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**Case Identifier:** 32a67229-9cc4-5d00-bc01-2a4115ecf86f
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-02-02
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Zivilkammern 02.02.2022 ZVE.2021.49
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_001_ZVE-2021-49_2022-02-02.pdf

## Full Text

Obergericht 

Zivilgericht, 2. Kammer 

 

 

ZVE.2021.49 

(VZ.2020.8)  

Art. 7 

 

 

Entscheid vom 2. Februar 2022 
 

 

Besetzung  Oberrichter Marbet, Präsident  

Oberrichter Richli  

Oberrichter Six 

Gerichtsschreiberin Walker 

 

 
   

Kläger   A._____,  

vertreten durch lic. iur. Benedikt Schneider, Rechtsanwalt,  

Seetalstrasse 11, 6020 Emmenbrücke 

 

 
   

Beklagter   B._____,  

Inhaber des Einzelunternehmens AB._____, 

vertreten durch lic. iur. Hansjörg Geissmann, Rechtsanwalt,  

Bahnhofstrasse 57, 5000 Aarau 

 

 

 
 

Gegenstand  Forderung 
 

 

  

 - 2 - 

 

 

 

 
   

Das Obergericht entnimmt den Akten: 

 

1. 

1.1. 

Die Parteien haben zur Sanierung der Fassade eines Mehrfamilienhauses 

in S. einen Werkvertrag abgeschlossen. Während der Fassadensanierung 

hat sich gezeigt, dass das Dach ebenfalls sanierungsbedürftig war. Es er-

folgte eine Dachsanierung, welche durch die D. ausgeführt wurde. Unter 

den Parteien ist strittig, ob der Beklagte dem Kläger Kostenersatz für vor-

genommene Ersatzmassnahmen infolge mangelhafter Dachsanierung 

schuldet. 

 

1.2. 

Mit Klage vom 1. Mai 2020 stellte der Kläger beim Bezirksgericht Zofingen 

folgende Rechtsbegehren: 

 

1.  
Der Beklagte sei zu verpflichten (zu verurteilen), dem Kläger CHF 5'934.25 sowie Zinsen 
von 5% ab dem 18.11.2019 zu leisten.  

 

2.  
Weitergehende Forderungen aufgrund der Mängel am Dach bzw. an der Liegenschaft wer-
den explizit vorbehalten.  
 
3.  
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten.  

 

1.3. 

Mit Klageantwort vom 6. Juli 2020 beantragte der Beklagte die Abweisung 

der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers. 

 

1.4. 

Mit Replik vom 17. August 2020 und Duplik vom 9. September 2020 hielten 

die Parteien an ihren Anträgen fest.  

 

1.5. 

Anlässlich der Hauptverhandlung vom 13. Januar 2021 wurden die Zeugen 

E. und F. sowie die Parteien befragt. Im Anschluss daran hielten die Par-

teien ihre Schlussplädoyers. 

 

1.6. 

Mit Entscheid vom 13. Januar 2021 erkannte der Präsident des Bezirksge-

richts Zofingen:  

 
1. 
In Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, dem Kläger den Betrag von 
Fr. 5'934.25 nebst Zins zu 5 % seit 18. Januar 2020 zu bezahlen. 

 - 3 - 

 

 

 

2. 
2.1. 
Die Gerichtskosten bestehen aus: 

a) der Entscheidgebühr von Fr. 1'552.75 
b) den Kosten der Beweisführung von Fr.  154.40 

Total  Fr.  1'707.15 
 
Die Gerichtskosten von Fr. 1'707.15 werden dem Beklagten auferlegt. Sie werden mit dem 
Vorschuss des Klägers von Fr. 1'600.00 verrechnet, so dass der Beklagte dem Kläger 
Fr. 1'600.00 direkt zu ersetzen und dem Gericht Fr. 107.15 nachzubezahlen hat. 
 
2.2. 
Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger die Kosten des Schlichtungsverfahrens von 
Fr. 300.00 zu ersetzen.  
 
3. 
Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung in Höhe von 
Fr. 3'110.00 zu bezahlen. 

 

2. 

2.1. 

Der Beklagte erhob gegen den ihm in begründeter Ausfertigung am 26. Au-

gust 2021 zugestellten Entscheid vom 13. Januar 2021 am 27. September 

2021 Beschwerde und beantragte: 

 

1. 
In Aufhebung des Urteils vom 13. Januar 2021 des Gerichtspräsidiums Zofingen sei die 
Klage abzuweisen. 
 
2. 
Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens sowie des Beschwerdeverfahrens seien dem 
Beschwerdegegner aufzuerlegen. 
 
3. 
Die Parteikosten des Beschwerdeführers für das vorliegende Verfahren und das Beschwer-
deverfahren seien dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. 
 

2.2. 

Mit Beschwerdeantwort vom 25. November 2021 beantragte der Kläger die 

Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei, unter Kosten- 

und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten. 

 

 
   

Das Obergericht zieht in Erwägung: 

 

1. 

1.1. 

Der Streitwert der vorliegenden Streitsache beträgt Fr. 5'934.25 (angefoch-

tener Entscheid E. 7.2). Gegen den angefochtenen Entscheid ist damit die 

Beschwerde als Rechtsmittel gegeben (Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 308 Abs. 2 

ZPO).  

 - 4 - 

 

 

 

 

1.2. 

Mit Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offen-

sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht wer-

den (Art. 320 ZPO). Hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung gilt im Be-

schwerdeverfahren somit eine beschränkte Kognition. Erforderlich ist eine 

qualifiziert fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts. «Offensichtlich un-

richtig» im Sinne von Art. 320 ZPO ist dabei – analog zu Art. 97 Abs. 1 BGG 

– gleichbedeutend mit willkürlich im Sinne von Art. 9 BV. Willkür liegt vor, 

wenn der festgestellte Sachverhalt qualifiziert falsch, d.h. die Feststellung 

schlechthin unhaltbar und damit offensichtlich unrichtig ist. Der angefoch-

tene Entscheid nimmt z.B. eine beweisbedürftige Tatsache als bewiesen 

an, obwohl keinerlei Beweise vorliegen, oder er weicht ohne taugliche Be-

gründung vom Ergebnis einer eingeholten gerichtlichen Expertise ab (siehe 

FREIBURGHAUS DIETER/AFHELDT SUSANNE, in: Sutter-Somm Thomas/Ha-

senböhler Franz/Leuenberger Christoph [Hrsg.], Kommentar zur Schwei-

zerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016 [ZPO-Komm.], N. 5 zu 

Art. 320 ZPO; SPÜHLER KARL, in: Basler Kommentar Schweizerische Zivil-

prozessordung, 3. Aufl. 2017, N. 3 zu Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue 

Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdever-

fahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). 

 

2. 

Zur Sanierung der Fassade des Mehrfamilienhauses Nr. XX an der 

X-strasse 24 in S. schlossen die Parteien unbestrittenermassen einen 

Werkvertrag miteinander ab (act. 2 und 15). Während der Fassadensanie-

rung hat sich gezeigt, dass das Dach ebenfalls sanierungsbedürftig war 

(act. 2 und 15). Es erfolgte eine Dachsanierung, welche durch die D. aus-

geführt wurde (act. 2 und 17). Es ist strittig, ob der Beklagte dem Kläger 

Kostenersatz für vorgenommene Ersatzmassnahmen infolge mangelhafter 

Dachsanierung schuldet. Während sich der Kläger auf den Standpunkt 

stellt, zwischen ihm und dem Beklagten sei ein General- bzw. Totalunter-

nehmervertrag über die Sanierung des Daches zustande gekommen 

(act. 2; Beschwerdeantwort S. 5), bestreitet der Beklagte das Bestehen ei-

nes General- bzw. Totalunternehmervertrags über die Dachsanierung 

(act. 15; Beschwerde S. 4). Vielmehr habe es sich um einen Auftrag zur 

Organisation, Planung und Leitung der Dachrenovation gehandelt, weshalb 

ihn keine werkvertragliche Haftung treffe (act. 17).  

 

3.  

3.1. 

Die Vorinstanz erwog, dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Ver-

trag liege das als «Offerte Dachsanierung 2018/2019» bezeichnete Doku-

mente zugrunde (angefochtener Entscheid E. 4.3.2). Darin habe sich der 

Beklagte als einziger Vertragspartner des Klägers aufgeführt und als GU 

bezeichnet. Zudem habe er darin sämtliche am Dach vorzunehmenden 

 - 5 - 

 

 

 

(Werk-)Arbeiten aufgelistet, wodurch ohne Weiteres der Eindruck entstan-

den sei, er setze diese Arbeiten auch um bzw. sei für deren richtige Erstel-

lung besorgt (angefochtener Entscheid E. 4.3.8). Den eingereichten 

Beweisofferten seien keine Anhaltspunkte zu entnehmen, die auf einen se-

parat abgeschlossenen Vertrag zwischen der D. und dem Kläger hindeuten 

würden (angefochtener Entscheid E. 4.3.2). Aus der «Rechnung Dachsa-

nierung» vom 27. Januar 2019 gehe hervor, dass der Beklagte für die vor-

genommene Dachsanierung alleine und in seinem eigenen Namen Rech-

nung gestellt habe (angefochtener Entscheid E. 4.3.3). Dem Chatprotokoll 

sei zu entnehmen, dass der Beklagte bereits am 10. November 2018 als 

GU angeschrieben worden sei, ohne dass der Beklagte eine vermeintlich 

andere Sicht der Dinge klargestellt habe, sondern in der später erstellten 

Offerte vom 14. November 2018 das Kürzel GU auch verwendet habe. 

Nach den Dachsanierungsarbeiten sei der Beklagte in ständigem Kontakt 

mit der D. gestanden und um die Mängelbehebung bemüht gewesen (an-

gefochtener Entscheid E. 4.3.4). In der E-Mail vom 6. Februar 2019 habe 

der Beklagte ausgeführt, der Kläger könne Fr. 18'500.00 direkt an die H. 

überweisen unter Entzug einer allfälligen Haftung und Gewährleistung sei-

nerseits. Dies ergebe nur Sinn, wenn ein Werkvertrag abgeschlossen wor-

den sei (angefochtener Entscheid E. 4.3.5). Entgegen dem Beklagten 

könne nicht davon gesprochen werden, E. habe de facto die Bauleitung 

innegehabt. Der Zeuge F. habe ausgesagt, E. habe ihm und seinem Team 

keine Weisungen erteilt und der Beklagte habe die Arbeiten auf der Bau-

stelle kontrolliert (angefochtener Entscheid E. 4.3.7). Aus der Befragung 

des Zeugen F. sei zu schliessen, dass der Beklagte die D. mit der Umset-

zung der Dachsanierung betraut habe. Der Zeugenaussage von Herrn E. 

sei zu entnehmen, dass er davon ausgegangen sei, der Beklagte sei als 

GU tätig (angefochtener Entscheid E. 4.3.6). Unter Würdigung der Gesamt-

umstände sei zum Ergebnis zu gelangen, dass der Kläger die Offerte des 

Beklagten als Erklärung zum Abschluss eines Generalunternehmervertra-

ges habe verstehen dürfen und ein Totalunternehmervertrag zustande ge-

kommen sei (angefochtener Entscheid E. 4.3.8). 

 

3.2. 

Mit der Beschwerde bringt der Beklagte vor, er sei bloss Vermittler des 

Dachdeckers gewesen. Der Kläger habe sich aktiv um die Preisgestaltung 

mit dem ausführenden Unternehmen bemüht, mit ihm Details der Ausfüh-

rung besprochen und Fachfragen diskutiert. Die Dachrenovation sei unter 

aktivem Einbezug und Einmischung durch den Kläger bzw. dessen Bruder 

erfolgt. Er habe sich neben dem Kläger und dessen Bruder in organisatori-

scher Hinsicht für die Dachsanierung engagiert. Den von der D. offerierten 

Werkpreis habe er 1:1 an den Kläger weitergeleitet und in die Offerte bzw. 

Vertrag vom 14. November 2018 übernommen (Beschwerde S. 4). Abge-

sehen von der Materiallieferung habe er an der Dachsanierung nichts ver-

dient (Beschwerde S. 4 f.). Die Bezeichnung «GU» bei der Unterschrift auf 

der Offerte werde von der Vorinstanz überbewertet und isoliert gewürdigt. 

 - 6 - 

 

 

 

Die Offerte sei oben gross bezeichnet mit «Der richtige Ansprechpartner 

für Ihr Vorhaben Wie organisieren planen und leiten Ihr Projekt», womit die 

vom Beklagten offerierten Arbeiten bezeichnet seien. Im Chatverkehr sei 

die Bezeichnung «GU» bloss an einer Stelle und nur durch den Kläger an-

geführt. Sämtliche anderen Stellen ignoriere die Vorinstanz. Der Kläger 

bzw. dessen Bruder hätten sich aktiv am Vertragsschluss, an der Preisge-

staltung, an der Terminierung und der Detailausführung der Dachkonstruk-

tion beteiligt. Am 9. November 2018 sei nach der Telefonnummer der D. 

gefragt worden, damit mit dieser über den Preis und die Ausführung ge-

sprochen und Abmachungen hätten getroffen werden können. Am 10. No-

vember 2018 habe Herr E. mitgeteilt, Herr B. oder Herr F. könnten ihn er-

reichen, um Probleme zu besprechen. Am 12. November 2018 habe «F.» 

an alle ein letztes Angebot von rund Fr. 52'000.00 pauschal offeriert. Am 

11. November 2018 habe Herr E. ausgeführt, am letzten Dienstag vor Ort 

habe ihm «Herr F.» Ausführungsdetails erklärt (Beschwerde S. 5). Der 

Zeuge F. habe ausgesagt, der Beklagte habe im Prinzip den Auftrag an die 

D. weitergeleitet. Dass der Zeuge E. die Sachlage im Sinne seines Bruders 

schildere, liege auf der Hand. Der Kläger habe die Beträge von Fr. 4'495.90 

und Fr. 8'824.84 direkt an die D. geleistet. Dies zeige, dass sich der Kläger 

gegenüber der D. zur direkten Bezahlung des Werkpreises verpflichtet ge-

fühlt habe. Ansonsten hätte er auch die Restzahlung von Fr. 18'500.00 

nicht an die D. geleistet. Zudem habe Herr E. der D. mitgeholfen, Ziegel zu 

verlegen, was er sicher nicht getan hätte, wenn der Beklagte die Verant-

wortung für die Erstellung des Daches gehabt hätte. Der Kläger habe den 

Beweis für das Vorliegen eines Totalunternehmervertrages nicht erbracht 

(Beschwerde S. 6). 

 

3.3. 

Im schweizerischen Vertragsrecht gilt gemäss konstanter Rechtsprechung 

bei Fragen des Konsenses und der Auslegung von Willenserklärungen der 

Grundsatz des Primats des subjektiv übereinstimmend Gewollten vor dem 

objektiv Erklärten, subjektiv aber unterschiedlich Verstandenen. Im Kon-

sens- wie im Auslegungsstreit hat das Sachgericht daher zu prüfen, ob die 

Parteien sich tatsächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in 

diesem Verständnis geeinigt haben (BGE 123 III 35 E. 2b S. 39; BGE 132 

III 626 E. 3.1 S. 632). Wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung un-

bewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die 

Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzipes so auszule-

gen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten 

Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 132 III 626 

E. 3.1 S. 632). Haben die Parteien sich zwar übereinstimmend geäussert, 

aber abweichend verstanden, liegt ein versteckter Dissens vor, welcher 

zum Vertragsschluss führt, wenn eine der Parteien nach dem Vertrauens-

grundsatz in ihrem Verständnis der gegnerischen Willensäusserung zu 

schützen und damit die andere auf ihrer Äusserung in deren objektivem 

Sinn zu behaften ist; diesfalls liegt ein normativer Konsens vor (BGE 123 

 - 7 - 

 

 

 

III 35 E. 2b S. 39 f.). Bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip sind 

neben dem primären Auslegungsmittel des Wortlauts die Entstehungsge-

schichte des Vertrags wie Vorverhandlungen und Begleitumstände, Verhal-

ten der Parteien bei Vertragsschluss, Interessenlage, Zweck und Systema-

tik des Vertrags, Verkehrsauffassung und -übung im Rahmen einer ganz-

heitlichen Auslegung zu würdigen (BGE 131 III 280 E. 3.1 S. 286 f.; JÄGGI 

PETER/GAUCH PETER/HARTMANN STEPHAN, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 

2014, N. 370 ff. zu Art. 18 OR). Soweit eine Vertragspartei den Nachweis 

für einen vom normativen Beweisergebnis abweichenden tatsächlichen 

Willen erbringen will, geschieht dies durch Umstände und Beweismittel, die 

im Rahmen der normativen Auslegung unbeachtlich bleiben. Zu denken ist 

insbesondere an Partei- oder Zeugenaussagen zum tatsächlichen Willen 

der Parteien bei Vertragsschluss (JÄGGI/GAUCH/HARTMANN, a.a.O., N. 361 

zu Art. 18 OR). Überdies stellt nachträgliches Verhalten der Parteien ein 

Indiz für deren tatsächlichen Willen dar (vgl. BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632). 

Bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ist nachträgliches Partei-

verhalten nicht von Bedeutung, ist hierfür doch der Zeitpunkt des Vertrags-

schlusses massgebend (vgl. BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680). 

 

3.4. 

3.4.1. 

Zu prüfen ist zunächst, ob ein natürlicher Konsens bestand, wonach der 

Vertrag zwischen dem Kläger und dem Beklagten lediglich die Organisa-

tion, Planung und Leitung der Dachrenovation, nicht aber die Ausführung 

der Dachsanierung erfasst bzw. Vertragspartner betreffend Ausführung der 

Dachsanierung der Kläger und die D. waren. Zu beachten ist, dass es sich 

hierbei um eine Tatfrage handelt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 

4A_659/2017 vom 18. Mai 2018 E. 4.1), hinsichtlich der die Prüfungskog-

nition des Obergerichts beschränkt ist (vgl. vorne E. 1.2).  

 

Aus den Partei- und Zeugenaussagen lässt sich vorliegend nicht entneh-

men, dass es der tatsächliche Wille des Klägers bei Vertragsschluss gewe-

sen wäre, mit dem Beklagten lediglich einen Vertrag über die Organisation, 

Planung und Leitung der Dachrenovation exklusiv der Ausführung der 

Dachsanierung abzuschliessen bzw. einen Vertrag betreffend Ausführung 

der Dachsanierung direkt mit der D. abzuschliessen. So sagte der Kläger 

aus, den Auftrag zur Dachsanierung dem Beklagten als GU erteilt zu ha-

ben. Er habe dem Beklagten ausdrücklich gesagt, dass es über den Be-

klagten habe abgewickelt werden sollen, weil er alles aus einer Hand habe 

haben wollen. Er habe vom Beklagten die gleichen «GU Leistungen» wie 

bei der Fassade erwartet. Herr F. sei seiner Ansicht nach ein Unterauftrag-

nehmer des Beklagten gewesen (act. 84). Der Beklagte hat keine direkten 

Aussagen zum entsprechenden tatsächlichen Willen des Klägers gemacht, 

sondern hat sein Verständnis der Sachlage wiedergegeben (act. 87 ff.). So 

sagte der Beklagte aus, er habe dem Kläger gesagt, dass er kein Dachde-

cker sei, er aber Dachdecker kenne, die er dazu nehmen könne. Bei der 

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Offerte, Klagebeilage 5, handle es sich um eine gemeinsame Offerte von 

ihm und Herrn F. (act. 88). Er habe die Arbeit eins zu eins weiter offeriert. 

Wenn er GU wäre, müsste er auch daran verdienen. Er habe nur vermittelt 

(act. 89). Der Zeuge Herr F. sagte aus, im Zusammenhang mit den Arbeiten 

zuerst vom Beklagten kontaktiert worden zu sein (act. 63). Der Beklagte 

habe die D. vermittelt, d.h. er habe den Auftrag an die D. weitergeleitet (act. 

65). Ganz konkret mit der Arbeit bestätigt habe ihn Herr E. (act. 65). Er 

habe drei Offerten erstellt, die er Herrn E. und Herrn B., nicht aber Herrn A. 

gesandt habe (act. 64). Ganz sicher sei er aber nicht mehr (act. 68). Seine 

Ausführungen betreffen sein Verständnis der Sachlage, direkte Angaben 

zum tatsächlichen Willen des Klägers machte er nicht. Stattdessen sagte 

er gar aus, eigentlich nie Kontakt zum Kläger gehabt zu haben (act. 64). 

Der Zeuge Herr E. sagte aus, der Halbbruder des Klägers zu sein (act. 72). 

Bei den Offerten, die Herr B. erhalten und ihnen gegeben habe, habe er 

diverse Nachfragen getätigt bzw. mit Herrn B. besprochen (act. 73 f.). Auch 

«Herr F.» – gemeint ist Herr F. – habe Antworten geliefert (act. 74). Die 

Offerten seien von der D. an ein Unternehmen des Beklagten gerichtet ge-

wesen (act. 74). Die zentrale Person für sie sei der Beklagte gewesen (act. 

76). Er sei ihr Gesamtansprechpartner gewesen und er habe ihn im 

WhatsApp auch als GU angesprochen (act. 79). Auch seinen Aussagen 

lässt sich somit nicht entnehmen, dass es der tatsächliche Wille des Klä-

gers gewesen wäre, mit dem Beklagten einen Vertrag über die Organisa-

tion, Planung und Leitung der Dachrenovation exklusiv der Ausführung der 

Dachsanierung abzuschliessen bzw. einen Vertrag betreffend Ausführung 

der Dachsanierung direkt mit der D. abzuschliessen. 

 

Zu prüfen bleibt damit, ob aufgrund von nachträglichem Verhalten ein ent-

sprechender tatsächlicher Wille des Klägers als erstellt zu betrachten ist. 

Diesbezüglich verweist der Beklagte zunächst auf den Umstand, dass Herr 

E. bei der Ziegelverlegung mitgeholfen hat. Entgegen dem Vorbringen des 

Beklagten in der Beschwerde (Beschwerde S. 6) kann hieraus aber nicht 

auf einen entsprechenden tatsächlichen Willen des Klägers geschlossen 

werden. Da offenbar zeitliche Dringlichkeit zur Beendigung der Arbeiten 

bestand – die Arbeiten sollten vor Einbruch des Winters erfolgen (act. 15 

und 20) – ist es nachvollziehbar, dass Herr E. zwecks zeitgerechter Erledi-

gung der Arbeiten mithalf, unabhängig davon, ob betreffend Ausführung 

der Dachsanierung der Beklagte oder die D. Vertragspartner des Klägers 

war. 

 

Zu würdigen ist sodann der Umstand, dass der Kläger Zahlungen direkt an 

die D. geleistet hat. Bei der Leistung eines Teils der Anzahlung vom 20. 

Oktober 2018 handelt es sich um vorvertragliches Verhalten, welches un-

tenstehend im Rahmen des normativen Konsenses zu würdigen ist. Als 

nachträgliches Verhalten zu würdigen sind demgegenüber die nach Ab-

schluss des vorliegend zu beurteilenden Vertrags vom 14. November 2018 

erfolgten Zahlungen. Der Beklagte brachte vor, unter Berücksichtigung der 

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zwei Anzahlungen von Fr. 22'000.00 je am 16. und 21. November 2018 

seien noch Fr. 18'500.00 offen gewesen. Der Betrag von Fr. 8'824.84 für 

Spenglerarbeiten sei direkt an die D. überwiesen worden. Daraus sei er-

sichtlich, dass wie bereits bei der direkten Anzahlung an die D. von Fr. 

4'495.90 am 20. Oktober 2018 eine klare Trennung zwischen den Werks-

arbeiten sowie den Planungs- und Bauführungsarbeiten des Beklagten und 

den Materiallieferungen bestanden habe (act. 18). Aus der direkten Zah-

lung des Restbetrags von Fr. 18'500.00 an den Dachdecker sei ersichtlich, 

dass auch der Kläger den Beklagten nicht als Generalunternehmer ange-

sehen habe (act. 25). Der Kläger brachte demgegenüber vor, eine klare 

Trennung zwischen der Planung und der Ausführung habe nicht bestanden 

(act. 31). Die Zahlung von Fr. 18'500.00 an die D. habe der Kläger geleistet, 

da sich diese geweigert habe, ohne die Zahlung die Mängel zu beheben. 

Der Kläger sei unter Androhung eines Bauhandwerkerpfandrechts genötigt 

worden, die Zahlung zu leisten. Die Bauarbeiten wären ohne die Zahlung 

nicht weitergegangen, obwohl der Beklagte für die Erstellung und Vollen-

dung der Dachsanierung verantwortlich gewesen sei (act. 31). Dem Kläger 

sei die Duldung des Eintrags eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht zu-

mutbar gewesen (act. 32). Sodann werde bestritten, dass zwei Drittel des 

Preises aus Materialkosten bestanden habe (act. 33). Erstellt ist, dass der 

Kläger den Beklagten um Einverständnis ersucht hat, den Betrag von 

Fr. 18'500.00 direkt an die D. zu bezahlen, da letztere dem Kläger die Ein-

tragung eines Bauhandwerkerpfandrechts angedroht hatte. Der Beklagte 

hat dieses Einverständnis erteilt unter Vorbehalt eines Gewährleistungs- 

bzw. Haftungsausschlusses (act. 31 und 40; Klagebeilage 14). Hätte es 

dem tatsächlichen Willen des Klägers entsprochen, den Vertrag betreffend 

Ausführung der Dachsanierung direkt mit der D. abzuschliessen, hätte kein 

Anlass bestanden, den Beklagten um Erlaubnis zu ersuchen, die Zahlung 

direkt an die D. zu überweisen. Ebenso hätte – wie die Vorinstanz zu Recht 

festgehalten hat – seitens des Beklagten kein Anlass bestanden, dieses 

Einverständnis zu erteilen unter Vorbehalt eines Gewährleistungs- bzw. 

Haftungsausschlusses. Aus dieser Zahlung kann daher gerade nicht auf 

einen tatsächlichen Willen der Parteien geschlossen werden, dass der Ver-

trag vom 14. November 2018 zwischen dem Kläger und dem Beklagten 

lediglich die Organisation, Planung und Leitung der Dachrenovation, nicht 

aber die Ausführung der Dachsanierung erfasst bzw. Vertragspartner be-

treffend Ausführung der Dachsanierung der Kläger und die D. sind. Dem 

beklagtischen Vorbringen in der Beschwerde, der Kläger hätte dem dro-

henden Eintrag eines Pfandrechts getrost entgegen treten können mit der 

Argumentation, dass er den Restbetrag an den Beklagten zu zahlen habe 

und überdies die Forderung für die Notmassnahmen und für die Dachrepa-

raturen in Verrechnung hätte stellen können (Beschwerde S. 6), kann eben-

falls nicht gefolgt werden. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziffer 3 ZGB kann der 

Handwerker zur Sicherung seiner Werklohnforderung ein gesetzliches 

Pfandrecht am Grundstück, auf dem er gearbeitet hat (Bauhandwerker-

pfandrecht), errichten lassen, unabhängig davon, wer dem Handwerker 

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den Auftrag erteilt hat. Im Falle eines Vertrags zur Ausführung der Dachsa-

nierung mit dem Beklagten bestehen auch keine verrechenbaren Forde-

rungen zwischen dem Kläger und der D.. Soweit der Beklagte sodann auf 

die direkte Bezahlung der Spenglerarbeiten von Fr. 8'824.84 an die D. hin-

weist, fehlen weitere Informationen zu den Umständen dieser Zahlung bzw. 

eine weitergehende Begründung (vgl. Beschwerde S. 6), sodass aufgrund 

dieser Bezahlung ebenfalls nicht auf einen entsprechenden tatsächlichen 

Willen des Klägers im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geschlossen wer-

den kann, sondern eine blosse Zahlungsmodalität nicht auszuschliessen 

ist. 

 

Als nachträgliches Verhalten zu würdigen sind sodann die nach Vertrags-

schluss ausgetauschten Chatnachrichten. In der Beschwerde verweist der 

Beklagte lediglich auf vor Vertragsschluss ausgetauschte Nachrichten (Be-

schwerde S. 5), welche untenstehend zur Ermittlung des normativen Kon-

senses zu berücksichtigen sind. Auf die von der Vorinstanz genannten 

nach Vertragsschluss datierenden Chatnachrichten geht er hingegen nicht 

ein. Wie die Vorinstanz festgestellt hat, hat der Beklagte am 14. Dezember 

2018 ausgeführt, dass das Holz abgedeckt werde, sodass keine Feuchtig-

keit mehr drankomme, und dass er die Mängel dem Dachdecker mehrfach 

mitgeteilt habe. Zudem versicherte der Beklagte, dass alles vom Dachde-

cker erledigt werde. Am 18. Dezember 2018 schrieb der Beklagte, «ich 

werde heute oder morgen eine Baukontrolle in S. machen! Ob alles so ist, 

wie ich es möchte». In der E-Mail vom 12. Juli 2019 schrieb der Beklagte 

unter Bezugnahme auf die bestehenden Mängel an der Fassade und am 

Dach mit Verweis auf «F.»: «Die Unternehmen stehen in ständigen Kontakt 

mit mir und wissen das Sie dies schnellst möglichst korrigieren müssen». 

Der Beklagte hat somit nach den Dachsanierungsarbeiten mit dem Dach-

decker, der D., Kontakt aufgenommen und dabei erklärt, der Dachdecker 

werde die Mängel beheben und er, der Beklagte, werde die Baukontrolle 

machen. Der Beklagte stand in ständigem Kontakt mit den Unternehmen 

und war um die Mängelbehebung bemüht (zum Ganzen angefochtener 

Entscheid E. 4.3.4). Dies indiziert, dass auch der Beklagte sich nicht als 

blosser Vermittler verstand. Zumindest spricht dieses Vorgehen eher da-

gegen, dass es dem tatsächlichen Willen des Klägers entsprochen hätte, 

dass Inhalt des Vertrags zwischen dem Kläger und dem Beklagten lediglich 

die Organisation, Planung und Leitung der Dachrenovation, nicht aber die 

Ausführung der Dachsanierung erfasst bzw. Vertragspartner betreffend 

Ausführung der Dachsanierung der Kläger und die D. waren. Wäre der Klä-

ger davon ausgegangen, Vertragspartner betreffend Ausführung der 

Dachsanierung wäre die D. bzw. der Beklagte wäre ein blosser Vermittler 

gewesen, wäre eher zu erwarten, dass sich der Kläger selber um die Män-

gelbehebung bemüht hätte und diesbezüglich nicht den Beklagten hätte 

gewähren lassen bzw. sich nicht an den Beklagten gewandt hätte.  

 

 - 11 - 

 

 

 

Zusammengefasst ist nicht bewiesen, dass es dem tatsächlichen Willen 

beider Parteien entsprochen hat, Inhalt des Vertrags zwischen dem Kläger 

und dem Beklagten sei die Organisation, Planung und Leitung der Dach-

renovation, nicht aber die Ausführung der Dachsanierung. Ob hingegen gar 

als erstellt zu betrachten wäre, dass es der Wille beider Parteien war, auch 

die Ausführung der Dachsanierung als Vertragsinhalt aufzunehmen, kann 

offenbleiben, genügt doch ein entsprechender normativer Konsens, wel-

cher – wie im Folgenden aufgezeigt wird – zu bejahen ist. 

 

3.4.2. 

Bezüglich des normativen Konsenses ist vorliegend zu prüfen, ob die 

Vorinstanz zu Recht davon ausging, dass der Kläger im Zeitpunkt des Ver-

tragsschlusses nach Treu und Glauben davon ausgehen durfte, mit dem 

Beklagten als Vertragspartner einen Vertrag über die Ausführung der 

Dachsanierung – mithin die Erstellung des Werks – abzuschliessen. Die 

Frage, ob ein normativer Konsens vorliegt, ist eine Rechtsfrage, welche das 

Obergericht grundsätzlich mit freier Kognition prüft. Bei ihrer Prüfung ist das 

Obergericht jedoch an die vorinstanzlichen Feststellungen zu den tatsäch-

lichen Umständen des Vertragsschlusses gebunden, soweit diese nicht of-

fensichtlich unrichtig sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_659/2017 vom 

18. Mai 2018 E. 4.1; vorne E. 1.2).  

 

Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, geht aus dem Vertrag vom 

14. November 2018 hervor, dass der Beklagte für die Sanierungs- und 

Spenglerarbeiten am Dach des Klägers eine Offerte erstellte, in welcher er 

sich als einziger Vertragspartner des Klägers aufführte und sich als GU be-

zeichnete (angefochtener Entscheid E. 4.3.8; Klagebeilagen 5 und 6). Dem 

Beklagten ist zwar beizupflichten, dass im oberen Bereich in der Offerte 

steht «Wie organisieren, planen und leiten Ihr Projekt» (Klagebeilagen 5 

und 6). Allerdings durfte der Kläger aufgrund der Platzierung und Gestal-

tung dieser Phrase nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass es sich 

hierbei nicht um eine Leistungsumschreibung, sondern um einen Slogan 

handelte (act. 2; Klagebeilage 5 und 6), wohingegen die Leistungsum-

schreibung untenstehend in der Offerte zu finden ist, in der bei «Menge» 

ausdrücklich die Dachsanierung aufgelistet ist und auch näher umschrie-

ben wird (angefochtener Entscheid E. 4.3.2; Klagebeilage 5 und 6). In der 

Duplik führte der Beklagte denn auch selber aus, dass es sich bei der zi-

tierten Stelle um einen Werbeslogan, aufgedruckt auf dem Briefpapier des 

Beklagten handle, der nichts mit dem Vertragsinhalt zu tun habe (act. 38 

und 39). Der Kläger war aufgrund dieses Slogans nicht angehalten, nach 

Treu und Glauben davon auszugehen, dass der Beklagte grundsätzlich le-

diglich Bauprojekte organisiert, plant und leitet, haben doch die Parteien 

zuvor bezüglich der Fassadensanierung einen Generalunternehmervertrag 

abgeschlossen (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.3.1). Aufgrund der Be-

zeichnung des Beklagten als «GU» bei der Unterschrift auf der Offerte 

spricht die grammatikalische Auslegung des Vertrags deutlich dafür, dass 

 - 12 - 

 

 

 

der Vertrag zwischen dem Kläger und dem Beklagten die Ausführung der 

Dachsanierung erfasste. Eine vorinstanzliche «Überbewertung» der Be-

zeichnung des Beklagten als «GU» in der Offerte ist entgegen dem Beklag-

ten nicht ersichtlich. 

 

Entgegen dem Beklagten spricht auch die Entstehungsgeschichte nicht ge-

gen das Vorliegen eines Werkvertrags. Namentlich kommt dem Umstand, 

dass der Beklagte in der Nachricht vom 10. November 2018 mit «Sie als 

GU» angeschrieben wurde und der Beklagte dies gegenüber dem Kläger 

nicht richtigstellte, sondern in der Offerte sich wiederum als «GU» bezeich-

nete (angefochtener Entscheid E. 4.3.4), durchaus grosse Bedeutung zu, 

durfte der Kläger aufgrund dessen nach Treu und Glauben doch davon 

ausgehen, dass der Beklagte für die Ausführung der Dachsanierung ver-

antwortlich ist. Wie der Kläger in der Beschwerdeantwort (Beschwerdeant-

wort S. 3) zu Recht hinweist, spricht auch die Chatnachricht vom 8. Novem-

ber 2018 für ein Auftreten des Beklagten als Vertragspartner für die Aus-

führung der Dachsanierung, hat er doch die D. als «unseren Dachdecker» 

bezeichnet (Klageantwortbeilage 2).  

 

Soweit der Beklagte anführt, dass die Dachrenovation unter aktivem Ein-

bezug und Einmischung durch den Kläger bzw. dessen Bruder besprochen 

worden sei, der Kläger bzw. dessen Bruder aktiv um die Preisgestaltung 

bemüht gewesen seien und technische Details mit dem Dachdecker, Herrn 

E. und Herrn B. diskutiert worden seien, weshalb nicht von einem Totalun-

ternehmervertrag mit dem Beklagten auszugehen sei (vgl. Beschwerde S. 

4 und 5; sinngemäss auch bereits in Duplik act. 37-39), kann ihm nicht ge-

folgt werden. Insbesondere aufgrund des Wortlauts des Vertrags und des 

Umstands, dass gerade auch im Chat der Beklagte als GU bezeichnet wor-

den war, durfte der Kläger – auch wenn bei der Preisgestaltung und Defi-

nierung der auszuführenden Arbeiten im Vorfeld nebst dem Beklagten auch 

Herrn F. miteinbezogen wurde – nach Treu und Glauben dennoch davon 

ausgehen, dass der Beklagte letztlich für die Ausführung der Dachsanie-

rung verantwortlich ist und Herr F. bzw. die D. als Subunternehmer des 

Beklagten fungiert.  

 

Auch der allfällige Umstand, dass der Beklagte die Arbeiten eins zu eins 

weiterverrechnet hat ohne eine Marge darauf zu erheben (Beschwerde 

S. 4), ändert nichts am Schluss, dass der Kläger im Zeitpunkt des Vertrags-

schlusses nach Treu und Glauben davon ausgehen durfte, mit dem Beklag-

ten als Vertragspartner einen Vertrag über die Ausführung der Dachsanie-

rung – mithin die Erstellung des Werks – abzuschliessen. Da der Beklagte 

das entsprechende Material über eine ihm gehörende Unternehmung lie-

fern konnte (act. 25), konnte der Kläger nach Treu und Glauben davon aus-

gehen, dass darin eine Entschädigungsmarge des Beklagten enthalten war 

und folglich ein entsprechendes Interesse des Beklagten zum Abschluss 

eines Vertrags über die Ausführung der Dachsanierung bestand. 

 - 13 - 

 

 

 

 

Auch die vor Vertragsschluss erfolgte Zahlung des Klägers von 

Fr. 4'495.90 an die D. (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.3.2) ändert nichts 

am Ergebnis der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip. Der Beklagte 

brachte vor, mit der Leistung einer Anzahlung von Fr. 4'495.90 am 20. Ok-

tober 2018 an die D. sei der Kläger selber davon ausgegangen, dass als 

«eigentlicher ausführender Unternehmer» die D. zu betrachten sei. Wäre 

der Beklagte als Generalunternehmer zu betrachten, hätte die Anzahlung 

nur über ihn erfolgen dürfen (act. 17). Der Kläger entgegnete, diese Anzah-

lung sei auf ausdrücklichen Wunsch des Beklagten direkt an die D. geleistet 

worden, damit diese bereits den Wareneinkauf habe starten können. Der 

Werkvertrag sei jedoch mit dem Beklagten als Vertragspartner geschlossen 

worden (act. 31). Zwei Drittel der Anzahlung seien auch an den Beklagten 

für die Planung und Durchführung als GU geleistet worden (act. 2). Da die 

Dachsanierung gemäss der Darstellung des Beklagten in der Klageantwort 

vor Einbruch des Winters habe bewerkstelligt werden sollen (act. 15), ist 

die Begründung plausibel, dass die Direktzahlung an die D. geleistet wurde, 

damit diese bereits den Wareneinkauf starten konnte.  

 

Zusammengefasst ist die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen, dass 

der Kläger die Offerte des Beklagten nach Treu und Glauben dahingehend 

verstehen durfte, dass diese sowohl die Projektierung, die Bauleitung als 

auch die Sanierung des Daches umfasste (vgl. angefochtener Entscheid 

E. 4.3.8). 

 

4.  

4.1. 

Strittig ist sodann die Qualifikation des Vertrags. 

 

4.2. 

Die Vorinstanz qualifizierte den Vertrag zwischen den Parteien als Totalun-

ternehmervertrag und damit als Werkvertrag nach Art. 363 ff. OR (ange-

fochtener Entscheid E. 4.3.8). Sie erwog, den Werkvertrag zeichne aus, 

dass ein Werk gegen Entgelt erstellt werde. Wenn der Werkunternehmer 

den Besteller anweise, eine anstehende Zahlung direkt dem Subunterneh-

mer zu überweisen, stelle dies keine Abweichung vom Vertrag dar, sondern 

betreffe einzig eine Abwicklungsmodalität und damit lediglich einen Neben-

punkt. Daher vermöge dieser Umstand die Vertragsqualifikation als solche 

nicht zu verändern (angefochtener Entscheid E. 4.3.7).  

 

4.3. 

Mit der Beschwerde bringt der Beklagte vor, die Bezahlung des Werkprei-

ses sei die Hauptverpflichtung des Bestellers und damit ein Essentialium 

des Werkvertrages. Der Kläger habe eine Anzahlung vom 20. Oktober 

2018 von Fr. 4'495.90 sowie die Spenglerarbeiten von Fr. 8'824.84 direkt 

 - 14 - 

 

 

 

an die D. geleistet. Es liege daher kein Totalunternehmervertrag vor und 

die Haftung für Mängel am Werk treffe ihn nicht (Beschwerde S. 6). 

 

4.4. 

Gemäss Art. 363 OR verpflichtet sich der Unternehmer durch den Werk-

vertrag zur Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer 

Vergütung. Art. 363 OR hält die Hauptpflichten, die Essentialia der Ver-

tragsparteien eines Werkvertrages fest (ZINDEL GAUDENZ G./SCHOTT BER-

TRAND G., in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, N. 1 zu 

Art. 363 OR). Die Vergütungspflicht des Bestellers ist somit notwendiger 

Inhalt des Werkvertrages (ZINDEL/SCHOTT, a.a.O., N. 4 zu Art. 363 OR). Im 

Falle einer unentgeltlichen Herstellung eines Werkes liegt kein Werkvertrag 

i. S. v. Art. 363 ff. vor (ZINDEL/SCHOTT, a.a.O., N. 6 zur Art. 363 OR). Der 

werkvertragliche Vergütungsanspruch des Unternehmers umfasst auch die 

Vergütung für solche Arbeiten, die der Unternehmer durch Subunterneh-

mer ausführen lässt. Der Anspruch des jeweiligen Unternehmers auf Ver-

gütung richtet sich gegen seinen eigenen Besteller, den Erst-Besteller 

(GAUCH PETER, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, S. 77). Da der Abschluss 

des Subunternehmervertrages kein Werkvertragsverhältnis zwischen Sub-

unternehmer und Erst-Besteller begründet, steht dem Subunternehmer 

grundsätzlich kein Vergütungsanspruch gegenüber dem Erst-Besteller zu 

(GAUCH a.a.O., S. 74). Stattdessen ist der jeweilige Subunternehmer ge-

genüber dem Unternehmer vergütungsberechtigt (GAUCH, a.a.O., S. 77). 

Allerdings ist möglich, dass der Erst-Besteller vom Unternehmer vertraglich 

verpflichtet (Art. 112 Abs. 1 OR), angewiesen (Art. 466 OR) oder sonst wie 

ermächtigt wurde, den auf die Arbeit des Subunternehmers entfallenden 

Vergütungsteil direkt an den Subunternehmer auszuzahlen (GAUCH, a.a.O., 

S. 75). Möglich ist auch, dass der Erst-Besteller dem Subunternehmer die 

vom Unternehmer geschuldete Vergütung ganz oder teilweise bezahlt, ob-

wohl er dem Subunternehmer, wie er weiss, nicht zur Zahlung verpflichtet 

ist (zum Ganzen GAUCH, a.a.O., S. 77 f.). 

 

4.5. 

Entgegen dem beklagtischen Vorbringen schliessen somit die erfolgten Di-

rektzahlungen an die D. als Subunternehmerin eine entsprechende Quali-

fikation als Werkvertrag nicht aus. Da vorliegend sowohl die Ausführarbei-

ten als auch die Planungs- und Projektierungsarbeiten vereinbart waren, ist 

die Vorinstanz zu Recht vom Vorliegen eines Totalunternehmervertrags 

ausgegangen (vgl. MÜLLER-CHEN MARKUS/GIRSBERGER DANIEL/DROESE 

LORENZ, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 2. Aufl. 2017, S. 226 f. 

m.w.H.).  

 

5. 

5.1. 

Strittig ist sodann, ob die werkvertragliche Gewährleistung ausgeschlossen 

wurde. 

 - 15 - 

 

 

 

 

5.2. 

Die Vorinstanz erwog, in der E-Mail des Beklagten vom 6. Februar 2019 

weise der Beklagte den Kläger darauf hin, dass, wenn der Kläger eine 

Rechnung an einen Dritten bezahle, der Beklagte diesbezüglich die Haf-

tung und Gewährleistung ausschliesse. In dieser E-Mail sei keine Verein-

barung der Parteien zu sehen, wonach die Gewährleistung gemeinsam 

ausgeschlossen resp. wegbedungen worden sei. Vielmehr habe der Be-

klagte einseitig mitgeteilt, dass er die Gewährleistung ausschliesse, wenn 

der Kläger die Rechnung an den Dritten bezahle. Dies sei allerdings nicht 

zulässig. Zudem könne nicht gesagt werden, dass mit der Begleichung ei-

ner Rechnung gegenüber einem Dritten ein neuer Vertrag bzw. ein allfälli-

ges Akzept zwischen dem Kläger und dem Beklagten vorliege resp. ent-

stehe. Andernfalls würden im Falle von auftretenden Werkmängeln stets 

sämtliche Bauhandwerker im Nachhinein von den ihnen gesetzlich aufer-

legten Gewährleistungspflichten zurücktreten bzw. diese wegbedingen (an-

gefochtener Entscheid E. 5.3). Da das Werkvertragsrecht keine Möglichkeit 

vorsehe, die Gewährleistung im Nachhinein einseitig auszuschliessen, 

könne sich der Beklagte nicht auf einen allfälligen Haftungsausschluss be-

rufen (angefochtener Entscheid E. 5.4). 

 

5.3. 

Mit der Beschwerde bringt der Beklagte vor, am 6. Februar 2019 seien bei-

den Parteien die Mängel am Dach bekannt gewesen, was auch die E-Mail 

des Klägers vom 2. Januar 2019 ausgelöst habe. Wenn die Vorinstanz von 

verschwiegenen Mängeln oder nicht bekannten Mängeln zum Zeitpunkt der 

Wegbedingung ausgehe, sei dies aktenwidrig (Beschwerde S. 7). Indem 

der Kläger den Restbetrag an die D. bezahlt habe, habe er konkludent die 

vom Beklagten gesetzte Bedingung und Wegbedingung der Haftung und 

Gewährleistung akzeptiert. Der Kläger habe das Risiko eines Verlustes von 

Gewährleistungsansprüchen bewusst in Kauf genommen, da ihm die Ver-

meidung eines Bauhandwerkerpfandrechts wichtiger erschienen sei (Be-

schwerde S. 8). 

 

5.4. 

Die konkludente Willensäusserung ist die Willensäusserung, bei welcher 

der Wille des Erklärenden, mit der Äusserung eine bestimmte Rechtsfolge 

herbeizuführen, nicht unmittelbar in der Erklärung zum Ausdruck kommt, 

sondern sich lediglich mittelbar aus dem Verhalten des Erklärenden oder 

anderen Umständen ergibt. Um aus dem Verhalten der Erklärenden oder 

anderen Umständen auf einen bestimmten Rechtsfolgewillen schliessen zu 

können, müssen hinreichend schlüssige, tatsächliche Anhaltspunkte vor-

handen sein, die nach Treu und Glauben keine andere Schlussfolgerung 

zulassen. Dieses Erfordernis gründet auf dem Vertrauensprinzip. Der Emp-

fänger der Äusserung wird nur dann in seinem Vertrauen auf einen be-

 - 16 - 

 

 

 

stimmten Rechtsfolgewillen der Erklärenden geschützt, wenn deren Ver-

halten bzw. andere Umstände nach Treu und Glauben nur den Schluss auf 

diesen Rechtsfolgewillen zulassen (zum Ganzen MÜLLER CHRISTOPH, Ber-

ner Kommentar, Bern 2018, N. 38 f. zu Art. 1 OR). Namentlich die Frage, 

ob die werkvertragliche Haftung (umfassend oder beschränkt) konkludent 

wegbedungen wurde, ist jeweils nur mit Zurückhaltung zu bejahen. Bei-

spielsweise gilt eine einseitig erklärte Haftungsbeschränkung, die der Un-

ternehmer in seine Rechnung oder in seinen Lieferschein einfügt, nicht 

schon deshalb als vom Besteller angenommen, weil dieser sie nicht aus-

drücklich ablehnt (GAUCH, a.a.O., S. 1076). 

 

5.5. 

Entgegen dem Beklagten hat die Vorinstanz nicht festgestellt, dass die 

Mängel am 6. Februar 2019 nicht bekannt gewesen wären. Auf das ent-

sprechende Vorbringen in der Beschwerde ist daher nicht weiter einzuge-

hen. Zu prüfen ist stattdessen, ob der Kläger die Wegbedingung der Haf-

tung konkludent akzeptiert hat. Das Vorbringen des Beklagten, der Kläger 

habe «bewusst» das Risiko eines Verlustes von Gewährleistungsansprü-

chen in Kauf genommen, ist sinngemäss als Geltendmachung des Beste-

hens eines tatsächlichen Konsenses zum Haftungsausschluss zu verste-

hen. Hierbei handelt es sich um eine Sachverhaltsfrage, hinsichtlich der die 

Prüfungskognition des Obergerichts beschränkt ist (vgl. vorne E. 1.2). In 

der Beschwerde zeigt der Kläger nicht auf, inwiefern diesbezüglich eine of-

fensichtlich falsche, geradezu willkürliche Sachverhaltsfeststellung vorlie-

gen soll. Der blosse Umstand, dass der Kläger die Restzahlung geleistet 

hat, belegt jedenfalls nicht offensichtlich das Bestehen eines entsprechen-

den tatsächlichen Willens des Klägers zur Vereinbarung eines Haftungs-

ausschlusses. Entsprechendes wurde seitens des Klägers im vorinstanzli-

chen Verfahren denn auch bestritten (act. 4). Folglich ist nicht von einem 

tatsächlichen Konsens auszugehen. Zu prüfen bleibt damit die Rechts-

frage, ob der Beklagte nach Treu und Glauben von einem konkludenten 

Akzept des Klägers ausgehen durfte, mithin ob ein normativer Konsens 

zum Haftungsausschluss vorliegt. Erforderlich hierfür wäre, dass aus dem 

Bezahlen des Restbetrags nach Treu und Glauben nur der Schluss auf den 

Willen des Klägers zur Abgabe seines Einverständnisses zur Haftungsweg-

bedingung hätte geschlossen werden können. Entsprechendes hat die 

Vorinstanz allerdings zu Recht verneint. Die Situation ist vergleichbar mit 

der Einfügung einer einseitigen Haftungsbeschränkung des Unternehmers 

in seiner Rechnung oder in seinem Lieferschein, bei der ebenfalls keine 

konkludente Haftungswegbedingung durch Bezahlung vorliegt (vgl. vorne 

E. 5.4). In casu war es zudem dem Beklagten bekannt, dass der Kläger die 

Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts vermeiden wollte, und auf-

grund dessen die Zahlung an die D. geleistet hat (vgl. act. 19). Aus dieser 

Zahlung lässt sich daher nicht nur der Schluss auf den Willen des Klägers 

zur Abgabe seines Einverständnisses zur Haftungswegbedingung ziehen. 

Ein vereinbarter Haftungsausschluss liegt somit nicht vor. 

 - 17 - 

 

 

 

 

6. 

6.1. 

Umstritten ist weiter die Höhe des Ersatzanspruchs. 

 

6.2. 

Die Vorinstanz erwog, der Beklagte habe die Höhe der Kosten für die Er-

satzvornahme zur Kenntnis genommen und zugleich bestritten, dass der 

im Rahmen der Ersatzmassnahme demontierte und richtig erstellte 

Schneefang fehlerhaft gewesen sei. Dem Gutachten O. vom 5. September 

2019 sei unter dem Punkt Sondage 3 sowie im Gesamtergebnis zu entneh-

men, dass der Schneefang «komplett falsch und völlig fahrlässig montiert» 

worden sei. Anstelle der Montage mit Schrauben in einer Zuglatte seien die 

Hacken an die Falzziegel gehängt worden. Dies habe zur Folge, dass die 

Ziegelnasen durch den Druck einer Dachlawine brechen würden und somit 

die komplette Schneefangvorrichtung vom Dach fallen werde. Dem bringe 

der Beklagte nichts entgegen. Aufgrund der nachvollziehbaren Aussagen 

im Gutachten sei darauf zu schliessen, dass der Schneefang mangelhaft 

montiert worden sei. Die fehlerhafte Montage habe behoben werden müs-

sen und der Schneefang anschliessend richtig an die Zuglatte und im Trauf-

bereich montiert werden. Zusammenfassend sei davon auszugehen, dass 

der Schneefang mangelhaft montiert worden sei, weshalb die hierfür ange-

fallenen Kosten für die Ersatzvornahme vom Beklagten zu entschädigen 

seien. Die übrigen nicht näher vom Beklagten bestrittenen Instandstel-

lungskosten der Sofortmassnahmen gingen auf eine detaillierte und nach-

vollziehbare Abrechnung zurück. Die eingereichten Abrechnungen seien 

im Kontext des Parteigutachtens als stimmig und widerspruchsfrei zu be-

trachten. Folglich sei die Höhe der Ersatzvornahme im geltend gemachten 

Umfang gutzuheissen (angefochtener Entscheid E. 6.3.2). 

 

6.3. 

Mit der Beschwerde bringt der Beklagte vor, bezüglich der Höhe des Er-

satzanspruchs werde lediglich die Position Schneefänger bestritten. Die 

Schneefänger hätten dem grossen Schneefall Anfang Februar 2019 trotz 

Abgang einer Dachlawine standgehalten. Wären sie mangelhaft montiert 

gewesen, wären sie mit der Dachlawine Anfang Februar 2019 mitgerissen 

worden (Beschwerde S. 9). Die Relevanz des Gutachters O. werde bestrit-

ten. Dass ein Dachaufbau, wie ihn der Experte O. reklamiere, wesentlich 

teurer gewesen wäre, habe der Kläger gewusst, ebenso, dass der Aufbau 

nicht den neuesten technischen Anforderungen und Erkenntnissen der 

Dachdeckerbaukunst entsprochen habe (Beschwerde S. 9). 

 

6.4. 

Der Beklagte zeigt in der Beschwerde nicht auf, inwiefern die vorinstanzli-

che Feststellung der Mangelhaftigkeit offensichtlich unrichtig bzw. gera-

 - 18 - 

 

 

 

dezu willkürlich sein soll (vgl. vorne E. 1.2). Der Umstand, dass die Schnee-

fänger Anfang Februar 2019 nicht mitgerissen wurden, belegt keineswegs, 

dass die Schneefänger bei einer weiteren Dachlawine nicht mitgerissen 

werden können bzw. die Ziegelnasen durch den Druck einer Dachlawine 

nicht brechen können. Soweit der Beklagte sodann vorbringt, das Gutach-

ten O. sei nicht relevant, da ein Dachaufbau, wie ihn der Experte O. rekla-

miere, wesentlich teurer gewesen wäre, was der Kläger gewusst habe, 

ebenso, dass der Aufbau nicht den neuesten technischen Anforderungen 

und Erkenntnissen der Dachdeckerbaukunst entsprochen habe (Be-

schwerde S. 9), ist zu entgegnen, dass nicht ersichtlich ist, dass der Kläger 

wusste, dass die Haken der Schneefänger bloss am Falzziegel angehängt 

wurden anstelle einer Montage mit Schrauben in der Zuglatte und daher 

die Ziegelnasen bei Druck einer Dachlawine brechen könnten und der kom-

plette Schneefang runterfallen kann. Es wird allgemein erwartet, dass ein 

Schneefang derart montiert wird, dass er nicht runterfällt, sondern einer 

Dachlawine standhält, ansonsten die Montage eines Schneefangs seines 

Sinnes beraubt und gebrauchsuntauglich würde. Es hat damit beim vo-

rinstanzlichen Entscheid sein Bewenden. 

 

7.  

Die auf Fr. 1'550.00 festzusetzende obergerichtliche Spruchgebühr (§ 7 

Abs. 1 VKD i.V.m. § 11 Abs. 1 VKD) wird ausgangsgemäss dem Beklagten 

auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO) und mit dem von 

ihm in identischer Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet (Art. 111 

Abs. 1 ZPO). Zudem hat der Beklagte dem Kläger seine zweitinstanzlichen 

Anwaltskosten zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 3 lit. b 

ZPO), welche auf gerundet Fr. 1'500.00 festzusetzen sind (Grundentschä-

digung von Fr. 2'415.55 [Fr. 1'110.00 + 22 % des Streitwerts von 

Fr. 5'934.25; § 3 Abs. 1 lit. a AnwT], Abzug für die fehlende Verhandlung 

von 20 % [§ 6 Abs. 2 AnwT], Rechtsmittelabzug von 25 % [§ 8 AnwT], Aus-

lagen von pauschal Fr. 50.00; mangels Antrag kein Kostenersatz für die 

Mehrwertsteuer). 

 
 

 

 

 

 

  

Das Obergericht erkennt: 

 

1. 

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

 

2. 

Die obergerichtlichen Verfahrenskosten von Fr. 1'550.00 werden dem Be-

klagten auferlegt und mit dem von ihm in identischer Höhe geleisteten Kos-

tenvorschuss verrechnet. 

 

 - 19 - 

 

 

 

3. 

Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger seine richterlich auf Fr. 1'500.00 

festgesetzten Parteikosten (inkl. Auslagen) zu bezahlen. 

 

 
   

Zustellung an: 

den Kläger (Vertreter)  

den Beklagten (Vertreter)  

die Vorinstanz  

 

 
   

Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) 

 

Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-

lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-

schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen 

Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet-

rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr. 

30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu-

tung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44 

Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). 

 

Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-

gericht einzureichen (Art. 42 BGG). 

 

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte 

elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, 

inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde 

nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-

deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die 

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen 

hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Der Streitwert des kantonalen Verfahrens beträgt Fr. 5'934.25. 

 

 

 

  

 - 20 - 

 

 

 

 

   

Rechtsmittelbelehrung für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG)  

 

Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-

lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die subsidi-

äre Verfassungsbeschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden, so-

weit keine Beschwerde nach den Artikeln 72 - 89 BGG zulässig ist (Art. 44 Abs. 1, Art. 90, 

Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1, Art. 113, Art. 117 BGG). 

 

Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-

gericht einzureichen (Art. 42 BGG). 

 

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte 

elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, 

inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 116 BGG) verletzt. 

Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die 

Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 

BGG). Wird gegen einen Entscheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungs-

beschwerde geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 

119 Abs. 1 BGG). 

 

 
   

Aarau, 2. Februar 2022 

 

Obergericht des Kantons Aargau 

Zivilgericht, 2. Kammer 

Der Präsident:    Die Gerichtsschreiberin: 

 

 

 

Marbet     Walker