# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f8020d06-ee36-5b85-be4b-e066faac48b0
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-19
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 19.11.2018 BE.2018.17
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BE-2018-17_2018-11-19.pdf

## Full Text

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 1/7

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BE.2018.17

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 19.11.2018

Entscheiddatum: 19.11.2018

Entscheid Kantonsgericht, 19.11.2018
Art. 412 ff. OR (SR 220): Provisionsgarantien, mit denen dem Mäkler der 
Mäklerlohn oder eine Provision auch für den Fall zugesichert wird, dass 
nicht er den Vertragsabschluss vermittelt oder ein solcher überhaupt 
unterbleibt, sind zulässig. Voraussetzung für den Provisionsanspruch des 
Mäklers ist jedoch, dass er auch tatsächlich für den Auftraggeber tätig 
geworden ist. Auslegung einer Vertragsklausel bezüglich Provisionsgarantie 
und Prüfung der Vereinbarung darauf, ob dieser ein pönaler Charakter 
zukomme (Kantonsgericht, Einzelrichter im Obligationenrecht, 19. November 
2018, BE.2018.17).

Sachverhalt:

Der Kläger als Auftragnehmer und der Beklagte als Auftraggeber schlossen am 28. Mai 

2015 einen "Verkaufsauftrag". Der Kläger wurde gemäss Vertrag damit beauftragt, sich 

um den möglichst baldigen Nachweis eines Käufers für die Liegenschaft "Restaurant 

X" zu bemühen (Ziff. 1). Der Verkaufs-Richtpreis wurde auf Fr. 1'100'000.00 (Ziff. 2) und 

das Erfolgshonorar auf 3% des Verkaufspreises zuzüglich Mehrwertsteuer (Ziff. 3) 

festgelegt. Dem Auftragnehmer stehe das volle Honorar zu, wenn innert Jahresfrist 

nach Beendigung des Auftragsverhältnisses ein Verkauf an einen von ihm 

nachgewiesenen Interessenten erfolge oder wenn er während der Auftragsdauer einen 

Interessenten nachweise, der Auftraggeber aber das Geschäft nicht mehr tätigen wolle 

oder könne, aus welchen Gründen auch immer (Ziff. 5). Sodann vereinbarten die 

Parteien, dass der Auftragnehmer nach Ablauf bzw. Kündigung des Auftrags Anspruch 

auf eine pauschale Entschädigung von Fr. 2'000.00 (zuzüglich Mehrwertsteuer) habe 

(Ziff. 7), und hinsichtlich der Dauer bestimmten sie, dass der Auftrag bis zum 

1. Dezember 2015 gelte und sich jeweils um drei weitere Monate erneuere, wenn er 

nicht einen Monat vor Ablauf schriftlich gekündigt werde (Ziff. 8).

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Am 4. März 2017 stellte der Kläger dem Beklagten unter Bezugnahme auf Ziff. 7 des 

Verkaufsauftrags und die "mündliche Kündigung vom 2. und 3. März 2017" Rechnung 

über Fr. 2'000.00 ("Pauschal inkl. Spesen") zuzüglich 8% Mehrwertsteuer in Höhe von 

Fr. 160.00, total Fr. 2'160.00, zahlbar bis 15. März 2017. Mit Schreiben vom 8. März 

2017 erklärte der Beklagte dem Kläger, dass er die Rechnung nicht akzeptiere, und 

nannte dazu verschiedene Gründe, u.a. der Kläger habe keinen Käufer für den im 

Vertrag genannten Kaufpreis von Fr. 1'100'000.00 gefunden, es sei kein solventer 

Kunde zur Besichtigung gekommen, die Besichtigungen seien zu kurzfristig 

angekündigt und nicht koordiniert gewesen und in 21 Monaten habe er "keine 6 

potentiellen Interessenten gefunden".

Aus den Erwägungen:

III.

1.a)    Die Parteien gehen übereinstimmend und zutreffend davon aus, dass der dem 

Streit zugrundeliegende "Verkaufsauftrag" vom 28. Mai 2015 den gesetzlichen 

Bestimmungen über den Mäklervertrag (Art. 412-418 OR) unterstehe. Soweit diese 

Bestimmungen keine besondere Regelung enthalten, sind die Vorschriften über den 

einfachen Auftrag sachgemäss anwendbar (Art. 412 Abs. 2 OR).

b)      Mit dem Abschluss eines Mäklervertrags verpflichtet sich der Mäkler, gegen ein 

Entgelt die Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags nachzuweisen, den Abschluss 

eines Vertrags zu vermitteln oder dem Auftraggeber Interessenten zuzuführen (Art. 412 

Abs. 1 OR; BSK OR I-Ammann, Art. 412 N 1 f.). Gemäss Art. 413 Abs. 1 OR ist der 

Anspruch auf den Mäklerlohn grundsätzlich erfolgsbedingt, d.h. vom Abschluss des 

Hauptvertrags abhängig. Diese Bestimmung ist allerdings dispositiver Natur. Zulässig 

ist daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch die Vereinbarung von 

Provisionsgarantien, mit denen dem Mäkler der Mäklerlohn oder eine Provision auch 

für den Fall ganz oder teilweise zugesichert wird, dass nicht er den Vertragsabschluss 

vermittelt oder ein solcher überhaupt unterbleibt. Mit der Vereinbarung einer 

Provisionsgarantie kann der Mäkler das Risiko verringern, trotz Förderung der 

Auftraggeberinteressen keinen Nachweis eines Interessenten erbringen bzw. keinen 

Abschluss eines Hauptvertrags vermitteln zu können. Der Anspruch des Mäklers auf 

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die (vereinbarte) Provisionsgarantie setzt jedoch voraus, dass er tatsächlich für den 

Auftraggeber tätig geworden ist (BGE 100 II 361 E. 3.c/d = Pra 1975 Nr. 5; BGE 131 III 

268 E. 5.1.2; BSK OR I-Ammann, Art. 412 N 3 und Art. 413 N 13, mit Hinweisen; CHK-

N. Bracher, Art. 413 OR N 9; Oser/Schönenberger, Zürcher Kommentar, Art. 413 OR 

N 18; Hofstetter, SPR VII/6, S. 181; teils a.M. Gautschi, Berner Kommentar, Art. 412 

OR N 3).

c)       Die Abreden im Mäklervertrag unterliegen den allgemeinen Auslegungsregeln. 

Demnach ist in erster Linie der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien 

festzustellen (Tatfrage). Bleibt eine solche Willensübereinstimmung unbewiesen, so 

sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien 

aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und 

Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und 

mussten (Rechtsfrage; BGE 138 III 659 E. 4.2.1; BGer 4C.120/2006 E. 2.3; BSK OR I-

Wiegand, Art. 18 N 15).

2.       Der Kläger macht gestützt auf Ziff. 7 des zwischen den Parteien vereinbarten 

Verkaufsauftrags, wonach der Auftragnehmer nach Ablauf bzw. Kündigung des 

Auftrags Anspruch auf eine pauschale Entschädigung von Fr. 2'000.00 (zuzüglich 

Mehrwertsteuer) hat, eine "Entschädigung" bzw. Provisionsgarantie in Höhe von 

Fr. 2'160.00 (inkl. Mehrwertsteuer) geltend, wohingegen die Vorinstanz durch 

Vertragsauslegung zum Schluss gelangte, dass keine "Pauschalprovision" (wohl 

synonym verwendet für Provisionsgarantie) vereinbart worden sei und Ziff. 7 des 

Verkaufsauftrags ein pönaler Charakter zukomme, weshalb sie, so die Vorinstanz mit 

Verweis auf Art. 404 OR, ungültig sei. Der Beklagte schliesst sich in seiner 

Beschwerdeantwort im Wesentlichen der Auslegung der Vorinstanz an.

3.a)    Der wirkliche Wille der Parteien und dessen Übereinstimmung zum Zeitpunkt des 

Vertragsabschlusses im Hinblick darauf, wie Ziff. 7 des Vertrags zu verstehen sei bzw. 

ob und wann der Kläger Anspruch auf Auszahlung der genannten pauschalen 

Entschädigung von Fr. 2'000.00 zuzüglich Mehrwertsteuer habe, bildeten vor 

Vorinstanz kein Thema. Deshalb und weil sich ein übereinstimmender Wille auch den 

Akten nicht entnehmen lässt, ist eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip 

vorzunehmen.

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Auszugehen ist dabei vom Wortlaut. Diesbezüglich schloss die Vorinstanz aus dem 

Gebrauch des Wortes "Entschädigung" statt der Worte "Provision" oder "Honorar", 

eine Provisionsgarantie wäre (wenn vom Kläger behauptet) durch den Wortlaut nicht 

gedeckt. Eine solche Schlussfolgerung erscheint zu eng: Abgesehen davon, dass auch 

das Gesetz nicht von "Provision", sondern von "Vergütung" oder "Mäklerlohn" spricht, 

kann der Begriff "Entschädigung" als Bezeichnung für das für eine Tätigkeit 

geschuldete Entgelt durchaus synonym für "Provision" oder "Honorar" verwendet 

werden, was gerade bei Laien der Fall sein dürfte. Hinzu kommt, dass die 

"Provisionsgarantie" gerade keine "Provision", d.h. nicht die Vergütung für den 

Nachweis der Gelegenheit für den Abschluss eines Vertrags oder die Vermittlung des 

Abschlusses ist, sondern eine Vergütung für die Förderung der Auftraggeberinteressen 

auch ohne Nachweis eines Interessenten bzw. Vermittlung eines Hauptvertrags.

b)      Nicht gefolgt werden kann sodann der Vorinstanz, wenn sie erwägt, gegen eine 

Provisionsgarantie spreche, dass das Erbringen von irgendwelchen Aktivitäten im 

Hinblick auf die Vertragserfüllung durch den Auftragnehmer nicht erforderlich gewesen 

sei, da das Entstehen des Anspruchs einzig von der Kündigung des Vertrags abhängig 

gemacht worden sei. Der Vorinstanz ist zwar zuzustimmen, dass dem Wortlaut nach 

der Anspruch auf Entschädigung (nur) an den (Vertrags-)Ablauf bzw. eine Kündigung 

geknüpft ist. Dass ein Tätigwerden implizit ebenfalls mitenthalten sein muss, ergibt sich 

aber daraus – dies verkennt (seinerseits) der Kläger, wenn er zumindest noch vor 

Vorinstanz meinte, einen Anspruch auf Provisionsgarantie auch bei Nichterfüllung zu 

haben –, dass ein solches Tätigwerden nach dem hiervor Ausgeführten (E. 1.b) in 

jedem Fall Voraussetzung für den Anspruch auf eine Provisionsgarantie ist, mit dem 

Ergebnis, dass keine Entschädigung geschuldet wäre, wenn der Auftragnehmer gar 

nicht für den Auftraggeber tätig geworden wäre. Im vorliegenden Fall wurde indessen 

der Kläger, wie auch der Beklagte zugestand, während der Vertragsdauer tatsächlich 

tätig. So geht bereits aus dem Antwortschreiben des Beklagten vom 8. März 2017 an 

den Kläger nach dessen Rechnungsstellung hervor, dass Besichtigungen 

stattgefunden hatten bzw. der Kläger "keine 6 potentiellen Interessenten" gefunden 

haben soll. Gemäss den Antworten des Beklagten auf entsprechende Fragen des 

Vorrichters an der Hauptverhandlung hatte der Kläger immerhin sechs Besichtigungen 

organisiert, an denen er in einem Fall oder in zwei Fällen auch selbst teilgenommen 

hatte. Da ein Tätigwerden in diesem Umfang unbestritten ist, sind auch die 

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Ausführungen des Beklagten, wonach der Kläger nach einem Unfall im Februar oder 

März nach der Auftragserteilung während etwa drei Monaten im Spital gewesen sei, 

unbeachtlich. Dies gilt insbesondere auch für die verspätet vorgebrachten und vom 

eben Gesagten abweichenden Ausführungen des Beklagten in seiner 

Beschwerdeantwort im Zusammenhang mit einem allfällig geschuldeten 

Aufwendungsersatz, der Kläger sei aufgrund eines Unfalls rund ¾ Jahre nicht tätig 

gewesen, habe während eines Jahres gar nichts unternommen und innerhalb der 

Vertragsdauer von knapp zwei Jahren lediglich zwei bis drei Interessenten vorbringen 

können, sowie die beklagtischen Ausführungen, der Kläger sei unfallbedingt ein ganzes 

Jahr nicht tätig gewesen.

c)       Entscheidend für eine Provisionsgarantie spricht (auch), dass sich die Parteien 

grundsätzlich für mindestens ein halbes Jahr verpflichteten, was aus Ziff. 8 des 

Verkaufsauftrags hervorgeht; danach vereinbarten die Parteien, dass der Auftrag 

(Vertragsabschluss am 28. Mai 2015) bis zum 1. Dezember 2015 gelte und sich jeweils 

um drei weitere Monate erneuere, sollte er nicht einen Monat vor Ablauf schriftlich 

gekündigt werden. Vor diesem Hintergrund machte die Vereinbarung einer 

Provisionsgarantie durchaus Sinn, denn damit konnte sich der Kläger wenigstens eine 

minimale Entlöhnung für den Fall verschaffen, dass er in der auf mindestens sechs 

Monate festgesetzten Vertragsdauer für den Beklagten tätig werden, ein Verkauf aber 

trotz seiner Bemühungen – aus welchen Gründen auch immer – nicht zustande 

kommen sollte, und musste sich der Beklagte bewusst werden, dass der Kläger diese 

Bemühungen nicht unentgeltlich tätigen würde.

d)      Nicht schlüssig ist die Erwägung der Vorinstanz, dass Ziff. 7 vor Ziff. 6 hätte 

stehen müssen, wenn mit dieser eine Provisionsgarantie hätte vereinbart werden 

sollen. Vielmehr machte es gerade Sinn, die Provisionsgarantie, der ja der Charakter 

einer "Ausnahmeentschädigung" zukommt, eher am Schluss des Vertrags aufzuführen, 

also nachdem die ordentliche Entschädigung des Mäklers behandelt worden war.

e)      Schliesslich vermag auch der Einwand des Beklagten – soweit dieser Einwand 

nicht ohnehin verspätet vorgetragen wurde – nicht zu überzeugen, wonach eine 

Provision für die Aufwendungen des Klägers bei Vertragsabschluss nie thematisiert und 

er, der Beklagte, vom Kläger nicht auf Ziff. 7 des Vertrags hingewiesen worden sei; der 

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Beklagte unterschrieb den Verkaufsauftrag selbst und erklärte sich (so) auch 

ausdrücklich mit Ziff. 7 einverstanden.

f)       Im Unterschied zur Vorinstanz – aber in Übereinstimmung mit ihrer Erwägung, 

dass in Ziff. 7 kein Aufwendungsersatz i.S.v. Art. 413 Abs. 2 OR zu erblicken sei, der 

ohnehin bereits in Ziff. 6 des Vertrags geregelt wurde – ist demnach davon 

auszugehen, dass die Parteien mit Ziff. 7 des Verkaufsauftrags eine Provisionsgarantie 

vereinbarten. Da der Kläger auch unbestrittenermassen für den Beklagten tätig wurde 

und verschiedene Besichtigungen organisierte, an denen er teilweise teilnahm, hat er 

grundsätzlich Anspruch auf Auszahlung dieser Garantie in Höhe von Fr. 2'000.00 

zuzüglich Mehrwertsteuer, also total Fr. 2'160.00. Daran vermögen auch die 

Ausführungen der Vor-instanz zum pönalen Charakter der fraglichen Vereinbarung 

nichts zu ändern: Zum einen ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass der 

Beklagte weder vor Vorinstanz noch im Beschwerdeverfahren behauptete, er habe den 

Vertrag nicht früher aufgelöst, weil er eben die Entschädigung nach Ziff. 7 habe 

vermeiden wollen. In der Beschwerdeantwort führte er lediglich in allgemeiner Weise 

aus, die Klausel in Ziff. 7 könne den Auftraggeber davon abhalten, den Vertrag zu 

kündigen, ohne selber geltend zu machen, das sei bei ihm der Fall gewesen. Zutreffend 

ist zum andern, dass die Ausübung des jederzeitigen Widerrufsrechts, das auch beim 

Mäklervertrag gilt (BSK OR I-Ammann, Art. 412 N 6; CHK-N. Bracher, Art. 412 N 11), 

nicht durch die Vereinbarung einer Konventionalstrafe erschwert werden darf (CHK-N. 

Bracher, Art. 412 OR N 11). Ein (unzulässiger) pönaler Charakter wird allerdings nur in 

den Fällen angenommen, in denen trotz vorzeitiger Auftragsbeendigung das ganze 

Honorar bzw. die ganze Mäklerprovision geschuldet ist (BSK OR I-Weber, Art. 404 

N 13; CHK-C. Gehrer Cordey/G. Giger, Art. 404 OR N 9, je mit weiteren Hinweisen), 

was vorliegend gerade nicht der Fall ist. Aus diesem Grund ist auch der von der Vor­

instanz zitierte Entscheid in GVP 1987 Nr. 33 (= SJZ 1988, S. 399 f.) nicht einschlägig, 

wurde dort doch unabhängig vom Aufwand des Vermittlers eine 

"Liquidationspauschale" vereinbart für eine Aufkündigung des Vertrags nach mehr als 

fünf Tagen [nach Vertragsschluss]. Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass die 

Provisionsgarantie von Fr. 2'000.00 (zuzüglich Mehrwertsteuer) gerade einmal 6% des 

Erfolgshonorars ausmacht, das sich auf Fr. 33'000.00 belaufen hätte (3% des 

Verkaufspreises [zuzüglich Mehrwertsteuer; vgl. Ziff. 3 des Verkaufsauftrags] bei einem 

Verkaufs-Richtpreis von Fr. 1'100'000.00 [vgl. Ziff. 2]). Aufgrund der im Verhältnis zum 

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Erfolgshonorar geringen Provisionsgarantie und unter Berücksichtigung der 

gesetzlichen Möglichkeit, einen allenfalls unverhältnismässig hohen Mäklerlohn vom 

Richter herabsetzen zu lassen (vgl. Art. 417 OR, dazu sogleich E. 4), ist ein – das hier 

gar nicht angerufene Widerrufsrecht tangierender – pönaler Charakter von Ziff. 7 des 

Verkaufsauftrags zu verneinen.

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