# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dd055252-ce97-52d4-b559-eb39604a388e
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-10-14
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 4. Kammer 14.10.2005 R 2005 75
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_004_R-2005-75_2005-10-14.pdf

## Full Text

R 05 75

4. Kammer 

URTEIL
vom 14. Oktober 2005

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Baugesuch

1. … erwarb im Jahre 1999 die von der Personalfürsorgestiftung … seit Jahren 

als Ferienaufenthaltsmöglichkeit für Angestellte geführte und in der 

Landhauszone gelegene Villa … (Parzelle 2403), Gemeinde … Mit Verfügung 

vom 10. Juni 1999 erteilte ihm die Gemeinde … für den Umbau des 2. und 3. 

OG die Baubewilligung. Am 26. April 2000 bewilligte sie ihm eine 

Projektänderung mit der Auflage, dass die Bewilligung für eine Nutzung als 

Hotelbaute erteilt werde und eine Umnutzung einer Neubeurteilung und einer 

neuen Bewilligung der Baubehörde bedürfe. Bis Mitte 2001 führte er das Haus 

als Hotel mit Halbpension, danach als Hotel Garni. 

Am 20. Februar 2004 schloss … mit … zwei Kaufrechtsverträge über die Villa 

… ab. … übte in der Folge ihr Kaufrecht aus; die Hälfte des erworbenen 

Eigentums übertrug sie am 15. Februar 2005 auf ihren Ehemann ...

Bereits im Vorfeld der Ausübung der Kaufrechte informierte … die Gemeinde 

am 22. April 2004 über seine Absicht, die Villa … zu kaufen und als 

Erstwohnung zu nutzen. Die Gemeinde machte ihn erstmals am 29. April 2004 

darauf aufmerksam, dass sie beabsichtige, gesetzliche Grundlagen zu 

schaffen, die Umnutzung von Hotelbetrieben möglichst zu erschweren und 

parallel dazu die Hotellerie, vornehmlich mit planerischen Mitteln, zu stützen. 

… machte die Gemeinde erstmals am 4. Mai 2004 darauf aufmerksam, dass 

die Nutzung der in der Landhauszone gelegenen Villa … aus persönlichen 

und finanziellen Gründen als Hotel Garni bereits im Mai 2003 aufgegeben 

worden sei. Das Haus sei nie als Hotel konzipiert worden, was die Gemeinde 

unter Hinweis auf die jahrzehntelange Nutzung als Ferienhotel der Firma … 

umgehend in Abrede stellte.

Am 10. Dezember 2004 erliess die Gemeinde … eine Planungszone, die sie 

im Hinblick auf Bauvorschriften und andere Planungsmassnahmen, welche 

die Umnutzung von bestehenden Hotels einschränken oder ganz 

verunmöglichen und die Hotellerie fördern sollten. Während ihrer 

Geltungsdauer dürfen keine baulichen Vorkehren und Zweckänderungen 

bewilligt werden, welche den vorgesehenen neuen Vorschriften 

widersprechen oder diese beeinträchtigen könnten. Die Planungszone wurde 

für ein Jahr erlassen.

Am 31. März 2005 stellte … bei der Gemeinde das Gesuch für den Umbau 

der Villa ... In einer ergänzenden Eingabe legte er die Gründe für die 

Renovation dar. Er unternehme keinerlei Änderung an der Aussenfassade 

und nur einige wenige im Innern. Insbesondere müssten die 

Asbestwasserleitungen ersetzt, die Isolation erneuert, das Stromnetz saniert, 

die Heisswasserleitungen ausgewechselt und das Dach instand gestellt 

werden. Zudem sei vorgesehen, einen Lift für 8 Personen einzubauen.

Am 20. April 2005 stellte die Gemeinde eine vorzeitige Baubewilligung für 

Umbauten aus gesundheitspolizeilichen, sicherheitsnutzungstechnischen 

oder bauphysikalischen Gründen in Aussicht, wies allerdings darauf hin, dass 

sie die Bewilligung unter der Auflage erteilen werde, dass die Villa … nur als 

Hotel im bisherigen Sinne genutzt werden dürfe, wobei diese Auflage 

dahinfalle, wenn die Planungszone aufgehoben oder durch Vorschriften 

abgelöst werde, welche eine Umnutzung eines Hotels in reine Wohnnutzung 

zulasse.

In Kenntnis der ablehnenden Haltung des Baugesuchstellers zur 

vorgesehenen Auflage erteilte die Gemeinde am 17. Mai 2005 die Bewilligung 

für die nachgesuchten Umbauarbeiten unter der Auflage (Nutzung als 

Hotelbaute), dass die Villa … nur als Hotel im bisherigen Sinne genutzt 

werden dürfe. Die Auflage falle dahin, wenn die am 10. Dezember 2004 

erlassene Planungszone aufgehoben oder durch Vorschriften abgelöst 

werde, welche eine Umnutzung eines Hotels in reine Wohnnutzung zulassen 

würde, wobei dannzumal ein entsprechendes Baugesuch zu stellen sei. Die 

Auflage begründete sie im Wesentlichen mit dem Umstand, dass aufgrund der 

Baueingabe nicht ganz klar sei, ob im Zuge des Umbaus auch eine 

Umnutzung von einem Hotelbetrieb mit eingelagerter Wohnung in eine reine 

Wohnnutzung angestrebt werde, was angesichts der Vorgeschichte nicht 

ganz auszuschliessen sei. Solches stünde zwar im Einklang mit der geltenden 

Landhauszone, nicht aber mit den mit der Planungszone angestrebten Zielen 

der Einschränkung der Umnutzung von bestehenden Hotels und der 

Förderung der Hotellerie.

2. Dagegen liess … am 7. Juni 2005 beim Verwaltungsgericht frist- und 

formgerecht Rekurs erheben mit dem Antrag, es sei die Auflage „Nutzung als 

Hotelbaute“ gemäss Ziff. 2 der Baubewilligung aufzuheben. Aufgrund der mit 

der Planungszone verfolgten Zielsetzungen lasse sich die streitige Auflage 

nicht rechtfertigen. Die Villa sei bis 1954 privat genutzt worden und habe 

anschliessend 45 Jahre lang den Mitarbeitern der … als Feriendomizil im 

Engadin gedient. Lediglich während der letzten rund 5 Jahre sei sie öffentlich 

zugänglich gewesen. Sie liege seit jeher in der Landhauszone; und diese 

Zonierung sei letztmals anlässlich der Zonenplanrevision 2000 bestätigt 

worden. Weil sich das Haus als Hotel nicht rentabel führen lassen habe, habe 

… von der SGH keinen Kredit mehr erhalten und es daher auch verkaufen 

müssen. Es gehe nicht an, ein Gesuch für die Bewilligung einer Wohnnutzung 

zu verlangen, nachdem sich das Haus in der Landhauszone befinde und nie 

ein Gesuch zur Umnutzung der Wohnnutzung in ein Hotel gestellt oder 

verlangt worden sei. Die Gemeinde habe im Übrigen selber erkannt, dass die 

Renovations- und Umbauarbeiten in Bezug auf die künftige Nutzung 

unpräjudizierlich seien, was auch für weitere, noch geplante Umbauarbeiten 

(Küchenverlegung) gelten müsse. Zwischen der Renovation und der 

Planungszone bestünde kein Sachzusammenhang, weshalb die Auflage auch 

nicht gerechtfertigt sei. Entsprechend seien auch die ihm auferlegten Kosten 

der Rechtsberatung von Fr. 440.-- von der Gemeinde selbst zu tragen.

3. Die Gemeinde … beantragte die Abweisung des Rekurses, soweit auf diesen 

eingetreten werden könne. Gegenstand des Rekurses könne lediglich der 

Unterstellungsentscheid sein, also die Frage, ob ein konkretes Bauvorhaben 

die mit der betreffenden Planung verfolgten Ziele präjudiziere und demzufolge 

zurückzustellen sei, bis hinsichtlich des anwendbaren Rechts Klarheit 

bestehe. Auf die Einwände, mit welcher die Zielsetzung der Planungszone 

kritisiert werde, könne im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden, 

dafür sei die Regierung zuständig. Zur Begründung ihres 

Abweisungsantrages vertiefte sie sodann die bereits dem angefochtenen 

Entscheid zugrunde liegenden Überlegungen, wonach die Liegenschaft Villa 

… bis zum Erwerb durch die Eheleute … immer als Hotel genutzt und auch 

baupolizeilich als solches immer behandelt worden sei. Ergänzend führte sie 

noch aus, es sei für die Zulässigkeit der Anordnung der vorläufigen 

Massnahme nicht entscheidend, ob sich das Hotel wirtschaftlich führen lasse. 

Ebenso spiele die aktuelle, zonenmässige  Behandlung der Liegenschaft 

keine Rolle. Massgebend sei vielmehr die in der Planungszone manifestierte 

Absicht der Gemeinde für die Zukunft. Von der Planungszone betroffen seien 

auch bau- und planungsrechtliche Aktivitäten ohne bauliche Massnahmen im 

eigentlichen Sinn. Die Umnutzung von Hotels zu Wohnzwecken sei bereits 

aufgrund von Art. 105 Abs. 2 lit. b BG bewilligungspflichtig. Ein solches 

Umnutzungsgesuch sei bisher nicht gestellt worden. Nachdem die Absicht der 

Umnutzung bekannt sei, habe sie keine andere Wahl gehabt, als die streitige 

Auflage zu verfügen. 

4. Während der Rekurrent in seiner Replik den von ihm eingenommenen 

Rechtsstandpunkt ergänzte und vertiefte, verzichtete die Gemeinde auf die 

Einreichung einer Duplik; präzisierend hielt sie lediglich fest, ihre 

Ausführungen in der Vernehmlassung zum Charakter der Villa … als Hotel 

seien in der Replik nicht widerlegt worden und der Rekurrent sage in seiner 

Replik selber, dass jedenfalls sein Rechtsvorgänger … die Lokalität 

hotelmässig genutzt habe.

5. Mit Entscheid vom 9./10. August 2005 wies die Regierung des Kantons 

Graubünden eine parallel zum vorliegenden Rekurs eingereichte 

Planungsbeschwerde ab. Der Entscheid erwuchs unangefochten in 

Rechtskraft.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Vorweg ist festzuhalten, dass die Einwände betreffend die Planungszone 

nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden können, was auch 

seitens der Rekurrentschaft in ihrer Replik festgehalten worden ist. 

b) Rekursgegenstand bildet letztlich einzig die Frage, ob die Baubewilligung 

angesichts der mit der geltenden Planungszone verfolgten Ziele mit der 

Auflage „Nutzung als Hotelbaute“ verknüpft werden durfte.

2. a) Vorweg rechtfertigen sich einige Bemerkungen zur Frage der Rückwirkung 

sowie zur positiven und negativen Vorwirkung einer Planungszone. 

Währenddem es bei der Rückwirkung um die Anwendung von neuem Recht 

auf Fälle geht, die sich vor dessen Inkrafttreten ereignet haben, bedeutet die 

Vorwirkung eines Erlasses, dass ein Erlass Rechtswirkungen zeitigt, obwohl 

er noch gar nicht in Kraft getreten ist. Diese Rechtswirkung kann darin 

bestehen, dass zukünftiges Recht bereits wie geltendes Recht bereits 

angewendet wird (positive Vorwirkung), oder darin, dass die Anwendung des 

alten Rechts ausgesetzt wird, bis das neue Recht in Kraft tritt (negative 

Vorwirkung). Ersteres widerspricht dem Gesetzmässigkeitsprinzip, letzteres 

kann unter bestimmten Umständen das Verbot der Rechtsverzögerung 

verletzen (Häfelin/Müller: Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2002, Rz. 

346). Eine positive Vorwirkung liegt dann vor, wenn ein noch nicht in Kraft 

gesetzter Erlass unter Vorbehalt seines späteren Inkrafttretens angewendet 

wird. Eine derartige positive Vorwirkung ist grundsätzlich unzulässig, und zwar 

auch dann, wenn dafür eine besondere gesetzliche Grundlage besteht 

(Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 348). Gegen die Zulässigkeit der positiven 

Vorwirkung spricht neben dem Legalitätsprinzip vor allem die Tatsache, dass 

in der Regel nicht vorhergesehen werden kann, ob und wann eine neue 

Regelung in Kraft tritt (Grundsatz der Rechtssicherheit; vgl. BGE 125 II 278, 

282). Eine negative Vorwirkung eines Erlasses liegt vor, wenn - insbesondere 

bei der Behandlung von Gesuchen - das geltende Recht bis zum Inkrafttreten 

des neuen Rechts nicht mehr angewendet wird. Klassischer Anwendungsfall 

einer solchen negativen Vorwirkung ist die so genannte Bausperre bzw. 

Planungszone, mit der verhindert wird, dass nach einem bestimmten 

Zeitpunkt - z.B. der öffentlichen Auflage des neuen Nutzungsplanes -  

Bauvorhaben bewilligt werden, die dem künftigen Recht widersprechen (BGE 

118 la 510, 512 ff.; 93 I 338, 341). Bei der negativen Vorwirkung wird - im 

Gegensatz zur positiven Vorwirkung und zur Rückwirkung - kein Recht auf 

Sachverhalte angewendet, die sich vor Inkrafttreten des neuen Rechts 

ereigneten, sondern lediglich die Anwendung des alten Rechts ausgesetzt 

(ZBl 84 S. 542, 547). Die Nichtanwendung ist diesfalls die Folge einer 

Vorschrift des geltenden Rechts und wird im Hinblick auf das künftige Recht 

statuiert. Eine eigentliche Vorwirkung künftigen Rechts liegt nicht vor 

(Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 351 mit Hinweisen; vgl. zu alldem: VGU R 04 51). 

b) Nach Art. 56 Abs. 3 KRG dürfen in der Planungszone bzw. während der 

Bausperre keine Neubauten oder baulichen Veränderungen bewilligt werden, 

die den vorgesehenen neuen Vorschriften widersprechen oder die 

Ausführung der Pläne beeinträchtigen könnten. Diese Bestimmung ermöglicht 

der Behörde, präjudizierende Bauvorhaben in einem Gebiet, dessen 

Nutzungsordnung sie ändern oder ergänzen will, zu verhindern. Für ein 

konkretes Baubewilligungsgesuch bedeutet dies, dass ihm nur stattgegeben 

werden darf, wenn dadurch die Verwirklichung der vorgesehenen Planung 

nicht erschwert wird. Besteht eine Planungszone mit Bausperre, sind die 

Baugesuche einer kumulativen Prüfung zu unterziehen. Danach darf die 

Behörde das geltende Recht nicht mehr alleine anwenden, sondern sie hat in 

einer ersten Phase das Baugesuch daraufhin zu überprüfen, ob es mit dem 

geltenden Recht übereinstimmt. Fällt der Befund darüber positiv aus, so ist in 

einer zweiten Phase abzuklären, ob das nach altem Recht zu bewilligende 

Baugesuch dem künftigen Recht widerspricht. Entspricht es auch dem 

künftigen Recht, so ist das Baugesuch zu bewilligen. Steht das Baugesuch 

aber mit dem künftigen Recht in Widerspruch, so ist der Entscheid so lange 

zu sistieren, bis das künftige Recht endgültig in Kraft gesetzt ist. Die Sistierung 

des Baugesuchs entspricht der Praxis des Verwaltungsgerichts, sofern nicht 

bereits mildere Massnahmen den Zweck der Bausperre erreichen, der 

bekanntlich darin besteht, künftiges Recht zu sichern und eine unerwünschte 

Präjudizierung der Planung zu verhindern (PVG 1991 Nr. 35; PVG 1993 Nr. 

45). Für die Bewilligung von Vorhaben ist es notwendig, dass sie auch unter 

dem neuen Recht, wenn es in Kraft getreten sein würde, zugelassen werden 

könnten. Die Bausperre allein entfaltet somit lediglich eine vorübergehende 

befristete Wirkung im Sinne vorläufiger Eigentumsbeschränkungen. Diese 

sind von den definitiven Eigentumsbeschränkungen zu unterscheiden, die mit 

den vorübergehenden identisch sein können, aber nicht zu sein brauchen. Ob 

und wie das von der Sperre betroffene Eigentum belastet wird, ergibt sich erst 

aus der definitiven raumplanungsrechtlichen Massnahme. Die Bausperre 

wirkt sich nach dem Gesagten nicht als befristetes gänzliches Bauverbot bis 

zum Inkrafttreten der künftigen Ordnung aus, sondern ermöglicht es den 

Grundeigentümern, schon während herrschender Bausperre ein den 

Planungsabsichten entsprechendes Bauvorhaben zu verwirklichen, ohne erst 

die Rechtskraft der neuen Regelung abwarten zu müssen (vgl. Urteil des 

Bundesgerichtes vom 3. November 1982 i. S. Dres. Sch., zitiert in: Siegrist, 

Die Bausperre unter besonderer Berücksichtigung des aargauischen 

Rechtes, S. 56), sofern es zugleich mit dem geltenden Recht übereinstimmt 

oder nicht eine Auszonung vorgesehen ist (vgl. zu alldem PVG 2001 Nr. 33). 

3. a) Vorliegend ist unbestritten, dass die bewilligten Bauarbeiten im Einklang mit 

dem geltenden Recht stehen und auch dem künftigen Recht nicht 

widersprechen. Entsprechend sind sie denn auch ohne weiteres bewilligt 

worden. In Ergänzung dazu hat nun aber die Rekursgegnerin die 

angefochtene Auflage verfügt, gemäss welcher eine Nutzung als Hotel im 

bisherigen Sinne angeordnet worden ist. Die Auflage hat sie im Wesentlichen 

damit begründet, dass aufgrund der Baueingabe nicht ganz klar sei, ob 

allenfalls im Zuge des Umbaus auch eine Umnutzung von einem Hotelbetrieb 

mit eingelagerter Wohnung in eine reine Wohnnutzung beabsichtigt sei. Eine 

solche stünde aber im Widerspruch zu den mit der Planungszone verfolgten 

Zielen. Im Übrigen sei bereits in die letzten das Haus betreffende 

Baubewilligung vom 26. April 2000 eine solche Auflage aufgenommen 

worden. Diese hat folgenden Wortlaut:

 „Nutzung als Hotelbaute

Die Villa … darf nur als Hotel im bisherigen Sinne genutzt werden. Diese 
Auflage fällt dahin, wenn die am 10. Dezember 2004 erlassene Planungszone 
aufgehoben oder durch Vorschriften abgelöst wird, welche eine Umnutzung 
eines Hotels in reine Wohnnutzung zulassen. Für den Fall, dass dannzumal 
eine Umnutzung effektiv erfolgen soll, ist ein entsprechendes Baugesuch zu 
stellen.“

b) Im Lichte des oben unter Ziff. 2 Ausgeführten erweist sich die angefochtene 

Auflage als solche ungerechtfertigt. Im Ergebnis hat die Rekursgegnerin damit 

nämlich für die rekurrentische Liegenschaft, obwohl diese in einer 

Wohnbauzone (Landhauszone) liegt, ein Wohnnutzungsverbot verfügt und 

die Nutzung als Hotel verlangt. Dies wiederum bedeutet nichts anderes, als 

dass sie die angestrebten, zukünftigen Bauvorschriften sowie andere 

Planungsmassnahmen, mit welchen die Umnutzung von bestehenden Hotels 

eingeschränkt oder ganz verunmöglicht und die Hotellerie gefördert werden 

sollen, bereits jetzt anwenden will. Darin ist nun aber letztlich die - verpönte - 

positive Vorwirkung zu erblicken, weil ein noch nicht in Kraft gesetzter Erlass 

unter Vorbehalt seines späteren Inkrafttretens bereits vorweg angewendet 

wird. Das verfügte (faktische) Verbot der Wohnnutzung ist dabei nicht 

dasselbe, wie ein allfälliges Sistieren des Baugesuches zufolge Widerspruchs 

zum allfälligen zukünftigen Recht. Mit letzterem wird eine bauliche 

Massnahme lediglich zurzeit untersagt resp. hinausgeschoben, nicht aber 

eine nach den geltenden Vorschriften erlaubte Nutzung untersagt. Hier, wo 

die Wohnnutzung aufgrund der geltenden Grundordnung erlaubt ist, kann sie 

deshalb nicht einfach mit dem Hinweis auf die mit der Planungszone 

verfolgten Ziele untersagt werden. Dies umso weniger, als eine Umnutzung, 

welche aufgrund der gemeindlichen Ausführungen Grund für die Aufnahme 

der beanstandeten Auflage in die Baubewilligung war, gar nicht Gegenstand 

des konkreten Baugesuches bildete und eine Auflage insofern auch im 

Widerspruch zu Art. 6 KRG steht. Der Rekursgegnerin steht es im 

Zusammenhang mit den bewilligten baulichen Vorkehren frei, die 

Bauherrschaft im Sinne eines Hinweises darauf aufmerksam zu machen, dass 

eine Umnutzung der Villa in eine reine Wohnnutzung aufgrund der 

Planungszone angestrebten Ziele in Frage gestellt sein könnte. 

c) Im Lichte des Dargelegten ist der Rekurs daher gutzuheissen und die 

angefochtene Auflage „Nutzung als Hotelbaute“ aufzuheben. Zudem sind 

auch die dem Rekurrenten in Rechnung gestellten, nicht näher spezifizierten 

Kosten für „Rechtsberatung“ von Fr. 440.--, soweit diese im Zusammenhang 

mit der aufgehobenen Auflage stehen, aufzuheben. 

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der 

Rekursgegnerin, welche überdies den anwaltlich vertretenen Rekurrenten 

angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird gutgeheissen und die in den Baubewilligungsentscheid vom 

17. Mai 2005 aufgenommene Auflage „Nutzung als Hotelbaute“ sowie der die 

Auflage betreffende Kostenanteil an der in Rechnung gestellten 

Rechtsberatung werden aufgehoben.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 204.--

zusammen Fr. 2'704.-- 

gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 

dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 

zu bezahlen.

3. Die Gemeinde … hat … aussergerichtlich mit Fr. 2'000.-(inkl. MWST) zu 

entschädigen.