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**Case Identifier:** 8d946a4f-2934-5dc3-85ba-c024d35b4b0d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-09-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 07.09.2021 PP200026
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PP200026_2021-09-07.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PP200026-O/U 

 
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin  

Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. M. Spahn  

sowie Gerichtsschreiberin MLaw S. Meisel 

Beschluss und Urteil vom 7. September 2021 

 
in Sachen 

 
1. A._____ SA,  
2. B._____, 
Kläger und Beschwerdeführer 

 
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder  

Rechtsanwältin MLaw X2._____ 

 
gegen 

 
C._____, 
Beklagter und Beschwerdegegner 

 
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 
betreffend Kollokation 
 
Beschwerde gegen einen Entscheid des Einzelgerichts für SchKG-Klagen 
am Bezirksgericht Zürich vom 10. Juli 2020 (FV180137-L) 

- 2 - 

 
Rechtsbegehren: 

der Kläger (Urk. 1 S. 2; Urk. 29/1 S. 2; Urk. 41 S. 2; Urk. 43 S. 2, sinngemäss): 
1. Es sei die im Konkurs der D1._____ AG in Liquidation, Zürich, mit 

Verfügung der Konkursverwaltung vom 30. Mai 2018 vorgenom-
mene Kollokation des Beklagten (Forderungseingabe vom 9. März 
2017, Ord. Nr. 1, Nr. des Eingabeverzeichnisses 2) für die in der 
dritten Klasse kollozierte Forderung in der Höhe von CHF 
23'002.20 aufzuheben und die Forderung sei aus dem Kollokati-
onsplan zu streichen. 
 

2. Es sei die im Konkurs der D1._____ AG in Liquidation, Zürich, mit 
Verfügung der Konkursverwaltung vom 30. Mai 2018 vorgenom-
mene Kollokation des Beklagten (Forderungseingabe vom 
10. März 2017, Ord. Nr. 3, Nr. des Eingabeverzeichnisses 4) für die 
in der dritten Klasse kollozierte Forderung in der Höhe von CHF 
43'449.05 aufzuheben und die Forderung sei aus dem Kollokati-
onsplan zu streichen. 
 

3. Es sei die im Konkurs der D1._____ AG in Liquidation, Zürich, mit 
Verfügung der Konkursverwaltung vom 30. Mai 2018 vorgenom-
mene Kollokation des Beklagten (Forderungseingabe vom 7. Mai 
2018, Ord. Nr. 5, Nr. des Eingabeverzeichnisses 6) für die in der 
dritten Klasse kollozierte Forderung in der Höhe von CHF 1'259.72 
aufzuheben und die Forderung sei aus dem Kollokationsplan zu 
streichen. 
 

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten 
(zzgl. MwSt.). 

des Beklagten (Urk. 21 S. 2; Urk. 29/17 S. 2; Urk. 54 S. 2; Urk. 56 S. 2): 

"1. Auf die Klage sei nicht einzutreten; eventualiter sei die Klage vollum-
fänglich abzuweisen. 
 

 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Kläge-
rin 1 und des Klägers 2 als solidarisch Haftende." 

 

Entscheid des Einzelgerichts für SchKG-Klagen  
am Bezirksgericht Zürich vom 10. Juli 2020 

(Urk. 76 S. 30 ff. = Urk. 83 S. 30 ff.) 

1. Auf die Klage der Klägerin 1 wird nicht eingetreten. 

- 3 - 

2. Die Klage des Klägers 2 wird bezüglich Rechtsbegehren Nr. 1 und 3 abge-

wiesen und bezüglich Rechtsbegehren Nr. 2 im Umfang von CHF 37'578.33 

gutgeheissen und im Umfang von CHF 5'870.72 abgewiesen. 

Demzufolge werden die im Konkurs der D1._____ AG in Liquidation beim 

Konkursamt Riesbach-Zürich unter Ord. Nr. 1 und 5 kollozierten Forderun-

gen im Kollokationsplan belassen und die unter Ord. Nr. 3 kollozierte Forde-

rung wird im Umfang von CHF 37'578.33 im Kollokationsplan gestrichen 

bzw. im Umfang von CHF 5'870.72 in diesem belassen. 

3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'596.–. Sie wird im Umfang 

von CHF 260.– der Klägerin 1, im Umfang von CHF 1'051.– dem Kläger 2 

und im Umfang von CHF 1'285.– dem Beklagten auferlegt. RA Dr. iur. 

E._____ haftet für die dem Beklagten auferlegte Entscheidgebühr zum Be-

trag von CHF 257.– solidarisch mit. 

4. Die Entscheidgebühr wird aus dem von den Klägern geleisteten Kostenvor-

schuss bezogen; der Beklagte wird verpflichtet, den Restbetrag von 

CHF 636.– zu bezahlen.  

Im Umfang von CHF 649.– wird der Beklagte verpflichtet, die bevorschuss-

ten Gerichtskosten den Klägern zu erstatten, wobei RA Dr. iur. E._____ für 

den Betrag von CHF 257.– solidarisch haftet. 

5. Die Klägerin 1 wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung 

von CHF 2'200.– zu bezahlen. 

6. Der Beklagte wird – im Umfang von CHF 71.– unter solidarischer Haftung 

mit RA Dr. iur. E._____ – verpflichtet, dem Kläger 2 eine Parteientschädi-

gung von CHF 357.– zu bezahlen. 

7. [Schriftliche Mitteilungen.] 

8. [Rechtsmittelbelehrung.] 

- 4 - 

Beschwerdeanträge: 

der Klägerin 1 und Beschwerdeführerin 1 (Urk. 82 S. 2 f.): 
 

"1. Dispositiv-Ziffern 1, 3, 4 und 5 des Entscheids des Einzelgerichts  
für SchKG-Klagen des Bezirksgerichts Zürich vom 10. Juli 2020 
(FV180137) seien aufzuheben, es sei auf die Kollokationsklagen vom 
28. Juni 2018 im Verfahren FV180137 (vereinigt mit dem Verfahren 
FV180100) einzutreten und die Kollokationsklagen der Beschwerdefüh-
rerin 1 seien unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des 
Beschwerdegegners (zzgl. MWST), unter solidarischer Haftung von RA 
E._____ im Umfang von 20%, vollumfänglich gutzuheissen. 

2. 

a. Entsprechend sei die im Konkurs der D1._____ AG in Liquidation, 
Zürich, mit Verfügung der Konkursverwaltung vom 30. Mai 2018 
vorgenommene Kollokation des Beschwerdegegners (ursprüng-
lich von RA E._____; Forderungseingabe vom 9. März 2017, Ord. 
Nr. 1, Nr. des Eingabeverzeichnisses 2) für die in der dritten Klas-
se kollozierte Forderung in Höhe von CHF 23'002.20 aufzuheben 
und die Forderung sei aus dem Kollokationsplan zu streichen. 

b. Es sei die im Konkurs der D1._____ AG in Liquidation, Zürich, mit 
Verfügung der Konkursverwaltung vom 30. Mai 2018 vorgenom-
mene Kollokation des Beschwerdegegners (Forderungseingabe 
vom 10. März 2017, Ord. Nr. 3, Nr. des Eingabeverzeichnisses 4) 
für die in der dritten Klasse kollozierte Forderung in Höhe von 
CHF 43'449.05 aufzuheben und die Forderung sei aus dem Kol-
lokationsplan zu streichen. 

c. Es sei die im Konkurs der D1._____ AG in Liquidation, Zürich, mit 
Verfügung der Konkursverwaltung vom 30. Mai 2018 vorgenom-
mene Kollokation des Beschwerdegegners (Forderungseingabe 
vom 7. Mai 2018, Ord. Nr. 5, Nr. des Eingabeverzeichnisses 6) für 
die in der dritten Klasse kollozierte Forderung in Höhe von CHF 
1'259.72 aufzuheben und die Forderung sei aus dem Kollokati-
onsplan zu streichen." 

3. Eventualtier zu Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 seien Dispositiv-Ziffern 1, 
3, 4 und 5 des Entscheids des Einzelgerichts für SchKG-Klagen des 
Bezirksgerichts Zürich vom 10. Juli 2020 (FV180137) aufzuheben, es 
sei auf die Kollokationsklagen der Beschwerdeführerin 1 einzutreten 
und es sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen. 

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerde-
gegners (zzgl. MWST). 

- 5 - 

des Klägers 2 und Beschwerdeführers 2 (Urk. 82 S. 3 f.): 
 

"1. Dispositiv-Ziffer 2 des Entscheids des Einzelgerichts für SchKG-Klagen 
des Bezirksgerichts Zürich vom 10. Juli 2020 (FV180137) seien teilwei-
se (d.h. im Umfang der Abweisung der [neu nummerierten] Rechtsbe-
gehren 1, 2, 3 und 4 vor der Vorinstanz), Dispositiv-Ziffern 3, 4 und 6 
vollumfänglich aufzuheben und die Kollokationsklagen vom 28. Juni 
2018 im Verfahren FV180137 (vereinigt mit dem Verfahren FV180100) 
seien unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be-
schwerdegegners (zzgl. MWST), unter solidarischer Haftung von RA 
E._____ im Umfang von 20%, vollumfänglich gutzuheissen. 

2. 

a. Entsprechend sei die im Konkurs der D1._____ AG in Liquidation, 
Zürich, mit Verfügung der Konkursverwaltung vom 30. Mai 2018 
vorgenommene Kollokation des Beschwerdegegners (ursprüng-
lich von RA E._____; Forderungseingabe vom 9. März 2017, Ord. 
Nr. 1, Nr. des Eingabeverzeichnisses 2) für die in der dritten Klas-
se kollozierte Forderung in Höhe von CHF 23'002.20 aufzuheben 
und die Forderung sei aus dem Kollokationsplan zu streichen. 

b. Es sei die im Konkurs der D1._____ AG in Liquidation, Zürich, mit 
Verfügung der Konkursverwaltung vom 30. Mai 2018 vorgenom-
mene Kollokation des Beschwerdegegners (Forderungseingabe 
vom 10. März 2017, Ord. Nr. 3, Nr. des Eingabeverzeichnisses 4) 
für die in der dritten Klasse kollozierte Forderung in Höhe von 
CHF 43'449.05 vollumfänglich aufzuheben und die Forderung sei 
aus dem Kollokationsplan zu streichen. 

c. Es sei die im Konkurs der D1._____ AG in Liquidation, Zürich, mit 
Verfügung der Konkursverwaltung vom 30. Mai 2018 vorgenom-
mene Kollokation des Beschwerdegegners (Forderungseingabe 
vom 7. Mai 2018, Ord. Nr. 5, Nr. des Eingabeverzeichnisses 6) für 
die in der dritten Klasse kollozierte Forderung in Höhe von CHF 
1'259.72 aufzuheben und die Forderung sei aus dem Kollokati-
onsplan zu streichen. 

3. Eventualtier zu Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 seien Dispositiv-Ziffer 2 
des Entscheids des Einzelgerichts für SchKG-Klagen des Bezirksge-
richts Zürich vom 10. Juli 2020 (FV180137) teilweise (d.h. im Umfang 
der Abweisung der [neu nummerierten] Rechtsbegehren 1, 2, 3 und 4 
vor der Vorinstanz), eventualiter vollumfänglich, Dispositiv-Ziffern 3, 4 
und 6 vollumfänglich aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurtei-
lung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerde-
gegners (zzgl. MWST)." 

- 6 - 

des Beklagten und Beschwerdegegners (Urk. 89 S. 2): 
"1. Die Beschwerde vom 17. August 2020 mit Geschäfts Nr. PP200026-

O/Z02 sei vollumfänglich abzuweisen und der angefochtene Entscheid 
des Bezirksgerichts Zürich vom 10. April 2020 mit der Geschäfts Nr. 
FV180137-L zu bestätigen. 

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu 
Lasten der Beschwerdeführerin 1 und Beschwerdeführerin 2 als 
solidarisch Haftende." 

 
 
 

Erwägungen: 

I. 

1. Die D1._____ AG in Liquidation (fortan D1._____ AG) ist die Muttergesell-

schaft der D2._____ Gruppe. Die D3._____ GmbH in Liquidation (nachfolgend 

D3._____ GmbH) ist deren Tochtergesellschaft mit Sitz in F._____ [Stadt in 

Deutschland], welche sich in einem Insolvenzverfahren befindet (Urk. 1 Rz. 27 f.; 

Urk. 3/7 S. 5). Die Klägerin 1 (und Beschwerdeführerin 1 [fortan Klägerin 1]) ist 
eine vom Kläger 2 (und Beschwerdeführer 2 [fortan Kläger 2]) sowie ihm nahe-

stehenden Personen gehaltene Gesellschaft. Die Klägerin 1 und der Beklagte 

(und Beschwerdegegner [fortan Beklagter]) waren gleichberechtigte Aktionäre der 

D1._____ AG. Der Kläger 2 war einziger Verwaltungsrat der D1._____ AG. Der 

Beklagte war Geschäftsführer der D3._____ GmbH (Urk. 1 Rz. 30; Urk. 21 

Rz. 13). Ziel der D2._____ Gruppe war es, Venture Capital Fonds aufzulegen und 

im deutschsprachigen Europa zu investieren (Urk. 21 Rz. 8). Der Zweck der 

D1._____ AG war, neben dem Halten der Beteiligung an der D3._____ GmbH, 

die Beratung der Fondsgesellschaften, wofür sie von diesen eine Management 

Fee erhielt (Urk. 1 Rz. 27; Urk. 21 Rz. 17 f., Rz. 20 f.; Urk. 23/3). Im Laufe der Zeit 

kam es zwischen dem Kläger 2 und dem Beklagten zu Differenzen (Urk. 21 Rz. 

28 ff.; Urk. 41 Rz. 13), wobei sie sich gegenseitig vorwerfen, für den Untergang 

der D2._____ Gruppe bzw. der D1._____ AG verantwortlich zu sein (Urk. 21 Rz. 

57 ff.; Urk. 54 Rz. 30 ff.; Urk. 41 Rz. 13 ff.). 

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2. Aufgrund von schwerwiegenden Organisationsmängeln – die D1._____ AG 

verfügte seit dem 27. Juli 2016 über keinen eingetragenen Verwaltungsrat mehr – 

wurde die D1._____ AG auf Klage des Beklagten hin mit Urteil vom 9. November 

2016 des Handelsgerichts des Kantons Zürich aufgelöst und ihre Liquidation nach 

den Vorschriften über den Konkurs gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR angeord-

net (Urk. 85/7 [= Urk. 42/81]). Der Kollokationsplan im Konkurs der D1._____ AG 

wurde am 8. Juni 2018 aufgelegt (Urk. 85/5 [=Urk. 3/3]). Die Klägerin 1 wurde da-

rin mit einer Forderung von CHF 13'887.32 (Forderung Ord. Nr. 7; 3. Klasse), der 

Kläger 2 mit einer Forderung von CHF 50'916.80 (Forderung Ord. Nr. 8; 1. Klas-

se) aufgenommen. Der Beklagte wurde im Kollokationsplan mit Forderungen der 

dritten Klasse von CHF 43'449.05 (Forderung Ord. Nr. 3) und CHF 1'259.72 auf-

genommen (Forderung Ord. Nr. 5). Rechtsanwalt Dr. iur. E._____ (fortan RA 

E._____) hat seine kollozierte Forderung von CHF 23'002.20 (Forderung Ord. Nr. 

1; 3. Klasse) dem Beklagten abgetreten, was im Kollokationsplan angepasst wur-

de (Urk. 16/1–3). Gemäss Schätzung des Konkursamts beläuft sich die voraus-

sichtliche Konkursdividende auf 0% (Urk. 85/5 [= Urk. 3/3] S. 9).  

3. Mit Eingabe vom 28. Juni 2018 (Datum Poststempel) reichten die Kläger ge-

gen den Beklagten und RA E._____, welcher im Nachhinein aufgrund der Abtre-

tung der Forderung an den Beklagten aus dem Rubrum gestrichten wurde, Klage 

ein und verlangten die Wegweisung der kollozierten Forderungen des Beklagten 

(Forderung Ord. Nr. 1, 3 und 5; Urk. 1 S. 2 und Urk. 29/1 S. 2 bzw. Urk. 43 S. 2). 

Mit Entscheid vom 10. Juli 2020 trat die Vorinstanz auf die Klage der Klägerin 1 

mangels Rechtsschutzinteresses nicht ein. Die Klage des Klägers 2 wies sie in 

Bezug auf die Rechtsbegehren Nr. 1 und 3 (Forderung Ord. Nr. 1 und 5) ab. Hin-

sichtlich des Rechtsbegehrens Nr. 2 (Forderung Ord. Nr. 3) hiess sie die Klage im 

Umfang von CHF 37'578.33 gut, im Mehrbetrag (CHF 5'870.72) wie sie die Klage 

ab (Urk. 83 S. 30).  

4. Gegen dieses Urteil erhoben die Kläger mit Eingabe vom 17. August 2020 

rechtzeitig (vgl. Urk. 78) Beschwerde mit den eingangs zitierten Anträgen 

(Urk. 82). Der mit Verfügung vom 22. September 2020 eingeforderte Kostenvor-

schuss von CHF 2'600.– wurde fristgerecht geleistet (Urk. 86 und Urk. 87). Die 

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Beschwerdeant-wort datiert vom 23. November 2020 (Urk. 89) und wurde den 

Klägern mit Verfügung vom 7. Dezember 2020 zur Kenntnis gebracht (Urk. 93). 

Weitere Eingaben erfolgten unter dem Datum vom 18. Dezember 2020 (Urk. 94), 

18. Januar 2021 (Urk. 96) und 25. Februar 2021 (Urk. 100). Sämtliche Eingaben 

wurden der Gegenpartei jeweils zur Kenntnisnahme zugestellt.  

5. Soweit die Kläger beantragen, die Stellungnahme des Beklagten vom 

18. Januar 2021 sei aus den Akten zu weisen, da die zehntägige Replikfrist nicht 

eingehalten worden sei (Urk. 100 Rz. 1 - 3), kann ihnen nicht gefolgt werden. 

Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK haben die Parteien eines Ge-

richtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör. Diese Garantie umfasst auch 

das Recht, von den beim Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu er-

halten und sich dazu äussern zu können (sog. Replikrecht, BGer 2C_441/2019 

vom 27. September 2019, E. 2.1 m.H.a. BGE 138 I 154 E. 2.3.3). Die bundesge-

richtliche Praxis zum sogenannten Replikrecht beschäftigt sich jedoch nicht mit 

dem Thema, bis wann die zur Replik entschlossene Partei zur Tat schreiten 

muss. Sie versucht Klarheit darüber zu schaffen, von wann an die Behörde von 

einem Verzicht auf das Replikrecht ausgehen und entscheiden darf (BGer 

5D_81/2015 vom 4. April 2016, E. 2.3.4). Bei der zehntägigen Frist handelt es 

sich somit nicht um eine eigentliche Replikfrist, sondern um eine Wartefrist der 

Behörde, die im Übrigen lediglich als Faustregel zu verstehen ist (BGer 

5A_44/2018 vom 31. August 2018, E. 2.2). Damit besteht kein Anlass, die Stel-

lungnahme vom 18. Januar 2021, eingegangen am 19. Januar 2021, mit welcher 

der Beklagte auf die ihm am 6. Januar 2021 zugestellte Stellungnahme der Kläger 

repliziert, aus den Akten zu weisen. 

6. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-81). 

II. 

1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich 

unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). 

Die beschwerdeführende Partei muss sich in der Beschwerdebegründung konkret 

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mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzen und hinreichend genau 

aufzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft zu betrachten ist, 

d.h. an einem der genannten Mängel leidet (Art. 321 Abs. 1 ZPO und dazu BGer 

5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3; 5D_65/2014 vom 9. September 2014, 

E. 5.4.1; 5A_488/2015 vom 21. August 2015, E. 3.2, je m.Hinw. auf BGE 138 III 

374 E. 4.3.1). 

2. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind 

im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenver-

bot ist grundsätzlich umfassend und gilt sowohl für echte wie auch für unechte 

Noven (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 326 N 4). 

III. 

A) Rechtsschutzinteresse 

1. Die Vorinstanz erwog, in einem negativen Kollokationsprozess im Konkurs 

einer Aktiengesellschaft werde ein Rechtsschutzinteresse grundsätzlich verneint, 

wenn die mutmassliche Konkursdividende – wie vorliegend – 0% betrage. Es lie-

ge in diesem Fall kein unmittelbares Rechtsschutzinteresse vor, da keine Divi-

denden für die Kläger und kein Überschuss für die Masse zu erwarten sei (mit 

Verweis auf BGE 138 III 675 E. 3.4). Die Kläger hätten diesbezüglich zwar gel-

tend gemacht, es sei nicht ausgeschlossen, dass die pro memoria im Inventar 

aufgenommene Kontokorrentforderung der D4._____ LP in Höhe von 

EUR 502'884.– einbringlich sei, was ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin 1 

begründen würde, doch habe eine Rücksprache mit dem zuständigen Kon-

kursamt ergeben, dass keine Umstände ersichtlich seien, aufgrund welcher die 

erwähnte Forderung als einbringlich zu qualifizieren wäre (Urk. 67). Damit sei 

nach wie vor mit einer Dividende von 0% zu rechnen. Da der Kläger 2 mit seiner 

Forderung in der 1. Klasse kolloziert sei, würden ihn die in der 3. Klasse zugelas-

senen Forderungen des Beklagten sodann ohnehin nicht (direkt) tangieren, wes-

halb er bereits aus diesem Grund kein unmittelbares Rechtsschutzinteresse an 

der Erhebung der Kollokationsklage aufweise. Zu prüfen bleibe, ob die Kläger ein 

mittelbares Rechtsschutzinteresse aufweisen würden. Das Hauptinteresse der 

- 10 - 

Kläger bestehe im vorliegenden Verfahren darin, die Abtretung von Verantwort-

lichkeitsansprüchen gegen den Kläger 2 nach Art. 260 SchKG an den Beklagten 

zu verhindern (Urk. 1 Rz. 16 ff.; Urk. 29/1 Rz. 12 ff.; Urk. 41 Rz. 10; Urk. 43 

Rz. 9). Das Bundesgericht habe die Frage, ob ein solches Interesse als Rechts-

schutzinteresse für eine Kollokationsklage qualifiziert werden könne, mit Urteil 

vom 15. Januar 2020 bejaht (BGer 5A_535/2018 vom 15. Januar 2020, E. 3.3.3 ff. 

[= BGE 146 III 113]). Demzufolge sei das (mittelbare) Rechtsschutzinteresse des 

Klägers 2 zu bejahen. Kein Rechtsschutzinteresse komme hingegen der Klägerin 

1 zu, da weder geltend gemacht werde, noch ersichtlich sei, dass der Beklagte 

auch gegen diese als Abtretungsgläubiger vorgehen könnte. Eine Klageführung 

ohne persönliches Interesse des Klägers sei nach bundesgerichtlicher Rechtspre-

chung zwar auch denkbar, sofern ein Interesse der Konkursmasse an der Klage 

bestehe; so beispielsweise am Überschuss gemäss Art. 250 Abs. 2 SchKG (BGer 

5C.185/2002 vom 31. Oktober 2002, E. 2.3). Die Konkursmasse könne jedoch 

kein Interesse daran haben, den Beklagten aus dem Kollokationsplan wegzuwei-

sen, einzig um zu verhindern, dass sich dieser Verantwortlichkeitsansprüche oder 

andere Ansprüche abtreten lasse. Die Konkursmasse habe im Gegenteil gerade 

ein Interesse daran, dass sich der Beklagte solche Ansprüche abtreten lasse und 

einklage, da sie von einem allfälligen Überschuss profitieren würde (BGer 

5C.185/2002 vom 31. Oktober 2002, E. 2.3). Es sei entgegen der Ansicht der 

Kläger insbesondere auch nicht ersichtlich, inwiefern die Einrede der Verrech-

nung, welche im Falle einer Zulassung zur Kollokationsklage vorgebracht werden 

könne, im Interesse der Masse sein solle. Einerseits sei eine Dividende von 0% 

zu erwarten und andererseits könne die Masse ohne Verrechnung die ihr zu-

stehenden Forderungen vollständig einziehen, müsste im Gegenzug hierfür aber 

nur Dividendenzahlungen entrichten, sofern der Beklagte nicht seinerseits Ver-

rechnung erklären sollte. Demnach sei auf die Klage der Klägerin 1 mangels 

Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten. Das Rechtsschutzinteresse des Klä-

gers 2 sei gegeben. Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen seien erfüllt, wes-

halb auf dessen Klage einzutreten sei (Urk. 83 E. III. 1-6). 

2. Die Kläger bringen zusammengefasst vor, die Vorinstanz habe von der Klä-

gerin 1 zu Unrecht verlangt, für die Bejahung des Rechtsschutzinteresses eine 

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Schätzung des mittelbaren Prozesserfolgs künftiger Verfahren der Masse bzw. 

des Abtretungsgläubigers in Bezug auf die pro memoria inventarisierte Forderung 

in Höhe von EUR 502'884.– vorzunehmen bzw. deren Einbringlichkeit zu bewei-

sen. Sie hätte vielmehr bereits aufgrund der inventarisierten Forderung und deren 

potentiellen Einbringlichkeit allein ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin 1 beja-

hen müssen (mit Verweis auf BGE 146 III 113, E. 3.3.6). Sodann habe die Vo-

rinstanz den Anspruch auf rechtliches Gehör der Parteien verletzt, indem sie ihren 

Entscheid auf eine in Eigenregie getroffene Abklärung beim Konkursamt gestützt 

habe, ohne den Parteien vorab das Ergebnis der Abklärungen zur Stellungnahme 

zukommen zu lassen. Sie hätten Urk. 67 auch nicht mit der Zustellung des En-

dentscheids erhalten. Ferner handle es sich bei Urk. 67 um eine Aktennotiz, wel-

che (im Gegensatz zur schriftlichen Auskunft) ein unzulässiges Beweismittel dar-

stelle (Art. 168 Abs. 2 ZPO, Urk. 82 Rz. 33 ff.). Auch die Verneinung eines mittel-

baren Rechtsschutzinteresses der Klägerin 1 an der Kollokationsklage sei falsch 

und missachte die neuste Rechtsprechung des Bundesgerichts. Die Klägerin 1 

habe vor  

Vorinstanz unter anderem geltend gemacht, dass sie ein eigenes Interesse der 

Masse vertrete und verhindern wolle, dass der Beklagte zu Unrecht als Kollokati-

onsgläubiger kolloziert werde und in den Genuss von Gläubigerrechten komme, 

obwohl er in Tat und Wahrheit lediglich Schuldner der konkursiten Gesellschaft 

sei. Insbesondere könne die Konkursmasse nach rechtkräftiger Kollozierung der 

Forderung des Beklagten keine Einreden und Einwendungen gegenüber dem Be-

klagten geltend machen und die Einrede der Verrechnung dürfe nicht mehr erho-

ben werden. Die vorliegend zentrale Frage, ob die D1._____ AG noch vor der 

Auflösung der Gesellschaft die ihr zustehenden Forderungen gegenüber dem Be-

klagten gültig verrechnet habe – woran die Konkursmasse ein Interesse habe –, 

könne nur im Rahmen des in Frage stehenden Kollokationsverfahrens geklärt 

werden. Aus diesem Grund vertrete die Klägerin 1 die Interessen der Konkurs-

masse, wenn sie an den von der D1._____ AG erklärten Verrechnungen gegen-

über dem Beklagten festhalte. In dem von der Vorinstanz zitierten bundesgericht-

lichen Entscheid 5A_535/2018 (= BGE 146 III 113) habe das Bundesgericht fest-

gehalten, dass die Masse nebst einem allfälligen Überschuss ein Interesse an der 

- 12 - 

Bereinigung der Konkursforderung habe. Letztlich habe die Klägerin 1 unter aus-

drücklichem Hinweis auf E. 4.2.1. des bundesgerichtlichen Urteils 5A_484/2010 

erklärt, dass sie als Aktionärin der D1._____ AG Schadenersatzklagen gegen den 

Kläger 2 als Organ dieser Gesellschaft vermeiden wolle (Urk. 82 Rz. 30 ff.). 

3.1. Soweit die Kläger gestützt auf BGE 146 III 13 bereits aus dem Umstand, 

dass eine Forderung von EUR 502'884.– pro memoria inventarisiert wurde, ein 

persönliches Rechtsschutzinteresse für die Klägerin 1 beanspruchen, kann ihnen 

nicht gefolgt werden. Das Bundesgericht hielt zwar im zitierten Entscheid fest, 

dass vom Beschwerdeführer entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht ver-

langt werden dürfe, zuerst den mittelbaren Prozesserfolg darzulegen, um ein Inte-

resse an der Klage überhaupt erst gewähren zu können, doch bezogen sich diese 

Ausführungen nicht bloss auf inventarisierte Forderungen, sondern auf bereits an 

ihn abgetretene Ansprüche nach Art. 260 SchKG (BGE 146 III 113 E. 3.3.6). Wie 

dem Entscheid der bundesgerichtlichen Vorinstanz entnommen werden kann, ist 

das Rechtsschutzinteresse aufgrund abgetretener Ansprüche nach Art. 260 

SchKG insofern gegeben, als dass bei erfolgreicher Geltendmachung solcher An-

sprüche Mittel für die Verteilung gemäss dem Kollokationsplan frei würden, wes-

halb jeder Kollokationsgläubiger ein Interesse daran habe, dass ein anderer Kol-

lokationsgläubiger nicht beziehungsweise mit einem weniger hohen Betrag kollo-

ziert werde (vgl. Obergericht des Kantons Thurgau, 2. Abteilung, Urteil vom 

27. Februar 2018, ZRB.2017.20, E. 2/g.aa). Vorliegend stehen pro memoria im 

Inventar aufgenommene Kontokorrentforderungen der D4._____ LP in Höhe von 

EUR 502'884.– in Frage, welche der Beklagte angemeldet hatte (Urk. 3/7 S. 5 f.). 

Die Kläger machen jedoch nicht geltend, dass sie sich diese Ansprüche haben 

abtreten lassen oder beabsichtigen würden, sich diese abtreten zu lassen. Damit 

steht auch ausser Frage, dass der Beklagte bei Verbleib im Kollokationsplan an-

teilsmässig an einem von ihnen erzielten Überschuss wird partizipieren können. 

Sollte umgekehrt der Beklagte sich diese Ansprüche abtreten haben lassen (wo-

für jedoch keine Anhaltspunkte bestehen), wäre sodann auch kein Rechtsschutz-

interesse der Klägerin 1 vorhanden, zumal in diesem Fall – wenn überhaupt – sie 

von einem allfälligen Überschuss profitieren würde. Inwiefern die blosse Existenz 

dieser Forderungen im Kollokationsplan ein Rechtsschutzinteresse für die Kläge-

- 13 - 

rin 1 zu begründen vermögen, ist nicht ersichtlich. Gestützt darauf kann das 

Rechtsschutzinteresse der Klägerin 1 demnach nicht bejaht werden. Die von der 

Vorinstanz eingeholte Auskunft beim Konkursamt, wobei Letzteres bestätigte, 

dass weiterhin von einer Null-Dividende ausgegangen werden müsse, war dem-

nach, entgegen der Ansicht der Kläger, ohnehin nicht entscheidrelevant.  

3.2. Nicht gefolgt werden kann den Klägern sodann, wenn sie unter Bezugnah-

me auf die Stellung der Klägerin 1 als Aktionärin der konkursiten Gesellschaft und 

mit Verweis auf BGer 5A_584/2010 ein Rechtsschutzinteresse für die Klägerin 1 

beanspruchen. Verfahrensgegenstand des von den Klägern angeführten Urteils 

BGer 5A_584/2010 war eine Kostenbeschwerde in Bezug auf eine abgewiesene 

positive Kollokationsklage. Die Vorinstanz hatte den Beschwerdeführern trotz 

Konkursdividende von null ein Rechtsschutzinteresse zugestanden, da sie als 

Konkursgläubiger u.a. verhindern könnten, dass Schadenersatzklagen gegen die 

Organe der Gemeinschuldnerin, die ebenfalls zur Familie der Beschwerdeführer 

gehörten, erhoben würden. Entsprechend setzte sie ein tatsächliches Streitinte-

resse nach § 2 Abs. 1 GerGebV/ZH fest. Das Argument der Beschwerdeführer, 

dass die Kollokationsklage wegen der Null-Dividende und mangels Rechtsschutz-

interesse gar nicht hätte behandelt werden sollen, liess das Bundesgericht in der 

Folge jedoch ausdrücklich offen, zumal diese Kritik an den Kollokationsurteilen in 

der Sache im Rahmen der Kostenbeschwerde unzulässig sei (vgl. BGer 

5A_484/2010 vom 20. Dezember 2010, E. 4.2.1. f.). Das Bundesgericht hat sich 

somit entgegen der Auffassung der Kläger nicht dahingehend geäussert, dass ein 

Gläubiger auch in seiner Stellung als Aktionär ein schutzwürdiges Interesse daran 

habe, Verantwortlichkeitsklagen gegen die Organe der Aktiengesellschaft zu ver-

hindern. Eine solche generelle Ausdehnung des mittelbaren Rechtsschutzinteres-

ses ist denn auch abzulehnen, widerspricht dies letztlich auch Art. 754 OR, wel-

cher gerade den Aktionärs- und Gläubigerschutz zum Zweck hat.  

3.3. Damit bleibt letztlich zu prüfen, ob die Klägerin 1 auch ohne persönliches In-

teresse an der Klage zur Klageführung berechtigt ist. Wie die Vorinstanz zutref-

fend ausführte, ist dies denkbar, sofern ein Interesse der Konkursmasse an der 

Klage besteht. Im klägerisch zitierten Bundesgerichtsentscheid ging der Be-

- 14 - 

schwerdeführer jedoch nicht lediglich auf Grundlage eines Interesses der Kon-

kursmasse vor, sondern wurde ihm ein mittelbares eigenes Interesse zugestan-

den, da er mit der Klage beabsichtigte, die Abtretung von gegen ihn gerichteten 

Verantwortlichkeitsansprüchen nach Art. 260 SchKG an den beklagten Gläubiger 

zu verhindern. Auf die ebenfalls betroffenen Interessen der Konkursmasse ging 

das Bundesgericht in der Folge lediglich insofern ein, als es eine Abwägung vor-

nahm, ob das Eigeninteresse des Wegweisungsklägers genügend Gewicht habe, 

um die Prozessführung zu rechtfertigen (vgl. BGE 146 III 113 E. 3.3.3). Dabei zog 

es in Betracht, dass ein Gläubiger nach erfolgreicher Wegweisung Ansprüche, auf 

deren Geltendmachung die Masse verzichte, nicht mehr gestützt auf eine Abtre-

tung nach Art. 260 SchKG als Rechte der Masse geltend machen könne. Aller-

dings würden mit der Wegweisungsklage (Art. 250 Abs. 2 SchKG) ebenfalls 

Rechte der Masse geltend gemacht, auf welche diese verzichtet habe, nämlich 

das Bestreitungsrecht der Masse gegenüber der vom beklagten Gläubiger anzu-

meldenden Konkursforderung. In der kantonalen Praxis werde daher zu Recht da-

rauf hingewiesen, dass die Masse (nicht nur ein Interesse am eventuellen Über-

schuss, sondern) durchaus auch ein eigenes Interesse an der Bereinigung der 

Konkursforderung habe (mit Verweis auf Cour de Justice des Kantons Genf 

ACJC/1740/2018, Urteil vom 11. Dezember 2018, E. 1.2.2). Dabei werde betont, 

dass zwei Gläubiger des gleichen Konkursiten – weil sie in einer späteren Phase 

um neues Vermögen desselben konkurrieren können – ein schützenswertes Inte-

resse haben, um eine unberechtigte Forderung mit Blick sowohl auf den Verlust-

schein als auch den Nachkonkurs wegzuweisen, zumal der Kollokationsplan auch 

für den Nachkonkurs verbindlich sei. Demnach gehe der Gläubiger, der mit We-

geweisungsklage die Abtretung (Art. 260 SchKG) eines gegen ihn selbst (als 

Drittschuldner) gerichteten Anspruchs vermeiden will, auf der Grundlage eines 

genügenden Eigeninteresses und Interesses der Masse gegen den Konkurrenten 

vor (BGE 146 III 113 E. 3.3.4). Für den vorliegenden Fall, da kein Eigeninteresse 

der Klägerin 1 vorliegt und das Rechtsschutzinteresse allein über das Interesse 

der Masse begründet werden muss, kann die Klägerin 1 jedoch nichts zu ihren 

Gunsten ableiten. Wie bereits vorstehend erläutert, sind die Interessen der Kon-

kursmasse sowohl auf den Verbleib des Gläubigers und damit das Partizipieren 

- 15 - 

an einem allfälligen Überschuss nach erfolgreicher Geltendmachung von Abtre-

tungsansprüchen nach Art. 260 SchKG als auch auf die Wegweisung des Gläubi-

gers und damit die Bereinigung des Kollokationsplans im Hinblick auf einen mög-

lichen Nachkonkurs gerichtet. Dabei ist mit der Vorinstanz das Interesse der Kon-

kursmasse an einer Befriedigung im Konkurs höher zu werten als jenes an einem 

im Hinblick auf einen allfälligen (aufgrund der Löschung juristischer Personen un-

wahrscheinlichen) Nachkonkurs bereinigten Kollokationsplan. Entsprechend lässt 

sich auch gestützt auf das Interesse der Konkursmasse kein ausreichendes 

Rechtsschutzinteresse an der Kollokationsklage begründen.  

3.4. Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass die Vorinstanz ein 

Rechtsschutzinteresse der Klägerin 1 an der Kollokationsklage zu Recht verneint 

hat. Die Beschwerde erweist sich in dieser Hinsicht als unbegründet, weshalb die 

Beschwerdeanträge der Klägerin 1 abzuweisen sind.  

B) Strittige Forderungen 

1. Überblick 

Der Kläger 2 stellt sich wie bereits vor Vorinstanz auf den Standpunkt, sämtliche 

Forderungen des Beklagten seien zu Unrecht kolloziert worden, da es sich ent-

weder um Verbindlichkeiten handle, die nach der Auflösung der D1._____ AG 

entstanden seien und damit keine Kollokationsforderungen darstellen würden, 

oder aber (bzw. eventualiter) durch Verrechnung untergegangen seien. 

2. Forderung Ord. Nr. 1 

2.1. Gemäss unbestrittenem Sachverhalt der Vorinstanz setzt sich die Forde-

rung Ord. Nr. 1 in der Höhe von CHF 23'002.20 (CHF 22'000.– Grundforderung 

und CHF 1'002.20 Verzugszinsen) zusammen aus dem Beklagten zugesproche-

nen Parteientschädigungen von CHF 6'500.– und CHF 7'000.– sowie aus einem 

vom Beklagten geleisteten Gerichtskostenvorschuss von CHF 8'500.– (Urk. 83 

E. V/1.1; Urk. 82 Rz. 60; Urk. 89 Rz. 44 und 47). Unbestritten ist ferner, dass die 

Forderung vom Beklagten am 6. Oktober 2014 an RA E._____ abgetreten und 

nach Anordnung der Liquidation am 19. Juli 2018 an den Beklagten rückabgetre-

- 16 - 

ten wurde (Urk. 83 E. V/1.2; Urk. 82 Rz. 61; Urk. 89 Rz. 44 und 47). Die Forde-

rungen sind durch die entsprechenden Urteile ausgewiesen (HGer ZH HE150080-

O vom 27. Mai 2015, Urk. 29/19/66, Disp.-Ziffern 3-5; BGer 4A_296/2015 vom 

27. November 2015, Urk. 29/19/67, Disp.-Ziffer 3). Der Kläger 2 machte vor Vo-

rinstanz geltend, die D1._____ AG hätte diese Forderungen mit diversen Scha-

denersatzansprüchen gegenüber dem Beklagten verrechnet. Es handle sich da-

bei um Schadenersatzforderungen aus dem Sachverhalt "Insidertrading", eventu-

aliter aus dem Sachverhalt "Strafanzeigen" und subeventualiter aus dem Sach-

verhalt "Learnship" (Urk. 29/1 Rz. 69-74; Urk. 43 Rz. 63-67). Der Beklagte bestritt 

die angeblichen Verrechnungsansprüche der D1._____ AG; es handle sich dabei 

um zwecks Geltendmachung der Verrechnung konstruierte Scheinforderungen 

(Urk. 29/17 Rz. 81-96, Rz. 108-142; Urk. 56 Rz. 38). 

2.2. Die Vorinstanz erwog, eine Verrechnungserklärung könne ausdrücklich 

oder konkludent erfolgen. Es genüge, wenn der Schuldner durch seine Verhal-

tensweise dem Gläubiger zu erkennen gebe, dass er vom Recht der Verrechnung 

Gebrauch machen wolle. Eine konkludente Verrechnungserklärung könne insbe-

sondere in der Zusendung von Abrechnungen oder Forderungsbezifferungen ent-

halten sein. Die Verrechnungserklärung könne jedoch nicht bereits vor Entste-

hung der Verrechnungsmöglichkeit abgegeben werden (mit Verweis auf BGer 

4C.164/2003 vom 14. November 2003, E. 2). Die Beweislast für die Abgabe einer 

genügenden Verrechnungserklärung liege bei demjenigen, der sich darauf berufe 

(mit Verweis auf BGer 4C.212/2006 vom 28. September 2006, E. 3.1.3). Nach 

Prüfung der einzelnen vorgebrachten Verrechnungserklärungen kam die Vo-

rinstanz sodann zum Schluss, dass keine wirksame Verrechnung mit Schadener-

satzforderungen der D1._____ AG gegenüber dem Beklagten bzw. RA E._____ 

erklärt und die Forderung des Beklagten (Ord. Nr. 1, CHF 23'002.20) somit nicht 

durch Verrechnung getilgt worden sei. Als mögliche Verrechnungserklärung zog 

die Vorinstanz einzig das Schreiben vom 11. Januar 2016 mit dem Betreff "Ver-

rechnungsanzeige in Sachen C._____" an RA E._____ in Betracht, worin sich die 

D1._____ AG auf ihre Ankündigung ("wie bereits angekündigt") beziehe und "for-

mell" die Verrechnung der gesamten Forderung von RA E._____ ("Ihrer Forde-

rung") mit der entsprechenden Teilsumme ihrer Schadenersatzforderung gegen-

- 17 - 

über dem Beklagten von USD 44'336.24 erkläre (Urk. 3/26; Urk. 29/3/13). Da die 

D1._____ AG die Abtretung an RA E._____ spätestens am 11. Januar 2016 – be-

reits im Schreiben vom 8. Januar 2016 werde auf Art. 169 OR verwiesen – aner-

kannt habe, richte sich die Einrede der Verrechnung nach Art. 169 OR. Was die 

Möglichkeit der Einrede der Verrechnung der zedierten Forderung mit einer noch 

nicht fälligen Schuld des Zedenten betreffe, sei in Bezug auf sämtliche behaupte-

ten Schadenersatzforderungen festzuhalten, dass die D1._____ AG den Beklag-

ten zur Bezahlung der behaupteten Schadenersatzforderungen bis spätestens am 

21. bzw. 29. Januar 2015 [recte 2016] aufgefordert habe. Die Einräumung einer 

Zahlungsfrist sei als Stundung zu werten und bewirke, dass die Leistung erst mit 

Ablauf der Frist fällig werde (mit Verweis auf Schwenzer, Schweizerisches Obliga-

tionenrecht, Allgemeiner Teil, 7. A; Bern 2016, N 7.19; BK OR-Weber, Art. 75 N 

103). Somit seien die behaupteten Gegenforderungen der D1._____ AG erst am 

21. bzw. 29. Januar 2016 und folglich später fällig geworden als die zedierte For-

derung des Beklagten (RA E._____ habe bereits mit Schreiben vom 7. Januar 

2016 die Zahlung der zedierten Forderung bis 15. Januar 2016 verlangt). Ent-

sprechend sei die Einrede der Verrechnung gegenüber RA E._____ gemäss Art. 

169 Abs. 2 OR nicht möglich gewesen, da dessen Forderung vor den Schadener-

satzforderungen der D1._____ AG fällig geworden sei (Urk. 83 E. V/1.4.5). 

2.3. Der Kläger 2 moniert, entgegen den Ausführungen der Vorinstanz habe die 

D1._____ AG in ihren Schreiben vom 11. Januar 2016 und 19. Januar 2016 an 

den Beklagten keine Stundung bis zum 21. bzw. 29. Januar 2016 angeboten. 

Vielmehr habe sie den Beklagten gemahnt und diese Mahnung mit einer Zah-

lungsfrist im Sinne einer Nachfrist (eventualiter mit einer exceptio de non petendo) 

verbunden, welche die Fälligkeit der Forderung nicht beeinflusse. Bei einer befris-

teten Mahnung sei durch Auslegung zu entscheiden, ob (1) darin eine Stun-

dungsofferte enthalten sei, die bei Annahme durch den Schuldner die Fälligkeit 

hinausschiebe, ob (2) dem Schuldner bis zum Fristablauf lediglich eine exceptio 

de non petendo eingeräumt werden solle, die an der Fälligkeit nichts ändere, oder 

ob (3) zeitgleich mit der Mahnung eine Nachfrist im Sinne von Art. 107 Abs. 1 OR 

angesetzt werden solle (mit Verweis auf BSK OR I-Widmer Lüchinger/Wiegand, 

Art. 102 N 7). In der Fristansetzung "Wir fordern Dich hiermit auf, unverzüglich, 

- 18 - 

spätestens jedoch bis zum 21./29. Januar 2016, […]" sei keine Stundungsofferte 

zu erblicken. Ausserdem obliege es gemäss Art. 8 ZGB und Art. 75 OR dem 

Schuldner – und damit dem Beklagten – den Nichteintritt der Fälligkeit zu bewei-

sen. Der Beklagte habe aber an keiner Stelle geltend gemacht, dass er die Auf-

forderung in den Schreiben vom 11.  bzw. 19. Januar 2016, den Geldbetrag un-

verzüglich zu bezahlen, jedoch spätestens bis zum 21. bzw. 29. Januar 2016, als 

Stundungsofferte verstanden habe, die er sofort angenommen hätte. Ganz allge-

mein habe sich der Beklagte nicht zur Frage der Fälligkeit der Schadenersatzfor-

derung der D1._____ AG geäussert und die Fälligkeit nicht bestritten. Er (der Klä-

ger 2) habe spätestens in der Replik behauptet und bewiesen, dass die Schaden-

ersatzforderungen aus dem Sachverhalt "Insidertrading", eventualiter "Learnship" 

und "Strafanzeigen" 2012 bzw. 2014 entstanden und demnach fällig geworden 

seien. Damit habe er bereits vor Vorinstanz dargelegt, dass die Voraussetzungen 

von Art. 169 Abs. 2 OR vorliegen würden und dass die Schadenersatzforderun-

gen der D1._____ AG (Insidertrading) mit den abgetretenen Forderungen (Ge-

richtskosten und Parteientschädigungen, Forderung Ord. Nr. 1) verrechenbar ge-

wesen seien. Folglich habe die Verrechnungserklärung der D1._____ AG an RA 

E._____ vom 11. Januar 2016 ihre Wirkungen nach Art. 124 OR und Art. 169 

Abs. 2 OR entfaltet und die in der Zwischenzeit von RA E._____ gehaltenen For-

derungen in Höhe von CHF 22'000.– zzgl. allfälliger Zinsen (Forderung Ord. Nr. 1) 

seien in diesem Umfang erloschen. So oder anders sei das Verrechnungsschrei-

ben vom 11. Januar 2016 an RA E._____ diesem am 12. Januar 2016 zugestellt 

worden, d.h. vor Zustellung der Schreiben an den Beklagten vom 11. Januar 2016 

(diese seien ihm erst am 14. Januar 2016 zugestellt worden). Dies bedeute, dass 

der Beklagte eine allfällige Stundungsofferte vor der Zustellung des Schreibens 

vom 11. Januar 2016 noch nicht habe annehmen können. Die Verrechnung der 

Schadenersatzforderungen aus dem Sachverhalt "Insidertrading" mit den damals 

von RA E._____ gehaltenen Forderungen aus Gerichtskosten und Parteientschä-

digungen (CHF 22'000.–) sei damit noch vor Eingang des Schreibens vom 

11. Januar 2016 beim Beklagten erklärt worden. Eine Stundung bis zum 

21. Januar 2016 in dieser Höhe (CHF 22'000.–) sei damit ausgeschlossen gewe-

sen (Urk. 82 Rz. 60 ff.). 

- 19 - 

2.4. Demgegenüber macht der Beklagte geltend, bei der fraglichen Erklärung 

handle es sich klar und eindeutig um eine Mahnung mit Stundungsofferte. Die 

Stundungsofferte habe er i.S.v. Art. 6 OR stillschweigend angenommen. Er habe 

nach Treu und Glauben die mit Schreiben vom 11. Januar 2016 erfolgte Erklärung 

so verstehen müssen und dürfen, dass er den geforderten Betrag bis spätestens 

21. Januar 2016 zu bezahlen habe, d.h. die Fälligkeit erst am 21. Januar 2016 

eingetreten und bis dahin gestundet gewesen sei. Daran ändere das Wort "unver-

züglich" nichts, da er nach Treu und Glauben erst mit Verzugsfolgen ab dem 

22. Januar 2016 habe rechnen müssen. Sodann obliege es i.S.v. Art. 8 ZGB dem 

Kläger 2, den Nachweis dafür zu erbringen, dass eine ausdrückliche Verrech-

nungserklärung abgegeben und dem Verrechnungsgegner zugegangen sei. Die-

ser Beweis sei dem Kläger 2 mit den eingereichten Unterlagen nicht gelungen, 

weshalb von keiner Verrechnung auszugehen sei (Urk. 89 Rz. 46 - 60).  

2.5. Die Beweislast für die Verrechenbarkeit, d.h. den Untergang der gegen ihn 

erhobenen Forderung, trifft den Schuldner (vgl. BK OR-Becker, Art. 169 N 14). 

Somit obliegt vorliegend dem Kläger 2, welcher sich auf die Verrechnungseinrede 

nach Art. 169 Abs. 2 OR beruft, der Beweis, dass die von ihm geltend gemachte 

Verrechnungsforderung (Schadenersatzansprüche) gegenüber dem Beklagten 

vor dessen an RA E._____ zedierten Forderung (Parteientschädigung) fällig ge-

worden ist. Bei Schadenersatzforderungen aus Vertragsverletzung oder unerlaub-

ter Handlung, wie sie vorliegend seitens des Klägers 2 geltend gemacht werden, 

tritt einhergehend mit dem Kläger 2 (vgl. Urk. 82 Rz. 75; Urk. 43 Rz. 73 ff.) die 

Fälligkeit mit dem anspruchsbegründenden Ereignis ein (BK OR-Hausheer Art. 75 

N 96; ZK OR-Schraner, Art. 75 N 66; BGE 100 II 343, BGE 87 II 163). Das an-

spruchsbegründende Ereignis verortet der Kläger 2 im Jahr 2012 bzw. 2014 

(Urk. 43 Rz. 75). Gesetzt den Fall, dass die Schadenersatzforderungen begründet 

sind, wären sie demnach im Jahr 2012 bzw. 2014 fällig geworden. Mit dem Begriff 

der "Stundung" wird die (vertragliche, gesetzliche, richterliche) Hinausschiebung 

der sich aus dem Gesetz, der Natur des Rechtsverhältnisses oder dem Vertrag 

ergebenden Fälligkeit im Nachhinein bzw. die Aufhebung einer bereits eingetrete-

nen Fälligkeit für eine bestimmte Frist bezeichnet (BK OR-Weber, Art. 75 N 99; 

ZK OR-Schraner, Art. 75 N 67; BGE 94 II 104 f., 69 II 302). Die (noch oder erneut) 

- 20 - 

fehlende Fälligkeit führt unter anderem dazu, dass grundsätzlich der Schuldner-

verzug ausgeschlossen und der Gläubiger zur Verrechnung nicht befugt ist 

(Schaller, Einwendungen und Einreden im schweizerischen Schuldrecht, Zü-

rich/St. Gallen 2010, N 362). Von der Stundung zu unterscheiden ist das "pactum 

de non petendo", d.h. die befristete Verpflichtung des Gläubigers, die schon fälli-

ge Forderung (klageweise) nicht geltend zu machen. Die Forderung kann weiter-

hin erfüllt, aber auf entsprechende Einrede des Schuldners hin (exceptio de non 

petendo) zeitweilig nicht durchgesetzt werden (Von Thur/Escher, Allgemeiner Teil 

des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, Zürich 1974, S. 48; Bucher, 

Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. A., Zü-

rich 1988, S. 404). Im Übrigen wird das Schuldverhältnis von der Vereinbarung 

nicht berührt, so dass weder Verzugsfolgen noch das Verrechnungsrecht ausge-

schlossen sind (Bucher, a.a.O., S. 404; BK OR-Weber, Art. 75 N 102). In der Leh-

re herrscht Uneinigkeit in Bezug auf die Einordnung der befristeten Mahnung. Ein 

Teil der Lehre ist der Auffassung, dass eine befristete Mahnung als pactum de 

non petendo und nicht als Stundungsofferte aufzufassen ist (ZK OR-Schraner, 

Art. 75 N 71; Schaller, a.a.O., N 377; Schenker, Die Voraussetzungen und die 

Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen Obligationenrecht, Freiburg 

1988, N 130). Nach einem anderen Teil der Lehre ist in der Befristung der Mah-

nung im Grundsatz eine Stundungsofferte enthalten (BK OR-

Weber/Emmenegger, Art. 102 N 77; Von Thur/Escher, a.a.O., S. 137 und Fn 15), 

wobei im Einzelfall durch Auslegung der Vereinbarung zu ermitteln ist, ob eine 

Stundung oder ein "pactum de non petendo" vorliegt (Bucher, a.a.O., S. 404; BK 

OR-Weber/Emmenegger, Art. 102 N 77 f.; BSK ZPO-Widmer Lüchinger/Wiegand, 

Art. 102 N 7; ZK OR-Schraner, Art. 75 N 69). Ein Hinausschieben der Fälligkeit ist 

nach dem Vertrauensprinzip immerhin nur anzunehmen, falls der hypothetische 

Wille der Gläubigerin und die Umstände entsprechende Indizien abgeben. Im Ein-

zelfall wird deshalb auf diejenige Bedeutung abzustellen sein, die der Schuldner 

der konkreten Erklärung der Gläubigerin hat beimessen dürfen und müssen (BK 

OR-Weber/Emmenegger, Art. 102 N 78). So lässt sich gemäss We-

ber/Emmenegger bei der Verwendung des Ausdrucks "Verlange Lieferung bis 

Ende Monat" eine Stundungsofferte annehmen, die Mitteilung "Wenn Sie nicht bis 

- 21 - 

Monatsende bezahlt haben, werde ich Klage erheben" stellt dagegen eine soforti-

ge Mahnung dar (BK-Weber/Emmenegger, Art.102 N 78). Im Zweifel ist ein hin-

sichtlich der Rechtswirkungen weniger weit reichendes pactum de non petendo 

anzunehmen (Schaller, a.a.O., N 377; Bucher, a.a.O., S. 404).  

2.6. Eine eigentliche Auslegung hat die Vorinstanz nicht vorgenommen, hat sie 

doch lediglich erklärt, das Einräumen einer Zahlungsfrist sei als Stundung zu wer-

ten. Dieser Auffassung kann bei genauerer Betrachtung der in den Schreiben vom 

11. Januar 2016 (Urk. 85/12 [= Urk. 3/26 und Urk. 29/3/13]; Urk. 85/13 [= 

Urk. 3/30 und Urk. 29/3/17]) bzw. 19. Januar 2016 (Urk. 85/14 [= Urk. 3/34 und 

Urk. 29/3/21]) verwendeten Ausdrucksweise jedoch nicht gefolgt werden. Mit der 

Mahnung vom 11. Januar 2016 wurde der Beklagte aufgefordert, den aus dem 

"Schadensfall G._____" entstandene Schaden von USD 44'336.23 unverzüglich, 

spätestens jedoch bis zum 21. Januar 2015 [recte: 2016] auf eines der darin auf-

geführten Konten der Gesellschaft einzuzahlen. Derselbe Wortlaut lässt sich den 

anderen beiden Mahnschreiben entnehmen. Mit dem Wort "unverzüglich" hat die 

D1._____ AG einhergehend mit dem Kläger 2 klar zum Ausdruck gebracht, dass 

sie die Forderung als fällig betrachtet bzw. die fällige Leistung grundsätzlich sofort 

verlangt, jedoch mit allfälligen Schritten bis mindestens am 21. bzw. 29. Januar 

2016 zuwartet. In diesem Zusammenhang ist die Fristansetzung demnach als 

"pactum de non petendo" zu qualifizieren und hätte auch vom Beklagten nach 

Treu und Glauben nicht als Stundungsofferte verstanden werden dürfen. Hinzu 

kommt, dass – wie der Kläger 2 zu Recht vorbringt – der Beklagte vor Vorinstanz 

selber nicht geltend machte, dieses Schreiben als Stundungsofferte verstanden 

zu haben. Auch angesichts der Begleitumstände lassen sich keine Indizien für ei-

ne Stundungsofferte finden. So hat die D1._____ AG in der Verrechnungsanzeige 

vom 11. Januar 2016 an RA E._____ die Verrechnung mit der Schadenersatzfor-

derung erklärt und das obgenannte Mahnschreiben in Kopie beigelegt (Urk. 85/17 

[= Urk. 29/3/28]). Vor diesem Hintergrund kann keineswegs davon ausgegangen 

werden, dass die D1._____ AG mit der befristeten Mahnung die Fälligkeit hinaus-

schieben und sich damit gerade die Möglichkeit zur Verrechnung nehmen wollte.  

- 22 - 

2.7. Damit liegt entgegen den Ausführungen der Vorinstanz eine Verrech-

nungserklärung vor. Ob sie auch ihre Wirkung entfaltet, hängt indes davon ab, ob 

die zur Verrechnung erklärte(n) Schadenersatzforderung(en), welche vom Beklag-

ten bestritten werden, Bestand haben. Diesbezüglich fehlen jedoch die erforderli-

chen Sachverhaltsfeststellungen und die Vervollständigung des prozessrelevan-

ten Sachverhalts kann aufgrund des umfassenden Novenverbots im Beschwerde-

verfahren nicht nachgeholt werden (Art. 326 ZPO). Es wird daher die Aufgabe der 

Vor-instanz sein, anhand der Vorbringen der Parteien und allenfalls unter Abnah-

me angebotener Beweismittel über den Bestand der seitens der D1._____ AG zur 

Verrechnung gestellten Schadenersatzforderungen zu befinden. Diesbezüglich ist 

die Sache nicht spruchreif und ist insoweit zur Ergänzung und Prüfung an die  

Vorinstanz zurückzuweisen. 

3. Forderung Ord. Nr. 3 

3.1. Die Forderung Ord. Nr. 3 setzt sich gemäss den unbestrittenen vorinstanz-

lichen Feststellungen zusammen aus Gerichtskosten von CHF 5'000.– gemäss 

dem handelsgerichtlichen Urteil vom 5. Januar 2017 (Geschäfts-Nr. HE160378, 

Urk. 85/8 [= Urk. 23/79]) sowie dem Beklagten aus der Fondstruktur der D1._____ 

AG zustehenden Gewinnanteilen (Distributions) im Umfang von CHF 30'756.55 

(EUR 17'304.65 + EUR 11'348.76 = EUR 28'653.41; Distribution Nr. 9) zzgl. 5% 

Verzugszins seit 17. Juli 2015 bis 9. November 2016 und CHF 5'658.35 (EUR 

3'183.58 + EUR 2'087.86 = EUR 5'271.44; Distribution Nr. 10) zzgl. Verzugszins 

seit 17. Oktober 2016 bis 9. November 2016 (Urk. 83 E. V/2; Urk. 82 Rz. 83; 

Urk. 89 Rz. 61). Die Vorinstanz hiess die Wegweisungsklage des Klägers 2 hin-

sichtlich der Distribution Nr. 9 vollumfänglich, d.h. im Betrag von CHF 30'756.55, 

und betreffend Distribution Nr. 10 im Betrag von CHF 4'787.63 unangefochten 

gut. Im Mehrbetrag (CHF 5'000.– Gerichtskosten und CHF 870.72 Restbetrag 

Distribution Nr. 10) wies sie die Klage ab (Urk. 83 E. V. 2.4). 

3.2. Gerichtskosten (CHF 5'000.–) 

3.2.1. Mit Blick auf die Gerichtkosten führte die Vorinstanz aus, die Forderung sei 

durch die eingereichten Urteile des Handelsgerichts Zürich vom 9. November 

- 23 - 

2016 bzw. 5. Januar 2017 im Verfahren HE160378 ausgewiesen und sei entge-

gen den Ausführungen des Klägers 2 nicht erst nach Anordnung der Auflösung 

vom 9. November 2016 entstanden. Das Rückgriffsrecht für die Gerichtskosten 

sei dem Kläger 2 [recte: Beklagten] zwar erst im Urteil vom 5. Januar 2017 einge-

räumt worden, dabei handle es sich jedoch lediglich um einen Nachtrag bezüglich 

der Gerichtskosten, was nichts daran ändere, dass diese bereits mit der Anord-

nung der Liquidation am 9. November 2016 festgelegt worden seien. Die Ge-

richtskosten für das Organisationsmangelverfahren würden sodann nicht als Kos-

ten für die Eröffnung des Konkurses im Sinne von Art. 262 Abs. 1 SchKG gelten, 

da bei der Anordnung der Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs 

keine Konkurseröffnung erfolge (mit Verweis auf Lorandi, Konkursverfahren über 

Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung – Gedanken zu Art. 731b OR, AJP 

11/2008, S. 1381 f.; Urk. 83 E. V/2.1.1).  

3.2.2. Der Kläger 2 bringt vor, entgegen der Ansicht der Vorinstanz handle es sich 

bei den Gerichtskosten für den Entscheid betreffend die Auflösung der Gesell-

schaft um Massekosten, die nicht hätten kolloziert werden dürfen. Derselbe Lo-

randi habe nämlich geschrieben, dass die Kosten des richterlichen Auflösungs-

entscheids (wie die Kosten des Konkursentscheids) Massekosten darstellten (mit 

Verweis auf Lorandi, Masseverbindlichkeiten und ihre Entstehung, AJP 2017, S. 

464 ff., S. 467; Urk. 82 Rz. 51 ff.; Urk. 94 Rz. 37; Urk. 100 Rz. 16). 

3.2.3. Demgegenüber lässt der Beklagte ausführen, bei der Forderung handle es 

sich nicht um eine Verbindlichkeit der Konkursmasse im Sinne von Art. 262 

SchKG, sondern um eine Regressforderung des Beklagten gegenüber der 

D1._____ AG, welche dem obsiegenden Beklagten – wie dem Urteil des Han-

delsgerichts vom 5. Januar 2017 klar entnommen werden könne – auf Grundlage 

von Art. 111 Abs. 2 ZPO zugekommen sei (Urk. 89 Rz. 39; Urk. 96 Rz. 20).  

3.2.4. Massekosten sind die aus der Eröffnung und Durchführung eines Insol-

venzverfahrens entstehenden Verfahrenskosten (Amonn/Walther, Grundriss des 

Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 9. A., Bern 2013; § 48 N 3). Die hier rele-

vante Frage, ob die Gerichtskosten für das Organisationsmangelverfahren analog 

den Kosten für die Eröffnung des Konkurses (Art. 262 SchKG) Massekosten dar-

- 24 - 

stellen, wurde soweit ersichtlich höchstrichterlich noch nicht entschieden. Wie der 

Kläger 2 zutreffend ausführt, ist die vorinstanzlich herangezogene Lehrmeinung, 

wonach die Kosten des richterlichen Auflösungsentscheids keine Massekosten 

darstellen würden, nicht mehr aktuell. Lorandi hält neu vielmehr dafür, der richter-

liche Auflösungsentscheid sei zwar formell keine Konkurseröffnung, entspreche 

jedoch funktional einer solchen, da die Liquidation nach den Vorschriften über den 

Konkurs erfolge und ein normales Konkursverfahren durchgeführt werde. Insofern 

würden die Kosten des richterlichen Auflösungsentscheids (wie die Kosten des 

Konkursentscheids) Massekosten darstellen (Lorandi, Masseverbindlichkeiten 

und ihre Entstehung, AJP 2017, S. 464 ff., S. 467). Da sowohl der richterliche Auf-

lösungsentscheid als auch der Konkurseröffnungsentscheid das Konkursverfah-

ren einleiten, ist einhergehend mit dieser Lehrmeinung nicht einzusehen, weshalb 

die Kosten des Ersteren nicht analog den Kosten des Konkurseröffnungsent-

scheids Massekosten darstellen sollten. Daran ändert auch nichts, dass es sich 

um eine Regressforderung des obsiegenden Beklagten handelt, wird doch auch 

im Konkurseröffnungsentscheid die Liquidation der Gerichtskosten auf der Grund-

lage von Art. 111 Abs. 2 ZPO geregelt (vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Dem Beklagten 

droht dadurch sodann kein Rechtsverlust, zumal der Gläubiger sich auch dann 

noch auf die Qualifikation als Masseverbindlichkeit berufen kann, wenn er die 

Forderung als Insolvenzforderung angemeldet hat (BGE 106 III 118, E. 7 = Pra 

1981, Nr. 143; Lorandi, Masseverbindlichkeiten und ihre Entstehung, AJP 2017, 

S. 464 ff., S. 467). Die fälschlicherweise erfolgte Aufnahme einer Masseverbind-

lichkeit im Kollokationsplan wird nicht rechtskräftig und entfaltet keine Wirkung 

(BGE 106 III 118, E. 3; BGE 75 III 57 E. 1). Demzufolge ist die Klage im Umfang 

von CHF 5'000.– gutzuheissen und die Forderung Ord. Nr. 3 in diesem Umfang 

aus dem Kollokationsplan zu streichen. 

3.3. Distribution Nr. 10 (Restbetrag CHF 870.70) 

3.3.1. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, aufgrund der unbestritten geblie-

benen Ausführungen des Klägers 2, wonach der Beklagte in drei Rahmendarle-

hensverträgen seine H._____ KG-Anteile sowie Co-Investments der D1._____ 

AG zu Sicherheitszwecken abgetreten und sich dadurch einverstanden erklärt 

- 25 - 

habe, dass allfällige Distributions (= Gewinnanteile) aus diesen Beteiligungen mit 

seinen offenen Schulden aus den Darlehen (inkl. Verzugszinsen) verrechnet wür-

den, habe sich die D1._____ AG in Bezug auf die Verzugszinsen der CHF-

Darlehen im Umfang von CHF 4'787.63 aus der Distribution 10 befriedigen dür-

fen. In Bezug auf das EUR-Darlehen sei vom Kläger 2 jedoch keine Sicherheit 

behauptet worden (Urk. 1 Rz. 37 ff.). Mangels Sicherungsabtretung sei demnach 

die D1._____ AG nicht berechtigt gewesen, sich für diesbezügliche Zinsforderun-

gen bei den Distributions zu bedienen. Eine anderweitige Verrechnung hätte so-

dann eine entsprechende Erklärung vorausgesetzt, die sich konkret gegen den 

Anspruch des Beklagten aus Distribution Nr. 10 hätte richten müssen. Zu beach-

ten sei dabei, dass die im Voraus erklärte Verrechnung allfälliger Ausschüttungs-

ansprüche des Beklagten unzulässig sei (Urk. 83 E. V/2.3.3. i.V.m. E. V/2.3). Eine 

konkrete Verrechnungserklärung gehe aus den vom Kläger 2 vorgebrachten 

Schreiben nicht hervor (Urk. 83 E. V/2.3.3 und Urk. 83 E. V/1.4.1 ff.). 

