# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c37144bf-3934-5088-aa67-b0cc81d08ff1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-08-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 24.08.2011  PB.2010.00048
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-PB-2010-00048_2011-08-24.html

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				Geschäftsnummer: 	PB.2010.00048	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 24.08.2011
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	Anrechnung ärztlicher Zusatzhonorare an Überzeitentschädigung

	
Anrechnung der in den Jahren 2007/2008 erhaltenen Honorare an die gemäss Arbeitsgesetz geschuldete Entschädigung für die im gleichen Zeitraum geleistete Überzeit

Zuständigkeit und Eintreten (E. 1). Anwendbarkeit des Regierungsratsbeschlusses RRB Nr. 4094/1990 für die Zeit bis zum 31. Dezember 2007 (E. 3.1.1 ff.). Der Regierungsrat räumte den Oberärztinnen und Oberärzten die Möglichkeit ein, privatärztlich tätig zu sein und dafür zusätzliche Honorare zu erhalten. Dafür sollte mit den Honoraren die über der Höchstarbeitszeit liegende Arbeitsleistung abgegolten werden (E. 3.2.1 ff.). Seit dem 1. Januar 2008 regelt nunmehr § 10 Honorargesetz die Arbeitszeitentschädigung von Oberärztinnen und Oberärzten (E. 4.1). Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte mit der Zusatzerwerbsmöglichkeit auch bei Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes ein gleichzeitiger Anspruch auf finanzielle oder zeitliche Kompensation zusätzlich geleisteter Arbeitszeit entfallen (E. 4.2). Es besteht ein dem Arbeitsgesetz gleichwertiger Schutz, sofern im Einzelfall die ausbezahlten Honorare die minimal geschuldete Überzeitentschädigung von 125 % decken oder, wenn die Überzeitentschädigung über den erhaltenen Honoraren liegt, der Mehrbetrag ausbezahlt wird (E. 5). Dass die in einem bestimmten Zeitraum ausbezahlten Leistungsprämien an die in demselben Zeitraum entstandenen Überzeitentschädigungen angerechnet werden, erscheint sachgerecht (E. 6.1). Auch ein Anspruch aus Vertrauensschutz ist zu verneinen (E. 6.3). Abweisung

			 	
				Stichworte:
	
						ARBEITSGESETZ
AUSLEGUNG
HONORAR
INHALT DES DIENSTVERHÄLTNISSES
OBERARZT
PRIVATPATIENT
ÜBERZEITENTSCHÄDIGUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 13 ArG
Art. 71 lit. b ArG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  4.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

PB.2010.00048

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 24. August 2011

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso
Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Alexandra Altherr Müller   

 

 

 

In Sachen

 

 

 

A, 

vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführer, 

 

gegen

 

 

Universitätsspital Zürich, Spitaldirektion, 

vertreten durch RA C, 

Beschwerdegegner, 

 

 

 

betreffend Anrechnung
ärztlicher Zusatzhonorare an Überzeitentschädigung,

hat sich ergeben: 

I.  

A. Das
Universitätsspital Zürich (USZ) ist seit dem 1. Januar 2007 eine Anstalt
des kantonalen öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit. Mit
Verfügung vom 24. Januar 2007 stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit
des Kantons Zürich entsprechend fest, dass das USZ seit der Verselbständigung
den Arbeits- und Ruhezeitvorschriften des Arbeitsgesetzes vom 13. März
1964 (ArG, SR 822.11), unter Vorbehalt von Art. 71 lit. b ArG, unterworfen
sei. Die Volkswirtschaftsdirektion wies mit Verfügung vom 26. März 2008 einen
hiergegen erhobenen Rekurs ab und setzte dem USZ eine Übergangsfrist von zwölf
Monaten an, um die entsprechend notwendigen organisatorischen Anpassungen vorzunehmen
(www.zhentscheide.zh.ch). 

B. In der
Folge entschied die Spitaldirektion des USZ, dass die im Zeitraum 2007/2008
geleisteten Überzeiten, basierend auf einer Arbeitszeit von 50 Wochenstunden,
auszubezahlen seien. Sie informierte die Kliniken im Juli 2009 über die
Modalitäten der Überzeitauszahlung für Oberärztinnen und Oberärzte.

Mehrere Oberärztinnen und Oberärzte des USZ waren mit der
ihnen zugestellten, auf diesem Entscheid beruhenden, individuellen Abrechnung
bezüglich Mehrzeitguthaben und Anrechnung an die Honorareinnahmen nicht
einverstanden und verlangten eine anfechtbare Verfügung. 

C. Ebenso tat
das A. Die Spitaldirektion verfügte am 9. Oktober 2009 ihn betreffend: 

 "[…] Seit seiner Verselbständigung per 1. Januar
2007 ist das UniversitätsSpital Zürich den Arbeitszeitvorschriften des
Arbeitsgesetzes unterworfen. Danach beträgt die wöchentliche Höchstarbeitszeit der
Oberärztinnen und Oberärzte 50 Stunden (und maximal 140 Überzeitstunden pro
Jahr). Gemäss dem Gesetz über die ärztlichen Zusatzhonorare vom 12. Juni
2006 bzw. dem Beschluss des Regierungsrats Nr. 4094 vom 19. Dezember
1990 haben die Bewilligungsinhaberinnen und Bewilligungsinhaber keinen Anspruch
auf finanziellen oder zeitlichen Ausgleich von Arbeitszeit, die über die
maximale Arbeitszeit hinausgeht. Eine Überzeitentschädigung und gleichzeitige
Honorarzahlung würde zu einer Doppelzahlung führen, welche der Gesetzgeber mit
der genannten Bestimmung gerade verhindern wollte. 

 

Gestützt darauf verfügt das UniversitätsSpital Zürich, dass
die Honorarzahlungen an die nicht kompensierten Überzeitstunden anzurechnen
sind. Für die Jahre 2007/2008 ergibt sich folgende Abrechnung: (Wichtig:
Ersetzt Abrechnung vom Juli 2009, da diese zum Teil unvollständige Honorarbeträge
enthielt).

 

Arbeitszeitsaldo per 31. Dezember 2008, resp. Datum
Ihres Austritts: 826h dies entspricht einem Kompensationsbetrag 

(inkl. 25 % Zuschlag) von brutto                                                
SFr. 54'444

Ärztliche Zusatzhonorare für die Jahre
2007/2008:                  SFr. 110'131

Auszurichtender Betrag:                           Minusbetrag    
(SFr. - 55'687)"

 

 

II.  

Hiergegen liess A am 9. November 2009 an den
Spitalrat des USZ rekurrieren. Der Spitalrat beschloss am 20. Oktober 2010
im Grundsatz Folgendes: 

"1.     Oberärztinnen und Oberärzten mit Bewilligung zur
privatärztlichen Tätigkeit wird das Überzeitguthaben der Jahre 2007 und 2008
unter Anrechnung der in derselben Zeitperiode ausbezahlten Honorare bzw.
Leistungsprämien aus den Honorarpools ausbezahlt. Vom anrechenbaren Betrag ist
das von der Spitalleitung für die Jahre 2007 und 2008 festgesetzte und gemäss Anstellungsgrad
und -dauer berechnete Minimal-Honorar gemäss Beschluss über die Verwendung des
Oberarzt-Gemeinschaftspools vom 27.8.2003, Ziff. 2b, abzuziehen.

 

2.    Oberärztinnen
und Oberärzten ohne Bewilligung zur privatärztlichen Tätigkeit, welche als Honorare
ausschliesslich ein Minimal-Honorar aus dem Oberarzt-Gemeinschaftspool gemäss Beschluss
über die Verwendung des Oberarzt-Gemeinschaftspools vom 27.8.2003,
Ziff. 2b, erhalten haben, wird das Überzeitguthaben der Jahre 2007 und
2008 ohne Anrechnung von Honoraren ausbezahlt. 

 

3.    Dieser
Beschluss ist den Rekursentscheiden betreffend Abrechnung Mehrzeitguthaben und
Anrechnung der Honorarauszahlungen als Begründung beizulegen."

 

Mit Entscheid vom gleichen Tag und unter Hinweis auf den
oben genannten Grundsatzentscheid wies der Spitalrat den Rekurs von A insofern
ab, als er die Aufhebung der Verfügung der Spitaldirektion vom 9. Oktober
2009 und die Feststellung der Unrechtmässigkeit der Anrechnung sowie die
Auszahlung eines Überzeitguthabens inkl. Zins verlange. Die Sache sei aber
bezüglich der Berechnung der in den Jahren 2007 und 2008 an A ausbezahlten
Minimal-Honorare, welche von den anzurechnenden Zusatzhonoraren in Abzug zu bringen
seien, an die Vorinstanz zurückzuweisen. Entsprechend habe die Spitaldirektion
basierend auf den Erwägungen dieses Entscheids eine neue Verfügung betreffend
Anrechnung der ärztlichen Zusatzhonorare 2007/2008 an die Überzeitentschädigung
derselben Zeitperiode zu erlassen. 

III.  

Mit Beschwerde vom 16./17. November 2010 liess A
sodann an das Verwaltungsgericht gelangen und Folgendes beantragen: 

"1.   Der
Beschluss des Spitalrates vom 20. Oktober 2010 sei vollumfänglich
aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu folgenden Leistungen zu
verpflichten: 

       Auszahlung
der geleisteten Überzeit von 826 h = Fr. 54'444.­– brutto, zuzüglich 5% Zins
seit 6. Oktober 2009, eventualiter seit 9. November 2009. 

 

 2.   Alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7.6% Mwst. zu Lasten der Beschwerdegegnerin."            

 

Der Spitalrat verwies am 24./25. November
2010 auf seinen Entscheid und auf die eingereichten Akten und beantragte die
Abweisung der Beschwerde. Die Spitaldirektion liess am 11. Februar 2011
die Beschwerdeantwort einreichen, in welcher sie darum ersuchte, die Beschwerde
vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. 

A liess am 24. März 2011 eine Replik einreichen; dem
folgte am 3. Mai 2011 eine Duplik der Spitaldirektion. 

 

Die Kammer erwägt:

 

1.
 

1.1 Das
Verwaltungsgericht prüft nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) seine
Zuständigkeit von Amtes wegen. Die Beschwerde richtet sich vorliegend gegen
einen erstinstanzlichen Rekursentscheid des Spitalrats des USZ über eine
personalrechtliche Anordnung. Gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. a VRG ist das Verwaltungsgericht für deren Behandlung zuständig.
Dasselbe ergibt sich aus § 30 des Gesetzes über das Universitätsspital
Zürich vom 19. September 2005 (USZG, LS 813.15).

1.2 Aufgrund
des Streitwerts ist die Beschwerde durch die Kammer zu behandeln (§ 38 Abs. 1
und § 38b Abs. 1 lit. c VRG).

1.3 Nach § 41
Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 1 VRG kann das
Verwaltungsgericht angerufen werden, wenn ein das Verfahren abschliessender
Rekursentscheid angefochten ist. Die Anfechtbarkeit von Teil-, Vor- und Zwischenentscheiden
dagegen richtet sich laut § 19a Abs. 2 VRG sinngemäss nach den Art. 91–93
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110). 

Nach Art. 91 lit. a BGG kann ein Entscheid als
Teilentscheid angefochten werden, wenn er nur einen Teil der gestellten
Begehren behandelt und diese Begehren unabhängig von den anderen beurteilt
werden können. Vor- und Zwischenentscheide sind alle Entscheide, die das
Verfahren nicht abschliessen und daher weder End- noch Teilentscheide sind; sie
können formell- oder materiellrechtlicher Natur sein. Materiellrechtliche
Grundsatzentscheide, die einen Teilaspekt einer Streitsache beantworten, werden
nach der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht mehr als (Teil-)Endentscheide
betrachtet, sondern gelten nach der Systematik des Bundesgerichtsgesetzes als
materiellrechtliche Zwischenentscheide. Auch Rückweisungsentscheide werden
grundsätzlich als Zwischenentscheide qualifiziert, welche nur unter den Voraussetzungen
von Art. 93 Abs. 1 BGG weitergezogen werden können (BGE 133 V
477 E. 4.2, 134 II 137 E. 1.3.2). Sie sind nur direkt anfechtbar,
wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a)
oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen
und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Hingegen liegt ein Endentscheid vor,
wenn der unteren Instanz kein Beurteilungsspielraum mehr verbleibt (BGE 134 II
124 E. 1.3; Frage offen gelassen in BGE 134 II 137
E. 1.3.3).

Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die Angelegenheit
an die Spitaldirektion zurückgewiesen zur neuen Berechnung der Überzeitentschädigung.
Dabei hat sich die Spitaldirektion mit rein rechnerischen Fragen zu befassen,
zu deren Beantwortung kein Beurteilungsspielraum verbleibt. Das angefochtene
Urteil ist daher als Endentscheid zu behandeln (vgl. BGE 134 II 124 E.
1.3). Die grundsätzliche Frage der Anrechnung der ärztlichen Zusatzhonorare an
die Überzeitentschädigung kann unabhängig von der konkreten Berechnung des
ausbezahlten Minimal-Honorars an den Beschwerdeführer beurteilt werden. 

1.4 Da auch
die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf das Rechtsmittel einzutreten.

2.
 

2.1 Die
Arbeitsverhältnisse zwischen dem USZ und seinen Angestellten sind grundsätzlich
öffentlich-rechtlicher Natur (§ 13 Abs. 1 USZG). Für das öffentlich-rechtlich
angestellte Personal gelten die auf das Staatspersonal anwendbaren
Bestimmungen; das Personalreglement des USZ kann von den für das Staatspersonal
anwendbaren Bestimmungen abweichen, soweit dies aus betrieblichen Gründen
erforderlich ist (§ 13 Abs. 2 USZG). Am 1. Februar 2009 ist das
Personalreglement des Universitätsspitals Zürich vom 19. November 2008 in
Kraft getreten (LS 813.152). Dieses ist für die vorliegende Streitsache
daher nicht weiter massgeblich; anwendbar sind im Wesentlichen das
Personalgesetz vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10) und seine
Ausführungserlasse. 

Seit seiner Verselbständigung ist das USZ überdies, unter
Vorbehalt von Art. 71 lit. b ArG, den Vorschriften des
Arbeitsgesetzes unterworfen. Das bedeutet, dass für das Personal des USZ die
für das Personal des Kantons Zürich geltenden Bestimmungen zur Anwendung
gelangen, auch hinsichtlich des Gesundheitsschutzes und der Arbeits- und Ruhezeit.
Die Vorschriften des Arbeitsgesetzes und seiner Ausführungsverordnungen
gelangen nur dann subsidiär zur Anwendung, wenn entweder das kantonale
öffentliche Dienstrecht eine bestimmte Frage nicht regelt oder wenn die
kantonalen Regelungen über den Gesundheitsschutz und über die Arbeits- und
Ruhezeit für die Arbeitnehmer weniger vorteilhaft sind als jene des
Bundesrechts über den Arbeitnehmerschutz (Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion
vom 26. März 2008, E. 11d; vgl. auch Pascal Mahon/Anne Benoît [Michèle Tiegermann]
in: Thomas Geiser/Adrian von Kaenel/Rémy Wyler [Hrsg.], Arbeitsgesetz, Bern 2005,
Art. 71 N. 10 ff.).

2.2 Zu den
subsidiär anwendbaren Arbeits- und Ruhezeitvorschriften gehört auch Art. 9
ArG, gemäss welchem die wöchentliche Höchstarbeitszeit – ausser für bestimmte,
hier nicht weiter interessierende Arbeitnehmer – grundsätzlich 50 Stunden
beträgt. Für die über der wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 50 Stunden
liegende Überzeit besteht gemäss Art. 13 Abs. 1 ArG ein
Entschädigungsanspruch von wenigstens 125 % (Basislohn plus Lohnzuschlag;
vgl. BGE 126 III 337 E. 6). Im Einverständnis mit der Arbeitnehmerin bzw. dem
Arbeitnehmer kann die Überzeit auch durch Freizeit von gleicher Dauer ausgeglichen
werden, ohne dass ein Zuschlag auszurichten ist (Art. 13 Abs. 2 ArG;
Jean-Philippe Dunand [Corinne Mathieu] in: Geiser/von Kaenel/Wyler, Art. 13
N. 19 f.). 

2.3 § 52
PG sieht vor, dass die Angestellten auch ausserhalb der ordentlichen Dienstzeit
und über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus in Anspruch genommen werden können,
wenn es der Dienst erfordert und soweit es zumutbar ist. Der Regierungsrat hat
die Arbeitszeit, deren Einteilung und die Ruhetage sowie den Anspruch auf
Kompensation oder die Vergütung von Überzeit, Nacht-, Sonntags- und Pikettdienst
zu regeln. Gemäss § 116 Abs. 1 und 4 der Vollzugsverordnung zum
Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (VVPG, LS 177.111) beträgt die
Arbeitszeit in der Regel 42 Stunden; der Regierungsrat regelt die Arbeitszeit
in besonderen Fällen. Als Überzeit gilt diejenige Arbeitszeit, welche über die
vereinbarte Regelarbeitszeit hinaus für bestimmte, klar abgegrenzte Zeiten und
ausserordentliche Aufgaben geleistet wird. Sie muss durch den Vorgesetzten bzw.
die Vorgesetzte angeordnet oder ausnahmsweise im Nachhinein als solche
genehmigt werden (§ 125 Abs. 1 f. VVPG). Überzeit ist grundsätzlich
durch Gewährung entsprechender Freizeit auszugleichen (§ 126 Abs. 1
VVPG). Ist ein Zeitausgleich aus betrieblichen Gründen nicht möglich, wird die
Überzeit ausnahmsweise vergütet (§ 126 Abs. 2 VVPG). Dabei wird bei
Zeitausgleich ein Zeitzuschlag, bei Barvergütung ein Geldzuschlag von 25 %
gewährt. Allerdings besteht dieser Anspruch nur für Angestellte bis Lohnklasse
16 (§ 127 Abs. 1 VVPG; Oberärztinnen und Oberärzte waren zur hier
interessierenden Zeit in den Lohnklassen 20–23 eingereiht [vgl. Anhang 1 VVPG;
OS 55, 307 ff.]). Für Angestellte der Klassen 24–29 steht nur bei erheblichen angeordneten
Überzeitleistungen, das heisst Leistungen von mehr als 120 Stunden im
Jahr, und soweit es der Dienst gestattet, ein Zeitausgleich ohne Zeitzuschlag
zu. Ausnahmsweise kann Überzeit ohne Zuschlag vergütet werden (§ 128
VVPG). Im Kalenderjahr werden jedoch grundsätzlich höchstens 120
Überzeitstunden vergütet (§ 127 Abs. 3 Satz 1 VVPG).

2.4 Für
Oberärztinnen und Oberärzte besteht bezüglich Arbeitszeit eine davon abweichende
Regelung. Denn diese haben die Möglichkeit, für ihre Tätigkeit – zusätzlich zum
Grundlohn gestützt auf das Personalgesetz und zu allfälligen Zulagen –
Zusatzhonorare zu erhalten.

2.4.1  

2.4.1.1
Gemäss § 39a Abs. 1 des bis zum 30. Juni 2008 gültigen
Gesundheitsgesetzes vom 4. November 1962 (aGesG, GS IV 3) in der seit dem
1. Januar 1988 bis zum 31. Dezember 2007 gültigen Fassung (OS 50, 217
ff.; OS 62, 473 f.) konnte den in staatlichen Krankenhäusern tätigen Ärztinnen
und Ärzten in leitenden Funktionen in beschränktem Umfang die Behandlung von
Patienten auf eigene Rechnung bewilligt werden. Mit Regierungsratsbeschluss vom
19. Dezember 1990 wurde das Recht, privatärztlich tätig zu sein, das
heisst Privatpatienten stationär und im Rahmen der Privatsprechstunde auch
ambulant während der Arbeitszeit auf eigene Rechnung zu behandeln, auch
bestimmten Oberärztinnen und Oberärzten gewährt (vgl. RRB Nr. 4094/1990;
Weisung zum Gesetz über die ärztlichen Zusatzhonorare vom 18. August 2004
[ABl 2004, 871 ff., 875], auch zum Folgenden). Die öffentlichen Spitäler
durften die Ausgestaltung der privatärztlichen Tätigkeit wählen. Sie konnten
bestimmen, ob sie den Oberärztinnen und Oberärzten gestatten wollten, Patienten
in eigenem Namen und auf eigene Rechnung zu behandeln, oder ob sie eine
Poollösung bevorzugten, das heisst die Honorarerträge zunächst in einen Pool
gelegt und anschliessend verteilt werden sollten. Poollösungen unterstanden der
Aufsicht der Krankenhausverwaltung und sollten lediglich für Ausgleichszahlungen
verwendet werden. In jedem Fall hatten die Oberärztinnen und Oberärzte dem Krankenhaus
als Entgelt für das Recht, Privatpatienten zu behandeln, Abgaben von ihren
Honorarerträgen von 40 % zu leisten (§ 39a Abs. 2 und 3 aGesG in
Verbindung mit RRB Nr. 4094/1990 Dispositiv-Ziff. I). Die
hauptamtliche Tätigkeit durfte durch die stationäre oder ambulante Untersuchung,
Behandlung, Begutachtung oder konsiliarische Betreuung der Privatpatienten
nicht beeinträchtigt werden. Die Bewilligung galt nur für persönliche
Verrichtungen der Bewilligungsinhaber. Die Rechnungsstellung hatte zudem über
die Verwaltung zu erfolgen (§ 30 der Verordnung über die kantonalen
Krankenhäuser vom 28. Januar 1981 [KHVO; OS 48, 12; siehe für die seit dem
1. September 2002 bis zur Aufhebung per 1. Januar 2008 gültigen
Fassung des Artikels OS 57, 272]). 

2.4.1.2
Die privatärztliche Tätigkeit erfolgte damit im Rahmen des
öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnisses am USZ, und zwar während der
durch den Klinikbetreib notwendigen Präsenzzeiten. Das Bundesgericht qualifizierte
in einem ähnlich gelagerten Fall – welcher den Kanton Genf betraf – das
Rechtsverhältnis zwischen Arzt und Patient als öffentlich-rechtlich. Die
Honorare erachtete es deshalb als Bestandteil der öffentlich-rechtlichen
Besoldung der Ärzteschaft und die beanstandete Honorarregelung als eine durch
das öffentliche Recht geregelte Besoldungsform bestimmter kantonaler Angestellter
(BGr, 11. August 1998, 2P.158/1997 und 2P.159/1997 [= Pra 88/1999 Nr. 3],
E. 3; vgl. Weisung zum Gesetz über die ärztlichen Zusatzhonorare vom
18. August 2004 [ABl 2004, 871 ff., 877]). In sozialversicherungsrechtlicher
Sicht gelten Privatarzthonorare als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit
(BGr, 11. August 1998, 2P.158/1997 und 2P.159/1997 [= Pra 88/1999 Nr. 3],
E. 3c/bb, und 5. April 2004, 2P.235/2003, E. 3).

2.4.1.3
Bezüglich der Arbeitszeit regelte der Regierungsrat mit RRB Nr. 4094/1990,
dass diese für Oberärztinnen und Oberärzte ohne Honorar- und Gebühreneinnahmen
in der Regel 55 Stunden und die Präsenzzeit 65 Stunden in der Woche betragen
solle. Für sie gelte die Regelung der Assistenzärztinnen und -ärzte (Erwägung 3
und Dispositiv-Ziff. III Satz 1). Die Arbeitszeit für Honorar- und
Gebührenberechtigte hingegen solle 70 Stunden in der Woche nicht überschreiten;
allfällige Überschreitungen seien nach Möglichkeit zeitlich zu kompensieren
(Dispositiv-Ziff. III Satz 2). 

2.4.1.4
Wie dem Grundsatzentscheid des Spitalrats vom 20. Oktober 2010
entnommen werden kann, hat die Spitalleitung sodann am 29. Juli 1999
gestützt auf RRB Nr. 4094/1990 beschlossen, dass von den
Gesamthonorareinnahmen der Oberärztinnen und Oberärzte 50 % in die
Oberarzt-Klinikpools gehen und 40 % dem Staat zufallen sollten. Überdies
seien 10 % der Einnahmen in einen USZ-Oberarzt-Gemeinschaftspool
geflossen. Dieser sei für die Weiterbildung von Oberärztinnen und Oberärzten
sowie für weitere Aufwendungen, welche der Attraktivität des USZ dienten
sollten, verwendet worden. Über die Verteilung der Mittel des
Oberarzt-Gemeinschaftspools habe der Spitalleitungsausschuss entscheiden
dürfen. Am 27. August 2003 habe die Spitalleitung sodann als Berechtigte
am Oberarzt-Gemeinschaftspool die "OA, OA i.V., stv. OA sowie Oberassistentinnen
und Oberassistenten, welche regelmässig in der Patientenversorgung beschäftigt
waren" bezeichnet. Der Umfang der Berechtigung habe sich nach der
Anstellungsdauer sowie dem Anstellungsgrad am USZ bzw. für
Nicht-USZ-Angestellte nach dem prozentualen Beschäftigungsgrad in der
Patientenversorgung gerichtet. Gestützt auf diesen Verwendungsbeschluss seien
aus dem Gemeinschaftspool Weiterbildungsspesen der Berechtigten rückvergütet
und zweitens aus einem allfälligen Restbetrag allen Berechtigten eine Minimal-Ausschüttung
ausgerichtet worden. Berechtigten, welche bereits Honorarzahlungen aus der
Klinik erhalten hätten, seien diese an das Minimal-Honorar aus dem Gemeinschaftspool
angerechnet worden. Wie die Vorinstanz weiter festhält, hätten die Ausschüttungen
dieser Minimal-Honorare eine pragmatische Übergangslösung zur Abmilderung des
verzerrten Lohngefüges dargestellt; diese hätten möglichst durch eine strukturelle
Besoldungsanpassung abgelöst werden sollen. Die Ausschüttungen hätten somit
nicht der Kompensation von allfälligen Arbeitsleistungen über der
Normalarbeitszeit, sondern dem Ausgleich der im Vergleich zu den Konkurrenzspitälern
tieferen Grundlöhnen und damit der Attraktivität des USZ als Arbeitgeber
gedient. 

2.4.2  

2.4.2.1
Nach langem Seilziehen über die Berechtigung und Verteilung ärztlicher
Zusatzhonorare in den öffentlichen Spitälern trat am 1. Januar 2008 das
Gesetz über die ärztlichen Zusatzhonorare vom 12. Juni 2006
(Honorargesetz, LS 813.14) in Kraft, welches einen Systemwechsel mit sich
brachte. Der Direktbezug des Honorars durch die behandelnden Ärztinnen und
Ärzte wurde abgeschafft und durch eine differenzierte Poollösung ersetzt (vgl.
Beleuchtenden Bericht des Regierungsrats [ABl 2007, 687 ff., 691]). 

Neu behandeln Ärztinnen und
Ärzte in leitender Funktion (darunter auch Oberärztinnen und Oberärzte, die nun
den Chefärztinnen und Chefärzten sowie Leitenden Ärztinnen und Ärzten
gleichgestellt sind) Patienten im Privatpatientenstatus stationär auf Rechnung
des Spitals. Gegen Beteiligung des Spitals behandeln sie zudem ambulant oder
teilstationär Patienten, die über eine Zusatzversicherung mit Anspruch auf
persönliche Betreuung durch Ärztinnen und Ärzte in leitender Funktion verfügen
sowie solche, die ihnen ausdrücklich zur persönlichen Behandlung oder
Beurteilung auf ihren Namen überwiesen werden (§ 1 in Verbindung mit § 2
Abs. 1 Honorargesetz). 

2.4.2.2
Der Honoraranteil der Ärzteschaft liegt bei 50 %. Davon fliessen 90 %
in die Honorarpools der Kliniken und Institute, in denen die betreffenden
Honorare erwirtschaftet worden sind; die restlichen 10 % fliessen in einen
zentralen Honorarpool des Spitals (§ 3 Honorargesetz). Die Gelder aus den
Klinik- und Institutspools werden in Form von Leistungsprämien insbesondere an
Bewilligungsinhaberinnen und -inhaber ausgeschüttet (§ 5 Abs. 1 Satz
1 Honorargesetz). Die Klinikdirektorin bzw. der Klinikdirektor entscheidet über
die Verteilung und berücksichtigt dabei nicht nur den Beitrag der einzelnen Ärztinnen
und Ärzte an die Erzielung von Honoraren, sondern ganz allgemein die
Einsatzbereitschaft, die Übernahme von Aufgaben im allgemeinen Klinik- bzw.
Institutsinteresse sowie die Erfüllung von Leistungsvorgaben (§ 5 Abs. 2
Honorargesetz). Insoweit können Leistungsprämien aus den Klinikpools auch in
beschränktem Umfang an Ärztinnen und Ärzte ausgerichtet werden, die keine
Honorare erzielt haben. Ebenso ist es zulässig, Poolgelder für die Aus-,
Weiter- und Fortbildung oder allgemein zur Verbesserung des Leistungsangebots
der Klinik bzw. des Instituts einzusetzen (§ 5 Abs. 1 Satz 2
Honorargesetz; zum Ganzen Weisung zum Gegenvorschlag von Stimmberechtigten zum
Gesetz über die ärztlichen Zusatzhonorare vom 12. Juni 2006 [ABl 2007,
69 ff., 84]). Zur Verteilung der Poolgelder hat die Klinikdirektorin oder
der Klinikdirektor nach Anhörung der Betroffenen ein Poolreglement zu erlassen
(§ 5 Abs. 4 Honorargesetz).

2.4.2.3
Der zentrale Spitalpool wird sodann in erster Linie zur Entschädigung von
Kaderärztinnen und Kaderärzten mit Honorarbewilligung verwendet, die aus
betrieblichen Gründen oder auf Grund von individuellen Vereinbarungen wenig
oder keine Honorare erwirtschaften können (§ 6 Abs. 1 Honorargesetz).
Die Spitaldirektion entscheidet auf Antrag der obersten ärztlichen Leitung über
die Verteilung der Gelder des Spitalpools (§ 6 Abs. 2 Honorargesetz).
Sie kann mit diesen Geldern einen gewissen Ausgleich zwischen verschiedenen
Fachrichtungen bewirken oder Leistungen honorieren, die im allgemeinen
Spitalinteresse erbracht wurden (zum Ganzen Beleuchtender Bericht des
Regierungsrats [ABl 2007, 687 ff., 693]). Auch bezüglich des
Spitalpools bedarf es eines Poolreglements, welches die Nachvollziehbarkeit des
Entscheids über die Verteilung der Poolgelder und die Rechenschaftsablage
sicherstellt (§ 6 Abs. 3 Honorargesetz). Schliesslich regelt das
Honorargesetz in § 10 Folgendes:

 "Die Arbeitszeit der Bewilligungsinhaberinnen und
Bewilligungsinhaber und sonstiger Bezügerinnen und Bezüger von Poolgeldern
richtet sich nach den betrieblichen Bedürfnissen und nach den Verpflichtungen
aus der Behandlung von Patientinnen und Patienten […]. Es besteht kein Anspruch
auf finanziellen oder zeitlichen Ausgleich von Arbeitszeit, die über die
Arbeitszeit gemäss kantonalem Personalrecht hinausgeht."

 

2.5 Unbestritten
ist, dass den Oberärztinnen und Oberärzten seit der Verselbständigung des USZ
eine Entschädigung von 125 % zusteht für geleistete Überzeit in den Jahren
2007 und 2008, welche nicht kompensiert werden konnte. Kontrovers ist hingegen,
ob die ihnen im gleichen Zeitraum ausbezahlten Zusatzhonorare an die Überzeitentschädigung
angerechnet werden dürfen. Um dies beurteilen zu können, ist RRB Nr. 4094/1990
– für die Zeit bis zum 31. Dezember 2007 – sowie das Honorargesetz – für
die Zeit ab dem 1. Januar 2008 – auszulegen und deren Tragweite zu
ermitteln. Schliesslich ist zu prüfen, ob die kantonalen Regelungen weniger
vorteilhaft sind als diejenige des Arbeitsgesetzes und damit der Mindestschutz
von Art. 13 ArG zur Anwendung gelangt.

3.
 

3.1 Der
Beschwerdeführer macht zunächst geltend, der Regierungsratsbeschluss vom
19. Dezember 1990 sei schon aus formalen Gründen keine genügende
Rechtsgrundlage zur Anrechnung der Honorare für die im Jahr 2007 geleistete
Überzeit. 

3.1.1
Der Beschluss des Regierungsrats Nr. 4094/1990 regelt in
generell-abstrakter Weise die Arbeitszeit und die Honorarberechtigung der
Oberärzteschaft als Angestellte einer öffentlich-rechtlichen Anstalt. Er ist
daher als Rechtsverordnung zu qualifizieren. Als solche hätte der Beschluss –
wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht – veröffentlicht werden müssen
(vgl. § 1 Abs. 2 des Publikationsgesetzes vom 27. September 1998
[LS 170.5]; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen, 2010, Rz. 118 ff.; vgl.
BGE 104 Ia 161 E. 2). Dass dies unterlassen wurde, kann hier indes nicht
zur Folge haben, dass der Regierungsratsbeschluss keine Rechtswirkungen
entfaltet. Zu beachten ist, dass der Beschluss keine zusätzlichen Verpflichtungen
für Oberärztinnen und Oberärzte vorsieht, sondern ihnen in erster Linie zusätzliche
Rechte bzw. Möglichkeiten einräumt, Zusatzhonorare zu generieren (vgl. BGE 100
Ib 341 E. 1b). Denn bis dahin hatten Oberärztinnen und Oberärzte in der Regel
lediglich die Möglichkeit in Abwesenheit der Chefärztin bzw. des Chefarztes
dessen Privatpatienten zu behandeln. Vor diesem Hintergrund erscheint das
Vorbringen des Beschwerdeführers widersprüchlich, denn er macht einerseits
Ansprüche auf Honorare geltend, deren rechtliche Grundlage der genannte
Regierungsratsbeschluss darstellt, andererseits soll derselbe Beschluss
bezüglich der mit den Honoraransprüchen verknüpften Konditionen keine Geltung
erheischen. Würde der Regierungsratsbeschluss aber als nicht anwendbar betrachtet,
so entfiele die materiellrechtliche Grundlage für die Zusatzhonorare (§ 39a
aGesG räumt Oberärztinnen und Oberärzten keine Honorarberechtigung ein, sondern
verleiht dem Regierungsrat lediglich die Kompetenz, eine solche vorzusehen;
siehe auch Luzius Müller, Die Rückerstattung rechtswidriger Leistungen als
Grundsatz des öffentlichen Rechts, Basel/Stuttgart 1978, S. 54 ff.).
Insofern ist die ambivalente Haltung des Beschwerdeführers nicht zu beachten.

3.1.2
Der Beschwerdeführer bringt zudem vor, die Voraussetzungen für eine gültige
Rechtsetzungsdelegation seien nicht erfüllt, weil die Delegationsnorm(en) als
Grundsatz nicht vorsehen würden, dass die Vergütung von Überzeit durch Anrechnung
erhaltener Honorare dahinfallen oder geschmälert werden könne. 

Grundlage für die Arbeitszeitregelung
und deren Entschädigung fand RRB Nr. 4094/1990 in der Beamtenverordnung
vom 16. November 1970 (GS I 389 und OS 51, 399) und deren
Ausführungsbestimmungen (ebenso in der Beamtenverordnung vom 15. Mai 1991
[OS 51, 507] und den Vollziehungsbestimmungen zur Beamtenverordnung vom 17. April
1991 [OS 51, 537]). Auch gemäss § 52 PG ist der Regierungsrat befugt, den
Anspruch auf den Ausgleich oder die Vergütung von Überzeit zu regeln (vgl. auch
§ 134 Abs. 1 VVPG in der bis zum 31. Dezember 2005 gültigen Fassung
[OS 55, 249]; diese Kompetenz wurde danach weiter an die Gesundheitsdirektion
delegiert [OS 60, 520; ABl 2005, 1550 ff., 1561]). Überdies durfte der
Regierungsrat nach § 39a Abs. 1 und 3 aGesG den Ärztinnen und Ärzten
in leitenden Funktionen an staatlichen Krankenhäusern in beschränktem Umfang
die privatärztliche Tätigkeit bewilligen und die Einzelheiten regeln (vgl. § 30
Abs. 1 KHVO in der bis zum 31. August 2001 gültigen Fassung [OS 48,
12]; auch hier wurde die Kompetenz in der Folge an die Gesundheitsdirektion
delegiert [OS 57, 272]). Mit RRB Nr. 4094/1990 hat der Regierungsrat
von seiner Kompetenz Gebrauch gemacht und den Oberärztinnen und Oberärzten die
privatrechtliche Tätigkeit (beschränkt) bewilligt. Dabei hat er die Arbeitszeit
und die Kompensation bzw. Vergütung von Überzeit von der Honorar- oder
Gebührenberechtigung der Ärztinnen und Ärzte abhängig gemacht. 

Auch hier muss das oben Gesagte
gelten, dass nämlich der Regierungsratsbeschluss den Oberärztinnen und Oberärzten
in erster Linie zusätzliche Rechte einräumt, die im Sinn eines in maiore minus
von bestimmten Bedingungen abhängig gemacht werden durften. RRB Nr. 4094/1990
geht daher nicht über die gesetzlichen Delegationsnormen hinaus. Dem Argument
des Beschwerdeführers, die Anrechnung von Honoraren hätte auf Grund ihres im
Arbeits- und Personalrecht "unüblichen" Charakters im Grundsatz in
einem Gesetz im formellen Sinn vorgesehen werden müssen, kann nicht gefolgt
werden.  

3.1.3 Durch das Inkrafttreten des
Personalgesetzes am 1. Juli 1999 ist der Regierungsratsbeschluss auch
nicht ausser Kraft gesetzt worden. Weder wurde die Regelung formell aufgehoben,
noch wurde ihr materiell durch das Personalgesetz und seine Ausführungsbestimmungen
– welche die Honorarberechtigung der Ärzte nicht regeln – derogiert (vgl. Max
Imboden/René Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Bd. I, 6. A., Basel/Frankfurt a.M. 1986, Nr. 14
B/IV). Der Regierungsratsbeschluss blieb überdies gestützt auf § 33 USZG
auch nach der Verselbständigung des USZ bis zum 31. Dezember 2007 in
Kraft. 

3.1.4
Nach dem Gesagten ist vorliegend von der Anwendbarkeit des Regierungsratsbeschlusses
auszugehen. 

3.2 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, aus dem Inhalt des RRB Nr. 4094/1990
ergebe sich nicht, dass Honorare an die Entschädigung für Überzeit angerechnet
werden können. 

3.2.1
Für die Auslegung öffentlich-rechtlicher Bestimmungen gelten
die allgemeinen Regeln über die Auslegung von Gesetzes- und Verordnungsrecht
(Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 216; Ulrich Häfelin/Walter Haller/Helen
Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. A., Zürich etc. 2008,
N. 75). Danach muss der Rechtssatz in erster Linie aus sich
selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde
liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode
ausgelegt werden. Die Auslegung ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers auszurichten, welche mit Hilfe der herkömmlichen
Auslegungselemente ermittelt werden muss. Dabei ist ein pragmatischer
Methodenpluralismus anzuwenden und sind die einzelnen Auslegungselemente keiner
hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 128 I 34 E. 3b, 127 III
318 E. 2b, 125 II 206 E. 4a, je mit Hinweisen).  

3.2.2
Wie den Erwägungen von RRB Nr. 4094/1990 entnommen werden kann
und auch schon die Vorinstanz festgehalten hat, ist der Regierungsratsbeschluss
auf politische Diskussionen über die übermässigen Arbeitszeiten und Belastungen
der Assistenz- und Oberärztinnen und -ärzte Ende der Achtzigerjahre
zurückzuführen. Der Regierungsrat hielt diesbezüglich fest, dass für die
Arbeitsbelastung der Oberärztinnen und Oberärzte grundsätzlich die gleichen
Überlegungen wie bei den Assistenzärztinnen und -ärzten gelten würden. Die
Oberärztinnen und Oberärzte nähmen indes insofern eine andere Stellung ein, als
sie in begrenztem Rahmen honorarberechtigt seien. Weil die Oberärztinnen und
Oberärzte zusätzliche Verdienstmöglichkeiten hätten, seien sie nicht gleich wie
Assistenzärzte zu behandeln. Dieser Besonderheit sei vielmehr Rechnung zu
tragen. Gestützt auf die Ergebnisse einer durch die Gesundheitsdirektion
eingesetzten Arbeitsgruppe regelte der Regierungsrat sodann in seinem Beschluss
die Honorarberechtigung und damit zusammenhängend die Arbeitszeit der
Oberärztinnen und Oberärzte. Er erwog dabei, dass die neue Regelung dem Staat
voraussichtlich kaum Mehrkosten verursachen würde, da anzunehmen sei, die
Oberärztinnen und Oberärzte, die mehr als 55 Stunden in der Woche arbeiteten,
würden von der privatärztlichen Tätigkeit Gebrauch machen. Ihre Entschädigung
werde durch die höheren Erträge des Krankenhauses aus der privatärztlichen
Tätigkeit gedeckt (RRB Nr. 4094/1990 E. 2 und 4). 

3.2.3
Aus den Erwägungen von RRB Nr. 4094/1990 folgt somit, dass
Überzeit in erster Linie durch Freizeit kompensiert werden sollte. Sofern ein
zeitlicher Ausgleich nicht möglich war, bestand für Oberärztinnen und Oberärzte
ohne Honorar- oder Gebührenberechtigung Anspruch auf Vergütung der über 55
(bzw. 65) Wochenstunden liegenden Überzeit. Die Überzeitentschädigung für
honorar- und gebührenberechtigte Oberärztinnen und Oberärzte wurde hingegen als
durch die ausbezahlten Honorare gedeckt betrachtet.

3.2.4
Gemäss Beschwerdegegner entspricht dies auch der jahrelang gelebten Praxis.
Der Beschwerdeführer behauptet hingegen, der Beschwerdegegner habe vor der
Verselbständigung per 1. Januar 2007 Oberärztinnen und Oberärzten mit
Honorarberechtigung die über die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 70 Stunden
geleistete Überzeit ohne Anrechnungen ausbezahlt. 

3.2.4.1
Für erstere Auffassung spricht eine Vereinbarung vom Mai 1999 zwischen der
kantonalen Gesundheitsdirektion, dem Stadtzürcher Gesundheits- und
Umweltdepartement sowie dem Verband Zürcher Krankenhäuser einerseits und der
Sektion Zürich des Verbands Schweizerischer Assistenz- und Oberärztinnen und
-ärzte andererseits betreffend Kompensationsforderungen der Assistenz- und
Oberärztinnen und -ärzte für den Zeitraum vom 1. Juli 1993 bis zum 31. Dezember
1998 (genehmigt durch RRB Nr. 897 vom 5. Mai 1999). 

Wie RRB Nr. 897/1999 entnommen werden kann, kam
es im Herbst 1998 zu einem Ärztestreik, in dessen Folge entschieden wurde, die
Abgeltung der in der Vergangenheit aufgelaufenen Mehrzeitguthaben von
Assistenz- sowie Oberärztinnen und -ärzten mittels der genannten Vereinbarung
zu regeln. Dabei sollten Assistenz- und Oberärztinnen und -ärzte ohne
Honorarberechtigung eine Überzeitentschädigung auf der Wochenstundenbasis von
55 Stunden bzw. wöchentlicher Präsenzzeit von 65 Stunden bekommen.
Oberärztinnen und Oberärzte mit Honorarerträgen unter Fr. 22'000.- brutto
sollten eine Überzeitentschädigung auf der Wochenstundenbasis von 70 Stunden
erhalten, unter Anrechnung der Honorareinnahmen an die Kompensationsforderungen
(Ziff. 7 der Vereinbarung). 

Oberärztinnen und Oberärzte mit Honorareinnahmen von über
Fr. 22'000.- brutto wurden somit nicht in die Vereinbarung einbezogen. Dies
spricht für die Annahme der Parteien, die auch diesen Personen grundsätzlich
geschuldeten Überzeitentschädigungen seien in der Mehrheit der Fälle ohnehin
durch die hohen Honorareinnahmen gedeckt. Entsprechend war für diese
Personengruppe, mit Blick auf die schon bestehende Anrechnungsregelung in RRB Nr. 4094/1990,
keine Vereinbarung über die Abwicklung der Kompensationsforderungen
erforderlich. Im Gegensatz dazu dürfte bei Oberärztinnen und Oberärzten mit
tiefen Honorarerträgen der Entschädigungsanspruch regelmässig über den
erhaltenen Honoraren gelegen haben. Deshalb wurde im Einzelfall die Forderung
überprüft und der entsprechend geschuldete Mehrbetrag ausbezahlt, wobei die
Vereinbarung das Vorgehen regelte. 

Wäre RRB Nr. 4094/1990 nicht als Rechtsgrundlage
für die Anrechnung von Honorareinnahmen an die Überzeitentschädigungen
verstanden worden, hätten die Oberärztinnen und Oberärzte mit tiefen
Honorarerträgen einen entscheidenden Nachteil gegenüber denjenigen mit hohen
Honorarerträgen gehabt. Denn Letztere hätten sich keine Anrechnung entgegenhalten
lassen müssen. Es ist nicht anzunehmen, dass der Kompensationsregelung unter
diesen Umständen zugestimmt worden wäre.   

3.2.4.2
Auch das Verwaltungsgericht ging in einem Entscheid vom 23. Mai 2001
davon aus, gestützt auf RRB Nr. 4094/1990 könnten Honorareinnahmen an
Überzeitentschädigungen angerechnet werden. Der Entscheid betraf zwar eine
Anrechnung gestützt auf die genannte Vereinbarung. In einem obiter dictum hielt
das Verwaltungsgericht aber fest (PB.2001.00003, E. 2d Abs. 3 unten): 

 "Wenn der Beschwerdeführer nebst dem Anspruch auf
normalen Lohn und volle Überzeitkompensation von Fr. 10'709.05 für 367 Stunden
noch die genannten Fr. 10'000.- behalten möchte […], läuft das insofern auf
eine doppelte Vergütung hinaus, erbrachte der Beschwerdeführer die honorierte
Leistung doch innerhalb des bereits salarierten Arbeitsverhältnisses. Zu Recht
betont deshalb die Beschwerdevernehmlassung, sogar unabhängig von der
Vereinbarung gestatte sich die angeordnete Verrechnung […]." 

3.2.4.3 Demgegenüber
sind keine Hinweise ersichtlich, die darauf hindeuten würden, Überzeit wäre
Oberärztinnen und Oberärzten mit Honorarberechtigung gestützt auf RRB Nr. 4094/1990
regelmässig zusätzlich zu den generierten Honoraren ausbezahlt worden. Der
Beschwerdeführer bringt neu ein Beispiel eines Oberarztes vor, welcher für Überzeit
entschädigt worden sei. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass diese
Überstunden im Oktober 2008 geltend gemacht wurden und somit zu einem
Zeitpunkt, in welchem die Entschädigungsregelung des Honorargesetzes unter
Berücksichtigung des arbeitsgesetzlichen Mindestschutzes griff. Für die Praxis
unter RRB Nr. 4094/1990 können aus diesem Fall hingegen keine
Schlüsse gezogen werden, zumal nicht ersichtlich ist, unter welchen Umständen
die Entschädigung erfolgte. Selbst wenn in begründeten Einzelfällen Auszahlungen
von Überzeitentschädigungen erfolgt sein sollten, spräche dies noch nicht für
eine konstante Praxis des Beschwerdegegners, welche einer Anrechnung von Honoraren
im Sinn von RRB Nr. 4094/1990 entgegenstünde. Angesichts des oben
Dargelegten ist auch nicht zu erwarten, dass die Einholung eines Berichts zur
Frage, in wie vielen Fällen der Beschwerdegegner bei Austrittsabrechnungen
Überzeitstunden ausbezahlte, zu neuen Erkenntnissen führen würde. Es ist daher
darauf zu verzichten. 

3.2.5
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Regierungsrat den Oberärztinnen
und Oberärzten mit RRB Nr. 4094/1990 die Möglichkeit einräumte,
privatärztlich tätig zu sein und dafür zusätzliche Honorare zu erhalten. Dafür
sollte mit den Honoraren die über der Höchstarbeitszeit liegende
Arbeitsleistung abgegolten werden. 

3.2.6
Wie die Vorinstanz ausführt, galt dies indes nicht für die gestützt auf den
Beschluss der Spitalleitung über die Oberarztpools vom 29. Juli 1999 sowie
den Beschluss über die Verwendung des Oberarzt-Gemeinschaftspools des USZ vom
27. August 2003 vorgenommenen Ausschüttungen (oben 2.4.1.4). Ob dies
zutrifft bzw. ob diese Minimal-Honorare – wie die Vorinstanz entschieden hat –
nicht an die Überzeitentschädigungen anzurechnen sind, muss hier nicht
beantwortet werden. Denn das Verwaltungsgericht könnte den vorinstanzlichen
Entscheid ohnehin nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers abändern (§ 63 Abs. 2
VRG; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 63 N. 17). 

4.
 

4.1 Seit dem
1. Januar 2008 regelt nunmehr § 10 Honorargesetz die Arbeitszeitentschädigung
von Oberärztinnen und Oberärzten. Gemäss dessen Satz 2 besteht kein Anspruch
auf finanziellen oder zeitlichen Ausgleich von Arbeitszeit, die über die
Arbeitszeit gemäss kantonalem Personalrecht hinausgeht. 

In der ursprünglichen Version des Regierungsrats lautete
Satz 2 der – damals als § 9 vorgesehenen – Bestimmung noch wie folgt
(Antrag des Regierungsrats vom 18. August 2004 [ABl 2004, 871 ff.]): 

 "Es besteht kein Anspruch auf finanziellen oder
zeitlichen Ausgleich von Arbeitszeit, die über die Arbeitszeit gemäss
kantonalem Personalrecht oder nach Arbeitsgesetz hinausgeht."

 

Gemäss § 2 Abs. 1 lit. c E-Honorargesetz
sollte denjenigen Gesuchstellern eine Bewilligung zur privatärztlichen Tätigkeit
erteilt werden, die "nicht den Arbeitszeitvorschriften des Arbeitsgesetzes
unterstellt und bereit sind, Arbeitszeit nach § 9 zu leisten". 

4.2 Der
Beschwerdeführer folgert daraus, der Gesetzgeber habe nur den Ausgleich der Arbeitsstunden
zwischen der 42. und der 50. Stunde regeln wollen. Mit dieser Streichung habe
er zum Ausdruck gebracht, dass Überzeit gemäss Arbeitsgesetz zu entschädigen
sei. Wie die Vorinstanz ausführlich und mit Bezug auf die Entstehungsgeschichte
des Honorargesetzes dargelegt hat, kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden
(auf die Erwägungen kann ergänzend verwiesen werden [§ 70 in
Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG]). Wie den ins
Recht gelegten Protokollen der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit
sowie den Beratungen im Kantonsrat zu entnehmen ist, hatten die Änderungen
lediglich redaktionellen Charakter. Die Gesundheitsdirektion vertrat im
damaligen Zeitpunkt die Meinung, das USZ werde auch nach der Verselbständigung
nicht den Bestimmungen des Arbeitsgesetzes unterstehen. Mit dem Verzicht auf
die Erwähnung des Arbeitsgesetzes in §§ 2 und 10 sollte diese Frage aber
umgangen und der Oberärzteschaft entgegengekommen werden, die befürchtete, dass
sie im Fall einer Unterstellung unter das Arbeitsgesetz ihre
Honorarberechtigung verlieren könnte (Prot. KR 2003–07, S. 11198 und 11201
Voten Christoph Schürch). Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte mit der Zusatzerwerbsmöglichkeit
auch bei Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes ein gleichzeitiger Anspruch auf
finanzielle oder zeitliche Kompensation zusätzlich geleisteter Arbeitszeit, das
heisst auch Überzeit im Sinne des Arbeitsgesetzes, entfallen (vgl. Weisung zum
Gesetz über die ärztlichen Zusatzhonorare vom 18. August 2004 [ABl 2004,
871 ff., 884]). Insofern ist dem Beschwerdegegner zuzustimmen, wenn er
ausführt, dass zwischen den Honoraren und der Überzeitentschädigung eine Konnexität
besteht und die Entschädigungen nicht unabhängig voneinander betrachtet werden
können. 

4.3 Die
Regelung in § 10 Honorargesetz steht aber – hier kann dem Beschwerdeführer
zugestimmt werden – in einem gewissen Spannungsverhältnis mit § 5 Honorargesetz,
der vorsieht, dass nicht nur die Einsatzbereitschaft der Ärzteschaft, sondern
auch weitere Kriterien über die Höhe der Honorare entscheiden sollen. Die Höhe
der Honorare ist damit auch von der Anzahl geleisteter Überzeit abhängig, aber
nicht ausschliesslich. Von Rechts wegen ist ein direkter Zusammenhang zwischen
der Höhe der Honorare und der Überzeit nicht erforderlich. Deshalb ist denkbar,
dass bei gleicher Leistung, aber unterschiedlicher Anzahl geleisteter
Arbeitsstunden ein gleich hohes Honorar ausbezahlt wird. Ob dies mit Blick auf
das Rechtsgleichheits- bzw. das Lohngleichheitsgebot zulässig ist, kann aber
offen bleiben. Letztlich betrifft diese Problematik nicht die Anrechnung der
Honorare, sondern die Art und Weise der Verteilung der Honorare bzw. die
Ausgestaltung der Poolreglemente. Die Vereinbarkeit der Poolreglemente mit dem
Honorargesetzt ist aber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Das
Honorargesetz steht einer rechtsgleichen Verteilung der Honorare unter
Berücksichtigung der Überzeitentschädigung nicht entgegen. Der Beschwerdeführer
legt darüber hinaus nicht konkret dar und es ist auch nicht ersichtlich, dass
er gegenüber anderen Oberärztinnen und Oberärzten für gleichwertige Arbeit
unterschiedlich entlöhnt worden wäre. 

5.
 

Schliesslich stellt sich die Frage, ob die Regelungen in RRB Nr. 4094/1990
und im Honorargesetz einen dem Arbeitsgesetz mindestens gleichwertigen Schutz
gewähren. 

5.1 Nach
Erlass des Art. 71 lit. b ArG im Jahre 1964 stellte sich die Frage,
ob der Vorbehalt von Arbeits- und Ruhezeitvorschriften des Bundes, der Kantone
und der Gemeinden als absolut oder als relativ verstanden werden sollte (Verfügung
der Volkswirtschaftsdirektion vom 26. März 2008, E. 11b). Die Idee des
absoluten Vorbehalts, das heisst die ausnahmslose Anwendbarkeit öffentlichen
Dienstrechts zum Vor- oder zum Nachteil der Arbeitnehmer, setzte sich in der
Lehre durch (Christoph Senti, Arbeitsrechtliche Vorschriften für Pflegeberufe
in öffentlichen Spitälern, ArbR 2005, S. 71. ff., 73). Die seit dem
1. Januar 2005 geltende Fassung von Art. 71 lit. b ArG sieht nunmehr
lediglich einen relativen Vorbehalt bezüglich öffentlicher Dienstvorschriften
zum Gesundheitsschutz und zu Arbeits- und Ruhezeiten vor, das heisst, soweit
sie mindestens gleichwertig für die Arbeitnehmer sind (Mahon/Benoît [Tiegermann],
Art. 71 N. 15). Ist dies nicht der Fall, gelangen subsidiär die
arbeitsgesetzlichen Mindestschutzvorschriften zur Anwendung (vgl. Bericht der
Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 5. April
2001 zur parlamentarischen Initiative betreffend Menschenwürdige Arbeitsbedingungen
für Assistenzärzte [BBl 2001 3181, S. 3181 ff., 3186 f.])

5.2 Bis anhin
nicht geklärt ist jedoch die Frage, nach welcher Methode zu eruieren ist, ob
das öffentlich-rechtliche Dienstrecht dem arbeitsgesetzlichen Mindestschutz
gleichwertig ist. Ein Teil der Lehre plädiert für einen Gruppenvergleich nach
einer abstrakten Vergleichsmethode, entsprechend dem sogenannten
Günstigkeitsvergleich nach Art. 357 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR),
welcher im Rahmen von Gesamtarbeitsverträgen bei der Frage, ob abweichende
Abreden für die Arbeitnehmer vorteilhafter sind, zur Anwendung gelangt (Verfügung
der Volkswirtschaftsdirektion vom 26. März 2008, E. 11b; Senti, S. 79
ff.). Dabei werden nicht einzelne Bestimmungen einander gegenübergestellt (sogenannte
Rosinentheorie), sondern es wird ein Gruppenvergleich der jeweils rechtlich und
sachlich eng zusammenhängenden Regelungen vorgenommen (Wolfgang Portmann, Basler
Kommentar, 2007, Art. 357 OR N. 41 mit zahlreichen Hinweisen). Überdies
ist die Günstigkeit nach objektiven Kriterien zu beurteilen. Nach der
abstrakten Methode entscheidet sich auch, ob eine vertraglich vereinbarte
Lohnfortzahlung der gesetzlich vorgesehenen Lösung gleichwertig ist (Art. 324a
Abs. 4 OR; Ullin Streiff/Adrian von Kae­nel, Arbeitsvertrag, 6. A.,
Zürich etc. 2006, Art. 324a/b N. 24). 

Die Volkswirtschaftsdirektion äusserte sich in ihrer
Verfügung vom 26. März 2008 kritisch gegenüber dieser Methode. Die
Zulassung einzelner öffentlich-rechtlicher Arbeitsverhältnisse, bei welchen die
Gleichwertigkeit mit den Arbeits- und Ruhezeitbestimmungen des Arbeitsgesetzes
nur im Lichte eines Gruppenvergleichs nach der abstrakten Methode bejaht werden
könne, stehe nicht im Einklang mit dem Willen des Gesetzgebers, der eine
einheitliche, umfassende und abschliessende Ordnung des Arbeitnehmerschutzes
habe schaffen wollen. Entsprechend sei jede einzelne der Arbeits- und
Ruhezeitvorschriften des Arbeitsgesetzes durch das öffentliche Dienstrecht
einzuhalten (E. 11c). Ob dies tatsächlich zutrifft, muss hier allerdings nicht
abschliessend beantwortet werden, da auch bei isolierter Betrachtung die
einzelnen, vorliegend relevanten Arbeitsschutzvorschriften des Arbeitsgesetzes
eingehalten werden.

5.3 Das
Arbeitsgesetz schränkt den kantonalen Gesetzgeber in seiner Regelungsbefugnis
insofern ein, als es zwingend vorsieht, dass Arbeitszeit, die über der
wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 50 Stunden liegt, mit einem Lohnzuschlag
von mindestens 25 % zu entschädigen oder alternativ mit Freizeit von
gleicher Dauer zu kompensieren ist (Art. 13 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1
lit. b ArG). Auf welche Art und Weise die Entschädigung zu erfolgen hat,
regelt das Arbeitsgesetz indes nicht. Erforderlich ist lediglich eine Zahlung,
welche erkennbar der Entschädigung der geleisteten Überzeit dient. Der
kantonale Gesetzgeber war deshalb frei zu bestimmen, ob mit den Honoraren – auf
die von Bundesrechts wegen kein Rechtsanspruch besteht – die über der
Höchstarbeitszeit liegende Arbeitsleistung abgegolten werden sollte. 

5.4 Die
Regelung in RRB Nr. 4094/1990, gemäss welcher die Honorare an die
Überzeit­entschädigung anzurechnen sind, bietet damit einen dem Arbeitsgesetz
gleichwertigen Schutz, sofern im Einzelfall die ausbezahlten Honorare die
minimal geschuldete Überzeit­entschädigung von 125 % (auf einer
Wochenstundenbasis von 50 Stunden) decken oder, wenn die Überzeitentschädigung
über den erhaltenen Honoraren liegt, der Mehrbetrag ausbezahlt wird.

5.5 Hingegen
haben Bewilligungsinhaberinnen und -inhaber nach dem klaren Wortlaut von § 10
Honorargesetz keinerlei Anspruch auf finanziellen oder zeitlichen Ausgleich von
Überzeit. Das verstösst insofern gegen Art. 13 ArG, als die Bestimmung
nach ihrem Wortlaut auch finanzielle Kompensationen von Überzeit wegbedingt,
die im Einzelfall nicht durch die Höhe der erhaltenen Honorare gedeckt sind. In
diesen Fällen besteht aufgrund der derogatorischen Kraft des Bundesrechts
dennoch ein Anspruch auf den Mehrbetrag gestützt auf Art. 13 ArG. Dies hat
der Beschwerdegegner erkannt und dementsprechend in jedem Einzelfall den
allenfalls gestützt auf Art. 13 ArG geschuldeten Mehrbetrag berechnet. Dass
die Honorare an die Überzeitentschädigung angerechnet werden, bedeutet damit
aus Sicht des Arbeitsgesetzes keine Schlechterstellung des Beschwerdeführers.

6.
 

6.1 Eine
rechtsungleiche Behandlung lässt sich darin nicht erkennen, sofern auf alle Oberärztinnen
und Oberärzte die gleiche Anrechnungsmethode angewendet wird. Der Beschwerdegegner
legt überdies zutreffend dar, dass Privathonorare oft erst Monate nach der
Leistungserbringung abgerechnet werden und sich auch aufgrund von Differenzen
über Leistungsentgelte, Uneinbringlichkeit etc. noch verändern könnten. Eine
nach dem Zeitpunkt der Leistungserbringung "periodengerechte" Anrechnung
sei nicht möglich. Eine Anrechnung, welche auf die erwirtschafteten Honorare
abstellen würde, würde zu einem unverhältnismässigen administrativen Aufwand
führen. Die Auszahlungen würden überdies jedes Jahr erfolgen und sich allfällige
Differenzen in den Vergleichen von ausbezahlten Honoraren und
Überzeitentschädigung egalisieren. 

Dass die in einem bestimmten Zeitraum ausbezahlten
Leistungsprämien an die in demselben Zeitraum entstandenen
Überzeitentschädigungen angerechnet werden, erscheint damit als sachgerecht und
nicht als willkürlich. Ein Grundsatz, der eine am Leistungszeitpunkt
orientierte Anrechnung vorschreiben würde, ist – wie der Beschwerdegegner zu
Recht geltend macht – nicht vorhanden. Entsprechend erscheint es auch nicht
rechtsverletzend oder willkürlich, dass hier für die nachträgliche
Auseinandersetzung mit den Überzeitentschädigungen der Oberärztinnen und
Oberärzten als Folge der Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes ab dem 1. Januar
2007 als massgeblicher Zeitraum die Jahre 2007/2008 gewählt wurde, zumal sich an
dem System der Überzeitentschädigung mit Inkrafttreten des Honorargesetzes nichts
Wesentliches geändert hat. 

6.2 Im Übrigen
ist darauf hinzuweisen, dass mit der Unterstellung des USZ unter das Arbeitsgesetz
die darin geregelten Mindestschutzvorschriften zur Arbeits- und Ruhezeit beachtet
werden müssen. Ist dies nicht der Fall, so können die im Arbeitsgesetz
geregelten Durchsetzungsinstrumente ergriffen werden (vgl. Art. 50 ff.
ArG). 

6.3 Schliesslich
ist auch ein Anspruch aus Vertrauensschutz zu verneinen. Es ist hier in
Erinnerung zu rufen, dass die Oberärztinnen und Oberärzte mit der geltenden Regelung
nicht weniger Grundlohn und Honorare als bis anhin bekommen, sondern gleich
viel. Daher hätte der Beschwerdeführer wenigstens darlegen müssen, dass er in
berechtigtem Vertrauen auf eine (zusätzliche) finanzielle Abgeltung der
geleisteten Überzeit Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil
rückgängig gemacht werden können – solches hat er indes unterlassen (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,
Rz. 626 ff.). 

7.
 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Anrechnung der
Honorare an die geschuldete Überzeitentschädigung gestützt auf RRB Nr. 4094/1990
für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2008 sowie gestützt auf das Honorargesetz
für den Zeitraum danach nicht rechtsverletzend ist. Die Beschwerde ist
entsprechend abzuweisen. 

8.
 

Da der Streitwert über 30'000 Franken liegt, besteht für
die Parteien keine Kostenfreiheit (§ 65a Abs. 3 VRG). Die Kosten sind
entsprechend dem Ausgang des Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Dem
Beschwerdeführer ist sodann keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2
VRG). 

9.
 

Da der Streitwert 15'000 Franken übersteigt, kann gegen
den vorliegenden Entscheid Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden (vgl. Art. 85 Abs. 1
lit. b BGG).  

 

Demgemäss erkennt die Kammer:

 

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    180.--     Zustellkosten,

Fr. 4'180.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82
ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30
Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern, einzureichen.

6.    Mitteilung an …