# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6b4575cd-d2d0-5806-98f7-5acf44e4cd49
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-05-15
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 15.05.2015 B 2015/72
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2015-72_2015-05-15.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2015/72

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 10.02.2020

Entscheiddatum: 15.05.2015

Präsidialverfügung Verwaltungsgericht, 15.05.2015
Öffentliches Beschaffungswesen. Art. 12 Abs. 1 lit. h und Art. 30 VöB.Das 
Angebot der Zuschlagsempfängerin wurde vorzeitig geöffnet, weil auf dem 
Briefumschlag – entgegen den Anforderungen in den 
Ausschreibungsunterlagen – der Inhalt nicht angegeben war. Weil im 
Couvert allerdings noch ein Angebot für eine andere Arbeitsgattung 
enthalten war, wurde das Angebot für den Gegenstand des Zuschlags erst 
bei der Prüfung der einzelnen Angebote entdeckt. Da das Angebot nicht 
verspätet eingereicht worden war und der Nachtrag zum 
Offertöffnungsprotokoll die formellen Anforderungen erfüllt, ist nicht 
ersichtlich, inwieweit die Berücksichtigung des Angebots wesentliche 
Grundsätze des Vergaberechts verletzte. Die Vergabebehörde war 
dementsprechend nicht verpflichtet, das Angebot auszuschliessen 
(Präsidialverfügung Verwaltungsgericht, B 2015/72).

Verfügung vom 15. Mai 2015 

Verfahrensbeteiligte

Martin Schönenberger AG Wil, Meisenweg 3, 9500 Wil SG,

Beschwerdeführerin und Gesuchstellerin,

gegen

Sicherheitsverbund Region Wil, Tonhallestrasse 23, 9500 Wil SG,

Vorinstanz,

und

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Paul Angele AG, Industriestrasse 15, 9552 Bronschhofen,

Beschwerdegegnerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roman Bögli, Forrer Lenherr Bögli & Partner 

Rechtsanwälte, Toggenburgerstrasse 31, 9532 Rickenbach b. Will,

Gegenstand

Vergabe Neubau Betriebsgebäude (Spenglerarbeiten) / aufschiebende Wirkung

Der Präsident stellt fest:

Die nicht anwaltlich vertretene Martin Schönenberger AG Wil (Beschwerdeführerin und 

Gesuchstellerin) hat den vom Sicherheitsverbund der Region Wil (Vorinstanz) am 28. 

April 2015 verfügten Zuschlag für die Spenglerarbeiten (BKP 222) beim Neubau des 

Betriebsgebäudes zum Preis von CHF 283'037.35 inklusive Mehrwertsteuer an die Paul 

Angele AG, Wil (Beschwerdegegnerin), mit Beschwerde vom 6. Mai 2015 (Postaufgabe 

07.05.15) fristgerecht angefochten mit dem Antrag, die Verfügung sei aufzuheben und 

die Beschwerdegegnerin sei von der Vergabe auszuschliessen. Da die 

Beschwerdeführerin zudem auf dem zweiten Rang platziert ist (act. 9/9), wurde in 

diesem Antrag sinngemäss auch ein Gesuch um Gewährung der aufschiebenden 

Wirkung erblickt und der Vorinstanz mit verfahrensleitender Verfügung vom 8. Mai 2015 

superprovisorisch der Abschluss des Vertrags untersagt. Gleichzeitig erhielten 

Vorinstanz und Beschwerdegegnerin Gelegenheit, sich zum sinngemässen Gesuch um 

Gewährung der aufschiebenden Wirkung zu äussern. Mit Vernehmlassungen vom 12. 

Mai 2015 beantragen Vorinstanz und Beschwerdegegnerin übereinstimmend, das 

Gesuch sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen. Auf die Ausführungen 

der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die von der Vorinstanz am 

13. Mai 2015 eingereichten Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen 

eingegangen.

Der Präsident erwägt:

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1.            Über das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung entscheidet 

der Präsident des Verwaltungsgerichts gemäss Art. 42 der Verordnung über das 

öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, VöB) innert zehn Tagen nach Eingang der 

Beschwerde.

2.            Gemäss Art. 5 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das 

öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.1, EGöB) in Verbindung mit Art. 17 Abs. 2 der 

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.32, 

IVöB) kann die aufschiebende Wirkung erteilt werden, wenn die Beschwerde 

ausreichend begründet erscheint (dazu nachfolgend Erwägung 2.2) und keine 

überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (dazu 

nachfolgend Erwägung 2.1). Die summarisch zu beurteilende Prozessprognose muss 

für die Gesuchstellerin umso besser sein, je dringlicher das Projekt ist (vgl. Galli/Moser/

Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1349).

2.1.        Weder die Beschwerdeführerin noch die Vorinstanz und die 

Beschwerdegegnerin äussern sich zur Dringlichkeit der Vergabe. Der angefochtene 

Zuschlag betrifft die mit Ausführungsbeginn März 2016 geplanten Spenglerarbeiten 

(BKP 222), welche gleichzeitig und mit gleicher Eingabefrist wie die vorab 

auszuführenden Baugrubenabschlüsse (BKP 172, Ausführungsbeginn April 2015), 

Baumeisterarbeiten (BKP 211, Ausführungsbeginn Juni 2015), Gerüste (BKP 2111, 

Ausführungsbeginn September 2015) sowie Aussentüren und Tore aus Metall (BKP 

2216, Ausführungsbeginn Februar 2016) ausgeschrieben wurden (act. 9/1 und ABl 

2014 S. 3359 f.). Aufgrund des zeitlichen Ablaufs der Realisation der Arbeiten erscheint 

die im Streit liegende Vergabe der Spenglerarbeiten nicht als dringlich und damit das 

einer Erteilung der aufschiebenden Wirkung entgegenstehende öffentliche Interesse 

nicht als besonders gewichtig.

2.2.       

2.2.1.    Die Beschwerdeführerin bringt keine Gründe vor, aus denen der Zuschlag nicht 

der Beschwerdegegnerin hätte erteilt werden dürfen. Hingegen macht sie geltend, die 

Beschwerdegegnerin hätte vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen, 

weil deren Angebot im Zeitpunkt der offiziellen Offertöffnung nicht vorgelegen sei. 

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Vielmehr sei am Folgetag ein Nachtrag zum Offertöffnungsprotokoll erstellt worden. 

Offertöffnung und Vergabe seien damit nicht korrekt erfolgt.

2.2.2.    Gemäss Art. 12 Abs. 1 Ingress und lit. h VöB kann der Auftraggeber einen 

Anbieter vom Vergabeverfahren ausschliessen sowie den Zuschlag widerrufen, wenn 

der Anbieter wesentliche Formvorschriften der Verordnung und des Vergabeverfahrens 

verletzt. Die "Kann-Vorschrift" räumt dem Auftraggeber einen Spielraum bezüglich der 

Frage ein, ob ein Anbieter im Einzelfall vom Verfahren ausgeschlossen werden soll. Das 

Ermessen ist jedoch pflichtgemäss auszuüben, und insbesondere ist dem 

Rechtsgleichheitsgebot, dem Verhältnismässigkeitsprinzip und der Pflicht zur Wahrung 

der öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen. Ausserdem sind Sinn und Zweck der 

gesetzlichen Ordnung zu beachten. Ein wirksamer Wettbewerb als wesentliche 

Zielsetzung einer jeden Submission gebietet, bei der Kontrolle der 

Bewerbungsunterlagen nicht zu kleinlich vorzugehen (vgl. GVP 2002 Nr. 33). Gemäss 

Art. 16 Abs. 2 IVöB kann mit der Beschwerde die Unangemessenheit einer 

Zuschlagsverfügung nicht geltend gemacht werden. Wie Art. 16 Abs. 1 Ingress und lit. 

a IVöB beschränken auch Art. 61 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über die 

Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1, VRP) die Kognition des Verwaltungsgerichts im 

Beschwerdeverfahren auf die Rechtskontrolle. Das Verwaltungsgericht hat den 

Entscheidungsspielraum der Vorinstanz zu respektieren, wenn diese beim Erlass der 

Zuschlagsverfügung von sachlichen und vernünftigen Überlegungen ausging, die im 

Einklang mit Sinn und Zweck des Gesetzes stehen (vgl. VerwGE B 2010/165 vom 9. 

November 2010 E. 4 mit Hinweisen unter anderem auf GVP 1999 Nr. 37; 

www.gerichte.sg.ch).

2.2.3.    Die Beschwerdegegnerin reichte der Vorinstanz zusammen mit einem 

Begleitschreiben vom 14. Januar 2015 Angebote für die Spenglerarbeiten (BKP 222, im 

offenen Verfahren) und für die Bedachungsarbeiten (BKP 224.1, im 

Einladungsverfahren) ein. Der mit A-Post versandte Brief ging am 15. Januar 2015 bei 

der Vorinstanz ein und wurde – da auf dem Umschlag keine Angaben zum Inhalt 

angebracht waren – zusammen mit der übrigen Post auf dem Sekretariat der 

Vorinstanz geöffnet. Weil dort bei der Prüfung des Inhalts lediglich das Angebot zu den 

Bedachungsarbeiten wahrgenommen worden war, wurde auf dem Couvert der 

handschriftliche Vermerk "BKP 224.1 Bedachungsarbeiten" angebracht und der Brief 

http://www.gerichte.sg.ch

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für die offizielle Offertöffnung bereitgelegt. Am 19. Januar 2015 wurden nach der 

offiziellen und ordnungsgemäss protokollierten Offertöffnung, die gleichzeitig für eine 

Vielzahl von Arbeitsgattungen stattfand, sämtliche Couverts der Schertenleib 

Baumanagement GmbH, die mit der Bewertung der Angebote betraut worden war, zur 

materiellen Prüfung übergeben. Diese stellte fest, dass das Couvert der 

Beschwerdegegnerin auch ein Angebot für die Spenglerarbeiten enthielt. Gestützt 

darauf wurde am 20. Januar 2015 ein Nachtrag zum Offertöffnungsprotokoll erstellt 

(act. 3.3 und 3.4).

Die Vorinstanz nahm das Angebot der Beschwerdegegnerin für die Spenglerarbeiten 

zunächst nicht wahr, weil auf dem Briefumschlag, mit welchem die 

Beschwerdegegnerin auch ihr Angebot für die Bedachungsarbeiten eingereicht hatte, 

dessen Inhalt nicht vermerkt war. Damit hat die Beschwerdegegnerin zwar die 

Formvorschrift gemäss Ziffer 1.10 der Ausschreibungsbedingungen, wonach auf dem 

Couvert Objekt ("Neubau Feuerwehr SVRW – Wil") und BKP-Nummer samt 

Arbeitsgattung ("BKP 224.1 Flachdacharbeiten" beziehungsweise "BKP 222 

Spenglerarbeiten") zu vermerken gewesen wären, nicht beachtet. Das Erfordernis, auf 

dem Umschlag einen Vermerk anzubringen, dass es sich um eine Offerte handelt, soll 

sicherstellen, dass die Angebote bis zum Öffnungstermin verschlossen bleiben und die 

formellen Regeln über die Offertöffnung eingehalten werden können. Ob der fehlende 

Vermerk auf dem Umschlag allerdings als schwerer Formfehler zu behandeln ist, der 

den Ausschluss des Angebots verlangt, richtet sich nach den konkreten Umständen 

des Einzelfalls (vgl. dazu BGer 2D_50/2009 vom 25. Februar 2010 E. 2.4). 

Formvorschriften sollen nicht Selbstzweck sein, sondern der Durchsetzung der 

inhaltlichen Vorschriften dienen (vgl. Ch. Jäger, Ausschluss vom Verfahren – Gründe 

und der Rechtsschutz, in: Zufferey/Stöckli, Aktuelles Vergaberecht 2014, Zürich/Basel/

Genf 2014, S. 325 ff., Rz. 54). Wenn die Vorinstanz die Beschwerdegegnerin trotz 

dieses Formmangels nicht vom Verfahren ausgeschlossen hat, hat sie sich angesichts 

der konkreten Umstände innerhalb des ihr zustehenden Ermessensspielraums bewegt.

2.2.4.    Die Vorinstanz hat den Ablauf des Eingangs des Angebots und der 

Offertöffnung offen gelegt und detailliert beschrieben. Sie legt dar, dass das Angebot 

der Beschwerdegegnerin auch für die Spenglerarbeiten BKP 222 am 15. Januar 2015 

bei ihr eingegangen war und anlässlich der Offertöffnung vom 19. Januar 2015 – wenn 

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auch unerkannt – vorlag. Anhand der Akten lässt sich dieser Ablauf ohne Weiteres 

nachvollziehen. Im Begleitschreiben der Beschwerdegegnerin vom 14. Januar 2015 

werden im Betreff neben den Flachdacharbeiten (BKP 224.1) ausdrücklich auch die 

Spenglerarbeiten (BKP 222) erwähnt (act. 9/3). Das Angebot der Beschwerdegegnerin 

für die Spenglerarbeiten datiert ebenfalls vom 14. Januar 2015 (act. 9/5). Der 

Briefumschlag der Beschwerdegegnerin wurde am 14. Januar 2015 der Post 

übergeben und trägt einen Eingangsstempel vom 15. Januar 2015 (act. 9/2). Mithin 

kann nicht davon ausgegangen werden, dass mit der Offerte der Beschwerdegegnerin 

ein Angebot berücksichtigt wurde, welches nach Ablauf der Frist für die Einreichung 

eingegeben wurde. Der Nachtrag zum Offertöffnungsprotokoll vom 20. Januar 2015 ist 

von denselben Personen unterzeichnet wie das Protokoll vom 19. Januar 2015 (act. 9/7 

und 8). Es erfüllt damit in formeller Hinsicht die Anforderungen gemäss Art. 30 Abs. 2 

und 3 VöB, wonach die Angebote durch wenigstens zwei Beauftragte des 

Auftraggebers zu öffnen sind und über die Öffnung ein Protokoll erstellt wird.

Nicht eingehalten wurde allerdings die Vorschrift gemäss Art. 30 Abs. 1 VöB, wonach 

die Angebote bis zum Zeitpunkt der Öffnung verschlossen bleiben. Die Vorinstanz hat 

indessen diese Vorschrift nicht bewusst verletzt. Die Verletzung hat mit Blick auf den 

dargestellten Ablauf beim Eingang des Angebots auch nicht zu einer Bevorteilung der 

Beschwerdegegnerin geführt. Dass die Berücksichtigung des Angebots der 

Beschwerdegegnerin für die Spenglerarbeiten wesentliche Grundsätze des 

Vergaberechts – insbesondere die Gleichbehandlung aller Anbieterinnen und Anbieter 

und die Transparenz des Vergabeverfahrens gemäss Art. 1 Abs. 3 Ingress und lit. b und 

c IVöB – verletzte, ist nicht ersichtlich. Das rechtzeitig eingereichte Angebot der 

Beschwerdegegnerin zu berücksichtigen, war umso mehr angezeigt, als in den 

Ausschreibungsunterlagen als Eingabetermin der 30. Januar 2015 angegeben war (act. 

9/5), obwohl gemäss Ausschreibung der 16. Januar 2015 galt (vgl. act. 9/1 und ABl 

2014 S. 3359 f.).

2.3.        Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde auch unter 

Berücksichtigung der fehlenden Dringlichkeit der Vergabe nicht als ausreichend 

begründet erscheint. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist 

deshalb abzuweisen. Vorinstanz und Beschwerdegegnerin erhalten Gelegenheit, bis 

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15. Juni 2015 zur Beschwerde materiell Stellung zu nehmen. Nach unbenützter Frist 

wird Verzicht auf eine Stellungnahme angenommen.

3.            Bei diesem Verfahrensausgang sind die amtlichen Kosten dieser Verfügung 

von CHF 800 der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP; Art. 7 Ziff. 211 

der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Die Beschwerdeführerin hat die 

Beschwerdegegnerin ausseramtlich mit CHF 1'000 zuzüglich vier Prozent Barauslagen 

– jedoch ohne Mehrwertsteuer, da die Beschwerdegegnerin selbst 

mehrwertsteuerpflichtig ist – ausseramtlich zu entschädigen (Art. 6, Art. 19, Art. 22 Abs. 

1 lit. b, Art. 28bis Abs. 1 der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, 

sGS 963.75). Auch die Vorinstanz stellt ihren Antrag auf Abweisung des Gesuchs um 

Gewährung der aufschiebenden Wirkung unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Das 

Gemeinwesen hat indessen, wenn es am Beschwerdeverfahren als verfügende 

Behörde – wie dies im öffentlichen Beschaffungswesen der Fall ist – beteiligt ist, keinen 

Entschädigungsanspruch (vgl. Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. 

Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 829).

Der Präsident verfügt:

1.            Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen.

2.            Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin werden eingeladen, bis 15. Juni 

2015 materiell zur Beschwerde Stellung zu nehmen (in dreifacher Ausfertigung). Nach 

unbenützter Frist wird Verzicht angenommen.

3.            Die amtlichen Kosten für diesen Zwischenentscheid von CHF 800 bezahlt die 

Beschwerdeführerin.

4.            Die Beschwerdeführerin entschädigt die Beschwerdegegnerin für das 

Zwischenverfahren mit CHF 1'000 zuzüglich vier Prozent Barauslagen.

Der Präsident

Eugster

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