# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d8a3ab63-573a-5714-8de4-1782230fda6f
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-05-21
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 21.05.2007 12.2006.216
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2006-216_2007-05-21.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2006.216

  	
  Lugano

  21 maggio
  2007/rgc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente,

  Walser e Lardelli

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2005.147
della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud promossa con istanza 19
luglio 2005 da

 

	
   

  	
   AO 1  

  rappr. dall'  RA
  1  

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
   AP 1  

  rappr. dall'  RA
  2  

   

  

in materia di contratto di lavoro con la quale l'istante ha chiesto
la condanna della convenuta al pagamento dell'importo di fr. 29'999.– oltre
interessi a titolo di pretese salariali, come pure alla consegna di un adeguato
certificato di lavoro, domande avversate dalla convenuta;

 

domande che il Segretario assessore ha evaso con sentenza 27
novembre 2006, accogliendo parzialmente l'istanza per fr. 20'893.70 oltre
interessi al 5% dal 1° gennaio 2005 e condannando la convenuta a rilasciare
all'istante un certificato di lavoro completo e a rifondere all'istante fr.
1'000.– a titolo di ripetibili ridotte;

 

appellante la convenuta che, con atto d'appello 7 dicembre 2006,
chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere l'istanza
limitatamente all'importo di fr. 3'678.65 oltre interessi, protestando ripetibili
di prima e seconda sede e chiedendo il beneficio dell'assistenza giudiziaria
per la sede d'appello;

 

mentre con lettera dell'8 gennaio 2007 l'istante ha dichiarato di
rinunciare a presentare osservazioni, proponendo la reiezione dell'appello;

 

letti ed esaminati gli
atti ed i documenti di causa;

 

considerato

 

in fatto e in diritto:   

 

                                     1.    AP 1 ha assunto,
con decorrenza dal 1° giugno 2003, AO 1 in qualità di aiuto cucina presso lo
snack-bar __________ di __________. Il contratto di lavoro soggiace al
Contratto collettivo nazionale di lavoro dell'industria alberghiera e della
ristorazione (in seguito CCNL) [doc. L] e prevedeva inizialmente la
corresponsione di un salario mensile di fr. 3'000.– lordi, come pure il diritto
a quattro settimane di vacanze all'anno (doc. D). Con lettera 25 novembre 2004,
AP 1 ha disdetto il rapporto di lavoro con AO 1 per il
31 dicembre 2004 (doc. E).

 

                                     2.    Con istanza del 19
luglio 2005 – previe richieste scritte dell'istante, rimaste senza seguito da
parte di AP 1 – AO 1 si è rivolto alla Pretura di Mendrisio-Sud per chiedere la
condanna di AP 1 al pagamento di complessivi fr. 29'999.– per la parte mancante
del minimo salariale (fr. 2'140.–), il salario di dicembre 2004 e la tredicesima
mensilità del 2004 (fr. 4'365.–), il compenso di giorni di riposo non goduti
(fr. 10'408.–), le ore di lavoro supplementari non compensate (fr. 14'364.–) e i
contributi LPP (fr. 124.60), come pure alla consegna di un adeguato attestato
di lavoro. Alla medesima si è opposta la convenuta. Esperita l'istruttoria, le
parti hanno rinunciato a comparire alla discussione finale, confermandosi nei
rispettivi memoriali conclusivi.

 

                                     3.    Con sentenza 27
novembre 2006 il Segretario assessore, statuendo in luogo e vece del Pretore,
ha accertato che AP 1 è debitrice nei confronti di AO 1 degli importi lordi di
fr. 2'140.– per stipendi non versati in conformità dei minimi salariali
previsti dall'art. 10 CCNL, di fr. 5'015.– per il salario di dicembre 2004 e la
tredicesima mensilità 2004, di fr. 9'196.35 a titolo di compensazione per
giorni di riposo non goduti e di fr. 6'218.70 quale compenso per lavoro
supplementare, dai quali vanno però dedotti fr. 926.35 già versati dalla
convenuta e fr. 750.– quale rimborso dei prestiti di maggio e giugno 2003. Il primo
giudice ha pertanto accolto parzialmente l'istanza condannando la convenuta a
versare all'istante l'importo lordo di fr. 20'893.70 oltre interessi al 5% dal
1° gennaio 2005, nonché alla Cassa pensione __________ l'importo di fr. 124.60,
a rilasciare all'istante un certificato di lavoro contenente i requisiti minimi
di cui all'art. 330a CO e a rifondere a AO 1 fr. 1'000.– a titolo di ripetibili
ridotte. Il Segretario assessore non ha per contro riconosciuto i prestiti
fatti valere in deduzione dalla convenuta per l'importo complessivo di fr.
2'500.–.

 

                                     4.    Con appello 7
dicembre 2006 AP 1 limita le proprie contestazioni agli importi riconosciuti
dal primo giudice a titolo di compensazione per giorni di riposo non goduti
(fr. 9'196.35) e di compenso per lavoro supplementare (fr. 6'218.70), come pure
alla mancata deduzione integrale dei prestiti da lei indicati nella risposta in
fr. 2'500.–, non contestati dall'istante in sede di replica e ammessi dal Segretario
assessore solo nella misura di fr. 750.–.

 

                                     5.    Il Segretario assessore,
con riferimento all'art. 21 n. 1, 2 e 3 CCNL, ha ritenuto che spetta al datore
di lavoro provare che le ore supplementari, rivendicate dal lavoratore, non
sono state eseguite e che i giorni di riposo, indicati dal dipendente come non
goduti, sono stati effettuati. L'appellante contesta tale considerazione del
primo giudice; non sarebbe a suo dire possibile ad un contratto collettivo
stravolgere “l'onere probatorio ed una pacifica e fondamentale norma
processuale di diritto federale”. A torto.

 

                                            Secondo i principi
giurisprudenziali sorti attorno all’applicazione dell’art. 321c CO, il
lavoratore è tenuto a diligenza nel segnalare al suo datore di lavoro la
necessità di compiere lavoro straordinario indispensabile per lo svolgimento
delle sue mansioni, rispettivamente nel notificare senza remore le ore
straordinarie prestate. In assenza di questa notifica, perime il suo diritto al
risarcimento in virtù del cpv. 3 della stessa norma. L’onere della prova
relativo alle ore prestate è a carico del lavoratore (Rehbinder, Berner Kommentar, ad art. 321c CO, n. 2 e 3). 

                                            E’ possibile tuttavia
che - a seconda del contratto vigente - il lavoratore debba poter confidare nel
dovere del datore di lavoro di aggiornare un piano di lavoro dal quale
risultino le ore straordinarie prestate e il mancato riposo: in quel caso egli
non è tenuto a registrare e ad annunciare regolarmente i medesimi (JAR 1981,
230).

                                            Quest’ultima situazione
si verifica nella presente fattispecie, retta dal CCNL, la cui applicazione non
è contestata (doc. L). Esso infatti fa obbligo al datore di lavoro di allestire
un conteggio delle ore di lavoro effettuate e di farlo firmare al lavoratore
almeno una volta al mese (art. 15 n. 7). Inoltre, secondo il CCNL, il datore di
lavoro per ogni lavoratore deve allestire il piano di lavoro (art. 21 n. 1) e
registrare l'orario di lavoro effettivo e i riposi (art. 21 n. 2). Se non
adempie a questi obblighi, il datore di lavoro deve provare che le ore di
lavoro straordinario rivendicate dal lavoratore non sono state prestate e i
giorni di riposo eseguiti (art. 21 n. 3). Ne consegue che se le disposizioni di
controllo vengono osservate, l’onere della prova è a carico del lavoratore,
mentre, nel caso contrario, è a carico del datore di lavoro. Questa inversione
dell’onere della prova, ammessa dalla dottrina e dalla giurisprudenza (Tobler, Favre, Munoz, Gullo Ehm,
Arbeitsrecht, Kommentierte Gesetzesausgabe, Losanna 2006, n. 1.21 ad art. 321c
CO, con riferimenti giurisprudenziali), non viola del resto alcuna norma
imperativa del diritto federale.

 

                                     6.    Secondo la
ricorrente, dalle risultanze istruttorie emergerebbe comunque che gli orari di
lavoro di AO 1 “rientravano nei canoni del CCNL” essendo, a suo dire, “i tempi
non superiori a 9 ore giornaliere” e meglio “quattro ore il mattino
(11.00/15.00) e cinque ore (al massimo) il pomeriggio (19.30/00.30), che
riportati sulla settimana risultano rientrare nelle 45 ore previste dal CCNL”.
Nulla sarebbe dunque dovuto all'istante quale compenso per lavoro
supplementare. A torto.

 

                                            Dagli atti non traspare
invero che l'istante “faceva sempre il medesimo orario”. Una sola testimone
riferisce tale circostanza (deposizione __________, act. IV, pag. 1 in basso);
l'orario indicato dalla medesima (11/00/15.00 e 19.30/24.00) – che al momento
in cui ha reso la sua deposizione era ancora alle dipendenze della convenuta – differisce
tuttavia da quello sostenuto dall'appellante (appello, pag. 6 verso l'alto). La
regolare effettuazione di ore straordinarie – e meglio superiori alle 45 ore
previste dal CCNL – da parte di AO 1 è stata anzi in generale confermata da ex
colleghe di lavoro dell'istante, le testimoni __________ (che riferisce
esplicitamente di lavoro “extra”; act. IV, pag. 5 nel mezzo) e __________ (act.
VII d, pag. 2 verso l'alto). La presenza fattiva dell'istante presso lo snack-bar
__________, anche al di fuori degli orari di lavoro indicati dall'appellante, è
del resto attestata anche da avventori del locale pubblico (teste __________,
act. VIII, pag. 1 in basso e pag. 2 in alto). E' pertanto corretta la
conclusione del Segretario assessore, secondo cui può essere ammesso – in
assenza di una controprova della datrice di lavoro – che AO 1 ha prestato
regolarmente i suoi servizi oltre l'orario pattuito e stabilito dal CCNL.

 

                                            In punto alla
quantificazione vera e propria delle ore straordinarie svolte, l'istante, cui
incombe l'onere della prova (art. 8 CC), è facilitato dal fatto che, per
giurisprudenza invalsa, qualora si stabilisca - come nel caso di specie - che
il lavoratore ha regolarmente eseguito ore supplementari, il loro compenso non
è subordinato alla prova di ogni singola ora, ma piuttosto il numero di queste
sarà stimato applicando per analogia l'art. 42 cpv. 2
CO (Streiff/Von Känel, Arbeitsvertrag,
5. ed., N. 10 ad art. 321c CO, Tobler, Favre Munoz, Gullo Ehm, op. cit., N.
1.19 ad art. 321c CO; Staehelin,
op. cit., N. 16 ad art. 321c CO; Brühwiler,
Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. ed., N. 13 ad art. 321c CO; Rehbinder, op. cit., N. 3 ad art. 321c
CO; DTF 128 III 271 consid. 2b; ICCTF 24 settembre 1998
4C.239/1998; per tante II CCA 7 ottobre 2003 inc. n. 12.2002.212
pubblicata in NRCP 2004 pag. 418).

                                            Nel caso concreto
l'istante pretendeva il pagamento di tre ore supplementari al giorno per i mesi
da giugno ad agosto del 2003 e del 2004 e di un'ora al giorno negli altri
periodi. Il primo giudice ha ritenuto corretta e sostenibile un'ora
supplementare al giorno (arrotondata in sei ore settimanali) durante sei mesi
(le estati 2003 e 2004) e mezz’ora al giorno (tre ore settimanali) per il resto
del rapporto di lavoro. Sulla base delle testimonianze agli atti, che attestano
che il turno della mattina andava dalle 10.30/11.00 alle 15.00/16.00 (act. IV, pag.
3 nel mezzo e pag. 5 verso il mezzo; act. VII d, pag. 2 verso il mezzo) e dell'ammissione
dell'appellante, secondo cui il lavoro serale andava dalle 19.30 alle 00.30
(appello, pag. 6 verso l'alto), la mezz’ora giornaliera supplementare ritenuta
dal Segretario assessore per il periodo non estivo appare fin anche generosa
per AP 1. Questa generosità compensa senz'altro il fatto che a volte l'istante
al mattino arrivava in ritardo rispetto all'orario usuale (act. IV, pag. 3
verso il mezzo). La decisione del primo giudice su questo punto merita dunque
conferma.

 

                                     7.    Per quanto
concerne i giorni di riposo, l'appellante sostiene che, diversamente da quanto
ritenuto dal Segretario assessore, AO 1 avrebbe goduto del proprio tempo di
riposo, per cui nulla gli sarebbe dovuto a titolo di compensazione. Con
riferimento a quanto deposto dalla testimone __________, l'istante avrebbe, a
suo dire, beneficiato di una giornata intera di riposo – il venerdì, sostituito
dal lunedì nel periodo invernale – oltre alle due mezze giornate concesse al
medesimo per lo svolgimento del Karate.

                                            La contestazione
dell'appellante non trova tuttavia conferma nelle dichiarazioni delle testimoni
__________ (act. IV, pag. 5 verso il mezzo) e __________ (act. VII d, pag. 2 in
alto) – per altro menzionate dal primo giudice – secondo le quali l'istante non
aveva giorni interi di riposo e, anzi, il venerdì usufruiva semmai di una delle
due mezze giornate per l'esercizio del Karate. D'altronde, pur vigendo nel
processo di lavoro il principio indagatorio e inquisitorio sociale, l'onere di allegare
e dimostrare i fatti incombe alle parti (Cocchi/Trezzini,
CPC-TI, m. 1 ad art. 417 CPC) e in questo caso, come detto sopra (consid. 5),
alla convenuta, la quale non ha dimostrato con certezza né che l'istante abbia
usufruito di due giornate intere di riposo alla settimana, né che abbia
volontariamente rinunciato ad una di esse. Anche su questo punto l'appello si
rivela pertanto privo di fondamento.

 

                                     8.    AP 1 in sede di
risposta aveva fatto valere una deduzione compensatoria di fr. 2'500.– per
prestiti che avrebbe effettuato all'istante nel maggio 2003, giugno 2003,
gennaio 2004, giugno 2004 e ottobre 2004. Il Segretario assessore ha ammesso la
deduzione nella misura di fr. 750.–, per i prestiti dei mesi di maggio 2003 e
giugno 2003, comprovati, a suo dire, dal documento 12 e non contestati
dall'istante in sede di replica. Il primo giudice non ha invece ammesso la
deduzione per gli asseriti prestiti dei mesi di gennaio 2004, giugno 2004 e
ottobre 2004, perché dagli atti (doc. F) risulterebbe che i medesimi sono stati
prontamente dedotti dalla datrice di lavoro dai salari mensili corrispondenti.

                                            L'appellante si aggrava contro detta decisione del Segretario
assessore, in quanto i prestiti sarebbero stati ammessi dall'istante, non
avendo egli formulato una specifica contestazione in sede di replica.
L'esistenza di schede salariali, che indicano la restituzione di alcuni
anticipi sullo stipendio, non avrebbero comunque, a suo dire, contrariamente
alle conclusioni del primo giudice, nulla a che vedere con i prestiti da lei
indicati in risposta, che per contro non sarebbero stati restituiti. Chiede
quindi il riconoscimento di “ulteriori fr. 1'800.–, non ammessi in sentenza”. A
torto.

 

                                            Non va confuso quello
che è l'obbligo della controparte di contestare chiaramente i fatti, pena la
loro ammissione (art. 170 cpv. 2 CPC), con l'onere probatorio che compete a chi
vuole dedurre il suo diritto da una circostanza di fatto da lui asserita (art.
8 CC); in altre parole, il disposto dell'art. 184 cpv. 2 CPC, secondo il quale
i fatti non contestati devono essere ammessi, non esonera la parte dal suo
obbligo di provare il ben fondato e l'ammontare delle proprie pretese (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 5 ad art.
170 CPC). Per quanto qui concerne, il Segretario assessore ha ritenuto
comprovati i prestiti che la convenuta ha effettuato all'istante – quale
“anticipo stipendio” – nei mesi di maggio 2003 (fr. 500.–) e giugno 2003 (fr.
250.–). Detti prestiti sono attestati dal documento 12, prodotto dalla
convenuta in sede di risposta. La loro mancata restituzione non è stata
contestata in sede di replica dall'istante, che neppure ha prodotto i conteggi
di salario comprovanti l'avvenuta deduzione dallo stipendio. Il primo giudice
ha dunque, a ragione, ammesso la compensazione di tali importi, deducendoli da
quanto il datore di lavoro ancora deve al dipendente.

                                            I prestiti che la
convenuta ha asserito, in risposta, di aver effettuato nei mesi di gennaio
2004, giugno 2004 e ottobre 2004, non sono per contro stati documentati, né
tantomeno indicati con precisione; la convenuta non ha indicato né il giorno in
cui li avrebbe effettuati, né l'importo delle singole rate. Dagli atti prodotti
dall'istante (doc. F) risulta che il 24 dicembre 2003 AO 1 ha ricevuto un
“anticipo” di fr. 500.–, dedotto dallo stipendio versato il 31 dicembre 2003,
il 25 maggio 2004 un “anticipo” di fr. 200.–, dedotto dallo stipendio del 31
maggio 2004, il 23 giugno 2004 un “anticipo” di fr. 1'000.–, dedotto dallo
stipendio del 30 giugno 2004 e il 29 ottobre 2004 un anticipo di fr. 300.–,
dedotto dallo stipendio del 31 ottobre 2004. Tra il 24 dicembre 2003 e il 29
ottobre 2004 l'istante ha dunque ricevuto complessivi fr. 2'000.– di “anticipi”,
tutti restituiti mediante deduzione dal suo stipendio mensile da parte del
datore di lavoro. In simili condizioni il silenzio mantenuto dall'istante in
sede di replica non può di certo valere quale ammissione di non meglio
precisati altri “prestiti” che la convenuta gli avrebbe fatto nei mesi di
gennaio 2004, giugno 2004 e ottobre 2004. Del resto per il prestito di gennaio
2004 nulla è dato sapere; i prestiti di giugno 2004 e ottobre 2004 risultano
per contro certamente stati restituiti e non si vede per quale motivo la
convenuta avrebbe rinunciato a dedurre dallo stipendio anche eventuali altri
importi anticipati all'istante. Giova infine evidenziare che, sommando la
pretesa compensatoria di fr. 1'800.– fatta valere in sede di replica
all'importo di fr. Fr. 750.– già ammesso dal Segretario assessore, si ottiene
un importo superiore ai fr. 2'500.– rivendicati in compensazione da AP 1 in
sede di risposta. Ciò ad ulteriore conferma della non fondatezza della pretesa
della convenuta. L'appello cade pertanto nel vuoto anche su questo punto.

 

                                     9.    Ne discende che
l'appello in oggetto, del tutto infondato, deve essere respinto. Lo stesso non
aveva nessuna possibilità di esito favorevole. Non può quindi essere concessa
all'appellante l'assistenza giudiziaria in questa sede. Non si prelevano tasse
né spese trattandosi di una causa fondata sul diritto del lavoro di valore non
superiore a fr. 30'000.–. Non si assegnano ripetibili avendo l'appellato
rinunciato a formulare osservazioni in questa sede e a rivendicare indennità.

 

 

 

 

 

Per questi motivi,

 

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara
e pronuncia:    

 

 

                                   1.   L'appello 7 dicembre 2006 di AP 1 è respinto.

 

                                   2.   La
domanda di concessione dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio,
in sede di appello, di AP 1 è respinta.

 

                                   3.   Non si prelevano
tasse né spese di appello. Non si assegnano ripetibili.

 

                                   4.   Intimazione:

	
   

  	
  -     ;

  -     .

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud.

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        Il
segretario

 

 

 

Rimedi
giuridici

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia
civile al Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere
pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr.
15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr.
30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se
una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF).
Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli
stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117
LTF).