# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 60f12fac-220b-5e44-955e-5cd100f8df21
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-11-27
**Language:** de
**Title:** Besitzstandsgarantie. Neubauähnlichkeit von Umnutzungen. Erschwerte Überbaubarkeit gemäss Neubauvorschriften.
**Docket/Reference:** BRGE I Nr. 0170/2015
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/BRGE_I_0170_2015_472.pdf

## Full Text

BRGE I Nr. 0170/2015 vom 27. November 2015 in BEZ 2016 Nr. 4 

Im  Rahmen  eines  Vorentscheides  (mit  Drittverbindlichkeit)  verneinte  die 
Baubehörde die Vereinbarkeit einer Umnutzung zuzüglich Umbauarbeiten mit § 
357 Abs. 1 PBG.  

Aus den Erwägungen: 

2. Das Baugrundstück ist der Wohnzone W3 mit einem Mindestwohnanteil 
von 66 Prozent zugeteilt. Es grenzt im Norden an die S.-Strasse, im Osten und 
Westen jeweils an einen Weg und im Süden an ein überbautes Grundstück. Es 
ist mit einem Lager- und Gewerbehaus überbaut, welches sowohl die Baulinie 
entlang der S.-Strasse als auch den Wegabstand zum westlich gelegenen Weg 
verletzt.  Trotz  des  vorgeschriebenen  Mindestwohnanteils  besteht  bislang 
keinerlei Wohnnutzung, womit das Gebäude in mehrfacher Hinsicht baurechts-
widrig ist. Der Rekurrent plant den Umbau und die Umnutzung des Gebäudes in 
ein  Wohnhaus.  So  soll  das  Gebäude  im  Wesentlichen  eine  geschlossene 
Aussenhaut  mit  Wärmeisolation  erhalten,  mit  Küche  und  Nasszellen  ausge-
stattet werden und die interne Erschliessung soll der neuen Nutzung angepasst 
werden. Dazu stellte der Rekurrent der Vorinstanz folgende Vorentscheidfrage: 

«Kann  die  aus  den  eingereichten  Planunterlagen  ersichtliche  Umnutzung 
und bauliche Änderung des bestehenden Gebäudes auf dem Grundstück Kat.-
Nr.  1  als  zulässige  Umnutzung  bzw.  zulässiger  Umbau  im  Sinn  von  §  357 
Abs. 1 bzw. § 101 PBG bewilligt werden?» 

Diese Vorentscheidfrage wurde von der Vorinstanz negativ beantwortet, da 
die  geplanten  Massnahmen  aufgrund  der  «Charakteränderung»  (Wechsel  von 
nicht  anrechenbarer  zu  anrechenbarer  Nutzung)  und  des  Umfangs  der 
baulichen  Massnahmen  als  neubauähnliche  Umgestaltungen  zu  qualifizieren 
seien, welche die Bestandesgarantie erlöschen liessen. (…) 

4.3 Die Vorentscheidfrage ist sehr offen gestellt. Die Bewilligungsfähigkeit 
eines  Bauvorhabens  gemäss  §  357  PBG  bedingt  eine  Übereinstimmung  mit 
sämtlichen  Vorschriften  des  Baurechts,  sind  doch  neue  und  weitergehende 
Abweichungen  von  Vorschriften  nur  mittels  Ausnahmebewilligung  zu  ge-
nehmigen. In dieser Breite ist die gestellte Frage einem Vorentscheid nicht zu-
gänglich.  Die  beigelegten  Pläne  kommen  einem  zumindest  teilweise  ausge-
arbeiteten Projekt gleich und gehen damit weit über eine blosse Erläuterung der 
Vorentscheidfrage hinaus. Insgesamt hat der Rekurrent nach der Bewilligungs-
fähigkeit  eines  mehr  oder  minder  ausgearbeiteten  Projektes  gefragt,  was  dem 
Vorentscheidverfahren dem Gesagten zufolge zur Gänze zuwiderläuft.  

Immerhin  kann  im  Rahmen  des  Vorentscheides  die  Bewilligungsfähigkeit 
der  geplanten  Nutzungsänderung  und  dadurch  bedingter  baulicher  An-
passungen auf ihre Neubauähnlichkeit hin geprüft werden. Genau diese Frage 
hat  die  Vorinstanz  denn  auch  (negativ)  beantwortet.  Von  der  Beantwortung 
weiterer vom Gesuch implizierter Fragen wurde zu Recht abgesehen. 

