# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 64de129e-a0b9-57dc-b157-cee106093a2a
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1990-10-03
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 03.10.1990 ZZ.1990.7 (Erw. 5)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1990-7_1990-10-03.html

## Full Text

SOG 1990 Nr. 7

 

 

Art. 337 Abs. 1, Art. 337c Abs. 3 OR. Fristlose
Kündigung.

-       
Der blosse Verdacht, ein Arbeitnehmer habe einen Diebstahl zum
Nachteil des Arbeitgebers begangen, rechtfertigt keine fristlose Entlassung
(Erw. 5).

-       
Der unrechtmässig fristlos entlassene Arbeitnehmer hat keinen
Anspruch auf eine Entschädigung nach dieser Bestimmung, wenn ihn an der
fristlosen Entlassung ein gewichtiges Mitverschulden trifft (Erw. 7).

 

 

Frau E., welche als Verkäuferin in einem
Selbstbedienungsmarkt arbeitete, wurde im März 1989 fristlos entlassen, weil
sie eines Morgens unbezahlte Ware aus dem Geschäft geschafft, in ihren
Privatwagen verladen und bis abends nicht bezahlt hatte. Das Arbeitsgericht
verpflichtete die Arbeitgeberin, Frau E. den Lohn bis zum Ablauf der ordentlichen
Kündigungsfrist zu bezahlen und ihr eine Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR
in Höhe von drei Monatslöhnen auszurichten. Das Obergericht hiess eine von der
Arbeitgeberin erhobene Nichtigkeitsbeschwerde teilweise gut. Aus den
Erwägungen:

 

5. Die Beklagte hat die fristlose Kündigung unter Berufung
auf ihre Haus- und Betriebsordnung damit begründet, die Klägerin habe einen
Personaldiebstahl begangen. Den ihr im Streitfall obliegenden Beweis, dass
dieser Kündigungsgrund vorlag, hat sie nicht erbringen können. Die von ihr
ausgesprochene fristlose Entlassung charakterisiert sich somit als sogenannte
Verdachtskündigung. Ob der blosse Verdacht, ein Arbeitnehmer habe zum Nachteil
des Arbeitgebers eine Straftat begangen, den Arbeitgeber zur fristlosen Entlassung
berechtigt, ist umstritten. Nach Rapp (Die fristlose Kündigung des
Arbeitsvertrages, in BJM 1978, S. 172) ist bei Verdachtskündigungen äusserste
Zurückhaltung am Platze. Es sei jedoch zulässig, eine fristlose Kündigung
auszusprechen, die auf einem blossen Verdacht beruhe, sofern dieser Verdacht
objektiv begründet sei und der Kündigende den Verdacht nicht innert kurzer Zeit
durch eigene Recherchen entkräften könne. Brühwiler (Die fristlose Auflösung
des Arbeitsverhältnisses, in SJZ 81/1985, S. 72) hält eine fristlose Kündigung
unter Umständen schon aufgrund eines Verdachtes, zum Beispiel einer strafbaren
Handlung, für zulässig, vorausgesetzt, der Verdacht wiege objektiv schwer und
dem Verdächtigten gelinge es nicht, den Verdacht innert kurzer Zeit zu entkräften.
Gegenüber Verdachtskündigungen sei jedoch Zurückhaltung am Platze, so sei
insbesondere eine fristlose Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn der
Strafrichter das inkriminierte Verhalten des Arbeitnehmers für nicht bewiesen
erachte. Rehbinder (Schweizerisches Arbeitsrecht, 9. Aufl. 1988, S. 105 f.),
dem sich Streiff (Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. Aufl. 1986, N 10 zu
Art. 337) angeschlossen hat, führt demgegenüber überzeugend aus, eine
Verdachtskündigung könne nur gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer den
Arbeitgeber oder andere an der Aufklärung des Sachverhaltes behindere. Falls
für den Arbeitgeber die tatsächliche Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bis
zur Aufklärung des Verdachtes unzumutbar sei, könne er zur Wahrung seiner Interessen
auf dessen tatsächliche Beschäftigung verzichten. Der Lohnanspruch des
Arbeitnehmers hingegen müsse weiter bestehen; denn dass Mitarbeiter in den
Verdacht strafbarer Handlungen geraten, falle in das vom Arbeitgeber zu
tragende Unternehmerrisiko. Der Grundsatz, dass bis zum Beweis des Gegenteils
jeder Mensch rechtlich als unschuldig anzusehen sei (Art. 6 Abs. 2 EMRK), komme
im Vertragsrecht dadurch zum Ausdruck, dass den Kündigenden die Beweislast für
das Vorliegen eines Grundes zur ausserordentlichen Kündigung treffe. Solange er
diesen Beweis nicht führen könne, müsse er die wirtschaftlichen Lasten der
Vertragsbindung tragen. Dies sei nur anders, wenn der andere ihn an der
Aufklärung des Sachverhaltes behindere; denn dies sei ein treuwidriges Verhalten,
dessen Auswirkung nicht in seine Risikosphäre fallen dürfe.

 

Wohl tätigte das Personal der Beklagten, wie sich aus den
diesbezüglich übereinstimmenden Zeugenaussagen vor Arbeitsgericht ergibt, seine
Einkäufe längst nicht mehr nach der strengen Regelung in der Haus- und
Betriebsordnung der Beklagten, doch galten stillschweigend immerhin die Regeln,
dass die Ware zum Einschreiben mitgebracht werden musste und dass während der
Zeit, da die Kasse abgerechnet wurde, keine Einkäufe getätigt werden sollten.
Die Klägerin hat zweifelsohne objektive Verdachtsgründe gegen sich geschaffen,
indem sie ihre Privateinkäufe während der Kassenabrechnungszeit tätigte und,
als sie die Einkäufe deswegen nicht sofort registrieren lassen konnte, die
Waren kurzerhand aus dem Gebäude schaffte und in ihr Auto verlud. In einem
Selbstbedienungsgeschäft wie dem der Beklagten wiegt der Verdacht, dass eine
Mitarbeiterin Diebstähle begeht, schwer, selbst wenn es sich um Waren im Wert
von weniger als hundert Franken handelt. Hingegen hat die Klägerin die Beklagte
in keiner Weise daran gehindert, den Sachverhalt aufzuklären. ... Aufgrund der
Akten muss jedoch angenommen werden, dass die Beklagte nichts weiter unternahm,
um den Verdacht gegen die Klägerin zu klären. Unter diesen Umständen muss die
fristlose Entlassung als ungerechtfertigt bezeichnet werden. Die Klägerin hatte
sich zwar nicht korrekt verhalten, doch war dieses Verhalten in Anbetracht
aller Umstände -- die Klägerin galt als ehrliche und redliche Angestellte, die
Regelung in der Haus- und Betriebsordnung über die Personaleinkäufe wurde mit
Wissen und Duldung der Beklagten allgemein nicht mehr befolgt -- nicht
geeignet, das Vertrauensverhältnis vollends zu zerstören. Mit Recht hat daher
das Arbeitsgericht erkannt, dass es der Beklagten zumutbar gewesen wäre, sich
mit einer Verwarnung zu begnügen und die Klägerin zumindest bis zum Ende der
vertraglichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen, beziehungsweise sie bis
dann zu beurlauben.

 

7. Das Arbeitsgericht hat der Klägerin gestützt auf Art.
337c Abs. 3 OR Fr. 7'500.-- zugesprochen. Die Beklagte ist der Auffassung, das
Arbeitsgericht habe der Klägerin diesen Betrag zu Unrecht zuerkannt. Dies ist
in erster Linie eine Frage der Rechtsanwendung, welche das Obergericht im
Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren frei überprüft; einzig die dem Entscheid des
Arbeitsgerichtes zugrunde liegenden Sachverhaltsfeststellungen werden nur auf
Willkür hin untersucht.

 

Entlässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ohne wichtigen
Grund fristlos, so kann der Richter den Arbeitgeber verpflichten, dem
Arbeitnehmer eine Entschädigung zu bezahlen, die er nach freiem Ermessen unter
Würdigung aller Umstände festlegt; diese Entschädigung darf jedoch den Lohn des
Arbeitnehmers für 6 Monate nicht übersteigen (Art. 337c Abs. 3 OR).Diese
Entschädigung soll den Arbeitgeber strafen und dem Arbeitnehmer nebenbei
Genugtuung verschaffen; es handelt sich um eine Rechtsverletzungsbusse, deren
Betrag dem Arbeitnehmer zukommen soll (Pedergnana, Überblick über die neuen
Kündigungsbestimmungen im Arbeitsvertragsrecht, in recht 1989, S. 46).In aller
Regel soll der Richter den zu Unrecht fristlos entlassenen Arbeitnehmer nebst
dem Schadenersatz aus Art. 337c Abs. 1 OR noch eine Entschädigung nach Art.
337c Abs. 3 OR zusprechen; davon abzusehen ist nur in leichten Fällen, in
solchen, die an der Grenze zu einer gerechtfertigten fristlosen Entlassung
liegen, und wo die Umstände es als angebracht erscheinen lassen (Kurt Meier,
Die neuen Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts zum Kündigungsschutz, in
plädoyer 5 + 6/1988, S. 49 rechte Spalte und Anm. 53; Pedergnana, S. 46; Fritz,
Die neuen Kündigungsbestimmungen des Arbeitsvertragsrechtes, 1988, N 3 zu Art.
337c).Bei der Bemessung der Entschädigung sind die Kriterien, welche für die
Festsetzung der Entschädigung bei der missbräuchlichen Kündigung gelten,
nämlich etwa die Dauer des Arbeitsverhältnisses, die Schwere des Eingriffs in
die persönlichen Verhältnisse durch die Kündigung, die soziale Lage des
Gekündigten, die Bereitschaft, das Arbeitsverhältnis weiterzuführen, sinngemäss
anzuwenden (Kurt Meier, S. 49 rechte Spalte i.V. mit S. 48 linke Spalte; Fritz,
N 3 zu Art. 337c i.V. mit N 2 zu Art. 336a). Daneben stellt das Mitverschulden
des Arbeitnehmers an der fristlosen Entlassung eines der Elemente dar, aufgrund
deren der Richter entscheidet, ob und in welchem Umfang der Arbeitgeber eine
solche zivilrechtliche Strafe zu zahlen hat (Gabriel Aubert, Le licenciement
immédiat, in plädoyer 1/1989, S. 59 rechte Spalte unten).

 

Zugunsten der Klägerin hat das Arbeitsgericht die
vierjährige Dauer des Arbeitsverhältnisses und die von ihr am 17. März 1989
schriftlich geäusserte Bereitschaft, die Arbeit wieder aufzunehmen, gewertet.
Das Gericht war weiter der Ansicht, es liege ein überaus schwerer Eingriff in die
persönlichen Verhältnisse der Klägerin vor, weil ihr vorgehalten worden sei,
einen Diebstahl bzw. eine Entwendung begangen zu haben, sie eine
Strafuntersuchung über sich habe ergehen lassen müssen und öffentlich über die
Angelegenheit gesprochen worden sei. Einzig weil unkorrektes Verhalten der
Klägerin beim Personaleinkauf zur fristlosen Entlassung geführt hatte, sprach
das Arbeitsgericht der Klägerin nicht die maximal zulässige Entschädigung zu,
sondern setzte den Betrag um die Hälfte herab.

 

Vorab ist nochmals festzuhalten, dass die Klägerin es sich
alleine selbst zuzuschreiben hat, dass sie eines Diebstahls bzw. einer
Entwendung verdächtigt wurde. Es liegt kein Fall vor, wo Personaldiebstähle
festgestellt werden und ein Arbeitnehmer ohne sein Zutun verdächtigt wird. Das
Verhalten der Klägerin wird entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichtes nicht
dadurch relativiert, dass die Bestimmungen der Haus- und Betriebsordnung der
Beklagten über die Personaleinkäufe mit Wissen und Duldung der Beklagten nicht
mehr eingehalten wurden. Das Arbeitsgericht setzt sich insoweit in Widerspruch
zu seiner eigenen Beweiswürdigung, hatte es doch festgehalten, aus den
Zeugenbefragungen ergebe sich deutlich, dass die Waren keinesfalls vor der
Registrierung des Personaleinkaufs aus dem Laden weggeschafft werden dürften.
Sodann kann nicht von einem schweren Eingriff in die persönlichen Verhältnisse
der Klägerin gesprochen werden. Die Beklagte hat zwar Strafanzeige gegen die
Klägerin erhoben; dies hat die Klägerin jedoch sich selbst zuzuschreiben, weil
sie der Beklagten begründeten Anlass dazu gab. Eine Strafuntersuchung hatte die
Klägerin nicht zu erdulden, da der Strafanzeige keine Folge gegeben und mithin
gar keine Strafuntersuchung gegen sie eröffnet wurde (vgl. §§ 80, 83 und 86
StPO).Die Klägerin wurde bloss durch einen Polizeibeamten fernmündlich kurz
befragt. Dies stellt keinen schweren Eingriff in ihre Persönlichkeit dar.
Schliesslich spricht auch nichts dafür, dass die Beklagte die Klägerin
gegenüber Dritten als Straftäterin bezeichnet oder den Vorfall vom 13. März
1989 sonstwie hochgespielt hätte. Vielmehr hat sie die Sache gegenüber der
neuen Arbeitgeberin der Klägerin offenbar überhaupt nicht erwähnt. Dass die
Angestellten der Beklagten darüber sprachen, war unvermeidlich; im übrigen hat
die Klägerin selbst bei der Stellensuche gegenüber Dritten über die fristlose
Entlassung und die Gründe dafür gesprochen. Entscheidend ist, dass die Klägerin
die Beklagte durch ihr Verhalten recht eigentlich zur fristlosen Entlassung provoziert
hatte, sie also ein erhebliches Mitverschulden an der fristlosen Entlassung
trifft, ja sogar von einem Grenzfall einer ungerechtfertigten Entlassung
gesprochen werden könnte. Jedenfalls hat die Beklagte die Klägerin nicht
einfach so ohne jeden Anlass fristlos entlassen und war die fristlose
Entlassung nicht von vornherein und offensichtlich unberechtigt. Angesichts des
geringen Verschuldens der Beklagten -- sie hätte zuerst den von der Klägerin
geschaffenen Verdacht abklären und sich mit der Beurlaubung der Klägerin
begnügen müssen -- ist es nicht gerechtfertigt, der Klägerin einen Betrag nach
Art. 337c Abs. 3 OR zuzusprechen.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 3. Oktober 1990

 

Das Bundesgericht hat eine von Frau E. gegen dieses Urteil
erhobene Berufung am 1. Februar 1991 im Verfahren nach Art. 60 Abs. 2 OG
abgewiesen.