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**Case Identifier:** 3bc53347-dcd2-5252-84ec-f392a7662d79
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-05-07
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 07.05.2010 AVI 2009/15
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2009-15_2010-05-07.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2009/15

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 12.09.2019

Entscheiddatum: 07.05.2010

Entscheid Versicherungsgericht, 07.05.2010
Art. 95 Abs. 1 und 24 AVIG, Art. 25 Abs. 1, 43 und 53 Abs. 2 ATSG. 
Rückforderung von Taggeldleistungen wegen Nichtangabe von 
Zwischenverdienst. Der Rückforderungsbetrag von Fr. 931.85 ist erheblich, 
zumal die Rückforderung durch ein Fehlverhalten der Beschwerdeführerin 
verursacht wurde (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. 
Gallen vom 7. Mai 2010, AVI 2009/15).

Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichterin Marie Löhrer, 

Versicherungsrichter Martin Rutishauser; Gerichtsschreiberin Andrea Keller

Entscheid vom 7. Mai 2010

in Sachen

J.___,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Rainer Niedermann, St. Leonhard-Strasse 20, 

Postfach, 9001 St. Gallen,

gegen

Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

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Rückerstattung von Taggeldleistungen (Zwischenverdienst)

Sachverhalt:

A.  

A.a J.___ meldete sich per 25. Februar 2008 zum Bezug von 

Arbeitslosenentschädigung an (act. G 11.35). In der Folge wurde ihr eine Rahmenfrist 

für den Leistungsbezug vom 25. Februar 2008 bis 24. Februar 2010 eröffnet; in der 

Kontrollperiode Februar 2008 erhielt sie Taggeldleistungen von Fr. 221.10, im März von 

Fr. 943.75, im April von Fr. 1'227.95 und im Mai von Fr. 931.85, total Fr. 3'324.65 (act. 

G 11.20). Per 24. Mai 2008 wurde die Versicherte von der Arbeitsvermittlung 

abgemeldet, da sie eine Stelle gefunden hatte (act. G 25.2).

A.b Mit Schreiben vom 9. Juli 2008 teilte die Kantonale Arbeitslosenkasse 

(nachfolgend: Kasse) der Versicherten mit, das Amt für Wirtschaft habe ihr (der Kasse) 

zur Kenntnis gebracht, dass sie (die Versicherte) gelegentlich im Restaurant A.___ 

gearbeitet habe. In den Formularen "Angaben der versicherten Person" habe sie immer 

angegeben, keinem Zwischenverdienst nachgegangen zu sein. Die Kasse forderte die 

Versicherte diesbezüglich zur Stellungnahme und dazu auf, die dem Schreiben 

beigelegten Bescheinigungen über den Zwischenverdienst dem Restaurant A.___ 

weiterzuleiten (act. G 11.21). Nachdem die Versicherte auf dieses Schreiben nicht 

reagiert hatte, forderte die Kasse sie mit Schreiben vom 2. September 2008 erneut zur 

Stellungnahme und Einreichung der Arbeitgeberbescheinigungen des Restaurants 

A.___ auf, ansonsten die Einleitung von rechtlichen Schritten in Erwägung gezogen 

werden müsse (act. G 27.1). Am 23. September 2008 setzte die Kasse der Versicherte 

eine letzte Frist bis 5. Oktober 2008, um die gewünschten Unterlagen einzureichen. 

Andernfalls werde sie die ganze Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum vom 25. 

Februar bis 24. Mai 2008 zurückfordern (act. G 27.2). Mit Schreiben vom 1. Oktober 

2008 teilte die Versicherte der Kasse mit, sie sei beim Restaurant A.___ nur als Aushilfe 

"angestellt" gewesen. Sie habe ihrem Bruder ausgeholfen, was im familiären Sinn (ohne 

Entlöhnung) geschehen sei (act. G 11.19). Unterlagen reichte sie keine ein.

B.  

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B.a Mit Verfügung vom 13. Oktober 2008 forderte die Kasse von der Versicherten zu 

viel bezogene Taggeldleistungen im Totalbetrag von Fr. 3'324.65 (netto) zurück. Sie 

habe keine Bescheinigungen über den Zwischenverdienst eingereicht. Da sie darauf 

aufmerksam gemacht worden sei, dass ihre Ansprüche der Kasse gegenüber ganz 

erlöschen würden, wenn sie die fehlenden Unterlagen nicht innert Frist einreiche, 

könnten die kontrollierten Tage ab 25. Februar 2008 nicht entschädigt werden. Es sei 

ein Rückforderungsbetrag von Fr. 3'324.65 entstanden (act. G 11.17). Hiergegen erhob 

die Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Rainer Niedermann, am 28. Oktober 

2008 Einsprache (nicht bei den Akten), die sie am 18. Dezember 2008 begründen liess 

(act. G 11.16). Der Vertreter der Versicherten machte im Wesentlichen geltend, das 

Restaurant A.___ sei am 1. April 2008 vom Bruder der Versicherten übernommen und 

eröffnet worden. Eine Rückforderung von Taggeldern vor dem 1. April 2008 scheide 

damit zum Vornherein aus. Im Eröffnungsmonat April 2008 sei wenig los gewesen, so 

dass es nichts auszuhelfen gegeben habe. Von Mitte April bis Mitte Mai 2008 habe die 

Versicherte tagsüber einen Kurs besucht. Bis zum behördlichen Kontrollbesuch im 

Restaurant am 16. Mai 2008 sei es der Versicherten lediglich möglich gewesen, 

höchstens jeden zweiten Abend von 18.00 bis 21.00 Uhr, manchmal bis 22.00 Uhr 

auszuhelfen. Am Samstag habe sie in der ersten Maihälfte 2008 ebenfalls im erwähnten 

Ausmass am Abend ausgeholfen. Nach dem Kontrollbesuch habe sie nicht mehr 

ausgeholfen (act. G 11.16).

B.b Mit Entscheid vom 7. Januar 2009 hiess die Kasse die Einsprache teilweise gut und 

reduzierte die Rückforderung auf Fr. 931.85. Das Restaurant A.___ sei offenbar am 1. 

April 2008 eröffnet worden. Für die Monate Februar und März 2008 müsse demnach 

keine Bescheinigung über Zwischenverdienst eingereicht werden, wenn davon 

ausgegangen werde, die Versicherte sei im Restaurant lediglich für ihren Bruder tätig 

gewesen. Es bestünden keine Beweismittel dafür, inwieweit sie im April 2008 für das 

Restaurant tätig gewesen sei. Gemäss den Angaben in der polizeilichen Befragung und 

den Ausführungen in der Einsprache sei sie im Mai 2008 zwei Wochen für das 

Restaurant tätig gewesen. Für diesen Monat müssten demnach Fr. 931.85 

zurückgefordert werden. Ein Formular "Bescheinigung über Zwischenverdienst" für den 

Monat Mai 2008 sei innert der Verwirkungsfrist von drei Monaten nach dreimaliger 

schriftlicher Aufforderung und unter Hinweis auf die Rechtsfolge der Rückforderung 

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nicht eingereicht worden; im vorliegenden Verfahren könne kein 

Wiederherstellungsgrund berücksichtigt werden (act. G 11.11).

C.  

C.a Mit Eingabe vom 9. Februar 2009 und Ergänzung vom 5. Mai 2009 erhebt der 

Vertreter der Versicherten Beschwerde und beantragt, der Einspracheentscheid vom 7. 

Januar 2009 sei aufzuheben, insoweit die Einsprache vom 28. Oktober 2008 nicht 

gutgeheissen worden sei. Eventualiter sei ein Rückforderungsanspruch entsprechend 

einem Umfang von höchstens 28 Arbeitsstunden (acht Abende jeweils 3.5 Stunden) in 

der Kontrollperiode Mai 2008 gutzuheissen. Zudem beantragt er die unentgeltliche 

Prozessführung. Zur Begründung bringt er im Wesentlichen vor, die 

Beschwerdeführerin habe im Mai 2008 höchstens 28 Stunden ausgeholfen. In diesem 

Umfang erkläre sie sich grundsätzlich mit der Anrechnung eines orts- und 

branchenüblichen Lohns, welcher augenscheinlich niedriger sei als die verlangte 

Rückforderung, einverstanden. Gemäss Gesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes 

betrage der Mindestlohn für die Beschwerdeführerin als ungelernte Servicemitarbeiterin 

Fr. 18.60 pro Stunde. Andererseits betrage ihr Taggeldanspruch lediglich Fr. 48.05. 

Eine Aufrechnung könne somit höchstens bis zu diesem Betrag erfolgen. Die 

Beschwerdeführerin habe an acht Abenden gearbeitet, was einem Taggeld von Fr. 

384.40 entsprechen würde. Da sie jeweils nur 3.5 Stunden pro Abend tätig gewesen 

sei, sei folgerichtig nur ein halbes Taggeld bzw. Fr. 197.20 anzurechnen (act. G 1 und 

9).

C.b Am 2. Juni 2009 wird der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Prozessführung 

bewilligt (act. G 12).

C.c Mit Beschwerdeantwort vom 26. Mai 2009 beantragt die Beschwerdegegnerin die 

Abweisung der Beschwerde. Im Sinn einer reformatio in peius sei der Betrag von 

3'324.65 zurückzufordern. Es sei unklar geblieben, ob die Beschwerdeführerin in den 

Monaten Februar und März 2009 (richtig: 2008) gearbeitet habe und inwieweit sie im 

April 2009 (richtig: 2008) im Restaurant tätig gewesen sei. Im Mai 2009 (richtig: 2008) 

sei sie jedenfalls gemäss "Geständnis" und Polizeibericht zwei Wochen tätig gewesen. 

Die Formulare "Bescheinigungen über den Zwischenverdienst" für die Monate Februar, 

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März, April und Mai 2008 seien ohne entschuldbaren Grund nicht innert der 

Verwirkungsfrist von drei Monaten eingereicht worden. Es müssten daher zu Unrecht 

bezogene Taggeldleistungen in Höhe von Fr. 3'324.65 zurückgefordert werden. Es sei 

bei unklarem Sachverhalt, trotz abgelaufener Frist und fehlendem entschuldbarem 

Grund die Einsprache teilweise gutgeheissen worden. In Aufhebung des 

Einspracheentscheids vom 31. März 2009 (richtig: 7. Januar 2009) sei daher der 

gesamte Betrag von Fr. 3'324.65 zurückzufordern (act. G 11).

C.d Mit Replik vom 25. September 2009 hält der Vertreter der Beschwerdeführerin an 

seinen Anträgen fest. Die von der Beschwerdegegnerin beantragte reformatio in peius 

sei unzulässig. Streitgegenstand sei der angefochtene Einspracheentscheid bzw. eine 

Rückforderung in Höhe von Fr. 931.85. Die darüber hinaus gehende Forderung der 

Beschwerdegegnerin sei nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens, weshalb darauf 

nicht einzutreten sei. Auch in materieller Hinsicht könnte dem Antrag auf reformatio in 

peius nicht gefolgt werden (act. G 19).

C.e Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf das Einreichen einer Duplik.

Erwägungen:

1.   

1.1 Vorab ist zu prüfen, ob - wie die Beschwerdeführerin dies beantragt - nur die 

Rückforderung betreffend Mai 2008 Gegenstand des vorliegenden 

Beschwerdeverfahrens bildet, oder ob das Gericht - wie die Beschwerdegegnerin dies 

geltend macht - den gesamten fraglichen Zeitraum, in dem die Beschwerdeführerin 

Arbeitslosenentschädigung bezogen hat (also Februar bis und mit Mai 2008), prüfen 

kann.

1.2 Gemäss bundesgerichtlicher Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand 

und Streitgegenstand identisch, wenn die Verwaltungsverfügung bzw. vorliegend der 

Einspracheentscheid insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die 

Beschwerde nur auf einen Teil des durch die Verfügung bzw. den Einspracheentscheid 

bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht beanstandeten Teilaspekte des 

verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht 

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aber zum Streitgegenstand. In der Verwaltungsverfügung bzw. im Einspracheentscheid 

festgelegte - somit Teil des Anfechtungsgegenstands bildende -, aber auf Grund der 

Beschwerdebegehren nicht mehr streitige - somit nicht zum Streitgegenstand zählende 

- Fragen prüft das Gericht nur, wenn die nicht beanstandeten Punkte in engem 

Sachzusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen. Nach der Rechtsprechung 

bilden Anfechtungsgegenstand im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren, 

formell betrachtet, Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das 

Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) und - materiell - die in den Verfügungen 

geregelten Rechtsverhältnisse. Streitgegenstand bildet demgegenüber das auf Grund 

der Beschwerdebegehren tatsächlich angefochtene, somit als Prozessthema vor das 

Gericht gezogene Rechtsverhältnis. Nach dieser Umschreibung beziehen sich 

Anfechtungs- und Streitgegenstand auf ein (materielles) Rechtsverhältnis. 

Streitgegenstand ist mithin nicht der beschwerdeweise beanstandete "Teil des durch 

die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses". Vielmehr erfolgt die begriffliche 

Unterscheidung von Streit- und Anfechtungsgegenstand auf der Ebene von 

Rechtsverhältnissen. Bezieht sich also die Beschwerde nur auf einzelne der durch die 

Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisse, gehören die nicht beanstandeten - 

verfügungsweise festgelegten - Rechtsverhältnisse zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht 

aber zum Streitgegenstand (BGE 125 V 413, mit Hinweisen).

1.3 Der angefochtene Einspracheentscheid befasst sich mit dem ganzen fraglichen 

Zeitraum von Februar bis und mit Mai 2008, wobei er - in Abweichung der zu 

überprüfenden Verfügung - eine Rückerstattung für die Monate Februar bis und mit 

April 2008 verneint. Nach dem vorstehend Gesagten gehört damit der gesamte 

Zeitraum von Februar bis und mit Mai 2008 zum Anfechtungsgegenstand. Das zu 

prüfende Rechtsverhältnis ist die Rückforderung von Arbeitslosentaggeldern infolge 

eines nicht angegebenen Zwischenverdiensts der Beschwerdeführerin beim Restaurant 

A.___. Diesbezüglich ist im vorliegenden Verfahren umstritten, seit wann und in 

welchem Umfang der Beschwerdeführerin ein Zwischenverdienst angerechnet werden 

kann. Damit bezieht sich der gesamte fragliche Zeitraum auf ein einziges Tatsachen- 

und Rechtsverhältnis, nämlich die Tätigkeit der Beschwerdeführerin für das Restaurant 

A.___, so dass auch die Rückforderung für die Monate Februar bis und mit April 2008 

zum Anfechtungsgegenstand gehört und wegen des engen Sachzusammenhangs mit 

dem Streitgegenstand vom Gericht überprüft werden kann. Daran ändert nichts, dass 

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über den Zwischenverdienst monatlich abgerechnet wird. Im Übrigen ist das Gericht 

nicht an die Begehren der Parteien gebunden (Art. 61 lit. d des Bundesgesetzes über 

den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).

2.   

Nach Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) in 

Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen 

zurückzuerstatten. Eine Leistung in der Sozialversicherung ist nach ständiger 

bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur zurückzuerstatten, wenn in 

verfahrensrechtlicher Hinsicht entweder die für die (prozessuale) Revision oder die für 

die Wiedererwägung erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Diese 

Voraussetzungen sind nun in Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG umschrieben, wobei es sich im 

Wesentlichen um eine Kodifizierung der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung 

zu den Anforderungen an ein Zurückkommen auf eine rechtsbeständig gewordene 

Verfügung handelt. Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige 

Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die 

versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue 

Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht 

möglich war. Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell 

rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese 

zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. 

Den formell rechtskräftigen Verfügungen gleichgestellt sind auch die im formlosen 

Verfahren ergangenen Entscheide, soweit sie eine mit dem Ablauf der Beschwerdefrist 

bei formellen Verfügungen vergleichbare Rechtsbeständigkeit erreicht haben (Ueli 

Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Art. 53 N 28b). Taggeldabrechnungen der 

Arbeitslosenversicherung, die nicht in die Form einer formellen Verfügung gekleidet 

werden, weisen materiell Verfügungscharakter auf (Urteil des Eidgenössischen 

Versicherungsgerichts [EVG; seit dem 1. Januar 2007: Sozialrechtliche Abteilungen des 

Bundesgerichts] C 7/02 vom 14. Juli 2003, BGE 125 V 476 E. 1; 122 V 368 E. 2 mit 

Hinweisen). Sind formell oder formlos zugesprochene Leistungen noch nicht 

rechtskräftig geworden, kann die Verwaltung innert 30 Tagen darauf zurückkommen, 

ohne dass - wie dies im Falle des Zurückkommens auf rechtskräftige Verfügungen der 

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Fall ist - die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder Revision erfüllt sein 

müssen. Die Frist von 30 Tagen läuft ab Erlass der zu berichtigenden Verfügung oder 

ab Leistungsausrichtung (vgl. Kreisschreiben über Rückforderung, Verrechnung, Erlass 

und Inkasso [KS-RVEI], April 2008, Rz A2 ff.). Zu einem späteren Zeitpunkt bedarf 

demnach das Zurückkommen auf eine faktische Verfügung, z.B. auf eine 

Taggeldabrechnung, eines Rückkommenstitels in Form einer Wiedererwägung oder 

einer prozessualen Revision (BGE 129 V 110).

