# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4f901e06-ff44-50c6-a115-184c971c1a1d
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-02-24
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 24.02.2006 U 2006 9
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2006-9_2006-02-24.pdf

## Full Text

U 06 9
2. Kammer 

URTEIL
vom 24. Februar 2006

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Mit Schreiben vom 10. November 2005 lud die … verschiedene medizinische 

Labors zur Offertstellung für die Durchführung der externen Laboranalysen für 

das … mit einem Auftragsvolumen von rund Fr. 120'000.-- (+/- 30%) ein. Es 

wurden folgende Zuschlagskriterien angeführt:

- Preiskonditionen 50% (Höhe der Rabattgewährung)

- Eignungskriterien 30% (u.a. Fähigkeiten, Analysenbereiche, …)

- Referenzen 20%

Diese nahm die Bewertung der Offerten vor und gelangte zu folgendem 

Ergebnis:

1. … ag 74 Punkte

2. … 70 Punkte

3. … 66 Punkte

4. … 65 Punkte

5. … 59 Punkte

Am 16. Januar 2006 vergab die … den Auftrag an das … ag mit der 

Begründung wirtschaftlich günstigstes Angebot.

2. Dagegen erhob … namens des Labormedizinischen Zentrums … am 24. 

Januar 2006 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Beschwerde mit 

dem sinngemässen Antrag, den angefochtenen Vergabebeschluss 

aufzuheben und den Auftrag an sein Labor zu vergeben. Die Gewichtung der 

Referenzen mit dem Faktor 2 erscheine relativ tief; weil sein Angebot aber die 

höchste Punktzahl erreicht habe, spiele dies aber keine Rolle. Hinsichtlich der 

Bewertung der Eignungskriterien sei nicht verständlich, warum sein Labor nur 

mittelmässig mit 6 Punkten bewertet worden sei. Bei der Bewertung des 

Preises hätte sein Labor lediglich 5 Punkte erhalten, was nur dadurch 

erklärbar sei, dass ein mittlerer Rabattsatz von 25% eingesetzt worden sei 

und das bevorzugte Labor einen Satz von 36% offeriert habe, was letztlich 

nicht kostendeckend sein könne und als Unterangebot gewertet werden 

müsse. Konkret beanstande er die zu tiefe Note bei der Eignung und den 

mittleren Rabatt von 25%.

3. a) Die … beantragte die Abweisung der Beschwerde. Bei der Bewertung der 

Eignungskriterien sei ein Abzug vorgenommen worden, weil der 

Beschwerdeführer den MPSA PCR Test nicht im eigenen Haus anbieten 

könne. Bei der Bewertung des Preises sei, weil seitens der Firma … keine 

objektiven Bewertungskriterien beigelegt worden seien, auf einen mittleren 

Rabatt von 25% abgestellt worden, ansonsten das Angebot wohl von 

vorneherein hätte ausgeschlossen werden müssen. In die Ausschreibung 

seien die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung unmissverständlich 

festgehalten worden. Die Ausschreibung sei unangefochten geblieben.

b) Das … ag sah von der Einreichung einer Vernehmlassung ab.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Das kantonale Submissionsgesetz (SubG) enthält im hier interessierenden 

Zusammenhang hinsichtlich der Beschwerdegründe und damit der der 

Beschwerdeinstanz zustehenden Kognition in Art. 27 eine eingehende 

Regelung, die sich wörtlich mit Art. 53 VGG deckt und zudem noch 

ausdrücklich festhält, dass Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden 

kann. Die Überprüfung beschränkt sich somit auf Rechtsverletzungen 

einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf 

unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das 

Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz 

setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit 

sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als 

zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, 

(bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei 

Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf 

Willkür begrenzt (VGU U 01 111 und 128). Den Vergabebehörden kommt 

insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der 

ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 

03 13). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen 

Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat.

2. a) Was der Beschwerdeführer in materieller Hinsicht vorbringt, erschöpft sich im 

Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am angefochtenen 

Vergabeentscheid. Er bringt in seiner Kritik nichts vor, was darauf schliessen 

lässt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat, 

sondern legt lediglich dar, weshalb aus seiner Sicht die Erfüllung der 

einzelnen Zuschlagskriterien bei seinem Angebot anders hätte bewertet 

werden sollen. 

b) Vorweg ist festzuhalten, dass selbst wenn man entsprechend den 

Darlegungen und Begehren des Beschwerdeführers die von ihm verlangten 

Korrekturen in der Bewertung vornehmen würde, seine Offerte lediglich 

maximal 70 Punkte, und damit weniger als jene des berücksichtigten Labors 

(74 Punkte), erreichen würde, und er mithin den Zuschlag gar nicht erhalten 

könnte. Denn selbst wenn man der Bewertung des Preiskriteriums den in den 

Selbstangaben in der Offerte gewährten Rabatt von 30% zugrunde legen 

(wovon die Vorinstanz an sich zu Recht abgesehen hat, weil dieser nur für 

häufige Analysen gewährt wird) und das Angebot entsprechend mit 6 (statt 5) 

Punkten bewerten würde, würden unter Berücksichtigung der Gewichtung (5) 

bei diesem Kriterium 30 (statt 25) Punkte resultieren. Beim Kriterium der 

Eignung hätte die verlangte Bewertung mit der Maximalnote 8 (statt 6) zur 

Folge dass die Offerte 24 (statt 18) Punkte erhalten würde. Nachdem 

unbestritten ist, dass die Bewertung der Offerte beim Kriterium „Referenzen“ 

mit 16 Punkten korrekt erfolgt ist, ergibt sich das eingangs erwähnte Total von 

70 Punkten (30 + 24 + 16). Weshalb der Beschwerde bereits aus dieser Sicht 

betrachtet kein Erfolg beschieden sein kann.

c) Im Einzelnen erweisen sich die einzelnen Rügen des Beschwerdeführers aber 

auch materiell als vollumfänglich unbegründet. Die Vergabeinstanz hat zur 

Begründung der tieferen Bewertung des Zuschlagskriteriums „Eignung“ 

ausgeführt, dass das Labor des Beschwerdeführers den MRSA PCR Test 

nicht im eigenen Hause anbieten könne. Bei der tieferen Bewertung des 

„Preises“ macht sie geltend, im Angebot des Beschwerdeführers seien zwei 

Rabattpositionen (20% für komplexe oder seltene Analysen; 30% für häufige 

Analysen) aufgeführt worden, obwohl in der Ausschreibung ausdrücklich die 

Angabe einer Rabattgewährung über alles verlangt worden sei. Anstelle eines 

möglichen Ausschlusses vom Vergabeverfahren sei zu Gunsten des 

Anbieters auf einen mittleren Rabatt von 25% abgestellt worden. Diese 

zitierten Überlegungen, welche bei den beiden erwähnten Zuschlagskriterien 

die gerügten tieferen Bewertungen zur Folge hatten, sind ohne weiteres 

nachvollziehbar und zutreffend. Sie werden durch die Argumentation des 

Beschwerdeführers weder als unhaltbar noch als krass fehlerhaft widerlegt. 

d) Als unbehelflich erweist sich im Übrigen auch der Einwand des 

Beschwerdeführers, dass die von der bevorzugten Firma erfolgte 

Rabattgewährung (36%) als unzulässiges Unterangebot zu werten sei. 

Sinngemäss beruft er sich mit seinem Einwand auf Art. 26 SubV und die 

hierzu ergangene altrechtliche Rechtsprechung. Er übersieht, dass in einem 

liberalisierten Markt es grundsätzlich Sache der Unternehmer ist, wie sie ihre 

Preise kalkulieren und welche Risiken sie dabei in Kauf nehmen wollen. 

Unzulässig sind nur so genannte unlautere Unterangebote im Sinne des 

Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Nicht als solche 

fallen jene Angebote in Betracht, bei denen der Anbieter zunächst seine 

Leistung kalkuliert, danach den Preis senkt und die Differenz aus seinen 

finanziellen Reserven deckt (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche 

Beschaffungswesen in der Schweiz, N. 726). Denn die Gründe für ein 

derartiges Unterangebot können vielfältig und durchaus lauter sein: Es sollen 

beispielsweise Überkapazitäten überbrückt, Fixkosten gedeckt oder 

Arbeitsplätze erhalten werden (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., FN. 

17 zu N. 476). Unlauter ist ein Angebot dann, wenn ein Unternehmer die 

Differenz zu kostendeckenden Preisen mit illegalen Mitteln deckt, etwa durch 

Verletzung von Gesamtarbeitsverträgen oder durch Verwendung von 

Einsparungen, die aus Steuer- oder Abgabehinterziehungen resultieren (vgl. 

Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., N. 726). Nicht kostendeckende Angebote 

im Sinne altrechtlicher Unterangebote verstossen somit - ausser sie seien 

unlauter - nicht gegen Art. 26 SubV. Mit dieser Bestimmung will vielmehr nur 

sichergestellt werden, dass ein Anbieter trotz offerierter Tiefstpreise die 

Teilnahme- und Auftragsbedingungen erfüllen kann. Vorliegend bestehen 

nicht die geringsten Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdegegnerin 2 ein 

unlauteres Unterangebot eingereicht haben könnte. Die Beschwerdegegnerin 

1 hat denn auch die Teilnahmebedingungen als erfüllt betrachtet. Dass sie 

dadurch das ihr zustehende Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hätte, tut der 

Beschwerdeführer mit keinem Wort dar und ist auch nicht ersichtlich. 

e) Demnach kann keine Rede davon sein, dass die Bewertung der Offerte des 

Beschwerdeführers ermessensmissbräuchlich erfolgt sein könnte.  Der 

angefochtene Vergabeentscheid erweist sich somit als rechtens und die 

Beschwerde ist daher abzuweisen. 

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des 

Beschwerdeführers. Von der Zusprechung einer aussergerichtlichen 

Entschädigung an die Beschwerdegegnerinnen kann abgesehen werden, da 

sie nicht anwaltlich vertreten waren.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 144.--

zusammen Fr. 3'144.--

gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.