# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a1d53c09-4812-5b16-9c04-53298e0e28f2
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-01-27
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 27.01.1999 14.1998.53
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1998-53_1999-01-27.html

## Full Text

Incarto n.

  14.98.00053

  	
  Lugano

  27 gennaio 1999 /FA/fb/fc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta, presidente 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

statuendo
nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 27 marzo 1998
da

 

                                         __________

                                         patr.
dallo studio legale __________ 

                                         contro

 

                                         __________

                                         patr.
dall'avv. __________

 

tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n.
__________ del 18 marzo/20 marzo 1998 dell’UE di Lugano; 

 

sulla
quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Lugano con sentenza 13
maggio 1998 ha così deciso:

 

    “1.   L’istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione
interposta al summenzionato precetto esecutivo n. __________ è respinta in via
provvisoria per l'importo di fr. 9'711'000.-- oltre interessi al 5.437 % dal 6
giugno 1994.

 

     2.   La tassa di giustizia in fr. 1'200.--, già
anticipata dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con
l'obbligo di rifondere a controparte fr. 5'000.-- a titolo di indennità .”

 

Sentenza
dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 22 maggio 1998 ha
postulato la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;

 

con
osservazioni 22 giugno 1998 la parte appellata si è opposta al gravame, con
protesta di spese e ripetibili;

ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                   A.   Con
PE n. __________ del 18/20 marzo 1998 dell'UE di Lugano __________ ha escusso
__________ per l'incasso di fr. 9'711'000.-- oltre interessi al 7% dal 6 giugno
1994, indicando quale titolo di credito "contratto di mutuo e pegno (loan and
pledge agreement) del 6.12.93 (int. Libor + 1 dal 31.12.93)". L'escussa ha
interposto tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.

 

                                   B.   La
procedente fonda la sua pretesa sul contratto di mutuo e pegno 6 dicembre 1993
(doc. B) nel quale __________, all'art. 1, si riconosce debitrice nei confronti
di __________ della somma di fr. 9'711'000.--.

 

                                   C.   All'udienza
di contraddittorio l'escutente ha prodotto quale doc. M un vaglia cambiario per
fr. 9'711'000.--, girato a favore di __________ Quest'ultima si è opposta
all'istanza, argomentando che oggetto del mutuo non sarebbe una somma di
denaro, bensì il vaglia cambiario girato. A norma dell'art. 317 CO si dovrebbe
quindi determinare il prezzo di mercato della cartavalore al momento della
consegna, cosa che la controparte avrebbe omesso di fare. Visto il carattere
imperativo del citato articolo, non potrebbero essere considerate valide le
pattuizioni contenute nel contratto di mutuo. Il vaglia sarebbe poi stato
creato ad arte per giustificare contabilmente il versamento del prezzo pattuito,
da parte di __________, per l'acquisizione del 49% delle azioni di __________,
società vicina a __________.

                                          Il
valore delle azioni si sarebbe poi rivelato molto inferiore al previsto, tanto
da giustificare l'impugnazione del contratto di compravendita. Da ciò
discenderebbe che il valore del vaglia equivarrebbe a zero oppure ad una somma
comunque non determinata.

 

                                   D.   Con
sentenza 13 maggio 1998 il Segretario assessore ha accolto l'istanza,
argomentando che la girata del vaglia rappresenta una modalità di pagamento
senza denaro contante, parificata al trasferimento di una somma di denaro, ai
sensi dell'art. 312 CO. Il valore del vaglia corrisponde comunque alla somma ivi
indicata. L'escussa non ha poi reso verosimile un errore essenziale nella
conclusione dei contratti stipulati. Il contratto di mutuo agli atti
costituisce quindi un valido riconoscimento di debito per la somma in capitale
oltre agli interessi al 5.4375 %.

 

                                   E.   Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata __________, riconfermandosi
in sostanza nelle allegazioni di prima sede. La presunzione circa il valore del
vaglia operata dal Segretario assessore non sarebbe ammissibile. La dazione
della cartavalore non corrisponderebbe poi ad una "bargeldlose Zahlungsmodalität".
La controparte avrebbe fallito nel suo onere di provare il valore oggettivo
della cartavalore, per questo motivo l'istanza sarebbe dovuta essere respinta.

 

                                   F.   Con
osservazioni 22 giugno 1998 __________ ha contestato il gravame, che dovrebbe
essere dichiarato nullo poiché tendente all'annullamento invece che alla
riforma della sentenza impugnata. Il mutuo sarebbe stato concesso per
permettere a __________ di acquisire il 49% delle azioni della __________ al
prezzo di fr. 19'600'000.--. In questo senso la somma di fr. 9'711'000.--
sarebbe stata soluta tramite dazione del vaglia in oggetto. Da ciò deriverebbe
la determinazione del suo valore, corrispondente all'importo indicato. D'altro
canto la stessa escussa avrebbe ammesso per iscritto di aver ricevuto l'importo
mutuato. Sarebbe inutile determinare se ciò sia avvenuto tramite pagamento in
contanti, accredito bancario o girata del vaglia. L'art. 317 CO sarebbe
comunque inapplicabile.

 

 

Considerato

 

 

in diritto

 

                                    1.   L'appello
tendente all'annullamento della sentenza di prima istanza e alla conferma
dell'opposizione interposta, invece che, rettamente, alla riforma del
pronunciato pretorile, non è nullo ex art. 309 CPC se dal contesto risulta
chiara la volontà di appellare e l'appellato non ne subisce un pregiudizio (cfr.
Cocchi/Trezzini, CPC annotato, Lugano 1993, n. 8, 13 e 22 ad art. 309 CPC;
Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi
giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 333 con riferimenti).

                                          In
concreto l'errato petitum non ha causato alcun pregiudizio a controparte.
L'atto non è quindi affetto da nullità e deve essere esaminato nel merito.

 

                                    2.   La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.
82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti
(Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi
giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 337/338 con riferimenti).

 

                                    3.   Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il
credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il
debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit. in Rep
1989 pag. 331).

 

                                    4.   Un
contratto di mutuo costituisce riconoscimento di debito per il rimborso della
somma mutuata più gli interessi quando, cumulativamente, vi è un contratto
scritto, risulta la prova documentale del trasferimento dal mutuante al
mutuatario della somma pattuita e la pretesa di restituzione è esigibile (cfr.
CEF 19 giugno 1990 in re J./W.SA; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo
1980, § 77 e § 78; cfr. anche Daniel Staehlin in: Kommentar zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 119 s. ad art. 82
LEF).

 

                                    5.   Ai
sensi dell'art. 317 CO quando invece della convenuta somma di denaro siano date
al mutuatario delle cartevalori o delle merci, la somma mutuata si valuta
secondo il corso o il prezzo di mercato di tali cartevalori o merci al tempo e
nel luogo della consegna. E' nullo ogni patto contrario. La norma è applicabile
in via analogica anche quando, invece di denaro, vengono consegnate dal
mutuante cartevalori senza corso ufficiale o prezzo di mercato. In quel caso la
somma mutuata corrisponde al prezzo che il mutuatario ha realizzato o avrebbe
potuto realizzare vendendo l'effetto (cfr. Heinz Schärer in: Commentario basilese,
Obligationenrecht I, Basilea e Francoforte sul Meno 1996, n. 6 ad art. 317 CO; Bernhard
Christ, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/2, Basilea 1979, § 37 n. 6,
p. 238). L'escutente che postula il rigetto dell'opposizione sulla base di un
contratto di mutuo deve, se vi è stata dazione di una cartavalore in luogo di
una somma di denaro, provare quanto ne ha ricavato il mutuatario, ritenuto che,
indipendentemente dal tenore del contratto (l'art. 317 CO è una norma
imperativa), è unicamente il ricavato che deve essere restituito al mutuante.

 

                                    6.   In
concreto risulta dalla documentazione agli atti (in particolare doc. M) e dalle
allegazioni delle parti che, contrariamente a quanto pattuito nel contratto di
mutuo (doc. B, C), __________t ha girato a __________ un vaglia cambiario per
fr. 9'711'000.--, non vi è stato trasferimento di una somma di denaro. Per
stessa ammissione di __________ (cfr. verbale di udienza 11 maggio 1998, p. 3;
vedi anche doc. B, articolo 5) il vaglia è stato nuovamente girato da
quest'ultima, lo stesso giorno della conclusione del contratto di mutuo, a
__________ Con __________ l'escussa ha concluso un contratto di compravendita
relativo al 49% delle azioni __________ per la somma di fr. 19'600'000.--. Il
prezzo di vendita è stato soluto mediante trasferimento alla venditrice della
totalità delle azioni __________ e __________, la differenza di fr.
9'711'000.-- è stata coperta tramite girata del vaglia. A mente dell'appellante
"il vaglia cambiario doc. M è stato creato ad arte per colmare la
differenza numerica tra l'ipotetico valore del 49% delle azioni della
__________ e le azioni date in pagamento da __________ " (cfr. verbale di
udienza 11 maggio 1998, p. 3), esso è andato quindi a copertura di un debito a
carico di __________ corrispondente alla somma indicata sul vaglia. In questo
senso, quello stesso 6 dicembre 1993, l'escussa ha realizzato fr. 9'711'000.--
con la girata dell'effetto ricevuto dal mutuante. Il suo valore e ,di
conseguenza, l'importo dovuto a __________ corrispondono a quella somma. La
documentazione prodotta (in particolare il contratto di mutuo sub doc. B, C) e
le ammissioni dell'escussa costituiscono un valido riconoscimento di debito per
l'importo posto in esecuzione. In particolare vi è contratto scritto e
risultano provati il trasferimento dal mutuante al mutuatario del vaglia,
l'esigibilità della pretesa di restituzione (cfr. contratto di mutuo, doc. B,
C, articolo 6 e 9, e PE n. 433979, doc. F) e il valore da attribuire
all'effetto ex art. 317 CO.

                                          Gli
interessi pattuiti corrispondono al tasso LIBOR a tre mesi su franchi svizzeri,
maggiorato di un punto percentuale, e iniziano a decorrere dal 6 dicembre 1993.
__________ ha provato che il tasso LIBOR il 6 giugno 1994 si attestava sul
4,4375% (cfr. doc. L). Gli interessi, richiesti solo a partire da quella data,
devono essere accordati al 5,4375%, come rettamente fatto dal giudice di prime
cure.

 

                                    7.   L'appello
22 maggio 1998 di __________, va di conseguenza respinto. Tassa di giustizia e
indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

 

 

Per i quali
motivi,

richiamati gli art.
82 LEF, 317 CO,

 

 

pronuncia

 

                                    1.   L’appello
22 maggio 1998 di __________ o, è respinto.

 

                                    2.   La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 1'800.--, già anticipata
dall’appellante, è posta a carico di __________ A, che rifonderà __________ fr.
3'000.-- a titolo di indennità.

 

                                    3.   Intimazione:       -      __________

                                          Comunicazione
alla Pretura di Lugano 

 

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                                             La
segretaria