# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 68a19b06-3de2-53a6-94f8-64a6717963ef
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-03-31
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 31.03.2016 A-1703/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-1703-2016_2016-03-31.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 

 

  

 
 Abteilung I 

 

Postfach 

CH-9023 St. Gallen 

Telefon +41 (0)58 705 25 02 

Fax +41 (0)58 705 29 80 

www.bundesverwaltungsgericht.ch 

 

Geschäfts-Nr. A-1703/2016 

dik/mer 

 
 

 
 Z w i s c h e n v e r f ü g u n g  

v o m  3 1 .  M ä r z  2 0 1 6  

 

  In der Beschwerdesache 

   
Parteien 

 1. Verband Schweizer Medien, 

Konradstrasse 14, 8021 Zürich 1, 

2. Tamedia AG, 

Werdstrasse 21, 8004 Zürich, 

beide vertreten durch Advokat Dr. iur. Jascha Schneider-

Marfels, LEXPARTNERS.MCS Advokaten & Notare, 

Gerbergasse 48, Postfach, 4001 Basel, 

Beschwerdeführer, 

 

  gegen 

  
Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG, 

Generaldirektion, Giacomettistrasse 1, Postfach 570, 

3000 Bern 31, 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marco Donatsch, 

Donatsch Rechtsanwälte, Kreuzplatz 1, Postfach 2016, 

8032 Zürich, 

Beschwerdegegnerin, 

 

Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, 

Energie und Kommunikation UVEK, 

Bundeshaus Nord, 3003 Bern, 

Vorinstanz, 

 

Gegenstand 
 Beteiligung an einem Joint-Venture, 

 

A-1703/2016 

Seite 2 

stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: 

A.  

Am 13. Juli 2015 meldete die Schweizerische Radio- und Fernsehgesell-

schaft (SRG) dem Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) gestützt auf 

Art. 29 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen (RTVG, 

SR 784.40) eine geplante Kooperation (Joint Venture) im Bereich der Wer-

beakquisition mit der Ringier AG (nachfolgend: Ringier) und der Swisscom 

AG (nachfolgend: Swisscom). Die Joint-Venture-Gesellschaft soll das Wer-

beinventar der drei Unternehmen (TV-Werbung, Inserate, Sponsoring etc.) 

sowie Werbeinventare von Dritten gegenüber Werbetreibenden vermark-

ten. 

Das BAKOM leitete nach einer ersten Sichtung der Meldung ein Verfahren 

zur Prüfung von Anordnungen nach Art. 29 Abs. 2 RTVG ein. Es übernahm 

für das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und 

Kommunikation (UVEK), das diese Anordnungen gegebenenfalls trifft, die 

Instruktion des Verfahrens. 

B.  

Am 30. September 2015 reichte der Verband Schweizer Medien (nachfol-

gend: VSM) dem BAKOM eine Stellungnahme ein. Er beantragte, es sei 

ihm sowie seinen Mitgliedern Tamedia AG, A._______ und B._______ im 

Verfahren nach Art. 29 RTVG Parteistellung einzuräumen sowie Aktenein-

sicht zu gewähren. In der Sache beantragte der VSM, der SRG sei die 

Beteiligung am Joint Venture zu untersagen, eventualiter seien verschie-

dene Auflagen zu machen. 

Mit Schreiben vom 12. Oktober 2015 ersuchte das BAKOM den VSM dar-

zulegen, in welchem Verhältnis der Antrag des Verbands zu demjenigen 

der genannten Mitglieder stehe und ob der Verband als Rechtsvertreter 

dieser Mitglieder auftrete. Der VSM teilte darauf mit Schreiben vom 28. Ok-

tober 2015 mit, seine Stellungnahme sei im Namen des Verbands sowie 

der genannten Mitglieder erfolgt. Zwecks Vereinfachung des Verfahrens 

werde nunmehr für den VSM und die Tamedia AG Parteistellung beantragt. 

Auf erneute Nachfrage des BAKOM vom 2. November 2015 bestätigte der 

VSM mit E-Mail vom 12. November 2015, die Anträge der A._______ und 

der B._______ gälten als zurückgezogen. 

 

A-1703/2016 

Seite 3 

C.  

Andere Medienunternehmen wandten sich am 29. September sowie am 

13. und am 21. Oktober 2015 ans BAKOM und stellten ebenfalls entspre-

chende Anträge. 

D.  

Am 14. Dezember 2015 wurde der Unternehmenszusammenschluss sei-

tens der Wettbewerbskommission (WEKO) zugelassen. 

E.  

Mit Zwischenverfügung vom 16. Dezember 2015 ordnete das BAKOM im 

Rahmen einer vorsorglichen Massnahme an, die SRG habe neue Werbe-

vermarktungsaktivitäten und einen Marktauftritt im Rahmen des Joint Ven-

ture bis zum erstinstanzlichen Abschluss des Verfahrens nach Art. 29 

RTVG, spätestens aber bis zum 31. März 2016 zu unterlassen. 

