# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b06f350f-50e2-5134-bf45-5604b912b7e2
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-21
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 21.12.2021 VD.2021.137 (AG.2022.20)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2021-137_2021-12-21.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2021.137

 

URTEIL

 

vom 21.
Dezember 2021 

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, lic.
iur Lucienne Renaud

und Gerichtsschreiberin MLaw Anja
Fankhauser 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                       Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat, 

[...] 

 

gegen

 

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 1. April 2021

 

betreffend Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung

 

Sachverhalt

 

Die bulgarische
Staatsangehörige A____ (Rekurrentin), geboren am [...], reiste am 21. September
2009 erstmals in die Schweiz ein. Sie erhielt aufgrund eines bestehenden Arbeitsverhältnisses
mit dem Restaurant [...] in Basel zunächst eine Kurzarbeitsbewilligung zur
Erwerbstätigkeit, welche am 23. August 2012 in eine Aufenthaltsbewilligung zur
Erwerbstätigkeit umgewandelt wurde. Per 31. Dezember 2013 wurde ihr dieses
Arbeitsverhältnis infolge gesundheitlicher Probleme und der daraus
resultierenden Arbeitsunfähigkeit gekündigt. Mit Verfügung der IV-Stelle Basel-Stadt
vom 5. Januar 2015 wurde der Rekurrentin rückwirkend ab dem 1. Januar 2013 eine
volle IV-Rente, und ab dem 1. Januar 2014 eine Viertelrente zugesprochen. Sie
erhielt zudem bis zum 20. Oktober 2015 Arbeitslosentaggelder ausbezahlt. Auf das
Gesuch der Rekurrentin um Neubeurteilung ihres Invaliditätsgrades teilte ihr die
IV-Stelle mit Schreiben vom 17. Juni 2020 mit, dass keine Änderungen ihres
Gesundheitszustands hätten festgestellt werden können. Nach der am 3. April
2020 erfolgten Gewährung des rechtlichen Gehörs verweigerte das Migrationsamt mit Verfügung vom 4. Mai 2020 der Rekurrentin die
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und wies sie
aus der Schweiz weg. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Justiz- und
Sicherheitsdepartement (JSD) mit Entscheid vom 1. April 2021 kostenfällig ab und
verweigerte der anwaltlich vertretenen Rekurrentin die Bewilligung der
unentgeltlichen Prozessführung.

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der am 12. April 2021 erhobene und am 17. Juni 2021 begründete
Rekurs an den Regierungsrat Basel-Stadt. Darin begehrt die Rekurrentin unter
o/e-Kostenfolge, es sei der Entscheid vollumfänglich aufzuheben und es sei ihre
Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Eventualiter sei das ausländerrechtliche
Verfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des IV-Verfahrens zu sistieren. Weiter
beantragt sie die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung
mit [...], Advokat, im vorliegenden Verfahren. In verfahrensrechtlicher
Hinsicht sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Diesen Rekurs
überwies das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 1. Juli 2021 dem
Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Verfügung vom 8. Juli 2021 bewilligte der
Verfahrensleiter der Rekurrentin die unentgeltliche Prozessführung im
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren und erkannte dem Rekurs die
aufschiebende Wirkung zu. Das JSD beantragt mit Vernehmlassung vom 28. Juli
2021 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Mit Eingabe vom 10. August 2021 übermittelte
das JSD dem Verwaltungsgericht einen von der Rekurrentin eingereichten Arbeitsvertrag,
wonach sie als Raumpflegerein bei B____ zu einem wöchentlichen Pensum von 12
Stunden angestellt sei. Das JSD führte dazu aus, dass dieser Arbeitgeber an der
im Vertrag genannten Adresse nicht gemeldet sei. Die Rekurrentin äusserte sich
mit Eingabe vom 23. August 2021 replicando. Die weiteren Tatsachen und die
Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende
Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den
nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
folgt aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 1. Juli
2021 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG
153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG
270.100). Zuständig ist gemäss § 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff.
11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht. Für
das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. 

 

1.2      Die
Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids von diesem
unmittelbar berührt und hat demnach ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Abänderung. Sie ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs
legitimiert. Auf ihren frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist somit
einzutreten. 

 

1.3

1.3.1   Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der
allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat es zu prüfen, ob die
Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder
Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig
angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht
hat. Darüber hinaus ist das Verwaltungsgericht mangels einer entsprechenden
gesetzlichen Vorschrift im Ausländerrecht nicht befugt, über die Angemessenheit
der angefochtenen Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes
Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen.
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Prüfung der
materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das
kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im
Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (BGer 2C_42/2011 vom 23. August
2012 E. 5.3; VGE VD.2013.85 vom 16. Oktober 2013 E. 1).

 

1.3.2   Im
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren gilt das Rügeprinzip. Das Gericht
prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit
gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage
kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten
konkreten Beanstandungen. Die Rekurrierenden haben ihren Standpunkt
substantiiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen
Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005
S. 277, 305; Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504; VGE
VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3). 

 

2.

2.1      Wie das JSD zutreffend erwog (angefochtener Entscheid E. 2),
gilt das nationale Migrationsrecht für den Aufenthalt der Rekurrentin als
bulgarische Staatsangehörige und damit als EU-Bürgerin nur soweit, als das
Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft sowie ihren Mitgliedstaaten
andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA], SR
0.142.112.681) keine abweichende Bestimmung enthält. Zudem kommt es zur
Anwendung, wenn es eine vorteilhaftere Regelung für die Rechtsstellung der
Rekurrentin enthält (Art. 2 Abs. 2 des Ausländer- und
Integrationsgesetzes [AIG, SR 142.20]).

 

2.2      Nach
Art. 1 und 3 ff. FZA in Verbindung mit Art. 6 Anhang I FZA haben Angehörige von
Mitgliedstaaten der EU Anspruch darauf, sich in der Schweiz aufzuhalten, wenn
sie den Nachweis der Ausübung einer selbständigen oder unselbständigen
Erwerbstätigkeit erbringen. Die Auslegung des freizügigkeitsrechtlichen
Arbeitnehmerbegriffs und des damit verbundenen Status erfolgt in
Übereinstimmung mit der unionsrechtlichen Rechtsprechung, wie sie vor der
Unterzeichnung des FZA (21. Juni 1999) bestand. Neuere Entscheide des
Europäischen Gerichtshofs (EuGH) berücksichtigt das Bundesgericht im Interesse
einer parallelen Rechtslage (vgl. Art. 16 Abs. 1 FZA), soweit keine
triftigen Gründe hiergegen sprechen (vgl. BGE 142 II 35 E. 3.1 S. 37 f.
mit Hinweisen).

 

2.3      Für
die Erfüllung des freizügigkeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs kommt es
grundsätzlich weder auf den zeitlichen Umfang der Aktivität der
arbeitsleistenden Person noch auf die Höhe des Lohnes oder die Produktivität
der betroffenen Person an (Urteile des EuGH vom 3. Juni 1986 C-139/85 Kempf,
Slg. 1986 1741 Rn. 14, vom 26. Februar 1992 C-3/90 Bernini, Slg.
1992 I-1071 Rn. 16). Erforderlich ist aber quantitativ wie qualitativ eine
echte und tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit (Urteil des EuGH vom 31. Mai
1989 C-244/87 Bettray, Slg. 1989 1621 Rn. 13). Die Beurteilung, ob eine
solche besteht, muss sich auf objektive Kriterien stützen und – in einer
Gesamtbewertung – allen Umständen Rechnung tragen, welche die Art der Tätigkeit
und des fraglichen Arbeitsverhältnisses betreffen (Urteil des EuGH vom 4.
Februar 2010 C-14/09 Genc, Slg. 2010 I-931 Rn. 26). Es ist dabei auch zu
berücksichtigen, ob die erbrachten Leistungen auf dem allgemeinen
Beschäftigungsmarkt als üblich gelten können (vgl. Urteile des EuGH Bettray,
a.a.O., Rn. 17, vom 7. September 2004
C-456/02 Trojani, Slg. 2004 I-7573 Rn. 24; BGE 141 II 1 E. 2.2.4 S. 6). Im Zuge dieser Gesamtschau können einzelne Merkmale wie die
Dauer, das Pensum oder die Entlöhnung einer Beschäftigung durchaus deren
Echtheit und Wirtschaftlichkeit in Frage stellen. Dies ergibt sich aus dem der
Arbeitnehmerfreizügigkeit im Allgemeinen zu Grunde liegenden Gedanken, dass
Personen, die sich auf diese Grundfreiheit berufen, eigentlich über
ausreichende finanzielle Mittel verfügen sollten, um wenigstens ihre eigenen Bedürfnisse
finanziell abzudecken. Ein aufgrund des geringen Pensums oder der niedrigen
Entlöhnung marginaler Nebenerwerb, der sich als völlig untergeordnet und
unwesentlich darstellt, vermag die an den freizügigkeitsrechtlichen
Arbeitnehmerbegriff gestellten Anforderungen nicht zu erfüllen (BGer 2C_750/2015
vom 14. März 2016 E. 4.1 unter anderem mit Hinweis auf das Urteil des EuGH vom
28. Februar 2013 C-544/11 Petersen, Rn. 30 sowie BGE 131 II 339 E. 2.4
S. 347; 2C_1137/2014 vom 6. August 2015 E. 3.2 und 4.3 f., 2C_761 vom
21. April 2016 E. 4.2.2, 2C_669/2015 vom 30. März 2016 E. 5.3.2 und
2C_669/2015 vom 30. März 2016 E. 5.3.2; vgl. auch Weisungen und Erläuterungen
des Staatssekretariats für Migration [SEM] zur Verordnung über die Einführung
des freien Personenverkehrs [VEP-Weisungen], Ziff. 4.2.3). Auch nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung reicht eine Teilzeitarbeit mit einem
monatlichen Einkommen von CHF 600.– bis 800.– zur Begründung der
Arbeitnehmereigenschaft nicht aus (BGer 2C_1137/2014 vom 6. August 2015 E.
4.4.).

