# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b00c8d77-73b4-5f85-8058-fe9a97e5c116
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-12-23
**Language:** de
**Title:** Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter (EDÖB) Empfehlungen nach BGÖ 23.12.2021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_EDOEB/CH_EDÖB_006_Empfehlung-vom-23--D_2021-12-23.pdf

## Full Text

Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter 
EDÖB  

 

 Feldeggweg 1, 3003 Bern 
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96 
www.edoeb.admin.ch 

 

 
Bern, 23. Dezember 2021 

 
 
 

Empfehlung 
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes 

 
im Schlichtungsverfahren zwischen 

 
A 

(Zugangsgesuchstellerin und Antragstellerin A) 
 

und 
 

Bundesamt für Gesundheit 
 

und 
 

B 
(betroffene Drittperson und Antragstellerin B) 

 

I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest: 

1. Die Antragstellerin A (Unternehmen) hat am 19. November 2020 gestützt auf das Bundesgesetz 
über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim 
Bundesamt für Gesundheit (BAG) um Zugang zu folgenden Dokumenten ersucht: 
«entsprechende Unterlagen [zum Arzneimittel Sativex] […], «wie die Limitatio resp. die 
Vergütung formuliert wäre». 

2. Mit Schreiben vom 26. November 2020 teilte das BAG A mit, dass ihr Zugangsgesuch amtliche 
Dokumente betreffe, welche Personendaten enthalten. Somit werde das BAG eine Anhörung 
nach Art. 11 BGÖ durchführen und die Bearbeitungsfrist entsprechend verlängern. 

3. Am 3. Dezember 2020 führte das BAG bei der Zulassungsinhaberin (betroffene Drittperson B) 
eine Anhörung durch. Es informierte sie, dass ein «Gesuch um Zugang zum Entwurf der 
Verfügung des BAG vom 1.7.2020 betreffend die Aufnahme von Sativex in die Spezialitätenliste 
[nachfolgend: SL] gestellt» wurde. Es stellte ihr eine Kopie des besagten zwölfseitigen 
Verfügungsentwurfs zu und bat sie, «[uns] schriftlich mit entsprechender Begründung 
mitzuteilen, welche Passagen aus der erwähnten Dokumentation Ihrer Sicht nach als Berufs-, 
Geschäfts-, oder Fabrikationsgeheimnis zu qualifizieren bzw. aus welchen Gründen des 
Datenschutzes zu anonymisieren sind.»  

4. Mit Antwort vom 14. Dezember 2020 beantragte B dem BAG die vollständige 
Zugangsverweigerung. Sie führte aus, dass kein öffentliches Interesse an dem vom BAG 
vorgeschlagenen Preis für Sativex bestehe, weil dieses Medikament von der obligatorischen 
Krankenpflegeversicherung nicht vergütet werden müsse. Sie berief sich darauf, dass "der 
Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) […] die 
Gewährung des Zugangs zu Verfügungen über die Aufnahme eines Arzneimittels in die SL 
wiederholt damit gerechtfertigt [hat], dass die Frage der Festlegung von Arzneimittelpreisen im 

 

 

 

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Kontext der obligatorischen Krankenpflegeversicherungen mit Blick auf die Kostensteigerung im 
Gesundheitswesen immer wieder diskutiert werde. […] Deshalb bestehe ein gewichtiges 
öffentliches Interesse zu erfahren, wie die Preise von Arzneimitteln der SL im Einzelnen 
zustande gekommen seien."1 Genau dieser Rechtfertigungsgrund fehle im Fall von Sativex und 
dem Entwurf der Verfügung, weil dieses Medikament in der SL nicht aufgeführt sei. Weiter 
könne nicht im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes sein, «dass eine Tätigkeit einer Behörde 
kontrolliert werden soll, die nicht abgeschlossen und vollständig war, sondern im 
Diskussionsstadium eingestellt wurde.» Hingegen machte B geltend, dass ihr privates Interesse 
an der Verweigerung des Zuganges «beträchtlich und gewichtig» sei. «Wenn […] Zugang zu 
diesem Entwurf gewährt wird, werden ein TQV[2] und Preise bekannt, die nie umgesetzt wurden. 
[…] Kommt hinzu, dass es sich um einen Preis handelt, der von [B] aus wirtschaftlichen 
Gründen gar nicht angeboten werden könnte. Die Personen, denen dieser Preis bekannt wird, 
können [B] jedoch unter Druck setzen, das Präparat zu diesem Preis zu verkaufen. […] Ein 
solcher Druck ist sehr wahrscheinlich, weil [B] Sativex zu einem höheren Preis verkaufen muss 
als ihn das BAG vorgeschlagen hat. [B] wäre bei einem Zugang folglich nicht mehr frei, den 
Preis nach ihren Möglichkeiten zu bestimmen, obwohl ausserhalb der OKP freie Preisbildung 
herrscht. Wenn [B] Sativex zu einem tiefen Preis anbieten muss, führt dies zu einem Schaden 
und Marktnachteil.» Die Offenlegung des vom BAG vorgeschlagenen Preises würde auch im 
Verhältnis zum Ausland einen Schaden zufügen, weil ausländische Behörden die Schweiz als 
direktes oder indirektes Referenzland für die Preisfestsetzung und für die Preisüberprüfung 
berücksichtigten. Gemäss B hat Sativex «in den anderen Ländern einen erheblichen höheren 
Preis als den Preis, den das BAG vorgeschlagen hat.»  

5. Wenn das BAG wider Erwarten beabsichtige, den Zugang zu gewähren, beantrage B eine 
Teilzugangsgewährung und übermittelte der Behörde eine Kopie des in Frage stehenden 
Verfügungsentwurfes mit Schwärzungsvorschlägen. Die darin eingeschwärzten Informationen 
stellen gemäss B Geschäftsgeheimnisse im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ dar. Im 
Wesentlichen würde mit der Kenntnisnahme dieser Informationen die Marktstrategie von B 
ersichtlich. Mitbewerberinnen und Mitbewerber «könnten mit diesem Wissen ihre eigene 
Marktstrategie entsprechend ausrichten und damit einen Wettbewerbsnachteil und Schaden bei 
[B] verursachen. Geschäftsstrategien einschliesslich Preiskalkulationen sind 
Geschäftsgeheimnisse und müssen nicht offengelegt werden.» Weiter führte sie aus, dass die 
Bekanntgabe der vom BAG eingesetzten Vergleichspräparate und die daraus berechneten 
Preise, «in Ländern in denen der Schweizer Preis direkt oder indirekt als Referenzpreis dient, 
unweigerlich zu Preissenkungen [führen würde].» B ist zudem der Auffassung, dass das BAG 
«falsche» Vergleichspräparate herangezogen habe. Die Bekanntgabe der vom BAG 
berechneten Preisen würde «zu einem grossen Schaden und einem erheblichen Marktnachteil 
für [B] führen.» Schliesslich führte B aus, dass die Bekanntgabe von Ziffer 2 des Dispositivs 
«direkt zu einem Schaden bei [B] [führen würde], weil die Verwendung ungerechtfertigt 
eingeschränkt wird und daraus eine Umsatzeinbusse resultiert.» Eine Umsatzeinbusse würde 
ebenfalls im Verhältnis mit dem Verkauf im Ausland resultieren. 

6. Mit Schreiben vom 20. August 2021 äusserte sich das BAG gegenüber B zu deren Einwänden 
vom 14. Dezember 2020 und stellte ihr eine Kopie des Verfügungsentwurfes mit den vom BAG 
beabsichtigten Abdeckungen zu. Das BAG präzisierte zunächst, dass der betroffene 
Verfügungsentwurf ein amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 BGÖ darstelle: «Der betroffene 
Verfügungsentwurf wurde der [B] am 1. Juli 2020 im Rahmen des rechtlichen Gehörs nach dem 

                                                      
1  Zitiert wird die Empfehlung des EDÖB vom 19. Dezember 201 BAG / Akten Preisprüfung. 
2  Therapiequervergleich; Vergleich mit bereits kassenzulässigen Arzneimitteln, die zur Behandlung derselben Krankheit 

eingesetzt werden. 

 

 

 

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Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) übermittelt. Diese lehnte 
ihn ab und zog das Neuprüfungsgesuch für Sativex zurück. Daher ist der vorliegende 
Verfügungsentwurf über die Aufnahme von Sativex in die SL vom 1. Juli 2020 als amtliches 
Dokument im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes zu betrachten.» Weiter führte das BAG in 
Bezug auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ aus, dass die von B beantragten Schwärzungen «für das 
BAG grossmehrheitlich nachvollziehbar [sind]. Es ist nicht auszuschliessen, dass durch die 
Offenlegung dieser Informationen eine relevante Beeinträchtigung der Interessen der [B] 
hinsichtlich ihrer Preis- und Verhandlungsstrategien erfolgen kann. Diese Daten werden 
deshalb antragsgemäss in Anwendung von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe g BGÖ geschwärzt. 
Zusätzlich wird die GTIN-Nummer geschwärzt, da von dieser Nummer ebenfalls auf die 
Packungsgrösse geschlossen werden kann.» Gemäss BAG sei ausserdem der erste Bulletpoint 
der Ziff. 2.3.5 einzuschwärzen, weil dieser Text einen Hinweis auf die Beurteilung der 
Wirtschaftlichkeit des Arzneimittels erlaube. Schliesslich beabsichtigte das BAG, in Anwendung 
von Art. 7 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 1 BGÖ die Namen seiner Mitarbeitenden und eines 
Mitarbeitenden von B zu anonymisieren.  

7. Mit Schreiben vom 1. September 2021 äusserte sich B nochmals gegenüber dem BAG. 
Insbesondere kritisierte sie die Haltung des BAG, wonach der betroffene Verfügungsentwurf ein 
amtliches Dokument im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes darstelle. Das Dokument sei 
«ausdrücklich als «Entwurf» bezeichnet und auch nicht unterschrieben. Es ist damit explizit 
keine Endfassung, sondern immer noch provisorisch und in Bearbeitung.» In Bezug auf die vom 
BAG beabsichtigten zusätzlichen Einschwärzungen der Geschäftsgeheimnisse und der 
Anonymisierung präzisierte B, sie sei «über unseren Eventualantrag hinausgehend - an dem wir 
festhalten – mit diesen Einschwärzungen einverstanden.» 

8. Mit Schreiben vom 16. September 2021 nahm das BAG definitiv Stellung gegenüber B (Art. 11 
Abs. 2 BGÖ), indem es seine Absicht bestätigte, einen Teilzugang zu gewähren. 

9. Mit Schreiben vom 27. September 2021 (eingetroffen am 6. Oktober 2021) reichte die 
Antragstellerin B einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten ein. 

10. Mit Schreiben vom 7. Oktober 2021 bestätigte der Beauftragte gegenüber B den Eingang des 
Schlichtungsantrages und forderte gleichentags das BAG dazu auf, das betroffene Dokument 
sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. 

11. Mit Schreiben vom 18. Oktober 2021 reichte das BAG das betroffene Dokument und eine 
Stellungnahme ein. Es betonte die Qualifizierung des Verfügungsentwurfes als amtliches 
Dokument im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes und führte ergänzend Folgendes aus: «Mit 
diesem Entwurf wurde der Zulassungsinhaberin von Sativex als Verfahrenspartei das rechtliche 
Gehör im Sinne des VwVG[3] gewährt. Um das rechtliche Gehör zu gewähren, hätte statt eines 
Verfügungsentwurfs auch eine Mitteilung erlassen werden können. Einzig die Bezeichnung als 
Verfügungsentwurf vermag an der materiellen Funktion [...] nichts zu ändern. Dieses Dokument 
hatte somit seine Endfassung erreicht.» 

12. Auf Nachfrage des Beauftragten reichte die Antragstellerin B mit Schreiben vom 1. November 
2021 eine ergänzende Stellungnahme ein. Sie beantragte weiter, «dass das Zugangsgesuch 
abgewiesen wird (Hauptantrag), bzw. eventualiter, dass der Verfügungsentwurf nur geschwärzt 
herausgegeben wird (Eventualantrag).»  

13. Mit Schreiben vom 4. November 2021 teilte das BAG A mit, dass die Zulassungsinhaberin und 
betroffene Drittperson B einen Schlichtungsantrag gestellt hatte. Das BAG informierte sie auch 
über den Umfang der beabsichtigten Zugangsgewährung. Es sehe vor, «die Preise, 

                                                      
3 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021). 

 

 

 

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Berechnungsgrundlagen und allfällige Limitationen als Geschäftsgeheimnisse der [B] bezüglich 
des Präparates Sativex einzuschwärzen.»  

14. Mit Schreiben vom 19. November 2021 reichte die Antragstellerin A einen Schlichtungsantrag 
beim Beauftragten ein und präzisierte darin, dass sie «einen vollumfänglichen Einblick in die 
Unterlagen» wünsche.  

15. Mit E-Mail vom 24. November 2021 bestätigte der Beauftragte gegenüber A den Eingang des 
Schlichtungsantrages, informierte sie, dass das Schlichtungsverfahren auf schriftlichem Weg 
durchgeführt werde, und lud sie zu einer Stellungnahme ein. Am gleichen Tag forderte der 
Beauftragte das BAG dazu auf, die betroffenen Dokumente und bei Bedarf eine ergänzende 
Stellungnahme einzureichen. 

16. Mit Schreiben vom 29. November 2021 reichte A eine ergänzende Stellungnahme ein. Im 
Wesentlichen hielt sie darin fest, sie sei an die «Überprüfung der Voraussetzungen der 
Leistungspflicht der OKP» interessiert.  

17. Mit E-Mail vom 3. Dezember 2021 reichte das BAG die betroffenen Dokumente. Es verzichtete 
dabei auf die Einreichung einer ergänzenden Stellungnahme. 

18. Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellerinnen und des BAG sowie auf die eingereichten 
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. 

II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: 

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 

19. Die Antragstellerin A reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim BAG ein. Dieses 
beabsichtigt, einen Teilzugang zu gewähren. A ist somit als Teilnehmerin an einem 
Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a 
BGÖ).  

20. Die Antragstellerin B wurde nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ angehört. Als betroffene Dritte nahm sie 
am Gesuchsverfahren teil und ist somit zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt 
(Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ).  

21. Beide Schlichtungsanträge wurden formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 
20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 
13 Abs. 2 BGÖ). 

22. Beide Schlichtungsanträge betreffen das gleiche Zugangsgesuch. Darum rechtfertigt es sich, 
die Schlichtungsverfahren zu vereinigen und eine einzige Empfehlung zu erlassen. 

23. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder 
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.4 
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, 
ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der 
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.  

                                                      
4 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, 

BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 

 

 

 

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B. Materielle Erwägungen  

24. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der 
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die 
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.5 

25. Ziel des Öffentlichkeitsgesetzes ist es, die Transparenz über den Auftrag, die Organisation und 
die Tätigkeit der Verwaltung zu fördern. Damit wird jeder Person ein generelles Recht auf 
Zugang zu amtlichen Dokumenten, über welche die Verwaltung verfügt, gewährt, ohne dass ein 
besonderes Interesse nachgewiesen werden müsste. Dadurch soll das Verständnis für die 
Verwaltung und ihr Funktionieren gefördert sowie die Akzeptanz staatlichen Handelns erhöht 
werden (BGE 142 II 313 E. 3.1). Ausserdem stellt das BGÖ ein zusätzliches, unmittelbares 
Instrument zur Kontrolle der Verwaltung durch die Bürgerinnen und Bürger dar.6  

26. Mit der Einführung des Öffentlichkeitsgesetzes hat ein Paradigmenwechsel vom 
Geheimhaltungs- hin zum Öffentlichkeitsprinzip stattgefunden. Nach Art. 6 Abs. 1 BGÖ wird 
jeder Person ein generelles Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten gewährt, ohne dass 
ein besonderes Interesse nachgewiesen werden müsste. Gemäss Öffentlichkeitsgesetz besteht 
jedoch eine widerlegbare gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen 
Dokumenten. Die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs 
obliegt der Behörde, wobei sie darzulegen hat, dass bzw. inwiefern eine oder mehrere der 
gesetzlich vorgesehenen Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 oder ein spezieller Fall nach 
Art. 8 Abs. 1-4 BGÖ erfüllt sind. Der im Öffentlichkeitsgesetz normierte grundsätzliche Anspruch 
auf Zugang erstreckt sich ausschliesslich auf amtliche Dokumente. 

27. Nach Ansicht der Antragstellerin B handelt es sich beim vom BAG als vom Zugangsgesuch 
identifizierten Verfügungsentwurf nicht um ein amtliches Dokument im Sinne des 
Öffentlichkeitsgesetzes, weil sich das Dokument im Entwurfsstadium befinde (Art. 5 Abs. 3 
Bst. b BGÖ). 

28. Gemäss Art. 1 Abs. 2 VBGÖ gilt ein Dokument dann als fertig gestellt, wenn es von der 
Behörde, die es erstellt hat, unterzeichnet ist (Bst. a) oder von der erstellenden Person dem 
Adressaten definitiv übergeben wurde, namentlich zur Kenntnis- oder Stellungnahme oder als 
Entscheidgrundlage (Bst. b). So sind die Unterzeichnung, die Genehmigung oder die 
Übermittlung eines Dokumentes an eine andere Verwaltungsbehörde oder an eine Organisation 
oder Person ausserhalb der Verwaltung zwar gewichtige Hinweise darauf, dass ein Dokument 
fertig gestellt ist. Entscheidend ist jedoch vor allem, ob Anhaltspunkte für die Fertigstellung des 
Dokuments bestehen.7 Wesentliches Kriterium ist demnach, ob ein Dokument in seiner 
Endfassung vorliegt, d.h. definitiven Charakter aufweist. Entscheidend für die Qualifikation als 
fertig gestelltes Dokument ist nicht seine inhaltliche Vollständigkeit, sondern ob es sich um ein 
in sich selber abgeschlossenes und nicht mehr in Bearbeitung stehendes Dokument handelt.8 

29. Der Grund für den Ausschluss von nicht fertig gestellten Dokumenten gemäss Art. 5 Abs. 3 
Bst. b BGÖ liegt darin, dass die Verwaltung ihren Handlungsspielraum bewahren und ihre 
Projekte mit der nötigen Freiheit entwickeln können muss, um sich möglichst ungestört und 
ohne Druckversuche von aussen eine Meinung zu bilden.9 

                                                      
5 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), 

Art. 13, Rz 8. 
6  (BBl 2003 1973f). 
7  BBl 2003 1998; BVGE 2011/53 E. 8.3.2. 
8  Urteil des BVGer A-1135/2011 vom 7. Dezember 2011 E. 5.1.2. 
9  BBl 2003 1997-1998; BVGE 2011/52 E. 5.1.3. 

 

 

 

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30. Wie vom BAG dargelegt (s. Ziff. 11), handelt es sich im vorliegenden Fall um ein Dokument, das 
einem externen Dritten im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs übermittelt wurde. 
In der Folge nahm der Dritte gegenüber dem BAG Stellung dazu. In diesem Sinne weist das 
vom BAG erstellte Dokument einen definitiven Charakter auf. Hinzu kommt, dass es keine 
Änderungen mehr erfahren hat, weil die Zulassungsinhaberin ihr Gesuch zurückgezogen hat. 
Der Beauftragte geht somit mit dem BAG einig, dass der Verfügungsentwurf betreffend die 
Aufnahme von Sativex in die Spezialitätenliste vom 1. Juli 2020 ein fertig gestelltes amtliches 
Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ darstellt, welches den Nachvollzug des 
Verwaltungshandeln entsprechend den Zielsetzungen des Öffentlichkeitsgesetzes ermöglicht 
(s. Ziff. 25).  

31. Als Eventualantrag beantragt B die Einschwärzung verschiedener Passagen in Anwendung von 
Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ. Konkret handelt es sich dabei um den von B beantragten 
Publikumspreis (PP) und Fabrikationspreis (FAP), um die Packungsgrösse und die GTIN-
Nummer. In Bezug auf die vom BAG geprüften Wirtschaftlichkeitsbedingungen verlangt B die 
Abdeckung des errechneten Therapiequervergleichs (TQV) inklusiv die eingesetzten 
Vergleichspräparate, der berechneten FAP und PP und Ziffer 2 des Dispositivs. Die Behörde 
schliesst sich grundsätzlich den Argumenten der Antragstellerin B an (s. Ziff. 6). 

32. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ entsprechend kann der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder 
verweigert werden, wenn durch die Bekanntgabe amtlicher Dokumente Berufs-, Geschäfts- 
oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden können. Der Begriff „Geschäftsgeheimnis“ ist 
gesetzlich nicht definiert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird als Geheimnis 
jede in Beziehung mit dem betroffenen Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, welche 
weder offenkundig noch allgemein zugänglich ist (relative Unbekanntheit), welche der 
Geheimnisherr geheim halten will (subjektives Geheimhaltungsinteresse) und an deren 
Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Interesse hat (objektives 
Geheimhaltungsinteresse).10 

33. Vom Geheimnisbegriff werden jedoch nicht alle Geschäftsinformationen erfasst, sondern nur 
die wesentlichen Daten, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen 
bewirken und dazu führen würde, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil 
genommen bzw. ein Wettbewerbsnachteil und damit ein Schaden zugefügt wird. Der 
Gegenstand des Geschäftsgeheimnisses muss geschäftlich relevante Informationen betreffen. 
Darunter können insbesondere Informationen fallen, die Einkaufs- und Bezugsquellen, 
Betriebsorganisation, Preiskalkulation, Geschäftsstrategien, Businesspläne sowie Kundenlisten 
und -beziehungen betreffen und einen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter 
aufweisen. Entscheidend ist, ob diese Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis 
haben können, oder mit anderen Worten, ob diese Informationen bei einer Zugänglichmachung 
an Dritte Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung haben. Ein abstraktes 
Gefährdungsrisiko genügt nicht.11 Die Verletzung des Geschäftsgeheimnisses muss aufgrund 
der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen; eine lediglich 
denkbare oder (entfernt) mögliche Gefährdung reicht nicht aus. Als Beeinträchtigung kann 
zudem nicht jede geringfügige oder unangenehme Konsequenz des Zugangs zum 
gewünschten amtlichen Dokument wie etwa zusätzliche Arbeit oder unerwünschte öffentliche 
Aufmerksamkeit gelten. Die drohende Verletzung muss gewichtig und ernsthaft sein.12 Von  
 
 

                                                      
10  Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3. 
11  Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3; Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 7.4. 
12  Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. 

 

 

 

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einem berechtigten Geheimhaltungsinteresse kann dann nicht gesprochen werden, wenn die 
privaten Interessen im Widerspruch zur Rechtsordnung stehen.13 

34. Die Beweislast für das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen trägt die zuständige Behörde 
bzw. der Geheimnisherr. Da es sich beim Geschäftsgeheimnis um ein privates Interesse 
handelt, hat der Geheimnisherr der Behörde konkret und detailliert darzulegen, weshalb es sich 
um wesentliche Informationen handelt, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz 
Marktverzerrungen bewirken könnte und dazu führen würde, dass ein Wettbewerbsnachteil 
entstünde und damit ein Schaden zugefügt würde. Die zuständige Behörde hat ihrerseits im 
konkreten Einzelfall zu prüfen, ob die vom Geheimnisherr geltend gemachten Geheimnisse 
vorliegen, wobei die allgemeine Aussage eines Unternehmens, dass dies der Fall sei, nicht 
ausreicht. Auch darf die Behörde sich nicht bloss der Stellungnahme des Unternehmens 
anschliessen, sondern muss vielmehr selbstständig einschätzen, ob ein berechtigtes Interesse 
am Schutz der Geschäftsinformationen besteht.14 In diesem Zusammenhang ist entscheidend 
zu berücksichtigen, dass die Verwirklichung eines Ausnahmegrunds letztlich für die 
Zugangsgesuchsteller/innen nachvollziehbar dargelegt werden muss.15 Misslingt der Beweis, ist 
der Zugang grundsätzlich zu gewähren.16 

35. Die Antragstellerin B vertritt die Auffassung, dass die Kenntnisnahme der im Dokument 
enthaltenen Preise und der Berechnungsgrundlagen den Konkurrenten erlauben würde, ihre 
eigenen Marktstrategien entsprechend anzupassen. Daraus entstünde für B ein 
Wettbewerbsnachteil und somit ein wirtschaftlicher Schaden. Weiter führt sie aus, dass der vom 
BAG berechnete Publikumspreis als Referenzpreis von ausländischen Behörden herangezogen 
würde, was im jeweiligen Land zu Preissenkungen führen würde. Die Zulassungsinhaberin 
könnte zudem wegen des tieferen Preises unter Druck gesetzt werden und wäre praktisch nicht 
mehr frei, den Preis von Sativex nach ihren Möglichkeiten zu bestimmen. 

36. In Bezug auf die einzelnen beabsichtigten Einschwärzungen ist Folgendes festzuhalten.  
−  Berechnungsgrundlagen und vom BAG berechneter Publikumspreis (Ziff. 2.3.5 und 

2.4): Die Ausführungen von B begrenzen sich auf die allgemeinen Merkmale eines 
wirtschaftlichen Schadens. Der befürchtete Schaden wurde weder konkretisiert noch 
ausführlich dargelegt, jedenfalls nicht mit der von der Rechtsprechung verlangten Tiefe. In 
Bezug auf die Befürchtung von B betreffend die Verwendung des vom BAG berechneten 
Publikumspreises als Referenzpreis im Ausland ist anzumerken, dass nur die vom BAG 
genehmigten und von der OKP übernommenen Preise als Referenz verwendet werden, was 
vorliegend gerade nicht der Fall, weil B das Aufnahmegesuch zurückgezogen hat. Betreffend 
die befürchtete Konkurrenz ist daran zu erinnern, dass Sativex in der Schweiz das einzige 
Cannabisarzneimittel ist, das heilmittelrechtlich zugelassen ist.17 Schliesslich ist darauf 
hinzuweisen, dass die in Frage stehenden Informationen von der Behörde und nicht von B 
stammen, was gegen das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses von B spricht. Insgesamt 
gelangt der Beauftragte zum Schluss, dass die von B bis anhin vorgebrachten Argumente 
nicht ausreichen, um ein objektives Geheimhaltungsinteresse von B nachzuweisen.  

−  Von B eingereichte FAP und PP (Ziff. 2.1): Hierbei geht es um nicht allgemein 
bekannte Angaben, welche von B stammen und die nach Ansicht des Beauftragten einen 
Hinweis auf die Marktstrategie von B erlauben. Diese Angaben können als 
Geschäftsgeheimnisse abgedeckt werden. 

                                                      
13  SCHOCH, Informationsfreiheitsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., München 2016, § 6 Rz 96ff. 
14  Urteil des BVGer A-6/2015 vom 26. Juli 2017 E. 4.5.1.2. 
15  Empfehlung EDÖB vom 9. Juni 2020: Swissmedic / Protokoll Human Medicines Expert Committee (HMEC) Ziff. 30. 
16  Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 8. 
17  Medizinische Anwendung von Cannabis (admin.ch). 

https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/medizin-und-forschung/heilmittel/med-anwend-cannabis.html

 

 

 

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−  Packungsgrösse und GTIN-Nummer. Die GTIN-Nummer dieser Packung ist bereits 
publik.18 Da das Arzneimittel gemäss «Compendium» nur in einer Packungsgrösse vermarkt 
wird19, fehlt es bereits an der von der Rechtsprechung verlangten relativen Unbekanntheit 
der Information. Die Angaben können somit kein Geschäftsgeheimnis darstellen und daher 
nicht abgedeckt werden. 

−  Ziffer 2 des Dispositivs: Als Argument bringt die Antragstellerin B vor, dass die 
Kenntnis dieser Informationen die Verwendung des Arzneimittels "ungerechtfertigt" 
einschränken würde. Der Beauftragte weist darauf hin, dass der zweite Satz von Ziffer 2 des 
Dispositivs auf der Webseite von swissmedic veröffentlicht ist. Gleichlautende Informationen 
wurden ebenfalls von ausländischen Behörden veröffentlicht. Die weiteren Ausführungen in 
Ziffer 2 präzisieren diejenigen des zweiten (veröffentlichten) Satzes. Es handelt sich somit 
grundsätzlich um allgemein bekannte Informationen. Dadurch ist die Bedingung der relativen 
Unbekanntheit für das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses nicht gegeben, weshalb 
diese Angaben nicht abgedeckt werden können. 

37. Schliesslich beabsichtigt das BAG, in Anwendung von Art. 7 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 1 BGÖ die 
Namen seiner Mitarbeitenden und eines Mitarbeitenden von B zu anonymisieren.  

38. Gemäss Art. 7 Abs. 2 BGÖ wird der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, 
wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann. 
Ausnahmsweise kann der Zugang trotz möglicher Beeinträchtigung der Privatsphäre Dritter 
gewährt werden, wenn das öffentliche Interesse am Zugang überwiegt. Gemäss Art. 9 Abs. 1 
BGÖ sind Personendaten nach Möglichkeit zu anonymisieren. Die Anonymisierungspflicht gilt 
daher nicht absolut, sondern ist im Einzelfall zu beurteilen.20 Sofern die Privatsphäre der 
betroffenen Person nicht beeinträchtigt ist, trifft die Behörde keine Anonymisierungspflicht.21 
Eine Anonymisierung könnte in diesen Fällen sogar eine unverhältnismässige Beschränkung 
des Zugangsrechts sein. Verlangt ein Gesuchsteller explizit Zugang zu Personendaten, so ist 
der Zugang gemäss Art. 9 Abs. 2 BGÖ nach Art. 19 des Bundesgesetzes über den Datenschutz 
(Datenschutzgesetz, DSG; SR 235. 1) zu beurteilen. Art. 19 Abs. 1bis DSG sieht vor, dass 
Behörden im Rahmen ihrer Informationstätigkeit von Amtes wegen oder gestützt auf das 
Öffentlichkeitsgesetz Personendaten bekannt geben dürfen, wenn die betreffenden 
Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a) und 
an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). Im Rahmen 
dieser Interessenabwägung werden die konkret auf dem Spiel stehenden Interessen 
gegeneinander abgewogen. 

39. Die Gewichtung der privaten Interessen hat insbesondere anhand der in Frage stehenden 
Daten, der Funktion bzw. Stellung der betroffenen Personen sowie möglicher Konsequenzen 
der Bekanntgabe zu erfolgen.22 Hinsichtlich der Funktion und Stellung der betroffenen Person 
ist zu unterscheiden zwischen Personen des öffentlichen Lebens bzw. Verwaltungsangestellte 
in höheren Führungsfunktionen, hierarchisch nachgeordneten Verwaltungsangestellte und 
privaten Dritten. Verwaltungsangestellte können im Zusammenhang mit ihrer öffentlichen 
Funktion ihren Privatsphärenschutz nicht im gleichen Masse geltend machen wie private Dritte. 
Es ist jedoch auch innerhalb der Verwaltungsangestellten zwischen höheren Führungspersonen 
und hierarchisch nachrangigem Behördenpersonal zu unterscheiden. Verwaltungsangestellte in 
höheren Führungsfunktionen müssen sich unter Umständen auch die Bekanntgabe von 

                                                      
18  compendium.ch. 
19  compendium.ch. 
20  Urteil des BVGer A-6054/2013 vom 18. Mai 2015, E.4.2.1. 
21  FLÜCKIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 9, N 13 f. 
22  Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.3. 

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besonders schützenswerten Personendaten gefallen lassen. Hierarchisch nachgeordnete 
Verwaltungsangestellte müssen sich zumindest gefallen lassen, dass bekannt wird, wer ein 
bestimmtes Dokument verfasst hat oder für ein bestimmtes Geschäft zuständig war. 
Unabhängig von der Stellung der Person dürfen Personendaten nur bekannt gegeben werden, 
wenn dies keine überwiegenden Nachteile für den Betroffenen zur Folge hat.23 

40. Gleichzeitig ist das öffentliche Interesse am Zugang zu amtlichen Dokumenten zu 
berücksichtigen. Zum (allgemeinen) Interesse an der Öffentlichkeit der Verwaltung (Art. 1 BGÖ) 
können weitere besondere Informationsinteressen der Öffentlichkeit treten.24 Gemäss Art. 6 
Abs. 2 VBGÖ kann das öffentliche Interesse am Zugang namentlich dann überwiegen, wenn 
die Zugänglichmachung einem besonderen Informationsinteresse aufgrund wichtiger 
Vorkommnisse dient (Bst. a) oder wenn die betroffene Person zu einer dem 
Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde in einer rechtlichen oder faktischen Beziehung 
steht, aus der ihr bedeutende Vorteile erwachsen (Bst. c). 

41. In Bezug auf die in Frage stehenden Personennamen ist Folgendes festzuhalten.  
−  Namen von zwei BAG-Mitarbeitenden: Das BAG bringt keine Begründungen zu 

möglichen Beeinträchtigungen der Privatsphäre der betroffenen Mitarbeitenden vor. 
Dementsprechend empfiehlt der Beauftragte die Bekanntgabe der Personendaten von 
Bundesangestellten entsprechend der Rechtsprechung (Ziff. 36). 

−  Name eines Mitarbeitenden der Zulassungsinhaberin beim «Betreff» auf Seite 1 des 
Verfügungsentwurfs: Der Beauftragte erkennt kein überwiegendes öffentliches Interesse an 
der Bekanntgabe dieses Namens. Da die Antragstellerin A ausdrücklich an der Überprüfung 
der Voraussetzungen der Leistungspflicht der OKP interessiert ist und den Namen der 
Zulassungsinhaberin bereits kennt, empfiehlt der Beauftragte die Abdeckung des Namens 
des Mitarbeitenden von B in Anwendung von Art. 9 Abs. 1 BGÖ.  

  

                                                      
23  Urteil des BVGer A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.2.2; Urteil BVGer A-6738/2014 vom 23. September 2015 E. 5.1.3.1. 
24  Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.5. 

 

 

 

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III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und 
Öffentlichkeitsbeauftragte:  

42. Das Bundesamt für Gesundheit gewährt den Zugang zum Entwurf seiner Verfügung betreffend 
die Aufnahme von Sativex in die Spezialitätenliste (SL) vom 1. Juli 2020 unter Einschwärzung 
der in Ziffer 2.1 aufgeführten FAP und PP und unter Anonymisierung des Namens des 
Mitarbeitenden der Antragstellerin B. 

43. Die Antragstellerinnen A und B können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung 
beim Bundesamt für Gesundheit den Erlass einer Verfügung nach Art. 5  des Bundesgesetzes 
über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, 
wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden sind (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 

44. Das Bundesamt für Gesundheit erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht 
einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 

45. Das Bundesamt für Gesundheit erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser 
Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung 
(Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 

46. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am 
Schlichtungsverfahren Beteiligten werden die Namen der Antragstellerinnen A und B 
anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 

47. Die Empfehlung wird eröffnet: 
 

- Einschreiben mit Rückschein (R) 
A 

 
- Einschreiben mit Rückschein (R) 

B 
 

- Einschreiben mit Rückschein (R) 
Bundesamt für Gesundheit 
Schwarzenburgstrasse 157 
3003 Bern 

 
 
 
 
 
 
Reto Ammann       Alessandra Prinz 
Leiter Direktionsbereich      Juristin Direktionsbereich 
Öffentlichkeitsprinzip      Öffentlichkeitsprinzip 
 
 

	I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
	II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
	A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
	B. Materielle Erwägungen

	III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: