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**Case Identifier:** b1b93145-94e2-5006-bfe0-41969688a34e
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-04-01
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 01.04.2010 AVI 2009/75
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2009-75_2010-04-01.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2009/75

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 16.09.2019

Entscheiddatum: 01.04.2010

Entscheid Versicherungsgericht, 01.04.2010
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Analoger Leistungsausschluss bei 
Arbeitslosenentschädigung aufgrund der Eigenschaft als Ehegatte einer 
arbeitgeberähnlichen Person und zusätzlich wegen eigener materieller 
Organstellung. Art. 15 Abs. 1 AVIG. Verneinung der Vermittlungsfähigkeit, 
wenn die versicherte Person so eng mit einer Unternehmung verbunden ist, 
dass kein Interesse an einer Daueranstellung hat. (Entscheid des 
Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 1. April 2010, AVI 
2009/75)

Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichterin Marie-Theres Rüegg Haltinner,

Versicherungsrichter Martin Rutishauser; a.o. Gerichtsschreiber Jorge Lopez

Entscheid vom 1. April 2010

in Sachen

S.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Eliano Mussato, Bellevuestrasse 1b, Postfach, 

9401 Rorschach,

gegen

Amt für Arbeit, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegner,

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betreffend

Arbeitslosenentschädigung (arbeitgeberähnliche Stellung und 

Vermittlungsfähigkeit)

Sachverhalt:

A.  

A.a S.___ meldete sich am 31. Mai 2007 erneut zum Bezug von Leistungen der 

Arbeitslosenversicherung an und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 

1. Juni 2007 (act. 3.1./C 82). An der damaligen Adresse des Versicherten hatte die 

A.___ GmbH ihren Sitz. Diese GmbH bezweckt die Planung und Errichtung von 

Gebäuden jeglicher Art, insbesondere auch Ausführung von Holzarbeiten wie 

Errichtung von Dachstühlen sowie Handel mit Baumaterialien (act. G 3.1/A 3). B.___, in 

einer Verfügung vom 7. September 2001 des kantonalen Amts für Arbeit als 

Lebenspartnerin des Versicherten aufgeführt (act. G 3.1/B 18), ist seit der 

Statutenänderung vom 19. Juni 2001 Einzelgesellschafterin und Geschäftsführerin der 

GmbH, mit Einzelunterschrift und einer Stammeinlage von Fr. 20'000.-- (act. G 3.1/C 

11). Der Versicherte habe am 7. Juli 2007 B.___ geheiratet und sei per 31. Juli 2007 

weggezogen, berichtet das Einwohneramt (act. G 3.1/A 1). Von Juli 2003 bis 

September 2004 (act. G 3.1/C 85) und von März 2006 bis Mai 2007 (act. G 3.1/C 83) 

war er in Vollzeit bei der A.___ GmbH als Architekt und Bauleiter angestellt gewesen. 

Am 19. Juli 2007 teilte der Bausekretär des Bauamtes Oberriet dem RAV mit, dass die 

A.___ GmbH auf Spekulation drei Einfamilienhäuser baue. Sowohl in der 

Projektierungsphase, während des Baubewilligungsverfahrens sowie während der 

gegenwärtigen Bauzeit sei die A.___ GmbH gegenüber der Gemeinde immer durch 

S.___ vertreten worden, welcher als Planer, Bauleiter und Bauarbeiter aufgetreten sei 

(act. G 3.1/C 80).

A.bDie Arbeitslosenkasse Unia unterbreitete am 20. Juli 2007 dem Amt für Arbeit das 

Dossier zum Entscheid unter Hinweis auf Zweifel an der Anspruchsberechtigung des 

Versicherten (act. G 3.1/C 10). Mit Verfügung vom 7. September 2007 verneinte das 

Amt für Arbeit die Anspruchsberechtigung ab dem 7. Juli 2007 unter Hinweis auf die 

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Eigenschaft des Versicherten als mitarbeitender Ehegatte einer arbeitgeberähnlichen 

Person. Zudem sprach es dem Versicherten die Vermittlungsfähigkeit ab dem 1. Juni 

2007 ab (act. G 3.1/A 6).

B.  

B.a Dagegen liess der Versicherte durch Rechtsanwältin Isabelle Zanettin, DAS-

Rechtsschutzversicherung, am 4. Oktober 2007 vorsorglich Einsprache mit Antrag auf 

die Zusprechung der Vermittlungsfähigkeit und die Gewährung der 

Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juni 2007 erheben (act. G 3.1/A 9). Nach sukzessiven 

Fristverlängerungen begründete der neu beigezogene Rechtsanwalt Eliano Mussato 

am 8. Februar 2008 die Einsprache damit, dass sich die Verneinung der 

Vermittlungsfähigkeit auf eine haltlose Begründung stütze. Ausserdem greife die 

Verwaltung bei der Ablehnung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld zu Unrecht auf die 

arbeitgeberähnliche Stellung der Ehegattin zurück, zumal diese wegen des 

Auftragsrückgangs keinen Spielraum für eine Wiedereinstellung des Versicherten 

gehabt habe (act. G 3.1/A 23).

B.bIm Rahmen des rechtlichen Gehörs stellte das Amt für Arbeit dem Rechtsvertreter 

des Versicherten mit Schreiben vom 6. Januar 2009 in Aussicht, die Verneinung der 

Vermittlungsfähigkeit sowie der Anspruchsberechtigung zu bestätigen (act. G 3.1/A 28). 

Mit der Stellungnahme vom 24. Februar 2009 wiederholt und ergänzt der 

Rechtsvertreter die Argumentation der Einsprachebegründung (act. G 3.1/A 32).

B.c Das Amt für Arbeit wies die Einsprache mit Entscheid vom 3. Juli 2009 ab. Es 

erwog im Wesentlichen, die Missbrauchsgefahr könne aus der Vermischung von 

zivilrechtlichem Eigentum der Ehegattin und wirtschaftlicher Beteiligung sowie dem 

Vertretungsverhältnis der Firma nach aussen durch den Versicherten nicht 

ausgeschlossen werden. Darüber hinaus sei der Versicherte ab Antragsstellung bis zur 

Heirat offensichtlich als Geschäftsführer und Vertreter der A.___ GmbH nach aussen 

eine an der Entscheidungsfindung massgeblich beteiligte Person gewesen, womit die 

Anspruchsberechtigung bereits ab Antragstellung nicht anzunehmen sei. In Bezug auf 

die Vermittlungsfähigkeit sei ersichtlich, dass der Erfolg der A.___ GmbH für den 

Versicherten erste Priorität habe und ein möglicher Arbeitgeber seine Einsatzpläne 

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nach den Anforderungen dieser Firma hätte richten müssen. Bis zur Vollendung des 

Projekts hätte der Versicherte andernorts keiner Vollzeitbeschäftigung nachgehen 

können (act. G 3.1/A 37).

C.  

C.a Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 7. September 2009. Der 

Rechtsvertreter des Beschwerdeführers beantragt darin unter Kosten- und 

Entschädigungsfolgen, der Einspracheentscheid vom 3. Juli 2009 sei aufzuheben und 

die Anspruchsberechtigung sowie die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers 

seien zu bejahen. Eventuell sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die 

Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (act. G 1).

C.bMit Beschwerdeantwort vom 25. September 2009 beantragt der 

Beschwerdegegner unter Verweis auf seine Ausführungen in der Verfügung und im 

Einspracheentscheid die Abweisung der Beschwerde (act. G 3).

C.c Auf die Begründungen in den einzelnen Rechtsschriften wird, soweit 

entscheidnotwendig, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Erwägungen:

1.   

Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens bildet der Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung des Beschwerdeführers in der Zeit ab Antragsstellung, d.h. 

am 1. Juni 2007. In tatsächlicher Hinsicht steht fest und ist unbestritten, dass der 

Beschwerdeführer seit dem 7. Juli 2007 mit der Geschäftsführerin und 

Einzelgesellschafterin seiner ehemaligen Arbeitgeberin, der A.___ GmbH, verheiratet 

ist. Zur Debatte stehen drei Argumentationslinien, gestützt auf welche im 

Einspracheverfahren die Ablehnung des Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung 

begründet wurde. Zum einen sei der Beschwerdeführer ab 7. Juli 2007 nicht 

anspruchsberechtigt aufgrund dessen Eheschliessung mit einer arbeitgeberähnlichen 

Person. Zum andern sei der Beschwerdeführer selber schon vor der Eheschliessung an 

der Entscheidungsfindung der Arbeitgeberin beteiligt gewesen, was die 

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Anspruchsberechtigung ab 1. Juni 2007 ausschliesse. Drittens habe dem 

Beschwerdeführer die erforderliche Vermittlungsfähigkeit ab Antragsstellung gefehlt.

2.   

2.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) haben 

Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte 

oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die 

Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, 

sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.

2.2 In BGE 123 V 234 ff. hat das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG; heute 

Bundesgericht) entschieden, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, obwohl dem Wortlaut nach 

nur auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten, auch im Bereich der Arbeitslosenentschädigung 

nach Art. 8 ff. AVIG anwendbar sei. Die betreffende Bestimmung diene der Vermeidung 

von Missbräuchen (Selbstausstellung von für Kurzarbeitsentschädigung notwendigen 

Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen 

Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von 

Kurzarbeit u.ä. vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger 

Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktionen des Betriebes). Weiter führte das EVG aus, 

Kurzarbeit könne nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder 

monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei 

fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt werden 

(100%ige Kurzarbeit; Gerhard Gerhards, Kommentar zum 

Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. 1, Bern 1988, S. 383 f., N 21 der 

Vorbemerkungen zu Art. 31 - 41). In einem solchen Fall sei eine Arbeitnehmerin oder 

ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Werde 

das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liege Ganzarbeitslosigkeit vor, und es bestehe 

unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf 

Entschädigung. Dabei könne nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, 

wenn der Betrieb geschlossen werde, das Ausscheiden der betreffenden Person mithin 

definitiv sei. Entsprechendes gelte für den Fall, dass das Unternehmen zwar 

weiterbestehe, die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung 

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endgültig auch jene Eigenschaft verliere, derentwegen sie oder er bei Kurzarbeit auf 

Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung 

ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liege jedoch dann vor, wenn 

die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer nach der Entlassung die arbeitgeberähnliche 

Stellung im Betrieb beibehalte und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers 

weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen könne (BGE 123 V 238 f. mit 

Hinweisen).

2.3 Die Einflussmöglichkeit einer Person auf die Unternehmensentscheidungen wird in 

der Regel gestützt auf die interne betriebliche Struktur oder auf ihre finanzielle 

Beteiligung einzelfallweise beurteilt. Eine Prüfung des Einzelfalles erübrigt sich 

allerdings, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits von Gesetzes 

wegen ergibt. Es bedarf diesfalls keiner weiteren Abklärungen (BGE 122 V 272 E. 3; 

BGE 123 V 237 E. 7a; ARV 1996/1997 Nr. 23 S. 134 E. 3; BG-Urteil M vom 14. August 

2009, 8C_239/2009, E. 2).

Massgebende, unübertragbare Entscheidungsbefugnisse stehen ex lege - nach altem 

(aArt. 811 ff. OR) und nach neuem GmbH-Recht (Art. 810 ff. OR) - den Geschäftsführer/

innen einer GmbH zu (vgl. KS ALE Rz B 17, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).

3.   

Die Ehegattin des Beschwerdeführers ist seit 2001 als Einzelgesellschafterin und 

Geschäftsführerin der A.___ GmbH, mit Einzelunterschrift und einer Stammeinlage von 

Fr. 20'000.-- im Handelsregister eingetragen (act. G 3.1/ A 3 und C 11). Damit hat sie 

grundsätzlich eine arbeitgeberähnliche Stellung in dieser GmbH, weshalb sich eine 

konkrete Prüfung der massgeblichen Einflussnahme auf die Entscheidungen der 

Arbeitgeberin erübrigt (vgl. E. 2.3). In dieser Situation bleibt dem Beschwerdeführer als 

(ehemals) mitarbeitendem Ehegatten der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 

Heirat, d.h. ab 7. Juli 2007 ebenfalls verwehrt, unabhängig davon, welche Aufgaben er 

als Angestellter hatte bzw. welchen Einfluss er nach seiner Entlassung ausübte.

4.   

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In der Zeit vom 1. Juni 2007 (Antragstellung) bis 6. Juli 20 war der Beschwerdeführer 

noch nicht mit der Geschäftsführerin der A.___ GmbH verheiratet. Die Frage der 

arbeitgeberähnlichen Stellung ist daher anhand der tatsächlichen Stellung des 

Beschwerdeführers in der A.___ GmbH zu überprüfen. Der Beschwerdegegner geht 

davon aus, dass der Beschwerdeführer ab Antragstellung bis zur Heirat offensichtlich 

als Geschäftsführer und Vertreter der A.___ GmbH nach aussen gehandelt habe, was 

auf dessen massgebliche Teilhabe an der Entscheidungsfindung der Firma hinweise. 

Damit bezieht er sich auf den materiellen Organbegriff der arbeitgeberähnlichen 

Stellung. In diesem Sinn verwendet Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG den Begriff "Mitglieder 

eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums", welche die Entscheidungen 

des Arbeitsgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Der 

Gesetzeswortlaut knüpft nicht abschliessend an der formellen Organstellung an, 

sondern – wie im Falle der finanziellen Beteiligung – vor allem an der faktischen 

Möglichkeit zur Einflussnahme (SVR ALV 1997 Nr. 101 S. 310 E. 5c). Massgeblich ist 

daher für die Beurteilung der Organstellung einer Person, ob diese tatsächlich die 

Funktion von Organen erfüllt, indem sie den Organen vorbehaltene Entscheide trifft 

oder die eigentliche Geschäftsführung besorgt und so die Willensbildung der 

Gesellschaft massgebend mitbestimmt (BGE 114 V 213, E. 4e). Im Folgenden ist zu 

prüfen, ob sich eine materielle Organstellung des Beschwerdeführers bei der A.___ 

GmbH ab 1. Juni 2007 aus den tatsächlichen Verhältnissen ergibt.

4.1 Unbestrittenermassen vertrat der Beschwerdeführer die A.___ GmbH im 

Projektierungs- und Baubewilligungsverfahren gegenüber der Gemeinde (act. G 3.1/C 

80; vgl. act. G 1 II. 1c). Die Besorgung von planerischen, technischen und 

verfahrensrechtlichen Angelegenheiten im Zusammenhang mit dem Bauprojekt führt 

für sich allein noch nicht zum Schluss, dass er als Geschäftsführer der GmbH 

aufgetreten war. Die entsprechende Frage des Beschwerdegegners liess er 

unbeantwortet, machte allerdings geltend, er habe nur nach Rücksprache mit seiner 

Ehefrau gehandelt und sie habe alle wichtigen Entscheide getroffen (act. 3.1/A 35 und 

36). Es steht somit fest, dass der Beschwerdeführer im Aussenverhältnis für die GmbH 

handelte. Aus dem Aussenverhältnis allein kann nichts Zwingendes hinsichtlich 

Stellung und Einflussmöglichkeiten innerhalb des betreffenden Betriebes abgeleitet 

werden (vgl. SVR ALV 1997 Nr. 101 S. 311 E. 5c).

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4.2 Aus der Mitteilung des Bauamts (act. G 3.1/C 80) leitet der Beschwerdegegner die 

Folgerung ab, dass der Beschwerdeführer in der Kontrollperiode Juni 2007 nicht 

deklarierte Arbeit – ohne Entgelt - für die A.___ GmbH ausgeführt bzw. sich damit als 

im Bauprojekt wirtschaftlich Beteiligter verhalten habe (act. G 3.1/A 37). Der 

Rechtsvertreter des Beschwerdeführers führt dagegen aus, dieser habe sich intensiv 

mit dem Bauprojekt bis zur Erteilung der Baubewilligung befasst und habe bis Ende 

Mai 2007 die nötigen Arbeiten dafür erbracht. Seine weiteren Interventionen seien erst 

ab Juli 2007 im Rahmen der deklarierten Zwischenverdienste geschehen und hätten 

sich auf den weiteren Kontakt mit dem Bauamt und die Ausführung weniger 

Bauleiterarbeiten beschränkt. Die übrigen Arbeiten seien von der Ehefrau übernommen 

worden (act. G 1 II. 1c). Das Bauamt Oberriet bescheinigt hingegen bis Juli 2007 eine 

umfassende, durchgehende Tätigkeit des Beschwerdeführers auf Rechnung der A.___ 

GmbH (act. G 3.1/C 80). Bemerkenswert ist, dass die Baubewilligung nach Angaben 

des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers am 11. August 2007 erteilt worden ist 

(act. G 1/ II. 1c). Da der Rechtsvertreter den Zeitpunkt bis zur Erteilung der 

Baubewilligung als intensive Phase bezeichnet, erstaunt, dass er gleichzeitig geltend 

macht, die Arbeiten seien vor dem 31. Mai 2007 erbracht worden. Es ist allerdings nicht 

auszuschliessen, dass sich der Beschwerdeführer mit seiner Eingabe und den 

erforderlichen Unterlagen an das Bauamt richtete und sich im Monat Juni 2007 als 

Vertreter der Firma nicht betätigt hätte. Unklar erscheint jedoch, warum seine Ehefrau 

auf ihn für das weitere Vorgehen gegenüber dem Bauamt angewiesen sein sollte, 

obwohl sie über die fachliche Qualifikation, die erprobte Erfahrung und die nötige Zeit 

verfügte.

4.3 Den Akten lässt sich entnehmen, dass sich der Beschwerdeführer und seine 

Lebenspartnerin zu einer umfassenden, wirtschaftlichen Arbeitsgemeinschaft 

zusammengefunden haben. Am 13. Juli 2001 meldete er sich beim RAV an, nachdem 

er sich selbst wegen Konkurses seiner eigenen Firma (der C.___ GmbH) fristlos 

gekündigt hatte (act. G 3.1/B 29). Damals bezog er sich auf Frau B.___ als seine 

langjährige Mitarbeiterin und Lebenspartnerin, die sich selbständig gemacht und ihm 

ein CAD-Kursangebot im Hinblick auf seinen Wiedereinstieg in eine selbständige 

Erwerbstätigkeit unterbreitet habe. Die Arbeitslosenversicherung hätte diese Schulung 

finanzieren sollen (act. G 3.1/B 4 und B 5). In jener Rahmenfrist für den Leistungsbezug 

erzielte er für die Monate August 2001 und März 2003 Zwischenverdienste bei der 

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Firma seiner Lebenspartnerin, der A.___ GmbH (act. G 3.1/B 16, 60). Am 30. Juni 2003 

meldete ihn das RAV von der Arbeitsvermittlung ab (act. G 3.1/B 68). Dies geschah 

infolge der Gesetzesänderung betreffend Höchstzahl der Taggelder (Art. 27 AVIG), 

welche die maximale Entschädigungsdauer von 500 auf 400 Tage ab 1. Juli 2003 

kürzte (BBl 2001 2245). Unmittelbar darauf stellte die A.___ GmbH den 

Beschwerdeführer als leitenden Architekt, Oberbauleitung und Projektleiter unbefristet 

an (act. G 3.1/B 42). Die Arbeitgeberin kündigte wegen Verzögerungen bei einem 

Überbauungsprojekt das Arbeitsverhältnis am 24. Juli 2004 auf den 30. September 

2004 (act. G 3.1/B 41) Der Versicherte meldete sich am 1. Oktober 2004 erneut bei der 

Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug an (act. G 31/B 69). Im Juni 2005 

erzielte er einen Zwischenverdienst bei der A.___ GmbH. In diesem Zusammenhang 

bezog sich Frau Schiefer im Schreiben vom 25. Mai 2005 an das RAV Heerbrugg auf 

das Zusammentun mit dem Beschwerdeführer als das Wirken eines eingearbeiteten 

Teams, so dass sie ihn voll anstellen werde, sobald sie die nötige Baubewilligung für 

ein anvisiertes Projekt erhalte (act. G 3.1/B 45). Das RAV meldete ihn am 28. Februar 

2006 von der Arbeitsvermittlung ab, nachdem der Beschwerdeführer seinen 

Stellenantritt bei der A.___ GmbH per 1. März 2006 bekanntgegeben hatte (act. G 3.1/B 

47, 97). Wiederum wegen Auftragsrückgangs wurde der Beschwerdeführer auf den 31. 

Mai 2007 entlassen und er meldete sich erneut per 1. Juni 2007 zum Leistungsbezug 

bei der Arbeitslosenversicherung an (act. G 3.1/B 98). Die Feststellung des 

Beschwerdegegners, wonach der Beschwerdeführer in den Monaten April bis Juni 

2007 sich hauptsächlich auf Kundenakquisition für die A.___ konzentriert hat, 

entspricht der Aktenlage (act. G 3.1/C 45-46). Ab Juli 2007 erzielte der 

Beschwerdeführer nochmals Zwischenverdienste bei der A.___ GmbH und zeigte sich 

wenig bereit, die Arbeitssuche vor die Interessen der Firma seiner Ehegattin zu stellen 

(vgl. act. G 3.1/C 43 ff. Protokolle der Beratungsgespräche).

4.4 Die gesamten Umstände zeigen klar auf, dass der Beschwerdeführer und seine 

Lebenspartnerin bzw. Ehegattin über mehrere Jahre hinweg den wirtschaftlichen Erfolg 

der A.___ GmbH erstrebten und gemeinsam auf dieses Ziel hin arbeiteten. Dabei lässt 

sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf die Rolle des Beschwerdeführers 

innerhalb der A.___ GmbH als die einer Person mit massgebenden 

Einflussmöglichkeiten schliessen. Im Innenverhältnis ist von einer andauernden 

materiellen Organstellung des Beschwerdeführers, den Monat Juni 2007 

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eingeschlossen, auszugehen. Als faktisches Organ der A.___ GmbH bzw. als 

arbeitgeberähnliche Person hat der Beschwerdeführer auch ab Juni 2007 keinen 

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.

5.   

Verknüpft mit dem Thema der Missbrauchsgefahr, welche die arbeitgeberähnliche 

Stellung mit sich bringt, steht dasjenige der Vermittlungsbereitschaft der versicherten 

Person. Wenn die einflussreiche Person im Betrieb die definitive Beendigung des 

Arbeitsverhältnisses nicht bezweckt, sondern die Inanspruchnahme der 

Arbeitslosenversicherung bis zu einer Wiederanstellung, so liegt nicht nur ein 

Missbrauch vor, es fehlt an der Vermittlungsbereitschaft. Denn die versicherte Person 

will gar keine andere Anstellung finden (Regina Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge 

Anwendung von Art. 31 Abs. 3 li. c AVIG, SZS 2004, S. 8). Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG 

bezieht sich auf die Vermittlungsfähigkeit als eine der kumulativen 

Anspruchsvoraussetzungen für die Arbeitslosenentschädigung. Vermittlungsfähig ist 

nach Art. 15 Abs. 1 AVIG der Arbeitslose, wenn er bereit und in der Lage ist, eine 

zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. 

Angesprochen werden damit unter anderem die Vermittlungsbereitschaft und 

Verfügbarkeit in zeitlicher Hinsicht, die im vorliegenden Fall zur Debatte stehen. Des 

Weiteren ist deshalb zu prüfen, ob die Vermittlungsunfähigkeit des Beschwerdeführers 

ab Antragsstellung angenommen werden darf.

5.1 Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht geltend, sein Mandant sei 

jederzeit bereit gewesen, eine zumutbare Vollzeitstelle anzunehmen. Die Bereitschaft 

der versicherten Person, eine neue Stelle anzutreten, ist allerdings aufgrund objektiver 

Kriterien zu prüfen. Der Wille allein oder die bloss verbal erklärte 

Vermittlungsbereitschaft der versicherten Person genügen nicht (BGE 122 V 266 f. E. 

4). Die versicherte Person muss gemäss Art. 17 Abs. 1 AVIG alles Zumutbare 

unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist sie 

verpflichtet, Arbeit zu suchen bzw. ihre entsprechenden Bemühungen nachzuweisen. 

Verlangt ist eine gezielte Suche nach Arbeit, in der Regel in Form einer ordentlichen 

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Bewerbung (Art. 26 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]).

5.1.1  Nach der Rechtsprechung beginnt die Pflicht, angemessene Anstrengungen zur 

Stellensuche zu unternehmen, nicht erst, wenn die Arbeitslosigkeit eingetreten ist, 

sondern bereits dann, wenn die versicherte Person um die in Zukunft zu erwartende 

Arbeitslosigkeit weiss. Die versicherte Person hat sich deshalb bereits während der 

Kündigungsfrist bzw. in den letzten Monaten eines befristeten Arbeitsverhältnisses um 

einen neuen Arbeitsplatz zu bewerben (ARV 1993/94 Nr. 26 S. 184 E. 2b, Nr. 9 S. 87 E. 

5b). In diesen Fällen einer sich abzeichnenden Arbeitslosigkeit muss die versicherte 

Person nach Art. 26 Abs. 2 AVIV mit der Anmeldung zum Taggeldbezug gegenüber der 

zuständigen Amtsstelle ihre Bemühungen um Arbeit nachweisen und sich vor der 

Meldung auf dem Arbeitsamt unterlassene Stellenbewerbungen entgegenhalten lassen 

(ARV 1982 Nr. 4 S. 40 E. 2b mit Hinweisen).

5.1.2 Vorliegend äusserte der Beschwerdeführer im ersten Beratungsgespräch vom 7. 

Juni 2007 seine Meinung, dass er in der Kündigungsfrist keine Arbeitsbemühungen 

habe erbringen müssen (G 3.1/C 43), was angesichts seiner langjährigen persönlichen 

Erfahrung mit der Arbeitslosenversicherung Zweifel an seiner Vermittlungsbereitschaft 

weckt. Der Beschwerdeführer belegt von April bis Juni 2007 praktisch keine 

Arbeitsbemühungen, denn die nachträglich eingereichten PAB-Formulare enthalten 

überwiegend mündliche Kontakte im Hinblick auf Auftragsakquisitionen für die A.___ 

GmbH (act. G 3.1/C 44-46). Wegen Zwischenverdiensttätigkeiten bei der A.___ GmbH 

erfolgten einige Terminverschiebungen (act. G 3.1/C 36, 37, 38, 40, 41). Gemäss 

Gespräch mit der RAV-Beraterin vom 23. Juli 2007 überlegte er sich, das Pensum auf 

80 Prozent oder tiefer zu reduzieren, weil er seiner Frau helfen möchte und keine 

Vollzeitstellen annehmen könne (act. G 3.1/C 40).

5.1.3 Nach den vorherigen Feststellungen erbrachte der Beschwerdeführer bis Ende 

Juni 2007 ungenügende und ungeeignete Bemühungen um eine neue Stelle und seine 

Vermittlungsbereitschaft erschien als zweifelhaft. Es steht damit eine Verletzung der 

Schadenminderungspflicht fest. Ein solches Fehlverhalten führt in der Regel zu einer 

Einstellung in der Anspruchsberechtigung nach Art. 30 Abs.1 lit.c AVIG. Daraus allein 

kann im Allgemeinen nicht auf fehlende Vermittlungsfähigkeit geschlossen werden, es 

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sei denn, dass trotz des äussern Scheins nachweislich keine Absicht zur 

Wiederaufnahme einer Arbeitnehmertätigkeit bestanden hat (BGE 112 V 218 E. 1b; ARV 

1996/97 Nr.19 S. 98, Nr. 8 S. 31 E. 3 mit Hinweisen; EVG-Urteil vom 10. November 

2000, C 65/00, E. 3b).

5.2 Infolgedessen ist zu prüfen, ob konkrete Anhaltspunkte zur Annahme führen, dass 

der Beschwerdeführer zur Aufnahme einer Arbeitnehmertätigkeit nicht bereit oder in 

der Lage war.

Der Beschwerdegegner geht davon aus, dass der Beschwerdeführer bis zur 

Fertigstellung resp. bis zum Verkauf der von der A.___ GmbH projektierten und 

gebauten Häuser für die GmbH in kaum vorhersehbarem Umfang zur Verfügung habe 

stehen müssen. Ein potenzieller Arbeitgeber könne auf das Engagement bei der A.___ 

GmbH nicht Rücksicht nehmen. Dagegen wendet der Rechtsvertreter des 

Beschwerdeführers ein, dies sei nur eine nicht nachgewiesene Behauptung. Nach dem 

Mai 2007 seien nur noch wenige Arbeiten zu erledigen gewesen. Die Ehegattin sei 

fachlich und mangels anderer Aufträge auch zeitlich absolut in der Lage gewesen, die 

noch anfallenden Arbeiten weitestgehend selbst zu erledigen, sodass es beim 

Beschwerdeführer lediglich noch für einen schmalen Zwischenverdienst gereicht habe.

Die Einwände des Rechtsvertreters vermögen nicht zu überzeugen. Die Verfügbarkeit 

des Beschwerdeführers kann nicht nach den angegebenen Zwischenverdiensten 

bemessen werden. Der tatsächliche zeitliche Beschäftigungsgrad für die A.___ GmbH 

ist nicht kontrollierbar aufgrund der formellen Organstellung der Ehegattin und der 

materiellen des Beschwerdeführers. Die A.___ GmbH führte - laut den Angaben des 

Rechtsvertreters des Beschwerdeführers - das Bauprojekt in Oberriet in Eigenregie. 

Dies habe die Firma finanziell zusätzlich geschwächt, zumal sie Eigenmittel von Fr. 

160'000.-- habe aufwenden müssen (act. G 1/II. 1c). Auch der Zeitaufwand erscheint 

gross gewesen zu sein, da die Ehegattin zusätzlich auf den Beschwerdeführer 

angewiesen war. Dass die Prioritäten bei der A.___ GmbH waren, ergibt sich nicht aus 

einer isolierten Aussage des Beschwerdeführers, sondern aus seinem gesamten 

Verhalten. Er war so eng mit der A.___ GmbH verbunden, dass er kein Interesse an 

einer Daueranstellung bei anderen Arbeitgebern hatte. Es ist dem Beschwerdegegner 

beizupflichten, dass der Beschwerdeführer von Anfang an vermittlungsunfähig war.

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 13/13

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St.Galler Gerichte

6.   

6.1 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass dem Beschwerdeführer ab 

Antragstellung kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht. Die Beschwerde 

ist deshalb abzuweisen.

6.2 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 

GerG entschieden: 

1.  Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.  Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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	Entscheid Versicherungsgericht, 01.04.2010
	Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Analoger Leistungsausschluss bei Arbeitslosenentschädigung aufgrund der Eigenschaft als Ehegatte einer arbeitgeberähnlichen Person und zusätzlich wegen eigener materieller Organstellung. Art. 15 Abs. 1 AVIG. Verneinung der Vermittlungsfähigkeit, wenn die versicherte Person so eng mit einer Unternehmung verbunden ist, dass kein Interesse an einer Daueranstellung hat. (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 1. April 2010, AVI 2009/75)

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