3.   

Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbstständiger 

und selbstständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer 

Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz des 

Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 1 AVIG). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen 

dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- 

und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst 

(Art. 24 Abs. 3 Satz 1 AVIG). Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalls 

in Form von Differenzausgleich ist die Förderung der Annahme lohnmässig 

unzumutbarer Arbeiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der 

Entlöhnung soll verhindert werden, dass die versicherten Personen einen zu niedrigen 

Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung 

entschädigen zu lassen (vgl. Urteil des EVG vom 13. Oktober 2006, C 139/2006 E. 2.1, 

mit Hinweisen). Die berufs- und ortsübliche Entlöhnung kann aufgrund von 

Gesetzesvorschriften, Lohnstatistiken, branchen- oder firmenüblichen Massstäben, 

Musterverträgen oder Gesamtarbeitsverträgen festgestellt werden. Allenfalls können 

auch Richtlinien von Berufsverbänden herangezogen werden (Kreisschreiben des 

SECO über die Arbeitslosenentschädigung, Stand Januar 2007, Rz C 134). Als 

Erwerbstätigkeit oder Zwischenverdienst im Sinn der Arbeitslosenversicherung kommt 

nicht nur eine während der üblichen Arbeitszeit tagsüber verrichtete Beschäftigung in 

Frage (Urteil des EVG vom 9. April 2002, C 433/2000 E. 2a). Auch entfällt die 

Anrechnung eines berufs- und ortsüblichen Einkommens nicht deshalb, weil aus der 

Tätigkeit kein Verdienst resultiert. Vielmehr ist eine Anrechnung hypothetischen 

Einkommens im Licht der mit der Zwischenverdienstregelung angestrebten Zielsetzung 

gerechtfertigt (Urteil des EVG vom 16. April 2002, C 12/2001 E. 2b).

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4.   

Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach 

hat die verfügende Behörde von Amtes wegen für die richtige und vollständige 

Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt 

indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der 

Parteien (BGE 122 V 158 E. 1a). Diese sind in Art. 28 und Art. 43 Abs. 2 und Abs. 3 

ATSG geregelt. Gemäss Art. 28 Abs. 2 ATSG muss eine Person, welche 

Versicherungsleistungen beansprucht, unentgeltlich alle Auskünfte erteilen, die zur 

Abklärung des Anspruchs und zur Festsetzung der Versicherungsleistungen 

erforderlich sind. Kommen die versicherte Person oder andere Personen, die 

Leistungen beanspruchen, den Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten in 

unentschuldbarer Weise nicht nach, so kann der Versicherungsträger auf Grund der 

Akten verfügen oder die Erhebungen einstellen und Nichteintreten beschliessen. Er 

muss diese Personen vorher schriftlich mahnen und auf die Rechtsfolgen hinweisen; 

ihnen ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen (Art. 43 Abs. 1 ATSG).

5.   

5.1 Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin mehrfach aufgefordert, ihr die 

Arbeitgeberbescheinigungen des Restaurants A.___ für jeden Monat, in dem sie 

gearbeitet habe, einzureichen (act. G 27.1 bis 27.3). Mit Schreiben vom 25. September 

2008, das sie als "letzte Mahnung" bezeichnet hat, hat die Beschwerdegegnerin die 

Beschwerdeführerin ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie die ganze 

Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum vom 25. Februar bis 24. Mai 2008 

zurückfordern werde, falls sie (die Beschwerdeführerin) die gewünschten Unterlagen 

nicht einreichen werde (act. G 27.2). Damit hat die Beschwerdegegnerin die 

Beschwerdeführerin grundsätzlich in rechtskonformer Weise auf die im Fall einer 

Säumnis eintretende Rechtsfolge aufmerksam gemacht.

5.2 Aufgrund der Parteivorbringen ist strittig, in welchen Monaten die 

Beschwerdeführerin für das Restaurant A.___ gearbeitet hat. Während die 

Beschwerdeführerin vorbringt, nur im Mai 2008 dort tätig gewesen zu sein und ihrem 

Bruder ausgeholfen zu haben, macht die Beschwerdegegnerin im vorliegenden 

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Verfahren (zumindest sinngemäss) geltend, es könne nicht ausgeschlossen werden, 

dass die Beschwerdeführerin auch in den Monaten Februar bis und mit April 2008 im 

Restaurant A.___ tätig gewesen sei; entsprechende Abklärungen hat die 

Beschwerdegegnerin nicht getroffen. Diese Versäumnisse können vorliegend nicht der 

Beschwerdeführerin angelastet werden, wie die Beschwerdegegnerin dies im Rahmen 

ihrer Beschwerdeantwort sinngemäss verlangt. Zwar hat die Beschwerdeführerin 

unbestrittenermassen keine Arbeitgeberbescheinigung des Restaurants A.___ 

eingereicht, doch bezog sich die betreffende Aufforderung der Beschwerdegegnerin 

ausdrücklich auf Bescheinigungen (nur) für diejenigen Monate, in welchen sie für das 

Restaurant A.___ gearbeitet habe (act. G 27.3). Nachdem die Beschwerdeführerin stets 

geltend gemacht hat, lediglich im Mai 2008 für das Restaurant A.___ tätig gewesen zu 

sein, und sich aus den Akten nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit etwas 

anderes ergibt, kann der Beschwerdeführerin einzig die Nichteinreichung der 

Arbeitgeberbescheinigung für Mai 2008, nicht jedoch für Februar bis und mit April 2008 

angelastet werden. Darüber hinaus gibt es in den Akten keine Anhaltspunkte dafür, 

dass die Beschwerdeführerin bereits vor Mai 2008 im Restaurant A.___ gearbeitet hat. 

So hat ihr Bruder das Restaurant denn auch erst Anfang Mai 2008 übernommen, wie 

dem E-Mail-Verkehr zwischen dem Amt für Wirtschaft und der Kantonspolizei vom Mai 

2008 entnommen werden kann (act. G 19.1). Hiervon ist zuvor offenbar auch die 

Beschwerdegegnerin ausgegangen, hat sie im Einspracheentscheid doch festgehalten, 

dass Restaurant A.___ sei offenbar am 1. April (richtig: 1. Mai) 2008 eröffnet worden. Es 

habe demnach für die beiden Monate Februar und März 2008 keine Bescheinigung 

über Zwischenverdienst eingereicht werden müssen. Dafür, dass die 

Beschwerdeführerin im April 2008 für das Restaurant tätig gewesen sei, gebe es keine 

Beweismittel (act. G 11.11). Unter diesen Umständen ist mit der Beschwerdegegnerin 

davon auszugehen, dass bezüglich einer allfälligen Tätigkeit der Beschwerdeführerin 

für das Restaurant A.___ in den Monaten Februar bis und mit April 2008 von 

Beweislosigkeit auszugehen ist. Die Folgen dieser Beweislosigkeit hat jedoch nicht die 

Beschwerdeführerin, sondern die Beschwerdegegnerin zu tragen, leitet sie doch aus 

der behaupteten Zwischenverdiensttätigkeit Rückforderungsansprüche ab. Weitere 

Abklärungen erscheinen diesbezüglich nicht angezeigt, sind davon doch angesichts 

des Zeitablaufs und des Umstands, dass wohl einzig die Befragung des Bruders der 

Beschwerdeführerin in Frage käme, keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten. Es ist 

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daher davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin in den Monaten Februar bis 

und mit April 2008 nicht für das Restaurant A.___ tätig gewesen ist.

5.3 Was die Rückforderung der für den Monat Mai 2008 ausbezahlten Taggelder 

anbelangt, ist diese grundsätzlich zu Recht erfolgt. So war die Beschwerdegegnerin für 

die Berechnung des Zwischenverdiensts auf die betreffende Arbeitgeberbescheinigung 

angewiesen. Die Beschwerdegegnerin hat diese Bescheinigung trotz mehrfacher 

Aufforderung und trotz des ausdrücklichen Hinweises auf die Rechtsfolge im 

Unterlassungsfall nicht eingereicht. Dadurch hat die Beschwerdeführerin die konkrete 

Anrechnung der im Mai 2008 anerkanntermassen ausgeübten 

Zwischenverdiensttätigkeit verunmöglicht. Unter diesen Umständen ist es 

grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin - 

androhungsgemäss - die gesamte für Mai 2008 ausgerichtete 

Arbeitslosenentschädigung zurückgefordert hat (vgl. auch Entscheid des 

Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen vom 30. Mai 2008, AVI 2007/113 E. 5).

Allerdings stellt sich die Frage, ob die formellen Voraussetzungen (vgl. E. 2) für ein 

Zurückkommen auf die Rückforderung der im Mai 2008 ausgerichteten 

Arbeitslosenentschädigung in Höhe von Fr. 931.85 erfüllt sind. Da die 

Beschwerdegegnerin bzw. die Arbeitslosenversicherung am 30. Mai 2008 mit einer 

Kopie des Kontrollberichts vom 16. Mai 2008 bedient worden war (act. G 11.23), stellt 

dieser Bericht betreffend die Rückforderung für die für Mai 2008 ausgerichtete 

Arbeitslosenentschädigung kein neues Beweismittel und damit keinen Revisionsgrund 

im Sinn von Art. 53 Abs. 1 dar. Folglich müssen für eine Rückforderung die 

Voraussetzungen der Wiedererwägung nach Art. 53 Abs. 2 ATSG erfüllt sein. Gemäss 

dieser Bestimmung kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige 

Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos 

unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Ersteres ist 

nach dem oben Gesagten ohne weiteres zu bejahen. Was die Erheblichkeit der 

Rückforderung anbelangt, so gibt es hierfür keine allgemeingültige betragliche Grenze 

(vgl. Kieser, a.a.O., Art. 53 N 34, mit Hinweisen). In einem Entscheid vom 25. Februar 

2009 (9C_828/2008 E. 6) hat das Bundesgericht festgehalten, bei periodischen 

Leistungen werde die Erheblichkeit praktisch immer bejaht, bei punktuellen Leistungen 

liege die Grenze praxisgemäss bei ungefähr Fr. 500.--. Unter diesen Umständen ist die 

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Erheblichkeit vorliegend zu bejahen, zumal die Rückforderung durch ein Fehlverhalten 

der Beschwerdeführerin (und nicht etwa durch ein Versehen oder einen Fehler der 

Beschwerdegegnerin) verursacht wurde.

5.4 Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen. 

Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

5.5 Der Beschwerdeführerin wurde die unentgeltliche Prozessführung und 

Rechtsverbeiständung am 2. Juni 2009 bewilligt (act. G 12). Wenn ihre wirtschaftlichen 

Verhältnisse es gestatten, kann sie jedoch zur Nachzahlung der Auslagen für die 

Vertretung und der vom Staat entschädigten Parteikosten verpflichtet werden (Art. 288 

Abs. 1 ZPO/SG i.V.m. Art. 99 Abs. 2 VRP/SG).

5.6 Der Staat ist zufolge unentgeltlicher Rechtsverbeiständung zu verpflichten, für die 

Kosten der Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin aufzukommen. Am 3. Dezember 

2009 hat der Vertreter der Beschwerdeführerin eine Kostennote über Fr. 2'262.70 (inkl. 

Mehrwertsteuer und Barauslagen) eingereicht (act. G 23). Diese basiert auf einem 

reduzierten Ansatz von Fr. 200.-- pro Stunde und erscheint angemessen. Somit hat der 

Staat den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin mit Fr. 2'262.70 (inkl. Barauslagen 

und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 

GerG entschieden: 

1.  Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.  Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.  Der Staat hat den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin mit Fr. Fr. 2'262.70 (inkl. 

Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte
	Entscheid Versicherungsgericht, 07.05.2010
	Art. 95 Abs. 1 und 24 AVIG, Art. 25 Abs. 1, 43 und 53 Abs. 2 ATSG. Rückforderung von Taggeldleistungen wegen Nichtangabe von Zwischenverdienst. Der Rückforderungsbetrag von Fr. 931.85 ist erheblich, zumal die Rückforderung durch ein Fehlverhalten der Beschwerdeführerin verursacht wurde (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 7. Mai 2010, AVI 2009/15).

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		2025-07-19T13:49:55+0200
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