# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9515816b-3cad-58d1-9e9f-ecc424b9c12b
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** FR ac_1a_98_40.pdf
**Docket/Reference:** ac_1a_98_40.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf3/ac_1a_98_40.pdf

## Full Text

I.  Verwaltungsgerichtshof.  Entscheid  vom  24.  September  1998  in  der 
Beschwerdesache  (1A  98  40)  X.,  vertreten  durch  Rechtsanwalt  RA, 
Beschwerdeführerin,  gegen  das  Justizdepartement  des  Kantons 
Freiburg,  Beschwerdegegner, 
eines 
Unmündigen  durch  einen  Ehegatten  (Entscheid  des  Departements  vom 
24. Februar 1998) 

betreffend  Einzeladoption 

hat sich ergeben: 

A. 

B. 

C. 

A.  und  X.  heirateten  am  9.  Juli  1971.  Die  Ehe  blieb  kinderlos;  das  Ehepaar 
nahm  aber  am  9.  Dezember  1985  das  am  6.  September  1985  geborene 
Mädchen  C.  zwecks  Adoption  in  seine  Obhut. Im März 1988 verliess A. die 
eheliche  Wohnung  und  am  1.  März  1989  reichte  er  beim  Zivilgericht  des 
...bezirks  Klage  auf  Scheidung  ein.  Die  Ehefrau  widersetzte  sich  der 
Scheidung. Die Klage wurde am 6. November 1990 abgewiesen. Das Urteil 
ist  am  28.  Februar  1991  in  Rechtskraft  erwachsen.  Seit  der  faktischen 
Trennung des Ehepaars befindet sich das Kind C. bei seiner Pflegemutter X. 

Am  24.  November  1992  ordnete  der  Gerichtspräsident  des  ...bezirks  auf 
Gesuch von X. Eheschutzmassnahmen auf unbestimmte Dauer an. A. wurde 
verpflichtet,  seiner  Frau  rückwirkend  ab  1.  März  1991  einen  monatlichen 
Unterhaltsbeitrag  von  ...  Franken  zu  bezahlen.  Der  Zivilgerichtshof  des 
Kantonsgerichts  hiess  einen  Zivilrekurs  von  A.  teilweise  gut  und  setzte  den 
Unterhaltsbeitrag auf ... Franken herab. Dieser Entscheid ist rechtskräftig; die 
Eheleute leben weiterhin getrennt. 

Am  1.  Dezember  1994  stellte  X.  ein  Gesuch  um  Adoption  von  C.  Ihr  Mann 
hatte  schon  früher  erklärt,  dass  er  auf  eine  Adoption  verzichte;  es  besteht 
zwischen ihm und dem Mädchen offenbar keine persönliche Beziehung mehr 
für  das  Kind  auch  keinen  Unterhaltsbeitrag.  Das 
und  er 
Justizdepartement  wies  das  Begehren  am  24.  Februar  1998  ab.  Es  ist  der 
Auffassung,  dass  die  Voraussetzungen  des  Art.  264b  des  Schweizerischen 
Zivilgesetzbuches  (ZGB;  SR  210),  nämlich  eine  mehr  als  drei  Jahre 
dauernde gerichtliche Trennung der Ehe, nicht gegeben sei. 

leistet 

X.  lässt  am  6.  April  1998  Verwaltungsgerichtsbeschwerde  führen.  Sie  stellt 
den Antrag, es sei in Aufhebung des angefochtenen Entscheids die Adoption 
auszusprechen  oder  die  Angelegenheit  der  Vorinstanz  zur  Neubeurteilung 
zurückzuweisen. Das Justizdepartement schliesst in seiner Vernehmlassung 
vom 18. Juni 1998 auf Abweisung der Beschwerde. 

 - 2 -

Der I. Verwaltungsgerichtshof 
zieht in Erwägung: 

1. 

Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der vorliegenden 
Beschwerde  ergibt  sich  aus  Art.  69  des  Einführungsgesetzes  vom  22. 
November 1911 zum ZGB (EGZGB; SGF 210.1). 

Die  Beschwerde  entspricht  in  formeller  Hinsicht  den  gesetzlichen  Erforder-
nissen.  Sämtliche  Prozessvoraussetzungen  liegen  vor.  Auf  die  Beschwerde 
ist einzutreten. 

X.  ist  offensichtlich  durch  den  angefochtenen  Entscheid  berührt  und  somit 
zur Beschwerdeführung befugt (Art. 76 lit. a des Gesetzes vom 23. Mai 1991 
über die Verwaltungsrechtspflege, VRG, SGF 150.1). 

