# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 494b0a65-de3c-57de-b3c7-fe37f52e5fa4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-08-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 22.08.2023 HG210155
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG210155_2023-08-22.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich
  

Geschäfts-Nr.: HG210155-O U/dz

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, und Oberrichterin Flu-

rina Schorta, Handelsrichter Ruedi Kessler, Bernhard Lauper und 

Jakob Haag sowie Gerichtsschreiber Dr. Andreas Baeckert

Urteil vom 22. August 2023

in Sachen

A._____ Bau AG … [Ortschaft], 
Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

B._____ AG, 
Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____

betreffend Forderung

- 2 -

Rechtsbegehren:
(act. 1 Rz. 2)

"1. Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin CHF 147'549.00 nebst 
Verzugszins zu 5 % p.a. seit 15. November 2019 zu bezahlen.

2. Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin CHF 43'080.00 nebst Ver-
zugszins zu 5 % seit dem 09. Januar 2020 der Klägerin zu bezahlen.

3. Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin CHF 226'170.00 nebst 
Verzugszins zu 5 % seit dem 03. Juni 2020 der Klägerin zu bezahlen

4. Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin CHF 158'375.69 nebst 
Verzugszins zu 5 % p.a. seit 7. November 2020 zu bezahlen.

5. Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin CHF 538'000.00 nebst 
Verzugszins zu 5 % p.a. seit 18. Januar 2021 zu bezahlen.

6. Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin CHF 6'103.40 nebst Ver-
zugszins zu 5 % p.a. seit 5. August 2021 zu bezahlen.

7. Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin CHF 26'925.00 nebst Ver-
zugszins zu 5 % p.a. seit 5. August 2021 zu bezahlen.

8. Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin CHF 3'264.25 nebst Ver-
zugszins zu 5 % p.a. seit 5. August 2021 zu bezahlen.

9. Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin CHF 410'400.00 nebst 
Verzugszins zu 5 % p.a. seit 5. August 2021 zu bezahlen.

10. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwert-
steuer) zulasten der Beklagten."

- 3 -

Inhaltsverzeichnis

Sachverhalt und Verfahren .....................................................................................7
A. Sachverhaltsübersicht ....................................................................................7

a. Parteien und ihre Stellung......................................................................7
b. Prozessgegenstand ...............................................................................7

B. Prozessverlauf ................................................................................................8
Erwägungen ............................................................................................................9
I. Formelles .............................................................................................................9

1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit .....................................................9
2. Objektive Klagenhäufung .......................................................................9
3. Weitere Eingaben der Parteien ..............................................................9
4. Zivilprozessuale Grundsätze................................................................11

4.1. Behauptungs- und Substantiierungslast ......................................11
4.2. Behauptung und Substantiierung durch Verweisung auf Beilagen

.....................................................................................................12
4.3. Allgemeine Beweisofferten und allgemeine Bestreitungen..........13

II. Materielles.........................................................................................................13
1. Offene Teilzahlungen Pauschalpreis (Rechtsbegehren 1-5) ...............13

1.1. Ausgangslage ..............................................................................13
1.2. Anhang A zur Vergleichsvereinbarung vom 22. Mai 2019...........16

1.2.1. Standpunkte der Parteien ...................................................................16
1.2.2. Rechtliches .........................................................................................17
1.2.3. Würdigung ..........................................................................................18

1.3. Vollendung, Ablieferung bzw. Abnahme des Werks....................19
1.3.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................19
1.3.2. Standpunkte der Parteien ...................................................................19
1.3.3. Rechtliches .........................................................................................20
1.3.4. Würdigung ..........................................................................................21

1.4. Zahlung von CHF 147'549.– für "Oberflächenbeton" und "Einfahrt" 
(Rechtsbegehren 1) .....................................................................23

1.4.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................23
1.4.2. Standpunkte der Parteien ...................................................................23
1.4.3. Würdigung ..........................................................................................24
1.4.4. Fazit ....................................................................................................25

1.5. Zahlung von CHF 43'080.– für "Fertigstellungs- und 
Mängelbehebungsarbeiten" (Rechtsbegehren 2) ........................25

1.5.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................25
1.5.2. Standpunkte der Parteien ...................................................................25
1.5.3. Würdigung ..........................................................................................26
1.5.4. Fazit ....................................................................................................26

1.6. Zahlung von CHF 226'170.– für "Sturz Garageneinfahrt" 
(Rechtsbegehren 3) .....................................................................26

1.6.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................26
1.6.2. Standpunkte der Parteien ...................................................................27
1.6.3. Würdigung ..........................................................................................28

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1.6.4. Fazit ....................................................................................................29
1.7. Zahlung von CHF 158'375.69 für "Doku" (Rechtsbegehren 4) ....30

1.7.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................30
1.7.2. Standpunkte der Parteien ...................................................................30
1.7.3. Würdigung ..........................................................................................30
1.7.4. Fazit ....................................................................................................31

1.8. Zahlung von CHF 538'000.– für "Schlusszahlung" 
(Rechtsbegehren 5) .....................................................................31

1.8.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................31
1.8.2. Standpunkte der Parteien ...................................................................32
1.8.3. Rechtliches .........................................................................................33
1.8.4. Würdigung ..........................................................................................34
1.8.5. Fazit ....................................................................................................38

1.9. Zusammenfassung ......................................................................39
2. Nachtragsarbeiten (Rechtsbegehren 6-9)............................................39

2.1. Rechtliches ..................................................................................40
2.1.1. Pauschalpreisverträge ........................................................................40
2.1.2. Anspruch auf Mehrvergütung bei Bestellungsänderungen (Art. 84 ff. 

SIA-Norm 118) .....................................................................................40
2.1.2.1. Durch Bestellungsänderung (aufgrund einer zusätzlichen 

Vereinbarung oder kraft einseitigen Bestellungsänderungsrechts des 
Bauherrn) ändert sich der Inhalt der vom Unternehmer ursprünglich 
geschuldeten Leistung (SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung im 
Bauwerkvertrag, Rz. 338). Grundsätzlich hat der Unternehmer gestützt 
auf Art. 84 ff. SIA-Norm 118 Anspruch auf Ersatz der damit verbundenen 
Mehrkosten (GAUCH, Der Werkvertrag, N 768). ...................................40

2.1.3. Schriftlichkeitsvorbehalt ......................................................................41
2.2. Zahlung von CHF 6'103.40 für "Nachtrag Nr. 49" 

(Rechtsbegehren 6) .....................................................................42
2.2.1. Standpunkte der Parteien ...................................................................42
2.2.2. Würdigung ..........................................................................................42
2.2.3. Fazit ....................................................................................................43

2.3. Zahlung von CHF 26'925.– für "Vorhalten Absturzsicherung" 
(Rechtsbegehren 7) .....................................................................43

2.3.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................43
2.3.2. Standpunkte der Parteien ...................................................................43
2.3.3. Würdigung ..........................................................................................44
2.3.4. Fazit ....................................................................................................45

2.4. Zahlung von CHF 3'264.25 für "Kranarbeiten" (Rechtsbegehren 8)
.....................................................................................................45

2.4.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................45
2.4.2. Standpunkte der Parteien ...................................................................45
2.4.3. Würdigung ..........................................................................................46
2.4.4. Fazit ....................................................................................................47

2.5. Zahlung von CHF 410'400.– für "Abdichtungsarbeiten" 
(Rechtsbegehren 9) .....................................................................48

2.5.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................48
2.5.2. Standpunkte der Parteien ...................................................................48
2.5.3. Würdigung ..........................................................................................49

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2.5.4. Fazit ....................................................................................................50
3. Gegenforderungen der Beklagten........................................................50

3.1. Verrechnung und Verrechnungserklärung...................................50
3.1.1. Rechtliches.................................................................................50
3.1.2. Würdigung..................................................................................51
3.2. Bestand der Verrechnungsforderungen.......................................53

3.2.1. Rechtliches .........................................................................................53
3.2.1.1. Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs. 2 OR bzw. Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 

SIA-Norm 118 ......................................................................................53
3.2.1.2. Angemessenheit der Verbesserungsfrist.........................................54

3.3. Mehrkosten aus Ersatzvornahme "Betonkosmetik".....................55
3.3.2. Würdigung ..........................................................................................56
3.3.3. Fazit ....................................................................................................61

3.4. Kosten aus Fertigstellungsarbeiten "Fugen in Decken von 19 
Geschossen" ...............................................................................62

3.4.1. Standpunkte der Parteien ...................................................................62
3.4.2. Würdigung ..........................................................................................63
3.4.3. Fazit ....................................................................................................64

3.5. Mehrkosten aus "Sanierung Garageneinfahrt" ............................64
3.5.1. Standpunkte der Parteien ...................................................................64
3.5.2. Würdigung ..........................................................................................65
3.5.3. Fazit ....................................................................................................67

3.6. Kosten aus Ersatzvornahme "Wassereintritte im Traforaum"......67
3.6.1. Standpunkte der Parteien ...................................................................67
3.6.2. Würdigung ..........................................................................................68
3.6.3. Fazit ....................................................................................................69

3.7. Mehrkosten aus absehbarer Ersatzvornahme "Wassereintritt am 
Brandschutztor" ...........................................................................70

3.7.1. Standpunkte der Parteien ...................................................................70
3.7.2. Würdigung ..........................................................................................70
3.7.3. Fazit ....................................................................................................72

3.8. Mehrkosten aus Ersatzvornahmen "weitere Wassereintritte"......73
3.8.1. Standpunkte der Parteien ...................................................................73
3.8.2. Würdigung ..........................................................................................73
3.8.3. Fazit ....................................................................................................74

3.9. Diverse Mehrkosten aus der Nicht- bzw. Schlechterfüllung der 
Klägerin........................................................................................74

3.9.1. Standpunkte der Parteien ...................................................................74
3.9.2. Würdigung ..........................................................................................74
3.9.3. Fazit ....................................................................................................75

3.10.Mehrkosten für Bauleitung infolge Ersatzvornahmen..................76
3.10.1. Standpunkte der Parteien .................................................................76
3.10.2. Würdigung ........................................................................................76
3.10.3. Fazit ..................................................................................................76

3.11.Schadenersatzanspruch aus Betriebsstörung der Q._____ AG..76
3.11.1. Standpunkte der Parteien .................................................................76
3.11.2. Würdigung ........................................................................................77
3.11.3. Fazit ..................................................................................................79
4. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen....................................79

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5. Kosten- und Entschädigungsfolgen .....................................................80
5.1. Gerichtskosten.............................................................................80
5.2. Parteientschädigung....................................................................81

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Sachverhalt und Verfahren

A. Sachverhaltsübersicht

a. Parteien und ihre Stellung

Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____. Sie bezweckt den Be-

trieb einer Bauunternehmung (act. 3/2).

Bei der Beklagten handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____, 

die laut Handelsregister das […] bezweckt. Bei Klageeinleitung firmierte sie noch 

unter B'._____ AG (act. 3/3; act. 48/53).

b. Prozessgegenstand

Die Klägerin führte für die Beklagte Baumeisterarbeiten am Projekt B'._____ Tower, 

E._____-strasse 1-5 in F._____, aus. Mit der vorliegenden Klage macht sie gestützt 

auf den Werkvertrag vom 4./6. Oktober 2017 sowie die Vergleichsvereinbarung 

vom 22. Mai 2019 offene Werklohnforderungen in der Höhe von insgesamt 

CHF 1'559'867.34 geltend. Nach Darstellung der Klägerin seien alle vertraglich ver-

einbarten Arbeiten erbracht und abgeschlossen. Die Beklagte schulde einerseits 

noch einen Teil des vereinbarten Pauschalpreises für die im Zahlungsplan in An-

hang A zur Vergleichsvereinbarung vom 22. Mai 2019 aufgelisteten und erbrachten 

Leistungen (Rechtsbegehren 1-5; s. Erw. II.1) und andererseits weitere zusätzliche 

Vergütungen für Nachtragsarbeiten, die separat in Auftrag gegeben worden und zu 

entschädigen seien (Rechtsbegehren 6-9; s. Erw. II.2). 

Die Beklagte räumt ein, dass die Forderungen gemäss Anhang A zur Vergleichs-

vereinbarung vom 22. Mai 2019 (Rechtsbegehren 1-5) noch nicht beglichen seien, 

jedoch wendet sie ein, die Klägerin habe ihrerseits die entsprechenden Leistungen 

noch nicht (vollständig) erbracht. Sie bestreitet ihre Zahlungsverpflichtung teilweise 

mangels Erfüllung sowie teilweise mangels Fälligkeit (s. Erw. II.1). Zudem stellt sie 

sich auf den Standpunkt, hinsichtlich der geltend gemachten Nachtragsarbeiten 

(Rechtsbegehren 6-9; s. Erw. II.2) handle es sich um Leistungen, die entweder 

ebenfalls vom Pauschalpreis umfasst oder die von der Beklagten, infolge des ver-

einbarten Schriftlichkeitsvorbehalts, nicht rechtsgenüglich bestellt worden seien. 

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Insgesamt seien sämtliche Forderungen unbegründet bzw. durch Aufrechnung von 

Aufwandersatzansprüchen infolge berechtigter Ersatzvornahme bzw. Verrechnung 

untergegangen. Die Beklagte schliesst damit auf Abweisung der Klage, eventualiter 

erklärt sie die Verrechnung mit ihr zustehenden Gegenforderungen (s. Erw. II. 3).

B. Prozessverlauf 

Am 4. August 2021 (Datum Klageschrift und Poststempel) reichte die Klägerin die 

Klageschrift samt Beilagen ein (act. 1; act. 3/2-25). Nach Eingang des von der Klä-

gerin verlangten Kostenvorschusses in der Höhe von CHF 36'500.– und Einrei-

chung einer aktuellen Vollmacht wurde der Beklagten mit Verfügung vom 3. Sep-

tember 2021 Frist zur Klageantwort angesetzt (act. 9), die sie am 8. November 

2021 erstattete (act. 11; act. 13/1-37). Mit Verfügung vom 10. November 2021 

wurde die Leitung des vorliegenden Prozesses an Oberrichterin lic. iur. Flurina 

Schorta als Instruktionsrichterin delegiert (act. 14). 

Nach Durchführung der Vergleichsverhandlung am 3. März 2022, anlässlich derer 

keine Einigung erzielt wurde (Prot. S. 8), wurde ein zweiter Schriftenwechsel ange-

ordnet (act. 23). Die Replik datiert vom 23. Mai 2022 (act. 25; act. 26/13, 26-45). 

