# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3466838f-8c07-5ef4-9013-fc9c23fe52ef
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-03-15
**Language:** de
**Title:** Haftung des Geschäftsführers einer GmbH nach Art. 52 AHVG. Meldepflichtverletzung. Lohnfortzahlung in noch grösserem Umfang trotz Beitragsausständen. 1/5 Reduktion der Schadenersatzforderung wegen Mitverschuldens der Ausgleichskasse (keine Erhöhung der Akontobeiträge und Beitragsinkasso zu wenig vorangetrieben). (BGE 9C_247/2016)
**Docket/Reference:** AK.2015.00028
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AK.2015.00028.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2015.00028
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Gerichtsschreiberin Muraro
Urteil
vom
15. März 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Erich Tagwerker
Bellerive
Rechtsanwälte
Bellerivestrasse
7, 8008 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
Y.___
Beigeladener
Sachverhalt:
1.
Der 1965 geborene
X.___
(Urk. 8/16/15)
war
vom Zeitpunkt
der Eintra
gung im Handelsregister des Kantons Zürich am 14. April 2011 bis am 27. November 2013 alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der
Z.___
GmbH mit Sitz in
A.___
(Internet-Handelsregisterauszug [www.zefix.ch] und Urk. 14;
Schweizerisches Handelsamtsblatt [www.shab.ch] vom 2. Dezember 2013
[
Meldungsnummer
B.___
])
. Die
Z.___
GmbH war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen
(vgl. Urk. 8/4, Urk. 8/8 und Urk. 8/16)
. Mit Urteil vom 27. November 2014 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts
C.___
über die Gesellschaft den Konkurs. Mit Urteil vom 20. Februar 2015 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt und am 27. Mai 2015 wurde die
Z.___
GmbH (in Liquidation) im Han
delsregister von Amtes wegen gelöscht (Urk. 14).
Mit Verfügung vom 1. Dezember 2014 verpflichtete die Ausgleichskasse
X.___
in solidarischer Haftung mit
– dem im vorliegenden Verfahren beigela
denen –
Y.___
für ihr entgangene Beiträge Schadenersatz in
der
Höhe v
on Fr. 591‘934.40 zu leisten
(Urk. 8/267). Die dagegen von
X.___
am 16. Januar 2015 erhobene Einsprache (Urk. 8/278) hiess die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 30. April 2015
teilweise gut und reduzierte die Schadenersatz
forderung auf Fr. 523‘709
.70 (Urk. 2 [= Urk. 8/298]
).
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom 30. April 2015 erhob
X.___
mit Ein
gabe vom 4. Juni 2015 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er für den Schaden der
Beschwer
degegnerin
im Zusammenhang mit dem Konkurs der
Z.___
GmbH nicht hafte. Eventuell sei der seitens der Beschwerdegegnerin verfügte Betrag, für wel
chen der Beschwerdeführer hafte
, um zwei Drittel auf Fr. 174‘569.90 zu kürzen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 11. August 2015 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7).
Mit Verfügung vom 17. August 2015 wurde
Y.___
zum Prozess beigeladen
,
und es wurde ihm Frist angesetzt, um zur Beschwerde und zur Beschwerde
antwort Stellung zu nehmen
(Urk. 9).
Mit Schreiben vom 7. September 2015 reichte der Beigeladene eine Stellungnahme
samt Beilage
ein (Urk. 11
und Urk. 12
)
, welche den Parteien
samt Beilage
mit Verfügung vom 9. September 2015 zugestellt wurde (Urk. 13).
3.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1
des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenen
versicherung
(AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder
grob
fahrlässige
Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
1.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach
Art.
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art.
66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers
icherung), Erwerbsersatz
- (
Art.
21
Abs.
2 des Bundesgesetzes über
den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge
(
Art.
6 des Bun
desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenz
entschädigung
)
sowie auf jene
an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (
Art.
25
lit
. c).
2.
2.1
Voraussetzung für eine Haftung nach
Art.
52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul
deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge
bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E.
3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in
Art.
14
Abs.
1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die
Arbeitge
berbeiträge
zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.2
Die Beschwerdegegnerin machte mit Schadenersatzverfügung vom 1. Dezember 2014 ursprünglich einen Schaden von Fr. 5
91‘934.40 geltend (Urk. 8/267) und
reduzierte
die Schadenersatzforderung m
it angefochtenem
Einspracheentscheid
auf
Fr. 523‘709.70, da
sie
zutreffenderweise
davon aus
ging
, dass die
nach Rücktritt des Beschwerdeführers als Gesellschafter und Geschäftsführer (27. November 2013)
in Rechnung gestellten
bzw. zur Zahlung fälligen
Forde
rungen gegenüber der
Z.___
GmbH
nicht
mehr
dem Beschwerde
führer angelaste
t werden können (Urk. 2 S. 2 und Urk. 3/3
).
Hierbei liess sie bereits nach dem 1
0.
November 2013 fällig gewordene Forderungen unberück
sichtigt.
Die Schaden
ersatzforderung setzt sich
aus
unbezahlt gebliebenen
Bei
trägen
der Jahre 2011 und 2012 (jeweils Differenzausgleich) und Januar bis Oktober 2013
sowie Mahn- und Betreibungsgebühren, Verzugszinsen
und Ver
waltungskosten
zusammen
.
Bei den Akten liegen entsprechende Rechnungen für Beiträge und Verwaltungskosten (Urk. 8/42,
8
/99
und
8
/212), Mahnkosten (Urk. 8/15,
8
/32,
8
/45,
8
/54-55,
8
/59-60,
8
/71-72,
8/
78,
8/
81,
8/
85,
8/
90-91,
8/
96,
8/
105,
8/
123-126,
8/
132-133), Betreibungskosten (Urk. 8/79,
8
/97,
8
/106,
8
/127 und
8
/134) und Verzugszinsen (Urk.
8/18, 8/4
1
, 8/53, 8/67, 8/7
4
-76, 8/81, 8/98).
Aus diesen Unterlagen und
dem Kontoauszug vom 22. April 2015 (Urk. 3/3)
, der eine Gegenüberstellung der geschuldeten Sozialversicherungs
beiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der
Z.___
GmbH
geleisteten Zahlungen zugrunde liegt,
ist die Schadenersatzforderung
von
Fr. 523‘709.70 ausgewiesen (
vgl.
auch die
Beitragsübersicht vom
22. April 2015
[Urk.
3/4
]).
2.3
Das Quantitativ der streitgegenständlichen Forderung ist nach dem Gesagten durch die Akten ausgewiesen und wird vom Beschwerdeführer auch zu Recht nicht in Zweifel gezogen. Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für
Berech
nungsfehler
ist die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin zu bestätigen und von einem vorliegend relevanten Schadensbetrag von
Fr. 523‘709.70
aus
zugehen.
3.
3.1
Art. 14
Abs.
1 AHVG und die
Art.
34 ff.
der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz
lich vorgeschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öffentlichrechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im
Sinne von
Art.
52
Abs.
1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
3.2
Nach Art. 34
Abs.
1
lit
. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200‘000 Franken, vierteljährlich zu bezahlen. Gemäss Art. 35
Abs.
1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch
Akontobeiträge
zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme des
Beitrags
jahres
festgesetzt. Gemäss Art. 36
Abs.
4 AHVV nimmt die Ausgleichskasse den Ausgleich zwischen den geleisteten
Akontobeiträgen
und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen aufgrund der Abrech
nung der Arbeitgeber
vor. Ausste
hende Beiträge sind innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen. Über
schüssige Beiträge werden von der Ausgleichskasse zurückerstattet oder ver
rechnet. Die Abrechnungsperiode
umfasst das Kalenderjahr
.
3.3
Aus den Akten ist ersichtlich, dass die
Z.___
GmbH den ihr als Arbeit
geberin obliegenden
Abrechnungs- (vgl. hierzu E. 4.3.2) und
Zahlungs
verpflichtungen
nich
t oder ungenügend nachkam
.
Nachdem
ihr
am 18. September 2012 ein Zahlungsaufschub für die
Nachf
orderung des
J
ahres 2011 im Betrag von Fr. 130‘118.25 gewährt worden war, bezahlte sie lediglich zwei der zehn vereinbarten Raten und auch diese nicht innert der vereinbarten Zahlungsfristen (Urk. 8/46 und Urk. 3/4 S. 4; vgl. auch
Urk.
1 S. 4). Die
Z.___
GmbH
geriet im Jahr 2012 auch mit den Akontozahlungen immer mehr
in
Rückstand
und
musste
wiederholt
gemahnt werden.
Die
Beschwer
de
gegnerin
leitete
diverse Schuld
betreibungsverfahren ein
(vgl. E. 2.2
hievor
).
Dennoch
wurden
die Schulden zu einem grossen Teil nicht bezahlt;
nach dem 5. September 2013 erfolgten keine Zahlungen mehr (Urk. 3/4 S. 4). So
finden sich
auch
diverse Verlustscheine in den Akten (Urk. 8/214-223, Urk. 8/250-251 und Urk. 8/264-265)
.
Es
blieben
letztlich
geschuldete Sozial
versicherungsbei
träge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von
Fr. 591‘934.40
unbezahlt, wovon in diesem Prozess
-
wie ausgeführt
-
Fr. 523‘709.70
als Schaden geltend gemacht werden
(
vgl. 2.2
hievor
).
Werden
wie hier - während langer Zeit (mehr als ein Jahr)
die ausstehenden
Beiträge nicht entrichtet, in der gleichen Zeit aber Löhne beza
hlt, gilt dies als Normverstoss
(gegen
Art.
14
Abs.
1 AHVG
in Verbindung mit
Art.
36 AHVV)
.
Damit ist
di
e Wider
rechtlichkeit gegeben
(vgl.
Urteil
des Bundesgerichts 9C_311/2015 vom
9.
Juli
2015
E. 4.1
mit
Hinweisen).
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der entstandene Schaden auf ein qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.
4.
4.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des
Art.
52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder
grob
fahrlässig
Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens.
Art.
52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn beson
dere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576
E. 2 und S. 619 E.
3a).
4.2
4.2.1
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei
chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg
faltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.2.2
Nicht jedes einer Firma als
solcher anzulastende Ver
schulden
muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfa
chen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in
Organ
stellung
zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befug
nisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Dele
gation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einzi
ges Verwaltungsorgan an den Ge
schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).
4.2.3
Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der
Ausgleichs
kasse
zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwa
chung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.).
4.2.4
Die Organhaftung aus
Art.
52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen
Beitragsfor
derungen
haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder
grobfahrläs
sige
Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beein
flussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a).
4.2.5
Nach der Rechtsprechung haften mehrere nach
Art.
52 AHVG Schadenersatz
pflichtige solidarisch (vgl. vorstehend E. 1.1). Die solidarische Haftung erlaubt der Ausgleichskasse, gegen alle oder lediglich einige von ihnen, allenfalls nur einen einzelnen, vorzugehen (BGE 134 V 306 E. 3.1, 119 V 86 E. 5a; Urteil des Bundesgerichts H 365/01 vom 1
5.
April 2002 E. 3a mit Hinweisen). Bei einer Mehrheit von Haftpflichtigen steht der Ausgleichskasse also eine Konkurrenz zu. Zwar vermag sie nur einmal den Schadenersatz zu fordern, doch haftet jeder Schuldner solidarisch für den gesamten Schaden. Der ins Recht gefasste Arbeit
geber wird dadurch nicht eingeschränkt, gegen einen nicht belangten Dritten Rückgriff zu nehmen (BGE 119 V 86 E. 5a).
4.3
4.3.1
Der Beschwerdeführer war im
zu beurteilenden
Zeitraum Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der
Z.___
GmbH und
somit deren forme
lles Organ. Als Gesellschafter
und einzige
r Geschäftsführer
war
er
für einen korrekten Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der
Beschwerde
gegnerin
verantwortlich.