 
 
- 2-  

5.  Der Rekurrent  wendet  sich  zunächst dagegen,  dass  die Vorinstanz  die 
Umnutzung  des  Gebäudes  aufgrund  der  Charakteränderung  als  neubau-
ähnliche  Umgestaltung  bezeichnet.  §  357  PBG  lasse  Umnutzungen  aus-
drücklich  zu.  Dass  bisher  nicht  anrechenbare  Räume  neu  bewohnt  werden 
sollten,  entspreche  dabei  der  Intention  des  Gesetzgebers,  Nachverdichtungen 
zu  ermöglichen  und  den  Abbruch  sinnvoll  erneuerbarer  Bausubstanz  zu  ver-
meiden.  Die  vorhandene  Bausubstanz  stehe  einer  anrechenbaren  Nutzung  in 
grossen  Teilen  nicht  entgegen.  So  hätten  die  Räumlichkeiten  auch  in  der 
Vergangenheit partiell immer wieder auch für anrechenbare Nutzungen gedient. 
Dementsprechend habe er ein legitimes Interesse am Schutz der bestehenden 
Investitionen.  Entscheidende  Bedeutung  müsse  dabei  auch  dem  Umstand 
zukommen,  dass  er  keine  Erweiterung  des  bestehenden  Gebäudes  anstrebe 
und  das  äussere  Erscheinungsbild  des  Gebäudes  weitgehend  erhalten  bleibe. 
Die geplanten baulichen Massnahmen würden praxisgemäss von § 357 Abs. 1 
PBG erfasst. Dies gelte insbesondere für den Einbau von Nasszellen, Küchen 
etc.  Die  Tatsache,  dass  das  Gebäude  nur  zum  Teil  eine  geschlossene 
Aussenhaut  aufweise,  könne  nicht  dazu  führen,  dass  der  Bestandesschutzes 
entfalle. Von einer Gesetzesumgehung könne somit keine Rede sein. 

Dem hält die Vorinstanz entgegen, dass die vorgesehene Umnutzung sich 
auch in der Bausubstanz wiederspiegle, indem diese bisher ein thermisch nicht 
abgeschlossenes  Lagergebäude  darstelle  und  neu  in  eine  andere  Gebäude-
klasse  als  Wohngebäude  umgewandelt  werden  solle.  Dies  erfordere  derart 
umfassende  und  erhebliche  bauliche  Anpassungen  sowie  Ergänzungen,  dass 
sie  gesamthaft  betrachtet  als  substanzielle  Veränderungen  zu  qualifizieren 
seien,  die  nach  der  erwähnten  Rechtsprechung  als  neubauähnlich  eingestuft 
werden  müssten.  Das  Gebäude  sei  zwar  teilweise  befenstert,  weise  aber 
sowohl in der Nord- als auch in der Ostfassade grossflächig nur Holzläden (mit 
Lüftungsschlitzen)  und  deshalb  –  mit  Ausnahme  des  bereits  ursprünglich  als 
Verkaufslokal  bewilligten  Raums  im  Erdgeschoss  –  keine  thermisch  abge-
schlossene  Aussenhülle  auf.  Die  bauliche  Aufwertung  des  Gebäudes  umfasse 
neben  der  Neuerstellung  des  Erschliessungstrakts  und  der  Sanitär-/Küche-
Einheiten  den  Einzug  von  Bodenbelägen,  Decken,  die  Anbringung  einer 
Innenwärmedämmung  und  insbesondere  die  Neuerstellung  der  thermischen 
Aussenhülle  einschliesslich  Befensterung  auf  der  Nord-  und  Westseite.  Die 
angegebenen  Baukosten  von  Fr.  700'000.--  unterstrichen,  dass  es  sich  um 
substanzielle Änderungen handle. Aufgrund der zu beachtenden Wegabstände 
und  Baulinien  biete  die  geplante  Umnutzung  wesentlich  weitergehende  Bau-
möglichkeiten, als dies bei einem Neubau der Fall wäre. 

6.1  Gemäss  §  357  Abs.  1  PBG  dürfen  bestehende  Bauten  und  Anlagen, 
die Bauvorschriften widersprechen, umgebaut, erweitert und, sofern sie sich für 
eine  zonengemässe  Nutzung  nicht  eignen,  anderen  Nutzungen  zugeführt 
werden, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen 
entgegenstehen.  Für  neue  oder  weiter  gehende  Abweichungen  von  Vor-
schriften bleiben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten. 

Die  mit  §  357  Abs.  1  PBG  gewährte  erweiterte  Besitzstandsgarantie 
schützt nicht nur durch Rechtsänderungen vorschriftswidrig gewordene Bauten 
und  Anlagen  in  ihrem  Bestand,  sondern  lässt  darüber  hinaus  auch  deren 

 
 
- 3-  

Umnutzung, Umbau und Erweiterung zu (Konrad Willi, Die Besitzstandsgarantie 
für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, 2003, S. 70 
ff.).  Seine  Grenze  findet  dies  in  der  neubauähnlichen  Umgestaltung.  Eine 
solche  liegt  vor,  wenn  die  geplanten  baulichen  Massnahmen  einer  Gesetzes-
umgehung  gleichkommen,  also  dann,  wenn  bei  objektivierter  Betrachtungs-
weise  die  Berufung  auf  die  erweiterte  Besitzstandsgarantie  nicht  mehr  darauf 
abzielt, bestehende Investitionen zu schützen, sondern es ausschliesslich oder 
vorwiegend  darum  geht,  die  Anwendung  der  für  einen  Neubau  geltenden 
Bestimmungen zu verhindern. 

Ob  eine  Gesetzesumgehung  vorliegt,  beurteilt  sich  nach  den  Umständen 
des Einzelfalls. Es ist zu prüfen, ob sich der Bauherrschaft durch die Änderung 
oder  Erweiterung  des  Bestehenden  wesentlich  weiter  gehende  Bau-
möglichkeiten  bieten,  als  dies  bei  der  Anwendung  der  Neubauvorschriften  der 
Fall  wäre.  Ins  Gewicht  fällt  sodann,  in  welchem  Umfang  das  Bestehende 
erhalten  werden  soll.  Je  mehr  dies  der  Fall  ist,  und  je  geringer  die  baulichen 
Eingriffe  im  Verhältnis  zum  verbleibenden  Bestand  sind,  desto  eher  verbietet 
sich  der  Schluss  auf  die  Umgehung  der  Neubauvorschriften  und  ist  davon 
auszugehen, dass es dem Bauherrn um den Schutz und die Weiterentwicklung 
seiner  Investition  geht.  Umgekehrt  lassen  selbst  erhebliche  Änderungen  zu 
Lasten  des  Bestehenden  den  Schluss  auf  eine  Gesetzesumgehung  in  der 
Regel  dann  nicht  zu,  wenn  die  Baumöglichkeiten  bei  diesem  Vorgehen  nur 
unwesentlich  grösser  sind  als  es  bei  einem  Neubau  der  Fall  wäre.  Gleicher-
massen  ist  alsdann  auch  das  Verhältnis  von  Bestand  und  Erweiterung  zu 
berücksichtigen.  Die  in  Rede  stehenden  Aspekte  sind  stets  gegeneinander 
abzuwägen.  Gegebenenfalls  sind  zur  Beantwortung  der  Frage,  ob  ein 
Bauvorhaben  objektiv  auf  eine  Umgehung  der Neubauvorschriften  hinausläuft, 
auch  noch  weitere  Gesichtspunkte  in  die  Beurteilung  mit  einzubeziehen  (vgl. 
zum Ganzen VB.2004.00252 und VB.2005.00260 = BEZ 2006 Nr. 32; BRKE III 
Nr.  0034/2006  =  BEZ  2006  Nr.  39  und  BRKE  II  Nr.  0130/2007  =  BEZ  2008 
Nr. 12; www.baurekursgericht-zh.ch). 

Sind  bauliche  Massnahmen  als  neubauähnliche  Umgestaltung  zu 
qualifizieren,  werden  die  geplanten  Änderungen  zusammen  mit  den  vor-
bestandenen Gebäudeteilen wie eine Neubaute, d.h. ausschliesslich nach den 
Neubauvorschriften  beurteilt,  während  §  357  Abs.  1  PBG  keine  Anwendung 
mehr  findet.  Die  bestehenden  Rechtsverstösse  haben  in  aller  Regel  eine 
Bauverweigerung zur Folge. 

6.2  Kern  des  Vorentscheidgesuchs 

ist  die  Nutzungsänderung  des 
baurechtswidrigen  Gebäudes.  Nutzungsänderungen  an  baurechtswidrigen 
Bauten sind explizit erlaubt; sollte sich die Baute nicht für eine zonenkonforme 
Nutzung  eignen,  wäre  sogar  die  Zuführung  zu  einer  erneut  vorschriftswidrigen 
Nutzung  zulässig.  Damit  steht  ausser  Frage,  dass  auch  die  Umnutzung  einer 
nicht  zonenkonformen  in  eine  zonenkonforme  Nutzung  erlaubt  ist.  Bislang 
widersprach  die  Nutzung  zu  Lager-  und  Gewerbezwecken  dem  vorge-
schriebenen Mindestwohnanteil von 66  Prozent. Neu  wäre dieser mit der voll-
umfänglichen Wohnnutzung eingehalten, was rechtlich einwandfrei ist. 

 
 
- 4-  

Investitionsschutz  bzw. 

Alsdann ist festzustellen, dass eine reine Umnutzung nicht neubauähnlich 
sein  kann.  Die  Frage,  ob  ein  Umbau  und/oder  bauliche  Erweiterungen  nur 
deswegen  geplant  sind,  um  dergestalt  die  Neubauvorschriften  zu  umgehen, 
kann  sich  von  vornherein  nicht  stellen.  Vielmehr  verhält  es  sich  so,  dass  die 
Zuführung  eines  nicht  mehr  sinnvoll  genutzten  Gebäudes  zu  einer  anderen 
Nutzung  –  unter  Beibehaltung  der  baulichen  Substanz  –  regelmässig  und 
ausschliesslich 
im 
eigentlichen  Sinne  ist.  Dies  unabhängig  davon,  ob  das  umgenutzte  Gebäude 
baurechtswidrig  ist.  Würde  etwa  ein  baurechtswidriges  ursprüngliches  Wohn-
haus,  das  zu  einem  früheren  Zeitpunkt  unter  Beibehaltung  der  Wohn-
infrastruktur  (Küchen,  Nasszellen)  zu  Bürozwecken  umgenutzt  worden  war, 
nach  Einführung  eines  Wohnanteils  ohne  wesentliche  bauliche  Änderungen 
wieder  zu  Wohnzwecken  zurückgenutzt,  fiele  es  nicht  ernstlich  in  Betracht, 
hierin  eine  neubauähnliche  Umgestaltung  zu  erblicken,  und  zwar  unabhängig 
davon,  wie  ausgeprägt  die  Baurechtsverstösse  sind.  Vielmehr  wäre  in  der 
(mehrfachen)  Nutzungsänderung  einzig  ein  von  der  Besitzstandsgarantie 
klarerweise  gedecktes  Bemühen  um  Weiterentwicklung  der  Investition  durch 
Umnutzung zu erblicken. 

Investitionsweiterentwicklung 

6.3  Die  Frage  der  Neubauähnlichkeit  entscheidet  sich  demnach  einzig 
nach  den  für  die  Umnutzung  erforderlichen  baulichen  Massnahmen  (bzw., 
ginge es nicht um einen Vorentscheid, sondern um ein zu bewilligendes oder zu 
verweigerndes  Bauprojekt,  nach  den  effektiv  projektierten  baulichen  Mass-
nahmen). Dies nicht anders, als wenn keine Umnutzung vorgesehen wäre, hat 
doch  diese  wie  vorstehend  dargelegt  auf  die  diesbezügliche  Beurteilung  von 
vornherein keinen Einfluss. 

Um die streitbetroffene Baute der Wohnnutzung zuführen zu können, sind 
verschiedene bauliche Massnahmen erforderlich. Die Vorinstanz stuft diese als 
neubauähnlich ein.  

Angesichts  der  Tatsache,  dass  aufgrund  der  bei  einem  Neubau 
einzuhaltenden  Wegabstände  und  Baulinienbereiche  nur  eine  Gebäude-
grundfläche von rund 60 m2 realisierbar wäre (zumindest soweit an das an der 
südlichen Grundstücksgrenze stehende Gebäude angebaut werden kann [Art. 7 
BZO])  ist  fraglich,  ob  eine  wirtschaftlich  sinnvolle  Neuüberbauung  des  Bau-
grundstücks  überhaupt  möglich  wäre.  Dieser  Umstand  ist  bei  der  Prüfung  der 
baulichen  Massnahmen  insofern  zu  berücksichtigen,  als weitgehende  Eingriffe 
in die innere Gebäudesubstanz gerechtfertigt sind, um zu vermeiden, dass das 
Gebäude faktisch zum Abbruchobjekt wird und damit die Liegenschaft mangels 
sinnvoller Neubaumöglichkeit als Ganzes massiv entwertet würde (vgl. VGr, 26. 
März 2008, VB.2007.00280, E. 2.5). 

Das  Gebäude  verfügt  über zwei Vollgeschosse  sowie  ein  Untergeschoss, 
welche bislang als Lager- und Gewerberäume genutzt wurden. Daran angebaut 
ist  ein  zweigeschossiges  Garagengebäude,  welches  im  Obergeschoss  bislang 
als Lager genutzt wurde. Das Hauptgebäude weist auf der Nord- und Ostseite 
keine geschlossene Fassade, sondern nur Holzläden mit Lüftungsschlitzen auf. 
Diese heute offenkundig schlecht nutzbare und nicht mehr zeitgemässe Baute 
soll  gemäss  den  dem  Vorentscheidgesuch  beiliegenden  Plänen  eine  ge-

 
 
- 5-  

schlossene  Fassade  mit  grossflächigen  Fenstern  erhalten.  Im  Erdgeschoss 
sollen  zwei  Nasszellen  (Bad/WC,  Dusche/WC),  und  im  Obergeschoss  sollen 
eine  Küche  sowie  eine  weitere  Nasszelle  eingebaut  werden.  Zudem  soll  das 
Gebäude  mit  einer  alle  drei  Geschosse  verbindenden  internen  Treppe  ausge-
stattet  werden.  Das  Dach  des  Wohngebäudes  soll  anstelle  des  bestehenden 
Dachausstiegs  mit  einem  Dachflächenfenster  versehen  werden,  der  neue 
Hobbyraum  über  der  Garage  soll  mittels  vier  neuen 
(anstelle  eines 
bestehenden)  Dachflächenfenstern  belichtet  werden.  Eine  Volumenver-
grösserung ist nicht geplant.  

Diese Massnahmen sind hier, da es um einen Vorentscheid geht, nicht im 
Einzelnen zu beurteilen. Insgesamt dürften sie nicht über das hinausgehen, was 
für  eine  wirtschaftlich  sinnvolle  Nutzung  des  bestehenden  Gebäudes  erfor-
derlich  ist.  Bei  solchen  inneren  Aus-  und  Umbauten  handelt  es  sich  grund-
sätzlich  um  eine  für  Wohnzwecke  unabdingbare  Ausstattung  und  damit  um 
untergeordnete  bauliche  Massnahmen,  welche  im  Rahmen  von  §  357  PBG 
zulässig sind.  

im 
Daran  ändert  auch  nichts,  dass  die  baulichen  Massnahmen 
Wesentlichen  umnutzungsbedingt  sind,  was  beim  vorstehend  zitierten 
Entscheid VB.2007.00280 vom 26. März 2008 nicht der Fall war. Dass mit der 
erlaubten  Umnutzung 
im  Verein  mit  den  baulichen  Änderungen  eine 
«Charakteränderung» verbunden ist, erscheint kaum bedeutsam. Auch im hier 
zitierten Entscheid des Verwaltungsgerichts wurde nicht beanstandet, dass die 
geplanten  Änderungen  mit  Änderungen  der  äusseren  Gestalt  des  Gebäudes 
verbunden  waren.  Namentlich  erweist  sich  das  Kriterium  der  Charakter-
änderung als nur wenig präzise. Es fand vor allem Anwendung in der früheren 
Rechtsprechung  zu  §  357  Abs.  1  PBG,  welche  mit  der  mit  VB.2004.00252  (= 
BEZ 2006 Nr. 32) erfolgten Praxisänderung weitestgehend überholt ist.    

Unter  dem  Vorbehalt,  dass  sich  die  baulichen  Massnahmen  im  Rahmen 
der  erforderlichen  Ergänzung  der  Gebäudehülle  und  Anpassung  der  inneren 
Ausstattung  an  die  neue  Wohnnutzung  halten,  kann  die  Neubauähnlichkeit 
verneint  und  damit  die  Vorentscheidfrage  bezüglich  Neubauähnlichkeit  positiv 
beantwortet werden.