# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1dae9371-62d5-5daf-bbcb-1e6fd2b33209
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht VD.2022.257 (AG.2023.433)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2022-257_nodate.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2022.202

VD.2022.257

 

URTEIL

 

vom 4. Juli 2023

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic.
iur. André Equey, MLaw Anja Dillena 

und Gerichtsschreiber Dr.
Urs Thönen

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                  
Rekurrentin 1

[...]

 

B____                                                                                  
Rekurrentin 2

[...]

 

Mieterinnen- und Mieterverband
Basel                               Rekurrent 3

[...]

 

alle vertreten durch [...] und 

[...], Rechtsanwälte, 

[...]

 

gegen

 

Regierungsrat des Kantons
Basel-Stadt

vertreten durch die
Staatskanzlei,

Rathaus, Marktplatz 9, 4001 Basel

 

C____                                                                                 
Beigeladene 1

[...]

 

D____                                                                                
Beigeladener 2

[...]

 

 

Gegenstand

 

Rekurse
gegen ein Schreiben des Regierungsrats 

vom 7.
September 2022 

und einen Beschluss
des Regierungsrats vom 8. November 2022

 

betreffend Wahl in die
Wohnschutzkommission

 

Sachverhalt

 

In der Volksabstimmung vom 28. November 2021 nahm die Basler
Stimmbevölkerung die kantonale Gesetzesinitiative «JA zum ECHTEN Wohnschutz»
an, womit die Einrichtung einer Wohnschutzkommission (WSK) beschlossen wurde.
Der für die Wahl der Kommissionsmitglieder zuständige Regierungsrat lud für die
Erstbesetzung der Kommission sowohl den Hauseigentümerverband als auch den
Mieterinnen- und Mieterverband Basel (Rekurrent 3; Verband) dazu ein,
Wahlvorschläge zu unterbreiten. Der Verband schlug darauf seine Vorstandsmitglieder
E____, A____ (Rekurrentin 1) und B____ (Rekurrentin 2) zur Wahl in die WSK vor.
Mit Schreiben vom 24. Mai 2022 teilte der Regierungsrat dem Verband mit, dass
bei allen drei nominierten Personen Unvereinbarkeitsgründe bestünden. Zur
Begründung wurde unter anderem angeführt, dass sie als Mitglied des Vorstands
mit der Leitung und der Aussenvertretung des Verbands betraut seien und daher
Unvereinbarkeiten und InteressenkoIIisionen bestünden.

 

Der Regierungsrat wählte mit Beschluss vom 7. Juni 2022 E____
in die WSK, nachdem dieser seinen Rücktritt aus dem Grossen Rat bekanntgegeben
und die Beendigung seines Amtes als Co-Geschäftsleiter und Vorstandsmitglied
des Verbands in Aussicht gestellt hatte. Mit Schreiben vom 7. September 2022 erörterte
der Regierungsrat gegenüber dem Verband, weshalb er A____ und B____ für nicht
wählbar erachtete, und gewährte ihm Gelegenheit zur Überarbeitung der
Wahlvorschläge. Mit Beschluss vom 8. November 2022 wählte der Regierungsrat C____
und D____ in die WSK, welche vom Verband als Interimslösung vorgeschlagen
worden waren. Die Wahl erfolgte für den Rest der laufenden Amtsperiode bis 30.
Juni 2025.

 

Im Verfahren VD.2022.202 legte der Verband gegen das
Schreiben des Regierungsrats vom 7. September 2022 Rekurs an das
Verwaltungsgericht ein (Rekursanmeldung vom 22. September 2022,
Rekursbegründung vom 11. November 2022). Er beantragte die kostenfällige Aufhebung
der angefochtenen Verfügung (das heisst des Regierungsratsschreibens vom 7.
September 2022) und die Anweisung des Regierungsrats, A____ und B____ als
Ersatzmitglieder der WSK für die Amtsdauer von 4 Jahren zu wählen. 

 

Im Verfahren VD.2022.257 gelangte der Verband am 17. November
2022 zusammen mit A____ und B____ an das Verwaltungsgericht und erhob gegen den
Wahlbeschluss des Regierungsrats vom 8. November 2022 Rekurs (Wahl von C____
und D____). Die Rekurrierenden beantragten die kostenfällige Aufhebung des
Wahlbeschlusses vom 8. November 2022, soweit die Genannten für die gesamte
Amtsperiode statt bloss «ad interim» gewählt worden seien. Stattdessen seien A____
und B____ für die laufende Amtsperiode in die WSK zu wählen. Eventualiter
ersuchen die Rekurrierenden um Rückweisung an den Regierungsrat mit der
Anweisung, die Wahl entsprechend anzupassen. 

 

Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 22. November 2022
wurden die beiden Rekursverfahren zusammengelegt. Von einer förmlichen
Verfahrensvereinigung wurde abgesehen, da die Verfahrensparteien der beiden Verfahren
nicht identisch sind.

 

Der Regierungsrat beantragte mit Vernehmlassung vom 27.
Januar 2023 die kostenfällige Abweisung der Rekurse. Die Rekurrierenden hielten
mit Replik vom 22. März 2023 an ihren Anträgen fest. Die dem Verfahren
Beigeladenen C____ und D____ haben sich nicht vernehmen lassen. Die
Einzelheiten der Parteistandpunkte und die weiteren Tatsachen ergeben sich,
soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Verfügungen
und Beschlüsse des Regierungsrats unterstehen gemäss § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG; SG 270.100) dem Rekurs an das Verwaltungsgericht. Zuständig ist das Dreiergericht
(§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]).

