# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5f310c5b-5c4b-558f-9901-8e03d8aa0405
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-10-30
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 30.10.2018 E-5400/2018
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-5400-2018_2018-10-30.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung V 

E-5400/2018 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  3 0 .  O k t o b e r  2 0 1 8  

Besetzung 
 Einzelrichterin Constance Leisinger, 

mit Zustimmung von Richterin Mia Fuchs;   

Gerichtsschreiberin Natassia Gili. 

   

Parteien 

 
A._______, geboren am (…), 

Eritrea,   

vertreten durch Judith Nydegger, BAS Beratungsstelle für 

Asylsuchende der Region Basel,  

Beschwerdeführer,  

 

  
gegen 

  
Staatssekretariat für Migration (SEM), 

Quellenweg 6, 3003 Bern, 

Vorinstanz. 

   

Gegenstand 

 
Familienzusammenführung (Asyl) zu Gunsten von  

B._______ (geb. […]), 

Verfügung des SEM vom 22. August 2018 / N (…). 

 

 

 

E-5400/2018 

Seite 2 

Sachverhalt: 

   I. 

A.  

Dem Beschwerdeführer, eritreischer Beschwerdeführer tigrinischer Ethnie 

aus C._______, wurde mit Verfügung des Bundesamtes für Migration 

(BFM, heute: SEM) vom 11. Februar 2011 unter Anerkennung der Flücht-

lingseigenschaft in der Schweiz Asyl gewährt.  

 

 II. 

B.  

Am 25. April 2016 stellten seine Ehefrau D._______ und die gemeinsamen 

Kinder E._______ und F._______ ein Asylgesuch in der Schweiz. Mit Ver-

fügung vom 22. Juni 2016 wurde die originäre Flüchtlingseigenschaft der 

Ehefrau und der Kinder verneint; sie wurden jedoch in Anwendung von Art. 

51 Abs. 1 AsylG (SR 142.31) in die Flüchtlingseigenschaft des Beschwer-

deführers einbezogen und ihnen wurde in der Schweiz Asyl gewährt. Diese 

Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. 

 III. 

C.  

Am 20. Juni 2017 wurde der Sohn des Beschwerdeführers, B._______ 

(nachfolgend T.), in der Schweiz geboren.  

D.  

Mit Schreiben vom 21. Juli 2017 ersuchte die Ehefrau des Beschwerdefüh-

rers das SEM um Einbezug ihres Sohnes T. in den Flüchtlingsstatus der 

Familie.  

E.  

Mit Schreiben vom 17. Juli 2018 ersuchte der Beschwerdeführer das SEM 

unter Beilage einer Vaterschaftsanerkennung vom 22. Mai 2018 um Einbe-

zug seines Sohnes T. in seinen Flüchtlingsstatus. 

F.  

Mit gleichentags eröffneter Verfügung vom 22. August 2018 lehnte das 

SEM das Gesuch des Beschwerdeführers vom 17. Juli 2018 betreffend den 

E-5400/2018 

Seite 3 

Einbezug von T. in seine Flüchtlingseigenschaft und die Gewährung von 

Asyl in Anwendung von Art. 51 Abs. 3 AsylG ab.  

G.  

Mit Eingabe vom 20. September 2018 erhob der Beschwerdeführer – han-

delnd durch seine mandatierte Rechtsvertreterin – gegen diesen Entscheid 

beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte in formeller 

Hinsicht die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 65 

Abs. 1 VwVG unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. 

Zur Untermauerung seiner Vorbringen liess der Beschwerdeführer ver-

schiedene Fotos, welche den Alltag der Familie und insbesondere den ers-

ten Geburtstag von T. zeigen, sowie eine Kopie der Vaterschaftsanerken-

nung vom 22. Mai 2018 zu den Akten reichen.  

H.  

Am 21. September 2018 wurde dem Beschwerdeführer der Eingang der 

Beschwerde bestätigt. 

I.  

