# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 32b066b8-2eb4-50ce-9643-df88c5e66835
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2007-02-21
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 21.02.2007 B-7436/2006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-7436-2006_2007-02-21.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-7436/2006
{T 0/4}

Urteil vom 21. Februar 2007

Mitwirkung: Richter David Aschmann (vorsitzender Richter), Richter 
Francesco Brentani, Richterin Maria Amgwerd;
Gerichtsschreiber Philipp J. Dannacher

R._______
vertreten durch Frau Dr. Renata Kündig, Hallenstrasse 15, 8008 Zürich

Beschwerdeführerin

gegen

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum, Einsteinstrasse 2, 3003 
Bern

Vorinstanz

betreffend

Zurückweisung des Markenhinterlegungsgesuchs Nr. 201/2005 Farbmarke 
Blau/Silber

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

2

Sachverhalt:
A. Am 21. Januar 2005 ging die Anmeldung der abstrakten Farbmarke "Blau 

(RAL 5002), silber (RAL 9006)" der Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz 
ein. Die Marke wurde für "Energy Drinks" in Klasse 32 beansprucht.

B. Die  Vorinstanz  beanstandete  mit  Schreiben vom 26.  Januar  2005 einer-
seits die Unterscheidungskraft und andererseits die Formulierung des Wa-
ren- und Dienstleistungsverzeichnisses der Marke.

C. Am  17.  Februar  2005  antwortete  die  Beschwerdeführerin,  dass  sie  die 
Farbkombination für ursprünglich unterscheidungskräftig halte, deren Ver-
kehrsdurchsetzung indessen auch notorisch sein dürfte. Sie erklärte sich 
einverstanden mit der Präzisierung der Warenliste auf "(Klasse 32) Alko-
holfreie Getränke, nämlich Energy Drinks".

D. Mit Schreiben vom 30. März 2005 hielt die Vorinstanz an ihrer Einschät-
zung  der  Rechtslage  fest.  Die  Beschwerdeführerin  erkundigte  sich  mit 
Schreiben vom 15. April 2005 nach Einzelheiten zum Aufbau der verlang-
ten  demoskopischen  Umfrage  zum  Nachweis  der  Verkehrsdurchsetzung 
der Marke, worauf die Vorinstanz ihr am 3. Juni 2005 verschiedene Vorga-
ben dazu mitteilte.

E. Die  Beschwerdeführerin  unterbreitete  der  Vorinstanz  mit  Schreiben  vom 
15. August 2005 eine Umfrage-Offerte eines Meinungsforschungsinstituts. 
Die Vorinstanz nahm dazu am 11. November 2005 Stellung und verlangte 
eine Ergänzung von Frage 2. Mit Schreiben vom 29. November 2005 er-
klärte sich die Beschwerdeführerin zur Ergänzung der Frage bereit, schlug 
jedoch einen anderen Wortlaut vor, der von der Vorinstanz am 1. Dezem-
ber 2005 akzeptiert wurde.

F. Die Beschwerdeführerin sandte das Resultat der demoskopischen Umfra-
ge am 9. März 2006 an die Vorinstanz. Diese antwortete am 7. Juni 2006, 
die Verkehrsdurchsetzung der Marke sei nicht glaubhaft, da die Bekannt-
heit  der Marke auf Grund der Antworten aller  Befragten beurteilt  werden 
müsse und somit nur ein Zuordnungsgrad von 45% in der Romandie, 66% 
im Tessin und 58% in der Deutschschweiz aus der Umfrage resultiere. Die 
Werte seien zu tief, um eine Verkehrsdurchsetzung anzunehmen.

G. Mit Schreiben vom 11. Juli 2006 ersuchte die Beschwerdeführerin um eine 
beschwerdefähige  Verfügung,  die  von  der  Vorinstanz  am  6.  September 
2006 erlassen wurde.

H. Am 28. September 2006 erhob die Beschwedeführerin Beschwerde vor der 
Eidgenössischen Rekurskommission  für  geistiges  Eigentum mit  dem An-
trag:
"Die  Verfügung  des  Eidgenössischen  Instituts  für  Geistiges  Eigentum  vom  6. 
September 2006 sei aufzuheben, und das Institut sei anzuweisen, die Farbmarke 
Blau (RAL 5002) / Silber (RAL 9006) für die beanspruchten Waren 'Energy Drinks' 
bzw. 'Alkoholfreie Getränke, nämlich Energy Drinks' in der Klasse 32 einzutragen, 
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."

