# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f1c3024b-4bbe-571f-952b-404b1ea660d2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-04-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 12.04.2022 LF220026
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF220026_2022-04-12.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LF220026-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie 

Gerichtsschreiber MLaw B. Lakic 

Urteil vom 12. April 2022 

in Sachen 

 

A._____,  
Antragsgegner und Berufungskläger, 

 
betreffend Organisationsmangel 

 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes Pfäffikon 
vom 16. März 2022 (EO220001) 
 
  

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Erwägungen: 

1.1. Beim Berufungskläger handelt es sich um einen Kulturverein. Er ist seit 

dem tt.mm.2010 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Als Domi-

ziladresse ist im Handelsregister die Adresse "c/o B._____ und C._____, 

D._____-strasse …, E._____" und als Mitglieder des Vorstandes sind B._____, 

F._____ und C._____ aufgeführt (act. 15). Mit Schreiben vom 21. April 2021 ge-

langte der Berufungskläger an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und 

meldete unter anderem seine neue Adresse an der G.____-strasse …, H._____, 

an (act. 3/2).  

1.2. Mit Schreiben vom 28. September 2021 wies das Handelsregisteramt den 

Berufungskläger darauf hin, es gehe aufgrund von dessen Nichterreichbarkeit da-

von aus, dieser habe zurzeit an seinem Sitz kein Rechtsdomizil mehr. Es forderte 

den Berufungskläger auf, den Organisationsmangel innert 30 Tagen zu beheben 

(act. 3/3). Das Schreiben konnte dem Berufungskläger an der neu gemeldeten 

Adresse in H._____ nicht zugestellt werden, sondern wurde mit dem Vermerk 

"Nicht abgeholt" an das Handelsregisteramt retourniert (vgl. act. 3/2). Daraufhin 

wurde die Aufforderung am 20. Oktober 2021 im Schweizerischen Handelsamts-

blatt (SHAB) publiziert (act. 3/4). Nach unbenutztem Ablauf der Frist überwies das 

Handelsregisteramt die Angelegenheit am 14. Januar 2022 im Sinne von Art. 939 

Abs. 2 OR dem Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts 

Pfäffikon (Vorinstanz; act. 1).  

1.3. Mit Verfügung vom 21. Januar 2022 setzte die Vorinstanz dem Beru-

fungskläger Frist an, um den Organisationsmangel zu beheben (act. 4). Die Ver-

fügung wurde am 27. Januar 2022 im SHAB publiziert (act. 5). Gleichzeitig wurde 

sie mittels Gerichtsurkunde an die eingetragene Domiziladresse des Berufungs-

klägers gesandt. Diese Sendung wurde von der Post retourniert ("Nicht abgeholt", 

vgl. act. 7). Weitere Zustellversuche wurden nicht unternommen.  

1.4. Mit Urteil vom 16. März 2022 ordnete die Vorinstanz die Auflösung und 

Liquidation des Berufungsklägers nach den Vorschriften über den Konkurs an und 

beauftragte das Konkursamt Illnau mit dem Vollzug. Die Gerichtskosten setzte sie 

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auf Fr. 2'000.– fest und auferlegte sie dem Berufungskläger (act. 8 = act. 13). Das 

Urteil wurde dem Berufungskläger am 18. März 2022 an die eingetragene Domi-

ziladresse zugestellt (act. 9/2). 

1.5. Mit Eingabe vom 24. März 2022 (Datum Poststempel: 31. März 2022) er-

hob der Berufungskläger gegen diesen Entscheid Berufung und beantragte sinn-

gemäss die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils (act. 14). Die vorinstanzlichen 

Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1 – 11). Die Sache ist spruch-

reif. 

2.1. Die Vorinstanz gab als Rechtsmittel gegen ihren Entscheid die Berufung 

an (act. 13 S. 3). Gegen erstinstanzliche Endentscheide im summarischen Ver-

fahren ist grundsätzlich die Berufung zulässig. Handelt es sich allerdings um eine 

vermögensrechtliche Angelegenheit, so ist die Berufung nur zulässig, wenn der 

Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– 

beträgt; andernfalls ist Beschwerde zu erheben (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 

sowie Art. 319 lit. a ZPO). Vorliegend geht es um die Behebung eines Organisati-

onsmangels, der einen Verein betrifft. Ob auch in einem solchen Fall eine vermö-

gensrechtliche Angelegenheit vorliegt – wie ansonsten bei Kapitalgesellschaften 

(vgl. OGer ZH LF200049 vom 11. Dezember 2020, E. IV/2. mit Verweis auf 

LF110011 vom 14. Februar 2011, E. 3.2) – und falls ja, von welchem Streitwert 

auszugehen ist, kann offengelassen werden, zumal in sämtlichen Konstellationen 

die Frist zur Einreichung eines Rechtsmittels zehn Tage beträgt (vgl. Art. 314 

Abs. 1 ZPO und Art. 321 Abs. 2 ZPO). 

2.2. Das vorinstanzliche Urteil wurde dem Berufungskläger am 18. März 2022 

zugestellt (act. 9/2). Die 10-tägige Frist zur Erhebung einer Berufung lief folglich 

am 28. März 2022 ab. Die Frist ist eingehalten, wenn Eingaben spätestens am 

letzten Tag der Frist beim Gericht eingereicht oder zu dessen Handen der 

Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsulari-

schen Vertretung übergeben werden (Art. 143 Abs. 1 ZPO). Die Berufung wurde 

am 31. März 2022 der Schweizerischen Post übergeben (act. 14A). Entsprechend  

ist die Berufung verspätet, weshalb auf sie grundsätzlich nicht einzutreten wäre.  

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3. Vorliegend stellt sich allerdings die Frage, ob der Berufungskläger über-

haupt rechtsgültig ins vorinstanzliche Verfahren einbezogen wurde und damit 

Kenntnis von der Verfahrenseröffnung sowie die Möglichkeit hatte, am Verfahren 

teilzunehmen und sich vor Erlass des vorinstanzlichen Urteils zu äussern. Wäre 

dies nicht der Fall, so würde dies einen schweren Verfahrensmangel darstellen 

und hätte grundsätzlich die – von Amtes wegen zu berücksichtigende – Nichtig-

keit der Entscheidung zur Folge (vgl. BGer 4A_646/2020 vom 12. April 2021 

E. 3.3. m.w.H.).  

3.1. Die vorinstanzliche Verfügung vom 21. Januar 2022 stellt das erste 

Schriftstück im vorinstanzlichen Verfahren dar (act. 4). Erst die korrekte Zustel-

lung dieser Verfügung würde ein Prozessrechtsverhältnis begründen.  

 Die Zustellung von Verfügungen erfolgt durch eingeschriebene Postsen-

dung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). 

Neben der Entgegennahme durch den Adressaten gilt die eingeschriebene Post-

sendung unter anderem auch am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungs-

versuch als erfolgt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste 

(Art. 138 Abs. 2 und Abs. 3 lit. a ZPO). Im Kanton Zürich fallen nebst der einge-

schriebenen Postsendung aber auch die Zustellung durch Angehörige des Ge-

richts, den Gemeindeammann oder die Polizei in Betracht (§ 121 Abs. 1 

GOG/ZH).  

 Gestützt auf Art. 141 Abs. 1 ZPO kann die Zustellung sodann durch Pub-

likation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt (sog. 

Ediktalzustellung) erfolgen, wenn (a) der Aufenthaltsort der Adressatin oder des 

Adressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt 

werden kann, (b) eine Zustellung unmöglich oder mit ausserordentlichen Umtrie-

ben verbunden wäre oder (c) eine Partei mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland ent-

gegen der Anweisung des Gerichts kein Zustelldomizil in der Schweiz bezeichnet 

hat. Die Zustellung gilt diesfalls am Tag der Publikation als erfolgt (Art. 141 Abs. 2 

ZPO). Die Ediktalzustellung ist subsidiärer Natur und als ultima ratio nur zulässig, 

wenn eine förmliche Zustellung nach Art. 137 ff. ZPO gescheitert oder von vorn-

herein zum Scheitern verurteilt ist; bei unbekanntem Aufenthalt des Empfängers 

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müssen sämtliche zumutbaren und sachdienlichen Nachforschungen vorgenom-

men worden, jedoch erfolglos geblieben sein. Erfolgt eine öffentliche Bekanntma-

chung, obschon die Voraussetzungen dafür nicht vorhanden sind, insbesondere 

eine andere Zustellungsform möglich gewesen wäre, ist das rechtliche Gehör ver-

letzt. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich zur Aufhebung 

des angefochtenen Entscheides (vgl. statt vieler: BGE 137 I 195, E. 2.2 und BGer 

4A_646/2020 vom 12. April 2021 E. 3.1 f. mit zahlreichen Hinweisen).  

3.2. Gemäss ständiger Praxis der Kammer darf bei einer bekannten Adresse 

eines Empfängers erst von einer Unmöglichkeit der Zustellung ausgegangen wer-

den, wenn drei formelle Zustellversuche auf zwei verschiedenen Wegen erfolglos 

geblieben sind (vgl. OGer ZH LF210058 vom 11. September 2021 E. II.2.3; OGer 

ZH PF200090 vom 23. Dezember 2020 E. 4.2; PS190145 vom 23. September 

2019 E. 6.a; PF190001 vom 14. Februar 2019 E. 3.2; LF160059 vom 

22. Dezember 2016 E. 5a und c; je m.w.H.). Ist der Empfänger unter einer be-

kannten Adresse nicht (mehr) ermittelbar, müssen zudem sachdienliche und zu-

mutbare Nachforschungen nach dem Aufenthaltsort des Adressaten ergebnislos 

verlaufen sein (vgl. BSK ZPO-GSCHWEND/BORNATICO, 3. Aufl. 2017, Art. 141 N 3; 

BK ZPO-FREI, 2012, Art. 141 N 12; ZK ZPO-STAEHELIN, 3. Aufl. 2016, Art. 141 N 

2; ZR 97 [1998] Nr. 113 S. 304 f. = Beschluss des Obergerichtes Zürich vom 

21. Januar 1991).  

3.3. Die Vorinstanz hat die Verfügung vom 21. Januar 2022 lediglich einmalig 

mittels Gerichtsurkunde an die eingetragene Domiziladresse des Berufungsklä-

gers gesandt und am 27. Januar 2022 im SHAB publiziert (act. 4 f.).  

 Die postalische Zustellung wurde an die Vorinstanz retourniert, nachdem 

der Berufungskläger den Entscheid innert der 7-tägigen Frist nicht abgeholt hatte 

(act. 7). Da noch kein Prozessrechtsverhältnis begründet wurde und der Beru-

fungskläger damit nicht mit einer Zustellung im Sinne von Art. 138 Abs. 3 lit. a 

ZPO rechnen musste, gilt die Zustellung als nicht erfolgt. Weitere Zustellversuche 

im Sinne der vorstehenden Praxis oder Nachforschungen wurden nicht unter-

nommen. Hinweise bestehen keine, dass der Versuch der alternativen Zustellung 

von vornherein zum Scheitern verurteilt gewesen wäre. Entsprechend entfaltete 

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auch die Publikation der fraglichen Verfügung am 27. Januar 2022 im SHAB keine 

Rechtswirkungen. Hinzu kommt, dass die Verfügung publiziert wurde, ohne über-

haupt das Ergebnis des postalischen Zustellversuchs abzuwarten. Mit anderen 

Worten wurde kein Prozessrechtsverhältnis begründet. Der Berufungskläger hatte 

von der vorinstanzlichen Verfahrenseröffnung erst ab Zustellung des Urteils vom 

16. März 2022 Kenntnis und damit keine Gelegenheit erhalten, am gegen ihn lau-

fenden Verfahren teilzunehmen. Entsprechend leidet das vorinstanzliche Urteil an 

einem schweren formellen Mangel, der im Berufungsverfahren auch nicht geheilt 

werden kann, zumal die Rechtsmittelfrist abgelaufen ist und neue Tatsachen und 

Beweismittel ohnehin nur noch beschränkt berücksichtigt werden könnten (vgl. 

Art. 317 Abs. 1 ZPO). Das vorinstanzliche Urteil ist nichtig und von Amtes wegen 

aufzuheben (BGer 4A_646/2020 vom 12. April 2021 E. 3.3.). Die Vorinstanz wird 

das Verfahren nochmals durchzuführen haben. 

4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens fällt die Entscheidgebühr ausser An-

satz. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen.  

Es wird erkannt: 

1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon, Einzelgericht im summarischen 

Verfahren, vom 16. März 2022 (EO220001-H) wird aufgehoben und die Sa-

che zur Wiederholung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vor-

instanz zurückgewiesen.  

2. Es werden keine Kosten erhoben. 

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an den Berufungskläger, an das Handelsregisteramt 

des Kantons Zürich, an das Konkursamt Illnau sowie – unter Rücksendung 

der erstinstanzlichen Akten – an die Vorinstanz je gegen Empfangsschein. 

  

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.  

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

MLaw B. Lakic 
 
versandt am: 
12. April 2022 
 
 
 

	Urteil vom 12. April 2022
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 16. März 2022 (EO220001-H) wird aufgehoben und die Sache zur Wiederholung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
	2. Es werden keine Kosten erhoben.
	3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an den Berufungskläger, an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, an das Konkursamt Illnau sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an die Vorinstanz je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...