# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1a58a7fd-c927-5ec7-8f78-05672ed1eddd
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-23
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 23.11.2018 ZB.2018.3 (AG.2018.742)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2018-3_2018-11-23.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

ZB.2018.3

 

ENTSCHEID

 

vom 23.
November 2018

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey, Dr. Cordula Lötscher     

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Pauen Borer 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                    Berufungsklägerin

[...]                                                                                                Gesuchstellerin

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]   

 

gegen

 

B____                                                                                 Berufungsbeklagter

[...]                                                                                               Gesuchsgegner

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]   

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts 

vom 3. Januar 2018

 

betreffend vorsorgliche Massnahme

(Wechsel des Aufenthaltsortes des
Kindes, Art. 301a Abs. 2 ZGB)

Sachverhalt

 

A____ und B____
haben am […] geheiratet; ihr gemeinsamer Sohn C____ ist am […] 2014 geboren.

 

Mit Entscheid
vom 18. August 2016 bewilligte das Zivilgericht Basel-Stadt den Ehegatten das
seit dem 1. Juli 2014 bestehende Getrenntleben und genehmigte die von ihnen
geschlossene Vereinbarung über die Trennungsmodalitäten, welche unter anderem
regelte, dass C____ in der Obhut der Mutter verbleibt, und dass Vater und Sohn
ein wöchentliches Besuchsrecht, im Verlaufe des Jahres 2017 mit Übernachtung,
haben. Mit Antrag vom 13. Juni 2017 ersuchte die Ehefrau das Einzelgericht in
Familiensachen des Zivilgerichts um die Bewilligung, den Aufenthaltsort von
C____ nach […]/USA zu verlegen. Nach der mit Eingabe vom 18. Juli 2017
erfolgten Einreichung der Scheidungsklage durch den Ehemann trat der
Eheschutzrichter mit Entscheid vom 30. Oktober 2017 auf das Begehren der
Ehefrau mangels Zuständigkeit nicht ein (EA.2016.14362). In der Folge stellte
die beklagte Ehefrau mit Eingabe vom 2. November 2017 im
Scheidungsverfahren den Antrag, es sei ihr auf dem Wege einer vorsorglichen
Massnahme, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Ehemannes, zu
bewilligen, den Aufenthaltsort ihres Sohnes nach […]/USA zu verlegen. Dieses
Gesuch wies der Instruktionsrichter im Scheidungsverfahren mit Entscheid vom 3.
Januar 2018 ab, wobei er festhielt, dass die Kosten zusammen mit der Hauptsache
verlegt würden. 

 

Gegen diesen ihr
am 24. Januar 2018 zugestellten Entscheid richtet sich die Berufung von A____
(Berufungsklägerin) vom 2. Februar 2018, mit der sie die kosten- und
entschädigungsfällige vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Entscheids
und die Gutheissung ihres Wegzugsbegehrens vom 2. November 2017 beantragt.
Eventualiter verlangt sie die Rückweisung der Sache zur neuen Beurteilung im
Sinne der zweitinstanzlichen Erwägungen an die Vorinstanz. B____ (Berufungsbeklagter)
beantragt mit Eingabe vom 15. Februar 2018 die kosten- und entschädigungsfällige
Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheids des
Zivilgerichts. 

 

Die Akten der
Vorinstanz (F.2017.270 und EA.2016.14362) wurden beigezogen. Anlässlich der Berufungsverhandlung
des Appellationsgerichts vom 7. Juni 2018 wurden die Parteien eingehend zur Sache
befragt; auch wurde D____, Kinder- und Jugenddienst (KJD), als Auskunftsperson geladen,
zur Situation befragt. Den Parteien wurde vom Gericht ein Vereinbarungsentwurf
unterbreitet. Da eine direkte und sofortige Einigung der Parteien auf dessen
Grundlage indes nicht möglich erschien, wurde das Verfahren mit Verfügung des
Instruktionsrichters vom gleichen Tag einstweilen sistiert und den Parteien
Frist bis zum 29. Juni 2018 zur Mitteilung gesetzt, ob sie sich auf der
Grundlage des richterlichen Vereinbarungsvorschlags oder in anderer Weise über
den Antrag der Berufungsklägerin haben einigen können. Für den Fall, dass keine
Einigung der Parteien zustande käme und das Verfahren daher nicht als durch
Vergleich erledigt würde abgeschrieben werden können, wurde den Parteien, in
Absprache mit ihnen, in Aussicht gestellt, dass die Berufungsklägerin zunächst
Gelegenheit zum schriftlichen Plädoyer innert nicht erstreckbarer Frist bis zum
31. Juli 2018 und sodann der Berufungsbeklagte Gelegenheit zum
schriftlichen Plädoyer innert nicht erstreckbarer Frist von zwei Wochen ab
Zustellung des Plädoyers der Berufungsklägerin erhalten würde, worauf der
Entscheid ohne weitere Verhandlung erfolgen und schriftlich eröffnet werden
würde. Mit Eingaben vom 28. respektive 29. Juni 2018 haben die Parteien
dem Gericht mitgeteilt, dass keine Einigung über den Antrag der
Berufungsklägerin gemäss Art. 301a ZGB hat erzielt werden können.
Einigen konnten sie sich im Rahmen einer weiteren Einigungsverhandlung im Scheidungsverfahren
bei der Vorinstanz vom 21. Juni 2018 einzig über den aktuellen Besuchskontakt
des Berufungsbeklagten zu seinem Sohn, wonach der Berufungsbeklagte jeden
Sonntag mindestens 4 Stunden Zeit mit dem Sohn C____ verbringen solle, ab Juli
2018 davon mindestens zwei Stunden alleine, d.h. in Abwesenheit der
Berufungsklägerin; Ziel sei ein kontinuierlicher Ausbau der Zeit, welche der
Berufungsbeklagte alleine mit dem Sohn verbringe. 

 

Mit ihren
schriftlichen Plädoyers vom 24. Juli respektive 10. August 2018 hielten die Parteien
in der Folge an ihren jeweiligen Anträgen fest. Der vorliegende Entscheid ist
anlässlich einer mündlichen Beratung am 23. November 2018 ergangen. Die weiteren
Tatsachen und die entscheidrelevanten Parteistandpunkte ergeben sich aus den
nachfolgenden Erwägungen.

 

     

Erwägungen

 

1.

1.1      Der
angefochtene, gestützt auf Art. 276 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO, SR
272) getroffene Entscheid über die beantragte vorsorgliche Massnahme im
Scheidungsverfahren ist gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b  ZPO grundsätzlich mit Berufung
anfechtbar.  

 

1.2      Über
vorsorgliche Massnahmen nach Art. 276 ZPO ist im summarischen Verfahren zu
entscheiden (vgl. Leuenberger, in:
Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 3. Auflage 2017, Bd. II, Anh.
ZPO, Art. 276 N 17 ). Die vorliegende Berufung ist unter Einhaltung der
Anforderungen gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von zehn
Tagen gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO eingereicht worden. Auf das Rechtsmittel
ist demzufolge einzutreten. Gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gesetzes betreffend
die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft (GOG, SG 154.100) ist
zu deren Beurteilung das Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig. Mit
der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des
Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

 

1.3      Nach
Art. 316 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder
aufgrund der Akten entscheiden. Obwohl in Summarverfahren regelmässig von der
Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung abgesehen wird (vgl. dazu Reetz/Hilber, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage
2016, Art. 314 N 13 und Art. 316 N 7; AGE ZB.2014.51 vom 16. April
2015 E. 1.3), erfolgte deren Durchführung vorliegend, um gegebenenfalls mit den
Parteien, je nach Entscheid über den beantragten Wechsel des Aufenthaltsortes
des gemeinsames Sohnes, gemäss Art. 301a Abs. 5 ZGB eine neue,
vorsorgliche Regelung von Obhut und persönlichem Verkehr vornehmen zu können, sowie
insbesondere auch aufgrund des Umstandes, dass im vorinstanzlichen Verfahren
auf deren Durchführung verzichtet worden ist (vgl. gleich E. 2). 

 

2.         

Die
Berufungsklägerin rügt als schweren Verfahrensfehler, dass in Verletzung von
Art. 273 und 297 ZPO sowie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK keine mündliche Verhandlung
durchgeführt worden sei, was zu einer Verletzung ihres Anspruchs auf
rechtliches Gehör führe. Der angefochtene Entscheid äussert sich nicht über die
Gründe für den entsprechenden Verzicht.

 

Das
Verfahren richtet sich nach Art. 295 ff. ZPO. Wie bei allen Verfahren
betreffend Kinderbelange ist eine Einigung unter den Eltern anzustreben (Affolter-Fringeli/Vogel, Berner Kommentar ZGB, Bern 2016, Art. 301a ZGB N 47). Zu
diesem Zweck sind sie persönlich vom Gericht anzuhören (Art. 297 Abs. 1 ZPO).
Es gilt diesbezüglich das Unmittelbarkeitsprinzip, was die Durchführung einer
Verhandlung bedingt, anlässlich der die Eltern persönlich zu erscheinen haben (Schweighauser, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage
2016, Art. 297 N 8; Ders., in:
Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 3. Auflage 2017, Bd. II Anh.
ZPO Art. 297 N 4; vgl. Schwenzer/Cottier,
in: Basler Kommentar ZGB I, 6. Auflage 2018, Art. 298 N 22; Spycher, in: Berner Kommentar
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, Art. 297 N 9f.). Weiter kann das
Gericht die Eltern zu einem Mediationsversuch auffordern (Art. 297 Abs. 2 ZPO).
Schliesslich ist das Kind anzuhören, wenn es sein Alter zulässt (Art. 298 ZPO).

 

Vorliegend
ist aufgrund des Alters des Kindes zwar zu Recht auf dessen Anhörung verzichtet
worden. Die rein schriftliche Durchführung des vorinstanzlichen Verfahrens
widerspricht aber der gesetzlichen Regelung. Dieser Mangel ist soweit möglich
im vorliegenden Berufungsverfahren zu heilen, was durch die Durchführung einer
mündlichen Verhandlung geschehen ist.

 

3.         

3.1      Unbestritten
ist, dass die Parteien das Sorgerecht für ihren Sohn C____ gemeinsam ausüben,
der Sohn in der faktischen Obhut der Berufungsklägerin lebt, der Berufungsbeklagte
seine Zustimmung zu dem von der Berufungsklägerin mit ihrem Sohn beabsichtigen
Wechsel des Aufenthaltsorts verweigert und die Berufungsklägerin daher hierfür
einer Entscheidung des Gerichts bedarf.

 

3.2      Mit
dem angefochtenen Entscheid erwog der Instruktionsrichter im
Scheidungsverfahren, vorsorgliche Massnahmen dürften nur angeordnet werden,
wenn sie nötig, geeignet und verhältnismässig sind. Soweit eine vorsorgliche
Massnahme Kinder betreffe, habe sich die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme
am Kindeswohl zu orientieren. Die Berufungsklägerin mache geltend, wieder an ihren
Herkunftsort zurückkehren zu wollen, wo sie sprachlich, beruflich und familiär
verwurzelt sei. In Basel habe sie aufgrund der Betreuung ihres Sohnes ihre
Arbeitsstelle aufgeben müssen und sehe hier keine Zukunft mehr. Die Situation
in Basel sei für sie und das Kind sehr unbefriedigend und belastend.
Demgegenüber seien ihre sozialen und beruflichen Aussichten in […]/USA, wo ihre
Eltern sowie ihr Bruder und dessen Ehefrau lebten, gut. Sie habe ihre
Ausbildung und ihre Berufsjahre bis zum Wegzug in die Schweiz 2010 in den USA
verbracht. Weiter wurde im angefochtenen Entscheid erörtert, die Erteilung der
Erlaubnis zur Verlegung des Aufenthaltsortes eines Kindes könne auch im
ordentlichen Verfahren im Rahmen eines Scheidungsentscheides erfolgen. Solle
diese Erlaubnis bereits vor Abschluss des bereits laufenden
Scheidungsverfahrens gewährt werden, müsse dafür eine gewisse Dringlichkeit
vorhanden sein, welche ein Zuwarten unzumutbar mache. Auch wenn nachvollziehbar
sei, dass die Berufungsklägerin gerne in ihr Heimatland zurückkehren möchte,
liesse sich keine Dringlichkeit erkennen, welche es notwendig mache, ihr
bereits zum jetzigen Zeitpunkt zu erlauben, den Aufenthaltsort von C____ in die
USA zu verlegen. So habe sie nicht geltend gemacht, bereits konkrete Massnahmen
für eine Übersiedelung getroffen zu haben. Ihr einmonatiger Aufenthalt mit C____
in den USA vom 22. November bis 22. Dezember 2017 zeige zudem, dass
es ihr auch ohne Umzug in die USA möglich sei, mit ihrer Familie unter Einbezug
ihres Sohnes einen guten und intensiven Kontakt zu pflegen. Auch für ihren
Wiedereinstieg in die Berufswelt sei eine Rückkehr in die USA nicht zwingend,
zumal sie schon früher hier gearbeitet habe und wohl auch wieder eine Stelle in
der Schweiz finden dürfte. Weiter erscheine die Erteilung der verlangten
Genehmigung auch nicht verhältnismässig, da der vereinbarte persönliche Verkehr
des Berufungsbeklagten mit seinem Sohn nur schlecht klappe und die vorgesehene
Ausdehnung des Besuchsrechts mit einer Übernachtung bis heute nicht habe
installiert werden können. Aufgrund der bislang nur unregelmässigen und kurzen
Kontakte müsse davon ausgegangen werden, dass zwischen Vater und Sohn (noch)
keine gute und stabile Beziehung habe aufgebaut werden können. Mit seinem
Wegzug werde der Kontakt zum Vater zweifellos erheblich erschwert werden. Wie
aus dem Bericht des Kinder- und Jugenddienstes vom 28. August 2017
hervorgehe, habe die Berufungsklägerin an den Problemen mit dem Besuchsrecht
einen nicht unerheblichen Anteil. Es stehe daher zu befürchten, dass sie den
notwendigen Mehraufwand für den Erhalt der Vater-Sohn-Beziehung nach dem Wegzug
in die USA nicht leisten werde, so dass der Berufungsbeklagte seinen Sohn
verlieren würde. Dieser Nachteil für den Berufungsbeklagten überwiege den
Nachteil der Berufungsklägerin, mit dem Sohn noch eine Weile in der Schweiz
verbleiben zu müssen, „bei weitem“. Es spreche daher auch das Kindeswohl gegen
die Gutheissung des Gesuches. Der Umzug erscheine erst dann als opportun, wenn
zwischen Vater und Sohn eine stabile Beziehung habe aufgebaut werden können,
welche (hoffentlich) der Belastung durch die räumliche Distanz werde standhalten
können. Auch aus Sicht des Kindes seien keine sonstigen Gründe ersichtlich,
welche eine zeitnahe Übersiedelung in die USA erforderlich machen würden. 

 

3.3      Dem
hält die Berufungsklägerin mit ihrer Berufung entgegen, dass ein Gesuch um
Wechsel des Aufenthaltsortes eines Kindes entsprechend den Vorgaben von
Art. 301a ZGB unabhängig von weiteren Voraussetzungen zu bewilligen
sei. In ihrem Eventualstandpunkt rügt sie, dass vorsorgliche Massnahmen im
Scheidungsverfahren weder einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil
noch Dringlichkeit vor-aussetzten, und macht subeventuell geltend, dass alle
Voraussetzungen einer vorsorglichen Massnahme im Scheidungsverfahren gegeben seien.
Sie führt weiter insbesondere aus, dass wenn ein Wegzugbegehren gemäss
Art. 301a ZGB dem Scheidungsgericht im Rahmen eines vorsorglichen
Massnahmeverfahrens unterbreitet werde, es sich nur der Form, nicht aber dem
Inhalt nach um eine provisorische Mass-nahme im Scheidungsverfahren handle, gehe
es bei der Frage des Wegzuges doch nicht um eine Scheidungsfolge, die vorläufig
geregelt würde. Es handle sich daher um eine provisorische Massnahme sui
generis. Die ordentlichen Voraussetzungen von provisorischen Massnahmen im
Scheidungsverfahren, d.h. Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit, seien daher
mit den materiellen Vorgaben des Art. 301a ZGB deckungsgleich
auszulegen, sodass sie keine zusätzlichen Hürden für einen Wegzug bildeten. Voraussetzung
für vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren nach Art. 276 ZPO sei ein
entsprechendes Bedürfnis, eine Notwendigkeit dafür und deren Verhältnismässigkeit.
Dringlichkeit sei keine Voraussetzung und auch der Nachweis eines nicht leicht
wieder gutzumachenden Nachteils im Sinne von Art. 261 ZPO sei nicht
erforderlich. Mit dem vorinstanzlichen Entscheid würde daher zu Unrecht die
Frage der Dringlichkeit mit jener der Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit
vermischt und die Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit von einer
Dringlichkeit der Massnahme abhängig gemacht. Soweit Dringlichkeit verlangt
würde, läge diese auch vor. Der Wegzug werde der Berufungsklägerin vom
Berufungsbeklagten seit langem verwehrt. Seine Verweigerung der Zustimmung zum
Wegzug schaffe eine dem Recht und insbesondere ihren Persönlichkeitsrechten und
ihrer Niederlassungsfreiheit widersprechende Sachlage, die rasch zu klären sei.
Sie habe ihren Willen zum Wegzug nach […]/USA respektive […] reiflich überlegt
und seit langem definitiv gebildet. Die Unsicherheit über den Wegzug begründe
eine belastende Situation, die nach rascher Klärung verlange. Schliesslich
macht sie, unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung und die
Lehre, geltend, dass die materiellen Voraussetzungen für die Bewilligung des
Wegzuges gemäss Art. 301a ZGB erfüllt seien. Soweit der Vorrichter ihr
vorwerfe, in […] noch keine Unterkunft gemietet und keinen Arbeitsvertrag
abgeschlossen zu haben, auferlege er ihr Pflichten, die das Gesetz nicht
vorsehe. Beides würde ein besonnener Mensch erst nach erfolgter richterlicher
Bewilligung vorkehren. Aus Ferien in den USA könne nichts gegen einen Umzug abgeleitet
werden. Zwar könne sie eine berufliche Zukunft in der Schweiz suchen, wolle
dies aber aus privaten, wohlüberlegten Gründen nicht. Ausserdem bestreitet sie
das Vorliegen gravierender Besuchsrechtsprobleme. Es sei daher schleierhaft,
wie der Vorrichter zum Schluss komme, dass sie ihren Beitrag für den Erhalt
einer Vater-Sohn-Beziehung nicht leisten wolle. Schliesslich prüfe der
Vorrichter auch keine Massnahmen, um die angeblich gefährdete Situation für das
Kind zu verbessern. Mittlerweile sei anlässlich einer Einigungsverhandlung vom
1. Februar 2018 eine vernünftige Besuchsrechtsregelung vereinbart worden. 

 

In ihrem
schriftlichen Plädoyer vom 24. Juli 2018 hält sie an ihren Begehren fest. In
prozessualer Hinsicht macht sie insbesondere geltend, es bestehe eine Massnahmeerforderlichkeit.
Sie habe Anspruch auf zeitnahen, tauglichen Rechtsschutz auch im
Scheidungsverfahren, der nicht durch zu strenge Auslegung formeller
Erfordernisse eingeschränkt werden dürfe. Ein Ende des Scheidungsverfahrens sei
nicht in Sicht. C____ werde im August in den Kindergarten eingeschult, was dem
von ihr angestrebten Umzug in die USA widerspreche, dies umso mehr als C____,
welcher nicht zweisprachig aufgewachsen sei, nun neu in einer ihm fremden
Sprache beschult würde. Demgegenüber würde sie in […]/USA in das ihr bestens
bekannte soziale, städtische und familiäre Umfeld zurückkehren. Sie warte
umzugs- und handlungsbereit nur noch auf die behördliche Bewilligung des
Umzugs. Sämtliche Kriterien würden für die Bewilligung des Umzugs sprechen. Sie
habe den kleinen Sohn bis jetzt überwiegend betreut und werde dies auch in
Zukunft tun. Eine Kindeswohlgefährdung durch den Umzug sei kaum vorstellbar.
Eine Umteilung des Sohnes in die Obhut des Vaters sei undenkbar und
offensichtlich nicht mit dem Kindeswohl vereinbar. Es bleibe somit nur die
Option „Verbleib beim wegzugswilligen Ehegatten“, so dass der Wegzug zu
bewilligen sei. Die elterlichen Schwierigkeiten, die selbstgesetzten Ziele der
Besuchsrechtsausübung zu erreichen, führten zu keiner anderen Beurteilung. Dass
die Aufrechterhaltung des Kontakts des zurückbleibenden Elternteils zum Kind
schwieriger werde, sei mit jedem Wegzug verbunden, habe aber keine
entscheidende Bedeutung in Abwägung zu den übrigen Kriterien. Zudem sei der
Berufungsbeklagte in seiner Rolle des Vaters von C____ für den Kontakt zum Sohn
selbst und allein verantwortlich und könne daraus nichts gegen einen Wegzug des
Kindes ableiten. Würde eine Kindeswohlgefährdung bejaht und der Wegzug des
Kindes abgelehnt, so wäre dies zugleich ein Entscheid gegen ihre Erziehungsfähigkeit
und für die Umteilung des Kindes an den Vater, wobei für beides keine Gründe
vorlägen. Das Verbot eines Wegzugs sei keine taugliche Kindesschutzmassnahme,
abgesehen davon sei eine solche auch nicht gesetzlich vorgesehen. Bei einer allfälligen
Gefährdungssituation seien die amerikanischen Kindeschutzbehörden in […]/USA
ebenso kompetent wie die schweizerischen. Durch eine Ablehnung des Wegzugs
würde ein akutes Problem aufgeschoben, nicht zuletzt zum Nachteil des Kindes,
welches weiterhin eine zerstrittene und provisorische Lebenssituation aushalten
müsse.

  

3.4      Demgegenüber
folgt der Berufungsbeklagte in seiner Berufungsantwort vom 15. Februar
2018 den Erwägungen des Vorrichters und beantragt die kostenfällige Abweisung
der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Die
Berufungsklägerin habe selbst eine vorsorgliche Massnahme beantragt, weshalb
ihr Gesuch nach deren formellen Voraussetzungen zu beurteilen sei.

 

In seinem
schriftlichen Plädoyer vom 10. August 2018 hält er an seinen Anträgen fest. Er bestreitet
zunächst die Ausführungen der Berufungsklägerin in prozessualer Hinsicht und
führt in diesem Zusammenhang insbesondere Folgendes aus: Die Berufungsklägerin
habe sich die Verfahrensdauer zu einem grossen Teil selber zuzuschreiben.
Angesichts ihres bisherigen Verhaltens bestünde bei einem Wegzug von ihr und
dem gemeinsamen Sohn in die USA die grosse und wahrscheinliche Gefahr, dass der
Kontakt zwischen ihm und dem gemeinsamen Sohn ganz zum Erliegen komme, was das
Kindeswohl beeinträchtige. Das Scheidungsverfahren werde sicher noch einige
Zeit beanspruchen, da aufgrund der fehlenden Bindungstoleranz der
Berufungsklägerin eine Kindeswohlgefährdung bestehe und sein Antrag auf
Umteilung der Obhut Chancen auf Erfolg habe. Indem die Berufungsklägerin den
Kontakt zwischen ihm und seinem Sohn nur langsam erweitert wissen wolle,
akzeptiere sie implizit, noch so lange mit dem Kind in der Schweiz zu bleiben,
bis dieses mehr als einmal mit ihm habe Ferien verbringen können. Der Besuch
eines Kindergartens ermögliche es C____, die deutsche Sprache, in welcher er
mit ihm kommuniziere, besser zu erlernen. Bis zum Übertritt des Kindes in die
Primarschule sei das Gerichtsverfahren längst abgeschlossen. Eine
Massnahmeerforderlichkeit bestehe nicht. In materieller Hinsicht macht er
insbesondere geltend, das Kindeswohl sei durch die latente Besuchsrechtsproblematik
gefährdet, was sich in dem Umstand manifestiere, dass er mit seinem Sohn seit
der Trennung immer noch keinen Nachmittag habe alleine verbringen, geschweige
denn ihn zum Übernachten oder für Ferien zu sich habe nehmen können. Das
Kindeswohl sei besser gewahrt, wenn C____ im Falle des Umzugs der
Berufungsklägerin in die USA bei ihm bleibe. Die Behauptung der Berufungsklägerin,
dass die Eltern selbst in der Lage seien, die Besuchsmodalitäten zu regeln, sei
tatsachenwidrig und erfolge wider besseres Wissen. Ausserdem enthalte die
Berufungsklägerin ihm Informationen und Entscheidungen vor, beispielsweise
wisse er noch nicht, wo der Sohn den Kindergarten besuchen werde. Die von ihm
dargestellten Umstände stellten die Erziehungsfähigkeit der Berufungsklägerin
in Frage und liessen eine Umteilung der Obhut an ihn als eine mögliche Lösung
aus dem Dilemma erscheinen. Eine vorzeitige Bewilligung des Wegzugs stehe somit
ausser Frage. Die Abweisung des Gesuchs um vorzeitigen Wegzug gebe im Übrigen
die Möglichkeit und die Zeit, ein gesundes Vater-Sohn-Verhältnis zu etablieren,
dies auch, damit er im Falle eines erfolgreichen Verlaufs für alle Beteiligten
dem Gesuch zustimmen könne. Ein zeitnaher Wegzug wäre rechtlich unzulässig und
würde dem Kindeswohl zuwider laufen. Es stünden abweichende Anträge der
Parteien betreffend die zukünftige Obhut über C____ im Widerstreit,
diesbezüglich erscheine ein umfassendes Beweisverfahren und die Einholung von
Gutachten über die Erziehungsfähigkeit der Eltern angezeigt. Dies müsse im ordentlichen
Verfahren erfolgen, so dass das Gesuch um vorsorgliche Bewilligung des Wegzugs
abzuweisen sei. 

 

4.         

4.1      Üben
die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den
Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern
Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts bzw. der Kindesschutzbehörde,
wenn der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt oder der Wechsel des
Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge
und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat (Art. 301a
Abs. 2 ZGB). Bei verheirateten Eltern obliegt der Entscheid dabei dem Gericht (Affolter-Fringeli/Vogel, in: Berner
Kommentar, 2016, Art. 301a ZGB N 40f.). Die Abgrenzung zwischen der
Zuständigkeit des Eheschutzrichters und des Instruktionsrichters im
Scheidungsverfahren bestimmt sich bezüglich des Erlasses von Massnahmen zur
Regelung des Getrenntlebens einerseits nach dem Zeitpunkt der Einreichung des
Regelungsgesuchs und andererseits nach der Frage, ob sich diese auf den
Zeitraum vor Hängigkeit des Scheidungsverfahrens bezieht (BGE 129 III 60 E. 4
S. 64). Es ist davon auszugehen, dass der Eheschutzrichter des Zivilgerichts
aufgrund der Verneinung der Frage eines rückwirkenden Regelungsgehalts auf das
Gesuch der Berufungsklägerin nicht eingetreten ist. Diese vorinstanzliche
Zuständigkeit ist aber nicht strittig, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist. 

 

4.2      Ist
ein Scheidungsverfahren hängig, so ist im Grundsatz das Scheidungsgericht für
den Entscheid über den Wechsel des Aufenthaltsortes des Kindes im Sinne von
Art. 301a Abs. 2 ZGB zuständig (Büchler/Clausen,
in: Schwenzer/Fankhauser, FamKomm Scheidung, 3. Auflage 2017, Art. 301a ZGB N
13; Affolter-Fringeli/Vogel,
a.a.O., Art. 301a ZGB N 45). Der entsprechende Antrag kann dem Scheidungsgericht
dabei aber auch im Rahmen eines vorsorglichen Massnahmeverfahrens unterbreitet
werden. Strittig ist dabei, welcher Prüfungsrahmen in diesem Fall zur Anwendung
kommt.

 

4.2.1   In
diesem Zusammenhang wird erwogen, es erscheine zur Ermöglichung einer
vollständigen Sachverhaltsabklärung angezeigt, dass über das Gesuch im
Scheidungsverfahren grundsätzlich erst mit der Hauptsache und nicht bereits vorsorglich
entschieden werde (vgl. OG ZH LY160046-O/U vom 5. Dezember 2017 E. 1.6.1).
Auch laut Bundesgericht mag es besser scheinen, wenn das Gesuch direkt in der
Sache beurteilt werde, um eine vollständige Instruktion und umfassende
Abklärung der Fragen zu ermöglichen; das Gesetz schliesse aber nicht aus, dass
ein Gesuch nach Art. 301a ZGB im Rahmen vorsorglicher Massnahmen gemäss
Art. 276 Abs. 1 ZPO entschieden werde (BGer 5A_274/2016 vom 26.
August 2016, E. 4.2). 

 

Für die
Beurteilung eines Wegzugsgesuchs mit dem Scheidungsurteil spricht, dass das
Scheidungsgericht  gemäss Art. 283 Abs. 1 ZPO, entsprechend dem Grundsatz der
Einheit des Scheidungsurteils, in demselben Verfahren und demselben Entscheid
gleichzeitig über die Scheidung und sämtliche Scheidungsfolgen zu befinden hat
(vgl. Van de–Graaf, in: Oberhammer
et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 283 N 1 und 4; Spycher, in: Berner Kommentar
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, Art. 283 ZPO N 3 f.). Demgegenüber
ist bei der verfahrensrechtlichen Behandlung von Art. 301a ZGB im Rahmen
eines laufenden Scheidungsverfahrens aber auch dem bewusst getroffenen
Entscheid des Gesetzgebers Rechnung zu tragen, dass die Niederlassungs- beziehungsweise
die Bewegungsfreiheit der Elternteile zu respektieren ist (BGE 142 III 481 E.
2.5 S. 488). Diese beurteilt sich während eines Scheidungsverfahrens
grundsätzlich nach den gleichen Grundsätzen wie ausserhalb eines solchen. Dies
gilt es insbesondere auch bei länger dauernden Scheidungsprozessen zu berücksichtigen.

 

4.2.2   Daraus
folgt, dass trotz der Beurteilung von vorsorglichen Massnahmen im
Scheidungsverfahren im summarischen Verfahren (vgl. Art. 271 Abs. 1 lit. a i.V.
Art. 276 Abs. 1 ZPO) ein Gesuch gemäss Art. 301a Abs. 2 ZGB auch in
einem Mass-nahmeverfahren umfassend zu prüfen und nach dem für das
Scheidungsurteil geltenden Regelbeweismass der vollen Überzeugung (vgl. dazu Sutter-Somm, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 2017, N 899) zu entscheiden ist. Dem
entspricht auch, dass bezüglich Kinderbelangen auch im Massnahmeverfahren die
Offizialmaxime und die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime zur Anwendung
gelangen (Leuenberger, in: Schwenzer/Fankhauser,
FamKomm Scheidung, 3. Auflage Bern 2017, Anh. ZPO Art. 276 N 21). 

 

4.2.3   Entgegen
der Auffassung des Vorrichters finden sodann die allgemeinen Kriterien für den
Erlass von vorsorglichen Massnahmen gemäss Art. 261 ZPO bei scheidungsrechtlichen
Massnahmen wie im eheschutzrechtlichen Verfahren keine direkte Anwendung. Dies
gilt insbesondere für die Voraussetzung der Dringlichkeit (Leuenberger, a.a.O., Anh. ZPO Art. 276 N
5). Welche Bedingungen für deren Anordnungen erfüllt sein müssen, richtet sich
vielmehr nach den Bestimmungen des materiellen Rechts, auf die Bezug genommen
wird (Spycher, a.a.O., Art. 276
ZPO N 13). Daraus folgt, dass auch die für den Erlass von vorsorglichen
Massnahmen erforderliche Notwendigkeit, Eignung und Verhältnismässigkeit der
angeordneten Massnahme (Leuenberger,
a.a.O., Anh. ZPO Art. 276 N 4 f.; Sutter-Somm/Stanischewski,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar ZPO, 3. Auflage 2016,
Art. 276 N 8) nach Art. 301a Abs. 2 ZGB selber zu beurteilen ist. Es
sind die im Bereich des Kindesschutzrechtes geltenden Grundprinzipien, neben
dem Wohl des Kindes ist dies der Grundsatz der Verhältnismässigkeit in seiner
dreifachen Ausprägung – Eignung, Erforderlichkeit und Verhältnismässigkeit im
engeren Sinne –, zu beachten (vgl. Tuor/Schnyder/Jungo,
das schweizerischeZivilgesetzbuch, 14. Auflage, 2015, § 44 N 4 f.). Auch ist
auch einer möglichen Präjudizierung des Scheidungsurteils bezüglich anderer
Nebenfolgen Rechnung zu tragen.

 

4.2.4   Aufgrund
der fehlenden Zustimmung des Berufungsbeklagten ist der richterliche Entscheid
über den von der Berufungsklägerin beabsichtigten Wechsel im Sinne von Art. 276
ZPO erforderlich. Weiter ist festzustellen, dass das Scheidungsverfahren
bereits seit über einem Jahr dauert und ein baldiger Abschluss derzeit nicht
erwartet werden kann. Es bedarf daher der vorsorglichen Regelung des Wegzugsbegehrens
der Berufungsklägerin in einem Massnahmeverfahren. Aufgrund des Berufungsverfahrens
und der in dessen Rahmen erfolgten eingehenden Befragung der Ehegatten ist das
Berufungsgericht auch in der Lage, die massgebenden Fragen umfassend zu
beurteilen.

 

5.

5.1      Wie
das Bundesgericht – entsprechend den zutreffenden rechtlichen Hinweisen der
Berufungsklägerin in ihrer Berufungsgründung – festgestellt hat, ergibt sich
aus dem gesetzgeberischen Grundgedanken der Respektierung der Niederlassungs-
und Bewegungsfreiheit von Eltern, dass aus Art. 301a Abs. 2 ZGB keine
"faktische Residenzpflicht" von obhutsausübenden Elternteilen
abgeleitet werden kann (BGE 142 III 481 E. 2.5 S. 490 mit Hinweis auf 136 III
353 E. 3.3 S. 359). Die Motive des wegziehenden Elternteils stehen daher beim
Entscheid nach Art. 301a Abs. 2 ZGB grundsätzlich nicht zur Debatte.
Vielmehr ist von der Hypothese auszugehen, dass der eine Elternteil in Ausübung
seiner Freiheitsrechte wegzieht, und es ist als Folge gemäss Art. 301a
Abs. 5 ZGB die Eltern-Kind-Beziehung aufgrund der neuen Begebenheiten nach
Massgabe des Kindeswohls soweit nötig anzupassen (BGE 142 III 481 E. 2.5 f. S.
490 ff.). Wie das Bundesgericht festhält, lautet die im Verfahren gemäss Art.
301a Abs. 2 ZGB zu beantwortende Frage folglich nicht, ob es für das
Kind vorteilhafter wäre, wenn beide Elternteile im Inland verbleiben würden,
sondern allein, ob sein Wohl besser gewahrt ist, wenn es mit dem
auswanderungswilligen Elternteil wegzieht oder wenn es sich beim
zurückbleibenden Elternteil aufhält, wobei diese Frage unter Berücksichtigung
der auf Art. 301a Abs. 5 ZGB gestützten Anpassung der Kinderbelange
(Betreuung, persönlicher Verkehr, Unterhalt) an die bevorstehende Situation zu
beantworten ist (BGE 142 III 481 E. 2.6 S. 492 mit Hinweis auf Coester-Waltjen, Relocation - from
Theory to Practice, Interdisziplinäre Zeitschrift für Familienrecht [iFamZ]
2012 S. 314; vgl. auch VGE VD.2018.71 vom 21. Juni 2018 E. 2.3). 

 

Für diesen
Entscheid ist auf die persönlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern, auf
ihre erzieherischen Fähigkeiten und die Bereitschaft, die Kinder in eigener
Obhut zu haben und sie weitgehend persönlich oder im Rahmen eines im Kindeswohl
liegenden Betreuungskonzeptes zu betreuen und zu pflegen, sowie auf das
Bedürfnis der Kinder nach der für eine harmonische Entfaltung in körperlicher,
seelischer und geistiger Hinsicht notwendigen Stabilität der Verhältnisse,
welches bei gleicher Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit besonderes Gewicht
erhalte, abzustellen (vgl. BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 492 f.). Faktischer
Ausgangspunkt ist daher das bisher gelebte Betreuungsmodell (Affolter-Fringeli/Vogel, a.a.O., Art.
301a ZGB N 24). Ist der wegzugswillige Elternteil nach dem bisher tatsächlich
gelebten Betreuungskonzept ganz oder überwiegend die Bezugsperson, entspricht
es tendenziell dem besseren Wohl des Kindes, wenn es bei diesem verbleibt und
mit ihm wegzieht. Die für einen Verbleib eines Kindes in der Schweiz notwendige
Umteilung an den anderen Elternteil bedarf jedenfalls der sorgfältigen Prüfung –
anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls –, ob sie tatsächlich dem
Kindeswohl entspricht. Bei kleinen und dementsprechend mehr personen- denn
umgebungsbezogen Kindern ist eine Umteilung an den zurückbleibenden Elternteil
angesichts des Grundsatzes der Betreuungs- und Erziehungskontinuität nicht
leichthin vorzunehmen. Hingegen werden bei älteren Kindern zunehmend die Wohn-,
Schul- und Ausbildungsumgebung, die sprachliche Kompetenz sowie der
Freundeskreis wichtig. Zu beurteilen ist daher das zukünftige Umfeld am Zielort
des wegzugswilligen Elternteils. Zusammenfassend ergibt sich für das
Bundesgericht aus diesen Erwägungen, „dass für die Beurteilung des Kindeswohls
immer die konkreten Umstände des Einzelfalles massgeblich sind, indes dem
wegzugswilligen Elternteil, welcher die Kinder bislang überwiegend betreut hat
und dies auch in Zukunft tun wird, die Verlegung des Aufenthaltsortes der
Kinder ins Ausland in der Regel zu bewilligen sein wird“ (BGE 142 III 481 E.
2.7 S. 493 f., mit Hinweis auf Bucher,
Elterliche Sorge [...], in: Familien in Zeiten grenzüberschreitender Beziehungen,
2013, S. 63; Cantieni/Biderbost,
Reform der elterlichen Sorge aus Sicht der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
[KESB] - erste Erfahrungen und Klippen, FamPra.ch 2015 S. 792; Büchler/Maranta, Das neue Recht der
elterlichen Sorge, Jusletter 11. August 2014 Rz. 84 f.; Fassbind, Inhalt des gemeinsamen Sorgerechts, der Obhut und
des Aufenthaltsbestimmungsrechts im Lichte des neuen gemeinsamen Sorgerechts
als Regelfall, AJP 2014 S. 697; vgl. auch VGE VD.2018.71 vom 21. Juni 2018 E.
2.3).

 

Dem als
nachvollziehbar erklärten subjektiven Eindruck des zurückbleibenden
Elternteils, dass der andere Teil mit dem Auswanderungswunsch das Ziel
verfolge, ihm die Kinder zu entziehen und insofern ein rechtsmissbräuchliches
Verhalten vorliege, hält das Bundesgericht entgegen, dass solche Fälle selten
seien. Zwar werde die Aufrechterhaltung des Kontaktes zum Kind schwieriger und
sei der geplante Wegzug oftmals die Folge der elterlichen Trennung, welche ihrerseits
die Folge von Spannungen und Schwierigkeiten auf der Elternebene sei. Es entspreche
aber keiner verbreiteten Realität, dass ein Elternteil ins Nichts wegzieht.
Vielmehr sei im Zielland in der Regel eine ökonomische Basis oder Aussicht
vorhanden und gebe es handfeste Gründe für den Wegzug, wie beispielsweise die
Rückkehr ins Heimatland oder zu den eigenen Familienkreis, das Zusammenziehen
mit einem neuen Partner oder ein karriereförderndes Stellenangebot. Nur wo
tatsächlich keine plausiblen Gründe für einen Wegzug ersichtlich seien und ein
Elternteil offensichtlich nur wegziehe, um das Kind dem anderen Elternteil zu
entfremden, sei die Bindungstoleranz und damit Erziehungsfähigkeit des
betreffenden Elternteils in Frage gestellt mit der Folge, dass die Umteilung
des Kindes in Erwägung zu ziehen sei (BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 494 f.
mit Hinweis auf BGE 136 III 353 E. 3.3 S. 359; BGer 5A_923/2014 vom 27. August
2015 E. 5.1; vgl. auch VGE VD.2018.71 vom 21. Juni 2018 E. 2.3). 

 

Neben dem Fall
des Rechtsmissbrauchs werden in der Literatur als kindeswohlindizierte Gründe
für die Verweigerung der Zustimmung etwa eine massive Erschwerung der Pflege
der Beziehung zum anderen Elternteil nach einem Wegzug genannt, wenn dieser
bisher eine intensive Beziehung zum Kind gepflegt hat (Affolter-Fringeli/Vogel, a.a.O., Art. 301a ZGB N 25 mit
Hinweis auf Bucher, a.a.O., Rz. 142;
vgl. auch VGE VD.2018.71 vom 21. Juni 2018 E. 2.3).

 

Auf jeden Fall
ist die Bewilligung der Verlegung des Aufenthaltsortes dann zu verweigern, wenn
der Wechsel eine eigentliche Kindeswohlgefährdung darstellt (Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 301a N
15).

 

5.2      Wäre
ein Wegzug mit einer Kindeswohlgefährdung verbunden, so sind gegebenenfalls die
notwendigen Kindesschutzmassnahmen zur Sicherung des Aufenthalts des Kindes zu
treffen. In Frage kommt etwa ein auf Art. 307 Abs. 3 ZGB gestütztes Verbot
einer Ausreise mit dem Kind ins Ausland, eine Weisung zur Hinterlegung der Reisedokumente
oder nötigenfalls die Umteilung der Obhut über das Kind (Affolter-Fringeli/Vogel, a.a.O., Art.
301a ZGB N 28; Schwenzer/Cottier, a.a.O.,
Art. 301a ZGB N 16; VGE VD.2018.71 vom 21. Juni 2018 E. 2.4).

 

Wird der Wegzug
bewilligt, so ist gleichzeitig gestützt auf Art. 301a Abs. 5 ZGB die
Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut mit den Betreuungsanteilen der Eltern
und des persönlichen Verkehrs wie auch des Unterhalts zu überprüfen und
nötigenfalls anzupassen (BGE 142 III 502 E. 2.7 S. 514 f., 142 III 481 E. 2.8
S. 495; Affolter-Fringeli/Vogel, a.a.O.,
Art. 301a ZGB N 38; Schwenzer/Cottier,
a.a.O., Art. 301a ZGB N 21). 

 

6.

6.1      Soweit
der Vorrichter der Berufungsklägerin vorgehalten hat, ihr Wunsch nach einer
Rückkehr in ihr Heimatland sei zwar verständlich, es lasse sich aber keine
Dringlichkeit erkennen, zumal sie noch keine Vorkehren für eine Übersiedlung
getroffen habe, ihr die dortige Kontaktpflege auch mit ausgedehnten
Ferienreisen möglich sei und sie für einen Wiedereinstieg in die Berufswelt
nicht zwingend auf eine Rückkehr angewiesen sei, geht dies nach dem Gesagten an
den für die Prüfung eines Gesuchs um Wechsel des Aufenthaltsorts eines Kindes
massgebenden Kriterien vorbei. Einerseits sind die – wie der Vorrichter zu
Recht anerkennt – nachvollziehbaren Gründe der Berufungsklägerin für ihr
Wegzugsbegehren grundsätzlich nicht zu prüfen. Andererseits kann im
Wegzugsverfahren von einem gesuchstellenden Elternteil gerade noch nicht
verlangt werden, dass alle Details der Lebenssituation im Zielland bereits
geklärt sind (BGE 142 III 481 E. 2.8 S. 49; VGE VD.2018.71 vom 21. Juni 2018 E.
3.3.2).

 

6.2      Es
ist daher zu prüfen, ob kindeswohlindizierte Gründe gegen die Bewilligung des
Wegzugs sprechen respektive ob mit der Bewilligung des Wegzugsgesuchs im
heutigen Zeitpunkt eine Kindeswohlgefährdung anzunehmen ist. Dabei ist von
folgender Ausgangslage im konkreten Fall auszugehen:

 

6.2.1   Die
Parteien leben seit dem 1. Juli 2014  getrennt. Wie dem Protokoll der
Verhandlung des Einzelgerichts in Familiensachen vom […] und ihrer gleichentags
abgeschlossenen Vereinbarung entnommen werden kann, lebt der am […] 2014 geborene
C____ seither bei der Mutter (Akten EA.2016.14362, Reg. 3). Der
Berufungsbeklagte lebt seit der Trennung in […] (vgl. Eingabe der Berufungsklägerin
im Eheschutzverfahren vom 17. Juni 2016, Akten EA.2016.143.6, Reg. 52).
Die Besuche zwischen Vater und Kind haben aufgrund seines Alters zunächst in
Begleitung der Mutter stattgefunden. Nachdem dies anfänglich gut geklappt habe,
sei es aufgrund von Beziehungsdiskussionen anlässlich dieser Besuche
schwieriger geworden. Aufgrund des Wunsches des Berufungsbeklagten nach einer
Erweiterung auch unbegleiteter Kontakte mit seinem Sohn vereinbarten die Eltern
am 18. August 2016 eine Wiederaufnahme der Besuche an Sonntagnachmittagen mit
anfänglicher Begleitung durch die Berufungsklägerin und einer Erweiterung im
Jahr 2017 mit Besuchen mit Übernachtungen beim Vater. Zudem versprachen sich
die Eltern, während des Besuchsrechts keine offenen Problempunkte mehr zu
diskutieren. 

 

Der
Berufungsbeklagte hat sich bereits in den Verfahren vor dem Zivilgericht darauf
berufen, dass er seinen Sohn entgegen der getroffenen Vereinbarung seither bisher
nur unregelmässig, niemals unbegleitet und während höchstens drei Stunden
gesehen habe. Ein mit dem Kinder- und Jugenddienst (KJD) vereinbarter Kontakt
mit seiner eigenen Verwandtschaft Mitte 2017 ohne Begleitung der Berufungsklägerin
sei von dieser grundlos und ohne Abmeldung nicht eingehalten worden (vgl.
Eingaben vom 18. Juli 2017 und vom 25. September 2017, Akten EA.2016.14362,
Reg. 6). 

 

Gemäss einem
Bericht des KJD vom 28. August 2017 (Akten F.2017.270, 10) erklärt die Mutter
die Nichteinhaltung der Besuchsvereinbarungen in der Vergangenheit mit den
Bedürfnissen des Kindes. C____ habe einen unregelmässigen Schlafrhythmus und es
sei daher nicht möglich, vereinbarte Besuchszeiten einzuhalten, wenn er noch
schlafe oder Schlaf brauche. Der Kontakt zwischen Vater und Sohn sei für sie
ein Prozess und müsse langsam aufgebaut werden. Mit dem KJD habe aber eine Absprache
erzielt und teilweise auch umgesetzt werden können. Danach sehe der Vater
seinen Sohn jeweils sonntags von 14 bis 18 Uhr. Die Mutter solle sich dabei
vermehrt im Hintergrund halten, um dem Vater einen direkten und einfachen Beziehungsaufbau
zu ermöglichen. Von Seiten der Mutter sei es immer wieder zu kurzfristigen
Absagen der Besuche oder, mit Hinweis auf die Bedürfnisse des Kindes, zu
Veränderungen der Besuchszeiten gekommen. Ein grosses Hindernis für die
Besuchskontakte bilde die fehlende Kommunikationsbereitschaft der Mutter. Sie
reagiere nicht auf SMS oder Telefonate des Vaters und sei auch bei nicht
eingehaltenen Besuchsabreden für den Vater nicht erreichbar, was sie aber
bestreite. Eine Neuregelung der Besuche sei nicht nötig. Probleme könnten sich
beim Abschied von C____ von der Mutter ergeben, wenn sie ihn nur schwer gehen
lassen könne oder dieser beim Abschied zu weinen beginne. Dem könnte entgegen
gewirkt werden, wenn C____ vom Vater zusammen mit dessen Mutter abgeholt würde.
Der abklärende Sozialarbeiter, D____, hat mit der Mutter vereinbart, dass sie
sich durch eine Fachperson bezüglich der Entwicklung von C____ und ihrer
Mutterrolle beraten lässt. Auf der Grundlage dieses Berichts ist die KESB
gemäss ihrem Schreiben vom 7. September 2017 zum Schluss gelangt, dass
keine Kindesschutzmassnahmen notwendig seien. 

 

Mit Eingabe vom
28. November 2017 berichtete die Berufungsklägerin im vorinstanzlichen
Verfahren, dass die Besuchskontakte seither regelmässig stattgefunden hätten,
mit Ausnahme des 10. Septembers 2017, den der Berufungsbeklagte nicht habe
wahrnehmen können, und des 17. und 24. September 2017, an denen sie und ihr
Sohn krankheitsbedingt verhindert gewesen seien (Akten F.2017.270, 13). 

 

Demgegenüber
berichtete D____, KJD, mit Schreiben vom 14. Dezember 2017 (F.2017.280,
14), dass die Berufungsklägerin die Teilnahme an einem vereinbarten
Elterngespräch vom 10. Oktober 2017 kurzfristig abgesagt habe, da sich C____ über
Nacht erkältet habe und fiebrig gewesen sei. Sie habe sich auch auf Nachfragen
nicht bei ihm gemeldet. Gemäss den Angaben des Berufungsbeklagten würde die Berufungsklägerin
die Termine weiterhin kurzfristig wegen Krankheit, Schlaf oder anderweitiger
Aktivitäten, wie Kindergeburtstag, absagen, so dass er vergebens von […] nach
Basel reise. Der Berufungsbeklagte habe den Sohn im August einmal und im
September und Oktober je zweimal gesehen, wobei die Zeiten nicht wie vereinbart
eingehalten worden seien. Die Berufungsklägerin sei zudem immer in der Nähe
geblieben, sodass er nie Zeit alleine mit C____ habe verbringen können. 

 

Gemäss einer
Aufstellung des Berufungsbeklagten (Beilage zur Eingabe vom 15. Dezember
2017 im vorinstanzlichen Verfahren, F.2017.270, 15) haben die Besuche am 15.
Oktober 2017 erneut aufgrund Krankheit nicht, in der Folge aber vom 22. Oktober
bis zum 19. November 2017 stattgefunden, bevor die Berufungsklägerin vier
Wochen mit dem Sohn in […]/USA verbracht habe. Sie habe ihren Sohn zudem in den
USA taufen lassen, ohne ihn zu benachrichtigen (vgl. F.2017.270,16/5). 

 

Bis zum
Zeitpunkt der Berufungsverhandlung vom 7. Juni 2018 haben die Besuchskontakte
nach Auskunft des Berufungsbeklagten zwar besser geklappt. Es haben aber
weiterhin keine von der Berufungsklägerin unbegleiteten Kontakte zwischen Vater
und Sohn stattgefunden. Obwohl die Parteien im vorinstanzlichen Verfahren sich
mit einer weiteren Vereinbarung vom 1. Februar 2018 (Berufung, act. 3/3)
darauf verständigten, dass der Berufungsbeklagte im Februar und März jeweils
den Sonntagnachmittag ohne Begleitung der Berufungsklägerin mit seinem Sohn
verbringt und dieser ab April regelmässig auch von Samstagmorgen bis
Sonntagabend beim Vater ist, konnte die Abmachung wiederum nicht umgesetzt
werden. Nach Aussage des Berufungsbeklagten habe er dabei sein Recht nicht über
das Wohlbefinden seines Sohnes durchsetzen wollen. Sein Sohn sei noch nicht
soweit gewesen und soweit gebracht worden, dass dies möglich gewesen wäre. Die
Berufungsklägerin gab dabei zur Erklärung an, es habe sich noch nicht alles so
weit entwickelt, dass die Umsetzung der Vereinbarung möglich gewesen wäre.
Demgegenüber hatte der Berufungsbeklagte bei seinen Bemühungen, den Kontakt zu
seinem Sohn entsprechend den Abmachungen weiter zu entwickeln, immer wieder den
Eindruck, an eine „gläserne Decke“ zu stossen. Trotz des Versuchs, eine „schöne
langsame Transformation zu machen“ um emotionalen Schaden beim Kind zu
vermeiden, sei eine Entwicklung nicht möglich gewesen (vgl. Protokoll Berufungsverhandlung
S. 6, 7, 10). 

 

Wie die
Berufungsklägerin in der Hauptverhandlung selber ausgeführt hat, konnte der
Berufungsbeklagten somit „4 Jahre keine Beziehung“ zu seinem Sohn aufbauen
(Protokoll Berufungsverhandlung S. 5). „Unglücklicherweise“ habe C____ bisher
noch nicht beim Vater übernachten können. Dies müsse zusammen im Laufe der Zeit
entwickelt werden. Da er immer unter ihrer Obhut gewesen sei, sei es nicht
einfach, dies „einfach so zu ändern“ (Protokoll Berufungsverhandlung S. 6).
Auch nachdem der Berufungsklägerin mit dem gerichtlichen Vergleichsvorschlag
die Möglichkeit aufgezeigt worden ist, auf der Grundlage der Etablierung
unbegleiteter Besuchs- und Ferienkontakte eine Einwilligung des Berufungsbeklagten
zur Ausreise in ihre Heimat zu erlangen, gelang es ihr laut Verlaufsprotokoll
des Berufungsbeklagten (Berufung, act. 18/1) offensichtlich nicht, solche
Kontakte zuzulassen. Die rund drei- bis vierstündigen Besuchskontakte zwischen
Vater und Sohn fanden laut Angaben des Berufungsbeklagten grundsätzlich immer
in Begleitung der Berufungsklägerin statt. Einzig am 22. Juli und 1. August
2018 habe sich die Berufungsklägerin während jeweils 45 Minuten „auf
Rufdistanz“ entfernt. Damit gelang es erneut nicht, die neuerliche Vereinbarung
vom 21. Juni 2018, wonach der Kindsvater mit Wirkung ab Juli 2018 anlässlich
der vierstündigen Besuchskontakte mit seinem Sohn jeweils mindestens zwei
Stunden allein mit ihm verbringen sollte (Berufung, act. 14), umzusetzen.
Weiter ist mit den Aussagen von D____, KJD, in der Berufungsverhandlung und den
Angaben des Berufungsbeklagten davon auszugehen, dass die Berufungsklägerin ihren
Sohn bei diesen Kontakten zum Teil auch auf ihren eigenen Armen trägt, was eine
Interaktion mit dem Vater weiter einschränkt.

 

6.2.2   Daraus
folgt, dass die Berufungsklägerin offensichtlich seit langem nicht bereit und
in der Lage ist, einen unbegleiteten Besuchskontakt zwischen Vater und Sohn
zuzulassen. Gründe aus Sicht des Kindeswohls macht sie hierfür nicht geltend.
Solche sind auch nicht ersichtlich. Während sie unbegleitete Kontakte zwischen
Vater und Sohn nicht als möglich erachtete, liess sie ihren Sohn während der Berufungsverhandlung
am 7. Juni 2018 von ihrer erst am Vortag aus den USA angereisten, dem Kind
deutlich weniger vertrauten, in ihrer Heimat lebenden Mutter betreuen
(Protokoll Berufungsverhandlung S. 11). Die Haltung der Berufungsklägerin kann sich
das Gericht daher nur mit dem Fehlen von Bindungstoleranz in Bezug auf den
Berufungsbeklagten und dessen Umfeld erklären. So scheint die Berufungsklägerin
auch Kontakte zu weiteren Personen aus dem familiären Umfeld des Berufungsbeklagten
nicht zulassen zu wollen. Auch wenn D____, KJD, die Haltung der Berufungsklägerin
anlässlich seiner Befragung in der Hauptverhandlung dabei nicht als
„pathologisch“ beurteilen wollte, nannte er es gleichwohl auffällig, dass es
ihr nicht gelingt, mehr Distanz zwischen sich und ihrem Sohn herzustellen
(Protokoll S. 9). Auch für das Gericht ist die Tatsache, dass die
Berufungsklägerin keine offenen und üblichen Besuchskontakte zwischen Vater und
Sohn zulassen kann, auffällig und nicht nachvollziehbar.

 

6.2.3   Vor
diesem Hintergrund ist mit der entsprechenden Befürchtung des
Berufungsbeklagten davon auszugehen, dass ein Wegzug der Mutter in die USA zu
einem gänzlichen Abbruch des Besuchskontakts zwischen Vater und Sohn führen
würde. Dieser Kontakt wurde von D____, in der Hauptverhandlung als sehr wichtig
für den Sohn bezeichnet (Protokoll Berufungsverhandlung, S. 10). Auch in der
Lehre wird die grosse Bedeutung einer persönlichen Beziehung des Kindes zu
beiden Eltern betont (vgl. Büchler,
in Schwenzer/Fankhauser, FamKomm, Scheidung, 3. Auflage, Bern 2017, Art. 273 N
16 ff. mit weiterführenden Hinweisen).

 

Darauf in der Berufungsverhandlung
angesprochen gab die Berufungsklägerin an, keine konkrete Vorstellung über den
künftigen Kontakt zwischen Vater und Sohn nach ihrem Wegzug in die Vereinigten
Staaten zu haben. Da ein unbegleiteter Besuchskontakt und Übernachtungen des
Kindes beim Vater bisher nicht möglich gewesen sind, sah sie in diesem
Zusammenhang allein die Möglichkeit von „Ferien zu Dritt“ (vgl. Protokoll Berufungsverhandlung,
S. 6, 7). Dies legt den Verdacht nahe, dass die Berufungsklägerin ihren Sohn
bisher und in Zukunft gewissermassen zur Aufrechterhaltung eines „Familienlebens“
mit dem Berufungsbeklagten einsetzt. Dem entspricht auch ihre Aussage gegenüber
D____, KJD, wonach es wichtig sei, dass C____ mitbekomme, wie sie als Familie
zusammen seien. Es sei aus ihrer Sicht nicht wünschenswert, daran etwas zu
ändern (Protokoll Berufungsverhandlung S. 8). Kontakte ausserhalb dieses von
ihr festgelegten Settings werden von der Berufungsklägerin offensichtlich nicht
zugelassen. Soweit sie äussert, dass sich im Laufe der Zeit auch von ihr
unbegleitete Kontakte zwischen Vater und Sohn entwickeln könnten, steht dem die
Erfahrung aus den beiden letzten Jahren entgegen. Die zukünftige Perpetuierung
von alleinigen Kontakten zu Dritt steht aber im diametralen Widerspruch zu der
seit vier Jahren bestehenden Trennung und zu dem vom Berufungsbeklagten eingeleiteten
Scheidungsverfahren. Es muss daher im Falle eines Wegzugs der Berufungsklägerin
im heutigen Zeitpunkt von einer weiteren Entfremdung von Vater und Sohn
ausgegangen werden. Darin liegt nach dem Gesagten eine erhebliche Gefährdung
des Kindeswohls von C____.

 

6.2.4   Die
Berufungsklägerin ist bisher zwar klarerweise die Hauptbezugsperson ihres Sohnes.
Dieser ist aufgrund seines Alters noch personen- und weniger umgebungsbezogen.
Die dargestellte Familiensituation schliesst aber nicht aus, dass im Rahmen des
Scheidungsverfahrens, entsprechend dem Antrag des Berufungsbeklagten, auch die
Zuteilung der bisher von der Berufungsklägerin ausgeübten Obhut vertieft
geprüft werden muss. Es kann daher im vorliegenden Fall nicht zum vornherein
von der Grundannahme ausgegangen werden, dass es dem (besseren) Wohl des Kindes
entspricht, wenn es bei seiner Mutter verbleibt und nun mit ihr in die USA wegzieht.

 

6.3      Dem
hält die Berufungsklägerin mit ihrem Plädoyer insbesondere entgegen, dass aus
Sicht des Kindeswohls die schulischen Entscheidungen zu berücksichtigen seien,
die nun anstünden. Sie macht insbesondere geltend, dass ihr englischsprachiges
Kind nicht in einem schweizerischen Kindergarten, sondern in den Vereinigten
Staaten in der von ihr vorgesehenen […] School eingeschult werden sollte. Dem
kann nicht gefolgt werden. Zwar würde diese Beschulung von C____ dessen Kindeswohl
– jedenfalls soweit aus den Akten ersichtlich –  sicherlich nicht widersprechen.
Es ist aber auch nicht ersichtlich, weshalb der Besuch eines hiesigen Kindergartens
und die Festigung seiner Kompetenz in der Muttersprache seines Vaters und der
Sprache an dem Ort, wo er bis jetzt seit seiner Geburt lebt, seinem Kindeswohl
abträglich sein könnte. Selbst im Falle eines späteren Wegzuges der Berufungsklägerin
mit ihrem Sohn in ihre Heimat wäre nicht ersichtlich, welche schulischen
Nachteile sich für das bisher englischsprachig aufgewachsene Kind bei einer
späteren Einschulung in den Vereinigten Staaten ergeben könnte. Notabene gibt
es auch mehrere zweisprachige Kindergärten in Basel, wo C____ die Kompetenzen
in beiden Sprachen festigen respektive entwickeln kann.

 

Auch die
weiteren Argumente der Berufungsklägerin sind nach dem Ausgeführten nicht
stichhaltig.

 

6.4      Daraus
folgt, dass der angefochtene Entscheid im Ergebnis zu bestätigen und die
Berufung abzuweisen ist. 

 

6.5      Bei
dieser Sachlage ist nach dem Gesagten zu prüfen, ob weitergehende Kindesschutzmassnahmen
anzuordnen sind. Darauf kann indes verzichtet werden. 

 

6.5.1   Die
Berufungsklägerin hat in der Hauptverhandlung klar zum Ausdruck gebracht, dass
ihr Sohn die „Nummer eins“ in ihrem Leben sei und ein Wegzug in ihre Heimat
ohne ihren Sohn für sie nicht in Frage komme (Protokoll S. 5). Bei dieser
Sachlage braucht im vorliegenden Verfahren daher die Betreuung von C____ nicht
neu geregelt zu werden. 

 

6.5.2   Andererseits
scheint auch eine weitere Sicherung des Verbleibs von C____ in der Schweiz
nicht erforderlich zu sein. Sie wird vom Berufungsbeklagten denn auch nicht
beantragt. Zwar ist nicht zu übersehen, dass sich die Berufungsklägerin in
Bezug auf ihren Sohn nicht an Vereinbarungen hält und – etwa im Zusammenhang
mit dessen Taufe – zu eigenmächtigen Entscheidungen neigt. Ohne entsprechenden,
weiterhin auch im Scheidungsverfahren möglichen Antrag des Berufungsbeklagten
scheint die Sicherung des Verbleibs von C____, etwa mittels Hinterlegung seiner
Schriften und Ausweispapiere, aber zumindest vorerst nicht erforderlich zu
sein.  

 

7.

Dem Ausgang des
Verfahrens entsprechend trägt die Berufungsklägerin dessen Kosten mit einer Gebühr
von CHF 1‘500.– (§§ 10, 12 Gerichtsgebührenreglement, SG 154.810) und einer
Parteientschädigung zugunsten des Berufungsbeklagten. Mit seinem Plädoyer macht
der Berufungsbeklagte einen Aufwand seines Vertreters von 34 Stunden und 50
Minuten zu einem Stundenansatz von CHF 350.– geltend (Berufung, act. 19). Zur
Begründung dieses Stundenansatzes bezieht er sich auf jenen des Vertreters der
Berufungsklägerin. Dieser wurde unter anderem mit deren Fremdsprachigkeit
begründet, welche beim Berufungsbeklagten nicht vorliegt. Auch sonst sind keine
Anhaltspunkte ersichtlich, welche ein Abweichen von der Praxis eines Stundenansatzes
von CHF 250.– beim Überwälzungstarif nach der Honorarordnung (HO; SG 291.400) begründen
könnte. Der geltend gemachte Aufwand erscheint auch mit Blick auf die
Honorarnote der Gegenpartei nicht zu beanstanden. Daraus folgt eine
Honorarforderung von CHF 8‘708.35. Ein Honorar in dieser Höhe ist aufgrund der
wirtschaftlichen Verhältnisses der Parteien, auch unter Berücksichtigung des
Bezugs zu einem Statusprozess und des dadurch nahezulegenden Beizugs des
Rahmens von § 15 HO, nicht zu beanstanden. Hinzu kommen die notwendigen Auslagen,
welche vom Berufungsbeklagten bloss pauschaliert werden. Dieses Vorgehen
entspricht nicht dem anwendbaren § 16 HO. Der Umfang der notwendigen Auslagen
ist daher zu schätzen. Es rechtfertigt sich, das überwälzbare Honorar, inklusive
Auslagen, auf CHF 8‘800.– festzusetzen. Hinzu kommt die Mehrwertsteuer von 7,7%
im Betrag von CHF 677.60. Daraus resultiert eine Parteientschädigung von insgesamt
CHF 9‘477.60. 

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 3. Januar 2018 (F.2017.270) wird abgewiesen. 

 

            Die Berufungsklägerin trägt die
Gerichtskosten von CHF 1‘500.–. 

 

            Die Berufungsklägerin trägt ihre eigenen Parteikosten
und hat dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 8‘800.–,
zuzüglich 7,7 %  MWST von CHF 677.60, zu bezahlen. 

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungsklägerin

-      
Berufungsbeklagter

-      
Zivilgericht

-      
Kinder- und Jugenddienst

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Barbara Pauen Borer

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.