# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** df7c7605-9830-5f31-a33a-cdb3f0513799
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht VD.2014.106 (AG.2016.599)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2014-106_nodate.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

   

  

 

VD.2014.106

 

URTEIL

 

vom 31. Mai 2016

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Claudius Gelzer (Vorsitz) , Dr. Heiner Wohlfart ,

Dr. Christoph A. Spenlé , Dr. Andreas Traub,  

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller       

und Gerichtsschreiber
Dr. Peter Bucher 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                Rekurrent
1

[...] 

 

B____                                                                                            Rekurrentin
2

[...]  

 

C____                                                                                            Rekurrentin
3

[...]  

 

D____                                                                                                Rekurrent
4

[...]  

 

E____                                                                                             Rekurrentin
5

[...]  

 

F____                                                                                             Rekurrentin
6

[...]  

 

G____                                                                                                Rekurrent
7

[...]

 

H____                                                                                            Rekurrentin
8

[...]  

 

I____                                                                                                  Rekurrent
9

[...]  

 

J____                                                                                              Rekurrent
10

[...]

 

alle vertreten durch lic.iur.
[...], Advokat,

[…]

 

gegen

 

Bau- und
Gastgewerbeinspektorat                                                                

Rittergasse 4, 4001 Basel

 

K____                                                                                              Beigeladene

[...] 

vertreten durch lic.iur. [...],
Advokat

[…]

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Entscheid der Baurekurskommission vom

26. Februar 2014

 

betreffend Neubau
Mehrfamilienhaus an der Maiengasse 54, Basel

Sachverhalt

 

K____ als
Grundeigentümerin reichte erstmals am 19. Oktober 2009 beim Bau- und Gastgewerbeinspektorat
(BGI) ein generelles Baubegehren für die Erstellung eines Neubaus auf der
Liegenschaft Maiengasse 54 in Basel ein. Die Stadtbildkommission beantragte die
Abweisung des Baubegehrens unter anderem mit der Empfehlung, zur Sicherstellung
einer hohen gestalterischen Qualität des Bauvorhabens ein Varianzverfahren mit
mehreren Architekturbüros durchzuführen. Den entsprechenden Vorentscheid
erliess das BGI am 28. Januar 2010. In der Folge führte K____ ein solches
Verfahren durch. Gestützt auf dasjenige Projekt, welches in diesem Wettbewerb
am besten bewertet worden war, reichte K____ am 18. Dezember 2012 erneut ein
generelles Baubegehren ein, womit es vier Fragen zu verschiedenen Themen formulierte:

 

1.   
Frage Neubau in der Schutzzone: Ist die Bebauung der Parzelle 1 /1170
mit dem projektierten Nutzungsmass und der projektierten Volumetrie (auf der
Basis des Entscheides des Studienauftrages Juli 2011) bewilligungsfähig. 

a)   
generell (Schutzzone)

b)   
das projektierte Nutzungsmass 

c)   
die projektierte Volumetrie 

2.   
Frage Servitut: Entspricht das vorliegende Projekt nach Auffassung der
Bewilligungsbehörden dem privatrechtlichen Servitut (Beilage 1 = Grundbuchauszug
1/1170) Baubeschränkung zu Gunsten Parz. 0968 (Maiengasse 56)

a)   
generell 

b)   
in Bezug auf den Grenzabstand der unterirdischen Autoeinstellhalle 

c)   
in Bezug auf die im Grundbuch formulierte Erscheinung der Fassade „Es
darf kein Giebel gegen die Parzelle 968 gerichtet werden, es muss eine
Seitenfassade sein". 

3.   
Frage Baumschutz: Entspricht das vorliegende Projekt nach Auffassung der
Baumschutzkommission dem für den Studienauftrag 2011 festgelegten Vorgaben und
ist es betreffend Baumschutz (Fäll- / Schutzmassnahmen sowie Ersatzpflanzungen)
bewilligungsfähig. 

4.   
Hinweis Näherbaurecht zu Parzelle 1/1860: Ein privatrechtliches Servitut
betreffend Näherbaurecht zwischen Parz. 1/1170 und 1/1860 wurde mit dem
Grundeigentümer generell vorbesprochen und wird parallel zum ordentlichen
Baubegehren geregelt. 

 

Das generelle
Baubegehren vom 18. Dezember 2012 wurde vom 9. Januar 2013 bis zum 8. Februar
2013 öffentlich aufgelegt, wobei verschiedene Einsprachen eingingen. Nach
Stellungnahmen diverser Fachbehörden erliess das BGI am 23. Juli 2013 den
Vorentscheid zum generellen Baubegehren. Gleichentags wurden die Einsprachen
mit entsprechenden Einspracheentscheiden beantwortet.

 

Gegen diese
Einspracheentscheide haben die Einsprecher B____ und A____, C____, L____, E____
und D____, M____, N____ und O____, P____, Q____ und R____, F____, G____, H____
und I____ sowie J____ Rekurs an die Baurekurskommission erhoben. Die
Baurekurskommission hat die Rekurse mit Entscheid vom 26. Februar 2014
(versandt am 13. Mai 2014) abgewiesen.

 

Gegen diesen
Entscheid haben B____ und A____, C____, E____ und D____, F____ und G____, H____
und I____, J____ sowie Q____ und R____, alle vertreten durch [...], Advokat,
mit Schreiben vom 22. Mai 2014 Rekurs an das Verwaltungsgericht angemeldet. Mit
Eingabe vom 11. Juni 2014 hat [...], Advokat, dem Gericht mitgeteilt, dass er
von den Rekurrenten mandatiert worden sei, wobei die Rekurrenten Q____ und R____
nicht am Rekurs festhalten würden. Die übrigen Rekurrenten haben am 14. Juli
2014 die Rekursbegründung eingereicht. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid
sei aufzuheben, und damit auch der Vorentscheid generelles Baubegehren Nr.
G-BBG 9'057'001 (1) vom 23. Juli 2013 und die generelle Baubewilligung.
Eventualiter sei das Baubegehren an die Vorinstanz zu neuer Prüfung und
Entscheidung zurückzuweisen; unter o/e-Kostenfolge. Im Verfahren haben die
Rekurrenten die aufschiebende Wirkung des Rekurses beantragt, welchem Antrag
der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 15. Juli 2014 entsprochen hat. Am 28.
August 2014 hat der Rekurrent A____ eine Kopie einer an den Denkmalrat
gerichteten Aufsichtsbeschwerde eingereicht. Die Baurekurskommission beantragt
mit Rekursantwort vom 19. September 2014 die Abweisung des Rekurses, ebenso K____
als Beigeladene mit Stellungnahme vom 19. September 2014. Am 13. Februar 2015
haben die Rekurrenten Noven eingereicht. Die Verhandlung vor Verwaltungsgericht
fand am 31. Mai 2016 statt; vorgängig wurde ein Augenschein durchgeführt
(Augenscheinprotokoll). Vor den Schranken kam zunächst der Vertreter der
Rekurrenten zum Vortrag, anschliessend jener der Baurekurskommission und
schliesslich jener der Beigeladenen; der Vertreter der Rekurrenten replizierte.
Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen (VP).
Die Tatsachen ergeben sich aus dem angefochtenen Entscheid und den
nachfolgenden Erwägungen.   

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Baurekurskommission ist gemäss § 2 des Gesetzes betreffend die
Baure-kurskommission (BRKG; SG 790.100) eine vom Regierungsrat gewählte
Kommission. Damit unterliegen ihre Entscheide nach § 10 Abs. 1 VRPG dem Rekurs
an das Verwaltungsgericht, was § 6 BRKG noch ausdrücklich statuiert. Daraus
folgt die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur
Beurteilung des vorliegenden Rekurses. 

 

1.2      Die
Rekurrenten Q____ und R____ haben Rekurs angemeldet, in der Folge jedoch nicht
daran festgehalten. Das Verfahren wird daher bezüglich dieser Rekurrenten
kostenlos abgeschrieben.

 

Die übrigen Rekurrenten
sind als Adressaten des angefochtenen Entscheids von diesem berührt und haben
ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung bzw. Abänderung, weshalb sie
gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert sind. Auf deren Rekurs ist somit
einzutreten. 

 

1.3      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Danach ist zu prüfen, ob die Verwaltung das öffentliche Recht,
vorliegend namentlich das Bau- und Planungsgesetz (BPG; SG 730.100), nicht oder
nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt oder von dem
ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. 

 

2.

2.1      Anfechtungsobjekt
im vorinstanzlichen Verfahren waren der Vorentscheid Generelles Baubegehren Nr.
G-BBG 9‘057‘001 (1) vom 23. Juli 2013 und die zu diesem Vorentscheid ergangenen
Einspracheentscheide. Ein generelles Baubegehren dient der Abklärung von
„Grundsatzfragen oder wesentlichen Teilfragen“ (§ 32 der Bau- und
Planungsverordnung [BPV; SG 730.110]). Der auf ein generelles Baubegehren und
dessen Publikation hin ergehende Vorentscheid ist im Hinblick auf ein zukünftiges
konkretes Bewilligungsverfahren verbindlich, wenn innerhalb von drei Jahren
nach seiner Erteilung ein Bewilligungsverfahren eingeleitet wird und wenn sich
das anwendbare Recht nicht ändert (§ 32 i.V.m. 45 Abs. 3 und 53 Abs. 2 BPV). 

 

Inhalt des
Vorentscheids und somit Anfechtungsobjekt sind ausschliesslich die vom
Gesuchsteller gestellten Grundsatzfragen oder wesentlichen Teilfragen. Das vorliegende
generelle Baubegehren bezieht sich auf die Zulässigkeit der Bebauung der
Parzelle 1 /1170 in der Schutzzone, mit dem projektierten Nutzungsmass und der
projektierten Volumetrie (auf der Basis des Studienauftrags Juli 2011), die
Auslegung eines Servituts sowie den Baumschutz. Dem Vorentscheid ist zu
entnehmen, dass die Bewilligungsbehörde die bezüglich Nutzungsmass und
Volumetrie umschriebene Bebauung im angestrebten Mass als zulässig erachtet, wobei
zur Nachbarparzelle Nr. 1860 eine Dienstbarkeit (BD-Servitut) errichtet werden
müsste. Weiter wird im Vorentscheid die Auslegung des Servituts kommentiert,
wobei gleichzeitig auf den Zivilrichter verwiesen wird, welchem der
abschliessende Entscheid über diese zivilrechtliche Streitfrage vorbehalten
sei. Schliesslich wird festgehalten, welche Bäume auf der Parzelle zu erhalten
seien. 

 

2.2      Die
Baurekurskommission kommt im angefochtenen Entscheid zusammenfassend zum
Schluss, dass entgegen der Rüge der Rekurrenten keine unzulässige Vorbefassung
der in den Vorentscheid involvierten Behörden vorliege. Aufgrund der
ungenügenden Begründungsdichte des Vorentscheids liege zwar eine
Gehörsverletzung vor, welche aber im Verfahren vor der Baurekurskommission geheilt
worden sei. Die Neubaute sei im Sinne einer Ausnahme gemäss § 37 Abs. 4 BPG bewilligungsfähig.
Das Bauvorhaben erfülle zwei der gesetzlichen Ausnahmetatbestände, da
einerseits Wohnraum geschaffen und andererseits die geplanten Wohnungen einem
zeitgemässen Wohnstandard entsprechen würden. Es liege keine Verletzung von §
37 Abs. 4 BPG oder § 38 Abs. 1 i.V.m. § 13 Abs. 2  BPG vor. Die von den Rekurrenten
monierte Verschiebung der Baumasse in den Hinterhofbereich sei nicht zu
beanstanden und mit den Zonenvorschriften vereinbar. Das Neubauvorhaben weise eine
gute Gesamtwirkung zum baulichen Umfeld auf. Die Fällbewilligung für die Föhre,
die Eibe und den Silberahorn sei unter Berücksichtigung der kantonalen
Baumschutzbestimmungen zu Recht erteilt worden. Es sei zwar richtig, dass zur
Umsetzung des Bauvorhabens eine Dienstbarkeit erforderlich sei, da der minimale
Grenzabstand zur Nachbarparzelle Nr. 1860 (Liegenschaft Mittlere Strasse 75)
nicht eingehalten werde. Dies hindere aber die Erteilung der generellen
Baubewilligung nicht. In Bezug auf die im generellen Baubegehren erwähnte,
bestehende Dienstbarkeit sei zwar eine inhaltliche Äusserung der Behörde trotz
fehlender Zuständigkeit nicht notwendig. Es sei nicht ersichtlich, wie dies zu
Nachteilen für die Rekurrierenden führen sollte. 

 

3.

3.1      Die
Rekurrenten rügen mit ihrem vorliegenden Rekurs an das Verwaltungsgericht zunächst
eine unzulässige Vorbefassung der für den Vorentscheid herbeigezogenen Ämter (kantonale
Denkmalpflege sowie andere Verwaltungsangestellte). Es sei weder systemrelevant
noch unvermeidlich, dass sich die Denkmalpflege in einem Varianzverfahren als
Grundlage für ein generelles Baubegehren beteilige. S____ von der Denkmalpflege
sei bei jeder Amtshandlung dieser Stelle alleiniger Autor und auch verantwortlich
gewesen, so bei der Vorprüfung und Beratung beim Studienauftrag – zeitweise sei
er dort auch an der Beurteilung anwesend gewesen – und weiter bei der
Stellungnahme zuhanden des Bauinspektorats vom 3. Januar 2013. Darin heisse es,
das durch die Bauherrschaft ausgewählte Wettbewerbsprojekt entspreche dem
generellen Baubegehren. Der einzige Kritikpunkt im wenig Sätze umfassenden
Mitbericht sei der nach hinten gartenseitig vorstossende Baukubus/Volumen;
dieser werde jedoch „genehmigt", da dies im Wettbewerbsprojekt „auch schon
so formuliert worden" sei. Dies sei keine eigenständige und unabhängige
Prüfung. Die Kritik werde nicht denkmalpflegerisch diskutiert und abgewogen,
sondern es werde lediglich auf die Formulierung des Wettbewerbsprojekts
verwiesen. Auch die Eingabe der Denkmalpflege an das Bauinspektorat vom 12.
März 2013, wonach die Bewilligung „nur im Sinne einer Ausnahme aufgrund eines
sorgfältig durchgeführten Variantenstudiums mittels Architekturwettbewerb
möglich" sei, sei durch S____ verfasst worden. Das private, vorgelagerte
Wettbewerbsverfahren habe somit das nachträgliche Prüfungs- und
Genehmigungsverfahren nach § 37 BPG ersetzt. Dieses Vorgehen sei weder
systembedingt noch unvermeidlich. Eine eigentliche Auseinandersetzung mit den
Argumenten der Einsprechenden sei so faktisch verunmöglicht. 

 

Auch bei T____ vom
Planungsamt sowie von U____ von der Stadtgärtnerei sei von einer unzulässigen
Vorbefassung auszugehen. 

 

3.2      Die
Beigeladene bestreitet eine unzulässige Vorbefassung. Der Beizug der
betreffenden Personen im Wettbewerbsverfahren sei systemrelevant und
unvermeidlich. Bei komplexen Sach- oder Rechtslagen bestehe das Bedürfnis der
Bauherrschaft nach Vorverhandlungen oder Vorabklärungen. Die Beratung,
Auskunftserteilung und Information durch die Behörden werde bis zu einem
gewissen Grad erwartet und entspreche der Forderung nach Bürgernähe und
Kundenorientiertheit. 

 

3.3      Auch
die Baurekurskommission stellt sich auf den Standpunkt, dass es nicht angehen
könne, dass eine zweimalige Auseinandersetzung (Studienauftrag und
Bewilligungsverfahren) mit einem Projekt durch den gleichen
Verwaltungsangestellten per se zu einer unzulässigen Vorbefassung führen würde.
Selbst wenn S____ nach beratender und vorprüfender Tätigkeit im Rahmen des
Studienauftrags alle Stellungnahmen der kantonalen Denkmalpflege selbst
formuliert und zu verantworten hätte, was nicht der Fall sei, da die Stellungnahmen
jeweils von seinem Vorgesetzten V____ (Leiter Bauberatung und stellvertretender
Kantonaler Denkmalpfleger) visiert worden seien, wäre daraus noch nicht auf
eine Vorbefassung zu schliessen.

 

3.4

3.4.1   Nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Garantie des verfassungsmässigen
Richters (Art. 30 Abs. 1 BV; Art. 58 Abs. 1 aBV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK) kann eine
unzulässige, den Verfahrensausgang vorwegnehmende Vorbefassung eines Richters
vorliegen, wenn dieser bereits in einem früheren Verfahrensabschnitt in
amtlicher Funktion mit derselben Angelegenheit befasst war und dabei eine
ähnliche oder qualitativ gleiche Frage zu beurteilen hatte (BGer 1C_150/2009
vom 8. September 2009, E. 3.5.1 m.H.). Für nichtgerichtliche Behörden – wie
hier die Mitglieder der Denkmalpflege – kommen Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6
Ziff. 1 EMRK nicht zur Anwendung. Hingegen gewährleistet Art. 29 Abs. 1 BV den
Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung; das Gebot der Unbefangenheit ist Teilgehalt
dieses Grundrechts (BGE 140 I 326 E. 5.2). Allerdings kann die Rechtsprechung
zur Unabhängigkeit und Unparteilichkeit von Gerichtsbehörden nicht ohne
Weiteres auf erstinstanzliche Verwaltungsverfahren übertragen werden. Vielmehr
müssen die Anforderungen an die Unparteilichkeit von Verwaltungs- und
Exekutivbehörden in jedem Einzelfall, unter Berücksichtigung ihrer gesetzlich
vorgegebenen Funktion und Organisation, ermittelt werden. Ist die amtliche
Mehrfachbefassung systembedingt und damit unvermeidlich, so liegt grundsätzlich
keine unzulässige Vorbefassung im Sinne von Art. 29 Abs. 1 BV vor (BGer 1C_150/2009
vom 8. September 2009 E. 3.5.1 m.H.). Dementsprechend verneinte das
Bundesgericht im Urteil 1A.11/2007 vom 16. Mai 2007 (E. 3.5) eine
verfassungswidrige Vorbefassung des Vertreters der kantonalen Denkmalpflege und
des kommunalen Bauberaters, die bereits als Juroren am Architekturwettbewerb
teilgenommen hatten, weil deren Beizug im Projektierungsstadium den
gesetzlichen Vorgaben entsprochen habe und dieser Umstand allein keinen
Ausschlussgrund für das anschliessende Baubewilligungsverfahren darstellen
könne.

 

3.4.2   Jede
Äusserung einer Amtsperson im Vorfeld eines förmlichen Verfahrens hat indessen dem
Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung (Art. 29 Abs. 1 BV) zu genügen. So
muss der Verwaltungsentscheid nach wie vor in einem Prozess erfolgen, der eine
ungestörte und ausgewogene Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen
ermöglicht. Bei informell-kooperativem Verwaltungshandeln (vgl. BGE 133 II 120
E. 3 S. 124 ff.) ist die Gefahr besonders gross, dass die Interessen
unbeteiligter Dritter oder der Allgemeinheit nicht angemessen berücksichtigt
werden. Hat sich ein Privater mit der Verwaltung vor Einleitung des förmlichen
Verfahrens über die wesentlichen Inhalte eines Vorhabens informell
abgesprochen, wird sich die Behörde beim anschliessenden Entscheid – wenn auch
nicht rechtlich, so doch faktisch – in der Regel an die Absprache gebunden
fühlen. Amtspersonen haben sich bei informellen Äusserungen im Vorfeld eines
Verfahrens somit eine besondere Zurückhaltung aufzuerlegen; die Stellungnahme darf
in keiner Weise den Anschein erwecken, dass sich die vorbefasste Person in
Bezug auf das anstehende Verfahren bereits festgelegt hat (BGE 140 I 326 E. 6.2
m.w.H.). 

 

3.4.3   Bei
abstrakter Betrachtung besteht der entscheidende Unterschied zwischen
zulässiger und unzulässiger Vorbefassung darin, ob die vorbefasste Person erst
ihre vorläufige Einschätzung zur Streitsache zum Ausdruck bringt – oder aber
der Eindruck entsteht, sie habe sich über den Ausgang des Verfahrens bereits
eine feste Meinung gebildet. Bei der unverbindlichen Stellungnahme zu
abstrakten Rechtsfragen besteht in der Regel keine Gefahr der späteren Befangenheit.
In diesem Sinne verneinte das Bundesgericht im Urteil 1C_100/2012 vom 16.
Oktober 2012 bei einer generellen Auskunft des Gemeinderates über die
grundsätzliche Bewilligungsfähigkeit eines Bauvorhabens eine unzulässige Vorbefassung
im Hinblick auf den anschliessenden Baubewilligungsentscheid. Dagegen kann bei
einer umfangreichen und detaillierten Beantwortung konkreter, projektbezogener
Fragen die Gefahr einer Vorbestimmung des anschliessenden Verfahrens bestehen.
Dementsprechend bejahte das Bundesgericht im Urteil 1C_150/2009 vom 8.
September 2009 (in: ZBl 112/2011 S. 478 ff.) die Befangenheit der
Baukommission, die im Hinblick auf das anstehende Baubewilligungsverfahren zu
einem Bauvorhaben konkret Stellung genommen hatte. Für das Bundesgericht fiel
unter anderem ins Gewicht, dass sich die Baukommission in ihrer Stellungnahme umfassend
und detailliert zu zentralen Punkten des Baubewilligungsverfahrens geäussert
hatte. Das Projekt war zudem aufgrund von Anregungen der Baukommission im
Hinblick auf die Baubewilligung leicht abgeändert worden; insofern hatte die Kommission
praktisch als Beraterin fungiert. Unter diesen Umständen konnte für die
Einsprecher der Eindruck entstehen, die Baukommission habe sich zum Vorhaben
bereits eine feste Meinung gebildet und werde sich im Baubewilligungsverfahren –
ungeachtet der Einsprachen – nicht mehr umstimmen lassen. Die Begleitung durch
die Behörden darf mithin nicht so weit gehen, die Bauherrschaft bei ihrer
Ausarbeitung des Gestaltungsplans oder Baugesuchs in detaillierter Weise zu
beraten oder ihr vor Berücksichtigung allfälliger Drittinteressen darüber
hinaus die verbindliche Zusage zu machen, das Vorhaben in einer bestimmten Form
bewilligen zu können (BGE 140 I 326 E. 6.3 m.w.H., bestätigt in BGer
1C_903/2013 vom 10. August 2015 E. 2.1 f.). 

 

Demgegenüber
steht nicht jede behördliche Beteiligung an einem Architekturwettbewerb von
vornherein im Widerspruch zu Art. 29 Abs. 1 BV. Im Urteil 1A.11/2007 vom 16.
Mai 2007 (E. 3.5) verneinte das Bundesgericht denn auch eine verfassungswidrige
Vorbefassung eines Vertreters der kantonalen Denkmalpflege und des kommunalen
Bauberaters aufgrund ihrer Preisrichtertätigkeit im Hinblick auf den
anstehenden Baubewilligungsentscheid. In jenem Verfahren waren die
Behördenmitglieder allerdings Gutachter und nicht Entscheidungsträger. Jene
Stellungnahme war zudem gesetzlich vorgesehen und beruhte nicht auf informellem
Verwaltungshandeln (BGE 140 I 326 E. 7.4).

 

3.5      

3.5.1   Im
vorliegenden Fall hat die Beigeladene, auf Empfehlung seitens der
Bewilligungsbehörde hin, ein als Varianzverfahren bezeichnetes Wettbewerbsverfahren
durchgeführt. Ziel war es, unter anderem Lösungsansätze für eine Bebauung des
Grundstücks mit einem Wohnhaus zu entwickeln, welche die Anforderungen an die
Stadt- und Dorfbildschutzzone erfüllen soll. Gemäss den Ausführungen im Bericht
des Beurteilungsgremiums zum Studienauftrag der Beigeladenen vom 14. Juli 2011 hatte
die Denkmalpflege die Aufgabe, die Studie auf ihre Verträglichkeit mit der
umliegenden Bausubstanz hin zu prüfen. Dem Beurteilungsgremium gehörten
Vertreter der Beigeladenen als Sachexperten, drei Architekten als Fachexperten und
auch W____ vom Planungsamt als Fachexperte an, indessen kein Vertreter der
Denkmalpflege. Demgegenüber waren zur Beratung und Vorprüfung T____ vom Planungsamt,
S____ von der Denkmalpflege und U____ von der Stadtgärtnerei beigezogen worden.
Im Einspracheentscheid vom Juli 2013 wird zur Rüge unzulässiger Vorbefassung
der Denkmalpflege vorgebracht, dass die Beurteilung des generellen Baubegehrens
zwar durch den gleichen Sachbearbeiter erfolgt sei, welcher schon im
Wettbewerbsprojekt beigezogen worden sei; allerdings sei seine Stellungnahme
durch den Vorgesetzten visiert worden. In der Stellungnahme der Denkmalpflege
vom 3. Januar 2013 zum generellen Baubegehren des Beigeladenen wird ausgeführt,
dass die generelle Eingabe dem Wettbewerbsprojekt entspreche, bei dem von
Seiten der Denkmalpflege als wesentliche Punkte die moderate Höhe, die in der
Strasse etwas zurückweichende Flucht und die aufgelöste Fassadenstruktur gelobt
worden seien. Das in den Grünraum nach hinten herausragende Volumen sei
kritisierbar, es sei aber im Wettbewerbsprojekt auch schon so formuliert
worden. In der Stellungnahme der Denkmalpflege vom 11. Oktober 2013 im
Rekursverfahren vor der Baurekurskommission hat die Denkmalpflege darauf hingewiesen,
dass die Jury im Wettbewerb mit der Beratung der Denkmalpflege das eindeutig
zurückhaltendste Projekt ausgewählt habe. 

 

3.5.2   Die
Stadtgärtnerei führt in ihrer Stellungnahme vom 8. April 2013 zum generellen
Baubegehren aus, dass sie seitens der Bauherrschaft im Rahmen der Vorbereitung
eines Studienauftrags für die Bebauung des Areals kontaktiert worden sei, um
die Rahmenbedingungen für das Pflichtenheft zum Thema Baumschutz und Grünraum
zu definieren. Zu diesem frühen Zeitpunkt sei auch die Baumschutzkommission
angehört worden. Die Empfehlung der Baumschutzkommission, einem allfälligen
Fällgesuch für einen Holunder, eine Föhre, eine Eibe und einen grossen
Silberahorn zuzustimmen, sei von der Stadtgärtnerei gestützt und als
Rahmenbedingung für das Pflichtenheft formuliert worden. Die Stadtgärtnerei sei
nach Vorliegen der Fragen der teilnehmenden Planungsbüros noch einmal zur Beantwortung
hinzugezogen worden. Die eingereichten Projekte seien der Stadtgärtnerei
hingegen nicht mehr vorgelegt worden. Die Stadtgärtnerei hat in ihrer
Stellungnahme ausgeführt, dass sie die Vorgehenseise der Bauherrschaft
unterstütze, da so bereits im Vorfeld eines Studienauftrags darauf hingewiesen
werden könne, welche Anliegen bei der Planung berücksichtigt werden müssten. Bei
der Beantwortung der Fragen im generellen Baubegehren sei die Stadtgärtnerei
nicht befangen, auch wenn im Vorfeld darüber informiert worden sei, welche
Bäume aus Sicht der Baumschutzkommission und der Stadtgärtnerei als wertvoll
und daher als erhaltenswert eingestuft worden seien. 

 

3.5.3   Das
Planungsamt hat sich in seiner Stellungnahme vom 9. Januar 2013 zum generellen
Baubegehren, abgesehen vom Hinweis auf die Anwendbarkeit der Vorschriften
sowohl der Schonzone als auch der Schutzzone (als Planungszone), nicht
geäussert.

 

3.5.4   Bis
hierhin ergibt sich, dass sowohl die Denkmalpflege als auch die Stadtgärtnerei
und die Baumschutzkommission mit den auch im Rahmen des generellen Baubegehrens
relevanten Fragen bereits zum Zeitpunkt der Ausarbeitung des Studienwettbewerbs
(Stadtgärtnerei und Denkmalpflege), dann bei der Vorprüfung der
Wettbewerbsbeiträge und schliesslich bei deren Auswahl beratend mit einbezogen waren,
auch wenn sie im Beurteilungsgremium selbst nicht vertreten waren. Bei der Denkmalpflege
ist, anders als bei der Stadtgärtnerei, auch festzustellen, dass derjenige
Mitarbeitende der Denkmalpflege, welcher bei der Vorprüfung im Rahmen des
Studienwettbewerbs involviert war, ebenfalls bei der Abgabe der Stellungnahme
im Rahmen der Beurteilung des generellen Baubegehrens beteiligt war. 

 

3.6      Somit
stellt sich die Frage, ob diesen Fachbehörden, denen bei der Beurteilung des
generellen Baugesuchs zentrale Bedeutung zukommt, aufgrund ihrer Beratungstätigkeit
Befangenheit ist und somit ein Verstoss gegen Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6
Ziff. 1 EMRK vorzuhalten ist oder nicht.

 

3.6.1   Die
Fachinstanzen waren im Rahmen eines Studienwettbewerbs einbezogen worden. Ein
solcher wurde der Bauherrschaft nach der Abweisung des ersten Baubegehrens
empfohlen. Es ist üblich, dass in solchen umfangreichen und teuren
Wettbewerbsverfahren bereits bei der Ausarbeitung des Pflichtenhefts Kontakt
mit den zuständigen Sachbehörden aufgenommen wird. Wie im vorliegenden Fall
dienen Studienwettbewerbe gerade in heiklen Situationen, wie etwa bei Parzellen
in der Schon- oder Schutzzone oder in der Umgebung von Denkmälern dazu,
raumplanerisch sinnvolle und optimierte Lösungen zu finden. Diese Wettbewerbe
stehen somit im öffentlichen Interesse an qualitativ hochstehenden Bauten. Es
ist daher sinnvoll und nicht zu beanstanden, wenn die Fachbehörden in dieser
Phase des Planungsprojektes beigezogen werden können und mit ihrem Fachwissen
zu einer gesetzeskonformen und optimierten Lösung beitragen. Dabei darf der
Bauherrschaft gegenüber aber nicht signalisiert werden, dass damit bereits ein
verbindlicher Vorentscheid vorläge. Die Fachbehörden befinden sich in einem
Spannungsverhältnis zwischen der Erwartung der Bauherrschaft nach möglichst
hoher Planungssicherheit und der Erhaltung des eigenen Beurteilungsspielraums
im Zeitpunkt der Prüfung eines konkreten, oder wie vorliegend, eines generellen
Baubegehrens. Es ist nicht ersichtlich, dass die Denkmalpflege, die
Stadtgärtnerei oder das Hochbau- und Planungsamt im vorliegenden Fall der Bauherrschaft
bereits im Rahmen des Wettbewerbsverfahrens verbindliche Zusagen gemacht oder
signalisiert hätten, dass im nachfolgenden Baubewilligungsverfahren keine
umfassende Prüfung mehr vorgenommen würde. 

 

3.6.2   Aus
den Akten geht zwar eine intensive Mitwirkung der Denkmalpflege im Rahmen des
Wettbewerbsverfahrens hervor. Dies ist im vorliegenden Fall aber insofern nicht
überraschend, als der Wettbewerb nicht nur für eine allfällige Baubewilligung,
sondern auch für die damals laufende Zonenplanung von Bedeutung war. Der
Regierungsrat hat denn auch das Ergebnis des Wettbewerbs im Ratschlag zur
Zonenplanrevision, welcher die Umzonung auch der unbebauten Parzelle von der
Schon- in die Schutzzone zur Folge hatte, beigezogen (vgl. Ratschlag des Regierungsrats
zur Zonenplanrevision, Seite 102). Die Beratung einer privaten Bauherrschaft bei
der Vorbereitung eines Baugesuchs und insbesondere im Hinblick auf ein Wettbewerbsverfahren
gehört zu den üblichen Aufgaben insbesondere der Denkmalpflege, welche in § 4
Abs. 1 Ziff. 3 der Verordnung betreffend die Denkmalpflege vom 9. Dezember 2008
(DSchV; SG 497.110) normativen Niederschlag gefunden hat. Der Regierungsrat hat
die verstärkte Beratungsfunktion der Denkmalpflege im Aufgabenbericht für das
Projekt „Kundenfreundliche, transparente Denkmalpflege“ („monument.bs“) vom 3.
Dezember 2014 auf Seite 3 wie folgt umschrieben: „Im Nachgang zur Überarbeitung
des Gesetzes über den Denkmalschutz vom 1. Januar 2009 hat die Denkmalpflege
neue Aufgaben übernommen und den Schwerpunkt ihrer Tätigkeit vermehrt auf die
Beratung bauwilliger Eigentümerschaften denkmalschutzrelevanter Bauobjekte ausgerichtet.“
Zur Beratungsaufgabe der Basler Denkmalpflege bei Umbauten von
denkmalgeschützten Gebäuden hat das Bundesgericht bereits in BGE 120 Ia 270 (284)
ausgeführt: 

 

„Eine
erfolgreiche Umgestaltung, die sowohl den Anliegen der Bahnunternehmung als
auch den Interessen des Denkmalschutzes Rechnung trägt, setzt allerdings die
Zusammenarbeit der Bauwilligen mit den Denkmalschutzbehörden bei der
Ausarbeitung eines konkreten Projekts voraus, wobei die Basler Denkmalpflege
zur Beratung des Bauherrn verpflichtet ist (§ 13 Abs. 2 DSchV). Diese
Beratungstätigkeit hat sich wie auch die Stellungnahme des Amtes zu
Veränderungsvorhaben nach § 18 Abs. 3 DSchG an den für die Unterschutzstellung
massgebenden Gründen zu orientieren und die konkreten Interessen des Bauherrn
an einer Veränderung geschützter Bauteile zu berücksichtigen. Dabei sind die
beabsichtigten Veränderungen im einzelnen sorgfältig auf ihre Vereinbarkeit mit
dem Schutzzweck zu prüfen, und es sind in An-wendung des Grundsatzes der
Verhältnismässigkeit Lösungen zu suchen, mit welchen, ohne den Schutzzweck zu
beeinträchtigen (§ 6 Abs. 2 DSchG), den Anliegen und Bedürfnissen des Eigentümers
Rechnung getragen werden kann. Dies erfordert eine flexible Handhabung der
Denkmalschutzmassnahme und den Willen, nach einem Ausgleich zwischen den
entgegenstehenden Interessen zu suchen (vgl. BGE 109 Ia 257 E. 5d S. 264).“

 

3.6.3   Diese
Beratungsfunktion der Denkmalpflege erweist sich somit als systemimmanent und
gesetzlich vorgesehen, und sie geht nicht über das Übliche hinaus. Im Übrigen ist
sie nicht nur im Kanton Basel-Stadt gesetzlich vorgesehen und üblich, sondern
auch für andere Denkmalschutzbehörden. So schreibt etwa die Denkmalpflege der
Stadt Bern auf ihrer Website, dass sie einen fundierten und raschen
Beratungsservice für Bauherrschaften und Planende anbiete und es sich lohne,
frühzeitig mit der Denkmalpflege Kontakt aufzunehmen, wenn an einem Gebäude,
das im Bauinventar als „schützenswert“ oder „erhaltenswert“ aufgeführt sei,
Veränderungen vorgenommen werden sollen
(http://www.bern.ch/stadtverwaltung/prd/denkmalpflege /Beratung, aufgerufen am
16. Oktober 2015). Auch die Denkmalpflege der Stadt Zürich betont auf ihrer
Website, dass es bei Projekten mit historischen Bauten sinnvoll sei, den
Kontakt mit der Denkmalpflege möglichst früh zu suchen und „gemeinsam mit ihr
qualitativ hochstehende Massnahmen zu entwickeln“, da diese eine gute Voraussetzung
für rasche Entscheidungen der Baubehörden sowie und für hochwertige und
denkmalverträgliche Projekte seien (https://www.stadt-zuerich.ch/hbd/de /index/bewilligungen_und_beratung/beratung/denkmalpflege.html,
aufgerufen am 16. Oktober 2015). Auch die Denkmalpflege des Kantons Aargau
führt auf ihrer Website aus, dass sie bei baulichen Massnahmen an einem
denkmalgeschützten Objekt sämtliche beteiligten Partner wie Bauwillige, Planende,
Behörden und Ausführende berate. Die Beratung reiche von der Beantwortung
informeller Anfragen über die Begutachtung offizieller Baugesuche bis zur
Begleitung der Ausführung in technologischen und gestalterischen Belangen (https://www.ag.ch/de/bks/kultur
/archaeologie_denkmalpflege/denkmalpflege/bauberatung/bauberatung-2.jsp,
aufgerufen am 16. Oktober 2015). Im gleichen Sinne versteht sich die
Denkmalpflege des Kantons St. Gallen „als Gesprächspartnerin aller an
historischen Bauten beteiligter Parteien. Von der Projektierung über das Bewilligungsverfahren
bis zur Ausführung stehen wir allen, die in Ortsbildschutzzonen bauen oder ein
Schutzobjekt renovieren, kostenlos beratend zur Verfügung“
(http://www.sg.ch/home/kultur/ denkmalpflege/bauberatung.html, aufgerufen am
16. Oktober 2015). Die zunehmende Wichtigkeit der Beratungsfunktion von Fachbehörden
gilt in Basel-Stadt nicht nur für die Denkmalpflege, sondern auch für die
Stadtbildkommission, deren Sekretariat aufgrund einer Neuorganisation im Jahr
2013 in seinem Büro beim Bau- und Verkehrsdepartement regelmässig Sprechstunden
durchführt und direkt über E-Mail und Telefon ansprechbar ist. Dadurch können
gemäss den Ausführungen des Regierungsrats auf Seite 7 des Berichts zur
Neuorganisation des Stadt- und Ortsbildschutzes vom 3. Dezember 2013
Bauwillige künftig mit der Stadtbildkommission wie mit allen anderen bei der
Beurteilung eines Baubegehrens mitwirkenden Fachstellen ohne Weiteres in
Kontakt treten. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Denkmalpflege,
ihrem Auftrag entsprechend, im Wettbewerbsverfahren die Beigeladene bei der
Ausarbeitung des Pflichtenhefts und der Vorprüfung der Wettbewerbsbeiträge aus
denkmalpflegerischer Sicht beraten hat. Daraus kann keine Voreingenommenheit
der Denkmalpflege bei der Beurteilung eines aus dem Wettbewerbsverfahren
entwickelten (generellen) Baubegehrens abgleitet werden.

 

3.6.4   Die
Rekurrenten weisen zutreffend darauf hin, dass die Stellungnahme zum generellen
Baubegehren, welches auf dem Ergebnis des Wettbewerbsverfahrens basiert, von
jenem Mitarbeitenden der kantonalen Denkmalpflege verfasst worden ist, welcher
bereits beim Wettbewerbsverfahren involviert war. Dessen Rolle im
Wettbewerbsverfahren war aber nicht diejenige eines Preisrichters. Seine Aufgabe
war es vielmehr, die Interessen des Denkmal- und Ortsbildschutzes im Wettbewerbsverfahren
beratend einfliessen zu lassen. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass der
betreffende Mitarbeiter beim Prüfungsverfahren wiederum beteiligt war, zumal er
sich bereits intensiv mit den denkmalpflegerischen Gesichtspunkten des Projekts
auseinandergesetzt hat. Die interne Überprüfung durch die Denkmalpflege ist mit
der Visierung der Stellungnahme durch den Vorgesetzten belegt. Zudem ist auch
zu beachten, dass die Stellungnahme der Denkmalpflege im Verfahren vor der
Baurekurskommission vom Stellvertreter des Leiters der Denkmalpflege unterzeichnet
ist. Somit ist belegt, dass das generelle Baubegehren durch verschiedene
Personen der Denkmalpflege geprüft worden ist, welche nicht persönlich im
Wettbewerbsverfahren beratend beteiligt waren. Daher liegt keine unzulässige
Vorbefassung vor. 

 

3.6.5   Die
Stadtgärtnerei hat im Wettbewerbsverfahren nur in der Phase der Ausarbeitung
des Pflichtenheftes mitgewirkt. Auch wenn ihre Beratungstätigkeit auf Gesetzes-
oder Verordnungsstufe nicht eigens erwähnt wird, gehört diese Tätigkeit heute
zum allgemein anerkannten Aufgabenkreis einer kantonalen Fachbehörde; in diesem
Sinne prüft die Geschäftsprüfungskommission des Grossen Rates neben anderen
Punkten jeweils auch die Kundenfreundlichkeit des staatlichen Handelns (vgl.
etwa Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Grossen Rates des Kantons
Basel-Stadt zum Jahresbericht 2014 vom 29. Juni 2015, S. 3). Die für die
Stadtgärtnerei relevanten Punkte des generellen Baubegehrens hat eine andere
Person geprüft als im Wettbewerbsverfahren. Von einer unzulässigen Vorbefassung
der Stadtgärtnerei, welche den Einspracheentscheid vorwegnehmen würde, kann
somit keine Rede sein. 

 

Seitens des
Planungsamtes hat zwar, als einziges Behördenmitglied, eine Vertretung Einsitz
in das Beurteilungsgremium im Wettbewerbsverfahren genommen. Das Bau- und
Planungsamt hat aber im Bewilligungsverfahren keine materielle Stellungnahme
abgegeben. Auch hier ist somit nicht von einer unzulässigen Vorbefassung
auszugehen. 

 

4.

4.1      Die
Baurekurskommission führt im angefochtenen Entscheid aus, dass die Anwendung
von § 37 BPG im vorliegenden Fall nach einer Auslegung unbestimmter
Rechtsbegriffe verlange und die kantonale Denkmalpflege dabei über einen nicht
unwesentlichen Beurteilungsspielraum im Einzelfall verfüge. Ihrer in diesem
Fall erhöhten Begründungspflicht sei die kantonale Denkmalpflege nicht in genügender
Weise nachgekommen, weshalb die Begründungspflicht und damit das rechtliche
Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verletzt seien. Da es sich nicht um eine besonders
schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs handle und die
Baurekurskommission über umfassende Kognition verfüge, habe der Mangel geheilt
werden können. Die Gehörsverletzung wurde im Kostenentscheid dahingehend berücksichtigt,
dass die Spruchgebühr von CHF 2'400.– um einen Drittel auf CHF 1'600.–
reduziert und die Parteientschädigung zugunsten der Beigeladenen zu einem
Drittel der Behörde auferlegt wurde.

 

4.2      Die
Beigeladene ist ebenfalls der Auffassung, dass eine allfällige Gehörsverletzung
in keinem Fall derart schwerwiegend sei, dass der Mangel vor der
Baurekurskommission nicht hätte geheilt werden können, zumal die
Baurekurskommission über umfassende Kognition verfüge.

 

4.3      Die
Baurekurskommission hat zu Recht festgehalten, dass die in den Bauentscheid
sowie die Einspracheentscheide eingeflossene Stellungnahme der Denkmalpflege
zum generellen Baubegehren und zu den Einsprachen deutlich zu kurz ausgefallen
ist. Die Prüfung und die Güterabwägung, welche die kantonale Denkmalpflege bei
der Beurteilung der geplanten Überbauung vorgenommen hat, gehen aus der
Stellungnahme vom 12. März 2013 nur ungenügend hervor. Zu verlangen wäre aber
gerade angesichts des Umstands, dass ein Mitglied der Denkmalpflege sowohl
beratend im Varianzverfahren und dann auch im Rahmen der Prüfung des generellen
Baubegehrens beteiligt war, dass sich die Denkmalpflege erhöhter Transparenz in
der Sache befleissigen würde, was sich in erhöhter Begründungsdichte
niederschlagen müsste. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Zwar beurteilt die
Denkmalpflege in ihrer Stellungnahme vom 12. März 2013 das strittige Projekt als
genügend zurückhaltend im Strassenzug, um bewilligt zu werden, und sie ergänzt,
dass der Umgebungsschutz des im Inventar eingezeichneten Gartenhäuschens durch
den Neubau nicht leide. Eine detailliertere Interessenabwägung ist dann aber
erst der Stellungnahme der Denkmalpflege vom 11. Oktober 2013 im Verfahren vor
der Baurekurskommission zu entnehmen. Entgegen den Ausführungen der Rekurrenten
ist allerdings, wie vorstehend dargelegt (Ziff. 3), nicht zu beanstanden, dass
der im Rahmen des Wettbewerbsverfahrens beigezogene Mitarbeiter der
Denkmalpflege auch beim Prüfverfahren des generellen Baubegehrens mit
einbezogen war. Zudem waren die Rekurrenten aufgrund der vorliegenden
Begründung in der Lage, gegen den Einspracheentscheid begründet Rekurs an die
Baurekurskommission zu erheben. Von einer schweren Verletzung des rechtlichen
Gehörs kann somit keine Rede sein. Die Vor-instanz hat sich mit den Vorbringen
der Rekurrenten auseinandergesetzt und konnte sich dabei auch auf eine ausführliche
Stellungnahme der Denkmalpflege abstützen. Der Baurekurskommission, welche
einen Experten für Stadtbildschutz sowie eine Expertin für Denkmalpflege als
Mitglieder der entscheidenden Kammer beigezogen hatte, kommt selber die
Qualität einer Fachbehörde zu, und sie entscheidet mit voller Kognition. Sie
ist daher zu Recht von der Heilung der Gehörsverletzung im
Rechtsmittelverfahren ausgegangen und hat dem im Kostenentscheid angemessen
Rechnung getragen. 

 

5.

Im Vorentscheid
Generelles Baubegehren wurde die Frage der Gesuchsteller be-handelt, ob die Bebauung
der Parzelle 1 /1170 mit dem projektierten Nutzungsmass und der projektierten
Volumetrie (auf der Basis des Entscheids des Studienauftrags Juli 2011) 

 

a) generell
(Schutzzone) 

b) bezüglich des
projektierten Nutzungsmasses 

c) bezüglich der
projektierten Volumetrie 

 

bewilligungsfähig
sei. Die Baubewilligungsbehörden haben die Frage der Bewilligungsfähigkeit sowohl
unter der im Zeitpunkt der Gesuchstellung geltenden Zoneneinteilung (Schonzone)
als auch unter Berücksichtigung der Planungszone (Schutzzone) geprüft. Sowohl
die Denkmalpflege als auch die Stadtbildkommission haben die Frage der
Bewilligungsfähigkeit einer Überbauung gemäss der projektierten Volumetrie
positiv beantwortet. Dem Vorentscheid ist zu entnehmen, dass die Denkmalpflege
die Schutzwürdigkeit der bestehenden Baulücke abgelehnt und deren Füllung als
zulässig erachtet hat. Weiter wird im Einspracheentscheid ausgeführt, dass die
Denkmalpflege die geplante Überbauung für genügend zurückhaltend im Strassenzug
hält, um bewilligt zu werden. Die Baurekurskommission vertritt in ihrem
Entscheid die Auffassung, dass das Projekt aufgrund der Abweichungen gegenüber
der übrigen Bauten in der Umgebung zwar nur im Sinne einer Ausnahme gemäss § 37
Abs. 4 BPG bewilligungsfähig sei. Das Bauvorhaben erfülle aber zwei der
gesetzlichen Ausnahmetatbestände, da einerseits Wohnraum geschaffen werde und andererseits
die geplanten Wohnungen einem zeitgemässen Wohnstandard entsprächen. Demzufolge
könne eine Ausnahmebewilligung für die Abweichung von den historischen
Gegebenheiten erteilt werden. Es liege keine Verletzung von § 37 Abs. 4 BPG oder
§ 38 Abs. 1 i.V.m. § 13 Abs. 2 BPG vor. Die von den Rekurrenten monierte Verschiebung
der Baumasse in den Hinterhofbereich sei nicht zu beanstanden und mit den
Zonenvorschriften vereinbar. 

 

Die Rekurrenten weisen
zutreffend darauf hin, dass die Einweisung der Parzelle in die Schutzzone inzwischen
rechtskräftig ist. 

 

5.1      

5.1.1   Die
Rekurrenten machen geltend, dass die gartenmässig gestaltete Freifläche an der
Maiengasse 54 vom Gesetzgeber bewusst nicht in der Schonzone belassen oder gar
in die Bauzone 3, sondern zusammen mit der Umgebung in die Schutzzone
eingewiesen worden sei. Da das gesamte Geviert von der Schon- in die Schutzzone
umgezont worden sei, habe der Gesetzgeber an dieser Stelle keinen Wohnraum
schaffen wollen. Die Schutzzone sei gemäss § 37 BPG für Um- und Neubauten klar
restriktiver als die Schonzone gemäss § 38 BPG. Unter der Herrschaft der
Schonzone sei ein generelles Bauprojekt mit dem Vorentscheid des Jahres 2010
abgelehnt worden sei. Das strittige Bauprojekt führe zu einer Verschiebung der
Baumasse in den Hinterhofbereich. Eine so tief in den Hinterhof greifende
Überbauung sei im ganzen Geviert nicht erkennbar. Zumindest hätte ein Neubau
von Gesetzes wegen die historischen Baufluchten, Geschosszahlen und Dachformen
einzuhalten. Ferner müssten schon gemäss den Schonzonenvorschriften
insbesondere der Baukubus und die Massstäblichkeit gewahrt werden. Dies
erfordere eine Blockrandbebauung. Die vorgesehene Nutzung mit einer Bruttogeschossfläche
von 1080 m2 sei viel zu hoch und stelle eine vierstöckige Baute dar,
welche selbst in der Bauzone 3 nicht zulässig wäre. Ein solcher Eingriff,
welcher keine einzige Vorgabe der Schutzzone einhalte, könne auch keinen
Ausnahmetatbestand erfüllen. Das Verwaltungsgericht habe im Urteil VGE 636/2005
vom 24. Februar 2006 (Dachaufbau Nadelberg 21; Schliessung Dachlücke zwecks
Schaffung von Wohnraum) ausgeführt, dass nicht nur die betroffene Baute zu
beurteilen sei, sondern auch die Beeinträchtigung der Umgebung. In der
Schutzzone sei der Begriff „Beeinträchtigung" relevant, was keine schwere
Einwirkung bedeute (im Gegensatz zu „Verunstaltung"). Das dortige
Baubegehren sei abgewiesen worden, obwohl es grundsätzlich den vorherrschenden
Typus des Walmdachs aufgenommen habe (und das bestehende Flachdach habe korrigieren
wollen). Das dort projektierte neue Walmdach in der Schutzzone wäre ein wesentlich
kleinerer Eingriff gewesen als in vorliegender Sache, wo ein grosser,
untypischer Baukubus neu mit Flachdach (im Geviert unbekannt) weit in den
hinteren Teil der Parzelle hinausrage. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz
würde die Neubaute den bestehenden Charakter der umliegenden Gebäude
beeinträchtigen. Auch § 38 Abs. 1 BPG werde verletzt. Hier seien jedoch die
Schutzzonenvorschriften anzuwenden. 

 

5.1.2   Die
Baurekurskommission macht in ihrer Stellungnahme geltend, dass das Urteil des
Verwaltungsgerichts VGE 636/2005 vom 24. Februar 2006 nicht zum Vergleich
herangezogen werden könne, da sich der Sachverhalt offensichtlich vom
vorliegenden Fall unterscheide. Am Nadelberg sei es um einen Dachaufbau auf
einer bestehenden Liegenschaft gegangen, während vorliegend ein Neubau auf
einer bis anhin unbebauten Parzelle in Frage stehe. Der Bau stehe frei und
schliesse nicht wie am Nadelberg an die bestehende Bebauung an. Die Schonzone sei
keine „abgeschwächte" Schutzzone. Beide Zonen würden ein anderes ortsplanerisches
Interesse verfolgen. Aufgrund der unterschiedlichen Stossrichtungen der beiden Zonen
könne nicht gesagt werden, dass ein in der Schonzone nicht bewilligungsfähiges
Projekt auch in der Schutzzone nicht bewilligt werden könnte. Das Projekt aus
dem Jahr 2010 lasse sich nicht mit dem vorliegend zu beurteilenden Projekt
vergleichen. Gemäss § 37 Abs. 4 BPG seien Neubauten in der Schutzzone unter
bestimmten Voraussetzungen ausdrücklich zulässig. Eine Abweichung von den
historischen Gegebenheiten sei unter anderem dann (ausnahmsweise) möglich, wenn
Wohnraum geschaffen werde. Wollte der Gesetzgeber die Schaffung von Wohnraum in
der Schutzzone verhindern, müsste er diese Bestimmungen anpassen. Auch der
Regierungsrat sei im Rahmen der Zonenplanrevision davon überzeugt gewesen, dass
die Parzelle nach der Umzonung in die Schutzzone überbaut werden könne. Die
Bau- und Raumplanungskommission und der Grosse Rat seien dem Antrag gefolgt.

 

5.2

5.2.1   Zum
Zeitpunkt der Eingabe des generellen Baubegehrens befand sich die betroffene
Parzelle noch in der Schonzone und gleichzeitig, aufgrund der Planungszone, im
Anwendungsbereich der Schutzzone. Das BGI und die Baurekurskommission haben das
Begehren daher zu Recht im Lichte sowohl der Schon- als auch der Schutzzonenvorschriften
geprüft. Inzwischen ist die Einweisung in die Schutzzone rechtskräftig. Eine
Prüfung des Begehrens auf die Schonzonenvorschriften hin ist somit nicht mehr
erforderlich, denn die Bauherrschaft hätte es selbst bei allfälliger Unzulässigkeit
des Vorhabens bei Anwendung der Schonzonenvorschriften jederzeit in der Hand,
ein neues Gesuch zu stellen, welches dann allein auf die nunmehr allein geltenden
Schutzzonenvorschriften hin geprüft werden müsste. Es ist im vorliegenden Fall
auch kaum ersichtlich, dass das Begehren unter Anwendung der
Schonzonenvorschriften unzulässig sein könnte, wenn dessen Zulässigkeit bei Anwendung
der Schutzzonenvorschriften bejaht würde, auch wenn die Baurekurskommission zu
Recht darauf hinweist, dass es sich bei der Schutzzone nicht einfach um eine
restriktivere Form der Schonzone handelt.

 

5.2.2   In
der Schutzzone sind die nach aussen sichtbare, historisch oder künstlerisch
wertvolle Substanz und der entsprechende Charakter der bestehenden Bebauung zu
erhalten und dürfen Fassaden, Dächer und Brandmauern nicht abgebrochen werden.
Um-, Aus- und Neubauten sind zulässig, wenn keine nach aussen sichtbare
historische oder künstlerisch wertvolle Substanz beeinträchtigt wird und sie
sich an die historischen Baufluchten, Brandmauern, Geschosszahlen und
Dachformen halten. Zudem können Ausnahmen namentlich zur Schaffung von Wohnraum
oder die Ausübung von Handel und Gewerbe sowie zur Gewährleistung eines
zeitgemässen Wohnstandards oder zur Einhaltung umweltrechtlicher und
energetischer Standards bewilligt werden, wenn der historische oder
künstlerische Charakter der bestehenden Bebauung nicht beeinträchtigt wird (§
37 Abs. 4 BPG). Die Regelung von § 37 BPG entspricht beinahe wörtlich der
früheren Regelung von § 3 des Anhangs zum Hochbautengesetz (aAHBG), weshalb
vorliegend auch die Materialien zu dieser Bestimmung sowie die dazu entwickelte
Praxis herangezogen werden können (vgl. VGE VD.2009.692 vom 15. September 2010
E. 2.1; VGE 636/2005 vom 24. Februar 2006 E. 4.1).

 

5.2.3   Im
vorliegenden Fall ist die vom Neubauprojekt betroffene Parzelle bisher
unbebaut. Den Akten ist zu entnehmen, dass die Parzelle zu einem früheren
Zeitpunkt mit Gewächshäusern der dort betriebenen Gärtnerei bebaut war, welche
aber seit geraumer Zeit nicht mehr bestehen. Daher ist auch keine nach aussen
sichtbare historische oder künstlerisch wertvolle Substanz vorhanden, welche
durch den Neubau beeinträchtigt werden könnte, es wäre denn, die unüberbaute
Parzelle selber wäre als sichtbare historische oder künstlerisch wertvolle
Substanz zu verstehen. Dies könnte etwa dann der Fall sein, wenn es sich um
eine historisch oder künstlerisch wertvolle Gartenanlage oder Ähnliches handeln
würde. Eine solche Bedeutung der der fraglichen Freifläche machen aber auch die
Rekurrenten zu Recht nicht geltend. Es ist somit festzuhalten, dass mit dem
Neubau nicht in nach aussen sichtbare historische oder künstlerisch wertvolle
Substanz eingegriffen wird. 

 

5.2.4   §
37 Abs. 4 BPG schreibt weiter vor, dass sich Neubauten an die historischen
Baufluchten, Brandmauern, Geschosszahlen und Dachformen zu halten haben. Auch
hier ist zunächst zu bemerken, dass es auf der unbebauten Parzelle selbst keine
historischen Baufluchten, Brandmauern etc. gibt. Die Baurekurskommission hat
aber in ihrem Entscheid zu Recht berücksichtigt, dass die Schutzzone, zu
welcher die hier strittige Liegenschaft gehört, das Geviert zwischen der
Maiengasse, der Mittleren Strasse, der Friedensgasse und der Missionsstrasse
umfasst (mit Ausnahme der Parzellen an der Missionsstrasse, welche der Zone 5a
zugeordnet sind) und daher die hier betroffene Parzelle nicht isoliert
betrachtet werden kann. Es ist richtig, dass sich das vorliegende Projekt in
verschiedener Hinsicht von den meisten Gebäuden in diesem Schutzzonengebiet
deutlich unterscheidet. Zwar sind darin auch Häuser mit Flachdächern anzutreffen
(Mittlere Strasse 69 und Friedensgasse 69), aber dennoch wird das
Schutzzonengebiet eher durch Gebäude mit Giebeldächern dominiert. Zudem liegen
in der in der unmittelbaren Nachbarschaft im Schutzzonengebiet vorwiegend
höchstens dreigeschossige Gebäude. Die Baurekurskommission ist daher zu Recht
zum Schluss gekommen, dass sich das Projekt nicht an die an die historischen
Baufluchten, Brandmauern, Geschosszahlen und Dachformen hält und daher nur
bewilligt werden kann, wenn ein Ausnahmetatbestand gemäss § 37 Abs. 4 PBG erfüllt
ist. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Baurekurskommission zur Recht zum
Schluss gekommen ist, dass dies der Fall sei. 

 

5.3

5.3.1   Nach
Auffassung der Rekurrenten ist die Baurekurskommission zu Unrecht zum Schluss gekommen,
dass das Projekt zwei der Ausnahmetatbestände von § 37 Abs. 4 BPG erfülle, es
sei maximal vom Ausnahmetatbestand der Schaffung neuen Wohnraumes auszugehen.
Der zweite Ausnahmetatbestand betreffend Gewährleistung eines zeitgemässen
Wohnstandards sei bei Um- und Ausbauten in der Schutzzone anwendbar, nicht aber
bei Neubauten. Die Schaffung von neuem Wohnraum sei ein zentraler Punkt bei der
aktuellen Zonenplanrevision gewesen, aber man habe solches explizit nicht in
der Schutzzone ermöglichen wollen. Dies sei rechtlich auch nicht möglich. Daher
habe der Grosse Rat bewusst einige Perimeter von der Einweisung in die
Schutzzone ausgenommen, so die Areale Lange Erlen, Eglisee und Landauer. Das
ganze Geviert einschliesslich der nicht überbauten Parzelle Maiengasse 54 sei
jedoch von der Schon- in die Schutzzone gewiesen worden. 

 

5.3.2   Die
Beigeladenen entgegnen dem, es könne offen bleiben, ob der erste Ausnahmetatbestand
von § 37 Abs. 4 BPG anwendbar sei, denn der zweite Ausnahmetatbestand sei ohnehin
erfüllt. Gemäss explizitem Wortlaut des § 37 Abs. 4 BPG könnten für Neubauten
Ausnahmen für die Schaffung von Wohnraum zugelassen werden. Die im Rahmen der
aktuellen Zonenplanrevision erfolgten Neuzuweisungen in die Schutzzone sollten die
Wohnraumschaffung nicht gänzlich verunmöglichen, und dies sei rechtlich
möglich. Mit der Zuweisung in die Schutzzone werde lediglich die bestehende
Bebauung geschützt. Das Erstellen von Neubauten und damit die Schaffung von
Wohnraum werde zwar erschwert, jedoch keineswegs gänzlich verunmöglicht.
Entscheidend sei, dass das Parlament die betreffende Parzelle der Schutzzone
zugewiesen habe, innerhalb welcher allein der bestehende und unverändert
gebliebene § 37 BPG massgeblich sei. Der zentrale Punkt der aktuellen
Zonenplanrevision liege gerade darin, neuen Wohnraum zu schaffen. 

 

5.3.3   Die
Schutzzonenfestsetzung bezweckt einen flächendeckenden Schutz, der sich im
Wesentlichen auf das Äussere von Bauten, aber auch auf Ensembles bezieht (BGE
118 Ia 384 E. 3a S. 386). Als „flächenmässig angeordneter formeller Denkmalschutz“
(Winzeler, Grundfragen des neuen
baselstädtischen Denkmalschutzrechtes, BJM 1982, 181) kann sich eine Schutzzone
immer nur auf ganze Ensembles und damit eine Mehrzahl von Parzellen beziehen.
Eine Schutzzone eignet sich für den Schutz eines parzellenübergreifenden, mehr
oder weniger umfangreichen Gebietsausschnitts, zu dem neben dem eigentlichen
Schutzobjekt auch dessen Umfeld gehören kann (Waldmann/Hänni,
Handkommentar RPG, 2006, Art. 17 N 31). Daraus folgt, dass auch einzelne
Gebäude Teil einer zum Schutz des Ortsbilds erlassenen Schutzzone sein können,
die selber nicht zum zu schützenden Stadtbild zu zählen sind, wenn dem übrigen
Gebäudebestand weiterhin schützenswerte Ensemblequalität zukommt. Der
Regierungsrat hat in seinem Ratschlag zur Zonenplanrevision auf Seite 102 zur
hier strittigen Parzelle des Beigeladenen ausgeführt: 

 

„Wie in Kapitel
3.1.1 beschrieben, sind Schutz- und Schonzonen nicht wie das Denkmalverzeichnis
oder -Inventar auf einzelne Bauten bezogen, sondern zielen als
Nutzungsplanzonen auf die städtebauliche Gesamtwirkung von Ensembles. Eine
kleinteilige Legung der Zonen wird möglichst vermieden, damit der Zonenplan
nicht zu einem Flickenteppich verschiedenster nebeneinander liegender Zonen
wird, und um eine sinnvolle städtebauliche Einbettung wertvoller Ensembles zu
gewährleisten. Auch werden Schutz- und Schonzonen möglichst zusammenhängend
gelegt. So bezieht die Schutzzone im Fall Maiengasse mit Ausnahme der Gebäude
an der Missionsstrasse das gesamte Geviert ein, auch wenn sich auf dem
Grundstück Maiengasse 54 keine künstlerisch oder historisch wertvolle Substanz
befindet. Die Vorgaben der Schutzzone beziehen sich aber auch nur auf die
künstlerisch und historisch wertvolle Substanz. So sind für Bereiche, die nicht
zu den schützenswerten Bestandteilen der Zone gehören, bauliche Veränderungen
und Neubauten möglich, solange sie die historische Substanz nicht beeinträchtigen
und unter den allgemein gültigen Bauvorschriften zulässig sind.“

 

Diesen
Ausführungen hat sich die Bau- und Raumplanungskommission des Grossen Rates
(vgl. Seite 57 des Berichts der Bau- und Raumplanungskommission: „In allen
anderen Fällen folgt die Bau- und Raumplanungskommission dem Antrag des
Regierungsrats aus den im Ratschlag dargelegten Gründen, auf die hiermit
verwiesen wird“) und, ihr folgend, der Grosse Rat angeschlossen. Die unbebaute
Parzelle der Beigeladenen ist somit entgegen den Ausführungen der Rekurrenten nicht
der Schutzzone zugewiesen worden, um die darauf bestehende unbebaute Fläche als
solche zu erhalten, sondern vielmehr im Gesamtzusammenhang der Umzonung der
angrenzenden Parzellen und im Sinne einer kohärent eingezonten Gesamtfläche. Also
sollte damit bewusst nicht verhindert werden, dass an nicht schützenswerten
Bestandteilen der Zone bauliche Veränderungen vorgenommen und Neubauten erstellt
werden können. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr wiederholt festgehalten,
dass es sich bei der Schutzzone um eine besondere Bauzone handelt. Der
Gesetzgeber wollte mit der Schutzzone bauliche Änderungen zwar an besondere
Vorschriften binden, aber keineswegs unmöglich machen. Die Schutzzone sollte
„nicht der Konservierung toter Fassaden, sondern der Erhaltung oder dem Ausbau
lebensfähiger Quartiere, die echte Wohnlichkeit mit notwendiger
volkswirtschaftlicher Attraktivität verbinden“, dienen (VD.2012.7 vom 17.
August 2012 E. 4.2 mit Verweis auf VGE 641/1997 vom 20. August 1997 E. 5a, in:
BJM 1999, S. 159, 163; VGE vom 25. September 1992 i.S. K.R.; beide mit Hinweis
auf den Zwischenbericht II Nr. 7324 zum Ratschlag und Entwurf des
Regierungsrats Nr. 7150). Das vorliegende Projekt dient unbestrittenermassen
der Wohnnutzung und schafft an attraktiver Lage qualitativ hochstehenden
Wohnraum. Die Vorinstanz ist somit zu Recht davon ausgegangen, dass der Ausnahmetatbestand
von § 37 Abs. 4 BPG erfüllt ist. Damit kann offen bleiben, ob auch die
Voraussetzung der Gewährleistung eines zeitgemässen Wohnstandards erfüllt ist. 

 

5.3.4   

5.3.4.1 Voraussetzung
für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung gemäss § 37 Abs. 4 BPG ist zusätzlich
zu dem oben Ausgeführten, dass der historische oder künstlerische Charakter der
bestehenden Bebauung nicht beeinträchtigt wird. Das Verwaltungsgericht hat im
bereits zitierten Entscheid VD.2012.7 vom 17. August 2012 in Erwägung 6.1.
ausgeführt, dass der Begriff der Beeinträchtigung ein negatives und wertendes
Element enthält, indem das bisherige Erscheinungsbild der bestehenden Bebauung
nachteilig und damit störend beeinflusst werden muss (VGE VD.2009.692 vom 15.
September 2010 E. 2.4.1; VGE 641/1997 vom 20. August 1997 E. 5b, in:
BJM 1999, S. 159, 163/164; ebenso VGE vom 692/1998 vom 31. März
1999). Wie den vorstehenden Ausführungen zu entnehmen ist, befindet sich auf
der hier strittigen Parzelle keine bestehende Bebauung, deren Charakter
beeinträchtigt werden könnte. Allerdings ist auch hier, wie erwähnt, auf den
parzellenübergreifenden Schutz der Schutzzone Rücksicht zu nehmen. Es ist daher
zu prüfen, ob mit der geplanten Baute der historische oder künstlerische
Charakter der im betroffenen Schutzzonengeviert bestehenden Bauten
beeinträchtigt wird. Dabei ist allerdings zu beachten, dass den Bauten in der
Schutzzone, anders als bei eingetragenen Denkmälern, kein eigener
Umgebungsschutz zukommt, und dass es sich beim geplanten Neubau um einen Solitärbau
und nicht einen An- oder Ausbau eines bestehenden Gebäudes handelt. 

 

5.3.4.2 Die
Rekurrenten kritisieren das Flachdach der projektierten Baute, die vorgesehene
Nutzung und das Hineinragen des Gebäudes in den Hinterhof. Ein solcher
Eingriff, welcher keine einzige Vorgabe der Schutzzone einhalte, könne auch
keinen Ausnahmetatbestand erfüllen. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz
würde die Neubaute den bestehenden Charakter der umliegenden Gebäude
beeinträchtigen. 

 

5.3.4.3 Dem
kann nicht gefolgt werden. Wie die Baurekurskommission im angefochtenen
Entscheid zutreffend ausführt, muss beim historischen oder künstlerischen Charakter
der bestehenden Bebauung, welche sich mangels einer bestehenden Bebauung auf
der betroffenen Parzelle auf das Schutzzonengeviert bezieht, dessen Gesamtheit
berücksichtigt werden. Die Sicht von der Strasse her auf die bestehenden
Gebäude in der Schutzzonenumgebung wird durch die geplante Neubebauung kaum
eingeschränkt. Der Charakter der bestehenden Bebauung (in der Umgebung der
betroffenen Schutzzone) wird nicht bereits dadurch beeinträchtigt, dass sich
der Neubau in seiner Gestaltung von der Umgebung unterscheidet. Es ist nicht zu
beanstanden, dass der geplante Neubau in seiner Architektursprache als solcher
erkennbar ist. 

 

Im betroffenen
Schutzzonengeviert, zu welcher die Parzelle der Beigeladenen gehört, befinden
sich zudem bereits heute Gebäude mit Flachdächern (so an der Mittleren Strasse
69 und an der Friedensgasse 69). Es kann somit nicht von einem homogenen
Ensemble im gesamten Schutzzonengeviert ausgegangen werden, bei welcher der
geplante Neubau als störender Faktor wahrgenommen würde. Zudem ist zu bemerken,
dass auch das der fraglichen Parzelle auf der anderen Strassenseite direkt gegenüberliegende,
sich auf einer grösseren Parzelle erstreckende Gebäude Maiengasse 51 ein Flachdach
aufweist, wie sich am Augenschein gezeigt hat. Auch wenn dieses Gebäude kaum
als architektonische Referenz gelten kann, wird dadurch die Dachformproblematik
doch relativiert. 

 

Wie die
Vorinstanz ebenfalls zutreffend ausführt (Entscheid S. 27), weist das Projekt
zwar vier Vollgeschosse auf, gegenüber zwei bis drei Vollgeschossen der
bestehenden, historischen Blockrandbebauung. Weil indes die Gebäudehöhe jene
der Bebauung in der Umgebung nicht überragt, erscheint dies unproblematisch,
und zwar insbesondere auch angesichts der schlichten Gestaltung des Baukubus,
der mit seinen polygonalen Gebäudefluchten und mit den zeitgenössisch
gestalteten Fassaden zurückhaltend in seiner baulichen Umgebung wirkt. Dabei
ist auch zu beachten, dass die zusammen mit der streitbezogenen Parzelle in die
Schutzzone überführte Häuserzeile an der Mittleren Strasse vorher in der Zone 4
eingezont war. Dort befinden sich daher auch in der Schutzzone Gebäude mit vier
Vollgeschossen. Aufgrund der geringeren Ausgestaltung der Raumhöhe können beim
geplanten Neubau die vier Geschosse erstellt werden, ohne dass der Neubau
gegenüber den benachbarten Gebäuden als übermässig oder überragend erschiene. 

 

Sodann ist die
Weiterführung der Blockrandbebauung auf der fraglichen Parzelle überhaupt nicht
möglich, weil die bestehenden Blockrandbauten auf den angrenzenden Parzellen,
also sowohl der Maiengasse 56 als auch der Mittleren Strasse 55 - 61,
abgeschlossen sind: Es bestehen nicht etwa Brandmauern, zwischen welchen die
Baufluchten weitergeführt werden könnten. Vielmehr sind alle zur fraglichen
Parzelle gewandten Fassaden der bestehenden Gebäude mit Maueröffnungen
(Fenster, Türen) versehen. Zudem ist zu beachten, dass gegenüber der
Einschätzung der Stadtgärtnerei die Platane im strassenseitigen Bereich der
Parzelle zwingend erhalten werden muss. In dieser Situation ist nichts anderes
möglich als ein Solitärbau, und der Grundriss des Projekts, der die länglich
nach hinten gerichtete Parzellenform aufnimmt und damit raffiniert in
Parallelität zur angrenzenden Blockrandbebauung der Mittleren Strasse zu stehen
kommt, erscheint als gelungene Lösung. Mit der Vor-instanz ist auch festzuhalten,
dass die deutliche Rückversetzung Rücksicht auf die bestehende Bebauung nimmt
und den Neubau in den Hintergrund treten lässt. Das Projekt mit seiner
Einpassung, der Volumetrie und seiner Gestaltung führt daher zu keiner
Beeinträchtigung des historischen oder künstlerischen Charakters der
bestehenden Bebauung im Sinne von § 37 Abs. 4 BPG. 

 

5.3.5   Nach
dem Gesagten unterscheidet sich das vorliegende Projekt auch wesentlich von jenem,
welches in VGE 636/2005 vom 24. Februar 2006 (E. 5; Dachaufbau Nadelberg 21;
Schliessung Dachlücke zwecks Schaffung von Wohnraum) zu beurteilen war. Dies
schon deshalb, weil dort ein Dachaufbau auf einer bestehenden, an andere
Gebäude anschliessenden Liegenschaft zu beurteilen war, während es hier um den
Neubau eines frei stehenden Gebäudes auf bisher unüberbautem Land geht. Im Gegensatz
zum vorliegenden Projekt liessen dort aber auch Ausmass und Form des Projekts „einen
ausgesprochen exotischen Eindruck entstehen, als dessen Vorbild eher eine Baute
nach anthroposophischen Grundsätzen denn die Basler Altstadt gedient hat. Es
ist auch für Laien des Baufachs ohne Weiteres erkennbar, dass sich die Form des
geplanten Daches nicht in das historisch Bestehende einfügen lässt. Ein
übliches Walmdach weist drei Dachflächen auf, die in unverändertem oder kaum
verändertem Winkel ansteigen. Demgegenüber sieht das Projekt eine Mehrzahl
verschiedenster Dachflächen vor. Auch bei einem Walmdach pflegen sich Fenster
und Lukarnen nach oben eher zu verkleinern statt, wie im Projekt, zu
vergrössern. Ohnehin orientieren sich hier Lage und Grösse der Fenster nicht an
der Umgebung, sondern nur an den Bedürfnissen der zu erstellenden Wohnräume.
Entgegen der Bestreitung des Beigeladenen ist die Bezeichnung der einen Lukarne
als ‚Ausguck‘ durchaus zutreffend. Auch dem Vergleich des gesamten Aufbaus mit
einem überdimensionierten Hut kann beigepflichtet werden. [...] Von ‚unaufdringlich‘
kann vorliegend indessen keine Rede sein. Vielmehr wirkt das Projekt mitten in
der Altstadt als ausgesprochen grob und der Umgebung unangepasst.“ Wie
vorstehend ausgeführt, ist beim vorliegenden Projekt das Gegenteil der Fall.

 

5.3.6   Die
Rekurrenten führen zwei weitere Vergleichsfälle ins Feld.

 

Der Garten der
Spitalstrasse 22 (Faesch’sches Haus), welchen die psychiatrische Tagesklinik
überbauen wollte, wurde jedoch von den Fachbehörden und in der Folge auch von
der Baurekurskommission als schutzwürdig eingestuft. Im vorliegenden Fall sind
jedoch weder die Fachbehörden noch die Baurekurskommission – und auch nicht das
Verwaltungsgericht – der Auffassung, dass die unüberbaute Parzelle an der Maiengasse
54 als solche schutzwürdig wäre. Dazu kommt, dass in jenem Fall sowohl das
Faesch’sche Haus als auch das Haus „Zur Bannwarthshütte", die beide an den
Garten angrenzen, im Denkmalverzeichnis verzeichnet sind und damit
Umgebungsschutz geniessen (Denkmalverzeichnis; SG 497.300, S. 11 und 18),
während vorliegend keine der Liegenschaften in der Umgebung der Maiengasse 54
Denkmäler sind und daher auch kein Umgebungsschutz im Sinne des Denkmalschutzgesetzes
greift. 

 

Offensichtlich
nicht mit dem vorliegenden Fall vergleichbar ist das auf der Grundlage der
Schonzonenbestimmungen beurteilte Projekt Mittlere Strasse 61, bei welchem ein
Dachausstieg, mithin ein Anbau realisiert werden sollte, während vorliegend ein
Neubauprojekt auf einer unüberbauten Parzelle in Frage steht. 

 

Mangels
Vergleichbarkeit der Fälle vermögen die Rekurrenten daraus nichts zu ihren
Gunsten abzuleiten.

 

5.3.7   Die
Frage, ob eine Ausnahmebewilligung im Sinne von § 37 Abs. 4 Satz 3 BPG gewährt
werden kann, beantwortet sich gemäss verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung aufgrund
einer Interessenabwägung (VGE VD.2009.692 vom 15. September 2010, E. 3. 2).
Das private Interesse an der Verwirklichung einer Baute muss dem Schutzzweck
der Schutzzone und dem entsprechenden öffentlichen (und privaten) Interesse
gegenübergestellt werden. Das Verwaltungsgericht schliesst sich den entsprechenden
sorgfältigen Ausführungen der Baurekurskommission auf S. 14 des angefochtenen
Entscheids vollumfänglich an und verweist darauf. Es besteht ein gewichtiges
öffentliches Interesse an der Schaffung von Wohnraum, welches denn auch der
expliziten gesetzlichen Ausnahmebestimmung von § 37 Abs. 4 BPG zu Grunde liegt.
Hinzu kommt die Zielvorgabe der Verdichtung innerhalb der Bauzone gemäss Art. 3
Abs. 3 lit. abis des Raumplanungsgesetzes (RPG; SR 700), wonach Massnahmen
getroffen werden sollen zur besseren Nutzung der brachliegenden oder ungenügend
genutzten Flächen in Bauzonen und der Möglichkeiten zur Verdichtung der
Siedlungsfläche. Demgegenüber ist der mit dem Neubau verbundene Eingriff in die
Schutzzone als geringfügig zu werten. Der grosszügige Hinterhof kann die
rückseitige Ausdehnung des Gebäudes gut aufnehmen, ohne dass die benachbarten
Liegenschaften beeinträchtigt würden. Das Volumen erscheint auch im Vergleich
mit den Nachbarliegenschaften nicht als dominant. Es ist daher richtig, dass
die Baurekurskommission die Voraussetzungen für die Erteilung einer
Ausnahmebewilligung gemäss § 37 Abs. 4 BPG als erfüllt erachtet hat. 

 

5.3.8   An
diesem Ergebnis ändert auch die vom Leiter der Denkmalpflege anlässlich des
Augenscheins vertretene Änderung der Position der Denkmalpflege nichts, welche
offenbar auf der von den Rekurrenten eingereichten Stellungnahme des
Denkmalrats auf eine Aufsichtsbeschwerde des Rekurrenten 1 hin (act. 12)
beruht. 

 

In dieser
Stellungnahme äussert sich der Denkmalrat unter anderem dahingehend, dass auf
der fraglichen Parzelle gebaut werden dürfe. Weiter seien die Vorgaben im
Programm zum Studienauftrag, was die Aspekte der Denkmalpflege betreffe, ungenügend
gewesen. Spezifische Hinweise für bauliche Massnahmen in der Schutzzone sowie
weitergehende denkmalpflegerische Vorgaben zur vorliegenden Situation hätten in
die Ausschreibung aufgenommen werden müssen, was von Seiten des Beurteilungsgremiums
sowie von der Denkmalpflege vernachlässigt worden sei. Gestützt auf diese
Einschätzung des Denkmalrats hat sich der Leiter der Denkmalpflege anlässlich
des Augenscheins in dem Sinne geäussert, dass bei der Frage der
Bewilligungsfähigkeit des konkreten Projekts die Bebauung des gartenseitigen
Bereichs der Parzelle negativ beurteilt werde. Im vorliegenden Fall ist
allerdings zu beachten, dass sich die Denkmalpflege als zuständige Fachbehörde
sowohl gegenüber dem BGI in einer verbindlichen Stellungnahme als auch in
seiner Stellungnahme zu Handen der Baurekurskommission mit entsprechender
Begründung positiv zum Baubegehren geäussert hat. Am Stellenwert dieser fachlichen
Einschätzung ändert auch der offenbare Meinungsumschwung bei der Denkmalpflege
aufgrund der Stellungnahme des Denkmalrats nichts. Der Denkmalrat übt zwar eine
fachliche Aufsicht über die Denkmalpflege aus (§ 3 Abs. 1 Ziff. 1 DSchG). Diese
ist aber gemäss § 4 Abs. 1 DSchG und § 4 Abs. 1 Ziff. 3 DSchV in ihren
Stellungnahmen an das GBI frei, zumal vorliegend kein Denkmal im Sinne von § 3
Abs. 1 Ziff. 4 DSchG zu beurteilen ist. Ungeachtet der fachlichen Aufsicht des
Denkmalrats über die Denkmalpflege kann der Denkmalrat deren Entscheide und
verbindlichen Stellungnahmen zu Handen des BGI nicht im Rahmen einer
Aufsichtsbeschwerde aufheben. Weder die Baurekurskommission als Fachgericht
noch das Verwaltungsgericht sind an die Einschätzung des Denkmalrats oder an
die daraus folgende, mittlerweile geänderte Einschätzung der Denkmalpflege
gebunden. Aus den vorhergehenden Ausführungen ergibt sich, dass das
Verwaltungsgericht auch unter Berücksichtigung der Einwände des Denkmalrats und
der geänderten Einschätzung der Denkmalpflege den Entscheid der Baurekurskommission
zum generellen Baubegehren als zutreffend erachtet. Inwieweit die Denkmalpflege
oder allenfalls der Denkmalrat im Rahmen der Beurteilung des konkreten Baubegehrens
von der Beurteilung des generellen Baubegehrens abweichen können werden (vgl.
zur Verbindlichkeit eines Vorentscheides über ein generelles Baubegehren
vorstehend Ziff. 2.1), braucht im vorliegenden Verfahren nicht geklärt zu
werden. 

 

6.

6.1      Die
Rekurrenten machen geltend, dass eine Ausnahmebewilligung von der „zuständigen
Behörde" hätte erteilt werden müssen. Gemäss § 80 und 81 BPG sei dies nur
eingeschränkt möglich. Gesuche um Ausnahmebewilligungen seien im Baubegehren zu
stellen und schriftlich zu begründen (vgl. § 25 Abs. 1 BPV). Die Zuständigkeit
sei gemäss Anhang 1 zu den Ausführungsbestimmungen zur Bau- und
Planungsverordnung (ABPV; SG 730.115) an das Bauinspektorat respektive das BGI delegiert
worden. Es sei keine Ausnahmebewilligung beantragt und schon gar nicht von der
zuständigen Behörde gutgeheissen worden. Die Vorinstanz gehe daher fehl, wenn sie
den Ausnahmetatbestand als gegeben erachte und die Ausnahmebewilligung erteile.
Dies liege weder in der Kompetenz der Vorinstanz noch der Denkmalpflege. Die
Grundlage des vorinstanzlichen Entscheids sei daher materiell und formell
falsch. 

 

6.2      Die
Baurekurskommission hält dem mit Rekursantwort entgegen, dass sie im
angefochtenen Entscheid keine Ausnahmebewilligung erteilt, sondern lediglich
festgehalten habe, dass eine Ausnahmebewilligung erteilt werden könne. Die
Ausnahmebewilligung selber werde erst im Rahmen des konkreten Bewilligungsverfahrens
erteilt werden können. Bei Anhang 1 der ABPV handle es sich um eine formelle
Zuständigkeitsvorschrift. Eine Ausnahme nach § 37 Abs. 4 BPG setze voraus, dass
der historische oder künstlerische Charakter der bestehenden Bebauung nicht
beeinträchtigt werde. Die Ermittlung dieses Charakters und einer allfälligen
Beeinträchtigung liege in der Kompetenz der Denkmalpflege. Diese habe im
Verfahren vor der Baurekurskommission vernehmlassungsweise darauf hingewiesen,
dass eine Bewilligung ausnahmsweise erteilt werden könne, insbesondere zur
Schaffung von Wohnraum. Somit hätten sich die Denkmalpflege und die
Baurekurskommission mit der Frage auseinandergesetzt, ob eine
Ausnahmebewilligung erteilt werden könne. Die eigentliche Erteilung der Bewilligung
werde schliesslich Sache des BGI sein, und zwar im Rahmen des konkreten
Bewilligungsverfahrens.

