# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 98bd643a-0484-523a-8426-1ddb3e05cbc5
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-02-23
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 23.02.2012 PE.2011.0198
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2011-0198_2012-02-23.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 23 février 2012  

  
	
  Composition

  	
  M. Pierre Journot, président; M. Guy Dutoit
  et M. Raymond Durussel, assesseurs; Mme Cléa Bouchat Schumacher, greffière.

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  A. X.________
  Y.________, p.a. Z.________ B.________ C., à
  1********. 

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne  

  

   

 

	
  Objet

  	
  Recours A. X.________ Y.________ et son
  fils C. D. Z.________ X.________ c/ décision du Service de la population
  (SPOP) du 28 avril 2011 leur refusant une autorisation de séjour et
  prononçant leur renvoi de Suisse

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A. X.________ Y.________ est une ressortissante
équatorienne née le 10 novembre 1981. Elle est la mère de E. F.________ X.________,
née le 20 mai 2000.

En 2008, A. X.________ Y.________ a
rencontré un compatriote, C. D. Z.________ B.________, titulaire d'une
autorisation de séjour prolongée jusqu'au 26 décembre 2013 par décision du
Service de la population du 1er décembre 2011. Ce dernier s'est
marié, le 13 septembre 2007, avec G. Z.________ B.________ (née H.________),
ressortissante états-unienne titulaire d'une autorisation d'établissement. Le
couple est séparé de fait depuis le 1er janvier 2010. De cette union,
sont nées deux filles, I., le 20 avril 2008 et J., le 18 décembre 2009. C. D. Z.________
B.________ a eu une troisième fille, K. L.________, née le 1er août
2006 d'une première union avec M. L.________. Le divorce vient d'être prononcé
par jugement rendu le 7 février 2012 du Président du tribunal civil de
l'arrondissement de Lausanne.

Le 8 avril 2010, A. X.________
Y.________ a donné naissance à C. D. au CHUV à Lausanne. L'enfant a été reconnu
par son père, C. D. Z.________ B.________, le 21 décembre 2010.

B.                              
A. X.________ Y.________ a séjourné en Suisse de
septembre 2001 à octobre 2002 malgré une mesure d'interdiction d'entrée valable
du 12 octobre 2001 au 11 octobre 2003. Elle est revenue en Suisse en décembre
2002. Par la suite, elle a fait l'objet de deux condamnations pénales:

- le 5 octobre 2004, par le Juge
d'instruction de l'arrondissement de Lausanne, pour infraction et contravention
à la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, à une peine de 20
jours d'emprisonnement avec sursis 2 ans. Il a été établi que A. X.________
Y.________ avait séjourné en Suisse du 18 décembre 2002 au 16 juin 2004, malgré
la mesure d'interdiction d'entrée en Suisse, qui lui avait été notifiée,
valable du 15 janvier 2003 au 13 février 2005. Il lui est également reproché
d'avoir travaillé du 18 décembre 2002 au début du mois de juillet 2003 en
qualité de femme de ménage et de baby-sitter sans autorisation valable. 

- le 9 novembre 2009, par le Juge
d'instruction de l'arrondissement de Lausanne, pour lésions corporelles
simples, voies de fait, injure et infraction à la loi fédérale sur les
étrangers à 110 jours-amende (dont la valeur est fixée à frs 20.-), avec sursis
pendant 2 ans et à frs. 500.- d'amende, convertible en 25 jours de peine
privative de liberté de substitution en cas de non-paiement dans le délai qui
sera imparti. Les faits concernent diverses rixes ayant eu lieu dans des
discothèques lausannoises les 5 juillet, 8 août, 10 août et 17 octobre 2008.
Quant au séjour illégal de A. X.________ Y.________, il est établi qu'elle a
séjourné en Suisse, à tout le moins, entre le 5 juillet 2008 et le 10 août 2008
ainsi qu'au mois d'octobre 2008.

C.                              
En novembre 2010, A. X.________ Y.________ s'est
annoncée ainsi que son fils C. D. au Service de la population ainsi qu'au
contrôle des habitants. Elle signalait que sa fille E. était restée à
l'étranger.

D.                              
Le 16 février 2011, le SPOP a annoncé à A.
X.________ Y.________ son intention de refuser l'octroi d'une autorisation de
séjour ainsi qu'à son enfant C. Il lui impartissait un délai au 16 mars 2011
pour faire part de ses remarques et objections.

E.                              
Par décision du 28 avril 2011, notifiée le 4 mai
2011, le SPOP a refusé la délivrance de l'autorisation de séjour sollicitée et
prononcé le renvoi de A. X.________ Y.________ et de son enfant C. La décision
reposait principalement sur deux motifs: d'une part, A. X.________ Y.________ a
fait l'objet de deux condamnations pénales, et d'autre part, une autorisation
en vue du mariage projeté avec C. D. Z.________ B.________ est exclue vu
l'absence de démarches effectives auprès des autorités d'état civil.

F.                               
Le 1er juin 2011, A. X.________
Y.________ et son fils (ci-après: les recourants) ont recouru contre la
décision précitée auprès de la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal (ci-après: CDAP) concluant à l'admission du recours, à
l'annulation de la décision du 28 avril 2011 et à la délivrance d'une
autorisation de séjour pour elle-même et son fils.

G.                              
Lors de l'audience de divorce tenue le 6 juillet
2011 par le Président du Tribunal de l'arrondissement de Lausanne, G. Z.________
B.________ et C. D. Z.________ B.________ ont passé une convention sur les
effets de leur divorce.

H.                              
Dans ses déterminations du 12 juillet 2011, le
SPOP a repris, en les développant, les moyens invoqués à l'appui de la décision
litigieuse - en particulier, l'absence d'un mariage imminent et l'atteinte à
l'ordre public - et a conclu au rejet du recours. Il relevait en outre que la
recourante est également la mère d'une fille, E., âgée de onze ans qui réside
en Equateur.

I.                                  
Le 22 août 2011, les recourants ont produit au
dossier un mémoire complémentaire dans lequel ils se sont exprimés sur
l'intérêt de l'enfant à pouvoir rester vivre auprès de son père. La recourante
a par ailleurs affirmé que sa fille E. était venue la rejoindre au mois d'août
2010, alors que la majeure partie des membres de sa famille (mère, frères et
sœurs) vivait déjà en Suisse. Elle demandait à cet effet que E. puisse
également bénéficier d'une autorisation de séjour.

J.                                
Dans ses déterminations complémentaires du 25
août 2011, l'autorité intimée a maintenu sa position tout en relevant que dans
son rapport d'arrivée signé le 19 novembre 2010, la recourante "a indiqué à tort qu'elle n'avait fait
l'objet d'aucune condamnation pénale, et que sa fille E. vivait à l'étranger.
Les conditions de révocation d'une autorisation de séjour au sens de l'article
62 let. a LEtr apparaissent ainsi réalisées".

K.                              
Le 9 septembre 2011, le SPOP a remis au tribunal
une copie de la demande de prise d'emploi de la recourante transmise le 6
septembre 2011 par le contrôle des habitants de Lausanne. A l'appui de sa
demande, elle a fourni un contrat de travail signé le 15 août 2011, attestant
son engagement à compter du 1er septembre 2011 en qualité de
serveuse à temps partiel dans un café-restaurant lausannois.

L.                               
Les 11, respectivement 13 octobre 2011, G. Z.________
B.________ et C. D. Z.________ B.________ ont signé un avenant à la convention
sur les effets du divorce passée lors de l'audience du 6 juillet 2011 relatif à
l'exercice du droit de visite de C. D. Z.________ B.________ sur ses filles I.
et J.

M.                              
Le 28 octobre 2011, les recourants ont déposé
des observations complémentaires en appelant au respect de sa vie privée et
familiale. Ils ont confirmé leurs conclusions.

N.                              
Suite à l'interpellation du juge instructeur, le
SPOP a confirmé que le fiancé de la recourante a été mis le 10 mars 2011, malgré
la séparation d'avec son épouse, au bénéfice d'une autorisation de séjour
valable jusqu'au 26 décembre 2011; celle-ci a été prolongée jusqu'au 26
décembre 2013 par décision du Service de la population du 1er
décembre 2011. La recourante a transmis au tribunal une copie du jugement de
divorce du 7 février 2012 ainsi qu'une copie de la demande d'ouverture d'un
dossier de mariage adressée par elle-même et C. Z.________ à l'Etat civil. Il
résulte du jugement de divorce que C. Z.________ disposait jusqu'en avril 2011
d'un revenu mensuel brut de 3400 frs (il a accompli au moins une mission temporaire
depuis lors), mais doit une pension alimentaire à ses deux enfants communs d'un
montant de 600 frs (soit 300 frs chacune jusqu'à l'âge de 10 ans). Il doit
également une pension de 500 francs à son premier enfant.

O.                             
Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                               
a)  Selon l'art. 75 let. a de la loi vaudoise du
28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), applicable
par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, a qualité pour former recours toute personne
physique ou morale ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente
ou ayant été privée de la possibilité de le faire, qui est atteinte par la
décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle
soit annulée ou modifiée.

b) Le recours a été déposé au nom de
la mère recourante, née le 10 novembre 1981, et de son enfant né le 8 avril
2010. En cours de procédure, la mère recourante a demandé que son autre fille,
née le 20 mai 2000, soit incluse dans son pourvoi. Cette dernière n'a pourtant
fait l'objet d'aucune décision de l'autorité intimée et n'a donc pas pris part
à la procédure devant l'autorité précédente, si bien que sa qualité pour
recourir au sens de l'art. 75 let. a LPA-VD est déniée. Rien ne lui empêche en
revanche de déposer une demande formelle auprès du Service de la population à
l'issue de la présente procédure. 

2.                               
Les recourants se prévalent de l'art. 8 § 1 de
la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des
libertés fondamentales (CEDH; RS 01.101).

a) L'article 8 CEDH et l'article 13
al. 1 Cst. garantissent à toute personne le droit au respect de sa vie privée
et familiale. Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de l'art
8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir
ainsi une autorisation de séjour. Les fiancés ne sont en principe pas habilités
à invoquer l'art. 8 CEDH, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps
des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices
concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent (arrêts du TF 2C_733/2008
du 12 mars 2009 consid. 5.1; 2C_706/2008 du 13 octobre 2008 consid. 2.2;
2C_90/2007 du 27 août 2007 consid. 4.1; 2A.362/2002 du 4 octobre 2002 consid.
2.2 et 2A.274/1996 du 7 novembre 1996 consid. 1b). Quoi qu'il en soit, pour
invoquer cette garantie, il faut que la personne qui réside en Suisse ait un
droit de présence assuré. C'est le cas pour les ressortissants suisses, les
établis et les étrangers ayant un droit certain à l'autorisation de séjour (ATF
135 I 143 consid. 1.3.1; 130 II 281 consid. 3.1; 126 II 335 consid. 2a; arrêt
PE.2009.0259 du 15 juillet 2011 consid. 5 baa; PE.2010.0086 du 21 octobre 2010
consid. 1b). La condition du droit de présence assuré a néanmoins largement été
critiquée par la doctrine (cf. notamment Cesla Amarelle/Minh Son Nguyen/Dieyla
Sow, Chronique de jurisprudence relative au droit des migrations, in: PJA 2011,
pp. 687-688 au regard de l'arrêt Gezginci Cevdet c. Suisse du 9 décembre 2010
[Requête 16327/05]). Sans avoir statué sur la question, le Tribunal fédéral
s'est récemment montré moins strict sur l'exigence du droit de présence assuré.
Il a par exemple été admis que la titulaire d'un permis B qui dispose de la
garde et de l'autorité parentale sur un enfant suisse a un droit de présence
assuré (arrêt du TF 2C_349/2011 du 23 novembre 2011 consid. 3.1).

b) En l'espèce, le regroupant a été
mis au bénéfice d'une autorisation de séjour par regroupement familial, mais
vit séparé de son épouse, titulaire d'une autorisation d'établissement. Le SPOP
a accepté de prolonger le permis B du regroupant, le 1er décembre
2011, jusqu'au 26 décembre 2013, malgré la dissolution du lien conjugale arrêté
de fait au mois mars 2009, afin de lui permettre d'exercer son droit de visite
auprès des deux enfants issus de ce mariage (eux-mêmes disposant d'un droit de
séjour en vertu de l'art. 43 al. 1 LEtr). L'autorisation du fiancé a cependant
été accordée par l'autorité en vertu de son pouvoir d'appréciation et ne suffit
donc pas à garantir à son titulaire un droit de présence assuré en Suisse au
sens de la jurisprudence relative à l'art. 8 CEDH (cf. notamment arrêt du TF
2C_685/2009 du 16 mars 2009 consid. 3.2). L'autorité a ainsi précisé que, selon
les art. 50 al. 3 et art. 34 al. 2 LEtr, il pourra prétendre à une autorisation
d'établissement après un séjour en Suisse de dix ans au titre d'une
autorisation de séjour, soit en date du 12 septembre 2017. Cette perspective
est lointaine, mais le SPOP n'a pas évoqué la possibilité que l'intéressé
obtienne une autorisation d'établissement anticipée en application de l'art. 34
al. 4 LEtr (et ce, au plus tôt, le 12 septembre 2012). La question de
l'applicabilité de l'art. 8 CEDH peut néanmoins rester ouverte, dès lors que
l'issue du recours justifie de renvoyer le dossier à l'autorité intimée. 

3.                               
Reste néanmoins à savoir si la recourante peut
obtenir une autorisation de séjour en vue du mariage. A cet égard, l'autorité
intimée s'appuie sur l'art. 98 al. 4 LEtr pour justifier son refus. 

a) En vigueur depuis le 1er
janvier 2011, l'art. 98 al. 4 LEtr dispose que les "fiancés qui ne sont pas citoyens suisses doivent
établir la légalité de leur séjour en Suisse au cours de la procédure
probatoire". Le 30 septembre 2011, la cour de céans a néanmoins
jugé que l'art. 98 al. 4 CC, en excluant sans exception possible, toutes les
personnes sans séjour légal en Suisse, instaure une procédure propre à
constituer un obstacle prohibitif à la conclusion du mariage (arrêt
GE.2011.0082 confirmé par les arrêts GE.2011.0127 du 25 octobre 2011;
GE.2011.0092 du 3 novembre 2011; GE.2011.0087 du 3 novembre 2011; GE.2011.0163
du 3 novembre 2011; GE.2011.0120 du 10 novembre 2011; GE.2011.0113 du 22
novembre 2011 et GE.2011.0088 du 8 décembre 2011). Dans un arrêt du 23 novembre
2011, le Tribunal fédéral a par ailleurs jugé qu'au regard de l'arrêt rendu par
la Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH) du 14 décembre 2010 dans la
cause O'Donoghue et consorts c./Royaume-Uni du 14 décembre 2010 (requête
n°34848/07), le droit suisse, en particulier l'art. 98 al. 4 LEtr, peut
s'avérer contraire à l'art. 12 CEDH lorsqu'un étranger, bien qu'en situation
irrégulière en Suisse, désire néanmoins réellement et sincèrement se marier
(arrêt du TF 2C_349/2011 consid. 3.3 à 3.7). 

b) L'autorité intimée ne peut ainsi
s'appuyer sur une disposition de fait inapplicable pour fonder sa décision.

4.                               
Il convient d'examiner si la recourante peut
déduire le droit à une autorisation de séjour en application des art. 12 CEDH
et 14 Cst.

a) Dans l'arrêt précité, le Tribunal
fédéral rappelle que l'art. 12 CEDH peut être invoqué par les étrangers
résidant illégalement dans un Etat membre. Il n'en va pas différemment de la
garantie du droit au mariage inscrite à l'art. 14 Cst., qui appartient en
principe à toute personne majeure, quelle que soit sa nationalité - y compris
les apatrides - ou sa religion (arrêt du TF 2C_349/2011 consid. 3.5). Dans son
arrêt précité, la CourEDH a souligné qu'à la différence du droit au respect de
la vie privée et familiale (art. 8 § 2 CEDH), aucune ingérence n'est prévue à
l'art. 12 CEDH dans le droit du mariage. Ceci implique que dans la perspective
d'une application de la loi conforme à l'art. 14 Cst. et à l'art. 12 CEDH, les
autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en
vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet
acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial, et qu'il
apparaît clairement que l'intéressé remplira les conditions d'une admission en
Suisse après son union (arrêt du TF 2C_349/2011 consid. 3.6). Le Tribunal
fédéral a par ailleurs jugé disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre
dans son pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue
d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour s'y marier (idem).  

b) En l'espèce, la recourante et
son fiancé ont entamé les démarches auprès de l'Etat civil en vue de se marier.
La procédure se heurtait toutefois à un obstacle majeur puisque le divorce du
fiancé n'avait pas encore été prononcé. La convention de divorce avec accord
complet a été signée le 6 juillet 2011 et un avenant à celle-ci les 11 et 13
octobres 2011. Le prononcé du divorce vient d'intervenir en date du 7 février
2012. Il n'y dès lors pas de raison de douter de l'imminence du mariage des
fiancés ni de la réalité ou de la sincérité de leur désir de s'unir. La
relation entre les financés paraît sérieuse et stable (vie commune depuis 2009
et enfant commun depuis avril 2010). Il n'apparaît pas d'emblée que la
recourante ne pourra pas, même une fois mariée, être admise à séjourner en
Suisse (l'autorisation de séjour de son futur époux vient d'être prolongée
jusqu'au 26 décembre 2013), de sorte que l'autorité intimée ne peut pas
renoncer à lui délivrer une autorisation provisoire en vue du mariage (art. 17
al. 2 par analogie; arrêt du TF 2C_349/2011 consid. 3.7). Certes la recourante
a fait l'objet de deux condamnations pénales. Hormis la condamnation pour
lésions corporelles simples et injure, les infractions relèvent de la loi sur
les étrangers pour séjour illégal en Suisse et consistent en des peines de 20
jours d'emprisonnement avec sursis et 110 jours-amendes à 20 CHF avec sursis.
Dans l'ensemble, ces délits ne sont pas suffisamment graves pour faire
apparaître leur auteure comme une personne présentant une menace à l'ordre et à
la sécurité publique propre à justifier d'emblée un refus d'autorisation (arrêt
du TF 2C_35/2009 du 13 février 2009 consid. 6.5). Son futur époux disposait
jusqu'en avril 2011 d'un revenu mensuel brut de 3400 frs (il a accompli au
moins une mission temporaire depuis lors), mais doit une pension alimentaire à
ses deux enfants communs d'un montant de 600 frs (soit 300 frs chacune jusqu'à
l'âge de 10 ans). Il doit également une pension de 500 francs à son premier
enfant. La recourante a par ailleurs manifesté son attention de travailler en
produisant un contrat de travail en qualité de serveuse. Il est certain que si,
après son mariage, l'intéressée devait ne pas travailler et dépendre de l'aide
sociale, elle s'exposerait à ne plus recevoir d'autorisation de séjour (art. 44
let. c LEtr). Le danger que la recourante émarge concrètement à l'aide sociale
ne doit toutefois pas s'examiner à la seule lumière de la situation actuelle;
il faut également tenir compte de l'évolution probable de celle-ci (ATF 122 II
1 consid. 3c; arrêts du TF 2C_349/2011 consid. 3.9 et 2C_268/2011 du 22 juillet
2011). On peut convenir que la situation des époux, relativement précaire,
pourrait s'améliorer une fois que la recourante aura reçu une autorisation de
séjour, étant précisé qu'ils sont encore jeunes et apparemment en bonne santé.

Dans ces circonstances, on ne
saurait s'opposer à l'application de l'art. 12 CEDH et 14 Cst. Une autorisation
en vue du mariage doit être délivrée à la recourante.

5.                               
S'agissant de l'enfant recourant né le 8 avril
2010, le SPOP n'a pas examiné son droit de séjour.

Il n'appartient pas à la cour de
céans de se substituer à l'appréciation de l'autorité administrative. Le
dossier lui est renvoyé afin qu'il examine la question de la délivrance de
l'autorisation de séjour de l'enfant. On notera cependant qu'au vu des
considérations évoquées pour la mère, il paraît douteux que l'autorité intimée
puisse opposer un refus de séjour à l'enfant des futurs époux.

6.                               
Il suit de ce qui précède que le recours doit
être admis et la décision attaquée annulée, la cause étant renvoyée au Service
cantonal pour qu'il rende une nouvelle décision au sens des considérants.

7.                               
Le présent arrêt est rendu sans frais (art. 48,
52, 91 et 99 LPA-VD). Le recourant n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 a
contrario, art. 91 et 99 LPA-VD). 

 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est admis.

II.                                
La décision du SPOP du 28 avril 2011 est
annulée, la cause lui étant renvoyée pour complément d'instruction et nouvelle
décision dans le sens des considérants.

III.                               
L'émolument de justice est laissé à la charge de
l'Etat.

IV.                             
Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 23 février 2012

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

 

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.