# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f76d795c-b75d-523d-81a7-64c0a2e62b68
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-21
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Einzelrichter 21.10.2021 ZK1 2021 142
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_002_ZK1-2021-142_2021-10-21.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Verfügung vom 21. Oktober 2021

Referenz ZK1 21 142

Instanz I. Zivilkammer 

Besetzung Michael Dürst, Vorsitzende
Bazzell, Aktuarin

Parteien A._____
Gesuchsteller
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Pius Fryberg
Fryberg Augustin Schmid Partner, Quaderstrasse 8, 7000 Chur 

gegen

B._____
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Regula Strässler
Obere Gasse 24, Postfach 413, 7001 Chur 

Gegenstand Erlass vorsorglicher Massnahmen (Vollstreckungsaufschub)

Anfechtungsobj. Entscheid ohne schriftliche Begründung des Einzelrichters am 
Regionalgericht Plessur vom 29. Juli 2021, mitgeteilt am 
9. September 2021 (Proz. Nr. 135-2021-366)

Mitteilung 28. Oktober 2021

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Sachverhalt

A. Mit Eingabe vom 21. Mai 2021 stellte B._____ beim Regionalgericht 
Plessur gegen A._____ ein Gesuch um Erlass eheschutzrechtlicher
Massnahmen.

B. Der Einzelrichter für Zivilsachen am Regionalgericht Plessur hiess das 
Gesuch mit Entscheid vom 29. Juli 2021 mehrheitlich gut und erkannte wie folgt:

1. B._____ und A._____ werden für berechtigt erklärt, getrennt 
voneinander zu leben.

2.a) Die eheliche Wohnung an der C._____ in D._____ wird für die Dauer 
des Getrenntlebens B._____ zur alleinigen Benützung zugewiesen.

b) A._____ wird verpflichtet, die Wohnung bis spätestens am 31.10.2021 
zu verlassen und B._____ sämtliche Schlüssel auszuhändigen.

c) A._____ wird berechtigt, seine persönlichen Effekten mit sich zu 
nehmen.

d) Bezüglich des Mobiliars und Inventars, welches A._____ mitzunehmen 
berechtigt ist, verständigen sich die Parteien einvernehmlich.

Sollte keine Einigung zustande kommen, ist A._____ berechtigt, 
folgende Gegenstände mitzunehmen: Die Hälfte der Teller, des 
Geschirrs und der Pfannen, welche B._____ von deren Mutter 
bekommen hat, Fernseher, Tisch und Stühle, Nachttisch, Kommode im 
Schlafzimmer, Bürotisch mit Stuhl.

e) A._____ hat den Mietzins für die eheliche Wohnung von CHF 1'190.00 
pro Monat (inkl. Nebenkosten akonto) zu bezahlen, solange er darin 
wohnt, längstens bis zum 31.10.2021.

Sofern A._____ die eheliche Wohnung während des laufenden Monats 
September oder Oktober 2021 verlässt, hat er den Mietzins jeweils bis 
zum Zeitpunkt des Auszugs anteilsmässig zu bezahlen.

3. A._____ wird verpflichtet, für die Dauer des Getrenntlebens an den 
Unterhalt von B._____ monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten 
eines jeden Monats, folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

a) vom 01.06.2021 bis zum 31.10.2021: CHF 1'230.00,

b) ab dem 01.11.2021: CHF 1'825.00.

Sofern A._____ die eheliche Wohnung vor dem 30.09.2021 verlässt, 
wird er verpflichtet, B._____ bereits ab dem 01.10.2021 einen 
Unterhaltsbeitrag von CHF 1'825.00 zu bezahlen.

4. Zwischen B._____ und A._____ wird per 21.05.2021 die 
Gütertrennung angeordnet.

5. Im Übrigen werden die Anträge abgewiesen, soweit darauf eingetreten 
werden kann.

6.a) [Gerichtskosten]

b) [Parteientschädigung]

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c) Eine schriftliche Begründung des Entscheids wird nachgeliefert, wenn 
eine Partei dies innert 10 Tagen seit der Eröffnung des Entscheids 
verlangt. Wird keine Begründung verlangt, so gilt dies als Verzicht auf 
die Anfechtung des Entscheids mit Berufung oder Beschwerde 
(Art. 219 ZPO i.V.m. Art. 239 Abs. 2 ZPO). Das Rechtsmittel gegen 
den begründeten Endentscheid hemmt die Vollstreckbarkeit nicht, 
weshalb der Entscheid ohne schriftliche Begründung mit der 
Zustellung an die letzte der Parteien vollstreckbar wird.

d) [Rechtsmittelbelehrung Fristenstillstand]

8. [Mitteilungen]

C. Der Entscheid wurde den Parteien ohne schriftliche Begründung durch 
Zustellung im Dispositiv eröffnet. Er enthält eine Kurzbegründung zum Punkt 
ehelicher Unterhalt.

D. A._____ verlangte beim Regionalgericht Plessur mit Schreiben vom 
14. September 2021 innert Frist die schriftliche Begründung des Entscheides.

E. Mit Gesuch vom 21. September 2021 beantragte A._____ (nachfolgend: 
Gesuchsteller) beim Kantonsgericht was folgt:

1. Es sei die Vollstreckung des Entscheides der Vorsitzenden des 
Regionalgerichtes Plessur vom 29.07.2021, mitgeteilt am 09.09.2021 
(Proz. Nr. 135-2021-366) bis zum rechtskräftigen Entscheid des 
Gesuches betreffend Erlass eheschutzrichterlicher Massnahmen 
aufzuschieben.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zzgl. 7.7% MwSt., zu Lasten 
der Gesuchsgegnerin.

F. B._____ (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) beantragte mit Stellungnahme 
vom 8. Oktober 2021 die Abweisung des Gesuches, eventualiter Nichteintreten, 
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchstellers.

G. Der Gesuchsteller replizierte mit unaufgeforderter Eingabe vom 20. Oktober 
2021, wobei er an den mit Gesuch vom 21. September 2021 gestellten 
Rechtsbegehren festhielt.

H. Auf telefonische Bitte hin wurden dem Kantonsgericht am 20. Oktober 2021 
die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens (Proz. Nr. 135-2021-366) in Kopie 
überbracht. Diese wurden zum Verfahren beigezogen.

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Erwägungen

1.1. Der Gesuchsteller beantragt sinngemäss den Aufschub der 
Vollstreckbarkeit des Entscheids über Massnahmen zum Schutz der ehelichen 
Gemeinschaft bis zum rechtskräftigen Entscheid des Eheschutzgesuches (act. 
A.1, I.1); dieser sei – auch wenn lediglich im Dispositiv eröffnet – sofort 
vollstreckbar (act. A.1, I.1 und II.8). Die Gegenseite teilt diese Rechtsauffassung 
und auch die Vorinstanz geht von der sofortigen Vollstreckbarkeit aus (vgl. 
Dispositiv-Ziffer 7a). Hinsichtlich der Frage des Zeitpunkts der Vollstreckbarkeit 
von bloss im Dispositiv eröffneten Entscheiden (sofort mit Eröffnung im Dispositiv 
oder erst nach Zustellung der schriftlichen Begründung) gibt es keine 
ausdrückliche Regelung in der ZPO und es besteht eine Kontroverse in der Lehre 
und kantonalen Rechtsprechung. Auch das Bundesgericht hat die Frage bisher 
nicht entschieden. Vorliegend ist sie im Sinne einer Vorfrage zu beantworten, da 
auf das Gesuch um aufschiebende Wirkung mangels Rechtsschutzinteresse nicht 
einzutreten wäre, sollte der Entscheid ohnehin nicht vollstreckbar sein (Art. 59 
Abs. 2 lit. a ZPO).

1.2. Gemäss Art. 315 Abs. 1 lit. b ZPO hat die Berufung gegen Entscheide über 
vorsorgliche Massnahmen keine aufschiebende Wirkung. Nach 
bundesgerichtlicher Rechtsprechung handelt es sich auch bei Entscheiden über 
Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft ebenso wie bei in einem 
Scheidungsverfahren erlassenen einstweiligen Verfügungen um vorsorgliche 
Massnahmen im Sinne dieser Bestimmung (BGE 137 III 475 E. 4.1; BGE 138 III 
565 E. 4.3.1 und nicht publ. BGer 5A_303/2012 v. 30.8.2012 E. 4.2; Peter 
Reetz/Sarah Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 53 
zu Art. 315 ZPO m.w.H.). Sie findet auf den jeweiligen Massnahmeentscheid 
ferner gesamthaft Anwendung, weshalb auch rechtsgestaltenden Massnahmen – 
wie vorliegend der Genehmigung des Getrenntlebens (Dispositiv-Ziffer 1) und der 
Anordnung der Gütertrennung (Dispositiv-Ziffer 4) – keine aufschiebende Wirkung 
nach Art. 315 Abs. 3 ZPO zukommt (vgl. hinsichtlich Obhut: BGer 5A_754/2013 v. 
4.2.2013 E. 2.3). Keine aufschiebende Wirkung ist gleichbedeutend mit keiner 
aufgeschobenen Vollstreckbarkeit (vgl. BGE 139 III 486 E. 3), das heisst mit 
Berufung anfechtbare (begründete) Entscheide über vorsorgliche Massnahmen 
sind sofort vollstreckbar. Nach der Praxis des Kantonsgerichts gilt dies auch für 
Entscheide über vorsorgliche Massnahmen, die ohne schriftliche Begründung 
eröffnet worden sind und deshalb noch nicht mit Berufung angefochten werden 
können (KGer GR ZK1 21 133/ZK1 21 79 v. 28.9.2021 E. 2.1; KGer GR ZK1 15 
169 v. 15.3.2016 E. 3c-b m.w.H.). Diese Lösung entspricht dem geplanten Art. 336 

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Abs. 3 E-ZPO, in welchem ausdrücklich geregelt wird, dass ohne schriftliche 
Begründung eröffnete Entscheide vollstreckbar sind, wenn dem Rechtsmittel 
gegen den Entscheid keine aufschiebende Wirkung zukommt und das Gericht die 
Vollstreckung nicht aufgeschoben hat (Botschaft vom 26.2.2020 zur Änderung der 
Schweizerischen Zivilprozessordnung [Verbesserung der Praxistauglichkeit und 
der Rechtsdurchsetzung], BBl 2020 2697 ff., S. 2774 f.: Art. 336 Abs. 3 E-ZPO 
[Vollstreckbarkeit]). 

1.3. Aus der sofortigen Vollstreckbarkeit ergibt sich die Folgefrage, ob trotz 
mangelnder Rechtshängigkeit des Berufungsverfahrens ein Aufschub der 
Vollstreckbarkeit beim Kantonsgericht als Berufungsinstanz beantragt werden 
kann. Auch diesbezüglich bestehen unterschiedliche kantonale Praxen und keine 
bundesgerichtliche Rechtsprechung. Das Kantonsgericht erachtet sich als 
zuständig für Gesuche um aufschiebende Wirkung im Sinne von Art. 315 Abs. 5 
ZPO im Zeitraum zwischen der Eröffnung des Entscheids im Dispositiv und der 
nachträglichen Zustellung der schriftlichen Begründung, in analoger Anwendung 
von Art. 263 ZPO, der es erlaubt, schon vor der Rechtshängigkeit der Klage in der 
Hauptsache vorsorgliche Massnahmen zu beantragen. Es ordnet den Aufschub 
der Vollstreckbarkeit als vorsorgliche Massnahme sui generis an (AppGer BS 
DGZ.2019.10 v. 17.12.2019 E. 4.1; KGer BL 410 12 182 v. 19.6.2012 E. 1; KGer 
BL 430 12 374 v. 18.12.12; KGer FR 101 2018 312 v. 2.11.2018 E. 1.3 f.; vgl. zum 
Devolutiveffekt auch BGE 142 III 695 E. 4.2.1; vgl. Alexander R. Markus/Daniel 
Wuffli, Rechtskraft und Vollstreckbarkeit: zwei Begriffe, ein Konzept?, in: ZBJV 
151/2015 S. 114; OGer BE ZK 2018 411 für die Beschwerde unter Auslegung von 
Art. 325 Abs. 2 ZPO; die Rechtsmittelinstanz als unzuständig erachtend hingegen: 
OGer AG ZSU.2019.210 v. 2.3.2020 E. 2, publ. in: CAN 2021 Nr. 14; BBl 2020 
2697 ff., S. 2761 f.: gemäss Art. 239 Abs. 2bis E-ZPO Zuständigkeit de lege 
ferenda aber bei entscheidendem Gericht). Innerhalb des Kantonsgerichts liegt die 
Zuständigkeit für den Entscheid über die aufschiebende Wirkung gemäss Art. 9 
Abs. 1 GOG (BR 173.000) in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 und Art. 15 lit. b KGV 
(BR 173.100) bei der Kammervorsitzenden.

2. Für den Aufschub der Vollstreckbarkeit vor Rechtshängigkeit der Berufung 
als vorsorgliche Massnahme sui generis ist – zusätzlich zu den im folgenden 
dargelegten (teils überschneidenden) Voraussetzungen von Art. 315 Abs. 5 ZPO –  
erforderlich, dass die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr 
zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (lit. a) 
und dass ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil 
(lit. b) droht (Art. 263 ZPO i.V.m. Art. 261 Abs. 1 ZPO analog). Zudem muss eine 

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gewisse zeitliche Dringlichkeit glaubhaft gemacht werden. Diese wird bejaht, wenn 
der nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil nicht anders als durch den Erlass 
vorsorglicher Massnahmen abgewendet und das Resultat des Hauptverfahrens 
nicht abgewartet werden kann. Im Zusammenhang mit dem Verfügungsanspruch 
ist sodann eine Hauptsachenprognose und im Zusammenhang mit dem 
Verfügungsgrund des drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils 
eine sogenannte Nachteilsprognose zu stellen. Schliesslich gebietet das 
Verhältnismässigkeitsprinzip die Abwägung der involvierten Parteiinteressen.

3.1. Die Vollstreckbarkeit vorsorglicher Massnahmen kann ausnahmsweise 
aufgeschoben werden, wenn der betroffenen Partei ein nicht leicht 
wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 315 Abs. 5 ZPO). Letzterer ist 
hauptsächlich tatsächlicher Natur; er umfasst jeden vermögensrechtlichen oder 
immateriellen Schaden und kann sogar aus dem blossen Zeitablauf während des 
Prozesses entstehen (BGE 138 III 378 E. 6.3; vgl. Karl Spühler, in: 
Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische 
Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 11 zu Art. 315 ZPO). In einer 
Interessenabwägung ist der bei sofortiger Vollstreckbarkeit dem Betroffenen 
drohende Nachteil gegenüber dem Nachteil abzuwägen, den die Gegenpartei zu 
befürchten hat, wenn ihr der durch die vorsorgliche Massnahme angestrebte 
Rechtsschutz trotz Obsiegens in erster Instanz nicht sogleich gewährt wird. Nur 
wenn ersterer eindeutig schwerer wiegt, kommt ein Aufschub der Vollstreckbarkeit 
in Frage.

3.2. Grundsätzlich ist bei der Gewährung eines Vollstreckbarkeitsaufschubs bei 
vorsorglichen Massnahmen grosse Zurückhaltung geboten (BGE 137 III 475 
E. 4.1; Reetz/Hilber, a.a.O., N 69 zu Art. 315 ZPO). Grund für die Zurückhaltung 
ist, dass dieselbe Interessenabwägung, die von der Berufungsinstanz für den 
Aufschub der Vollstreckbarkeit nach Art. 315 Abs. 5 ZPO vorzunehmen ist, bereits 
mit anderen Vorzeichen durch die Vorinstanz bei der Prüfung der 
Voraussetzungen für den Erlass der vorsorglichen Massnahme nach Art. 261 ZPO 
vorgenommen wurde. Beide Bestimmungen verlangen einen nicht leicht 
wiedergutzumachenden Nachteil zulasten des jeweiligen Gesuchstellers. Während 
die Vorinstanz immerhin ein kontradiktorisches, "volles" Summarverfahren 
durchgeführt hat, besitzt die Berufungsinstanz im Zeitpunkt des Entscheids über 
den Aufschub der Vollstreckbarkeit hingegen nur rudimentäre Fallkenntnisse 
(Reetz/Hilber, a.a.O., N 69 zu Art. 315 ZPO). Dies gilt insbesondere, wenn der 
Aufschub noch vor Rechtshängigkeit der Berufung zu beurteilen ist, mithin noch 
keine schriftliche Begründung des vorinstanzlichen Entscheides vorliegt und – in 

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praktischer Hinsicht – ein Beizug der vorinstanzlichen Akten nicht (zeitig) möglich 
ist. Bei Entscheiden über Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft 
und in Scheidungsverfahren erlassenen einstweiligen Verfügungen prüft die erste 
Instanz hingegen nicht die Glaubhaftmachung eines nicht leicht 
wiedergutzumachenden Nachteils im Sinne von Art. 261 ZPO, sondern bloss die 
Erforderlichkeit einer Regelung der familiären Beziehung (AppGer BS 
DGZ.2019.10 v. 17.12.2019 E. 4.1; Art. 172 ff. ZGB). Eine Nachteilsprognose (vgl. 
E. 3.1) erfolgt in diesem Falle erstmals durch die Berufungsinstanz. Insofern ist 
der Ausnahmecharakter eines Aufschubs der Vollstreckbarkeit nach Art. 315 
Abs. 5 ZPO für Entscheide über Massnahmen zum Schutz der ehelichen 
Gemeinschaft und für in Scheidungsverfahren erlassene einstweilige Verfügungen 
zu relativieren.

3.3. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung darf der Aufschub bei einem 
vorsorglichen Entscheid über eine Leistungsmassnahme, die endgültige Wirkung 
haben kann, nur verweigert werden, wenn die Berufung von vornherein 
offensichtlich unzulässig oder unbegründet erscheint (BGE 138 III 378 E. 6). 
Ähnliche Überlegungen gelten bei Eheschutzentscheiden, deren vorgezogene 
Vollstreckung eine Veränderung der bisher gelebten Verhältnisse zur Folge hätte, 
die im Falle einer Gutheissung der Berufung nur schwer wieder rückgängig 
gemacht werden könnte (nicht publ.: KGer ZK1 2015 6 v. 3.2.2015; KGer ZK1 
2017 141 v. 22.12.2017). Die Vollstreckbarkeit solcher Eheschutzentscheide ist 
somit grundsätzlich aufzuschieben, es sei denn, die Berufung erweise sich als 
offensichtlich unzulässig oder unbegründet. Um dies vor Rechtshängigkeit des 
Rechtsmittels prüfen und eine Hauptsachenprognose im Sinne von Art. 261 Abs. 1 
lit. a ZPO stellen zu können, muss die gesuchstellende Partei im Gesuch 
darlegen, weshalb ein Berufungsurteil zu ihren Gunsten möglich ist, während mit 
der Stellungnahme die Gegenseite die Aussichtslosigkeit der Berufung darzutun 
hat. 

4.1. Der Gesuchsteller macht die drohende Verletzung seines Anspruchs auf 
Zuweisung der Wohnung zur alleinigen Benützung während der Dauer des 
Getrenntlebens im Sinne von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB geltend (act. A.1, II. 6 ff.).

4.2. Die Dringlichkeit eines Vollstreckungsaufschubs hinsichtlich der 
Wohnungszuweisung (Dispositiv-Ziffer 2) ist angesichts des von der Vorinstanz 
angeordneten Auszugstermins vom 31. Oktober 2021 ausgewiesen (Dispositiv-
Ziffer 2b). Der Gesuchsteller würde zudem insofern einen Nachteil erleiden, als er 
gezwungen wäre, zunächst aus der ehelichen Wohnung auszuziehen und 
gegebenenfalls eine eigene Wohnung zu mieten, nur um später im Falle einer 

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Gutheissung der Berufung wieder in diese einzuziehen, während der 
Gesuchsgegnerin bei Abweisung der Berufung die Rückkehr in die eheliche 
Wohnung bloss zu einem späteren Zeitpunkt offen stünde. In einer derartigen 
Situation ist daher grundsätzlich davon auszugehen, dass das Interesse des 
Gesuchstellers an der Erhaltung des bestehenden Zustandes dasjenige der 
Gesuchsgegnerin an einer sofortigen Vollstreckung des noch nicht rechtskräftigen 
Entscheides überwiegt. 

4.3. Zu prüfen sind indessen auch die Aussichten der beabsichtigten Berufung. 
Diesbezüglich macht der Gesuchsteller zwar geltend, gute Chancen auf eine 
Gutheissung zu haben. Er äussert sich in seinem Gesuch aber weder zu den 
relevanten Kriterien für die Zuweisung der ehelichen Wohnung (vgl. dazu BGer 
5A_823/2014 v. 3.2.2015 E. 4.1.1 ff.) noch legt er dar, inwiefern diese zu seinen 
Gunsten sprechen. Stattdessen bringt er bloss vor, die Gesuchsgegnerin sei 
bereits Mitte Februar 2021 aus der ehelichen Wohnung ausgezogen und lebe 
seither mit ihrem Freund zusammen (act. A.1, II.6 ff.). Ähnlich hat der 
Gesuchsteller bereits vor erster Instanz argumentiert (RG act. I.2, ad 2.2 f.). Die 
Gesuchsgegnerin wiederum hat an der vorinstanzlichen Verhandlung zwar 
eingeräumt, dass sie aus Angst vor dem Gesuchsteller nicht mehr in der ehelichen 
Wohnung schlafe und ihr ein Freund vorübergehend Unterschlupf gewährt habe; 
die weiteren Vorbringen des Gesuchstellers hat sie aber explizit bestritten (RG act. 
VII.2, ad 2, und act. VII.1, S. 3). Irgendwelche tauglichen Beweise für seine 
Behauptungen, insbesondere was das angeblich gefestigte Verhältnis zu 
besagtem Freund anbelangt, hat der Gesuchsteller nicht offeriert. Ebenso wenig 
hat er dargelegt, weshalb er ein Interesse daran hat, in der ehelichen Wohnung zu 
bleiben. Dieses scheint einzig darin zu bestehen, keine andere Wohnung mieten 
zu müssen (vgl. RG act. I.2, ad 2.3). Demgegenüber hat die Gesuchsgegnerin in 
ihrem Eheschutzgesuch unter Vorlage entsprechender Urkunden begründet, 
weshalb ihr die Zuweisung der Wohnung den grösseren Nutzen bringt bzw. sie 
emotional mehr mit der Wohnung verbunden ist (RG act. I.1, 2.2). Dass sie die 
eheliche Wohnung vorübergehend verlassen hat, schliesst sodann eine 
Zuweisung an sie nicht à priori aus, vor allem wenn der Auszug nicht freiwillig 
erfolgt ist, sondern – wie vorliegend glaubhaft gemacht (RG act. VII.2, ad 1, sowie 
act. II.17) – aus Furcht vor häuslicher Gewalt (vgl. BGer 5A_78/2012 v. 15.5.2012 
E. 3.2). Dasselbe gilt für das Argument, der Gesuchsgegnerin gefalle die 
Wohnung nicht (act. A.1, II.6). Bei dieser Aktenlage ist nicht ersichtlich, dass einer 
Anfechtung der Wohnungszuweisung an die Gesuchsgegnerin Erfolg beschieden 
sein könnte. Der Gesuchsgegnerin ist daher darin beizustimmen, dass die 
Hauptsachenprognose eindeutig zu ihren Gunsten ausfällt (vgl. act. A.2, 

