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**Case Identifier:** 9e2f7b76-144e-5c09-b4ab-654c0a576892
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-07-27
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 27.07.2017 C/6939/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_003_C-6939-2016_2017-07-27.pdf

## Full Text

Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 28 juillet 2017. 

 
 

R E P U B L I Q U E   E T  
 

CANTON DE GENEVE 

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

C/6939/2016-5 CAPH/107/2017 

ARRÊT 

DE LA COUR DE JUSTICE 

Chambre des prud'hommes 

DU 27 JUILLET 2017 

 

Entre 

A______ et B______ SA, sises______ à Genève, appelantes et intimées sur appel joint 
d'un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 9 février 2017 
(JTPH/67/2017), comparant par Me Marc LIRONI, avocat, LIRONI ZAECH & 
ASSOCIES SA, Boulevard Georges-Favon 19, Case postale 5121, 1211 Genève 11, en 
l'Étude duquel elles font élection de domicile, 

 d'une part, 

et 

Madame Chantal WAEBER-PERRET, domiciliée______ à Genève, intimée et 
appelante sur appel joint, comparant par Me Thierry STICHER, avocat, VSKV & 
Associés, Place des Eaux-Vives 8, Case postale 3796, 1211 Genève 3, en l'Étude duquel 
elle fait élection de domicile, 

 d'autre part. 

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EN FAIT 

A. Par jugement JTPH/67/2017 du 9 février 2017, expédié pour notification aux 
parties le même jour, le Tribunal des prud'hommes, statuant par voie de procédure 
ordinaire, a déclaré recevable la demande formée le 11 juillet 2016 par C______ 
contre A______ et B______ SA (ch. 1 du dispositif), a condamné solidairement et 
conjointement A______ et B______ SA à verser à C______ la somme nette de 
15'000 fr. avec intérêts moratoires à 5% l'an à compter du 1er avril 2016 (ch. 2), a 
débouté les parties de toute autre conclusion (ch. 3) et a dit que la procédure était 
gratuite (ch. 4). 

En substance, les premiers juges ont retenu que le licenciement de C______ était 
abusif. En particulier, en dépit de la protection accrue dont bénéficiait la 
travailleuse, de la longue durée des rapports contractuels et du caractère 
irréprochable des services fournis par C______,  A______ et B______ SA (ci-
après également l'employeur) n'avaient rien entrepris en vue de maintenir les 
rapports de travail. Faisant usage de son pouvoir d'appréciation, le Tribunal a fixé 
à 15'000 fr. l'indemnité, correspondant à un peu plus de trois mois de salaire. 
A______ et B______ SA ont été condamnées conjointement et solidairement à 
son versement, dès lors que, malgré le transfert d'entreprise intervenu le 1er janvier 
2016, la prétention émise reposait sur des faits antérieurs au transfert des rapports 
de travail.   

B. a. Par acte déposé le 13 mars 2017 au greffe de la Cour de justice, A______ et 
B______ SA ont formé appel de ce jugement, sollicitant l'annulation des chiffres 
2 à 4 de son dispositif. Elles ont conclu au déboutement de C______ des fins de sa 
demande, avec suite de frais et dépens. 

Elles ont fait grief au Tribunal d'avoir procédé à un établissement incomplet ou 
arbitraire de certains faits, notamment s'agissant de la problématique du conflit 
d'intérêts, intervenue avant la résiliation des rapports de travail. Elles ont 
également reproché aux premiers juges d'avoir retenu que les discussions relatives 
audit conflit d'intérêts étaient intervenues postérieurement au courrier adressé par 
C______ concernant sa tante. Le congé n'était ainsi pas abusif.  

A______ et B______ SA ont déposé une pièce nouvelle (n. 34) établie le 1er juin 
2016. 

b. Dans sa réponse du 3 avril 2017, C______ a conclu au rejet de l'appel. Elle a 
également formé un appel joint, sollicitant l'annulation du ch. 2 du dispositif de la 
décision entreprise et à ce que A______ et B______ SA soient condamnées à lui 
verser la somme nette de 28'837 fr. 25, avec intérêts à 5% l'an à compter du 
1er avril 2016.  

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Elle a également sollicité que la pièce nouvellement produite soit déclarée 
irrecevable.  

Elle a fait valoir que l'indemnité pour licenciement abusif devait, au regard de la 
casuistique en la matière, être fixée à six mois de salaire.  

c. Par réponse sur appel joint du 8 mai 2017, A______ et B______ SA ont conclu 
au déboutement de C______ de ses conclusions.  

d. Les parties n'ayant pas fait usage respectivement de leur droit de réplique sur 
appel joint et de réplique sur appel principal, elles ont été avisées par plis du 
greffe du 8 juin 2017 de ce que la cause était gardée à juger. 

C. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure : 

 a. C______, née en 1959, a été engagée par A______, en qualité d’infirmière 
diplômée, à compter du 1er janvier 1994. 

 Plusieurs avenants ont été conclus entre les parties depuis lors. 

 En dernier lieu, et dès le 1er septembre 2010, le taux d’activité de C______ a été 
fixé à 50% et le salaire mensuel brut à 4'332 fr. 80, versé treize fois l’an. 

 En 2015, C______ a perçu de son employeur la somme totale brute de 
57'674 fr. 55, correspondant à 4'806 fr. 20 par mois. 

 b. A______ est une association de droit suisse dont le but est l’exploitation, 
l’animation et l’entretien d’un établissement de soins et de repos. 

 B______ SA est une société anonyme de droit suisse poursuivant le même but et 
ayant repris les activités liées à l’exploitation de l’établissement médico-social 
« A______ » (ou ci-après : l’EMS). 

 Dès le 1er janvier 2016, les contrats de travail des employés de A______ ont été 
transférés à B______ SA. 

 c. Durant les rapports de travail, C______ a fait l’objet d’excellentes évaluations 
de son employeur.  

 d. En février 2015, la tante de C______, D______, est entrée à l’EMS. En raison 
de son âge, cette dernière dispose d’une capacité de discernement fluctuante. 

 Le 14 juillet 2015 un entretien a eu lieu avec plusieurs membres de la famille de 
D______ ainsi que des intervenants au sein de l’EMS. Etaient notamment présents 
C______, E______, F______ et G______. 

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 Lors de cet entretien, la désignation de C______ en qualité de représentante 
thérapeutique de sa tante a été formalisée, étant précisé qu’une autre nièce de 
D______ a été désignée en qualité de représentante administrative. 

 e. Lors d’une visite au Musée d’histoire naturelle le 4 novembre 2015, les 
prothèses dentaires de D______ ont été perdues. 

 f. Le 15 novembre 2015, C______ a adressé un courrier à E______, directeur de 
l’EMS, comme représentante thérapeutique de sa tante. A cette occasion, elle a 
posé de nombreuses questions en lien avec la perte des prothèses dentaires de sa 
tante et la prise en charge financière du remplacement de ces dernières. 

 Par réponse du 17 novembre 2015, E______, se référant à un entretien du même 
jour, a mis en exergue la situation de conflit d’intérêts existant entre la fonction de 
représentante thérapeutique d’un résident de l’EMS d’une part, et de celle 
d’employée dudit EMS, d’autre part. Estimant cette pratique contraire à la loi, il 
lui demandait de réfléchir à la fonction qu’elle souhaitait privilégier et de renoncer 
à l’autre. Il a relevé que l’EMS aurait dû attirer son attention sur cette 
problématique lors de sa désignation le 14 juillet 2015 et l'inviter à renoncer à 
cette responsabilité de répondante thérapeutique. 

 Par courrier du 24 novembre 2015, C______ s’est dite très surprise du choix qui 
lui était demandé de faire en lien avec un conflit d’intérêts dont elle contestait 
l’existence. Elle était toutefois prête à renoncer à sa fonction de représentante 
thérapeutique, tout en précisant que cela ne l’empêcherait pas de veilleur aux 
intérêts de sa tante. 

 Dans sa correspondance du 26 novembre 2015, E______ a une nouvelle fois 
indiqué à C______ que, compte tenu de la situation de conflit d’intérêts existante, 
elle devait faire un choix entre renoncer à sa fonction de représentante 
thérapeutique, renoncer à son poste au sein de l’EMS ou encore envisager la prise 
en charge sa tante au sein d’un autre EMS. Il lui a imparti un délai au 
15 décembre 2015 pour se déterminer. 

 g. Par courrier circonstancié du 3 décembre 2015, E______ a décrit à C______ le 
déroulement des évènements en lien avec la perte des prothèses dentaires  

 h. Par pli du 14 décembre 2015, en réponse au courrier recommandé du  
26 novembre 2015, C______ a informé E______ qu’elle demeurait la 
représentante thérapeutique de sa tante. 

 i. Le 22 décembre 2015, A______ a notifié à C______ son licenciement avec effet 
au 31 mars 2016, la libérant de son obligation de travailler dans l’intervalle. Le 
licenciement était motivé par l’incompatibilité des fonctions de représentante 

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thérapeutique de D______ et d’employée de l’EMS, en raison d’un conflit 
d’intérêts manifeste entre lesdites fonctions. 

 j. Le 25 décembre 2015, H______, le fils de C______, s’est rendu à l’EMS et a 
souhaité parler à E______. Un rendez-vous a, dans un premier temps, été fixé au 5 
janvier 2016 avant d’être annulé par H______.  

 k. Par courrier du 5 février 2016, C______ a fait opposition à son licenciement. 

 l. Par requête de conciliation du 5 avril 2016, C______ a assigné A______ et 
B______ SA en paiement de la somme de 31'289 fr. 40 plus intérêts. 

 Une audience de conciliation s'est tenue le 30 mai 2016, lors de laquelle aucun 
accord n'est intervenu, de sorte qu'à l'issue de celle-ci, une autorisation de 
procéder a été délivrée à C______. 

 m. Par demande ordinaire motivée déposée du 11 juillet 2016, C______ a assigné 
A______ et B______ SA en paiement de la somme de 31'289 fr. 40, plus intérêts 
moratoires à 5% l’an dès le 1er décembre 2015. 

 A l’appui de ses conclusions, C______ a indiqué que sa fonction de représentante 
thérapeutique visait uniquement la représentation de sa tante dans le domaine 
médical et n’équivalait en rien à une mesure de curatelle. Son employeur était au 
courant de ce rôle depuis le mois de juillet 2015 et ne s’y était pas opposé. Le 
simple fait qu’un proche soit résident de l’EMS n’était en outre par un motif de 
licenciement. 

 En réalité, ledit licenciement était une mesure de représailles face à ses questions 
en lien avec la perte des prothèses dentaires de sa tante. Le licenciement était de 
surcroît disproportionné compte tenu des longs rapports de services et de l’entière 
satisfaction de son employeur sur la qualité de son travail. Etant par ailleurs âgée 
de 57 ans, elle aurait atteint l’âge de la retraite anticipée en janvier 2017, de sorte 
que son licenciement était intervenu onze mois avant l’ouverture de son droit, 
avec des conséquences économiques graves en lien avec la perte de l’affiliation à 
sa caisse de prévoyance.  

 C______ a enfin produit un extrait du site internet des HUG ainsi qu’une brochure 
de I______ décrivant la fonction de représentant thérapeutique, en ce sens que 
cette fonction implique de faire respecter les volontés de la personne devenue 
incapable de discernement telles qu’elles ont été exprimées dans les directives 
anticipées et de prendre les décisions de soin au nom de la personne devenue 
incapable de discernement. 

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 n. Par mémoire de réponse du 1er septembre 2016, A______ et B______ SA ont 
conclu au déboutement de C______ des toutes ses conclusions, sous suite de 
dépens. 

 Le motif du licenciement résidait dans le conflit d’intérêts existant entre la 
fonction de représentante thérapeutique de D______, d’une part, et d’employée de 
l’EMS, d’autre part, de C______.  

 En effet, en septembre 2015, les directeurs d’EMS de Genève avaient été informés 
du fait que la présence de collaborateurs nommés afin d’exécuter des actes liés à 
la représentation thérapeutique pouvait créer un conflit d’intérêts. Cela avait 
ouvert une réflexion au sein de l’EMS, où C______ était seule concernée par cette 
problématique. Au vu des recommandations de la Fédération genevoise des 
établissements médico-sociaux (FEGEMS) et du Tribunal de protection de 
l’adulte et de l’enfant (TPAE), il avait été décidé de confronter C______ à un 
choix entre les deux fonctions exercées, ce sans aucune menace ou pression. 
Compte tenu de la détermination de C______ du 14 décembre 2015, les rapports 
de travail avaient été résiliés. 

 A l’appui de leur réponse, A______ et B______ SA ont produit un courrier de la 
FEGEMS du 9 septembre 2015 ayant trait à la mise en œuvre de l’article 
386 al. 2 CC. Selon ce courrier, la pratique visant à nommer des collaborateurs 
d’EMS afin d’exécuter des actes uniques en faveur de résidents incapables de 
discernements du même EMS créait un conflit d’intérêts manifeste.  

 o. Lors de l’audience de débats d’instruction du 18 octobre 2016 du Tribunal, 
C______ a modifié ses conclusions, en ce sens que c’est une somme nette de 
fr. 28'837.25 qu’elle réclamait à titre d’indemnité pour licenciement abusif. 
A______ et B______ SA ont persisté dans leurs conclusions. 

 Elles ont confirmé que le courrier du 9 septembre 2015 était le seul document 
comportant les recommandations de la FEGEMS. Elles précisaient être sorties de 
la FEGEMS le 31 décembre 2015 pour rejoindre l’AGEMS. 

 p. Lors de l’audience de débats principaux du 6 décembre 2016, les parties ont 
confirmé leurs conclusions.  

 C______a indiqué qu’elle avait commencé à travailler au sein de l’EMS en 
octobre 1993. Sa tante était entrée à l’EMS en février 2015. Elle avait alors été 
désignée représentante thérapeutique de sa tante, dès l’entrée de cette dernière au 
sein de l’EMS, ce dont son employeur avait été informé. Cette fonction avait par 
la suite été formalisée lors de l’entretien du 14 juillet 2015, où le directeur, 
l’infirmière-cheffe, l’intendante et le médecin-répondant de l’EMS étaient 
notamment présents. Dans son email du 15 novembre 2015, elle avait été 
maladroite en se positionnant comme représentante thérapeutique de sa tante, 

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puisqu’il s’agissait d’obtenir des informations sur la perte des prothèses dentaires 
et de ses conséquences financières. La problématique d’un conflit d’intérêts avait 
été évoquée pour la première fois par E______ le 17 novembre 2015. Tout en 
contestant l’existence d’un conflit d’intérêts, elle avait indiqué dans sa réponse du 
24 novembre 2015 qu’elle était prête à renoncer à sa fonction de représentante 
thérapeutique. E______ lui avait toutefois donné un ultimatum pour choisir. 
Malgré cet ultimatum, elle n’avait pas pensé qu’elle serait licenciée. Après six 
mois de chômage, elle avait retrouvé un emploi d’infirmière à temps partiel à 
compter de mi-septembre 2016. 

 E______, représentant de A______ et B______ SA, a expliqué qu’il ne se 
souvenait plus si C______était déjà représentante thérapeutique de sa tante en 
février 2015. Il était en revanche clair qu’il en était informé en juillet 2015, 
puisqu’il avait participé à l’entretien précité. A ce moment-là, la problématique 
d’un conflit d’intérêts n’avait pas été discutée. Il n’était pas interdit que des 
employés aient un parent résidant à l’EMS ; les liens de parenté ne créaient pas de 
conflit d’intérêts. Suite au travail de la FEGEMS, il avait examiné la situation au 
sein de son EMS, où seule C______ avait une double casquette d’employée et de 
représentante thérapeutique. Ce problème n’était toutefois pas prioritaire et il ne 
lui en avait pas parlé avant l’incident du 4 novembre 2015, en l’absence de 
nécessité. Il avait eu plusieurs discussions avec C______ en lien avec la perte des 
prothèses dentaires de D______, ainsi qu’en lien avec la problématique du conflit 
d’intérêts ; lors de ces entretiens, C______ lui avait dit que sa fonction de 
représentante thérapeutique n’était pas aisée. A compter du 17 novembre 2015, il 
s’attendait à ce qu'elle renonce à sa fonction de représentante thérapeutique. Il 
n’avait eu aucun entretien avec celle-ci entre le 14 et le 22 décembre 2015. A 
l’exception de la problématique du conflit d’intérêts, il n’avait aucun grief à 
formuler à l’encontre de C______. 

 q. Lors des audiences des 6 et 22 décembre 2016, le Tribunal a procédé à 
l'audition de quatre témoins. 

 F______, infirmière-cheffe au sein de l’EMS, a déclaré qu’elle était présente lors 
du licenciement de C______, sans avoir toutefois participé à la prise de décision y 
relative. Le motif du licenciement était l’existence d’un conflit d’intérêts entre la 
fonction de représentante thérapeutique d’un résident de l’EMS d’une part et 
d’employée au sein du même EMS d’autre part. Elle était présente lors de 
l’entretien du 14 juillet 2015, où la fonction de représentante thérapeutique de 
C______ avait été formalisée, sans que soit discutée la question d’un potentiel 
conflit d’intérêts. A son souvenir, C______ était déjà représentante thérapeutique 
avant cet entretien. Au moment de l’entretien du 14 juillet 2015, elle n’avait pas 
connaissance de directives sur les conflits d’intérêts. Elle savait qu’une circulaire 
avait été établie à ce sujet par la suite, mais ne savait pas si ces doubles fonctions 
étaient désormais interdites. Elle ignorait également si des directives internes à 

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l’EMS interdisaient ces doubles fonctions. Elle avait eu des discussions avec 
C______ sur la problématique du conflit d’intérêts entre le  
4 novembre et le 22 décembre 2015. En tant qu’infirmière-cheffe, elle ne 
percevait pas de conflit d’intérêts. Elle avait toujours été satisfaite des prestations 
de C______. 

 G______, médecin-répondant au sein de l’EMS, a indiqué qu’elle était présente 
lors de l’entretien du 14 juillet 2015, lors duquel l'ensemble des intéressés avait 
appuyé la désignation de C______ en tant que représentante thérapeutique de sa 
tante. Il s’agissait d’une décision intrafamiliale. Depuis 2013, tout résident devait 
avoir un représentant thérapeutique et administratif, à défaut de quoi le Tribunal 
de protection de l’adulte et de l’enfant en désignait un. Le représentant 
thérapeutique était le porte-parole du résident envers le personnel médical, lorsque 
des décisions devaient être prises en matière médicale et sociale, et ce même en 
l’absence de directives anticipées. A partir de l’entretien du 14 juillet 2015, elle 
n’avait jamais entendu qu’il existerait un conflit d’intérêts. Elle avait appris la 
perte de prothèses dentaires de D______ lors d’un colloque de soin. Elle 
connaissait également l’existence d’un désaccord entre la direction de l’EMS et 
C______ quant à la fonction de représentante thérapeutique de cette dernière. Elle 
avait été mise devant le fait accompli concernant le licenciement de C______ et 
en avait été choquée, ce d’autant plus que cette dernière était la meilleure 
infirmière de l’EMS et qu’il n’y avait jamais eu de problèmes. De par sa fonction 
de médecin-répondant, elle aurait dû en être informée, puisqu’elle était garante de 
la qualité des soins prodigués dans l’EMS. 

 J______, infirmière au sein de l’EMS, a déclaré que la nomination de C______ en 
tant que représentante thérapeutique de sa tante n’avait posé aucun problème. Le 
motif du licenciement avait été porté à sa connaissance par celle-ci, puis par 
E______. Il s’agissait de l’incompatibilité entre la fonction de représentante 
thérapeutique d’un résident de l’EMS et la fonction d’infirmière au sein du même 
EMS. Une histoire de dentier avait été l’élément déclencheur de cette 
problématique. A la suite du licenciement de C______, elle n’avait pas reçu de 
recommandations de l’EMS au sujet d’incompatibilités de fonctions. 

 K______, intendante de l’EMS, a expliqué avoir travaillé avec C______ pendant 
vingt-deux ans. Elle était présente le 14 juillet 2015 lors du bilan d’entrée de 
D______. Personne ne s’était alors opposé à cette désignation, et il n’y avait eu 
aucune discussion quant à une incompatibilité entre les fonctions de représentante 
thérapeutique et d’infirmière au sein de l’EMS. Elle n’avait pas participé à la 
décision de licenciement de C______. Elle avait été informée dudit licenciement 
par cette dernière, qui était venue lui dire au revoir et avait indiqué que le motif du 
licenciement était l’incompatibilité entre sa fonction de représentante 
thérapeutique et d’employée. Le témoin ignorait s’il existait depuis lors des 
recommandations concernant lesdites incompatibilités de fonction. 

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 r. Au terme de l’administration des preuves, les parties ont plaidé et le Tribunal a 
gardé la cause à juger. 

EN DROIT 

1. 1.1 Selon l'art. 308 CPC, l'appel est recevable contre les décisions finales et les 
décisions incidentes de première instance si, dans les affaires patrimoniales, la 
valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins. 

L'appel, écrit et motivé, est introduit dans les trente jours à compter de la 
notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC). 

La valeur litigieuse étant supérieure à 10'000 fr., la voie de l'appel est ouverte. 

Le présent appel, qui respecte les dispositions précitées, est recevable. 

Il en va de même de l'appel joint formé dans le mémoire de réponse (art. 313 al. 1 
CPC) 

 Les déterminations subséquentes des parties sont pour leurs parts également 
recevables (ATF 138 I 154 consid. 2.3.3; 137 I 195 consid. 2.3.1 = SJ 2011 I 345). 

 1.2 L'appel peut être formé pour violation du droit et/ou constatation inexacte des 
faits (art. 310 CPC).  

 La Chambre de céans dispose d'un pouvoir de cognition complet et revoit 
librement les questions de fait comme les questions de droit (art. 310 CPC). En 
particulier, il contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de 
première instance et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenu 
(ATF 138 III 374 consid. 4.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_153/2014 du 28 août 
2014 consid. 2.2.3). 

 1.3 La valeur litigieuse étant supérieure à 30'000 fr., la présente procédure est 
soumise aux maximes des débats et de disposition (art. 55 CPC cum art. 247 al. 2 
let. b ch. 2 CPC et art. 58 CPC). La procédure ordinaire est applicable (art. 219 et 
243 CPC). 

2. Les appelantes ont versé une pièce nouvelle à la procédure d'appel. 

 2.1 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont 
pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard 
(let. a) et s'ils ne pouvaient pas l'être devant la première instance bien que la partie 
qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b). 

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 La Cour examine d'office la recevabilité des faits et les moyens de preuve 
nouveaux en appel (REETZ/HILBER, Kommentar zur Schweizerischen 
Zivilprozessordnung [ZPO], 2013, n. 26 ad art. 317 CPC). 

 2.2 Dans le présent cas, la pièce n. 34 des appelantes a été établie le 1er juin 2016, 
soit antérieurement à la date à laquelle la cause a été gardée à juger par les 
premiers juges, le 22 décembre 2016. Elles n'expliquent pas pour quel motif elles 
auraient été dans l'incapacité de produire ladite pièce devant le Tribunal. Il s'ensuit 
que cette pièce est irrecevable, ainsi que les allégués de fait s'y rapportant. 

3. Les appelantes soutiennent que le Tribunal n'a pas fait état de certains faits dans sa 
décision. Elles font notamment valoir qu'il n'a pas indiqué, concernant certains 
d'entre eux, qu'ils n'étaient pas contestés et étaient admis par les parties. Ce grief 
est spécieux, dès lors que les appelantes ne contestent pas que lesdits faits aient 
été correctement établis par le Tribunal. Une telle mention, dans le jugement, n'est 
d'ailleurs pas nécessaire.  

 Par ailleurs, les appelants indiquent que certains faits retenus seraient incomplets. 
En réalité, les appelantes remettent en cause l'appréciation des preuves opérée par 
les premiers juges, laquelle sera examinée ci-après.  

 Le grief des appelants est ainsi infondé.   

4. Dans un second grief, les appelantes contestent que le licenciement signifié à 
l'intimée le 22 décembre 2015 soit abusif. Elles soutiennent notamment qu'elles 
étaient fondées à résilier le contrat de travail en raison de l'incompatibilité des 
fonctions exercées par l'employée. 

4.1 Selon l'art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée 
indéterminée peut être résilié par chacune des parties.  

En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être 
valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier 
(ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.1; 131 III 535 consid. 4.1). Le 
droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au 
contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (ATF 136 III 
513 consid. 2.3; 131 III 535 consid. 4.1). 

La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive lorsqu'elle intervient dans 
l'une des situations énumérées à l'art. 336 al. 1 CO, lesquelles se rapportent aux 
motifs de la partie qui résilie. Cette disposition restreint, pour chaque 
cocontractant, le droit de mettre unilatéralement fin au contrat (ATF 136 III 513 
consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.4; 131 III 535 consid. 4.2). L'énumération de 
l'art. 336 al. 1 CO n'est d'ailleurs pas exhaustive et un abus du droit de résiliation 
peut se révéler aussi dans d'autres situations qui apparaissent comparables, par 

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leur gravité, aux hypothèses expressément visées (ATF 136 III 513 ibidem; 132 
III 115 consid. 2; 131 III 535 consid. 4). Ainsi, un congé peut être abusif en raison 
de la manière dont il est donné (ATF 132 III 115 consid. 2.2; 131 III 535 consid. 
4.2), parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu, contrevenant 
de manière caractéristique au principe de la bonne foi (ATF 135 III 115 consid. 
2.2; 131 III 535 consid. 4.2), lorsqu'il est donné par un employeur qui viole les 
droits de la personnalité du travailleur (ATF 132 II 115 ibidem; 131 III 535 
ibidem), quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou 
lorsqu'une institution juridique est utilisée contrairement à son but (ATF 136 III 
513 ibidem et les nombreux arrêts cités).  

L'un des cas dans lesquels le Tribunal fédéral a consacré le caractère abusif d'un 
licenciement en raison de la disproportion des intérêts en présence concernait un 
"licenciement fusible", soit un cas où, après la découverte d'un important 
détournement commis par un collaborateur, une banque avait licencié un cadre, 
employé depuis vingt-six ans, auquel aucune faute n'était imputable, cela dans le 
seul but de préserver son image en donnant l'impression que les mesures 
nécessaires avaient été prises. Le Tribunal fédéral a considéré que l'employeur 
avait ainsi agi par pure convenance personnelle, en faisant abstraction de l'intérêt 
légitime de l'employé à conserver un poste qu'il occupait depuis vingt-six ans à 
l'entière satisfaction de la banque, et que le licenciement devait dès lors être tenu 
pour abusif. Toutefois, parallèlement, il a aussi retenu qu'en agissant de la sorte, la 
banque avait donné l'impression que le cadre licencié était lié aux malversations, 
contrevenant ainsi à son devoir de protéger la personnalité du collaborateur 
(ATF 131 III 535; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3e éd., 2014, p. 652s.).  

En vertu de l'art. 328 CO, l'employeur a en effet l'obligation de respecter et de 
protéger les droits de la personnalité de son employé. Lorsqu'une partie résilie de 
manière légitime un contrat, elle doit exercer son droit avec des égards. Un 
comportement qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations 
commerciales établies ne suffit pas. Il n'appartient pas à l'ordre juridique de 
sanctionner une attitude seulement incorrecte (ATF 136 III 513 consid. 2.3 et les 
références citées, 132 III 115 consid. 2.2). Contrairement à ce qui prévaut en droit 
de la fonction publique, il n'existe notamment pas en droit privé d'obligation pour 
l'employeur de prévoir un entretien préalable à la résiliation (WYLER/HEINZER, op. 
cit., p. 577s.). 

 Selon l'art. 336 al. 1 let. a CO, le congé donné pour une raison inhérente à la 
personnalité de l'autre partie est abusif, à moins que cette raison n'ait un lien avec 
le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail 
dans l'entreprise. Cette disposition protectrice ne s'applique donc pas lorsque le 
travailleur présente des manquements ou des défauts de caractère qui nuisent au 
travail en commun, sans qu'il y ait à se demander si de telles caractéristiques 
constituent ou non une "raison inhérente à la personnalité" au sens de l'art. 336 al. 

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1 let. a CO (ATF 136 III 513 consid. 2.5; 127 III 86 consid. 2b; 125 III 70 consid. 
2c). Ainsi, il a été jugé que le congé n'était pas abusif lorsqu'il était donné au 
travailleur qui, en raison de son caractère difficile, crée une situation conflictuelle 
qui nuit notablement au travail en commun (ATF 136 III 513 ibidem; 132 III 115 
consid. 2.2; 125 III 70 consid. 2c). 

En particulier, l’article 336 al. 1er lit. a CO qualifie d’abusif le congé donné par 
une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins 
que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte, sur un point 
essentiel, un préjudice grave au travail dans l’entreprise. Cette disposition vise le 
congé discriminatoire, fondé par exemple sur la race, la nationalité, l’appartenance 
religieuse, l’âge, l’homosexualité, le statut familial, les antécédents judiciaires, ou 
encore la maladie ou la séropositivité (ATF 127 III 86, consid. 2a; ATF du  
11 novembre 1993, publié in SJ 1995, p. 798 et les références citées ; SJ 1993,  
p. 357; Message du 9 mai 1984 concernant la révision des dispositions sur la 
résiliation du contrat de travail, in FF 1984 II, pp. 622 et 623; ZOSS, La résiliation 
abusive du contrat de travail, thèse Lausanne 1996 ; STREIFF/VON KAENEL, 
Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5ème éd., n. 5 ad art. 336 CO). 

 Il convient de prendre en considération notamment l’art. 328 CO, selon lequel 
l’employeur est tenu de veiller à la protection de la personnalité de l’employé. 
L’obligation de l’employeur d’agir avec égards envers le travailleur est le 
corollaire de l’obligation de fidélité de ce dernier. L’âge du travailleur bénéficiant 
d’une grande ancienneté joue un rôle déterminant. Pour cette catégorie de 
travailleurs, le devoir de protection de l’employeur est accru. Il convient ainsi de 
considérer, pour les travailleurs âgés, que l’employeur doit avoir des égards 
particuliers dans la manière d’exercer la résiliation. En particulier, le travailleur 
dispose du droit d’être informé en temps utile sur le licenciement envisagé et il 
doit être entendu à ce sujet, l’employeur étant tenu de rechercher s’il est possible 
de mettre en place une solution alternative permettant le maintien des rapports de 
travail. Pour cette catégorie de travailleurs, il n’existe cependant pas de protection 
absolue contre la résiliation qui remettrait en question le principe de la liberté de 
résilier (ATF 132 III 115). L’employeur doit toutefois clairement signaler au 
travailleur, avant la résiliation, que l’insuffisance des prestations est telle qu’il 
envisage un licenciement. Il doit également fixer un délai au collaborateur et lui 
assigner une convention d’objectifs aux fins de lui laisser une dernière chance afin 
d’accomplir ses prestations de manière satisfaisante. En renonçant à cette étape 
intermédiaire avant de prononcer le licenciement, l’employeur viole son devoir de 
protection élargi, de sorte que le licenciement est considéré comme abusif (arrêt 
du Tribunal fédéral 4A_384/2014 du 12 novembre 2014). 

 4.2 Selon l'art. 2 al. 2 CC, l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. 
L'existence d'un abus de droit se détermine selon les circonstances concrètes du 
cas (ATF 129 III 493 consid. 5.1; 121 III 60 consid. 3d), en s'inspirant des 

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diverses catégories mises en évidence par la jurisprudence et la doctrine (ATF 129 
III 493 consid. 5.1 et les arrêts cités). Les cas typiques sont l'utilisation d'une 
institution juridique contrairement à son but, la disproportion manifeste des 
intérêts en présence (cf. ATF 131 III 535 consid. 4.2), l'exercice d'un droit sans 
ménagement ou l'attitude contradictoire (ATF 120 II 105 consid. 3a). Il est admis 
que la prohibition de l'abus de droit de l'art. 2 al. 2 CC continue de s'appliquer 
parallèlement à l'art. 336 CO (arrêt du Tribunal fédéral 4C.201/2005 du 21 février 
2006 consid. 4; AUBERT, L'abus de droit en droit suisse du travail, in L'abus de 
droit, comparaisons franco-suisses, Saint-Etienne 2001, p. 101 ss, p. 109 N 16).  

 Constitue notamment un abus de droit l'attitude contradictoire d'une partie. 
Lorsqu'une partie adopte une certaine position, elle ne peut pas ensuite soutenir la 
position contraire, car cela revient à tromper l'attente fondée qu'elle a créée chez 
sa partie adverse; si elle le fait, c'est un  venire contra factum proprium, qui 
constitue un abus de droit (ATF 137 III 208 consid. 2.5;  136 III 190 consid. 2; 
133 III 61 consid. 4.1; 125 III 257 consid. 2a; 123 III 70 consid. 3c; 123 III 220 
consid. 4d; arrêts du Tribunal fédéral 4A_590/2016 du 26 janvier 2017 consid. 
2.1; 4A_705/2011 du 20 décembre 2011 consid. 5; DESCHENAUX, le Titre 
préliminaire du Code civil, in Traité de droit privé suisse, tome II/1, Fribourg 
1969, p. 172). 

4.3 Le motif de la résiliation relève du fait et il incombe en principe au travailleur 
d'apporter la preuve d'un motif abusif; le juge peut cependant présumer un abus 
lorsque le motif avancé par l'employeur semble mensonger et que celui-ci ne 
parvient pas à en apporter la confirmation (ATF 130 III 699 consid. 4.1; 123 III 
246 consid. 4b).  

Dans ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu'il pouvait y 
avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui 
a donné le congé. Selon le Tribunal fédéral, le juge peut présumer en fait 
l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices 
suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. 
Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en 
renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve par 
indices". De son côté, l'employeur ne peut rester inactif; il n'a pas d'autre issue que 
de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé 
(ATF 130 III 699 consid. 4.1 et les références citées). 

4.4 En l'espèce, il n'est pas contesté que le congé litigieux a été signifié en raison 
des deux fonctions exercées par l'intimée, soit d'une part, d'employée de l'EMS, et, 
d'autre, part, de représentante thérapeutique de sa tante. 

Compte tenu de l'âge de l'intimée au moment de la résiliation, soit de près de  
57 ans, et de ses vingt-et-une années d'ancienneté au service des appelantes, ces 

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dernières étaient tenue d'avoir des égards particuliers envers l'intimée dans la 
manière d'exercer la résiliation, soit un devoir de protection accru. 

Il résulte des enquêtes diligentées par les premiers juges que la problématique d'un 
potentiel conflit d'intérêts n'a pas été évoquée lorsque la fonction de représentante 
thérapeutique de l'intimée a été formalisée le 14 juillet 2015. Par ailleurs, le 
directeur des appelantes a confirmé, dans la correspondance qu'il a adressée le  
17 novembre 2015 à l'intimée, que l'établissement aurait dû attirer son attention 
sur les problèmes que la nouvelle fonction de représentante thérapeutique 
pouvaient engendrer, et aurait donc également dû l'inviter à renoncer à cette 
responsabilité, ce que les appelantes n'ont pas fait.  

Compte tenu des éléments qui précèdent, les appelantes ont adopté un 
comportement contradictoire. Elles ne pouvaient, après avoir accepté que 
l'intimée, employée par elles, s'occupe de nouvelles fonctions, tout en connaissant 
les problématiques liées au cumul de deux fonctions, solliciter de l'intimée qu'elle 
renonce à l'une desdites fonctions, puis résilier le contrat de travail. Une telle 
attitude constitue un abus de droit, qui ne saurait être protégé. 

Par ailleurs, la Cour retient, à l'instar du Tribunal, que c'est en raison des questions 
posées par l'intimée à la suite de la perte du dentier de sa tante, le 4 novembre 
2015, que l'évocation du conflit d'intérêts a été faite pour la première fois. Ce fait 
a été confirmé par le témoignage de J______ que l'intervention de l'intimée à la 
suite de la perte du dentier de sa tante avait été l'événement déclencheur de la 
problématique du conflit d'intérêts.  

A cet égard, il importe peu de savoir si le directeur des appelantes s'est entretenu 
avec l'intimée sur cette question les 12 et 13 novembre 2015, comme elles le 
soutiennent, dès lors que ces discussions sont intervenues postérieurement à 
l'intervention de l'intimée en sa qualité de représentante thérapeutique. En tout état 
de cause, les appelantes ont échoué à démontrer l'existence desdites discussions. 
En effet, elles ne résultent ni des titres versés à la procédure, ni des témoignages. 
La seule mention de ces dates dans le courrier adressé à l'intimée le 3 décembre 
2015 ne modifie pas cette appréciation, l'ensemble des autres correspondances 
faisant état d'un entretien du 17 novembre 2015. 

Les témoins ont par ailleurs confirmé qu'à la suite du licenciement de l'intimée, 
des directives internes à l'EMS n'avaient pas été communiquées aux employés de 
l'établissement, ni aux infirmières, respectivement au médecin-répondant. Ce fait 
tend à démontrer que le motif du congé est un prétexte. 

Par conséquent, c'est à bon droit que le Tribunal a qualifié d'abusive la résiliation 
des rapports de travail. 

4.5 Le jugement entrepris sera dès lors confirmé sur ce point.  

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5. L'intimée conteste le montant de l'indemnité fixée par les premiers juges, 
correspondant à un peu plus de trois mois de salaire. 

5.1 La partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l'autre une indemnité 
(art. 336a al. 1 CO). 

Le juge fixe l'indemnité en équité en fonction de toutes les circonstances  
(art. 4 CC; ATF 132 III 243 consid. 5.2; 123 III 391 consid. 3c; arrêt du Tribunal 
fédéral 4A_348/2010 du 8 octobre 2010 consid. 6.5). Il doit notamment tenir 
compte de la gravité de la faute de l'employeur, d'une éventuelle faute 
concomitante du travailleur, de la manière dont s'est déroulée la résiliation, de la 
gravité de l'atteinte à la personnalité du travailleur licencié, de la durée des 
rapports de travail, de leur étroitesse, des effets économiques du licenciement, de 
l'âge du travailleur, d'éventuelles difficultés de réinsertion dans la vie économique 
et de la situation économique des parties (ATF 123 III 291 consid. 3; 121 III 64 
consid. 3c; arrêt du Tribunal fédéral 4A_485/2015 du 15 février 2016 consid. 4.1).  

Le salaire déterminant est le salaire brut, auquel s'ajoutent les autres prestations de 
l'employeur revêtant un caractère salarial, comme le treizième salaire. Il convient 
de se fonder sur le salaire du dernier mois ou de la moyenne des salaires de la 
dernière année (arrêts du Tribunal fédéral 4A_485/2015 du 15 février 2016 
consid. 4.1; 4C_348/2010 du 8 octobre 2010 consid. 6.1 non publié in ATF 136 
III 552). 

 5.2 Selon la jurisprudence, les indemnités prévues aux art. 336a et 337c al. 3 CO 
sont de même nature et visent les mêmes buts (ATF 123 III 391; 123 V 5 consid. 
2a et les références). Il est donc permis d'établir un parallèle entre ces deux 
dispositions et, partant, de se baser sur les opinions émises au sujet de l'une d'elles 
pour déterminer la portée de l'autre. Elles ont une double finalité - punitive et 
réparatrice -. Comme elles sont dues même si le travailleur ne subit aucun 
dommage, il ne s'agit pas de dommages-intérêts au sens classique, mais d'une 
indemnité sui generis, s'apparentant à une peine conventionnelle (135 III 405 
consid. 3.1).  

 Le Tribunal fédéral a retenu qu'une indemnité pour licenciement abusif 
correspondant à trois mois de salaire était justifiée, dans la mesure où les rapports 
de travail n'avaient  duré que trois ans, que les pressions subies par l'employé 
n'avaient eu lieu que durant les derniers mois de travail, qu'au moment du 
licenciement, l'employé était âgé de 57 ans et n'avait pas de charge de famille et 
qu'enfin, après seulement deux mois de chômage, il avait retrouvé un emploi 
(arrêt du Tribunal fédéral 4A_279/2008 du 12 septembre 2008 consid. 4.2.1).  

 Il a également considéré que le versement d'une indemnité équivalant à six mois 
de salaire en application de l'art. 336a CO n'aboutissait pas à un résultat 
manifestement injuste ou à une iniquité choquant, en raison de la faute grave de 

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l'employeur, de la relative longue durée des rapports de travail et de l'attitude 
exempte de tout reproche manifestée par le travailleur (arrêt du Tribunal fédéral 
4C.84/2005 du 16 juin 2005 consid. 4.2). 

5.3 Il n'est pas contesté que l'intimée a respecté les règles de procédure de  
l'art. 336b al. 1 et 2 CO, à savoir qu'elle a fait opposition au congé par écrit auprès 
de l'employeur avant la fin du délai de congé et qu'elle a agi en justice dans les  
180 jours à compter de la fin du contrat de travail. 

Comme cela a été relevé ci-avant, l'intimée était âgé de près de 57 ans lors de la 
résiliation du contrat et bénéficiait de vingt-et-une années d'ancienneté, soit une 
très longue durée de rapports de travail. Selon les déclarations de l'intimée, non 
contestées par les appelantes, son licenciement est intervenu onze mois avant 
l'ouverture de son droit à la retraite anticipée (janvier 2017), engendrant des 
conséquences économiques graves en lien avec la perte de l'affiliation à la caisse 
de prévoyance des appelantes.  

Durant toute la durée des rapports de travail, soit plus de vingt ans, l'intimée a fait 
l'objet d'excellentes évaluations. Le représentant de l'intimée a confirmé qu'aucun 
grief ne pouvait être formulé à l'encontre des prestations de l'intimée. La grande 
qualité du travail fourni par l'intimée a par ailleurs été confirmée par les témoins 
entendus par le Tribunal.  

La résiliation du contrat de travail a par conséquent eu un effet économique 
négatif et durable pour l'intimée. Compte tenu de l'ensemble des éléments qui 
précèdent, l'indemnité de trois mois accordée par les premiers juges n'apparaît pas 
proportionnée au cas d'espèce. La Cour fixera dès lors à six mois de salaire le 
montant de l'indemnité.  

Celle-ci se détermine en fonction du salaire perçu par l'intimée durant la dernière 
année, soit en l'espèce pendant l'année 2015. Il ressort du compte salaire versé à la 
procédure que le salaire annuel brut versé à l'intimée s'est élevé à 57'674 fr. 55, 
correspondant à 4'806 fr. 20 par mois. L'indemnité représente dès lors  
28'837 fr. 20, somme que les appelantes seront condamnées à verser, 
conjointement et solidairement, à l'intimée, avec intérêts à 5% l'an dès le 1er avril 
2016, date non contestée par les parties. Elle correspondant par ailleurs au jour 
suivant la fin effective des rapports de travail. 

5.4 Le chiffre 2 du dispositif du jugement entrepris sera dès lors annulé en tant 
qu'il concerne cette indemnité et reformulé dans le sens qui précède. 

6.  Il n'est pas alloué de dépens (art. 22 al. 2 LaCC), ni prélevé de frais (art. 19 
LaCC). 

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7. Le présent arrêt est susceptible d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral 
(art. 72 al. 1 LTF), la valeur litigieuse étant supérieure à 15'000 fr. (art. 74 al. 1 
let. a LTF). 

* * * * * 

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PAR CES MOTIFS, 
La Chambre des prud'hommes, groupe 5 : 

A la forme : 

Déclare recevables l'appel interjeté le 13 mars 2017 par A______ et B______ SA et 
l'appel joint formé le 3 avril 2017 par C______ contre les chiffres 2 à 4 du dispositif du 
jugement JTPH/67/2017 rendu le 9 février 2017 par le Tribunal des prud'hommes dans 
la cause C/6939/2016-5. 

Au fond : 

Annule le chiffre 2 du dispositif de ce jugement. 

Cela fait et statuant à nouveau sur ce point : 

Condamne A______ et B______ SA à verser la somme nette de 28'837 fr. 20 avec 
intérêts à 5% l'an dès le 1er avril 2016. 

Confirme le jugement pour le surplus.  

Dit qu'il n'est pas prélevé de frais judiciaires ni alloué de dépens.  

Déboute les parties de toutes autres conclusions. 

Siégeant : 

Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, présidente; Madame Denise BOËX, juge 
employeur; Madame Shirin HATAM, juge salariée; Madame Véronique BULUNDWE-
LEVY, greffière. 

 

   

 

 

Indication des voies de recours et valeur litigieuse : 

 
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 

(LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa 

notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal 

fédéral par la voie du recours en matière civile. 

 
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. 

 
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 

15'000.- fr.