# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9a8936d0-c172-5dcd-a303-007a333bb3da
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1989-11-21
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 21.11.1989 ZZ.1989.2 (in der bis Ende 1988 geltenden Fassung)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1989-2_1989-11-21.html

## Full Text

SOG 1989 Nr. 2

 

 

Art. 324 Abs. 1 und Art. 336 Abs. 2 OR (in der bis Ende
1988 geltenden Fassung). 

-- Ob der Arbeitnehmer, dem nicht fristgerecht oder
gesetzwidrig gekündigt worden ist, zur Wahrung seines Lohnanspruches dem
Arbeitgeber seine Dienste weiterhin anbieten muss, hängt von den Umständen des
Einzelfalles ab. In erster Linie ist massgebend, ob der Arbeitnehmer den Mangel
der Kündigung kannte oder nicht.

 

 

Der von den Parteien schriftlich vereinbarte, von den
Arbeitgebern formulierte Arbeitsvertrag sah vor, dass während der zweimonatigen
Probezeit für die Arbeitgeber eine zweiwöchige, für den Arbeitnehmer eine
einmonatige Kündigungsfrist galt. Die Arbeitgeber kündigten dem Arbeitnehmer
unter Einhaltung einer zweiwöchigen Frist auf das Ende der Probezeit.

 

Das Arbeitsgericht schützte eine vom Arbeitnehmer erhobene
Klage teilweise und sprach ihm den Lohn bis zum Ablauf der einmonatigen
Kündigungsfrist zu. Es erwog, dass der Arbeitsvertrag während der ganzen Dauer
der Probezeit mit der für diese Zeit geltenden Kündigungsfrist aufgelöst werden
konnte. Indessen hätten die für die Dauer der Probezeit vereinbarten,
unterschiedlich langen Kündigungsfristen für Kläger und Beklagte gegen das
Gebot gleich langer Kündigungsfristen für Arbeitgeber und Arbeitnehmer verstossen.
Es gelte deshalb für beide Parteien die längere, einmonatige Frist. Die
Beklagten erhoben gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Nichtigkeitsbeschwerde.
Sie machten geltend, der Kläger habe seinen Lohnanspruch verwirkt, weil er
ihnen nicht eindeutig und konkret seinen Willen kundgetan habe, weiter für sie
tätig sein zu wollen.

 

Das Obergericht nahm zu dieser Frage wie folgt Stellung:

 

Die Kündigung ist nur gültig, wenn sie unter Beobachtung der
vorgeschriebenen Frist erfolgt (von Tuhr/Peter, Allg. Teil des Schweiz.
Obligationenrechts, Band I, 1979, § 20 III.1, S. 146).Kündigungen unter Angabe
eines gesetz- oder vertragswidrigen Kündigungstermins sind jedoch als
Kündigungen zum nächstzulässigen Termin zu behandeln, sofern nicht ein
entgegenstehender Wille des Kündigenden erkennbar ist (Rehbinder, Schweiz.
Arbeitsrecht, 9. Aufl. 1988, S. 99; Streiff, Leitfaden zum
Arbeitsvertragsrecht, 4. Aufl. 1986, N 7 zu Art. 336 und N 20 zu Art. 337;
Brühwiler, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 1978, S. 181).Bis zu diesem
Zeitpunkt bleibt der Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung und der Arbeitgeber zur
Lohnzahlung verpflichtet (von Thur/Peter, § 20 N 15, S. 146).

 

