# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b6f8591e-232e-5327-bf92-e90f65db05d3
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-02-07
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 07.02.2014 D-2231/2013
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_D-2231-2013_2014-02-07.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 
 Abteilung IV 

D-2231/2013 

 

 

  U r t e i l  v o m  7 .  F e b r u a r  2 0 1 4  

Besetzung 

 
Richter Thomas Wespi (Vorsitz), 

Richterin Contessina Theis, 

Richterin Nina Spälti Giannakitsas,    

Gerichtsschreiber Stefan Weber. 

   Parteien 
 

A._______, geboren (...), 

Eritrea,   

vertreten durch lic. iur. Tarig Hassan,  

Gesuchstellerin,  

 

  
gegen 

  
Bundesamt für Migration (BFM), 

Quellenweg 6, 3003 Bern,    

Vorinstanz.  

 

Gegenstand 

 
Ausstandsbegehren im Beschwerdeverfahren D-1663/2013 

betreffend Asyl und Wegweisung  

(Verfügung des BFM vom 25. Februar 2013) / N_______. 

 

 

D-2231/2013 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Die Gesuchstellerin reichte am 13. Januar 2010 in der Schweiz ein Asyl-

gesuch ein. Mit Verfügung vom 25. Februar 2013 stellte das BFM fest, die 

Gesuchstellerin erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, und lehnte deren 

Asylgesuch ab. Zugleich verfügte es die Wegweisung aus der Schweiz 

und ordnete den Vollzug an. 

B.  

Mit an das Bundesverwaltungsgericht gerichteter Eingabe vom 27. März 

2013 erhob die Gesuchstellerin Beschwerde gegen die Verfügung des 

BFM vom 25. Februar 2013. Sie beantragte die vollumfängliche Aufhe-

bung der angefochtenen Verfügung, die Feststellung ihrer Flüchtlingsei-

genschaft und die Gewährung von Asyl. Eventualiter sei die Unzulässig-

keit oder zumindest die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs fest-

zustellen und die vorläufige Aufnahme anzuordnen. In prozessualer Hin-

sicht sei die unentgeltliche Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 

des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsver-

fahren (VwVG, SR 172.021) zu bewilligen und auf die Erhebung eines 

Kostenvorschusses zu verzichten. Ferner sei ihr im Sinne von Art. 65 

Abs. 2 VwVG in der Person ihres Rechtsvertreters ein unentgeltlicher 

Rechtsbeistand beizuordnen. 

C.  

Mit Zwischenverfügung vom 17. April 2013 stellte der Instruktionsrichter 

des Bundesverwaltungsgerichts B._______ fest, die Gesuchstellerin dür-

fe sich bis zum Abschluss des Verfahrens in der Schweiz aufhalten. Die 

Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von 

Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG sowie um Verzicht auf die Erhebung eines 

Kostenvorschusses wurden abgewiesen. Gleichzeitig wurde die Gesuch-

stellerin aufgefordert, bis zum 2. Mai 2013 einen Kostenvorschuss in der 

Höhe von Fr. 1200.– einzuzahlen, unter Androhung des Nichteintretens 

im Unterlassungsfall. Zur Begründung führte der Instruktionsrichter an, 

dass die Rechtsbegehren in Anbetracht der Sachlage als aussichtslos er-

scheinen würden. Eine Prozessführung sei insbesondere dann mutwillig, 

wenn die Anrufung des Gerichts nicht auf den Schutz berechtigter Inte-

ressen abziele, sondern ausschliesslich andere und damit rechtsmiss-

bräuchliche Zwecke verfolge, wie namentlich den Zeitgewinn durch tröle-

risches Prozessieren. In casu sei die Einreichung einer Beschwerde mit-

tels Geltendmachung unglaubhafter Vorbringen zu einer eritreischen Na-

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Seite 3 

tionalität trotz Bestehens des Anspruchs auf Erteilung der äthiopischen 

Staatsangehörigkeit und die Einreichung eines nach der publizierten 

Rechtsprechung offensichtlich untauglichen Beweismittels (Geburtsurkun-

de) wider besseres Wissen als mutwillige Prozessführung zu qualifizie-

ren. Deshalb rechtfertige es sich vorliegend, einen Kostenvorschuss von 

Fr. 1200.– zu erheben. 

D.  

Mit Eingabe vom 19. April 2013 reichte die Gesuchstellerin ein Gesuch 

um Verzicht oder Herabsetzung des Kostenvorschusses und um Sistie-

rung des Verfahrens bis zum Entscheid über die beigelegte Aufsichtsbe-

schwerde an das Schweizerische Bundesgericht ein. Dabei führte sie an, 

sie erachte die Einschätzung ihrer Beschwerde als trölerische oder mut-

willige Eingabe in einem ordentlichen ersten Asylverfahren, in welchem 

mit neuen Beweisen und guten Argumenten ein ordentliches Rechtsmittel 

erhoben werde, als inakzeptabel, weshalb sie dies mit der aufsichtsrecht-

lichen Eingabe gleichen Datums an das Bundesgericht gerügt habe. Sie 

ersuchte den Instruktionsrichter, auf seinen Entscheid wiedererwägungs-

weise zurückzukommen, unter Hinweis auf die in der Eingabe an das 

Bundesgericht angeführte Begründung, die sie als integrierenden Be-

standteil dieser Eingabe betrachte. Sodann sei das Beschwerdeverfahren 

zu sistieren, bis sich das Bundesgericht als Aufsichtsinstanz über das 

Vorgehen des Instruktionsrichters und die Zulässigkeit dieses Vorgehens 

habe äussern können. Ferner beantragte sie die Zuweisung des Falles an 

einen neuen Richter, da der Instruktionsrichter als befangen zu erachten 

sei. Zwar könne Befangenheit nicht schon gerügt werden, nur weil die 

Prozessaussichten in einem ersten Augenschein als aussichtslos be-

zeichnet würden. Dies sei aber bei einer behaupteten Mutwilligkeit der 

Prozessführung und Bezeichnung von Eingaben als trölerisch nicht der 

Fall. Der Instruktionsrichter sei vorliegend nicht mehr in der Lage, über 

die Beschwerde objektiv zu urteilen. 

E.  

Mit Verfügung vom 26. April 2013 forderte der Instruktionsrichter im Aus-

standsverfahren die Gesuchstellerin unter Hinweis auf Art. 36 Abs. 1 des 

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) i.V.m. 

Art. 34 Abs. 1 Bstn. a–e BGG auf, bis zum 14. Mai 2013 den/die von ihr 

angerufenen Ausstandsgrund/Ausstandsgründe zu bezeichnen und des-

sen/deren Vorliegen zu begründen. Bei ungenutzter Frist werde auf die 

Eingabe vom 19. April 2013 nicht eingetreten, soweit darin sinngemäss 

der Ausstand von Richter B._______ beantragt werde.  

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Seite 4 

F.  

Am 14. Mai 2013 reichte die Gesuchstellerin eine mit "Präzisierung des 

Antrags betreffend Ausstandsgründe i.S. Aufsichtsanzeige i.S. (...) und 

A._______, geb. (...), Staatsangehörige von Eritrea" bezeichnete Eingabe 

nach.  

G.  

Mit Verfügung vom 27. Mai 2013 forderte der Instruktionsrichter im Aus-

standsverfahren Richter B._______ gestützt auf Art. 38 des Verwaltungs-

gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) i.V.m. Art. 36 Abs. 

2 BGG auf, sich bis zum 17. Juni 2013 zu den in den Eingaben vom 

19. April und 14. Mai 2013 vorgebrachten Ausstandsgründen zu äussern. 

H.  

Mit Entscheid vom 3. Juni 2013 leistete das Bundesgericht der von der 

Gesuchstellerin eingereichten Aufsichtsanzeige vom 19. April 2013 keine 

Folge. 

I.  

Richter B._______ liess dem Instruktionsrichter im Ausstandsverfahren 

seine Stellungnahme zum Ausstandsbegehren am 7. Juni 2013 zukom-

men. 

J.  

Mit Verfügung vom 24. Juni 2013 stellte der Instruktionsrichter im Aus-

standsverfahren der Gesuchstellerin eine Kopie der Stellungnahme von 

Richter B._______ vom 7. Juni 2013 zu und gewährte ihr die Gelegen-

heit, sich dazu schriftlich zu äussern. 

K.  

Die Gesuchstellerin liess sich am 8. Juli 2013 zur Stellungnahme von 

Richter B._______ vom 7. Juni 2013 vernehmen und hielt in ihrer Replik 

an ihren Anträgen fest. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.   

1.1 Auf dem Gebiet des Asyls entscheidet das Bundesverwaltungsgericht 

endgültig über Beschwerden gegen Verfügung des BFM, ausser – was 

vorliegend nicht der Fall ist – bei Vorliegen eines Auslieferungsgesuches 

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Seite 5 

des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht 

(vgl. dazu Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31 und 33 VGG sowie Art. 83 Bst. d 

Ziff. 1 BGG). Im Rahmen dieser Verfahren ist das Bundesverwaltungsge-

richt auch zur abschliessenden Beurteilung von Ausstandsbegehren zu-

ständig (Art. 38 VGG i.V.m. Art. 37 BGG; vgl. BVGE 2007/4 E. 1.1). 

1.2 Bestreitet die Gerichtsperson, deren Ausstand verlangt wird, oder ein 

Richter beziehungsweise eine Richterin der Abteilung den Ausstands-

grund, so entscheidet die Abteilung unter Ausschluss der betroffenen Ge-

richtsperson über den Ausstand (Art. 37 Abs. 1 BGG). Der Entscheid er-

geht in der Regel in der Besetzung mit drei Richtern beziehungsweise 

Richterinnen (Art. 21 Abs. 1 VGG). In seiner Stellungnahme vom 7. Juni 

2013 bestritt Richter B._______ das Bestehen eines Ausstandsgrundes 

explizit.  

2.  

Will eine Partei den Ausstand einer Gerichtsperson verlangen, so hat sie 

dem Gericht ein schriftliches Begehren einzureichen, sobald sie vom Aus-

standsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 36 Abs. 1 erster Satz BGG). In 

der Gesuchseingabe vom 19. April 2013 wird geltend gemacht, Richter 

B._______ sei nicht mehr in der Lage, die Beschwerde vom 27. März 

2013 objektiv zu beurteilen, da er diese in seiner Zwischenverfügung vom 

17. April 2013 nicht nur als aussichtslos, sondern auch als mutwillig be-

zeichnet habe, weshalb beantragt werde, dass der Fall einem neuen 

Richter zugewiesen werde. Dieses sinngemässe Ausstandsbegehren er-

folgte innert nützlicher Frist, nämlich bereits zwei Tage nach Versand der 

erwähnten Zwischenverfügung. Die Gesuchstellerin ist im Beschwerde-

verfahren D-1663/2013 Partei und damit zur Einreichung des Ausstands-

begehrens legitimiert. Damit sind die formellen Anforderungen an ein Aus-

standsbegehren erfüllt, weshalb auf das Gesuch einzutreten ist.  

3.   

3.1 In der Eingabe vom 14. Mai 2013 bezüglich "Präzisierung des Antrags 

betreffend die Ausstandsgründe" führte die Gesuchstellerin an, sie berufe 

sich vorliegend insbesondere auf den Ausschlussgrund der Parteilichkeit 

im Sinne der Voreingenommenheit beziehungsweise Parteinahme gegen 

sie und ihren Rechtsvertreter. Es genüge, wenn von der den Ausstand 

verlangenden Partei die Tatsache für denselben glaubhaft dargelegt wer-

de. Nach der Praxis des Bundesgerichts genüge es, wenn die Umstände, 

welche den Anschein der Befangenheit hervorriefen und die Gefahr der 

Voreingenommenheit zu begründen vermöchten, dargelegt würden. Eine 

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Beschwerde sei aussichtslos, wenn die Erfolgsaussichten beträchtlich ge-

ringer erschienen als die Verlustgefahr und kaum mehr als ernsthaft be-

zeichnet werden könnten. Gemäss Rechtspraxis sei die Aussichtslosig-

keit bereits zu verneinen, wenn die gesuchstellende Person ihre Behaup-

tungen mit plausibel erscheinenden Beweisofferten stütze oder wenn sich 

nicht leicht zu beantwortende, noch unbeantwortete, sonst wie offene 

oder umstrittene Rechtsfragen stellten. Für die Feststellung der Mutwillig-

keit sei die Verletzung des prozessualen Rechtsmissbrauchsverbots er-

forderlich, die nicht leichthin angenommen werden dürfe. Für die Begrün-

dung der Mutwilligkeit genüge nicht, dass der Prozess als aussichtslos 

bezeichnet werden könne, es bedürfe eines tadelnden Elements und die 

fehlenden Erfolgsaussichten hätten für die Partei nach objektiver Betrach-

tung ohne weiteres erkennbar sein müssen. Der von Richter B._______ 

erhobene Vorwurf der mutwilligen Prozessführung treffe nicht zu. Beim 

Beschwerdeverfahren handle es sich um die zweitinstanzliche Behand-

lung des ersten Asylgesuchs, der Rechtsweg sei rechtmässig und mit gu-

ten Gründen zur Wahrung der Rechte der Betroffenen beschritten wor-

den. Die Beschwerde enthalte eine substanziierte Begründung und es sei 

ein neues Beweismittel eingereicht worden. In ihrer an das Bundesgericht 

gerichteten Aufsichtsanzeige vom 19. April 2013 sei begründet worden, 

wie durch das Vorgehen des Instruktionsrichters die Wahrung verfahrens-

rechtlicher Grundsätze sowie völkerrechtlich geschützte Menschenrechte 

gefährdet würden. Gerade weil im Asylverfahren einzig ein richterlicher 

Instanzenzug zur Verfügung stehe und das Bundesverwaltungsgericht 

abschliessend über ein Asylgesuch entscheide und zudem gewichtige In-

teressen der Betroffenen auf dem Spiel stehen würden, dürfe die mutwil-

lige Prozessführung nicht leichthin angenommen werden. Der erhobene 

Vorwurf der mutwilligen Prozessführung sei jedoch in casu unhaltbar und 

treffe zudem die Rechtsvertretung in unsachlicher und ungerechtfertigter 

Weise. Vorliegend würden wegen Vorbefassung die Ausstandsgründe 

nach Art. 34 Bstn. a, b und e BGG in Frage kommen. Der Instruktionsrich-

ter B._______ sei für die Weiterführung des Verfahrens befangen, da er 

sich mit diesem in der Funktion als Instruktionsrichter in offensichtlich von 

Vorurteilen gefasster Weise befasst habe. Zumindest habe ihn seine Ein-

schätzung beziehungsweise seine unhaltbare Schlussfolgerung bezüglich 

mutwilliger Prozessführung definitiv zum Schluss gebracht, die Be-

schwerde sei abzulehnen. Dies bedeute, dass der Richter nicht die mini-

malste Offenheit für einen positiven Verfahrensausgang zulassen werde. 

Er wolle seine Meinung bestätigt finden und sich zudem seit Erhebung 

der Aufsichtsbeschwerde vor dem Bundesgericht im Aufsichtsverfahren 

rechtfertigen. Damit habe die Vorbefassung zur Parteilichkeit geführt, so-

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weit sie nicht schon zu Beginn des Instruktionsverfahrens bestanden ha-

be. Somit sei die Befangenheit gegeben, zumindest aber das Vorhanden-

sein von rechtserheblichen genügenden Gründen glaubhaft dargelegt, die 

darauf hinweisen würden, dass ein sachgerechter und unbefangener, 

mithin willkürfreier Endentscheid unter Mitwirkung des erwähnten Rich-

ters vorliegend nicht mehr sichergestellt sei. 

3.2 In seiner Stellungnahme zum Ausstandsbegehren führte Richter 

B._______ aus, die Prozessführung sei insbesondere dann mutwillig, 

wenn die Anrufung des Gerichts nicht auf den Schutz berechtigter Inte-

ressen abziele, sondern ausschliesslich andere und damit rechtsmiss-

bräuchliche Zwecke wie namentlich den Zeitgewinn durch trölerisches 

Prozessieren verfolge. Mutwillige Prozessführung könne dann vorliegen, 

wenn die Partei ihre Stellungnahme auf einen Sachverhalt abstütze, von 

dem sie wisse oder bei zumutbarer Sorgfalt wissen müsste, dass er un-

richtig sei; sie könne auch dann angenommen werden, wenn eine Partei 

eine ihr in dieser Eigenschaft obliegende Pflicht verletze. Die Gesuchstel-

lerin wolle im Beschwerdeverfahren ihre eritreische Staatsangehörigkeit 

mit einer angeblichen Geburtsurkunde beweisen beziehungsweise glaub-

haft machen. Indessen gehe aus der in BVGE 2007/7 publizierten Recht-

sprechung des Bundesverwaltungsgerichts klar hervor, dass als Identi-

tätspapier jeder Ausweis gelte, der (hauptsächlich) zum Zwecke des Iden-

titätsbeweises von den heimatlichen Behörden ausgestellt worden sei. 

Diese Anforderungen erfüllten grundsätzlich nur Reisepapiere (-pässe) 

und Identitätskarten, nicht aber zu anderen Zwecken ausgestellte Doku-

mente. Reine Aussichtslosigkeit allein begründe noch keine Mutwilligkeit, 

es bedürfe stets zusätzlich eines subjektiven – tadelnswerten – Elements, 

wonach die fehlenden Erfolgsaussichten bei vernunftgemässer Überle-

gung ohne weiteres erkennbar wären. Dem Rechtsvertreter der Gesuch-

stellerin, der über eine langjährige Erfahrung im Asylrecht verfüge, habe 

das erwähnte Grundsatzurteil BVGE 2007/7 bekannt sein müssen, zumal 

er bereits in der Zwischenverfügung vom 4. Februar 2013 im Verfahren 

D-71/2013 (in welchem auch eine Geburtsurkunde eingereicht worden 

sei) ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei. Bereits im Verfahren  

D-71/2013 sei ohne Reaktion desselben Rechtsvertreters eine mutwillige 

Prozessführung festgestellt worden. Vorliegend sei deshalb durch das 

nach dem Verfahren D-71/2013 nochmalige Einreichen wider besseres 

Wissen eines von vornherein untauglichen Beweismittels (Geburtsurkun-

de) sowie das konstante Ignorieren der Rechtsprechung des Bundesver-

waltungsgerichts zum Erwerb der äthiopischen Staatsangehörigkeit der 

Tatbestand des (wiederholten) mutwilligen Prozessierens als erfüllt zu er-

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Seite 8 

achten, weil die fehlenden Erfolgsaussichten bei vernunftgemässer Über-

legung ohne weiteres erkennbar gewesen wären. Die Art der Prozessfüh-

rung sei bei den Verfahrenskosten zu berücksichtigen; auch ein aus-

sichtsloses oder an Mutwilligkeit grenzendes Ergreifen eines Rechtsmit-

tels könne zu einer Erhöhung der Verfahrenskosten führen. Sachgerecht 

erscheine deshalb der in Art. 2 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 

2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-

gericht (VGKE, SR 173.320.2) enthaltene Erhöhungsgrund der Mutwillig-

keit, der in der Praxis der Abteilung IV des Bundesverwaltungsgerichts 

folgerichtig angewandt werde. Vorliegend sei der Kostenvorschuss von 

Fr. 600.– auf Fr. 1200.– verdoppelt worden, was der Praxis bei Verfah-

rensverzögerungen entspreche und angesichts des wiederholten mutwilli-

gen Prozessierens als verhältnismässig zu bezeichnen sei. Unter diesen 

Umständen entbehre der Vorwurf der Befangenheit im Rahmen des In-

struktionsverfahrens jeglicher Grundlage. 

3.3 In ihrer Replik vom 8. Juli 2013 entgegnete die Gesuchstellerin, es 

könne in ihrem Fall von mutwilliger Prozessführung nicht die Rede sein. 

Es sei ihr Recht, ihr abgelehntes (erstes) Asylgesuch richterlich überprü-

fen zu lassen. In Verletzung elementarster Verfahrensgarantien habe 

Richter B._______ ihr dieses Recht verwehrt. In seiner Zwischenverfü-

gung vom 17. April 2013 halte Richter B._______ fest, dass das BFM ihr 

Asylgesuch insgesamt zu Recht abgelehnt habe. Die an sich nicht zu be-

anstandende prima facie Beurteilung respektive die antizipierte Würdi-

gung habe sich ausschliesslich auf die Glaubhaftmachung der eritrei-

schen Nationalität bezogen. In der Asylbeschwerde sei aber auch die 

fälschlicherweise von der Vorinstanz festgestellte Zumutbarkeit des Weg-

weisungsvollzugs gerügt worden. Sie verfüge über kein familiäres Bezie-

hungsnetz in Äthiopien. Als im Asylbereich erfahrener Richter habe 

B._______ wissen müssen, dass nicht nur die Flüchtlingseigenschaft, 

sondern auch die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs im Rahmen 

einer Asylbeschwerde geprüft werden müsse; diesbezüglich hätte er auch 

das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-4637/2012 vom 29. Novem-

ber 2012 kennen müssen, da insbesondere in der Asylbeschwerde darauf 

hingewiesen worden sei und gemäss welchem sich die Prüfung der Zu-

mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs bei der Beurteilung der Aussichtslo-

sigkeit der Beschwerde als zentral darstelle. Indem Richter B._______ es 

unterlassen habe, die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs mit zu be-

rücksichtigen, habe er einen schweren Fehler begangen und es sei ihr 

die Möglichkeit genommen worden, ihren negativen Asylentscheid – und 

die Wegweisung – richterlich überprüfen zu lassen. Die Stellungnahme 

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vom 7. Juni 2013 zeuge von einer Verteidigungshaltung. Anstatt seinen 

Fehler einzusehen und die unentgeltliche Rechtspflege wiedererwä-

gungsweise zu gewähren, bestehe Richter B._______ darauf, die Be-

schwerdeerhebung vorliegend als mutwillige Prozessführung zu qualifi-

zieren. Der Richter habe sich seine Meinung über sie gebildet; sollte er 

über die Beschwerde entscheiden, sei der Ausgang des Verfahrens be-

reits bestimmt, zumal er auch die inzwischen vom Bundesgericht nicht 

verfolgte Aufsichtsbeschwerde zu widerlegen versucht sein werde. Der 

Verfahrensausgang sei nicht mehr offen. 

4.  

4.1 Die Regeln über den Ausstand gemäss Art. 34 ff. BGG gewährleisten 

den in Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge-

nossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und in Art. 6 Ziff. 1 der 

Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte 

und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verankerten Anspruch des Einzel-

nen darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenom-

menen und unbefangenen Richter ohne Einwirkung von sachfremden 

Umständen entschieden wird (vgl. BGE 134 I 238 E. 2.1 S. 240 und 

BVGE 2007/5 E. 2.2 S. 38 f., je mit Hinweisen). 

4.2 Gemäss Art. 34 Abs. 1 Bst. a BGG tritt eine Gerichtsperson – Richter, 

Richterinnen, Gerichtsschreiber und Gerichtsschreiberinnen – in Aus-

stand, wenn sie "in der Sache ein persönliches Interesse hat". Entgegen 

der in der mit "Präzisierung des Antrags betreffend Ausstandsgründe" be-

titelten Eingabe vom 14. Mai 2013 vertretenen Ansicht, fällt der Aus-

standsgrund von Art. 34 Abs. 1 Bst. a BGG vorliegend nicht in Betracht, 

da nicht ersichtlich ist und auch weder dargetan noch ein Beleg dafür ge-

liefert wird, inwiefern Richter B._______ in der zu beurteilenden Sache 

ein persönliches Interesse haben könnte. Selbst wenn der Behauptung 

der Gesuchstellerin beigepflichtet werden müsste, wonach im Rahmen 

der Instruktion des Asylbeschwerdeverfahrens kein anderer Richter und 

keine andere Richterin des Bundesverwaltungsgerichts zum gleichen 

Schluss wie Richter B._______ in seiner Zwischenverfügung vom 

17. April 2013 gekommen wäre (vgl. Replik vom 8. Juli 2013, S. 2), bliebe 

nicht nachvollziehbar, inwiefern aufgrund dieser Beurteilung auf eine be-

stimmte ideologische Gesinnung und ein persönliches Interesse des be-

treffenden Richters geschlossen werden müsste, aus einer entsprechen-

den weltanschaulichen und politischen Motivation asylrechtliche Be-

schwerdeverfahren in bestimmter Weise zu entscheiden. Zwar kann keine 

Gerichtsperson losgelöst von der sozialen Wirklichkeit urteilen und keine 

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Seite 10 

Gerichtsperson wird jemals restlos frei von Einflüssen sein, wie den ge-

sellschaftlichen Sitten, Gewohnheiten, Werturteilen, der öffentlichen Mei-

nung oder bestimmten politischen Ereignissen. Indessen lässt nicht jeder 

beliebige Einfluss dieser Art, sondern nur eine qualifizierte persönliche 

Betroffenheit eine Richterin oder einen Richter als befangen erscheinen 

(vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_109/2012 vom 3. Mai 2012 E. 3.2.2 

mit Hinweis auf BGE 105 Ia 157 E. 6a S. 162). Ein solch qualifizierter Ein-

fluss wird nicht dargelegt und kann auch nicht im Umstand liegen, dass 

gegen Richter B._______ gleichzeitig mit dem Ausstandsbegehren eine 

Aufsichtsanzeige beim Bundesgericht eingereicht wurde (siehe auch die 

nachfolgende E. 4.4.6). Zudem sind die Unvereinbarkeitsbestimmungen 

von Art. 6 und Art. 8 VGG relativ streng und anderweitige Erwerbstätigkei-

ten, namentlich auch die berufsmässige Rechtsvertretung vor Gericht, 

sind den Bundesverwaltungsrichtern untersagt. Weiter übt die Gerichtslei-

tung eine restriktive Praxis für die Bewilligung von Nebenbeschäftigungen 

aus, so dass auch aus diesem Grund allfällige Interessenskonflikte von 

vornherein überwiegend auszuschliessen sind (vgl. dazu ALFRED 

KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver-

waltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 1097; ANDRÉ 

MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem 

Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, S. 134 Rz. 3.63). Das 

Vorliegen eines Ausstandsgrundes gemäss Art. 34 Abs. 1 Bst. a BGG ist 

somit zu verneinen. 

4.3 Nach der Bestimmung von Art. 34 Abs. 1 Bst. b BGG treten Gerichts-

personen in Ausstand, wenn sie "in einer anderen Stellung, insbesondere 

als Mitglied einer Behörde, als Rechtsberater oder Rechtsberaterin einer 

Partei, als sachverständige Person oder als Zeuge beziehungsweise Zeu-

gin, in der gleichen Sache tätig waren". Diese Voraussetzungen sind vor-

liegend als nicht erfüllt zu erachten. So hat sich Richter B._______ mit 

der vorliegenden Sache ausschliesslich in seiner Funktion als Instrukti-

onsrichter des Bundesverwaltungsgerichts befasst und kann somit nicht 

als vorbefasst im Sinne der Ausstandsbestimmung von Art. 34 Abs. 1 

Bst. b BGG angesehen werden. 

4.4   

4.4.1 Ferner beruft sich die Gesuchstellerin auf die Bestimmung von 

Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG, gemäss welcher Gerichtspersonen in den Aus-

stand zu treten haben, wenn sie "aus anderen Gründen, insbesondere 

wegen besonderer Freundschaft oder persönlicher Feindschaft mit einer 

Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin, befangen 

D-2231/2013 

Seite 11 

sein könnten". Dieser Bestimmung kommt die Funktion einer Auffangklau-

sel zu, die – über den Bereich der namentlich erwähnten besonderen so-

zialen Beziehungen zwischen einer Gerichtsperson und einer Partei hin-

ausgehend – sämtliche weiteren Umstände abdeckt, welche den An-

schein der Befangenheit einer Gerichtsperson erwecken und objektiv 

Zweifel an deren Unvoreingenommenheit zu begründen vermögen (vgl. 

dazu ISABELLE HÄNER, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 

2. Aufl., Basel 2011, Art. 34, N. 6, 16 und 17). Richterliche Verfahrensfeh-

ler oder ein falscher Entscheid in der Sache können die Unabhängigkeit 

respektive Unparteilichkeit eines Richters oder einer Richterin nur in Fra-

ge stellen, sofern objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, 

dass sich in den Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die 

auf fehlender Distanz und Neutralität beruht (vgl. REGINA KIENER, Richter-

liche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 105 f. mit Hinweisen). Nach der 

Rechtsprechung des Bundesgerichts muss es sich dabei um besonders 

krasse Fehler oder wiederholte Irrtümer handeln, die eine schwere Verlet-

zung richterlicher Pflichten darstellen (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 

5A_206/2008 vom 23. Mai 2008 E. 2.2, mit Hinweisen; Urteil des Bundes-

verwaltungsgerichts D-2849/2012 vom 1. Juni 2012 E. 2.4). 

4.4.2 Unter den Anwendungsbereich von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG fällt 

unter anderem die mögliche Voreingenommenheit aufgrund der Vorbefas-

sung mit einer Sache auf Stufe der Verfahrensinstruktion, namentlich die 

Befassung mit Gesuchen um Anordnung vorsorglicher Massnahmen und 

die Befassung mit Gesuchen um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-

pflege (vgl. HÄNER, a.a.O., Art. 34, N. 19). Für die vorliegend interessie-

rende Frage – Vorbefassung mit der Hauptsache im Rahmen der instruk-

tionsweisen Beurteilung eines Gesuchs um Gewährung der unentgeltli-

chen Rechtspflege beziehungsweise Bezeichnung der Beschwerde als 

mutwillig – hat das Bundesgericht festgehalten, dass ein Richter oder ei-

ne Richterin nicht schon deswegen als voreingenommen gilt, weil er oder 

sie ein entsprechendes Gesuch wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen 

hat. So setzt ein rechtsstaatliches Verfahren regelmässig voraus, dass 

schon vor dem eigentlichen Sachentscheid prozessuale Anordnungen ge-

troffen werden müssen, wozu auch die Behandlung von Gesuchen um 

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gehört. Dass das damit be-

fasste Gerichtsmitglied dabei die Aussichten der Hauptsache abzuwägen 

hat, begründet für sich noch keine Voreingenommenheit, sondern ergibt 

sich aus dem Sinn der Verfahrensordnung (vgl. dazu BGE 131 I 113 

E. 3.7.1; ebenso BVGE 2007/5 E. 2–3.7 S. 38 ff.). Zur Annahme von Be-

fangenheit des betreffenden Richters oder der betreffenden Richterin 

D-2231/2013 

Seite 12 

müssen vielmehr weitere Gründe hinzutreten. Dies ist namentlich dann 

der Fall, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich der zu-

ständige Richter oder die zuständige Richterin bei der Beurteilung des 

Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bereits in ei-

ner Art festgelegt hat, dass er oder sie einer anderen Bewertung der 

Sach- und Rechtslage nicht mehr zugänglich und der Verfahrensausgang 

deswegen nicht mehr als offen erscheint (vgl. dazu BGE 131 I 113 E. 3.6 

S. 119). 

4.4.3 Aus der Zwischenverfügung vom 17. April 2013 geht hervor, dass 

vom Instruktionsrichter mit Blick auf den gestellten Antrag auf Gewährung 

der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG 

sowie um Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes gemäss 

Art. 65 Abs. 2 VwVG für die Beurteilung der Prozesschancen eine sum-

marische Prüfung der Beschwerde vorgenommen wurde. Aufgrund einer 

Gesamtwürdigung der aktuellen Aktenlage ging er in materieller Hinsicht 

von aussichtslosen Beschwerdeanträgen aus und hielt fest, dass das 

BFM das Asylgesuch der Gesuchstellerin insgesamt – also auch hinsicht-

lich des angeordneten Wegweisungsvollzugs – zu Recht angeordnet ha-

ben dürfte. Damit wurde das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im 

Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG abgewiesen. Ebenso wurde das 

Gesuch um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses abge-

wiesen, zumal keine besonderen Gründe erkennbar seien, die einen voll-

ständigen oder teilweisen Verzicht rechtfertigten. Sodann ging der In-

struktionsrichter hinsichtlich der Rechtsbegehren angesichts der Einrei-

chung einer Beschwerde, in welcher unglaubhafte Vorbringen zu einer 

eritreischen Nationalität geltend gemacht würden, obwohl ein Anspruch 

auf Erteilung der äthiopischen Staatsangehörigkeit bestehe und ein nach 

der publizierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts offen-

sichtlich untaugliches Beweismittel (Geburtsurkunde) wider besseres 

Wissen eingereicht worden sei, von einer mutwilligen Prozessführung 

aus. Dementsprechend wurde der zur Deckung der mutmasslichen Ver-

fahrenskosten zu leistende Kostenvorschuss (Art. 63 Abs. 4 VwVG) ge-

stützt auf Art. 2 Abs. 2 VGKE auf Fr. 1200.– erhöht. Die Anhebung des 

Kostenvorschusses von üblicherweise Fr. 600.– auf Fr. 1200.– gestützt 

auf die oben dargelegte Begründung ist gesetzlich vorgesehen und stellt 

daher im vorliegenden Fall kein ausserordentliches Vorkommnis im Rah-

men der Beschwerdeinstruktion dar und vermag noch keine Voreinge-

nommenheit zu begründen. 

D-2231/2013 

Seite 13 

4.4.4 Die im Asylbeschwerdeverfahren durch Instruktionsrichter Richter 

B._______ getroffene Beurteilung der Prozessaussichten der eingereich-

ten Beschwerde vom 27. März 2013, wonach die Rechtsbegehren in An-

betracht der Sachlage als aussichtslos erscheinen würden, vermag objek-

tiv gesehen nicht den Anschein seiner Befangenheit zu erwecken. So be-

gründete er das Resultat seiner Prüfung mittels diverser sachlicher und 

fallbezogener Argumente. Allein eine möglicherweise fehlerhafte Prozess-

handlung oder -beurteilung vermag aber dabei keinen Anschein der Vor-

eingenommenheit zu begründen. Dies würde vielmehr einen besonders 

schweren Fehler im Verfahren oder bei der rechtlichen Beurteilung bedin-

gen. Von einer solchen schwerwiegenden Pflichtverletzung, die zu einer 

Voreingenommenheit zu führen vermöchte, kann unter den gegebenen 

Umständen jedoch nicht die Rede sein (vgl. dazu auch vorstehend 

E. 4.4.1). Dass die Gesuchstellerin beziehungsweise ihr Rechtsvertreter 

diese rechtliche Würdigung nicht teilen, sondern die Beschwerde im Ge-

genteil als aussichtsreich erachten (vgl. Aufsichtsanzeige Ziff. 2.2) ver-

mag daran nichts zu ändern, wird doch in der Aufsichtsanzeige selbst er-

kannt, dass die Beurteilung der Prozesschancen im konkreten Einzelfall 

in der Kompetenz des der Sache zugeteilten Instruktionsrichters liegt. Es 

ist ferner aus den Akten nicht zu ersehen, dass sich Richter B._______ 

bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten der Beschwerde vom 27. März 

2013 von sachfremden Motiven leiten liess. Die Gesuchstellerin aner-

kennt in ihrer Replik denn auch, dass die auf die Glaubhaftmachung der 

eritreischen Nationalität bezogene prima facie Beurteilung respektive de-

ren antizipierte Würdigung nicht zu beanstanden sei. Jedoch rügt sie, 

dass es Instruktionsrichter B._______ versäumt habe, auch die Zumut-

barkeit des Wegweisungsvollzugs – was in ihrer Asylbeschwerde gerügt 

worden sei – zu prüfen. Als im Asylbereich erfahrener Richter hätte er – in 

Kenntnis des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts E-4637/2012 vom 

29. November 2012 – wissen müssen, dass nicht nur die Flüchtlingsei-

genschaft, sondern als zentraler Punkt auch die Zumutbarkeit des Weg-

weisungsvollzugs im Rahmen einer Asylbeschwerde zu prüfen sei. Diese 

Rüge erweist sich aber als nicht stichhaltig. In der fraglichen Zwischen-

verfügung vom 17. April 2013 wurde auf den Seiten 4 f. explizit auf die 

Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs sowie auf das Urteil des Bun-

desverwaltungsgerichts E-4637/2012 vom 29. November 2012 Bezug ge-

nommen und – wenn auch in knapper Form – begründet, weshalb die Zu-

mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs zu bejahen sei. Weiter ist die in der 

Aufsichtsanzeige enthaltene Aussage, die Erhebung eines Kostenvor-

schusses sei im Gesetz als Ausnahme konzipiert, unzutreffend. So geht 

aus Art. 63 Abs. 4 VwVG klar hervor, dass die Beschwerdeinstanz vom 

D-2231/2013 

Seite 14 

Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmassli-

chen Verfahrenskosten erhebt und nur bei Vorliegen besonderer Gründe 

auf dessen Erhebung verzichtet werden kann (vgl. Art. 63 Abs. 4 letzter 

Satz VwVG). Der Umstand, dass es sich – wie von der Gesuchstellerin 

betont wird – um ein erstes ordentliches Asylverfahren handle und sie 

den vom Gesetzgeber vorgesehenen Rechtsmittelweg beschritten habe, 

spricht nicht gegen die Feststellung einer mutwilligen Prozessführung. Ei-

ne Reduzierung dieser Qualifikation beispielsweise auf mehrfache Asyl-

gesuche oder ausserordentliche Rechtsmittel hat keine gesetzliche 

Grundlage und würde dazu führen, dass dem Gericht untersagt würde, in 

einem ersten ordentlichen Asylverfahren eine mutwillige Prozessführung 

festzustellen, obwohl diese Feststellung gerechtfertigt wäre und mithin 

besondere Gründe für eine Erhöhung der Gerichtsgebühr vorliegen wür-

den (vgl. Art. 2 Abs. 2 VGKE). Aus der sprachlichen Formulierung in der 

Zwischenverfügung vom 17. April 2013 ergeben sich zudem keine Hin-

weise darauf, dass der Instruktionsrichter nicht einer objektiven Abwä-

gung der Gewinn- und Verlustchancen gefolgt wäre. Die darin enthalte-

nen Erwägungen sind insofern nicht derart formuliert, als daraus ge-

schlossen werden müsste, Richter B._______ lasse nicht die minimalste 

Offenheit für einen positiven Verfahrensausgang mehr zu. 

4.4.5 Die Gesuchstellerin erachtet in casu insbesondere den Vorwurf des 

Instruktionsrichters B._______, sie verfolge mit ihrer Beschwerde rechts-

missbräuchliche Zwecke, weshalb es sich bei ihrem Vorgehen um mutwil-

liges Prozessieren handle, als absurd. Sie habe ihr Möglichstes getan, 

um mittels Einreichung einer eritreischen Geburtsurkunde den Nachweis 

ihrer Identität zu erbringen, was im eritreischen/äthiopischen Kontext be-

kanntermassen sehr schwierig sei. Die Einstufung dieses Beweismittels 

als untauglich gehe nicht an, werde den Asylsuchenden im Verfahren 

doch unentwegt vorgehalten, sie würden es versäumen, rechtzeitig Identi-

tätsdokumente beizubringen. Die Erhöhung des Kostenvorschusses lasse 

einzig den Schluss zu, dass sie zum Rückzug ihrer Asylbeschwerde be-

wegt werden solle. Richter B._______ stellte sich auf den Standpunkt, die 

Gesuchstellerin wolle im Beschwerdeverfahren ihre eritreische Staats-

angehörigkeit mit einer angeblichen Geburtsurkunde beweisen, welche 

nach der dem Rechtsvertreter bekannten, in BVGE 2007/7 festgelegten 

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für den Nachweis der 

Identität untauglich sei. Der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin sei be-

reits in einem analogen Verfahren im Rahmen der Instruktion ausdrück-

lich darauf hingewiesen und – ohne Reaktion desselben Rechtsvertreters 

– sei das Vorliegen einer mutwilligen Prozessführung festgestellt worden. 

D-2231/2013 

Seite 15 

Das tadelnswerte Element im Verfahren der Gesuchstellerin sah Richter 

B._______ darin, dass deren Rechtsvertreter wider besseres Wissen ein 

von vornherein untaugliches Beweismittel eingereicht und die dargelegte 

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts konstant ignoriert habe, 

weshalb die fehlenden Erfolgsaussichten bei vernunftgemässer Überle-

gung ohne weiteres erkennbar gewesen wären. Zwar vermag der Um-

stand, dass Richter B._______ aufgrund dieses Verhaltens und der Ein-

reichung eines solchen Beweismittels die Rechtsbegehren nicht nur als 

aussichtslos erachtete, sondern auch als mutwillige Prozessführung be-

zeichnete, seine Befangenheit nicht zu begründen, da er seine Einschät-

zung in der Sache unter Hinweis auf die konkreten Vorbringen der Ge-

suchstellerin und des prozessualen Verhaltens ihres Rechtsvertreters ein-

lässlich begründete. Immerhin ist der Gesuchstellerin insofern beizu-

pflichten, als das gerügte Vorgehen von Richter B._______ im Instrukti-

onsverfahren als streng zu erachten ist, auch wenn die in Frage stehende 

Einschätzung der Beschwerde als mutwillig nicht auf eine Befangenheit 

schliessen lässt. 

4.4.6 Letztlich vermag die von der Gesuchstellerin geäusserte Ansicht, 

Richter B._______ werde sich nach Erhebung der Aufsichtsbeschwerde 

vor dem Bundesgericht rechtfertigen wollen, womit in diesem Fall die 

Vorbefassung zur Parteilichkeit geführt habe, soweit sie nicht schon zu 

Beginn des Instruktionsverfahrens bestanden habe (vgl. Eingabe vom 

14. Mai 2013 S. 5), nicht zu überzeugen. Würde nämlich dieser Auffas-

sung gefolgt, so hätten es Beschwerdeführende in der Hand, durch die 

Einreichung von Aufsichtsanzeigen oder Ausstandsbegehren ihnen nicht 

genehme Richter in den Ausstand zu zwingen. Das Bundesgericht leiste-

te im vorliegenden Fall der Aufsichtsanzeige mit Entscheid vom 3. Juni 

2013 keine Folge, ohne dass Richter B._______ diesbezüglich zu einer 

Stellungnahme aufgefordert worden wäre. Auch der Umstand, dass er in 

seiner Stellungnahme zum Ausstandsbegehren vom 7. Juni 2013 an sei-

ner in der Zwischenverfügung vom 17. April 2013 getroffenen Einschät-

zung betreffend mutwillige Prozessführung festhielt, begründet nicht seine 

Befangenheit. Eine andere Sichtweise würde – entgegen der gesetzli-

chen Konzeption der Ausstandsregeln – dazu führen, dass ein Richter, 

gegen den ein Ausstandsbegehren gestellt wurde, in den Ausstand zu tre-

ten hätte oder bei Bestreitung des Ausstandsgrundes als befangen erklärt 

werden müsste. 

5.  

Nach vorstehenden Erwägungen sind keine objektiven Gründe ersichtlich 

D-2231/2013 

Seite 16 

gemacht, welche im Verfahren D-1663/2013 für eine Befangenheit von 

Richter B._______ sprechen würden. Bei dieser Sachlage ist das Aus-

standsbegehren abzuweisen. Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens 

besteht kein Raum, den in der Eingabe vom 19. April 2013 gestellten An-

trag auf Verzicht oder Herabsetzung des mit Zwischenverfügung vom 

17. April 2013 erhobenen Kostenvorschusses zu behandeln (vgl. dazu 

Art. 38 VGG i.V.m. Art. 38 Abs. 1 BGG). Die Akten sind zur Weiterführung 

des Verfahrens D-1663/2013 an den zuständigen Instruktionsrichter zu 

überweisen. 

6.  

Der Gesuchstellerin wären bei dieser Sachlage die Kosten des Verfah-

rens aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1–3 VGKE). Gestützt 

auf Art. 6 Bst. b VGKE ist im vorliegenden Fall indessen auf die Auferle-

gung von Verfahrenskosten zu verzichten. 

 

 

(Dispositiv nächste Seite)  

D-2231/2013 

Seite 17 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen. 

2.  

Die Akten werden zur Weiterführung des Verfahrens D-1663/2013 dem 

bisherigen Instruktionsrichter B._______ überwiesen. 

3.  

Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.  

4.  

Dieses Urteil geht an die Gesuchstellerin, das BFM und die kantonale 

Migrationsbehörde. 

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Thomas Wespi Stefan Weber 

 

 

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