# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cbf1b0a7-2f82-5065-ab07-c06f20b06876
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2003-04-25
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom 25.04.2003 JAAC 67.90
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_032_JAAC-67-90--_2003-04-25.pdf

## Full Text

JAAC 67.90

Entscheid der Eidgenössischen Kommunikationskommission
vom 25. April 2003

Demande de récusation contre des collaborateurs de l’Office fédéral de
la communication qui ont établi un projet de conciliation dans le cadre
d’une procédure d’interconnexion.

Art. 10 al. 1 let. d PA.

- Un projet de conciliation est composé d’informations, de données
et de conclusions basées sur des analyses préalables des résultats
objectifs d’une instruction. Il représente une appréciation sommaire des
résultats de la procédure probatoire sur la base des moyens de preuve
recueillis et produits jusque là. Formulé uniquement pour une certaine
phase d’une procédure, il se distingue clairement du stade de la décision
au fond et ne préjuge d’aucune manière la décision finale.

- En établissant un projet de conciliation comme base de cette étape
procédurale qu’elle est obligée de mener avant la fin de la procédure
d’administration des preuves et en indiquant le caractère provisoire
et non-préjudiciel des solutions proposées, l’autorité d’instruction ne
manifeste pas une opinion préconçue à l’égard de la décision finale au
sens de l’art. 23 let. c OJ, respectivement de l’art. 10 al. 1 let. d PA.

Ausstandsbegehren gegen Mitarbeiter des Bundesamtes für
Kommunikation, die anlässlich eines Interkonnektionsverfahrens ein
Schlichtungskonzept erstellt haben.

Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG.

- Ein Schlichtungskonzept setzt sich aus Informationen, Daten und
objektiven Schlussfolgerungen zusammen, welche auf vorangegangenen
Analysen der Ergebnisse einer Instruktion basieren. Es stellt
eine summarische Einschätzung der bisherigen Ergebnisse des

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Beweisverfahrens aufgrund der erhobenen und eingereichten
Beweismittel dar. Indem es einzig für eine bestimmte Phase eines
Verfahrens abgefasst wird, grenzt es sich klar vom Entscheidstadium
ab und präjudiziert den Endentscheid in keiner Weise.

- Die Erstellung eines Schlichtungskonzepts durch die
Instruktionsbehörde als Grundlage für ein zwingend durchzuführendes
Schlichtungsverfahren vor Abschluss des Beweisverfahrens unter
Hinweis auf den vorläufigen und nichtpräjudiziellen Charakter der
Ausführungen begründet keine Befangenheit im Hinblick auf den
Endentscheid im Sinne von Art. 23 Bst. c OG bzw. Art. 10 Abs. 1 Bst. d
VwVG.

Domanda di ricusa nei confronti di collaboratori dell’Ufficio federale
della comunicazione che hanno elaborato un progetto di conciliazione
nel quadro di una procedura di interconnessione.

Art. 10 cpv. 1 lett. d PA.

- Un progetto di conciliazione si compone di informazioni, dati e
conclusioni oggettive che si basano su precedenti analisi dei risultati di
un’istruzione. Un tale progetto costituisce una valutazione sommaria
dei risultati della procedura probatoria basati sui mezzi di prova
invocati e prodotti. Dato che esso viene redatto unicamente per una
determinata fase della procedura, si distingue chiaramente dalla fase
decisionale e non pregiudica quindi in alcun modo la decisione finale.

- Con la preparazione di un progetto di conciliazione quale base per
una procedura di conciliazione che deve obbligatoriamente essere
svolta prima della fine della procedura probatoria e con l’indicazione
del carattere provvisorio e non pregiudiziale delle soluzioni proposte,
l’autorità di istruzione non manifesta un’opinione preconcetta
a proposito della decisione finale ai sensi dell’art. 23 lett. c OG,
rispettivamente dell’art. 10 cpv. 1 lett. d PA.

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Im Frühjahr 2000 hat die Gesuchstellerin bei der Eidgenössischen
Kommunikationskommission (ComCom) ein Gesuch um Erlass einer
Verfügung auf Interkonnektion (nachfolgend: IC) eingereicht. Die
Gesuchstellerin beantragte bei der ComCom die Festlegung von
kostenorientierten Preisen gemäss Art. 34 der Verordnung über
Fernmeldedienste vom 6. Oktober 1997 (FDV, AS 1997 2833; heute Art. 45
der FDV vom 6. Oktober 1997, SR 784.101.1) für die von ihr genannten
Dienstleistungen.

Die Gesuchsgegnerin bestritt, insbesondere auf den Märkten für
Transitdienstleistungen und Implementierungsdiensten marktbeherrschend
zu sein. Um die strittige Frage der Marktbeherrschung abzuklären, wurde die

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Wettbewerbskommission (WEKO) gemäss Art. 11 Abs. 3 des Fernmeldegesetzes
vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) beauftragt, ein entsprechendes Gutachten
zu erstellen. Im Gutachten vom 10. April 2001 stellte die WEKO fest, dass die
Gesuchsgegnerin bei den Implementierungsdiensten marktbeherrschend
sei, nicht dagegen bei den Transitdiensten. Ende 2001 entschied das
Bundesamt für Kommunikation (BAKOM), mit einem neuformierten Team
von Ökonomen, welches unter der Leitung von X. stand, im Rahmen der
Instruktionsarbeiten von der Gesuchsgegnerin umfangreiche Daten und
Informationen einzufordern. Die Funktion der juristischen Verfahrensleitung
wurde im Herbst 2001 von Y. übernommen. Zusätzlich erschien es
sinnvoll, eine externe Beraterin beizuziehen, welche das BAKOM bei der
Erarbeitung von zuverlässigen Entscheidungsgrundlagen in methodischer und
kapazitätsmässiger Hinsicht unterstützen sollte. Nach Einholen verschiedener
Offerten fiel die Wahl auf das Unternehmen W. Mit Schreiben vom 12. Juli
2002 wurden die Parteien, nach vorheriger Ankündigung, über den Beizug der
Beratungsfirma informiert.

Ab Juli 2002 gab das BAKOM der Gesuchsgegnerin Gelegenheit, ihre
Beweisführung zu ergänzen bzw. zu erläutern. Im Rahmen der folgenden
Instruktionsarbeiten wurden bei der Gesuchsgegnerin zahlreiche weitere
Daten und Informationen eingeholt. Zwecks Erläuterungen, Präzisierungen
und besserem Verständnis der eingereichten Unterlagen wurden mehrere
Instruktionstreffen durchgeführt. Diese Besprechungen wurden von Seiten des
BAKOM je nach Sachrelevanz unter Anwesenheit von Y. und/oder X. und/oder
den involvierten ökonomischen Mitarbeitern durchgeführt. Ferner wurde von
der Instruktionsbehörde in enger Zusammenarbeit mit der Gesuchsgegnerin
ein Plausibilisierungsinstrument in Form von umfangreichen Excel-Tabellen
entwickelt. Die in die Plausibilitätstabellen eingeflossenen Daten stammen von
der Gesuchsgegnerin.

Ende Mai 2002 wurde mit der Evaluation eines Gutachters für die Bestimmung
des branchenüblichen Kapitalertrags gemäss Art. 45 Abs. 1 Bst. d FDV
begonnen. Anfang Juli 2002 erhielten die Parteien Gelegenheit, zum
Auftragsvorschlag sowie zur Person des unabhängigen Gutachters Stellung zu
nehmen. Die definitive Auftragserteilung an S. erfolgte nach Ablauf der Fristen
zum rechtlichen Gehör Ende Juli. Das Gutachten wurde per 15. Dezember 2002
fertiggestellt.

Anlässlich einer Präsentation vom 18. Dezember 2002, an welcher u. a. Z.,
X. und Y. anwesend waren, zeigte das BAKOM den Parteien das Vorgehen
bei der Überprüfung der Beweisführung der Gesuchsgegnerin auf. Auch
wurden bereits vorliegende Erkenntnisse vorgestellt. Die Präsentationen
sollten den Parteien als Vorbereitung für die auf Februar 2003 angesetzten
Schlichtungsverhandlungen dienen.

Mit Schreiben vom 23. Dezember 2002 wurde den Parteien mitgeteilt, dass die
Beweiserhebung abgeschlossen werde und der Verfahrensgegenstand somit
auf die Jahre 2000, 2001 und 2002 festgelegt werde. Da sich in der Folge die
letzten Bereinigungen bei der Erläuterung und Ergänzung der Beweisführung
durch die Gesuchsgegnerin für die Jahre 2000 bis 2002 als aufwändiger
als ursprünglich angenommen erwiesen, wurde ihr mit Schreiben vom
26. Februar 2003 mitgeteilt, dass das Instruktionsverfahren auf das Jahr 2003
ausgedehnt werde.

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Im Schreiben vom 24. Januar 2003 machte die Gesuchsgegnerin erstmals
geltend, anlässlich der Präsentation vom 18. Dezember 2002 hätten einzelne
Mitarbeiter des BAKOM bei ihr den Anschein der Befangenheit erweckt.

Am 12. Februar 2003 fand in den Räumlichkeiten des BAKOM die
Schlichtungsverhandlung zwischen der Gesuchsgegnerin und der
Gesuchstellerin statt. Von Seiten des BAKOM waren u. a. Z., X., Y. sowie der
Direktor anwesend. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung zeigte X. u. a.
eine Preiskorrektur-Bandbreite (…) für die von der Gesuchsgegnerin zu
kostenorientierten Preisen zu erbringenden Interkonnektionsdienstleistungen
auf.

Am 27. Februar 2003 erhielt die ComCom das vorliegend zu beurteilende, auf
den 26. Februar datierte, Ausstandsbegehren mit folgenden Rechtsbegehren:

«1. Im IC-Verfahren zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin
haben die verfahrensverantwortlichen Mitarbeiter des BAKOM, Z., X., sowie Y.
unverzüglich in den Ausstand zu treten.

2. Das Schlichtungskonzept des BAKOM vom 3. Februar 2003 sei aus den Akten
zu entfernen.»

Die ComCom hat das Ausstandsbegehren von der Gesuchstellerin anlässlich
einer Sitzung im März 2003 behandelt und u. a. entschieden, dass das
Verfahren angesichts der besonderen Natur des Begehrens durch die ComCom
direkt geführt werde.

In der Folge ordnete die ComCom vorsorgliche Massnahmen an: Die
drei Mitarbeiter hatten rückwirkend auf den 27. Februar 2003 im
Interkonnektionsverfahren zwischen der Gesuchstellerin und der
Gesuchsgegnerin in den Ausstand zu treten, und die seit dem 27. Februar 2003
von diesen drei Mitarbeitern im genannten Verfahren verfassten Dokumente
waren aus den Verfahrensakten zu entfernen.

Den betroffenen Mitarbeitern des BAKOM und der Gesuchstellerin in der
Hauptsache wurde bis am 24. März 2003 Gelegenheit zur Stellungnahme
zum Ausstandsbegehren gegeben.Um Verzögerungen im laufenden
Interkonnektionsverfahren zu verhindern, hat das BAKOM auf Wunsch des
Präsidenten der ComCom hin die entsprechenden Massnahmen ergriffen

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und andere Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit der Fortsetzung des
Interkonnektionsverfahrens mindestens bis zum Entscheid der ComCom
über das Ausstandsbegehren beauftragt.

Aus den Erwägungen:

1 Formelles

1. Die Gesuchsgegnerin stellt das Ausstandsbegehren als Gesuchsgegnerin
in der Hauptsache und hat somit Parteistellung. Das Ausstandsbegehren
richtet sich gegen drei Mitarbeiter des BAKOM, die mit der Instruktion des
Verfahrens beschäftigt waren (Art. 11 Abs. 3 FMG und Art. 54 Abs. 2 FDV). In
dieser Hinsicht ist das Ausstandsbegehren somit zulässig.

2.a. Ist der Ausstand streitig, so entscheidet darüber gemäss Art. 10 Abs. 2
des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember
1968 (VwVG, SR 172.021) «die Aufsichtsbehörde oder, wenn es sich um den
Ausstand eines Mitgliedes einer Kollegialbehörde handelt, diese Behörde
unter Ausschluss des betreffenden Mitgliedes». Im vorliegenden Fall haben
sich die drei betroffenen Mitarbeiter in ihrem gemeinsamen Schreiben vom
24. März 2003 ausdrücklich gegen das von der Gesuchsgegnerin gestellte
Ausstandsbegehren ausgesprochen, indem sie beantragten, die von der
Gesuchsgegnerin gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich abzuweisen. Der
Ausstand ist streitig, womit die erste Voraussetzung nach Art. 10 Abs. 2 VwVG
erfüllt ist.

b. Einleitend kann festgehalten werden, dass die Zuständigkeit der
ComCom in dieser Angelegenheit von keiner Partei bestritten wird. Es ist
jedoch einzuräumen, dass dem BAKOM - als einem dem Eidgenössischen
Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK)
hierarchisch angegliederten Amt - in diesem Verfahren eine besondere
Stellung zukommt (Art. 2, Art. 35 f. und Art. 43 des Regierungs- und
Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG], SR 172.010,
Anhang zur Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom
25. November 1998, [RVOV], SR 172.010.1). Dennoch ist das BAKOM im
Rahmen der Instruktion von Interkonnektionsverfahren gemäss den
unter Ziff. 1 erwähnten Bestimmungen ausschliesslich der ComCom
gegenüber verantwortlich. Insbesondere ist es gegenüber dem UVEK und dem
Bundesrat in diesem Bereich nicht weisungsgebunden, sondern untersteht
vollumfänglich der ComCom. Diese Situation ergibt sich übrigens aus
den meisten Regeln des FMG betreffend die Aufsicht des schweizerischen
Telekommunikationsmarktes (z. B. im Bereich der Sanktionen, Art. 58 ff.
FMG). In diesem Bereich ist die Rechtsstellung des BAKOM vergleichbar
mit jener anderer Sekretariate von Eidgenössischen Kommissionen mit
erstinstanzlich entscheidender Kompetenz, insbesondere der Eidgenössischen
Bankenkommission und der Wettbewerbskommission. Angesichts dieser
Rechtslage erscheint die ComCom als zuständige Behörde für den Entscheid
über das Ausstandsbegehren. Es ist sachgemäss, weniger die formellen
(hierarchische Abhängigkeit vom UVEK) als vielmehr die funktionellen
Kriterien (BAKOM als Instruktionsbehörde, ComCom mit Entscheidkompetenz)
zu gewichten; die Bezeichnung der ComCom als «Aufsichtsbehörde» gemäss
Art. 10 Abs. 2 VwVG ist konsequenterweise eher im funktionellen als im

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formellen Sinne zu verstehen. Der Regulator hat denn auch die beste
Qualifikation, um die vorliegende Sachlage zu beurteilen, insbesondere
wegen seiner Erfahrungen in diesem Bereich. Schliesslich wäre es nicht
nachvollziehbar, wenn der Gesetzgeber der ComCom die Kompetenz
einräumen würde, über die Hauptsache in Interkonnektionsverfahren
zu entscheiden, nicht aber über Verfahrensfragen, welche zum besagten
Entscheid führen.

3. Das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren enthält keine
Bestimmung darüber, welches Verfahren bei Gesuchen wegen Befangenheit
anwendbar ist. Es ist deshalb angemessen, das Verfahren in Analogie
zu den Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Organisation der
Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG, SR 173.110) durchzuführen,
insbesondere die Art. 22 ff. OG. Somit ist die Partei, die bei der zuständigen
Behörde den Ausstand eines Mitarbeiters verlangt, verpflichtet, sofort nach
Entstehen oder Bekanntwerden des Ausstandsgrundes eine schriftliche
Erklärung einzureichen (Art. 25 Abs. 1 OG in Analogie); zudem sind die
den Ausstand begründenden Tatsachen in der Erklärung anzuführen und
urkundlich zu bescheinigen (Art. 25 Abs. 2 Satz 1 OG). In den folgenden
Ausführungen wird zu prüfen sein, ob die in dieser Norm vorgesehenen
zeitlichen Vorgaben eingehalten sind. Hingegen kann schon jetzt festgehalten
werden, dass die Anforderungen an die schriftliche Form im vorliegenden Fall
erfüllt sind.

Die ComCom wendet ausserdem im vorliegenden Fall die beiden anderen
in Art. 25 Abs. 2 Sätze 2 und 3 OG aufgestellten Regeln an, welche lauten
(Ergänzung durch Verfasser): «Wenn die urkundliche Bescheinigung nicht
möglich ist, hat sich die Gerichtsperson [hier: die Mitarbeiter] über die
angebrachten Ausstandsgründe zu äussern. Ein weiteres Beweisverfahren ist
nicht zulässig.» Die betroffenen Mitarbeiter konnten die nötigen Erklärungen
im Schreiben vom 24. März 2003 beibringen, womit das rechtliche Gehör
gewährt wurde. Die Gesuchstellerin nahm mit Schreiben des gleichen Datums
Stellung, wobei die entscheidende Instanz gemäss Art. 26 Abs. 2 OG frei ist,
diese Gegenpartei in der Hauptsache über die Ausstandsfrage anzuhören.
Die Gesamtheit dieser Regeln zielen darauf ab, ein rasches Verfahren zu
ermöglichen.

2Materielles

1. Als Vorbemerkung zur Hauptfrage in dieser Angelegenheit ist festzuhalten,
dass das von der Gesuchsgegnerin verfolgte Ziel nicht ganz klar ist. Denn
während sich die Rechtsbegehren auf die Befangenheit der drei betroffenen
Mitarbeiter und auf die Entfernung des sogenannten Schlichtungskonzeptes
aus den Verfahrensakten richten, weist die Gesuchsgegnerin in den
Vorbemerkungen darauf hin, dass sie nicht erwarte, «dass im Falle seiner
Gutheissung sämtliche Instruktionsmassnahmen wiederholt werden,
die von den genannten Mitarbeitern des BAKOM vorgenommen worden
sind. Einzig das Schlichtungskonzept des BAKOM, das […] den Anschein der
Befangenheit der verfahrensverantwortlichen Personen dokumentiert, darf
für die weiteren Arbeiten nicht mehr verwendet werden und ist deshalb aus
den Akten zu entfernen». Es scheint somit, dass das Schlichtungskonzept der

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Hauptanlass zum gestellten Ausstandsbegehren der Gesuchsgegnerin in der
Hauptsache ist, und dass das Rechtsbegehren betreffend die Befangenheit
eher nebensächlichen Charakter aufweist. Aus methodischen Gründen
ist dennoch zuerst die Frage der Befangenheit zu prüfen, bevor auf das
Schlichtungskonzept eingegangen wird.

2.a. Die Gesuchsgegnerin leitet den Vorwurf der Voreingenommenheit
der drei Mitarbeiter des BAKOM aus der Verfahrensführung ab. Das
Misstrauen in ihre Unparteilichkeit sei schrittweise entstanden und hätte
sich in der Eröffnung des Schlichtungskonzeptes vom 3. Februar 2003
konkretisiert. Dabei stützt sich die Gesuchsgegnerin auf verschiedene Stadien
der Verfahrensführung. Obwohl das BAKOMmit Schreiben vom 23. Dezember
2002 das Beweisverfahren formell beendet habe, habe es im Januar 2003 das
Datenmaterial umfangreich ergänzt. Die Gesuchsgegnerin habe ein Gutachten
betreffend den branchenüblichen Kapitalertrag im Ergebnis angezweifelt
und Gelegenheit zur Stellungnahme bis am 31. Januar 2003 gehabt. Die
finalen Plausibilitätstabellen, welche auch die Datenerhebungen vom Januar
2003 berücksichtigten, seien der Gesuchsgegnerin am 5. Februar 2003 zur
Stellungnahme unterbreitet worden. Die Frist für die Stellungnahme sei erst
am 26. Februar 2003 abgelaufen.

Das BAKOM habe demnach am 3. Februar 2003 das Schlichtungskonzept
mit konkreten Preisvorstellungen eröffnet, obwohl ein bis zwei wichtige
Parameter noch nicht abschliessend ermittelt worden seien. Insbesondere
hätten die vom BAKOM berechneten tieferen Interkonnektionspreise u. a.
auf dem Gutachten basiert, zu welchem die Gesuchsgegnerin erst am
31. Januar 2003 Stellung genommen habe. Auch sei die Stellungnahme zu
den finalen Plausibilitätstabellen noch hängig gewesen. Bereits vor dem
Abschluss der Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhaltes hätten die
BAKOM-Mitarbeiter die Gesuchsgegnerin mit der Bandbreite einer massiven
Preisreduktion konfrontiert. Die verfahrensverantwortlichen Personen
hätten mit dem Schlichtungskonzept zu Sachverhalts- und Rechtsfragen
eine Meinung geäussert, die sowohl zeitlich als auch inhaltlich einen
dermassen engen Zusammenhang zur bevorstehenden Verfügung der
ComCom aufweisen werde, dass mit einem Abweichen der Meinung nicht
mehr gerechnet werden könne. Zudem habe der BAKOM-Direktor an der
Schlichtungsverhandlung vom 11. Februar 2003 klar zum Ausdruck gebracht,
«dass das Schlichtungskonzept auch als Grundlage für eine allfällige Verfügung
der ComCom in der Sache zu verstehen sei». Damit seien Erwartungen der
Gesuchstellerin geweckt worden, welchen das BAKOM gerecht werden wolle,
so dass damit zu rechnen sei, dass das BAKOM eine Verfügung vorbereite,
welche von dieser Bandbreite der Preissenkung kaum mehr abweichen werde.

Aufgrund der geschilderten Verfahrensführung seien offensichtliche Zweifel
an der Unbefangenheit der verfahrensverantwortlichen Mitarbeiter des
BAKOM gegeben.

b. Die drei verfahrensverantwortlichen Mitarbeiter des BAKOM, gegen welche
die Gesuchsgegnerin den Vorwurf der Voreingenommenheit erhoben hat,
wiesen in ihrer Stellungnahme vom 24. März 2003 generell auf den Ablauf von
Schlichtungsverhandlungen hin. Art. 57 FDV schreibe seit der Revision vom
5. April 2000 nicht mehr vor, in welchem Zeitpunkt des Instruktionsverfahrens
die Schlichtungsverhandlung durchzuführen ist. Dieser Entscheid sei ins

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Ermessen der Instruktionsbehörde gelegt (AS 2000 1044). Das Vorgehen
der BAKOM-Mitarbeiter in diesem Fall entspreche einer weitverbreiteten
behördlichen Praxis. Die Eröffnung eines Schlichtungskonzeptes vor
Abschluss des Beweisverfahrens ermögliche eine vorläufige Einschätzung.
Zudem könne gerade in Verfahren, in denen die Beweismittel wegen
Geschäftsgeheimnissen der Gegenpartei nicht zugänglich gemacht werden
könnten, eine Zusammenfassung der Ergebnisse notwendig und sinnvoll sein.

Was die Vorbefassung anbelangt, wiesen die BAKOM-Mitarbeiter darauf hin,
dass im Schlichtungskonzept in genügender Weise auf die Vorläufigkeit der
Ergebnisse im Konzept hingewiesen worden sei. Darüber hinaus sei das
BAKOM nur Instruktionsbehörde, Entscheidbehörde sei die ComCom.

Die vom BAKOM berechneten Preise sollten lediglich eine Tendenz
darstellen. Mit der Kritik am Gutachten werde sich die Instruktionsbehörde
selbstverständlich im Verfügungsantrag auseinandersetzen. Das schriftlich
abgegebene Schlichtungskonzept als Zusammenfassung bisher gewonnener,
vorläufiger Erkenntnisse sei angesichts der Komplexität der Materie geboten
gewesen.

(…)

c. Die Gesuchstellerin hält in der Stellungnahme fest, die Argumentation der
Gesuchsgegnerin in Bezug auf die angebliche Befangenheit der betroffenen
Mitarbeiter des BAKOM sei widersprüchlich. Das BAKOM habe immer darauf
hingewiesen, dass das Schlichtungskonzept die vorläufigen Ergebnisse des
Beweisverfahrens festhalte. Aufgrund von Art. 57 FDV sei das BAKOM frei
zu bestimmen, in welchem Zeitpunkt des Instruktionsverfahrens es die
Schlichtung ansetze. Aus der Tatsache, dass die Parteien beantragt hätten,
die Schlichtungsverhandlung erst nach Abschluss des Beweisverfahrens
anzusetzen, könne keine Befangenheit abgeleitet werden. Es entspreche im
Übrigen einer allgemeinen Praxis der schweizerischen Gerichte, nach einer
ersten Einschätzung der Rechtslage mit den Parteien Vergleichsgespräche
durch den Gerichtsreferenten durchführen zu lassen, ohne dass hieraus eine
Befangenheit abgeleitet werde.

(…)

3.a. Vorgängig ist abzuklären, ob die Gesuchsgegnerin das Ausstandsbegehren
rechtzeitig gestellt hat (Art. 25 Abs. 1 OG in Analogie). Weder die Mitarbeiter
des BAKOM noch die Gesuchstellerin haben diesen Einwand erhoben; es ist
deshalb nicht nötig, sich über Gebühr mit dieser Frage auseinanderzusetzen.
Jedoch ist die mit der Sache befasste Behörde verpflichtet, diesen Punkt
von Amtes wegen zu prüfen. Die Gesuchsgegnerin hat die Frage der
Voreingenommenheit formell zum ersten Mal im Schreiben vom 24. Januar
2003 an Y. vorgebracht (Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG), ohne namentlich zu
erwähnen, gegen welche Personen sich dieser Vorwurf richtet. Dieser zu
diesem Zeitpunkt erstmals vorgebrachte Einwand kann im Lichte von Art. 25
Abs. 1 OG als genügend betrachtet werden. In diesem Zusammenhang
ist jedoch auch darauf hinzuweisen, dass das Ausstandsbegehren der
Gesuchsgegnerin in einem sehr lange dauernden Instruktionsverfahren
des BAKOM gestellt wird und dass die Gesuchsgegnerin bis anhin noch in

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keinem Verfahren die Unvoreingenommenheit von Mitarbeitern des BAKOM
in Frage stellte. Unter diesem Gesichtspunkt kommt dem Begehren der
Gesuchsgegnerin ein aussergewöhnlicher Charakter zu.

b. Die Gesuchsgegnerin stützt ihr Ausstandsbegehren auf Art. 10 Abs. 1
Bst. d VwVG, wonach «Personen, die eine Verfügung zu treffen oder diese
vorzubereiten haben, (…) wenn sie aus anderen Gründen in der Sache
befangen sein könnten», in Ausstand treten müssen. Der Anwendungsbereich
dieser Norm umfasst ausdrücklich Personen, die eine Verfügung vorbereiten
- auch wenn sich der Hauptzweck der Norm nicht in erster Linie auf
Konstellationen wie im vorliegenden Fall richtet (P. Moor, Droit administratif,
Vol. II: Les actes administratifs et leur contrôle, Bern 2002, S. 241). Zudem
hat das Bundesgericht in einer Reihe von neueren Entscheiden, wo es um
Mitarbeiter ging, welche Verfügungen für die Kommission vorbereiteten,
die Rolle der Sekretariate eidgenössischer Kommissionen relativiert (BGE
vom 22.5.2002, Sache 2A.65/2002, E. 2.2.1, mit Verweis insbesondere auf
den BGE vom 20.12.2001, Sache 2A.349/2001, E. 3b: «Die Eidgenössische
Bankenkommission hat den vorliegenden Fall an ihrer Sitzung vom 3./4. Juli
2001 beraten und im Sinne des Antrags des Sekretariats entschieden.
Der in Art. 10 VwVG enthaltene Anspruch auf Beurteilung durch eine
unbefangene Behörde schliesst nicht aus, dass sie ihre Meinung aufgrund
eines Verfügungsentwurfs des ihr unterstellten Sekretariats bildet. Die
Freiheit der Gesamtbehörde, abweichend zu entscheiden, wird dadurch nicht
berührt [Urteil vom 2. Februar 2000 i.S. Biber Holding, E. 3b, veröffentlicht
in: Bulletin der Eidgenössischen Bankenkommission, EBK, 40/2000 S. 52 f.]»).
Diese Ausführungen des Bundesgerichts können weitgehend auf die ComCom
übertragen werden, dies umso mehr, als im Entscheid Commcare die Position
der ComCom jener der Bankenkommission angenähert wurde (BGE vom
3.10.2001, Sache 2A.503/2000, E. 3b).

Was die Vorwürfe betrifft, welche angesichts der in Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG
statuierten Generalklausel geltend gemacht werden können, kann festgehalten
werden: «Die ratio legis des Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG geht nämlich dahin, das
Vertrauen der Rechtsuchenden in eine integre Verwaltungsrechtspflege zu
schützen, einen sachlich richtigen Entscheid zu gewährleisten und deshalb,
unbekümmert um die allenfalls persönliche Unabhängigkeit des betreffenden
Beamten, schon die blosse Gefahr der Befangenheit einer Entscheidbehörde
zu vermeiden» (BGE 97 I 91 E. 3, zitiert insbesondere in R. Rhinow/H. Koller/C.
Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes,
Basel/Frankfurt am Main 1996, S. 215 N. 1108; siehe auch A. Moser/P. Uebersax,
Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel/Frankfurt
am Main 1998, S. 107 N. 3.41, mit weiteren Verweisen). Alle erwähnten
Autoren weisen nachdrücklich darauf hin, dass einerseits das Misstrauen
in die Unparteilichkeit objektiv, durch vernünftige Gründe gerechtfertigt sein
muss und dass andererseits der Anschein der Befangenheit genügt (vgl. auch A.
Kölz/I. Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
2. Aufl., Zürich 1998, S. 92 N. 254).

Um beurteilen zu können, ob die Voraussetzungen erfüllt sind, ist
es unerlässlich, die Umstände des konkreten Falles zu betrachten
(Moser/Uebersax, a.a.O., S. 107 N. 3.42). Gemäss T. Geiser stellt «die Anwendung
des Ausstandsgrundes der Vorbefangenheit […] stets eine Gratwanderung
dar» (T. Geiser/P. Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Auflage,

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Basel/Frankfurt am Main 1998, S. 42 N. 1.81g, mit weiteren zutreffenden
Ausführungen). Ein Kriterium zur Ermittlung der Befangenheit ist, ob
die Meinungsbildung durch sachfremde Faktoren bestimmt wurde (J.-F.
Poudret/S. Sandoz, Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire,
Berne 1990, S. 123 N. 5.1). Eine Meinung, welche auf einer Sachanalyse
in einem gewissen Verfahrensstadium basiert und eine vorgezogene -
allenfalls noch summarische - Einschätzung aufgrund der Unterlagen und
der herangezogenen Mittel darstellt, begründet keine Befangenheit im
Sinne von Art. 23 Bst. c OG bzw. Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG (Poudret/Sandoz,
a.a.O., S. 124-125 N. 5.3). Dieser Ansicht ist auch B. Schindler: «Dass
ein Behördemitglied seine Ansicht zum Streitgegenstand oder zu den
Verfahrensaussichten kundtut, ist nicht unüblich und wird sogar vielfach
von den betroffenen Parteien gewünscht» (B. Schindler, Die Befangenheit
der Verwaltung: Der Ausstand von Entscheidträgern der Verwaltung im
Staats- und Verwaltungsrecht von Bund und Kantonen, Zürich/Basel/Genf 2002,
S. 131 [von der Gesuchsgegnerin zitierter Autor]; so auch B. Bovay, Procédure
administrative, Bern 2000, S. 114). In diesem Zusammenhang ist vor allem zu
berücksichtigen, in welchem Stadium das Verfahren steht, insbesondere wenn
es sich um eine Schlichtungsphase handelt:

«Quoi qu’il en soit, l’indépendance et l’impartialité d’une autorité de jugement
ne sont pas nécessairement affectées par les déclarations qui sont faites
par le magistrat qui dirige la procédure lorsque intervient une tentative de
conciliation ou de liquidation transactionnelle d’un différend civil. Il est normal
que le magistrat dont les parties attendent souvent qu’il les aide à rechercher
une solution amiable à leur litige émette son point de vue sur les chances de
succès des thèses respectives qu’elles soutiennent dans la procédure. Dans les
circonstances ordinaires, un tel avis n’est pas de nature à faire naître dans
l’esprit d’une partie que le juge ne la traitera pas en toute impartialité.» (BGE 119
Ia 81 E. 4b; so auch Poudret/Sandoz, a.a.O., S. 124-125 N. 5.3)

c. Einleitend ist auf die speziell lange Verfahrensdauer und auf die
Komplexität des vorliegenden Falles hinzuweisen: Seit Einreichen des Gesuchs
durch die Gesuchstellerin bis zur Erstellung des Schlichtungskonzeptes sind
beinahe drei Jahre vergangen. (…) Die Gesamtheit dieser Umstände zeigt das
immense Ausmass der durch die Instruktionsbehörde geleisteten Arbeit, aber
auch jener der Parteien. Die von den Mitarbeitern des BAKOM durchgeführten
Sitzungen mit den Parteien sind in diesen Zusammenhang zu stellen,
denn bei Verfahren dieser Art ist es unerlässlich, die Parteien regelmässig
über die Entwicklung des Verfahrens und über Zwischenergebnisse der
Instruktion zu informieren. Dieser Vorgang erlaubt zugleich, dass den Parteien
- Gesuchstellerin wie Gesuchsgegnerin - das rechtliche Gehör und die übrigen
Verfahrensgarantien gewährleistet sind.

Die Präsentation vom 18. Dezember 2002 hatte primär zum Ziel, einen
allgemeinen Überblick insbesondere über die angewandte Methode und die
Elemente der Berechnung zu verschaffen und lieferte dazu einige Zahlen. (…)
Hinzu kommt, dass sämtliche Beteiligte des vorliegenden Ausstandsverfahrens
zu diesem Ergebnis gelangen. Die Gesuchsgegnerin z. B. wies in ihrem
Begehren darauf hin, dass Y. (BAKOM) und V. (juristischer Mitarbeiter der
Gesuchsgegnerin) sich im Vorfeld einig waren, «dass anlässlich der vom
BAKOM für den 18. Dezember 2002 vorgesehenen Präsentation noch keine
konkreten Ergebnisse genannt werden konnten. An der Präsentation vom

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_119_Ia_81&resolve=1
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18. Dezember 2002 wurden der Gesuchsgegnerin die bisherigen Erkenntnisse
aus dem Instruktionsverfahren zunächst sehr allgemein und bis auf das
Gutachten von S. ohne konkrete Teilergebnisse bekannt gegeben. Völlig
unerwartet und entgegen der ausdrücklichen Zusage von Y. wurden die
Vertreter der Gesuchsgegnerin von X. nun aber auch noch mit der Voraussage
einer in Prozentzahlen (Bandbreite) ausgedrückten massiven Preisreduktion
konfrontiert». Die Mitarbeiter des BAKOM führen in ihrem Schreiben vom
24. März 2003 aus: «Im Vorfeld der Präsentationen vom 18. Dezember 2002
wurde gegenüber den Parteien signalisiert, dass nicht beabsichtigt sei,
<konkrete> Preise im Sinne einer <Punktlandung> zu präsentieren, sondern
dass eine <Tendenz> in der Form einer möglichen Korrektur-Bandbreite
(<Preis-Range>) zu erwarten sei.» Auch gemäss der P. AG, die im Rahmen
des parallelen LRIC-Verfahrens (langfristige Zusatzkosten) P. AG gegen
R. AG (Gesuchsgegnerin im vorliegenden Verfahren) am 24. März 2003
zum identischen Ausstandsbegehren der R. AG Stellung genommen hat,
ist «die Nennung eines Preisranges in Prozenten an der Präsentation vom
18. Dezember 2002 durch X. […] ebenso wenig zu beanstanden, handelte es
sich dabei [P. AG und die Gesuchstellerin wurden an getrennten Veranstaltungen
informiert] nur um eine Äusserung, gestützt auf die vorläufigen Ergebnisse
und Erkenntnisse und mit dem Vorbehalt, dass diese im Laufe des weiteren
Instruktionsverfahrens geändert werden können. X. hat auch ganz deutlich
auf die Sensitivitäten dieser Angaben verwiesen und dass z. B. bereits kleine
Abweichungen beimWACC [durchschnittliche Kapitalkosten] zu erheblichen
Änderungen bei den Resultaten führen würden».

Die anlässlich dieser Sitzung vom 18. Dezember 2002 präsentierten Elemente
setzen sich aus Informationen, Daten und objektiven Schlussfolgerungen
zusammen, welche auf den vorangegangenen Analysen der Ergebnisse der
Instruktion bis zu jenem Datum basierten. Es steht fest, dass die Mitarbeiter
des BAKOM anlässlich dieser Präsentation eine gewisse Vorsicht walten liessen.
Insbesondere haben sie betont, dass es sich um allgemeine Grundsätze handle.
Die Begriffe «Preis-Range» oder Preis-«Bandbreite» wurden von allen an
diesem Ausstandsverfahren Beteiligten in gleicher Weise verwendet und
deuten auf eine gleichartige Wahrnehmung hin, obschon sie an getrennten
Treffen teilnahmen: Nicht nur konnten noch bedeutende Veränderungen
eintreten, auch hatte die Instruktionsbehörde in diesem Verfahrensstadium
noch keine konkreten und definitiven Schlussfolgerungen gezogen. A
fortiori schliesst die Würdigung der gesamten Umstände das Vorliegen der
Voreingenommenheit aus.

Im Schreiben vom 23. Dezember 2002 bestätigte Z., dass «die formelle
Beweiserhebung betreffend die Kostenorientiertheit der in rubriziertem
Verfahren streitigen Interkonnektionstarife sowie der übrigen Gesuchspunkte
formell beendet [werde]» und dass das BAKOM den Parteien im Verlaufe
des Januars 2003, nachdem es sie mit den letzten Dokumenten aus dem
Beweisverfahren bedient haben werde, im bereits verschiedentlich
kommunizierten Umfang Frist zur Stellungnahme zum Beweisergebnis
ansetzen werde. Den Parteien wurde somit zugesagt, dass sie zu gegebener
Zeit zu den Grundzügen, welche am 18. Dezember 2002 vorgestellt wurden,
Stellung beziehen könnten. Zum Kapitalkosten-Gutachten von S. konnte die
Gesuchsgegnerin Stellung nehmen, wie ihr Schreiben vom 31. Januar 2003
zeigt, welchem zudem ein Bericht von 19 Seiten der A. AG sowie «Kritische

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Anmerkungen» von K. zum Gutachten von S. beigelegt waren. Im Schreiben
vom 23. Dezember 2002 wurde den Parteien im Übrigen auch angekündigt,
dass das lange Verfahren sich dem Ende zuneige; aus diesem Grunde wurde
der Verfahrensgegenstand auf die Jahre 2000, 2001 und 2002 festgelegt.

4. Die Instruktionsbehörde legte dem Schlichtungskonzept den Stand der
Ermittlungen zu einem gegebenen Zeitpunkt zugrunde. In gleicher Weise wie
anlässlich des Treffens vom 18. Dezember 2002 haben die Mitarbeiter des
BAKOM Vorsorge getroffen, indem sie zu Beginn des Dokumentes folgende
einleitende Bemerkungen anbrachten:

«Das vorliegende Papier umschreibt und begründet das Schlichtungskonzept
der Instruktionsbehörde im Interkonnektionsverfahren Q. AG vs. R. AG. Es
resümiert die bisherigen, im Verfahren gewonnenen Erkenntnisse und zeigt in
angemessener Schärfe den Raum für Verfügungsanträge der Instruktionsbehörde
an die Entscheidbehörde auf. Weder kann noch will die Darstellung in
dieser Form einen erstinstanzlichen Entscheid präjudizieren. Weitere, noch
anfallende Erkenntnisse aus dem Instruktionsverfahren werden weiterhin in den
Entscheidfindungsprozess einfliessen.»

Die Meinung von R. Kiener, welche von den Mitarbeitern des BAKOM
zitiert wird, ist überzeugend (R. Kiener, Richterliche Unabhängigkeit:
Verfassungsrechtliche Anforderungen an Richter und Gerichte, Bern
2001, S. 170: «[…] sind solche Vorgänge unbedenklich, solange jederzeit
Gewähr dafür besteht, dass die Richter und Richterinnen ihre tatsächlichen
oder rechtlichen Festlegungen als vorläufig anerkennen, dem jeweils
neuesten Stand des Verfahrens entsprechend überprüfen und bei Vorliegen
neuer Tatsachen und Argumente revidieren»). Einerseits wird das
Schlichtungskonzept gemäss der vorzitierten Einleitung ausdrücklich
als Dokument bezeichnet, welches die Erkenntnisse zu einem ganz
bestimmten Zeitpunkt festhält, und es wird ein Vorbehalt angebracht, künftige
Erkenntnisse im Laufe des Verfahrens zu berücksichtigen. Andererseits basiert
das Schlichtungskonzept - wie die Präsentation vom 18. Dezember 2002 -
ausschliesslich auf Erkenntnissen, welche sich direkt aus der Angelegenheit
ergeben (dazu vgl. etwa Poudret/Sandoz, a.a.O.).

Das Schlichtungskonzept muss zudem im Kontext des speziellen, in Art. 57
FDV ausdrücklich vorgesehenen Schlichtungsverfahrens gesehen werden.
Diese Eigenart macht eine Reihe von Anmerkungen erforderlich: Erstens
muss unterstrichen werden, dass das Schlichtungskonzept einzig für eine
bestimmte Phase des Verfahrens abgefasst wurde und den Entscheid der
ComCom in keiner Weise präjudiziert. Das BAKOM hat übrigens diesen Punkt
im erwähnten Dokument betont. Zweitens sollte das Schlichtungskonzept
als Verhandlungsbasis zwischen den Parteien dienen. Dies impliziert
insbesondere, dass die Parteien in dieser Phase völlig frei sind, Argumente
beizubringen, welche nicht im erwähnten Dokument enthalten sind. Das
Schlichtungskonzept strebt an, die Parteien mit einem Synthesepapier in
einem Zeitpunkt zu unterstützen, in welchem ein langes und komplexes
Verfahren seinem Ende zugeht; die Parteien haben in diesem Stadium
die Herrschaft über das Verfahren und können nach Belieben vom
Schlichtungskonzept abweichen, es ergänzen oder ihm sogar widersprechen.
Dieses Dokument hat in diesem Sinne eine begrenzte Bedeutung. Drittens lässt
Art. 57 FDV in seiner aktuellen Fassung dem BAKOM als Instruktionsbehörde

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die Wahl, den Zeitpunkt für die Schlichtungsverhandlung festzulegen
(vgl. den Text von aArt. 46 FDV in der Version vom 6. Oktober 1997: «Das
Bundesamt führt nach der Instruktion eine Schlichtungsverhandlung
durch»). Entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin ist nicht zwingend,
dass dieser Vorgang erst nach Beendigung der Instruktion in der Sache
stattfindet, auch wenn es der Praxis entsprechen dürfte, dass das BAKOM
die Schlichtungsverhandlung gegen Ende der Instruktion durchführt. Viertens
wird das Schlichtungsverfahren ausschliesslich von der Instruktionsbehörde,
dem BAKOM, durchgeführt. Die entscheidende Behörde, die ComCom, ist in
keiner Weise in dieses Verfahrensstadium involviert. Diese Entscheidung hat
der schweizerische Gesetzgeber auch in anderen Konstellationen im Bereich
des öffentlichen Wirtschaftsrechts getroffen; dies insbesondere im Kartellrecht,
wo das Sekretariat den Parteien eine einvernehmliche Regelung vorschlagen
kann, welche vorab der Wettbewerbskommission zur Genehmigung
vorzulegen ist (Art. 29 und 30 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere
Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 [KG], SR 251). Zudem
entspricht diese Betrachtungsweise der Rechtsprechung des Bundesgerichts
betreffend die Rolle des Sekretariates der Bankenkommission (vgl. die in
«III. Materielles», E. 3 b zitierten Entscheide). Hätte die Gesuchsgegnerin das
vorliegende Ausstandsbegehren nicht gestellt und das Schlichtungskonzept
nicht in die Beilagen aufgenommen, so hätten die Mitglieder der ComCom
keine Kenntnis des Schlichtungskonzepts gehabt. Aus diesen Darlegungen
ergibt sich, dass das Schlichtungskonzept sich ganz klar vom Entscheidstadium
abgrenzt. Während des letzteren wird die Gesamtheit der Umstände zu
berücksichtigen und im Detail zu erörtern sein, auch die Stellungnahmen
der Parteien.

Aufgrund dieser Ausführungen wird festgestellt, dass es keinen Grund gibt,
das Schlichtungskonzept aus den Verfahrensakten zu weisen. Es stellt einen
integrierenden Bestandteil dieser Verfahrensakten dar in den Grenzen und
für die Zielsetzung, wie sie weiter oben beschrieben wurden und wie es im
Übrigen auch im Dokument selbst ausdrücklich festgehalten wurde.

Das Ausstandsbegehren gegen Mitarbeiter des BAKOM sowie das Begehren,
das Schlichtungskonzept aus den Akten zu weisen, wird abgewiesen.

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 67.90 - Entscheid der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 25. April

2003

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2003
Année

Anno

Band 67
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Ref. No 150 006 158

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Entscheid der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 25. April 2003
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