# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b2d6902c-6c9e-5840-a991-533ca0bab9fb
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-03-11
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 11.03.2005 A 2005 5
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_003_A-2005-5_2005-03-11.pdf

## Full Text

A 05 5
3. Kammer 

URTEIL
vom 11. März 2005

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Zusatz- und Restzigarettenkontingent 2004

1. a) Am 17. Dezember 2000 hatten die Stimmberechtigten der Gemeinde … 

verschiedene Sondergewerbesteuergesetze angenommen, zu denen auch 

das Gesetz über die Besteuerung des Handels mit Tabakwaren (nachstehend 

Tabakgesetz) gehörte. Das Tabakgesetz und die vom Gemeinderat dazu 

erlassenen, insbesondere den Verteilschlüssel regelnden 

Ausführungsbestimmungen, wurden am 1. März 2001 mit Wirkung ab 1. 

Januar 2001 in Kraft gesetzt. Der mit dem Vollzug betraute 

Gemeindevorstand nahm in der Folge die Verteilung aufgrund der erwähnten 

Erlasse vor. Gegen die am 26. Januar 2001 erfolgte Aufteilung des 

Zigarettenkontingents 2001 erhoben verschiedene Bezugsberechtigte Rekurs 

an den Gemeinderat, so auch … Nach einem abschlägigen Entscheid des 

Gemeinderates (Legislativbehörde) gelangte die erwähnte Firma am 18. 

Januar 2002 mit einem Rekurs an das Verwaltungsgericht, mit welchem sie 

eine andere Kontingentsverteilung verlangten. Mit Urteil vom 12. Dezember 

2002 (VGU A 02 9) hiess das Verwaltungsgericht den Rekurs, soweit es 

darauf überhaupt eintrat, im Sinne der Erwägungen teilweise gut. Das 

Verwaltungsgericht beanstandete zum einen, dass "mit einem Drittel des 

Kontingentes, also mit mehr als 13 Mio. Stück Zigaretten ein schwunghafter 

Kontingentshandel" stattfinde, was in hohem Masse den Grundsätzen einer 

verfassungsmässigen Kontingentsordnung widerspreche. Andererseits 

erachtete es das Verwaltungsgericht als selbstverständlich, "dass die 

Regelung (gemeint Verteiler) in ihren Grundzügen ins Gesetz und nicht bloss 

in die Ausführungsbestimmungen aufzunehmen" sei. Auf die von der 

Gemeinde in der Folge erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde trat das 

Bundesgericht mit Urteil vom 5. Dezember 2003 nicht ein; die gleichzeitig 

erhobene staatsrechtliche Beschwerde (Autonomiebeschwerde) wies es ab, 

soweit es darauf eintrat (BG-Urteil 2P.60/2003).

b) In der Folge arbeitete der Gemeindevorstand ein neues Tabakgesetz aus, 

welches den Vorgaben des Bundesgerichtes und des Verwaltungsgerichtes 

Rechnung tragen sollte. Anlässlich der Volksabstimmung vom 19. Dezember 

2004 wurde das Gesetz jedoch verworfen. Für die Jahre 2003 und 2004 (mit 

Zusatz- und Restkontingent) sowie provisorisch für das Jahr 2005 nahm der 

Gemeindevorstand die Kontingentsverteilung wiederum vor. Gegen die 

Verfügung des Gemeindevorstandes vom 17. September 2004 über das ihr 

zugeteilte Zusatz- und Restkontingent 2004 erhob die … AG Einsprache beim 

Gemeinderat, welche mit Entscheid vom 7. Dezember 2004 abgewiesen 

wurde. 

2. Dagegen erhob die … AG am 12. Januar 2005 Rekurs an das 

Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid 

aufzuheben und ihr "das ihr zustehende Zigaretten-Zusatzkontingent und 

Zigaretten-Restkontingent für das Jahr 2004 zuzusprechen." Sie macht 

geltend, die Kontingentszuteilung sei willkürlich erfolgt. Das Urteil des 

Verwaltungsgerichtes sei nur bedingt berücksichtigt worden. So sei die 

Verkaufsfläche wie bis anhin angerechnet worden. Diese sei aber nach einem 

Beschluss des Gemeinderates gar nicht mehr zu berücksichtigen. 

3. Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des 

Rekurses. Die Zuteilung der Kontingente sei nach Massgabe der vom 

Verwaltungsgericht für anwendbar erklärten Kriterien erfolgt.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Anfechtungsobjekt im vorliegenden Rekursverfahren ist allein die Zuteilung 

des Zusatz- und Restkontingentes für das Jahr 2004. Soweit sich die 

Rekurrentin in ihren Ausführungen auf andere Zuteilungsverfügungen, 

Anordnungen oder das in der Volksabstimmung verworfenene neue 

Tabakgesetz bezieht, kann auf den Rekurs nicht eingetreten werden. 

b) Mit dem Rechtsbegehren im Verwaltungsgerichtsverfahren drückt der 

Rekurrent aus, was er mit dem Rechtsmittel erreichen will. Es lautet in der 

Regel auf Aufhebung oder Abänderung der angefochtenen Verfügung. Das 

Rechtsbegehren muss bestimmt gefasst sein, indem es angibt, welche 

Entscheidung der Richter fällen soll. Das gilt insbesondere dann, wenn nicht 

bloss Aufhebung der Verfügung, sondern Änderung derselben verlangt wird. 

Dann muss gesagt werden, was daran geändert oder wie die beantragte 

Verfügung lauten soll. Bestimmt gefasst ist ein Rechtsbegehren dann, wenn 

es bei erfolgreicher Beschwerde unverändert in das Dispositiv des 

Entscheides übernommen werden kann (Gygi, 

Bundesverwaltungsgerichtspflege, 2. A., S. 191). Das Rechtsbegehren muss 

also so klar sein, dass sich daraus ein vollstreckbarer Titel ergibt, wenn es 

zum Urteil erhoben wird. 

c) Diesen Anforderungen wird das Rechtsbegehren der Rekurrentin nur 

teilweise gerecht. Sie verlangt Aufhebung des angefochtenen Entscheides 

und Zusprechung des ihr zustehenden Zigaretten-Zusatzkontingents und 

Zigaretten-Restkontingents für das Jahr 2004. Der letzte Teil des Antrages 

eignet sich nicht zur Vollstreckung, da damit nicht konkret gesagt wird, 

welches Zigarettenkontingent der Rekurrentin zustehen soll. Dies lässt sich 

auch der Begründung des Rekurses nicht entnehmen. Die Rekurrentin macht 

keinerlei Ausführungen darüber, wie viele Zigaretten sie aus dem Kontingent 

beansprucht. Auf diesen Teil des Rechtsbegehrens kann daher nicht 

eingetreten werden. Materiell zu behandeln ist dagegen der Antrag um 

Aufhebung der angefochtenen Verfügung. 

2. Die Rekurrentin rügt die Kontingentszuteilung als willkürlich, weil sich die 

Gemeinde damit nicht an die Vorgaben des verwaltungsgerichtlichen Urteils 

VGU A 02 9 gehalten habe. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass der 

Gemeindevorstand als Exekutivorgan der Gemeinde befugt war, eine 

Übergangsregelung zur Beseitigung der im erwähnten Urteil festgestellten 

Verfassungswidrigkeiten zu treffen, bis sie durch den Gesetzgeber behoben 

werden. Zwar kommt jenem Urteil nur verbindliche Wirkung für die dort 

angefochtene Kontingentsverteilung 2001 zu. Der Exekutive ist es indessen 

nicht verwehrt, als verfassungswidrig erkannte Normen nicht mehr 

anzuwenden und übergangsrechtlich eine Ersatzlösung zu erlassen. Die 

Grundrechte der Bundesverfassung gelten unmittelbar in allen Kantonen, 

ohne dass hierfür der Erlass von Ein- oder Ausführungsgesetzen erforderlich 

wäre. Selbstverständlich müssen die Kantone und Gemeinden bei ihrer 

Rechtssetzung die Grundrechte der Bundesverfassung respektieren. Diese 

Verpflichtung trifft alle staatlichen Organe gleichermassen (Art. 5 Abs. 1 und 

Art. 35 BV). Jede Rechtsanwendungsbehörde ist zur Beachtung des 

Vorranges von Bundesrecht verpflichtet (vgl. dazu Schiesser, Die 

akzessorische Prüfung, Diss, Zürich 1984, S. 148). Der Gemeindevorstand 

als oberste Vollziehungs- und Verwaltungsbehörde ist daher befugt und 

gegebenenfalls verpflichtet, durch Weisungen dafür zu sorgen, dass 

bundesrechtswidrige kommunale Erlasse nicht mehr angewendet werden und 

die Verfahrensgarantien der Bundesverfassung respektiert werden (BGE 130 

I 148 f.). Insbesondere war der Gemeindevorstand somit befugt, vorläufig die 

Kontingentszuteilungen in Abweichung von den als verfassungswidrig 

erkannten Bestimmungen des alten Tabakgesetzes als Übergangslösung 

nach Grundsätzen vorzunehmen, die er aufgrund des 

verwaltungsgerichtlichen Urteiles als verfassungskonform erachtete. Dies 

wird er auch solange tun müssen, bis das kommunale Recht im 

Gesetzgebungsverfahren an das übergeordnete Recht angepasst sein wird 

(BGE 130 I 155). 

3. a) Die Rekurrentin kritisiert die angefochtene Kontingentszuteilung als 

willkürlich, da sie sich nicht an die Vorgaben des Verwaltungsgerichtes halte 

und daher verfassungswidrig sei. Das Verwaltungsgericht hat im Urteil VGU 

A 02 9 im vorliegend interessierenden Zusammenhang Folgendes ausgeführt:

"Die von der Gemeinde erlassene Ordnung vermag nun diesen 

Anforderungen nur teilweise zu genügen. Dies zeigt sich allein schon daran, 

dass vom ganzen Zigarettenkontingent nur ca. zwei Drittel direkt an die 

Konsumenten verkauft wurden. Mit einem Drittel des Kontingentes, also mit 

mehr als 13 Mio. Stück Zigaretten fand somit ein schwunghafter 

Kontingentshandel statt. Dies widerspricht in hohem Masse den soeben 

umschriebenen Grundsätzen für eine verfassungsgemässe 

Kontingentsordnung. Die Gemeinde wird daher für die künftigen Verteilungen 

eine Regelung suchen müssen, welche den erwähnten Grundsätzen gerecht 

wird und insbesondere den Kontingentshandel auf ein Minimum beschränkt. 

Obwohl es nicht Sache des Verwaltungsgerichtes ist, eine mögliche Lösung 

vorzuzeichnen, seien dafür einige Anhaltspunkte angeführt. Dem Grundsatz 

nach ist es nicht zu beanstanden, dass die Kontingente auf die Detailhändler 

und die Beherberger verteilt werden. Bei beiden Kategorien von 

Gewerbetreibenden handelt es sich um Kontingentsberechtigte, die im Prinzip 

geeignet sind, Rauchwaren an die Konsumenten zu veräussern. So ist es 

durchaus üblich, in Hotels und Restaurants Zigaretten zum Verkauf 

anzubieten. Aber auch bei den Detailhandelsgeschäften ist der Verkauf von 

Rauchwaren nicht auf reine Tabakhändler beschränkt. Vielmehr steht es 

jedem Händler frei, in seinem Laden Rauchwaren anzubieten. Massgebend 

ist aber sowohl bei den Detailhändlern als auch bei den Beherbergern, dass 

sie dieses Geschäft auch tatsächlich betreiben und nicht nur Kontingente 

erwerben, um sie anschliessend gegen Provision zu verkaufen. In der Regel 

dürfte es daher nicht gerechtfertigt sein, der Parahotellerie Kontingente 

abzugeben, da dort wohl nur sehr wenige Rauchwaren direkt an die 

Verbraucher abgegeben werden. Ausserdem besteht die Gefahr einer allzu 

grossen Streuung der Kontingente. Vertretbar erscheint es sodann, bei der 

Kontingentsverteilung die Anzahl der Geschäfte sowie die zur Verfügung 

stehende Verkaufsfläche mit zu berücksichtigen, sofern und soweit in diesen 

Räumlichkeiten tatsächlich mit Zigaretten gehandelt wird. Die Gemeinde wird 

diesen Überlegungen beim Erlass einer neuen Kontingentsordnung 

Rechnung zu tragen haben. Selbstverständlich ist sodann, dass die Regelung 

in ihren Grundzügen ins Gesetz und nicht bloss in die 

Ausführungsbestimmungen aufzunehmen ist. Dazu zählt auch der Rahmen 

für die prozentuale Aufteilung der Kontingente zwischen Händlern und 

Beherbergern. Im Sinne dieser Erwägungen ist der Rekurs gutzuheissen." 

b) Entgegen der ziemlich pauschalen Kritik der Rekurrentin hat die Gemeinde 

das Urteil des Verwaltungsgerichtes in durchaus vertretbarer Weise 

umgesetzt. Vor allem hat die Gemeinde den Kontingentshandel verboten und 

Zuteilungen nur noch an Händler gemacht, welche vorgängig ein Formular 

unterschrieben haben und damit bestätigten, die zugeteilte Menge an 

Zigaretten und Tabakwaren direkt an den Endkonsumenten zu verkaufen, die 

zugeteilte Menge an Zigaretten in dem Verkaufsgeschäft zu verkaufen, für 

welches sie bezogen wurden sowie mit der zugeteilten Menge der Zigaretten 

keinen steuerrelevanten Handel mit andern Händlern, Geschäften, 

Privatpersonen innerhalb oder ausserhalb der Zollfreizone zu betreiben. 

Damit ist der Gemeindevorstand der Vorgabe des Verwaltungsgerichtes und 

des Bundesgerichtes, keinen Kontingentshandel zuzulassen und nur den 

Zigarettenverkauf an Endkonsumenten zuzulassen, voll und ganz 

nachgekommen. Sodann wurde der Anteil der Beherbergungsbetriebe von 

30% auf 15% reduziert, was ebenfalls im Sinne des verwaltungsgerichtlichen 

Urteils ist. Die Berücksichtigung der Anzahl Geschäfte und auch der 

Verkaufsfläche ist vom Verwaltungsgericht nicht ausgeschlossen worden. 

Dass hier eine gewisse Pauschalierung stattgefunden hat, liegt im Ermessen 

der Gemeinde. Mit Blick auf die Tatsache, dass der zu wählende 

Verteilerschlüssel einen rationellen Verkauf der Kontingentszigaretten 

ermöglichen muss und erfahrungsgemäss die Nachfrage in Geschäften mit 

einer grösseren Verkaufsfläche höher ist als in solchen mit einer kleinen, 

erweist sich eine Berücksichtigung des Kriteriums der Verkaufsfläche als 

sachlich vertretbar. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Gemeinderat im 

Hinblick auf ein neues Tabakgesetz beschlossen hat, die Verkaufsfläche als 

Zuteilungskriterium ganz abzuschaffen. Diese wohl auch mögliche Lösung 

lässt jene des Vorstandes nicht als willkürlich erscheinen. Nach dem 

Gesagten ist nicht ersichtlich, dass mit der angefochtenen 

Kontingentszuteilung Verfassungsrecht verletzt oder dem Urteil des 

Verwaltungsgerichtes nicht nachgelebt wurde. Der Rekurs ist deshalb 

abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Rekurrentin, 

welche die anwaltlich vertretene Gemeinde überdies angemessen 

aussergerichtlich zu entschädigen hat.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 12'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 153.--

zusammen Fr. 12'153.--

gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

3. Die … AG entschädigt die Gemeinde … aussergerichtlich mit Fr. 4'000.--.