# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7ecf5785-33b7-5f56-a2b4-3d0266d164bc
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-02-28
**Language:** de
**Title:** Aargau Entscheidsammlung Baugesetzgebung 28.02.2013
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Baugesetzgebung/AG_BG_001_Submission--Ausschlu_2013-02-28.pdf

## Full Text

Submission: Ausschlussgrund 
– Enthält die Offerte einen Vorbehalt, der wesentliche Inhalte wie namentlich den Preis be-

trifft, stellt dies einen Ausschlussgrund dar. Die nachträgliche Korrektur im Rahmen der 
Offertbereinigung ist hier nicht zulässig. 

 Urteil des Verwaltungsgerichts (VGE) III/6 vom 28. Februar 2013 (WBE.2012.339) 

Aus den Erwägungen 

II. 

… 

2.  

2.1.  

Gemäss § 28 Abs. 1 SubmD schliesst die Vergabestelle bei Vorliegen genügender Gründe Anbie-
tende vom Verfahren aus. Dies gilt insbesondere in den in § 28 Abs. 1 lit. a–h SubmD genannten 
Fällen. Auszuschliessen sind u.a. Anbietende, deren Angebote wesentliche Formvorschriften verletzt 
haben, u.a. durch Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen 
(§ 28 Abs. 1 lit. g SubmD vgl. auch § 27 lit. h der Vergaberichtlinien [VRöB] zur IVöB), oder die der 
Vergabestelle falsche Auskünfte erteilt haben (§ 28 Abs. 1 lit. b SubmD; § 27 lit. b VRöB). Wie schon 
aus dem Wortlaut der Bestimmung hervorgeht, hat die Aufzählung der Ausschlussgründe jedoch 
keinen abschliessenden Charakter. So führen Vorbehalte und Bedingungen dazu, dass die Verbind-
lichkeit des in der Offerte enthaltenen Leistungsversprechens, der versprochene Leistungsumfang 
oder andere Charakteristiken der Leistung nicht dem entsprechen, was die Ausschreibung vorgese-
hen hat (vgl. MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, 
Rz. 1932 ff., insbes. 1939 f.). Solche Angebote sind grundsätzlich mangels Ausschreibungskonformi-
tät vom Verfahren auszuschliessen (BEYELER, a.a.O., Rz. 1965 ff.; vgl. auch PETER GALLI/ANDRÉ MO-
SER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band: Landes-
recht, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 287 f.). Ob ein Ausschlussgrund im Sinne von § 28 
SubmD vorliegt, ist im Rahmen der Offertbereinigung zu prüfen.  

Die Vergabebehörde prüft die Angebote rechnerisch und fachlich. Sie bringt sie auf eine vergleichba-
re Basis (§ 17 Abs. 1 SubmD). Sind Angaben eines Angebots unklar, können von den Anbietenden 
Erläuterungen, fachliche Präsentationen, Begehungen usw. verlangt werden, die schriftlich festzuhal-
ten sind (§ 17 Abs. 2 SubmD). Die Vergabestelle darf offensichtliche Rechnungsfehler korrigieren 
(§ 17 Abs. 3 SubmD). Verhandlungen zwischen der Vergabestelle und den Anbietenden über Preise 
sind unzulässig (§ 17 Abs. 4 SubmD). Nach der Offerteingabe kann der Anbieter sein Angebot somit 
grundsätzlich nicht mehr verändern. 

Das Verwaltungsgericht erachtet neben der Korrektur offensichtlicher Rechnungsfehler in eng be-
grenztem Rahmen auch die Berichtigung anderer eindeutig als solche erkennbarer Versehen und 
Irrtümer als zulässig. Die Vergabestelle ist in diesen Fällen nötigenfalls auch zur Rückfragen bei den 
Anbietern befugt, ohne dass sie sich allein schon deswegen dem Vorwurf einer unzulässigen Abge-
botsrunde aussetzt. Indessen haben solche Rückfragen mit der nötigen Zurückhaltung und Sorgfalt 
zu geschehen, und es sind alle Anbietenden nach gleichen Massstäben zu behandeln (Aargauische 
Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 1999, S. 345; 2003, S. 248; 2004, S. 236 f.). Nicht 
nachträglich korrigiert werden dürfen Kalkulationsfehler (AGVE 2003, S. 250 f.; VGE III/26 vom 
29. Februar 2000 [BE.2000.00002], S. 19 ff.). Die Offertbereinigung insgesamt und ihr Ergebnis 

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müssen nachvollziehbar sein (ELISABETH LANG, Der Grundsatz der Transparenz im öffentlichen Be-
schaffungsrecht, in: Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltverband, Zürich/Basel/Genf 2005, 
S. 130 mit Hinweis auf AGVE 2003, S. 247 ff.). 

