# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a8281e85-0e24-5158-a2c9-2f0854a38a76
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-11-21
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 21.11.2023 VD.2023.96 (AG.2023.743)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2023-96_2023-11-21.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2023.96

VD.2023.98

 

URTEIL

 

vom 21. November 2023

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin Dr.
Michèle Guth

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                       Rekurrentin

[...]

vertreten durch Rechtsanwalt [...],

[...]

 

gegen

 

IWB Industrielle Werke Basel

Margarethenstrasse 40, 4002 Basel

vertreten durch [...] und/oder
[...],

[...]

 

B____                                                                                      Beigeladene

[...]

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Beschluss
der Industriellen Werke Basel

vom 1. Juni 2023

 

betreffend Submission:
«Doppelboden», Ausschluss vom Verfahren

 

Sachverhalt

 

Mit Publikation vom 18. März 2023 schrieben die Industriellen
Werke Basel (IWB, Vergabestelle) die Lieferung und Montage von
unterschiedlichen Doppelbodensystemen für die «Neue Netzleitstelle und
Bürofläche Trakt M» im offenen Verfahren aus. Die A____
reichte daraufhin ein Angebot ein. Mit Verfügung vom 1. Juni 2023 teilte die
IWB der A____ mit, dass sie ihr Angebot vom weiteren Verfahren ausschliessen
müsse. Der Zuschlag wurde der B____ erteilt und der Zuschlagsentscheid am 7.
Juni 2023 publiziert.

 

Sowohl gegen die Ausschlussverfügung vom 1. Juni 2023
(VD.2023.96) als auch gegen den Zuschlagsentscheid vom 7. Juni 2023 (VD.2023.98)
erhob die A____ am 15. Juni 2023 Rekurs beim Verwaltungsgericht. Sie beantragt,
es sei die Nichtigkeit der Verfügung der IWB Industrielle Werke Basel vom
1. Juni 2023 festzustellen. Die Verfügung der IWB vom 1. Juni 2023 und der
Zuschlagsentscheid der IWB vom 7. Juni 2023 seien aufzuheben und der Zuschlag
sei der A____ zu erteilen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei die
Rechtswidrigkeit des Entscheids der IWB vom 7. Juni 2023 festzustellen. Alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vorinstanz, eventualiter des
Staates. In formeller Hinsicht beantragt sie in beiden Verfahren, den Rekursen sei
die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Das Verfahren VD.2023.98 sei zudem bis
zum rechtskräftigen Abschluss des gegen die Ausschlussverfügung vom 1. Juni
2023 erhobenen Rekurses zu sistieren. In der Beilage reichte sie ein ergänztes
Angebot ein.

 

Der Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts teilte den
Parteien mit Verfügung vom 20. Juni 2023 mit, dass die beiden Rekursverfahren
gemeinsam behandelt werden und wies den Antrag der Rekurrentin auf Sistierung
des gegen die Zuschlagsverfügung gerichteten Rekurses (VD.2023.98) ab. Er
gewährte den Rekursen vorläufig die aufschiebende Wirkung insofern, als es der
IWB untersagt wurde, den Vertrag gemäss der Zuschlagsverfügung vom 7. Juni 2023
betreffend «Neue Netzleitstelle und Bürofläche Trakt M, Doppelboden» mit der
Zuschlagsempfängerin abzuschliessen. In der Rekursantwort vom 2. August 2023 beantragt
die Vergabestelle die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Rekurse
sowie den Entzug der aufschiebenden Wirkung. Von der beigeladenen B____ ging
innert der ihr gesetzten Frist keine Stellungnahme zum Rekurs ein. Die A____ hielt
mit ihrer Replik vom 31. August 2023 an ihren Begehren der Rekurse
vollumfänglich fest. Dazu nahmen die IWB am 22. September 2023 Stellung, wobei
sie ebenfalls an ihren Rechtsbegehren festhielten. Die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich – soweit sie für den vorliegenden Entscheid von
Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil
erging auf dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss § 31 lit. e und f
in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen
(Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann gegen den Ausschluss vom
Vergabeverfahren bzw. gegen den Zuschlag in einem öffentlichen Vergabeverfahren
Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung
des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5
BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100), soweit
das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften enthält.

 

1.2      Zum Rekurs ist berechtigt, wer
durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zum Rekurs gegen den Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei dessen Gutheissung eine reelle Chance haben, den
Zuschlag selbst zu erhalten oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des
Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können
(vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2021.5 vom 8. April 2021 E.
1.3, VD.2019.238 vom 31. März 2020 E. 1.3.1, VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 1.2, VD.2015.198
vom 2. Mai 2016 E. 1.3.2). Die Rekurrentin offerierte einen
tieferen Preis als die Beigeladene, womit sie bei Aufhebung des Ausschlusses der
Rekurrentin vom Verfahren eine realistische Chance auf den Zuschlag hätte. Ihre
Rekurslegitimation ist damit gegeben.

 

1.3      Im Folgenden ist gemäss §
8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt richtig festgestellt,
das öffentliche Recht richtig angewendet, von ihrem Ermessen zulässigen
Gebrauch gemacht und nicht gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder
verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen
Entscheids auf seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art.
16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500; vgl. statt vieler VGE VD.2020.178 vom
16. Dezember 2020 E. 1.4).

 

2.

2.1      Die Rekurrentin macht vorab geltend, die
angefochtene Verfügung der IWB vom 1. Juni 2023 sei nichtig. Die Verfügung sei
von C____ und D____ unterzeichnet worden, die gemäss Handelsregisterauszug
nicht für die IWB Industrielle Werke Basel zeichnungsberechtigt seien. Es fehle
damit an der rechtsgültigen Unterzeichnung der Verfügung vom 1. Juni 2023. Die
Vergabestelle führt dagegen aus, dass die beiden Mitarbeitenden der IWB intern
zur Unterzeichnung ermächtigt seien.

 

2.2      Es ist fraglich und umstritten, ob ein Mangel
bei der Unterschrift einer Verfügung überhaupt zu deren Nichtigkeit führt (vgl.
BGE 131 V 483 E. 2.3.1 ff.; BGer 8C_665/2022 vom 15. Dezember 2022 E. 3.4
f.; Kneubühler/Pedretti, in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], VwVG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2019, Art. 34 Rz. 9
f.). Dabei ist unter anderem zu berücksichtigen, ob dem Adressaten dadurch wesentliche
Nachteile erwachsen sind, was vorliegend nicht erkennbar ist. Zwar sind die
Angestellten der Vergabestelle, die die Verfügung unterschrieben haben, nicht
als zeichnungsberechtigt im Handelsregister eingetragen. Dennoch können sie –
wie von der Vergabestelle geltend gemacht – zur Unterzeichnung aufgrund einer interner
Regelung befugt sein. Eine entsprechende Vollmachterteilung kann grundsätzlich
formfrei erfolgen, da das Recht der Stellvertretung (Art. 32 ff. OR) keine
besondere Form für die Vollmacht vorsieht. Eine Unzuständigkeit der
unterzeichnenden Personen ist nicht ersichtlich. Damit liegt keine nichtige
Verfügung vor.

 

3.         In materieller Hinsicht strittig ist der
Ausschluss der Rekurrentin vom Vergabeverfahren und der darauffolgende Zuschlag
an die Beigeladene.

 

3.1      Die Vergabestelle begründete den Ausschluss
der Rekurrentin vom Vergabeverfahren damit, dass diese kein vollständiges
Angebot eingereicht habe. Die Rekurrentin habe im «DecisionAdvisor» die
Selbstdeklaration nicht ausgefüllt. Von den erforderlichen Allgemeinen
Teilnahmebedingungen seien nur zwei von elf beantwortet bzw. Anlagen dazu
hochgeladen worden, u.a. sei der Werkvertrag nicht akzeptiert worden. Weiter
sei das von der Rekurrentin angegebene Projekt noch nicht abgeschlossen, obwohl
als Eignungskriterium ein Referenzobjekt (Einbau eines erdbebensicheren Doppelbodens)
verlangt worden sei, das innert der letzten 5 Jahre abgeschlossen worden sei. Schliesslich
hätte die Bestätigung seitens der Rekurrentin gefehlt, dass das provisorische
Bauprogramm akzeptiert und eingehalten werde.

 

3.2      Die Rekurrentin rügt, sie sei zu Unrecht vom
Vergabeverfahren ausgeschlossen worden. Sie anerkennt zwar, dass die von ihr
eingereichten Unterlagen unvollständig gewesen sind. Dabei habe es sich aber um
ein Versehen gehandelt, da es bei der Verwendung des elektronischen
Ausschreibungstools zu technischen Schwierigkeiten gekommen sei. Auf Nachfrage
hin hätte die Rekurrentin die Unvollständigkeiten selbstverständlich sofort
ergänzt. Die Vergabestelle habe sie aber weder auf die Unzulänglichkeiten des
Angebots aufmerksam gemacht, noch ihr Gelegenheit zur Korrektur gegeben. Dies
stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und überspitzten Formalismus dar.
Die Rekurrentin bringt sodann vor, die Mängel des Angebots seien geringfügig. Bei
den fehlenden Angaben handle es sich im Wesentlichen um Bestätigungen, mit den
vorgegebenen Konditionen und Bedingungen einverstanden zu sein, wobei es nicht
zu erwarten sei, dass eine Teilnehmerin am Vergabeverfahren die Konditionen und
Bedingungen ablehne. Weiter treffe es zwar zu, dass als Eignungskriterium ein
Projekt verlangt worden sei, das innert der letzten fünf Jahre abgeschlossen
worden sei, und dass das von der Rekurrentin angegebene Projekt noch nicht
abgeschlossen sei. Mit der Vorgabe, dass ein in den letzten fünf Jahren
abgeschlossenes Referenzobjekt angegeben werden muss, würde sichergestellt,
dass nicht «alte» Referenzobjekte hinzugezogen werden können. Es sei aber nicht
Sinn und Zweck dieser Vorgabe, noch laufende Objekte, welche ja bestens
geeignet seien, als Referenz zu dienen, auszuschliessen. Der allfällige Mangel
würde zudem mit dem mit der Rekursbegründung eingereichten ergänzten Angebot
der Rekurrentin korrigiert.

 

Insgesamt stelle das unvollständige Angebot der Rekurrentin
einen leichten Mangel dar, der keinen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren
rechtfertige.

 

3.3      Gemäss § 23 Abs. 1 BeschG sind Angebote
schriftlich, vollständig und innert der angegebenen Frist einzureichen. Sie
müssen die in der Ausschreibung genannten Vorgaben einhalten. Unvollständige
oder verspätet eingetroffene Angebote werden vom Verfahren ausgeschlossen (§ 23
Abs. 2 BeschG). Dieser Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die Vergabestelle
anhand der eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des Auftrags schreiten
können soll (BGer 2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.1, 2P.164/2002 vom 27.
November 2002 E. 3.3). Die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorgaben der
Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht, ist im
Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter und dasjenige der
Transparenz problematisch. Deshalb ist ein solches Angebot unter dem Vorbehalt
des Verbots des überspitzten Formalismus grundsätzlich auszuschliessen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 456 f.). Dies
gilt auch dann, wenn in der Folge das wirtschaftlich günstigste Angebot nicht
berücksichtigt werden kann (BVGE 2007/13 E. 3.3). Diesbezüglich gelten im Vergaberecht
strenge Voraussetzungen (BGE 125 I 166 E. 3a S. 170; VGE VD.2023.19
vom 14. August 2023 E. 2.2, VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 E. 3.5.3).

 

Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus kann sich indes
eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf
Verfahrensfehler hinzuweisen, die er begangen hat oder die er im Begriff ist zu
begehen. Diese Pflicht setzt voraus, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und
rechtzeitig behoben werden kann (BGE 125 I 166 E. 3a mit Hinweisen; BVGer, 13.
März 2007, B-1774/2006, E. 3.2 mit Hinweisen). In diesem Zusammenhang stellt
sich die Frage, ob und in welchem Umfang den Offertstellern bei unvollständigen
Angeboten, die an sich einen Verfahrensausschluss rechtfertigen würden, die
Möglichkeit einzuräumen ist, die fehlenden Unterlagen nachzureichen (vgl. Lutz, Die fachgerechte Auswertung von
Offerten, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuelles
Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 215 ff. Rz. 10).

 

3.4      In der Ausschreibung der strittigen Vergabe war
festgehalten, dass die Angebote vollständig ausgefüllt im verschlossenen
Umschlag einzureichen seien. Für die Offertabgabe sei der Report des Angebots
(Online-Fragekatalog) aus dem elektronischen Eingabe-Tool «Decision-Advisor»
auszudrucken und zusammen mit dem Leistungsverzeichnis einzureichen. Report,
Leistungsverzeichnis sowie alle weiteren verlangten Unterlagen seien im
DecisionAdvisor hochzuladen. In den Ausschreibungsunterlagen befand sich eine «Kurzanleitung
DecisionAdvisor» (Anhang 1). Die Ausschreibungsunterlagen verlangten, dass die
Anbietenden im DecisionAdvisor eine Selbstdeklaration ausfüllen (Kriterienkatalog
Ziffer 1). Gemäss Ziffer 4.2 des Lastenhefts hatten die Anbietenden zwingend zu
jeder einzelnen Anforderung (Allgemeine Teilnahmebedingungen,
Eignungskriterien, zwingende Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien) eine
klare und nachvollziehbare Aussage im Ausschreibungstool zu machen. Weiter war
die Bestätigung erforderlich, dass das provisorische Bauprogramm akzeptiert und
eingehalten wird (Kriterienkatalog Ziffer 4.2). Schliesslich wurde in den
Eignungskriterien der Nachweis eines Referenzprojekts verlangt, das zum
Zeitpunkt der Angebotseingabe abgeschlossen war (Kriterienkatalog Ziffer 3.1).

 

3.5      Es ist vorliegend unbestritten, dass das
Angebot der Rekurrentin unvollständig war. Sie macht dafür ein Versehen bzw.
technische Schwierigkeiten verantwortlich. Zu prüfen ist, ob es sich bei den Lücken
um wesentliche Mängel handelt, die den Ausschluss vom Vergabeverfahren
rechtfertigen.

 

3.5.1   Im Rahmen der «Selbstdeklaration» fragte die
Vergabestelle insbesondere Angaben über die Anbieterin, Umsatzzahlen, Angaben
zur Belegschaft im Bereich der ausgeschriebenen Leistung und Angaben über
Subunternehmer ab. Das Angebot der Rekurrentin enthielt bei der
Selbstdeklaration keine Angaben. Die Rekurrentin macht geltend, dass die Informationen
in der Selbstdeklaration der Vergabestelle ohnehin schon bekannt seien, da die Rekurrentin
schon mehrmals für sie tätig gewesen sei. Im Jahr 2022 habe sie der IWB mit der
Offerte für die Ausführung von Arbeiten (Thermo-Doppelböden) auch Informationen
zum Unternehmen und eine Referenzliste eingereicht.

 

Dass die Rekurrentin allenfalls früher schon Aufträge für die
Vergabestelle ausführen durfte und vor einem Jahr eine Offerte mit
Unternehmensinformationen und eine Referenzliste eingereicht hat, kann sie nicht
vom korrekten Ausfüllen der Selbstdeklaration befreien. Die Vergabestelle kann
zwar Erfahrungen, die sie mit früheren Aufträgen einer Anbieterin gesammelt
hat, bei der Beurteilung eines Angebots verwenden, sie ist dazu aber nicht
verpflichtet (vgl. VGer ZH VB.2014.00211 vom 21. August 2014 E. 5.1, VB.2000.00233
vom 25. Januar 2001 E. 2c). Vorliegend wurden unter anderem aktuelle
Angaben, wie etwa die Umsatzzahlen der letzten drei Jahre, abgefragt, über die
die Vergabestelle keine Kenntnis hatte. Das Bundesverwaltungsgericht hat das
fehlende Ankreuzen von fünf Felder entweder mit «ja» oder «nein» bei der
Selbstdeklaration als nicht genügenden schweren Mangel eingeordnet, der einen Ausschluss
aus dem Vergabeverfahren rechtfertigen würde. Für die Frage, ob diese
Anforderungen erfüllt sind, seien keine vertieften Abklärungen erforderlich,
das Fehlen sei für die Vergabestelle leicht erkennbar gewesen und die
Nachreichung der Selbstdeklaration hätte ausserdem keinen Einfluss auf das
Preis-/Leistungsverhältnis der Offerte gehabt (BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015
E. 5.2.2). Im vorliegenden Fall hatte die Anbieterin aber nicht einfach einige
Felder mit «ja» oder «nein» zu beantworten, sondern weitergehende Informationen
zu ihrem Unternehmen anzugeben.

 

3.5.2   Unter der Rubrik «Allgemeine
Teilnahmebedingungen» hat die Rekurrentin sodann nur eine von elf Positionen
beantwortet (Geheimhaltungserklärung). Gemäss den Ausschreibungsunterlagen war
die Erfüllung der allgemeinen Teilnahmebedingungen eine zwingende Voraussetzung
für die Zuschlagserteilung, weshalb die entsprechenden Nachweise spätestens vor
dem Zuschlag hätten vorliegen müssen. Die Rekurrentin leitet daraus ab, dass
vollständige Angaben hinsichtlich der Teilnahmebedingungen bei der
Offerteingabe nicht zentral seien und auch noch während der Prüfung der
Offerten nachgereicht werden könnten. Die unvollständigen Angaben stellten
ihrer Ansicht nach nur einen geringfügigen Mangel dar.

 

Die allgemeinen Teilnahmebedingungen sind von den
Eignungskriterien zu unterscheiden, da sie mit der Eignung des Anbieters für
den Auftrag nichts zu tun haben (Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., Rz. 582 mit Hinweisen). Sie werden aber dennoch häufig auch als
«Muss-Kriterien» beschrieben. Werden solche Allgemeine Geschäftsbedingungen vom
Anbieter nicht akzeptiert, kann er in der Regel vom Vergabeverfahren
ausgeschlossen werden (BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 5.2.2; KGer BL 810
14 27 vom 4. Juni 2014 E. 7.4). Allerdings handelte es sich hier lediglich um Erklärungen,
die von der Rekurrentin zu bestätigen waren. Die entsprechenden «Nachweise» hätten
auch erst nachträglich bis zum Zuschlag nachgereicht werden können (vgl. Lastenheft
Ziffer 5.1). Der Rekurrentin ist insofern zuzustimmen, dass die Akzeptanz der
allgemeinen Teilnahmebedingungen eine reine Formsache sein kann (vgl. BVGer
B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 5.2.3). Vorliegend beinhalteten die allgemeinen
Teilnahmebedingungen auch die Bestätigung des Anbieters, den Werkvertrag
(Anhang 3) vorbehaltlos zu akzeptieren. Gemäss Lastenheft Ziffer 3 wird der
entsprechende Vertrag nach Zuschlagserteilung lediglich mit dem Namen der
Vertragspartei, Kontaktperson etc. ergänzt und es gibt keine
Vertragsverhandlungen. Vorbehalte würden zum Ausschluss führen. Damit hat die
Vergabestelle die Erklärung, die allgemeinen Teilnahmebedingungen –
insbesondere den Werkvertrag – einzuhalten, als bedeutenden Bestandteil der
Offerte gewichtet.

 

3.5.3   Die Rekurrentin hat weiter unter dem Titel
Eignungskriterium (Ziffer 3) ein Referenzprojekt eingereicht, das entgegen den
Anforderungen (Ziffer 3.1) zum Zeitpunkt der Angebotseingabe nicht
abgeschlossen war. Die Rekurrentin ist der Ansicht, es sei nicht Zweck der
Vorgabe von Ziffer 3.1, noch laufende Objekte auszuschliessen, da diese als
Referenz ebenfalls «bestens geeignet» seien. Die Vergabestelle bringt dagegen
vor, für die Auftraggeberin gebe es durchaus gute sachliche Gründe abzufragen,
ob ein Anbieter ein Projekt erfolgreich beendet und eben nicht nur mit den
Arbeiten begonnen habe.

 

3.5.4 Schliesslich fehlte in der Offerte der
Rekurrentin unbestrittenermassen das Einverständnis zum provisorischen
Bauprogramm (Kriterienkatalog Ziff. 4.2). Die Rekurrentin ist der Auffassung,
dies stelle nur einen leichten Mangel dar, da es auch der Rekurrentin bekannt
sei, dass bei der Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung die Bedingungen
(Bauprogramm etc.) der Vergabestelle akzeptiert werden müssen. Die Vergabestelle
bringt dagegen vor, dass es sich beim Akzept des Bauprogramms um eine zwingende
Mindestanforderung handle, dessen Fehlen eine Unvollständigkeit des Angebots darstelle,
die für sich allein den Ausschluss rechtfertige.

 

3.5.5   Bei den genannten Unvollständigkeiten handelt
es sich teilweise um eher geringfügige Mängel, die leicht erkennbar waren und
innert kürzester Zeit hätten korrigiert werden können (vgl. BVGE B-985/2015 vom
12. Juli 2015 E. 5.2.2). Es ist nicht ersichtlich, dass den Konkurrenten durch
das Nachreichen der Bestätigungen und Angaben ein Nachteil erwachsen wäre. Die Unvollständigkeiten
in der Selbstdeklaration und den allgemeinen Teilnahmebedingungen betreffen nicht
die wesentlichen Punkte des Angebots und führen nicht per se dazu, dass die
Vergabestelle das Angebot nicht ohne Verletzung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots
in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschliessen muss (vgl. BVGE 2007/13
E. 6.2). Hingegen sind diese Mängel des Angebots auch nicht derart geringfügig,
dass die Vergabestelle zur Bereinigung derselben Hand bieten muss (vgl. BVGE 2007/13
E. 3.3). Zuerst einmal hat die Rekurrentin die gesamte Selbstdeklaration
unausgefüllt gelassen. Nach einer Lehrmeinung muss das Fehlen ganzer
Angebotsteile, etwa der Selbstdeklaration, zu einem Ausschluss führen (Lutz, a.a.O., Rz. 24). Weiter waren in
den Ausschreibungsunterlagen klar die Bestätigung der Teilnahmebedingungen
insbesondere des Werkvertrags, und des provisorischen Bauprogramms verlangt. Ohne
diese Bestätigung besteht für die Vergabestelle die Gefahr, dass die
Anbieterin, die nicht zugestimmt hat, im Fall des Zuschlags die Bedingungen des
Vertrags nachträglich verhandeln möchte. Unter diesen Umständen kann vorliegend
nicht von unwesentlichen Mängel ausgegangen werden.

 

3.5.6   In solchen Fällen besteht ein gewisses
Ermessen der Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe
ausschliessen oder aber die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch
einholen bzw. vorhandene Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseitigen
will. Es ist zu prüfen, ob die Vergabestelle aufgrund des Verbots des
überspitzten Formalismus und des Gebots von Treu und Glauben (Art. 9 der Bundesverfassung
[BV, SR 101]) vorliegend verpflichtet gewesen wäre, die Rekurrentin auf
die Mängel hinzuweisen.

 

Hierbei fällt ins Gewicht, dass die Offerte mehrere
Unvollständigkeiten aufwies. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die
Vergabestelle annahm, die Rekurrentin habe sich nicht die Zeit oder Mühe
genommen, die Einreichung der Unterlagen über den DecisionAdvisor sorgfältig
umzusetzen (Rekursantwort Rz. 25). Allerdings ist davon auszugehen, dass die
Rekurrentin die verlangten Angaben der Selbstdeklaration sowie die
Bestätigungen der Teilnahmebedingungen etc. ohne Probleme hätte ausfüllen
können. Die Rekurrentin hatte mithin keine Veranlassung, diese Angaben nicht zu
machen. In Bezug auf einzelne Mängel hätte es dem Grundsatz der
Verhältnismässigkeit entsprochen, wenn die Vergabestelle der Rekurrentin Gelegenheit
zu einer Offertbereinigung gegeben hätte. Damit würde verhindert, dass einer
Anbieterin mit an sich tauglichem Angebot der Marktzugang verweigert wird, was
den Zielen des öffentlichen Beschaffungsrechts (vgl. Art. 1 BöB)
zuwiderliefe (vgl. VGE VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.4.3). Allerdings
ist hier zu beachten, dass im Angebot der Rekurrentin neben der fehlenden
Selbstdeklaration und der fehlenden Bestätigung verschiedener Vorgaben auch ein
Eignungskriterium nicht erfüllt war. Bei
der Nennung von Referenzprojekten handelt es sich nicht bloss um untergeordnete
Angaben wie etwa eine fehlende separate Unterschrift, sondern um eine
projektbezogene Zusammenstellung von Objekten und Personen, die der Beurteilung
der Eignung zugrunde gelegt wird. Erfüllen diese die Anforderungen nicht, liegt
kein kleiner, rein formeller Mangel vor (vgl. VGer ZH vom 16. November
2017 VB.2017.00495 E. 4.3.4). Wer die Eignungskriterien nicht oder nur
teilweise erfüllt, wird gemäss § 8 lit. c BeschG in der Regel vom Verfahren
ausgeschlossen.

 

Der Vergabestelle kommt sowohl bei der Wahl und Formulierung
wie auch bei der Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu,
wobei sie an die ausgeschriebenen Eignungskriterien gebunden ist (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O.,
Rz. 588, 628; VGE VD.2017.63 vom 4. Dezember 2017 E. 2.5.). Sie darf ohne
Weiteres ein abgeschlossenes
Referenzprojekt verlangen. Grundsätzlich ist es zwar richtig, dass auch
nicht abgeschlossene Referenzobjekte einen Rückschluss auf die künftige
Leistungserbringung eines Anbieters erlauben können. Bereits die Tatsache, dass
ein Anbieter für ein anderes Projekt den Zuschlag erhalten hat, kann unter
Umständen seine Eignung darlegen (BGE 141 II 14 E. 8.4.3). Vorliegend war in
den Ausschreibungsunterlagen aber ausdrücklich verlangt worden, dass das
Referenzprojekt abgeschlossen ist und es gab gar keine Anhaltspunkte, dass auch
ein nicht abgeschlossenes Projekt als Referenz genügt (Kriterienkatalog Ziffer
3.1). Hätte die Rekurrentin die inhaltliche Korrektheit des Eignungskriteriums
in Zweifel ziehen wollen, so hätte sie die Ausschreibung anfechten müssen (vgl.
statt vieler: VGE VD.2021.293 vom 4. Februar 2022 E. 2.3). Die Vergabestelle gibt an, es gebe durchaus
gute sachliche Gründe, abzufragen, ob ein Anbieter ein Projekt erfolgreich
beendet und eben nicht nur mit den Arbeiten begonnen hat (Rekursantwort
Rz. 42), was nachvollziehbar ist. Damit ist es nicht massgeblich, ob die qualitative
Prüfung des Referenzobjekts der Anbieterin ein Zuschlagskriterium war oder
nicht. Es liegt in der Verantwortung des Anbieters, die gemäss
Ausschreibungsunterlagen verlangten Referenznachweise beizubringen und er hat
die Konsequenzen seiner Versäumnisse zu tragen (Schneider
Heusi, Referenzen, Labels, Zertifikate, in: Zufferey
Jean-Baptiste/Beyeler Martin/Scherler Stefan (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht
2016, Zürich/Basel /Genf 2016, S. 409).

 

Angesichts des nichterfüllten Eignungskriteriums sowie der
weiteren Mängel der Offerte der Rekurrentin, war es gerechtfertigt, in
Beachtung des Gleichbehandlungsgebots eine strenge Haltung einzunehmen und das
unvollständige Angebot von der Vergabe auszuschliessen (vgl. auch VGer ZH vom
21. August 2014 VB.2014.00211 E. 6.2). Es ist nicht ersichtlich, dass im
vorliegenden Fall die Vergabestelle die Grenzen ihres Ermessens überschritten
hat.

 

3.6      Insgesamt liegt daher kein überspitzter
Formalismus vor, wenn die Vergabestelle das Angebot der Rekurrentin wegen
Unvollständigkeit vom Vergabeverfahren ausgeschlossen hat, ohne ihr Gelegenheit
zur Ergänzung fehlender Angaben einzuräumen. Die Rekurrentin ist somit zu recht
vom Verfahren ausgeschlossen worden. Folglich ist der Zuschlag an die
Beigeladene nicht weiter zu überprüfen, zumal die Rekurrentin dagegen keine
weiteren Rügen vorbringt.

 

4.

Zusammenfassend
erweisen sich die Rügen der Rekurrentin als unbegründet, weshalb der Rekurs
abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss §
30 Abs. 1 VRPG die Verfahrenskosten mit einer Gebühr von CHF 2’000.– (vgl.
§ 23 des Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]) zu tragen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

Die Rekurrentin trägt die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 2’000.–
(einschliesslich Auslagen).

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
IWB Industrielle Werke Basel

-      
Beigeladene

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Michèle Guth

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen.
Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.