# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2962f02c-06aa-53e6-9561-47e64ed79bc4
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-08-10
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 10.08.1999 52.1998.170
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-1998-170_1999-08-10.html

## Full Text

Incarto n.

  52.98.00170

   

  	
  Lugano

  10 agosto 1999

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo
  Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretaria:

  	
  Lorenza
  Ponti Broggini, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
sul ricorso  15 giugno 1998 di

 

 

	
   

  	
  Comunione
  ereditaria fu __________

  __________

  patrocinati
  da: avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  decisione 26 maggio 1998 (no. 2347) del Consiglio di Stato, che ha respinto
  l'impugnativa presentata dagli insorgenti avverso le decisioni 3 ottobre 1997
  con le quali il municipio di __________ ha revocato loro una concessione
  precaria, ordinando nel contempo l'inagibilità di tutte le costruzioni non
  autorizzate, la cessazione di ogni attività con ripercussioni incompatibili
  con il carattere di zona e la sospensione dei lavori di formazione di una
  nuova soletta ai mapp. no. __________ e __________ RF di __________;

  

 

viste le risposte:

-
24 giugno 1998 del Consiglio di Stato;

-
13 luglio 1998 di __________;

-
31 agosto 1998 del municipio di __________;

 

letti
ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   I fondi no. __________ e
__________ RF del comune di __________, di proprietà di __________ e della
comunione ereditaria __________ in ragione di un mezzo ciascuno, sono situati
al di fuori della zona edificabile (zona senza destinazione specifica) a
confine con la zona agricola privilegiata, censita nel PD come zona SAC.

 

 

                                  B.   Nel 1986 sul mappale no.
__________ è stata costruita una tettoia-capannone ad opera dell'allora
locatario __________, commerciante di sabbia e sassi. Inoltrata una domanda di
costruzione in sanatoria, l'opera è stata autorizzata a posteriori sulla scorta
di una convenzione di precario, datata 29 gennaio 1987, sottoscritta dal
municipio di __________ e dai proprietari dei due fondi (v. pure autorizzazione
cantonale 8 gennaio 1987, no. 49621, e licenza edilizia comunale 26 gennaio
1987). La tettoia avrebbe dovuto essere utilizzata per il "ricovero
autoveicoli in deroga all'art. 46 NAPR". La durata del precario è
stata fissata in tre anni, alla cui scadenza l'opera avrebbe dovuto essere
rimossa e la situazione originaria ripristinata. 

 

 

                                  C.   Negli anni seguenti sono
state erette altre due costruzioni sul mappale no. __________ ed altrettante
sul fondo no. __________, tutte senza alcuna autorizzazione. 

Contrariamente agli accordi, alla scadenza della convenzione
la tettoia non è stata eliminata ed il locatario __________ ha continuato la
sua attività. 

Dalla fine del 1996 i manufatti sono stati locati a
__________ - commerciante di sabbia, ghiaia e sassi destinati all'edilizia - il
quale ha utilizzato la tettoia e le altre costruzioni per il deposito e la
trasformazione di inerti da destinare alla vendita, attività connessa con
l'utilizzo di camion e ruspe. 

Il 9 giugno 1997 i proprietari dei fondi ed il municipio di
__________ hanno sottoscritto una nuova convenzione del tenore della
precedente, ma con una durata di cinque anni. Le autorità cantonali non sono
state coinvolte. 

 

 

                                  D.   Successivamente __________
ha creato all'interno della tettoia una fossa stagna per la manutenzione dei
suoi automezzi, presentando solo in un secondo tempo la necessaria domanda di
costruzione, rimasta indecisa. 

Sono poi state inoltrare altre due domande al fine di poter
chiudere parzialmente il manufatto con dei portoni e posare un frantumatore. Il
21 luglio 1997, in esito ad una procedura di notifica, è stata concessa la
licenza edilizia concernente unicamente la chiusura parziale della tettoia ed
il "riordino dell'attività preesistente". La licenza è stata
concessa alle seguenti condizioni:

·     
che la tettoia venisse utilizzata solo per il deposito di
attrezzi ed il ricovero di veicoli perfettamente efficienti con esclusione di
qualsiasi lavoro di riparazione;

·     
che i due posteggi esterni fossero utilizzati unicamente per
veicoli immatricolati o macchinari in perfetto stato;

·     
che venisse creata una vasca stagna in corrispondenza dell'accesso;

·     
che venissero presi gli accorgimenti del caso atti a limitare le
immissioni di polvere e gli insudiciamenti del campo stradale sia degli accessi
che delle strade comunali. 

 

 

                                  E.   Ritenendo che il locatario
__________ avesse violato le condizioni summenzionate ed operato un cambiamento
di destinazione impiantando una nuova attività, il 3 ottobre 1997 il municipio
di __________ ha emanato due decisioni con le quali ha:

·     
revocato la convenzione 9 giugno 1997 e ordinato l'inagibilità di
tutte le costruzioni non autorizzate, così come la cessazione immediata di ogni
attività con ripercussioni incompatibili con il carattere della zona
(risoluzione no. 4.13.2);

·     
ordinato la sospensione dei lavori di formazione di una nuova
soletta (risoluzione no. 4.13.1/2).

 

 

                                  F.   Adito dai proprietari dei
mapp. __________ e __________, con giudizio 26 maggio 1998 il Consiglio di
Stato ha confermato l'ordine di sospensione dei lavori di costruzione della
soletta ed annullato la risoluzione no. 4.13.2, in quanto tutte le opere
edificate sarebbero abusive, vuoi perché mai autorizzate, vuoi perché in
contrasto con l'art. 24 cpv. 1 LPT per mancanza del requisito dell'ubicazione
vincolata. 

                                         Il Governo ha osservato
inoltre che la concessione 9 giugno 1997 era stata sottoscritta unicamente dal
comune, senza la necessaria approvazione del Dipartimento: la stessa sarebbe dunque
nulla e tutto quanto costruito sui due fondi illegale.

                                         In merito all'ordine di
sospensione dell'attività e di inagibilità delle opere realizzate, l'Esecutivo
cantonale ha ritenuto che il provvedimento fosse ingiustificato, in quanto né
erano dati i requisiti dell'art. 42 cpv. 1 LE, né esso poteva poggiare sulla
clausola generale di polizia.

                                         Agendo d'ufficio in veste
di autorità di vigilanza sui comuni, il Consiglio di Stato ha infine ordinato
agli insorgenti d'inoltrare entro 30 giorni una domanda di costruzione per i
manufatti esistenti e l'attività svolta. Donde il rinvio degli atti al
municipio di __________ per l'esame della domanda e, a dipendenza dell'esito,
l'adozione di eventuali provvedimenti di ripristino della legalità.

 

 

                                  G.   Con ricorso 15 giugno 1998
__________ e la CE __________ sono insorti avverso la predetta pronunzia
governativa davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulando
l'annullamento dei dispositivi 1.2 (conferma ordine sospensione lavori della soletta),
1.3 (ordine d'inoltrare una domanda di costruzione per tutte le opere realizzate)
e 1.4 (ritorno atti al municipio per nuova decisione). 

Gli insorgenti hanno lamentato innanzi tutto una violazione
del diritto di essere sentiti, in quanto il Consiglio di Stato ha dichiarato
nulla la convenzione 9 giugno 1997 ed abusive le opere edificate sui mappali in
oggetto, senza preventivamente rendere attente le parti di tale eventualità e
senza dar loro la possibilità di esprimersi al riguardo.

Hanno poi sostenuto che le costruzioni erette sui loro fondi
sono state regolarmente approvate dalle competenti autorità cantonali,
specificando che la precarietà della convenzione non era stata imposta dalla
situazione pianificatoria, ma era dovuta a possibili contrasti tra i manufatti
autorizzati e future opere stradali. L'Esecutivo cantonale avrebbe inoltre
omesso di verificare se nella fattispecie erano dati i presupposti della
revoca, esame indispensabile per poter annullare decisioni di autorità inferiori.
Essi hanno poi sottolineato di aver sempre agito in buona fede e con il consenso
delle autorità.

La decisione impugnata - hanno soggiunto - violerebbe i
principi di proporzionalità ed adeguatezza e d'altronde il Consiglio di Stato
non poteva impartire ordini direttamente ai privati, scavalcando così il
comune. 

I ricorrenti hanno infine rilevato che sarebbe prossima
l'adozione di una variante di PR, in virtù della quale i fondi in questione verrebbero
integrati nella zona edificabile. 

 

 

                                  H.   All'accoglimento del ricorso
si è opposto il Consiglio di Stato, che ha postulato la conferma della
decisione impugnata senza formulare particolari osservazioni.

Ad identica soluzione è giunto il municipio di __________, il
quale ha avversato partitamente la tesi ricorsuale con argomenti che saranno
ripresi - per quanto necessario - in appresso. 

__________ ha invece sollecitato l'accoglimento del ricorso. 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo, la legittimazione attiva degli insorgenti e la
tempestività del gravame sono incontestabilmente date dagli art. 21 LE, 43 e 46
PAmm e, laddove il Consiglio di Stato ha agito in veste di autorità di vigilanza
sui comuni, dall'art. 207 cpv. 2 LOC. Ai ricorrenti deve esser infatti riconosciuta
la potestà di contestare anche i provvedimenti adottati dal Governo quale autorità
di vigilanza, atteso che la decisione impugnata ha modificato in modo sostanziale
la loro situazione giuridica ed ha leso i loro legittimi interessi giusta
l'art. 207 cpv. 2 LOC.

Il ricorso è pertanto ricevibile in ordine e può essere
deciso sulla base degli atti, senza precedere all'assunzione delle prove offerte
dagli insorgenti, insuscettibili di procurare a questo tribunale la conoscenza
di ulteriori elementi rilevanti per il giudizio. La situazione dei luoghi
emerge peraltro con sufficiente chiarezza dalla planimetria agli atti (art. 18
cpv. 1 PAmm).

 

 

                                   2.   La censura di violazione
del diritto di essere sentiti sollevata dagli insorgenti è infondata.

 

Secondo l'art. 59 cpv. 2 PAmm il Consiglio di Stato non è
vincolato dalle domande delle parti e può modificare la decisione a danno del
ricorrente. L'art. 4 Cost. impone all'autorità decidente di avvertire il
ricorrente dell'incombente reformatio in peius, dandogli la possibilità di
esprimersi e consentendogli di ritirare il ricorso (cfr. Borghi / Corti,
Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, art. 59 no. 2 a,
pag. 302). L'inosservanza di questo dovere da parte dell'autorità di ricorso rappresenta
in principio una grave violazione, che può essere sanata dall'istanza superiore
soltanto a determinate condizioni, e che in caso contrario porta alla
cassazione della decisione impugnata (cfr. Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar
zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Berna 1997, n. 11
ad art. 73, pag. 503). L'importanza della possibilità di ritirare il
gravame è tuttavia limitata, allorquando l'autorità di ricorso è nel contempo
anche autorità di vigilanza. In questo caso l'organo decidente è in ogni caso
competente ed autorizzato a cassare la decisione impugnata, qualora violi in
modo evidente la legge o interessi pubblici (Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurigo 1998, n. 690, pag. 245).

 

In Ticino il Consiglio di Stato riveste contemporaneamente funzione
di autorità di ricorso e di vigilanza in relazione all'operato dei comuni (cfr.
art. 208 e 194 LOC, nonché 48 cpv. 2 LE). 

Nel caso concreto è ben vero che la risoluzione resa dal Governo
si configura in parte alla stregua di una reformatio in peius. Tuttavia,
laddove ha ordinato l'avvio di una procedura ordinaria di rilascio di un
permesso di costruzione modificando la decisione impugnata a danno dei
ricorrenti, l'Esecutivo cantonale ha agito in veste di autorità di vigilanza,
per cui anche se ha omesso di interpellarli prima di notificare loro il
giudizio non è incorso in una violazione dei loro diritti tale da giustificare
l'annullamento della querelata pronunzia. Quand'anche gli insorgenti fossero
stati avvisati dell'incombente reformatio in peius ed avessero ritirato
l'impugnativa, venuto a conoscenza di una situazione d'illecito l'Esecutivo
cantonale avrebbe potuto in ogni caso intervenire d'ufficio quale autorità di
vigilanza ed i ricorrenti dolersi di tale modo di agire davanti a questo
Tribunale come previsto all'art. 207 cpv. 2 LOC.

La censura sollevata va dunque respinta. 

 

 

                                   3.   Sui mappali dei ricorrenti
sono stati costruiti complessivamente cinque edifici: due sul fondo no.
__________ e tre, compresa la tettoia, sulla particella no. __________. Solo
l'erezione della tettoia è stata a suo tempo autorizzata (cfr. autorizzazione
cantonale 8 gennaio 1987 e licenza edilizia 26 gennaio 1987). Le altre quattro
opere, edificate senza alcun permesso di costruzione, sono state pertanto
realizzate in modo abusivo. 

 

Più complessa appare invece la questione della tettoia, la
cui edificazione è stata approvata a posteriori con la convenzione 29 gennaio
1987 e le relative autorizzazioni cantonali e comunali. Il quesito a sapere se
tali atti erano validi, può restare indeciso, considerato che in ogni caso la
loro validità, fin dall'inizio limitata nel tempo, è ormai scaduta.
Determinante è invece stabilire la portata giuridica della successiva
convenzione 9 giugno 1997. 

 

                                         3.1. Il precario è una
condizione a cui può essere subordinata la licenza edilizia ove questa potrebbe
essere negata (DTF 99 Ia 482). Sebbene spesso venga allestito nella forma della
convenzione, non è un contratto tra il privato e l'ente pubblico, bensì un atto
unilaterale dell'autorità, che non presuppone alcuna dichiarazione di accettazione
da parte del privato. La firma di una convenzione da parte di quest'ultimo può
dunque avere solo valore d'attestazione quanto al suo contenuto, ossia chiarire
la situazione giuridica, ma non modificarla (DTF 101 Ia 192; A. Scolari,
Commentario, Cadenazzo 1996, n. 1044 ad art. 25 LE). Il permesso precario
presuppone l'esistenza di una norma che conferisca all'autorità la facoltà di
concedere deroghe. La clausola precaria, in quanto condizione accessoria di
un'autorizzazione eccezionale, non dispensa l'autorità dall'obbligo di fondare
la deroga su un'esplicita base legale (cfr. RDAT I-1991 no. 44 e rinvii). Il
Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che non è possibile concedere
a titolo precario un'autorizzazione per una costruzione fuori dalla zona
edificabile che non adempie i requisiti dell'art. 24 LPT, in quanto il suo
rilascio avrebbe come conseguenza d'impedire l'applicazione del diritto federale
e porrebbe in forse i principi stessi della pianificazione, che esigono una
chiara distinzione tra territorio edificabile ed inedificabile (DTF 107 Ib 173
consid. 1). 

 

3.2. Ora, nel caso concreto la tettoia edificata non soddisfa
per nulla il requisito dell'ubicazione vincolata posto dall'art. 24 cpv. 1
lett. a LPT. Non vi è infatti alcun motivo per ritenere che edifici
destinati al deposito ed alla trasformazione di inerti debbano essere ubicati
fuori della zona edificabile. Del resto neppure i ricorrenti lo sostengono. Di
conseguenza ciò che non poteva essere autorizzato in virtù dell'art. 24 cpv. 1
LPT, non poteva certamente essere concesso in via precaria. La convenzione 9
giugno 1997 non ha dunque alcun valore giuridico, in quanto contraria al
diritto federale. Inoltre essendo stata rilasciata senza ottenere il necessario
preavviso dell'autorità dipartimentale, essa è nulla (DTF 111 Ib 213 segg., in
particolare consid. 5b). 

Ne discende che anche la licenza edilizia 21 luglio 1997 è
nulla, in quanto rilasciata senza il benestare del Dipartimento. 

Si deve dunque concludere che le cinque costruzioni
realizzate ai mappali ni. __________ e __________ sono illegali, come ha
giustamente rilevato il Consiglio di Stato. 

 

 

                                   4.   I ricorrenti si sono pure
aggravati contro il dispositivo no. 1.2 della decisione del Consiglio di Stato,
con il quale è stato confermato l'ordine di sospensione dei lavori relativi
alla costruzione della soletta. A torto.

Il provvedimento cautelare andava infatti tutelato siccome
giustificato e ossequioso dell'art. 42 cpv. 1 LE, atteso che i lavori volti
alla costruzione della soletta sono stati avviati senza aver preventivamente
ottenuto l'indispensabile licenza edilizia.

 

Per quanto concerne invece l'ordine di sospensione dell'attività
svolta dal locatario __________, ordine impartito dal municipio di __________ e
poi annullato dal Consiglio di Stato, si osserva che questo Tribunale non può
entrare nel merito della questione, in quanto la decisione del Governo su
questo punto non è stata impugnata da nessuna delle parti in causa.

 

 

                                   5.   I ricorrenti hanno inoltre
censurato il Consiglio di Stato per aver ritornato gli atti al municipio di
__________ indicandogli l'iter procedurale da seguire ed aver ordinato loro di
presentare entro un termine di 30 giorni una domanda di costruzione per tutte
le opere edificate ai mappali __________ e __________. 

In tale ambito l'Esecutivo cantonale ha agito in veste di
autorità di vigilanza sui comuni. Ora, constatata l'abusività delle opere
realizzate sui mappali in oggetto il Governo ha operato giustamente, ritornando
gli atti municipio di __________ e indicandogli l'iter procedurale da seguire
al fine di risolvere la situazione che si è venuta a creare. Quale autorità di
vigilanza il Consiglio di Stato non poteva invece impartire ordini direttamente
ai privati. Soltanto ove il comune si dimostri inadempiente il Consiglio di
Stato, previa diffida, si può sostituire all'autorità comunale (art. 42 LE;
cfr. pure M. Lucchini, Compendio giuridico per l'edilizia, Lugano 1999,
pag. 124).

Ne consegue che il dispositivo 1.3 della sentenza impugnata dev'essere
annullato.

 

 

                                   6.   Poste queste premesse, il
ricorso va parzialmente accolto.

                                         La tassa di giustizia e le
spese sono poste a carico degli insorgenti proporzionalmente al loro grado di
soccombenza, pressoché totale (art. 28 PAmm). Per le stesse ragioni non si
riconoscono ripetibili (art. 31 PAmm).

 

 

 

Per
questi motivi,

visti
gli art. 4 Cost.; 24 cpv. 1 LPT, 21 e 42 LE; 194 - 207 LOC; 46 NAPR comune di
__________; 1 segg. PAmm, 

 

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso è parzialmente
accolto.

                                   §.   Di conseguenza, il
dispositivo no. 1.3 della decisione 26 maggio 1998 (no. 2347) del Consiglio di
Stato è annullato.

 

                                   2.   La tassa di giustizia e le
spese sono poste a carico degli insorgenti in solido nella misura di fr.
1'000.-.

                                         Non si assegnano ripetibili.

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  __________

  	 

	
   

  	
   

  

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                             La
segretaria