# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3ced893a-1c6c-5192-a5ff-0eafaf25ed2d
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-06-13
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 13.06.2005 ZF 2005 17
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_006_ZF-2005-17_2005-06-13.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 13. Juni 2005 Schriftlich mitgeteilt am: 
ZF 05 17

Urteil
Zivilkammer

Vorsitz Präsident Brunner
RichterInnen Heinz-Bommer, Riesen-Bienz, Schäfer und Giger 
Aktuar Conrad

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In der zivilrechtlichen Berufung

der IS., Klägerin und Berufungsklägerin 1, und des MS. sen., Kläger und Berufungs-
kläger 2, beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, ℅ Lüthi & Laz-
zarini, Via Retica 26, 7503 Samedan,

gegen

das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 12. Januar 2005, mitgeteilt am 21. Januar 
2005, in Sachen der Kläger und Berufungskläger gegen die Q .  I m m o b i l i e n  
A G , Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Diego 
F. Schwarzenbach, Via Stredas 4, 7500 A., 

betreffend gesetzliches Vorkaufsrecht (Baurechtsnehmer/Art. 682 Abs. 2 ZGB)

hat sich ergeben:

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A.1. Mit Vertrag vom 14. April 1992 zwischen RK. (Grundeigentümerin) und 
JW. (Baurechtsnehmerin) wurde zu Lasten des in der Gemeinde A. gelegenen 
Grundstücks Parz. 1766, Plan 51, Hauptbuchblatt 568, E., 8'884 m2 Wiese, Weg 
und Bach, auf einer Teilfläche von 1'780 m2 ein selbständiges und dauerndes Bau-
recht für 99 Jahre begründet, zwecks "Erstellung und Beibehaltung eines Einfamili-
enhauses mit falls möglich unterirdischen Garageplatzen und Erschliessungen". 
Das Baurecht wurde als eigenes Grundstück unter der Parzellen-Nr. D2319 ins 
Grundbuch aufgenommen. Im November 1996 kaufte IS. dieses selbständige Bau-
rechtsgrundstück für Fr. 4'060'000.—. Mitte 1997 begann sie, ein darauf stehendes 
Gebäude um- und ausbauen; unter anderem liess sie eine kostspielige unterirdische 
Zufahrt zum Gebäude erstellen. Mit öffentlich beurkundetem Nachtrag zum Bau-
rechtsvertrag vom 14. April 1992 kamen die Grundeigentümerin RK. und die Bau-
rechtsnehmerin IS. am 15. August 1997 überein, den Inhalt des Baurechts wie folgt 
abzuändern beziehungsweise zu erweitern: "Baurecht bis 21. April 2091 für ein 
Mehrfamilienhaus, unterirdische Garagen und Erschliessung, verselbständigt auf 
Blatt Nr. D2319". Gleichentags vereinbarten sie des Weiteren die Übertragung bau-
licher Ausnützung im Ausmass von 409 m2 Bruttogeschossfläche von Parz. 1766 
auf die Baurechtsparzelle D2319 für eine Entschädigung von insgesamt Fr. 
613'500.—.  

Die Erben RK. räumten ferner im Juli 1998 IS. gegen eine einmalige Entschä-
digung von Fr. 4'000.— eine Grunddienstbarkeit ein, wonach dem jeweiligen Ei-
gentümer des Baurechtsgrundstücks D2319 das Recht zustand, längs der westli-
chen Grenze zu Parz. 1799 und unter deren Oberfläche unterirdische Anker einzu-
bohren, zu verlegen, mit Zementmörtel auszupressen und diese Anker dauernd bei-
zubehalten.

Am 28. August 1998 begründete IS. Stockwerkeigentum an ihrer Bau-
rechtsparzelle D2319 mit den 2 Stockwerkeinheiten S53793 und S53794. In der 
Folge verkaufte sie die StWE S53793 mit einer Wertquote von 60⁄100 für Fr. 
2'436'000.— an ihren Schwiegervater MS. sen., welcher kurz zuvor Wohnsitz in A. 
genommen hatte. 

2. Im Herbst 1999 traten IS. und MS. sen. mit SG., Rechtsnachfolgerin 
aus der Erbschaft RK., in Verhandlungen betreffend einen Arrondierungskauf. Sie 
wollten die baurechtsbelastete Parzellenfläche des Grundstücks Parz. 1766 im Um-
fang von 1'780 m2 sowie einen weiteren Bodenanteil westlich des mit einem Bau-
recht der Sesselbahn B. - C. (D.) belasteten Teils derselben Parzelle (gesamthaft 

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3'724 m2) käuflich erwerben. Der Kaufpreis von 1.2 Mio. Franken war ausgehandelt 
und am 5. Januar 2000 bewilligte das kantonale Grundbuchinspektorat dieses Ge-
schäft. Obwohl praktisch abschlussreif, kam das Geschäft dann jedoch nicht zu 
Stande, weil anfangs Februar 2000 MS jun., Ehemann von IS. und Sohn von MS. 
sen., im Zuge eines Strafverfahrens wegen Betrugs in Deutschland verhaftet wurde. 

3. Im Herbst 2001 trat der vormalige Rechtsvertreter von IS. und MS. 
sen., welcher inzwischen die Eigentümerin der baurechtsbelasteten Parz. 1766, 
SG., vertrat, an die Q. Immobilien AG, A. (im Folgenden Q.), heran und bot ihr den 
abzuparzellierenden Grundstücksteil, welchen ursprünglich IS. und MS. sen. zu er-
werben beabsichtigt hatten, zum Kauf an. Am 23. November 2001 erwarb ihn die 
Q.. Einheitlicher Kaufgegenstand bildete die neu zu bildende Parzelle Nr. 2383 im 
Halte von 3'724 m2. Die Grundbuchmutation der Abparzellierung von der Parz. 1766 
wurde am 27. Dezember 2001 zum Eintrag ins Grundbuch angemeldet. Der Kauf-
preis betrug Fr. 1.4 Mio.; eine Aufteilung des Kaufpreises für den mit dem Baurecht 
D2319 belasteten Flächenteil von Parz. 2383 und für den davon unberührten Teil 
fand nicht statt. Am 4. März 2002 trug der Grundbuchverwalter die Q. als Eigentü-
merin des Grundstücks Parz. 2383, welches nun mit dem Baurecht D2319 belastet 
war, ins Grundbuch der Gemeinde A. ein. Mit Schreiben vom 26. Februar 2002 hatte 
der Rechtsvertreter der Verkäuferin SG. das Kaufgeschäft den Baurechtsberechtig-
ten IS. und MS. sen. sowie dem deutschen Insolvenzverwalter von MS jun. unter 
Beilage einer Kopie des Kaufvertrages und Planunterlagen angezeigt. In Anwen-
dung von Art. 969 Abs. 1 ZGB orientierte sodann das Grundbuchamt Oberengadin 
am 12. März 2002 IS. und MS. sen. über die erfolgte Eigentumsübertragung der 
neuen Parz. 2383, unter Hinweis auf das gesetzliche Vorkaufsrecht gemäss Art. 
682 ZGB und die Frist von 3 Monaten für eine allfällige Ausübung desselben.

B.1. Am 24. Mai 2002 erklärten IS. und MS. sen. gegenüber der Q., ihr 
Vorkaufsrecht auszuüben und offerierten Bezahlung des Kaufpreises Zug um Zug 
anlässlich der Eigentumsübertragung. Im Zuge der anschliessend zwischen den 
Parteien geführten Korrespondenz lehnte es die Q. ab, das Grundeigentum an der 
Parz. 2383 auf IS. und MS. sen. zu übertragen, mit der Begründung, es sei nur ein 
Teil des übertragenen Grundstücks 2383 mit dem Baurecht belastet, womit das Vor-
kaufsrecht nur für diesen vom Baurecht erfassten Teil des Grundstücks gelte. In 
einem solchen Fall könne das Vorkaufsrecht nur ausgeübt werden, wenn beim Ver-
trag mit dem Dritten (hier die Q.) der mit dem Baurecht belastete Teil der Eigen-
tumsparzelle einen gesonderten Kaufgegenstand bilde. Da Letzteres nicht der Fall 
sei, stehe den Baurechtsnehmern kein Vorkaufsrecht zu.

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2. Auf Betreiben von IS. und MS. sen. verfügte der Kreispräsident Obe-
rengadin am 23. August 2002 im Amtsbefehlsverfahren gemäss Art. 149 Ziff. 2 ZPO 
als vorsorgliche Massnahme und superprovisorisch deren einstweilige Eintragung 
im Grundbuch als Miteigentümer der Parz. 2383 kraft ausgeübtem Vorkaufsrecht 
und verbot der Q., das Grundstück weiter zu veräussern oder zu belasten. Am 26. 
August 2002 ordnete er zudem superprovisorisch eine Grundbuchsperre über das 
Grundstück Parz. 2383 an. Nach Anhörung der Gesuchsgegnerin Q. hielt der 
Kreispräsident mit Entscheid vom 26. November 2002 die Grundbuchsperre (Kanz-
leisperre) aufrecht, hob die übrigen Massnahmen jedoch auf.

3. Am 5. Dezember 2002 klagten IS. und MS. sen. im ordentlichen Ver-
fahren gegen die Q. beim Vermittleramt des Kreises Oberengadin mit folgenden 
Rechtsbegehren: 

"1. Es sei die Beklagte Zug um Zug gegen Bezahlung eines Betrages von CHF 
1'400'000.— zuzüglich Grundbuch- und Notariatsgebühren, der Verwaltungs-
gebühren sowie der Handänderungssteuer der Gemeinde A. zu verpflichten, 
folgende schriftliche Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt Oberengadin, 
G., A., abzugeben: 

"Anmeldung

Zur Eintragung ins Grundbuch A. wird angemeldet:

Grundbuchamt Oberengadin, Gemeinde A. Grundstück Nr. 2383, Plan 51, E., 
Grundbuch A.

Eigentumsübertragung infolge Ausübung eines Vorkaufsrechts an der vorge-
nannten Liegenschaft von

Q. Immobilien AG, A. 
an
Frau IS., derzeit wohnhaft H. als Miteigentümerin zu 40⁄100
und
MS. sen., derzeit wohnhaft I. als Miteigentümer zu 60⁄100
zum Preis von CHF 1'400'000 (Franken eine Million vierhunderttausend) ge-
stützt auf das Urteil des Bezirksgerichtes Maloja vom [Datum des Urteils]

Die Eigentümerin Q. Immobilien AG".

2. Es sei der Beklagten eine Frist von fünf Tagen ab Rechtskraft des Urteils und 
ab Bezahlung des Betrages von CHF 1'400'000.— oder Nachweis der gehörig 
angebotenen Erfüllung, welche mittels Beibringung eines unbedingten Zah-
lungsversprechens einer schweizerischen Bank oder in anderer, ebenbürtiger 
Weise zu erfolgen hat, anzusetzen, um die schriftliche Erklärung gemäss Ziff. 
1 gegenüber dem Grundbuchamt Oberengadin abzugeben; dies mit der Andro-
hung, dass bei unbenutztem Ablauf der Frist das Urteil die Grundbuchanmel-
dung ersetzt. 

3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 1 und dem Kläger 2 sämtliche 
Erfüllungs- und Ersatzansprüche aus dem zwischen der Beklagten und Frau 
SG. geschlossenen Kaufvertrag vom 23. November 2001 betreffend den Ver-

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kauf der Liegenschaft Grundstück Nr. 2383, Plan 51, E., Grundbuch A. abzu-
treten.

4. Die amtlichen Kosten des vorsorglichen Verfahrens vor Kreispräsident 0beren-
gadin (0150/02) gemäss Entscheid vom 26. November 2002 über CHF 3'000.— 
seien neu der Beklagten aufzuerlegen bzw. diese sei zu verpflichten, die kreis-
amtlichen Kosten den Klägern vollumfänglich zurückzuerstatten. 

5. AIles unter Kosten und Entschädigungsfolge (inklusive des kreisamtlichen Ver-
fahrens) zu Lasten der Beklagten."

Die beklagte Q. beantragte anlässlich der Vermittlungstagfahrt vom 16. Juni 
2003 die Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten 
der Kläger.

C. Mangels Streitbeilegung reichten die Kläger am 3. Februar 2003 die 
Prozesseingabe mit unveränderten Rechtsbegehren gemäss Leitschein vom 27. 
Januar 2003 beim Bezirksgericht Maloja ein. Am 25. März 2003 erstattete die Be-
klagte die Prozessantwort, worin sie an der vollumfänglichen Klageabweisung fest-
hielt. Am 20. Juli 2004 ging die zur Frage der Überbaubarkeit der involvierten Par-
zellen eingeholte Expertise beim Bezirksgericht ein.

Nach Durchführung eines Augenscheins vor Ort und anschliessender Haupt-
verhandlung, an welcher der Rechtsvertreter der Beklagten neu vorab auf Nichtein-
treten auf die Klage plädierte, erkannte das Bezirksgericht Maloja am 12. Januar 
2005 für Recht:

"1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 
30'000.—, einem Streitwertzuschlag von CHF 15'000.—, Expertisekosten von 
CHF 3'500.— und Schreibgebühren von CHF 1'500.—, sowie die vermittleramt-
lichen Kosten von CHF 220.— werden den Klägern auferlegt, unter solidari-
scher Haftung eines jeden für den gesamten Betrag.

3. Die Kläger werden verpflichtet, die Beklagte ausseramtlich mit CHF 41 '794.— 
zu entschädigen unter solidarischer Haftung eines jeden für den gesamten Be-
trag.

4. (…..Rechtsmittelbelehrung).

5. (…..Mitteilung)."

D. Gegen das am 21. Januar 2005 mitgeteilte Erkenntnis liessen beide 
Kläger am 14. Februar 2005 die Berufung an das Kantonsgericht einlegen, mit fol-
genden Rechtsbegehren:

1. Die Ziffern 1-3 des Dispositivs des angefochtenen Urteils seien aufzuheben.

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2. 1. Es sei die Beklagte, Zug um Zug gegen Bezahlung eines Betrages von 
CHF 1'400'000.— zuzüglich der Grundbuch- und Notariatsgebühren, der Ver-
waltungsgebühren sowie der Handänderungssteuer der Gemeinde A. zu ver-
pflichten, folgende schriftliche Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt Obe-
rengadin, abzugeben:

"Anmeldung

Zur Eintragung ins Grundbuch wird angemeldet:

Grundbuchamt Oberengadin, Gemeinde A. Grundstück Nr. 2383, Plan Nr. 51, 
E., Grundbuch A.

Eigentumsübertragung infolge Ausübung eines Vorkaufsrechts an der vorge-
nannten Liegenschaft von

Q. Immobilien AG, A.
an
Frau IS., derzeit wohnhaft J. als Miteigentümerin zu 40⁄100
und
MS. sen., derzeit wohnhaft I. als Miteigentümer zu 60⁄100

zum Preise von CHF 1'400'000 (Franken eine Million vierhunderttausend) ge-
stützt auf das Urteil des Bezirksgerichtes Maloja/Kantonsgerichts von Graubün-
den vom [Datum des Urteils]

Die Eigentümerin Q. Immobilien AG".

2. Es sei der Beklagten eine Frist von fünf Tagen ab Rechtskraft des Urteils 
und ab Bezahlung des Betrages von CHF 1'400'000.— oder Nachweis der 
gehörig angebotenen Erfüllung, welche mittels Beibringung eines unbedingten 
Zahlungsversprechens einer schweizerischen Bank oder in anderer, ebenbür-
tiger Weise zu erfolgen hat, anzusetzen, um die schriftliche Erklärung gemäss 
Ziff. 1 gegenüber dem Grundbuchamt Oberengadin abzugeben; dies mit der 
Androhung, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Urteil die Grundbuchan-
meldung ersetzt.

3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 1 und dem Kläger 2 sämt-
liche Erfüllungs- und Ersatzansprüche aus dem zwischen der Beklagten und 
Frau SG. geschlossenen Kaufvertrag vom 23. November 2001 betreffend den 
Verkauf der Liegenschaft Grundstück Nr. 2383, Plan Nr. 51, E., Grundbuch St 
Moritz abzutreten.

4. Die amtlichen Kosten des vorsorglichen Verfahrens vor Kreispräsident 
Oberengadin (0150/02) gemäss Entscheid vom 26. November 2002 über CHF 
3'000.— seien neu der Beklagten aufzuerlegen bzw. diese zu verpflichten, die 
kreisamtlichen Kosten den Klägern vollumfänglich zurückzuerstatten.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das vermittleramtliche, das bezirks-
gerichtliche Verfahren und das Berufungsverfahren zu Lasten der Beklagten 
und Berufungsbeklagten.

E. An der Hauptverhandlung vom 13. Juni 2005 vor der Zivilkammer des 
Kantonsgerichts waren für die Kläger und Berufungskläger Rechtsanwalt lic. iur. 
Stefan Metzger sowie für die Beklagte und Berufungsbeklagte Rechtsanwalt lic. iur. 
Diego F. Schwarzenbach anwesend.

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Der Rechtsvertreter von IS. und MS. sen. bestätigte und begründete die An-
träge gemäss seiner schriftlichen Berufungserklärung vom 14. Februar 2005. 

Der Rechtsvertreter der Q. Immobilien AG beantragte die Abweisung der Be-
rufung, unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beru-
fungskläger. 

Die schriftlichen Zusammenfassungen der mündlichen Vorträge beider 
Rechtsvertreter wurden gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b Abs. 2 OG zu den Akten ge-
nommen.

Auf die Begründungen der Berufungsanträge, die Erwägungen im angefoch-
tenen Urteil sowie auf das vorinstanzliche Beweisergebnis ist, soweit sachdienlich 
und notwendig, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.

Die Zivilkammer zieht in Erwägung :

1. Nach Art. 218 Abs. 1 ZPO kann die Berufung an das Kantonsgericht 
ergriffen werden gegen Urteile der Bezirksgerichte im Sinne von Art. 19 ZPO. Die 
Zulässigkeit der Berufung in vermögensrechtlichen Streitigkeiten ist über die Ver-
weisung auf Art. 19 ZPO demnach an die Voraussetzung der sachlichen Zuständig-
keit des Bezirksgerichts und diese wiederum an das Vorhandensein eines Mindest-
streitwerts von 8'000 Franken geknüpft (Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Das im vorinstanzlichen 
Urteilszeitpunkt noch im Streit liegende Interesse muss diesen Wert übersteigen. 
Das ist vorliegend der Fall. Das unlimitierte gesetzliche Vorkaufsrecht des Bau-
rechtsberechtigten kann zu Preis und Bedingungen des Dritten ausgeübt werden. 
Der vertragliche Gegenwert des im Streit liegenden Grundeigentums beträgt 1.4 
Mio. Franken. Die beiden Kläger verlangen die Übertragung des Grundeigentums 
an der Parzelle 2383 je zu Miteigentum im Verhältnis ihrer StWE-Anteile von 60⁄100 
und 40⁄100. Die Frage, ob sie aus ihrem materiell-rechtlichen Grundverhältnis als 
Stockwerkeigentümer nur gemeinsam klagen können oder auch einzeln klagen 
könnten und damit einhergehend die prozessrechtliche Frage, ob für den Streitwert 
der gesamte Kaufpreis oder nur der anteilsmässige je Kläger im vorgenannten Mit-
eigentumsverhältnis massgeblich ist, kann offen bleiben. Im Berufungsverfahren vor 
Kantonsgericht liegt noch derselbe Wert im Streit. Im einen wie im andern Fall ist 
daher der Streitwert für beide Kläger offensichtlich gegeben (Art. 51 Abs. 1 lit. a 
OG). Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingelegten Berufungen ist 
grundsätzlich einzutreten.

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2.a. An der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht stellte die Beklagte erst-
mals den Hauptantrag, auf die Klage sei mangels eines eigenen Rechtsschutzinter-
esses der Kläger nicht einzutreten. Im Berufungsverfahren hält sie daran fest. Be-
gründet wird der Nichteintretensantrag im Wesentlichen damit, dass gemäss Art. 48 
Abs. 1 ZPO auf eine Klage nur dann einzutreten sei, wenn ein rechtliches Interesse 
an ihrer Beurteilung bestehe. Es müsse sich dabei um ein eigenes und aktuelles 
Rechtschutzinteresse der Kläger handeln. Dieses Interesse fehle namentlich beim 
Berufungskläger 2. 

