# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0df17753-3724-5160-927e-331ce61edc44
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-02-27
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 27.02.2012 WBE.2011.409
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_WBE-2011-409_2012-02-27.pdf

## Full Text

2012 Submissionen 171 

Fall lagen diese Verfügungen aber bereits vor der Sitzung vor und 
waren zumindest vom Gemeindeammann bereits unterschrieben 
worden. 

5.4. 
Es steht somit fest, dass D. zwar nicht an der Sitzung teilge-

nommen hat, an welcher der Beschluss über die Zuschlagserteilung 
an seine Arbeitgeberin gefasst worden ist. Indessen hat er im fragli-
chen Submissionsverfahren mit dem Mitunterzeichnen der Vergabe-
verfügungen Handlungen vorgenommen, die mit seiner Ausstands-
pflicht nicht vereinbar sind. Zudem ist sein Ausstand im fraglichen 
Vergabeverfahren nirgends schriftlich festgehalten worden. Der Aus-
standspflicht von selber als Anbieter auftretenden oder bei Mitbewer-
bern angestellten Behördenmitgliedern kommt – wie ausgeführt 
(Erw. 5.1. oben) – im Hinblick auf die Grundsätze von Rechtssicher-
heit, Rechtsgleichheit und Transparenz eine zentrale Bedeutung zu. 
Deshalb sind an die formellen Voraussetzungen strenge Anforderun-
gen zu stellen. Angesichts der mit dem Arbeitsverhältnis zu einer 
Anbieterin gegebenen heiklen Konstellation im vorliegenden Sub-
missionsverfahren wäre es dringend geboten gewesen, den Ausstand 
des Gemeindeammanns auch in formaler Hinsicht sicherzustellen 
und aktenmässig zu dokumentieren, sobald feststand, dass sich die I. 
AG an der Submission beteiligte. Auf diese Weise hätte sich auch das 
Unterzeichnen der Vergabeverfügungen durch den Gemeindeam-
mann vermeiden lassen. Eine Verletzung der Ausstandspflicht ist 
vorliegend zu bejahen. 

Festzuhalten ist im Übrigen, dass auch die Vergabeverfügungen 
im Submissionsverfahren "Erschliessung J.", in dem ebenfalls am 
25. Juli 2011 über den Zuschlag beschlossen wurde, vom Gemeinde-
ammann unterzeichnet waren. Auch in diesem Fall war die I. AG als 
Anbieterin am Vergabeverfahren beteiligt, erhielt den Zuschlag aller-
dings nicht. 

25 Teilung des Auftrags 
Eine nachträgliche Aufteilung in Lose ist u.a. dann unzulässig, wenn sie 
in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen nicht aus-
drücklich angekündigt worden ist, es sei denn die Vergabebehörde holt 

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vor der Vergabe das Einverständnis der Anbieter ein, die den Zuschlag 
für die einzelnen Lose erhalten oder ohne Aufteilung allein erhalten hät-
ten. 

Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 27. Februar 2012 in Sa-
chen A. AG gegen Einwohnergemeinde B. (WBE.2011.409). 

Aus den Erwägungen 

2. 
2.1. 
Die Leistungen für BKP 23 Elektroanlagen, umfassend 

BKP 232 Starkstrominstallationen, BKP 236 Schwachstrominstallati-
onen, BKP 238 Bauprovisorien und BKP 239 Übriges, wurden an die 
C. AG, welche wie die Beschwerdeführerin ein Gesamtangebot 
eingereicht hatte, vergeben. Der Zuschlag für BKP 231 Apparate 
Starkstrom wurde an die D. AG, welche nur die Starkstromapparate 
offeriert hatte, erteilt. Kein Zuschlag erfolgte für BKP 233 Leuchten 
und Lampen; diese Vergabe wurde zurückgestellt. 

Zu prüfen ist, ob die Vergabestelle berechtigt war, die ausge-
schriebenen Elektroanlagen aufzuteilen und in zwei Teilvergaben 
zuzuschlagen. 

2.2. 
Gemäss § 19 Abs. 1 SubmD kann die Vergabestelle einen Auf-

trag in Lose aufteilen oder an mehrere Anbietende zusammen verge-
ben. Sie hat diese Absicht in der Ausschreibung bekannt zu geben. 
Andernfalls steht es den Anbietenden frei, vom Angebot zurückzutre-
ten (§ 19 Abs. 2 SubmD). § 33 der Vergaberichtlinien (VRöB) zur 
IVöB bestimmt, dass der Auftraggeber den Auftrag nur dann und nur 
insoweit aufteilen und an verschiedene Auftraggeber vergeben kann, 
wenn er dies in der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterla-
gen bekannt gemacht hat oder vor der Vergabe das Einverständnis 
desjenigen Anbieters, der voraussichtlich den Zuschlag erhält, einge-
holt hat. Den Anbietenden ihrerseits steht es grundsätzlich frei, 
Offerten für Teilangebote einzureichen (§ 16 Abs. 1 SubmD; vgl. 

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auch AGVE 2000, S. 295 ff.). Nach Ziff. 6 von Anhang 5 zum 
SubmD enthalten die Ausschreibungsunterlagen besondere Vorschrif-
ten, insbesondere über Zulässigkeit und Bedingungen für Bieterge-
meinschaften, Teilangebote, Pauschal- oder Globalangebote und Va-
rianten sowie die Aufteilung des Auftrags. 

Grundsätzlich liegt es also im Ermessen der Vergabestelle, ob 
sie einen Auftrag als Ganzes ausschreiben oder Lose (Teilaufträge) 
bilden will. Unzulässig wäre die Aufteilung eines Auftrages etwa 
dann, wenn diese einzig in der Absicht erfolgen würde, mit tieferen 
Beschaffungswerten die vorgeschriebene Verfahrensart zu umgehen. 
Unzulässig, weil diskriminierend, wäre die Auftragsaufteilung ferner 
dann, wenn die Vergabestelle damit bestimmte Anbieter bevorzugen 
oder benachteiligen will (vgl. AGVE 1999, S. 302 ff.; LGVE 2001 II 
Nr. 11 Erw. 2). Grundsätzlich unzulässig ist die nachträgliche Auftei-
lung in Lose schliesslich auch dann, wenn sie in der Ausschreibung 
oder in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich angekün-
digt worden ist, es sei denn die Vergabebehörde holt vor der Vergabe 
das Einverständnis der Anbieter ein, die den Zuschlag für den Auf-
trag erhalten oder ohne Aufteilung allein erhalten hätten (vgl. Hand-
buch öffentliches Beschaffungswesen im Kanton Graubünden, He-
rausgeber: Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden, Stand 
22.04.2010, Kap. 8.8). 

2.3. 
Vorab ist festzustellen, dass eine Zustimmung der betroffenen 

Anbieter zur vorgenommenen Aufteilung des Auftrags nicht vorliegt. 
Dies gilt insbesondere für die Beschwerdeführerin. Diese hat gemäss 
Offertöffnungsprotokoll mit Fr. 349'479.70 das preisgünstigste Ge-
samtangebot eingereicht. Die C. AG liegt mit einem Preis von 
Fr. 359'296.80 an dritter Stelle. Die Vergabestelle hat zwar keine 
Gesamtauswertung vorgenommen, aber bei den beiden Teilvergaben 
sind diese beiden Anbieterinnen beim Zuschlagskriterium "Qualität" 
jeweils gleich mit 16 Punkten bewertet worden. Insofern kann jeden-
falls nicht ausgeschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin bei 
einer Gesamtvergabe das wirtschaftlich günstigste Angebot einge-
reicht hat und infolgedessen den Zuschlag hätte erhalten müssen. Mit 
einer Auftragsaufteilung war sie, wie die Beschwerde zeigt, nicht 

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einverstanden. Auch eine Zustimmungserklärung der C. AG, die 
ebenfalls ein Gesamtangebot für BKP 23 eingereicht hat, zur Auftei-
lung ist nicht vorhanden. 

Die Vergabebehörde behauptet denn auch gar nicht, das Einver-
ständnis der Anbieter zur Aufteilung des Auftrags eingeholt zu ha-
ben, sondern vertritt die Auffassung, die Vergabe sei in Form von 
einzelnen Arbeitsgattungen (BKP) öffentlich ausgeschrieben worden. 

2.4. 
Der öffentlichen Ausschreibung lässt sich unter Ziff. 2.4 Ge-

meinschaftsvokabular entnehmen, dass BKP 231 Apparate Stark-
strom, BKP 232 Starkstrominstallationen, BKP 233 Leuchten und 
Lampen, BKP 235 Apparate Schwachstrom, BKP 236 Schwach-
strominstallationen, BKP 238 Bauprovisorien, BKP 113 Demontagen 
und BKP 443 Elektroanlagen Gegenstand der Submission sind. Für 
den detaillierten Projektbeschrieb wird in Ziff. 2.5 auf das Devis 
verwiesen. In Ziff. 2.7 wird festgehalten, dass keine Aufteilung in 
Lose vorgesehen ist, und gemäss Ziff. 2.9 sind Teilangebote nicht 
zugelassen. Die Tatsache, dass die verschiedenen genannten Leistun-
gen gemeinsam in einem offenen Verfahren öffentlich ausgeschrie-
ben worden sind, lässt die Schlussfolgerung der Beschwerdeführerin, 
es sei die Vergabe der Elektroanlagen als Gesamtpaket und nicht die 
Vergabe einzelner BKP ausgeschrieben worden, durchaus nachvoll-
ziehbar erscheinen, zumal eine Aufteilung in Lose sowie die Zu-
lässigkeit von Teilangeboten ausdrücklich verneint wurde. Dasselbe 
gilt für die Ausschreibungsunterlagen. So war gemäss Titelblatt der 
Ausschreibungsunterlagen ein "Angebot für BKP 23" einzugeben. 
Die Vergabekriterien beziehen sich auf BKP 23 ("Vergabekriterien, 
Gewichtung BKP 23 Elektroanlagen"). Auch das Leistungsverzeich-
nis lässt darauf schliessen, dass ein Gesamtangebot verlangt ist ([…] 
"BKP Zusammenfassung"). Einen ausdrücklichen Hinweis, dass 
auch nur Teilleistungen bzw. einzelne BKP angeboten werden kön-
nen, enthalten die Ausschreibungsunterlagen nicht. Nach Angabe der 
Beschwerdeführerin hat sich ein solcher Hinweis einzig auf dem 
Lieferschein befunden. Auch das Offertöffnungsprotokoll-Formular 
lautet in der Überschrift auf "BKP Elektroinstallationen 23". Hätte 
die Vergabestelle tatsächlich beabsichtigt, die Leistungen einzeln zu 

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vergeben, hätte sie korrekterweise für jede Arbeitsgattung ein 
gesondertes Offertöffnungsprotokoll vorsehen müssen. 

2.5. 
Aufgrund der eindeutigen Angaben in der öffentlichen Publika-

tion und in den Ausschreibungsunterlagen muss mit der Beschwerde-
führerin davon ausgegangen werden, dass die Vergabestelle vorlie-
gend klarerweise einen Gesamtauftrag für BKP 23 Elektroanlagen 
ausgeschrieben und in der öffentlichen Publikation sowohl die Auf-
teilung in Lose als auch die Zulässigkeit von Teilangeboten aus-
drücklich verneint hat. Die gegenteiligen Ausführungen der Verga-
bestelle in der Beschwerdeantwort vermögen in keiner Weise zu 
überzeugen. Die Auflistung der einzelnen Arbeitsgattungen (BKP) 
beim Gemeinschaftsvokabular stellt keine Losbildung dar. Auch der 
Interpretation, dass mit der Verneinung der Losbildung lediglich der 
Ausschluss eines zusätzlichen Zerstückelns der einzelnen Arbeitsgat-
tungen in Lose beabsichtigt gewesen sei, kann nicht gefolgt werden. 
Die getrennte Vergabe von BKP 231 und der restlichen BKP 23 Elek-
troanlagen erweist sich damit als ausschreibungswidrig und, da kein 
Einverständnis der betroffenen Anbieter zur nachträglichen Auftei-
lung vorliegt, im Hinblick auf § 19 Abs. 1 SubmD als unzulässig. 
Richtigerweise hätten die lediglich für einzelne BKP eingereichten 
Angebote als nicht ausschreibungskonforme und in der öffentlichen 
Ausschreibung ausdrücklich untersagte Teilangebote vom Vergabe-
verfahren ausgeschlossen werden müssen (vgl. auch AGVE 2000, 
S. 295 ff.). Dies gilt insbesondere auch für das Angebot der D. AG, 
welche für BKP 231 den Zuschlag erhalten hat. In Bezug auf BKP 
233 Leuchten und Lampen macht die Vergabestelle geltend, aufgrund 
von zu vielen offenen Fragen habe diese Vergabe zurückgestellt wer-
den müssen. Die Ursachen, weshalb es zu offenen Fragen gekommen 
ist, sind nicht bekannt. Ob sich für BKP 233 allenfalls ein Teilab-
bruch des Verfahrens hätte rechtfertigen lassen, oder ob die Vergabe-
stelle mit der (Gesamt-)Vergabe von BKP 23 bis zur Klärung/Berei-
nigung dieser Fragen hätte zuwarten müssen, kann vorliegend aber 
offen bleiben. 

(…) 

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26 Öffentlicher Auftrag; Contracting Holzschnitzelheizung mit Wärmever-
bund 
- Frage einer Ausschreibung nach Art. 2 Abs. 7 BGBM offen gelassen 

(Erw. 3.) 
- Verhältnis zwischen Konzessionserteilung und den Vorschriften des 

öffentlichen Beschaffungswesens (Erw. 4.1. und 4.2.) 
- Das streitige Contracting Holzschnitzelheizung mit Wärmerverbund 

untersteht den Vorschriften des öffentlichen Beschaffungswesens: Es 
erfüllt alle Merkmale eines öffentlichen Auftrags (Erw. 4.3.-4.6.); 
Vergleichbarkeit des konkreten Contractings mit Infrastruktur-Pu-
blic-Private-Partnerships (PPP) (Erw. 4.7.). 

Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 25. Juni 2012 in Sachen A. 
gegen Einwohnergemeinde B. (WBE.2011.246). 

Aus den Erwägungen 

1. 
Dem vorliegenden Verfahren liegt folgender Sachverhalt zu-

grunde: 
Die Gemeinde B. möchte den bestehenden Nahwärmeverbund, 

der mit einer Hackschnitzelfeuerung betrieben wird, vergrössern. 
Geplant ist die Erstellung eines Fernwärmeverbundes, der ein Vielfa-
ches der bisher versorgten Liegenschaften mit Komfortwärme ver-
sorgt. Die Wärme wird in einer neu zu erstellenden Heizzentrale mit 
einer Leistung von rund 4 MW erzeugt. Die Wärme wird primär mit 
Holzhackschnitzeln erzeugt, die Erzeugung der Spitzenlast erfolgt 
mit Heizöl. Von der bestehenden Infrastruktur des heutigen Nahwär-
meverbundes sollen nur noch das Netz und die Unterstationen ver-
wendet werden. Der alte Kessel und der Silo werden stillgelegt. Die 
neu zu erstellende Infrastruktur wie der Neubau der Heizzentrale mit 
Silo, das Fernwärmenetz mit den Tiefbauarbeiten und alle erforder-
lichen Übergabestationen werden vom Contractor finanziert und 
gebaut. Für den Betrieb, den Unterhalt und die Wartung sämtlicher 
Anlagen ist der Contractor verantwortlich. Der Contractor stellt den