# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9226bdc6-544f-5f4b-b4d4-d4e16db15a4c
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-10-21
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Justizaufsichtskammer 21.10.2008 AB 2008 34
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_010_AB-2008-34_2008-10-21.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

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Ref.: Chur, 21. Oktober 2008 Schriftlich mitgeteilt am: 
AB 08 34

Beschluss
Justizaufsichtskammer 

Vorsitz Präsident Brunner
RichterInnen Rehli, Sutter-Ambühl, Tomaschett-Murer und Giger
Aktuar Engler

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In der Justizaufsichtsbeschwerde

des Z., Kläger, Gesuchsteller und Beschwerdeführer, sowie der Y., Klägerin, 
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. 
iur. Alexander R. Lecki, Stadthausstrasse 39, Postfach 232, 8402 Winterthur,

gegen

den Entscheid des Bezirksgerichts L a n d q u a r t  vom 2. Juli 2008, mitgeteilt am 
10. September 2008, in ihrer Eigentums- und Grenzscheidungsstreitsache gegen 
X., Beklagter, Gesuchs- und Beschwerdegegner, W., Beklagter, Gesuchs- und 
Beschwerdegegner, sowie U. und V., Beklagte, Gesuchs- und 
Beschwerdegegner, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just, 
Salishaus, Masanserstrasse 35, Postfach 414, 7001 Chur,

betreffend den Ausstand der (weiteren) Beschwerdegegner
lic. iur. T., lic. iur. S. und lic. iur. R.,

hat sich ergeben:

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A. In einer beim Bezirksgericht Landquart anhängigen Eigentums- und 
Grenzscheidungsstreitsache, in welcher sich Z. und Y. als Kläger sowie X., W. und 
U. und V. als Beklagte gegenüberstanden und in welcher die Beklagten 
Widerklage wegen Verletzung von Persönlichkeitsrechten erhoben hatten (Proz. 
Nr. 110-2007-13), wurden die Parteien mit Verfügung vom 18. April 2008 auf den 
02. Juli 2008 zur mündlichen Hauptverhandlung aufgeboten. Das Gericht tagte 
zum vorgesehenen Zeitpunkt in der Zusammensetzung lic. iur. T. (Vizepräsident), 
lic. iur. S., Q., P., O. (Richterin und Richter) und lic. iur. R. (Aktuar).

Mit Urteil vom 02. Juli 2008, mitgeteilt am 10. September 2008, wies das 
Bezirksgericht Landquart die Klage ab (Ziff. 1 des Dispositivs), während die 
Widerklage gutgeheissen wurde (Ziff. 2 des Dispositivs). Die vermittleramtlichen 
Kosten von Fr. 250.00 sowie jene des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens von 
Fr. 6828.00 gingen unter solidarischer Haftung zu Lasten der Kläger, welche 
überdies solidarisch verpflichtet wurden, den Beklagten eine 
Umtriebsentschädigung von insgesamt Fr. 16'486.80 zu bezahlen (Ziff. 3 des 
Dispositivs).

Hiergegen liessen Z. und Y. am 06. Oktober 2008 bei der Zivilkammer des 
Kantonsgerichts Berufung einlegen mit dem Begehren, es sei das angefochtene 
Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen, während auf die Widerklage 
mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten sei; eventualiter sei lediglich 
die Ziff. 1 des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs aufzuheben und die Sache zur 
Durchführung eines Beweisverfahrens an das Bezirksgericht Landquart 
zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der 
Beklagten.

Das Berufungsverfahren (ZF 08 76) befindet sich zurzeit im Stadium des 
Schriftenwechsels.

B. Mit Eingabe vom 01. Juli 2008 liessen Z. und Y. beim 
Bezirksgerichtspräsidium Landquart das Begehren stellen, es hätten im Proz. Nr. 
110-2007-13 Vizepräsident T., Richter S. und Aktuar R. wegen Befangenheit im 
Sinne von Art. 42 lit. b und g GOG in den Ausstand zu treten. Im Begleitschreiben 
hierzu vertrat Rechtsanwalt Lecki die Meinung, dass so lange, als die 
Ausstandsfrage nicht rechtskräftig erledigt sei, zu den materiellen Streitpunkten 
gar nicht verhandelt werden und somit kein Sachurteil ergehen könne. Er werde 
deshalb an der Verhandlung vom 02. Juli 2008 nicht teilnehmen.

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Z. und Y. erschienen hingegen zur mündlichen Hauptverhandlung und 
verlasen nach deren Eröffnung eine Erklärung ähnlichen Inhalts, wie sie ihr 
Rechtsvertreter im Begleitschreiben vom 01. Juli 2008 abgegeben hatte. Überdies 
gaben sie je eine schriftliche Ausfertigung des Ausstandsbegehrens und ihrer 
mündlichen Erklärung zu den Akten. In der Folge verliessen sie den Gerichtssaal, 
unbesehen des Umstandes, dass ihnen beschieden worden war, dass die 
Verhandlung nach einer allfälligen Abweisung des vorab zu beurteilenden 
Ausstandsbegehrens fortgesetzt werde.

C. Mit Entscheid vom 02. Juli 2008, mitgeteilt am 10. September 2008, 
erkannte das Bezirksgericht Landquart in der Besetzung Q., P. und O. in 
Abwesenheit der übrigen Gerichtspersonen:

„1. Das Ausstandsbegehren von Z. und Y. vom 1. Juli 2008 gegen lic. iur. 
T., lic. iur. S. und lic. iur. R. wird vollumfänglich abgewiesen.

 2. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens vor Bezirksgericht 
Landquart, bestehend aus:
 einer Gerichtsgebühr von Fr. 385.00
 einer Schreibgebühr von Fr. 176.00
 Barauslagen von Fr.   55.00
 total somit Fr. 616.00

werden den Klägern unter solidarischer Haftung auferlegt.

 3. (Rechtsmittelbelehrung)

 4. Mitteilung an: ….“

D. Hiergegen liessen Z. und Y. am 29. September 2008 bei der 
Justizaufsichtskammer des Kantonsgerichts Beschwerde einreichen, wobei sie ihr 
ursprüngliches Ausstandsbegehren aufrechterhielten. Es lautet:

„Es sei der vom Bezirksgericht Landquart mit Datum vom 2. Juli 2008 unter 
Prozess-Nummer 110-2007-13 gefällte Ausstandsentscheid aufzuheben, 
und es seien Bezirksgerichtsvizepräsident lic. iur. T., Bezirksrichter lic. iur. 
S. und Aktuar lic. iur. R. im Prozess Nummer 110-2007-13 in Sachen der 
Antragsteller gegen X., W. sowie U. und  V. betreffend 
Eigentumsklage/Grenzscheidungsklage zu verpflichten, gestützt auf Art. 
42 lit. b und lit. g GOG, in den Ausstand zu treten.“

E. T. und S. beantragten, es sei die Beschwerde abzuweisen, während 
R. und die restlichen Beschwerdegegner auf die Einreichung einer 
Vernehmlassung verzichteten.

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Die Justizaufsichtskammer zieht in Erwägung:

1. Ist umstritten, ob ein Mitglied einer richterlichen Kollegialbehörde in 
den Ausstand zu treten hat oder ob gar mehrere Angehörige zu einem solchen 
Schritt verpflichtet sind, entscheidet hierüber gemäss Art. 46 Abs. 1 des 
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG) das in der Hauptsache zuständige Gericht 
in Abwesenheit der beanstandeten Gerichtspersonen. Sofern dabei in einem 
Fünfergericht nicht mindestens drei, in einem Dreiergericht nicht mindestens zwei 
Richterinnen oder Richter übrig bleiben, werden die erforderlichen 
Stellvertreterinnen und Stellvertreter einberufen (Art. 46 Abs. 2 GOG). Handelt es 
sich bei der erkennenden Behörde um ein erstinstanzliches, auf dem Gebiet der 
Zivil- und Strafrechtspflege tätiges Gericht, kann dessen Entscheid über die 
umstrittene Ausstandsfrage innert zehn Tagen seit Mitteilung mit Beschwerde bei 
der Justizaufsichtskammer des Kantonsgerichts angefochten werden (Art. 46 Abs. 
4 GOG). Nach der langjährigen Rechtsprechung galt diese Weiterzugsmöglichkeit 
bereits unter der Herrschaft des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG), welches 
noch keine entsprechende ausdrückliche Regelung gekannt hatte (vgl. PKG 1983-
16-83 ff., 1984-17-56 ff., 1990-19-73, 1991-33-120 sowie aus jüngerer Zeit etwa 
den Beschluss AB 05 38 vom 23. Januar 2006 E. 2).

Im vorliegenden Fall geht es um den Ausstand von zwei Mitgliedern der in 
Fünferbesetzung tagenden Zivilkammer des Bezirksgerichts Landquart sowie um 
jenen des für die Teilnahme an der Hauptverhandlung und die Urteilsredaktion 
beigezogenen Aktuars. Da die Betroffenen bestritten, befangen zu sein, befanden 
über das Ausstandsbegehren in deren Abwesenheit die drei übrigen für die 
Einsitznahme vorgesehenen, unbeanstandet gebliebenen Gerichtsmitglieder, und 
dies in einem separaten Erkenntnis vom 02. Juli 2008, das am 10. September 
2008 schriftlich mitgeteilt wurde und am 17. September 2008 dem Rechtsvertreter 
von Z. und Y. zuging. Hierbei handelt es sich nach dem Gesagten also um einen 
Entscheid, der an sich der Beschwerde an die Justizaufsichtskammer unterlag. Da 
das Rechtsmittel noch vor Ablauf der zehntägigen Weiterzugsfrist ergriffen wurde 
– wegen des Samstags und Sonntags vom 27. und 28. September 2008 fiel der 
letzte Tag auf den nächstfolgenden Montag – und da die Eingabe vom 29. 
September 2008 ausserdem den üblichen Formerfordernissen genügt – sie 
enthält ein Rechtsbegehren und eine Begründung –, könnte darauf grundsätzlich 
eingetreten werden.

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Mit ihrem schriftlich gestellten Ausstandsbegehren vom 01. Juli 2008, 
welches sie am folgenden Tag anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung vor 
Bezirksgericht Landquart ausdrücklich bekräftigten, verfolgten Z. und Y. den 
Zweck, dass T., S. und R. in der Streitsache mit X., W. und U. und  V. (Proz. Nr. 
110-2007-13) nicht länger tätig werden und damit für die Durchführung der 
mündlichen Verhandlung samt Beratung und Entscheidfindung nicht mehr im 
Gericht Einsitz nehmen dürften. In der Zwischenzeit ist nun aber bereits das 
Sachurteil ergangen und mittels Berufung bei der Zivilkammer des 
Kantonsgerichts angefochten worden, so dass der Prozess nicht mehr beim 
Bezirksgericht Landquart, sondern bei der Berufungsinstanz anhängig ist. Das 
gegen erstinstanzliche Gerichtspersonen gerichtete Ausstandsbegehren ist damit 
ebenso gegenstandslos geworden wie die Beschwerde, mit welcher der Entscheid 
über dessen Ablehnung angefochten und die Beachtung der geltend gemachten 
Ausstandsgründe durch das Bezirksgericht Landquart angestrebt wird. Darauf 
kann also mangels eines genügenden Rechtsschutzinteresses nicht eingetreten 
werden.

2. Dies bedeutet freilich nicht, dass Z. und Y. mit ihren anlässlich der 
Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Landquart geäusserten Bedenken 
hinsichtlich der Unvoreingenommenheit von T., S. und R. nunmehr von vornherein 
endgültig ausgeschlossen sind. Grundsätzlich bleibt – ein genügendes 
Rechtsbegehren vorausgesetzt – immer noch die Möglichkeit, dass das mit 
Berufung angefochtene Sachurteil in Gutheissung dieses Rechtsmittels mit der 
Begründung aufgehoben wird, es hätten befangene Richter an der 
Entscheidfindung mitgewirkt, und dass die Streitsache demzufolge zu neuer 
Entscheidung in geänderter Komposition an das untere Gericht zurückgewiesen 
wird. Zu solchen Anordnungen befugt ist indessen nicht die 
Justizaufsichtskammer, sondern die im ordentlichen Weiterzugsverfahren für die 
Beurteilung von Berufungen zuständige Zivilkammer. Insoweit hat also auch sie 
sich mit Ausstandsfragen zu befassen. Das GOG geht von nichts anderem aus. 
Soweit ein Ausstandsgrund erst im Zeitpunkt der Urteilsfällung (also an der 
mündlichen Hauptverhandlung) oder noch später (aufgrund der schriftlichen 
Urteilsausfertigung) bekannt wird, sieht Art. 44 Abs. 2 GOG nämlich vor, dass er 
auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg geltend zu machen sei (vgl. auch 
Botschaften der Regierung an den Grossen Rat 2006/2007 S. 526), in Fällen wie 
dem vorliegenden also bei der Zivilkammer des Kantonsgerichts. Diese Regelung 
beruht auf der richtigen Annahme, dass mit dem Erlass des Sachurteils kein Raum 

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mehr bleibt für ein Verfahren nach Art. 46 GOG. Analog muss Gleiches 
vernünftigerweise aber auch dann gelten, wenn ein an der erstinstanzlichen 
Hauptverhandlung gestelltes Ausstandsbegehren in Beachtung der Vorschrift von 
Art. 46 Abs. 1 GOG abgewiesen wird, anschliessend das Sachurteil ergeht und in 
der Folge beide Erkenntnisse (der ablehnende Ausstandsentscheid und das 
Haupturteil) in separaten Ausfertigungen schriftlich eröffnet werden, sei es 
gleichzeitig oder zu unterschiedlichen Zeitpunkten. Angesichts des Umstandes, 
dass bereits ein Sachurteil gefällt wurde, kann ein Tätigwerden der Vorinstanz in 
geänderter Komposition wiederum höchstens über dessen Anfechtung im 
ordentlichen Weiterzugsverfahren erreicht werden, womit auch hier die 
Möglichkeit, das Ausstandsbegehren auf dem Beschwerdeweg durch die 
Justizaufsichtskammer beurteilen zu lassen, hinfällig wird. Erst recht ist dem so, 
was im Übrigen bereits unter der Herrschaft des GVG Praxis war (vgl. das Urteil 
ZF 07 20 vom 09. Juli 2007, zur Publikation vorgesehen in PKG 2007-2-12), wenn 
die Begründung für die Ablehnung des Ausstandsbegehrens ins Sachurteil 
integriert wird. Ewas anderes gilt in Fällen wie dem vorliegenden, wenn die 
erstinstanzliche Hauptverhandlung wegen des Rückweisungsrisikos abgebrochen 
und das Hauptverfahren so lange ausgesetzt wird, bis im separaten 
Beschwerdeverfahren ein abschliessender Entscheid zur Ausstandsfrage vorliegt. 
Eine gesetzliche Verpflichtung, stets so vorzugehen, besteht indessen nicht; dies 
aus gutem Grund, könnte doch sonst selbst durch völlig haltlose 
Ausstandsbegehren noch im Stadium der Hauptverhandlung eine 
Verfahrenssistierung erwirkt werden. Es bleibt also beim 
Nichteintretensentscheid. Wenn im eben angeführten Urteil ZF 07 20 nebst dem 
Hinweis auf die Befugnis der Berufungsinstanz zur Überprüfung der 
Ausstandsfrage betont wird, dass bei selbständigen vorinstanzlichen 
Zwischenentscheiden in diesem Bereich der Beschwerdeweg an die 
Justizaufsichtskammer zu beschreiten sei, muss sich dies angesichts des 
Umstandes, dass auf die Problematik paralleler Weiterzüge nicht näher 
eingegangen wird, nach dem jetzt Gesagten auf jene Fälle beziehen, in denen das 
Sachurteil noch aussteht und das Hauptverfahren nach Erledigung des 
Ausstandsstreites vor der ersten Instanz fortgeführt werden kann.

Bei dieser Ausgangslage wird die mit der Hauptsache befasste Zivilkammer 
darüber zu befinden haben, ob das Festhalten am ursprünglichen 
Ausstandsbegehren in einer Beschwerde an die Justizaufsichtskammer als 
gültigen Berufungsantrag verstanden werden muss, wonach das Urteil des 

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Bezirksgerichts Landquart vom 02. Juli 2008 wegen des Einsitzes 
voreingenommener Gerichtspersonen aufzuheben und die Angelegenheit zur 
Neubeurteilung und zu neuer Entscheidung in geänderter Zusammensetzung an 
die Vorinstanz zurückzuweisen sei. Diesen Entscheid darf die 
Justizaufsichtskammer nicht vorwegnehmen.

3. Im Weiterzugsverfahren vor Kantonsgericht in Ausstandsfragen 
werden den Beteiligten in aller Regel keine Gebühren in Rechnung gestellt.

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Demnach beschliesst die Justizaufsichtskammer:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens gehen zu Lasten des Kantons 
Graubünden.

3. Gegen diesen selbständigen Vorentscheid über eine Ausstandsfrage kann 
gemäss Art. 92 in Verbindung mit Art. 72 des Bundesgerichtsgesetzes 
(BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht 
geführt werden. Sie ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Eröffnung 
der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung schriftlich in der gemäss 
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, 
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das 
Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG.

4. Mitteilung an:

__________

Für die Justizaufsichtskammer 
des Kantonsgerichts von Graubünden 

Der Präsident Der Aktuar