Da der Arbeitnehmer vorbehältlich abweichender Abrede oder
Übung vorleistungspflichtig ist (vgl. Rehbinder, Berner Kommentar, Band
VI/2/2/1, 1985, N 7 zu Art. 323), ist der Arbeitgeber grundsätzlich nur dann
verpflichtet, Lohn zu bezahlen, wenn die Arbeitsleistung erbracht oder doch
zumindest gehörig angeboten wurde. Nun bezweckt aber das Verbot, für Arbeitnehmer
und Arbeitgeber verschiedene Kündigungsfristen festzulegen, in erster Linie,
den Arbeitnehmer vor einer für ihn ungünstigen Kündigungsfrist zu schützen,
welche auf seine bei Eingehung des Arbeitsvertrages bestehende Unterlegenheit
zurückzuführen ist (Vischer, Der Einzelarbeitsvertrag, in Schweiz. Privatrecht,
Band VII/1, 1977, S. 410 f.).Dieser Schutz würde illusorisch, wenn vom
rechtsunkundigen Arbeitnehmer, der die gegen unabdingbare Vorschriften des
Gesetzes verstossende Kündigung als gültig erachtet hat, verlangt wird, dass er
seine Arbeitskraft dem Arbeitgeber für die Zeit bis zur Beendigung des
Arbeitsverhältnisses ausdrücklich anbietet. In der Regel ist der Arbeitgeber
die geschäftserfahrenere Partei und es darf von ihm erwartet werden, dass er
die gesetzlichen Kündigungsvorschriften kennt. Von Bedeutung ist ferner, auf
wessen Initiative die gegen unabdingbare gesetzliche Bestimmungen verstossende
Vertragsklausel vereinbart wurde und welche Partei die Kündigung ausgesprochen
hat. In den meisten Fällen, in denen ein rechtsunkundiger Arbeitnehmer von
einer gesetzwidrigen Kündigung betroffen ist, dürfte es zur Wahrung des
Lohnanspruches genügen, dass der Arbeitnehmer generell zur Arbeit bereit ist.
Dagegen muss ein Arbeitnehmer, der den Mangel der Kündigung erkennt, beim
Arbeitgeber protestieren und seine Arbeitsleistung weiterhin anbieten, es sei
denn, ein solches Angebot erscheine nach den Umständen von vorneherein als
nutzlos, weil klar ist, dass der Arbeitgeber die Arbeitsleistung nicht annehmen
wird. So ist davon auszugehen, dass ein Arbeitgeber, der bewusst eine gesetz-
oder vertragswidrige Kündigung ausspricht, auf die Arbeitsleistung des
Arbeitnehmers bis zum Ablauf der Kündigungsfrist verzichtet.

 

(Der Kläger wusste bereits vor Ablauf der Probezeit, dass
die Kündigung gegen Art. 336 Abs. 2 OR in der bis Ende 1988 geltenden Fassung
verstiess.)

 

Der Kläger war also gehalten, sich gegen die Kündigung zu
verwahren und seine Arbeitsleistung weiterhin anzubieten. Seine generelle
Arbeitsbereitschaft, die er kundtat, indem er sich bei der Arbeitslosenkasse
anmeldete, genügte nicht.

 

Der Kläger hat in der Parteibefragung vor Arbeitsgericht
ausgeführt, er habe sich gegen die Kündigung nicht mehr verwahrt, nachdem sie
ausgesprochen wurde, und er hat im ganzen Verfahren nie behauptet, er habe
nachher seine Arbeitsleistung nochmals angeboten. Mit Recht hat das
Arbeitsgericht ausgeführt, dass dieses Verhalten dem Kläger nicht
notwendigerweise zum Nachteil gereiche. Der Protest kann nämlich gleich im Anschluss
an vorherige Ankündigungen erfolgen; ein späteres tatsächliches
Leistungsangebot ist dann nicht mehr erforderlich (Rehbinder, Kommentar, N 14
zu Art. 324). (Kein derartiger Protest war darin zu erblicken, dass der Kläger
einen Vorschlag der Beklagten, die Probezeit zu verlängern, ablehnte. Das
Arbeitsgericht durfte jedoch, ohne in Willkür zu verfallen, aus den Aussagen in
der Parteibefragung schliessen, der Kläger habe ausdrücklich protestiert, als
ihm die Kündigung in Aussicht gestellt wurde.) Hat der Kläger die beabsichtigte
Kündigung im Voraus als unzulässig bezeichnet und sprachen die Beklagten sie
dennoch aus, so war nach dem oben Ausgeführten ein nochmaliger Protest und ein
späteres Angebot der Arbeitsleistung nicht mehr erforderlich.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 21. November 1989