# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5536abe3-8b96-5057-a682-69eb30f64f02
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-03-01
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 01.03.2000 14.1999.00074
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1999-00074_2000-03-01.html

## Full Text

Incarto n.

  14.1999.00074

  14.1999.00075

  	
  Lugano

  16 marzo 2000 /CJ/fc/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli,
  vicecancelliera

  

 

 

statuendo nelle cause a procedura sommaria appellabili promosse con
contemporanee istanze 21 maggio 1999 da

 

                                         __________

                                         

 

 tendenti
ad ottenere il rigetto definitivo delle opposizioni interposte al PE n. __________
del 5 maggio 1999 dell’UEF di Leventina;

 

sulle quali istanze il Pretore della Pretura di Leventina con
sentenze 16 luglio 1999 ha così deciso: 

(nella
causa promossa contro __________)

 

      “1.                              L'istanza
è accolta.

      §       Pertanto
l'opposizione interposta al PE n. __________dell'UEF di Leventina da parte del
signor __________, è respinta in via definitiva.

 

       2.     La tassa di giustizia di fr. 260.--, da
anticipare dalla parte istante, è a carico di quella convenuta, che dovrà alla
prima pure fr. 50.-- a titolo di indennità.

 

       3.     omissis.”

 

(nella causa promossa
contro l'avv. __________)

 

      “1.     L'istanza
è accolta.

      §       Pertanto l'opposizione interposta al PE n. __________dell'UEF
di Leventina da parte del signor avv. __________, è respinta in via definitiva.

 

       2.     La tassa di giustizia di fr. 270.--, da
anticipare dalla parte istante, è a carico di quella convenuta, che dovrà alla
prima pure fr. 50.-- a titolo di indennità.

 

       3.     omissis.”

 

Sentenze dedotte tempestivamente in appello da __________ e
__________ __________ che con atti 27 luglio 1999 hanno postulato la reiezione
dell’istanza di rigetto e l'accollo allo Stato delle tasse, spese e ripetibili;

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:

 

                                  A.   Con PE n. __________del 5 maggio 1999 dell’UEF di Leventina, lo
__________ ha escusso __________ in via di realizzazione di pegno immobiliare
per il pagamento di fr. 126'037.30, oltre interessi al 5% dal 27 ottobre 1998
al 31 dicembre 1998 su fr. 109'952.75 e al 4% dal 1° gennaio 1999 sullo stesso
importo, indicando quale titolo di credito "Imposta sugli utili
immobiliari, credito al beneficio dell'ipoteca legale secondo gli art. 252 LT,
836 CCS e 183 LAC e come al conteggio per la quantificazione della ipoteca
legale intimato il 26.10.1998", quale oggetto del pegno la particella
n. __________ del Comune di __________ e quale terzo proprietario del
pegno avv. __________. Quest'ultimo, per sé stesso e per conto dell'escusso, ha
interposto tempestiva opposizione all'esecuzione in data 11 maggio 1999, la
procedente ne ha chiesto il rigetto definitivo al Pretore con istanze 21 maggio
1999.

 

                                  B.   All'udienza
di contraddittorio 14 giugno 1999, in occasione della quale il Pretore ha
accolto la domanda relativa alla congiunzione delle cause EF.__________ e EF __________qui
appellate, l'avv. __________ a nome di entrambe le parti convenute, si è
opposto, con protesta di spese e indennità, all'accoglimento delle istanze,
sostenendo prudenzialmente la tardività delle istanze, l'errata notifica del
precetto esecutivo destinato a __________ giunta allo studio legale dell'avv.
__________, l'inesistenza sia del debito posto in esecuzione, sia del pegno
immobiliare, in quanto estinti dal pagamento alla parte istante del dividendo
stabilito in sede di concordato e rilevando inoltre che il giudizio emesso
nell'ambito della procedura esecutiva n. __________dell'UEF di Locarno,
inoltrata dallo __________ contro
__________ per lo stesso credito vantato nella presente procedura, è vincolante
anche in quest'ultima.

                                         La
parte istante non è comparsa.

 

                                  C.   Con
sentenze 16 luglio 1999, il Pretore della Pretura di Leventina ha accolto le
istanze di rigetto, argomentando in entrambi i casi: 

                                    •   che
le istanze di rigetto dell'opposizione 21 maggio 1999, pervenute il 25 maggio
in Pretura, sono tempestive ai sensi dell'art. 153a cpv. 1 LEF;

                                    •   che
la notifica del precetto non può più essere impugnata, __________ non avendolo
fatto al momento in cui ha avuto conoscenza dell'esistenza dell'esecuzione,
ovvero al più tardi quando ha dato il mandato di patrocinio all'avv.
__________;

                                    •   che
l'escusso, non avendo specificato la sua opposizione, sarebbe presunto
contestare solo il credito e non il pegno;

                                    •   che
comunque il credito posto in esecuzione è garantito da una valida ipoteca
legale, per cui il concordato non è obbligatorio per lo __________ sino a
concorrenza dell'importo coperto dal pegno;

                                    •   che
l'istanza di rigetto va quindi ammessa, l'importo richiesto tenendo già conto
del dividendo concordatario pagato dall'escusso;

                                    •   che
l'eccezione di res iudicata riferita alla procedura di rigetto dell'opposizione
promossa davanti alla Pretura di Locarno-Campagna va respinta, la decisione di
rigetto avendo carattere solo procedurale e non materiale.

 

                                  D.   Contro la sentenza pretorile si sono tempestivamente (cfr. infra consid.
1) aggravati i convenuti con atti di appello simili del 27 luglio 1999,
ribadendo le loro tesi e rimproverando al primo giudice di non aver discusso e
nemmeno preso in considerazione gli scritti 14 ottobre 1996 e 8 febbraio 1999
di controparte con i quali chiedeva al commissario del concordato il pagamento
del dividendo, risp. ammetteva aver insinuato per errore il suo credito nel
concordato. Secondo i convenuti, la procedura scelta dallo __________,
quand'anche anomala, sarebbe vincolante.

                                         

                                  E.   Nelle
sue osservazioni 18 agosto 1999, lo __________ fa valere che il suo
credito è garantito da pegno e che il concordato non è pertanto obbligatorio
per lui in virtù dell'art. 310 LEF. Afferma inoltre che il principio "ne
bis in idem", nel suo senso letterale, non impedisce la promozione di due
esecuzioni, l'una contro il debitore, l'altra contro il terzo debitore.

 

 

Considerato

 

 

in diritto

 

 

                                   1.   L’appello
di __________ come quello dell'avv. __________ sono diretti contro decisioni di
stesso contenuto fattuale e giuridico. Le cause inc.__________ e
__________vanno quindi considerate come connesse ai sensi dell'art. 320 CPC e
possono essere congiunte ed evase con una sola sentenza, pur mantenendo la loro
autonomia nel senso che i dispositivi restano separati e possono essere
impugnati anche singolarmente.

 

                                   2.   Lo
Stato sembra mettere in dubbio la tempestività degli atti di appello.
Trattandosi di presupposto processuale, il giudice d'appello esamina comunque
d'ufficio tale questione (Cocchi/Trezzini,
Codice di procedura civile annotato, Lugano 1993, n.1 ad. art. 308). In casu,
le sentenze pretorili sono state notificate il 16 luglio 1999 e sono pervenute
all'escusso il giorno seguente, e all'avv. __________ il 19 luglio 1999, ossia
in entrambi i casi durante le ferie estive previste dal diritto federale tra il
15 ed il 31 luglio (art. 56 n.2 LEF, applicabile all'appello in materia LEF: art.
23 cpv. 1 LALEF). In tal caso, in applicazione dell'art. 56 LEF, la notifica si
reputa avvenuta il primo giorno dopo le ferie (Rep. 1990, p. 296 consid. f); in
casu, lunedì 2 agosto 1999. Il termine di appello scadeva pertanto nei due casi
mercoledì 11 agosto 1999. Gli atti di appello 27 luglio 1999, anche se
erroneamente inoltrati direttamente al Tribunale d'appello invece che al
Pretore che ha pronunciato la decisione appellata (cfr. art. 308 cpv. 2 CPC per
rinvio dall'art. 25 LALEF) e rispediti a quest'ultimo il giorno seguente (28
luglio 1999), sono pertanto tempestivi. 

                                   3.   Ex art. 80 cpv. 1 LEF quando il credito sia fondato sopra una
sentenza esecutiva, il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo
dell'opposizione. Sono segnatamente considerate sentenze esecutive, entro il
territorio cantonale, le decisioni di autorità amministrativi cantonali
riguardanti obbligazioni fondate sul diritto pubblico, quali le imposte, in
quanto il diritto cantonale le parifichi a sentenze esecutive (art. 80 cpv. 2
n.3 LEF), ciò che è il caso nel cantone __________ (art. 28 LALEF). La
decisione 20 ottobre 1998 (doc. B) su reclamo contro la quantificazione
dell'ipoteca legale, in quanto cresciuta in giudicato (cfr. attestazione 20
maggio 1999, doc. B), costituisce un valido titolo di rigetto definitivo
dell'opposizione (cfr. art. 244 cpv. 3 LT).

 

                                   4.   L'escusso,
confrontato ad un valido titolo di rigetto definitivo dell'opposizione,
dispone, oltre ai mezzi di difesa materiali di cui all'art. 81 LEF (cfr. infra consid.
5), di mezzi di difesa procedurali relativi alla regolarità della procedura di
esecuzione e/o dell'istanza di rigetto dell'opposizione (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs-
und Konkursrechts, 6a ed., Berna 1997, n. 50 ss. ad § 19; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 2 ad art. 81).

                                         __________
non ripropone in sede di appello l'eccezione di carente notifica del precetto
esecutivo. Non si tratta d'altra parte di un motivo di nullità da esaminare
d'ufficio, visto che l'escusso non pretende di non aver avuto conoscenza
dell'esecuzione (egli non contesta del resto di esser stato validamente
rappresentato all'udienza dall'avv. __________), ma solo di non aver potuto
decidere se interporre opposizione o meno (cfr. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP,
Losanna 1999, n. 25 ss ad art. 64-66, spec. n. 28-30). Comunque, il precettato
non ha subito alcun danno, dato che è stata interposta opposizione per conto
suo e che se ritiene quest'ultima inopportuna gli è sempre possibile ritirarla.

 

                                   5.   Se
il credito è fondato su una sentenza esecutiva di un'autorità della __________
o del __________ in cui è stata promossa l'esecuzione, l'opposizione è
rigettata in via definitiva a meno che l'escusso provi con documenti che dopo
la sentenza il debito è stato estinto o il termine per il pagamento è stato
prorogato ovvero dimostri che è prescritto (art. 81 cpv. 1 LEF). È discussa la
questione di sapere se il concordato, quando non contiene disposizioni
esplicite in proposito, trasforma i crediti per i quali è obbligatorio (ai
sensi dell'art. 310 LEF) in obbligazione naturali per la parte non coperta dal
dividendo, ossia esclude ogni esecuzione anche in futuro, o se li estingue
(annullamento ex art. 115 CO) (cfr. Charles Jaques,
Le "rang" des créances dans l'exécution forcée: le cas des subordinations
de créance (postpositions), tesi Losanna 1999, nota 2 ad n. 1630, ed i
rif.).Tale questione può rimanere aperta, visto che l'istanza di rigetto
definitivo va respinta non solo quando l'escusso produce la prova documentale
dell'estinzione del credito posteriormente alla sentenza invocata quale titolo
di rigetto, ma pure quando dimostra che l'escutente non ha il diritto di
procedere per esso in via esecutiva (cfr. art. 69 cifra 3 LEF e Gilliéron, op. cit., titolo 2.1.5 ad art.
81, p. 1248), ad esempio quando prova che il credito è prescritto, ovvero che
esso sussiste solo quale obbligazione naturale (cfr. Pierre Engel, Traité des obligations en droit suisse,
2a ed., Berna 1997, p. 49, lett. a).

 

                                   6.   Secondo l'art. 310 cpv. 1, 2. periodo LEF, il concordato non è obbligatorio
per i crediti garantiti da pegno per l'ammontare coperto da questo. 

 

                                  a)   Secondo il nuovo diritto dell'esecuzione forzata, che rovescia su
questo punto quello precedente (cfr. Kurt Amonn,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5a. ed., Berna 1993, n.11
ad § 33), l'opposizione interposta
nell'esecuzione in via di realizzazione di pegno è presunta, salvo menzione
contraria espressa dell'escusso, diretta contro il credito e l'esistenza del diritto di pegno (in materia
immobiliare, cfr. art. 85 RFF giusta il n.
I del regolamento del TF del 5 giugno 1996, in vigore dal 1° gennaio 1996 [RU
1996 2900]).

 

                                  b)   Nella fattispecie tuttavia, né l'escusso né il
terzo proprietario del pegno contestano l'esistenza del pegno (che non è del
resto dubbia, l'ipoteca legale del __________ nascendo con il credito fiscale
senza iscrizione a registro fondiario e il conteggio 29 dicembre 1997 [cfr.
doc. B, p. 1 i.f.] essendo stato notificato meno di 5 anni dopo la sentenza 22
agosto 1996 [doc. C], cfr. art. 252 LT); essi fanno solo valere che il credito
ed il pegno sarebbero stati estinti dal pagamento allo __________ del dividendo
concordatario. Ammettono che il concordato non è obbligatorio per i crediti
garantiti da pegno, però sembrano ritenere che lo __________, chiedendo il
pagamento del dividendo concordatario, abbia rinunciato alla parte del suo
credito da quest'ultimo non coperto.

 

                                  c)   Lo __________, non avendo
aderito al concordato, non ha rinunciato ad alcuna parte del suo credito.
Invano si cercherebbe nella lettera 14 ottobre 1996 (doc. 1) dell'Ufficio
esazione e condoni al commissario un annullamento convenzionale del debito ai
sensi dell'art. 115 CO, annullamento che non si presume (cfr. Engel, op.
cit., p. 762 ed i rif.). Quando lo
__________ scrive che "tale credito era soggetto al concordato", non
dice del resto più che la legge e non rimette quindi in questione la
possibilità che gli compete di far realizzare il pegno dopo l'omologazione del
concordato (Amonn/Gasser,
op. cit., n. 8 ad § 55). In effetti, il
concordato è obbligatorio per i crediti garantiti da pegno quanto alla parte
non coperta da quest'ultimo (art. 310 cpv. 1, 2. periodo, LEF a
contrario). Il creditore pignoratizio ha il diritto di esigere dal debitore il
pagamento del dividendo concordatario (alla stregua di un creditore
chirografario, dunque anche se non ha accettato il concordato o addirittura in
caso di mancata insinuazione della propria pretesa, cfr. Amonn/Gasser, op. cit., n. 4 ad § 55)
quando il ricavo della realizzazione del pegno non basta ad estinguere
completamente il credito. L'escusso può certo opporgli il beneficium excussionis
realis (art. 41 cpv. 1bis LEF), anche se non è proprietario del pegno (Domenico
Acocella, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 21 ad art. 41; Gilliéron, op. cit., n. 28 ad art. 41), ma deve farlo con
ricorso nel termine di 10 giorni dell'art. 17 LEF, ciò che non risulta aver
fatto __________ nell'esecuzione ordinaria precedente n. __________dell'UEF di
Locarno (cfr. doc. 3), ritirando al contrario la sua opposizione limitatamente
al dividendo concordatario del 4,78% (doc. 4).

 

                                  d)   A
titolo abbondanziale, va osservato che anche se la lettera 14 ottobre 1996 (doc. 1) dovesse essere
considerata come un'offerta di annullamento del debito non coperto dal
dividendo concordatario, risulta dagli atti che tale offerta è stata accettata
dall'escusso solo al momento del ritiro della sua opposizione alla prima
esecuzione, in occasione dell'udienza di discussione 16 ottobre 1997 (doc. 4).
Orbene, tale offerta non era più valida a quel momento, come testimonia il
fatto che lo __________ ha, già nella prima esecuzione, chiesto il pagamento
dell'intero importo del suo credito (doc. 3). Ci si potrebbe forse chiedere se
il fatto che lo __________ ‑ in apparenza ‑ non abbia chiesto
l'emanazione di una sentenza di rigetto per la parte del credito non toccata
dal ritiro dell'opposizione (ossia la parte eccedente il dividendo
concordatario) non costituisca un annullamento convenzionale di questa parte
per atto concludente. Va tuttavia ribadito che l'annullamento non si presume.
L'inazione dello __________ ha avuto solo delle conseguenze procedurali (cfr.
DTF 92 II 243 ss., consid. 3, secondo la quale il ritiro di un'insinuazione in
un concordato non vale, in linea di massima, annullamento del credito), che non
impediscono una nuova esecuzione, il principio "ne bis in idem" (mai
due volte per la stessa cosa) non applicandosi alle sentenze di rigetto
dell'opposizione sulle questioni di diritto materiale (Daniel Staehelin, op. cit., n. 79 ss. ad art.
84; Gilliéron, op. cit., n. 64 ad
art. 84). D'altronde, non risulta dai documenti prodotti (in particolare dal
doc. 4) che il Pretore di Locarno-Campagna abbia mai pronunciato una sentenza
di rigetto nella prima esecuzione.

                                         

                                   7.   Il debitore dell’imposta deve pagare, per gli importi che non ha versato
entro il termine stabilito, un interesse di ritardo fissato dal __________
(art. 243 cpv. 1 LT). Giusta l'art. 818 cpv. 1 n. 2 CC, il pegno immobiliare garantisce
il creditore, oltre che per il capitale, per le spese dell'esecuzione e per gli
interessi di mora (da distinguere dagli interessi contrattuali contemplati alla
cifra 3 dello stesso capoverso, cfr. DTF 121 III 445).

                                         Lo __________ chiede il pagamento di fr.
126'037.30, oltre interessi al 5% dal 27 ottobre 1998 al 31 dicembre 1998 e al
4% dal 1°gennaio 1999, sempre su fr. 109'952.75. Risulta dal titolo di rigetto
(doc. B) che la cifra di fr. 126'037.30 corrisponde all'importo dell'imposta
confermata dalla Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello con
sentenza 22 agosto 1996 (fr. 116'029.90, cfr. doc. C), aumentato degli
interessi, al 5%, fino al 26 ottobre 1998, e dedotto un accredito di fr.
6'077.15 (probabilmente il dividendo concordatario). La cifra di
fr. 109'952.75 rappresenta la differenza tra fr. 116'029.90 e fr.
6'077.15, ossia tra l'importo originario dell'imposta e l'acconto.

                                         Il
calcolo degli interessi posteriori alla decisione su reclamo 20 ottobre 1998 va
confermato, in quanto non lede il divieto dell'anatocismo (calcolo di un
interesse sugli interessi) e applica i tassi di interesse di mora stabiliti dal
__________ (cfr. tabella riassuntiva in fine del decreto esecutivo concernente
la riscossione e i tassi d'interesse delle imposte cantonali valevole per il
1999 [RL 10.2.2.1.0]).

 

                                   8.   Gli
appelli 27 luglio 1998 di __________ e __________ __________ vanno quindi
respinti.

                                         La
soccombenza totale degli appellanti in seconda sede giustifica che vengano
poste interamente a loro carico le tasse di giustizia (cfr. art. 48, 49, 61
cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF), e che ognuno sia condannato a rifondere allo
__________ un'indennità di fr. 200.--.

 

 

 

 

 

 

 

per i quali motivi,

 richiamati gli art.
80, 81, 84, 310 LEF,

 

 

 

pronuncia

 

 

nella causa
__________ 

 

 

                                   1.   L’appello 27 luglio 1999 di __________ è respinto.

 

                                   2.   La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 390.--, già anticipata da
__________ , rimane a suo carico; egli rifonderà inoltre a controparte fr.
200.-- di indennità.

 

                                   3.   Intimazione:    -    avv.
__________

                                                                 -      Ufficio
esazione e condoni, Bellinzona

                                         Comunicazione:      Pretura
del distretto di Leventina

                                                                                

nella causa
__________ 

 

 

                                   1.   L’appello 27 luglio 1999 dell'avv. __________ è respinto.

 

                                   2.   La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 390.--, già anticipata
dall'avv. __________e, rimane a suo carico; egli rifonderà inoltre a
controparte fr. 200.-- di indennità.

 

                                   3.   Intimazione:              __________

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

Il presidente                                                                           La
segretaria