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II.B.3.2.2). Erscheint eine Berufung bei summarischer Prüfung der vor-
instanzlichen Akten aber als aussichtslos und ergibt sich auch aus dem Gesuch 
um Vollstreckungsaufschub nichts Gegenteiliges, ist ein solcher mit Bezug auf die 
Wohnungszuweisung zu verweigern.  

5.1. Der Gesuchsteller macht ferner eine drohende Verletzung der 
Unterhaltspflicht während der Dauer des Getrenntlebens im Sinne von Art. 176 
Abs. 1 Ziff. 1 ZGB geltend (act. A.1, II.10).

5.2. Ist im Berufungsverfahren über den Aufschub der Vollstreckbarkeit von 
Unterhaltsforderungen zu entscheiden, kann im Rahmen der hierfür 
vorzunehmenden Interessenabwägung auf die Kriterien zurückgegriffen werden, 
die das Bundesgericht bei der Prüfung von Gesuchen um Gewährung der 
aufschiebenden Wirkung für Geldbeträge anwendet (Art. 103 Abs. 3 BGG). Ein 
nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 315 Abs. 5 ZPO, der 
– anders als bei Art. 93 BGG – nicht rechtlicher Natur sein muss, kann demnach 
gegeben sein, wenn der Gesuchsteller glaubhaft macht, dass er im Falle einer 
Leistung des erstinstanzlich gesprochenen Unterhaltsbeitrages in finanzielle 
Schwierigkeiten geriete oder eine Rückforderung zu viel bezahlter Beträge sich als 
schwierig oder gar unmöglich erwiese. Diesem Nachteil sind aber die Folgen 
gegenüberzustellen, welche ein Aufschub der Vollstreckung für die berechtigte 
Partei haben kann, und ebenfalls zu berücksichtigen ist, dass der strittige 
Unterhaltsbeitrag immerhin vom erstinstanzlichen Massnahmegericht festgesetzt 
wurde, dessen Entscheid nicht leichthin ausser Kraft gesetzt werden soll. Das 
Bundesgericht misst daher dem Umstand, dass ein Vollstreckungsaufschub der 
berechtigten Partei die zur Deckung ihres Bedarfs notwendigen Mittel entzöge, 
insofern besondere Bedeutung zu, als es die aufschiebende Wirkung höchstens 
für rückständige zur Deckung des Bedarfs nicht mehr notwendige 
Unterhaltsforderungen gewährt, während ein Vollstreckungsaufschub für die ab 
dem Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung fällig werdenden Unterhaltsbeiträge in 
der Regel verweigert wird (BGer 5A_661/2015 v. 2.12.2015 E. 5.2; vgl. zu dieser 
vom Grundsatz "in paeteritum non vivitur" geleiteten Praxis auch Nicolas von 
Werdt, in: Seiler/von Werdt/Güngerich/Oberholzer [Hrsg.], Stämpflis 
Handkommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl., 2015, N 16 zu Art. 103 BGG). 

5.3. Der Gesuchsteller ist leistungsfähig und die Gesuchstellerin ohne 
Anrechnung eines hypothetischen Einkommens auf die Unterhaltszahlungen 
angewiesen. Der Gesuchsteller bestreitet den Unterhaltsanspruch der 
Gesuchsgegnerin sodann als solchen und nicht nur hinsichtlich der Höhe (act. A.1, 
II.10 Abs. 6), weshalb die Gesuchsgegnerin bei einem Vollstreckungsaufschub gar 

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keine zur Deckung ihres Bedarfs notwendigen Mittel erhielte. Dies überwiegt den 
Nachteil einer schwierigen bzw. unmöglichen Rückforderung zuviel bezahlter 
Unterhaltsbeiträge, den der Gesuchsteller im Übrigen bloss behauptet, ohne ihn 
zu substantiieren (act. A.1, II.10 letzter Absatz). Der Aufschub der 
Vollstreckbarkeit ist somit in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung 
für den laufenden Unterhalt zu verweigern.

5.4. Die Vollstreckbarkeit rückständiger Unterhaltsforderungen ist hingegen in 
der Regel aufzuschieben, wenn kein Nachteil aus einer späteren Bezahlung 
dargetan ist. In diesem Fall ist es der berechtigten Partei regelmässig zumutbar, 
mit der Vollstreckung rückständiger Unterhaltsbeiträge bis zum Vorliegen des 
Berufungsentscheides zuzuwarten. Vorliegend kommt jedoch auch mit Bezug auf 
die rückständigen Unterhaltsforderungen ein Aufschub der Vollstreckbarkeit nicht 
in Frage, da für diese als vorsorgliche Massnahme sui generis (vgl. E. 2) 
Dringlichkeit (Art. 261 Abs. 1 ZPO) erforderlich ist. Diese besteht nicht, solange 
noch keine Betreibung eingereicht worden ist; einer solchen könnte denn auch 
durch Rechtsvorschlag Einhalt geboten werden mit anschliessender erneuter 
Möglichkeit, den Aufschub der Vollstreckbarkeit zu beantragen. Der Gesuchsteller 
macht nicht geltend, dass die Gegenseite bereits Anstalten getroffen hat, die 
Unterhaltsforderungen zu vollstrecken. Aufgrund der fehlenden Dringlichkeit ist 
zumindest zum jetzigen Zeitpunkt somit auch von einem Aufschub der 
Vollstreckbarkeit der rückständigen Unterhaltsbeiträge abzusehen. Der Aufschub 
der Vollstreckbarkeit ist entsprechend insgesamt zu verweigern und das Gesuch 
abzuweisen.

6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens, sind die Gerichtskosten – in 
sinngemässer Anwendung von Art. 13a VGZ (BR 320.210) festzulegen auf 
CHF 1'000.00 – vollständig dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 
ZPO). Die Parteientschädigung der Gesuchsgegnerin ist mangels Honorarnote 
nach Ermessen (Art. 2 Abs. 1 HV) und unter Berücksichtigung des vereinbarten 
Stundensatzes von CHF 250.00 (RG act. VI.3) auf pauschal CHF 2'000.00 
festzulegen. Der Gesuchsteller ist zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin eine 
Parteientschädigung von CHF 2'000.00 zu entrichten.

7. Bei dem Entscheid über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung 
handelt es sich um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG, bei 
welchem der Rechtsweg jenem der Hauptsache folgt. Bei der Hauptsache handelt 
es sich um einen Entscheid betreffend Eheschutzmassnahmen, bei dem nach der 
bundesgerichtlichen Praxis nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte 
gerügt werden kann (Art. 98 BGG und Art. 116 BGG). Der Entscheid über die 

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Gewährung der aufschiebenden Wirkung stellt selber eine vorsorgliche 
Massnahme im Sinne von Art. 98 BGG dar, weshalb auch aus diesem Grund 
ausschliesslich eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann 
(BGE 137 III 475 E. 2).

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Demnach wird erkannt:

1. Das Gesuch um Aufschub der Vollstreckbarkeit des Entscheids vom 29. Juli 
2021 wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00 werden A._____ auferlegt. Sie 
werden mit dem von ihm in derselben Höhe geleisteten Kostenvorschuss 
verrechnet.

3. A._____ wird verpflichtet B._____ eine Parteientschädigung von 
CHF 2'000.00 (inkl. Barauslagen und MwSt.) zu bezahlen.

4. Gegen den Entscheid über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung 
kann unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG Beschwerde in 
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, 
geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in 
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die 
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen 
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 
ff. BGG.

5. Mitteilung an: