# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0fae811d-828e-510e-a678-519c1cce8747
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-09-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 04.09.2014 SB140183
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_SB140183_2014-09-04.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Strafkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: SB140183-O/U/jv 
 

Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. P. Marti, Präsident, lic. iur. M. Langmeier und 

Dr. iur. D. Schwander sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hauser 

 

Urteil vom 4. September 2014 

 

in Sachen 

 

A._____, 
Beschuldigter und Berufungskläger 

verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, 
vertreten durch Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. R. Jäger, 

Anklägerin und Berufungsbeklagte 

betreffend 

Vergehen gegen das Ausländergesetz 

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzelgericht, 
vom 31. Januar 2014 (GB130011) 

-   2   - 

Anklage: 

Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 1. Oktober 2013 

(Urk. 10) ist diesem Urteil beigeheftet. 

 

Urteil der Vorinstanz: 
(Urk. 48) 

"Es wird erkannt: 

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von 

Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. 

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 20.–, 

wovon 2 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten. 

3. Diese Geldstrafe ist im Umfang von 30 Tagessätzen, abzüglich der bereits als 

durch Haft geleistet geltenden 2 Tagessätze, innert der von der Vollzugsbehörde 

anzusetzenden Frist zu bezahlen. 

Der Vollzug der restlichen Geldstrafe von 60 Tagessätzen wird aufgeschoben und 

die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. 

4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: 

Fr. 1'200.00 ; die weiteren Kosten betragen: 

Fr. 900.00   Gebühr für die Führung der Strafuntersuchung 

Fr. 2'100.00    
 

5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem  

Beschuldigten auferlegt. 

6. (Mitteilungen) 

7. (Rechtsmittelbelehrung)" 

 

-   3   - 

Berufungsanträge: 

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: 

 (Urk. 85 S. 3) 

1. Der Beschuldigte und Berufungskläger sei von Schuld und Strafe  

freizusprechen. 

2. Die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens seien der 

Staatskasse zu überbinden. 

3. Der Beschuldigte und Berufungskläger sei in angemessener Weise zu 

entschädigen. 

 

b) Der Staatsanwaltschaft: 

(Urk. 62) 

Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils 

 

Erwägungen: 

1. Prozessgeschichte 

1.1. Mit vorstehend wiedergegebenem Urteil vom 31. Januar 2014 wurde der 

Beschuldigte im Sinne des Strafbefehls vom 1. Oktober 2013, gegen welchen er 

Einsprache erhoben hatte, wegen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von 

Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig gesprochen und mit einer Geldstrafe von  

90 Tagessätzen zu Fr. 20.– bestraft, wovon 2 Tagessätze durch Haft erstanden 

sind. Der Vollzug der Geldstrafe wurde im Umfang von 60 Tagessätze unter  

Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt aufgeschoben. Die Kosten  

der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens wurden dem Beschuldigten 

auferlegt (Urk. 48 S. 12). 

-   4   - 

1.2. Gegen dieses den Parteien schriftlich im Dispositiv eröffnete Urteil (Prot. I 

S. 13) liess der Beschuldigte durch seinen erbetenen Verteidiger am 10. Februar 

2014 fristgerecht die Berufung anmelden (Urk. 39; Urk. 40). Nach Zustellung des 

begründeten Urteils (Urk. 44 = 48; Urk. 45) liess der Beschuldigte am 22. April 

2014 ebenfalls innert Frist die Berufungserklärung einreichen (Urk. 50).  

1.3. Mit Präsidialverfügung vom 2. Mai 2014 wurde der Staatsanwaltschaft eine 

Kopie der Berufungserklärung des Beschuldigten samt Beilage zugestellt. Zudem 

wurde dem Beschuldigten Frist angesetzt, um die Berufungserklärung zu verdeut-

lichen und anzugeben, ob das erstinstanzliche Urteil ganz oder in welchen Teilen 

angefochten werde (Urk. 55). Nachdem der Verteidiger am 5. Mai 2014 die präzi-

sierte Berufungserklärung eingereicht hatte (Urk. 57), wurde diese mit Präsidial-

verfügung vom 26. Mai 2014 in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO der 

Staatsanwaltschaft übermittelt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erhe-

ben oder Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 60). Mit Schreiben 

vom 4. Juni 2014 teilte die Staatsanwaltschaft mit, dass sie die Bestätigung des 

vorinstanzlichen Urteils beantrage (Urk. 62). 

1.4. Mit Schreiben vom 30. Juni 2014 brachte der Verteidiger die Vermutung auf, 

der Vorsitzende des vorliegenden Berufungsverfahrens könne befangen sein, da 

er allenfalls den in einem weiteren Strafverfahren gegen den Beschuldigten zu-

ständigen Bezirksrichter beeinflusst haben könnte, ihn in jenem Verfahren vor Be-

zirksgericht Dietikon als amtlichen Verteidiger zu entlassen, ohne allerdings ein 

konkretes Ausstandsbegehren zu stellen (Urk. 67). Nachdem der Vorsitzende zu 

den gegen ihn erhobenen Vorwürfen Stellung genommen hatte (Urk. 71), teilte 

der Verteidiger mit Schreiben vom 7. Juli 2014 mit, dass er keinen Befangen-

heitsantrag stelle (Urk. 73). 

