# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5e7b41a1-6956-5962-9e20-32af80bc09e2
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-07-04
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 04.07.2017 100 2016 292
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_100-2016-292_2017-07-04.pdf

## Full Text

100.2016.292U
KEP/SES/SRE

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 4. Juli 2017

Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichter Keller, Verwaltungsrichterin Steinmann
Gerichtsschreiberin Seiler

A.________ Sàrl
handelnd durch die statutarischen Organe 
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführerin

gegen

C.________
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdegegnerin

und

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
Reiterstrasse 11, 3011 Bern

sowie

Einwohnergemeinde Gampelen
Baubewilligungsbehörde, Oberdorfstrasse 14, Postfach 12, 
3236 Gampelen

betreffend Baubewilligung für Neubau eines Mehrfamilienhauses mit 
Tiefgarage (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des 
Kantons Bern vom 16. September 2016; RA Nr. 110/2016/88) 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.07.2017, Nr. 100.2016.292U, 
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Sachverhalt:

A.

Die A.________ Sàrl ist Eigentümerin von zwei Grundstücken an der 
…strasse 1 in der Einwohnergemeinde (EG) Gampelen. Die Parzelle 
Nr. 2________ liegt in der Wohnzone W, die Parzelle Nr. 3________ ist als 
weisse Fläche im Zonenplan eingezeichnet. Am 24. März 2014 
(Eingangsdatum 21.5.2014) stellte die A.________ Sàrl ein Baugesuch für 
den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit Tiefgarage. Gegen das 
Vorhaben erhoben u.a. C.________ und B.________, deren Grundstücke 
in der Nachbarschaft der Bauparzellen liegen, Einsprache. Aufgrund der 
negativen Beurteilung ihres Bauvorhabens durch die Kommission zur 
Pflege der Orts- und Landschaftsbilder (OLK) nahm die A.________ Sàrl 
am 8. April 2015 sowie offenbar am 18. Februar/15. März 2016 
Projektänderungen vor. Mit Gesamtentscheid vom 26. Mai 2016 erteilte das 
Regierungsstatthalteramt Seeland die Baubewilligung.

B.

Gegen diesen Entscheid führten neben anderen C.________ und 
B.________ am 29. Juni 2016 je für sich Beschwerde bei der Bau-, Ver-
kehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Mit Entscheid vom 
16. September 2016 hiess diese die Rechtsmittel gut, hob den Gesamtent-
scheid auf und verweigerte die Baubewilligung für das Vorhaben (Bauab-
schlag).

C.

Dagegen hat die A.________ Sàrl am 19. Oktober 2016 Verwaltungsge-
richtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, der Entscheid der BVE vom 
16. September 2016 sei aufzuheben und der Gesamtentscheid des Regie-
rungsstatthalters vom 26. Mai 2016 sei zu bestätigen, eventualiter sei der 
angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache mit den am 19. Okto-

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ber 2016 beim Verwaltungsgericht eingereichten Projektänderungen an die 
BVE, subeventualiter an die zuständige Baubewilligungsbehörde zurück-
zuweisen.

C.________ beantragt mit Beschwerdeantwort vom 21. November 2016, 
die Beschwerde sei abzuweisen. B.________ hat sich nicht vernehmen 
lassen, woraufhin der Abteilungspräsident ihn mit Verfügung vom 
29. November 2016 unter Vorbehalt einer allfälligen Änderung der Kosten-
regelung für das vorinstanzliche Verfahren aus dem Beschwerdeverfahren 
entlassen hat. Die EG Gampelen hat nicht Stellung genommen, während 
die BVE mit Vernehmlassung vom 27. Oktober 2016 auf Abweisung des 
Rechtsmittels schliesst.

Der Instruktionsrichter hat in der Folge die Akten vervollständigen lassen. 
C.________ hat sich nochmals geäussert und an ihren Anträgen festge-
halten; die BVE hat auf weitere Ausführungen verzichtet. Mit Schreiben 
vom 30. Januar 2017 hat die EG Gampelen mitgeteilt, sie äussere sich 
nicht zur Beschwerdesache.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als 
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des 
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; 
BSG 155.21) zuständig. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen 
Verfahren teilgenommen, ist als Baugesuchstellerin durch den angefochte-
nen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an 
dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 40 
Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; 
BSG 721.0]). Auf das form- und fristgerecht eingereichte Rechtsmittel ist 
einzutreten (vgl. in Bezug auf das Eventualbegehren hinten E. 3).

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1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG). 

2.

2.1 Die beiden Parzellen befinden sich an einer Hanglage östlich des 
Dorfzentrums von Gampelen und gehören zu einem kleineren Siedlungs-
gebiet. Das Mehrfamilienhaus soll in der obersten Häuserreihe zu stehen 
kommen und wird eine Lücke zwischen zwei bestehenden Einfamilienhäu-
sern schliessen. Die Vorinstanz hat den Bauabschlag damit begründet, 
dass das Vorhaben die zulässige Gebäudehöhe um 20 cm überschreite, 
unabhängig davon, ob das Projekt vom Hangzuschlag nach dem Bau- und 
Nutzungsreglement vom 18. Juni 2010 der EG Gampelen (nachfolgend: 
BNR) profitieren könne. Denn nach der Vorinstanz hätte die rohe Beton-
bodenplatte des Erdgeschosses, die aus dem fertigen Terrain rage, in die 
Höhenberechnung miteinbezogen werden müssen. 

2.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Betonbodenplatte ge-
mäss den Bauplänen über dem fertigen Terrain liege, sei lediglich einer 
plantechnischen Ungenauigkeit zuzuschreiben. Es sei aus ästhetischen 
Gründen selbstverständlich, dass diese «möglichst im Terrain versinken 
(…) und nicht optisch auf diesem aufliegen sollte». Die Beurteilung der 
BVE komme daher einem formalistischen Planverständnis gleich. 

2.3 Die maximal zulässige Gebäudehöhe in der Wohnzone beträgt 7 m. 
Wenn die Hangneigung innerhalb des Gebäudegrundrisses – in der Fallli-
nie gemessen – mehr als 15 % beträgt, wird talseits ein sog. Hangzuschlag 
von 2,5 m gewährt (Art. 17 BNR). Die Gebäudehöhe ist der Höhenunter-
schied zwischen dem gewachsenen Boden und Oberkant offene oder ge-
schlossene Brüstung bei Flachdächern. Sie wird in der Mitte der Fassade 
und nur berg- sowie talseitig gemessen, wenn die Hangneigung innerhalb 
des Gebäudegrundrisses 10 % und mehr beträgt (Ziff. 3.2.1 f. Anhang I 
Definitionen und Messweisen zum BNR [nachfolgend: Anhang I]). Für die 
Definition des gewachsenen Bodens verweist Ziff. 3.2.1 des Anhangs I auf 
Art. 97 BauV in der bis zum 31. Juli 2011 gültigen Fassung (GS 1985 

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S. 106 ff., 136 f.; im Folgenden aArt. 97 BauV). Diese Norm wurde mit In-
krafttreten der Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Mess-
weisen im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3) per 1. August 2011 zwar aufge-
hoben (Art. 35 und 36 BMBV). Da die EG Gampelen die Bestimmungen der 
BMBV noch nicht umgesetzt hat, bleibt aArt. 97 BauV mit der dazu ergan-
genen Rechtsprechung aber weiterhin massgebend (Art. 34 Abs. 2 BMBV). 
Demnach gilt als gewachsener Boden grundsätzlich das Terrain, wie es vor 
Baubeginn besteht. Wird es abgegraben, so wird vom fertigen Terrain aus 
gemessen, wenn es tiefer liegt als das ursprüngliche (aArt. 97 Abs. 1 und 3 
BauV). 

2.4 Das Terrain wird hier abgegraben und tiefer liegen als das ur-
sprüngliche (Plan vom 14.3.2016 Schnitte AA – BB, Vorakten BVE [nach-
folgend: act. 4A] Beilage zu pag. 26 f.). Es ist folglich vom fertigen Terrain 
aus zu messen, womit die massgebende Gebäudehöhe 9,715 m beträgt. 
Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, ist die Gebäudehöhe selbst unter 
Berücksichtigung eines allfälligen Hangzuschlags überschritten. Die Be-
schwerdeführerin kann sich für die Einhaltung der vorgeschriebenen Ge-
bäudehöhe nicht auf eine «plantechnische Ungenauigkeit» berufen: Die 
von der Bauherrschaft eingereichten Pläne sind für die Beurteilung des 
Bauprojekts massgebend. Es liegt in ihrer Verantwortung, korrekte und 
widerspruchsfreie Pläne einzureichen (vgl. allgemein Art. 34 BauG i.V.m. 
Art. 10 ff. des Dekrets vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfah-
ren [Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1]; VGE 2016/93 vom 
12.12.2016 E. 3.2 [noch nicht rechtskräftig]; Zaugg/Ludwig, Kommentar 
zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 34 N. 19a u.a. mit Hin-
weis auf VGE 2011/291 vom 8.6.2012 E. 3.3.3, 22473 vom 25.1.2006 
E. 5.2). Die BVE hat somit den Gesamtentscheid zu Recht aufgehoben. 

3.

3.1 Die Beschwerdeführerin beantragt im Eventualbegehren, der ange-
fochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Prüfung der als Bei-
lage eingereichten Projektänderung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die 
Beschwerdegegnerin macht geltend, vor Verwaltungsgericht seien Pro-

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jektänderungen ausgeschlossen; ohnehin sei es unzulässig eine Pro-
jektänderung mittels Eventualantrag zum Gegenstand des Verfahrens zu 
machen, weshalb darauf nicht einzugehen sei. 

3.2 Im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht sind Projektände-
rungen ausgeschlossen (Art. 43 Abs. 4 Satz 1 BewD). Das bedeutet, dass 
entscheidwesentliche nachträgliche Änderungen im Rahmen eines Baube-
willigungsverfahrens nicht erstmals durch das Verwaltungsgericht als ver-
waltungsunabhängige und zudem nur mit beschränkter Überprüfungsbe-
fugnis ausgestattete (vorne E. 1.2) Verwaltungsjustizbehörde beurteilt wer-
den dürfen (BVR 1993 S. 388 [VGE 18502/18526 vom 26.10.1992] nicht 
publ. E. 6a; VGE 21291 vom 17.5.2002 E. 3b). Vorbehalten bleibt aber die 
Befugnis des Verwaltungsgerichts, die Sache zwecks Prüfung einer Pro-
jektänderung an die Vorinstanz zurückzuweisen oder das Beschwerdever-
fahren durch Vergleich zu erledigen (Art. 43 Abs. 4 Satz 2 BewD). Aller-
dings ist Voraussetzung für ein solches Vorgehen, dass das Verwaltungs-
gericht auf die Beschwerde überhaupt eintreten kann. Nach der Rechtspre-
chung des Verwaltungsgerichts sind die Eintretensvoraussetzungen nicht 
erfüllt, wenn der vorinstanzliche Bauabschlag akzeptiert und nur die Prü-
fung einer Projektänderung verlangt wird (VGE 2011/329 vom 30.8.2011, 
2009/2 vom 31.3.2009 E. 1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d N. 13b). 
Vorliegend sind die Eintretensvoraussetzungen erfüllt (vorne E. 1.1) und 
hat die Beschwerdeführerin insoweit prozessual korrekt im Hauptbegehren 
die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt und den Even-
tualantrag auf Rückweisung der Sache an die BVE gestellt.

3.3 Es trifft zwar zu, dass es grundsätzlich unzulässig ist, eine Projekt-
änderung mittels Eventualbegehren in das Baubewilligungs- oder Be-
schwerdeverfahren einzubringen, denn die Eigenheiten des Baubewilli-
gungsverfahrens lassen verschiedene sich gegenseitig ausschliessende 
Bauvorhaben nicht zu einer gleichzeitig erfolgenden Prüfung zu; das ur-
sprüngliche Vorhaben wird durch das geänderte ersetzt (BVR 2012 S. 463 
E. 2.2, 1989 S. 400 E. 2b; VGE 2012/99 vom 5.7.2013 E. 1.6, 22013 vom 
28.11.2005 E. 7.2; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d N. 13c). Diese 
Rechtsprechung wurde gestützt auf die am 11. September 1984 ergänzte 
Fassung von Art. 44 des Bewilligungsdekrets vom 10. Februar 1970 entwi-

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ckelt (GS 1984 S. 125; Ergänzung mit neuen Abs. 3 und 4), der die Befug-
nis des Verwaltungsgerichts, die Sache zur Prüfung einer Projektänderung 
an die Vorinstanz zurückzuweisen, noch nicht kannte (heute Art. 43 Abs. 4 
Satz 2 BewD; VGE 21291 vom 17.5.2002 E. 3c). Zeigt die Bauherrschaft 
aber wie vorliegend in Form eines Eventualbegehrens die Bereitschaft, ihr 
Projekt vor der Vorinstanz anzupassen, wird nicht vor Verwaltungsgericht 
eine Projektänderung eingereicht, die das ursprüngliche Vorhaben ersetzen 
würde, und nicht verlangt, das Verwaltungsgericht habe die Bewilligung – 
eventualiter – unter Berücksichtigung der eingereichten Projektänderung 
selber zu erteilen (vgl. VGE 2012/99 vom 5.7.2013 E. 1.6). Mit einem sol-
chen Begehren wird einzig auf die in Art. 43 Abs. 4 BewD verankerte Er-
mächtigung des Verwaltungsgerichts Bezug genommen und darum er-
sucht, für den Fall, dass das ursprüngliche Projekt nicht bewilligungsfähig 
wäre, sei die Sache an die BVE zurückzuweisen, damit dort eine Pro-
jektänderung eingereicht werden könne. Erst vor der BVE würde das ur-
sprüngliche Projekt aufgegeben und das geänderte Projekt gestützt auf ein 
vorschriftkonformes Gesuch an seine Stelle treten. Eventualbegehren mit 
dieser Zielsetzung sind zulässig (VGE 21291 vom 17.5.2002 E. 3c). – Das 
Begehren der Beschwerdeführerin entspricht diesen Anforderungen. Sie 
reicht zwar neue Pläne ein, illustriert damit aber nur mögliche Änderungen. 
Mit Blick auf die für eine solche Rückweisung zu beurteilenden materiellen 
Voraussetzungen (vgl. E. 4 hiernach) ist eine Veranschaulichung denn 
auch sinnvoll. Auf die Beschwerde ist auch insoweit einzutreten.

4.

4.1 Eine Rückweisung setzt voraus, dass die beabsichtigten Änderun-
gen den Rahmen einer Projektänderung nicht sprengen, d.h. das Bauvor-
haben nicht in seinen Grundzügen verändern (Art. 43 Abs. 1 BewD; 
Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d N. 12a mit Hinweisen). Ein Rechtsan-
spruch auf Rückweisung besteht nicht; der Entscheid liegt vielmehr im Er-
messen des Gerichts. Sinnvoll ist die Rückweisung nur, wenn die Aussicht 
besteht, dass die Projektänderung bewilligt werden kann (BVR 2012 S. 74 
E. 4.3.3; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d N. 13b). – Letzteres bestreitet 
die Beschwerdegegnerin.

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4.2 Die Beschwerdeführerin reicht vor Verwaltungsgericht u.a. den 
neuen Plan «Schnitte BB» vom 19. Oktober 2016 ein, nach welchem die 
Betonbodenplatte im fertigen Terrain integriert wäre (act. 3A Beilage 4). 
Damit wird der Umfang einer Projektänderung eingehalten, ändert sich 
doch weder an der Dimension noch der äusseren Gestaltung des Baukör-
pers etwas. Die Gebäudehöhe beträgt nach diesem Plan 9,5 m und hält 
das zulässige Mass ein, sofern der Hangzuschlag von 2,5 m beansprucht 
werden kann. Wie bereits die Vorinstanz erwogen hat, kann die Hangnei-
gung aufgrund der Pläne aber nicht eindeutig beurteilt werden. Selbst nach 
den Berechnungen der Beschwerdeführerin beträgt sie nur wenig mehr als 
15 %. Eine fachliche Überprüfung der Angaben im Projektänderungsplan 
unter Einbezug der Stellungnahme der D.________ AG vom 17. Oktober 
2016 (act. 1C Beilage 3) bspw. durch das Amt für Gemeinden und 
Raumordnung des Kantons Bern (AGR) ist daher nötig. Dies wäre bereits 
im vorinstanzlichen Verfahren angezeigt gewesen. Denn auch der BVE, die 
den Bauabschlag einzig mit der Überschreitung der Gebäudehöhe 
begründet hat, musste klar sein, dass dieser Mangel durch eine zusätzliche 
Aufschüttung des Terrains um 20 cm auf einfache Weise behoben werden 
könnte. 

4.3 Es ist nicht zum vorneherein ausgeschlossen, dass das Vorhaben 
mit der Projektänderung bewilligt werden kann. Die aus Sicht der Be-
schwerdegegnerin dagegen sprechenden weiteren Aspekte (Zonenkonfor-
mität und Grösse der Aufenthaltsbereiche und Spielplätze, Einordnung in 
das Orts- und Landschaftsbild sowie geologische Verhältnisse) hat die Vor-
instanz nicht oder nicht abschliessend beurteilt. Es ist nicht Aufgabe des 
Verwaltungsgerichts, sich als letzte und einzige kantonale Instanz zu die-
sen Punkten zu äussern. Der angefochtene Entscheid ist nach dem Ge-
sagten aufzuheben und die Sache an die BVE zurückzuweisen, welche die 
Hangneigung sowie die weiteren Rügen zu prüfen und allfällige Instrukti-
onsmassnahmen zu treffen hat (vgl. auch VGE 21197 vom 7.6.2001 
E. 3b f.), nachdem sie der Beschwerdeführerin Gelegenheit für eine Pro-
jektänderung gegeben und die Anhörungsrechte nach Art. 43 Abs. 3 BewD 
gewährt hat.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.07.2017, Nr. 100.2016.292U, 
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5.

Die Beschwerdeführerin dringt mit ihren Anträgen insoweit durch, als der 
angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur weiteren Behand-
lung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Hingegen kann der Entscheid 
des Regierungsstatthalteramts nicht bestätigt werden. Da sich das streitige 
Projekt in der vom Verwaltungsgericht zu beurteilenden Ausgestaltung 
nicht an die massgeblichen Vorschriften hält, wäre an sich vielmehr der 
Bauabschlag zu bestätigen. Davon wird vorliegend nur abgesehen, weil 
sich die Rückweisung an die Vorinstanz zur Beurteilung der angekündigten 
Projektänderung sowie der übrigen offenen Streitpunkte rechtfertigt. Die 
Beschwerdeführerin ist deshalb, abweichend von der Praxis bei Rückwei-
sungen mit offenem Verfahrensausgang (BVR 2016 S. 222 E. 4.1), als in 
der Sache unterliegende Partei zu behandeln. Hätte sie das Projekt bereits 
im Verfahren vor der BVE geändert, wäre dies als (teilweises) Unterziehen 
zu werten gewesen, weshalb sie insofern als unterliegend gegolten hätte 
(Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, 
Art. 108 N. 2). Die Beschwerdeführerin hat davon abgesehen und stattdes-
sen erst im Verfahren vor Verwaltungsgericht die Rückweisung der Sache 
zur Prüfung einer Projektänderung verlangt. Wegen ihres prozessualen 
Verhaltens hat sie die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu 
tragen (Art. 108 Abs. 1 und 3 VRPG). Die anwaltlich vertretene Beschwer-
degegnerin hat Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 1 VRPG; 
vgl. zum Ganzen VGE 21291 vom 17.5.2002 E. 7).

6.

Gegen das vorliegende Urteil steht grundsätzlich die Beschwerde in öffent-
lich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen (Art. 82 ff. des 
Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesge-
richtsgesetz, BGG; SR 173.110]). Soweit es sich um einen Zwischenent-
scheid im Sinn von Art. 93 BGG handelt (vgl. BGE 135 II 30 E. 1.3, 133 V 
477 E. 4.1), ist die Beschwerde aber nur zulässig, wenn eine der zusätzli-
chen Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG erfüllt ist.

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Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Entscheid der Bau-, 
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 16. September 
2016 aufgehoben und die Sache zur weiteren Behandlung im Sinn der 
Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. Im Übrigen wird 
die Beschwerde abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 3'000.--, werden der Beschwerdeführerin 
auferlegt.

3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin die Parteikosten 
für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf Fr. 4'536.-- 
(inkl. Auslagen und MWSt), zu bezahlen.

4. Zu eröffnen:
- der Beschwerdeführerin
- der Beschwerdegegnerin
- der Einwohnergemeinde Gampelen
- der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern

und mitzuteilen:
- dem Regierungsstatthalteramt Seeland 

Der Abteilungspräsident: Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 
Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.