# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 72ea8be3-4d02-5a1a-9cf9-88130e5a3d97
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour des poursuites et faillites ML / 2021 / 258
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_FindInfo/VD_TC_009_ML---2021---258_nodate.html

## Full Text

TRIBUNAL
CANTONAL

	
 

 

 

 

KC20.047616-211264

246 

 

 

Cour
des poursuites et faillites

________________________________________________

Arrêt du
31 décembre 2021

__________________

Composition
:              M.             
Hack,
président

             
              Mmes             
Rouleau et Cherpillod, juges

Greffier
              :             
Mme              Joye

 

 

*****

 

Art.
82 LP

 

 

 

 

 

             
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité
d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, s'occupe du recours exercé par
S.________,
à La Tour-de-Peilz, contre le prononcé rendu le 8 juillet 2021 par le Juge de paix du district
de la Riviera – Pays-d'Enhaut, dans la cause opposant la recourante à E.________,
à Zurich (poursuite n°
9'745'846).  

 

             
Vu les pièces au dossier, la cour considère :

 

             
En fait
:

 

 

1.             
a)
Le 12 septembre 2011, S.________ et son époux [...] ont cédé à [...], selon convention
de transfert de propriété à fin de garantie signée ledit jour, la propriété
de la cédule hypothécaire au porteur de 1'020'000 fr. grevant en premier rang la parcelle n°
[...] de la Commune de la Tour-de-Peilz. Les époux [...] ont ensuite conclu, le 2 avril 2012 avec
[...] puis le 20 novembre 2017 avec E.________, deux crédits hypothécaires successifs, le premier
portant sur un capital de 900'000 fr. et le deuxième sur un capital de 120'000 fr., selon des modalités
qui seront décrites plus loin (consid. 1 d) infra). S.________ et [...] se sont séparés
en décembre 2017. 
En février 2019,
E.________ a informé S.________ que les échéances hypothécaires n’étant
plus honorées depuis juillet 2018 et qu'une procédure de faillite étant ouverte à
l'encontre de [...], elle dénonçait au remboursement intégral, pour le 31 mai 2019, les
deux prêts hypothécaires susmentionnés.

 

             
b)
Le 19 octobre 2020, l'Office des poursuites du district de la Riviera – Pays-d'Enhaut a notifié
à S.________, en qualité de « tiers propriétaire », à la réquisition
d'E.________, un commandement de payer dans la poursuite en réalisation de gage immobilier n°
9'745'846 dirigée contre la « masse en faillite de [...]» portant sur les sommes
de 1) 1'020'000 fr. avec intérêt à 5% l’an dès le 1er
juin 2019 et 2) 77'615 fr. avec intérêt à 5% l’an dès le 1er
juin 2019, indiquant ce qui suit comme titre de la créance et comme objet du gage : 

 

«              
Titre de la créance
ou cause de l'obligation

             
1 Solidairement responsable avec S.________, [...],              
1804 La Tour-de-Peilz. Capital cédule hypothécaire sur papier au porteur grevant en 
             
1er
rang pour Fr. 1'020'000.-.

 

             
2 Intérêts selon courrier du 14 mai 2019.

 

             
Objet du gage,
remarques

 

             
Désignation de l'immeuble : Commune de la Tour-de-Peilz, immeuble no [...] de              
l'immeuble de base [...], quote-part : 9'045/100'000 avec droit exclusif : PPE              
[...] [...], [...], Villa mitoyenne : sous-sol, rez-de-chaussée,              
étage, lot 4 des plans. »

 

             
S.________ a formé opposition
totale.

 

             
c)
Ce même 19 octobre 2020, S.________ s’est vu notifier un deuxième commandement de payer,
cette fois en qualité de débitrice, portant sur les mêmes sommes et indiquant la même
cause de l’obligation et le même gage que la poursuite susmentionnée, dans la poursuite
en réalisation de gage immobilier 
n°
9'745'827. L’opposition formée par S.________ à ce deuxième comman-dement de payer
fait l’objet d’une procédure distincte (KC20.047609-211263), traitée simultanément
pour tenir compte de la connexité entre les deux causes. 

 

             
d)
Le 27 novembre 2020, E.________ a déposé auprès du Juge de paix du district de la Riviera
– Pays-d'Enhaut une requête tendant à la levée provisoire, tant pour la créance
que pour le droit de gage, à concurrence de 1'097'615 fr. avec intérêt à 5% l'an
dès le 1er
juin 2019, de l’opposition formée par S.________ à la poursuite n° 9'745'846. A
l'appui de sa requête, la poursuivante a produit, outre le commandement de payer précité,
les pièces suivantes, en copies :  

 

–
              une cédule hypothécaire
au porteur n° ...]2010/000323, d’un montant de 1'020'000              
francs, avec un taux d’intérêt maximal de 10%, établie le 12 septembre 2011,              
munie du sceau et de la signature du Conservateur du Registre foncier d'Aigle et              
de la Riviera, grevant en premier rang l’immeuble PPE [...] de la commune              
de ...]La Tour-de-Peilz, en garantie du capital et des intérêts, indiquant que le              
créancier ou le débiteur pouvait dénoncer en tout temps le prêt au remboursement
              total ou partiel moyennant
un préavis de six mois (pièce 4) ;

 

–
              une convention de transfert
de propriété à fin de garantie (n°
de relation 0255-              00785843)
signée le 12 septembre 2011 par S.________ et son époux              
[...] par laquelle les prénommés ont cédé à [...] la cédule              
hypothécaire au porteur de 1'020'000 fr. susmentionnée ; la clause n° 1 de la              
convention précise que la banque reçoit et acquiert la propriété des cédules
et               obligations hypothécaires
mentionnées dans l'acte aux fins de garantir l’exécution              
de toutes créances issues des contrats que les preneurs de crédit ont conclus ou              
viendront ultérieurement à conclure, dans le cadre des relations d’affaires déjà
              existantes, avec l’une
ou l’autre des agences d’[...] ; selon la clause n° 2, les              
preneurs de crédit déclarent reprendre les créances incorporées dans ces titres              
hypothécaires, dans la mesure où ils ne sont pas déjà désignés comme débiteurs
              du titre ; la clause n°
3 prévoit que « [...] peut, plutôt que d’exiger l’exécution
des               créances de crédits
devenues exigibles, faire directement valoir les créances              
qu’incorporent les titres hypothécaires remis à titre de garantie. Dans un tel cas,              
aucune dénonciation, par avis supplémentaire, des créances dérivant des titres              
n'est nécessaire (toute disposition cantonale impérative étant réservée) »
; la               clause n° 4
stipule notamment que « dès l’exigibilité, fût-elle seulement partielle,
              de l’une des créances
résultant des crédits, [...] peut exiger l’exécution des              
créances hypothécaires constituées en garantie » (pièce 3) ;

 

–
              un « Contrat
hypothèque fixe [...]» (n° de relation 0255-00785843) signé le 
             
2 avril 2012 par [...], d’une part, et [...] et S.________, d’autre part, par lequel
la banque a accordé aux deux preneurs de              
crédit, solidairement entre eux, un prêt de 900'000 fr. ; le taux d’intérêt
convenu               était de
2,1% l’an pour la durée du contrat, fixée jusqu’au 30 mars 2022 ; sous la              
rubrique « Sûretés » figure la mention suivante : « Droits de
gage immobilier d'au               moins
900 000 CHF, sans rang antérieur, grevant la commune de La Tour-de-             
Peilz, no(s) [...], [...], CH-1814 La Tour-de-Peilz (pour plus de              
détails des gages immobiliers cf. transfert de propriété à fin de garantie/convention
              de garantie déjà
signé). Toutes les garanties s'étendent à la totalité des engage-             
ments actuels et futurs » (pièce 1) ; 

 

–
              les « Dispositions
générales concernant l’hypothèque fixe [...] » faisant partie
              intégrante du contrat
du 2 avril 2021 qui prévoient notamment que les intérêts sont              
débités à la fin de chaque trimestre (sur le compte 0255-00785843.M1W) et qu’en
              cas de retard dans le
règlement, il sera prélevé un intérêt majoré au minimum de              
2% par an ; sous rubrique « résiliation extraordinaire », il
est prévu que « [...]              
peut résilier de manière extraordinaire l’hypothèque fixe [...] et tout autre crédit
              éventuel, moyennant
un préavis de 90 jours » notamment « lorsque le preneur de              
crédit est en retard dans le paiement des intérêts ou des amortissements              
convenus » ; sous rubrique « cessibilité », il est notamment
stipulé que « [...] est              
en droit de céder, en tout ou partie, à des tiers en Suisse ou à l’étranger,
ses               droits découlant
du présent rapport contractuel, y compris toutes les sûretés              
éventuellement fournies dans ce cadre telles que notamment les cédules              
hypothécaires » (pièce 1);

 

–             
un « Contrat hypothèque fixe [...] » (n° de relation 0255-00785843)
signé le 
             
20 novembre 2017 par E.________, d’une part, et [...] et              
S.________, d’autre part, par lequel la banque a accordé aux deux              
preneurs de crédit, solidairement entre eux, un prêt de 120'000 fr. ; le taux              
d’intérêt convenu était de 1,4% l’an pour la durée du contrat, fixée
jusqu’au 
             
30 mars 2022 ; sous la              
rubrique « Sûretés » figure la cédule hypothécaire au              
porteur de 1'020'000 fr.              
grevant en premier rang la parcelle [...] de la              
commune de La Tour-de-Peilz (pièce 2) ; 

 

–             
les « Dispositions générales concernant l’hypothèque fixe [...] » faisant
partie               intégrante
du contrat du 20 novembre 2017 qui prévoient notamment que les              
intérêts, toujours échus le dernier jour du trimestre civil, sont débités du
compte               indiqué (n°
CH72 0025 5255 7858 43M1 W) et qu'en cas de retard dans le              
paiement, des intérêts moratoires majorés d'au moins 2% par an sont perçus ;
il               est également
prévu que « [...] peut résilier de manière extraordinaire              
l’hypothèque fixe [...], moyennant un préavis de 90 jours » notamment « lorsque
              le preneur de crédit
est en retard dans le paiement des intérêts ou des amortisse-             
ments convenus » (pièce 2) ;

 

–
              l’inscription au
journal du Registre du commerce du canton de Zurich du 14 juin              
2015 qui atteste de la reprise des actifs et passifs de [...] par E.________ de, respectivement,
326'452'272'000 fr. et 313'380'672'000 fr.              
(pièce 5) ;

 

–             
une lettre du 12 février 2019 d’E.________ à S.________,              
l’informant que les échéances hypothécaires n’étaient plus honorées
depuis le 
             
1er
juillet 2018, qu'une procédure de faillite avait été ouverte à l'encontre de              
[...] le 16 août 2018, et qu’elle dénonçait dès lors au              
remboursement intégral, pour le 31 mai 2019, les deux prêts hypothécaires              
susmentionnés, le premier d'un montant de 900'000 fr. et le deuxième de 120'000              
francs ; la lettre précise en outre qu’en vertu des chiffres 3 et 4 du « Transfert
de               propriété
à fin de garantie » signé le 12 septembre 2011, les créances incorporées
              dans la cédule hypothécaire
au porteur en premier rang de 1'020'000 fr. remise à              
la banque sont également exigibles à cette même date (pièce 6) ; 

 

–             
une lettre du 14 mai 2019 d’E.________ à S.________, lui              
communiquant le décompte, à la date du 31 mai 2019, des créances dénoncées le
              12 février 2019,
lequel se présente comme suit (pièce 7) :

 

             
« Prêt
hypothécaire fixe n° 0255 00785843.H1E 0001

 

             
- CHF 917'657.15, les intérêts et frais étant réservés depuis le 1er
juin 2019

             
- CHF 53'550.00, indemnité de résiliation anticipée du taux fixe

 

             
Prêt
hypothécaire fixe n° 0255 00785843.H1V 0003

 

             
- CHF 121'647.85, les intérêts et frais étant réservés depuis le 1er
juin 2019

             
- CHF 4'760.00, indemnité de résiliation anticipée du taux fixe » ;

 

–             
une réquisition de poursuite du 13 octobre 2020 (pièce 8).

 

             
d)
La requête de mainlevée, enregistrée par erreur comme oppo-sant E.________ à
« Masse en faillite [...]», a été notifiée à cette dernière par
avis du 3 décembre 2020, qui fixait également une audience au 
6
janvier 2021. Le 23 décembre 2020, l’Office genevois des faillites, agissant pour la masse,
a indiqué que celle-ci ne s’opposait pas à la requête de mainlevée et a demandé
une dispense de comparution à l’audience. Interpellé par le juge de paix, l’Office
a, le 1er
février 2021, déclaré confirmer « retirer notre opposition au comman-dement
de payer et ainsi acquiescer aux conclusions de la requête ».  

 

             
              Par décision du 4
février 2021, le juge de paix a pris acte du retrait de l’opposition, a rayé la cause
du rôle et mis les frais judiciaires, arrêtés à 1'800 fr., à la charge de la
partie poursuivie, qui devait rembourser ce montant à la poursuivante qui en avait fait l’avance.
Le juge de paix a considéré que le commandement de payer avait été envoyé à
l’adresse de la poursuivie, soit de la masse en faillite, et indiquait avoir été notifié
à son destinataire, de sorte que celle-ci était présumée être l’auteure
de l’opposition. 

 

              
Par arrêt rendu le 29 avril 2021 sur recours de la masse en faillite, la Cour de céans a annulé
cette décision, considérant que la cause ne concernait pas la recourante dès lors que
la requête tendait à la mainlevée de l’opposition formée par S.________, en
qualité de « tiers propriétaire » de l’objet du gage, à
la poursuite dirigée contre son époux en faillite. Le juge de paix a dès lors été
invité à notifier la requête de mainlevée à S.________et à rendre
une nouvelle décision.

 

             
Le 11 mai 2021, le juge de paix a informé Me Jérôme Bénédict – qui avait
été désigné en qualité de conseil d’office de S.________ avec effet au
15 décembre 2020 dans la cause KC20.047609-211263
(poursuite n°
9'745'827) –, que sans nouvelles de sa part d’ici au 21 mai 2021, l’assistance judiciaire
dont bénéficiait sa cliente serait étendue à la présente cause. Le 18 mai 2021,
l’avocat a confirmé que son mandat pouvait être étendu à cette deuxième
procédure.

 

             
Ce même 11 mai 2021, le juge de paix a notifié à S.________, par son conseil, la requête
de mainlevée du 27 novembre 2020 et lui a imparti un délai au 10 juin 2021 pour se déterminer
et produire toute pièce utile, délai prolongé par la suite, à la requête de
l’intéressée, au 5 juillet 2021.

 

             
S.________ a déposé des déterminations le 5 juillet 2021. Elle a conclu, avec suite de
frais et dépens, au rejet de la requête de mainlevée et a produit les pièces suivantes,
en copies : 

 

–
              un extrait du Registre
du commerce des cantons de Bâle-ville et de Zurich              
concernant [...] (pièce 101) ;

 

–
              le procès-verbal
d'une audience de mesures protectrices de l'union conjugale              
tenue par devant la Présidente du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois le 
             
30 novembre 2017 lors de laquelle les époux [...] ont notamment convenu              
de vivre séparés pour une durée indéterminée (I) et que la jouissance du domicile
              conjugal de la Tour-de-Peilz
était attribuée à S.________, à charge pour              
elle d’en assumer les charges, y compris hypothécaires et hors amortissement (II)               
(pièce 102) ; 

 

–             
une lettre de la poursuivante du 28 décembre 2020 de la teneur suivante (pièce              
103) : 

 

             
«  (…)

 

             
Nous vous confirmons que l'Association Régionale d'Action Sociale Riviera a versé, en              
votre faveur, le montant total de 15'929.75 CHF pour la période allant du 1er
janvier 2020               jusqu'à
ce jour. Ce montant est utilisé à titre d'acompte en réduction de nos créances              
rendues exigibles selon notre courrier daté du 12 février 2019 et faisant l'objet d'une              
poursuite en réalisation de gage immobilier sous le n° 9745827.

 

             
(…) »

 

–             
des relevés du compte n° CH72 0025 5255 7858 43M1 W aux noms de              
S.________ et [...] concernant la période de janvier à              
décembre 2019 (pièce 104) ; 

 

             
              Elle a par ailleurs requis
production, en mains d’[...], de « toute
pièce indiquant si des amortissements ont été payés au sens du contrat produit sous
pièce 2 [« Contrat hypothèque fixe [...] » du 20 novembre 2017], de
2017 à 2020, y compris sous la forme de paiement de primes pour police d'assurance-vie »
(réquisi-tion de pièce 151).  

 

 

2.             
Par prononcé directement motivé du 8 juillet 2021, adressée aux parties le 2 août
2021 et notifié à S.________ le lendemain, le Juge de paix du district de la Riviera –
Pays-d'Enhaut a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposi-tion formée par S.________
à la poursuite n° 9'745'846 à concurrence de
1'020'000 fr. plus intérêt à 5% l'an dès le 1er
juin 2019, sous déduction de 15'929 fr. 75 valeur au 28 décembre 2020 (I), a constaté
l'existence du droit de gage (II), a arrêté à 1'800 fr. les frais judiciaires (III), a
dit que ces frais, dus par la poursuivie, étaient provisoirement mis à la charge de l'Etat,
l’avance de frais, par 1'800 fr., étant restituée à la poursuivante (IV), a dit
que la bénéficiaire de l'assistance judiciaire était, dans la mesure de l'art. 123 CPC,
tenue au remboursement des frais judiciaires (V), a dit qu'il n'était pas alloué de dépens
(VI) et a rayé la cause du rôle (VI).

 

             
A titre liminaire, le juge de paix a refusé la réquisition de production de pièces de
S.________ du 5 janvier 2021 au motif que l’édition de titres en mains de tiers était
en principe exclue en procédure de mainlevée, les parties devant elles-mêmes produire
les pièces utiles à leurs conclusions, et que, dans le cas particulier, la prénommée
n’avait pas soulevé l’exception selon laquelle la créance causale (fondée
sur les contrats) serait inférieure à la créance abstraite (fondée sur la cédule
hypothécaire) réclamée dans le cadre de la présente poursuite, de sorte qu’ordonner
la production de pièces attestant du montant de la créance reviendrait à renverser le
fardeau de la preuve des moyens libératoires. 

             
Le juge de paix a considéré que S.________ – qui s’est vue notifier le commandement
de payer n° 9'745'846 dans la poursuite
en réalisation de gage immobilier dirigée contre la masse en faillite [...] en qualité
de « tiers propriétaire » – avait la qualité de co-poursuivie avec
tous les droits qui en résultent, notamment celui de faire opposition au commandement et d’invoquer
tous moyens libératoires. S’agissant
du bien-fondé de la requête de mainlevée, il a retenu, en substance, que la poursuite
avait pour objet la créance abstraite résultant de la cédule hypothécaire invoquée
comme titre de mainlevée ; que la poursuivante E.________ détenait ladite cédule
en qualité de propriétaire à titre fiduciaire, si bien qu’elle était légitimée
à agir en réalisation de gage immobilier contre la co-poursuivie ; que les emprunteurs
désignés dans les contrats hypothécaires produits avaient reconnu être débiteurs
solidairement et conjointement responsables des créances incorporées dans la cédule ;
que les crédits hypothécaires en cause étaient garantis par un gage immobilier grevant
en premier rang l’immeuble n° [...] de la commune de La Tour-de-Peilz, copropriété
de S.________ et [...]; que la cédule produite constituait un titre de mainlevée pour le montant
de 1'020'000 francs ; que les contrats de prêt avaient été dénoncés le
12 février 2019 avec effet au 31 mai 2019 pour non-paiement des échéances hypothécaires
depuis le 1er
juillet 2018, motif de résiliation extraordinaire qui n’avait pas été remis en cause
par la co-poursuivie, soit dans le délai de 90 jours fixé dans les contrats, de sorte que la
créance était exigible au moment de la notification du commandement de payer ; que la
poursuivante n’avait pas produit de pièces d’où ressortait le montant de 77'615
fr. qu’elle réclamait à titre d’intérêts « selon le décompte
du 14 mai 2019 » ; qu’il ressortait d’un courrier du 28 décembre 2020
de la poursuivante qu’un montant de 15'929 fr. 75 avait été versé en sa faveur,
pour le compte de la poursuivie, par l’Association Régionale d’Action Sociale Riviera ;
qu’il n’y avait pas lieu de tenir compte des versements effectués en 2019, soit antérieurement
à l’établissement du commandement de payer et donc pris en compte dans le calcul des
créances réclamées ; qu’au vu de l’ensemble de ces éléments,
il se justifiait de constater l’existence du droit de gage et de prononcer la mainlevée provisoire
de l’opposition à concurrence de 1'020'000 fr. plus intérêts au taux de 5% l’an
dès le 1er
juin 2019, sous déduction de 15'929 fr. 75 valeur au 28 décembre 2020. 

 

 

3.             
Par acte déposé le 13 août 2021, S.________ a recouru contre ce prononcé, concluant,
avec suite de frais et dépens des deux instances, principalement à sa réforme en ce sens
que la requête de mainlevée est rejetée, que l'existence du gage n’est pas constatée
et qu’une indemnité de conseil d’office de 506 fr. 84, débours et TVA inclus, est
allouée à Me Jérôme Bénédict pour la période du 8 février au
7 juillet 2021, subsidiairement à l’annulation du prononcé, et très subsidiairement
à sa réforme en ce sens que la mainlevée provisoire est prononcée sous déduction
de 13'578 fr. 50 valeur au 1er
septembre 2019 et de 15'929 fr. 75, valeur au 28 décembre 2020. A l’appui de son écriture,
elle a produit neuf pièces sous bordereau. Son acte contenait également une requête d'assistance
judiciaire pour la procédure de recours.

 

             
Par décision du 19 août 2021, le Président de la cour de céans a admis la requête
d'effet suspensif contenue dans le recours.

 

             
Le 25 août 2021, le Président de la cour de céans a informé la recourante qu’elle
était dispensée de l’avance de frais en l’état et que la décision sur
l’octroi de l’assistance judiciaire serait prise dans l’arrêt à intervenir.

 

             
Le 17 septembre 2021, E.________ a déposé une réponse, concluant au rejet du recours,
avec suite de frais et dépens. Elle a produit neuf pièces.

 

             
Le 4 octobre 2021, la recourante s'est encore déterminée sur l'écriture de l'intimée
du 17 septembre 2021. 

 

             
Le 11 octobre 2021, Me Jérôme Bénédict a déposé une liste de ses opérations.

 

 

             
En
droit :

 

 

I.             
Déposé en temps utile et dans les formes requises (art. 321 al. 1 et 2 CPC), le recours est
recevable, à l’exception de la conclusion relative à l’indemnité d’office
de Me Jérôme Bénédict (cf. consid. V infra), de même que les pièces produites
à son appui, qui figurent déjà au dossier de première instance.  

 

             
La réponse de l’intimée, déposée dans le délai de l’art.
322 al. 2 CPC, est recevable. Les pièces nouvelles produites à son appui (2, 3, 4, 5,
7, 8 et 9) sont en revanche irrecevables et avec elles les faits que l’intimée tente d’en
tirer (art. 326 al. 1 CPC). 

 

             
La réplique spontanée de la recourante est recevable en vertu de son droit d’être
entendue (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 et les références citées ; ATF 139 II 189 consid.
3.2 ; ATF 138 I 484 consid. 2).

 

 

II.             
La poursuite en réalisation
de gage, réglée par les art. 151 ss LP (loi fédérale du 11 avril 1889 sur la
poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1), tend au recouvrement d’une créance
garantie par un gage. L’art. 153 al. 2 let. a LP, qui lui est applicable, prévoit la
notification d’un exemplaire du commandement de payer non seulement au débiteur poursuivi,
mais aussi au tiers propriétaire,
qui a constitué le gage (mobilier
ou immobilier) ou qui est devenu propriétaire de l’objet grevé postérieurement à
la constitution du gage.
Cette notification fait acquérir à ce tiers la qualité de copoursuivi avec tous les droits
qui en découlent. Il n’y a qu’une seule poursuite, mais plusieurs poursuivis qui peuvent
exercer leurs droits indépendam-ment les uns des autres. Le copoursuivi peut en particulier faire
opposition au commandement de payer au même titre que le poursuivi (art. 153 al. 2bis LP) ; la présomption
selon laquelle l’opposition est censée se rapporter à la créance et au droit de gage (cf.
85 ORFI) vaut également pour le tiers
propriétaire. Il peut invoquer
l’inexistence ou l’inexigibilité de la créance, en contester le montant ou se prévaloir
du défaut du gage (Foëx,
in Dallèves/Foëx/Jeandin (éd.) Commentaire romand LP, nn. 9, 20-21 ad art. 153 LP et les
réf. cit. ; Denys, Cédule hypothécaire et mainlevée, in JT 2008 II 2, spéc.
pp. 17-19).
La continuation de la poursuite en réalisation de gage suppose
que toutes les oppositions aient été levées par la voie de la mainlevée de l'opposition
ou par une action ; ceci signifie qu'une procédure devra être ouverte tant contre le débiteur
que contre le tiers propriétaire du gage si
les deux ont formé opposition (ATF 140 III 36, consid. 3 ; JdT 2015 II 337).

 

             
En l’espèce, la poursuite en réalisation de gage immobilier faisant l’objet de
la présente procédure – n° 9'745'846 – est dirigée contre la « masse
en faillite de [...]». Conformément à l’art. 153 al. 2 LP, un exemplaire du commandement
de payer a été notifié à S.________ en tant que « tiers
propriétaire » du
gage. A ce titre, elle pouvait former opposition à la poursuite en cause et faire l’objet
d’une procédure de mainlevée d’opposition pour la créance cédulaire.
Ce point n’est du reste pas contesté.

 

 

III.             
a)
Aux termes de l'art. 82 LP, le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette
constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire
(al. 1) ; le juge la prononce si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération
(al. 2). 

 

             
Constitue une reconnaissance de dette, au sens de l'art. 82 al. 1 LP, en particulier l'acte authentique
ou sous seing privé signé par le poursuivi ou son représentant d'où ressort sa volonté
de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou
aisément déterminable, et exigible (ATF
136 III 624 consid. 4.2.2).
Entre autres conditions, il appartient au poursuivant d'établir que la créance est exigible
au moment de l'introduction de la poursuite (ATF
140 III 456 consid. 2.4 p.
461 ; TF 5A_473/2015 du 6 novembre 2015 consid. 3 ; 5A_32/2011 du 16 février 2012 consid.
3 non publié aux ATF
138 III 182 ; 5A_845/ 2009
du 16 février 2010 consid. 7.1). 

 

             
La procédure de mainlevée provisoire est une procédure sur pièces (Urkundenprozess),
dont le but n'est pas de constater la réalité de la créance en poursuite, mais l'existence
d'un titre exécutoire. Le juge de la mainlevée provisoire examine seulement la force probante
du titre produit par le créancier, sa nature formelle – et non la validité de la créance
– et lui attribue force exécutoire si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblables
ses moyens libératoires (TF 5A_740/2018 du 1er avril 2019 consid. 5.1 et les références
citées publié aux ATF 145 III 160 ; ATF
142 III 720 consid. 4.1). Il
doit notamment vérifier l'existence d'une reconnaissance de dette, l'identité entre le poursuivant
et le créancier désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le débiteur
désigné et l'identité entre la préten-tion déduite en poursuite et la dette
reconnue (ATF
142 III 720 consid. 4.1 et
les références citées ; TF 5A_952/2020 du 4 février 2021 consid. 4.1). 

 

             
Il est ainsi inhérent à l'objet de la procédure de mainlevée que les moyens de preuve
que le créancier peut faire valoir pour obtenir la mainlevée sont limités à certains
titres définis par la loi (art. 80 al. 1 et 82 al. 1 LP ; Stoffel/ Chabloz, Voies d'exécution,
3ème éd., 2016, § 4 n. 85). Ce n'est que pour les moyens libéra-toires du débiteur
que d'autres moyens de preuve que le titre ne sont pas exclus, la nature même du moyen libératoire
invoqué pouvant toutefois exiger la preuve par titre. Le poursuivant ne peut donc pas convaincre
le juge qu'il bénéficie d'une recon-naissance de dette valant titre de mainlevée en offrant
d'autres preuves que ce titre lui-même, notamment son interrogatoire ou un témoignage (TF 5A_740/2018
précité consid. 5.1 publié aux ATF 145 III 160).  De tels moyens de preuve ne peuvent
pas pallier l'absence d'une reconnaissance de dette revêtant les caractéristiques d'un titre
de mainlevée, qui doit obligatoirement être produit pour obtenir la mainlevée de l'opposition
(TF 5A_740/2018 précité consid. 5.2 et les références citées, publié aux
ATF 145 III 160).

 

             
b)
Le droit de la cédule hypothécaire a été modifié lors de la révision
du Code civil du 11 décembre 2009, entrée en vigueur le 1er
janvier 2012 (RO 2011 pp. 4637 ss, p. 4657). En l’espèce, la cédule hypothécaire
ayant été remise en garantie avant l’entrée en vigueur du nouveau droit –
le 12 septembre 2011 –, le recours doit être examiné sous l’angle de l’ancien
droit (art. 1 al. 1 et 26 al. 1 T. fin. CC ; Denis Piotet, Le droit transitoire de la révision
du Code civil du 11 décembre 2009 et la pratique notariale, Le notaire bernois 2010, pp. 225 ss,
p. 230 : Foëx, Le nouveau droit des cédules hypothécaires, in JdT 2012 II 3ss, p.
14 ; TF 5A_676/2013 du 31 janvier 2014 consid. 4.1 ; ATF 140 III 180 consid. 3, SJ 2014 I 326).

 

             
Sous l'empire du droit antérieur à la révision comme sous le nouveau droit, la cédule
hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 aCC
et art. 842 al. 1 CC). Il s'agit d'un papier-valeur qui incorpore à la fois la créance et le
droit de gage immobilier, qui en est l'accessoire (ATF 144 III 29 consid. 4.2 ; ATF 140 III 180 consid.
5.1 et les références citées).

 

             
c) Selon
la jurisprudence, lorsque les parties conviennent – par contrat de fiducie – que la cédule
hypothécaire est remise au créancier en propriétaire à titre fiduciaire aux
fins de garantie, il n’y a pas novation de la créance garantie ; la créance incorporée
dans la cédule se juxtapose à la créance garantie en vue d’en garantir le recouvrement.
On distingue alors la créance abstraite garantie par le gage immobilier (créance
cédulaire), incorporée dans la cédule, de la créance causale (créance garantie
ou créance de base) qui résulte de la relation de base, en général un contrat de
prêt, pour laquelle la cédule a été remise en garantie, ces deux créances étant
indépendantes l’une de l’autre. La créance abstraite incorporée
dans la cédule doit faire l’objet d’une poursuite en réalisation de gage immobilier,
tandis que la créance causale doit faire l’objet d’une poursuite ordinaire. Ces considéra-tions,
développées sous l’ancien droit, demeurent valables sous le nouveau droit qui présume
la remise de la cédule à des fins de garantie (art. 842 al. 2 CC), alors que l’ancien
droit présumait la remise à titre de garantie directe, avec novation (art. 855 al. 1 aCC)
(ATF 140 III 180 consid. 5.1.1, SJ 2014 I 326).

 

             
d)
Dans la poursuite en réalisation de gage immobilier pour la créance abstraite, la cédule
hypothécaire au porteur est une reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP et vaut titre
de mainlevée pour toute la créance instrumentée dans le titre (ATF
134 III 71 consid. 3 ; TF 5A_740/2018
précité consid. 6.1.4 non publié aux ATF 145 III 160, mais in Pra 2020 n. 3
p. 45 ; TF 5A_952/2020 précité consid. 4.2).  Pour qu'il puisse valablement se prévaloir
de la créance abstraite dans une poursuite en réalisation de gage immobilier, le créancier
poursuivant doit être le détenteur de la cédule hypothécaire. En outre, le débiteur
de cette cédule doit être inscrit sur le titre produit ou, à tout le moins, faut-il qu'il
reconnaisse sa qualité de débiteur de la cédule ou que cette qualité résulte
de l'acte de cession de propriété de la cédule qu'il a signé. Ainsi, si la cédule
hypothécaire ne comporte pas l'indication du débiteur, le créancier ne pourra obtenir
la mainlevée provisoire que s'il produit une autre reconnaissance de dette, soit, par exemple, une
copie légalisée de l'acte constitutif conservé au registre foncier dans lequel la dette
est reconnue ou la convention de sûretés contresignée dans laquelle le poursuivi se reconnaît
débiteur de la cédule cédée à titre de sûretés (ATF 147 III 176 consid.
4.2.1 ; TF 5A_740/ 2018 précité consid. 7.1 non publié aux ATF 145 III 160 ;
ATF
140 III 36 consid. 4 ; 134
III 71 consid. 3 ; 129
III 12 consid. 2.5 ; TF
5A_734/2018 ; 5A_736/2018 du 
4
décembre 2018 ; TF 5A_952/2020 du 4 février 2021 consid. 4.2). 

 

             
e)
Le juge prononce la mainlevée provisoire si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable
sa libération (art. 82 al. 2 LP). Le poursuivi peut soulever et rendre vraisemblables
tous moyens libératoires pris de l'existence ou de l'exigibilité de la prétention déduite
en poursuite (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et
la faillite, n. 81 ad art. 82 LP). Il peut éviter la mainlevée en rendant vraisemblables des
objections ou des exceptions de droit civil ayant trait à la naissance de l'engagement, telle la
nullité du contrat, à l'extinction de l'obligation, comme le paiement ou la compensation, ou
à l'inexigibilité de la presta-tion (Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat,
4ème
éd., pp. 156-157, nn. 784 et 785). Il n'a pas à apporter la preuve absolue (ou stricte) de
ses moyens libératoires, mais seulement à les rendre vraisemblables, en principe par titre
(art. 254 al. 1 CPC ; ATF 145 III 20 consid. 4.1.2 ; ATF 142 III 720 consid. 4.1 et les arrêts
cités). Lorsque le juge statue sous l’angle de la simple vraisemblance, il doit, en se
fondant sur des éléments objectifs, acquérir l’impression que les faits allégués
se sont produits, sans exclure pour autant la possibilité qu’ils se soient déroulés
autrement (ATF 131 III 140 consid. 4.1.2 ; TF 5A_142/2017 du 18 août 2017 consid. 4.1).

 

 

IV.             
a)
En l’espèce, E.________ a introduit une poursuite en réali-sation de gage immobilier tendant
au paiement de la créance cédulaire (abstaite).

 

             
Elle fonde sa requête de mainlevée sur une cédule hypothécaire au porteur grevant
l’immeuble RF [...] de la commune de La Tour-de-Peilz d’un montant de 1'020’000
fr., une convention de transfert de propriété aux fins de garantie signée le 12 septembre
2011 par S.________ et son époux portant sur l’acquisition par [...] de la cédule
susmentionnée, deux contrats hypothé-caires conclus par les époux [...], solidairement,
le premier le 2 avril 2012 avec [...], le deuxième le 20 novembre 2017 avec E.________, portant
respectivement sur un capital de 900'000 fr. et un capital de 120'000 fr., les deux prêts étant
garantis par la cédule précitée. La poursuivante justifie sa qualité de créancière
cédulaire par le transfert de patrimoine intervenu entre elle et [...] le 12 juin 2015, publié
au journal du Registre du commerce du canton de Zurich du 
14
juin 2015. Enfin, la poursuivante se prévaut d’une lettre qu’elle a adressée à
S.________ le 12 février 2019 l’informant que les échéances hypothécaires n’étant
plus honorées depuis le 1er
juillet 2018, elle dénonçait au remboursement intégral, pour le 31 mai 2019, les deux
prêts hypothécaires consentis de 900'000 fr. et de 120'000 fr., précisant qu’en
vertu des chiffres 3 et 4 de la convention de transfert de propriété à fin de garantie du
12 septembre 2011, les créances incorporées dans la cédule hypothécaire au porteur
en premier rang de 1'020'000 fr. remise à la banque étaient également exigibles à
cette même date.

 

             
b)
La recourante fait valoir que la mainlevée ne saurait être prononcée sur la base des contrats
et cédule hypothécaires produits dès lors que : aa) l’identité entre la partie
poursuivante et la créancière désignée dans l’un ou l’autre des titres
ferait défaut ; bb) les contrats et la cédule n’auraient pas été valablement
dénoncés, de sorte que la créance réclamée ne serait pas exigible ; cc)
la poursuivante n’aurait pas établi que son époux et elle n’auraient pas rempli
leurs obligations contractuelles et qu’à cet égard, le refus du premier juge de faire
droit à sa réquisition de production de pièces violerait son droit à la preuve et
son droit d’être entendue ; dd) à titre très subsidiaire, que le premier juge
aurait dû porter en déduction du montant en poursuite non seulement la somme de 15'929 fr.
75 valeur au 28 décembre 2020, mais également les sommes versées entre le 27 mai et le
31 décembre 2019 totalisant 13'578 fr. 50.

 

             
aa)
Identité
entre la poursuivante et la créancière désignée dans le titre

 

             
aaa)
La recourante soutient tout d’abord que la poursuivante n’a produit aucun document établissant
qu’elle aurait reconnu lui devoir la créance abstraite contenue dans la cédule hypothécaire,
qu’aucune convention de transfert de propriété à fin de garantie n’a été
conclue entre elle et E.________, celle du 12 septembre 2011 l’ayant été avec [...], et
que le transfert de patrimoine du 
12
juin 2015 invoqué par la poursuivante serait sans pertinence dès lors que selon le Registre
du commerce, lors dudit transfert, la poursuivante E.________ n’a repris qu’une partie des
droits et obligations d’[...]. Il y aurait ainsi, selon la recourante, absence d’identité
entre la poursuivante (E.________) et la créancière désignée dans l’un ou l’autre
des titres produits ([...]).

 

             
bbb) La question soulevée
par la recourante a déjà été examinée par la Cour de céans dans une procédure
impliquant la banque intimée, qui se prévalait du même transfert de patrimoine du 12 juin
2015 (CPF 4 juillet 2018/144), puis par le Tribunal fédéral (TF 5A_734/2018 ; 5A_736/2018  précité,
arrêt encore cité in TF 5A_740/2018 du 1er
avril 2019 consid. 6.1.3 non publié aux ATF 145 III 160). A cette occasion, le Tribunal fédéral,
suivant ici l’appréciation cantonale, a considéré que les recourants, alors poursuivis,
ne pouvaient être suivis en tant qu’ils persistaient à affirmer que le transfert de patrimoine
précité ne comprenait pas leurs prêts hypothé-caires, lesquels seraient, selon eux,
demeurés au bilan de la première banque. Le Tribunal fédéral estimait alors que l'on
ne saurait reprocher à la cour cantonale d'avoir considéré que lesdites obligations contractuelles
avaient été transférées à l'intimée dans la mesure où cette dernière
attestait suffisamment de sa qualité de créancière par la production de l'extrait du journal
des inscriptions au Registre du commerce du canton de Zurich relatif au transfert de patrimoine, ainsi
que d'une copie de la cédule hypothécaire et des documents contractuels, dont la convention
de transfert de propriété à fin de garantie de ladite cédule signée le 1er
janvier 2010. Il n'y avait, dans ces conditions, pas lieu de procéder spontanément à une
instruction supplémentaire sur ce point. La procédure de mainlevée d'opposition étant
soumise à la maxime des débats (art. 55 CPC), les recourants ne pouvaient en effet se contenter
de simplement alléguer que les obligations contractuelles en cause ne faisaient pas partie du contrat
de transfert, singulièrement de l'inventaire visé par l'art. 71 al. 1 let. b LFus
(loi sur la fusion du 3 octobre
2003 ; RS 221.301), sans offrir de preuve en lien avec cette question. S'il est exact que le débiteur
n'a pas à apporter la preuve absolue (ou stricte) de ses moyens libératoires, il doit néanmoins
les rendre vraisemblables, en principe par titre (art. 254 al. 1 CPC), étant rappelé que le
juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation pour décider si un état de fait est vraisemblable
ou non. Or, alors que la reconnaissance de dette apparaissait claire sur le vu des documents produits,
il ne résultait pas des constatations de fait de l'arrêt déféré que les recourants
auraient requis la production du contrat de transfert de patrimoine et de l'inventaire qu'il comporte.
Les recourants ne le prétendaient du reste pas. Selon le Tribunal fédéral, ils ne sauraient
dès lors valablement remettre en cause la constatation des juges cantonaux selon laquelle les droits
et obligations de la première banque envers eux, dont la créance cédulaire déduite
en poursuite, étaient compris dans le transfert de patrimoine opéré le 12 juin 2015 en
faveur de l'intimée. Il était au demeurant relevé que dans la mesure où la première
banque détenait la cédule litigieuse non pas en pleine propriété mais à titre
fiduciaire aux fins de garantie, elle ne faisait pas partie de son patrimoine et n'avait donc a priori
pas à figurer individuellement sur l'inventaire de transfert. Quant à l'argument consistant
à dire que l'intimée aurait dû, nonobstant le transfert de patrimoine, se justifier au
moyen d'un acte de cession ou d'une procuration, il tombait manifestement à faux. Par la nature
même du transfert de patrimoine, la créance passait sans acte de cession vu l'effet de l'inscription
au registre du commerce. Celle-ci remplace les formalités nécessaires au transfert à titre
singulier (TF 5A_734/2018 ; 5A_736/ 2018 précité consid. 4.3.5 et les références
citées). 

 

             
ccc)
En l’espèce, il ressort du contrat de transfert de propriété à fin
de garantie du 12 septembre 2011 que la recourante et son époux ont remis à [...] – en
propriété fiduciaire aux fins de garantir l’exécution de toutes créances issues
de contrats de crédit déjà conclus ou à conclure dans le cadre des relations d’affaires
déjà existantes avec l’une ou l’autre des succursales d’[...] – une
cédule hypothé-caire au porteur grevant en premier rang la parcelle n° [...] de la commune
de ...]La Tour-de-Peilz pour un montant de 1'020'000 francs. Le contrat d’hypothèque
fixe qu’ils ont signé le 2 avril 2012 avec [...] pour un montant de 900’000 fr.,
mentionne un droit de gage immobilier d’au moins 900’000 fr. sans rang antérieur grevant
la parcelle n° [...] de la commune de La Tour-de-Peilz, et renvoie pour le surplus au contrat
de transfert de propriété à fin de garantie déjà signé. Il en
découle qu’[...] détenait la cédule hypothécaire n° ...]2010/000323
en propriété à titre fiduciaire aux fins de garantie pour le prêt consenti par le
contrat d’hypothèque du 
2
avril 2012. Ce point n’est du reste pas contesté par la recourante. Le contrat hypothécaire
du 20 novembre 2017, portant sur le montant de 120'000 fr. et mentionnant des modalités identiques
que celles prévues dans le contrat de 2012, a quant à lui été passé avec E.________.

 

             
              L’intimée, E.________,
a engagé la présente poursuite en réalisation de gage immobilier en se prévalant,
comme titre de mainlevée provisoire, de la cédule hypothécaire qui avait été
remise en garantie à [...]. Elle a produit une copie de cette cédule à l’appui
de sa requête de mainlevée. La recourante n’a pas mis en doute la conformité de
cette copie à l’original, ni requis la production de l’original de la cédule, ni
même prétendu que l’intimée n’était pas en possession de l’original.
Il y a donc lieu de retenir que l’intimée est bien la détentrice actuelle de la cédule
hypothécaire au porteur n° 2010/000323. 

 

                          
Selon l’extrait du Registre du commerce produit, par contrat du 12 juin 2015, [...] a
transmis à E.________
des actifs de 326'452'272'000 fr. et des passifs de 323'380'672'000 francs. Il est vrai que, comme le
relève la recourante, le transfert n’était que partiel, que l’intimée
n’a pas produit le contrat de transfert et qu’il n’est ainsi pas possible
de vérifier si les droits et obligations découlant des deux contrats en cause figuraient bien
sur l’inventaire désignant individuellement les objets du patrimoine actif et passif
transféré. On observe que la recourante n’a pas requis en première instance la production
de ces documents, ce alors qu’elle était assistée d’un avocat et avait, par son
intermédiaire, requis la production d’autres pièces. Cela dit, on ne voit pas comment
la poursuivante, qui peut se prévaloir de la présomption de l’art. 930 al. 1, selon laquelle
le possesseur d’une chose mobilière en est présumé propriétaire, aurait pu
être en possession de la cédule hypothécaire au porteur si ces contrats ne lui avaient
pas été transférés dans le cadre de l’exécution de l’accord signé
le 12 juin 2015 avec [...]. On relève par ailleurs que la recourante se comporte manifestement
de mauvaise foi en soutenant que l’intimée n’aurait pas repris la relation bancaire
initiée en 2011 et 2012. En effet, le numéro de relation indiqué dans le contrat conclu
entre les parties en 2017, soit 0255-00785843, est exactement la même que celui indiqué dans
le contrat conclu entre la recourante et [...] en 2012 et dans l’acte de transfert de propriété
à fin de garantie signé en 2011. Sauf à y voir une coïncidence peu crédible,
c’est bien ici encore la preuve que la relation contractuelle résultant des actes signés
en 2011 et 2012 avait été reprise par l’intimée, en toute connaissance de cause
de la recourante. On relèvera enfin sur ce
point que la recourante a obtenu que lui soient versés, puis que soient débités en faveur
de l’intimée sur le compte désigné par le contrat conclu en 2012 (pièces 2
et 104) les intérêts hypothécaires afférant au contrat conclu en 2012, en 2019 encore
(cf. pièce 104, notamment écritures du 30 octobre 2019). Il est difficile dans ces conditions
de soutenir que le contrat de 2012 n’aurait pas été repris par l’intimée et
que la recourante n’aurait pas pleinement accepté ledit transfert. 

 

             
La recourante invoque également, se référant aux « contrats de crédit litigieux »
(recours, p. 7), que le fiduciaire aurait l’interdiction légale d’aliéner la cédule,
même en cas de cession du rapport de base, tant que le débiteur respecte ses obligations. La
référence de doctrine citée par la recourante (Steinauer/Fornage in Pichonnaz/Foëx/Piotet
(éd.), Commentaire romand, Code civil II, n. 25 ad art. 842 CC) fait toutefois état
du système légal, en l’absence de convention. Or, le contrat de 2017, comme celui de
2012, ainsi que l’acte de transfert de propriété à titre de garantie de 2011, autorisent
limpidement la banque à céder le rapport de base et la cédule sans condition. 

 

             
On doit conclure de ce qui précède que l’intimée E.________ s’est substituée
à [...] dans les relations contractuelles nouées avec la recou-rante et son époux
et, partant, retenir qu’elle détient la cédule hypothécaire au porteur en cause
en qualité de propriétaire à titre fiduciaire. Il en résulte que l’intimée
était bien légitimée à engager une poursuite en réalisation de gage immobilier
contre les époux [...]. 

 

             
Le grief tiré de l’absence d’identité entre la poursuivante et la créan-cière
hypothécaire est ainsi infondé. 

             
bb) L’exigibilité
de la créance cédulaire

 

             
aaa)
Dans le prolongement de son argumentation traitée sous consid. IV aa) ci-dessus, la recourante soutient
que la poursuivante n’étant pas partie au contrat de 2012 et n’ayant pas démontré
qu’elle avait acquis les droits et obligations découlant de ce contrat à la suite du
transfert partiel de patrimoine du 12 juin 2015, elle ne pouvait pas valablement dénoncer ce contrat,
ni la cédule, de sorte que la résiliation du 12 février 2019 serait sans effet. Elle en
conclut que la créance réclamée ne serait dès lors pas exigible.  

 

             
bbb)
Ce grief ne peut que suivre le sort de celui qui précède (consid. IV aa) supra) ; en effet,
étant admis que la poursuivante s’est substituée à [...] dans les relations
contractuelles nouées avec la recourante et son époux, force est également d’admettre
qu’elle était bien habilitée à résilier les contrats et la cédule en cause,
ce qu’elle a dûment fait le 12 février 2019 pour le 31 mai 2019. Elle a clairement indiqué
que la dénonciation des prêts était motivée par un retard dans le paiement des échéances
hypothécaires et a respecté le délai de résiliation extra-ordinaire de 90 jours prévu
dans les deux contrats. Cela étant, contrairement à ce que plaide la recourante, la créance
cédulaire faisant l’objet de la poursuite était bien exigible au moment de la notification
du commandement de payer intervenue le 
19
octobre 2020. 

 

             
ccc)
La recourante reproche également au premier juge d’avoir retenu qu’elle n’avait
pas contesté le motif de résiliation extraordinaire (prononcé,
p. 12) ; elle soutient qu’elle
l’a fait, au contraire, dès lors qu’elle « a précisément soutenu
que la poursuivante n’était pas partie au contrat de crédit du 2 avril 2012 »
(recours, p. 5). La recourante semble ici faire une confusion entre la question de savoir si la poursui-vante
était ou non habilitée à dénoncer le rapport contractuel litigieux – ce qu’elle
conteste clairement et contestait déjà en première instance – et celle de savoir
s’il existait ou non un motif de résiliation extraordinaire, plus précisément de
savoir si le paiement des échéances hypothécaires avait ou non été suspendu.
Sur ce dernier point, il est vrai que dans son écriture du 5 juillet 2021, la recourante indiquait
qu’elle n’avait aucun moyen de savoir si son époux, dont elle est séparée
depuis décembre 2017, avait versé des amortissements entre 2017 et 2020. Cela ne démontre
toutefois pas qu’elle aurait fait clairement valoir devant le juge de paix qu’elle contestait
le motif de résiliation extraordinaire. Quoi qu’il en soit, assistée d’un avocat
en première instance déjà, la recourante n’expose pas en quoi ce constat de non-contestation
serait arbitraire, ni du reste où elle l’aurait fait clairement valoir en première instance.
Ce grief est donc mal fondé. On relèvera enfin que dans sa réplique, la recourante semble
reprocher à l’intimée de ne pas l’avoir mise en demeure avant la résiliation.
Mais le contrat de 2012 prévoit expressément la possibilité de résilier sans mise
en demeure en cas de retard dans le paiement des intérêts.

 

             
cc)
La violation
du droit à la preuve et du droit d’être entendu

 

             
aaa)
La recourante fait ensuite valoir que la poursuivante n’a pas établi que son époux et
elle n’auraient pas rempli leurs obligations contractuelles et reproche au premier juge d’avoir
refusé de faire droit à sa réquisition de production de pièces relatives aux amortissements
éventuels payés par son époux entre 2017 et 2020, y compris sous la forme de paiement
de primes pour police d'assurance-vie. Elle y voit une violation de son droit à la preuve et de
son droit d’être entendue.

 

             
bbb)
Garanti par la Convention européenne des droits de l’homme (art. 6 CEDH ; RS 0.101) et
par la Constitution fédérale (art. 29 al. 2 Cst. ; RS 101), le droit d’être
entendu est également consacré à l’art. 53 CPC. Il comprend plusieurs aspects (Haldy, in Bohnet et
alii (éd), Code de procédure civile commenté [CPC commenté], n. 1 ad art.
53 CPC), notamment le droit à la preuve et le droit de partici-per à l’administration
des preuves, garanties concrétisées respectivement par les art. 152 et 155 al. 3 CPC (ibid.,
nn. 12 et 13 ad art. 53 CPC). Le droit d’être entendu comprend ainsi « le droit
pour l’intéressé de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit
donné suite à ces offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration
des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat lorsque cela
est de nature à influer sur la décision à rendre » (loc. cit. et la référence
citée).

 

             
Une preuve doit (tâche du tribunal corrélative aux droits des parties) être administrée
pour autant qu’elle soit « adéquate » et proposée « régulièrement
et en temps utile » (Schweizer, in CPC commenté, n. 2 ad art. 152
CPC). Par moyens de preuve adéquats, il faut comprendre ceux qui sont aptes à forger la conviction
du tribunal sur la réalité d’un fait pertinent, autrement dit dont la démonstration
peut avoir une incidence sur l’issue du litige (ibid., n. 8 ad art. 152 CPC).

             
La jurisprudence n’oblige pas le tribunal à étendre la procédure proba-toire et
à administrer tous les moyens de preuve envisageables (TF 5A_546/ 2017 du 6 octobre 2017 consid.
3.1 ; TF 5A_681/2016 du 24 novembre 2016 consid. 3.1.3 et les références citées).
En outre, une mesure d'instruction peut être refusée par appréciation anticipée des
preuves (Colombini, Code de procédure civile. Condensé de la jurisprudence fédérale
et vaudoise, n. 1.1.4 ad art. 152 CPC). En effet, le juge peut refuser d'ordonner une mesure probatoire
lorsqu'elle apparaît d'emblée inapte à élucider les faits contestés (TF 5A_560/2014
du 17 septembre 2014 consid. 5.1). Le droit à la preuve ne s'oppose pas à ce que
l'autorité mette un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis
de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation
anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières
ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 143 III 297 consid. 9.3.2 ; ATF 140 I 285 consid.
6.3 ; ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; Colombini, op. cit., n. 1.4.2 ad art. 152 CPC), ce qui vaut
également lorsque la maxime inquisitoire est applicable (Colombini, op. cit., n. 1.4.3 ad art. 152
CPC et les références citées). Ainsi les art. 20a al. 2 ch. 2 et 3 LP n’excluent
pas l’appréciation anticipée d’une preuve qui la fait apparaître soit vouée
à l’échec, faute de force probante suffisante, soit en tout cas impropre à modifier
le résultat des preuves déjà administrées, soit encore qu’elle se révèle
d’emblée inexacte ou superflue et qu’elle n’apportera, vu les circonstances particulières,
d’autres éléments sérieux (TF 5A_351/2016 du 19 juillet 2016 consid. 6 et la référence
à Gilliéron).

 

             
En procédure sommaire de mainlevée d'opposition, la preuve est apportée par titre immédiatement
disponible (cf. art. 254 CPC). L'édition de titres en main de la partie adverse ou de tiers est
ainsi en principe exclue, le créancier devant produire lui-même le titre de mainlevée
auprès du juge et le débiteur devant faire de même des pièces sur la base desquelles
il entend prouver l'extinction ou la suspension de la dette. Des exceptions sont toutefois possibles
dans des cas très particuliers, notamment lorsqu'il s'agit de constater une condition d'exécution,
clairement définie par le titre de mainlevée définitive, par exemple par la production
d'un décompte de salaire (TF 5A_203/2017 du 11 septembre 2017 consid. 5.3 et les références
citées ; CPF 7 juillet 2020/175 consid IIb).

 

             
ccc)
La recourante n’a motivé sa réquisition de production de pièces qu’en invoquant
l’art. 254 CPC qui l’autoriserait. Tel n’est toutefois pas le cas, dans le cas d’espèce,
au vu de la jurisprudence restrictive en la matière. Sa requête était donc vaine. Le refus
d’ordonner la production de la pièce requise ne prête ainsi pas flanc à la critique.

 

             
Au demeurant, on notera que le contrat de 2017 auquel renvoie la réquisition de pièce 151 prévoyait
deux types d’amortissement : le premier par 200 fr. trimestriellement dès le 31 décembre
2018, le second par 10'200 fr. annuellement, au plus tard le 31 décembre, la première fois
en 2017, donc en décembre 2017. Or, dès le 30 novembre 2017, selon convention de mesures protectrices
de l’union conjugale produite par la recourante, celle-ci bénéficiait seule de la jouissance
de l’immeuble. De plus, le 16 août 2018, la faillite de son époux a été prononcée.
Dans ces circonstances, il apparaît fort peu probable que celui-ci ait pu s’acquitter et se
soit acquitté de montants à titre d’amortissement pour l’immeuble après août
2018. Pour la période précédant la mise en faillite, on ne voit pas non plus, si un montant
avait été versé, que la recourante, débitrice solidaire et toujours domiciliée
à l’adresse indiquée dans les contrats de crédit, n’en ait reçu copie
et n’ait pu ainsi en attester par pièces. Cela apparaît d’autant moins probable
qu’elle a elle-même produit, en première instance, des extraits du compte sur lequel
devaient être acquittés les amortissements (pièce 104). Enfin, il est vraiment peu vraisemblable
que l’époux de la recourante ait décidé, après que la jouissance de l’immeuble
a été attribuée à l’épouse, de néanmoins, dans le dos de celle-ci,
s’acquitter de frais d’amortissement pour le dit immeuble avant sa mise en faillite. Ici
encore, il est évident pour la Cour de céans que la réquisition de pièces n’avait
qu’un but dilatoire, qu’elle n’avait pas à être ordonnée au vu de la
jurisprudence qui précède et des circonstances du cas d’espèce et qu’au surplus,
aurait-elle été ordonnée, qu’elle aurait été vouée à l’échec
au vu des pièces déposées et pour les motifs exposés.

 

             
dd)
A titre très subsidiaire, la recourante reproche à l’autorité précédente
d’avoir déduit du montant de 1'020’0000 celui de 15'929 fr. 75 versé pour elle
en décembre 2020 mais non les versements effectués entre le 27 mai et le 
31
décembre 2019 totalisant 13'578 fr. 50.

 

             
En l’espèce, le juge de paix a admis la première déduction au motif que l’intimée
avait indiqué dans son courrier du 28 décembre 2020 avoir porté ce montant en déduction
des créances dont elle était titulaire. Il a en revanche considéré qu’il n’y
avait pas lieu de déduire les versements effectués en 2019 pour la recourante « qui
sont antérieurs à l’établissement du commandement de payer et donc pris en compte
dans les créances qui y sont réclamées ». Le raisonnement du juge de paix paraît
peu clair sur ce point. Il semble en effet y avoir une confusion entre créance abstraite, créance
causale et poursuite y afférant, et une contradiction entre le fait pour le juge de paix d’affirmer
que la recourante n’avait pas soulevé l’exception que la créance causale était
inférieure au montant de la créance abstraite (prononcé p. 5) puis de statuer sur ce point
en considérant qu’il n’y avait pas lieu de déduire du montant de 1'020'000 fr.
les versements effectués en 2019 pour la recourante (idem, p. 15). On observe qu’en première
instance, cette dernière demandait une déduction 11'970 fr. (courrier du 5 juillet 2021, p.
2) et non pas de 13'578 fr. 50 (recours, p. 9 ch. 5), en plus de celle de 15'929 fr. 75. Quoi qu’il
en soit, ce faisant, elle invoquait implicitement que la créance causale serait inférieure,
vu les montants versés, à la créance abstraite. S’agissant d’un moyen libératoire,
il appartenait à la recourante, conformément à la jurisprudence, de le rendre vraisemblable.
Or tel n’apparaît pas le cas. En effet, au vu des montants réclamés en date du 14
mai 2019 pour le capital, les intérêts et les frais jusqu’au 1er
juin 2019, à savoir 1'039'305 fr. (917'657 fr. 15 et 121'647 fr. 85, cf. pièce 7), le paiement
allégué pour 2019 de 13'578 fr. 50, respectivement de 11'970 fr., ne réduisait pas le
montant de la créance causale, qui plus est en tenant compte des intérêts courus durant
toute l’année 2019, en dessous du montant nominal de la cédule hypothécaire de 1'020'000
francs. La mainlevée pouvait donc bien être prononcée pour ce montant, cas échéant
déduit de la somme de 15'929 fr. 75, qu’il n’y a pas lieu de remettre en question faute
de recours de l’intimée. On notera à l’appui de cette appréciation que selon
les contrats de crédits conclus, les intérêts y afférant s’élevaient à
18'900 fr. et 1’680 fr. par an (900'000 fr. à 2.1% et 120'000 fr. à 1,4%), soit à
1'715 fr. par mois durant la validité du prêt. Le paiement du montant de 13'578 fr. 50 allégué
– qui couvre à peine les intérêts contractuellement dus, le contrat n’aurait-il
pas été résilié, du 1er
juin au 31 décembre 2019 (12'005 fr.), et pas du tout l’intérêt à 5% dû
dès le 1er
juin 2019 –, n’est ainsi pas propre à rendre vraisemblable que la dette causale serait
inférieure au montant de la cédule et que le montant objet de la poursuite en réalisation
de gage aurait dû être réduit. 

 

             
c)
De l’ensemble des considérants qui précèdent, il y a lieu de conclure qu’en
vertu de la convention de transfert de propriété aux fins de garantie signée le 12 septembre
2011, la recourante s’est reconnue
débitrice aux côtés de son époux de la créance de
1'020'000 fr. incorporée dans la cédule hypothécaire invoquée ; que la poursuivante
s’est substituée à [...] dans les relations contractuelles nouées avec la recourante
et son époux, de sorte qu’elle était légitimée à dénoncer les contrats
et la cédule dont elle est détentrice ; qu’en dénonçant les contrats et
cédule le 12 février 2019 pour le 31 mai 2019, la poursuivante a respecté le délai
de résiliation extraordinaire de 90 jours prévu en cas de non-respect des échéances
hypothécaires et que la créance cédulaire était dès lors exigible au moment
de la notification du commandement de payer.

 

             
Il en découle que la cédule hypothécaire produite vaut reconnaissance de dette
à l’égard de la poursuivante au sens de l’art. 82 LP et justifie le prononcé
de la mainlevée provisoire de l’opposition pour le montant de 1'020'000 fr. avec intérêt
moratoire au taux légal de 5% l’an dès le 1er
juin 2019. 

 

             
La déduction du montant de 15'929 fr. 75,
valeur au 28 décembre 2020, versé à la banque par l'Association Régionale d'Action
Sociale Riviera en faveur de la recourante, qui n’a pas été contestée par l’intimée,
peut être confirmée. 

 

 

V.             
Finalement, la recourante se plaint que l’autorité précédente n’ait pas demandé
de liste d’opérations pour celles effectuées dès le 11 mai 2021, date à laquelle
l’autorité précédente a annoncé qu’il étendait la décision
d’assistance judiciaire à cette procédure et n’ait pas statué sur l’indemnité
liée à cette extension.

 

             
Selon la jurisprudence, seul l’avocat peut recourir contre une indemnité d’office prétendument
insuffisante, à l’exclusion du bénéficiaire de l’assistance judici-aire, faute
de préjudice pour ce dernier (TF 4A_382/2015 du 4 janvier 2016 consid 2.1 ; TF 5A_34/2018 du 21
mars 2018 consid. 2). On ne voit en l’espèce pas qu’il en soit différemment dans
le cas où l’assistance judiciaire est étendue mais aucun montant n’est finalement
alloué à l’avocat pour cette période postérieure. C’est à celui-ci
qu’il incombait de recourir, en son propre nom. Le recours, interjeté au nom de la recourante
seule, est sur ce point irrecevable.

 

 

VI.             
a)
En conclusion, le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable, et le
prononcé rendu le 8 juillet 2021 confirmé. 

             
b)
Au vu de la nature de la cause, il n’y a pas lieu de considérer que l’assistance d’un
conseil professionnel était inutile. L’assistance judiciaire doit dès lors être
octroyée à la recourante, qui remplit les conditions économiques de l’art. 117 let.
a CPC, et Me Jérôme Bédédict désigné en qualité de conseil d’office
pour la procédure de recours.

 

             
L’avocat a produit une seule liste des opérations pour les deux poursuites n° 9'745'827
et n° 9'745'846. Il en ressort qu’il a consacré un peu moins de 12 heures aux deux procédures
de recours (du 4 août au 11 octobre 2021) selon le détail suivant (le temps étant
arrondi à quelques minutes près) :  

-              
1 h 30 : lecture des prononcés de mainlevée, examen du dossier et recherches juridiques ;

-              
1 h 00 : conférence avec la cliente ; 

-              
1 h 30 : rédaction de neuf courriers (à la cliente et la Cour de céans) ; 

-              
6 h 00 : rédaction du recours (11 pages) et recherches juridiques - poursuite n° 9'745'827
;

-              
2 h 00 : rédaction du recours (13 pages) - poursuite n° 9'745'846.

 

             
Les deux recours étant quasiment identiques et 6 heures paraissant suffisantes pour leur rédaction,
il convient de déduire les deux heures comptabilisées pour le deuxième recours, ce qui
donne en définitive 10 heures de travail. Au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ [règlement
du 7 décembre 2010 sur l’assis-tance judiciaire en matière civile ; BLV 211.02.3]),
l’indemnité doit donc être fixée à 1’800 fr., montant auquel s'ajoutent
90 fr. de débours forfaitaires à 5% (art. 3bis al. 1 RAJ) et 145 fr. 35 de TVA
(à 7,7 % sur 1'890 fr.), pour une indemnité d'office totale de 2’035 fr. 53, arrondi
à 2’036 francs. Le montant de ces dépens doit être réparti, par moitié,
en application de l’art. 20 al. 2 TDC (tarif des dépens en matière civile ; BLV 270.11.6),
entre les deux dossiers traités simultanément, qui portent sur un état de fait similaire.
Ainsi, le montant de l’indemnité est fixé à 1’018 fr. pour chacun des deux
dossiers.           

              
              

             
c)
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'700 fr., doivent être
mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC), mais sont provisoirement laissés
à la charge de l’Etat. Le second recours comprenant l’entier des griefs soulevés
dans le premier, un seul montant de 2'700 fr. sera perçu. Ainsi, seule la moitié, soit 1'350
fr., sera comptabilisée dans le présent dossier.

 

             
La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est tenue au remboursement des frais judiciaires
et de l’indemnité à son conseil d’office mis provisoirement à la charge de
l’Etat, dès qu’elle sera en mesure de le faire (art. 123
CPC).

             
Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens à l’intimée qui n’en a pas
requis et qui n’était pas assistée. 

 

 

Par
ces motifs,

la
Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,

statuant
à huis clos en sa qualité d'autorité

de
recours en matière sommaire de poursuites,

prononce
:

 

             
I.             
Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.

             
II.             
Le prononcé du 8 juillet 2021 est confirmé.

 

             
III.             
La requête d’assistance judiciaire de la recourante est admise, Me Jérôme Bénédict
étant désigné en qualité de conseil d’office pour la procédure de recours.

 

             
IV.             
L’indemnité de Me Jérôme Bénédict, conseil d’office de la recourante,
est fixée à 1’018 fr. (mille dix-huit francs), TVA et débours compris, pour la procédure
de recours.

             
V.             
Les frais judiciaires de deuxième instance de la recourante, arrêtés à 1'350 fr.
(mille trois cent cinquante francs), sont provisoirement laissés à la charge de l’Etat.

 

             
VI.             
La bénéficiaire de l’assistance judiciaire S.________est
tenue au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité à son conseil d’office
mis provisoirement à la charge de l’Etat, dès qu’elle sera en mesure de le faire
(art. 123 CPC).

 

             
VII.             
L'arrêt est exécutoire.

 

Le
président :               La greffière
:

 

Du

 

             
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :

 

‑             
Me Jérôme Bénédict, avocat (pour S.________),

‑             
E.________.

 

             
La Cour des poursuites et faillites considère que la valeur litigieuse est de 1'004'070 fr. 25.

 

             
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation
ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).

 

             
Cet arrêt est communiqué à :

 

‑             
M. le Juge de paix du district de la Riviera – Pays-d'Enhaut .

 

             
La greffière :