# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e1a081a1-e23f-51bf-96ae-751ec1293ca0
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-10-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 30.10.2017 PC170036
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PC170036_2017-10-30.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PC170036-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga 

sowie Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler 

Urteil vom 30. Oktober 2017 

 
in Sachen 

 
A._____, 

Kläger und Beschwerdeführer 

 
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ 

 

 
gegen 

 
B._____,  

Beklagte und Beschwerdegegnerin 

 
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 

betreffend Ehescheidung  

 

Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Ver-
fahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 11. September 2017; Proz. 

FE160115 

- 2 - 

Erwägungen: 

1. Prozessgeschichte 

1.1 Der Kläger und Beschwerdeführer (fortan Kläger) erhob mit Eingabe vom 

8. April 2016 vor dem Einzelgericht des Bezirksgerichts Winterthur (fortan Vorin-

stanz) eine Scheidungsklage gegen die Beklagte und Beschwerdegegnerin (fort-

an Beklagte; vgl. act. 5/1). Eine Thematik des Scheidungsverfahrens sind Schwie-

rigkeiten im Zusammenhang der Besuchskontakte des Klägers zur gemeinsamen 

Tochter C._____, geboren am tt.mm 2011, die bei der Beklagten lebt. Die Vorin-

stanz veranlasste in diesem Zusammenhang mit Verfügung vom 21. September 

2016 eine Expertise (act. 5/19). Der Gutachter Dr. D._____ hielt in einem Zwi-

schenbericht vom 30. März 2017 fest, die Beziehung zwischen C._____ und dem 

Vater sei aufgrund der elterlichen Konflikte und der Probleme in Bezug auf die 

Umsetzung des Besuchsrechts, verbunden mit wiederholten Beziehungsbrüchen, 

belastet. Ein Anhalten des Kontaktunterbruchs sei aus gutachterlicher Sicht nicht 

vertretbar, weshalb die Besuche umgehend organisiert und umgesetzt werden 

sollten (vgl. act. 5/52 S. 46, 48). Die Parteien schlossen am 10. Mai 2017 anläss-

lich der Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen einen Vergleich, gemäss 

welchem (u.a.) die Obhut über C._____ der Mutter zuzuteilen und wöchentliche 

Besuche beim Vater, jeweils an einem Tag pro Wochenende während vier Stun-

den, mit Übergabebegleitung (aber ansonsten unbegleitet) zu installieren seien. 

Die Vorinstanz entschied mit Verfügung vom gleichen Datum in diesem Sinn und 

beauftragte das Familiengericht des Bezirksgerichts Bremgarten als zuständige 

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KESB am Wohnort von C._____, die 

(bereits bestehende) Beistandschaft entsprechend anzupassen und den Beistand 

zu beauftragen, mit Hilfe einer geeigneten Fachperson eine Übergabebegleitung 

zu organisieren (act. 5/68-69; Vi-Prot. S. 17 f.).  

1.2 Das Bezirksgericht Bremgarten informierte den Beistand E._____ mit 

Schreiben vom 17. Mai 2017 über die angepassten Aufgaben und stellte ihm 

gleichzeitig eine angepasste Ernennungsurkunde zu (act. 5/73-74).  

- 3 - 

1.3 Mit Schreiben an die Vorinstanz vom 31. August 2017 beantragte der Kläger 

was folgt (act. 5/77 S. 1):  

"1. Es sei der Beistand mit sofortiger Wirkung zu entlassen und es sei ein neuer Bei-

stand zu bestellen. 

 2. Es sei das dringliche Geschäft der Organisation einer Übergabebegleitung für die 

Besuche von Kindsvater und Tochter C._____ vom Scheidungsgericht direkt und 

persönlich mit aller Beförderlichkeit weiterzuführen. 

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." 

Zur Begründung erklärte der Kläger, der Beistand habe bislang pflichtwidrig keine 

Übergabebegleitung organisiert. Insbesondere habe er entsprechende Vorkehren 

pflichtwidrig von einer vorherigen Einigung der Parteien über die Kostentragung 

abhängig gemacht. Falls die Übergabebegleitung nicht sofort in die Wege geleitet 

werden könne, seien – so der Kläger weiter – bis zu deren Installierung begleitete 

Besuche anzuordnen, um eine Chronifizierung der Entfremdung zwischen Vater 

und Tochter zu verhindern. Solche Kontakte könnten beispielsweise als vierstün-

dige Besuche im 20 Autominuten vom Wohnort der Mutter entfernten Kinderhaus  

jeweils Samstags ab 9:30 Uhr (Übergabe von C._____ durch die Mutter) bzw. 

10:00 Uhr (Eintreffen des Vaters) durchgeführt werden (act. 5/77 S. 2-4, S. 15). 

1.4 Am 11. September 2017 erliess die Vorinstanz die folgende Verfügung 

(act. 5/82 = act. 3/1 = act. 4):  

"1. Auf die folgenden Anträge des Klägers wird nicht eingetreten: 

a) Antrag, das Bezirksgericht Winterthur habe den Beistand mit sofortiger 

Wirkung zu entlassen und einen neuen Beistand zu bestellen. 

b) Antrag, es sei die Organisation einer Übergabebegleitung für die Besuche 

von Kindsvater und Tochter C._____ vom Scheidungsgericht direkt und 

persönlich weiterzuführen. 

 2. Der Beklagten wird eine höchstens einmal um fünf Tage erstreckbare Frist von 

sieben Tagen ab Zustellung dieser Verfügung angesetzt, um sich zum Antrag des 

Klägers zu äussern, wonach ihm bis zur Installation einer Übergabebegleitung ein 

begleitetes Besuchsrecht einzuräumen sei.  

- 4 - 

 Geht innert Frist keine Stellungnahme ein, wird Verzicht auf Stellungnahme an-

genommen. 

 3. Dem Gutachter wird die nämliche, höchstens einmal um fünf Tage erstreckbare 

Frist von sieben Tagen ab Zustellung dieser Verfügung angesetzt, um sich zur 

Frage eines begleiteten Besuchsrechts vor Installation der Übergabebegleitung 

zu äussern. 

 Geht innert Frist keine Stellungnahme ein, wird Verzicht auf Stellungnahme an-

genommen. 

 4. Beiden Parteien wird die nämliche, höchstens einmal um fünf Tage erstreckbare 

Frist von sieben Tagen ab Zustellung dieser Verfügung angesetzt, um sich zur 

Frage zu äussern, wer die Kosten des Besuchsrechts des Klägers, die Kosten 

der Übergabebegleitung und gegebenenfalls die Kosten eines begleiteten Be-

suchsrechts zu übernehmen hat, und gegebenenfalls zu welchem Anteil. 

 Geht innert Frist keine Stellungnahme ein, wird Verzicht auf Stellungnahme an-

genommen. 

[5.-6. Mitteilung, Rechtsmittel]" 

Die Verfügung wurde dem Kläger am 13. September 2017 zugestellt (act. 5/83).  

1.5 Mit Eingabe vom Montag, 25. September 2017, erhob der Kläger Beschwer-

de gegen die Verfügung vom 11. September 2017. Er stellt die folgenden Be-

schwerdeanträge (act. 2 S. 2):  

"1. Es sei Dispositiv-Ziff. 1 lit. a der Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 

11. September 2017 aufzuheben und es sei das Bezirksgericht Winterthur anzu-

weisen, auf den (sinngemässen) Antrag des Klägers vom 31. August 2017, es sei 

durch gerichtliche Anzeige des Entlassungsgesuchs des Klägers vom 31. August 

2017 die Entlassung des Beistands bei der KESB Bremgarten zu veranlassen, 

einzutreten. 

2. Es sei Dispositiv-Ziff. 1 lit. b der Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 

11. September 2017 aufzuheben und es sei das Bezirksgericht Winterthur anzu-

weisen, auf den Antrag des Klägers vom 31. August 2017 auf richterliche Über-

nahme des dringlichen Geschäfts der Organisation einer Übergabebegleitung für 

die Besuche von Kindsvater und Tochter C._____ einzutreten.  

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3. Es sei festzustellen, dass die dringliche Installierung der Besuche zwischen 

Kindsvater und Tochter C._____ nicht vom Entscheid über die Verlegung der in 

Dispositiv-Ziff. 4 der Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 

11. September 2017 erwähnten Kosten des Besuchsrechts des Klägers, Kosten 

der Übergabebegleitung und allfällige Kosten eines begleiteten Besuchsrechts 

auf die Parteien abhängig gemacht werden darf. 

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Beklagten." 

1.6 Gleichzeitig mit der Beschwerdeerhebung stellte der Kläger das folgende 

Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen (act. 2 S. 3):  

"Es seien sofort begleitete Besuche zwischen Kindsvater und Tochter C._____, wö-

chentlich jeweils am Samstag für 4 Stunden, vorzugsweise im Kinderhaus F._____, … 

[Adresse], anzuordnen und zu organisieren." 

1.7 Mit Beschluss vom 29. September 2017 trat die Kammer auf das Begehren 

um Erlass vorsorglicher Massnahmen im Beschwerdeverfahren nicht ein. Zur Be-

gründung wies die Kammer darauf hin, dem Kläger fehle insoweit ein schützens-

wertes Interesse, da dasselbe Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen 

bereits vor der Vorinstanz hängig sei. Gleichzeitig setzte die Kammer dem Kläger 

eine Frist an, um für die Kosten des Beschwerdeverfahrens einen Vorschuss von 

Fr. 2'200.00 zu bezahlen (act. 6). Der Kläger leistete den Vorschuss fristgerecht 

(act. 8).  

1.8 Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 5/1-

99). Es wurde davon abgesehen, eine Beschwerdeantwort einzuholen (Art. 322 

Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif. Der Beklagten ist indes noch ein Dop-

pel von act. 2 zuzustellen.  

2. Vorbemerkungen 

2.1 Die Vorinstanz trat mit dem angefochtenen Entscheid auf prozessuale An-

träge des Klägers nicht ein, im Einzelnen auf die Anträge auf Entlassung des Bei-

stands und auf Organisation dieser Übergabebegleitung durch das Gericht selber 

(act. 4 Dispositiv-Ziffer 1). Eine Beschwerde gegen einen solchen prozessleiten-

den Entscheid ist gesetzlich nicht eigens vorgesehen. Sie ist nach Art. 319 lit. b 

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Ziff. 2 ZPO daher nur zulässig, wenn durch den Entscheid ein nicht leicht wieder 

gutzumachender Nachteil droht.  

2.2 Im vorliegenden Fall, so der Kläger, drohe aufgrund des angefochtenen Ent-

scheids eine fortgesetzte Kindeswohlgefährdung. Es bestehe die Gefahr, dass 

sich die Entfremdung des Kindes von ihm, dem Vater, chronifiziere, weil die gut-

achterlich als dringlich eingeschätzte Wiederherstellung des Vater-Tochter-Kon-

takts weiterhin verzögert werde (act. 2 S. 3). Dem kann zugestimmt werden. In-

soweit steht dem Eintreten auf die im Übrigen rechtzeitig schriftlich und begründet 

erhobene Beschwerde nichts entgegen.  

3. Entlassung des Beistands / direkte Organisation der Besuche durch 
das Gericht 

3.1 Ungeachtet der Frage, ob ein nicht leicht wieder gutzumachendem Nachteil 

droht, ist in jedem Fall (und von Amtes wegen) zu prüfen, ob die allgemeinen Pro-

zessvoraussetzungen gegeben sind (Art. 59 f. ZPO). Fehlen sie, so hat ein Nicht-

eintretensentscheid zu ergehen (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Zu unterscheiden ist zwi-

schen sogenannten prozessvernichtenden und nicht prozessvernichtenden Pro-

zessvoraussetzungen. Während bei letzteren zunächst der beklagten Partei Ge-

legenheit zur Einlassung zu geben ist, sind erstere stets und jederzeit von Amtes 

wegen zu berücksichtigen, insbesondere auch dann, wenn ihr Fehlen erst im 

Rechtsmittelverfahren entdeckt wird (MÜLLER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Auflage 2016, 

Art. 60 N 4; BK ZPO-ZINGG, Art. 60 N 34).  

Eine der Prozessvoraussetzungen ist nach Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO die sachliche 

Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Sie ist grundsätzlich zwingender Natur 

(BSK ZPO-GEHRI, 3. Auflage 2017, Art. 59 N 11; BK ZPO-BERGER, Art. 4 N 8). Die 

Ausnahmen (insb. Art. 8 Abs. 1 ZPO) sind im Bereich des Familienrechts bzw. 

des Kindes- und Erwachsenenschutzes nicht relevant. Es handelt sich somit um 

eine prozessvernichtende Prozessvoraussetzung im vorstehend erwähnten Sinn, 

bei deren Fehlen zwingend ein Nichteintretensentscheid zu ergehen hat.  

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3.2 Im Regelfall sind die örtlich zuständigen Kindes- und Erwachsenenschutz-

behörden KESB zuständig zum Erlass der Kindesschutzmassnahmen des ZGB. 

Die Anordnungen haben, auch wenn sie im Zivilgesetzbuch verortet sind, weitge-

hend öffentlich-rechtliche Natur (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfah-

rensrecht, 2. Auflage 2015, S. 256 N 1046). Das Gesetz sieht in Art. 315a Abs. 1 

ZGB als Ausnahme die sachliche Zuständigkeit des Zivilgerichts zum Erlass sol-

cher Massnahmen vor, wenn das Gericht als Scheidungs- oder Eheschutzgericht 

nach den Bestimmungen über Eheschutz und Ehescheidung die Beziehung der 

Eltern zu den Kindern zu gestalten hat. Diese Zuständigkeitsregelung geht auf 

den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils zurück. Sie gilt nur für die Dauer 

des eherechtlichen Verfahrens (vgl. dazu BK-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL [Ausgabe 

2016], Art. 315-315b ZGB N 13 ff., N 26 ff., insb. N 26).  

Die Zuständigkeit des Scheidungs- oder Eheschutzgerichts zum Erlass von Kin-

desschutzmassnahmen beschränkt sich indes auf die Anordnung der Massnahme 

selber. Das Gericht darf nicht in den Vollzug eingreifen, etwa indem es den Vor-

mund oder Beistand selber bezeichnet (KIENER/RÜTSCHE/ KUHN, a.a.O., S. 259 f. 

N 1061). Vollzug und Kontrolle bleiben Sache der KESB. Das kann mangels de-

taillierter gesetzlicher Regelungen zu Problemen führen (vgl. BK-AFFOLTER-FRIN-

GELI/VOGEL [Ausgabe 2016], Art. 315-315b ZGB N 32). Solche Probleme ändern 

indes an der Zuständigkeitsordnung nichts. Die KESB ist somit in diesen Konstel-

lationen entgegen dem Kläger (act. 2 S. 11) nicht nur für "Botengänge" zwischen 

Scheidungsgericht und Beistand zuständig, sondern sie trägt die umfassende 

Vollzugskompetenz. 

3.3 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz in Nachachtung der geschilderten 

Zuständigkeitsregelung gestützt auf den eingangs erwähnten Vergleich der Par-

teien eine Kindesschutzmassnahme erlassen (Beauftragung eines Beistands mit 

der Organisation von Übergabebegleitung zwecks Etablierung von Besuchskon-

takten zwischen Vater und Kind). Der Vollzug dieser Massnahme war und ist nach 

dem Gesagten Sache der KESB. Diese – das als KESB amtende Bezirksgericht 

Bremgarten – hat denn auch einen Beistand bestellt bzw. dem bereits bestellten 

Beistand E._____ entsprechende Aufgaben erteilt (vgl. vorne Ziff. 1.2 und 

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act. 5/73-74). Der Beistand steht danach gegenüber der KESB in einem Mandats-

verhältnis. An diesem Verhältnis orientiert sich auch die aufsichtsrechtliche Zu-

ständigkeit und nötigenfalls die Zuständigkeit zum Auswechseln der Beistands-

person. Die KESB hat den Beistand generell in seiner Auftragserfüllung zu beauf-

sichtigen. Das gilt gestützt auf Art. 415 ZGB bei allen Beistandschaften im Kindes- 

und Erwachsenenschutzrecht (vgl. BSK ZGB I-VOGEL, 5. Auflage 2014, Art. 415 

N 1, 2a). Es gilt somit auch bei Beiständen, deren Bestellung das Scheidungs- 

oder Eheschutzgericht gestützt auf Art. 315a ZGB anordnete. Eine aufsichtsrecht-

liche Zuständigkeit des Gerichts besteht demgegenüber nicht. Sie wäre, da be-

reits der Vollzug der Massnahmen ausschliesslich Sache der KESB ist, auch nicht 

sinnvoll. Die Vorinstanz hat daher zurecht befunden, sie sei nicht zuständig zum 

Entscheid über die Absetzung des Beistands.  

3.4 Der Kläger räumt ein, dass die Vorinstanz zum Entscheid über die Entlas-

sung des Beistands nicht zuständig sei. Er erklärt, sein entsprechender Antrag sei 

so zu verstehen, dass die Vorinstanz die Entlassung des Beistands nicht selber 

hätte vornehmen, sondern bei der zuständigen KESB hätte bewirken müssen. 

Das ergebe sich aus der Begründung des Antrags. Die Vorinstanz wäre, so der 

Kläger, nach Art. 296 ZPO verpflichtet gewesen, in diesem Sinn tätig zu werden. 

Indem sie isoliert auf den Wortlaut seines Antrags abgestellt habe, habe die Vor-

instanz Treu und Glauben und den Anspruch auf Wahrung des rechtlichen Ge-

hörs verletzt. Zudem habe sie das Verbot des überspitzten Formalismus missach-

tet. Der Vorinstanz sei materielle Rechtsverweigerung vorzuwerfen, weil sie sich 

trotz Kenntnis von der fortgesetzten Gefährdung des Kindeswohls durch den an-

dauernden Kontaktunterbruch nicht mit den geltend gemachten Gründen für die 

Entlassung des Beistands auseinandergesetzt habe (act. 2 S. 5 f.).  

3.4.1 Mit dem Kläger kann von einem sinngemässen Antrag auf Bewirkung der 

Entlassung des Beistands bei der KESB ausgegangen werden (vgl. act. 5/77 S. 3 

Ziff. 5). Allerdings war die Vorinstanz auch dazu nicht zuständig. Ihre Zuständig-

keit umfasst nach dem vorstehend zur Abgrenzung Gesagten einzig die Anord-

nung der Kindesschutzmassnahme selber. Der Vollzug der Anordnung und deren 

Kontrolle ist davon nicht umfasst. Das gilt für die direkte Kontrolle (also etwa für 

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den Antrag auf direkte Absetzung des Beistands) und für eine indirekte Kontrolle 

(mittels Einflussnahme auf die KESB) gleichermassen.  

3.4.2 Der Umstand, dass nach Art. 315-315b ZGB im Zusammenhang mit Kin-

desschutzmassnahmen verschiedene Zuständigkeiten bestehen, insbesondere 

mit Blick auf die Anordnung von Massnahmen und auf deren Vollzug, kann – wie 

bereits erwähnt – zu Schwierigkeiten führen. Dennoch ist es wichtig, die Zustän-

digkeiten klar auseinanderzuhalten. Würde neben der KESB auch das Gericht ei-

ne Aufsichts- und Kontrollfunktion wahrnehmen, so führte dies zu Doppelspurig-

keiten und unter Umständen auch zu einem Kompetenzvakuum, wenn jeweils 

beide Behörden darauf vertrauten, die andere nehme ihre Aufsichtsfunktion war. 

In diesem Lichte betrachtet ist es letztlich ein Gebot des Kindeswohls, dass Auf-

sicht und Kontrolle über den Vollzug der Kindesschutzmassnahmen konsequent 

und durchgehend an einer Stelle konzentriert sind. Diese Stelle – und entspre-

chend die Ansprechpartnerin für Vollzugs- und Aufsichtsfragen – ist nach dem 

Gesagten auch bei gerichtlichen Anordnungen nach Art. 315a ZGB die KESB. 

Der Offizialgrundsatz in gerichtlichen Prozessen über Kinderbelange (Art. 296 

ZPO), auf den der Kläger sich beruft (act. 2 S. 6), ändert daran nichts, denn er gilt 

lediglich insoweit, als das Gericht sachlich zuständig ist – also hinsichtlich der An-

ordnung von Kindesschutzmassnahmen. Der Vollzug und die Kontrolle bzw. Auf-

sicht sind davon nicht umfasst. Andernfalls würde die aufgezeigte Zuständigkeits-

regelung in ihr Gegenteil verkehrt. 

3.4.3 Die Vorinstanz ist daher auf den Antrag auf Entlassung des Beistands – 

auch wenn er als Antrag auf Bewirkung der Entlassung bei der KESB verstanden 

wird – zu Recht mangels sachlicher Zuständigkeit nicht eingetreten. Ein überspitz-

ter Formalismus, eine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder ein Verstoss gegen 

Treu und Glauben ist nicht ersichtlich. Ebenso wenig kann der Vorinstanz, die 

nach dem Gesagten für aufsichtsrechtliche Vorkehren nicht zuständig war, eine 

materielle Rechtsverweigerung vorgeworfen werden. Wenn eine sachlich unzu-

ständige Instanz einen Antrag nicht behandelt, hält sie sich schlicht an die Zu-

ständigkeitsordnung. Das ist keine Rechtsverweigerung. Schliesslich ist entgegen 

dem Kläger (act. 2 S. 6) auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz lediglich 

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auf Art. 63 ZPO hinwies und die Eingabe nicht von sich aus an die zuständige 

KESB überwies (vgl. act. 4 S. 4). Dieses Vorgehen entsprach den gesetzlichen 

Vorschriften: Die Neueinreichung einer Eingabe an der zuständigen Stelle ist Sa-

che der Partei, deren Eingabe wegen Unzuständigkeit zurückgewiesen wird (vgl. 

MÜLLER-CHEN, DIKE-Komm-ZPO, 2. Auflage 2016, Art. 63 N 18 f.). 

3.5 Ungeachtet des zur Zuständigkeit Gesagten bzw. gerade aufgrund der ver-

schiedenen Zuständigkeiten besteht zwischen Gericht und KESB bzw. Beistand 

im Alltag oft ein Koordinationsbedarf. Absprachen im Zusammenhang mit der An-

ordnung und dem Vollzug von Massnahmen können notwendig sein, um die Um-

setzung von Kindesschutzanordnungen sicherzustellen (vgl. BK-AFFOLTER-FRIN-

GELI/VOGEL [Ausgabe 2016], Art. 315-315b ZGB N 35). Dass die Vorinstanz mit 

Blick auf die Umsetzung der Massnahme und zwecks Vermeidung weiterer Ver-

zögerungen mit dem Beistand Kontakt aufnahm (vgl. act. 5/85), ist vor diesem 

Hintergrund zu begrüssen. Solche Kontakte sind von der formellen Aufsicht und 

Kontrolle abzugrenzen. Der Austausch unter den beteiligten Behörden und die Si-

cherstellung des Informationsflusses ändern nichts an der gesetzlichen Zustän-

digkeitsordnung. Entgegen dem Kläger (act. 2 S. 7 f.) liegt darin kein widersprüch-

liches Verhalten der Vorinstanz.  

3.6  Da der Vollzug der Kindesschutzmassnahmen wie gesehen auch dann, 

wenn das Scheidungsgericht sie gestützt auf Art. 315a ZGB erlassen hat, stets 

der KESB obliegt, hat die Vorinstanz sich auch zurecht für unzuständig befunden, 

direkt und persönlich Vollzugsanordnungen zu treffen. Die entsprechende Notzu-

ständigkeit liegt – grundsätzlich auch nach dem Kläger (act. 2 S. 10 f.) – bei der 

KESB. Das gilt auch im vorliegenden Zusammenhang, da die KESB – das wurde 

bereits erwähnt – entgegen dem Kläger nicht nur für den Informationsfluss zwi-

schen Gericht und Beistand zuständig ist, sondern vollumfänglich für den Vollzug 

der gerichtlich angeordneten Massnahmen.  

Dagegen – das ist der Klarheit halber festzuhalten – ist es selbstredend Sache 

des Scheidungsgerichts, nötigenfalls neue Kindesschutzmassnahmen anzuord-

nen oder bestehende abzuändern. Daher hatte bzw. hat die Vorinstanz auch den 

Antrag des Klägers zu prüfen, wonach einstweilen, bis zur Verwirklichung der un-

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begleiteten Besuche (mit Übergabebegleitung), begleitete Besuche zu installieren 

seien (act. 5/77 S. 4; vgl. dazu die Erwägungen der Kammer zum Beschluss vom 

29. September 2017, act. 6 S. 4 ff.). 

3.7 Auf die Kritik des Klägers an der Mandatsführung des Beistands in der Be-

schwerdeschrift (act. 2, insb. S. 8 f.) ist danach nicht weiter einzugehen. Dem 

Kläger stand und steht es offen, mit seinen Anliegen im Zusammenhang mit der 

Führung der Beistandschaft nach den massgeblichen kantonalen Regelungen im 

Kanton Aargau an die zuständige KESB, also an das Bezirksgericht Bremgarten 

zu gelangen und den entsprechenden Rechtsweg zu beschreiten.  

3.8 Die Vorinstanz hat sich somit hinsichtlich beider Anträge des Klägers (Ent-

lassung des Beistands bzw. Bewirkung seiner Entlassung bei der KESB und di-

rekte persönliche Organisation der Übergabebegleitung) zu Recht für unzuständig 

befunden. Daher sind die Beschwerdeanträge 1 und 2 abzuweisen.  

3.9 Würde die Beschwerde bezüglich der Anträge Ziff. 1 und 2 als Aufsichtsbe-

schwerde nach § 82 ff. GOG verstanden, so wäre – ohne auf die Frage der Zu-

ständigkeit zur Beurteilung solcher Beschwerden einzugehen – festzuhalten, dass 

keine Amtspflichtverletzung ersichtlich ist. Eine Pflicht, von Amtes wegen bzw. auf 

die Eingabe des Klägers vom 31. August 2017 (act. 5/77) hin Vollzugs- oder auf-

sichtsrechtliche Anordnungen zu treffen, bestand nicht, weil der Vollzug der be-

reits angeordneten Massnahme und die Aufsicht über den Beistand nicht Sache 

der Vorinstanz waren. Dagegen bestand auf das Schreiben des Klägers vom 

31. August 2017 hin ein Koordinationsbedarf gegenüber der KESB bzw. dem Bei-

stand. Dem ist die Vorinstanz mit dem erwähnten Schreiben an den Beistand vom 

14. September 2017 (act. 5/85) nachgekommen. Weiterungen dazu erübrigen 

sich.  

4. Feststellungsbegehren hinsichtlich der Bedeutung des Entscheids 

über die Kostenverteilung 

4.1 Der Kläger verlangt im Beschwerdeverfahren weiter, es sei festzustellen, 

dass die Verwirklichung der Besuche zwischen ihm und der Tochter C._____ mit 

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Übergabebegleitung nicht vom Entscheid über die Verlegung der entsprechenden 

Kosten abhängig gemacht werden dürfe (vgl. vorne Ziff. 1.5). Das steht vor dem 

Hintergrund, dass der Beistand die Installierung einer Übergabebegleitung von ei-

nem Entscheid bzw. einer Einigung der Parteien über deren Finanzierung abhän-

gig machen wollte (vgl. act. 5/77 S. 15, act. 5/78/38-39). Vor dem als KESB am-

tenden Bezirksgericht Bremgarten stellte der Beistand einen entsprechenden An-

trag, auf den die KESB mit Entscheid vom 19. September 2017 nicht eintrat (vgl. 

act. 5/93).  

4.2 Der Feststellungsantrag ist neu und daher an sich unzulässig (Art. 326 

ZPO). Allerdings lässt sich argumentieren, die Vorinstanz habe diesen Antrag mit 

dem angefochtenen Entscheid veranlasst, indem sie die Frage der Kostentragung 

thematisierte und die Parteien zu entsprechenden Stellungnahmen aufforderte 

(vgl. act. 4 und vorne Ziff. 1.4). Das würde zur Zulässigkeit des neuen Antrags 

führen (vgl. BGE 139 III 466 E. 3.4 S. 471 mit Verweis auf Art. 99 Abs. 1 BGG, 

welche Bestimmung aus systematischen Gründen auch im kantonalen Beschwer-

deverfahren zu beachten sei). Ob dem so ist, muss nicht abschliessend geklärt 

werden, da auf den Antrag aus den nachfolgend aufgezeigten Gründen ohnehin 

nicht einzutreten ist.  

4.3 Das Eintreten auf ein Feststellungsbegehren setzt voraus, dass die das Be-

gehren stellende Partei sich auf ein schützenswertes Feststellungsinteresse 

stützt. Das bedingt eine unzumutbare Ungewissheit über ein Recht oder eine 

Rechtsbeziehung der Parteien, welche durch die Feststellung über Bestand und 

Inhalt der Rechtsbeziehung beseitigt werden kann (vgl. Art. 88 ZPO; vgl. auch 

MÜLLER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Auflage 2016, Art. 59 N 52). Feststellungsbegehren 

müssen sich auf den Bestand oder Inhalt von Rechten oder Rechtsbeziehungen 

der Parteien beziehen. Allgemeine Rechtsfragen können nicht Gegenstand von 

Feststellungsklagen sein (vgl. FÜLLEMANN, DIKE-Komm-ZPO, 2. Auflage 2016, 

Art. 88 N 3-5 mit Hinweisen).  

Das Begehren des Klägers um Feststellung, dass der Vollzug der angeordneten 

vorsorglichen Massnahme nicht von einem Entscheid über die Verteilung der Kos-

ten abhängig gemacht werden dürfe, ist vor diesem Hintergrund unzulässig. Wür-

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de effektiv in diesem Sinn entschieden, so stellte sich die Frage seiner Anfecht-

barkeit, doch einen solchen Entscheid hat die Vorinstanz nicht getroffen. Vorab 

feststellen zu lassen, dass ein solcher Entscheid unrichtig wäre, ist nicht zulässig.   

4.4 Dem Kläger fehlt im Übrigen ein schützenswertes Feststellungsinteresse. Er 

hat zwar selbstredend ein vitales Interesse daran, dass die Besuchskontakte zu-

stande kommen (vgl. act. 2 S. 13), doch diesem Interesse ist die Vorinstanz 

nachgekommen, indem sie die Besuche mit Übergabebegleitung am 10. Mai 2017 

vorbehaltlos anordnete (vgl. act. 5/69). Die Vorinstanz ist auf den damaligen Ent-

scheid nicht zurückgekommen. Zudem geht aus dem Schreiben der Vorinstanz an 

den Beistand vom 14. September 2017 – welches die Parteien erhalten haben; 

der Kläger bezieht sich wie gesehen in der Beschwerdeeingabe vom 25. Septem-

ber 2017 unter anderem darauf (vgl. act. 5/85-86, vgl. auch vorne Ziff. 3.5 und 

act. 2 S. 7 f.) – mit aller Klarheit hervor, dass es nach dem Standpunkt der Vor-

instanz Sache des Beistands ist, die Übergabebegleitung schnellstmöglich ohne 

weitere Verzögerung zu installieren, ohne dies von einer Einigung oder einem 

Entscheid über die Kostenverteilung abhängig zu machen. Es besteht somit keine 

unzumutbare Ungewissheit.  

Dass die Vorinstanz die Kostenfrage thematisiert, ist – nebenbei bemerkt – prima 

vista nicht zu beanstanden. Auch wenn es nach Art. 404 ZGB Sache der KESB 

sein wird, die Kosten der Beistandschaft festzusetzen (vgl. BSK ZGB I-REUSSER, 

5. Auflage 2014, Art. 404 N 7), ist es sinnvoll, wenn das Scheidungsgericht, das 

die Beistandschaft anordnete, auch über die Kostenverteilung im Verhältnis zwi-

schen den Eltern befindet (zumal es sich bei diesen Kosten nach Art. 276 Abs. 2 

ZGB um Unterhalt des Kindes handelt, dessen Deckung Gegenstand des Schei-

dungsverfahrens ist). Mit Blick auf die vom Kläger thematisierte Möglichkeit einer 

vorläufigen Finanzierung durch den Staat aus Dringlichkeitsgründen (act. 2 S. 14) 

ist damit nichts gesagt.  

4.5 Die Beschwerde des Klägers ist aus den geschilderten Gründen abzuwei-

sen, soweit darauf eingetreten wird.  

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5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

5.1 In der vorliegenden Konstellation rechtfertigt es sich, definitiv über die Kos-

tenverteilung zu entscheiden und diese nicht dem Endentscheid in der Sache vor-

zubehalten (vgl. ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, 3. Auflage 2016, Art. 327 N 24). 

Ausgangsgemäss wird der Kläger für das Beschwerdeverfahren kostenpflichtig 

(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr richtet sich nach § 6 

Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 sowie § 8 Abs. 1, § 10 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 GebV OG. 

Sie ist auf Fr. 1'700.00 festzulegen.  

5.2 Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen; der Beklagten nicht, weil 

ihr im Beschwerdeverfahren keine relevanten Aufwendungen entstanden, und 

dem Kläger nicht, weil er unterliegt und für die Zusprache einer Entschädigung an 

eine unterliegende Partei keine Rechtsgrundlage besteht.  

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.  

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'700.00 festgesetzt. 

3. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden dem Kläger und Be-

schwerdeführer auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.  

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte und Beschwerdegeg-

nerin unter Beilage eines Doppels von act. 2, sowie – unter Rücksendung 

der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Winterthur, je gegen 

Empfangsschein. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.  
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Der Gerichtsschreiber: 

 
 
 

lic. iur. T. Engler 
 
 
versandt am: 

	Urteil vom 30. Oktober 2017
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
	2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'700.00 festgesetzt.
	3. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden dem Kläger und Beschwerdeführer auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
	4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte und Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 2, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Winterthur, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...