# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5e0fd4b3-7cd7-5da8-adf1-eca2edcc146e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-02-06
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 06.02.1998 12.1997.131
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1997-131_1998-02-06.html

## Full Text

Incarto n.

  12.97.00131

  	
  Lugano

  6 febbraio 1998/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

   

  

 

 

sedente
per statuire nella causa - inc. no. OA.94.00612 (già 1811) della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3 -
promossa con petizione 9 dicembre 1993 da

 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  dall’avv. __________ 

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  dall’avv. __________ 

   

  

 

con
cui l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr.
146’582.30 oltre interessi, nonché il rigetto in via definitiva
dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano; 

 

domanda
avversata dal convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione e che il
Pretore con sentenza 28 marzo 1997 ha integralmente respinto;

 

appellante
l’attrice con atto di appello 28 aprile 1997 con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione con protesta di spese e
ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre
il convenuto con osservazioni 13 giugno 1997 ha postulato la reiezione del
gravame, protestando spese e ripetibili;

 

letti
ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

 

in fatto

 

                                  A.   Il 17 maggio 1990 il
__________ o, succursale di __________ -__________ ha concesso alla __________,
__________, già al beneficio di un limite di credito in conto corrente di fr.
300’000.- e di un anticipo fisso di fr. 100’000.-, un aumento della sua linea
di credito a fr. 550’000.-, agevolazione che è stata garantita tra l’altro da
una cessione globale di tutti i crediti presenti e futuri della ditta (doc. A).

                                         Il 1° febbraio 1991
__________ è stata dichiarata fallita. Nell’ambito della procedura fallimentare
la banca ha insinuato un credito di complessivi fr. 268’871.45 (doc. D; ora
ridottosi a fr. 146’582.30, cfr. doc. F) e in seguito si è fatta cedere ex art.
260 v.LEF dall’amministrazione del fallimento l’azione di responsabilità nei
confronti degli organi della società (doc. G).

 

 

                                  B.   Nel frattempo, in
data 9 dicembre 1992 il Tribunale penale di Basilea ha riconosciuto __________
colpevole di ripetuta appropriazione indebita, per aver impiegato in qualità di
amministratore della __________ nella seconda metà del 1990, allo scopo di
tacitare dei creditori e per pagare gli stipendi degli impiegati della ditta,
una somma di fr. 155’954.-, da lui fatta direttamente confluire nelle casse
della società rispettivamente su un conto corrente della stessa, sottraendola
con ciò al __________ o, al quale tale importo competeva in quanto beneficiario
della cessione globale dei crediti. __________ è stato di conseguenza
condannato alla pena di 10 mesi di detenzione sospesi condizionalmente, mentre
la pretesa di risarcimento fatta valere nei suoi confronti dalla banca è stata
rinviata al foro civile (doc. 2). 

                                         La sentenza è cresciuta in
giudicato.

                                      

 

                                  C.   Con petizione 9
dicembre 1993, fondata sulle norme dell’atto illecito (art. 41 CO) e su quelle
inerenti la responsabilità degli amministratori (art. 752 e segg. v.CO), il
__________ -che nel corso di causa ha modificato la sua ragione sociale in
__________ - ha chiesto la condanna di __________ al pagamento di fr.
146’582.30 oltre interessi al 5% dal 3 dicembre 1992, nonché il rigetto in via
definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano.

                                         Il convenuto ha resistito
in lite, con argomenti che, in quanto rilevanti, verranno ripresi nei prossimi considerandi.

 

 

                                  D.   Con sentenza 28 marzo
1997 il Pretore ha integralmente respinto la petizione, ritenendo in sostanza
che il mancato ossequio da parte del convenuto degli impegni derivanti dalla
cessione globale dei crediti sottoscritta dalla società, semplice inadempienza
contrattuale, non potesse assolutamente innescare una sua responsabilità ai
sensi dell’art. 754 v.CO e 41 CO: in effetti, mentre una sua responsabilità
quale organo era senz’altro esclusa in quanto non risultava che egli avesse
violato norme societarie volte a proteggere i creditori, la responsabilità per
atto illecito non era parimenti data non avendo egli in definitiva violato un
disposto legale volto a tutelare un diritto assoluto.

 

 

                                  E.   Con appello 28 aprile
1997 l’attrice chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere
la petizione con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi.

                                         L’appellante ritiene in
sostanza che i fatti imputati al convenuto e costituenti il reato di ripetuta
appropriazione indebita -come del resto appurato in sede penale- debbano
senz’altro essere considerati atti illeciti ai sensi dell’art. 41 CO. 

 

 

                                  F.   Con osservazioni 13
giugno 1997 il convenuto ha postulato la reiezione del gravame, protestando
spese e ripetibili.

                                         A suo dire, il giudizio di
primo grado che negava l’illiceità del suo comportamento era corretto e doveva
essere confermato. In via abbondanziale, se questa Camera fosse tuttavia di
diverso avviso, ripropone tutta una serie di argomenti già esposti in prima
sede, che pure dovrebbero portare alla reiezione della petizione: innanzitutto,
oltre all’illiceità, nemmeno sarebbero dati gli altri presupposti di cui all’art.
41 CO, ovvero il danno, la colpa ed il nesso causale; inoltre, la cessione
globale dei crediti della __________ in quanto atta a favorire un solo creditore
a scapito degli altri, era chiaramente nulla; nel computo del danno a favore
della banca non era neppure stato considerato il valore di riscatto di una
polizza vita che la banca aveva nondimeno incassato (fr. 1’700.70), importo che
viene pertanto posto in compensazione; alla controparte andava inoltre
rimproverata una grave colpa concomitante, tale da escludere un qualsiasi
risarcimento o comunque da ridurlo in modo notevole, segnatamente per aver
esplicitamente rinunciato a chiedere il risarcimento delle operazioni avvenute
fino al 19 dicembre 1990 (salvo poi aver fatto marcia indietro in sede
giudiziaria, violando con ciò il principio della buona fede), per non aver a
tempo debito notificato ai debitori della __________ l’esistenza della cessione
globale, per aver infine rinunciato alle altre garanzie la cui prestazione era
stata concordata al momento dell’aumento della linea di credito; infine andava
considerata anche la grave concolpa dei terzi, in particolare quella del
contabile __________, il quale aveva personalmente incassato fr. 40’000.-, che
di conseguenza andavano detratti dalle pretese dell’attrice. 

 

Considerando

 

 

in diritto

 

                                   1.   La dottrina e la
giurisprudenza sono concordi nel ritenere che, indipendentemente da una sua
eventuale responsabilità ex art. 752 e segg. v.CO, l’amministratore di una
società anonima può essere responsabile nei confronti di un creditore
danneggiato anche in virtù delle norme che regolano l’atto l’illecito, sempre
che, evidentemente, le premesse per l’applicazione dell’art. 41 CO siano
adempiute (Gross, Analyse der haftpflichtrechtlichen Situation des Verwaltungsrates,
Zurigo 1990, p. 276 con rif.; Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit,
2. ed., Zurigo 1987, N. 261 e 616).

 

 

                                   2.   Giusta
l’art. 41 cpv. 1 CO la responsabilità per atto illecito presuppone l’esistenza
di un illecito, della colpa del responsabile, di un danno e di un nesso causale
adeguato tra l’illecito ed il danno cagionato.

 

                                         Nel
caso di specie -contrariamente a quanto assunto dall’appellato- non sarebbe
nemmeno necessario esaminare in dettaglio i presupposti della colpa, del nesso
causale e del danno, e ciò in quanto in sede conclusionale il convenuto stesso
-oltre a non più contestare i fatti che hanno dato origine alla sua condanna
penale- non li ha più messi in dubbio (salvo poi riproporli -ma ciò costituisce
un’inammissibile novità (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC)- in questa sede),
limitandosi unicamente a contestare l’illiceità (conclusioni p. 16) del suo
agire.

                                      

 

                                2.1   Sulla
scorta della teoria oggettiva, fatta propria dal Tribunale federale, è
considerato illecito ogni comportamento dannoso che violi qualsiasi precetto
scritto o non scritto facente  parte dell’ordinamento giuridico (DTF 117
II 317, 115 II 18; Brehm, Commentario bernese, n. 33 ad art. 41 CO e
giurisprudenza ivi citata; Rep. 1983 p. 66). Questo significa che
l’illecito non si concretizza solo in caso di trasgressione di una determinata
norma di legge, ma anche in caso di violazione di precetti o di divieti di
ordine generale, intesi alla protezione dei diritti dei terzi (Engel, Traité
des obligations en droit suisse, p. 307; Brehm, op. cit., n. 35-39 ad art.
41 CO; IICCA 4 febbraio 1994 in re P./P. e llcc.), come ad esempio
quello di non uccidere, di non ledere l’integrità fisica e la personalità
altrui, di non ostacolare il diritto alla proprietà e al possesso, ecc. che
possono essere riassunti nel principio “alterum non laedere” (cfr. Oftinger,
Schweizerisches Haftpflichtrecht, Vol. 1, Zurigo 1958, p. 112).

                                         Nel
caso specifico il divieto di cui trattasi è espresso in modo esplicito dall’art.
140 cifra 1 cpv. 2 v.CPS, che impone di non appropriarsi rispettivamente di non
impiegare a profitto proprio o di un terzo somme di denaro o beni mobili
altrui, che sono stati affidati da un terzo: la violazione di tale norma di
comportamento è unanimemente considerata un atto illecito (esplicito in
proposito Brehm, op. cit., n. 37 ad art. 41 CO; cfr. pure
IICCA 30 gennaio 1996 in re B./F.).

 

                                         Ciò
premesso, non vi è chi non veda come il giudizio di prime cure, che nella
fattispecie ha negato l’esistenza di un atto illecito, sia del tutto errato.

                                         Intanto
il Pretore ha misconosciuto che il convenuto era stato condannato penalmente
per ripetuta appropriazione indebita.  Ad essere sanzionato in sede penale non
è stato il fatto che la __________ non abbia adempiuto gli accordi contrattuali
che le imponevano di cedere alla banca tutti suoi crediti, bensì il fatto che
il convenuto abbia in sostanza impiegato, senza esserne autorizzato, beni patrimoniali
oramai divenuti di competenza della banca: ciò viene per l’appunto sanzionato
come illecito sia in ambito penale sia in sede civile (Brehm, op. cit.,
ibidem).

 

                                      

                                2.2   Quanto
al presupposto della colpa, è pacifico che nel caso di specie il convenuto
sapeva (per aver sottoscritto a nome della __________ l’accordo di cui al doc.
B) che tutti i crediti erano stati ceduti alla banca e che di conseguenza a
quel momento stava disponendo di beni patrimoniali che non erano più della
società. Nondimeno, egli ha ritenuto di dover agire, il suo comportamento
costituendo un dolo eventuale.

 

 

                                2.3   Che
il comportamento del convenuto abbia comportato un danno all’attrice -il cui
ammontare corrisponde in sostanza alle somme effettivamente distratte (fr.
155’954.-), le quali in effetti sono andate a beneficio di terzi e non della
banca- e che questo danno si lasci effettivamente ricondurre all’agire del
convenuto, nel senso che il suo agire è stato causale per il suo insorgere, è
parimenti incontestabile.

 

 

                                         È
perciò assodato che di principio il convenuto è tenuto a rispondere nei
confronti dell’attrice per il danno da lei patito, che al momento dell’inoltro
della petizione -quando cioè la procedura di fallimento della __________ non
era ancora terminata- ammontava ancora a fr. 146’582.30.

                                         Nel
frattempo -la circostanza è invero sfuggita alle parti- l’amministrazione del
fallimento è stata in grado di versare determinati importi anche ai creditori
di V. classe. Al momento della chiusura del fallimento, decretata l’11 ottobre
1994, il credito a favore dell’attrice si è così ulteriormente ridotto a fr.
130’007.90, somma per la quale è stato in effetti rilasciato un attestato di
carenza beni (cfr. documentazione richiamata dall’UEF di Basilea, sub doc. II):
sarà pertanto quest’ultimo l’importo massimo riconoscibile in questa sede a
titolo di risarcimento del danno a favore dell’attrice.

 

 

                                   3.   Ammesso
il principio della responsabilità ex art. 41 CO, si tratta ora di esaminare la
fondatezza delle eccezioni liberatorie sollevate dal convenuto qui appellato,
che al proposito è gravato dell’onere della prova (art. 8 CC).

 

 

                                3.1   L’appellato
ritiene innanzitutto che la cessione globale dei crediti concessa dalla
__________ a favore della banca attrice fosse nulla, siccome configurava un
illecito privilegio di un creditore a detrimento degli altri.

                                         A
torto.

 

                                         È
vero che la cessione in questione avrebbe potuto essere impugnata
dall’amministrazione del fallimento e dai creditori con l’azione revocatoria (art.
285 e segg. v.LEF), qualora essi l’avessero ritenuta un illecito privilegio a
favore di un unico creditore. In realtà, nel corso della seconda adunanza dei
creditori, l’amministrazione del fallimento ha tuttavia rinunciato a tale
impugnativa e non risulta che nessun creditore si sia eventualmente fatto
cedere questo diritto (cfr. doc. U e documentazione richiamata dall’UEF di
Basilea, sub doc. II), il che ha come logica conseguenza che la cessione rimane
perfettamente valida.

                                         Per
il resto, non avendo il convenuto indicato per quale altro motivo la cessione
debba essere considerata nulla -non bastando al proposito un generico accenno all’art.
20 CO- se ne deve concludere per la reiezione della censura.

 

 

                                3.2   Il
convenuto pone in seguito in compensazione un credito di fr. 1’700.70, che
corrisponde al valore di riscatto di una polizza vita che a suo tempo era stata
da lui data in garanzia della linea di credito e che non era stata ancora
dedotta dai crediti della banca.

                                         La
censura è senz’altro fondata

 

                                         Pacifico
che la polizza vita Winterthur sia stata data in garanzia (doc. A), è infatti
chiaro che nel conteggio allestito dall’attrice (doc. F, che reca la data 2
ottobre 1992) il suo valore di riscatto non è stato computato; è comunque
provato che la banca, in epoca successiva e meglio il 27 ottobre 1992, ha
ricevuto tale somma dalla compagnia di assicurazione (doc. AA-CC), il che
impone di ammetterne la compensazione in questa sede.

 

 

                                3.3   L’appellato
rimprovera inoltre alla controparte una grave colpa concomitante, tale da escludere
un risarcimento o comunque da ridurlo, sia per aver esplicitamente rinunciato a
chiedere il risarcimento delle operazioni avvenute fino al 19 dicembre 1990
(salvo poi aver fatto marcia indietro in sede giudiziaria), sia per non aver
notificato a tempo debito ai debitori della __________ l’esistenza della
cessione, sia infine per aver rinunciato alle altre garanzie la cui prestazione
era stata concordata al momento dell’aumento della linea di credito.

                                         Si
tratta di tesi prive di fondamento.

                             3.3.1   Non
è assolutamente vero che l’attrice avrebbe dichiarato alla controparte di voler
rinunciare al risarcimento dei danni insorti fino 19 dicembre 1990 e che tale
circostanza si evincerebbe dal fatto che solo a quel momento essa aveva
formalmente preteso che tutti i crediti -e non solo quelli di una certa
rilevanza- le fossero girati dalla ditta (doc. S).

 

                                         L’istruttoria
di causa ha per contro provato che la banca ha sempre auspicato che l’accordo
di cessione fosse correttamente adempiuto dalla __________ prova ne è lo
scritto 9 ottobre 1990 (doc. Q). A tale presa di posizione il convenuto ha
risposto in data 5 dicembre 1990, dicendosi disposto a far sì che almeno gli
importi più consistenti fossero girati alla banca (doc. R): è quest’ultimo
scritto che ha provocato la reazione dell’istituto di credito, che con la
lettera qui in questione (doc. S) ha nuovamente insistito per il rispetto
totale ed incondizionato -anche per gli importi più ridotti- dell’accordo.

                                         Il
fatto che a quel momento l’attrice non si sia riservata il risarcimento del
danno per gli importi sino ad allora distratti è irrilevante e certo non
significa che essa vi avesse rinunciato: a quel momento infatti la banca non
poteva ancora immaginare che quelle somme sarebbero state definitivamente
perse, non potendosi ancora ipotizzare né il fallimento della ditta, né il
fatto che l’amministratore volesse declinare ogni responsabilità in merito. 

 

                                      

                             3.3.2   La
mancata notifica ai debitori della __________ della cessione globale dei
crediti non può parimenti costituire una colpa concomitante del danneggiato per
l’insorgere del danno: l’istruttoria ha in effetti provato che tale “cortesia”
era stata concessa alla ditta, in quanto la stessa, di gloriosa tradizione,
temeva di perdere le fiducia dei propri clienti (cfr. ad es. doc. R), fermo
restando che in ogni caso la società si era formalmente impegnata a dar
puntualmente seguito agli accordi e in particolare a far sì che la clientela
pagasse direttamente alla banca (clausola 5 doc. B).

                                         Fatto
sta che non appena essa ha avuto il sentore che la ditta non ossequiava gli
accordi, ha immediatamente provveduto alle notifiche del caso (cfr. doc. S e
Z). 

 

 

                             3.3.3   All’attrice
non può neppure essere rimproverato il fatto di aver rinunciato alle altre
garanzie la cui prestazione era stata concordata al momento dell’aumento della
linea di credito, si pensi in particolare alle garanzie che i futuri acquirenti
della ditta si erano impegnati a prestare.

 

                                         Questa
Camera ha già avuto modo di statuire che un creditore il cui credito verso una
persona é garantito da terze persone, attraverso le forme più svariate di
garanzia quali la messa a pegno di beni o la fideiussione o l’avallo cambiario,
può liberamente rinunciare a far valere queste garanzie e quindi anche accordarsi
con il garante per ottenere meno di quanto avrebbe potuto ottenere attraverso
la realizzazione del pegno o l’escussione del fideiussore; ugualmente, di
fronte a più garanzie prestate per lo stesso credito, il creditore é libero di
farne valere alcune e di non prevalersi di altre, a meno che una forma di
garanzia sia dichiarata accessoria rispetto ad un’altra e che di conseguenza il
creditore debba prevalersi di questa prima di potersi rifare sulla prima (IICCA
6 settembre 1995 in re O./U.).

 

                                         Nel
caso di specie, non risulta in alcun modo -e in particolare non lo si evince
dal contratto di aumento del limite di credito (doc. A)- che nelle intenzioni
delle parti alcune garanzie avrebbero dovuto essere escusse prima di altre, e
in particolare che le garanzie personali verso i nuovi acquirenti avrebbero
dovuto precedere la cessione globale dei crediti. 

                                         Ciò
posto, in base alla giurisprudenza appena evocata, è chiaro che se anche la
banca avesse effettivamente avuto a disposizione le garanzie dei terzi (in
realtà non prestate), essa in ogni caso avrebbe potuto liberamente rinunciarvi,
senza con ciò incorrere in alcun rimprovero di concolpa.

 

 

                                3.4   Pure
infondata è la richiesta di ridurre il risarcimento, basata sulla circostanza
che vi sarebbe una concolpa di terzi ed in particolare del contabile della
__________, il quale si sarebbe appropriato in prima persona di fr. 40’000.-.

 

                                         Dagli
atti di causa è infatti risultato senz’ombra di dubbio che è stato il convenuto
stesso (cfr. allegato 18 e atto istruttorio p. 48 della documentazione
richiamata dal Tribunale penale di Basilea, sub doc. I) a far sì che i fr.
40’000.- venissero girati direttamente su un conto personale del contabile
__________ (doc. 2 p. 54), mentre quest’ultimo si è in sostanza limitato a mettere
a disposizione quel conto (cfr. doc. 2 p. 56 e 62-63).

                                         Egli
è pertanto, anche in questo caso, responsabile delle malversazioni operate a
danno della banca.

 

                                   4.   In
definitiva, dovendosi ammettere il ben fondato della richiesta di compensazione
di fr. 1’700.70 e atteso che gli interessi di mora possono essere fatti
decorrere al più presto dalla data del PE (doc. N), prima valida messa in mora
agli atti, ne discende che all’attrice vanno riconosciuti fr. 128’307.20 oltre
interessi al 5% dal 19 aprile 1993 nonché, limitatamente a tali importi, il
rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE.

 

                                         

                                   5.   L’appello
è pertanto parzialmente accolto ai sensi dei considerandi.

                                         La tassa di giustizia, le
spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la pressoché integrale
soccombenza del convenuto e tengono altresì conto del fatto che la riduzione
degli importi a favore dell’attrice è in buona sostanza dovuta a considerazioni
non sollevate da controparte (art. 148 cpv. 1 e 2 CPC).               

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara
e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 28 aprile
1997 di __________ è parzialmente accolto.

                                         Di conseguenza la sentenza
28 marzo 1997 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3, è così
riformata:

 

                                          1.    La petizione
è parzialmente accolta. 

                                          §     Di
conseguenza __________ a, è condannato a pagare al __________, succursale di
__________ -__________ la somma di fr. 128’307.20 oltre interessi al 5% dal 19
aprile 1993.

                                          §§   Limitatamente
alla somma di fr. 128’307.20 oltre interessi al 5% dal 19 aprile 1993 è
rigettata in via definitiva l’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE
di Lugano.

                                          2.    La
tassa di giustizia di fr. 5’000.- e le spese sono poste a carico del convenuto,
che rifonderà all’attrice di fr. 12’000.- a titolo di ripetibili.

 

 

 

                                   II.   Le spese della
procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa di giustizia                                     fr.  
2’950.-

                                         b) spese                                                      
fr.        50.- 

                                         Totale                                                           
fr.   3’000.-

 

                                         da anticiparsi
dall’appellante, sono poste a carico all’appellato, che rifonderà alla
controparte fr. 3’000.- per ripetibili di appello.

 

                                  III.   Intimazione a:      -
__________

                                         Comunicazione alla Pretura
del distretto di Lugano, Sezione 3

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario