# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 28317547-956b-5b15-8bf3-b7611c4ed686
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-06-23
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 23.06.2010 PE.2010.0111
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2010-0111_2010-06-23.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 23 juin 2010

  
	
  Composition

  	
  M. Pierre Journot, président; MM. Jean-Claude Favre et Cyril Jaques, assesseurs; Mme Estelle Sonnay,
  greffière

  

 

	
  recourant

  	
   

  	
  A. X.________ Y.________,
  à 1******** VD, représenté par Me Jean-Michel DOLIVO,
  Avocat, à Lausanne,  

  

   

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Refus de délivrer   

  
	
   

  	
  Recours A. X.________ Y.________ c/
  décision du Service de la population (SPOP) du 22 janvier 2010 refusant de
  lui délivrer une autorisation de séjour en vue de mariage

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
Le 18 septembre 2009, A. X.________ Y.________,
ressortissant équatorien né le 23 mars 1977, a annoncé son arrivée auprès du
Bureau des étrangers de la Commune de 1******** et sollicité une autorisation
de séjour en vue d'épouser B. Z.________, ressortissante équatorienne née le 25
octobre 1987, entrée en Suisse le 7 juin 2005 et titulaire d'un permis B obtenu
par regroupement familial avec sa mère (libération du
contrôle fédéral fixée au 29 mars 2017). Le couple vit dans
un appartement de deux pièces sis au chemin 2********, à 1********, avec
l'enfant de B. Z.________ (âgé de 7 ans selon le recours).

A l'appui de sa demande de permis, A.
X.________ Y.________ a rédigé une déclaration, le 28 septembre 2009, où il précise
qu'il a rencontré celle qu'il souhaite épouser deux ans plus tôt. Il indique
également qu'il est arrivé en Suisse, en tant que touriste, le 6 mai 2001 et
qu'il y est resté depuis lors, pour des raisons personnelles. Il est le père de
trois enfants restés en Equateur auprès de ses parents. Il verse de l'argent
tous les mois pour l'entretien de ses enfants. 

B.                              
Auparavant, à l'occasion d'un contrôle de police
effectué le 15 février 2006, A. X.________ Y.________ avait déclaré avoir
quitté son pays d'origine le 5 mai 2002 pour se rendre en Suisse et y
travailler. Une carte de sortie lui avait été remise par la police à l'occasion
du contrôle précité et l'Office fédéral des migrations (ODM) avait pris à son encontre,
le 1er juin 2006, une décision d'interdiction d'entrée en Suisse
valable jusqu'au 31 mai 2009. A. X.________ Y.________ a néanmoins poursuivi
son séjour en Suisse. 

C.                              
A la demande du Service de la population (SPOP),
A. X.________ Y.________ a précisé, le 27 octobre 2009, que l'Etat civil avait
demandé plusieurs documents et que leur acheminement, depuis l'Equateur, avait
pris du temps mais que ceux-ci étaient désormais en mains de l'autorité et que
la procédure de mariage serait bientôt close. S'agissant des enfants, A.
X.________ Y.________ a fait savoir qu'il avait l'intention de continuer à
subvenir à leurs besoins et à leur rendre visite. Concernant ses revenus depuis
2001, il expliquait avoir travaillé quelques jours par semaine et avoir ainsi
pu envoyer de l'argent à ses trois enfants restés en Equateur. 

D.                              
Le 5 novembre 2009, le Service de la population
de 1******** a transmis le dossier de A. X.________ Y.________ au SPOP et
indiqué qu'il n'était pas en possession de l'avis de clôture de la procédure
préparatoire du mariage. Il ajoutait que l'intéressé n'avait pas fourni de
preuve réelle d'une entrée en Suisse datant de 2001.

E.                              
Le 30 novembre 2009, le SPOP a fait savoir à A.
X.________ Y.________ qu'il avait l'intention de refuser l'autorisation de
séjour demandée, de lui impartir un délai pour quitter la Suisse et de proposer
à l'ODM de prendre à son égard une nouvelle mesure d'interdiction d'entrée en
Suisse. L'autorité relevait le caractère illégal du séjour qui avait précédé
l'annonce de son arrivée auprès de la commune de domicile et le fait que le
mariage projeté n'était pas concrétisé, aucun avis de clôture de la procédure
préparatoire de mariage n'ayant été fourni. 

Par lettre du 28 décembre 2009, A.
X.________ Y.________ s'est opposé aux intentions du SPOP et lui a remis une
copie de la convocation de l'Etat civil de Lausanne à la procédure préparatoire
de mariage prévue le 9 février 2010. 

F.                               
Par décision du 22 janvier 2010, notifiée le 5
février 2010, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour en vue de
mariage à A. X.________ Y.________ et lui a imparti un délai de départ. En
résumé, s'opposaient à l'octroi de l'autorisation demandée : le caractère
illégal du séjour de l'intéressé en Suisse, le fait que la procédure de mariage
n'était pas près d'aboutir, aucun avis de clôture de la procédure préparatoire
de mariage n'ayant été émis et aucune date pour la célébration du mariage
n'ayant été fixée et le fait que l'intéressé n'était pas en mesure d'assurer de
manière autonome ses besoins financiers, le revenu de sa fiancée ne procurant
pas le minimum vital pour le ménage du couple et de l'enfant de celle-ci.

G.                              
Par acte du 8 mars 2010 de son avocat, A.
X.________ Y.________ recouru en temps utile contre la décision du SPOP,
concluant sur le fond principalement à sa réforme, en ce sens qu'une
autorisation de séjour lui est octroyée et, subsidiairement, à son annulation de
même qu'au renvoi du dossier à l'autorité intimée pour nouvelle instruction et
nouvelle décision.

Le 6 avril 2010, l'autorité intimée
s'est déterminée, concluant au rejet du recours.

Le recourant s'est encore déterminé
le 6 mai 2010, par l'intermédiaire de son conseil et a maintenu les conclusions
de son recours.

H.                              
A l'appui du recours et du mémoire
complémentaire du 6 mai 2010, le recourant a produit des pièces. Il en ressort
notamment que sa fiancée ne fait, au 29 mars 2010, l'objet ni de poursuite, ni
d'acte de défaut de biens, qu'elle est employée à 100 % par C.________ et
perçoit depuis le 1er janvier 2010 un salaire mensuel brut de 4'037
fr. 55 auquel s'ajoutent des allocations pour enfant, travail de nuit et le
dimanche, qu'elle a bénéficié du revenu d'insertion (RI) au mois de juillet
2008 mais n'a plus été aidée financièrement depuis, suivant attestation du
Centre social régional de l'Ouest lausannois. Le recourant a également remis au
tribunal une attestation, non datée, de D.________ Sàrl, à 3********, qui
serait éventuellement disposée à l'engager en tant que manœuvre. Enfin, le 29
avril 2010, E.________ a confirmé, par écrit, qu'il connaissait le couple formé
par le recourant et sa fiancée depuis 2 ans et relevait, en tant que
compatriote et habitant de 1********, que ces personnes étaient sympathiques,
serviables, discrètes et souriantes. Quant à l'état d'avancement de la
procédure de mariage, la Direction de l'Etat civil a fait savoir le 2 mars 2010
au recourant que les pièces relatives aux formalités du mariage lui avaient été
soumises et qu'il lui fallait encore se déterminer sur la validité du jugement
de divorce prononcé en l'absence du recourant en Equateur, raison pour laquelle
l'authentification de trois documents avait été requise auprès de la
représentation suisse à Quito, suivant une procédure qui pouvait durer entre
deux et cinq mois. Le recourant dit avoir effectué l'avance de frais qui lui
était demandée dans le cadre de cette procédure d'authentification de
documents. 

I.                                  
Le tribunal a statué par voie de circulation.

J.                                
Les arguments des parties seront repris
ci-après, dans la mesure utile.

 

Considérant en droit

1.                               
La matière est régie par la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er
janvier 2008.

2.                               
Les ressortissants étrangers ne bénéficient en
principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de
travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit
fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493
consid. 3.1 p. 497/498; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148, et les arrêts cités).
En l’occurrence, le recourant ne peut se prévaloir d’un tel droit.

3.                               
En l'espèce, le recourant invoque le droit au
respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 § 1 de la
Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) pour s'opposer à la
séparation de sa famille et obtenir une autorisation de séjour. Selon la
jurisprudence, pour pouvoir invoquer cette disposition,
il faut que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le
droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 130 II 281
consid. 3.1; 129 II 193
consid. 5.3.1). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent
fonder, en vertu de cette disposition, un droit à une autorisation de police
des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents
et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257
consid. 1d). 

Les fiancés ou les concubins ne
sont en principe pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger
fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en règle
générale, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple
n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues
et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et
imminent - comme, par exemple, la publication des bans du mariage tel qu'exigée
avant la modification du code civil suisse du 26 juin 1998 - (cf. arrêts
2C_300/2008 du 17 juin 2008 consid. 4.2, 2C_90/2007 du 27 août 2007 consid.
4.1, 2A.362/2002 du 4 octobre 2002 consid. 2.2). En matière de concubinage, le
Tribunal fédéral a jugé qu’une cohabitation d’une année
et demie n’avait pas duré suffisamment longtemps pour que l’intéressée puisse
bénéficier du droit au regroupement familial tiré de l'art. 8 CEDH (ATF
2C_300/2008 du 17 juin 2008). Enfin, pour pouvoir invoquer l'art. 8 § 1 CEDH,
il faut non seulement que l'étranger puisse justifier
d'une relation étroite et effective avec une personne de sa famille, mais aussi
que celle-ci dispose du droit de résider durablement en Suisse. Tel est le cas
lorsque cette personne a la nationalité suisse, qu'elle est au bénéfice d'une
autorisation d'établissement ou qu'elle dispose d'un droit certain à une
autorisation de séjour (ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285; 129 II 193 consid.
5.3.1 p. 211; p. ex. 2C_425/2009 du 20 novembre 2009, consid. 2.2). Certes, comme
le rappelle l'arrêt PE.2008.0496 du 26 août 2009, le Tribunal fédéral admet
exceptionnellement qu'une simple autorisation annuelle de séjour confère un
droit de présence durable, à condition que l'étranger disposant de l'autorisation
de séjour puisse se prévaloir d'une intégration sociale et professionnelle
particulièrement intense (ATF 130 II 281 consid. 3.2 p. p. 286 ss; arrêts
2C_135/2007 du 26 juin 2007 consid. 4.4 et 2A.2/2005 du 4 mai 2005 consid. 2.3,
non publiés). Une autorisation de séjour selon l'art. 13 let. f aOLE peut
également, exceptionnellement, conférer un tel droit de présence durable (ATF
2A.2/2005 du 4 mai 2005 consid. 2.4.1). Le tribunal de céans a récemment laissé
ouverte la question de savoir si le bénéficiaire d'une autorisation de séjour
délivrée en 2002 pour lui permettre de vivre auprès de son père alors qu'il
avait 17 ans et devait en principe obtenir une autorisation d'établissement à
la libération du contrôle fédéral fixée au 14 août 2012 disposait d'un
"droit de résider durablement" suffisant pour que sa fiancée puisse
invoquer l'art. 8 CEDH (PE.2009.0107 du 22 février 2010). 

En l'espèce, la fiancée du
recourant est au bénéfice d'une autorisation de séjour obtenue par regroupement
familial avec sa mère. La libération du contrôle fédéral est fixée au 29 mars
2017. L'intéressée, qui est entrée en Suisse en 2005, y est bien intégrée.
Selon le recours, elle a en Suisse de nombreux membres de sa famille, y
travaille et élève son enfant de 7 ans. Elle ne dépend par ailleurs pas de
l'aide sociale. La question de savoir si l'on se trouve en présence d'un
"droit de résider durablement" suffisant pour que le recourant puisse
invoquer l'art. 8 CEDH peut néanmoins rester ouverte en l'occurrence car le
litige peut se résoudre en application des directives fédérales, qui n'évoquent
pas cette restriction mais appliquent l'art. 30 LEtr (voir l'arrêt PE.2009.0107
précité).

4.                               
Les Directives et commentaires de l'Office
fédéral des migrations (ODM, I. Domaine des étrangers, version 1er
juillet 2009, 5ème partie) considèrent les droits résultant des
principes ci-dessus comme une forme de dérogation aux conditions d'admission,
plus précisément d'une dérogation qui peut être accordée pour tenir compte des
cas individuels d'extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr et de
l'art. 31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour
et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). Elles distinguent
le cas du séjour destiné à préparer le mariage et celui du séjour des
concubins.

S'agissant du premier cas, ces
directives prévoient ce qui suit:

"5.5.2 Séjour en vue de préparer le
mariage

En application de l’art. 30 let. b LEtr, en
relation avec l’art. 31 OASA, une autorisation de séjour de durée limitée peut
en principe être délivrée pour permettre à un étranger de préparer en Suisse
son mariage avec un citoyen suisse ou avec un étranger titulaire d'une
autorisation de séjour à caractère durable ou d'établissement (permis B ou C).
Avant l'entrée en Suisse, l'office de l'état civil doit fournir une attestation
confirmant que les démarches en vue du mariage ont été entreprises et que l'on
peut escompter que le mariage aura lieu dans un délai raisonnable. De surcroît,
les conditions du regroupement familial ultérieur doivent être remplies (p. ex.
moyens financiers suffisants, absence de certificats de mariage de
complaisance, aucun motif d’expulsion)."

S'agissant du second cas, ces
directives prévoient ce qui suit:

"5.6.2.2.1 Couple concubin sans enfant

Le partenaire d’un citoyen suisse, d’un
étranger titulaire d’une autorisation d’établissement ou d’une personne au
bénéfice d’une autorisation de séjour à l’année (titre de séjour C ou B) peut
obtenir une autorisation de séjour en application de l’art. 30, let. b, LEtr
lorsque : 

- l'existence d'une relation stable d'une
certaine durée est démontrée; 

- l'intensité de la
relation est confirmée par d'autres éléments, tels que 

§ une convention entre concubins réglant la manière et l'étendue d'une
prise en charge des devoirs d'assistance (par ex. contrat de partenariat), 

§ la volonté et la capacité du partenaire étranger de s'intégrer dans le
pays d'accueil; 

- il ne peut être exigé du partenaire étranger
de vivre la relation à l'étranger ou dans le cadre de séjours touristiques non
soumis à autorisation; 

- il n'existe aucune
violation de l'ordre public (par analogie avec l'art. 51, en relation avec
l’art. 62 LEtr); 

- le couple concubin
vit ensemble en Suisse."

5.                               
En l'espèce, l'autorité intimée ne conteste pas que
le mariage soit sérieusement voulu. Elle n'invoque pas non plus qu'il s'agirait
d'une union de complaisance. Elle fait toutefois valoir que l'on ne peut pas
escompter que le mariage aura lieu dans un délai raisonnable, puisque la date
du mariage n'a pas encore pu être fixée et faute d'avis de clôture de la
procédure de mariage. De surcroît, les indications de la Direction de l'Etat
civil fixant la durée de la procédure d'authentification de documents à
l'étranger entre deux à cinq mois ne permettent pas de déterminer le moment de
la survenance du mariage avec suffisamment de précision. Le recourant estime au
contraire que son mariage interviendra dans un délai raisonnable, compte tenu
du temps encore nécessaire à l'authentification des pièces remises à l'Etat
civil.

Les pièces au dossier ne permettent
pas de savoir avec exactitude à quelle date la procédure de mariage a été
initiée. Le moins que l'on puisse dire, c'est qu'après avoir été initiée, elle
s'est poursuivie sans désemparer : le 27 octobre 2009, le recourant indiquait à
l'autorité intimée qu'il avait remis à l'Etat civil tous les documents qui lui
avaient été demandés même si leur acheminement depuis l'Equateur avait pris du
temps. La procédure préparatoire de mariage a eu lieu le 9 février 2010, date à
laquelle les fiancés ont comparu devant l'autorité. La Direction de l'Etat
civil, à qui les documents relatifs à la procédure de mariage ont été transmis,
a décidé, le 2 mars 2010, de procéder à l'authentification de trois d'entre
eux, via la représentation suisse en Equateur. La durée de la procédure
d'authentification est estimée entre 2 et 5 mois, soit une durée qui, bien
qu'indicative, n'est pas encore échue au moment où le tribunal statue. Cela
étant, si le dossier en est au stade de l'authentification, on peut partir du
principe qu'il est complet. Si la date du mariage n'est pas encore arrêtée,
c'est parce que la procédure d'authentification initiée par la Direction de
l'Etat civil n'est pas terminée. On ne saurait l'imputer au recourant pour
retenir que le mariage n'aura pas lieu dans un délai raisonnable, ce d'autant
plus que la procédure de mariage n'a pas débuté depuis si longtemps qu'on doive
craindre qu'elle n'aboutisse jamais et elle s'est poursuivie sans désemparer. 

Dans ses déterminations, l'autorité
intimée ne conteste plus que les conditions du regroupement familial ultérieur
ne soient pas remplies. En particulier, elle ne soutient plus, au regard des
pièces produites en procédure, que les moyens financiers ne seraient pas suffisants.
Par ailleurs, les fiancés font ménage commun, disposent d'un logement approprié
et ne dépendent pas de l'aide sociale (art. 44 LEtr). A cet égard, le fait que
la fiancée du recourant ait eu recours pendant un mois en 2008 au RI ne saurait
être considéré comme une dépendance à l'aide sociale. 

L'autorité intimée oppose également
au recourant d'avoir enfreint la législation sur les étrangers en séjournant et
en travaillant illégalement en Suisse depuis 2002, voire 2001. Or, il convient,
dans le cas particulier, de ne pas exagérer l'importance des infractions
inhérentes à la condition de travailleur clandestin, à savoir séjour et travail
sans autorisation, dans la mesure où le recourant n'a pas attiré
défavorablement l'attention des autorités sur lui pour le surplus. Enfin,
personne ne soutient que les conditions de révocation figurant à l'art. 62 LEtr
seraient in casu remplies.

C'est en définitive à tort que
l'autorité intimée a considéré que le recourant ne pouvait pas prétendre à la
protection de sa vie familiale et à une autorisation de séjour en vue de
préparer son mariage. Il n'y a
donc pas besoin d'examiner si les conditions de la délivrance d'une
autorisation de séjour pour concubin seraient par surabondance remplies. On se
bornera à observer que, d'après les éléments au dossier, les fiancés vivent
ensemble à ce jour depuis plus de deux ans. Ils forment avec l'enfant de la
fiancée du recourant, une famille. Cette union présente donc une certaine
stabilité.  

6.                               
Les considérants qui précèdent conduisent à
l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée. L'autorité
intimée est invitée à délivrer au recourant une autorisation de séjour, sous
réserve cas échéant de l'approbation fédérale (v. à ce sujet les art. 99 LEtr,
85 al. 1 OASA, et les directives fondées sur l’art. 89 OASA http://www.bfm.admin.ch/etc/medialib/data/migration/rechtsgrundlagen/weisungen_und_kreisschreiben/weisungen_auslaenderbereich/aufenthalt_ohne_erwerbstaetigkeit.Par.0002.File.tmp/5-aufenthalt-ohne-erwerb-f.pdf
dont il résulte qu'en cas de séjour sans activité lucrative, l’octroi d’une autorisation de séjour en vue de préparer le mariage est
"soumis à l'approbation de l'ODM, dans la mesure où, lors du dépôt de
la demande, il est prévisible que la durée du séjour sera d’une année voire
plus (cf. ch. 5.6.2)").

7.                               
Les frais du présent arrêt sont laissés à la
charge de l'Etat. Le recourant, qui a recouru aux services d'un avocat, a droit
à des dépens.

 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est admis.

II.                                
La décision du Service de la population du 22
janvier 2010 est réformée en ce sens qu'une autorisation de séjour est délivrée
au recourant, sous réserve cas échéant de l'approbation fédérale.

III.                               
Les frais du présent arrêt sont laissés à la
charge de l'Etat.

IV.                             
L'Etat de Vaud, par la caisse du Service de la
population, versera au recourant la somme de 1'000 (mille) francs à titre de
dépens.

Lausanne, le 23 juin 2010

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

                                                                     

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.