F.  

Am 29. Februar 2016 entschied das UVEK über allfällige Anordnungen 

nach Art. 29 Abs. 2 RTVG. Das Dispositiv seines Entscheids lautet wie folgt 

(ohne Kosten- und Entschädigungsfolgen): 

"1. Die Beteiligung der SRG am Joint Venture zusammen mit der Swisscom 

AG und der Ringier AG gemäss Meldung vom 13. Juli 2015 wird im Sinne 

der Erwägungen zur Kenntnis genommen. Es werden keine Auflagen ge-

macht. 

2. Die Anträge der Intervenienten auf Parteistellung werden abgewiesen. Auf 

ihre übrigen Anträge wird nicht eingetreten. 

3. Der Antrag der Ringier AG auf Beiladung im Verfahren nach Art. 29 RTVG 

wird abgewiesen. 

4. Die Anträge der SRG auf Entfernung der Eingaben der Intervenienten aus 

den Verfahrensakten werden abgewiesen. 

5. Die SRG wird aufgefordert, bis auf weiteres jeweils Mitte (30.6.) und Ende 

(31.12.) Jahr, erstmals per 31.12.2016, dem BAKOM über folgende 

Punkte Bericht zu erstatten: 

 a) Übersicht über das durch das Joint Venture vermarktete Portfolio; 

 b) Zugangsbedingungen für kommerzielle Partner; 

 c) Kommissionssatz für kommerzielle Partner und für die Mitaktionäre; 

 d) Entwicklung der Werbe- und Sponsoringeinnahmen der SRG." 

A-1703/2016 

Seite 4 

Was die Frage der Parteistellung der verschiedenen Medienunternehmen 

betrifft, kam das UVEK zum Schluss, es gelinge diesen nicht darzulegen, 

dass sie von den Aktivitäten des Joint Venture im Sinne der massgeblichen 

Bestimmungen besonders betroffen seien. Die Gesuche um Einräumung 

der Parteistellung seien daher abzuweisen. 

Die Ausführungen des UVEK zur Sache lassen sich wie folgt zusammen-

fassen: Es stelle sich insbesondere die Frage, ob die Beteiligung der SRG 

am Joint Venture den Entfaltungsspielraum anderer Medienunternehmen 

im Sinn von Art. 29 Abs. 2 RTVG erheblich beschränke. So habe die ziel-

gruppenspezifische Werbung, die im Rahmen des Joint Venture eingeführt 

werden solle, bei den anderen Medienunternehmen grösste Befürchtungen 

provoziert. Mit der Frage nach der Zulässigkeit dieser Werbung habe sich 

das BAKOM in seiner Eigenschaft als Aufsichtsbehörde im Sinn von Art. 86 

ff. RTVG befasst. Es sei zum Schluss gekommen, dass aufgrund der gel-

tenden konzessionsrechtlichen Grundlagen eine zielgruppenspezifische 

Werbung in den Programmen der SRG derzeit nicht möglich sei, und habe 

– ebenfalls am 29. Februar 2016 – eine entsprechende Feststellungsver-

fügung erlassen. Angesichts dessen erübrige es sich, auf die Auswirkun-

gen einer allfälligen zielgruppenspezifischen Werbung einzugehen. Weiter 

werde befürchtet, dass das Joint Venture aufgrund seiner Grösse zu einer 

irreversiblen Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Medienmarkt führen 

könne. Zum heutigen Zeitpunkt könnten jedoch keine gefestigten Aussa-

gen über die Entwicklung des Marktes oder die Auswirkungen auf be-

stimmte Medien gemacht werden. Es bestünden damit keine hinreichen-

den Gründe, um von einer konkreten Gefährdung anderer Medienunter-

nehmungen auszugehen. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass das 

Joint Venture gemäss seinen eigenen Grundsätzen allen Medienunterneh-

men diskriminierungsfreien Zugang garantiere. Aus diesen Gründen sei es 

im jetzigen Zeitpunkt nicht angezeigt, Auflagen im Sinn von Art. 29 Abs. 2 

RTVG gegenüber der SRG zu erlassen. Doch sei die SRG hinsichtlich ihrer 

Aktivitäten im Zusammenhang mit dem Joint Venture einer Berichterstat-

tungspflicht zu unterwerfen. Sollten nach Aufnahme der Tätigkeit des Joint 

Venture konkrete Anhaltspunkte für eine erhebliche Beschränkung anderer 

Medienunternehmen vorliegen, seien allfällige Auflagen im Sinn von Art. 29 

Abs. 2 RTVG erneut zu prüfen. 

G.  

