# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 216065d0-045e-5501-81d7-88bf2fe69cda
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-11-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Baurekursgericht 23.11.2010 BRKE II Nr. 0274/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Baurekurs/ZH_BRK_001_BRKE-II-Nr--0274-201_2010-11-23.pdf

## Full Text

BRKE II Nr. 0274/2010 vom 23. November 2010 in BEZ 2011 Nr. 33 

(Bestätigt mit VB.2011.00021 vom 7. April 2011.) 

Der Bezirksrat hatte das Grundbuchamt ermächtigt, die aufgrund seiner 
Bewilligungen vom 10. September 1986 und 14. Juni 1990 im Grundbuch 
angemerkten Auflagen bezüglich der Grundstücke Kat.-Nrn. 1, 2, 3, 4 und 5 zu 
löschen. Hiergegen wandte sich die Gemeinde mit folgenden Anträgen an die 
Rekursinstanz: 

«Es sei festzustellen, dass die der privaten Beschwerdegegnerin 
erteilten Bewilligungen zum Erwerb der beiden Grundstücke Kat.-Nrn. 4 
und 5 nichtig sind, und es seien die zur Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustandes erforderlichen Massnahmen anzuordnen; 

eventualiter seien die der privaten Beschwerdegegnerin erteilten 
Bewilligungen zum Erwerb der beiden Grundstücke Kat.-Nrn. 4 und 5 
zu widerrufen, und es seien die zur Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustandes erforderlichen Massnahmen anzuordnen; 

subeventualiter sei der angefochtene Beschluss insoweit aufzuheben, 
als er das Grundbuchamt ermächtigt, die bezüglich des Grundstückes 
Kat.-Nr. 4 angemerkte Auflage (Wiederveräusserungsauflage, sofern 
sich innerhalb von acht Jahren seit dem Erwerb kein betrieblicher 
Bedarf als notwendig erweist, mit dem Verbot des Erzielens eines 
Spekulationsgewinnes) zu streichen. Ferner sei das Grundbuchamt 
anzuweisen, eine Wiederveräusserungsauflage mit dem Verbot des 
Erzielens eines Spekulationsgewinnes bezüglich des Grundstückes 
Kat.-Nr. 5 anzumerken.» 

Aus den Erwägungen: 

1. Das Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über den Erwerb von
Grundstücken durch Personen im Ausland (EG BewG) bezeichnet in § 4 lit. c 

die Baurekurskommissionen als erste Beschwerdeinstanz. Entgegen diesem 
Wortlaut gesetzgeberisch gewollt – und auch einzig zweckmässig – ist indes, 
dass die erste Rechtsmittelinstanz mit voller Kognition überprüft, die 
Baurekurskommissionen mit andern Worten als Rekursinstanz und nicht etwa 
als – in ihrer Kognition eingeschränkte – Beschwerdeinstanz entscheiden, was 
ohnehin nicht ihrer genuinen Überprüfungskompetenz entspräche (vgl. §§ 20 
und 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG] sowie die Weisung des 
Regierungsrates des Kantons Zürich vom 29. April 2009 [ABl Nr. 24, 2009, S. 
981, www.amtsblatt.zh.ch]).  

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2. Die beiden vom Rekurs betroffenen Grundstücke Kat.-Nrn. 4 und 5 
liegen heute in der Freihaltezone und sind nicht überbaut. Sie grenzen im 
Südwesten an den Zürichsee und im Nordosten an die S-Strasse an. 
Nordwestlich und südöstlich grenzen sie an überbaute Grundstücke an. Neben 
den streitbetroffenen Grundstücken gehören auch die drei auf der anderen 
Seite der S-Strasse liegenden Grundstücke Kat.-Nrn. 1, 2 und 3 der privaten 
Rekursgegnerin; sie betreibt darauf eine Betriebsstätte. Der Erwerb der 
insgesamt fünf Grundstücke unterstand der Bewilligungspflicht gemäss dem 
Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Ausländer (BewG), da 
die heutige private Rekursgegnerin als Person im Ausland zu qualifizieren war 
und immer noch ist, und vor der Revision des Bewilligungsgesetzes vom 30. 
April 1997 der Erwerb eines Betriebsstättengrundstücks bewilligungspflichtig 
war. Die beiden streitbetroffenen Grundstücke wurden nicht einzeln, sondern 
jeweils zusammen mit Bürogebäuden überbauten Grundstücken erworben, und 
die Bewilligungen wurden mit der Begründung erteilt, die (unüberbaubaren) 

Seegrundstücke dienten als Parkfläche respektive Parkplatzreserve für die 
Betriebsstätte sowie als Badestrand für die Angestellten. 

3. Die private Rekursgegnerin stellt zunächst die Rekurslegitimation der 
Rekurrentin in Frage. Das Gesetz sehe die Legitimation der Gemeinden nur in 
wenigen ausgesuchten Fällen vor, von denen hier keiner gegeben sei; 
insbesondere handle es sich nicht um den Widerruf einer Auflage, habe die 
Vorinstanz doch einzig festgestellt, dass die zu löschenden Auflagen von 
Gesetzes wegen dahingefallen seien. Damit finde Art. 20 Abs. 2 lit. c BewG 
keine Anwendung, und es fehle der Rekurrentin die Legitimation zur Erhebung 
des Rekurses. 

Gemäss Art. 20 Abs. 2 lit. c BewG steht der Gemeinde, in der das 
Grundstück liegt, gegen eine Bewilligung, gegen die Feststellung, dass der 
Erwerber keiner Bewilligung bedarf, und gegen den Widerruf einer Auflage das 
Beschwerderecht zu. Vorliegend kann einzig der letztgenannte 
Legitimationsgrund Anwendung finden. Auch wenn kein Widerruf der Auflagen 
im engeren Sinn vorliegt, so ist Thema des Verfahrens doch die Aufhebung von 
Auflagen beziehungsweise deren Löschung im Grundbuch. Es entspricht dem 
Sinn von Art. 20 Abs. 2 lit. c BewG, Gemeinden immer dann zum Rekurs 
beziehungsweise zur Beschwerde zuzulassen, wenn die Aufhebung von 
Auflagen Streitgegenstand ist, da es für die Rechtsmittelbefugnis nicht 
entscheidend sein kann, ob eine Auflage aufgehoben wird, weil sich die 
tatsächliche Situation seit deren Erlass (vgl. Art. 14 Abs. 4 BewG i.V.m. Art. 11 
Abs. 4 der Verordnung zum BewG BewV) oder die gesetzliche Grundlage 
geändert hat. Die Auswirkungen – die Löschung der Auflage im Grundbuch – 
bleiben dieselben, und es ist nicht ersichtlich, weshalb die Gemeinden nur im 

einen Fall zur Rechtsmittelerhebung legitimiert sein sollen. Somit ist die 
Legitimation der Rekurrentin zu bejahen, und auf den Rekurs ist grundsätzlich 
einzutreten.  

4. Zur Begründung ihres Rekurses bringt die Rekurrentin zunächst vor, der 
Erwerb bzw. die Bewilligung des Erwerbs der beiden Grundstücke Kat.-Nrn. 4 
und 5 durch die private Rekursgegnerin sei nichtig. Diese Grundstücke hätten 
nie als Betriebsstättengrundstücke genutzt werden können, da sie im 
Erwerbszeitpunkt in der Wohn- beziehungsweise der Freihaltezone gelegen 

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hätten und nun beide der Freihaltezone zugewiesen seien und damit nicht mit 
Gewerbebauten überbaut werden könnten. Die Bewilligung sei also zu Unrecht 
erfolgt. Darüber hinaus habe ein zwingender Verweigerungsgrund bestanden, 
da das Horten von Land gemäss Art. 12 lit. a BewG ein zwingender 
Verweigerungsgrund sei. Somit liege ein besonders schwerer, offensichtlicher 
und leicht erkennbarer Mangel vor, womit die Bewilligung des Erwerbs der 
beiden streitbetroffenen Grundstücke als nichtig zu qualifizieren sei. 

Dem hält die private Rekursgegnerin entgegen, dass die Rekurrentin ihren 
Anspruch auf Geltendmachung der Mangelhaftigkeit der Bewilligung verwirkt 
habe. Da sie im Bewilligungsverfahren angehört worden sei, hätte sie die von 
ihr behaupteten ursprünglichen Mängel schon im Verfahren vor Bezirksrat 
rügen müssen. Das Bewilligungsgesetz sehe keine eigenen Nichtigkeitsgründe 
vor, vielmehr sei für die erneute Beurteilung bereits erteilter Bewilligungen 
explizit der Widerruf vorgesehen. Nach den allgemeinen verwaltungsrechtlichen 
Grundsätzen liege hier keine Nichtigkeit vor. Im Übrigen seien die 
Bewilligungen zu Recht erteilt worden. 

5. Nach Lehre und Rechtsprechung ist die Nichtigkeit, d.h. die absolute 
Unwirksamkeit einer Verwaltungsverfügung nur ausnahmsweise anzunehmen. 
Eine nichtige Verfügung entfaltet keinerlei Rechtswirkungen und ist ex tunc und 
ohne amtliche Aufhebung unverbindlich. Die Nichtigkeit ist von Amtes wegen zu 
beachten und kann von jedermann jederzeit geltend gemacht werden (vgl. BGE 
127 II 32, E. 3g). Bei der Unterscheidung zwischen blosser Anfechtbarkeit und 
Nichtigkeit folgt die Rechtsprechung der sogenannten Evidenztheorie. Danach 
ist eine Verfügung nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer 
und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem die 
Rechtssicherheit dadurch nicht ernsthaft gefährdet wird (vgl. BGE 98 Ia 568). 
Nichtigkeitsgründe sind schwer wiegende Zuständigkeitsfehler, schwer 
wiegende Verfahrensfehler, schwer wiegende Form- oder Eröffnungsfehler 
sowie ganz ausnahmsweise schwerste inhaltliche Mängel, wie zum Beispiel der 
offensichtliche Verstoss gegen Grundrechte (vgl. zum Ganzen U. Häfelin/G. 
Müller/F. Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., 2010, Rz. 955 ff.; P. 
Tschannen/U. Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. A., 2005, § 31 Rz. 16 
ff.). 

Vorliegend scheitert die beantragte Feststellung der Nichtigkeit schon am 
erforderlichen schwer wiegenden Mangel. Da keine Zuständigkeits-, 
Verfahrens- oder Formfehler geltend gemacht oder ersichtlich sind, kommt 
einzig ein schwer wiegender inhaltlicher Mangel in Frage. Der von der 
Rekurrentin geltend gemachte Mangel – die aufgrund der Zonierung 
unmögliche Überbauung der Grundstücke mit gewerblich genutzten Bauten – 

stellt keinen Fehler von der geforderten Schwere dar. Offensichtlich ging die 
Bewilligungsbehörde damals davon aus, dass die Nutzung der Grundstücke als 
Parkplatz eine genügende Verbindung mit der Betriebsstätte aufweist. Damit 
steht die Gesetzkonformität der damaligen Behördenpraxis in Frage, was bei 
weitem nicht die Intensität einer Verletzung von Grundrechten erreicht. Es 
kommt hinzu, dass diese Praxis nicht offensichtlich falsch ist. Damit kann 
dahingestellt bleiben, ob die ursprünglichen Bewilligungen mangelhaft waren. 
Nachdem es schon am für die Nichtigkeit erforderlichen besonders schweren 
und zumindest leicht erkennbaren Mangel fehlt, kann eine weitere Prüfung der 

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Voraussetzungen unterbleiben, und der Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit 
der ursprünglichen Bewilligungen für den Erwerb der Grundstücke Kat.-Nrn. 4 
und 5 ist abzuweisen. 

6. Sollte die Rekursinstanz die Nichtigkeit des Grundstückserwerbs nicht 
erkennen, beantragt die Rekurrentin den Widerruf der 1987 und 1990 erteilten 
Bewilligungen bezüglich der beiden Seegrundstücke.  

Gegenstand des Rekursverfahrens kann nur sein, was auch Gegenstand 
der erstinstanzlichen Verfügung war bzw. nach richtiger Gesetzesauslegung 
hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die Vorinstanz zu Recht nicht 
entschieden hat, fallen nicht in den Kompetenzbereich der Rekursbehörden, 
ansonsten in die funktionelle Zuständigkeit der erstinstanzlich verfügenden 
Behörde eingegriffen würde (A. Kölz/J. Bosshart/M. Röhl, Kommentar zum 
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., 1999, 

Vorbemerkungen zu §§ 19-28 Rz. 86). 

Da im erstinstanzlichen Verfahren einzig die Löschung von gestützt auf 
das inzwischen revidierte Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken 
durch Personen im Ausland erlassenen Auflagen Verfahrensgegenstand war, 
kann im darauf folgenden Rekursverfahren nun nicht auch noch über den 
Bestand und die Rechtmässigkeit der ursprünglichen Bewilligungen befunden 
werden. Dies war zu Recht nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens, 
weshalb diesbezüglich auf den Rekurs nicht einzutreten ist. Die Einleitung eines 
Widerrufsverfahrens wäre bei der zuständigen ersten Instanz zu beantragen.  

7. Sodann beantragt die Rekurrentin die Aufhebung des angefochtenen 
Beschlusses bezüglich der Wiederveräusserungsauflage für das Grundstück 
Kat.-Nr. 4 und darüber hinaus die Statuierung einer ähnlich lautenden Auflage 
für das Grundstück Kat.-Nr. 5. 

Zum zweiten Teil des Antrags ist dasselbe wie zum Antrag auf Widerruf 
der Bewilligungen zu sagen. Die Statuierung neuer Auflagen war – zu Recht – 
nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens und kann es daher auch 
nicht im Rechtsmittelverfahren sein. Ein solcher Antrag wäre wiederum bei der 
zuständigen ersten Instanz anzubringen, und auf den Rekurs ist daher 
diesbezüglich nicht einzutreten.  

Die Rekurrentin begründet ihr Vorbringen damit, dass auch unter 
geltendem Recht, das den Erwerb von Betriebsstättengrundstücken von der 
Bewilligungspflicht ausnimmt (Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG), die 
Bewilligungsbehörde mittels Auflagen sicherstellen müsse, dass das 
Grundstück zu dem vom Erwerber geltend gemachten Zweck verwendet werde 

(Art. 14 BewG). Da das betreffende Grundstück indes in der Freihaltezone liege 
und damit nie als Betriebsstättengrundstück genutzt werden könne, sei 
wenigstens sicherzustellen, dass ein grundlegendes Ziel des Gesetzes – 
Wahrung des öffentlichen Interesses an der Verhinderung der Spekulation mit 
Grundeigentum durch Personen im Ausland – erreicht werde. Aus diesem 
Grund sei ein Widerruf der Auflage, welche ein Verbot von 
Spekulationsgewinnen enthalte, nicht zulässig. 

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Dem hält die private Rekursgegnerin entgegen, dass das Dahinfallen einer 
an eine Bewilligung geknüpften Auflage vom Gesetz vorgesehen sei, wenn das 
neue Recht sie nicht mehr vorsehe oder es den Erwerb nicht mehr der 
Bewilligungspflicht unterstelle. Da der Erwerb von Betriebsstättengrundstücken 
nicht mehr bewilligungspflichtig sei, habe die Vorinstanz das Dahinfallen der 
Auflagen zu Recht festgestellt. Im Übrigen bestehe nach dem Verkauf des 
betroffenen Grundstücks an einen Inländer auch kein Interesse mehr an der 
Auflage. Eine antispekulative Auflage sei schliesslich vorliegend gar nicht 
zulässig. Die streitbetroffene Auflage, wonach das Grundstück Kat.-Nr. 4 unter 
bestimmten Umständen veräussert werden müsse, wobei kein «spekulativer 
Gewinn» erzielt werden dürfe, entbehre jeder gesetzlichen Grundlage. Ihre 
Rechtmässigkeit sei daher sehr zweifelhaft. Bereits 1963 habe die 
eidgenössische Rekurskommission entschieden, dass antispekulative Auflagen 
einer ausdrücklichen Bestimmung in den gesetzlichen Grundlagen bedürften. 
Eine solche enthalte weder die Lex Koller noch habe die Lex Friedrich sie 

enthalten.  

8. Das Bundesgesetz über den Grundstückserwerb durch Personen im 
Ausland wurde am 30. April 1997 unter anderem dahingehend geändert, dass 
neu der Erwerb von Betriebsstättengrundstücken nicht mehr 
bewilligungspflichtig ist (vgl. Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG). Die 
Schlussbestimmungen der Änderung vom 30. April 1997 sehen vor, dass an 
eine Bewilligung geknüpfte Auflagen von Gesetzes wegen dahin fallen, wenn 
das neue Recht sie nicht mehr vorschreibt oder es den Erwerb nicht mehr der 
Bewilligungspflicht unterstellt; ihre Löschung erfolgt auf Antrag des Erwerbers.  

Die ursprünglichen Bewilligungen für den Erwerb der beiden Grundstücke 
Kat.-Nrn. 4 und 5 waren gestützt auf Art. 8 Abs. 1 lit. a aBewG und Art. 3 
aBewV erteilt worden. Mit anderen Worten war die Bewilligungspflicht an den 
Tatbestand geknüpft worden, dass es sich um Betriebsstättengrundstücke 
beziehungsweise Reservegrundstücke für eine Betriebsstätte handle. Die 
Bewilligung für den Erwerb des Grundstücks Kat.-Nr. 4 wurde mit der 
Bedingung verknüpft, dass es innert acht Jahren für die Betriebsstätte genutzt 
oder ohne die Erzielung eines Gewinns verkauft werden müsse. Nachdem der 
Erwerb eines Betriebsstättengrundstücks heute nicht mehr bewilligungspflichtig 
ist, fällt gemäss der oben genannten Übergangsbestimmung auch die mit der 
damaligen Bewilligung verknüpfte Auflage dahin. Die Vorinstanz hat demnach 
die Löschung des entsprechenden Grundbucheintrages zu Recht bewilligt. 

Entgegen der rekurrentischen Ansicht kann die Auflage nicht gestützt auf 
Art. 14 BewG erhalten bleiben. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung sind 
Bewilligungen unter Bedingungen und Auflagen zu erteilen, die sicherstellen, 

dass das Grundstück zu dem vom Erwerber geltend gemachten Zweck 
verwendet wird. Wenn nun für den Erwerb von Betriebsstättengrundstücken 
keine Bewilligung erforderlich ist, kann auch keine Auflage statuiert werden. 
Gemäss Art. 14 Abs. 5 BewG ist sodann die Feststellung der fehlenden 
Bewilligungspflicht mit der Auflage zu verknüpfen, dass der Erwerber vor jeder 
Veränderung der Verhältnisse, welche eine Bewilligungspflicht begründen 
könnte, erneut um die Feststellung der fehlenden Bewilligungspflicht zu 
ersuchen hat. Diese Auflage ist indes ausdrücklich nur dann zu statuieren, 
wenn die Bewilligungspflicht verneint wurde, weil Personen im Ausland keine 

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beherrschende Stellung innehaben. Auch diese Bestimmung bildet somit keine 
gesetzliche Grundlage für die streitbetroffene Auflage.  

Demgemäss ist der Rekurs bezüglich der Löschung der Auflage auf 
Grundstück Kat.-Nr. 4 abzuweisen. 

9.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Rekurs abzuweisen ist, 
soweit darauf einzutreten ist.