# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ece57adc-04c6-5041-a2d8-a30481beaf04
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 24.09.2020 RE200008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RE200008_2020-09-24.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: RE200008-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin 

Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. M. Spahn  

sowie Gerichtsschreiber MLaw H. Schinz 

Beschluss und Urteil vom 24. September 2020 

 

in Sachen 

 

A._____, 
Gesuchsgegner und Beschwerdeführer 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

Kanton Zürich,  
Beschwerdegegner 

 

vertreten durch Bezirksgericht Pfäffikon 

 

betreffend Eheschutz (unentgeltliche Rechtspflege) 
 
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen 
Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 20. Mai 2020 (EE200002-H) 

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Erwägungen: 

1. Prozessgeschichte 

1.1 Nachdem die Ehefrau des Gesuchsgegners und Beschwerdeführers (nach-

folgend: Gesuchsgegner), B._____ (nachfolgend: Gesuchstellerin), unter dem 

13. Januar 2020 bei der Vorinstanz ein Eheschutzverfahren anhängig gemacht 

hatte (Urk. 7/1), ersuchte der Gesuchsgegner in seiner Eingabe vom 23. Januar 

2020 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 7/7). Dieses Gesuch 

wurde mit Verfügung vom 20. Mai 2020 abgewiesen (Urk. 2 S. 66), woraufhin der 

Gesuchsgegner fristgerecht (vgl. Urk. 7/39/1) mit Eingabe vom 24. Juni 2020 Be-

schwerde erhob und nachfolgende Anträge stellte (Urk. 1 S. 2): 

 "1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 20. Mai 2020 sei aufzuheben, und es 
sei dem Beschwerdeführer für das bezirksgerichtliche Verfahren die unentgeltliche 
Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren. 

 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zu Lasten des Beschwerde-
gegners. 

 3. Es sei dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Obergericht die unentgeltli-
che Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren und ihm in der Person des Un-
terzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren bei-
zugeben." 

1.2 Da der Gesuchstellerin des Hauptprozesses im vorliegenden Rechtsmittel-

verfahren keine Parteistellung zukommt (vgl. BGE 139 III 334 E. 4.2), ist ihr auch 

keine Frist zur Beantwortung der Beschwerde anzusetzen (vgl. Art. 322 ZPO). 

Ebenso ist auf die Einholung einer Stellungnahme der Vorinstanz zu verzichten 

(vgl. Art. 324 ZPO). 

2. Prozessuales 

2.1 Mit der Beschwerde kann eine unrichtige Rechtsanwendung oder eine of-

fensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden 

(Art. 320 ZPO). Hierfür hat sich die beschwerdeführende Partei konkret mit den 

Ausführungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen und hinreichend genau auf-

zuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft zu betrachten ist, 

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d. h. an einem der genannten Mängel leidet (Art. 321 Abs. 1 ZPO und dazu 

BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3, mit Hinweis auf BGE 138 III 374 

E. 4.3.1). Was nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genü-

genden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht über-

prüft zu werden, es sei denn, ein Mangel springe geradezu ins Auge. 

2.2 Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind 

im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Es herrscht – 

auch für Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen – grundsätzlich 

ein umfassendes Novenverbot sowohl für echte als auch unechte Noven 

(BGer 5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3, mit weiteren Hinweisen).  

3. Standpunkt des Gesuchsgegners 

Der Gesuchsgegner wendet sich nicht gegen die Ansicht der Vorinstanz, wonach 

bei ihm zum Zeitpunkt der Gesuchstellung ein Überschuss angefallen sei, welcher 

es ihm erlaubt hätte, die Prozess- und Anwaltskosten innert Jahresfrist zu tilgen. 