 

1.2      Der Verfügungscharakter des angefochtenen
Schreibens des Regierungsrats vom 7. September 2022 ist nicht bestritten. Mit
dem Schreiben wird gegenüber dem Mieterinnen- und Mieterverband die
Nichtwählbarkeit der vorgeschlagenen Kandidatinnen und die sich daraus
ergebende Notwendigkeit der Überarbeitung der Wahlvorschläge festgestellt.
Damit wird in einer staatlich-hoheitlichen Angelegenheit (Wahl der Mitglieder
der WSK) eine konkrete öffentlich-rechtliche Rechtsbeziehung (Wählbarkeit der
Kandidatinnen, Mitwirkungsmöglichkeit des Verbandes) in einer rechtlich
verbindlichen Weise geregelt. Damit sind die Voraussetzungen einer Verfügung im
Rechtssinne gegeben (vgl. VGE VD.2020.262 vom 13. April 2021 E. 4.4.2;
VD.2014.156 vom 18. Dezember 2014 E. 1.1.2). Dasselbe gilt für den
Wahlbeschluss vom 8. November 2022, mit welcher die streitbetroffenen Vakanzen
in verbindlicher Weise besetzt wurden.

 

2.

2.1      Die WSK ist Teil der Staatlichen
Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten (§ 3a Abs. 1 des Wohnraumfördergesetzes
[WRFG; SG 861.500]). Sie setzt sich paritätisch aus drei Mitgliedern der
Staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten zusammen (§ 3a Abs. 2
WRFG). Dabei wählt der Regierungsrat die Mitglieder und die notwendigen
Ersatzmitglieder. Wählbar ist, wer den Wohnsitz in der Schweiz hat. Der
Regierungsrat berücksichtigt bei der Wahl den Bezug zum Kanton Basel-Stadt. Die
Amtsdauer beträgt vier Jahre (§ 3a Abs. 3 WRFG).

 

2.2      Unter Bezugnahme auf diese gesetzliche
Regelung hat die Vorinstanz mit ihrem angefochtenen Entscheid erwogen, dass das
Konzept der Parität die gleich starke Vertretung der Interessengruppen in der
Behörde verlange. Für die paritätischen Schlichtungsbehörden in Mietsachen habe
das Bundesgericht aus dem Grundsatz der Parität das Kriterium der eindeutigen
Zuordnung abgeleitet, wonach die Interessenvertreter eindeutig der Mieter- bzw.
der Vermieterseite zugeordnet werden können müssten (BGE 141 III 439 E. 3.2.2).
Der Grundsatz könne als allgemeines Definitionselement der Parität auch für die
WSK Geltung beanspruchen.

 

Weiter verwies die Vorinstanz darauf, dass den
Interessenverbänden bei der Bestellung der Schlichtungsbehörden in
Konkretisierung von Art. 200 der Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) ein
Wahlvorschlagsrecht zukomme. Dabei sei das Wahlorgan gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich zur Berücksichtigung dieser
Wahlvorschläge verpflichtet. Allerdings bleibe es den Kantonen im Rahmen ihrer
Autonomie bei der Organisation der Gerichte und der Schlichtungsbehörden in Zivilsachen
(Art. 3 ZPO i.V.m. Art. 122 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV; SR 101])
unbenommen, von vorschlagsberechtigten Verbänden im Einzelfall zu verlangen, zusätzliche
Wahlvorschläge nachzureichen, wenn im konkreten Fall sachliche Gründe gegen die
Wahl einer vorgeschlagenen Person sprächen (BGE 141 III 439 E. 3.2.2).

 

2.3      Mit der Rekursbegründung machen die
Rekurrierenden geltend, aus der paritätischen Zusammensetzung der WSK folge,
dass mieterseits nur tätig sein solle, wer eindeutig der Mieterseite zugeordnet
werden könne (BGE 141 III 439 E. 3.1; BGer 1P.68/2003 vom 24. November 2003 E. 2.3).
Eine eindeutige Zuordnung zur Mieterseite setze voraus, dass die betreffende
Person auch das Vertrauen des Interessenverbands geniesse, was sich darin
ausdrücke, dass dieser sie zur Wahl vorschlage. Daraus folgert er für den
vorliegenden Fall, dass es dem Mieterinnen- und Mieterverband anheimgestellt sei
zu entscheiden, durch welche Personen er die Vertretung seiner Interessen am
besten gewahrt erachte. 

 

2.4      Darin kann den Rekurrierenden nicht gefolgt
werden. Entgegen ihrer Auffassung begründet ein Vorschlagsrecht des Verbands keinen
Anspruch auf selbständige Bestellung des zu konstituierenden Organs. Es ist dem
Verband daher auch nicht «anheimgestellt (…) zu entscheiden, durch welche
Personen er die Vertretung der Interessen des Mieterverbandes am besten gewahrt
erachtet». 

 

2.4.1   Die Regelung über den Schutz bestehenden
Wohnraums gemäss den §§ 7 ff. WRFG stellt – soweit es zulässig ist – kantonales
öffentliches Recht dar (vgl. BGer 1C_759/2021 vom 19. Dezember 2022 E. 4).
Aufgrund ihrer Organisationsautonomie (vgl. Art. 47 BV) sind die Kantone bei
der Regelung des Vollzugs des kantonalen öffentlichen Rechts grundsätzlich
frei. Diese Organisationsautonomie des Kantons umfasst auch die Einsetzung der
zur Erfüllung seiner Aufgaben erforderlichen Organe und die Regelung der entsprechenden
Verfahren (Belser/Massüger, in:
Basler Kommentar Bundesverfassung, Basel 2015, Art. 47 N 15). Die Wahl der
Mitglieder der WSK bestimmt sich daher ausschliesslich nach kantonalem Recht.
Danach ist es der Regierungsrat, der die Wahl der Mitglieder der WSK vornimmt
(§ 3a Abs. 3 WRFG). Es stellt sich allein die Frage, inwieweit er bei dieser
Wahl durch die gesetzgeberischen Entscheide, dass die Kommission paritätisch
zusammengesetzt ist und Teil der Staatlichen Schlichtungsstelle für
Mietstreitigkeiten bildet, bei seiner Wahl beschränkt wird. Während der
Regierungsrat mit dem angefochtenen Schreiben aus dem Konzept der Parität und
dem daraus folgenden Kriterium der eindeutigen Zuordnung im Grundsatz in
analoger Anwendung von Art. 200 ZPO ein Wahlvorschlagsrecht der
Interessenverbände abgeleitet hat, verneint er mit seiner Vernehmlassung im
vorliegenden Verfahren nunmehr ein solches. Trotz ihrer Eingliederung sei die
WSK in vielen Bereichen von der Schlichtungsstelle zu unterscheiden. Diese
Differenzierung ergebe sich aufgrund der unterschiedlichen Grundlage der
Einführung der Behörde, des fehlenden bundesrechtlichen Eingriffs in die
kantonale Organisationsautonomie auf diesem Gebiet, der Anwendung von
kantonalem anstatt Bundesrecht sowohl in materieller wie auch
verfahrensrechtlicher Hinsicht und aus der unterschiedlichen Natur des
Verfahrens wie auch der Aufgaben. Damit stellt die Vorinstanz sich nicht nur in
Widerspruch zum angefochtenen Entscheid, sondern auch zu ihren früheren
entsprechenden Verlautbarungen. So führte der Regierungspräsident mit Schreiben
vom 23. Februar 2022 aus, die Sozialpartner hätten selbstverständlich ein
Antragsrecht (act. 6/4). Mit Schreiben vom 14. März 2022 führte er aus, der
Verband habe ein Vorschlagsrecht, und forderte ihn zur Abgabe von
Wahlvorschlägen mittels Formular auf (act. 6/5). Mit Schreiben vom 24. Mai 2022
forderte er den Verband auf, seine Wahlvorschläge zu überprüfen und zu
überarbeiten und sodann anzupassen bzw. zu ergänzen. Schliesslich ersuchte er
den Verband mit Schreiben vom 7. und 22. September 2022 erneut darum, neue
Wahlvorschläge einzureichen.

 

Vor diesem Hintergrund kann im vorliegenden Verfahren
offenbleiben, ob aus der paritätischen Besetzung und der Eingliederung in die
Staatliche Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten zwingend ein
Vorschlagsrecht der Verbände resultiert. Dessen Negierung im vorliegenden
Verfahren bedeutet aber ein widersprüchliches Verhalten («venire contra factum
proprium»), wie die Rekurrierenden replicando zu Recht ausführen lassen.
Aufgrund der Verpflichtung der staatlichen Organe zum Handeln nach Treu und
Glauben gemäss Art. 5 Abs. 3 BV ist daher im vorliegenden Verfahren von einem
dem Verband konzedierten Vorschlagsrecht auszugehen.

 

2.4.2   Auch wenn ein Vorschlagsrecht besteht, ist die
Wahlbehörde aber nicht verpflichtet, den eingereichten Vorschlägen unbesehen zu
folgen. Selbst wenn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Vorschlagsrecht
der Verbände bei der Bestellung der paritätischen Schlichtungsbehörden gemäss
Art. 200 ZPO gefolgt wird, so steht es der kantonalen Wahlbehörde frei, die
vorschlagsberechtigten Verbände zu verpflichten, mehr Vorschläge einzureichen,
als Mandate zu besetzen sind, um sich eine echte Wahl aus verschiedenen
Kandidierenden zu ermöglichen, oder von ihnen im Einzelfall die Nachreichung
zusätzlicher Wahlvorschläge zu verlangen, wenn im konkreten Fall sachliche
Gründe gegen die Wahl einer vorgeschlagenen Person sprechen (BGE 141 III 439 E.
3.3.2 S. 443).

 

3.

3.1      Zu prüfen ist daher, ob solche
rechtserheblichen Einwände gegen eine Wahl der beiden vom Verband
vorgeschlagenen Vorstandsmitglieder A____ und B____ sprechen. Dies wird von den
Rekurrierenden mit ihren Rekursen bestritten. 

 

3.2      Sachliche Gründe, eine vorgeschlagene Person
nicht zu wählen, erschöpfen sich dabei entgegen der Auffassung der
Rekurrierenden nicht in der Beachtung von gesetzlichen
Wählbarkeitsbestimmungen. Soweit die Rekurrierenden mit ihrem Rekurs daher
geltend machen, es sei «strikt zwischen Ausstands- und Unvereinbarkeitsvorschriften
zu differenzieren», kann ihnen im vorliegenden Zusammenhang nicht gefolgt
werden. Mit seiner Wahl hat der Regierungsrat das Funktionieren der WSK zu
gewährleisten. Er darf daher bei seiner Wahl als sachlichen Grund auch
berücksichtigen, ob bei einer vorgeschlagenen Person aufgrund ihrer Stellung in
einem Interessenverband mehr als bloss vereinzelt Ausstandsgründe auftreten
können, welche ihre Einsetzbarkeit in der Behörde beschränken. Ist dies der
Fall, so muss er den entsprechenden Wahlvorschlag nicht berücksichtigen.

 

4.

4.1      Die Pflicht zum Ausstand vor nicht
gerichtlichen Behörden wie der WSK wird aus dem Recht auf gleiche und gerechte
Behandlung gemäss Art. 29 Abs. 1 BV abgeleitet, aus dem der Anspruch auf
unbefangene Entscheidträgerinnen und -träger in der Verwaltung folgt (BGE 137 I
340 E. 2.2, 132 II 485 E. 4.2 S. 496; BGer 2C_883/2021 vom 14. Dezember 2022 E.
4.1; Feller/Kunz-Notter, in:
Auer/Müller/Schindler, Kommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 10 N 1).
Aus Art. 29 Abs. 1 BV folgt dabei die Verpflichtung einer Amtsperson zum
Ausstand, wenn Umstände vorliegen, die nach objektiven Gesichtspunkten geeignet
sind, den Anschein ihrer Befangenheit zu erwecken (vgl. BGE 139 I 121 E. 5.1;
BGer 2C_883/2021 vom 14. Dezember 2022 E. 4.1, 2C_399/2020 vom 28. Dezember
2020 E. 5.1). Wann Mitglieder einer Verwaltungsbehörde in den Ausstand zu
treten haben, ergibt sich einerseits aus dem anwendbaren Verfahrensrecht und
andererseits aus den aus Art. 29 Abs. 1 BV abgeleiteten Grundsätzen (BGer 2C_842/2021
vom 23. Dezember 2022 E. 4.2, 2C_460/2021 vom 17. März 2022 E. 3.1; vgl. BGE 125
I 119 E. 3b ff.; BGer 2C_308/2015 vom 7. Juli 2015 E. 2.2.).

 

Dementsprechend sieht § 22 Abs. 1 des Personalgesetzes (SG 162.100)
vor, dass Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die eine Verfügung oder einen
Entscheid zu treffen oder vorzubereiten oder als Mitglied einer Behörde zu
amten haben, in den Ausstand zu treten haben, wenn sie in der Sache ein
persönliches Interesse haben oder wenn sie aus anderen Gründen in der Sache
befangen sein könnten. Gemäss § 1 des Gesetzes betreffend den Austritt in
Behörden, die Beschränkung der Stimmgebung bei Wahlen und die Ausschliessung
der Wählbarkeit von Verwandten zu Mitgliedern von Behörden (Austrittsgesetz; SG
138.100) tritt ein Mitglied einer Behörde bei der Behandlung und Entscheidung
einer Sache bei eigener Beteiligung, d.h. in eigener Sache oder in einer Sache,
von deren Entscheid es einen Vorteil oder Nachteil zu erwarten hat, in den
Ausstand (Abs. 1 Ziff. 1). Das gleiche gilt bei «Beteiligung einer Korporation,
Stiftung oder Anstalt, sofern er [die zum Austritt verpflichtete Person] Mitglied
ihrer Vorsteherschaft ist» (Abs. 1 Ziff. 7). Diese Pflicht trifft somit auch
die Mitglieder der WSK. Ein persönliches Interesse liegt vor, wenn eine
entscheidbeteiligte Person diesbezüglich in eigener Sache betroffen ist oder
von dem zu treffenden Entscheid einen direkten Vor- oder Nachteil erwartet (Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Basel 2003, S. 240). Andere Gründe im
Sinne der Generalklausel können sich auch daraus ergeben, dass ein
Behördenmitglied sich in verschiedenen Funktionen mit der nämlichen Streitsache
befasst und in diesem Sinne eine Vorbefassung vorliegt. Es kann daher eine
Ausstandspflicht bestehen, wenn die Meinungsbildung eines Behördenmitglieds aufgrund
einer früheren Beschäftigung mit dem gleichen Rechtsobjekt als vorbestimmt
erscheint (vgl. BGE 140 I 326 E. 7.2 und 7.3). Dabei genügt es, dass
diesbezüglich Umstände vorliegen, die nach objektiven Gesichtspunkten geeignet
sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken (BGE 139 I 121 E. 5.1; 138 I 1 E.
2.2; BGer 2C_842/2021 vom 23. Dezember 2022 E. 4.2).

 

4.2      Unter Bezugnahme auf diese Grundsätze verwies
der Regierungsrat auf die Rekursberechtigung des Verbandes gegen Verfügungen
der WSK bei Sanierungen, Renovation und Umbau (§ 16 Abs. 4
Wohnraumschutzverordnung [WRSchV; SG 861.540]) wie auch Verfügungen des Bau-
und Gastgewerbeinspektorats (BGI) bezüglich Abbruch, Ersatzneubau und
Zweckentfremdung von Wohnraum. Letzteres bedinge die Einspracheberechtigung im
Baubewilligungsverfahren als Voraussetzung der anschliessenden
Rekurslegitimation (§ 2 Abs. 1 und 16 WRSchV, § 21 Abs. 4 WRFG, § 91 Abs. 1
lit. b Bau- und Planungsgesetz [BPG; SG 730.100]) und § 5 des Gesetzes
betreffend die Baurekurskommission [BRKG; SG 790.100]). Damit der Verband sein Einsprache-
und Rekursrecht effektiv wahrnehmen könne, werde er von der Wohnschutzbehörde
über die eingehenden Gesuche informiert (§ 21 Abs. 4 Satz 2 WRFG i.V.m. § 18
bzw. § 23 Abs. 5 WRSchV) und es werde ihm bei Sanierungen, Renovationen und
Umbauten eine Kopie der verfahrensabschliessenden Verfügungen zugestellt (§ 23 Abs.
6 WRSchV). Der Verband werde dadurch in eine starke Stellung gehoben und er
könne in vielen Wohnschutzverfahren Parteistatus erlangen. Er handle durch
seinen Vorstand. Die Einbindung von Mieterschaftsorganisationen und deren
Vorstandsmitglieder in Wohnschutzverfahren sei damit intensiver als in
mietrechtlichen Verfahren. Der Besonderheit, dass die
Mieterschaftsorganisationen im Verfahren vor der WSK Parteistatus erlangen
können, sei bei ihrer Besetzung Rechnung zu tragen. Im Einzelnen weist der
Regierungsrat dabei auf folgende, wiederkehrend auftretende Konstellationen
hin. So werde das Verfahren betreffend Abbruch/Ersatzneubau durch das Bau- und
Gastgewerbeinspektorat geführt (§ 2 Abs. 1 WRSchV). Die
Mieterschaftsorganisation erhebe Einsprache. In der Folge lege die WSK in
diesem Verfahren die maximalen Netto-Mietzinse verbindlich fest (§ 2 Abs. 3
lit. a WRSchV). Dieser Entscheid der WSK werde Teil der vom Bau- und
Gastgewerbeinspektorat erlassenen Verfügung, gegen welche von den
Mieterschaftsorganisationen rekurriert werden könne. In dieser Konstellation habe
die Vertretung der Mieterschaft in der WSK drei Mal mit dem
Verfahrensgegenstand zu tun: bei der Einsprache (als Vereinsorgan), bei der
Festlegung der maximalen Netto-Mietzinse (als WSK-Mitglied) und bei der
Einlegung des Rekurses (als Vereinsorgan).

 

Bei Verfahren betreffend Bewilligung von Sanierung,
Renovation und Umbau entscheide die WSK über die Bewilligung (§ 2 Abs. 3 lit. d
WRSchV), gegen welche die Mieterschaftsorganisationen rekurrieren könnten. In
dieser Konstellation sei die Vertretung der Mieterschaft in der WSK sowohl beim
Bewilligungsentscheid als Behördenmitglied wie auch beim Rekurs als
Vereinsorgan beteiligt.

 

Soweit einem Behördenmitglied eine Organstellung in einer
juristischen Person zukomme, habe dieses somit aufgrund seiner persönlichen
Betroffenheit in Verfahren, welche die juristische Person beträfen, immer in
den Ausstand zu treten (Schindler,
Die Befangenheit der Verwaltung, Zürich 2002, S.100 f.). Die Konstellationen,
dass ein Mitglied der WSK sich mit dem gleichen Verfahrensgegenstand einmal als
Behördenmitglied und einmal als Organ einer Partei befasst oder potenziell
befassen wird, erwecke ohne weiteres objektiv den Anschein der Befangenheit.
Daran ändere nichts, dass eine Mieterschaftsorganisation bzw. deren Vorstand ein
Rechtsmittel aus ideellem Interesse in Nachachtung ihres Vereinszwecks erhebe. Auch
wenn die Mieterschaftsorganisation nicht in allen Verfahren Rekurs erhebe,
drohe die Gefahr der Interessenkollision aufgrund von Art. 21 Abs. 4 WRFG in
allen dort genannten Verfahren, wenn ein Vorstandsmitglied auch als
Kommissionsmitglied mitwirke, weil jedes dieser Verfahren durch das Rekursrecht
potenziell zu einem Verfahren der Mieterschaftsorganisation werde. Mit dem
Zusammenwirken von § 3a Abs. 2 WRFG (Parität) und § 21 Abs. 4 WRFG
(Rekurslegitimation der Mieterschaftsorganisationen) seien wiederkehrende
Ausstandssituationen vorprogrammiert, wenn in der WSK Vorstandsmitglieder einer
Mieterschaftsorganisation einsitzen würden. Diese strukturelle
Ausstandsproblematik könne nicht mit einem Ausstand im Einzelfall gelöst werden.
Diesem voraussehbaren Missstand müsse vielmehr mittels präventiver Mittel
Abhilfe geschaffen werden (Schindler,
a.a.O., S. 223). Mangels einer expliziten gesetzlichen Regelung sei der
Regierungsrat als Wahlbehörde in der Pflicht, den Anforderungen von Art. 29 Abs.
1 BV an eine unparteiliche Behörde Nachachtung zu verschaffen, indem er
Vertreter der Interessenorganisationen in die WSK wähle, bei denen die Gefahr
der wiederkehrenden Befangenheit nicht bestehe. Deshalb könne das Problem auch
nicht mit einem statutarisch beschlossenen Ausstand bei Vorstandsgeschäften,
welche Verfahren der WSK beträfen, gelöst werden, könne sich der Staat des sich
aus Art. 29 Abs. 1 BV resultierenden Auftrages nicht mit Verweis auf
privatrechtliche Statuten entledigen.

 

4.3      Mit ihren Rekursen machen die Rekurrierenden
geltend, dass vorliegend das Behördenmitglied und die Verfahrenspartei nicht
identisch seien und das Behördenmitglied von dem zu treffenden Entscheid auch
nicht besonders betroffen sei. Ein Interesse bloss mittelbarer Natur könne zwar
auch gegeben sein bei Behördenmitgliedern, die als Organe einer beteiligten
juristischen Person am Verfahrensausgang interessiert sind (Schindler, a.a.O., S. 99 f.). Vorliegend
sei die geforderte besondere Intensität klar nicht gegeben. Die beiden von ihm
vorgeschlagenen Behördenmitglieder würden in den von der Vorinstanz skizzierten
Fällen nicht in ihren unmittelbaren Interessen tangiert und hätten kein
persönliches Interesse an einem bestimmten Verfahrensausgang. Selbst bei
Erhebung eines Rechtsmittels würde dies einzig aus ideellen Interessen
erfolgen. Sie seien weder in unmittelbaren noch mittelbaren Interessen
betroffen, fehle es doch an einem spezifischen Näheverhältnis zu einer
Verfahrenspartei. Der Verband sei in keinem Fall im Verfahren vor der WSK
Partei. Es komme ihm erst in einem allfälligen nachgelagerten
Rechtsmittelverfahren Parteistellung zu, wenn das Verbandsbeschwerderecht
ausgeübt werde. Die Beurteilung eines entsprechenden Rechtsmittels obliege
jedoch nicht der WSK, sondern der zuständigen Rechtsmittelinstanz. Die
Mitwirkung von Vorstandsmitgliedern des Mieterinnen- und Mieterverbands im Verfahren
der WSK erwecke daher nicht objektiv den Anschein der Befangenheit. Die
Rekursbefugnis des Verbands wirke sich keiner Weise auf die Entscheidfindung
der einzelnen Mitglieder in der WSK aus, selbst wenn diese dem Vorstand des Verbands
angehörten.

