# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7e872478-852c-5533-a482-c992ca94a519
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-09-29
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 29.09.2021 SB.2019.45 (AG.2021.562)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2019-45_2021-09-29.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2019.45

 

ABWESENHEITS-URTEIL

 

vom 29.
September 2021

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),

lic. iur. Lucienne
Renaud , Dr. Cordula Lötscher     

und
Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner 

 

 

 

Beteiligte

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                 
Berufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

und

 

A____                                                                               
Berufungskläger

Wohnort unbekannt                                                              
Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

substituiert durch [...]

[...]

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen einen
Entscheid des Strafdreiergerichts 

vom 3. Dezember 2018
(SG.2018.213)

 

betreffend mehrfaches Vergehen
nach Art. 19 Abs. 1 und mehrfache Übertretung nach Art. 19a BetmG
sowie mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalt und Strafzumessung

 

Sachverhalt

 

Mit Urteil des
Strafdreiergerichts vom 3. Dezember 2018 wurde A____ des mehrfachen Vergehens
nach Art. 19 Abs. 1 des Betäubungsmittelgesetzes und der mehrfachen Übertretung
nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes sowie des mehrfachen rechtswidrigen
Aufenthalts schuldig erklärt und verurteilt zu 9 Monaten Freiheitsstrafe, unter
Einrechnung des Polizeigewahrsams vom 14. bis zum 15. November 2016 und vom 16.
Mai 2017, und zu einer Busse von CHF 300.‒ (bei schuldhafter Nichtbezahlung
3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe). Der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung
einer Landesverweisung wurde abgewiesen. A____ wurde vom Vorwurf der Täuschung
der Behörden gemäss Ziff. 2.1 der Anklageschrift freigesprochen. Für die Zeit
vor dem 3. Dezember 2015 wurde das Verfahren wegen Übertretung nach Art. 19a
des Betäubungsmittelgesetzes zufolge Eintritts der Verjährung eingestellt. Die
mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 19. Mai 2015 bedingt
ausgesprochene Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu CHF 30.‒, Probezeit
4 Jahre, wurde vollziehbar erklärt. Es wurde verfügt, die beschlagnahmten
Gegenstände seien mit Ausnahme jener unter Pos. 11 bis 13, 18, 1112 bis 1114 einzuziehen,
jene unter Pos. 11 bis 13, 18, 1112 bis 1114 seien unter Aufhebung der
Beschlagnahme dem Beurteilten zurückzugeben. Die Gutschriften im Betrag von
insgesamt CHF 520.‒ wurden an die vollziehbar erklärte Geldstrafe
angerechnet. Dem Beurteilten wurden die Verfahrenskosten im Betrage von CHF 7’187.90
sowie eine Urteilsgebühr von CHF 5’200.‒ auferlegt. Dem Verteidiger, [...],
wurden aus der Strafgerichtskasse ein Honorar von CHF 4’095.- (zuzüglich CHF
315.30 Mehrwertsteuer) und eine Spesenvergütung von CHF 15.90 (zuzüglich CHF 1.25
Mehrwertsteuer) ausgerichtet, unter Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 der
Strafprozessordnung.

 

Gegen dieses
Urteil haben sowohl der Beschuldigte (Eingabe vom 11. April 2019) als auch die
Staatsanwaltschaft (Eingabe vom 16. April 2019) Berufung erklärt. Der
Beschuldigte beantragt, er sei vollumfänglich freizusprechen, die am 15. Mai
2015 bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu CHF 30.‒
sei nicht zu widerrufen und die Kosten des Verfahrens seien auf die Staatskasse
zu nehmen. Die amtliche Verteidigung sei für das Berufungsverfahren zu
bestätigen. Unter o/e-Kostenfolge. Die Staatsanwaltschaft beantragt, der
Beschuldigte sei in Ziff. 1.1 der Anklageschrift anklagegemäss des Verbrechens
nach Art. 19 Abs. 1 und 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes sowie der
mehrfachen Vergehen nach Art. 19 Abs. 1 lit. c + d [teilweise i.V.m. Art. 19
Abs. 1 lit. g] des Betäubungsmittelgesetzes schuldig zu sprechen. Es sei die
Dauer der erstinstanzlich unbedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe angemessen
zu erhöhen und eine obligatorische Landesverweisung auszusprechen, bei Annahme
von mehrfachen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz eine fakultative.
Ansonsten sei dem erstinstanzlichen Urteil zu folgen. Alles unter
o/e-Kostenfolge.

 

Die amtliche
Verteidigung für das Berufungsverfahren wurde durch den Instruktionsrichter mit
Verfügung vom 17. April 2019 bewilligt. Es wurde von keiner Seite
Nichteintreten auf die Berufung der Gegenpartei beantragt oder
Anschlussberufung erklärt. Die Berufungsbegründung der Staatsanwaltschaft
datiert vom 7. Juni 2019, jene des Beschuldigten vom 13. Juni 2019. Mit
Eingaben vom 22. Juli 2019 sind die Berufungsantworten der Staatsanwaltschaft
und des Beschuldigten ergangen. Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 29.
Juli 2021 wurde der Beschuldigte zur Aufenthaltsnachforschung ausgeschrieben,
und am 31. Juli 2021 wurde die Vorladung zur Berufungsverhandlung im
Kantonsblatt publiziert.

 

Die
Berufungsverhandlung vom 29. September 2021 fand in unentschuldigter
Abwesenheit des Beschuldigten, jedoch im Beisein seines Verteidigers sowie der
Staatsanwältin statt, welche jeweils plädierten. Die für den Entscheid
wesentlichen Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus den
nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Nach
Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte
zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was
vorliegend der Fall ist. Der Beschuldigte ist vom angefochtenen Urteil berührt
und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Abänderung, sodass er
gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erklärung der Berufung legitimiert ist. Die
Staatsanwaltschaft ist gemäss Art. 381 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 400 Abs. 3
lit. b StPO ebenfalls zur Berufung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht
eingereichten Rechtsmittel ist daher einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht
ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes
(GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

 

1.2      Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich
Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und
Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des
Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren gilt
die Dispositionsmaxime ‒ die Berufung kann beschränkt werden. Wer nur
Teile des Urteils anficht, hat in der Berufungserklärung verbindlich anzugeben,
auf welche Teile sich die Berufung beschränkt (Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs.
4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung, erwächst das Urteil
hinsichtlich der nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft.

 

Im vorliegenden
Berufungsverfahren sind folgende Punkte von keiner Seite angefochten worden und
demnach in Rechtskraft erwachsen: Der Freispruch von der Anklage wegen
Widerhandlung gegen das Ausländergesetz durch Täuschung der Behörden
(Anklageziffer 2.1), die Einstellung des Verfahrens wegen Konsums von
Betäubungsmitteln vor dem 3. Dezember 2015 wegen Verjährung, die Verfügung über
die beschlagnahmten Gegenstände sowie die Entschädigung der amtlichen
Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren.

