# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d842c02b-f1da-5854-9c75-4f410f55732a
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-05-10
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 10.05.2010 C-1098/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-1098-2009_2010-05-10.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-1098/2009
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  1 0 .  M a i  2 0 1 0

Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz), 
Richterin Ruth Beutler, Richterin Elena Avenati-Carpani, 
Gerichtsschreiber Jürg Tiefenthal.

Z._______, 
vertreten durch Barzloo Treuhand GmbH, 
Barzloostrasse 20, 8330 Pfäffikon ZH,
Beschwerdeführerin,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Einreiseverbot.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-1098/2009

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,

dass  die  bulgarische  Staatsangehörige  Z._______  (geboren  am 
5. April  1987,  nachfolgend:  Beschwerdeführerin)  Ende  September 
2008 von Österreich kommend in die Schweiz einreiste,

dass  die  Beschwerdeführerin  sich  ununterbrochen  in  der  Schweiz 
aufgehielt, bis sie am 20. Januar 2009 anlässlich einer Kontrolle durch 
den Fahndungs- und Aktionsdienst der Kantonspolizei Zürich im Club 
"S._______"  in  Effretikon/ZH  angehalten  und  in  Polizeiverhaft  ge-
nommen wurde,

dass nach Abschluss des daraufhin eingeleiteten Strafverfahrens die 
Beschwerdeführerin mit  Strafbefehl vom 21. Januar 2009 des rechts-
widrigen  Aufenthalts  sowie  der  Ausübung  einer  nicht  bewilligten  Er-
werbstätigkeit  für  schuldig  befunden  und  mit  einer  bedingten  Geld-
strafe  von  60  Tagessätzen  zu  Fr. 30.-  unter  Ansetzung  einer  zwei-
jährigen Probezeit sowie einer Busse von Fr. 800.- bestraft wurde,

dass  das  Migrationsamt  des  Kantons  Zürich  gleichentags  die  Weg-
weisung von Z._______ aus dem Schengenraum verfügte,

dass  das  Bundesamt  für  Migration  (BFM)  mit  Verfügung  vom 
21. Januar 2009 gegen die Beschwerdeführerin ein bis zum 23. Januar 
2011  gültiges  Einreiseverbot  wegen  illegalen  Aufenthalts  und  Er-
werbstätigkeit ohne Bewilligung verhängte,

dass  die  Vorinstanz  gleichzeitig  einer  allfälligen  Beschwerde  gegen 
das  von  ihr  verfügte  Einreiseverbot  vorsorglich  die  aufschiebende 
Wirkung entzog,

dass  die  Beschwerdeführerin  am  25. Januar  2009  nach  Sofia 
(Bulgarien) ausreiste,

dass die Beschwerdeführerin – vertreten durch die Barzloo Treuhand 
GmbH  –  mit  Rechtsmitteleingabe  vom  19. Februar  2009  an  das 
Bundesverwaltungsgericht  die  Aufhebung  des  Einreiseverbots  be-
antragt, und zwar im Wesentlichen mit der Begründung, die Verzeigung 
und die Ausweisung seien nicht gerechtfertigt, da die Anschuldigungen 
grösstenteils  nicht  zuträfen  und  aufgrund  von  Kommunikations-
problemen falsch dargestellt worden seien,

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dass die Parteivertreterin ausserdem die Frage aufwirft, inwiefern die 
Ausweisungsverfügung aufgehoben werden könne, da inzwischen die 
Schweiz der Erweiterung der Personenfreizügigkeit auf Bulgarien und 
Rumänien zugestimmt habe,

dass  das  Bundesverwaltungsgericht  die  Beschwerdeführerin  mit 
Zwischenverfügung vom 2. März 2009 aufforderte, innert  angesetzter 
Frist ein begründetes Rechtsbegehren zu stellen sowie einen Kosten-
vorschuss  von Fr. 600.-  in  der  Höhe  der  mutmasslichen  Verfahrens-
kosten zu leisten,

dass  die  Beschwerdeführerin  mit  Beschwerdeverbesserung  vom 
9. März 2009 sinngemäss das Rechtsbegehren stellte, das vorinstanz-
lich verfügte Einreiseverbot sei aufzuheben,

dass die Beschwerdeführerin geltend macht, sie sei in der fraglichen 
Zeit  zwecks Urlaubs in  der  Schweiz  gewesen und im Ausländerclub 
"S._______" vorstellig geworden, da sie die Betreiber des Clubs von 
früher kenne; es sei nie ihre Absicht gewesen, sich unrechtmässig in 
der Schweiz aufzuhalten, sondern sie sei vielmehr auf der Suche nach 
Arbeit gewesen und habe den Ausreisetermin verpasst,

dass  die  Parteivertreterin  darauf  hinweist,  es  hätten  inzwischen 
diverse Abklärungen stattgefunden und der Clubbetreiber wäre bereit, 
die Beschwerdeführerin vertraglich anzustellen,

dass  die  Vorinstanz  in  ihrer  Vernehmlassung  vom 27. April  2009 er-
klärt, an der angefochtenen Verfügung festzuhalten, und zwar mit der 
Begründung, die vom Volk angenommene Ausdehnung des Freizügig-
keitsabkommens  auf  Bulgarien  und  Rumänien  vermöge  nichts  an 
ihrem  Entscheid  zu  ändern,  da  dieses  doch  schrittweise  mit 
Kontingenten  und  einer  vorgängigen  Prüfung  der  arbeitsmarktlichen 
Zulassungsvoraussetzungen  umgesetzt  werde  und  bei  der  Be-
schwerdeführerin – im Gegensatz zu den Angehörigen der alten EU-
Mitgliedstaaten – weiterhin eine Wiederholungsgefahr (Schwarzarbeit, 
rechtswidriger Aufenthalt) gegeben sei, 

dass  die  Beschwerdeführerin  vom  gewährten  Recht  zur  Stellung-
nahme innert angesetzter Frist keinen Gebrauch machte, 

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und erwägt,

dass gemäss  Art.  31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom 17. Juni 
2005 (VGG, SR 173.32) das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden 
gegen  Verfügungen  im  Sinne  von  Art.  5  des  Bundesgesetzes  vom 
20. Dezember  1968  über  das  Verwaltungsverfahren  (VwVG,  SR 
172.021) beurteilt, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt,

dass als Vorinstanzen die in Art. 33 VGG genannten Behörden gelten, 
wozu auch das BFM gehört,  das mit  der Anordnung eines Einreise-
verbots eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges 
Anfechtungsobjekt erlassen hat,

dass  das  Rechtsmittelverfahren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht 
sich  nach  dem VwVG richtet,  soweit  das  Verwaltungsgerichtsgesetz 
nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG),

dass  die  Beschwerdeführerin  als  Adressatin  der  Verfügung  zur  Be-
schwerde legitimiert  ist  (Art. 48 Abs. 1 VwVG), weshalb auf die frist- 
und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist (Art. 50 und 
52 VwVG),

dass  das  Bundesverwaltungsgericht  in  vorliegender  Sache  endgültig 
entscheidet  (Art. 83  Bst. c  Ziff. 1  des  Bundesgerichtsgesetzes  vom 
17. Juni 2005 ([BGG, SR 173.110]),

dass mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht die Verletzung 
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des 
Ermessens,  die  unrichtige  oder  unvollständige  Feststellung  des 
rechtserheblichen Sachverhaltes sowie – soweit  nicht eine kantonale 
Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit 
gerügt werden kann (Art. 49 VwVG),

dass  das  Bundesverwaltungsgericht  das  Bundesrecht  von  Amtes 
wegen anwendet, und dass es gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an 
die Begründung der Begehren gebunden ist und die Beschwerde auch 
aus  anderen  als  den  geltend  gemachten  Gründen  gutheissen  oder 
abweisen  kann,  wobei  grundsätzlich  die  Sach-  und  Rechtslage zum 
Zeitpunkt seines Entscheides massgebend ist (vgl. E. 1.2 des in BGE 
129  II  215  teilweise  publizierten  Urteils  2A.451/2002  vom  28. März 
2003),

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dass mit  Inkrafttreten  des  Bundesgesetzes  vom 16. Dezember  2005 
über  die  Ausländerinnen  und  Ausländer  (AuG,  SR  142.20)  am 
1. Januar 2008 das ehemalige Bundesgesetz vom 26. März 1931 über 
Aufenthalt  und Niederlassung der  Ausländer  (ANAG,  BS 1  121)  ab-
gelöst wurde, 

dass  das  in  Art. 67  AuG geregelte  Einreiseverbot  der  altrechtlichen 
Einreisesperre von Art. 13 ANAG entspricht,

dass  nach  Art. 67  Abs. 1  Bst. a  AuG das  BFM  gegen  ausländische 
Personen,  die  gegen  die  öffentliche  Sicherheit  und  Ordnung  in  der 
Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden, ein 
Einreiseverbot verfügen kann,

dass das Einreiseverbot – wie bereits die altrechtliche Norm – keine 
Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern eine Massnahme zur 
Abwendung  einer  künftigen  Störung  der  öffentlichen  Sicherheit  und 
Ordnung darstellt  (siehe Botschaft  zum Bundesgesetz über die Aus-
länderinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3813),

dass  folglich  eine  Zuwiderhandlung  gegen  ausländerrechtliche  Be-
stimmungen ein Einreiseverbot nach sich ziehen kann, 

dass die Beschwerdeführerin mit Strafbefehl vom 21. Januar 2009 des 
rechtswidrigen  Aufenthalts  sowie  der  Erwerbstätigkeit  ohne  Be-
willigung für schuldig befunden wurde und somit die Voraussetzungen 
von Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG grundsätzlich erfüllt sind,

dass  das  Schweizer  Volk  die  Weiterführung  des  Abkommens  vom 
21. Juni  1999  zwischen  der  Schweizerischen  Eidgenossenschaft 
einerseits  und  der  Europäischen  Gemeinschaft  und  ihren  Mitglied-
staaten andererseits über die Freizügigkeit  (FZA, SR 0.142.112.681) 
sowie  dessen  Ausdehnung  auf  die  neuen  EU-Mitgliedstaaten 
Bulgarien  und  Rumänien  an  der  Volksabstimmung  vom  8. Februar 
2009 beschlossen hat, 

dass  das  Protokoll  zum  FZA (Protokoll  II,  SR  0.142.112.681.1)  be-
treffend  die  Ausdehnung  der  Freizügigkeit  auf  Bulgarien  und 
Rumänien am 1. Juni 2009 in Kraft getreten ist, 

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dass die Beschwerdeführerin mit bulgarischer Staatsangehörigkeit für 
die Zeitspanne vor dem 1. Juni 2009 für sich keine Rechte aus dem 
FZA ableiten kann,

dass vor einer allfälligen materiellrechtlichen Beurteilung in formeller 
Hinsicht  zu  prüfen  ist,  ob  die  Vorinstanz  mit  dem  Erlass  der  an-
gefochtenen Verfügung nicht das rechtliche Gehör verletzt  hat – was 
die  Beschwerdeführerin  mit  ihrem  Vorbringen,  die  aufgeführten  An-
schuldigungen  träfen  grösstenteils  nicht  zu  und  seien  durch 
Kommunikationsprobleme  falsch  dargestellt  worden  –  denn  auch 
implizite rügt, 

dass der Anspruch auf  rechtliches Gehör, wie ihn Lehre und Recht-
sprechung  aus  Art. 29  Abs. 2  der  Bundesverfassung  der 
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) 
ableiten und wie er sich für das Bundesverwaltungsverfahren aus den 
Art. 29 ff. VwVG ergibt,  eine Anzahl  verschiedener verfassungsrecht-
licher  Verfahrensgarantien  umfasst  (vgl.  anstatt  vieler  ALFRED 
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege 
des Bundes, 2. Aufl. Zürich 1998, Rz. 129 ff. und 292 ff.),

dass für  die Prozessparteien regelmässig das Recht  auf  vorgängige 
Äusserung und Anhörung (vgl. Art. 30 Abs. 1 VwVG), welches den Be-
troffenen einen Einfluss auf die Ermittlung des wesentlichen Sachver-
halts sichert, im Vordergrund steht, 

dass dabei der von einem Verfahren betroffenen Person der Anspruch 
zukommt, sich vorgängig zu allen wesentlichen Punkten einer behörd-
lichen  Anordnung,  welche  die  Feststellung  des  rechtserheblichen 
Sachverhaltes  betreffen,  zu  äussern  und  von  der  betreffenden  Be-
hörde  alle  dazu  notwendigen  Informationen  zu  erhalten  (vgl.  BVGE 
2007/21 E. 10.2),

dass es im Weiteren die Pflicht der Behörden ist, die Äusserungen der 
Betroffenen tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen und sich damit in der 
Entscheidfindung und -begründung sachgerecht auseinanderzusetzen, 
was bereits Art. 30 VwVG zu Grunde liegt, aber besonders deutlich in 
Art. 32  Abs. 1  VwVG zum Ausdruck  kommt,  der  bestimmt,  dass  die 
Behörde  alle  erheblichen  und  rechtzeitigen  Vorbringen  der  Parteien 
würdigt,  bevor  sie  verfügt  (BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL,  in  Wald-
mann/Weissenberger  [Hrsg.],  Praxiskommentar  VwVG,  Zürich  2009, 
Art. 29 N 80 ff. u. Art. 32 N 7 ff.; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 325), 

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dass daraus schliesslich die grundsätzliche Pflicht der Behörden folgt, 
ihren Entscheid zu begründen (siehe BVGE 2007/21 E. 10.2 mit Hin-
weisen),

dass  auf  den  Gehörsanspruch  als  solchen  nicht  verzichtet  werden 
kann, 

dass im Beschwerdeverfahren von Amtes wegen zu überprüfen ist, ob 
das  rechtliche  Gehör  gewährt  worden  ist  (vgl.  KÖLZ/HÄNER,  a.a.O., 
Rz. 130),

dass der Antrag des Migrationsamtes des Kantons Zürich um Erlass 
eines Einreiseverbotes am 21. Januar 2009 um 13.54 Uhr per E-Mail 
an das BFM übermittelt wurde,

dass  die  Vorinstanz  die  beantragte  Fernhaltemassnahme  noch  am 
gleichen Tag über der Beschwerdeführerin verhängte und dies der zu-
ständigen Migrationsbehörde übermittelte, 

dass  daraufhin  das  Migrationsamt  die  Wegweisungsverfügung/Aus-
reiseaufforderung gegenüber Z._______ erliess, und zwar u.a. mit der 
Weisung  an  die  Kantonspolizei,  der  Beschwerdeführerin  das 
Einreiseverbot  zuzustellen  bzw.  zu  eröffnen  und  insbesondere  ihr 
hierzu das rechtliche Gewähr zu gewähren (vgl. Fax-Sendebericht vom 
21. Januar 2009, 15.50 Uhr),

dass gemäss Akten der Vorinstanz sowie des Kantons weder eine von 
der  Beschwerdeführerin  unterzeichnete  Empfangsbestätigung  des 
Einreiseverbotes  noch  eine  der  eröffneten  Wegweisungsverfügung 
vorliegen  und  im  Besonderen  auch  kein  Einvernahmeprotokoll  der 
Kantonspolizei  betreffend  Eröffnung  des  Einreiseverbotes  und  Ge-
währung des rechtlichen Gehörs existiert, 

dass aufgrund der obgenannten Ausführungen feststeht, dass die Be-
schwerdeführerin keine Gelegenheit erhielt, zu der von der Vorinstanz 
ins  Auge  gefassten  Fernhaltemassnahme  vorgängig  Stellung  zu 
nehmen, 

dass  keine  Gefahr  im  Verzuge  war  und  somit  die  Bestimmung  von 
Art. 30 Abs. 2 Bst. e VwVG keine Anwendung findet,

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dass die Vorinstanz gehalten gewesen wäre, entweder selbst die Be-
schwerdeführerin  über das laufende Verfahren zu orientieren und ihr 
die Gelegenheit zu geben, sich dazu zu äussern, oder aber zumindest 
durch entsprechende Nachforschungen bei den kantonalen Behörden 
sicherzustellen, dass ihr das Anhörungsrecht rechtzeitig (d.h. vor Er-
lass der Massnahme) gewährt  wird (siehe hierzu Urteil  des Bundes-
verwaltungsgerichts  C-31/2007  vom  14. Oktober  2009  E. 5.1),  was 
jedoch beides nicht geschah,

dass  die  Vorinstanz  somit  mit  der  Verhängung  des  Einreiseverbotes 
hätte  zuwarten  müssen,  da  die  Betroffene  zu  keinem  Zeitpunkt  die 
Möglichkeit  hatte,  sich  vorgängig  zum  Verfügungserlass  zu  äussern 
und damit Einfluss auf die Ermittlung des rechtserheblichen Sachver-
halts zu nehmen, 

dass der Anspruch auf rechtliches Gehör formeller Natur ist und seine 
Verletzung grundsätzlich – ungeachtet der Erfolgsaussichten der Be-
schwerde  in  der  Sache  selbst  –  zur  Aufhebung  der  angefochtenen 
Verfügung führt,

dass  es  somit  keine  Rolle  spielt,  ob  eine  Gehörsgewährung  im 
konkreten Fall für den Ausgang der Streitsache in materieller Hinsicht 
von Bedeutung ist,  d.h. ob  die  Behörde dadurch zu  einer  Änderung 
veranlasst  werden  könnte  (vgl.  PATRICK SUTTER in:  Christoph 
Auer/Markus  Müller/Benjamin  Schindler  [Hrsg.],  Kommentar  zum 
Bundesgesetz  über  das  Verwaltungsverfahren  [VwVG],  Zürich/St. 
Gallen  2008,  Rz.  16  zu  Art.  29  VwVG;  ANDRÉ MOSER/MICHAEL 
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,  Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, Lausanne/Zürich/Bern 2008, S. 153 Rz. 3.110; BGE 132 V 387 
E. 5 S. 390; BGE 127 V 431 E. 3d.aa; BVGE 2007/27 E. 10.1; BVGE 
2007/30  E.  5.5.1,  Urteil  der  Schweizerischen  Asylrekurskommission 
vom 8. Juni 2004, veröffentlicht in VPB 69.28 E. 7e),

dass die Verletzung des rechtlichen Gehörs in casu einer Heilung nicht 
zugänglich  ist,  da  es  sich  um  eine  schwerwiegende  Verletzung  der 
Parteirechte  handelt,  mithin  die  Voraussetzungen  einer  ausnahms-
weisen Heilung nicht gegeben sind, 

dass  sodann  die  Gehörsverletzung  keinen  Einzelfall  darstellt  (siehe 
etwa  die  Urteile  des  Bundesverwaltungsgerichts  C-31/2007  vom 
14. Oktober 2009, C-8027/2008 vom 2. September 2009, C-8304/2007 

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vom  2. September  2009,  C-1618/2007  vom  27. Februar  2009,  C-
3985/2007 vom 2. Februar 2009 oder C-7180/2007 vom 8. April 2008),

dass die angefochtene Verfügung somit Bundesrecht verletzt  (Art. 49 
Bst. a  VwVG) und die Beschwerde daher  gutzuheissen und die Ver-
fügung vom 21. Januar 2009 vollumfänglich aufzuheben ist,

dass  bei  diesem  Ausgang  des  Verfahrens  sich  die  materielle  Be-
urteilung der  vorgebrachten Rügen aufgrund der  nachstehenden Er-
wägungen erübrigt,

dass  es  wegen  der  inzwischen  geänderten  Rechtslage  –  d.h.  nach 
Inkrafttreten des Protokolls II zum FZA – auch keinen Raum mehr für 
eine Rückweisung der Sache an das BFM zur Neubeurteilung gibt (vgl. 
Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  C-8544/2007  vom 15. Oktober 
2009 E. 3.2 und 7),

dass  die  Beschwerdeinstanz  die  Verfahrenskosten  in  der  Regel  der 
unterliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG),

dass  Vorinstanzen  oder  beschwerdeführenden  und  unterliegenden 
Bundesbehörden  keine  Verfahrenskosten  auferlegt  werden  (Art. 63 
Abs. 2 VwVG),

dass in casu somit keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind,

dass  der  am  17. März  2009  geleistete  Kostenvorschuss  der  Be-
schwerdeführerin zurückzuerstatten ist,

dass gestützt  auf Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 ff.  des Reglements vom 
21. Februar  2008  über  die  Kosten  und  Entschädigungen  vor  dem 
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2)  der ganz oder teil-
weise obsiegenden Partei zu Lasten der Vorinstanz eine angemessene 
Parteientschädigung zuzusprechen ist, welche aufgrund der Akten auf 
Fr. 400.- festzusetzen ist.

(Dispositiv nächste Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird  gutgeheissen und die angefochtene Verfügung 
vom 21. Januar 2009 wird aufgehoben.

2.
Es  werden  keine  Verfahrenskosten  erhoben. Der  geleistete  Kosten-
vorschuss von Fr. 600.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.

3.
Die Vorinstanz wird verpflichtet,  der Beschwerdeführerin  eine Partei-
entschädigung von Fr. 400.- (inkl. MWST) zu entrichten.

4.
Dieses Urteil geht an: 

- die  Beschwerdeführerin  (Gerichtskurkunde;  Beilage:  Formular 
"Zahladresse")

- die Vorinstanz (Akten ZEMIS [...] retour)
- das Migrationsamt des Kantons Zürich in Kopie (Akten Ref.-Nr. ZH 

[...] retour) 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Antonio Imoberdorf Jürg Tiefenthal

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Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  1000  Lausanne  14,  Beschwerde  in  öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt  werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des 
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die 
Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel  und  die  Unterschrift  zu  enthalten.  Der  angefochtene  Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende 
Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand: 

Seite 11