Die Berufungsklägerin 1 habe sich als Folge eines gegen ihren Ehemann MS 
jun. eingeleiteten Strafverfahrens in einer Vereinbarung mit der deutschen Insol-
venzverwaltung ihres Ehemannes verpflichtet, ihr gesamtes Vermögen auf dessen 
Insolvenzmasse zu übertragen. Davon betroffen sei auch das vorliegend umstrit-
tene Baurechtsgrundstück in A.. Weiter habe sie sich in besagter Vereinbarung ver-
pflichtet, für den Fall der Unwirksamkeit dieser Rechtsübertragung sich so zu ver-
halten, dass ihr Handeln der mit der Insolvenzverwaltung vereinbarten Zielsetzung 
wirtschaftlich möglichst nahe kommen solle. Zusätzlich habe sie sich in der Verein-
barung mit der Insolvenzverwaltung verpflichtet, dafür zu sorgen, dass auch der 
60%-ige Miteigentumsanteil ihres Schwiegervaters (Berufungskläger 2) auf die In-
solvenzverwaltung übertragen werde. Es sei also vielmehr die Insolvenzverwaltung, 
welche daran interessiert sei, das im Baurecht errichtete Anwesen Schmider und 
das mit diesem Baurecht belastete Grundstück in einer Hand zu vereinigen, mit dem 
Ziel bei einer künftigen Verwertung des Anwesens mehr zu lösen und so die Insol-
venzmasse von MS jun. zu erhöhen. Der Berufungskläger 2 sei indessen nicht Ver-
tragspartei in Bezug auf diese Vereinbarung mit der Insolvenzverwaltung, weshalb 
für ihn keine Verpflichtung bestehe, behilflich zu sein, dass das Anwesen Schmider 
einen höheren Verkaufserlös erzielen könne. Die Vorinstanz habe das Rechtsschut-
zinteresse bei beiden Klägern explizit mit dem Hinweis auf die Vertragsverpflichtung 
gegenüber der Insolvenzverwaltung begründet. Diese Auffassung gelte aber nur für 
die Berufungsklägerin 1, weil nur sie Vertragspartei der Insolvenzmasse sei. Nur sie 
habe Vermögensrechte zu übertragen und sich so zu verhalten, dass die Insolvenz-
verwaltung ihrer Zielsetzung wirtschaftlich am nächsten komme, nicht dagegen der 
Berufungskläger 2. Ein Klageinteresse bestehe beim Berufungskläger 2 demnach 
von vorneherein nicht. 

Hinsichtlich der Berufungsklägerin 1 wird geltend gemacht, die Vorinstanz 
habe übersehen, dass es sich bei den Klägern um eine Stockwerkeigentümerge-
meinschaft handle. Es sei zu überprüfen, ob die Ausübung des Vorkaufsrechts nicht 

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im Namen der Gemeinschaft hätte erklärt werden müssen, was vorliegend unter-
blieben sei. Zweifellos sei zumindest die Erklärung von sämtlichen Stockwerkei-
gentümern abzugeben. Man habe es somit prozessrechtlich mit einer notwendigen 
Streitgenossenschaft zu tun. Fehle das Klageinteresse bei einem der Kläger, so 
führt das Nichteintreten auf seine Klage dazu, dass auf die Klagen sämtlicher übri-
gen Stockwerkeigentümer nicht eingetreten werden könne. Unter diesem Aspekt 
verbiete sich folglich auch das Eintreten auf die Klage von IS.. 

b. Die Beklagte übersieht zunächst, dass beide Berufungskläger im 
Grundbuch als Miteigentümer des selbständigen und dauernden Baurechts einge-
tragen sind und deren Eigentümerstellung nicht bestritten ist. Das reicht für ihre Kla-
gelegitimation. Dass einer oder beide von ihnen aufgrund anderweitiger obligatio-
nenrechtlicher Verpflichtungen womöglich gebunden sind, die im Streite liegende 
Sache anschliessend einem anderen zu übertragen oder sonst wie wirtschaftlich zu 
dessen Gunsten zur Verfügung zu halten, stellt ihre Aktivlegitimation nicht in Frage. 
Selbst wenn sich letztendlich das Interesse der Berufungsklägerin 1 darauf be-
schränken sollte, mit dem vorliegenden Prozess wirtschaftlich soviel wie möglich 
der Insolvenzmasse ihres Ehemannes zuzuhalten  -was nicht weiter zu prüfen ist-   
tut dies ihrer Aktivlegitimation mit Bezug auf den Streitgegenstand keinen Abbruch. 
Da beide für sich aktivlegitimiert sind und beide geklagt haben, kann die von der 
Berufungsbeklagten aufgeworfene Frage, ob bauberechtigte Stockwerkeigentümer 
ihr Vorkaufsrecht gemäss Art. 682 ZGB nur gemeinsam ausüben können (ableh-
nend: Lilian Ghandchi, Das gesetzliche Vorkaufsrecht im Baurechtsverhältnis, Diss. 
Zürich 1999, S. 219-226), offen bleiben. Im Übrigen kann zu diesem Punkt in An-
wendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO auf die zutreffenden Ausführungen im angefoch-
tenen Urteil (act. 02.3.I.13, S. 8, E. 3b) verwiesen werden. 

3.a. Unter den privatrechtlichen, gesetzlichen Eigentumsbeschränkungen 
(vgl. Marginalien von Art. 680/681 ZGB) bestimmt Art. 682 Abs. 2 ZGB für das Bau-
rechtsverhältnis: 

"Ein Vorkaufsrecht gegenüber jedem Erwerber haben auch der Eigentümer 
eines Grundstücks, das mit einem selbständigen und dauernden Baurecht 
belastet ist, an diesem Recht und der Inhaber dieses Rechts am belasteten 
Grundstück, soweit dieses durch die Ausübung seines Rechts in Anspruch 
genommen wird."

 Das Baurecht ist zwar stets eine Belastung des gesamten Grundstücks, 
doch kann die Ausübung des Baurechts sich mit dinglicher Wirkung auf eine nach 
Lage und Ausmass im Baurechtsvertrag genau zu bestimmende Teilfläche des 

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Grundstücks beschränken. Angesichts des letzten Halbsatzes der Bestimmung von 
Art. 682 Abs. 2 ZGB, welcher ausdrücklich von der Ausübung des (Bau)Rechts 
spricht, unterliegt keinem Zweifel, dass bei einer nur teilflächigen Baurechtsausü-
bung auf einem Grundstück im Sinne der hier zweifellos vorliegenden Konstellation 
bloss die baurechtsbelastete Teilfläche dem gesetzlichen Vorkaufsrecht des Bau-
rechtsnehmers unterliegt (vgl. Peter Isler, Der Baurechtsvertrag und seine Ausge-
staltung, Diss. Zürich 1973, S. 103, 150/152; Ghandchi, a.a.O., S. 74 f., 143-149; 
Arthur Meier-Hayoz, Berner Kommentar, Bern 1967, N 48/67 zu Art. 682 ZGB, 
Heinz Rey, Basler Kommentar, ZGB II, 2. A. Basel 2003, N 15 zu Art. 682 ZGB; 
Pascal Simonius/Thomas Sutter, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Bd. II, 
Die beschränkten dinglichen Rechte, Basel 1990, S. 136 N 33; Gerhard Egger in 
SJZ 1962, S. 246 Ziff. 5; derselbe in ZBGR 46 (1965) S. 278 f.; Botschaft zum Ent-
wurf eines Bundesgesetzes über die Änderung der Vorschriften des ZGB und des 
OR betreffend das Baurecht und den Grundstücksverkehr, BBl 1963 I, S. 992). Da-
von gehen richtigerweise auch die Berufungskläger aus (act. 06.2, N 48). Der Bau-
rechtsberechtigte hat darüber hinaus beim Eintritt des Vorkaufsfalls keine Möglich-
keit, einseitig die Ausdehnung seines Vorkaufsrechts auf das ganze verkaufte 
Grundstück zu erwirken. Das Gesetz sieht das nicht vor. Aus seiner Wendung "… 
soweit dieses durch die Ausübung seines Rechts in Anspruch genommen wird" er-
gibt sich e contrario mit hinreichender Klarheit, dass der Inhaber des Baurechts kein 
Vorkaufsrecht an Boden hat, auf dem er sein Baurecht nicht ausüben kann. Entge-
gen den Berufungsklägern kommt auf das Verhältnis von unbenutzbarer zu benutz-
barer Grundstücksfläche oder andere "besondere Umstände", wie zum Beispiel die 
Tatsche, dass es sich beim Rest von Parz. 2383 "faktisch um für jeden anderen als 
die Kläger wertloses Nichtbauland handelt", nichts an. Eine an sich denkbare Aus-
dehnung des Baurechts über die mit der Baurechtsausübung belastete Fläche hin-
aus durch Rechtsgeschäft (vgl. dazu Isler, a.a.O., S. 152 unten) zwischen den Klä-
gern und der Verkäuferin SG., respektive deren Rechtsvorgängern, hat nicht statt-
gefunden. Die Kläger haben ihren Standpunkt mit einer "rasch erstellten Beurtei-
lung" von Prof. Pascal Simonius untermauert (act. 02.3.II.26). Darin wird die Auffas-
sung vertreten, in Konstellationen, bei denen sich die Ausübung des Baurechts nicht 
auf das gesamte Grundstück beziehe, habe eine Abwägung zwischen den Interes-
sen des Drittkäufers und denjenigen des Baurechtsberechtigten stattzufinden. Je 
nach deren Ergebnis habe das Vorkaufsrecht des Baurechtsberechtigten hinter 
dem Interesse des Dritterwerbers, das ganze Grundstück zu erwerben, zurückzu-
stehen, oder es habe gegenüber diesem Interesse den Vorrang, beziehungsweise 
es könne, bei gegebenem Interesse, sogar auf das ganze Grundstück ausdehnt 
werden. Die Zivilkammer kann sich dieser Schnellbeurteilung nicht anschliessen. 

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Sie steht bereits im Ansatz in Widerspruch zum Gesetz und im Übrigen auch zur 
andernorts geäusserten Auffassung seines Verfassers, wonach das Vorkaufsrecht 
zwar auch dann besteht, wenn nur ein Teil der Eigentumsparzelle mit dem Baurecht 
belastet ist, "dann aber nur für den vom Baurecht erfassten Teil der Eigentumspar-
zelle" (Simonius/Sutter, a.a.O., S. 136 N 33). Angesichts dieser Sach- und Rechts-
lage erübrigt sich, weiter auf die ausgedehnten Ausführungen der Parteien und die 
Erwägungen der Vorinstanz zur Frage, welche der Parteien das bessere faktische 
Interesse am ganzen verkauften Grundstück 2383 oder an dem von der Baurechts-
ausübung unbelasteten Teil davon habe, einzugehen. 

b. Die Vorinstanz ihrerseits hat unter Hinweis auf Simonius/Sutter 
(a.a.O., S. 136 N 33) erwogen, der mit dem Baurecht belastete Teil bilde im Kauf-
vertrag zwischen SG. und der Beklagten keinen gesonderten Kaufgegenstand. Eine 
Aufteilung des Kaufpreises auf die baurechtsbelastete und die baurechtsfreie 
Fläche lasse sich dem Vertrag ebenso wenig entnehmen. Eine Ausübung des Vor-
kaufsrechts erscheine unter diesen Umständen als nicht möglich. Denn das Vor-
kaufsrecht lasse einzig einen unveränderten Eintritt in den mit dem Dritten ausge-
handelten Vertrag zu. Daraus folge, dass das Vorkaufsrecht beim Verkauf eines 
bloss teilweise mit einem Baurecht belasteten Grundstücks nur dann ausgeübt wer-
den könne, wenn im Vertrag mit dem Dritten der mit dem Baurecht belastete Ab-
schnitt der Eigentumsparzelle einen gesonderten Kaufgegenstand bilde. Andern-
falls wäre der Bauberechtigte in der Lage, dem Dritten, der die Eigentumsparzelle 
inklusive den belasteten Abschnitt kaufen wolle, einen anderen Vertragsinhalt, näm-
lich einen auf den unbelasteten Teil reduzierten Kaufvertrag aufzuzwingen, was mit 
der Vertragsfreiheit unvereinbar wäre. 

aa. Das Erfordernis, dass bei einer flächenbeschränkten Baurechtsbefug-
nis der entsprechende Baugrund einen gesonderten Kaufgegenstand, allenfalls so-
gar mit eigener Preisbestimmung zu bilden habe, ansonsten ein Vorkaufsrecht nicht 
bestehe, ist nach Auffassung der Zivilkammer abzulehnen. Wollte man dies anneh-
men, wäre dem baurechtsbelasteten Grundeigentümer und dem Drittkäufer ein 
höchst einfaches und wirkungsvolles Instrument in die Hand gegeben, jedes ihnen 
missliebige Vorkaufsrecht eines Bauberechtigten aus den Angeln zu heben. Sie 
bräuchten bloss den Kaufgegenstand leicht abweichend von der Baurechtsfläche 
zu bestimmen und/oder einen Gesamtpreis für beide Teile zu vereinbaren. Ange-
sichts des Zwecks, Boden und Baurecht wiederum in derselben Hand zu vereinigen 
und dem Baurechtsnehmer die Macht zu verleihen, den Übergang auf einen ihm 
nicht genehmen neuen Grundeigentümer zu verhindern, wäre dies als eine mit dem 

12

Wesen des gesetzlichen Vorkaufsrechts unvereinbare Umgehung zu qualifizieren. 
Insofern kann der unausgesprochenen Schlussfolgerung des Privatgutachters, 
dass an der Meinung in seinem Lehrbuch, wonach in diesem Falle das Vorkaufs-
recht nur ausgeübt werden kann, wenn beim Vertrag mit dem Dritten der mit dem 
Baurecht belastete Abschnitt der Eigentumsparzelle einen gesonderten Kaufgegen-
stand bildet (Simonius/Sutter, a.a.O., S. 136 N 33) nicht festzuhalten ist, vorbehalt-
los zugestimmt werden. Angesichts des Gesetzes kann die Lösung allerdings nicht 
darin bestehen, eine wirtschaftliche Interessenabwägung dahin vorzunehmen, ob 
dem Baurechtsnehmer oder dem Drittkäufer mehr Legitimität für die Übernahme 
des ganzen Grundstücks zukommt, sondern darin, dass der Kläger oder nötigenfalls 
der Richter aus der durch das Baurecht beschlagenen Fläche einen eigenen Kauf-
gegenstand macht. Entgegen dem Privatgutachter und dem Rechtsvertreter der Be-
klagten lässt sich zu dieser Thematik in der schweizerischen Rechtsliteratur eine 
neuere und eindeutige Meinung finden (vgl. dazu hinten Erwägung Ziff. 5b).

bb. Gesetzeskenntnis ist allgemein vorauszusetzen. Wer ein Grundstück 
kauft, hat sodann das Grundbuch zu kennen. Wer ein Grundstück kauft, welches 
mit einem Baurecht belastet ist, hat folglich damit zu rechnen, dass ein Dritter an 
seiner Stelle in den Vertrag mit dem Verkäufer eintritt. Wer ein Grundstück kauft, 
das mit einem selbständigen und dauernden Baurecht belastet ist, deren Ausübung 
sich nur auf eine Teilfläche erstreckt, muss darüber hinaus damit rechnen, dass bei 
Ausübung des Gestaltungsrechts durch den Bauberechtigten das Grundeigentum 
in diesem Ausmass auf diesen übergeht und ihm, dem Käufer, nur ein Rest, das 
heisst ein anderes Grundstück verbleibt. Angesichts der Publizitätswirkungen des 
Grundbuches kann somit auch nicht die Rede davon sein, dass er dadurch in einen 
Vertrag gezwungen wird, den er nicht gewollt hat. Schliesst er den Kaufvertrag trotz 
dieser erkennbaren und aus seiner Sicht allenfalls unerwünschten Folgen ab, nimmt 
er dieses Resultat billigend in Kauf. Ein unerwarteter Eingriff in seine Vertrags(in-
halts)freiheit findet nicht statt. Der Drittkäufer kann sich beispielsweise dadurch ab-
sichern, dass er den Kaufvertrag erst abschliesst, nachdem das Vorkaufsrecht be-
züglich des in Frage stehenden Kaufs durch Vereinbarung mit dem Baurechtsbe-
rechtigten aufgehoben worden ist (vgl. Art. 681b Abs. 1 ZGB). Denkbar wäre auch, 
das Risiko auf den Verkäufer abzuwälzen, indem die erfolgte Ausübung des Vor-
kaufrechts durch den Bauberechtigten als eine auflösende Bedingung, die den Dritt-
käufer davon entbindet, nur einen Rest oder ein Teilgrundstück zu kaufen, in den 
Kaufvertrag aufgenommen wird. 

13

4.a. Die Berufungskläger liessen vortragen, die vertraglichen Bestimmun-
gen über den Inhalt und Umfang des Baurechts, wie namentlich über Lage, Gestalt, 
Ausdehnung und Zweck der Bauten sowie über die Benutzung nicht überbauter 
Flächen, die mit seiner Ausübung in Anspruch genommen werden, seien gemäss 
Art. 779b ZGB für jeden Erwerber des Baurechts und des belasteten Grundstücks 
verbindlich. Aus dieser Gesetzesvorschrift ergebe sich eindeutig, dass durch das 
Baurecht nicht nur die effektiv überbaute Fläche in Anspruch genommen werde. 
Gemäss dem Baurechtsvertrag vom 14. April 1992 könne die Baurechtsberechtigte 
auf einer Fläche von insgesamt 1'780 m2 Bauten errichten. Mit Vertrag vom 15. Au-
gust 1997 sei sodann von der Eigentumsparzelle Nr. 1766 eine bauliche Ausnüt-
zung von 409 m2 Bruttogeschossfläche (BGF) auf das Baurechtsgrundstück über-
tragen worden. In diesem Umfang sei die Baurechtsberechtigte nun zusätzlich zu 
einer baulichen Nutzung berechtigt und habe diese auch realisiert (act. 02.3.V.1. 
und V.III.), währenddem sich das Recht zur baulichen Nutzung der Restparzelle der 
Eigentümerin entsprechend verringert habe. Es sei mithin vereinbart worden, dass 
die Ausübung des Baurechts nun eine grössere Fläche, nämlich die gesamte heu-
tige Parzelle 2383, in Anspruch nehmen solle. Die Grundeigentümerin dürfe ihrer-
seits auf der gesamten Fläche der heutigen Parzellen 2383 keinerlei Bauten mehr 
errichten. Sie sei, wie auch die entsprechende Expertise gezeigt habe, voll aus- 
beziehungsweise übernutzt (act. 02.3.VII). Somit werde heute, auch wenn die bau-
berechtigte Kläger nur auf einem Teil der Parzelle 2383 tatsächlich eine Baute er-
richtet hätten, die gesamte Fläche dieser Parzelle durch das Baurecht in Anspruch 
genommen, womit gemäss Art. 682 Abs. 2 ZGB das Vorkaufsrecht bezüglich des 
ganzen Grundstücks 2383 ausgeübt werden könne. 

Die klägerischen Auffassungen über die privatrechtlichen Wirkungen des 
Nutzungstransfers, insbesondere, dass sich die Ausübung des klägerischen Bau-
rechts mittlerweile auf die gesamte Liegenschaft 2383 erstrecke, sind offensichtlich 
unzutreffend. Den Nutzungstransfer haben die Berufungsklägerin 1 und RK. am 15. 
August 1997 ohne Zutun eines Notars vereinbart (act. 02.3.II.9). Ein entsprechender 
Revers wurde im Zuge der Erteilung einer Ausbaubewilligung auf Veranlassung der 
Baubehörde A. als Anmerkung zu Lasten des vormaligen Stammgrundstücks Parz. 
1766 ins Grundbuch eingetragen; die gemäss Baurechtsvertrag vom 21. April 1992 
ausgeschiedene Baurechtsfläche von 1'780 m2 (1'777 m2 gemäss Mutations-Ta-
belle No. 1840, act. 02.3.VII) blieb unverändert (vgl. Grundbuchauszüge vom 7. Fe-
bruar 2003 und 26. Mai 2004, act. 02.3.IV.3, 02.3.VII). Durch den Transport des im 
öffentlichen (Bau)Recht begründeten Anspruchs auf bauliche Ausnutzung des 
Grundeigentums von den Parz. 1766/2383 auf das selbständige und dauernde Bau-

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recht D2319 hat das private Baurecht als solches keinerlei Ausdehnung erfahren, 
insbesondere hat dadurch die Grundstücksfläche, auf welcher den Klägern durch 
den Baurechtsvertrag die privatrechtliche Befugnis eingeräumt wurde, Bauten zu 
erstellen, in Lage und Ausmass keinerlei Änderung erfahren. Durch die Anreiche-
rung mit BGF kann dort allenfalls im Rahmen der unveränderten Baurechtsfläche 
von 1'780 m2 und zu Lasten der Parz. 1766/2383 mehr Bauvolumen als der eigenen 
Grundstücksfläche entspricht, errichtet werden (Verdichtung). Hingegen kann we-
der die Rede davon sein, dass die Kläger nun befugt sein sollen, auch ausserhalb 
der ursprünglich bestimmten Baurechtsfläche zu bauen, noch dass dieser Vorgang 
das Vorkaufsrecht um mehr als das Doppelte, auf die ganze Fläche der 3'724 m2 
messenden Parz. 2383 ausdehne. Der Umstand, dass der Grundeigentümer des 
Rests von Parz. 2383 zufolge des BGF-Transfers darauf nach der öffentlich-rechtli-
chen Bauordnung überhaupt nicht mehr bauen kann, hat selbstredend nicht zur 
Folge, dass quasi das private Recht der Baurechtsnehmer (Kläger) dementspre-
chend angereichert wurde und sie jetzt dort bauen können. Dazu wäre vielmehr eine 
Abänderung des Baurechtsvertrages samt öffentlicher Beurkundung nötig gewe-
sen. Dass eine solche stattgefunden hat, behaupten auch die Berufungskläger 
nicht. Jene Fläche der Parzelle Nr. 1766 (nunmehr Nr. 2383), welche von der Aus-
übung des klägerischen Baurechts betroffen ist, beträgt nach wie vor 1'780 m2 und 
ist auch in seiner Lage (nordwestliche Ecke) unverändert.

5.a. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Berufungskläger an 
dem baurechtsfreien Boden im Ausmass von 1'944 m2 von Parz. 2383 kein Vor-
kaufsrecht haben – weder als Teilfläche der Kaufgegenstand bildenden Parz. 2383 
noch als eigenes, abzuparzellierendes Grundstück. Hingegen stünde den Klägern 
entgegen dem angefochtenen Urteil grundsätzlich ein Vorkaufsrecht in Bezug auf 
die von ihrem Baurecht in Anspruch genommene Teilfläche im Ausmass von 1'780 
m2 (1'777 m2) von Parz. 2383 zu.

Der weiter strittige Punkt, ob die Kläger ihr Vorkaufsrecht bedingungslos 
(Vorliegen einer Ausländerbewilligung oder Nichtunterstellungsverfügung nach 
BewG) ausgeübt haben, kann allerdings offen bleiben. Denn selbst wenn er im Sinne 
der Berufungskläger zu entscheiden wäre, bleibt den Klagen von IS. und MS. sen. 
der Erfolg aus einem anderen Grund versagt.

b. Die Kläger haben stets und in allen Stadien der Streitigkeit (vorprozes-
sual, im Sühnverfahren, vor der ersten Instanz, im Berufungsverfahren) die Über-
tragung des ganzen Grundstücks 2383 im Verhältnis ihrer Miteigentumsanteile auf 

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sich verlangt. Sie haben sich ausschliesslich darauf kapriziert  -  eine andere Ausü-
bung des Vorkaufsrechts oder eine andere inhaltliche Möglichkeit der Streitbeile-
gung haben sie gegenüber niemandem kommuniziert. Wie gesehen, reicht ihr ge-
setzliches Vorkaufsrecht einerseits nicht soweit, die Übertragung des gesamten 
Grundeigentums von Parz. 2383 zu verlangen. Eine rechtsgeschäftliche Willenser-
klärung  gegenüber der Käuferin und ein prozessuales (Eventual)Begehren auf 
Übertragung nur jener Grundstücksfläche, über welche sich ihre Befugnis zur Bau-
rechtsausübung erstreckt  -von dem für den Kauf zwischen SG. und der Q. neu vom 
Grundstück 1766 abparzellierten Grundstück 2383 müsste abermals eine Abparzel-
lierung im Ausmass von 1780 m2 stattfinden (vgl. Ghandchi, a.a.O., S. 149)-  haben 
sie andererseits weder ausdrücklich noch sinngemäss gestellt. Sie haben folglich in 
verzichtendem Sinne über ihr materielles Recht disponiert und prozessrechtlich den 
Streitgegenstand selbst derart eng bestimmt. Das ist für den Richter verbindlich. Er 
ist nicht dazu berufen, darüber zu rätseln, was die Kläger allenfalls als Variante wol-
len würden. Auch in der Appellation ist für den Richter  -selbst nach rein erklärungs-
theoretischen Grundsätzen-  nicht ansatzweise ersichtlich geworden, dass die Klä-
ger den auf das Ausmass des Baurechts (1780 m2) beschränkten Teil an der Parz. 
2383 überhaupt wollen würden. Nach der Privatautonomie ist es ins Belieben des 
Berechtigten gestellt, auf sein Recht ganz oder teilweise zu verzichten. Eine pro-
zessrechtliche Konsequenz davon ist die Dispositionsbefugnis. Es ist Sache der 
Parteien, das Thema des Zivilprozesses zu bestimmen. Namentlich muss eine 
Klage erkennen lassen, welche Leistung der Kläger vom Beklagten beansprucht 
oder welches Recht oder Rechtsverhältnis durch das Urteil des Gerichts festgestellt 
oder geändert werden soll. Der Richter darf weder mehr oder etwas anderes zu-
sprechen, als der Kläger verlangt hat (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozess-
recht, 3. A. Zürich 1979, S. 148). Bei einer Klage auf Zusprechung einer bestimmten 
Geldsumme kann man ohne weiteres davon ausgehen, dass dem Kläger eine ge-
ringere Summe lieber ist, als gar nichts. Im Unterschied dazu wäre  -gemessen am 
Rechtsbegehren der Kläger-   die blosse Zusprechung der baurechtsbelasteten 
Teilfläche nicht einfach weniger, sondern etwas anderes (aliud), nämlich ein ande-
res Grundstück. Dass es sich um einen anderen Klagegegenstand handeln würde, 
geht auch aus den klägerischen Motiven für ihre Klage auf Einräumung des Eigen-
tums am ganzen Grundstück Parz. 2383 hervor. Sie wollten (auch) das Grundei-
gentum an dem zwischen der Via B. und ihrem Baurechtsgrundstück gelegenen, 
vom Baurecht jedoch nicht erfassten Landstreifen von 1'944 m2 der Parz. 2383 er-
werben, um darauf eine oberirdische Zufahrt und/oder einen oberirdischen Zugang 
(Fussweg) zu ihrer Liegenschaft zu erstellen, wozu sie den öffentlich-rechtlichen 
Aspekt abklären liessen und die Bewilligung für einen unbefestigten Sommer- und 

16

Winterfussweg erhielten (act. 02.3.V.I.3). Dies sei ein wesentliches Motiv für den 
Abschluss des seinerzeitigen Baurechtsvertrages gewesen und sei IS. von der da-
maligen Verkäuferin, beziehungsweise von deren damaligem Rechtsvertreter auch 
so zugesichert worden. Privatrechtlich ist klar, dass die Kläger das aus eigenem 
Recht durch Ausübung des Vorkaufsrechts nicht erreichen können, weil sich ihr 
Baurecht nicht auf den besagten Streifen erstreckt, und er auch sonst nicht für die 
Ausübung des Baurechts erforderlich ist. Bei dieser Situation stellt sich zwangsläu-
fig die Frage, ob sie (bloss) den teilbelasteten Grund auch dann erwerben wollten, 
wenn sie das Grundeigentum für diesen oberirdischen Zugang nicht erhalten. Das 
haben die Kläger nie in bejahendem Sinne artikuliert, so dass nach Sinngehalt des 
Rechtsbegehrens und nach Treu und Glauben (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kom-
mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A. Zürich 1997, N 16 zu § 54) 
eben davon auszugehen war und ist, dass sie es nicht wollen. Das klägerische 
Rechtsbegehren ist in diesem Sinne klar; der Erstrichter hatte es folglich auch nicht 
durch Ausübung einer Fragepflicht näher zu erforschen. Der an sich denkbare, auf 
den baurechtsbelasteten Grundstücksteil beschränkte Streitgegenstand hat das 
Sühnverfahren nicht durchlaufen, so dass ihn die Vorinstanz nicht behandeln 
konnte. Umso weniger kann es die Berufungsinstanz tun. Die vollständige Klageab-
weisung ist die Konsequenz davon, dass die Kläger in Anwendung ihres Dispositi-
onsrechts von Anfang an und konsequent auf die Karte "Alles oder Nichts" gesetzt 
haben. 

6.a. Ist die Berufung von MS. sen. und IS. in allen Teilen abzuweisen, tra-
gen sie die Verfahrenskosten (Art. 223 ZPO in Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 ZPO), 
welche in Anwendung von Art. 5 lit. a (Gerichtsgebühr), Art. 7 (Streitwertzuschlag) 
und Art. 8 Abs. 1 (Schreibgebühr Fr. 15.— pro Urteilsseite) des Kostentarifs im Zi-
vilverfahren auf Fr. 15'285.— (Gerichtsgebühr Fr. 8'000.—, Streitwertzuschlag Fr. 
7'000.—; Schreibgebühr Fr. 285.—) festzusetzen sind.

b. Rechtsanwalt Schwarzenbach ist Mitglied des Verwaltungsrates der 
Beklagten Q. Immobilien AG. Für den  -hier eingetretenen-  Fall der Abweisung der 
Berufung, machen die Berufungskläger geltend, da Rechtsanwalt Schwarzenbach 
die Beklagte nicht in seiner Eigenschaft als beauftragter Rechtsanwalt, sondern in 
seiner Eigenschaft als deren Verwaltungsrat vor Gericht vertreten habe, könne ihm 
beziehungsweise der Berufungsbeklagten keine Entschädigung für das Berufungs-
verfahren zugesprochen werden. Aus dem nämlichen Grund müsse daher das an-
gefochtene Urteil in jedem Fall, das heisst selbst bei Abweisung der Berufung im 
Hauptpunkt, im Kostenpunkt aufgehoben und eine ausseramtliche Entschädigung 

17

an die obsiegende Beklagte auch für das erstinstanzliche Verfahren verweigert wer-
den. Angesichts der Aktenlage sind diese Anträge zurückzuweisen. Rechtsanwalt 
Schwarzenbach hat für das Berufungsverfahren eine Anwaltsvollmacht eingelegt 
(act. 07.3). Die Beklagte hat ihr Domizil an der Via in A.. Alle Prozesskorrespondenz 
und prozessleitenden Verfügungen im Sühnverfahren, im Amtsbefehlsverfahren 
und im erstinstanzlichen ordentlichen Verfahren, welche die Beklagte betrafen, gin-
gen weder dorthin noch an die private Adresse von Rechtsanwalt Schwarzenbach, 
sondern in seine Anwaltskanzlei an der Via Stredas 4 in A. (act. 02.3.II.1, 02.3.VIII). 
Selbst die Kläger respektive deren Anwälte haben ihn jeweils in seiner Anwaltskanz-
lei angeschrieben und er hat ihnen von dort, mithin in seiner Eigenschaft als freibe-
ruflicher Rechtsanwalt geantwortet (act. 02.3.II.20-22, 02.3.IV.12-15). Nach Scha-
densersatzgrundsätzen haben die Berufungskläger daher gemäss dem gleichem 
Grundsatz von Art. 122 Abs. 2 ZPO der obsiegenden Berufungsbeklagten den ihr 
durch das erstinstanzliche und das Berufungsverfahren notwendigerweise entstan-
denen Prozessschaden voll zu ersetzen. 

Was den Umfang der aussergerichtlichen Entschädigung an die Beklagte an-
belangt, ist das vorinstanzliche Urteil nicht substantiiert angefochten worden.

Eine Honorarnote für seine Aufwendungen im Berufungsverfahren hat der 
Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten nicht eingereicht, so dass die Zivilkammer 
die Prozessentschädigung nach pflichtgemässem Ermessen durch Schätzung, un-
ter Berücksichtigung der tatsächlich getätigten und für eine sachgerechte Rechts-
vertretung notwendigen Aufwendungen, festsetzt. Ein Streitwertzuschlag für das 
Berufungsverfahren fällt ausser Betracht, da er bereits vor erster Instanz geltend 
gemacht und zugesprochen wurde (act. 02.3.I.11, 02.3.I.13 S. 12 f.; vgl. dazu auch 
Art. 5 Abs. 5 der hilfsweise heranzuziehenden Honorarordnung des Bündnerischen 
Anwaltsverbandes). Eine Verfahrenentschädigung von 5'000 Franken für das Ap-
pellationsverfahren erscheint unter diesen Umständen als angemessen.

c. Die bündnerische ZPO enthält hinsichtlich der Verteilung von Ge-
richtskosten und Prozessentschädigung an die Gegenpartei auf unterliegende 
Streitgenossen keine ausdrücklichen Vorschriften. Es ist jedoch allgemein aner-
kannt, dass das Gericht sowohl bei notwendigen als auch bei einfachen Streitge-
nossen im Urteil solidarische Verpflichtung hinsichtlich der Gerichtskosten und/oder 
der Prozessentschädigungen anordnen kann (Guldener, a.a.O., S. 407, 
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 70; Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die 
ZPO für den Kanton Bern, Bern 2000, N 1 zu Art. 61). Diese Lösung erscheint hier 

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jedenfalls für die amtlichen Kosten vorgezeichnet, nachdem von den Berufungsklä-
gern nur ein gesamthafter Gerichtskostenvorschuss, für beide haftend, eingeholt 
wurde (act. 03). Sie ist indessen auch für die ausseramtlichen Kosten anzuordnen, 
und den Streitgenossen die interne Ausmarchung betreffend Verursachung des 
gegnerischen Prozessschadens zu überlassen.

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Demnach erkennt die Zivilkammer :

1. Die Berufungen von IS. und MS. sen. werden abgewiesen und das Urteil des 
Bezirksgerichts Maloja vom 12. Januar 2005 (Proz. Nr. 110-2003-5) wird 
bestätigt.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 15'285.— (Gerichtsgebühr Fr. 
8'000.—, Streitwertzuschlag Fr. 7'000.—, Schreibgebühr Fr. 285.—) gehen 
unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten von IS. und MS. sen.

3. IS. und MS. sen. sind solidarisch verpflichtet, der Q. Immobilien AG für das 
Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung von 5'000 Franken (MWST 
eingerechnet) zu bezahlen.

4. Mitteilung an:

__________

Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden 
Der Präsident: Der Aktuar: