# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8331f261-7084-5295-b6df-8ef5f6ce3c87
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-09-20
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 20.09.2018 ZKBER.2018.33
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2018-33_2018-09-20.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 20. September 2018

Es wirken mit:

Präsident Frey 

Oberrichter Müller 

Oberrichter Flückiger    

Rechtspraktikantin Donauer

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Jean-Claude Cattin,      

 

Berufungskläger 

 

gegen

 

 

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Miescher,      

 

Berufungsbeklagter 

 

betreffend Forderung
aus Arbeitsvertrag

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1.1 A.___ war ab 2008 beim Verein B.___ als
Chauffeur/Fahrer [...] angestellt. Am 31. Dezember 2012 schlossen die Parteien
einen neuen befristeten schriftlichen Arbeitsvertrag, gemäss welchem das
Arbeitsverhältnis über das ordentliche Pensionsalter von A.___ hinaus weitergeführt
wurde und spätestens mit Erreichen des 70. Altersjahres von A.___ am 09.
Dezember 2017 endete. Bestandteil des Arbeitsvertrags war das
Personalreglement. Aufgrund des Vorwurfs der sexuellen Belästigung wurde A.___
zwischen September 2015 und November 2015 nur noch eingeschränkt eingesetzt. Am
16. November 2015 fand eine Besprechung zwischen der Geschäftsführerin des B.___
und A.___ statt. Die Notiz derselben findet sich in den Akten. Am 14. November
2016 kündigte der B.___ das Arbeitsverhältnis per 28. Februar 2017.

1.2. Nach einem gescheiterten
Schlichtungsverfahren reichte A.___ (nachfolgend: Kläger) am 13. März 2017 beim
Richteramt Solothurn-Lebern gegen den B.___ (nachfolgend: Beklagter) eine
Forderungsklage ein und beantragte, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm den
Betrag von CHF 31'268.60 (Lohn ab Dezember 2015) zzgl. Zins zu 5 % seit
15. Juni 2016 zu bezahlen, u.K.u.E.F.

1.3. Der Beklagte schloss
mit Klageantwort vom 29. Juni 2017 auf vollumfängliche Klageabweisung,
u.K.u.E.F.

1.4. Mit Replik vom 25.
August 2017 bzw. Duplik vom 30. Oktober 2017 hielten die Parteien an ihren
gestellten Rechtsbegehren fest.

1.5. Am 08. März 2018 fand
vor dem Amtsgericht Solothurn-Lebern die Hauptverhandlung mit Partei- und
Zeugenbefragung statt. Im Anschluss an die Hauptverhandlung erliess es das im
Dispositiv eröffnete Urteil, mit welchem es die Klage abwies.

2.1. Nach Erhalt der Urteilsbegründung
reichte der Kläger (von nun an: Berufungskläger) am 08. Mai 2018 Berufung an
das Obergericht des Kantons Solothurn ein und stellte die folgenden
Rechtsbegehren:

1.       Das
Urteil des Amtsgerichts Solothurn-Lebern vom 8. März 2018 sei aufzuheben.

2.       Das
Verfahren sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.       Eventuell
sei die Klage des Berufungsklägers vom 13. März 2017 gutzuheissen und die
Berufungsbeklagte sei zu verurteilen, dem Berufungskläger einen Betrag in der
Höhe von CHF 31'268.59 zuzüglich Zins zu 5% seit 15. Juni 2015 zu
bezahlen.

4.       Die
Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschädigung) des erstinstanzlichen
Verfahrens seien vollumfänglich der Berufungsbeklagten aufzuerlegen.

5.       Unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen (letzteres zuzüglich der gesetzlichen MWST von
gegenwärtig 7.7%) zulasten der Berufungsbeklagten.

Zudem reichte er diverse neue Urkunden
ein und beantragte, diese zu den Akten zu erkennen.

2.2. Mit Berufungsantwort
vom 29. Juni 2018 stellte der Beklagte (von nun an: Berufungsbeklagter)
die folgenden Rechtsbegehren:

1.       Es
sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 

2.       Es
seien die beantragten neuen Urkunden aus dem Recht zu weisen. 

Unter Kosten-
und Entschädigungsfolge.

3. Für die
Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die
Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen. 

 

II.

1.1. In
vermögensrechtlichen Streitigkeiten ist die Berufung gegen erstinstanzliche
Entscheide zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2
Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Die Berufung ist bei der
Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids
beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung
schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO).

1.2. Vor der Vorinstanz
forderte der Kläger insgesamt CHF 31'268.60 Lohn, somit mehr als
CHF 10'000.00. Die Berufung ist damit nach Art. 308 Abs. 2 ZPO zulässig.
Sie wurde frist- und formgerecht erhoben. Auf die Berufung ist einzutreten.

2.1. Der Berufungskläger beantragt,
das Verfahren sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Als
Begründung führt er die Verletzung des rechtlichen Gehörs an. Beweisthema des
vorinstanzlichen Verfahrens sei hauptsächlich die Frage eines garantierten oder
zugesprochenen Mindestpensums und nicht die Frage nach der Einsatzpflicht des
Arbeitnehmers gewesen. Nur letztere sei jedoch ausschlaggebend für die
Unterscheidung von echter und unechter Abrufarbeit. Da sich die Parteien nicht
zur Einsatzpflicht geäussert hätten, könne gerade nicht davon ausgegangen
werden, dieser Punkt sei streitig. Entsprechend habe der Berufungskläger
betreffend Tatsachen, welche eine Subsumtion unter die echte Abrufarbeit erlaubten,
nicht bewusst Beweis geführt. Die Vorinstanz verletze in grober Weise das
rechtliche Gehör des Berufungsklägers, der die Möglichkeit zum Gegenbeweis zur
unrichtigen Rechtsauffassung schlicht nie erhalten habe.

2.2. Das rechtliche Gehör
nach Art. 29 Abs. 2
Schweizerische Bundesverfassung (BV, SR 101) dient einerseits der Klärung des Sachverhalts, anderseits
stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines
Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Der
Betroffene hat das Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung
eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern. Dazu gehört insbesondere das
Recht, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört
zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich
zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den
Entscheid zu beeinflussen (BGE 133 I 270 E. 3.1; 127 I 54 E. 2b). Der
Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet auch, dass die Behörde die Vorbringen der
betroffenen Person auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung
berücksichtigt. Die
Begründung des Entscheids muss so abgefasst sein, dass ihn der Betroffene
gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss kurz die wesentlichen
Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die
sie ihren Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung
mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne
Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 138 IV 81 E. 2.2; 136 I 184 E. 2.2.1;
133 III 439 E. 3.3 mit Hinweisen). 

2.3. Wie nachfolgend
aufzuzeigen sein wird, hatte der Berufungskläger die Möglichkeit, sich
ausreichend zu sämtlichen Beweisthemen des vorinstanzlichen Verfahrens zu
äussern (vgl. Ziff. II. 4.2.1. f.), weshalb eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs zu verneinen ist. Des Weiteren ist anzumerken, dass die Berufung die
volle Überprüfung des angefochtenen Entscheides in allen Rechts- und Sachfragen
zulässt. Die Rechtsmittelinstanz prüft den Streitgegenstand mit voller
Kognition und ist in der Lage, den Anspruch des Berufungsklägers reformatorisch
zu beurteilen (Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Thomas Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016,
Vorbem. zu Art. 308 – 317 N 3 und 15 und Art. 310 N 5 f.).

3.1. Der Berufungskläger
stellt den Antrag um Parteibefragung.

3.2. Die
Rechtsmittelinstanz kann eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten
entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO). Der Antrag um eine Parteibefragung ist
abzuweisen, zumal bereits vor der Vorinstanz eine ausführliche Parteibefragung
stattgefunden hat und nicht ersichtlich ist, welche zusätzlichen relevanten
Erkenntnisse das Gericht durch eine Wiederholung der Parteibefragung gewinnen
könnte. Über die Berufung kann daher ohne Durchführung einer Verhandlung
aufgrund der Akten entschieden werden.

4.1. Mit der Berufung kann
unrichtige Rechtsanwendung und/oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts
geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Der Berufungskläger ruft beide
Berufungsgründe an.

4.2.1. Der Berufungskläger
beanstandet, die Vorinstanz habe den zu beurteilenden Sachverhalt erweitert und
damit die Dispositions- und Verhandlungsmaxime verletzt. So sei in den
Rechtsschriften die rechtliche Qualifikation des Arbeitsverhältnisses zwar
Thema gewesen, nicht jedoch die Unterscheidung in unechte und echte Arbeit auf
Abruf. Vielmehr sei es um das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines
«Mindestpensums», mitunter um die Abgrenzung der Arbeit auf Abruf zur
Teilzeitarbeit, gegangen. Die Parteien hätten keine Ausführungen zur
rechtlichen Qualifikation des Arbeitsverhältnisses gemacht.

4.2.2. Die Vorinstanz hat
zu Recht die Unterscheidung der echten und unechten Arbeit auf Abruf geprüft.
Der Beklagte argumentierte in Beweissatz 25 der Klageantwort vom 29. Juni 2017,
es handle sich um einen befristeten Arbeitsvertrag auf Abruf. Sowohl Zeitpunkt
als auch Dauer der Arbeitszeit seien im vorliegenden Arbeitsvertrag unbestimmt
und der Fahrer könne Einsätze absagen und müsse keiner Einsatzpflicht
nachkommen. Es handle sich mithin um echte (recte: unechte) Arbeit auf Abruf. Durch
diese Ausführungen des Beklagten wurde die Unterscheidung von echter und
unechter Arbeit auf Abruf Prozessthema. Die Vorinstanz hat den zu beurteilenden
Sachverhalt nicht erweitert. Die Rüge ist unbegründet.

4.3. Der Berufungskläger
verlangt, die von ihm neu eingereichten Beweismittel seien zu den Akten zu
erkennen.

4.3.1. Im
Berufungsverfahren werden gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO neue Tatsachen und
Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden
(lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten (lit. b). Praxisgemäss ist zwischen echten und
unechten neuen Vorbringen (sogenannten Noven) zu unterscheiden. Echte Noven
sind Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung
des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie sind im
Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach
ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und
Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren weitergehend
insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung
zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht
werden können. Im Falle unechter Noven hat der Berufungskläger namentlich die
Gründe detailliert darzulegen, weshalb er die Tatsache oder das Beweismittel
nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Urteil des BGer 5A_819/2015
vom 24. November 2016 E. 4.1). 

4.3.2. Der Berufungskläger
bringt vor, dass ein zureichender Grund für die Zulässigkeit unechter Noven der
angefochtene Entscheid selbst sei, wenn die Vorinstanz dem Entscheid eine
Rechtsauffassung zugrunde lege, mit der der Berufungskläger nicht habe rechnen
müssen und die er nur mit neuen Beweismitteln widerlegen könne. Dies sei
vorliegend der Fall, da die rechtliche Qualifikation des Arbeitsverhältnisses
und die Unterscheidung in echte und unechte Arbeit auf Abruf nie Thema gewesen
sei.

4.3.3. Die Unterscheidung
von echter und unechter Arbeit auf Abruf wurde mit Klageantwort vom 29. Juni
2017 Prozessthema im vorinstanzlichen Verfahren (vgl. Ziff. II. 4.2.2.). Alle
vom Berufungskläger neu eingereichten Beweismittel waren zum Zeitpunkt der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung bereits entstanden. Es wäre ihm daher möglich
gewesen, sämtliche Beweismittel bereits im erstinstanzlichen Verfahren
vorzubringen. Da die Qualifikation des Arbeitsverhältnisses sowohl in der
Klageantwort vom 29. Juni 2017 als auch anlässlich der Hauptverhandlung vom 8.
März 2018 (zweiter Parteivortrag Rechtsanwalt Matthias Miescher) thematisiert
wurde, hätte der Berufungskläger mit der Rechtsauffassung der Vorinstanz
rechnen können. Soweit der Berufungskläger Noven nicht nach Massgabe von Art.
317 Abs. 1 ZPO vorbringt, ist er damit nicht (mehr) zu hören. Die vom
Berufungskläger erstmals anlässlich des Berufungsverfahrens eingereichten
Urkunden 19, 20, 21, 22, 23, 24 (nur Lohnabrechnung November 2015) und 25 sind unzulässige
unechte Noven.

5.1. Die Vorinstanz hatte
darüber zu befinden, ob dem Kläger ein Anspruch auf ein Mindestpensum und damit
eine entsprechende Vergütung zusteht. 

5.2. Die Vorinstanz
verneinte einen Anspruch auf ein Mindestpensum und erwog dazu zusammengefasst
und im Wesentlichen Folgendes: Dem Kläger sei mit der Vereinbarung vom 16.
November 2015 kein Pensum garantiert worden und der Arbeitgeber müsse sich
nicht darauf behaften lassen, einen gewissen Arbeitsumfang vergüten zu müssen. Stattdessen
sei der Formulierung in der Gesprächsnotiz, wonach der Kläger «im gleichen Umfang
wie vorher» eingesetzt werde, nach Ansicht des Gerichts wie folgt zu verstehen:
Der Kläger sei aufgrund des Vorwurfs der angeblichen sexuellen Belästigung
suspendiert worden. Die Suspendierung sei aufgehoben und in der Aktennotiz
festgehalten worden, dass der Kläger wieder «wie vorher» eingesetzt werden
soll. Damit hätten die Parteien eben gerade keine Veränderung des Vertrages zum
Ausdruck gebracht, sondern vielmehr ein Wiederaufleben desselben. Der Kläger
habe während der gesamten Vertragsdauer keinen Anspruch gehabt, in einem
gewissen Mass beschäftigt zu werden. Da der Kläger keinen Anspruch auf ein Mindestpensum
gehabt habe, sei der Beklagte nicht zu verpflichten, den Arbeitnehmer für
entgangene Stunden und Einsätze, welche er nicht habe leisten können, zu
entschädigen. Der Kläger habe schlicht keinen Anspruch darauf gehabt, eine
Mindestzahl an Fahrten respektive Stunden leisten zu können. Die Forderung des
Klägers sei daher vollumfänglich abzuweisen. 

6. Der Berufungskläger
macht in seiner Berufung geltend, das Urteil erweise sich «in mehrfacher
Hinsicht als unrichtig». Die Vorinstanz qualifiziere «das der eingeklagten
Forderung zugrundeliegende Arbeitsverhältnis (…) u.a. aufgrund von falschen
Sachverhaltsfeststellungen unrichtigerweise als unechte Arbeit auf Abruf».

7.1. Im angefochtenen
Urteil hat das Amtsgericht argumentiert, dass sowohl der Kläger wie auch der
Beklagte anerkennen, dass der Arbeitsvertrag vom 31. Dezember 2012 vorgesehen
habe, dass der Kläger Arbeit auf Abruf leiste. Die Frage, ob es sich um echte
oder unechte Arbeit auf Abruf handle, beurteile sich danach, ob der Kläger
verpflichtet gewesen sei, bei Abruf die Arbeit zu leisten. Der Arbeitsvertrag
siehe bezüglich Arbeitseinsatz/Arbeitszeit Folgendes vor: «Die Zeiträume für
Einsätze (Einsatztage) werden im gegenseitigen Einverständnis festgelegt». Das
damals geltende Personalreglement des B.___ verweise bezüglich Pensum
ausschliesslich auf den Arbeitsvertrag und bringe daher keine weiterführenden
Erkenntnisse. Da der Arbeitsvertrag vorsehe, dass die Einsätze im gegenseitigen
Einverständnis festgelegt werden, sei klar, dass es sich um unechte Arbeit auf
Abruf handeln müsse. Der Kläger habe gemäss der Formulierung jeweils auch
ablehnen können, wenn der Beklagte ihn abgerufen habe. Es sei daher von
unechter Arbeit auf Abruf auszugehen. Diese garantiere keine Mindestanzahl an Stunden
für den Arbeitnehmer.

7.2. Der Berufungskläger
beanstandet die Feststellung der Vorinstanz, beim Arbeitsverhältnis handle es
sich um unechte Arbeit auf Abruf. Die Vorinstanz stelle zwar richtig fest, dass
sich die Frage, ob es sich um echte oder unechte Arbeit auf Abruf handle,
danach beantworte, ob den Arbeitnehmer eine Arbeitspflicht treffe.
Diesbezüglich halte die Vorinstanz jedoch unrichtigerweise fest, es handle sich
um unechte Arbeit auf Abruf, da der Arbeitsvertrag vorsehe, dass die Zeiträume
für die Einsätze im gegenseitigen Einverständnis festgelegt würden. Die
Vorinstanz stelle den Sachverhalt unrichtig fest, wenn sie nur aufgrund dieser
Formulierung darauf schliesse, der Kläger hätte jeweils einen Arbeitseinsatz
auch ablehnen können. Ebenfalls unrichtig sei die Feststellung, das
Personalreglement des B.___ bringe keine weiteren Erkenntnisse. 

Gemäss Personalreglement
sei eine zusätzliche Erwerbsarbeit zwar erlaubt, jedoch im Voraus oder bei
Stellenantritt anzuzeigen. Zudem heisse es: «Sie darf die Tätigkeit der B.___
weder beeinträchtigen noch konkurrenzieren (Ziff. 3.3.)». Mit diesem Wortlaut
werde zum Ausdruck gebracht, dass die Tätigkeit beim Berufungsbeklagten
gegenüber anderen Beschäftigungen Vorrang geniesse. In anderen Worten könne ein
Arbeitnehmer eben gerade nicht bei jedem Einsatz frei entscheiden, ob er diesen
ausführen wolle oder nicht. Vielmehr würden in einem ersten Schritt im
gegenseitigen Einvernehmen die Zeiträume festgelegt, während welchen sich der
Arbeitnehmer für Einsätze zur Verfügung stelle. Dieses im Voraus festgelegte
Zur-Verfügung-Halten dürfe durch eine andere Tätigkeit nicht beeinträchtigt
werden, da der Arbeitnehmer in einem zweiten Schritt während diesen Zeiträumen gemäss
dem noch zu bestimmenden Arbeitsvolumen für konkrete Fahraufträge eingesetzt
werde. Damit bestimme der Arbeitgeber den Arbeitsumfang während den vorab
vereinbarten Zeiträumen einseitig und verbindlich. Es treffe den Arbeitnehmer
eine Arbeitspflicht. Es sei nicht ersichtlich, weshalb sonst vorab in einem
Einsatzplan Zeiträume festgelegt werden müssten. Das Abstellen auf den Wortlaut
der eingereichten Schriftstücke belege viel mehr, dass es sich in casu um
kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit und somit um echte Abrufarbeit
handle.

Der Berufungskläger
beanstandet weiter, dass sich die gerichtlichen Erwägungen betreffend die
Gesprächsnotiz vom 16. November 2015 lediglich auf die Frage beschränkten, ob
mit dem Dokument eine Vertragsabänderung herbeigeführt worden sei. Die
Vorinstanz hätte das Dokument auch in Bezug auf die zentrale Frage der
Unterscheidung von echter und unechter Abrufarbeit in Erwägung ziehen und
beurteilen müssen. Das Dokument sei nicht als Vereinbarung mit Wirkung in die
Zukunft zu sehen, sondern als schriftliches Beweisstück eines bis anhin
tatsächlich so gelebten Arbeitsverhältnisses auf echten Abruf. Es handle sich
um eine Auslegehilfe zum schriftlichen Arbeitsvertrag. Anders lasse sich nicht
erklären, dass der Arbeitgeber in einem von ihm selber formulierten Dokument
explizit «Lohnausfall» zugestehe. Falls der Arbeitgeber der Überzeugung gewesen
wäre, es handle sich um unechte Abrufarbeit, hätte er überhaupt keine
Massnahmen treffen müssen, schliesslich hätte der Kläger keinen Anspruch auf
Beschäftigung und folglich auch nicht auf «Lohnausfall» gehabt. 

7.3.1. Es ist vorliegend unbestritten,
dass die Parteien am 31. Dezember 2012 einen Arbeitsvertrag geschlossen haben,
der vorsah, dass der Berufungskläger Arbeit auf Abruf zu leisten habe. Es ist
jedoch nicht festgestellt, dass sich der Berufungskläger verpflichtet hätte,
echte Arbeit auf Abruf zu leisten. Bei der echten Arbeit auf Abruf trifft den
Arbeitnehmer eine Einsatzpflicht nach Weisung des Arbeitgebers. Das heisst, der
Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer einseitig abrufen (kapazitätsorientierte
variable Arbeitszeit) und muss auch während der Kündigungsfrist die vorher
durchschnittlich geleistete Arbeit zuweisen bzw. die entsprechende Entlöhnung
bezahlen. Bei der unechten Arbeit auf Abruf hingegen trifft den Arbeitnehmer
keine Einsatzpflicht. Ein Einsatz kommt vielmehr aufgrund gegenseitiger
Vereinbarung zustande. Oftmals liegt den einzelnen Einsätzen ein Rahmenvertrag
zugrunde, in dem die Arbeitsbedingungen einheitlich geregelt sind (vgl. zum
Ganzen: Urteil des BGer 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010 E. 2.3 mit weiteren
Hinweisen).

Vorliegend musste sich der
Berufungskläger nicht für Einsätze nach einseitigem Abruf durch den
Berufungsbeklagten bereithalten. Die jeweiligen Einsätze bzw. Einsatztage
wurden gemäss Arbeitsvertrag im gegenseitigen Einverständnis festgelegt, wobei
die Fahraufträge von der jeweiligen Nachfrage abhängig waren. Aus dem Umstand,
dass der Berufungsbeklagte einen Einsatzplan erstellte, lässt sich nicht
automatisch auf eine Arbeitspflicht seitens des Berufungsklägers auf
einseitigen Abruf durch den Berufungsbeklagten und damit auf echte Arbeit auf
Abruf schliessen, da die Einsatztage eben gerade nicht einseitig vom
Berufungsbeklagten, sondern im gegenseitigen Einverständnis mit dem
Berufungskläger festgelegt wurden. Daraus ist zu folgern, dass der
Berufungskläger, wollte er an einem Tag nicht arbeiten, dies nicht musste und
Einsätze an diesem Tag bzw. den ganzen Einsatztag verweigern konnte.

7.3.2. Die Feststellung
der Vorinstanz, das Personalreglement bringe betreffend echte oder unechte
Arbeit auf Abruf keine weiteren Erkenntnisse, ist zutreffend. Das
Personalreglement enthält weder Bestimmungen betreffend die Art des Arbeitsverhältnisses
noch Hinweise auf eine Arbeitspflicht seitens des Arbeitnehmers. Betreffend Arbeitszeit/Einsatz
verweist das Personalreglement pauschal auf den Arbeitsvertrag. Der Ansicht des
Berufungsklägers, beim Arbeitsverhältnis habe es sich um echte Arbeit auf Abruf
gehandelt, weil gemäss Personalreglement eine allfällige Nebenbeschäftigung die
Arbeit beim Berufungsbeklagten weder beeinträchtigen noch konkurrenzieren
dürfe, ist nicht zu folgen, da dies im Rahmen der Treuepflicht nach Art. 321a
des Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220) jeden Arbeitnehmer betrifft.

7.3.3. Auch das
Heranziehen der Gesprächsnotiz vom 16. November 2015 vermag das Vorliegen von
echter Arbeit auf Abruf nicht zu bestätigen. Der Berufungskläger wurde aufgrund
des Vorwurfs der sexuellen Belästigung eines Fahrgastes zwischen September 2015
und November 2015 aus dem Fahrdienst herausgenommen. Den Ausführungen der
Vorinstanz, Zweck der Besprechung vom 16. November 2015 sei nicht gewesen, den
Arbeitsvertrag abzuändern, sondern es sei um die Rehabilitation des Klägers
sowie seitens des Beklagten darum gegangen, sich für die fälschlichen
Anschuldigungen sowie die daraus entstandenen Unannehmlichkeiten zu
entschuldigen, ist zuzustimmen. Dies geht denn auch aus den vorinstanzlichen
Befragungen von C.___ und D.___ hervor. So sagte D.___ aus, dem Berufungskläger
sei eine einmalige Entschädigung bezahlt worden, «weil er offensichtlich zu
Unrecht beschuldigt worden war. Das erste, was man machte, war, ihn
freistellen. Folge dessen konnte er gewisse Fahrten nicht machen. (…) Ich
finde, es ist nicht mehr als recht, wenn man ihm dort entgegenkommt». Die Akten
und die Zeugenaussagen lassen darauf schliessen, dass die Besprechung vom 16. November
2015 dazu diente, sich seitens des Berufungsbeklagten beim Berufungskläger zu
entschuldigen. Nichts anderes vermag die Gesprächsnotiz vom 16. November 2015
zu belegen. Insbesondere lässt sich aus der Formulierung, der Berufungskläger
werde «im gleichen Umfang wie in den Monaten vor dem Zwischenfall in die
Fahrdienste (…) aufgenommen» und dem Begriff «Lohnausfall» weder echte Arbeit
auf Abruf noch ein festgelegtes Mindestpensum (von 142.00 Stunden pro Monat) ableiten,
zumal ein Mindestpensum der ausdrücklichen Formulierung des Arbeitsvertrags
entgegenstehen würde.

7.4. Zusammenfassend ist
festzuhalten, dass die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis korrekt gewürdigt und
richtigerweise als unechte Arbeit auf Abruf qualifiziert hat. Sowohl aufgrund
der Formulierungen des Arbeitsvertrages, als auch des Reglements für Fahrerinnen
und Fahrer des B.___ kann davon ausgegangen werden, dass es sich um unechte
Arbeit auf Abruf handelte, womit seitens des Berufungsklägers für die gesamte
Dauer des Arbeitsverhältnisses kein Anspruch auf ein Mindestpensum bestand. Der
ursprüngliche Arbeitsvertrag wurde nicht abgeändert, es wurde nie ein
Mindestpensum vereinbart.

8. Die Berufung erweist
sich nach dem Gesagten als unbegründet und ist deshalb vollumfänglich
abzuweisen. Das angefochtene Urteil ist zu bestätigen.

9. Ausgangsmässig hat der
Berufungskläger die Kosten des Verfahrens vor Obergericht von CHF 3'000.00
zu tragen. Sie werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss in gleicher
Höhe verrechnet. Der Berufungskläger hat den Berufungsbeklagten für das
obergerichtliche Verfahren zu entschädigen (vgl. Art. 106 ZPO). Die
Entschädigung ist angemessen und wird antragsgemäss auf CHF 5'211.80
(inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt.

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 3'000.00 werden A.___ auferlegt. Sie werden
mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3.    A.___ hat dem Verein B.___ für das
Verfahren vor Obergericht eine Parteientschädigung von CHF 5’211.80 zu
bezahlen.

 

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr
als CHF 15'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

 

 

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Rechtspraktikantin

Frey                                                                                  Donauer