I. Mit  Vernehmlassung vom 10.  November  2006 beantragte  die Vorinstanz 
die Abweisung der Beschwerde.

3

J. Das Verfahren wurde mit Verfügung vom 15. November 2006 per 1. Janu-
ar 2007 an das Bundesverwaltungsgericht überwiesen.

K. Auf die Durchführung einer mündlichen und öffentlichen Verhandlung hat 
die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 22. Januar 2007 verzichtet.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesverwaltungsgericht  ist  zur  Beurteilung  von Beschwerden ge-

gen  Eintragungsverfügungen  der  Vorinstanz  in  Markensachen  zuständig 
(Art.  31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom 17.  Juni  2005  [VGG;  SR 
173.32]).  Es  hat  das  vorliegende  Verfahren am 1.  Januar  2007 von der 
eidg. Rekurskommission für geistiges Eigentum (RKGE) übernommen (Art. 
53 Abs. 2 VGG). Die Beschwerde wurde in der gesetzlichen Frist von Art. 
50 des  Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezem-
ber 1968 (VwVG; SR 172.021) am 28.  September  2006 eingereicht  und 
der  verlangte  Kostenvorschuss rechtzeitig  geleistet.  Auf  die  Beschwerde 
ist daher einzutreten.

2. Die abstrakte Kennzeichnungseignung konturloser Farben wurde von der 
RKGE  im  Jahr  1995  unter  Hinweis  auf  Art.  1  Abs.  2  MSchG  verneint 
(RKGE  in  Schweizerische  Mitteilungen  über  Immaterialgüterrecht  [SMI] 
1996 S. 317 E. 6 Mauve Milka), jedoch in einem zweiten Fall von 2002 we-
gen der tatsächlichen Verwendung von Farben als Mittel  zur  Kennzeich-
nung im Wirtschaftsverkehr bejaht (sic! 2002 S. 243 E. 2 Die Post). Inzwi-
schen hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) diese Frage für das Gebiet 
der Europäischen Union ebenfalls zustimmend beschieden (Gewerblicher 
Rechtsschutz  und  Urheberrecht  [GRUR]  2003  S.  604  Libertel),  und  die 
Vorinstanz  hat  die  abstrakte  Kennzeichnungseignung  der  angemeldeten 
Marke nicht  in Frage gestellt.  An dieser Rechtsprechung ist  festzuhalten 
(vgl.  auch  CHRISTOPH WILLI,  in:  Kommentar  Markenschutzgesetz,  Zürich 
2002, hiernach: Kommentar MSchG, Art. 2 MSchG N. 116).

3. Allerdings müssen konturlose Farben und Farbkombinationen erhöhte An-
forderungen erfüllen,  um als Marken eingetragen zu werden.  Farben ha-
ben im Wirtschaftsverkehr gewöhnlich eine ästhetische Funktion, können 
Stimmungen,  Eigenschaften,  thematische  Zusammenhänge  und  anderes 
ausdrücken oder einfach dekorativ wirken. Sie werden darum üblicherwei-
se in Alleinstellung nicht  als verlässliche Anzeichen für  eine betriebliche 
Herkunft  aufgefasst  (EUGEN MARBACH,  Farben  bilden  Gemeingut,  in:  Fest-
schrift David, Zürich 1996, hiernach: FS David, S. 110 f.). Zudem sind sie 
in der Regel dem Markt freizuhalten, da sie Wirkung und Wert einer Ware 
wesentlich  steigern  können.  Konturlose Farbtöne und deren Kombinatio-
nen  zählen  darum grundsätzlich  zum Gemeingut.  Ihre  Eintragung  hängt 
zunächst davon ab, dass in der betreffenden Branche kein absolutes Frei-
haltebedürfnis  am angemeldeten Farbton besteht  (RKGE in sic!  2002 S. 
344 E. 4 Die Post; WILLI Kommentar MSchG, Art. 2 MSchG, N. 119). Eine 
Eintragung ist ausserdem nur möglich, wenn glaubhaft gemacht wird, dass 
die  Farbe  in  kennzeichnendem  Sinn  für  die  entsprechenden  Waren  be-
kannt ist, also nicht nur als ästhetisches Merkmal der Ware, sondern darü-
ber hinaus als  Kennzeichen für  deren betriebliche Herkunft  Verkehrsgel-

4

tung  erlangt  hat  (Verkehrsdurchsetzung).  Nur  ausnahmsweise  wird  eine 
Farbkombination  derart  unerwartet,  ungewöhnlich  und  zugleich  für  den 
Verkehr entbehrlich sein, dass auf einen solchen Nachweis verzichtet wer-
den kann.  Schliesslich muss jeder verwendete Farbton für  die Registrie-
rung eindeutig und bleibend definiert werden und als solcher öffentlich zu-
gänglich sein (vgl.  EuGH in GRUR 2003 S. 604  Libertel), damit die Kon-
kurrenten einen genügenden Abstand zu ihm einhalten können (RKGE in 
sic! 2002 S. 247 E. 8 Die Post).

4. Die  vorliegende  Marke  wird  für  "Alkoholfreie  Getränke,  nämlich  Energy 
Drinks"  in  Klasse  32  beansprucht.  Die  Beschwerdeführerin  möchte  als 
massgeblichen Abnehmerkreis nur Personen berücksichtigt sehen, die ge-
legentlich oder regelmässig Energy Drinks konsumieren, während die Vor-
instanz den schweizerischen Durchschnittsverbraucher als Richtschnur an-
sieht (Beschwerde, S. 11, Stellungnahme der Vorinstanz, S. 5). Die mass-
geblichen Verkehrskreise sind normativ zu definieren (EUGEN MARBACH, Die 
Verkehrskreise  im Markenrecht,  sic!  2007 S.  9 mit  weiteren  Hinweisen). 
Ihre  Bestimmung  ist  nicht  wie  der  Wortlaut  der  Waren-  und  Dienstleis-
tungsliste dem Markenanmelder zu überlassen, sondern im Einzelfall  auf 
Grund der zu schützenden Wahrnehmungen und Interessen festzustellen. 
Energy Drinks stehen am Markt mit anderen nichtalkoholischen Getränken 
in  Konkurrenz.  Diese  können  ebenfalls  aufputschend  wirken,  ähnlich 
schmecken und in gleichem Mass den Durst löschen, so dass Konsumen-
ten,  die nicht gelegentlich oder regelmässig Energy Drinks konsumieren, 
ebenso wie regelmässige Konsumenten, jeweils vor der Wahl stehen, ent-
weder einen Energy Drink oder ein anderes nichtalkoholisches Getränk zu 
kaufen. Die Vorinstanz hat also zu Recht die Abnehmer nichtalkoholischer 
Getränke,  die Durchschnittskäufer  von Waren des täglichen Bedarfs,  als 
massgeblichen Abnehmerkreis definiert.

5. Die Vorinstanz hat die Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke auf 
Grund der demoskopischen Umfrage vom Januar/Februar  2006 als nicht 
glaubhaft  angesehen, da die Marke nach ihrer  Definition des massgebli-
chen Abnehmerkreises nur 45% der Befragten in der Romandie, 66% im 
Tessin und 58% in der Deutschschweiz bekannt war. Der in BGE 128 III 
441 Appenzeller  definierte Richtwert von 66% sei damit verpasst worden. 
Das Bundesgericht  hat  in  jenem Entscheid  zwar  nur ausgeführt,  bei  der 
Würdigung einer Verkehrsbefragung sei zu berücksichtigen, dass auch ein 
sehr bekanntes Zeichen von einem Teil der Abnehmer nicht in bestimmter 
Weise zugeordnet werde. Es könne darum nach allgemeiner Lebenserfah-
rung  angenommen  werden,  dass  ein  Zeichen  sich  durchgesetzt  habe, 
wenn über zwei Drittel der Befragten es in bestimmter Weise zuordneten. 
Aus dieser Freigrenze folgt der Umkehrschluss nicht,  den die Vorinstanz 
zieht, dass ein Kennzeichen überhaupt erst durchgesetzt sei, wenn es im 
Durchschnitt  aller  Landesteile  oder gar in  jedem derselben einen Zuord-
nungsgrad von 66% erreiche.  Vielmehr ist  der erforderliche Zuordnungs-
grad  nach  den  Umständen  des  Einzelfalls  (Aufmerksamkeit,  Marktbreite 
usw.)  festzulegen.  Diese  quantitative  Frage  kann  vorliegend  aber  offen 
bleiben, da die Beschwerde aus anderen Gründen ohnehin abzuweisen ist.

5

6. Verkehrsdurchsetzung  setzt  wie  erwähnt  voraus,  dass  das  angemeldete 
Zeichen als Kennzeichen für die betriebliche Herkunft einer Ware und nicht 
bloss als ästhetisches Merkmal derselben erkannt wird, mit anderen Wor-
ten, dass es auch auf anderen Waren als Kennzeichen erkannt würde. Mit 
der Frage: "Weisen diese beiden Farben nach Ihrer Meinung auf einen be-
stimmten Hersteller der Energy Drinks hin, oder wird diese Farbkombinati-
on von mehreren verschiedenen Herstellern von Energy Drinks verwendet,  
oder weist sie auf gar keinen Hersteller hin?" wurde diese Kennzeichenwir-
kung ungenügend geprüft. Es wurde nur nach einem "Hinweisen auf" einen 
oder mehrere Hersteller gefragt, was schon mit einer blossen Indizwirkung 
erfüllt wäre, für eine Kennzeichenwirkung aber nur bedingt genügt. Mit der 
Verdeutlichung:  "...oder  wird  diese  Farbkombination  von  mehreren  ver-
schiedenen  Herstellern  von Energy  Drinks  verwendet..."  wurde  überdies 
suggeriert,  dass es genüge mitzuteilen,  welcher  Hersteller  welche Farbe 
verwendet,  ohne dass die  befragte  Person darin  auch ein zuverlässiges 
Zeichen für die betriebliche Herkunft  der Ware sehen müsse.  Der vorlie-
gende Fall  zeigt,  dass diese Fragestellung für  den Begriff  der Verkehrs-
durchsetzung  nicht  reicht:  Die  bekannten  "Red  Bull"-Getränkedosen  zei-
gen zwar  Flächen  von blauer  Farbe und von Weissaluminium.  Daneben 
wird aber auch der zentrale rote Schriftzug "Red Bull"  und das rote Bild 
von zwei  kämpfenden Stieren gezeigt.  Im Alltag  bekommt  das  Publikum 
die angemeldeten Farbtöne also nur in der Kombination mit dem prägen-
den, dritten Farbton Rot zu Gesicht. Da in der angemeldeten Marke dieser 
rote Farbton weggelassen wurde, erscheint es fraglich und ist durch nichts 
belegt, dass das Publikum eine auf die Farbtöne blau und Silber (Weissa-
luminium) beschränkte, neue Ware ebenfalls der Beschwerdeführerin  zu-
ordnen würde. Dies wäre aber eine notwendige Bedingung einer Verkehrs-
durchsetzung.

7. Zu Unrecht  hat  die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zudem offen 
gelassen, ob an den beanspruchten Farbtönen ein absolutes Freihaltebe-
dürfnis bestehe (E. B.5). Im Widerspruch dazu hatte sie zuvor mit Schrei-
ben vom 3. Juni und 11. November 2005 die Durchsetzungsfähigkeit  der 
Marke  bejaht  und  detaillierte  Anforderungen  an  die  Formulierung  einer 
Verkehrsbefragung  gestellt.  Die  beanspruchten  Farbtöne  "Silber  (RAL 
9006;  recte:  Weissaluminium)"  und "Blau (RAL 5002)" sind aber aus fol-
genden Gründen freihaltebedürftig sowie ungenügend spezifiziert und dar-
um keiner  Verkehrsdurchsetzung zugänglich  (vgl.  DAVID RÜETSCHI /  DEMIAN 
STAUBER, Eintragung und Schutz abstrakter Farbmarken, sic! 2006 S. 11).

7.1 "Silber" ist keine Farbe des Farbkreises, sondern bezeichnet eine re-
flektierende optische Wirkung des Farbträgers oder von besonderen 
reflektierenden Komponenten des Farbanstrichs ("Metalleffekt"). Ins-
besondere können kleine Aluminiumplättchen einen Anstrich silbern 
erscheinen lassen, doch ist seine Farbe stark von den jeweiligen Be-
leuchtungs- und Beobachtungsbedingungen abhängig (FRED W. BILL-
MEYER/  MAX SALTZMAN,  Grundlagen der Farbtechnologie, 2. Aufl.,  Göt-
tingen  1993,  S.  119  und  183).  Mit  dem  von  aussen  eintreffenden 
Licht  wird  insbesondere  auch die  jeweils  eintreffende Farbe reflek-

6

tiert.  Der  Farbton "Silber"  erfüllt  die  genannte  Voraussetzung  einer 
eindeutigen und bleibenden Farbfestlegung darum nicht.

7.2 Das  RAL  Deutsche  Institut  für  Gütesicherung  und  Kennzeichnung 
e.V.  weist  unter  www.ral.de/de/ral_farben/anwender/9006_9007.php 
darauf hin, dass die Farbtöne RAL 9006 und 9007 im Unterschied zu 
den übrigen 193 RAL-Classic-Farbvorlagen keine deckenden Lack-
farben aus bestimmten Buntbereichen darstellen. Die enge Toleranz 
der übrigen Farbvorlagen könne bei diesen beiden Farbtönen nicht 
eingehalten  werden.  Vielmehr  handle es sich  um Rostschutzfarben 
der ehemaligen deutschen Reichsbahn ohne einheitliche Ausführung. 
Auch  daraus  folgt,  dass  mit  "RAL  9006"  kein  eindeutiger  Farbton, 
sondern eine ganze Bandbreite möglicher Farbtöne angemeldet wur-
de.

7.3 Energy Drinks werden wie viele andere nichtalkoholische Getränke 
meistens in Aludosen verkauft. Der Farbton RAL 9006 "Weissalumi-
nium"  (Beschwerdebeilage  2)  kommt  damit  von Natur  aus  auf  den 
unbedruckten Stellen von Aluminiumdosen vor. Der natürliche Metall-
effekt  der  unbehandelten  Standardverpackung solcher  Getränke ist 
für den Verkehr unverzichtbar und darum absolut freihaltebedürftig.

7.4 Der Farbton Blau (RAL 5002) ist als Grundfarbe für Getränke eben-
falls  absolut  freihaltebedürftig  (vgl.  BGE 103  Ib  270  E.  2a  Red  & 
White,  106  II  249 E.  2d  Rotring,  BGer  in  SMI  1984  S.  123  E.  3b 
Levi's  Jeans).  Er  symbolisiert  im Zusammenhang  mit  nichtalkoholi-
schen Getränken den Grundbestandteil  Wasser und wird darum auf 
Etiketten solcher Getränke häufig verwendet.

7.5 In diesem Zusammenhang wäre auch die Frage zu prüfen,  ob das 
Verwendungsverhältnis einer Mehrheit von Farbtönen bei der Regist-
rierung konturloser Farbmarken in Prozenten definiert werden sollte, 
um die  Darstellungsmöglichkeiten  der  Marke  auf  wiedererkennbare 
Varianten zu beschränken (so der  EuGH, Rs.  C-49/02 in  MarkenR 
2004  S.  341  E.  34  f.  Farbmarke  blau/gelb für  das  europäische 
Recht). Die Frage kann vorliegend jedoch offen gelassen werden, da 
die Beschwerde auf Grund des Gesagten ohnehin abgewiesen wer-
den muss.

8. Die Beschwerde erweist  sich somit als unbegründet  und ist  abzuweisen. 
Da die Vorinstanz zur durchgeführten Umfrage und zur verwendeten Fra-
gestellung der Beschwerdeführerin ebenfalls Anlass gegeben hat, sind der 
Beschwerdeführerin  die Kosten des Beschwerdeverfahrens zur Hälfte  zu 
erlassen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Eine Entschädigung ist nicht aufzuerlegen 
(Art. 7 Abs. 3 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vom 
11. Dezember 2006 [VGKE, SR 173.320.2]).

9. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens ist nach Umfang und Schwierig-
keit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Par-
teien zu bestimmen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG). In Markeneintragungsverfah-
ren ist dafür das Interesse der beschwerdeführenden Partei am Aufwand 
einer  neuen  Markeneintragung  und  an  der  Vorbereitung  der  Markt-
einführung im Fall  der  Rückweisung der  hängigen Markenanmeldung zu 

7

veranschlagen. Es würde allerdings zu weit führen und könnte im Verhält-
nis  zu den relativ  geringen Kosten  des  erstinstanzlichen Verfahrens  ab-
schreckend wirken, wenn dafür stets konkrete Aufwandsnachweise im Ein-
zelfall  verlangt würden. Mangels anderer streitwertrelevanter Angaben ist 
der Streitwert darum nach Erfahrungswerten auf Fr. 25'000.00 festzulegen 
(JOHANN ZÜRCHER,  Der Streitwert  im Immaterialgüter-  und Wettbewerbspro-
zess, sic! 2002 S. 505; LEONZ MEYER, Der Streitwert in Prozessen um Imma-
terialgüterrechte und Firmen, sic! 2001 S. 559 ff.,  LUCAS DAVID, in: Schwei-
zerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/2, hiernach: SIWR 
I/2, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Basel 1998, S. 29 f.).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen und die angefochtene Verfügung bestä-

tigt.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2'500.--, die durch den ge-
leisteten Kostenvorschuss gedeckt  sind,  werden der  Beschwerdeführerin 
zur Hälfte auferlegt. Der Überschuss von Fr. 1'250.-- wird der Beschwerde-
führerin zurückbezahlt.

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Dieses Urteil wird eröffnet:

- der Beschwerdeführerin
- der Vorinstanz
- dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (zur Kenntnis).

Der Vorsitzende Der Gerichtsschreiber:
der Spruchkammer:

David Aschmann Philipp J. Dannacher

Rechtsmittelbelehrung
Dieses Urteil kann innert dreissig Tagen seit Eröffnung beim Schweizerischen Bundes-
gericht in Lausanne angefochten werden. 

Versand am: 23. Februar 2007