# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 433047a9-7f8d-5234-bc86-a5e91f518ec8
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-04-06
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 06.04.2016 101 2016 86
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2016-86_2016-04-06.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2016 86, 87 [AJ] & 98 [ES]

Arrêt du 6 avril 2016

Ie Cour d’appel civil

Composition Président: Jérôme Delabays
Juges: Dina Beti, Michel Favre
Greffière-rapporteure: Séverine Zehnder

Parties A.________, défenderesse et appelante, représentée par Me 
Philippe Corpataux, avocat   

contre

B.________, requérant et intimé, représenté par Me Anne Genin, 
avocate    

Objet Mesures protectrices de l'union conjugale – pension en faveur 
du mari

Appel du 3 mars 2016 contre la décision de la Présidente du 
Tribunal civil de la Sarine du 18 février 2016

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considérant en fait

A. A.________, née en 1965, ressortissante russe, et B.________, né en 1959, ressortissant 
suisse, se sont mariés en 2008. Aucun enfant n'est issu de cette union. A.________ est en outre la 
mère d'un enfant majeur, C.________, tandis que B.________ a également trois fils nés de 
précédentes unions, D.________ (majeur), E.________ (majeur), et F.________ (16 ans).

B. Sur requête de l'époux introduite le 17 août 2015, la Présidente du Tribunal civil de la Sarine 
(ci-après: la Présidente du Tribunal) a prononcé des mesures protectrices de l'union conjugale par 
décision du 18 février 2016, astreignant notamment A.________ à contribuer à l'entretien de son 
époux par le versement d'une pension mensuelle de CHF 1'800.- dès le 1er octobre 2014. 

C. Par mémoire du 3 mars 2016, A.________ a interjeté appel à l'encontre de cette décision, 
notifiée à son mandataire le 22 février 2016. Elle conclut, le tout sous suite de frais, principalement 
à ce qu'aucune contribution d'entretien ne soit due entre les parties, subsidiairement à l'annulation 
de la décision attaquée ainsi qu'au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour déterminer le 
montant de son droit de subrogation envers l'Office de l'assurance-invalidité et, plus 
subsidiairement encore, au renvoi de la cause au premier juge pour déterminer le montant de la 
contribution due après connaissance de la décision de l'Office de l'assurance-invalidité. Elle 
invoque une violation du droit (non-prise en compte du principe du "clean break" et du coût 
d'entretien de l'enfant majeur) et une constatation inexacte des faits (établissement inexact de ses 
charges et revenu hypothétique de l'intimé).

Elle sollicite également le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure d'appel, de même 
que son appel soit muni de l'effet suspensif.

L'intimé n'a pas été invité à se déterminer.

en droit

1. a) L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour 
autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit 
supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure 
sommaire – qui régit notamment les mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC) 
– est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).

En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelante le 22 février 2016. 
Déposé le 3 mars 2016, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire est, de plus, 
dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu la contribution d'entretien réclamée en 
première instance par l'époux, soit CHF 2'000- par mois dès le 1er octobre 2014, montant 
entièrement contesté, la valeur litigieuse en appel est clairement supérieure à CHF 10'000.-. Il 
s'ensuit la recevabilité de l'appel.

b) La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures protectrices 
de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime 

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inquisitoire, art. 272 CPC). Le principe de disposition s'applique à la contribution d'entretien du 
conjoint (art. 58 al. 1 CPC), de sorte que l'interdiction de la reformatio in pejus est applicable en 
procédure de recours (ATF 129 III 417/JdT 2004 I 115 consid. 2.1; HOHL, Procédure civile, t. II, 
2ème éd., 2010, n. 1907), ce d'autant qu'en procédure sommaire, l'appel joint est irrecevable 
(art. 314 al. 2 CPC).

c) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 
CPC).

d) Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. 
En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que toutes les pièces nécessaires à son traitement 
figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience.

e) Vu les montants contestés en appel, comme la durée en l'état indéterminée des mesures 
prononcées, la valeur litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral est clairement supérieure à 
CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF).

2. L'appelante conclut à ce qu'aucune contribution d'entretien ne soit allouée à son époux.

a) aa) Elle reproche tout d'abord au premier juge de ne pas avoir appliqué le principe de 
l'indépendance économique des époux, relevant en substance que dans la mesure où l'on ne peut 
plus s'attendre à une reprise de la vie commune entre les parties et que le mariage n'a 
aucunement influencé la situation financière de l'intimé, la Présidente du Tribunal aurait dû tenir 
compte du principe du "clean break". Elle soutient en outre que l'intimé – qui refuse le divorce – a 
provoqué la séparation et les coûts financiers supplémentaires qui en découlent, de sorte qu'il doit 
en assumer les conséquences (appel, p. 5-7).

bb) La Présidente du Tribunal, pour allouer une pension de CHF 1'800.- à B.________, a 
établi les revenus et charges de chaque partie, pour ensuite astreindre A.________ à contribuer à 
l'entretien de son époux à hauteur de son disponible, niant l'application anticipée du principe du 
"clean break" au stade des mesures protectrices de l'union conjugale. Elle a fait partir le point de 
départ de la pension au 1er octobre 2014, en application de l'art. 173 al. 3 CC (décision attaquée, 
p. 5-7).

cc) Aux termes de l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, le juge fixe notamment, à la requête de l'un des 
conjoints, la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties à l'autre. A cet égard, même 
lorsque l'on ne peut plus sérieusement compter sur une reprise de la vie commune, l'art. 163 CC 
demeure la cause de l'obligation d'entretien des époux (ATF 137 III 385 consid. 3.1). Tant que 
dure le mariage, les conjoints doivent donc contribuer, chacun selon ses facultés (art. 163 al. 2 
CC), aux frais supplémentaires engendrés par l'existence parallèle de deux ménages. Si la 
situation financière des époux le permet encore, le standard de vie antérieur, choisi d'un commun 
accord, doit être maintenu pour les deux parties, le train de vie mené jusqu'à la cessation de la vie 
commune constituant la limite supérieure du droit à l'entretien. Il s'agit d'un principe général qui 
s'applique indépendamment de la méthode de fixation de la pension (méthode fondée sur les 
dépenses effectives; méthode du minimum vital élargi avec répartition de l'excédent). Quand il 
n'est pas possible de conserver ce niveau de vie, les époux ont droit à un train de vie semblable. 
Le juge peut donc devoir modifier la convention conclue pour la vie commune, afin de l'adapter à 
ces faits nouveaux. C'est dans ce sens qu'il y a lieu de comprendre la jurisprudence consacrée 
dans l'arrêt paru aux ATF 128 III 65, qui admet que le juge doit prendre en considération, dans le 

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cadre de l'art. 163 CC, les critères applicables à l'entretien après le divorce (art. 125 CC) pour 
statuer sur la contribution d'entretien et, en particulier, sur la question de la reprise ou de 
l'augmentation de l'activité lucrative d'un époux – après un délai convenable (ATF 129 III 417) – 
(ATF 137 III 385 consid. 3.1 et les références citées); en revanche, le juge ne doit pas trancher, 
même sous l'angle de la vraisemblance, les questions de fond, objet du procès en divorce, en 
particulier celle de savoir si le mariage a influencé concrètement la situation financière du conjoint. 
Ainsi, l'absence de perspective de réconciliation ne justifie pas à elle seule la suppression de toute 
contribution d'entretien (ATF 137 III 385 consid. 3.1, précisant l'arrêt paru aux ATF 128 III 65; pour 
le tout: arrêt TF 5A_445/2014 du 28 août 2014 consid. 4.1).

dd) Compte tenu de ces principes, l'argumentation de l'appelante est infondée s'agissant, en 
l'espèce, d'une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, et non de divorce. 
Lorsque la jurisprudence susmentionnée précise qu'il faut tenir compte, dans le cadre de l'art. 163 
CC, des critères applicables à l'entretien après le divorce pour statuer sur la contribution 
d'entretien, il ne s'agit pas d'appliquer en tant que tels les critères de l'art. 125 al. 2 CC dans la 
procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, mais bien d'examiner, lorsque la reprise 
de la vie commune n'est plus envisageable, dans quelle mesure on peut exiger du conjoint 
désormais déchargé de la tenue du ménage qu'il mette à profit son temps disponible pour prendre 
une activité lucrative ou augmenter son temps de travail de la même manière qu'on aurait pu 
l'exiger de lui dans la procédure au fond. En l'occurrence, le premier juge a procédé à cet examen, 
considérant que l'intimé, à l'heure actuelle, n'était pas apte à exercer une quelconque activité 
lucrative, compte tenu de son incapacité de travail attestée médicalement (décision attaquée, p. 5). 

Contrairement à ce que prétend A.________, le principe du "clean break" ne joue, en tant que tel, 
pas de rôle dans le cadre des mesures protectrices de l'union conjugale (cf. pour les mesures 
provisionnelles de divorce not. arrêt TF 5A_228/2012 du 11 juin 2012 consid. 4.3; pour le tout: 
arrêt TF 5A_445/2014 du 28 août 2014 consid. 4.2). Au demeurant, l'appelante ne prétend pas 
que le train de vie du couple ne pourrait être maintenu ensuite de la séparation des parties; à cet 
égard, l'on précisera que pendant plusieurs années (soit la durée de leur mariage en tout cas), 
l'appelante s'est accommodée du fait que son époux apportait sa contribution à l'entretien de la 
famille d'une autre manière qu'en travaillant et selon ses facultés (cf. audience du 28 septembre 
2015, procès-verbal p. 3 [DO I/31]); A.________ ne soutient pas non plus que la contribution 
d'entretien de CHF 1'800.- offrirait à l'intimé un train de vie supérieur à celui que les conjoints 
menaient durant la vie commune. Il n'y a donc pas lieu d'examiner ces questions. Enfin, l'intimé est 
dans son droit lorsqu'il refuse le divorce et l'on ne saurait lui reprocher de faire valoir des 
prétentions relatives à son entretien, conformément à l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC.

Le grief de l'appelante est mal fondé.

b) aa) Le sort donné à ce grief scelle également l'issue de la critique avancée par l'appelante 
relative à la prise en compte d'un revenu hypothétique (appel, p. 12-13). Lors de la fixation de la 
contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte des revenus effectifs. Il peut toutefois 
imputer à un époux un revenu hypothétique, dans la mesure où celui-ci pourrait le réaliser en 
faisant preuve de bonne volonté et en accomplissant l'effort qui peut être raisonnablement exigé 
de lui. L'obtention d'un tel revenu doit donc être effectivement possible. Le juge doit à cet égard 
examiner successivement les deux conditions suivantes: il doit avant tout déterminer si l'on peut 
raisonnablement exiger de l'époux concerné qu'il exerce une activité lucrative ou augmente celle-
ci, compte tenu, notamment, de sa formation, de son âge et de son état de santé; il doit ensuite 

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examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu 
elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du 
marché du travail (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2). Toutefois, l'imputation d'un revenu 
hypothétique n'est en principe pas admissible lorsqu'elle concernerait une période révolue (arrêts 
TF 5A_795/2008 du 2 mars 2010 consid. 4.5.3, 5A_341/2011 du 20 septembre 2011 consid. 2.3.2, 
5A_317/2011 du 22 novembre 2011 consid. 6.2 et 5A_612/2011 du 27 février 2012 consid. 2.1; 
cf. ég. arrêt TF 318/2014 du 2 octobre 2014 consid. 3.1.3.2). Enfin, il faut rappeler qu'en matière 
de fixation de contributions d'entretien, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 138 
III 289 consid. 11.1.1 et les références citées; CR CC I-CHAIX, 2011, art. 176 n. 5 et art. 173 n. 3).

bb) En l'espèce, la Présidente du Tribunal a retenu que B.________ avait établi être en 
incapacité de travail totale, de sorte qu'elle a estimé qu'il n'était pas possible, en l'état, de lui 
imputer un revenu hypothétique (jugement attaqué, p. 5). L'appelante ne remet pas en question le 
certificat médical du 8 juillet 2015, qui atteste que l'état de santé de l'intimé ne lui permet plus 
d'exercer une activité professionnelle (bordereau du 17 août 2015, pièce no 7) et dont rien ne 
suggère de douter de la véracité. Partant, c'est à juste titre que le premier juge n'a pas imputé de 
revenu hypothétique à l'intimé, lequel n'a au demeurant jamais travaillé durant le mariage – ce que 
l'appelante ne nie pas –, souffre d'hernie discale, a fait un AVC en 2013 et a une prothèse totale 
au genou gauche depuis mai 2015 (audience du 28 septembre 2015, procès-verbal p. 3 [DO I/31]). 
Ces éléments ne plaident en effet pas en faveur d'une reprise d'activité lucrative, à tout le moins 
au stade des mesures protectrices de l'union conjugale. Quant aux critiques formulées par 
A.________ relatives à l'imputation d'un revenu hypothétique pour la période antérieure au 8 juillet 
2015, elles tombent à faux, dans la mesure où un tel effet rétroactif n'est pas possible, dès lors 
que l'intimé n'a pas diminué volontairement son revenu (arrêts TF 5A_318/2014 du 2 octobre 2014 
consid. 3.1.3.2 et 5A_679/2011 du 10 avril 2012 consid. 5.1). C'est à bon droit que la Présidente 
du Tribunal a considéré que B.________, soutenu par les services sociaux, ne pouvait pourvoir, 
même partiellement, à son entretien dès le 1er octobre 2014. Enfin, il n'est pas envisageable de 
suspendre la procédure de mesures protectrices jusqu'à droit connu sur la demande de rente AI 
(appel, p. 13), ce qui entraîne également le rejet des conclusions formulées à titre très subsidiaire 
par l'épouse. Quant aux conclusions subsidiaires de l'appelante relatives à la subrogation envers 
l'office AI, elles sont formulées pour la première fois en appel, de sorte qu'elles doivent être 
déclarées irrecevables (cf. art. 317 al. 2 CPC).

Mal fondé, le grief de l'appelante doit être rejeté.

c) aa) A.________ fait encore grief à la Présidente du Tribunal d'avoir considéré que 
l'entretien de son époux primait celui de son fils majeur.

bb) S'agissant des enfants majeurs (art. 277 al. 2 CC), le Tribunal fédéral a posé le principe 
qu'on ne pouvait exiger d'un parent qu'il subvienne à leur entretien que si, après paiement de cette 
contribution, le débiteur disposait encore d'un revenu dépassant d'environ 20% son minimum vital 
au sens large. L'obligation d'entretien du conjoint l'emporte donc sur celle de l'enfant majeur 
(ATF 132 III 209 consid. 2.3; cf. arrêt TF 5A_238/2013 du 13 mai 2013 consid. 3.2, cité in CPra 
Matrimonial-SIMEONI, 2016, art. 125 n. 68). La doctrine a précisé que, vu l'état de fait de l'arrêt 
précité, l'entretien d'enfants majeurs ne faisait pas partie du minimum vital du droit des poursuites, 
mais sans doute de celui du droit de la famille (BASTONS BULLETTI, L'entretien après divorce: 
méthodes de calcul, montant, durée et limites, in SJ 2007 II 77 note 80). Il s'ensuit que si le 
minimum vital de l'époux est couvert, l'on ne peut faire abstraction de l'entretien de l'enfant majeur, 

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ce pour autant que la situation financière du couple le permette; en revanche, l'on ne peut refuser 
une pension à l'un des époux au motif que l'autre s'acquitte de frais d'entretien en faveur de 
l'enfant majeur. En l'espèce, vu le déficit de l'époux et la situation financière relativement serrée de 
l'épouse, l'entretien de C.________, qui plus est enfant non commun du couple, doit céder le pas à 
celui de l'époux. Il n'est en outre pas déraisonnable de penser que C.________ pourrait subvenir 
en partie à son propre entretien, fût-ce avec un revenu hypothétique (arrêt TF 5C.150/2005 du 11 
octobre 2005, cité in RDT 2006 p. 75 [83]), en exerçant une activité accessoire à raison d'un petit 
pourcentage, ne serait-ce que durant les week-ends ou les vacances. 

Quoi qu'il en soit, la critique de l'appelante – qui s'est accommodée durant le mariage du fait que 
son époux n'exerce aucune activité lucrative – tombe à faux.

d) Au chapitre de ses propres charges (appel, p. 10-12), le grief de A.________ relatif à la 
prise en considération du coût d'entretien de son fils est mal fondé, pour les raisons susévoquées 
(cf. supra consid. 2c). L'article doctrinal auquel elle se réfère (RFJ 1992 p. 11), antérieur à l'arrêt 
du Tribunal fédéral précité (ATF 132 III 209 consid. 2.3), a trait à la détermination de la contribution 
d'entretien due au conjoint lorsque le couple a des enfants mineurs, ce qui n'est pas le cas en 
l'espèce. Pour ce qui concerne son minimum vital, le montant retenu par le premier juge de 
CHF 1'200.- pourrait même être réduit à CHF 1'100.-, conformément à la jurisprudence qui prévaut 
en présence d'une communauté de vie formée par un parent avec son enfant majeur (ATF 132 III 
483/JdT 2007 II 78 consid. 4.2 et 4.3). Dans ces conditions, le grief de l'appelante doit être rejeté, 
tout comme sa critique relative aux charges prétendument non prises en compte, dans la mesure 
notamment où le minimum vital élargi s'entend frais d'électricité et de téléphone/TV/radio compris 
(ATF 126 III 353 consid. 1a). Pour ce qui a trait à l'assurance-véhicule, son coût a en outre d'ores 
et déjà été pris en considération dans le calcul des frais de déplacement de l'appelante (RFJ 2005 
313 ss) par CHF 165.25 (à noter cependant que ce montant serait même moindre, à teneur de la 
récente jurisprudence de la Cour, le prix moyen du litre de carburant devant être ramené à 
CHF 1.40 et la consommation moyenne ramenée à 0.08 litre/km, compte tenu de l'évolution des 
moteurs dans les dernières années: consommation moyenne de 0.09 litre/km retenue par le 
Tribunal fédéral en 2002, cf. arrêt 2A.538/2002 du 6 février 2002 [recte 2003] consid. 2.2; arrêt TC 
FR 101 2015 227 du 12 janvier 2016 consid. 3b]). De plus, conformément à la jurisprudence 
(ATF 126 III 353 consid. 1a/aa; arrêt TF 5A_302/2011 du 30 septembre 2011 consid. 6.3.1), la 
charge fiscale n'est prise en compte que lorsque les conditions financières des parties sont 
favorables, ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. Enfin, l'on ne voit pas pour quelle 
raison l'indemnité que perçoit A.________ pour le travail qu'elle accomplit de nuit devrait être 
déduite de son salaire, ni pour quelle motif un loyer de CHF 1'500.- devrait être retenu dans ses 
charges dès à présent, la négociation de son taux hypothécaire constituant un événement futur 
incertain – tout comme la fin de son leasing dans le courant de l'été 2016 – dont il ne peut être 
tenu compte à ce stade. Cas échéant, il appartiendra à l'appelante de requérir une modification 
des mesures protectrices de l'union conjugale le moment venu. 

e) La Présidente du Tribunal a ainsi parfaitement établi les revenus et charges de chacune 
des parties et appliqué le droit de manière correcte. Partant, la pension de CHF 1'800.- en faveur 
de l'époux sera confirmée. Selon l'art. 173 al. 3 CC, applicable à l'organisation de la vie séparée, 
les contributions pécuniaires fixées par le juge peuvent être réclamées pour l'avenir et pour l'année 
qui précède l'introduction de la requête (arrêt TF 5A_458/2014 du 8 septembre 2014 
consid. 4.1.2). Le point de départ de la pension mensuelle n'étant pas contesté en tant que tel, il 
sera maintenu au 1er octobre 2014, soit dès le mois qui a suivi la séparation des époux (et moins 

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d'une année avant le dépôt de la requête de mesures protectrices de l'union conjugale, introduite 
le 17 août 2015 [DO I/1]).

L'appel de A.________ est ainsi manifestement infondé et sera rejeté sans échange d'écritures 
(art. 312 al. 1 CPC).

3. Pour une requête d'octroi de l'assistance judiciaire et de désignation d'un défenseur d'office 
en appel, les perspectives de succès de l'appel sont déterminantes (arrêt TF 5A_10/2013 du 
24 janvier 2013 consid. 7.3). En l'espèce, l'appel, manifestement mal fondé, n'avait aucune chance 
d'aboutir. Cela implique le rejet de la requête d'assistance judiciaire (art. 117 let. b CPC).

4. Vu le sort donné à l'appel, la question de l'effet suspensif devient sans objet. 

5. Les frais judiciaires de la procédure d'appel, fixés à CHF 1'000.- (émolument forfaitaire), sont 
mis à la charge de A.________, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). L'intimé n'ayant pas été invité 
à se déterminer, il ne sera pas alloué de dépens.

(dispositif en page suivante)

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la Cour arrête:

I. L'appel est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.

Partant, la décision du 18 février 2016 de la Présidente du Tribunal civil de la Sarine est 
intégralement confirmée.

II. La requête d'assistance judiciaire du 3 mars 2016 est rejetée.

III. Les frais judiciaires dus à l'Etat pour la procédure d'appel sont fixés à CHF 1'000.- et sont 
mis à la charge de A.________.

Il n'est pas alloué de dépens pour la procédure d'appel.

IV. Communication.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 6 avril 2016/sze

Le Président La Greffière-rapporteure