1.5. Mit Eingabe vom 11. August 2014 reichte der Verteidiger diverse Schreiben, 

welche er an das Migrationsamt des Kantons Zürich, an die Staatsanwaltschaft 

Winterthur/Unterland und an die Botschaft der Republik Angola sandte, ins Recht 

(Urk. 76 und Urk. 77/1-5). Zudem reichte er gleichentags seine Honorarnote ein 

(Urk. 78). Am 3. September 2014 leitete der Verteidiger sodann ein E-Mail der  

Ex-Ehefrau des Beschuldigten, Frau B._____, an den Vorsitzenden weiter, worin 

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diese den Wunsch äusserte, anlässlich der Berufungsverhandlung als Zeugin 

aussagen zu können. Nachdem der Vorsitzende dem Verteidiger sowie Frau 

B._____ per E-Mail mitteilte, dass bisher noch kein formeller Beweisantrag ge-

stellt worden sei, wonach Frau B._____ als Zeugin einzuvernehmen sei, teilte 

Frau B._____ mit E-Mail vom 4. September 2014 mit, dass sie – sofern sie dazu 

berechtigt sei – einen solchen Beweisantrag stelle. Zudem reichte sie ein Schrei-

ben ihrer Tochter, C._____, vom 2. September 2014 ins Recht. In der Folge teilte 

der Vorsitzende Frau B._____ per E-Mail mit, dass sie mangels Parteistellung 

nicht berechtigt sei, einen solchen Beweisantrag zu stellen. Dieser Beweisantrag 

sei vom Verteidiger zu stellen (vgl. gesamter E-Mail-Verkehr als Urk. 82; Urk. 83). 

1.6. Zu Beginn der heutigen Berufungsverhandlung, zu welcher der Beschuldigte 

sowie der Verteidiger Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ erschienen sind, waren keine 

Vorfragen zu entscheiden (Prot. II S. 4 f.). Das vorliegende Urteil erging im An-

schluss an die Berufungsverhandlung (Prot. II S. 9 f.). 

2. Umfang der Berufung / Prozessuales 

2.1. Der Beschuldigte lässt beantragen, er sei in Aufhebung des erstinstanzli-

chen Urteils vollumfänglich freizusprechen (Urk. 57; Urk. 85). Entsprechend ist 

das Urteil in allen Teilen angefochten und in keinem Punkt in Rechtskraft erwach-

sen (vgl. auch Prot. II S. 6). 

2.2. Der Verteidiger stellte zu Beginn der Berufungsverhandlung den Beweisan-

trag, es sei die Ex-Ehefrau des Beschuldigten, Frau B._____, als Zeugin zu be-

fragen. Sie möchte sich zum Verhältnis äussern, welches sie zum Beschuldigten 

gehabt habe. Dadurch könnten Rechtfertigungsgründe aufgezeigt werden, die für 

einen Freispruch sprächen (Prot. II S. 5).  

2.2.1. Frau B._____ teilte in ihrem E-Mail vom 3. September 2014 mit, dass sie 

und der Beschuldigte keine Scheinehe geführt hätten. Vielmehr hätten sie eine 

ganz normale Ehe geführt, die aus Liebe geschlossen worden sei. Der Beschul-

digte habe das Schweizer Bürgerrecht nicht erschlichen (Urk. 82 S. 2 f.). Diese 

Ausführungen werden von der Tochter von Frau B._____ gestützt. So schildert 

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auch C._____ in ihrem Schreiben vom 2. September 2014, dass sich ihre Mutter 

über beide Ohren in den Beschuldigten verliebt habe. Deshalb habe sie sich ent-

schieden, nach … zu ziehen, um mit dem Beschuldigten ein neues Leben zu star-

ten. Die ersten Jahre seien harmonisch verlaufen. Man habe gemerkt, dass es 

den beiden ernst gewesen sei (Urk. 83). 

2.2.2. Vor diesem Hintergrund besteht keine Veranlassung, im Sinne des ent-

sprechenden Beweisantrages des Verteidigers Frau B._____ als Zeugin zu befra-

gen. Auf Grund der erwähnten Schilderungen von Frau B._____ und ihrer Tochter 

kann davon ausgegangen werden, dass aus deren Sicht keine Scheinehe be-

standen hat und dass für Frau B._____ die Beziehung zum Beschuldigten ernst 

gewesen ist. Da somit der Standpunkt von Frau B._____ in Bezug auf die Bezie-

hung, die sie zum Beschuldigten führte, bereits hinreichend dargelegt wurde, er-

scheint eine Befragung von ihr nicht erforderlich. Der entsprechende Beweisan-

trag des Verteidigers ist damit abzuweisen (vgl. Prot. II S. 4 f.). 

3. Migrationsrechtliche Verfahren 

Der Beschuldigte reiste am 9. März 1996 in die Schweiz ein und stellte zwei Mal 

erfolglos ein Gesuch um Asyl. Die gegen den zweiten negativen Entscheid erho-

bene Beschwerde wies die damalige Asylrekurskommission im Oktober 1997 ab. 

Am tt. Mai 1998 heiratete er eine 18 Jahre ältere Schweizer Bürgerin. Hierauf er-

hielt er eine Aufenthaltsbewilligung. Nachdem er am 7. Dezember 2001 ein Ge-

such um erleichterte Einbürgerung gestellt hatte, erhielt er am 30. September 

2003 das Schweizer Bürgerrecht. Die Ehe wurde am 4. Dezember 2007 geschie-

den, woraufhin das Bundesamt für Migration die erleichterte Einbürgerung mit 

Verfügung vom 11. September 2008 für nichtig erklärte. Eine dagegen erhobene 

Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 27. August 2010 

ab und das Bundesgericht trat auf die gegen das Urteil des Bundesverwaltungs-

gerichts erhobene Beschwerde mit Urteil vom 4. Januar 2011 nicht ein. Damit ist 

die Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung in Rechtskraft erwachsen (vgl. 

Urk. 48 S. 3 f.; Urk. 51 S. 5 f.; Urk. 34/31 S. 1; Urk. 34/34 S. 2). In der Folge  

widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich mit Verfügung vom 18. Oktober 

2012 die Niederlassungsbewilligung des Beschuldigten und forderte ihn gleichzei-

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tig auf, die Schweiz bis spätestens am 14. Januar 2013 zu verlassen (Urk. 3/1). 

Diese Verfügung blieb unangefochten, weshalb der Widerruf der Niederlassungs-

bewilligung und die damit einhergehende Wegweisung des Beschuldigten aus der 

Schweiz ebenfalls in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. Urk. 51 S. 6). 

4. Sachverhalt 

4.1. Der Beschuldigte erklärte sowohl vor Vorinstanz als auch anlässlich der  

Berufungsverhandlung, dass er anlässlich der Befragung durch die Kantonspolizei 

Zürich am 29. Januar 2013 über die Existenz der Verfügung des Migrationsamtes 

des Kantons Zürich vom 18. Oktober 2013 betreffend Widerruf der Nieder-

lassungsbewilligung und Wegweisung informiert worden sei. Er wisse seither, 

dass er die Schweiz verlassen müsse (Prot. I S. 9; Urk. 84 S. 4 f.).  

4.2. Damit hat der Beschuldigte den Sachverhalt, wie er dem Strafbefehl und 

dem vorinstanzlichen Urteil zugrunde liegt, anerkannt. Es steht somit rechtsgenü-

gend fest, dass sich der Beschuldigte vom 1. Februar 2013 bis zum 30. Septem-

ber 2013 in der Schweiz aufgehalten hat, obwohl ihm – was er wusste – die 

schweizerische Staatsbürgerschaft rechtskräftig aberkannt sowie die Nieder-

lassungsbewilligung widerrufen worden und die ihm angesetzte Ausreisefrist  

abgelaufen war. 

5. Rechtliche Würdigung 

5.1. Die Vorinstanz würdigt den Verbleib des Beschuldigten in der Schweiz  

zwischen dem 1. Februar 2013 bis zum 30. September 2013 als rechtswidrigen 

Aufenthalt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG (Urk. 48 S. 6 f.).  

5.2. Demgegenüber lässt der Beschuldigte durch seinen Verteidiger berufungs-

weise vorbringen, dass er sich ungeachtet seines an sich unzulässigen Verbleibs 

in der Schweiz nicht schuldig gemacht habe. Ihm sei es nicht möglich gewesen, 

die Schweiz zu verlassen bzw. nach Angola auszureisen (Urk. 50; Urk. 57;  

Urk. 85, mit Verweis auf BGE 130 II 56, BGE 125 II 217, Bundesgerichtsentscheid 

6B_783/2011 vom 2. März 2012 sowie BGE 133 II 97). 

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5.3. Wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder 

des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu 

einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG).  

5.3.1. Der Beschuldigte hat sich im Zeitraum vom 1. Februar 2013 bis zum 

30. September 2013 in der Schweiz aufgehalten, obwohl der Widerruf seiner  

Niederlassungsbewilligung in Rechtskraft erwachsen, die Wegweisung definitiv 

verfügt und er aufgefordert worden war, die Schweiz zu verlassen. Damit hat der 

Beschuldigte den äusseren Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG anerkann-

termassen erfüllt. 

5.3.2. Der Beschuldigte wurde sodann unbestrittenermassen über die migrations-

rechtlichen Entscheide in Kenntnis gesetzt. Indem er der Aufforderung, die 

Schweiz innert der ihm angesetzten Ausreisefrist zu verlassen, wissentlich und 

willentlich nicht nachkam, handelte er vorsätzlich und hat damit auch den subjek-

tiven Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG erfüllt. 

5.3.3. Die Strafbarkeit des rechtswidrigen Verweilens nach Art. 115 Abs. 1 lit. b 

AuG setzt weiter voraus, dass es der betroffenen ausländischen Person objektiv 

möglich sein muss, legal aus der Schweiz auszureisen bzw. rechtmässig in das 

Heimatland zurückzukehren. Andernfalls kann ihr der Normverstoss nicht zur Last 

gelegt werden und sie darf wegen rechtswidrigen Aufenthalts nicht bestraft  

werden. Eine objektive Unmöglichkeit, die Schweiz legal zu verlassen bzw. in das 

Heimatland zurückzukehren, liegt beispielsweise dann vor, wenn sich das Heimat-

land ausdrücklich oder zumindest klar erkennbar und konsequent weigert, Staats-

angehörige zurückzunehmen oder Ausweispapiere auszustellen, oder wenn eine 

länger dauernde Transportunfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen vorliegt 

(Bundesgerichtsentscheid 6B_783/2012 vom 2. März 2012, E. 1.3, mit Verweis 

auf BGE 130 II 56 E. 4.1.3 und BGE 125 II E. 2). 

5.3.3.1. Inwiefern es dem Beschuldigten nicht möglich gewesen sein soll, legal 

aus der Schweiz auszureisen und nach Angola zurückzukehren, ist aufgrund der 

vorliegenden Akten nicht ersichtlich.  

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5.3.3.2. Der Beschuldigte machte bereits im Untersuchungsverfahren geltend, er 

habe – nachdem er Schweizer Bürger geworden sei – auf die angolanische 

Staatsbürgerschaft verzichten müssen. Dies habe ihm die angolanische Behörde 

gesagt. Es liege nun in der Entscheidung von Angola, ob sie ihn wieder aufneh-

men wollen (Urk. 4 S. 3; Urk. 7 S. 5). Auch anlässlich der Berufungsverhandlung 

führte er aus, er habe die angolanische Staatsbürgerschaft aufgegeben. Nun woll-

ten ihn die angolanischen Behörden nicht mehr als Angolaner anerkennen (Urk. 

84 S. 5 und S. 7). Diesbezüglich kann vorab auf die zutreffenden Ausführungen 

der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 48 S. 6 f.). Gemäss Abklärungen des 

Bundesamts für Migration bei der angolanischen Botschaft ist eine Doppelbürg-

schaft für Staatsangehörige von Angola möglich (Urk. 34/36; Urk. 34/33). Folglich 

war der Beschuldigte – entgegen seinen Aussagen – nicht verpflichtet, bei der 

Annahme der schweizerischen Staatsbürgerschaft auf die angolanische Staats-

bürgerschaft zu verzichten. Dass der Beschuldigte trotzdem auf die Staatsbürger-

schaft von Angola verzichtet hätte, nachdem er Schweizer Bürger geworden war, 

hat sodann weder der Beschuldigte plausibel dargelegt, noch ist dies aufgrund 

der vorliegenden Akten ersichtlich. Gegen die Aufgabe der angolanischen Staats-

bürgerschaft spricht sodann, dass der Beschuldigte über einen (zwar am 

26. November 2005 abgelaufenen, aber echten) angolanischen Reisepass ver-

fügt, den er sich selber von der Schweiz aus beschaffen konnte (vgl. Beschluss 

der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, E. 7.6 b, Urk. 51).  

Zudem steht auf Grund dieses Reisepasses die Identität und die Herkunft des 

Beschuldigten zweifelsfrei fest.  

5.3.3.3. Der Beschuldigte legte sodann nicht dar, dass er hinreichend konkrete, 

aber bisher erfolglose Anstrengungen unternommen hätte, um die Schweiz  

zu verlassen und nach Angola zurückzukehren. So gab er vor Vorinstanz unum-

wunden zu Protokoll, er habe keine Bemühungen unternommen, auszureisen. Er 

denke nicht daran, die Schweiz zu verlassen. Er sehe seine Zukunft weiterhin  

in der Schweiz (Prot. I S. 10). Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der 

Beschuldigte sodann aus, er sei einmal in Bern auf der angolanischen Botschaft 

gewesen, diese wolle ihn aber nicht als Angolaner anerkennen (Urk. 84 S. 5 und 

S. 7). Die Aussagen des Beschuldigten, wonach er von den angolanischen  

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Behörden nicht als Angolaner anerkannt werde, vermögen nicht zu überzeugen. 

Wie vorstehend ausgeführt, kann vorliegend nicht davon ausgegangen werden, 

dass er die angolanische Staatsbürgerschaft aufgeben musste. Auf Grund seines 

(wenn auch abgelaufenen) angolanischen Reisepasses ist die Identität sowie die 

Herkunft des Beschuldigten unbestritten. Damit unterscheidet sich der vorliegen-

de Fall von demjenigen Sachverhalt, welcher dem von der Verteidigung zitierten 

Bundesgerichtsentscheid 6B_783/2011 vom 2. März 2012 zu Grunde liegt. In  

jenem Fall konnte die Identität sowie die Herkunft des Beschuldigten nicht mittels 

Ausweispapieren festgestellt werden. Vorliegend ist aber – wie ausgeführt –  

sowohl die Identität als auch die Herkunft des Beschuldigten bekannt. Schliesslich 

gab der Beschuldigte nicht an, weitergehende Anstrengungen unternommen zu 

haben, um nach Angola ausreisen zu können. Im Gegenteil brachte er auch  

anlässlich der Berufungsverhandlung seine Haltung, wonach er die Schweiz nicht 

verlassen werde und zwar unabhängig von der Möglichkeit, ob er tatsächlich  

ausreisen kann, klar zum Ausdruck: "Ich habe nicht die Absicht, die Schweiz  

zu verlassen" (Urk. 84 S. 7). Der Beschuldigte akzeptiert damit einfach die aus-

länderrechtlichen Entscheidungen bezüglich des Entzugs des schweizerischen 

Bürgerrechts bzw. des Widerrufs der Niederlassungsbewilligung nicht und weigert 

sich beharrlich, die Schweiz gemäss behördlicher Anweisung zu verlassen. 

5.3.3.4. Die Verteidigung reichte sodann – wie dargelegt – ein Schreiben vom 

5. Dezember 2013, welches er an die angolanische Botschaft sandte, ins Recht. 

Darin erkundigte er sich im Wesentlichen, ob der Beschuldigte noch immer über 

die angolanische Staatsbürgerschaft verfüge (Urk. 77/4). Dieses Schreiben datiert 

erst nach dem vorliegend relevanten Zeitraum. Folglich ist dieses Schreiben nicht 

geeignet, um darzulegen, welche konkreten, bisher aber erfolglos gebliebenen 

Anstrengungen unternommen wurden, damit der Beschuldigte vor oder zumindest 

während des Zeitraums vom 1. Februar 2013 bis am 30. September 2013 die 

Schweiz verlassen und nach Angola zurückkehren kann.  

5.3.3.5. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass gemäss den vorliegenden 

Akten keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass Angola sich geweigert hätte, den 

Beschuldigten als ihren Staatsangehörigen anzuerkennen oder ihm die notwendi-

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gen Reisepapiere auszustellen. Es sind auch sonst keine Gründe ersichtlich,  

wonach es dem Beschuldigten objektiv unmöglich gewesen wäre, legal aus der 

Schweiz auszureisen bzw. rechtmässig in sein Heimatland zurückzukehren. Eine 

objektive Unmöglichkeit, die eine Bestrafung des Beschuldigten ausschliessen 

würde, liegt damit nicht vor. Dass er nicht ausgereist ist, liegt einzig und allein in 

seinem eigenen Verhalten begründet. 

5.3.4. Die Verteidigung machte sodann vor Vorinstanz geltend, der Beschuldigte 

habe sich in einem Notstand bzw. in einem Rechtsirrtum befunden. Der Beschul-

digte habe bereits 20 Jahre in der Schweiz verbracht und sei nun durch das  

System derart betroffen, dass er nach dieser langen Zeit die Schweiz wieder  

verlassen müsse (Prot. I S. 11). Anlässlich der Berufungsverhandlung machte die 

Verteidigung schliesslich einen Rechtfertigungsgrund geltend. Dieser lasse sich 

aus den Menschenrechten ableiten und liege in der langen Aufenthaltsdauer des 

Beschuldigten in der Schweiz (Prot. II S. 8). 

5.3.4.1. Inwiefern sich der Beschuldigte auf einen Rechtsirrtum berufen will, hat 

die Verteidigung nicht konkret dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Vielmehr 

hat der Beschuldigte anerkanntermassen gewusst, dass er die Schweiz verlassen 

muss. Trotzdem weigerte er sich konsequent, dieser Anordnung nachzukommen. 

Damit ist – mit der Vorinstanz (Urk. 48 S. 6) – ein Rechtsirrtum ohne Weiteres 

ausgeschlossen.  

5.3.4.2. Ein Rechtfertigungsgrund, der sich aufgrund der langen Aufenthaltsdauer 

des Beschuldigten in der Schweiz ergeben würde (vom Verteidiger vor Vorinstanz 

unkorrekt als "Notstand" bezeichnet), ist sodann ebenfalls nicht ersichtlich. Der 

Beschuldigte ist zwar bereits seit über 18 Jahren in der Schweiz. Diese lange 

Dauer wird aber dadurch relativiert, dass er zu Beginn, als er in die Schweiz kam, 

zwei Mal vergebens ein Asylgesuch stellte und er sich in den Jahren 1996 und 

1997 diesbezüglich in einem Rechtsmittelverfahren befand. Zudem akzeptierte er 

den Entscheid betreffend den Entzug des Schweizer Bürgerrechts nicht und be-

fand sich deswegen in den Jahren 2008 bis 2011 in mehreren Rechtsmittelverfah-

ren. In der Folge wurde ihm die Niederlassungsbewilligung entzogen und er wur-

de aufgefordert, die Schweiz zu verlassen. Seither weigert sich der Beschuldigte 

-   12   - 

konsequent und beharrlich, die Schweiz zu verlassen, was schliesslich auch zum 

vorliegenden Strafverfahren führte. Die Aufenthaltszeit des Beschuldigten in der 

Schweiz ist damit massgeblich und hauptsächlich geprägt durch das Bestreben 

des Beschuldigten, einen Aufenthaltstitel in der Schweiz zu erhalten bzw. sich  

gegen die migrationsrechtlichen Entscheide zu wehren bzw. diese zu ignorieren. 

Folglich kann er lediglich aus dem Umstand, dass er schon während langer Zeit 

hier in der Schweiz ist, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Weiter ist zu berück-

sichtigen, dass es dem Beschuldigten, seit er in der Schweiz ist, nicht gelungen 

ist, hier beruflich Fuss zu fassen. So ging er lediglich Gelegenheitsarbeiten nach 

und musste teilweise auch von seiner Ex-Frau finanziell unterstützt werden  

(Prot. I S. 7 f.; vgl. auch Urk. 84 S. 5 f.). Unter diesen Umständen erachtete es 

auch das Migrationsamt des Kantons Zürich in seiner Verfügung vom 18. Oktober 

2012 als zumutbar, die Wegweisung des Beschuldigten anzuordnen (Urk. 3/1  

S. 4). Nach dem Gesagten vermag somit die – durchaus lange – Aufenthaltsdauer 

des Beschuldigten in der Schweiz sein tatbestandsmässiges Verhalten, mithin 

seine Weigerung, die Schweiz zu verlassen, nicht zu rechtfertigen.  

5.3.5. Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass der Beschuldigte zwei Kinder hat, 

namentlich D._____, geboren am tt.mm.2008, und E._____, geboren am 

tt.mm.2010 (Urk. 25/2). Zu seinen Kindern, welche bei ihrer Mutter in der Schweiz 

leben, habe er einen regelmässigen Kontakt (Prot. I S. 6). Diesbezüglich kann zu-

nächst auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 

48 S. 7). Nachdem dem Beschuldigten die Schweizer Bürgschaft entzogen wor-

den war, wurde auch seinen Kindern die schweizerische Staatsbürgerschaft aber-

kannt. Sie haben nunmehr – wie ihre Mutter – die Aufenthaltsbewilligung "F" 

(Prot. I S. 6 und 10). Da somit seine beiden Kinder in der Schweiz nur noch vor-

läufig aufgenommen sind und damit hier über kein gefestigtes Aufenthaltsrecht 

mehr verfügen, hat das Migrationsamt des Kantons Zürich in seiner Verfügung 

vom 18. Oktober 2012 festgehalten, dass der Beschuldigte aus Art. 8 EMRK 

(Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) keinen Anspruch ableiten 

könne (Urk. 3/1 S. 4). Die familiäre Situation des Beschuldigten wurde somit vom 

Migrationsamt des Kantons Zürich bereits hinreichend berücksichtigt. Entspre-

chend ist dieser verwaltungsrechtliche Entscheid für das vorliegende Strafverfah-

-   13   - 

ren verbindlich (Bundesgerichtsentscheid 6B_846/2010, E. 2.2, mit Hinweisen). 

Damit stellt auch die Tatsache, dass der Beschuldigte in der Schweiz zwei Kinder 

hat, zu denen er zwar regelmässigen Kontakt hat, die aber über kein gefestigtes 

Aufenthaltsrecht in der Schweiz haben, für sich keinen Rechtfertigungsgrund dar, 

die Schweiz entgegen der rechtskräftig verfügten Wegweisung nicht zu verlassen 

(vgl. auch Bundesgerichtsentscheid 6B_768/2009 vom 22. Dezember 2009, 

E. 1.4). 

Der sehr allgemein gehaltene Hinweis der Verteidigung, die Wegweisung bzw. 

Ausschaffung würden angesichts der langen Aufenthaltsdauer die Menschenrech-

te verletzen, vermag keinen Rechtfertigungsgrund aufzuzeigen, wobei hier auf die 

vorstehenden Ausführungen zur langen Aufenthaltsdauer verwiesen werden 

kann. 

5.4. Die rechtliche Würdigung der Vorinstanz ist damit zutreffend und gibt zu  

keinerlei Beanstandungen Anlass. Der Beschuldigte ist damit anklagegemäss im 

Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig zu sprechen und angemessen zu 

bestrafen. 

6. Strafzumessung 

6.1. Hinsichtlich der Strafzumessung kann vollumfänglich auf die ausführlichen 

und zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 48 S. 7 ff.; 

Art. 82 Abs. 4 StPO). Die von ihr festgesetzte Geldstrafe von 90 Tagessätzen er-

scheint in Anbetracht des Strafrahmens von bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe  

oder Geldstrafe sowie in Würdigung aller massgeblichen Strafzumessungsgründe 

als dem Verschulden und den Verhältnissen des Beschuldigten angemessen und 

ist auch im Vergleich zu in ähnlichen Fällen ausgesprochenen Strafen nicht zu 

beanstanden. 

Die vorinstanzlich ausgesprochene Strafe von 90 Tagessätzen Geldstrafe ist  

damit zu bestätigen. 

6.2. Die Vorinstanz legte sodann die Höhe des Tagessatzes unter Berücksichti-

gung der damaligen finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten auf Fr. 20.– fest 

-   14   - 

(Urk. 48 S. 10). Der Beschuldigte befindet sich nunmehr im vorzeitigen Strafvoll-

zug. Wenn er aus dem Strafvollzug entlassen werden wird, dürfte er mangels  

einem gültigen Aufenthaltstitel in der Schweiz keiner Arbeit mehr nachgehen  

können. Aus diesem Grund kommt ein höherer Tagessatz als die Fr. 10.–, was 

das Minimum dessen darstellt, das nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung 

auch bei Tätern mit niedrigsten Einkommen nicht nur noch als symbolisch  

bezeichnet werden muss (BGE 135 IV 180 E. 1.4), nicht in Frage. 

6.3. Der Beschuldigte ist deshalb mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu 

Fr. 10.– zu bestrafen. Davon gelten 2 Tagessätze durch die vom Beschuldigten 

erstandene Haft als geleistet (Art. 51 StGB). 

7. Strafvollzug 

7.1. Hierzu kann vorab auf die zutreffenden und ausführlichen Erwägungen der 

Vorinstanz verwiesen werden (Art. 48 S. 10 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Ergänzend 

bleibt Folgendes zu erwähnen: 

7.2. Für Strafen im überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42 und 

Art. 43 StGB stellt der bedingte Strafvollzug nach Art. 42 StGB die Regel und der 

teilbedingte Strafvollzug gemäss Art. 43 StGB die Ausnahme dar. Eine solche 

Ausnahme ist nur dann zu bejahen, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils 

der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil  

unbedingt ausgesprochen wird. Ergeben sich – insbesondere aufgrund früherer 

Verurteilungen – ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, 

die bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose 

noch nicht zu begründen vermögen, so kann das Gericht an Stelle des Straf-

aufschubs den teilbedingten Strafvollzug gewähren. Auf diesem Wege kann es  

im Bereich höchst ungewisser Prognosen dem Dilemma "Alles oder Nichts" ent-

gehen. Erforderlich ist aber stets, dass der teilweise Strafvollzug für die Erhöhung 

der Bewährungsaussichten unumgänglich erscheint (BGE 134 IV 1 E. 5.5.1, mit 

weiteren Hinweisen).  

-   15   - 

7.3. Die vorliegend auszusprechende Geldstrafe kann sowohl gänzlich bedingt 

als auch teilbedingt ausgesprochen werden. Dementsprechend ist dem Beschul-

digten grundsätzlich der bedingte Strafvollzug gemäss Art. 42 StGB zu gewähren, 

es sei denn, es lägen im Sinne der zitierten Rechtsprechung erhebliche Bedenken 

an der Legalbewährung des Beschuldigten vor, sodass der teilbedingte Strafvoll-

zug gemäss Art. 43 StGB angemessener und für die Erhöhung der Bewährungs-

aussichten unumgänglich erschiene.  

7.4. Der Beschuldigte hat zwei Vorstrafen (Urk. 54). Diese liegen aber bereits 

länger zurück und sind nicht einschlägig. Entsprechend können diese bei der  

Beurteilung der Legalprognose des Beschuldigten vernachlässigt werden. Der 

Beschuldigte zeigt sich allerdings absolut uneinsichtig und ist nicht gewillt, die 

Schweiz zu verlassen. Da er sich weiterhin weigert, in sein Heimatland auszu-

reisen, befindet er sich bereits wieder in einem neuen Strafverfahren wegen dem-

selben und auch noch weiteren ihm vorgeworfenen Delikte (Urk. 65). Aufgrund 

der Haltung des Beschuldigten, partout die Schweiz nicht verlassen zu wollen, ist 

von einer Schlechtprognose auszugehen, weshalb die vorliegend auszuspre-

chende Geldstrafe grundsätzlich unbedingt auszusprechen wäre. Aus prozessua-

len Gründen (Verschlechterungsverbot, Art. 391 Abs. 2 StPO) bleibt es aber beim 

vorinstanzlich ausgesprochenen teilbedingten Strafvollzug. Entsprechend ist die 

Geldstrafe im Umfang von 30 Tagessätzen, abzüglich der bereits als durch Haft 

geleisteten Tagessätzen, für vollziehbar zu erklären und die restliche Geldstrafe 

von 60 Tagessätzen unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt  

aufzuschieben. 

8. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

8.1. Gemäss Art. 425 StPO können Forderungen aus Verfahrenskosten von der 

Strafbehörde gestundet oder unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen  

Verhältnisse der kostenpflichtigen Person herabgesetzt oder erlassen werden. In 

Kommentatorenkreisen ist man sich unter Hinweis auf die Materialien zwar mehr-

heitlich einig, dass diese Bestimmung – die begrifflich an sich eine rechtskräftige 

Kostenauflage voraussetzt – auch Grundlage für die Festsetzung und Auflage der 

Gebühren und Kosten bilden soll (Schmid, Praxiskommentar, 2. Auflage, N. 3 f. 

-   16   - 

zu Art. 425; Griesser, in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Zürcher StPO-Kommentar, 

2. Auflage 2014, N. 2 zu Art. 425; BSK-Domeisen, N. 3 zu Art. 425). Keinesfalls 

verlangt aber Art. 425 StPO, dass – gleichsam zwingend – schon im Urteil  

darüber befunden wird, ob der minderbemittelte Betroffene von der Kosten-

tragungspflicht (allenfalls auch nur teilweise) zu befreien ist. Vielmehr ermöglicht 

es die genannte Bestimmung – bzw. legt es deren Wortlaut gar nahe – dass den  

Verhältnissen des Betroffenen erst im Zeitpunkt des Kostenbezugs Rechnung ge-

tragen werden kann. Ein solches Vorgehen war auch bereits unter dem bis Ende 

2010 in Kraft gestandenen § 190a StPO/ZH zulässig, obwohl jene Bestimmung 

noch ausdrücklich festgelegt hatte, dass bereits bei der Bemessung und der  

Auflage der Kosten die Verhältnisse des Betroffenen zu berücksichtigen waren 

(Urteile des Bundesgerichtes 6B_417/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 2.4.4. samt 

Verweisen und 1P.411/2002 vom 6. November 2002 E. 5.4.; Donatsch/Schmid, 

Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996 ff., N 9  

zu § 190a StPO, Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4.A., Zürich 2004, N 1215 

und Rechenschaftsbericht des Kassationsgerichtes 1987, S. 337 Nr. 70). Zu  

bedenken ist in diesem Zusammenhang nämlich, dass die definitive Abschreibung 

von Gerichtskosten eine weitreichende Wirkung aufweist und einem Erlass 

gleichkommt. Sie können daher selbst dann nicht mehr geltend gemacht werden, 

wenn der Schuldner in der Folgezeit in günstige finanzielle Verhältnisse kommt. 

Diese Art der Abschreibung sollte daher nur in ausgesprochenen Ausnahmefällen 

gewährt werden (vgl. zum alten Recht ZR 103 Nr. 46). 

8.2. Vorliegend ist ein solcher Ausnahmefall gegeben, wonach es sich rechtfer-

tigt, den Beschuldigten von der Kostentragung zu befreien. Der Beschuldigte  

verfügt über kein Vermögen. Wie vorstehend dargelegt, ging er lediglich Gele-

genheitsarbeiten nach und wurde teilweise auch von seiner Ex-Frau finanziell un-

terstützt. Zudem befindet er sich derzeit im vorzeitigen Strafvollzug und es ist da-

von auszugehen, dass er nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug mangels 

einem gültigen Aufenthaltstitel in der Schweiz keiner Arbeit mehr nachgehen darf. 

Zu beachten ist schliesslich, dass der Beschuldigte die Schweiz verlassen muss, 

weshalb seine finanzielle Situation auch aus diesem Grund ungewiss erscheint. 

Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich vorliegend, den Beschuldigten bereits im 

-   17   - 

jetzigen Zeitpunkt von der ganzen Tragung der Untersuchungs- und Verfahrens-

kosten definitiv zu entbinden. Die Kosten der Untersuchung, des erstinstanzlichen 

Gerichtsverfahrens und des Berufungsverfahrens sind damit definitiv auf die  

Gerichtskasse zu nehmen.  

 

Es wird erkannt: 

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im 

Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. 

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu 

Fr. 10.–, wovon 2 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten. 

3. Diese Geldstrafe ist im Umfang von 30 Tagessätzen, abzüglich der bereits 

als durch Haft geleistet geltenden 2 Tagessätze, innert der von der  

Vollzugsbehörde anzusetzenden Frist zu bezahlen. 

Der Vollzug der restlichen Geldstrafe von 60 Tagessätzen wird aufgescho-

ben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. 

4. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Ziff. 4) wird bestätigt. 

5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.–. 

6. Die Kosten der Untersuchung, des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens und 

des Berufungsverfahrens werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen. 

7. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an 

− die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten 
(übergeben) 

− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland 

sowie in vollständiger Ausfertigung an 

− die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten  
− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland  
− das Bundesamt für Migration, Quellenweg 6, 3003 Bern 

-   18   - 

und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung  

allfälliger Rechtsmittel an 

− die Vorinstanz 
− das Migrationsamt des Kantons Zürich  
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A  

8. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden. 

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, 
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung 

des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-

gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. 

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen 

richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-

gesetzes. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Strafkammer 

 
 

Zürich, 4. September 2014 
 
 

Der Präsident: 
 
 
 

lic. iur. P. Marti 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. M. Hauser 
 

 
 
 

	Urteil vom 4. September 2014
	Anklage:
	Urteil der Vorinstanz: (Urk. 48)
	"Es wird erkannt:
	1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.
	2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 20.–, wovon 2 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten.
	3. Diese Geldstrafe ist im Umfang von 30 Tagessätzen, abzüglich der bereits als durch Haft geleistet geltenden 2 Tagessätze, innert der von der Vollzugsbehörde anzusetzenden Frist zu bezahlen.
	Der Vollzug der restlichen Geldstrafe von 60 Tagessätzen wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt.
	4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
	5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem  Beschuldigten auferlegt.
	6. (Mitteilungen)
	7. (Rechtsmittelbelehrung)"
	Berufungsanträge:
	2. Die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens seien der Staatskasse zu überbinden.
	3. Der Beschuldigte und Berufungskläger sei in angemessener Weise zu entschädigen.
	Erwägungen:
	1. Prozessgeschichte
	2. Umfang der Berufung / Prozessuales
	3. Migrationsrechtliche Verfahren
	4. Sachverhalt
	5. Rechtliche Würdigung
	6. Strafzumessung
	7. Strafvollzug
	8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	Es wird erkannt:
	1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.
	2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 10.–, wovon 2 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten.
	3. Diese Geldstrafe ist im Umfang von 30 Tagessätzen, abzüglich der bereits als durch Haft geleistet geltenden 2 Tagessätze, innert der von der  Vollzugsbehörde anzusetzenden Frist zu bezahlen.
	Der Vollzug der restlichen Geldstrafe von 60 Tagessätzen wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt.
	4. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Ziff. 4) wird bestätigt.
	5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.–.
	6. Die Kosten der Untersuchung, des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens und des Berufungsverfahrens werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen.
	7. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
	 die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben)
	 die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
	 die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten
	 die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
	 das Bundesamt für Migration, Quellenweg 6, 3003 Bern
	 die Vorinstanz
	 das Migrationsamt des Kantons Zürich
	 die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A

	8. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.