# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0ca4adad-1271-5492-bff7-0beefebc6956
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-07-14
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 14.07.2000 AGVE_2000_72
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_AGVE-2000-72_2000-07-14.pdf

## Full Text

2000 Submissionen 315 

schreibung der Gewichtung der Zuschlagskriterien mit den Begriffen 
„hoch“ und „mittel“ ist somit nicht zu beanstanden. Ebenfalls nicht 
zu bemängeln ist die Bekanntgabe der Zuschlagskriterien gemäss 
§ 18 Abs. 3 SubmD in den Ausschreibungsunterlagen (Pflichtenheft), 
da im Einladungsverfahren keine (öffentliche) Ausschreibung statt-
findet. 

72 Ausschluss eines Anbieters gemäss § 28 SubmD. 
- Voraussetzungen für einen Durchgriff verneint, da rechtsmiss-

bräuchliche Verwendung der betroffenen AG nicht nachgewiesen 
(Erw. 2/d). 

- Bei der Beschäftigung von Schwarzarbeitern ist davon auszugehen, 
dass sowohl gegen § 3 Abs. 1 lit. a SubmD verstossen wird als auch 
der Ausschluss- bzw. Widerrufsgrund von § 28 Abs. 1 lit. c SubmD 
erfüllt ist (Erw. 3). 

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 14. Juli 2000 in 
Sachen S. gegen Verfügung des Gemeinderats Aarburg. 

Aus den Erwägungen 

2. a) Gemäss § 28 Abs. 1 SubmD schliesst die Vergabestelle 
Anbietende, die Steuern oder Sozialabgaben nicht bezahlt haben 
(lit. c) oder die sich in einem Konkursverfahren befinden (lit. f), vom 
Verfahren aus oder widerruft den Zuschlag. Der Ausschluss eines 
fehlbaren Anbieters ist zwingend (Protokoll des Grossen Rates [Prot. 
GR] vom 26. November 1996, Art. 1995, S. 622 [Votum Küng]). 

b) Im vorliegenden Verfahren ein Angebot eingereicht und dafür 
den Zuschlag erhalten hat die G. AG. Dabei handelt es sich um eine 
am 24. Dezember 1996 gegründete (Statutendatum) und ins 
Handelsregister eingetragene (Tagebucheintrag) Aktiengesellschaft. 
Bei der Gründung übernommen wurden die „Aktiven und Passiven 
(ohne Immobilien und Hypotheken) der B. AG, gemäss Bilanz per 
30.6.1996 und Vertrag vom 24.12.1996, wonach die Aktiven 

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Fr. '688'618.74 und die Passiven Fr. 1'318'435.85 betragen, zum Preis 
von Fr. 370'182.89, wofür 100 Namenaktien zu Fr. 1'000.-- ausgege-
ben und Fr. 270'182.89 als Forderung gutgeschrieben werden“ (vgl. 
Handelsregisterauszug). Einziges Mitglied des Verwaltungsrates ist 
gemäss Handelregisterauszug H. 

c) aa) Fest steht zunächst, dass sich die Zuschlagsempfängerin 
nicht in einem Konkursverfahren befindet. Dies wird auch vom Be-
schwerdeführer nicht behauptet, hingegen macht er jedenfalls sinn-
gemäss geltend, die Zuschlagsempfängerin sei Teil eines Firmen-
konglomerats, das von H. beherrscht werde, und welchem betrügeri-
scher Konkurs vorgeworfen werde.  

