# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cce09c4c-1f66-5244-a82c-64e16a4c0ac1
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2003-08-29
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Datenschutzkommission 29.08.2003 JAAC 68.68
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_014_JAAC-68-68--_2003-08-29.pdf

## Full Text

JAAC 68.68

Urteil der Eidgenössischen Datenschutzkommission
vom 29. August 2003

Protection des données. Traitement illicite de données personnelles.
Dépistage de drogue auprès des apprentis.

Art. 4, 12 et 13 LPD.

- Le dépistage général de drogue auprès de tous les apprenti(e)s d’une
entreprise au début de l’apprentissage et au hasard deux fois par année
pendant l’apprentissage constitue un traitement de données illicite dans
la mesure où il s’avère disproportionné à la sauvegarde d’un intérêt
prépondérant (sécurité de la place de travail, de la population et de
l’environnement) et en relation avec le rapport de travail et ne peut pas
se fonder sur le libre consentement des personnes concernées comme
motif justificatif (consid. 3).

- Même lorsque des intérêts économiques sont également concernés, les
procédures en matière de protection des données ne présentent pas de
valeur litigieuse chiffrable et sont considérées porter sur des affaires
non pécuniaires (consid. 5.b)

Datenschutz. Widerrechtliche Bearbeitung von Personendaten.
Drogentests während der Lehre.

Art. 4, 12 und 13 DSG.

- Die generelle Erhebung von Drogentests von sämtlichen Lehrlingen
und Lehrtöchtern einer Firma bei Lehrbeginn und stichprobenweise
zweimal pro Jahr während der Lehre ist insofern eine widerrechtliche
Datenbearbeitung, als sie sich zur Wahrung eines überwiegenden
Interesses (Sicherheit von Arbeitsplatz, Bevölkerung und Umwelt) und

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in Bezug auf das Arbeitsverhältnis als unverhältnismässig erweist
und sich auch nicht auf die freie Einwilligung der Betroffenen als
Rechtfertigungsgrund stützen kann (E. 3).

- Datenschutzrechtliche Verfahren weisen, auch wenn wirtschaftliche
Interessen mit betroffen sind, keinen ziffernmässig bestimmten
Streitwert auf, sondern gelten als Verfahren ohne Vermögensinteresse
(E. 5.b).

Protezione dei dati. Trattamento illecito di dati personali. Test sul
consumo di droga durante l’apprendistato.

Art. 4, 12 e 13 LPD.

- In caso di test generalizzati sul consumo di droga da parte di tutte le
apprendiste e tutti gli apprendisti di un’azienda al momento dell’inizio
dell’apprendistato e di test a campione due volte all’anno durante
l’apprendistato, vi è trattamento di dati illecito, nella misura in cui
esso si dimostra sproporzionato per la protezione di un interesse
preponderante (sicurezza del posto di lavoro, della popolazione
e dell’ambiente) e in relazione al rapporto di lavoro e se non può
nemmeno avvalersi del libero assenso della persona interessata quale
motivo di giustificazione (consid. 3).

- Le procedure in materia di protezione dei dati non hanno un
determinato valore litigioso esprimibile in cifre, anche se sono toccati
interessi economici, e sono quindi considerate procedure senza interessi
patrimoniali (consid. 5.b).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A. 1999 wurde der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte (EDSB) von
verschiedenen Seiten auf Drogentests aufmerksam gemacht, die bei der Firma
F. Hoffmann-La Roche AG (im Folgenden: Roche) durchgeführt werden.

Mit Schreiben vom 22. Dezember 1999 gelangte der EDSB an Roche und
verlangte von ihr die Beantwortung von Fragen im Zusammenhang mit der
Rechtmässigkeit der Drogentests. Insbesondere wollte er sich über Zweck,
Freiwilligkeit, Testbedingungen, gesetzliche Grundlage und die Folgen einer
Verweigerung solcher Tests erkundigen.

Mit Schreiben vom 17. Januar 2000 erläuterte Roche ihr Konzept der
«drogenfreien Lehre» und wies insbesondere auf die Freiwilligkeit der Tests
und die Einhaltung des Arztgeheimnisses durch die internen Betriebsärzte hin.
Zusammenfassend präsentiert sich das Konzept wie folgt:

Ziel von Roche sei es, den ihr anvertrauten Lehrtöchtern und Lehrlingen
eine solide und ganzheitliche Ausbildung zu vermitteln. Sicherheit und
Gesundheitsschutz an allen Arbeitsplätzen sowie Schutz von Mensch,
Umgebung und Umwelt werden als vorrangige Anliegen bezeichnet. Das

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Schwergewicht aller Aktivitäten und Massnahmen zur Gewährleistung von
Sicherheit und Umweltschutz legt Roche auf die Prävention. Die Firma stellt
fest, dass Unfälle meist durch menschliches Versagen bedingt sind, und dass
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit Suchtproblemen ein erhöhtes Risiko
darstellen, weil Drogen in ihrer Wirkung nicht voraussehbar sind.

Mit dem 1997 eingeführten Konzept «Ohne Drogen in und durch die Lehre»
bekennt sich Roche nach eigenen Worten «zur sozialen Verantwortung
gegenüber Jugendlichen, Eltern und Gesellschaft». Teil dieses Konzeptes ist
das Drogenscreening. Dieses soll die Früherfassung einer potentiellen Sucht-
und Missbrauchs-Entwicklung ermöglichen. Es ermögliche einerseits die
Sicherheitsaspekte bei der Arbeit abzuklären und andererseits, wo nötig, die in
einem Frühstadium noch am erfolgversprechendsten Therapiemassnahmen
einzuleiten.

Roche weist darauf hin, dass, wer sich um eine Lehrstelle bewerbe, Tests auf
gängige weiche und harte Drogen zu verschiedenen Zeitpunkten akzeptiere.
Ebenso wird auf die Konsequenzen positiver Tests - auf harte und weiche
Drogen - hingewiesen.

Lehrstellen-Bewerberinnen und -Bewerber müssen einen Fragebogen
bezüglich ihres Gesundheitszustandes ausfüllen. Die Aufnahme in
die Lehrstelle erfolgt unter Vorbehalt ärztlicher Untersuchung und
Drogenscreening. Wer positiv auf weiche Drogen getestet wird, kann bei
fachlicher Qualifikation die Lehre dennoch antreten. Wer positiv auf
harte Drogen getestet wird, kann zu diesem Zeitpunkt nicht in die Lehre
aufgenommen werden. Bei Lehrbeginn und anschliessend stichprobenweise
(zweimal pro Jahr) während der Lehre werden weitere Drogentests
durchgeführt.

B. Am 30. März 2000 empfahl der EDSB Roche, auf die Drogentests und
die entsprechende Datenbearbeitung zu verzichten. Die Empfehlung
wurde imWesentlichen mit der Unverhältnismässigkeit und der fehlenden
Zweckmässigkeit der systematischen und präventiven Erhebung von
Gesundheitsdaten durch den Arbeitgeber, der Unfreiwilligkeit der Drogentests
und dem fehlenden überwiegenden Sicherheitsinteresse begründet.

Am 30. Mai 2000 fand eine Besprechung zwischen dem EDSB und Roche statt,
wo Roche ihren Standpunkt nochmals erläuterte und den EDSB ersuchte, seine
Empfehlung zurückzuziehen. Der EDSB schob in der Folge die Weiterziehung
der Empfehlung an die Eidgenössische Datenschutzkommission (EDSK) bis
zum Abschluss der Arbeiten einer eigens eingesetzten «groupe de réflexion»
auf.

Die genannte Arbeitsgruppe (EDSB in Zusammenarbeit mit der
Schweizerischen Fachstelle für Alkohol- und andere Drogenprobleme, dem
Staatssekretariat für Wirtschaft, dem Bundesamt für Gesundheit und dem
Bundesamt für Justiz) publizierte am 16. Februar 2001 einen «Bericht über
Drogentests in der Lehre». Der Bericht kommt u. a. zu folgenden Schlüssen:

- Generelle Drogentests bei allen Auszubildenden eines Betriebes sind nicht
zulässig.

- Der Schutz der Privatsphäre überwiegt in den allermeisten Fällen einen
möglichen Nutzen für den Betrieb oder die Betroffenen.

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- Drogentests sind deshalb nur unter ganz bestimmten Bedingungen - einem
überwiegenden Sicherheitsinteresse und der Einwilligung der Betroffenen -
zulässig.

Die Drogentests selber werden als nur beschränkt zuverlässig bezeichnet.

Roche wurde von der Arbeitsgruppe im Rahmen von Hearings angehört,
macht aber geltend, dass ihre Argumente sowie die eingereichten Dokumente
nur ungenügend gewürdigt worden seien. Sie bestreitet im übrigen die
Relevanz des Berichtes.

Unter Berücksichtigung der Ergebnisse dieses Berichtes erliess der EDSB am
22. Februar 2001 eine neue, überarbeitete Empfehlung. Unter anderem führte
er darin aus, dass die ärztliche Massnahme der Urinanalyse einen Eingriff in
die Persönlichkeit der untersuchten Person darstelle und das Bestehen eines
überwiegenden Rechtfertigungsgrundes voraussetze. Nur ein gegenüber dem
Persönlichkeitsschutz überwiegendes Sicherheitsinteresse, verbunden mit der
Einwilligung des Lehrlings, könne einen Drogentest rechtfertigen. Ein solches
überwiegendes Sicherheitsinteresse könne durch Roche nicht belegt werden.
Roche wurde durch den EDSB nochmals aufgefordert,

1. die Drogentests unverzüglich einzustellen;

2. die in Zusammenhang mit den Drogentests erhobenen Gesundheitsdaten zu
vernichten;

3. den Vollzug der Empfehlung innert 15 Tagen seit Erhalt zu melden.

C.Mit Schreiben vom 2. April 2001 lehnte Roche diese Empfehlung des
EDSB in grundsätzlicher Hinsicht wiederum ab und zeigte sich nicht
bereit, die präventiven Drogentests im Rahmen des gesamtheitlichen
Drogenschutzkonzeptes für Lehrlinge einzustellen. Die Sicherheitsrelevanz,
verbunden mit den Interessen der Eltern und der Lehrlinge, stelle einen
Rechtfertigungsgrund für die Durchführung der fraglichen Drogentests dar.
Hingegen war Roche bereit, der Empfehlung des EDSB insoweit Rechnung
zu tragen, als künftig vor jedem Drogentest jeweils eine neue schriftliche
Einwilligung des Lehrlings eingeholt wird.

E. Nach weiteren Abklärungen gelangte der EDSB mit Datum vom
18. September 2001, in Weiterziehung seiner Empfehlung vom 22. Februar
2001, mit dem Begehren an die EDSK, es sei Roche aufzufordern, die
Drogentests bei Lehrlingen und die damit zusammenhängenden
Datenbearbeitungen einzustellen. Auf die Begründung wird weiter unten
im Rahmen der Erwägungen einzugehen sein.

F. In der Stellungnahme zur Weiterziehungsschrift vom 17. Dezember 2001
beantragte Roche, es sei festzustellen, dass die F. Hoffmann-La Roche AG mit
ihrem Konzept der «drogenfreien Lehre» und der Durchführung der damit
verbundenen Drogenscreenings bei Lehrlingen nicht gegen die Bestimmungen
des Datenschutzes verstösst, und es sei das Urteil in anonymisierter Form
mitzuteilen unter Kostenfolge zu Lasten EDSB.

H. Sowohl Weiterziehungskläger als auch Weiterziehungsbeklagte hielten
nach durchgeführtem Beweisverfahren an ihren Stellungnahmen fest.

Aus den Erwägungen:

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1. Roche bestreitet zunächst das Vorliegen einer datenschutzrechtlichen
Frage. Ebenso bestreitet sie das Vorliegen eines Systemfehlers und damit die
Zuständigkeit des EDSB und seine Legitimation zur Weiterziehung. Vielmehr
handle es sich um eine arbeitsvertragliche und berufsbildungsrechtliche
Frage.

a. Anwendbarkeit des Bundesgesetzes über den Datenschutz vom 19. Juni 1992
(DSG, SR 235.1)

aa. Das DSG gilt für das Bearbeiten von Daten natürlicher und juristischer
Personen durch private Personen und Bundesorgane (Art. 2 Abs. 1 DSG). Als
Personendaten gelten dabei alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder
bestimmbare Person beziehen (Art. 3 Bst. a DSG). Unter «Bearbeiten» ist jeder
Umgang mit Personendaten zu verstehen, dabei insbesondere das Beschaffen,
Aufbewahren, Archivieren oder Vernichten von Daten (Art. 3 Bst. e DSG).

bb. Jugendliche, die sich bei Roche für eine Lehrstelle bewerben, haben
u. a. einen Fragebogen auszufüllen, auf welchem sie verschiedene Fragen
betreffend ihres Gesundheitszustandes zu beantworten, aber auch Auskunft
zu Suchtgewohnheiten zu geben haben. Der Betriebsarzt, zu dessen Handen
der Fragebogen ausgefüllt wird, nimmt daraufhin eine Beurteilung über
die Geeignetheit eines Bewerbers oder einer Bewerberin zum Antritt der
Lehrstelle vor.

cc. Die so erhobenen Angaben über die Stellenbewerberinnen und -bewerber
sind unzweifelhaft Daten im Sinne des DSG. Die meisten dieser Daten fallen
sogar unter die Kategorie der «besonders schützenswerten Personendaten»,
wie unten ausgeführt werden wird. Als solche werden u. a. Daten über die
Gesundheit oder die Intimsphäre bezeichnet (vgl. Art. 3 Bst. c Ziff. 2 DSG);
sie geniessen einen privilegierten Schutz. Die während der Lehrzeit im
Rahmen der stichprobenweise durchgeführten Drogentests anfallenden
Testergebnisse sind, da Angabe (nämlich «positiv» oder «negativ») über die
getestete Person, ebenfalls als Daten bzw. als «besonders schützenswerte
Daten» zu qualifizieren.

dd. Roche macht in Bezug auf den Fragebogen geltend, bei diesem handle
es sich um ein Dokument, welches der schulärztliche Dienst des Kantons
Basel-Stadt zur Verfügung stelle und auf dessen Gestaltung sie somit keinen
Einfluss habe.

Wie oben ausgeführt, ist dieser Fragebogen Bestandteil des
Anstellungsverfahrens bei Roche. Seine Verwendung erfolgt im vorliegenden
Zusammenhang somit nicht in Erfüllung kantonaler öffentlichrechtlicher
Aufgaben, sondern er bildet Grundlage für den Vertragsschluss und daher
Bestandteil eines privatrechtlichen Verfahrens. Zudem wurde er von Roche
erweitert und ergänzt; er kann also als eigenes, selbständiges Formular von
Roche betrachtet werden und unterliegt damit auch den Bestimmungen des
DSG.

Das DSG ist demnach sowohl auf die Frage der Erhebung der Testergebnisse
als auch auf die Benutzung des Fragebogens zur Beurteilung der
Bewerberinnen und Bewerber anzuwenden.

b. Zuständigkeit des EDSB/Legitimation zur Weiterziehung

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aa. Im Zusammenhang mit Datenbearbeitungen im Privatrechtsbereich klärt
der EDSB von sich aus oder auf Meldung Dritter hin den Sachverhalt näher ab,
wenn (Art. 29 Abs. 1 DSG):

a) Bearbeitungsmethoden geeignet sind, die Persönlichkeit einer grösseren
Anzahl von Personen zu verletzen (Systemfehler);

b) Datensammlungen registriert werden müssen;

c) Bekanntgaben ins Ausland gemeldet werden müssen.

