# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ed251082-aa15-53ce-8a1f-14d3dd42e904
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 22.11.2022 AL.2022.00057
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2022-00057_2022-11-22.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AL.2022.00057

 

 

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Slavik
Ersatzrichterin Gasser Küffer
Gerichtsschreiberin Fonti

Urteil vom 22. November 2022

in Sachen
X.___
Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Atakan Özçelebi
HAK Rechtsanwälte
Vadianstrasse 40, 9000 St. Gallen

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.    X.___, geboren 1986, meldete sich am 1. April 2021 beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum zur Arbeitsvermittlung an und beantragte ab diesem Datum die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 12/235-242). Mit Verfügung vom 21. Juli 2021 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch für die Zeit ab 11. Mai 2021 (Urk. 12/138-140). Dagegen erhob der Versicherte am 3. August 2021 Einsprache (Urk. 12/109). Nachdem die Arbeitslosenkasse weitere Abklärungen getätigt und dem Versicherten dazu das rechtliche Gehör gewährt hatte (vgl. Urk. 12/39-40 und Urk. 12/25), hielt sie mit Einspracheentscheid vom 21. Januar 2022 daran fest, dass der Versicherte ab dem 11. Mai 2021 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (Urk. 12/26-30 = Urk. 2).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 21. Januar 2022 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 15. Februar 2022 Beschwerde (Urk. 1). Innert mit Gerichtsverfügung vom 25. Februar 2022 angesetzter Nachfrist (Urk. 4) verbesserte er seine Beschwerdeschrift mit Eingabe vom 11. März 2022 (Urk. 8), nachdem er am 9. März 2022 ein ausgefülltes Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit eingereicht hatte (vgl. Urk. 6). Mit Beschwerdeantwort vom 5. Mai 2022 beantragte die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 10), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 9. Mai 2022 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 14). Am 30. August 2022 (Urk. 15) reichte der Beschwerdeführer ein Schreiben des Handelsregisteramtes vom 8. August 2022 ein (Urk. 16). Dazu reichte die Beschwerdegegnerin innert mit Verfügung vom 6. Oktober 2022 angesetzter Frist (vgl. Urk. 17) am 12. Oktober 2022 eine Stellungnahme ein (Urk. 18). Am 18. Oktober 2022 teilte Rechtsanwalt Atakan Özçelebi mit, dass er den Beschwerdeführer vertrete und ersuchte um Einsicht in die Akten (Urk. 19). Die Akten wurden am 26. Oktober 2022 vom Rechtsvertreter in Empfang genommen (vgl. Urk. 22).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.    
1.1    Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) davon aus, der Beschwerdeführer habe trotz Löschung als Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister über den 11. Mai 2021 hinaus eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Y.___ GmbH. Dies begründete sie unter anderem damit, dass bis im Dezember 2021 auf der Homepage der GmbH auf die Kontaktdaten des Beschwerdeführers verwiesen worden sei und der Beschwerdeführer am 6. Dezember 2021 die Lohndeklaration 2020 gegenüber der Ausgleichskasse ausgefüllt und unterzeichnet habe und er als Kontaktperson genannt worden sei. Damit sei das Risiko für einen Rechtsmissbrauch vorliegend gegeben, was für den Ausschluss von der Anspruchsberechtigung für Arbeitslosenentschädigung genüge (S. 3 f. Ziff. 3).
1.2    Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt (Urk. 1), die Y.___ GmbH sei nicht mehr aktiv. Er habe keine Beziehung mehr zur Firma. Die Person, welche die GmbH gekauft habe, sei nicht in derselben Branche tätig. Die Website funktioniere nicht und werde nicht genutzt (S. 1). Da der neue Firmeninhaber in einem anderen Kanton wohne, sei immer noch seine Adresse als Geschäftsadresse eingetragen. Da ihn (den Beschwerdeführer) die vergangenen «AHV-Briefe» interessiert hätten, hätten er und der neue Firmeninhaber den Brief gemeinsam geschrieben und der neue Firmeninhaber habe ihn unterzeichnet (S. 2; vgl. auch Urk. 8).  
1.3    Streitig und zu prüfen ist, ob die Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht erfolgt ist.

2.
2.1    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). 
    Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).
    Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. September 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

3.    
3.1    Per 5. Mai 2021 erfolgte im Handelsregister die Löschung des Beschwerdeführers als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und gleichzeitig die Eintragung von Z.___ in den entsprechenden Funktionen (Urk. 12/208). Die Domiziladresse blieb weiterhin am bisherigen Ort, der Privatadresse des Beschwerdeführers, bestehen (A.___-Strasse, B.___). 
3.2    Der Beschwerdeführer war bis am 5. Mai 2021 als Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH im Handelsregister eingetragen. Damit ist für die Zeit bis zum 5. Mai 2021 gar keine Prüfung des Einzelfalles erforderlich. Denn die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Bei einem Gesellschafter einer GmbH ergibt sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (Art. 804 ff. des Obligationenrechts, OR). Somit hatte der Beschwerdeführer jedenfalls bis zum 5. Mai 2021 eine arbeitgeberähnliche Stellung inne.

4.
4.1    Fraglich ist, ob der Beschwerdeführer auch über den 5. Mai 2021 hinaus, nachdem er im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer gelöscht wurde, eine als arbeitgeberähnlich zu qualifizierende Stellung innehatte. 
    Versicherte Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung können Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erheben, wenn ihr Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv ist, sie somit jene Eigenschaften verlieren, deretwegen sie aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgenommen wären. Dabei ist das Datum des effektiven Ausscheidens massgebend, nicht dasjenige der Löschung im Handelsregister oder der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (vgl. Kupfer Bucher, a.a.O., S. 268).
4.2    Aus den Akten ergibt sich, dass der Sitz der Y.___ GmbH nach wie vor übereinstimmt mit der Privatadresse des Beschwerdeführers (A.___-Strasse in B.___).
    Sodann war der Beschwerdeführer - gemäss Ausdruck in den Akten (Urk. 12/107-108) - noch am 24. August 2021 mit Foto und namentlich als Geschäftsführer auf der Homepage der Y.___ GmbH aufgeführt. Ebenfalls wurden die Kunden bis zu diesem Zeitpunkt für die Kontaktaufnahme auf die Handynummer des Beschwerdeführers verwiesen.
    Auch auf einem am 6. Dezember 2021 ausgefüllten Formular der Y.___ GmbH an die Ausgleichskasse betreffend Lohndeklaration 2020 wurde unter anderem der Beschwerdeführer als Kontaktperson angegeben, seine E-Mail-Adresse sowie seine Handynummer aufgeführt (Urk. 12/34-35). Ob es seine Unterschrift ist, die unter dem Firmenstempel ersichtlich ist, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist - was der Beschwerdeführer auch nicht bestreitet (vgl. Urk. 1) - mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass das Formular im Übrigen durch den Beschwerdeführer handschriftlich ausgefüllt wurde, ist das Schriftbild doch klar übereinstimmend mit anderen Schriftstücken in den Akten (beispielsweise Schadenaufnahme-Protokoll für arbeitslose Personen, Urk. 12/42; handschriftliche Notiz, Urk. 12/46; Formular Unterhaltspflicht gegenüber Kindern, Urk. 12/206-207).
4.3    Aufgrund der in Erwägung 4.2 genannten Umstände kann es vorliegend nicht genügen, sich im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH löschen zu lassen. Der Umgehungstatbestand von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist wegen der faktisch weiterbestehenden engen Verbundenheit erfüllt. Der Beschwerdeführer blieb massgeblich im Sinne einer arbeitgeberähnlichen Person an den Entscheidungen der Y.___ GmbH beteiligt. Ein Missbrauch kann aufgrund der konkreten Umstände nicht ausgeschlossen werden. Da nach der Rechtsprechung bei arbeitgeberähnlichen Personen bereits dem Risiko eines Missbrauchs begegnet werden soll (Urteil des Bundesgerichts 8C_509/2007 vom 8. Mai 2008 E. 3.2), hat die Beschwerdegegnerin vorliegend zu Recht eine Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung abgelehnt. 
4.4    Der Beschwerdeführer kann aus dem am 30. August 2022 eingereichten und an die Y.___ GmbH adressierten Schreiben des Handelsregisteramts vom 8. August 2022 (Urk. 16) betreffend Löschung der Y.___ GmbH nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der Empfang dieses Schreibens spricht wiederum für die weiterhin enge Verbundenheit mit der GmbH, da der Beschwerdeführer jedenfalls bis zu diesem Datum weiterhin die Geschäftskorrespondenz der Y.___ GmbH empfing. 
    Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdeführer in der Situation, als ein definitiver Verlustschein vorlag (das Handelsregister verwies im erwähnten Brief auf einen solchen) und nichts mehr liquidiert werden konnte, noch eine Tätigkeit für und mit der Y.___ GmbH hätte aufnehmen können oder ob nach Ablauf der vom Handelsregisteramt angesetzten 30tägigen Frist von einem Wegfall der arbeitgeberähnlichen Tätigkeit respektive des Missbrauchsrisikos auszugehen ist. Denn der Beschwerdeführer hat sich per 28. Februar 2022 beim RAV abgemeldet (vgl. Urk. 12/13), weshalb - ohne Neuanmeldung - über den 28. Februar 2022 hinaus keine Anspruchsberechtigung zu prüfen ist. 
    Der Einspracheentscheid vom 21. Januar 2022 (Urk. 2) erweist sich als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 

Das Gericht erkennt:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Atakan Özçelebi
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GräubFonti