# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c777e969-89a6-5cfa-a478-4ad44fd2fec6
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-06-19
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 19.06.2017 B 2017/110
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2017-110_2017-06-19.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2017/110

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 19.06.2017

Entscheiddatum: 19.06.2017

Präsidialentscheid Verwaltungsgericht, 19.06.2017
Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 35 VöB.Vergabe Kanalunterhalt 
Kaltbrunn.Auftraggeberin und Bauherrin der ausgeschriebenen Arbeiten ist 
die Politische Gemeinde Kaltbrunn. Die Mitteilung der Auftragsvergabe 
durch das von der Gemeinde mit der Gesamtleitung des Projektes 
beauftragte Ingenieurbüro stellt keine öffentlich-rechtliche 
Vergabeverfügung dar. Zufolge Nichtigkeit dieser Mitteilung kann auf eine 
Beschwerde dagegen nicht eingetreten werden. Mangels 
Zuschlagsverfügung darf auch noch kein Vertrag mit der 
Zuschlagsempfängerin abgeschlossen werden. Die Verfahrenskosten und 
eine Umtriebsentschädigung an die Beschwerdeführerin bezahlt die 
Vorinstanz, die die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens verursacht hat 
dadurch, dass nicht sie den Zuschlag verfügt hat (Präsidialentscheid 
Verwaltungsgericht, B 2017/110).

Verfahrensbeteiligte

ABT Elsener GmbH Kanalreinigungen & Sanierungen, Uznacherstrasse 74, 

8722 Kaltbrunn,

Beschwerdeführerin,

gegen

 

Politische Gemeinde Kaltbrunn, vertreten durch den Gemeinderat, Dorfstrasse 5/7, 

Postfach 204, 8722 Kaltbrunn,

Vorinstanz,

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und

 

G. Elsener AG, Fischenrietstrasse 25, 8645 Jona,

Beschwerdegegnerin,

 

Gegenstand

Vergabe Kanalunterhalt 2017/2018 Kaltbrunn

 

Der Abteilungspräsident stellt fest:

Die mit der Gesamtleitung des Projekts Kanalunterhalt 2017/2018 der Politischen 

Gemeinde Kaltbrunn betraute Kuster + Hager Ingenieurbüro AG Uznach teilte der ABT 

Elsener GmbH Kanalreinigungen & Sanierungen mit Schreiben vom 24. Mai 2017 „im 

Auftrag der Bauherrschaft“ mit, der Auftrag für Kanal- und Schachtreinigung sowie für 

Kanalaufnahmen mit Fernsehkamera werde im freihändigen Verfahren zum Preis von 

CHF 77‘382.70 inklusive Mehrwertsteuer an die G. Elsener AG vergeben. Entsprechend 

der auf dem Schreiben angebrachten „Rechtsmittelbelehrung“ erhob die ABT Elsener 

GmbH Kanalreinigungen & Sanierungen (Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 29. Mai 

2017 beim Kreisgericht See-Gaster Beschwerde gegen den Zuschlag. Die Eingabe 

wurde am 31. Mai 2017 zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht übermittelt. 

Die Beschwerdeführerin wurde mit verfahrensleitender Verfügung vom 1. Juni 2017, die 

auch der Politischen Gemeinde Kaltbrunn zur Kenntnis gebracht wurde, einerseits auf 

die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zur Nichtigkeit von Zuschlagsverfügungen 

Privater und anderseits auf die im freihändigen Vergabeverfahren zulässigen 

Beschwerdegründe hingewiesen. Am 15. Juni 2017 hielt die Beschwerdeführerin an 

ihrer Beschwerde fest. Im Beschwerdeverfahren wurden weder Vernehmlassungen 

eingeholt noch die vorinstanzlichen Akten beigezogen.

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Der Abteilungspräsident erwägt:

1. Der Rechtsschutz in Vergabeangelegenheiten richtet sich gemäss Art. 5 Abs. 1 des 

Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 

841.1, EGöB) nach der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche 

Beschaffungswesen (sGS 841.32, IVöB). Die sachliche Zuständigkeit des 

Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 5 Abs. 2 EGöB). Gemäss Art. 39bis Abs. 1 

Ingress lit. a Ziff. 1 und lit. b des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 

951.1, VRP) kann der Präsident über Nichteintreten auf offensichtlich verspätete oder 

aus andern Gründen offensichtlich unzulässige Eingaben verfügen. Da das 

Verwaltungsgericht in Abteilungen gegliedert ist, steht diese Befugnis dem 

Abteilungspräsidenten zu (Art. 4 Abs. 1 des Reglements über die Organisation und den 

Geschäftsgang des Verwaltungsgerichts, sGS 941.22, in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 

VRP).

2. Das Eintreten auf die Beschwerde setzt gemäss Art. 13 Ingress und lit. g in 

Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 Satz 1 IVöB zwingend eine öffentlich-rechtliche 

Verfügung der Auftraggeberin voraus. Art. 35 der Verordnung über das öffentliche 

Beschaffungswesen (sGS 841.11, VöB) hält dementsprechend fest, der Auftraggeber 

eröffne den Anbietern den Zuschlag durch Verfügung. Auch im freihändigen Verfahren 

hat der Zuschlag mittels Verfügung, die allerdings nicht begründet werden muss, zu 

ergehen (Art. 41 Abs. 2 VöB). Das Schreiben eines Privaten, der keine 

Verfügungsbefugnis hat, kann demnach keine Verfügung darstellen (vgl. St. Scherler, 

Die Verfügungen im Vergaberecht, in: Aktuelles Vergaberecht 2012, Zürich/ Basel/Genf 

2012, S. 351). Die fehlende funktionelle und sachliche Zuständigkeit stellt grundsätzlich 

einen Nichtigkeitsgrund dar. Fehlt einer Verfügung jegliche Rechtsverbindlichkeit, so ist 

das durch jede Behörde, die mit der Sache befasst ist, jederzeit und von Amtes wegen 

zu beachten (vgl. BGE 138 II 501 E. 3.1, 137 I 273 E. 3.1 mit zahlreichen Hinweisen).

Das Verwaltungsgericht hat die Mitteilung einer Arbeitsvergabe durch die mit der 

Offertprüfung beauftragte Unternehmung wiederholt als nichtig qualifiziert (vgl. VerwGE 

B 2013/160 vom 29. Juli 2013 mit Hinweis auf VerwGE B 2005/176 vom 6. Dezember 

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2005, www.gerichte.sg.ch, E. 2b; GVP 2003 Nr. 38). Vorliegend wird in der 

Ausschreibung als "Auftraggeber“ die Politische Gemeinde Kaltbrunn genannt. Die 

Angebote waren bei der Gemeinde, die auch als „Bauherrschaft“ bezeichnet wurde, 

einzureichen (act. 3, Seite 1 des Eingabeformulars, Ziffer 1 Administratives). Der Kuster 

+ Hager Ingenieurbüro AG Uznach oblag die Gesamtleitung des Projekts. In dieser 

Funktion war sie wohl befugt, die Angebote zu beurteilen und eine Empfehlung 

abzugeben. Gemäss den Vergabeunterlagen wurde sie von der Gemeinde nicht mit 

dem Erlass der Zuschlagsverfügung betraut. Der Entscheid über – gebundene – 

Ausgaben und damit der Zuschlag fallen indessen ohnehin in die abschliessende 

Zuständigkeit des Gemeinderates (vgl. Anhang Finanzbefugnisse der 

Gemeindeordnung der Politischen Gemeinde Kaltbrunn, www.kaltbrunn.ch Verwaltung/

Reglement, nachfolgend Gemeindeordnung). Trotzdem wurde die Arbeitsvergabe der 

nicht berücksichtigten Beschwerdeführerin durch die Kuster + Hager Ingenieurbüro AG 

Uznach auf deren eigenem Briefpapier mitgeteilt. Die Mitteilung war zudem von einem 

gemäss Eintrag im Handelsregister nicht zeichnungsberechtigten Mitarbeiter 

unterschrieben. Für den Gemeinderat unterzeichnen gemäss Art. 102 des 

Gemeindegesetzes (sGS 151.2) der Vorsitzende und der Schreiber. Nach Art. 29 Abs. 2 

der Gemeindeordnung kann der Präsident Verwaltungsfunktionen ausüben. Das mit 

einer Rechtsmittelbelehrung versehene Schreiben vom 24. Mai 2017 ist von den zur 

Vertretung der Gemeinde befugten Personen nicht mitunterzeichnet. Soweit der 

Mitteilung des Zuschlags durch die Kuster + Hager Ingenieurbüro AG Uznach ein 

Beschluss des Gemeinderates vorangegangen sein sollte, blieb er mangels förmlicher 

Mitteilung an die Betroffenen unwirksam (vgl. VerwGE B 2013/160 vom 29. Juli 2013 E. 

2, www.gerichte.sg.ch; B 2005/176 vom 6. Dezember 2005 E. 2b).

Damit ergibt sich, dass der Zuschlag nicht durch die zuständige Vergabebehörde 

verfügt wurde. Das Schreiben der Kuster + Hager Ingenieurbüro AG Uznach vom 24. 

Mai 2017 stellt keine öffentlich-rechtliche Verfügung dar. Mangels Anfechtungsobjekts 

kann deshalb auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (vgl. dazu die 

Anmerkungen von M. Beyeler zu VerwGE B 2005/176 vom 6. Dezember 2005, in: 

Baurecht 2007 S. 91 f.). Da bis anhin keine anfechtbare Zuschlagsverfügung ergangen 

ist, fehlt auch die Erlaubnis zum Abschluss eines Vertrags mit der Beschwerdegegnerin 

(vgl. Th. Locher, Wirkungen des Zuschlags auf den Vertrag im Vergaberecht, Bern 

2013, S. 47 ff.).

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3. Die offensichtliche Unzulässigkeit der Eingabe der Beschwerdeführerin beruht auf 

dem Umstand, dass die zwar mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene Mitteilung 

vom 24. Mai 2017 der Kuster + Hager Ingenieurbüro AG Uznach über den Zuschlag 

kein Anfechtungsobjekt darstellt. Mangels Anfechtungsobjekts ist die Beschwerde 

gegenstandslos. Die Gegenstandslosigkeit hat indessen die Vorinstanz zu vertreten, da 

sie entgegen ihrer Zuständigkeit keinen Zuschlag verfügt hat. Dass die 

Beschwerdeführerin sich entsprechend der Rechtsmittelbelehrung an das Kreisgericht 

wandte und – nach der Übermittlung zuständigkeitshalber – einen 

Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts auslöste, ist ihr nicht anzulasten, da 

ihr einerseits ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit zukommt 

und sie anderseits entsprechend der Rechtsmittelangabe auf dem Schreiben vom 24. 

Mai 2017 vorgegangen ist. Sowohl das Prinzip der Kostenverlegung nach Obsiegen 

und Unterliegen (Art. 95 Abs. 1 VRP) als auch das Verursacherprinzip (Art. 95 Abs. 2 

VRP) führen dazu, dass die Vorinstanz die amtlichen Kosten zu bezahlen hat. Eine 

Entscheidgebühr von 800 Franken ist angemessen (Art. 7 Ziff. 212 der 

Gerichtskostenverordnung, sGS 951.12). Der Beschwerdeführerin ist der von ihr 

geleistete Kostenvorschuss von CHF 2‘000 zurückzuerstatten.

Die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat zulasten der Vorinstanz 

Anspruch auf eine – von ihr beantragte – Umtriebsentschädigung (vgl. VerwGE B 

2012/63 vom 27. März 2012 E. 3 mit Hinweis auf VerwGE B 2005/106 vom 13. 

September 2005). Da sie in der geltend gemachten Höhe von CHF 1‘000 nicht 

ausgewiesen ist, ist sie ermessensweise auf CHF 200 festzusetzen.

 

Demnach erkennt der Abteilungspräsident zu Recht:

1. Der Zuschlag im Schreiben der Kuster + Hager Ingenieurbüro AG Uznach vom 24. 

Mai 2017 ist nichtig.

2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

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3. Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 800 bezahlt die 

Vorinstanz. Der Beschwerdeführerin wird der von ihr geleistete Kostenvorschuss von 

CHF 2‘000 zurückerstattet.

4. Die Vorinstanz entschädigt die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren 

ausseramtlich mit CHF 200.

 

Der Abteilungspräsident

Eugster

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