2.  a)  Ehegatten können nur gemeinschaftlich adoptieren; anderen Personen ist die 
gemeinschaftliche Adoption nicht gestattet (Art. 264a Abs. 1 ZGB). Nach Art. 
264b  ZGB  darf  eine  Person  allein  adoptieren,  wenn  sie  das  35.  Altersjahr 
zurückgelegt  hat  (Abs.  1).  Eine  verheiratete  Person,  die  das  35  Altersjahr 
zurückgelegt  hat,  darf  allein  adoptieren,  wenn  sich  die  gemeinschaftliche 
Adoption als unmöglich erweist, weil der Ehegatte dauernd urteilsunfähig ist 
oder seit mehr als zwei Jahren mit unbekanntem Aufenthalt abwesend, oder 
wenn die Ehe seit mehr als drei Jahren gerichtlich getrennt ist (Abs. 2). Un-
verheiratet ist, wer ledig, verwitwet oder geschieden ist (Cyril Hegnauer, Ber-
ner Kommentar, N 9 zu Art. 264b ZGB). 

Im Vordergrund steht die Adoption durch Ehepaare. Nur sie dürfen gemein-
sam adoptieren. Die Adoption soll dem natürlichen Kindesverhältnis entspre-
chende  stabile,  ausgeglichene  Verhältnisse  mit  emotionaler  Beziehung  des 
Kindes  zu  Vater  und  Mutter  schaffen.  Die  Eltern  müssen  verheiratet  sein, 
aber  nicht  zwingend  einen  gemeinsamen  Haushalt  führen;  ob  allerdings  bei 
(freiwillig  vereinbartem  oder  gerichtlich  angeordnetem)  Getrenntleben  die 
gemeinschaftliche Adoption im Interesse des Kindes liege, ist zweifelhaft und 
im  Einzelfall  zu  prüfen,  allerdings  dort  nicht  auszuschliessen,  wo  das  Kind 
trotz kriselnder Ehe zu beiden Ehegatten eine günstige Beziehung entwickelt 
hat. Die Einzeladoption, bei der die Beziehung nur zu einem Eltern entsteht, 
soll  also  die  Ausnahme  bilden.  Sie  steht  einer  verheirateten  Person  nur  in 
den ausdrücklich genannten Fällen offen. Die Aufzählung in Art. 264b Abs. 2 
ZGB  ist  erschöpfend  (Peter  Breitschmid,  in:  Kommentar  zum  Schweize-
rischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, Basel 1996, N 1 ff. zu 
Art. 246a ZGB und N 1 zu Art. 264b ZGB; Hegnauer, a.a.O., N 15a und N 20 
ff.  zu  Art.  264b  ZGB;  Peter  Tuor/Bernhard  Schnyder/Jörg  Schmid,  Das 
Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Auflage, S. 300). 

 
 - 3 -

b)  Das  Ehepaar  lebt  seit  März  1988  nicht  mehr  zusammen  und  der  Ehemann 
hat  ausdrücklich  auf  eine  Adoption  verzichtet.  Unter  diesen  Umständen 
kommt eine gemeinschaftliche Adoption nicht in Frage. Art. 264b Abs. 1 ZGB 
findet auch keine Anwendung, da X. immer noch als verheiratet gilt. 

A.  ist  weder  dauernd  urteilsunfähig  noch  seit  mehr  als  zwei  Jahren  mit 
unbekanntem  Aufenthalt  abwesend.  Zu  prüfen  bleibt,  ob  die  letzte  Vor-
aussetzung  für  eine  Einzeladoption,  nämlich  eine  mehr  als  dreijährige 
gerichtliche Trennung der Ehe, gegeben ist. 

3.  a)  Zu  dieser  Frage  erklärt  das  Justizdepartement,  es  halte  sich  an  den  klaren 
Wortlaut  des  Gesetzes  und  die  herrschende  Lehrmeinung.  Danach  sei  eine 
Einzeladoption  nicht  möglich,  wenn  die  Ehe  nach  Art.  147  ZGB  auf 
bestimmte  Zeit  gerichtlich  getrennt  oder  der  gemeinsame  Haushalt  im 
Rahmen von Eheschutzmassnahmen (Art. 171 ff. ZGB) aufgehoben sei.  

Die  Beschwerdeführerin  X.  wirft  der  Vorinstanz  die  Verletzung  des  Rechts 
und  die  Ermessensunterschreitung  vor.  Zur  Begründung  bringt  sie  vor,  die 
Auffassung,  die  Einzeladoption  sei  dem  Verheirateten  lediglich  im  Fall  der 
gerichtlichen Trennung im Sinne von Art. 147 ZGB möglich, führe zwingend 
zur  Schlechterstellung  des  im  Rahmen  des  eherechtlichen  Verfahrens  als 
schuldlos erkannten Ehegatten und stünde zudem in seltsamen Widerspruch 
zum  Ehescheidungsrecht  und  zu  Art.  142  Abs.  2  ZGB.  Der  schuldlose 
Ehegatte,  der  allein  adoptieren  möchte,  müsste,  um  mit  seinem  Vorhaben 
zum  Erfolg  zu  kommen,  gezwungen  sein,  seinerseits  auf  Trennung  oder 
Scheidung  zu  klagen.  Ein  derartiger  Sachzwang  sei  nicht  die  Absicht  des 
Gesetzgebers.  Dass  die  gerichtliche  Trennung  gefordert  werde,  dürfte  mit 
Fragen  der  Beweismöglichkeit  der  dreijährigen  Trennungsdauer  und  der 
Intensität  der  Störung  der  ehelichen  Gemeinschaft  im  Zusammenhang 
stehen.  Diesen  Ansprüche  vermöge  aber  auch  eine  Trennung  im  Rahmen 
eines  Massnahmeentscheides  (Art.  171 
ff.  ZGB)  nach  abgewiesener 
Scheidungsklage zu genügen. Wenn eine solche Eheschutzmassnahme eine 
über  dreijährige  Trennung  der  Ehe  zur  Folge  habe,  sei  die  Möglichkeit  zur 
Einzeladoption geschaffen. Schliesslich weist die Beschwerdeführerin darauf 
hin,  dass  die  Eheschutzmassnahmen  nach  neuem  Recht  ein  selbständiges 
Institut  und  weit  weniger  restriktiv  zu  handhaben  seien  als  nach  dem  alten 
Recht. Art. 170 ZGB (alte Fassung) hätte die Aufhebung des gemeinsamen 
Haushaltes  allein  nur  dann  gestattet,  wenn  durch  das  Zusammenleben 
Gesundheit,  Ehre  oder  wirtschaftliches  Auskommen  eines  Ehegatten 
gefährdet waren. 

b)  Nach  ständiger  Rechtsprechung  des  Bundesgerichts  ist  eine  Gesetzesbe-
stimmung  in  erster  Linie  nach  ihrem  Wortlaut  auszulegen.  An  einen  klaren 

 
 
 - 4 -

und  unzweideutigen  Gesetzeswortlaut  ist  die  rechtsanwendende  Behörde 
gebunden,  solange  dieser  den  wirklichen  Sinn  der  Norm  wiedergibt  (BGE 
120 II 112 Erw. 3a). Der Richter darf nur vom Gesetz abweichen, wo sich der 
Gesetzgeber  offenkundig  über  gewisse  Tatsachen  geirrt  hat  oder  sich  die 
Verhältnisse  seit  Erlass  eines  Gesetzes  gewandelt  haben,  so  dass  die  Vor-
schrift  unter  legislativpolitischen  Gesichtspunkten  nicht  mehr  befriedigt  und 
deren  Anwendung  einen  Normmissbrauch  darstellt,  d.h.  wenn  ein  krasser 
Fall von Unvollkommenheit vorliegt (BGE 123 III 445 Erw. 2b/aa S. 448). 

c)  Art.  264b  Abs.  2  ZGB  verlangt  in  Fällen  der  Einzeladoption  als  objektive 
Voraussetzung  u.a.,  dass  die  Ehe  seit  mehr  als  drei  Jahren  gerichtlich 
getrennt  ist.  Damit  ist  eine  Trennung  nach  Art.  146/147  und  nicht  die 
Aufhebung  des  gemeinsamen  Haushaltes  nach  Art.  175  ZGB  gemeint.  Das 
ergibt  sich  klarerweise  aus  dem  Wortlaut  des  Gesetzes  und  ist  die 
Auffassung  der  herrschenden  Lehre  (Hegnauer,  a.a.O.,  N  22  zu  Art.  264b 
ZGB  mit  Hinweisen;  Breitschmid,  a.a.O.,  N  8  zu  Art.  264b  ZGB).  Auch  aus 
den  Gesetzesmaterialien  ist  nichts  anderes  ersichtlich.  In  der  Botschaft  des 
Bundesrates an das Parlament (BBl 1971 I 1218) wurde ausgeführt, dass die 
Einzeladoption  nicht  gestattet  sei,  wenn  die  Ehe  nach  Art.  147  ZGB  auf 
bestimmte  Zeit  gerichtlich  getrennt  oder  nach  Art.  170  ZGB  (alte  Fassung) 
aufgehoben  sei.  Das  Verhältnis  der  Ehegatten  sei  in  einem  solchen  Fall 
unstabil. 

Das  Gesagte  führt  zum  Ergebnis,  dass  allein  eine  gerichtliche  Trennung 
nach  Art.  147  ZGB  gegeben  sein  muss.  Eheschutzmassnahmen,  welche 
nach  Abweisung  der  Scheidungs-  oder  Trennungsklage  erlassen  wurden, 
genügen  nicht.  Wenn  der  gemeinsame  Haushalt  nach  Art.  175  ZGB  aufge-
hoben  wurde,  können  verheiratete  Personen  (sofern  die  übrigen  Vorausset-
zungen gegeben sind) nur gemeinschaftlich adoptieren (Hegnauer, a.a.O., N 
20 zu Art. 264b ZGB). Eine Einzeladoption ist ausgeschlossen. 

d)  Dieses Ergebnis mag im vorliegenden Fall hart erscheinen. Das Ehepaar lebt 
seit  1988  getrennt  und  ihre  Ehe  muss,  wie  aus  dem  Scheidungsurteil  und 
den  übrigen  Akten  ersichtlich  ist,  als  stark  zerrüttet  bezeichnet  werden.  Die 
Wiederaufnahme  einer  umfassenden  Lebensgemeinschaft  nach  Art.  159 
ZGB  dürfte  heute  kaum  mehr  möglich  sein,  was  grundsätzlich  auch  eine 
gemeinschaftliche  Adoption  ausschliessen  dürfte.  Das  Gericht  verkennt 
weiter  nicht,  dass  sich  das  Kind  C.  praktisch  seit  seiner  Geburt  bei  der 
Beschwerdeführerin  X.  befindet.  Diese  erfüllt  offensichtlich  alle  in  Art.  264 
ZGB  aufgeführten  materiellen  Voraussetzungen  für  eine  Adoption.  Sie  hat 
dem Kind während wenigstens zweier Jahre Pflege und Erziehung erwiesen 
und  nach  den  gesamten  Umständen  wäre  zu  erwarten,  die  Begründung 
eines  Kindesverhältnisses  diene  dem  Wohl  des  Kindes.  Aber  es  fehlt  an 

 
 
 - 5 -

einem  triftigen  materiellen  Grund,  der  Adoption  zuzustimmen,  nämlich  die 
dreijährige  gerichtliche  Trennung.  Der  Vorinstanz  ist  beizupflichten,  dass  in 
diesem  Punkt  nicht  gegen  das  Gesetz  verstossen  werden  kann.  Es  ist 
vielmehr  allein  Sache  des  Gesetzgebers,  von  der  bisherigen  gesetzlichen 
Lösung  abzuweichen.  Es  sei  beigefügt,  dass  die  Beschwerdeführerin  bei 
Weiterführung  des  Pflegekinderverhältnisses  Gelegenheit  hat,  ihre  enge 
Beziehung zu C. zu bewahren. 

e)  Aus diesen Gründen erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb 

sie abzuweisen ist. 

4. 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Gerichtskosten, die auf 800 
Franken festgesetzt werden, der Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 131 Abs. 
1 VRG; Art. 1 und 2 des Tarifs vom 17. Dezember 1991, SGF 150.12). 

Parteikosten werden keine zugesprochen (Art. 137 Abs. 1 VRG). 

Demnach entscheidet 
der I. Verwaltungsgerichtshof: 

1. 

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. 

3. 

Die  dem  Staat  Freiburg  geschuldeten  Gerichtskosten  von  800  Franken 
werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 

Parteikosten werden keine zugesprochen. 

Gegen  diesen  Entscheid  kann  innert  dreissig  Tagen  nach  Erhalt  beim 
Bundesgericht  Verwaltungsgerichtsbeschwerde  eingereicht  werden  (BGE 
107 Ib 283; 111 II 233). 

4. 

Dieser Entscheid wird eröffnet: 

a)  dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin; 

b)  dem Justizdepartement des Kantons Freiburg, Freiburg.