# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** be6528c3-e7b3-5282-a03c-dbb721e7815c
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-08-11
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 11.08.2020 VD.2020.66 (AG.2020.469)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2020-66_2020-08-11.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

 

VD.2020.66

 

URTEIL

 

vom 11. August 2020

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey, Dr. Cordula Lötscher

und
a.o. Gerichtsschreiber MLaw Tim Isler 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                       
Rekurrentin

[...]

vertreten durch B____,

[...]

 

gegen

 

Eidgenössisches
Finanzdepartement, Eidgenössische Zollverwaltung, Grenzwachtkorps,
Grenzwachtposten Basel Bahn

Wiesendamm 4, 4057 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 21. Februar 2020

 

betreffend Wegweisung

 

Sachverhalt

 

Am 10. Februar
2020 um 08.05 Uhr wurde die äquatorialguineische Staatsangehörige A____
(Rekurrentin), geboren am [...], im Zug zwischen Lyss und Biel vom
Schweizerischen Grenzwachtkorps, Grenzposten Basel Bahn (GWK), kontrolliert.
Die Rekurrentin wies sich dabei mit einem auf ihre Cousine ausgestellten,
spanischen Reisepass aus. Weil sie nicht über die erforderlichen Dokumente zum
Nachweis von Aufenthaltszweck und -bedingungen (Arbeitsbewilligung oder
Arbeitsvisum) verfügte, wurde sie vom GWK weggewiesen. Mit der
Wegweisungsverfügung setzte das GWK der Rekurrentin eine Ausreisefrist bis zum
16. Februar 2020. Gleichzeitig wurde sie bei der zuständigen Staatsanwaltschaft
Berner Jura-Seeland wegen Täuschung der Behörden respektive nicht
wahrheitsgetreuen Angaben im Gesuchs- bzw. Bewilligungsverfahren, Fälschung von
Ausweisen, Einreise ohne Visum und rechtswidrigen Aufenthalts verzeigt. Einen
gegen die Wegweisungsverfügung erhobenen Rekurs wies das Justiz- und
Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt (JSD) mit Entscheid vom 21.
Februar 2020 ab und erhob eine Spruchgebühr von CHF 400.–.

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der begründete Rekurs von A____ vom 2. März 2020 an
den Regierungsrat, mit welchem sie beantragt, der Entscheid des JSD vom
21. Februar 2020 sei unter o/e Kostenfolge aufzuheben und die Nichtigkeit
der Wegweisungsverfügung festzustellen. Weiter beantragt die Rekurrentin die
unentgeltliche Rechtspflege. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement
mit Schreiben vom 17. März 2020 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Nachdem
die Rekurrentin der Eidgenössichen Zollverwaltung (EZV) eine Kopie der
Rekurseingabe vom 17. Februar 2020 zukommen liess, erhielt A____ am 2. Mai 2020
ein darauf Bezug nehmendes Schreiben der EZV, welches dem Verwaltungsgericht am
3. Mai 2020 mit einigen zusätzlichen Bemerkungen der Rekurrentin eingereicht
wurde. Das JSD beantragt mit Vernehmlassung vom 19. Mai 2020 die kosten- und
entschädigungsfällige Abweisung des Rekurses sowie die Abweisung des Gesuchs um
unentgeltliche Rechtspflege. Dazu hat die Rekurrentin mit Schreiben vom
14. Juni 2020 repliziert.

 

Die Tatsachen
und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Belang sind,
aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem
Zirkulationsweg unter Beizug der vorinstanzlichen Akten.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1     Die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses folgt aus dem
Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 17. März 2020 sowie
§ 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit
§ 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100).
Zuständig ist gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht. Die
Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids von diesem
unmittelbar berührt und hat demnach ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Abänderung. Sie ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG
zum Rekurs legitimiert.

 

1.2     Gemäss der Rechtsmittelbelehrung des
angefochtenen Entscheids ist der Rekurs innert zehn Tagen anzumelden und innert
30 Tagen zu begründen. Die Rechtsmittelbelehrung ist nicht korrekt, da gemäss
Art. 64 Abs. 3 des Bundesgesetzes
über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und
Integrationsgesetz [AIG, SR 142.20]) Beschwerden gegen Wegweisungsverfügungen
nach Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AIG innerhalb von fünf Arbeitstagen nach deren
Eröffnung einzureichen sind. Da diese Bestimmung nicht zwischen der Anmeldung
und der Begründung unterscheidet, ist innerhalb von fünf Arbeitstagen ein
begründeter Rekurs einzureichen (VGE VD.2017.108 vom 10. Januar 2019 E. 2.2).
Die bundesrechtliche Frist gemäss Art. 64 Abs. 3 AIG gilt auch für die
Anfechtung eines Rekursentscheids des JSD (VGE VD.2015.61 vom 20. Mai 2015
E. 1.2; VGer ZH VB.2011.00506 vom 14. Dezember 2011 E. 1; vgl. VGE
VD.2018.14 vom 23. März 2018 E. 1.2). Der angefochtene Entscheid wurde dem
Vertreter der Rekurrentin am 22. Februar 2020 zugestellt. Damit endete die
Frist für die Einreichung eines begründeten Rekurses am 28. Februar 2020.
Der im Vertrauen auf die Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Entscheids
(vgl. Rekurs vom 2. März 2020, Ziff. 1.3) am 2. März 2020 der
Schweizerischen Post übergebene Rekurs ist deshalb verspätet. Nach konstanter
bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der
Bundesverfassung (BV, SR 101; [Grundsatz von Treu und Glauben, Willkürverbot])
dürfen einer Partei aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung indes keine
Nachteile erwachsen, wenn sie sich nach Treu und Glauben darauf verlassen durfte
(BGer 4D_77/2012 vom 20. November 2012 E. 5.1). Die Unrichtigkeit der
Rechtsmittelbelehrung war für die Rekurrentin und ihren Vertreter nicht
erkennbar (vgl. VGE VD.2018.14 vom 23. März 2018 E. 1.2, VD.2015.61
vom 20. Mai 2015 E. 1.2). Auf den Rekurs ist daher trotz Verspätung
einzutreten.

 

2.

2.1     Gemäss den übereinstimmenden
Feststellungen des JSD (vgl. angefochtener Entscheid, Tatsachen Ziff. 1 und
Erwägungen Ziff. 1) und Angaben der Rekurrentin (vgl. Eingabe vom 3. Mai 2020,
S. 1, 3 und 6; Eingabe vom 17. Februar 2020 an die EZV, S. 1) wurde die
Wegweisungsverfügung vom 10. Februar 2020 vom GWK, Grenzwachtposten Basel Bahn,
auf dem Gebiet des Kantons Basel-Stadt erlassen und eröffnet.

 

2.2

2.2.1  Für den Erlass von
Wegweisungsverfügungen gestützt auf Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AIG sind
grundsätzlich die kantonalen Migrationsbehörden zuständig (Caroni/Scheiber/Preisig/Zoeteweij,
Migrationsrecht, 4. Auflage, Bern 2018, S. 260; vgl. Achermann, in: Basler Kommentar, 2015,
Art. 121 BV N 23). Im Kanton Basel-Stadt ist das Migrationsamt des JSD die für
den Vollzug des AIG und dessen Ausführungsvorschriften zuständige kantonale
Migrationsbehörde (vgl. § 2 Abs. 3 des Gesetzes über Niederlassung und
Aufenthalt [NAG, SG 122.200] und § 1 Abs. 2 der Verordnung über Niederlassung
und Aufenthalt [NAV, SG 122.210]). Gemäss Art. 23 Abs. 4 der Verordnung über
die Einreise und die Visumerteilung vom 22. Oktober 2008 (aVEV, SR 142.204)
konnten die Kantone das GWK ermächtigen, die Wegweisungsverfügung nach Art. 64
Abs. 1 lit. a und b des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und
Ausländer (AuG, SR 142.20 [gültig bis zum 31.12.2018])
auszufertigen und zu eröffnen. Die aVEV wurde durch die Verordnung über die
Einreise und die Visumerteilung vom 15. August 2018 (VEV, SR 142.204)
ersetzt (vgl. Art. 69 Abs. 1 VEV). Gemäss Art. 31 Abs. 4 VEV
können die Kantone das GWK ermächtigen, die Wegweisungsverfügung nach Art. 64
Abs. 1 lit. a und b AIG zu erlassen und zu eröffnen. Dass die Möglichkeit der
Ermächtigung bloss in einer Verordnung des Bundesrats vorgesehen ist, ist
entgegen der Auffassung der Rekurrentin (vgl. Rekurs vom 2. März 2020,
Ziff. 2.1.8) nicht zu beanstanden. Gemäss Art. 164 Abs. 1 BV sind alle
wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in der Form des Bundesgesetzes zu
erlassen. Dazu gehören insbesondere die grundlegenden Bestimmungen über die
Aufgaben und die Leistungen des Bundes (lit. e), die Verpflichtungen der
Kantone bei der Umsetzung und bei Vollzug des Bundesrechts (lit. f) sowie die
Organisation und das Verfahren der Bundesbehörden (lit. g). Nicht grundlegende
bzw. nicht wichtige Regelungen dürfen auch in den genannten Regelungsbereichen
in der Form der Verordnung erlassen werden (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,
7. Auflage, Zürich 2016, N 354; Rhinow/Schefer/Uebersax,
Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Auflage, Basel 2016, N 2728 f.; Wyttenbach/Wyss, in: Basler
Kommentar, 2015, Art. 164 BV N 23). Die Möglichkeit der Kantone, das GWK
zum Erlass und zur Eröffnung bestimmter Arten von Wegweisungsverfügungen zu
ermächtigen, ist nicht grundlegend bzw. wichtig im Sinn von Art. 164 Abs. 1 BV.
Dafür, dass eine Regelung auf Verordnungsstufe genügt, spricht auch der
Umstand, dass der Bund den Vollzug von Bundesrecht durch eine blosse Verordnung
ganz oder teilweise an sich ziehen kann (Botschaft über eine neue
Bundesverfassung vom 20. November 1996, in: BBl 1997 I S. 1, 212; Egli, in: St. Galler Kommentar,
3. Auflage, Zürich 2014, Art. 46 BV N 17; a.M. Waldmann/Borter, in: Basler Kommentar, 2015, Art. 46 BV
N 15). 

 

2.2.2  Am 23. August 2007 wurde eine
Verwaltungsvereinbarung zwischen dem Kanton Basel-Stadt, vertreten durch das damalige
Sicherheitsdepartement, und der Schweizerischen Eidgenossenschaft, vertreten
durch das Finanzdepartement, über die Zusammenarbeit zwischen der
Kantonspolizei Basel-Stadt und dem Grenzwachtkorps bzw. der Eidgenössischen
Zollverwaltung (Verwaltungsvereinbarung; SG 510.900) abgeschlossen. Gemäss Art.
15 Abs. 1 der Verwaltungsvereinbarung wird diese durch einen Teil B ergänzt.
Dieser bezeichnet im Detail die Aufgabenbereiche, die der Kanton Basel-Stadt
dem GWK bzw. der EZV zur selbständigen Erledigung überträgt. Die Anhänge der
Verwaltungsvereinbarung regelten die technischen Einzelheiten der
Zusammenarbeit. Gemäss Art. 15 Abs. 3 der Verwaltungsvereinbarung werden der
Teil B und die darin enthaltenen Anhänge vom Kommandanten der Kantonspolizei
und vom Chef des GWK genehmigt. Gemäss Anhang 2 der Verwaltungsvereinbarung
ermächtigt das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt das GWK im Sinn von Art.
23 Abs. 4 aVEV, die Wegweisung nach Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AuG
auszustellen und zu eröffnen. Art. 23 Abs. 4 aVEV und Art. 64 Abs. 1 lit. a und
b AuG entsprechen Art. 31 Abs. 4 VEV und Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AIG.
Damit liegt in der Form von Anhang 2 der Verwaltungsvereinbarung eine
Ermächtigung des GWK durch den Kanton Basel-Stadt im Sinn von Art. 31
Abs. 4 VEV vor. Beim Verweis auf Anhang 4 der Verwaltungsvereinbarung
zwischen dem Kanton Bern und der Schweizerischen Eigenossenschaft vom 23. April
2008 im Schreiben des Chefs des GWK vom 3. März 2020 handelt es sich
offensichtlich um ein Versehen.

 

2.2.3  Im Rechtsstaat gibt es grundsätzlich
kein Recht ohne Publizität (Sägesser,
Die amtliche Publikation von Erlassen des Bundes und ihre Wirkungen, in: Kettiger/Sägesser
[Hrsg.], Kommentar zum Publikationsgesetz des Bundes, Bern 2011, S. 57 ff.
N 14). Aus dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV), dem
Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) und dem Willkürverbot (Art. 9
BV) ergibt sich, dass rechtsetzende Erlasse grundsätzlich publiziert werden
müssen (vgl. BGE 120 Ia 1 E. 4b S. 8 und E. 4d S. 9; Sägesser, a.a.O., N 14 f.; Schindler, in: St. Galler Kommentar,
3. Auflage, Zürich 2014, Art. 5 BV N 38; Waldmann,
Die Publikation kantonalen Rechts, in: Kettiger/Sägesser [Hrsg.], Kommentar zum
Publikationsgesetz des Bundes, Bern 2011, S. 97 ff. N 3 und 8). Damit sind
die Kantone grundsätzlich verpflichtet, ihre rechtsetzenden Erlasse in einer
Form zu publizieren, die es den Normadressaten ermöglicht, sich mit zumutbarem
Aufwand relativ rasch und zuverlässig über den Inhalt des geltenden Rechts zu
informieren (vgl. Waldmann,
a.a.O., N 3). Auch nach Ansicht des basel-städtischen Regierungsrats sind die
Kantone verpflichtet, generell-abstrakte Rechtstexte zu veröffentlichen (Ratschlag
Nr. 16.0479.01 vom 26. April 2016, S. 6). Gemäss § 2 Abs. 1 und § 3 des
Gesetzes über Publikation im Kantonsblatt und über die Gesetzessammlung des
Kantons Basel-Stadt (Publikationsgesetz, SG 151.200) werden rechtsetzende
Erlasse und Verträge des Kantons im Kantonsblatt veröffentlicht und in die
Gesetzessammlung aufgenommen. Als Rechtssatz gilt jede generell-abstrakte
Regelung, die Rechte oder Pflichten der Privaten begründet oder die
Organisation, die Aufgaben und die Zuständigkeit einer Behörde oder das
Verfahren regelt (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 340; Tschannen/Zimmerli/Müller,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, § 13 N 6). Der
Anhang 2 der Verwaltungsvereinbarung regelt die Zuständigkeit für den Erlass
und die Eröffnung von Wegweisungsverfügungen nach Art. 64 Abs. 1 lit. a und b
AIG für eine unbestimmte Zahl von Adressaten und eine unbestimmte Zahl von
Fällen. Er ist deshalb als rechtsetzender Erlass bzw. Vertrag zu qualifizieren.
Folglich muss der Anhang 2 der Verwaltungsvereinbarung publiziert werden.
Dass eine Publikation der Anhänge möglich ist und einer solchen keine
überwiegenden Interessen entgegenstehen, zeigt die Tatsache, dass die Anhänge
der Verwaltungsvereinbarungen mit den Kantonen Aargau, Genf und Graubünden auf
der Website der EZV publiziert sind (https://www.ezv.admin.ch/ezv/de/home/dokumentation/rechtsgrundlagen/verwaltungsvereinbarungen-mit-kantonen.html).
Die Verwaltungsvereinbarung mit dem Kanton Basel-Stadt als solche wurde sowohl in
der Systematischen Gesetzessammlung des Kantons Basel-Stadt als auch auf der
Website der EZV publiziert. Die Anhänge der Verwaltungsvereinbarung wurden
soweit ersichtlich aber nirgends publiziert. 

 

2.2.4  Die Publikation eines rechtsetzenden
Erlasses ist grundsätzlich eine unabdingbare Voraussetzung für seine
Anwendbarkeit und Verbindlichkeit gegenüber den Privaten (vgl. BGE 120 Ia 1 E.
4b S. 8, 104 Ia 167 E. 2 S. 170; Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 260 f.; Roth, Die
Veröffentlichung von Rechtsnormen in der Schweiz, Diss. Bern 2010, Zürich 2011,
S. 21 und 217; Sägesser, a.a.O., N
14; Schindler, a.a.O., Art. 5
N 38; Waldmann, a.a.O., N 3).
Nicht rechtskonform publizierte Erlasse sind aber nicht nichtig (Waldmann, a.a.O., N 37; vgl. BGE
120 Ia 1 E. 4f S. 10; a.M. für Bestimmungen, die Privaten Pflichten
auferlegen, Roth, a.a.O., S. 266).
Hinsichtlich der Folgen der fehlenden Veröffentlichung von rechtsetzenden
Bestimmungen ist danach zu unterscheiden, ob diese den Privaten Pflichten
auferlegen, den Privaten Rechte einräumen oder die Organisation, die Aufgaben
oder die Zuständigkeit einer Behörde oder das Verfahren regeln (vgl. Roth, a.a.O., S. 266 ff.). Rechtsetzende
Bestimmungen, die Privaten Pflichten auferlegen, können diesen gegenüber ohne
Publikation grundsätzlich nicht durchgesetzt werden
(vgl. BGE 100 Ib 341 E. 1b S. 343; Roth, a.a.O., S. 266; Waldmann,
a.a.O., N 3 und 37). Rechtsetzende Bestimmungen, die Privaten Rechte
einräumen, können dagegen auch ohne Publikation Ansprüche gegenüber dem Staat
begründen (vgl. BGE 100 Ib 341 E. 1b S. 343; Roth, a.a.O., S. 266 f.; Waldmann,
a.a.O., N 3 und 37). Bei rechtsetzenden Bestimmungen, welche die Organisation,
die Aufgaben oder die Zuständigkeit einer Behörde oder das Verfahren regeln,
besteht die Rechtsfolge der fehlenden Veröffentlichung grundsätzlich darin,
dass den Privaten daraus kein Rechtsnachteil erwachsen darf (vgl. Roth, a.a.O., S. 267 f. und 271).

 

Zumindest
der vorliegend relevante Absatz von Anhang 2 der Verwaltungsvereinbarung
begründet keine Rechte oder Pflichten der Privaten, sondern regelt bloss die
Zuständigkeit des GWK für den Erlass und die Eröffnung von
Wegweisungsverfügungen. Für die betroffene Ausländerin ist es generell nicht
von Nachteil, wenn die Wegweisungsverfügung statt vom Migrationsamt vom GWK
erlassen und eröffnet wird. Auch im vorliegend zu beurteilenden konkreten
Einzelfall legt die Rekurrentin nicht dar und ist es nicht ersichtlich, dass ihr
aus dem Erlass und der Eröffnung der Verfügung durch das GWK ein Nachteil
entstanden wäre. Folglich ist Anhang 2 der Verwaltungsvereinbarung im
vorliegenden Fall für die Bestimmung der Zuständigkeit des GWK entgegen der
Auffassung der Rekurrentin (vgl. Rekurs vom 2. März 2020, Ziff. 2.1.8)
trotz fehlender Publikation anwendbar. Damit war das GWK für den Erlass und die
Eröffnung der Wegweisungsverfügung vom 10. Februar 2019 zuständig. 

 

2.3     Gemäss § 41 Abs. 2 OG können
Verfügungen von Verwaltungseinheiten vorbehältlich abweichender Vorschriften
bei der nächsthöheren Behörde angefochten werden. Der Begriff der
Verwaltungseinheit ist dabei funktional zu verstehen (vgl. zu Art. 1 Abs. 2 des
Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021] Tschannen, in: Auer et al. [Hrsg.], VwVG
Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 1 N 14). Unter den Begriff der
Verwaltungseinheiten im Sinn von § 41 Abs. 2 GOG können deshalb auch
Organisationen ausserhalb der Kantonsverwaltung, die in Erfüllung ihnen
übertragener Verwaltungsaufgaben des Kantons Basel-Stadt verfügen, subsumiert
werden (vgl. zum VwVG Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG; Mayhall, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 1 N 27; Tschannen,
a.a.O., Art. 1 N 14). Da für den Erlass von Wegweisungsverfügungen gestützt
auf Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AIG grundsätzlich die kantonalen
Migrationsbehörden zuständig sind (vgl. oben E. 2.2.1), handelt es sich beim
Erlass von Wegweisungsverfügungen auf dem Gebiet des Kantons Basel-Stadt um
eine Verwaltungsaufgabe des Kantons Basel-Stadt. Diese wurde mit Anhang 2 der
Verwaltungsvereinbarung dem GWK übertragen. Folglich ist das GWK als
Verwaltungseinheit im Sinn von § 41 Abs. 2 GOG zu qualifizieren, wenn es
gestützt auf Anhang 2 auf dem Gebiet des Kantons Basel-Stadt eine
Wegweisungsverfügung erlässt. Damit hat das JSD seine Zuständigkeit für den
Rekurs gegen die vom GWK erlassene Wegweisungsverfügung vom 10. Februar 2020
entgegen der Auffassung der Rekurrentin (vgl. Rekurs vom 2. März 2020, Ziff.
2.1.12; Eingabe vom 3. Mai 2020, S. 6) zu Recht bejaht. Im Übrigen ist die
Bestreitung der Zuständigkeit des JSD im verwaltungsgerichtlichen Verfahren
rechtsmissbräuchlich, weil die Rekurrentin ihren Rekurs selbst an das JSD
gerichtet und dessen Zuständigkeit ausdrücklich behauptet hat (Rekurs vom 17.
Februar 2020, Ziff. 1.5).

 

3.

3.1     Gemäss Art. 64 Abs. 1 AIG erlassen die
zuständigen Behörden eine ordentliche Wegweisungsverfügung, wenn eine
Ausländerin eine erforderliche Bewilligung nicht besitzt (lit. a) oder die
Einreisevoraussetzungen (Art. 5 AIG) nicht oder nicht mehr erfüllt (lit. b).
Verfügen die Ausländerinnen, die sich illegal in der Schweiz aufhalten, über
einen gültigen Aufenthaltstitel eines anderen Schengen-Staats, so sind sie
gemäss Art. 64 Abs. 2 AIG formlos aufzufordern, sich unverzüglich in diesen Staat
zu begeben. Kommen sie dieser Aufforderung nicht nach, so ist eine Verfügung
nach Art. 64 Abs. 1 AIG zu erlassen. Ist die sofortige Ausreise aus
Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder der inneren oder äusseren
Sicherheit angezeigt, so ist ohne vorgängige Aufforderung eine Verfügung zu
erlassen (Art. 64 Abs. 2 AIG). Der Erlass einer formellen Wegweisungsverfügung
setzt damit voraus, dass von der ausländischen Person eine Gefahr für die
öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die innere oder äussere Sicherheit der
Schweiz ausgeht (vgl. Spescha,
in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019,
Art. 64 AIG N 4). Eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung liegt
gemäss der Ausführungsbestimmung zu den Widerrufsgründen von Art. 62 Abs. 1
lit. c und Art. 63 Abs. 1 lit. b AIG vor, wenn konkrete Anhaltspunkte
dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit
erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einer Nichtbeachtung der öffentlichen Sicherheit
und Ordnung führt (Art. 77a Abs. 2 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt
und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Eine Nichtbeachtung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung liegt gemäss Art. 77a Abs. 1 lit. a VZAE insbesondere
dann vor, wenn die betroffene Person gesetzliche Vorschriften und behördliche
Verfügungen missachtet. Die Missachtung von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG
(rechtswidriger Aufenthalt) kann zur Annahme eines Verstosses gegen die
öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinn von Art. 64 Abs. 2 AIG nicht
genügen, weil ansonsten in jedem Fall ohne vorgängige Aufforderung eine
Verfügung zu erlassen wäre.

 

3.2     Die Rekurrentin verfügte über eine bis
am 2. Oktober 2028 gültige Aufenthaltsbewilligung für Spanien (Rapport vom 10. Februar
2020, S. 3; vgl. Verfügung vom 10. Februar 2020, S. 1; angefochtener
Entscheid, Erwägungen Ziff. 3) und damit über einen gültigen Aufenthaltstitel
eines anderen Schengen-Staats. Sie arbeitete unter Verwendung des ihr nicht
zustehenden Reisepasses ihrer Cousine seit dem 14. Oktober 2019 in der
Schweiz als Prostituierte und wies sich gegenüber der Migrationsbehörde und dem
GWK mit dem ihr nicht zustehenden Reisepass aus (vgl. angefochtener
Entscheid, Tatsachen Ziff. 1 f.; Einvernahmeprotokoll vom 10. Februar 2020,
S. 3 ff.). Damit erfüllte sie insbesondere den Tatbestand der Fälschung von
Ausweisen gemäss Art. 252 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB,
SR 311.0). Dieses Verhalten stellt eine vergangene Nichtbeachtung der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung dar. Dass im Zeitpunkt des Erlasses der
Wegweisungsverfügung vom 10. Februar 2020 die Gefahr einer künftigen
Nichtbeachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bestanden hat, wird vom
JSD jedoch nicht einmal behauptet und ist aufgrund der Akten nicht anzunehmen.
Die Rekurrentin war geständig und kooperativ und erklärte sich bereit, der
Verpflichtung, die Schweiz bis am 16. Februar 2020 zu verlassen, nachzukommen
(Einvernahmeprotokoll vom 10. Februar 2020, S. 3 ff.). Zudem wurde der
Reisepass der Cousine sichergestellt. Unter diesen Umständen war nicht
ernsthaft zu befürchten, dass die Rekurrentin ihrer Verpflichtung, die Schweiz
zu verlassen, nicht nachkommt oder gar rechtswidrig erneut eine
Erwerbstätigkeit ausübt. Damit ging von der Rekurrentin keine Gefahr für die
öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die innere oder äussere Sicherheit der
Schweiz aus und war ihre sofortige Ausreise nicht erforderlich. Dies wird durch
die Wegweisungsverfügung vom 10. Februar 2020 bestätigt. Erstens wurde auf dem
Standardformular die Feststellung, die weitere Anwesenheit der Ausländerin in
der Schweiz stelle eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder
die innere oder die äussere Sicherheit dar, nicht angekreuzt. Zweitens wurde
der Rekurrentin eine Ausreisefrist von sechs Tagen bis zum 16. Februar 2020
angesetzt. Dies zeigt, dass ihre sofortige Ausreise nach Einschätzung der
zuständigen Behörde gerade nicht geboten gewesen ist.

 

3.3     Aus den vorstehenden Gründen ist der
Erlass der Wegweisungsverfügung vom 10. Februar 2020 ohne vorgängige
Aufforderung unzulässig gewesen und hätte die Rekurrentin formlos aufgefordert
werden müssen, sich unverzüglich nach Spanien zu begeben, wie sie zu Recht
geltend macht (vgl. Rekurs vom 2. März 2020, Ziff. 2.2). Folglich sind die
Wegweisungsverfügung vom 10. Februar 2020 und der angefochtene Entscheid
aufzuheben. 

 

4.

Entsprechend
dem Ausgang des Verfahrens sind in Anwendung von § 6 des Gesetzes über die
Verwaltungsgebühren (VGG, SG 153.800) und § 30 Abs. 1 VRPG für das
verwaltungsinterne und das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren keine
Verfahrenskosten zu erheben. Die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege werden damit gegenstandslos.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:       In Gutheissung des Rekurses
werden der Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 21. Februar
2020 und die Verfügung des Grenzwachtkorps vom 10. Februar 2020 aufgehoben.

 

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden keine
Kosten erhoben.

 

Mitteilung an:

-       
Rekurrentin

-       
Eidgenössisches Finanzdepartement, Eidgenössische Zollverwaltung,
Grenzwachtkorps, Grenzwachtposten Basel Bahn

-       
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-       
Regierungsrat Basel-Stadt

-       
Staatssekretariat für Migration

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der a.o. Gerichtsschreiber

 

 

MLaw Tim Isler

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.