# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 93cfc453-4343-5697-855d-87a36ae0fce1
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-07-13
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de cassation civile 13.07.2006 CCC.2005.191 (INT.2006.121)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_005_CCC-2005-191_2006-07-13.html

## Full Text

Réf. : CCC.2005.191/mc-vp

A.                                        
Les époux C.
se sont mariés le 18 mai 1984. Une enfant est issue de cette union : D., née le
4 avril 1993. En raison de difficultés conjugales, les époux vivent séparés
depuis la fin de l'année 2002. En ce qui concerne l'enfant, ils ont mis sur
pied une garde alternée.

B.                                        
Le 12 juillet
2004, l'épouse a saisi le président du Tribunal civil du district du Val-de-Ruz
d'une requête de mesures protectrices tendant notamment à ce que la garde de
l'enfant lui soit attribuée. Dans sa détermination du 18 novembre 2004, l'époux
a également demandé à obtenir la garde de l'enfant.

                        La
conciliation a été tentée sans succès le 26 novembre 2004. Les parties ont
convenu de maintenir la garde alternée jusqu'à ce que soient connues les
conclusions de l'enquête sociale qui allait être confiée à l'Office des
mineurs. Ils ont également prévu le montant de la contribution d'entretien pour
l'enfant selon que la garde sera attribuée à la mère ou au père.

                        Les
assistants sociaux chargés de l'enquête ont déposé le 3 mai 2005 un rapport,
dans lequel ils exposent que, eu égard aux capacités éducatives des parents,
l'un et l'autre étaient à même d'élever leur enfant. Ils ont toutefois
recommandé d'attribuer la garde à la mère, relevant en particulier que cette
dernière pouvait fournir un cadre précis mais suffisamment souple pour répondre
aux défis liés à l'adolescence. 

C.                                        
Par ordonnance
du 11 novembre 2005, le juge a confié la garde de D. à sa mère, réglé le droit
de visite du père et condamné ce dernier à contribuer à l'entretien de l'enfant
par le versement d'une pension mensuelle de 700 francs plus allocations familiales,
payable chaque mois et d'avance en mains de la mère. En substance, il a considéré
qu'il pouvait faire siennes les conclusions des assistants sociaux. Relevant
que l'enfant lui avait écrit, le 2 novembre 2005, pour dire qu'à défaut de
garde alternée, elle préférait vivre chez son père et pour demander
l'assistance d'un avocat, il a décidé de ne pas prendre en considération ce
courrier, expression à ses yeux d'un conflit de loyauté et/ou d'une certaine
influence extérieure.

D.                                        
 C. recourt contre cette ordonnance. Dans son
mémoire du 1er décembre 2005, il conclut à sa cassation et au renvoi
du dossier à l'autorité de jugement pour nouvelle décision, avec suite de frais
et dépens de première et deuxième instances. Se prévalant d'arbitraire et de
fausse application du droit matériel, le recourant faire valoir en substance
que le rapport de l'Office des mineurs contient des contradictions. Il soutient
également que le premier juge aurait dû tenir compte des courriers de D. dans
lesquel celle-ci avait exprimé le souhait d'habiter chez son père. Il reproche
enfin au premier juge d'avoir refusé d'ordonner un complément d'enquête à
l'Office des mineurs alors que sa situation avait évolué depuis le dernier
rapport et de désigner un curateur pour D..

E.                                         
Par courrier
du 6 décembre 2005, le président suppléant du Tribunal civil du district du
Val-de-Ruz a informé la Cour de céans qu'il n'avait pas d'observations à
formuler. Dans les siennes, l'intimée conclut au rejet du recours, sous suite
de frais et dépens.

F.                                         
La demande
d'effet suspensif a été admise par ordonnance présidentielle du 9 décembre
2005.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.                                         
Interjeté dans
les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.                                         
Le recourant
reproche au premier juge d'avoir statué arbitrairement et d'avoir violé le
droit matériel en confiant la garde de l'enfant à l'intimée, en se fondant sur
le rapport établi par l'Office des mineurs et en ne tenant pas compte du
souhait de l'enfant (recours, p.4-10). 

                        En
vertu de l'article 176 al.3 CC, relatif à
l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le
juge ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de
la filiation (cf. art.273 ss CC); il peut, notamment confier l'autorité
parentale à un seul des parents (art.297 al.2 CC) ou, à plus forte raison, lui
attribuer la garde des enfants. Une garde alternée présuppose en tous les cas
l'accord des deux parents et ne peut être imposée à l'un d'eux contre sa
volonté. Les principes posés par la jurisprudence et la doctrine en matière de
divorce sont applicables par analogie (ATF 5P.345/2005
et les références citées).

                        La
règle fondamentale en ce domaine est l'intérêt de l'enfant, celui des parents
étant relégué à l'arrière-plan. Au nombre des critères essentiels entrent en
ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfants, les
capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin
personnellement de l'enfant et à s'en occuper ainsi qu'à favoriser les contacts
avec l'autre parent; il faut choisir la solution qui, au regard des données de
l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations
nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif,
psychique, moral et intellectuel. Le désir d'attribution exprimé par l'enfant
peut jouer un rôle important s'il apparaît, vu son âge et son développement,
qu'il s'agit d'une ferme résolution de sa part et que ce désir reflète une
relation affective étroite avec le parent désigné (ATF 5P.345/2005;
ATF 5P
452/2003; ATF 5C.77/2005;
ATF 126 III
497, cons. 4). Dans ce domaine, le juge appelé à se prononcer, qui de par
son expérience en la matière connaît le mieux les parties et le milieu dans
lequel l'enfant est contraint de vivre, jouit d'un large pouvoir
d'appréciation. A l'instar du Tribunal fédéral, la Cour de cassation civile,
qui n'est pas une Cour d'appel, ne substitue pas sa propre appréciation à celle
du premier juge. Elle n'intervient que si celui-ci, sans motif suffisant, n'a
pas retenu des éléments essentiels pour la décision d'attribution de la garde
ou s'il s'est fondé sur des éléments sans importance, vus sous l'angle du bien
de l'enfant, en sorte que la réglementation qu'il a adoptée se révèle
manifestement inadaptée aux circonstances (RJN 1988, p.25; 1986, p.38).

                        L'article 146 CC définit les circonstances dans lesquelles un
enfant doit être pourvu d'un curateur aux fins de le représenter dans le
conflit matrimonial.  Selon l'article 146 al.3 CC, cependant, "la curatelle est ordonnée
lorsque l'enfant capable de discernement le requiert". Comme souligné par
le Tribunal  fédéral (arrêt du 23 mai
2002, 5C.274/2001),
"sauf si l'enfant capable de discernement la requiert lui-même (art.146 al.3 CC), la nomination d'un curateur n'est pas
une obligation, mais une possibilité qui relève du pouvoir d'appréciation du
juge".

3.                                         
En
l'occurrence, le refus du premier juge de prendre en considération la lettre du
2 novembre 2005 – critiqué par le recourant – consacre effectivement une violation
de l'article 146 al.3 CC.

                        Il
ne fait pas de doute que l'enfant D., âgée de 12 ans et demi au moment de la
décision entreprise, jouit du discernement, puisqu'elle a eu avec le premier
juge une "discussion ouverte et franche", le 19 août 2005 (ord.
attaquée, p.5). L'obligation de donner suite à sa requête s'imposait donc au
premier juge et seule la preuve ou la très haute vraisemblance d'un acte vicié,
ne reflétant pas la réelle volonté de l'enfant, pouvait l'autoriser à n'en pas
tenir compte. Or un tel degré de certitude est loin d'être atteint : lors de
l'entretien du 19 août, les termes verbalisés par le juge ("…. Vous me
dites que légalement, la garde alternée ne peut être mise en œuvre que si les
deux parents sont d'accord; je trouve que cela n'est pas juste. Je suis
incapable de vous dire avec lequel de mes parents j'aimerais vivre si la garde
alternée prend fin; tout ce que je veux, c'est que la garde alternée continue.
J'aimerais que ma maman comprenne cela.") font apparaître l'image d'une
jeune fille désemparée par l'impasse qu'on lui présente, mais espérant
vraisemblablement encore pouvoir infléchir la position de sa mère. Il n'est
nullement impossible, et même assez compréhensible, qu'après maintien du refus
de garde alternée par la mère – pour des motifs d'horaire à première vue pas
insurmontables et qui n'indiquent pas chez elle une plus grande souplesse que
chez le père, du moins sur ce point -, l'enfant se soit résolue à afficher sa
préférence pour la garde du père, d'une part, et à faire valoir son point de
vue en procédure, directement par la voix d'un représentant désigné à cette
fin.

4.                                         
Dans la mesure
où la violation de l'article 146 al.3 CC a vicié la
procédure subséquente, l'ordonnance attaquée sera annulée. Le premier juge sera
invité à désigner un curateur à l'enfant D. et à se prononcer sur les
conclusions prises par celle-ci.

5.                                         
Le recours
étant admis, l'intimée en supportera les frais de procédure, sans dépens.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE

1.     
Admet le recours et
casse l'ordonnance entreprise, avec renvoi au premier juge pour nouvelle
décision au sens des considérants.

2.     
Fixe les frais de
justice à 480 francs, et les met à la charge de l'intimée, sous réserve de
l'assistance judiciaire.

3.     
Dit qu'il n'y a pas
lieu à dépens.

Neuchâtel, le 13 juillet 2006

AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE

Le
greffier subst.                                     L'un
des juges

Art. 146 CC

III. Représentation de l’enfant

1. Conditions

1 Lorsque de justes motifs l’exigent, le juge
ordonne que l’enfant soit représenté par un curateur dans la procédure.

2 Il examine s’il doit instituer une curatelle,
en particulier lorsque:

1. 

les père et mère déposent des conclusions différentes
relatives à l’attribution de l’autorité parentale ou à des questions
importantes concernant les relations personnelles avec l’enfant; 

2. 

l’autorité tutélaire le requiert; 

3. 

l’audition des père et mère ou de l’enfant, ou d’autres
raisons, font sérieusement douter du bien-fondé des conclusions communes des
père et mère relatives à l’attribution de l’autorité parentale ou à la façon
dont les relations personnelles sont réglées ou qu’elles justifient que la
nécessité de prononcer une mesure de protection de l’enfant soit examinée.

3 La curatelle est ordonnée lorsque l’enfant
capable de discernement le requiert.

Art. 176 CC

b. Organisation de la vie séparée

1 A la requête d’un des conjoints et si la
suspension de la vie commune est fondée, le juge:

1. 

fixe la contribution pécuniaire à verser par l’une des
parties à l’autre; 

2. 

prend les mesures en ce qui concerne le logement et le
mobilier de ménage; 

3. 

ordonne la séparation de biens si les circonstances le
justifient.

2 La requête peut aussi être formée par un époux
lorsque la vie commune se révèle impossible, notamment parce que son conjoint
la refuse sans y être fondé.

3 Lorsqu’il y a des enfants mineurs, le juge
ordonne les mesures nécessaires, d’après les dispositions sur les effets de la
filiation.