 

4.4      Gemäss § 21 Abs. 4 WRFG sind private
kantonale Organisationen, die seit mindestens zehn Jahren statutengemäss die
Interessen der Mieterschaft wahren, in jedem Verfahren betreffend Abbruch,
Umbau, Renovation, Sanierung oder Zweckentfremdung rekursberechtigt. Die WSK
informiert sie deshalb über die eingehenden Gesuche und ermöglicht ihnen, ihr
Rekursrecht im Bedarfsfall auszuüben. Gemäss Anhang 3 zur
Wohnraumschutzverordnung ist der Verband gemäss dieser Bestimmung
rekursberechtigt. Das in § 21 Abs. 4 WRFG vorgesehene ideelle
Verbandsbeschwerderecht dient der Gewährleistung objektiv rechtmässigen
Staatshandelns und damit der Sicherstellung der Anwendung des objektiv
richtigen Rechts (VGE 687/2006 vom 6. Juni 2007 E. 2.3 m.H. auf Wullschleger, Das Beschwerderecht der
ideellen Verbände und das Erfordernis der formellen Beschwer, in: ZBl 1993, S. 359
ff., insb. 360 f. und 366). Mit einer ideellen Verbandsbeschwerde verfolgt die
rekurrierende Partei kein selbständiges persönliches Interesse des Verbandes
oder seiner Mitglieder, sondern öffentliche Interessen (BGE 141 II 233 E. 4.2.2
S. 238; BGer 2C_470/2020 vom 22. Dezember 2021 E. 1.2). Den rekursberechtigten
Verbänden kommt daher eine Kontroll- und Wächterfunktion zu, indem ihnen die
Möglichkeit eingeräumt wird, ihre Anliegen vor der Rechtmittelbehörde zu
vertreten (Wullschleger, a.a.O.,
367 f.).

 

Weiter steht fest, dass Vorstandsmitglieder kraft ihres Amtes
als Verbandsorgane mit der Leitung und der Aussenvertretung des Verbands
betraut sind und von Aussenstehenden in dieser Funktion wahrgenommen werden, so
dass sich ihre persönlichen Anliegen und die Anliegen des Verbandes nur schwer
unterscheiden lassen (Schindler, a.a.O.,
S.100 f.). 

 

Im vorliegenden Fall ist der Rekurrent 3 als rekursberechtigter
Verband aufgrund seiner gesetzlichen Kontroll- und Wächterfunktion und sind damit
auch seine Vorstandsmitglieder als Organe zumindest mittelbar durch den von der
WSK zu treffenden Entscheid betroffen. Dass es sich dabei um ideelle Interessen
handelt, erscheint vorliegend irrelevant, entsprechen diese doch gerade
notwendigerweise dem statutarischen Zweck und daher den eigenen Interessen des
Verbandes (vgl. § 21 Abs. 4 WRFG). 

 

Bereits aufgrund dieses Zwecks des dem Verband vom
Gesetzgeber eingeräumten ideellen Verbandsbeschwerderechts besteht ein
Rollenkonflikt, wenn seine Vorstandsmitglieder als Organe des Verbands an einem
Entscheid der WSK beteiligt sind, an dem sich nachfolgend der Verband im
Rechtsmittelverfahren selber beteiligt. Auch wenn sich der Verband im Verfahren
vor der WSK selber nicht beteiligt und zur Wahrung seines Rekursrechts eine
formelle Beschwer und mithin die Beteiligung am Vorverfahren nicht erforderlich
ist, so wird er bereits in ihrem Verfahren in dem Sinne in das Verfahren
einbezogen, als er darüber informiert wird (§ 21 Abs. 4 WRFG). In
Baubewilligungsverfahren vor dem Bau- und Gastgewerbeinspektorat, in denen die WSK
gemäss § 2 Abs. 3 lit. a WRSchV die maximalen Netto-Mietzinse gemäss § 8f WRFG
bei der Bewilligung von Abbruch und Ersatzneubau gemäss § 7 Abs. 3-4 WRFG
festzulegen hat, muss sich der Verband sogar als Einsprecher beteiligen, um
gegen den mit dem Bauentscheid eröffneten Entscheid der WSK rekurrieren zu
können (§ 5 Abs. 1 BRKG). Daraus folgt im Falle einer Mitgliedschaft seiner
Vorstandsmitglieder eine mehrfache Beteiligung des Verbands durch seine Organe
als Mitglied der Entscheidbehörde und als Organ des rekurrierenden Verbands.
Diese mehrfache Beteiligung in unterschiedlicher Funktion ist objektiv
geeignet, den Anschein der mangelnden Unabhängigkeit und Unparteilichkeit zu
erwecken, wenn Vorstandsmitglieder des rekursberechtigten Verbands an
Entscheiden der WSK mitwirken. 

 

4.5      Diese Bedenken werden im vorliegenden
Verfahren noch verstärkt, wenn die Rekurrierenden in der Rekursbegründung
ausführen lassen, «dass die mieterseitigen Mitglieder ohnehin stets die
Interessen des Rekurrenten 3 in das Verfahren der Wohnschutzkommission
einbringen werden» und allein der Vorsitz die Gewähr für eine unabhängige
Behandlung der Verfahren zu bieten habe. Auch wenn es zur gesetzlichen Aufgabe
des Vorsitzes gehört, «die Gewähr für eine unabhängige Behandlung der Verfahren»
zu bieten, so entbindet dies die paritätisch besetzten Kommissionsmitglieder
doch nicht von einer unabhängigen und unparteiischen Amtsführung (Honegger, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,
Art. 200 N 2). Auch die paritätisch bestimmten Mitglieder der
Schlichtungsbehörden gemäss Art. 200 ZPO sind nicht unmittelbar den Interessen
der Verbände verpflichtet, sondern haben «als Behördenmitglieder in ihrer
Tätigkeit unabhängig» zu handeln. Sie haben ihr Mandat nicht als
Parteivertreter zu definieren, sondern es unvoreingenommen und unparteiisch
auszuüben (Wille zur Objektivität). Sie stehen über den Parteien und sollen
sich nur dem Gesetz, ihrem eigenen Gewissen und ihrem Fachwissen verantwortlich
fühlen (BGE 141 III 439 E. 3.2.2 S. 443; Püntener,
Das mietrechtliche Schlichtungsverfahren in der Zivilprozessordnung, in: mp
2011 S. 243, 264). Es obliegt daher den paritätisch bestimmten Mitgliedern auch
im Rahmen der vorhandenen Beurteilungsspielräume nicht, die Interessen der
bestellenden Verbände, sondern vielmehr jene der Mietenden resp. der
vermietenden Eigentümerschaften zu vertreten.

 

4.6      Diese Bedenken könnten mit den entsprechenden
Erwägungen der Vorinstanz auch nicht durch den vom Rekurrenten 3 angebotenen
statuarisch anzuordnenden Ausstand zerstreut werden, welche für
Vorstandsmitglieder mit Einsitz in der WSK gelten und diese von Vorstandsgeschäften
ausschliessen würde, die Verfahren der WSK betreffen. Abgesehen davon, dass die
Einhaltung einer entsprechenden Bestimmung für verfahrensbeteiligte Dritte
nicht kontrollierbar ist, bliebe es auch in diesem Fall bei deren Organstellung
beim Verband und damit bei ihrem Rollenkonflikt.

 

4.7      Schliesslich vermögen die Rekurrierenden auch
aus den von ihnen angestrengten Vergleich mit dem Rekursrecht der
Tierversuchskommission gegen Entscheide des Veterinäramts im Kanton Zürich und
mit der Beteiligung der Staatsanwaltschaft im gerichtlichen Verfahren nach
Einsprachen gegen einen Strafbefehl nicht zu überzeugen. Beide Sachverhalte
sind nicht mit der vorliegend strittigen Verbindung eines leitenden
Verbandsamtes mit einem Behördenamt vergleichbar. Bei der Tierschutzkommission
und bei der Staatsanwaltschaft handelt es sich, anders als beim Mieterinnen-
und Mieterverband, um staatliche Behörden mit gesetzlich zugewiesenen Aufgaben.
Die Tierversuchskommission ist ein unabhängiges Fachorgan und kein
Interessenverband (VGer ZH VB.2016.00048 vom 5. April 2017 E. 4.2; 2C_421/2008
und 2C_422/2008 vom 7. Oktober 2009 E. 3.4.1 [auszugsweise publiziert als BGE
135 II 405]). Die Beteiligung der Staatsanwaltschaft im gerichtlichen Verfahren
nach erfolgter Einsprache gegen einen Strafbefehl gleicht dem
Vernehmlassungsrecht einer Behörde im nachfolgenden Rechtsmittelverfahren. Eine
vergleichbare Kombination eines Verbands- mit einem Behördenamt sowie weitere
Parallelen zur vorliegenden Streitfrage sind nicht erkennbar.

 

4.8      Ebenfalls nichts zu ihren Gunsten können die
Rekurrierenden nach dem Gesagten aus dem gesetzgeberischen Entscheid der paritätischen
Zusammensetzung der WSK ableiten, ist diese doch nicht bestritten. Sie setzt
aber keine Beteiligung von Organen rekursberechtigter Verbände voraus. 

 

4.9      Daraus folgt, dass der Regierungsrat zur
Sicherung der Unabhängigkeit und zur Vermeidung eines Anscheins der
Voreingenommenheit der Mitglieder der WSK die Vorschläge der Rekurrierenden auf
Wahl der beiden Vorstandsmitglieder des Verbands, A____ und B____, nicht hat
berücksichtigen müssen. Vielmehr bestand ein sachlicher Grund für ihre
Nichtberücksichtigung. 

 

5.

5.1      Mit Bezug auf die vom Rekurrenten 3
vorgeschlagene Kandidatin A____ hat der Regierungsrat deren Wahl auch unter
Hinweis auf § 7 Abs. 1 des Austrittsgesetzes abgelehnt. Gemäss dieser
Bestimmung können – abgesehen von der Mitgliedschaft im Grossen Rat, dem
Bürgergemeinderat und von Fällen des Beisitzes von Amtes wegen – Verwandte,
Verschwägerte in der geraden Linie, durch Ehe, Verlöbnis, eingetragene
Partnerschaft oder faktische Lebensgemeinschaft verbundene Personen sowie
Brüder nicht Mitglieder derselben Behörde des Staats oder der Gemeinde sein. Die
Vorinstanz hat erwogen, ihre Abklärungen hätten bestätigt, dass A____ und E____,
wie schon mit Schreiben vom 19. Mai 2022 ausgeführt, aufgrund ihrer
Lebenspartnerschaft nicht gemeinsam in Einsitz in der WSK nehmen könnten. Da E____
vom Regierungsrat bereits in die WSK gewählt worden sei, könne A____ nun
infolge der bestehenden Unvereinbarkeit gemäss § 7 Austrittsgesetz nicht
ebenfalls in die WSK gewählt werden.

 

5.2      Mit ihrem Rekurs bestreiten die
Rekurrierenden die zwischen E____ und A____ bestehende Lebensgemeinschaft in
tatsächlicher Hinsicht nicht. Sie stellen sich aber auf den Standpunkt, dass
vorliegend § 7 des Austrittsgesetzes nicht einschlägig sei. Sie verweisen
darauf, dass dieses Gesetz bereits seit dem 4. März 1874 in Kraft stehe. Mit § 7
des Austrittsgesetzes solle verhindert werden, dass Entscheide durch eng
miteinander verbundene Personen übermässig beeinflusst werden. Wo diese Gefahr
nicht bestehe, sei der Vorschrift die Anwendbarkeit auf dem Wege der teleologischen
Reduktion zu versagen. Da vorliegend sowohl der bereits gewählte E____ als auch
die zur Wahl vorgeschlagene A____ als mieterseitige Mitglieder der WSK
eingesetzt werden sollten, sei faktisch ausgeschlossen, dass die beiden
vorgenannten Personen gleichzeitig an einem Entscheid der WSK mitwirken, da
jeweils bloss ein Mitglied seitens Mieterinnen und Mieter Einsitz nehme (§ 3a Abs.
2 WRFG). 

 

5.3      Darin kann den Rekurrierenden nicht gefolgt
werden. § 7 des Austrittsgesetzes regelt die Unvereinbarkeit in der Person
respektive aufgrund einer Beziehung zu einer anderen Person im kantonalen
Recht. Zweck der Bestimmung ist die Verhinderung von Machtkonzentration von
Personen, die sich persönlich nahestehen (Donzallaz,
in: Commentaire de la LTF, 3. Auflage, Bern 2022, Art. 8 N 3). Obwohl die
Regelung im Austrittsgesetz bereits bald 150 Jahre in Kraft steht, wurde sie
vom Gesetzgeber zur Verfolgung dieses Zweckes erst kürzlich mit Beschluss vom
18. Oktober 2006 in ihrem Anwendungsbereich erweitert und in zeitgemässer Weise
zivilstandsunabhängig auch auf Paare in faktischen Lebensgemeinschaften
ausgedehnt. Weshalb die Konzeption des Austrittsgesetzes «stark veraltet» sein
soll, wie die Rekurrierenden replicando ausführen lassen, ist nicht
ersichtlich, entspricht sie doch jener anderer neuer Justizorganisationserlasse
(vgl. Art. 8 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110]; Art. 8 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes [VGG; SR 173.32]; Art. 43 des
Strafbehördenorganisationsgesetzes [StBOG; SR 173.71]). Wie diese
vergleichbaren Regelungen dient die Bestimmung damit der Verhinderung, dass die
Entscheidungsgewalt bei einer Behörde in den Händen weniger Familien liegt. Mit
dieser Form der Unvereinbarkeit soll die Unabhängigkeit der einzelnen
Behördenmitglieder gestärkt werden, indem eine dysfunktionale Beeinflussung von
Entscheidungen einer Behörde durch persönliche Verbindungen verhindert wird (Riedo, Basler Kommentar BGG, 3. Auflage,
Basel. 2018, Art. 8 N 5; Spühler,
in: Bundesgerichtsgesetz, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013,
Art. 8 N 6; Donzallaz, a.a.O.).
Diese Funktion verbietet nicht nur den Einsitz im gleichen Spruchkörper einer
Behörde. Sie dient darüber hinaus auch der Verhinderung einer Machtballung sich
persönlich nahestehender Personen mit entsprechenden, möglicherweise auch
dysfunktional erfolgenden Absprachemöglichkeiten in einer Behörde überhaupt.
Sie dient der Sicherstellung der Unabhängigkeit der ohne Instruktion handelnden
Mitglieder der WSK.

 

5.4      Zutreffend ist zwar im Grundsatz der Hinweis
der Rekurrierenden, dass zwischen der Unvereinbarkeit und dem Fehlen der
Wählbarkeit zu unterscheiden ist. Ist letztere nicht gegeben, kommt eine
gültige Wahl nicht zustande. Anders im Fall der Unvereinbarkeit. Hier ist die
Wahl gültig, aber der Gewählte kann sein Mandat nur ausüben, wenn er den
Unvereinbarkeitsgrund beseitigt (Spühler,
a.a.O., Art. 8 N 2). Diese Unterscheidung bindet die Wahlbehörde aber nicht.
Ist erkennbar, dass nach einer Wahl eine Unvereinbarkeit bestehen wird, welche
mutmasslich nicht durch den Rückzug einer Drittperson aufgehoben wird, so ist
sie nicht gehalten, diese Wahl zunächst vorzunehmen, um dann die
Unvereinbarkeit festzustellen und der gewählten Person die Aufnahme ihres Amtes
zu verwehren. Vorliegend machen weder die Rekurrierenden geltend, noch ist es
ansonsten zu erwarten, dass E____ zugunsten seiner Lebenspartnerin von seinem
Amt als gewähltes Mitglied der WSK zurückzutreten beabsichtigt. Im Gegenteil
regte der Verband in Kenntnis der geltend gemachten Unvereinbarkeit einer
gleichzeitigen Mitgliedschaft von E____ und A____ an, «unverzüglich die Wahl
von Herrn E____ vorzunehmen». 

 

5.5      Daraus folgt, dass die Nichtberücksichtigung
der Kandidaturen von A____ und B____ nicht zu beanstanden ist. Auf die Frage,
ob eine resolutiv bedingte Wahl «ad interim» der Rekurrentinnen überhaupt
zulässig wäre (Vernehmlassung Ziff. 38 f.), braucht nicht weiter eingetreten zu
werden, da die inzwischen erfolgte anderweitige Besetzung der WSK auf die
gesamte Amtszeit nicht zu beanstanden ist.

 

6.

Der Rekurs ist nach dem Gesagten abzuweisen. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens tragen die Rekurrierenden dessen Kosten mit einer Gebühr
von CHF 750.–. 

 

 

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Rekurse werden abgewiesen. 

 

Die Rekurrierenden tragen die Gerichtskosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 750.–,
einschliesslich Auslagen. 

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrierende 

-      
Regierungsrat Basel-Stadt 

-      
Beigeladene

 

 

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Urs Thönen

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.