Im vorliegenden Fall kommt einzig Bst. a) in Betracht (vgl. die
Voraussetzungen für die Registrierung von Datensammlungen und die
Meldung von Bekanntgaben ins Ausland in Art. 11 respektive 6 DSG).

bb. In der Lehre wird als zusammenfassende Bezeichnung für die Eignung
der Verletzung einer grösseren Anzahl von Personen in ihrer Persönlichkeit
der Begriff «Systemfehler» verwendet (vgl. R. Bründler, Kommentar zum
schweizerischen Datenschutzgesetz, Basel/Frankfurt a.M. 1995, N. 3 zu Art. 29).
In ihrer bisherigen Rechtsprechung (erstmals mit Urteilen vom 15. Dezember
1995/21. November 1996, VPB 62.42A und VPB 62.42B S. 350 ff.) hat die EDSK
die Empfehlungsbefugnis des EDSB weit interpretiert und also nicht nur auf
die Fehler von Informationssystemen der EDV beschränkt beurteilt. Von einem
Systemfehler im Sinne der genannten Bestimmung ist auch dann zu sprechen,
wenn das System der Bearbeitung von Daten inhaltlich rechtswidrig, d. h. die
Bearbeitung als solche so angelegt ist, dass sie geeignet ist, die Persönlichkeit
einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen.

cc. Im vorliegenden Fall sind von der vom EDSB beanstandeten Bearbeitung
jährlich rund 100 Auszubildende betroffen; insgesamt werden bei Roche
gleichzeitig immer rund 300 Lehrlinge und Lehrtöchter ausgebildet. Von
diesen Auszubildenden werden vor Lehrstellenantritt und während der
Lehrzeit regelmässig besonders schützenswerte Daten erhoben. Diese Anzahl
erfüllt durchaus das Tatbestandselement der «grösseren Anzahl» im Sinne von
Art. 29 Abs. 1 Bst. a DSG.

dd. Die Kompetenz des EDSB, eine Empfehlung abzugeben, ist somit gegeben.
Da Roche die Empfehlung des EDSB ablehnt, ist er berechtigt, diese der EDSK
zum Entscheid vorzulegen (Art. 29 Abs. 4 DSG). Die genannte Bestimmung setzt
dem EDSB keine Frist für die Weiterziehung. Diese ist auch an keine weiteren
formellen Voraussetzungen gebunden.

Auf die Weiterziehung an die EDSK ist somit einzutreten.

2.a. Kognition der EDSK

Die EDSK entscheidet als erstinstanzliche Schiedskommission (Art. 33 Abs. 1
Bst. a DSG). Das Verfahren richtet sich nach dem Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Ihre
Kognition ist durch keine gesetzlichen Bestimmungen eingeschränkt und
damit umfassend. Der Überprüfung durch die EDSK unterliegt die vom EDSB
abgegebene Empfehlung. Sie kann diese entweder bestätigen und damit für
den Adressaten verbindlich werden lassen, abändern oder ganz oder teilweise
aufheben bzw. als unverbindlich erklären.

b. Streitgegenstand

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003911.pdf?ID=150003911
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003914.pdf?ID=150003914

Der EDSB beanstandet sowohl den von Roche zur Befragung der
Lehrstellenbewerberinnen und -bewerber für die Erhebung von
Gesundheitsdaten benutzten Fragebogen (E. 3) als auch die bei
Roche durchgeführten Screenings (E. 2) und die damit verbundenen
Datenerhebungen. Explizit zum Gegenstand der Empfehlung vom 22. Februar
2003 werden jedoch nur die Drogentests gemacht.

c. Passivlegitimation

Weiter stellt sich die Frage, wer - die Weiterziehungsbeklagte oder der
Betriebsarzt - als Bearbeiter der durch Fragebogen und Screenings erhobenen
Daten zu gelten hat und somit materiell Adressat der Empfehlung des EDSB ist.

aa. Gemäss Art. 328b des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220)
gelten die Bestimmungen des DSG auch für Arbeitsverhältnisse (BGE 120 II
119). Roche betont indessen, dass einzig der Betriebsarzt die detaillierten
Antworten der Fragebogen und die Testergebnisse kenne respektive
bearbeite, und dass die bei seiner Tätigkeit anfallenden Informationen bereits
durch das Arztgeheimnis geschützt seien. Seine Tätigkeit erfolge zudem
weisungsungebunden.

bb. Dadurch, dass die Untersuchungen und Tests auf Veranlassung von Roche
und zum einen im Hinblick auf den Abschluss eines Lehrvertrags mit der
betroffenen Person, zum andern zur Durchsetzung ihres Konzeptes der
drogenfreien Lehre erfolgen, kann die Tätigkeit des Betriebsarztes nicht
unabhängig von der Unternehmenspolitik von Roche beurteilt werden. Der
Betriebsarzt, bei Roche in einem Anstellungsverhältnis beschäftigt, bearbeitet
die Daten damit letztlich als Hilfsperson von Roche. Der EDSB hat deshalb
zu Recht die Empfehlung an das verantwortliche Unternehmen Roche und
nicht an den Betriebsarzt (der im Laufe der Zeit auch wechseln kann) gerichtet.
In Bezug auf die vorliegende Weiterziehung ergibt sich daraus auch ihre
Passivlegitimation.

