# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 72e5cbb5-4635-59d2-8c3a-310594257e63
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-03
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre pénale de recours 03.12.2018 P/12291/2018
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_011_P-12291-2018_2018-12-03.pdf

## Full Text

REPUBLIQUE ET  
 

CANTON DE GENÈVE  

POUVOIR JUDICIAIRE  

P/12291/2018 ACPR/717/2018 

COUR DE JUSTICE 

Chambre pénale de recours 

Arrêt du mardi 4 décembre 2018 

 

Entre 

A______, sans domicile connu, comparant par Me B______, avocat,  

recourant, 

contre l'ordonnance rendue le 12 septembre 2018 par le Ministère public, 

et 

LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 

1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3, 

intimé. 

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P/12291/2018 

EN FAIT : 

A. Par acte expédié au greffe de la Chambre de céans le 24 septembre 2018, A______ 
recourt contre la décision du 12 septembre 2018, notifiée par pli simple, par laquelle 
le Ministère public a refusé de lui accorder un défenseur d'office.  

Le recourant conclut à l'annulation de cette décision et à la nomination de 
Me B______ en qualité de défenseur d'office à compter du 6 août 2018. 

B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier : 

a. Par ordonnance pénale du 9 juillet 2018, A______, né en 1993 et originaire du 
Nigéria, a été condamné à une peine privative de liberté de 60 jours, sous déduction 
d'un jour de détention avant jugement, pour infraction à l'art. 115 al. 1 let. b LÉtr 
pour la période de séjour illégal allant du 1er mars au 7 juin 2018, dans le cadre de la 
P/12291/2018.  

Le 17 juillet 2018, A______ y a fait opposition, par le biais de son conseil, sollicitant 
la tenue d'une audience dans le but de demander ensuite la jonction avec une 
procédure pendante devant le Tribunal de police ainsi que l'assistance judiciaire. 

b. Par ordonnance pénale du 25 juillet 2018, il a été condamné à une peine 
privative de liberté de 90 jours pour infraction à l'art. 115 al. 1 let. b LÉtr, pour  
la période de séjour illégal allant du 10 au 24 juillet 2018, ainsi qu'à une amende  
de CHF 300.- pour infraction à l'art. 19a ch. 1 LStup, dans le cadre de la 
P/1______/2018. 

Le 6 août 2018, il y a fait opposition par le biais de son conseil et demandé la 
jonction à la P/12291/2018. Il a sollicité l'octroi de l'assistance judiciaire et la 
nomination d'un défenseur d'office au vu de son indigence, de la complexité et la 
gravité de la cause.  

c.  Le 15 août 2018, le Procureur a joint les procédures pénales P/2______/2018, 
instruite par une autre Procureur, et P/12291/2018 sous ce dernier numéro de 
procédure. 

d.  Lors de l'audience sur opposition du 4 septembre 2018, A______ a déclaré 
n'avoir jamais quitté la Suisse depuis son arrivée; il a sollicité une peine 
complémentaire à celle prononcée le 13 avril 2018. Il a contesté avoir consommé des 
stupéfiants, le sachet de cocaïne retrouvé sur lui étant tombé de la poche d'un "Blanc" 
derrière lequel il avait couru pour le lui rendre. En outre, l'amende de CHF 300.- ne 
tenait pas compte de sa situation précaire. 

e.  Par ordonnance du 12 septembre 2018, le Procureur a annulé les ordonnances 
pénales et a condamné A______ à une peine privative de liberté de 60 jours, sous 
déduction de 3 jours de détention avant jugement pour infraction à l'art. 115 al. 1 let. 
b LÉtr et à une amende de CHF 300.- pour infraction à l'art. 19a ch. 1 LStup. 

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A______ n'a pas formé opposition. 

f.  Selon l'extrait de son casier judiciaire suisse, A______ a été condamné par le 
Ministère public, le 21 novembre 2016, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à 
CHF 10.- le jour pour entrée et séjour illégaux, le 3 mars 2017, à une peine 
pécuniaire de 60 jours-amende à CHF 10.- le jour, pour séjour illégal et délit à la 
LStup, le 1er avril 2017, à une peine identique pour des infractions similaires, le  
14 octobre 2017, à une peine pécuniaire de 100 jours-amende à CHF 10.- le jour 
ainsi que par le Tribunal de police le 13 avril 2018 à une peine pécuniaire de  
30 jours-amende à CHF 10.-, pour séjour illégal et délit à la LStup.  

Ce Tribunal l'a en outre encore condamné le 11 septembre 2018, à une peine 
pécuniaire, complémentaire à celle prononcée le 13 avril 2018, de 30 jours-amende à 
CHF 10.- pour séjour illégal. 

C. Dans sa décision querellée, le Procureur a considéré que la cause ne présentait pas de 
difficultés particulières en droit ou en fait de sorte que le prévenu était à même de se 
défendre tout seul. La cause était en outre de peu de gravité, le prévenu n'étant 
passible que d'une peine privative de liberté de 4 mois, d'une peine pécuniaire de plus 
de 120 jours-amende ou d'un travail d'intérêt général de 480 heures maximum (sic). 

D. a. À l'appui de son recours, A______ fait valoir son éducation limitée (il n'était allé 
à l'école que jusqu'à l'âge de 14 ans) et sa situation personnelle (il était un migrant de 
25 ans et n'avait jamais eu affaire à la justice dans son pays) qui ne lui permettaient 
pas de résoudre seul les questions juridiques les plus élémentaires, telles que la 
jonction et la peine complémentaire, outre qu'une diminution de la sanction totale de 
150 jours de peine privative de liberté prononcée était très vraisemblable, à la lecture 
de l'ordonnance querellée, à la suite de ses oppositions.  

. b. Dans ses observations, le Ministère public rappelle qu'il examine d'office la 
pertinence d'une éventuelle jonction des causes. L'octroi de l'assistance judiciaire 
aurait été refusé même dans l'hypothèse où les procédures auraient été traitées 
distinctement, le palier de quatre mois fondant la gravité n'ayant été atteint dans 
aucune des deux causes. Les faits étaient établis au vu du dossier et partiellement 
reconnus par le prévenu, de sorte que la cause ne nécessitait pas l'aide d'un conseil. 
Le seuil de la peine fixé par l'art. 132 al. 3 CPP ne serait pas atteint, les précédentes 
condamnations du prévenu pour infraction à la LÉtr ne permettant pas une 
condamnation supérieure à 60 jours de peine privative de liberté. La demande 
d'assistance juridique avait été laissée ouverte jusqu'à une décision du Tribunal de 
police sur une éventuelle jonction des causes.  

c. Le recourant a répliqué.  

 

 

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EN DROIT : 

1. Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai 
prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), concerner une ordonnance sujette à recours 
auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP) et émaner du prévenu qui, 
partie à la procédure (art. 104 al. 1 let. a CPP), a qualité pour agir, ayant un intérêt 
juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée 
(art. 382 al. 1 CPP). 

2. Le recourant reproche au Ministère public de ne pas avoir retenu que les conditions 
d'octroi d'une défense d'office étaient en l'espèce réalisées.  

2.1. En dehors des cas de défense obligatoire, qui ne concernent pas le cas d'espèce, 
l'art. 132 al. 1 let. b CPP soumet le droit à l'assistance d'un défenseur à deux 
conditions : le prévenu doit être indigent et la sauvegarde de ses intérêts doit justifier 
une telle assistance, cette seconde condition devant s'interpréter à l'aune des critères 
mentionnés à l'art. 132 al. 2 et 3 CPP. 

Dans sa jurisprudence publiée, le Tribunal fédéral a retenu que l'autorité chargée 
d'apprécier le besoin d'un défenseur d'office doit tenir compte, de manière concrète, 
de la peine susceptible d'être prononcée ainsi que de toutes les circonstances 
spécifiques au cas d'espèce. La désignation d'un défenseur d'office est en tout cas 
nécessaire lorsque le prévenu est exposé à une longue peine privative de liberté ou 
qu'il est menacé d'une peine qui ne peut être assortie du sursis (ATF 129 I 281 
consid. 3.1 p. 285). Pour décider de l'intensité de la gravité d'un cas donné, le juge ne 
doit pas se référer à la peine théorique maximale applicable aux infractions 
reprochées au prévenu, mais à celle qui pourrait raisonnablement être prononcée en 
fonction des circonstances concrètes de la procédure (ATF 120 Ia 43 consid 2b; arrêt 
1P_627/2002 du 4 mars 2003 consid. 3.1 reproduit in Pra 2004 n° 1 p. 4). 

2.2. Pour évaluer si l'affaire présente des difficultés que le prévenu ne pourrait pas 
surmonter sans l'aide d'un avocat, il y a lieu d'apprécier l'ensemble des circonstances 
concrètes. La nécessité de l'intervention d'un conseil juridique doit ainsi reposer sur 
des éléments objectifs, tenant principalement à la nature de la cause, et sur des 
éléments subjectifs, fondés sur l'aptitude concrète du requérant à mener seul la 
procédure. La jurisprudence impose de se demander si une personne raisonnable et 
de bonne foi – qui présenterait les mêmes caractéristiques que le requérant mais 
disposerait de ressources suffisantes – ferait ou non appel à un avocat. Pour apprécier 
la difficulté subjective d'une cause, il faut aussi tenir compte des capacités du 
prévenu, notamment de son âge, de sa formation, de sa plus ou moins grande 
familiarité avec la pratique judiciaire, de sa maîtrise de la langue de la procédure 
(arrêt du Tribunal fédéral 1B_257/2013 du 28 octobre 2013 consid. 2.1 publié in  
SJ 2014 I 273 et les références citées) et des mesures qui paraissent nécessaires, dans 
le cas particulier, pour assurer sa défense, notamment en ce qui concerne les preuves 
qu'il devra offrir (ATF 115 Ia 103 consid. 4 p. 105). 

https://intrapj/perl/decis/129%20I%20281
https://intrapj/perl/decis/120%20Ia%2043
https://intrapj/perl/decis/1P.627/2002
https://intrapj/perl/decis/1B_257/2013
https://intrapj/perl/decis/2014%20I%20273
https://intrapj/perl/decis/115%20Ia%20103

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2.3. À teneur de l'art. 115 al. 1 LÉtr est puni d'une peine privative de liberté d'un an 
au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque contrevient aux dispositions sur l'entrée 
en Suisse (let. a) ou séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de 
la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé (let. b). 

Le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 115 al. 1 let. b LEtr doit être interprété 
conformément à la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) 
en rapport avec la Directive sur le retour.  

Cette dernière poursuit la mise en place d'une politique efficace d'éloignement et de 
rapatriement fondée sur des normes communes, afin que les personnes concernées 
soient rapatriées de façon humaine et dans le respect intégral de leurs droits 
fondamentaux ainsi que leur dignité. Selon la jurisprudence européenne, une peine 
d'emprisonnement pour séjour illégal ne peut être infligée à un ressortissant étranger 
que si la procédure administrative de renvoi a été menée à son terme sans succès et 
que le ressortissant étranger demeure sur le territoire sans motif justifié de non-
retour. La Cour de justice de l'Union européenne a toutefois souligné que les 
ressortissants étrangers ayant, outre le séjour irrégulier, commis un ou plusieurs 
autres délits pouvaient, dans les hypothèses visées par l'art. 2 par. 2 let. b de la 
Directive sur le retour, c'est-à-dire en cas d'expulsion judiciaire prononcée comme 
sanction pénale ou de procédure d'extradition, être soustraits au champ d'application 
de ladite directive (arrêts du Tribunal fédéral 6B_196/2012 du 24 janvier 2013 
consid. 2.1.1 ; 6B_320/2013 du 29 août 2013 consid. 3.2 et les références citées). 

Le séjour illégal est un délit continu (ATF 135 IV 6 consid. 3.2 p. 9; arrêt du 
Tribunal fédéral 6B_196/2012 du 24 janvier 2013 consid. 1.2). La condamnation en 
raison de ce délit opère une césure, de sorte que le fait de perpétuer la situation 
irrégulière après le jugement constitue un acte indépendant permettant une nouvelle 
condamnation à raison des faits non couverts par le premier jugement, en conformité 
avec le principe ne bis in idem (ATF 135 IV 6 consid. 3.2 p. 9). En vertu du principe 
de la culpabilité sur lequel repose le droit pénal, les peines prononcées dans plusieurs 
procédures pénales en raison de l'effet de césure ne peuvent dépasser la peine 
maximale prévue par la loi pour l'infraction en question (ATF 135 IV 6 consid. 4.2 
p. 11). 

2.4. En l'espèce, le prévenu étant manifestement indigent, ce que le Ministère 
public ne conteste pas, il reste à déterminer si l'assistance d'un défenseur était 
justifiée pour sauvegarder les intérêts du recourant.  

Lorsque le recourant a sollicité la nomination d'un défenseur d'office, le Ministère 
public venait de le condamner à un total de 150 jours de peine privative de liberté par 
deux ordonnances pénales. La condition du cas grave au sens de l'art. 132 al. 3 CPP 
était dès lors réalisée. 

Il y a encore lieu de déterminer le critère de la complexité de cause. Si à l'évidence le 
principe de l'unité de la procédure conduit à la jonction des causes, le recourant, en 

https://intrapj/perl/decis/6B_196/2012
https://intrapj/perl/decis/6B_320/2013
https://intrapj/perl/decis/135%20IV%206
https://intrapj/perl/decis/6B_196/2012
https://intrapj/perl/decis/135%20IV%206
https://intrapj/perl/decis/135%20IV%206

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l'occurrence, avait été condamné par des ordonnances prononcées successivement 
par deux procureurs sans que la seconde cause ait été attribuée au premier. On peut 
ainsi admettre que c'est à la suite de l'intervention de son conseil le 6 août 2018 que 
la jonction des procédures a été ordonnée et la peine revue à la baisse.  

Le recourant a, depuis 2016, été condamné pour séjour illégal à plusieurs reprises, à 
des peines pécuniaires dont le cumul a atteint 310 unités selon le Procureur. Or, on 
ne saurait attendre d'un plaideur en personne qu'il appréhende, seul, les subtilités 
qu'engendre l'existence de procédures pénales parallèles, pour des faits similaires, 
devant plusieurs juridictions. En outre, compte tenu de la multiplicité des procédures 
pour séjour illégal dont il a fait l'objet, l'applicabilité de la jurisprudence du Tribunal 
fédéral sur le délit continu en matière de LÉtr, voire de la Directive sur le retour, 
pouvait présenter ici objectivement des difficultés que le précité, dénué de toute 
formation juridique, ne serait pas en mesure de surmonter seul et qui serait 
susceptible d'influer la quotité de la peine à prononcer (cf. ACPR/738/2016 du  
17 novembre 2016).  

Il en résulte que la cause présente une certaine complexité sur le plan juridique que le 
recourant ne peut surmonter sans l'aide d'un défenseur, ce qui justifie la nomination 
d'un avocat d'office. 

Il s'ensuit que les conditions de l'art. 132 al. 1 let. b et al. 2 CPP sont réalisées.  

Fondé, le recours doit être admis ; partant, l'ordonnance querellée sera annulée. La 
Chambre de céans, en application de l'art. 397 al. 2 CPP, rendra une nouvelle 
décision par laquelle elle désignera, avec effet au 6 août 2018, Me B______ comme 
défenseur d'office du prévenu pour la présente procédure, aucun motif ne s'opposant 
à la nomination du défenseur que le recourant s'est choisi. 

3. L'admission du recours ne donne pas lieu à la perception de frais (art. 428 al. 1 CPP).  

4. Le recourant, qui obtient gain de cause, a demandé une indemnité pour les frais 
relatifs au présent recours. Il n'y a toutefois pas lieu d'indemniser à ce stade le 
défenseur d'office (art. 135 al. 2 CPP).  

Selon l'art. 16 al. 1 RAJ, l'indemnité due à l'avocat et au défenseur d'office en matière 
pénale est calculée selon le tarif horaire pour un chef d'étude à CHF 200.- (let. c). La 
TVA est versée en sus. Selon l'al. 2 de cette disposition, seules les heures nécessaires 
sont retenues. Elles sont appréciées en fonction notamment de la nature, de 
l'importance et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du 
travail fourni et du résultat obtenu. 

En l'occurrence, le conseil d'office fait valoir 4h25 d'activité pour le recours qui 
paraissent raisonnables. L'indemnité sera ainsi accordée au tarif de CHF 200.-, plus 
TVA de 7.7%, soit  CHF 951.-. 

https://intrapj/perl/decis/ACPR/738/2016

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PAR CES MOTIFS, 
LA COUR : 

Admet le recours.  

Annule l'ordonnance querellée.  

Désigne Me B______ comme défenseur d'office de de A______, avec effet au 6 août 2018.  

Alloue à Me B______, à la charge de l'État, pour l'activité déployée en seconde instance, 
une indemnité de CHF 951.-, TVA de 7.7% incluse. 

Laisse les frais de la procédure de recours à la charge de l'État.  

Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, au recourant, soit pour lui son conseil, et au 
Ministère public. 

Siégeant : 

Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ et 
Madame Alix FRANCOTTE CONUS, juges; Monsieur Sandro COLUNI, greffier. 

 

Le greffier : 

Sandro COLUNI 

 La présidente : 

Corinne CHAPPUIS BUGNON 

   

 

 

Voie de recours : 

 

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en 

matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; 

RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 

par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui 

suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. 

 

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent 

être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention 

de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse 

(art. 48 al. 1 LTF).