Mit Eingabe vom 27. September 2018 (Datum Poststempel) liess der Be-

schwerdeführer eine Fürsorgebestätigung vom 25. September 2018 nach-

reichen. 

J.  

Mit Zwischenverfügung vom 4. Oktober 2018 trat das Bundesverwaltungs-

gericht auf die Beschwerde ein, hiess das Gesuch um Gewährung der un-

entgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gut und ver-

zichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Gleichzeitig wurde 

das SEM zur Vernehmlassung eingeladen. 

K.  

Mit Schreiben vom 19. Oktober 2018 nahm das SEM im Rahmen der Ver-

nehmlassung Stellung und hielt vollumfänglich an seinen Erwägungen fest. 

Soweit für das Urteil entscheidend, wird nachfolgend auf den Inhalt der 

Vernehmlassung eingegangen. 

  

E-5400/2018 

Seite 4 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-

schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den 

Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-

waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne 

von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher 

zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-

det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie-

ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per-

son Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche 

Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb 

das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 

1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, 

soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 

1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der 

Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist 

durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz-

würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist 

daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 

AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist 

einzutreten. 

2.  

Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen 

richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. 

3.  

Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu-

ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer 

zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). 

4.  

Gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG werden Ehegatten von Flüchtlingen und ihre 

minderjährigen Kinder als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl, wenn 

keine besonderen Umstände dagegen sprechen. In der Schweiz geborene 

Kinder von Flüchtlingen werden gemäss Art. 51 Abs. 3 AsylG auch als 

Flüchtlinge anerkannt, sofern keine besonderen Umstände dagegen spre-

chen. Dem Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und der Asylgewährung 

E-5400/2018 

Seite 5 

entgegenstehende „besondere Umstände" sind beispielsweise anzuneh-

men, wenn die die Flüchtlingseigenschaft innehabende Person ihrerseits 

den Status lediglich derivativ erworben hat oder wenn keine schützens-

werte Beziehung vorliegt. Massgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung der üb-

rigen Voraussetzungen für den Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft ist 

nicht der Zeitpunkt der Gesuchstellung, sondern derjenige des Asyl- bezie-

hungsweise Beschwerdeentscheides. 

5.  

5.1 Das SEM führt zur Begründung seiner Verfügung aus, Voraussetzung 

für einen Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 51 Abs. 3 

AsylG sei, dass einer Anerkennung als Flüchtling keine besonderen Um-

stände entgegenstünden. Ein besonderer Umstand liege unter anderem 

dann vor, wenn die Familiengemeinschaft nicht in einem gemeinsamen 

Haushalt gelebt werde, und auch ausserhalb eines gemeinsamen Haus-

halts keine intakte, tatsächlich gelebte Familienbeziehung vorliege. Den 

Akten sei zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer mittlerweile von der 

Kindsmutter geschieden sei und sie auch nicht im gleichen Haushalt leben 

würden. T. wohne zusammen mit seinen beiden Geschwistern bei der 

Kindsmutter. So habe der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 15. August 

2018 im entsprechenden Fragekatalog des SEM („Fragen betreffend Ein-

bezug Ihres Kindes“) mitteilen lassen, dass er von der Kindsmutter ge-

schieden sei und sie keinen Kontakt mehr pflegen würden. Er sehe T. vier-

mal im Monat. Damit sei nicht von einem intakten, tatsächlich gelebten Fa-

milienleben zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn T. auszu-

gehen, weswegen sich ein Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft des Be-

schwerdeführers nicht rechtfertige. 

5.2 In der Rechtsmitteleingabe wurde festgehalten, dass die Tatsache, 

dass die Familie nicht in einem gemeinsamen Haushalt lebe, kein beson-

derer Umstand im Sinne des Gesetzes darstelle, der gegen einen Einbe-

zug von T. in das Familienasyl spreche. Massgeblich müsse vielmehr sein, 

ob zwischen dem anerkannten Flüchtling und dem gesuchstellenden Fa-

milienmitglied eine schützenswerte, tatsächlich gelebte respektive im Rah-

men des Möglichen gepflegte Beziehung bestehe. Die Eltern-Kind-Bezie-

hung werde durch die Trennung oder Scheidung der Eltern nicht beendet. 

Dabei garantiere allein die Häufigkeit der Kontakte zwischen dem aus-

serhalb der Familienwohnung lebenden Elternteil und dem Kind eine gute 

Qualität der Beziehung und des Wohlbefindens des Kindes nicht. Zudem 

sei darauf hinzuweisen, dass bei Besuchsrechtsregelungen ein Tag oder 

E-5400/2018 

Seite 6 

zwei Halbtage im Monat für Kleinkinder und Kinder im Vorschulalter gän-

gige Praxis seien. Der vorinstanzlichen Argumentation, dass vier Besuche 

im Monat des Beschwerdeführers bei seinem Sohn nicht genügen würden, 

könne somit nicht gefolgt werden. Eine Benachteiligung des Sohnes alleine 

aufgrund der Trennung seiner Eltern sei daher stossend. Dass sich der Be-

schwerdeführer um eine aktive Beziehung zu seinem Sohn bemühe, wür-

den überdies die eingereichten Fotos belegen. Auch aus der Stellung-

nahme vom 20. August 2018 gehe hervor, dass der Beschwerdeführer und 

die Kindsmutter um ein Zusammenleben der Familie bemüht seien und 

sich der Beschwerdeführer alleine um die Vaterschaftsanerkennung ge-

kümmert habe.  

6.  

6.1 Der Beschwerdeführer verfügt ausweislich der Akten über den Flücht-

lingsstatus und Asyl in der Schweiz. Er hat am 22. Mai 2018 die Vaterschaft 

betreffend den Sohn T. anerkannt. Dies stellt die Vorinstanz auch nicht in 

Frage.  

6.2 Vorliegend lebt der Beschwerdeführer von seiner Familie getrennt. Er 

konnte jedoch glaubhaft machen, dass er den Kontakt zu seinem Sohn T. 

regelmässig pflegt. Entsprechend der Besuchsregeln sieht er sein nun-

mehr 19-monatiges Kind viermal monatlich. Er bekräftigt im Fragebogen 

vom 15. August 2018, dass er trotz der Trennung beziehungsweise Schei-

dung von der Kindsmutter einen sehr guten Kontakt zu T. habe und diesen 

auch weiterhin stärken wolle (act. E10/4 Fragen 9 und 14). Auch in der 

Stellungnahme vom 20. August 2018, welche nicht in den vorinstanzlichen 

Entscheid Eingang gefunden hat, bestätigen der Beschwerdeführer und 

seine (Ex)Ehefrau, dass beide Parteien in Basel wohnen würden und der 

Beschwerdeführer T. oft sehe und mit ihm etwas unternehme, dass der Be-

schwerdeführer seine väterlichen Verpflichtungen wahrnehme und für sei-

nen Sohn da sei. Zudem bestünde der Wunsch, dass die gegenwärtigen 

Probleme zwischen dem Beschwerdeführer und der Kindsmutter bewältigt 

würden und irgendwann ein gemeinsames Familienleben wieder möglich 

wäre (act. E12/6).  

6.3 Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ist vorliegend nicht von einem be-

sonderen Umstand im Sinne von Art. 51 Abs. 3 AsylG auszugehen, der 

dem Einbezug von T. in das Familienasyl entgegenstehen würde. Gemäss 

der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Abs. 1 dieser Be-

stimmung kann der Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und die Asylge-

währung verweigert werden, wenn die familiäre Verbindung aufgelöst 

E-5400/2018 

Seite 7 

wurde und erkennbar ist, dass die Familienmitglieder nicht den Willen ha-

ben, als Familie zusammenzuleben (vgl. BVGE 2012/32 E. 5.1 S. 598;  

EMARK 2002 Nr. 20 E. 4b S. 165 f.). Diese Rechtsprechung bezieht sich 

insbesondere auf in die Flüchtlingseigenschaft beziehungsweise das Asyl 

einzubeziehende Ehegattinnen und mitbetroffene gemeinsame Kinder. So 

geht es in EMARK 2002 Nr. 20 um die Ehefrau, die nach der Scheidung 

zusammen mit ihrem Kind in das Asyl ihres Ex-Ehemannes einbezogen 

werden wollte. BVGE 2012/32 behandelt eine konkludent, durch das Ein-

gehen einer neuen Beziehung, abgebrochene Beziehung zur Ehefrau und 

deren Kindern, die durch das Familienasyl wieder aufgenommen werden 

sollte. Im genannten Entscheid wurde im Übrigen implizit darauf hingewie-

sen, dass trotz einer neu eingegangenen Beziehung die familiäre Verbin-

dung zu Kindern aus einer früheren Ehe fortdauern könne und diese ent-

sprechend in die Flüchtlingseigenschaft einbezogen werden könnten (vgl. 

a.a.O. E. 5.4.3). Vorliegend steht aber nicht der Status der Lebenspartnerin 

und Mutter im Mittelpunkt, zumal diese die derivative Flüchtlingseigen-

schaft bereits zu einem früheren Zeitpunkt erhalten hat, sondern nur der 

des neugeborenen Kindes. Die Konstellation des alleinigen Einbezugs ei-

nes Kindes in die Flüchtlingseigenschaft eines Elternteils ist klar von der-

jenigen des Einbezugs des Lebenspartners beziehungsweise der Lebens-

partnerin zu unterscheiden. Zur Letzteren wird die familiäre Beziehung 

durch Scheidung oder Trennung beendet, während eine familiäre schüt-

zenswerte Beziehung zum Kind weiterhin bestehen kann, selbst wenn Va-

ter und Kind nicht mehr im gleichen Haushalt leben. Auch wenn vorliegend 

der Beschwerdeführer einen anderen Wohnsitz als die übrige Familie hat, 

wird die Vater-Kind-Beziehung im vorliegenden Fall, wie sich aus den Akten 

ergibt, offensichtlich gepflegt und ist damit schützenswert. In casu liegen 

demnach keine besonderen Umstände im Sinne von Art. 51 AsylG vor, die 

einem Einbezug von T. in die Flüchtlingseigenschaft des Vaters und Be-

schwerdeführers entgegenstehen würden. 

6.4 Diesen Erwägungen gemäss ist der Sohn T. in die originäre Flücht-

lingseigenschaft seines Vaters beziehungsweise des Beschwerdeführers 

gemäss Art. 51 Abs. 3 AsylG einzubeziehen.  

7.  

Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung 

Bundesrecht verletzt (Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist demnach gutzu-

heissen und das SEM anzuweisen, die derivative Flüchtlingseigenschaft 

von T. im Sinne von Art. 51 Abs. 3 AsylG anzuerkennen und ihm Asyl in der 

Schweiz zu gewähren. 

E-5400/2018 

Seite 8 

8.  

8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben 

(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 

8.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens 

in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 

21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-

verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu Lasten der Vorinstanz eine 

Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten 

zuzusprechen. Die mit Eingabe vom 20. September 2018 eingereichte 

Kostennote weist einen zeitlichen Aufwand von 6 Stunden, bei einem Stun-

denansatz von Fr. 200.– und einen Gesamtbetrag Fr. 1‘330.– (inklusive 

Dolmetscherkosten und Spesen) auf. Dies erscheint angemessen, weswe-

gen die Vorinstanz anzuweisen ist, dem Beschwerdeführer diesen Betrag 

als Parteientschädigung zu entrichten. 

 

(Dispositiv nächste Seite) 

  

E-5400/2018 

Seite 9 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird gutgeheissen. 

2.  

Das SEM wird angewiesen, die Flüchtlingseigenschaft von B._______ an-

zuerkennen und ihm in der Schweiz Asyl zu gewähren. 

3.  

Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 

4.  

Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor 

dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt 

Fr. 1‘330.– auszurichten. 

5.  

Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale 

Migrationsbehörde. 

 

Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Constance Leisinger Natassia Gili