3. Materielle Prüfung der Empfehlung vom 22. Februar 2001

Es ist zu prüfen, ob die durch Roche im Rahmen der Abklärung der
Eignung zum Antritt einer Lehrstelle und während des Lehrverhältnisses
durchgeführten Urintests und dabei erfolgenden Datenerhebungen die
Persönlichkeit der Auszubildenden widerrechtlich verletzen.

a. Persönlichkeitsverletzung

aa. Geschützt ist die Persönlichkeit in umfassender Weise. Danach hat der
Arbeitgeber im Arbeitsverhältnis die Persönlichkeit des Arbeitnehmers
zu schützen und zu achten. Grundsätzlich ist jede Beeinträchtigung
der Persönlichkeit als Verletzung derselben im Sinne von Art. 28 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210)
anzusehen. Wegen der absoluten Natur des geschützten Rechtsgutes gilt
sodann jede Verletzung als widerrechtlich (vgl. Pedrazzini / Oberholzer,
Grundriss des Personenrechts, 4. Aufl. 1993, S. 129). Die Frage der Zulässigkeit
der Bearbeitung von Personendaten entscheidet sich denn auch nach dem
Kriterium der Widerrechtlichkeit (M. Hünig, DSG-Kommentar, N. 11 zu Art. 12
DSG). Das DSG verlangt deshalb für jede Form der privaten Datenbearbeitung,
soll diese rechtmässig sein, ausdrücklich einen Rechtfertigungsgrund.

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_120_II_119&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_120_II_119&resolve=1

In Konkretisierung von Art. 28 ZGB enthalten zudem Art. 328 ff. OR
spezifische Bestimmungen zum Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers.
Der Arbeitgeber hat namentlich alle Eingriffe in die Persönlichkeit
des Arbeitnehmers zu unterlassen, die nicht durch den Arbeitsvertrag
gerechtfertigt sind. Zu den Persönlichkeitsrechten gehören insbesondere
Leben und Gesundheit, körperliche und geistige Integrität, persönliche
und berufliche Ehre, Stellung und Ansehen im Betrieb, Geheim- und
Privatsphäre, Freiheit der persönlichen Meinungsäusserung und Freiheit der
gewerkschaftlichen Organisation (vgl. Rehbinder / Portmann in: Kommentar
zum schweizerischen Privatrecht, Art. 1-529 OR, 3. Aufl., Basel 2003, N. 4 zu
Art. 328)

Vom Arbeitgeber dürfen gemäss Art. 328b OR Daten über den Arbeitnehmer
nur bearbeitet werden, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis
betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind. Im
Übrigen wird diesbezüglich ausdrücklich auf die Bestimmungen des DSG
verwiesen.

bb. In Umsetzung ihres Konzeptes «drogenfrei durch die Lehre» erhebt Roche
im Rahmen des Anstellungsverfahrens mittels eines Fragebogens Daten über
den Gesundheitszustand. Vor Antritt der Lehre und später während der
Lehrzeit werden Urintests durchgeführt, deren Ergebnisse ebenfalls Angaben
und damit Daten über die getesteten Personen liefern. Durch das Ausfüllen des
Fragebogens und das Absolvieren der Drogentests werden somit besonders
schützenswerte Daten im Sinne von Art. 3 Bst. c Ziff. 2 DSG (vgl. hierzu U.
Belser, DSG-Kommentar, N. 13 zu Art. 3 DSG) über die Bewerberinnen und
Bewerber erhoben. Sie müssen Auskunft geben über Gesundheitszustand,
persönliche Lebensgewohnheiten und Schwächen. Dies sind Angaben, die der
Intimsphäre einer Person zuzurechnen sind. Die systematische Erhebung
dieser Daten ergibt nicht nur ein Bild über den Gesundheitszustand des
Auszubildenden und damit allenfalls über seine Arbeitsfähigkeit. Vielmehr
werden damit auch Rückschlüsse über private Lebensgewohnheiten möglich.

b. Widerrechtlichkeit

Eine Verletzung der Persönlichkeit ist dann widerrechtlich, wenn sie
nicht durch Einwilligung des Verletzten, ein überwiegendes privates oder
öffentliches Interesse oder eine besondere gesetzliche Vorschrift gerechtfertigt
ist (Art. 13 Abs. 1 DSG).

Roche führt verschiedene Gründe an, die den Eingriff in die Persönlichkeit der
Auszubildenden ihrer Ansicht nach rechtfertigen.

aa. Sicherheitsaspekt:

Es leuchtet ein, dass in einem Betrieb wie jenem von Roche, wo mit
chemischen Substanzen gearbeitet wird, an die Gewährleistung der Sicherheit
höchste Ansprüche gestellt werden müssen. Unfälle, die auf mangelnde
Sicherheit zurückzuführen sind, gefährden nicht nur Arbeitnehmerinnen
und Arbeitnehmer, sondern auch die Umwelt oder die Bevölkerung in einem
weiteren Umfeld.

Es ist auch einzuräumen, dass der Konsum von Drogen Auswirkungen
auf die Arbeitsfähigkeit und damit die Arbeitssicherheit haben
könnte. Drogenkonsumenten werden in der Broschüre der deutschen

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Industriegewerkschaft Bergbau, Chemie, Energie (IG BCE) vom 14. Juli 1999
(S. 4;) als «Sicherheitsrisiko» bezeichnet. Diesem Papier ist zu entnehmen,
dass «betriebliche Regelungen gefunden werden müssen, Drogenkonsum bei
allen Mitarbeitern auszuschliessen, die Tätigkeiten mit Eigen-, Fremd- und
Umweltgefährdung ausüben» (S. 2). Und weiter: «Damit dürfen Vorgesetzte
niemanden weiter beschäftigen, der für sich oder Dritte aufgrund von
Drogenkonsum eine Gefährdung darstellt» (S. 20). Es wird in diesem
Zusammenhang ein Drogenscreening für alle Mitarbeitenden, die in diese
Kategorien fallen, empfohlen.

Dass ein Bedürfnis und eine Notwendigkeit bestehen kann,
«sicherheitsgefährdende» Arbeitnehmerinnen und -nehmer zu erkennen
und (allenfalls) vorübergehend von ihrer Tätigkeit zu befreien, erscheint
einleuchtend. Insoweit könnten allenfalls überwiegende private Interessen,
die sich aus den Schutz- und Fürsorgepflichten des Arbeitgebers gegenüber
den übrigen Arbeitnehmern, aber auch überwiegende öffentliche Interessen
(Schutz vor möglicher Gefährdung Dritter oder der Umwelt) im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 DSG durchaus erkannt werden.

Vor diesem Hintergrund könnte ein Drogenscreening als Massnahme zur
Erkennung von «Sicherheitsrisiken» grundsätzlich geeignet sein. Damit
ist jedoch nicht gesagt, dass sie - jedenfalls in der praktizierten Form -
auch verhältnismässig ist. Wenn nämlich Roche mit der Begründung
der Gewährleistung der Arbeitssicherheit das Drogenscreening a) auf
sämtliche Auszubildenden, also z. B. auch jene, die nicht einer erhöht
sicherheitssensitiven (z. B. rein administrativen) Tätigkeit nachgehen, und
andererseits b) ausschliesslich auf eine Gruppe von Arbeitnehmenden, eben
die in der Lehre stehenden, und nicht auf sämtliche in sicherheitsrelevanten
Bereichen tätigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter anwendet, so ist dies
zumindest inkonsequent. Des Weiteren wird der Konsum von Alkohol,
der ebenfalls ein ernsthaftes Problem und Sicherheitsrisiko darstellen
kann (s. «Alkohol, Drogen, Medikamente - was tun bei Problemen am
Arbeitsplatz?», hrsg. vom werksärztlichen Dienst der Degussa-Hüls AG) nicht
getestet. Wird als Rechtfertigungsgrund für Screenings der Sicherheitsaspekt
herangezogen, dann müssten solche also auch den Konsum von Alkohol
umfassen. Dies geschieht bei Roche nicht. Somit kann festgestellt werden,
dass durch die praktizierte und Gegenstand der Empfehlung bildende
Datenbearbeitung einerseits das angestrebte Ziel (Gewährleistung der
Sicherheit) nicht einwandfrei erreicht werden kann und andererseits über
dieses Ziel hinaus geschossen wird. Dadurch verletzt die Datenbearbeitung
den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, und der Sicherheitsaspekt kann nicht
als Rechtfertigungsgrund ins Feld geführt werden.

bb. Drogenfreie Lehre und damit zusammenhängende Begründung

Roche führt im weiteren als Begründung für die Durchführung der
Drogenscreenings bei den Auszubildenden an, Ziel sei es, eine drogenfreie
Lehrzeit zu erreichen. Roche verfolgt dieses Ziel im Bestreben, den ihr
anvertrauten Auszubildenden eine solide und ganzheitliche Ausbildung zu
vermitteln. Damit handle sie im Rahmen der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers
und berücksichtige zudem einen Wunsch vieler Eltern. In der Broschüre
«Probleme in der Lehre - was nun», bezeichnet sich Roche denn auch als
mitverantwortlich für das Wohlergehen der ihr anvertrauten Lehrtöchter

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und Lehrlinge. Deren Probleme und Sorgen sollen erkannt werden und beim
Auftreten von Schwierigkeiten soll geholfen werden. Die Drogenscreenings
werden dabei als ein «taugliches Mittel für eine präventive Früherkennung
potentieller Suchtentwicklung» bezeichnet. Als Zeichen des Erfolgs dieses
Ausbildungskonzeptes werden u. a. der Rückgang der Lehrabbrüche, das
Wegfallen von Drogenproblemen in den Wohnheimen oder das Wegfallen von
Beschwerden von Eltern angeführt.

Das von Roche verfolgte Ziel, ihren Auszubildenden eine drogenfreie Lehrzeit
zu ermöglichen, soll hier vorerst nicht beurteilt werden. So achtenswert dieses
Ziel auch ist, so stellt sich indessen die Frage nach der Verhältnismässigkeit
der Massnahmen zur Erreichung dieses Ziels. Diese laufen darauf hinaus, die
Fürsorgepflicht des Arbeitgebers auch auf das Privatleben der Auszubildenden
auszudehnen; denn es ist davon auszugehen, dass z. B. gerade Cannabis
vor allem ausserhalb der Arbeitszeiten konsumiert wird. Eine derartige
Erweiterung des arbeitsrechtlichen Schutzbereichs über die Belange des
Arbeitsplatzes hinaus ist jedoch dem schweizerischen Recht fremd. Gemäss
Art. 328 Abs. 2 OR hat der Arbeitgeber zum Schutz von Leben, Gesundheit
und persönlicher Integrität der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer die
Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand
der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes oder Haushaltes
angemessen sind, soweit es mit Rücksicht auf das einzelne Arbeitsverhältnis
und die Natur der Arbeitsleistung ihm billigerweise zugemutet werden
kann (die Erwähnung des Haushaltes betrifft dabei einzig den Fall der
Hausgemeinschaft). Die Lehre sieht in dieser Bestimmung vorwiegend
eine Begrenzung der Schutzpflichten des Arbeitgebers und keineswegs eine
Grundlage für deren Ausdehnung in die Privatsphäre der Angestellten (vgl.
Rehbinder/Portmann, a.a.O., N. 9 f.).

Zwar wird in diesem Zusammenhang von Roche die Zustimmung der Eltern
der Auszubildenden angeführt. Dieser Wunsch kann aber nicht den Anspruch
der jugendlichen, zum Teil auch volljährigen, Auszubildenden auf Schutz
ihrer Persönlichkeit überwiegen (vgl. auch Art. 11 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV], SR 101).
Über die Geeignetheit der Tests als Massnahme zur Erreichung des Ziels
der drogenfreien Lehre sind zudem Zweifel anzubringen. Im Rahmen von
Fachkreisen wird die präventive und pädagogische Wirkung solcher Tests eher
in Frage gestellt. Ebenso wird die Aussagekraft eines Testergebnisses in Bezug
auf die Arbeitsfähigkeit in Frage gestellt.

Systematische Screenings, mithin Tests, die sich nicht an einer auffälligen
Verhaltensänderung des Lehrlings orientieren, welche allenfalls
auf den Konsum illegaler Drogen zurückzuführen sein könnte, sind
dazu weder als erforderlich, noch geeignet, noch als angemessen zu
beurteilen, worauf unten noch näher einzugehen sein wird. Die von Roche
praktizierte Datenbearbeitung ist in Bezug auf das Arbeitsverhältnis
als unverhältnismässig und damit als widerrechtliche Verletzung der
Persönlichkeit der Auszubildenden zu beurteilen.

cc. Einwilligung der Auszubildenden

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Roche macht geltend, dass für die Durchführung der Tests die schriftliche
Einwilligung der Auszubildenden und deren Eltern vorliege. Um den Anliegen
des EDSB nachzukommen, werde ausserdem seit Lehrbeginn 2001 vor jedem
durchzuführenden Test eine schriftliche Einwilligung des Lehrlings oder der
Lehrtocher eingeholt.

Damit eine Einwilligung zur Datenerhebung als Rechtfertigungsgrund gemäss
Art. 13 Abs. 1 DSG in Betracht gezogen werden kann, muss gewährleistet sein,
dass sie ihrerseits vor Art. 27 Abs. 2 ZGB standhält. Hierzu ist erforderlich,
dass sie freiwillig und in Kenntnis ihrer rechtlichen Tragweite erfolgt
(consentement «libre et éclairé»; s. H. Deschenaux / P. H. Steinauer, Personnes
physiques et tutelle, 4ème éd. 2001, N. 588). Bei der Beurteilung ist auf die
tatsächliche Situation im Einzelfall abzustellen (M. Hünig, a.a.O., N. 4 zu
Art. 13 DSG). Insbesondere ist zu untersuchen, wie weit diese Einwilligungen
vorliegend freiwillig erfolgen.

Roche zeigt auf, dass sie alle Interessentinnen und Interessenten, die sich für
eine Lehrstelle bei Roche bewerben, vorgängig ausführlich über das Konzept
der drogenfreien Lehre informiert (vgl. dazu die entsprechenden Schreiben
an die Interessentinnen und Interessenten einer Lehrstelle bei Roche). Bereits
während der Schnupperlehre wird dieses Thema angesprochen. Im Rahmen
der Beantwortung der Fragen auf dem Fragebogen wird ebenfalls nochmals
auf die Drogentests hingewiesen; die Bestätigung, dass von diesem Konzept
Kenntnis genommen wurde, wird mit der Unterschrift des Auszubildenden
und - bei Minderjährigen - dessen Eltern oder Erziehungsberechtigten gegeben.
Auf diesem Fragebogen werden die Bewerberinnen und Bewerber auch
darauf hingewiesen, dass positive Testresultate der Lehrlingsleitung mitgeteilt
werden können. Eine Testverweigerung während der Lehre stellt nach Ansicht
von Roche einen Verstoss gegen die vereinbarten Abmachungen dar.

Niemand ist theoretisch gezwungen, sich um eine Lehrstelle bei Roche zu
bewerben und diese anschliessend anzutreten. Roche weist zudem darauf
hin, dass die Firma im Raume Basel keine Monopolstellung innehabe, es den
Jugendlichen vielmehr freistehe, sich um eine Lehrstelle bei einem anderen
chemischen Betrieb zu bewerben. Wer sich hingegen bei Roche bewerbe,
wisse um das Konzept der drogenfreien Lehre und sei bereit, dieses - mit den
entsprechenden Konsequenzen - mitzutragen. Diese Argumentation greift
zu kurz. Gerade in einer Zeit, in der es für junge Leute schwierig ist, einen
Ausbildungsplatz zu finden, sind sie wohl bereit, Konzessionen einzugehen,
wenn es darum geht, eine geeignete oder sogar die «Wunsch»-Lehrstelle
zu finden. Wenn man allenfalls noch von Freiwilligkeit sprechen könnte,
sich vor Antritt der Lehrstelle einem Screening zu unterziehen, dann gilt
dies jedoch sicher nicht mehr in Bezug auf die Screenings, die während
der Lehrzeit durchgeführt werden. Die Auszubildenden sind sich wohl
bewusst, dass ein Ablehnen eines solchen Tests als Verstoss gegen die
vertraglich getroffene Vereinbarung angesehen und wohl auch entsprechende
Konsequenzen nach sich ziehen würde. Die jeweils abzugebende Einwilligung
ist somit nicht als wirklich freiwillig zu betrachten und genügt deshalb nicht

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als Rechtfertigungsgrund für die Durchführung der Tests und die damit
verbundenen Datenerhebungen sowie die daraus resultierende Verletzung der
Persönlichkeit.

4. Fazit

Obschon die Absicht von Roche, den von ihr ausgebildeten Jugendlichen
eine drogenfreie Lehrzeit zu ermöglichen, grundsätzlich positiv zu würdigen
ist, kommt die EDSK zum Schluss, dass die durchgeführten systematischen
Screenings und damit verbundenen Datenerhebungen als unverhältnismässig
zu qualifizieren sind. Auch ist die Geeignetheit der von Roche getroffenen
Massnahmen zur Erreichung des genannten Ziels in Frage zu stellen, werden
doch in Fachkreisen Zweifel an der Zuverlässigkeit der Tests angebracht.

Da zudem keine überwiegenden privaten oder öffentlichen Interessen oder
gar gesetzliche Bestimmungen als stichhaltige Rechtfertigungsgründe für die
flächendeckenden Tests vorliegen und da auch die von den Auszubildenden
abgegebene Einwilligung als ungenügend bezeichnet werden muss, stellt
die durch Roche durchgeführte Datenerhebung eine widerrechtliche
Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 12 DSG dar.

Nicht in Frage gestellt wird damit die Kompetenz von Roche, zu verlangen,
dass sämtliche Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ihre Tätigkeit frei von
Einfluss und Nachwirkungen - irgendeiner Art - von Drogen und Suchtmitteln
zu erledigen haben. Sollte ein begründeter Verdacht aufkommen, dass
eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer ein Drogenproblem hat, etwa
aufgrund des Nachlassens der Leistungsfähigkeit oder sonstigen auffälligen
Verhaltens, kann ein Drogentest - im Rahmen eines umfassenden Konzeptes
- deshalb notwendig werden. Differenzierte Konzepte, die ein Handeln auf
Anlass hin vorsehen, sind deshalb als mit dem Datenschutzgesetz vereinbar zu
erklären.

Desgleichen ist auch der Fragebogen, der zur erstmaligen Erhebung von
Angaben über den Gesundheitszustand der sich Bewerbenden benutzt wird,
als unverhältnismässig zu beurteilen. Eine Überarbeitung sämtlicher Fragen
im Hinblick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz erscheint angezeigt. Sie
ist jedoch nicht Gegenstand der vom EDSB abgegebenen Empfehlung, so dass
sie auch nicht im Rahmen der vorliegenden Weiterziehung in verbindlicher
Weise angeordnet werden kann.

5. Kosten

a. (Verfahrenskosten)

b. Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder
teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine
Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe
Kosten zusprechen. Als solche Kosten fallen gemäss Art. 8 Abs. 2 Bst. a der
Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen
im Verwaltungsverfahren (VwKV, SR 172.041.0) namentlich die Kosten
anwaltlicher Vertretung in Betracht. Die Bestimmungen über die

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Anwaltskosten im Tarif vom 9. November 1978 über die Entschädigungen
an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht (SR 173.119.1)
finden sinngemäss Anwendung.

Obschon für die Weiterziehungsbeklagte unzweifelhaft auch wirtschaftliche
Interessen mit betroffen sind, weist das vorliegende datenschutzrechtliche
Verfahren nicht einen ziffernmässig bestimmten Streitwert auf, sondern
gilt als Verfahren ohne Vermögensinteresse. Für solche beträgt das
Anwaltshonorar gemäss Art. 6 Abs. 2 des bundesgerichtlichen Tarifs in der
Regel Fr. 500.- bis Fr. 15’000.-. Der Umfang des vorliegenden Verfahrens
rechtfertigt ohne Zweifel die Anwendung von Art. 7 Abs. 1 des Tarifs,
wonach bei aussergewöhnlich viel Aufwand verursachenden Streitsachen
über diese Ansätze hinausgegangen werden kann. Diese Bestimmung
nennt keinen Maximalzuschlag. Den Intentionen des Gesetzgebers am
nächsten kommen dürfte eine analoge Anwendung von Art. 153a Abs. 3
(Fassung vom 4. Oktober 1991) des Bundesgesetzes über die Organisation
der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG, SR 173.110), wonach
das Gericht bei der Bemessung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge
hinausgehen kann, wenn besondere Gründe es rechtfertigen, jedoch höchstens
bis zum doppelten Betrag. Dies ergäbe ein Maximalhonorar von Fr. 30’000.-.
Gemäss Art. 8 Abs. 4 VwKV vermindert sich dieser Höchstbetrag indessen in
Verfahren vor der EDSK um einen Viertel, mithin auf Fr. 22’500.-. Auf diesen
Betrag ist das Anwaltshonorar deshalb festzusetzen. Zuzüglich der geltend
gemachten Auslagen und Mehrwertsteuer ergibt sich ein Betrag von (gerundet)
Fr. 24’750.-.

Bei bloss teilweisem Obsiegen rechtfertigt es sich, die Entschädigung nach
Massgabe des Verfahrenausgangs zu kürzen, vorliegend auf einen Drittel der
vollen Entschädigung, so dass die Parteientschädigung in Anwendung der
oben dargelegten Grundsätze auf Fr. 8’250.- festzusetzen ist.

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 68.68 - Urteil der Eidgenössischen Datenschutzkommission vom 29. August 2003

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2004
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Band 68
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Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Urteil der Eidgenössischen Datenschutzkommission vom 29. August 2003
	3. Materielle Prüfung der Empfehlung vom 22. Februar 2001
	4. Fazit
	5. Kosten