# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b6628e5c-a658-53cd-9187-fb9b029f3842
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 1994 8
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-1994-8_0000-00-00.pdf

## Full Text

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und dementsprechend bei der Festsetzung der N. zuzusprechenden 
Zinsen zu berücksichtigen ist.
ZF 79/93 Urteil vom 26. Januar 1994

- Rückkaufsrecht (Art. 216 OR); Form, Auslegung.
- Rechtsgeschäft unter Lebenden oder von Todes we- 

gen? Erst nach dem Tode der Verpflichteten gegenüber 
ihren Erben ausübbares Rückkaufsrecht als - mangels 
Erfüllung der Formvorschriften des Erbrechts ungülti- 
ges - Rechtsgeschäft von Todes wegen (Erw. 3).

- Ein Rückkaufsrecht «gegenüber den Erben der Käufe- 
rin)) kann nicht mehr ausgeübt werden, wenn sich das 
Rückkaufsobjekt zufolge lebzeitiger Veräusserung 
(Schenkung) nicht mehr im Nachlass der Verpflichte- 
ten befindet (Erw.4).

- Rechtsmissbräuchliche Umgehung eines auf den Tod 
der Verpflichteten gestellten Rückkaufsrechts durch 
Schenkung unter Lebenden (in casu verneint) (Erw. 5)?

Aus dem Sachverhalt:
Mit Kaufvertrag vom 28. April 1978 erwarb Frau P. eine Stock- 

werkeinheit zum Preise von Fr. 330 000.-. In Ziffer 5 der weiteren 
Vertrags- bestimmungen wurde zugunsten der Verkäufer ein Vorkaufs- 
und Rück- kaufsrecht mit folgendem Wortlaut vereinbart:

«Neu wird die Begründung folgender Rechte vereinbart:
a) ...
b) Vorkaufsrecht:
Die Käuferin räumt den Verkäufern ein unbefristetes 

Vorkaufsrecht am Kaufsobjekt ... zum vereinbarten Kaufpreis von Fr. 
330 000.- ohne Zins ein.

Das Vorkaufsrecht kann entweder von den Berechtigten 
gemeinsam oder bei Verzicht eines Berechtigten vom anderen 
Berechtigten allein ausge- übt werden.

Dieses Vorkaufsrecht ist für die maximal zulässige Dauer von 
zehn Jahren im Grundbuch vorzumerken.

c) Rückkaufsrecht:
Die Verkäufer behalten sich gegenüber den Erben der Käuferin 

das Recht vor, das  Kaufsobjekt ... zum vereinbarten Kaufpreis von 
Fr. 330 000.- ohne Zins zurückzukaufen.

Der Rückkauf kann innert der Frist von einem Jahr vom Tage 
an, an welchem die Berechtigten von der Eröffnung des Erbganges 

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Kenntnis

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erhalten, jederzeit auf eine vorausgehende dreimonatige Anzeige hin 
er- folgen.

Dieses Rückkaufsrecht ist für die maximal zulässige Dauer von zehn
Jahren im Grundbuch vorzumerken.»

Mit Schenkungsvertrag vom 2. Juli 1987 übertrug Frau P. die 
Stockwerkeinheit auf ihre Nichte G. Als Frau P. am 28. Februar 1991 
starb, übte einer der Verkäufer das Rückkaufsrecht gegenüber Frau G. 
aus und erhob, nachdem letztere die Eigentumsübertragung 
verweigerte, Klage auf Zusprechung des Eigentums. Das Bezirksgericht 
wies die Klage ab, und das Kantonsgericht wies die gegen dieses Urteil 
eingereichte Berufung ab auf- grund folgender

Erwägungen:
3. Die Beklagte beruft sich vorab mit der Begründung, es liege 

eine Verfügung von Todes wegen vor, weshalb bei der Errichtung die 
erbrechtli- che Form hätte beachtet werden müssen, auf 
Formungültigkeit des Rück- kaufsrechtes. Der Kläger hält mit der 
Vorinstanz dagegen, beim öffentlich beurkundeten Rückkaufsrecht 
handle es sich nicht um ein Rechtsgeschäft von Todes wegen, sondern 
unter Lebenden, weshalb der Formvorschrift des Obligationenrechts 
Genüge getan und der Rückkaufrechtsvertrag gültig vereinbart worden 
sei.

Gemäss Art. 216 Abs. 2 OR bedürfen Verträge, die ein 
Kaufsrecht oder Rückkaufsrecht an einem Grundstück begründen, zu 
ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung. Das Kaufsrecht - ein 
Sonderfall hievon ist das Rückkaufsrecht - kann sowohl durch 
Rechtsgeschäft unter Lebenden als auch durch Verfügung von Todes 
wegen begründet werden. Entsteht das Kaufsrecht jedoch durch ein 
Rechtsgeschäft von Todes wegen, so ist immer die erbrechtliche Form 
einzuhalten. Im vorliegenden Fall bedeutet dies konkret, dass wenn - 
das Rückkaufsrecht betreffend - ein Rechtsgeschäft von Todes wegen 
anzunehmen wäre, die Beurkundung in den Formen des Erbvertrages 
hätte vorgenommen werden müssen. Seitens beider Parteien ist nun 
unbestritten, dass eine öffentliche Beurkundung vorgenommen, es 
hingegen versäumt wurde, zwei Zeugen beizuziehen. Dies ergibt sich 
auch ohne weiteres aus dem Kaufvertrag selbst.

Das Bundesgericht setzte sich in BGE 99 II 268 eingehend mit 
der Frage der Rechtsnatur der Begründung eines Kaufsrechtes 
auseinander und bemerkte einleitend, dass die Abgrenzung, ob ein 
Rechtsgeschäft von Todes wegen oder eines unter Lebenden vorliege, 
nicht schematisch aufgrund eines abstrakten Kriteriums, sondern einer 
Würdigung aller Umstände des kon- kreten Falls vorzunehmen sei. 

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Insbesondere sei dabei unter Mitberücksich- tigung des Willens der 
Vertragsschliessenden darauf abzustellen, ob das Geschäft von den 
Vertragsschliessenden dazu bestimmt worden sei, das

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Vermögen des Verpflichteten oder erst dessen Nachlass zu belasten, 
bezie- hungsweise in welchem Zeitpunkt nach dem Willen der 

Vertragsschliessen- den seine Wirkungen eintreten sollten (vgl. hiezu 
auch BGE 113 II 273; Gauch/Schluep, Schweizerisches 

Obligationenrecht, AT, 5. Aufl., Zürich 1991, Rz 148; Hausheer, die 
Abgrenzung der Verfügungen von Todes wegen von den Verfügungen 

unter Lebenden, in: Breitschmid, Testament und Erbvertrag, Bern 1991, 
S. 87f.). - Für die Beurteilung der Frage, ob im vorliegenden Fall ein 

Rechtsgeschäft von Todes wegen oder eines unter Lebenden 
anzunehmen sei, hat nun die Vorinstanz im wesentlichen darauf 
hingewiesen, dass Vorkaufs- und Rückkaufsrecht eng mit dem 

Kaufvertrag zusammenhängen, das Rückkaufsrecht eine sinnvolle 
Ergänzung des Vor- kaufsrechts darstelle, durch die Vormerkung dieser 
Rechte im Grundbuch diese bereits zu Lebzeiten der Käuferin gewisse 

Wirkungen zeitigten und schliesslich auch der Grundsatz des favor 
negotii zu berücksichtigen sei. Gestützt auf diese Momente gelangte das 
Bezirksgericht zum Schluss, dass das Rückkaufsrecht als Rechtsgeschäft 

unter Lebenden zu qualifizieren sei und damit formgültig vereinbart 
wurde. Dieser Auffassung kann sich das Kantonsgericht nicht 

anschliessen, wenngleich auch diese Indizien für ein Rechtsgeschäft 
unter Lebenden nicht von der Hand zu weisen sind. Dass diese Elemente 
indes den vor allem entscheidenden Umstand, dass das Rückkaufsrecht 

erst nach dem Tode der Käuferin ausgeübt werden konnte, zu überwiegen 
vermöchten, kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gesagt 

werden. Vielmehr lässt das vereinbarte Rückkaufsrecht die klare 
Absicht der Vertragsschliessenden erkennen, dass die Erfüllung des 

Rückkaufsrechtes nicht das aktuelle Vermögen der Käuferin, sondern 
ein- zig und allein deren Nachlass betreffen sollte, das Rückkaufsrecht 
seine Wirkung also erst auf einen Zeitpunkt nach deren Tod entfalten 

sollte. Der gewollte Unterschied in den Formulierungen und Wirkungen 
des Vorkaufs- und Rückkaufsrechts ist im übrigen derart ausgeprägt, 

dass ein Zusammen- spiel und enger Zusammenhang der beiden nicht 
leichthin angenommen werden sollte, und schliesslich darf mit Blick auf 

den Zweck der erbrechtli- chen Formvorschriften - den Schutz des 
Verfügenden - ohnehin keine       ' übermässig grosse Rolle spielen, ob 

ein derartiges Kaufs- beziehungsweise
Rückkaufsrecht im Rahmen eines Gesamtvertragswerkes oder aber 
allein
eingeräumt wurde. So oder so ist in einem solchen Fall, wo das 
Rechtsge- schäft allein den Nachlass betreffen sollte und keinerlei 
lebzeitige Bindung gewollt war, die strengere erbrechtliche Form 
einzuhalten. Liegt aber nach dem Gesagten nicht ein Rechtsgeschäft 

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unter Lebenden, sondern ein solches von Todes wegen vor, so ist das 
fragliche Rückkaufsrecht wegen Formman- gels bei dessen Begründung 
nichtig beziehungsweise ungültig. Die Klage ist bereits aus diesem 
Grunde abzuweisen.

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4. Selbst wenn dagegen mit der Vorinstanz das Rückkaufsrecht 
als Rechtsgeschäft unter Lebenden qualifiziert werden wollte und dieses 
damit formgültig vereinbart worden wäre, ist die Klage abzuweisen. 
Denn die Vorinstanz hat für diesen Fall eingehend dargelegt, dass der 
Kläger das Rückkaufsrecht an der fraglichen Stockwerkeinheit nur dann 
hätte ausüben können, wenn diese zum einen in den Nachlass von P. 
gefallen und zum andern die Beklagte hinsichtlich der Wohnung Erbin 
von P. geworden wäre. Weder die eine noch die andere Bedingung sei 
indes erfüllt. Dieser Inhalt der Rückkaufsabrede beruht auf subjektiver 
Vertragsauslegung, hat doch die Vorinstanz aufgrund des Wortlautes 
und der übrigen Umstände auf einen entsprechenden tatsächlichen 
Willen der Parteien geschlossen und ergän- zend festgehalten, dass im 
übrigen auch eine objektivierte Auslegung - wenn sich der 
übereinstimmende wirkliche Wille nicht mehr mit Sicherheit fest- 
stellen lässt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die 
Erklä- rungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzipes so 
auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie dem 
gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten - zum 
nämlichen Inhalt des Rück- kaufsrechtes führe. Zu diesem Ergebnis 
gelangte die Vorinstanz durch eine umfassende und sorgfältige 
Anwendung der relevanten Auslegungsmittel und Auslegungsregeln. 
Die vom Berufungskläger daran erhobene Kritik hält denn auch einer 
näheren Überprüfung nicht stand. Das Kantonsgericht gelangt nach 
Würdigung der Berufungsschriften und der Akten vielmehr zu den 
gleichen Schlüssen wie die Vorinstanz. Zur Begründung kann deshalb 
in diesem Zusammenhang an Stelle von Wiederholungen auf die 
eingehen- den und zutreffenden Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil 
verwiesen werden (Art. 229 Abs. 3 ZPO).

5. Schliesslich macht der Berufungskläger geltend, die erfolgte
Schenkung der Stockwerkeinheit an die Beklagte komme einem 
Vermächt- nis gleich, sei rechtsmissbräuchlich, habe einzig der 
Umgehung des Vor- beziehungsweise Rückkaufsrechtes gedient und 
den Eintritt der vorausge- setzten Bedingung wider Treu und Glauben 
verhindert, weshalb diese in Anwendung von Art. 156 OR als erfüllt zu 
gelten habe. Die Vorinstanz hat diesen Einwand des Klägers 
überzeugend entkräftet, weshalb es auch an dieser Stelle genügt, statt 
eigener Begründung auf deren entsprechende Erwägungen zu verweisen 
(Art. 229 Abs. 3 ZPO). Lediglich zur Ergänzung und Verdeutlichung 
sind einige zusätzliche Bemerkungen anzubringen. Ent- gegen der 
Auffassung des Klägers hielt die Vorinstanz völlig zu Recht fest, dass 
der Schenkungsvertrag keinesfalls einem Vermächtnis gleichkomme, 
sondern vielmehr seine Wirkungen bereits zu Lebzeiten der Schenkerin 

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zeitigte. Fehl geht denn auch die Behauptung des Berufungsklägers, die 
Beklagte habe erst nach dem Tod der Schenkerin wirtschaftlich und 
tatsäch- lich über die Wohnung verfügen können, wäre es dieser doch 
unbenommen

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gewesen, die Stockwerkeinheit beispielsweise zu veräussern, auch wenn 
diese mit einem Wohnrecht belastet war. Dass im übrigen der Schenkerin im 
Vertrag ein lebenslängliches Wohnrecht eingeräumt wurde, ist nichts Ab- 
sonderliches und kommt, insbesondere gegenüber Verwandten, relativ häu- 
fig vor, ebenso die damit zusammenhängende Übernahme der Zinsver- 
pflichtungen und Nebenkosten durch die Schenkerin. Aktenwidrig ist 
schliesslich die Behauptung des Berufungsklägers, P. habe gegenüber dem 
Zeugen R. erklärt, man habe einen «Trick» gefunden, um das Rückkaufs- 
recht zu umgehen. Gegenteils erklärte dieser ausdrücklich, über die Gründe 
der Schenkung nicht orientiert worden zu sein. Dessen Zeugenaussage 
ebenfalls nicht zu entnehmen ist, dass P. davon ausging, die Wohnung falle 
nach ihrem Tod in jedem Fall an den Kläger zurück. Bewusst war ihr 
aufgrund der Auskünfte ihres damaligen Rechtsvertreters dagegen offen- 
sichtlich, dass sie über die Wohnung im Sinne eines Verkaufes an eine 
Drittperson - konkret eben an den Zeugen R. - nicht mehr frei verfügen 
konnte. Dass ihr hingegen mit Blick auf das Vor- und Rückkaufsrecht 
gemäss Kaufvertrag die Möglichkeit unbenommen war, durch Schenkung 
über die Stockwerkeinheit ohne Auslösung eines Vorkaufsfalls zu verfügen, 
ist unzweifelhaft. Wenn sie nun hinsichtlich der Ausschöpfung dieser Mög- 
lichkeit dem Zeugen R. gegenüber den Ausdruck «Trick» gebrauchte, darf 
dies nicht überbewertet und daraus keinesfalls abgeleitet werden, die Par- 
teien hätten mit dem Abschluss des Schenkungsvertrages einen Schleichweg 
beschritten und damit einzig darauf abgezielt, das Rückkaufsrecht des 
Klägers zu umgehen. Der Beweggrund für die Schenkung lag vielmehr in 
der Dankbarkeit der Schenkerin gegenüber der Beklagten und wurde von 
der Vorinstanz richtig festgehalten (vgl. vorinstanzliches Urteil S. 23); an 
diesem redlichen Motiv sowie an der wahren Schenkungsabsicht zu zweifeln 
besteht kein Anlass. Der Schenkungsvertrag zwischen P. und der Beklagten 
war ein wirklich gewollter Vertrag und es ist in ihrem Vorgehen durchaus 
ein anderer Grund ersichtlich als die vom Kläger behauptete Umgehungs- 
absicht. Entgegen dessen Auffassung ist nach dem Gesagten in der Schen- 
kung kein Handeln zur Umgehung rechtsgeschäftlicher Pflichten zu erblik- 
ken (vgl. hiezu Riemer, Vertragsumgehungen sowie Umgehungen anderer 
rechtsgeschäftlicher Rechte und Pflichten, in: ZSR 101, 1982, S. 357 ff.).

Die Berufung des Klägers erweist sich nach den vorstehenden Aus-
führungen als unbegründet und ist demnach abzuweisen.
ZF 32/94 Urteil vom 18. Oktober 1994