# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 49aa0230-efbf-51b0-8173-c6ad0be8deca
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-09-13
**Language:** de
**Title:** Arbeitgeberähnliche Stellung, Ehegattin vermag sich nicht auf Ausnahme der Beschäftigung in Drittbetrieb zu berufen (BGE 8C_837/2017)
**Docket/Reference:** AL.2017.00093
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2017.00093.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2017.00093
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiber Kreyenbühl
Urteil vom 13. September 2017
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Orion Rechtsschutz-Versicherung AG
lic. iur. Y.___
Aeschenvorstadt 50, Postfach, 4002 Basel
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1979, Mutter zweier Kinder (geboren 2000 und 2002), arbeitete vom
1.
Dezember 2008 bis zum 3
1.
Januar 2016 in einem 80%-Pensum
als Verkaufsberaterin bei der Z.___ GmbH (Urk. 7/20). Nebenbei war sie ab dem 1. Juli 2015 bis zum 31. Januar 2016 in einem ca. 30%-Pensum in der Administration/Verwaltung bei der A.___ AG tätig (vgl. Urk. 1 und Urk. 7/16). Ab
dem
1.
Februar 2016
arbeitete die Versicherte sodann
in e
inem 100%-Pensum
bei der
A.___ AG
(
Urk.
7/16), ehe ihr Pensum
bei dieser Firma
per
1.
September 2016 auf 40
%
reduziert wurde (
Urk. 7/13
). Am
18.
August 2016 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermitt
lungszentrum (RAV) Bülach zur Arbeitsvermittlung (
Urk.
7/22) und beantragte am 2
9.
August 2016 Arbe
itslosenentschädigung ab dem 1.
Septemb
er 2016 (Urk. 7/23). Die
Arbeitslosenkasse Unia
eröffnete am 1. September 2016 eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug und
richtete
der Versicherten
für die Kon
trollperioden September und Oktober 2016
Arbeitslosenentschä
digung aus (vgl. Urk. 7/7
). Mit Schreiben vom
3.
November 2016 kündigte die
A.___
AG das Arbeitsverh
ältnis der Versicherten per 11.
November 2016 (
Urk.
7/12). Mit Kassenverfügung vom 2
9.
November 2016 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem
1.
September 2016
(
Urk.
7/9).
Ebenfalls mit Kassenverfügung vom 29. November 2016 forderte die Unia Arbeitslosenkasse von der Versicherten Arbeits-losenentschädigung in der Höhe von Fr. 4‘186.45 zurück (Urk. 7/7). Die von der Versicherten am 8. Dezember 2016 erhobene Einsprache gegen die anspruchsverneinende Kassenverfügung (Urk. 7/5) wies die Unia Arbeitslosen
kasse mit Entscheid vom 17. März 2017 (Urk. 2) ab.
2.
Dagegen erhob die Versicherte am 26. April 2017 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ihr ab dem 1. September 2016 Arbeitslosenentschädigung auszurichten (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 2. Juni 2017 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was der Beschwerdeführerin am 7. Juni 2017 angezeigt wurde (Urk. 9).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi
cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG)
.
Eine der gesetzl
ichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent
-
schä
digung besteht darin, dass die versicherte Person die Bei
tragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Bei
tragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvor
-
aussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
1.2
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit
gebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbei
tenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb).
Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitge
bers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein sol
ches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs
verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen prak
tisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitge
berähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5.
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesge
setz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent
schädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.3
Hat eine versicherte Person weiterhin eine arbeitgeberäh
nliche Stellung im Betrieb A in
ne und macht sie den Verlust einer unselbstständigen
Erwerbstätig
keit ohne arbeitge
berähnliche Stellung im Betrieb B geltend, so kann der
Arbeitsausfall rechtsprechungs
gemäss nur dann entschädigt werden, wenn die beitragspflichtige Beschäftig
ung im Drittbetrieb wenigstens sechs
Monate gedauert hat und di
e Mindestbeitragszeit von zwölf Mo
naten insgesamt erfüllt ist (
Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 171/03 vom 31. März
2004
; AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft Seco,
Rz. B30
).
2.
2.1
Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslo
senentschädigung.
2.2
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass die Beschwerdeführerin vorliegend nicht Anspruch auf Arbeitslosenentschädi
gung erhoben habe, nachdem sie eine unselbständige Erwerbstätigkeit bei einem Drittbetrieb, welche mindestens sechs Monate gedauert habe, verloren habe. Sie habe ihren Antrag vielmehr gestellt, nachdem sie das Erwerbspensum bei der A.___ AG, bei welcher ihr Ehemann Mitglied des Verwaltungsrats sei und damit eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe, reduziert habe.
Neben dem Ehemann mit a
rbeitgeberähnlicher Stellung sei auch die Beschwer
deführerin als
im Be
trieb mitarbeitende Ehegattin
nicht anspruchsbere
chtigt. Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
ab
dem 1. September 2016 sei deshalb zu verneinen (Urk. 2 S. 3 f.).
2.3
Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass die Beschwerdegeg
nerin ausser Acht lasse, dass sie in der Rahmenfrist für die Bei
tragszeit während 17 Monaten, nämlich vom 1. September 2014 bis zum 31. Januar 2016, in einem 80%-Pensum in einem Drittbetrieb (Z.___ GmbH) tätig gewesen sei und Beiträge an die Arbeitslosenversicherung ent
richtet habe. Sie sollte somit grundsätzlich den
selben Versicherungsschutz
geniessen
wie andere Arbeitnehmer. Versicherten mit arbeitgeberähnlicher Stellung und ihren Ehegatten
sei
nach Verlust einer während mindestens sechs Monaten ausgeübten Arbeitnehmertätigkeit in einem Drittbetrieb
denn auch
die Berechtigung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung zuzuerkennen, selbst wenn die arbeitgeber
ähnliche Stellung noch andauere. Aufgrund ihrer Anstel
lung bei der Z.___ GmbH erfülle sie die erforderliche Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten, weshalb ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu bejahen sei (Urk. 1 S. 4).
3.
3.1
Aktenkundig ist, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin (Urk. 7/24), B.___, seit dem 4. November 2013 einziges Mitglied des Verwaltungsrats (mit Einzelunterschrift) der im Bereich Architektur und Baumanagement tätigen A.___ AG ist (Urk. 7/10 und Urk. 7/18; vgl. auch
www.zefix.ch
). Der Ehe
mann der Beschwerdeführerin verfügt bei der A.___ AG somit über eine arbeitgeberähnliche Stellung. Bei Verwaltungsräten einer AG
(
Art.
716 ff. OR)
ergibt sich die massgebliche Einflussnahme von Gesetzes wegen
(BGE 123
V
234
E. 7a
)
.
3.2
Rechtsprechungsgemäss haben Personen in
arbeitgeberähnlicher St
ellung und deren mitarbeitende Ehegatten grundsätzlich keinen
Anspruch auf Arbeitslo
senents
chädigung.
Eine arbeitgeberähnliche Person oder deren Ehegatte, die in einem Drittbetrieb während wenigstens sechs Monaten gearbeitet hat und dort arbeitslos wird, kann allerdings ungeachtet der weiterhin andauernden arbeit
geberähnlichen Stellung in der ersten Firma ausnahmsweise Arbeitslosenent
schädigung beanspruchen, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. E. 1.2-3).
Diese Konstellation ist vorliegend jedoch nicht gegeben. Die Beschwerdeführe
rin ist nicht aufgrund der Kündigung bei der Z.___ GmbH per 31. Januar 2016 (teilweise) arbeitslos geworden (Urk. 7/20), sondern wegen der Reduktion des Pensums von 100 % auf 40 % bei der A.___ AG ab dem 1. September 2016 (Urk. 7/
13 und Urk. 7/16
). Die Beschwerdeführerin arbeitete somit zunächst in einem Drittbetrieb, der Z.___ GmbH, und nahm daraufhin eine Tätigkeit in einem 100%-Pensum in der Firma ihres Ehemannes, der A.___ AG, auf, welche sie per 31. August 2016 teilweise verlor. Die zeitliche Abfolge der massgebenden Ereignisse (Arbeit in einer Firma mit arbeitgeberähnlicher Stellung, Arbeit im Drittbetrieb, Arbeitslosigkeit) ist bei der Beschwerdeführerin im Vergleich zum Sachverhalt, der dem Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts
C 171/03 vom 31. März
2004
zugrunde lag, daher gerade umgekehrt. Demnach liegt ein gewöhnlicher Fall gemäss BGE 123 V 234 und nicht ein solcher gemäss Urteil
C 171/03 vom 31. März
2004
vor (vgl. E. 1.2-3). Da der Ehemann der Beschwerdeführerin grundsätzlich über die Dispositions
freiheit verfügte, seine Ehefrau bei der A.___ AG wiederum in einem höhe
ren Pensum anzustellen, lief dieses Vorgehen
auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs. 3 lit. c AVIG hinaus. Diese Regelung dient in
ihrem Sinn nac
h der Missbrauchsverhütung
und
will
in diesem Rahmen insbesondere
dem Umstand Rechnung tragen
, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen
oder deren Ehegatten
praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beein
flussen können.
Diese Rechtsprechung will
dabei
nicht bloss dem ausgewiese
nen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist
(vgl. E. 1.2).
3.3
Dass die Beschwerdeführerin vor der vorübergehenden Aufstockung ihres Erwerbspensums bei der A.___ AG per 1. Februar 2016 eine mehr als zwölfmonatige beitragspflichtige Beschäftigung bei der Z.___ GmbH aus
übte (Urk. 7/20), ist unter diesen Umständen nicht von Belang.
4.
Die Beschwerdegegnerin hat einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeits
losenentschädigung ab dem
1.
September 2016 aufgrund der arbeitge
berähnlichen Stellung ihres Ehemannes bei der
A.___
AG daher zu Recht verneint
(Urk. 2)
. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Orion Rechtsschutz-Versicherung AG
-
Unia Arbeitslosenkasse
-
seco - Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl