# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5713022b-c582-53f3-9f8a-5e427f1e3dc0
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-02-03
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 03.02.1998 52.1997.301
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-1997-301_1998-02-03.html

## Full Text

Incarto n.

  52.97.00301

   

  	
  Lugano

  3 febbraio 1998

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo
  Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna e Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Thierry
  Romanzini, vicecancelliere

  

 

 

statuendo
sul ricorso  15 maggio 1997 di

 

 

	
   

  	
  __________, agente per sé ed in rappresentanza dei figli
  __________ e __________ 

  tutti
  patrocinati dall'avv__________

  
	
   

  	
  Contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  risoluzione 9 aprile 1997 (n. 1540) del Consiglio di Stato, che ha respinto
  l'impugnativa presentata dagli insorgenti avverso la decisione 3 febbraio
  1997 del Dipartimento delle istituzioni, Sezione degli stranieri, in materia
  di rifiuto di rinnovo del permesso di dimora;

  

 

viste le risposte:

-    3 novembre 1997 del Consiglio di
Stato,

-    7 novembre 1997 della Sezione degli
stranieri;

 

richiamata la decisione 29 settembre 1997 della II
Corte di diritto pubblico del Tribunale federale svizzero;

 

 

letti
ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   __________, cittadina
dominicana, si è sposata il __________ a __________ (Repubblica Dominicana) con
__________, cittadino svizzero attinente di __________. E' entrata in Svizzera
il 28 gennaio 1993, beneficiando di un permesso di dimora annuale per vivere con
il marito (art. 7 cpv. 1 LDDS). Nell'estate 1993, è stata raggiunta dai figli
__________  e __________, ai quali è stato rilasciato un permesso di dimora
annuale nell'ambito del ricongiungimento familiare. I citati permessi sono
stati regolarmente rinnovati, l'ultima volta con scadenza al 27 gennaio 1997.

 

 

                                  B.   Con decisione del 3 febbraio
1997 la Sezione degli stranieri, prendendo atto che il marito risiedeva da
diverso tempo all'estero, ha respinto l'istanza presentata il 21 novembre 1996
da __________ volta ad ottenere il rinnovo del suo permesso di dimora e quello
dei figli in quanto lo scopo per il quale fu accordato, ossia il matrimonio con
coniuge svizzero, era venuto a mancare.

 

 

                                  C.   Con giudizio 9 aprile 1997,
il Governo cantonale ha confermato la decisione di prima istanza e ha respinto
il gravame inoltrato da __________ ed i figli il 14 febbraio 1997, evidenziando
in particolare che i coniugi vivevano separati dal 1995. Di conseguenza
__________ non aveva più diritto al rinnovo del permesso di dimora, non potendo
più appellarsi all'art. 7 cpv. 1 LDDS. Nemmeno l'art. 8 CEDU troverebbe
applicazione, non essendovi una relazione stretta ed effettivamente vissuta con
il marito. L'Esecutivo cantonale ha quindi fissato all'interessata e ai suoi
figli un termine con scadenza al 27 giugno 1997 per lasciare il territorio del
Cantone Ticino.

 

 

                                  D.   Con ricorso di diritto
amministrativo 15 maggio 1997 __________, agente per sé ed in rappresentanza
dei figli, è insorta contro la risoluzione governativa innanzi al Tribunale cantonale
amministrativo postulando - previa concessione dell'effetto sospensivo -
l'annullamento della decisione querelata e che venga loro rinnovato il permesso
di dimora. In estrema sintesi, la circostanza secondo cui i coniugi vivano
separati di fatto, nonché la partenza del marito cittadino svizzero per
l'estero, non evidenzierebbero una violazione dell'art. 7 cpv. 1, tantomemo un
abuso ai sensi del cpv. 2 dell'art. 7 LDDS.

Con istanza pedissequa al gravame, chiedono di essere posti
al beneficio dell'assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio.

 

 

                                  E.   A seguito della decisione 20
maggio 1997 del Tribunale cantonale amministrativo di inammissibilità del
gravame, il Tribunale federale ha accolto il 29 settembre 1997 l'impugnativa
presentata il 26 giugno precedente dagli insorgenti. Fondandosi sull'art. 98a
OG e sulle relative disposizioni esecutive, l'alta Corte federale ha quindi
rinviato l'impugnativa a questo Tribunale per motivi di competenza e per
l'emanazione del giudizio.

 

 

                                  F.   All'accoglimento del ricorso
si oppone la Sezione degli stranieri, adducendo delle argomentazioni di cui si
dirà, per quanto necessario, in seguito.

 

Anche il Consiglio di Stato propone la reiezione del gravame,
riconfermandosi nelle motivazioni poste a fondamento della decisione.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   In merito all'ammissibilità
del ricorso si rinvia per brevità d'esposizione alla vincolante decisione
prolata il 29 settembre 1997 dalla II Corte di diritto pubblico del Tribunale
federale.

 

 

                                   2.   Giusta l'art. 7 cpv. 1
prima frase LDDS, il coniuge straniero di un cittadino svizzero ha diritto al
rilascio e alla proroga del permesso di dimora. Questo diritto - soggiunge il
cpv. 2 della medesima norma - non sussiste se il matrimonio è stato contratto
per eludere le prescrizioni in materia di dimora e domicilio degli stranieri,
segnatamente quelle sulla limitazione dell'effettivo degli stranieri.
L'esercizio abusivo di tale diritto non è protetto (DTF 121 II 97 consid. 2).

 

2.1. Come ricorda il Tribunale federale nelle sue più recenti
sentenze (DTF 122 II 294, 121 II 3 e 101, 119 Ib 419), il cpv. 2 dell'art. 7
LDDS si ispira al vecchio art. 120 n. 4 CC, disposto relativo ai cosiddetti
sposalizi di cittadinanza che prevedeva la nullità assoluta dei matrimoni contratti
da donne che non intendevano dar vita ad un'effettiva unione coniugale, ma
eludere le disposizioni in materia di naturalizzazione. Le modifiche della LCit
entrate in vigore il 1° gennaio 1992 hanno portato all'abrogazione del disposto
(art. 3 LCit) che sanciva l'acquisto automatico della nazionalità da parte
della donna straniera che sposava un cittadino svizzero, così come all'abrogazione
dell'art. 120 n. 4 CC, che trovava la sua ragione d'essere proprio nel vecchio
art. 3 LCit. In forza della stessa novella legislativa è stato modificato anche
l'art. 7 LDDS, che nella versione odierna concede al coniuge straniero di un
cittadino svizzero il diritto al rilascio di un permesso di dimora, e questo
non solo alla moglie straniera di uno svizzero, bensì, ugualmente, al marito
straniero di una cittadina svizzera.

La giurisprudenza resa in applicazione del vecchio art. 120
n. 4 CC ha stabilito che per giudicare se un matrimonio era stato contratto al
fine di eludere le disposizioni in materia di naturalizzazione l'autorità
poteva fondarsi su degli indizi, giacché la prova diretta di un siffatto
intendimento non era facile da apportare (DTF 98 II 7). Analogamente, sempre
secondo il Tribunale federale, il quesito a sapere se un matrimonio è stato
celebrato per eludere le prescrizioni in materia di dimora e domicilio degli
stranieri può essere risolto sulla base di seri indizi (DTF 123 II 49 consid.
4; 122 II 289 consid. 2; 121 II 1 consid. 2). E' considerato tale il fatto che
nei confronti dello straniero sia stato pronunciato l'allontanamento dalla
Svizzera in conseguenza del mancato rinnovo del suo permesso di dimora o della
reiezione di una sua domanda di asilo. Le circostanze in cui si sono conosciuti
i coniugi, la loro marcata differenza di età, la breve durata della relazione
prematrimoniale, il fatto che il coniuge straniero vive di prostituzione,
nonché l'assenza o quasi di una reale comunione domestica oppure che sia solo
apparente, possono configurare ulteriori indizi atti a ritenere che gli
interessati non abbiano avuto la volontà di costituire un'autentica unione
coniugale. Nondimeno, tale volontà non può essere dedotta dal solo fatto che i
coniugi abbiano convissuto durante un determinato periodo e intrattenuto
relazioni intime, poiché un tale comportamento può essere stato adottato
all'unico scopo di trarre in inganno le autorità (cfr. DTF 122 II 295, così
come i rinvii dottrinali e giurisprudenziali ivi citati).

 

2.2. Il rinnovo del permesso sollecitato può anche essere
negato in caso di abuso di diritto. 

Il Tribunale federale ha avuto modo a più riprese di
delucidare il concetto di abuso di diritto in tema di domande volte alla
proroga del permesso di dimora (cfr., per tutte, DTF 121 II 103 e rinvii). Sono
dati segnatamente gli estremi dell'abuso di diritto allorquando lo straniero si
richiama ad un matrimonio che sussiste solo formalmente al solo scopo di
ottenere il rilascio o il rinnovo di un permesso di dimora (cfr. DTF 121 II 97
consid. 4; STF inedita 11 febbraio 1997 in re B.).

Da osservare che l'esistenza di alcuni indizi di matrimonio
fittizio insufficienti per l'applicazione dell'art. 7 cpv. 2 LDDS, non portano
necessariamente a considerare che vi sia un abuso di diritto (DTF 123 II 49
consid. 4 e 5).

 

2.3. Va comunque ricordato che una separazione di fatto dei coniugi
non provoca necessariamente la perdita del diritto a un permesso di dimora (DTF
118 Ib 151 consid. 3d) e, di conseguenza, non osta neppure all'ottenimento del
diritto a un permesso di domicilio dopo una dimora regolare e ininterrotta di
cinque anni (art. 7 cpv. 1 seconda frase LDDS). Il legislatore ha infatti
preferito far dipendere il diritto a un permesso di soggiorno unicamente
dall'esistenza di un legame coniugale formale (DTF 118 Ib 150 consid. 3b). Tale
soluzione è stata scelta, al fine di evitare che la presenza in Svizzera dello
straniero dipendesse dalla volontà del coniuge. Si è dunque voluto impedire che
lo straniero venisse allontanato, poiché il proprio coniuge ha ottenuto una
separazione di fatto o una di diritto giusta le norme concernenti le misure di
protezione dell'unione coniugale. Si è inoltre inteso garantire al cittadino
straniero il diritto di richiedere, egli stesso, l'adozione di misure di
protezione dell'unione coniugale, e segnatamente anche il diritto alla
separazione giusta l'art. 175 CC, senza per ciò dover temere di essere
allontanato dalla Svizzera (STF inedita 1° novembre 1993 in re __________ consid.
5b).

 

 

                                   3.   Nell'evenienza concreta,
__________ si è sposata con il cittadino svizzero __________ il __________
nella Repubblica Dominicana. Il 28 gennaio 1993 è entrata in Svizzera
beneficiando di un permesso di dimora a seguito di tale matrimonio. Precedentemente,
nel 1992, aveva ottenuto vari permessi di breve durata
("permessini"), ultimo dei quali con scadenza al 30 novembre 1992,
per lavorare in qualità di artista presso vari locali notturni ticinesi. Con
risoluzione 30 ottobre 1992 la Sezione cantonale degli stranieri le ha inflitto
una multa di fr. 30.– poiché aveva lavorato dal 1° al 6 luglio 1992 presso un
locale notturno di __________ senza notificare tempestivamente l'arrivo al
posto di polizia degli stranieri. Dal rapporto informativo di polizia degli
stranieri risulta che in data 16 gennaio 1994 la Polizia cantonale ha accertato
che "presso il Ministero Pubblico è conosciuta per entrata illegale con
decreto d'abbandono del 24.02.1993" senza che sia dato a sapere se
tale fatto è antecedente di poco al matrimonio. Il marito ha instato il 17
marzo 1995 per il tentativo di conciliazione, che ha avuto esito negativo il 5
maggio seguente; malgrado ciò, il termine di sei mesi per promuovere la
procedura di divorzio o separazione ai sensi dell'art. 421 cpv. 5 CPC è decaduto
infruttuoso (lettera 20 dicembre 1995 avv. __________ all'Ufficio regionale
degli stranieri). Egli si sarebbe separato di fatto nell'aprile 1995 per
trasferirsi negli Stati Uniti.

__________ ha alternato momenti di disoccupazione con brevi
periodi di lavoro al beneficio dei relativi "permessini", e segnatamente:
gennaio-febbraio 1995, per pochi giorni per essere in seguito licenziata, quale
cucitrice principiante; maggio-luglio 1995 quale operaia; settembre-novembre
1995 quale barmaid per poi vedersi sciogliere il rapporto lavorativo;
maggio-giugno 1996 quale cameriera; ottobre-dicembre 1996 quale collaboratrice
di ristorante per poi essere anche qui licenziata.

Dopo la decisione negativa della Sezione degli stranieri del
3 febbraio 1997, __________ ha lasciato l'appartamento familiare di __________
a __________ di 4 1/2 locali con un onere locativo di complessivi fr. 938.– (v.
certificato municipale per l'assistenza giudiziaria) per trasferirsi a
__________, con un contratto della durata di un anno, in un appartamento di 4
locali adibito per tre persone (lei e i suoi due figli) con una pigione mensile
di fr. 900.– con effetto a partire dal 29 marzo 1997; il 1° agosto risulta che
è giunta in via __________ a __________, unitamente a tale __________ per una
durata indeterminata, prendendo in locazione un appartamento di 3 ½ locali
adibito per due persone con un onere di fr. 1060.– oltre alle spese accessorie.
Da rilevare che l'insorgente ha comunque già affermato nel proprio memoriale
ricorsuale (ad 1 pag. 4) di ritenere ancora possibile salvare la propria
unione. Anche perché il marito a suo dire, quando rientra in Svizzera, si manifesterebbe
di tanto in tanto a lei.

 

 

                                   4.   Ora, in base a queste
risultanze, non si può evincere in maniera sufficientemente chiara che il
matrimonio sia stato effettivamente concluso per permettere a __________ di
vivere in Svizzera in dispregio alle disposizioni in materia di dimora degli
stranieri, malgrado vi siano alcuni indizi in tal senso.

 

                                         4.1. Essa ha lavorato in
Ticino beneficiando di un "permessino" con scadenza al 30 novembre
1992, quindi fino a poco meno di un mese prima di convolare a nozze nella
Repubblica Dominicana. Si ignora se il permessino sarebbe stato in seguito rinnovato
o meno. Malgrado ciò, è indubbio che il matrimonio le ha dato il diritto all'ottenimento
e al rinnovo del permesso di dimora (art. 7 cpv. 1 LDDS) facilitandole pure
l'ottenimento di un'autorizzazione di esercitare un'attività lucrativa durante
tutto l'anno (art. 3 cpv. 1 lett. c OLS), quando in precedenza non disponeva di
alcun diritto al soggiorno in Svizzera (STF inedita 1° maggio 1996 in re D.B.
consid. 4b), l'autorizzazione di cui disponeva prima del matrimonio potendo
esserle normalmente concessa limitatamente a 8 mesi all'anno (art. 13 lett. c
n. 3 OLS).

                                         Dal fascicolo processuale
non si evincono però le circostanze in cui è intervenuto il matrimonio, da
quanto tempo i coniugi si frequentavano, come pure il comportamento della
straniera precedente l'evento. Nulla si sa inoltre circa l'effettiva convivenza
dei coniugi prima che il marito si trasferisse negli Stati Uniti, se quest'ultimo
abbia mantenuto il domicilio legale in Svizzera, né circa la sua attività
lucrativa prima e dopo la sua partenza, se non che era "conosciuto"
dai servizi di polizia e dalle autorità preposte alle procedure esecutive (cfr.
lettera 13 maggio 1993 Municipio di __________ all'Ufficio regionale stranieri
di __________). Donde l'impossibilità di accertare con precisione l'esistenza o
meno del matrimonio fittizio.

 

4.2. Circa un eventuale abuso di diritto, va rilevato che
l'esperimento di conciliazione richiesto dal marito è stato dichiarato decaduto
dal Pretore, ma che in seguito non è stata promossa la procedura di separazione
legale o di divorzio, il coniuge trasferendosi all'estero. Ora, l'insorgente ha
affermato nel proprio memoriale ricorsuale (ad. 1 pag. 4) di ritenere ancora
possibile salvare la propria unione anche perché il marito, quando rientra in
Svizzera, si manifesterebbe di tanto in tanto a lei. Anche se tale modo di
agire del marito e le affermazioni della ricorrente possono lasciare perplessi
e se è vero che la stessa non ha reso verosimili tali circostanze, gli elementi
sono ancora insufficienti per portare alla convinzione che vi sia in specie un
abuso di diritto e che il vincolo matrimoniale è unicamente finalizzato a far risiedere
gli insorgenti in Svizzera.

                                         Ora, dalla domanda di
assistenza giudiziaria del febbraio 1997 risulta che __________ sarebbe a
carico dell'assistenza pubblica addirittura dal maggio 1993 (quando invece il
rapporto informativo di polizia degli stranieri del 29 dicembre 1993 attesta
che al suo sostentamento fa fronte il marito), le sarebbe versato un contributo
integrativo all'indennità di disoccupazione, e le sarebbero riconosciute anche
le quote della cassa malati. Tali aspetti dimostrano che sarebbe stato opportuno
accertare in modo capillare - prima della decisione - in che modo il marito
__________ provvedeva al sostentamento della famiglia e tramite quali introiti
(dal momento che era persona "conosciuta" dai servizi di polizia e
dalle autorità esecutive) oppure se ne disinteressava e da quando.

 

4.3. Ora, è vero che l'art. 7 cpv. 1 LDDS ha quale chiaro e
preciso scopo quello di permettere al coniuge straniero di vivere al fianco
dell'altro coniuge svizzero domiciliato in Svizzera, e non certo quello di semplicemente
consentire al coniuge straniero di entrare e vivere su suolo elvetico, allorché
l'altro partner, svizzero, risiede di fatto all'estero, rientrando anche solo
episodicamente in Svizzera (STF 2 ottobre 1996 in re __________, consid. 4c;
Istruzioni dell'UFDS gennaio 1993 relative alla legislazione sugli stranieri,
no. 641.1). Tenuto conto però della notoria difficoltà nell'accertare
l'esistenza di una presunta violazione dell'art. 7 cpv. 2 LDDS tanto che la
separazione non sembra sia avvenuta immediatamente dopo il matrimonio,
l'autorità di prima istanza avrebbe dunque dovuto svolgere esaurienti e
aggiornate indagini - tramite interrogatori o ispezioni - presso gli
interessati e terze persone a contatto con gli stessi (il marito, __________, i
vicini di casa, i vari custodi che hanno conosciuto i coniugi, parenti del
marito, gli ex datori di lavoro, ecc.), come pure presso varie autorità (penali
circa l'entra illegale, e civili circa la causa di stato) per raccogliere
ulteriori indizi onde accertare se l'unione coniugale non fosse effettivamente
vissuta sin dall'inizio, il matrimonio fittizio e il rinnovo del permesso
abusivo.

Trattasi comunque di questioni che vanno chiarite mediante un
complemento di inchiesta da parte dei competenti organi amministrativi.
Infatti, sebbene la Legge di procedura per le cause amministrative sia retta
dal principio inquisitorio (art. 18 PAmm), il quale prevede che il Tribunale
cantonale amministrativo ha la facoltà di assumere prove d'ufficio per il
tramite di un giudice delegato (art. 64 PAmm), giova rammentare che tale
principio processuale non consente nel caso concreto di rimediare all'insufficienza
di accertamenti da parte della prima istanza, essendo compito di quest'ultima
quello di raccogliere le prove determinanti a suffragare la decisione da essa
stessa emanata.

 

 

                                   5.   In simili circostanze ben
si giustifica di annullare la decisione impugnata e di rinviare gli atti
all'autorità inferiore affinché provveda a completare l'inchiesta. Per il che
il ricorso è accolto a causa dell'accertamento insufficiente di fatti
essenziali ai fini del giudizio.

Con l'emanazione del presente giudizio, la domanda di effetto
sospensivo diviene priva di oggetto.

Visto l'esito del ricorso, si prescinde dal prelievo di una
tassa di giustizia e delle spese. Lo Stato del Cantone Ticino deve però
rifondere ai ricorrenti, assistiti da un legale, un'adeguata indennità per
ripetibili (art. 31 PAmm). Dato che gli insorgenti versano in precarie
condizioni economiche, la domanda di assistenza giudiziaria può essere accolta.

 

 

 

Per
questi motivi,

visti
gli art. 7 LDDS; 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG; 1 della Legge transitoria di
applicazione dell'art. 98a della legge federale sull'organizzazione giudiziaria
in materia di diritto degli stranieri del 12 marzo 1997; 3, 18, 28, 30, 31, 43,
60, 61, 64 e 65 PAmm,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso è accolto.

§.  Di conseguenza:

1.1.   la decisione 9 aprile 1997 (n.
1540) del Consiglio di Stato è annullata;

1.2.   gli atti sono ritornati al
Consiglio di Stato affinché proceda ad ulteriori accertamenti.

 

 

                                   2.   Non si prelevano tasse né
spese di giustizia.

 

 

                                   3.   La domanda di ammissione al
beneficio dell'assistenza giudiziaria è accolta.

 

                                   4.   Contro la presente
decisione, nella misura in cui è fondata sul diritto pubblico federale, è dato
ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale a Losanna nel termine
di 30 giorni dall'intimazione.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

	
   

                                      5.   Intimazione
  a:

  	
   

  __________

  
	
   

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                             Il
segretario