Gegenüber der Anerkennung von angeblichen Irrtümern der Anbieter ist dabei namentlich im Inte-
resse der Gleichbehandlung eine grosse Zurückhaltung am Platz; nur wenn die Mängel von absolut 
untergeordneter Bedeutung sind, ein absichtliches oder fahrlässiges Vorgehen des Anbieters auszu-
schliessen ist oder dieses zumindest entschuldbar erscheint und die Beseitigung des Mangels ohne 
Weiteres und ohne Beeinträchtigung eines fairen Wettbewerbs erfolgen kann, verbieten das Verhält-
nismässigkeitsprinzip und der Grundsatz von Treu und Glauben einen Ausschluss aus dem Wettbe-
werb (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 288; vgl. auch BEYELER, a.a.O., Rz. 1969). 

2.2. 

2.2.1. 

Vorliegend hat die Vergabestelle im Rahmen der Prüfung der Angebote festgestellt, dass die Offerte 
der Beschwerdeführerin im Management Summary den folgenden Vorbehalt enthielt: 

"Vorbehalt Risikoprüfung 
Diese Offerte gilt unter dem Vorbehalt einer genauen Risikoprüfung. Ändern der Tarif bzw. die Ein-
reihung in den Tarif oder gesetzliche Grundlagen vor einem allfälligen Vertragsbeginn, so gelten die 
neuen Bestimmungen auch für diese Offerte." 

Die Beschwerdeführerin wurde am 3. August 2012 telefonisch auf die Problematik des Vorbehalts 
hingewiesen. Mit E-Mail vom gleichen Tag bestätigte die Beschwerdeführerin, dass der Vorbehalt in 
den Anträgen gegenstandslos sei. Eine weitere Risikoprüfung erfolge nicht, und die Offerten seien 
verbindlich. Massgebend sei der der Vergabestelle vorliegende Vertragsentwurf, in dem keine Vor-
behalte enthalten seien. Bei den Anträgen handle es sich lediglich um diejenigen Dokumente, die bei 
einem Vertragsabschluss zu unterzeichnen seien. In diesen sei der genannte Vorbehalt ein immer 
eingedruckter Standard. 

2.2.2.  

Zu prüfen ist, ob es sich beim streitigen Vorbehalt um einen eindeutig als solchen erkennbaren und 
damit im Rahmen der Offertbereinigung korrigierbaren Fehler bzw. Irrtum im Sinne der vorgenannten 
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (oben Erw. 2.1.) handelt. Mit andern Worten stellen sich 
die Fragen, ob die Beschwerdeführerin im Sinne einer zulässigen Offertbereinigung den Vorbehalt 
nachträglich zurückziehen bzw. für gegenstandslos erklären durfte und ob die Vergabestelle diesen 
nachträglichen Verzicht hätte akzeptieren und von einem Ausschluss absehen müssen. Die Be-
schwerdeführerin geht von einem korrigierbaren Fehler aus, indem sie vorbringt, es handle sich beim 
Vorbehalt lediglich um einen in ihren Standardofferten enthaltenen Textbaustein, dem bei der vorlie-
genden öffentlichen Ausschreibung inhaltlich gar keine Bedeutung zukommen könne und der die 
Verbindlichkeit des (Preis-)Angebots in keiner Weise in Frage stelle.  

2.2.3.  

Der fragliche Vorbehalt ist im Management Summary enthalten. Dieses ist Bestandteil des Angebots 
und muss eine Zusammenfassung der wichtigsten Punkte der offerierten Leistungen enthalten, ins-
besondere eine schematische Übersicht der angebotenen Leistungen und eine Preis- und Kostenzu-
sammenfassung. Diesen Anforderungen kommt das Management Summary nach; gleichzeitig ent-
hält es aber die unmissverständlichen Hinweise, dass die Offerte unter dem "Vorbehalt einer 
genauen Risikoprüfung" gelte, und dass vor Vertragsbeginn erfolgende Tarif- und Gesetzesänderun-
gen für die Offerte massgebend seien. Damit wird die Verbindlichkeit der Offerte in Bezug auf Preis 

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und Leistungsinhalt klarerweise in erheblicher Weise eingeschränkt. Der Vorbehalt betrifft somit die 
zentralen Punkte des Angebots, weshalb er nicht als unwesentlich bezeichnet werden kann. Daran 
ändert entgegen der Beschwerdeführerin nichts, dass die restliche Offerte, insbesondere auch das 
Preiskalkulationsformular, keinen entsprechenden Vorbehalt enthält. Der im Management Summary 
enthaltene Vorbehalt bezieht sich klarerweise auf das von der Beschwerdeführerin gemachte Ange-
bot. Die Beschwerdeführerin macht nun allerdings geltend, bei diesem Vorbehalt handle es sich um 
eine in den Standardofferten übliche Formulierung, die für die vorliegende Ausschreibung jedoch 
ohne jede Bedeutung sei. Zum einen habe die Beschwerdeführerin über sämtliche Grundlagen ver-
fügt, um eine Risikoprüfung vorzunehmen; eine noch genauere Risikoprüfung könne daher gar nicht 
mehr durchgeführt werden. Zum anderen erfolge weder eine Gesetzesänderung noch eine Tarifän-
derung oder eine Änderung der Einreihung in den Tarif. Ob der gemachte Vorbehalt tatsächlich ver-
sehentlich in die Offerte aufgenommen worden und inhaltlich ohne Bedeutung ist, was die Vergabe-
stelle bestreitet und als reine Schutzbehauptung bezeichnet, ist letztlich jedoch irrelevant. Tatsache 
ist, dass das im Vergabeverfahren eingereichte Angebot der Beschwerdeführerin unbestreitbar einen 
eindeutig formulierten Vorbehalt enthält, der wesentliche Offertinhalte, insbesondere den Preis, be-
trifft. Der Vorbehalt tangiert die Verbindlichkeit des gesamten Angebots und ist somit nicht von bloss 
untergeordneter Bedeutung. Allein dies würde für einen Ausschluss genügen (vgl. Erw. 2.1. oben). 
Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführerin klarerweise Fahrlässigkeit bei der Erstellung ihres An-
gebots vorzuwerfen ist, sollte ihre Darstellung, dass der fragliche "Standard-Vorbehalt" im vorliegen-
den Kontext gar keinen Sinn macht, tatsächlich zutreffen. Beim Verfassen des Management Summa-
ry, auch wenn diesem eine IT-unterstützte Standardofferte zugrunde liegt, hätte ihr der "Vorbehalt 
Risikoprüfung" bei der gebotenen Sorgfalt auffallen müssen. Selbst wenn die Beschwerdeführerin 
somit den fraglichen Vorbehalt nicht bewusst in das Angebot aufgenommen haben sollte, sondern in 
der Standard-Vorlage irrtümlich nicht gestrichen bzw. weggelassen hat, würde dies nicht dazu füh-
ren, dass der Vorbehalt im Rahmen der Offertbereinigung noch nachträglich korrigiert bzw. zurück-
gezogen werden könnte. Mit dem unzulässigerweise angebrachten Vorbehalt hat die Beschwerde-
führerin somit einen Ausschlussgrund erfüllt, der ihren Ausschluss vom Vergabeverfahren gemäss 
§ 28 Abs. 1 SubmD als gerechtfertigt erscheinen lässt. Von überspitztem Formalismus, Unverhält-
nismässigkeit oder gar Willkür der Vergabestelle kann keine Rede sein.  

3.  

Zusammenfassend ist festhalten, dass sich der Ausschluss der Beschwerdeführerin als rechtmässig 
erweist. Demgemäss ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. 

 

Stichwörter: Submission