 

2.4      Die
Rekurrentin bestreitet mit ihrem Rekurs zwar nicht mehr explizit, dass sie sich
nicht auf einen Aufenthaltsanspruch als unselbständig erwerbstätige
Arbeitnehmerin gemäss Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA berufen kann.
Es kann daher auf die diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen
werden (angefochtener Entscheid E. 6). Ohnehin vermag an diesem
Sachverhalt der durch die Rekurrentin nachträglich eingereichte Arbeitsvertrag
mit B____ vom 24. Juni 2021 (act. 9) nichts zu ändern, weshalb auf den Umstand,
dass der Vertrag vom Arbeitgeber weder unterzeichnet wurde noch B____ an der im
Vertrag genannten Adresse gemeldet ist, nicht weiter eingetreten werden muss.
Wie die Rekurrentin replicando mit einer Lohnabrechnung (act. 11) belegt,
erzielte sie im Monat Juli 2021 unter Einschluss der Ferien- und
Feiertagsentschädigung ein Nettoeinkommen von CHF 662.55. Dieses Einkommen
liegt unter Berücksichtigung der oben zitieren Rechtsprechung (E. 2.3) unter
der Höhe einer echten wirtschaftlichen Tätigkeit. Zudem blieb die Beschäftigung
mit 32 im Stundenlohn vergüteten Stunden auch unter dem vertraglich
vereinbarten Pensum, welches «in der Regel 12 Stunden pro Woche» betragen soll,
womit der Vertrag zudem ein unbestimmtes, aber limitiertes Pensum vorsieht.
Während ferien- und feiertagsbedingten Abwesenheiten wird der Lohn nicht
ausgerichtet, sondern als Lohnzuschlag bezahlt (vgl. act. 9). Diese aktuelle Beschäftigung
der Rekurrentin als Raumpflegerin vermag somit weder in quantitativer noch qualitativer
Hinsicht eine Arbeitnehmereigenschaft der Rekurrentin nach FZA zu begründen,
und dies auch unter Berücksichtigung einer Teilinvalidität (vgl. dazu sogleich
unter E. 3.4.2).

 

3.

3.1      Strittig
und zu prüfen ist zunächst, ob sich die Rekurrentin nach Beendigung ihrer
Erwerbstätigkeit für ihren weiteren Aufenthalt in der Schweiz auf ein
Verbleiberecht gemäss FZA berufen kann. Gemäss Art. 7 lit. c FZA in Verbindung
mit Art. 4 Abs. 1 Anhang I FZA haben die Staatsangehörigen einer Vertragspartei
und ihre Familienangehörigen nach Beendigung ihrer Erwerbstätigkeit ein Recht
auf Verbleib im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei. Diesbezüglich nimmt
Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA auf die Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 und auf die
Richtlinie 75/34/EWG Bezug. Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EWG)
Nr. 1251/70 hat ein Arbeitnehmer, der infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit eine
Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis aufgibt, ein Verbleiberecht, wenn
er sich seit mindestens zwei Jahren im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats
ständig aufgehalten hat. Die Voraussetzung einer bestimmten Dauer des ständigen
Aufenthalts entfällt, wenn die dauernde Arbeitsunfähigkeit durch einen
Arbeitsunfall oder eine Berufskrankheit eintritt, auf Grund derer ein Anspruch auf
eine Rente entsteht, die ganz oder teilweise zu Lasten eines Trägers dieses
Mitgliedstaats geht (BGE 147 II 35 E. 3.2 S. 38). Das Verbleiberecht
infolge Arbeitsunfähigkeit setzt voraus, dass der Ausländer im Zeitpunkt des
Eintritts der dauernden Arbeitsunfähigkeit im freizügigkeitsrechtlichen Sinne
Arbeitnehmer gewesen ist und er die Beschäftigung im Lohn- oder
Gehaltsverhältnis aufgrund der Arbeitsunfähigkeit aufgegeben hat (BGE 147 II 35
E. 3.3 S. 38 mit Hinweis auf BGE 141 II 1 E. 4.3.2
S. 13). Eine Mindestbeschäftigungsdauer setzt Art. 2 Abs. 1 lit. b
der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 nicht voraus (BGE 144 II 121 E. 3.2 S. 125
und E. 3.5.3 S. 127 f.; BGer 2C_1034/2016 vom 13. November 2017
E. 4.2 f.). Gemäss Art. 4 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70
gelten die vom zuständigen Arbeitsamt ordnungsgemäss bestätigten Zeiten
unfreiwilliger Arbeits­losigkeit und die Abwesenheiten infolge Krankheit oder
Unfall als Beschäftigungszeiten. Daraus scheint das Bundesgericht zu
schliessen, dass eine arbeitnehmende Person ihre freizügigkeitsrechtliche
Arbeitnehmereigenschaft alleine dadurch, dass sie ihre Erwerbstätigkeit infolge
Krankheit oder Unfall unterbricht, nicht verliert (so in BGE 144 II 121 E. 3.1
S. 124 f. sowie 141 II 1 E. 2.1.2 S. 3 f. und E. 2.2.1 S. 4 f.).

 

3.2

3.2.1   Die
Vorinstanz erwog (angefochtener Entscheid E. 8), ein Verbleiberecht
bestehe, wenn die Arbeitnehmerin dauernd arbeitsunfähig geworden sei, die
Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis aus diesem Grund aufgegeben worden
sei und sie sich zuletzt während mehr als zwei Jahren ständig in der Schweiz
aufgehalten habe (mit Verweis auf die VFP-Weisungen des SEM vom Januar 2021,
Ziff. 10.3.2). Dabei müsse die Person zum Zeitpunkt desjenigen
Ereignisses, welches ihr die Geltendmachung des Verbleibrechts erlaube, über
die Arbeitnehmereigenschaft verfügt haben (Verweis auf BGer 2C_567/2017 vom 5.
März 2018 E. 3.2). Zudem müsse sie dem Arbeitsmarkt nicht nur dauerhaft,
sondern auch vollständig entzogen sein, weshalb neben der Dauerhaftigkeit auch
eine 100-prozentige Arbeitsunfähigkeit vorauszusetzen sei (Verweis auf Urteil
des EuGH vom 6. Juni 1995 C-434/93 i.S. Bozkurt, Rn. 40). Die
vorausgesetzte Arbeitsunfähigkeit könne nur anhand eines IV-Entscheids
glaubwürdig beurteilt werden (Verweis auf BGE 141 II 1 E. 4.2.1 S. 12).
Arztzeugnisse genügten in der Regel nicht, da ihre Glaubwürdigkeit
eingeschränkt sei (Verweis auf BGer 9C_182/2010 vom 15. April 2010 E. 2.3 mit
Hinweisen). 

 

3.2.2   Demnach
kam die Vorinstanz zum Schluss (angefochtener Entscheid E. 9) dass sich der
Gesundheitszustand der Rekurrentin zunächst verbessert habe, zumal die
IV-Stelle ihre ursprünglich volle IV-Rente auf eine Viertelsrente herabgesetzt
habe, da nur noch von einer 49-prozentigen Arbeitsunfähigkeit auszugehen sei.
Trotz der von der Rekurrentin behaupteten Verschlechterung ihres
Gesundheitszustands habe die IV-Stelle am 17. Juni 2020 die unveränderte
Viertelsrente bestätigt. Die verschiedenen Ärzte, bei denen die Rekurrentin
zurzeit in Behandlung stehe, würden ihr gemäss den ins Recht gelegten
Zeugnissen verschiedene Arbeitsfähigkeitsgrade bestätigen. Während der
Allgemeinarzt und die Handchirurgin ihr keine 100-prozentige Arbeitsunfähigkeit
attestierten, sondern angäben, dass eine Erwerbstätigkeit in nennenswertem
Umfang nicht mehr möglich sei respektive die Rekurrentin nicht zu 100 Prozent
arbeitsfähig sei, gehe ihre Gynäkologin aufgrund internistischer Diagnosen von
einer 100-prozentigen Arbeitsunfähigkeit aus. Somit fehle es vorliegend an
einer durch die IV-Stelle attestierten 100-prozentigen Arbeitsunfähigkeit,
weshalb der Rekurrentin kein Verbleiberecht zukommen könne. Weiter erwog die
Vorinstanz (angefochtener Entscheid E. 10), dass es für ein Abwarten eines
allfälligen neuen IV-Verfahrens in der Schweiz keine Grundlage gebe. Ein neuer
IV-Antrag werde nicht belegt und ein IV-Verfahren könne gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung in der Schweiz nur dann abgewartet werden,
wenn die Grundvoraussetzungen des Verbleiberechts vordergründig erfüllt seien.
Davon sei vorliegend aber nicht auszugehen. 

 

3.3

3.3.1   In
rechtlicher Hinsicht bestreitet die Rekurrentin zunächst (Rekursbegründung Ziff.
13), dass es zur Begründung eines Verbleiberechts nach Art. 4 Abs. 1 Anhang I
FZA neben der Dauerhaftigkeit auch einer 100-prozentigen Arbeitsunfähigkeit
bedürfe. Diese Auslegung widerspreche dem eindeutigen Wortlaut von Art. 2 Abs.
1 lit. b der Verordnung (EWG) 1251/70. Zudem beziehe sich der von der
Vorinstanz zitierte EuGH-Entscheid auf die Lage eines türkischen
Staatsangehörigen und auf Art. 6 Absatz 1 des Beschlusses Nr. 1/80 vom
19. September 1980 des Assoziationsrates zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft
und der Türkei. Der Entscheid sei daher weder einschlägig noch stütze er sich
auf die gleichen gesetzlichen Grundlagen, weshalb er vorliegend nicht
massgebend sein könne. Soweit ersichtlich werde auch in der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung bei der Anwendung von Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung
(EWG) 1251/70 keine 100-prozentige dauernde Arbeitsunfähigkeit gefordert,
soweit die dauernde Arbeitsunfähigkeit dazu geführt habe, dass die Anstellung habe
aufgegeben werden müssen. Weiter sei unbestritten (Rekursbegründung Ziff. 14),
dass die Rekurrentin ihre Beschäftigung aufgrund dauernder Arbeitsunfähigkeit
habe aufgeben müssen. Dass sich ihr Gesundheitszustand ab dem 1. Januar 2014
verbessert habe und sie somit IV-rechtlich zu 50 Prozent arbeitsfähig gewesen
sei, lasse das Verbleiberecht nicht untergehen. Zudem sei nach dem Wortlaut von
Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EWG) 1251/70 für die Arbeitsunfähigkeit
nicht der Invaliditätsgrad, sondern die Arbeitsunfähigkeit massgeblich. 

 

3.3.2   Die
Rekurrentin führt weiter aus (Rekursbegründung Ziff. 15), dass sich die
medizinische Abklärung der IV-Stelle, auf deren Grundlage ihr mit Verfügung vom
5. Januar 2015 eine Rente zugesprochen worden sei, auf ein bidisziplinäres
Gutachten vom 16. April 2014 stütze. Darin werde festgehalten, dass der
Rekurrentin aus somatischer Sicht repetitiv mittelschwere und schwere
körperlich belastende Tätigkeiten mit vorwiegendem Gebrauch beider Hände, wie
sie als Küchenhilfe in der angestammten Tätigkeit ausgeübt würden, aufgrund
ihrer Beschwerden in den Händen und den Fingern nicht mehr möglich seien.
Lediglich leichte, manuell belastende leidensadaptierte Tätigkeiten seien ihr
zumutbar. Auch aus psychiatrischer Sicht k.ne ihr allenfalls eine sehr
einfache strukturierte, klar vorgegebene Arbeit noch halbtags zugemutet werden.
Die gutachterlich festgestellte, zumutbare 50-prozentige Rest­arbeitsfähigkeit
beziehe sich damit nicht mehr auf die bisherige Beschäftigung als Küchenhilfe
resp. Hauswartin, sondern auf anderweitige angepasste Tätigkeiten. Weil es
jedoch nach Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EWG) 1251/70 lediglich auf die
Aufgabe der bisherigen Beschäftigung infolge Arbeitsunfähigkeit ankomme, sei
ihre Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit irrelevant. 

 

3.3.3   Schliesslich
ist die Rekurrentin der Ansicht (Rekursbegründung Ziff. 16), dass zwar nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Beurteilung einer lang andauernden
Arbeitsunfähigkeit auch zumutbare Tätigkeiten in einem anderen Beruf oder
Aufgabenbereich berücksichtigt werden müssten. Ein Verbleibeanspruch dürfe
gestützt auf Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 aber erst
verneint werden, wenn keine gesundheitlichen Gründe den Arbeitnehmenden
hinderten, einer angepassten Arbeit nachzugehen. Nachgewiesenermassen leide die
Rekurrentin jedoch seit Jahren an diversen gesundheitlichen Einschränkungen,
weshalb sie auch keiner angepassten Arbeit habe nachgehen können. Entsprechend
sei sie denn auch nach dem Erlöschen ihrer Arbeitslosenansprüche ab Oktober
2015 vom Amt für Sozialbeiträge im Zusammenhang mit der Ausrichtung von
Ergänzungsleistungen nicht mehr aufgefordert worden, eine Stelle zu suchen. Die
von der Vorinstanz zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 146 II 89)
sei nicht einschlägig, da das Bundesgericht in diesem Urteil auf die
Feststellung der IV-Stelle bezüglich einer 100-prozentigen Arbeitsfähigkeit in
einer angepassten Tätigkeit abgestellt habe. Die Rekurrentin sei von der
IV-Stelle aber in dieser Hinsicht lediglich zu höchstens 50 Prozent als
arbeitsfähig qualifiziert worden. Daher sei sie als Arbeitnehmerin im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EWG) 1251/70 zu qualifizieren und es sei festzuhalten,
dass eine dauernde Arbeitsunfähigkeit im Sinne dieser Bestimmung dazu geführt
habe, dass sie ihre Anstellung aufgab.

 

3.4

3.4.1   Soweit
die Rekurrentin der Ansicht ist, der Begriff der dauernden Arbeitsunfähigkeit
gemäss Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA dürfe nicht in Analogie zum schweizerischen
Sozialversicherungsrecht ausgelegt werden, ist festzustellen, dass sich das
Bundesgericht in dem von der Vorinstanz genannten BGE 146 II 89 eingehend mit
dieser Frage befasst hat. Vor dem Hintergrund der massgebenden Auslegungsregeln
(vgl. BGE 146 II 89 E. 4.3 S. 92) hat das Bundesgericht erkannt, dass zum
Begriff der Arbeitsunfähigkeit bisher noch keine Rechtsprechung des EuGH
bestehe. Unter exemplarischem Hinweis auf Art. 6 Abs. 2 des Bundesgesetzes über
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) hat es
festgestellt, der Begriff der Arbeitsunfähigkeit werde im schweizerischen Recht
nicht einheitlich auf die bisher ausgeübte Tätigkeit bezogen. Auch wenn in der
Literatur ein in diesem Sinn enger Begriff der Arbeitsunfähigkeit vertreten werde,
sei an der bisherigen Rechtsprechung, wonach eine von der IV-Stelle attestierte
Fähigkeit zur Ausübung einer angepassten Tätigkeit der Annahme einer dauernden
Arbeitsunfähigkeit entgegenstehe, festzuhalten. In Analogie zum
Sozialversicherungsrecht, das bei der Beurteilung lang andauernder
Arbeitsunfähigkeit auch zumutbare Tätigkeiten in einem anderen Beruf oder
Aufgabenbereich berücksichtige, sei ein Verbleibeanspruch gestützt auf Art. 2
Abs. 1 lit. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 zu verneinen, wenn keine
gesundheitlichen Gründe den Wanderarbeitnehmer oder die Wanderarbeitnehmerin hinderten,
einer angepassten Arbeit nachzugehen (BGE 146 II 89 E. 4.8 S. 94,
bestätigt in BGer 2C_937/2020 vom 18. Februar 2021 E. 5.1). In teleologischer
Hinsicht wies das Bundesgericht darauf hin, dass eine ausländische Person, die
gestützt auf das Freizügigkeitsrecht als Arbeitnehmerin oder als Arbeitnehmer
in die Schweiz komme, nicht davon ausgehen könne, in der Schweiz immer die
gleiche Arbeit verrichten zu können und nach spätestens zweijähriger
Arbeitsunfähigkeit einen unbegrenzten Anspruch auf Sozialhilfe in der Schweiz
zu erwerben (BGE 146 II 89 E. 4.7 und E. 4.9 S. 94, bestätigt in BGE 147
II 35 E. 4.3.1 S. 40 und E. 4.3.4 S. 41). Dem entspricht auch die
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts, das sich ebenfalls mit der abweichenden
Meinung in der Literatur auseinandergesetzt hat (dazu VGE VD.2019.234 vom
21. Mai 2021 E. 4.3.1, VD.2018.204 vom 14. April 2019 E. 2.1.2). Eine
Abkehr von dieser Rechtsprechung ist deshalb in keiner Weise angezeigt.

 

3.4.2   Ebenfalls
nicht gefolgt werden kann der Rekurrentin soweit sie geltend macht, dass auch
eine bloss teilweise Erwerbsunfähigkeit ein Verbleiberecht begründe. Das
Verbleiberecht gemäss Art. 4 Abs. 1 Anhang I FZA bezieht sich auf die Zeit nach
der Beendigung der Erwerbstätigkeit von Staatsangehörigen einer Vertragspartei.
Es ist daher gegenüber dem Aufenthaltsanspruch als Arbeitnehmer resp. als
Arbeitnehmerin gemäss Art. 6 Anhang I FZA subsidiär. Da auch eine bloss
teilzeitliche Erwerbstätigkeit die Arbeitnehmereigenschaft begründet, genügt
eine bloss teilweise Erwerbsunfähigkeit für ein Verbleiberecht aufgrund
dauernder Arbeitsunfähigkeit nicht. Vielmehr hat eine teilinvalide ausländische
Person ihre auf eine Teilzeittätigkeit in einem alternativen Berufsfeld
beziehende Restarbeitsfähigkeit grundsätzlich auszuschöpfen (so auch BGE 147 II
35 E. 4.3.4 S. 41; VGE VD.2019.234 vom 21. Mai 2021 E. 4.3.2).

 

3.4.3   Die
Rekurrentin macht mit ihrer Rüge, dass eine Restarbeitsfähigkeit trotz der
Ausrichtung einer blossen Teilrente nicht mehr bestehe, sinngemäss geltend,
dass sich der Begriff der migrationsrechtlichen dauernden Arbeitsunfähigkeit nicht
mit jenem der sozialversicherungsrechtlichen Invalidität decke. Hierzu ist
zunächst festzustellen, dass im schweizerischen Sozialversicherungsrecht als
Arbeitsunfähigkeit die durch eine Beeinträchtigung der Gesundheit bedingte,
volle oder teilweise Unfähigkeit gilt, eine im bisherigen Beruf oder
Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die
zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt
(Art. 6 ATSG). Invalidität dagegen ist die voraussichtlich bleibende oder
längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8
Abs. 1 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch eine Beeinträchtigung
der Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung
verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in
Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG; dazu
auch VGE VD.2019.234 vom 21. Mai 2021 E. 4.3.3.3, VD.2018.204 vom 14. April
2019 E. 2.1.1). In migrationsrechtlicher Hinsicht hat das Bundesgericht
unlängst eine davon abweichende Definition der dauernden Arbeitsunfähigkeit
vorgenommen. Zunächst hat es festgestellt, dass nicht mehr von einer
verbleibenden teilweisen Arbeitsfähigkeit gesprochen werden könne, wenn die
verbleibende Restarbeitsfähigkeit keine beruflichen Aktivitäten mehr ermögliche,
die einer «qualitativ und quantitativ echten und tatsächlichen wirtschaftlichen
Tätigkeit» gleichkomme (so BGE 147 II 35 E. 4.3.4 S. 42 mit Hinweis auf BGE 141
II 1 E. 2.2.4 S. 6 und BGer 2C_938/2018 vom 24. Juni 2019 E. 4.2.2, 2C_937/2020
vom 18. Februar 2021 E. 5.1). Zum anderen könne ein Anspruch auf
Daueraufenthalt auch dann bestehen, wenn zwar hypothetisch die Möglichkeit
einer echten wirtschaftlichen Tätigkeit in einem alternativen Berufsfeld
bestünde, der betroffenen Person die Aufnahme einer solchen Tätigkeit jedoch
nicht (mehr) zugemutet werden könne. Zu berücksichtigen seien dabei neben dem
Alter der betroffenen Person auch ihre Aussichten, auf dem konkreten
Arbeitsmarkt noch einmal Fuss zu fassen (BGE 147 II 35 E. 4.3.4 S. 42). Im Sozialversicherungsrecht
beurteile sich die Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit zwar nach ähnlichen
Kriterien (vgl. BGer 9C_847/2015 vom 30. Dezember 2015 E. 4.1.1,
9C_426/2020 vom 29. April 2021 E. 5.2). Im Unterschied zur
sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung sei die Restarbeitsfähigkeit in
migrationsrechtlicher Hinsicht jedoch nicht mit Blick auf den ausgeglichenen
Arbeitsmarkt zu beurteilen. Ein allfälliger Rentenbescheid einer IV-Stelle sei
daher, so das Bundesgericht, im migrationsrechtlichen Zusammenhang nicht allein
von ausschlaggebender Bedeutung, sondern liefere mit dem darin berechneten
Invaliditätsgrad bloss wertvolle Hinweise für die Frage der dauernden
Arbeitsunfähigkeit (BGE 147 II 35 E. 4.3.4 S. 42 mit Hinweis auf BGer
2C_1102/2013 vom 8. Juli 2014 E. 4.4). 

 

Abgesehen von
dieser unterschiedlichen Beurteilungsbasis der Prüfung der Resterwerbsfähigkeit
bleibt die sachverständige Beurteilung des Sachverhalts durch die IV-Stelle
aber für die Migrationsbehörde weiterhin grundsätzlich verbindlich. Es ist
daher festzuhalten, dass für die Feststellung des Eintritts einer dauernden
Arbeits- resp. Erwerbsunfähigkeit auf die Ergebnisse des
invalidenversicherungsrechtlichen Verfahrens abzustellen ist (so auch BGE
141 II 1 E. 4.2.1 S. 11 f. mit weiteren Hinweisen;
ferner BGE 146 II 89 E. 4.5 S. 93; VGE VD.2019.234 vom
21. Mai 2021 E. 4.3.3.3). 

 

3.4.4   Mit
Verfügung vom 5. Januar 2015 (Rekursbegründung Beilage 1) erwog die IV-Stelle,
dass der Gesundheitszustand der Rekurrentin ab Oktober 2013 wieder leichte bis
selten mittelschwere Erwerbstätigkeiten im Rahmen eines halben Pensums zulasse.
In Frage kämen beispielsweise Kontroll- und Überwachungstätigkeiten oder
einfache Montagearbeiten usw. Die IV-Stelle berücksichtigte die leidensbedingten
Einschränkungen der Rekurrentin bei der Berechnung des weiterhin erzielbaren
Invalideneinkommens und führte aus, dass sie aus diesem Grund die Restarbeits­fähigkeit
auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem
Erfolg verwerten werden könne (vgl. dazu genannte Verfügung S. 5). Diese
Verfügung beruht auf dem von der IV-Stelle eingeholten bidisziplinären
Gutachten von [...] und [...] vom 16. April 2014 (Rekursbegründung Beilage 2
[act. 5], nachfolgend: IV-Gutachten). Die Gutachter stellten darin zusammengefasst
fest, dass die Rekurrentin nach einer Brustkrebsoperation (Mastektomie) ein
postoperatives Lymphödem (Anm.: Schwellung unter der Haut, die durch einen
gestörten Lymphabfluss entsteht) entwickelt habe. Bereits zuvor sei die
Rekurrentin wegen einer mittelgradigen depressiven Episode in psychiatrischer
Behandlung gewesen, weswegen eine Arbeitsunfähigkeit in der Tätigkeit als
Küchenhilfe und Hauswartin bereits primär aus psychiatrischen und später aus
onkologischen Gründen andauernd ab März 2012 bestanden habe. Zusätzlich sei bei
der Rekurrentin beidseits ein Karpaltunnel-Syndrom festgestellt worden, welches
handchirurgisch mit einer Karpaltunneldachspaltung behandelt worden sei. Der Heilungsverlauf
sei verzögert erfolgt, weswegen eine Tätigkeit als Raumpflegerin als unzumutbar
erachtet worden sei. Leichte manuell belastende Tätigkeiten ohne repetitive
Bewegung der Hände seien aber in vollem Umfang möglich (IV-Gutachten S. 9). Die
Gutachter gingen von einem bereits chronifizierten, überwiegend unspezifischen
Schmerzsyndrom der rechten oberen Extremität und inbesondere der rechten wie
auch der linken Hand mit ausgeprägter Schmerzfixation aus. Das Lymphödem habe
sich klinisch kaum mehr objektivieren lassen. Die von der Rekurrentin geklagte
Schwäche und Kraftlosigkeit im rechten Arm könne aus rheumatologischer Sicht
nicht hinreichend erklärt werden (IV-Gutachten S. 9, 10). Aus somatischer Sicht
stellten die Gutachter unter Berücksichtigung dieser Anamnese mit der derzeit
noch vorliegenden Sehnenentzündung der rechten Hand fest, es seien der
Rekurrentin schwere sowie repetitiv mittelschwere körperlich belastende
Tätigkeiten, insbesondere mit repetitiv manueller Benützung wie etwa die
Tätigkeit als Küchenhilfe, langfristig nicht mehr zumutbar. Leichte manuell
belastende Tätigkeiten seien ihr aber vollumfänglich ohne Leistungseinbusse
zumutbar, was auch dem Bericht der behandelnden Handchirurgin entspreche
(IV-Gutachten S. 11). Aus psychiatrischer Sicht wurde eine traumatische Lebenserfahrung
durch die Ehesituation in Bulgarien konstatiert, wobei sich Hinweise auf eine
postraumatische Belastungsstörung zeigten. Eine mittelschwere depressive
Störung könne bestätigt werden, wobei aufgrund der Aufnahme einer
psychiatrischen respektive psychologischen Therapie eine Besserung eingetreten
sei. Die Rekurrentin sei stark vermindert belastbar, doch lasse sich eine volle
Arbeitsunfähigkeit nicht nachvollziehbar begründen. Sie sei schneller erschöpft
und brauche vermehrt Erholungsphasen. Es könne ihr eine sehr einfach
strukturierte, klar vorgegebene Arbeit noch halbtags zugemutet werden
(IV-Gutachten S. 16, 17).

 

3.4.5   Die
auf das IV-Gutachten abgestützte Beurteilung der IV-Stelle ist nach dem Gesagten
für die Migrationsbehörde grundsätzlich verbindlich (vgl. oben E. 3.4.3). Die
Rekurrentin vermag nicht zu belegen, dass es ihr nicht möglich sein soll, solche
beruflichen Aktivitäten aufzunehmen, die gemäss dem IV-Gutachten trotz ihrer leidensbedingten
Einschränkungen grundsätzlich möglich sind und die im Sinne der Rechtsprechung qualitativ
und quantitativ echten sowie tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeiten
gleichkommen. Zu beachten ist zudem, dass die Rekurrentin im Zeitraum vom 1.
Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2012 zu je 50 Prozent als Putzfrau bzw.
Küchenhilfe im Restaurant [...] (Wirt: B____) und als Hilfsabwartin und
Putzfrau im Geschäfts- und Wohnhaus [...] (Eigentümer: ebenfalls B____) tätig
war. Diese Stelle verlor die Rekurrentin aufgrund ihrer Arbeitsunfähigkeit
(vgl. Arbeitsvertrag vom 30. August 2009 und Arbeitszeugnis vom 5. April
2014 [act. 7 2/2]). Mit Wirkung ab Juli 2021 stellte derselbe Arbeitgeber die
Rekurrentin erneut als Reinigungskraft und Raumpflegerin der Liegenschaft [...]
mit einem Arbeitspensum von «in der Regel 12 Stunden pro Woche» ein (vgl.
Arbeitsvertrag vom 24. Juni 2021 [act. 9]). Daraus folgt, dass ihr die Ausübung
von Reinigungstätigkeiten offensichtlich wieder möglich ist, während sie bei
ihrer IV-Begutachtung im Jahr 2014 noch erklärte, solche Arbeitstätigkeiten
mangels Kraft im rechten Arm nicht mehr ausüben zu können (IV-Gutachten S. 5). Dem
stehen auch die neueren, von der Rekurrentin eingereichten ärztlichen Zeugnisse
nicht entgegen. Mit Attest vom 26. März 2020 bestätigte die Handchirurgin [...],
dass die Rekurrentin aufgrund der Beschwerden im Bereich beider Hände aus
handchirurgischer Sicht «sicher nicht 100 Prozent arbeitsfähig» sei. Der
Hausarzt der Rekurrentin, [...], attestierte ihr am 29. August 2019, dass «aus
gesundheitlichen Gründen […] eine Arbeitstätigkeit in nennenswertem Umfang auf
dem allgemeinen Arbeitsmarkt nicht mehr möglich» sei. Mit Schreiben vom 17.
Juni 2020 stellte die IV-Stelle denn auch fest, dass bei der Überprüfung des
Invaliditätsgrades der Rekurrentin keine Änderungen hätten festgestellt werden
können, die sich auf die Rente auswirkten und weiterhin ein Invaliditätsgrad
von 49 Prozent bestehe (alle Unterlagen act. 7 1/2).

 

3.5      Daraus
folgt, dass der Rekurrentin kein Verbleiberecht gemäss Art. 7 lit. c FZA in
Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 Anhang I FZA zukommt. Es braucht auch nicht eine
neue Beurteilung durch die IV-Stelle abgewartet zu werden, könnte mit einer
solchen doch ohnehin keine bereits beim Verlust ihrer Arbeitsstelle per Ende
Jahr 2013 bestehende und seither fortdauernde vollständige Arbeitsunfähigkeit
belegt werden.

 

4.

4.1      Zu
prüfen ist in einem nächsten Schritt, ob die Rekurrentin ein Verbleiberecht gestützt
auf Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA geltend machen kann. Die Vorinstanz hat diesen
Anspruch verneint (angefochtener Entscheid E. 12). Nach dieser Bestimmung
erhält eine Person, die die Staatsangehörigkeit einer Vertragspartei besitzt
und keine Erwerbstätigkeit im Aufenthaltsstaat ausübt und dort kein
Aufenthaltsrecht auf Grund anderer Bestimmungen des FZA hat, eine
Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren,
sofern sie den zuständigen nationalen Behörden den Nachweis dafür erbringt,
dass sie für sich selbst und ihre Familienangehörigen über ausreichende
finanzielle Mittel verfügt, so dass sie während ihres Aufenthalts keine
Sozialhilfe in Anspruch nehmen müssen (lit. a) und über einen
Krankenversicherungsschutz verfügt, der sämtliche Risiken abdeckt (lit. b). Die
finanziellen Mittel gelten gemäss Art. 24 Abs. 2 Anhang I FZA als ausreichend,
wenn sie den Betrag überstiegen, unterhalb dessen die eigenen Staatsangehörigen
auf Grund ihrer persönlichen Situation und gegebenenfalls derjenigen ihrer
Familienangehörigen Anspruch auf Fürsorgeleistungen haben. Gemäss Art. 16 Abs.
1 der Verordnung über den freien Personenverkehr (VFP, SR 142.203) sind die
finanziellen Mittel von EU- und EFTA-Angehörigen sowie ihren
Familienangehörigen grundsätzlich ausreichend, wenn sie die Fürsorgeleistungen
übersteigen, die einem schweizerischen Antragsteller oder einer schweizerischen
Antragstellerin und allenfalls seinen oder ihren Familienangehörigen aufgrund
der persönlichen Situation nach Massgabe der Richtlinien für die Ausgestaltung
und Bemessung der Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien) gewährt werden. Für
rentenberechtigte EU- und EFTA-Angehörige sowie ihre Familienangehörigen sind
die finanziellen Mittel gemäss Art. 16 Abs. 2 VEP aber nur ausreichend, wenn
sie den Betrag übersteigen, der einen schweizerischen Antragsteller oder eine
schweizerische Antragstellerin und allenfalls seine oder ihre
Familienangehörigen zum Bezug von Ergänzungsleistungen nach dem Bundesgesetz
über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenversicherung (ELG, SR 831.30) berechtigt. 

 

4.2      Mit
ihrem Rekurs hält die Rekurrentin an ihrem Standpunkt fest, dass die
Inanspruchnahme von Ergänzungsleistungen nicht gegen das Vorhandensein von
genügenden finanziellen Mitteln im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA
in Verbindung mit Art. 16 Abs. 2 VFP spreche. Die undifferenzierte Anwendung
von Art. 16 Abs. 2 VFP führe zu ihrer Diskriminierung und verstosse gegen
den in Art. 2 FZA verankerten Grundsatz der Nichtdiskriminierung sowie gegen
Art. 2 Abs. 2 AIG, wonach das Ausländergesetz für Freizügigkeitsberechtigte
subsidiär Anwendung finde, wenn es günstigere Bestimmungen vorsehe. Gemäss dem
Wortlaut von Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA bestehe nur dann kein
Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis, wenn Sozialhilfe bezogen werde. Sie
beziehe Ergänzungsleistungen, welche keine Sozialhilfe darstellten. Zwar habe
das Bundesgericht in BGE 135 II 265 festgehalten, dass ein Aufenthaltsrecht
nach dieser Bestimmung nicht bestehe, wenn die betroffene Person Sozialhilfe
oder Ergänzungsleistungen beanspruche. Dieser Entscheid sei vorliegend jedoch
nicht einschlägig. In einem neueren Urteil (Verweis auf BGer 2C_1102/2013 vom
8. Juli 2014) habe das Bundesgericht im Zusammenhang mit dem
Anwesenheitsrecht gemäss Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA festgehalten, dass sozialversicherungsrechtliche
Geldleistungen wie die Invalidenrente grundsätzlich geeignet seien, die
Sozialhilfeabhängigkeit zu vermeiden oder zu verringern und dass dies die
Frage, ob ein Anwesenheitsrecht gestützt auf Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA
besteht, beeinflusse. Diese Rechtsprechung des Bundesgerichts sei vorliegend
bei der Prüfung des Anspruchs der Rekurrentin gestützt auf Art. 24 Abs. 1
Anhang I FZA mit zu berücksichtigen. Schliesslich liege die Besonderheit darin,
dass die Rekurrentin zu mindestens 50 Prozent erwerbsunfähig und es ihr nicht
möglich sei, mit ihrer Resterwerbskraft für ihren eigenen Lebensunterhalt zu
sorgen, weshalb sie auf Ergänzungsleistungen angewiesen sei. Eine Person, die
gesundheitlich voll erwerbsfähig sei und Sozialhilfe beziehe, habe die
Möglichkeit, durch Arbeit ausreichende finanzielle Mittel zur Bestreitung des
eigenen Lebensunterhaltes zu erzielen und somit eine drohende
Entfernungsmassnahme zu verhindern. Der Rekurrentin sei eine derartige
Erwerbsmöglichkeit aufgrund ihrer Teilinvalidität verwehrt. Sie dennoch aus der
Schweiz zu entfernen, verstosse daher gegen den im Art. 2 FZA verankerten
Grundsatz der Nichtdiskriminierung. Selbst im Falle der Ausschöpfung ihrer
restlichen theoretischen Arbeitskraft könne sie mit dem erzielbaren
Invalideneinkommen zusammen mit ihrer sehr geringen IV-Rente ihren
Lebensunterhalt nicht voll bestreiten und wäre weiterhin auf
Ergänzungsleistungen angewiesen. Dies gelte auch dann, wenn sie aufgrund einer
100-prozentigen Arbeitsunfähigkeit zukünftig eine volle IV-Rente erhalten würde.
Schliesslich macht die Rekurrentin geltend, dass der Bezug von
Ergänzungsleistungen im Landesrecht keinen Widerrufsgrund darstelle und daher
gestützt auf Art. 2 AIG die für sie günstigere Bestimmung zur Anwendung kommen
müsse (vgl. dazu Rekursbegründung Ziff. 22–25).

 

4.3

4.3.1   Zutreffend
ist zwar zunächst, dass Ergänzungsleistungen weder im schweizerischen
Ausländerrecht noch gemäss der Regelung der Koordinierung der Systeme der
sozialen Sicherheit (Art. 8 und Anhang II FZA) zur Sozialhilfe gehören. Die
ökonomischen Aufenthaltsvoraussetzungen gemäss Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA
sollen aber gewährleisten, dass die öffentlichen Finanzen des Aufnahmestaats
nicht über Gebühr belastet werden. Dieser Regelungszweck würde systematisch
verfehlt, wenn Ergänzungsleistungen als beitragsunabhängige Sonderleistungen,
die wesensgemäss die öffentlichen Finanzen belasten, nicht zur Sozialhilfe im
Sinn von Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA gerechnet würden. Der Begriff der
Sozialhilfe im Sinne dieser Bestimmung ist daher weit auszulegen und umfasst
auch beitragsunabhängige Leistungen zur Existenzsicherung wie die
Ergänzungsleistungen (zum Ganzen: Epiney/Affolter,
Das Institutionelle Abkommen – unter besonderer Berück­sichtigung der
Unionsbürgerrichtlinie, in: Achermann/Boillet/Caroni/Epiney/Künzli/ Uebersax [Hrsg.],
Jahrbuch für Migrationsrecht 2018/2019, Bern 2019, S. 63 Fn. 55). Ergänzungsleistungen
müssen deshalb aufenthaltsrechtlich der Sozialhilfe gemäss Art. 24 Abs. 1 lit.
a FZA gleichgesetzt werden, wobei aufenthaltsbeendende Massnahmen lediglich
eingeleitet werden können, wenn sie tatsächlich in Anspruch genommen werden.
Das Bundesgericht hat denn auch widerholt festgestellt, dass
Ergänzungsleistungen unter den Begriff der Sozialhilfe nach Art. 24 Abs. 1 lit.
a Anhang I FZA fielen und deren Bezug somit unabhängig davon, ob sie zu einer
ausländischen oder inländischen Invalidenrente träten, einer Berufung auf diese
Bestimmung entgegen stünde (BGE 135 II 265 E. 3.7 S. 272 f., bestätigt in BGer
2C_218/2020 vom 15. Juni 2020 E. 4.2 und 2C_131/2020 vom 4. Mai 2020 E. 4.3
i.f.; VGE VD.2020.140 vom 19. Oktober 2020 E. 2.8, VD.2020.76 vom 16. September
2020 E. 2.4.3). Gestützt auf diese Rechtsprechung vermag die Rekurrentin
auch nichts aus der von ihr zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
ihren Gunsten abzuleiten: So hat das Bundesgericht in seinem Urteil
2C_1102/2013 vom 8. Juli 2014 allein darauf hingewiesen, dass
«sozialversicherungsrechtliche Geldleistungen wie die Invalidenrente (..)
grundsätzlich geeignet seien, die Sozialhilfeabhängigkeit zu vermeiden oder zu
verringern» und die Frage des Bestandes eines Anwesenheitsrechts gemäss Art. 6
FZA in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA beeinflussen könne (genannter
Entscheid E. 5.3). Damit hat es sich an dieser Stelle nicht über die Bedeutung
des Bezugs von Ergänzungsleistungen für einen Verbleibeanspruch gemäss Art. 24
Abs. 1 Anhang I FZA geäussert. 

 

4.3.2   Nicht
gefolgt werden kann der Rekurrentin, soweit sie in dieser Regelung eine
Verletzung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung gemäss Art. 2 FZA erblickt.
Danach dürfen Staatsangehörige einer Vertragspartei jenes Abkommens nicht auf
Grund ihrer Staatsanhörigkeit diskriminiert werden. Art. 2 FZA verbietet bloss
Diskriminierungen wegen der Staatsangehörigkeit, soweit die Situation dieser
Staatsangehörigen in den sachlichen Anwendungsbereich der Bestimmungen der
Anhänge I bis III dieses Abkommens fällt (BGer 2C_150/2013 vom 22. Mai 2017 E.
4.2.3, Urteil des EuGH vom 15. Juli 2010 C-70/09 Hengartner und Gasser,
Slg. 2010 I-7233, Rn. 39; BGE 146 II 89 E. 4.8 S. 94). Vorliegend knüpft die
Verweigerung des Aufenthaltsanspruchs als Nichtserwerbstätige weder an die
eingeschränkte Arbeitsfähigkeit noch an die Staatsangehörigkeit der Rekurrentin
an, ist doch der Bezug von Ergänzungsleistungen weder zwingende Folge einer
gesundheitsbedingten Einschränkung der Arbeitsfähigkeit, wenn der
Rentenanspruch und das weiterhin erzielbare Invalideneinkommen einer behinderten
Person ihren Bedarf deckt, noch steht er in Zusammenhang mit der
Staatsangehörigkeit der Rekurrentin. 

 

4.3.3   Sofern
die Rekurrentin geltend macht, dass der Bezug von Ergänzungsleistungen im
Landesrecht keinen Widerrufsgrund darstelle, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt
werden. Auch wenn ein solcher Bezug keinen Widerrufsgrund nach Art. 62 Abs. 1
lit. e AIG darstellt, steht die freizügigkeitsrechtliche Regelung nach der
ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung dazu nicht im Widerspruch (vgl. BGE
135 II 265 E. 3.7 S. 272; BGer 2C_218/2020 vom 15. Juni 2020 E. 4.2 m.w.H.,
2C_243/2015 vom 2. November 2015 E. 3.4). Ebenso stellt diese Regelung keine
Diskriminierung von Staatsangehörigen von Vertragsstaaten dar, legt die
Rekurrentin doch nicht dar, auf welchen landesrechtlichen Aufenthaltsanspruch
sie sich beziehen könnte. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin sind die
Bestimmungen des AIG für sie daher insoweit nicht günstiger als jene des FZA
und können diese auch nicht gestützt auf Art. 2 Abs. 2 AIG zur Begründung
eines Aufenthaltsanspruchs zur Anwendung kommen. 

 

4.4      Aus dem Gesagten folgt, dass der Rekurrentin kein freizügigkeitsrechtlicher Aufenthaltsanspruch nach Art.
24 Abs. 1 Anhang I FZA zukommt und ihr auch
das Landesrecht kein Anwesenheitsrecht vermittelt. 

 

5.

5.1      Wie die Vorinstanz zu Recht erwog (vgl. angefochtener
Entscheid E. 13), ist aufgrund des Wegfalls des freizügigkeitsrechtlichen
Aufenthaltsanspruchs die Verhältnismässigkeit einer Nichtverlängerung der
Bewilligung und der Wegweisung der Rekurrentin zu beurteilen (vgl. Art.
96 AIG, Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV, SR
101] und Art. 8 Ziff. 2 der Europäischen
Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101], soweit die Massnahme in diesen
Schutzbereich eingreift; vgl. auch BGE 135 II 377 E. 4.3 S. 381; BGer
2C_131/2020 vom 4. Mai 2020 E. 6). Bei dieser
Prüfung der Verhältnismässigkeit ist zu klären, ob das private Interesse der Rekurrentin
am Verbleib in der Schweiz gegenüber dem öffentlichen Interesse an ihrer
Wegweisung überwiegt. Dazu berücksichtigen die zuständigen Behörden gemäss Art.
96 Abs. 1 AIG nebst den öffentlichen Interessen auch die persönlichen
Verhältnisse sowie die Integration der Ausländerinnen und Ausländer.
Demgegenüber kommen aufgrund des Fehlens eines freizügigkeitsrechtlichen
Aufenthaltsanspruchs die erhöhten Schranken einer Wegweisung nach Art. 5 Anhang
I FZA nicht zur Anwendung (vgl. BGE 141 II 1 E. 2.2.1 S. 4; VGE VD.2020.206 vom
7. Juli 2021 E. 2.2.2, VD.2020.76 vom 16. September 2020 E. 2.2.2). 

 

5.2      Zunächst
ist das mit der Wegweisung verfolgte öffentliche Fernhalteinteresse zu
gewichten. Wie die Vorinstanz erwog (angefochtener Entscheid E. 16), liegt das
öffentliche Interesse im Vollzug des bestehenden Rechts und der Durchsetzung
einer restriktiven Ausländerpolitik im Rahmen von Art. 96 Abs. 1 AIG (vgl. zu
Letzterem BGE 135 I 153 E. 2.2.1 S. 156; VGE VD.2015.204 vom 21. Juni 2017
E. 5.2 f.) sowie der Nichtbelastung der öffentlichen Finanzen durch den
Bezug von Ergänzungsleistungen durch die Rekurrentin. Bei der
Aufenthaltsbeendigung wegen Sozialhilfeabhängigkeit unterscheidet die
Rechtsprechung danach, ob die Sozialhilfeabhängigkeit selbstverschuldet ist
oder nicht (BGer 2C_937/2020 vom 18. Februar 2021 E. 6.1, 2C_131/2020 vom 4.
Mai 2020 E. 6.1; 2C_13/2019 vom 31. Oktober 2019 E. 4.2.1; 2C_23/2018 vom 11.
März 2019 E. 4.2.2; 2C_98/2018 vom 7. November 2018 E. 5.1). Beim Bezug
von Ergänzungsleistungen ist dabei zu berücksichtigen, dass bei einem
freiwilligen Verzicht auf die Ausübung einer zumutbaren Erwerbstätigkeit die
Aufrechnung eines entsprechenden hypothetischen Erwerbseinkommens als
anrechenbare Einnahme erfolgen kann, der Verzicht auf eine zumutbare Tätigkeit
einem Leistungsanspruch somit im Wege steht (Art. 11a Abs. 1 ELG). Eine solche
Aufrechnung eines zumutbaren Invalideneinkommens ist soweit ersichtlich bei der
Berechnung des Ergänzungsleistungsanspruchs nicht erfolgt. Gleichwohl ist zu
konstatieren, dass die Rekurrentin bisher ihre Restarbeitsfähigkeit nicht
verwertet hat, während sie nun eine entsprechende Tätigkeit aufgenommen hat.
Zumindest in diesem Umfang erscheint der bisherige Bezug von
Ergänzungsleistungen vorwerfbar. 

 

5.3      Diesem
öffentlichen Fernhalteinteressen sind die privaten Interessen der Rekurrentin
an einem Verbleib in der Schweiz gegenüber zu stellen. Wie die Vorinstanz
zutreffend feststellte (angefochtener Entscheid E. 15), reiste die Rekurrentin
im Jahr 2009 und damit erst im Alter von 45 Jahren in die Schweiz ein. Sie
befindet sich seit knapp zwölf Jahren in der Schweiz, was einer langen
Aufenthaltsdauer entspricht. Bis zu ihrer Einreise lebte sie in ihrer Heimat in
Bulgarien, wo sie die prägenden Jahre ihrer Kindheit, Jugend und einen grossen
Teil ihres Erwachsenenlebens verbrachte. Sie ist mit der bulgarischen Sprache
und auch mit den dortigen sozialen und kulturellen Begebenheiten bestens
vertraut. Weiter erwog die Vorinstanz (angefochtener Entscheid E. 15), dass der
seltene Kontakt der Rekurrentin zu ihrer Mutter und ihrer Schwester im
Herkunftsland wieder aktiviert werden könne und diese sie bei ihrer
Reintegration unterstützen könnten. Hinsichtlich ihrer finanziellen Bedenken
hielt die Vorinstanz der Rekurrentin entgegen, dass ihr die IV-Rente auch nach
Bulgarien ausbezahlt werde, womit sie zumindest ein Grundeinkommen hätte.
Überdies könnten sie ihre erwachsenen Kinder, zu denen sie den Kontakt auch
über die elektronischen Kommunikationsmittel und gegenseitige Besuche
aufrechterhalten könne, gegebenenfalls finanziell von der Schweiz aus
unterstützen. Dass die Gesundheitskontrollen in Bulgarien nicht gewährleistet
werden könnten, sei nicht anzunehmen und werde auch nicht substanziell belegt.
Selbst wenn das bulgarische Gesundheitssystem schlechter ausgebaut sei als das
hiesige, so sei davon auszugehen, dass insbesondere in den grösseren Städten
eine genügende Gesundheitsversorgung wie die vorliegend benötigte bestehe.
Darüber hinaus sei die Integration der Rekurrentin in der Schweiz auf Grund
ihrer marginalen Kenntnisse der deutschen Sprache nach fast zwölf Jahren
Aufenthalt und der Tatsache, dass sie seit 2014 keiner Erwerbs­tätigkeit mehr
nachgehe und Ergänzungsleistungen beziehe, insgesamt als ungenügend zu bezeichnen.

 

5.4

5.4.1   Mit
ihrer Rekursbegründung macht die Rekurrentin zusammengefasst geltend, «die
beschönigenden Ausführungen» des JSD hinsichtlich der Zumutbarkeit ihrer
Ausreise nach Bulgarien entbehrten jeglicher Grundlage. Ihren letzten Kontakt
zu Bulgarien habe sie vor vier Jahren gehabt. Mit ihrer dort lebenden Mutter
und Schwester habe sie überdies kaum Kontakte und beide seien weder gewillt
noch fähig, sie zu unterstützen. Die Ausreise in ihr Heimatland wäre deshalb
mit einer schweren Härte für sie verbunden, zumal sie dort weder eine
gesellschaftliche noch eine genügende finanzielle Existenzgrundlage habe. Weder
ihr künftiger Lebens­unterhalt in Bulgarien noch eine dortige Wohnsituation
seien gesichert. Ohne eine Wohnung und ohne Vermögen werde ihr die IV-Rente
kaum ausreichen, um eine Existenz aufzubauen. Zudem habe sie in ihrem Alter
keine Erwerbsmöglichkeiten mehr in Bulgarien, um ihren notwendigen
Lebensunterhalt zu bestreiten, weshalb auch die Vorinstanz zu Recht nicht von
der Möglichkeit ihrer beruflichen Wiedereingliederung in Bulgarien ausgehe
(Rekursbegründung Ziff. 32). Zudem bezieht sich die Rekurrentin auf ihre zwei
erwachsenen, in der Schweiz lebenden Kinder. Ihre Wegweisung führe zur Trennung.
Trotz der Volljährigkeit stünden beide Kinder emotional in einem sehr innigen
Verhältnis zu ihr. Sie selbst könne ihr Leben ohne deren psychische
Unterstützung nicht mehr meistern. Ein Kontakt über elektronische
Kommunikationsmittel und gegenseitige Besuche könnten den Bedarf an emotionaler
und unterstützender Bindung nicht kompensieren (Rekursbegründung Ziff. 33). 

 

5.4.2   Die
Rekurrentin bezieht sich des Weiteren auf ihre ständige ärztliche Behandlung
aufgrund ihrer gesundheitlichen Beschwerden. Gemäss dem Bericht des
Universitätsspitals Basel vom 14. Mai 2020 stehe fest, dass sie aufgrund einer
schwerwiegenden Erkrankung seit 2012 regelmässig in der gynäkoonkologischen
Abteilung des Universitätsspitals Basel behandelt, ihre Erkrankung als
potentiell lebensbedrohlich gewertet werde und sie einer lebenslangen Kontrolle
bedürfe. Zur Stabilisierung ihres Gesundheitszustandes müsse sie insbesondere
aufgrund ihrer Therapiebedürftigkeit in ihrem gewohnten Umfeld verbleiben. Eine
Wegweisung könne verbunden mit der unsicheren Lebenssituation in Bulgarien zu einer
akuten Gefährdung führen, erhalte sie doch auch wegen einer rezidivierenden
depressiven Störung und einer posttraumatischen Belastungsstörung eine Rente.
In Bulgarien könnten weder die notwendigen Therapien noch genügende
Behandlungsmöglichkeiten gewährleistet werden. Das bulgarische
Gesundheitssystem sei defizitär und funktioniere nur schlecht (Rekusbegründung
Ziff. 34). Schliesslich bestreitet die Rekurrentin eine ungenügende Integration
in der Schweiz und macht geltend, sich im Alltag genügend verständigen zu
können. Zudem werde ihrer speziellen Lage diesbezüglich zu wenig Rechnung
getragen (Rekursbegründung Ziff. 35).

 

5.5

5.5.1   Eine
ausländerrechtliche Entfernungsmassnahme und Wegweisung kann Art. 8 EMRK unter
anderem in seinem Aspekt des Schutzes des Privatlebens ver­letzen (vgl. BGE 144
I 266 E. 3.3 S. 272). Nach der neuesten bundesgerichtlichen Praxis kann nach
einer rechtmässigen Aufenthaltsdauer von rund zehn Jahren regelmässig davon ausgegangen
werden, dass die sozialen Beziehungen in diesem Land so eng geworden sind, dass
es einen Eingriff in das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV
garantierte Recht auf Achtung des Privatlebens darstellt, der ausländische
Person den Aufenthalt in der Schweiz zu untersagen. Im Einzelfall kann es sich
indessen anders verhalten und die Integration zu wünschen übriglassen (vgl. BGE
144 I 266 E. 3.8 f. S. 277 ff.; BGer 2C_896/2020 vom 11. März 2021 E. 5.1,
2C_906/2018 vom 23. Dezember 2019 E. 2.4.1). Demgemäss kann sich die
Rekurrentin aufgrund ihrer langjährigen Aufenthaltsdauer zwar auf den Schutz
des Privatlebens beziehen. Zutreffend erscheint in diesem Zusammenhang jedoch die
Feststellung der Vorinstanz, dass sich die Rekurrentin in der Schweiz kaum zu
inte­grieren vermochte. Wie in der IV-Begutachtung ausgeführt wurde, verfügt
die Rekurrentin «nur über minimalste Deutschkenntnisse» und kann sich «kaum in
der hiesigen Sprache verständigen», weshalb eine Dolmetscherin habe beigezogen
werden müssen (IV-Gutachten S. 5, 15). Gemäss einem Sprachnachweis der [...]
vom 12. September 2019 hat die Rekurrentin wohl einige Jahre nach der
Erstellung des IV-Gutachtens bezüglich Sprechen und Verstehen zwar das
Sprachniveau A1 erreicht und kann sie sich auf einfache Art verständigen, wenn
langsam und deutlich mit ihr gesprochen wird. Bezüglich Lesen und Schreiben
entspricht ihr Testergebnis jedoch noch nicht diesem Niveau (vgl. dazu act. 7
2/2). Auch bei ärztlichen Konsultationen ist sie auf den Beizug einer
Dolmetschung angewiesen (vgl. ärztliches Attest [...] vom 13. September 2019 [act
7 1/2]). Aktuellere Sprachnachweise legt die Rekurrentin mit ihrem Rekurs nicht
ins Recht. Damit ist belegt, dass trotz ihres langen Aufenthalts in der Schweiz
weiterhin Defizite bei ihrer sprachlichen Integration bestehen. 

 

5.5.2   Neben
dieser mangelhaften sprachlichen Integration wurde im Rahmen der
IV-Begutachtung in allgemeiner Weise festgestellt, dass die Rekurrentin «in
keiner Weise in die hiesigen Verhältnisse integriert» sei und sie sich in der
Schweiz «eher verloren» fühle, was ihre depressive Symptomatik sicher
zusätzlich unterstützen würde (IV-Gutachten S. 17). Die Rekurrentin habe angegeben,
in der Schweiz «keine Freunde und auch keine Familie» zu haben, weshalb
«praktisch keine Kontakte» bestünden; gleichzeitig gab sie aber auch an, zusammen
mit ihrer Tochter und seit kurzem auch mit ihrem Sohn zu wohnen (IV-Gutachten
S. 13). Mit ihrem Rekurs bringt die Rekurrentin nichts vor, was diese
Darstellung entkräften würde. Eine gute soziale Integration ist daher nicht
anzunehmen, obschon sich die Rekurrentin nun bereits rund 12 Jahre in der
Schweiz aufhält. Demgegenüber ist nicht bestritten, dass die Rekurrentin
zusammen mit ihren beiden erwachsenen Kindern lebt und auch auf deren
Unterstützung zurückgreifen kann. 

 

5.5.3   Bezüglich
ihrer erwerblichen Integration ist festzustellen, dass die Rekurrentin lediglich
während rund vier Jahren im Zweitraum von September 2009 bis Ende 2013 und
damit bis zu ihrer krankheitsbedingt eingetretenen Arbeitsunfähigkeit für einen
Arbeitgeber als Küchenhilfe, Hilfsabwartin und Putzkraft tätig war. Dieser
Arbeitgeber hat die Rekurrentin zwar nach diesem mehrjährigen Unterbruch in
einem begrenzten Teilzeitpensum erneut angestellt (vgl. dazu oben E. 3.4.5).
Auch unter Berücksichtigung ihrer krankheitsbedingten Einschränkungen und ihres
Alters folgt daraus jedoch, dass die Rekurrentin nur eingeschränkt beruflich integriert
ist. 

 

5.5.4   Belegt
ist, dass die Rekurrentin auf medizinische Hilfe und regelmässige Kontrollen ihres
Gesundheitszustands angewiesen ist. Dabei ist zunächst nicht ersichtlich und
wird dies auch nicht explizit geltend gemacht, dass die Medikation gemäss dem
Behandlungsplan ihres Hausarztes, [...], vom 1. Oktober 2018 (act. 7 2/2) nicht
auch in Bulgarien erfolgen könnte. Mit ärztlichem Attest der Klinik für Gynäko­logie
und gynäkologische Onkologie des Universitätsspitals vom 14. Mai 2020 (act. 7 1/2)
wird zwar bestätigt, dass die Rekurrentin an einer potentiell lebensbedrohenden
Krankheit leidet und lebenslanger Kontrolle bedarf. Soweit weiter davon die
Rede ist, dass die Überwachung und Behandlung all ihrer Krankheiten «in ihrem
Heimatland Bulgarien aus logistischen und strukturellen Gründen (…) nicht
verfügbar» seien, referiert die Klinik ausdrücklich allein die Angaben der
Rekurrentin. Auch wenn das bulgarische Gesundheitssystem möglicherweise nicht
den gleichen Standard wie die Gesundheitsversorgung in der Schweiz aufweist,
ist davon auszugehen, dass Bulgarien als Mitgliedstaat der EU über ein auch zur
Behandlung der Rekurrentin ausreichendes System verfügt. Konkrete
Anhaltspunkte, dass davon aufgrund der spezifischen gesundheitlichen
Beeinträchtigungen der Rekurrentin nicht ausgegangen werden kann, substantiiert
die Rekurrentin nicht.

 

5.5.5   Bezüglich
der Wiedereingliederung der Rekurrentin in ihr Heimatland ist festzustellen,
dass die Rekurrentin unterschiedliche Angaben macht: In ihrem Rekurs führt sie
aus, dass sie zuletzt vor vier Jahren Kontakt nach Bulgarien gehabt habe, und
dass sie mit ihrer Mutter und ihrer Schwester nur wenig Kontakte habe
(Rekursbegründung Ziff. 32). Demgegenüber gab sie bei der IV-Begutachtung im
Jahr 2014 noch an, sie habe oft Kontakt zu ihrer ältesten Tochter, die zwei
Söhne habe und in Bulgarien lebe. Mit der Mutter bestehe telefonischer Kontakt,
und auch zu ihren (Halb)Geschwistern halte sie sporadisch Verbindung (vgl. dazu
IV-Gutachten S. 13 f.). Soweit die Vorinstanz erwog, dass die
Rekurrentin mit ihrer IV-Rente, die ihr auch in Bulgarien ausbezahlt werde,
über ein Grundeinkommen verfüge, ist dies doch aufgrund der Höhe dieser Rente
von monatlich lediglich CHF 236.– zu relativieren. Gleichwohl darf aber davon
ausgegangen werden, dass sie auch in Bulgarien als Mitgliedstaat der EU auf
staatliche Unterstützung wird zurückgreifen können, soweit sie ihren Bedarf
nicht selbst zu decken vermag. 

 

5.5.6   Insgesamt
betrachtet ist die durch das JSD vorgenommene Interessenabwägung nicht zu
beanstanden. Die Rekurrentin ist trotz ihres langen Aufenthalts in der Schweiz
kaum integriert. Zwar mag die psychische und emotionale Unterstützung der
Rekurrentin durch ihre hier lebenden erwachsenen Kinder wichtig sein. Es erscheint
jedoch fraglich, ob dieses Setting aufgrund ihrer psychischen Belastung wirklich
besser und förderlicher für sie ist als jenes in ihrer Heimat. Sie ist mit den sprachlichen
und soziokulturellen Verhältnissen in ihrer Heimat vertraut, und sie kann auch in
Bulgarien auf Bezugspersonen zurückgreifen. Vor diesem Hintergrund überwiegt
das Interesse an der Nichtbelastung der öffentlichen Finanzen durch den Bezug
von Ergänzungsleistungen durch die Rekurrentin ihr privates Interesse an einem
weiteren Verbleib in der Schweiz.

 

5.6      Zusammenfassend
erfolgte die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA der
Rekurrentin sowie die Wegweisung gestützt auf Art. 64 Abs. 1 lit. c AIG aus der
Schweiz zu Recht. Daraus folgt, dass der Rekurs in der Sache abzuweisen ist.

 

6.

6.1

6.1.1   Weiter richtet sich der Rekurs gegen die Abweisung des
Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung im vorinstanzlichen
Verfahren (angefochtener Entscheid E. 21, Rekursbegründung Ziff. 40). Wie die
Vorinstanz in rechtlicher Hinsicht zutreffend erwog, wird der Anspruch auf
unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung im verwaltungsinternen
Rekursverfahren in erster Linie durch das kantonale Prozessrecht geregelt.
Daneben besteht er auch unmittelbar aufgrund von Art. 29 Abs. 3 BV (vgl. auch
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK). Das baselstädtische Verwaltungsrecht enthält in §
11 des Gesetzes über die Verwaltungsgebühren (VGG, SG 153.800) und in den §§ 15
ff. der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810)
Bestimmungen zur unentgeltlichen Rechtspflege. Diese Regelungen gehen nicht
über die verfassungsrechtliche Minimalgarantie von Art. 29 Abs. 3 BV hinaus
(VGE VD.2016.237 vom 22. Februar 2017 E. 2.1.1, VD.2015.136 vom 22. Oktober
2015 E. 3.1, VD.2011.59 vom 27. Oktober 2011 E. 2.1). Aus diesem Grund kann
ohne Weiteres auf die verfassungsrechtlichen Minimalansprüche abgestellt werden
(VGE VD.2019.213 vom 22. Januar 2020 E. 2.1, VD.2018.193 vom 18. Juni 2019
E. 3.1; Schwank, Das
verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.],
Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, S.
435, 472).

 

6.1.2   Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die
erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn
ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (unentgeltliche
Prozessführung). Soweit es sich zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erweist, hat
sie ausserdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (unentgeltliche
Verbeiständung). Voraussetzung für die unentgeltliche Rechtspflege ist somit
die Bedürftigkeit der betroffenen Person und die Nichtaussichtslosigkeit der
Rechtssache (vgl. statt vieler VGE VD.2018.126 vom 14. April 2019 E. 2.1.2
mit Hinweisen). Die genannten Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege
müssen kumulativ erfüllt sein (vgl. statt vieler BGE 123 I 145 E. 2.b.bb S.
147).

 

6.2      Die
Vorinstanz verneinte die prozessuale Bedürftigkeit der Rekurrentin. Sie ging
von einem monatlichen Renten- und Ergänzungsleistungseinkommen von insgesamt
CHF 2'721.– und einem erhöhten Existenzbedarf von CHF 2'680.– aus und stellte
fest, dass daraus ein Überschuss von CHF 41.– resultiere, weshalb die
Bedürftigkeit nicht gegeben und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
abzulehnen sei (angefochtener Entscheid E. 20, 21)

 

6.3      Dem
hält die Rekurrentin entgegen, allein schon die Tatsache, dass sie
Ergänzungsleistungen erhalte und über kein Vermögen verfüge, spreche
regelmässig für prozessuale Bedürftigkeit. Weiter seien bei der Berechnung
ihres Grundbedarfs zumindest auch die Kosten des U-Abos, welche für IV-Rentner
CHF 67.– betragen würden, zu berücksichtigen. Damit bestehe kein Überschuss. Da
sie zudem aufgrund ihrer gesundheitlichen Beschwerden ständig in Behandlung
sei, habe sie auch die dadurch entstehenden Gesundheitskosten zumindest
teilweise selber zu tragen. Schliesslich verweist sie darauf, praxisgemäss weise
nicht jeder Einkommensüberschuss auf eine fehlende Bedürftigkeit hin und es sei
vielmehr im Einzelfall zu prüfen, ob dieser es der prozessierenden Person
erlaube, die Prozesskosten innert einem Jahr oder bei aufwendigeren Fällen
innert zweier Jahre zu tilgen (Rekursbegründung Ziff. 41).

 

6.4      Dieser
Kritik am angefochtenen Entscheid ist in allen Teilen zu folgen. Praxisgemäss
sind sowohl verbleibende Gesundheitskosten wie auch die Mobilitätskosten bei
der Berechnung des Anspruchs auf unentgeltliche Prozessführung im Bedarf
anzurechnen. Daraus folgt, dass die Rekurrentin über keinen Überschuss verfügt.
Selbst wenn aber ein Überschuss besteht, führt dies entgegen der Auffassung der
Vorinstanz nicht automatisch zur Abweisung der unentgeltlichen Prozessführung.
Vielmehr ist zu prüfen, ob die Verfahrenskosten mit der Entscheidgebühr und den
Vertretungskosten mit den möglichen Ersparnissen aus den monatlichen
Überschüssen in angemessener Zeit angespart und getilgt werden können. Soweit
dies nicht der Fall ist, ist die teilweise unentgeltliche Prozessführung mit
einem Selbstbehalt zu bewilligen.

 

6.5      Daraus
folgt, dass der vorinstanzliche Kostenentscheid – namentlich Ziffer 2 und 3 des
Dispositivs des angefochtenen Entscheids – aufzuheben und die Sache zu neuem
Entscheid und zur Festsetzung eines angemessenen Honorars des Vertreters der
unentgeltlich prozessierenden Rekurrentin, [...], Advokat, zurückzuweisen ist.

 

7.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Rekurrentin
in der Hauptsache, obsiegt aber bezüglich des
vorinstanzlichen Kostenentscheids. Sie trägt daher die Kosten des Verfahrens
mit einer reduzierten Gebühr von CHF 1'000.–, einschliesslich Auslagen (§ 30 Abs. 1 VRPG, § 23 Abs. 2 des
Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). Diese geht jedoch zu
Folge der Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung im vorliegenden
Verfahren zu Lasten der Gerichtskasse. Zudem ist dem unentgeltlichen Vertreter
der Rekurrierenden aus der Gerichtskasse ein angemessenes Honorar auszurichten.
Dieser hat darauf verzichtet, dem Gericht eine Honorarnote einzureichen,
weshalb der angemessene Vertretungsaufwand zu schätzen ist. Aufgrund der
vorgenommenen Bemühungen im vorliegenden Verfahren erscheint ein
Bemühungsaufwand von rund zwölf Stunden angemessen. Daraus folgt unter
Zugrundelegung des Stundenansatzes von CHF 200.– und unter
Berücksichtigung der notwendigen Auslagen (§ 23 Abs. 1 des Honorarreglements
[HoR, SG 291.400)] ein geschuldetes Honorar von CHF 2'472.–, zuzüglich 7,7 %
Mehrwertsteuer. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In teilweiser Gutheissung des Rekurses
werden die Ziffern 2 und 3 des Dispositivs des Entscheids des Justiz- und
Sicherheitsdepartements vom 1. April 2021 aufgehoben und der Rekurrentin für
das verwaltungsinterne Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege mit [...],
Advokat, als unentgeltlichen Rechtsbeistand bewilligt. Die Sache wird zur
Festsetzung des Honorars des unentgeltlichen Rechtsbeistands an das Justiz- und
Sicherheitsdepartement zurückgewiesen.

 

Im Übrigen wird der Rekurs abgewiesen.

 

Der Rekurrentin wird für das verwaltungsgerichtliche
Verfahren die unentgeltliche Prozessführung bewilligt.

 

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer reduzierten Gebühr von CHF
1'000.–, einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

 

Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
wird dem Rechtsbeistand der Rekurrierenden, [...], Advokat, für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse ein Honorar von
CHF 2‘472.–, einschliesslich Auslagen, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 190.–,
insgesamt CHF 2‘662.–, ausgerichtet.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrierende

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-      
Migrationsamt Basel-Stadt

-      
Staatssekretariat für Migration (SEM)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Anja Fankhauser

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.