# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a8ad8211-8f6e-573c-99ee-e0498731817c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-12-01
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 01.12.2008 AC080009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AC080009_2008-12-01.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AC080009/U/la

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch, die
Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Reinhard Oertli
und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär Christof Tschurr

Sitzungsbeschluss vom 1. Dezember 2008

in Sachen

X.,

Angeklagter und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt

gegen

1. Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,
Anklägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. M. Scherrer,
Molkenstr. 15/17, Postfach 1233, 8026 Zürich

2. A.,

vertreten durch Rechtsanwalt

3. B.,

vertreten durch Rechtsanwalt

4. C.

2 - 4 Geschädigte und Beschwerdegegner

betreffend

mehrfache versuchte vorsätzliche Tötung etc.

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil und einen Beschluss des Geschworenen-
gerichts des Kantons Zürich vom 5. Juli 2007 (WG070002)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Am 23. Januar 2007 erhob die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich

Anklage gegen den Beschwerdeführer wegen mehrfacher versuchter vorsätz-

licher Tötung (GG act. 31). Der Anklage liegt eine Auseinandersetzung vom

23. Mai 2005 vor dem Nachtclub "_____" im Zürcher Niederdorf zwischen dem

Beschwerdeführer auf der einen Seite und A. sowie B. auf der anderen Seite zu-

grunde, in deren Verlauf der Beschwerdeführer fünf Schüsse aus einem kleinkali-

brigen Revolver abgab, wobei die beiden genannten Personen Verletzungen er-

litten. Mit Beschluss der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich

vom 28. Februar 2007 wurde die Anklage zugelassen und der Beschwerdeführer

gemäss § 198a Abs. 1 Ziff. 1 StPO dem Geschworenengericht des Kantons

Zürich zur Aburteilung überwiesen (GG act. 38).

Ein zuvor gegen die beiden erwähnten Mitbeteiligten eröffnetes Verfahren

wegen Körperverletzung war mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 19. Mai

2006 eingestellt worden (GG act. HD 17a/1). Einen dagegen erhobenen Rekurs

des Beschwerdeführers wies die Einzelrichterin des Bezirkes Zürich am

18. Oktober 2006 ab (GG act. HD 17a/2).

2. Das Geschworenengericht tagte vom 25. Juni bis 5. Juli 2007. Mit Urteil

vom 5. Juli 2007 sprach es den Beschwerdeführer schuldig der versuchten

vorsätzlichen Tötung zum Nachteil des Geschädigten A., der mehrfachen

einfachen Körperverletzung zum Nachteil der Geschädigten A. und B., ferner der

mehrfachen einfachen Körperverletzung zum Nachteil der Geschädigten C. und

D., der Drohung sowie der Widerhandlung gegen das Waffengesetz. Es sprach

den Beschwerdeführer nicht schuldig der versuchten vorsätzlichen Tötung zum

Nachteil des Geschädigten B., d.h. es sprach den Beschwerdeführer von diesem

Anklagevorwurf frei. Der Beschwerdeführer wurde mit sieben Jahren Freiheits-

strafe bestraft (GG act. 122).

-   3   -

3. Mit Eingabe vom 5. Juli 2007 meldete der Beschwerdeführer kantonale

Nichtigkeitsbeschwerde an (GG act. 124).

4. Am 24. Juli 2007 reichte der Beschwerdeführer beim Kassationsgericht

des Kantons Zürich eine Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit dieser beantragte er, ein

Zwischenentscheid des Gerichtshofs des Geschworenengerichts vom 2. (recte:)

Juli 2007 (betreffend Ablehnung; GG Prot. S. 726, S. 733) sei aufzuheben.

Sodann sei das Urteil des Geschworenengerichts vom 5. Juli 2007 aufzuheben

(Kass.-Nr. AC070016 act. 1 S. 2 f.). Mit Beschluss vom 4. Februar 2008 trat das

Kassationsgericht auf diese Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein (Kass.-Nr.

AC070016 act. 70). Dies deshalb, weil bezüglich des angefochtenen Zwi-

schenentscheides vom 2. Juli 2007 die Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig ist,

sondern solche Entscheide nur in Verbindung mit dem Endentscheid angefochten

werden können, sowie weil bezüglich des angefochtenen Urteils noch keine

schriftliche Urteilsbegründung vorlag (Kass.-Nr. AC070016 act. 70 S. 7 - 9).

5. Mit Eingabe vom 12. März 2008 stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch

um Wechsel seines amtlichen Verteidigers (KG act. 1). Mit Verfügung vom

31. März 2008 wies das Kassationsgericht dieses Gesuch ab (KG act. 9). Am

26. Mai 2008 wurde dem Beschwerdeführer die schriftliche Begründung des

geschworenengerichtlichen Urteils vom 5. Juli 2007 zugestellt und eine Frist von

30 Tagen zur Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde angesetzt (GG act. 188/9,

act. 186 = KG act. 13, GG act. 187). Mit Eingabe vom 23. Juni 2008 und damit

rechtzeitig begründete der Beschwerdeführer die Nichtigkeitsbeschwerde und

beantragte die Aufhebung des angefochtenen Urteils vom 5. Juli 2007 (KG act. 12

S. 2). Gleichzeitig reichte er beim Schweizerischen Bundesgericht eine Beschwer-

de in Strafsachen im Sinne von Art. 78 BGG ein, mit welcher er ebenfalls die Auf-

hebung des geschworenengerichtlichen Urteils vom 5. Juli 2007 beantragte (KG

act. 14). Mit Eingabe vom 4. Juli 2008 beantragte er (der sich seit August 2007 im

vorzeitigen Strafvollzug befindet; Kass.-Nr. AC070016 act. 13, act. 55), er sei um-

gehend aus der Sicherheitshaft zu entlassen (KG act. 22). Dieses Gesuch wurde

nach diversen Abklärungen und Stellungnahmen (KG act. 28, 30, 33, 34/1, 34/2,

35, 39, 45, 49, 50) mit Verfügung vom 29. August 2008 abgewiesen (KG act. 51).

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Die Staatsanwaltschaft (KG act. 21) und der Beschwerdegegner 2 (A.) (KG

act. 38) verzichteten explizit auf eine Beschwerdeantwort. Am 3. Juli 2008 liess

sich die Vorinstanz zur Nichtigkeitsbeschwerde vernehmen (KG act. 26). Diese

Vernehmlassung wurde den Parteien zur freigestellten Stellungnahme zugestellt

(KG act. 31, act. 32/1 - 5). Der Beschwerdegegner 2 verzichtete explizit auch auf

eine Stellungnahme zur vorinstanzlichen Vernehmlassung (KG act. 38). Mit Ein-

gabe vom 19. Juli 2008 nahm der Beschwerdeführer Stellung zur vorinstanzlichen

Vernehmlassung vom 3. Juli 2008 (KG act. 40). Diese Stellungnahme wurde den

Parteien und der Vorinstanz zugestellt (KG act. 41, 42/2 - 6). Die Beschwerde-

gegner 3 und 4 äusserten sich innert angesetzten Fristen (KG act. 16, 17/4, 17/5,

31, 32/4, 32/5, 41, 42/4, 42/5) weder zur Nichtigkeitsbeschwerde noch zur vor-

instanzlichen Vernehmlassung vom 3. Juli 2008 noch zur Stellungnahme des

Beschwerdeführers zu dieser vorinstanzlichen Vernehmlassung.

 II.

1. Im Anschluss an die vorinstanzlichen Zeugeneinvernahmen und die

Befragung des Beschwerdeführers, die vom 25. - 28. Juni 2007 durchgeführt

wurden (GG Prot. S. 7 - 713), beantragte die Staatsanwaltschaft im Rahmen der

Aktenproduktion, die Einstellungsverfügung (der Staatsanwaltschaft IV des

Kantons Zürich vom 19. Mai 2006 in Sachen A. und B. betreffend Körper-

verletzung bezüglich des gleichen Vorfalls wie der vorinstanzlich zu beurteilende

vom 23.5.2006; GG act. HD 17a/1) und die Verfügung der Einzelrichterin des

Bezirkes Zürich vom 18. Oktober 2006 betreffend Rekurs von X. gegen die vor-

genannte Einstellungsverfügung (GG act. HD 17a/2, Abweisung des Rekurses)

seien zusätzlich zu den Akten zu produzieren (GG Prot. S. 714). Der Beschwer-

deführer wandte sich gegen die Produktion dieser Aktenstücke (GG Prot. S. 714).

Die Vorinstanz beschloss am 28. Juni 2007 (GG Prot. S. 649), dass diese beiden

Aktenstücke zu den Akten produziert würden (GG Prot. S. 716). Am 2. Juli 2007

stellte der Verteidiger des Beschwerdeführers den Antrag, die Geschworenen

seien wegen des Anscheins der Befangenheit in den Ausstand zu versetzen. Den

Grund dafür sah er in der Aktenproduktion der beiden vorgenannten Dokumente

(GG Prot. S. 726). Mit Beschluss vom gleichen Tag wies die Vorinstanz das

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Ablehnungsbegehren ab und beschloss, den Prozess weiterzuführen (GG Prot.

S. 733). Am 5. Juli 2007 fällte das Geschworenengericht nach geheimer Urteils-

beratung vom 2. - 5. Juli 2005 (GG Prot. S. 820 f.) das angefochtene Urteil (GG

Prot. S. 822 ff.).

1.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Aktenproduktion der Ein-

stellungsverfügung der Staatsanwaltschaft und des Rekursentscheides der

Einzelrichterin verletze den im geschworenengerichtlichen Verfahren geltenden

Unmittelbarkeitsgrundsatz (Beschwerde KG act. 12 S. 7 Ziff. 5). Das Geschwore-

nengericht habe den identischen Ereignisablauf zu beurteilen gehabt wie die

Einzelrichterin (Beschwerde KG act. 12 S. 8 Ziff. 7). Mit der Aktenproduktion

hätten die Geschworenen entgegen dem Prinzip der Unmittelbarkeit eine

Beweiswürdigung einer Richterin (der Einzelrichterin) vor sich gehabt, welche auf

einer Zusammenfassung des relevanten Aktenmaterials resp. Befragungen

sämtlicher Beteiligter beruhe (Beschwerde KG act. 12 S. 9 Ziff. 9). Durch die

Kenntnisnahme dieser Zusammenfassung und der einzelrichterlichen aus-

führlichen Beweiswürdigung sei zumindest der Anschein der Befangenheit

entstanden (Beschwerde KG act. 1 S. 10 Ziff. 12 f.). Die Aktenproduktion ins-

besondere der einzelrichterlichen Verfügung habe einen Nichtigkeitsgrund gesetzt

(Beschwerde KG act. 12 S. 11 Ziff. 15), der allein schon zur Aufhebung des

angefochtenen Urteils führen müsse (Beschwerde KG act. 12 S. 13 Ziff. 20).

1.2. Die Vorinstanz erwog, die Haltung des Staatsanwalts sei bekannt. Was

in der Einstellungsverfügung und in der gerichtlichen Beurteilung erwähnt sei, sei

das gleiche "Untersuchungsgut" wie im vorinstanzlichen Verfahren. Die ent-

sprechenden Dokumente seien nicht dabei. Es sei nicht so, dass auf dem Umweg

über die Einstellungsverfügung plötzlich die anderen Einvernahmen doch ein-

gefügt würden. Die Beteiligten seien von der Vorinstanz direkt angehört worden.

Insofern sei keine Gefahr einer Beeinflussung ersichtlich. Entscheidend sei, dass

die Vorinstanz nicht über A. und B. zu entscheiden habe, sondern über Schuld

oder Unschuld des Beschwerdeführers. Im Übrigen sei es langjährige Ge-

richtspraxis, dass ein vom Staatsanwalt verfasster Schlussbericht zu den Akten

produziert worden wäre, wenn der Staatsanwalt dies beantragt hätte. In einem

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solchen wäre mehr enthalten (offensichtlich gemeint: als in der Einstellungsverfü-

gung) (GG Prot. S. 716 f.).

Im Geschworenenverfahren sei es nach Eröffnung der Verhandlung im

Sinne von § 225 StPO in jedem Stadium möglich, dass das Gericht auf Antrag

einer Partei zusätzliche Beweise erhebe. Angerufene Beizugsakten würden

praxisgemäss auf die Endentscheide beschränkt. Mit der Einstellungsverfügung

der Staatsanwaltschaft vom 19. Mai 2006 und der diese bestätigenden Rekurs-

verfügung der Einzelrichterin vom 18. Oktober 2006 lägen solche Endentscheide

vor. Das Besondere an diesen sei, dass ihnen der gleiche Grundsachverhalt wie

derjenige des vorliegenden Hauptdossiers eigen sei und in deren Erwägungen

Zusammenfassungen und Würdigungen von Aussagen der im vorliegenden Fall

ebenfalls befragten Personen vorgenommen würden. Das Gericht sei sich dieser

Besonderheit durchaus bewusst gewesen. Das Gericht habe sich bereits anläss-

lich der Hauptverhandlung unmittelbar über die befragten Personen und deren

Aussagen ins Bild setzen können. Die Geschworenen und die Beisitzer hätten

ihren Entscheid nicht aufgrund der beiden strittigen Aktenstücke gefällt, sondern

aufgrund der im Unmittelbarkeitsverfahren gewonnenen Erkenntnisse und auf-

grund ihrer persönlichen Notizen, die über das hinausgegangen seien, was

bezüglich Aussagen in den strittigen Aktenstücken vorhanden sei. Inwiefern hier

eine Verletzung des Unmittelbarkeitsprinzips vorliegen sollte, sei nicht ersichtlich.

Betreffend den in den Entscheiden aufgeführten Würdigungen handle es sich im

Ergebnis nur um zwei Einzelmeinungen betreffend die Rolle der Zeugen A. und B.

Das Gericht sei sich auch dieses besonderen Umstandes bewusst gewesen und

habe sich dementsprechend weder im Rahmen der Aktenproduktion noch im

Laufe der Urteilsberatung in irgend einer Weise an diese Meinungen gebunden

gefühlt. Schliesslich sei mit den beiden Entscheiden vorab das Verhalten von A.

und B. und nicht jenes des Beschwerdeführers rechtlich qualifiziert worden.

Zudem entspreche es langjähriger und akzeptierter Praxis des Geschworenen-

gerichts, dass dem Gericht im Rahmen der Aktenproduktion sämtliche Entschei-

de, die Wesentliches über die Person des Angeklagten und seiner Verhaltens-

weisen enthielten, zur Kenntnis gebracht werden müssten. Ein wesentlicher Punkt

dieser Praxis sei, möglichst sämtliche Erkenntnisse über die Person des An-

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geklagten im Hinblick auf die Strafzumessung zu kennen. Die beiden Aktenstücke

würden aber auch keine darüber hinaus gehenden prozessrelevanten Informatio-

nen verschaffen. Sie hätten (so zumindest wird dieser Passus der vorinstanz-

lichen Erwägung [KG act. 13 S. 27 letzter Absatz] vom Kassationsgericht verstan-

den) für die Würdigung der Zeugenaussagen von A. und B. keine praktische

Relevanz. Praxisgemäss würden zur Aktenproduktion zugelassene Beizugsakten

zudem weder akustisch noch optisch an der Hauptverhandlung vorgetragen. Vor-

liegend seien diese Entscheide in der Verhandlung wohl thematisch erwähnt, aber

nicht detailliert als Ganzes vorgetragen worden. Das Gericht habe betreffend

diese beiden Aktenstücke die entsprechenden urteilsrelevanten Umstände durch

die Einvernahme der einzelnen Personen im Rahmen der Hauptverhandlung

bereits selbst und unmittelbar wahrgenommen ("Prinzip der formellen Unmittel-

barkeit") und sehe aufgrund der bisherigen und (im Zeitpunkt der Aktenprodukti-

on) noch anstehenden Ausführungen der Staatsanwaltschaft den Prozessstoff

durch Zulassung dieser Aktenstücke zur Aktenproduktion auch nicht als Bewei-

sersatz eingeführt ("Prinzip der materiellen Unmittelbarkeit"). Das Gericht erachte

daher durch die Zulassung dieser beiden Aktenstücke zur Aktenproduktion den

dem geschworenengerichtlichen Verfahren innewohnenden Grundsatz der Un-

mittelbarkeit als nicht verletzt und verneine jede Beeinflussung seiner Mitglieder

(angefochtenes Urteil KG act. 13 S. 24 - 28).

Die beiden fraglichen Aktenstücke enthielten eine Zusammenfassung der

Aussagen des Beschwerdeführers, der beiden Geschädigten (und vormaligen

Angeschuldigten) A. und B,, der Zeugen C. und F. sowie eine Würdigung dieser

Aussagen durch den Staatsanwalt bzw. die Einzelrichterin. Das ganze Gericht

und die Parteivertreter hätten sich anhand der im Unmittelbarkeitsverfahren

gewonnenen Erkenntnisse ein eigenes Bild über diese Personen (mit Ausnahme

von F.) und deren Aussagen machen können. Die Geschworenen und die Bei-

sitzer hätten sich aufgrund ihres anlässlich der Hauptverhandlung gewonnenen

persönlichen Eindrucks ein weit besseres Bild über die befragten Personen

machen als dies beispielsweise die Einzelrichterin habe tun können (Kass.-Nr.

AC070016 act. 11 S. 13; vgl. die Verweisung darauf in KG act. 26 S. 4 Ziff. 2.3).

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Die beiden Aktenstücke hätten bei der Entscheidfindung überhaupt keine

Rolle gespielt. Sie seien (mit Ausnahme der Abhandlung der prozessualen Frage

der Zulässigkeit der Aktenproduktion) denn auch nie zitiert worden. Das

Geschworenengericht habe mit seinem Urteil gezeigt, dass es sich völlig

unabhängig und unbeeinflusst von anderen Instanzen eine eigene Meinung

gebildet habe. Sonst wäre es nicht bezüglich eines Tötungsversuchs zu einem

Freispruch gelangt (KG act. 26 S. 5). Zutreffend sei, dass die Einzelrichterin den

identischen Ereignisablauf zu beurteilen gehabt habe wie das Geschworenen-

gericht. Sie habe aber nicht über Schuld oder Unschuld des Beschwerdeführers

zu befinden gehabt, sondern darüber, ob die gegen die damaligen Angeschuldig-

ten A. und B. geführte Strafuntersuchung von der Staatsanwaltschaft zu Recht

eingestellt worden sei oder nicht. Wenn sie zum Ergebnis gekommen sei, das

Verfahren sei zu Recht eingestellt worden, heisse dies nicht zwingend, dass der

Beschwerdeführer schuldig sei (KG act. 26 S. 5 f.). Würde man der Ansicht der

Verteidigung folgen, hiesse dies letztlich, dass ein vor den Schranken des

Geschworenengerichts stehender Angeklagter nie mit seinem in früheren (ab-

geschlossenen) Verfahren an den Tag gelegten widersprüchlichen Aussage-

verhalten konfrontiert werden dürfte. Es hiesse auch, dass frühere (rechtskräftige)

Entscheide, welche den Angeklagten beträfen (schuldig- oder freisprechende

Urteile; Einstellungsverfügungen), nie zu den Akten produziert werden dürften. Es

hiesse klarerweise, dass alles, was nicht ganz direkt mit der zu beurteilenden Tat

zu tun habe, sondern beispielsweise "nur" Hinweise auf die Glaubwürdigkeit einer

aussagenden Person geben könnte, in keiner Weise in den Prozess eingebracht

werden könnte. Das widerspräche der langjährigen Gerichtspraxis (KG act. 26

S. 6).

1.3. Die Rüge der unzulässigen Aktenproduktion ist begründet:

a) Gegenstände, welche zu den Akten gebracht worden sind und die auf die

eingeklagte strafbare Handlung hinweisen, sind während der Verhandlung vor-

zulegen. Beweisurkunden sind zu verlesen oder allenfalls zu erläutern (§ 244

StPO). Die in der Verhandlung vorgelegten Gegenstände und die dort verlesenen

Schriftstücke stehen den Mitgliedern des Geschworenengerichts während der

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Beratung zur Verfügung. Im Übrigen dürfen die Mitglieder des Gerichts in der

Beratung nur ihre eigenen Aufzeichnungen benützen (§ 264 StPO).

aa) In der Beweismittelliste der Staatsanwaltschaft vom 16. März 2007

waren die Dokumente vom 19.5.2006 GG act. HD 17a/1 und vom 18.10.2006 GG

act. HD 17a/2 nicht aufgeführt (GG act. 46). Aus den vorinstanzlichen Akten ergibt

sich nicht, dass und in welcher Form diese Dokumente vor dem Antrag der

Staatsanwaltschaft vom 28. Juni 2007 (GG Prot. S. 714) ins Verfahren eingeführt

worden wären. Mit und vor dem Antrag der Staatsanwaltschaft wurden diese

Dokumente soweit ersichtlich weder verlesen noch erläutert. Insbesondere

bedeutet die unsubstantiierte Äusserung des Staatsanwalts, er sei der Meinung,

dass diese Aktenstücke für den Entscheid und die Kenntnis des Gerichtshofs und

der Geschworenen wichtig seien (GG Prot. S. 714), offenkundig keine Erläuterung

im Sinne von § 244 StPO. Die sogenannte Aktenproduktion (vgl. Donatsch/

Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Ausführungen

zu § 244) bedeutet, dass die zu den Akten produzierten Dokumente den

Geschworenen für die Beratung zur Verfügung stehen. Die Dokumente GG

act. HD 17a/1 und GG act. HD 17a/2 erfüllten aber die Anforderungen an

Dokumente, welche den Mitgliedern des Gerichts während der Beratung gemäss

§ 264 StPO zur Verfügung stehen dürfen, nicht. Es ist nicht nachvollziehbar und

wurde von der Vorinstanz nicht erklärt, weshalb sie trotzdem zu den Akten pro-

duziert wurden. Die Begründung für die Gutheissung des entsprechenden Antrags

der Staatsanwaltschaft liegt einzig darin, dass keine Gefahr einer Beeinflussung

ersichtlich sei (GG Prot. S. 716). Einerseits ist dies lediglich eine negative Fest-

stellung, aber keine positive Begründung, wozu der Beizug dienen sollte (vgl.

dazu auch nachfolgend lit. cc) und weshalb er entgegen der formellen Vorschrift

von § 264 StPO zulässig sei. Andererseits bezweckte die Staatsanwaltschaft mit

ihrem entsprechenden Antrag selbstverständlich eine Beeinflussung der Mit-

glieder des Gerichts (in irgendeiner Hinsicht), sonst wäre unerfindlich, weshalb sie

überhaupt einen solchen Antrag hätte stellen sollen (vgl. auch nachfolgend

lit. b.bb).

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Im Lichte von § 264 StPO war die Aktenproduktion der Dokumente GG

act. HD 17a/1 und 17a/2 unzulässig und verletzte eine gesetzliche Prozessform

im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO. Das angefochtene Urteil ist schon aus

diesem Grund aufzuheben.

bb) Die Vorinstanz hatte der Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom

14. März 2007 Frist zur Einreichung der Beweismittelliste im Sinne von § 205

Abs. 1 und § 206 StPO angesetzt (GG act. 43). Eine solche Beweismittelliste hat

alle Beweismittel, nicht nur Zeugen zu nennen (Kass.-Nr. 2002/062 vom

28.12.2002 Erw. II.3.3b; Donatsch/Schmid, a.a.O., N 1 zu § 205). Am 16. März

2007 reichte die Staatsanwaltschaft die Beweismittelliste ein (GG act. 46).

Obwohl die Dokumente GG act. HD 17a/1 vom 19.5.2006 und GG act. HD 17a/2

vom 18.10.2006 zum damaligen Zeitpunkt längst erstellt waren, nahm sie sie nicht

in ihre Beweismittelliste auf. Während der Verhandlung wurden sie soweit ersicht-

lich weder vorgelegt noch verlesen oder erläutert. Ein erst nach all dem gestellter

Antrag auf Aktenproduktion hätte die Erklärungen erfordert, weshalb die

Dokumente nicht bereits in die Beweismittelliste vom 16. März 2007 aufgenom-

men worden waren, weshalb sie in der Zwischenzeit was für eine Bedeutung

erlangten, welche sie nicht bereits zum Zeitpunkt der Fristansetzung zur Ein-

reichung der Beweismittelliste gehabt hatten, und weshalb sie nun nachträglich

zulässig sein sollten. All dies unterliess die Staatsanwaltschaft. Gemäss

Donatsch/Schmid, a.a.O., N 7 zu § 205 verliert eine Partei, welche es unterlässt,

ein Beweismittel im Rahmen der Beweismittelliste anzurufen, grundsätzlich das

Recht, sich auf den entsprechenden Beweis zu berufen. Nach der Eröffnung der

Hauptverhandlung seien neue Beweise nur in den Grenzen von § 236 StPO

zuzulassen. Bei absichtlichem Zuwarten, d.h. bei der unterlassenen Geltend-

machung von schon bekannten Beweismitteln, sind die entsprechenden Beweis-

rechte verwirkt (Donatsch/Schmid, a.a.O., N 3 zu § 236). Auch deshalb war die

Aktenproduktion der beiden Dokumente GG act. HD 17a/1 und 17a/2 unzulässig.

cc) Zwar steht es dem Geschworenengericht frei, von Amtes wegen die

Abnahme weiterer Beweise (als die von den Parteien offerierten) anzuordnen

(§ 206b i.V. mit § 227 StPO). Einerseits ist dies aber vorliegend nicht erfolgt,

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sondern die beiden Dokumente GG act. HD 17a/1 und 17a/2 wurden nur auf

Antrag der Staatsanwaltschaft zu den Akten produziert (GG Prot. S. 714 - 716).

Andererseits müssen auch für Beweise, deren Abnahme das Gericht nachträglich

selber anordnet, die Voraussetzungen von § 236 StPO erfüllt sein (Donatsch/

Schmid, a.a.O., N 7 zu § 236). Insbesondere sind gemäss dem Wortlaut von

§ 236 StPO nachträgliche Beweise nur abzunehmen, wenn wahrscheinlich ist,

dass sie für die Entscheidung von wesentlicher Bedeutung sein werden. Diese

Voraussetzung erfüllen die beiden betr. Aktenproduktion umstrittenen Dokumente

nach den vorinstanzlichen Erwägungen gerade nicht. Nach diesen Erwägungen

enthalten die Dokumente nichts Weiteres als dem Gericht ohnehin bereits aus

den eigenen Wahrnehmungen bei den Zeugenbefragungen bekannt war (GG

Prot. S. 716, KG act. 13 S. 26 - 28, Kass.-Nr. AC070016 act. 11 S. 13) und haben

diese Dokumente bei der Entscheidfindung überhaupt keine Rolle gespielt (KG

act. 26 S. 5). Es ist unerfindlich, weshalb sie denn überhaupt zu den Akten pro-

duziert wurden. Wohl mag es langjähriger und akzeptierter Praxis des

Geschworenengerichts entsprechen, dass dem Gericht im Rahmen der Akten-

produktion sämtliche Entscheide, die Wesentliches über die Person des

Angeklagten und seiner Verhaltensweisen enthalten, zur Kenntnis gebracht

werden müssen, damit das Gericht im Hinblick auf die Strafzumessung über

sämtliche Erkenntnisse über die Person des Angeklagten verfüge (KG act. 13

S. 27). Nur handelte es sich bei den fraglichen beiden Dokumenten nach den vor-

instanzlichen Feststellungen nicht um solche Erkenntnisse über die Person des

Angeklagten, sondern über das Verhalten und die Rollen der Zeugen A. und B.

Der Hinweis auf diese Praxis des Geschworenengerichts und seine Erkenntnisse

über die Person des Angeklagten geht an der Frage der Produktion der beiden

streitgegenständlichen Dokumente zu den Akten vorbei.

b) Die Aktenproduktion der beiden streitgegenständlichen Dokumente war

aber nicht nur aus formellen Gründen, sondern auch inhaltlich unzulässig. Das

Wesen des unmittelbaren Verfahrens vor Geschworenengericht liegt darin, dass

alle Beweise vor dem urteilenden Gericht selbst produziert und abgenommen

werden und es unzulässig ist, die in früheren Verfahrensstadien, v.a. im

Ermittlungsverfahren und in der Untersuchung erhobenen Beweise mittelbar, d.h.

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durch Verlesen oder Selbstlesen durch das Gericht ins Verfahren einzuführen

(Donatsch/Schmid, a.a.O., N 1 zu § 240). Protokolle, Rapporte, Berichte der

Untersuchungsbehörden, Untersuchungsberichte des kriminaltechnischen oder

wissenschaftlichen Dienstes, Leumundsberichte etc. dürfen zur Wahrung des

Unmittelbarkeitsprinzips nicht als Urkunden produziert werden (Donatsch/Schmid,

N 3 zu § 244). Nach dem das geschworenengerichtliche Verfahren bestimmenden

(ja es eigentlich ausmachenden) Prinzip der Unmittelbarkeit darf das Gericht bei

der Urteilsfindung nur berücksichtigen, was ihm mündlich durch die Beteiligten

oder durch Vorlesen aus den Akten zur Kenntnis gebracht wurde (Hauser/

Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel Genf

München 2005, § 51 Rz 7). Das entscheidende Gewicht liegt auf dem persön-

lichen, frischen Eindruck (Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 51 Rz 9). Die

Geschworenen sollen losgelöst von Untersuchungsakten entscheiden (Hauser/

Schweri/Hartmann, a.a.O., § 51 Rz 14). Das Gericht hat die Zeugen und Sach-

verständigen selbst zu vernehmen, Beweisurkunden, Tatgegenstände und

Augenscheinobjekte mit eigenen Augen einzusehen. Sodann sollten immer

möglichst Originalbeweismittel, d.h. Zeugen, die den fraglichen Vorfall durch

eigene sinnliche Wahrnehmung verfolgt haben, oder Urkunden, die ihn selbst

belegen, verwendet werden. Nach dem Grundsatz sollte eine mittelbare Beweis-

führung die Ausnahme bilden (Max Fehr, Das zürcherische Geschworenen-

gericht, Diss. Zürich 1975, S. 120 f. mit Hinweisen). Die Geschworenen geloben,

ihren Entscheid einzig auf die Verhandlungen und das Gesetz zu gründen (§ 220

Abs. 3 StPO). Die Mitglieder des Gerichts dürfen bei der Urteilsberatung neben

den in der Verhandlung vorgelegten Gegenständen und den in der Verhandlung

verlesenen Schriftstücken nur ihre eigenen Aufzeichnungen benützen (§ 264

StPO; vgl. Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4. Auflage, Zürich 2004, N 178 f.).

Damit ist ihnen jeglicher Rückgriff auf die Akten verwehrt. Ihren Entscheid haben

sie auf den mündlich erörterten Prozessstoff zu gründen (Fehr, a.a.O., S. 123).

Der Grundsatz der Unmittelbarkeit besagt, dass das Gericht sein Urteil aus-

schliesslich gestützt auf das eigene, unmittelbare Wahrnehmen der Urteilsgrund-

lagen fällt (ZR 101 Nr. 13 Erw. III.3.c S. 56 r.Sp., mit Verweisung auf Schmid,

a.a.O., N 177). Mit diesen Bestimmungen und gemäss diesem Prinzip sollen die

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Mitglieder des Geschworenengerichts möglichst ohne Einfluss von Umständen,

welche sie nicht selber in der Verhandlung gehört und gesehen haben, ent-

scheiden. Dabei ist klar, dass sie auch möglichst ohne Einfluss von Dritt-

meinungen und -beurteilungen selber entscheiden sollen (mit "Drittmeinungen"

sind selbstverständlich nicht diejenigen der Verfahrensbeteiligten gemeint).

Diesen Grundsätzen widerspricht die Aktenproduktion der Dokumente GG

act. HD 17a/1 und 17a/2 diametral. Diese Dokumente enthalten ausschliesslich

Zusammenfassungen von Aussagen verschiedener Personen im Untersuchungs-

verfahren und Würdigungen und Schlussfolgerungen daraus, insbesondere auch

von einer Drittperson, der Einzelrichterin des Bezirkes Zürich. Solche Dokumente

sollen die Mitglieder des Geschworenengerichts nach dem Gesagten gerade nicht

beachten. Eine Aktenproduktion hat den Zweck, die produzierten Akten zu den zu

beurteilenden Akten zu nehmen, welche den Mitgliedern des Gerichts während

der Beratung zur Verfügung stehen (vgl. auch das angefochtene Urteil KG act. 13

S. 35). Die Richter haben sämtliche ihnen zur Verfügung stehenden Akten bei der

Urteilsfindung zu beachten. Dokumente, welche sie nicht beachten dürfen, dürfen

nicht zu den Akten produziert werden. Das trifft auf die Dokumente GG act. HD

17a/1 und 17a/2 zu.

Die vorinstanzlichen Ausführungen vermögen nicht das Gegenteil, d.h. die

Zulässigkeit der Aktenproduktion dieser Dokumente, zu begründen:

aa) Die Aktenproduktion der Dokumente GG act. HD 17a/1 und 17a/2

bewirkt tatsächlich und entgegen der dies negierenden vorinstanzlichen

Erwägung, dass auf diesem Weg ein Teil der Aussagen von Zeugen und Ver-

fahrensbeteiligten im Untersuchungsverfahren den Mitgliedern des Gerichts zur

Verfügung gestellt wird, nämlich soweit diese Aussagen in den genannten

Dokumenten in Zusammenfassungen wiedergegeben werden. Dies wäre

zulässig, soweit diese Aussagen während der Hauptverhandlung gestützt auf

§ 241 StPO befugterweise verlesen worden wären. Im Übrigen wäre dies

unzulässig (§ 240 und 264 StPO). Da vorliegend nicht dargelegt wurde, dass die

in den streitgegenständlichen Dokumenten enthaltenen Zusammenfassungen

-   14   -

während der Hauptverhandlung verlesen wurden, ist deren Aktenproduktion

unzulässig.

bb) Ob eine Gefahr der Beeinflussung der Mitglieder des Gerichts durch die

in den streitgegenständlichen Dokumenten enthaltenen Zusammenfassungen von

Aussagen im Untersuchungsverfahren tatsächlich vorhanden ist oder nicht, ist

irrelevant. Auch während der Untersuchung erhobene Protokolle über Zeugen-

einvernahmen dürfen nicht zu den Akten produziert werden, selbst wenn eine

Gefahr einer Beeinflussung durch solche als ausgeschlossen erscheint. Mit der

gesetzlichen Regelung (von § 240 und § 264 StPO) genügt die vom Gesetz

unterstellte theoretische Gefahr. Auf der Hand liegt, dass die streitgegenständ-

lichen Dokumente die Mitglieder des Gerichts in irgendeiner Weise beeinflussen

sollten, sonst wäre deren Aktenproduktion gar nicht beantragt worden; bzw. der

einzige ersichtliche Zweck des entsprechenden Antrags der Staatsanwaltschaft

war, dass die Mitglieder des Gerichts diese Dokumente zur Kenntnis nähmen (der

Staatsanwalt bezeichnete sie denn auch als für den Entscheid und die Kenntnis

des Gerichtshofs und der Geschworenen wichtig; GG Prot. S. 714), wodurch sie

irgendeinen Einfluss auf die Meinungsbildung ausüben sollten. Davon ging im

Übrigen auch der vorinstanzliche Gerichtshof aus (GG Prot. S. 733; allerdings

ohne Unterscheidung zulässiger oder eben unzulässiger Beeinflussungsversu-

che).

cc) Ob ein vom Staatsanwalt verfasster Schlussbericht zu den Akten

produziert werden darf, wie es gemäss Vorinstanz langjähriger Gerichtspraxis

entspreche, ist vorliegend nicht zu prüfen. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass

dies gemäss den vorstehend zitierten Lehrmeinungen (vgl. insbes. Donatsch/

Schmid, a.a.O., N 3 zu § 244) zumindest zweifelhaft ist und jedenfalls die Akten-

produktion der streitgegenständlichen Dokumente nicht zu stützen vermag.

dd) Ob die Mitglieder des Gerichts das Urteil tatsächlich aufgrund der beiden

strittigen Aktenstücke (oder ausschliesslich aufgrund ihrer eigenen unmittelbaren

Wahrnehmungen bei den Einvernahmen der einzelnen Personen im Rahmen der

vorinstanzlichen Hauptverhandlung) gefällt haben oder nicht, ist irrelevant. Es

genügt zur Verletzung des Unmittelbarkeitsprinzips, dass diese Dokumente auf

-   15   -

die Meinungsbildung, die zum Urteil führte, theoretisch einen Einfluss ausüben

konnten.

ee) Bereits erwähnt wurde, dass die streitgegenständlichen Dokumente

keine Angaben über die Person des Beschwerdeführers enthalten und die vor-

instanzliche Verweisung auf eine Praxis zum Beizug entsprechender Informatio-

nen zur Person des Angeklagten im Hinblick auf die Strafzumessung am vorlie-

genden Sachverhalt vorbei geht.

ff) Die Prinzipien der formellen und materiellen Unmittelbarkeit wurden

bereits durch die Aktenproduktion der streitgegenständlichen Dokumente und

bzw. dadurch, dass diese Dokumente durch die Aktenproduktion den Mitgliedern

des Gerichts bei der Urteilsberatung zur Verfügung standen, verletzt. Ob die

Mitglieder des Gerichts diese Dokumente während der Urteilsberatung tatsächlich

zur Kenntnis nahmen und sich davon tatsächlich in irgendeiner Weise beeinflus-

sen liessen oder ob diese beiden Aktenstücke bei der Entscheidfindung tatsäch-

lich überhaupt keine Rolle spielten, ändert daran nichts.

gg) Nicht schlüssig sind die vorinstanzlichen Erwägungen, eine Unzulässig-

keit der Aktenproduktion der streitgegenständlichen Dokumente bedeute, dass ein

vor den Schranken des Geschworenengerichts stehender Angeklagter nie mit

seinem in früheren (abgeschlossenen) Verfahren an den Tag gelegten wider-

sprüchlichen Aussageverhalten konfrontiert werden dürfte und dass frühere

rechtskräftige Entscheide, welche den Angeklagten beträfen, nie zu den Akten

produziert werden dürften etc. Es ist nicht ersichtlich, dass und inwiefern die

Erkenntnis der Unzulässigkeit der Aktenproduktion der streitgegenständlichen

Dokumente einer Konfrontation des Angeklagten (bei seinen Befragungen im

geschworenengerichtlichen Hauptverfahren) mit seinem Aussageverhalten in

früheren Verfahren und/oder dem Beizug früherer rechtskräftiger den Angeklagten

betreffenden Entscheide entgegenstände. Abgesehen davon geht diese

Erwägung an der von der Vorinstanz andernorts erkannten Spezialität der streit-

gegenständlichen Dokumente vorbei, nämlich dass diese den gleichen Prozess-

stoff enthalten, welchen das Geschworenengericht mit den Eigenheiten des

geschworenengerichtlichen Verfahrens, insbesondere dem Unmittelbarkeits-

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prinzip, erst selber zu beurteilen hatte. Daran ändert auch nichts, dass die Einzel-

richterin nicht über Schuld oder Unschuld des Beschwerdeführers, sondern über

die Einstellung der Untersuchung gegen A. und B. zu entscheiden hatte.

1.4. Zusammenfassend war die Aktenproduktion der Dokumente GG

act. HD 17a/1 und 17a/2 unzulässig. Sie verletzte eine gesetzliche Prozessform

im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO. Die Vorinstanz sprach den Beschwerde-

führer schuldig. In diesem Sinne wirkte sich die Verletzung zum Nachteil des

Beschwerdeführers aus. Ein konkreter Nachteil muss nicht darüber hinaus nach-

gewiesen sein. Die unzulässige Aktenproduktion beeinträchtigte die rechtskon-

forme Meinungsbildung des urteilenden Gerichts und ist damit ein sogen.

absoluter Nichtigkeitsgrund (vgl. dazu Donatsch/Schmid, a.a.O., N 2 f. zu § 430),

ähnlich einer Berücksichtigung verbotener Beweise (Donatsch/Schmid, a.a.O.,

N 18 zu § 430). Das mit diesem Mangel behaftete angefochtene Urteil ist aufzu-

heben.

1.5. Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang auch geltend,

dass die vorinstanzlichen Geschworenen aufgrund der Aktenproduktion der

Dokumente GG act. HD 17a/1 und 17a/2 nicht mehr unbefangen hätten entschei-

den können. Zumindest sei der Anschein der Befangenheit im Sinne von § 96

Ziff. 4 GVG entstanden. Er habe die Geschworenen vor Vorinstanz deshalb

abgelehnt. Gleichwohl hätten diese am angefochtenen Urteil mitgewirkt. Damit

habe die Vorinstanz auch den Nichtigkeitsgrund von § 430 Abs. 1 Ziff. 3 StPO

gesetzt (Beschwerde KG act. 12 S. 5, S. 10 f., S. 14).

a) Der vorinstanzliche Gerichtshof fasste am 2. Juli 2007 einen separaten

Beschluss über das vom Beschwerdeführer bereits vor Vorinstanz gegen die

Geschworenen eingereichte Ablehnungsbegehren (GG Prot. S. 726 ff.) und wies

es ab (GG Prot. S. 733). Er erwog, die Problematik sei eigentlich nicht eine solche

der Befangenheit, sondern primär der zulässigen oder unzulässigen Aktenpro-

duktion. Wenn diese zulässig sei - wovon das Gericht ausging (GG Prot. S. 716) -

, könne sie per se keine Befangenheit der Geschworenen auslösen (GG Prot.

S. 733).

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b) Dieser Beschluss basiert mithin darauf, dass die Aktenproduktion der

Dokumente GG act. HD 17a/1 und 17a/2 zulässig sei (vgl. auch das angefochtene

Urteil KG act. 13 S. 35). Vorstehend wurde festgestellt, dass diese Aktenprodukti-

on unzulässig war. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben,

und die Sache ist an die Vorinstanz zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Der

Gerichtshof wird damit auch neu - und unter der Vorgabe der Unzulässigkeit der

Aktenproduktion - über das Ausstandsbegehren entscheiden müssen. Deshalb

braucht vorliegend nicht weiter darauf eingegangen zu werden.

c) Immerhin ist im Hinblick auf den neuen Entscheid der Vorinstanz zu

dieser Ausstandsfrage folgende Bemerkung angebracht:

Gemäss der bundesgerichtlichen und der kassationsgerichtlichen Recht-

sprechung gilt im Falle der Aufhebung eines vorinstanzlichen Entscheides durch

die Rechtsmittelinstanz und Rückweisung der Sache an die untere Instanz der

vorinstanzliche Richter nicht schon wegen seiner Mitwirkung am aufgehobenen

Urteil als befangen bzw. vorbefasst (ZR 100 [101] Nr. 43 mit Verweisungen; BGE

131 I 113, 120 E. 3.6). Vom Richter darf diesfalls erwartet werden, dass er die

Streitsache nach Aufhebung seines Entscheides objektiv und unparteiisch weiter-

behandelt, zumal er sich dabei an die Auffassung der Kassationsinstanz zu halten

hat (BGE 113 Ia 407, 410 E. 2.b). Nach dieser Rechtsprechung gibt es keinen

Automatismus in dem Sinne, dass bei einer Aufhebung und Rückweisung der

bisherige vorinstanzliche Richter allein deswegen den Anschein der Befangenheit

erweckte. Analog sieht das Kassationsgericht auch keinen Automatismus in dem

Sinne, dass die vorinstanzlichen Geschworenen allein wegen der hiermit als

unzulässig beurteilten Aktenproduktion, von welcher die Vorinstanz nach der

Rückweisung absehen und neu entscheiden muss, den Anschein der Befangen-

heit erweckten.

2. Weiter rügt der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz auf ein mangelhaf-

tes psychiatrisches Gutachten abgestellt und kein Obergutachten eingeholt

(Beschwerde KG act. 12 S. 16 ff.) und dass sie in verschiedenen Punkten den

Sachverhalt willkürlich gewürdigt habe (Beschwerde KG act. 12 S. 25 ff.). Das

angefochtene Urteil ist aufzuheben. Die Vorinstanz wird - allenfalls in neuer

-   18   -

Besetzung und dann nach neuer Durchführung der ganzen Hauptverhandlung,

d.h. auf neuer Grundlage - neu zu urteilen haben. Es ist völlig offen, wie dieses

neue Verfahren ablaufen und wie die Neubeurteilung ausfallen wird. Aus diesen

Gründen ist auf die Willkürrügen zur bisherigen Grundlage und Würdigung nicht

weiter einzugehen.

3. Zusammenfassend ist das angefochtene Urteil des Geschworenen-

gerichts des Kantons Zürich vom 5. Juli 2007 in Gutheissung der Nichtigkeits-

beschwerde wegen der Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes Im

Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO aufzuheben und ist die Sache an das

Geschworenengericht zurückzuweisen (§ 436 Abs. 1 StPO).

 III.

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird antragsgemäss gutgeheissen. Der

Beschwerdeführer obsiegt im Beschwerdeverfahren. Die Beschwerdegegner 2 - 4

äusserten sich im Beschwerdeverfahren nicht (mit Ausnahme der expliziten Mit-

teilung des Beschwerdegegners 2, auf eine Beschwerdeantwort zu verzichten)

und stellten keine Anträge. Sie sind deshalb nicht unterliegende Parteien im Sinne

von § 396a StPO. Unter diesen Umständen sind die Kosten des Beschwerde-

verfahrens, inklusive diejenigen der amtlichen Verteidigung des Beschwerde-

führers, auf die Gerichtskasse zu nehmen. Über die Höhe der Entschädigung der

Verteidigung wird nach Eingang der Honorarnote mittels Präsidialverfügung zu

entscheiden sein.

 IV.

Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid

im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Strafsachen

gemäss Art. 78 BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG ge-

nannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bun-

desgericht.

-   19   -

Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Geschworenengerichts

des Kantons Zürich vom 5. Juli 2007 aufgehoben und die Sache im Sinne

der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Kassationsverfahrens, inklusive diejenigen der amtlichen

Verteidigung des Beschwerdeführers, werden auf die Gerichtskasse

genommen.

3. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 78 ff. BGG

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Geschworenengericht des

Kantons Zürich, an das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich (Abteilung

Bewährung- und Vollzugsdienste), an das Migrationsamt des Kantons Zü-

rich, an das Bundesamt für Polizei in Bern und an das Schweizerische Bun-

desgericht, je gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: