# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 651843d5-1c4a-5383-bb4d-0429fa534388
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-08-26
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 26.08.2016 LY160003
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LY160003_2016-08-26.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LY160003-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,  

Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech  

sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. P. Knoblauch 

Beschluss und Urteil vom 26. August 2016 

in Sachen 

 

A._____,  

Kläger und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,  

 

gegen 

 

B._____,  

Beklagte und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,  

 

 
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am 
Bezirksgericht Uster vom 9. November 2015 (FE150014-I) 

- 2 - 

Anträge der Beklagten: 
(act. 7/20, Prot. S. 21 und 23) 

"1. Es sei der Kläger zu verpflichten, seine Einkommens- und Ver-
mögensverhältnisse zu belegen und gestützt darauf sei er zu ver-
pflichten, der Beklagten ab 1. Januar 2015 für die Dauer des Ge-
trenntlebens angemessene Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, min-
destens Fr. 3'000.–, zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den 
ersten eines jeden Monats. 

 2. Die eheliche Wohnung C._____ 33, ... D._____, sei der Beklagten 
zuzuteilen. Es sei die Vermieterschaft vom Gericht anzuweisen, 
den Mietvertrag für die Wohnung C._____ 33, ... D._____, auf die 
Beklagte alleine zu übertragen. Der Kläger sei zu verpflichten, 
sein Mobiliar und Inventar, d.h. sämtliche Möbel ausser die per-
sönlichen Sachen der Beklagten und der Tochter, sowie das Bett 
weiss/braun, 180/200, inkl. Bettinhalt Micasa und den Micasa 
Kleiderschrank, bis spätestens 15. Dezember 2015 abzuholen. Er 
sei darauf hinzuweisen, dass die Sachen hernach auf seine Kos-
ten entsorgt werden. 

 3. Es sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten einen Prozess-
kostenvorschuss von Fr. 9'000.– zu bezahlen. 

Anträge des Klägers: 
(sinngemäss) 

Sämtliche Anträge der Beklagten seien abzuweisen. 
 

Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster: 
(Urk. 2 = Urk. 7/63) 

1. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten die von ihr bewohnte Woh-
nung C._____ 33, ... D._____, für die weitere Dauer des Getrenntle-
bens zur alleinigen Benützung zu überlassen. 

2. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für die Dauer des Schei-
dungsverfahrens an die Kosten des Unterhalts monatliche Beiträge wie 
folgt zu bezahlen: 
- vom 1. Januar 2015 bis 30. September 2015: Fr.     850.– 
- vom 1. Oktober 2015 bis 31. Januar 2016:  Fr.     250.– 
- ab 1. Februar 2016:      Fr.  1'200.– 

 Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf 
den Ersten eines jeden Monats. 

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3. Der Kläger wird verpflichtet, ab 1. Januar 2015 bis und mit 31. Januar 
2016 den monatlichen Mietzins für die Wohnung C._____ 33, ... 
D._____, im Betrag von Fr. 1'448.– zu bezahlen. 

Es wird davon Vormerk genommen, dass der Kläger vom 1. Januar 
2015 bis und mit 31. Oktober 2015 den monatlichen Mietzins für die 
Wohnung C._____ 33, ... D._____, im Betrag von Fr. 1'448.– bezahlt 
hat. 

4. Der Kläger wird verpflichtet, sein Mobiliar und Inventar sowie seine 
persönlichen Gegenstände bis spätestens am 31. Januar 2016 aus der 
von der Beklagten bewohnten Wohnung C._____ 33, ... D._____, mit-
zunehmen. 

5. Der Antrag der Beklagten, wonach die Vermieterschaft durch das Ge-
richt anzuweisen sei, den Mietvertrag für die Wohnung C._____ 33, ... 
D._____, auf die Beklagte allein zu übertragen, wird abgewiesen. 

6. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten einen Prozesskostenvor-
schuss von Fr. 9'000.– zu bezahlen. Der Betrag ist zahlbar innert 
30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des Massnahmenentscheides. 

7. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen bleiben dem Endentscheid 
überlassen. 

8. (Schriftliche Mitteilung.) 
9. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 10 Tage Frist). 

 

Berufungsanträge: 

des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2): 
 

" 1. Die Ziffern 1 bis 4 und 6 des Entscheides der Vorinstanz vom 
9. November 2015 seien aufzuheben. 

 2. Es sei festzustellen, dass es sich bei der Wohnung C._____ 33, 
... D._____, nicht um die eheliche Wohnung der Ehegatten han-
delt; diese Wohnung sei demzufolge nicht der Berufungsbeklag-
ten gemäss Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB für die weitere Dauer des 
Scheidungsverfahrens zur alleinigen Benützung zu überlassen; 
der Berufungskläger sei ferner nicht zu verpflichten, sein Mobiliar 
und Inventar sowie seine persönlichen Gegenstände aus dieser 
Wohnung zu räumen. 

 3. Der Berufungskläger sei zu keinen Unterhaltszahlungen an die 
Berufungsbeklagte zu verpflichten; er sei ferner nicht zur Bezah-
lung des Mietzinses für die Wohnung C._____ 33, ... D._____, zu 
verpflichten. 

 4. Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Berufungsbeklagten." 

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der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 17 S. 2): 
 

" Die Anträge des Klägers in seiner Eingabe (Berufung) vom 22. Januar 
2016 (act. 1) seien vollumfänglich abzuweisen und das Urteil der Vor-
instanz vom 9. November 2015 (act. 2) sei zu bestätigen. 

 Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwert-
steuer) zulasten des Klägers." 

 
 
 

* * * 

Erwägungen: 

I. 

1. Die Parteien haben sich im Sommer 2004 im Heimatland der Beklagten 

kennengelernt. In der Folge sei die Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend 

Beklagte) gemäss ihren Ausführungen immer wieder als Touristin in die Schweiz 

eingereist, um mit dem Kläger und Berufungskläger (nachfolgend Kläger) Zeit 

verbringen zu können (vgl. Urk. 7/20 S. 5), bis die Parteien schliesslich am tt. 

März 2008 in D._____ geheiratet haben (vgl. Urk. 7/27; Urk. 7/36). Die Ehe blieb 

kinderlos. Die Parteien trennten sich im März 2011 (Urk. 2 E. 2.1; vgl. auch 

Urk. 7/37/11). Am 3. Juni 2011 unterzeichneten sie eine Trennungsvereinbarung, 

gemäss welcher die Parteien seit dem 17. März 2011 auf unbestimmte Zeit ge-

trennt leben, der Kläger der Beklagten die "eheliche Wohnung" C._____ 33 in 

D._____ zur Benützung überlässt und die Beklagte, sobald sie eine Anstellung 

findet, die Miete und den Lebensunterhalt für sich und die aussereheliche Tochter 

E._____ (nachfolgend [Stief-]Tochter) übernimmt  (Urk. 7/37/11 = Urk. 10/3). 

Nachdem der Kläger mit Eingabe vom 23. Januar 2015 die Scheidungsklage ein-

gereicht hat (Urk. 7/1), stehen sich die Parteien vor Vorinstanz in einem Schei-

dungsverfahren gegenüber. Die Beklagte reichte am 30. Januar 2015 zudem ein 

Eheschutzbegehren ein, auf welches unter der Geschäfts-Nr. EE150012-I nicht 

eingetreten wurde. Die entsprechenden Eheschutzakten wurden im Scheidungs-

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verfahren beigezogen (Urk. 7/4/1-8). Mit Eingabe vom 6. Februar 2015 zeigte 

Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ an, die Beklagte im Scheidungsverfahren zu ver-

treten, und erklärte, dass das Eheschutzbegehren vom 30. Januar 2015 

(Urk. 7/4/1) samt den darin gestellten und eingangs erwähnten Anträgen als vor-

sorgliche Massnahmenbegehren im vorliegenden Verfahren zu behandeln seien 

(Urk. 7/5). Am 9. November 2015 fand eine Einigungsverhandlung sowie die Ver-

handlung über die vorsorglichen Massnahmen statt, zu welcher der Kläger, nach-

dem das Gesuch seines zwischenzeitlich mandatierten Rechtsanwalts um Ver-

schiebung der Verhandlung (Urk. 7/47) abgewiesen worden war (Urk. 7/49), ohne 

Vertretung erschien. Die Beklagte wurde von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ be-

gleitet (vgl. Prot. I S. 20 ff.). Nachdem anlässlich der Verhandlung weder im 

Hauptverfahren noch bezüglich der vorsorglichen Massnahmen eine Einigung er-

zielt werden konnte, fällte die Vorinstanz gleichentags den eingangs wiedergege-

benen Entscheid (Urk. 2). 

2. Hiergegen hat der Kläger innert Frist (vgl. Urk. 7/64) Berufung erhoben und 

die eingangs aufgeführten Anträge gestellt. Zusätzlich ersuchte er um Erteilung 

der aufschiebenden Wirkung (Urk. 1 S. 2). Der vom Kläger einverlangte Gerichts-

kostenvorschuss wurde geleistet (Urk. 14). Mit Verfügung vom 27. Januar 2016 

wurde auf das Gesuch des Klägers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung 

hinsichtlich der Dispositivziffern 2, 3 und 6 des angefochtenen Entscheids nicht 

eingetreten (Urk. 6, Dispositivziffer 2). Die Stellungnahme der Beklagten zum Ge-

such um Erteilung der aufschiebenden Wirkung datiert vom 4. Februar 2016 

(Urk. 8). Hinsichtlich der Dispositivziffern 1 und 4 wurde der Berufung mit Verfü-

gung vom 11. Februar 2016 die aufschiebende Wirkung erteilt (Urk. 15). Die Beru-

fungsantwort der Beklagten, in welcher sie die obgenannten Anträge sowie ein 

Gesuch um Prozesskostenvorschuss, eventualiter unentgeltliche Rechtspflege 

stellte, datiert vom 11. März 2016 (Urk. 17). Die Stellungnahme des Klägers zum 

Antrag um Prozesskostenvorschuss ging fristgerecht (Urk. 20 f.) am 15. April 

2016 ein (Urk. 22). Es folgten zwei weitere Eingaben der Beklagten vom 4. Mai 

2016 (Urk. 26) und 12. Mai 2016 (Urk. 29), welche dem Kläger zur Kenntnisnah-

me zugestellt wurden (Urk. 26 ff.). 

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II. 

1. Was die Besonderheiten des summarischen Verfahrens sowie die anwend-

baren Prozessmaximen anbelangt, kann auf die zutreffenden Erwägungen der 

Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 2 E. 2 S. 5). 

2. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden die Zuteilung der Wohnung 

C._____ 33 in ... D._____ (nachfolgend "Wohnung C._____ 33") sowie die Ver-

pflichtung des Klägers, sein Mobiliar und Inventar und seine persönlichen Gegen-

stände aus der von der Beklagten bewohnten Wohnung mitzunehmen (Urk. 2, 

Dispositivziffern 1 und 4), die Ehegattenunterhaltsbeiträge (Urk. 2, Dispositivzif-

fern 2 und 3), sowie die Verpflichtung des Klägers zur Leistung eines Prozesskos-

tenvorschusses (Dispositivziffer 6). Die Dispositivziffern 5 und 7 blieben unange-

fochten und sind in Rechtskraft erwachsen. Dies ist vorzumerken. 

3. In der Berufungsschrift sind die Behauptungen in analoger Anwendung von 

Art. 221 ZPO bestimmt und vollständig aufzustellen. Zudem muss sie – im Ge-

gensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtli-

che Begründung enthalten. Der Berufungskläger hat mittels klarer und sauberer 

Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die  

massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erho-

ben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die 

Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche 

Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine 

pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften 

noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, wel-

che nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Zwar 

prüft die Berufungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). 

Der Berufungskläger hat sich aber mit den Entscheidgründen im angefochtenen 

Entscheid auseinanderzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entscheid 

nicht von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei ge-

radezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt 

worden (BGE 138 III 213 E. 2.3; BGer 4A_659/2011 vom 7. Dezember 2011, E. 3; 

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ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 36; Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 

N 10 ff.).  

4.1 Neue Tatsachen können gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfah-

ren nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden 

und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht 

werden konnten. Der im vorliegenden Verfahren geltende Untersuchungsgrund-

satz (vgl. Art. 272 ZPO) ändert daran nichts (BGE 138 III 625 E. 2.2; 138 III 788 

E. 4.2).   

4.2 Die vom Kläger eingereichten Belege Urk. 5/4-5, Urk. 12/9-10 und Urk. 24/1 

sind vor diesem Hintergrund unbeachtlich. Nicht zu hören ist der Kläger sodann 

mit seinen im Zusammenhang mit der Zuteilung der ehelichen Wohnung neu auf-

gestellten Ausführungen zum Gesundheitszustand der Beklagten sowie zur Un-

zumutbarkeit der Räumung der Wohnung C._____ 33 aufgrund seines Alters 

(Urk. 1 Ziff. 7). Auch unberücksichtigt bleiben müssen die Ausführungen der Be-

klagten zur Wohnsitzbestätigung (Urk. 17 Ziff. 3) und zu einem Teil ihrer Krank-

heitsgeschichte (Urk. 17 Ziff. 8) sowie die erst im Berufungsverfahren eingereich-

ten Urk. 10/1 und Urk. 19/1 S. 1 bis 4. 

III. 

A. Trennungsvereinbarung vom 3. Juni 2011 

1. Die Parteien schlossen am 3. Juni 2011 eine Trennungsvereinbarung, ge-

mäss welcher der Kläger die Wohnung C._____ 33 der Beklagten zur Benützung 

überlässt. Mobiliar und Hausrat (vom Kläger in die Ehe eingebracht) blieben in der 

Wohnung (Urk. 7/37/11). Die Parteien führen hierzu übereinstimmend aus, dass 

der Beklagten lediglich zwei von vier Zimmern zur Verfügung stehen, da zwei 

Zimmer, welche mit Gegenständen des Kläger gefüllt sind, abgeschlossen sind 

(Prot. I S. 23; Urk. 1 Ziff. 6; Urk. 17 S. 4). Weiter wurde in der Trennungsvereinba-

rung festgehalten, dass die Beklagte, sobald sie eine Anstellung findet, die Miete 

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und den Lebensunterhalt für sich und ihre Tochter selber übernimmt 

(Urk. 7/37/11).  

2. Gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht die während einem Schei-

dungsverfahren nötigen vorsorglichen Massnahmen. Existieren bereits ehe-

schutzrichterliche Anordnungen, besteht kein Rechtsschutzinteresse an einer er-

neuten Regelung. Massnahmen, die das Eheschutzgericht angeordnet hat, dau-

ern vielmehr weiter (Art. 276 Abs. 2 ZPO). Auf einen entsprechenden Antrag kann 

das Scheidungsgericht diese jedoch abändern, wenn glaubhaft gemacht wird, 

dass sich die tatsächlichen Verhältnisse seither wesentlich verändert oder dass 

sich die ursprünglichen Anordnungen oder Annahmen als falsch herausgestellt 

haben. An eine private Trennungsvereinbarung der Parteien ist das Gericht je-

doch nicht gebunden. Es kann – unter den Voraussetzungen von Art. 276 Abs. 1 

ZPO – auf Antrag einer Partei gleichwohl vorsorgliche Massnahmen anordnen 

(OGer ZH LY120021 vom 13.08.2012, E. II/2.1.3; OGer ZH LY150040 vom 

15.10.2015, E. 3.3; Dolge, DIKE-Komm-ZPO, Art. 276 N 17; ZR101/2005 S. 222, 

223; ZR 97/1998 S. 165; ZK-Bräm, Art. 179 ZGB N 9; BK-Bühler/Spühler, Art. 145 

ZGB N 34). Ein entsprechendes Rechtsschutzinteresse besteht, wenn zwischen 

den Parteien Uneinigkeit besteht (vgl. ZK ZPO-Sutter-Somm/Stanischewski, 

Art. 276 N 8, BK-Bühler/Spühler, Art. 145 ZGB N 26). 

3. Die Beklagte beantragte vor Vorinstanz, ihr sei die (gesamte; vgl. Prot. I 

S. 23) Wohnung C._____ 33 zuzuteilen und es sei der Kläger zu verpflichten, sein 

Mobiliar und Inventar bis spätestens 15. Dezember 2015 abzuholen (Prot. I S. 21; 

Urk. 7/20). Bisher bewohnte die Beklagte lediglich einen Teil der Wohnung 

C._____ 33, da zwei Zimmer mit Gegenständen des Klägers gefüllt und abge-

schlossen sind. Weiter beantragte die Beklagte, der Kläger sei zu verpflichten, ihr 

ab 1. Januar 2015 und für die Dauer des Getrenntlebens angemessene Unter-

haltsbeiträge zu bezahlen, mindestens Fr. 3'000.– pro Monat. Der Kläger schloss 

auf Abweisung beider Anträge. Es besteht damit Uneinigkeit zwischen den Par-

teien, weshalb die Trennungsvereinbarung vom 3. Juni 2011 der Anordnung vor-

sorglicher Massnahmen nicht entgegensteht. 

 

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B. Zuteilung der Wohnung C._____ 33 

1. Die Vorinstanz erwog zur Zuteilung der ehelichen Wohnung, nach der 

Rechtsprechung des Bundesgerichts könne auch die Zweitwohnung und sogar 

die regelmässig benützte Ferienwohnung eheliche Wohnung im Sinne von 

Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB sein. Gemäss der Teilvereinbarung vom 3. Juni 2011 

(Urk. 7/37/11), welche der Kläger selbst erstellt habe, handle es sich bei der 

Wohnung C._____ 33 um die eheliche Wohnung. Seine Behauptung, wonach es 

sich bei der Formulierung um einen Verschrieb handeln solle, sei wenig glaubhaft. 

Es sei entsprechend davon auszugehen, dass die genannte Wohnung die eheli-

che Wohnung der Parteien darstelle. Weiter könne aus den Ausführungen der 

Parteien geschlossen werden, dass die Wohnung zumindest vom Kläger früher 

regelmässig bewohnt worden sei. Die Beklagte bewohne die Wohnung mit der 

sich in Ausbildung befindlichen (Stief-)Tochter seit vier Jahren. Zudem sei unbe-

stritten geblieben, dass die Beklagte aufgrund ihres geringen Lohnes und ihrer 

psychischen Verfassung nicht in der Lage sei, eine andere Wohnung zu suchen 

und zu finden. Es bestehe daher ein aktuelles praktisches Rechtsschutzinteresse 

der Beklagten an einer Wohnungszuteilung. Eine Gesamtbeurteilung der Interes-

senlage führe entsprechend zum Schluss, dass die Beklagte ein grösseres Inte-

resse an der Wohnung habe und diese ihr besser diene als dem Kläger. Folglich 

sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten die von ihr bewohnte Wohnung 

C._____ 33 für die weitere Dauer des Getrenntlebens zur alleinigen Benützung zu 

überlassen (Urk. 2 E. 3.6 f.). Weiter müsse die Beklagte die ihr zugeteilte Woh-

nung so nutzen können, wie ihr dies beliebe. Solange die gesamte Wohnung mit 

Hausrat des Klägers eingerichtet sei und die Beklagte die Wohnung aufgrund der 

in zwei abgeschlossenen Zimmern lagernden Gegenstände nicht in vollem Um-

fang nutzen könne, sei dies nicht möglich. Entsprechend sei der Kläger zu ver-

pflichten, sein Mobiliar und Inventar sowie seine persönlichen Gegenstände bis 

spätestens 31. Januar 2016 aus der von der Beklagten bewohnten Wohnung 

C._____ 33 abzuholen (Urk. 2 E. 3.9). 

2.1 Der Kläger rügt zunächst, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegan-

gen, dass es sich bei der Wohnung C._____ 33 um die eheliche Wohnung der 

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Ehegatten handle. In Tat und Wahrheit hätten die Parteien zu keinem Zeitpunkt in 

dieser Wohnung gemeinsam gelebt. Die Parteien hätten nach der Einreise der 

Beklagten in die Schweiz in der Wohnung an der F._____strasse ... in D._____ 

gewohnt, wo der Kläger jetzt noch lebe. Die Wohnung C._____ 33 sei eine vom 

Kläger gemietete Zweitwohnung. Diese habe er schon seit 52 Jahren. Er habe sie 

zunächst als eigene Wohnung genutzt, in den letzten Jahren aber insbesondere 

als Lagerort für sein sehr umfangreiches Mobiliar, seine Bücher und seine sonsti-

gen Utensilien. Im Zuge der Aufnahme des Getrenntlebens habe er der Beklagten 

gestattet, in dieser Wohnung unterzukommen. Er habe ihr damals zwei möblierte 

Zimmer überlassen, wobei er seine privaten Effekten bereits damals entfernt ha-

be. Bei der Wohnung C._____ 33 handle es sich somit nicht um die eheliche 

Wohnung, weshalb diese auch nicht gestützt auf Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB der 

Beklagten zur weiteren Benützung zugewiesen werden könne. Mit Bezug auf eine 

Zweitwohnung, welche ausschliesslich vom Kläger alleine gemietet werde und 

welche während des Zusammenlebens nie als gemeinsame Wohnung benutzt 

worden sei und einem Ehegatten primär zur Lagerung privater und geschäftlicher 

Utensilien gedient habe, bestehe keine Bundesgerichtspraxis (Urk. 1 Ziff. 6 f. mit 

Verweis auf BGer 5A_198/2012 vom 24. August 2012). 

2.2 Die Beklagte hält dem entgegen, sie sei seit ihrem Zuzug in die Schweiz mit 

nachfolgender Eheschliessung beim Einwohnermeldeamt D._____ an der Adres-

se der Wohnung C._____ 33 gemeldet (mit Hinweis auf Urk. 10/1). Auch der Um-

stand, dass die Parteien sich während ihrer Ehe in der Wohnung an der 

F._____strasse ... in D._____ aufgehalten haben sollen, vermöge die Tatsache 

nicht umzustossen, dass es sich bei der Wohnung C._____ 33 sehr wohl um eine 

eheliche (gegebenenfalls Zweit-)Wohnung der Parteien handle, für deren künftige 

Benützung nach wie vor und offensichtlich Konfliktpotential bestehe und es daher 

einer klaren Regelung bedürfe. Ohnehin sei gemäss bundesgerichtlicher Recht-

sprechung auch im Rahmen vorsorglicher Massnahmen die Benützung einer 

Zweitwohnung einer Regelung gemäss Art. 176 ZGB zugänglich, weshalb vorlie-

gend nicht abschliessend geklärt werden müsse, ob es sich bei der Wohnung 

C._____ 33 um die (hauptsächliche) eheliche Wohnung oder lediglich um eine 

Zweitwohnung der Parteien handle. Schliesslich sei aktenkundig, dass der Kläger 

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die zur Frage stehende Wohnung C._____ 33 der Beklagten spätestens seit dem 

Jahr 2011 freiwillig – abgesehen von zwei abgeschlossenen Zimmern – zu ihrer 

alleinigen Benützung überlassen habe. Die Beklagte lebe seither mit der (Stief-

)Tochter, welche das dritte Lehrjahr absolviere, nur noch dort. Ob der Kläger be-

reits seit mehr als 50 Jahren als alleiniger Vertragspartner des Mietverhältnisses 

auftrete, sei irrelevant und könne dahingestellt bleiben. Für die Annahme einer 

ehelichen Wohnung werde schliesslich nicht vorausgesetzt, dass der jeweilige 

Mietvertrag explizit auf beide Ehepartner laute. Für die Beurteilung der ehelichen 

Wohnverhältnisse sei auf die tatsächlich gelebten Verhältnisse und den Eintrag 

beim Einwohnermeldeamt D._____ abzustellen (Urk. 17 Ziff. 3). 

2.3 Hinsichtlich der massgebenden Kriterien für die Zuteilung der ehelichen 

Wohnung kann grundsätzlich auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen 

verwiesen werden (Urk. 2 E. 3.1 f.). Zu ergänzen bleibt was folgt: 

Gemäss Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB muss das Gericht auf Begehren eines Ehe-

gatten die Benützung der Wohnung und des Hausrates regeln, wenn die Aufhe-

bung des gemeinsamen Haushalts begründet ist. Beim Begriff "Wohnung" handelt 

es sich um jenen gemäss Art. 162 ZGB und nicht um die enger umschriebene 

Familienwohnung im Sinne von Art. 169 ZGB (vgl. dazu BGer 5A_198/2012 vom 

24. August 2012, E. 6.3 mit weiteren Hinweisen; Schmid, OFK-ZGB, ZGB 162 

N 1; BSK ZGB I-Schwander, Art. 162 N 3). Gemäss Art. 162 ZGB bestimmen die 

Ehegatten gemeinsam die eheliche Wohnung. "Eheliche Wohnung" im Sinne von 

Art. 162 ZGB ist der von den Eheleuten bestimmte Raum, in welchem die Ehe-

gemeinschaft gelebt wird, das heisst in welchem beide Ehegatten zumindest mit 

einer gewissen Regelmässigkeit zusammenwohnen (CHK-Zeiter/Schlumpf ZGB 

162 N 1; ZK-Bräm, Art. 162 ZGB N 20; Hausheer/Geiser/Aebi Müller, Das Fami-

lienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Auflage 2014, Rz. 07.36; 

BSK ZGB I-Schwander, Art. 162 N 7; OFK-ZGB, ZGB 162 N 1). Es ist möglich, 

dass ein Ehepaar über mehrere eheliche Wohnungen verfügt (in diesem Sinne 

auch BK-Hausheer/Reusser/Geiser, Art. 162 ZGB N 11 f.). Leben die Ehegatten 

beispielsweise berufshalber an verschiedenen Orten, ist diejenige Wohnung als 

die eheliche Wohnung anzusehen, in welcher die Eheleute regelmässig ihr Wo-

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chenende verbringen oder die Kinder leben. Ein Geschäftsraum oder eine nur von 

einem Ehegatten bewohnte Wohnung dagegen ist keine eheliche Wohnung (BSK 

ZGB I-Schwander, Art. 162 N 7; BK-Hausheer/Reusser/Geiser, Art. 162 ZGB 

N 14; in diesem Sinne auch BSK ZGB I-Schwander, Art. 162 N 5 und ZK-Bräm, 

Art. 162 ZGB N 20A, welcher ausführt, massgebend sei, ob sich das Eheleben 

von Frau und Mann in beiden Wohnungen abspiele).  

2.4 Die Vorinstanz qualifizierte die Wohnung C._____ 33 als eheliche Wohnung, 

da diese in der Teilvereinbarung vom 3. Juni 2011 als solche betitelt worden sei 

(vgl. Urk. 2 E. 3.6). Bereits vor Vorinstanz erklärte der Kläger hierzu, die Formulie-

rung in der Trennungsvereinbarung aus dem Internet abgeschrieben zu haben 

(Prot. I S. 31). Diese Schilderung erscheint – entgegen der Ansicht der Vorinstanz 

– glaubhaft. Dies insbesondere deshalb, da der Wortlaut der vorliegenden Tren-

nungsvereinbarung betreffend die "Wohnung" jenem der Mustervereinbarung auf 

dem Internetauftritt der Zürcher Gerichte entspricht (vgl. die Vereinbarung "Muster 

Vereinbarung mit Kinderbelangen" auf www.gerichte-zh.ch/themen/ehe-und-

familie/eheschutz/mustervereinbarungen.html). Nur aufgrund des Wortlauts dieser 

Vereinbarung davon auszugehen, dass die Parteien die Wohnung C._____ 33 als 

eheliche Wohnung bestimmten, geht damit nicht an. Wie oben dargestellt, ist die 

eheliche Wohnung der Ort, an welchem das gemeinsame eheliche Leben stattfin-

det bzw. wo ein solches zumindest geplant ist. So hielt auch die Vorinstanz be-

reits fest, dass mit "Wohnung" die bis anhin gemeinsam benutzte eheliche Woh-

nung oder Liegenschaft gemeint sei (Urk. 2 E. 3.2). Vorliegend zog die Beklagte 

jedoch aufgrund der Trennung in die strittige Wohnung. Es blieb unbestritten, 

dass sie im Zuge der Trennung nach einem Aufenthalt in der Clienia, Privatklinik 

für Psychiatrie und Psychotherapie (Schlössli), im Juni 2011 direkt in diese Woh-

nung gezogen ist und dass die Parteien nie zusammen dort gewohnt haben (Prot. 

I S. 24 f.; Prot. I S. 31 ff. sowie auch Urk. 17 Ziff. 3 S. 3 f.). Ein Weiterleben der 

Ehegemeinschaft war nicht geplant. Vielmehr ergibt sich aus der Trennungsver-

einbarung, dass die Parteien bereits seit dem 17. März 2011 auf unbestimmte Zeit 

getrennt leben wollten (vgl. Urk. 7/37/11). Der Einzug in die Wohnung C._____ 33 

erfolgte nicht zur Fortführung der ehelichen Lebensgemeinschaft, sondern im Zu-

ge der Trennung. Die Beklagte sollte die Wohnung mit der (Stief-)Tochter – mit 

- 13 - 

Ausnahme der zwei abgeschlossenen Zimmer (Prot. I S. 23) – ausschliesslich 

nutzen können (so auch die Beklagte in Urk. 17 Ziff. 3 S. 4 Abs. 3). Lebten die 

Parteien jedoch nie zusammen in der Wohnung C._____ 33 und wurde diese seit 

Juni 2011 ausschliesslich durch die Beklagte genutzt und war ein dortiges Zu-

sammenleben nicht geplant, wurde diese Wohnung nicht zur ehelichen Wohnung. 

Vorliegend befand sich die eheliche Wohnung an der F._____strasse ... in 

D._____ und nicht C._____ 33. Da die Wohnung C._____ 33 nicht als eheliche 

Wohnung im Sinne von Art. 162 ZGB qualifiziert werden kann, besteht für eine 

Zuteilung derselben an die Beklagte gestützt auf Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB kein 

Raum. Nicht zu hören ist die Beklagte mit ihrer erst im Berufungsverfahren einge-

brachten Behauptung, dass sie seit ihrem Zuzug in die Schweiz stets an der Ad-

resse der Wohnung C._____ 33 beim Personenmeldeamt gemeldet gewesen sei 

(Urk. 17 Ziff. 3 S. 3 ff. mit Verweis auf Urk. 10/1). Dabei handelt es sich um ein 

unzulässiges Novum, da nicht ersichtlich ist und im Übrigen auch nicht begründet 

wurde, weshalb diese Behauptung nicht schon im vorinstanzlichen Verfahren hät-

te gemacht bzw. der entsprechende Beleg hätte eingereicht werden können (vgl. 

Art. 317 Abs. 1 ZPO; vorstehend E. II/4). Selbst wenn aber darauf eingegangen 

werden könnte, würde die Meldebestätigung an den obenstehenden Erwägungen 

nichts ändern. Für die Beurteilung der Frage, ob es sich um eine eheliche Woh-

nung im Sinne von Art. 162 ZGB handelt, ist massgebend, wo das gemeinsame 

eheliche Leben stattfand bzw. wo ein solches geplant war. Richtig ist zwar, dass 

das Bundesgericht in BGer 5A_198/2012 vom 24. August 2012 erklärte, dass 

auch eine Zweitwohnung die eheliche Wohnung sein könne (E. 6.3). Damit erklär-

te das Bundesgericht jedoch nicht jede Zweitwohnung eines Ehepaars zur eheli-

chen Wohnung. Voraussetzung muss stets sein, dass auch der Zweitwohnung 

der Charakter einer ehelichen Wohnung zukommt. Lediglich aus dem Umstand, 

dass die Parteien – oder vorliegend der Kläger – über eine Zweitwohnung verfü-

gen, führt jedoch nicht ohne Weiteres dazu, dass es sich bei dieser um eine ehe-

liche Wohnung handelt.  

3.1 Zu beachten bleibt allerdings, dass vorliegend vorsorgliche Massnahmen in 

einem Scheidungsverfahren im Streite liegen. Im Gegensatz zu den Eheschutz-

massnahmen kennen vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren keinen 

- 14 - 

Numerus clausus. Alle vorsorglichen Massnahmen, die während des Scheidungs-

verfahrens nötig, geeignet und verhältnismässig sind, können angeordnet werden 

(Botschaft ZPO, 7360; OGer ZH LY120050 vom 19.11.2012, E. 3.c; vgl. auch 

BSK ZPO-Siehr/Bähler, Art. 276 N 2; BK ZPO-Spycher, Art. 276 N 6; ZK ZPO-

Sutter-Somm/Stanischewski, Art. 276 N 9, Dolge, DIKE-Komm-ZPO, Art. 276 

N 4). Es kann vorliegend nicht damit argumentiert werden, bei der Wohnung 

C._____ 33 handle es sich nicht um die eheliche Wohnung, weshalb sie nicht der 

Beklagten zur alleinigen Benützung zugewiesen werden könne (so der Kläger 

zumindest sinngemäss in Prot. I S. 24, 31, 34, 36; Urk. 1 Ziff. 6 und 7). Vielmehr 

ist eine entsprechende Zuweisung möglich, sofern sie nötig, geeignet und ver-

hältnismässig ist (vgl. Art. 276 Abs. 1 ZPO).  

3.2 Der Kläger bestreitet im Berufungsverfahren die vorinstanzlichen Erwägun-

gen, wonach die Beklagte ein grösseres Interesse an der Wohnung C._____ 33 

habe als er. Er hält dafür, dass die Beklagte mit ihrer Tochter in eine andere 

Wohnung ziehen könne, ohne dass ihr dies grössere Schwierigkeiten bereiten 

würde. Sie sei noch deutlich jünger als er und habe nur einen kleinen Haushalt. 

Es bestünden objektiv betrachtet keine psychischen Beeinträchtigungen. Immer-

hin sei sie im Stande, einer geregelten Arbeit nachzugehen und ihre Tochter zu 

erziehen. Es sei davon auszugehen, dass sie auch im Stande sein werde, eine 

Wohnung zu suchen und den entsprechenden Umzug zu organisieren. Sowohl ih-

re Tochter als auch der Beistand könnten ihr hierbei behilflich sein. Demgegen-

über würde die Räumung seiner seit fünf Jahrzehnten gemieteten Wohnung – 

insbesondere die Sichtung seiner sehr umfangreichen Bibliothek und der weiteren 

Utensilien – für ihn im Hinblick auf sein Alter eine riesige Belastung darstellen. 

Zudem müsste er zuerst einen Lagerraum anmieten, da er an seinem jetzigen 

Wohnort keinen Platz dafür habe. Die Liegenschaft in G._____ sei als Abbruch-

liegenschaft nicht für die Unterbringung der Gegenstände geeignet, da sie über 

keine Heizung verfüge und feucht sei. Im Weiteren habe er den viel grösseren 

Bezug zur Wohnung C._____ 33 als die Beklagte. Er habe diese schon 45 Jahre 

vor der Eheschliessung gemietet. Auch aus diesem Grunde sei es nicht ange-

bracht, die Wohnung nun der Beklagten zuzuweisen. Schliesslich sei er alleiniger 

Mieter der Wohnung, was ein weiteres Kriterium für die Interessensabwägung 

- 15 - 

darstelle. Insgesamt sei es damit der Beklagten weit mehr zuzumuten, eine ande-

re Wohnung zu suchen, als es ihm zumutbar sei, seine seit vielen Jahren vorbe-

stehende Wohnung komplett zu räumen und nun der Beklagten zu überlassen 

(Urk. 1 Ziff. 7). 

3.3 Die Beklagte verneint ein rechtsgenügendes Rechtsschutzinteresse des 

Klägers an der Zuteilung der Wohnung C._____ 33. Andernfalls hätte er, so die 

Beklagte, ihr die fragliche Wohnung sicherlich nicht seit dem Jahr 2011 zur Be-

nützung "überlassen", sondern sie längst selber bezogen. Er bewohne seit Jahren 

die Wohnung an der F._____strasse .... Für die Gegenstände, welche er immer 

noch in zwei abgeschlossenen Zimmern in den Räumlichkeiten der Beklagten la-

gere, würden sich problemlos andere geeignete "Storage"-Möglichkeiten finden. 

Der Wohnbedarf der Beklagten mit der Tochter habe der Lagerraumnutzung 

durch den Kläger selbstredend vorzugehen. Die Wohnung C._____ 33 diene ihr 

demnach eindeutig mehr als dem Kläger. Wenn der Kläger einwende, dass ihm 

ein Umzug wegen seines Alters nicht mehr zuzumuten sei, widerspreche er sich 

selber, habe er vor Vorinstanz doch ausgeführt, seine Liegenschaft in G._____ al-

lenfalls zu sanieren, um diese selber zu bewohnen (mit Verweis auf Prot. I S. 25). 

Wer Bauprojekte in Angriff nehmen könne, verfüge über ausreichende Kräfte, um 

einen Umzug bzw. die Räumung von Gegenständen zu organisieren. Von einer 

behaupteten "Unzumutbarkeit infolge Alters" könne daher keine Rede sein. Aus-

serdem beweise der Kläger anhand seiner bisherigen zahlreichen Eingaben ans 

Gericht (insbesondere vor Vorinstanz) bzw. seiner nicht abreissenden "Prozes-

sierfreudigkeit", dass er sich bester Vitalität erfreue und ihr im Ergebnis vor allem 

nur Schwierigkeit bereiten wolle. Sie selber sei erwiesenermassen ernsthaft ge-

sundheitlich angeschlagen, weshalb ihr ein Umzug in naher Zukunft sicher nicht 

zugemutet werden könne. Sie befinde sich regelmässig in ärztlicher Behandlung 

und werde von der Spitex betreut und habe bisher des Öfteren krank geschrieben 

werden und ihrer Arbeit fern bleiben müssen. Auch könne ihr die äusserst einge-

schränkte Nutzung der Wohnung nicht noch länger zugemutet werden. Sie werde 

vom Kläger weiterhin mutwillig schikaniert, indem sie gemeinsam mit ihrer sich in 

Ausbildung befindlichen Tochter noch immer wegen den zwei vom Kläger blo-

ckierten bzw. abgeschlossenen Zimmern in engsten Wohnverhältnissen leben 

- 16 - 

müsse. Sie müsse auf dem Sofa im Wohnzimmer schlafen, obwohl der Kläger 

seine Gegenstände ohne Weiteres räumen bzw. entsorgen oder bei Bedarf auch 

anderweitig (unter anderem in seinen Geschäftsräumlichkeiten) lagern könnte. 

Auch der Umstand, dass sie mit ihrer Tochter seit 2011 in der Wohnung wohne, 

zeige das überwiegende Rechtsschutzinteresse der Beklagten an der Zuweisung 

der Wohnung zur alleinigen Benützung. Schliesslich habe sie – anders als der 

Kläger – keine anderen Wohnalternativen für sich und ihre Tochter. Insbesondere 

sei es ihr wegen ihres tiefen Einkommens nicht möglich, für sich und ihre Tochter, 

welche zunächst noch ihre Lehre zu beenden habe, eine andere Wohnmöglichkeit 

zu finden. Sie habe es als Ausländerin mit massiven psychischen Problemen und 

äusserst geringem Einkommen schwer, eine Wohnung für sich und ihre sich in 

Ausbildung befindenden Tochter zu finden, geschweige denn, den Umzug zu 

meistern (Urk. 17 S. 5 ff.). 

3.4  Gestützt auf die Vereinbarung der Parteien vom 3. Juni 2011 bewohnen die 

Beklagte und deren Tochter zwei von vier Zimmern der Wohnung C._____ 33. 

Die Beklagte beantragte im vorinstanzlichen Verfahren darüber hinaus nun die 

Zuteilung der (gesamten) Wohnung sowie die Verpflichtung des Klägers zur Mit-

nahme seines eigenen Hausrates (vgl. vorinstanzlicher Entscheid Urk. 2 S. 2 so-

wie E. 3.9). Diesen Anträgen entsprach die Vorinstanz im angefochtenen Ent-

scheid, wogegen sich der Kläger nunmehr wehrt. Der Kläger hat vor Vorinstanz 

die Abweisung des Antrags der Beklagten auf vollumfängliche Wohnungszuwei-

sung beantragt (vgl. Prot. I S. 2), weshalb eine Wohnungszuteilung an ihn – über 

den bisher gelebten Modus hinaus – nicht Prozessthema ist (vgl. auch den kläge-

rischen Antrag im Berufungsverfahren [Urk. 1 S. 2 Rechtsbegehren Ziff. 2]) . In 

Bezug auf den Antrag der Beklagten besteht Regelungsbedarf, wohnt die Beklag-

te doch bereits seit fünf Jahren in der Wohnung C._____ 33, kann dabei jedoch 

nur einen Teil der gesamten Wohnung nutzen, welcher zudem mit Hausrat und 

Mobiliar des Klägers gefüllt ist. 

Die Beklagte begründete ihren Antrag auf Zusprechung der (gesamten) Wohnung 

sowie auf Verpflichtung des Klägers zur Mitnahme des Hausrates und des Mobili-

ars vor Vorinstanz damit, aufgrund ihrer psychischen Verfassung nicht in der Lage 

zu sein, eine Wohnung zu suchen und umzuziehen (Urk. 7/20 S. 9). Auch mache 

- 17 - 

ihr geringer Lohn die Wohnungsfindung unmöglich (Prot. I S. 33). Es sei für ihre 

Gesundung sowie ihre psychische Verfassung wichtig, dass der Kläger seine Sa-

chen, die immer noch in zwei abgeschlossenen Zimmern lagern würden, so rasch 

als möglich herausnehme (Urk. 7/20 S. 9, Prot. I S. 23, 31 und 33). Es stünden ihr 

und ihrer Tochter nur zwei von vier Zimmern zur Verfügung, weshalb sie zusam-

men im gleichen Raum schlafen müssten (Prot. I S. 23). Der Kläger habe die ihm 

wichtigen Sachen entweder mitgenommen oder eingeschlossen (Prot. I S. 31). Er 

könne seine Sachen in der Liegenschaft in G._____ oder bei der H._____ GmbH 

lagern (Prot. I 33). Der Kläger hielt vor Vorinstanz insbesondere fest, dass es sich 

bei der Wohnung C._____ 33 nicht um die eheliche Wohnung handle und erklärte 

die Räumung der Wohnung zudem als nicht zumutbar (Prot. I S. 24). In zwei 

Zimmern würden sich Bücher in eingebauten Büchergestellen und im Wohnzim-

mer Einbaumöbel befinden. Ein Ausräumen sei nicht möglich und die Räumung 

der Wohnung unzumutbar. Die Beklagte dagegen würde bei einem Auszug nur 

zwei Koffer und ein Bett benötigen (Prot. I S. 28). Mit ihren über diese Ausführun-

gen hinausgehenden Darstellungen im Berufungsverfahren sind die Parteien un-

ter Hinweis auf Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht zu hören (vgl. auch vorstehend 

E. II/4.2). 

Die vorliegende Wohnsituation der Beklagten besteht bereits seit über fünf Jah-

ren. Inwiefern bzw. weshalb ihr und ihrer Tochter diese nicht auch noch während 

des vorliegenden Scheidungsverfahrens zumutbar sein soll, erklärt die Beklagte 

nicht konkret, sondern verweist pauschal auf ihren gesundheitlichen Zustand bzw. 

die engen Wohnverhältnisse. Es ist zwar unbestritten, dass auf Seiten der Beklag-

ten und ihrer Tochter enge Wohnverhältnisse bestehen, allerdings ist auch zu be-

rücksichtigen, dass es sich vorliegend um ein Massnahmeverfahren handelt und 

die Räumung der zwei durch den Kläger benutzten Zimmer mit Kosten und gros-

sem Aufwand verbunden wären. Ein anderer Aufbewahrungsort für die klägeri-

schen Gegenstände, der nicht zu weiteren Kosten führen würde, ist nicht ohne 

Weiteres ersichtlich. Die Mitnahme der Gegenstände durch den Kläger würde zu-

dem wohl auch Kosten seitens der Beklagten verursachen, da diesfalls zumindest 

teilweise eine Neumöbilierung von Nöten wäre. Für solche Neuanschaffungen 

fehlen der Beklagten jedoch die finanziellen Mittel. Die gelebte Wohnsituation be-

- 18 - 

steht – wie schon erwähnt – bereits seit Jahren und erscheint vor diesem Hinter-

grund nicht als untragbar. Es sind damit keine Gründe ersichtlich, weshalb ein 

Abweichen von der von den Parteien geschlossenen Vereinbarung notwendig 

sein soll. Dies insbesondere auch unter Hinweis auf die vorstehenden Ausführun-

gen zur Qualifikation der Wohnung C._____ 33. Ein scheidungsrechtlicher An-

spruch der Beklagten auf Zuweisung der Wohnung bzw. Übertragung des Miet-

verhältnisses erscheint – aufgrund der vorliegenden Aktenlage – fraglich. Resü-

mierend kann damit festgehalten werden, dass die Zuteilung der gesamten Woh-

nung an die Beklagte mit Verpflichtung des Klägers zur Räumung derselben we-

der notwendig noch verhältnismässig erscheint. 

4. Dementsprechend ist der Antrag der Beklagten, wonach ihr die Wohnung 

C._____ zuzuteilen und der Kläger zu verpflichten sei, sein Mobiliar und Inventar 

sowie seine persönlichen Gegenstände bis spätestens 15. Dezember 2015 abzu-

holen, abzuweisen. Damit bleibt es bei der durch die Parteien aussergerichtlich 

vereinbarten Wohnsituation. 

C.  Unterhalt 

1.1 Die Vorinstanz hat die Unterhaltspflicht des Klägers in drei Phasen aufge-

teilt. Die Phase 1 beginnt am 1. Januar 2015 mit der Anhängigmachung des 

Scheidungsverfahrens und endet aufgrund der Volljährigkeit der (Stief-)Tochter 

Ende September 2015. Die anschliessende Phase 2 schliesst mit der Räumung 

der Wohnung C._____ 33 durch den Kläger am 31. Januar 2016, da damit auch 

die Bezahlung des entsprechenden Mietzinses durch den Kläger ende. Die Phase 

3 startet am 1. Februar 2016 (vgl. Urk. 2 E. 4.1.4). Die Vorinstanz verpflichtete 

den Kläger, rückwirkend ab 1. Januar 2015 die folgenden Unterhaltsbeiträge zu 

bezahlen: 

Phase 1: ab 1. Januar 2015 bis 30. September 2015: Fr.  850.– 

Phase 2: ab 1. Oktober 2015 bis 31. Januar 2016: Fr. 250.– 

Phase 3: ab 1. Februar 2016: Fr. 1'200.– 

- 19 - 

Zudem wurde der Kläger verpflichtet, ab 1. Januar 2015 bis und mit 31. Januar 

2016 den monatlichen Mietzins für die Wohnung C._____ von Fr. 1'448.– zu be-

zahlen.  

1.2 Der Kläger wehrt sich im Rahmen seiner Berufung gegen diese Unterhalts-

verpflichtung. Er kritisiert die der Unterhaltsberechnung zugrunde gelegten Ein-

kommen der Parteien sowie die Folgerung der Vorinstanz, wonach es ihm zumut-

bar sei, sein Vermögen für Unterhaltszahlungen anzuzehren (Urk. 1 Ziff. 8 ff.). 

Ungerügt blieben die von der Vorinstanz angerechneten Bedarfe der Parteien 

(Urk. 2 E. 4.4). 

2. Einkommen des Klägers 

2.1  Die Vorinstanz ging auf Seiten des Klägers von einem Einkommen von ins-

gesamt Fr. 4'000.– aus, bestehend aus der AHV-Rente von Fr. 2'200.–, Erwerbs-

einkommen aus der H._____ GmbH von Fr. 1'000.– und Mieteinnahmen von 

Fr. 800.– (Urk. 2 E. 4.2.2). Der Kläger wendet sich in seiner Berufungsschrift le-

diglich gegen die ihm aus der Vermietung der Liegenschaft I._____strasse ... in 

G._____ angerechneten Mieteinnahmen (Urk. 1 Ziff. 11 f.). 

2.2 Die Vorinstanz erachtete die Behauptung des Klägers, wonach er den Mieter 

seiner Liegenschaft nicht kenne, nicht für glaubhaft. Auch wenig überzeugend er-

scheine es zudem, Mieteinnahmen gegenüber dem Steueramt zu deklarieren und 

gleichzeitig zu behaupten, dass diese nie geflossen seien. Vor dem Hintergrund, 

dass der Kläger als aktiver Geschäftsmann ein Handelsgeschäft betreibe, sich mit 

Bilanzen und Erfolgsrechnungen auskenne und sich immer wieder auf seine Ge-

schäftstätigkeit berufe, erscheine es schlichtweg lebensfremd, dass er unter die-

sen Umständen während Jahren einen fiktiven Mietzins erheben sollte. Es sei da-

her davon auszugehen, dass der Kläger Mieteinnahmen von mindestens 

Fr. 800.– im Monat erziele (Urk. 2 E. 4.2.2.c). 

2.3 Der Kläger entgegnet, dass der in den Steuererklärungen aufgeführte Miet-

ertrag lediglich auf dem Papier existiere. Er habe keine tatsächlichen Mietein-

nahmen. Er habe vorübergehend Personen in dieser Liegenschaft wohnen las-

- 20 - 

sen, dafür aber keine Miete verlangt. Die Liegenschaft sei uralt und müsste ei-

gentlich abgerissen werden. Für eine offizielle Vermietung sei sie in einem zu 

schlechten Zustand. Er habe sich aufgrund seines fortgeschrittenen Alters davor 

gescheut, ein konkretes Umbauprojekt in Angriff zu nehmen. Er habe sich auch 

vor den Schwierigkeiten gescheut, die eine offizielle Vermietung der Wohnungen 

mit sich bringen würde. Die Wohnungen seien im jetzigen Zustand nicht vermiet-

bar (Urk. 1 Ziff. 11). 

2.4 Aus den Steuererklärungen der Jahre 2010 bis 2014 (Urk. 7/37/5-8 und 

7/54/1) ergehen jährliche Mieteinnahmen von Fr. 9'600.–. Eine Erklärung dafür, 

weshalb er diese Einnahmen fälschlicherweise deklariert haben soll, liefert der 

Kläger im Berufungsverfahren nicht. Im vorinstanzlichen Verfahren erklärte er 

hierzu lediglich, dass ihm die Steuerkommissarin gesagt habe, "dass trotzdem 

etwas aufgerechnet werden" müsse (Prot. I S. 25). Weshalb eine solche Anrech-

nung erfolgen musste und warum gerade der Betrag von Fr. 9'600.– gewählt wur-

de, erörterte der Kläger dagegen nicht. Dies tut er auch im Berufungsverfahren 

nicht, obwohl die Vorinstanz seine Behauptung im angefochtenen Entscheid als 

wenig überzeugend bezeichnete. Weiter erscheint es tatsächlich lebensfremd, 

wenn der Kläger ausführt, bereits auf "Sparflamme" zu leben, und gleichzeitig er-

klärt, den Mietern Strom, Wasser und sonstige Unkosten zu schenken (Prot. I 

S. 25). Einzig mit der Behauptung des schlechten Zustandes der Liegenschaft 

vermag der Kläger die durch die Steuererklärungen belegten Mieteinnahmen so-

dann auch nicht glaubhaft zu widerlegen. Damit ist die Vorinstanz zu Recht von 

Mieteinnahmen von jährlich Fr. 9'600.– ausgegangen. Allerdings sind von diesen 

Mieteinnahmen die Hypothekarzinsen von jährlich Fr. 9'000.– in Abzug zu bringen 

sowie die Pauschale für Unterhalt und Abgaben (vgl. Urk. 7/54/1 S. 2 Ziff. 6.2; 

Prot. I S. 25), womit aus der Vermietung der Liegenschaft in G._____ kein Ertrag 

erwirtschaftet wird. Dass der Kläger die Liegenschaft in ihrem jetzigen Zustand zu 

einem höheren Mietzins vermieten könnte, macht die Beklagte nicht geltend. Da-

mit ist von einem monatlichen Einkommen des Klägers von insgesamt Fr. 3'200.– 

auszugehen. 

- 21 - 

3. Einkommen der Beklagten 

3.1 Die Vorinstanz ging auf Seiten der Beklagten in der Phase 1 von einem mo-

natlichen Einkommen von Fr. 1'700.– (bestehend aus Fr. 1'283.– Erwerbsein-

kommen, Fr. 167.– Einkommen der Tochter und Fr. 250.– Ausbildungszulagen) 

und in den Phasen 2 und 3 aufgrund des Wegfalls des Einkommens der Tochter 

von einem solchen von Fr. 1'450.– aus. Sie führte aus, die Beklagte arbeite zu ei-

nem 50%-Pensum. Von Januar bis Juni 2015 habe sie wegen Arbeitsunfähigkeit 

ein reduziertes monatliches Nettoeinkommen (exkl. Kinderzulagen) von durch-

schnittlich Fr. 1'200.– erzielt. Seit Juli 2015 erziele die Beklagte ein monatliches 

Nettoeinkommen (wiederum exkl. Kinderzulagen) von Fr. 1'450.–. Da der Kläger 

über genügend Vermögen verfüge, um das Existenzminimum beider Parteien zu 

decken, fehle es an einer Voraussetzung für eine Pflicht der Beklagten zur Aus-

dehnung ihrer Erwerbstätigkeit (Urk. 2 E. 4.2.1).  

3.2 Der Kläger wendet ein, dass ein solches Vermögen, für dessen Anzehrung 

eine Pflicht bestehe, vorliegend nicht vorhanden sei. Demzufolge sei es der Be-

klagten auch zumutbar, bereits jetzt in der Trennungsphase bzw. während der 

Dauer des Scheidungsverfahrens ihr Erwerbspensum auszudehnen. Es sei ihr 

absolut möglich, entweder an ihrem bisherigen Arbeitsort aufzustocken, sich eine 

zusätzliche Tätigkeit zu suchen oder eine ganz andere Tätigkeit zu einem Pen-

sum von 100% auszuüben. Mit einem vollen Arbeitspensum wäre sie in der Lage, 

ein Einkommen von mindestens Fr. 3'500.– bis Fr. 4'000.– pro Monat zu verdie-

nen (Urk. 1 Ziff. 13). Der Beklagten sei es möglich, ihren Lebensunterhalt selber 

zu decken, sei es durch eigene Erwerbstätigkeit oder durch den Bezug einer IV-

Rente (Urk. 1 Ziff. 10 mit dem Antrag, es seien Belege zum aktuellen Stand des 

IV-Verfahrens bei der Beklagten zu edieren).  

3.3 Die Beklagte wendet ein, seit vielen Jahren psychisch angeschlagen zu sein 

und sich bereits mindestens sieben Mal stationär in der psychiatrischen Klinik 

aufgehalten zu haben (mit Verweis auf Urk. 19/1). Seither sei sie immer wieder – 

zum Teil sogar voll – arbeitsunfähig gewesen. Sie sei keinesfalls in der Lage, 

mehr als das gemäss Arbeitsvertrag vereinbarte Pensum von 50% zu leisten. 

Aufgrund der vielen krankheitsbedingten Abwesenheiten sei auch nicht klar, dass 

- 22 - 

die bisherige Arbeitgeberin sie zu einem höheren Beschäftigungsgrad als bis an-

hin anstellen würde, wobei zudem mit Nichtwissen bestritten werden müsse, dass 

bei der Arbeitgeberin überhaupt Aufstockungspotential bestehe. Auch an einem 

anderen Ort würde sie aufgrund ihrer mangelnden fachlichen Qualifikationen, als 

Ausländerin mit massiven gesundheitlichen Problemen und letztlich wegen ihres 

(fortgeschrittenen) Alters keine für sie geeignete Arbeit finden. Im Gegenteil sei ihr 

zugutezuhalten, dass sie trotz ihrer schlechten (gesundheitlichen) Verfassung 

bisher arbeitstätig gewesen sei und, wenn auch wegen ihrer ernsthaften Schwie-

rigkeiten nur mithilfe ihres Beistands und dank ihres guten Willens, ihr bisheriges 

Arbeitspensum von 50% einigermassen und mit grossen Unterbrüchen habe auf-

rechterhalten können (Urk. 17 Ziff. 8). Das IV-Verfahren sei noch pendent. Das 

Ergebnis der IV-Abklärung stehe noch aus und es bleibe abzuwarten, ob und in 

welchem Umfang sie rentenberechtigt sei (Urk. 17 Ziff. 5). 

3.4 Die allfällige Berechtigung der Beklagten zum Bezug einer IV-Rente war be-

reits vor Vorinstanz Thema (vgl. Prot. I S. 36). Das entsprechende Verfahren ist 

noch pendent (Urk. 17 Ziff. 5 S. 10; Urk. 31/8). Sollte die Beklagte inskünftig eine 

solche Rente erhalten, wäre dies allenfalls in einem Abänderungsverfahren gel-

tend zu machen.  

Zum Erwerbseinkommen der Beklagten machte der Kläger bereits vor Vorinstanz 

geltend, dass die Beklagte ihre Leistungsfähigkeit nicht vollständig ausschöpfe 

(vgl. Prot. I S. 37). Zuzustimmen ist der Vorinstanz, wenn sie festhält, dass die 

Pflicht zur Aufnahme oder Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit in einem Ehe-

schutzverfahren nur zu bejahen ist, wenn keine Möglichkeit besteht, auf eine wäh-

rend des gemeinsamen Haushalts gegebene Sparquote oder vorübergehend auf 

Vermögen zurückzugreifen, und damit sämtliche vorhandenen finanziellen Mittel 

trotz zumutbarer Einschränkungen für zwei getrennte Haushalte nicht ausreichen 

(Urk. 2 E. 4.2.1.b). Zutreffend ist auch, dass das Bundesgericht in BGE 130 III 

537 festhielt, die Frage, ob und in welchem Umfang einem Ehegatten zugemutet 

werden darf, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder auszudehnen, im Rahmen 

vorsorglicher Massnahmen in einem Scheidungsverfahren grundsätzlich nach den 

gleichen Kriterien zu prüfen ist, wie in einem Eheschutzverfahren (BGE 130 III 

- 23 - 

537 E. 3.2 Abs. 1). Ergänzend ist aber festzuhalten, dass das Bundesgericht auch 

darauf hinwies, dass im Scheidungsverfahren zusätzlich zu beachten ist, dass die 

vorsorglichen Massnahmen einen anderen Zweck verfolgen als die Eheschutz-

massnahmen. Nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Scheidungsprozesses, so 

das Bundesgericht, werde eine Rückkehr zur gemeinsam vereinbarten Aufgaben-

teilung weder angestrebt noch sei sie wahrscheinlich. Insoweit dürfe dem Ziel der 

wirtschaftlichen Selbstständigkeit des bisher nicht oder bloss in beschränktem 

Umfang erwerbstätigen Ehegatten bereits eine gewisse Bedeutung zugemessen 

werden und in stärkerem Ausmass als im Eheschutzverfahren auf die bundesge-

richtlichen Richtlinien zum Scheidungsunterhalt abgestellt werden (BGE 130 III 

537 E. 3.2 Abs. 3).  

Die Frage, ob in einem Falle wie dem vorliegenden, bei welchem im Rahmen von 

vorsorglichen Massnahmen in einem Scheidungsverfahren zur Deckung des Le-

bensunterhalts der Parteien auf Eigengut des Unterhaltspflichtigen gegriffen wer-

den muss, die Pflicht zur Aufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit vor 

der soeben dargestellten Rechtsprechung ohne Weiteres verneint werden kann 

(so die Vorinstanz, vgl. Urk. 2 E. 4.2.1.b; vgl. auch die diesbezügliche klägerische 

Rüge in Urk. 1 Ziff. 9 f.), muss vorliegend nicht geprüft werden, da eine zusätzli-

che Voraussetzung der Verpflichtung zur Aufnahme bzw. Ausdehnung der eige-

nen Erwerbstätigkeit stets ist, dass diese zumutbar und möglich ist (vgl. zu den 

Voraussetzungen zur Anrechnung eines hypothetischen Einkommens statt vieler 

BGE 128 III 4 E. 4.a). Die sich in den Akten befindlichen Arztzeugnisse ergeben 

betreffend Arbeitsfähigkeit der Beklagten das folgende Bild (der Austrittsbericht 

der Clienia [Urk. 19/1 S. 1-4] kann nicht beachtet werden, da dieser bereits vor 

Vorinstanz hätte eingereicht werden können und die Beklagte nicht erklärt, wes-

halb er dennoch erst im Berufungsverfahren ins Recht gelegt wurde; vgl. vorste-

hend E. II/4): 

2011: Vor Bezug der Wohnung C._____ 33 im Juni 2011 hielt sich die Be-

klagte im Schlössli auf (Prot. I S. 24) 

2015: vom 25.02. – 22.03.2015: Aufenthalt im Schlössli, 100%ige Arbeits-

unfähigkeit (Urk. 7/12/1 und 7/15/1) 

- 24 - 

  vom 12.05. – 18.05.2015: 90%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 7/55/8) 

  vom 19.05. – 01.06.2015: 70%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 7/55/8) 

  vom 02.06. – 30.06.2015: 80%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 7/55/8) 

  vom 30.06. für 5 Wochen: 80%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 7/55/8) 

  vom 28.09. für 5 Wochen: 50%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 7/55/8) 

  vom 28.10. für 4 Wochen: 50%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 7/55/8) 

2016: vom 07.01. bis 01.02.: 100%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 19/1) 

  vom 17.02. bis 23.03.: 50%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 19/1) 

  vom 08.05. bis 17.05.: 100%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 31/9) 

Unter Berücksichtigung dieser unbestritten gebliebenen Krankheitsgeschichte und 

den wiederum unbestritten gebliebenen Ausführungen der Beklagten zu ihrem 

Gesundheitszustand (Prot. I S. 21) kann nicht davon ausgegangen werden, dass 

die Klägerin ihr Pensum zur Zeit steigern kann. Damit ist mit der Vorinstanz von 

einem monatlichen Einkommen der Beklagten in der Phase 1 von insgesamt 

Fr. 1'700.–  und in den Phasen 2 und 3 von Fr. 1'450.– auszugehen.  

4. Vermögen des Klägers 

4.1 Die Vorinstanz rechnete dem Kläger ein Reinvermögen von Fr. 2'158'500.– 

an, bestehend aus Fr. 2'400'000.– (Liegenschaft I._____strasse ... in G._____) 

sowie Fr. 58'500.– (diverse Gegenstände sowie Bibliothek), abzüglich der auf der 

Liegenschaft in G._____ lastenden Hypothek von Fr. 300'000.–. Dieses Reinver-

mögen übersteige die im Rahmen der Ergänzungsleistungen zur AHV/IV genann-

te Freigrenze von Fr. 60'000.– klar. Der Kläger habe somit nicht glaubhaft darge-

tan, dass er nicht über ein Vermögen verfüge, welches es ihm ermögliche, min-

destens den Existenzbedarf der Beklagten zu decken. Dem Kläger sei es daher 

grundsätzlich zumutbar, einen Zehntel des die Freigrenze übersteigenden Ver-

mögens für Unterhaltszahlungen zu verbrauchen (Urk. 2 E. 4.3.3.g). Weiter hielt 

die Vorinstanz fest, die auf der Liegenschaft in G._____ lastende Hypothek um-

fasse lediglich 12.5% des Liegenschaftenwertes von Fr. 2'400'000.–. Es sei ge-

richtsnotorisch, dass Banken bis zu einem sehr viel höheren Fremdkapitalisie-

rungsprozentsatz Hypotheken vergeben bzw. aufstocken würden. Der Kläger ha-

- 25 - 

be keinen Beleg der Bank eingereicht, wonach eine Aufstockung nicht möglich 

sei. Die Aussagen des Klägers alleine würden vor dem Hintergrund des tiefen 

Fremdkapitalisierungsprozentsatzes als nicht genügend glaubhaft erscheinen, um 

die Möglichkeit einer Hypothekaufstockung zu verneinen. Vielmehr erscheine eine 

Kapitalerhöhung auf 25% des Grundstückwertes, das heisst auf Fr. 600'000.– 

möglich. Entsprechend sei dem Kläger einstweilen eine Nettohypothekerhöhung 

von Fr. 300'000.– als (liquides) Vermögen anzurechnen (Urk. 2 E. 4.3.3.d). Insge-

samt verfüge der Kläger – auch ohne Prüfung der Frage, inwiefern im Zusam-

menhang mit der H._____ GmbH, der J._____ AG oder dem Haus in Spanien 

weiteres Vermögen bestehe – bereits über ausreichend Vermögen, um Unter-

haltszahlungen an die Beklagte zu leisten (Urk. 2 E. 4.3.3.h). 

4.2 Der Kläger wendet sich im Berufungsverfahren nicht gegen die Höhe des 

ihm angerechneten Vermögens (vgl. Urk. 1 Ziff. 10). In seiner Berufungsschrift er-

klärt er hierzu lediglich, sein Vermögen bestehe überwiegend aus der Liegen-

schaft in G._____. Es sei jedoch nicht ersichtlich, inwiefern er von dieser realisti-

scherweise Vermögensverzehr betreiben könne. Es bliebe nur der Verkauf der 

Liegenschaft. Es könne jedoch nicht Sinn und Zweck einer Unterhaltsregelung 

sein, ihn indirekt dazu zu zwingen, sein ererbtes Eigengut zu verkaufen. Dadurch 

würde die Grenze der Unterhaltspflicht überschritten, dies umso mehr, als die Be-

klagte vorliegend für ihren Lebensunterhalt bestens durch eigene Erwerbsarbeit 

aufkommen könnte (Urk. 1 Ziff. 10). Weiter bestreitet der Kläger die Möglichkeit, 

eine weitere Hypothek auf das Grundstück in G._____ aufnehmen zu können. So 

macht er, wie bereits vor Vorinstanz (Prot. I S. 35), geltend, mangels Einkommen 

keine Hypothek zu erhalten (Urk. 1 Ziff. 10). Im Zusammenhang mit dem Pro-

zesskostenvorschuss, zu dessen Leistung die Vorinstanz den Kläger verpflichtet 

hat (vgl. Urk. 2, Dispositivziffer 6), macht der Kläger zudem geltend, dass sein 

Vermögen nicht flüssig sei (Urk. 1 Ziff. 14; Urk. 22 Ziff. 4). 

4.3 Die für die Unterhaltsberechnung massgeblichen wirtschaftlichen Verhältnis-

se der Ehegatten beurteilen sich in erster Linie nach deren Erwerbseinkommen 

und Vermögenserträgen. Wenn das eheliche Einkommen für die Bestreitung des 

gebührenden Familienunterhaltes nicht ausreicht, haben die Ehegatten unter Um-

- 26 - 

ständen keinen Anspruch mehr darauf, ihr Vermögen zu schonen. Dann können 

sie für eine kurze Zeit aufgrund der Beistandspflicht gehalten sein, für die Bestrei-

tung des Unterhaltes der Familie ihr Vermögen anzugreifen. Es muss einem Ehe-

gatten unter Umständen auch zugemutet werden, nicht liquides Vermögen zur 

Ausschöpfung von Kreditmöglichkeiten einzusetzen, z.B. ein Hypothekardarlehen 

aufzunehmen oder aufzustocken (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhalts-

rechts, 2. Auflage 2010, N 03.140; ZK-Bräm/Hasenböhler, Art. 163 N 104; BK-

Hausheer/Reusser/Geiser, Art. 163 N 22). Ob und in welchem Umfang es als zu-

mutbar erscheint, Vermögen für den laufenden Unterhalt einzusetzen, ist anhand 

sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Von Bedeutung 

hierfür sind insbesondere der bisherige Lebensstandard, der allenfalls zusätzlich 

eingeschränkt werden kann und muss, die Grösse des Vermögens und die Dauer, 

für die ein Rückgriff auf das Vermögen nötig sein wird (BGer 5P.472/2006 vom 

15. Januar 2007, E. 3.2). In erster Linie ist der Familienunterhalt durch die Errun-

genschaft zu bestreiten. Nur in Ausnahmefällen ist es einem Ehegatten zumutbar, 

auf die Substanz des Eigenguts zurückzugreifen, wobei Vermögen grundsätzlich 

nicht zu berücksichtigen ist, wenn es nicht leicht realisierbar ist. Dies kann bei ei-

nem Vermögen der Fall sein, das durch Erbanfall erworben wurde (BGE 129 III 7 

E. 3.1.2). Dies bedeutet aber nicht, dass die Substanz des Eigenguts stets unan-

tastbar bleiben muss, auch dann nicht, wenn es ererbt wurde. Die güterrechtliche 

Zuordnung des Vermögens, welches angezehrt werden muss, ist somit nur ein 

Aspekt unter anderen, der in die Abwägung einzufliessen hat. Ein Eingriff in die 

Substanz des Eigengutes ist damit nicht ausgeschlossen. Dies gilt umso mehr, 

als selbst Genugtuungsleistungen und Integritätsentschädigungen – zumindest 

während bestehender Ehe – nicht absolut geschützt bleiben (vgl. hierzu BGE 134 

III 581 E. 3.5). Ein entsprechender Eingriff kann dann angemessen sein, wenn 

das Einkommen nicht ausreicht, um den Grundbedarf der Ehegatten auf tiefem 

Niveau zu decken, das Vermögen nicht von unbedeutender Grösse ist und es 

sich um eine vorübergehende Massnahme handelt. Gerade bei älteren Ehegatten 

im Pensionsalter kann der Rückgriff auf das Eigengut im konkreten Einzelfall un-

ter Würdigung der Umstände durchaus zumutbar sein, da bei älteren Ehegatten 

regelmässig die Möglichkeit wegfällt, das Einkommen durch eine Erwerbstätigkeit 

- 27 - 

zu steigern (Hausheer/Spycher, a.a.O., N 03.146). Bei Ehegatten im fortgeschrit-

tenen Alter wird es als nicht willkürlich angesehen, in einer Mangelsituation zu 

verlangen, dass - nach dem Vorbild der Ergänzungsleistungen zur AHV/IV - jähr-

lich ein Zehntel des Reinvermögens, das eine Freigrenze übersteigt, verbraucht 

wird (BGer 5P_472/2006 vom 15. Januar 2007, E. 3.1, publiziert in: FamPra.ch 

2007, S. 396). 

4.4.1  Höhe des klägerischen Vermögens 

a) Mangels Bestreitung der Höhe des von der Vorinstanz festgestellten Vermö-

gens ist von einem Reinvermögen des Klägers von mindestens Fr. 2'158'500.– 

auszugehen (vgl. Urk. 2 E. 4.3.3.g).  

b) In Bezug auf die – in diesem Betrag nicht berücksichtigte (vgl. Urk. 2 

E. 4.3.3.g) – Hypothekaufstockung (Urk. 2 E. 4.3.3.d) bleibt auszuführen, dass es 

der Kläger im vorinstanzlichen Verfahren unterliess, einen diesbezüglichen ableh-

nenden Entscheid der Bank einzureichen. Die erst im Berufungsverfahren hierzu 

eingereichte Email (Urk. 24/1) kann unter Hinweis auf Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht 

beachtet werden, macht der Kläger doch keinerlei Ausführungen dazu, weshalb er 

eine solche Erklärung nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätte einreichen 

oder zumindest offerieren können (vgl. vorstehend E. II/4). Damit blieb die Be-

hauptung des Klägers, er könne die Hypothek nicht aufstocken, unbelegt. Entge-

gen der Ansicht der Vorinstanz erscheint seine Behauptung jedoch glaubhaft. Er 

erklärte hierzu, bei der … [Bank] um eine Erhöhung ersucht zu haben. Er sei aus-

gelacht und gefragt worden, wie er denn die Hypothekarzinsen mit der Firma und 

seinem Eigenverdienst decken wolle. Weiter sei ihm mitgeteilt worden, er könne 

froh sein, überhaupt eine Hypothek von Fr. 300'000.– erhalten zu haben (Prot. I 

S. 35). Hierzu äusserte sich die Beklagte in der Folge nicht mehr (vgl. Prot. I 

S. 36 f.). Unter Berücksichtigung des Alters des Klägers und seines Einkommens 

ist höchst fraglich, ob ihm eine Bank – insbesondere ohne Vorlage eines konkre-

ten Bauvorhabens – eine Erhöhung der Hypothek bzw. die Belastung des Bau-

landes bewilligen würde. Vielmehr erscheint glaubhaft, dass der Kläger keine wei-

tere Hypothek aufnehmen kann. Ohnehin könnte der Kläger über einen entspre-

chenden Geldwert zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht verfügen. Entgegen der vor-

- 28 - 

instanzlichen Ansicht handelt es sich bei einer Hypothek, welche zuerst aufge-

stockt werden muss, nicht um liquides Vermögen (vgl. Urk. 2 E. 4.3.3.d). Vielmehr 

wäre dem Kläger eine angemessene Frist anzusetzen gewesen, um dieses Ver-

mögen zu beschaffen.  

c) Ob in Bezug auf die H._____ GmbH, die J._____- AG sowie das Haus in 

Spanien weiteres Vermögen besteht, liess die Vorinstanz offen (vgl. Urk. 2 

E. 4.3.3.h). Bei den Gesellschaften handelt es sich um juristische Personen, auf 

deren Vermögen im vorliegenden Verfahren nicht ohne Weiteres zurückgegriffen 

bzw. deren Vermögen dem Kläger nicht einfach angerechnet werden kann. Das 

Haus in Spanien ist dagegen zu berücksichtigen. Der Kläger gab in der Steuerer-

klärung 2014 einen Wert von Fr. 70'000.– (Urk. 7/54/1) an. Dieser Wert ist dem 

Vermögen des Klägers anzurechnen, ist doch davon auszugehen, dass der Klä-

ger den Umstand, dass das Ferienhaus nur noch über einen Landwert verfügen 

soll (Prot. I S. 25), bei der Anfertigung der Steuererklärung berücksichtigt hat. 

Auch bei diesen Fr. 70'000.– handelt es sich jedoch wiederum nicht um liquides 

Vermögen. Selbiges gilt für die Liegenschaft in G._____, die Gegenstände (physi-

kalische Instrumente, Uhren, Lampen, Maschinen, Werkzeuge und Vorrichtun-

gen) sowie die Bibliothek. 

d) Damit ist als Zwischenfazit festzuhalten, dass der Kläger über ein illiquides 

Vermögen von mindestens Fr. 2'228'500.– (Fr. 2'158'500.– + Fr. 70'000.–) ver-

fügt. Werden neben der Hypothek auch die übrigen vom Kläger geltend gemach-

ten Schulden gegenüber der H._____ GmbH und Frau K._____ von insgesamt 

Fr. 421'413.– (vgl. Urk. 7/54/11; Prot. S. 28; Urk. 7/54/11; Urk. 23/3-4) berücksich-

tigt, ergibt sich ein Reinvermögen des Klägers von Fr. 1'807'087.–. Da es sich bei 

diesen Vermögenswerten jedoch nicht um flüssige Geldwerte handelt, kann der 

Kläger mit diesen zur Zeit keine Unterhaltsbeiträge finanzieren. Vielmehr müssten 

hierzu die Vermögenswerte verwertet werden. 

4.4.2  Zumutbarkeit der Verwertung 

a)  Indem die Vorinstanz den Kläger dazu verpflichtete, Unterhaltsbeiträge aus 

dem von ihr festgestellten Vermögen zu bezahlen, hielt sie zumindest implizit 

- 29 - 

auch fest, dass die Verwertung der diesbezüglichen Vermögenswerte dem Kläger 

zumutbar ist.  

b) In Bezug auf die Gegenstände (physikalische Instrumente, Uhren, Lampen, 

Maschinen, Werkzeuge und Vorrichtungen) sowie die Bibliothek macht der Kläger 

im Berufungsverfahren nicht geltend, dass oder weshalb ihm eine Verwertung 

derselben nicht zumutbar oder möglich wäre. Bezüglich des Vermögenswertes 

"Ferienhaus in Spanien", zu welchem sich die Vorinstanz nicht äusserte (vgl. 

Urk. 2 E. 4.3.3.h), erklärte er im vorinstanzlichen Verfahren nicht, dass dieser 

nicht verwertbar bzw. dass ihm ein Verkauf nicht zumutbar sei. Hierzu führte er 

lediglich aus, dass der Wert nur noch aus dem Landwert bestehe (Prot. I S. 25). 

Folglich ist davon auszugehen, dass der Kläger durch den Verkauf der Gegen-

stände (inkl. Bibliothek) und des Ferienhauses zu flüssigen Mitteln im Umfang von 

Fr. 128'500.– gelangen kann, welche für die Deckung des Unterhalts der Parteien 

herangezogen werden könnten. Zur Verflüssigung dieser Vermögenswerte wäre 

dem Kläger eine angemessene Frist anzusetzen. Den entsprechenden Vermö-

genswerten würden dann jedoch unbestrittenermassen die Schulden des Klägers 

gegenüber der H._____ GmbH und Frau K._____ von insgesamt Fr. 421'413.– 

(vgl. Urk. 7/54/11; Prot. S. 28; Urk. 7/54/11; Urk. 23/3-4) gegenüberstehen. Damit 

würde durch den Verkauf des Ferienhauses und der Gegenstände nicht ausrei-

chend Vermögen erzielt, um Unterhaltsbeiträge an die Beklagte zu leisten.  

c)  Auch in Bezug auf die Liegenschaft in G._____ (inkl. Bauland) behauptete 

der Kläger nicht, dass dieses nicht oder nicht zum von der Vorinstanz festgestell-

ten Wert verwertbar sei. Es ist damit davon auszugehen, dass die Liegenschaft 

zum besagten Wert innert angemessener Frist verkauft werden kann. Hingegen 

macht der Kläger – wie bereits vor Vorinstanz (Prot. I S. 31) – geltend, dass es 

sich bei der Liegenschaft um Eigengut handle und dieses nicht für die Deckung 

des Unterhalts der Beklagten herangezogen werden bzw. ihm ein Verkauf dersel-

ben nicht zugemutet werden könne (vgl. vorstehend E. III/D.4.2). Wie bereits die 

Vorinstanz ausführte, kann für den Unterhalt der Ehegatten auch Eigengut ange-

zehrt werden (vgl. Urk. 2 E. 4.3.1; BGE 134 III 581 E. 3.3; vgl. dazu vorstehend 

E. III/D.4.3). Eine entsprechende Anzehrung soll zwar nur ausnahmsweise erfol-

- 30 - 

gen, die Würdigung der konkreten Umständen lässt eine solche vorliegend jedoch 

als angemessen erscheinen. Der Kläger ist 81 Jahre alt. Seine deutlich jüngere 

Frau befindet sich momentan in einer finanziellen Notlage. Sie kann aus eigenen 

Kräften nicht einmal ihr Existenzminimum decken (vgl. Urk. 2 E. 4.5.4). Sie lebt 

damit unter dem ehelichen Standard, zumindest wurde nicht geltend gemacht, 

dass die Parteien schon immer finanzielle Schwierigkeiten hatten. Weiter handelt 

es sich – selbst nach Abzug der gesamten Schulden des Klägers im Umfang von 

Fr. 421'413.– [vgl. Urk. 7/54/11] – um ein umfangreiches Vermögen von 

Fr. 1'807'087.– (Fr. 2'158'500.– + Fr. 70'000.– [Ferienhaus] - Fr. 421'413.–). Wei-

ter ist vorliegend zu berücksichtigen, dass der Kläger nicht in der fraglichen Lie-

genschaft wohnt. Auch erwirtschaftet er aus ihr zur Zeit keinen Gewinn (vgl. vor-

stehend E. III/D.2.4). Zwar führte er aus, aufgrund der Zäsur in seinem Leben 

eventuell selbst dort wohnen zu wollen und das Haus seines Vaters mit Hilfe Drit-

ter wieder aufzubauen (Prot. I S. 25), erklärte selber aber auch, sich aufgrund 

seines Alters vor Umbauprojekten zu scheuen (Urk. 1 Ziff. 11). Im Übrigen steht 

es dem Kläger frei, zur Deckung des Unterhalts der Parteien lediglich das Bau-

land (oder einen Teil desselben; vgl. den Grundbuchauszug [Urk. 7/37/4], aus 

welchem sich ergibt, dass 3'117 m2 "Acker, Wiese, Weide" umfassen) und nicht 

die gesamte Liegenschaft zu verkaufen. Gemäss dem von der Vorinstanz ange-

nommenen und vom Kläger nicht gerügten Quadratmeterpreis von Fr. 800.– 

ergibt sich bereits für den von der Vorinstanz und den Parteien als Bauland be-

zeichneten Teil des Grundstücks (Prot. I S. 22, 25, 27; Urk. 2 E. 4.3.3.b) ein Wert 

von Fr. 2'493'600.–, wobei der Wert des Hauses und seines Umschwunges noch 

nicht berücksichtigt sind. Auch für die Zumutbarkeit eines Vermögensverzehrs 

und den damit verbundenen Verkauf der Liegenschaft (oder zumindest eines Teils 

davon) spricht, dass es sich vorliegend um vorsorgliche Massnahmen handelt, 

welche lediglich für die Dauer des Scheidungsverfahrens gelten. Es ist damit von 

einer beschränkten Dauer auszugehen. Schliesslich ist die Verpflichtung des Klä-

gers, den Unterhalt der Beklagten aus dem Verkauf seines Eigenguts zu finanzie-

ren, auch mit Blick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung nicht stossend, hielt 

die Vorinstanz doch ungerügt fest, dass die Beklagte über kein Vermögen verfügt, 

welches sie zur Deckung ihres Bedarfes heranziehen könnte (vgl. Urk. 2 E. 4.3.2). 

- 31 - 

Weiter ist es der Beklagten zumindest zur Zeit auch nicht möglich, ihren Notbe-

darf durch eine Steigerung des eigenen Einkommens zu decken (vgl. dazu vor-

stehend E. III/B.3.4). Folglich ist es dem Kläger zumutbar, seine Liegenschaft 

bzw. einen Teil davon zu verkaufen.  

 

4.4.3  Verwertungsfrist 

Wie bereits ausgeführt, ist das Vermögen des Klägers nicht flüssig. Es ist zu-

nächst zu liquidieren. Damit kann der Kläger jedoch – entgegen der Ansicht der 

Vorinstanz – momentan nicht rückwirkend per 1. Januar 2015 zu Unterhaltsbei-

trägen verpflichtet werden. Vielmehr ist ihm eine angemessene Frist zuzugeste-

hen, um seine Vermögenswerte bzw. einen Teil davon zu liquidieren. Die Liegen-

schaft in G._____ stellt das grösste Aktivum des Klägers dar. Es ist notorisch, 

dass ein Grundstücksverkauf längere Zeit in Anspruch nimmt. Vorliegend er-

scheint es daher angemessen, dem Kläger rund zehn Monate, das heisst bis 30. 

Juni 2017, Zeit zu lassen, um den Verkauf durchzuführen.  

5. Unterhaltsberechnung 

5.1 Der Unterhaltsberechnung liegen in der Folge nur noch zwei Phasen zu-
grunde. Die Phase I entspricht der vorinstanzlichen Phase 1. Die Phase II startet 

wie die vorinstanzliche Phase 2 ab der Volljährigkeit der Tochter bzw. dem darauf 

folgenden Monat mm. 2015 und gilt für das weitere Scheidungsverfahren. Ab 

1. Juli 2017 ist es dem Kläger aufgrund des dannzumal vorliegenden liquiden 

Vermögens möglich, den Unterhalt der Parteien durch Vermögensverzehr zu de-

cken. Die Gesamteinkommenssituation der Parteien stellt sich neu wie folgt dar: 

- 32 - 

 

 Phase I 
(01.01.2015 - 
30.mm.2015) 

 Phasen II  
(ab 01.mm.2015) 

 

Einkommen Beklagte Fr. 1'700.–  Fr. 1'450.–  

Einkommen Kläger Fr. 3'200.–  Fr. 3'200.–  

Total Fr. 4'900.–  Fr. 4'650.–  

5.2 Wie bereits erwähnt (vgl. vorstehend E. III/C.1.2) wurde der Bedarf der Par-

teien im Berufungsverfahren nicht zum Thema gemacht. Entgegen dem vorin-

stanzlichen Entscheid wird der Antrag der Beklagten um Zuteilung der gesamten 

Wohnung C._____ 33 abgewiesen. Die Vorinstanz rechnete der Beklagten ab 

dem 1. Februar 2016, das heisst ab dem von ihr erkannten Räumungsdatum der 

Wohnung C._____ 33 durch den Kläger, den Mietzins der Wohnung C._____ 33 

an. Der Mietvertrag für die Wohnung C._____ 33 lautet auf den Kläger. Er ist ge-

genüber der Vermieterschaft zur Leistung der Mietzinse verpflichtet. Vor diesem 

Hintergrund und da unbestritten blieb, dass er den Mietzins jeweils bezahlt (vgl. 

die Ausführungen der Beklagten in Urk. 17 S. 11 sowie Urk. 2 E. 4.5.6 und Dispo-

sitivziffer 3 Abs. 2), und er zwei der vier Zimmer weiterhin benützen kann, recht-

fertigt es sich, den Mietzins für die Wohnung C._____ 33 während der gesamten 

Dauer des Scheidungsverfahrens beim Kläger anzurechnen. Dadurch werden die 

Wohnkosten der Beklagten weiterhin durch den Kläger gedeckt. Es entfällt die vo-

rinstanzliche Phase 3. Im Übrigen bleibt es bei dem von der Vorinstanz festge-

stellten Bedarf der Parteien.  

Die Bedarfssituation der Parteien stellt sich damit wie folgt dar: 

 Phase I 
(01.01.2015 - 
30.mm.2015) 

 Phase II  
(ab 01.mm.2015) 

 

Bedarf Beklagte (gerundet) Fr. 2'560.–  Fr. 1'710.–  

Bedarf Kläger (gerundet) Fr. 3'810.–  Fr. 3'810.–  

Total Fr. 6'370.–  Fr. 5'520.–  

- 33 - 

Werden die Gesamteinkommen dem Bedarf der Parteien gegenübergestellt, zeigt 

sich, dass während beider Phasen ein Mankofall vorliegt: 

 Phase I 
(01.01.2015 - 
30.mm.2015) 

 Phase II  
(ab 

01.mm.2015) 

 

Gesamteinkommen 
(gerundet) 

Fr. 4'900.–  Fr. 4'650.–  

Gesamtbedarf (gerundet) Fr. 6'370.–  Fr. 5'520.–  

Total Fr. - 1'470.–  Fr. - 870.–  

Das Manko der Beklagten hat bereits die Vorinstanz zutreffend festgestellt. Die-

ses beträgt:  

 Phase I 
(01.01.2015 - 
30.mm.2015) 

 Phase II  
(ab 01.mm.2015) 

 

Bedarf Beklagte (gerundet) Fr. 2'560.–  Fr. 1'710.–  

Einkommen Beklagte 
(gerundet) 

Fr. 1'700.–  Fr. 1'450.–  

Total Fr. - 860.–  Fr. - 260.–  

Auf Seiten des Klägers präsentiert sich die Situation wie folgt:  

 Phase I 
(01.01.2015 - 
30.mm.2015) 

 Phase II  
(ab 01.mm.2015) 

 

Bedarf Kläger (gerundet) Fr. 3'810.–  Fr. 3'810.–  

Einkommen Kläger  
(gerundet) 

Fr. 3'200.–  Fr. 3'200.–  

Total Fr. - 610.–  Fr. - 610.–  

Ab dem 1. Juli 2017 verfügt der Kläger über liquides Vermögen. In der Phase II 

fehlen den Parteien monatlich Fr. 870.–. Es ist davon auszugehen, dass das vor-

liegende Scheidungsverfahren spätestens Ende 2017 abgeschlossen werden 

kann. Dies ergibt ein durch den Kläger zu deckendes Manko vom 1. Juli 2017 bis 

31. Dezember 2017 von Fr. 5'220.– (6 Monate zu Fr. 870.–). Diesen Betrag kann 

der Kläger ohne Weiteres aus seinem Vermögen decken. Auch vor dem 1. Juli 

2017 (das heisst in der Phase I und teilweise in der Phase II) besteht auf Seiten 

- 34 - 

des Klägers eine Unterdeckung, namentlich eine solche von Fr. 610.–. Zudem 

verfügt er in dieser Zeit über kein liquides Vermögen. Vor diesem Hintergrund wä-

re eine Unterhaltspflicht des Klägers vor dem 1. Juli 2017 zu verneinen. Allerdings 

ist zu prüfen, ob es dem Kläger zumutbar ist, der Beklagten am 1. Juli 2017 rück-

wirkend für die Zeitspanne 1. Januar 2015 bis 30. Juni 2017 eine Kapitalleistung 

an den Unterhalt zu bezahlen. In der Phase I müsste er für beide Ehegatten ein 

Manko von Fr. 1'470.– decken, das heisst insgesamt Fr. 13'230.– (9 Monate zu 

Fr. 1'470.–), in der Phase II bis zum 30. Juni 2017 ein solches von Fr. 18'270.– 

(21 Monate zu Fr. 870.–). Bis zum 30. Juni 2017 käme damit ein Betrag von ins-

gesamt rund Fr. 31'500.– zusammen. Dieser Betrag entspricht lediglich 1.7% des 

Reinvermögens von Fr. 1'807'087.– (vgl. vorstehend E. III/C.4.4.1). Der jährlich 

aufzuwendende Betrag in der Phase II beträgt sodann weit weniger als einen 

Zehntel des den Freibetrag von Fr. 60'000.– übersteigenden Reinvermögens (vgl. 

Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG sowie vorstehend E. III/C.4.3). Dieser Vermögensverzehr 

erscheint unter Berücksichtigung der Gesamtumstände damit ohne Weiteres als 

zumutbar.  

Wie bereits ausgeführt, liegt es selbstredend im Ermessen des Klägers, auszu-

wählen, welche der vorstehend erwähnten Vermögenswerte er tatsächlich ver-

kauft. So bleibt es ihm unbenommen, die Liegenschaft als Ganzes zu schützen 

und nur den Teil "Acker, Wiese, Weide" (oder einen Teil desselben; vgl. Grund-

buchauszug [Urk. 7/37/4]) zu verkaufen. Auch in Frage käme zunächst die Ver-

wertung der Gegenstände, der Bibliothek sowie des Ferienhauses (diesfalls wäre 

ihm eine Rückzahlung seiner Schulden jedoch nicht bzw. nicht vollständig mög-

lich).  

5.3 Damit bleibt es bei der Höhe der von der Vorinstanz für ihre Phasen 1 und 2 

festgesetzten Unterhaltsbeiträge von Fr. 850.– bzw. Fr. 250.– (Urk. 2 E. 4.5.5). Da 

die Mietkosten der Wohnung C._____ 33 während der ganzen Dauer dem kläge-

rischen Bedarf angerechnet werden, resultieren im Vergleich zum vorinstanz-

lichen Entscheid – wie bereits dargestellt – neu nur zwei Phasen. Der Kläger ist 

folglich zu verpflichten, der Beklagten ab 1. Juli 2017 für die Dauer des Schei-

dungsverfahrens an die Kosten ihres Unterhalts monatliche Beiträge von 

Fr. 250.– zu bezahlen. Weiter ist er zu verpflichten, der Beklagten am 1. Juli 2017 

- 35 - 

rückwirkend für die bis zum 30. Juni 2017 aufgrund seiner mangelnden Liquidität 

aufgelaufenen Kosten ihres Unterhaltes im Zeitraum 1. Januar 2015 bis 30. Juni 

2017 einen Kapitalbetrag von Fr. 12'900.– (Fr. 7'650.– [Phase I: 9 × Fr. 850.–] + 

Fr. 5'250.– [Phase II bis 30. Juni 2017: 21 × Fr. 250.–]) zu bezahlen. Sollte das 

Scheidungsverfahren vor dem 1. Juli 2017 abgeschlossen werden, reduziert sich 

die Kapitalsumme pro ganzem Monat um Fr. 250.–. 

5.4.1  Die Vorinstanz verpflichtete den Kläger neben der Leistung der genannten 

Unterhaltsbeiträge zur Bezahlung der monatlichen Mietzinse für die Wohnung 

C._____ 33 im Betrag von Fr. 1'448.– während der Phasen 1 und 2 (Urk. 2, Dis-

positivziffer 3). Zur Begründung führte sie aus, der Kläger habe unbestrittener-

massen seit 1. Januar 2015 bis und mit 31. Oktober 2015 den Mietzins bezahlt 

(mit Verweis auf Prot. I S. 22, 24 f., 29 f. und 33 f.). Es erscheine entsprechend 

angemessen, dass der Kläger den Mietzins vom 1. Januar 2015 bis zur Räumung 

der Wohnung C._____ 33 bezahle (Urk. 2 E. 4.4.5). 

5.4.2  Der Kläger beantragt die Aufhebung dieser Verpflichtung (Urk. 1 S. 2) und 

erklärt, er könne mit seinem laufenden Einkommen von Fr. 3'200.– kaum seine 

eigenen Lebenshaltungskosten decken, weshalb er nicht in der Lage sei, Unter-

haltspflichten gegenüber der Beklagten zu erfüllen. Ebenso sei er nicht in der La-

ge, zusätzlich irgendwelche Mietkosten für die Beklagte zu übernehmen (Urk. 1 

Ziff. 12). Durch wen die Mietkosten zu decken sind, wenn die Parteien wie bisher 

zusammen die Wohnung C._____ 33 nutzen, erklärte der Kläger im Berufungs-

verfahren nicht. Vor Vorinstanz machte er geltend, er habe die Wohnung der Be-

klagten untervermietet. Es sei abgemacht worden, dass er die Miete von 

Fr. 1'500.– an den Vermieter bezahle und er die Wohnung möbliert für Fr. 1'000.– 

an die Beklagte vermiete (Prot. I S. 24).  

5.4.3  Der Kläger ist alleiniger Mieter der Wohnung C._____ 33 (vgl. Urk. 7/37/2). 

Als solcher ist und war er gegenüber der Vermieterschaft zur Bezahlung des 

Mietzinses verpflichtet. Damit besteht jedoch kein Rechtsschutzinteresse der Be-

klagten am Festhalten dieser Verpflichtung bzw. an der Vormerknahme der erfolg-

ten Zahlungen durch den Kläger im Urteil. Folglich ist Dispositivziffer 3 des 

vorinstanzlichen Entscheids aufzuheben. 

- 36 - 

D. Prozesskostenvorschuss 

1. Die Vorinstanz verpflichtete den Kläger zur Leistung eines Prozesskosten-

vorschusses von Fr. 9'000.– (Urk. 2, Dispositivziffer 6). Sie erwog, das Einkom-

men sowie das Vermögen der Beklagten reiche nicht aus, um ihr familienrechtli-

ches Existenzminimum sowie jenes der (Stief-)Tochter zu decken, geschweige 

denn, um die Gerichtskosten oder eine anwaltliche Vertretung zu bezahlen. Die 

anwaltliche Vertretung sei zur Wahrung der Rechte notwendig, da auch der Klä-

ger anwaltlich vertreten sei. Die Mittellosigkeit der Beklagten sei somit ausgewie-

sen. Da es sich um einen erstinstanzlichen familienrechtlichen Prozess handle, 

würden sich die Rechtsbegehren der Beklagten bzw. deren prozessuale Stand-

punkte nicht als aussichtslos erweisen. Die Beklagte habe damit grundsätzlich 

Anspruch auf die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Allerdings verfüge 

der Kläger über ein nicht unerhebliches Reinvermögen von Fr. 2'158'500.–, wel-

ches mit einem (Teil-)Verkauf der Liegenschaft, einer Erhöhung der Hypothek  

oder Versilberung der physikalischen Geräte liquidiert werden könnte. Dieses 

Vermögen übersteige einen angemessenen Notgroschen bei Weitem. Es sei da-

ran zu erinnern, dass der Kläger durch Einreichung der Scheidungsklage den vor-

liegenden Prozess in Gang gesetzt habe. Für ihn sei vorhersehbar gewesen, dass 

diesbezüglich Kosten anfallen würden. Der Kläger sei daher zu verpflichten, der 

Beklagten einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 9'000.– zu bezahlen, zahlbar 

innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des Massnahmeentscheids (Urk. 2 

E. 5.7 f.). 

2. Der Kläger macht geltend, dass es sich bei seinem Vermögen vollumfäng-

lich um Eigengut handle. Ferner sei sein Vermögen nicht flüssig (Urk. 1 Ziff. 14 

und Urk. 22 Ziff. 4). Es sei ihm nicht zuzumuten, sein Eigengut zu verkaufen, um 

Prozesskosten der Beklagten zu finanzieren, während diese nur einer Teilzeiter-

werbstätigkeit nachgehe, obwohl sie voll arbeiten könnte (Urk. 1 Ziff. 14). 

3. Für die rechtlichen Ausführungen kann vollumfänglich auf die zutreffenden 

Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 2 E. 5.1 bis 5.6). Die Vorin-

stanz erklärte dabei die Anrechnung fiktiver (bzw. hypothetischer) Einkommen 

- 37 - 

und Vermögen für nicht zulässig (Urk. 2 E. 5.2). Dennoch verpflichtete sie den 

Kläger zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses unter Hinweis auf zu liqui-

dierendes Vermögen, ohne dem Kläger eine angemessene Frist zu dessen Ver-

kauf anzusetzen. Dies tat sie mit dem Hinweis, dass die Kosten für den Kläger 

vorhersehbar gewesen seien, da dieser die Scheidungsklage eingereicht habe. 

Dies kommt einer Anrechnung von hypothetischem Vermögen gleich. Unter Vor-

behalt der Fälle von Rechtsmissbrauch ist eine Anrechnung von hypothetischem 

Vermögen jedoch unzulässig (ZK-Emmel, Art. 117 N 4; DIKE-Huber, Art. 117 

N 24; BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 9; Maier, Die Gewährung der unentgeltlichen 

Prozessführung in familienrechtlichen Prozessen im Spannungsfeld mit der Vor-

schusspflicht von Ehegatten und Eltern, dargestellt anhand der Praxis der Zürcher 

Gerichte seit Inkrafttreten der eidgenössischen ZPO, in: FamPra 2014, S. 635, 

644). Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten kann dem Kläger nicht angelastet 

werden. Insbesondere kann der vorliegende Fall nicht mit jener Konstellation ver-

glichen werden, in welcher ein Kläger zur Deckung der von ihm selber zu tragen-

den Verfahrenskosten um unentgeltliche Rechtspflege ersucht, obwohl er über 

ausreichend nicht liquides Vermögen verfügt, welches vor Einreichung der ent-

sprechenden Klage hätte veräussert werden können (vgl. dazu OGer ZH 

PC120014 vom 29.03.2012, E. 2.3.3). Vorliegend geht es um die die Beklagte 

treffenden Verfahrenskosten. Dem Kläger wäre damit eine Frist anzusetzen ge-

wesen, um die entsprechenden Vermögenswerte zu liquidieren. Wie bereits vor-

stehend ausgeführt, wird dem Kläger eine Frist von zehn Monaten belassen, um 

die Liegenschaft in G._____ bzw. einen Teil davon zu veräussern (vgl. vorstehend 

E. III/B.4.3). Bis zu jenem Moment ist er aufgrund seines geringen Einkommens 

nicht in der Lage, neben seinem Einkommen und seinen eigenen Prozesskosten 

auch noch jene der Beklagten zu übernehmen. Damit ist der Antrag der Beklag-

ten, wonach der Kläger zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses zu ver-

pflichten sei, abzuweisen. Nachdem die Vorinstanz die Mittellosigkeit der Beklag-

ten feststellte, ihre Begehren nicht als aussichtslos erachtete und festhielt, dass 

eine Vertretung durch einen Rechtsbeistand notwendig sei, ist der Beklagten auf-

grund des im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Eventualgesuchs um unent-

geltliche Rechtspflege (Urk. 7/20 S. 2) bis zum 30. Juni 2017, das heisst bis zum 

- 38 - 

Ablauf der zehnmonatigen Verwertungsfrist, die unentgeltliche Rechtspflege zu 

bewilligen und ihr in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unent-

geltliche Rechtsvertreterin zu bestellen. Sollte das vorliegende Scheidungsverfah-

ren über den 30. Juni 2017 hinaus andauern, läge es an der Beklagten, einen 

neuen entsprechenden Antrag zu stellen. 

IV. 

1. Schliesslich ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungs-

verfahrens zu befinden.  

2.1 Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 5 

Abs. 1, § 8 und 12 Abs. 1 und 2 GebV auf Fr. 4'000.– festzusetzen.  

2.2 Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei aufer-

legt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem 

Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

2.3 Umstritten waren im vorliegenden Berufungsverfahren im Wesentlichen die 

Zuteilung der Wohnung C._____ 33, die Ehegattenunterhaltsbeiträge sowie die 

Verpflichtung des Klägers zur Leistung von Prozesskostenvorschüssen für das 

erst- und zweitinstanzliche Verfahren. Der Unterhaltsstreit ist mit 60% zu gewich-

ten, die Zuteilung der Wohnung mit 30% und die beiden Prozesskostenvorschüs-

se zusammen mit 10%. 

2.4 Der Kläger obsiegt hinsichtlich der – bloss teilweisen – Zuteilung der Woh-

nung C._____ 33. Im Zusammenhang mit den Ehegattenunterhaltsbeiträgen 

bleibt es bis Ende Januar 2016 praktisch beim vorinstanzlichen Entscheid. Ab 

Februar 2016 hätte der Kläger gemäss Vorinstanz einen monatlichen Unterhalts-

beitrag von Fr. 1'200.– bezahlen müssen, ausgehend von einer Geltungsdauer 

der vorsorglichen Massnahmen bis Ende 2017 (vgl. vorstehend E. III/C.5.2 S. 33) 

damit Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 13'200.–. Nach erfolgter Korrektur des 

vorinstanzlichen Entscheids muss er für diesen Zeitraum nunmehr gesamthaft 

Fr. 2'750.– bezahlen. Insgesamt entspricht dies einem hälftigen Obsiegen und 

- 39 - 

Unterliegen. Bezüglich der Wohnkosten obsiegt er insoweit, als Dispositivziffer 3 

des vorinstanzlichen Entscheids aufgehoben wird. Da seine Verpflichtung zur 

Zahlung der Mietzinsen gegenüber der Vermieterschaft fortdauert, rechtfertigt es 

sich, ebenfalls von einem hälftigen Obsiegen und Unterliegen auszugehen. In Be-

zug auf die Prozesskostenvorschüsse unterliegt die Beklagte vollumfänglich. Ins-

gesamt obsiegt der Kläger unter Berücksichtigung der vorstehend in E. IV/2.3 ge-

nannten Gewichtung somit zu rund 70%. Damit rechtfertigt es sich, die Kosten 

des Berufungsverfahrens dem Kläger zu 30% und der Beklagten zu 70% aufzuer-

legen. 

2.5 Als Folge der Kostenverteilung hat die Beklagte den anwaltlich vertretenen 

Kläger im Umfang von zwei Fünfteln für dessen Aufwendungen im Berufungsver-

fahren zu entschädigen. In Anwendung der massgeblichen Bestimmungen (§ 6 

Abs. 1 in Verbindung mit § 5 AnwGebV, § 9 AnwGebV, § 11 AnwGebV, § 13  

AnwGebV) ist die volle Parteientschädigung auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Zusätz-

lich zur Parteientschädigung ist ein Mehrwertsteuerzusatz von 8%, ausmachend 

Fr. 96.–, geschuldet. Die auf zwei Fünftel reduzierte Parteientschädigung zuguns-

ten des Klägers beträgt somit Fr. 1'296.– (inkl. Mehrwertsteuer).  

3.1 Die Beklagte beantragt auch für das Berufungsverfahren einen Prozesskos-

tenvorschuss. Die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses, bzw. bei Ab-

schluss des Verfahrens eines Prozesskostenbeitrages, setzt einerseits Bedürftig-

keit der ansprechenden und andererseits Leistungsfähigkeit der angesprochenen 

Partei voraus (vgl. OGer ZH LE130025 vom 19.08.2013, E. II/C.4.4).  

3.2 Wie vorstehend erörtert, ist der Kläger zur Zeit nicht leistungsfähig. Damit 

mangelt es an einer Voraussetzung für die Zusprechung eines Prozesskostenvor-

schusses, weshalb dieses Begehren abzuweisen ist. 

4.1 Die Beklagte ersucht eventualiter darum, es sei ihr für das Berufungsverfah-

ren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr in der Person von 

Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen 

(Urk. 17 S. 2). 

- 40 - 

4.2 Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle-

ge, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbe-

gehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte 

notwendig ist, besteht darüber hinaus ein Anspruch auf unentgeltliche Verbei-

ständung (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). 

4.3 Die Klägerin führt zu ihrem Gesuch aus, sie sei nicht in der Lage, mit ihrem 

Einkommen ihr Existenzminimum zu bestreiten, geschweige denn, nebst der Be-

streitung ihres Lebensunterhalts auch noch Anwalts- und Gerichtskosten zu be-

zahlen (Urk. 17 Ziff. 9 unter Hinweis auf Urk. 7/2 S. 11 und 29). Zudem sei sie auf 

die anwaltliche Unterstützung angewiesen, zumal sie als Ausländerin mit der hie-

sigen Rechtsordnung nicht vertraut sei, nur schlecht Deutsch spreche und kaum 

schreibe und der Kläger ebenso anwaltlich vertreten sei (Urk. 17 Ziff. 9). 

4.4 Die Beklagte weist im Zeitpunkt der Einreichung des vorliegenden Gesuchs 

ein Manko von monatlich Fr. 860.– bzw. zur Zeit von monatlich Fr. 260.– auf (vgl. 

vorstehend E. III/C.5.2 S. 33). Zwar führt der Kläger in seiner Stellungnahme zum 

Antrag der Beklagten um Leistung eines Prozesskostenvorschusses für das Beru-

fungsverfahren aus, er gehe davon aus, dass die Beklagte gewisse Ersparnisse 

habe (Urk. 22 S. 2), unter Berücksichtigung der eingereichten Unterlagen er-

scheint die Mittellosigkeit der Beklagten jedoch belegt (vgl. Urk. 28/1/2, 28/2; 

Urk. 31/7-8). Ihre Anträge können zudem nicht als aussichtslos bezeichnet wer-

den. Damit sind die Voraussetzungen für die Befreiung von Gerichtskosten nach 

Art. 117 ZPO erfüllt. Ferner kann nicht gesagt werden, dass die Beklagte nicht auf 

einen rechtlichen Beistand angewiesen gewesen wäre (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). 

Demnach ist der Beklagten für das Berufungsverfahren die unentgeltliche 

Rechtspflege antragsgemäss zu bewilligen. Sodann ist ihr Rechtsanwältin lic. iur. 

Y._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. 

- 41 - 

Es wird beschlossen: 

1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 5 und 7 des Urteils des Ein-

zelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 9. No-

vember 2015 in Rechtskraft erwachsen sind. 

2. Das Begehren der Beklagten, es sei der Kläger zu verpflichten, ihr für das 

Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 5'000.– zu zah-

len, wird abgewiesen. 

3. Der Beklagten wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts-

pflege gewährt und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine 

unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 

4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgenden 

Erkenntnis. 

Es wird erkannt: 

1. Der Antrag der Beklagten, die Wohnung C._____ 33 in ... D._____ sei ihr 

zur alleinigen Benützung zuzuteilen, wird abgewiesen und die Wohnung 

C._____ 33 in ... D._____ der Beklagten im Umfang der bisher benützten 

zwei Zimmer für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens zur Benüt-

zung zugewiesen. 

2. Der Antrag der Beklagten, der Kläger sei zu verpflichten, sein Mobiliar und 

Inventar, d.h. sämtliche Möbel (ausser die persönlichen Sachen der Beklag-

ten und der Tochter, sowie das Bett weiss/braun, 180/200, inkl. Bettinhalt 

Micasa und den Micasa Kleiderschrank) bis spätestens 15. Dezember 2015 

abzuholen, wird abgewiesen.  

3. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für die Dauer des Scheidungsver-

fahrens ab 1. Juli 2017 an die Kosten des Unterhalts monatliche Beiträge 

von Fr. 250.– zu bezahlen.  

- 42 - 

Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den 

Ersten eines jeden Monats. 

4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten am 1. Juli 2017 für die zwischen 

dem 1. Januar 2015 und 30. Juni 2017 aufgelaufenen Unterhaltskosten den 

Betrag von Fr. 12'900.– zu bezahlen. Dieser Betrag reduziert sich monatlich 
um Fr. 250.–, sollte das Scheidungsverfahren vor dem 30. Juni 2017 abge-

schlossen werden. 

5. Dispositivziffer 3 des Urteils des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren 

am Bezirksgericht Uster vom 9. November 2015 wird aufgehoben. 

6. Der Antrag der Beklagten, es sei der Kläger zu verpflichten, ihr für das erst-

instanzliche Verfahren einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 9'000.– zu 

bezahlen, wird abgewiesen. 

7. Der Beklagten wird für das erstinstanzliche Verfahren bis zum 30. Juni 2017 

die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsan-

wältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 

8. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt. 

9. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden zu 30% dem 

Kläger und zu 70% der Beklagten auferlegt, der Anteil der Beklagten im Um-

fang von Fr. 2'800.– jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechts-

pflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung 

gestützt auf Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. Der Anteil des Klägers im Um-

fang von Fr. 1'200.– wird mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. 

10. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das zweitinstanzliche Verfah-

ren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'296.– zu bezahlen. 

11. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons 

Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 

- 43 - 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

12. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG über vorsorgliche Massnahmen im 
Sinne von Art. 98 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
mehr als Fr. 30'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
 
Zürich, 26. August 2016 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. P. Knoblauch 
versandt am: 
mc 

	Beschluss und Urteil vom 26. August 2016
	Anträge der Beklagten: (act. 7/20, Prot. S. 21 und 23)
	Anträge des Klägers: (sinngemäss)
	Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster: (Urk. 2 = Urk. 7/63)
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.
	Es wird beschlossen:
	1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 5 und 7 des Urteils des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 9. November 2015 in Rechtskraft erwachsen sind.
	2. Das Begehren der Beklagten, es sei der Kläger zu verpflichten, ihr für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 5'000.– zu zahlen, wird abgewiesen.
	3. Der Beklagten wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
	4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgenden Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. Der Antrag der Beklagten, die Wohnung C._____ 33 in ... D._____ sei ihr zur alleinigen Benützung zuzuteilen, wird abgewiesen und die Wohnung C._____ 33 in ... D._____ der Beklagten im Umfang der bisher benützten zwei Zimmer für die weitere Dauer de...
	2. Der Antrag der Beklagten, der Kläger sei zu verpflichten, sein Mobiliar und Inventar, d.h. sämtliche Möbel (ausser die persönlichen Sachen der Beklagten und der Tochter, sowie das Bett weiss/braun, 180/200, inkl. Bettinhalt Micasa und den Micasa Kl...
	3. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für die Dauer des Scheidungsverfahrens ab 1. Juli 2017 an die Kosten des Unterhalts monatliche Beiträge von Fr. 250.– zu bezahlen.  Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den...
	4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten am 1. Juli 2017 für die zwischen dem 1. Januar 2015 und 30. Juni 2017 aufgelaufenen Unterhaltskosten den Betrag von Fr. 12'900.– zu bezahlen. Dieser Betrag reduziert sich monatlich um Fr. 250.–, sollte da...
	5. Dispositivziffer 3 des Urteils des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 9. November 2015 wird aufgehoben.
	6. Der Antrag der Beklagten, es sei der Kläger zu verpflichten, ihr für das erstinstanzliche Verfahren einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 9'000.– zu bezahlen, wird abgewiesen.
	7. Der Beklagten wird für das erstinstanzliche Verfahren bis zum 30. Juni 2017 die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
	8. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt.
	9. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden zu 30% dem Kläger und zu 70% der Beklagten auferlegt, der Anteil der Beklagten im Umfang von Fr. 2'800.– jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Ger...
	10. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das zweitinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'296.– zu bezahlen.
	11. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	12. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. ...