# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 037c5b5e-6f3f-51f8-bdf8-f6b64cf37423
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-02-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 22.02.2012  VB.2011.00531
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2011-00531_2012-02-22.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2011.00531	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 22.02.2012
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 15.03.2013 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Baubewilligung für den Ersatzneubau einer Kindertagesstätte in einer Wohnzone mit 90 % Wohnanteil.

Ausnahmebewilligung für Unterschreitung des Wohnanteils (E. 4).

Aus § 238 Abs. 3 PBG kann keine Pflicht zur Erhaltung der Bäume auf den Baugrundstücken abgeleitet werden (E. 5.3).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSNAHMEBEWILLIGUNG
AUSNAHMEBEWILLIGUNGEN
AUSNAHMESITUATION
BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
BAUMSCHUTZ
BESONDERE VERHÄLTNISSE
GESTALTUNG UND EINORDNUNG
KINDERGARTEN
KINDERHORT
KINDERKRIPPE
KINDERLÄRM
LEGITIMATION
LEGITIMATION DER GEMEINDE
WOHNANTEIL
WOHNANTEILPLAN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 220 PBG
§ 220 Abs. I PBG
§ 220 Abs. II PBG
§ 220 Abs. III PBG
§ 238 Abs. III PBG
§ 21 Abs. II VRG
§ 63 Abs. I VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2011.00531

VB.2011.00541

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 22. Februar 2012

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl,
Verwaltungsrichter Robert Wolf, Gerichtsschreiberin Nicole Tschirky.

 

 

In Sachen

 

Aus VB.2011.00531

Stadt Zürich, vertreten durch Hochbaudepartement der Stadt Zürich, 

 

Aus VB.2011.00541

Stadt Zürich, vertreten durch Bausektion der Stadt Zürich,

Beschwerdeführende, 

 

gegen

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdegegnerin, 

 

und

 

Aus VB.2011.00531

Bausektion der Stadt Zürich,

 

Aus VB.2011.00541

Hochbaudepartement der Stadt Zürich, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend
Baubewilligung,

hat
sich ergeben: 

I.  

Die Bausektion der Stadt Zürich erteilte mit Beschluss
vom 30. November 2010 dem Amt für Hochbauten der Stadt Zürich die
baurechtliche Bewilligung für den Ersatzneubau eines Kinderhorts auf den
Grundstücken Kat.-Nrn. 01 und 02 an der C-Strasse in Zürich.

II.  

Gegen diesen Entscheid erhob A am 7. Januar 2011
Rekurs an das Baurekursgericht. Mit Entscheid vom 8. Juli 2011 wurde der
Rekurs gutgeheissen und demgemäss der Bauentscheid der Bausektion der Stadt
Zürich vom 30. November 2010 aufgehoben.

III.  

Mit Beschwerde vom 2. September 2011 (VB.2011.00531)
beantragte die Stadt Zürich, vertreten durch das Amt für Hochbauten, den
Entscheid des Baurekursgerichts vom 8. Juli 2011 aufzuheben, unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

Am 6. September 2011 erhob auch die Bausektion im
Namen der Stadt Zürich Beschwerde an das Verwaltungsgericht (VB.2011.00541) mit
dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Behandlung
der übrigen Rügen an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

Die Vorinstanz
schloss am 16. September 2011 ohne weitere Bemerkungen auf Abweisung der
Beschwerden. Am 4. Oktober 2011 beantragte die Bausektion der Stadt Zürich
als Mitbeteiligte im Verfahren VB.2011.00531 die Gutheissung der Beschwerde. A
stellte am 5. Oktober
2011 den Antrag, die Beschwerden unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdeführerinnen abzuweisen. 

In den
Stellungnahmen des zweiten
Schriftenwechsels vom 31. Oktober bzw. 21. November 2011 hielten die
Bausektion der Stadt Zürich und A an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Die Beschwerden VB.2011.00531
und VB.2011.00541 betreffen den gleichen Entscheid des Baurekursgerichts vom 8. Juli 2011 sowie das nämliche Bauvorhaben und werfen dieselben Rechtsfragen auf. Es rechtfertigt sich
somit, die Verfahren zu vereinigen. 

2.
 

2.1 Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur
Behandlung der Beschwerden gegen den Entscheid der Vorinstanz zuständig.

2.2 Gemäss
§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 VRG ist eine Gemeinde zur
Beschwerde berechtigt, wenn sie durch die Anordnung wie eine Privatperson
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat (lit. a), die Verletzung von Garantien rügt, die ihr die Kantons- oder
Bundesverfassung gewährt (lit. b), oder bei der Erfüllung von gesetzlichen
Aufgaben in ihren schutzwürdigen Interessen anderweitig verletzt wird,
insbesondere bei einem wesentlichen Eingriff in ihr Finanz- oder Verwaltungsvermögen
(lit. c). 

2.2.1
Als Bauherrin ist die Stadt Zürich, vertreten durch das Hochbauamt, durch
den vorinstanzlichen Entscheid gemäss § 21 Abs. 2 lit. a VRG wie
eine Privatperson berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung.
Sie ist somit ohne Weiteres zur Beschwerdeerhebung legitimiert. 

2.2.2
Damit bleibt zu prüfen, ob auch die Bausektion der Stadt Zürich zur
Beschwerdeerhebung berechtigt ist. 

Nach der Praxis liegt die Beschwerdeberechtigung gemäss
§ 21 Abs. 2 lit. b und c VRG insbesondere dann vor, wenn sich
die Gemeinde für die Durchsetzung und richtige Anwendung ihres kommunalen
Rechts wehrt oder wenn sie einen Eingriff in ihre qualifizierte Entscheidungs-
oder Ermessensfreiheit geltend macht (VGr, 22. September 2010,
VB.2010.00330, E. 1; 24. September 1985, BEZ 1985 Nr. 44 =
ZBl 87/1986, S. 40; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 21 N. 62; vgl. auch Martin Bertschi, Die Beschwerdebefugnis der
Gemeinde im Zürcher Verwaltungsprozess, in: Peter Breitschmid et al. [Hrsg.],
Grundfragen der juristischen Person, Bern 2007, S. 16 ff.). 

Die Stadt Zürich hat im vorliegenden Fall bezüglich der in
der Bau- und Zonenordnung vorgesehenen Vorschriften über den Wohnanteil eine
Ausnahmebewilligung erteilt. Bei der Anwendung von § 220 des Planungs- und
Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) kommt ihr ein
Beurteilungsspielraum zu. Ob besondere Verhältnisse im Sinn von § 220
Abs. 1 PBG vorliegen, hängt in erheblichem Masse von der Würdigung der
örtlichen Verhältnisse ab. Somit ist auch die Bausektion der Stadt Zürich zur
Beschwerdeerhebung legitimiert.

2.3 Da auch
die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerden einzutreten.

3.
 

Das zur Hauptsache betroffene Baugrundstück
Kat.-Nr. 01 liegt gemäss der geltenden Bau- und Zonenordnung der Stadt
Zürich in der Wohnzone W3 mit einem vorgeschriebenen Mindestwohnanteil von 90
%, während sich das lediglich im Grenzbereich im Zusammenhang mit der
Aussenraumgestaltung betroffene Baugrundstück Kat.-Nr. 02 in der Zone für
öffentliche Bauten befindet. Auf dem in der Zone für öffentliche Bauten
liegenden Grundstück stehen die Schulhäuser D und E sowie eine Turnhalle. Um
die Bewilligungen für den Umbau dieser Gebäude und die veränderte
Umgebungsgestaltung wurde in einem separaten Baubewilligungsverfahren ersucht. 

Auf dem Baugrundstück Kat.-Nr. 01 stehen zurzeit ein
Gebäude, in dem ein Kindergarten untergebracht ist, sowie eine Holzbaracke, in
welcher ein Kinderhort betrieben wird. Die Holzbaracke soll abgerissen und
durch einen Neubau ersetzt werden, in welchem ein zentraler Kinderhort
betrieben wird, der mittelfristig 140 Kindern Platz bietet. Heute werden die
Kinder in verschiedenen Gebäuden des Primarschulareals und seiner Umgebung betreut.

4.
 

Das Baurekursgericht hob die Baubewilligung der Bausektion
der Stadt Zürich vom 30. November 2010 mit der Begründung auf, die
erteilte Ausnahmebewilligung, mit welcher von der Einhaltung der Vorschriften
über den Wohnanteil befreit wurde, erweise sich als unzulässig. Dass mit dem
streitbetroffenen Bauvorhaben die Wohnanteilsvorschriften der Stadt Zürich
nicht eingehalten werden, wird von den Beschwerdeführerinnen im Beschwerdeverfahren
nicht mehr infrage gestellt. Es bleibt somit zu prüfen, ob sich die Erteilung
einer Ausnahmebewilligung gestützt auf § 220 Abs. 1 PBG als zulässig
erweist.

4.1
Gemäss § 220 Abs. 1 PBG ist von Bauvorschriften zu befreien, wenn
besondere Verhältnisse vorliegen, bei denen die Durchsetzung der Vorschriften
unverhältnismässig erscheint. Ausnahmebewilligungen dürfen nicht gegen den Sinn
und Zweck der Vorschrift verstossen, von der sie befreien, und auch sonst keine
öffentlichen Interessen verletzen, es sei denn, es würde die Erfüllung einer
dem Gemeinwesen gesetzlich obliegenden Aufgabe verunmöglicht oder übermässig
erschwert (§ 220 Abs. 2 PBG). Schliesslich darf ein Nachbar durch
Ausnahmebewilligungen von Vorschriften, die auch ihn schützen, nicht unzumutbar
benachteiligt werden; Ausnahmebewilligungen dürfen jedoch nicht von der Zustimmung
des Nachbarn abhängig gemacht werden (§ 220 Abs. 3 PBG). 

Mit der Erteilung einer Ausnahmebewilligung sollen im
Einzelfall Härten und Unbilligkeiten beseitigt werden, die sich daraus ergeben,
dass die Anwendung der Allgemeinordnung aussergewöhnlichen Gegebenheiten nicht
Rechnung trägt. Es geht mithin um offensichtlich ungewollte Wirkungen einer
Vorschrift. Drängt sich eine grundsätzliche Abweichung vom ordentlichen Recht
auf, so hat eine Änderung über die planungsrechtlichen Institute zu erfolgen
(Änderung der Bau- und Zonenordnung, Sonderbauvorschriften oder Gestaltungspläne).
Das auf einen möglichst umfassenden Ausgleich der beteiligten Interessen
gerichtete Verfahren der Nutzungsplanänderung darf nicht durch eine large
Dispenspraxis umgangen werden (vgl. dazu RB 1985 Nr. 103 = BEZ 1986
Nr. 4). Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin ist jedoch nicht
massgeblich, ob es sich beim konkreten Sachverhalt um einen Einzelfall handelt
oder ob entsprechende tatsächliche Verhältnisse ihrem Wesen nach in weiteren
Fällen gegeben sind oder sein könnten (RB 1981 Nr. 126). So können in
der Steilheit eines Geländes besondere Verhältnisse liegen, auch wenn noch
andere Parzellen in einer Gemeinde ebenso betroffen sind (VGr,
19. Dezember 2007, VB.2007.00358, E. 1.2; 22. März 2006,
VB.2005.00519, E. 5). Sind jedoch die von einer Bauherrschaft reklamierten
"besonderen Verhältnisse" in einer Vielzahl von Fällen anzutreffen,
ist eine Ausnahmesituation zu verneinen (vgl. dazu VGr, 3. Juni 2009,
VB.2008.00553, E. 4.3).

Eine Ausnahmebewilligung darf somit nur unter der
Voraussetzung "besonderer Verhältnisse" erteilt werden, die – neben
der Eigenart des Bauwerks, der Architektur oder der Zweckbestimmung des
Gebäudes – insbesondere in der Topografie, Form oder Lage des Baugrundstücks
begründet sind (vgl. VGr, 23. März 2011, VB.2011.00041, E. 3.3; Charlotte
Good-Weinberger, Die Ausnahmebewilligung im Baurecht, insbesondere nach
§ 220 des zürcherischen Planungs- und Baugesetzes, Zürich 1990,
S. 102 ff.; Christoph Fritz­sche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs-
und Baurecht, 5. A., Zürich 2011, S. 1127 ff.). 

Ob eine Ausnahmesituation im
erwähnten Sinn vorliegt, ist vorwiegend eine Rechtsfrage, die das Verwaltungsgericht
frei überprüft, doch wird der Baubehörde bei der Einräumung der
Ausnahmebewilligung ein erheblicher Beurteilungsspielraum eingeräumt. Durch welche
Abweichungen von den Bauvorschriften und durch welche besonderen Anordnungen
der Ausnahmesituation Rechnung zu tragen ist, ist überwiegend Ermessensfrage.
Das Verwaltungsgericht greift hierbei nur ein, wenn dieses pflichtgemässe
Ermessen überschritten oder missbraucht wird (vgl. RB 1964 Nr. 28 = ZBl
66/1965, S. 176 = ZR 64 Nr. 185; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-
und Baurecht, 3. A., Zürich 1999, N. 676 f.).

4.2 Wie
bereits von den Vorinstanzen festgehalten, besteht ein grosses öffentliches
Interesse an der Bereitstellung von zusätzlichen Betreuungsangeboten für Kinder
im Vorschul- und Schulalter. Die besonderen Verhältnisse ergeben sich im
vorliegenden Fall daraus, dass aufgrund der Zweckbestimmung der
Kindertagesstätte eine Lage neben dem städtischen Kindergarten und der
Volksschule erforderlich ist. Wie von der Stadt Zürich im Gesuch um Erteilung
einer Ausnahmebewilligung festgehalten, befindet sich der Betreuungsbereich
derzeit im Umbruch. Künftig soll in jeder Schuleinheit eine Tagesstruktur für
alle Kinder mit Bedarf geschaffen werden. Die besonderen Verhältnisse liegen
somit im vorliegenden Fall in der Zweckbestimmung der Kindertagesstätte
begründet. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das Vorliegen
besonderer Verhältnisse in jedem Fall erfordert, dass Kindertagesstätten und
ähnliche Einrichtungen aufgrund ihrer Zweckbestimmung auf einen bestimmten
Standort angewiesen sind. Die Trägerschaft ist dabei nicht ausschlaggebend.

Wenn für eine Vielzahl vergleichbarer Fälle stets eine
Ausnahmebewilligung gemäss § 220 Abs. 1 PBG erteilt wird, stellt sich
die Frage nach einer faktischen Missachtung der gesetzlichen Ordnung. Indessen
führt die Stadt aus, es gebe kaum andere Volksschulanlagen, welche nicht
vollständig in einer Zone für öffentliche Bauten lägen. Offenbar geht sie davon
aus, dass sich weitere städtische Kindergärten/-tagesstätten in der Zone für
öffentliche Bauten realisieren lassen. Aufgrund dieser Sachdarstellung ist
somit nicht mit einer Vielzahl künftiger Ausnahmebewilligungen für städtische
Kindergärten/-tagesstätten zu rechnen. Zudem weist die Stadt Zürich zutreffend
darauf hin, dass kleinere Kindertagesstätten und ähnliche Einrichtungen in
vielen Fällen gestützt auf Art. 6 Abs. 4 der geltenden Bau- und
Zonenordnung der Stadt Zürich (BZO) bewilligt werden können. 

Sollte sich jedoch herausstellen, dass inskünftig dennoch
in erheblichem Ausmass Ausnahmebewilligungen für Kindertagesstätten und
ähnliche Einrichtungen erforderlich werden, so hätte eine Änderung über die
planungsrechtlichen Institute – im vorliegenden Fall eine Anpassung der BZO –
zu erfolgen. Insoweit ist der Auffassung des Baurekursgerichts beizupflichten.
Die zu Art. 53a Abs. 2 der stadtzürcherischen Bauordnung vom
12. Juni 1963 (BauO 1963) entwickelte Praxis – nach jener Bestimmung
durften für öffentliche Bauten Ausnahmen von den Vorschriften über den
Wohnflächenanteil bewilligt werden, wenn die zweckmässige Erfüllung der
öffentlichen Aufgaben dies erforderte – lässt sich somit nicht unbesehen im
Anwendungsbereich von § 220 PBG weiterführen. Bereits aufgrund des
Wortlauts von Art. 53a BauO 1963 ist klar, dass sich die Anwendungsbereiche
von Art. 53a BauO 1963 und § 220 PBG unterscheiden. Soll die zu
Art. 53a Abs. 2 BauO entwickelte Praxis weitergeführt werden, erweist
sich eine Anpassung der BZO als unerlässlich.

4.3 Da das
Baurekursgericht die weiteren Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung
sowie die weiteren von der Rekurrentin bzw. heutigen Beschwerdegegnerin
erhobenen Rügen in ihrem Entscheid nicht beurteilt hat, stellt sich die Frage,
ob das Verwaltungsgericht im Sinn von § 63 Abs. 1 VRG selbst
entscheiden oder die Sache im Sinn von § 64 Abs. 1 VRG zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückweisen soll (VGr, 9. September
2004, VB.2004.00281, E. 3). Die
Rechtsmittelinstanz verfügt über einen weiten Ermessensspielraum, ob sie einen
reformatorischen Entscheid fällen oder eine Rückweisung vornehmen will
(BGE 131 V  407 E. 2.1.1). Vorliegend sprechen
sowohl prozessökonomische Gründe als auch die Tatsache, dass es sich um
Rechtsfragen handelt, für einen reformatorischen Entscheid des
Verwaltungsgerichts (Kölz/Bosshart/Röhl, § 63 N. 11, § 64
N. 5). 

4.4 Zunächst
ist somit zu prüfen, ob die weiteren Voraussetzungen für die Erteilung einer
Ausnahmebewilligung im vorliegenden Fall erfüllt sind.

4.4.1
Durch Wohnanteilsvorschriften soll die Verödung der Innenstadt bekämpft
sowie die Durchmischung von Arbeits- und Wohnplätzen und die Erhaltung von
günstigem Wohnraum gefördert werden (Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 777). Diesen
öffentlichen Interessen läuft die Errichtung einer Kindertagesstätte in einer
Wohnzone mit einem Wohnanteil von 90 % offenkundig nicht zuwider, sondern
unterstützt im Gegenteil deren Verwirklichung. Auch ein Verstoss gegen andere
öffentliche Interessen ist nicht ersichtlich.

4.4.2 Damit bleibt zu prüfen, ob die
Beschwerdegegnerin als Nachbarin durch die Erteilung der Ausnahmebewilligung
unzumutbar benachteiligt wird. Dabei ist eine Interessenabwägung zwischen dem
Ruhebedürfnis der Beschwerdegegnerin sowie dem öffentlichen Interesse an der
Errichtung der Kindertagesstätte vorzunehmen. Dabei ist zu berücksichtigen,
dass sich auf dem in der Zone für öffentliche Bauten liegenden Baugrundstück
die Schulhäuser D und E sowie eine Turnhalle befinden. Auf dem in der Wohnzone
liegenden Baugrundstück stehen zurzeit ein Gebäude, in dem ein Kindergarten
untergebracht ist, sowie eine Holzbaracke, in welcher ein Kinderhort betrieben
wird. Der Kindergarten soll bestehen bleiben. Lediglich die Holzbaracke soll
abgerissen und durch die geplante Kindertagesstätte ersetzt werden, die
mittelfristig 140 Kindern Platz bietet. Nach den Ausführungen der Stadt Zürich
werden die Kinder heute in verschiedenen Gebäuden des Primarschulareals und
seiner Umgebung betreut. Die Zusammenfassung der Standorte kann zwar zu
einer erhöhten Lärmbelastung führen. Diese bleibt jedoch in dem Rahmen, welcher
in der Nähe eines Schulhauses – z. B. von Nachbarn, die an den Pausenplatz
angrenzen – zu tolerieren ist.

Soweit die Beschwerdegegnerin ein Interesse an der
Erhaltung der bestehenden Bäume, insbesondere einer amerikanischen Linde sowie
einer Eibengruppe, geltend macht, ist darauf hinzuweisen, dass keine Pflicht
zur Erhaltung dieser Bäume auf den Baugrundstücken besteht (vgl. dazu
E. 5). 

Unter Berücksichtigung dieser Umstände erscheint die
höhere Gewichtung des öffentlichen Interesses und damit die Erteilung der Ausnahmebewilligung
für die Unterschreitung des Wohnanteils im vorliegenden Fall vertretbar. Die
Erteilung einer Ausnahmebewilligung gestützt auf § 220 Abs. 1 PBG
erweist sich somit als zulässig. 

5.
 

5.1 Die
Beschwerdegegnerin macht zudem geltend, die Fällung einiger ortsbildprägender
Bäume sei – entgegen den Ausführungen im Bauentscheid in Erwägung D.
lit. i – gar nicht notwendig. Der Baumbestand könne erhalten werden, indem
der geplante Kinderhort nach Südosten verschoben werde. Soweit nicht zwingende
Gründe vorhanden seien, stehe § 238 Abs. 3 PBG einer Fällung dieser
Bäume entgegen. Das Projekt scheitere demgemäss auch an § 238 Abs. 3
PBG.

5.2 Zunächst
ist festzuhalten, dass es sich bei den Bäumen auf den Baugrundstücken nicht um
Schutzobjekte im Sinn von § 203 Abs. 1 lit. f PBG handelt. Zudem
gibt es in der Stadt Zürich keine Baumschutzverordnung bzw. in der BZO für
dieses Gebiet vorgesehene Baumschutzbestimmungen, welche den Schutz der Bäume
um ihrer selbst willen vorsehen. 

5.3 Damit
bleibt zu prüfen, ob aus § 238 Abs. 3 PBG eine Pflicht zur Erhaltung
der Bäume auf den Baugrundstücken abgeleitet werden kann.

In Erwägung D. lit. i des Bauentscheids wird zunächst
§ 238 Abs. 3 PGB wiedergegeben. Gemäss dieser Bestimmung kann – wo
die Verhältnisse es zulassen – mit der baurechtlichen Bewilligung verlangt
werden, dass vorhandene Bäume bestehen bleiben, neue Bäume und Sträucher
gepflanzt sowie Vorgärten und andere Teile des Gebäudeumschwungs als Grünfläche
erhalten oder hergerichtet werden. Anschliessend wird festgehalten, dass durch
die notwendigen Terrainveränderungen für das Erscheinungsbild wichtige Bäume
(mehrere Gehölze entlang der C-Strasse sowie im Inneren des Areals) auf dem
Bauareal gefällt werden müssten. Es seien angemessene Ersatzpflanzungen
ausgewiesen. 

§ 238 Abs. 3 PBG bezweckt – anders als eine
Schutzmassnahme im Sinn von §§ 203 ff. PBG – nicht die ungeschmälerte
oder möglichst wenig beeinträchtigte Erhaltung bestimm­ter schützenswerter
Objekte. Vielmehr hat die Bestimmung zum Ziel, eine den ästhetischen Anforderungen
entsprechende Umgebung und unter Umständen die gestalterische Kontinuität des
Siedlungsgebiets zu gewährleisten. Unter diesem Gesichtspunkt bietet § 238
Abs. 3 PBG zwar eine hinreichende Grundlage, um im Rahmen einer
baurechtlichen Bewilligung die Erhaltung eines bestimmten Baums anzuordnen,
sofern dadurch die Baumöglichkeiten nicht unverhältnismässig eingeschränkt
werden (VGr, 14. März 1997, VB.1996.00148,
E. 4c [nicht publiziert]). Es handelt sich jedoch um eine
"kann"-Vorschrift, aus welcher entgegen den Ausführungen der
Beschwerdegegnerin keine Verpflichtung zur Erhaltung vorhandener Bäume
abgeleitet werden kann, wenn eine solche – wie im vorliegenden Fall – nicht im
baurechtlichen Entscheid angeordnet wurde (VGr, 6. Juli 2000,
VB.2000.00124, E. 5c). Dass ohne Anordnung im baurechtlichen Entscheid
keine Verpflichtung zur Erhaltung der bestehenden Bäume besteht, ergibt sich
auch daraus, dass ein Grundeigentümer ohne weiter reichende
Baumschutzvorschriften die Möglichkeit hat, den vorhandenen Baumbestand zu
entfernen, bevor er ein Baugesuch einreicht (VGr, 15. Juni 1994,
VB 1994.00031 [nicht publiziert]). 

Auf eine Anordnung gestützt auf § 238 Abs. 3
PBG, mit welcher die Bauherrschaft zur Erhaltung der bestehenden Bäume
verpflichtet wird, konnte im vorliegenden Fall verzichtet werden. Es erfolgte
eine sorgfältige Abklärung des Sachverhalts (vgl. dazu das Gutachten zum
Zustand und der Erhaltensfähigkeit der Bäume unter Berücksichtigung der Baumassnahmen
der F vom 12. Oktober 2009 [VB.2011.00531], die Stellungnahme zum Zustand
einer Linde der G vom 6. Februar 2006 [VB.2011.00531] sowie die
Stabilitätsbegutachtung einer Linde der H AG vom 21. November 2009
[VB.2011.00531]). Zudem basiert das streitbetroffene Bauvorhaben auf einem
Projektwettbewerb mit dem Ziel, einen städtebaulich, architektonisch und
aussenräumlich qualitätsvollen und zeitgemässen Ersatzneubau zu erstellen (vgl.
Bericht des Preisgerichts, VB.2011.00531). Die Bausektion konnte ihren
Entscheid somit auf eine breite, fachlich abgestützte Entscheidungsgrundlage
stützen. In der Rekursvernehmlassung führte sie aus, dass beim Gewinnerprojekt
die Jury die Platzierung des Gebäudes im nördlichen Bereich der Parzelle als
gute Grundlage für die städtebauliche Einordnung gewürdigt habe. In der
weiteren Bearbeitung sei das vorliegende Projekt dahingehend optimiert worden,
dass es weiter in südliche Richtung verschoben worden sei, um die besonders
erhaltenswerte Baumgruppe nördlich des Gebäudes bewahren zu können. Diese
Verschiebung sei auf der Grundlage eines baumpflegerischen Gutachtens und
Sondierungsgrabungen vor Ort vorgenommen worden. Auf dem Baugrundstück sei mit
dem Erhalt eines grossen Teils der bestehenden Bäume und Ersatzpflanzungen ein
prägnanter Baumbestand vorgesehen. Im baumpflegerischen Gutachten sei zudem
dargelegt worden, dass die als fortbestehend gekennzeichneten Bäume tatsächlich
erhalten werden könnten. Die Bauarbeiten würden von einer Fachperson begleitet,
um die notwendigen Schutzmassnahmen während der Bauzeit sicherzustellen. Dafür,
dass im Gutachten vom 12. Oktober 2009 Bäume als fortbestehend bezeichnet
werden, deren Fortbestand – wie von der Beschwerdegegnerin geltend gemacht –
äusserst fraglich sei, ergeben sich aufgrund der Akten keine Hinweise. Vielmehr
ist vorgesehen, dass die Bauarbeiten von einer Fachperson begleitet werden, um
die notwendigen Schutzmassnahmen während der Bauzeit sicherzustellen (bezüglich
in Gutachten festgehaltener Erkenntnisse und Wertungen vgl. auch
Kölz/Bosshart/Röhl, § 60 N. 18, mit weiteren Hinweisen). 

Die Bausektion hat damit gestützt auf § 238
Abs. 3 PBG eine sachgerechte Interessenabwägung vorgenommen. Diese wird
durch die Einwände der Beschwerdegegnerin nicht substanziiert infrage gestellt.
§ 238 Abs. 3 PBG steht somit dem Bauvorhaben nicht entgegen.

5.4 Weitere
Mängel werden von der Rekurrentin bzw. Beschwerdegegnerin nicht geltend gemacht
und bilden somit nicht Gegenstand des Rekurs- und Beschwerdeverfahrens. 

6.
 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die
Beschwerden als begründet erweisen. Die von der Bausektion der Stadt Zürich mit
Beschluss vom 30. November 2010 erteilte baurechtliche Bewilligung wurde
vom Baurekursgericht zu Unrecht aufgehoben und ist wiederherzustellen. 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des
Rekurs- und Beschwerdeverfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13
Abs. 2 Satz 1 VRG). Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen.
Der obsiegenden Stadt Zürich, von welcher eine Parteientschädigung beantragt
wird, ist im Rekurs- und im Beschwerdeverfahren kein besonderer Aufwand im Sinn
von § 17 Abs. 2 lit. a VRG entstanden.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Die
Beschwerdeverfahren VB.2011.00531 und VB.2011.00541 werden vereinigt;

und entscheidet:

1.    Die Beschwerden werden gutgeheissen. Der Entscheid des
Baurekursgerichts vom 8. Juli 2011 wird aufgehoben und der Bauentscheid
der Bausektion der Stadt Zürich vom 30. November 2010 wiederhergestellt.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    240.--     Zustellkosten,

Fr. 5'240.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten sowie die Kosten des Rekursverfahrens werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt.

4.    Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung
an…