# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 09b45e0e-285f-5b07-bb40-d97dec5981e2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-09-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 11.09.2021 LF210058
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF210058_2021-09-11.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LF210058-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. 

Sarbach und Ersatzrichterin lic. iur. N. Jeker sowie Gerichtsschrei-

berin MLaw N. Seebacher 

Urteil vom 11. September 2021 

in Sachen 

 

A._____ GmbH, 
Antragsgegnerin und Berufungsklägerin, 

 
betreffend Organisationsmangel 

 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des 
Bezirksgerichtes Winterthur vom 12. Juli 2021 (EO210015) 
 

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Erwägungen: 

I.  

1. Die A._____ GmbH, Antragsgegnerin und Berufungsklägerin (nachfolgend: 

Berufungsklägerin), ist seit dem tt.mm.2018 im Handelsregister des Kantons Zü-

rich eingetragen und bezweckt Dienstleistungen im Bereich der Heizungs- und 

Kältemontage. Als Domiziladresse ist im Handelsregister die Adresse "B._____-

strasse ..., ... C._____" vermerkt (act. 2/1).  

2. Mit Schreiben vom 16. März 2021 teilte das Handelsregisteramt des Kan-

tons Zürich der Berufungsklägerin mit, dass ihm gemeldet worden sei, dass die 

Berufungsklägerin an der im Handelsregister eingetragenen Adresse angeblich 

nicht mehr erreichbar sei. Deshalb forderte das Handelsregisteramt die Beru-

fungsklägerin auf, innert 30 Tagen den gesetzmässigen Zustand wiederherzustel-

len und dem Handelsregisteramt vor Ablauf der Frist die im Schreiben aufgeführ-

ten Unterlagen einzureichen (act. 2/2). Nachdem dieses Schreiben der Beru-

fungsklägerin an der im Handelsregister eingetragenen Adresse nicht zugestellt 

werden konnte, sondern mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener 

Adresse nicht ermittelt werden" an das Handelsregisteramt retourniert wurde (vgl. 

act. 2/2), wurde diese Aufforderung bzw. Fristansetzung am 24. März 2021 im 

Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) publiziert (act. 2/3). 

 Nachdem die Berufungsklägerin die Frist ungenutzt verstreichen liess, 

überwies das Handelsregisteramt des Kantons Zürich die Angelegenheit mit Ein-

gabe vom 7. Juni 2021 in Anwendung von Art. 939 Abs. 2 und Art. 731b Abs. 1 

OR sowie Art. 153 Abs. 3 HRegV dem Einzelgericht im summarischen Verfahren 

des Bezirksgerichtes Winterthur (nachfolgend: Vorinstanz) (act. 1).  

3.  Mit Verfügung vom 9. Juni 2021 setzte die Vorinstanz der Berufungsklägerin 

Frist an, um den rechtmässigen Zustand herzustellen. Die Wiederherstellung des 

rechtmässigen Zustandes habe die Berufungsklägerin innert Frist durch Einrei-

chung einer entsprechenden Bestätigung des Handelsregisteramtes des Kantons 

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Zürich bzw. geeigneter Belege bei der Vorinstanz nachzuweisen (vgl. act. 3 Disp.-

Ziff. 2 und 3). Die Zustellung dieser Verfügung an die Berufungsklägerin erfolgte 

direkt durch Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (act. 3 Disp.-Ziff. 5; 

vgl. act. 4). Die Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes lief in 

der Folge unbenutzt ab.  

4. Mit Urteil vom 12. Juli 2021 (act. 9 [= act. 5]) ordnete die Vorinstanz die Auf-

lösung und Liquidation der Berufungsklägerin nach den Vorschriften über den 

Konkurs an und beauftragte das Konkursamt Elgg mit dem Vollzug. Die Gerichts-

kosten setzte sie auf Fr. 1'000.– fest und auferlegte diese der Berufungsklägerin. 

Die Zustellung an die Berufungsklägerin erfolgte wiederum durch Publikation im 

Schweizerischen Handelsamtsblatt (vgl. act. 9 Disp.-Ziff. 4), wobei die Publikation 

am 14. Juli 2021 erfolgte (vgl. act. 6).  

5. Gegen dieses Urteil richtet sich die Eingabe der Berufungsklägerin vom 

10. August 2021 (Datum Poststempel) (act. 10). Die vorinstanzlichen Akten wur-

den von Amtes wegen beigezogen (act. 1-7). Die Sache ist spruchreif. 

II.  

1.1 Gegen erstinstanzliche Endentscheide im summarischen Verfahren ist die 

Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert 

der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt 

(Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). 

1.2 Beim Begehren um Organisationsmängelbehebung handelt es sich um eine 

vermögensrechtliche Streitigkeit (OGer ZH, LF200049 vom 11. Dezember 2020, 

E. IV/2. mit Verweis auf LF110011 vom 14. Februar 2011, E. 3.2). Weil in einem 

Organisationsmängelverfahren in jedem Fall – aufgrund der geltenden Offizial-

maxime unabhängig von den konkreten Anträgen der Parteien – die Auflösung 

der mit dem Organisationsmangel behafteten juristischen Person droht, ist der 

Streitwert im Grundsatz stets nach Massgabe des Gesamtwerts der betroffenen 

Gesellschaft zu berechnen (vgl. OGer ZH LF110011 vom 14. Februar 2011, ZR 

110/2011 Nr. 30, E. 3.3.1; DIKE Komm ZPO-DIGGELMANN, 2. Aufl. 2016, Art. 91 

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N 54; SCHÖNBÄCHLER, Die Organisationsklage nach Art. 731b OR, 2013, 

S. 412 ff.). Der konkrete Streitwert in einem Organisationsmängelverfahren ist 

pauschalisiert zu bestimmen, nämlich nach dem jeweils höchsten (bekannten) 

Wert aus den drei relevanten Kenngrössen von (i) nominellem Grundkapital, (ii) 

tatsächlichem Jahresumsatz und (iii) tatsächlich vorhandenen Aktiva (OGer ZH 

LF200049 vom 11. Dezember 2020, E. IV./4.). In Bezug auf die Berufungsklägerin 

ist hier einzig das nominelle Grundkapital (Stammkapital) bekannt. Dieses beläuft 

sich gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich auf 

Fr. 20'000.– (act. 2/1). Damit ist der für eine Berufung gegen den vorinstanzlichen 

Entscheid erforderliche Streitwert ohne Weiteres gegeben.  

2.1 Nach dem Eingang einer Klage bzw. eines Rechtsmittels hat das Gericht 

von Amtes wegen zu prüfen, ob die Prozess- bzw. Rechtsmittelvoraussetzungen 

erfüllt sind (vgl. Art. 60 ZPO). Zu diesen Voraussetzungen gehört die Wahrung 

der gesetzlichen Rechtsmittelfrist (vgl. etwa: BK ZPO-STERCHI, Bd. II, Bern 2012, 

Art. 321 N 22). Deren unbenützter Ablauf führt zum Untergang des Anspruchs auf 

Beurteilung der Streitsache durch die Rechtsmittelinstanz. Im Falle einer Berufung 

gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid beträgt die 

Rechtsmittelfrist 10 Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Massgeblich für den Fristenlauf 

ist dabei die formgültige Zustellung des Entscheides durch das Gericht (Art. 311 

Abs. 1 ZPO; vgl. auch Dike Komm ZPO-HUNGERBÜHLER/BUCHER, 2. Aufl., Zü-

rich/St. Gallen 2016, Art. 311 N 5).  

2.2 Für die Zustellung von gerichtlichen Urkunden wie Verfügungen und Ent-

scheiden (vgl. Art. 136 lit. b ZPO) gelten die Bestimmungen von Art. 136 ff. ZPO. 

Demnach erfolgt die Zustellung durch eingeschriebene Postsendung oder auf an-

dere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Im Kanton Zürich 

fallen nebst der eingeschriebenen Postsendung insbesondere die Zustellung 

durch Angehörige des Gerichts, den Gemeindeammann oder die Polizei in Be-

tracht (§ 121 Abs. 1 GOG/ZH). Gestützt auf Art. 141 Abs. 1 ZPO kann die Zustel-

lung sodann durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen 

Handelsamtsblatt (sog. Ediktalzustellung) erfolgen, wenn (a) der Aufenthaltsort 

der Adressatin oder des Adressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachfor-

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schungen nicht ermittelt werden kann, (b) eine Zustellung unmöglich oder mit 

ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre oder (c) eine Partei mit Wohnsitz 

oder Sitz im Ausland entgegen der Anweisung des Gerichts kein Zustelldomizil in 

der Schweiz bezeichnet hat. Die Zustellung gilt diesfalls am Tag der Publikation 

als erfolgt (Art. 141 Abs. 2 ZPO). Die Ediktalzustellung ist subsidiärer Natur und 

als ultima ratio nur zulässig, wenn eine förmliche Zustellung nach Art. 137 ff. ZPO 

gescheitert oder von vornherein zum Scheitern verurteilt ist; bei unbekanntem 

Aufenthalt des Empfängers müssen sämtliche zumutbaren und sachdienlichen 

Nachforschungen vorgenommen worden, jedoch erfolglos geblieben sein (vgl. 

statt vieler: BGE 137 I 195, E. 2.2 und Urteil des Bundesgerichts 4A_646/2020 

vom 12. April 2021, E. 3.1-2 mit zahlreichen Hinweisen).  

2.3 Gemäss ständiger Praxis der Kammer darf bei einer bekannten Adresse ei-

nes Empfängers erst von einer Unmöglichkeit der Zustellung ausgegangen wer-

den, wenn drei formelle Zustellversuche auf zwei verschiedenen Wegen erfolglos 

geblieben sind (vgl. OGer ZH PF200090 vom 23. Dezember 2020, E. 4.2; 

PS190145 vom 23. September 2019, E. 6.a; PF190001 vom 14. Februar 2019, 

E. 3.2; LF160059 vom 22. Dezember 2016, E. 5a und c; je m.w.H.). Ist der Emp-

fänger unter einer bekannten Adresse nicht (mehr) ermittelbar, müssen zudem 

sachdienliche und zumutbare Nachforschungen nach dem Aufenthaltsort des Ad-

ressaten ergebnislos verlaufen sein (vgl. BSK ZPO-GSCHWEND/BORNATICO, 

3. Aufl. 2017, Art. 141 N 3; BK ZPO-FREI, 2012, Art. 141 N 12; ZK ZPO-

STAEHELIN, 3. Aufl. 2016, Art. 141 N 2; ZR 97 [1998] Nr. 113 S. 304 f. = Beschluss 

des Obergerichtes Zürich vom 21. Januar 1991). Da die Vorinstanz sowohl die 

Verfügung vom 9. Juni 2021 (act. 3) als auch das Urteil vom 12. Juli 2021 (act. 9) 

direkt im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert hat (vgl. act. 4 und 6), ohne 

zuvor einen Zustellversuch an die im Handelsregister eingetragene Adresse oder 

an eine allenfalls mit zumutbaren Nachforschungen ermittelbare alternative Ad-

resse, wie die Wohnadresse eines Gesellschafters, zu unternehmen, wurde der 

Berufungsklägerin der vorinstanzliche Entscheid nicht rechtsgültig eröffnet. Die 

Rechtsmittelfrist wurde deshalb durch die Publikation des Urteils der Vorinstanz 

vom 12. Juli 2021 am 14. Juli 2021 nicht ausgelöst und konnte für die Berufungs-

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klägerin folglich nicht säumniswirksam ablaufen. Die Berufung der Berufungsklä-

gerin vom 10. August 2021 ist deshalb rechtzeitig erfolgt.  

3.1 Nach einem allgemeinen Rechtsgrundsatz darf der betroffenen Partei aus 

der mangelhaften Eröffnung eines Entscheides kein Nachteil entstehen. Grund-

sätzlich führt die mangelhafte Eröffnung eines Entscheides zu dessen Anfecht-

barkeit und nur in Ausnahmefällen zur Nichtigkeit. Eröffnet das Gericht einen Ent-

scheid mittels öffentlicher Bekanntmachung, obschon die Voraussetzungen dafür 

nicht gegeben sind, stellt sich die Frage, ob ein besonders schwerer Verfahrens-

mangel vorliegt, der zur Nichtigkeit des Entscheids führt (BGer 4A_646/2020 vom 

12. April 2021, E. 3.3 mit weiteren Hinweisen).  

3.2 Da die Vorinstanz vorliegend keinerlei Zustellversuche an die bekannte Ad-

resse der Gesuchstellerin bzw. keine zumutbaren Nachforschungen zur Ermitt-

lung einer alternativen Adresse der Berufungsklägerin unternommen hat, ist das 

Vorliegen eines besonders schweren Verfahrensmangels zu bejahen. Dies gilt 

umso mehr, als im vorliegenden Berufungsverfahren neue Tatsachen und Be-

weismittel nur noch berücksichtigt werden könnten, wenn sie a) ohne Verzug vor-

gebracht werden und b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz 

vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsklägerin bringt 

einzig vor, dass sie inzwischen – mithin nach Erlass des vorinstanzlichen Urteils – 

neue Statuten an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich versandt habe 

(act. 10), welche insbesondere auch eine neue Domiziladresse beinhalten (vgl. 

act. 11). Da es sich dabei um ein sog. Potestativ-Novum handelt, also eine neue 

Tatsache, die zwar erst nach Ausfällung des vorinstanzlichen Urteils entstanden 

ist, deren Entstehung jedoch einzig vom Willen der Berufungsklägerin abhängig 

war (vgl. dazu etwa LF210048 vom 12. Juli 2021, E. 2.4), käme die Novenbe-

schränkung auch für dieses Vorbringen zur Anwendung, was die Unzulässigkeit 

dieses Vorbringens und damit – mangels anderer, inhaltlich zulässiger und ein-

schlägiger Vorbringen – die Abweisung der Berufung der Berufungsklägerin zur 

Folge hätte. Mithin entsteht der Berufungsklägerin aus der mangelhaften Eröff-

nung des vorinstanzlichen Entscheides, bzw. schon aus der mangelhaften Eröff-

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nung der das vorinstanzliche Verfahren eröffnenden Verfügung somit auch ein 

schwerer Nachteil.  

 Im Ergebnis ist deshalb der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die 

Sache unter Beilage der Berufungsschrift der Berufungsklägerin zur Wiederho-

lung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.  

IV. 

 Bei diesem Ausgang des Verfahrens fällt die Entscheidgebühr ausser An-

satz. Eine Parteientschädigung ist der Berufungsklägerin bereits mangels Antrag 

nicht zuzusprechend.  

  

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Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Bezirksgerichtes Win-

terthur, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 12. Juli 2021 

(EO210015) aufgehoben und die Sache zur Wiederholung des Verfahrens 

im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.  

2. Es werden keine Kosten erhoben. 

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung je gegen Empfangsschein an: 

− die Berufungsklägerin, 
− die Vorinstanz unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten und un-

ter Beilage der act. 10 und 11,  
− das Handelsregisteramt des Kantons Zürich sowie  
− das Konkursamt Elgg. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 20'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

MLaw N. Seebacher 
versandt am: 

	Urteil vom 11. September 2021
	Erwägungen:
	I.
	II.
	IV.
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 12. Juli 2021 (EO210015) aufgehoben und die Sache zur Wiederholung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu...
	2. Es werden keine Kosten erhoben.
	3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung je gegen Empfangsschein an:
	 die Berufungsklägerin,
	 die Vorinstanz unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten und unter Beilage der act. 10 und 11,
	 das Handelsregisteramt des Kantons Zürich sowie
	 das Konkursamt Elgg.

	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...