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**Case Identifier:** 18e21972-4c91-5fe5-b588-5d007d11e8ef
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-07-11
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 11.07.2018 BES.2017.58
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BES-2017-58_2018-07-11.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BES.2017.58

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 11.07.2018

Entscheiddatum: 11.07.2018

Entscheid Kantonsgericht, 11.07.2018
Art. 319 ff. ZPO (SR 272); Art. 14 und Art. 16 HonO (sGS 963.75). Zur 
Festsetzung der Parteientschädigung im Rechtsöffnungsverfahren und zur 
Legitimation zur Kostenbeschwerde gegen diese Festsetzung 
(Kantonsgericht, Einzelrichter für Beschwerden SchKG, 11. Juli 2018, BES.
2017.58).

Aus den Erwägungen:

a/aa)  Im Beschwerdeverfahren geht es ausschliesslich um die der Schuldnerin 

zugesprochene Parteientschädigung von Fr. 2‘200.00. Der Vorrichter hielt zu deren 

Bemessung fest, dass die Rechtsvertreterin der Schuldnerin keine Kostennote 

eingereicht habe, dass das mittlere Honorar bei einem Streitwert von Fr. 121‘700.00 

Fr. 9‘100.00 zuzüglich 3.3% des Streitwerts betrage, dass dieses mittlere Honorar im 

summarischen Verfahren auf 10% bis 50% herabgesetzt werde und dass sich hier "bei 

diesem Streitwert […] bei Rechtsöffnungsverfahren, welche grundsätzlich mit eher 

geringem Aufwand verbunden sind, eine Herabsetzung auf 15%" rechtfertige. Hinzu 

kämen 4% Barauslagen und 8% Mehrwertsteuer, weshalb die Entschädigung auf 

gerundet Fr. 2‘200.00 festgesetzt werde.

bb)  In der Beschwerde macht die Rechtsvertreterin der Schuldnerin geltend, ihre 

Klientin habe ihr den Anspruch auf eine allfällige Parteientschädigung zahlungshalber 

abgetreten. Damit und ungeachtet dessen auch als unentgeltliche Rechtsvertreterin 

stehe ihr "die Legitimation zu, den Entscheid betreffend Prozessentschädigung 

selbständig anzufechten", da dieser eine entscheidende Grundlage für die Bemessung 

der staatlichen Entschädigung bilde. Die Schuldnerin wirft dem Vorrichter sodann vor, 

er habe ihren Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt, indem er 

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"einen Tag nach Eingang der Stellungnahme zur Duplik bzw. am Tag des Eingangs" 

entschieden und sie nicht zur Einreichung ihrer Honorarnote aufgefordert habe, die er 

dann bei der Festsetzung der Entschädigung ohne weiteres hätte berücksichtigen 

können; eine Festsetzung der Entschädigung von Amtes wegen und ausschliesslich 

aufgrund der gerichtlichen Aktenkenntnis stelle eine Gehörsverletzung dar. Selbst wenn 

man der Ansicht sei, der umgehende Entscheid der Vorinstanz aufgrund der Akten und 

die Nichteinholung der Honorarnote seien nicht zu beanstanden, erscheine die 

zugesprochene Entschädigung von Fr. 2‘200.00 als unangemessen und willkürlich. Die 

Vorinstanz habe nämlich nicht berücksichtigt, dass sich das Verfahren insbesondere 

wegen der unübersichtlichen Ausgangslage und der Winkelzüge der Gläubigerin als 

aussergewöhnlich kompliziert erwiesen und deshalb einen im Vergleich zu einem 

durchschnittlichen Rechtsöffnungsverfahren übermässigen Aufwand (von ohne 

Berücksichtigung des Anwaltswechsels total 42.2 Stunden) verursacht habe, wobei das 

Argument, so es denn kommen sollte, sie, die Schuldnerin, habe übermässigen 

Aufwand betrieben, nicht stichhaltig sei, da angesichts der hohen Betreibungssumme 

notwendig gewesen sei, eine möglichst umfassende Abwehrstrategie zu fahren. Nicht 

einmal in Betracht gezogen habe die Vorinstanz überdies Zuschläge nach Art. 17 bzw. 

Art. 18 Abs. 1 lit. b und c HonO, obwohl sie drei (Gläubigerin) bzw. zwei (Schuldnerin) 

Rechtsschriften eingeholt habe. Schliesslich moniert die Schuldnerin, dass die 

Vorinstanz die Barauslagen nicht korrekt, nämlich zu 4% auf dem reduzierten und nicht 

auf dem mittleren Honorar berechnet habe.

[…]

b)    Wie ausgeführt macht die Rechtsvertreterin der Schuldnerin geltend, als 

unentgeltliche Rechtsbeiständin komme ihr die Legitimation zu, Ziff. 3 des Entscheids 

vom 30. Juni 2017 "selbständig" anzufechten. Diese Auffassung ist zwar richtig (vgl. 

Bühler, Berner Kommentar, N 46 zu Art. 122 ZPO, BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, Art. 122 N 

4, unter Hinweis auf BGE 131 V 153 E. 1, und Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/

Leuenberger, ZPO Komm., Art. 122 N 8). Allerdings hätte die Vertreterin diesfalls die 

Beschwerde nicht im Namen der Schuldnerin, sondern in eigenem Namen erheben 

müssen, weshalb insofern, d.h. soweit sich die Rechtsvertreterin auf eigene Ansprüche 

als unentgeltliche Rechtsbeiständin beruft, auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. 

Offenbleiben kann, ob dies auch unter dem Aspekt der geltend gemachten Abtretung 

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gilt. Diese führt zwar dazu, dass – was allerdings als Novum im Beschwerdeverfahren 

nicht berücksichtigt werden könnte (Art. 326 Abs. 1 ZPO) – der Schuldnerin die 

Aktivlegitimation in Bezug auf die Parteientschädigung fehlt, ändert aber nichts daran, 

dass die Schuldnerin, wovon aufgrund der Akten denn auch auszugehen ist, dazu 

legitimiert ist, weiterhin (auch) selber Beschwerde zu erheben. Denn sie hat ein 

Interesse an einer möglichst hohen Entschädigung, erfolgte die Abtretung doch 

(unbestrittenermassen) zahlungshalber, was dazu führen kann, dass sie nicht den 

ganzen Anspruch deckt, den die Rechtsvertreterin aufgrund der (internen) 

Honorarvereinbarung von ihrer Klientin fordern kann. Trotz Abtretung sind das 

Rechtsschutzinteresse der Schuldnerin und damit ihre Beschwerdelegitimation daher 

zu bejahen und ist insofern auf die Beschwerde einzutreten.

c)    Der Antrag der Schuldnerin lautet auf Aufhebung von Ziff. 3 des angefochtenen 

Entscheids und Zusprechung einer angemessenen Entschädigung unter 

Berücksichtigung der Kostennote vom 13. Juli 2017. Dieser Antrag wird dem 

Erfordernis der Bezifferung dessen, was zuzusprechen sei, nicht gerecht (zum 

Bezifferungserfordernis vgl. auch Retz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/

Leuenberger, ZPO Komm, Art. 311 N 34 S. 2438). Daran ändert auch der Verweis auf 

die Kostennote nichts, räumt die Rechtsvertreterin der Schuldnerin doch in der 

Begründung der Beschwerde ein, dass sie sich bewusst sei, dass sie sich "unter 

Umständen im Rahmen des summarischen Verfahrens eine Reduktion des Honorars 

gefallen lassen muss", womit sie zum Ausdruck bringt, dass sie nicht einfach maximal 

die Zusprechung des Honorars gemäss Kostennote beantragt, sondern nur, aber 

immerhin, einen Betrag, bei dem die Reduktion des massgeblichen mittleren Honorars 

gemäss HonO "in einem angemessenen Verhältnis zum verursachten Aufwand stehen" 

soll, wobei diesem Aufwand offenbar die 42.2 Stunden gemäss Kostennote zu Grunde 

zu legen wären.

Insofern ist mithin auf die Beschwerde, soweit sie als von der Schuldnerin erhoben zu 

betrachten ist, mangels eines ausreichenden Antrags nicht einzutreten. Wie 

nachfolgend (lit. d und e) zu zeigen ist, wäre der Beschwerde aber auch im Falle des 

Eintretens kein Erfolg beschieden.

d)    Der Vorwurf der Schuldnerin betreffend die Verletzung des Anspruchs auf 

rechtliches Gehör ist unbegründet.

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aa)  Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels stellte der Vorrichter der 

Gläubigerin die Duplik vom 18. Mai 2017 lediglich "zur Kenntnisnahme" zu. In 

Berücksichtigung der Grund-sätze zum allgemeinen Replikrecht hätte er in der Folge 

nicht sofort, sondern erst nach Ablauf einer angemessenen Frist von (gemäss der 

Praxis) zehn Tagen entscheiden können und dürfen, wozu es dann aber deshalb nicht 

kam, weil die Gläubigerin am 1. Juni 2017 um Ansetzung einer Frist für die Einreichung 

einer ("Replik"-) Eingabe ersuchte. Entsprechendes hätte an sich auch in Bezug auf 

diese ("Replik"-) Eingabe vom 26. Juni 2017 gegolten; auch diese hätte der Vorrichter 

der Vertreterin der Schuldnerin zustellen und anschliessend abwarten müssen, ob sie 

sich innert zehn Tagen nochmals dazu äussern würde. Wenn er dies nicht tat, sondern 

– was in der Praxis im Falle des Verzichts auf die Zustellung einer Replik an die 

obsiegende Partei als tauglich und zulässig erachtet wird, um ein ewiges Hin und Her 

zu vermeiden (vgl. Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO 

Komm., Art. 225 N 17c) – bereits zwei Tage nach dem Versenden der Eingabe das 

Dispositiv eröffnete, ist dies trotzdem nicht zu beanstanden: Der Vorrichter beschnitt 

damit zwar die Schuldnerin an sich in ihrem Recht, sich ihrerseits zu den Ausführungen 

in der Stellungnahme der Gläubigerin vom 26. Juni 2017 nochmals zu äussern, 

verletzte ihr Recht auf Einreichung einer Kostennote aber deshalb nicht, weil er davon 

ausgehen durfte, die Vertreterin der Schuldnerin werde keine Kostennote einreichen, 

hatte sie doch in ihrer Duplik vom 18. Mai 2017 zur Entschädigungsfrage in dem Sinne 

abschliessend Stellung genommen, dass sie ohne Hinweis auf eine noch 

einzureichende Kostennote oder weitergehende Konkretisierung/Substantiierung 

geltend machte, die Gläubigerin habe mit ihrem Verwirrspiel einen für ein 

summarisches Verfahren erheblichen Aufwand generiert, was "bei der Festsetzung der 

Entschädigung […] angemessen zu berücksichtigen" sei .

bb)  Die Rechtsvertreterin der Schuldnerin argumentiert denn auch weniger mit einer 

Verletzung des Gehörsanspruchs durch den unverzüglichen Entscheid nach Zustellung 

der Eingabe vom 26. Juni 2017, als vielmehr mit dem Einwand, da es sich nicht um ein 

"Standard-Rechtsöffnungsverfahren" gehandelt habe, habe sie davon ausgehen 

dürfen, dass sie vor dem Entscheid noch zur Einreichung ihrer Kostennote aufgefordert 

würde. Sie verweist hierfür auf Bühler (Berner Kommentar, N 35 zu Art. 122 ZPO), nach 

dem die Festsetzung einer Entschädigung von Amtes wegen und ausschliesslich 

aufgrund der gerichtlichen Aktenkenntnis eine Gehörsverletzung darstelle.

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Zumindest im vorliegenden Verfahren kann der Auffassung von Bühler aus folgenden 

Gründen nicht gefolgt werden: Im Rechtsöffnungsverfahren wird das Honorar für die 

anwaltliche Vertretung nach dem Streitwert festgesetzt, und zwar herabgesetzt auf 

50% bis 10% des mittleren Honorars (Art. 16 i.V.m. Art. 14 HonO). Eine gesetzliche 

Regelung der Vorgabe zum Mass der Herabsetzung besteht nicht. Allerdings lässt die 

Verknüpfung mit dem mittleren Honorar, das seinerseits streitwertabhängig 

ausgestaltet ist, angezeigt erscheinen, auch bei der Herabsetzung primär auf den 

Streitwert abzustellen, und zwar in dem Sinne, dass die Herabsetzung umso geringer 

ausfallen soll, je geringer der Streitwert ist, um so die Voraussetzungen dafür zu 

schaffen, dass die Rechtsvertretung auch bei geringen Streitwerten dem 

summarischen und damit bloss vorläufigen Charakter des Verfahrens entsprechend 

angemessen entschädigt und bei hohen Streitwerten eine Überentschädigung 

vermieden wird. Diesen Überlegungen trägt die vom damaligen "Einzelrichter des 

Kantonsgerichtes für Schuldbetreibung und Konkurs" im Juni 1994 formulierte 

Empfehlung auf der Basis einer abgestuften Abstützung der Regelansätze zwischen 

50% und 10% je nach Streitwert Rechnung. Die betreffenden Richtwerte gelten nach 

wie vor, wobei sie, wie schon der Einzelrichter damals betonte, im Einzelfall aufgrund 

anderer Faktoren, wie namentlich wegen der Schwierigkeiten des Falles, der 

wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten oder des notwendigen Zeitaufwands eine 

Korrektur erfahren können (Art. 17 HonO; zu den Richtwerten und den 

Korrekturfaktoren vgl. Komm. GebV SchKG-Eugster, Art. 62 N 3). Vor diesem 

Hintergrund darf von einer Rechtsvertretung, auch wenn sie als unentgeltliche 

Rechtsbeiständin eingesetzt ist, erwartet werden, dass sie, wenn sie Korrekturfaktoren 

geltend machen will, diese substantiiert vorbringt, zumal sich ihr Anspruch (bzw. 

derjenige der von ihr vertretenen Partei) bei Obsiegen primär gegen die Gegenpartei 

richtet und diesbezüglich der Verhandlungsgrundsatz zur Anwendung gelangt. Dazu 

hätte hier umso mehr Anlass bestanden, als die Rechtsvertreterin der Schuldnerin die 

aus ihrer Sicht bei der Festsetzung der Parteientschädigung zu beachtenden 

besonderen Umstände erkannte. Wenn sie sich aber trotzdem darauf beschränkte, 

lediglich allgemein, ohne weitere Substantiierung und insbesondere ohne Offenlegung 

ihres Aufwands darauf hinzuweisen, dann bestand für den Vorrichter kein Anlass, sie 

zur Einreichung einer Kostennote aufzufordern. Vielmehr durfte er davon ausgehen, 

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dass die Schuldnerin ihm – praxisgemäss – die Festsetzung der primär von der 

Gläubigerin geschuldeten Entschädigung nach Ermessen (vgl. Art. 6 HonO) überliess.

cc)  Im Ergebnis bedeuten diese Überlegungen, dass die ermessensweise Festsetzung 

der Parteientschädigung im Grundsatz nicht zu beanstanden und diese Festsetzung 

losgelöst von der Kostennote der Rechtsvertreterin der Schuldnerin, welche ein 

unzulässiges Novum darstellt (vgl. Art. 326 Abs. 1 ZPO), zu beurteilen ist.

e)    Damit bleibt die Frage der Höhe der zugesprochenen Entschädigung. Die 

Vorinstanz legte diese, wie ausgeführt, gestützt auf Art. 14 Abs. 1 lit. e i.V.m. Art. 16 

Abs. 1 HonO auf der Basis von 15% des mittleren Honorars fest.

aa)  Gemäss Art. 320 ZPO können mit der Beschwerde die unrichtige 

Rechtsanwendung (lit. a) und die offensichtlich unrichtige Feststellung des 

Sachverhaltes (lit. b) geltend gemacht werden. Angesichts dieser Regelung stellt sich 

im Hinblick auf die unterschiedliche Kognition der Beschwerdeinstanz bei der 

Kostenbeschwerde die Frage, ob bzw. inwiefern die Festsetzung des (angemessenen) 

Honorars die Rechtsanwendung, welche von der Beschwerdeinstanz uneingeschränkt 

überprüft werden kann, oder die Sachverhaltsermittlung, bezüglich welcher nur eine 

eingeschränkte Überprüfungsbefugnis besteht, betrifft. Auszugehen ist dabei davon, 

dass, wie ausgeführt, der Vorrichter das Honorar – zu Recht – nach Ermessen festlegte 

(Art. 6 HonO). Insofern kann der Vorinstanz mithin kein Vorwurf gemacht werden und 

es bleibt zu prüfen, ob sie ihr Ermessen fehlerhaft wahrgenommen hat. Bei 

ermessensfehlerhaften Entscheiden wird dabei zwischen der 

Ermessensüberschreitung, der Ermessensunterschreitung, des Ermessensmissbrauchs 

und der Unangemessenheit unterschieden. Diese Unterscheidung ist deshalb von 

Bedeutung, weil die Ermessensüber- oder- unterschreitung und der 

Ermessensmissbrauch auf jeden Fall eine Rechtsverletzung darstellen, während dies 

beim Tatbestand der blossen Unangemessenheit insofern strittig ist, als teilweise 

vertreten wird, Unangemessenheit falle als Beschwerdegrund von vornherein ausser 

Betracht (vgl. etwa Sterchi, Berner Kommentar, N 6a zu Art. 110 ZPO), aber auch, 

Unangemessenheit könne im Unterschied zum sogenannten Tatbestandsermessen im 

Falle der Wahrnehmung des sogenannten Rechtsfolgeermessens als Rechtsverletzung 

gerügt werden, wobei sich die Rechtsmittelinstanz auch in diesen Fällen der an sich 

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uneingeschränkten Überprüfung eine gewisse Zurückhaltung auferlegen dürfe (vgl. 

Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 310 N 

34-37; Kurt Blickenstorfer, DIKE-Komm-ZPO, Art. 310 N 10; BK-Sterchi, N 3 zu Art. 

320 ZPO; BGer 5A_265/2012 E. 4.3.2; a.M. bezüglich der Zurückhaltung hinsichtlich 

der Überprüfung auf Unangemessenheit ZPO-Rechtsmittel-Stauber, Art. 310 N 10). Die 

Beschränkung des Rechtsanwendungsfehlers auf die Fälle der Ermessensüber- oder- 

unterschreitung und des Ermessensmissbrauchs und verbunden damit die 

Beschränkung der Kognition bei Geltendmachung der Unangemessenheit auf die 

offensichtliche Unrichtigkeit, d.h. Willkür, überzeugt nicht: Vergleichbar mit den Fällen 

des uneingeschränkt überprüfbaren Rechtsfolgeermessens in Entscheiden betreffend 

die Festsetzung der Höhe der Entschädigung bei einer missbräuchlichen Kündigung 

des Arbeitsverhältnisses (Art. 336a Abs. 2 OR) oder der Festlegung einer 

Abgangsentschädigung (Art. 339c Abs. 2 OR; vgl. indessen zur eingeschränkten 

Kognition des Bundesgerichtes Reetz/Theiler, ZPO Komm., Art. 310 N 38) erscheint 

vielmehr jede Form der fehlerhaften Ausübung des Ermessens und nicht nur die 

qualifiziert fehlerhafte der Ermessensüber- oder unterschreitung bzw. des 

Ermessensmissbrauchs als Rechtsanwendungsfehler. Dies schliesst indessen nicht 

aus, dass einzelne bei der Ermessensausübung berücksichtigte Kriterien den 

Sachverhalt betreffen und insofern nur bei offensichtlicher Unrichtigkeit gerügt werden 

können. Gerechtfertigt ist darüber hinaus auch die in Lehre und Rechtsprechung 

vertretene Zurückhaltung, und zwar in dem Sinne, dass es nicht darum gehen kann, 

einen Ermessensentscheid durch einen andern Ermessensentscheid zu ersetzen.

bb)  Gemäss der hiervor zitierten Empfehlung ist gestützt auf Art. 16 Abs. 1 HonO – 

danach wird im summarischen Verfahren das mittlere Honorar auf 10% bis 50% 

herabgesetzt – bei einem Streitwert ab Fr. 100‘000.00 ein Anspruch von 20% in 

Anschlag zu bringen. Diesen Ansatz hat der Vorrichter mit dem Hinweis auf den mit 

einem Rechtsöffnungsverfahren verbundenen grundsätzlich eher geringen Aufwand 

unterschritten. Dieser vorinstanzliche Hinweis erscheint hier insofern problematisch, als 

der konkrete Aufwand angesichts der Anordnung eines doppelten Schriftenwechsels 

nicht gering war. Trotzdem ist die Unterschreitung vertretbar, und zwar mit Rücksicht 

darauf, dass die Empfehlung noch auf der St. Galler Zivilprozessordnung beruhte, unter 

deren Geltung in der Regel eine Verhandlung durchgeführt wurde, dass hier aber keine 

solche Verhandlung stattfand. Die Empfehlung sieht denn auch vor, dass in Fällen ohne 

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mündliche Verhandlung die Ansätze angemessen zu reduzieren seien (Komm. GebV-

Eugster, Art. 62 N 3). Vor diesem Hintergrund ist mit Rücksicht auf Art. 17 HonO – 

danach kann das mittlere Honorar zur Berücksichtigung besonderer Umstände, 

namentlich der grundsätzlichen Bedeutung und der Schwierigkeit des Falles, der 

wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten, des notwendigen Zeitaufwands, der 

Vertretung mehrerer Parteien und ausserordentlicher vorprozessualer Bemühungen, 

um bis zu einem Viertel unter- oder überschritten werden – vertretbar, dass die 

Vorinstanz den Ansatz von 20% um einen Viertel auf 15% reduzierte und das Honorar 

einschliesslich 4% Barauslagen und 8% Mehrwertsteuer auf Fr. 2‘200.00 festsetzte 

(zum mittleren Honorar s. Art. 14 Abs. 1 lit. e HonO). Was die Schuldnerin dagegen – 

abgesehen vom untauglichen Hinweis auf ihre Kostennote – einwendet, ändert daran 

nichts: Zuzugestehen ist ihr, dass im summarischen Verfahren grundsätzlich nur ein 

einfacher Schriftenwechsel vorgesehen ist. Ein doppelter Schriftenwechsel rechtfertigt 

indessen nach der Praxis zur HonO keinen Zuschlag nach Art. 18 Abs. 1 lit. c (oder 

lit. b) HonO. Zu Unrecht geht die Schuldnerin sodann davon aus, die Pauschale von 

4% für die Barauslagen sei auf dem mittleren und nicht auf dem reduzierten Honorar zu 

berechnen. Art. 28  Abs. 1 HonO spricht von "Honorar" womit gerade nicht das 

mittlere Honorar gemeint ist, soll doch die Pauschale für die Barauslagen in einem 

vernünftigen Verhältnis zum Aufwand, wie er im konkret festgesetzten Honorar zum 

Ausdruck kommt, stehen.

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