# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2b920db9-9378-50a0-9a2d-7704d105d34c
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-03-23
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 23.03.2007 130 2006 11
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_130-2006-11_2007-03-23.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION

RA Nr. 130/2006/11 Bern, 23. März 2007

in der Beschwerdesache zwischen

A.________
Beschwerdeführerin 1

B.________
Beschwerdeführerin 2

C.________
Beschwerdeführerin 3

D.________
Beschwerdeführerin 4

alle per Adresse A.________

und

E.________
Beschwerdegegnerin 1

F.________
Beschwerdegegnerin 2

alle per Adresse E.________

sowie

Amt für Grundstücke und Gebäude (AGG), Reiterstrasse 11, 3011 Bern

betreffend die Verfügung des Amtes für Grundstücke und Gebäude vom 22. November 
2006 (Geschäfts-Nr. 99369, Kinderklinik Nr. 31; Ausschluss)

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I. Sachverhalt

1. Im Rahmen der Instandsetzung der Kinderklinik des Inselspitals schrieb das AGG am 

10. Mai 2006 die Arbeiten für den Ersatz/Instandsetzung der bestehenden 

Deckenverkleidung öffentlich aus. Am 15. August 2006 reichte unter anderem eine 

Arbeitsgemeinschaft, bestehend aus den Beschwerdeführerinnen 1, 2 und 3, fristgerecht 

ein Angebot ein.

Nach Auswertung der eingereichten Angebote schloss das AGG mit Zuschlags- bzw. 

Ausschlussverfügung vom 22. November 2006 das Angebot der Beschwerdeführerinnen 1, 

2 und 3 aufgrund fehlender Selbstdeklarationsunterlagen vom Vergabeverfahren aus und 

erteilte den Zuschlag der Arbeitsgemeinschaft, welche aus den Beschwerdegegnerinnen 1 

und 2 besteht.

2. Die Beschwerdeführerinnen 1 bis 4 erhoben gegen die Verfügung vom 22. November 

2006 in einer gemeinsamen Eingabe Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und 

Energiedirektion (BVE). Sie beantragen sinngemäss, dass die Verfügung vom 22. 

November 2006 aufzuheben und ihnen der Zuschlag zu erteilen sei. 

Die Beschwerdeführerinnen stellten keinen Antrag, der Beschwerde aufschiebende 

Wirkung zu erteilen. 

Die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 beteiligten sich am Beschwerdeverfahren. In der 

Beschwerdeantwort vom 18. Dezember 2006 wiesen sie darauf hin, dass sie zusammen 

109 Monteure beschäftigten. Das AGG wolle den Auftrag in dieser Grössenordnung nicht 

an eine Unternehmung mit 4 Deckenmonteuren vergeben. 

Das AGG beantragt in der Vernehmlassung vom 18. Dezember 2006 sinngemäss die 

Abweisung der Beschwerde.

3

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

a) Nach Art. 12 ÖBG1 können Verfügungen kantonaler Auftraggeber mit Beschwerde 

bei der in der Sache zuständigen Direktion des Regierungsrates angefochten werden, 

sofern der Auftrag den erforderlichen Schwellenwert erreicht. Das AGG hat die 

angefochtene Verfügung erlassen. Der geschätzte Auftragswert liegt weit über dem 

Schwellenwert. Damit ist die BVE zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

Die Beschwerdeführerinnen 1 bis 3 haben bereits am vorinstanzlichen Verfahren 

teilgenommen. Sie sind Adressatinnen der angefochtenen Verfügung und haben ein 

schutzwürdiges Interesse an deren Änderung. Sie sind somit zur Beschwerde befugt. 

Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht worden. Auf die Beschwerde der 

Beschwerdeführerinnen 1 bis 3 ist somit einzutreten.

b) Aus Art. 12 Abs. 2 Bst. a VRPG2 ergibt sich, dass in einem Beschwerdeverfahren nur 

Parteistellung beanspruchen kann, wer bereits im vorangegangenen Verfahren 

Parteirechte ausgeübt hat. Die Beschwerdeführerin 4 war indes am vorinstanzlichen 

Vergabeverfahren des AGG nicht beteiligt. Laut Angebot war sie nicht Mitglied der 

Arbeitsgemeinschaft der Beschwerdeführerinnen 1 bis 3. Auf die Beschwerde der 

Beschwerdeführerin 4 kann folglich nicht eingetreten werden. 

2. Überspitzter Formalismus

Das Angebot der Beschwerdeführerinnen 1 bis 3 vom 15. August 2006 war in mehrfacher 

Hinsicht unvollständig. Die Beschwerdeführerinnen haben es versäumt, dem 

Selbstdeklarationsblatt, welches zwar fristgerecht zusammen mit dem Angebot eingereicht 

wurde, die verlangten Nachweise beizulegen. Zudem war das Selbstdeklarationsblatt nicht 

unterzeichnet. Hinzu kommt, dass das Angebot selber lediglich von Herrn G.________ 

1 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2)
2 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)

4

unterzeichnet ist. Laut zentralem Firmenindex ist Herr G.________ für keine der 

Beschwerdeführerinnen 1 bis 3 unterschriftsberechtigt.

a) Die Beschwerdeführerinnen führen in ihrer Beschwerdeschrift aus, sie seien der 

Ansicht gewesen, die gesamten Selbstdeklarationsunterlagen der Vergabebehörde 

zugesandt zu haben. Angesichts ihres überaus günstigen Angebotes hätte zudem ein 

blosser Telefonanruf genügt, um sie aufzufordern, den Mangel zu beheben. Sinngemäss 

rügen die Beschwerdeführerinnen, ihr Ausschluss vom Vergabeverfahren sei unter den 

gegeben Umständen überspitzt formalistisch und unverhältnismässig. Zudem sei das von 

ihnen eingereichte Angebot unter den Mitbewerbern bei weitem das Günstigste gewesen 

sei.

b) Das Verbot des überspitzten Formalismus, welches sich aus Art. 29 Abs. 1 BV3 
ableiten lässt, stellt eine besondere Form der Rechtsverweigerung dar und liegt vor, wenn 

für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge 

sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener 

Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und dem 

Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Gewisse prozessuale Formen sind 

jedoch unerlässlich, um die ordnungsgemässe und rechtsgleiche Abwicklung des 

Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten. Nicht jede 

prozessuale Formstrenge steht demnach mit dem Verbot dieses Grundsatzes im 

Widerspruch, sondern nur jene, die durch kein schutzwürdiges Interesse mehr 

gerechtfertigt ist und zum blossen Selbstzweck wird.

c) Es ist ein zentraler Grundsatz im Vergaberecht, dass Aufträge nur an Anbieter 

vergeben werden, die gewährleisten, dass sie allen öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen, 

insbesondere der Bezahlung von Abgaben, Steuern und Sozialleistungen, nachkommen.4 

Art. 20 ÖBV hält dementsprechend fest, dass dem Angebot die Nachweise über die 

Erfüllung der Pflichten gegenüber der öffentlichen Hand, der Sozialversicherung sowie den 

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern (Selbstdeklaration und weitere Bestätigungen) 

beizulegen sind. Die Nachweise dürfen dabei nicht älter als ein Jahr sein. Laut Art. 24 Abs. 

1 Bst. b ÖBV werden Anbieter von der Teilnahme am Verfahren ausgeschlossen, wenn sie 

ein Angebot einreichen, das der Ausschreibung, den Ausschreibungsunterlagen oder 

3 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101)
4 Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, N 253

5

wesentlichen Formerfordernissen nicht entspricht. Ein Angebot entspricht den wesentlichen 

Formerfordernissen namentlich nicht, wenn es nicht fristgerecht eingereicht worden ist, 

nicht vollständig ist oder das Selbstdeklarationsblatt mit den verlangten Nachweisen fehlt 

(Art. 24 Abs. 2 ÖBV). 

Im Submissionsrecht gilt weiter der Grundsatz, dass Angebote so eingereicht werden 

müssen, dass die Vergabebehörde den Zuschlag ohne Weiteres erteilen kann. Die 

Übereinstimmung der Offerte mit der Ausschreibung ist eine wesentliche Voraussetzung 

für einen Zuschlag. Angebote, welche den Anforderungen und Spezifikationen der 

Ausschreibung und der Ausschreibungsunterlagen nicht entsprechen, müssen 

ausgeschlossen werden.5 Es ist demnach Pflicht der Anbieter wie auch der 

Vergabebehörde dafür zu sorgen, dass die Bestimmungen über die Vollständigkeit des 

Angebots beachtet werden. Um ein gleichrechtsgleiches Vergabeverfahren sicher zu 

stellen, welches auf einer möglichst klaren,    übersichtlichen und vergleichbaren 

Ausgangslage fusst, rechtfertigt es sich, an das Erfordernis der Ausschreibungskonformität 

einen relativ strengen Massstab anzulegen. Dementsprechend ist eine nachträgliche 

Änderung oder Korrektur der Offerte unzulässig. Lediglich ergänzende Beilagen können 

unter Umständen noch nachgereicht oder auch ohne Unterschrift akzeptiert werden, wenn 

das Hauptangebot unterschrieben ist.6 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung soll 

demnach aus Gründen der Verhältnismässigkeit lediglich dann von einem Ausschluss 

eines Angebots abgesehen werden, wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist 

und der Zweck, den die in Frage stehende Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich 

beeinträchtigt wird.7

d) Das bernische Submissionsrecht sieht in Art. 24 Abs. 2 ÖBV ausdrücklich vor, dass 

das Nichteinreichen des Selbstdeklarationsblattes mit den verlangten Nachweisen einen 

wesentlichen Formmangel darstellt, welcher gemäss Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV zu einem 

Ausschluss des Angebots führen muss. Wie das AGG in seiner Stellungnahme vom 18. 

Dezember 2006 richtig ausführt, lässt die Bestimmung für die Vergabebehörde keinen 

Ermessenspielraum offen. Dies ist damit zu begründen, dass die Verfügbarkeit über die 

notwendigen Unterlagen für die Vergabebehörde unerlässlich ist, um einen übersichtlichen 

5 VGE 22652 vom 20.11.2006 i.S. Ch AG, E. 2.2; VGE 22492 vom 29.12.2006; Galli/Moser/Lang, a.a.O., N 
327; Elisabeth Lang, Die Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau zum Submissionsrecht, in ZBl 
2002 S. 453ff., 473
6 Herbert Lang, Offertbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, in ZBl 2000 S. 235
7 BGer 2P.176/2005, E. 2.4

6

und transparenten Vergleich der Angebote durchführen zu können. In dieser 

Zweckbestimmung findet die strenge Formvorschrift ihre sachliche Rechtfertigung, weshalb 

sie in keiner Weise als überspitzt formalistisch bezeichnet werden kann.

e) Die Beschwerdeführerinnen 1 bis 3 haben beim Einreichen ihres Angebots die 

Nachweise der paritätischen Berufskommission, der Steuerbehörde am Geschäftsdomizil 

(Gemeinde-, Kantons- und Bundessteuern), der Mehrwertsteuerbehörde, der AHV-

Ausgleichskasse, der Pensionskasse (BVG-Beiträge der Arbeitnehmenden) sowie des 

Konkurs- und Betreibungsamts nicht beigelegt. Damit fehlten beim Angebot der 

Beschwerdeführerinnen insgesamt rund 18 verschiedene Nachweise der gesamten 

Arbeitsgemeinschaft. Die Beschwerdeführerinnen wurden indes in den 

Ausschreibungsunterlagen unter den generellen Teilnahmebedingungen in Ziff. 3.1 sowie 

in der Aufzählung der erforderlichen Nachweise zur Erfüllung der generellen 

Teilnahmebedingungen in Ziff. 3.2 als auch auf dem Selbstdeklarationsblatt selber 

ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Formular zur Selbstdeklaration mit den 

notwendigen Nachweisen ein Erfordernis eines vollständigen Angebots darstellt. Hinzu 

kommt, dass das eingereichte Selbstdeklarationsblatt von den Verantwortlichen nicht 

unterzeichnet wurde. 

Die Beschwerdeführerinnen haben mit der Beschwerde verschiedene Nachweise 

nachgereicht. Diese Nachweise hätten im Vergabeverfahren eingereicht werden müssen. 

Es ist nicht zulässig, dass die Anbieter ihren vergaberechtlichen Mitwirkungspflichten erst 

im Rechtsmittelverfahren nachkommen, und es genügt daher nicht, dass die 

Beschwerdeführerinnen ihr Angebot vor der Beschwerdeinstanz vervollständigen.8 Hinzu 

kommt, dass die Beschwerdeführerinnen nicht alle fehlenden Nachweise nachgereicht 

haben. Die Beschwerdeführerin 1 reichte zwar sämtliche Nachweise ein, jedoch ist die 

Bestätigung der Mehrwertsteuerbehörde auf den 28. Januar 2005 datiert und somit älter 

als ein Jahr (Art. 20 Abs. 2 ÖBV). Die Beschwerdeführerin 2 reichte lediglich die 

Bestätigung des Betreibungs- und Konkursamtes ein. Von den übrigen 

Beschwerdeführerinnen liegen weiterhin keine Nachweise zum Selbstdeklarationsblatt vor. 

Das Selbstdeklarationsblatt ist nach wie vor nicht unterschrieben. 

Angesichts der sachlichen Rechtfertigung der strengen Formvorschrift von Art. 24 Abs. 1 

Bst. b i.V.m. Art. 24 Abs. 2 ÖBV, des fehlenden Ermessensspielraums der 

8 VGE 22652 vom 30.11.2006 i.S Ch. AG, E.3.4

7

Vergabebehörde von Art. 24 Abs. 2 ÖBV sowie der in mehrfacher Hinsicht mangelhaften 

Offerteneingabe der Beschwerdeführerinnen 1 bis 3, kann nicht von einem überspitzt 

formalistischen oder unverhältnismässigen Handeln der Vergabebehörde die Rede sein. 

3. Eignung

Da das AGG die Beschwerdeführerinnen zu Recht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen 

hat, kann die Frage bezüglich ihrer Eignung offen bleiben. 

4. Kosten

Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführerinnen. Die Kosten 

des Beschwerdeverfahrens von pauschal 1'400 Franken sind den Beschwerdeführerinnen 

aufzuerlegen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Sie haften dafür solidarisch (Art. 106 VRPG). 

Den Beschwerdegegnerinnen ist kein Aufwand durch eine berufsmässige Parteivertretung 

angefallen. Parteikosten sind somit keine zu sprechen. 

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. Die Verfügung vom 

22. November 2006 wird bestätigt.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'400.00 werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt. 

Sie haften dafür solidarisch für den gesamten Betrag. 

Eine Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

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IV. Eröffnung

- A.________, als Gerichtsurkunde

- E.________, als Gerichtsurkunde

- Amt für Grundstücke und Gebäude (AGG), im Hause

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

B. Egger-Jenzer, Regierungsrätin