# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5a6cd1d5-ce4b-5c9e-b463-eaa92ed5e48f
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-10-26
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 26.10.1999 12.1999.157
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1999-157_1999-10-26.html

## Full Text

Incarto n.

  12.1999.00157

  	
  Lugano

  26 ottobre 1999/kc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile inc. n. OA.96.577 della Pretura
del distretto di Lugano, sezione 2, promossa con petizione 27 agosto 1996 da

 

	
   

  	
  __________

  (rappr.
  dall’avv. __________)

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  (rappr.
  dall’avv. __________

  

 

 

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 51’987.--
oltre accessori a titolo di risarcimento del danno contrattuale, domanda
aumentata a fr. 53’373.75 oltre interessi in corso di causa; 

 

 

Domanda
avversata dal convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione e che il
Pretore con sentenza 23 giugno 1999 ha ammesso per fr. 42’616.25 oltre
interessi;

 

 

Appellante
il convenuto, che con gravame del 31 agosto 1999 chiede la riforma del querelato
giudizio nel senso di respingere la petizione;

 

 

Mentre
l’attrice con osservazioni e appello adesivo del 29 settembre 1999 postula la reiezione
del gravame avversario e l’accoglimento della propria impugnativa, con cui chiede
che la petizione sia ammessa per fr. 53’373.75 oltre interessi;

 

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

1. - se deve
essere accolto l’appello

2. - se deve
essere accolto l’appello adesivo

3. - tassa di
giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:                 A.      Nel
1992 le parti hanno sottoscritto un documento denominato “Treuhandauftrag”
(doc. B) in virtù del quale l’attrice versava al convenuto DM 51’500.-- con
l’accordo che per effetto dell'investimento effettuato da __________ alla
mandante sarebbero stati riversati DM 2’150.-- al mese durante 30 mesi, il che
non sarebbe però avvenuto.

                                          Il
convenuto sarebbe in sostanza venuto meno ai termini del contratto di mandato
sottoscritto, atteso che l’investimento proposto non sarebbe stato effettuato. 

                                          Ne
conseguirebbe il suo obbligo di risarcire il danno arrecato, pari a quanto la
mandante avrebbe percepito se l’investimento fosse andato a buon fine, ossia
fr. 51’987.-- oltre interessi.

 

 

                                B.      Il
convenuto con risposta del 28 ottobre 1996 si è opposto alla petizione, rilevando
di avere regolarmente trasmesso il denaro ricevuto al gruppo __________, che
l’avrebbe investito in titoli americani. Cessati i rimborsi da parte di
__________, egli avrebbe immediatamente disdetto l’investimento. Per il resto
egli, così come previsto dalla clausola n. 11 del contratto, non avrebbe
assunto responsabilità alcuna per il buon fine dell'investimento, discusso ed
attuato direttamente dal rappresentante dell’attrice con i destinatari del
denaro, mentre egli si sarebbe limitato a ricevere il denaro e a trasmetterlo
ai destinatari.

 

 

                                C.      Nel
giudizio qui impugnato il Pretore ha ammesso l’esistenza tra le parti di un contratto
di mandato in cui il convenuto avrebbe chiaramente disatteso il proprio obbligo
di far pervenire il denaro alla “Investmentbank” prevista dal contratto, dal
che l'accoglimento della petizione limitatamente al controvalore, oltre interessi,
dei DM 51’500.-- a suo tempo versati dall’attrice.

 

 

                                D.      Delle
argomentazioni di cui ai gravami delle parti, come pure di quelle dei rispettivi
memoriali di osservazioni, si dirà, per quanto necessario, nei successivi
considerandi.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:               1.      In
base all’art. 398 CO, norma la cui applicabilità non è nella fattispecie
controversa, il mandatario è tenuto ad eseguire il mandato in modo diligente e
fedele, e risponde del danno che cagiona intenzionalmente o per negligenza
(art. 321e cpv. 1 CO su rinvio dell’art. 398 cpv. 1 CO).

                                          In
generale la responsabilità del mandatario è subordinata a quattro condizioni cumulative
(per tante: II CCA 17 aprile 1998 in re F./A., 8 luglio 1996 in re F.C.
SA/F.):

                                          –      il
mandante ha subito un danno;

                                          –      il
mandatario ha violato un dovere contrattuale;

                                          –      esiste
un nesso di causalità adeguata tra la violazione contrattuale e il pregiudizio
subito dal mandante;

                                          –      il
mandatario ha commesso una colpa.

 

                                          Il
mandante che chiede risarcimento deve provare il danno subito, la violazione contrattuale
e il nesso di causalità adeguata, la colpa è invece presunta e, in base
all’art. 97 cpv. 1 CO, spetta piuttosto al mandatario provare che nessuna colpa
gli è imputabile (DTF 113 II 433).

 

 

                                2.      Per
stabilire se vi sia stata da parte del convenuto una violazione di un dovere contrattuale,
occorre necessariamente essere in chiaro sul contenuto e la portata degli
obblighi posti a suo carico dal contratto medesimo.

                                          Il
convenuto ha invocato a più riprese la clausola n. 11 del contratto doc. B, che
a mente sua escluderebbe che egli debba garantire per il buon esito
dell’investimento (appello, punti 38 e segg., pag. 11 e segg.). 

                                          Ciò
è di principio esatto, ma il significato della pattuizione contrattuale va
precisato nel senso che era inteso che il convenuto non doveva rispondere per
il caso che il corretto investimento contrattuale -ossia l’acquisizione di
titoli di società americane aventi secondo __________ un rating pari a triplo
A- avesse avuto (a questo punto sorprendentemente, vista l’affidabilità delle
società in cui si investiva) esito negativo.

                                          Si
tratta tuttavia di una fattispecie che non si verifica, essendo stata la
perdita del capitale dell’attrice determinata da altre circostanze che non il
dissesto di una società americana quotata AAA.

                                          Il
convenuto si è per contro assunto il consueto obbligo di diligenza e fedeltà di
un mandatario che, a non averne dubbi, include anche il dovere di eseguire
scrupolosamente nell’interesse del mandante le mansioni di cui si è stati
incaricati (art. 398 cpv. 2 CO; II CCA 3 aprile 1995 in re R./F.; Fellmann,
Berner Kommentar, n. 16 e segg. ad art. 398 CO; Honsell/Vogt/Wiegand, OR
I, 2. edizione, n. 8 e segg. ad art. 398 CO).

 

 

                                3.      Basta
un sommario esame del contratto doc. B per rendersi conto che il convenuto ha
commesso una chiara violazione di tali doveri.

                                          Premessa
al contratto medesimo era infatti l’intenzione della mandante di effettuare,
per il tramite del fiduciario (ossia dell’avv. __________) un investimento di
capitali con la società __________ avente un recapito al medesimo indirizzo del
fiduciario (“Der Treugeber beabsichtigt eine Kapitalanlage mit der __________.,
Repräsentanz: __________, __________ über einen Treuhänder abzuwickeln”), ed in
effetti l’indicazione di questa società quale destinataria del denaro
dell’investitrice, nonché esecutrice dell’investimento si ritrova ai punti 2.1,
2.2, 4, 5, 5.3, 7 del contratto. L’investimento da parte della __________
doveva avvenire, come detto, per il tramite del fiduciario, che avrebbe
trasferito il denaro da investire (doc. B, pto. 2.1) “auf ein Konto einer
Investmentbank gemäss Instruktion der Firma __________ dove sarebbe stato
investito in titoli ad alta sicurezza (doc. B, punto 3), laddove è evidente che
siffatta descrizione suscitava nell’investitrice la giustificata fiducia nelle
seguenti circostanze:

                                          –      tra
il fiduciario e __________ sussisteva uno stretto legame, essendo entrambi
attivi al medesimo indirizzo di __________;

                                          –      il
denaro, ed in seguito i titoli acquistati, rimanevano nella disponibilità di
__________, essendo depositati presso di lei oppure presso una “Investmentbank”,
in cui l’utilizzo del termine “banca” sotto l’egida del diritto svizzero (doc.
B, punto 12) ha un preciso significato giuridico, e non può altrimenti essere inteso
se non con un istituto avente i requisiti di cui alla LF sulle banche e le casse
di risparmio;

                                          –      nessuna
terza persona aveva un ruolo nell’affare;

 

                                          Dagli
atti risulta invece che la __________ era una ditta privata del signor
__________ (rogatoria __________, pag. 2), e che il convenuto con essa raccoglieva
il denaro degli investitori per trasmetterlo non già ad una banca, ma alla per
l’investitore sconosciuta __________ (rogatoria __________, pag. 8), che ne disponeva
liberamente.

                                          Il
convenuto, perciò, nonostante il ruolo assunto di “fiduciario” o almeno di
persona di contatto nell’investimento che formalmente sarebbe stato effettuato
da __________, società avente recapito presso di lui, per mezzo di una banca
investitrice, si è limitato -contrariamente agli impegni assunti- a trasferire
i soldi ad un’entità giuridica estranea all’accordo contrattuale, e non certo
assimilabile a una banca, perdendo con ciò ogni controllo sull’investimento,
lasciato in mani di una ditta di solidità finanziaria nemmeno lontanamente
paragonabile alla “Investmentbank” promessa al mandante.

                                          Se
ne deve pertanto ritenere la violazione da parte sua del contenuto del
contratto doc. B, avendo egli agito diversamente da quanto previsto dagli
accordi contrattuali ed in senso contrario alla fiducia suscitata dal senso che
ragionevolmente vi si poteva dare e che è stato descritto poc’anzi quo alla
totale sicurezza dell’operazione. 

 

 

                                4.      L’appellante,
contro ogni evidenza, contesta l’esistenza di un obbligo per lui al versamento
del denaro in favore di una banca di investimenti, asserendo che siffatta lettura
del contratto sarebbe arbitraria (punto 10, pag. 3 e 4), al punto di essere una
pura invenzione del Pretore o della scrivente Camera, investita in passato di
un caso simile (punto 17, pag. 5).

                                          L’argomentazione
valica i limiti del temerario: il fatto che la “Investmentbank” si sia nella
fattispecie rivelata un’invenzione (ma non del Pretore o di questa Camera) attiene
ai risvolti penali della questione, ma purtroppo per il convenuto il volere
ignorare il predetto chiaro testo del contratto non ne modifica la sostanza:
__________ avrebbe dovuto indicare al convenuto una Investmentbank e questi
avrebbe dovuto effettuare il versamento sul conto di __________ presso tale
banca (doc. B, punto 2.1).

 

 

                                5.      Stante
la suddetta palese ed intenzionale violazione delle istruzioni ricevute, è sicuramente
fuori luogo invocare la propria innocenza (punto 19, pag. 6), o addurre
l’imprevedibilità della perdita del denaro a seguito dell’infedele esecuzione
del mandato (punti 18, 20 e segg.), dovendosi egli, siccome inadempiente, assumere
ogni rischio, ivi compreso quello del caso fortuito.

                                          Del
resto, non vi è alcun dubbio che vi sia un nesso di causalità adeguata tra
l’invio del denaro alla __________ invece che ad una banca e la perdita subita
dall’attrice, risultando con chiarezza dagli atti l’illecito commesso da questa
società nel disinvestire il denaro dell’attrice in favore di un investimento
immobiliare in __________ (rogatoria __________, pag. 7), ammesso peraltro
dall'appellante medesimo (punto 22, pag. 6; punto 32, pag. 9).

                                          È
altresì indubbio che il convenuto non riesce a discolparsi dall’addebito
dell’infedele esecuzione delle direttive contrattualmente stabilite, essendo
rimasta allo stadio di puro parlato la sua tesi secondo cui gli investimenti
sarebbero stati discussi ed attuati direttamente dall’attrice, e per essa dal
signor __________, ad esclusione del convenuto stesso (punto 25, pag. 7), tesi
peraltro nuovamente incompatibile con il tenore del contratto.

 

 

                                6.      Il
contratto in esame non è in ogni caso nuovo per questa Camera: nella sentenza
del 23 aprile 1999 in re O. essa ha infatti già avuto modo di giudicare in
un’analoga azione di risarcimento di un altro cliente con cui l’avv. __________
aveva stipulato il medesimo “Treuhandauftrag” sempre per l’importo di DM
51’500.--, da investire e restituire nelle medesime modalità di quelle in oggetto
ed invece finito, come nella specie, nelle mani della __________                        Con
argomentazione analoghe, ed in parte identiche a quelle del presente giudizio,
la Camera ha ammesso in quel caso la responsabilità del fiduciario, ed in data
13 ottobre 1999 la I Corte Civile del Tribunale federale ne ha respinto il
ricorso per riforma, di modo che proprio non si vede come il presente giudizio
potrebbe concludere in modo diverso da quello della conferma della
responsabilità del mandatario.

 

 

                                7.      Rimane
da determinare l’ammontare del danno, questione oggetto in particolare
dell’appello adesivo.

                                          Il
Pretore, così come questa Camera nella prefata sentenza 21 aprile 1999, ha attribuito
alla procedente unicamente il capitale di DM 51’500.-- osservando che il mandatario
non sarebbe responsabile dell’esito del mandato affidatogli, tesi che l’attrice
contesta sostenendo che l’inadempienza del convenuto l’avrebbe privata dei
frutti della somma che doveva essere investita.

                                          L’argomentazione
della ricorrente è parzialmente giustificata: oltre a quanto rammentato dal
Pretore quo alla responsabilità legale del mandatario, non va infatti dimenticato
che era contrattualmente esclusa la sua responsabilità per il buon esito dell’investimento
(doc. B, clausola 11), ed inoltre non è stata apportata la prova del fatto che
-a prescindere dalle promesse del fiduciario- sarebbe stato possibile ottenere
l’auspicato elevato rendimento mediante l’investimento in titoli di società
quotate AAA; d’altro canto è esatto il rilievo per cui l’attrice deve potere
profittare dei frutti del proprio denaro per mezzo di uno “Schadenszins” del 5%
decorrente dalla data di consegna del denaro, ossia dall’8 aprile 1992.

                                          Per
quanto attiene alla questione del corso di conversione della valuta, è decisivo
il fatto che si tratta di un credito in valuta estera, laddove la conversione
in valuta interna avviene durante l’eventuale procedura esecutiva alla data
della domanda d’esecuzione, ritenuta comunque la facoltà per il convenuto di liberarsi
validamente con un pagamento in valuta estera (II CCA 13 febbraio 1995
in re C. srl/L. SA, 18 marzo 1994 in re C. snc/S. SA).

 

                                          Ne
segue, ai sensi dei considerandi, la reiezione dell’appello principale e il
parziale accoglimento di quello adesivo.

 

                                          Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza, posto che la modifica
del giudizio pretorile quo all’accessorio degli interessi non comporta modifica
del riparto delle soccombenze per la procedura di quella sede (art. 148 CPC).

 

 

Per i quali
motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e
pronuncia:

 

 

                                  I.      L’appello
31 agosto 1999 ____________________ è respinto.

 

 

                                 II.      Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

                                          a) 
tassa di giustizia     fr.     850.--

                                          b) 
spese                        fr.       50.--

                                          T
o t a l e                        fr.     900.--

                                          già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere
all’attrice fr. 2’500.-- per ripetibili di appello.

 

 

                                III.      L’appello
adesivo 29 settembre 1999 __________ è parzialmente accolto.

                                          

                                          Di
conseguenza la sentenza 23 giugno 1999 della Pretura del distretto di Lugano,
sezione 2, è riformata nel modo seguente:

 

                                                  1.     La
petizione è parzialmente accolta.

                                                         __________,
è condannato a pagare a __________ DM 51’500.-- oltre interessi al 5% dall’8
aprile 1992. 

                                                  2.     Invariato.

 

 

                               IV.      Le
spese della procedura d’appello adesivo consistenti in:

                                          a) 
tassa di giustizia     fr.     380.--

                                          b) 
spese                        fr.       20.--

                                          T
o t a l e                        fr.     400.--

                                          già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico per 3/4 e per 1/4 sono a
carico del convenuto, al quale l’attrice rifonderà fr. 500.-- per ripetibili
parziali di appello.

 

 

                                V.      Intimazione:

                                          –
__________

                                          Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 2.

 

 

 

Per la seconda
Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                       
Il segretario