Am 16. März 2016 erheben der VSM und die Tamedia AG (nachfolgend: 

Beschwerdeführer) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen 

A-1703/2016 

Seite 5 

den Entscheid des UVEK vom 29. Februar 2016. Sie beantragen, der Ent-

scheid sei aufzuheben und die Sache mit der Anweisung, den Beschwer-

deführern Parteistellung zu gewähren, ans UVEK (nachfolgend: Vo-

rinstanz) zurückzuweisen; eventualiter sei der Entscheid aufzuheben und 

der SRG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) die Beteiligung am Joint 

Venture mit Ringier und Swisscom zu untersagen (Rechtsbegehren 1 und 

2). 

In prozessualer Hinsicht beantragen die Beschwerdeführer unter anderem, 

es seien "bei Bedarf von Amtes wegen angemessene Massnahmen zu tref-

fen, um die aufschiebende Wirkung der Beschwerde (…) sicherzustellen 

bzw. einen Vollzug der angefochtenen Verfügung durch die Beschwerde-

gegnerin vor Rechtskraft zu verhindern" (Verfahrensantrag 2). 

Die Beschwerdeführer machen geltend, die Vorinstanz habe ihnen die Par-

teistellung zu Unrecht verweigert. In der Sache führen sie zusammenge-

fasst aus, das geplante Gemeinschaftsunternehmen der Beschwerdegeg-

nerin, von Ringier und von Swisscom beeinträchtige die übrigen Medien 

massiv in ihrem Entwicklungs- und Entfaltungsspielraum und vermöge die 

Presse in ihrer Existenz zu gefährden. So erlaube die Kombination von 

Daten der Beschwerdegegnerin und der Swisscom dem Joint Venture künf-

tig die zielgruppenspezifische Werbung. Zwar habe das BAKOM mit sepa-

rater Verfügung vom 29. Februar 2016 festgestellt, dass der Beschwerde-

gegnerin die Ausstrahlung zielgruppenspezifischer Fernsehwerbung in ih-

ren Programmen nicht erlaubt sei. Ebenfalls sei im Angebot der Beschwer-

degegnerin Online-Werbung verboten. Doch sei nicht entscheidend, wel-

che Werbung die Beschwerdegegnerin isoliert betrachtet schalten könne, 

sondern welche Werbeformen dem Joint Venture als Ganzes möglich 

seien. Weiter könne der Auffassung der Vorinstanz nicht gefolgt werden, 

wonach die Entwicklung des Marktes im jetzigen Zeitpunkt nicht schlüssig 

beurteilt werden könne. Denn mit dem geplanten Joint Venture entstehe 

der mit Abstand grösste Werbevermarkter, was zweifellos von grosser 

Tragweite sei und komplexe Auswirkungen auf verschiedene Märkte habe. 

Was die Möglichkeit betreffe, Kunde des neuen Unternehmens zu werden, 

so schaffe dies für die übrigen Medienunternehmen Abhängigkeiten von 

den sie konkurrierenden Joint-Venture-Partnern. Auch seien die Koopera-

tionsmöglichkeiten noch sehr vage umschrieben und im Detail völlig unge-

klärt. Im Übrigen bestehe die Gefahr, dass Erträge aus dem Leistungsauf-

trag der Beschwerdegegnerin zur Quersubventionierung rein kommerziel-

ler Aktivitäten verwendet würden. Es sei nicht ersichtlich, wie sichergestellt 

A-1703/2016 

Seite 6 

werden solle, dass Ringier und Swisscom nicht vom Gebührenprivileg der 

Beschwerdegegnerin profitieren würden. 

H.  

In einer Medienmitteilung vom 17. März 2016 lässt die neue Joint-Venture-

Gesellschaft der Beschwerdegegnerin, von Ringier und von Swisscom ver-

lauten, sie trete unter dem Namen "Admeira" am Markt auf und nehme den 

operativen Betrieb am 4. April 2016 auf. 

I.  

Mit Eingabe vom 18. März 2016 weisen die Beschwerdeführer das Bun-

desverwaltungsgericht auf den bevorstehenden Marktauftritt des Joint Ven-

ture hin und ersucht unter Hinweis auf den Verfahrensantrag 2 darum, die 

notwendigen Massnahmen, z.B. ein Vollzugsverbot, zu erlassen. 

J.  

Am 24. März 2016 nimmt die Beschwerdegegnerin zum Verfahrensan-

trag 2 der Beschwerdeführer Stellung. Sie beantragt, der Antrag sei abzu-

weisen und es sei zumindest in den Erwägungen festzuhalten, dass die 

aufschiebende Wirkung nicht zum Tragen komme. 

K.  

Die Vorinstanz lässt sich am 29. März 2016 zum Verfahrensantrag 2 ver-

nehmen. Sie beantragt ebenfalls, dieser sei abzuweisen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Mit der vorliegenden Zwischenverfügung ist über den Verfahrensantrag 2 

der Beschwerdeführer zu entscheiden. 

1.1. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach 

dem Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG, SR 172.021), soweit das Ver-

waltungsgerichtsgesetz (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmt 

(Art. 37 VGG). Für den Entscheid über vorsorgliche Massnahmen ist die 

Instruktionsrichterin zuständig (vgl. Art. 55 Abs. 2 f. und Art. 56 VwVG 

i.V.m. Art. 39 Abs. 1 VGG). 

A-1703/2016 

Seite 7 

1.2. Die Befugnis zum Entscheid über vorsorgliche Massnahmen setzt die 

Zuständigkeit in der Hauptsache voraus (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH-

LER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Auflage 2013, 

Rz. 3.18, und REGINA KIENER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommen-

tar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, 

Art. 56 Rz. 11). Vorab ist deshalb zu prüfen, ob das Bundesverwaltungsge-

richt voraussichtlich für die Behandlung der Beschwerde zuständig ist. 

1.2.1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG Be-

schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Voraussetzung dafür 

ist, dass die Verfügung von einer Vorinstanz im Sinn von Art. 33 VGG er-

lassen wurde und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. 

1.2.2. Das UVEK gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist 

somit eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, 

was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (vgl. Art. 32 VGG und Art. 99 

Satz 1 RTVG). 

1.2.3. Als Verfügungen gelten nach Art. 5 Abs. 1 VwVG Anordnungen der 

Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen 

und mit denen Rechte oder Pflichten begründet, geändert, aufgehoben o-

der festgestellt werden (vgl. Bst. a bzw. b) oder ein entsprechendes Be-

gehren abgewiesen oder darauf nicht eingetreten wird (vgl. Bst. c). 

Aus dem angefochtenen Entscheid geht hervor, dass die Vorinstanz die 

Beteiligung der Beschwerdegegnerin am Joint Venture zur Kenntnis nimmt 

und keine Anordnungen nach Art. 29 Abs. 2 RTVG trifft. Sie auferlegt der 

Beschwerdegegnerin damit prima vista keine zusätzlichen Pflichten bzw. 

räumt ihr keine zusätzlichen Rechte ein (vgl. Dispositiv-Ziffer 1). Auf die 

anderslautenden Begehren der Beschwerdeführer wurde, indem ihre Par-

teistellung verneint wurde, nicht eingetreten (vgl. Dispositiv-Ziffer 2). Letz-

teres stellt eine negative Verfügung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG 

dar. Zumindest bezüglich Ziff. 2 des Dispositivs der Verfügung des UVEK 

vom 29. Februar 2016 liegt demnach ein taugliches Anfechtungsobjekt für 

eine Beschwerde vor. 

1.2.4. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit voraussichtlich zur Beurtei-

lung der Beschwerde zuständig. 

1.3. Der Verfahrensantrag 2 ist demnach näher zu prüfen. 

A-1703/2016 

Seite 8 

 

2.  

Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, mit dem angefochte-

nen Entscheid sei der Beschwerdegegnerin die Genehmigung für eine 

nicht konzessionierte Tätigkeit erteilt worden. Da diese Genehmigung auf-

grund der aufschiebenden Wirkung noch nicht wirksam sei, dürfe die Be-

schwerdegegnerin die fragliche Tätigkeit während des Beschwerdeverfah-

rens nicht ausüben. Mit ihrem prozessualen Antrag fordern die Beschwer-

deführer Massnahmen, "um die aufschiebende Wirkung sicherzustellen" 

bzw. "einen Vollzug der angefochtenen Verfügung zu verhindern". 

2.1. Gemäss Art. 29 Abs. 2 RTVG kann die Vorinstanz der Beschwerde-

gegnerin, falls eine nicht konzessionierte Tätigkeit die Erfüllung des Pro-

grammauftrages beeinträchtigt oder den Entfaltungsspielraum anderer Me-

dienunternehmen erheblich beschränkt, Auflagen zur Geschäftstätigkeit, 

zur Finanzierung, zur Trennung der Rechnungsführung und zur organisa-

torischen Trennung machen oder die Tätigkeit untersagen (vgl. Abs. 2). 

Aus Art. 29 Abs. 2 RTVG geht prima vista somit hervor, dass die Ausübung 

nicht konzessionierter Tätigkeiten durch die Beschwerdegegnerin keiner 

besondere Genehmigung bedarf und die Vorinstanz aktiv Anordnungen zu 

treffen hat, wenn sie eine solche Tätigkeit einschränken oder verhindern 

will. Die in Art. 29 Abs. 1 RTVG statuierte Meldepflicht ist Voraussetzung 

dafür, dass solche aktiven Anordnungen geprüft werden können. Sie macht 

das Verfahren prima vista aber nicht zu einem Genehmigungsverfahren 

(vgl. zu Letzterem Botschaft vom 18. Dezember 2002 zur Totalrevision des 

RTVG, BBl 2003 1569, S. 1610, 1693). Der Standpunkt der Beschwerde-

führer, wonach sich das Meldeverfahren aufgrund der Aufnahme von ver-

tieften Abklärungen zu einem Genehmigungsverfahren gewandelt hat (vgl. 

Beschwerde, Rz. 98 und 99), erweist sich damit voraussichtlich als unzu-

treffend. Es besteht vorliegend prima vista keine gesetzliche Grundlage, 

aufgrund derer von einer solchen "Verfahrensumwandlung" ausgegangen 

werden könnte. Die Vorinstanz hat der Beschwerdegegnerin mit dem an-

gefochtenen Entscheid demnach prima vista keine Genehmigung erteilt. 

2.2. Wie aus Art. 55 Abs. 1 VwVG hervorgeht, hat die Beschwerde auf-

schiebende Wirkung. Dies bedeutet, dass die in der angefochtenen Verfü-

gung angeordnete Rechtsfolge vorläufig nicht eintritt, sondern bis zum Be-

schwerdeentscheid vollständig gehemmt wird. Zweck der aufschiebenden 

A-1703/2016 

Seite 9 

Wirkung ist es, die Beschwerde führende Person die nachteiligen Wirkun-

gen der Verfügung so lange nicht fühlen zu lassen, bis über deren Recht-

mässigkeit entschieden ist (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., 

Rz. 3.19). 

Zwar gilt die aufschiebende Wirkung für alle Kategorien von Verfügungen. 

Bei negativen Verfügungen läuft sie indessen ins Leere: Wird einem Be-

gehren um Erlass einer positiven Verfügung nicht entsprochen, bleibt es 

ohnehin bei der Rechtslage, die vor Erlass der Verfügung bestanden hat. 

Um den Adressaten der negativen Verfügung so zu stellen, wie wenn sei-

nem Begehren entsprochen worden wäre, bedarf es einer positiven vor-

sorglichen Massnahme nach Art. 56 VwVG (vgl. KIENER, a.a.O., Art. 55 

Rz. 6 und 7; vgl. auch MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.34 und 

HANSJÖRG SEILER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommen-

tar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Auflage 2016, Art. 55 Rz. 24). 

2.3. Festzuhalten ist somit, dass die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin 

in Ziff. 1 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids nicht implizit eine 

Genehmigung erteilt hat. Es bleibt vielmehr dabei, dass diese Dispositiv-

Ziffer der Beschwerdegegnerin keine zusätzlichen Rechte einräumt bzw. 

Pflichten auferlegt (vgl. vorne E. 1.2.3). Daher kommt ihr prima vista kein 

Verfügungscharakter zu. Dispositiv-Ziffer 2, mit der auf die Begehren der 

Beschwerdeführer nicht eingetreten wurde, hat sodann ausschliesslich ne-

gativen Charakter (vgl. wiederum E. 1.2.3). Sieht man von der "Berichter-

stattungspflicht" gemäss Dispositiv-Ziffer 5 ab, enthält der angefochtene 

Entscheid demnach keine positiven Anordnungen. Die aufschiebende Wir-

kung der Beschwerde führt folglich nicht dazu, dass die Beschwerdegeg-

nerin die in Frage stehende Tätigkeit nicht aufnehmen darf. 

3.  

Zu prüfen bleibt indes der Erlass einer "anderen vorsorglichen Mass-

nahme" nach Art. 56 VwVG (vgl. soeben E. 2.2). 

3.1. Gemäss Art. 56 VwVG können von Amtes wegen oder auf Begehren 

einer Partei vorsorgliche Massnahmen getroffen werden, um den beste-

henden Zustand zu erhalten oder bedrohte Interessen einstweilen sicher-

zustellen. Rechtsprechung und Lehre unterscheiden zwischen "sichern-

den" Massnahmen, mit denen der bestehende tatsächliche oder rechtliche 

Zustand einstweilen erhalten bleibt, und "gestaltenden" oder "regelnden" 

Massnahmen, mit denen ein Rechtsverhältnis provisorisch geschaffen o-

der einstweilig neu geregelt wird (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2, Urteil des 

A-1703/2016 

Seite 10 

BGer 2A.142/2003 vom 5. September 2003 E. 3.1 und KIENER, a.a.O., 

Art. 56 Rz. 9). 

3.2. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt Dringlichkeit voraus, 

d.h. es muss sich als notwendig erweisen, die fraglichen Vorkehren sofort 

zu treffen. Weiter muss der Verzicht auf solche Massnahmen für den Be-

troffenen einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken, wo-

bei ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse genügt. Er-

forderlich ist schliesslich, dass die Abwägung der verschiedenen Interes-

sen den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser ver-

hältnismässig erscheint. Der durch die Endverfügung zu regelnde Zustand 

darf jedoch weder präjudiziert noch verunmöglicht werden (vgl. BGE 130 II 

149 E. 2.2, Urteil des BGer 2A.142/2003 vom 5. September 2003 E. 3.1 

und Urteil des BVGer A-3930/2013 vom 13. November 2013 E. 3.1). 

3.3. Der Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen beruht 

auf einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Neben 

den Untersuchungspflichten sind daher auch die Beweisanforderungen 

herabgesetzt: Das Glaubhaftmachen von Anliegen genügt in der Regel 

(vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.18a). Die Hauptsachen-

prognose kann berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist. Bei tatsäch-

lichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung 

auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Haupt-

verfahren erst noch beschafft werden müssen (vgl. zum Ganzen BGE 130 

II 149 E. 2.2, Urteil des BGer 2A.142/2003 vom 5. September 2003 E. 3.1 

und Urteil des BVGer A-3930/2013 vom 13. November 2013 E. 3.2). 

3.4. Vorliegend ist zu prüfen, ob es der Beschwerdegegnerin zu verbieten 

ist, die Werbeakquisition wie beabsichtigt an die neue Joint-Venture-Ge-

sellschaft zu übertragen (vgl. Sachverhalt H). 

Aufgrund der soeben erwähnten Vorgaben ergibt sich folgende Entscheid-

systematik (vgl. dazu Urteil des BVGer A-3930/2013 vom 13. November 

2013 E. 3.3; in anderem Zusammenhang zudem MOSER/BEUSCH/ 

KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.28a): Zunächst ist eine Hauptsachenprognose 

vorzunehmen. Sodann ist zu prüfen, ob ein Anordnungsgrund vorliegt, d.h. 

der Verzicht auf die Massnahme für die Beschwerdeführer einen nicht 

leicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge hätte und die Mass-

nahme dringlich ist. Schliesslich ist zu beurteilen, ob das Interesse an der 

Anordnung der Massnahme die entgegenstehenden Interessen überwiegt 

und die Massnahme verhältnismässig ist. 

A-1703/2016 

Seite 11 

4.  

An dieser Stelle ist demnach zu prüfen, ob eine Hauptsachenprognose ge-

troffen werden kann. Das Bundesverwaltungsgericht wird im vorliegenden 

Beschwerdeverfahren nur zu beurteilen haben, ob den Beschwerdeführern 

zu Recht keine Parteistellung zuerkannt wurde. 

4.1. Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, es komme der Parteibegriff von 

Art. 6 VwVG zur Anwendung. Neben Personen, deren Rechte oder Pflich-

ten die Verfügung berühren solle, gälten gemäss dieser Bestimmung auch 

jene Personen als Parteien, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung 

zustehe. Auch für das nichtstreitige Verwaltungsverfahren gälten daher 

sinngemäss die Bestimmungen von Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG be-

treffend Beschwerdelegitimation. Vorauszusetzen sei somit ein besonde-

res Berührtsein sowie ein schutzwürdiges Interesse daran, dass sich die 

angerufene Instanz mit der Sache befasse. Ob diese Voraussetzungen er-

füllt seien, sei für jedes Rechtsgebiet und in jedem Einzelfall gesondert zu 

beurteilen. Die Tatsache, dass die Medienunternehmen im wirtschaftlichen 

Wettbewerb zur Beschwerdegegnerin stünden und eine verstärkte Konkur-

renz fürchteten, bedeute für sich allein noch keine besondere Betroffenheit. 

Vorliegend bestehe mit Art. 29 RTVG zwar eine besondere Bestimmung, 

die bei der Frage der besonderen Betroffenheit des Konkurrenten zu be-

rücksichtigen sei. Auch unter diesen Umständen vermöge die Befürchtung 

einer blossen Verschärfung des Wettbewerbs jedoch keine Parteistellung 

des Konkurrenten zu begründen. So sei im Gesetzgebungsverfahren be-

wusst auf eine Bewilligungspflicht für nicht konzessionierte Tätigkeiten ver-

zichtet und eine blosse Meldepflicht eingeführt worden, die mit der Mög-

lichkeit verbunden sei, bei Fehlentwicklungen zu intervenieren. 

4.2. Die Beschwerdeführer machen geltend, die Vorinstanz habe zu hohe 

Anforderungen an die Einräumung der Parteistellung gestellt. Sie weisen 

unter anderem darauf hin, die Beschwerdeführer und die Beschwerdegeg-

nerin seien keine herkömmlichen Konkurrenten auf einem beliebigen 

Markt, sondern unterstünden gemeinsam den marktregulierenden Verfas-

sungsbestimmungen von Art. 93 BV und dem diese konkretisierenden 

RTVG. Letzteres sehe verschiedene Massnahmen zum Schutz der priva-

ten Veranstalter in ihrer wirtschaftlichen Entfaltung vor. Die WEKO habe 

treffend erkannt, dass mit dem geplanten Joint Venture ein gewichtiger 

Marktteilnehmer entstehe. Die rundfunkrechtliche Rahmenordnung, die 

vom RTVG verkörpert werde, habe für einen Ausgleich zwischen der Be-

schwerdegegnerin und den übrigen inländischen Marktteilnehmern zu sor-

gen. 

