# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 655d8403-3e0b-5603-84fe-b38915d1c4d7
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-08-17
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Schuldbetreibungs- und Konkurskammer 17.08.2020 105 2020 86
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_003_105-2020-86_2020-08-17.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

105 2020 86

Arrêt du 17 août 2020

Chambre des poursuites et faillites

Composition Présidente : Catherine Overney
Juges : Dina Beti, Markus Ducret
Greffier-rapporteur : Luis da Silva

Parties COMMUNE A.________, plaignante     

contre

OFFICE CANTONAL DES FAILLITES, autorité intimée, représenté 
par Me David Ecoffey, avocat

Objet Poursuite par voie de faillite (art. 159 à 196 LP) – Inventaire dans la 
faillite (art. 221 ss LP) - arrêt de renvoi de la IIe Cour de droit civil du 
Tribunal fédéral du 20 mai 2020 (5A_17/2020) 

Plainte du 4 novembre 2019

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considérant en fait

A. Lors de l’Assemblée communale extraordinaire du 14 janvier 2019 de la Commune 
A.________ (ci-après: la Commune), une aide de CHF 250'000.- en faveur de la société 
B.________ SA – laquelle était alors en proie à de grandes difficultés sur le plan financier en 
raison d’un surendettement chronique – a été acceptée. 

Le 11 février 2019, quatre habitants de la Commune ont saisi le Préfet C.________ de quatre 
recours séparés visant, entre autres, à obtenir la nullité de cette décision et celle de l’approbation 
du budget 2019, qui incorporait l’aide litigieuse. Par la même occasion, ils ont sollicité la récusation 
du Préfet C.________, lequel s’est lui-même récusé le surlendemain. Par décisions séparées du 
19 février 2019, le Conseil d’Etat a pris acte de cette récusation et transmis les quatre recours au 
Préfet D.________. Ce dernier a prononcé la jonction des causes par décision incidente du 
19 mars 2019.

B. Par décision du 25 mars 2019, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement 
C.________ a prononcé la faillite de la société B.________ SA, dont la liquidation a été confiée à 
l’Office cantonal des faillites (ci-après: l’OFAIL).

Par courrier du 4 juillet 2019, le Préposé de l’OFAIL a attiré l’attention du Conseil communal de la 
Commune sur le fait que « dans l’éventualité où les recours devaient être rejetés, la somme de 
CHF 250'000.- devra être versée en mains de l’office ». 

Le 11 juillet 2019, le Conseil communal a saisi la Chambre de céans d’une plainte contre le 
courrier du 4 juillet 2019, laquelle a été classée sans suite par arrêt du lendemain. 

Par décision du 22 octobre 2019, statuant sans frais, le Préfet D.________ a rejeté les recours 
interjetés le 11 février 2019. 

Par courrier du 24 octobre 2019, le Préposé de l’OFAIL a adressé un courrier au Conseil 
communal de la Commune, lequel a la teneur suivante:

« […]

Nous apprenons par voie de presse que la Préfecture D.________ a rejeté les recours déposés 
contre la décision de l’Assemblée communale A.________ du 14 janvier 2019.

Il en découle que la somme de CHF 250'000.- fait partie du patrimoine de la société faillie dont la 
liquidation nous incombe.

Dès lors et conformément aux dispositions des art. 221 ss LP, nous vous informons que nous 
portons à l’inventaire de la société faillie la créance suivante:

Créance de CHF 250'000.- découlant de la décision de l’Assemblée communale d’accepter 
le budget 2019 accordant une aide de CHF 250'000.- à la société faillie.

En conséquence, vous voudrez bien nous faire parvenir le montant précité sitôt la décision 
préfectorale devenue exécutoire.

Vous voudrez bien nous indiquer dans un délai de 10 jours si et dans quelle mesure vous 
entendez contester la décision qui précède.

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[suivi des voies de droit] »

C. Par acte du 4 novembre 2019, la Commune a formé une plainte contre le courrier du 
24 octobre 2019. Elle conclut à l’admission de sa plainte, en ce sens, principalement, qu’il soit 
constaté que les mesures contenues dans le courrier du 24 octobre 2019 sont nulles et, 
subsidiairement, qu’elles soient annulées. En outre, elle sollicite l’octroi de l’effet suspensif à 
l’appui de sa plainte, lequel lui a été accordé par arrêt présidentiel du 7 novembre 2019.

L’OFAIL a, quant à lui, déposé ses observations le 6 décembre 2019 par mémoire de son conseil. 
Il conclut, à titre préjudiciel, à ce que l’effet suspensif accordé le 7 novembre 2019 soit retiré à la 
plainte, principalement, à ce qu’il soit constaté que la plainte du 4 novembre 2019 est nulle, 
subsidiairement, à ce que la plainte du 4 novembre 2019 soit déclarée irrecevable, plus 
subsidiairement, à ce que la plainte du 4 novembre 2019 soit rejetée et, en tout état de cause, à ce 
que la plaignante soit condamnée à une amende et astreinte au paiement des émoluments et des 
débours en application de l’art. 20a al. 2 ch. 5 LP.

La plaignante a déposé des contre-observations spontanées en date du 13 décembre 2019; elle 
confirme les conclusions prises à l’appui de sa plainte du 4 novembre 2019, tout en concluant au 
rejet des conclusions prises par l’autorité intimée dans ses observations du 6 décembre 2019.

D. Par arrêt du 20 décembre 2019, la Chambre des poursuites et faillites a admis partiellement 
la plainte dans la mesure où elle est recevable. En bref, elle a considéré que la plainte était 
irrecevable en tant qu’elle concerne le fait que l’OFAIL a porté à l’inventaire des biens de la faillie 
une créance contestée de CHF 250'000.-, mais qu’elle était bien fondée en ce qui concerne 
l’injonction faite à la plaignante de verser la créance litigieuse en mains de l’OFAIL. 

E. L’OFAIL a porté l'affaire au Tribunal fédéral (cause n° 5A_17/2020). Par arrêt du 20 mai 
2020, la IIe Cour de droit civil a annulé l'arrêt du 20 décembre 2019 et renvoyé la cause à la 
Chambre de céans pour nouvelle décision. Elle a retenu en substance que la Chambre a statué 
sans que l’OFAIL ait eu l’opportunité d’exercer son droit de réplique suite aux contre-observations 
spontanées de la plaignante du 13 décembre 2019. 

F. Invité à déposer des observations sur les contre-observations de la plaignante du 
13 décembre 2019, l’OFAIL s’est déterminé le 23 juillet 2020. A la demande de la Chambre, il a 
confirmé que le courrier du 24 octobre 2019 n’est pas une injonction mais uniquement un acte 
interne qui n’a aucun effet pour la plaignante et lui permet uniquement, soit de reconnaître devoir 
la créance de CHF 250'000.- en s’acquittant de cette somme, soit de la contester, la suite de la 
procédure étant alors du ressort de l’administration de la faillite et de l’assemblée des créanciers 
(cf. détermination du 23 juillet 2020 p. 4).

La plaignante a déposé une réplique spontanée le 5 août 2020. Elle estime que la Chambre doit 
confirmer son arrêt du 20 décembre 2019.

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en droit

1.

1.1. Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de 
surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait 
(art. 17 al. 1 LP). La plainte doit être déposée dans les dix jours à compter de celui où la 
plaignante a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP).

En l’espèce, il y a lieu d’admettre que la plainte a été déposée en temps utile. Dûment motivée et 
dotée de conclusions, elle est au surplus recevable en la forme.

1.2. Par mesure de l'office au sens de l’art. 17 LP, il faut entendre tout acte d'autorité accompli 
par l'office ou par un organe de la poursuite en exécution d'une mission officielle dans une affaire 
concrète. L'acte de poursuite doit être de nature à créer, modifier ou supprimer une situation du 
droit de l'exécution forcée dans l'affaire en question. En d'autres termes, il doit s'agir d'un acte 
matériel qui a pour but la continuation ou l'achèvement de la procédure d'exécution forcée et qui 
produit des effets externes (ATF 142 III 643 consid. 3.1 et les références).

En l’espèce, l’OFAIL a confirmé, dans sa détermination du 23 juillet 2020, que son courrier du 
24 octobre 2019 n’est pas une injonction faite à la plaignante de verser la créance litigieuse de 
CHF 250'000.- en mains de l’office, mais uniquement un acte interne qui n’a aucun effet pour la 
plaignante et lui permet uniquement, soit de reconnaître devoir la créance de CHF 250'000.- en 
s’acquittant de cette somme, soit de la contester, la suite de la procédure étant alors du ressort de 
l’administration de la faillite et de l’assemblée des créanciers (cf. détermination du 23 juillet 2020 
p. 4). Par conséquent, la plainte dirigée contre la requête de verser le montant de CHF 250'000.- 
sitôt la décision préfectorale devenue exécutoire est sans objet puisqu’il ne s’agit pas d’une 
mesure de l’office au sens de l’art. 17 LP. 

1.3. Vu le sort réservé à la plainte, la question de sa nullité soulevée par l’OFAIL en lien avec le 
défaut de récusation de E.________, syndic de la Commune A.________ et signataire de la 
plainte, peut demeurer indécise, par économie de procédure. Au demeurant, en sa qualité 
d’autorité de surveillance, la Chambre est en mesure d’examiner si l’OFAIL a violé le droit en 
portant à l’inventaire des biens de la faillie la créance de CHF 250'000.-. En effet, elle peut 
constater la nullité d’un acte de l’office indépendamment de toute plainte (art. 22 al. 1 LP), 
intervenant ainsi d’office.

2.

En bref, la plaignante soutient que l’OFAIL a violé le droit, singulièrement son droit d’être 
entendue, en portant à l’inventaire des biens de la faillie une créance – qu’elle conteste – de 
CHF 250'000.- vis-à-vis de la Commune. 

2.1. Dès la déclaration de faillite, l'office des faillites procède à l'inventaire des biens du failli (art. 
221 LP), et à leur estimation (art. 227 LP). Il prend les mesures de sûreté qu'il juge nécessaires 
pour sauvegarder les biens de la masse active (art. 223 LP). La prise d’inventaire permet d’établir 
les actifs du failli, tandis que la publication de la faillite et l’appel aux créanciers (art. 232 LP) 
permettent de déterminer ses passifs. En ce qui concerne plus particulièrement les objets 
mobiliers, les droits de gage (nantissement, droit de rétention, hypothèque mobilière) et les pactes 

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de réserve de propriété grevant les valeurs mobilières du failli doivent aussi être portés à 
l’inventaire. Il en va de même des objets appartenant à des tiers ou réclamés par des tiers (art. 
225 LP). L’inventaire mentionne ces revendications dans un chapitre spécial (art. 34 al. 1 OAOF; 
CR LP-VOUILLOZ, 2005, art. 221 n. 10 et réf. citées).

L’établissement de l’inventaire au sens de l’art. 221 LP est une mesure purement interne de 
l’administration de la faillite qui ne déploie aucun effet à l’égard de tiers (ATF 114 III 22 consid. 5b / 
JdT 1990 II 43). L’inventaire ne déploie pas d’effets juridiques à l’égard de tiers, car il n’a pas 
encore été décidé quels sont les droits patrimoniaux du failli composant son patrimoine au jour de 
l’ouverture de la faillite, qui seront réalisés pour désintéresser les intervenants colloqués 
(GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, art. 221 LP, 
n. 35 et réf. citées). Il s’ensuit que ceux-ci n’ont pas qualité pour porter plainte contre la prise en 
charge ou non de biens dans l’inventaire (ATF 54 III 15 cons. 1). Le fait d'inventorier une créance 
ne préjuge pas non plus de son existence (ATF 36 I 102 consid. 2; arrêt 5C.140/2003 du 23 février 
2004 consid. 3.3.1). Les créanciers, qui ont un intérêt manifeste à ce que tout l'actif soit 
effectivement considéré comme appartenant à la masse active et soit réalisé pour les 
désintéresser, ont qualité pour attaquer, par la voie de la plainte aux autorités de surveillance, le 
refus ou l'omission de porter certains droits patrimoniaux à l'inventaire, alors qu'ils ne peuvent, en 
principe, faire retrancher, par cette voie, un droit patrimonial inventorié (ATF 114 III 22 consid. 5b; 
ATF 104 III 23 consid. 1; ATF 64 III 35; ATF 38 I 734 consid. 2; LUSTENBERGER, Basler 
Kommentar, 2010, art. 221 LP, n. 33; CR LP-VOUILLOZ, art. 221 LP, n. 21). 

En revanche, les tiers, à l'égard desquels la prise d'inventaire ne produit pas d'effets, n'ont pas 
qualité pour se plaindre de ce que des biens ont été ou non inventoriés (ATF 54 III 15 consid. 2; 
38 I 734 consid. 2 et 3; LUSTENBERGER, art. 221 LP, n. 34; CR LP-VOUILLOZ, art. 221 LP, n. 14 et 
22; GILLIÉRON, art. 221 LP, n. 41; arrêt TF 5A_517/2012 du 24 août 2012 consid. 4.1.2). 

En effet, l’inventaire n’a pas d’effet sur la situation juridique des tiers. L’inventaire de biens 
n’appartenant pas à la masse n’entraîne pas une mainmise de l’administration de la faillite sur 
ceux-là. Les valeurs patrimoniales tombant dans la masse sont déterminées au jour de l’ouverture 
de la faillite et non pas lors de la prise d’inventaire. En bref, l’inventaire ne détermine pas 
l’appartenance d’une valeur patrimoniale à la masse. Partant, les tiers n’ont pas qualité pour porter 
plainte contre l’inscription ou la non-inscription d’une valeur dans l’inventaire. Si la masse 
revendique comme étant la propriété du failli des biens meubles qui se trouvent en possession 
d’un tiers, ou des immeubles qui sont inscrits au registre foncier au nom d’un tiers, elle doit ouvrir 
action contre le tiers (art. 242 al. 3 LP). Ces biens sont portés à l’inventaire avec cette indication. 
En ce qui les concerne, les tiers voulant faire valoir leurs droits de propriété sur des valeurs en 
possession du failli doivent agir en revendication (art. 242 LP). Ces valeurs sont aussi portées à 
l’inventaire avec cette indication (CR LP-VOUILLOZ, art. 221 LP, n. 14 et 15 et réf. citées). 

2.2. En l’espèce, en tant que la plaignante se plaint du fait que l’OFAIL a porté à l’inventaire des 
biens de la faillie une créance de CHF 250'000.- qu’elle conteste, sa plainte apparaît irrecevable.

En effet, la plaignante n’est pas matériellement lésée par une telle inscription qui, comme cela 
vient d’être exposé, n’a aucune portée au stade de la prise d’inventaire. A ce stade, 
l’administration de la faillite doit se limiter à porter à l’inventaire la créance revendiquée par la 
masse comme étant la propriété de la faillie, tout en faisant clairement mention de cette 
revendication. 

Il s’ensuit l’irrecevabilité de la plainte dans la mesure où elle n’est pas sans objet. 

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3.

Il n'est pas perçu de frais (art. 20a al. 2 ch. 5 LP), ni alloué de dépens (art. 62 al. 2 de l'ordonnance 
du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite 
pour dettes et la faillite [OELP; RS 281.35]).

la Chambre arrête :

I. La plainte est irrecevable, dans la mesure où elle n’est pas sans objet.

II. Il n'est pas perçu de frais, ni alloué de dépens.

III. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les dix jours qui 
suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 
par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de 
recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 17 août 2020/cov

La Présidente : Le Greffier-rapporteur :