# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b67a9df0-ad25-5215-9faf-5231eb2ea22b
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-17
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 17.11.2022 VWBES.2022.127
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2022-127_2022-11-17.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

Urteil vom
17. November 2022                 

Es wirken mit:

Präsidentin
Scherrer Reber

Oberrichter
Müller

Oberrichter
Thomann

Gerichtsschreiber
Schaad

In Sachen

A.___, 

Beschwerdeführer 

 

 

gegen

 

 

 

1.    Bau-
und Justizdepartement, 

2.    Baukommission
der Einwohnergemeinde C.___, 

3.    B.___,
vertreten durch Fürsprech und Notar Dieter Trümpy,

 

Beschwerdegegner 

 

betreffend   Baubewilligung / Tankstellenshop

zieht das Verwaltungsgericht
in Erwägung:

 

I.

 

1.1 Situation:

 

	
  

  	
  Die B.___ (kurz
  «[…]» genannt) ist Eigentümerin von Grundbuch C.___ Nrn. 1184, 1632 und 2343.
  A.___ ist Eigentümer von Nr. 262. Die Parzelle Nr. 642 gehört der
  Einwohnergemeinde C.___. Nrn. 2343, 1632, 1184 und 262 liegen in der
  dreigeschossigen Wohnzone. Nr. 642 liegt in der Zone für öffentliche Bauten
  und Anlagen. Die Baslerstrasse ist eine Kantonsstrasse. Eine Ausfahrt
  benötigt deshalb die Zustimmung des kantonalen Amts für Verkehr und Tiefbau (AVT,
  §§ 52 und 53bis der Kantonalen Bauverordnung, KBV, BGS 711.61).

  

 

Nach § 4 des
kommunalen Zonenreglements sind in der dreigeschossigen Wohnzone nichtstörende
Gewerbe- und Dienstleistungsbetriebe zulässig. GB Nrn. 1184 und 2343 liegen in
der Empfindlichkeitsstufe III (ES III); das Grundstück von A.___ befindet sich
in der ES II nach der Lärmschutzverordnung (LSV, SR 814.41).

 

1.2 Die B.___
reichte am 10. September 2021 ein Baugesuch mit dem Titel «Umbau und Umnutzung
Showroom und Büro Garage / Anbau Tankstellenshop» ein. Innert Frist gingen
keine Einsprachen ein. Das AVT verlangte am 15. November 2021 eine Präzisierung
und meinte sodann, die Belange der Kantonsstrasse seien durch den Umbau nicht
betroffen. A.___ als angrenzender Nachbar verlangte in der Folge am 23.
November 2021 Akteneinsicht, um zivilrechtlich vorzugehen. Das Wegerecht, das
zu Gunsten seines Grundstücks bestehe, werde geschmälert. Von Olten kommende
Kunden würden ihr Auto gegen das Grundstück Nr. 1632 hin abstellen. Der
Tankstellenshop sei nicht zonenkonform. Das im Sinne des AVT überarbeitete
Baugesuch hätte neu publiziert werden müssen. Angaben zu den Öffnungszeiten
hätten im Baugesuch gefehlt. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gebiete, dass
er gegen das überarbeitete Gesuch Einsprache erheben könne. Eventuell sei ihm
die Einsprachefrist wiederherzustellen.

 

1.3 A.___
verlangte von der kommunalen Bauverwaltung zudem, für Beseitigung der Aussentreppe
am Haus Nr. 150 und den Anbau einer Rampe sei ein Verfahren durchzuführen, aber
keine Baubewilligung zu erteilen. Mit der Entfernung einer kleinen Mauer
könnten Fussgänger überraschend die Durchfahrt betreten. 

 

Der Anwalt der
B.___ stellte sich mit Schreiben vom 7. Dezember 2021 auf den Standpunkt,
innert Frist sei keine Einsprache erhoben worden. Für das Bauvorhaben sei die
Bewilligung zu erteilen, allenfalls mit Auflagen.

 

2. Die
kommunale Baukommission erteilte am 6. Januar 2022 die Bewilligung unter
Auflagen. Auf die Einsprache von A.___ trat sie nicht ein. Dagegen erhob A.___ am
18. Januar 2022 Verwaltungsbeschwerde an das Bau- und Justizdepartement. Er
verlangte namentlich die Aufhebung des kommunalen Beschlusses und ein Bewilligungsverfahren
für den Anbau der Rampe. Der Anwalt der RMTS beantragte, auf die Beschwerde sei
nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. 

 

3. Das
Departement erwog in seiner Verfügung vom 8. März 2022 namentlich Folgendes:

 

Die Parkplätze
hätten bis anhin dem Garagenbetrieb gedient. Das Anfechtungsobjekt sei auf den
Nichteintretensentscheid beschränkt. Auf darüberhinausgehende materielle
Vorbringen zum Bauprojekt sei nicht einzutreten.

 

Dem Beschwerdeführer könne nicht gefolgt werden, wenn
er vorbringe, die neue Nutzung der fünf Parkplätze als Kundenparkplätze stelle
eine publikationspflichtige Zweckänderung im Sinne von § 42 Abs. 4
KBV dar. Denn die Parkplätze würden auch weiterhin als solche genutzt. Es gehe
bloss um den vom AVT geforderten Nachweis zur Parkierung des Tankstellenshops,
der die bestehende Parkplatzsituation abbilde. Es handle sich um keine
Projektänderung. Der Parkplatznachweis erfordere keine neue Publikation. Die
Vorinstanz sei auf die verspätet eingereichte Einsprache zu Recht nicht
eingetreten. Lärmverursachende Vorgänge würden schon im heutigen Zeitpunkt
anfallen. Eine Zunahme sei nicht zu erwarten. Auch die Rüge, Angaben über
nachteilige Entwicklungen auf die Umgebung würden im Gesuch fehlen, sei
verspätet. Das Gebiet sei in die ES III nach LSV eingestuft. 

 

Was das Vorhaben
«Abbruch Treppe / Neubau Rampe (beides bereits ausgeführt)» anbelange, habe die
Vorinstanz fälschlicherweise ein Nichteintreten verfügt, statt die Einsprache
abzuweisen. Das bereits ausgeführte Vorhaben sei bewilligungspflichtig. Es
entspreche den Vorgaben der procap und sei bewilligungsfähig.

 

Das Vorhaben
«Umbau und Umnutzung Showroom und Büro Garage / Ausbau Tankstellenshop» sei
rechtskräftig bewilligt. Für den Abbruch der Treppe und den Neubau der Rampe
sei nachträglich noch ein Bewilligungsverfahren durchzuführen. Deshalb sei die
Beschwerde teilweise gutzuheissen. 

 

4. Dagegen
erhob A.___ mit Eingabe vom 21. März 2022 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Ziffer
2, Satz 2 der Departementalverfügung sei aufzuheben. Dieser explizit
angefochtene Satz lautet: «Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.» Es gehe
um den Parkplatzlärm, der vom Tankstellenshop ausgehe. Es sei starker Lärm auch
nachts und an Sonntagen zu erwarten. In der Wohnzone seien nur nichtstörende
Gewerbe- und Dienstleistungsbetriebe zulässig. Der Shop sei zonenwidrig. Die
Lärmsituation der fünf Kundenparkplätze sei vorab zu würdigen. Eine
Lärmprognose sei zwingend, auch wenn keine Einsprachen vorlägen. Der Shop könne
nur bewilligt werden, wenn die Planungswerte nicht überschritten würden. Die
Überschreitung der Planungswerte lasse sich nachts nicht ausschliessen. Was die
Parkplatzsituation anbelange, habe man Angaben nachgereicht. Die Parkplätze
befänden sich auf GB Nr. 2043. Deswegen habe der Beschwerdeführer eine
Fristwiederherstellung verlangt und am 29. November 2021 eine Einsprache
erhoben. Während der Einsprachefrist seien die Parkplätze gar nicht ausgewiesen
gewesen. Es bestehe keine (besondere) Begründungspflicht für Einsprachen. Sich
wegen der angeblichen Fristversäumnis nicht mit den Einsprachegründen zu
befassen, stelle eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar. Der
Shop sei zonenwidrig. Daran ändere die Aufstufung in die ES III nichts.
Der Shop sprenge die ortsüblichen Öffnungszeiten (werktags 6 bis 22 h; sonntags
7 – 21 h). Der Kundenlärm auf den Parkplätzen beeinträchtige das Wohlbefinden
der Anwohner. Dies als nichtstörenden Gewerbebetrieb einzustufen, sei ein
krasser Ermessensmissbrauch mit Nichtigkeitsfolgen. Für die Parkplätze bestehe
infolge Zweckänderung eine Bewilligungspflicht. Dafür bestehe auch keine
Bestandesgarantie. Aus der ursprünglichen Baueingabe seien die Parkplätze gar
nicht ersichtlich gewesen. Erst am 23. November 2021, mithin nach Ablauf der
Einsprachefrist, habe man einen Beleg über die Parkplatzsituation nachgereicht.
Der Shop sei kein nichtstörender Betrieb. Bei den Parkplätzen habe eine
Zweckänderung stattgefunden. Eine Lärmprognose fehle in den Akten. Die
Öffnungszeiten und die Kundenfrequenz würden zunehmen. 

 

5.Das
Departement beantragte am 28. März 2022, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit
darauf einzutreten sei. 

 

6. Die
Bauherrschaft liess am 4. April 2022 im Wesentlichen beantragen, die Beschwerde
sei abzuweisen. Für die übrigen Anträge werde auf die Akten verwiesen. Sie
machte namentlich geltend, es sei bloss ein Satz des Dispositivs angefochten
worden, der Rest sei rechtskräftig geworden. Dies sei festzustellen. Nach
Ablauf der Beschwerdefrist eingereichte Ausführungen des Beschwerdeführers
seien aus den Akten zu weisen. Der Beschwerdeführer habe vor der kommunalen
Baubehörde die Einsprachefrist verpasst. Er hätte alle Rügen rechtzeitig
erheben können. Was die Rampe anbelange, sei der Beschwerdeführer (noch nicht)
beschwert. Es finde keine Zweckänderung der fünf Parkplätze statt. Mit dem Shop
verschlechtere sich die Lärmsituation nicht gegenüber dem früheren Werkstatt-,
Autoverkaufs- und Kioskbetrieb. Die Tankstelle sei schon früher 24 Stunden im
Tag und sieben Tage in der Woche geöffnet gewesen. Die Kundenfrequenz werde im
Lärm der Kantonsstrasse kaum wahrgenommen. Der Shop sei durch die
Bestandesgarantie gedeckt. Er sei in der Zone W3 zonenkonform.

 

Die
Parteientschädigung stellte die Beschwerdegegnerin in das Ermessen des
Gerichts. 

 

7. Der
Beschwerdeführer hielt in seiner Stellungnahme vom 12. April 2022 sinngemäss
und im Wesentlichen an seinen Anträgen und deren Begründung fest.

 

 

II.

 

1.1 Die
Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges
Rechtsmittel, und das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung zuständig (vgl. §
49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Der Beschwerdeführer ist durch
den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

1.2 Der
Beschwerdeführer beantragte sinngemäss, der Departementalentscheid sei
aufzuheben. Dies hat er innert der Rechtsmittelfrist getan. Er will, dass sich
eine Rechtsmittelinstanz materiell mit dem Tankstellenshop befasst. Nach § 52
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11) sind neue tatsächliche
Behauptungen und die Bezeichnung neuer Beweismittel, wenn sie mit dem
Streitgegenstand zusammenhängen, bis zum Schluss des Beweisverfahrens erlaubt.
Es sind folglich, entgegen des Antrags der Bauherrschaft, keine Eingaben aus
den Akten zu weisen. 

 

2.1 Was den
Tankstellenshop anbelangt, ist indessen bloss zu prüfen, ob die kommunale
Baubehörde zu Recht nicht auf die erhobenen Einwände eingetreten ist, weil die
Rechtsmittelfrist nicht gewahrt worden ist.

 

Das Baugesuch
wurde am 28. Oktober 2021 im Niederämter Anzeiger publiziert, und die
Gesuchunterlagen sind vom 28. Oktober 2021 bis am 12. November 2021
öffentlich aufgelegen (vgl. § 8 KBV). Die Einsprachefrist wurde in der Publikation
eigens explizit und klar genannt. Innerhalb dieser Frist sind keine Einsprachen
eingegangen. Die Einsprache des Beschwerdeführers für den Shop datiert vom 29.
November 2021. Sie ist am 30. November 2021 bei der kommunalen Bauverwaltung
eingegangen. Dies ist klar verspätet. Die kommunale Baubehörde hat den
Entscheid   sodann am 8. Dezember 2021 gefällt und am 6. Januar 2022
ausgefertigt.

 

2.2 Wohl gilt
ein Verbot des überspitzten Formalismus, das verbietet, verfahrensrechtliche Formvorschriften
in exzessiver und sachlich nicht begründbarer Weise anzuwenden,
Formvorschriften zum Selbstzweck werden zu lassen (übertriebene Formstrenge).
Ergreift eine Partei ein Rechtsmittel nicht innert der gesetzlichen Frist,
verwirkt sie indessen ihr Recht. Eine Rechtsmittelfrist ist eine nicht
erstreckbare gesetzliche Verwirkungsfrist (statt vieler:
Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl.,
Basel 2014, N 897). Es ist, jedenfalls bei korrekter Rechtsmittelbelehrung,
nicht formalistisch, auf ein verspätetes Rechtsmittel kurzerhand nicht
einzutreten. Auf verspätet vorgetragene Argumente gar nicht erst einzugehen,
verletzt auch den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.

 

2.3 Der Beschwerdeführer verlangte eventuell eine Wiederherstellung der
Frist. Nach § 10bis Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG,
BGS 124.11) kann eine nicht eingehaltene Frist auf Gesuch hin wiederhergestellt
werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter unverschuldet abgehalten
worden sind, innert der Frist zu handeln. Nach Abs. 2 derselben Bestimmung ist
das Gesuch um Wiederherstellung schriftlich und begründet innert zehn Tagen
seit Wegfall des Hindernisses einzureichen. Innert derselben Frist muss die
versäumte Rechtshandlung nachgeholt werden.

Unverschuldet
ist ein Versäumnis, wenn dafür objektive Gründe vorliegen und der Partei bzw.
der Vertretung keine Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann. Dies ist
beispielsweise der Fall bei derart schwerer Krankheit, dass die betroffene
Person von der Rechtshandlung abgehalten wird und auch nicht in der Lage ist,
eine Vertretung zu bestellen, während blosse Ferienabwesenheit,
Arbeitsüberlastung oder organisatorische Unzulänglichkeiten nicht genügen (vgl.
Botschaft und Entwurf des Regierungsrates an den Kantonsrat von Solothurn vom
11. September 2007, RRB Nr. 2007/1555, S. 9.) Valable Gründe für eine
Fristwiederherstellung wurden vom Beschwerdeführer aber keine genannt (zum
Ganzen: Kiener/Rütsche Kuhn: Öffentliches Prozessrecht, Zürich 2021, Rz 217 ff.
und 309 ff.; Herzog / Daum [Hrsg.]: Kommentar zum Gesetz über die
Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 2020, N 10 ff. zu Art 32 und 2 ff.
zu Art 67 BE-VRPG).

 

2.4 Auf die
kommunale Bewilligung wäre nur dann zurückzukommen, wenn sie sich geradezu als
nichtig erwiese. Dies ist hier nicht der Fall, denn der Beschluss weist, wie
sogleich zu zeigen ist, keinen offensichtlichen besonders schweren Mangel auf
(Häfelin / Müller / Uhlmann: Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2020 Rz 1098
f.).

 

2.5 Es ergibt
sich somit, dass die Vorinstanzen auf die gegen den Shop erhobenen Rügen zu
Recht nicht eingetreten sind. Die Bearbeitung des Gesuchs durch die kommunale
Baubehörde macht bei summarischer Durchsicht einen vollständigen Eindruck. Der
Vollständigkeit halber sei Folgendes in Erwägung gezogen:

 

3. Der
Beschwerdeführer ist der Auffassung, wegen der Parkplätze hätte eine neue
Ausschreibung erfolgen müssen. Dies ist nicht der Fall. Die fünf Parkplätze
sind vorbestehend; an den Parkplätzen selber wurde nichts geändert. Sie
brauchen keine neuerliche Bewilligung. Es handelt sich nicht einmal um eine kleine
Projektänderung, die ohne Publikation bewilligt werden könnte (vgl. § 12 Abs. 3
KBV, SOG 2000 Nr. 19). Bewilligungspflichtig war der Shop, und dieser braucht
Parkplätze (vgl. § 42 KBV). Das Amt für Verkehr und Tiefbau hat einzig Unterlagen
nachverlangt und bestimmt, man dürfe nicht rückwärts auf die Kantonsstrasse
ausfahren. Dies ist eine Selbstverständlichkeit. Akten bei Bedarf (zum Beispiel
mit einem Plan der Umgebung oder eben einem Parkplatznachweis) zu
vervollständigen, gehört zum alltäglichen Geschäft einer Bauverwaltung.

 

4. Zur Rampe
ist Folgendes anzumerken: Procap ist eine nach Anhang 1 der BehiV (Behindertengleichstellungsverordnung,
SR 151.31) beschwerdeberechtigte Organisation. In der Praxis wird oft so
verfahren, dass procap die Projekt-Pläne zugestellt erhält, das Gesuch prüft
und (unter impliziter Androhung einer Einsprache) Empfehlungen abgibt. Die
Empfehlung wird sodann meist als Auflage in den Bauentscheid aufgenommen oder,
wie im vorliegenden Fall, zum Bestandteil des Entscheids erklärt. Im
vorliegenden Fall hat procap im Wesentlichen verlangt, Zugänge seien stufen-
und schwellenlos auszubilden, die verglaste Eingangstüre sei mit einer transparenten
durchgehenden Markierung zu versehen, und ein Kundenparkplatz müsse
rollstuhlgerecht ausgeführt sein. Es ist nicht zu beanstanden, wenn für die
Rampe nun ein nachträgliches Verfahren durchgeführt wird, auch wenn man sich
fragen kann, ob dies nötig sei und ob es sich wirklich um eine wesentliche
Projektänderung handle. Dies kann aber offenbleiben. Jedenfalls geht es bei dem
nun angeordneten «nachlaufenden» Verfahren bloss um den Eingang zum Shop.

 

5.1 Ob ein
solcher Shop in der Wohnzone zonenkonform sei, ist durchaus fraglich. Das Zürcher
Verwaltungsgericht hat die Frage verneint, aber gleichzeitig befunden, durch
Anpassung der Öffnungszeiten könne ein Mangel behoben werden (Urteil VB.2012.00860).
Im vorliegenden Fall sind schon die rechtlichen Grundlagen nicht kongruent. Das
kommunale Reglement lässt in der Wohnzone nur nicht störende Gewerbe- und
Dienstleistungsbetriebe zu; gleichzeitig wurde das Grundstück im Zonenplan aber
in die ES III nach Lärmschutzverordung aufgestuft. Dies kommt einem Widerspruch
gleich. In der anstehenden Revision der Zonenplanung wird die Möglichkeit
bestehen, dazu allfällige Anpassungen vorzunehmen. 

 

5.2 Die
Parkplätze sind vom Grundstück des Beschwerdeführers abgewandt angeordnet.
Übermässige Lärmimmissionen sind daraus kaum zu erwarten. Sein Grundstück wird baulich
vom Verkehrslärm abgeschirmt. Andere Lärmbelästigungen sind nicht zu erwarten. Immerhin
sei angemerkt, dass z.B. bei übermässigem Nachtlärm eine Immissionsbeschwerde
jederzeit möglich wäre. Diesfalls könnte über die Öffnungszeiten allen
Bedürfnissen Rechnung getragen werden. Diesbezüglich kann vollumfänglich auf
die zutreffenden Erwägungen des angefochtenen Entscheids verwiesen werden.
Nochmals gilt festzuhalten, dass die Eingaben des Beschwerdeführers verspätet
waren. Und eine Nichtigkeit des kommunalen Entscheids ist zu verneinen, dies
schon mit Blick darauf, dass die Tankstelle an sich vorbestehend ist.

 

6. Zwar ist die
Zufahrt des Beschwerdeführers schmal und könnte von parkierten Autos der Kunden
beeinträchtigt werden. Die Bauherrschaft kann dies allenfalls vermeiden, indem
sie ein gut sichtbares Schild «Zufahrt freihalten» anbringt. Schliesslich ist
sie selber auch auf diesen Weg angewiesen.

 

7. Die
kommunale Baubehörde ist auf die Einsprache zu Recht nicht eingetreten. Die
Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen, soweit
darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang
hat der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu
bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00
festzusetzen sind. Der Bauherrschaft steht eine Parteientschädigung zu. CHF
1'500.00 inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer erscheinen als angemessen, zumal die
Bauherrschaft auf die Eingabe einer Honorarnote verzichtet hat.

 

 

Demnach wird erkannt:

 

1.   
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2.   
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

3.   
Der Beschwerdeführer hat die Bauherrschaft mit CHF 1'500.00 (inkl.
Auslagen und MWSt.) zu entschädigen.

 

ImmoRechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten
Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                Der
Gerichtsschreiber

Scherrer
Reber                                                                 Schaad