# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1bfb0511-f2d7-5f94-b276-eb0fed991187
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-08-03
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 03.08.2009 52.2009.180
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2009-180_2009-08-03.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2009.180

   

  	
  Lugano

  3 agosto 2009

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Stefano Bernasconi, vicepresidente,

  Damiano
  Bozzini, Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Gabriele Fossati, vicecancelliere

  

 

 

statuendo sul ricorso 18 maggio 2009 di

 

 

	
   

  	
  RI 1 

  RI 2 

  RI 3 

  tutte patrocinate da: PA 1 ,

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 5 maggio 2009 del Consiglio di Stato
  (n. 2141), che aggiudica alla ditta CO 1 le opere da gessatore/pittore per
  l'isolamento termico delle facciate esterne ("cappotto") del corpo
  C1 della Scuola Media di __________ ed esclude dalla gara le offerte delle
  ricorrenti;

  

 

 

viste le risposte:

-    28 maggio 2009 del
Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti;

-    2 giugno 2009 del
Dipartimento delle finanze e dell'economia, Sezione della logistica;

 

 

preso atto della replica 30 giugno 2009 e della
duplica 9 luglio 2009 del Dipartimento delle finanze e dell'economia;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 13
febbraio 2009 il Consiglio di Stato ha indetto un pubblico concorso retto dalla
legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato
secondo la procedura libera, avente quale oggetto le opere da gessatore/pittore
per l'isolamento termico delle facciate esterne ("cappotto") del
corpo C1 della Scuola Media di __________. 

Il bando di concorso
stabiliva che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente sulla
base dei seguenti criteri e fattori di ponderazione, ulteriormente precisati
negli atti di gara:

 

-    Economicità e prezzo                                 50%

-    Termini                                                          25%

-    Qualità
dell'imprenditore                             20%

-    Formazione apprendisti                              
5%

 

Dodici ditte del ramo hanno presentato al
committente la propria offerta, per importi compresi tra fr. 269'453.55 e fr.
432'326.05 (IVA inclusa).

 

 

B.     Il 5 maggio 2009 il Consiglio di Stato ha deliberato l'assegnazione
dei lavori alla ditta CO 1, classificatasi al primo posto con 99.38 punti, per
l'importo di fr. 269'453.55.

Il Governo,
fondandosi sul rapporto dell'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti, ha
nel contempo scartato le offerte delle altre concorrenti, tutte superiori al
preventivo massimo fissato dal committente in
applicazione della pos. 259.110 del capitolato d'appalto CPN 102. Giusta quest'ultima:

 

Il
COM depositerà, presso la Cancelleria dello Stato, in busta chiusa l'importo
massimo preventivato per la realizzazione dell'opera in oggetto.

Il
preventivo sarà aperto in seduta pubblica prima dell'apertura delle offerte
pervenute (data apertura vedi FU).

Le
offerte che superano l'importo massimo preventivato saranno escluse dalla gara
d'appalto.

Contro
il preventivo depositato, i concorrenti hanno facoltà di ricorso al Tribunale
cantonale amministrativo nel termine di 10 giorni dalla data di apertura delle
offerte.

 

 

C.    Contro la predetta risoluzione governativa, le ditte RI 1, RI 2 e RI
3 si aggravano congiuntamente davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
domandandone l'annullamento e postulando il ritorno degli atti al Consiglio di
Stato per una nuova delibera, previa adozione di una misura provvisionale volta
a concedere l'effetto sospensivo al gravame.

Le
ricorrenti sostengono che la ditta aggiudicataria non poteva prendere parte al
concorso, in quanto inidonea. Nessuna delle persone che la dirigono sarebbe in
effetti in possesso del necessario diploma di maestria federale riconosciuto
dalla categoria (art. 34 cpv. 1 lett. c regolamento di applicazione della legge
sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 e del concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 15 marzo 2001 del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP,
RL 7.1.4.1.6). Contestano inoltre l'importo massimo preventivato dal committente
(fr. 290'000.- IVA inclusa), che ritengono "illegale e sbagliato" e
il cui superamento ha comportato l'esclusione delle loro offerte dal concorso.

 

 

                                  D.   Prendendo
posizione sul ricorso, il Dipartimento del territorio (Ufficio dei lavori sussidiati
e degli appalti) riconosce che l'offerta della CO 1
andava scartata per il motivo indicato dagli insorgenti e si rimette al
giudizio di questo Tribunale. Allo stesso modo, il Dipartimento delle finanze e
dell'economia (Sezione della logistica) aderisce alle tesi dell'impugnativa e
ne chiede espressamente l'accoglimento. È invece rimasta silente la ditta aggiudicataria.

E.  In sede di replica le
ricorrenti, dopo avere visionato il preventivo del committente, contestano gli
importi esposti in diverse posizioni, giudicandoli eccessivamente bassi. Tesi
che il Dipartimento delle finanze e dell'economia respinge con la duplica, sostenendo
che il preventivo è stato allestito sulla base dei prezzi di mercato.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo risulta
dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipanti al concorso, le ricorrenti
sono senz'altro legittimate a contestare la decisione del Governo nella misura
in cui ne ha estromesso le offerte dalla gara (art. 43 legge di procedura per
le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm, RL 3.3.1.1). La qualità per
impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 potrà
invece essere riconosciuta loro soltanto in caso di annullamento del provvedimento
di esclusione.

Con questa precisazione il
ricorso, tempestivo, è ricevibile in ordine e può essere esaminato sulla base
degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).

 

 

                                   2.   2.1.
Secondo l'art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, la partecipazione alla gara con
l'inoltro dell'offerta implica l'accettazione di tutte le condizioni contenute
negli atti del concorso.

La norma scaturisce direttamente dal
principio della buona fede (art. 5 cpv. 3 Costituzione federale della
Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost., RS 101). Essa è inoltre
riconducibile al principio della sicurezza del diritto. Sarebbe invero contrario
a tali principi concedere ai concorrenti la possibilità di rimettere in discussione
le regole della gara ancora nell'ambito di ricorsi proposti contro le decisioni
adottate successivamente dal committente. La rinuncia ad impugnare gli elementi
del bando esplica in linea di massima effetti preclusivi (RDAT I-2002, n. 24).
Per principio, contestazioni che non sono state sollevate mediante impugnazione
del bando sono quindi improponibili non soltanto nell'ambito dei ricorsi
proposti contro le decisioni di aggiudicazione (art. 38 cpv. 3 LCPubb), ma
anche nell'ambito delle impugnative inoltrate contro gli altri provvedimenti
adottati dal committente, che possono essere dedotti davanti a questo Tribunale
(art. 37 LCPubb). Eccezioni a questa regola valgono solo nel caso di
contestazioni rivolte contro prescrizioni di gara che ledono in modo particolarmente
grave ed evidente l'ordinamento sulle commesse pubbliche (STA 52.2004.245
dell'11 ottobre 2004), oppure contro prescrizioni di cui i concorrenti non
potevano prevedere compiutamente la portata.

 

2.2. Il capitolato d'appalto in esame, come
detto, stabiliva alla pos. 259.110 che il committente avrebbe depositato in
busta chiusa presso la Cancelleria dello Stato l'importo massimo preventivato
per la commessa e che le offerte che lo avrebbero superato sarebbero state
escluse dalla gara.

Le insorgenti hanno comunque partecipato al
concorso, senza sollevare obiezioni o riserve al riguardo. Hanno dunque implicitamente
rinunciato ad avvalersi della facoltà concessa loro dall'art. 37 lett. a LCPubb
di contestare, in via di ricorso, che il Governo potesse escludere delle
offerte sulla base di un proprio preventivo, sconosciuto ai concorrenti.

 

2.3. In ossequio al principio della
trasparenza (art. 1 lett. a LCPubb) il Consiglio di Stato, prima di aprire le
offerte, ha reso noto che il suo preventivo ammontava a fr. 290'000.- (IVA inclusa).
Con questa comunicazione, effettuata nell'ambito della seduta pubblica di
apertura delle offerte, il committente ha in sostanza completato la pos. 259.110
del capitolato d'appalto rendendo noto l'importo massimo ammissibile, che per
ovvi motivi non aveva potuto indicare ai concorrenti prima della scadenza del
termine per l'inoltro delle offerte e che per altrettanto evidenti ragioni non
avrebbe potuto indicare dopo l'apertura delle offerte senza esporsi al rischio
di vedersi rimproverare di averlo fissato in modo da influire sull'esito della
gara.

Trattandosi di un'indicazione che completa
una prescrizione di gara, ai concorrenti va in linea di massima riconosciuta la
facoltà di contestarla davanti al Tribunale amministrativo giusta l'art. 37
lett. a LCPubb. Considerato tuttavia che partecipando al concorso senza riserve
hanno riconosciuto al committente la facoltà di escludere delle offerte
avvalendosi di un proprio preventivo, l'impugnabilità della prescrizione
complementare va ammessa solo nella misura in cui non è volta a rimettere in discussione
detta facoltà in quanto tale. In principio sono pertanto da considerare proponibili
soltanto censure - come quelle in concreto avanzate dalle ricorrenti -  rivolte
contro il contenuto del preventivo (STA 52.2006.344 del 10 novembre 2006).

 

2.4. Il ricorso contro gli elementi del
bando di concorso, ossia contro le prescrizioni di gara, va inoltrato nel
termine di 10 giorni dalla loro notifica, rispettivamente, in assenza di
notifica, dalla loro conoscenza, ovvero dal momento in cui l'insorgente avrebbe
potuto prenderne conoscenza se avesse fatto uso della diligenza esigibile nelle
circostanze concrete (Marco Borghi/Guido
Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 4
ad art. 26 e n. 1 ad art. 46 LPamm).

Nella fattispecie, il preventivo del
Consiglio di Stato, reso noto durante la seduta dedicata all'apertura delle offerte
(31 marzo 2009), non è stato notificato ai concorrenti. Considerate le precise
indicazioni degli atti di gara (CPN 102, pos. 259.110), e meglio che "il
preventivo sarà aperto in seduta pubblica prima dell'apertura delle offerte
pervenute (data apertura vedi FU)" e che "contro il preventivo
depositato, i concorrenti hanno facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo
nel termine di 10 giorni dalla data di apertura delle offerte", gli stessi
dovevano tuttavia sapere che l'importo massimo ammissibile sarebbe stato comunicato
in quella particolare occasione (cfr. STA 52.2006.344 del 10 novembre 2006 e
52.2006.323 del 30 novembre 2006 e contrario). Se i concorrenti intendevano
contestarlo, lo dovevano quindi fare entro i dieci giorni successivi all'apertura
delle offerte, chiedendo se del caso al committente di poterlo esaminare. In
nessun caso potevano invece attendere la delibera del Governo in merito
all'aggiudicazione (pronunciata oltre un mese dopo), come concretamente avvenuto.

In quanto tardive, sono quindi
improponibili le censure mosse delle ricorrenti all'importo massimo di fr.
290'000.- preventivato per l'opera posta a concorso. Benché le insorgenti lo considerino
illegale e sbagliato, in quanto fuori mercato, e benché affermino di non averlo
visto, il preventivo del committente non può essere rimesso in discussione in
questa sede.

 

2.5. Posto come la spesa massima prevista
dal Consiglio di Stato (fr. 290'000.-) è stata incontestabilmente superata
dalle offerte della RI 3 (fr. 304'158.30), della RI 1 (fr. 317'532.75) e della RI
2 (fr. 432'326.05), la loro esclusione dalla gara sulla base della pos. 259.110
del capitolato d'appalto non può che essere confermata.

 

 

3.   3.1. Nonostante la RI 1,
la RI 2 e la RI 3 non possano conseguire la commessa e non siano, dunque,
legittimate a contestare la delibera dei lavori alla CO 1, ragioni di parità di
trattamento (art. 8 cpv. 1 Cost.) impongono di verificare ugualmente se, sulla
base dell'argomento sollevato dalle ricorrenti, anche l'offerta dell'aggiudicataria
andava esclusa dalla gara. Questa censura non riguarda in effetti solo la
decisione di aggiudicazione, ma tocca anche il provvedimento di estromissione
delle insorgenti, che - fosse giustificata la critica ricorsuale - sarebbe
stato adottato in maniera discriminatoria (STA 52.2007.342 del 19 novembre
2007).

 

3.2. L'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP
(Idoneità degli offerenti) stabilisce che per le commesse edili relative ad
opere artigianali, sono legittimate a concorrere le ditte nelle quali un
titolare, membro dirigente effettivo o direttore
iscritto a RC con diritto di firma è in possesso del diploma di maestria
federale riconosciuto dalle singole categorie, tecnico ST nell'impiantistica o
titolo equivalente.

Nel modulo d'offerta la CO 1, nella parte
dedicata alle dichiarazioni dell'imprenditore, ha indicato quali "titolari
dell'imprenditore in possesso di un certificato di studi tecnici o
diplomi" __________ e __________, entrambi titolari unicamente del diploma
di pittore. Trova così fondato riscontro quanto sostenuto dalle ricorrenti e
riconosciuto dal Consiglio di Stato, ovvero che la ditta aggiudicataria non
soddisfa il requisito di idoneità posto dall'art. 34 cpv. 1 lett. c
RLCPubb/CIAP. Nessuna delle persone che la dirigono risulta infatti in possesso
dei titoli menzionati dalla norma (diploma di maestria federale, tecnico ST
nell'impiantistica o titolo equivalente), necessari a consentire alla ditta di
concorrere per una commessa edile concernente opere artigianali.

Ritenuta anche l'assenza di qualsiasi argomento
difensivo da parte della ditta aggiudicataria, se ne deve concludere che, seppure
per un motivo differente, al pari di tutte le altre offerte anche quella della CO
1 doveva essere esclusa dalla gara.

Su questo punto l'impugnativa
è dunque fondata.

 

 

4.   Sulla scorta delle
considerazioni che precedono, il ricorso va pertanto parzialmente accolto,
annullando la decisione di aggiudicazione. Va invece respinta la domanda di retrocedere
gli atti al Consiglio di Stato per una nuova delibera, dal momento che nessuna
delle offerte è in grado di conseguire la commessa.

Il presente giudizio rende superflua
l'evasione della domanda volta a concedere l'effetto sospensivo al gravame.

La tassa di giustizia (da porre a carico
delle ricorrenti proporzionalmente al loro grado di soccombenza) è compensata
con le ripetibili dovute dallo Stato a seguito della mancata esclusione dalla
gara della CO 1. 

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 5, 8 Cost.; 1, 36-38 LCPubb; 34, 40
RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 31, 43, 60-61 LPamm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

1.Il ricorso è parzialmente accolto.

§.   Di
conseguenza, la decisione 5 maggio 2009 del Consiglio di Stato (n. 2141) è
annullata nella misura in cui aggiudica alla ditta CO 1 le opere da gessatore/pittore
per l'isolamento termico delle facciate esterne ("cappotto") del
corpo C1 della Scuola Media di __________.

 

 

                                   2.   Non si
preleva tassa di giustizia. Non si assegnano ripetibili.

 

 

                                   3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso sussidiario in materia costituzionale al
Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua
notificazione (art. 113 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005;
LTF, RS 173.110).

 

 

	
                                     4.   Intimazione
  a:

  	
   

   

   

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Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente                                                      Il
segretario