# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2342f9ef-230b-59b2-b449-ff9c8f3e636a
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1985-12-23
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesamt für Justiz, BJ 23.12.1985 JAAC 51.11
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_003_JAAC-51-11--_1985-12-23.pdf

## Full Text

JAAC 51.11

Bundesamt für Justiz, 23. Dezember 1985

Monopole de l’alcool. Fortune constituée par la Régie fédérale des
alcools dans son fonds de réserve spécial sous l’empire du droit qui
conférait aux cantons la moitié des recettes nettes de l’imposition
des boissons distillées. Compétence du Conseil fédéral de prévoir par
ordonnance la répartition de cette fortune à raison d’une moitié en
faveur des cantons et d’en régler l’utilisation, au titre du comblement
d’une lacune de la nouvelle loi.

Alkoholmonopol. Vermögen, das die Eidgenössische Alkoholverwaltung
in ihrem besonderen Reservefonds unter dem alten Recht geäufnet
hatte, das den Kantonen die Hälfte der Reineinnahmen aus der
fiskalischen Belastung gebrannter Wasser zusprach. Kompetenz des
Bundesrates, durch Verordnung die Ausscheidung dieses Vermögens zur
Hälfte zugunsten der Kantone vorzusehen und dessen Verwendung zu
regeln, und zwar im Sinne der Füllung einer Lücke des neuen Gesetzes.

Monopolio dell’alcool. Patrimonio costituito dalla Regia federale
degli alcool nel suo fondo di riserva speciale sotto l’impero del
diritto anteriore che conferiva ai Cantoni la metà dell’introito
netto dell’imposizione delle bevande distillate. Competenza del
Consiglio federale di prevedere per ordinanza la ripartizione di
questo patrimonio in ragione di una metà a favore dei Cantoni e di
disciplinarne l’utilizzazione, nel senso di colmare una lacuna del nuovo
diritto.

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1. Nach Art. 44 Abs. 1 des Alkoholgesetzes vom 21. Juni 1932 (SR 680) in seiner
ursprünglichen Fassung (BS 6 857) wurden die Reineinnahmen der Eidg.
Alkoholverwaltung (EAV) je zur Hälfte unter Bund und Kantone verteilt. Diese
Regelung fand in der Zeitspanne vom 1. Januar 1933 bis zum 30. Juni 1980
mit zwei Ausnahmen (Reduktion um 10 bzw. 15% in den Geschäftsjahren
1974/75 und 1977/78) Anwendung. Seit dem Geschäftsjahr 1980/81 wurden den
Kantonen gestützt auf den BB vom 20. Juni 1980 zum Alkoholgesetz (AS 1981
169) bloss noch 5% der Reineinnahmen der EAV ausgerichtet. - Vom Anteil,
der ihnen zustand, hatten die Kantone gemäss Art. 45 Abs. 2 Alkoholgesetz
wenigstens 10% zur Bekämpfung des Alkoholismus in seinen Ursachen und
Wirkungen zu verwenden.

Diese Regelung wurde durch eine neue Ordnung ersetzt (Änderung der BV und
des Alkoholgesetzes durch BB vom 5. Oktober 1984; AS 1985 1025 und 1965):
Nach Art. 44 Abs. 2 Alkoholgesetz geht der Reinertrag der Alkoholverwaltung
zu 10% an die Kantone, und nach Art. 45 Abs. 2 ist der Anteil der Kantone
zur Bekämpfung des Alkoholismus, des Suchtmittel-, Betäubungsmittel- und
Medikamentenmissbrauchs in ihren Ursachen und Wirkungen zu verwenden.

Unter der Geltung des alten Rechts äufnete die EAV im Reservefonds (Art. 44
Abs. 3 Alkoholgesetz) ein Vermögen von insgesamt Fr. 222 962 601,58. Im
Hinblick auf eine Senkung der Kantonsanteile gelangte die Konferenz
der kantonalen Finanzdirektoren am 26. Januar 1981 an das Eidg.
Finanzdepartement (EFD) mit dem Begehren, den Kantonen die Hälfte
dieses Vermögens auszurichten. Die Finanzdirektorenkonferenz begründete
ihre Forderung damit, dass das fragliche Vermögen durch Verzicht auf
Reingewinnausschüttung gebildet worden sei.

Das EFD verschloss sich diesem Anliegen nicht. Es wies plausibel nach, dass es
sich beim geäufneten Vermögen um Reineinnahmen handelt, auf welche die
Kantone nach Art. 44 Abs. 1 Alkoholgesetz in seiner alten Fassung tatsächlich
einen hälftigen Anspruch gehabt hätten. Die EAV legte denn auch den Entwurf
einer Bundesratsverordnung vor, nach der die nach altem Recht vorgesehene,
während dessen Geltungsdauer jedoch unterlassene Ausschüttung von 50%
der Reineinnahmen nachträglich noch vorgenommen werden sollte. Der
Entwurf setzte zudem die Höhe der Zweckbindung nach altem Recht fest
(10% der Auszahlungen); er schrieb indessen vor, dass die zweckgebundenen
Auszahlungen nach neuem Recht verwendet werden müssen (Verwendung
der Mittel zur Bekämpfung nicht nur des Alkoholismus, sondern auch des
Suchtmittel-, Betäubungsmittel- und Medikamentenmissbrauchs).

2. Ist eine Vorschrift, wonach die Reineinnahmen nach altem Recht (zu 50%)
nachträglich an die Kantone ausgeschüttet werden, zulässig?

2.1. Würde streng nach dem Buchstaben des Gesetzes verfahren, so bliebe das
Geld, auf das die Kantone nach altem Recht zu 50% Anspruch haben, im Fonds.
Im Fall, dass die Mittel aus dem Fonds zur Sicherung eines gleichmässigen
Reinertrags ausgeschüttet werden müssten, könnten die Kantone bloss 10%
erhalten. Ein solches Resultat wäre indessen stossend. Es liegt insofern nach
traditioneller Umschreibung eine sogenannte unechte Lücke vor.

Nach herrschender Lehre und Praxis kann der Bundesrat sogenannte echte
Lücken mit einer Verordnung schliessen (s. dazu statt vieler Knapp Blaise,
Grundlagen des Verwaltungsrechts, Basel/Frankfurt a.M. 1983, S. 55 Nr. 212,

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mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; zum Begriff der echten Lücke, S. 60
Nr. 233). Die Frage stellt sich aber, ob der Verordnungsgeber auch sogenannte
unechte Lücken füllen kann.

2.2. Lehre und Rechtsprechung neigen neuerdings zur Aufgabe der
systematischen Aufteilung des Lückenbegriffs. Statt zwischen echter
und unechter Lücke zu unterscheiden, fordert die Lehre die Übernahme
eines Einheitsbegriffs der Lücke als «planwidrige Unvollständigkeit des
Gesetzes» (Huhn Ernst, Rechtsfortbildung und richterliche Gesetzesergänzung
im Steuerrecht, in: Archiv für Schweizerisches Abgaberecht, H. 8, 1983,
S. 385 ff., bes. S. 400 ff.; Häfelin Ulrich, Zur Lückenfüllung im öffentlichen
Recht, in: Festschrift Hans Nef, Zürich 1981, S. 91 f., bes. S. 98 ff. und
113 ff.; für die bundesdeutsche Lehre, aus der dieser Begriff stammt, vgl.
Canaris Claus-Wilhelm, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl.,
Berlin 1983; Larenz Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 4. Aufl.,
Berlin/Heidelberg/New York 1979; vgl. auch BGE 88 II 483, BGE 102 Ib 226).
Das Bundesgericht verwendet noch im Entscheid 102 lb 225 neben dem
aufgeführten Einheitsbegriff den Ausdruck «unechte Lücke». In BGE 104
Ia 313 deutete es eine Änderung der Praxis zum Lückenbegriff an, indem es
offenliess, «welcher Begriff der Lücke zugrunde gelegt wird (echte oder auch
unechte Lücke sowie planwidrige Unvollständigkeit … ).»

Eine plan- oder systemwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes liegt vor,
wenn eine Regelung gemessen an ihrem Sinn und Zweck unvollständig
und ergänzungsbedürftig erscheint. Als Massstab gelten «die dem Gesetze
zugrundeliegenden Wertungen und Zielvorstellungen» (BGE 102 Ib 225).

U. Häfelin (a.a.O., S. 94 ff.) weist nach, dass die bundesgerichtliche Praxis
zum Lückenbegriff eine klare Abgrenzung zwischen echten und unechten
Lücken zusehends abbaut, indem es auch gewisse Lücken füllt, die eindeutig
unecht im Sinne der geläufigen Definition sind. Diese Tendenz hält in der
neueren Praxis unvermindert an: Auch in den Entscheiden 107 Ib 279, 108
Ia 295 und 108 Ib 139 füllte das Bundesgericht im Ergebnis unechte Lücken,
obwohl es in BGE 107 Ib 98 erklärte, es hätte wiederholt präzisiert, dass vom
Gesetzesanwender nur echte Lücken geschlossen werden dürfen (S. 107). Das
Bundesgericht lässt die Kriterien der beiden Teilbegriffe derart ineinander
fliessen, dass oft nunmehr von «Lücken» oder «Gesetzeslücken» die Rede
ist (vgl. BGE 104 Ia 313 und auch die eben erwähnten Entscheide). Obwohl
die alte Aufteilung, wie zum Beispiel BGE 107 Ib 98 zeigt, nicht explizit
aufgegeben wurde, darf es deshalb als Gebot der Konsequenz angesehen
werden, den Einheitsbegriff der Lücke als planwidrige Unvollständigkeit
zu übernehmen, es wäre denn, das Bundesgericht wollte auf das Ausfüllen
echter Lücken zurückgehen. Das wäre aber imWiderspruch insbesondere zu
Gerechtigkeitsüberlegungen.

2.3. Wenn der Richter eine planwidrige Unvollständigkeit der
gesetzlichen Regelung im Einzelfall beseitigen kann, so darf dies auch
der Verordnungsgeber in generell-abstrakter Weise tun. Denn es
sind keine Gründe ersichtlich, die ihm verbieten würden, was dem
rechtsanwendenden Richter gestattet wird, der nach Art. 1 Abs. 2
ZGB in seiner verfassungskonformen Auslegung (insbesondere Art. 4
BV-konform) wie ein Gesetzgeber zu entscheiden hat (vgl. Fleiner Thomas, Die
verfassungsrechtliche Bedeutung von Art. l Abs. 2 ZGB, in: Gedächtnisschrift

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_88_II_483&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_102_Ib_226&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_104_Ia_313&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_104_Ia_313&resolve=1
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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_107_Ib_98&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_104_Ia_313&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_107_Ib_98&resolve=1

Peter Jäggi, Freiburg 1977, S. 315 ff.). Rechtsetzende wie rechtsanwendende
Behörden befinden sich in ihrem Verhältnis zum Gesetzgeber auf einer
funktional vergleichbaren Stufe, indem ihnen die Durchsetzung des Gesetzes
obliegt.

2.4. Die Regelung, wonach die Reineinnahmen nach altem Recht (zu 50%) an
die Kantone ausgeschüttet werden, ist somit aufgrund der Kompetenz des
Bundesrates, mit einer Verordnung Lücken zu schliessen, zulässig.

3. Ist eine Vorschrift, wonach die nach altem Recht vorgenommenen
Auszahlungen zum Teil nach neuem Recht verwendet werden müssen,
zulässig?

Man könnte sich auf den Standpunkt stellen, die «Mittel» seien nach dem Recht
zu verwenden, das zum Zeitpunkt der Verwendung gilt.

Andererseits darf nicht übersehen werden, dass die Kantone diese Mittel
nach altem Recht eingesetzt hätten, falls die Mittelzuteilung noch unter dem
alten Recht erfolgt wäre. Und wenn die Beiträge schon - aufgrund einer
Lückenfüllung - nach altem Recht gewährt würden, sei nicht einzusehen,
warum nicht auch deren Verwendung nach altem Recht erfolgen sollte.

Gerade diese möglichen, unterschiedlichen Standpunkte belegen, dass sich
auch hier ein Problem stellt, das eigentlich vom Gesetzgeber hätte gelöst
werden müssen, wenn er daran gedacht hätte. Auch hier ist somit wohl
eine Lücke vorhanden, die vom Bundesrat mit der in Aussicht genommenen
Verordnung geschlossen werden kann.

Dass der Bundesrat - auf demWeg der Lückenfüllung - die Höhe der
zweckgebundenen Auszahlungen nach altem Recht und die Verwendung
dieser Mittel nach neuem Recht vorschreibt, ist vertretbar. Diese Lösung ist
für die Kantone «günstiger», weil sie einen grösseren Ermessensspielraum
erhalten. Zwar werden sie verpflichtet, die zweckgebundenen Mittel
nicht nur für die Bekämpfung des Alkoholismus zu verwenden, sondern
auch für die Bekämpfung des Suchtmittel-, Betäubungsmittel- und
Medikamentenmissbrauchs. Der Anteil der zweckgebundenen Mittel beträgt
jedoch bloss 10% der Auszahlungen (nach neuem Recht wären sämtliche
Mittel zweckgebunden), und es wird den Kantonen nicht vorgeschrieben,
wieviel zweckgebundenes Geld «in die einzelnen Bereiche» fliessen soll.

4. Die fraglichen Vorschriften sind demnach aus dem Erfordernis, Lücken zu
füllen, zulässig.

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 51.11 - Bundesamt für Justiz, 23. Dezember 1985

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 1987
Année

Anno

Band 51
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Ref. No 150 000 353

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Bundesamt für Justiz, 23. Dezember 1985