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**Case Identifier:** 9387dcf6-96e9-5340-a1d4-8746259fd3ee
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-12-06
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 06.12.2005 B 2005/176, 199
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2005-176--199_2005-12-06.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2005/176, 199

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 06.12.2005

Entscheiddatum: 06.12.2005

Urteile des Verwaltungsgerichts vom 6. Dez. 2005
Oeffentliches Beschaffungswesen, Art. 35 VöB (sGS 841.11). Die Mitteilung 
einer Arbeitsvergabe durch die mit der Submission beauftragte 
Unternehmung ist nichtig (Verwaltungsgericht, B 2005/176, 199).

Anwesend: Präsident Prof. Dr. U. Cavelti; Verwaltungsrichter Dr. E. Oesch-Frischkopf, 

lic. iur. A. Linder, Dr. B. Heer, lic. iur. A. Rufener; Gerichtsschreiber lic. iur. Th. Vögeli

_______________

In Sachen

ARGE Schulhaus Dorf Mels, bestehend aus:

 

8887 Mels,

und

 

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Stefan Schneider, Butzerstrasse, 8887 Mels,

Stefan Schneider, dipl. Malermeister, Butzerstrasse,–

Kloter Team AG, Rheinaustrasse 2, 7320 Sargans,–

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gegen

Schulgemeinde Mels, Postfach 109, 8887 Mels,

Vorinstanz,

und

ARGE Brunner, Aggeler, Hilty, Bizozzero,

Beschwerdegegnerin,

vertreten durch Brunner Malerei AG, Zeughausstrasse,

Postfach 94, 8887 Mels,

betreffend

öffentliches Beschaffungswesen, innere und

äussere Malerarbeiten am Schulhaus Dorf Mels

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:

A./ Die Schulgemeinde Mels lud im Rahmen des Bauvorhabens Sanierung Schulhaus 

Dorf verschiedene Unternehmungen ein, für die äusseren und inneren Malerarbeiten bis 

9. Mai 2005 ein Angebot einzureichen. Innert dieser Frist gingen drei Offerten mit 

Angeboten von Fr. 146'866.40 (ARGE Schulhaus Dorf Mels), Fr. 150'358.85 (Toni 

Rankwiler) und Fr. 183'765.30 (ARGE Brunner, Aggeler, Hilty und Bizozzero) ein. In der 

Folge führte die mit der Submission beauftragte Architekturunternehmung Daniel 

Ackermann AG eine Abgebotsrunde durch. Danach betrug das Angebot der ARGE 

Brunner, Aggeler, Hilty, Bizozzero Fr. 142'802.40, jenes der ARGE Schulhaus Dorf Mels 

Fr. 143'568.40 und jenes von Toni Rankwiler Fr. 154'840.60.

Am 14. September 2005 beschloss der Schulrat Mels, den Auftrag für die inneren und 

äusseren Malerarbeiten zum Preis von Fr. 142'802.40 der ARGE Brunner, Aggeler, 

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Hilty, Bizozzero zu vergeben. Mit Schreiben der Daniel Ackermann AG vom 26. 

September 2005 wurden die Anbieter über die Arbeitsvergabe in Kenntnis gesetzt.

B./ Mit Schreiben vom 28. September 2005 wandte sich die ARGE Schulhaus Dorf 

Mels an die Schulgemeinde Mels und erhob Einsprache gegen die Vergabe der 

Malerarbeiten. Die Schulgemeinde Mels übermittelte die Einsprache umgehend dem 

Verwaltungsgericht als zuständiger Beschwerdeinstanz. In der Folge beharrte die 

ARGE Schulhaus Dorf Mels darauf, dass die an die Schulgemeinde gerichtete 

Einsprache als Beschwerde zu behandeln sei.

Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 21. Oktober 2005 die 

Abweisung der Beschwerde.

Die Beschwerdegegnerin nahm mit Eingabe vom 1. November 2005 zur Beschwerde 

Stellung, ohne einen förmlichen Antrag zu stellen.

Auf die einzelnen von den Verfahrensbeteiligten vorgebrachten Ausführungen wird, 

soweit wesentlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Am 9. November 2005 erteilte der Präsident des Verwaltungsgerichts der Beschwerde 

von Amtes wegen die aufschiebende Wirkung.

Darüber wird in Erwägung gezogen:

1./ Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 5 Abs. 2 des 

Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 

841.1, abgekürzt EGöB). Die Schulgemeinde Mels ist nach Art. 1 Abs. 2 lit. b des 

Gemeindegesetzes (sGS 151.2) eine Gemeinde im Sinn von Art. 2 Abs. 1 lit. b EGöB. 

Sie unterliegt damit den Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen. Die 

Beschwerdeführerin ist als nicht berücksichtigte Anbieterin zur Beschwerde legitimiert 

(Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die 

Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die Beschwerdeeingabe vom 

29. September 2005 (Postaufgabe) wurde rechtzeitig innerhalb der gesetzlichen Frist 

von zehn Tagen seit der Mitteilung über die Auftragsvergabe eingereicht (Art. 15 Abs. 3 

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 

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841.32, abgekürzt IVöB). Die Beschwerde muss einen Antrag, eine Darstellung des 

Sachverhalts und eine Begründung enthalten (Art. 15 Abs. 3 IVöB; Art. 64 Abs. 1 in 

Verbindung mit Art. 48 Abs. 1 VRP). Die Beschwerdeführerin hat keinen förmlichen 

Antrag gestellt, sondern sinngemäss die Aufteilung des Auftrages auf die 

Verfahrensbeteiligten beantragt. Sie rügt das Angebot der Beschwerdegegnerin, 

welche im Rahmen der Abgebotsrunde einen Rabatt von rund 30 Prozent bzw. rund Fr. 

40'000.-- offerierte, und macht geltend, ohne Detailwissen der Abgebote der 

Konkurrenzunternehmungen wäre eine derart präzise Unterbietung von lediglich 0,54 

Prozent resp. rund Fr. 750.-- nicht möglich gewesen. Da die Mitteilung der 

Architekturunternehmung über die Arbeitsvergabe keine auf die ausgeschriebenen 

Zuschlagskriterien bezogene Begründung enthielt, kann die Beschwerde formal und 

inhaltlich als den gesetzlichen Anforderungen genügend betrachtet werden. Auf die 

Beschwerde ist daher einzutreten.

2./ a) Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen, 

einschliesslich Ueberschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige 

oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. 

Dagegen kann Unangemessenheit nicht gerügt werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB). Diese 

Vorschriften entsprechen den allgemeinen Grundsätzen des st. gallischen 

Verfahrensrechts (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Im Beschwerdeverfahren gegen 

Beschaffungsverfügungen kann somit nur geprüft werden, ob die Vorinstanz ihr 

Ermessen überschritten oder missbraucht hat und damit rechtswidrig handelte (vgl. 

statt vieler GVP 1999 Nr. 37 mit Hinweisen).

b) Art. 35 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, 

abgekürzt VöB) bestimmt, dass der Auftraggeber den Anbietern den Zuschlag durch 

Verfügung zu eröffnen hat.

Das Verwaltungsgericht hat die Mitteilung einer Arbeitsvergabe durch die mit der 

Offertprüfung beauftragte Unternehmung wiederholt als nichtig qualifiziert (vgl. GVP 

2003 Nr. 38; VerwGE B 2004/181 vom 22. März 2005 i.S. Ortsgemeinde S.; publiziert 

in: www.gerichte.sg.ch/Dienstlei- stungen/Rechtsprechung/Verwaltungsgericht). Es 

erwog, nach Lehre und Rechtsprechung sei die Verfügung ein individueller, an den 

Einzelnen gerichteter Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche 

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Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer 

Weise geregelt werde (vgl. statt vieler Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. 

Aufl., Zürich 2002, Rz. 854 mit Hinweisen).

Im vorliegenden Fall wurde die Arbeitsvergabe den Anbietern von der Daniel 

Ackermann AG, der von der Vorinstanz beauftragten Unternehmung, mitgeteilt. Das 

Schreiben ist auf deren Briefpapier verfasst und von den Organen der Schulgemeinde 

nicht unterzeichnet. Darin wird ausgeführt, im Namen der Bauherrschaft werde 

mitgeteilt, dass die streitigen Arbeiten der ARGE Brunner, Aggeler, Hilty, Bizozzero 

vergeben worden seien. Der Preis des Angebots ist nicht vermerkt. Kennzeichnendes 

Merkmal einer Verfügung ist aber, dass sie als behördlicher Akt klar erkennbar ist. 

Sowohl eine öffentlich-rechtliche Körperschaft als auch ein Privater haben den 

Zuschlag in Form einer Verfügung im Sinn von Art. 35 VöB zu eröffnen. Entscheidend 

ist nicht, dass das zuständige Organ der Schulgemeinde Mels einen entsprechenden 

Beschluss gefasst hat. Ein solcher Beschluss bleibt bis zur förmlichen Mitteilung an die 

Betroffenen nicht wirksam. Erst mit der Mitteilung bzw. Eröffnung der Verfügung erhält 

diese rechtliche Wirkung. Aufgrund der Praxis des Verwaltungsgerichts ist daher der 

Zuschlag als nichtig zu qualifizieren.

c) In aller Regel lässt es das Gericht bei einer Feststellung der Nichtigkeit bewenden. 

Im vorliegenden Fall sind aufgrund der zahlreichen Mängel des Verfahrens folgende 

Ausführungen angezeigt:

Die Zuschlagsverfügung ist gemäss Art. 41 Abs. 1 VöB kurz zu begründen. Die 

Begründung hat nach Art. 41 Abs. 3 VöB insbesondere den Preis des berücksichtigten 

Angebots oder die tiefsten und höchsten Preise der in das Vergabeverfahren 

einbezogenen Angebote zu enthalten. Das Verwaltungsgericht hat die Anforderungen 

an die Begründung einer Zuschlagsverfügung wiederholt umschrieben und diese 

Rechtsprechung veröffentlicht (GVP 2000 Nr. 24). Sodann ist eine Verfügung mit einer 

Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Art. 24 Abs. 1 lit. d VRP).

Die Vorinstanz führte eine Abgebotsrunde durch. Art. 33 Abs. 3 VöB bestimmt, dass 

Abgebote, ausgenommen im freihändigen Verfahren, nicht zulässig sind. Vorliegend 

wurde nicht ein freihändiges Verfahren, sondern ein Einladungsverfahren gemäss Art. 

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19bis VöB durchgeführt, weshalb die Einladung zu einer Abgebotsrunde unzulässig 

war.

Abgebote wurden unter der Geltung der früheren Verordnung über das öffentliche 

Beschaffungswesen (nGS 33-50) als zulässig erachtet. Art. 33 Abs. 1 VöB bestimmt, 

dass Verhandlungen geführt werden können, soweit in der Ausschreibung darauf 

hingewiesen wurde und sie nicht durch internationale oder interkantonale 

Vereinbarungen ausgeschlossen sind. Preisverhandlungen bzw. Abgebotsrunden 

wurden als Verhandlungen im Sinne dieser Bestimmung qualifiziert. Das 

Verwaltungsgericht hat dazu entschieden, dass ein Anbieter, der vorbehaltlos auf eine 

Abgebotsrunde eingetreten ist, in der Beschwerde gegen den Zuschlag die 

Unzulässigkeit der Abgebotsrunde nicht mehr rügen kann (GVP 2001 Nr. 20). Im 

Nachtrag vom 8. Oktober 2002 zur Verordnung über das öffentliche 

Beschaffungswesen (nGS 37-99) wurde im neu eingefügten Art. 33 Abs. 3 VöB die 

Unzulässigkeit von Abgeboten, ausgenommen im freihändigen Verfahren, verankert. 

Die neue Verordnung macht somit eine Unterscheidung zwischen Verhandlungen im 

allgemeinen, welche grundsätzlich zulässig sind, und unzulässigen Preisverhandlungen 

(vgl. Handbuch öffentliches Beschaffungswesen der Staatsverwaltung, K 9 S. 10).

Die Vorinstanz hielt in ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde fest, für ihren Entscheid 

sei ausschlaggebend gewesen, dass die Beschwerdegegnerin vier Firmen beschäftige, 

die in Mels ansässig und steuerpflichtig seien. Damit brachte die Vorinstanz ein 

unzulässiges Zuschlagskriterium zur Anwendung. Die Bevorzugung einheimischer 

Anbieter verletzt ein zentrales Gebot des Beschaffungsrechts und stellt eine 

Diskriminierung auswärtiger Unternehmungen dar, welche gegen Art. 5 VöB verstösst.

d) Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass der 

Zuschlag nichtig ist.

Der Beschwerde wurde von Amtes wegen die aufschiebende Wirkung gewährt. Es 

stellt sich die Frage, ob der Zuschlag mit dem Beschwerdeentscheid zu vergeben oder 

die Angelegenheit zum Entscheid über den Zuschlag an die Vorinstanz zurückzuweisen 

ist. Das Verwaltungsgericht entscheidet nur ausnahmsweise über den Zuschlag und 

weist die Angelegenheit in der Regel an die Vorinstanz zurück. Da im vorliegenden Fall 

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das Angebot der Beschwerdeführerin vor der Abgebotsrunde mit Fr. 146'866.40 das 

preisgünstigste war und es ausserdem bei sämtlichen übrigen Zuschlagskriterien gleich 

bewertet wurde wie jenes der Beschwerdegegnerin bzw. besser war als jenes des 

dritten Anbieters, ist es offensichtlich als das wirtschaftlich günstigste im Sinn von Art. 

34 Abs. 1 VöB zu betrachten. Somit ist ausnahmsweise mit dem Beschwerdeentscheid 

über den Zuschlag zu befinden und der Zuschlag der Beschwerdeführerin zu vergeben. 

Da sich die Beschwerdeführerin auf die Abgebotsrunde eingelassen hat, ist sie aber auf 

ihrem reduzierten Angebotspreis von Fr. 143'568.40 zu behaften (vgl. VerwGE B 

2005/38 vom 20. Juni 2005 i.S. O. AG, in: www.gerichte.sg.ch).

e) Dementsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen. Es ist festzustellen, dass der 

Zuschlag an die Beschwerdegegnerin nichtig ist. Der Zuschlag ist aufgrund der 

vorstehenden Erwägungen gestützt auf Art. 18 Abs. 1 IVöB der Beschwerdeführerin 

zum Preis von Fr. 143'568.40 gemäss den vorstehenden Erwägungen zu vergeben und 

die Angelegenheit zum Vertragsschluss an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3./ Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten des 

Beschwerdeverfahrens der Vorinstanz aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine 

Entscheidgebühr von Fr. 3'000.-- ist angemessen (Ziff. 382 des Gerichtskostentarifs, 

sGS 941.12). Auf ihre Erhebung ist nicht zu verzichten, da das Vorgehen der Vorinstanz 

im klaren Widerspruch zu den gesetzlichen Formvorschriften und zur publizierten 

Praxis des Verwaltungsgerichts stand (Art. 95 Abs. 2 und 3 VRP). Der 

Beschwerdeführerin ist der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- 

zurückzuerstatten.

Ausseramtliche Entschädigungen sind nicht zuzusprechen. Die Beschwerdeführerin hat 

keinen entsprechenden Antrag gestellt (Art. 98ter VRP in Verbindung mit Art. 263 Abs. 

3 des Zivilprozessgesetzes, sGS 961.2).

Demnach hat das Verwaltungsgericht zu Recht erkannt:

1./ Die Beschwerde wird gutgeheissen, und es wird festgestellt, dass der Zuschlag 

nichtig ist.

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2./ Der Zuschlag wird der Beschwerdeführerin zum Preis von Fr. 143'568.40 vergeben 

und die Angelegenheit zum Vertragsschluss an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3./ Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 3'000.-- bezahlt die 

Vorinstanz. Auf die Erhebung wird nicht verzichtet. Der Beschwerdeführerin wird der 

geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- zurückerstattet.

4./ Ausseramtliche Kosten werden nicht entschädigt.

V. R. W.

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Zustellung dieses Entscheides an:

Stefan Schneider, 8887 Mels)

Brunner Malerei AG, 8887 Mels)

am:

__________________________________________________________________________

B 2005/199

Urteil vom 6. Dezember 2005

 

Anwesend: Präsident Prof. Dr. U. Cavelti; Verwaltungsrichter Dr. E. Oesch-Frischkopf, 

lic. iur. A. Linder, Dr. B. Heer, lic. iur. A. Rufener; Gerichtsschreiber lic. iur. Th. Vögeli

die Beschwerdeführerin (durch–

die Vorinstanz–

die Beschwerdegegnerin (durch–

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_______________

In Sachen

Schällebaum Parkett AG, Distelistrasse 6, 9014 St. Gallen,

Beschwerdeführerin,

gegen

Schulgemeinde Mels, Postfach 109, 8887 Mels,

Vorinstanz,

und

Interior Service AG, Pfister-Center, 8887 Mels,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

öffentliches Beschaffungswesen; Schulhaus Dorf Mels,

Innen- und Aussensanierung, Bodenbeläge aus Holz

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:

A./ Die Schulgemeinde Mels lud im Rahmen des Bauvorhabens Sanierung Schulhaus 

Dorf verschiedene Unternehmungen ein, für die Bodenbeläge aus Holz bis 10. Oktober 

2005 ein Angebot einzureichen. Innert dieser Frist gingen fünf Offerten ein, wobei die 

beiden preisgünstigsten Fr. 90'495.60 (Schällebaum Parkett AG, St. Gallen) bzw. Fr. 

113'869.80 (Interior Service AG, Mels) betrugen. In der Folge führte die mit der 

Submission beauftragte Architek-

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turunternehmung Daniel Ackermann AG eine Abgebotsrunde durch. Danach betrug das 

Angebot der Schällebaum Parkett AG Fr. 94'923.-- und jenes der Interior-Service AG 

Fr. 96'170.10.

Mit Schreiben der Daniel Ackermann AG vom 4. November 2005 wurde den Anbietern 

mitgeteilt, die Arbeiten seien an die Interior Service AG vergeben worden.

B./ Mit Eingabe vom 8. November 2005 erhob die Schällebaum Parkett AG 

Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, der Zuschlag sei aufzuheben 

und ihr zu vergeben, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es 

sei ihr Schadenersatz von Fr. 1'000.-- zuzusprechen.

Am 9. November 2005 erteilte der Präsident des Verwaltungsgerichts der Beschwerde 

die aufschiebende Wirkung.

Die Beschwerdegegnerin nahm mit Eingabe vom 17. November 2005 zur Beschwerde 

Stellung, ohne einen förmlichen Antrag zu stellen.

Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 21. November 2005 auf eine 

Stellungnahme.

Auf die einzelnen von den Verfahrensbeteiligten vorgebrachten Ausführungen wird, 

soweit wesentlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Darüber wird in Erwägung gezogen:

1./ Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 5 Abs. 2 des 

Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 

841.1, abgekürzt EGöB). Die Schulgemeinde Mels ist nach Art. 1 Abs. 2 lit. b des 

Gemeindegesetzes (sGS 151.2) eine Gemeinde im Sinn von Art. 2 Abs. 1 lit. b EGöB. 

Sie unterliegt damit den Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen. Die 

Beschwerdeführerin ist als nicht berücksichtigte Anbieterin zur Beschwerde legitimiert 

(Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die 

Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die Beschwerdeeingabe vom 8. 

November 2005 wurde rechtzeitig innerhalb der gesetzlichen Frist von zehn Tagen seit 

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der Mitteilung über die Auftragsvergabe eingereicht und kann als den gesetzlichen 

Anforderungen genügend betrachtet werden (Art. 15 Abs. 3 und Art. 16 Abs. 1 der 

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32, 

abgekürzt IVöB). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

2./ a) Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen, 

einschliesslich Ueberschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige 

oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. 

Dagegen kann Unangemessenheit nicht gerügt werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB). Diese 

Vorschriften entsprechen den allgemeinen Grundsätzen des st. gallischen 

Verfahrensrechts (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Im Beschwerdeverfahren gegen 

Beschaffungsverfügungen kann somit nur geprüft werden, ob die Vorinstanz ihr 

Ermessen überschritten oder missbraucht hat und damit rechtswidrig handelte (vgl. 

statt vieler GVP 1999 Nr. 37 mit Hinweisen).

b) Art. 35 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, 

abgekürzt VöB) bestimmt, dass der Auftraggeber den Anbietern den Zuschlag durch 

Verfügung zu eröffnen hat.

Das Verwaltungsgericht hat die Mitteilung einer Arbeitsvergabe durch die mit der 

Offertprüfung beauftragte Unternehmung wiederholt als nichtig qualifiziert (vgl. GVP 

2003 Nr. 38; VerwGE B 2004/181 vom 22. März 2005 i.S. Ortsgemeinde S., publiziert 

in: www.gerichte.sg.ch/Dienstlei- stungen/Rechtsprechung/Verwaltungsgericht). Es 

erwog, nach Lehre und Rechtsprechung sei die Verfügung ein individueller, an den 

Einzelnen gerichteter Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche 

Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer 

Weise geregelt werde (vgl. statt vieler Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. 

Aufl., Zürich 2002, Rz. 854 mit Hinweisen).

Im vorliegenden Fall wurde die Arbeitsvergabe den Anbietern von der Daniel 

Ackermann AG, der von der Vorinstanz beauftragten Unternehmung, mitgeteilt. Das 

Schreiben ist auf deren Briefpapier verfasst und von den Organen der Schulgemeinde 

nicht unterzeichnet. Darin wird ausgeführt, im Namen der Bauherrschaft werde 

mitgeteilt, dass die streitigen Arbeiten der Interior Service AG, Mels, vergeben worden 

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seien. Der Preis des Angebots ist nicht vermerkt. Kennzeichnendes Merkmal einer 

Verfügung ist aber, dass sie als behördlicher Akt klar erkennbar ist. Sowohl eine 

öffentlich-rechtliche Körperschaft als auch ein Privater haben den Zuschlag in Form 

einer Verfügung im Sinn von Art. 35 VöB zu eröffnen. Entscheidend ist nicht, dass das 

zuständige Organ der Schulgemeinde Mels einen entsprechenden Beschluss gefasst 

hat. Ein solcher Beschluss bleibt bis zur förmlichen Mitteilung an die Betroffenen nicht 

wirksam. Erst mit der Mitteilung bzw. Eröffnung der Verfügung erhält diese rechtliche 

Wirkung. Aufgrund der Praxis des Verwaltungsgerichts ist daher der Zuschlag als 

nichtig zu qualifizieren.

c) In aller Regel lässt es das Gericht bei einer Feststellung der Nichtigkeit bewenden. 

Im vorliegenden Fall sind aufgrund der zahlreichen Mängel des Verfahrens folgende 

Ausführungen angezeigt:

Die Zuschlagsverfügung ist gemäss Art. 41 Abs. 1 VöB kurz zu begründen. Die 

Begründung hat nach Art. 41 Abs. 3 VöB insbesondere den Preis des berücksichtigten 

Angebots oder die tiefsten und höchsten Preise der in das Vergabeverfahren 

einbezogenen Angebote zu enthalten. Das Verwaltungsgericht hat die Anforderungen 

an die Begründung einer Zuschlagsverfügung wiederholt umschrieben und diese 

Rechtsprechung veröffentlicht (GVP 2000 Nr. 24).

Die Vorinstanz führte eine Abgebotsrunde durch. Art. 33 Abs. 3 VöB bestimmt, dass 

Abgebote, ausgenommen im freihändigen Verfahren, nicht zulässig sind. Vorliegend 

wurde nicht ein freihändiges Verfahren, sondern ein Einladungsverfahren gemäss Art. 

19bis VöB durchgeführt, weshalb die Einladung zu einer Abgebotsrunde unzulässig 

war.

Abgebote wurden unter der Geltung der früheren Verordnung über das öffentliche 

Beschaffungswesen (nGS 33-50) als zulässig erachtet. Art. 33 Abs. 1 VöB bestimmt, 

dass Verhandlungen geführt werden können, soweit in der Ausschreibung darauf 

hingewiesen wurde und sie nicht durch internationale oder interkantonale 

Vereinbarungen ausgeschlossen sind. Preisverhandlungen bzw. Abgebotsrunden 

wurden als Verhandlungen im Sinne dieser Bestimmung qualifiziert. Das 

Verwaltungsgericht hat dazu entschieden, dass ein Anbieter, der vorbehaltlos auf eine 

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Abgebotsrunde eingetreten ist, in der Beschwerde gegen den Zuschlag die 

Unzulässigkeit der Abgebotsrunde nicht mehr rügen kann (GVP 2001 Nr. 20). Im 

Nachtrag vom 8. Oktober 2002 zur Verordnung über das öffentliche 

Beschaffungswesen (nGS 37-99) wurde im neu eingefügten Art. 33 Abs. 3 VöB die 

Unzulässigkeit von Abgeboten, ausgenommen im freihändigen Verfahren, verankert. 

Die neue Verordnung macht somit eine Unterscheidung zwischen Verhandlungen im 

allgemeinen, welche grundsätzlich zulässig sind, und unzulässigen Preisverhandlungen 

(vgl. Handbuch öffentliches Beschaffungswesen der Staatsverwaltung, K 9 S. 10).

d) Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass der 

Zuschlag nichtig ist.

Der Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung gewährt. Es stellt sich die Frage, 

ob der Zuschlag mit dem Beschwerdeentscheid zu vergeben oder die Angelegenheit 

zum Entscheid über den Zuschlag an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Das 

Verwaltungsgericht entscheidet nur ausnahmsweise selbst über den Zuschlag und 

weist die Angelegenheit in der Regel an die Vorinstanz zurück. Da im vorliegenden Fall 

das Preisangebot der Beschwerdeführerin nach der Offertöffnung, aber bereits vor der 

Abgebotsrunde, erheblich verändert und höher festgesetzt wurde als in der 

eingereichten Offerte, wobei jedoch die Gründe der Aenderungen nicht nachvollziehbar 

sind, und ausserdem bei drei der fünf übrigen Zuschlagskriterien die Angebote der 

Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin abweichend beurteilt wurden, ist der 

Entscheid über den Zuschlag an die Vorinstanz zurückzuweisen. Beim neuen Entscheid 

ist aber die Beschwerdegegnerin auf dem Preis vor der Abgebotsrunde zu behaften.

e) Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist dem Schadenersatzbegehren nicht 

stattzugeben, da die Beschwerdeführerin die Möglichkeit hat, den Zuschlag zu 

erlangen (vgl. aber unten Erw. 3).

f) Dementsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen. Es ist festzustellen, dass der 

Zuschlag an die Beschwerdegegnerin nichtig ist. Die Angelegenheit ist gestützt auf Art. 

64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 56 Abs. 2 VRP an die Vorinstanz zum Entscheid über 

den Zuschlag im Sinne der vorstehenden Erwägungen zurückzuweisen.

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3./ Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten des 

Beschwerdeverfahrens der Vorinstanz aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine 

Entscheidgebühr von Fr. 3'000.-- ist angemessen (Ziff. 382 des Gerichtskostentarifs, 

sGS 941.12). Auf ihre Erhebung ist nicht zu verzichten, da das Vorgehen der Vorinstanz 

im klaren Widerspruch zu den gesetzlichen Formvorschriften und zur publizierten 

Praxis des Verwaltungsgerichts stand (Art. 95 Abs. 2 und 3 VRP).

Die Beschwerdeführerin hat ein Schadenersatzbegehren gestellt. Sie hat Anspruch auf 

eine Umtriebsentschädigung für das Beschwerdeverfahren (Art. 98ter VRP). Der 

Aufwand für die Offertstellung fällt allerdings nicht darunter. Eine Entschädigung von 

Fr. 300.-- ist angemessen.

Demnach hat das Verwaltungsgericht zu Recht erkannt:

1./ Die Beschwerde wird gutgeheissen, und es wird festgestellt, dass der Zuschlag 

nichtig ist.

2./ Die Angelegenheit wird an die Vorinstanz zum Entscheid über den Zuschlag im 

Sinne der vorstehenden Erwägungen zurückgewiesen.

3./ Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 3'000.-- bezahlt die 

Vorinstanz. Auf die Erhebung wird nicht verzichtet.

4./ Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine ausseramtliche Entschädigung von 

Fr. 300.-- auszurichten.

V. R. W.

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

 

Zustellung dieses Entscheides an:

die Beschwerdeführerin–

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die Vorinstanz–

die Beschwerdegegnerin–

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	Urteile des Verwaltungsgerichts vom 6. Dez. 2005
	Oeffentliches Beschaffungswesen, Art. 35 VöB (sGS 841.11). Die Mitteilung einer Arbeitsvergabe durch die mit der Submission beauftragte Unternehmung ist nichtig (Verwaltungsgericht, B 2005/176, 199).

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		2025-07-19T17:01:06+0200
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