4.3.
2
Die
Beschwerdegegnerin
erhob monatlich
e
Akontobeiträge
für das Jahr 2011
aufgrund der ursprünglich
vom Beschwerdeführer
gemeldeten Lohnsumme von ungefähr Fr. 70‘000.-- (
vgl.
den am 23. Juni 2011 ausgefüllten Fragebogen für juristische Personen [
Urk. 8/4
]
sowie die
Akonto
-Rechnungen für die Monate
Juni bis September 2011
[Urk. 8/6-7 und Urk. 8/9-10
]
).
Nachdem die
Beschwer
degegnerin
die
Z.___
GmbH zweimal dazu ermahnen musste (am 11. Juni 2012 [Urk. 8/32] und am 5. Juli 2012 [Urk. 8/36])
, die Jahresrechnung für das Jahr 2011 einzureichen
, kam diese
der Aufforderung am 27. Juli 2012 (Eingangsdatum) nach und meldete eine Lohnsumme v
on Fr. 1‘347‘069.60 (Urk. 8/39/7
). Die Beschwerdegegnerin
musste
daraufhin mit Rechnung vom 10. August 2012 einen
Ausgleichsbetrag
von Fr. 130‘118.25
nachfordern
(Urk. 8/42)
,
welcher unbezahlt blieb
.
Der Beschwerdeführer war g
emäss Art.
35
Abs.
2 AHVV verpflichtet, wesentli
che Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden.
Als wesentliche Änderung gilt eine Abweichung der jährlichen Lohnsumme um mindestens 10 Prozent von der ursprünglichen voraussic
htlichen Lohnsumme
(vgl. die Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO [WBB]
Rz
. 2048
, Stand 01.01.2011
[
Rz
. 2048
bis heute unverändert]).
Die effektive Lohnsumme für das Jahr 2011 betrug gemäss Lohndeklaration vom 27. Juli 2012 (Eingangsdatum) Fr. 1‘347‘069.60
(Urk. 8/39/7)
und somit das 19-fache
der ursprünglich
gemeldeten Lohnsumme
von Fr. 70‘000.--
.
Der Grenzbereich für eine wesentliche Änderung der Lohnsumme war damit
klar und
um ein Vielfaches überschritten, woraus
zusätzlich
geschlossen werden kann, dass dieser Umstand dem Beschwerdeführer bereits früh
zeitig
im Jahr 2011
bekannt gewesen sein musste.
Jedenfalls gab er gegenüber der
Vorsorge
einrichtung
schon
am 7. September 2011
einen gemeldeten Lohn in der Höhe von rund Fr. 1,4 Mio. an
(Urk. 8/16/23).
Bis zur effektiven Meldung dauerte es trotz Mahnungen
der Beschwerdegegnerin
jedoch
noch mehrere Monate.
Damit ist e
ine Meldepflichtverletzung
klar gegeben
.
Eine Meldepflichtverletzung, wel
che dem Beschwerdeführer anzulasten ist, liegt
auch
für das Jahr
2012 vor. Die Lohndeklaration für das Jahr 2012 ging erst am 28. März 2013 bei der Beschwerdegegnerin ein, obwohl die Lohnsumme im Vergleich zum Vorjahr um mehr als das Doppelte gestiegen war (a
uf Fr. 2‘785‘262.87 [Urk. 8/86/11
]).
Die
Meldepflichtverletzung
in Bezug auf die
Lohndeklaration für das Jahr 2013 (
vgl. Mahnungen
vom 14. März 2014 [Urk. 8/171], 22. April 2014 [Urk. 8/177] und letztmalig vom 17. Juni 2014 [Urk. 8/19
6
])
ist dem Beschwerdeführer
nach
sei
nem
Ausscheiden
als alleinigem
Gesellschafter und Geschäftsführer
nicht mehr anzulasten
.
Zusammengefasst ist festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer eine
qualifiziert schuldhafte
Meldepflichtverletzung für die Jahre 2011 und 2012 vorzuwerfen ist.
4.3.3
Leistet ein Arbeitgeber in Verletzung der Meldepflicht nach
Art.
35
Abs.
2 AHVV zu tiefe
Akontobeiträge
ohne sicherzustellen, etwa durch Bildung von Rückstellungen, dass unter Berücksichtigung der zu erwartenden wirtschaftli
chen Entwicklung genügend Mittel für die Begleichung der entsprechend höhe
ren Schlussabrechnung innert nützlicher Frist zur Verfügung stehen, verhält er sich widerrechtlich u
nd schuldhaft im Sinne von Art.
52 Abs.
1 AHVG (vgl.
Urteil
des
Bundesgerichts
9C_355/2010
vom 17. August 2010 E. 5.2.1 mit Hin
weisen).
Das Vorbringen des Beschwerdeführers,
von der plötzlichen hohen Forderung der Beschwerdegegnerin in der Rechnung vom 10. Augus
t 2012 überrascht worden und nicht
zur Anpassung der Akontozahlungen
oder zur Bildung von Rückstellungen für die Endabrechnung verpflichtet gewesen zu sein (Urk. 1 S. 3 f. und Urk. 1 S. 12), zielt demzufolge ins Leere.
Werden bei ungenügender Liquidität die einen Forderungen bezahlt, andere aber nicht, ist dies grundsätzlich nicht grobfahrlässig. Nach der Rechtsprechung zu
Art.
52 AHVG, von welcher abzuweichen kein Anl
ass besteht, ist es aller
dings –
allenfalls abgesehe
n von kurzfristigen Ausständen –
grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind. Gegenteiliges Verhalten ist den verantwortlichen Organen grundsätzlich als qualifiziertes Verschulden zuzurechnen, was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht, sofern ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der schuldhaften Verletzung von Vorschriften und dem Schadenseintritt besteht und die Ausgleichskasse kein Mitverschulden trifft. Der Grund liegt in der besonderen Natur der AHV-Beiträge, hinsichtlich welcher der Arbeitgeber die Funktion eines Vollzugsorgans ausübt (
Art.
51 AHVG). Daraus resultiert eine besondere Pflicht, für die ordnungsgemässe Bezahlung der Beiträge zu sorgen (vgl.
Urteil
des Bundesgerichts 9C_311/2015 vom
9.
Juli
2015
E. 4.2.2 mit Hin
weisen).
Der Umstand, dass es dem Beschwerdeführer
als Geschäftsführer und alleinigem Gesellschafter der
Z.___
GmbH äusserst wichtig
war
, dass die An
ge
stellten ihre Löhne erhielten, und dass er die Löhne sogar auch dann noch bezahlte,
als der Gesellschaft das Wasser buchstäbl
ich bis zum Hals stand
(Urk. 1 S. 6 f.; vgl. auch Urk. 1 S. 14
), kann nicht zu seinen Gunsten
gewertet werden.
Im Gegenteil, w
ie
soeben
ausgeführt gilt gerade dieses Verhalten als grobfahrlässig
.
Das
Verschulden des Beschwerdeführers
wiegt zudem
besonders schwer, weil er
die Lohnsumme trotz
hoher Ausstände und offensichtlicher Nichtdeckung der laufenden Beiträge
sogar noch
stetig
erhöhte. Während für das Jahr 2011 noch ein AHV
pflichtiger Lohn von Fr. 1‘347‘069.60
abgerechnet
worden war
(Urk. 8/39/7
), betrug die Lohnsumme im Jahr 2012 rund das Doppelte, nämli
ch Fr. 2‘785‘262.87 (Urk. 8/86/11
)
, und im Jahr 2013
immer noch
Fr. 1‘985‘646.15 (Urk. 8/209/5
).
Damit muss sich der Beschwerdeführer nicht bloss vorwerfen lassen,
trotz ausstehender Beiträge und
Liquiditätsprob
lemen
keine Lohnreduktion vorgenommen zu haben, sondern auch,
durch die Steigerung der Lohnsumme
n
die
Schulden bei der Beschwerdegegnerin
bewusst
massiv
erhöht
zu haben.
Ob die Auszahlung von Löhnen für die Aufrechterhaltung eines Betriebs (und damit zur Wahrung einer min
imalen Sanierungschance) zentral ist
, ist
dabei
nicht von Bedeutung (vgl.
Urteil
des Bundesgerichts 9C_311/2015 vom
9.
Juli
2015
E. 4.2.2).
An der Grobfahrlässigkeit ändert denn auch nichts, dass die Beschwerdegegnerin die
Akontobeiträge
aufgrund der höheren Lohnsummen nicht anpasste. Dieser Umstand ist allenfalls b
eim Kausalzusammenhang zu berücksichtigen
(vgl. E. 5)
.
Sodann vermögen auch d
ie
weiteren
vom Beschwerdeführer vorgetragenen Vorbringen
(wiederholte Kürzungen des Werklohns
durch Dritte [Urk. 1 S. 5 f.], Verfahren zur Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten [Urk. 1 S. 9],
Ver
zicht auf Lohnauszahlung
[
Urk. 1 S. 13]
sowie die Übernahme der
Z.___
GmbH durch den Beigeladenen
[Urk. 1 S. 13]
)
den Vorwurf der Grobfahrlässigkeit nicht zu entkräften.
Dasselbe gilt auch für die vom Beigela
denen in der Stellungnahme vom 7. September 2015 geschilderte
Sachverhalts
darstellung
(Urk. 11).
Damit ist
nicht weiter
auf die im Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen zu den Werkverträgen (Urk. 3/8-10
) und den
Bau
handwerkerpfandrechten
(Urk. 3/13-17
und Urk. 12
)
einzugehen.
Überdies wäre aufgrund der eingereichten Unterlagen ohnehin nicht überprüfbar, ob die Kür
zungen des Werklohns aufgrund von allfälligen Mängeln gerechtfertigt waren. So oder so hätte der Beschwerdeführer als verantwortliches Organ g
erade im Bewusstsein der
angespannten
finanziellen Lage der
Z.___
GmbH
in erster Linie rasch für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Ver
pflichtungen sorgen müssen, anstatt durch weitere
(noch höhere)
Lohnaus
zahlungen
an die Arbeitnehmer
ein Ansteigen von Beitragsausständen zu ver
ursachen. Die lange Dauer kann klar nicht mehr als kurzfristiger Ausstand betrachtet werden, welcher eine Exkulpation zu bewirken vermöchte (
vgl.
Urteil
des Bundesgerichts 9C_311/2015 vom
9.
Juli
2015
E. 4.2.2 mit Hinweisen
).
4.
4
Es ist somit
festzuhalten, dass
der Beschwerdeführer grobfahrlässig handelte und s
ich nicht
zu entlasten vermochte
.
5.
5
.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52
Abs.
1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach
tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal
zusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfol
ges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinwei
sen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119
Ib
334 E. 3c).
5.2
Der Beschwerdeführer brachte vor, die Beschwerdegegnerin habe es unterlassen, ihre Verfügungen bezüglich der regelmässig zu leistenden Akontozahlungen anzupassen, sodass die
Z.___
GmbH weiterhin nur
Akonti
von Fr. 4'647.70
pro Monat habe leisten müssen. Dadurch sei die Schuld der
Z.___
GmbH weiter gewachsen. Durch dieses Verhalten habe die Beschwerdegegnerin den Schaden
(mit)verursacht
, weshalb das V
erhalten des Beschwerdeführers
nicht (oder nur bedingt) kausal
für den entstandenen Scha
den
sei
.
Dies müsse
wenigstens
zu einer deutlichen Reduktion der Schadener
satzpflicht des Beschwerdeführers führen (Urk. 1 S. 14 f.).
Es trifft zu, dass die Beschwerdegegnerin
trotz der am 27. Juli 2012 gemeldeten Lohnsumme von Fr. 1‘347‘069.6
0 für das Jahr 2011 (Urk. 8/39/7
)
und der am 28. März 2013 gemeldeten Lohnsumme von Fr. 2‘785‘262.8
7 für das Jahr 2012 (Urk. 8/86/11
)
keine Anpassung der
Akontobeiträge
vornahm, sondern
unver
ändert
auf einer viel zu tiefen Pauschallohnsumme (Fr. 70‘000.--) Rechnung stellte.
Dabei
wäre
sie
aber gehalten gewesen, die
Akonto
-Beiträge von sich aus anzupassen (
vgl.
WBB
Rz
.
2050
, Stand 01.01.2011 [
Rz
. 2050
bis heute unverän
dert]).
Es ist
nicht auszuschliessen
,
dass
der Schaden bei
Anpassung der
Akonto
-Beiträge und
einer
damit einhergehenden
beförderlicheren
Eint
reibung der Schulden
in
geringerer
Höhe angefallen
wäre
.
Dies führt indes nicht zu einer Unterbrechung des Kausalzusammenhangs. Nach wie vor ist zwischen dem
dem
Beschwerdeführer vorzuwerfenden widerrechtlichen Verhalten und dem eingetretenen Schaden
ein
Kausalzusammenhang ohne Weiteres zu beja
hen. Denn es ist anzunehmen, dass
bei
pflichtgemässe
m
Verhalten
k
e
i
n Schaden
entstanden wäre
.
Es liegt nicht nur eine Meldepflichtverletzung vor
(E. 4.3.2)
, auch
zahlte der Beschwerdeführer wie bereits erwähnt
trotz ausstehender sozialversicherungsrechtlicher Verpflichtungen aus dem Jahr 2011 in den Jahren 2012 und 2013
weiterhin
sogar noch höhere Löhne
an seine Arbeit
nehmer
als im Jahr 2011
, ohne die ex lege darauf entstandenen Sozialversi
cherungsbeiträge sicherzustellen,
und war damit
sowohl für das Entstehen als auch
für das Anste
igen der Beitragsausstände
haupt
verantwortlich (vgl. E. 4.3.3)
.
Angesichts der Umstände
ist nicht davon
auszugehen, dass
die Schuld durch höhere
Akonto
-Beiträge
wesentlich verringert worden wäre. Eine Kür
zung der Schadenersatzpflicht rechtfertigt sich somit im Umfang von 1/
5.
Zu erwähnen ist an dieser Stelle, dass bis dato keine Leistung des Beigeladenen und Solidarschuldners
Y.___
an die Beschwerdegegnerin erfolgt ist (Urk. 15).
6.
Nach dem Gesagten ist der Beschwerdeführer in teilweiser Gutheissung der Beschwerde zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin Schadenersatz
in der Höhe von Fr.
418
‘967.75 (4/5 von Fr. 523‘709.70)
zu leisten (vgl.
E. 5.2
).
7.
Gemäss
§
34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) und § 9 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren,
Kosten und Entschädigungen hat der
Beschwerdeführer, welcher
vorliegend teilweise
obsiegt
, Anspruch auf den vom Gericht festgesetzten Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach dem zu beurteilenden Sachverhalt und der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Dabei
ist zu berücksichtigen, dass der
Beschwerdeführer nur
zu 1/5 obsiegt, womit auch die Prozessentschädigung auf 1/5 festzusetzen ist
. Vorliegend erscheint eine
Pro
zessentschä
digung
in der Höhe von Fr. 50
0.-- (inklusive Barauslagen und Mehr
wertsteuer) angemessen.
Das Gericht erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der
Einspracheentscheid
der
Sozial
ver
si
cherungsanstalt
des Kantons Zürich, Ausgleichkasse, vom
30. April 2015
dahin
gehend geändert, dass der Beschwerdeführer verpflichtet wird, Schadenersatz im Betrag von
Fr.
418‘967.75
zu bezahlen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
dem Beschwerdeführer
eine
reduzierte
Prozessentschädigung von Fr.
500
.-- (inkl. Barauslagen und
MWSt
) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Erich Tagwerker
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-
Y.___
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstMuraro