# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2d0c8145-d3ba-5769-88cc-ad3a11381c59
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-05-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 04.05.2017  VB.2017.00180
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2017-00180_2017-05-04.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2017.00180	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 04.05.2017
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Vergabe von Tiefbauarbeiten: Einbezug von Pauschalpreisangeboten in die Bewertung; Benotung der Zuschlagskriterien.

Die parallele Zulassung von Einheits- und Pauschalpreisangeboten setzt nach der Praxis des Verwaltungsgerichts voraus, dass die notwendigen Rahmenbedingungen für die Vergleichbarkeit festgelegt worden sind. Solches ist vorliegend nicht der Fall: Die Ausschreibungsunterlagen haben die Möglichkeit zur Einreichung von Pauschalangeboten nicht vorgesehen. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vergabebehörde das Pauschlangebot der Beschwerdeführerin unberücksichtigt gelassen hat (E. 3.3).

Der Vergabebehörde steht bei der Beurteilung, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Die gerichtliche Überprüfung ist auf eine allfällige Überschreitung oder einen Missbrauch des Ermessens beschränkt. Die Gegenüberstellung der beiden Angebote zeigt, dass dasjenige der Zuschlagsempfängerin in den streitbetroffenen Unterkriterien ausführlicher bzw. umfassender ausgestaltet war. Die Vergabebehörde hat daher mit der besseren Bewertung ihren Ermessensspielraum nicht überschritten (E. 5.2).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						BENOTUNG
BEWERTUNG
EINHEITSPREIS
GRUNDANGEBOT
PAUSCHALANGEBOT
SUBMISSIONSRECHT
VARIANTE
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						- keine -

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2017.00180

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer 

 

 

vom 4. Mai 2017

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

 

 

In Sachen

 

 

A AG,

vertreten durch RA
B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Kanton Zürich,

Beschwerdegegner, 

 

und

 

 

C AG,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Der Kanton Zürich, Baudirektion, eröffnete mit Publikation
vom 9. Dezember 2016 ein offenes Submissionsverfahren betreffend
Tiefbauarbeiten am Bachdurchlass Lupmen in der Gemeinde Hittnau. Gemäss
Offertöffnungsprotokoll erfolgten fünf Angebote, unter anderem dasjenige der A
AG im Betrag von Fr. 533'191.85. Mit Verfügung vom 1. März 2017 wurde
der Zuschlag im Auftragswert von Fr. 570'939.90 an die C AG erteilt.

II.  

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom
13. März 2017 an das Verwaltungsgericht und beantragte in prozessualer
Hinsicht, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und Akteneinsicht zu
gewähren. Mit Präsidialverfügung vom 15. März 2016 wurde dem Kanton Zürich
der Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung, untersagt.

Mit Beschwerdeantwort vom 27. März 2017 beantragte
der Kanton Zürich, die Beschwerde abzuweisen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Sodann sei der Beschwerde
nur im Umfang des von der Submissionsbeschwerde erfassten Streitgegenstands
aufschiebende Wirkung sowie lediglich eingeschränkte Akteneinsicht zu gewähren.
Die C AG hat sich nicht vernehmen lassen. Mit Präsidialverfügung vom
30. März 2017 wurde dem Kanton Zürich bis zum Entscheid über das Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung weiterhin untersagt, Verträge über die
prozessgegenständliche Beschaffung abzuschliessen; zudem wurde der A AG unter
Gewährung teilweiser Akteneinsicht Frist zur Replik angesetzt. 

Mit Replik vom 11. April 2017 hielt die A AG an
ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,
S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den
Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der
gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen
(BGE 141 II 14, E. 4.9).

2.2 Zur
Begründung der Beschwerde verweist die Beschwerdeführerin zum einen auf das von
ihr zusätzlich eingereichte Pauschalangebot im Betrag von Fr. 515'000.-;
sie macht geltend, der Beschwerdegegner habe dieses Pauschalangebot zu Unrecht
nicht berücksichtigt. Zum anderen beanstandet sie die Bewertung der eingeforderten
Technischen Berichte. 

Das Angebot der Mitbeteiligten gelangte mit 88.0 Punkten
auf Rang 1 und das Angebot der Beschwerdeführerin mit 85.7 Punkten
auf den 2. Platz. Würde die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen
durchdringen und damit eine bessere Bewertung erreichen, hätte sie eine
realistische Aussicht auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen.
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

3.
 

3.1 Entsprechend
den Vorbringen der Beschwerdeführerin trifft es zu, dass sie zusätzlich zu
ihrer Hauptofferte im Betrag von Fr. 533'191.85 ein Pauschalangebot zum
Preis von Fr. 515'000.- eingereicht hat. Der Beschwerdegegner hat dieses
Pauschalangebot nicht berücksichtigt. Zur Begründung verweist er auf die
mangelnde Vergleichbarkeit zwischen einem Angebot mit Einheitspreisen und einem
Pauschalangebot. Die Einreichung von Pauschalangeboten sei im vorliegenden
Verfahren nicht vorgesehen gewesen. Die Rahmenbedingungen für die
Vergleichbarkeit der Angebote mit unterschiedlichen Vergütungsarten seien
deshalb nicht gewährleistet gewesen.

Es ist zu prüfen, ob die Vergabebehörde das
Pauschalangebot der Beschwerdeführerin zu Recht nicht in die Bewertung
einbezogen hat.

3.2 Den
Anbietern steht es zwar grundsätzlich frei, neben einem Angebot, das den
Ausschreibungsunterlagen entspricht, eine Variante einzureichen. Dass Varianten
zulässig sein müssen, ergibt sich bereits aus dem Gebot des wirtschaftlichen
Einsatzes öffentlicher Mittel. Der Vergabebehörde können aufgrund von Varianten
bisher nicht erkannte Realisierungsmöglichkeiten bekannt gemacht werden, die
kostensparender oder technisch ausgereifter sind als der eigene Amtsvorschlag (VGr,
5. Oktober 2012, VB.2012.00176, E. 6.1; 17. Februar 2000, VB.1999.00015
E. 8c = BEZ 2000 Nr. 25, E. 8c; vgl. auch Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,
Zürich etc. 2013, N. 766 ff.).

3.3 Dagegen
ist die Frage, ob auch ein von den Ausschreibungsunterlagen abweichender Vergütungsmodus,
insbesondere ein Pauschalpreis zusätzlich zum Grundangebot nach Einheitspreisen,
vorgeschlagen werden kann, in Lehre und Rechtsprechung umstritten (vgl. dazu VGr,
5. Oktober 2012, VB.2012.00176, E. 6.1, mit zahlreichen Hinweisen). 

Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts können unterschiedliche
Vergütungsarten nur zugelassen werden, wenn die notwendigen Rahmenbedingungen
festgelegt worden sind, um die Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten.
Diese eingeschränkte Zulässigkeit ergibt sich aus der unterschiedlichen
Preisbestimmung bei verschiedenen Preisarten. Pauschal- und Einheitspreisangebote
sind höchstens bedingt miteinander vergleichbar. Weicht beispielsweise die im
Leistungsverzeichnis zu den einzelnen Leistungen angenommene Menge von der für
die geschuldete Einheitspreisvergütung massgeblichen tatsächlichen Menge ab, so
kann ein höheres Einheitspreisangebot preislich günstiger sein als ein tieferes
Pauschalangebot. Umgekehrt kann ein höherer Pauschalpreis günstiger sein als
ein Angebot mit Einheitspreisen und zusätzlich separat zu entschädigenden
Regiearbeiten (VGr, 5. Oktober 2012, VB.2012.00176, E. 6.1;
19. Mai 2010, VB.2009.00668, E. 7.3; vgl. auch VGr, 14. Juni
2006, VB.2005.00525, E. 5).

Die parallele Zulassung von Einheits- und
Pauschalpreisangeboten setzt somit voraus, dass die notwendigen
Rahmenbedingungen für die Vergleichbarkeit festgelegt worden sind. Solches ist
vorliegend nicht der Fall: Die Ausschreibungsunterlagen haben die Möglichkeit
zur Einreichung von Pauschalangeboten nicht vorgesehen.

Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich damit als
unbegründet. Für ein Abweichen von der bisherigen Praxis besteht kein Anlass.
Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabebehörde das Pauschlangebot der Beschwerdeführerin
unberücksichtigt gelassen hat.

4.
 

4.1 Der Beschwerdegegner legte in den
Ausschreibungsunterlagen die Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung wie
folgt fest:

	
   

  	
  Zuschlagskriterium

  	
  Gewichtung 

  
	
  1

  	
  Preis

  	
  60 %

  
	
  2

  	
  Referenzen
  Schlüsselpersonen

  	
  8 %

  
	
  3

  	
  Technischer Bericht

  	
  27 %

  
	
  4

  	
  Lehrlingsausbildung

  	
  5 %

  

Nach Prüfung der eingegangenen Offerten und Beurteilung
derselben gelangte der Beschwerdegegner unter Auflistung der Zuschlagskriterien
zu folgender Bewertung und Punktevergabe:

	
   

  	
  Kriterium
  1

  Preis

  60
  %

  	
  Kriterium
  2

  Referenzen

  (Fachkompetenz)

  Schlüsselpersonen

  8
  %

  	
  Kriterium
  3

  Technischer
  Bericht

  27
  %

  	
  Kriterium
  4

  Lehrlingsausbildung

  5
  %

   

  	
  Total

   

  
	
  Mitbeteiligte

  	
  53.4

  	
  8.0

  	
  21.7

  	
  5.0

  	
  88.0
  Punkte

  
	
  Beschwerdeführerin

  	
  60.0

  	
  6.7

  	
  14.0

  	
  5.0

  	
  85.7
  Punkte

  

 

5.
 

Die Beschwerde richtet sich substanziiert gegen die Bewertung
der Angebote im Zuschlagskriterium 3 (Technischer Bericht). 

5.1 Gemäss Ziff. 8.3.3 der Ausschreibungsunterlagen
betraf der einzureichende Technische Bericht unter anderem folgende Punkte:

-         
Konzept Wasserhaltung während des Abbruchs der bestehenden Konstruktion
sowie der Erstellung des neuen Gerinnes

-         
Konzept Wasserhaltung während der Erstellung des Durchlasses, um das
massgebende HQ gemäss NPK 102 Pos. 102.324 schadlos abführen zu
können, inkl. Notfallkonzept für grössere Abflussmengen

-         
Konzept Lehrgerüst / Schalung

-         
Konzept Baustelleninstallation, Umwelt (Bauabfälle, Lärm, Luft)

-         
Konzept temporärer Fussgängersteg während Bauzeit

-         
Beschrieb Arbeitsabläufe, Leistungsannahmen und Bauprogramm

-         
Lösungsvorschlag Baugrubenabschlüsse

Die Vergabebehörde bewertete
diese sieben Aspekte im Sinn von Unterkriterien mit Noten zwischen 0 und 3 und
entsprechenden Bemerkungen, wobei die Noten folgender Bedeutung in Worten
entsprechen:

-         
Note 3: Angaben über den Erwartungen, zusätzlicher Beitrag zur
Zielerreichung

-         
Note 2: Angaben entsprechend den Erwartungen, ausreichender Bezug zum
Projekt

-         
Note 1: Ang. unter den Erwartungen, ohne ausreichenden Bezug zum Projekt

-         
Note 0: keine Angaben, nicht beurteilbar

5.2 Bei der
gerichtlichen Überprüfung der Bewertung ist vorab zu beachten, dass der
Vergabebehörde beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der
Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum
zusteht (VGr, 7. Mai 2015, VB.2014.00521, E. 3.5; 28. August
2014, VB.2014.00300, E. 6.4). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht,
dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16
Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen
eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16
Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20
Abs. 1 lit. a VRG).

5.2.1
Die Beschwerdeführerin beanstandet zunächst die Vergabe der Note 2 für
das Konzept Lehrgerüst/Schalung. Statt der Note 2 hätte sie die
Maximalnote 3 erhalten müssen. Mit ihren beiden in der Offerte aufgeführten
Vorschlägen habe sie einen Mehrwert geschaffen. 

Selbst wenn die Beschwerdeführerin mit der zweiten,
summarisch erwähnten Variante einen zusätzlichen konstruktiven Vorschlag
gemacht haben sollte, so erscheint die Vergabe der Note 2 jedenfalls als
vertretbar; denn zu Recht wurde demgegenüber bei der Bewertung des Angebots der
Mitbeteiligten darauf hingewiesen, dass eine "saubere Skizze mit Bemessung
der Fundation" vorhanden ist. Die Skizzen der Mitbeteiligten sind deutlich
ausführlicher und präziser als die Skizze der Beschwerdeführerin. Zu Recht
bemerkt der Beschwerdegegner dazu auch, dass die Beschwerdeführerin "die
Fundation nur knapp gezeichnet" habe. Bei einer Gesamtbetrachtung besteht
kein Anlass für eine Aufbesserung der Note 2, zumal auch das Angebot der lediglich
die Note 2 erhalten hat. 

Anzumerken bleibt, dass die von der Mitbeteiligten mittels
detaillierter Skizzen vorgeschlagene Lösung als Geschäftsgeheimnis zu
qualifizieren ist. Die Akteneinsicht im submissionsrechtlichen
Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach den Grundsätzen
des Verwaltungsprozessrechts (§ 2 Abs. 2 IVöB in Verbindung mit
§ 8 f. VRG). Art. 11 lit. g IVöB gewährleistet zudem den
Schutz von vertraulichen Geschäftsinformationen anderer Anbieter. Dazu gehören
etwa Angaben über interne Produktionsabläufe, über die Gestaltung des Produkts,
über detaillierte Kalkulationsgrundlagen oder allgemeiner das unternehmerische
Know-how. Dem für das Submissionsrecht wesentlichen Grundsatz der
Vertraulichkeit ist bei der Interessenabwägung Rechnung zu tragen (VGr, 28.
September 2011, VB.2011.00316, E. 3.1.1; Galli et al.,
Rz. 1191 ff., mit Hinweisen). Im Sinn dieser Interessenabwägung ist
auf eine weitergehende Aktenöffnung gegenüber der Beschwerdeführerin entgegen
ihrer Auffassung gemäss Replik zu verzichten, zumal ihre Offerte samt Skizze in
diesem Unterkriterium durchaus knappgehalten und deshalb auch bei isolierter
Beurteilung zurecht nicht mit dem Punktemaximum bewertet worden ist.

5.2.2
Für den Beschrieb Arbeitsabläufe, Leistungsannahmen und Bauprogramm erhielt
das Angebot der Beschwerdeführerin die Note 1, dasjenige der Mitbeteiligten
die Note 2. 

Beim Vergleich der beiden Bauprogramme ist offensichtlich,
dass dasjenige der Mitbeteiligten klar detaillierter ist als dasjenige der Beschwerdeführerin.
Zum einen umfassen die einzelnen Arbeiten bei der Beschwerdeführerin jeweils
eine oder mehrere Wochen und bestimmen – im Gegensatz zum Bauprogramm der Mitbeteiligten
– keine detaillierteren Zeiträume; das Bauprogramm der Mitbeteiligten bemisst
die Zeiträume nach einzelnen Tagen. Zum zweiten schlüsselt die Mitbeteiligte
die verschiedenen Arbeiten deutlicher auf: Während das Bauprogramm bei der Beschwerdeführerin
18 Positionen umfasst, listet das Bauprogramm der Mitbeteiligten annähernd
30 Arbeitspositionen auf. 

Zu den Arbeitsabläufen kopierte die Beschwerdeführerin die
entsprechende Passage aus den Ausschreibungsunterlagen in den Technischen
Bericht. Wenn zwar die Zusammenstellung durch die Mitbeteiligte zu weiten
Teilen dieselben Arbeiten auflistet, enthält ihre Tabelle doch eigene Angaben;
damit nimmt die Offerte der Mitbeteiligten einen etwas konkreteren Bezug zum
Projekt.

Insgesamt hat der Beschwerdegegner zu Recht auf eine etwas
bessere Erfüllung dieses Unterkriteriums durch die Mitbeteiligte geschlossen.
Mit der um einen Punkt höheren Notenvergabe hat die Vergabebehörde den ihr
zustehenden Ermessensspielraum nicht überschritten. Die Beschwerde erweist sich
auch in diesem Punkt als unbegründet.

5.2.3
Substanziiert wendet sich die Beschwerdeführerin einzig noch gegen die
ihrem Angebot vergebene Note 1 für den Lösungsvorschlag betreffend
Baugrubenabschlüsse. Die Frage bedarf allerdings keiner Klärung: Selbst wenn
ihre Bewertung hier, wie sie verlangt, um eine Note angehoben würde, so ergäbe
dies zwar einen Anstieg um 1.67 Punkte; angesichts ihres Gesamtrückstandes
von 2.7 Punkten vermöchte sie damit aber nicht zur Punktzahl der Mitbeteiligten
aufzuschliessen. 

5.3 Dies führt
zur Abweisung der Beschwerde.

6.
 

Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird
mit dem vorliegenden Urteil in der Sache gegenstandslos.

7.
 

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig
(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1
VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr bei diesem Verfahrensausgang nicht zu
(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Trotz seines Obsiegens hat auch der Beschwerdegegner
keinen Entschädigungsanspruch: Mit der Erstattung der Beschwerdeantwort ist er
weitgehend nur seiner Pflicht zur Begründung des Entscheids nachgekommen,
sodass ein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG
nicht vorliegt.

8.
 

Der Auftragswert von Fr. 570'939.90 übersteigt den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Bauwerke nicht
(Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über
die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre
2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid steht daher nur die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    150.--     Zustellkosten,

Fr. 4'150.--     Total der Kosten.

3.    Die
Kosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …