# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 19e72788-1d11-5faa-8a9f-b69b0a90c016
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-02-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 27.02.2013 LB120093
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB120093_2013-02-27.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr. LB120093-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 

P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin 

lic. iur. V. Seiler. 

Urteil vom 27. Februar 2013 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Beklagte und Berufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____  

 

gegen 

 

B._____,  
Kläger und Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwältin M.A. HSG in Law Y._____  

 

sowie 

 

C._____ AG,  
Nebenintervenientin 

 

betreffend Forderung 
 
Berufung gegen ein Urteil der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 
7. September 2012; Proz. CG100250 

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Rechtsbegehren: 

 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von 
CHF 71'051.55 nebst Zins zu 5 % seit 20. Oktober 2004 zu 
bezahlen; 

 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger eine Genugtu-
ung im Betrag von CHF 5'000.– zu bezahlen; 

 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der 
Beklagten. 

 
 

Urteil der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 7. September 2012 
(act. 45 S. 24 f.): 

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den Betrag von CHF 71'051.55 

nebst Zins zu 5 % seit 20. Oktober 2004 zu bezahlen. 

2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Genugtuung von Fr. 5'000.– 

zu bezahlen. 

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 7'600.– (Pauschalgebühr). Allfäl-

lige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 

4. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt. 

5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von 

Fr. 13'100.– zu bezahlen. 

6./7. Mitteilungen, Rechtsmittel 

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Berufungsanträge: 

der Beklagten (act. 51): 
 

1. Die Klage sei in Aufhebung des Entscheids des Bezirksgerichtes Zü-
rich vom 7. September 2012 abzuweisen. 

 
2. Das Verfahren sei bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids 

bezüglich des vertraglichen Anspruchs des Berufungsbeklagten ge-
genüber der Freizügigkeitsstiftung der D._____ AG zu sistieren. 

 
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, letztere zuzüglich 

Mehrwertsteuer, zu Lasten des Berufungsbeklagten. 
 

 
des Klägers: 
 
-- 
 
 

Erwägungen: 

 1. Der Kläger ist … Staatsangehöriger [von E._____]. Er kam Ende der 

70er Jahre in die Schweiz und arbeitete als Spengler bei der F._____ AG (heute 

F._____ AG), einem Stahlbau-Unternehmen in G._____. Die Beklagte (eigentlich 

als Verein männlich; im Folgenden weiblich wie in allen Unterlagen des Prozes-

ses) ist ein nicht gewinnstrebiger Verein schweizerischen Rechts mit dem Zweck, 

… Arbeitnehmer [des Staates E._____] und ihre Familien in der Schweiz beim 

Ausüben ihrer Rechte im Bereich der Sozialversicherung und der Ansprüche aus 

der Erwerbstätigkeit zu betreuen und (auch vor Gericht) zu vertreten. Sie wurde 

unter den Namen A1._____ mit Sitz an der H._____-Strasse ... in I._____ ge-

gründet und änderte später den Namen in A._____ (Hervorhebungen beigefügt). 

Seit dem tt. Juli 2010 ist sie im Handelsregister eingetragen (act. 5/1). Sie wird 

vom J._____ (= A2._____) mit Sitz in K._____ [Stadt in E._____] gefördert, wel-

ches auch in den Statuten bei der Aufzählung, woher der Verein seine finanziellen 

Mittel bezieht, an erster Stelle steht (act. 5/3). 

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 Während laufender Abklärungen über seine Arbeits(un-)fähigkeit wurde der 

Kläger im Frühjahr 2002 von seiner Arbeitgeberin entlassen. Im Februar 2003 

überwies die L._____ Vorsorgeeinrichtung die Austrittsleistung des Klägers an die 

Stiftung Auffangeinrichtung M._____ (act. 5/6). Der Kläger eröffnete anfangs April 

2003 ein Freizügigkeitskonto bei der D._____ AG und liess die Austrittsleistung 

auf dieses Konto überweisen (act. 5/7). Im März 2004 stellte die SVA … fest, dass 

der Vorsorgefall beim Kläger bereits während des Anstellungsverhältnis eingetre-

ten war und verfügte rückwirkend einen IV-Grad von 80%. Von seinem Hausarzt 

erhielt der Kläger den Hinweis, dass die Pensionskasse das Guthaben unter die-

sen Umständen zurücknehmen und dem Kläger eine Invalidenrente ausrichten 

müsse. Mit der Geltendmachung seiner Ansprüche überfordert, suchte der Kläger 

bei der Beklagten Unterstützung. In deren Büro an der H._____-Strasse in 

I._____ wurde der Kläger von dem als Geschäftsführer der Beklagten tätigen 

N._____ beraten. Der Kläger unterzeichnete am 21. Juni 2004 eine Vollmacht, 

womit er die Beklagte ermächtigte, ihn "in Sachen PK L._____ betreffend Invali-

denleistungen" zu vertreten (act. 5/11). N._____ ersuchte die L._____ Vorsorge-

einrichtung noch am selben Tag um Abklärung des Anspruchs auf eine Invaliden-

rente, welcher später rückwirkend ab Januar 2004 bejaht wurde (act. 5/12 und 

5/14). Überdies veranlasste N._____, dass der Kläger und seine Ehefrau ver-

schiedene Dokumente unterzeichneten, so eine weitere Vollmacht (act. 5/17) und 

einen Auszahlungsantrag an die Freizügigkeitsstiftung der D._____ AG, beide mit 

Datum vom 15. Oktober 2004 (act. 5/16). Durch diverse Manipulationen erreichte 

N._____, dass das Freizügigkeitskapital bei der D._____ AG im Gesamtbetrag 

von Fr. 100'951.55 (act. 5/20) ihm persönlich – (zunächst) auf ein Konto der 

C._____ – ausbezahlt wurde (act. 5/20). Der Kläger erhielt ab Februar 2005 bis 

März 2009 monatliche Zahlungen von Fr. 598.-- (vgl. act. 5/23). Die Parteien sind 

sich darin einig, dass N._____ das Vorsorgekapital des Klägers im übrigen Teil 

veruntreut hat (vgl. act. 2 N 13, 15; act. 51 N 3). 

 2.1 Mit Weisung vom 7. Oktober 2010 machte der Kläger die Klage über 

das eingangs wiedergegebene Rechtsbegehren am 29. Dezember 2010 hängig. 

Mit der Klageantwort verkündete die Beklagte der C._____, Filiale …, und der 

Freizügigkeitsstiftung der D._____ AG (… I._____) den Streit (act. 15). Während 

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die D._____ AG nach entsprechender Mitteilung bzw. Fristansetzung (act. 18 f.) 

auf einen Prozessbeitritt verzichtete (act. 27), trat die C._____ dem Verfahren auf 

der Seite des Klägers als Nebenintervenientin bei (act. 22 f.).  

 Eine Referentenaudienz mit Vergleichsverhandlung am 15. Juli 2011 führte 

zu keiner Einigung (Prot. I S. 5). In der Folge liess das Bezirksgericht die weiteren 

Parteivorträge erstatten. 

 Am 7. September 2012 fällte das Bezirksgericht das eingangs im Dispositiv 

wiedergegebene Urteil und hiess die Klage im Wesentlichen gut. Die Zustellung 

an die Beklagte erfolgte am 14. September 2012 (act. 48). 

 2.2 Gegen das Urteil vom 7. September 2012 führt die Beklagte mit Schrift-

satz vom 15. Oktober 2012 – zur Post gegeben am selben Montag, 15. Oktober 

2012 (act. 51) – Berufung. Unter Berücksichtigung des Wochenendes ist die Be-
rufung rechtzeitig. 

 Die Beklagte leistete den ihr auferlegten Kostenvorschuss. Weitere pro-

zessuale Anordnungen wurden nicht getroffen. 

 3. Trotz des Inkrafttretens der eidgenössischen Zivilprozessordnung am 

1. Januar 2011 war das Verfahren des Bezirksgerichts nach den bisherigen kan-

tonalen Regeln zu Ende zu führen (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren der Be-

rufung untersteht dagegen dem neuen Recht (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Die wesent-

lichsten Neuerungen sind zum einen die weit gehende Überbindung des Kostenri-

sikos auf den Berufungskläger (Art. 98 ZPO), die Einschränkung des Novenrechts 

(Art. 317 ZPO) und die strenge Rügeobliegenheit (BGE 138 III 374 E. 4.3.: il in-

combe… au recourant de motiver son appel (art. 311 al. 1 CPC), c'est-à-dire de 

démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. Pour satisfaire à cette 

exigence, il ne lui suffit cependant pas de renvoyer aux moyens soulevés en pre-

mière instance, ni de se livrer à des critiques toutes générales de la décision atta-

quée. Sa motivation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel 

puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des pas-

sages de la décision que le recourant attaque et des pièces du dossier sur les-

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quelles repose sa critique"). Zum anderen sind wesentlich neu die weit gehende 

Freiheit des Gerichts in der Gestaltung und im Umfang des Berufungsverfahrens 

(Art. 322 und 324 ZPO), ferner der Verzicht auf eine zwingende mündliche und 

auf eine öffentliche Beratung (Art. 54 ZPO und § 134 GOG). 

 4.1 Das Bezirksgericht prüft, ob N._____ gegenüber dem Kläger im Namen 

der Beklagten auftrat und bejaht das. Es geht zudem davon aus, dass N._____ 

die Beklagte für die vom Kläger in Auftrag gegebenen Vorkehrungen rechtsgültig 

zu vertreten vermocht habe. Der Kläger habe die Beklagte mit der Geltendma-

chung einer IV-Rente betrauen wollen bzw. mit dem Auftrag, dafür zu sorgen, 

dass sein Freizügigkeitsguthaben in die Pensionskasse zurückgenommen und 

ihm daraus eine Rente entrichtet werde. Es handle sich dabei um eine Unterstüt-

zungsleistung bei der Regelung sozialversicherungsrechtlicher Ansprüche, wel-

che in den genuinen Tätigkeitsbereich der Beklagten falle. N._____ sei daher 

auch ermächtigt gewesen, den Auftrag im Namen der Beklagten anzunehmen 

(Urteil S. 9 ff.). 

 Die Beklagte lässt das nicht gelten. Sie kritisiert, das Bezirksgericht gehe 

ohne weitere Begründung davon aus, der Kläger habe keine Vollmacht zum Be-

zug von Vorsorgegeldern erteilt. Der Kläger habe aber ausdrücklich festgehalten, 

er könne sich an die Unterzeichnung des von N._____ verwendeten Formulars 

nicht erinnern. Nachdem keine Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass der Kläger die 

Vollmacht nicht selber unterschrieben habe, sei davon auszugehen, dass 

N._____ die Auszahlung auf ausdrückliche schriftliche Anforderung des Klägers 

vorgenommen habe. Der Kläger gebe indirekt zu, den Auszahlungsantrag selbst 

unterschrieben zu haben, lasse er doch ausführen, N._____ habe seine Unter-

schrift erschlichen. Demnach habe der erteilte Auftrag nicht nur die Hilfe bei der 

Erwirkung einer Rente umfasst, sondern sich auch auf die Überweisung des Kapi-

tals auf das von N._____ eingerichtete Konto erstreckt. Die Entgegennahme bzw. 

Aufbewahrung und Verwaltung von Vermögen sei aber vom Vereinszweck bzw. 

Tätigkeitsbereich der Beklagten nicht gedeckt. Wenn N._____ sich habe das Vor-

sorgekapital des Klägers auszahlen lassen, habe er es als Privatperson getan 

und gehe das die Beklagte nichts an. Unter Bezugnahme auf einen jüngsten Ent-

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scheid des Bundesgerichts (BGer 9C_137/2012 vom 5. April 2012) bestreitet die 

Beklagte schliesslich, dass dem Kläger überhaupt ein Schaden entstanden sei 

(act. 51). 

 4.2.1  Der Kläger hielt in der Klageschrift fest, er könne sich nicht erinnern, 

ob er die Vollmacht für die Überweisung seines Freizügigkeitskapitals und den 

Auszahlungsantrag unterschrieben habe, und er könne – unter anderem wegen 

seiner ungenügenden Deutschkenntnisse – nicht beurteilen, ob N._____ die Do-

kumente (Auszahlungsantrag und Vollmacht) dem Kläger und seiner Ehefrau zur 

Unterschrift vorgelegt und erst im Nachhinein noch um gewisse Angaben ergänzt 

habe. Er fügte an, einer Auszahlung seiner Freizügigkeitsleistung auf ein Konto 

der Beklagten hätte er niemals zugestimmt (act. 2 N 10). Die fragliche Vollmacht 

an die Beklagte und der Auszahlungsantrag tragen die Unterschriften des Klägers 

und seiner Ehefrau (act. 5/16-17). Der Kläger machte geltend, N._____ habe die 

Unterschriften auf den betreffenden Dokumenten erschlichen (act. 2 N 10). Dass 

N._____ die Unterschriften gefälscht habe, behauptete er damit nicht. In der Rep-

lik verwahrte sich der Kläger dagegen, dass er N._____ persönlich und nicht die 

Beklagte beauftragt habe, behauptete aber weiterhin nicht, dass die geleisteten 

Unterschriften nicht seine eigenen seien (act. 32 S. 4 f., 7 f.), und daran änderte 

auch die Duplik nichts (act. 40). Wenn die Beklagte in der Berufung erwähnt, die 

der D._____ AG zur Auszahlung des Vorsorgekapitals vorgelegten Vollmachten 

seien "ähnlich mangelhaft" gewesen, wie in dem vom Bundesgericht jüngst ent-

schiedenen Fall BGer 9C_137/2012 vom 5. April 2012 (vgl. act. 51 Rz 16 S. 10), 

ist das neu und nach Art. 317 Abs. 1 ZPO unzulässig. Für das Folgende ist daher 

davon auszugehen, dass die Unterschriften des Klägers echt sind.  

 Tatsächlich wollte der Kläger wohl keine Auszahlung seines Freizügigkeits-

kapitals auf ein Konto der Beklagten, sondern er wünschte ursprünglich die Rück-

nahme der Leistung durch die L._____ Vorsorgeeinrichtung und die Ausrichtung 

einer Rente. Offenbar hat N._____ den Kläger über die Tragweite der Unterschrift 

auf der Vollmacht und dem Auszahlungsauftrag vom 15. Oktober 2004 getäuscht. 

Willenserklärungen sind freilich nach dem Vertrauensprinzip auszulegen und 

rechtlich so zu würdigen, wie sie ein vernünftiger und korrekter Adressat unter 

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den konkreten Umständen nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste 

(vgl. Art. 2 ZGB). Die vom Kläger unterzeichnete Vollmacht vom 15. Oktober 2004 

ermächtigt die Beklagte ausdrücklich zur Auflösung des Freizügigkeitskontos des 

Klägers und zur Überweisung der Austrittsleistung auf ein Konto lautend auf 

"A3._____ CH-... I._____" (act. 5/17). Damit wurde zum Ausdruck gebracht, es 

sei ein Konto der Beklagten – auch wenn das in Wahrheit nicht zutraf. So weit ist 

der Beklagten beizustimmen, dass die relevante Bevollmächtigung die Entgegen-

nahme der Austrittsleistung im Namen des Klägers, d.h. die Überweisung der 

Austrittsleistung auf ein Konto der Beklagten umfasste. Ebenso ist die Austritts-

leistung gemäss dem die Unterschrift des Klägers tragenden Auszahlungsantrag 

vom 15. Oktober 2004 auf ein Konto lautend auf "A3._____ ... ZH" zu überweisen 

(act. 5/16). Hat der Kläger den Auszahlungsantrag vor der Unterzeichnung nicht 

gelesen, "blanko" unterzeichnet oder mangels genügender Sprachkenntnisse 

nicht richtig verstanden, konnte das die D._____ AG als Adressatin weder merken 

noch auch nur erahnen. Nach Treu und Glauben hat der Kläger mit diesem Papier 

den Auftrag zum Auszahlen des Kapitals auf das angegebene Konto erteilt. Keine 

Partei macht im Übrigen geltend, es habe weiterer formeller Voraussetzungen als 

des schriftlichen Auszahlungsantrags bedurft.  

 4.2.2  Welche interne Stellung N._____ bei der Beklagten hatte, ist im Ein-

zelnen nicht bekannt. Seine unbestrittene Anstellung als Geschäftsführer deutet 

auf eine Organeigenschaft im Sinne von Art. 55 ZGB hin. Allerdings heisst es, er 

sei Geschäftsführer (nur?) des Büros I._____ gewesen. Auch die Struktur der Be-

klagten ist nicht bekannt, ob sie allenfalls weitere Büros führte, und wer im Rah-

men des Ganzen welche Entscheidungen traf. Das kann allerdings offen bleiben. 

Juristische Personen können nicht nur durch ihre formellen Organe handeln, son-

dern wie alle Personen durch eigens bestellte Vertreter oder durch Angestellte. Es 

gelten für diese die obligationenrechtlichen Regeln über die Stellvertretung. Diese 

kennen insbesondere die Figur der so genannten Anscheinsvollmacht: die juristi-

sche Person muss es sich nach dem Vertrauensprinzip (Art. 2 ZGB) anrechnen 

lassen, wenn sie den (wenn auch objektiv unrichtigen) Eindruck erweckt oder tole-

riert, jemand handle für sie mit ihrer Billigung (Tuor/Schnyder/Schmid, ZGB,  

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13. A. 2009, S. 149; BGer 4C.307/2001 vom 14. März 2002 und 4A_54/2008 vom 

29. April 2008). 

 Entscheidend ist der Unterschied zwischen der tatsächlichen, objektiven 

Ermächtigung und einem allfälligen aus der subjektiven Sicht des Klägers beste-

henden weiter gehenden Rechtsschein, zusammen mit einem Handeln oder Dul-

den der Beklagten, bei welchem sie behaftet werden kann. Zu Recht bestreitet die 

Beklagte vorweg nicht, dass N._____ als ihr Vertreter auftrat: die unterzeichnete 

Vollmacht vom 15. Oktober 2004 lautet bei der Rubrik "beauftragt hiermit …" auf 

"A3._____ CH-... I._____" ohne weiteren Zusatz, und sie trägt unten den Stempel 

"A4._____ H._____-Strasse …/PF … … I._____…" (act. 5/17). Die Beklagte hat 

ausdrücklich zum Zweck, … Landsleute [des Staates E._____] im Verkehr mit 

(Sozial-)Versicherungen zu beraten und – selbst vor Gericht – zu vertreten. 

N._____ war (wie soeben ausgeführt) nicht nur bei ihr angestellt, sondern er war 

der Geschäftsführer jedenfalls ihres Büros in I._____, an welches sich der Kläger 

mit seinem Anliegen wandte. Die Beklagte hat also, selbst wenn sie das nicht 

wollte, den Anschein geschaffen und bestehen lassen, dass N._____ für sie han-

deln könne. Der konkrete Umfang dieser Handlungen bleibt zu diskutieren. 

 Der Kläger war und ist ein einfacher Arbeiter. Dass er irgendwelche Kennt-

nisse allgemein administrativer Art und im Bereich der Sozialversicherungen hat-

te, ist nicht behauptet und nicht anzunehmen, erst recht nicht für das Gebiet der 

Finanztransaktionen und Versicherungen. Gegenteils ist unwidersprochen be-

hauptet, dass er in sprachlicher und fachlicher Hinsicht Unterstützung benötigte 

und überdies gesundheitlich angeschlagen war. In einer Situation der Überforde-

rung wandte er sich an die Beklagte als eine bewährte Institution mit Zentrale im 

heimatlichen K._____. Er war, was das Freizügigkeitsguthaben und die darauf 

anzuwendenden Regeln anging, ohne eigene Kenntnisse und ohne Erfahrung. 

Die Beklagte bot und bietet die Beratung ihrer Landsleute im Bereich der Sozial-

versicherung und des Arbeitsverhältnisses an. Damit dürfte ihre Clientèle weit ge-

hend aus administrativ und geschäftlich unerfahrenen Personen wie dem Kläger 

bestehen – oder jedenfalls muss sie damit rechnen, dass sich solche unerfahre-

nen Personen an sie wenden. An die Möglichkeiten des Klägers, einer Unkorrekt-

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heit oder gar einem Betrug auf die Spur zu kommen, ist daher zu Lasten der Be-

klagten kein strenger Massstab anzulegen. 

 Bei einer sorgfältigen juristischen Auslegung der erwähnten (zweiten) Voll-

macht vom 15. Oktober 2004 (act. 5/16; wie sie die Möglichkeiten des Klägers  

allerdings wohl überstieg) käme man zum Ergebnis, dass diese "Generalvoll-

macht … zur Vornahme aller Handlungen, für welche kantonale oder eidgenössi-

sche Gesetze eine Spezialvollmacht verlangen", den Abschluss eines Vertrages 

mit einer Bank oder mit einer Versicherungsgesellschaft umfasst, insbesondere 

die Abgabe von Erklärungen gegenüber der Freizügigkeitsstiftung der D._____ 

AG. Dabei geht es um eine Vereinbarung oder die Abgabe einer Willenserklärung 

im Verhältnis des Klägers zu einer Bank oder Versicherung resp. Vorsorgeeinrich-

tung. Das trifft den Kern der statutarischen Tätigkeit der Beklagten: sie unterstützt 

den Hilfesuchenden in seinem Auftreten und Handeln gegenüber einer Einrich-

tung der Sozialversicherung. Dass dabei der Leiter ihres Büros (eben: N._____) 

tätig wurde und handelte, lag auf der Hand.  

 Dabei dürfte durchaus zutreffen, dass der Zweck und der Tätigkeitsbereich 

der Beklagten die Entgegennahme und Verwaltung von Vorsorgekapitalien nicht 

deckte und die Beklagte ihren Geschäftsführer N._____ auch nicht zu solchen 

Handlungen ermächtigt hatte. Der Kläger behauptet nichts Gegenteiliges. Aber 

aus seiner Laien-Sicht (mit welcher die Beklagte wie oben dargestellt zu rechnen 

hatte) musste es nicht auffällig sein, dass N._____ namens der Beklagten das 

Geld auf ein (vermeintlich) dieser gehörendes Konto anweisen liess. Gerade weil 

sie sich mit ihrer Beratungstätigkeit an einfache und geschäftlich nicht versierte 

Personen wendete, muss sich das die Beklagte anrechnen lassen. Sie machte es 

N._____ auch insofern einfach, als sie ihn mit Einzelunterschrift gegenüber Sozi-

alversicherungen und Vorsorgeeinrichtungen auftreten liess. Zwar wurde der ver-

hängnisvolle Auszahlungsauftrag nicht von N._____, sondern vom Kläger unter-

zeichnet. Die übrige Korrespondenz hatte N._____ allerdings wie auch in anderen 

Fällen alleine geführt, und das trug dazu bei, dass ihm der ganze Betrug letztlich 

gelingen konnte.  

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 4.2.3  Der Kläger darf sich immerhin auf seine Vorstellung nur dann berufen, 

wenn er ihre Unrichtigkeit nicht nach den Umständen und nach seinen persönli-

chen Möglichkeiten erkennen konnte und daher musste (Art. 3 Abs. 2 ZGB). Dazu 

ergibt sich Folgendes: Aus der laienhaften Sicht des Klägers bestand darum kein 

Grund zum Misstrauen, weil N._____ bei der Angabe des Kontos listig und tü-

ckisch seinen Namen unterdrückt und als Kontoinhaberin die Beklagte 

("A3._____") angegeben hatte. Der Kläger hätte misstrauisch werden können und 

sollen, wenn er erkannt hätte oder hätte erkennen können, dass die Auszahlung 

seines Guthabens tatsächlich an N._____ persönlich ging. Das wusste dieser 

aber erfolgreich zu verhindern: die schweizerische Post kam bemerkenswerter-

weise seinem Ansinnen nach, für den Kläger bestimmte Sendungen eine zeitlang 

ihm – N._____ – zuzustellen (act. 5/19). So konnte er den Beleg, welcher die 

Auszahlung bestätigte und als Empfänger nicht die Beklagte nannte (act. 5/20), 

abfangen und dem Kläger vorenthalten; dieser merkte von der Umleitung seiner 

Post nichts, da N._____ ihm die übrige Post täglich in den Briefkasten legte. Eine 

relevante Unsorgfalt kann dem Kläger nicht vorgeworfen werden. 

 Für Fachpersonen des Geld- und Versicherungswesens, vielleicht auch 

schon für kaufmännisch nur grund-gebildete Menschen, hätte sich die Frage auf-

gedrängt, ob der (Beratungs- und Vertretungs-)Zweck der Beklagten die Entge-

gennahme und Verwaltung des Vorsorgeguthabens umfasse. Sie hätten sich wohl 

gefragt, ob (oder warum) sie denn keinen Beleg erhielten, der die Auszahlung, die 

Überweisung und später die Berechnung der Rente ausweise. Das gilt allerdings 

eben nicht für den Kläger als ausgesprochenen Laien. Wie Renten im Einzelnen 

berechnet werden, ob und was für eine Rendite auf dem Kapital einberechnet 

wird, wie gross der Abschlag für eine Rente "mit Rückgewähr" mathematisch sein 

muss, verstehen im Übrigen selbst gut ausgebildete Personen mitunter nicht. Ob 

der Kläger hinterher das Fehlverhalten N._____s hätte erkennen können und 

müssen, ist im Grunde nicht mehr relevant. Es träfe wohl nicht zu: N._____ veran-

lasste während über vier Jahren die Überweisungen der "Rente" mit der Mitteilung 

an den Begünstigten: "Bonifico A5._____, Inhaber N._____, H._____-Strasse ..., 

… I._____, Rendita Mensile Di 2. Pilastro, Cassa Pensione L._____, Ref.: …" 

(act. 5/23). Der Kläger ging dem entsprechend (irrtümlich) davon aus, die Gut-

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schriften enthielten die in Aussicht gestellte Rente der Pensionskasse L._____ 

(act. 2 N 13). Bei so viel Raffinesse des Betrügers kann dem Kläger nicht vorge-

halten werden, er hätte den Schwindel erkennen können und müssen (Art. 3 Abs. 

2 ZGB).  

 4.2.4  Damit muss sich die Beklagte dabei behaften lassen, dass N._____ 

vermeintlich in ihrem Namen übernommen hatte, das Freizügigkeitsguthaben des 

Klägers für diesen entgegen zu nehmen bzw. (vorübergehend) auf ein auf die Be-

klagte lautendes Konto anweisen zu lassen und damit zur Verfügung zu halten. 

Rechtlich war das ein Hinterlegungsvertrag (Art. 472 OR). Der Kläger konnte und 

kann jederzeit die Herausgabe des Geldes verlangen (Art. 475 OR), allerdings 

wird die entsprechende Verpflichtung der Beklagten auch erst mit dieser Erklä-

rung fällig (Art. 75 OR). 

 Dass das Kapital – wie vom Kläger gewünscht – letztlich auf die L._____ 

Vorsorgeeinrichtung zwecks Auszahlung einer Rente überwiesen werden sollte, 

ändert an der Verpflichtung der Beklagten nichts. Darin wäre wohl eine Anwei-

sung (Art. 466 OR) zu erblicken. Gegenüber dem Angewiesenen kann der Anwei-

sende widerrufen, solange jener dem Empfänger seine Annahme nicht erklärt hat 

(Art. 470 Abs. 2 OR). Das gilt selbst dann, wenn dem Anweisenden gegenüber 

dem Anweisungsempfänger kein Widerrufsrecht zusteht (BGE 121 III 109 E. 3a, 

S. 112; BSK OR I-Koller, Art. 470 N 5). Die L._____ Vorsorgeeinrichtung ersuchte 

den Kläger nach Festlegung der Invalidenrente darum, sein Vorsorgeguthaben an 

sie (zurück) zu überweisen (act. 5/21). N._____ hat dem Kläger das Schreiben 

wie die übrige Korrespondenz indessen vorenthalten, und der Vorsorgeeinrich-

tung wahrheitswidrig beschieden, das Vorsorgeguthaben sei dem Kläger bar aus-

bezahlt worden, worauf die Vorsorgeeinrichtung mitteilte, dass die Altersrente des 

Klägers, solange das Guthaben nicht wieder einbezahlte werde, entsprechend 

kleiner ausfallen werde (act. 5/22). Die Anweisung wurde somit nie angenommen. 

Indem der Kläger mit seiner Klage den Betrag seiner Austrittsleistung (abzüglich 

bereits erfolgter Zahlungen, dazu unten Ziff. 4.2.5) von der Beklagten fordert,  

widerruft er sinngemäss die Anweisung, das Guthaben an die L._____ Vorsorge-

einrichtung zu überweisen.  

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 4.2.5  Das Verhältnis des Klägers zur Freizügigkeitsstiftung der D._____ AG 

spielt unter diesen Umständen keine Rolle, da er gegenüber der Beklagten aus 

rechtlicher Sicht (Art. 57 ZPO) einen vertraglichen Anspruch (auf Erfüllung) und 

nicht einen Schaden geltend machen kann. Dieser Anspruch bestünde auch, 

wenn die D._____ AG durch die Auszahlung nicht befreiend geleistet hätte und 

somit dem Kläger nach wie vor das Kapital schuldete. Dabei wird das von der Be-

klagten angeführte Urteil BGer 9C_137/2012 vom 5. April 2012 keineswegs in 

Frage gestellt. Dort ging es vorweg um einen gefälschten Auftrag zum Auszahlen 

des Kapitals, und eingeklagt war direkt die Vorsorgeeinrichtung, sodass das Bun-

desgericht keinen Anlass hatte, sich zum Verhältnis der Ansprüche gegen die 

Vorsorgeeinrichtung und gegen die Beklagte zu äussern.  

 Immerhin wäre in Analogie zu den Bestimmungen über die Solidarität 

(Art. 150 Abs. 2 OR) und nach Treu und Glauben der Anspruch des Klägers ge-

gen die Beklagte in dem Umfang zu reduzieren, als er von der Vorsorgeeinrich-

tung tatsächlich eine Zahlung erhalten hätte: der Kläger begründet seine Klage ja 

ausdrücklich damit, dass ihm das ausbezahlte Kapital zu ersetzen sei. Die Be-

klagte behauptet aber nicht, dass ein solcher Geldfluss bereits erfolgt sei, sondern 

sie lässt es (nur) offen, ob der Kläger bereits gegen die Freizügigkeitsstiftung vor-

gehe oder es erst noch tun werde, und sie sieht eine aufgrund eines solchen Vor-

gehens mögliche Zahlung so oder so als künftigen Sachverhalt: "(es) wird sich – 

dies dann tatsächlich als Novum – erweisen, dass gar kein Schaden besteht, für 

den der Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin belangen könnte" (act. 51  

Rz 16 S. 9 f.). In dieser Situation ist die Entscheidung des Bezirksgerichts jeden-

falls im Ergebnis richtig: weder sind Weiterungen im Verfahren noch ist eine Sis-

tierung angezeigt. Die denkbare Auseinandersetzung der Beklagten mit der Frei-

zügigkeitsstiftung der D._____ AG wird erst aktuell, wenn die Beklagte selber et-

was bezahlt hat, und sie geht den Kläger nichts an.  

 4.2.6  Für das Quantitativ seiner Forderung hat der Kläger in erster Instanz 

darauf abgestellt, was die Freizügigkeitsstiftung nach Abzug der Quellensteuer 

auszahlte (Fr. 100'951.55), und davon die von N._____ ihm tatsächlich ausbe-

zahlten "Renten"-Beträge (50 x Fr. 598.--) abgezogen (act. 2 Rz 17). Die Beklagte 

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äusserte sich dazu nicht vor Bezirksgericht und zieht die Höhe bzw. Berechnung 

der eingeklagten Forderung ebenso in der Berufung nicht in Zweifel (act. 51  

Rz 17). Nach Zeit und Umfang ebenso unbeanstandet ist die Verpflichtung zur 

Leistung von Zins zu 5 % seit 20. Oktober 2004. Darauf ist nicht zurück zu kom-

men. 

 4.3 Das Bezirksgericht hat die mit der Klage beanspruchte Genugtuung in 

der Höhe von Fr. 5'000.-- für ausgewiesen erachtet (Urteil S. 20 ff.). Die Beklagte 

wendet dagegen in der Berufung nichts weiteres ein, als dass sie ihre Haftung an 

sich bestreitet (act. 51 N 19). Das letztere wurde vorstehend behandelt, und für 

eine vertiefte Prüfung der weiteren Voraussetzungen der Genugtuung durch das 

Obergericht genügt die Beklagte ihrer Rügeobliegenheit nicht (dazu der erwähnte 

BGE 138 III 374, E. 4.3.1).  

 5. Im Ergebnis ist die Klage – in Bestätigung des angefochtenen Urteils – 

gutzuheissen. Die unterliegende Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Für 

das Verfahren der Berufung, in dessen Verlauf der Kläger nicht begrüsst wurde, 

ist keine Parteientschädigung geschuldet. 

Es wird erkannt: 

6. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 71'051.55 nebst Zins zu 5 % 

seit 20. Oktober 2004 zu bezahlen. 

7. Die Beklagte wird weiter verpflichtet, dem Kläger Fr. 5'000.-- zu bezahlen. 

8. Die Regelung der Kostenfolgen für das erstinstanzliche Verfahren (Ziffern  

3 - 5 im Dispositiv des angefochtenen Urteils) wird bestätigt. 

9. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'500.-- festgesetzt, der 

Beklagten auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-

rechnet. 

10. Für das Berufungsverfahren wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

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11. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger und die Nebeninterve-

nientin unter Beilage je eines Doppels von act. 51, sowie an das Bezirksge-

richt Zürich, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.  

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

12. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 71'051.--. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 
 Die Vorsitzende: 

 
 
 

 lic. iur. A. Katzenstein 

  Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

  lic. iur. V. Seiler 
 

  
 
 
versandt am: 
 
 

	Urteil vom 27. Februar 2013
	Rechtsbegehren:
	Urteil der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 7. September 2012 (act. 45 S. 24 f.):
	1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den Betrag von CHF 71'051.55 nebst Zins zu 5 % seit 20. Oktober 2004 zu bezahlen.
	2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Genugtuung von Fr. 5'000.– zu bezahlen.
	3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 7'600.– (Pauschalgebühr). Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
	4. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt.
	5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von Fr. 13'100.– zu bezahlen.
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	6. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 71'051.55 nebst Zins zu 5 % seit 20. Oktober 2004 zu bezahlen.
	7. Die Beklagte wird weiter verpflichtet, dem Kläger Fr. 5'000.-- zu bezahlen.
	8. Die Regelung der Kostenfolgen für das erstinstanzliche Verfahren (Ziffern  3 - 5 im Dispositiv des angefochtenen Urteils) wird bestätigt.
	9. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'500.-- festgesetzt, der Beklagten auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
	10. Für das Berufungsverfahren wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
	11. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger und die Nebenintervenientin unter Beilage je eines Doppels von act. 51, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.
	12. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. ...