# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 54ed519d-9166-5f80-97b2-9667166286f1
**Source:** Wettbewerbskommission ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin IV: Verfügung vom 2.10.2017
**Docket/Reference:** Verf%C3%BCgung_Engadin_IV_Publikation
**URL:** https://www.weko.admin.ch/dam/weko/de/dokumente/2018/Verf%C3%BCgung_Engadin_IV_Publikation.pdf.download.pdf/Verf%C3%BCgung_Engadin_IV_Publikation.pdf

## Full Text

Wettbewerbskommission WEKO 
Commission de la concurrence COMCO 
Commissione della concorrenza COMCO 
Competition Commission COMCO 

Hinweis: 

Diese Verfügung wurde von einer Partei beim Bundesverwaltungsgericht angefochten 
und ist derzeit dort hängig (Stand: September 2018). Sie ist daher gegenüber der be-
schwerdeführenden Partei nicht rechtskräftig. 

Verfügung 
vom 2. Oktober 2017 

in Sachen 
Untersuchung gemäss Artikel 27 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere 
Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz [KG]; SR 251) 
betreffend 

22-0461: Hoch- und Tiefbauleistungen 
Engadin IV ([Bauprojekt 1]) 

wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG 

gegen 

1.  D. Martinelli AG, Via San Gian 46, 7500 St. Moritz 

vertreten durch RA Dr. Seraina Denoth, Fischer Rechtsanwälte 
GmbH, Selnaustrasse 6, 8001 Zürich; 

2.  Foffa Conrad AG, Scheschna Nr. 294, 7530 Zernez 

vertreten durch RA Dr. Gerald Brei, Eversheds Sutherland AG, 
Stadelhoferstrasse 22, 8001 Zürich. 

Besetzung 

 Vincent Martenet (Präsident, Vorsitz), 
 Andreas Heinemann, Armin Schmutzler (Vizepräsidenten), 
Florence Bettschart-Narbel, Winand Emons, Andreas Kellerhals,    
Pranvera Këllezi, Rudolf Minsch, Martin Rufer, Henrique Schneider, 
Danièle Wüthrich-Meyer 

22-00036/COO.2101.111.3.283318 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
  
 
 
 
 
 
 
 
Inhaltsverzeichnis 

A 
Verfahren .................................................................................................................... 3 
A.1  Gegenstand der Untersuchung .................................................................................... 3 
A.2  Untersuchungsadressatinnen ...................................................................................... 3 
D. Martinelli AG, St. Moritz ...................................................................................... 3 
A.2.1 
A.2.2 
Foffa Conrad AG, Zernez ........................................................................................ 3 
A.3  Verfahrensgeschichte .................................................................................................. 3 

B 
Sachverhalt ................................................................................................................ 6 
B.1  Vorbemerkungen zum Beweis ..................................................................................... 6 
Beweiswürdigung und Beweismass ........................................................................ 6 
B.1.1 
B.1.2 
Verwertbarkeit der Aussagen von Martinelli vom 30. Oktober 2015 ......................... 6 
B.2  Beweisthema ............................................................................................................... 8 
B.3  Beweismittel ................................................................................................................ 8 
Urkunden ................................................................................................................ 8 
B.3.1 
Auskünfte von Parteien ........................................................................................... 9 
B.3.2 
B.3.3 
Auskünfte von Dritten ............................................................................................ 10 
B.4  Beweiswürdigung ....................................................................................................... 11 
Konsens ................................................................................................................ 11 
B.4.1 
Verfolgter Zweck ................................................................................................... 12 
B.4.2 
Rolle der Beteiligten .............................................................................................. 12 
B.4.3 
B.4.4 
Umsetzung und Auswirkungen .............................................................................. 13 
B.5  Beweisergebnis ......................................................................................................... 13 

Erwägungen ............................................................................................................. 14 
C 
C.1  Geltungsbereich ......................................................................................................... 14 
Persönlicher Geltungsbereich ............................................................................... 14 
C.1.1 
Verfügungsadressatinnen...................................................................................... 14 
C.1.2 
C.1.3 
Sachlicher Geltungsbereich ................................................................................... 14 
C.1.4  Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich ................................................................ 14 
C.2  Vorbehaltene Vorschriften ......................................................................................... 14 
C.3  Unzulässige Wettbewerbsabrede............................................................................... 15 
C.3.1  Wettbewerbsabrede .............................................................................................. 15 
Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ............................................................. 17 
C.3.2 
Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs ..................................................... 19 
C.3.3 
Rechtfertigung aus Effizienzgründen ..................................................................... 20 
C.3.4 
C.3.5 
Ergebnis ................................................................................................................ 20 
C.4  Massnahmen ............................................................................................................. 20 
Anordnung von Massnahmen ................................................................................ 20 
C.4.1 
Sanktionierung ...................................................................................................... 21 
C.4.2 

D 

E 

Kosten ...................................................................................................................... 30 

Dispositiv ................................................................................................................. 32 

22-00036/COO.2101.111.3.283318  

2 

 
 
 
 
 
 
 
A 

Verfahren 

A.1  Gegenstand der Untersuchung 

1.  Gegenstand der vorliegenden Untersuchung bildet die Frage, ob die D. Martinelli AG, 
St. Moritz und die Foffa Conrad AG, Zernez, in Bezug auf die Ausschreibung [Bauprojekt 1], 
im […] (nachfolgend: [Bauprojekt 1]) eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 
3 Bst. a und c KG1 getroffen haben. 

A.2 

Untersuchungsadressatinnen 

A.2.1  D. Martinelli AG, St. Moritz  

2. 
Die D. Martinelli AG (nachfolgend: Martinelli) mit Sitz in St. Moritz ist seit 2004 im Han-
delsregister eingetragen und bezweckt demnach den Betrieb einer Bauunternehmung, eines 
Gipsergeschäftes sowie den Handel und die Verwaltung von Immobilien. Martinelli beschäftigt 
ca. 80 Mitarbeitende. 

A.2.2  Foffa Conrad AG, Zernez 

3. 
Die Foffa Conrad AG (nachfolgend: Foffa Conrad) mit Sitz in Zernez wurde im Jahr 1950 
gegründet. Foffa Conrad ist ebenfalls in den Bereichen Hoch- und Tiefbau im Münstertal und 
im Engadin tätig. Neben Zernez verfügt Foffa Conrad über Standorte in Val Müstair, Scuol und 
Samnaun. In der Hochsaison beschäftigt sie über 130 Mitarbeiter.2  

A.3 

Verfahrensgeschichte 

Am 30. Oktober 2012 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfol-
4. 
gend: Sekretariat) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskom-
mission (nachfolgend: WEKO) gegen 19 Unternehmen der Baubranche im Unterengadin eine 
Untersuchung nach Art. 27 ff. KG, namentlich auch gegen Foffa Conrad. Vom 30. Oktober bis 
1.  November  2012 führte  es  an  insgesamt  13  Standorten  Hausdurchsuchungen  durch,  u.a. 
auch bei Foffa Conrad. 

5. 
Am 12. November 2012 reichte Foffa Conrad eine Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 
KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie Art. 8 ff. SVKG3 betreffend dem Gebiet Oberengadin4 ein. Am 12. 
November  20125  und  am  12.  Dezember  20126  ergänzte  Foffa  Conrad  ihre  Bonusmeldung 
auch betreffend das vorliegende Projekt. Am 1. Februar 2013 reichte Foffa Conrad eine Er-
gänzung  der  Selbstanzeige  unter  anderem  betreffend  [Bauprojekt  1]7  sowie  die  E-Mail  von 
Martinelli vom […] betreffend dieses Projekt ein.8  

1   Bundesgesetz  vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge-

setz, KG; SR 251). 

2   <http://foffa-conrad.ch> (28.3.2017). 
3   Verordnung  vom  12.3.2004  über  die  Sanktionen  bei  unzulässigen  Wettbewerbsbeschränkungen 

(KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5). 

4   Act. IX.C.020 (25-0039). Die Akten des vorliegenden Verfahrens setzen sich aus den Akten bis und 
mit der Verfahrenstrennung vom 23. November 2015 (Aktenverzeichnis  22-0433) und den  Akten 
nach der Verfahrenstrennung (Aktenverzeichnis 22-0461) zusammen. Ist bei der Angabe der Ak-
tenstücke (Act.) kein Hinweis auf das Aktenverzeichnis vermerkt, sind diese  im Aktenverzeichnis 
22-0433 erfasst. Die Nummer der Selbstanzeigedossiers (25er) wurde ebenfalls angegeben. 

5   Act. IX.C.010, pag. 8 (25-0039). 
6   Act. IX.C.029, pag. 34 (25-0039). 
7   Act. IX.C.035, pag. 5 (25-0039). 
8   Act. IX.C.035, Beilage 6, pag. 14 (25-0039).  

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6. 
Am 22. April und am 23. April 2013 dehnte das Sekretariat die Untersuchung in örtlicher 
Hinsicht auf den gesamten Kanton Graubünden und in persönlicher Hinsicht auf weitere Un-
ternehmen aus und führte weitere Hausdurchsuchungen durch. 

Am 27. Oktober 2015 wurde [Mitarbeiter A], [Funktion bei] Foffa Conrad, im Rahmen der 

7. 
Selbstanzeige der Foffa Conrad befragt.9 

Am 30. Oktober 2015 führte das Sekretariat mit [Mitarbeiter B], [Funktion bei] Martinelli,10 

8. 
eine Einvernahme durch. 

9.  Mit  Zwischenverfügung vom  23.  November  2015  dehnte  das  Sekretariat  die  Untersu-
chung 22-0433: Bauleistungen Graubünden im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidi-
ums  der WEKO  auf  Martinelli11  aus  und trennte anschliessend  die  Untersuchung „22-0461: 
Hoch-  und  Tiefbauleistungen  Engadin  IV“  von  der  Untersuchung  „22-0433:  Bauleistungen 
Graubünden“ ab.12  

10.  Das Sekretariat stellte am 19. Februar 2016 der privaten Bauherrschaft, der […] einen 
Fragenbogen zu, welcher am 26. Februar 201613 unbeantwortet beim Sekretariat einging. Die 
Bauherrschaft begründete die fehlende Beantwortung damit, dass sie mit der Ausschreibung 
eine Totalunternehmerin,  die  [TU],  beauftragt  habe  und  daher  selber  über keine  Ausschrei-
bungsunterlagen zu diesem Projekt verfüge. Am 20. Juli 2016 stellte das Sekretariat daher der 
für das Bauvorhaben zuständigen Totalunternehmerin, der [TU], einen Fragenbogen zu, wel-
cher am 12. September 201614 beantwortet beim Sekretariat einging. 

11.  Am 7. Juni 2016 stellte das Sekretariat den Verfahrensparteien die Verfahrensakten (mit 
Ausnahme der Selbstanzeigeakten) auf einem gesicherten Server der Bundesbehörden zur 
Einsicht bereit.15  

12.  Mit Schreiben vom 11. August 2016 informierte das Sekretariat die Verfahrensparteien, 
welche Unternehmen Selbstanzeige eingereicht haben. Weiter informierte es, wie in die ent-
sprechenden Selbstanzeigedossiers eingesehen werden kann.16 

13.  Am  21.  November  2016  verfügten  die  Wettbewerbsbehörden  eine  Verwendungsbe-
schränkung in Bezug auf die elektronisch versendeten Beilagen der Selbstanzeigedossiers.17  

14.  Am  12.  Dezember  2016  verfügten  die  Wettbewerbsbehörden  eine  Verwendungsbe-
schränkung in Bezug auf die Einsicht in die eigentlichen Selbstanzeigen in den Räumlichkeiten 
des Sekretariats.18  

15.  Am  29.  März  2017  stellte  das  Sekretariat  den  Parteien  den  Antrag  an  die WEKO  zur 
Stellungnahme gemäss Art. 30 Abs. 2 KG zu.19 Es beantragte im Wesentlichen, dass Martinelli 
wegen Beteiligung an einer gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbewerbs-
abrede mit einer Sanktion im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG von CHF […] zu belasten sei. Foffa 
Conrad sei mit einem Betrag von CHF […] zu belasten. 

9   Act. IX.C.061 (25-0039). 
10   Act. IV.027. 
11   Act. I.513. 
12   Act. I.505, I.512, I.530 und I. 545. 
13   Act. 4 (22-0461). 
14   Act. 15 (22-0461). 
15   Act. 5 (22-0461). 
16   Act. 10 und 11 (22-0461). 
17   Act. 19 (22-0461). 
18   Act. 20-21 (22-0461). 
19   Act. 27 und 28 (22-0461). 

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4 

 
 
 
 
                                                
16.  Zeitnah gewährte das Sekretariat auf elektronischem Weg Einsicht in diejenigen Verfah-
rensakten, welche seit dem 7. Juni 2016 neu ins Dossier aufgenommen worden waren20. Die 
Einsicht in die Beilagen zu den Selbstanzeigen erfolgte am 30. März 2017 durch Versand der 
elektronischen Aktenverzeichnisse.21 Zudem hatten die Verfahrensparteien die Gelegenheit, 
ab 3. April 2017 in die eigentlichen Selbstanzeigen vor Ort in den Räumlichkeiten des Sekre-
tariats einzusehen. Martinelli nahm am 31. Mai 201722 und Foffa Conrad am 20. April 2017 in 
den Räumlichkeiten des Sekretariats Einsicht in die Selbstanzeigen. 

17.  Mit Eingabe vom 13. Juni 201723 nahm Martinelli zum Antrag des Sekretariats Stellung. 
Martinelli bestreitet die Absicht, den Wettbewerb beeinflussen gewollt zu haben, und jegliche 
Wettbewerbsabrede i.S. von Art. 4 Abs. 1 KG. Der Austausch zwischen Martinelli und Foffa 
Conrad habe weder eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt noch bewirkt. Der räumlich re-
levante Markt sei lokal auf das Oberengadin zu begrenzen. Es wird auch bestritten, dass die 
Parteien vorsätzlich oder eventualvorsätzlich eine Absprache eingegangen seien. Schliesslich 
sei ein allfälliger Verstoss von Martinelli verwirkt, da die Untersuchung gegen sie am 23. No-
vember 2015 erweitert wurde. Die Untersuchung sei gegen Martinelli einzustellen. Es seien 
keine Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und keine Kosten aufzuerlegen. […]. Im Einzelnen 
wird – soweit geboten – auf die vorgebrachten Punkte an entsprechender Stelle in der Verfü-
gung näher eingegangen. Martinelli beantragte keine Anhörung durch die WEKO, wollte aber 
an der Anhörung der Foffa Conrad am 4. September 2017 teilnehmen. 

18.  Mit Eingabe vom 14. Juni 2017 nahm Foffa Conrad ebenfalls zum Antrag des Sekretari-
ats  Stellung  und  wünschte  eine  Anhörung  durch  die  WEKO.24  Sie  wurde  am  4.  Septem-
ber 2017 durch die WEKO angehört. Dabei wurde sie durch [Mitarbeiter A], [Mitarbeiter C] und 
ihren Rechtsvertreter vertreten.25  

In  ihrer  Eingabe  vom  14.  Juni  201726  und  an  der  Anhörung  vom  4.  September  2017 
19. 
vertrat Foffa Conrad die Auffassung, dass ihre „Alibi-Offerte“ zu einer Beschränkung des Wett-
bewerbs  von  vornherein  nicht  geeignet  sei.  Wenn  Foffa  Conrad  zum  damaligen  Zeitpunkt 
keine Kapazität für die Ausführung eines solchen Grossprojekts gehabt habe, habe durch ihre 
„Pro-Forma-Offerte“ (bei der ihr Martinelli aus Gefälligkeit geholfen hatte) der Wettbewerb nicht 
beschränkt werden können. Unter diesen Umständen sei ihr Verhalten „rational und ökono-
misch sinnvoll“ gewesen. 

20.  Mit Schreiben vom 15. August 2017 an die Foffa Conrad hielt das Sekretariat im Auftrag 
des Präsidenten der WEKO fest, dass deren Ausführungen in der Stellungnahme zum Antrag 
vom 14. Juni 2017 die Qualifikation ihrer bisherigen Eingaben als Selbstanzeige in Frage stel-
len würden. Es ersuchte sie zu beantworten, ob das Verhalten der Parteien im Zusammenhang 
mit dem [Bauprojekt 1] zumindest potenzielle Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse 
gehabt habe.27 Daraufhin antwortete die Foffa Conrad mit Eingabe vom 21. August 2017, dass 
potenzielle Auswirkungen auf den Wettbewerb nicht ausgeschlossen werden könnten.  

21.  Die  Akteneinsicht  wurde  den  Parteien  durch  die  elektronische  Zustellung  vom  3.  Juli 
2017,28 25. August 2017,29 und 6. September 201730 gewährt.  

20   Act. 30 (22-0461). 
21   Act. 29 (22-0461). 
22   Act. 38 (22-0461). 
23   Act. 40 (22-0461). 
24   Act. 41 (22-0461). 
25   Vgl. Protokoll der Anhörung: Act. 59 (22-0461). 
26   Act. 41 (22-0461). 
27   Act. 50 (22-0461/25-0039). 
28   Act. 43a (22-0461). 
29   Act. 56 und 57 (22-0461). 
30   Act. 60 (22-0461). 

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22.  Nach Beratung fällte die WEKO am 2. Oktober 2017 den vorliegenden Entscheid.  

B 

Sachverhalt 

B.1 

Vorbemerkungen zum Beweis 

B.1.1  Beweiswürdigung und Beweismass 

23.  Auf das Untersuchungsverfahren sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrens-
gesetzes (VwVG)31 anwendbar, soweit das Kartellgesetz nicht davon abweicht (Art. 39 KG). 
Auch im Kartellverwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39 
KG i. V. m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP32). Der Beweis einer Tatsache ist im Allgemeinen 
erbracht, wenn die Wettbewerbsbehörden nach objektiven Gesichtspunkten von deren Ver-
wirklichung überzeugt sind. Die Verwirklichung der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit (also 
ohne Zweifel) festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel unerheblich erschei-
nen.33  Bloss  abstrakte  und  theoretische  Zweifel  sind  nicht  massgebend,  weil  solche  immer 
möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche 
und unüberwindliche Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage 
aufdrängen.34 Hinsichtlich bestimmter Tatsachen, namentlich komplexer wirtschaftlicher Sach-
verhalte, sind im Einklang mit der Rechtsprechung keine überspannten Anforderungen an das 
Beweismass zu stellen. Vielmehr schliesst die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, ins-
besondere die vielfache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Verhal-
tens, eine strikte Beweisführung regelmässig aus.35 Diesen Grundsätzen ist im Rahmen der 
nachfolgenden Ausführungen zum Sachverhalt Rechnung zu tragen. 

24. 
Im Folgenden werden zunächst das Beweisthema und die in Bezug auf die vorgeworfene 
Verhaltensweise vorhandenen Beweismittel beschrieben. Anschliessend wird die konkrete Be-
weislage anhand dieser Beweismittel gewürdigt, bevor schliesslich das Beweisergebnis fest-
gehalten wird. 

B.1.2  Verwertbarkeit der Aussagen von Martinelli vom 30. Oktober 2015 

25. 
In ihrer Stellungnahme vom 13. Juni 2017 bringt Martinelli vor, dass die Wettbewerbs-
behörden im Zusammenhang mit der Einvernahme von [Mitarbeiter B], [Funktion] von Marti-
nelli, ihre Verfahrensrechte verletzt haben. Konkret führt sie aus, dass [Mitarbeiter B] berech-
tigterweise  davon  ausgegangen  sei,  dass  er  als  „Zeuge“  aussagen  werde.  Es  sei  ihm  zu 
diesem Zeitpunkt nicht bewusst gewesen, dass die Aussagen, die er gemacht habe, gegen 
Martinelli verwendet werden könnten. Darauf hätte er hingewiesen werden müssen. Über das 
vorgeworfene Verhalten habe Martinelli erst an der Einvernahme vom 30. Oktober 2015 Kennt-
nis  erhalten.  Verfahrensrechtlich  verstosse  dies  gegen  das  Recht,  über  eine  Beteiligung  in 

31   Bundesgesetz  vom  20.12.1968  über  das  Verwaltungsverfahren  (Verwaltungsverfahrensgesetz, 

VwVG; SR 172.021). 

32   Bundesgesetz vom 4.12.1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). 
33   Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.2 f., Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer 
B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.3.2 f., Siegenia-Aubi AG/WEKO; vgl. auch etwa Urteil des BGer 
2A.500/2002  vom  24.3.2003,  E.  3.5;  RPW  2009/4,  341  Rz  15,  Submission  Betonsanierung  am 
Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek (SLB).  

34   Vgl. z.B. BGE 124 IV 86, E. 2a. 
35   BGE 139 I 72, 91 E. 8.3.2 (= RPW 2013/1, 126 f. E. 8.3.2), Publigroupe SA et al./WEKO; Urteil des 
BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.7, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 
vom 23.9.2014, E. 4.3.7, Siegenia-Aubi AG/WEKO; je m.w.H. 

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einem Verfahren in Kenntnis gesetzt zu werden und genügend Zeit zur Vorbereitung der Ver-
teidigung zu erhalten. Die Aussagen von [Mitarbeiter B] vom 30. Oktober 2015 seien unzuläs-
sig erlangte Beweise und dürften im vorliegenden Verfahren nicht verwertet werden.36 

26.  Weder das Kartellgesetz noch das VwVG kennt eine Bestimmung zu den Beweisverwer-
tungsverboten. Wann im Rahmen von Einvernahmen erhobene Beweismittel nicht verwertet 
werden dürfen, ist daher anhand der verfassungs- und völkerrechtlichen Prinzipien, allgemei-
ner Rechtsgrundsätze und allenfalls durch Analogien zu anderen Rechtsgebieten zu beurtei-
len. Damit ein Beweisverwertungsverbot überhaupt zur Diskussion stehen kann, ist allerdings 
vorausgesetzt, dass die Behörde die fraglichen Beweismittel rechtswidrig erlangt hat.37 Hat die 
Behörde bei der Erhebung rechtskonform gehandelt, das heisst sämtliche Normen der Rechts-
ordnung beachtet, scheidet das Vorliegen eines Beweisverwertungsverbots zum Vornherein 
aus. Im Folgenden ist daher zu beurteilen, ob die Wettbewerbsbehörden im Zusammenhang 
mit der fraglichen Einvernahme gegen Rechtsnormen verstossen haben.38 Solche Rechtsnor-
men können im Gesetz oder im Verfassungs- und Völkerrecht verankert sein. 

27.  Mit Schreiben vom 18. September 2015 lud die Behörde [Mitarbeiter B] im vorliegenden 
Verfahren vor, am 30. Oktober 2015 für Martinelli auszusagen.39 Nach Hinweisen zur Verfah-
rensgeschichte und zum Verfahrensgegenstand wies sie darauf hin, dass die Untersuchung 
nicht  gegen  Martinelli  eröffnet  worden  sei.  Es  könne  jedoch  nicht  ausgeschlossen  werden, 
dass das Verfahren gegen Martinelli auszudehnen sei. Im Rahmen der Untersuchungsermitt-
lungen führe das Sekretariat daher eine Einvernahme mit Martinelli als allfällig von der Unter-
suchung  betroffene  Unternehmung  durch. Weiter  orientierte  die  Behörde  Martinelli  über  ihr 
Recht,  eine  Rechtsvertreterin  oder  einen  Rechtsvertreter  beizuziehen.  Zudem  wies  die  Be-
hörde auf den Gegenstand der Einvernahme hin. 

28.  Anlässlich der Einvernahme vom 30. Oktober 201540 wiederholte das Sekretariat einlei-
tend diese Hinweise zur Stellung von Martinelli im Verfahren, zu deren Recht auf Rechtsbei-
stand sowie zum Gegenstand der Einvernahme. Zudem belehrte es [Mitarbeiter B] wie folgt 
über sein Aussageverweigerungsrecht: 

„Sie  sind  nicht  verpflichtet,  Aussagen  zu machen.  Sie haben  das  Recht,  die Aussage  ohne 
Begründung generell oder mit Bezug auf einzelne Fragen zu verweigern. Wenn Sie Aussagen 
machen, werden diese protokolliert und können als Beweismittel verwendet werden.“ 

29.  Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, inwiefern die Behörde im Zusammenhang mit 
der strittigen Einvernahme Rechtsvorschriften verletzt haben soll. Insbesondere stellte sie eine 
ordnungsgemässe Vorladung aus, orientierte die befragte Person über den konkreten Befra-
gungsgegenstand und belehrte sie über ihre Rechte, insbesondere betreffend das Aussage-
verweigerungsrecht (vgl. nemo-tenetur-Grundsatz). Hierzu ist beizufügen, dass das Verfahren 
zum damaligen Zeitpunkt noch nicht gegen Martinelli ausgedehnt worden war, aber dies zum 
Zeitpunkt der Einvernahme nicht ausgeschlossen werden konnte. Dies teilte die Behörde Mar-
tinelli sowohl in der Vorladung als auch anlässlich der Einvernahme explizit mit. Aufgrund ihrer 
Stellung im Verfahren gewährte die Behörde Martinelli sämtliche Rechte, die auch einer Partei 
zugestanden  hätten  (analog  der  Stellung  einer  Auskunftsperson 
im  Strafverfahren; 
vgl. Art. 178 ff. StPO). 

36   Act. 40, Rz 106 (22-0461). 
37   Vgl. SEBASTIAN LUBIG, Beweisverwertungsverbote im Kartellverfahrensrecht der Europäischen Ge-
meinschaft, eine Untersuchung zu den gemeinschaftsrechtlichen Grenzen einer Beweisverwertung 
in behördlichen Kartellverfahren, 2007, 28. 

38   Vgl.  zu  diesem  Prüfschritt  im  Zusammenhang  mit  Beweisverwertungsverboten  auch  Urteil  des 

BVGer A-7342/2008 und A-7426/2008 vom 5.3.2009, E. 8.3. 

39   Act. I.351. 
40   Act. IV.028. 

22-00036/COO.2101.111.3.283318  

7 

 
 
 
 
                                                
30.  Damit handelte die Behörde im Zusammenhang mit der strittigen Einvernahme im Ein-
klang mit sämtlichen Rechtsnormen. Rechtskonform erlangte Beweismittel können zum Vorn-
herein nicht mit einem Beweisverwertungsverbot belegt sein. Die Aussagen von [Mitarbeiter 
B] vom 30. Oktober 2015 dürfen im vorliegenden Verfahren verwendet werden. 

B.2 

Beweisthema 

31. 
Im  Folgenden  ist  in  tatsächlicher  Hinsicht  zu prüfen,  ob  zwischen  Martinelli  und Foffa 
Conrad  übereinstimmende  wirkliche  Willenserklärungen  vorlagen,  ihre  Angebote  bezüglich 
des Bauprojekts [Bauprojekt 1] aus dem […] zu koordinieren (Vorliegen eines natürlichen Kon-
senses). Ist dies zu bejahen, sind folgende Sachverhaltsfragen zu prüfen: 

 

 

 

welchen  Zweck  Martinelli  und  Foffa  Conrad  mit  der  Angebotskoordination  verfolgten 
(Rz 51 ff.); 

welche Rollen die einzelnen Unternehmen im Zusammenhang mit der Angebotskoordi-
nation ausübten (Rz 54); 

ob sich Martinelli und Foffa Conrad tatsächlich entsprechend ihrem Konsens über die 
Angebotskoordination  verhielten  und  welche  Auswirkungen  dieses  Verhalten  ggf.  zur 
Folge hatte (Rz 63). 

B.3 

Beweismittel 

Im Zusammenhang mit der vorgeworfenen Verhaltensweise liegen folgende Beweismit-

32. 
tel vor: 

B.3.1  Urkunden 

E-Mail vom […] von [info@martinelli-bau.ch] an [...]@foffa-conrad.ch] 

33.  Es liegt eine E-Mail vom […] von [Mitarbeiter D] der Martinelli an [Mitarbeiter A] der Foffa 
Conrad mit Betreff „Offerte [Bauprojekt 1]“ mit dem folgenden Inhalt vor:41  

„Sehr geehrter Herr [Mitarbeiter A] 

In der Beilage senden wir Ihnen die Offerte für das [Bauprojekt 1] als SIA451-Datei. Sie 
können die beiliegende Offerte direkt so mit dieser Summe eingeben: 

Brutto gem. beiliegender Offerte Fr. […] 

./. Rabatt 0 %   
./. Skonto 2 %  
MWSt. 7.6 %   
Total Eingabe Foffa Netto 

Fr. 0.00 
Fr. […] 
Fr. […] 
Fr. […] 

Mit bestem Dank und freundlichen Grüssen 
D. Martinelli AG 
[Mitarbeiter D]“ 

Vergabeantrag der [TU] 

34.  Gemäss der [TU] fand nach ordentlichen Offerteingaben eine Abgebotsrunde statt. Die 
Offertunterlagen  der  nicht  berücksichtigten  Baufirmen  seien  nach  Abschluss  der  Bauphase 

41   Act. IX.C.035, Beilage 6, pag. 14 (25-0039).  

22-00036/COO.2101.111.3.283318  

8 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
                                                
vernichtet worden. Entsprechend verfüge [TU], mit Ausnahme derjenigen von Martinelli, nicht 
mehr  über  die  ursprünglichen  Eingabesummen.  Aus  dem  Vergabeantrag  können  somit  nur 
noch  die  Offertsummen  (inkl.  MWST)  nach  Durchführung  der  Abgebotsrunde  rekonstruiert 
werden:42 

Unternehmen 

D. Martinelli AG, St. Moritz 

[keine Verfahrenspartei] 

[keine Verfahrenspartei] 

[keine Verfahrenspartei] 

[keine Verfahrenspartei] 

Foffa Conrad AG, Zernez 

[keine Verfahrenspartei] 

Abgebotsumme                                    

(inkl. MWST) in CHF 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

*Nicht Partei des vorliegenden Verfahrens 

35.  Die Arbeiten wurden schliesslich an Martinelli zu einem Preis in der Höhe von CHF […]43 
inkl. MWST vergeben. 

B.3.2  Auskünfte von Parteien 

Aussagen  der  Foffa  Conrad  vom  12.  November  2012,  12.  Dezember  2012  und  1. Februar 
2013  

36. 
[Mitarbeiter A] sagte am 12. November 2012 aus, dass es vorkomme, dass Foffa Conrad 
sich mit einem lokalen Unternehmer zusammentue und mit dessen Hilfe eine eigene Offerte 
eingebe. Dabei handle es sich wohl, nach dem Studium der Verfügung i.S. Kanton Aargau, 
um eine Stützofferte im Sinne des Kartellrechts. Aber solche „Stützofferten“ würden Foffa Con-
rad  eigentlich gar  nichts  bringen.  Die meisten  Stützofferten,  die  vorgekommen  seien,  seien 
solche, bei welchen Foffa Conrad eben gar kein Interesse gehabt habe. Ansonsten habe Foffa 
Conrad kaum  Arbeiten  im Oberengadin  ausgeführt.  Stützofferten  habe sie dort  abgegeben, 
wie die Oberengadiner umgekehrt auch im Unterengadin Stützofferten abgegeben hätten.44 

37. 
[Mitarbeiter A] übergab dem Sekretariat anlässlich seiner Auskunft vom 12. November 
2012  eine  Liste  mit  von  Foffa  Conrad  gerechneten  Offerten.45  Zu  diesem  Dokument  sagte 
[Mitarbeiter A] aus, dass er die Projekte auf der Liste mit Kreuzen markiert habe, bei welchen 
es seines Wissens und gemäss seinen Recherchen Absprachen gegeben habe. Was ange-
kreuzt  sei,  dort  hätten  sicher  Abreden  stattgefunden.  Das  Projekt  [Bauprojekt  1]  ist  auf  der 
Liste mit einem Kreuz versehen.46 

38.  Am 19. November 2012 forderte das Sekretariat Foffa Conrad im Nachgang zur Ergän-
zung der Bonusmeldung vom 12. November 2012 schriftlich auf, von ihr in Aussicht gestellte 
Informationen  nachzureichen,  so  z.B.  anzugeben,  welches  Unternehmen  bei  den  gekenn-
zeichneten Projekten der Liste vom 12. November 2012 Initiatorin im Zusammenhang mit der 

42   Act. 15, pag. 3 f. (22-0461). 
43   Revidierte Offerte vom 30.10.2008, Act. 15, Beilage 5 (22-0461).  
44   Act. IX.C.005, pag. 4 (25-0039). 
45   Act. IX.C.007 bis IX.C.019 (25-0039). 
46   Act. IX.C.010, pag. 8 (25-0039). 

22-00036/COO.2101.111.3.283318  

9 

 
 
 
 
                                                
Abgabe einer Schutzofferte war. Foffa Conrad reichte anschliessend am 30. November 2012 
per E-Mail entsprechende Informationen ein.  

39.  Auf der Liste, welche am 12. Dezember 2012 eingereicht wurde, ist auch das Hochbau-
projekt [Bauprojekt 1] als Absprache bezeichnet.47 In Bezug auf das [Bauprojekt 1] ist die Liste 
ansonsten identisch mit derjenigen vom 30. November 2012. 

40.  Auf der Zusammenstellung der abgesprochenen Projekte vom 1. Februar 2013 ist beim 
[Bauprojekt 1] die folgende Bemerkung vermerkt „Keine Kapazität für diese Arbeit Alibi-Offerte 
(Mail von Martinelli, Beilage 6)“.48 Die E-Mail vom […] von Martinelli  wurde ebenfalls einge-
reicht.49  

Aussage der Foffa Conrad vom 27. Oktober 2015 

41.  Am 27. Oktober 2015 sagte [Mitarbeiter A], [Funktion bei] Foffa Conrad aus, dass er von 
der [TU] um eine Offerte für dieses Projekt gebeten worden sei. Er habe eine Eingabe machen 
wollen, obwohl er keine Kapazität für dieses Projekt gehabt habe. Wenn er keine Offerte bei 
diesem Projekt eingereicht hätte, wäre er sonst vermutlich nicht mehr von der [TU] angefragt 
bzw. eingeladen worden. Die Erstellung einer Offerte für ein solches Grossprojekt würde etwa 
drei bis vier Wochen dauern, wenn man dies seriös machen wolle. Es sei das Paradebeispiel 
für eine „Alibiofferte“.50 

42. 
[Mitarbeiter A] glaube, sich zu erinnern, dass er [Mitarbeiter B], Martinelli, angerufen und 
angefragt habe, ob dieser ihm eine Offerte zuschicken könne. Es sei gemäss [Mitarbeiter A] 
klar gewesen, dass Martinelli die Arbeiten ausführen würde, da diese der […] des [Bauprojekt 
1] gewesen sei und in der Vergangenheit bereits Baumeisterarbeiten für das [Bauprojekt 1] 
ausgeführt habe.51 

Aussage der Martinelli vom 30. Oktober 2015 

43.  Anlässlich der Parteieinvernahme vom 30. Oktober 2015 sagte [Mitarbeiter B], [Funktion] 
der Martinelli, aus, dass Martinelli beim [Bauprojekt 1] der […] sei. Er nehme an, dass die Foffa 
Conrad  kein Interesse  gehabt  habe,  die  Offerte  für  das  vorliegende  Projekt  zu  rechnen.  Er 
gehe  davon  aus,  dass  die  Initiative  für  den  Versand  der  E-Mail  vom  […]  von  Foffa  Conrad 
ausgegangen  sei.  Gemäss  [Mitarbeiter  B]  habe  Foffa  Conrad  die  Martinelli  allerdings  nicht 
„geschützt“. Er habe [Mitarbeiter A] nie mitgeteilt, dass dieser einen höheren Betrag eingeben 
solle. Es habe noch viele andere Submittentinnen gegeben. Diesen Unternehmen habe Mar-
tinelli ihre Offerte nicht zugestellt. 52  

B.3.3  Auskünfte von Dritten 

44.  Auf die Frage, ob und wenn ja, weshalb Unternehmen zur Offertstellung eingeladen wur-
den, deren Sitz weiter als 15 km von […] entfernt liegt, gab die [TU] bekannt, dass sie die Foffa 
Conrad aus Zernez eingeladen habe. Die Foffa Conrad sei eine im Hochbau tätige Engadiner 
Baufirma mit entsprechender Kapazität. Ihre Einladung sei gemäss Angaben der [TU] zur Ver-
besserung  der  Konkurrenzsituation  bei  der  Offertstellung  und  wegen  der  sehr  guten  Ge-
schäftskontakte der Foffa Conrad in der Region erfolgt. Da [TU] als Totalunternehmerin mit 
der Bauherrschaft [Geschäftsgeheimnis] vereinbart habe, habe sie ein starkes eigenes Inte-
resse an einem konkurrenzfähigen Angebot ihrer Subunternehmer gehabt. Zudem seien, wie 
schon bei den vorangehenden Bauetappen, alle angefragten Unternehmungen aufgrund der 

47   Act. IX.C.029, pag. 34 (25-0039). 
48   Act. IX.C.035, pag. 5 (25-0039). 
49   Act. IX.C.035, Beilage 6, pag. 14 (25-0039). 
50   Act. IX.C.061, Zeilen 258 ff. (25-0039). 
51   Act. IX.C.061, Zeilen 267 ff. (25-0039). 
52   Act. IV.028, Zeilen 115 ff. 

22-00036/COO.2101.111.3.283318  

10 

 
 
 
 
 
 
                                                
grossen Bedeutung des Bauauftrages daran interessiert gewesen, konkurrenzfähige Offerten 
einzureichen.53 

B.4 

Beweiswürdigung 

B.4.1  Konsens 

45.  Die  E-Mail  vom  […]  der  Martinelli  an  Foffa  Conrad  und  die  ihr  angehängte  SIA-Datei 
stellen objektive Beweismittel dar, die in unmittelbarem und konkretem Bezug zum Untersu-
chungsgegenstand stehen.  

46.  Der darin enthaltene Satz „In der Beilage senden wir Ihnen die Offerte für das [Baupro-
jekt 1] als SIA451-Datei. Sie können die beiliegende Offerte direkt so mit dieser Summe ein-
geben: […]“ lässt keinen anderen Schluss zu, als dass Martinelli vorher mit Foffa Conrad eine 
Abmachung getroffen hat. Die Foffa Conrad wurde damit gebeten, sich bei ihrer Eingabe an 
der von Martinelli vorkalkulierten Offertsumme zu orientieren bzw. nicht bedeutend tiefer ein-
zugeben. 

47.  Zudem wurde von Foffa Conrad eingestanden, dass sie keine Kapazität für diese Arbeit 
gehabt habe, aber trotzdem eine „Alibi-Offerte“ einreichen wollte und aus diesem Grund Mar-
tinelli kontaktiert habe.  

48.  Die Bedeutung der E-Mail ist eindeutig und klar, die Aussagen von Foffa Conrad glaub-
haft, die Zustellung der Offerte von Martinelli an Foffa Conrad nur vor dem Hintergrund eines 
Konsenses nachvollziehbar. Daran ändert auch nichts, dass in der E-Mail vom […] nicht er-
wähnt ist, dass Foffa Conrad höher eingeben sollte als Martinelli und darin die Offertsumme 
von Martinelli nicht angegeben ist.  

49.  Auch  die  Aussagen  von  [Mitarbeiter  B],  Martinelli,  vermögen  dieses  Beweisergebnis 
nicht umzustossen. Konkret bestritt dieser zwar, dass es einen Konsens gegeben habe, wo-
nach Foffa Conrad höher als Martinelli eingeben sollte. Es sind aber keine Gründe ersichtlich, 
weshalb Martinelli ansonsten eine Offerte für Foffa Conrad hätte vorkalkulieren sollen. Dabei 
ist zu berücksichtigen, dass der Erhalt einer durchkalkulierten Offerte es Foffa Conrad ermög-
licht hätte, auf deren Basis ohne grösseren Aufwand selber eine Offerte – allenfalls mit tieferen 
Preisen – einreichen zu können. Dies wiederum bedeutet, dass sich Martinelli mit der Zustel-
lung seiner Offerte an einen Konkurrenten der Gefahr einer Konkurrenzofferte aussetzt, was 
für eine im Wettbewerb stehende Unternehmung kein rationales Verhalten darstellt. Martinelli 
stellte folglich einem Konkurrenzunternehmen, diesfalls Foffa Conrad, nur dann eine vorkalku-
lierte Offerte zu, wenn sie sicher sein konnte, dass dieses Konkurrenzunternehmen nicht be-
deutend tiefer als Martinelli eingeben würde. Es bedurfte gemäss E-Mail von Martinelli an Foffa 
Conrad auch nicht mehr einer expliziten Aufforderung seitens von Martinelli an Foffa Conrad, 
dass Letztere der Bauherrschaft ein Angebot mit einer höheren Offertsumme eingeben soll. 
Mit der Zusendung einer vorkalkulierten Offerte und dem Begleitsatz „Sie können die beilie-
gende Offerte direkt so mit dieser Summe eingeben“ muss für die Beteiligten klar gewesen 
sein, dass diese Offerte bereits über der Offertsumme von Martinelli lag und somit in dieser 
Grössenordnung eingegeben werden sollte, keinesfalls jedoch bedeutend tiefer. Somit ist die 
Aussage von Martinelli, wonach vor dem Versand der E-Mail kein Konsens bestanden habe, 
dass Foffa Conrad höher als Martinelli eingeben sollte, unglaubhaft. 

50.  Vor diesem Hintergrund ist erstellt, dass Martinelli und Foffa Conrad den übereinstim-
menden Willen äusserten, ihre Angebote bei der Ausschreibung [Bauprojekt 1] zu koordinie-
ren. Konkret sollte Foffa Conrad höher eingeben als Martinelli. Daran bestehen keine vernünf-
tigen Zweifel. 

53   Act. 15 (22-0461). 

22-00036/COO.2101.111.3.283318  

11 

 
 
 
 
                                                
B.4.2  Verfolgter Zweck 

51.  Von Foffa Conrad wurde angegeben, dass sie über keine Kapazität für die Durchführung 
der Arbeit verfügt habe, aber trotzdem eine Eingabe habe machen wollen. Aus diesem Grund 
habe sie den Aufwand der Berechnung vermeiden wollen. Die Eingabe von Foffa Conrad habe 
gemäss [Mitarbeiter A] keinen Einfluss auf die Konkurrenz haben sollen.54  

52.  Es  mag  zutreffen,  dass  die  beteiligten  Unternehmen  mit  ihrem  Verhalten  nicht  primär 
bezweckten,  die Wettbewerbsverhältnisse  im  Zusammenhang  mit  der  Ausschreibung  [Bau-
projekt 1] zu beeinflussen. Allerdings ist der von den Parteien an den Tag gelegten Verhal-
tensweise immanent, dass sie auch darauf abzielte, den Wettbewerb unter den Beteiligten zu 
verhindern. Die Beteiligten sollten sich nicht konkurrenzieren. Vielmehr wollten sie im Einver-
nehmen  darüber  entscheiden,  welches  Unternehmen  den  Auftrag  erhalten  soll.  Dass  Foffa 
Conrad für Martinelli zum Vornherein kein Konkurrent gewesen sein soll, wie  [Mitarbeiter A] 
behauptete55, ist nicht glaubhaft. Vielmehr wäre sie grundsätzlich in der Lage gewesen, ein 
Projekt  dieser  Art,  Grössenordnung  und  Lage  auszuführen.  Immerhin  nennt  sie  auf  ihrer 
Homepage selber […] als Bereiche des Hochbaus, in denen sie tätig ist56, und beschäftigt in 
der Hochsaison über 130 Mitarbeitende (dazu Rz 3). Dass es für sie zum damaligen Zeitpunkt 
allenfalls schwierig gewesen wäre, die nötigen Kapazitäten aufzubringen, um das Bauprojekt 
auszuführen57,  konnte  Martinelli  nicht  wissen,  jedenfalls  nicht  zum  Vornherein.  Insofern  be-
stand der Zweck der Angebotskoordination – neben möglichen weiteren Zielen – auch darin, 
sich nicht zu konkurrenzieren. Dass die Beteiligten mit ihrem Verhalten ausschliesslich andere 
Zwecke verfolgten, kann bei der vorliegend zu beurteilenden Verhaltensweise ausgeschlossen 
werden. 

53.  Daraus ergibt sich, dass für Foffa Conrad und Martinelli der Zweck der Angebotskoordi-
nation auch darin bestand, sich bei der Ausschreibung des [Bauprojekts 1] nicht zu konkurren-
zieren. 

B.4.3  Rolle der Beteiligten 

54.  Vorliegend ist die Rolle der Beteiligten bei der Initiative zur Angebotskoordination sowie 
bei der Organisation und Umsetzung der untersuchten Verhaltensweise zu würdigen. Zuerst 
ist zu prüfen, ob vor dem Versand der Offerte ein initiierender Kontakt für die Angebotskoordi-
nation stattfand und von wem gegebenenfalls die Initiative für die Angebotskoordination aus-
ging. Zweitens ist zu prüfen, welche Rolle die Beteiligten bei der Organisation und Durchset-
zung der untersuchten Verhaltensweise einnahmen. 

Initiative für die Angebotskoordination 

55.  Aus dem Wortlaut der E-Mail vom […] von Martinelli an [Mitarbeiter A] geht nicht direkt 
hervor,  dass  zwischen  [Mitarbeiter  B]  und  [Mitarbeiter  A]  ein  vorgängiger  Kontakt  stattfand. 
Jedoch sprechen das Fehlen einer Einleitung sowie der Umstand, dass eine SIA-Datei mitver-
sendet wurde, für einen vorgängigen Kontakt. 

56.  Zudem sagte [Mitarbeiter A] aus, dass er glaube, [Mitarbeiter B] angerufen und angefragt 
zu haben, ob dieser ihm eine Offerte zuschicken könnte. Es war gemäss [Mitarbeiter A] klar, 
dass Martinelli die Arbeiten ausführen würde, da er der „[…]“ des [Bauprojekt 1] gewesen sei 
und in der Vergangenheit bereits […] ausgeführt habe. 

[Mitarbeiter B] ging ebenfalls davon aus, dass die Initiative für den Versand der E-Mail 
57. 
vom […] auf Foffa Conrad zurückzuführen sei. Die Initiative sei sicher nicht von [Mitarbeiter D] 

54   Act. IX.C.061, Zeilen 280 ff. (25-0039) 
55   Act. IX.C.061, Zeilen 282 f. (25-0039). 
56   Vgl. <http://foffa-conrad.ch/geschaeftsbereiche/hochbau.html> (28.3.2017). 
57   Vgl. Act. IX.C.061, Zeilen 289 f. (25-0039). 

22-00036/COO.2101.111.3.283318  

12 

 
 
 
 
                                                
ausgegangen, dieser würde nicht von sich aus eine solche Offerte schicken. Vielleicht habe 
[Mitarbeiter A] [Mitarbeiter D] angefragt. 

58.  Damit ist erstellt, dass Foffa Conrad Martinelli im Hinblick auf die Angebotskoordinierung 
kontaktiert hat. 

Rolle bei der Organisation und Umsetzung der untersuchten Verhaltensweise 

59.  Martinelli  wandte  sich  in  ihrer  E-Mail  vom  […]  an  [Mitarbeiter  A],  Foffa  Conrad.  Inhalt 
dieser Nachricht von Martinelli bildete insbesondere die Offertsumme in Bezug auf das [Bau-
projekt 1]. Martinelli erteilte darin [Mitarbeiter A] klare Anweisungen, wie einzugeben sei, inkl. 
bezüglich Rabatte und Skonti, und bedankte sich am Schluss. 

60. 
[Mitarbeiter A] sagte im Rahmen der Aussage der Foffa Conrad vom 27. Oktober 2015 
aus, dass er von der [TU] um eine Offerte für dieses Projekt gebeten worden sei. Er habe eine 
Eingabe machen wollen, obwohl er keine Kapazität für dieses Projekt gehabt habe. 

61.  Foffa Conrad reichte im Anschluss an die E-Mail von Martinelli schliesslich eine Offerte 
in der Höhe von CHF […]58 ein. Martinelli selber offerierte beim [Bauprojekt 1] zu einem Betrag 
von CHF […] (nach Abgebot), womit sie schliesslich auch den Zuschlag erhielt. 

62.  Damit ist erstellt, dass Martinelli die E-Mail inkl. kalkulierter SIA-Datei verfasst und ver-
schickt hat, welche zur Koordination der Angebote und deren Eingabehöhe erforderlich war. 
Foffa  Conrad  beschränkte  sich  darauf,  ihr  Angebot  entsprechend  der  E-Mail  von  Martinelli 
einzugeben.  

B.4.4  Umsetzung und Auswirkungen 

63.  Gemäss dem Vergabeantrag der [TU] gab Martinelli (nach Abgebotsrunde) für CHF […] 
ein. Gemäss interner Liste gab Foffa Conrad für CHF […] für das [Bauprojekt 1] ein.59 

64.  Somit reichte Foffa Conrad eine Eingabe ein, welche überschlagsmässig der E-Mail vom 
[…] entspricht. 

Offertsumme per E-Mail 
(inkl. MWST) in CHF 

Offertsumme (inkl. MWST) 
in CHF 

Martinelli 

Foffa Conrad   

nicht bekannt 

[…] 

[…] 

[…] 

65.  Daraus ergibt sich, dass sich Foffa Conrad im Ergebnis an die getroffene Abmachung 
hielt. Beide Unternehmen handelten gemäss ihrem Konsens. Es bestehen keine vernünftigen 
Zweifel  daran,  dass  Foffa  Conrad  und  Martinelli  in  Bezug  auf  das  [Bauprojekt  1]  sich  nicht 
konkurrenzierten.  Erstellt  ist  zudem,  dass  es  weitere  Eingaben gab (dazu  Rz 34).  Martinelli 
erhielt schliesslich den Zuschlag.  

B.5 

Beweisergebnis  

66.  Nach dem Gesagten ist bewiesen, dass Martinelli und Foffa Conrad durch ihr Verhalten 
den übereinstimmenden Willen geäussert haben, ihre Angebote beim [Bauprojekt 1] zu koor-
dinieren. Konkret sollte Foffa Conrad eine höhere Offerte einreichen als Martinelli. Damit be-
zweckten sie, sich bei dieser Ausschreibung nicht zu konkurrenzieren. Weiter ist bewiesen, 
dass Foffa Conrad in der Folge – entsprechend diesen übereinstimmenden Willenserklärun-

58   Act. IX.C.11, pag. 8 (25-0039). Summe Exkl. MWST: CHF […]. 
59   Act. IX.C.11, pag. 8 (25-0039). Summe Exkl. MWST: CHF […]. 

22-00036/COO.2101.111.3.283318  

13 

 
 
 
 
 
                                                
gen – eine Offerte einreichte, die über dem von Martinelli eingegebenen Preis lag. Die Kon-
kurrenz  zwischen  den  beiden  Unternehmen  war  damit  ausgeschaltet.  Der  Zuschlag  wurde 
Martinelli erteilt. 

C 

Erwägungen 

C.1  Geltungsbereich 

C.1.1  Persönlicher Geltungsbereich 

67.  Das Kartellgesetz gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des privaten als 
auch für solche  des  öffentlichen Rechts  (Art. 2  Abs. 1  KG).  Als  Unternehmen  im  Sinne des 
Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen 
im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis 
KG). Beide Parteien erfüllen vorliegend die Merkmale privatrechtlicher Unternehmen, womit 
das KG in persönlicher Hinsicht anwendbar ist. 

C.1.2  Verfügungsadressatinnen 

Adressatinnen einer wettbewerbsrechtlichen Verfügung können diejenigen natürlichen 
68. 
oder juristischen Personen sein, welche die Unternehmung betreiben bzw. deren Rechtsträ-
gerinnen sie sind.60  

69.  Somit ist die vorliegende Verfügung an folgende Gesellschaften zu richten: 

 

 

Foffa Conrad AG, Zernez 

D. Martinelli AG, St. Moritz 

C.1.3  Sachlicher Geltungsbereich 

70. 
In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und 
anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung 
an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG).  

71.  Ob die Parteien eine Wettbewerbsabrede getroffen haben, wird im Rahmen der materi-
ellen Beurteilung noch im Einzelnen zu prüfen sein (vgl. dazu Rz 77 ff.). Es wird auf die dorti-
gen Ausführungen verwiesen und an dieser Stelle auf deren Wiedergabe verzichtet.  

C.1.4  Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich 

Der  vorliegende  Untersuchungsgegenstand  fällt  in  den  örtlichen  und  zeitlichen  Gel-

72. 
tungsbereich des Kartellgesetzes. 

C.2 

Vorbehaltene Vorschriften 

73.  Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Wa-
ren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche 
Markt-  oder  Preisordnung  begründen,  und  solche,  die  einzelne  Unternehmen  zur  Erfüllung 
öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht 
unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzge-
bung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die 

60   Vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 27 ff., 67, ADSL II. 

22-00036/COO.2101.111.3.283318  

14 

 
 
 
 
 
                                                
sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 
Abs. 2 KG). 

74. 
Im hier zu beurteilenden Markt gibt es keine Vorschriften, die den Wettbewerb nicht zu-
lassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 und 2 KG wird von den Parteien auch nicht geltend 
gemacht. 

C.3 

Unzulässige Wettbewerbsabrede 

75.  Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen 
erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti-
gen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzu-
lässig (Art. 5 Abs. 1 KG). 

76. 
Im Folgenden ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob eine Wettbewerbsabrede vorliegt 
(vgl. Rz 77 ff.). Ist dies zu bejahen, ist in einem zweiten Schritt zu beurteilen, ob diese gemäss 
Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 KG unzulässig ist (vgl. Rz 89 ff.). 

C.3.1  Wettbewerbsabrede 

77.  Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinba-
rungen  sowie  aufeinander  abgestimmte  Verhaltensweisen  von  Unternehmen  gleicher  oder 
verschiedener  Marktstufen,  die  eine  Wettbewerbsbeschränkung  bezwecken  oder  bewirken 
(Art. 4 Abs. 1 KG). Eine formelle vertragliche Grundlage ist nicht notwendig, vielmehr sind ab-
gestimmte  Verhaltensweisen  bis  hin  zu  verbindlichen  Vereinbarungen  einschlägig,61  wobei 
sich Vereinbarungen von den aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen durch den vorhan-
denen resp. nicht vorhandenen Bindungswillen unterscheiden62. 

78.  Eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG liegt vor, wenn erstens ein be-
wusstes  und  gewolltes  Zusammenwirken  der  an  der  Abrede  beteiligten  Unternehmen  und 
zweitens  ein Bezwecken  oder  ein  Bewirken  einer Wettbewerbsbeschränkung durch  die Ab-
rede gegeben sind.63 Diese Kriterien sind im Folgenden im Einzelnen zu beurteilen. 

C.3.1.1 

Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken 

79.  Unter das bewusste und gewollte Zusammenwirken fallen nach dem Gesagten Verein-
barungen und abgestimmte Verhaltensweisen.  

80.  Beweismässig  ist  erstellt,  dass  Martinelli  und  Foffa  Conrad  den  übereinstimmenden, 
wirklichen Willen geäussert haben, ihre Angebote beim [Bauprojekt 1] zu koordinieren. Konkret 
sollte Foffa Conrad zu einem höheren Preis offerieren als Martinelli (Rz 50). 

81.  Damit ist das Tatbestandsmerkmal der Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG er-
füllt. 

C.3.1.2 

Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung 

82.  Neben  einem  bewussten  und  gewollten  Zusammenwirken  muss  die  Abrede  gemäss 
Art. 4 Abs. 1 KG „eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken“. Eine Wettbe-
werbsbeschränkung liegt vor, wenn das einzelne Unternehmen auf seine unternehmerische 
Handlungsfreiheit verzichtet und so das freie Spiel von Angebot und Nachfrage einschränkt.64 
Die Abrede über die Wettbewerbsbeschränkung muss sich auf einen Wettbewerbsparameter 

61   Siehe dazu etwa RPW 2009/3, 204 Rz 49, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 
62   RPW 2013/4, 559 Rz 167, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.  
63   RPW 2009/3, 204 Rz 50, Elektroinstallationsbetriebe Bern.  
64   RPW 2013/4, 560 Rz 178, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.  

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(wie beispielsweise den Preis oder die Lieferbedingungen) beziehen.65 Art. 4 Abs. 1 KG setzt 
die Tatbestandsmerkmale „bezwecken“ resp. „bewirken“ – wie bereits das Wort „oder“ im Ge-
setzestext verdeutlicht – alternativ voraus, nicht kumulativ.66  

83.  Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abredebeteiligten die 
Ausschaltung  oder  Beeinträchtigung  eines  oder  mehrerer Wettbewerbsparameter  zum  Pro-
gramm erhoben haben.67 Dabei genügt es, wenn der Abredeinhalt objektiv geeignet ist, eine 
Wettbewerbsbeschränkung  durch  Ausschaltung  eines  Wettbewerbsparameters  zu  verursa-
chen. Die subjektive Absicht der an der Abrede Beteiligten ist unerheblich.68  

84.  Die vorliegende Abrede beinhaltete, das Eingabeverhalten zwischen den Parteien in Be-
zug auf das [Bauprojekt 1] zu koordinieren (Rz 45 ff.). Ein solcher Abredeinhalt ist in objektiver 
Hinsicht geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken. Darüber hinaus ist vorliegend 
– obwohl dies nicht notwendig ist – erwiesen, dass die Abredeteilnehmer mit ihrem Verhalten 
auch in subjektiver Hinsicht bezweckten, sich nicht zu konkurrenzieren (Rz 52 f.). Somit war 
die  vorliegende  Abrede  nicht  nur  (objektiv)  geeignet,  den  Wettbewerb  zu  beeinträchtigen, 
sondern es bestand auch eine dahingehende Absicht der Abredeteilnehmer. 

85.  Dass Foffa Conrad („Alibi-Offerte“) und Martinelli (keinen „Schutz“) nach eigenen Anga-
ben nicht primär den Wettbewerb beeinflussen wollten, ist nicht von Belang. Die [TU] hat sich 
mit  der  Einladung  der  Foffa  Conrad  aus  dem  Unterengadin  einen  erhöhten Wettbewerb  im 
Oberengadin erhofft (Rz 44). Mit der Abrede fiel der Wettbewerbsdruck eines ausserhalb des 
Oberengadins ansässigen Unternehmens weg. Bei Einladungsverfahren bei öffentlichen Aus-
schreibungen verlangt die Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen, mindestens 
einen „ortsfremden“ Anbieter einzuladen. Dies hat den Zweck, den Wettbewerb innerhalb einer 
Submission zu beleben.69 Selbst wenn private Bauherren nicht an diese Vorgabe gebunden 
sind, zeigt der darin verankerte Gedanke, dass die [TU] mit der Einladung einer ortsfremden 
Anbieterin, der Foffa Conrad, Wettbewerb von „ausserhalb“ gewünscht hatte. Die Foffa Conrad 
und  Martinelli  vorgeworfene  Verhaltensweise  wirkte  diesem  Wunsch  entgegen,  womit  eine 
Wettbewerbsbeschränkung bezweckt und bewirkt wurde (vgl. zur Wirkung der Abrede auch 
Rz105 ff.).  

86.  Damit liegt eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. 

C.3.1.3 

Abrede zwischen Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen 

87.  Die  beiden  Parteien  waren  als  Unternehmen  auf  derselben  Marktstufe  tätig  und  als 
solche Konkurrentinnen hinsichtlich der Vergabe des zu beurteilenden Bauprojekts. Die vor-
liegende Abrede ist somit horizontaler Natur. 

C.3.1.4 

Zwischenergebnis 

88.  Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Parteien in Bezug auf [Bauprojekt 1] durch 
ihr  bewusstes  und  gewolltes  Zusammenwirken  eine  Wettbewerbsabrede  zwischen 
Unternehmen gleicher Marktstufe gemäss Art. 4 Abs. 1 KG getroffen haben. Im Folgenden ist 
zu prüfen, ob diese Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 KG unzulässig ist. 

65   Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 

E. 3.2.6, Gebro/WEKO. 

66  Statt anderer RPW 2012/3, 550 Rz 97, BMW. 
67   RPW 2013/4, 560 Rz 180, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 
68   Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 

E. 3.2.6, Gebro/WEKO.  

69   Art.  35  Abs.  2  der  Verordnung  vom  11.12.1995  über  das  öffentliche  Beschaffungswesen  (VöB; 

SR 172.056.11). 

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C.3.2  Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs  

89.  Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei folgenden 
Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder 
der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: 

a.  Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; 
b.  Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; 
c.  Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. 

C.3.2.1 

Vermutung der Beseitigung gemäss Art. 5 Abs. 3 KG  

90.  Gegenstand der vorliegenden Wettbewerbsabrede zwischen Foffa Conrad und Martinelli 
ist die Preisfestsetzung der Angebote und gleichzeitig die Steuerung der Zuschlagserteilung, 
womit eine Aufteilung des Auftrags und damit der Geschäftspartner unter den Abredeteilneh-
menden  erfolgt.  Dabei  handelt  es  sich  um  die  beiden  typischerweise,  regelmässig  auch  in 
Kombination,  anzutreffenden  Abredegegenstände  von  sogenannten  Submissionsabreden. 
Die vorliegende Submissionsabrede ist sowohl unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a als auch Bst. c KG zu 
subsumieren.70  

91.  Die vorliegende Abrede fällt somit unter die Aufzählung in Art. 5 Abs. 3 KG. Damit greift 
die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs. Im Folgenden ist zu prüfen, ob sich 
diese Vermutung widerlegen lässt. 

C.3.2.2  Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung 

92.  Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann durch den Nachweis 
widerlegt werden, dass trotz der Wettbewerbsabrede noch wirksamer – aktueller und potenzi-
eller  –  Aussenwettbewerb  (Wettbewerb  durch  nicht  an  der  Abrede  beteiligte  Unternehmen) 
oder  Innenwettbewerb  (Wettbewerb  zwischen  den  an  der  Abrede beteiligten  Unternehmen) 
bestehen bleibt.  

93.  Wird nicht nachgewiesen, dass trotz der Abrede wirksamer Wettbewerb besteht, greift 
die gesetzliche Vermutung und gestützt auf diese ist von einer Beseitigung des Wettbewerbs 
auszugehen. Insoweit wirkt sich eine diesbezügliche Beweislosigkeit zum Nachteil des betref-
fenden Unternehmens aus, das insofern die objektive Beweislast trägt.71  

Im Folgenden gilt es zu prüfen, ob die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseiti-
94. 
gung im vorliegenden Fall widerlegt werden kann. Um dies zu beurteilen, sind zunächst die 
sachlich und räumlich, womöglich auch die zeitlich  relevanten  Märkte für  bestimmte Waren 
oder  Dienstleistungen  abzugrenzen,  auf  welchen  sich  die  vorliegende  Wettbewerbsabrede 
auswirkt. In einem zweiten Schritt ist alsdann zu prüfen, ob der auf den relevanten Märkten 
trotz  des  Vorliegens  von  Wettbewerbsabreden  noch  verbleibende  aktuelle  und  potenzielle 
Aussen- sowie Innenwettbewerb wirksamen Wettbewerb herzustellen und damit die Vermu-
tungsfolge zu widerlegen vermag. 

C.3.2.2.1  Relevanter Markt 

95.  Bei  der  Abgrenzung  des  relevanten  Marktes  ist  zu  bestimmen,  welche  Waren  oder 
Dienstleistungen für  die Marktgegenseite  in  sachlicher,  örtlicher  und  zeitlicher  Hinsicht  aus-
tauschbar sind.72 

70   RPW  2013/4,  592  ff.  Rz  820.,  Wettbewerbsabreden  im  Strassen-  und  Tiefbau  im  Kanton  Zürich 

m.w.H. 

71   Siehe  in  diesem  Sinne  auch  das  Urteil  des  BVGer,  RPW  2010/2,  381 f.  E. 9,  Implenia  (Ticino) 

SA/WEKO. 

72   BGE 139 I 72, 92 E. 9.1 m.w.H. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.1), Publigroupe SA et al./WEKO.  

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96.  Bei dieser Abgrenzung sind Sinn und Zweck der Marktabgrenzung zu berücksichtigen. 
Diese liegen weniger darin, eine allgemeingültige Marktdefinition für einen Wirtschaftsbereich 
zu  schaffen,  als  vielmehr  darin,  die  (ökonomischen)  Wirkungen  einer  konkret  untersuchten 
Wettbewerbsbeschränkung zu beurteilen.73 Zudem ist die Bestimmung des relevanten Markts 
für  die  Höhe  der  Sanktion  von  Bedeutung  (siehe  unten  Rz  133  ff.).  Daraus  folgt  zwingend, 
dass die Marktabgrenzung davon abhängig ist, welche (mögliche) Wettbewerbsbeschränkung 
konkret untersucht wird.  

(i) 

Marktgegenseite 

97.  Für sämtliche Aspekte der Marktabgrenzung kommt es auf die Sichtweise der Marktge-
genseite an. „Marktgegenseite“ sind dabei die Abnehmer derjenigen Leistung, die Gegenstand 
der untersuchten (möglichen) Wettbewerbsbeschränkung.74 Untersuchen die Wettbewerbsbe-
hörden z. B. die Wirkungen einer Wettbewerbsabrede, so sind diejenigen Personen als Markt-
gegenseite zu betrachten, welche die Güter oder Dienstleistungen beziehen, auf die sich die 
Abrede bezieht. 

98.  Für den vorliegenden Fall bildete die private Bauherrin, die […], welche [Bauprojekt 1] 
nachgefragt hat, Marktgegenseite der Parteien. 

(ii) 

Sachlich und räumlich relevanter Markt 

99. 
Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite 
hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituier-
bar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU75, der hier analog anzuwenden ist).76  

100.  Die vorliegende Wettbewerbsabrede bezog sich auf das betreffende Hochbauprojekt. 
Der sachlich relevante Markt umfasst daher die Bauleistungen betreffend [Bauprojekt 1]. 

101.  Der  räumliche  Markt  umfasst  das  Gebiet,  in  welchem  die  Marktgegenseite  die  den 
sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 
Bst. b VKU, der hier analog anzuwenden ist).77 

102.  Das  vorliegende  Bauprojekt  ist  naturgemäss  an  den  Ort  der  Ausführung  gebunden, 
also in der vorliegenden Untersuchung an […]. Im Bauwesen besteht ein gewisser Distanz-
schutz aufgrund der hohen Transportkosten. Mit zunehmender Distanz zwischen dem Ausfüh-
rungsort und dem Werkhof einer Bauunternehmung steigen die Selbstkosten und somit sinkt 
auch die Rentabilität. 

103.  Aufgrund  der  Projektgrösse  und  den  geographischen  Gegebenheiten  (Alpenpässe, 
Distanzen, fehlende Schnellstrassen) des Engadins ist davon auszugehen, dass in den meis-
ten Fällen lokal tätige Bauunternehmen eine wirtschaftliche Offerte einreichen konnten. Tat-
sächlich  haben  beim  vorliegenden  Projekt  Unternehmen  aus  dem  Engadin  sowie  aus  Chur 

73   Exemplarisch OECD, Market Definition, DAF/COMP(2012)19, S. 11; RAINER TRAUGOTT, Zur Abgren-
zung von Märkten, WuW 1998, 929–939, 929; TILL STEINVORTH, Probleme der geografischen Markt-
abgrenzung,  WuW  10/2014,  S.  924–937;  vgl.  auch  ROGER  ZÄCH,  Schweizerisches  Kartellrecht, 
2. Aufl.  2005,  Rz 532;  MANI  REINERT/BENJAMIN  BLOCH,  in:  Basler  Kommentar,  Kartellgesetz,  Am-
stutz/Reinert  (Hrsg.),  2010,  Art. 4  Abs. 2  KG  N 94;  MARCEL  MEINHARDT/ASTRID  WASER/JUDITH 
BISCHOF, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 10 KG N 40.  
74   Vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 269, ADSL II; RETO HEIZMANN, Der Begriff des 
marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, Zürich 
2005, Rz 281. 

75   Verordnung  vom  17.6.1996  über  die  Kontrolle  von  Unternehmenszusammenschlüssen  (VKU; 

SR 251.4). 

76   BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 
77   BGE 139 I 72, 92 E. 9.2.1 m.w.H. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 

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eine Offerte eingereicht. Aus diesem Grund bildet vorliegend das gesamte Engadin sowie des-
sen angrenzende Gebiete, welche von […] mit einer ähnlichen Fahrdistanz zu erreichen sind, 
den räumlich relevanten Markt.  

C.3.2.2.2 

Innenwettbewerb 

104.  Wie in Rz 63 f. dargelegt, gab Foffa Conrad schliesslich tatsächlich eine höhere Offerte 
ein als Martinelli. Es ist somit kein Innenwettbewerb zwischen Foffa Conrad und Martinelli er-
sichtlich.  

C.3.2.2.3  Aussenwettbewerb 

105.  Nachfolgend ist zu beurteilen, inwieweit die an der Wettbewerbsabrede beteiligten Un-
ternehmen in ihrem Verhalten durch aktuellen oder potenziellen Wettbewerb diszipliniert wur-
den,  d.h.,  ob  sie  überhaupt  über  die  Möglichkeit  verfügten,  die  Preise  zu  erhöhen  oder  die 
Mengen zu reduzieren oder die Qualitäten zu senken oder die Innovation zu verzögern; kurz, 
ob sie volkswirtschaftliche oder soziale Schäden verursachen konnten. 

106.  Beim  vorliegend  zu  beurteilenden  Projekt  wurden  die  entsprechenden  Arbeiten  durch 
eine  private  Bauherrschaft  vergeben.  Aussenwettbewerb  (aktueller  wie  auch  potenzieller) 
konnte  damit  ausschliesslich  durch  allfällige  zur  Offertabgabe  eingeladene  bzw.  angefragte 
Bauunternehmen, die sich nicht gleichzeitig an der Abrede beteiligten, entstehen. Die Unter-
nehmen, von welchen damit überhaupt ein wirksamer Aussenwettbewerb ausgehen konnte, 
sind durch die offerierenden Unternehmen [keine Verfahrenspartei], [keine Verfahrenspartei], 
[keine Verfahrenspartei], [keine Verfahrenspartei] und [keine Verfahrenspartei] identifiziert. 

107.  Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die weiteren fünf offerierenden Unterneh-
men ([keine Verfahrensparteien]) in die Abrede involviert waren. Somit waren lediglich zwei 
von sieben Unternehmen in die Abrede involviert. 

108.  Aufgrund ihrer Grösse, ihres Sitzes (mit Ausnahme von [TU]), ihrer Tätigkeit im Hochbau 
sowie von Referenzobjekten78 erwecken sämtliche offerierenden Unternehmen den Eindruck, 
dass sie in der Lage gewesen wären, das Projekt [Bauprojekt 1] auszuführen. Zudem bestä-
tigte [TU], dass, wie schon bei [Bauprojekt 1], alle angefragten Unternehmungen wegen der 
grossen  Bedeutung  des  Bauauftrages  daran  interessiert  waren,  konkurrenzfähige  Offerten 
einzureichen. Dass von den nicht an der Abrede beteiligten Unternehmen eine gewisse dis-
ziplinierende Wirkung ausging, kann im vorliegenden Einzelfall wohl nicht von der Hand ge-
wiesen werden. Somit ist die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs umge-
stossen. 

C.3.3  Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs  

109.  Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts, u.a. im Fall Gaba, ist das Kriterium der 
Erheblichkeit in Art. 5 Abs. 1 KG als Bagatellklausel zu verstehen. Schon ein geringes Mass 
ist ausreichend, um als erheblich qualifiziert zu werden.79 Das Gericht stellte sodann klar, dass 
die Frage der Erheblichkeit bei Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätz-
lich nur unter dem Gesichtspunkt qualitativer Elemente zu würdigen ist. In der Regel sind sol-
che Wettbewerbsabreden bereits aufgrund ihres Gegenstandes erheblich.80 Quantitative As-
pekte sind hierbei nicht zu prüfen. Schliesslich ist nicht erforderlich, dass sich die betreffenden 

78   […].  
79   BGE  143  II  297,  RPW  2017/2,  349  E. 5.1,  GABA;  bestätigt  in  Urteil  des  BGer  2C_63/2016  vom 

24.10.2017, E. 4.3.1, BMW. 

80   BGE  143  II  297,  RPW  2017/2,  350  E. 5.2,  GABA;  bestätigt  in  Urteil  des  BGer  2C_63/2016  vom 
24.10.2017,  E. 4.3.1,  BMW;  Urteil  des  BGer  2C_1017/2014  vom  9.10.2017,  E. 3.1,  Paul  Koch 
AG/WEKO; Urteil des BGer 2C_1016/2014 vom 9.10.2017, E. 1, Siegenia-Aubi AG/WEKO. 

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Abreden tatsächlich negativ auf den Wettbewerb ausgewirkt haben. Es genügt, dass sie den 
Wettbewerb potenziell beeinträchtigen können.81  

110.  Der vorliegenden Wettbewerbsabrede war ein nicht unbedeutendes Schädigungspoten-
zial immanent. Als horizontale Geschäftspartner- und Preisabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c 
KG; vgl. Rz 90) betraf sie zentrale Wettbewerbsparameter. Zudem wurde sie umgesetzt. Damit 
entfiel  zwischen  den  Abredeteilnehmern  jeglicher  Innenwettbewerb.  Schliesslich  erhielt  mit 
Martinelli dasjenige Unternehmen den Zuschlag, das von den Abredeteilnehmern hierfür vor-
gesehen war.  

111.  Die  Bagatellschwelle  ist  –  bezogen  auf  den  relevanten  Markt  (Rz  95 ff.  hiervor)  –  bei 
weitem überschritten. Das Kriterium der Erheblichkeit ist somit gegeben. 

C.3.4  Rechtfertigung aus Effizienzgründen 

112.  Es sind keine Gründe der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG) ersichtlich, welche 
die vorliegende Wettbewerbsabrede rechtfertigen könnten. Solche wurden von den Parteien 
auch nicht vorgebracht. Die Wettbewerbsabrede stellt daher eine unzulässige Wettbewerbs-
beschränkung im Sinne von Art. 5 Ab. 3 i.V.m. Abs. 1 KG dar.  

C.3.5  Ergebnis 

113.  Es  steht  fest,  dass  der  Wettbewerb  in  Bezug  auf  die  abgesprochenen  Bauleistungen 
[Bauprojekt  1]  nicht  beseitigt,  jedoch  i.S.v.  Art.  5  Abs.  3  und  1  KG  erheblich  beeinträchtigt 
wurde. Die Abrede kann nicht durch Effizienzgründe i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt wer-
den und ist somit gestützt auf Art. 5 Abs. 1 und 3 Bst. a und c KG unzulässig. 

C.4  Massnahmen 

C.4.1  Anordnung von Massnahmen 

114.  Liegt eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vor, so kann die WEKO Massnahmen 
zu deren  Beseitigung  anordnen,  indem sie den  betroffenen  Parteien  die sanktionsbewehrte 
Pflicht zu einem bestimmen Tun (Gebot) oder Unterlassen (Verbot) auferlegt. Solche Gestal-
tungsverfügungen haben stets dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu entsprechen, weshalb die 
Massnahmen  von  der  Art  und  Intensität  des  konkreten  Wettbewerbsverstosses  abhängig 
sind.82 

115.  Die Unternehmen Martinelli und Foffa Conrad werden unter Hinweis auf die gesetzlichen 
Folgen im Widerhandlungsfall (Art. 50 und 54 KG) dazu verpflichtet, Verhaltensweisen zu un-
terlassen, welche unzulässige Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 KG darstellen. 

116.  Insbesondere wird den genannten Unternehmen untersagt: 

 

 

Konkurrenten im Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen 
um Schutz, Stützofferten oder den Verzicht auf eine Offerteingabe anzufragen oder der-
artiges anzubieten; 

sich in Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen mit Kon-
kurrenten vor Ablauf der Offerteingabefrist – oder, sofern nicht vorhanden, vor rechts-

81   BGE  143  II  297,  RPW  2017/2,  RPW  2017/2,  353  E. 5.4.2,  GABA;  bestätigt  in  Urteil  des 

BGer 2C_63/2016 vom 24.10.2017, E. 4.3.2, BMW.  

82  RPW 2013/4, 643 Rz 1028 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich; 

RPW 2015/2, 235 Rz 266 ff., Tunnelreinigung. 

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kräftiger Auftragserteilung – über Offertpreise, Preiselemente sowie die Zu- und Auftei-
lung von Kunden und Gebieten auszutauschen; davon ausgenommen ist der Austausch 
unabdingbarer Informationen im Zusammenhang mit 

a) der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE) sowie  

b) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer. 

117.  Diese Anordnungen umschreiben die Verpflichtungen der Verfahrensparteien, um sich 
künftig kartellrechtskonform zu verhalten, hinreichend bestimmt, vollständig und klar. Zudem 
stehen sie in unmittelbaren Zusammenhang zur von ihnen begangenen unzulässigen Verhal-
tensweise und verhindern,  dass  es  erneut  zu derartigen  Verhaltensweisen kommt.  Sie  sind 
verhältnismässig,  zumal  sie  zur  Erreichung  des  Ziels,  die  Wiederholung  der  festgestellten 
Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern, geeignet sowie erforderlich und zumutbar sind. 

118.  Verstösse  bzw.  Widerhandlungen  gegen  die  genannten  Massnahmen  können  nach 
Massgabe von Art. 50 bzw. 54 KG mit einer Verwaltungs- bzw. Strafsanktion belegt werden. 
Diese Sanktionierbarkeit ergibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetz selber, weshalb auf eine 
entsprechende – lediglich deklaratorische und nicht konstitutive – Sanktionsdrohung im Dis-
positiv verzichtet werden kann.83 

C.4.2  Sanktionierung 

119.  Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede 
nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem 
Betrag  bis  zu  10  Prozent  des  in  den  letzten  drei  Geschäftsjahren  in  der  Schweiz  erzielten 
Umsatzes belastet. Art. 9 Abs. 3 KG ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach 
der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das 
Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. 

C.4.2.1  Voraussetzungen 

120.  Beide Parteien erfüllen vorliegend den Unternehmensbegriff nach Art. 2 Abs. 1 und 1bis 
KG und haben durch den Verstoss gegen Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG. eine unzuläs-
sige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG begangen.  

121.  Die  natürlichen  Personen,  welche  vorliegend  für  die  Unternehmen  handelten  und  die 
kartellrechtswidrige Submissionsabsprache trafen, taten dies vorsätzlich oder nahmen deren 
wettbewerbsbeseitigende Wirkung zumindest in Kauf, handelten diesbezüglich also zumindest 
eventualvorsätzlich. Sodann ist festzuhalten, dass die handelnden natürlichen Personen für 
die jeweiligen Unternehmen zeichnungsberechtigt waren und jeweils mindestens dem mittle-
ren oder oberen Kader bzw. der Geschäftsleitung angehörten. Ihr Vorsatz bezüglich der von 
ihnen  vorgenommenen Handlungen  ist  daher  ohne Weiteres  den betroffenen  Unternehmen 
zuzurechnen. 

C.4.2.2  Sanktionierbarkeit in zeitlicher Hinsicht 

122.  Die  Sanktionierung  ist  gemäss  Art. 49a  Abs. 3  Bst. b  KG  ausgeschlossen,  wenn  die 
Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr 
ausgeübt worden ist. 

123.  Bisher  ungeklärt  ist,  ob  die  Vorschrift  „unternehmensbezogen“  oder  „tatbezogen“  ver-
standen werden muss. Mit anderen Worten stellt sich die Frage, ob die Sanktionierung eines 
Unternehmens ausgeschlossen ist, wenn die Untersuchungseröffnung gegenüber diesem Un-
ternehmen über fünf Jahre nach dessen Einstellung des KG-Verstosses erfolgte, oder ob eine 

83  Vgl. Entscheid der REKO/WEF vom 9.6.2005, RPW 2005/3, 530 E. 6.2.6, Telekurs Multipay; Urteil 

des BVGer vom 3.10.2007, RPW 2007/4, 653 E. 4.2.2, Flughafen Zürich AG, Unique. 

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Sanktionierung eines Unternehmens nur ausgeschlossen ist, wenn die Untersuchung als sol-
che über fünf Jahre nach dessen Einstellung des KG-Verstosses erfolgte, unabhängig davon, 
ob sich die Untersuchung von Anfang an gegen das betreffende Unternehmen richtete oder 
nicht. 

124.  Für  eine  tatbezogene  Auslegung  spricht  erstens  der  Wortlaut.  Denn  Art. 49a  Abs. 3 
Bst. b KG ist tatbezogen formuliert („Die Belastung entfällt, wenn die Wettbewerbsbeschrän-
kung…“). Zweitens kommt hinzu, dass Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG seinem Sinn und Zweck zu-
wider  laufen  würde,  wenn  diese  Norm  „unternehmensbezogen“  zu  interpretieren  wäre.  Die 
Wettbewerbsbehörde kennt bei Eröffnung einer Untersuchung oftmals nicht alle Beteiligten an 
einem Wettbewerbsverstoss bzw. die räumliche Dimension der Wettbewerbsverstösse. Häufig 
erweist sich erst im Laufe der Untersuchung, dass weitere Unternehmen am möglichen Wett-
bewerbsverstoss  beteiligt  sind.  Wäre  diese  Norm  unternehmensbezogen  zu  verstehen, 
müsste die Wettbewerbsbehörde gegen sämtliche theoretisch denkbaren Beteiligten eröffnen, 
damit die Sanktionierbarkeit nicht entfällt, wodurch die Durchführung der entsprechenden Un-
tersuchungen massiv erschwert würde. Auch wäre eine solche „breite“ Eröffnung nicht im In-
teresse der Unternehmen.  

125.  Dass  der  Sinn  und  Zweck  der  Bestimmung  für  eine  „tatbezogene“  Auslegung  von 
Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG spricht, zeigt insbesondere auch der Blick auf den vorliegenden Fall. 
In  casu  hat  sich  nämlich  erst  im  Laufe  der  Untersuchung  herausgestellt,  dass  sich  weitere 
Unternehmen an den Wettbewerbsverstössen beteiligten. Dies ergab sich erst aus der Aus-
wertung und Analyse der anlässlich der ersten Hausdurchsuchung beschlagnahmten Doku-
mente bzw. aus den eingegangenen Selbstanzeigen. Bei einer grossen Anzahl durchsuchter 
Unternehmen kann eine entsprechende Auswertung mehrere Monate oder Jahre beanspru-
chen. Entsprechend konnte das Verfahren gegen die betreffenden Unternehmen erst im No-
vember 2015 ausgedehnt werden. 

126.  Keine Hinweise für die Bedeutung von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG ergeben sich aus den 
Gesetzesmaterialien und der Gesetzessystematik. Damit ist auf das Ergebnis der grammati-
kalischen und teleologischen Auslegung abzustellen. Im Einklang mit diesen Auslegungskrite-
rien ist die Vorschrift somit tatbezogen zu verstehen. 

127.  Im vorliegenden Fall wurde die Untersuchung gegenüber Foffa Conrad am 30. Oktober 
2012 eröffnet. Am 23. November 2015 wurde sie gegenüber Martinelli ausgedehnt. Es stellt 
sich die Frage, ob mit der Eröffnung der Untersuchung gegenüber Foffa Conrad am 30. Okto-
ber 2012 die Frist für die Sanktionierbarkeit gewahrt. Da die Untersuchung mit dem Gegen-
stand „Wettbewerbsbeschränkungen im Unterengadin“ 2012 eröffnet wurde, war das vorlie-
gende Projekt, welches im Oberengadin liegt, nicht vom damaligen Untersuchungsgegenstand 
erfasst. Am 22. April 2013 wurde die Untersuchung auf den gesamten Kanton Graubünden 
ausgedehnt.  Die  Ausdehnung  wurde  im  Schweizerischen  Handelsblatt  publiziert.84  Mit  der 
Ausdehnung vom 22. April 2013 ist die Frist für die Sanktionierbarkeit gemäss Art. 49a Abs. 3 
Bst. b KG gewahrt, und zwar gegenüber allen Verfahrensparteien. Daher können die Verfah-
rensparteien aufgrund der 5-jährigen Frist nach Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG für Kartellrechtsver-
stösse, die nach dem 22. April 2008 eingestellt worden sind, gebüsst werden. Das relevante 
Projekt der vorliegenden Untersuchung wurde nach diesem Zeitpunkt, nämlich im […], verge-
ben. Folglich kann der in diesem Zusammenhang begangene Kartellrechtsverstoss sanktio-
niert werden. 

128.  Daran vermögen auch die Vorbringen von Martinelli nichts zu ändern. Konkret vertritt sie 
den Standpunkt, dass im Hinblick auf eine Sanktionierung von Martinelli erst auf den Zeitpunkt 
der Untersuchungsausdehnung gegen sie vom 23. November 2015 abgestützt werden könne. 
Da das Projekt im […] vergeben worden sei, sei die 5-jährige Verwirkungsfrist seit der Aus-
übung  bzw.  Beendigung  des  relevanten  Verhaltens  abgelaufen.85  Wie  gezeigt  worden  ist 

84   SHAB vom 28.05.2013 [siehe auch Act. I.080]. 
85   Act. 40, Rz 59 ff (22-0461). 

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(Rz 123 ff. hiervor), ist die Bestimmung von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG nicht unternehmensbe-
zogen,  sondern  tatbezogen  auszulegen.  Massgebend  für  die  fünfjährige  Frist  ist  somit  der 
Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung bzw. vorliegend der räumlichen Verfahrensausdehnung auf 
den gesamten Kanton Graubünden vom 22. April 2013. Auch die von Martinelli gerügte Ver-
letzung des Anklage- bzw. Akkusationsprinzip ist unbegründet. Mit den Vorwürfen gegen sie 
wurde Martinelli an der Einvernahme vom 30. Oktober 2015 und mit der Mitteilung der Verfah-
rensausdehnung vom 23. November 2015, spätestens aber mit dem Antrag des Sekretariats 
vom 29. März 2017 hinreichend konfrontiert. Dazu konnte sie schriftlich Stellung nehmen. Zu-
dem hätte sie auch von der WEKO mündlich angehört werden können, worauf sie verzichtete. 

129.  Damit sind sämtliche Voraussetzungen einer Sanktionierung gemäss Art. 49a Abs. 1 KG 
erfüllt. 

C.4.2.3  Bemessung  

C.4.2.3.1  Konkrete Sanktionsbemessung 

130.  Rechtsfolge  eines  Verstosses  im  Sinne  von  Art. 49a  Abs. 1  KG  ist  die  Belastung  des 
fehlbaren Unternehmens mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäfts-
jahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Dieser Betrag stellt demnach die höchstmögliche 
Sanktion dar. Die konkrete Sanktion bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzu-
lässigen Verhaltens, wobei der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt 
hat, angemessen zu berücksichtigen ist. 

131.  Die  konkreten  Bemessungskriterien  und  damit  die  Einzelheiten  der  Sanktionsbemes-
sung  werden  in  der  SVKG  näher  präzisiert  (vgl.  Art. 1  Bst. a  SVKG).  Die  Festsetzung  des 
Sanktionsbetrags  liegt  dabei  grundsätzlich  im  pflichtgemäss  auszuübenden  Ermessen  der 
WEKO, welches durch die Grundsätze der Verhältnismässigkeit86 und der Gleichbehandlung 
begrenzt  wird.87  Die  WEKO  bestimmt  die  effektive  Höhe  der  Sanktion  nach  den  konkreten 
Umständen im Einzelfall, wobei die Geldbusse für jedes an einer Zuwiderhandlung beteiligte 
Unternehmen individuell innerhalb der gesetzlich statuierten Grenzen festzulegen ist.88  

132.  Das Bundesgericht hat jüngst dazu bestätigt, dass Direktsanktionen nicht nur bei Abre-
den nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG verhängt werden können, die den Wettbewerb beseitigen. 
Vielmehr ist eine direkte Sanktionierung auch möglich, wenn die Vermutung der Beseitigung 
des wirksamen Wettbewerbs umgestossen wird und bloss eine erhebliche Beeinträchtigung 
des Wettbewerbs vorliegt, die nicht aus Effizienzgründen gerechtfertigt werden kann.89 

a) Basisbetrag 

133.  Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 
10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäfts-
jahren auf dem relevanten Markt in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Gemäss Art. 3 SVKG 
ist die aufgrund des Umsatzes errechnete Höhe des Basisbetrages je nach Schwere und Art 
des Verstosses festzusetzen (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 2 f.). 

134.  Das  an  der  Submissionsabrede  beteiligte  Unternehmen  Martinelli  erzielte  im  von  der 
vorliegenden abgesprochenen Submission betroffenen Markt einen Umsatz.  

135.  Hingegen erzielte Foffa Conrad keinen Umsatz, da ihr die Rolle der Schutzgeberin zu-
gedacht war. Art. 49a Abs. 1 KG sieht eine Sanktionierung von Unternehmen vor, welche sich 
an einer Abrede beteiligt haben. Das Entfallen der Belastung ist auf Gesetzesstufe nur aus 

86  Art. 2 Abs. 2 SVKG. 
87  RPW 2006/4, 661 Rz 236, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking. 
88  RPW 2009/3, 212 f. Rz 111, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 
89  Urteil des BGer vom 28. Juni 2016 (2C_180/2014), RPW 2017/2, 360 E. 9.4.6, GABA. 

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23 

 
 
 
 
                                                
den in Art. 49a Abs. 3 KG abschliessend aufgeführten Gründen vorgesehen. Eine rein auf der 
Basis  des  eigenen  Umsatzes  zu  bemessende  Sanktion  würde  bei  Abredebeteiligten,  deren 
Schutznahme erfolglos blieb oder die durch eine Stützofferte den designierten Zuschlagsemp-
fänger schützen sollten, aufgrund fehlenden Umsatzes zu einer Nicht-Sanktionierung führen, 
die in Art. 49a KG nicht vorgesehen ist. Dieses Ergebnis entspricht nicht dem Sinn und Zweck 
der Regelung von Art. 3 SVKG und kann vom Verordnungsgeber nicht gewollt gewesen sein.  

136.  Vor  diesem  Hintergrund ist  vorliegend  –  unter  Berücksichtigung  der  vom Gesetz-  und 
Verordnungsgeber in Art. 49a KG und Art. 3 SVKG getroffenen Wertungen – ein Basisbetrag 
zu bestimmen, der einerseits den von der Submissionsabrede betroffenen Umsatz einbezieht 
und andererseits die Schwere und Art des Verstosses berücksichtigt. 

137.  Vorliegend  wird  als  Basisumsatz  für  beide  abredebeteiligten  Unternehmen  die  Offert-
summe von Martinelli exklusive Mehrwertsteuer in der Höhe von CHF […] herangezogen (vgl. 
Rz  35).  Denn  dieser  Betrag  reflektiert  letztlich  die  wirtschaftliche  Bedeutung  der  fraglichen 
Submission  und  damit  des  entsprechenden  Marktes  und  gibt  dadurch  Aufschluss  über  die 
Tragweite  und  das  Schädigungspotenzial  des  Kartellrechtsverstosses.90  Konkret  ergibt  sich 
daraus für den Basisbetrag eine Obergrenze von CHF […]. 

138.  Die Schwere der Zuwiderhandlung ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevan-
ten Umstände zu beurteilen. Allgemeine Aussagen zur Qualifizierung konkreter Abreden sind 
nur sehr beschränkt möglich, kommt es doch immer massgeblich auf die konkreten Umstände 
des Einzelfalls an. Zweifellos stellen Abreden gemäss Art. 5 Abs. 3 KG, welche den Wettbe-
werb beseitigen, – als sogenannte harte horizontale Kartelle – in aller Regel schwere Kartell-
rechtsverstösse dar. Unter anderem sind horizontale Abreden, welche den Preiswettbewerb 
ausschalten, wegen des grossen ihnen immanenten Gefährdungspotenzials grundsätzlich im 
oberen Drittel des möglichen Sanktionsrahmens, d.h. zwischen 7 und 10 Prozent, einzuord-
nen. Darüber hinaus ist im Allgemeinen davon auszugehen, dass Wettbewerbsbeschränkun-
gen, welche gleichzeitig mehrere Tatbestände gemäss Art. 5 KG erfüllen, schwerer zu gewich-
ten sind als solche, die nur einen Tatbestand erfüllen.  

139.  Martinelli als Schutznehmerin sowie Foffa Conrad als schützendes Unternehmen betei-
ligten  sich an  Abreden, welche den  Preis  sowie auch die  Aufteilung  von Geschäftspartnern 
zum Gegenstand hatten. Beide Unternehmen handelten dabei vorsätzlich. Diese Art Wettbe-
werbsabrede läuft den Anliegen des Kartellgesetzes in schwerwiegender Weise zuwider. In 
der Ökonomie ist das Schädigungspotenzial von Abreden über den Preis und die Aufteilung 
von  Geschäftspartnern  unbestritten.  Vorliegend  sind  zudem  gleichzeitig mehrere  der  als  im 
Wettbewerb besonders wesentlich anzuschauenden Parameter gemäss Art. 5 Abs. 3 KG be-
troffen. Hingegen wurde der Wettbewerb nicht beseitigt, sondern erheblich beeinträchtigt. 

140.  Aus  diesen  Gründen  ist  der  vorliegende  Kartellrechtsverstoss  als  mittelschwer  bis 
schwerwiegend zu werten.  

141.  Unter Berücksichtigung der Art und Schwere des kartellrechtlichen Verstosses erscheint 
für  Martinelli  als  erfolgreiche  Schutznehmerin  der  Submissionsabrede  ein  Basisbetrag  von 
8 Prozent des erzielten Umsatzes als angemessen, d.h. CHF […]. 

142.  Unter Berücksichtigung der Art und Schwere des kartellrechtlichen Verstosses erscheint 
für Foffa Conrad als „schützendes“ Unternehmen ein Basisbetrag von CHF […] als angemes-
sen.91 

90   Vgl. RPW 2013/4, 618 Rz 956, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 
91   RPW 2013/4, 616 f. Rz 951, 6. bis 8. Lemma, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im 
Kanton Zürich: „Dabei ist eine Orientierung am Volumen des relevanten Markts – wie dies auch dem 
Art. 3 SVKG zu Grunde liegenden Gedanken entspricht – naheliegend. Dass es sich dabei um einen 
nicht effektiv von diesem Unternehmen erzielten Umsatz handelt, ist zwar zutreffend doch liegt dies 
in der Natur der Sache und könnte auch durch eine andere Art der Bestimmung des Basisbetrags 
nicht geändert werden.[…] Sodann beabsichtigt die WEKO, die hier aufgeführte Praxis auch künftig 
bei Einzelsubmissionsabreden und -märkten anzuwenden.“ 

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b) Dauer des Verstosses 

143.  Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50 Prozent, 
wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat, für jedes wei-
tere Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10 Prozent möglich (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 3). 

144.  Der vorliegende Kartellrechtsverstoss bezieht sich auf Leistungen im Rahmen eines ein-
zelnen Bauprojekts, nämlich auf [Bauprojekt 1]. Der Wettbewerbsverstoss betrifft damit einen 
relativ kurzen Zeitraum. Folglich ist der Basisbetrag nicht zu erhöhen. 

c) Erschwerende Umstände 

145.  Gemäss  Art.  5 Abs.  2  Bst.  a SVKG  wird der  Betrag  nach  den Art.  3 und  4  zusätzlich 
erhöht, wenn das betreffende Unternehmen zur Wettbewerbsbeschränkung anstiftete oder da-
bei eine führende Rolle spielte. Das Tatbestandsmerkmal der Anstiftung bzw. der führenden 
Rolle wird in Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG genannt, aber vom Verordnungsgeber nicht definiert. 
Vorliegend werden Anstiftung und führende Rolle separat geprüft.  

Anstiftung 

146.  Unternehmen nehmen eine anstiftende Rolle ein, wenn sie andere Unternehmen dazu 
veranlassen, eine Wettbewerbsbeschränkung zu begehen bzw. sich daran zu beteiligen. Als 
Mittel kommt in Analogie zu den strafrechtlichen Kriterien der Anstiftung (vgl. Art. 24 StGB) 
grundsätzlich jedes motivierende Verhalten in Frage. Zu denken ist etwa an einen Vorschlag, 
eine konkludente Aufforderung oder eine motivierende Einladung (allenfalls unter Inaussicht-
stellen von Anreizen oder Drohungen).92

147.  Vorliegend ist erstellt (Rz 58), dass Foffa Conrad Martinelli beim [Bauprojekt 1] im Hin-
blick auf die Angebotskoordinierung kontaktiert hat. Für die Bejahung einer anstiftenden Rolle 
genügt die Herstellung des Erstkontakts hingegen nicht. Vielmehr wären weitere Elemente wie 
etwa ein motivierendes Verhalten oder eine Anreizsetzung erforderlich. Solche zusätzlichen 
Elemente lassen sich den erhobenen Beweismitteln nicht entnehmen. Eine Straferhöhung in-
folge einer anstiftenden Rolle im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG scheidet damit aus. 

Führende Rolle 

148.  Eine führende Rolle bei horizontalen Abreden liegt vor, wenn ein Unternehmen im kon-
kret  zu  beurteilenden  Einzelfall  in  besonderem  Masse  zur  Beschränkung  des Wettbewerbs 
bzw. zum KG-Verstoss beigetragen hat. Zentral für die Beurteilung einer führenden Rolle sind 
zum einen die konkreten Beiträge eines Unternehmens zur Vorbereitung, Organisation, Durch-
führung und Umsetzung der Wettbewerbsbeschränkung und zum anderen die Interessenslage 
der beteiligten Unternehmen. Nimmt ein Unternehmen bei der Organisation oder Umsetzung 
eine  besonders  tragende Rolle ein und dient  eine Wettbewerbsbeschränkung einem  Unter-
nehmen in besonderem Masse, ist dies als Anzeichen seiner führenden Rolle zu werten.93

149.  Da der Verordnungsgeber die führende Rolle nicht definiert hat und die Anzahl diesbe-
züglicher Entscheide der WEKO bis anhin gering ausfällt, ist rechtsvergleichend die Praxis der 
EU-Kommission heranzuziehen. Auch die EU-Kommission beachtet bei der Berechnung der 
Sanktionshöhe  die  Rolle  des  Anführers  als  erschwerenden  Umstand.94  Rechtsvergleichend 

92   RPW  2016/3,  751  Rz  224,  Saiteninstrumente  (Gitarren  und  Bässe)  und  Zubehör;  CHRISTOPH 
TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 49a 
N 76. 

93   Vgl. dazu RPW 2016/3, 710 Rz 399 f., Flügel und Klaviere (noch nicht rechtskräftig); RPW 2016/3, 
751 Rz 224, Saiteninstrumente (Gitarren und Bässe) und Zubehör;  BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 
92), Art. 49a N 78; ROBERT ROTH/CHRISTIAN BOVET, in: Commentaire Romand, Droit de la concur-
rence, Martenet/Tercier/Bovet (Hrsg.), 2013, Art. 49a KG N 52. 

94   Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe 

a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, ABl. C 210/2, 4 Rz 28. 

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25 

 
 
 
 
 
 
                                                
sei  daher  auf  die  entsprechende  Praxis  der  EU-Gerichte  hingewiesen.  Demnach  muss  ein 
Unternehmen, um als Anführer eines Kartells eingestuft zu werden, eine wichtige Antriebskraft 
für das Kartell gewesen sein95 oder eine besondere, konkrete Verantwortung für dessen Funk-
tionieren getragen haben.96 Darauf kann auch aus einer Gesamtheit von Indizien geschlossen 
werden, die das Bestreben des Unternehmens zeigen, die Stabilität und den Erfolg des Kar-
tells zu sichern.97 Ein solcher Fall liegt etwa vor, wenn nachgewiesen ist, dass das Unterneh-
men  im  Kartell  die  Aufgaben  eines  Koordinators  übernommen  und  namentlich  das  mit  der 
konkreten Durchführung des Kartells betraute Sekretariat organisiert und mit Personal ausge-
stattet  hatte.98  Oder  wenn  erwiesen  ist,  dass  das  betroffene  Unternehmen  im  Rahmen  der 
konkreten Betätigung des Kartells eine zentrale Rolle etwa dadurch spielte, dass es zahlreiche 
Treffen organisierte, die Informationen innerhalb des Kartells entgegennahm und verteilte, die 
Vertretung  einiger  Mitglieder  im  Kartell  übernahm  oder  die meisten  Vorschläge zur  Arbeits-
weise  des  Kartells  machte.99  Hierbei  handelt  es  sich  aber  nicht  um  einen  abschliessenden 
Katalog von möglichen Tatbeiträgen, die für eine führende Rolle sprechen. Die Einzelfallbe-
trachtung und der Umstand, dass Kartelle unterschiedlich initiiert, organisiert und gelebt wer-
den können, stünde einem solchen Schematismus entgegen. Letztlich ist massgeblich, ob der 
konkrete Tatbeitrag eines Beteiligten – absolut betrachtet – wesentlich für die Organisation, 
Umsetzung,  den  Fortbestand  und/oder  Erfolg  des  konkreten  Kartells  war  und  sich  –  relativ 
betrachtet – qualitativ und/oder quantitativ derart von Tatbeiträgen anderer Beteiligten abhob, 
dass im Vergleich zu diesen auf eine führende Rolle zu schliessen ist. 

150.  Vorliegend steht fest, dass Martinelli die E-Mail vom […] an Foffa Conrad zusandte. Da-
rin gab sie ihr an, welchen Preis sie der Bauherrschaft offerieren sollte (vgl. Rz 33 hiervor). 
Diese Angabe der Höhe der Schutzofferte ist nicht als Tatbeitrag zu werten, der isoliert be-
trachtet zur Annahme einer führenden Rolle führt. Vielmehr liegt eine solche Handlung in der 
Natur einer einzelsubmissionsbezogenen preislichen Angebotskoordinierung.100 In casu war 
der  für  Martinelli  damit  verbundene  organisatorische  und  intellektuelle  Aufwand  nur  gering. 
Eine tragende Rolle von Martinelli bei der Organisation sowie der Durchführung des Kartells 
liegt somit nicht vor. Zu würdigen ist sodann die Interessenlage der Beteiligten, wonach das 
Interesse von Martinelli an der Angebotskoordination als „Schutznehmerin“ grösser gewesen 
sein dürfte als dasjenige von Foffa Conrad. Eine solche Interessensasymmetrie liegt bei ein-
zelprojektbezogenen Submissionsabreden ebenfalls in der Natur der Sache und begründet für 
sich alleine keine führende Rolle. Zusammengefasst, in einer Gesamtbetrachtung, sind die für 
eine führende Rolle sprechenden Kriterien (Organisation, Durchführung, Interessenslage) zu 
wenig ausgeprägt, um eine solche für Martinelli zu bejahen. 

151.  Im  Ergebnis  liegen  damit  zwar  gewisse  Elemente  vor,  die für  die  Erfüllung  der  obge-
nannten Voraussetzungen und damit für eine führende Rolle von Martinelli sprechen. Diese 
Elemente erreichen aber nicht das Ausmass, um eine solche zu bejahen. Eine Sanktionser-
höhung unter diesem Titel scheidet somit aus. Nicht beurteilt zu werden braucht die Frage, 
wie es sich verhält, wenn ein Unternehmen über die vorliegenden üblichen Umsetzungshand-

95   EuG verb. Rs. T-117/07 u. T-121/07, Slg. 2011, II-633 Rz 283, Areva et al. unter Verweis auf EuG 
T-410/03,  Slg.  2008,  II-881 Rz 423,  Hoechst/Kommission; EuG, T-15/02 Slg. 2006,  II-497 Rz  93, 
BASF/Kommission.  

96   EuG verb. Rs. T-117/07 u. T-121/07, Slg. 2011, II-633 Rz 283, Areva et al., EuG, T-15/02 Slg. 2006, 

II-497 Rz 87, BASF/Kommission. 

97   EuG verb. Rs. T-117/07 u. T-121/07, Slg. 2011, II-633 Rz 283, Areva et al.; EuG, T-15/02 Slg. 2006, 

II-497 Rz 351 BASF/Kommission.  

98   EuG verb. Rs. T-117/07 u. T-121/07, Slg. 2011, II-633 Rz 283, Areva et al.; EuG T-224/00, Slg. 2003, 

II-2597, Rz 246 und 247, Archer Daniels Midland. 

99   Vgl.  in  diesem  Sinne  EuGH  verb.  Rs.  96/82  bis  102/82,  104/82,  105/82,  108/82  und  110/82,  IAZ 
International Belgium et al., Slg. 1983, 3369, Rz. 57 f.; EuG, T-15/02 Slg. 2006, II-497 Rz 404, 439 
und 461 BASF/Kommission; EuG verb. Rs. T-117/07 u. T-121/07, Slg. 2011, II-633 Rz 283, Areva 
et al.; RPW 2016/3, 710 Rz 402., Flügel und Klaviere (noch nicht rechtskräftig). 

100  Vgl.  auch  RPW  2013/4,  627  Rz  983,  Wettbewerbsabreden  im  Strassen-  und  Tiefbau  im  Kanton 

Zürich. 

22-00036/COO.2101.111.3.283318  

26 

 
 
 
 
                                                
lungen im Zuge einer einzelprojektbezogenen Abrede hinaus auf die Organisation und Durch-
führung des Kartells Einfluss nimmt oder bei einer projektübergreifenden Abrede regelmässig 
die Konkretisierung der preislichen Angebotskoordination übernimmt. 

d) Mildernde Umstände 

152.  Es sind keine mildernden Umstände ersichtlich. 

C.4.2.4  Maximalsanktion 

153.  Die  Sanktion  beträgt  in  keinem  Fall  mehr  als  10 Prozent  des  in  den  letzten  drei  Ge-
schäftsjahren in der Schweiz erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 
KG  und  Art. 7  SVKG).  Vorliegend  erübrigt sich  die Ermittlung  der  Gesamtumsätze der  Par-
teien, zumal die Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG offensichtlich 
nicht überschritten wird. 

C.4.2.5  Selbstanzeige – Vollständiger/teilweiser Erlass der Sanktion 

Voraussetzungen der Sanktionsbefreiung und -reduktion 

154.  Die Voraussetzungen der Sanktionsbefreiung und -reduktion richten sich nach Art. 8 und 
12 SVKG.  

Foffa Conrad 

155.  Wie  oben  unter  Verfahrensgeschichte  (Rz  4  ff.)  ersichtlich,  reichte  Foffa  Conrad  am 
12. November 2012 eine Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie 
Art. 8  ff.  SVKG  betreffend  mutmassliche  Wettbewerbsverstösse  im  Oberengadin  ein.  Foffa 
Conrad reichte zahlreiche Ergänzungen zu ihrer Selbstanzeige ein, insbesondere die Einga-
ben vom 4. Dezember 2012 und vom 1. Februar 2013, welche auch das vorliegende Bauobjekt 
in […] betreffen.  

156.  Foffa Conrad zeigte kurz nach Untersuchungseröffnung das [Bauprojekt 1] als Wettbe-
werbsverstoss an. Sie reichte auch entscheidende Beweismittel (insbesondere die E-Mail vom 
[…]) ein und kooperierte auch sonst mit der Wettbewerbsbehörde bis zum Abschluss der Er-
mittlungen durch das Sekretariat. Somit ist Foffa Conrad die erste Selbstanzeigerin in der vor-
liegenden Untersuchung 22-0461 Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin IV.  

157.  Gemäss Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG erlässt die WEKO die Sanktion nur, wenn das Unter-
nehmen kein anderes Unternehmen zur Teilnahme an dem Wettbewerbsverstoss gezwungen 
hat und nicht die anstiftende oder führende Rolle im betreffenden Wettbewerbsverstoss ein-
genommen hat.  

158.  Es liegen im vorliegenden Fall keine Hinweise vor, dass Foffa Conrad die Martinelli zur 
Teilnahme  an  dem  Wettbewerbsverstoss  gezwungen  hätte.  Wie  gezeigt  worden  ist 
(vgl. Rz 151), sind die Voraussetzungen zur Annahme einer anstiftenden oder führenden Rolle 
von Foffa Conrad im Zusammenhang mit dem vorliegenden Wettbewerbsverstoss nicht gege-
ben. 

159.  Damit wären bei der Foffa Conrad die Voraussetzungen für einen vollständigen Sankti-
onserlass grundsätzlich erfüllt. Näher zu beleuchten ist jedoch ihr Kooperationsverhalten nach 
Abschluss der Ermittlungen durch das Sekretariat. In ihrer Stellungnahme vom 14. Juni 2017 
zum Antrag des Sekretariats äusserte sich die Foffa Conrad unter anderem wie folgt: 

„Anders als das Sekretariat im Rahmen des verfolgten Zwecks annimmt ging es weder 
darum, den Wettbewerb unter den Beteiligten zu verhindern, noch darum, im Einver-
nehmen zu entscheiden, welches Unternehmen den Auftrag erhalten soll.“ 

22-00036/COO.2101.111.3.283318  

27 

 
 
 
 
 
„Wenn Foffa Conrad zum damaligen Zeitpunkt keine Kapazität für die Ausführung eines 
solchen Grossprojekts hatte, konnte durch ihre „Pro-Forma-Offerte“ (bei der ihr Marti-
nelli aus Gefälligkeit geholfen hatte) der Wettbewerb nicht beschränkt werden. Das Be-
weisergebnis  (Rz.  52  des  Antrags)  ist  infolgedessen  vom  festgestellten  Sachverhalt 
nicht gedeckt. Bei dessen unbefangener und lebensnaher Bewertung war die Konkur-
renz zwischen Foffa Conrad und Martinelli nicht „ausgeschaltet“, sondern bestand von 
vornherein nicht.“101 

160.  Zusammenfassend behauptete die Foffa Conrad in ihrer Stellungnahme vom 14. Juni 
2017 schliesslich, dass das im Antrag festgehaltene Beweisergebnis nicht zutreffe.102 

161.  Wie zu zeigen ist, hat dieses Verhalten der Foffa Conrad für die Beurteilung ihrer Selbst-
anzeige Folgen. 

162.  Im Rahmen einer Selbstanzeige muss das Unternehmen Klarheit über den Sachverhalt 
schaffen. Dies betrifft den gesamten kartellrechtlich relevanten Sachverhalt, der sowohl objek-
tive als auch subjektive Elemente umfasst. Das bedeutet namentlich, dass das Unternehmen 
aufdecken muss, welches der verfolgte Zweck der angezeigten Verhaltensweise war, wie das 
Verhalten  durch  das  Unternehmen  umgesetzt  wurde sowie  –  soweit  Informationen und  Be-
weismittel dazu vorhanden sind – wie die Umsetzung durch andere beteiligte Unternehmen 
erfolgt ist. Zu diesem Zweck kann das Unternehmen insbesondere vorbestehende Beweismit-
tel einreichen und Protokollaussagen tätigen. Keine Selbstanzeige liegt typischerweise dann 
vor, wenn das Unternehmen die beigebrachten Informationen und Beweismittel selbst wieder 
entkräftet,  etwa  indem  es  eine  Verhaltensabstimmung  mit  anderen  Unternehmen  bestreitet 
oder generell (mögliche) negative Auswirkungen auf den Wettbewerb verneint. Nicht erforder-
lich ist demgegenüber, dass sich das Unternehmen schuldig bekennt, einen bestimmten kar-
tellrechtlichen Tatbestand verletzt zu haben, oder dass es eine rechtliche Würdigung der of-
fengelegten Tatsachen vornimmt (z.B. bezüglich der Frage der Erheblichkeit).103  

163.  Mit  ihren  Vorbringen  im  Rahmen  der  Stellungnahme  zum  Antrag  stellt  sich  die  Foffa 
Conrad nicht nur gegen die rechtliche Würdigung der Behörde, was bei der Beurteilung ihrer 
Selbstanzeige unberücksichtigt zu bleiben hat. Sie bestreitet auch den erwiesenen rechtser-
heblichen Sachverhalt, der vorliegend im Beweisergebnis (Rz 66) abgebildet ist. Insbesondere 
stellt sie den erwiesenen Konsens zur Angebotskoordination in Abrede; die Parteien hätten 
ihre Eingabesummen nicht absprechen wollen. Ebenso bestreitet sie – was ebenfalls bewie-
sen ist –, dass die Parteien mit ihrem Verhalten bezweckten, sich bei der Ausschreibung des 
[Bauprojekt  1]  nicht  zu  konkurrenzieren.  Damit  distanziert  sie  sich  auch  von  ihrer  früheren 
Aussage, wonach es sich bei ihrem Verhalten im Zusammenhang mit dem Bauprojekt um eine 
„Absprache“ handle (vgl. Rz 39 hiervor).  

164.  Gemäss Art. 8 Abs. 2 Bst. c SVKG setzt der vollständige Sanktionserlass unter anderem 
voraus, dass das selbstanzeigende Unternehmen während der gesamten Dauer des Verfah-
rens ununterbrochen, uneingeschränkt und ohne Verzug mit der Behörde zusammenarbeitet. 
Indem die Foffa Conrad nun wesentliche Elemente des erwiesenen Sachverhalts bestreitet, 
insbesondere betreffend den Konsens und den verfolgten Zweck, sind die Voraussetzungen 
für einen vollständigen Sanktionserlass nicht gegeben. 

165.  Zu prüfen ist, welche Rechtsfolge dies nach sich zieht. Dabei ist zu beachten, dass in 
der SVKG der vollständige Sanktionserlass infolge Selbstanzeige im dritten Abschnitt (Art. 8 ff. 
SVKG) geregelt ist, während sich die Reduktion der Sanktion infolge Selbstanzeige nach den 
Vorschriften im vierten Abschnitt (Art. 12 ff. SVKG) richtet. Im Lichte der Verordnungssyste-
matik scheint es naheliegend, die Höhe der Sanktionsreduktion in jedem Fall nach den Best-

101  Act. 41, Rz 5 und 6 (22-0461). 
102  Act. 41, Rz 6 (22-0461) 
103  Zum Ganzen Merkblatt und Formular des Sekretariats der WEKO Bonusregelung (Selbstanzeige) 

vom 8.9.2014, Rz 5. 

22-00036/COO.2101.111.3.283318  

28 

 
 
 
 
                                                
immungen von Art. 12 ff. SVKG festzulegen, wenn die Kriterien für einen vollständigen Sank-
tionserlass nicht gegeben sind. Danach käme ein selbstanzeigendes Unternehmen, das – wie 
vorliegend die Foffa Conrad – die Voraussetzungen für einen vollständigen Sanktionserlass 
mit Ausnahme der vollumfänglichen Kooperation erfüllt, in den Genuss einer Sanktionsreduk-
tion von höchstens 50 %.  

166.  Neben  dem  systematischen  Auslegungselement  sind  allerdings  die  weiteren  Ausle-
gungskriterien zu beachten, namentlich der Sinn und Zweck der Norm (teleologische Ausle-
gung). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Anforderungen an die Kooperation von Selbst-
anzeigern in qualitativer und quantitativer Hinsicht hoch sind. Bei einem Selbstanzeiger etwa, 
dessen Kooperation grundsätzlich als gut zu werten ist, der aber seiner Kooperationsobliegen-
heit in einem bestimmten Punkt nicht nachkommt, wäre es allenfalls stossend, die höchstmög-
liche Sanktionsreduktion – anstelle eines vollständigen Sanktionserlass – auf 50 % zu begren-
zen.  Auch  bei  der  Auslegung  und  Anwendung  von  Verordnungsbestimmungen  ist  der 
Verhältnismässigkeitsgrundsatz (Art. 5 Abs. 2 BV) zu beachten. Dass der Verordnungsgeber 
bei einem Selbstanzeiger, der ansonsten die Voraussetzungen für einen vollständigen Sank-
tionserlass erfüllt, bei mangelhafter Kooperation die höchstmögliche Sanktionsreduktion in je-
dem Fall und ungeachtet der konkreten Umstände des Einzelfalls auf 50 % festlegen wollte, 
ist nicht ersichtlich. Mit einer solchen Regelung nähme man in Kauf, das Verhältnismässig-
keitsprinzip im Einzelfall zu unterlaufen. Dies kann nicht der Sinn und Zweck der Norm sein.  

167.  Dagegen führt die systematische Auslegung nicht zu einem hinreichend klaren Ergebnis, 
um einen anderen Normgehalt anzunehmen. Die Abschnittstitel als solche und der logische 
Aufbau der SVKG schliessen nicht aus, dass im Einzelfall – trotz mangelhafter Kooperation – 
eine Sanktionsreduktion von mehr als 50% gewährt wird. Auch die historische Auslegung ist 
nicht eindeutig. Dem Verordnungsgeber lag lediglich daran, dass eine erste Selbstanzeigerin 
umfassend mit den Wettbewerbsbehörden kooperiert. Dies ist auch dann gewährleistet, wenn 
der  Kooperationsmangel  keine  Deckelung  der  maximalen  Sanktionsreduktion  auf  50 %  zur 
Folge  hat.  Vor  diesem  Hintergrund  ist  Art.  8  Abs.  2  Bst.  c  SVKG  so  auszulegen,  dass  bei 
mangelhafter Kooperation die Sanktionsreduktion nach den Umständen des Einzelfalls fest-
zulegen ist. Dabei hat die Behörde ihr Ermessen pflichtgemäss auszuüben. Namentlich hat 
sie der Art und dem Schweregrad des konkreten Kooperationsmangels Rechnung zu tragen. 
An die höchstmögliche Sanktionsreduktion gemäss Art. 12 Abs. 2 SVKG von 50 % ist sie nicht 
gebunden. 

168.  Diesem Auslegungsergebnis folgend, sind die Art und Schwere der mangelhaften Ko-
operation der Foffa Conrad zu würdigen. Dabei ist zu beachten, dass die Foffa Conrad nun 
wesentliche Elemente des erwiesenen Sachverhalts in Abrede stellt. Dies spricht dafür, ihre 
mangelhafte  Kooperation  gewichtig  zu  berücksichtigen.  Allerdings  werden  diese  Abstriche 
durch ihre gute Zusammenarbeit mit der Behörde in vorangehenden Verfahrensstadien teil-
weise aufgewogen. Immerhin lieferte sie der Behörde bereits in einer frühen Phase des Ver-
fahrens  zentrale  Beweismittel,  die  den  Nachweis  des  vorliegenden  Kartellrechtsverstosses 
massgebend erleichterten. Gesamthaft betrachtet erscheint der Kooperation der Foffa Conrad 
daher dennoch eine Sanktionsreduktion von 85 % angemessen. 

C.4.2.6  Verhältnismässigkeitsprüfung 

169.  Schliesslich muss eine Sanktion als Ausfluss des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes für 
die betroffenen Unternehmen finanziell tragbar sein.104 Die Höhe der Busse ist dahingehend 
zu begrenzen, dass die Sanktion weder die Wettbewerbs- noch die Existenzfähigkeit des be-
troffenen Unternehmens bedroht. Der Sanktionsbetrag muss zur finanziellen Leistungsfähig-

104  Siehe ausführlicher dazu RPW 2009/3, 218 Rz 150, Elektroinstallationsbetriebe Bern m.w.H. 

22-00036/COO.2101.111.3.283318  

29 

 
 
 
 
 
                                                
keit  des  Unternehmens  in  einem  angemessenen  Verhältnis  stehen.  Gleichzeitig  ist  im  Inte-
resse der Präventivwirkung und Durchsetzbarkeit des Kartellgesetzes grundsätzlich im Mini-
mum die infolge des Verstosses unzulässigerweise erzielte Kartellrente abzuschöpfen.105 

170.  […].106. […]107 […]. 

171.  […]108. […] 

172.  […]. 

173.  […]. 

C.4.2.7  Ergebnis 

174.  Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände erachtet die 
Wettbewerbsbehörde eine Verwaltungssanktion in folgender Höhe als dem Verstoss der Par-
teien angemessen:  

 

 

Foffa Conrad:  CHF [1 – 20’000] 

Martinelli:  

CHF […]. 

D 

Kosten  

175.  Nach Art. 2 Abs. 1 GebV-KG109 ist gebührenpflichtig, wer ein Verwaltungsverfahren ver-
ursacht hat.  

176.  Im Untersuchungsverfahren nach Art. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn auf-
grund der Sachverhaltsfeststellung eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt oder 
wenn sich die Parteien unterziehen. Vorliegend ist daher eine Gebührenpflicht der Verfügungs-
adressatinnen zu bejahen. 

177.  Ist wie im vorliegenden Fall die Aufdeckung und Abklärung einer horizontalen Wettbe-
werbsabrede Gegenstand eines Verfahrens, so gelten grundsätzlich alle an der Abrede Betei-
ligten gemeinsam und in gleichem Masse als Verursacher des entsprechenden Verwaltungs-
verfahrens. Dementsprechend gestaltet sich die bisherige Praxis der Wettbewerbsbehörden, 
gemäss welcher – in Ermangelung besonderer Umstände, die das Ergebnis als stossend er-
scheinen liessen – eine Pro-Kopf-Verlegung der Kosten vorgenommen wurde. Insbesondere 
Gleichheits-,  aber  auch  Praktikabilitätserwägungen,  stehen  dabei  im  Vordergrund.110  Auch 
vorliegend werden die Gebühren den Parteien zu gleichen Teilen auferlegt (vgl. Art. 1a GebV-
KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 AllgGebV111). 

178.  Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von CHF 100 bis 400. Dieser richtet 
sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführen-

105  Vgl. ausführlicher dazu RPW 2009/3, 218 Rz 150 m.w.H., Elektroinstallationsbetriebe Bern. Siehe 
des Weiteren auch RPW 2010/4, 765 Rz 432, Baubeschläge; RPW 2013/2, 142 Rz 332, Abrede im 
Speditionsbereich. 

106  Act. 40, Rz 96 ff. (22-0461). 
107  Act. 47 und 58 (22-0461). 
108  […]. 
109 Verordnung vom 25.2.1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-

KG; SR 251.2). 

110 RPW 2009/3, 221 Rz 174, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 
111 Allgemeine Gebührenverordnung vom 8.9.2004 (AllgGebV; SR 172.041.1). 

22-00036/COO.2101.111.3.283318  

30 

 
 
 
 
 
                                                
den Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebühren ein-
geschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG). Gestützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall be-
trauten Mitarbeiter rechtfertigt sich ein Stundenansatz von CHF 130 bis 290. 

179.  Die vorliegende Untersuchung wurde mit Verfügung vom 23. November 2015 von der 
Untersuchung  22-0433:  Bauleistungen  Graubünden  getrennt.  Vom  aus  der  Untersuchung 
22-0433: Bauleistungen Graubünden bis dahin entstandenen Verfahrensaufwand wird ein An-
teil  von  CHF  15‘000  dem  vorliegenden  Verfahren  zugerechnet.  Es  wurden  vor  der  Verfah-
renstrennung  mehrere  Ermittlungshandlungen  (insbesondere  Einvernahmen)  in  Bezug  auf 
das vorliegende Bauprojekt durchgeführt. Zusätzlich entfallen auf das vorliegende Verfahren 
folgende Gebühren, die auf der Grundlage der nach der Verfahrenstrennung aufgewendeten 
Stunden zu berechnen sind : 

- 

- 

66 Stunden zu CHF 200, ergebend CHF 13‘200 

13 Stunden zu CHF 290, ergebend CHF 3‘770 

180.  Demnach beläuft sich die Gebühr insgesamt auf CHF 31‘970. 

181.  Die Foffa Conrad und Martinelli zu gleichen Teilen auferlegten Verfahrenskosten betra-
gen je Unternehmen CHF 15‘985. 

182.  Aufgrund  der  Verhältnismässigkeitsprüfung  (vgl.  Rz 169  ff.)  hat  Martinelli  einen  Anteil 
von CHF […]. Die übrigen Verfahrenskosten gehen zulasten der Staatskasse. 

22-00036/COO.2101.111.3.283318  

31 

 
 
 
 
 
E 

Dispositiv 

Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbs-
kommission (Art. 30 Abs. 1 KG): 

1. 

Der D. Martinelli AG und der Foffa Conrad AG wird untersagt: 

1.1 

1.2 

Konkurrenten im Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und Tiefbauleis-
tungen um Schutz, Stützofferten oder den Verzicht auf eine Offerteingabe anzu-
fragen oder derartiges anzubieten; 

sich in Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen mit 
Konkurrenten  vor  Ablauf  der Offerteingabefrist  – oder,  sofern  nicht  vorhanden, 
vor rechtskräftiger Auftragserteilung – über Offertpreise, Preiselemente sowie die 
Zu- und Aufteilung von Kunden und Gebieten auszutauschen; davon ausgenom-
men ist der Austausch unabdingbarer Informationen im Zusammenhang mit 
a) der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE) sowie  
b) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer. 

2.  Mit  Sanktionen  nach  Art. 49a  Abs. 1  KG  wegen  Beteiligung  an  der  gemäss  Art. 5 
Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbewerbsabrede mit folgenden Beträgen be-
lastet werden: 

2.1 

D. Martinelli AG, St. Moritz, mit einem Betrag von CHF […]. 

2.2 

Foffa Conrad AG, Zernez, mit einem Betrag von CHF [1 – 20’000]. 

3. 

Die Verfahrenskosten betragen CHF 31‘970 und werden folgendermassen auferlegt: 

3.1 

 Die D. Martinelli AG trägt CHF […]. 

3.2 

Die Foffa Conrad trägt CHF 15'985. 

3.3 

Die übrigen Verfahrenskosten gehen zulasten der Staatskasse.  

4. 

Die Verfügung ist zu eröffnen an: 

-  D. Martinelli AG, Via San Gian 46, 7500 St. Moritz; 

vertreten durch RA Dr. Seraina Denoth, Fischer Rechtsanwälte GmbH, Selnaus-
trasse 6, 8001 Zürich 

-  Foffa Conrad AG, Scheschna Nr. 294, 7530 Zernez, 

vertreten durch RA Dr. Gerald Brei, Eversheds Sutherland AG, Stadelhoferstrasse 
22, 8001 Zürich. 

Wettbewerbskommission 

Prof. Dr. Vincent Martenet 
Präsident 

Dr. Rafael Corazza  
Direktor 

22-00036/COO.2101.111.3.283318  

32 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen  diese  Verfügung kann  innert  30 Tagen  nach  Eröffnung beim  Bundesverwaltungsge-
richt, Postfach, 9023 St. Gallen, Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerdeschrift hat die 
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 
Die angefochtene Verfügung und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende 
Partei in Händen hat, beizulegen. 

22-00036/COO.2101.111.3.283318  

33