# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7efc5822-2d4c-5bfd-be9d-188ef9879fbe
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-03-08
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 08.03.2012 AVI 2011/49
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2011-49_2012-03-08.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2011/49

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 08.03.2012

Entscheiddatum: 08.03.2012

Entscheid Versicherungsgericht, 08.03.2012
Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG, Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV. Einstellung wegen 
Selbstkündigung. Unzumutbarkeit eines Verbleibens an der Arbeitsstellte 
bejaht, da die Arbeitgeberin ihre arbeitsvertraglichen Pflichten 
(Nichtgewährung der Kompensation von Überstundenarbeit, kein Betrieb 
einer Arbeitszeitkontrolle, kein Lohnzuschlag bei Arbeit zwischen 22:00 bis 
04:00 Uhr) verletzte und der Beschwerdeführer sich mehrere Monate vor der 
Kündigung um eine andere Stelle bemühte (Entscheid des 
Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 8. März 2012, AVI 
2011/49).

Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichterin Marie Löhrer, a.o. 

Versicherungsrichter Christian Zingg; Gerichtsschreiber Philipp Geertsen

Entscheid vom 8. März 2012

in Sachen

A.___,

Beschwerdeführer,

gegen

Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

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Einstellung in der Anspruchsberechtigung (Selbstkündigung)

Sachverhalt:

A.     

A.a   A.___ war seit 1. Juli 2008 als Bäckergehilfe bei einer Bäckerei angestellt (act. 

G 3.9). Er kündigte das Arbeitsverhältnis per 28. Februar 2011 (act. G 3.7). Die 

Kündigung begründete er damit, dass sich die Arbeit in den letzten 5 Monaten 

verdoppelt habe, er zu viel arbeiten müsse, die Überstunden nicht kompensieren könne 

("verliere ich die" Überstunden), zu wenig frei habe und zu wenig Lohn erhalte 

(Kündigungsschreiben vom 28. Dezember 2010, act. G 3.11). Im Antrag vom 12. Januar 

2011 erhob der Versicherte ab 28. Februar 2011 Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung (act. G 3.7). In der Kündigungsbestätigung vom 4. Januar 

2011 führte die damalige Arbeitgeberin aus, dass der Versicherte seit 2009 nie mehr als 

7 Stunden, eher weniger gearbeitet hätte. Die von ihm geltend gemachte "Überzeit" 

stimme nicht. Er habe ferner niemandem geholfen und sei einfach am Tisch 

rumgesessen, um die Zeit abzusitzen. Seine Leistung würde eine Lohnerhöhung nicht 

rechtfertigen. Er habe gewollt, dass die Arbeitgeberin kündige, damit er ohne Sperrtage 

beim RAV stempeln könne. Sie habe sich geweigert (act. G 3.13). Im Schreiben vom 

5. Januar 2011 bestritt der Versicherte diese Ausführungen (act. G 3.14).

A.b   Mit Verfügung vom 8. April 2011 stellte die Kantonale Arbeitslosenkasse den 

Versicherten wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ab März 2011 für 35 Tage in 

der Anspruchsberechtigung ein (act. G 3.26).

A.c   Dagegen erhob der Versicherte am 11. April 2011 Einsprache. Sinngemäss 

brachte er darin vor, dass ihm ein Verbleib an der bisherigen Stelle nicht mehr 

zumutbar gewesen sei. Er habe jeden Monat 4 bis 5 Tage gratis arbeiten müssen und 

einen zu geringen Lohn erhalten. Ferner verweist er auf die im Kündigungsschreiben 

vom 28. Dezember 2010 genannten Gründe. Schon lange habe er erfolglos eine andere 

Stelle gesucht (act. G 3.28; vgl. auch die weitere Eingabe des Versicherten vom 6. Mai 

2011, act. G 3.40).

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A.d   Auf Nachfrage der Kantonalen Arbeitslosenkasse hin nahm die ehemalige 

Arbeitgeberin im Schreiben vom 2. Juni 2011 Stellung zu den vom Versicherten geltend 

gemachten Überstunden. Sie bestritt das Vorhandensein von Überstunden. Von August 

bis Februar bestehe jeweils eine hohe Arbeitslast. In den übrigen 6 Monaten gebe es 

wenig zu tun. In dieser Zeit habe der Versicherte Minusstunden angehäuft. Zudem 

habe er in seiner Aufstellung die Pausen nicht abgezogen. Der Versicherte solle froh 

sein, dass man ihn nicht 2 Monate für seine Minusstunden habe arbeiten lassen (act. 

G 3.53). Hierzu führte der Versicherte am 24. Juni 2011 aus, die Aussagen der 

ehemaligen Arbeitgeberin träfen nicht zu. Um die Entschädigung von Überstunden zu 

umgehen, habe sie die bestehende Stempelmaschine nicht in Betrieb genommen (act. 

G 3.61; vgl. auch die Eingabe vom 26. Juni 2011, act. G 3.66).

A.e   Am 8. Juli 2011 wurde die Einsprache abgewiesen. Zur Begründung stellte sich 

die Kantonale Arbeitslosenkasse auf den Standpunkt, dass die genaue 

Überstundenleistung nicht eruiert werden könne. Dennoch sei die gesetzliche 

Höchstarbeitszeit nicht oder nur höchst selten überschritten worden. Eine 

Unzumutbarkeit des Verbleibens an der bisherigen Stelle ergebe sich aber nicht. Der 

bezahlte Lohn liege über dem Mindestlohn, weshalb die Lohnhöhe ebenfalls keine 

Unzumutbarkeit begründen könne (Einspracheentscheid vom 8. Juli 2011, act. G 3.70).

B.     

B.a   Gegen den Einspracheentscheid vom 8. Juli 2011 richtet sich die Beschwerde 

vom 12. Juli 2011. Der Beschwerdeführer beantragt darin sinngemäss dessen 

Aufhebung. Die Begründung lautet im Wesentlichen gleich wie diejenige der 

Einsprache vom 11. April 2011 (act. G 1).

B.b   In der Beschwerdeantwort vom 7. September 2011 beantragt die 

Beschwerdegegnerin die Beschwerdeabweisung. Zur Begründung verweist sie auf den 

angefochtenen Einspracheentscheid (act. G 3).

Erwägungen:

1.      

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Umstritten ist die Frage, ob die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer zu Recht 

wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit 35 Tage in der Anspruchsberechtigung 

einstellte.

1.1    Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) ist die 

versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes 

Verschulden arbeitslos ist. Selbstverschuldet ist die Arbeitslosigkeit namentlich dann, 

wenn die versicherte Person das Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne 

dass ihr eine andere Stelle zugesichert war, es sei denn, dass ihr das Verbleiben an der 

Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte (Art. 44 Abs. 1 lit. b der Verordnung über 

die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 

837.02]). Im Bereich der freiwilligen Stellenaufgabe findet demnach das 

sozialversicherungsrechtliche Schadenminderungsprinzip seine Grenze bei der 

Zumutbarkeit. So kann es der versicherten Person nicht zugemutet werden, eine Stelle, 

die im Sinn von Art. 16 Abs. 2 AVIG unzumutbar und damit von der Annahmepflicht 

ausgenommen ist, beizubehalten.

1.2    Im Weiteren ist bei der Prüfung der Frage, ob eine Sanktion wegen Selbstaufgabe 

der Stelle im Sinn von Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV zulässig ist, das Übereinkommen 

Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über die Beschäftigungsförderung 

und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (nachfolgend 

Übereinkommen; SR 0.822.726.8) zu beachten, das für die Schweiz am 17. Oktober 

1991 in Kraft getreten ist. Nach Art. 20 lit. c des Übereinkommens können Leistungen 

der Arbeitslosenversicherung verweigert, zum Ruhen gebracht oder gekürzt werden, 

wenn die zuständige Stelle festgestellt hat, dass die betreffende Person ihre 

Beschäftigung freiwillig ("volontairement") ohne triftigen Grund ("sans motif légitime") 

aufgegeben hat. Da diese Bestimmung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, ist 

sie im Einzelfall direkt anwendbar und geht den nationalen Bestimmungen über den 

Erlass einer Einstellungsverfügung vor (BGE 124 V 236 f. E. 3c). Damit dürfen bei einer 

völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV keine überhöhten 

Anforderungen an die Zumutbarkeit des Verbleibens am Arbeitsplatz gestellt werden; 

insbesondere sind bei der Zumutbarkeitsprüfung auch subjektive Beweggründe der 

versicherten Person zu berücksichtigen (Jacqueline Chopard, Die Einstellung in der 

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Anspruchsberechtigung, Diss. Zürich 1998, S. 80). Es kann nicht von einer freiwilligen 

Beschäftigungsaufgabe im Sinn des Übereinkommens gesprochen werden, wenn eine 

versicherte Person nicht von sich aus, sondern vom Arbeitgeber oder durch die 

Entwicklung am Arbeitsplatz zur Kündigung gedrängt wird. Gleiches gilt für den Fall, da 

die versicherte Person für das Verlassen der Stelle legitime Gründe zu nennen vermag 

(BGE 124 V 238 E. 4b/aa).

2.      

2.1    Gemäss Arbeitsvertrag vom 7. Juni 2008 wurde der Beschwerdeführer als 

Bäckergehilfe angestellt. Nebst den ausdrücklich vertraglich festgehaltenen 

Bestimmungen erklärten die Vertragsparteien "die jeweils gültigen Bestimmungen des 

GAV" für anwendbar (act. G 3.9). Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ist davon 

auszugehen, dass es sich hierbei um den Gesamtarbeitsvertrag für das Schweizerische 

Bäcker-, Konditoren- und Confiseurgewerbe handelt. "Die jeweils gültigen" GAV-

Bestimmungen (d.h. für die Zeit bis 31. Dezember 2008 der bis dahin gültige GAV und 

für die Zeit danach der ab 1. Januar 2009 gültige GAV) bilden daher Bestandteil der 

Einzelarbeitsvertragsabrede und sind somit - soweit der Arbeitsvertrag keine 

ausdrücklich davon abweichenden Bestimmungen enthält - im Rahmen des vorliegend 

zu beurteilenden Arbeitsverhältnisses zu beachten.

2.2    Vorliegend beanstandete der Beschwerdeführer vor allem das Verhalten der 

ehemaligen Arbeitgeberin im zweiten Halbjahr 2010 (act. G 3.11). Für die Prüfung der 

Frage, ob die damalige Arbeitsstelle aufgrund von Vertragsverletzungen seitens der 

Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer unzumutbar war, ist deshalb auf den GAV in der 

ab 1. Januar 2009 gültigen Fassung abzustellen. Mangels ausdrücklicher 

einzelvertraglicher Regelung bestehen gestützt auf die subsidiär anwendbaren GAV-

Bestimmungen u.a. folgende Pflichten arbeitgeberseits: Anspruch auf 13. Monatslohn 

(Art. 13 GAV), Verpflichtung zur Führung einer Arbeitszeitkontrolle (Art. 16 GAV) mit 

gesonderter Eintragung von Überstunden (Art. 18 Abs. 3 GAV), 25% Lohnzuschlag bei 

Arbeitsstunden zwischen 22:00 bis 04:00 Uhr (Art. 17 Abs. 1 GAV) und Gewährung der 

Kompensation von Überstunden primär durch Freizeit (Art. 18 Abs. 4 GAV).

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2.2.1           Rechtsprechungsgemäss ist der Tatbestand der selbstverschuldeten 

Arbeitslosigkeit dann nicht erfüllt, wenn bei geleisteten Überstunden in gegen das 

Gesetz oder die vertraglichen Abmachungen verstossender Weise weder ein Ausgleich 

durch Freizeit noch eine Entlöhnung erfolgt (Urteil des Eidgenössischen 

Versicherungsgerichts [EVG; seit 1. Januar 2007: Sozialrechtliche Abteilungen des 

Bundesgerichts] vom 20. August 2002, C 219/00, E. 2.2).

2.2.2           Vorab verletzte die damalige Arbeitgeberin ihre Pflicht zur Führung einer 

Arbeitszeitkontrolle, womit sie dem Beschwerdeführer den Nachweis von geleisteten 

Überstunden erschwerte, wenn nicht gar verunmöglichte. Im Rahmen der 

Beweiswürdigung ist dies zugunsten des Beschwerdeführers zu berücksichtigen. Bei 

der Frage, ob der Beschwerdeführer Überstunden geleistet hatte, fällt ins Gewicht, 

dass er eine plausible Auflistung der geleisteten Überstunden vorlegte (act. G 3.12). 

Damit geht einher, dass die Arbeitgeberin im Zwischenzeugnis vom 19. Januar 2009 

(act. G 3.30) und im Schlusszeugnis vom 28. Februar 2011 (act. G 3.31) hervorhob, 

dass der Beschwerdeführer "stets bereit und in der Lage" gewesen sei, "zusätzliche 

Aufgaben zu übernehmen, auch über die übliche Arbeitszeit hinaus". Es ist deshalb mit 

überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer 

zumindest in nennenswertem Umfang Überstunden geleistet hat, deren Kompensation 

die damalige Arbeitgeberin - trotz dreimaligen Gesprächsanstrengungen des 

Beschwerdeführers (vgl. act. G 3.11) - verweigerte (act. G 3.13).

2.2.3           Dass die ehemalige Arbeitgeberin die vom Beschwerdeführer geltend 

gemachten Überstunden nicht anerkannte, vermag daran nichts zu ändern 

(Kündigungsbestätigung vom 4. Januar 2011, act. G 3.13), zumal diese Sichtweise mit 

den genannten Zeugnisangaben (act. G 3.30 f.) nicht zu vereinbaren ist. Des Weiteren 

darf auch nicht ausser Acht bleiben, dass der von der Arbeitgeberin vertretene 

Standpunkt nicht unvoreingenommen erfolgte und es im Übrigen ihre Pflicht gewesen 

wäre, für eine Arbeitszeitkontrolle mit gesonderter Überstundenerfassung zu sorgen 

(vgl. vorstehende E. 2.2). Die Behauptung, es bestünden im Jahr 6 Monate mit viel 

Arbeit und 6 Monate mit wenig Arbeit findet in den Akten keine Stütze. Zudem 

widerspricht dieser Darstellung die Überzeiterfassungen des Beschwerdeführers, der 

für 7 Monate eine Erfassung mit Überstunden unter Berücksichtigung von 

Minusstunden vorweist (August 2010 bis und mit Februar 2011, act. G 3.12). Selbst 

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wenn Beschäftigungsschwankungen während eines Jahres vorgelegen hätten, wäre es 

im Übrigen nicht Sache der arbeitnehmenden Person, ohne explizite Vereinbarung 

beispielsweise einer Jahresarbeitszeit, solche Schwankungen auszugleichen.

2.3    Bei der Beurteilung der Unzumutbarkeit des Stellenverbleibs ist weiter zu 

berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer gemäss des einzelarbeitsvertraglich für 

anwendbar erklärten Art. 17 Abs. 1 GAV für die von 22:00 bis 04:00 Uhr geleisteten 

Arbeitsstunden Anspruch auf einen Lohnzuschlag von 25% des vereinbarten Lohnes 

gehabt hätte. Aus den Lohnabrechnungen ergibt sich indessen, dass die Arbeitgeberin 

dieser Entschädigungspflicht für die unbestrittenermassen nach 22:00 Uhr geleisteten 

Arbeitsstunden nicht nachgekommen ist (act. G 3.10). Gleiches gilt im Übrigen für den 

Anspruch auf einen 13. Monatslohn (vgl. Art. 13 Abs. 1 GAV).

2.4    Zu Gunsten des Beschwerdeführers wirkt sich auch der Umstand aus, dass er 

sich nebst den von ihm mit der Arbeitgeberin gesuchten Gesprächen glaubhaft seit 

August 2010 um eine andere Stelle bemühte (zur Bewerbungsliste vgl. act. G 3.32) und 

trotz der wiederholten Pflichtverletzungen der Arbeitgeberin noch mehrere Monate mit 

einer Kündigung zuwartete.

2.5    In Würdigung der gesamten Umstände war dem Beschwerdeführer ein weiterer 

Verbleib bei der ehemaligen Arbeitgeberin nicht mehr zumutbar. Eine Einstellung nach 

Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV fällt somit ausser 

Betracht.

3.     

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene 

Einspracheentscheid vom 8. Juli 2011 ist aufzuheben. Gerichtskosten sind keine zu 

erheben (Art. 61. lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

entschieden:

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1.       In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 8. Juli 2011 

aufgehoben.

2.       Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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	Entscheid Versicherungsgericht, 08.03.2012
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