# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bcc5affc-65f5-59cd-a528-b57deb7fb18d
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-06-24
**Language:** de
**Title:** Verrechnung Austrittsleistung mit nicht vom Lohn abgezogenen Arbeitnehmerbeiträgen
**Docket/Reference:** BV.2006.00039
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/BV.2006.00039.html

## Full Text

BV.2006.00039
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Ersatzrichterin Arnold Gramigna
Gerichtssekretär Ernst
Urteil vom 25. Juni 2007
in Sachen
P.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ernst H. Haegi
Bleierbrunnenweg 3, 8942 Oberrieden
gegen
Pensionskasse MOBIL
Monbijoustrasse 68, Postfach, 3000 Bern 23
Beklagte
vertreten durch Rechtskonsulent Dr. Andreas Lüthi
c/o Gemeinschaftsstiftung für berufliche Vorsorge im Schweizerischen Gewerbe
Schwarztorstrasse 26, 3001 Bern
Sachverhalt:
1.
1.1     P.___, geboren 1942, war von 1988 bis Juli 2002 entgeltlich als Autoelektriker für die A.___, Zürich, tätig. Nach der Beendigung dieser Tätigkeit war zwischen den beiden Genannten umstritten, wie ihr Vertragsverhältnis rechtlich zu qualifizieren sei (Auftrag oder Arbeitsvertrag) und welche Ansprüche P.___ gegenüber der A.___ noch zustünden. Um dies abzuklären, erhob P.___ am 2. Juli 2002 beim Arbeitsgericht Zürich Klage gegen die A.___. Mit Urteil vom 31. Oktober 2003 qualifizierte das Arbeitsgericht das Vertragsverhältnis als Arbeitsvertrag und sprach P.___ Fr. 23'398.10 netto nebst Zinsen zu (Lohnansprüche März bis Juli 2002, vgl. Urk. 2/42/1). Dieses Urteil ist nach dem Rückzug der dagegen erhobenen Berufung in Rechtskraft erwachsen (vgl. Urk. 2/51).
1.2     Praktisch gleichzeitig mit der Klageeinleitung beim Arbeitsgericht hatte P.___ beim Sozialversicherungsgericht Klage gegen die - damals noch als Pensionskasse des Autogewerbe firmierende - Beklagte erhoben mit dem Rechtsbegehren, diese sei zu verpflichten, bei der A.___ BVG-Beiträge für ihn einzufordern (Klage vom 28. Juni 2002, Urk. 2/1). In der Folge wurde ein Verfahren gegen die Pensionskasse des Autogewerbes und die A.___ als Beklagte angelegt (vgl. Protokollrubrum, Urk. 2/0), welches nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels (vgl. Urk. 2/17 und Urk. 2/20) bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens gegen den Arbeitsgerichtsentscheid sistiert wurde (Verfügung vom 12. November 2003, Urk. 2/43).
Nachdem das Verfahren am 8. Oktober 2004 wieder aufgenommen worden war (Urk. 2/53), wies die Pensionskasse Mobil mit Eingabe vom 25. November 2004 darauf hin, dass es zufolge des am 5. November 2004 abgeschlossenen Konkurses gegen die A.___ nicht mehr möglich sei, BVG-Beiträge von dieser einzufordern. Gleichzeitig erklärte sie sich aber bereit, der aktuellen Vorsorgeeinrichtung des Klägers die auf Fr. 113'156.45 bezifferte Austrittsleistung, abzüglich ausstehender Arbeitnehmerbeiträge in Höhe von Fr. 56'633.-- zu überweisen (Urk. 2/61). Daraufhin änderte der Kläger mit Eingabe vom 10. Januar 2005 sein Rechtsbegehren dahingehend ab, dass er von der Pensionskasse Mobil die Ausrichtung einer Austrittsleistung von Fr. 113'156.45 verlangte (Urk. 2/66).
Diese Klageänderung liess das Sozialversicherungsgericht nicht zu. In seinem Urteil vom 27. April 2005 hielt es fest, dass die Abrechnungspflicht des Arbeitgebers Streitgegenstand bilde und dass diesbezüglich nach der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung nur der Arbeitgeber, nicht auch dessen Vorsorgeeinrichtung passivlegitimiert sei. Dementsprechend schrieb es die Klage gegen die A.___ als - zufolge der inzwischen erfolgten Löschung im Handelsregister - gegenstandslos geworden ab und wies sie gegen die Pensionskasse Mobil mangels Passivlegitimation ab (Urk. 2/77).
1.3     Mit Urteil vom 6. Februar 2006 hob das Eidgenössische Versicherungsgericht das Urteil des Sozialversicherungsgerichts auf und wies die Streitsache zur Neubeurteilung an dieses zurück (Urk. 1). Gemäss den Erwägungen des Rückweisungsentscheids hätte das Sozialversicherungsgericht die Klageänderung zulassen müssen, da die gemäss Zürcher Prozessrecht erforderlichen Voraussetzungen hierfür erfüllt gewesen seien, insbesondere seien dadurch keine weiteren Beweisvorkehren notwendig geworden (Erw. 5.2). Deshalb sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie, nach Vornahme der erforderlichen Abklärungen, über die Höhe der Austrittsleistung sowie die Zulässigkeit der Verrechnung der ausstehenden Arbeitnehmerbeiträge mit der Austrittsleistung durch die Pensionskasse im Rahmen der Rechtsprechung gemäss BGE 128 V 224 neu entscheide (Erw. 6.2).
2.
2.1     Im aufgrund des Rückweisungsentscheids neu angelegten Verfahren zwischen dem Kläger und der Pensionskasse Mobil als einziger Beklagter wurde zunächst mit Verfügung vom 26. April 2006 der Beklagten Frist angesetzt, um beim zuständigen Konkursamt eine schriftliche Abtretungserklärung der Konkursmasse der A.___ für dem Kläger nicht vom Lohn abgezogene Vorsorgebeiträge in der Höhe des unter diesem Titel geltend gemachten Betrags zu verlangen (Urk. 4).
2.2     Alsdann wurde mit Verfügung vom 29. Mai 2006 das Verfahren sistiert, bis ein rechtskräftiger Entscheid darüber vorliegt, ob die Konkursmasse der A.___ dem Begehren der Beklagten um Abtretung einer Forderung aus dem Kläger nicht vom Lohn abgezogenen Vorsorgebeiträgen entspricht. Die Beklagte wurde aufgefordert, dem Gericht eine allfällige Abtretungserklärung umgehend einzureichen (Urk. 8).
2.3     Nach Einreichung einer Abtretungserklärung der Konkursmasse der A.___ vom 24. Juli 2006 über nicht bezahlte Vorsorgebeiträge des Klägers in Höhe von Fr. 56'633.-- (Urk. 12) wurde mit Verfügung vom 26. September 2006 die am 29. Mai 2006 angeordnete Sistierung des Verfahrens aufgehoben und dem Kläger Frist angesetzt, um zur Abtretungserklärung Stellung zu nehmen (Urk. 13). Mit Stellungnahme vom 4. Dezember 2006 (Urk. 17) machte der Kläger verrechnungsweise arbeitsvertragliche Ansprüche über Fr. 26'854.06 und Fr. 21'592.50 gegenüber seinem früheren Arbeitgeber geltend. Dazu nahm die Beklagte mit Eingabe vom 11. Januar 2007 (Urk. 21) Stellung, worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 20. Februar 2007 als geschlossen erklärt wurde.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG) haben Versicherte, welche die Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor ein Vorsorgefall eintritt (Freizügigkeitsfall), Anspruch auf eine Austrittsleistung.
Aufgrund der Parteivorbringen im ersten Rechtsgang und der von den Parteien eingereichten Unterlagen ist unbestritten und belegt, dass der Kläger als von 1990 bis 2002 bei der Beklagten Versicherter anzusehen ist, als solcher Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung in Höhe von Fr. 113'156.45 hat und während der Versicherungsdauer Arbeitnehmerbeiträge in Höhe von Fr. 56'633.-- an den Arbeitgeber hätte leisten müssen, aber nicht geleistet hat (Urk. 2/61 und Urk. 2/66 S. 3 f. in Verbindung mit Urk. 2/62/1 und Urk. 2/62/3).
Strittig und zu prüfen ist, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Beklagte gegenüber der klägerischen Freizügigkeitsleistung die ihr von der Konkursmasse des Arbeitgebers abgetretene Forderung auf nicht vom Lohn abgezogene Arbeitnehmerbeiträge zur Verrechnung bringen kann.
2.
2.1     In BGE 128 V 224 ff. hatte das Eidgenössische Versicherungsgericht befunden, eine Vorsorgeeinrichtung könne, wenn der Arbeitgeber seiner Beitragszahlungspflicht nach Art. 66 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) nicht nachgekommen sei, bezüglich nicht vom Lohn abgezogener Arbeitnehmeranteile nicht einfach die Einrede des nicht erfüllten Vertrags erheben und die Arbeitnehmeranteile von der Austrittsleistung in Abzug bringen. Allein der Arbeitgeber sei Beitragsschuldner. Art. 39 Abs. 2 BVG erlaube lediglich, dass die Vorsorgeeinrichtung sich die Forderung des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer abtreten lässt und die abgetretene Forderung zur Verrechnung bringt. Bezüglich der Forderung des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer sei zu beachten, dass, wenn keine BVG-Abzüge erfolgten, zuviel Lohn ausbezahlt worden sei. Den zuviel ausbezahlten Lohn könne der Arbeitgeber aber nur nach den gewöhnlichen Rückforderungsregeln zurückverlangen. Art. 39 Abs. 2 BVG stipuliere keine von den generellen Regeln über die Entstehung und das Erlöschen von Obligationen oder von den bekannten juristischen Instituten abweichende Ordnung.
2.2     Der Kläger will diesen Entscheid dahingehend verstanden wissen, dass der Arbeitgeber, wenn dieser im Zeitpunkt der Lohnauszahlung keine BVG-Abzüge vornehme, im Sinne von Art. 63 Abs. 1 OR freiwillig eine Nichtschuld in Höhe der nicht erfolgten Abzüge bezahle. Diesen Betrag könne er nur dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermöge, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden habe (Urk. 17 S. 3).
2.3     Tatsächlich legt die deutsche Regeste des französischsprachigen BGE 128 V 224 diese Auslegung nahe. Indessen findet sich in den Erwägungen kein Hinweis auf das Institut der ungerechtfertigten Bereicherung (enrichissement illégitime), sondern ist lediglich von den gewöhnlichen Rückforderungsregeln (les règles usuelles sur la répétition), die Rede und zeigt eine genauere Betrachtung der Problematik im Lichte der generellen Regeln über die Entstehung und das Erlöschen von Obligationen, dass der zu beurteilende Sachverhalt nicht unter den Tatbestand einer ungerechtfertigten Bereicherung zu subsumieren ist.
2.4
2.4.1   Im Rahmen eines zweiseitigen Dauerschuldverhältnisses können periodische Zahlungen, welche nicht 100%ig der vertraglichen Gegenleistung in der Periode entsprechen, für die die Zahlung erbracht wird, nicht ohne Weiteres als im Sinne ungerechtfertigter Bereicherung ohne Rechtsgrund erfolgt angesehen werden. Insbesondere bei auf Arbeitsleistung gegen Bezahlung ausgerichteten Dauerschuldverhältnissen ist zu berücksichtigen, dass Vorleistungen einer Vertragspartei möglich und teilweise gesetzlich vorgesehen sind (vgl. die Regelungen über Lohnrückbehalt, Lohnvorschuss und Auszahlung von Gratifikationen im Arbeitsverhältnis), dass Zahlungen in der Regel also im Rahmen eines Kontokorrentverhältnisses im Sinne von Art. 117 OR akonto ausgerichtet werden. Unter diesem Gesichtspunkt ist zuviel ausbezahlter Lohn von vornherein keine Zuwendung ohne Rechtsgrund, sondern vielmehr eine zulässige vorschüssige Lohnzahlung im Rahmen des Arbeitsverhältnisses.
