# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 79b8a320-3d1d-55e4-b40e-29fbd3b943c7
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-06-17
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 17.06.2021 VD.2020.271 (AG.2021.373)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2020-271_2021-06-17.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2020.271

 

URTEIL

 

vom 17.
Juni 2021

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
Christian Hoenen,

Prof. Dr. Jonas Weber   und Gerichtsschreiberin
MLaw Sabrina Gubler 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                         
Rekurrent 

c/o
JVA Bostadel, 6313 Menzingen

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

Abteilung Straf- und
Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen eine
Verfügung der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug vom 18. Dezember 2020

 

betreffend bedingte Entlassung
aus dem Strafvollzug

 

Sachverhalt

 

A____ (Rekurrent),
geboren am [...], wurde vom Jugendgericht Basel-Stadt mit rechtskräftigem
Urteil vom 18. Juli 2019 wegen qualifizierter Brandstiftung, Diebstahl,
geringfügigem Diebstahl, Raub, räuberischer Erpressung, Missbrauch einer
Datenverarbeitungsanlage, Freiheitsberaubung, rechtswidriger Einreise und
mehrfacher Missachtung der Ausgrenzung zu 39 Monaten Freiheitsstrafe unter
Anrechnung von insgesamt 146 Tagen Untersuchungshaft sowie 121 Tagen
vorzeitigen Strafvollzugs verurteilt. Gleichzeitig wurde eine Landesverweisung
von acht Jahren angeordnet. Die gegen dieses Urteil beim Appellationsgericht erhobene
Berufung wurde zurückgezogen (SB.2019.103).

 

Der Rekurrent
befand sich seit dem 9. April 2019 im vorzeitigen Strafvollzug im Gefängnis Bässlergut. Zwischenzeitlich wurde er am 4.
Mai 2019 in das Untersuchungsgefängnis versetzt, bevor er am 25. Juni 2019 in
die JVA Lenzburg überwiesen wurde. Seit dem 18. September 2019 befand sich der
Rekurrent in der JVA Bostadel. Nach einem
Aufenthalt in der Strafanstalt Zug seit dem 8. September 2020 kehrte der
Rekurrent am 24. September 2020 in die JVA Bostadel zurück.

 

Nachdem die
Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug des Amts für Justizvollzug Basel-Stadt
(Vollzugsbehörde) Berichte der JVA Bostadel und der Strafanstalt Zug eingeholt (Vollzugsberichte
JVA Bostadel vom 26. August 2020 und 3. November 2020; Vollzugskurzbericht
Strafanstalt Zug vom 25. September 2020) und dem Rekurrenten das rechtliche
Gehör gewährt hatte, verweigerte sie mit Entscheid vom 18. Dezember 2020
dessen bedingte Entlassung. 

 

Gegen diesen
Entscheid liess der Rekurrent, vertreten durch [...], Advokat, mit Eingabe vom
30. Dezember 2020 Rekurs beim Verwaltungsgericht anmelden. Mit seiner Eingabe
teilte der Vertreter mit, er habe sich wegen einer Corona-Erkrankung vom 18.
bis und mit 29. Dezember 2020 in Quarantäne befunden. Mit Eingabe vom 4. Januar
2021 reichte der Rechtsvertreter des Rekurrenten ein entsprechendes Arztzeugnis
sowie einen Beleg einer Laboranalyse ein und ersuchte um die Wiederherstellung
der Rekursanmeldefrist. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 5. Januar
2021 wurde der Rekurrent unter Vorbehalt einer begründeten Einsprache
antragsgemäss in die Frist zur Rekursanmeldung wieder eingesetzt und es wurde festgestellt,
dass die Rekursanmeldung vom 30. Dezember 2020 beim Gericht eingegangen
ist. Mit Rekursbegründung vom 7. Januar 2021 liess der Rekurrent die kosten-
und entschädigungsfällige Aufhebung des Entscheids der Abteilung Straf- und
Massnahmenvollzug vom 18. Dezember 2020 und seine unverzügliche bedingte
Entlassung aus dem Strafvollzug beantragen. Der Rekurrent beantragt weiter die
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege mit [...] als unentgeltlichem
Rechtsbeistand, welche ihm mit Verfügung vom 11. Januar 2021 bewilligt wurde.
Mit Eingabe vom 14. Januar 2021 erhob die Abteilung Straf- und
Massnahmenvollzug innert der gesetzten Frist Einsprache gegen die
Wiedereinsetzung des Rekurrenten in die Frist zur Rekursbegründung, worauf mit
instruktionsrichterlicher Verfügung vom 20. Januar 2021 festgestellt worden
ist, dass über die Rechtzeitigkeit der Rekursanmeldung der Spruchkörper
entscheiden werde. Die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug hat in der Folge
auf eine Vernehmlassung in der Sache verzichtet. Die weiteren Tatsachen und
Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende
Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil
erging unter Beizug der Vorakten der Vollzugsbehörde in elektronischer Form (act. 11)
auf dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss
§ 33 Abs. 2 des auf den 1. Juli 2020 in Kraft getretenen neuen
Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200) sind Rekurse gegen Verfügungen der Justizvollzugsbehörde
entsprechend der Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid direkt beim
Verwaltungsgericht zu erheben. Gestützt darauf ist das Dreiergericht des
Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig (§ 88
Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Verwaltungsgericht
urteilt mit voller Kognition (Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018
zu einem neuen Gesetz über den Justizvollzug S. 32), es übt also eine
Sachverhalts-, Rechts- und Angemessenheitskontrolle aus (vgl. § 8 Abs. 1 und 5
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100] in Verbindung mit § 33
Abs. 2 JVG; VGE VD.2020.127 vom 24. August 2020 E. 1.3). 

 

1.2      Der
Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Abänderung, weshalb er gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist.

 

1.3      Strittig
ist, ob der Rekurrent den Rekurs rechtzeitig angemeldet hat. Gemäss § 16
Abs. 1 VRPG sind Rekurse binnen zehn Tagen nach der Zustellung der Verfügung
beim Verwaltungsgericht anzumelden. Der angefochtene Entscheid ist dem
Rekurrenten am 19. Dezember 2020 zugestellt worden. Die Anmeldefrist ist
daher am 29. Dezember 2020 abgelaufen. Die Anmeldung des Rekurses mit
Eingabe vom 30. Dezember 2020 erfolgte daher um einen Tag verspätet. Dies
wird vom Rekurrenten auch gar nicht bestritten, er beantragt aber aufgrund der
Infektion seines Vertreters mit Covid-19 und dessen «Quarantäne» während der
Anmeldungsfrist eine Wiedereinsetzung in die verpasste Frist.

 

1.3.1   Die Wiederherstellung der Fristen für die Anmeldung und die Begründung
eines Rekurses an das Verwaltungsgericht setzt voraus, dass die Partei oder ihr
Vertreter unverschuldeterweise davon abgehalten worden ist, innert Frist zu
handeln (Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
[Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021] in Verbindung mit § 21 Abs. 1
VRPG; VGE VD.2019.114 vom 3. Dezember 2019 E. 1.3.1).
Massgeblich sind nur Gründe, die einer Person die Wahrung ihrer Interessen auch
bei Einsatz der gehörigen Sorgfalt gänzlich verunmöglichen oder in unzumutbarer
Weise erschweren (VGE VD.2019.114 vom 3. Dezember 2019 E. 1.3.1,
VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 3.1, VD.2018.14 vom 23. März 2018 E. 2.3).
Verschulden von Vertretern und Hilfspersonen ist der Partei wie eigenes
Verschulden zuzurechnen (Egli, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich
2016, Art. 24 N 16 f.; Vogel,
in: Auer et al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 24
N 17).

