# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7b8ac389-109e-5345-a350-a7f02eb6a3cd
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-07-15
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 15.07.1996 11.1995.41
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1995-41_1996-07-15.html

## Full Text

Incarto n.

  11.95.00041

  	
  Lugano,

  15 luglio 1996

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  G. Bernasconi e Giani

  

 

	
  segretaria:

  	
  Gianinazzi,
  vicecancelliera

  

 

 

 

sedente
per statuire nella causa n. __________ ord. (trasporto di servitù prediale) della Pretura della giurisdizione di Locarno-Città
promossa con petizione del 29 ottobre 1993 da

 

 

	
   

  	
  __________, __________

  (patrocinata
  dall’avv. __________, __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________, __________

  (patrocinato
  dall’avv. __________, __________),

   

  

 

e
ora sul decreto del 2 febbraio 1995
con cui il Pretore ha accolto una domanda di mutazione dell’azione;

 

esaminati
gli atti,

 

posti
i seguenti

 

punti
di questione:

 

1.   Se dev’essere accolto l’appello del
13 febbraio 1995 presentato da __________ __________ contro il decreto emesso
il 2 febbraio 1995 dal Pretore della giurisdizione di Locarno-Città;

 

2.   Il giudizio sulle spese e le
ripetibili.

Ritenuto

 

in
fatto:

A.  __________ è proprietaria della particella n. __________RFD di
__________o, gravata di una servitù di passo pedonale a favore della particella
n. __________, situata più a valle, proprietà di __________ __________. Tra i
due fondi si trova la particella n. __________, an-ch’essa gravata di servitù
di passo pedonale a favore della particella n. __________. Il tracciato della
servitù sulla particella n. __________è già stato oggetto di due sentenze emanate
da questa Camera, il 16 febbraio 1988 (inc. __________) e l’11 marzo 1993 (inc.
I CCA __________/ __________).

 

B.  Il 29 ottobre 1993 __________ ha convenuto __________ __________
davanti al Pretore della giurisdizione di Locarno-Città, formulando la seguente
richiesta di giudizio:

 

Al
signor __________ __________, a modificazione del diritto di passo a suo favore
ora iscritto a registro fondiario, è concesso un diritto di passo a carico
della particella n. __________usufruendo del tracciato dal punto B al punto D,
planimetria doc. A, lungo il confine di quest’ultimo fondo con il contiguo
fondo particella n. __________di proprietà della signora __________.

 

      __________ __________ ha postulato
il rigetto dell’azione e nel successivo scambio di atti scritti ogni parte ha
mantenuto le proprie con-clusioni.

 

C.  Nel corso dell’istruttoria, il 30 maggio 1994, __________ ha chiesto
di modificare la richiesta di giudizio come segue:

 

Al
signor __________ r, a modificazione del diritto di passo a suo favore iscritto
a registro fondiario, è concesso un diritto di passo a carico della particella
n. __________, usufruendo del tracciato dal punto A al punto B e dal punto B al
punto C, come da planimetria allegata.

 

Sussidiariamente al signor __________ è concesso un diritto di passo a
carico della particella n. __________, usufruendo del tracciato dal punto A al
punto B e dal punto B al punto C, passo interamente tracciato e costruito sul
fondo particella n. __________, così come indicato con il colore rosso sulla
citata planimetria.

 

      __________ si è opposto alla
mutazione della domanda.

 

D.  Con decreto del 2 febbraio 1995 il Pretore ha autorizzato la
mu-tazione. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 200.–, sono state poste
a carico del convenuto, tenuto a rifondere all’attrice fr. 450.– per
ripetibili.

 

E.  Insorto contro il decreto del Pretore con un appello del 13 febbraio
1996, __________ chiede che in riforma del giudizio impugnato la mutazione
dell’azione sia respinta. Nelle sue osservazioni del 4 aprile 1995 __________
propone di respingere l’appello e di confermare il decreto del Pretore.

 

Considerando

 

in
diritto:

1.   L’art. 74 lett. a CPC vieta all’attore di mutare l’azione, “tranne
nei casi in cui la nuova domanda poggi sul medesimo complesso di fatti”. La domanda
di mutazione è trattata come una domanda processuale (art. 93–97 CPC) e il
giudice statuisce mediante decreto (art. 75 CPC). Il decreto è – quanto meno
nelle cause ordinarie – appellabile, ma il ricorso non ha effetto sospensivo
(art. 96 cpv. 3 CPC). Quando l’ammissione o il rifiuto della domanda possono
avere un’influenza determinante sul seguito della procedura e sulla decisione,
il giudice accorda all’ appello effetto sospensivo (art. 75 con rinvio all’art.
141 CPC). Competente per concedere l’effetto sospensivo non è tuttavia il presidente
della Camera adita, bensì il giudice che ha emanato il decreto, il quale
conosce la lite più da vicino e può valutare meglio se sia opportuno sospendere
il processo in attesa della sentenza di appello (Rep. 1990 pag. 275 nel mezzo; Cocchi/ Trezzini, CPC annotato, Lugano
1993, n. 3 ad art. 96).

 

      Nella fattispecie la decisione
impugnata non è una “pronuncia” (come sembra evincersi dal dispositivo), cioè
una sentenza con-tro cui l’appello avrebbe effetto sospensivo per legge,
bensì un decreto. Il Pretore non essendosi determinato sull’effetto sospensivo,
occorrerebbe rinviargli l’incarto perché decida al riguardo. Qualora la sua
decisione fosse negativa, infatti, la causa continuerebbe e l’appello potrebbe
essere trattato unicamente “con la prima appellazione sospensiva” (art. 96 cpv.
4 CPC). All’atto pratico tale rinvio può nondimeno esimersi poiché l’ap-pello risulta
– come si vedrà in seguito – destinato all’insucces-so. Non giova quindi procrastinare
la decisione.

 

2.   Scopo dell’art. 74 CPC è di evitare che l’attore, non potendo
mu-tare la richiesta di giudizio, sia tenuto a introdurre una nuova causa, la
quale verrebbe poi congiunta con quella già promossa (Rep. 1990 pag. 205
consid. 2). Diversamente dall’art. 75 CPC, che autorizza senza formalità
modifiche su “questioni di dettaglio” (l’azione non ritenendosi mutata: loc.
cit.), l’art. 74 CPC permette un’autentica mutazione della richiesta di
giudizio, purché la nuova domanda poggi sul medesimo complesso di fatti. Ciò
consente finanche – soccorrendone le premesse – di tramutare un’azione di
accertamento in un’azione di condanna (Cocchi/Trezzini,
op. cit., n. 8 ad art. 74 CPC). L’azione mutata deve rientrare, comunque sia,
nella competenza del medesimo giudice e deve vertere fra le stesse parti;
inoltre la procedura non deve risultare eccessivamente appesantita o
dilazionata. Su questo punto il codice di procedura ticinese è in linea con la
dottrina giuridica più recente (Vogel,
Grudriss des Zivilprozess-rechts, 3ª edizione, pag. 198, n. 53).

 

      In concreto l’attrice ha promosso
un’azione ordinaria intesa a trasferire la servitù di passo pedonale che grava
la sua particella n. __________ (art. 742 CC). Con la petizione essa ha chiesto
che il tracciato del passo, indicato con la linea (spezzata) di colore verde
sulla planimetria doc. A, fosse spostato lungo la linea nera (retta) B-C-D.
Nella replica essa ha poi riconosciuto che solo la tratta C-D del previsto tracciato
si sarebbe trovata entro i confini della sua particella n. __________, mentre
la tratta B-C avrebbe gravato il sentiero esistente sulla contigua particella
n. __________, proprietà di terzi (e sulla quale il convenuto ha già un diritto
di passo per il percorso più a valle). Infine, con la domanda di mutazione,
l’attrice ha avanzato una richiesta parzialmente diversa: ribadita la proposta
di trasferire parte del passo lungo la tratta B-C (linea A-B della planimetria
doc. I) gravante la contigua particella n. __________, i cui proprietari
sarebbero consenzienti, essa prospetta per il resto un nuovo percorso (in
giallo sulla planimetria doc. I) sostitutivo della tratta C-D del suo fondo.
Subordinatamente, “al fine di non scomodare e coinvolgere” i proprietari della
particella n. __________, essa offre di trasferire l’intero passo rimanendo entro
i confini della sua particella n. __________: in tal caso la tratta B-C
(contrassegnata con le lettere A-B sulla planimetria doc. I) correrebbe
parallela al sentiero già esistente sul fondo n. __________.

 

3.   Il problema non è quello di sapere, ciò premesso, se la richiesta di
giudizio subisca una mutazione (art. 75 CPC), bensì se tale mutazione sia
ammissibile. Che il prospettato cambiamento non investa semplici “questioni di
dettaglio”, del resto, è palese e l’attrice stessa riconosce tale circostanza
sollecitando il permes-so di procedere alla modifica dell’azione (art. 74 CPC).
Ora, non vi è dubbio che, pur mutando la richiesta di giudizio nel senso
proposto, l’azione continuerebbe a rimanere nella competenza del Pretore adito.
Non vi è dubbio nemmeno che la causa continuerebbe a vertere fra le stesse
parti. Certo, incomberà all’attri-ce dimostrare che i proprietari della
contigua particella n. __________ sono d’accordo di far passare una tratta del
nuovo percorso pedonale sul loro fondo, ma ciò non significa ancora che
l’appel-lante sia tenuto ad accettare il trasporto della servitù né che il
Pretore debba accogliere la petizione. Per converso è manifesto che, qualora
l’attrice introducesse una nuova causa con la richiesta di giudizio prospettata
in questa sede, tale causa finirebbe per essere congiunta (art. 72 lett. b CPC)
con quella odierna – l’accoglimento dell’una escludendo l’accoglimento
dell’altra – a tutto scapito dell’economia processuale.

 

      Più delicato è appurare se la
nuova domanda poggi “sul medesimo complesso di fatti”. A tale proposito occorre
riferirsi all’art. 742 cpv. 1 CC, secondo cui “se l’uso della servitù richiede
solo una parte del fondo, il proprietario che giustifica un interesse può
chiedere il trasporto a sue spese sopra un’altra parte non meno adatta per il
fondo dominante”. Sia ai fini della richiesta di giudizio contenuta nella
petizione sia ai fini di quella formante oggetto della domanda di mutazione,
l’attrice deve quindi giustificare un interesse legittimo che prevalga
sull’interesse del convenuto a mantenere il percorso così com’è. Non si può
dire quindi che la nuova domanda poggi su un diverso complesso di fatti. Né si
può ritenere che, modificando la richiesta di giudizio, la causa esca
notevolmente appesantita o dilazionata. Basti considerare che l’unica
differenza sostanziale fra il tracciato proposto con la petizione e quello
oggetto della mutazione riguarda la tratta segnata in giallo sulla planimetria
doc. I, sostitutiva della tratta C-D indicata sulla planimetria doc. A. Il convenuto
avrà ancora modo di spiegare – sempre che ciò sia il caso – nel memoriale conclusivo
e al dibattimento finale perché tale variante non può ragionevolmente essergli
imposta.

 

4.   Sostiene l’appellante che la mutazione della richiesta di giudizio
non può essere ammessa poiché trasformerebbe l’azione da formatrice in
condannatoria. Egli sarebbe costretto, in altri termini, a rilasciare il
proprio consenso al trasferimento della servitù non su un percorso che già
esiste, ma su un tracciato in parte da eseguire e in parte su terreno di terzi.
L’argomentazione non è decisiva. Intanto già la richiesta di giudizio contenuta
nella 

      petizione prevedeva che una parte
della servitù si esercitasse lungo il sentiero posto sulla particella n.
__________ (la tratta B-C indicata sulla planimetria doc. A). In secondo luogo,
per ottenere il trasporto della servitù come proposto nella domanda di
mutazione (tanto in via principale quanto in via subordinata), l’attrice 

 

      dovrà assumere – comunque sia – le
relative spese (il proprietario gravato “può chiedere il trasporto a sue
spese sopra un’altra parte non meno adatta per il fondo dominante”: art.
742 cpv. 1 CC). L’attrice dovrà quindi sottoporre al giudice, in esito all’ istruttoria,
un progetto chiaro non solo sul tracciato, ma anche sulle modalità esecutive
(superamento dei dislivelli, eventuali opere di sostegno, strutture di protezione
necessarie e così via). Solo disponendo di tali elementi il giudice potrà ponderare
i contrapposti interessi delle parti e decidere se l’attrice può ragionevolmente
esigere che il convenuto eserciti la servitù lungo un altro percorso rispetto a
quello che figura oggi nel registro fondiario.

 

5.   Gli oneri processuali seguono la soccombenza dell’appellante (art.
148 cpv. 1 CPC). La tassa di giustizia è commisurata alla relativa complessità
del litigio.

 

 

Per
questi motivi

 

vista
sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

pronuncia:

1.   L’appello è respinto e il decreto
impugnato è confermato.

 

2.   Gli oneri processuali, consistenti
in:

      a) tassa di giustizia      fr.
200.--

      b) spese                         fr.  
50.--

                                              fr.
250.--

      sono posti a carico
dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr. 500.-- per ripetibili di
appello.

 

3.   Intimazione:

      -- avv. __________, __________;

      -- avv. __________ a, __________.

      Comunicazione alla Pretura della
giurisdizione di Locarno-Città.

 

 

 

Per
la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La
presidente                                                        La Segretaria