# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4f5b6bc0-f3f1-54fa-91ef-63f2d0af514e
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-12
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Sozialversicherungsgericht 12.12.2018 AH.2018.4 (SVG.2019.65)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_SVG_001_AH-2018-4_2018-12-12.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

   

  

 

 

URTEIL

 

vom 12. Dezember 2018

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. K. Zehnder (Vorsitz), P.
Waegeli, lic. iur. R. Schnyder     

und
Gerichtsschreiberin Dr. B. Gruber 

 

 

 

 

Parteien

 

A____

[...]  

vertreten durch Dr. B____, [...] 
 

                                                                                                 Beschwerdeführer

 

 

 

Ausgleichskasse C____

[...]   

                                                                                            Beschwerdegegnerin

 

 

Gegenstand

 

AH.2018.4

Einspracheentscheid vom 2. Januar
2018

Schadenersatzanspruch nach Art.
52 AVHG, Verjährung, Mitverschulden der Ausgleichskasse

 

Tatsachen

I.       
 

Der Beschwerdeführer war als Geschäftsführer der D____ GmbH
(GmbH) tätig. Er beschäftigte seine Mitarbeiter im Stundenlohn. 

Mit Schreiben vom 27. Dezember 2012 (Beilage Beschwerde [BB]
12) setzte die Ausgleichskasse C____ (Ausgleichskasse) die monatlichen
Akontobeiträge für das Jahr 2013 auf Fr. 5‘555.00 fest bei einer jährlichen
Lohnsumme von Fr. 600‘000.00. Mit Schreiben vom 27. Februar 2013 (BB 15) macht
die Ausgleichskasse eine Nachzahlung von Fr. 49‘109.30 für Lohnbeiträge für das
Jahr 2012 geltend. Gleichentags (BB 13) erhöhte die Ausgleichskasse die
Akontobeiträge per März 2013 auf Fr. 11‘119.15, basierend auf einer jährlichen Lohnsumme
von Fr. 1‘009‘575.00. Daraufhin wandte sich der Beschwerdeführer am 7. März
2013 telefonisch an die Ausgleichskasse (BB 7). Mit Schreiben vom 7. März 2013
(BB 13) korrigierte die Ausgleichskasse erneut die monatlichen Akontobeiträge
per März 2013 und setzte diese nun auf Fr. 8‘277.00 bei einer Lohnsumme von Fr.
800‘000.00 fest. Am 12. März 2013 (BB 16) verfügte die Ausgleichskasse einen
Zahlungsaufschub für die Nachzahlung von Fr. 49‘109.30 (9 Raten à Fr. 4‘345.00
von März bis November 2013 und von Fr. 10‘004.30 im Dezember 2013). Der Jahresabrechnung
für Lohnbeiträge der Ausgleichskasse für die Abrechnungsperiode 1. Januar bis
31. Dezember 2013 vom 27. Februar 2014 (BB 11) ist schliesslich eine Lohnsumme
von Fr. 1‘336‘424.00 für das Jahr 2013, ein Jahresbeitrag von Fr. 137‘651.65,
ein bereits fakturierter Betrag von Fr. 82‘400.00 und eine Differenz von Fr.
55‘251.65 zu entnehmen. 

Über die Firma wurde am [...]. Januar 2015 der Konkurs
eröffnet. Am 4. Oktober 2016 (Beilage Beschwerdeantwort [BBA] 4) teilte das
Konkursamt der Beschwerdegegnerin die Kollokationsanzeige mit und informierte
sie, dass keine Dividende ausgerichtet werde. Mit Zirkular vom 4. Oktober 2016
(BBA 5) beantragt die Konkursverwalterin die Durchführung des Konkurses im
summarischen Verfahren. Das Konkursamt stellte der Beschwerdegegnerin am 30.
November 2016 (BB 5) einen Verlustschein infolge Konkurses über den ungedeckt
gebliebenen Betrag von Fr. 84‘852.40 aus.

Am 10. August 2017 (BB 7) erliess die Ausgleichskasse eine
Schadenersatzverfügung in der Höhe von Fr. 84‘852.40. Am 18. August 2017 (BB 9)
hat der Beschwerdeführer dagegen Einsprache erhoben, die mit
Einspracheentscheid vom 2. Januar 2018 (BB 10) abgewiesen wurde. 

II.       

Mit Beschwerde vom 8. Februar 2018 erhebt der Beschwerdeführer
Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt. Er beantragt die
Aufhebung des Einspracheentscheids vom 2. Januar 2018. Eventualiter sei der
Betrag des Schadenersatzes um Fr. 64‘373.65 herabzusetzen. Zusätzlich beantragt
er die unentgeltliche Rechtspflege. 

Die Ausgleichskasse schliesst in ihrer Beschwerdeantwort vom
24. April 2018 auf Abweisung der Beschwerde.

Mit Replik vom 22. Juni 2018 hält der Beschwerdeführer an
seinen Rechtsbegehren fest. 

III.      

In der Verfügung vom 7. März 2018 bewilligt die
Instruktionsrichterin den Kostenerlass.

IV.     

Am 12. Dezember 2018 findet die Urteilsberatung durch die
Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.              
 

1.1.          
Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist
als einzige kantonale Instanz zuständig zum Entscheid über die vorliegende
Streitigkeit (§ 82 Abs. 1 des Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die
Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [Gerichtsorganisationsgesetz],
GOG; SG 154.100). Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt
sich aus Art. 58 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1). 

1.2.          
Nach Art. 52 Abs. 5 des Bundesgesetzes über die
Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 20. Dezember 1946 (AHVG; SR 831.10)
ist in Abweichung von Art. 58 Abs. 1 ATSG für Beschwerden betreffend
Schadenersatzansprüche der Ausgleichskassen das Versicherungsgericht desjenigen
Kantons zuständig, in dem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat. Nach der
Rechtsprechung ist bei Schadenersatzklagen gegen juristische Personen und deren
Organe die Beschwerde dort zu erheben, wo die juristische Person ihren Sitz hat
oder vor dem Konkurs hatte, und zwar ohne Rücksicht auf den Wohnsitz der in Anspruch
genommenen Organe (Urteil des Bundesgerichts 9C_725/2009 vom 15. März 2010 mit
Hinweisen). Die GmbH hatte ihren statutarischen Sitz vor dem Konkurs in Basel
(BB 4), weswegen das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt örtlich zuständig
ist. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht erhobene Beschwerde ist daher einzutreten.

2.              
 

2.1.          
Zu prüfen ist, ob die Ausgleichskasse vom Beschwerdeführer als
Geschäftsführer der GmbH zu Recht Schadenersatz in der Höhe von Fr. 84‘852.40
für unbezahlt gebliebene Sozialversicherungsbeiträge einfordert.

2.2.          
Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, der
Schadenersatzanspruch sei verjährt. Es könne vorliegend nicht auf die Praxis
abgestellt werden, wonach die Ausgleichskasse ausreichend Kenntnis vom Schaden
besitze, wenn der Kollokationsplan zur Einsicht aufgelegt wird, da die Beschwerdegegnerin
bereits vor Auflage des Kollokationsplanes Kenntnis vom Schaden hatte bzw.
haben musste. Eventualiter macht er geltend, dass die Schadenersatzforderung
herabzusetzen sei.

2.3.          
Es ist daher zunächst zu erörtern, ob die Schadenersatzforderung der
Ausgleichskasse bereits verjährt war, als diese ihre Forderung mit Verfügung
vom 10. August 2017 gegenüber dem Beschwerdeführer geltend gemacht hat.

3.              
 

3.1.          
Gemäss Art. 52 Abs. 3 AHVG verjährt der Schadenersatzanspruch zwei
Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten
hat, spätestens aber fünf Jahre nach Eintritt des Schadens (erster Satz). Diese
Fristen können unterbrochen werden (zweiter Satz der genannten
Gesetzesbestimmung). Die zuständige Ausgleichskasse macht den
Schadenersatzanspruch durch Erlass einer Verfügung geltend (Art. 52 Abs. 4 AHVG).

3.2.          
Die Schadenersatzforderung entsteht mit dem Eintritt des Schadens,
welcher seinerseits auf einen rechtlichen Grund, die Verwirkung der Beiträge
(Art. 16 Abs. 1 AHVG), oder aber auf einen tatsächlichen Grund, nämlich die
Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers zurückgeht. In diesem Zeitpunkt beginnt
die absolute fünfjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 52 Abs. 3 erster Satz
AHVG zu laufen, das heisst im Falle der Verwirkung der Beitragsforderung mit
deren Eintritt und im Falle der Uneinbringlichkeit, sobald die Beiträge wegen
der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren
nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können, in der Regel mit der Ausstellung
eines Pfändungsverlustscheins oder mit der Konkurseröffnung über den
Arbeitgeber (BGE 141 V 487 E. 2.2 mit zahlreichen Hinweisen).

3.3.          
Als am [...]. Januar 2015 über die GmbH der Konkurs eröffnet wurde,
ist der Schaden der Ausgleichskasse eingetreten und die von der
Arbeitgeberfirma geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge konnten nicht mehr im
ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden. Damit wurde die
absolute fünfjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 52 Abs. 3 erster Satz AHVG in
Gang gesetzt. Die fünfjährige Verjährungsfrist war im Zeitpunkt der
Schadenersatzverfügung vom 10. August 2017 ganz offensichtlich nicht
abgelaufen.

3.4.          
Kenntnis des Schadens ist
in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter
Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen
Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine
Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 134 V 353 E. 1.2; 131 V 425 E. 3.1;
128 V 15 E. 2a). 

3.5.          
Voraussetzung für die ausreichende
Schadenskenntnis ist, dass die Ausgleichskasse alle tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale
des Schadens kennt bzw. kennen muss. Da die ausstehende Beitragsforderung
Grundlage für die Höhe des Schadens bildet, kann die Schadenskenntnis erst
angenommen werden, sobald die Ausgleichskasse in der Lage ist, die
voraussichtliche Höhe des infolge der unbezahlt gebliebenen Beiträge zu erwartenden
Verlusts abzuschätzen (BGE 128 V 10 E. 5a; 126 V 443 E. 3c mit Hinweisen;
Urteil des Bundesgerichts vom 26. Juli 2011, 9C_407/2011, E. 2.1 mit Hinweisen). 

3.6.          
Für die einzelnen Konstellationen, in denen der
Ausgleichskasse ein Schaden entsteht, haben sich nach der Praxis
Regelzeitpunkte entwickelt, in welchen die Schadenskenntnis üblicherweise angenommen
wird. Es sind dies namentlich die Zustellung des definitiven
Pfändungsverlustscheins, die Auflage des Kollokationsplans sowie die
Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven (BGE 126 V 443 E. 3; Urteil
des Eidg. Versicherungsgerichts vom 21. Dezember 2001, H 131/00, E. 2a). Die
fristauslösende Schadenskenntnis kann unter Umständen schon vor dem jeweiligen
Regelzeitpunkt vorliegen. Indes fällt eine Verlegung des Zeitpunkts der zumutbaren
Schadenskenntnis vor den massgebenden Regelzeitpunkt nur ausnahmsweise und
unter qualifizierten Umständen in Betracht. Rechtsprechungsgemäss wird diesbezüglich
ein strenger Massstab angelegt und nicht nur eine Vermutung, sondern die
gesicherte Kenntnis des entstandenen Schadens verlangt (BGE 118 V 193 E. 3b;
116 V 72 E. 3c; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 6. Februar 2001,
H 307/99, E. 4b).

3.7.          
Die Auflage des Kollokationsplans datiert vom 4. Oktober 2016. Es
handelt sich dabei um einen der Regelzeitpunkte. Bei Abstellen auf diesen
Zeitpunkt hat die Ausgleichskasse mit ihrer Verfügung vom 10. August 2017 die zweijährige Verjährungsfrist jedenfalls eingehalten. Es ist
daher zu prüfen, ob der Beschwerdeführer qualifizierte Umstände vorbringt, die
ein ausnahmsweises Abstellen auf einen Zeitpunkt davor rechtfertigen, nämlich
auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung am [...]. Januar 2015. 

3.8.          
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe der Beschwerdegegnerin
im Telefonat vom 17. März 2014 mitgeteilt, dass seine Firma zahlungsunfähig sei
und in Konkurs gehen werde. Er habe darauf hingewiesen, dass er eine neue Firma
gegründet habe und sämtliche Mitarbeitenden der GmbH ab 1. März 2014 bei der
neu gegründeten Firma angestellt seien. Nachdem er diese Mitteilung auch dem
Mitgliederregister der Ausgleichskasse gemacht habe, sei die GmbH bei der
Beschwerdegegnerin auf null gestellt worden. Das bedeutet, dass die Firma keine
Mitarbeitenden mehr gehabt habe. Infolgedessen seien die Akontobeiträge für
März 2014 storniert und auch für die folgenden Monate keine Akontobeiträge mehr
in Rechnung gestellt worden. Die Firma habe daher seit dem 1. März 2014 keine
Mitarbeitenden mehr gehabt und habe damit auch keinen Umsatz mehr generieren
können. Sie habe daher auch keine ausstehenden Rechnungen mehr bezahlen können.
Zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung sei die Firma bereits seit zehn Monaten inaktiv
gewesen, habe keine Mitarbeitenden mehr gehabt und ausstehende Lohnbeiträge geschuldet.
Die Beschwerdegegnerin habe die letzte Jahresabrechnung für Lohnbeiträge am 10.
Juni 2014 ausgestellt und habe zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung am [...]. Januar
2015 bereits gewusst, wie hoch die ausstehenden Beiträge gewesen seien.
Ebenfalls habe sie gewusst, dass seit März 2014 keine Zahlungen mehr geleistet
worden seien. Die Beschwerdegegnerin habe daher zum Zeitpunkt der
Konkurseröffnung am [...]. Januar 2015 wissen müssen, dass die ausstehenden
Lohnbeiträge auch nach Abschluss des Konkursverfahrens ungedeckt bleiben
würden. Es hätten keine Hinweise bestanden, dass die GmbH noch über Aktiven im
Zeitpunkt der Konkurseröffnung verfügt habe. Die Ausgleichskasse habe daher
bereits zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung die Höhe des Schadens gekannt.

3.9.          
Die Beschwerdegegnerin wendet dagegen ein, dass sich das
Konkursverfahren über längere Zeit dahingezogen habe und erst mit dem Vorliegen
des Kollokationsplans am 4. Oktober 2016 klar gewesen sei, dass die Kasse ihre
gesamte Forderung verliere. Wenn ein Firmeninhaber und Geschäftsführer seine
Firma veräussere und in diesem Zusammenhang der Ausgleichskasse mitteile, er
würde kein Personal mehr beschäftigen und es werde über die Firma der Konkurs
eröffnet, heisse dies nicht, dass bereits zu diesem Zeitpunkt Kenntnis des
Schadens vorliege. Mangels effektiver Konkurseröffnung stehe nicht fest, dass
die offenen Beiträge nicht mehr erhältlich seien. Würde der Arbeitgeber entsprechend
den gesetzlichen Vorschriften die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge
beiseitelegen, wäre im Konkursfall noch genug Geld vorhanden, um die
entsprechende Forderung zu begleichen. Bei einer Firmenübertragung könne davon
ausgegangen werden, dass die Firma weitergeführt werde und die Ausstände
beglichen werden.

3.10.       
Es ist damit zu prüfen, ob die zweijährige relative Verjährungsfrist
ausnahmsweise bereits zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung zu laufen begonnen
hat.

4.              
 

4.1.          
Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, die Ausgleichskasse habe
im Zeitpunkt der Konkurseröffnung die genaue Höhe der Beitragsschuld bereits gekannt.
Es ist daher die Frage zu erörtern, ob dies einen solchen ausnahmsweisen Grund
für eine Vorverlegung des Regelzeitpunktes darstellt.

4.2.          
Hat eine Ausgleichskasse nicht bereits Kenntnis über die genaue Höhe
der Beitragsschuld, so kann sie diese Kenntnis mit der vorgeschriebenen Arbeitgeberkontrolle
gemäss Art. 162 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung
vom 31. Oktober 1947 (AHVV; SR 831.101) erlangen. Denn erst nach erfolgter
Arbeitgeberkontrolle steht überhaupt fest, ob und in welcher Höhe der
Ausgleichskasse bis zur Konkurseröffnung Beitragsforderungen zustehen. Im Regelfall
käme aus diesem Grunde frühestens der Zeitpunkt der Arbeitgeberkontrolle nach
Art. 162 Abs. 1 AHVV als massgebender Stichtag in Frage. Das Bundesgericht hat
in dieser Frage jedoch entschieden, es bestehe kein Anlass, den Regelzeitpunkt
entgegen der bisherigen Rechtsprechung auf diesen Zeitpunkt vorzuverschieben.
Zum einen ist die Schadenersatzforderung nicht identisch mit der
Beitragsforderung (BGE 123 V 171 Erw. 3a, BGE 119 V 95 Erw. 4b/bb; AHI 1996 S.
131 unten), weshalb für den Eintritt eines Schadens zuerst der vollständige
oder teilweise Verlust der Beitragsforderung feststehen muss. Für die
Schadenskenntnis bedarf es daher neben der Konkurseröffnung und der
Arbeitgeberkontrolle zusätzlicher Erkenntnisse (BGE 126 V 443 E. 4c).

4.3.          
Wenn nun das Bundesgericht eine Vorverschiebung des Regelzeitpunktes
auf die Arbeitgeberkontrolle, an der die Ausgleichskasse Kenntnis über die
genaue Höhe der Beitragsschuld erlangen kann, abgelehnt hat, so ist es nicht
möglich, vorliegend aus diesem Grund - Kenntnis der genauen Höhe der
ausstehenden Beiträge - auf einen vor dem Regelzeitpunkt liegenden Moment
abzustellen. Für die Schadenskenntnis bedarf es neben der Konkurseröffnung und
der Arbeitgeberkontrolle vielmehr zusätzlicher Erkenntnisse.

4.4.          
Zu diesem Punkt bringt der Beschwerdeführer vor, es hätten keine
Hinweise bestanden, dass die GmbH noch über Aktiven im Zeitpunkt der
Konkurseröffnung verfügt habe.

4.5.          
Im Falle eines Konkurses besteht in der Regel erst mit der Auflage
von Kollokationsplan und Inventar ausreichende Schadenskenntnis im Sinne von
Art. 52 Abs. 3 AHVG (BGE 129 V 193 E. 2.3; Urteil 9C_647/2009 vom 15. April
2010 E. 3.1). Ausnahmsweise kann vor diesem Zeitpunkt zumutbare
Schadenskenntnis bestehen (BGE 126 V 443 E. 4b). So stellen die Verweigerung
oder der Widerruf einer Nachlassstundung oder die Nichtgenehmigung eines
Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung (AHI 1995 S. 159, H 335/93) ein
gewichtiges Indiz dar, dass auch Zweitklassgläubiger (Art. 219 Abs. 4 des Bundesgesetzes
über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 [SR 281.1, SchKG]) ernstlich
damit rechnen müssen, im nachfolgenden Konkurs grösstenteils oder sogar
gänzlich zu Verlust zu kommen. Es wird in diesen Fällen von der Ausgleichskasse
im Hinblick auf die Wahrung der relativen zweijährigen Verjährungsfrist nach
Art. 52 Abs. 3 AHVG eine erhöhte Sorgfalt verlangt in dem Sinne, dass sie sich
über die Gründe für die dem Schuldner verwehrte Rechtswohltat informiert und
die notwendigen Massnahmen zur Fristwahrung ergreift, wozu sie sich um
Informationen hinsichtlich eingegangener Forderungen und vorhandener Aktiven zu
bemühen hat (BGE 128 V 15 E. 3c; Urteil des Bundesgerichts vom 28. Mai 2009, 9C_131/2008,
E. 3.3.2). Ebenfalls kann anlässlich von Gläubigerversammlungen bereits
feststehen, dass die Schadenersatzforderung ungedeckt bleibt (ebenda E. 3.3.1).
Die Ausgleichskasse ist daher grundsätzlich zur Teilnahme verpflichtet oder hat
zumindest Einsicht ins Protokoll zu nehmen (BGE 126 V 450) und gegebenenfalls
die für den Erlass einer Schadenersatzverfügung notwendigen Abklärungen zu
treffen. Dabei können jedoch grundsätzlich nur Äusserungen der
Konkursverwaltung oder des Sachwalters nicht jedoch Angaben Dritter über den
Verlust fristauslösende Wirkung zukommen (BGE 116 II 158 E. 4b; Urteil des
Bundesgerichts vom 10. Dezember 2010, 9C_325/2010, E. 2.1.2). 

4.6.          
Diesbezüglich verweist der Beschwerdeführer insbesondere darauf,
dass er die Ausgleichskasse bereits im März 2014 darüber informiert habe, dass
seine Firma in Konkurs gehen werde, und er seine Mitarbeiter auf eine andere
Firma übertragen habe.

4.7.          
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Rechtsprechung zu
entnehmen ist, dass nur Äusserungen der Konkursverwaltung oder des Sachwalters
nicht jedoch Angaben Dritter über den Verlust fristauslösende Wirkung zukommen kann.
In der Regel vermögen nur amtliche Verlautbarungen zum zu erwartenden
Verwertungsergebnis die relative zweijährige Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs.
3 AHVG vor Auflegung von Kollokationsplan und Inventar in Gang zu setzen (Urteil
des Bundesgerichts vom 26. Juli 2011, 9C_407/2011, E. 4.1). Entsprechende
Äusserungen oder gar eine amtliche Verlautbarung liegen jedoch nicht vor. Der
Beschwerdeführer weist auf seine eigenen Angaben hin. Diesen allein kann jedoch
keine fristauslösende Wirkung zukommen.

4.8.          
Der Zeitpunkt kann sich ausnahmsweise vor denjenigen der Auflegung
des Kollokationsplanes verschieben, wenn die Ausgleichskasse anlässlich von
Gläubigerversammlungen vernimmt, dass ihre Forderung auf jeden Fall ungedeckt
bleibt. Die Annahme entsprechender Umstände soll jedoch mit Zurückhaltung
angenommen werden (BGE 118 V 196 E. 3b). Auch eine solche hat nicht
stattgefunden.

4.9.          
Da auf Grund der Akten keine Gründe ersichtlich sind, die im Sinne
der bisherigen Rechtsprechung für eine ausnahmsweise Vorverlegung des
Zeitpunkts der Schadenskenntnis im vorliegenden Fall sprechen, erweist sich die
Verfügung der Ausgleichskasse vom 10. August 2017 angesichts des am 4. Oktober
2016 aufgelegten Kollokationsplanes als rechtzeitig.

5.              
 

5.1.          
Der Beschwerdeführer macht im Weiteren eine Herabsetzung der Höhe
der Schadenersatzsumme im Ausmass von Fr. 64‘373.65 geltend.

5.2.          
Diesbezüglich bringt er vor, die Jahresrechnung 2013 vom 27. Februar
2014 mit einer Nachzahlung von Fr. 64‘373.65 sei in ihrer Höhe nur zustande
gekommen, weil die Ausgleichskasse die Akontobeiträge für das Jahr 2013 zu tief
angesetzt habe. Der Beschwerdeführer könne daher nicht für die Differenz
zwischen den geleisteten Akontobeiträgen und den genauen Beiträgen, die Ende
Jahr eruiert worden seien, haftbar gemacht werden. Eine Haftung für die
Differenz der geleisteten Akontobeiträge und den tatsächlich geschuldeten
Beiträgen bestehe nur, wenn die Arbeitgeberin ihre Meldepflicht nach Art. 35
Abs. 2 AHVV grobfahrlässig verletzt habe. 

5.3.          
Er hätte zusammen mit der Mitteilung vom 27. Februar 2013 über die
neuen Akontobeiträge die Jahresrechnung 2012 erhalten, wonach er Fr. 48‘831.00
hätte nachzahlen müssen. Da habe sich die GmbH aufgrund ihrer finanziellen
Situation ausser Stande gesehen, die neu festgesetzten monatlichen
Akontobeiträge in der Höhe von Fr. 11‘119.15 sowie die offene Jahresrechnung
2012 zu bezahlen. Der Beschwerdeführer habe der Ausgleichskasse seine Situation
geschildert. Im Anschluss an dieses Telefongespräch habe diese die
voraussichtliche Lohnsumme für das Jahr 2013 angepasst und eine Abzahlungsvereinbarung
für die offene Jahresrechnung 2012 aufgesetzt. Der Beschwerdeführer habe in
diesem Telefongespräch nicht geltend gemacht, dass sich die voraussichtliche
Lohnsumme für das Jahr 2013 im Vergleich zum Jahr 2012 wesentlich verändern
werde. Dieser Umstand ergebe sich auch aus den Akten der Ausgleichskasse, denn
es finde sich keine schriftliche Meldung, dass sich die voraussichtliche
Lohnsumme 2013 im Vergleich zur Berechnungsgrundlage für die Festsetzung der
Akontobeiträge 2013 wesentlich verändern werde. Trotzdem habe die
Ausgleichskasse diese im Anschluss an das Telefongespräch aufgrund der
finanziellen Situation angepasst. Mit der Anpassung sollte die GmbH finanziell
entlastet werden. Dies sei der GmbH zwar entgegen gekommen, da die monatlichen
finanziellen Verpflichtungen damit kleiner geworden seien. Doch sei gerade
diese Anpassung der voraussichtlichen Lohnsumme 2013 ursächlich für die Höhe
der Jahresabrechnung 2013 gewesen. Diese habe die GmbH nicht mehr bezahlen
können. In Bezug auf die Anpassung der voraussichtlichen Lohnsumme als Basis
der monatlichen Akontobeiträge habe die Ausgleichskasse selbst fahrlässig
gehandelt. Diese Anpassung sei im Gesetz nicht vorgesehen und sei dennoch von
der Ausgleichskasse vorgenommen worden, weswegen die GmbH für die offen gebliebene
Jahresabrechnung 2013 nicht haftbar gemacht werden könne. Gemäss Praxis der
Ausgleichskasse hätten wesentliche Änderungen der Lohnsumme gemeldet werden
müssen. Die GmbH habe im Jahr 2012 und 2013 ungefähr gleich viele Mitarbeitende
beschäftigt, wobei diese auf Stundenbasis angestellt seien. Daher hätten die
monatlichen Lohnzahlungen je nach Auftragslage variiert. Aufgrund der Auftragslage
und der variablen monatlichen Lohnzahlungen sei es der GmbH nicht möglich
gewesen, eine verlässliche Prognose über die voraussichtliche Lohnsumme des laufenden
Jahres aufzustellen. Erst bei der Erstellung der Lohnbescheinigung für das Jahr
2013 habe die GmbH gewusst, dass sich die Lohnsumme 2013 im Vergleich zum Jahr
2012 wesentlich verändert habe. Da für die GmbH im Laufe des Jahres 2013 eine
wesentliche Änderung der Lohnsumme nicht erkennbar gewesen sei und aufgrund der
Beschäftigung im Stundenlohn auch nicht habe erkennbar sein müssen, habe sie
keine Meldung über eine wesentliche Änderung der Lohnsumme vorgenommen. Diese
unterbliebene Mitteilung habe sich im Nachhinein als eine Verletzung der
Mitteilungspflicht herausgestellt, doch sei diese Unterlassung nicht grobfahrlässig
geschehen. Das Nichterkennen dieser Veränderung der Lohnsumme sei bloss eine
pflichtwidrige Unvorsichtigkeit. Jedem anderen Arbeitgeber mit rund 30
Angestellten auf Stundenlohnbasis hätte dies auch passieren können. Die GmbH
habe im Jahr 2013 die Akontobeiträge bis auf den Monat Dezember vollständig bezahlt
und habe ihre Pflicht zur Abgabe der Lohnbeiträge erfüllt.

5.4.          
Die Ausgleichskasse wendet im Wesentlichen dagegen ein, sie habe die
Akontobeiträge für das Jahr 2013 anhand der vom Beschwerdeführer telefonisch
für das laufende Jahr gemeldeten voraussichtlichen Lohnsumme von Fr. 800’000.00
angepasst. Ein Arbeitgeber dürfe ausserdem nur so viel an Löhnen ausrichten,
wie Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden können.

5.5.          
Mit dem Schreiben Akontobeiträge vom 7. März 2013 seien im Rahmen
des später gewährten Zahlungsaufschubs die Akontobeiträge für das Jahr 2013
anhand der vom Beschwerdeführer telefonisch für das laufende Jahr gemeldeten
voraussichtlichen Lohnsumme von Fr. 800‘000.00 angepasst worden. Dass die
Pauschale für das Jahr 2013 zu tief angesetzt worden sei, beruhe auf den
Angaben des Beschwerdeführers bzw. der Unterlassung der Meldung der erheblichen
Veränderung der Lohnsumme. Allein der Beschwerdeführer habe dies zu
verantworten. Die Kasse treffe kein Mitverschulden, sie müsse sich auf die
Angaben des Arbeitgebers verlassen, der als einziger die volle Übersicht über
sein Personal und die Löhne habe. Gerade deswegen treffe ihn die gesetzliche
Meldepflicht, der er nicht nachgekommen sei. Wenn schon die in Rechnung
gestellten Beiträge weit unter den effektiv geschuldeten liegen, liege es am
Arbeitgeber, die Differenz zur Seite zu legen. Gemäss Gerichtspraxis dürften
nur so viele Löhne ausbezahlt werden, wie Sozialversicherungsbeiträge bezahlt
werden können. Wenn dies nicht beachtet werde, liege nicht Unvorsichtigkeit vor
sondern grobe Fahrlässigkeit. 

5.6.          
In der Replik bestreitet der Beschwerdeführer, dass er anlässlich
des Telefonats im März 2013 eine Korrektur der voraussichtlichen Lohnsumme
geltend gemacht habe. Es sei vielmehr nach einer praktikablen Lösung gesucht
worden. 

6.              
 

6.1.          
Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, welcher der
Versicherung durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von
Vorschriften einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim
Arbeitgeber um eine juristische Person, die zur Zeit der Geltendmachung der
Schadenersatzforderung nicht mehr besteht, so haften subsidiär die Mitglieder
der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten
Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so
haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). Die Haftung
nach Art. 52 AHVG sieht eine Verschuldenshaftung nach öffentlichem Recht vor.
Damit eine Schadenersatzpflicht entstehen kann, müssen alle
Haftungsvoraussetzungen gegeben sein, d.h. es muss ein Schaden eingetreten
sein, der auf widerrechtliches und schuldhaftes Verhalten der Arbeitgeberin und
– subsidiär – des verantwortlichen Organs zurückzuführen ist.

6.2.          
Von den einzelnen Haftungsvoraussetzungen ist einzig das Verschulden
des Beschwerdeführers strittig.

6.3.          
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist ein widerrechtliches
Verhalten. Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor,
dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu
bringen und zusammen mit seinen eigenen Beiträgen der Ausgleichskasse
periodisch zu entrichten hat. Diese werden von der Ausgleichskasse aufgrund der
voraussichtlichen Lohnsumme festgesetzt, wobei die Arbeitgeber wesentliche
Änderungen der Lohnsumme während des Jahres zu melden haben. Nach Ablauf einer
Abrechnungsperiode, welche jeweils das Kalenderjahr umfasst, nimmt die Ausgleichskasse
aufgrund der Abrechnung der Arbeitgeber den Ausgleich zwischen den geleisteten
Akontobeiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen vor, wobei ausstehende
Beiträge innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen sind (Art. 36 Abs. 3
und 4 AHVV). Diese Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers
ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlich-rechtliche Aufgabe. Dazu
erklärte das Bundesgericht wiederholt, dass die Nichterfüllung dieser
öffentlich-rechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von
Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (statt
vieler: BGE 111 V 172 E. 2).

6.4.          
Voraussetzung der Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG ist, dass
der Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von
Vorschriften den Schaden verursacht hat. Das Eidg. Versicherungsgericht (heute
Bundesgericht) hat in konstanter Praxis ausgeführt, grobe Fahrlässigkeit sei
gegeben, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lasse, was jedem verständigen
Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte
einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen
entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener
Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet
werden kann und muss (BGE 103 V 120 E. 6 mit Hinweisen).

6.5.          
Das Bundesgericht geht in seiner Praxis davon aus, dass bei
Verletzung der Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht ein Verschulden des
Arbeitgebers grundsätzlich gegeben ist. Lediglich wenn besondere Umstände die
Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft
erscheinen lassen, entfällt eine Haftung. Die Rechtsprechung für die Annahme
entschuldbarer Umstände ist jedoch streng. Die Ausgleichskasse, welche
feststellt, dass sie einen durch Missachtung von Vorschriften entstandenen
Schaden erlitten hat, darf davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die
Vorschriften absichtlich oder mindestens grobfahrlässig verletzt hat, sofern
keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die
Schuldlosigkeit des Arbeitgebers bestehen (BGE 108 V 183 E. 1b). In diesem Zusammenhang
ist zu betonen, dass fehlende finanzielle Mittel der Gesellschaft für sich
allein selbstverständlich keinen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund
darstellen, da ansonsten die Haftungsvorschrift von Art. 52 Abs. 1 AHVG
weitgehend ihres Gehaltes entleert würde. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass
ein Unternehmen bei finanziellen Schwierigkeiten grundsätzlich nur so viel Lohn
ausbezahlen darf, als die darauf unmittelbar entstehenden Beitragsforderungen
gedeckt werden können (Urteil des Bundesgerichts vom 9. Juli 2015, 9C_311/2015,
E. 4.2.2). 

6.6.          
In seiner Eigenschaft als geschäftsführender Gesellschafter hatte
der Beschwerdeführer somit darauf zu achten, dass keine Beitragsausstände
entstehen und massgebender Lohn nur in dem Umfang ausgerichtet wird, als die
darauf geschuldeten, unmittelbar mit der Lohnauszahlung anfallenden
Beitragsverbindlichkeiten bezahlt oder doch wenigstens sichergestellt werden
können (Urteil des Bundesgerichts vom 9. Juli 2015, 9C_311/2015, E. 4.2.2).
Deshalb ist auch beim Beschwerdeführer im Grundsatz davon auszugehen, dass ein
Verschulden gegeben ist. Es stellt sich lediglich die Frage, ob besondere
Umstände vorliegen, die eine Haftung entfallen lassen.

6.7.          
Es ist daher zu prüfen, ob Anhaltspunkte ersichtlich sind, die das
fehlerhafte Verhalten des Beschwerdeführers als gerechtfertigt erscheinen
lassen. Der Beschwerdeführer stellt sich diesbezüglich auf den Standpunkt, da
alle seine Mitarbeiter im Stundenlohn angestellt gewesen seien, habe er aufgrund
der damit verbundenen Schwankungen die endgültige genaue Lohnhöhe nicht
voraussehen können. 

6.8.          
Die Verschuldensfrage wird primär nach den Umständen beurteilt, die
zum Zahlungsrückstand geführt haben (BGE 124 V 255).

6.9.          
Die Arbeitgeber (resp. die für sie handelnden Organe) haben der
Ausgleichskasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden
Jahres zu melden (Art. 35 Abs. 2 AHVV). Unterbleibt eine solche Meldung, ist
dies grundsätzlich als rechtswidrig und (zumindest) grobfahrlässig zu
qualifizieren (Urteil vom 25. Oktober 2004, H 239/03, E. 3.4 erster Absatz). Dem
Beschwerdeführer ist insofern zuzustimmen, als es ihm nicht möglich ist,
angesichts der zahlreichen im Stundenlohn angestellten Mitarbeiter und einer
schwankenden Auftragslage, jede Änderung in der Lohnsumme mitzuteilen. Allerdings
vermag er aus diesem Umstand nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Einerseits
ist er, da er um diese Auftrags- wie auch Lohnschwankungen wusste, in Bezug auf
die Beitragszahlungen bei Lohnschwankungen zu besonderer Sorgfalt verpflichtet.
Andererseits gilt gemäss Rz. 2048 der Wegleitung über den Bezug der Beiträge in
der AHV, IV und EO (WBB) eine Abweichung der jährlichen Lohnsumme um mindestens
10 Prozent von der ursprünglichen voraussichtlichen Lohnsumme als wesentlich im
Sinn von Art. 35 Abs. 2 AHVV. Dieser Hinweis ist auf den jeweiligen
Akontorechnungen ausdrücklich vermerkt (BB 12-14). Die Meldepflicht nach Art.
35 Abs. 2 AHVV gilt grundsätzlich ungeachtet einer allfälligen Kenntnis der
Ausgleichskasse von einer wesentlichen Diskrepanz zwischen den geleisteten
Akontobeiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen bzw. zwischen der
ursprünglich gemeldeten voraussichtlichen und der effektiven Lohnsumme (in
diesem Sinne schon Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 12. Juli 2002, H
204/01, E. 7a). Wie das Bundesgericht bereits im Urteil 9C_355/2010 vom 17.
August 2010 E. 5.2.1 erkannt hat, verhält sich mithin ein Arbeitgeber widerrechtlich
und schuldhaft im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG, der in Verletzung der
Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV zu tiefe Akontobeiträge leistet ohne
sicherzustellen, etwa durch Bildung von Rückstellungen, dass unter
Berücksichtigung der zu erwartenden wirtschaftlichen Entwicklung genügend
Mittel für die Begleichung der entsprechend höheren Schlussabrechnung innert
nützlicher Frist zur Verfügung stehen (Urteil des Bundesgerichts vom 10. August
2016, 9C_247/2016, E. 5.1.1., vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 2. November
2012, 9C_369/2012, E. 7.3.3.2). 

6.10.       
Der Beschwerdeführer hat eine Erhöhung der Lohnsumme weder für das
Jahr 2012 noch für das Jahr 2013 gemeldet. Da er bereits im Jahr 2012 die Änderungen
der Lohnsumme nicht gemeldet hatte, verursachte er bereits die hohe Nachzahlung
für das Jahr 2012, die ihn bereits in erste Zahlungsschwierigkeiten brachte.
Dies ist im Rahmen der Gesamtumstände mitzuberücksichtigen (vgl. oben Erw.
6.8.) Für das Jahr 2013 betrug die Lohnsumme schliesslich Fr. 1‘336‘424.00.
Dies liegt immerhin mehr als Fr. 300‘000.00 bzw. 32 % über der Lohnsumme des
Jahres 2012 von Fr. 1‘009‘575.00, welche die Ausgleichskasse in der
Akontorechnung vom 27. Februar 2013 (mit den Akontobeiträgen von Fr. 11‘119.15)
angenommen hat bzw. mehr als Fr. 500‘000.00 bzw. 67 % über der Lohnsumme
von Fr. 800‘000.00, welche die Ausgleichskasse sodann auf der neuen
Akontorechnung vom 7. März 2013 angenommen hat. In beiden Fällen wäre der
Beschwerdeführer gehalten gewesen, diese beträchtliche Änderung der Lohnsumme
mitzuteilen, umso mehr als er bereits in Zahlungsschwierigkeiten war und um die
Problematik der hohen Nachzahlung aufgrund der Nachzahlung für das Jahr 2012
wusste. Bei so einem hohen Abweichen der Lohnsumme kann sich der
Beschwerdeführer nicht mehr auf die Lohnschwankungen aufgrund des Stundenlohns
berufen.

6.11.       
Darüber hinaus entsteht die Beitragspflicht ohnehin nicht erst mit
der Rechnungsstellung durch die Ausgleichskasse, sondern unmittelbar mit der
Leistung der Arbeit. Die Beiträge sind bei Realisierung des Lohn- oder
Entschädigungsanspruchs eines Arbeitnehmers geschuldet und die Beitragsforderungen
werden ex lege monatlich zur Zahlung fällig, wenn wie hier die jährliche
Lohnsumme Fr. 200'000.00 übersteigt (Art. 34 Abs. 1 und 3 AHVV; Urteil des
Bundesgerichts vom 25. September 2013, 9D_1/2013, E. 3.5 mit Hinweisen). Einer
(Akonto-) Rechnung der Ausgleichskasse bedarf es dazu nicht. Der
Geschäftsführer einer GmbH, der nicht rechtzeitig die Zahlung (oder
Sicherstellung) der geschuldeten Beiträge veranlasst, hat grundsätzlich für den
gesamten Schadensbetrag einzustehen (Urteile des Bundesgerichts vom 26. Februar
2016, 9D_2/2015, E. 4.3. und vom 29. Januar 2016, 9C_851/2015, E. 4.3). 

6.12.       
Der Beschwerdeführer hat weder die beträchtlichen Lohnänderungen
gemeldet noch hat er eine Sicherstellung der geschuldeten Beiträge veranlasst. Das
Verhalten des Beschwerdeführers ist daher widerrechtlich.

7.              
 

7.1.          
Zu prüfen ist im Folgenden, ob ein Mitverschulden der
Ausgleichskasse zu berücksichtigen ist. 

7.2.          
Die Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG ist einer
Herabsetzung wegen Mitverschuldens der Verwaltung zugänglich. Voraussetzung
ist, dass sich die Verwaltung einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht
hat, was etwa dann der Fall ist, wenn sie elementare Vorschriften der
Beitragsveranlagung und des Beitragsbezugs missachtet hat. Wie im übrigen
öffentlichen Verantwortlichkeitsrecht setzt die Herabsetzung des
Schadenersatzes im Rahmen von Art. 52 AHVG des Weiteren voraus, dass zwischen
dem rechtswidrigen Verhalten und dem Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang besteht.
Eine Herabsetzung kann daher nur erfolgen, wenn und soweit das pflichtwidrige
Verhalten der Verwaltung für die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens
adäquat kausal gewesen ist (BGE 122 V 188 E. 3c).

7.3.          
Der Beschwerdeführer bringt vor, die
Ausgleichskasse hätte nicht ohne weiteres die Akontobeiträge auf der Basis
einer Lohnsumme von Fr. 800.000.00 berechnen dürfen.

7.4.          
Gemäss Rz. 2050 WBB passt die Ausgleichskasse
die Akontobeiträge von sich aus an, wenn sie eine Änderung feststellt, die
geeignet ist, eine wesentliche Abweichung der jährlichen Lohnsumme herbeizuführen.
Rz. 2049 bestimmt, dass die Arbeitgebenden Änderungen zu ihren Gunsten
glaubhaft zu machen haben.

7.5.          
Nach Rz. 2050 WBB ist die Ausgleichskasse gehalten
gewesen, die Akontobeiträge von sich aus anzupassen. Das hat sie ursprünglich
auch getan, dies dann jedoch wieder korrigiert. Den Unterlagen ist zu
entnehmen, dass die Ausgleichskasse zunächst für das Jahr 2013 Akontobeiträge
in Höhe von Fr. 5‘555.00 basierend auf einer Lohnsumme von Fr. 600‘000.00 in
Rechnung stellte (Schreiben vom 27. Dezember 2012, BB 12). Die Jahresabrechnung
für das Jahr 2012 ergab sodann jedoch eine Lohnsumme von Fr. 1‘009‘575.00,
worauf die Ausgleichskasse die monatlichen Akontobeiträge auf Fr. 11‘119.15
anhob, unter Zugrundelegung der Lohnsumme des Jahres 2012 (Schreiben vom 27.
Februar 2013, BB 13). Mit Schreiben vom 7. März 2013 (BB 14) setzte die
Ausgleichskasse die Akontobeiträge sodann auf Fr. 8‘277.00 herab und reduzierte
die den Akontobreiträgen zugrundeliegende Lohnsumme auf Fr. 800‘000.00. 

7.6.          
Der Jahresabrechnung für Lohnbeiträge der Ausgleichskasse für die
Abrechnungsperiode 1. Januar bis 31. Dezember 2013 vom 27. Februar 2014 (BB 11)
ist zu entnehmen: Lohnsumme Fr. 1‘336‘424.00, Jahresbeitrag Fr. 137‘651.65,
bereits fakturierter Betrag Fr. 82‘400.00 und eine Differenz von Fr. 55‘251.65.

7.7.          
Da Arbeitgebende Änderungen, die geeignet sind,
eine wesentliche Abweichung der jährlichen Lohnsumme herbeizuführen, glaubhaft
zu machen haben, folgt daraus, dass die Ausgleichskasse bezüglich einer
Geltendmachung solcher Änderungen zur besonderen Sorgfalt verpflichtet ist. Den
Akten kann nicht entnommen werden, worauf die Ausgleichskasse das Korrigieren
der Lohnsumme nach unten stützt. Die Wegleitung hält weder fest, dass
eine solche Meldung schriftlich erfolgen muss, noch sagt sie etwas über die
Form der Mitteilung aus. Der Telefonnotiz vom 7. März 2013 (BB 7) lässt sich lediglich
entnehmen, dass eine Lohnsumme von Fr. 800’00.00 vermerkt wurde. Mit
dieser Telefonnotiz ist davon auszugehen, dass die Lohnsumme anlässlich des
Telefongesprächs zwischen dem Beschwerdeführer und der Ausgleichskasse ein
Thema war. Insofern kann dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden, dass er
eine tiefere Lohnsumme anlässlich des Gesprächs nicht vorgebracht habe. Es kann
aber auch nicht mehr eruiert werden, aus welchen Gründen die Ausgleichskasse
die Lohnsumme herabgesetzt hat, mithin ob es tatsächlich ein Entgegenkommen war
oder auf der Angabe des Beschwerdeführers beruhte. Sie hätte jedoch nicht ohne
Weiteres, lediglich gestützt auf ein Telefonat mit dem Beschwerdeführer, auf
diesen tieferen Betrag als Lohnsumme abstellen dürfen, zumal bereits Zahlungsschwierigkeiten
bestanden und bereits einmal eine hohe Nachzahlung zu leisten war. Sie hat damit ihrerseits ihre Pflichten verletzt. Es ist nicht auszuschliessen,
dass bei einem korrekten Vorgehen der Ausgleichskasse und einer damit
einhergehenden beförderlicheren Eintreibung der Schulden der Schaden in geringerer
Höhe angefallen wäre.

7.8.          
Der Schadenersatz kann ermessensweise - nach
Recht und Billigkeit - herabgesetzt werden, wenn eine grobe Pflichtverletzung
der Ausgleichskasse, wie die Missachtung elementarer Vorschriften der
Beitragsveranlagung und des Beitragsbezugs, für die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens adäquat kausal war. Dabei steht dem kantonalen
Versicherungsgericht ein weiter Ermessensspielraum zu. In Bezug auf die
Begründung von Ermessensentscheiden dieser Art gelten erhöhte Anforderungen (Urteil
des Bundesgerichts vom 13. März 2018, 9C_548/2017, E. 7.1. mit weiteren Hinweisen).

7.9.          
Einerseits ist zu berücksichtigen, dass sich in
den Akten keine Hinweise finden, dass die Ausgleichskasse irgendwelche
Abklärungen getätigt hätte, um sich ein Bild über die Lage der Firma zu machen.
Indem sie sich einzig auf das Telefonat mit dem Beschwerdeführer stützte,
erhöhte sie das Risiko, eines Teils ihrer Forderung verlustig zu gehen. Andererseits
ist auf Seite des Beschwerdeführers zu gewichten, dass er keine
Sanierungsbemühungen in die Wege geleitet hat. Ganz im Gegenteil ist vielmehr
offensichtlich, dass der Beschwerdeführer an einer Sanierung der Firma kein
Interesse hatte, sondern statt dessen eine neue Firma gründete und die bisherigen
Arbeitnehmer in der neuen Firma beschäftigte (vgl. die in Erw. 3.8. wiedergegebenen
Ausführungen des Beschwerdeführers). Es ist damit offensichtlich, dass der
Beschwerdeführer einen Teil des Geschäftsrisikos (Beitragsschulden gegenüber
der AHV) auf die AHV abwälzen wollte, was nicht angeht. Zusätzlich fällt als
erschwerend ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer zwei Mal wesentlich höhere
Lohnsummen als in den Akontobeitragsberechnungen angenommen nicht gemeldet hat,
wobei die Abweichungen beträchtlich waren. Die in Art. 35 Abs. 2 AHVV normierte
Informationspflicht bezweckt, dass die Höhe der Akontobeiträge in etwa mit den
auf den effektiv ausbezahlten Löhnen geschuldeten Beiträgen übereinstimmt (vgl.
Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52
AHVG, Schulthess 2008, Rz. 31). Bei einer korrekten Meldung können daher erst
gar nicht Beitragsausstände aufgrund von Nachzahlungen in dieser Höhe
entstehen.

7.10.       
Insgesamt wiegen daher die Pflichtverletzungen
des Beschwerdeführers gegenüber jener der Ausgleichskasse derart schwer, dass
sich eine Herabsetzung des Schadenersatzbetrages unter Würdigung dieser
Umstände nicht rechtfertigt.

8.              
 

8.1.          
Gemäss diesen Ausführungen ist die Beschwerde abzuweisen.

8.2.          
Das Verfahren ist kostenlos.

8.3.          
Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen. Da dem Beschwerdeführer
der Kostenerlass bewilligt worden ist, ist seinem Vertreter, Rechtsanwalt Dr. B____,
ein angemessenes Anwaltshonorar aus der Gerichtskasse auszurichten. Das
Sozialversicherungsgericht spricht im Sinne einer Faustregel in durchschnittlichen
IV-Fällen bei doppeltem Schriftenwechsel ein Kostenerlasshonorar von Fr. 2‘650.00
(inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwehrsteuer zu. Im vorliegenden Fall ist in
Bezug auf die sich stellenden Rechtsfragen von einem komplexeren Fall
auszugehen, hingegen ist im Vergleich zu invalidenversicherungsrechtlichen
Fällen kein medizinischer Sachverhalt zu würdigen, weswegen der Fall im Bereich
der Sachverhaltsfragen als einfacher zu qualifizieren ist. Ein Kostenerlasshonorar
von Fr. 2‘650.00 (inkl. Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer (7,7%) erscheint
daher als angemessen.

Demgemäss erkennt das
Sozialversicherungsgericht:

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen.

            Das Verfahren ist kostenlos.

            Die ausserordentlichen Kosten werden
wettgeschlagen. 

            Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt
Dr. B____, wird ein Anwaltshonorar von Fr. 2‘650.00 (inklusive Auslagen)
zuzüglich Mehrwertsteuer von Fr. 204.05 (7.7 %) aus der Gerichtskasse
zugesprochen.

            

 

Sozialversicherungsgericht
BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

 

 

 

lic. iur. K. Zehnder                                                    Dr. B.
Gruber

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid
kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim
Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist
kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in
Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist
dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung
zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu
genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a)            Die Beschwerdeschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b)            in der Begründung ist in
gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c)             die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie
in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Geht an:

–          Beschwerdeführer

–          Beschwerdegegnerin

–          Bundesamt
für Sozialversicherungen

 

 

Versandt am: