# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 865cf399-1dc1-5c18-bce1-fae39da0b25e
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-11-11
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 11.11.2011 CDP.2010.376 (INT.2011.391)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2010-376_2011-11-11.html

## Full Text

A.                           
X., né en 1968, originaire de Yougoslavie, père
de deux filles, nées respectivement en juin 1993 et septembre 1995, qui vivent
au […], a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour suite à son mariage,
le 17 septembre 1997, avec une ressortissante suisse, dont il a eu une fille le
[...] 2000. Le 12 mars 2003, la prolongation de cette autorisation, ainsi que
l'octroi d'un permis d'établissement lui ont été refusés dans la mesure où il
vivait séparé de son épouse depuis le mois de janvier 2000. Cette décision a
été confirmée respectivement par le Département de l'économie (décision du
01.04.2004), le Tribunal administratif (arrêt du 23.08.2004) et le Tribunal fédéral
(arrêt du 01.10.2004).

Le 5 avril 2005, reconsidérant sa décision du 12 mars 2003, le Service
des étrangers a prolongé l'autorisation de séjour du prénommé. Le 1er
novembre 2006, ce dernier, qui s'était entre-temps divorcé (jugement de divorce
entré en force le 26.09.2006) a été mis au bénéfice d'une autorisation
d'établissement. Le 26 mars 2009, il s'est marié au Kosovo avec S., qui est
entrée en Suisse le 1er mai 2009 et est la mère de ses deux filles aînées,
ainsi que d'un garçon né en septembre 2001. De cette union est née A., le [...]
2009, à La Chaux-de-Fonds.

Par décision du 1er février 2010, le Service des migrations
(ci-après : le service) a refusé l'octroi d'une autorisation de séjour à S.,
ainsi que d'une autorisation d'établissement à A. et leur a fixé un délai au 15
mars 2010 pour quitter la Suisse. Il a retenu que le regroupement familial
sollicité par X. constituait un abus de droit au motif que la vie commune
n'était plus effective depuis 1993 et que le mariage ne tendait qu'à permettre
d'assurer à l'épouse et aux enfants communs du couple un droit de séjour en
Suisse.

Par prononcé du 7 septembre 2010, le Département de l'économie
(ci-après : le département) a rejeté, pour les mêmes motifs, le recours formé
par les époux X. contre cette décision. 

B.                           
X. interjette recours auprès du Tribunal
administratif contre cette décision en concluant, sous suite de frais et
dépens, à son annulation, à ce qu'il soit dit et constaté que les conditions du
regroupement familial sont remplies, à ce que le dossier soit renvoyé au
service des migrations pour qu'il délivre les autorisations litigieuses et
qu'en tout état de cause, il soit constaté que le renvoi de son épouse n'est
pas en l'état raisonnablement exigible. En résumé, il fait valoir qu'il n'a
jamais été marié ni civilement ni coutumièrement avec S. avant le 26 mars 2009,
que son mariage n'est pas fictif et que les cas de couples qui, après s'être
séparés, reforment une communauté conjugale ne sont pas rares. Il ajoute que
son épouse est atteinte dans sa santé psychique et traitée pour une grave
dépression.

C.                           
Sans formuler d'observations, le département
conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Dans ses
observations, le service conclut également au rejet du recours, sous suite de
frais.

D.                           
Ultérieurement, le recourant a déposé un
rapport médical du Centre neuchâtelois de psychiatrie du 25 novembre 2010
attestant que S. souffre d'un trouble dépressif sévère ainsi que d'un trouble
panique.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

Dès le 1er janvier 2011, la Cour de droit public du Tribunal
cantonal a succédé au Tribunal administratif et traite les causes qui avaient
été déférées à cette dernière instance (art. 47, 83 OJN).

2.                           
L'objet de la contestation est le refus prononcé
par le service d'octroyer une autorisation de séjour à S. et une autorisation
d'établissement à A. Ni le statut de X., au bénéfice d'une autorisation
d'établissement depuis le 1er novembre 2006, ni la situation des
deux filles aînées des époux X., auxquelles l'entrée en Suisse et l'octroi
d'une autorisation d'établissement ont été refusés (décision du service du
22.03.2007 confirmée sur recours par le département le 14.12.2007) ne sont ici
en cause.

3.                           
a) Selon l'article 43
LEtr, le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation d'établissement
ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans ont droit à
l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de
validité à condition de vivre en ménage commun avec lui (al. 1). Les enfants de
moins de douze ans ont droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement (al.
3).

Les conditions du droit au regroupement familial posées par l'article 43 al. 1 et 3 LEtr sont en l'espèce réunies. Il
n'est pas contesté que S. et A., âgée de moins de douze ans, vivent en ménage
commun avec X., titulaire d'une autorisation d'établissement. Les autorités
précédentes ont toutefois estimé qu'en vertu de l'article 51 al.2 let. a LEtr le droit au regroupement familial
s'était éteint, car il était invoqué abusivement. Mettant en doute la réalité
de l'union conjugale au motif que les époux avaient vécu séparément durant
seize ans, elles ont considéré que la famille X. n'avait aucune raison de se
reconstituer en Suisse après autant d'années de séparation.

b) Il y a mariage fictif lorsque celui-ci est contracté dans le seul
but d'éluder les dispositions de la loi fédérale sur les étrangers, en ce sens
que les époux (voire seulement l'un d'eux) n'ont jamais eu la volonté de former
une véritable communauté conjugale. Est considérée comme abusive l'invocation
d'un mariage qui n'a plus de substance et n'existe plus que formellement parce
que l'union conjugale apparaît définitivement rompue, faute de chances de
réconciliation entre les époux. Dans l'une et l'autre de ces hypothèses,
l'intention réelle des époux ne peut souvent pas être établie par une preuve directe,
mais seulement grâce à des indices, comme l'a précisé le Tribunal fédéral sous
l'empire de l'ancien droit. Cette jurisprudence peut être reprise sous le
nouveau droit. Constituent notamment les indices d'un mariage fictif ou d'un
abus de droit les éléments suivants : le fait que l'époux étranger soit menacé
d'un renvoi ou ne puisse obtenir une autorisation de séjour autrement que par
un mariage; l'existence d'une sensible différence d'âge entre les époux; les
circonstances particulières de leur rencontre et de leur relation, tels une
courte période de fréquentation avant le mariage ou le peu de connaissances que
les époux ont l'un de l'autre, etc. Lorsque la vie commune a présenté une certaine
durée et qu'elle n'apparaît pas d'emblée de pure façade, la jurisprudence pose
des exigences relativement élevées pour admettre l'existence d'un mariage
fictif sur la seule base d'indices. Ceux-ci doivent alors être clairs et
concrets. En outre, la preuve d'un mariage fictif doit être apportée par
l'autorité, sous réserve de l'obligation des parties de collaborer à
l'établissement des faits. En présence d'indices sérieux d'un mariage fictif,
il appartient aux parties de démontrer, par une argumentation circonstanciée,
l'existence d'une relation conjugale réellement vécue et voulue (arrêt du TF du
23.02.2011
[2C_811/2010] cons.4.4.1 et 4.4.2 et les nombreuses références).

4.                           
En l'espèce, sous le coup d'une décision de
refus de prolongation de son autorisation de séjour et de refus d'octroi d'une
autorisation d'établissement - confirmée respectivement par le département, le
Tribunal administratif et le Tribunal fédéral -, X. a néanmoins été mis au
bénéfice d'une autorisation d'établissement le 1er novembre 2006.
Son mariage avec S. le 26 mars 2009 n'avait donc pas comme objectif de
régulariser sa situation en Suisse. Ce mariage apparaissait en revanche comme
le seul moyen pour la prénommée et l'enfant qu'elle portait d'obtenir un titre
de séjour en Suisse. Si c'est dès lors à juste titre que le service a examiné
la réalité de l'union conjugale, il n'a toutefois pas rapporté la preuve
indiscutable que ce mariage était fictif et qu'il avait été utilisé à l'encontre
de son but. Car, même à supposer que les époux X. aient déjà été mariés dans
leur pays d'origine, selon la coutume, en 1991 et, officiellement, en 2000, et
qu'ils aient divorcé en 2002, cela ne rend pas encore abusive l'invocation de
leur union actuelle si celle-ci est réellement vécue. Or, aucun indice sérieux
ne laisse penser que les époux X. n'avaient pas, au moment de leur mariage en
2009, la volonté de former une véritable communauté conjugale et qu'ils vivent
depuis lors en ménage commun avec leur fille, née en 2009, seulement pour la
façade.

Il s'ensuit qu'il n'apparaît pas abusif de la part de S. et A. de se
prévaloir de leur droit au regroupement familial et qu'il convient en conséquence
d'annuler la décision attaquée, ainsi que celle du service du 1er février
2010, et de renvoyer la cause à cette dernière autorité pour qu'elle accorde
les autorisations de séjour et d'établissement sollicitées au titre du regroupement
familial.

5.                           
Vu le sort de la cause, il sera statué sans
frais (art. 47 al. 2
LPJA). Obtenant gain de cause, le recourant a droit à des dépens (art. 48 al. 1 LPJA), qui doivent être définis
en application de l'arrêté temporaire du Conseil d'Etat, du 22 décembre 2010,
fixant les tarifs des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en
matière civile, pénale et administrative.

Me J. réclame des honoraires, frais et TVA compris, de 1'324.55 francs. Aussi
bien l'activité alléguée que le tarif appliqué peuvent être admis, de sorte que
les dépens seront fixés sur cette base.

Il appartiendra en outre au département de statuer sur les dépens de première
instance dus au recourant.

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.    Annule la décision attaquée, ainsi que celle du Service des migrations
du 1er février 2010.

2.    Renvoie le dossier audit service pour qu'il délivre une autorisation de
séjour à S., et une autorisation d'établissement à A. selon les considérants.

3.    Statue sans frais et ordonne la restitution de son avance de frais au
recourant.

4.    Alloue au recourant une indemnité de dépens de 1'324.55 francs à la
charge de l'Etat.

5.    Invite le Département de l'économie à statuer sur les dépens de
première instance de recours en faveur du recourant.

Neuchâtel, le 11 novembre
2011

Art. 43
LETR

Conjoint
et enfants étrangers du titulaire d'une autorisation d'établissement

1 Le conjoint étranger du titulaire
d’une autorisation d’établissement ainsi que ses enfants célibataires étrangers
de moins de 18 ans ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la
prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun
avec lui.

2 Après un séjour légal ininterrompu de
cinq ans, le conjoint a droit à l’octroi d’une autorisation d’établissement.

3 Les enfants de moins de douze ans ont
droit à l’octroi d’une autorisation d’établissement.

Art. 51
LETR

Extinction
du droit au regroupement familial

1 Les droits prévus à l’art. 42
s’éteignent dans les cas suivants:

a. 

ils sont invoqués abusivement, notamment
pour éluder les dispositions de la présente loi sur l’admission et le séjour ou
ses dispositions d’exécution; 

b. 

il existe des motifs de révocation au sens
de l’art. 63.

2 Les droits prévus aux art. 43, 48 et
50 s’éteignent:

a. 

lorsqu’ils sont invoqués abusivement,
notamment pour éluder les dispositions de la présente loi sur l’admission et le
séjour ou ses dispositions d’exécution; 

b. 

s’il existe des motifs de révocation au
sens de l’art. 62.