 

1.3      Mit
Schreiben vom 29. Juli 2021 wurden die Parteien und die Verteidigung zur Berufungsverhandlung
vom 29. September 2021 geladen. Mangels gültiger Zustelladresse wurde die
Vorladung des Beschuldigten am 31. Juli 2021 im Kantonsblatt publiziert (Akten
S. 717). Der Beschuldigte ist nicht zur Berufungsverhandlung erschienen. Auch
sein Verteidiger steht derzeit nicht mit ihm in Kontakt (Prot. Berufungsverhandlung,
Akten S. 748). Konnte die beschuldigte Person ‒ wie vorliegend ‒
ordnungsgemäss vorgeladen werden, so liegt im Umstand, dass sie der
Berufungsverhandlung unentschuldigt fernbleibt, kein Rückzug der Berufung,
sofern sie sich an der Verhandlung vertreten lässt (Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO
e contrario). Entsprechend ist ein Abwesenheitsverfahren gemäss Art. 367 StPO
durchzuführen, wobei dieses abweichend vom erstinstanzlichen Verfahren, dessen
Bestimmungen im Rechtsmittelverfahren lediglich subsidiär und sinngemäss
anwendbar sind (Art. 379 StPO), sofort stattfinden kann (AGE SB.2016.71
vom 5. Dezember 2017 E. 1.2, SB.2016.23 vom 30. August 2017 E. 1.3).
Vorausgesetzt ist, dass die beschuldigte Person im bisherigen Verfahren
ausreichend Gelegenheit hatte, sich zu den ihr vorgeworfenen Straftaten zu
äussern, und dass die Beweislage ein Urteil ohne ihre Anwesenheit zulässt (Art.
366 Abs. 4 StPO). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, wurde der
Beschuldigte doch sowohl im Rahmen des Untersuchungsverfahrens als auch
anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung befragt. Gemäss Art. 368
Abs. 1 StPO ist die in Abwesenheit verurteilte Person darauf aufmerksam zu
machen, dass sie innert zehn Tagen beim Gericht, welches das Urteil gefällt
hat, eine neue Beurteilung verlangen kann. Hinzuweisen ist jedoch auf
Art. 368 Abs. 3 StPO, wonach das Gericht ein Gesuch um neue
Beurteilung abweist, wenn die beurteilte Person ordnungsgemäss vorgeladen
worden, aber der Hauptverhandlung unentschuldigt ferngeblieben ist (vgl. die
Rechtsmittelbelehrung am Ende dieses Urteils).

 

2.

2.1

2.1.1   Die
Vorinstanz hat erwogen, es sprächen mehrere Indizien dafür, dass der
Beschuldigte mit Drogen gehandelt habe. Es erscheine höchst unwahrscheinlich,
dass die anlässlich der Hausdurchsuchung vom 16. Mai 2017 beschlagnahmten
Drogenmengen ausschliesslich für den Eigenkonsum bestimmt gewesen seien, denn deren
Marktwert von knapp CHF 5’000.‒ übersteige die finanziellen Verhältnisse
des Beschuldigten deutlich. Es sei erstellt, dass der Beschuldigte 2017 keiner
Erwerbstätigkeit nachgegangen sei, und für seine Einzimmerwohnung habe er nach
eigenen Angaben monatlich CHF 1'000.‒ Miete bezahlt. Dass er über Freunde
verfüge, die ihn bei der Zahlung der Wohnungsmiete finanziell unterstützt
hätten, sei wenig plausibel. In Bezug auf den Anklagepunkt Ziff. 1.1 lit. a
bestreite der Beschuldigte nicht, vier Haschischplatten mit einem Gewicht von
knapp 400 Gramm, die am 14. November 2016 in seinem Briefkasten gefunden
wurden, und 49.5 Gramm Haschisch, die am gleichen Tag in seiner Küche
sichergestellt wurden, sowie 4 Gramm Kokain besessen zu haben. Aufgrund der
langjährigen Drogenabhängigkeit des Beschuldigten sei nicht zu bezweifeln, dass
ein Teil der sich in seinem Besitz befindlichen Drogen für den Eigenkonsum
bestimmt gewesen seien. Gemäss seinen Aussagen an der Hauptverhandlung benötige
er jedoch pro Woche nebst dem Haschischkonsum maximal 2 Gramm Kokain. Auch wenn
man ihm für den Eigenkonsum einen Vorrat für rund zwei Monate zugestehe, verblieben
vom sichergestellten Kokain mit einem Gewicht von 71 Gramm noch mehr als drei
Viertel. In Bezug auf das Haschisch sei vom gleichen Verhältnis auszugehen.
Dafür, dass die restlichen Drogenmengen für den Verkauf bestimmt gewesen seien,
sprächen nicht nur die finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten, sondern
auch der Umstand, dass in seiner Wohnung zwei Digitalwaagen, mehrere leere
Minigrips, Streckmittel, ein Mixer mit weissen Pulverrückständen und eine
Presse festgestellt worden seien. Zudem seien die sichergestellten acht bzw. ein
Gramm Kokain schon verkaufsbereit portioniert gewesen. Schliesslich habe sich
bereits im November 2016 gezeigt, dass der Beschuldigte Drogen weitergebe. In
Bezug auf Anklagepunkt Ziff. 1.1 lit. a sei der Vorwurf des Drogenhandels mit
ca. drei Gramm Kokain und ca. 340 Gramm Haschisch erstellt, in Bezug auf
Anklagepunkt Ziff. 1.1 lit. b der Handel mit 53 Gramm Kokain und 13 Gramm
Haschisch. Für den Zeitraum zwischen dem 14. November 2016 und dem 16. Mai 2017
würden dem Beschuldigten keine Tathandlungen vorgeworfen, und es fänden sich
dafür auch keinerlei Anhaltspunkte in den Akten. In rechtlicher Hinsicht erwog
die Vorinstanz, es stehe fest, dass das Verhalten des Beschuldigten die
Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 1 lit. c (Handel) und d (Besitz) BetmG
erfülle. Es sei zu prüfen, ob eine oder mehrere Handlungen vorlägen. Es sei
kein zeitlicher Zusammenhang erkennbar, und die Handlungen des Beschuldigten
hätten auf mehreren Tatentschlüssen beruht, weshalb in Bezug auf den
angeklagten Sachverhalt Tatmehrheit anzunehmen sei. Folglich könnten die
Betäubungsmittelmengen nicht zusammengerechnet werden, und es liege kein
Verbrechen, sondern ein mehrfaches Vergehen im Sinne von Art. 19 Abs. 1 BetmG
vor (Urteil Vorinstanz, Akten S. 570 ff.).

 

2.1.2   Sowohl
die Staatsanwaltschaft als auch der Beschuldigte fechten den Schuldspruch wegen
mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz an. Der Beschuldigte
beantragt einen vollumfänglichen Freispruch, die Staatsanwaltschaft einen
Schuldspruch wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz in Form der
mengenmässigen Qualifikation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 und 2 lit. a
(teilweise in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. g) BetmG sowie wegen
mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz nach Art. 19 Abs. 1 lit.
c und d (teilweise in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. g) BetmG.