Die Beklagte erstattete ihre Duplik am 31. August 2022 (act. 29; act. 30/1-11). Die 

Klägerin reichte am 6. Oktober 2022 eine unaufgeforderte Eingabe (genannt "Tri-

plik") ein (act. 33; act. 34/46-52). Die Beklagte nahm zur Eingabe der Klägerin am 

2. November 2022 Stellung (act. 36; act. 37/1-9). Weitere Eingaben erfolgten nicht. 

Mit Verfügung vom 22. Mai 2023 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklä-

ren, ob auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde, unter An-

drohung, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung angenommen 

würde (act. 39). Die Beklagte erklärte ausdrücklich, eine Hauptverhandlung durch-

führen zu wollen (act. 41). Die Klägerin liess sich nicht vernehmen. Am 12. Juni 

2023 wurden die Parteien zur Hauptverhandlung vorgeladen (act. 43). Die Beklagte 

reichte am 10. Juli 2023 (Datum Poststempel) eine unaufgeforderte Stellungnahme 

samt Beilagen ein (act. 44; act. 45/1-4), welche der Klägerin mit dem Hinweis, dass 

an der Hauptverhandlung dazu Stellung genommen werden könne, weitergeleitet 

wurde (act. 46).

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Die Hauptverhandlung fand am 22. August 2023 statt, wobei beide Parteien je zwei 

Parteivorträge hielten (Prot. S. 18 f.; act. 47; act. 48/53-55). Ebenfalls wurde auf die 

Umfirmierung der Beklagten hingewiesen, was im Rubrum anzupassen ist (vgl. 

Prot. S. 18; act. 48/53).

Das Verfahren ist spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die Parteivorbringen wird in 

den nachfolgenden Erwägungen eingegangen, soweit sich dies als zur Entscheid-

findung notwendig erweist.

Erwägungen

I. Formelles

1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit 

Sowohl die örtliche (Art. 17 f. ZPO) als auch die sachliche Zuständigkeit (Art. 6 

Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG) des Handelsgerichts des Kantons Zürich 

sind vorliegend gegeben und von den Parteien unbestritten (vgl. act. 1 Rz. 2; 

act. 11 Rz. 6).

2. Objektive Klagenhäufung

Die Klägerin klagt neun Forderungen in der Höhe von insgesamt CHF 1'559'867.34 

ein. Die objektive Klagenhäufung ist vorliegend zulässig (Art. 90 ZPO).

3. Weitere Eingaben der Parteien

3.1. Beide Parteien haben nach Abschluss des ordentlichen, zweifachen Schrif-

tenwechsels und damit nach Eintritt des Aktenschlusses (vgl. Art. 229 ZPO) weitere 

(unaufgeforderte) Eingaben eingereicht (act. 33, act. 34/46-52; act. 36, act. 37/1-9) 

und damit von ihrem unbedingten Replikrecht Gebrauch gemacht, sich zur Eingabe 

der Gegenseite nochmals zu äussern. Allerdings führt das unbedingte Replikrecht 

nicht dazu, dass Noven – wozu gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch 

neue Bestreitungen zählen (BGE 147 III 475 E. 2.3.3.6) – nochmals unbeschränkt 

vorgebracht werden können; diesbezüglich gelten die Voraussetzungen von 

Art. 229 Abs. 1 ZPO. Danach sind echte und unechte Noven ohne Verzug vorzu-

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bringen. Bei unechten Noven ist gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO zusätzlich erfor-

derlich, dass diese trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konn-

ten. Das gilt insbesondere auch für die Entgegnung auf sog. Dupliknoven, d.h. neue 

Tatsachen oder Beweismittel, die von der beklagten Partei (neu) in der Duplik vor-

getragen werden. Damit der klagenden Partei der vorgenannte Sorgfaltsnachweis 

gelingt, ist immerhin unabdingbar, dass die Dupliknoven für diese Noveneingabe 

kausal sind. Erforderlich ist einerseits, dass (erst) die Dupliknoven das Vorbringen 

der unechten Noven veranlasst haben, andererseits dass die unechten Noven in 

technischer bzw. thematischer Hinsicht als Reaktion auf die Dupliknoven aufzufas-

sen sind (BGer 4A_70/2019 vom 6. August 2019 E. 2.5.2). Es obliegt derjenigen 

Partei, welche das Novenrecht beansprucht, substantiiert darzutun, dass die Zuläs-

sigkeitsvoraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO in zeitlicher und inhaltlicher Hin-

sicht erfüllt sind. Sie hat daher insbesondere auszuführen, inwiefern die Verspätung 

entschuldbar ist, und insbesondere, warum ein früheres Vorbringen nicht möglich 

war, und worin die von ihr unternommenen Anstrengungen bestanden haben sollen 

(SCHMID, Das Verfahren vor Handelsgericht: aktuelle prozessuale Probleme, in: 

ZZZ 42/2017, S. 129, 156 f.; HGer ZH HG190089 vom 3. Mai 2021 E. 2.2; DIKE 

Komm ZPO-PAHUD, Art. 229 N 15).

3.2. Hinsichtlich der von der Klägerin in ihrer Eingabe vom 6. Oktober 2022 

(act. 33; act. 34/46-52) und in ihrem Plädoyer anlässlich der Hauptverhandlung 

(act. 47; act. 48/53-55) sowie von der Beklagten in ihren Eingaben vom 2. Novem-

ber 2022 (act. 36; act. 37/1-9) und 10. Juli 2023 (act. 44; act. 45/1-4) neu vorge-

brachten Tatsachen und Beweismittel kann grundsätzlich offenbleiben, ob es sich 

unter Berücksichtigung von Art. 229 Abs. 1 ZPO um zulässige Noven handelt (vgl. 

auch Erw. 3.7.2.3), zumal sie sich als nicht entscheidrelevant erweisen, weshalb 

sie ohnehin unberücksichtigt bleiben. 

4. Zivilprozessuale Grundsätze

4.1. Behauptungs- und Substantiierungslast

4.1.1. Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu substantiieren sind, ergibt sich 

gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung (statt vieler BGer 

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4A_350/2020 vom 12. März 2021 E. 6.2) einerseits aus den Tatbestandsmerkma-

len der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der 

Gegenpartei (BGE 144 III 519 E. 5; BGE 127 III 365 E. 2b). Eine Tatsachenbe-

hauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es genügt, wenn die Tatsachen, 

die unter die das Begehren stützenden Normen zu subsumieren sind, in einer den 

Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen 

oder Umrissen behauptet werden (BGE 136 III 322 E. 3.4.2). Ein solchermassen 

vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Unterstel-

lung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Vorausset-

zung, dass ein Tatsachenvortrag schlüssig ist, sind zunächst dessen Wider-

spruchsfreiheit und Vollständigkeit. 

4.1.2. Nur soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der be-

hauptungsbelasteten Partei bestreitet, greift eine über die Behauptungslast hinaus-

gehende Substantiierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grund-

zügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, 

dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten 

werden kann (BGE 144 III 519 E. 5; BGE 127 III 365 E. 2b). Eine Partei kann sich 

nicht mit allgemeinen Behauptungen begnügen, in der Meinung die Begründung 

ihres Prozessstandpunktes werde sich aus dem Beweisverfahren ergeben. Die 

Durchführung eines solchen setzt vielmehr entsprechende Behauptungen des Be-

weisführers voraus (BGer 5P.210/2005 vom 21. Oktober 2005 E. 4.1; BGer 

4P.241/2004 vom 22. März 2005 E. 4). 

4.1.3. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche 

einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten werden; die Bestreitung 

muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, wel-

che einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss (vgl. Art. 222 Abs. 2 ZPO). 

Der Grad der Substantiierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforder-

lichen Grad an Substantiierung einer Bestreitung; je detaillierter einzelne Tatsa-

chen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die 

Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet. Je detail-

lierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die Anforderungen an eine sub-

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stantiierte Bestreitung. Diese sind zwar tiefer als die Anforderungen an die Sub-

stantiierung einer Behauptung; pauschale Bestreitungen reichen indessen nicht 

aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimm-

ten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird (BGE 141 III 433 

E. 2.6). Eine hinreichende Bestreitung lässt die behauptungsbelastete Partei erken-

nen, welche ihrer Behauptungen sie weiter zu substantiieren und welche Behaup-

tungen sie schliesslich zu beweisen hat. Dagegen ist die beweisbefreite Partei 

grundsätzlich nicht gehalten, darzutun, weshalb eine bestrittene Behauptung un-

richtig sei (BGE 117 II 113 E. 2; BK ZGB-WALTER, Art. 8 N 191; LEUENBERGER, in: 

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 222 N 22). 

4.2. Behauptung und Substantiierung durch Verweisung auf Beilagen

Die Tatsachenbehauptungen müssen in der Rechtsschrift selbst dargelegt werden. 

Tatsachen, die sich lediglich aus einer Beilage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind 

vom Gericht im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime nicht zu beachten. 

Selbst mit einem allgemeinen Verweis in der Rechtsschrift auf eine Beilage oder 

mit der allgemeinen Erklärung, dass die eingereichten Akten als integrierender Be-

standteil der Rechtsschrift gelten, wird der Behauptungslast grundsätzlich nicht ge-

nüge getan (BGer 4C.351/2000 vom 20. Juli 2001 E. 5a; BGer 4C.304/2000 vom 

9. Mai 2001 E. 2; BSK OR-WILLISEGGER, Art. 221 N 27). Ein Aktenstück kann aber 

ausnahmsweise dann Teil einer Parteibehauptung sein, wenn in der Rechtsschrift 

klar referenziert ist, welches Aktenstück bzw. welcher Teil eines Aktenstücks Teil 

der Behauptung sein soll. Dies ist dann der Fall, wenn der Verweis klar, eindeutig 

und vollständig ist und die blosse Übernahme der entsprechenden Stelle in der 

Beilage in die Rechtsschrift einen blossen Leerlauf darstellen würde (SUTTER-

SOMM/SCHRANK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 55 

N 31; vgl. zum Ganzen auch BGer 4A_280/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.1; 

BGer 4A_443/2017 vom 30. August 2018 E. 2.2.1 f.). Eine solche Verweisung ist 

aber unzureichend, wenn die im betreffenden Aktenstück enthaltenen Informatio-

nen für die Gegenpartei und das Gericht nicht klar oder unvollständig sind oder sie 

dort noch zusammengesucht werden müssen. Es reicht denn auch nicht aus, dass 

die Informationen in irgendeiner Form im bezeichneten Dokument vorhanden sind. 

- 13 -

Um der Behauptungs- bzw. Substantiierungslast durch Verweisung zu genügen, 

muss die notwendige Information also klar aus dem betreffenden Dokument her-

vorgehen und es darf kein Raum für Interpretationen geben. Das betreffende Do-

kument bzw. der klar referenzierte Teil des Aktenstücks muss alsdann selbsterklä-

rend sein oder die entsprechenden Erklärungen sind ergänzend in den Rechts-

schriften anzubringen, sodass die darin enthaltenen Informationen – für die Gegen-

partei und das Gericht – ohne Schwierigkeiten verständlich werden (BGer 

4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2).

4.3. Allgemeine Beweisofferten und allgemeine Bestreitungen

4.3.1.1. Schliesslich ist in formeller Hinsicht darauf hinzuweisen, dass die von bei-

den Parteien vorgenommenen allgemeinen Bestreitungshinweise bzw. die allge-

meinen Beweisofferten (vgl. act. 1 Rz. 5; act. 11 Rz. 3 f.; act. 25 Rz. 4 f.; act. 29 

Rz. 4 ff.) nicht genügen, da sowohl Bestreitungen als auch Beweisofferten von den 

Parteien einer konkreten Tatsachenbehauptung zugeordnet werden müssen (vgl. 

BGer 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E. 4.4; DIKE Komm ZPO-PAHUD, Art. 221 

N 17). Die beliebte Floskel, dass alles bestritten sei, was nicht ausdrücklich zuge-

standen werde, genügt demnach nicht (SUTTER-SOMM/SCHRANK, in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 55 N 27; KUKO ZPO-RI-

CHERS/NAEGELI, Art. 221 N 30).

II. Materielles

1. Offene Teilzahlungen Pauschalpreis (Rechtsbegehren 1-5)

1.1. Ausgangslage

1.1.1. Die Parteien schlossen einen Werkvertrag für die Erstellung von verschiede-

nen Gebäuden an der E._____-strasse 1 bis 5 in F._____ (sog. B'._____ Tower). 

Konkret wurde die Klägerin von der Beklagten mit Werkvertrag Nr. 21101 vom 

13. September 2017, welcher am 4./6. Oktober 2017 unterzeichnet wurde, mit Bau-

meisterarbeiten gemäss Offerte 00129_11052017_3 bzw. BKP Nr. 211 (nachfol-

gend: "Werkvertrag") beauftragt (act. 1 Rz. 6; act. 11 Rz. 13). Gemäss vorgenann-

- 14 -

tem Werkvertrag kommen auf das vorliegende Vertragsverhältnis die Bestimmun-

gen der SIA-Norm 118 zur Anwendung (act. 1 Rz. 6; act. 11 Rz. 13). 

1.1.2. Vor Abschluss der Arbeiten kam es zwischen den Parteien zu Differenzen. 

Zu deren Bereinigung schlossen die Parteien am 22. Mai 2019 eine Vergleichsver-

einbarung, im Rahmen welcher die Fortsetzung der Zusammenarbeit geregelt und 

insbesondere die Erhöhung des im Werkvertrag vom 4./6. Oktober 2017 vereinbar-

ten Werkpreises (Pauschalpreis) von ursprünglich CHF 9'850'000.– auf pauschal 

CHF 11'600'000.– zzgl. MwSt. vereinbart wurde (act. 1 Rz. 7; act. 11 Rz. 19). Die 

Vereinbarung enthält zudem den folgenden Anhang A (act. 3/4, S. 4):

1.1.3. Die Klägerin bringt im Hauptstandpunkt zusammengefasst vor, es seien noch 

diverse Teilbeträge des Pauschalpreises gemäss obigem Zahlungsplan offen. Sie 

- 15 -

habe alle ihre vertraglich geschuldeten Leistungen gemäss Werkvertrag vom 

4./6. Oktober 2017 tadellos erbracht, weshalb die Beklagte ihr nun die noch ausste-

hende Vergütung schulde. Aufgrund des Eintrittes der Abnahmefiktion seien auch 

sämtliche Fälligkeiten gemäss "Valuta/Meilenstein" eingetreten (act. 1 Rz. 7, 

act. 25 Rz. 11). Die Beklagte verweigert die Bezahlung des noch (unbestritten) 

ausstehenden (Pauschal-)Werkpreises (Rechtsbegehren 1-5) mit der Begründung, 

die Leistungspakete (Leistungen und Lieferungen der Klägerin) gemäss Anhang A 

seien mangelhaft (so Rechtsbegehren 1, 2 und 3) bzw. gar nicht (so Rechtsbegeh-

ren 4 und 5) erbracht worden, und bestreitet – ebenfalls unter Berufung auf den 

vorstehenden Anhang A –, dass die Fälligkeit gemäss "Valuta/Meilenstein", welche 

teilweise besondere Zusatzbedingungen für die Fälligkeit beinhalten würden, ein-

getreten sei (act. 11 Rz. 8 f.). In einem ersten Schritt ist somit zu prüfen, was die 

Parteien mit diesem Anhang A vereinbart haben.

1.2. Anhang A zur Vergleichsvereinbarung vom 22. Mai 2019

1.2.1. Standpunkte der Parteien

1.2.1.1. Die Beklagte trägt vor, es habe eine tatsächliche Verständigung dahinge-

hend bestanden, dass im Zahlungsplan die im Zeitpunkt des Abschlusses der Ver-

einbarung noch nicht erbrachten und gemäss Werkvertrag geschuldeten Leistun-

gen der Klägerin festgehalten worden seien. Es sei vereinbart worden, die jeweilige 

Bezahlung werde fällig, sobald die unter "Valuta/Meilenstein" aufgeführten Leistun-

gen erbracht worden seien (act. 11 Rz. 8).

1.2.1.2. Der klägerische Standpunkt betreffend den Inhalt von Anhang A zur Ver-

gleichsvereinbarung vom 22. Mai 2019 verbleibt unscharf. So ist nicht restlos klar, 

ob die Klägerin das geltend gemachte Verständnis der Beklagten betreffend die mit 

dem Zahlungsplan beabsichtigte Regelung des Anhangs A überhaupt bestreitet. In 

der Replik macht sie geltend, die Vergleichsvereinbarung sei wegen des Zahlungs-

verzugs der Beklagten abgeschlossen worden. Mit der Vergleichsvereinbarung sei 

eine Lösung getroffen worden, die u.a. eine Situation habe schaffen sollen, die ei-

nen weiteren Zahlungsverzug der Beklagten habe ausschliessen sollen. "Mit der 

Vereinbarung von Zahlungsterminen, welche in der Vergleichsvereinbarung vom 

- 16 -

22. Mai 2019 unter dem Titel «Valuta/Meilenstein» aufgezeichnet wurden, wollten 

die Parteien eine einfache Lösung." Weiter führt sie aus, "[a]ufgrund des gegebe-

nen Sachverhaltes ergebe sich die Fälligkeit der Restzahlung über 

CHF 3'198'052.64 plus Mehrwertsteuer. Damit entfalle die Diskussion, ob der Leis-

tungsstand den prozentualen Akontorechnungen entspreche. Damit wurde ein bis-

heriger Streitpunkt eliminiert. Zudem rechnete die Klägerin mit den Zahlungstermi-

nen aufgrund der angegebenen Sachverhalte mit fristgerechter Bezahlung ihrer 

ausgeführten Arbeiten." (act. 25 Rz. 11).

1.2.2. Rechtliches

1.2.2.1. Zum Abschluss eines Vertrags ist die übereinstimmende gegenseitige Wil-

lensäusserung der Parteien erforderlich (Art. 1 Abs. 1 OR). Streiten sich die Par-

teien darüber, ob zwischen ihnen in diesem Sinne ein Konsens besteht bzw. be-

stand, sind die entsprechenden Willenserklärungen auszulegen, wobei die aus 

Art. 18 OR hergeleiteten Auslegungsmethoden analog anzuwenden sind (BGE 

127 III 444 E. 1b; BGE 121 III 6 E. 3c; BGE 115 II 323 E. 2b; BGer 4A_627/2012 

und 4A_629/2012 vom 9. April 2013 E. 8.5). Das Gericht hat nach ständiger bun-

desgerichtlicher Rechtsprechung zunächst den übereinstimmenden wirklichen Wil-

len der Parteien festzustellen (subjektive oder empirische Auslegung). Lässt sich 

ein solcher nicht feststellen bzw. beweisen, so sind die Willenserklärungen der Par-

teien nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie vom Empfänger in guten 

Treuen nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen 

verstanden werden durften und mussten (objektivierende oder normative Ausle-

gung). Das Gericht hat als Vertragswillen anzusehen, was vernünftig und korrekt 

handelnde Parteien unter den gegebenen, auch persönlichen Umständen durch die 

Verwendung der auszulegenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt 

und folglich gewollt haben würden (BGE 143 III 157 E. 1.2.2; BGE 142 III 239 

E. 5.2.1; BGE 140 III 86 E. 4.1; BGE 138 III 659 E. 4.2.1). Das Gericht hat nach 

einem sachgerechten Resultat zu suchen, weil nicht anzunehmen ist, dass die Par-

teien eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 142 V 466 E. 6.1; BGE 

142 V 129 E. 5.2.2; BGE 140 V 50 E. 2.2).

- 17 -

1.2.2.2. Ausgangspunkt der subjektiven Auslegung bildet der Wortlaut. Bei der Aus-

legung nach dem Wortlaut kommt dem Sinngehalt des Wortes, den ihm der allge-

meine Sprachgebrauch zulegt, entscheidende Bedeutung zu. Dabei ist das syste-

matische Element zu berücksichtigen: Ein einzelner Ausdruck ist im Zusammen-

hang, in dem er steht, als Teil eines Ganzen aufzufassen (BGer 5C.87/2002 vom 

24. Oktober 2002 E. 2.3). Unter den Auslegungsmitteln hat der klare Wortlaut den 

Vorrang, es sei denn, er erweise sich aufgrund anderer Vertragsbedingungen, dem 

von den Parteien verfolgten Zweck oder weiteren Umständen als nur scheinbar klar 

(BGer 5A_924/2016 vom 28. Juli 2017 E. 4.3). Im Rahmen der subjektiven Ausle-

gung ist schliesslich das nachvertragliche Parteiverhalten zu berücksichtigen, so-

fern es Rückschlüsse auf den tatsächlichen Parteiwillen im Zeitpunkt des Vertrags-

schlusses zulässt (BGE 143 III 157 E. 1.2.2).

1.2.3. Würdigung

1.2.3.1. Die in Frage stehende Tabelle in Anhang A trägt die Überschrift "Zahlungs-

plan". In der Vereinbarung selber wird der Anhang A als "Leistungskatalog und Zah-

lungsplan" bezeichnet. Ferner wird in Ziffer 2 der Vereinbarung festgehalten, "der 

noch geschuldete (d.h. bis dato noch nicht erbrachte) Liefer- und Leistungsumfang 

ergibt sich im Wesentlichen aus dem Leistungskatalog in Anhang A". Auch in den 

Vorbemerkungen (C) wurde festgehalten: "[...], wobei bis dato ein gewisser Teil der 

unter dem Werkvertrag vereinbarten Leistungen noch nicht erbracht ist." Infolge 

des klaren Wortlauts der vorstehenden Ziffern in Verbindung mit der Bezeichnung 

als "Anhang A: Leistungskatalog und Zahlungsplan" steht fest, dass die Parteien 

die Vergleichsvereinbarung nicht geschlossen hatten, um blosse Zahlungstermine 

zu vereinbaren, sondern dass im Zeitpunkt der Vergleichsvereinbarung noch di-

verse klägerische Leistungen gemäss Werkvertrag ausstehend waren. Der Wort-

laut der Vereinbarung lässt diesbezüglich keine Zweifel offen. Die Darstellung der 

Klägerin verfängt somit nicht.

1.2.3.2. Gestützt auf den klaren Wortlaut der Vereinbarung und des Anhangs A ist 

ein tatsächlicher Konsens dahingehend zu bejahen, dass mit dem Zahlungsplan in 

Anhang A nicht primär ein Zahlungsverzug der Beklagten verhindert werden sollte. 

Vielmehr hielten die Parteien im Zahlungsplan fest, welche Arbeiten noch durch die 

- 18 -

Klägerin zu erledigen waren und welche Beträge zu diesem Zeitpunkt noch nicht 

bezahlt waren. Damit steht fest, dass die Parteien die Fälligkeit der entsprechenden 

(Akonto-)Beträge gemäss Zahlungsplan einerseits an den Baufortschritt bzw. die 

Erfüllung der noch offenen Arbeiten (z.B. Betonkosmetik, Fertigstellungs- und Män-

gelbehebungsarbeiten) und andererseits an bestimmte Leistungen (z.B. Überg-

aben Doku und Garantie) der Klägerin sowie teilweise an besondere bzw. zusätzli-

che Bedingungen (z.B. Abnahme durch Bauingenieur) knüpfen wollten. Nichts an-

deres ergäbe im Übrigen die objektive Auslegung nach Vertrauensprinzip. 

1.2.4. Weiter streiten sich die Parteien insbesondere darüber, ob die entsprechen-

den Leistungspflichten der Klägerin erfüllt und die entsprechenden Fälligkeiten ein-

getreten sind. Da sich die Klägerin auf den Standpunkt stellt, mit Eintritt der Abnah-

mefiktion würden sämtliche Leistungspflichten der Klägerin als erfüllt gelten und 

seien auch sämtliche Fälligkeiten für sämtliche Zahlungen eingetreten, ist in einem 

ersten Schritt zu prüfen, ob dies zutrifft. Die Beklagte bestreitet indes die Erfüllung 

der im Zahlungsplan festgehaltenen Leistungspflichten der Klägerin sowie die Fäl-

ligkeit der entsprechenden Zahlungen.

1.3. Vollendung, Ablieferung bzw. Abnahme des Werks

1.3.1. Unbestrittener Sachverhalt

Die Rohbauarbeiten an den Liegenschaften E._____-strasse 1-5 wurden am 

30. Januar 2020 beendet. Die folgenden Ausbauarbeiten und die Arbeiten am Trep-

penhaus dauerten bis am 17. Dezember 2020. Mit Schreiben vom 30. Januar 2020 

sowie vom 17. Dezember 2020 zeigte die Klägerin der Beklagten die Vollendung 

des Werks an. Eine gemeinsame Prüfung des Werks hat nicht stattgefunden (act. 1 

Rz. 9; act. 11 Rz. 24 ff.).

1.3.2. Standpunkte der Parteien

1.3.2.1. Die Klägerin macht geltend, sie habe sämtliche vertraglich vereinbarten 

Leistungen gemäss Leistungsverzeichnis des Werkvertrags erbracht. Die Beklagte 

habe es unterlassen, auf ihre Vollendungsanzeige vom 17. Dezember 2020 innert 

Monatsfrist an einer gemeinsamen Abnahme mitzuwirken (act. 1 Rz. 9). Es sei da-

- 19 -

mit eine Abnahme ohne Prüfung nach Art. 164 SIA-Norm 118 erfolgt. Da keine Prü-

fung erfolgt sei, seien daraufhin auch keine Mängel gerügt worden, wodurch es sich 

um eine mängelfreie Abnahme gehandelt habe (act. 25 Rz. 11, 12). 

1.3.2.2. Die Beklagte bestreitet ausdrücklich, dass das Werk zu irgendeinem Zeit-

punkt mängelfrei abgenommen worden sei. Selbst wenn die Abnahme ohne Prü-

fung erfolgt sein sollte, so greife in casu keinesfalls die Fiktion der Mängelfreiheit. 

Ferner betrage die Rügefrist für Mängel aller Art zwei Jahre und könne jederzeit 

gerügt werden (act. 11 Rz. 24; act. 25 Rz. 27). Innert dieser Frist habe die Beklagte 

diverse Mängel der Klägerin ordnungsgemäss angezeigt und formell gerügt (act. 11 

Rz. 27; act. 25 Rz. 27 ff.).

1.3.3. Rechtliches 

1.3.3.1. Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung 

eines Werks und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR). Vorbe-

hältlich abweichender Abreden, so z.B. gemäss SIA-Norm 118 (vgl. Art. 148, 

Art. 152 und Art. 154 SIA-Norm 118) oder gemäss sonstiger individueller Fällig-

keitsabreden (GAUCH, Der Werkvertrag, N 1162 ff.), hat der Besteller die Vergütung 

bei der Ablieferung des Werks zu bezahlen (Art. 372 Abs. 1 OR). Die Ablieferung 

setzt voraus, dass das Werk vollendet ist. Von der Vollendung ist die Mangelfreiheit 

des Werks zu unterscheiden. Die Mangelhaftigkeit des Werks verhindert die Fällig-

keit des Werklohns nicht (BGE 129 III 738 E. 7.2; GAUCH, Der Werkvertrag, 

N 1155). Ein Werk ist grundsätzlich vollendet, sobald feststeht, dass der Unterneh-

mer für das herzustellende Werk keine Arbeit mehr zu leisten hat (GAUCH, Der 

Werkvertrag, N 101). Die Vollendung hängt nicht davon ab, ob Werkmängel vorlie-

gen oder nicht. Ausstehende Nachbesserungsarbeiten ändern nichts an der Voll-

endung eines Werks (Art. 366 Abs. 2 OR; BGer 4A_319/2017 vom 23. November 

2017 E. 2.3.1; GAUCH, Der Werkvertrag, N 101 f.; BRÄNDLI, Die Nachbesserung im 

Werkvertrag, Rz. 93). Ablieferung und Abnahme sind korrelative Begriffe (BRÄNDLI, 

Die Nachbesserung im Werkvertrag, Rz. 157).

1.3.3.2. Mit der Abnahme ist das Werk (oder der Werkteil) abgeliefert. Es geht in 

die Obhut des Bauherrn über; dieser trägt fortan die Gefahr. Sowohl die Garantie- 

- 20 -

als auch die Verjährungsfrist für Mängelrechte des Bauherrn beginnen zu laufen 

(Art. 157 Abs. 2 SIA-Norm 118 beschrieben). Der Unternehmer leitet die Abnahme 

dadurch ein, dass er der Bauleitung die Vollendung des Werkes anzeigt 

(vgl. Art. 158 Abs. 1 SIA-Norm 118). Nach Erhalt der Vollendungsanzeige hat die 

Bestellerin innert eines Monats das Werk zu prüfen, wobei die Unternehmerin an 

der Prüfung teilzunehmen und die erforderlichen Auskünfte zu erteilen hat (Art. 158 

Abs. 2 SIA-Norm 118). Führt der Besteller die Prüfung des Werks nicht innert Mo-

natsfrist durch, gilt das Werk auch ohne Prüfung als abgenommen (Art. 164 SIA-

Norm 118). Dies gilt selbst dann, wenn das Werk (oder der Werkteil) wesentliche 

Mängel im Sinne der Norm (Art. 161 SIA-Norm 118) aufweist (BRÄNDLI, Die Nach-

besserung im Werkvertrag, Rz. 182). 

1.3.3.3. Mit der Ablieferung bzw. Abnahme des Werks geht der ursprüngliche Er-

füllungsanspruch unter. An dessen Stelle treten unter gewissen Voraussetzungen 

die Mängelrechte (BRÄNDLI, Die Nachbesserung im Werkvertrag, Rz. 79). Dem Be-

steller ist der Einwand der Nichtvollendung verwehrt, wenn und nachdem er durch 

ausdrückliche Erklärung, durch Schweigen oder durch sonstiges Verhalten (z.B. 

Bezahlung der geschuldeten Vergütung oder durch Ausübung des Nachbesse-

rungs- oder Minderungsrechts für einen Werkmangel) das berechtigte Vertrauen 

des Unternehmers erweckt hat, er lasse das Werk als abgeliefert gelten (GAUCH, 

Der Werkvertrag, N 104). 

1.3.4. Würdigung

1.3.4.1. Zu den Umständen der geltend gemachten Vollendung vom 30. Januar 

2020 wird wenig ausgeführt, weshalb deren Wirkung nicht geprüft werden kann. 

Spätestens aber mit der Anzeige der Vollendung vom 17. Dezember 2020 leitete 

die Klägerin die Abnahme im Sinne von Art. 158 SIA-Norm 118 ein. Die Beklagte 

bestreitet den Empfang der Vollendungsanzeige vom 17. Dezember 2020 nicht 

(act. 11 Rz. 24 ff.; act. 29 Rz. 53). Sie trägt einzig vor, sie habe sich nicht ohne 

Begründung nicht vernehmen lassen. Gestützt auf welche Begründung sie der Un-

terbreitung von Terminvorschlägen nicht nachgekommen ist, legt sie jedoch nicht 

dar (act. 11 Rz. 53). Dieser unsubstantiierte Einwand ist damit nicht weiter beacht-

lich. Somit ist erstellt, dass die Vollendungsanzeige vom 17. Dezember 2020 der 

- 21 -

Beklagten zugestellt wurde und dass die Beklagte entgegen der Aufforderung der 

Klägerin, Terminvorschläge für die Abnahmeprüfung zu unterbreiten, nicht fristge-

recht reagierte, sodass keine gemeinsame Prüfung des Werks erfolgen konnte. 

1.3.4.2. Die Beklagte akzeptierte die mit Vollendungsanzeige nach Art. 164 SIA-

Norm 118 angezeigte Vollendung des Werks. Vor diesem Hintergrund vermag das 

Vorbringen der Beklagten, wonach die einzelnen Arbeiten gemäss Anhang A noch 

nicht erbracht worden seien, nicht zu überzeugen. Wäre sie der Ansicht gewesen, 

das Werk sei zufolge der Abmachungen in Anhang A noch nicht fertiggestellt, hätte 

sie zumindest auf die Vollendungsanzeige reagieren müssen. Dies wäre ihr auch 

ohne Weiteres zuzumuten gewesen, etwas anderes wird nicht substantiiert darge-

tan. Auch der Umstand, dass die Beklagte Mängelrechte geltend machte, spricht 

dafür, dass sie selber von der Fertigstellung des Werks ausging. Infolge der unter-

lassenen Mitwirkung hat das Werk gemäss Art. 164 Abs. 1 SIA-Norm 118 innert 

Monatsfrist, d.h. ab dem 17. Januar 2021 (act. 25 Rz. 14), von der Beklagten als 

abgenommen zu gelten.

1.3.4.3. Hinzu kommt, dass der Beklagten der Einwand der Nichtvollendung des 

Werks zusätzlich verwehrt bleibt, da sie durch Ausübung ihrer Mängelrechte das 

berechtigte Vertrauen der Klägerin erweckte, sie lasse das Werk als abgeliefert 

gelten, indem sie (unbestrittenermassen) mit Schreiben vom 25. Januar 2021 for-

mell Mängelrüge erhob und die bereits beauftragte Ersatzvornahme in Aussicht 

stellte (s. vorne Erw. II.1.3.2.2). Dadurch durfte die Klägerin davon ausgehen, dass 

die Beklagte die Vollendung und Ablieferung (ohne Prüfung) akzeptierte und die 

Beklagte nun nach erfolgter Abnahme ihre Mängelrechte wahrnahm. Wie gezeigt, 

hindern allfällige Mängel eine Ablieferung nicht. Das Werk gilt somit als vollendet 

und im Sinne von Art. 164 SIA-Norm 118 als von der Beklagten als abgenommen. 

1.3.4.4. Entgegen der Ansicht der Klägerin gilt das Werk jedoch nicht als mängelfrei 

abgenommen. Abnahme ist mit der Genehmigung nicht gleichzusetzen; die Män-

gelrechte der Bestellerin bleiben von der Abnahme unberührt und die Abnahme 

ohne Prüfung entfaltet keine Genehmigungswirkung (GAUCH, Der Werkvertrag, 

N 2640). Der Beklagten blieb es daher unbenommen, innert der Rügefrist sämtliche 

- 22 -

Mängel zu rügen. Die allfällige Mangelhaftigkeit des Werks hindert den Eintritt der 

Abnahmefiktion am 17. Januar 2021 indessen nicht.

1.3.4.5. Entsprechend ist die Frage der Vertragserfüllung, zumindest hinsichtlich 

der in Anhang A aufgeführten d.h. im Zeitpunkt der Vergleichsvereinbarung noch 

zu erbringende Arbeiten, geklärt, womit die Klägerin von der Obliegenheit, die Er-

füllung ihrer Arbeiten gemäss Anhang A zu substantiieren und zu beweisen, befreit 

ist. 

1.3.4.6. Sodann können mit der Abnahme die ausstehenden Zahlungen gemäss 

Zahlungsplan in Anhang A nicht mehr vom Baufortschritt abhängig gemacht wer-

den und wird der Restbetrag des Pauschalpreises grundsätzlich fällig. Dies setzt 

jedoch voraus, dass – wie von der Beklagten geltend gemacht – in Anhang A nicht 

über die Erfüllung hinausgehende besondere Leistungspflichten oder zusätzliche 

Fälligkeitsbedingungen vereinbart wurden, was nachfolgend im Einzelnen zu prü-

fen sein wird.

1.4. Zahlung von CHF 147'549.– für "Oberflächenbeton" und "Einfahrt" (Rechts-

begehren 1)

1.4.1. Unbestrittener Sachverhalt

Mit (Akonto-)Rechnung Nr. 18 vom 14. November 2019 wurde der Betrag von 

CHF 147'549.– (CHF 130'000.– + CHF 7'000.– plus Mehrwertsteuer 

CHF 10'549.–) betreffend "Oberflächen Beton" und "Einfahrt" in Rechnung gestellt. 

Der Betrag wurde bis dato nicht bezahlt (act. 1 Rz. 10; act. 11 Rz. 30; act. 25 

Rz. 14; act. 29 Rz. 32).

1.4.2. Standpunkte der Parteien 

1.4.2.1. Die Klägerin trägt vor, am 17. Dezember 2020 seien sämtliche Arbeiten 

fertiggestellt worden und gleichentags sei die Vollendung des Werks angezeigt 

worden (act. 1 Rz. 9). Der Betrag sei gemäss den auf der Rechnung aufgeführten 

Zahlungskonditionen bei Erhalt fällig. Ab Fälligkeit (vorliegend ab 15. November 

2019) schulde die Beklagte den Verzugszins zu 5 % p.a. (act. 1 Rz. 10). Die Klä-

gerin präzisiert in der Replik, dass alle Leistungen gemäss Werkvertrag inklusive 

- 23 -

Betonkosmetik abgeschlossen worden seien, was der Beklagten bereits mit Schrei-

ben vom 26. November 2020 mitgeteilt worden sei. Sodann sei die Vollendung ein 

weiteres Mal mit Schreiben vom 17. Dezember 2020 angezeigt worden, worauf 

mangels Reaktion seitens der Beklagten die Abnahme nach Art. 164 SIA-Norm 118 

am 17. Januar 2021 erfolgt sei (act. 25 Rz. 14).

1.4.2.2. Die Beklagte wendet dagegen ein, der genannte Betrag werde erst zahlbar 

und fällig, wenn die "Betonkosmetik" abgenommen sei, was nicht geschehen sei 

(act. 11 Rz. 30 ff.). Eventualiter erklärt sie die Verrechnung mit den ihr zustehenden 

Gegenforderungen (act. 11 Rz. 38). Die Beklagte bestreitet in der Duplik, dass die 

werkvertraglich geschuldeten Leistungen betreffend die Positionen "Oberflächen 

Beton" sowie "Einfahrt" vollumfänglich erbracht worden seien, sodass auch noch 

keine Abnahme der Betonkosmetik erfolgt sei. Auf diesen Umstand sei die Klägerin 

mit Schreiben vom 23. November 2020 ausdrücklich hingewiesen worden (act. 29 

Rz. 33). Die Beklagte bestreitet zudem, dass mit der Fertigstellung der Werkver-

tragsarbeiten gemäss Vergleichsvereinbarung die Fälligkeit aller Forderungen ein-

getreten sei (act. 29 Rz. 26). 

1.4.3. Würdigung

1.4.3.1. Wie gezeigt (s. vorne Erw. II.1.3.4), behauptet die Klägerin, es seien sämt-

liche von ihr geschuldeten Leistungen gemäss Werkvertrag bzw. Anhang A tadellos 

erbracht worden, was mit Vollendungsanzeige vom 17. Dezember 2020 angezeigt 

worden sei. Infolge des Eintritts der Abnahmefiktion gilt das Werk als fertiggestellt 

und kann sich die Beklagte nicht mehr auf nicht erreichte Baufortschritte bzw. nicht 

erledigte Arbeiten berufen. Damit gelten auch die durch die Klägerin gemäss An-

hang A der Vergleichsvereinbarung geschuldeten Arbeiten, namentlich die Pakete 

"Oberflächen Beton" und "Einfahrt", als erbracht. 

1.4.3.2. Da für die Fälligkeit – abgesehen von der Abnahme der Betonkosmetik 

("Betonkosmetik abgenommen" unter Valuta/Meilenstein), die ohne Weiteres von 

der Abnahmefiktion umfasst ist und als erfolgt gilt (s. vorne Erw. II.1.4.3.1) – keine 

zusätzliche Fälligkeitsbedingung vereinbart wurde, deren Eintritt zusätzlich gege-

- 24 -

ben sein müsste und die nicht von der Fertigstellung des Werks umfasst wäre, ist 

auch die Fälligkeit des Betrags von CHF 147'549.– gegeben. 

1.4.3.3. Da sich die Beklagte weder zur Mehrwertsteuer noch zum Verzugszins 

äussert (act. 11 Rz. 30 ff.; act. 29 Rz. 18 ff.), gelten die klägerischen Vorbringen als 

unbestritten, weshalb darauf abzustellen ist. Die Mehrwertsteuer von 7.7 % sowie 

der Verzugszins von 5 % ab 15. November 2019 sind folglich geschuldet. 

1.4.4. Fazit

Die Klägerin hat Anspruch auf den Betrag von CHF 147'549.– zuzüglich Zins von 

5 % seit 15. November 2019. 

1.5. Zahlung von CHF 43'080.– für "Fertigstellungs- und Mängelbehebungsar-

beiten" (Rechtsbegehren 2)

1.5.1. Unbestrittener Sachverhalt

Die (Akonto-)Rechnung von CHF 43'080.– vom 8. Januar 2020 (CHF 40'000.– + 

7.7% MwSt. CHF 3'080.–) betreffend die Position "Fertigstellungs- und Mängelbe-

hebungsarbeiten" wurde von der Beklagten bis dato nicht getilgt (act. 1 Rz. 10; 

act. 11 Rz. 30; act. 25 Rz. 14; act. 29 Rz. 32).

1.5.2. Standpunkte der Parteien

1.5.2.1. Laut Klägerin sei der in Rechnung gestellte Betrag fällig. Ab Fälligkeit 

schulde die Beklagte den Verzugszins von 5 % p.a. (vorliegend ab 9. Januar 2020) 

(act. 1 Rz. 11). In der Replik bringt die Klägerin vor, es seien alle gemäss Werkver-

trag in Auftrag gegebenen Arbeiten inklusive Meilenstein "alle Löcher geschlossen" 

am 17. Dezember 2020 tadellos erfüllt gewesen. Das sei entsprechend angezeigt 

worden und die Abnahmefiktion sei eingetreten (act. 25 Rz. 15).

1.5.2.2. Die Beklagte bestreitet ausdrücklich, dass die Klägerin die von ihr geschul-

deten Leistungen vollständig erbracht habe. Im Zahlungsplan sei festgehalten, 

dass die Zahlung fällig werde, "wenn alle Löcher geschlossen" seien. Dass diese 

Bedingung eingetreten wäre, habe die Klägerin weder behauptet noch belegt 

- 25 -

(act. 11 Rz. 40). Eventualiter erklärt sie die Verrechnung mit den ihr zustehenden 

Gegenforderungen (act. 11 Rz. 42). Es seien noch diverse Mängelbehebungen 

ausstehend, wobei sie auf vorherige Ausführungen zum mangelhaften Monobeton 

im Baulos r4 verweist (act. 29 Rz. 51). 

1.5.3. Würdigung

1.5.3.1. Wie gezeigt (s. vorne Erw. II.1.3.4), behauptet die Klägerin, es seien sämt-

liche von ihr geschuldeten Leistungen gemäss Werkvertrag bzw. Anhang A tadellos 

erbracht, was mit Vollendungsanzeige vom 17. Dezember 2020 angezeigt worden 

sei. Infolge des Eintritts der Abnahmefiktion gilt das Werk als fertiggestellt und die 

Beklagte kann sich nicht mehr auf nicht erreichte Baufortschritte bzw. nicht erledigte 

Arbeiten berufen. Damit gelten auch die durch die Klägerin gemäss Anhang A der 

Vergleichsvereinbarung geschuldeten "Fertigstellungs- und Mängelbehebungsar-

beiten" als erbracht. 

1.5.3.2. Da für die Fälligkeit – abgesehen von der Vereinbarung unter Valuta/Mei-

lenstein, wonach "alle Löcher geschlossen" sein müssen, was als Baufortschritt 

bzw. im Zeitpunkt der Vergleichsvereinbarung noch zu erledigende Arbeiten von 

der Abnahmefiktion umfasst ist (s. vorne Erw. II.1.4.3.1) – keine zusätzliche Fällig-

keitsbedingung vereinbart wurde, ist auch die Fälligkeit des Betrags von 

CHF 43'080.– gegeben. 

1.5.3.3. Da sich die Beklagte weder zur Mehrwertsteuer noch zum Verzugszins 

äussert (act. 11 Rz. 40 ff.; act. 29 Rz. 51 ff.), gelten die klägerischen Vorbringen als 

unbestritten, weshalb darauf abzustellen ist. Die Mehrwertsteuer von 7.7 % sowie 

der Verzugszins von 5 % ab 9. Januar 2020 sind folglich geschuldet. 

1.5.4. Fazit

Die Klägerin hat Anspruch auf den Betrag von CHF 43'080.– zuzüglich Zins von 

5 % seit 9. Januar 2020. 

- 26 -

1.6. Zahlung von CHF 226'170.– für "Sturz Garageneinfahrt" (Rechtsbegeh-

ren 3)

1.6.1. Unbestrittener Sachverhalt

Die (Akonto-)Rechnung Nr. 21 von CH 226'170.– vom 2. Juni 2020 (CH 210'000.– 

+ 7.7% MwSt. CHF 16'170.–) betreffend die Position "Sturz Garageneinfahrt" 

wurde von der Beklagten bis dato nicht bezahlt (act. 1 Rz. 12; act. 11 Rz. 43).

1.6.2. Standpunkte der Parteien

1.6.2.1. Die Klägerin trägt sinngemäss vor, mit der (Akonto-)Rechnung Nr. 21 vom 

2. Juni 2020 seien nach Abschluss der Arbeiten betreffend den Sturz der Garage-

neinfahrt CHF 226'170.– (inkl. MwSt.) in Rechnung gestellt worden. Der Betrag sei 

bei Erhalt der Rechnung fällig. Ab Fälligkeit schulde die Beklagte Verzugszins zu 

5 % p.a., vorliegend ab 3. Juni 2020 (act. 1 Rz. 12). Die Klägerin trägt in der Replik 

vor, gemäss Zahlungsplan sei der Betrag fällig, sobald die Behebung vom Bauin-

genieur abgenommen worden sei. Dies sei bereits im Juli 2020 der Fall gewesen. 

Mit E-Mail vom 9. Juli 2020 der Klägerin sei der Beklagten mitgeteilt worden, dass 

die Abnahme durch den Bauingenieur betreffend Sturz Garageneinfahrt stattgefun-

den habe (act. 25 Rz. 9). Der Bericht des Bauingenieurs liege vor. Dieser weigere 

sich aber, diesen Bericht der Klägerin zuzustellen, weil der Auftraggeber die Be-

klagte sei. Jedenfalls sei der Meilenstein Sturz Garageneinfahrt erreicht und die 

Zahlung fällig (act. 25 Rz. 19). Im Schreiben vom 10. August 2020 anerkenne die 

Beklagte selber, dass die Zahlung über CHF 210'000.– fällig sei. Der Grund für die 

Nichtbezahlung habe mit dem Werkvertrag nichts zu tun, denn die Klägerin habe 

mit der Nichtbezahlung genötigt werden sollen, die gegen G._____ eingereichte 

Strafanzeige zurückzuziehen (act. 25 Rz. 19).

1.6.2.2. Die Beklagte macht geltend, der Zahlungsplan zur Vereinbarung vom 

22. Mai 2019 sehe vor, dass die von der Klägerin verlangten CHF 210'000.– zur 

Zahlung fällig würden, wenn der Sturz der Garageneinfahrt behoben und vom 

Bauingenieur abgenommen worden sei. Es werde ausdrücklich bestritten, dass die 

Abnahme durch den Bauingenieur durchgeführt worden und die Fälligkeit dieser 

Position eingetreten sei (act. 11 Rz. 43). Das von der Klägerin gelieferte Teilwerk 

- 27 -

sei zudem mangelhaft, wenn nicht geradezu unbrauchbar gewesen. Sofern die Fäl-

ligkeit der Forderung der Klägerin eingetreten wäre, was bestritten werde, so sei ihr 

Anspruch im Umfang der von ihr verursachten Kosten, mithin um CHF 16'378.70 

zu reduzieren (Art. 366 Abs. 2 OR bzw. Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118; 

act. 11 Rz. 45). Eventualiter erklärt sie die Verrechnung mit den ihr zustehenden 

Gegenforderungen (act. 11 Rz. 46). Die Beklagte führt in der Duplik aus, der Betrag 

von CHF 210'000.– sei nicht geschuldet, da die Klägerin die Mängel am Sturz nicht 

behoben habe. Etwas anderes ergebe sich aus dem Schreiben vom 10. August 

2020 nicht. Eine Abnahme durch den Bauingenieur habe nicht stattgefunden, was 

letzterer ohne Weiteres bezeugen könne (act. 29 Rz. 54). In Anhang A hätten die 

Parteien festgehalten, dass die Klägerin die Mängel am Sturz der Garageneinfahrt 

beheben müsse. Für diese Ertüchtigung wäre sie von der Beklagten bezahlt wor-

den, sobald die Behebung vom Bauingenieur abgenommen worden wäre (act. 29 

Rz. 55 f.).

1.6.3. Würdigung

1.6.3.1. Wie gezeigt (s. vorne Erw. II.1.3.4), behauptet die Klägerin, es seien sämt-

liche von ihr geschuldeten Leistungen gemäss Werkvertrag bzw. Anhang A tadellos 

erbracht, was mit Vollendungsanzeige vom 17. Dezember 2020 angezeigt worden 

sei. Infolge des Eintritts der Abnahmefiktion gilt das Werk als fertiggestellt und die 

Beklagte kann sich nicht mehr auf nicht erreichte Baufortschritte bzw. nicht erledigte 

Arbeiten berufen. Damit gelten auch die durch die Klägerin gemäss Anhang A der 

Vergleichsvereinbarung geschuldeten Arbeiten betreffend die Position "Sturz Ga-

rageneinfahrt" grundsätzlich als erbracht. Ferner ist nicht klar, ob die Beklagte die 

Behebung (Erfüllung Leistungspflicht nach Anhang A) an sich, oder nur die unbe-

strittenermassen an die Abnahme durch den Bauingenieur geknüpfte Fälligkeit be-

streitet.

1.6.3.2. Da jedoch in "Valuta/Meilenstein" für die Fälligkeit als besondere bzw. zu-

sätzliche Fälligkeitsbedingung die Abnahme durch den Bauingenieur vereinbart 

wurde, ist im Folgenden zu prüfen, ob diese Zusatzbedingung eingetreten ist: Die 

Klägerin behauptet, die Abnahme durch den Bauingenieur sei erfolgt und das Ab-

nahmeprotokoll werde ihr nicht ausgehändigt, da dieses nur der Beklagten als Auf-

- 28 -

traggeberin ausgehändigt würde. Die Beklagte bestreitet die Abnahme durch den 

Bauingenieur. Als Beweismittel liegt die E-Mail vom 9. Juli 2020 von der Klägerin 

an die Beklagte betreffend "B'._____: Abschlussschreiben Ertüchtigung Brüstung 

r4" vor (act. 26/27). Darin wird folgendes festgehalten: "Ich hatte Kontakt mit dem 

Bauingenieur und dieser hat mir ganz klar und deutlich gesagt, er dürfe das Doku-

ment nicht an mich senden und müsse dies schliesslich Ihnen [z]ustellen. Wenn 

das Abnahme-Protokoll am Montag 13.07.2020 bei mir ist geht das in Ordnung für 

mich." Diese E-Mail spricht dafür, dass die Abnahme durch den Bauingenieur – wie 

von der Klägerin behauptet – im Juli 2020 erfolgt ist und der Bauingenieur den ent-

sprechenden Bericht nur der Beklagten aushändigte. 

1.6.3.3. Als weiteres Beweismittel kommt das Schreiben der Beklagten vom 10. Au-

gust 2020 (act. 3/19) hinzu. Auch dieses stützt den Standpunkt der Klägerin: Im 

Schreiben anerkennt die Beklagte ihre Zahlungspflicht hinsichtlich der Rechnung 

vom 2. Juni 2020 betreffend "Sturz Garageneinfahrt" grundsätzlich und macht die 

Bezahlung weder von der Erfüllung des entsprechenden Leistungspakets (Behe-

bung Sturz Garageneinfahrt) noch von der Abnahme durch den Bauingenieur ge-

mäss Anhang A, sondern von nicht mit diesem im Zusammenhang stehenden Be-

dingungen (Rückzug Anzeige betreffend Stromkabel, Abholung des Stromkabels, 

Abtransport Container vom Bauplatz) bzw. der Erledigung von Pendenzen (Abgabe 

Revisionsunterlagen betreffend Sanierung, Bereinigung Drittkosten wegen Sanie-

rung) abhängig. Unter Würdigung dieser Beweismittel ist der Standpunkt der Klä-

gerin erstellt. 

1.6.3.4. Aufgrund der vorhandenen, eindeutigen Urkunden steht fest, dass die Be-

klagte ihre Zahlungspflicht unabhängig von der heute bestrittenen Abnahme durch 

den Bauingenieur anerkannt hat. Die von der Beklagten offerierte Zeugeneinver-

nahme des Bauingenieurs, H._____, (act. 29 Rz. 54) erscheint nicht geeignet, die-

ses Beweisergebnis zu erschüttern. Von einer Zeugeneinvernahme ist abzusehen. 

Die Fälligkeit der in Rechnung gestellten Forderung ist demnach eingetreten. 

1.6.3.5. Da sich die Beklagte weder zur Mehrwertsteuer noch zum Verzugszins 

äussert (act. 11 Rz. 42; act. 29 Rz. 14 ff.), gelten die klägerischen Vorbringen als 

- 29 -

unbestritten, weshalb darauf abzustellen ist. Die Mehrwertsteuer von 7.7 % sowie 

der Verzugszins von 5 % ab 3. Juni 2020 sind folglich geschuldet. 

1.6.4. Fazit

Die Klägerin hat Anspruch auf den Betrag von CHF 226'170.– zuzüglich Zins von 

5 % seit 3. Juni 2020. 

1.7. Zahlung von CHF 158'375.69 für "Doku" (Rechtsbegehren 4)

1.7.1. Unbestrittener Sachverhalt

Der mit (Akonto-)Rechnung Nr. 22 vom 6. November 2020 in Rechnung gestellte 

Betrag in der Höhe von CHF 158'375.70 (CHF 147'052.64 + 7.7% MwSt. 

CHF 11'323.05) für die Position "Doku" wurde bis dato von der Beklagten nicht be-

glichen. Die Parteien sind sich einig, dass die Zahlung mit der Übergabe der 

Schlussdokumentation fällig würde (act. 11 Rz. 50; act. 25 Rz. 21; act. 29 Rz. 59).

1.7.2. Standpunkte der Parteien

1.7.2.1. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, infolge des Erreichens des Mei-

lensteins "Doku" sei der entsprechende Betrag in Rechnung gestellt worden. Die 

"Doku" sei am 1. Dezember 2020 der Beklagten zugestellt worden (act. 25 Rz. 21). 

Der Betrag sei fällig und seit 7. November 2020 sei ein Verzugszins von 5 % ge-

schuldet (act. 1 Rz. 13).

1.7.2.2. Die Beklagte bringt zusammengefasst vor, die Klägerin habe sich bislang 

geweigert, diese Dokumentation auszuhändigen (act. 11 Rz. 47 ff.; act. 29 Rz. 57). 

Aufgrund der ausstehenden Übergabe der Dokumentation könne die Beklagte den 

Betrag verweigern (Art. 82 OR) (act. 29 Rz. 59).

1.7.3. Würdigung

1.7.3.1. Die Parteien sind sich grundsätzlich einig, dass mit Übergabe der in An-

hang A erwähnten "Doku" der Betrag von CHF 147'052.64 fällig wird. Wie gezeigt 

(s. vorne Erw. II.1.3.4), gilt das Werk infolge des Eintritts der Abnahmefiktion als 

fertiggestellt, und die Beklagte kann sich nicht mehr auf im Zahlungsplan erwähnte 

- 30 -

und nicht erreichte Baufortschritte berufen. Dies kann jedoch nicht für die Position 

"Doku" gelten, da diese nicht in direktem Zusammenhang mit der Fertigstellung des 

Werks und dessen Abnahme steht, sondern eine besondere Bedingung für die Fäl-

ligkeit des Betrags CHF 147'052.64 darstellt, die nicht aufgrund der Abnahmefiktion 

als erfüllt betrachtet werden kann. Die Abnahme bewirkt somit weder die Erfüllung 

noch die Fälligkeit der Position "Doku". Der Eintritt der Bedingung stellt eine rechts-

begründende Tatsache für das Bestehen der Zahlungsverpflichtung und deren Fäl-

ligkeit dar. Die Klägerin ist somit gemäss Art. 8 ZGB für die Übergabe der gemäss 

Anhang A vereinbarten Dokumentation "Doku" beweisbelastet. 

1.7.3.2. Die Klägerin behauptet, sie habe der Beklagten die fragliche "Doku" am 

1. Dezember 2020 per E-Mail zukommen lassen (act. 25 Rz. 21). Die Beklagte be-

streitet, dass es sich bei dem am 1. Dezember 2020 per vorgenannter E-Mail zu-

gestellten Dokument um die Schlussdokumentation handle, deren Übergabe in An-

hang A unter der Position "Doku" vereinbart worden sei. Entsprechend den Beweis-

lastregeln hätte die Klägerin infolge der Bestreitung die Übergabe der relevanten, 

d.h. zahlungsauslösenden Dokumentation substantiieren und beweisen müssen. 

Insbesondere hätte sie dartun müssen, weshalb die von ihr in der E-Mail vom 1. De-

zember 2020 angehängte Dokumentation derjenigen gemäss Anhang A entsprach. 

Die Klägerin legte dazu nichts Näheres dar und beschränkte sich auf die Behaup-

tung, die (relevante) Dokumentation sei am 1. Dezember 2020 übergeben worden. 

Damit genügen ihre Ausführungen den Anforderungen an substantiierte Behaup-

tungen nicht. Zudem hat sie den Inhalt des Anhangs nicht dargetan.

1.7.4. Fazit

Der beweisbelasteten Klägerin gelingt es nicht, die zahlungs- und fälligkeitsauslö-

sende Übergabe der "Doku" gemäss Anhang A substantiiert darzutun. Die Klage 

ist demnach in diesem Punkt zur Zeit abzuweisen. Auf die zusätzliche Einrede des 

nicht erfüllten Vertrags (Art. 82 OR) ist bei diesem Ergebnis mangels Fälligkeit der 

klägerischen Forderung nicht weiter einzugehen (vgl. BGE 127 III 199 E. 3.b).

- 31 -

1.8. Zahlung von CHF 538'000.– für "Schlusszahlung" (Rechtsbegehren 5)

1.8.1. Unbestrittener Sachverhalt

Es ist unbestritten, dass die Klägerin weder eine Gewährleistungsgarantie noch 

eine (verlängerte) Erfüllungsgarantie beibrachte (act. 25 Rz. 23; act. 29 Rz. 61 ff.). 

Weiter ist unbestritten, dass die Klägerin mit Rechnung vom 6. November 2020 die 

Schlusszahlung von CHF 538'500.– exkl. MwSt. in Rechnung stellte (act. 1 Rz. 14; 

act. 11 Rz. 53 ff.).

1.8.2. Standpunkte der Parteien

1.8.2.1. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, das Werk gelte nach Art. 164 

SIA-Norm 118 als abgenommen, weshalb auch die Bedingung für die Schlusszah-

lung gemäss Vergleichsvereinbarung erfüllt sei. Die Schlusszahlung sei fällig, ge-

schuldet und bis heute ausgeblieben. Spätestens seit der von der Beklagten nicht 

durchgeführten Schlussabnahme sei die Rechnung fällig (vorliegend am 18. Januar 

2021) und der Verzugszins von 5 % geschuldet (act. 1 Rz. 14).

1.8.2.2. Die Beklagte macht geltend, die Klägerin verkenne, dass die im Zahlungs-

plan festgehaltenen Bedingungen der Beibringung einer Gewährleistungsgarantie 

als Voraussetzung für den Eintritt der Fälligkeit nicht erfüllt sei (act. 11 Rz. 53). Die 

Beklagte verweist auf Ziffer 8.2 des Werkvertrages, in welcher die Klägerin sich 

verpflichtet habe, spätestens auf den Beginn der Gewährleistungsfrist bis zum Ab-

lauf der 5-jährigen Gewährleistungsfrist eine Garantieverpflichtung in Form einer 

Solidarbürgschaft einer erstklassigen Schweizer Bank oder Versicherungsgesell-

schaft beizubringen. In dieser Garantieverpflichtung seien dabei sämtliche Ansprü-

che der Bestellerin gegenüber der Unternehmerin in Bezug auf dessen Haftung für 

offene und verdeckte Mängel sicherzustellen gewesen (act. 11 Rz. 54). Diese Ver-

einbarung korreliere mit Art. 152 Abs. 1 SIA-Norm 118, der besage, dass der rück-

behaltene Betrag gemäss Art. 149 f. SIA-Norm 118 dann zur Zahlung fällig werde, 

wenn drei Voraussetzungen erfüllt seien: (1.) Abnahme des Werkes, (2.) Übergabe 

der Schlussabrechnung und Ablauf der Prüfungsfrist nach Art. 154 Abs. 2 bzw. 

Art. 155 Abs. 2 der SIA-Norm 118 und (3.) Leistung der Sicherheit nach Art. 181 

SIA-Norm 118. Diesen Verpflichtungen sei die Klägerin bis heute nicht nachgekom-

- 32 -

men (act. 11 Rz. 55 f.). Solange die Klägerin diese Gewährleistungsgarantie nicht 

vereinbarungsgemäss vorlege, sei die Beklagte berechtigt, die Schlusszahlung zu 

verweigern (act. 11 Rz. 57). Eventualiter werde Verrechnung erklärt (act. 11 

Rz. 58).

1.8.2.3. Die Klägerin beruft sich in der Replik auf Ziffer 6 der Vergleichsvereinba-

rung, gemäss welcher vereinbart worden sei, dass keine Garantie mehr gestellt 

werden müsse. Mit der Vergleichsvereinbarung sei das im Februar 2019 zu Dis-

kussionen führende Thema Garantien erledigt worden. Es habe nur noch eine 

Rückstellung von CHF 500'000.– bestanden, die nach Erreichen des letzten Mei-

lensteins von der Beklagten zu bezahlen gewesen wäre. Ausserdem stellt sich die 

Klägerin unter Berufung auf die Saldoklausel in Ziffer 9 der Vergleichsvereinbarung 

auf den Standpunkt, es bedürfe keiner Gewährleistungsgarantie, da die Parteien 

per Saldo aller Ansprüche endgültig und abschliessend auseinandergesetzt seien, 

womit ausdrücklich festgehalten worden sei, dass es keiner Gewährleistungsga-

rantie mehr bedürfe (act. 25 Rz. 23).

1.8.2.4. Die Beklagte hält in der Duplik an ihrem Ausführungen in der Klageantwort 

fest, insbesondere daran, dass die Klägerin zur Beibringung einer Garantie bzw. 

deren Verlängerung verpflichtet gewesen sei. Ergänzend bringt sie vor, dass Ziffer 

6 der Vergleichsvereinbarung die Erfüllungsgarantie betreffe, wohingegen sich Zif-

fer 8.2 des Werkvertrags auf die Gewährleistungsgarantie beziehe. Dass es in Ziffer 

6 um die Erfüllungsgarantie gehe, ergebe sich auch aus der Bezugnahme auf Ziffer 

5, welche ebenfalls die Erfüllungsgarantie thematisiere. Die Beibringung der Erfül-

lungsgarantie sei erforderlich, damit die Bedingung gemäss Zahlungsplan eintreten 

könne (act. 29 Rz. 60 ff.). Auch die Saldoklausel gemäss Ziffer 9 der Vergleichs-

vereinbarung greife nicht, da sie erst zum Tragen komme, wenn alle Pflichten der 

Vergleichsvereinbarung erfüllt seien, was vorliegend nicht der Fall sei, da weiterhin 

diverse Leistungen (z.B. Betonkosmetik und Doku) ausstehend seien (act. 29 

Rz. 64 ff.).

1.8.2.5. Die Parteien streiten somit darüber, ob die Fälligkeit der Schlusszahlung 

die Beibringung einer Gewährleistungsgarantie bedingt. Die Beklagte behauptet 

(sinngemäss) einen tatsächlichen Konsens bezüglich der Beibringung einer Ge-

- 33 -

währleistungsgarantie als Bedingung für die Fälligkeit der Schlusszahlung. Was 

vereinbart wurde, ist folglich durch Auslegung zu ermitteln.

1.8.3. Rechtliches

Hinsichtlich der rechtlichen Ausführungen zur Vertragsauslegung wird auf die ent-

sprechenden Erwägungen in II.1.2.2 verwiesen. 

1.8.4. Würdigung

1.8.4.1. Wie gezeigt, erachtet die Klägerin die Bedingung für die Fälligkeit gemäss 

Anhang A als mit der Abnahme vom 17. Januar 2021 eingetreten. Die Beibringung 

einer Gewährleistungsgarantie sei nicht vereinbart gewesen bzw. mit Vergleichs-

vereinbarung aufgehoben worden. Die Beklagte verweigert dagegen unter Beru-

fung auf die definierte Bedingung in "Valuta/Meilenstein" in Anhang A, Ziffer 8.2. 

des Werkvertrags, wonach spätestens auf den Beginn der Gewährleistungsfrist bis 

zum Ablauf der 5-jährigen Gewährleistungsfrist eine Garantieverpflichtung beizu-

bringen sei, sowie auf Art. 152 SIA-Norm 118 (Abnahme, Schlussrechnung und 

Garantie) die Auszahlung, bis eine Gewährleistungsgarantie vorliege.

1.8.4.2. Die in Frage stehende Position des Zahlungsplans in Anhang A der Ver-

gleichsvereinbarung vom 22. Mai 2019 lautet wie folgt: 

[…]

1.8.4.3. Als erste von drei Bedingungen für die Zahlungspflicht bzw. Fälligkeit wird 

die "Garantie" in Einzahl erwähnt. Ausgehend von diesem Begriff ist zwar unklar, 

welche Art von Garantie die Parteien meinten. Klar ist jedoch, dass sie eine Garan-

- 34 -

tie vereinbaren wollten. Welche Garantie gemeint war, ergibt sich, wie nachfolgend 

zu zeigen sein wird, aus den übrigen von den Parteien angerufenen Bestimmun-

gen.

1.8.4.4. Die Parteien berufen sich einerseits auf Ziffer 8.1 und 8.2 des Werkver-

trags, die wie folgt lauten:

1.8.4.5. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ziffern 8.1 und Ziffer 8.2 des 

Werkvertrags ergibt sich, dass es sich bei der erwähnten "Garantie" in Anhang A 

entweder um die Erfüllungs- oder die Gewährleistungsgarantie handeln dürfte, zu-

mal – mangels anderweitiger Vorbringen – keine anderen Garantien vereinbart wur-

den. 

1.8.4.6. Ferner wurde in den Ziffern 5 und 6 der Vergleichsvereinbarung das Fol-

gende festgehalten:

- 35 -

1.8.4.7. Der leicht verständliche und eindeutige Vertragstext der nachträglich zum 

Werkvertrag geschlossenen Vergleichsvereinbarung lässt keine Zweifel aufkom-

men, dass die Parteien den Rückbehalt von CHF 500'000.– an die Stelle der ur-

sprünglich in Ziffer 8.1 des Werkvertrags vereinbarten Erfüllungsgarantie treten las-

sen wollten. Eindeutig erwähnt wird, dass als Erfüllungssicherheit ein Rückbehalt 

von CHF 500'000.– vereinbart wird. Aus der Betrachtung der übrigen Bestimmun-

gen geht somit nicht hervor, dass "keinerlei" Garantien mehr vereinbart werden soll-

ten, sondern vielmehr, dass es sich bei der in Anhang A erwähnten "Garantie" nur 

noch um die Gewährleistungsgarantie handeln konnte. 

1.8.4.8. Auch die Vorbringen der Parteien zur Entstehungsgeschichte, dem Ver-

tragszweck sowie den Begleitumständen bekräftigen dieses Ergebnis: Die Klägerin 

führt zur Entstehungsgeschichte und zu den Begleitumständen aus, die Parteien 

hätten über die im Werkvertrag stipulierte Erfüllungsgarantie bzw. deren Verlänge-

rung gestritten. Die Beklagte habe auch versucht, diese Erfüllungsgarantie zu zie-

hen, allerdings sei dies an formalen Fehlern gescheitert. Aufgrund dieser Vorge-

schichte und zur Vermeidung weiterer Diskussionen zum Thema Garantie hätten 

die Parteien mit der Vergleichsvereinbarung eine "einfache Lösung" bezweckt, 

nämlich keinerlei Garantien mehr zu vereinbaren. Anstatt weiterer Garantien sei 

der Rückbehalt von CHF 500'000.– vereinbart worden. Um die Sache mit den Ga-

rantien zu erledigen, habe die Beklagte unmittelbar nach Abschluss der Vergleichs-

vereinbarung CHF 1'077'000.– bezahlt. Damit sei das Thema Garantien im Februar 

2019 erledigt gewesen. Diese simple, praktikable Lösung komme auch durch Ziffer 

9 der Vergleichsvereinbarung zum Ausdruck: darin sei ausdrücklich festgehalten 

worden, dass die Parteien mit der Erfüllung der Vergleichsvereinbarung "per Saldo 

aller Ansprüche ENDGÜLTIG UND ABSCHLIESSEND" auseinandergesetzt seien. 

- 36 -

Die Klägerin habe nach Beendigung der Arbeiten keine Diskussionen über noch 

offene Zahlungspositionen (inklusive allfälliger Garantieleistungen) führen wollen, 

was mit der Vergleichsvereinbarung erreicht worden sei. Wäre beabsichtigt gewe-

sen von der «per Saldo Klausel» die Garantieleistungen auszunehmen, so wäre 

diese Ausnahme in der «per Saldo Klausel» ausdrücklich erwähnt worden, was 

vorliegend nicht der Fall sei (act. 25 Rz. 23).

1.8.4.9. Vor dem Hintergrund, dass in Anhang A unter der Position "Schlusszah-

lung" als "Valuta/Meilenstein" "Garantie, Kranloch, Abnahmeprotokolle vorliegend" 

festgehalten wurde, vermag die Darstellung der Klägerin zu den Hintergründen der 

Vergleichsvereinbarung nicht zu überzeugen. Hätten die Parteien wegen Kompli-

kationen bei der Ziehung der Erfüllungsgarantie tatsächlich nicht nur die Erfüllungs-

garantie obsolet machen und keinerlei Garantien mehr vereinbaren wollen, so hät-

ten sie sicherlich die "Garantie" in Anhang A nicht ausdrücklich und an erster Stelle 

von drei Bedingungen erwähnt. Vielmehr ist aufgrund des klaren Wortlauts in Zif-

fer 6 der Vergleichsvereinbarung davon auszugehen, dass die Darstellung der Be-

klagten zutrifft, wonach die Parteien eine tatsächliche Verständigung dahingehend 

hatten, dass der Rückbehalt von CHF 500'000.– zwar die Erfüllungsgarantie ablö-

sen sollte, allerdings eine Gewährleistungsgarantie nach Fertigstellung des Werks 

für Mängel weiterhin geschuldet und deren Beibringung für die Schlusszahlung vor-

ausgesetzt sein sollte. 

1.8.4.10. Sodann ist aufgrund der expliziten Nennung der "Garantie" in "Valuta/Mei-

lenstein" unter der Position "Schlusszahlung" in Anhang A der Vergleichsvereinba-

rung sowie in Anbetracht des Kontextes der klaren Wortlaute der Bestimmungen in 

Ziffer 8.2 des Werkvertrags sowie Ziffer 6 der Vergleichsvereinbarung erstellt, dass 

zwischen den Parteien im Zeitpunkt des Abschlusses der Vergleichsvereinbarung 

eine tatsächliche Willensübereinstimmung dahingehend bestand, dass mit Ab-

schluss der Vergleichsvereinbarung die Beibringung einer verlängerten Erfüllungs-

garantie durch den Rückbehalt von CHF 500'000.– im gegenseitigen Einverständ-

nis abgelöst wurde, nicht jedoch die Beibringung einer Gewährleistungsgarantie. 

1.8.4.11. An diesem Ergebnis vermag auch die Berufung auf die Saldoklausel, wo-

nach nach Darstellung der Klägerin beabsichtigt gewesen sei, sämtliche Garantie-

- 37 -

leistungen und damit sämtliche Garantien auszuschliessen, nichts zu ändern. Hät-

ten die Parteien den Ausschluss sämtlicher Garantien beabsichtigt, so hätte auch 

keine "Garantie" als Bedingung in Anhang A definiert werden dürfen. Die Nennung 

der "Garantie" ist – unter Verweis auf die vorstehenden Ausführungen – nicht an-

ders zu erklären, als dass es sich dabei um die vereinbarte Gewährleistungsgaran-

tie als Bedingung für die Schlusszahlung handelt. Auch die Klägerin vermag keine 

anderweitige überzeugende Erklärung für die Nennung der "Garantie" im Anhang A 

vorzubringen. 

1.8.4.12. Dieses Ergebnis entspricht auch dem Kriterium eines sachgerechten Re-

sultats: So ist nämlich nicht einzusehen, weshalb die Beklagte im Rahmen der Ver-

gleichsvereinbarung eingewilligt haben sollte, einerseits einen höheren Pauschal-

preis zu bezahlen, andererseits aber auf sämtliche Gewährleistungsrechte/Garan-

tieleistungen und die entsprechende Garantie zu verzichten, wie dies die Klägerin 

unter Bezugnahme auf die Saldoklausel zu behaupten versucht. Ausserdem ist die 

Vereinbarung einer Gewährleistungsgarantie nach der Fertigstellung bzw. Ab-

nahme des Werks bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist bzw. deren Vereinba-

rung als Bedingung für die Fälligkeit des Rückbehalts (Schlusszahlung) durchaus 

üblich und entspricht zudem der Regelung in Art. 152 i.V.m. Art. 181 SIA-Norm 118. 

1.8.4.13. Infolge des klaren Wortlauts "Garantie" in Anhang A und der übrigen ver-

traglichen Bestimmungen ist das Auslegungsergebnis eindeutig. Daher kann von 

der durch die Klägerin offerierte Parteibefragung von I._____ (act. 25 Rz. 23) zu 

dieser Thematik abgesehen werden. Ohnehin wäre fraglich, ob diese Beweisof-

ferte, welche am Schluss von acht Absätzen, die sich über zwei Seiten ziehen, er-

folgt, überhaupt als zulässiger Beweisantrag gilt, da unklar ist, welche Tatsache 

damit bewiesen werden soll (s. vorne Erw. II.4.3). 

1.8.5. Fazit

1.8.5.1. Zwischen den Parteien bestand im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein 

tatsächlich übereinstimmender Wille, dass die Schlusszahlung von CHF 500'000.– 

u.a. von der Beibringung einer Gewährleistungsgarantie abhängig gemacht werden 

soll. Zum gleichen Ergebnis würde im Übrigen eine objektive Auslegung nach dem 

- 38 -

Vertrauensprinzip führen: So musste die Klägerin gemäss den vorstehenden Aus-

führungen in guten Treuen davon ausgehen, dass die Schlusszahlung von der Bei-

bringung der Gewährleistungsgarantie abhängig ist. 

1.8.5.2. Es ist unbestritten, dass die Klägerin die Gewährleistungsgarantie nicht 

beibrachte, womit die Bedingung für die Zahlungsverpflichtung bzw. Fälligkeit für 

die Schlusszahlung nicht eingetreten ist. Die Klage ist demnach in diesem Umfang 

zur Zeit abzuweisen. 

1.9. Zusammenfassung

Rechtsbegehren Ziffer 1 und 2: Die Erfüllung der Leistungspakete bzw. Fertigstel-

lung der Arbeiten ist durch die Abnahmefiktion erstellt. Zusätzliche Bedingungen 

für die Fälligkeit wurden keine vereinbart, sodass der Betrag geschuldet und fällig 

ist. 

Rechtsbegehren Ziffer 3: Die Erfüllung des Leistungspakets bzw. Fertigstellung der 

Arbeiten ist zwar durch die Abnahmefiktion erstellt. Als besondere Zusatzbedin-

gung für die Fälligkeit wurde die Abnahme durch einen Bauingenieur vereinbart. 

Diese Abnahme durch den Bauingenieur ist unter Würdigung der eingereichten Be-

weismittel erstellt, sodass der Betrag geschuldet und fällig ist.

Rechtsbegehren Ziffer 4 und 5: Diese Leistungspflichten – Übergaben der relevan-

ten "Doku" sowie der "Garantie" – sind nicht gegeben, sodass die entsprechenden 

Beträge zur Zeit nicht geschuldet sind. 

Ob die Voraussetzungen für eine Verrechnung mit Gegenforderungen der Beklag-

ten gegeben sind, wird unter Erw. II.3 zu prüfen sein.

2. Nachtragsarbeiten (Rechtsbegehren 6-9)

Die Klägerin macht geltend, es sei aufgrund der "ständigen Änderungs- und Ergän-

zungswünsche" durch die Beklagte zu diversen Nachtragsarbeiten gekommen, die 

zusätzlich zu vergüten seien (act. 25 Rz. 10). Die Beklagte bestreitet demgegen-

über die Nachtragsforderungen, indem sie geltend macht, die Nachträge seien ent-

weder vom Pauschalpreis umfasst oder – unter Berufung auf Ziffer 4.3 des Werk-

- 39 -

vertrags, wonach für "Bestellungsänderungen (Nachträge)" ein Schriftlichkeitsvor-

behalt vereinbart worden sei – nicht vereinbarungsgemäss bestellt (act. 11 Rz. 10, 

20). 

2.1. Rechtliches

2.1.1. Pauschalpreisverträge

2.1.1.1. Der Unternehmer kann die Ausführung des ganzen Werks, das dem Bau-

herrn bzw. Besteller abzuliefern ist, zu einem bestimmten Pauschalpreis überneh-

men. Die zwischen den Parteien getroffene pauschale Preisabrede ist diesfalls ver-

bindlich und unabhängig von den ausgeführten Leistungsmengen und vom Auf-

wand der Unternehmerin. Der Preis ist damit unabänderlich; also auch dann, wenn 

die Erstellungskosten (Arbeits-, Material- und andere Kosten) höher oder geringer 

sind, als bei Vertragsabschluss vorgesehen war (vgl. BGer 4C.203/2005 vom 9. Ja-

nuar 2006 E. 4.1, BGer 4P.99/2005 vom 18. August 2005 E. 3.2 und BGer 

4C.23/2004 vom 14. Dezember 2004 E. 3.1). Die Bindung an einen vereinbarten 

Pauschalpreis gilt jedoch nicht absolut. Aufgrund von gesetzlichen Bestimmungen 

oder vertraglichen Abreden kann die Bindung daran durchbrochen werden. Je nach 

der Ursache des Mehraufwandes und der einschlägigen rechtlichen Regelung (ge-

setzliche Bestimmung oder vertragliche Abrede) besitzt der Unternehmer Anspruch 

auf (vollumfängliche oder teilweise) Mehrvergütung für allfälligen Mehraufwand 

(SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, N 321a ff.). 

2.1.1.2. Da die Klägerin "ständige Änderungs- und Ergänzungswünsche (z.B. ca. 

50 Nachträge)" geltend macht (act. 25 Rz. 10), ist im Folgenden ein Anspruch auf 

Mehrvergütung bei Bestellungsänderungen gemäss Art. 84 ff. SIA-Norm 118 zu 

prüfen: 

2.1.2. Anspruch auf Mehrvergütung bei Bestellungsänderungen (Art. 84 ff. SIA-

Norm 118)

2.1.2.1. Durch Bestellungsänderung (aufgrund einer zusätzlichen Vereinbarung 

oder kraft einseitigen Bestellungsänderungsrechts des Bauherrn) ändert sich der 

Inhalt der vom Unternehmer ursprünglich geschuldeten Leistung (SCHUMACHER/KÖ-

- 40 -

NIG, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, Rz. 338). Grundsätzlich hat der Unterneh-

mer gestützt auf Art. 84 ff. SIA-Norm 118 Anspruch auf Ersatz der damit verbunde-

nen Mehrkosten (GAUCH, Der Werkvertrag, N 768).

2.1.2.2. Ausserdem obliegt dem Unternehmer der Beweis für das Vorliegen einer 

"Bestellungsänderung" sowie dafür, dass der geltend gemachte Aufwand nicht zum 

ursprünglich vereinbarten Leistungsinhalt gehört. Wird eine Bestellungsänderung 

geltend gemacht, so muss überdies auch dargetan und hernach bewiesen werden, 

was vereinbart wurde zu welchem Preis und wer diese Bestellungsänderung wann 

gegenüber wem angeordnet hat (HGer ZH HG140250 vom 31. Januar 2017, 

Erw. 2.2.3.2.3). Schliesslich hat die Unternehmerin auch den natürlichen Kausal-

zusammenhang zwischen der Ursache und den Folgen zu beweisen, die den Mehr-

aufwand bewirkten (SCHUHMACHER/KÖNIG, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, 

Rz. 624 ff.).

2.1.2.3. Der Unternehmer hat die Existenz und den Umfang des Mehraufwandes 

sowie die den Bemessungsfaktoren zugrundeliegenden Tatsachen zu beweisen 

(BGer  4A_219/2009 vom 25. September 2009 E. 4; GAUCH, Der Werkvertrag, 

Rz. 1019). Ebenfalls hat er die Notwendigkeit des Mehraufwandes und die Ange-

messenheit der geforderten Vergütung zu beweisen (s. BGE 112 II 503 = Pra 

1987, 916; GAUCH, Der Werkvertrag, Rz.1023 ff.). In diesem Zusammenhang hat 

der Unternehmer nicht nur aufzuzeigen, an welchem Datum welche Mitarbeiter wie 

viele Stunden aufwendeten, sondern es obliegt ihm auch, die ausgeführten Arbei-

ten zu umschreiben bzw. zu substantiieren (BGer 4A_291/2007 vom 29. Oktober 

2007 E. 3.4; BSK OR-ZINDEL/SCHOTT, Art. 374 N 18).

2.1.3. Schriftlichkeitsvorbehalt 

Ein vereinbarter Schriftlichkeitsvorbehalt begründet die widerlegbare Vermutung, 

dass die Parteien ohne Erfüllung der Schriftform nicht gebunden sein wollen 

(Art. 16 Abs. 1 OR). Diese Vermutung ist in zweifacher Hinsicht widerlegbar. Ers-

tens kann nachgewiesen werden, dass der Schriftlichkeitsvorbehalt lediglich zu Be-

weiszwecken vereinbart wurde und kein Wirksamkeitserfordernis darstellt (vgl. 

BGE 138 III 123 E. 2.4.1; BK OR-MÜLLER, Art. 16 N 85). Zweitens kann nachgewie-

https://app.legalis.ch/legalis/document-view.seam?documentId=grqv6mrrhextembqhe
https://app.legalis.ch/legalis/document-view.seam?documentId=mjtwkxzrgezf62ljl42tamy
https://app.legalis.ch/legalis/document-view.seam?documentId=pjpxa4tbl5vf6mjzha3v6427heytm
https://app.legalis.ch/legalis/document-view.seam?documentId=pjpxa4tbl5vf6mjzha3v6427heytm
https://app.legalis.ch/legalis/document-view.seam?documentId=grqv6mrzgextembqg4

- 41 -

sen werden, dass die Parteien nachträglich auf den Schriftlichkeitsvorbehalt gene-

rell oder punktuell verzichtet haben, wobei ein solcher Verzicht grundsätzlich form-

frei erfolgen kann (vgl. BGer 4A_409/2017 vom 17.  Januar 2018 E. 5.3; BSK OR-

SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Art. 16 N 10). Die Beweislast für eine Widerlegung der 

Vermutung von Art. 16 Abs. 1 OR liegt bei jener Partei, die sich auf die Gültigkeit 

des formlos Vereinbarten beruft (vgl. BGer 4A_234/2017 vom 19.  September 2017 

E. 5.1 f.; HGer ZH HG110181 vom 12.  März 2015 E. III.4; BSK OR-SCHWEN-

ZER/FOUNTOULAKIS, Art. 16 N 12; BGer 4A_271/2007 vom 8. Januar 2008 E. 3).

2.2. Zahlung von CHF 6'103.40 für "Nachtrag Nr. 49" (Rechtsbegehren 6)

2.2.1. Standpunkte der Parteien

2.2.1.1. Mit Bezug auf Rechtbegehren Ziffer 6 trägt die Klägerin vor, mit Nachtrags-

auftrag vom 25. Juni 2020 habe die Beklagte die mit Nachtragsofferte Nr. 49 vom 

27. Mai 2020 offerierten Arbeiten in Auftrag gegeben. Diese Arbeiten seien nicht 

Bestandteil des ursprünglichen Werkvertrags und gemäss Vergleichsvereinbarung 

vom 22. Mai 2019 separat zu vergüten. Der mit Rechnung Nr. 20895 vom 29. Juni 

2020 in Rechnung gestellte Betrag von CHF 6'103.40 sei bis anhin nicht bezahlt 

worden (act. 1 Rz. 15). 

2.2.1.2. Die Beklagte führte dazu aus, es treffe zu, dass mit Nachtrag Nr. 49, unter-

zeichnet am 25. Juni 2021, Leistungen der Klägerin erbracht worden seien und das 

entsprechende Honorar noch ausstehend sei. Nachdem die Klägerin mit ihrer Leis-

tungserbringung aber in diversen Punkten säumig gewesen sei, habe die Beklagte 

die Bezahlung dieser Nachtragsarbeiten verweigert. Die Beklagte verrechne diese 

klägerische Forderung von CHF 6'103.40 mit ihren Gegenforderungen (act. 11 

Rz. 59 f.).

2.2.2. Würdigung

2.2.2.1. Die Beklagte anerkennt den in Rechnung gestellten Vergütungsanspruch 

(Existenz und Umfang des separat zu vergütenden Mehraufwandes sowie Mehr-

wertsteuer) gemäss Nachtrag Nr. 49 der Klägerin im Umfang von CHF 6'103.40. 

Der Anspruch ist somit ausgewiesen. 

- 42 -

2.2.2.2. Da sich die Beklagte zum Verzugszins nicht äussert (act. 11 Rz. 59 f.), gilt 

das klägerische Vorbringen als unbestritten, weshalb darauf abzustellen ist. Der 

Verzugszins von 5 % ab 5. August 2021 ist folglich geschuldet. 

2.2.2.3. Ob die Voraussetzungen für eine Verrechnung mit Gegenforderungen der 

Beklagten gegeben sind, wird unter Erw. II.3 zu prüfen sein.

2.2.3. Fazit 

Die Klägerin hat Anspruch auf den Betrag von CHF 6'103.40 zuzüglich Zins von 

5% seit 5. August 2021. 

2.3. Zahlung von CHF 26'925.– für "Vorhalten Absturzsicherung" (Rechtsbe-

gehren 7)

2.3.1. Unbestrittener Sachverhalt

Es ist unstrittig, dass der Nachtrag "Vorhalten Absturzsicherung" nicht schriftlich 

in Auftrag gegeben wurde (act. 1 Rz. 16; act. 11 Rz. 63; act. 25 Rz. 25).

2.3.2. Standpunkte der Parteien

2.3.2.1. Die Klägerin macht geltend, mit Rechnung Nr. 21057 vom 21. August 2020 

sei der Beklagten das Vorhalten der Absturzsicherung im Gebäude r2 in Rechnung 

gestellt worden. Diese Leistung sei im Werkvertrag nicht enthalten, weshalb sie 

separat zu vergüten sei. Die Rechnung in der Höhe von CHF 26'925.– sei bis anhin 

nicht bezahlt worden (act. 1 Rz. 16). In der Replik ergänzt sie, dass es aufgrund 

der grossen zeitlichen Verzögerung notwendig gewesen sei, dass die Absturzsi-

cherung länger als ursprünglich vorgesehen im Einsatz gestanden sei (act. 25 

Rz. 25).

2.3.2.2. Die Beklagte bestreitet eine separat zu vergütende Leistung betreffend Ab-

sturzsicherung im Gebäude r2. Sie beruft sich auf Ziffer 4.3 des Werkvertrags, wo-

nach sämtliche zusätzliche Leistungen schriftlich vereinbart werden müssten. Be-

stellungsänderungen (Nachträge) müssten schriftlich erfolgen und innert 5 Arbeits-

tagen geprüft werden. Die entsprechende Ausführung habe erst nach schriftlicher 

- 43 -

Beauftragung des Bestellers zu erfolgen. Ferner seien etwaige Leistungen der Klä-

gerin im Zusammenhang mit der Absturzsicherung vom Leistungsumfang des ur-

sprünglichen Werkvertrags umfasst und nicht zusätzlich zu entschädigen. Auch be-

streitet sie, dass die Rechnung der Beklagten zugestellt worden sei. Eventualiter 

erklärt sie Verrechnung mit ihren Gegenforderungen (act. 11 Rz. 61 ff.).

2.3.3. Würdigung

2.3.3.1. Es ist unstrittig, dass die Parteien einen Pauschalpreis vereinbart haben. 

Das schliesst – wie gezeigt – grundsätzlich nicht aus, dass die Unternehmerin An-

spruch auf zusätzliche Vergütung für Leistungen hat, die sie ausserhalb des Ver-

trags erbrachte. Es ist aber Sache der Unternehmerin, u.a. die Existenz, den Um-

fang der Mehrvergütung, die Ursache für die Mehrvergütung (so z.B. das Vorliegen 

einer Bestellungsänderung etc.; vgl. vorne Erw. II.2.1.2) zu behaupten und im Be-

streitungsfall zu substantiieren und zu beweisen. Vorliegend bestreitet die Beklagte 

diese Sachverhaltselemente, weshalb die Substantiierungspflicht greift.

2.3.3.2. Die Klägerin beschränkt sich in der Replik auf die Ergänzung, dass es auf-

grund der grossen zeitlichen Verzögerung notwendig gewesen sei, die Absturzsi-

cherung länger als ursprünglich vorgesehen aufgestellt zu lassen (act. 25 Rz. 25). 

Dies genügt den Anforderungen an eine substantiierte Parteibehauptung nicht. So 

geht aus dieser Behauptung nicht hervor, in wessen Risikobereich die "grosse zeit-

liche Verzögerung" fällt. Aufgrund der Bestreitungen der Beklagten, insbesondere 

betreffend Vorliegen eines Zusatzauftrages, hätte die Klägerin näher dartun müs-

sen, weshalb diese zusätzlich zu vergütende Leistung nicht vom ursprünglichen 

Werkvertrag umfasst ist, von wann bis wann die Absturzsicherung aufgestellt war 

und zu welchem Preis pro Zeiteinheit das Vorhalten der Absturzsicherung abge-

rechnet wurde (sog. Bemessungsfaktoren). Nicht hinreichend ist der blosse Ver-

weis auf die Rechnung und die Erwähnung der "grosse[n] zeitliche[n] Verzöge-

rung". Zudem genügt auch der Beschrieb "Vorhalten der Absturzsicherung" den 

Anforderungen an eine substantiierte Umschreibung der getätigten Arbeiten nicht. 

Da es insgesamt an substantiierten Parteibehauptungen fehlt, wird auch die offe-

rierte Parteibefragung von I._____ obsolet, denn bezüglich eines nicht substantiiert 

- 44 -

vorgetragenen Sachverhalts sind keine Beweise abzunehmen (s. vorne 

Erw. II.4.1.2). 

2.3.3.3. Bei diesem Ergebnis kann grundsätzlich offenbleiben, ob der vorliegende 

Nachtrag – wie von der Beklagten vorgetragen – hätte schriftlich vereinbart werden 

müssen. Nichtsdestotrotz ist zum Schriftlichkeitsvorbehalt das Folgende zu bemer-

ken: Die Klägerin bestreitet nicht (act. 25 Rz. 25), dass der Schriftlichkeitsvorbehalt 

gemäss Ziffer 4.3 der Vergleichsvereinbarung für die in Frage stehende Forde-

rungsposition – wie von der Beklagten behauptet – zur Anwendung gelangt. Unbe-

strittenermassen wurde der Nachtrag nicht schriftlich abgeschlossen. Somit schei-

tert die Geltendmachung der vorliegenden Forderung auch am Schriftlichkeitsvor-

behalt. 

2.3.4. Fazit 

Der von der Klägerin geltend gemachte Nachtrag in der Höhe von insgesamt 

CHF 26'925.– erweist sich als nicht hinreichend dargetan und damit als unbegrün-

det. Die Klage ist in diesem Umfang abzuweisen.

2.4. Zahlung von CHF 3'264.25 für "Kranarbeiten" (Rechtsbegehren 8)

2.4.1. Unbestrittener Sachverhalt

Die Beklagte bestreitet grundsätzlich nicht, dass nach August 2019 durch die Klä-

gerin erbrachte Kranarbeiten angefallen sind (act. 1 Rz. 17; act. 11 Rz. 66 ff.; 

act. 25 Rz. 27; act. 29 Rz. 72).

2.4.2. Standpunkte der Parteien

2.4.2.1. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass in der Vergleichsverein-

barung vom 22. Mai 2019 vereinbart worden sei, dass die nach August 2019 ange-

fallenen Kranarbeiten separat zu vergüten zu seien. Mit Rechnung Nr. 20050 vom 

16. Juni 2020 sei der Beklagten der entsprechende Betrag von CHF 3'264.25 in 

Rechnung gestellt worden. Diese Rechnung sei bis anhin nicht getilgt worden 

(act. 1 Rz. 17). Die in Rechnung gestellten Arbeiten seien mit entsprechenden Rap-

porten belegt, worauf verwiesen werde. Diese Rapporte seien unterzeichnet wor-

- 45 -

den, weshalb die Ausführungen der Beklagten, es sei keine Schriftlichkeit dieser 

Aufträge gegeben, obsolet und falsch seien (act. 25 Rz. 27).

2.4.2.2. Die Beklagte bestreitet ihre separate Vergütungspflicht betreffend Kranar-

beiten nach August 2019. Gemäss Ziffer 7 der Vergleichsvereinbarung sei verein-

bart worden, dass die Entschädigungspflicht nur dann gegeben wäre, wenn seitens 

der Beklagten Bedarf für den Kran bestanden hätte, was bestritten wird. Ferner lege 

die Klägerin auch die Kostenzusammensetzung nicht näher dar, und der geltend 

gemachte Umfang werde ebenfalls bestritten. Ausserdem sei ihr die geltend ge-

machte Rechnung gar nie zugestellt worden. Schliesslich scheitere die Forderung 

auch am Schriftlichkeitsvorbehalt für zusätzlich zu entschädigende Leistungen. 

Eventualiter erklärt sie die Verrechnung mit ihren Gegenforderungen (act. 11 

Rz. 66 ff.; act. 29 Rz. 72).

2.4.3. Würdigung

2.4.3.1. Die Beklagte bestreitet die Anwendbarkeit von Ziffer 7 der Vergleichsver-

einbarung grundsätzlich nicht. Sie bestreitet jedoch, dass seitens der Beklagten 

Bedarf bestanden habe für zusätzliche Kranleistungen, was als Bedingung für die 

Vergütungspflicht vereinbart worden sei. Weiter bestreitet sie die Kostenzusam-

mensetzung und den Umfang der "Kranarbeiten" (act. 11 Rz. 66 ff.). 

2.4.3.2. Wie bereits ausgeführt (s. vorne Erw. I.4.2), ist entsprechend der bundes-

gerichtlichen Rechtsprechung der Behauptungs- und Substantiierungslast grund-

sätzlich in den Rechtsschriften nachzukommen. Ausnahmsweise genügt ein Ver-

weis auf eine Beilage. Dies ist dann der Fall, wenn der Verweis klar, eindeutig und 

vollständig ist, und die blosse Übernahme der entsprechenden Stelle in der Beilage 

in die Rechtsschrift einen blossen Leerlauf darstellen würde (s. vorne Erw. II.4.2). 

Die offerierte Rechnung samt Rapporten (act. 3/13) weist die Bereitstellung eines 

"Turmdrehkrans 65m" für insgesamt 8 Stunden aus (Rapport Nr. 2027: 6 Stunden; 

Rapport Nr. 2041: 2 Stunden). Auch geht aus den Rapporten hervor, an welchem 

Datum der Kran zur Verfügung gestellt wurde. Zudem wurden die Rapporte – un-

bestrittenermassen – von der Beklagten unterzeichnet. Gestützt auf die unterzeich-

neten Rapporte ist zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass der darin aus-

- 46 -

gewiesene Aufwand (8 Stunden "Kranarbeiten") erbracht wurde und auch erforder-

lich war. 

2.4.3.3. Mit diesen Angaben aus der Rechnung (Stundenansatz CHF 364.55) und 

den Rapporten (8 Stunden) lassen sich der effektiv in Rechnung gestellte – und 

bestrittene – Betrag sowie die entsprechende – und bestrittene – Kostenzusam-

mensetzung, worunter auch der Stundenansatz von CHF 364.55 fällt, jedoch noch 

nicht überprüfen. Dies gelingt auch nicht, wenn Ziffer 7 der Vergleichsvereinbarung 

vom 22. Mai 2019 beigezogen wird: Darin wird zwar ein vereinbarter Preis von 

CHF 40'000.– pro Monat für Kranmiete (und nicht "Kranarbeiten") ausgewiesen; 

allerdings kann gestützt auf diese Angaben nicht überprüft werden, ob die Berech-

nung des konkret in Rechnung gestellten Betrags korrekt erfolgte. Jedenfalls ist 

nicht nachvollziehbar, wie auf Basis der monatlichen Kranmiete in der Höhe von 

CHF 40'000.– die geltend gemachten 8 Stunden zu je CHF 364.55 berechnet wur-

den. Dieser Rechnungsschritt wäre von der Klägerin darzulegen gewesen, ansons-

ten es am Konnex zwischen der Rechnung und Ziffer 7 der Vergleichsvereinbarung 

fehlt. 

2.4.3.4. Insofern sind die in Ziffer 7 sowie der Rechnung, inkl. Rapporte enthaltenen 

Informationen unvollständig, indem sie zwar die monatlichen Kosten für die Kran-

miete ausweisen, jedoch weitere Details, die für die Berechnung des konkreten Be-

trags erforderlich wären, nicht enthalten bzw. sind diese zumindest nicht selbster-

klärend. Da der Rechnungsbetrag ohne weitere Erläuterungen in der Rechtsschrift 

nicht nachvollziehbar ist, liegt ein unzulässiger Verweis vor, da damit die zu sub-

stantiierende und beweisende Parteibehauptung nicht klar und unmissverständlich 

aus diesen Beilagen hervorgeht.

2.4.3.5. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob der Schriftlichkeitsvorbehalt ge-

mäss Ziffer 4.3 des Werkvertrags für die vorliegende Forderungsposition zur An-

wendung gelangen würde und ob diesem – entsprechend dem Standpunkt der Klä-

gerin – Genüge getan wäre.

- 47 -

2.4.4. Fazit 

Der von der Klägerin geltend gemachte Nachtrag