 

6.3      Die
Beigeladene führt dazu aus, dass sich § 25 Abs. 1 BPV betreffend das Einreichen
eines schriftlich begründeten Gesuchs um Ausnahmebewilligung im Rahmen eines
Baubegehrens auf § 80 BPG beziehe. Diese Bestimmung sei jedoch nicht anwendbar,
wenn anderes, den allgemeinen Regelungen des BPG vorgehendes Recht anzuwenden
sei. Darunter falle unter anderem das spezielle kantonale Recht, wie z.B. das
Gesetz über den Denkmalschutz. Auch Abweichungen von §§ 37 und 38 BPG über die
Stadt- und Dorfbild-Schutz- sowie die Stadt- und Dorfbild-Schonzone seien in
diesen Bestimmungen selber geregelt, womit § 80 BPG im vorliegenden Fall die
Anwendung versagt bleibe. Auch solche Bestimmungen gingen als spezielles Recht
der allgemeinen Bestimmung von § 80 BPG vor. Damit sei für eine
Ausnahmebewilligung gestützt auf § 37 Abs. 4 BPG kein schriftlich begründetes
Gesuch auf eine Ausnahmebewilligung zu stellen, und die Frage der Zulässigkeit
einer Ausnahme gemäss § 37 Abs. 4 BPG könne auch im Rahmen eines generellen
Baubegehrens beantwortet werden. Zwar sei gemäss Anhang 1 zu den ABPV das BGI tatsächlich
für die Bewilligung von auf § 37 Abs. 4 BPG gestützte Ausnahmen zuständig.
Allerdings würden die Rekurrenten verkennen, dass im Vorentscheid des BGI auf
das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes gemäss § 37 Abs. 4 BPG nicht Bezug
genommen und auch nicht explizit eine auf diese Bestimmung gestützte Ausnahmebewilligung
erteilt worden sei. Vielmehr sei davon ausgegangen worden, dass eine solche
Ausnahmebewilligung mangels Beeinträchtigung der nach aussen sichtbaren,
historisch oder künstlerisch wertvollen Substanz (vgl. § 37 Abs. 4 Satz 1 BPG)
gar nicht notwendig sei. Die Vorinstanz hingegen vertrete den Standpunkt, dass
sich das Bauvorhaben nicht an den historischen Gegebenheiten orientiere und nur
im Sinne einer Ausnahme gemäss § 37 Abs. 4 Satz 2 BPG bewilligungsfähig sei. Wenn
die Baurekurskommission einen Rekurs für begründet erachte, hebe sie die
angefochtene Verfügung auf und könne entweder selbst einen den Streit materiell
erledigenden Entscheid erlassen oder die Sache an das BGI zurückweisen (§ 5
Abs. 4 BRKG i.V.m. § 20 Abs. 1 VRPG). Eine Rückweisung habe gemäss § 20 Abs. 3
VRPG nur dann zwingend zu erfolgen, wenn für die Erledigung einer Sache
verschiedene Verfügungen zur Wahl stünden (lit. a), wenn eine Beschwerde wegen
Rechtsverzögerung oder wegen Missachtung wesentlicher Form- oder
Verfahrensvorschriften für begründet erachtet worden sei (lit. b) oder wenn ein
Rekurs, den der Regierungsrat dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung überwiesen
habe, Anträge enthalte, die nach den §§ 8, 9 und 11 vom Gericht nicht beurteilt
werden könnten (lit. c). Da eine solche Situation in diesem Fall jedoch
nicht vorliege, habe die Vorinstanz den Streit in der Sache entscheiden, mithin
den materiell erledigenden Entscheid selber erlassen können. Dieser trete
demnach an die Stelle des Vorentscheids des BGI, womit die
Zuständigkeitsregelung von Anhang 1 zu den ABPV eingehalten sei.

 

6.4      Der
Beigeladenen ist darin zu folgen, dass sich der Entscheid der Vorinstanz nicht
auf § 80 BPG stützt. Sie hat die positive Beantwortung der Fragen des generellen
Baubegehrens vielmehr auf § 37 Abs. 4 BPG gestützt. Diese gesetzliche
Ausnahmeregelung ist abzugrenzen von der generellen, gemäss § 80 BPG dem
Departement vorbehaltenen Möglichkeit, auf Gesuch hin Abweichungen von Bauvorschriften
zuzulassen. Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz nicht die Abweichung von
einer Bauvorschrift zugelassen, sondern einen gesetzlichen Ausnahmetatbestand
angewandt. Auf die Prüfung von solchen Ausnahmetatbeständen kommt weder § 80
BPG noch der darauf Bezug nehmende § 25 BPV zur Anwendung. Es ist allerdings
richtig, dass das BGI gemäss Anhang 1 zu den ABPV auch für die Erteilung von
Ausnahmebewilligungen im Sinne von § 37 Abs. 4 BPG zuständig ist. Tatsächlich war
vorliegend, im Einklang mit dieser Bestimmung, das BGI die über das generelle
Baubegehren entscheidende Behörde, und es war ihr Entscheid, der bei der
Baurekurskommission angefochten worden ist. Daran ändert auch nichts, dass die
angefochtene Verfügung auf den Stellungnahmen der beteiligten Fachbehörden beruht,
insbesondere der Denkmalpflege, welche eine Ausnahmebewilligung als Voraussetzung
für die Bewilligungsfähigkeit nicht als erforderlich erachteten. Es ist nicht
zu beanstanden, dass die Baurekurskommission aufgrund der insofern
anderslautenden Stellungnahme der Denkmalpflege gegenüber der
Baurekurskommission zum Schluss gekommen ist, dass die geplante Baute (in Bezug
auf die im generellen Baubegehren gestellten Fragen) im Rahmen einer
Ausnahmebewilligung gemäss § 37 Abs. 4 BPG bewilligungsfähig ist. Das
Verwaltungsgericht hat bereits mehrfach festgehalten, dass sowohl die
Baurekurskommission als auch das Verwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanzen
darüber entscheiden können, ob Ausnahmebewilligungen im Sinne von § 80 BPG oder
§ 37 Abs. 4 BPG zu erteilen sind (vgl. etwa VGE VD.2014.105 E. 5.4; VD.2015.148
E. 5; VD.2009.692 E. 3). Die Baurekurskommission überprüft die Rekurssache
gemäss § 5 Abs. 3 BRKG in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend. Sie
ist daher auch befugt, darüber zu entscheiden, ob im Sinne von § 37 Abs. 4 BPG
eine Ausnahmebewilligung zu erteilen ist oder nicht. 

 

7.

7.1      Die
Rekurrenten rügen die Verletzung von § 58 BPG. Die Baute sei nicht so
gestaltet, dass eine gute Gesamtwirkung entstehe. Das Neubauprojekt sei als
einziges im betroffenen Strassenzug an der Maiengasse nicht parallel zur Strasse,
sondern zum Grünraum bzw. Garten hinaus gerichtet. Durch die seitlichen, grossflächigen
Fenster werde nicht nur die Privatsphäre der direkt angrenzenden Liegenschaft
(Maiengasse 56) beeinträchtigt, sondern es würden auch die Nachbargärten und
Räumlichkeiten der weiteren Liegenschaften (Maiengasse 58, 60, 62 und 64) durch
direkten Einblick und seitlichen Lichteinfall empfindlich gestört. Auf diese
Weise bilde das geplante Gebäude einen Fremdkörper im betroffenen Strassenzug,
und es entstehe keine gute Gesamtwirkung gemäss § 58 BPG. Von einem zurückhaltenden
Projekt könne jedenfalls nicht die Rede sein.

 

7.2      Die
Beigeladene macht demgegenüber geltend, dass die Stadtbildkommission die
Einhaltung dieser Bestimmung geprüft habe. Diese habe dem Vorhaben eine gute
Gesamtwirkung attestiert, nachdem sie dem ersten generellen Baugesuch im Jahr
2009 noch ablehnend gegenüber gestanden sei. Wer den Beurteilungsbericht aus
dem Varianzverfahren studiere, könne zu keinem anderen Ergebnis gelangen. Das
verfahrensgegenständliche Siegerprojekt gehe mit der Umgebung am behutsamsten
um und erziele eine gute Gesamtwirkung.

 

7.3      Wie
vorstehend bereits ausgeführt wurde, erzielt das Projekt nicht nur per se als von
der Strasse zurückversetzter Solitärbau mit seiner schlichten Gestaltung des
Baukubus, den polygonalen Gebäudefluchten und den zeitgenössisch gestalteten
Fassaden eine gute Gesamtwirkung, sondern auch im Kontext mit der Lage und Form
der Parzelle und unter Berücksichtigung der bestehenden Bebauung im Geviert und
der Schutzzonenvorschriften. Im vorliegenden, konkreten Fall sind keine sich
aus § 58 BPG ergebenden Aspekte ersichtlich, die nicht schon im Zusammenhang
mit den Schutzzonenvorschriften geprüft worden wären; auf jene Erwägungen ist
zu verweisen (vorstehend Ziff. 5.3.3 ff., insb. 5.3.4.3). Mit dem Projekt
entsteht somit eine gute Gesamtwirkung im Sinne von § 58 BPG.

 

8. 

8.1      Die
Rekurrenten rügen, dass die Vorinstanz lediglich mit kantonalem Recht
argumentiere. Nicht berücksichtigt werde jedoch das Bundesinventar der
schützenswerten Ortsbilder der Schweiz (ISOS) nach Art. 5 des Bundesgesetzes
über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451). In Grossbasel Nord sei unter
Perimeter 30.7 das Gebiet Friedens- und Maiengasse als „zweigeschossige
Wohnhausreihen und Villen, 1870 - 95, hoher Anteil an Sichtbacksteinfassaden,
wertvolle Vorgärten“ mit Erhaltungsziel A klassiert. Damit sei die höchste
Aufnahmekategorie erfüllt. Das Erhaltungsziel A bedeute: Erhalten der Substanz,
alle Bauten, Anlageteile und Freiräume integral erhalten, störende Eingriffe
beseitigen. Für dieses Gebiet sei eine Beratung durch die Denkmalpflege, durch
offizielle Fachinstanzen oder andere Fachleute vorgesehen. Zusätzlich würden in
diesem Perimeter folgende generelle Erhaltungshinweise gelten: „Abbruchverbot,
keine Neubauten“; „Detailvorschriften für Veränderungen“. Planerisch werde auch
erwähnt, dass „Vorbaulinien und rückwärtige Baulinien" einzuführen seien.
Letzteres wäre das Minimum. Einer nach ISOS sinnvollen hinteren Baulinie
widerspreche das Projekt diametral. Seit dem Entscheid Rüti (BGE 135 II 209)
müssten auch kantonale und kommunale Verwaltungen das ISOS berücksichtigen. Die
Basler Regierung habe dies in ihrem Ratschlag zum Rheinufer (Nr.12.1815.02) befolgt
und dort auf S. 6 festgehalten, dass beim Bau eines Rheinufersteges
(Volksinitiative) das ISOS direkt und ungeschmälert zur Anwendung gelange. Die
Inventarblätter nach ISOS lägen seit Frühjahr 2012 für Basel-Stadt vor. Gemäss
VGE 718/2008 vom 26. Juni 2009 E. 3.4 sei das ISOS daher im kantonalen
Einzelfall von Amtes wegen beizuziehen. Dies sei nicht geschehen.

 

8.2      Die
Baurekurskommission hält dem entgegen, dass sich die Rekurrenten in ihrer
Rekursbegründung an das Verwaltungsgericht zum ersten Mal auf das ISOS bezögen.
Dieses sehe für das Gebiet der Friedens- und Maiengasse das Erhaltungsziel A
vor, weshalb die Substanz, alle Bauten, Anlageteile und Freiräume integral zu
erhalten seien. Ferner lasse sich im ISOS ein Hinweis darauf finden, dass keine
Neubauten zulässig seien. Die Rekurrenten liessen aber ausser Acht, dass das
Bundesinventar nur für Bundesaufgaben in unmittelbarer Weise zur Anwendung
gelange. Zwar seien auch die Kantone dazu verpflichtet, die Schutzanliegen des
Bundesinventars zu berücksichtigen, doch geschehe dies über die Richtplanung
beziehungsweise über den grundeigentümerverbindlichen Nutzungsplan, wobei
insbesondere Schutzzonen gemäss Art. 17 Abs. 1 RPG ausgeschieden würden (vgl.
BGE 135 II 209 E. 2.1). Die streitbezogene Parzelle sei mit Beschluss des
Grossen Rates vom 15. Januar 2014 von der Schon- in die Schutzzone umgezont
worden. Damit sei das Schutzanliegen des ISOS seitens des Kantons hinreichend
berücksichtigt worden. Falls die Rekurrenten die Schutzzone nicht als
geeignetes Planungsinstrument ansehen würden, hätten sie dies im Rahmen der
Zonenplanrevision geltend machen müssen. Die Grundnutzungsordnung sei im
vorliegenden Verfahren nicht auf ihre materielle Übereinstimmung mit dem vom
ISOS angestrebten Schutz hin zu prüfen (BGE 135 II 209 E. 5.1).

 

8.3      Die
Beigeladenen stellen sich auf den Standpunkt, dass das Bundesinventar der
schützenswerten Ortsbilder der Schweiz gemäss Art. 5 NHG (ISOS) nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum einen im Rahmen der Nutzungsplanung zu
beachten sei, so insbesondere durch das Ausscheiden von Schutzzonen (Art. 17
Abs. 1 RPG) als auch durch das Anordnen anderer Schutzmassnahmen (Art. 17 Abs.
2 RPG). Zum andern finde die Pflicht zur Beachtung des ISOS ihren Niederschlag
darin, dass gemäss dem Entscheid Rüti „im Einzelfall erforderliche
Interessenabwägungen im Lichte der Heimatschutzanliegen vorgenommen werden. Das
ist insbesondere der Fall, wenn von der Grundnutzungsordnung abgewichen werden
soll". Es wäre jedoch problematisch, wenn diese bundesgerichtliche Rechtsprechung
dazu führen würde, dass das ISOS bis auf Stufe Baubewilligungsverfahren seine
Wirkung entfalten würde, demnach eigentümerverbindlich wäre, und nicht auf
Stufe Nutzungsplanung halt machen würde. Damit würde das Rechtsschutzsystem des
RPG durchbrochen, wonach sich die Grundeigentümerverbindlichkeit erst aufgrund
eines Planungserlasses einstellen dürfe, gegen den der Betroffene Rechtsmittel
ergreifen könne. Das ISOS-lnventar hingegen werde unter Ausschluss der Öffentlichkeit
und ohne umfassende Interessenabwägung erlassen. Aus der Vorgabe, dass
„Vorbaulinien und rückwärtige Baulinien" einzuführen seien, könne
gefolgert werden, dass Neubauten durch das Bundesinventar nicht grundsätzlich
ausgeschlossen seien. Die vorliegende Schutzvorgabe durch das ISOS sei damit
vergleichbar mit jener im Entscheid Rüti. Das Bundesgericht habe jedoch angemerkt,
dass der dortige Erhaltungshinweis „keine weitere Bautätigkeit" insoweit
relativiert sei, als die Regelbauweise in der fraglichen Zone eine Bautätigkeit
erlaube und das Gebiet tatsächlich bereits überbaut sei. Der Hinweis behalte
gemäss Bundesgericht indes seine Bedeutung, soweit im Verhältnis zur
Grundnutzungsordnung eine Mehrnutzung vorgesehen sei. Die im Entscheid Rüti
massgebende Bau- und Zonenordnung sehe eine maximale Geschossanzahl von 3
Vollgeschossen und 2 Dachgeschossen, eine maximale Gebäudehöhe von 9,5 m und
eine Dachgestaltung als Satteldächer vor (E. 2.3.3). Der dort umstrittene
Gestaltungsplan habe indes ein siebengeschossiges, 22 m hohes Gebäude mit
Flachdach vorgesehen. Damit sei jener Gestaltungsplan massiv von der
Grundnutzungsordnung abgewichen, womit diese „dadurch im eigentlichen Sinne aus
den Angeln gehoben und ihre Inhalts entleert" worden sei. Die
Schutzvorgabe „keine weitere Bautätigkeit" sei folglich in dem Sinne
unterlaufen worden, als mit dem Gestaltungsplan über die Vorschriften der
Grundnutzungsordnung „hinaus eine weit intensivere Überbauung vorgesehen
ist" (E. 5.6). Im vorliegend zu beurteilenden Fall hingegen unterscheide
sich das im Rahmen eines von der Denkmalpflege eng begleiteten
Varianzverfahrens ausgewählte Bauvorhaben lediglich insoweit von den
historischen Gegebenheiten, als es statt zwei oder drei Geschossen vier
Vollgeschosse aufweise, nicht den historischen Baufluchten entspreche und mit
dem Flachdach von den ansonsten fast ausschliesslich vorhandenen Giebeldächern
abweiche. Die Denkmalpflege habe hingegen gerade die „moderate Höhe, die in der
Strasse etwas zurückweichende Flucht und die aufgelöste Fassadenstruktur"
gelobt. Das Projekt sei genügend zurückhaltend im Strassenzug. Zudem bestehe auf
der fraglichen Parzelle eine „vordere" Baulinie, und das Institut der „rückwärtigen
Baulinie", welches dem BPG unbekannt sei, werde durch die einzuhaltenden
Grenzabstände gewährleistet. Damit dürfte die geplante Baute – im Gegensatz zum
Gestaltungsplan im Entscheid Rüti – lediglich in untergeordnetem Mass von den
durch die Zuweisung in die Schutzzone zu beachtenden historischen Gegebenheiten
abweichen, womit jene in keiner Art und Weise ihres Inhalts entleert würden.
Durch die Bewilligung der Ausnahme gemäss § 37 Abs. 4 BPG werde im Unterschied
zum Gestaltungsplan im Entscheid Rüti keine weit intensivere Überbauung
ermöglicht, womit die Schutzvorgabe „keine Neubauten" i.V.m. der Vorgabe
der Einführung von Vorbaulinien und rückwärtigen Baulinien keinesfalls
unterlaufen werde. Hinsichtlich des Erhalts der Freifläche sei hervorzuheben,
dass diese gemäss Denkmalpflege keine gestaltete Anlage darstelle und als
„Restareal einer ehemaligen Gärtnerei nicht als einen besonders wertvollen
Bestandteil" der Schutzzone zu gewichten sei, womit die Freifläche als
nicht erhaltenswert bezeichnet werde. Die Freifläche stelle gerade keinen
Garten eines erhaltenswerten Gebäudes dar, sondern sei eine bis anhin gänzlich
unbebaute Parzelle, welche nun der in Basel als zentral eingestuften Schaffung
neuen Wohnraums zugeführt werden soll. Damit habe die vom ISOS geforderte
einzelfallweise Interessenabwägung im Lichte der Heimatschutzanliegen stattgefunden,
womit die Vorgaben des ISOS im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im
Entscheid Rüti eingehalten seien. Das Minimalerhaltungsziel der Einführung von
„Vorbaulinien und rückwärtigen Baulinien" sei ebenfalls eingehalten.

 

8.4      Das
ISOS gilt lediglich bei der Erfüllung von Bundesaufgaben (Art. 2 und 3 NHG) in
unmittelbarer Weise. Bei der Erfüllung von kantonalen und kommunalen Aufgaben
wird der Schutz von Ortsbildern durch kantonales und kommunales Recht
gewährleistet. Dies ergibt sich verfassungsrechtlich aus Art. 78 Abs. 1 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101), wonach die
Kantone für den Natur- und Heimatschutz zuständig sind (BGer 1C_130/2014 vom 6.
Januar 2015 E. 3.2 m.H. auf BGE 135 II 209 E. 2.1, 5.1 und 5.3; vgl. Verwaltungsgericht
St. Gallen, Entscheid B 2013/199 vom 25. August 2015). Auch bei der Erfüllung
von kantonalen und kommunalen Aufgaben ist das ISOS indes von Bedeutung. Die
Pflicht zur Beachtung des ISOS findet ihren Niederschlag zum einen in der
Anwendung der die Schutzanliegen umsetzenden (Nutzungs-)Planung, und zum andern
darin, dass im Einzelfall erforderliche Interessenabwägungen im Lichte der
Heimatschutzanliegen vorzunehmen sind. Das ISOS ist aber weder eine Ortsplanung
noch eine Schutzverfügung (so explizit: ISOS, Einführung, S. 5). Die kantonale und
kommunale Nutzungsplanung konkretisiert die Anliegen des Natur- und
Heimatschutzes und berücksichtigt damit die Schutzanliegen im Sinne des ISOS.
Die Beigeladenen weisen zu Recht darauf hin, dass dem Anliegen des Natur- und
Heimatschutzes somit in erster Linie bei der Zonenplanung Rechnung getragen
werden muss. Die Maiengasse gehört gemäss dem ISOS Basel-Stadt zum Wohnquartier
am Ring zwischen Altstadtrand und dem ehemaligen Bogen der Elsässerbahn mit dem
Gesamterhaltungsziel B. Innerhalb dieses Quartiers wird im ISOS Basel-Stadt unter
Ziff. 30.7 das mehrere Strassenbereiche und den darin umschlossenen Raum umfassende
Gebiet „Friedensgasse und Maiengasse“ wie folgt umschrieben (ISOS, S. 198): „Zweigeschossige
Wohnhausreihen und Villen, 1870-95, hoher Anteil an Sichtbacksteinfassaden;
wertvolle Vorgärten“. Das Gebiet wird der Aufnahmekategorie A (ursprüngliche
Substanz) mit dem Erhaltungsziel A (alle Bauten, Anlageteile und Freiräume
integral erhalten, störende Eingriffe beseitigen) zugeteilt (ISOS Kanton Basel-Stadt,
S. 198). Im ISOS werden zur Verfolgung des Erhaltungsziels A bei einem Gebiet
oder einer Baugruppe verschiedene Massnahmen empfohlen. Dazu gehören die
Sensibilisierung der Öffentlichkeit, die Erstellung eines Detailinventars, die
Subventionierung von vorbildlichen Aus- und Umbauten; die Abstimmung der
Planung der öffentlichen Hand auf den Altbaubestand, die Einführung von Vorbaulinien
und rückwärtigen Baulinien und das Vorsehen von Schutzmassnahmen für
Einzelbauten (Erläuterungen zum ISOS). Es handelt sich bei der Qualifizierung
im ISOS aber auch beim Erhaltungsziel A nicht um eine Schutzverfügung. Dem
Erhaltungsziel A hat der Kanton Basel-Stadt mit der Einzonung des betroffenen
Gebiets in die Schutzzone umfassend Rechnung getragen. Eine Überprüfung des
Einzonungsbeschlusses auf die Übereinstimmung mit den Vorgaben des ISOS ist
zudem im heutigen Zeitpunkt nicht mehr möglich. Nutzungspläne (und in engem
Zusammenhang stehende planerische Festlegungen) sind grundsätzlich im Anschluss
an deren Erlass anzufechten, was hier nicht geschehen ist (VGE VD.2013.223 vom
19. September 2014 E. 2.2; Verwaltungsgericht St. Gallen, Entscheid B 2013/199
vom 25. August 2015). 

 

8.5      Bei
der Prüfung des vorliegenden generellen Baubegehrens wurde den Anforderungen,
welche sich aus dem ISOS ergeben, vollumfänglich Rechnung getragen. Wie
vorstehend ausgeführt (Ziff. 5.3.3 ff., insb. 5.3.4.3), wurde geprüft, ob sich
der geplante Neubau störend auf das mit dem Erhaltungsziel A bezeichnete Areal
auswirken kann, was aufgrund der sorgfältigen Ausgestaltung des Neubaus nicht
der Fall ist. Die im ISOS hervorgehobenen zweigeschossigen Wohnhausreihen und
Villen von 1870 - 1895 mit Sichtbacksteinfassaden und wertvollen Vorgärten
werden durch den geplanten Neubau nicht beeinträchtigt. Weder die Einsehbarkeit
dieser Sichtbacksteinfassaden und der wertvollen Vorgärten noch deren Wirkung
wird durch den geplanten Neubau geschmälert. Dem Erfordernis einer Interessenabwägung
gemäss ISOS wurde bereits im Rahmen der Prüfung der kantonalen
Schutzbestimmungen vollumfänglich Rechnung getragen.  

 

9.

9.1      Die
Rekurrenten machen zur Thematik des Baumschutzes zusammengefasst geltend, mit
dem Projekt würden geschützte Bäume vernichtet, und es gebe keine
Ersatzpflanzungen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb das Interesse der
Bauherrschaft das öffentliche Interesse am geschützten Silberahorn überwiegen
soll. Dieser Baum sei gesund, und er sei unfachmännisch geschnitten worden.
Drei Bäume müssten gefällt werden, und auch weitere Bäume würden nicht
überleben. Dass der Zustand des Silberahorns kritisch sei, sei fachlich nicht
fundiert. Die Ausführungen der Vorinstanz über die Fällbewilligung seien
formell und materiell falsch.

 

9.2      Die
Baurekurskommission räumt mit ihrer Vernehmlassung zu Recht ein, dass in Ziff.
37 f. ihres angefochtenen Entscheids fälschlicherweise von einer
Fällbewilligung die Rede ist. Richtigerweise werde mit dem Vorentscheid keine
Fällbewilligung erteilt. Eine solche werde vielmehr erst im Rahmen des
konkreten Bewilligungsverfahrens erteilt werden können, und damit werde auch
die Verpflichtung zu Ersatzpflanzungen einher gehen können. Ebenfalls in jenem Rahmen
werde eine entsprechende Interessenabwägung vorzunehmen sein, und erst dann werde
auch mittels Sondierungen abzuklären sein, ob noch weitere Bäume – etwa die
Platane oder die Buche auf der benachbarten Parzelle – durch die vorgesehenen
Bauarbeiten allenfalls bedroht sein könnten. 

 

Die Erwägungen
der Vorinstanz und im Vorentscheid sind mithin als Vorabklärungen zu verstehen.
In diesem Sinne ist auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen
(Entscheid Ziff. 33 ff.), zumal die Rekurrenten keine Rügen vorbringen, auf welche
die Vorinstanz nicht schon zutreffend eingegangen wäre. Im Einklang damit
stehen die Ausführungen der Vertreterin der Stadtgärtnerei anlässlich des
Augenscheins des Verwaltungsgerichts (Augenscheinprotokoll) etwa zum
Silberahorn, der mit einer Lebenserwartung von 70 - 90 Jahren kein langlebiger
Baum ist und bereits ein Alter von 60 - 70 Jahren erreicht hat. Dieser Baum ist
generell brüchig, er wurde regelmässig zurückgeschnitten und es ist notwendig,
ihn weiterhin zu beobachten. Bei einer Astbruchstelle hat sich ein Weisspilz
ausgebildet, welcher für Instabilität sorgt, womit ein Bruchrisiko und
entsprechende Gefahr einhergeht. Der Wert dieses Baums wird dadurch deutlich
vermindert. Auf der Parzelle sind zudem Ersatzpflanzungen für die drei Bäume
möglich, die gefällt werden sollen. Das öffentliche Interesse besteht
namentlich in der Schaffung von Wohnraum. Der angefochtene Entscheid
hinsichtlich des Baumschutzes ist – mit der erwähnten Klarstellung – nicht zu
beanstanden.

 

10.

Zur Frage der Dienstbarkeiten
bringen die Rekurrenten gegenüber den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz
nichts Neues vor. Die Parteien gehen übereinstimmend und zutreffend davon aus,
dass es dem Zivilrichter vorbehalten ist, hierüber zu befinden. Auf die
Erwägungen der Vorinstanz ist zu verweisen (Entscheid Ziff. 39 ff.).

 

11.

Zusammenfassend ergibt
sich, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben
die Rekurrenten dessen Kosten zu tragen und die Beigeladene angemessen zu
entschädigen. Angemessen erscheint ein Aufwand ihres Rechtsvertreters von 20
Stunden, einschliesslich Verhandlung. Das Begehren der Baurekurskommission auf
Ausrichtung einer Parteientschädigung an diese ist abzuweisen, da zugunsten der
Vorinstanz und der ursprünglich verfügenden Behörde keine Parteientschädigungen
zugesprochen werden können (§ 30 Abs. 1 VRPG).

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

 

://:                    Der Rekurs wird abgewiesen.

 

            Die Rekurrenten tragen in solidarischer
Verbindung die Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 2‘500.–,
einschliesslich Auslagen. 

 

            Die Rekurrenten werden in solidarischer
Verbindung verpflichtet, der Beigeladenen eine Parteientschädigung von CHF
5‘000.– zzgl. 8 % MWST zu bezahlen.

 

Das Begehren der Baurekurskommission auf Parteientschädigung wird
abgewiesen.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrenten

-      
Beigeladene

-      
Baurekurskommission

-      
Bau- und Gastgewerbeinspektorat

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Peter Bucher

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.