# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0ef2b440-9314-5497-8291-4578b98ec4b0
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-03-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 08.03.2006  VB.2005.00504
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2005-00504_2006-03-08.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2005.00504	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 08.03.2006
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Vergabe eines Dienstleistungsauftrags (Geltendmachung von Regressforderungen bei ausserkantonalen Hospitalisationen).

Zuschlagskriterien und deren Bewertung (E. 3).
Angebotspreis: Honorar in Prozent der Regresseinnahmen (E. 4.1).
Bewertung aufgrund der verbleibenden Nettoregresseinnahmen.
Die Beschwerdeführerin ist zu Recht der Auffassung, die Preisbewertungsmethode bringe den Unterschied zwischen den Angeboten zu wenig zur Geltung. Die Notenskala bedarf einer Korrektur (E. 4.3.2).
Bei Aufträgen mit Erfolgshonorar ist auch ein anderes Bewertungsmodell denkbar, als es bei Angebotspreisen in der Regel zur Anwendung gelangt (E. 4.4).
Überprüfung der weiteren Zuschlagskriterien (E. 5).
Nicht berücksichtigter Aspekt: Mögliche Interessenkonflikte bei der Beschwerdeführerin (E. 6).
Im Vertrag ist eine angemessene Höchstdauer festzulegen (E. 7).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ANGEBOTSPREIS
BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
BEWERTUNGSSKALA
ERFOLGSHONORAR
HONORAR
PREISKRITERIUM
REGRESS
REGRESSEINNAHME
REGRESSFORDERUNG
SUBMISSIONSRECHT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 33 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

Die Gesundheitsdirektion Kanton Zürich lud am 13. Juli
2005 drei Unternehmungen ein, ihr ein Angebot für die Geltendmachung von
Regressforderungen bei ausserkantonaler Hospitalisation einzureichen. Alle drei
eingeladenen Unternehmungen machten ein Angebot. Am 28. September 2005
erteilte die Gesundheitsdirektion den
Zuschlag der B AG. Der Entscheid wurde den andern Anbieterinnen mit Schreiben
vom 4. Oktober 2005 eröffnet.

Die A AG, welche ebenfalls eine Offerte eingereicht hatte,
ersuchte die Gesundheitsdirektion am 7. Oktober
2005 um Einsicht in die Beurteilungsgrundlagen. Mit Schreiben vom 10. Oktober
wurden ihr das Protokoll der Offertöffnung, die sie betreffenden Referenzen
sowie die Auswertungen ihres Angebots und desjenigen der Zuschlagsempfängerin
zugestellt.

II.  

Am 17. Oktober 2005 erhob die A AG beim
Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Vergabeentscheid der Gesundheitsdirektion. Sie beantragte, der angefochtene
Entscheid sei aufzuheben und der Zuschlag ihr zu erteilen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Gleichzeitig ersuchte sie
darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Die Gesundheitsdirektion
stellte in ihrer Beschwerdeantwort vom 31. Oktober 2005 Antrag auf
Abweisung der Beschwerde und ersuchte sinngemäss darum, das Gesuch betreffend
aufschiebende Wirkung abzulehnen. Die B AG (Mitbeteiligte) reichte am 4. November
2005 ebenfalls eine Beschwerdeantwort ein und beantragte, die Beschwerde sei
abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.

Mit Präsidialverfügung vom 11. November 2005 wurde
der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Ein Akteneinsichtsbegehren
der Mitbeteiligten wurde mit Präsidialverfügung vom 19. Dezember 2005
teilweise gutgeheissen.

In der Replik vom 13. Dezember 2005 hielt die
Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. Dasselbe taten die Gesundheitsdirektion und die Mitbeteiligte in
ihren Dupliken vom 22. Dezember 2005 bzw. 6. Januar 2006.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13
= ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom
15. September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen
Vereinbarung zur Anwendung.

2.  

Die Beschwerdeführerin beanstandete mit der
Beschwerdeschrift die ungenügende Begründung des Vergabeentscheids und machte
eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs geltend.

Der Entscheid über den Zuschlag bedarf einer ausreichenden
Begründung (VGr, 9. Juli 2003, VB.2002.00044, BEZ 2003 Nr. 36 E. 3b;
2. November 2000, VB.2000.00122, E. 3, www.vgrzh.ch; RB 2000 Nr. 59
= BEZ 2000 Nr. 25 E. 4; zu den Anforderungen an die
Begründungstiefe vgl. VGr, 13. November 2002, VB.2001.00198, E. 3c,
www.vgrzh.ch). Aufgrund der Sonderregeln des Vergaberechts ist zwar die
Vergabestelle bei der Eröffnung des Zuschlags zunächst nur zur Mitteilung
einiger vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Art. 13 lit. h
IVöB und § 35 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]);
auf Gesuch eines Anbietenden hat sie jedoch die wesentlichen Gründe für dessen
Nichtberücksichtigung bekannt zu geben (§ 38 Abs. 3 lit. d
SubmV). Die Rechtsprechung lässt sodann zu, dass die Vergabeinstanzen die
Begründung des Vergabeentscheids noch im Rahmen der Beschwerdeantwort ergänzen
und damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem
ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen konnte, beheben
(RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a). Eine weitere
Ergänzung im Rahmen eines vom Gericht angeordneten zweiten Schriftenwechsels
ist dagegen grundsätzlich nicht zulässig (VGr, 19. Juni 2002,
VB.2001.00360, E. 5d, www.vgrzh.ch).

Vorliegend hat die Gesundheitsdirektion
der Beschwerdeführerin am 10. Oktober 2005 auf deren Begehren eine kurze
Begründung sowie Unterlagen zum Vergabeentscheid zugestellt. Sodann erläuterte
sie ihren Entscheid in der Beschwerdeantwort, und die Beschwerdeführerin
erhielt Gelegenheit, in der Replik umfassend dazu Stellung zu nehmen. Eine
allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs wurde damit geheilt.

3.  

Die Gesundheitsdirektion
gab mit der Einladung an die Anbietenden die folgenden Zuschlagskriterien
bekannt (Leistungsbeschrieb, Beilage I zur Einladung, Ziff. 7):

–        Preis                                                                           Gewichtung:
40 %

–        Befähigung/Qualität

Qualifikation des Schlüsselpersonals                            Gewichtung: 30 %

–        Lösungsansätze
und Auftragsabwicklung

Wirtschaftlichkeit des vorgeschlagenen Konzepts         Gewichtung: 30 %

Bei der Auswertung der
Offerten wurden diese Zuschlagskriterien durch Unterkriterien ergänzt. Die
Beschwerdeführerin und die Mitbeteiligte erhielten die folgenden Bewertungen:

 

	
   

  	
   

  	
  Mitbeteiligte

  	
  Beschwerdeführerin

  
	
  Zuschlagskriterien

  	
  Gewichtung

  	
  Bewertung

  (Note 1–10)

  	
  Punkte

  	
  Bewertung

  (Note 1–10)

  	
  Punkte

  
	
  1. Eingabepreis

  	
  40 %

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  
	
  Erfolgshonorar

  	
  30 %

  	
  8

  	
  240

  	
  9

  	
  270

  
	
  Weitere

  Preisbedingungen

  	
  10 %

  	
  9

  	
  90

  	
  7

  	
  70

  
	
  2. Befähigung/Qualität,

  Qualifikation des Schlüsselpersonals

  	
  30 %

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  
	
  Vorhandenes Fachwissen im Auftragsbereich

  	
  10 %

  	
  5

  	
  50

  	
  8

  	
  80

  
	
  Erfahrung im Auftragsbereich

  	
  10 %

  	
  10

  	
  100

  	
  6

  	
  60

  
	
  Qualität, Qualitätssicherung

  	
  10 %

  	
  9

  	
  90

  	
  9

  	
  90

  
	
  3. Lösungsansätze, 

  Auftragsabwicklung, Wirtschaftlichkeit

  	
  30 %

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  
	
  Lösungsansätze,

  Auftragsabwicklung

  	
  15 %

  	
  9

  	
  135

  	
  8

  	
  120

  
	
  Wirtschaftlichkeit

  	
  15 %

  	
  10

  	
  150

  	
  8

  	
  120

  
	
  Gesamtbewertung

  (max. 1000 Punkte)

  	
   

  	
   

  	
  855

  	
   

  	
  810

  

 

Diese Kriterien und deren
Gewichtung werden von den Parteien nicht grundsätzlich in Frage gestellt. Die
Beschwerdeführerin beanstandet jedoch die Bewertung ihres Angebots im Vergleich
zu jenem der Mitbeteiligten.

4.  

4.1 Die
Gesundheitsdirektion hatte in der Einladung an die Anbietenden die Angabe des
Honorars in Prozent der Regresseinnahmen verlangt (Offertformular, Beilage II zur
Einladung, Ziff. 3). Die Mitbeteiligte offerierte ihre Leistungen zum
Preis von 20 % der Regresseinnahmen. Die Beschwerdeführerin verwendet ein
Honorarmodell mit abgestuften Prozentsätzen entsprechend den Einnahmen des
einzelnen Falls (Offerte, Ziff. 3):

	
  15 %

  	
  von     Fr.   1'000.-

  	
  bis     Fr. 10'000.-

  
	
  10 %

  	
  von     Fr. 10'001.-

  	
  bis     Fr. 50'000.-

  
	
  5 %

  	
  über   Fr. 50'000.-

  	
   

  

 

Bei ihrem Preismodell
werden ferner die Barauslagen zusätzlich verrechnet, während diese bei der
Mitbeteiligten im Prozenthonorar inbegriffen sind. Bei beiden Anbieterinnen gelangt
die Mehrwertsteuer zusätzlich in Anrechnung.

Ob die Preisgestaltung der
Beschwerdeführerin den Vorgaben der Einladung entspricht, ist hier nicht weiter
zu prüfen, nachdem die Gesundheitsdirektion das Angebot als zulässig akzeptiert
hat.

4.2 In der
Folge unterteilte die Behörde – offenbar um der unterschiedlichen Preisgestaltung
Rechnung zu tragen – das Zuschlagskriterium Preis in zwei Teilkriterien: "Erfolgshonorar"
(Gewicht 30 %) und "Weitere Preisbedingungen" (Gewicht 10 %).
Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Auch die Gewichtung des
Unterkriteriums "Weitere Preisbedingungen" in Verbindung mit dem
Abzug von bloss zwei Punkten, welchen die Beschwerdeführerin bei diesem
Kriterium im Vergleich zur Mitbeteiligten erhielt (je ein Punkt wurde
beiden Anbieterinnen wegen der Aufrechnung der Mehrwertsteuer abgezogen),
erscheint angesichts der Ungewissheit über die Höhe der Barauslagen nicht
unverhältnismässig. Entgegen dem Vorwurf der Beschwerdeführerin deutet auch
nichts darauf hin, dass die Gesundheitsdirektion irrtümlich davon ausgegangen
sei, Barauslagen würden selbst dann fällig, wenn der Regress erfolglos war.

4.3 Die
Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass der Preisunterschied in der Bewertung
der Angebote zu wenig zum Ausdruck gelange.

4.3.1
Vorweg ist festzuhalten, dass die zwischen den Parteien geführte Diskussion
zur Frage, welcher Preis als marktüblich zu gelten habe, hier nicht relevant
ist. Bei der Bewertung der Angebote ist von den tatsächlich offerierten Preisen
auszugehen; ein marktüblicher Durchschnittspreis ist ohne Belang.

Die Beschwerdeführerin geht in ihren Rechtsschriften von
einem Betrag der Regresseinnahmen von Fr. 150'000.- aus, für welchen nach
ihrem Preismodell ein Erfolgshonorar von Fr. 10'500.- bzw. 7 % zu
zahlen wäre. Demgegenüber rechnet die Gesundheitsdirektion
mit Regresseinnahmen von Fr. 100'000.-, was ein Erfolgshonorar von Fr. 8'000.-
bzw. 8 % ergibt. Dieser Betrag entspricht dem Mittelwert der in den
Vergabeunterlagen genannten voraussichtlichen Regresseinnahmen von Fr. 50'000.-
bis Fr. 150'000.-, was zweckmässiger erscheint.

Allerdings geht die Gesundheitsdirektion dabei offenbar
davon aus, dass die Honorarstufen im Angebot der Beschwerdeführerin die
Regresseinnahmen eines ganzen Jahres betreffen. Nach den Angaben der
Beschwerdeführerin in der Replik beziehen sie sich jedoch auf den Regresserfolg
pro Fall. Im Leistungsbeschrieb der Einladung rechnet die Gesundheitsdirektion pro Jahr mit einer
zweistelligen Zahl von Fällen und einem Regressforderungsbetrag von insgesamt
ca. Fr. 50'000.- bis Fr. 150'000.- (Leistungsbeschrieb, Ziff. 2a).
Aufgrund dieser Annahmen dürfte der Regressbetrag in der grossen Mehrzahl der
Fälle im Bereich unterhalb Fr. 10'000.- liegen, in welchem der höchste
Honorarsatz der Beschwerdeführerin von 15 % zur Anwendung gelangt. Selbst
wenn bei Gesamteinnahmen von Fr. 100'000.- ein Drittel davon auf einen
einzigen grösseren Fall entfallen sollte, beliefe sich der durchschnittliche
Honorarsatz immer noch auf knapp 14 %. Für die Preisbewertung ist daher
mit diesem wahrscheinlicheren Satz von 14 % zu rechnen.

4.3.2
Der Bewertung der Honorarsätze legte die Gesundheitsdirektion den
verbleibenden Nettoerlös aus den mutmasslichen Regresseinnahmen zu Grunde. Im
Fall der Beschwerdeführerin rechnete sie mit einem durchschnittlichen
Honorarsatz von 8 % (vorangehende E. 4.3.1) bzw. mit verbleibenden
Einnahmen von 92 %. Daraus ergaben sich eine gerundete Note 9 bzw.
aufgrund der Gewichtung 270 Punkte. In gleicher Weise resultierten bei der
Mitbeteiligten (Erfolgshonorar 20 %) Regresseinnahmen von 80 %
entsprechend einer Note 8 bzw. 240 Punkten. Rechnet man bei der
Beschwerdeführerin mit dem erwähnten realistischeren Honorarsatz von 14 %
(vorangehende E. 4.3.1), so resultieren nach derselben Methode noch
Regresseinnahmen von 86 % bzw. eine Note 8,6 und 258 Punkte.

Dieses Vorgehen hat jedoch, wie die Beschwerdeführerin zu
Recht einwendet, zur Folge, dass sich der Preisunterschied nur in einer sehr
geringen Notendifferenz niederschlägt. Das rührt daher, dass einerseits das
preislich günstigste Angebot nicht wie üblich die Maximalnote erhält, anderseits
die Minimalnote erst bei einem "Erfolgshonorar" von 100 %, das
heisst bei keinerlei verbleibenden Regresseinnahmen für den Auftraggeber, erreicht
wird.

Damit wird die Gesundheitsdirektion
den in der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an die Bewertung der
Angebotspreise nicht gerecht. Nach diesen steht der Vergabestelle zwar bei der
Bewertung ein erheblicher Spielraum zur Verfügung. Sie muss jedoch der
Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das im Voraus bekannt gegebene
Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 18. Dezember 2002, BEZ 2003
Nr. 13 E. 3g und 4b, mit Hinweisen). Das bedeutet insbesondere, dass
auch beim Preiskriterium nur die tatsächlich in Frage kommende Bandbreite
möglicher Werte zu berücksichtigen ist (VGr, 21. April 2004,
ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.2; 11. September 2003,
VB.2003.00188, E. 4b, www.vgrzh.ch; RB 2002 Nr. 52 = BEZ 2003
Nr. 13 E. 4b; VGr, 28. Oktober 2002, BEZ 2003 Nr. 14
E. 4c; vgl. zum Ganzen auch Beat Denzler, Bewertung der Angebotspreise,
Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20).

Die beiden Enden der Notenskala sind daher so festzulegen,
dass die Maximalnote dem günstigsten Angebot zukommt, während die Minimalnote
auf einen realistischerweise zu erwartenden Höchstpreis (nicht unbedingt auf
den zufälligen Betrag des höchsten eingegangenen Angebots) fixiert wird. Diese
Bandbreite der Angebotspreise wird von der Vergabebehörde bestimmt, welcher
auch in dieser Hinsicht ein erhebliches Ermessen zusteht (VGr, 21. April
2004, ZBl 105/2004, S. 382 = BEZ 2004 Nr. 34 E. 2.6).

Vorliegend belief sich das
Erfolgshonorar des teuersten Angebots auf 40 % der Regresseinnahmen.
Dies dürfte auch dem Höchstpreis entsprechen, der realistischerweise erwartet
werden kann. Die Notenskala ist somit zwischen dem günstigsten Erfolgshonorar und dem teuersten von 40 % linear
anzulegen. Der für die Beschwerdeführerin als realistisch angenommene
Honorarsatz von 14 % entspricht in diesem Fall der Maximalnote 10 bzw. 300 Punkten.
Für die Mitbeteiligte (Honorarsatz 20 %) ergeben sich die Note 7,7 bzw.
231 Punkte. Unter der Annahme, dass die Noten der übrigen Kriterien
unverändert bleiben, erzielt die Beschwerdeführerin damit eine Gesamtbewertung
von 840 Punkten, die Mitbeteiligte eine solche von 846 Punkten. –
Wollte man im Übrigen den realistischen Höchstpreis bei 50 % der Regresseinnahmen
annehmen, so ergäbe sich für die Mitbeteiligte eine Note von 8,33 bzw. 250 Punkten.
In der Gesamtbewertung gelangte sie dann auf 865 Punkte.

4.4 Anzumerken
ist, dass die Höhe eines prozentualen Erfolgshonorars, wie es hier zur
Anwendung gelangt, nicht unbedingt wie ein üblicher Angebotspreis bewertet
werden muss. Denn die Höhe des Erfolgshonorars dürfte auch einen Einfluss darauf
haben, mit welchem Aufwand sich der Anbietende um eine erfolgreiche Lösung
bemüht. Ein höheres prozentuales Erfolgshonorar wird eher dazu beitragen, dass
auch anspruchsvolle Fälle mit der notwendigen Konsequenz verfolgt werden. Für
einen Auftragnehmer mit niedrigem Erfolgshonorar werden diese dagegen leicht zu
einem Verlustgeschäft, das er mit geringem Aufwand zu erledigen trachtet. Ob
ein Auftrag mit niedrigem Erfolgshonorar im Endergebnis den grösseren Ertrag
für den Auftraggeber zeitigt, steht daher nicht von vornherein fest. Aufgrund
dieser Überlegungen wäre allenfalls auch ein anderes Bewertungsmodell denkbar,
als es bei Angebotspreisen in der Regel zur Anwendung gelangt. Dass die Gesundheitsdirektion
hier die Honorarsätze wie einen gewöhnlichen Angebotspreis behandelt hat, war
jedoch zulässig.

4.5 Die
Beschwerdeführerin erlangt somit allein aufgrund der Korrektur der Preisbewertung
nicht die höchste Gesamtnote. Im Folgenden sind daher noch ihre Einwendungen gegenüber
den andern Kriterien zu prüfen.

5.  

5.1 Beim
Unterkriterium "Vorhandenes Fachwissen im Auftragsbereich" bewertete
die Gesundheitsdirektion die Qualifikationen des eingesetzten Personals. Sowohl
Beschwerdeführerin wie Mitbeteiligte verfügen über mehrere Personen mit
Fachausbildung bzw. höherer Fachausbildung im Versicherungsbereich, wobei aus
den Angaben der Beschwerdeführerin nicht ersichtlich ist, wie sich diese auf
das Unternehmen insgesamt und auf den hier interessierenden Bereich verteilen.
Angesichts des geringen Auftragsvolumens ist der Vergabebehörde jedoch darin
zuzustimmen, dass die Zahl der einsetzbaren Fachleute nicht von erheblicher
Bedeutung ist.

Die Beschwerdeführerin erwähnte in ihrem Angebot zudem
Fachleute mit juristischer Ausbildung. Sie erhielt daher eine Bewertung mit 8 Punkten
gegenüber der Mitbeteiligten mit 5 Punkten. Da keine der beiden
Anbieterinnen über medizinisch qualifiziertes Personal verfügt, erzielte keine
die Höchstbewertung von 10 Punkten. Die Beschwerdeführerin hält diese
Wertung für unzutreffend, da alle ihre Mitarbeitenden über das notwendige
medizinische Wissen verfügten, welches für die Regressbearbeitung notwendig
sei. Wenn sich besondere medizinische Fragestellungen ergäben, müsse ohnehin
ein Facharzt beigezogen werden. Die Gesundheitsdirektion
weist in der Duplik darauf hin, dass es ihr nicht darum gegangen sei,
medizinisches Wissen auf dem Niveau eines Arztes oder einer Ärztin zu bewerten;
die Anbieterinnen hätten jedoch auch keine medizinischen Fachkenntnisse der
übrigen Angestellten aufgezeigt.

Im Fragebogen "Angaben zur Unternehmung" wurden
die Anbietenden nur nach Beschäftigten mit höherer Fachausbildung, mit
Fachausbildung, Hilfskräften und Auszubildenden gefragt. Dass die von der
Beschwerdeführerin genannten juristischen Mitarbeiter gleichwohl in die Bewertung
einbezogen wurden, erscheint aber als sachgerecht. Ebenso leuchtet ein, dass
medizinische Kenntnisse für diese Tätigkeit von Vorteil sind. Die Benotung der
Beschwerdeführerin mit 8 Punkten und der Mitbeteiligten mit 5 Punkten
hält sich unter diesen Umständen im Rahmen des der Behörde zustehenden Ermessens.

Gemäss den Angaben der Mitbeteiligten beschäftigt
allerdings auch sie einen Juristen (Offerte, Beilage II, Ziff. 8b), was
die Gesundheitsdirektion nicht
berücksichtigt hat. Dass die Beschwerdeführerin über eine grössere Zahl
juristischer Fachpersonen verfügt (Offerte, Ziff. 9), dürfte angesichts
des kleinen Auftragsvolumens, welches hier in Frage steht, von geringer
Bedeutung sein. Wenn die Schätzungen der Gesundheitsdirektion
zutreffen, wird im Durchschnitt weniger als eine Person – und wohl nur
vereinzelt ein Jurist – für den Auftrag arbeiten. Ob die bessere Benotung der Beschwerdeführerin
bei dieser Sachlage gerechtfertigt ist, erscheint fraglich. Die Frage wäre
näher zu prüfen, wenn sie den Ausgang des Verfahrens zu beeinflussen vermöchte.

5.2 Beim
Unterkriterium "Erfahrung im Auftragsbereich" stellte die
Gesundheitsdirektion in Rechnung, dass die Mitbeteiligte bereits in einem
andern Kanton mit derselben Aufgabe betraut ist und von diesem beste Referenzen
erhielt. Ferner bearbeite sie die Regressforderungen verschiedener
Krankenversicherer, was dem hier in Frage stehenden Bereich am nächsten komme.
Demgegenüber verfüge die Beschwerdeführerin über keine Erfahrungen auf dem hier
zu behandelnden Gebiet und auch nicht auf dem Gebiet der Krankenversicherung.
Sie sei jedoch im Regresswesen für Sozialversicherer tätig, das Ähnlichkeiten
aufweise. Aufgrund dessen erhielt die Mitbeteiligte die Maximalnote von 10 Punkten,
die Beschwerdeführerin nur 6 Punkte.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie für die Versicherung
C in X auch KVG- und UVG-Regressangelegenheiten bearbeite. Im Übrigen seien die
Fragestellungen im Haftpflichtrecht immer dieselben, ob sie sich nun für die Invalidenversicherung,
einen UVG- oder KVG-Versicherer oder den Kanton stellten.

Die Anbietenden waren im Offertformular unter Ziffer 8b
nach ihrem Fachwissen und ihrer Erfahrung im fraglichen Bereich gefragt worden.
Dort hatte die Beschwerdeführerin keinen Hinweis auf ihre Tätigkeit für die Versicherung
C in X gegeben. Diese wurde offenbar erst mit dem Vertrag vom 17. Oktober
2005 eingeleitet, der gemäss seiner Ziffer 1.3 am 1. Januar 2006 in
Kraft trat. Im Übrigen handelt es sich dabei um ein offensichtlich sehr kleines
Tätigkeitsfeld, welches mit den Aufgaben der Mitbeteiligten, die sie für mehrere
grosse Krankenversicherer erfüllt, nicht vergleichbar ist.

Was sodann die Tätigkeiten der Beschwerdeführerin für die Schweizerische
Unfallversicherungsanstalt (SUVA) und das Bundesamt für Sozialversicherungen
(BSV) anbelangt, welche sie als Referenzen in der Schweiz genannt hat, so
betreffen diese ausschliesslich Regressforderungen gegenüber Schuldnern im Ausland
(vgl. die Referenzauskünfte); auch diese sind mit der hier beurteilten
Tätigkeit nicht direkt vergleichbar.

Dass die Vergabestelle Erfahrungen, welche den hier in
Frage stehenden Auftrag direkt betreffen, höher gewichtet als solche in
verwandten Bereichen, ist nicht zu beanstanden. Die Bewertung mit 10 bzw. 6 Punkten
trägt diesen Unterschieden in zulässiger Weise Rechnung.

5.3 Für das
Unterkriterium "Qualität, Qualitätssicherung" erhielten
Beschwerdeführerin und Mitbeteiligte je 9 Punkte. Diese Bewertung wird
nicht beanstandet.

5.4 Beim
Unterkriterium "Lösungsansätze, Auftragsabwicklung" bemängelt die
Vergabestelle, dass die Beschwerdeführerin lediglich die Geltendmachung von
Regressen für Unfälle beschrieben habe, nicht aber für Fälle der
Sorgfaltspflichtverletzung von Ärzten, die ebenfalls Gegenstand des Auftrags
seien. Die Beschwerdeführerin erhielt aus diesem Grund einen Punkt weniger
als die Mitbeteiligte (8 gegenüber 9 Punkten). Sie hält dies für
ungerechtfertigt, weil Sorgfaltspflichtverletzungen eines Arztes nur sehr
selten Grundlage für eine ausserkantonale Hospitalisation seien. Im Übrigen sei
auch keine unterschiedliche Behandlung nötig, weil es im Verhältnis zur
Gesundheitsdirektion keine andern Abläufe gebe. Wie derartige Fälle bei ihr
(der Beschwerdeführerin) intern behandelt würden, müsse die
Gesundheitsdirektion nicht kümmern.

Im Leistungsbeschrieb
wurden als Grund für eine ausserkantonale Hospitalisation neben Unfällen
ausdrücklich auch Fälle einer ärztlichen Sorgfaltspflichtverletzung genannt (Ziff. 2c).
Dass dieser Punkt wenigstens in einem geringen Umfang in die Bewertung einfliesst,
ist daher sachgerecht. Ferner erscheint als selbstverständlich, dass die
Vergabestelle im Rahmen der Qualitätsprüfung eines Angebots über die
vorgesehenen Abläufe informiert werden will, auch wenn sie sich künftig nicht
um Details kümmern muss.

Problematisch ist überdies,
dass die Beschwerdeführerin ein von den Vorgaben der Gesundheitsdirektion
abweichendes Verfahren der Auftragsabwicklung vorsieht. Gemäss
Leistungsbeschrieb übernimmt der Kantonsarzt eine Vorprüfung und leitet der
Auftragnehmerin nur Unterlagen jener Fälle weiter, bei welchen die
Wahrscheinlichkeit eines Regeressanspruchs besteht (Ziff. 2c).
Demgegenüber erwartet die Beschwerdeführerin die Zusendung aller
Unfallmeldungen ohne interne Vorabklärungen der Gesundheitsdirektion und will
die Gesamtverantwortung für die Prüfung aller Unfallmeldungen auf Regressmöglichkeiten
übernehmen (Offerte, Ziff. 8a). Dieses Vorgehen hätte zwar eine Entlastung
der Gesundheitsdirektion zur Folge, wirft aber anderseits, wie die
Mitbeteiligte zutreffend angemerkt hat, Fragen sowohl bezüglich des
Datenschutzes als auch mit Bezug auf die bei der Beschwerdeführerin allenfalls
bestehenden Interessenkonflikte (hinten, E. 6) auf. Wenn die Behörde diese
Darstellung des Verfahrensablaufs – die nicht als Variante, sondern als einzige
Möglichkeit angeboten wird – dennoch mit 8 Punkten bewertet hat, so ist
dies ein für die Beschwerdeführerin eher günstiges Ergebnis.

Beim Unterkriterium "Wirtschaftlichkeit" prüfte
die Gesundheitsdirektion vor allem den Verwaltungsaufwand, der ihr durch die
Zusammenarbeit mit der Auftragnehmerin entstehen wird. Bei der Vorgehensweise
der Beschwerdeführerin rechnet sie mit einem höheren Aufwand. Zum einen sei
unklar, wieweit bei Verletzungen der ärztlichen Sorgfaltspflicht die Entbindung
von der ärztlichen Schweigepflicht durch die Gesundheitsdirektion eingeholt und
weitere Abklärungen durch sie vorgenommen werden müssten. Sodann gehe die
Beschwerdeführerin zu Unrecht davon aus, dass die Gesundheitsdirektion eine
Unfallmeldung erhalte, die sie weiterleiten könne. Das treffe nicht zu; die
Gesuche betreffend Kostengutsprache enthielten lediglich eine ärztliche
Diagnose, die jedoch bei der Weiterleitung an die Beschwerdeführerin aus
Gründen des Datenschutzes abgedeckt werden müsste. Demgegenüber sehe die
Offerte der Mitbeteiligten nur ein minimales Anzeigeverfahren vor, durch
welches die Gesundheitsdirektion sehr wenig belastet werde. Ferner müsse die
Gesundheitsdirektion bei der Beschwerdeführerin die Belege für die geltend
gemachten Barauslagen überprüfen, was bei der Mitbeteiligten nicht der Fall
sei. Schliesslich entstünden bei der Mitbeteiligten noch Synergien mit
Regressforderungen der Krankenversicherungen. Aufgrund dieser Unterschiede
wurde das Unterkriterium bei der Mitbeteiligten mit 10 Punkten, bei der
Beschwerdeführerin mit lediglich 8 Punkten bewertet.

Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass der Ablauf bei
beiden Anbieterinnen derselbe sei, was aber offensichtlich nicht zutrifft. Zu
den erwähnten Synergien bemerkt sie, dass diese nicht für die Auftraggeberin,
sondern allenfalls für die Mitbeteiligte von Bedeutung seien, weil damit deren
interner Aufwand reduziert werde. Dazu entgegnete die Gesundheitsdirektion in
der Beschwerdeantwort, dass durch die Synergien auch die Erfolgsaussichten bei
der Geltendmachung der Regressansprüche erhöht würden. Diese Annahme erscheint
als nahe liegend, vor allem bei Regressansprüchen geringen Umfangs, deren Geltendmachung
für die Auftragnehmerin sonst zu aufwändig wäre. Die unterschiedliche Benotung
der beiden Anbieterinnen ist daher gerechtfertigt. 

5.5 In der
Gesamtbewertung bleibt damit das Angebot der Beschwerdeführerin trotz der Korrekturen
beim Preiskriterium hinter jenem der Mitbeteiligten zurück (vorn, E. 4.3
a.E.). Ihre Beschwerde ist daher abzuweisen.

6.  

Zu beachten ist im Übrigen noch ein weiterer Aspekt, den
die Gesundheitsdirektion bei der Bewertung nicht berücksichtigt hat. Die
Mitbeteiligte wies in der Beschwerdeantwort darauf hin, dass bei einer
Auftragserteilung an die Beschwerdeführerin zahlreiche Interessenkonflikte zu
erwarten seien. Die Beschwerdeführerin zähle rund 200 Versicherungsgesellschaften
zu ihren Kunden, für die sie vor allem im Bereich der Schadenerledigung (Passivregress)
tätig sei. Wenn sich ein Regressanspruch des Kantons Zürich gegen eine dieser
Gesellschaften richte, sei die Beschwerdeführerin gleichzeitig in der Rolle des
Verfahrensgegners. Wie sie in solchen Fällen vorzugehen gedenke, habe sie nicht
aufgezeigt.

Die Beschwerdeführerin ist in ihrer Replik mit keinem Wort
auf diesen Einwand eingegangen und hat ihn nicht bestritten. Auch die Gesundheitsdirektion hat sich nicht zu der
Frage geäussert. Die Gefahr von Interessenkonflikten wäre aber zweifellos näher
zu prüfen, wenn die Beschwerdeführerin aufgrund der Bewertung der Zuschlagskriterien
als Auftragnehmerin in Frage käme. Sofern dieser Aspekt der Auftragserteilung
nicht von vornherein entgegenstünde, wäre er am ehesten beim Unterkriterium "Wirtschaftlichkeit"
zu würdigen. Denn wenn die Gesundheitsdirektion
bei einer Auftragnehmerin darauf achten muss, Interessenkonflikte zu vermeiden,
und deshalb allenfalls in einzelnen Fällen nicht auf ihre Dienstleistungen
abstellen darf, stellt dies eine zusätzliche Belastung dar, welche den internen
Verwaltungsaufwand erhöht.

7.  

Der Leistungsbeschrieb sieht vor, dass der Auftrag von den
Vertragsparteien jederzeit gemäss Art. 404 Obligationenrecht aufgelöst
werden kann. Eine maximale Vertragsdauer ist nicht vorgesehen.

Gemäss § 2 Abs. 3 SubmV darf die Laufzeit eines
Dauervertrags nicht so gewählt werden, dass andere Anbietende unangemessen
lange vom Markt ausgeschlossen bleiben. Nach der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts ist die Dauer eines Auftrags im Voraus zu beschränken, da
es nicht im Belieben der Vergabebehörde stehen kann, das Vertragsverhältnis mit
einem Auftragnehmer auf unbestimmte Zeit fortzusetzen und damit jede weitere
Vergabe auszuschliessen (VGr, 25. Januar 2006, VB.2005.00200, E. 6,
www.vgrzh.ch; 2. November 2000, ZBl 102/2001, S. 101,
E. 3c; vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, N. 535). Die Gesundheitsdirektion ist daher gehalten, im
Vertrag mit der künftigen Auftragnehmerin auch eine angemessene Höchstdauer
festzulegen.

8.  

Dem Ausgang des Verfahrens
gemäss wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 70
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG]). Eine
Parteientschädigung an den Beschwerdegegner ist dagegen nicht geschuldet, da
dieser ohnehin zur Begründung seines Vergabeentscheids verpflichtet war und
auch kein entsprechendes Begehren gestellt hat.

Die Mitbeteiligte hat die
Zusprechung einer Parteientschädigung beantragt, wozu sie grundsätzlich befugt
war, da sie mit eigenen Anträgen am Beschwerdeverfahren teilnahm und auch die
entsprechenden Kostenrisiken trug. Ihre Teilnahme am Verfahren, in welchem sie
sich von keinem Rechtsanwalt vertreten liess, erforderte jedoch keinen besonderen
Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG, und die
Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin waren auch nicht offensichtlich
unbegründet im Sinn von lit. b der genannten Bestimmung. Eine
Parteientschädigung ist daher nicht zuzusprechen.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird
abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    210.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'710.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden
der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.

5.    Mitteilung an …