Auf vorsorgerechtlicher Seite verlangen sodann weder Art. 66 Abs. 3 BVG noch das hier zur Anwendung kommende Reglement der Beklagten (Urk. 2/6) einen proportionalen Abzug der Arbeitnehmerbeiträge bei jeder Lohnauszahlung. Und insbesondere besagen weder Gesetz noch Reglement, dass der Anspruch des Arbeitgebers auf die gemäss Art. 66 Abs. 3 BVG ihm geschuldeten Arbeitnehmerbeiträge untergehe, wenn bei der Lohnauszahlung keine proportionalen Abzüge erfolgen. Bei dem dem Arbeitgeber obliegenden Lohnabzug handelt es sich um eine Erfüllungshandlung (analog Lastschriftverfahren). Erfolgt sie, wird die Beitragsforderung entsprechend getilgt, ansonsten bleibt sie bestehen. Davon ist jedenfalls der Gesetzgeber bei der Schaffung von Art. 39 Abs. 2 BVG ausgegangen. Denn wenn dem nicht so wäre, wenn also ein Arbeitgeber, welcher bei einer aktuellen Lohnauszahlung keine Abzüge für den Arbeitnehmeranteil an den Berufsvorsorgebeiträgen vornimmt, damit auf die Forderung verzichten und freiwillig eine Nichtschuld in Höhe des Arbeitnehmeranteils bezahlen würde, gäbe es bis zum Zeitpunkt, in welchem die Beitragsschuld des Arbeitgebers gegenüber der Vorsorgeeinrichtung fällig wird (Art. 66 Abs. 4 BVG), gar keine bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers zahlungshalber abtretbare Forderung im Sinne von Art. 39 Abs. 2 BVG mehr und wäre diese Gesetzesbestimmung somit sinnlos.
2.4.2   Dass im fehlenden Lohnabzug kein Parteiwille zur Aufhebung der Forderung im Sinne von Art. 115 OR und keine freiwillige Bezahlung einer Nichtschuld erblickt werden kann, gilt insbesondere dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Qualifikation eines Dauerschuldverhältnisses während seiner Dauer umstritten war und erst ex post durch einen Gerichtsentscheid festgestellt wird, dass ein Arbeitsverhältnis vorlag, in welchem berufsvorsorgerechtliche Lohnabzüge vorzunehmen waren. Denn Art. 63 Abs. 1 OR setzt die irrtumsfreie freiwillige Zahlung einer Nichtschuld voraus. Um irrtumsfrei auf den Arbeitnehmeranteil verzichten zu können, müsste der Arbeitgeber sich also darüber im Klaren sein, dass er eine solchen Anspruch hat. Hiervon kann jedoch keine Rede sein, wenn der zuviel Lohn zahlende Arbeitgeber sich im Zeitpunkt der Zahlung gar nicht als Arbeitgeber sieht (sehen will) und seine Zahlung demzufolge nicht unter dem Titel Arbeitslohn erbringt (vgl. Urk. 2/42/1 S. 3 f.). Dass aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten während der Dauer des Vertragsverhältnisses ohne Zweifel von einem Arbeitsverhältnis auszugehen war (vgl. Urk. 2/42/1 S. 5), bedeutet nicht, dass der Arbeitgeber, als er auf seinen Zahlungen keine Abzüge für die berufliche Vorsorge erhob, dem Kläger freiwillig eine Zuwendung machen wollte, zu der er nicht verpflichtet war. Aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten ist vielmehr davon auszugehen, dass er nicht nur dem Kläger keine freiwillige Zuwendung in Form der Übernahme von Arbeitnehmerbeiträgen für die berufliche Vorsorge machen, sondern ganz im Gegenteil dem Kläger freiwillig gar keine arbeitsvertraglichen Leistungen gewähren wollte.
2.4.3   Im Übrigen kann der Arbeitgeber auf die reglementarischen Arbeitnehmerbeiträge, welche er gemäss Art. 66 Abs. 3 BVG vom Lohn abzuziehen hat, gar nicht verzichten, da er über die Forderung nicht verfügen kann. Er kann dem Arbeitnehmer auf diese Weise also auch keine Zuwendung machen.
Zwar lassen die gesetzlichen Vorschriften über die Aufteilung der Beiträge (Art. 66 BVG) und Art. 36 Abs. 3 des Vorsorgereglements der Beklagten eine für den Arbeitnehmer günstigere Aufteilung der Beiträge als die reglementarische hälftige grundsätzlich zu. Doch kann eine dahingehende Regelung nicht ohne Mitwirkung der Vorsorgeeinrichtung zustande kommen. Art. 66 Abs. 3 BVG schreibt zwar selbst keinen Arbeitnehmeranteil vor, doch verlangt er, dass dieser reglementarisch festzulegen sei. Im Reglement lässt sich aber nicht der Arbeitgeber, sondern die Vorsorgeeinrichtung eine Leistung des Arbeitnehmers an den Arbeitgeber versprechen; sie ist berechtigt zu fordern, dass an den Arbeitgeber geleistet wird (Art. 112 Abs. 1 OR). Der Arbeitgeber kann zwar die Erfüllung fordern (Art. 112 Abs. 2 OR), d.h. insoweit über die Forderung disponieren, als er durch seine Lohnabzüge darüber bestimmt, wann und in welchem Umfang die Beitragsforderung gegenüber dem Arbeitnehmer getilgt wird. Dem Arbeitnehmer die der Vorsorgeeinrichtung zustehende Forderung erlassen kann er hingegen nicht, insbesondere nicht dadurch, dass er einfach keine Lohnabzüge vornimmt. Daran ändert auch eine Reglementsbestimmung nichts, welche generell eine für den Arbeitnehmer günstigere als die reglementarische Aufteilung der Beiträge zulässt.
Die Vorsorgeeinrichtung muss das Beitragssystem und die Finanzierung so regeln, dass die Leistungen im Rahmen des Gesetzes bei Fälligkeit erbracht werden können (Art. 65 Abs. 2 BVG). Sie darf daher das Risiko einer Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht ausser Acht lassen und die ihr mit Art. 39 Abs. 2 BVG eingeräumte Möglichkeit, gegebenenfalls das finanzielle Gleichgewicht durch die Abtretung von Beiträgen, die nicht vom Lohn abgezogen wurden, und deren Verrechnung mit Leistungsansprüchen nicht leichtfertig preisgeben. Denn wenn sie beziehungsweise das Vorsorgewerk eines bestimmten Arbeitgebers zufolge der Zahlungsunfähigkeit ebendieses Arbeitgebers selbst zahlungsunfähig wird, muss der Sicherheitsfonds die gesetzlichen und in einem bestimmten Umfang auch über die gesetzlichen Leistungen hinausgehenden reglementarischen Leistungen sicherstellen (Art. 56 Abs. 1 lit. b und c BVG).
Im Lichte dieser Überlegungen erweist sich eine Reglementsbestimmung, welche es ohne Rücksicht auf die Zahlungsfähigkeit des Arbeitgebers bzw. die Erfüllung der Beitragszahlungspflicht durch den Arbeitgeber den Parteien des Arbeitsvertrags überlässt, eine für den Arbeitnehmer günstigere als die reglementarische Aufteilung der Beiträge festzulegen, als gesetzeswidrig und damit nichtig. Dem Normzweck von Art. 65 Abs. 2 BVG entsprechend kann eine vom Reglement abweichende Aufteilung der Beitragsanteile zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nur unter Mitwirkung der Vorsorgeeinrichtung zustande kommen. Dabei liegt es in der Verantwortung der Organe der Vorsorgeeinrichtung, mit einem Finanzierungsvorbehalt so weit als möglich sicherzustellen, dass auch dann, wenn der Arbeitgeber freiwillig einen höheren Beitragsanteil übernimmt als denjenigen, zu dem er gemäss Art. 66 Abs. 1 BVG verpflichtet ist, die Leistungen primär durch die im Beitragssystem vorgesehenen Beiträge finanziert werden können. Die Organe der Vorsorgeeinrichtung haben daher im Bereich der gesetzlichen und der überobligatorischen, durch den Sicherheitsfonds abgesicherten beruflichen Vorsorge dieselbe Sorgfalt auf die Sicherstellung der Selbstfinanzierung zu verwenden, wie im Bereich der nicht durch den Sicherheitsfonds abgesicherten Vorsorge. Verletzen sie diese Sorgfaltspflicht, werden sie gegenüber der Vorsorgeeinrichtung dafür verantwortlich (Art. 52 BVG). Dieser Verantwortlichkeit können die Organe der Vorsorgeeinrichtung nicht enthoben werden, indem die Festlegung der Beitragsanteile von Arbeitgeber und Arbeitnehmern den Arbeitsvertragsparteien überlassen wird.
2.4.4   Schliesslich wäre es auch einigermassen fragwürdig, wenn mit der Konstruktion einer freiwilligen Bezahlung einer Nichtschuld im Sinne von Art. 63 OR die Verrechnung von Leistungsansprüchen mit einer vom Arbeitgeber an die Vorsorgeeinrichtung abgetretenen Forderung auf Nachzahlung nicht vom Lohn abgezogener Arbeitnehmerbeiträge vereitelt würde. Denn wenn der Gesetzgeber einerseits vom Arbeitgeber verlangt, dass dieser die reglementarischen Arbeitnehmerbeiträge vom Lohn abzieht (Art. 66 Abs. 3 BVG) und im Rahmen eines ansonsten strikten Verrechnungsverbots einzig für nicht vom Lohn abgezogene Arbeitnehmerbeiträge eine Ausnahme zulässt (Art. 39 Abs. 2 BVG), geht es um die Durchsetzung der Versicherungspflicht (Art. 11 BVG) und die rechtsgleiche Beteiligung der Arbeitnehmer an der Finanzierung ihrer Vorsorgeleistungen. Beidem ist jedoch nicht gedient, wenn einem Arbeitgeber, welcher die Versicherungspflicht verletzt, um selber keine Berufsvorsorgebeiträge erbringen zu müssen, unterschoben wird, er habe - ohne effektiv eine entsprechende Zahlung an die Vorsorgeeinrichtung zu leisten - den betroffenen Arbeitnehmer von dessen Beitragsanteil entlastet, indem er keinen entsprechenden Lohnabzug vornahm. Denn dadurch würde der nicht versicherte Arbeitnehmer einen gesetzlichen Anspruch auf Berufsvorsorgeleistungen erlangen, ohne - wie die versicherten Arbeitnehmer - Beiträge leisten zu müssen, und hätte daher im Rahmen der gesetzlichen Vorsorge auch kein finanzielles Interesse daran, versichert zu werden. Die Parteien des Arbeitsvertrags hätten es also in der Hand, dem Arbeitnehmer zum beidseitigen finanziellen Vorteil und zu Lasten der Versichertengemeinschaft aller Berufsvorsorgeversicherten beitragsfreie Berufsvorsorgeleistungen zu verschaffen. Dem vermag Art. 39 Abs. 2 BVG zumindest insoweit entgegenzuwirken, als es nicht versicherte Arbeitnehmer in der obligatorischen beruflichen Vorsorge hinsichtlich deren Beteiligung an der Finanzierung ihrer Vorsorgeleistungen mit den versicherten gleich stellt und damit den Anreiz der nicht versicherten Arbeitnehmer beseitigt, die Verletzung der Versicherungspflicht durch den Arbeitgeber hinzunehmen oder gar zu unterstützen.
2.5     Die gemäss dem Rückweisungsentscheid zu berücksichtigende Rechtsprechung steht somit der von der Beklagten geltend gemachten Verrechnung der ihr von der Konkursmasse des Arbeitgebers abgetretenen Forderung nicht entgegen.
3.
3.1     Gemäss Art. 120 Abs. 1 OR kann, wenn zwei Personen einander Geldsummen oder andere Leistungen, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, schulden, jede dieser beiden Personen ihre Schuld, sofern beide Forderungen fällig sind, mit ihrer Forderung verrechnen. Der Schuldner kann die Verrechnung geltend machen, auch wenn seine Gegenforderung bestritten wird (Art. 120 Abs. 2 OR). Eine verjährte Forderung kann zur Verrechnung gebracht werden, wenn sie zur Zeit, wo sie mit der anderen Forderung verrechnet werden konnte, noch nicht verjährt war (Art. 120 Abs. 2 OR).
Bei abgetretenen Forderungen kann der Schuldner Einreden, die der Forderung des Abtretenden entgegenstanden, auch gegen den Erwerber geltend machen, wenn sie schon zu der Zeit vorhanden waren, als er von der Abtretung Kenntnis erhielt (Art. 169 Abs. 1 OR). Ist eine Gegenforderung des Schuldners in diesem Zeitpunkt noch nicht fällig gewesen, so kann er sie dennoch zur Verrechnung bringen, wenn sie nicht später als die abgetretene Forderung fällig geworden ist (Art. 169 Abs. 2 OR).
3.2     Im Lichte dieser Gesetzesbestimmungen ist zu prüfen, ob bzw. inwieweit die der Beklagten von der Konkursmasse des Arbeitgebers abgetretene und gemäss Erwägung 2 grundsätzlich verrechenbare Forderung effektiv besteht und wieweit sie durch seitens des Klägers zur Verrechnung gebrachte Forderungen gegenüber seinem Arbeitgeber getilgt worden ist.
Beide Parteien bestreiten - soweit sie nicht selber verrechnen wollen - die Gleichartigkeit der Leistungen (Urk. 2/66 Ziff. 3.1; Urk. 21 Ziff. 3.5). Der Kläger erhebt zudem die Einrede der Verjährung (Urk. 17 Ziff. 3.2), und die Beklagte bestreitet teilweise den Bestand der vom Kläger geltend gemachten arbeitsvertraglichen Ansprüche (Urk. 21 Ziff. 3.6).
3.2.1   Was die Gleichartigkeit der zur Verrechnung stehenden Leistungen anbelangt, handelt es sich durchwegs um Geldleistungen in gleicher Währung. Sie sind also problemlos austauschbar und daher im Sinne von Art. 120 Abs. 1 OR gleichartig. Dies gilt sowohl im Verhältnis zwischen Freizügigkeits- und Beitragsleistung (wo die Verrechenbarkeit in Art. 39 Abs. 2 BVG ja ausdrücklich vorgesehen ist) als auch für das Verhältnis zwischen Beitragsleistung und Lohnanspruch (wo der Lohnabzug gemäss in Art. 66 Abs. 3 BVG ja nichts anderes als Verrechnung ist).
3.2.2   Bezüglich der vom Kläger geltend gemachten Verjährung der Beitragsforderung des Arbeitgebers ist mit der Beklagten (vgl. Urk. 21 S. 2) auf das Urteil B 26/99 des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 9. August 2001 zu verweisen. Dort wurde festgehalten, zwar entstehe das Versicherungsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und der Vorsorgeeinrichtung des Arbeitgebers im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge von Gesetzes wegen. Stelle sich jedoch die Frage des massgebenden AHV-rechtlichen Beitragsstatuts und damit der Versicherungspflicht - wie im vorliegenden Fall - erst im Nachhinein, so würden die gestützt auf Art. 66 BVG gesamthaft nachzuentrichtenden Beiträge - wie im Übrigen auch die Freizügigkeitsleistung - frühestens mit dem rechtskräftigen Entscheid über das strittige AHV-rechtliche Beitragsstatut fällig. Es verhalte sich in einem solchen Fall ähnlich wie beim zwangsweisen Anschluss eines Arbeitgebers an die Auffangeinrichtung, bei welchem die Verjährungsfrist für Beiträge früherer Jahre erst mit dem rechtskräftigen Zwangsanschluss zu laufen beginne.
Diese Rechtsprechung wurde mit BGE 128 V 224 ff. nicht geändert; die Verjährungseinrede ist daher unbehelflich.
3.2.3   Soweit die Beklagte vorbringt, in Erwägung 3.5 des Urteils des Arbeitsgerichts vom 31. Oktober 2003 sei festgestellt worden, dass kein Ferienlohn geschuldet sei (Urk. 21 Ziff. 3.6), ist genau das Gegenteil der Fall. In Erwägung 3.5.b (in fine) des genannten Entscheids (Urk. 2/42/1) wurde festgehalten, dass der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet sei, den Ferienlohn nachzuzahlen. Lediglich für das Jahr 2002 bestehe kein Anspruch auf Ferienlohn, da dieser mit der bezahlten arbeitsfreien Zeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist abgegolten sei (Erwägung 3.5.b). Für die vorangegangenen Jahre könne dem Kläger allerdings deshalb kein Ferienlohn zugesprochen werden, weil er einen solchen nicht eingeklagt habe und der dem Kläger bereits unter anderen Titeln zugesprochene Bruttobetrag die eingeklagte Forderung übersteige.
Gemäss diesen Ausführungen besteht also zusätzlich zu der beim Arbeitsgericht eingeklagten und durch den Verlustschein für die Forderung Nr. 35 ausgewiesenen ungedeckten Lohnanspruch für die Zeit von März bis Juli 2002 in Höhe von Fr. 25'184.56 (Urk. 2/67/2) sowie der vom Arbeitsgericht festgestellten Differenz zwischen dem von ihm ermittelten Lohnanspruch (Fr. 26'640.80) und der eingeklagten Forderung (Fr. 24'971.30) in Höhe von Fr. 1'669.50 ein von der Konkursmasse des Arbeitgebers mit dem Verlustschein für die Forderung Nr. 36 anerkannter Ferienlohnanspruch für die vorangegangenen Jahre in Höhe von Fr. 21'541.-- (Urk. 18/3). Soweit der Kläger darüber hinaus geltend macht, bei der Berechnung des Ferienlohnanspruchs sei dem Konkursamt ein sich mit rund Fr. 50.-- auswirkender Rechnungsfehler unterlaufen, ist dies angesichts der ohnehin annäherungsmässigen Ermittlung des anerkannten Anspruchs unbehelflich.
3.3     Der Kläger kann somit gegenüber der der Beklagten von der Konkursmasse des Arbeitgebers abgetretenen Forderung für nicht vom Lohn abgezogene Arbeitnehmerbeiträge in Höhe von Fr. 56'633.-- eine arbeitsvertragliche Gesamtforderung in Höhe von Fr. 48'395.-- zur Verrechnung bringen. In diesem Umfang wird die Forderung des Arbeitgebers getilgt, weshalb die der Beklagten abgetretene Forderung lediglich im Umfang von Fr. 8'238.-- rechtsbeständig bleibt und von der Beklagten mit dem dem Kläger zustehenden Freizügigkeitsanspruch verrechnet werden kann.
Die von der Beklagten zusätzlich geltend gemachten Kosten für die durch das Konkursamt nach Abschluss des Konkurses erfolgte Abtretung der Forderung für nicht vom Lohn abgezogene Arbeitnehmerbeiträge (Urk. 21 Ziff. 3.7) kann sie gegenüber dem Kläger nicht verrechnen, da dieser hierfür nicht haftbar gemacht werden kann und somit keine Forderung ihm gegenüber vorliegt.
Demzufolge ist die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage zu verpflichten, den Betrag von Fr. 104'918.45 (Fr. 113'156.45 abzüglich Fr. 8'238.--) als Austrittsleistung an die Freizügigkeitseinrichtung des Klägers zu überweisen. Diese Summe ist gemäss Art. 2 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG) in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 BVG ab dem Datum des präsumierten Austritts nach den Zinssätzen von Art. 12 BVV 2 zu verzinsen.
4.       Da die Beklagte im Ergebnis fast vollständig unterliegt ist sie zu verpflichten, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Klägers eine ungekürzte Parteientschädigung auszurichten. Mit Eingabe vom 11. Juni 2007 (Urk. 24) machte Rechtsanwalt Dr. Haegi einen Aufwand von insgesamt 49 Stunden und von insgesamt Fr. 356.-- Barauslagen (Urk. 25/2 in Verbindung mit Urk. 2/76) geltend. Dabei fällt auf, dass insgesamt 12,5 Stunden auf Akten- und Rechtsstudium entfallen. Angesichts der Verunsicherung, die das Eidgenössische Versicherungsgericht durch seine abermals präzisierte Rechtsprechung geschaffen hat, ist ausnahmsweise auch der Aufwand für das Rechtstudium zu entschädigen, sodass dem Kläger eine Prozessentschädigung von aufgerundet Fr. 10'000.-- zuzusprechen ist.
Das Gericht erkennt:
1.         In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, den Betrag von Fr. 104'918.45 nebst Zins gemäss Erwägung 3.3 als Austrittsleistung an die Freizügigkeitseinrichtung des Klägers zu überweisen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beklagte wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Klägers, Rechtsanwalt Dr. Ernst H. Haegi, Oberrieden, eine Prozessentschädigung von Fr. 10'000.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      Rechtsanwalt Dr. Ernst H. Haegi
-      Rechtskonsulent Dr. Andreas Lüthi unter Beilage des Doppels von Urk. 24 und von Kopien der Urk. 25/1-2 und von Urk. 2/76
-      Bundesamt für Sozialversicherungen
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).