 

Ein
Krankheitszustand bildet dann einen Wiedereinsetzungsgrund, wenn und solange er
jegliches auf die Fristwahrung gerichtete Handeln verunmöglicht (BGE 119 II 86
E. 2a S. 87; BGer 2C_31/2011 vom 20. Januar 2011 E. 3,
6S.54/2006 vom 2. November 2006 E. 2.2.1; VGE VD.2019.114 vom 3.
Dezember 2019 E. 1.3.1, VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 3.1,
VD.2016.242 vom 1. März 2017 E. 3.3; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 1833). Dies
setzt voraus, dass die Krankheit den Betroffenen daran hindert, fristgerecht zu
handeln oder einen Dritten damit zu beauftragen (BGer 2C_925/2018 vom 15.
November 2018 E. 2.2.2; VGE VD.2019.114 vom 3. Dezember 2019 E. 1.3.1;
Egli, a.a.O., Art. 24 N 20).
Die Wiedereinsetzung ist innert 30 Tagen seit dem
Wegfall des Hindernisses schriftlich und begründet unter Beifügung der nötigen
Beweismittel zu beantragen (VGE VD.2019.114 vom 3. Dezember 2019 E. 1.3.1,
VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 3.1; vgl. Egli,
a.a.O., Art. 24 N 7; Vogel,
a.a.O., Art. 24 N 18). Die Beweislast für den Wiedereinsetzungsgrund trägt
der Gesuchsteller (VGE VD.2019.114 vom 3. Dezember 2019 E. 1.3.1,
VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 3.1; vgl. Amstutz/Arnold,
in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2018, Art. 50 BGG N 14; Vogel, a.a.O., Art. 24 N 18). In der
bisherigen Rechtsprechung (vgl. VGE VD.2020.64 vom 20. Mai 2020 E. 1.3.2)
liess das Verwaltungsgericht offen, ob hierfür der volle Beweis erbracht werden
muss (so wohl Amstutz/Arnold,
a.a.O., Art. 50 N 14 FN 59 für das Bundesgerichtsgesetz), oder ob
Glaubhaftmachung genügt (so Art. 94 Abs. 1 der Strafprozessordnung [StPO,
SR 312.0] und Art. 148 Abs. 1 der Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272] für
die StPO und die ZPO).

 

1.3.2   Wie der Rekurrent nachgewiesen hat,
ist bei seinem Vertreter aufgrund eines am 23. Dezember 2020 abgenommenen
Abstrichs am Tag darauf ein positives Testresultat bezüglich Covid-19
festgestellt worden. Er wurde daher von Dr. med. [...] am 24. Dezember 2020
angehalten, sich für 10 Tage in Isolation zu begeben. Gemäss seinen
Ausführungen in der Rekursbegründung war der Vertreter bereits seit dem
18. Dezember 2020 bis zum 29. Dezember 2020 aufgrund einer
Corona-Erkrankung in Isolation und krankheitsbedingt abwesend. Dem entspricht
das ärztliche Arbeitsunfähigkeitszeugnis vom 30. Dezember 2020, mit welchem Dr. med.
[...] dem Vertreter des Rekurrenten anlässlich seiner Konsultation vom gleichen
Tag rückwirkend für die Zeit vom 18. bis zum 29. Dezember 2020 eine 100%‑ige
Arbeitsunfähigkeit attestiert hat. Weiter liess der Rekurrent geltend machen,
dass das gesamte Büro seines Vertreters ab dem Nachmittag des 24. Dezember 2020
bis zum Neujahr grundsätzlich geschlossen und die Bürokollegen teilweise in
selbstauferlegter Quarantäne oder ferienbedingt abwesend gewesen seien
(Rekursbegründung, Rz. 4).

 

Dem
hält die Vollzugsbehörde mit Einsprache vom 14. Januar 2021 entgegen, dass der
Rechtsvertreter des Rekurrenten bereits mit Schreiben vom 7. Dezember 2020 an
die Vollzugsbehörde zur beabsichtigten Verweigerung der bedingten Entlassung
seines Mandanten Stellung genommen und die Vollzugsbehörde um die Zustellung
der entsprechenden Verfügung gebeten habe. Er habe damit mit der baldigen
Zustellung einer entsprechenden Verfügung der Vollzugsbehörde rechnen und
organisatorische Vorkehrungen treffen müssen, dass ihn fristauslösende
Schreiben zuverlässig erreichen. Es wäre ihm daher ohne Weiteres zumutbar
gewesen, einen Bürokollegen mit der provisorischen Rekursanmeldung innert
gesetzlicher Frist zu beauftragen. Unter Berücksichtigung der äusserst
restriktiven Praxis des Bundesgerichts sowie der kantonalen Gerichte lasse sich
aus den Akten daher nicht erschliessen, dass ihm dies aufgrund eines
schwerwiegenden Krankheitsverlaufs oder der Isolation nicht möglich gewesen
sein soll, gehe dies doch auch aus dem eingereichten Arztzeugnis von Dr. med. [...]
vom 30. Dezember 2020 nicht hervor. Zudem werde dies auch nicht behauptet.
Folglich hätte nach Ansicht der Vollzugsbehörde die Frist zur Rekursanmeldung
bei gehöriger Sorgfalt gewahrt werden können. 

 

1.3.3   Die
Anmeldung eines Rekurses stellt einen einfachen Vorgang dar, kann sich die
rekurrierende Partei doch auf die einfache Erklärung, Rekurs gegen einen
anzufechtenden Entscheid erheben zu wollen, und deren Versand beschränken.
Diese Aufgabe kann ohne Weiteres auch an Dritte delegiert werden. Trotz diesen
geringen Anforderungen war es dem Vertreter des Rekurrenten während seiner
Quarantäne bzw. seiner Isolation zumindest nicht möglich, diese Erklärung
selber zu versenden, durfte er während dieser Zeit seine Wohnung doch nicht
mehr verlassen und hatten sich auch seine Kontaktpersonen in Quarantäne zu
begeben. Immerhin blieb ihm aber die Möglichkeit, damit andere Dritte zu
beauftragen. Der Rekurrent lässt nicht ausführen, dass dies seinem Vertreter
aufgrund gesundheitlicher Folgen seiner Infektion nicht mehr möglich gewesen
wäre. Dies kann auch aufgrund des notorischen Verlaufs der meisten
Covid-19-Infektionen nicht ohne weiteren Beleg angenommen werden. Zu beachten
ist aber, dass diese Anmeldung in der Altjahreswoche zwischen Weihnachten und
Neujahr hat erklärt werden müssen. Grundsätzlich haben Anwältinnen und Anwälte
auch in dieser Zeit die Wahrung von Fristen zu gewährleisten. Sie können sich
daher nicht zur Begründung einer Wiedereinsetzung auf die Schliessung ihres
Büros berufen. Es ist aber aufgrund der allgemeinen Regeln des contact tracings
in der aktuellen Pandemie nachvollziehbar, dass bei einer Infektion eines
Büropartners sich auch dessen Kolleginnen und Kollegen in Quarantäne begeben
müssen. 

 

Wie die Präsidienkonferenz
des Appellationsgerichts an ihrer Sitzung vom 19. März 2020 beschlossen hat,
soll während der aktuellen Pandemie von der ansonsten strengen
Wiedereinsetzungspraxis in Fällen von Verhinderungen aufgrund von Ansteckungen
oder von Quarantäne befristet abgewichen werden. Danach lässt es das
Appellationsgericht für die Wiedereinsetzung genügen, dass es einer
Rechtsvertretung aufgrund der in sich stimmigen Behauptung ihrer eigenen
Erkrankung, Isolation oder Quarantäne nicht möglich gewesen ist, eine Frist zu
wahren. Ein Beweis dieser Behauptung wird nicht verlangt, insbesondere auch
kein Beweis, dass eine Stellvertretung unmöglich gewesen ist. Daraus folgt für
den vorliegenden Fall, dass der Vertreter auch nicht gehalten war, vorsorglich
für den Fall seiner Erkrankung auch während der Altjahreswoche eine Vertretung
zu organisieren. Die Einhaltung der Frist zur Rekursanmeldung war dem
Rekurrenten daher aufgrund der spezifischen, zeitlichen Konstellation des
vorliegenden Falles auch bei Einsatz der gehörigen Sorgfalt
zumindest in unzumutbarer Weise erschwert, weshalb ihm für die nicht
fristgerecht erfolgte Anmeldung seines Rekurses die Wiedereinsetzung zu
bewilligen ist. 

 

1.4      Auf
den frist- und formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.

 

2.

2.1      Mit
dem angefochtenen Entscheid kam die Vollzugsbehörde unter der Würdigung
sämtlicher relevanter Umstände und der vorliegenden Gefahr für hohe Rechtsgüter
wie insbesondere den Schutz von Leib und Leben zum Schluss, eine
Veränderungsabsicht des Rekurrenten sei unwahrscheinlich. Sie ging demzufolge
nach wie vor von einer ungünstigen Legalprognose aus, weshalb die bedingte
Entlassung aus dem Strafvollzug zu verweigern sei. Sie wies dabei darauf hin,
dass der Rekurrent bereits mit Strafbefehlen der Jugendanwaltschaft des Kantons
Solothurn vom 14. Oktober, 18. November und 6. Dezember 2016 unter anderem
wegen Diebstahls, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von 21 Tagen und im Sinne einer Zusatzstrafe zu
einer Woche Freiheitsstrafe mit bedingtem Vollzug verurteilt worden ist. Der
aktuell verbüssten Gesamtfreiheitsstrafe von 39 Monaten wegen
qualifizierter Brandstiftung, Diebstahls, Raubs, mehrfacher räuberischer
Erpressung, mehrfachen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage,
Freiheitsberaubung, rechtswidriger Einreise sowie mehrfacher Missachtung der
Ausgrenzung läge die Nötigung eines älteren Herrn unter Drohungen zugrunde, den
der Rekurrent so dazu brachte, ihm jeweils hohe Geldbeträge zu überlassen.
Ebenso habe der Rekurrent den älteren Herrn in seiner eigenen Wohnung
eingesperrt. Die qualifizierte Brandstiftung habe er mutmasslich aus Ärger
begangen, dass ihm sein Kollege wiederholt Sachen weggenommen habe. Dabei habe
er in dessen Wohnung ein Feuer angezündet, welches sich zu einer Feuersbrunst
entwickelte habe, bei der das Wohn- bzw. Schlafzimmer praktisch vollständig
ausgebrannt sei. Dieses deliktische Verhalten und insbesondere die Deliktsbegehung
während der laufenden Probezeit offenbarten die Missachtung und Geringschätzung
der hiesigen Rechtsordnung.

 

Das Vollzugsverhalten
des Rekurrenten werde im Rahmen des Kleingruppenvollzugs insgesamt zwar als
zufriedenstellend bewertet, dennoch werde mit den Vollzugsberichten der JVA
Bostadel vom 26. August und 3. November 2020 infolge des grundsätzlich
schwierigen Vollzugsverlaufs im Rahmen des Grosskollektivs und der verübten
Flucht aus dem Gefängnis Bässlergut sowie der fehlenden Lockerungsperspektiven
eine bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug nicht unterstützt. Der Rekurrent habe
bereits nach einem neuntägigen Aufenthalt im Normalvollzug der Strafanstalt Zug
diszipliniert werden müssen und sei sodann nicht mehr tragbar gewesen.

 

Die jeweiligen
Tatbegehungen illustrierten hinsichtlich der Persönlichkeit des Rekurrenten ein
egoistisches und rücksichtsloses Verhalten und eine hohe kriminelle Energie.
Gemäss der Risikoabklärung der Abteilung für forensisch-psychologische
Abklärungen des Strafvollzugskonkordats der Nordwest- und Innerschweiz (AFA NWI)
vom 23. Januar 2020 sei im Rahmen des personenbezogenen Veränderungsbedarfs die
Bearbeitung seiner dissozialen Persönlichkeitseigenschaften und
Manipulationstendenzen angezeigt, welche bisher nicht stattgefunden habe. Er
bagatellisiere seine Delikte, betrachte sich als zu hart bestraft und leiste
keine materielle Wiedergutmachung. Er zeige in keiner Weise Reue oder Scham
hinsichtlich der verübten Delikte. Eine nachhaltige Einstellungs- und
Haltungsänderung hinsichtlich Einsicht in das Unrecht seiner Taten und
Verantwortungsübernahme sei demnach unwahrscheinlich.

 

Der Rekurrent
sei zu einem Landesverweis von acht Jahren verurteilt worden, wirke aber bei
der Dokumentenbeschaffung nicht mit. Seine zukünftigen Lebensverhältnisse seien
somit nicht gesichert. Die Rückkehr in Lebensumstände, welche der
prädeliktischen Situation ähnlich seien, erscheine daher als wahrscheinlich,
was legalprognostisch ungünstig sei.

 

Zusammenfassend
stellte die Vollzugsbehörde fest, der Rekurrent habe zur Bedürfnisbefriedigung
und im Rahmen einer dysfunktionalen Emotionsregulation nicht davor zurückgeschreckt,
auch unbeteiligte Personen in schwerwiegender Weise in ihrer psychischen und
physischen Integrität zu verletzen. Er mache einzig in unkonkreter Weise
geltend, sein Leben ändern zu wollen, was wenig glaubhaft erscheine. Es sei
daher trotz des relativ jungen Alters des Rekurrenten weder von einer
nachhaltigen Haltungs- oder Einstellungsänderung noch einer glaubhaften
Distanzierung von weiteren kriminellen Handlungen auszugehen.

 

2.2      Mit
seinem Rekurs bestreitet der Rekurrent ein Verhalten im Strafvollzug, welches
einer bedingten Entlassung entgegenstehen könnte. Sein elfmonatiger Aufenthalt
in der JVA Bostadel sei gemäss dem Vollzugsbericht vom 26. August 2020
problemlos verlaufen (Rekursbegründung, Rz. 18 f.). Im Normalvollzug in den
Strafanstalten Lenzburg und Zug sei es zu Übergriffen auf ihn gekommen. Er sei
in der JVA Lenzburg aufgrund seines jugendlichen Alters und seiner schmächtigen
Statur zum «Ausleihen» von Geld und zur Ausführung von Botengängen gezwungen
worden (Rekursbegründung, Rz. 16, 20, 27). In der Strafanstalt Zug sei er
beschimpft und k.perlich angegriffen worden. Die Beschuldigungen der
Mitgefangenen, diese Übergriffe provoziert zu haben, bestreitet der Rekurrent
(Rekursbegründung, Rz. 28). 

 

Die
Legalprognose müsse im Rahmen einer Gesamtwürdigung erfolgen, wobei genüge,
dass ein Rückfall vernünftigerweise nicht zu erwarten sei (Rekursbegründung,
Rz. 31). Es müsse eine Differenzialprognose erstellt und geprüft werden, ob die
Rückfallgefahr nach einer bedingten Entlassung oder nach Vollverbüssung der
Freiheitsstrafe höher einzuschätzen sei (Rekursbegründung, Rz. 32). Dies sei
hier unterlassen worden. Es dürfe davon ausgegangen werden, dass der bisherige,
27 Monate dauernde Strafvollzug eine deutliche Warnwirkung auf ihn ausgeübt
habe, die dazu beitrage, künftige Delikte zu verhindern (Rekursbegründung Rz.
33 ff.). Soweit ihm bezüglich des Vollzugs seiner Landesverweisung eine
mangelnde Mitwirkung bei der Beschaffung von Ausweispapieren vorgeworfen werde,
könne dies nicht zu einer schlechten Legalprognose beitragen. Der Rekurrent macht
geltend, dass ihn die Migrationsbehörde wohl in Ausschaffungshaft versetzen
werde. Es könne daher nicht von einem fehlenden sozialen Empfangsraum
ausgegangen werden. Zudem wolle er nach Tunesien zurückkehren (Rekursbegründung,
Rz. 37 ff.). Spezialpräventiv komme der Probezeit mit dem Anreiz, sich künftig
deliktsfrei in der Gesellschaft zu bewegen, ein günstiger Einfluss auf die
Legalprognose zu. Zudem könnten Bewährungshilfe angeordnet und Weisungen
erteilt werden (Rekursbegründung, Rz. 45 f.). 

 

3.

3.1      Hat
die gefangene Person zwei Drittel ihrer Strafe, mindestens aber drei Monate
verbüsst, ist sie nach Art. 86 Abs. 1 des Strafgesetzbuchs (StGB,
SR 311.0) bedingt zu entlassen, wenn es ihr Verhalten im Strafvollzug
rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, sie werde weitere Verbrechen oder
Vergehen begehen. Die zuständige Behörde prüft von Amtes wegen, ob der
Gefangene bedingt entlassen werden kann; dabei hat sie diesen anzuhören und
einen Bericht der Anstaltsleitung einzuholen (Art. 86 Abs. 2 StGB).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt die bedingte Entlassung im
letzten Drittel der Strafdauer die Regel dar, von der nur in Ausnahmefällen
bzw. aus guten Gründen abgewichen werden darf. In dieser letzten Stufe des
Strafvollzugs soll der Entlassene den Umgang mit der Freiheit erlernen. Diesem
spezialpräventiven Zweck stehen die Schutzbedürfnisse der Allgemeinheit
gegenüber, welchen umso höheres Gewicht beizumessen ist, je hochwertiger die
gefährdeten Rechtsgüter sind. Die Prognose über das künftige Wohlverhalten ist
in einer Gesamtwürdigung zu erstellen, welche nebst dem Vorleben, der
Persönlichkeit und dem Verhalten des Täters während des Strafvollzugs vor allem
dessen neuere Einstellung zu seinen Taten, seine allfällige Besserung und die
nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse berücksichtigt
(BGE 133 IV 201 E. 2.2 S. 203; BGer 6B_32/2019 vom 28.
Februar 2019 E. 2.2, statt vieler 6B_215/2017 vom 19. Juli 2017 E. 2.4,
mit Hinweisen; VGE VD.2020.198 vom 28. Dezember 2020 E. 3.1). Im Sinne
einer Differenzialprognose sind sodann die Vorzüge und Nachteile der
Vollverbüssung der Strafe denjenigen einer Aussetzung des Strafrests gegenüberzustellen,
wobei zu prüfen ist, ob die Gefährlichkeit des Täters bei einer Vollverbüssung
der Strafe abnehmen, gleich bleiben oder zunehmen wird (BGE 124 IV 193 E. 5b/bb
S. 202; BGer 6B_215/2017 vom 19. Juli 2017 E. 2.4, mit
Hinweisen; VGE VD.2020.198 vom 28. Dezember 2020 E. 3.1, mit weiteren
Hinweisen; vgl. zum Ganzen auch Baechtold/Weber/Hostettler,
Strafvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug an Erwachsenen in der Schweiz, 3.
Auflage, Bern 2016, § 8, S. 266 ff.; Koller,
in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 86 StGB N 7 ff.). 

 

3.2      Die
zeitliche Voraussetzung der Verbüssung von zwei Dritteln der Strafe ist
vorliegend unbestrittenermassen erfüllt. Nach den Darlegungen der
Vollzugsbehörde (angefochtener Entscheid, S. 1) wurde die bedingte
Entlassung frühestens am 23. Dezember 2020 möglich. Der Vollzug (ohne
Berücksichtigung der bedingten Entlassung) endet am 23. Januar 2022.

 

Der Entscheid über die bedingte Entlassung hängt somit von
einer günstigen Legalprognose respektive jedenfalls vom Fehlen einer
ungünstigen Prognose ab (vgl. BGE 133 IV 201 E. 2.2 S. 203; VGE
VD.2018.2 vom 20. April 2018; Jositsch/Ege/Schwarzenegger,
Strafrecht II, 9. Auflage, Zürich 2018, S. 253; Trechsel/Aebersold, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich 2018, Art. 86 N 8;
vgl. aber Heimgartner, in:
Donatsch et al. [Hrsg.], StGB Kommentar, 20. Auflage, Zürich 2018; VGE 2016.181
vom 11. Oktober 2016 E. 4.1 [günstige Legalprognose verlangt]). Dafür
sind nachfolgend das deliktische Verhalten, das Vorleben, die Persönlichkeit
sowie die voraussichtlichen Lebensverhältnisse des Rekurrenten nach seiner
Entlassung zu beurteilen. In diesem Rahmen ist auch das im Gesetz ausdrücklich
aufgeführte Kriterium des Verhaltens im Strafvollzug zu würdigen (vgl. oben E. 3.1;
VGE VD.2017.283 vom 31. Mai 2018 E. 3.1, VD.2016.181 vom 11. Oktober 2016 E. 4.1).
Bei der Würdigung der Bewährungsaussichten ist ein vernünftiges Mittelmass zu
halten. Das bedeutet einerseits, dass nicht jede noch so entfernte Gefahr neuer
Straftaten eine Verweigerung der bedingten Entlassung zu begründen vermag.
Diese stellt wie erwähnt die Regel dar, von der nur aus guten Gründen
abgewichen werden darf (BGE 133 IV 201 E. 2.2 f. S. 203, 124 IV 193 E. 3
S. 195, 119 IV 5 E. 2 S. 8). Andererseits darf aber auch nicht
aufgrund einzelner günstiger Faktoren die bedingte Entlassung bewilligt werden,
obwohl gewichtigere Anhaltspunkte für die Gefahr neuer Rechtsbrüche sprechen
(BGE 124 IV 193 E. 3 S. 195, mit Hinweisen; vgl. BGer
6B_606/2010 vom 28. September 2010 E. 4.2).

 

3.3      Strittig
ist die Beurteilung des in Art. 86 Abs. 1 StGB genannten Verhaltens des
Rekurrenten im Strafvollzug.

 

3.3.1   Die
bundesgerichtliche Rechtsprechung behandelt das Verhalten im Vollzug als ein
Element in der Gesamtwürdigung (vgl. E. 3.1 hiervor; BGE 133 IV 201 E. 2.3
S. 204; Koller, a.a.O.,
Art. 86 StGB N 4). Bei der Beurteilung des Vollzugsverhaltens steht im
Vordergrund, ob dieses Rückschlüsse auf das Verhalten nach der bedingten
Entlassung zulässt (Koller,
a.a.O., Art. 86 StGB N 4 mit Hinweis auf BGE 119 IV 5 E. 1 S. 7
ff.).

 

3.3.2   Zutreffend
ist, dass sich der Rekurrent nach anfänglich respektlosem Verhalten gegenüber
dem Personal (vgl. Vollzugsbericht JVA Bostadel vom 26. August 2020, act. 11/2a
S. 154 ff.) im hochstrukturierten Setting des Kleingruppenvollzugs in der JVA
Bostadel gemäss dem Vollzugsbericht 3. November 2020 (act. 11/2b S. 68
f.) bewährt hat. Bei der ersten Vollzugskoordinationssitzung vom 25. Juni 2020
wurde das Verhalten des Rekurrenten im Vollzug als «gut» bezeichnet, «obwohl er
auf Motivation […], Unterstützung und Begleitung angewiesen ist» (Protokoll
VKS, act. 11/2a, S. 166 ff., 2/7). In der JVA Bostadel befand er sich
vom 18. September 2019 bis am 8. September 2020. Nach einer
Versetzung in die Strafanstalt Zug musste er bereits am 24. September 2020
wieder in den Kleingruppenvollzug in der JVA Bostadel zurückversetzt werden,
«da er offenbar im Normalvollzug der Strafanstalt Zug überfordert war und es zu
Konflikten mit Mitgefangenen gekommen war». Entsprechend der Auffassung der
Vorinstanz und der JVA Bostadel im genannten Vollzugsbericht kann darauf aber
nicht isoliert abgestellt werden.

 

Der Wechsel in
die Strafanstalt Zug erfolgte denn auch explizit vor dem Hintergrund, dass der
Rekurrent den Wechsel in den Normalvollzug aufgrund seiner Erfahrungen in der JVA
Lenzburg ablehnte, als keine Veranlassung zur Fortführung des Kleingruppenvollzugs
mehr bestand. Die JVA Bostadel wies dabei darauf hin, aufgrund des jungen
Alters des Rekurrenten und seiner «schmächtigen Erscheinung» bestehe die Gefahr
einer Überforderung im Grosskollektiv des Normalvollzugs, wie sie sich bei
seinem Aufenthalt im Normalvollzug der JVA Lenzburg gezeigt habe. Sie empfahl
daher «eine Versetzung in eine kleinere Institution (z.B. Strafanstalt Zug)
oder in eine Anstalt mit Gruppenvollzug (z.B. Pöschwies), um den für ihn
potentiell negativen Auswirkungen eines Grosskollektiv entgegenwirken zu
können» (Vollzugsbericht JVA Bostadel vom 26. August 2020, act. 11/2a S. 154
ff.). Bereits am 17. September 2020 musste der Rekurrent dort mit drei
Tagen Arrest als Disziplinarmassnahme belegt werden, nachdem sich verschiedene Mitinhaftierte
über sein Verhalten beschwert hätten. So habe er sie mit Sprüchen wie «Leck
meine Eier» beleidigt und nachts in seiner Zelle geklopft und Krach gemacht.
Weiter soll er andere Inhaftierte nach Drogen angegangen haben (Vollzugskurzbericht
Strafanstalt Zug vom 25. September 2020, act. 11/2a S. 37 f.).
Demgegenüber bestritt der Rekurrent diese Vorwürfe und sah sich wiederum als
Opfer (Schreiben Strafanstalt Zug vom 17. September 2020, act. 11/2a S. 78).
In der Folge musste zu seinem Schutz und zum Schutz der anderen Inhaftierten
bis zu seiner Rückversetzung Einzelhaft angeordnet werden (act. 11/2a S. 66
und 70). Es wurde festgestellt, der Vollzug funktioniere nicht, da der
Rekurrent im ordentlichen Vollzugskollektiv nicht tragbar sei. Es bestünde dabei
trotz der Bestreitung des Rekurrenten kein Zweifel, dass dies am Verhalten des
Rekurrenten und nicht am Verhalten anderer Vollzugsinhaftierter liege (E-Mail
Amt für Justizvollzug Zug an Vollzugsbehörde vom 19. September 2020, act. 11/2a
S. 59). Aufgrund der erneuten Wiederholung der bereits in der JVA Lenzburg
aufgetretenen Probleme wie auch des enorm kurzen Zeitraums bis zu ihrem
Auftreten, muss ausgeschlossen werden, dass der Rekurrent keine Anteile am
Scheitern eines Normalvollzugs gehabt hat.

 

Dieses Verhalten
im Vollzug steht einer bedingten Entlassung bereits deshalb entgegen, weil es
manipulative und egozentrische Verhaltensweisen offenbart, welche auch der Delinquenz
des Rekurrenten zu Grunde lagen. Das Verhalten des Rekurrenten im Strafvollzug ist
daher geeignet, einer positiven Bewährungsprognose entgegen zu stehen, weshalb
es im Rahmen der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Gesamtzusammenhang
negativ zu Buche schlägt (vgl. Koller,
a.a.o., Art. 86 StGB N 4).

 

3.4      Eine
bedingte Entlassung ist gemäss Art. 86 Abs. 1 StGB zudem davon abhängig zu
machen, ob der möglicherweise bedingt zu Entlassende künftig keine weiteren
Verbrechen oder Vergehen begehen werde. Für die Erstellung der Legalprognose
sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Sinne einer Gesamtwürdigung
das Vorleben des Verurteilten, die Täterpersönlichkeit, das deliktische und
weitere Verhalten des Täters und die voraussichtlichen Lebensverhältnisse nach
einer Entlassung massgebend (vgl. E. 3.1 und 3.2 hiervor; Koller, a.a.O., Art. 86 StGB N 5 f., mit
weiteren Hinweisen).

 

3.4.1   Wie
die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, weist der Rekurrent bereits Vorstrafen
auf und hat noch während der laufenden Probezeit die der vorliegenden
Freiheitsstrafe zugrundeliegenden Straftaten begangen. Aus dieser früheren
Straffälligkeit muss auf eine Rückfallneigung geschlossen werden (Trechsel/Aebersold, a.a.O., Art. 86 N
10), wobei insbesondere auch die (Nicht-)Bewährung nach einer (bedingten)
Entlassung bzw. während der Probezeit beachtet werden muss (vgl. Koller, a.a.O. Art. 86 StGB N 7).

 

3.4.2   Im
Rahmen der Beurteilung der Persönlichkeit des Täters ist miteinzubeziehen, ob
sich die innere Einstellung des Verurteilten geändert hat, ob er Einsicht in
die Folgen seiner Tat gewonnen hat und seine Tat bereut (Koller, a.a.O., Art. 86 StGB N 8, mit
weiteren Hinweisen). Dem Rekurrenten fehlt es offensichtlich an einer
Tataufbereitung, was folglich weiter negativ ins Gewicht fällt. Der Rekurrent
hat im Vollzug von keinem Angebot zur Therapie und Auseinandersetzung mit
seiner Delinquenz Gebrauch gemacht. Wie dem Vollzugsbericht JVA Bostadel vom
26. August 2020 (act. 11/2a S. 154 ff.) entnommen werden kann,
sieht er sich im Gegenteil für die von ihm begangenen Delikte «als viel zu hart
bestraft und bagatellisiert diese zum Teil». Ein Tataufarbeitungsgespräch habe nicht
durchgeführt werden können, «da er nach eigener Aussage nicht über seinen
Schatten springen könne um mit einer fremden Person über seine Delikte sprechen
zu können». Sämtliche Motivationsversuche seien fehlgeschlagen. Dem entspricht
auch, dass der Rekurrent keine Wiedergutmachung leistet. Mit der fehlenden
Tataufbereitung ist gerade auch mit Blick auf die Schwere der ihm zur Last
gelegten Delikte ein wichtiges Kriterium für die Bewährungsprognose nicht
erfüllt (Trechsel/Abersold,
a.a.O., Art. 86 N 8, mit Hinweis auf BGer 6B_375/2011 vom 19.
Juli 2011; VGE VD.2020.198 vom 28. Dezember 2020 E. 3.5). Mit anderen
Worten darf eine fehlende Tataufbereitung als prognoserelevant erachtet und
negativ gewürdigt werden (Koller,
a.a.O., Art. 86 StGB N 9, mit Hinweis auf BGer 6B_93/2015 vom 19. Mai 2015
E. 5.6). Prognoserelevant ist die fehlende Tataufbereitung im vorliegenden
Fall namentlich deshalb, weil der Rekurrent gemäss der Risikoabklärung der
Abteilung für forensisch-psychologische Abklärungen des Strafvollzugskonkordats
der Nordwest- und Innerschweiz (AFA NWI) vom 23. Januar 2020 durch
mangelnde Beeinflussbarkeit, seine dissozialen Persönlichkeitseigenschaften
sowie seine Manipulationstendenzen imponiert (act. 11/3 S. 63 ff.).
Er verfüge über wenig Problemeinsicht und eine niedrige Veränderungsmotivation.
Er gehe rücksichtslos vor und setze Gewalt instrumentell ein. Zudem nutze er
bei seinen Delikten Beziehungen gezielt aus, um sich selber Vorteile zu
verschaffen und das Gegenüber zu bestimmten Handlungen zu bewegen (act. 11/3
S. 63 ff.). Mit der Abklärung wird dem Rekurrenten ein erheblich erhöhtes
Delinquenzrisiko bezüglich leichtgradiger Gewaltdelikte und ein erhöhtes Risiko
für schwerwiegende Gewaltdelikte attestiert. Es könne dem forensischen
personenbezogenen Veränderungsbedarf mit den gegebenen juristischen
Rahmenbedingungen der Sanktion nur unzureichend entsprochen werden. Der
personenbezogene Veränderungsbedarf bedürfte weitergehender Interventionen wie
etwa einer Therapie oder der Absolvierung eines Lernprogramms (act. 11/3 S. 63
ff.). Dazu ist der Rekurrent nicht bereit. Dies lässt sich auch aus dem Umstand
schliessen, dass der Rekurrent zu Beginn seines Aufenthalts in der JVA Bostadel
zwar an einigen Lektionen des BiSt-Unterrichts (Bildung im Strafvollzug)
teilgenommen hat, nach kurzer Zeit jedoch wieder ausgetreten ist und für eine
Weiterführung des Unterrichts nicht mehr motiviert werden konnte
(Vollzugsbericht JVA Bostadel, act. 11/2a S. 154 ff.). Aufgrund
seines Verhaltens im Vollzug (vgl. dazu auch E. 3.3), das wie erwähnt als
Gesamtheit in die Prognose miteinzubeziehen ist, ist auch nicht ersichtlich,
welche Warnwirkung der Vollzug seiner bisherigen Freiheitsstrafe auf den
Rekurrent gehabt haben soll.

 

3.4.3   Mit
der Vorinstanz ist festzustellen, dass dem Rekurrenten in der Schweiz ein sozialer
Empfangsraum fehlt. Er verfügt hier über kein soziales Netz und erhält in der
Vollzugsanstalt auch keinen Besuch (Vollzugsbericht JVA Bostadel vom 26. August 2020,
act. 11/2a S. 154 ff.). Die fehlenden Besuche sind darauf
zurückzuführen, dass die Familie des Rekurrenten im Ausland lebt (vgl.
Vollzugsplan JVA Bostadel, act. 11/2a, S. 140 ff., 11/14) und andere
Bezugspersonen oder Freundschaften in der Schweiz fehlen. Aufgrund der
angeordneten Landesverweisung kann der Rekurrent nach einer Entlassung aus dem
Strafvollzug auch nicht in der Schweiz verbleiben. Sämtliche Angehörige leben
im Ausland (vgl. dazu E. 4.3). Inwiefern schliesslich eine migrationsrechtliche
Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft einen sozialen Empfangsraum bilden
könnte, wie dies der Rekurrent behaupten lässt, ist unerfindlich.

 

3.5      Daraus
ergeben sich für den Rekurrenten in einer Gesamtbetrachtung ungünstige
Bewährungsaussichten. Diesen kommt mit Rücksicht auf die Gefährdung
hochwertiger Rechtsgüter und das Drohungs- und Nötigungs­potential des
Rekurrenten ein grosses Gewicht zu (VGE VD.2020.198 vom 28. Dezember 2020 E. 3.6).
Im Ergebnis erweisen sich die Bewährungsaussichten daher als ungünstig. 

 

3.6      Der
vom Rekurrenten angeführten Differenzialprognose kommt in Fällen wie dem
vorliegenden keine entscheidende Bedeutung zu (VGE VD.2020.198 vom 28. Dezember
2020 E. 3.7). Sie muss nach der Rechtsprechung nicht zu einer vorzeitigen
Entlassung führen, wenn die übrigen Umstände auf eine ungünstige Prognose
schliessen lassen (BGer 6B_985/2019 vom 3. Oktober 2019 E. 5.3). Die
mit der bedingten Entlassung verfolgte Wiedereingliederung ist nicht
Selbstzweck, sondern auch ein Mittel, um die Allgemeinheit vor neuen Straftaten
zu schützen (BGE 124 IV 193 E. 3 S. 195). Fällt die
Legalprognose im Rahmen der Differenzialprognose doppelt negativ aus, ist die
bedingte Entlassung nicht vorzugswürdig (Koller,
a.a.O., Art. 86 StGB N 16). Selbst wenn nicht zu erwarten ist, dass
sich die Legalprognose signifikant weiter verbessere, kann unter
Berücksichtigung der Bewährungsaussichten und ausgehend von den möglichen
Straftaten sowie den betroffenen Rechtsgütern dem Sicherheitsinteresse der
Allgemeinheit Vorrang eingeräumt werden (BGer 6B_32/2019 vom 28. Februar
2019 E. 2.10 mit Hinweis auf 6B_208/2018 vom 6. April 2018 E. 1.3,
6B_229/2017 vom 20. April 2017 E. 3.5.3). 

 

4.

4.1

4.1.1   Bei
einer verurteilten Person mit ausländischer Staatsangehörigkeit ist es möglich
und zulässig, eine bedingte Entlassung nur unter der Bedingung zu gewähren,
dass diese die Schweiz auch tatsächlich verlässt. Im Falle einer negativen
Prognose für eine bedingte Entlassung in die Schweiz kann diese trotzdem
gewährt werden, wenn die Prognose für die Entlassung in das Heimatland oder
einen Drittstaat nicht negativ ist. Diese Vorgehensweise ist für die betroffene
Person zudem vorteilhafter, als die Vollverbüssung der Strafe in der Schweiz (Brägger/Zangger, Freiheitsentzug in der
Schweiz, Bern 2020, S. 196, mit Hinweis auf BGer 6A.34/2006 vom 30. Mai
2006 E. 2.1; Urwyler, Die
Praxis der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug, Diss., Bern 2020, S. 90
sowie Baechtold/Weber/Hostettler, a.a.O.,
S. 278 f., beide mit Hinweis auf VerwGer BE Nr. 20632U vom 15.
April 1999; Koller, a.a.O.,
Art. 86 StGB N 16a, 30). Wird eine bedingte Entlassung nur unter der Bedingung
gewährt, dass der ausländische Staatsangehörige die Schweiz tatsächlich
verlässt, so handelt es sich um eine suspensive Bedingung (Urwyler, a.a.O, S. 90, mit Hinweis,
S. 230; Koller, a.a.O., Art.
86 StGB N 30).

 

Das
Bundesgericht bestätigte unter Geltung einer älteren Fassung des StGB mit
Urteil 6A.34/2006 vom 30. Mai 2006 seine Rechtsprechung, wonach es zulässig
ist, die bedingte Entlassung mit dem Vollzug der Landesverweisung zu verbinden,
wenn die Aussichten auf eine Wiedereingliederung des Verurteilten im Ausland
ausreichend sind, die Prognose für den Fall, dass der Betroffene nach seiner
Entlassung in der Schweiz verbleibt, jedoch ungünstig ist (BGer 6A.34/2006
vom 30. Mai 2006 E. 2.1, mit Hinweis auf 6A.78/2000 vom 3. November
2000 E. 2). Die Gewährung einer bedingten Entlassung an einen
Verurteilten, von dem zu erwarten ist, dass er sich im Ausland, nicht aber in
der Schweiz gut benimmt, ist dann mit Art. 38 aStGB (heute Art. 86 ff. StGB)
vereinbar, wenn sie nicht zur Entlassung des Verurteilten in der Schweiz führt,
was nur vermieden werden kann, wenn die bedingte Entlassung mit dem Vollzug der
Landesverweisung zusammenfällt. Eine bedingte Entlassung unter Bedingungen betreffend
die Ausreise aus der Schweiz ist daher mit Art. 38 aStGB vereinbar (BGer
6A.34/2006 vom 30. Mai 2006 E. 2.1). Die bedingte Entlassung kann folglich
mit der (unbedingten) Landesverweisung – im Sinne einer Bedingung – verbunden
und vom Vollzug der Landesverweisung abhängig gemacht werden, wenn eine
günstige Prognose für den Verbleib in der Schweiz verneint wird bzw. die
Prognose für die Lebensumstände im Ausland günstiger sind als bei einem
Verbleib in der Schweiz (BGer 6A.51/2006 vom 13. Juli 2006 E. 2.1; Koller, a.a.O., Art. 86 StGB N 16a).

 

4.1.2   Bei
einem bedingt zu entlassenden Ausländer, der die Schweiz verlassen muss, setzt
die Beurteilung der Bewährungsaussichten nicht die faktische Überprüfung der
massgeblichen Umstände voraus. Vielmehr genügt aufgrund der erschwerten
Feststellung des Sachverhalts betreffend die Umstände im Heimatland, wenn die
Zukunftspläne im Sinne einer «Plausibilitätsprüfung» «realistisch» erscheinen.
Die höhere Unsicherheit darf nicht zu einer Benachteiligung ausländischer
Strafgefangenen führen (Urwyler, a.a.O.,
S. 88; Koller, a.a.O., Art.
86 StGB N 11; Baechtold/Weber/Hostettler,
a.a.O., S. 279). Mangels präziser Informationen dürfen an die Beurteilung
der Bewährungsaussichten in einem anderen Staat somit keine allzu hohen
Anforderungen gestellt werden.

 

4.2      Wie
bereits aufgezeigt, ergeben sich für den Rekurrenten für eine bedingte Entlassung
aus der Haft ungünstige Bewährungsaussichten (vgl. E. 3 hiervor). Der Rekurrent
wird die Schweiz nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug aufgrund der
ausgesprochenen Landesverweisung von acht Jahren verlassen und in sein
Herkunftsland Tunesien ausreisen müssen. Er hat bisher seine Mitwirkung an der
Beschaffung von Ausweispapieren für seine Ausschaffung aus der Schweiz
verweigert, macht aber trotzdem geltend, die Schweiz verlassen und nach
Tunesien zurückkehren zu wollen (Rekursbegründung, Rz. 37 ff.). Dass der
Rekurrent in sein Heimatland zurückkehren möchte, lässt sich wiederholt auch
den vorinstanzlichen Akten entnehmen (vgl. Stellungnahme des Rekurrenten zur
beabsichtigten Verweigerung der bedingten Entlassung, act. 11/2b, S. 55;
Vollzugsplan JVA Bostadel, act. 11/2a, S. 140 ff., 13/14; Schreiben
des Rekurrenten an die Vollzugsbehörde vom 30. Juli 2020, act. 11/2a,
S. 164), und wirkt sich günstig auf die Prognose einer Rückkehr nach Tunesien
aus. Er äussert sich sogar dahingehend, dass er die Schweiz freiwillig
verlassen würde (vgl. Vollzugsplan JVA Bostadel, act. 11/2a, S. 140
ff., 13/14; Schreiben des Rekurrenten an die Vollzugsbehörde vom 30. Juli 2020,
act. 11/2a, S. 164), was offensichtlich im Widerspruch zur fehlenden
Mitwirkung bei der Beschaffung der Ausweispapiere steht. Wiederum stellt er der
Vollzugsbehörde in Aussicht, seine «Unterlagen [seien] auf dem Weg in die
Schweiz» (Schreiben des Rekurrenten an die Vollzugsbehörde vom 30. Juli 2020, act. 11/2a,
S. 164), womit er wohl die fehlenden Ausweispapiere meinen dürfte. Dass
der Rekurrent versprochen hat, die notwendigen Ausweispapiere zu beschaffen,
ist ebenfalls dem Vollzugsbericht der JVA Bostadel zu entnehmen (act. 11/2a,
S. 154 ff., 157), diese seien jedoch bis zum Berichtszeitpunkt nicht
eingetroffen. Schliesslich zog der Rekurrent auch seine Berufung gegen das
Urteil des Jugendgerichts Basel-Stadt vom 18. Juli 2019 mit der Angabe zurück,
er möchte zu seiner Familie nach Tunesien zurückkehren (Beilage zur Eingabe vom
6. Juli 2020 im Verfahren SB.2019.103).

 

4.3      Zum
sozialen Empfangsraum des Rekurrenten in Tunesien ergibt sich aufgrund der
Akten, dass sich zumindest ein Teil der Familie des Rekurrenten, so auch seine
Eltern, dort aufhält. Aus seiner Kinder- und Jugendzeit in Tunesien berichtet
der Rekurrent zwar, er sei mehrmals von zuhause weggelaufen, um mit anderen
zusammen zu «chillen»; er sei aber immer wieder nach Hause zurückgekehrt, da er
seine Eltern liebe (Einvernahme zur Person vom 24. Dezember 2018, act. 11/3,
S. 36 f.; Risikoabklärung Amt für Justizvollzug Bern, act. 11/3,
S. 63 ff., 7/18 und 9/18). Mit seiner im Ausland lebenden Familie in
Tunesien pflegt er regen telefonischen Kontakt (Vollzugsbericht JVA Bostadel vom
26. August 2020, act. 11/2a S. 154 ff.). Der häufige telefonische
Kontakt zu seiner Familie in Tunesien weist auf einen gewissen, relativ
stabilen sozialen Empfangsraum im Heimatland hin. Dass dem Rekurrenten dieser
regelmässige Kontakt von grosser Wichtigkeit zu sein scheint, ergibt sich unter
anderem daraus, dass er das ihm im Strafvollzug zur Verfügung stehende Geld hauptsächlich
für Telefonkarten ausgibt, damit er mit seiner Familie telefonieren kann (Protokoll
VKS vom 25. Juni 2020, act. 11/2a, S. 166 ff., 4/7;
Vollzugsbericht JVA Bostadel vom 26. August 2020, act. 11/2a S. 154
ff., 156).

 

Als tunesischer
Staatsbürger hat der Rekurrent in Tunesien eine reale Perspektive der legalen
Erwerbstätigkeit. Der Rekurrent ist erst 22 Jahre alt. Aufgrund seines jungen
Alters wird es ihm möglich sein, zu versuchen, sich in Tunesien entsprechend
beruflich zu integrieren bzw. eine Ausbildung zu absolvieren. Die Aussichten
des Rekurrenten, sich in Tunesien – nötigenfalls mit Hilfe seiner Familie – eine
Existenz aufzubauen und dort ein deliktfreies Leben zu führen, erscheinen unter
den gesamten Umständen durchaus realistisch und günstiger, als wenn der
Rekurrent aus dem Strafvollzug in die Schweiz entlassen werden müsste. Schliesslich
bleibt zu erwähnen, dass das Verhalten des Rekurrenten im Strafvollzug (vgl. E.
3.3 hiervor) bei der Beurteilung des sozialen Empfangsraums in Tunesien von
geringer Relevanz ist, da es aufgrund veränderter Lebensumstände im Heimatland
keine Rückschlüsse auf das Verhalten des Rekurrenten nach der bedingten
Entlassung zulässt.

 

4.4      Während
dem Rekurrenten vorliegend grundsätzlich eine negative Bewährungsprognose für
eine bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug gestellt werden muss (vgl. E. 3
hiervor), erscheinen die Bewährungsaussichten im Falle einer Rückkehr nach
Tunesien nicht negativ bzw. günstiger als jene bei einem Verbleib in der
Schweiz (vgl. E. 4.2 und 4.3 hiervor). Der Rekurrent wird auf seinen
Angaben behaftet, wonach er nach Tunesien zurückkehren und dafür die nötigen
Papiere beschaffen wolle (vgl. E. 4.2 hiervor). Er hat dabei seiner
Mitwirkungspflicht zur Beschaffung der notwendigen Ausweispapiere nachzukommen.
Insofern wird er auch darauf behaftet, dass er sowohl der Vollzugsbehörde als
auch der JVA Bostadel in Aussicht gestellt hat, die entsprechenden Schriften zu
besorgen bzw., diese seien auf dem Weg in die Schweiz (vgl. E. 4.2 hiervor).
Der Rekurrent ist folglich unter der Bedingung der Mitwirkung bei der
Beschaffung der Ausweispapiere und des tatsächlichen Verlassens der Schweiz
bedingt aus dem Strafvollzug zu entlassen. Die bedingte Entlassung unter
suspensiven Bedingungen ist für den Rekurrenten günstiger als die Verbüssung
der gesamten Strafdauer.

 

4.5      Bei
ausländischen Strafgefangenen, gegen die neben der Freiheitsstrafe eine
Landesverweisung ausgesprochen wurde, ist es möglich, die bedingte Entlassung
aus dem Strafvollzug mit einer langen Probezeit von bis zu fünf Jahren gemäss
Art. 87 Abs. 1 StGB zu verbinden, um sie vor neuerlichen Straftaten in der
Schweiz abzuhalten (vgl. Urwyler,
a.a.O., S. 165, mit Hinweis). Es ist jedoch Sache der Vollzugsbehörde und
nicht des Verwaltungsgerichts, die Dauer der Probezeit und die weiteren
Modalitäten der bedingten Entlassung festzulegen. Dazu ist ergänzend
anzumerken, dass für Ausländer, die die Schweiz nach dem Strafvollzug verlassen
müssen, bei einer bedingten Entlassung ins Ausland für die Probezeit keine
Bewährungshilfen und Weisungen gemäss Art. 87 Abs. 2 StGB angeordnet werden
können.

 

5.

5.1      Daraus
folgt, dass der Rekurs teilweise gutzuheissen ist und Ziffer 1 der
angefochtenen Verfügung der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug vom 18.
Dezember 2020 aufgehoben wird. Die Sache wird zum neuen Entscheid im Sinne der
Erwägungen an die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug zurückgewiesen. Die
Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug wird angewiesen, den Rekurrenten unter
der Bedingung der Mitwirkung bei der Beschaffung der Ausweispapiere und der
Voraussetzung, dass der Rekurrent am Tag der bedingten Entlassung die Schweiz
tatsächlich verlässt, möglichst rasch bedingt aus dem Strafvollzug zu
entlassen. Im Übrigen wird der Rekurs abgewiesen.

 

5.2      Da
der Rekurrent eine bedingungslose, unverzügliche Entlassung beantragt hat und
somit nur teilweise obsiegt, zudem mit der Verweigerung seiner Mitwirkung bei
der Beschaffung der Ausweispapiere bisher vereitelt hat, dass eine bedingte
Entlassung im Hinblick auf seine Ausreise hätte erfolgen können, trägt er die Kosten
des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer reduzierten Gebühr von CHF 400.–
(§ 23 Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810],
§ 30 Abs. 1 VRPG).

 

5.3      Mit
instruktionsrichterlicher Verfügung vom 11. Januar 2021 ist dem Rekurrenten die
unentgeltliche Prozessführung bewilligt worden. Die Gerichtskosten gehen
demnach zu Lasten der Gerichtskasse, und der Rechtsvertreter ist für den
angemessenen Aufwand aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Der Rechtsvertreter
hat keine Honorarnote eingereicht, so dass dessen Aufwand praxisgemäss zu
schätzen ist (vgl. VGE VD.2015.179 vom 16. September 2016 E. 10.2.3, mit
Hinweisen). Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren ist ein Aufwand von knapp
6 Stunden angemessen, der zum amtlichen Ansatz von CHF 200.–
entschädigt wird. Daraus folgt unter Einschluss notwendiger Auslagen ein
Honorar von CHF 1'200.– zuzüglich Mehrwertsteuer.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In teilweiser Gutheissung des Rekurses
wird Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung der Abteilung Straf- und
Massnahmenvollzug vom 18. Dezember 2020 aufgehoben.

 

Die Sache wird zum neuen Entscheid im Sinne der
Erwägungen an die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug zurückgewiesen. Die
Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug wird angewiesen, den Rekurrenten unter
der Bedingung der Mitwirkung bei der Beschaffung der Ausweispapiere und der
Voraussetzung, dass der Rekurrent am Tag der bedingten Entlassung die Schweiz
tatsächlich verlässt, möglichst rasch bedingt aus dem Strafvollzug zu
entlassen.

 

Im Übrigen wird der Rekurs abgewiesen.

 

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 400.–,
einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

 

Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
wird dem Rechtsbeistand des Rekurrenten, [...], für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren ein Honorar von CHF 1'200.–, einschliesslich Auslagen und
zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 92.40, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und
Massnahmenvollzug

-      
Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Sabrina Gubler

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in Strafsachen ein
anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren
gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Strafsachen als auch
Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen
Rechtsschrift einzureichen.