A-1703/2016 

Seite 12 

4.3. Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, ist für jedes Rechtsgebiet ge-

sondert zu beurteilen, unter welchen Umständen einem Intervenient Par-

teistellung zu verschaffen ist (vgl. dazu BGE 139 II 279 E. 2.3). Zur Beant-

wortung der Frage, ob den Beschwerdeführern die Parteistellung zu Recht 

verweigert worden ist, werden daher verschiedene rechtliche und tatsäch-

liche Aspekte zu prüfen sein, die sich im Rahmen einer summarischen Prü-

fung nicht beurteilen lassen. Es kann deshalb keine Entscheidprognose 

getroffen werden. 

5.  

In einem nächsten Schritt ist nach einem Anordnungsgrund für die vorsorg-

liche Massnahme zu fragen. Wie aufgezeigt, ist ein solcher gegeben, wenn 

der Verzicht auf die Massnahme für die Beschwerdeführer einen nicht 

leicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge hätte und die Mass-

nahme dringlich ist. 

5.1. Die Beschwerdeführer legen im Zusammenhang mit ihrem prozessu-

alen Antrag nicht dar, welche Nachteile ihnen im Einzelnen drohen, sollte 

das Joint Venture bereits während laufendem Beschwerdeverfahren aktiv 

werden (vgl. dazu Beschwerde, Rz. 96 ff.). In anderem Zusammenhang 

machen sie zwar geltend, wenn das geplante Joint Venture einmal auf dem 

Markt aufgetreten sei, sei der dadurch entstandene Schaden irreparabel, 

selbst wenn am Ende eines mehrerer Jahre andauernden Aufsichtsverfah-

rens ein Verstoss gegen das RTVG festgestellt werde (vgl. Beschwerde, 

Rz. 44). Auch diesen Ausführungen lässt sich jedoch nicht entnehmen, 

welche Nachteile die Beschwerdeführer aufgrund des Markteintritts des 

Joint Venture bereits kurzfristig, d.h. noch während des Beschwerdever-

fahrens erwarten. 

Immerhin aber ist zu beachten, dass auch die Vorinstanz (bzw. das 

BAKOM als instruierende Behörde) eine vorsorgliche Massnahme getrof-

fen und der Beschwerdegegnerin neue Werbevermarktungsaktivitäten und 

einen Marktauftritt im Rahmen des Joint Venture während laufendem vo-

rinstanzlichem Verfahren untersagt hat (vgl. Sachverhalt E). Es ist daher 

angezeigt, von Amtes wegen näher zu prüfen, ob auch im Beschwerdever-

fahren ein Anordnungsgrund für eine solche Massnahme gegeben ist. 

5.2. Das BAKOM führte in seiner Zwischenverfügung aus, es sei nicht aus-

zuschliessen, dass andere Medienunternehmen noch vor Beendigung der 

Prüfung nach Art. 29 RTVG durch neue Werbevermarktungsaktivitäten der 

Beschwerdegegnerin bzw. einen Marktauftritt des Joint Venture erheblich 

A-1703/2016 

Seite 13 

in ihrem Entfaltungsspielraum beschränkt werden könnten. Mit einem un-

mittelbaren Marktauftritt der Beschwerdegegnerin im Rahmen des Joint 

Venture könnten Fakten geschaffen werden, welche nachträglich nur 

schwer korrigiert bzw. rückgängig gemacht werden könnten (vgl. Zwi-

schenverfügung des BAKOM vom 16. Dezember 2015 S. 6). 

5.3. Ein nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil lässt sich bereits auf-

grund eines tatsächlichen, insbesondere wirtschaftlichen Interesses beja-

hen (vgl. oben E. 3.2). Die Ausführungen des BAKOM sind in dieser Hin-

sicht indes sehr allgemein gehalten. Angesichts dessen, dass es sich um 

ein erstinstanzliches Verfahren handelte, ist dies zwar nicht zu beanstan-

den. Auch im weiteren vorinstanzlichen Verfahren haben sich jedoch keine 

konkreten Anhaltspunkte dafür ergeben, dass ein Markteintritt des Joint 

Venture den Entfaltungsspielraum der nicht beteiligten Medienunterneh-

men bereits innert kurzer Frist erheblich beeinträchtigen könnte. Hinzu 

kommt, dass der Beschwerdegegnerin (wenn auch nicht den anderen 

Joint-Venture-Partnern) unterdessen immerhin die Ausstrahlung zielgrup-

penspezifischer Werbung untersagt worden ist. Mit den angefochtenen 

Entscheid hat die Vorinstanz die Beschwerdegegnerin zudem einer Be-

richterstattungspflicht unterworfen, die sich unter anderem auf die Zu-

gangsbedingungen für Drittunternehmen bezieht, sowie in Aussicht ge-

stellt, dass sie nötigenfalls erneut Auflagen im Sinn von Art. 29 Abs. 2 

RTVG prüfen werde. Im Rahmen der vorliegend vorzunehmenden, sum-

marischen Beurteilung ist daher nicht davon auszugehen, dass die von 

Art. 29 Abs. 2 RTVG geschützten Interessen der Medienunternehmen be-

reits kurzfristig gefährdet sind. 

5.4. Wie aufgezeigt, darf der durch die Endverfügung zu regelnde Zustand 

mit einer vorsorglichen Massnahme weder präjudiziert noch verunmöglicht 

werden (vgl. E. 3.2). Andererseits kann es gerade das Ziel einer vorsorgli-

chen Massnahme sein, den Rechtsschutz nicht illusorisch werden zu las-

sen (vgl. SEILER, a.a.O., Art. 56 Rz. 41). Das BAKOM verwies entspre-

chend darauf, es dürften keine Fakten geschaffen werden, die nachträglich 

nur schwer rückgängig gemacht werden könnten. 

Die Beschwerdeführer beantragen in der Sache, der Beschwerdegegnerin 

sei eine Beteiligung am Joint Venture zu untersagen. Es muss somit fak-

tisch möglich sein, der Beschwerdegegnerin eine Tätigkeit im Rahmen die-

ses Joint Venture nach erfolgtem Markteintritt nachträglich zu verbieten. 

Diese Möglichkeit bleibt indessen gewahrt. Denn wird die Beschwerdegeg-

nerin bereits vor Rechtskraft des angefochtenen Entscheids im Rahmen 

A-1703/2016 

Seite 14 

des Joint Venture aktiv, geschieht dies auf eigenes Risiko. Es oblag bzw. 

obliegt ihr, dafür zu sorgen, dass sie sich gegebenenfalls ohne übermäs-

sige Nachteile vom Joint Venture zurückziehen kann. Sollten allfällige An-

ordnungen nach Art. 29 Abs. 2 RTVG neu zu prüfen sein, dürfte sich die 

Beschwerdegegnerin somit nicht auf die von ihr selber geschaffenen Fak-

ten berufen können. Auch insoweit drängt sich somit keine vorsorgliche 

Massnahme auf. 

5.5. Ein Verzicht auf die vorsorgliche Massnahme hat für die Beschwerde-

führer somit voraussichtlich keine nicht leicht wiedergutzumachenden 

Nachteile zur Folge. Da es daher bereits an einem Anordnungsgrund für 

die Massnahme fehlt, erübrigt es sich, auf die weiteren Voraussetzungen 

(Interessenabwägung bzw. Verhältnismässigkeitsprüfung) einzugehen. Auf 

die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme ist vielmehr zu verzichten. 

6.  

Zusammenfassend kommt der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde 

vorliegend keine Bedeutung zu (E. 2); auch ist keine vorsorgliche Mass-

nahme im Sinn von Art. 56 VwVG anzuordnen (E. 3 bis 5). Der Verfahren-

santrag 2 der Beschwerdeführer ist daher abzuweisen. 

7.  

Über die Kosten dieser Zwischenverfügung und eine allfällige Parteient-

schädigung ist im Entscheid über die Hauptsache zu befinden. 

 

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Der Verfahrensantrag 2 der Beschwerdeführer wird abgewiesen. 

2.  

Je ein Exemplar des Schreibens der Beschwerdeführer vom 18. März 

2016, der Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 24. März 2016 

und der Stellungnahme der Vorinstanz vom 29. März 2016 (mit einer Kopie 

des Aktenverzeichnisses) gehen wechselseitig an die übrigen Verfahrens-

beteiligten. 

3.  

Die Vorinstanz wird ersucht, bis zum 2. Mai 2016 eine Vernehmlassung zur 

Beschwerde in 5 Exemplaren einzureichen. 

A-1703/2016 

Seite 15 

4.  

Die Beschwerdegegnerin erhält Gelegenheit, bis zum 2. Mai 2016 eine Be-

schwerdeantwort in 5 Exemplaren samt den greifbaren Beweismitteln ein-

zureichen. 

5.  

Über die Kosten dieser Zwischenverfügung und eine allfällige Parteient-

schädigung wird mit der Hauptsache entschieden. 

6.  

Diese Verfügung geht an: 

– die Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein; Beilagen; 

vorab per Fax […] [ohne Beilagen]) 

– die Beschwerdegegnerin (Einschreiben mit Rückschein; Beilagen; 

vorab per Fax […] [ohne Beilagen]) 

– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben mit Rückschein; Beilagen; 

vorab per Fax […] [ohne Beilagen]) 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Die Instruktionsrichterin: Der Gerichtsschreiber: 

  

Kathrin Dietrich Andreas Meier 

 

  

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Seite 16 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss 

Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) 

gegeben sind. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit 

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefoch-

tene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer 

in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

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