3.3.2. Nicht beanstandet wird die Erwägung, wonach sich die D1._____ AG für 

die Forderung der Verzugszinsen der EUR-Darlehen mangels Sicherungsabtre-

tung nicht bei der Distribution Nr. 10 bedienen durfte. Indes macht der Kläger 2 

geltend, die Verrechnungserklärung würde sich entgegen der Ansicht der Vo-

rinstanz aus den Gesamtumständen des Sachverhalts ergeben und die Verrech-

nungserklärung sei automatisch und konkludent erfolgt. Die D1._____ AG habe 

unter anderem in ihren Schreiben vom 11. Januar 2016 an den Beklagten 

(Urk. 85/12 [= Urk. 3/26 und Urk. 29/3/13]; Urk. 85/13 [= Urk. 3/30 und 

Urk. 29/3/17]) und 19. Januar 2016 (Urk. 85/14 [= Urk. 3/34 und Urk. 29/3/21]) ih-

ren Verrechnungswillen mit sämtlichen Forderungen des Beklagten ausdrücklich 

erklärt. Insbesondere gehe aus diesen Schreiben hervor, dass der D1._____ AG 

mehrere Schadenersatzforderungen (darunter "Insidertrading", "Strafanzeigen" 

und "Learnship") zustehen würden, und dass diese Forderungen mangels Zah-

lung mit allfälligen Ansprüchen des Beklagten verrechnet würden. Dies ergebe 

sich aus dem Hinweis "Ausdrücklich vorbehalten bleiben weitere Schadensfälle 

und Belastungen auf Deinem Kontokorrent". Im Jahresbericht vom 10. Juni 2016 

habe die D1._____ AG sodann erklärt, dass eine Verrechnung sämtlicher Distri-

butions zugunsten des Beklagten, und darunter die Distribution Nr. 10, die im 

- 26 - 

September 2016 einen "expected" Verrechnungswert von EUR 5'271.– aufweise, 

mit den Schadenersatzforderungen der D1._____ AG erfolgen solle (Urk. 85/15 [= 

Urk. 3/19 und Urk. 44/55]). Der Beklagte habe die im Jahresbericht enthaltene 

Verrechnungserklärung der D1._____ AG entgegengenommen und habe sehr 

wohl verstanden, dass die Distributions Nr. 10 nicht ausbezahlt würden, sondern 

mit Ansprüchen der D1._____ AG verrechnet würden. Gemäss einem Teil der 

Lehre spreche nichts dagegen, eine im Voraus abgegebene Verrechnungserklä-

rung als wirksam zu betrachten (mit Verweis auf Bucher, a.a.O., S. 431). Zusam-

menfassend habe die Vorinstanz Art. 120 OR und Art. 124 OR verletzt, als sie 

zum Schluss gekommen sei, dass die Verrechnung nicht automatisch, konkludent 

und aufgrund der Umstände erklärt worden sei und keine wirksame Verrech-

nungserklärung vorliege, durch welche die Restforderungen aus Forderung Ord. 

Nr. 3 mit den Schadenersatzansprüchen der D1._____ AG hätten verrechnet 

werden können (Urk. 82 Rz. 83 ff.; Urk. 94 Rz. 59 ff.; Urk. 100 Rz. 22 ff.). 

3.3.3. Die Verrechnungserklärung kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen 

(BGer 4A_601/2013 E 3.3; 4A_23/2011 E 3.2; 4A_549/2010 E 3.3). Es genügt, 

dass der Schuldner durch seine Verhaltensweise – aufgrund des Vertrauensprin-

zips – dem Gläubiger zu erkennen gibt, dass er von seinem Recht zur Verrech-

nung Gebrauch machen will (Gauch/Schluep/Emmenegger, Schweizerisches Ob-

ligationenrecht, Allgemeiner Teil, 11. A., Zürich 2020, Nr. 3249). Zudem muss aus 

der Erklärung oder den Umständen hervorgehen, welches die zu tilgende Haupt-

forderung und welches die Verrechnungsforderung ist (BGer 4A_601/2013 vom 

31. März 2014, E. 3.3); besteht diesbezüglich Unklarheit, ist die Verrechnungser-

klärung unvollständig und daher wirkungslos (BGer 4C.25/2005 vom 15. August 

2005, E. 4.1). Die Mehrheit der Autoren hält sodann dafür, dass die allgemeinen 

Voraussetzungen für die Verrechnung zur Zeit der Verrechnungserklärung vorlie-

gen müssen und eine vorgezogene (antizipierte) Verrechnung ungültig ist, die 

entsprechende Verrechnungserklärung mithin dauerhaft wirkungslos bleibt (BK 

OR-Zellweger/Gutknecht, Art. 120 N 26; Gauch/Schluep/Emmenegger, a.a.O., 

N. 3249; Von Thur/Escher, a.a.O., S. 205; a.M. Bucher, a.a.O., S. 431). Auch das 

Bundesgericht scheint der Auffassung zuzuneigen, eine Verrechnungserklärung 

- 27 - 

könne nicht zum Voraus erklärt werden (vgl. BGer 4C.164/2003 vom 14. Novem-

ber 2003, E. 2.1).  

3.3.4. Aus dem Jahresbericht 2015 vom 10. Juni 2016 geht zwar ein Verrech-

nungswille der D1._____ AG mit allfälligen zukünftigen Ausschüttungen (Distribu-

tions) an den Beklagten hervor ("[…] The company will continue offsetting any fu-

ture distribution of Fund I in favor of C._____ with his liabilities vis-à-vis D1._____ 

AG. The next distribution of Fund I proceeds is expected after the release of the 

so-called I._____ Escrow II on September 30, 2016 […] with an expected set-off-

value of roughly EUR 5'271"; Urk. 85/15 S. 8 [= Urk. 3/19 S. 8 und Urk. 44/55 

S. 8]). Den vorstehenden Erwägungen entsprechend ist mit dem Bundesgericht 

und der herrschenden Lehre jedoch davon auszugehen, dass eine "Voraus-

Verrechnung" mit einer künftig erst entstehenden Forderung nicht zulässig ist. 

Damit kann offen bleiben, ob ein Passus im Jahresbericht eine eigentliche Ver-

rechnungserklärung gegenüber dem Beklagten zu ersetzen vermag. Denn die 

Verrechnungserklärung – sofern sie überhaupt als solche zu qualifizieren ist – 

wurde noch vor Entstehung der Hauptforderung abgegeben, weshalb sie wir-

kungslos ist. Dasselbe gilt für die Schreiben vom 11. Januar 2016 (Urk. 85/12 [= 

Urk. 3/26 und Urk. 29/3/13]; Urk. 85/13 [= Urk. 3/30 und Urk. 29/3/17]) und das 

Schreiben vom 19. Januar 2016 (Urk. 85/14 [= Urk. 3/34 und Urk. 29/3/21]). Ein-

hergehend mit der Vorinstanz (vgl. Urk. 83 E. V/1.4.2. - 1.4.4) kann diesen 

Schreiben, mit welchen dem Beklagten die diversen Schadenersatzforderungen 

aus den Sachverhalten "Insiderhandel", "Strafanzeige" und "Learnship" in Rech-

nung gestellt werden, jedoch ohnehin kein Verrechnungswille entnommen wer-

den. Insbesondere geht aus dem Hinweis "Vorbehalten bleiben weitere Scha-

densfälle und Belastungen auf Deinem Kontokorrent" keine Verrechnungserklä-

rung hervor, wird damit doch lediglich eine mögliche Verrechnung in Aussicht ge-

stellt. Selbst wenn dieser Hinweis als Verrechnungserklärung zu betrachten wäre, 

bliebe jedenfalls unklar, auf welche zu tilgende Hauptforderung sich diese bezie-

hen würde, weshalb es einhergehend mit der Vorinstanz an einer sich konkret 

gegen den Anspruch des Beklagten aus Distribution Nr. 10 gerichteten Verrech-

nung fehlt. Eine automatische konkludente Verrechnung mit allen künftigen Ge-

genforderungen des Beklagten, wie dies der Kläger 2 geltend macht, ist nicht 

- 28 - 

möglich. Sodann liess die D1._____ AG dem Beklagten mit Schreiben vom 

20. Juni 2016 eine Übersicht seiner Schulden und aufgelaufener Verzugszinsen 

per 30. Juni 2016 zukommen, worin auch die Verzugszinsen EUR im Betrag von 

CHF 4'149.36 sowie die Verzugszinsen CHF im Betrag von CHF 4'787.63 aufge-

listet wurden. Als durch Verrechnung getilgt wurde darin lediglich die Forderung 

von RA E._____ von CHF 22'000.– mit der Forderung aus dem Schadensfall 

"G._____" aufgeführt (vgl. Urk. 42/69). Entsprechend war offenbar selbst die 

D1._____ AG zu diesem Zeitpunkt der Auffassung, die ihr zustehenden Verzugs-

zinsen seien noch mit keiner Gegenforderung des Beklagten verrechnet worden. 

Einhergehend mit der Vorinstanz liegt demnach mit Blick auf die Restforderung 

von CHF 870.72 aus der Distribution Nr. 10 keine gültige Verrechnungserklärung 

vor, weshalb die Forderung Ord. Nr. 3 in diesem Umfang im Kollokationsplan zu 

belassen ist.  

4. Forderung Ord. Nr. 5 

4.1. Die Forderung Ord. Nr. 5 von gesamthaft CHF 1'259.72 setzt sich zusam-

men aus Gerichtskosten von EUR 1'124.31 und einer Parteientschädigung von 

EUR 49.72 aus einem Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main (vgl. 

Urk. 3/6). Wie bereits vor Vorinstanz bringt der Kläger 2 zusammengefasst vor, 

die Forderung Ord. Nr. 5 sei keine Konkursforderung, da sie erst nach Anordnung 

der Liquidation entstanden sei (Urk. 82 Rz. 49 ff.; Urk. 94 Rz. 38 ff.; Urk. 100 

Rz. 16). Eventualiter stellt er sich auf den Standpunkt, die Forderung sei durch 

Verrechnung untergegangen (Urk. 82 Rz. 100 ff.; Urk. 94 Rz. 65 ff.; Urk. 100 

Rz. 25). 

4.2. Die Vorinstanz erwog, da die Frage über den Bestand als Konkursforde-

rung die zwangsweise angeordnete Liquidation einer schweizerischen Gesell-

schaft nach den Vorschriften über den Konkurs in der Schweiz betreffe, sei 

schweizerisches Recht anwendbar. Gemäss Rechtsprechung habe jede Forde-

rung an den Gemeinschuldner als Konkursforderung zu gelten, die im Zeitpunkt 

der Konkurseröffnung schon rechtlich bestanden habe oder erst durch die Kon-

kurseröffnung entstanden sei (vgl. BGE 68 II 306). Der Umfang der Forderung 

müsse bei Konkurseröffnung noch nicht feststehen (mit Verweis auf BSK SchKG 

- 29 - 

II-Hierholzer, Art. 244 N 2). Die Forderung sei bereits mit dem Beschluss des 

Landesgerichts Frankfurt am Main vom 14. Oktober 2016 (Urk. 23/81) entstan-

den, wobei die Höhe der Kosten noch nicht gerichtlich festgelegt, sondern ledig-

lich die Tatsache festgehalten worden sei, dass die D1._____ AG diese tragen 

müsse. Die Tatsache, dass der Kostenfestsetzungsbeschluss zu einem späteren 

Zeitpunkt erfolgt sei, ändere nichts daran, dass es sich bei den Gerichtskosten um 

eine Konkursforderung handle. Dasselbe gelte für die Parteientschädigung 

(Urk. 83 E. V/3.1.).  

4.3. Der Kläger 2 moniert, der Umstand, dass die Zinsen auf den Betrag von 

EUR 1'124.31 gemäss Kostenfestsetzungsbeschluss vom 18. Januar 2017 

(Urk. 23/80) erst seit dem 12. Januar 2017 geschuldet seien, d.h. nach Anord-

nung der Liquidation der D1._____ AG, beweise, dass die vorinstanzlichen Aus-

führungen unzutreffend seien. Die "Kosten des Rechtsvertreters" des Beklagten 

hätten sodann nicht Gegenstand des Entscheids vom 14. Oktober 2016 gebildet 

und seien auch nicht im Kostenfestsetzungsbeschluss erwähnt gewesen. Diese 

seien (wenn überhaupt), wie von dessen Rechtsvertreter in seiner Aufstellung gel-

tend gemacht, erst am 29. Mai 2017 entstanden (Urk. 23/82). Aus dieser Aufstel-

lung ergebe sich überdies, dass der Rechtsvertreter des Beklagten selber davon 

ausgegangen sei, dass die Forderung aus Gerichtskosten erst am 12. Januar 

2017 entstanden sei. Folglich hätten diese Forderungen in Höhe von CHF 

1'259.72 (nebst angeblichen Zinsen) im Kollokationsplan der D1._____ AG nicht 

kolloziert werden dürfen (Urk. 82 Rz. 49 ff.; Urk. 94 Rz. 38 ff.; Urk. 100 Rz. 16).  

4.4. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Wie die Vorinstanz zutreffend darleg-

te, sind grundsätzlich alle Forderungen, die zur Zeit der Konkurseröffnung schon 

bestanden, Konkursforderungen. Lediglich jene Forderungen, die im Moment der 

Konkurseröffnung noch nicht begründet sind, können nicht am Konkurs partizipie-

ren. Bestehend ist sodann jede Forderung, die sich auf einen Rechtstitel stützen 

kann bzw. deren Rechtsgrund zur Zeit der Konkurseröffnung bereits vorhanden 

ist. Dass sie in jenem Moment auch schon nach Art und Betrag genau bestimmt 

ist, ist dagegen nicht erforderlich (BGE 68 II 306, BGE 40 III 456; SK SchKG-

Schober, Art. 197 N 35). Einhergehend mit der Vorinstanz wurde vorliegend der 

- 30 - 

Rechtsgrund für die Forderung mit dem Beschluss des Landesgerichts Frankfurt 

am Main vom 14. Oktober 2016 geschaffen, mit welchem festgelegt wurde, dass 

die D1._____ AG bzw. dortige Klägerin die Kosten des Verfahrens zu tragen hat 

(Urk. 23/81). Entsprechend wird auch im Kostenfestsetzungsbeschluss festgehal-

ten, dass auf Grund des vollstreckbaren Beschlusses des Landgerichts in Frank-

furt am Main vom 14. Oktober 2016 von der Klägerseite an die Beklagtenseite 

Kosten von EUR 1'124.31 zu erstatten seien (Urk. 23/80). Daran ändert auch 

nichts, dass erst ab dem 12. Januar 2017 Zins festgelegt wurde, da die Entste-

hung des Zinsanspruchs nicht gleichzusetzen ist mit der Entstehung der Forde-

rung. Analog der schweizerischen Zivilprozessordnung gehören sodann gemäss § 

91 der deutschen Zivilprozessordnung sowohl Gerichtskosten als auch Parteient-

schädigungen zu den Prozesskosten, weshalb es nicht schadet, dass im Be-

schluss des Landesgerichts in Frankfurt am Main vom 14. Oktober 2016 die Kos-

ten des Rechtsvertreters nicht explizit erwähnt wurden. Diese Forderung des Be-

klagten bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung wurde 

von der Vorinstanz somit zu Recht als Konkursforderung qualifiziert.  

4.5. Mit Blick auf den seitens des Klägers 2 geltend gemachten Untergang der 

Forderung durch Verrechnung erwog die Vorinstanz, bei Verrechnung unterstehe 

das Erlöschen einer Forderung dem Recht der Forderung, deren Tilgung mit der 

Verrechnung bezweckt sei (Art. 148 Abs. 2 IPRG). Entsprechend sei auf die Ver-

rechnung der Forderung aus dem deutschen Gerichtsverfahren deutsches Recht 

anwendbar. Die Voraussetzungen nach § 387 BGB seien identisch mit jenen des 

schweizerischen Rechts. Da der Kläger 2 die Verrechnung mit denselben Scha-

denersatzforderungen wie zuvor geltend mache, könne vollumfänglich auf die 

Ausführungen unter V/1.4. und V/2.1.2 verwiesen werden bzw. sei keine gültige 

Verrechnungserklärung abgegeben worden (Urk. 83 E. V/3.2).  

4.6. Der Kläger 2 moniert, die Vorinstanz habe das ausländische Recht zum 

Thema Aufrechnung nicht ermittelt, sondern sich damit begnügt, einzig gestützt 

auf § 387 BGB zu behaupten, dass die Voraussetzungen der Verrechnung im 

deutschen und im schweizerischen Recht identisch seien. Dies sei unzutreffend. 

Ferner ergebe sich die Verrechnungserklärung der D1._____ AG aus den Ge-

- 31 - 

samtumständen des Falles. Die D1._____ AG habe bereits am 15. Juli 2015 an-

gekündigt, allfällige Forderungen des Beklagten aus den diversen Verfahren – 

und insbesondere auch mit den Forderungen aus den deutschen Verfahren, "Ich 

erlaube mir, die deutschen Kollegen in diese Korrespondenz einzuschliessen, da 

meine Mitteilung betreffend Verrechnung von allfälligen Prozessentschädigungen 

auch sie betreffen könnte" – mit den Schadenersatzforderungen verrechnen zu 

wollen. Diesen Verrechnungswillen habe die D1._____ AG in ihren Schreiben 

vom 11. Januar 2016, 19. Januar 2016 und 15. April 2016 wiederholt. Es sei somit 

klar, dass die Forderungen des Beklagten aus Gerichtskosten und "Parteient-

schädigung" aus dem deutschen Verfahren, die nach Erhalt des Jahresberichts 

2015 und des Schreibens vom 10. Juni 2016 entstanden seien, automatisch und 

konkludent mit den Schadenersatzansprüchen der D1._____ AG verrechnet wor-

den seien. Der Beklagte habe sie unter den Umständen nicht anders verstehen 

können. Zusammenfassend habe die Vorinstanz Art. 16 IPRG und § 387 BGB 

verletzt, als sie zum Schluss gekommen sei, dass keine wirksame Verrechnungs-

erklärung vorliege, durch welche die Forderung Ord. Nr. 5 mit den Schadener-

satzansprüchen der D1._____ AG hätte verrechnet werden können. Sodann habe 

sie die Beweismittel offensichtlich falsch gewürdigt, als sie eine automatische und 

konkludente Verrechnung der Schadenersatzforderung mit der Forderung Ord. 

Nr. 5 verneint habe (Urk. 82 Rz. 100 ff.; Urk. 94 Rz. 65 ff.; Urk. 100 Rz. 25). 

4.7. Das Gericht wendet gestützt auf Art. 57 ZPO das Recht von Amtes wegen 

an, was grundsätzlich auch für die Anwendbarkeit ausländischen Rechts gilt (vgl. 

Art. 116 IPRG). Indem der Kläger 2 jedoch einzig geltend macht, es sei unzutref-

fend, dass das deutsche Recht zur Aufrechnung nicht identisch sei mit dem 

schweizerischen Recht zur Verrechnung, ohne aufzuzeigen, inwiefern sich dies 

im vorliegenden Fall ihres Erachtens konkret auswirkt, genügt er seiner Begrün-

dungspflicht nicht. Dennoch sei festgehalten, dass analog dem schweizerischen 

Verrechnungsrecht die Voraussetzungen für die Aufrechnung die Gegenseitigkeit 

und Gleichartigkeit der Forderung sind, wobei die Gegenforderung fällig, die 

Hauptforderung lediglich erfüllbar sein muss (Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 

Bd. 7, 79. A., 2020; § 388 N 1). Sodann ist auch gemäss dem deutschen Auf-

rechnungsrecht eine Aufrechnung durch konkludentes Verhalten möglich. Erfor-

- 32 - 

derlich ist jedoch, dass der Aufrechnungswille deutlich erkennbar ist und Forde-

rung sowie Gegenforderung hinreichend bestimmt sind (Palandt, Bürgerliches 

Gesetzbuch, Bd. 7, 79. A., 2020; § 388 N 1; Wagner, in: Wester-

mann/Grunewald/Maier-Reimer [Hrsg.], Handkommentar Bürgerliches Gesetz-

buch, 15. A., 2017, § 388 N 2; Schlüter, Münchner Kommentar zum Bürgerlichen 

Gesetzbuch, Bd. 3, 8. A., 2019, § 388 N 1). Ferner müssen im Zeitpunkt der Auf-

rechnungserklärung die Aufrechnungsvoraussetzungen gegeben sein. Eine im 

Voraus für den Fall der Entstehung der Gegenforderung abgegebene Aufrech-

nungserklärung ist unwirksam (Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. 7, 79. A., 

2020; § 388 N 1; Wagner, in: Westermann/Grunewald/Maier-Reimer [Hrsg.], 

Handkommentar Bürgerliches Gesetzbuch, 15. A., 2017, § 388 N 3).  

4.8. Demzufolge ist es auch nach deutschem Aufrechnungsrecht nicht möglich, 

die Aufrechnung zu erklären, bevor die Aufrechnungsvoraussetzungen geben 

sind. Sämtliche behaupteten Verrechnungserklärungen der Kläger beziehen sich 

auf einen Zeitpunkt vor Entstehung der Prozesskosten aus dem Verfahren in 

Frankfurt am Main vom 14. Oktober 2016 und sind damit – sofern sie überhaupt 

als Aufrechnungserklärung qualifiziert werden könnten (vgl. dazu vorstehend 

E. III/B.3.3.4) – unwirksam. Damit kann sich die Verrechnung auch nicht aus den 

Gesamtumständen ergeben. Die Beschwerde erweist sich in dieser Hinsicht als 

unbegründet, weshalb die Forderung Ord. Nr. 5 von der Vorinstanz zu Recht nicht 

aus dem Kollokationsplan gestrichen wurde.  

5. Fazit zu den Beschwerdeanträgen des Klägers 2 

Hinsichtlich der Forderung Ord. Nr. 1 liegt eine Verrechnungserklärung vor, doch 

fehlen die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen zur Frage des Bestandes der 

Verrechnungsforderung und damit zur Frage der Wirksamkeit der Verrechnung. 

Diesbezüglich ist die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und Neubeurteilung 

im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Betreffend die Teil-

forderung Ord. Nr. 3 im Betrag von CHF 5'000.– (Gerichtskosten) erweist sich die 

Beschwerde als begründet, weshalb der diesbezügliche Beschwerdeantrag des 

Klägers 2 gutzuheissen ist. Im Übrigen (Forderung Ord. Nr. 5 und Teilforderung 

- 33 - 

Ord. Nr. 3 im Betrag von 870.72 [Distributions Nr. 10]) erweist sich die Beschwer-

de demgegenüber als unbegründet.  

IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

Zufolge teilweiser Rückweisung der Sache können die Kosten- und Entschädi-

gungsfolgen für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren noch nicht abschlies-

send geregelt werden. Es ist daher das Kostendispositiv der Vorinstanz (Disposi-

tiv-Ziffern 3 bis 6) aufzuheben. Die Vorinstanz wird aufgrund des Gesamtergeb-

nisses über die Kosten- und Entschädigungsfolgen neu zu befinden haben (BK 

ZPO-Sterchi, Art. 104 N 2). Für das Beschwerdeverfahren sind Kosten festzuset-

zen, doch der Entscheid über die Kostenauflage und die Regelung der Entschädi-

gungsfolgen ist dem Endentscheid der Vorinstanz vorzubehalten (Art. 104 Abs. 4 

ZPO). Die Entscheidgebühr beträgt ausgehend von einem Streitwert von CHF 

6'771.– gemäss § 4 Abs. 1 i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG knapp CHF 1'300.–

. Angesichts der umfangreichen Akten und des Zeitaufwands des Gerichts recht-

fertigt es sich jedoch, diese Grundgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 2 GebV OG 

auf CHF 2'600.– zu verdoppeln. Vorzumerken ist, dass die Klägerin 1 im Be-

schwerdeverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 2'600.– geleistet hat. 

  

- 34 - 

Es wird beschlossen: 

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerdeanträge des Klägers 2 wird die 

Dispositiv-Ziffer 2 des Entscheids des Einzelgerichts für SchKG-Klagen am 

Bezirksgericht Zürich vom 10. Juli 2020 in Bezug auf Rechtsbegehren Nr. 1 

(Forderung Ord. Nr. 1) der Klage des Klägers 2 aufgehoben und zur Neube-

urteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

2. Die Dispositiv-Ziffern 3-6 des Entscheids des Einzelgerichts für SchKG-

Klagen am Bezirksgericht Zürich vom 10. Juli 2020 werden aufgehoben und 

die Sache zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des erst-

instanzlichen Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu-

rückgewiesen.  

3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. 

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen)  oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
CHF 6'771.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerdeanträge der Klägerin 1 werden abgewiesen. 

2. In teilweiser Gutheissung der Beschwerdeanträge des Klägers 2 wird die 

Klage des Klägers 2 bezüglich Rechtsbegehren Nr. 2 (Forderung Ord. Nr. 3) 

- 35 - 

zusätzlich im Umfang von CHF 5'000.– (d.h. insgesamt CHF 42'578.33) gut-

geheissen und entsprechend im Umfang von CHF 870.72 abgewiesen. 

Im Übrigen werden die Beschwerdeanträge des Klägers 2 abgewiesen. 

Demzufolge wird  

a) die im Konkurs der D1._____ AG in Liquidation beim Konkursamt 

Riesbach-Zürich unter Ord. Nr. 3 kollozierte Forderung im Umfang von 

CHF 42'578.33 im Kollokationsplan gestrichen und im Umfang von 

CHF 870.72 in diesem belassen und  

b) die unter Ord. Nr. 5 kollozierte Forderung im Kollokationsplan belas-

sen.  

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 2'600.– festgesetzt. 

4. Die Regelung der Prozesskosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens 

wird dem neuen Entscheid des Einzelgerichts für SchKG-Klagen am Be-

zirksgericht Zürich vorbehalten. 

5. Es wird vorgemerkt, dass die Klägerin 1 für das zweitinstanzliche Verfahren 

einen Kostenvorschuss von CHF 2'600.– geleistet hat. 

6. Schriftliche Mitteilung an  

− die Parteien, 
− Rechtsanwalt Dr. iur. E._____,  
− das Konkursamt Riesbach-Zürich, 
− die Vorinstanz, 

je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

- 36 - 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen)  oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
CHF 6'771.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG 
 
Zürich, 7. September 2021 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Vorsitzende: 
 
 
 

Dr. D. Scherrer 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

MLaw S. Meisel 
 
 
 
versandt am: 
lee 

	Beschluss und Urteil vom 7. September 2021
	Rechtsbegehren:
	Entscheid des Einzelgerichts für SchKG-Klagen  am Bezirksgericht Zürich vom 10. Juli 2020 (Urk. 76 S. 30 ff. = Urk. 83 S. 30 ff.)
	1. Auf die Klage der Klägerin 1 wird nicht eingetreten.
	2. Die Klage des Klägers 2 wird bezüglich Rechtsbegehren Nr. 1 und 3 abgewiesen und bezüglich Rechtsbegehren Nr. 2 im Umfang von CHF 37'578.33 gutgeheissen und im Umfang von CHF 5'870.72 abgewiesen.
	Demzufolge werden die im Konkurs der D1._____ AG in Liquidation beim Konkursamt Riesbach-Zürich unter Ord. Nr. 1 und 5 kollozierten Forderungen im Kollokationsplan belassen und die unter Ord. Nr. 3 kollozierte Forderung wird im Umfang von CHF 37'578.3...
	3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'596.–. Sie wird im Umfang von CHF 260.– der Klägerin 1, im Umfang von CHF 1'051.– dem Kläger 2 und im Umfang von CHF 1'285.– dem Beklagten auferlegt. RA Dr. iur. E._____ haftet für die dem Beklagten au...
	4. Die Entscheidgebühr wird aus dem von den Klägern geleisteten Kostenvorschuss bezogen; der Beklagte wird verpflichtet, den Restbetrag von CHF 636.– zu bezahlen.
	Im Umfang von CHF 649.– wird der Beklagte verpflichtet, die bevorschussten Gerichtskosten den Klägern zu erstatten, wobei RA Dr. iur. E._____ für den Betrag von CHF 257.– solidarisch haftet.
	5. Die Klägerin 1 wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 2'200.– zu bezahlen.
	6. Der Beklagte wird – im Umfang von CHF 71.– unter solidarischer Haftung mit RA Dr. iur. E._____ – verpflichtet, dem Kläger 2 eine Parteientschädigung von CHF 357.– zu bezahlen.
	7. [Schriftliche Mitteilungen.]
	8. [Rechtsmittelbelehrung.]
	Beschwerdeanträge:
	Erwägungen:
	I.
	1. Die D1._____ AG in Liquidation (fortan D1._____ AG) ist die Muttergesellschaft der D2._____ Gruppe. Die D3._____ GmbH in Liquidation (nachfolgend D3._____ GmbH) ist deren Tochtergesellschaft mit Sitz in F._____ [Stadt in Deutschland], welche sich i...
	2. Aufgrund von schwerwiegenden Organisationsmängeln – die D1._____ AG verfügte seit dem 27. Juli 2016 über keinen eingetragenen Verwaltungsrat mehr – wurde die D1._____ AG auf Klage des Beklagten hin mit Urteil vom 9. November 2016 des Handelsgericht...
	3. Mit Eingabe vom 28. Juni 2018 (Datum Poststempel) reichten die Kläger gegen den Beklagten und RA E._____, welcher im Nachhinein aufgrund der Abtretung der Forderung an den Beklagten aus dem Rubrum gestrichten wurde, Klage ein und verlangten die Weg...
	4. Gegen dieses Urteil erhoben die Kläger mit Eingabe vom 17. August 2020 rechtzeitig (vgl. Urk. 78) Beschwerde mit den eingangs zitierten Anträgen (Urk. 82). Der mit Verfügung vom 22. September 2020 eingeforderte Kostenvorschuss von CHF 2'600.– wurde...
	5. Soweit die Kläger beantragen, die Stellungnahme des Beklagten vom 18. Januar 2021 sei aus den Akten zu weisen, da die zehntägige Replikfrist nicht eingehalten worden sei (Urk. 100 Rz. 1 - 3), kann ihnen nicht gefolgt werden. Gemäss Art. 29 Abs. 2 B...
	6. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-81).

	II.
	III.
	A) Rechtsschutzinteresse
	1. Die Vorinstanz erwog, in einem negativen Kollokationsprozess im Konkurs einer Aktiengesellschaft werde ein Rechtsschutzinteresse grundsätzlich verneint, wenn die mutmassliche Konkursdividende – wie vorliegend – 0% betrage. Es liege in diesem Fall k...
	2. Die Kläger bringen zusammengefasst vor, die Vorinstanz habe von der Klägerin 1 zu Unrecht verlangt, für die Bejahung des Rechtsschutzinteresses eine Schätzung des mittelbaren Prozesserfolgs künftiger Verfahren der Masse bzw. des Abtretungsgläubiger...
	3.1. Soweit die Kläger gestützt auf BGE 146 III 13 bereits aus dem Umstand, dass eine Forderung von EUR 502'884.– pro memoria inventarisiert wurde, ein persönliches Rechtsschutzinteresse für die Klägerin 1 beanspruchen, kann ihnen nicht gefolgt werden...
	3.2. Nicht gefolgt werden kann den Klägern sodann, wenn sie unter Bezugnahme auf die Stellung der Klägerin 1 als Aktionärin der konkursiten Gesellschaft und mit Verweis auf BGer 5A_584/2010 ein Rechtsschutzinteresse für die Klägerin 1 beanspruchen. Ve...
	3.3. Damit bleibt letztlich zu prüfen, ob die Klägerin 1 auch ohne persönliches Interesse an der Klage zur Klageführung berechtigt ist. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, ist dies denkbar, sofern ein Interesse der Konkursmasse an der Klage beste...
	3.4. Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass die Vorinstanz ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin 1 an der Kollokationsklage zu Recht verneint hat. Die Beschwerde erweist sich in dieser Hinsicht als unbegründet, weshalb die Beschwerdeanträge d...

	1. Überblick
	Der Kläger 2 stellt sich wie bereits vor Vorinstanz auf den Standpunkt, sämtliche Forderungen des Beklagten seien zu Unrecht kolloziert worden, da es sich entweder um Verbindlichkeiten handle, die nach der Auflösung der D1._____ AG entstanden seien un...

	2. Forderung Ord. Nr. 1
	2.1. Gemäss unbestrittenem Sachverhalt der Vorinstanz setzt sich die Forderung Ord. Nr. 1 in der Höhe von CHF 23'002.20 (CHF 22'000.– Grundforderung und CHF 1'002.20 Verzugszinsen) zusammen aus dem Beklagten zugesprochenen Parteientschädigungen von CH...
	2.2. Die Vorinstanz erwog, eine Verrechnungserklärung könne ausdrücklich oder konkludent erfolgen. Es genüge, wenn der Schuldner durch seine Verhaltensweise dem Gläubiger zu erkennen gebe, dass er vom Recht der Verrechnung Gebrauch machen wolle. Eine ...
	2.3. Der Kläger 2 moniert, entgegen den Ausführungen der Vorinstanz habe die D1._____ AG in ihren Schreiben vom 11. Januar 2016 und 19. Januar 2016 an den Beklagten keine Stundung bis zum 21. bzw. 29. Januar 2016 angeboten. Vielmehr habe sie den Bekla...
	2.4. Demgegenüber macht der Beklagte geltend, bei der fraglichen Erklärung handle es sich klar und eindeutig um eine Mahnung mit Stundungsofferte. Die Stundungsofferte habe er i.S.v. Art. 6 OR stillschweigend angenommen. Er habe nach Treu und Glauben ...
	2.5. Die Beweislast für die Verrechenbarkeit, d.h. den Untergang der gegen ihn erhobenen Forderung, trifft den Schuldner (vgl. BK OR-Becker, Art. 169 N 14). Somit obliegt vorliegend dem Kläger 2, welcher sich auf die Verrechnungseinrede nach Art. 169 ...
	2.6. Eine eigentliche Auslegung hat die Vorinstanz nicht vorgenommen, hat sie doch lediglich erklärt, das Einräumen einer Zahlungsfrist sei als Stundung zu werten. Dieser Auffassung kann bei genauerer Betrachtung der in den Schreiben vom 11. Januar 20...
	2.7. Damit liegt entgegen den Ausführungen der Vorinstanz eine Verrechnungserklärung vor. Ob sie auch ihre Wirkung entfaltet, hängt indes davon ab, ob die zur Verrechnung erklärte(n) Schadenersatzforderung(en), welche vom Beklagten bestritten werden, ...

	3. Forderung Ord. Nr. 3
	3.1. Die Forderung Ord. Nr. 3 setzt sich gemäss den unbestrittenen vorinstanzlichen Feststellungen zusammen aus Gerichtskosten von CHF 5'000.– gemäss dem handelsgerichtlichen Urteil vom 5. Januar 2017 (Geschäfts-Nr. HE160378, Urk. 85/8 [= Urk. 23/79])...
	3.2. Gerichtskosten (CHF 5'000.–)
	3.2.1. Mit Blick auf die Gerichtkosten führte die Vorinstanz aus, die Forderung sei durch die eingereichten Urteile des Handelsgerichts Zürich vom 9. November 2016 bzw. 5. Januar 2017 im Verfahren HE160378 ausgewiesen und sei entgegen den Ausführungen...
	3.2.2. Der Kläger 2 bringt vor, entgegen der Ansicht der Vorinstanz handle es sich bei den Gerichtskosten für den Entscheid betreffend die Auflösung der Gesellschaft um Massekosten, die nicht hätten kolloziert werden dürfen. Derselbe Lorandi habe näml...
	3.2.3. Demgegenüber lässt der Beklagte ausführen, bei der Forderung handle es sich nicht um eine Verbindlichkeit der Konkursmasse im Sinne von Art. 262 SchKG, sondern um eine Regressforderung des Beklagten gegenüber der D1._____ AG, welche dem obsiege...
	3.2.4. Massekosten sind die aus der Eröffnung und Durchführung eines Insolvenzverfahrens entstehenden Verfahrenskosten (Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 9. A., Bern 2013; § 48 N 3). Die hier relevante Frage, ob die Ger...
	3.3. Distribution Nr. 10 (Restbetrag CHF 870.70)
	3.3.1. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, aufgrund der unbestritten gebliebenen Ausführungen des Klägers 2, wonach der Beklagte in drei Rahmendarlehensverträgen seine H._____ KG-Anteile sowie Co-Investments der D1._____ AG zu Sicherheitszwecken abg...
	3.3.2. Nicht beanstandet wird die Erwägung, wonach sich die D1._____ AG für die Forderung der Verzugszinsen der EUR-Darlehen mangels Sicherungsabtretung nicht bei der Distribution Nr. 10 bedienen durfte. Indes macht der Kläger 2 geltend, die Verrechnu...
	3.3.3. Die Verrechnungserklärung kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen (BGer 4A_601/2013 E 3.3; 4A_23/2011 E 3.2; 4A_549/2010 E 3.3). Es genügt, dass der Schuldner durch seine Verhaltensweise – aufgrund des Vertrauensprinzips – dem Gläubiger zu e...
	3.3.4. Aus dem Jahresbericht 2015 vom 10. Juni 2016 geht zwar ein Verrechnungswille der D1._____ AG mit allfälligen zukünftigen Ausschüttungen (Distributions) an den Beklagten hervor ("[…] The company will continue offsetting any future distribution o...

	4. Forderung Ord. Nr. 5
	4.1. Die Forderung Ord. Nr. 5 von gesamthaft CHF 1'259.72 setzt sich zusammen aus Gerichtskosten von EUR 1'124.31 und einer Parteientschädigung von EUR 49.72 aus einem Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main (vgl. Urk. 3/6). Wie bereits vor Vo...
	4.2. Die Vorinstanz erwog, da die Frage über den Bestand als Konkursforderung die zwangsweise angeordnete Liquidation einer schweizerischen Gesellschaft nach den Vorschriften über den Konkurs in der Schweiz betreffe, sei schweizerisches Recht anwendba...
	4.3. Der Kläger 2 moniert, der Umstand, dass die Zinsen auf den Betrag von EUR 1'124.31 gemäss Kostenfestsetzungsbeschluss vom 18. Januar 2017 (Urk. 23/80) erst seit dem 12. Januar 2017 geschuldet seien, d.h. nach Anordnung der Liquidation der D1.____...
	4.4. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Wie die Vorinstanz zutreffend darlegte, sind grundsätzlich alle Forderungen, die zur Zeit der Konkurseröffnung schon bestanden, Konkursforderungen. Lediglich jene Forderungen, die im Moment der Konkurseröffn...
	4.5. Mit Blick auf den seitens des Klägers 2 geltend gemachten Untergang der Forderung durch Verrechnung erwog die Vorinstanz, bei Verrechnung unterstehe das Erlöschen einer Forderung dem Recht der Forderung, deren Tilgung mit der Verrechnung bezweckt...
	4.6. Der Kläger 2 moniert, die Vorinstanz habe das ausländische Recht zum Thema Aufrechnung nicht ermittelt, sondern sich damit begnügt, einzig gestützt auf § 387 BGB zu behaupten, dass die Voraussetzungen der Verrechnung im deutschen und im schweizer...
	4.7. Das Gericht wendet gestützt auf Art. 57 ZPO das Recht von Amtes wegen an, was grundsätzlich auch für die Anwendbarkeit ausländischen Rechts gilt (vgl. Art. 116 IPRG). Indem der Kläger 2 jedoch einzig geltend macht, es sei unzutreffend, dass das d...
	4.8. Demzufolge ist es auch nach deutschem Aufrechnungsrecht nicht möglich, die Aufrechnung zu erklären, bevor die Aufrechnungsvoraussetzungen geben sind. Sämtliche behaupteten Verrechnungserklärungen der Kläger beziehen sich auf einen Zeitpunkt vor E...

	5. Fazit zu den Beschwerdeanträgen des Klägers 2
	Hinsichtlich der Forderung Ord. Nr. 1 liegt eine Verrechnungserklärung vor, doch fehlen die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen zur Frage des Bestandes der Verrechnungsforderung und damit zur Frage der Wirksamkeit der Verrechnung. Diesbezüglich ...

	IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	Es wird beschlossen:
	1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerdeanträge des Klägers 2 wird die Dispositiv-Ziffer 2 des Entscheids des Einzelgerichts für SchKG-Klagen am Bezirksgericht Zürich vom 10. Juli 2020 in Bezug auf Rechtsbegehren Nr. 1 (Forderung Ord. Nr. 1) der Kl...
	2. Die Dispositiv-Ziffern 3-6 des Entscheids des Einzelgerichts für SchKG-Klagen am Bezirksgericht Zürich vom 10. Juli 2020 werden aufgehoben und die Sache zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens im Sinne ...
	3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
	4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerdeanträge der Klägerin 1 werden abgewiesen.
	2. In teilweiser Gutheissung der Beschwerdeanträge des Klägers 2 wird die Klage des Klägers 2 bezüglich Rechtsbegehren Nr. 2 (Forderung Ord. Nr. 3) zusätzlich im Umfang von CHF 5'000.– (d.h. insgesamt CHF 42'578.33) gutgeheissen und entsprechend im Um...
	Im Übrigen werden die Beschwerdeanträge des Klägers 2 abgewiesen.
	Demzufolge wird
	a) die im Konkurs der D1._____ AG in Liquidation beim Konkursamt Riesbach-Zürich unter Ord. Nr. 3 kollozierte Forderung im Umfang von CHF 42'578.33 im Kollokationsplan gestrichen und im Umfang von CHF 870.72 in diesem belassen und
	b) die unter Ord. Nr. 5 kollozierte Forderung im Kollokationsplan belassen.
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 2'600.– festgesetzt.
	4. Die Regelung der Prozesskosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens wird dem neuen Entscheid des Einzelgerichts für SchKG-Klagen am Bezirksgericht Zürich vorbehalten.
	5. Es wird vorgemerkt, dass die Klägerin 1 für das zweitinstanzliche Verfahren einen Kostenvorschuss von CHF 2'600.– geleistet hat.
	6. Schriftliche Mitteilung an
	 die Parteien,
	 Rechtsanwalt Dr. iur. E._____,
	 das Konkursamt Riesbach-Zürich,
	 die Vorinstanz,

	je gegen Empfangsschein.
	Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...