 

2.1.3   Die
Verteidigung moniert, Staatsanwaltschaft und Vorinstanz gingen zumindest de
facto von einer Mittäterschaft zwischen dem Beschuldigten und B____ aus. Die
Verteidigungsrechte seien indes eingeschränkt worden, indem die Verfahren
separat geführt worden und der Beschuldigte nie mit B____ konfrontiert worden
sei. Sämtliche Indizien aus besagtem Komplex seien daher unverwertbar
(Berufungsbegründung Ziff. 6, Akten S. 672). Die bei B____ sichergestellten
Drogen seien nicht dem Beschuldigten zuzurechnen. Nur weil die beiden
befreundet seien und B____ daher einen Wohnungsschlüssel des Beschuldigten
besessen habe und wohl für den Eigenkonsum Drogen aus der Wohnung mitgenommen
habe, könne nicht auf eine Strafbarkeit des Beschuldigten geschlossen werden
(a.a.O. Ziff. 7, Akten S. 673). Auch die in der Wohnung aufgefundenen
Utensilien könnten B____ gehören (Plädoyer Berufungsverhandlung, Akten S. 748).
Belege dafür, dass der Beschuldigte seinen Lebensunterhalt nur mit Drogenhandel
habe bestreiten können, lägen nicht vor. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb
es die Vorinstanz als wenig plausibel bezeichne, dass ihn Freunde unterstützen
würden, zumal sie diese Freunde an anderer Stelle dafür heranziehe, dass sich
der Beschuldigte die Wegweisungsverfügung habe übersetzen lassen können (a.a.O.
Ziff. 8, Akten S. 673). Schliesslich führe die Vorinstanz aus, die
Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 1 lit. d (Besitz) BetmG seien erfüllt und
verkenne dabei, dass ein solcher gar nicht angeklagt sei. Vielmehr werde in
beiden Handlungskomplexen das «Aufbewahren» angeklagt, wobei «besitzen» und
«aufbewahren» zwei unabhängige Tatbestandsvarianten mit unterschiedlichen
Voraussetzungen darstelle. Das Aufbewahren erfordere einen Hinterleger als
Eigentümer der Sache, wobei unklar bleibe, wer diese Person im vorliegenden
Fall sein solle. Es könne bei dieser Anklage kein Schuldspruch wegen Besitzes
ergehen (a.a.O. Ziff. 11, Akten S. 674).

 

2.1.4   Die
Staatsanwaltschaft beanstandet, es treffe nicht zu, dass sie dem Beschuldigten
für die Zeitspanne vom 14. November 2016 bis zum 16. Mai 2017 keine
Tathandlungen vorwerfe. Es werde ihm sowohl in der Anklageschrift vom 30. August
2018 als auch in der rektifizierten Anklageschrift vom 5. Oktober 2018
grundsätzlich vorgeworfen, er habe sich mindestens in der Zeitspanne von einem
nicht näher bekannt gewordenen Zeitpunkt, spätestens kurz vor dem 14. November
2016 bis am 16. Mai 2017, im Raum Basel am hiesigen unbefugten
Betäubungsmittelhandel beteiligt. Sodann seien explizit die beiden Vorfälle vom
14. November 2016 und 16. Mai 2017 geschildert worden. Auch die Vorinstanz gehe
davon aus, dass der Beschuldigte dem Betäubungsmittelverkauf nachgegangen sein
müsse, weil er seinen kontinuierlichen Eigenkonsum mangels anderweitiger
Einnahmen gar nicht anders hätte finanzieren können. Es stehe nach Ansicht der
Staatsanwaltschaft fest, dass der Beschuldigte während der gesamten
Tatzeitspanne kontinuierlich Kokaingemisch veräussert habe und es sich dabei um
eine insgesamt qualifizierte Menge gehandelt habe. Im Übrigen sei als erstellt
zu erachten, dass der Beschuldigte nebenbei Haschisch veräussert sowie
hinsichtlich der am 14. November 2016 und am 16. Mai 2017 beschlagnahmten
Mengen zu veräussern beabsichtigt habe. Es sei davon auszugehen, dass der Beschuldigte
einmalig einen Tatvorsatz zum Betäubungsmittelhandel gefasst habe, die
einzelnen Tathandlungen demnach eine natürliche Handlungseinheit bildeten, die
jeweiligen Mengen somit praxisgemäss zu addieren seien und der vom
Bundesgericht bei 18 Gramm reinem Kokain angesetzte Grenzwert überschritten
worden sei, wenn auch wohl nicht in grossem Ausmass. Somit sei er in Bezug auf
das veräusserte Kokaingemisch wegen Verbrechens nach Betäubungsmitteigesetz mit
grosser Gesundheitsgefährdung nach Art. 19 Abs. 1 und 2 lit. a BetmG und
hinsichtlich des wiederholten Verkaufs einer insgesamt nicht bekannt gewordenen
Menge Haschisch wegen mehrfacher Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz nach
Art. 19 Abs. 1 schuldig zu sprechen (Berufungsbegründung, Akten S. 657 ff).

 

2.1.5   

2.1.5.1 Es
ist zunächst die Formulierung der Staatsanwaltschaft auszulegen, wonach der
Beschuldigte sowohl die am 14. November 2016 als auch die am 16. Mai 2017 in
seiner Wohnung sichergestellten Betäubungsmittel in seiner Wohnung
«aufbewahrte». Es trifft zu, dass Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG sowohl das
unbefugte Besitzen als auch das Aufbewahren als mögliche Begehungsweise nennt. Ein
Täter kann für einen Dritten Betäubungsmittel aufbewahren, ohne dass er selbst
darüber verfügen kann ‒ etwa weil sie sich in einem verschlossenen
Behälter befinden ‒, und dem Aufbewahren kann in einer solchen
Konstellation eigenständige Bedeutung zukommen. Ebenso wie das Lagern (Art. 19
Abs. 1 lit. b BetmG) ist das Aufbewahren im unbefugten Besitz jedoch meistens
enthalten (Fingerhut/Schlegel/Jucker,
Kommentar BetmG, 3. Auflage 2016, Art. 19 N 76). Vorliegend ergibt sich aus dem
Zusammenhang klar, dass das Aufbewahren lediglich das «In-der-Wohnung-Haben»
zum Ausdruck bringen will und keinen fremden Besitz. Der Verteidiger selbst hat
zu Recht festgehalten, dass es für eine solche Auslegung eines Dritten
bedürfte, der in der Anklageschrift jedoch nicht erwähnt wird. Zudem wird
geschildert, dass der Beschuldigte die «aufbewahrten» Betäubungsmittel jeweils
zu einem kleinen Teil für den eigenen Konsum vorgesehen habe und beabsichtigt
habe, den Rest gewinnbringend weiterzuverkaufen. Dass das «Aufbewahren» in
diesem Kontext als Synonym für Besitz zu verstehen ist, ist somit klar
ersichtlich und von der Vorinstanz korrekt so interpretiert worden.

 

2.1.5.2 Dass
mithilfe der bei B____ aufgefundenen Drogen faktisch eine Mittäterschaft
konstruiert werde, wird von der Staatsanwaltschaft zu Recht bestritten (Berufungsantwort
Ziff. 1.2, Akten S. 686). Es wird zwar geschildert, dass der Beschuldigte
gewusst habe, dass B____ die vom Beschuldigten stammenden Drogen zumindest
teilweise habe weiterverkaufen wollen, eine Mittäterschaft bezüglich dieser
Verkäufe wird aber nicht angeklagt und insbesondere auch kein bandenmässiges
Zusammenwirken. Als strafrechtliches Verhalten des Beschuldigten wird in diesem
Zusammenhang nur die Weitergabe von 5,6 Gramm Haschisch und 0,65 Gramm Kokain
an B____ geschildert. Bereits die Vorinstanz hat zu Recht festgestellt, dass B____
den Beschuldigten in seinen Einvernahmen nicht belastet hat, weshalb eine
Konfrontation nicht erforderlich ist (Urteil Strafgerichts E. II.1., Akten
S.568).

 

2.1.5.3 Angesichts
der vorliegenden Beweislage, welche von der Vorinstanz ausführlich und
zutreffend dargelegt worden ist (Urteil Strafgericht, Akten S. 570 ff.), steht
ausser Zweifel, dass der Beschuldigte die bei ihm beschlagnahmten
Betäubungsmittel zu einem grossen Teil für den Weiterverkauf vorgesehen hat.
Zusammenfassend sei an dieser Stelle wiederholt, dass die aufgefundenen Mengen
sowohl bezüglich Kokain (insbesondere Beschlagnahme vom 16. Mai 2017: 71 Gramm
Kokaingemisch) als auch bezüglich Haschisch (insbesondere am 14. November 2016
beschlagnahmte Haschischplatten von total 392,2 Gramm) weit zu gross waren, um
ausschliesslich für den Eigenbedarf gedacht zu sein, zumal angesichts der
finanziellen Möglichkeiten des Beschuldigten. Auch falls ihm Freunde finanziell
unter die Arme gegriffen haben sollten, ist schlicht undenkbar, dass sie dies
in einem Umfang getan haben, der ihm – neben den laufenden Kosten wie der
Wohnungsmiete ‒ das Anlegen von Betäubungsmittelvorräten im Wert von mehreren
tausend Franken ermöglichte. Die in seiner Wohnung aufgefundenen Drogenvorräte,
Utensilien und bereits portionierten und verpackten Kleinmengen belegen
zweifelsfrei den Handel mit Kokain und Haschisch. Insbesondere der Besitz von
Streckmittel ergibt keinen Sinn, wenn das Kokain einzig für den Eigenbedarf
gedacht gewesen wäre, ebensowenig die beschlagnahmten Digitalwaagen und die
Kokainpresse. Dass dieses Material B____ gehört habe, hat der Beschuldigte im
Gegensatz zu seinem Verteidiger nie behauptet und auch der Umstand, dass er
kurz vor der anstehenden Hausdurchsuchung vom 16. Mai 2017 ‒ unter
anderem ‒ eine Waage aus dem Fenster warf (Polizeirapport, Akten S. 294
f.), zeigt nicht nur, dass das Gerät im Drogenhandel zum Einsatz kam, sondern
auch, dass es dem Beschuldigte gehörte. Diese Beweislage ist eindeutig, und der
Beschuldigte hat denn gegenüber der Vorinstanz auch auf eine alternative
Erklärung für das aufgefundene Material verzichtet (Prot. Verhandlung
Vorinstanz, Akten S. 538). Die angetroffene Situation lässt sich einzig durch
eine Betätigung im Betäubungsmittelhandel erklären, mit dem der Beschuldigte mangels
legalen Einkommens offensichtlich seinen eigenen Konsum und auch seinen übrigen
Lebensunterhalt zumindest teilweise finanziert hat.

 

2.1.5.4 Es
ist sodann zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht lediglich von mehrfachen Vergehen
gegen das BetmG ausgegangen ist, oder ob ‒ zusätzlich ‒ ein
Verbrechen dagegen vorliegt.

 

Es trifft zu,
dass die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten nicht lediglich die beiden
Tatkomplexe vom 14. November 2016 und 16. Mai 2017 zur Last legt. Vielmehr
lautet der Vorwurf, der Beschuldigte habe sich «spätestens kurz vor dem
14. November 2016 bis am 16. Mai 2017» am Betäubungsmittelhandel beteiligt
und neben Haschisch auch eine nicht exakt bezifferbare qualifizierte Menge
Kokain verkauft. Wenn die Vorinstanz festhält, die Staatsanwaltschaft werfe dem
Beschuldigten zwischen dem 14. November 2016 und dem 16. Mai 2017 keine
Tathandlungen vor, sind damit offensichtlich konkret geschilderte Tathandlungen
gemeint.

 

Die
Staatsanwaltschaft macht geltend, auch die Vorinstanz gehe davon aus, dass der Beschuldigte
dem Betäubungsmittelverkauf nachgegangen sein müsse, weil er seinen
kontinuierlichen Eigenkonsum mangels legaler Einnahmen gar nicht anders hätte
finanzieren können. Tatsächlich liegt die Vermutung nahe, dass es zwischen den
erstellten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu weiteren strafbaren
Handlungen im Bereich der Betäubungsmitteldelinquenz gekommen ist, rechtsgenüglich
bewiesen sind diese indes nicht. Zu beweisen wäre dabei nicht nur der Handel an
sich, sondern auch die gehandelte Droge: Die Staatsanwaltschaft geht davon aus,
dass der Beschuldigte das angeklagte Verbrechen gegen das
Betäubungsmittelgesetz in Form der mengenmässigen Qualifikation von Art. 19
Abs. 2 lit. a begangen hat, wofür ihm in casu strafbare Handlungen im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 BetmG im Umfang von mindestens 18 Gramm reinem Kokain nachzuweisen
wären (BGE 138 IV 100 E. 3.2
S. 102 f.) ‒ der Handel mit Haschisch ist hierbei nicht von Bedeutung.
Bereits die beiden Sicherstellungen im vorliegenden Verfahren zeigen jedoch,
dass der Beschuldigte neben Kokain auch Haschisch gehandelt hat. Am 14. November
2016 wurden in der Wohnung des Beschuldigten lediglich vier Gramm Kokain
gefunden, jedoch 441.7 Gramm Haschisch. Der Betäubungsmittelhandel, welcher mit
Strafbefehl vom 19. Mai 2015 sanktioniert wurde, betraf ausschliesslich
den Handel mit Haschisch (Strafbefehl vom 19. Mai 2015, Vorakten
V131021 175). Es ist somit durchaus denkbar, dass der Beschuldigte seinen
Konsum im inkriminierten Zeitraum zwar mit Betäubungsmittelhandel finanzierte,
jedoch vor Mai 2017 ausschliesslich oder vornehmlich mit dem Verkauf von Haschisch.

 

Wie die
Vorinstanz zu Recht ausführt, würde auch die Addition der Drogenmengen vom
November 2016 und Mai 2017 die Annahme einer Handlungseinheit, mithin einen die
einzelnen Vorfälle umfassenden Tatentschluss bedingen (Urteil Strafgericht,
Akten S. 573). Die beiden mehrere Monate auseinanderliegenden Sachverhalte
haben jedoch nach überzeugender Darlegung im angefochtenen Urteil auf verschiedenen
Tatentschlüssen beruht. Der weitaus grösste Kokainfund beläuft sich auf 16,26 Gramm
reines Kokain, womit die für die Annahme eines mengenmässig qualifizierten
Falles notwendige Grenze von 18 Gramm knapp nicht erreicht wurde. Davon in
Abzug zu bringen ist zudem jener Anteil, der dem Beschuldigten als Vorrat für
seinen Eigenkonsum zugestanden wird. Die zur Annahme eines Verbrechens
notwendige mengenmässige Qualifikation ist somit nicht gegeben, und es ergeht
Schuldspruch wegen mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz.

 

2.2

2.2.1   Nach
Ansicht der Verteidigung kann kein Schuldspruch wegen mehrfachen
Betäubungsmittelkonsums erfolgen. Die Gesetzesbestimmung von Art. 19a Ziff. 1
BetmG finde sich nicht mehr in der rektifizierten Anklageschrift. Die
Argumentation der Vorinstanz, dass in der Anklageschrift unter der Rubrik
«Straftatbestände» die «mehrfache Übertretung» erwähnt sei, überzeuge nicht, da
das BetmG neben Art. 19a auch diverse andere Übertretungen unter Strafe
stelle. Ferner seien die Vorgaben von Art. 333 Abs. 1 StPO nicht eingehalten
worden, da die Vorinstanz nie klargestellt habe, dass sie in Abweichung der
Anklageschrift eine Verurteilung nach Art. 19a Ziff 1 BetmG in Betracht ziehe,
weshalb einer entsprechenden Verurteilung nicht möglich sei
(Berufungsbegründung Ziff. 13, Akten S. 674 f.).

 

2.2.2   Nach dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art.
32 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) sowie Art. 6 Ziff. 1 und 3
lit. a und b der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK,
SR 0.101) abgeleiteten, in Art. 9 und 325 StPO verankerten
Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des
Gerichtsverfahrens. Gegenstand des Verfahrens können nur Sachverhalte
sein, die dem Angeklagten in der Anklageschrift vorgeworfen werden.
Entsprechend ist das Gericht an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt
gebunden (Umgrenzungsfunktion; Immutabilitätsprinzip; Art. 350 Abs. 1
StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten Person
vorgeworfenen Taten in ihrem Sachverhalt mit Beschreibung von
Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung möglichst kurz, aber genau
zu bezeichnen (Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO). Sodann sind die nach
Auffassung der Staatsanwaltschaft erfüllten Straftatbestände unter Angabe der
anwendbaren Gesetzesbestimmungen anzugeben (Art. 325 Abs. 1 lit. g StPO). Die
Anklagevorwürfe sind mithin so präzise zu umschreiben, dass sie in
objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind (BGE 141 IV 132
E. 3.4.1 S. 142 f., 140 IV 188 E. 1.3 S. 190; BGer 6B_638/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 1.4.1; vgl. auch Jean-Richard-dit-Bressel, Flexibilität
der Anklage, in: forumpoenale 2017 S. 309 ff., S. 311). Damit bezweckt das Anklageprinzip zugleich den Schutz der
Verteidigungsrechte und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör
(Informationsfunktion). Unter diesem Gesichtspunkt muss der Beschuldigte aus
der Anklage ersehen können, welcher Delikte er angeklagt ist, was insbesondere
eine zureichende Umschreibung der Tat bedingt (BGE 143 IV 63 E. 2.2
S. 65, 141 IV 132 E. 3.4.1 S. 142 f., 133 IV 235 E. 6.2 f.
S. 244 ff.; BGer 6B_638/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 1.4.1). Dabei
ist jedoch der Inhalt des Tatbestandes ebenso wenig anzuführen wie
diesbezügliche rechtliche Erörterungen, denn das Gericht ist gestützt auf Art.
350 Abs. 1 StPO in der rechtlichen Würdigung des Tatvorwurfs frei und nur an
den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt gebunden (BGer 6B_683/2019 vom 17.
Oktober 2019 E. 1.4.2, 6B_492/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.3 [nicht
publ. in BGE 141 IV 437]). 

 

Aus all dem
ergibt sich, dass der Anklagegrundsatz keinen Selbstzweck verfolgt, sondern die
beschriebenen Funktionen der Umgrenzung und Information gewährleisten soll.
Entscheidend ist, dass der Betroffene genau weiss, welcher Handlungen er
beschuldigt wird und welchen Straftatbestand er durch sein Verhalten erfüllt
haben soll, damit er sich in seiner Verteidigung richtig vorbereiten kann (BGE
143 IV 63 E. 2.2 S. 65, 141 IV 437, 141 IV 132 E. 3.4.1
S. 142 f., 140 IV 188 E. 1.3 S. 190; BGer 6B_638/2019 vom 17.
Oktober 2019 E. 1.4.1, 6B_584/2016 vom 6. Februar 2017 E. 2.1 und
2.3.1). Selbst eine Verurteilung trotz eines formellen oder materiellen Mangels
der Anklageschrift verletzt daher den Anklagegrundsatz nicht in jedem Fall,
sondern nur, wenn sich dieser Mangel auch tatsächlich auf die Verteidigung
ausgewirkt hat. So hält das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung fest,
dass an eine Anklageschrift keine überspitzt formalistischen Anforderungen
gestellt werden dürfen und das es auf überspitzten Formalismus hinauslaufen
würde, eine Verurteilung unter Hinweis auf das Akkusationsprinzip
auszuschliessen, wenn der Angeklagte bzw. sein Verteidiger von Anfang gewusst
habe, worauf es im Zusammenhang mit einem Vorwurf in tatsächlicher und
rechtlicher Hinsicht ankomme (BGer 6B_1079/2015 vom 29. Februar 2016 E. 1.1;
6B_983/2010 vom 19. April 2011 E. 2.5). 

 

2.2.3   Tatsächlich
findet sich die Gesetzesbestimmung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG nicht mehr in der
rektifizierten Anklageschrift. Da diese jedoch als «Rektifizierte
Anklageschrift (zur Anklageschrift vom 30. August 2018)» überschrieben ist,
letztere der Verteidigung bekannt war und der Betäubungsmittelkonsum nach wie
vor geschildert wird – und dies in casu als einzige Übertretung des BetmG – ist
klar ersichtlich, dass es sich beim Weglassen der Gesetzesbestimmung um ein
Versehen handelt. Es entstand dem Beschuldigten dadurch kein Nachteil,
namentlich war er in seinen Verteidigungsrechten nicht eingeschränkt, zumal
dieser Tatvorwurf ja gar nie bestritten wurde. Die Staatsanwaltschaft hat zudem
in ihrer Berufungsantwort zu Recht auf das der rektifizierten Anklageschrift
beigelegte Schreiben verwiesen, aus dem hervorgeht, sie habe «nur die
Überschrift von Ziffer 1 der Anklageschrift erweitert und die Tatzeitspanne des
in Ziffer 1.2 geschilderten Betäubungsmittelkonsums infolge der inzwischen eingetretenen
Verjährung angepasst, ansonsten [jedoch] den Wortlaut der ursprünglichen
Anklageschrift ohne Änderungen übernommen». Ebenfalls zutreffend ist, dass die
Verteidigung sich vorinstanzlich wegen des zugestandenen Konsums eventualiter
für eine Busse im unteren Bereich ausgesprochen hat (Plädoyer vor Strafgericht,
Akten S. 541) und daher nicht behaupten kann, sie sei davon ausgegangen, dass
der Konsum nicht angeklagt sei. Es ergeht daher Schuldspruch wegen Übertretung
des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.

 

2.3

2.3.1   Der
Freispruch von der Anklage wegen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz (AuG)
durch Täuschung der Behörden ist unbestritten und rechtskräftig. Die
Verteidigung beantragt auch einen Freispruch von den weiteren inkriminierten
Verstössen gegen das AuG. Der Beschuldigte habe zwar nach erfolgter Wegweisung
den objektiven Tatbestand des rechtswidrigen Aufenthalts erfüllt, es mangle
indes am subjektiven Tatbestand, da er nicht über die notwendigen
Sprachkenntnisse verfügt habe und im relevanten Zeitraum keine Kenntnis von
seiner Ausreiseverpflichtung gehabt habe. Die Vorinstanz verweise hier auf
Freunde des Beschuldigten, die ihm bei der Übersetzung geholfen hätten, während
sie im Zusammenhang mit der finanziellen Unterstützung des Beschuldigten die
Existenz solche Freunde bestreite. Es könne frühestens ab dem 1. September 2017
von einer gesicherten Kenntnisnahme seitens des Beschuldigten ausgegangen
werden, da das erste nachweislich übersetzte Schreiben des Migrationsamts von
dann datiere (Berufungsbegründung, Ziff. 14-17, Akten S. 675-677).

 

2.3.2   Die
Vorinstanz hat sich bereits mit dem Einwand der Sprachschwierigkeiten befasst
und festgehalten, diese seien als Schutzbehauptung zu werten, habe der
Beschuldigte doch an der Hauptverhandlung selber angegeben, Freunde zu haben,
die ihm helfen würden. Entgegen der Darstellung der Verteidigung hat die
Vorinstanz im Zusammenhang mit dem Betäubungsmittelhandel nicht die Existenz
von Freunden bestritten, sondern es lediglich als wenig plausibel bezeichnet,
dass der Beschuldigte Freunde habe, die ihn bei den Mietkosten unterstützen
würden (Urteil, Akten S. 571 unten). Die Vorinstanz weist zutreffend darauf
hin, dass den Akten zu entnehmen sei, dass der Beschuldigte SMS auf Deutsch
verfasse. Zu beachten ist zudem, dass der Beschuldigte sich gegen den Widerruf
seiner Aufenthaltsbewilligung (erfolglos) mit Rekursen zur Wehr gesetzt hatte;
zunächst beim JSD (Akten S. 379 ff.), dann am Verwaltungsgericht (Entscheid vom
13. Juli 2016, Akten S. 382 ff.). In diesen Verfahren machte er begründete
Eingaben in deutscher Sprache. Er hatte somit offensichtlich die nötige
Unterstützung, die es ihm ermöglichte, die Verfügungen nicht nur zu verstehen,
sondern auch die verfügbaren Rechtsmittel zu ergreifen. Er war demnach in der
Lage, sich die nötige Hilfe zu organisieren und war sich zweifellos darüber im
Klaren, dass er die Schweiz nach Ansicht der Migrationsbehörden zu verlassen
hatte. Schliesslich ist auch darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte bereits
2011 weggewiesen wurde (Akten S. 365) und das Procedere daher bereits kannte.
Es ist demnach nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die geltend gemachten
Sprachprobleme als Schutzbehauptung qualifiziert hat, und es ergeht
Schuldspruch wegen mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts.

 

3.

3.1      Nach
Ansicht der Staatsanwaltschaft kann dem Beschuldigten auch bei Bestätigung des
vorinstanzlichen Schuldspruchs kein leichtes Tatverschulden mehr attestiert
werden. Er habe sich weder durch die einschlägige bedingte Vorstrafe vom
19. Mai 2015 noch durch die erste Polizeikontrolle vom 14. November 2016
mit Hausdurchsuchung, Festnahme und einem Tag Polizeigewahrsam von weiterer
Delinquenz abhalten lassen. Er habe dabei aus rein pekuniären Beweggründen
gehandelt, da sein Eigenkonsum nicht derart stark sei, als dass dieser seine
Drogenhandelstätigkeit entschuldigen könnte. Wenn er auch keinen grossen Umsatz
oder erheblichen Gewinn gemacht habe, so hätten diese Einnahmen doch zweifellos
einen namhaften Beitrag an seinen Lebensunterhalt und die Finanzierung seines
Eigenkonsums geleistet, sodass zumindest gewerbsmässige Züge auszumachen seien.
Auch wenn das Appellationsgericht nur von mehrfachen Vergehen gegen das
Betäubungsmittelgesetz ausgehe sollte, sei die vom Strafgericht ausgefällte
Freiheitsstrafe von neun Monaten angemessen zu erhöhen (Berufungsbegründung,
Akten S. 660 f.).

 

3.2      Die
Verteidigung hat in ihrer Berufungsantwort ausgeführt, die implizite Forderung
der Staatsanwaltschaft, dass der Beschuldigte mit dem Drogenkonsum aufhören
solle, verkenne die Tragweite einer Suchterkrankung. Ohne Beweise könne zudem nicht
entgegen den Ausführungen des Beschuldigten davon ausgegangen werden, dass
dieser mit dem behaupteten Drogenhandel seinen Lebensunterhalt finanziert habe.
Sollte das angerufene Gericht die Berufung des Beschuldigten nicht gutheissen,
sei auf jeden Fall die Dauer der vorinstanzlich ausgesprochenen Sanktion zu
bestätigen (Berufungsantwort Ziff. 15-17, Akten S. 697).

 

3.3      Die
Vorinstanz hat korrekt festgehalten, dass für die Strafzumessung zunächst eine
Einsatzstrafe zu bestimmen ist, welche anhand des schwersten Delikts zu
bemessen ist. Da der Schuldspruch auf mehrfaches Vergehen gegen das
Betäubungsmittelgesetz lautet, ist jedoch innerhalb dieser Verstösse die
schwerwiegendste Tat zur Bestimmung der Einsatzstrafe heranzuziehen. In casu
ist dies zweifellos das Anstaltentreffen zum Betäubungsmittelhandel durch den
Besitz von 70 Gramm Kokaingemisch. Das Tatverschulden wiegt aufgrund der
beträchtlichen Menge nicht mehr ganz leicht, jedoch ist zu berücksichtigen,
dass der Beschuldigte aus seiner eigenen Drogensucht heraus delinquierte, was
das subjektive Tatverschulden vermindert und eine Einsatzstrafe von 6 Monaten
angemessen erscheinen lässt. Die weiteren Vergehen gegen das
Betäubunsgmittelgesetz in Form der Weitergabe kleiner Kokainmengen und des
Besitzes von erheblichen Mengen Haschisch für den späteren Verkauf führen in
Anwendung des Asperationsprinzips von Art. 49 Abs. 1 StGB zu einer
Straferhöhung von zwei Monaten. Nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz
aufgrund der Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz die Strafe um einen
weiteren Monat erhöht hat. Schliesslich ist zu Lasten des Beschuldigten zu
werten, dass er einschlägig vorbestraft ist, was bei der Täterkomponente mit
einer weiteren Straferhöhung von einem Monat berücksichtigt wird. Leicht zu
Gunsten des Beschuldigten wird hingegen berücksichtigt, dass die gesamte
Verfahrensdauer ebenso wie die Dauer des Berufungsverfahrens als zu lange zu
bezeichnen ist. Da sich der Beschuldigte in dieser Zeit jedoch keineswegs
wohlverhalten, sondern am 17. Dezember 2020 bei einem geringfügigen Diebstahl
im [...] an der Unteren Rebgasse erwischt wurde und sich demnach offensichtlich
weiterhin in Basel aufgehalten hat (Strafbefehl vom 29. Januar 2021, Akten
S. 740), ist dies mit einer Strafreduktion von lediglich einem Monat zu
berücksichtigen. Im Ergebnis ist die von der Vorinstanz bemessene Sanktion
somit nicht zu beanstanden, und der Beschuldigte wird zu 9 Monaten
Freiheitsstrafe verurteilt. Die ausgestandene Haft ist in Anwendung von Art. 51
StGB anzurechnen.

 

3.4      Bezüglich
der Sanktionsart hat die Vorinstanz überzeugend erwogen, dass der Beschuldigte
bereits 2013 zu einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen und 2015 zu einer
bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen verurteilt worden ist, was ihn
offensichtlich nicht von weitere Delinquenz abzuhalten vermochte. Weiter wurde
auf eine ausstehende Bussenzahlung verwiesen. Ebenfalls zu Recht wurde erwähnt,
dass der Beschuldigte seinen finanziellen Verpflichtungen nach eigenen Angaben
teilweise nur mithilfe von Freunden nachkommen kann, die Zahlung einer
Geldstrafe durch eine dritte Person jedoch dem Strafzweck dieser Sanktion
zuwiderläuft. Auch würde eine zu bezahlende Geldstrafe die Gefahr beinhalten,
dass dieses Geld wiederum deliktisch beschafft werden müsste, zumal der Beschuldigte
bereits beträchtliche erst- und zweitinstanzliche Verfahrenskosten zu tragen
hat und eine frühere Geldstrafe vollziehbar zu erklären ist (siehe dazu E. 5). Eine
Geldstrafe fällt daher ausser Betracht, und es ist eine Freiheitsstrafe auszufällen.

 

3.5      Es
ist nicht zu erkennen, dass sich die Lebensumstände des Beschuldigten und
insbesondere die seiner Delinquenz zugrundeliegende Suchtproblematik verändert
hätten. Aufgrund dessen und unter Berücksichtigung der einschlägigen Vorstrafe
ist ihm bezüglich ähnlich gelagerter Delikte eine schlechte Legalprognose zu
stellen und die Freiheitsstrafe unbedingt auszusprechen.

 

3.6      Für
den mehrfachen Betäubungsmittelkonsum ist zusätzlich eine Busse auszusprechen,
welche praxisgemäss auf CHF 300.‒ bemessen wird (im Falle schuldhafter
Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe [Art. 106 Abs. 2 StGB]).

 

4.

4.1      Der
Verteidiger moniert, die Vorinstanz habe sich nicht damit auseinandergesetzt,
dass aufgrund der vorliegenden Suchterkrankung des Beschuldigten der Aufschub
der Strafe zu Gunsten einer Massnahme beantragt worden sei. Sollte der
vorinstanzliche Schuldspruch bestätigt werden, so sei dringend eine Massnahme
angezeigt (Berufungsbegründung Ziff. 18, Akten S. 677). Anlässlich der
Berufungsverhandlung wurde eingeräumt, dass man den Beschuldigten nicht
therapieren könne, wenn er abwesend sei. Der Verteidiger hat jedoch betont, dieser
Antrag sei keineswegs nur taktischer Natur gewesen (Prot. Berufungsverhandlung,
Akten S. 749).

 

4.2      Gemäss
Art. 56 Abs. 3 StGB stützt sich das Gericht beim Entscheid über die Anordnung
einer Massnahme nach den Artikeln 59 – 61, 63 und 64 sowie bei der Änderung der
Sanktion nach Artikel 65 auf eine sachverständige Begutachtung, welche sich
über die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters,
die Art und die Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten und die
Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme äussert. Die Voraussetzungen für das
Aussprechen der beantragten Suchtbehandlung sind mangels Vorliegens des
erforderlichen Gutachtens aktuell nicht gegeben, womit sich die Frage stellt,
ob das Verfahren auszustellen und eine Begutachtung anzuordnen ist.

 

Die Bestellung
eines Gutachtens wäre nicht aussichtsreich, da der Beschuldigte unbekannten
Aufenthalts ist und daher auch nicht begutachtet werden könnte. Auch ein
Aktengutachten ist nicht möglich, da hierfür die Grundlagen ‒ etwa in
Form einer dokumentierten Krankheitsgeschichte mit Angaben zur Dauer und
Schwere der Suchterkrankung sowie allfälliger bereits unternommener
Behandlungsversuche ‒ fehlen. Auch könnte solchen Akten nicht entnommen
werden, wie es um die aktuelle Therapiemotivation des Beschuldigten bestellt
ist.

 

Dass die
Delinquenz des Beschuldigten im Zusammenhang mit seinem Drogenkonsum steht, ist
evident. Hingegen setzt die Anordnung einer Massnahme gemäss Art. 56 Abs.
2 StGB voraus, dass der mit ihr verbundene Eingriff in die
Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und
Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig ist. Die Suchtbehandlung
nach Art. 60 StGB ist gemäss Abs. 1 der Bestimmung stationär und dauert gemäss Abs.
4 «in der Regel höchstens drei Jahre», erfahrungsgemäss jedoch mindestens ein
Jahr. Eine solche Massnahme erweist sich gemessen an den zu erwartetenden
zukünftigen Delikten als unverhältnismässig. Hinzu kommt, dass die Entlassung
aus der stationären Therapie regelmässig eine ambulante Nachbetreuung
erfordert, um einen nachhaltigen Erfolg zu erzielen. Eine solche könnte jedoch
nicht installiert werden, da der Beschuldigte über kein Aufenthaltsrecht in der
Schweiz verfügt.

 

Auf die
Anordnung einer Begutachtung ist demnach zu verzichten.

 

5.

Der Beschuldigte
wurde am 19. Mai 2015 mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt der
mehrfachen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz und der mehrfachen
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes sowie der Vergehen gegen das
Waffengesetz und der Übertretung des Waffengesetzes schuldig erklärt und (neben
einer Busse) zu einer bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu CHF
30.‒ verurteilt. Diese Vorstrafe ist zufolge der erneuten, teilweise
gleichgelagerten Delinquenz innerhalb der Probezeit und aufgrund der schlechten
Legalprognose bezüglich ähnlicher Delikte (siehe dazu E. 3.3) in Anwendung von
Art. 46 Abs. 1 StGB vollziehbar zu erklären.

 

6.

6.1      Die
Vorinstanz hat die Interessen der Schweizer Öffentlichkeit an einer
Landesverweisung gegen die Interessen des Beschuldigten abgewogen und dabei
insbesondere berücksichtigt, dass sich der Beschuldigte als italienischer Staatsangehöriger
auf das Freizügigkeitsabkommen (FZA; SR 0.142.112.681) zwischen der Europäischen
Gemeinschaft und der Schweiz berufen könne. Zwar könne auch dann eine
Landesverweisung angeordnet werden, Art. 5 Anhang I FZA setze jedoch im
Zusammenhang mit der Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und
Gesundheit eine tatsächlich, hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung
voraus, welche ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre. Die erstellten
Drogenhandelsaktivitäten des Beschuldigten hätten geringe Mengen zum
Gegenstand, welche keine Gefährdungslage begründen würden, die eine
Landesverweisung rechtfertigen könnten. Die auf den Drogenhandel entfallende
Strafe entspreche einem leichten Tatverschulden. Es sei demnach nicht von einer
hinreichend schweren Gefährdung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und
Gesundheit auszugehen und eine Landesverweisung wäre nicht mit Art. 5 Anhang I
FZA zu vereinbaren (Urteil Vorinstanz, Akten S. 578-580).

 

6.2      Die
Staatsanwaltschaft wendet zu Recht ein, dass der Beschuldigte die Schweiz bis
zum 20. Dezember 2016, bzw. 16. Juni 2017 hätte verlassen müssen und über kein
Aufenthaltsrecht verfügt, welches Voraussetzung für die Anwendung des Freizügigkeitsabkommens
ist. Wer sich nicht rechtmässig im Sinn des FZA in der Schweiz aufhält, kann
auch aus dem den Unionsbürgern von der Schweiz völkervertragsrechtlich
eingeräumten Einreiserecht, wie es in BGE 143 IV 97 dargelegt wird, nichts zu
seinen Gunsten ableiten. Das Völkerrecht ist gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung nicht auf einen systematischen Schutz gegen eine
Landesverweisung nach Art. 66a StGB angelegt; das gilt ebenso für das FZA
(BGer 6B_1152/2017 vom 28. November 2018 E. 2.6, mit Hinweis).

 

Die nicht
obligatorische Landesverweisung nach Art. 66abis StGB erlaubt es dem
Gericht, auch neben dem in Art. 66a StGB enthaltenen Deliktskatalog, einen ausländischen
Täter des Landes zu verweisen, wenn dieser ‒ wie vorliegend der Fall
‒ wegen eines Verbrechens oder Vergehens zu einer Strafe verurteilt
worden ist. Die gesetzgeberische Wertung, welche in Art. 66a vorgibt, welche
Delikte zwingend eine Landesverweisung nach sich ziehen, impliziert, dass bei
den übrigen Verbrechen oder Vergehen eine erhebliche Schwere gegeben sein muss,
damit eine Landesverweisung auszusprechen ist (Heimgartner,
in: Donatsch (Hrsg.)/Heimgartner/Isenring/Weder, Kommentar StGB, 20. Auflage
2018, Art. 66abis N 1). 

 

Da der Katalog
der obligatorischen Landesverweisung Verbrechen und Vergehen von sehr
unterschiedlicher Qualität beinhaltet, ist nicht leicht zu eruieren, ob ein
nicht im Katalog enthaltenes Vergehen den erforderlichen Schweregrad erreicht. Für
eine Landesverweisung nach Art. 66abis StGB spricht, dass bei
Betäubungsmitteldelikten nach der Praxis des EGMR regelmässig das öffentliche
Interesse an der Beendigung des Aufenthalts als gegeben erachtet wird, falls
keine besonderen persönlichen oder familiären Bindungen im Aufenthaltsstaat
bestehen (BGE 139 I 16 E.
2.2.2 S. 20; Urteil 6B_680/2018 vom 19. September 2018 E. 1.4). Gegen die
Anordnung einer Landesverweisung spricht hingegen im vorliegenden Fall, dass
lit. o. des Deliktskatalogs der obligatorischen Landesverweisung die
Landesverweisung wegen Drogendelikten ausschliesslich bei einer Widerhandlung
gegen Art. 19 Abs. 2 BetmG vorsieht, also ausschliesslich bei Verbrechen.
Es ist deshalb fraglich, ob die Landesverweisung im Zusammenhang mit Drogendelikten
mithilfe von Art. 66abis auf die Vergehen ausgedehnt werden
sollte. Im konkret vorliegenden Fall erscheint dies jedenfalls nicht angezeigt.
Zwar handelt es sich bei den aufgefundenen Betäubungsmitteln nicht mehr um
Kleinstmengen, das Verschulden des Beschuldigte als offensichtlicher
Konsumdealer wiegt aber relativ leicht, und eine grosse Gefahr ging nicht von
ihm aus, was sich denn auch in der Freiheitsstrafe von lediglich 9 Monaten zeigt,
welche ausserdem die Verstösse gegen das Ausländergesetz beinhaltet. Es stellt
sich bei diesem Strafmass die Frage nach der Verhältnismässigkeit einer
Landesverweisung. Es sei in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des
Bundesgerichts zum Ausländergesetz verwiesen. In BGE 135 II 377 E. 4.2
wurde konkretisiert, als «längerfristig Freiheitsstrafe» im Sinne von Art. 63
Abs. 1 lit. a AuG i.V.m. Art. 62 lit. b des Ausländergesetzes, welche den
Widerruf der Niederlassungsbewilligung erlaubt, seien Freiheitsstrafen von über
einem Jahr zu verstehen. Auf die Anordnung einer Landesverweisung wird daher
verzichtet.

 

7.

Die vorhandene
Gutschrift von CHF 520.‒ wird mit der vollziehbar erklärten Geldstrafe
verrechnet.

 

8.

8.1      Die
schuldig gesprochene Person hat – sofern keine gesetzlichen Ausnahmen vorliegen
– gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu
tragen (BGer 6B_811/2014 vom 13. März 2015 E. 1.4). Die Verfahrenskosten werden
demnach gemäss Verursacherprinzip verlegt.

 

8.2      Der
mit seinem Rechtsmittel unterliegende Beschuldigte trägt in vollem Umfang die
erstinstanzlichen Verfahrenskosten und die dortige Urteilsgebühr. Für die
Beträge wird auf das Urteilsdispositiv verwiesen. Er trägt weiter die Kosten
des Berufungsverfahrens unter Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1‘500.–
(Art. 428 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des
Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]).

 

8.3      Der
amtliche Verteidiger wird entsprechend seiner Honorarnote entschädigt (Beträge
im Urteilsdispositiv), wobei für die Berufungsverhandlung zusätzlich zwei
Stunden Aufwand zu CHF 200.‒ zuzüglich 7,7 % MWST vergütet werden. Der Beschuldigte
ist verpflichtet, dem Kanton das ausgerichtete Verteidigerhonorar
zurückzuerstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art.
135 Abs. 4 StPO).

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des
Strafdreiergerichts vom 3. Dezember 2018 mangels Anfechtung in
Rechtskraft erwachsen sind: 

-      Freispruch von der Anklage
wegen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz durch Täuschung der Behörden
(Anklageziffer 2.1);

-      Einstellung des Verfahrens
wegen Konsums von Betäubungsmitteln wegen Verjährung vor dem 3. Dezember 2015;

-      Verfügung über die
beschlagnahmten Gegenstände;

-      Entschädigung der amtlichen
Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren.

 

A____ wird in Abwesenheit des mehrfachen
Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 des Betäubungsmittelgesetzes, der mehrfachen
Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes und des mehrfachen
rechtswidrigen Aufenthalts schuldig erklärt. Er wird verurteilt zu 9 Monaten
Freiheitsstrafe, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams vom 14. bis zum
15. November 2016 und vom 16. Mai 2017,

und zu einer Busse von CHF 300.‒ (bei
schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe),

in Anwendung von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d und
19a Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes, Art. 115 Abs. 1 lit. b des Ausländergesetzes
sowie Art. 49 Abs. 1, 51 und 106 des Strafgesetzbuches sowie Art. 367
der Strafprozessordnung.

 

Die gegen A____ mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom
19. Mai 2015 bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu CHF 30.‒,
Probezeit 4 Jahre, wird in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 des
Strafgesetzbuches vollziehbar erklärt. Die Gutschrift von CHF 520.‒
wird daran angerechnet.

 

Der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung einer Landesverweisung wird
abgewiesen.

 

Der Beurteilte trägt die Kosten von CHF 7'187.90.– und eine
Urteilsgebühr von CHF 5’200.‒ für das erstinstanzliche Verfahren
sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer
Urteilsgebühr von CHF 1’500.‒ (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich
allfällige übrige Auslagen).

 

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden für die zweite Instanz ein
Honorar von CHF 5'765.‒ und ein Auslagenersatz von CHF 51.80
zuzüglich 7,7 % MWST von insgesamt CHF 447.90 aus der Gerichtskasse zugesprochen.
Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

 

Mitteilung an:

-      
Beschuldigter

-      
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-      
Strafgericht Basel-Stadt

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

-      
Migrationsamt Basel-Stadt

-      
Staatssekretariat für Migration

-      
Strafregister-Informationssystem VOSTRA

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Christian Hoenen                                         lic.
iur. Christian Lindner

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Der in
Abwesenheit Beurteilte kann gemäss Art. 368 StPO innert 10 Tagen beim
Appellationsgericht schriftlich oder mündlich eine neue Beurteilung verlangen.
Dabei hat er zu begründen, warum er nicht an der Hauptverhandlung teilnehmen
konnte. Das Gericht wird das Gesuch ablehnen, wenn der Beurteilte
ordnungsgemäss vorgeladen worden war und der Hauptverhandlung in vorwerfbarer
Weise unentschuldigt ferngeblieben ist (Art. 368 Abs. 3 StPO).

 

Der amtliche
Verteidiger kann gegen den Entscheid betreffend seine Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).