bb) Aufgrund der Akten ist hierbei im Wesentlichen von der 
folgenden Vorgeschichte auszugehen: Der A. AG waren vier Ge-
schäftseinheiten angeschlossen, die als Profitcenters geführt wurden. 
Die Profitcenters wurden in einer einzigen Rechnungslegung der A. 
AG geführt. Im Jahr 1996 wurden die vier Geschäftseinheiten in vier 
neugegründete Aktiengesellschaften ausgelagert. Gegründet wurden 
die D. AG, E. AG, F. AG und G. AG. H. ist in allen vier Gesellschaf-
ten (einziges) Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift. In 
diesen vier Aktiengesellschaften wurde das operative Geschäft zu-
sammengefasst. In der Folge wurde die A. AG durch Statutenände-
rung vom 20. November 1996 zur Immobilien- und Holdinggesell-
schaft unter der neuen Firmenbezeichnung B. AG. Sie war zunächst 
Eigentümerin der neu gegründeten Gesellschaften; diese wurden 
dann auf die C. AG übertragen. Einziger zeichnungsberechtigter 
Verwaltungsrat der C. AG war bzw. ist H. Dabei wurde der B. AG 
mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit Haftungssubstrat entzogen. Über 
die B. AG wurde Anfang 1998 der Konkurs eröffnet. Das Oberge-
richt des Kantons Solothurn kam in diesem Zusammenhang zum 
Schluss, durch die Ausgliederung der operativen Gesellschaften und 
die Übertragung dieser Gesellschaften an die C. AG habe eine Ver-
mögensminderung zulasten der B. AG stattgefunden; die Rede ist 
auch von betrügerischem Konkurs.  

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cc) Der Regierungsrat des Kantons Solothurn hat vor diesem 
Hintergrund einen der Firma G. AG am 18. August 1998 erteilten 
Zuschlag für Gärtnerarbeiten (Bepflanzung) im Betrag von 
Fr. 389'329.25 auf Beschwerde hin gestützt auf § 11 des Gesetzes 
über öffentliche Beschaffungen (Submissionsgesetz [SubmG]) vom 
22. September 1996 widerrufen. Begründet wurde der Widerruf, 
damit dass sich die Firma durch Ausgliederung von vier operativen 
Gesellschaften und nachfolgende Übertragung dieser Gesellschaften 
auf eine Aktiengesellschaft ihrer Pflichten nach § 11 lit. c SubmG 
(Bezahlung von Steuern und Sozialabgaben) entzogen und auch § 11 
lit. b SubmG (Erteilen von falschen Auskünften) verletzt habe.  

d) aa) Die G. AG befindet sich – wie schon festgestellt (Erw. 
c/aa hievor) – unbestrittenermassen nicht in einem Konkursverfah-
ren. Ein sich direkt bzw. unmittelbar auf § 28 Abs. 1 lit. g SubmD 
stützender Ausschluss vom Verfahren bzw. ein Widerruf des Zu-
schlags kommt daher nicht in Betracht. Es stellt sich aber die Frage, 
ob die Tatsache, dass der alleinige Verwaltungsrat der G. AG, H., der 
beim Konkurs der B. AG (vormals A. AG) massgeblich und mögli-
cherweise sogar in strafrechtlich relevanter Weise beteiligt war, einen 
Ausschluss rechtfertigen könnte. H. kommt im Rahmen des Firmen-
konglomerats zweifellos die beherrschende Rolle zu. Bei der G. AG, 
der B. AG und H. handelt es sich indessen klarerweise um verschie-
dene und rechtlich von einander unabhängige Rechtssubjekte. Das 
heisst, die G. AG wird rechtlich grundsätzlich weder durch den Kon-
kurs der B. AG noch durch damit im Zusammenhang stehende all-
fällige strafbare Handlungen von H. tangiert. Nur ausnahmsweise – 
als sogenannter Durchgriff – wird die Eigenschaft der Gesellschaft 
als eigenes Rechtssubjekt rechtlich nicht beachtet. Das ist aber nur 
der Fall, wenn die Gesellschaft von einem alleinigen oder beherr-
schenden Aktionär als Instrument benützt wird, um bestimmte 
Rechtsvorschriften zu umgehen, wenn somit Rechtsmissbrauch oder 
ein Verletzung von Treu und Glauben vorliegt (BGE 113 II 36 mit 
weiteren Hinweisen; Theo Guhl, Das Schweizerische Obligationen-

318 Verwaltungsgericht 2000 

recht, 9. Auflage, bearbeitet von Alfred Koller / Anton K. Schnyder / 
Jean Nicolas Druey, Zürich 2000, § 65 Rz. 18, S. 705; Peter Böckli, 
Schweizer Aktienrecht, 2. Auflage, Zürich 1996, Rz. 1181a f.; Peter 
Forstmoser / Arthur Meier-Hayoz / Peter Nobel, Schweizerisches 
Aktienrecht, Bern 1996, § 62 N 47 ff.). Möglich ist diesfalls nicht 
nur der direkte Durchgriff (Erfassung des Allein- oder Grossaktionärs 
von den Pflichten der Gesellschaft), sondern auch der sogenannte 
umgekehrte (Erfassung der Gesellschaft von den Pflichten des 
Aktionärs) und der Quer-Durchgriff (Erfassung von Gesellschaften, 
die vom selben Aktionär abhängig sind). 

bb) Vorliegendenfalls werden die verschiedenen, rechtlich als 
Aktiengesellschaften verselbständigten Gartenbauunternehmen of-
fensichtlich durch die C. AG beherrscht, deren Gesellschaftszweck 
u.a. auch „Beteiligungen“ sind (Erw. c/bb hievor). Insofern liegt ein 
Konzern oder zumindest ein konzernähnliches Gebilde vor (Guhl, 
a.a.O., § 59 Rz. 40, S. 661). Beim Konzern gilt grundsätzlich die 
formelle Betrachtungsweise, d. h. das Trennungsprinzip; die einzel-
nen Gesellschaften werden juristisch als separate Einheiten be-
trachtet. Dies bedeutet nicht, dass die Zugehörigkeit zu einem Kon-
zern irrelevant wäre. Die Praxis versucht, den wesentlichen Unzu-
kömmlichkeiten mit dem Durchgriff (vgl. Erw. aa hievor) zu begeg-
nen. Dabei erfolgt indessen vielfach nicht eine Beschränkung auf 
offensichtlichen Rechtsmissbrauch, sondern es erscheint schon der 
blosse Umstand der engen und dauernden Verbindung als solcher 
geeignet, die Konzerngesellschaften unter bestimmten Aspekten als 
rechtliche Einheit zu behandeln. Es findet in diesem Sinne je nach 
anzuwendender Norm eine Zurechnung bestimmter Fakten zusätzlich 
an andere Konzerngesellschaften statt; dabei können einer 
Tochtergesellschaft auch bei der Muttergesellschaft eingetretene 
Umstände zugeordnet werden (Guhl, a.a.O., § 59 Rz. 47 mit Bei-
spielen aus der bundesgerichtlichen Praxis).   

Diese gesellschaftsrechtlichen Überlegungen liegen offen-
sichtlich auch dem erwähnten Widerrufsentscheid des Regierungsrats 

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des Kantons Solothurn zugrunde, wenn dort festgestellt wird, durch 
die Ausgliederung von vier operativen Gesellschaften und 
nachfolgende Übertragung dieser Gesellschaften auf eine Aktienge-
sellschaft sei gegen § 11 lit. c SubmG verstossen worden, weshalb 
der erteilte Zuschlag an die G. AG, also an eine der vier ausgeglie-
derten operativen Gesellschaften, zu widerrufen sei (vgl. auch 
Erw. c/cc hievor).  

cc) Im vorliegenden Fall wurde mit der dargestellten Gründung 
der verschiedenen Aktiengesellschaften wahrscheinlich der B. AG in 
rechtlich unzulässiger Weise Vermögenssubstrat entzogen (vgl. Erw. 
c/bb hievor). Indessen lässt sich nicht sagen, die Gründung der G. AG 
sei erwiesenermassen ausschliesslich zu diesem rechtsmiss-
bräuchlichen Zweck erfolgt. Die 1996 gegründete G. AG betreibt mit 
einer Belegschaft von rund 20 Personen ein Gartenbauunternehmen, 
das unter anderem seit mehreren Jahren auch in der Gemeinde Aar-
burg ohne Beanstandungen Gärtnerarbeiten ausführt. Zur G. AG in 
Olten gehört auch das Garten-Center H. in A. Gemäss dem Schreiben 
des Verbands Schweizerischer Gärtnermeister VSG an das Hochbau-
amt des Kantons Solothurn vom 2. Oktober 1998 wird die G. AG 
„zur Zeit als Vorzeigefirma schuldenlos präsentiert“. Es bestehen 
auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die G. AG zivil- oder kon-
kursrechtlich für die bei der B. AG eingetretene Vermögensvermin-
derung einstehen müsste. Vor diesem Hintergrund erscheint es trotz 
der offensichtlichen wirtschaftlichen Verflechtungen nicht sachge-
recht, das Fehlverhalten des H. im Zusammenhang mit dem Konkurs 
der B. AG und damit verbundenen Vermögenstransaktionen auch der 
G. AG als juristisch eigenständiger Gesellschaft anzulasten und sie 
deswegen von allen öffentlichen Vergabeverfahren auszuschliessen. 
Auch wenn die Vergabestelle im vorliegenden Fall somit um das 
Konkursverfahren der B. AG gewusst hat, bestand für sie deswegen 
keine Verpflichtung zum Ausschluss der G. AG von der Vergabe. 

e) Nach Angaben des Gemeinderats Aarburg waren ihm zum 
Zeitpunkt des Entscheids über den Zuschlag keine Gründe bekannt, 

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die gegen eine Vergabe gegen die G. AG gesprochen hätten. Bei der 
G. AG handelt es sich, wie ausgeführt, um ein Unternehmen, das der 
Gemeinde bereits bekannt war, da es nebst diversen Gräbern von 
privaten Auftraggebern auch die Gemeindegräber (Gräberfonds) auf 
dem Friedhof in Aarburg besorgt. (...) Wenn die Vergabestelle daher 
mangels konkreter Anhaltspunkte keine Veranlassung sah, in Bezug 
auf mögliche Ausschlussgründe nähere Abklärungen zu treffen, lässt 
sich dies nicht beanstanden. Solche Abklärungen wurden auch bei 
den übrigen Anbietern nicht gemacht. Allein die Tatsache, dass über 
die B. AG ein Konkursverfahren eröffnet worden war, stellt jeden-
falls keinen konkreten Anhaltspunkt dar, der zwingend zusätzliche 
Nachforschungen erfordert hätte. Beim von der Vergabestelle zu 
betreibenden Aufwand zu berücksichtigen ist auch, dass es sich 
umfangmässig um einen verhältnismässig kleinen Auftrag handelt. 

Damit steht fest, dass der Gemeinderat Aarburg jedenfalls zum 
Zeitpunkt des Vergabeentscheids keine Veranlassung hatte, die G. AG 
vom Submissionsverfahren auszuschliessen, weshalb sich der Verga-
beentscheid, namentlich soweit er das Vorliegen eines Ausschluss-
grundes gemäss § 28 Abs. 1 SubmD verneint, nicht beanstanden 
lässt. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.  

3. a) Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerdeergän-
zung geltend, bei der Firma G. AG sei eine Kontrolle betreffend 
Schwarzarbeit durchgeführt worden, welche verschiedene nicht ge-
meldete Arbeitnehmer zu Tage gefördert habe. Dem Gemeinderat 
war auch davon bei seinem Vergabeentscheid nichts bekannt.  

b) Unter dem Begriff „Schwarzarbeit“ ist im hier relevanten 
Zusammenhang einerseits die illegale Beschäftigung von ausländi-
schen Arbeitskräften ohne Aufenthaltsbewilligung und anderseits die 
Erzielung von (zusätzlichen) Arbeitseinkommen, auf die weder 
Sozialversicherungen noch Steuern bezahlt werden, zu verstehen.  

Die Vergabestelle vergibt nach § 3 Abs. 1 lit. a SubmD den 
Auftrag nur an Anbietende, welche die am Ort der Leistung mass-
geblichen Bestimmungen über Arbeitsschutz und Arbeitsbedingun-

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gen einhalten. Die Vergabestelle ist berechtigt, die Einhaltung dieser 
Bestimmungen zu kontrollieren oder kontrollieren zu lassen. Auf 
Verlangen haben die Anbietenden deren Einhaltung zu bestätigen 
oder nachzuweisen (§ 3 Abs. 2 SubmD).  

Bei der Beschäftigung von Schwarzarbeitern ist davon auszu-
gehen, dass damit in aller Regel sowohl gegen § 3 Abs. 1 lit. a 
SubmD verstossen wird als insbesondere auch der Ausschluss- bzw. 
Widerrufsgrund von § 28 Abs. 1 lit. c SubmD (Nichtbezahlen von 
Steuern und Sozialabgaben) erfüllt ist. Handelt es sich bei den be-
schäftigten Personen um Ausländer ohne Aufenthalts- oder Nieder-
lassungsbewilligung, wird auch den Vorschriften des Bundesgesetzes 
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) vom 
26. März 1931 zuwidergehandelt (vgl. Art. 3 Abs. 3, Art. 23 Abs. 4 
ANAG). Ist die Beschäftigung von Schwarzarbeitern erwiesen, wird 
ein erteilter Zuschlag in aller Regel allein schon wegen des Nichtbe-
zahlens der Sozialabgaben gestützt auf § 28 Abs. 1 lit. c SubmD zu 
widerrufen sein. Der Gemeinderat Aarburg ist daher aufgrund des 
Submissionsdekrets verpflichtet, den vom Beschwerdeführer in die-
sem Zusammenhang gegenüber der G. AG erhobenen Vorwürfen 
(Beschäftigung von Schwarzarbeitern, Aus- bzw. Rückstände bei der 
AHV-Ausgleichskasse) nachzugehen - allerdings nur soweit sie 
konkret die Zuschlagsempfängerin, also die G. AG und das Garten-
Center, das ebenfalls zur G. AG gehört, betreffen - und zu prüfen, ob 
ein Grund für einen Widerruf gemäss § 28 Abs. 1 SubmD des an die 
G. AG erteilten Zuschlags vorliegt. Gegebenenfalls wäre der Zu-
schlag zu widerrufen. 

322 Verwaltungsgericht 2000 

73 Wechsel der Bewertungsmethode im Anschluss an einen Rückweisungs-
entscheid des Verwaltungsgerichts. 
- Die neuerliche Bewertung der Angebote muss auf der Grundlage der 

bereits im ersten Umgang des Vergabeverfahrens festgelegten Bewer-
tungsmatrix bzw. Bewertungsmethode erfolgen. 

- Eine Abweichung ist zulässig, wenn eine ausdrückliche Aufforderung 
zur Korrektur durch die Rechtsmittelinstanz erfolgt oder wenn 
grundlegende Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse vorliegen. 

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 29. November 2000 in 
Sachen ARGE E. AG/M. AG gegen Verfügung des Abwasserverbands O. 

Aus den Erwägungen 

4. a) Die Vergabestelle hat auch eine Neubewertung des Ange-
botspreises vorgenommen. Die bereinigten Netto-Angebotssummen 
betragen bei den Beschwerdeführerinnen Fr. 1'545'297.55 und bei 
der B. AG Fr. 1'575'757.80. Es besteht also eine Preisdifferenz von 
Fr. 30'460.25 oder 2.1 %. Das Verhältnis der Offertpreise (Kosten-
relation) spielte beim ersten, vom Verwaltungsgericht aufgehobenen 
Vergabeentscheid keine Rolle; vielmehr erhielt das preisgünstigste 
Angebot die Maximalnote 10, das zweitgünstigste die Note 9, usw. 
Dies führte zur folgenden Preisbewertung (wobei der Preis bzw. die 
Kosten in Abweichung von der in den Ausschreibungsunterlagen 
vorgegebenen Reihenfolge der Zuschlagskriterien mit 60 % am 
weitaus höchsten gewichtet wurde: 

 
ARGE M. AG / E. AG Note 10  600 Punkte 
B. AG   Note 9  540 Punkte 

 
Bei der erneuten Vergabe wurde nun für die Bewertung auf die 

effektiven Preisdifferenzen abgestellt. Dazu hält die Vergabestelle 
Folgendes fest: „Die Bewertung der Preisdifferenz wird relativ mit 
dem Kehrwert der Preisabweichung vorgenommen. Ein Angebot,