# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c8d0d738-0ec9-582a-bb59-f1a781af2bb4
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-05-06
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 06.05.2010 TA.2010.15 (INT.2010.386)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_013_TA-2010-15_2010-05-06.html

## Full Text

Réf. :
TA.2010.15-ETPU/der

A.                           
La société X. Sàrl, qui a pour but
l'exploitation de bars et de restaurants, est propriétaire du fonds de commerce
du bar B., sis à [...]. Y. et Z. en sont les associés gérants, avec signature
individuelle.

Y.
est titulaire du certificat de cafetier restaurateur. Par décisions du 6 avril
2009, les patentes D (bar à café) et K (salon de jeux) lui ont été octroyées
pour l'exploitation du bar B. Il a en outre été autorisé à diffuser de la
musique à un niveau sonore inférieur ou égal à 79dB (A) par intervalle de
soixante minutes.

Le
5 octobre 2009, l'office a informé le tenancier qu'une procédure tendant au
retrait des patentes était ouverte à son encontre et qu'il serait entendu le
lundi 19 octobre 2009. Ledit office s'est référé à différents rapports de
police, faisant état d'infractions répétées en relation avec l'exploitation de
l'établissement (nuisances sonores, actes d'intimidation, utilisation d'une
terrasse et mise en place d'une enseigne lumineuse sans autorisations). Il a
également évoqué le fait que Y. était peu présent dans l'établissement.
L'audition a eu lieu en présence notamment de ce dernier et de Z. Aux termes de
l'entretien, Y. a indiqué qu'il renonçait à gérer le bar. Par courrier du même
jour adressé à l'office du commerce, il a confirmé sa volonté de cesser ses
activités dans l'établissement au 31 décembre 2009 et prié l'autorité d'annuler
la patente du bar. Ledit office en a pris acte par décision du 9 novembre suivant
et annulé la patente de catégorie D (bar avec alcool) délivrée le 6 avril 2009,
avec effet au 31 décembre 2009. Ce prononcé est entré en force.

Le
11 novembre 2009, l'office du commerce a décidé de retirer avec effet immédiat
les patentes de catégorie D et K délivrées le 6 avril 2009 à Y.. Selon le chiffre
2 du dispositif de cette décision, le retrait des deux patentes était également
prononcé à l'encontre de la société X. Sàrl, propriétaire du fonds de commerce.
Ces mesures avaient pour conséquence que Y. et la société ne pouvaient plus
obtenir de patente avant l'expiration d'un délai de cinq ans, conformément à
l'article 52 al.3 de la loi sur les établissements publics (LEP). L'autorité a par
ailleurs retiré l'effet suspensif à un éventuel recours. Elle a considéré en
substance que Y., titulaire des patentes, et Z., associé gérant de la société
X. Sàrl, ont fait l'objet de plusieurs plaintes du voisinage en relation avec
l'exploitation de l'établissement public et que le tenancier n'a pas veillé à
régulariser la situation, laissant au contraire son associé (Z.), au
comportement agressif et provocateur, gérer l'établissement. Elle a également
relevé que le lendemain de l'audition, Y. et Z. ont poursuivi la commission
d'infractions en érigeant un mur dans l'établissement sans solliciter d'autorisations.
Au regard du caractère répété des faits et de la gravité de ceux-ci, elle en a
conclu que tout avertissement était d'emblée voué à l'échec et qu'il se
justifiait de retirer définitivement les patentes.

Y.
et la société X. Sàrl ont déposé auprès du Département de l'économie publique
un recours contre la décision de l'office du commerce du 11 novembre 2009. Par
décision du 17 décembre 2009, le département a rejeté le recours et retiré
l'effet suspensif à un éventuel recours. Il a également rejeté la demande
d'assistance administrative de Y. Z. a en revanche été mis au bénéfice de
l'assistance administrative. L'autorité de recours a retenu que les patentes de
bar et de salon de jeu délivrées à Y. ont été annulées à sa demande avec effet
au 31 décembre 2009 et qu'à compter du 1er janvier 2010, l'établissement ne
pouvait plus être exploité. Elle a par ailleurs considéré qu'il y avait un
intérêt public à refuser la réouverture jusqu'au 31 décembre 2009. Elle a fait
valoir à cet égard que l'exploitation du bar B. a posé des problèmes dès le
départ, qu'il a donné lieu à des plaintes de plusieurs voisins et de la
gérance. Elle a encore relevé que Y. et son associé n'ont pas été à même de
faire régner l'ordre dans l'établissement. Elle a finalement considéré qu'il
n'était pas nécessaire d'examiner le bien-fondé du retrait des patentes
prononcées contre la société, en raison de l'annulation des patentes délivrées
à Y.

B.                           
La société X. Sàrl et Y. interjettent recours
contre cette décision auprès du Tribunal administratif. Ils concluent, avec
suite de frais et dépens, à l'annulation de cette décision et à celle de
l'office du commerce du 11 novembre 2009. Ils demandent également la
restitution de l'effet suspensif et sollicitent l'assistance judiciaire pour la
procédure de recours. Y. conteste également le refus d'octroi de l'assistance
administrative. Ils font valoir une violation de leur droit d'être entendus, un
établissement arbitraire des faits, une violation de la liberté économique,
ainsi que des articles 50 al.2 et 3 LEP.

C.                           
Dans ses observations du 19 février 2010, le
département propose le rejet du recours. L'office du commerce ne s'est pas déterminé.

D.                           
Sur le plan pénal, par ordonnance du
Ministère public du 6 octobre 2009, Y. et Z. ont été renvoyés devant le
Tribunal de police du district de Boudry pour avoir installé et servi des
clients du bar sur une terrasse sans être au bénéfice d’une autorisation, pour
avoir désobéi aux ordres de la police qui les invitait à fermer cette terrasse
(Y.), respectivement pour avoir désobéi aux ordres de la police et créé du
scandale sur la voie publique (Z.). Le renvoi portait également sur un
non-respect des prescriptions réglementaires communales en matière de bruit
au-delà de 22 heures, ainsi que des voies de fait, injures et une agression
s’agissant de Z., une consommation de stupéfiants et une conduite d’un véhicule
automobile en état d’incapacité pour Y. Par jugement du 19 novembre 2009, le
président du tribunal a finalement condamné Y. à une peine de 5 jours-amende à
20 francs pour le délit en matière de LCR, peine ferme au vu de sa précédente
condamnation du 5 novembre 2007, ainsi qu’à une amende de 500 francs pour les
contraventions au sens des articles 19a LStup et 41 LEP (interdiction
d'exercer une autre activité à titre principal), 43 LEP (responsabilité du
titulaire de la patente pour les actes commis dans son établissement ou ses
dépendances par des personnes à son service), 47 LEP (interdiction de
transférer, transformer ou agrandir les locaux et les emplacements prévus pour
un établissement sans autorisation) et 90 LEP. Il a par ailleurs
condamné Z.à une peine d’amende de 500 francs pour une contravention au sens des
articles 47 et 90 LEP.
Les prévenus ont en revanche été libérés des autres préventions (scandale,
voies de fait, injures et agression et violations des prescriptions
réglementaires communales en matière de bruit au-delà de 22 heures).

Par
courrier du 18 mars 2010, le Tribunal administratif a informé les parties que
ce jugement était versé au dossier et les a invitées à présenter leurs observations.
Y. et X. Sàrl ont maintenu leurs conclusions par courrier du 29 mars 2010. Le
service juridique de l'Etat de Neuchâtel, par mandat de chef du département de
l'économie, en a fait de même le 13 avril 2010.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Interjeté en temps utile et dans les formes
légales, le recours est recevable.

2.                           
Le Tribunal administratif examine d'office
les conditions dont dépend la qualité pour recourir et les conditions formelles
de validité et de régularité de la procédure administrative, soit en
particulier le point de savoir si c'est à juste titre que l'autorité inférieure
est entrée en matière sur le cas dont elle est saisie (RJN 1991, p.164; v.
aussi ATF 128 V 89
cons.2a).

Le
Conseil d'Etat exerce la haute surveillance en matière de police des
établissements et des danses publics (art.10 al.1 LEP).
Il désigne le département compétent qui exerce les attributions que lui
confèrent la présente loi et ses dispositions d'exécution (art.10 al.2 LEP).
Selon le règlement d'exécution de la loi sur les établissements publics (RLEP)
en vigueur au moment déterminant, c'est le Département de l'économie (DEC) qui
est chargé de l'application de la LEP
et du RLEP
(art.1er RLEP).
Le service du commerce et des patentes, qui lui est subordonné, est l'organe
d'exécution. Sauf dispositions contraires, ce service est l'autorité compétente
au sens de la LEP
et prend toute décision en vertu de cette loi et du présent règlement (art.2
al.1 et 2 RLEP).

En
l'occurrence, la décision de retirer les patentes est signée par le chef de
l'office du commerce, qui s'est déclaré compétent en vertu de l'article 2 RLEP.
La disposition à laquelle l'office se réfère pour fonder sa compétence désigne
toutefois expressément le service du commerce et des patentes, autorité qui ne
figure plus dans l'organigramme du DEC, du moins sous cette appellation. Si
l'on se fonde sur cet organigramme (disponible sur internet: http://www.ne.ch),
les compétences que la LEP
et le RELP accordent au service du commerce et des patentes semblent d'ailleurs
désormais attribuées à l'office du commerce, soit une autorité qui est
structurellement subordonnée au service (service de l'économie [NECO] jusqu'au
31.12.2009, puis service de la consommation et des affaires vétérinaires [SCAV]
dès le 01.01.2010). La compétence de l'office du commerce dans le domaine des
établissements publics ne découle toutefois ni de la LEP,
ni du RLEP
en vigueur actuellement. Aucun arrêté portant modification du RLEP a par ailleurs
été publié dans la Feuille officielle à ce jour. Il semblerait donc que le
Conseil d'Etat ait procédé à une nouvelle répartition des compétences dans le
domaine des établissements publics, ce qui est certes possible au regard de
l'article (art.10 LEP),
avant même de modifier son règlement d'exécution. L'examen des conditions
formelles de validité et de régularité de la procédure administrative apparaît
dans ces conditions difficile.

3.                           
a) Selon l'article 27 al.1 Cst, la liberté
économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la
profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son
libre exercice (al.2). Cette liberté protège toute activité économique privée,
exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un
revenu (ATF 128 I 19
cons.4c/aa). Conformément à l'article 36 al.1 Cst, toute
restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les
restrictions graves doivent être prévues par une loi; les cas de danger
sérieux, direct et imminent sont réservés. Toute restriction doit également
être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit
fondamental d'autrui (art.36 al.2 Cst). Les mesures de police, en particulier,
doivent répondre à un intérêt public prépondérant. Selon la jurisprudence,
elles doivent notamment tendre à sauvegarder l'ordre public, c'est-à-dire la
tranquillité, la sécurité, la santé ou la moralité publiques, à préserver d'un
danger ou à l'écarter (arrêt du TF du 26.08.2005
[2P.77/2005] cons.4.1 et 6.1; ATF 125 I 322
cons.3a, 119 Ia
41 cons.4a, 118
Ia 175 cons.1, 116 Ia 355
cons.3a). Enfin toute restriction doit être proportionnée au but visé (art.36
al.3 Cst). Le principe de la proportionnalité comprend la règle d'adéquation
qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé, la règle de
nécessité qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, soit choisi celui qui
porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés, ainsi que la règle de
proportionnalité au sens étroit qui requiert de mettre en balance les effets de
la mesure choisie sur la situation des personnes concernées avec le résultat
escompté du point de vue du but visé (ATF 130 I 65
cons.3.5.1, 128
II 292 cons.5.1).

b)
Selon l’article 5 LEP,
nul ne peut exploiter un établissement public ou organiser
des danses publiques sans être au bénéfice d'une patente. Cette restriction à
la liberté du commerce et de l’industrie a pour but la préservation de la tranquillité,
de la sécurité, de la santé et de la moralité publiques (art.1 LEP).
La patente est personnelle et incessible (art.32 al.1 LEP).
Elle ne peut être accordée qu'à une personne physique (le tenancier),
propriétaire du fonds de commerce ou à qui le fonds de commerce a été affermé
ou confié en gérance, qui remplit les conditions personnelles fixées par la loi
et dispose des connaissances professionnelles nécessaires (art.32 al.2 LEP).
Elle est accordée pour un bâtiment, des locaux ou un emplacement déterminé
(art.32 al.3 LEP).
Si le requérant n'est pas propriétaire de l'immeuble dans ou sur lequel il se
propose d'exploiter un établissement, il doit produire l'autorisation du
propriétaire et, en cas de sous-location, celle du locataire ou fermier (art.37
al.1 LEP).
Si le requérant n'est pas propriétaire du fonds de commerce de l'établissement
qu'il se propose d'exploiter, il doit produire le contrat d'affermage ou de
gérance qu'il a conclu avec celui-ci (art.37 al.2 LEP).
Le titulaire de la patente ne doit pas exercer une autre activité à titre
principal, sauf exception prévue par le règlement ou autorisation de l'autorité
compétente (art.41 al.1 LEP).
Il doit diriger personnellement et en fait son établissement, conformément aux
obligations liées à la catégorie de patente qui lui est octroyée (art.41 al.2 LEP).
En particulier, il est tenu d'être présent dans son établissement durant les
heures d'ouverture (art.17 al.1 RLEP).
Le titulaire de la patente est administrativement responsable de tous les actes
commis dans son établissement ou ses dépendances, au mépris des prescriptions
de droit public qui régissent son activité, par des personnes qui vivent dans
son ménage ou qui sont à son service (art.43 LEP).

Les
locaux et emplacements prévus pour un établissement ne peuvent être transférés,
transformés ou agrandis qu'avec l'autorisation préalable de l'autorité compétente
(art.47 al.1 LEP).
Tant que l'autorité compétente n'a pas donné son accord, le Conseil communal ne
peut délivrer aucun permis de construction pour les travaux du genre indiqué à
l'alinéa précédent (art.47 al.2 LEP).

c)
Selon l'article 49 LEP,
à l'expiration de la période pour laquelle la patente a été délivrée, elle est
renouvelée d'office pour une même durée, à moins que les conditions prévues
pour son retrait ou son annulation ne soient remplies. La patente est annulée
d'office par l'autorité compétente lorsque le titulaire de la patente obtient
une patente d'une nouvelle catégorie pour son établissement, renonce à
exploiter son commerce ou décède (art.53 al.1 LEP).
Elle peut être retirée notamment en cas d'infractions graves ou réitérées à la
présente loi, à ses dispositions d'exécution ou aux autres prescriptions de
droit public régissant l'activité du titulaire de la patente (art.50 al.1
litt.c LEP),
ou lorsque le titulaire, sous le couvert de sa patente, permet ainsi à des
tiers d'exploiter en fait son établissement (art.50 al.1 litt.g LEP).
Dans ces deux éventualités, le retrait de la patente, sauf cas grave, doit être
précédé d'un avertissement (art.50 al.2 LEP).
La patente sera également retirée, temporairement ou définitivement, si la
cause du retrait est imputable au propriétaire du fonds de commerce ou de
l'immeuble (art.50 al.3 LEP).

d)
Le Tribunal administratif ne dispose d'un plein pouvoir d'examen – ou plus
précisément d'intervention – que lorsque l'inopportunité d'une décision peut
être invoquée devant lui (art.33 litt.d LPJA; RJN
1995, p.253 cons.3b). Or, la LEP ne prévoit pas une
telle possibilité, de sorte que la Cour de céans examinera uniquement si
l'autorité inférieure a abusé de son pouvoir d'appréciation ou l'a excédé.

4.                           
a) Selon l'article 14 LPJA, l'autorité
constate d'office les faits. Elle procède, s'il y a lieu, à l'administration
des preuves. Cette disposition consacre le principe inquisitoire, lequel régit
tout d'abord l'activité de la juridiction administrative primaire. Il signifie
que l'autorité administrative, tenue de veiller à la correcte application de la
loi, doit fonder sa décision sur un état de fait pertinent établi par elle et,
au besoin, dûment prouvé (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise,
p.80). Pour établir ces faits, elle ne peut pas se contenter d'attendre que
l'administré lui demande d'instruire ou lui fournisse de lui-même les preuves
adéquates, sous réserve de son obligation de collaborer. Vu l'intérêt public à
l'application correcte du droit administratif, l'autorité doit en effet établir
spontanément les faits pertinents de la manière la plus objective possible en
procédant aux investigations nécessaires et en assurant l'égalité de traitement
entre les administrés. Elle ne peut ainsi pas se satisfaire des seuls faits
invoqués par les parties, non vérifiés, simplement parce que ces faits seraient
admis par une autre partie, par l'autorité intéressée ou intimée (Bovay,
Procédure administrative, p.175 ss; Moor, Droit administratif, vol.II,
no 2.2.6.3, p.175).

b)
Le
jugement pénal ne lie en principe pas l'autorité administrative. Afin d'éviter
dans la mesure du possible des décisions contradictoires, la jurisprudence a admis,
s'agissant de se prononcer sur l'existence d'une infraction, que l'autorité
administrative ne devait pas s'écarter sans raison sérieuse des faits constatés
par le juge pénal ni de ses appréciations juridiques qui dépendent fortement de
l'établissement des faits, en particulier lorsque le jugement pénal a été rendu
au terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties
ont été entendues et des témoins interrogés (ATF 124 II 103
cons.1c/bb p.106 s.; 123 II 97
cons.3c/aa p.100; 121
II 214 cons.3a p.217 et les arrêts cités). Si les faits retenus au pénal
lient donc en principe l'autorité et le juge administratifs, il en va
différemment des questions de droit, en particulier de l'appréciation de la
faute (arrêt du TF du 31.02.2008
[1C_71/2008] cons.2.1).

5.                           
a) Lors de l'audition du 19 octobre 2009
devant l'office du commerce, Y. a fait part de son intention de faire annuler
"sa patente" (D.5b/59, p.4). Par courrier du même
jour adressé à l'office du commerce, il a confirmé sa volonté de cesser ses
activités dans l'établissement au 31 décembre 2009 ("Veuillez prendre note
de mon intention de retirer ma patente du bar B., à […], au 31 décembre
2009.").

L'office
du commerce y a donné suite, en annulant le 9 novembre 2009 la patente de
catégorie D de bar avec alcool, avec effet au 31 décembre 2009. Ce prononcé,
que Y. n'a pas contesté, est entré en force. On ignore si ce dernier entendait,
par ses déclarations, mettre un terme à l'ensemble des activités en relation
avec le bar B., incluant l'exploitation du salon de jeux (patente K de salon de
jeux), ou s'il renonçait uniquement à gérer le bar. Si l’on se réfère au
dossier de l’intimé, seule la patente D de bar avec alcool a été annulée. Le
département retient donc à tort que la patente de salon de jeux était caduque
au 31 décembre 2009 et que cette partie de l'établissement ne pouvait plus être
exploitée dès le 1er janvier 2010.

Ce
nonobstant, dans la mesure où l'annulation de la patente D (bar avec alcool) ne
prenait effet qu'au 1er janvier 2010, l'office du commerce pouvait, sans
adopter un comportement contradictoire, examiner si les infractions en
relation avec l'exploitation de l'établissement qui ont été portés à sa
connaissance étaient de nature à entraîner une mesure
immédiate, en application de l'article 50 LEP.

b)
En l'occurrence, l'intimé a reproché au tenancier de
ne pas gérer personnellement l'établissement (cons.5c/aa), comme la loi le lui
impose, d'exploiter une terrasse sans autorisation (cons.5c/bb ci-dessous) et
d'être à l'origine de nombreuses nuisances (cons.5c/dd). Il a encore retenu à
l'encontre de Y. la construction d'un mur dans le bar, sans avoir demandé
d'autorisation (cons.5c/cc). Ces faits sont, aux yeux de l'office, suffisamment
graves pour justifier un retrait définitif des patentes délivrées le 6 avril
2009 à Y..

Ce
dernier a été entendu à ce sujet le 19 octobre 2009. Il ne peut donc raisonnablement
prétendre que son droit d'être entendu a été violé. En particulier, la possibilité
de construire un mur dans le but de régler le problème des nuisances sonores a
été évoquée par Z.à la fin de l'entretien. Le chef de l'office du commerce a à
cette occasion encouragé cette personne à ne rien entreprendre de son propre
chef (D.5b/59, p.5).

c)
aa) Devant le président du Tribunal de police du district de Boudry, Y. a
reconnu que, bien que détenteur de la patente pour le bar B., il ne s'y rendait
que les week-ends et le soir de temps en temps. Il a également signalé qu'il
exerçait en parallèle depuis plusieurs mois une autre activité à titre
principal (stage dans l'établissement E.). Sur la base de ces déclarations, le
juge a retenu que le tenancier ne se conformait pas à ses obligations fixées à
l'article 41 LEP et
l'a condamné à une amende.

Il
n'y a en l'espèce aucune raison de s'écarter des
faits constatés par le juge pénal, ni de ses appréciations juridiques. Les
pièces figurant au dossier tendent aussi à démontrer que le recourant
n'exploitait pas personnellement l'établissement dont il avait la
responsabilité, en violation de l'article .41 LEP.
Ainsi, par exemple, lors des contrôles de police, à
l'exception du 6 avril 2009, il n'était pas présent dans son établissement et
était remplacé par Z., qui n'est pas au bénéfice du certificat de cafetier et
restaurateur. Dans son courrier du 29 mars 2010 adressé au Tribunal de céans,
il a par ailleurs confirmé qu'il a effectué un stage dans l'établissement E.
d'octobre à décembre 2009, et qu'il ne se rendait à l'établissement
qu'occasionnellement. Le fait que ce stage soit exercé à titre bénévole n'y
change rien, puisque ce travail le tenait éloigné de son activité principale.

bb)
On peut également se référer aux constatations du président du tribunal en ce
qui concerne l'installation de la terrasse à l'extérieur de l'établissement.
L'instruction dans la procédure pénale a permis d'établir que l'agent de police
avait certes autorisé le 5 avril 2009 la mise en place de quelques chaises et
de tables sur le trottoir, mais qu'il est revenu sur sa décision le lendemain,
après s'être renseigné auprès du chef de l'office du commerce, qui lui avait confirmé
qu'une autorisation était nécessaire pour exploiter une terrasse. Dès lors, à
compter du 6 avril 2009, le tenancier devait savoir qu'il ne pouvait pas servir
des clients à cet emplacement, ce d'autant que, selon les termes de la décision
du 6 avril 2009 relative à l'octroi de la patente D, les locaux affectés à
l'usage de l'établissement public n'incluait aucune terrasse. Y. en avait
d'ailleurs parfaitement conscience, puisqu'il a déposé, le jour suivant, une
demande d'autorisation auprès de l'autorité compétente.

Il
a donc violé l'article 47 LEP.
En application de l'article 43 LEP, il est par
ailleurs administrativement responsable du comportement de Z., qui gérait le
bar en son absence. Cette infraction a été commise à réitérées reprises, à
mesure qu'ils ont persisté à servir des clients à l'extérieur du bar, malgré
les invitations de la police et de l'office du commerce à fermer la terrasse.

cc)
En ce qui concerne la construction d'un mur à l'intérieur de l'établissement,
Y. et Z.ont déclaré qu'ils avaient l'intention d'installer un fumoir dans
l'établissement, dans le but de limiter les nuisances à l’extérieur du
bâtiment, lorsque des clients sortaient fumer une cigarette. Ils font valoir
que l'ancien tenancier avait déjà fait des démarches dans ce sens, en
s'adressant à la police du commerce, qui l'avait dirigé vers une société
spécialisée, sans le rendre attentif à la nécessité de demander une autorisation.
La question de la construction du mur a toutefois été abordée lors de
l'audition du 19 octobre 2009. A cette occasion, le chef de l’office du
commerce les a enjoints à ne rien entreprendre de leur propre chef, ce qui ne
les a pourtant pas empêchés de commencer les travaux le lendemain de
l'entretien. Y., en sa qualité de responsable du bar, ne pouvait en outre pas
ignorer que l'aménagement d'un fumoir dans un établissement public (v. à cet
égard l'art.50a al.2 de la Loi de santé (LS) et art.3 ss du règlement
d'application de la protection contre la fumée passive), revient à transformer
les locaux affectés, et nécessite - outre l’accord du bailleur sur le plan du
droit privé - une autorisation de l'autorité compétente, en application de
l'article 47 LEP.

Pour
ce motif, l'office du commerce pouvait sans arbitraire considérer que le
tenancier a également violé l'article 47 LEP en aménageant un
espace réservé aux fumeurs sans avoir requis d'autorisation.

dd)
Suite à une plainte du voisinage, la police est intervenue, le 23 août 2009 à
22h30, pour non-respect des prescriptions réglementaires communales en matière
de bruit au-delà de 22 heures. Pour les raisons figurant dans le jugement
pénal, auquel il est renvoyé, on doit toutefois considérer qu'il n'est pas
établi que de la musique ait été diffusée trop fort à cette occasion. En l'état
du dossier, on ne saurait par ailleurs reprocher au tenancier d'autres
nuisances sonores. Plusieurs voisins ont certes demandé aux autorités de
prendre des mesures contre cet établissement. Cette pétition démontre surtout
les difficultés de cohabitation dans une zone mixte, comprenant des bâtiments
d'habitations et de commerces. Il s‘agit avant tout d’un problème relevant de
la politique d'aménagement du territoire. Il incombe à cet égard aux autorités
compétentes de planifier et de coordonner les différents besoins, parfois contradictoires,
en matière d’habitat et de travail. En l'occurrence, après avoir procédé à des
mesurages de bruit en avril 2009 à l'occasion d'un concert, dont il est
ressorti que les nuisances pour les habitants étaient importantes, l'office du
commerce a décidé le 25 mai 2009 de réduire le niveau sonore autorisé à 79 dB
(A) par intervalle de 60 minutes. Aucun document figurant au dossier ne permet
de se convaincre que, depuis lors, cette limite a été dépassée. Outre la
pétition, des courriers de voisins font certes état de "fortes nuisances
sonores". Ceux-ci se réfèrent toutefois à des débordements intervenus
antérieurement au 1er avril 2009, date à partir de laquelle Y. a pris la
responsabilité administrative de l'établissement.

Le
comportement de son remplaçant (Z.) dans l’établissement a également fait
l'objet de plusieurs rapports de police (scandale, injure, etc.). En
application de l’article 43 LEP, le tenancier
pourrait être tenu responsable de telles nuisances. Le juge pénal a néanmoins
libéré, au bénéfice du doute, le prévenu Z. des préventions de scandale, de
voies de fait, d’injures et d’agression. Pour les mêmes raisons, ces faits ne
peuvent donc pas être pris en considération dans la présente procédure.

d)
Sur le vu de ce qui précède, on peut retenir que le tenancier a commis des
infractions à la LEP
à réitérées reprises (art.50 al.1 litt.c LEP) et que, sous le
couvert de sa patente, il a permis à un tiers d'exploiter en fait son
établissement (art.50 al.1 litt.g LEP). Ces deux causes
justifiaient à l’évidence l’ouverture d’une procédure administrative de retrait
de la patente. Le Tribunal administratif considère toutefois, avec le juge pénal,
que ces faits, même s’ils démontrent les difficultés du tenancier,
respectivement son remplaçant, à gérer correctement un établissement public,
notamment en étant incapable d’installer un dialogue convenable avec ses
partenaires (autorités compétentes, gérance, propriétaire) et le voisinage, ne
constituent pas des violations pouvant être qualifiées de graves. En
application de l’article 50 al.2 LEP, le retrait de la patente
devait donc être précédé d'un avertissement. Sur ce point, l’office du commerce
a violé son pouvoir d’appréciation en retirant définitivement au tenancier les
patentes de catégorie D et K accordées le 6 avril 2009 et en lui interdisant
d’en solliciter d’autres dans un délai de cinq ans.

6.                           
a) L’office du commerce a également retiré
les patentes à la société X. Sàrl. Cette société est certes propriétaire du
fonds de commerce du bar B. Conformément aux principes décrits ci-dessus
(cons.4b), l'office du commerce n'avait toutefois pas délivré de patente à la
société recourante. Par conséquent, le retrait des patentes prononcé à son
encontre, ainsi que l'interdiction d'en obtenir d'autres avant l'expiration
d'un délai de cinq ans (ch.2 et 3 du dispositif de la décision de l'office du
commerce du 11.11.2009) sont vides de sens.

b)
Les mesures prévues dans la LEP et son règlement
d'exécution ne peuvent en outre être prises qu'à l'encontre du titulaire de la
patente. Même si le tenancier est administrativement responsable de tous les
actes commis dans son établissement ou ses dépendances (art.43 LEP) et qu'il peut se
voir retirer sa patente en raison du comportement du propriétaire du fonds de
commerce (art.50 al.3 LEP),
la loi ne contient aucune base légale permettant à l'autorité compétente d'interdire
à ce dernier de conclure un nouveau contrat d'affermage ou de gérance avec une
personne qui remplit les conditions personnelles fixées par la loi et qui
dispose des connaissances professionnelles nécessaires. En l’état, compte tenu
de l’annulation de la patente de catégorie D (D.5b/66), le Babylone ne peut
donc plus servir de clients dans les locaux affectés à cet usage. En l'absence
de motif de retrait (cons.6c ci-dessus), et pour peu que Y. ait toujours
l'intention d'exploiter le salon de jeux (cons.6a ci-dessus), la patente de
catégorie K pourrait en revanche être renouvelée aux conditions de l'article 49
LEP. Rien n'empêche
en outre la société recourante de présenter un autre candidat, à qui le fonds
de commerce aurait été, au préalable, affermé (art.32 al.2 LEP, 8 RLEP) ou confié en
gérance (art.32 al.2 LEP,
9 RLEP). Celui-ci
pourrait ensuite adresser une demande de patente à l'autorité compétente
(art.36 ss LEP, 11 RLEP). Contrairement à
ce que la société recourante laisse entendre, cette personne n'a toutefois pas
un droit à se voir octroyer les patentes sollicitées, même si elle remplit les
conditions personnelles fixées par la loi (art.33 al.1 LEP) et dispose des
connaissances professionnelles nécessaires (art.34 LEP). La patente peut
en effet être refusée lorsque un intérêt public l'exige (art.33 al.2 LEP), ou encore
lorsqu'elle n'est requise que pour la forme et que son octroi aurait pour conséquence
l'exploitation d'un établissement public par une personne qui ne remplit pas ou
ne remplit plus les conditions requises (art.33 al.3 LEP). Dans la mesure où
il ressort du dossier que le bar B. n'était pas géré, dans les faits, par le
tenancier (Y.), mais par une personne qui ne remplit pas les conditions
requises (Z.), l'office du commerce pourrait, par exemple, exiger des garanties
sur ce point au nouveau tenancier, ou encore soumettre l'utilisation de la patente
à des charges et conditions (art.39 al.2 LEP).

7.                           
a) Y. conteste encore le refus d’octroi de
l’assistance judiciaire. En l’occurrence, le département a rejeté la demande
d’assistance administrative, au motif que le requérant n’a pas déposé les
documents d’accompagnement permettant d’établir sa situation financière.

L'assistance
pénale, civile ou administrative est accordée au requérant qui ne peut pas
assumer les frais liés à la défense de ses droits sans porter atteinte au minimum
nécessaire à son entretien et à celui de sa famille (art.4 al.1 LAPCA). L'assistance a
pour effet de dispenser le bénéficiaire d'avancer ou de garantir les frais de
procédure et de fournir des sûretés. Sur demande du bénéficiaire, elle comprend
en cas de nécessité la désignation d'un avocat chargé du mandat d'assistance,
dont la rémunération est avancée par l'Etat (art.7 al.1 et 2 LAPCA).

Selon
la jurisprudence, l'autorité appelée à constater la situation économique du
requérant, qui doit être prise dans son ensemble, statuera sur les preuves sans
excès de formalisme (ATF 120 Ia 179, JT
1995 I 283 cons. 3a; ATF 119 III 28
cons.3b, JT 1995 II 75). Lorsqu'une requête d'assistance judiciaire est mal ou
insuffisamment motivée mais motivée tout de même, un délai supplémentaire sera
accordé par le juge au requérant, étant entendu que les exigences de celui-là
pourront être plus strictes pour un plaideur expérimenté ou déjà assisté, que
pour un plaideur inexpérimenté. L'autorité renseigne celui-ci sur les
indications dont elle a besoin pour statuer (ATF 120 Ia 179, JT
1995 I 283 cons.3a). Le législateur neuchâtelois a également prévu (art.12 LAPCA) que dans le cadre
de l'instruction de la requête, l'autorité compétente doit procéder aux investigations
nécessaires et requérir au besoin les renseignements et les pièces qui lui manquent.
Le fait que la procédure soit soumise à la forme inquisitoire (art.12; 14 LPJA) ne dispense
cependant en rien un requérant de son obligation de collaborer (art.13 LAPCA ; 7 RELAPCA).
A défaut de collaboration, il doit en supporter les conséquences qui peuvent
aller jusqu'au rejet de sa requête (RJN
2002, p.243 cons.4, p.249
cons.3a).

b)
Y. a sollicité d’être mis au bénéfice de l’assistance administrative le 20
novembre 2009. Par courrier du 30 novembre 2009, le service juridique du
Département de la justice, de la sécurité et des finances, chargé par le DEC de
l’instruction du recours, l’a invité à déposer le formulaire d’assistance
administrative, dûment rempli et accompagné des pièces justificatives
nécessaires. En l’absence de réponse de l’intéressé, il a réitéré sa demande le
4 décembre 2009. Y. a finalement déposé le document le 6 décembre suivant,
accompagné uniquement du contrat de bail à loyer et l’indication qu’il vivait
en ménage commun avec son amie.

Au
regard des principes dégagés ci-dessus, si le département considérait que ces
informations étaient lacunaires pour lui permettre d'établir la situation
financière du requérant, il aurait dû lui accorder un délai supplémentaire et
le renseigner sur les indications dont il avait encore besoin pour rendre sa
décision en le rendant attentif aux conséquences d'un défaut de collaboration.
Ne l’ayant pas fait, il ne pouvait donc pas encore refuser, sans violer le
droit, la demande d’assistance administrative. Le recours doit donc également
être admis sur ce point et la cause renvoyée au département pour qu’il rende
une nouvelle décision, après avoir procédé aux instructions complémentaires
qu'il jugerait utiles.

c)
Z. sollicite également d’être mis au bénéfice de l’assistance judiciaire pour
la procédure de recours devant le Tribunal de céans. Le DEC a en l’occurrence octroyé
l’assistance administrative à Z.et désigné Me C. en qualité d’avocat d’office,
de sorte que le requérant aurait en principe encore droit à l'assistance
judiciaire dans la présente procédure de recours (art.19 al.1 LAPCA). Aux termes de
l’article 20 al.1 LAPCA,
l'autorité saisie retire toutefois l'assistance lorsqu'elle constate que
l'assistance a été accordée à tort.

Dans
le cas particulier, la décision de l’office du commerce et celle du département
ne touchait que le titulaire de la patente, soit Y., et la société X. Sàrl.
Elle ne concernait donc pas Z., qui n'est pas partie à la procédure et n’a nul
besoin de défendre ses droits devant le département et le Tribunal de céans. Il
se justifierait donc, en principe, de retirer l’assistance judiciaire accordée
par le département à Z. Le retrait n'a toutefois pas d'effet rétroactif (art.20
al.4 LAPCA). Par
conséquent, et compte tenu du fait que le prénommé n'est pas partie à la
présente procédure de recours, sa requête d'assistance judiciaire est sans
objet.

On
relèvera au passage que la législation neuchâteloise n'accorde l'assistance
judiciaire qu'aux personnes physiques (art.1er al.1 LAPCA). En sa qualité de
personne morale, X. Sàrl ne peut donc pas bénéficier de l'assistance judiciaire
en vertu du droit cantonal. Elle ne peut pas davantage déduire un tel droit du
droit fédéral (art.29 al.3 Cst. féd, 6 CEDH). De jurisprudence constante, le
Tribunal fédéral considère en effet que les personnes morales n'ont en principe
pas droit à l'assistance judiciaire, car elles ne peuvent pas être dans le
besoin de la même manière qu'une personne physique, en ce sens qu'elles n'ont
pas à pourvoir à leur entretien ou à celui de proches (ATF 126 V 42 consid.
4 p. 47, 119 Ia 337
cons.4b p.339, 88 II 386 et les références; Corboz, Le droit
constitutionnel à l'assistance judiciaire, in: SJ 2003 II p. 67 ss, p.71/72).
Les conditions d'une exception à ce principe ne sont pas remplies (ATF 119 Ia 337
cons.4c-4e p.339ss, arrêt du TF du 26.03.2010
[5A_164/2010]). 

8.                           
a) Il suit de ce qui précède que les chiffres
1 à 5 de la décision du département doivent être annulées, la cause renvoyée
audit département pour nouvelle décision en matière d'assistance
administrative, au sens des considérants. Les chiffres 2 à 4 de la décision de
l’office du commerce sont également annulés. Le chiffre 1 est en outre réformé,
en ce sens que Y. doit être sanctionné d’un avertissement pour les infractions
commises dans le cadre de la gestion du bar B.

b)
Vu le sort de la cause, il est statué sans frais. Les recourants, qui ont
obtenu gain de cause, ont droit à des dépens pour l'ensemble de la procédure de
première et seconde instances à la charge de l’intimé. Compte tenu de
l'allocation de dépens, la demande d'assistance judiciaire de Y. est sans objet
dans la procédure devant la Cour de céans.

c)
Le présent arrêt rend sans objet la demande de restitution de l'effet suspensif.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.    Admet
le recours.

2.    Annule
les chiffres 1 à 5 de la décision du Département de l’économie du 17 décembre
2009.

3.    Renvoie
la cause audit département pour nouvelle décision au sens des considérants.

4.    Annule
les chiffres 2 à 4 de la décision de l’office du commerce du 11 novembre 2009
et réforme le chiffre 1 de cette décision, en ce sens qu’un avertissement est
prononcé à l'encontre de Y. pour les infractions commises dans le cadre de la
gestion du bar B.

5.    Statue
sans frais.

6.    Alloue
aux recourants des dépens de 1’800 francs à la charge de l’office du commerce.

7.    Dit
que les requêtes d’assistance judiciaire de Y. et de Z.sont sans objet.

Neuchâtel, le 6 mai 2010

AU NOM DE LA Cour de droit public

Le
greffier                                                             La
présidente