# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fb58cdb6-57e9-589c-9280-29462bccccd1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-04-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 07.04.2021 AL.2021.00048
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2021-00048_2021-04-07.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AL.2021.00048

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Reiber

Urteil vom 7. April 2021
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Bruno Dohner
Blumenfeldstrasse 20, 8046 Zürich

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

(Intern: Kanzlei: bitte AHV-Nr. im Briefkopf oben rechts entfernen)

Sachverhalt:
1.
1.1    Mit Formularen zur Voranmeldung von Kurzarbeit vom 16. März 2020 (Eingangsdatum) stellte die X.___ beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) infolge Betriebsschliessung oder -einschränkung aufgrund der Covid-Pandemie Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung unter anderem für die Mitarbeitenden ihrer Gastronomie-Betriebsabteilungen an der Y.___strasse «...» und an der Z.__strasse[Intern: Ich kann keine Hegianwandstrasse sondern nur einen Hegianwandweg finden in Zürich…aber spielt ja vermutlich keine Rolle…] «...» in A.___ (Urk. 9/11, Urk. 9/12; vgl. auch Urk. 9/10 und Urk. 9/13). Mit Verfügungen vom 15. April 2020 bewilligte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) für die besagten Betriebsabteilungen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung durch die Syna Arbeitslosenkasse in der Zeit vom 17. März bis 16. September 2020 unter dem Vorbehalt, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 9/15, Urk. 9/17).
1.2    Mit Formularen vom 20. August 2020 beantragte die X.___ beim AWA wiederum die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Mitarbeitenden der beiden genannten Betriebsabteilungen ab dem 1. September 2020 (Urk. 9/19, Urk. 9/20). Mit Verfügungen vom 24. August 2020 wurden die Gesuche vom AWA teilweise bewilligt. Sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, könne in der Zeit vom 1. September bis 30. November 2020 Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden (Urk. 9/22, Urk. 9/23). 
1.3    Mit Formularen zur Voranmeldung von Kurzarbeit vom 9. Dezember 2020 (Eingangsdatum) beantragte die X.___ beim AWA die Verlängerung der Kurzarbeitsentschädigung ab dem 1. Dezember 2020 für die beiden Betriebsabteilungen (Urk. 9/1, Urk. 9/6). Mit Verfügungen vom 11. Dezember 2020 bewilligte das AWA die Gesuche teilweise; in der Zeit vom 19. Dezember 2020 bis 18. März 2021 könne die Syna Arbeitslosenkasse Kurzarbeitsentschädigung ausrichten, sofern die übrigen Voraussetzungen gegeben seien (Urk. 9/3, Urk. 9/8). Die dagegen erhobene Einsprache vom 23. Dezember 2020 betreffend die beiden Betriebsabteilungen (Urk. 9/4 S. 1), wies das AWA mit Entscheiden vom 7. Januar 2021 ab (Urk. 9/9 = Urk. 2, Urk. 9/5 = Urk. 5/2).

2.    Gegen die beiden Einspracheentscheide vom 7. Januar 2021 erhob die X.___ mit separaten Eingaben am 8. Februar 2021 Beschwerde, angelegt unter den Prozessnummern AL.2021.00048 und AL.2021.00049, und beantragte, es seien die Einspracheentscheide und damit auch die Verfügungen des AWA vom 11. Dezember 2020 teilweise aufzuheben, sodass ihr die Kurzarbeitsentschädigung bereits ab dem 1. Dezember 2020 bewilligt werde (Urk. 1 S. 2, Urk. 5/1 S. 2). Mit Verfügung vom 12. Februar 2021 vereinigte das Gericht das Verfahren AL.2021.00049 mit dem Verfahren AL.2021.00048. Der Beschwerdegegner schloss mit Beschwerdeantwort vom 4. März 2021 auf Abweisung der Beschwerden (Urk. 8). Dies wurde der Beschwerdeführerin am 16. März 2021 zur Kenntnis gebracht (Urk. 10). 

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.    (intern: vgl. AL.2021.41)
1.1    #Beginn DOCVARIABLE  mdSNAMEAL150710 <  DOCVARIABLE  mdLNAMEKurzarbeitsenschädigung, Arbeitsausfall aus wirtschaftlichen Gründen, Betriebsunterbrechungen < letzte Revision:  DOCVARIABLE  mdLASTREV05.2015#Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit a AVIG). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall gemäss Art. 33 Abs. 1 AVIG, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs, Reparatur oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (lit. a), ferner wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (lit b).#Ende DOCVARIABLE  mdSNAMEAL150710#
1.2    #Beginn DOCVARIABLE  mdSNAMEAL150770 <  DOCVARIABLE  mdLNAMEKurzarbeitsentschädigung, Voranmeldung, verkürzte Voranmeldefrist < letzte Revision:  DOCVARIABLE  mdLASTREV05.2015#Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen (Art. 36 Abs. 1 AVIG). Er hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und die Voranmeldefrist für Kurzarbeit ausnahmsweise auf drei Tage festgesetzt für Fälle, in denen der Arbeitgeber nachweist, dass die Kurzarbeit wegen plötzlich eingetretener Umstände, die nicht voraussehbar waren, eingeführt werden muss (Art. 58 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV). Hängt die Arbeitsmöglichkeit in einem Betrieb vom täglichen Auftragseingang ab und ist es nicht möglich, auf Lager zu arbeiten, so kann Kurzarbeit bis vor ihrem Beginn, allenfalls auch telefonisch, vorangemeldet werden. Der Arbeitgeber muss die telefonische Voranmeldung unverzüglich schriftlich bestätigen (Art. 58 Abs. 2 AVIV). Diese für bestimmte Ausnahmefälle vorgesehene Regelung der verkürzten Voranmeldefristen für Kurzarbeit gemäss den erwähnten Verordnungsbestimmungen erweist sich als sachlich gerechtfertigt und ist gesetzmässig (BGE 111 V 261 E. 1 mit Hinweisen).#Ende DOCVARIABLE  mdSNAMEAL150770#

2.    
2.1    Der Beschwerdegegner vertrat den Standpunkt, die Voranmeldungen seien erst am 9. Dezember 2020 eingegangen und die Kurzarbeitsentschädigung zunächst ab diesem Datum und mit Einsprachen bereits ab 1. Dezember 2020 beantragt worden. Die Voranmeldungen seien ohne entschuldbare Gründe verspätet eingereicht worden. Unter Berücksichtigung der 10tägigen Voranmeldefrist könne die Zustimmung zur Auszahlung der Entschädigung frühestens ab 19. Dezember 2019 erfolgen. Eine Vorverschiebung des Anspruchsbeginns auf 1. Dezember 2020 sei daher nicht gerechtfertigt (Urk. 2, Urk. 5/2 je S. 2). 
    Die Beschwerdeführerin machte dagegen geltend, sie sei irrtümlicherweise davon ausgegangen, dass die Kurzarbeitsentschädigung bis 20. Dezember 2020 gewährt worden sei. Zu jenem Zeitpunkt sei es kaum mehr möglich gewesen, den Überblick über die Geltungsdauer der Fristen und die Formulare zu behalten. Aufgrund der Umstände sei der Fehler entschuldbar (Urk. 1 S. 4 f., Urk. 5/1 S. 4 f.). 
    Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin bereits vor dem 19. Dezember 2020 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat.
2.2    [intern: das Folgende in den Handakten] Am 18. Dezember 2020 beschloss der Bundesrat mit Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26), die geltenden Massnahmen zur Eindämmung der Epidemie zu verschärfen und den Betrieb von Restaurations-, Bar- und Clubbetrieben sowie von Diskotheken und Tanzlokalen zu verbieten (Art. 5a Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage, in Kraft vom 22. Dezember 2020 bis [zunächst] zum 22. Januar 2021). Zuvor galten für diese Betriebe zusätzlich zum Schutzkonzept besondere Vorschriften wie Sitzpflicht, Einschränkungen von Öffnungszeiten oder Grösse der Gästegruppen (Art. 5a Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage, in der seit 29. Oktober 2020 in Kraft gewesenen Fassung). 
    Am 19. März 2021 beschloss die Bundesversammlung, das am 25. September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz, SR 818.102) abzuändern. Gemäss Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz (in Kraft [rückwirkend] vom 1. September 2020 bis zum 31. Dezember 2021) ist in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert. Für rückwirkende Anpassungen einer bestehenden Voranmeldung ist ein entsprechendes Gesuch bis am 30. April 2021 bei der kantonalen Amtsstelle einzureichen. 
    Betrieben, die aufgrund der seit dem 18. Dezember 2020 beschlossenen behördlichen Massnahmen von Kurzarbeit betroffen sind, wird des Weiteren der Beginn der Kurzarbeit in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG auf Gesuch hin neu rückwirkend auf das Inkrafttreten der entsprechenden Massnahme bewilligt (Art. 17b Abs. 2 Covid-19-Gesetz, in Kraft vom 20. März 2021 bis zum 31. Dezember 2021). 
    Mit Weisung 2021/06: Aktualisierung «Sonderregelung aufgrund der Pandemie» vom 19. März 2021 legte das Staatssekretariat für Wirtschaft (Seco) fest, dass eine rückwirkende Erteilung einer Bewilligung nur für Betriebe möglich ist, die von den ab 18. Dezember 2020 beschlossenen Massnahmen betroffen sind (S. 11). Diese Betriebe können bis am 30. April 2021 ein schriftliches Gesuch bei der kantonalen Amtsstelle einreichen, um ab dem Inkrafttreten der entsprechenden Massnahme Kurzarbeitsentschädigung zu beziehen, unabhängig vom Einreichungsdatum der Voranmeldung (S. 12). Betriebe, die zwar zum Zeitpunkt der Schliessung über eine gültige Bewilligung verfügten, diese aber nicht rechtzeitig erneuert haben, haben (nach altem Recht) keinen ununterbrochenen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Um eine Ungleichbehandlung von Betrieben, die sich zu Beginn oder während der Dauer der behördlichen Massnahmen in derselben Situation befinden, zu vermeiden, können auch diese Betriebe ein Gesuch einreichen, um lückenlos Kurzarbeitsentschädigung beziehen zu können (S. 13). 
2.3    Gemäss allgemein gültigem intertemporalrechtlichen Grundsatz sind der Beurteilung einer Sache grundsätzlich jene Rechtsnormen zugrunde zu legen, die in Geltung standen, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende und somit rechtserhebliche Sachverhalt verwirklichte (BGE 126 V 134 E. 4b mit Hinweisen). Eine Rückwirkung von Gesetzesbestimmungen ist eine systemfremde Ausnahmeregelung. Mit Inkrafttreten der neuen Gesetzesbestimmungen im Zusammenhang mit dem Coronavirus hat der Gesetzgeber einen rückwirkenden Anspruch auf Kurzarbeit für betroffene Betriebe explizit beschlossen und Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz trat rückwirkend auf den 1. September 2020 in Kraft, womit sich die im Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheides geltenden Rechtsnormen nachträglich geändert haben. Zu den geänderten Bestimmungen im Covid-19-Gesetz und deren Auswirkungen auf den vorliegenden Sachverhalt haben sich die Parteien noch nicht äussern können. 
    Von der Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie dann abzusehen, wenn dieses Vorgehen zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem gleichlaufenden und der Anhörung gleichgestellten Interesse der versicherten Person an einer möglichst beförderlichen Beurteilung ihres Anspruchs nicht zu vereinbaren sind (BGE 120 V 357 E. 2b, 116 V 182 E. 3c und d). Eine Rückweisung an den Versicherungsträger bleibt hingegen möglich, wenn sie allein in der notwendigen Erhebung einer bisher vollständig ungeklärten Frage begründet ist. 
    Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass entsprechende Gesuche zur Anpassung bestehender Bewilligungen oder zur rückwirkenden Bewilligung auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der betreffenden Massnahmen bis am 30. April 2021 einzureichen sind (Art. 17b Covid-19-Gesetz). Die neu entstandenen Entschädigungsansprüche sind sodann bis zum 30. April 2021 bei der kantonalen Amtsstelle geltend zu machen (vgl. Art. 17b Abs. 3 Covid-19-Gesetz), wobei es sich um eine Verwirkungsfrist handelt (vgl. Botschaft zu einer Änderung des Covid-19-Gesetzes, BBl 2021 285 S. 30). Aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit und der kurzfristigen Änderungen der gesetzlichen Bestimmungen rechtfertigt es sich vorliegend, von einem weiteren Schriftenwechsel abzusehen und die Sache zur neuen Beurteilung ans AWA zurückzuweisen, damit dieses unter Berücksichtigung der neuen Bestimmungen sowie der Weisung des Seco vom 19. März 2021 über die Sache neu entscheide. Mit diesem Vorgehen wird ausserdem sichergestellt, dass der Beschwerdeführerin keine Rechtsmittelinstanz verloren geht. 

3.    #Beginn DOCVARIABLE  mdSNAMEVV170810 <  DOCVARIABLE  mdLNAMEProzessentschädigung bei Rückweisung, vollständiges Obsiegen < letzte Revision:  DOCVARIABLE  mdLASTREV11.2005#Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb die vertretene Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.#Ende DOCVARIABLE  mdSNAMEVV170810# Diese wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer).
    Da das Obsiegen vorliegend nicht auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin zurückzuführen ist, ist der Beschwerdeführerin in Anwendung der dargelegten Grundsätze eine Prozessentschädigung von Fr. 1’800.-- zuzusprechen.

Das Gericht erkennt:
1.    Die Beschwerden werden in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtenen Einspracheentscheide des Amtes für Wirtschaft und Arbeit (AWA) vom 7. Januar 2021 aufgehoben und die Sache an den Beschwerdegegner zurückgewiesen wird, damit er im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach über die Bewilligung für Kurzarbeit neu verfüge.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1’800.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Bruno Dohner
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- seco - Direktion für Arbeit
sowie an:
- Arbeitslosenkasse ALK 57 005 Syna Arbeitslosenkasse Zahlstelle 57/005 (intern: Urk. 2 S. 3)
5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

FehrReiber