinstanz verletzte diese Ansprüche, indem sie keine Nachfrist zur

Nachreichung des fehlenden Buchhaltungsabschlusses per Ende 2003 angesetzt

habe, obwohl die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen habe, dass dieser Ab-

schluss nur deshalb nicht habe erstellt werden können, weil ein dazu benötigter

Ordner mit Quittungen von im Januar und Februar 2004 bezahlten Rechnungen

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dem Gericht eingereicht worden sei (KG act. 1, Ziff. 12, S. 8 f.). Zudem verweist

die Beschwerdeführerin auf einen unveröffentlichten Entscheid des Kassationsge-

richts Kass.Nr. 2002/012Z i.S. B. v. R. vom 22. März 2002, Erw. II.4.d, in welchem

das Kassationsgericht ebenfalls eine Nachfristansetzung in Bezug auf zentrale

Beweismittel im Zusammenhang mit der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit

erlassen habe. Letztere Behauptung und der Hinweis auf diesen Entscheid gehen

vorliegend jedoch fehl, ging es dort doch um eine gänzlich andere Konstellation.

Im Beschluss 2002/012Z vom 22. März 2002 wurde eine Verletzung des Anspru-

ches auf das rechtliche Gehör des damaligen Beschwerdeführers bejaht, weil die

Vorinstanz eine vom damaligen Beschwerdegegner (ohne Aufforderung) im Re-

kursverfahren eingereichte Eingabe mit wesentlichen neuen tatsächlichen Be-

hauptungen dem Beschwerdeführer nicht zur Stellungnahme zugestellt hatte und

nicht ausgeschlossen werden konnte, dass die Vorinstanz bei ihrem Entscheid

über die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit auf diese Eingabe abgestellt

hatte, sondern Hinweise darauf bestanden, dass sie diese offenbar zur Ent-

scheidfindung beigezogen hatte. Im Übrigen kann auf die obigen Erwägungen

verwiesen werden, wonach die Ausübung der Fragepflicht nur bei unklaren, un-

vollständigen oder unbestimmt gebliebenen Parteivorbringen in Frage kommt,

nicht jedoch, um die Partei auf unbewiesen gebliebene (bzw. nicht glaubhaft ge-

machte) Vorbringen hinzuweisen und Nachfrist zur Einreichung von (weiteren)

Belegen und Beweismitteln anzusetzen.

4.1 Die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde ver-

schiedene willkürliche tatsächliche Annahmen der Vorinstanz im Zusammenhang

mit der Frage ihrer Zahlungsfähigkeit bzw. Zahlungsunfähigkeit geltend. Damit

rügt sie jedoch nicht eigentlich willkürliche tatsächliche Annahmen, sondern die

willkürliche Würdigung im Hinblick auf die Rechtsfrage, ob die Beschwerdeführe-

rin im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht

habe. Mit den Rügen wird sinngemäss die Verletzung klaren materiellen Rechts

geltend gemacht und die beanstandeten Stellen des angefochtenen Entscheides

sind diesbezüglich zu prüfen; die falsche Bezeichnung des Nichtigkeitsgrundes

schadet der Beschwerdeführerin nicht.

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4.2 a) Im Zusammenhang mit der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit der Be-

schwerdeführerin durch die Vorinstanz macht die Beschwerdeführerin geltend, die

Vorinstanz gehe willkürlich davon aus, sie sei nicht in der Lage, ihre Schulden von

über Fr. 100'000.-- innert nützlicher Frist abzutragen, dies obwohl sie in den letz-

ten Jahren regelmässig in Betreibung  gesetzte Forderungen von zwischen

Fr. 27'793.40 (2001) und Fr. 129'363.65 (2002) bezahlt habe; im Jahr 2003 seien

Fr. 68'259.30 in Betreibung gesetzte Forderungen bezahlt worden. Insgesamt

seien von 1999 bis 2003  in Betreibung gesetzte Forderungen von Fr. 330'170.10

bezahlt worden (KG act. 1, Ziff. 8, S. 5).

b) Diese Beanstandung erscheint allerdings unbehelflich. Auch die Vorin-

stanz hat unter Beachtung der eingereichten Unterlagen gewürdigt, dass die Be-

schwerdeführerin in den Monaten Januar und Februar viele Zahlungen geleistet

habe, mit denen sie ihren laufenden Zahlungsverpflichtungen nachgekommen sei.

Weiter hat sie erwogen, es treffe wohl zu, dass die Beschwerdeführerin über eini-

ge liquide Mittel und Einnahmen verfüge und damit in der Lage sein sollte, gewis-

sen Verbindlichkeiten nachzukommen. Es bestünden jedoch nach wie vor hohe

Schulden, insbesondere gegenüber AHV D. wie auch für Mehrwertsteuern (KG

act. 2, S. 5). Zu beachten ist in diesem Zusammenhang insbesondere, dass die

Tatsache, wonach in den letzten Jahren Schulden abbezahlt worden sind, nichts

daran ändert, dass in den gleichen Zeitspannen jeweils auch wieder neue Schul-

den begründet wurden. So hat die Beschwerdeführerin zwar nach eigenen Anga-

ben beispielsweise im Jahr 2003 in Betreibung gesetzte Forderungen von insge-

samt Fr. 68'259.30 bezahlt. Gleichzeitig geht aus dem Betreibungsregisterauszug

jedoch hervor, dass im selben Jahr (2003) gegen die Beschwerdeführerin neue

Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 107'914.15 in Betreibung gesetzt worden

sind (OG act. 4/21). Insbesondere ändert die Tatsache, dass in den letzten Jah-

ren betriebene Forderungen in beträchtlicher Höhe bezahlt worden sind, nichts

daran, dass zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides gemäss Betrei-

bungsregisterauszug gleichwohl noch Schulden in der Höhe von ca. Fr. 100'000.--

bestanden und wie die Vorinstanz ausführte, aus den Akten nicht klar wird, wie

diese neben den laufenden Verpflichtungen innert nützlicher Frist getilgt werden

sollten.

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4.3 a) Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe

die von ihr eingereichte Erklärung der Eidg. Steuerverwaltung, wonach diese be-

reit sei, mit der Beschwerdeführerin einen Abzahlungsplan zu vereinbaren, nicht

in ihre Erwägungen bezüglich Abtragung der Schulden innert nützlicher Frist ein-

bezogen (KG act. 1, Ziff. 9, S. 6).

b) Auch diese Ausführungen lassen die Schlussfolgerung der Vorinstanz,

wonach auf Grund der Akten nicht angenommen werden könne, dass die Be-

schwerdeführerin ihre Schulden von über Fr. 100'000.-- innert nützlicher Frist ab-

tragen könne, nicht als willkürlich erscheinen. Einerseits hat die Vorinstanz entge-

gen der Ausführung der Beschwerdeführerin daraus, dass bisher gegenüber der

Eidg. Steuerverwaltung keine Teilzahlung geleistet worden ist, nicht geschlossen,

die Beschwerdeführerin sei nicht zahlungsfähig, sondern sie hat diese Tatsache

lediglich festgehalten. Andererseits kann ein solcher behaupteter Abzahlungsplan

zwar die Möglichkeit bedeuten, die Schulden innert nützlicher Frist abzubauen,

jedoch geht auch daraus nicht klar hervor, woher die Beschwerdeführerin die

Mittel nehmen will, um diese Schulden in Raten zu tilgen, ohne neue Schulden zu

begründen. Es bleibt daher bei der vorinstanzlichen Erwägung, dass die Be-

schwerdeführerin nicht aufzuzeigen vermöge, dass besondere, ungünstige Um-

stände zu den Zahlungsschwierigkeiten geführt hätten, welche nunmehr unter

besseren Voraussetzungen überwunden werden könnten (vgl. KG act. 2, S. 7).

4.4 a) Sodann führt die Beschwerdeführerin aus, auch die Vorinstanz habe

anerkannt, dass sie ihren Verpflichtungen gegenüber privaten Gläubigern stets

nachkomme und diesbezüglich sei die Zahlungsfähigkeit mit Sicherheit gegeben.

Die Forderung der D. könnte die Beschwerdeführerin sodann mit Bestimmtheit

noch wesentlich reduzieren, da nach Erstellung des Buchhaltungsabschlusses

2003 der D. die aktuellen Löhne mitgeteilt werden könnten, wobei zu beachten

sei, dass in den letzten beiden Jahren fünf Personen länger krank resp. verunfallt

gewesen seien und die von der D. noch immer zu 100% angerechneten Löhne für

die AHV-Beiträge wegen Taggeldleistungen bedeutend tiefer gewesen seien. Die

Vorinstanz sei daher willkürlich von der Zahlungsunfähigkeit der Beschwerdefüh-

rerin ausgegangen (KG act. 1, Ziff. 10, S. 6 ff.).

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b) Die von der Beschwerdeführerin bezüglich der tieferen AHV-Beiträge

geltend gemachten Behauptungen über kranke und verunfallte Personen sowie

die dazu im Beschwerdeverfahren eingereichten Belege können nicht weiter be-

achtet werden, da im Beschwerdeverfahren – unabhängig von der Regelung des

Novenrechts in Art. 174 Abs. 2 SchKG – keine neuen Vorbringen und Beweismit-

tel zulässig sind (vgl. dazu oben Erw. 2.2). Auf diese Rüge kann nicht weiter ein-

getreten werden.

4.5 a) Weiter beanstandet die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe will-

kürlich die Zahlungsunfähigkeit der Beschwerdeführerin angenommen, obwohl

diese der Vorinstanz am 5. Juli 2004 ausdrücklich mitgeteilt habe, dass sie die

Revision der D. nicht habe erwirken können, weil sich ein Teil der Buchhaltungs-

unterlagen zur Erstellung des Abschlusses 2003 (diverse Quittungen von im Ja-

nuar und Februar 2004 bezahlten Rechnungen) bei der Vorinstanz befände. Sie

habe nicht damit rechnen können, dass das Rekursverfahren ein halbes Jahr be-

anspruchen werde. Allenfalls hätte die Vorinstanz Nachfrist ansetzen müssen, um

den Abschluss 2003 und die Neuberechnung der AHV-Abgaben an die D. einrei-

chen zu können (KG act. 1, Ziff. 11, S. 8).

b) Die Vorinstanz erwog in ihrem Entscheid, die Beschwerdeführerin verfüge

zwar über einige liquide Mittel und Einnahmen, um damit gewissen Verbindlich-

keiten nachzukommen, jedoch bestünden immer noch hohe Schulden inbesonde-

re gegenüber der AHV D. im Umfang von ca. Fr. 70'000.--. In der Rekursschrift sei

eingeräumt worden, dass diese Forderungen der AHV-Ausgleichskasse zum

grössten Teil zu Recht bestünden, auch wenn die Abrechnung noch unvollständig

sei, sowie darauf hingewiesen, dass die Gläubigerin mit Teilzahlungen von

Fr. 2'000.-- monatlich einverstanden sei. Danach würde sich die Abzahlung der

Schulden über drei Jahre hinziehen, wobei neue AHV-Schulden auflaufen wür-

den. Am 18. Mai 2004 seien zwei Zahlungen à Fr. 5'400.-- an die Gläubigerin be-

legt, wobei nicht klar sei, ob es sich um Teilzahlungen bezüglich der in Betreibung

gesetzten Forderungen oder um die Begleichung neuer Verbindlichkeiten gehan-

delt habe. Mit Verfügung vom 23. Juni 2004 sei der Beschwerdeführerin daher

Frist angesetzt worden, um den aktuellen Stand ihrer Schulden gegenüber der

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AHV-Ausgleichskasse mitzuteilen und anzugeben, welche einzelnen Verpflich-

tungen bestehen (mit Datierung) und die Zustimmung der Gläubigerin zum Ab-

zahlungsplan sowie bereits geleistete Teilzahlungen zu belegen. Mit Schreiben

vom 5. Juli 2004 habe die Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass kein aktueller

Stand der AHV-Schulden angezeigt werden könne, da der Jahresabschluss 2003

noch nicht habe erstellt werden können, welcher notwendig wäre, um die AHV-

Beitragsleistungen korrekt festzusetzen, und habe erneut auf das Schreiben be-

treffend Teilzahlungen verwiesen und darauf, dass die Gläubigerin solchen Teil-

zahlungen nie widersprochen habe. Die Vorinstanz erwog weiter, allein damit ha-

be die Beschwerdeführerin nicht aufzuzeigen vermocht, dass sie mit der AHV-

Ausgleichskasse eine Abzahlungsvereinbarung abgeschlossen und die verein-

barten monatlichen Zahlungen auch geleistet hätte. Insbesondere gebe es keinen

Beleg dafür, dass sie monatliche Zahlungen von Fr. 2'000.-- geleistet hätte und es

sei daher davon auszugehen, dass die Zahlung von Fr. 10'800.-- vom Mai 2004

andere Verbindlichkeiten betroffen habe (KG act. 2, S. 5 f.).

c) Aus dieser Begründung geht klar hervor, dass die Vorinstanz nicht auf

Grund der nicht abgelieferten Abrechnung für das Jahr 2003 oder weil die Be-

schwerdeführerin keinen aktuellen Stand der AHV-Schulden nachbringen konnte,

deren Rekurs abwies. Deshalb wird auch nicht klar, was die Beschwerdeführerin

mit der Bemerkung erreichen will, richtigerweise hätte die Vorinstanz den Ausfüh-

rungen der Beschwerdeführerin Glauben schenken sollen, dass der Buchhal-

tungsabschluss 2003 deshalb nicht habe fertig gestellt werden können, weil sich

verschiedene Quittungen bei der Vorinstanz befunden hätten. Dies wurde von der

Vorinstanz nicht in Zweifel gezogen. Vielmehr ging die Vorinstanz davon aus, die

Beschwerdeführerin habe eine Abzahlungsvereinbarung mit der AHV D. nicht

belegt und insbesondere keine Belege über die Bezahlung von monatlichen Teil-

zahlungen von Fr. 2'000.-- vorgelegt. Die Beschwerdeführerin führte jedoch nicht

aus, dass und weshalb diese Teilzahlungen wegen der fehlenden Abrechnung

nicht trotzdem hätten erbracht werden können. Die Rüge der Beschwerdeführerin

geht daher an der Begründung der Vorinstanz vorbei und ist unbegründet.

-   14   -

4.6 a) Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz ha-

be ihre Liquidität und damit ihre Zahlungsfähigkeit willkürlich verneint, indem sie

zwar im Entscheid die Aktiven der Beschwerdeführerin erwähnt, jedoch bei der

Beurteilung der Zahlungsfähigkeit nicht berücksichtigt habe. So verfüge sie ge-

mäss den Akten über einen Warenbestand von Fr. 58'984.--, über Bank- und

Postkontoguthaben von Fr. 16'653.--, sowie über ein Fahrzeug im Wert von

Fr. 14'000.--; diese Vermögenswerte von total Fr. 89'637.-- könnten sofort in liqui-

de Mittel umgewandelt werden (KG act. 1, Ziff. 13, S. 9).

b) Die Vorinstanz erwähnte in ihren Erwägungen ausdrücklich, die Be-

schwerdeführerin habe im Februar 2004 im Restaurant über einen Warenbestand

im Wert von Fr. 58'984.-- verfügt (OG act. 4/12), zudem über ein Bankguthaben

von Fr. 14'653.-- sowie über ein Postkontoguthaben von Fr. 2'000.-- (OG

act. 4/18-19) und schliesslich sei ein Ordner mit Quittungen zu den Akten gege-

ben worden, woraus ersichtlich sei, dass die Beschwerdeführerin in den Monaten

Januar und Februar 2004 viele Zahlungen geleistet habe, mit welchen sie ihren

laufenden Verpflichtungen nachgekommen sei (KG act. 2, lit. c, S. 4 f.). Weiter

führte die Vorinstanz aus, es treffe wohl zu, dass die Beschwerdeführerin über ei-

nige liquide Mittel und Einnahmen verfüge und damit in der Lage sei, gewissen

Verbindlichkeiten nachzukommen; jedoch bestünden weiterhin hohe Schulden

gegenüber der AHV D. und auch für Mehrwertsteuern. Diesbezüglich führte die

Vorinstanz weiter aus, auf Grund der vorliegenden Akten lasse sich keineswegs

annehmen, dass die Rekurrentin inskünftig über genügende Mittel verfüge und in

der Lage wäre, diese Schulden von über Fr. 100'000.-- in absehbarer Zeit abzu-

tragen. Die Erfolgsrechnung für das Jahr 2002 weise einen nicht sehr hohen Be-

triebsverlust von Fr. 10'851.25 vor Abschreibungen aus; es sei nicht ersichtlich

und auch nicht glaubhaft dargetan, dass sich die Ertragslage inzwischen wesent-

lich verbessert hätte und die Beschwerdeführerin heute einen bedeutenden Be-

triebsgewinn erwirtschaften könnte, welcher eine Tilgung der Schulden in abseh-

barer Zeit ermöglichen würde. Ein täglicher Reingewinn von Fr. 1'000.--, der ge-

mäss Behauptung der Beschwerdeführerin für die Abzahlung der Schulden zur

Verfügung stünde, sei nicht hinreichend belegt und keineswegs glaubhaft. Ge-

samthaft fehle es an einem Gesamtbild der gegenwärtigen finanziellen Situation,

-   15   -

auf Grund dessen die ausgeprägten Zahlungsschwierigkeiten der Beschwerde-

führerin als vorübergehend zu betrachten wären. Es liege offensichtlich nicht nur

ein vorübergehender Engpass in der Liquidität vor, und die Wahrscheinlichkeit ei-

ner fortbestehenden, dauerhaften Illiquidität überwiege jedenfalls deutlich (KG

act. 2, S. 6 f.).

c) Aus den vorstehenden Erwägungen der Vorinstanz geht klar hervor, dass

diese die von der Beschwerdeführerin behaupteten liquiden Mittel in ihre Überle-

gungen mit einbezog. Sie ging davon aus, mit diesen Mitteln sollte die Beschwer-

deführerin zwar in der Lage sein, gewissen Verbindlichkeiten nachzukommen,

aber es lasse sich auf Grund der Akten nicht annehmen, dass sie auch in der La-

ge sei, die gegenüber der AHV D. bestehenden Schulden und jene für Mehrwert-

steuern innert absehbarer Zeit abzutragen [ohne in dieser Zeit neue Schulden zu

begründen; Anmerk. des Kassationsgerichts]. Dieser Begründung ist hinzuzufü-

gen, dass es sich bei dem Wert aus Warenbestand (Fr. 58'984.--) offensichtlich

um die für den Betrieb des Restaurants nötigen Bestände an Lebensmitteln und

Getränken handelt, welche nicht ohne weiteres (zur Schuldendeckung) versilbert

werden können, ohne dass dem Betrieb hernach die Mittel für die Weiterführung

des Restaurantbetriebes fehlen würden. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass

gemäss ständiger Praxis zwar keine zu strengen Anforderungen an die Glaub-

haftmachung der Zahlungsfähigkeit gestellt werden dürfen, jedoch entgegen der

offenbar von der Beschwerdeführerin vertretenen Ansicht Liquidität und damit

Zahlungsfähigkeit nicht bloss im Hinblick auf die laufenden Verpflichtungen

glaubhaft dargetan werden muss, sondern dass der Schuldner auch darzutun hat,

dass er seine (angehäuften) Schulden in absehbarer Zeit abzutragen vermag. Es

genügt, wenn der Schuldner sich ernsthaft um die Sanierung seiner ungünstigen

finanziellen Situation bemüht und mit Gläubigern Abzahlungen vereinbart, die er

glaubhaft in der Lage ist, vereinbarungsgemäss zu leisten (vgl. Giroud, in: Basler

Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, Basel

1998, N 26 zu Art. 174 SchKG). Vorliegend hat die Vorinstanz allerdings ohne in

Willkür zu verfallen auf Grund der Akten und unter Einbezug der von der Be-

schwerdeführerin geltend gemachten sofort liquiden Mittel angenommen, die

Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin sei (unter Berücksichtigung der Schul-

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den von über Fr. 100'000.--) nicht glaubhaft dargetan. Es wurde demnach auch

kein klares materielles Recht (Art. 174 Abs. 2 SchKG) verletzt (vgl. die entspre-

chende Rüge der Beschwerdeführerin in KG act. 1, Ziff. 15, S. 10).

4.7 a) Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin mit ihrer Nichtig-

keitsbeschwerde auch, die Vorinstanz verletzte Art. 43 Ziff. 1 SchKG und damit

klares materielles Recht, indem vorliegend zwar der Konkurs nicht wegen einer

öffentlich-rechtlichen Forderung eröffnet worden sei, die Vorinstanz jedoch davon

ausgehe, die Beschwerdeführerin komme ihren Verpflichtungen gegenüber pri-

vaten Gläubigern, nicht jedoch ihren öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen nach

bzw. könne die Schulden gegenüber den öffentlich-rechtlichen Gläubigern nicht

abbezahlen, weshalb der Konkurs über die Beschwerdeführerin zu eröffnen sei.

Der Gesetzgeber habe gerade nicht gewollt, dass öffentlich-rechtliche Forderun-

gen zum Konkurs des Schuldners führen (KG act. 1, Ziff. 16, S. 10 f.).

b) Diese Rüge ist ebenfalls unbegründet. Angesichts der Tatsache, dass Art.

43 Ziff. 1 SchKG nach ständiger Rechtsprechung eng auszulegen ist (BGE 118 III

14 mit Hinweisen), kann der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung,

die offensichtlich eine unzulässige Ausdehnung des gesetzlichen Rahmens dar-

stellt, nicht gefolgt werden (vgl. dazu auch Kass.Nr. AA040117 i.S. B. c. S., Be-

schluss vom 20. September 2004, Erw. 4.d).

5. Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass die Vorinstanz bei der

Auslegung von Art. 174 Abs. 2 SchKG und auch hinsichtlich der Rügen der Ver-

letzung des Anspruches auf das rechtliche Gehör keinen Nichtigkeitsgrund ge-

setzt hat. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten wer-

den kann. Damit entfällt die der Beschwerde teilweise verliehene aufschiebende

Wirkung.

-   17   -

 III.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfah-

ren kostenpflichtig.

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Damit entfällt die der Beschwerde teilweise verliehene aufschiebende Wir-

kung.

2. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 750.–

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, den Konkursrichter des Bezirkes B. (EK040021), das

Konkursamt O.-B., sowie das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und

das Betreibungsamt B. ZZ, je gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: