# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0b719d13-0430-5cf8-aeb4-13ee6586a451
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-03-23
**Language:** de
**Title:** Arbeitgeberähnliche Position; Löschung im Handelsregister ist entscheidend
**Docket/Reference:** AL.2005.00389
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2005.00389.html

## Full Text

AL.2005.00389
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Hurst
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Gerichtssekretärin Spross
Urteil vom 24. März 2006
in Sachen
L.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.       Die 1953 geborene L.___ beantragte am 21. März 2005 Arbeitslosenentschädigung, weil ihr Arbeitsverhältnis mit der A.___,  Zürich, wegen schlechter Wirtschaftslage per Ende Juni 2004 aufgelöst worden war (Urk. 8/18 und Urk. 8/34). Sie stellte sich im Umfang von 80 % der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 8/18). Die Versicherte trat am 1. April 2005 ein bis zum 31. Juli 2005 befristetes Arbeitsverhältnis als Praktikantin für Pflege, Pädagogik und Management im B.___ in Seuzach an, wobei das Arbeitspensum auf 100 % festgelegt wurde (Urk. 8/23). Der Arbeitsvertrag wurde am 12. April 2005 durch einen neuen ersetzt, der ein befristetes Arbeitsverhältnis bis zum 30. Juni 2005 vorsah (Urk. 8/11). Mit Verfügung vom 11. Mai 2005 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2005 (Urk. 8/22). Dagegen erhob die Versicherte am 15. Mai 2004 Einsprache (Urk. 8/21), worauf die Arbeitslosenkasse in ihrem Scheiben vom 14. Juni 2005 (Urk. 8/20) eine ergänzende Begründung nachschob. Sie verneinte die Anspruchsberechtigung der Versicherten zum einen aufgrund der Tatsache, dass diese in der A.___ Gesellschafterin und Geschäftsführerin gewesen war und eine arbeitgeberähnliche Stellung inne gehabt habe, zum andern, weil die Versicherte am 28. Februar 2005 einen befristeten Arbeitsvertrag für einen vollzeitlichen Praktikumseinsatz vom 1. April 2005 bis zum 31. Juni 2005 unterschrieben hatte. Mit Einspracheentscheid vom 11. Juli 2005 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab (Urk. 2).
2.       Gegen den Einspracheentscheid erhob L.___ am 15. Juli 2005 Beschwerde (Urk. 1). Am 21. Juli 2005 stellte sie rückwirkend per 1. Juli 2005 einen neuen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/2), welchen die Arbeitslosenkasse am 24. August 2005 sistierte (Urk. 8/1). Die Beschwerdegegnerin ersuchte am 31. August 2005 um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Sie führte in dieser Eingabe aus, das Verfahren könne ihrer Meinung nach als gegenstandslos abgeschrieben werden. Mit Verfügung vom 5. September 2005 schloss das Gericht den Schriftenwechsel (Urk. 10).
3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Aktenstücke wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Für die Beurteilung der Gesetzmässigkeit der angefochtenen Verfügung oder des Einspracheentscheides ist für das Sozialversicherungsgericht in der Regel der Sachverhalt massgebend, der zur Zeit des Erlasses des angefochtenen Verwaltungsaktes gegeben war (BGE 131 V 243, 121 V 366). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung bilden (BGE 130 V 140 Erw. 2.1 mit Hinweis). Sie können indessen, unter Wahrung des rechtlichen Gehörs, berücksichtigt werden, wenn sie kurze Zeit nach dem Erlass des angefochtenen Entscheids eingetreten sind, sich ihre Beachtung aus prozessökonomischen Gründen unbedingt aufdrängt und sie hinreichend klar feststehen (BGE 105 V 161 f. Erw. 2d; ZAK 1984 S. 349 Erw. 1b). Dies ist der Fall, wenn sie mit dem Streitgegenstand in engem Sachzusammenhang stehen und geeignet sind, die Beurteilung im Zeitpunkt des Entscheiderlasses zu beeinflussen (BGE 99 V 102 Erw. 4 mit Hinweisen).
1.2     Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, das Beschwerdeverfahren könne als gegenstandslos abgeschrieben werden, weil die Beschwerdeführerin nicht bestreite, in der Zeit, in der sie im B.___ beschäftigt gewesen sei, keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu haben. Zudem habe sie bereits einen neuen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gestellt, welcher nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens bearbeitet werde (Urk. 7 S. 2).
1.3 Nachdem ausgewiesen und unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin bis zum 30. Juni 2005 einer Vollzeitbeschäftigung nachgegangen ist (Urk. 1 und Urk. 7 S. 2), mit dem Einspracheentscheid vom 11. Juli 2005 (Urk. 2) die Anspruchsberechtigung auch mit dem Hinweis auf die (bis damals bekannte) volle Erwerbstätigkeit bis zum 31. Juli 2005 verneint wurde und das Gericht den Sachverhalt bis zum Erlass des Einspracheentscheides in die Beurteilung miteinzubeziehen hat, kann das Verfahren nicht zu Folge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben werden.
2.
2.1     Zu prüfen bleibt die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin für die Zeit ab dem 1. April 2005.
2.2     Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 236 Erw. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. In BGE 123 V 236 Erw. 7 erklärte das Eidgenössische Versicherungsgericht diese Rechtsprechung auf arbeitgeberähnliche Personen, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen, analog anwendbar.
2.3     Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung in der Verfügung vom 11. Mai 2005 zunächst mit der Begründung, diese sei wegen ihrer Anstellung im B.___ in Seuzach nicht vermittlungsfähig (Urk. 8/21). Am 14. Juni 2005 schob die Beschwerdegegnerin die Begründung nach, bis zum 24. Mai 2005 entfalle die Anspruchsberechtigung zufolge arbeitgeberähnlicher Stellung der Beschwerdeführerin, und bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses im B.___ sei diese nicht arbeitslos gewesen (Urk. 8/20).
2.4     Die Beschwerdeführerin war seit Juni 1990 zunächst Inhaberin der C.___ und später der D.___ beziehungsweise der E.___. Per 30. Juni 1997 ging diese Unternehmung durch Sacheinlage und -übernahme in die A.___ über, wo die Beschwerdeführerin bis zur Auflösung der Unternehmung am 24. Mai 2005 Gesellschafterin und Geschäftsführerin war (Urk. 8/25 und Urk. 8/34). Heute befindet sich die A.___ immer noch in Liquidation (www.zefix.ch).
2.5     Im Urteil vom 10. Februar 2005 in Sachen F. (C 295/03), welches sich auf ARV 2002 Nr. 28 S. 184 Erw. 3 abstützt, und im Entscheid vom 28. Juli 2005 in Sachen E. (C 94/05) bestätigt wurde, hielt das Eidgenössische Versicherungsgericht fest, dass der Zustand der Liquidation bis zur Löschung der Firma im Handelsregister andauere. Die Gesellschaftsorgane würden  während der Liquidation ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnisse beibehalten, soweit sie zur Durchführung der Liquidation erforderlich seien, dem Liquidationszweck nicht entgegenstünden und die daraus abgeleiteten Handlungen ihrer Natur nach nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden könnten. Dazu könne die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung gehören (AHI 1994 S. 37 Erw. 6c mit Hinweisen). Dieser Entscheid bezog sich zwar auf folgende Situation: Eine Versicherte meldete sich zur Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an, blieb aber im Handelsregister neben ihrem Ehemann als Gesellschafterin mit Einzelprokura in einer GmbH eingetragen. Über diese Unternehmung wurde in der Folge der Konkurs eröffnet, mangels Aktiven aber wieder eingestellt; die Löschung des Betriebs im Handelsregister erfolgte erst rund ein Jahr nach dem Stellen des Antrags auf Arbeitslosenentschädigung und vier Monate nach der Einstellung des Konkurses. Was für diese Konstellation gilt, trifft auch auf die Situation der Beschwerdeführerin zu (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. vom 8. Juni 2004, C 110/03, Erw. 2.1).
Sie war bis zur Auflösung der A.___ am 24. Mai 2005 alleinige Geschäftsführerin dieser Gesellschaft und hatte somit bis zu diesem Zeitpunkt zweifelsohne eine arbeitgeberähnliche Stellung inne (vgl. AM/ALV-Praxis 2004/4, Blatt 4, des Staatssekretariats für Wirtschaft [seco]). Ausschlaggebend für die Beendigung der arbeitgeberähnlichen Stellung ist das definitive effektive Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers aus dieser Position. Darunter fällt beispielsweise die definitive Schliessung, das heisst die Auflösung (Liquidation) des Betriebes. Massgebendes Kriterium für das definitive Ausscheiden ist, dass die Einflussnahme auf den Geschäftsgang ab diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich ist (Urk. 8/32). Nach der Auflösung im Mai 2005 fungierte die Beschwerdeführerin bis heute als Liquidatorin ihrer A.___, eine Löschung im Handelsregister fand bis anhin nicht statt (Urk. 8/25; www.zefix.ch). Es kann somit nicht ohne weiteres gesagt werden, sie nehme ab der Auflösung keinen Einfluss mehr auf die Unternehmung, kommt doch dem Handelsregistereintrag und dessen Löschung erhebliche Bedeutung zu. Denn erst mit der Löschung ist nach aussen hin für Dritte unmissverständlich kundgetan, dass die betreffende Person definitiv aus dem Betrieb ausgeschieden ist und all jene Eigenschaften verloren hat, welche sie zu einer arbeitgeberähnlichen Person machten (vgl. die erwähnte bundesgerichtliche Praxis). Dass die Beschwerdeführerin gemäss der F.___ in den Jahren 2004 und 2005 aus ihrer A.___ keinen Lohn bezogen hat (Urk. 8/5), spielt vor diesem Hintergrund keine Rolle. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      L.___
-      Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco
-      AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).