Angesichts des Umstands, dass es sich um ein dringliches Verfahren gehandelt 

habe und deshalb mit einem baldigen Auszug der Gesuchstellerin zu rechnen 

gewesen sei, habe die Vorinstanz nach dem Dafürhalten des Gesuchsgegners 

jedoch zu Unrecht die Situation des Zusammenlebens als massgebend für die 

Berechnung der prozessualen Bedürftigkeit erachtet. Da er anerkanntermassen 

die gemeinsamen Haushaltskosten und den Mietzins alleine geleistet habe, wäre 

ihm auch während des formalen Zusammenlebens ein Grundbetrag für Alleinste-

hende und der volle Mietzins anzurechnen gewesen. Ohnehin hätte indes von der 

Situation als alleinerziehender Vater ausgegangen werden müssen, weshalb nicht 

ein Überschuss sondern eine Unterdeckung resultiere. Weiter ergebe sich aus 

dem vorgelegten Kaufvertrag und den weiteren Unterlagen, dass der Kaufpreis 

der Liegenschaft in Portugal von EURO 245'000.– vollständig durch Kredite finan-

ziert worden sei. Die Aufnahme einer zusätzlichen Hypothek sei infolgedessen of-

fensichtlich nicht möglich. Im Übrigen entspreche der rund sechs Monate vor Ge-

suchstellung geleistete Kaufpreis dem aktuellen Verkehrswert. Eine zusätzliche 

Schätzung erübrige sich deshalb. Schliesslich führt der Gesuchsgegner an, die 

Vermietung der Liegenschaft sei aufgrund der Corona-Krise und wegen des Ver-

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haltens des als Hausmeister eingestellten Schwagers bislang nicht möglich ge-

wesen (Urk. 1 S. 3 ff.). 

4. Materielle Beurteilung 

4.1 Es ist dem Gesuchsgegner zuzustimmen, dass der Verkehrswert der Lie-

genschaft in Portugal von EURO 245'000.– durch Vorlage des Kaufvertrags vom 

2. Juli 2019 glaubhaft gemacht worden ist (Urk. 7/10/3). Weitere Unterlagen hier-

zu sind unter diesen Umständen entbehrlich. Sodann ergibt sich aus dem Kauf-

vertrag und den entsprechenden Abrechnungen (Urk. 7/10/3-4 und Urk. 7/10/8) 

ein Hypothekardarlehen von EURO 220'000.–, für welches monatliche Amortisati-

onen und Zinsen von insgesamt EURO 540.56 geschuldet sind. Ebenso sind der 

Konsumkredit des Gesuchsgegners bei der Cembra MoneyBank über 

Fr. 50'000.– und die geschuldeten monatlichen Raten von Fr. 1'053.95 durch ent-

sprechenden Vertrag ausgewiesen (Urk. 7/10/7). Zudem erscheinen die Ausfüh-

rungen glaubhaft, wonach der Konsumkredit zur Aufnahme der Hypothek in Por-

tugal aufgenommen wurde (Prot. VI S. 25 und S. 39 sowie Urk. 1 S. 7 f.). Ent-

sprechendes legt auch die zusammenfassende Abrechnung der Millennium bcp 

(Urk. 7/10/4) sowie das Datum des Vertragsabschlusses (Urk. 7/10/7) nahe. 

Demnach übersteigen die zur Finanzierung der Liegenschaft aufgenommenen 

Schuldverpflichtungen deren Verkehrswert. Eine zusätzliche Belastung kommt un-

ter diesen Umständen offensichtlich nicht in Frage. 

4.2 Mit der Vorinstanz ist einig zu gehen, dass in vorliegendem Kontext dem 

Gesuchsgegner die Vermietung der Liegenschaft in Portugal zuzumuten wäre 

(vgl. Urk. 2 S. 64). Fraglich ist indes, ob die daraus allenfalls resultierenden Mittel 

effektiv verfügbar gemacht werden können (Wuffli/Fuhrer, Handbuch unentgeltli-

che Rechtspflege im Zivilprozess, 2019, S. 75 N 212 ff., mit weiteren Hinweisen). 

Der Gesuchsgegner führte selbst aus, um die Vermietung der Liegenschaft be-

müht zu sein. Augenscheinlich blieben diese Bemühungen indes bislang unergie-

big (Prot. VI S. 43 f. und Urk. 7/35 S. 3). Die Darlegungen erscheinen vor dem 

Hintergrund, dass an die Mitwirkung im Zusammenhang mit der Beschaffung flüs-

siger Mittel aus Liegenschaften im Ausland keine allzu hohen Anforderungen zu 

stellen sind, als ausreichend (Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 117 N 40 m.H.; Büh-

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ler, Die Prozessarmut, in: Schöbi [Hrsg.], Gerichtskosten, Parteikosten, Prozess-

kaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 150; BGer 5A_726/2014 

vom 2. Februar 2015, E. 4.2; ZR 95 [1996] Nr. 92), zumal notorisch erscheint, 

dass während der ersten Welle der COVID-19-Pandemie nicht an eine Vermie-

tung zu denken war und auch das Treffen entsprechender Vorkehrungen dadurch 

verunmöglicht wurde. Die dem Gesuchsgegner zur Vermietung notwendigerweise 

zu gewährende angemessene Frist (vgl. BGer 4A_294/2010 vom 2. Juli 2010, 

E. 1.3 und E. 3.4; OGer ZH PC190021 vom 8. August 2019, E. 4.2.5) hätte dem-

nach frühestens im Juni 2020 zu laufen begonnen und wäre in Anbetracht der 

bisherigen Entwicklungen grosszügig zu bemessen gewesen. Unter Mitberück-

sichtigung der saisonalen Gegebenheiten wäre realistischerweise erst im Jahr 

2021 mit Mietzinseinnahmen zu rechnen. Die prozessuale Bedürftigkeit ist dem-

zufolge einzig anhand der Erwerbseinkommen und der Kinderzulagen zu ermit-

teln, andernfalls ein wirksamer Zugang zum Gericht nicht mehr gewährleistet wä-

re. Die Beschwerde erweist sich insoweit als begründet. 

4.3 Nicht gefolgt werden kann dem Gesuchsgegner mit der Argumentation, ihm 

sei der volle Mietzins und der Grundbetrag für alleinerziehende Personen ohne 

Haushaltsgemeinschaft anzurechnen, da er die gemeinsamen Haushaltskosten 

und den Mietzins stets alleine getragen habe (Urk. 1 S. 4). Korrekterweise be-

rücksichtigte die Vorinstanz die Haushaltsgemeinschaft bedarfsreduzierend 

(Urk. 2 S. 57 ff.). Ob allenfalls eine Gesamtrechnung angezeigt gewesen wäre 

(vgl. BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 37 und N 205 f.; Wuffli/Fuhrer, a.a.O., S. 94 

N 266) kann vorliegend offenbleiben, da der während der verbleibenden Zeit des 

Zusammenlebens gemeinsam erwirtschaftete Überschuss von monatlich 

Fr.  802.– (Fr. 5'549.– [Einkommen Gesuchsgegner; Urk. 2 S. 35 und S. 57] + 

Fr.  2'203.– [Einkommen Gesuchstellerin; Urk. 2 S. 36 und S. 54] - Fr. 4'842.– 

[Bedarf Gesuchsgegner und Kinder; Urk. 2 S. 57 ff.] - Fr. 2'108.– [Bedarf Gesuch-

stellerin; Urk. 2 S. 54 ff.]) durch die in der Folge beim Gesuchsgegner zu beach-

tenden trennungsbedingten Mehrkosten (Fr. 5'549.– [Einkommen Gesuchsgeg-

ner; Urk.  2 S. 35 und S. 57] + Fr. 134.– [Unterhaltsbeiträge; Urk. 2 S. 68] + 

Fr. 400.– [Kinderzulagen] - Fr. 4'274.– [Bedarf Gesuchsgegner ab 1. September 

2020; Urk. 2 S. 40 ff.] - Fr. 337.50 [Zuschlag von 25 % des Grundbetrags; vgl. 

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BGer 4D_30/2015 vom 26. Mai 2015, E. 3.1; BGer 4A_432/2016 vom 

21. Dezember 2016, E. 6] - Fr. 1'876.– [Bedarf Kinder; Urk. 2 S. 44 f.] =  

- Fr.  404.50) aufgebraucht wird. Als unmittelbar durch das vorinstanzliche Urteil 

verursachter Umstand gilt es den vorinstanzlich angeordneten Auszug der Ge-

suchstellerin bis spätestens am 31. August 2020 (Urk. 2 S. 68) bei der Ermittlung 

der Mittellosigkeit zwingend zu beachten (vgl. Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 117 

N 20; BK ZPO-Bühler, Art. 119 N 49 ff.; Wuffli/Fuhrer, a.a.O., S. 57 N 157).  

4.4 Die Mittellosigkeit des Gesuchsgegners ist nach dem Gesagten als glaub-

haft gemacht zu erachten. Da das Verfahren zudem nicht aussichtslos war und 

der Gesuchsgegner zur Bewältigung des Prozesses auf die Unterstützung eines 

Rechtsvertreters angewiesen war, ist die Beschwerde gutzuheissen und ihm für 

das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von 

Art.  117 ZPO zu gewähren und in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Die dem Gesuchsgegner aufer-

legten Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens sind einstweilen auf die 

Gerichtskasse zu nehmen, vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht gemäss 

Art. 123 ZPO. Dispositiv-Ziffer 13 des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 2 S. 69) ist – 

von Amtes wegen – dahingehend zu ergänzen (vgl. BK ZPO-Sterchi, Art. 327 

N 23; ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 327 N 24; Steininger, DIKE-Komm-ZPO, 

Art. 327 N 7). 

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

5.1 Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Be-

schwerdeverfahrens zu befinden. Die Kostenfreiheit gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO 

gilt nur für das erstinstanzliche (Gesuchs-) Verfahren. Demgegenüber dürfen im 

Rechtsmittelverfahren gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege 

grundsätzlich Gerichtskosten erhoben werden (BGE 140 III 501 E. 4.3.2; 

BGE 137 III 470 E. 6). Gegenpartei in diesem Verfahren ist allerdings nicht die 

Gegenpartei des Hauptprozesses, sondern der Staat, d. h. der Kanton Zürich. 

Folglich hätte, nachdem der Gesuchsgegner im Beschwerdeverfahren obsiegt, 

der Beschwerdegegner die Gerichtskosten zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ge-

mäss § 200 lit. a GOG (i.V.m. Art. 116 Abs. 1 ZPO) werden dem Kanton in Zivil-

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verfahren jedoch keine Gerichtskosten auferlegt. Für das Beschwerdeverfahren 

sind deshalb keine Kosten zu erheben. 

5.2 Die Kostenfreiheit gemäss § 200 lit. a GOG gilt nach dem Wortlaut der Vor-

schrift nur für die Gerichtskosten, nicht auch für die Parteientschädigung (Hau-

ser/Schweri/Lieber, GOG-Kommentar, 2. Aufl. 2017, § 200 N 4). Eine solche ist 

beantragt (Urk. 1 S. 2) und dem unentgeltlichen Rechtsbeistand des obsiegenden 

Gesuchsgegners aus der Gerichtskasse zuzusprechen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; vgl. 

BGer 5A_754/2013 vom 4. Februar 2014, E. 5). Die (volle) Parteientschädigung 

ist in Anwendung von § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 3 i.V.m. § 13 Abs. 1 und 2 Anw-

GebV auf Fr. 1'200.–, zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer, mithin auf total 

Fr. 1'292.40 festzusetzen.  

5.3 Da der Gesuchsgegner entsprechend den vorstehenden Erwägungen keine 

Gerichtskosten zu tragen hat und überdies vom Kanton für seine Aufwendungen 

zu entschädigen ist, ist sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und 

Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos gewor-

den abzuschreiben.  

Es wird beschlossen: 

1. Das Gesuch des Gesuchsgegners um unentgeltliche Rechtspflege für das 

Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben.  

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.  

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung des 

Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 

20. Mai 2020, soweit sie die unentgeltliche Rechtspflege des Gesuchsgeg-

ners betrifft, aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: 

"2.2 Dem Gesuchsgegner wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und 

in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ ein unentgeltlicher 

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Rechtsbeistand bestellt. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO 

bleibt vorbehalten." 

2. Die Dispositiv-Ziffer 13 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Ver-

fahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 20. Mai 2020 wird wie folgt ergänzt: 

 "13. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 

Der Anteil des Gesuchsgegners wird zufolge Gewährung der unentgelt-

lichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen." 

3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.  

4. Dem Rechtsvertreter des Gesuchsgegners wird für das Beschwerdeverfah-

ren eine Parteientschädigung von Fr. 1'292.40 aus der Gerichtskasse zuge-

sprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Obergerichtskasse, je 

gegen Empfangsschein. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

In der Hauptsache handelt es sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.  

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 

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Zürich, 24. September 2020 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer 

 
Der Gerichtsschreiber: 

 
 
 

MLaw H. Schinz 
 
 
versandt am: 
rl 

	Beschluss und Urteil vom 24. September 2020
	Erwägungen:
	Es wird beschlossen:
	1. Das Gesuch des Gesuchsgegners um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben.
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 20. Mai 2020, soweit sie die unentgeltliche Rechtspflege des Gesuchsgegners betrifft, aufgehoben und d...
	"2.2 Dem Gesuchsgegner wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten."
	2. Die Dispositiv-Ziffer 13 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 20. Mai 2020 wird wie folgt ergänzt:
	"13. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
	Der Anteil des Gesuchsgegners wird zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen."
	3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
	4. Dem Rechtsvertreter des Gesuchsgegners wird für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'292.40 aus der Gerichtskasse zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...