# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9c50caec-21d0-5568-ac5e-2d25bda6801c
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-02-21
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 21.02.2001 10.1998.22
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_10-1998-22_2001-02-21.html

## Full Text

Incarto n.

  10.1998.00022

  	
  Lugano

  21 febbraio
  2001/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

   

  

 

 

sedente per statuire nella causa promossa direttamente
in appello, con petizione 7 luglio 1998 da

 

	
   

  	
  ___________, 

  ___________, 

  entrambi rappr. dall'avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  ___________SA, 

   

  

con cui
gli attori hanno chiesto la condanna della convenuta al pagamento di US$
198'059.40 e fr. 825.50 oltre interessi, somme ridotte in sede conclusionale a
US$ 187'205.83 e fr. 889.85 più accessori; 

 

domande
avversate dalla controparte, che ha postulato la reiezione della petizione;

 

esperita 
l'istruttoria di causa;

 

citate la
parti al dibattimento finale, che ha avuto luogo il 18 maggio 2000;

 

letti e
esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

 

 

 

ritenuto

 

 

in
fatto:

 

                                   A.   Nel
corso del 1985 i coniugi ___________ e ___________, entrambi cittadini italiani
residenti a quel momento in Nigeria, hanno aperto la relazione bancaria n.
__________ presso la ___________SA di Lugano (doc. B), su cui hanno in seguito
fatto affluire il salario percepito dal marito in Africa e effettuato,
conferendo alla banca il relativo mandato operativo (doc. 17), investimenti in
titoli. Con il pensionamento nel 1996 del dott. ___________, funzionario di
riferimento dei clienti in banca è divenuto il dott. ___________: su loro
richiesta (doc. C) e con l'accordo della banca (doc. D), il dott. ___________
ha tuttavia continuato a sorvegliare l'andamento della relazione, fermo
restando ogni rapporto contrattuale con la medesima.

 

 

                                   B.   Tra il luglio e l'agosto 1997 una persona rimasta sconosciuta,
spacciatasi per ___________, ha a più riprese telefonato in banca. Assente il
dott. ___________, il funzionario ___________, ritenendo di avere a che fare
con il cliente, ha provveduto, sulla base delle istruzioni telefoniche
confermate da successivi fax, ad effettuare 5 bonifici a terze persone e
segnatamente il 7 luglio US$ 35'000.- a __________ GmbH, il 18 luglio US$
50'000.- a __________ Company (quest'ultimo rientrato il 30 luglio, siccome il
conto del beneficiario era risultato inesistente), il 30 luglio US$ 85'000.- a
__________ & Co., il 14 agosto US$ 50'000.- a __________ Consultant Inc. e
il 4 rispettivamente 10 settembre complessivi US$ 250'000.- a __________ (cfr.
plico doc. 27).

                                          Informato
dal dott. ___________, cui nel frattempo il funzionario ___________ aveva
comunicato l'effettuazione di tali operazioni, ___________, non appena il suo
stato di salute glielo permise, il 10 settembre, si è presentato in banca e ha
contestato di aver ordinato tali bonifici, evidenziando in particolare come la
firma apposta sui fax di conferma non fosse la sua. A seguito della denuncia
penale contro ignoti inoltrata l'indomani dalla banca, è stato possibile
recuperare gli ultimi US$ 250'000.-, riaccreditati ai clienti il 15 giugno
1998, ed arrestare il beneficiario __________; altri 15'939.42 GB£, residuo del
bonifico a favore di __________ Consultant Inc., sono stati per contro
trattenuti dalla banca.

 

 

                                   C.   Con
la petizione in rassegna i coniugi ___________ intendono responsabilizzare la
___________SA per aver dato seguito ai falsi ordini di bonifico. A loro giudizio,
nell'occasione la banca avrebbe agito con grave negligenza: pur consapevole
dell'esistenza in Nigeria di bande di truffatori, avrebbe in effetti omesso di
controllare le firme sui fax di conferma palesemente false nonché di rilevare
la natura anomala delle operazioni di bonifico rispetto alle loro abitudini;
non avrebbe inoltre badato al fatto che l'ordinante si esprimeva in un inglese
privo d'accento straniero e non invece in italiano, fidandosi infine ciecamente
delle giustificazioni a sostegno dell'uso di tale lingua.

                                          Essi
chiedono pertanto che i loro conti vengano riaccreditati in ragione di US$
170'209.40, pari alle somme bonificate e alle relative spese bancarie (US$
35'013.80 + 52.70 + 50'013.60 + 85'028.- + 60.- + 13.30 + 120'013.40 +
130'013.60 ./. 250'000.-) nonché in ragione di fr. 525.50 corrispondenti alle
altre spese e commissioni esposte negli estratti contro in frs. (fr. 256.30) e
lit. (fr. 269.20). Pure da riaccreditare erano altri US$ 2'400.- e fr. 300.-,
addebitati dalla banca per convertire in US$ i titoli presenti nel conto
deposito. A tali somme si aggiungevano altri US$ 17'500.-, corrispondenti alla
perdita di guadagno subita da ___________ per il fatto di doversi trattenere
più del previsto in Europa durante 7 settimane, dal 28 agosto al 29 settembre
1997 (4 settimane) e dal 7 gennaio al 5 febbraio 1998 (3 settimane), nonché
altri US$ 7'950.- relativi alle spese di viaggio (2 viaggi) necessarie per
poter seguire la causa giudiziaria. Su tutti questi importi erano infine
richiesti gli interessi moratori del 5%. 

 

 

                                   D.   La
convenuta si è opposta alla petizione, mettendo innanzitutto in dubbio che gli
attori fossero del tutto estranei, anche solo passivamente, alla truffa.

                                          Essa
in ogni caso ritiene che il funzionario ___________ in occasione dei colloqui
telefonici abbia adempiuto correttamente i propri obblighi di verifica,
formulando al suo interlocutore le normali domande che si imponevano in tali
circostanze. Controparte non potrebbe d'altro canto lamentarsi di eventuali
errori commessi a quel momento dal funzionario, avendo sottoscritto una
"disposizione permanente" con cui si assumeva il rischio in caso di
ordini telefonici, senza in particolare che si imponesse una conferma scritta;
le condizioni generali della banca, regolarmente sottoscritte dagli attori,
escludevano del resto la responsabilità della stessa, fatta salva l'eventualità
di una sua colpa grave - in concreto non data - per eventuali errori nella
legittimazione rispettivamente di quelli insorti a seguito dell'uso del telefono.
Gli attori avevano inoltre omesso di contestare le operazioni nel termine
previsto dalle condizioni generali, così che la loro pretesa era in ogni caso
perenta. Essi erano inoltre, almeno in parte, responsabili del danno occorso,
per essersi fatti spedire per anni in Nigeria la documentazione bancaria,
rendendo con ciò possibile la sua intercettazione e creando una situazione
potenzialmente pericolosa, e in seguito per aver chiesto, oltretutto in
concomitanza con il primo bonifico, che la stessa fosse trattenuta in banca;
essi infine non si erano adoperati più di tanto per chiarire chi fossero i veri
truffatori.

                                          Non
vi era dunque motivo, a suo giudizio, di riaccreditare agli attori le somme a
suo tempo bonificate e le spese bancarie connesse a quelle operazioni.
Infondata era pure la richiesta di rifusione delle spese di viaggio e della
presunta perdita di guadagno subita da ___________, visto come egli già si
trovava in Europa nel primo periodo, mentre la sua presenza nel secondo non era
né provata né comunque necessaria.

 

 

                                   E.   In
replica e in duplica, come pure in sede conclusionale, le parti si sono
sostanzialmente riconfermate nelle loro precedenti allegazioni e impugnative,
contestando quelle di controparte. Preso atto delle risultanze istruttorie, gli
attori con le conclusioni hanno tuttavia provveduto a ridurre a complessivi US$
187'205.83  e fr. 889.85 le loro richieste, ritenuto che le spese bancarie di
cui si chiedeva la rifusione ammontavano a US$ 2'024.43 rispettivamente a fr.
889.95, mentre la pretesa per perdita di salario andava limitata a US$ 12'500.-
ovvero al salario dovuto per 5 settimane, 2 settimane dal 13 al 26 settembre
1997 e 3 settimane dal 7 gennaio al 5 febbraio 1998, mentre quella per spese di
viaggio durante la causa a US$ 2'472.-, pari al costo di un viaggio.

 

 

Considerando

 

 

in
diritto:

 

                                    1.   Gli
attori sono cittadini italiani, domiciliati al momento dei fatti in Nigeria ed
ora in Italia, con il che è in concreto dato un ambito internazionale ai sensi
dell'art. 1 LDIP.

                                          Pacifico
che le parti siano legate tra loro da un rapporto contrattuale, che verrà
meglio definito in seguito, è d'uopo rilevare che, in materia di contratti
internazionali il diritto applicabile è innanzitutto quello scelto dalle parti
(art. 116 LDIP). Queste ultime nei loro allegati di causa non si sono tuttavia
poste il problema del diritto applicabile alla fattispecie, richiamando
concordemente le norme del diritto svizzero: per constante giurisprudenza, in
questo loro comportamento è ravvisabile l'implicita scelta del diritto svizzero
(DTF 79 II 295, 80 II 279, 82 II 129; Rep. 1984 p. 119; per tante
IICCA 22 aprile 1993 in re S. SA/A.). Stante l'esistenza di una scelta
da parte loro, ancorché tacita, non vi è dunque spazio per l'applicazione
dell'art. 117 LDIP che in ogni caso, in virtù del principio della connessione
costituita dalla prestazione caratteristica, nel caso concreto avrebbe pure
condotto all'applicazione del diritto svizzero.

 

 

                                    2.   Quanto
alla qualificazione giuridica del contratto tra le parti, si osserva che nel
rapporto contrattuale che viene in essere con l'apertura di un conto corrente
presso una banca si ritrovano caratteristiche tipiche del contratto di
deposito, di prestito e di mandato, cosicché non è in definitiva errato parlare
di un contratto misto: ciò premesso, la dottrina e la giurisprudenza più
recenti hanno rinunciato ad un'esatta qualificazione giuridica di simili
accordi, ritenendo che quest'ultima dipendesse in definitiva dalle
particolarità del singolo contratto concluso tra la banca ed il cliente (Fellmann,
Berner Kommentar, N. 429 ad art. 398 CO).

                                          Per
quanto riguarda la responsabilità della banca si è tuttavia potuto constatare
che la maggior parte della pattuizioni, pur nella loro diversità, presentano
elementi che si rifanno al mandato, nella misura in cui l'istituto di credito
svolge compiti di gestione d'affari per il cliente (Fellmann, op. cit.,
N. 430 ad art. 398 CO; mentre Hardegger, Über die Allgemeine
Geschäftsbedingungen der Banken, Berna e Stoccarda 1991, p. 116, ritiene che le
norme relative al mandato debbano applicarsi in maniera generalizzata in tutti
i vari contratti bancari, cfr. DTF 101 II 121, 110 II 286). Ne consegue
che la presente fattispecie può di principio essere esaminata sotto l'ottica
del contratto di mandato (art. 394 e segg. CO; Fellmann, op. cit.,
ibidem; IICCA 28 marzo 1994 in re M. SA/C.).

 

                                          Giusta
l'art. 398 cpv. 2 CO la banca mandataria è tenuta ad eseguire con fedeltà e
diligenza gli affari affidatile dal cliente mandante e a dar seguito alle
istruzioni impartite.

                                          Naturalmente,
se la banca agisce attenendosi a questi principi, l'esecuzione del mandato non
darà adito a discussioni. Problemi possono tuttavia insorgere nel caso in cui
l'istituto di credito fornisca delle prestazioni ad un terzo non autorizzato,
che essa ha erroneamente considerato come suo cliente oppure se agisce in virtù
di ordini impartiti da un terzo che ha falsificato la firma del cliente o
infine, e più in generale, se non ha prestato la necessaria diligenza nell'esecuzione
del mandato: poiché in base ai principi generali del diritto contrattuale vi è
valido adempimento solo nel caso in cui il debitore fornisce la sua prestazione
al vero creditore nel luogo e nei tempi stabiliti, nei casi appena menzionati
la banca non avrebbe adempiuto il mandato affidatole, di modo che non si
sarebbe validamente liberata dalla sua obbligazione nei confronti del
"vero" debitore (Hardegger, op. cit., p. 117 e seg.; Gautschi,
Berner Kommentar, N. 36 b e c ad art. 398 CO; Weber, Berner Kommentar,
N. 121 ad art. 68 CO; Rep. 1997 p. 203 e seg.): in tali circostanze il
cliente potrebbe pertanto pretendere dalla banca l'adempimento del contratto,
cioè la restituzione di quanto depositato a suo tempo rispettivamente opporsi a
che l'importo erroneamente versato dalla banca al terzo sia addebitato sul
proprio conto (Hardegger, op. cit., p. 118 e seg.; Gautschi, op.
cit., N. 36 c ad art. 398 CO; Fellmann, op. cit., N. 436 ad art. 398 CO;
DTF111 II 265, 112 II 454; IICCA 28 marzo 1994 in re M. SA/C.).
Stante il carattere dispositivo di tale regolamentazione, le banche hanno a più
riprese cercato, con l'adozione di particolari clausole nelle loro condizioni
generali, di ribaltare sul cliente il rischio di un'errata prestazione (Rep.
1997 p. 206; IICCA 28 marzo 1994 in re M. SA/C.; cfr. infra consid.
4 e 5). Il principio secondo cui questo rischio è sopportato dal debitore
conosce inoltre un'importante limitazione quando è data una colpa del creditore
nell'errata prestazione (Gauch/Schraner, Zürcher Kommentar,  N. 118 ad
art. 68 CO), segnatamente quando egli ha imprevidentemente risvegliato
l'apparenza della competenza del terzo a ricevere la prestazione stessa (Weber,
op. cit., N. 122 ad art. 68 CO; Rep. 1997 p. 204; DTF 112
II 450; IICCA 28 marzo 1994 in re M. SA/C., 25 gennaio 1996 in re M.
Est./B. e lc.; cfr. infra consid. 6). 

 

 

                                    3.   La
convenuta, non escludendo che gli ordini telefonici alla base dei bonifici
litigiosi potessero effettivamente provenire da ___________, sostiene
innanzitutto la tesi di un corretto adempimento del contratto da parte sua, ciò
che la legittimerebbe a addebitare il conto degli attori. La circostanza non è
stata provata.

                                          È
ben vero che il funzionario ___________ ha dichiarato di non poter escludere
con certezza che le telefonate ricevute dall'interlocutore non provenissero da
___________ (verbale 30.9.1999 p. 2, doc. U p. 5) e che, pur contattato in
seguito proprio da quest'ultimo, non avrebbe avuto motivo di dubitare delle
precedenti telefonate (verbale 30.9.1999 p. 2), non avendo allora notato una
particolare differenza di voce (doc. U p. 4). Ciò tuttavia non basta ancora per
ammettere che fu proprio ___________ ad effettuare quelle telefonate. Intanto
lo stesso ha dichiarato di non averle effettuate (doc. Q p. 2). Il medesimo
funzionario ___________ ha inoltre dato atto che l'interlocutore si esprimeva
in un ottimo inglese senza accenti particolari (doc. U p. 4), mentre il teste
__________ ha avuto modo di dichiarare che quando ___________ parla in inglese
si nota chiaramente che egli è di madre lingua italiana (verbale 30.9.1999 p.
6). Del tutto irrilevante è per contro il fatto che in precedenza e meglio in
occasione di alcune comunicazioni scritte (doc. 12 e 13), ___________ abbia
usato la lingua inglese: parlando con i funzionari della banca, in effetti,
egli si è sempre espresso in italiano (teste ___________).

 

 

                                    4.   A
giudizio della convenuta, il danno derivante dai bonifici in questione doveva
in ogni caso essere posto a carico degli attori, avendo essi accettato tale
rischio mediante la sottoscrizione di una "disposizione permanente"
(doc. A) rispettivamente controfirmando alcune clausole contenute nelle
condizioni generali (doc. B). Le pattuizioni che, secondo le parti, possono
entrare in considerazione sono le seguenti:

 

                                          Disposizione permanente: Con riferimento al contratto a margine Vi
comunichiamo che è nostra intenzione trasmetterVi direttamente o per il tramite
di nostri eventuali procuratori istruzioni per telefono, telegramma o telex
senza cifra di controllo o senza ordine scritto. Vi dichiariamo con la
presente, scaricandoVi di ogni responsabilità, che riconosciamo validi e da noi
accettati qualsiasi ordine, … che effettuerete a nostro rischio e pericolo, che
saranno ricevuti per telefono dai Vostri funzionari nonché i messaggi che Vi
pervenissero come sopra detto e ciò anche nel caso che tali ordini abbiano a
determinare una nostra esposizione debitoria nei Vostri confronti.

 

                                          Art. 2 CG - Verifica
delle firme e della legittimazione: I danni derivanti dal mancato
riconoscimento dovuto a vizio di legittimazione o falso, sono a carico del
cliente, a meno che alla Banca non si possa imputare una negligenza grave.

 

                                          Art. 5 CG - Errori di
trasmissione: Gli eventuali danni risultanti dall'utilizzo della posta, del
telegrafo, del telefono, del telex o di ogni altro mezzo di trasmissione o di
un'impresa di trasporto, in particolare derivanti da perdite, ritardi,
malintesi, alterazioni o spedizioni doppie, sono a carico del cliente, a meno
che alla Banca non si possa imputare negligenza grave.

 

 

 

 

                                 4.1   In
realtà l'unica pattuizione in concreto rilevante è quella contenuta all'art. 2
delle condizioni generali, avente per oggetto gli errori nell'accertamento
della legittimazione del cliente; le altre due sono per contro ininfluenti,
ritenuto come nella fattispecie non vi siano stati errori di trasmissione o
derivanti dall'uso del telefono, conseguenti a ordini impartiti dal cliente.
Stando così le cose, la questione a sapere se la "disposizione
permanente" possa essere validamente opposta agli attori, siccome firmata
unicamente da ___________ e non anche dalla moglie (cfr. doc. A), può pertanto
rimanere indecisa.

 

 

                                 4.2   Come
detto, la clausola di cui all'art. 2 delle condizioni generali consente alla
banca, fatta salva l'eventualità di una colpa grave da parte sua, di ribaltare
sui clienti il rischio per il mancato riconoscimento del titolare. Si tratta
pertanto di stabilire se in occasione degli ordini telefonici litigiosi la
convenuta abbia eventualmente agito con grave negligenza.

 

                                          L'istruttoria
di causa ha permesso di chiarire l'esatta dinamica dei fatti, che hanno portato
all'effettuazione dei bonifici in questione. 

                                          Nel
giugno 1997 (doc. U p. 3) il funzionario ___________, che sino ad allora non
aveva mai conosciuto gli attori (doc. U p. 3, teste ___________ p. 1), né
sapeva nulla di loro, venne telefonicamente in contatto, verosimilmente
passatogli dal centralino della banca (teste ___________ p. 2), con un uomo che
si esprimeva in un ottimo inglese (doc. U p. 4). Questi si presentò al
funzionario dichiarando di essere ___________, indicando il numero di conto
nonché il saldo dello stesso e facendo riferimento al dott. ___________ (doc. U
p. 5, teste ___________ p. 2), dal che il funzionario concluse che si trattava
proprio di ___________. Il 4 luglio quella medesima persona telefonò nuovamente
a ___________ e parlando sempre in inglese preannunciò l'intenzione di
effettuare un bonifico (doc. 28), i cui dettagli sarebbero stati precisati con
un successivo fax (doc. E): il funzionario, avendo riconosciuto la persona con
cui aveva in precedenza colloquiato per telefono (doc. U p. 4), non ha ritenuto
di dover effettuare altre verifiche (doc. U p. 5) segnatamente controllare la
firma sul fax (teste ___________ p. 2) ed ha eseguito il bonifico. Il 18 luglio
(doc. F e 29), il 28 luglio (doc. G e 30) e il 14 agosto (doc. H e 31), con
quelle medesime modalità, cioè con fax preavvisati da una telefonata, sono
stati effettuati altri 3 bonifici. Prima che fosse ordinato l'ultimo bonifico,
questa volta richiesto con fax 29 agosto (doc. I) e confermato telefonicamente
il 2 settembre (doc. 32), il 20 agosto il medesimo funzionario ha ricevuto una
telefonata da ___________, il quale, esprimendosi in italiano (doc. U p. 4,
risposta p. 6), aveva chiesto lumi in merito a un'entrata di US$ 100'000.-.
Solo nei primi giorni di settembre ___________ ritenne di contattare il dott.
___________  per informarlo dei bonifici avvenuti.

 

                              4.2.1   Ciò
posto, è evidente che quanto messo in pratica dal funzionario ___________ per
accertare la legittimazione dell'interlocutore in occasione della prima
telefonata del giugno 1997 si è rilevato del tutto improprio.

 

                                          Non
conoscendo personalmente ___________, egli avrebbe ovviamente dovuto agire con
grande cautela e circospezione prima di concludere che la persona che lo stava
contattando - oltretutto per telefono, con le difficoltà di riconoscimento
insite in tale mezzo di comunicazione - fosse effettivamente l'attore. Non per
niente l'istruzione interna IX-44 (cfr. doc. richiamata) che regola la
procedura cui il funzionario deve attenersi in caso di fonogrammi e di messaggi
ricevuti tramite un qualsiasi mezzo tecnico, alla cifra 1.3.1.2 impone alle
persone abilitate a raccogliere un fonogramma di riconoscere la voce
dell'ordinante oppure di ricontattare il cliente per ottenerne conferma nei
casi dubbi. L'esistenza di bande di truffatori nigeriane era del resto nota in
banca (teste ___________ p. 3).

                                          Ora,
dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che in casi del genere la
sola indicazione del numero del conto, del nome del titolare rispettivamente
dello stato del conto non basta ancora per poter riconoscere nell'interlocutore
il vero cliente (Albisetti/Boemle/Gsell/Nyffler/Rutschi, Handbuch des
Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. ed., Thun 1987 p. 457; ZR
53 Nr. 6, 97 Nr. 90). Nemmeno il fatto che a quel momento l'interlocutore
avesse menzionato il dott. ___________ poteva modificare questo stato di fatto,
non potendosi in effetti escludere che tale informazione gli fosse stata
fornita dal centralinista. In tali circostanze, il funzionario non poteva
ragionevolmente (ancora) ritenere di trovarsi di fronte al cliente e avrebbe
dunque dovuto effettuare ulteriori accertamenti nell'incarto a sua
disposizione, tanto più che i motivi di dubbio non mancavano: il fatto che
questi non parlasse in italiano, mentre il signor ___________ era cittadino
italiano - circostanza del resto ben immaginabile già dal suo particolare nome
- avrebbe in effetti dovuto insospettire il funzionario, a maggior ragione in
quanto l'interlocutore si esprimeva in un inglese ottimo senza particolari
inflessioni, ciò che difficilmente si riscontra in caso di persone non di
quella madre lingua. Avesse esaminato con attenzione l'incarto, egli avrebbe
potuto porre al suo interlocutore altre domande in merito al loro domicilio in
Italia, alla loro attività in Africa, a precedenti contatti in banca, ecc., ciò
che egli ha invece omesso di fare, ritenendosi soddisfatto dei dati fornitigli.

 

 

                              4.2.2   Il
comportamento del funzionario ___________ si è inoltre rivelato del tutto
improprio anche in seguito, in occasione delle telefonate con cui sono stati
impartiti gli ordini di bonifico, rispettivamente quando gli sono stati
trasmessi i fax di conferma. Per sua stessa ammissione, in quelle occasioni,
avendo riconosciuto la voce del suo interlocutore, egli non si è più curato di
effettuare alcun accertamento.

 

                                          Agendo
in tal modo, egli non ha innanzitutto potuto notare la natura anomala delle
operazioni che venivano richieste: ___________ in precedenza non aveva mai
telefonato dall'Africa (doc. U p. 7) in particolare per effettuare bonifici
(doc. Q p. 2) e in ogni caso quei pochi bonifici che aveva richiesto erano
sempre destinati a suoi conti o a conti della moglie in Italia e limitati ad
importi contenuti, dell'ordine di poche centinaia di franchi (doc. U p. 7). Il
fatto che l'interlocutore avesse specificato che le somme in questione dovevano
servire all'acquisto di una casa a Londra mal si conciliava inoltre con la
richiesta di bonifici a 5 società o persone diverse, oltretutto site in Paesi
diversi. Il fatto che a seguito dell'impossibilità di eseguire il bonifico di
US$ 50'000.- a favore di __________ Company (doc. F), tale bonifico non sia
stato ripetuto e sia anzi stato sostituito da un altro di US$ 85'000.- (doc. G)
a favore di una diversa società avrebbe pure dovuto insospettire il
funzionario.

                                          Egli
non si è nemmeno preoccupato di fronte ad una firma chiaramente falsa sui fax
di conferma: la prassi di non esaminare le firme sui fax di conferma, vigente
presso la convenuta (teste ___________, ___________, __________ e __________),
appare a questo proposito decisamente carente; ad ogni buon conto l'istruttoria
di causa ha provato che se i dati di cui ai fax di conferma non corrispondevano
all'ordine telefonico, segnatamente per quanto riguardava l'importo, il
beneficiario, ecc., e ciò deve ovviamente valere - aggiungiamo noi, senza che
in ciò si possa ravvisare un arbitrio - anche nel caso in cui la firma
dell'ordinante differisse in maniera così plateale da quella depositata in
banca, si imponeva di ricontattare il cliente (teste __________), ciò che non è
avvenuto.

                                          Il
funzionario non ha neppure tratto le debite conseguenze dal fatto che gli
accrediti preannunciati a più riprese dall'interlocutore non siano in realtà
mai pervenuti (doc. U p. 6).

                                          Contattato
telefonicamente, il 20 agosto, dal vero ___________, che - come detto- si
esprimeva in italiano, egli non ha mostrato alcuna sorpresa (teste ___________
p. 2), né ovviamente a quel  momento ha ossequiato le disposizioni per
accertare la legittimazione del cliente (egli non si è evidentemente premurato
di chiedergli lo stato del conto rispettivamente la data e il contenuto degli
ultimi contatti, circostanze che altrimenti avrebbero smascherato la truffa):
non è contestato dalla convenuta (art. 170 cpv. 2 CPC) che nell'occasione egli
sia stato richiesto di verificare se sul conto fosse entrato un accredito di
US$ 100'000.- e che, avendo egli dato risposta affermativa, il cliente gli
abbia chiesto se non fosse il caso di cambiare in lire quell'importo (doc. HH):
ora atteso che a quella data il conto in US$, a seguito dei bonifici
effettuati, era in passivo, oltretutto per un importo rilevante di US$
83'100.45 (doc. N), il funzionario avrebbe senz'altro dovuto notare e far
notare alla controparte come la domanda posta fosse illogica. Ma vi è di più:
contattato a fine agosto dal precedente interlocutore, egli ha iniziato a
colloquiare con lui in italiano (doc. U p. 4), accettando tuttavia in seguito
di parlare in inglese senza sollevare obiezioni, atteso che l'interlocutore gli
aveva detto che l'uso di tal lingua s'imponeva in quanto erano presenti altre
persone che dovevano comprendere quanto veniva discusso (doc. U p. 4).   

                                          Nonostante
quanto precede, egli non si è preoccupato di avvertire, se non tardivamente ad
inizio settembre (cfr. teste ___________ e doc. U p. 8, mentre non appare
verosimile quanto da dichiarato da ___________ in sede penale (doc. U. p. 4),
ovvero che egli lo abbia già informato in occasione del primo ordine di
bonifico), il dott. ___________, incaricato di sorvegliare l'andamento della
relazione bancaria degli attori, dei prelevamenti che erano stati effettuati, i
quali ovviamente pregiudicavano e non poco gli investimenti in essere: eppure,
per stessa ammissione del funzionario, il dott. ___________ non era assente in
vacanza durante quell'intero periodo ed era anzi presente in banca più o meno
una volta alla settimana (doc. U p. 4), per cui avrebbe potuto essere informato
ben prima.

                                          Se
ciò non bastasse, si rileva che il funzionario in occasione del bonifico di US$
85'000.- e di quello di US$ 250'000.- ha pure violato le disposizioni interne
3.7 e 3.9, avendo dato seguito alle operazioni, palesemente superiori a fr.
100'000.-, senza l'accordo di un funzionario del gruppo A e non avendo chiesto
al cliente il rientro della conferma in modo urgente (entro 20 giorni).

 

                                          

                              4.2.3   Da
quanto precede, ben si può ritenere che il comportamento tenuto dal funzionario
___________ non sia stato corretto. L'approssimazione con cui egli ha agito,
senza prestare la minima attenzione a circostanze sospette e contraddittorie,
nonché la violazione delle disposizioni interne da lui commesse possono in
concreto essere considerate una colpa grave, così che la convenuta non può
prevalersi della clausola di cui all'art. 2 delle condizioni generali.

 

                                 4.3   Ci
si potrebbe in ogni caso chiedere se la clausola in questione, nella misura in
cui è finalizzata al trasferimento al cliente del rischio per colpa lieve della
banca, non sia in ogni caso nulla. La dottrina e la giurisprudenza hanno in
effetti già avuto modo di precisare che clausole del genere sono lecite
unicamente se non violano norme del diritto imperativo (Hardegger, op.
cit., p. 33; IICCA 28 marzo 1994 M. SA/C.; Rep. 1997 p.
207).                 

                                          Mentre con la sentenza di cui a DTF 111 II 265 il Tribunale
federale aveva lasciato indecisa la questione circa la validità di una tale
pattuizione, contenuta nelle condizioni generali, con decisione DTF 112
II 456 l'Alta Corte ha statuito che non era possibile rispondere a tale quesito
in modo definitivo: la soluzione del problema andava ricercata nelle
circostanze del singolo caso. De lege lata, fondamento di questo controllo
giudiziario poteva essere ritenuto l'art. 100 cpv. 2 CO, che pur non essendo
direttamente applicabile per raffronto alla clausola qui in esame, era già
stato applicato alle banche, in quanto industrie sottoposte a concessione (DTF
112 II 456 e SJZ 90 p. 66; IICCA 26 novembre 1998 in re B.
SA/B.). Richiamandosi per analogia a questo disposto di legge, nell'ambito del
suo potere d'apprezzamento (art. 4 CC) il giudice, se del caso, potrà quindi
decretare la nullità di una clausola in base alla quale il rischio per
versamenti a terzi non autorizzati in caso di colpa leggera della banca viene
caricato al cliente: il giudice procederà in tal caso a verificare se l'esame
della legittimazione del cliente da parte della banca, previsto nella clausola,
sia adeguato alle circostanze oppure se lo stesso abbia come effetto una
ingiustificata limitazione della diligenza dell'istituto di credito, ciò che
sarebbe inammissibile ed in urto con le esigenze minime poste dal contratto di
mandato. Il giudice dovrà prendere come riferimento lo standard di diligenza
che si può pretendere in attività bancarie di questo tipo e che sono usuali
nella prassi del settore; dovrà finalizzare il suo esame al raggiungimento di
una equa ripartizione del rischio e degli interessi tra banca e cliente: il
tutto tenendo conto delle particolarità del caso (Hardegger, op. cit.,
p. 124‑126; Schwabold, Ausgewählte AGB der Banken, in WIV
Stichworte N. 2, AGB - Eine Zwischenbilanz, San Gallo e Berlino 1991, p. 244; DTF
112 II 456; SJZ 90 p. 66; IICCA 28 marzo 1994 in re M. SA/C., 22
agosto 1996 in re G. SA/B.).

 

 

                                          Nel
caso di specie, la colpa grave attribuibile alla banca nella verifica della
legittimazione del titolare del conto non impone di operare il controllo della
disposizione secondo le modalità appena indicate (IICCA 22 agosto 1996
in re G. SA/B., 17 aprile 1998 in re F./A., 26 novembre 1998 in re B.SA./B.; 11
gennaio 1999 in re P./U., 23 dicembre 2000 in re R./P. SA; Rep. 1997
p. 208; DTF 112 II 450; ICCTF 26 maggio 1998 in re C./C.). È in
ogni caso doveroso rilevare che se - come nella fattispecie, ove i fondi degli
attori servivano in pratica da cassa pensione (teste ___________, doc. U p. 7)-
il conto contiene le sole economie del titolare, la giurisprudenza ha ammesso
che la clausola con cui la banca riversa sul cliente il rischio per carenze di
legittimazione in caso di colpa lieve della banca può senz'altro essere
considerata nulla (Barbey, Jurisprudence récente de droit bancaire
privé, in Thévenoz, Journée 1994 de droit bancaire et financier, p. 39).

 

 

                                    5.   A
giudizio della convenuta, le somme bonificate dovevano in ogni caso restare a
carico degli attori, avendo essi omesso di contestare le operazioni litigiose
nel termine previsto dall'art. 7 delle condizioni generali, del seguente
tenore: 

 

                                          Art. 7 CG - Reclami
del cliente: I reclami del cliente, relativi all'esecuzione o alla mancata
esecuzione di qualsiasi ordine, contestazione di estratti conto, estratti di
deposito o altre comunicazioni, devono essere presentati immediatamente dopo
ricezione dell'avviso corrispondente … I danni derivanti a seguito di un
reclamo tardivo sono a carico del cliente. 

                                          In assenza di reclamo
presentato entro il termine di un mese gli estratti conto e di deposito si
ritengono approvati. Il riconoscimento espresso o tacito degli estratti implica
il riconoscimento di tutte le scritture ivi riportate, come pure delle
eventuali riserve formulate dalla Banca. 

 

                                          

                                 5.1   Nella
fattispecie è senz'altro vero che gli attori hanno provveduto a contestare i
bonifici unicamente il 10 settembre 1997, con il che essi, con riferimento
almeno ai primi 3 bonifici, non hanno ossequiato il termine di contestazione di
30 giorni previsto dalle condizioni generali. Ciò è in definitiva avvenuto per
il fatto che essi non avevano preso visione della corrispondenza, la quale in
base alle loro istruzioni era da trattenere “fermo banca” presso la convenuta
stessa. 

 

                                          Ora,
secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, allorquando una banca accetta
di trattenere presso di sé la corrispondenza che essa invia al cliente, queste
comunicazioni gli sono opponibili come se le avesse ricevute (Bourgknecht,
La responsabilité de la banque pour la gestion de fortunes, in RFJ 1996
p. 6 nota 26; DTF 104 II 194 cons. 2 in fine; RSDA 1998 p. 197
r2; Rep. 1996 p. 37; IICCA 1 febbraio 1999 in re S./A.; doc. 35);
parimenti si presume che il cliente abbia immediatamente preso conoscenza delle
comunicazioni inviategli con tale metodo. In altre parole, per quanto concerne
gli effetti giuridici dell’assenza di reazione, il destinatario della
corrispondenza trattenuta presso una banca è trattato come quello che ha
effettivamente ricevuto la corrispondenza. Tuttavia, viste le conseguenze
urtanti che potrebbero derivare dall’applicazione rigida di tale finzione,
rimane riservata al giudice la facoltà di apprezzare in equità la situazione;
una situazione manifestamente contraria all’equità - ciò che ad esempio si
verifica nel caso in cui una banca agisca scientemente a detrimento del cliente
senza che nulla possa far prevedere tale comportamento (Bourgknecht, op.
cit., ibidem) - potrà quindi essere sanzionata a titolo di abuso di diritto
(art. 2 cpv. 2 CC; ICCTF 13 agosto 1996 in re F. SA/M.; cfr. pure, in
materia di abuso di diritto, ZR 1998 N. 90 p. 221 e seg.).

 

 

                                 5.2   Nel
caso concreto, nulla agli atti permette di ritenere che gli attori potessero
attendersi che nel luglio-agosto 1997 il loro conto dovesse essere oggetto di
particolari movimenti. Non è in ogni caso vero che ___________ in quel periodo
e fino al 10 settembre si sia disinteressato del conto. Egli, il 20 agosto, ha
in effetti provveduto a telefonare in banca: in quell'occasione - come già
accennato - il funzionario ___________, pur confrontato con richieste che mal
si conciliavano con l'avvenuta esecuzione dei bonifici (si pensi alla richiesta
di cambiare in lire l'importo accreditato di US$ 100'000.- oramai azzerato), le
ha in definitiva evase senza la professionalità che si poteva attendere da un
istituto bancario, non accennando in particolare al fatto che il conto in US$ a
quel momento fosse addirittura in passivo, ciò che rendeva del tutto priva di
senso la richiesta formulatagli. Ovviamente se il funzionario si fosse
dimostrato più accorto, ___________ già a quel momento avrebbe potuto
contestare, tempestivamente, buona parte di quelle operazioni.

                                          In
tali circostanze, avendo la convenuta oltretutto agito con una grave negligenza
nell'accertamento della legittimazione del titolare del conto (IICCA 22
agosto 1996 in re G. SA/B.; Guggenheim, Les contrats de la pratique
bancaire suisse, 2. ed., Ginevra 1981, p. 72), essa appare assai malvenuta ad
avvalersi in buona fede della presunzione secondo cui gli attori, senza aver
preso visione della corrispondenza ove erano registrati i bonifici, abbiano
tacitamente accettato tali operazioni. Considerazioni di equità impongono
pertanto di non ritenere in concreto valida la clausola in questione.

 

 

                                    6.   La
convenuta rimprovera inoltre agli attori di aver in qualche modo contribuito
all'errore della banca, segnatamente per aver eventualmente partecipato alla
frode perpetrata, per aver contribuito a creare una situazione potenzialmente
pericolosa, rispettivamente per non essersi adoperati nella ricerca dei veri
responsabili.

 

 

                                 6.1   Nulla
agli atti permette di concludere che ___________ possa essere stato complice
della truffa a danno della convenuta.  

                                          L'istruttoria
di causa ha in effetti provato che egli godeva di un'ottima reputazione (teste
__________ p. 6); mentre il dott. ___________ considerava gli attori del tutto
affidabili (doc. U p. 8). Lo stesso __________, arrestato e condannato in
relazione all'incasso del bonifico di US$ 250'000.-, ha a sua volta confermato
l'estraneità di ___________ dalla truffa, dichiarando di non averlo mai conosciuto
(inc. penale richiamato, doc. 69). In tali circostanze il fatto che i bonifici
siano stati ordinati proprio nel momento, il 7 luglio, che egli aveva richiesto
di trattenere la corrispondenza in banca costituisce una semplice coincidenza.   

 

 

                                 6.2   Non
è stato provato in che maniera l'interlocutore telefonico, rimasto sconosciuto,
sia venuto a conoscenza del nome del titolare, del numero di conto e del saldo
della relazione bancaria. Dovendosi tuttavia ammettere che artefice del
progetto sia stata una banda di truffatori nigeriani, il che è implicitamente
confermato dal fatto che __________, beneficiario di uno dei bonifici, fosse
proprio di nazionalità nigeriana, l'ipotesi più verosimile - del resto
ventilata dagli attori medesimi (petizione p. 9) - è che ciò sia avvenuto a
seguito dell'intercettazione della corrispondenza che gli attori si facevano
spedire in Nigeria, dapprima al loro domicilio privato e in seguito alla sede
del datore di lavoro di ___________. Pacifico che al momento dei fatti l'esistenza
di tali bande era ampiamente nota alla popolazione residente (anche se gli
attori, in sede di interrogatorio formale, ad 7, sembrano negare la
circostanza), tanto è vero che gli occidentali che si trovavano a lavorare in
Nigeria da tempo avevano adottato la precauzione di non far pervenire alcun
giustificativo bancario in quel Paese (teste __________), la scelta degli
attori - anche se eventualmente sollecitata dalla controparte (cfr.
interrogatorio formale degli attori ad 7; doc. HH) - di farsi trasmettere in
Nigeria per anni la documentazione bancaria relativa al conto presso la
convenuta si è pertanto rivelata del tutto imprudente. Pure imprudente, in una
situazione del genere, si è rivelata la decisione, adottata ad inizio del mese
di luglio a seguito della modifica del datore di lavoro (doc. U p. 8, HH), di
far trattenere la corrispondenza in banca.

                                          Non
essendo stato provato se gli attori nell'occasione abbiano eventualmente agito
con negligenza, segnatamente per aver lasciato incustoditi o accessibili a
terzi i dati relativi alla relazione bancaria, si può senz'altro concludere che
la loro colpa non è tale da escludere la richiesta creditoria da essi avanzata
(cfr. però infra, consid. 7).

 

 

                                 6.3   Cade
per contro nel vuoto il rimprovero mosso agli attori di non essersi adoperati
per scoprire chi fossero i veri responsabili della truffa: non avendo essi
alcun serio sospetto nei confronti dei loro domestici o di altre persone del
loro "entourage" in Nigeria (cfr. interrogatorio formale, ad 7), non
si vede proprio quali passi essi avrebbero dovuto intraprendere, tanto più che
l'istruttoria di causa ha provato come fosse del tutto inutile (teste
__________) ed anzi assai pericoloso far capo alle autorità nigeriane. Va
d'altro canto rilevato che allorché sono stati informati dal dott. ___________,
essi si sono prontamente recati in banca per controllare e confermare così la
loro completa estraneità nelle operazioni effettuate, permettendo con ciò il
recupero dell'ultimo bonifico di US$ 250'000.-.

 

 

                                    7.   Tutto
sommato, considerando da un lato la grave colpa imputabile alla banca per non
aver posto in atto le misure necessarie per identificare il titolare del conto
rispettivamente per non aver reagito correttamente pur confrontata con
circostanze sospette e contraddittorie, e dall'altro la lieve concolpa
attribuibile agli attori per aver contribuito a creare (involontariamente) una
situazione di potenziale pericolo per la convenuta, questa Camera ritiene
senz'altro equo ridurre in ragione di un quinto le richieste degli attori volte
al ripristino delle somme bonificate con le rispettive spese (nell'analoga
fattispecie pubblicata in ZR 97 Nr. 90, la riduzione è stata per contro
di un terzo).

                                          Non
essendo contestato che queste ultime ammontavano a US$ 170'209.40 in capitale e
a US$ 2'024.43 rispettivamente fr. 889.35 per quanto riguarda le spese e
commissioni, questa pretesa attorea può essere accolta per complessivi US$
137'787.05 (US$ 136'167.50 di capitale e US$ 1'619.55) e fr. 711.50 oltre
interessi.

 

 

                                    8.   Le
altre pretese attoree, segnatamente quella di US$ 12'500.- per perdita di
guadagno e quella di US$ 2'472.- per spese di viaggio durante la causa, non
possono per contro essere accolte.

 

 

                                 8.1   Gli
attori hanno chiesto che fosse loro risarcita la perdita di salario subita da
___________ per non aver potuto lavorare, a seguito dei fatti qui in esame,
durante 5 settimane (retribuite in ragione di US$ 2'500.- a settimana, cfr.
doc. DD e EE), e meglio 2 settimane dal 13 al 26 settembre 1997 e 3 settimane
(recte: 4) dal 7 gennaio al 5 febbraio 1998.

                                          Sentito
in sede di interrogatorio formale (ad 10) ___________ ha confermato come tra il
28 agosto e il 26 settembre 1997 egli abbia risieduto in Italia e abbia avuto
modo di venire a Lugano per 7 o 8 volte per le necessità della causa; egli non
ha tuttavia precisato fino a quando sia durata la sua permanenza in Europa, ciò
che già esclude di riconoscergli una retribuzione per l'eventuale perdita di
guadagno subita tra il 13 e il 26 settembre. Fosse anche provata la sua permanenza
anche dopo il 18 settembre, non è però dimostrato che la sua presenza si
imponesse per necessità della pratica: va in effetti ricordato che egli venne
sentito dal Procuratore Pubblico già il giorno 17 (doc. Q). A prescindere da
quanto precede, avendo egli ricordato che in quel periodo si trovava in
convalescenza (cfr. pure doc. DD) - egli era in effetti reduce da un'operazione
renale, eseguita l'11 settembre (doc. II) - ben si può ritenere che il suo
soggiorno in Italia si sarebbe protratto per altre 2 settimane, tanto è vero
che una visita di controllo era già prevista per il giorno 18 (cfr. doc. II). 

                                          La
sua presenza in Europa dal 7 gennaio al 5 febbraio 1998 sarebbe per contro
motivata dalla necessità di incontrare l'avvocato e preparare la causa
(interrogatorio formale). Non è tuttavia escluso che anche in questo caso egli
abbia approfittato delle sue vacanze in Italia per discutere della pratica con
l'avvocato; non vi era del resto alcun motivo impellente che gli imponesse di
essere presente a Lugano a quel momento, l'avvocato essendo del resto già
informato circa la fattispecie.

 

 

 

                                 8.2   Pure
infondata è la richiesta volta alla rifusione delle spese di viaggio avute
durante la causa, pari a US$ 2'472.- (doc. MM).

                                          Gli
attori non hanno del resto precisato quale sarebbe il viaggio di cui chiedono
il rimborso: nella misura in cui si tratta di quello effettuato per essere
sentiti in sede di interrogatorio formale, si osserva che essi, se non avessero
voluto presentarsi, avrebbero potuto chiedere la loro audizione in via
rogatoriale, e non avendolo fatto, sono pertanto malvenuti a chiedere un
rimborso spese; nella misura i cui essi chiedono invece la rifusione di altri
viaggi da loro fatti per poter assistere ad altre udienze, si osserva che la
loro presenza è frutto di una loro libera scelta, non imposta da alcuna norma
di procedura, cosicché anche in questo caso essi nulla potrebbero pretendere a
questo titolo.

 

 

                                    9.   Da
quanto precede, si ha che la petizione deve essere accolta per US$ 137'787.05 e
fr. 711.50 oltre interessi.

                                          La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148
CPC).

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la LTG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    1.   La petizione 7 luglio 1998 di ___________ e ___________ è
parzialmente accolta.

 

                                          §    Di conseguenza ___________SA, Lugano, è condannata a  pagare a
___________ e ___________, (I), l’importo di US$ 137'787.05 e fr. 711.50 oltre
interessi al 5% dal 7.7.1997 su US$ 28'011.05, dal 7.7.1997 su US$ 42.15, dal
18.7.1997 su US$ 40'010.90, dal 30.7.1997 su US$ 68'022.40, dal 11.8.1997 su
US$ 48.-, dal 14.8.1997 su US$ 10.65, dal 4.9.1997 al 15.6 1998 su US$
96'010.70, dal 10.9.1997 al 15.6.1998 su US$ 104'010.90, dal 1.10.1998 su US$
1'619.55 e dal 1.10.1998 su fr. 711.50.

 

 

 

 

 

                                    2.   Le spese del presente giudizio, consistenti in:

 

                                          a) tassa di giustizia                                    fr.      14'000.--

                                          b) testi                                                          fr.         
160.--

                                          c) spese varie                                             fr.         
100.--

                                          Totale                                                           fr.      14'260.--

 

                                          da
anticipare dagli attori, restano a loro carico per 3/10 e per la rimanenza sono
poste a carico della convenuta, la quale  rifonderà a controparte la somma di
fr. 10'000.- a titolo di ripetibili parziali.

 

                                    3.   Intimazione:    -    avv. dott. __________

                                                                  -    ___________SA,

 

 

Per la Seconda Camera
civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                            Il
segretario