# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f0b52d93-03ca-5135-83ea-ae79a2ceefbe
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-12-19
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 19.12.2017 B-846/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-846-2015_2017-12-19.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 

Entscheid aufgehoben durch BGer mit  

Urteil vom 04.02.2021 (2C_149/2018) 

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-846/2015 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 9 .  D e z e m b e r  2 0 1 7  

Besetzung 
 Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), 

Richterin Maria Amgwerd,  

Richter David Aschmann,    

Gerichtsschreiber Said Huber. 
 

 
 

Parteien 
 Pfizer AG,  

(…),   

vertreten durch die Rechtsanwälte 

Dr. iur. Marcel Meinhardt und Dr. iur. Felix Prümmer,  

(…), 

Beschwerdeführerin, 

 
 

 
gegen 

 
 

Wettbewerbskommission WEKO,  

(…),    

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Sanktionsverfügung: Hors-Liste Medikamente  

(Publikumspreisempfehlungen für Viagra). 

 

B-846/2015 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Die Pharmaunternehmen Pfizer AG (Pfizer), Bayer (Schweiz) AG 

(Bayer) und Eli Lilly (Suisse) SA (Eli Lilly) vertreiben unter anderem ihre 

(vom Mutterkonzern hergestellten und – bis auf Viagra – zur Zeit noch pa-

tentgeschützten) Medikamente gegen erektile Dysfunktion, Viagra (Pfizer), 

Levitra (Bayer) und Cialis (Eli Lilly). Angesichts ihres gesundheitlichen Ge-

fährdungspotenzials sind diese Arzneimittel verschreibungspflichtig (Ver-

kaufskategorie B; vgl. zu den übrigen Kategorien Art. 23-27 der Arzneimit-

telverordnung vom 17. Oktober 2001 [VAM, SR 812.212.21]), aber nicht 

auf der krankenversicherungsrechtlichen Spezialitätenliste aufgeführt und 

damit nicht kassenpflichtig (sog. Hors-Liste Medikamente). 

In der Schweiz waren im Jahr 2006 insgesamt 4'857 Medikamente heilmit-

telrechtlich zugelassen. Die nachfolgende Übersicht schlüsselt die Anteile 

nach Rezeptpflicht bzw. Freiverkäuflichkeit sowie einer allfälligen Listung 

in der Spezialitätenliste (SL) auf: 

 

 

 

   (Quelle: Wettbewerbskommission in Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2010/4, S. 650) 

A.b  Am 10. Mai 2005 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommis-

sion (Sekretariat) eine Vorabklärung nach Art. 26 des Kartellgesetzes vom 

6. Oktober 1995 (KG, SR 251), da Pfizer, Bayer und Eli Lilly damals zu 

Viagra, Levitra und Cialis unverbindliche Publikumspreisempfehlungen an 

Grossisten und Verkaufsstellen abgaben bzw. über eine Datenbankbetrei-

berin an diese weiterleiten liessen.  

A.c Wegen Anhaltspunkten für unzulässige Wettbewerbsabreden eröff-

nete das Sekretariat am 26. Juni 2006 eine Untersuchung (1.) gegen Pfizer, 

Eli Lilly und Bayer, (2.) gegen die Grossisten Galexis AG, Unione Far-

maceutica Distribuzione SA, Voigt AG und Amedis-UE AG, (3.) gegen die 

Datenbankbetreiberin e-mediat AG, (4.) gegen alle in der Schweiz nieder-

gelassenen 1'672 Apotheken sowie (5.) gegen alle dort praktizierenden 

3'693 selbstdispensierenden Ärzte. 

B-846/2015 

Seite 3 

B.  

In der Folge führte das Sekretariat mit grossem Erhebungs- und Auswer-

tungsaufwand eine langjährige Untersuchung bei über 800 Marktteilneh-

mern durch, um deren Wettbewerbssituation auszuleuchten.  

B.a Nachdem Pfizer, Eli Lilly und Bayer zum Antrag des Sekretariats vom 

2. Februar 2009 Stellung genommen hatten, erliess die Wettbewerbskom-

mission (WEKO) am 2. November 2009 eine rund hundertseitige Sankti-

onsverfügung (RPW 2010/4, S. 649 ff.) mit folgendem Dispositiv: 

"1. Es wird festgestellt, dass das Veröffentlichen und das Befolgen 

von Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra in 

der bisherigen Form und im bisherigen Umfang eine unzulässige 

Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 

KG darstellt. 

 2. Den Herstellern Pfizer, Eli Lilly und Bayer wird verboten, die Pub-

likumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra weiterhin 

zu veröffentlichen. 

 3. Die Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt 

und Amedis-UE und e-mediat dürfen bezüglich dieser Publikums-

preisempfehlungen keine Gehilfenhandlungen (z.B. Weiterleiten, 

Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.) mehr vor-

nehmen. 

 4. Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter Ziff. 1 

dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 

1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 

KG mit folgenden Beträgen belastet: 

- Pfizer: CHF […] 

- Eli Lilly: CHF […] 

- Bayer: CHF […] 

 5. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt. 

 6. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktio-

nen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden. 

 7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken wer-

den den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und 

Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je 

CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt.  

B-846/2015 

Seite 4 

 8. (Rechtsmittelbelehrung) 

 9. (Eröffnung einzeln) 

10. (Eröffnung durch amtliche Publikation)"  

B.b Neben der Sanktion für Pfizer von Fr. (…) wurden gleichzeitig auch 

Bayer und Eli Lilly mit einem Sanktionsbetrag belastet, der für alle insge-

samt Fr. 5.7 Millionen ausmachte (veröffentlicht in der Medienmitteilung der 

WEKO vom 27.11.2009, siehe unter: www.weko.admin.ch > Startseite > 

Aktuell > Medieninformationen > Medienmitteilungen 2009). 

C.  

Diese Sanktionsverfügung focht Pfizer (Beschwerdeführerin), anwaltlich 

vertreten durch Dr. iur. Marcel Meinhardt und lic. iur. Daniel Hufschmid, am 

18. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht an mit folgenden Rechts-

begehren: 

"1.  Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. November 2009 

sei – mit Ausnahme von Ziffer 5 des Dispositivs – vollumfänglich auf-

zuheben. 

  2.  Eventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 

2. November 2009 – mit Ausnahme von Ziffer 5 des Dispositivs – auf-

zuheben und vom Bundesverwaltungsgericht in der Sache neu zu 

entscheiden, ohne Sanktionsfolge für die Beschwerdeführerin. Allfäl-

lige Verfahrenskosten seien entsprechend dem Verursacherprinzip 

aufzuerlegen. 

  3.  Subeventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 

2. November 2009 – mit Ausnahme von Ziffer 5 des Dispositivs – auf-

zuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

Allfällige Verfahrenskosten seien entsprechend dem Verursacherprin-

zip aufzuerlegen. 

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Bundes." 

Gleichzeitig stellte die Beschwerdeführerin zwei Verfahrensanträge: 

"1.   Falls das Bundesverwaltungsgericht in der Sache neu entscheidet, 

sei vor dem Entscheid eine Verhandlung durchzuführen und die Be-

schwerdeführerin anzuhören.  

  2.  Falls das Bundesverwaltungsgericht die Sache zur Neubeurteilung an 

die Vorinstanz zurückweist, sei diese anzuweisen, ihre internen Be-

rechnungsgrundlagen (inkl. erfasste Rohdaten von den Fragebögen) 

B-846/2015 

Seite 5 

für die Einhaltungsgrade der Preisempfehlungen (mit Verweisen auf die 

für die Berechnungen verwendeten Aktenstücke) elektronisch und in 

nachvollziehbarer Form zu den Verfahrensakten zu nehmen und der 

Beschwerdeführerin eine elektronische Kopie davon und ein aktuali-

siertes Aktenverzeichnis zuzustellen."  

D.  

Am 20. April 2010 informierte das Bundesverwaltungsgericht durch amtli-

che Publikation im Bundesblatt alle von der Vorinstanz nicht direkt ange-

schriebenen Adressaten der Sanktionsverfügung, dass dagegen am 

18. Januar 2010 Beschwerde erhoben worden war (vgl. BBl 2010 2518). 

E.  

Am 12. Juli 2010 liess sich die Vorinstanz nach erstreckter Frist mit dem 

Antrag vernehmen, die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen. Mit 

Zwischenverfügung vom 19. August 2010 gab das Bundesverwaltungsge-

richt der Beschwerdeführerin Gelegenheit, zur vorinstanzlichen Vernehm-

lassung bis zum 20. September 2010 Stellung zu nehmen. 

F.  

F.a Mit Eingabe vom 14. September 2010 beantragte die Beschwerdefüh-

rerin eine Verlängerung der ihr gesetzten Frist mit dem Hinweis auf fehler-

hafte Fussnoten- und Randziffern-Verweise, die eine Stellungnahme zur 

Vernehmlassung stark erschwerten. 

F.b Am 27. September 2010 räumte das Sekretariat ein, die beanstande-

ten Randziffern und Fussnoten stimmten unerklärlicherweise nicht mit den-

jenigen der elektronischen Version überein. Gleichzeitig reichte das Sekre-

tariat eine Tabelle ein mit einer Neuzuordnung der Verweise. 

F.c Am 7. Oktober 2010 liess die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsge-

richt eine Kopie ihres Schreibens vom 6. Oktober 2010 an die Beschwer-

deführerin zukommen (samt einer korrekt durchnummerierten Version der 

angefochtenen Verfügung [NOTA: aus nicht näher bekannten Gründen fallen 

an gewissen Stellen die Nummerierungen der Randziffern in der elektronischen 

Version {RPW} und der der Beschwerdeführerin zugestellten Version der ange-

fochtenen Verfügung auseinander, weshalb sich nachfolgend, wo nötig, im Ver-

weis "Verfügung Rz. zz/yy" die erste Zahl (zz) auf die Rz. der der Beschwerdefüh-

rerin eröffneten und die zweite Zahl (yy) auf die Rz. der im Internet {RPW} publi-

zierten Verfügungsversion bezieht.]). 

B-846/2015 

Seite 6 

G.  

Obschon das Bundesverwaltungsgericht formell keinen zweiten Schriften-

wechsel eröffnet hatte, reichte die Beschwerdeführerin am 1. November 

2010 eine als "Replik" bezeichnete Stellungnahme ein. Darin hält sie an 

ihren bisherigen Rechtsbegehren fest. Am 3. November 2010 liess das 

Bundesverwaltungsgericht dieses Schreiben der Vorinstanz zur Kenntnis 

zukommen. 

H.  

Mit Zwischenverfügung vom 18. November 2010 sistierte das Bundesver-

waltungsgericht das Verfahren, unter Vorbehalt eines gegenteiligen An-

trags der Parteien, bis zur Eröffnung der Entscheide des Bundesgerichts 

zu den bundesverwaltungsgerichtlichen Urteilen B-2050/2007 vom 

24. Februar 2010 (i.S. Swisscom/Mobilterminierung; veröffentlicht in BVGE 

2011/32 und in RPW 2010/2, S. 242 ff.) und B-2977/2007 vom 27. April 

2010 (i.S. Publigroupe/Kommissionierungsrichtlinien; veröffentlicht in RPW 

2010/2, S. 329 ff.). 

I.  

I.a Mit Schreiben vom 1. Dezember 2010 beantragte die Beschwerdefüh-

rerin dem Bundesverwaltungsgericht, (1.) der Vorinstanz sei "umgehend 

Frist zur Vernehmlassung zur Replik der Beschwerdeführerin vom 1. No-

vember 2010 anzusetzen" bzw. (2.) es sei das Verfahren erst nach erfolgter 

Vernehmlassung der Vorinstanz zur Replik der Beschwerdeführerin vom 

1. November 2010 zu sistieren. 

I.b Am 9. Dezember 2010 verzichtete die Vorinstanz darauf, zu den Ver-

fahrensanträgen der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen, und stellte 

es dem Ermessen des Gerichts anheim, über eine allfällige Sistierung bzw. 

Fristansetzung zu entscheiden. 

I.c Mit Zwischenverfügung vom 13. Dezember 2010 hielt das Bundesver-

waltungsgericht fest, ein zweiter Schriftenwechsel sei nie eröffnet worden. 

Gegenwärtig bestünde kein Anlass, die am 18. November 2010 verfügte 

Sistierung aufzuheben, indes werde die Vorinstanz bei der Wiederauf-

nahme des Verfahrens Gelegenheit für eine Stellungnahme erhalten. 

 

B-846/2015 

Seite 7 

J.  

Am 6. Februar 2013 hob das Bundesverwaltungsgericht die Verfahrenssis-

tierung auf, nachdem das Bundesgericht am 29. Januar 2013 die Begrün-

dung des öffentlich beratenen Urteils 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 im 

Fall Publigroupe SA (vgl. BGE 139 I 72) schriftlich eröffnet hatte. 

Gleichzeitig brachte das Bundesverwaltungsgericht die Eingabe der Be-

schwerdeführerin vom 11. November 2011 der Vorinstanz zur Kenntnis und 

lud diese ein, sich bis zum 1. März 2013 dazu sowie zu der ihr am 3. No-

vember 2010 zugestellten Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 

1. November 2010 vernehmen zu lassen. 

K.  

Nach erstreckter Frist nahm die Vorinstanz am 27. März 2013 zu diesen 

Eingaben Stellung. Am 9. April 2013 liess das Bundesverwaltungsgericht 

diese Stellungnahme der Beschwerdeführerin mit der Mitteilung zukom-

men, ein weiterer Schriftenwechsel dränge sich nicht auf. 

L.  

L.a Mit Eingabe vom 28. Juni 2013 erklärte die Beschwerdeführerin, dass 

sie "auf die Durchführung einer Verhandlung gemäss dem Verfahrensan-

trag unter der Nummer 1" verzichte und stellte als neue Verfahrensanträge, 

(1.) "die WEKO (sei) zu verpflichten, den "fil rouge" an das Bundesverwal-

tungsgericht auszuhändigen" und (2.) "es seien nach Beurteilung durch 

das Bundesverwaltungsgericht die für das Beschwerdeverfahren objektiv 

bedeutsamen Elemente des "fil rouge" zu den Akten des Beschwerdever-

fahrens zu nehmen und der Beschwerdeführerin zur Stellungnahme aus-

zuhändigen".  

L.b Am 3. Juli 2013 forderte das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz 

auf, sich dazu vernehmen zu lassen. 

L.c Am 12. Juli 2013 beantragte die Vorinstanz die Abweisung dieser Be-

gehren mit der Begründung, es sei nicht nötig, den "fil rouge", der ein ver-

waltungsinternes Dokument sei, den Parteien zugänglich zu machen. 

L.d Am 17. Juli 2013 liess das Bundesverwaltungsgericht diese Antwort 

der Beschwerdeführerin zukommen und forderte die Vorinstanz auf, den 

"fil rouge" einstweilen dem Gericht zur Einsichtnahme vorzulegen. 

B-846/2015 

Seite 8 

L.e Am 20. August 2013 reichte die Vorinstanz zwei "fils rouges" (vom 

24. August bzw. vom 2. November 2009) ein und nahm dazu Stellung. 

L.f Diese Stellungnahme übermittelte das Bundesverwaltungsgericht der 

Beschwerdeführerin am 3. September 2013. Gleichzeitig schickte es die 

zwei "fils rouges" an die Vorinstanz zurück, da diese mangels Beweiseig-

nung nicht zu den Akten zu nehmen seien.  

Diese Zwischenverfügung liess sie gleichentags anonymisiert den Be-

schwerdeführerinnen und dem Beschwerdeführer in den vier zur gleichen 

Sache hängigen Beschwerdeverfahren B-320/2010, B-323/2010, 

B-360/2010, B-362/2010 zur Orientierung zukommen.  

M.  

Mit Eingabe vom 22. Oktober 2013 reichte die Beschwerdeführerin eine 

Kostennote ein, welche der Vorinstanz zur Kenntnis gebracht wurde. 

N.  

Mit Urteil B-364/2010 vom 3. Dezember 2013 hiess das Bundesverwal-

tungsgericht die Beschwerde, soweit darauf einzutreten war, gut und hob 

die Dispositivziffern 1, 2, 4 und 7 auf, soweit sie sich auf die Beschwerde-

führerin bezogen. 

O.  

Auf Beschwerde des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bil-

dung und Forschung (WBF) vom 24. Januar 2014 hin hob das Bundesge-

richt das angefochtene Urteil mit Urteil 2C_75/2014 vom 28. Januar 2015 

(teilweise veröffentlicht in BGE 141 II 66) auf und wies die Sache zu neuem 

Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht zurück.  

P.  

Dazu reichte die Beschwerdeführerin am 15. Mai 2015 unaufgefordert eine 

Stellungnahme ein, die der Vorinstanz zur Kenntnis gebracht wurde. 

Q.  

Mit Eingabe vom 29. November 2017 reichte die Beschwerdeführerin Kos-

tennoten ein, welche der Vorinstanz mit Zwischenverfügung vom 4. De-

zember 2017 zur Kenntnis gebracht wurden. 

R.  

Auf die dargelegten sowie weitere Argumente wird, soweit diese für das 

Urteil erheblich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.  

B-846/2015 

Seite 9 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Nachfolgend ist gemäss dem bundesgerichtlichen Rückweisungsurteil 

2C_75/2014 vom 28. Januar 2015 (E. 6) die materielle Streitfrage zu klä-

ren, ob die Beschwerdeführerin vom 1. April 2004 bis am 31. Dezember 

2008 mit dem Veröffentlichen von Publikumspreisempfehlungen für Viagra 

eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG auslöste, 

die zu einer unzulässigen Festpreisbindung (Art. 5 Abs. 1 und 4 KG) führte. 

Die formellen Rügen, wonach die vorinstanzliche Sachverhaltsermittlung 

und die Begründung derart mangelhaft seien, dass bereits deswegen die 

Beschwerde gutzuheissen sei (Beschwerde Rz. 52-95), stehen in engem 

Zusammenhang mit der materiellrechtlichen Beurteilung und werden des-

halb in der nachfolgenden Erwägung 9 behandelt (vgl. Beschwerdeent-

scheid der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006 i.S. 20 Minuten 

E. 4.3 f., veröffentlicht in RPW 2006/2, S. 347). 

1.1 Streitgegenstand ist einzig, ob die Beschwerdeführerin zu Recht ver-

pflichtet worden ist, wegen ihrer angeblich wettbewerbsschädlichen Preis-

empfehlungen für Viagra eine Verwaltungssanktion in der Höhe von 

Fr. 2'860'174.– sowie (solidarisch zu tragende) Verfahrenskosten von 

Fr. 115'353.– zu bezahlen (Dispositiv-Ziffern 1, 4 und 7 der angefochtenen 

Verfügung). Gleichzeitig angefochten ist auch das ihr auferlegte Verbot, 

wonach sie inskünftig für Viagra keine Publikumspreisempfehlungen mehr 

veröffentlichen darf (Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung). 

1.2 Wie indessen bereits im Urteil B-364/2010 vom 3. Dezember 2013 in 

E. 1.2.3 festgehalten worden ist, ist nach wie vor in zwei Punkten auf die 

Beschwerde nicht einzutreten:  

Soweit die Beschwerdeführerin (mit Ausnahme der Dispositivs-Ziffer 5) die 

vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt, ist sie 

durch die Dispositiv-Ziffer 3, die ein gegenüber den Grossisten Galexis, 

Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt und Amedis-UE und e-mediat 

ausgesprochenes Verbot von "Gehilfenhandlungen" enthält, weder direkt 

betroffen, noch vermöchte sie "pro Verfügungsadressatin" als Drittbe-

schwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung gel-

tend zu machen (VERA MARANTELLI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissen-

berger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 48 N 10-12, 

28 ff.). Dies wird zu Recht auch nicht behauptet. 

B-846/2015 

Seite 10 

Ferner ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin durch die – 

auf Art. 50 und 54 KG verweisende – Dispositiv-Ziffer 6 beschwert sein 

könnte, die sich in einer Wiederholung der ohnehin ex lege geltenden 

Rechtslage erschöpft, weshalb ihr kein eigenständiger Dispositivcharakter 

zukommt (vgl. MARANTELLI/HUBER, a.a.O., N 15 zu Art. 48 VwVG). 

Diese Überlegungen gelten nach wie vor und wurden vom Bundesgericht 

im Rückweisungsurteil nicht in Frage gestellt.  

2.  

Strittig ist, ob die Beschwerdeführerin mit dem Veröffentlichen ihrer für nicht 

bindend erklärten Publikumspreisempfehlungen für Viagra – angesichts 

der angeblich weitgehenden Befolgung durch Apotheken und selbstdispen-

sierende Ärzte – den Intrabrand Preiswettbewerb für Viagra beseitigt oder 

erheblich beeinträchtigt hat.  

2.1 Die wettbewerbsrechtliche Würdigung unverbindlicher Preisempfeh-

lungen, zu der es hierzulande noch kaum Rechtsprechung gibt, ist in der 

Lehre angesichts der Offenheit der gesetzlichen Normierung stark umstrit-

ten (vgl. z.B. Verfügung Rz. 101-104; PHILIPP ESTERMANN, Die unverbind-

liche Preisempfehlung, Diss. St. Gallen 2016, S. 171 ff., 288 ff.; vgl. E. 7).  

Vorab darzulegen sind daher sowohl die massgebenden Bestimmungen 

des Kartellgesetzes als auch deren Deutung in den einschlägigen Verti-

kalbekanntmachungen. Diese hat die Vorinstanz "in analoger Anwendung 

von Art. 6 KG" erlassen, um, wie sie erklärt, dem Bedürfnis nach mehr 

Rechtssicherheit nachzukommen (Erwägungsgrund I aVertBek/VertBek 

[zitiert unten]; vgl. hierzu DIMITRI ANTIPAS, Les recommandations de prix en 

droit suisse et en droit européen de la concurrence, Diss. Bern 2014, 

S. 217 f). Sie bilden wie Merkblätter oder Kreisschreiben Verwaltungsver-

ordnungen, die eine einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis ge-

währleisten sollen. Auch wenn das Bundesverwaltungsgericht daran nicht 

gebunden ist, berücksichtigt es Verwaltungsverordnungen, soweit sie eine 

einzelfallgerechte Gesetzesauslegung erlauben (BGE 142 II E. 2.3.2 f.). 

Aus diesem Grunde werden sowohl die im Sanktionszeitpunkt veröffent-

lichte, inzwischen aufgehobene Bekanntmachung über die wettbewerbs-

rechtliche Behandlung vertikaler Abreden vom 2. Juli 2007 (aVertBek) als 

auch die auf den 1. August 2010 in Kraft getretene Vertikalbekanntma-

chung vom 28. Juni 2010 Ziff. 1 (VertBek, in der Fassung vom 22. Mai 

2017, die sich auf BGE 143 II 297 stützt [Erw. XIV], RPW 2017/2, S. 369) 

aufgeführt.  

B-846/2015 

Seite 11 

2.2 Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht er-

zwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltenswei-

sen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine 

Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). 

Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden unzulässig, wenn sie den Wettbewerb 

auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beein-

trächtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz recht-

fertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbe-

werbs führen. 

Zu Preisempfehlungen von Anbietern an Wiederverkäufer wird in den Ver-

tikalbekanntmachungen festgehalten:  

Ziff. 11 aVertBek (Marginalie "Preisempfehlungen von Herstellern und Lie-

feranten"): 

"(1) Bei Preisempfehlungen von Herstellern oder Lieferanten an Weiterver-

käufer oder Händler ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine unzulässige Wett-

bewerbsabrede im Sinne von Art. 5 KG vorliegt. 

(2) Bei dieser Prüfung fallen insbesondere die nachstehenden Umstände 

ins Gewicht: 

a. der Umstand, dass Preisempfehlungen in nicht allgemein zugängli-

cher Weise abgegeben werden, sondern nur an die Weiterverkäufer 

oder Händler; 

b. der Umstand, dass die Preisempfehlungen mit der Ausübung von 

Druck oder der Gewährung spezifischer Anreize verbunden sind; 

c. der Umstand, dass Preisempfehlungen, die von Herstellern oder Lie-

feranten in Schweizerfranken auf den Produkten, Verpackungen oder 

in Katalogen etc. angebracht werden, nicht ausdrücklich als unverbind-

lich bezeichnet sind; 

d. der Umstand, dass das Preisniveau der von den Preisempfehlungen 

betroffenen Produkte bei vergleichbarer Gegenleistung deutlich höher 

liegt als im benachbarten Ausland; 

e. der Umstand, dass die Preisempfehlungen tatsächlich von einem be-

deutenden Teil der Weiterverkäufer oder Händler befolgt werden." 

B-846/2015 

Seite 12 

Ziff. 15 VertBek (Marginalie "Preisempfehlungen"):  

"(1) Bei Preisempfehlungen von Anbietern an Wiederverkäufer oder Händ-

ler ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine unzulässige Wettbewerbsabrede im 

Sinne von Artikel 5 Absatz 4 i.V.m. Absatz 1 KG vorliegt. 

(2) Preisempfehlungen gelten grundsätzlich als erhebliche Wettbewerbsbe-

schränkungen, wenn sich diese infolge der Ausübung von Druck oder der 

Gewährung von Anreizen durch eines der beteiligten Unternehmen tatsäch-

lich wie Fest- oder Mindestverkaufspreise auswirken (vgl. Ziffer 10 [1] lit. a). 

(3) Folgende Umstände können Anlass geben, Preisempfehlungen aufzu-

greifen: 

a) der Umstand, dass Preisempfehlungen in nicht allgemein zugängli-

cher Weise abgegeben werden, sondern nur an die Wiederverkäufer 

oder Händler; 

b) der Umstand, dass Preisempfehlungen, die von Herstellern oder Lie-

feranten in Schweizerfranken auf den Produkten, Verpackungen oder 

in Katalogen etc. angebracht werden, nicht ausdrücklich als unverbind-

lich bezeichnet sind; 

c) der Umstand, dass das Preisniveau der von den Preisempfehlungen 

betroffenen Produkte bei vergleichbarer Gegenleistung deutlich höher 

liegt als im benachbarten Ausland; 

d) der Umstand, dass die Preisempfehlungen tatsächlich von einem be-

deutenden Teil der Wiederverkäufer oder Händler befolgt werden." 

Gemäss Ziff. 10 Abs. 1 Bst. a VertBek (Marginalie "Vermutungstatbestän-

de") wird bei vertikalen Wettbewerbsabreden die Beseitigung wirksamen 

Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 4 KG vermutet, wenn sie Folgendes zum 

Gegenstand haben:  

"Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen, d.h. die Beschränkung der 

Möglichkeit des Abnehmers, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen. 

Dies gilt unbeschadet der Möglichkeit des Anbieters, Höchstverkaufs-

preise festzusetzen oder Preisempfehlungen auszusprechen, sofern sich 

diese nicht infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von 

Anreizen durch eines der beteiligten Unternehmen tatsächlich wie Fest- 

oder Mindestverkaufspreise auswirken". 

B-846/2015 

Seite 13 

2.3 Als Beweislastregel wird in Art. 5 Abs. 4 KG die Beseitigung wirksamen 

Wettbewerbs insbesondere bei Abreden zwischen Unternehmen verschie-

dener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise vermutet. 

Nach Ziff. 10 Abs. 1 Bst. a aVertBek wurde bei vertikalen Wettbewerbsab-

reden die Beseitigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 4 KG vermutet, 

wenn sie insbesondere die "Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen" 

zum Gegenstand haben. Als solche galten auch in Empfehlungsform ge-

kleidete Wettbewerbsabreden über die Einhaltung von Mindest- oder Fest-

preisen. Die Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs konnte nach 

Ziff. 10 Abs. 2 aVertBek nicht durch den blossen Nachweis von Wettbewerb 

zwischen Anbietern verschiedener Marken (Interbrand-Wettbewerb) wider-

legt werden.  

Nach Ziff. 10 Abs. 3 VertBek umfasst Art. 5 Abs. 4 KG auch in Empfeh-

lungsform gekleidete Abreden, die auf einer Vereinbarung oder einer auf-

einander abgestimmten Verhaltensweise beruhen und eine Festsetzung 

von Mindest- oder Festpreisen oder einen absoluten Gebietsschutz bezwe-

cken oder bewirken. Gemäss Ziff. 11 VertBek ist für die Widerlegung der 

Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs eine Gesamtbe-

trachtung des Marktes unter Berücksichtigung des Intrabrand- und Inter-

brand-Wettbewerbs massgebend. Ausschlaggebend ist, ob genügend In-

trabrand- oder Interbrand-Wettbewerb auf dem relevanten Markt besteht 

oder die Kombination der beiden zu genügend wirksamem Wettbewerb 

führt. 

2.4 Nach Art. 5 Abs. 2 KG können einzig Abreden, welche den Wettbewerb 

erheblich beeinträchtigen, jedenfalls dann aus Gründen wirtschaftlicher Ef-

fizienz gerechtfertigt werden, wenn sie (a) notwendig sind, um die Herstel-

lungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfah-

ren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem 

oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nut-

zen; und (b) den beteiligten Unternehmen keinesfalls ermöglichen, wirksa-

men Wettbewerb zu beseitigen.  

Nach Ziff. 15 Abs. 3 aVertBek und Ziff. 16 Abs. 3 VertBek ("Rechtfertigung") 

liegt ein Rechtfertigungsgrund vor, wenn eine Abrede die wirtschaftliche 

Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG erhöht – beispielsweise durch eine 

effizientere Vertriebsgestaltung im Sinne einer Verbesserung der Produkte 

oder Produktionsverfahren oder einer Senkung der Vertriebskosten – und 

B-846/2015 

Seite 14 

die Wettbewerbsbeeinträchtigung hierfür notwendig ist. Dazu zählt insbe-

sondere etwa die Vermeidung eines doppelten Preisaufschlags, der sich 

ergeben kann, wenn sowohl der Hersteller als auch der Händler über 

Marktmacht verfügen (sog. Problem der doppelten Marginalisierung, vgl. 

Ziff. 15 Abs. 4 Bst. e aVertBek, Ziff. 16 Abs. 4 Bst. e VertBek). 

3.  

Angesichts des rechtlich stark regulierten Marktes für verschreibungs-

pflichtige Arzneimittel vertreten die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin 

zur Natur und wettbewerbsbezogenen Wirkweise der strittigen Publikums-

preisempfehlungen für Viagra – und damit zur Rechtmässigkeit der ange-

fochtenen Sanktion – entgegengesetzte Auffassungen.  

3.1  

3.1.1 Die Vorinstanz erläutert, die Grundversicherung vergüte die Kosten 

von Viagra, Cialis und Levitra nicht, da sie nicht auf der Spezialitätenliste 

stünden. Mangels staatlicher Höchstpreise dürften "Verkaufsstellen" die 

Preise frei festlegen. Nach Auflösung des Vereins Sanphar und der von 

ihm geregelten Margen- und Rabattordnung, die im Arzneimittelvertrieb 

den Wettbewerbsparameter "Preis" ausgeschaltet hatte, müssten sich die 

Preise von Hors-Liste Medikamenten aus dem "funktionierenden Marktme-

chanismus" ergeben. Die in den e-mediat-Datenbanken Pharmavista und 

Galdat veröffentlichten Publikumspreisempfehlungen würden in die Liefer-

scheine der Grossisten übernommen und an die Kunden weitergeleitet. Die 

von den meisten Apotheken abonnierte Datenbank Galdat diene dem Aus-

tausch von Artikeldaten und der Informatisierung der Bestellprozesse. Die 

Preisempfehlungen würden ins Kassensystem eingegeben. Beim Scannen 

an der Kasse werde der empfohlene Preis automatisch eingelesen, sofern 

für Rabatte kein anderer Preis eingegeben werde. Auch im textorientierten 

Abfragemodul Pharmavista seien Fabrikpreise und Publikumspreisemp-

fehlungen enthalten. 

Gestützt auf diese Ausgangslage prüfte die Vorinstanz die konkreten Wett-

bewerbsbedingungen beim Vertrieb von Viagra, Levitra und Cialis. Den 

"Absatzmarkt für Medikamente" bezeichnete sie als "anormalen" Markt, da 

nur Apotheken und selbstdispensierende Ärzte zum Arzneiverkauf gesund-

heitspolizeilich zugelassen sind. Angesichts der Rezeptpflicht von Viagra, 

Levitra und Cialis müssten Patienten einen Arzt aufsuchen, bevor ihnen 

allenfalls die indizierte Medizin verschrieben werden darf. 

B-846/2015 

Seite 15 

Ob erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen vorliegen könnten, prüfte die 

Vorinstanz unter drei Blickwinkeln: 

 ob (1.) unter den Herstellerinnen Wettbewerb für Viagra, Cialis und Le-

vitra herrsche (Interbrand Wettbewerb),  

 ob (2.) diese Medikamente auch in den Apotheken zueinander im 

Wettbewerb stünden (Interbrand Wettbewerb), und schliesslich 

 ob (3.) Apotheken und selbstdispensierende Ärzte untereinander bei 

den einzelnen Medikamenten im Preiswettbewerb stünden (Intrabrand 

Wettbewerb) 

Die untersuchten Wettbewerbsverhältnisse stellte die Vorinstanz in der 

Verfügung (Rz. 201) wie folgt dar (RPW 2010/4, S. 674):  

 

Dazu hielt sie im Wesentlichen fest: Trotz anfänglich fast gleicher Preise 

für Viagra, Levitra und Cialis habe sich eine horizontale Preisabrede nicht 

erhärten lassen. Ferner sei Interbrand Preiswettbewerb in Apotheken gar 

nicht möglich, da das Rezept für ein verschreibungspflichtiges Medikament 

den Bezug eines Konkurrenzproduktes ausschliesse. Indessen seien die – 

von der Beschwerdeführerin, Eli Lilly und Bayer veröffentlichten und von 

B-846/2015 

Seite 16 

den "Verkaufsstellen" überwiegend befolgten – Publikumspreisempfehlun-

gen drei nebeneinander bestehende vertikale Wettbewerbsabreden. Diese 

wirkten sich wie Festpreise aus. Im Rahmen eines vertikal abgestimmten 

Verhaltens schalteten sie den Intrabrand Preiswettbewerb der einzelnen 

Arzneimittel aus. 

In diesem Zusammenhang warf die Vorinstanz den Grossisten und der e-

mediat vor, Bindeglied zwischen den drei Pharmaunternehmen und den 

Verkaufsstellen zu sein. Das Weiterleiten der Empfehlungen durch die 

Grossisten und das Zurverfügungstellen im Galdat durch e-mediat seien 

"Gehilfenhandlungen" zu einer Wettbewerbsabrede, die inskünftig zu un-

terlassen seien, falls die Abrede unzulässig sein sollte. 

3.1.2 Zur Sanktion legte die Vorinstanz dar, die Parteien hätten die unzu-

lässigen Wettbewerbsbeschränkungen "verschuldetermassen" verursacht, 

wobei einzig die Beschwerdeführerin, Eli Lilly und Bayer direkt zu sanktio-

nieren seien. Deren Verhalten sei mit dem der "Verkaufsstellen", welche 

die Preisempfehlungen eingehalten hätten, abgestimmt gewesen und habe 

den Intrabrandpreiswettbewerb beseitigt (i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 

5 Abs. 4 KG). Der Sanktionstatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG sei somit 

erfüllt. Dies gälte auch bei widerlegter Vermutung, da der Wettbewerb er-

heblich beeinträchtigt wäre und rechtfertigende Effizienzgründe fehlten. 

Alle drei Pharmaunternehmen und ihre "Verkaufsstellen" hätten die kartell-

rechtliche Problematik ihrer Preisempfehlungen erkennen und sicherstel-

len müssen, dass die empfohlenen Preise nicht zu Festpreisen würden. 

Dies sei unterblieben. Die drei Unternehmen hätten erklärt, es sei von un-

tergeordnetem Interesse und liege nicht in ihrer Verantwortung, wie die 

"Verkaufsstellen" die Empfehlung verwendeten. Aber wer aus Bequemlich-

keit die im Galdat gespeicherten Preisempfehlungen übernommen habe, 

habe in Kauf genommen, dass viele andere "Verkaufsstellen" dasselbe tä-

ten. Vorliegend seien keine behördlichen Fehlinformationen gegeben wor-

den, die ein schützenswertes Vertrauen hätten begründen können. Ein sol-

ches hätten weder die Vertikalbekanntmachung noch die (nie vorbehaltlos 

erfolgten) Aussagen von WEKO-Mitgliedern zur angestrebten EU-Kompa-

tibilität des schweizerischen Kartellgesetzes erweckt. 

Insbesondere die Preisbekanntgabeverordnung vom 11. Dezember 1978 

(PBV, SR 942.211) schliesse die Anwendung des Kartellgesetzes nicht aus 

und schaffe kein Vertrauen. Auch wenn die PBV die Publikation von Preis-

empfehlungen für rezeptpflichtige Medikamente zulasse, könnten sich die 

Parteien nicht darauf berufen. Zwar sei nach PBV das Veröffentlichen von 

B-846/2015 

Seite 17 

Preisempfehlungen für Hors-Liste Medikamente erlaubt, nicht aber nach 

KG. Doch sei die PBV unglücklich formuliert, was bei der Sanktionsbemes-

sung berücksichtigt werde. 

Alle hätten zumindest fahrlässig gehandelt: Die Beschwerdeführerin, Eli Li-

lly und Bayer mit dem Veröffentlichen der Preisempfehlungen, die "Ver-

kaufsstellen" mit dem Befolgen dieser Empfehlungen. Dies sei subjektiv 

vorwerfbar, weshalb alle drei ab dem 1. April 2004 zu sanktionieren seien. 

Indessen verzichtete die Vorinstanz "aus faktischen und praktischen Grün-

den" darauf, die als mitschuldig bezeichneten "Verkaufsstellen" zu sankti-

onieren: Es sei kaum vorstellbar, wie deren Verfahrensrechte überhaupt 

gewahrt werden könnten. Es könne nicht in jedem Einzelfall festgestellt 

werden, ob ein "Unternehmen" die Publikumspreisempfehlungen tatsäch-

lich befolgt habe: Hausdurchsuchungen sowie Partei- und Zeugenbefra-

gungen bei mehr als 5'000 Parteien seien ausgeschlossen, was den Rück-

griff auf die ungeprüften Selbstdeklarationen in den Fragebögen nahe le-

gen könnte. Indessen sei deren Vertrauenswürdigkeit für eine Sanktionie-

rung fraglich. Trotz Sanktionsverzicht hätten die Verkaufsstellen mit dem 

Einhalten der Empfehlungen eine unzulässige und daher sanktionierbare 

Wettbewerbsbeschränkung ausgeführt. 

Das Gleichbehandlungsgebot werde durch eine einseitige Sanktionierung 

der Pharmaunternehmen nicht verletzt. Ferner genüge der Tatbeitrag der 

Grossisten und der e-mediat nicht, um sie als Gehilfinnen zu büssen. 

Schliesslich setzte die Vorinstanz die Kosten der Untersuchung auf 

Fr. 692'118.– fest, wobei sie nur die Beschwerdeführerin, Eli Lilly und Bayer 

solidarisch für kostenpflichtig erklärte und "aus Praktikabilitätsgründen" 

weder den "Verkaufsstellen" noch den Grossisten noch e-mediat Kosten 

auferlegte.  

3.2  

3.2.1 Die Beschwerdeführerin entgegnet diesen Vorwürfen neben etlichen 

formellen Rügen, die Vorinstanz habe den relevanten Markt falsch abge-

grenzt, indem sie den starken Wettbewerbsdruck missachtet habe, der von 

psychosexuellen Therapiealternativen sowie vom Internethandel, insbe-

sondere von illegalen Importen, ausgehe. So seien zu Unrecht die legal 

oder illegal über das Internet erfolgten Verkäufe nicht berücksichtigt wor-

den. Deshalb lasse sich nichts Verlässliches zu den Auswirkungen des an-

B-846/2015 

Seite 18 

geblich durch Empfehlungen koordinierten Verhaltens auf den einschlägi-

gen Preiswettbewerb sagen. Ferner sei die wettbewerbliche Bedeutung 

des Preises stark zu relativieren. Die Vorinstanz habe die regulatorischen 

Rahmenbedingungen und andere wesentliche Marktfaktoren übersehen, 

welche die relevanten Wettbewerbsparameter entscheidend beeinflussten. 

Wesentliche Parameter würden ausgeblendet und der Wettbewerb unvoll-

ständig nur auf der Stufe der Apotheken gewürdigt, obschon dieser wegen 

der Verschreibungspflicht vorab auf Stufe der Ärzte zu prüfen gewesen 

wäre. Abgesehen davon führten die immer als unverbindlich kommunizier-

ten Publikumspreisempfehlungen für Viagra zu keiner Wettbewerbsabrede 

nach Art. 4 Abs. 1 KG. Mit widersprüchlichen Argumenten werde ihr fälsch-

licherweise ein abgestimmtes Verhalten zur Festsetzung von Festpreisen 

unterstellt. Dies träfe nur zu, wenn die Entscheidungsfreiheit ihrer Wieder-

verkäufer, tiefere Preise festlegen zu dürfen, völlig oder teilweise einge-

schränkt worden wäre. Dies sei nie der Fall gewesen. Vielmehr seien diese 

Empfehlungen als kartellrechtlich zulässige Höchstpreisempfehlungen mit-

geteilt worden, um höhere Verkaufszahlen zu nicht überhöhten Preisen zu 

ermöglichen. Daher treffe es nicht zu, dass das Veröffentlichen sowie das 

angeblich weitgehende Einhalten der Preisempfehlungen für Viagra – als 

ein nach Art. 4 Abs. 1 KG aufeinander abgestimmtes Verhalten – im Sinne 

von Art. 5 Abs. 1 (i.V.m. Art. 5 Abs. 4) KG aus "empfohlenen Preisen" wett-

bewerbsbeseitigende Festpreise gemacht hätten. Sei der Wettbewerb nie 

beschränkt worden, dürfe nicht sanktioniert werden. 

3.2.2 Aber selbst wenn es anders wäre, dürfte nicht sanktioniert werden, 

da die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt wäre. Ausge-

schlossen sei eine Sanktion auch, weil ihr subjektiv nichts vorgeworfen 

werde könne: Die Empfehlungen seien immer als unverbindlich bezeichnet 

worden. Sie habe die Praxis hierzulande und in der EU sowie alle gesetz-

lichen Kriterien sorgfältig geprüft und die Preisempfehlungen im Lichte der 

Vertikalbekanntmachung und der bisherigen Praxis in guten Treuen für er-

laubt halten dürfen. Die angefochtene Verfügung leite eine unvorherseh-

bare Praxisänderung ein. 

Selbst wenn eine Sanktion gefällt werden dürfte, wäre sie falsch berechnet 

worden. Zur Schwere des Verhaltens habe die Vorinstanz zu Recht eine 

reduzierte Vorwerfbarkeit angenommen, doch übersehen, dass das hier zu 

berücksichtigende Vertrauen die Vorwerfbarkeit ganz entfallen liesse. Es 

läge höchstens ein leichter Verstoss vor. Sodann wäre strafmildernd zu be-

rücksichtigen gewesen, dass alle "Verkaufsstellen" trotz angeblich aktiver 

Mitwirkung am vermeintlichen Kartellrechtsverstoss nicht bestraft worden 

B-846/2015 

Seite 19 

seien. Dieses stossende Ergebnis müsste durch eine erhebliche Reduktion 

der Sanktion gemildert werden. Aber eigentlich dürfte überhaupt nicht 

sanktioniert werden, da die einseitig erfolgte Bestrafung das Gleichbe-

handlungsgebot verletze. Seien die meisten Verfahrensbeteiligten nicht 

sanktioniert worden, müsse dies für alle gelten. 

4.  

Vorab umstritten ist, ob und, wenn ja, inwiefern die von der Beschwerde-

führerin für nicht bindend erklärten Publikumspreisempfehlungen für 

Viagra den Wettbewerb auf dem für relevant erachteten Markt überhaupt 

im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu beschränken (bzw. eine allfällige Wettbe-

werbsbeschränkung zu bezwecken) vermochten. 

4.1 Kartellgesetzlich bedeutsame Sachverhalte lassen sich nur dann sach-

gerecht beurteilen, wenn die als schutzwürdig zu erachtenden Wettbe-

werbsverhältnisse klar bestimmt werden. Zu deren ökonomischen We-

sensmerkmalen und zu den Möglichkeiten, Wettbewerb zu beeinträchti-

gen, bestehen in Lehre und Praxis zahlreiche, bisweilen einander aus-

schliessend Auffassungen, welche die ökonomische Normoffenheit und 

damit die dogmatisch-ökonomische Unschärfe des kartellgesetzlichen 

Schutzgutes "Wettbewerb" widerspiegeln (vgl. Urteil B-364/2010 vom 

13. Dezember 2013, in: WuW 2/2014, 227 ff., E. 6.2.1, insb. E. 6.2.1.1.1 f. 

mit Verweis auf HELGE PEUKERT, Das Wettbewerbskonzept der EU aus Sicht 

der Wirtschaftswissenschaften, in: Blanke/Scherzberg/Wegner, Dimensio-

nen des Wettbewerbs, Tübingen 2010, S. 81 ff.).  

Fest steht immerhin, dass Wettbewerb nicht Selbstzweck ist, sondern im-

mer der Verwirklichung des Gemeinwohls dienen muss (PETER HÄNNI/

ANDREAS STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bern 

2013, Rz. 111 f.; vgl. für dieselbe Lage in der EU HERMANN-JOSEF BLANKE/

ALEXANDER THUMFART, Generalbericht, in: Blanke/Scherzberg/Wegner, 

a.a.O., S. 22; MASSIMO MOTTA, Competition Policy – Theory and Practice, 

12. Aufl., Cambridge/New York 2009, S. 14).  

Unstrittig ist auch, dass sich Wettbewerb – verstanden als ökonomischer 

Prozess – wesensgemäss immer auf einem sachlich, räumlich und allen-

falls zeitlich genau zu umgrenzenden Markt abspielt (MARC AMSTUTZ/

BENOIT CARON/MANI REINERT, in : Commentaire romand, Droit de la concur-

rence, 2. Aufl. 2013 [CR-Concurrence], Rz. 110, 220 zu Art. 5 KG; PATRICK L. 

KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar 

zum Kartellgesetz [BSK-KG], Basel 2010, Rz. 90, 99, 580 zu Art. 5 KG): Auf 

B-846/2015 

Seite 20 

diesem vermag sich der zu schützende Wettbewerb dann – je nach Eigen-

art und Wirkweise der ihn prägenden Einflussfaktoren – in ganz unter-

schiedlicher Intensität zu entfalten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 

2A.327/2006 vom 22. Februar 2007 i.S. 20 Minuten E. 6.6 in Bestätigung 

des Beschwerdeentscheids der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006, 

a.a.O., E. 7.2). 

4.2 Sind, wie hier, im rein vertikalen Verhältnis die Eigenart sowie das Aus-

mass angeblich wettbewerbsschädigender Handlungen beziehungsweise 

deren kartellrechtliche Zulässigkeit strittig, legt die Vorinstanz die ihren 

Überlegungen zu Grunde liegende Marktabgrenzung in der Regel erst im 

Rahmen einer allfälligen Umstossung der Vermutung einer Wettbewerbs-

beseitigung nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG dar, nämlich dann wenn sie die 

Intensität des Wettbewerbs im Rahmen von Art. 5 KG prüft (vgl. Verfügung 

Rz. 165 ff.); dies erst nachdem sie vorgängig das Bestehen einer Abrede 

im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG festgestellt hat (vgl. Verfügung Rz. 93 ff.). 

Entgegen diesem systematisch grundsätzlich nicht zu beanstandendem 

Prüfungsablauf sprechen hier die dogmatischen Unsicherheiten zur recht-

lichen Fassung und Würdigung unverbindlicher Preisempfehlungen (Ver-

fügung Rz. 101-104; ESTERMANN, a.a.O., S. 171 ff., 288 ff.) zusammen mit 

den komplexen Prüfungsrastern der Vertikalbekanntmachungen jedoch für 

eine vorgängige Darstellung der Marktverhältnisse, das heisst der hier 

massgeblichen Marktabgrenzung sowie der sie bestimmenden rechtlichen 

Rahmenordnung. 

4.3 In diesem Zusammenhang verwirft die Beschwerdeführerin bereits die 

vorinstanzliche Marktabgrenzung gänzlich und bezweifelt, ob diese über-

haupt irgendwelche verlässliche Aussagen zur wettbewerblichen Bedeu-

tung der strittigen Empfehlungen geschweige denn zu deren Einwirkungs-

möglichkeiten auf den angeblich beeinträchtigten Intrabrand Preiswettbe-

werb erlaube (Beschwerde Rz. 150 ff., 305, 317), insbesondere wenn bei 

einer umfassenderen Marktabgrenzung der angeblich starke Restwettbe-

werb berücksichtigt würde (Beschwerde Rz. 272). In diesem Sinne rügt die 

Beschwerdeführerin, die strittigen Empfehlungen hätten als wettbewerbs-

neutral wirkende (und damit zulässige) Höchstpreisempfehlungen höchs-

tens zu einem erlaubten Parallelverhalten führen können, wenn das spezi-

fische Marktumfeld sowie die rechtliche Rahmenordnung ökonomisch zu-

treffend gewürdigt worden wären. Insofern bestreitet die Beschwerdefüh-

B-846/2015 

Seite 21 

rerin bereits im Ansatz, dass hier überhaupt eine wettbewerbsbeschrän-

kende Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen könnte (Be-

schwerde, Rz. 172-190). 

4.4 Angesichts dieser Kritik hat eine Vorwegprüfung der Marktabgrenzung 

den grossen Vorteil, dass darin auch eine der Grunderkenntnisse der 

Volkswirtschaftslehre früh einfliessen kann, wonach sich ökonomische 

Sachverhalte nur dann sachgerecht würdigen lassen, wenn tatsächliche 

Umstände und individuelle Verhaltensweisen im Lichte der sachlich und 

rechtlich prägenden Rahmenordnung gleichzeitig berücksichtigt werden 

(vgl. BERNARD GUERRIEN/OZGUR GUN, Dictionnaire d'analyse économique, 

4. Aufl., Paris 2012, S. 262):  

"L'analyse des faits économiques et sociaux, qu'elle soit « empirique » 

ou « purement théorique », nécessite de prendre en compte à la fois les 

comportements individuels et les « structures » dans lesquelles ils s'insè-

rent. Les structures préexistent à ces comportements (…)." 

In diesem Sinne erachtet auch das Bundesgericht die Auswirkungen der 

medizin- und heilmittelrechtlichen Rahmenordnung sowie der tatsächli-

chen Umstände als bedeutsam: Entgegen der in der angefochtenen Verfü-

gung (Rz. 4) sehr vage umschriebenen Ansicht, die Preise von Hors-Liste 

Medikamenten müssten sich ganz natürlich durch den "funktionierenden 

Marktmechanismus" ergeben, hat die gesetzliche Rahmenordnung einen 

– von der Vorinstanz nicht angemessen berücksichtigten – Einfluss auf die 

Wettbewerbsverhältnisse, indem der Wettbewerb "weniger breit" ist (so 

das Bundesgericht wörtlich in BGE 141 II 66 E. 4.2.3, E. 4.2.5; vgl. RETO 

JACOBS, Entwicklungen im Kartellrecht, in: SJZ 111 [2015] S. 229 ff., 

S. 233; vgl. fürs Europäische Recht gleich: DANIEL ZIMMER, in: Immenga/

Mestmäcker [Hrsg.], Wettbewerbsrecht, Band 1. EU/Teil 1, Kommentar 

zum Europäischen Kartellrecht, 5. Aufl., München 2012 [Kommentar EU-

Kartellrecht], N. 278 zu Art. 101 Abs. 1 AEUV, wonach rechtsprechungsge-

mäss bei der Beurteilung der Wirkungen einer Vereinbarung der wirtschaft-

liche und rechtliche Gesamtzusammenhang zu berücksichtigen sei, in den 

die konkrete Vereinbarung eingebettet ist). 

 

 

 

B-846/2015 

Seite 22 

5.  

Der Begriff des relevanten Marktes wird im Kartellgesetz nicht definiert. 

Eine Definition, welche für Unternehmenszusammenschlüsse, für Wettbe-

werbsabreden und das Verhalten marktbeherrschender Unternehmen gilt 

und für die Beurteilung hier massgeblich ist (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.2.1), 

steht in Art. 11 Abs. 3 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle 

von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4): 

Nach dessen Bst. a umfasst der sachliche Markt alle Waren oder Leistun-

gen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres 

vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden. 

Demnach erfolgt die Definition des sachlichen Marktes aus Sicht der Markt-

gegenseite. Deren Optik ist dafür massgebend, ob Waren oder Dienstleis-

tungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob die 

Nachfrager diese hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen 

Verwendungszwecks als substituierbar erachten. Entscheidend ist die 

funktionelle Austauschbarkeit (sog. Bedarfsmarktkonzept) von Waren und 

Dienstleistungen (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.2.3.1, BGE 129 II 18 E. 7.3.1; 

BVGE 2011/32 E. 9.1). 

Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite 

die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt 

oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). 

5.1 Als relevant bezeichnet die Vorinstanz den schweizerischen Markt der 

oral einzunehmenden Medikamente gegen erektile Funktionsstörungen mit 

den "Produkten" Viagra, Cialis und Levitra: 

5.1.1 Laut Vorinstanz stehen den Pharmaunternehmen und den "Verkaufs-

stellen" als Marktgegenseite diejenigen Patienten gegenüber, welche an 

Erektionsproblemen leiden und deshalb ein Bedürfnis nach Erektionsmit-

teln hätten. Der sachlich relevante Markt sei nach dem Anatomical 

Therapeutic Chemical Classification Index (ATC-Klassifikation) abzugren-

zen. Seit 2008 bildeten Arzneimittel gegen Erektionsstörungen eine eigene 

ATC-3-Kategorie mit den PDE-5-Hemmern Viagra (mit dem Wirkstoff 

Sildenafil), Cialis (Wirkstoff Tadalafil), Levitra (Wirkstoff Vardenafil), Caver-

ject/Caverject DC bzw. Muse (Wirkstoff Alprostadilum). Die Behandlung 

von Erektionsstörungen mit oral einzunehmenden Arzneimitteln habe The-

rapiealternativen (wie z.B. das zu injizierende Caverject, Vakuumpumpen) 

zurückgedrängt. Insbesondere psychosexuelle Therapien (bei Versagens-

angst, Partnerschaftskonflikten, Depressionen), Hormontherapien oder 

B-846/2015 

Seite 23 

chirurgische Eingriffe seien zwar ebenfalls nur bei fachärztlich diagnosti-

zierter Erkrankung indiziert, bildeten aber keine Alternativen. Der behan-

delnde Arzt, der die individuelle Patientensituation beachten und die mil-

deste Therapie verschreiben müsse, wähle meist Viagra, Cialis oder 

Levitra. Erst beim Scheitern der Behandlung kämen Alternativen in Frage.  

Diese Arzneimittel würden vorrangig über Apotheken, in zweiter Linie über 

selbstdispensierende Ärzte vertrieben. Zusätzlich könnten diese Medika-

mente auch im Internet gekauft werden; dieser inoffizielle Vertriebsweg sei 

allerdings rechtlich umstritten. Aus Sicht der Nachfrager sei zwar der rele-

vante Markt lokal, aber trotzdem national abzugrenzen (ohne Berücksich-

tigung grenznaher ausländischer Apotheken, deren Preise von Viagra, 

Cialis und Levitra die Konsumenten nicht besonders interessieren dürften). 

Entgegen der Beschwerdeführerin und Eli Lilly (Verfügung Rz. 196 f.), die 

legale wie auch illegale Internetkäufe sowie Importe für den Eigengebrauch 

berücksichtigen wollen, sei der Markt nicht international. Der Kauf über das 

Internet dürfe nicht berücksichtigt werden, da dieser die Pharmaunterneh-

men nicht unter Druck setze. Der massgebliche Wettbewerb spiele einzig 

zwischen Verkaufsstellen, welche die drei Medikamente über offizielle Ver-

triebskanäle bezögen. Ungesetzliche Vertriebskanäle seien keine Alterna-

tive zum heilmittelrechtlich zugelassenen Kauf in Apotheken oder "per Ver-

sandapotheken" und gehörten nicht zum relevanten Markt. Illegale, bei 

nicht zugelassenen Stellen und ohne Rezepte erfolgende Internetkäufe 

seien für den um seine Gesundheit besorgten "Nachfrager" keine Alterna-

tive, da ein Verzicht auf ärztliche Untersuchung risikoreich sei und die 

grosse Gefahr bestehe, gesundheitsschädliche Fälschungen zu erhalten. 

5.1.2 Dem widerspricht die Beschwerdeführerin: auch der Internethandel 

hätte berücksichtigt werden müssen. Fälschlicherweise bezeichne die Vor-

instanz – aus Patientensicht – den Markt für Medikamente gegen erektile 

Dysfunktion als lokal in Anlehnung an das Kaufverhalten für Güter des täg-

lichen Bedarfs. Indessen seien diese Medikamente wegen der Rezept-

pflicht gerade keine solchen Güter, da dem Kauf ein Arztbesuch vorausge-

hen müsse. Erektile Dysfunktion sei noch immer ein Tabuthema. Wegen 

seines Diskretionsbedürfnisses kaufe der Patient das Mittel dort ein, wo er 

anonym bleiben könne. Zu Unrecht sei der Internetvertrieb unberücksich-

tigt geblieben. Im Rahmen des wirksamen Interbrand Wettbewerbs könn-

ten zu hohe Preise für Viagra den "Verbraucher" dazu bringen, billigeres 

(illegales) Viagra, illegale Viagra-Generika oder ein anderes Medikament 

im Internet zu kaufen. Wissenschaftlich sei belegt, dass fast ein Drittel der 

Männer, die Erektionsmittel kauften, dies aus Diskretionsgründen ohne 

B-846/2015 

Seite 24 

vorgängigen Arztbesuch und ohne Rezept täten. Daher sei sie einem star-

ken Wettbewerb durch illegale Parallelimporte, illegale Generika und ge-

fälschte Produkte ausgesetzt, weshalb der sachlich relevante Markt weiter 

zu fassen sei. Unerheblich sei, ob der Vertriebsweg offiziell, inoffiziell oder 

illegal sei, denn er bestehe und müsse deshalb mitanalysiert werden. Un-

beachtlich sei, dass sich innerhalb "des boomenden Geschäfts mit illegalen 

Potenzmitteln der durchschnittliche Nachfrager der gesundheitlichen Risi-

ken des illegalen Kaufs gerade nicht bewusst sei". Folglich sei der räumlich 

relevante Markt weiter als national. Ebenfalls zu Unrecht seien medikati-

onsfreie psychosexuelle Therapieformen nicht berücksichtigt worden. In 

rund fünfzig Prozent der Fälle führten psychische Faktoren zu erektiler 

Dysfunktion, wobei in zwanzig Prozent der Fälle organische Faktoren hin-

zuträten. Es sei wissenschaftlich belegt, dass psychosexuelle Therapien 

und sexuelle Beratung wirksame Alternativen zu einer medikamentösen 

Behandlung seien. Solche Alternativen gehörten zum selben Markt, da hin-

reichend viele "Nachfrager" in der Lage seien, auf ein anderes Produkt 

auszuweichen. 

5.2 Wie auch die Vorinstanz sich selbst widersprechend, in der angefoch-

tenen Verfügung in anderem Zusammenhang, zu Recht einräumt, muss 

sich der "Konsument bzw. Patient" bevor er ein Medikament zur Behand-

lung erektiler Dysfunktion erwerben kann, von einem Arzt untersuchen las-

sen (Verfügung Rz. 282/280 [vgl. F.c]). Dieser entscheidet, welches Medi-

kament verschrieben wird, auch wenn der Patient ein Mitspracherecht bei 

der Wahl der Behandlungsmethode haben dürfte (Verfügung Rz. 81). 

Somit trifft der Standpunkt der Vorinstanz, wonach die (an Erektionsprob-

lemen leidenden) Patienten alleine die "Marktgegenseite" der Pharmaun-

ternehmen und der Verkäufer bildeten (Verfügung Rz. 166), nicht zu, wenn 

die entscheidende Rolle des verschreibenden Arztes berücksichtigt und 

veranschlagt wird, dass der Patient eben nicht einfach unmittelbar nur als 

"Konsument" eines Konsumproduktes den entsprechenden "Anbietern" 

beziehungsweise "Verkaufsstellen" (Apotheken und selbstdispensieren-

den Ärzten) gegenüber tritt.  

5.3 Demnach ist für die sachliche Marktabgrenzung nach Art. 11 Abs. 3 

Bst. a VKU vom Therapiebedürfnis des an Erektionsproblemen leidenden 

Patienten auszugehen, der zum Arzt geht, um nach einer sorgfältigen Un-

tersuchung einen Therapievorschlag zu erfahren (unter Darlegung allfälli-

ger Behandlungsrisiken und allfälliger Alternativen). Dabei handeln Ärzte 

B-846/2015 

Seite 25 

bei rezeptpflichtigen Präparaten als "Verbrauchsdisponenten" ihrer Patien-

ten (vgl. PETER HEER, Zum Begriff des "wirksamen Wettbewerbs" am Bei-

spiel des Pharmamarktes, in: Schürmann [Hrsg.], Probleme des Kartellver-

waltungsrechts, 1991, S. 123) und besitzen als akkreditierte Gesund-

heitsspezialisten das Verschreibungsmonopol für rezeptpflichtige Medika-

mente.  

5.4 Die Vorinstanz spricht den selbstdispensierenden und den ebenfalls 

wettbewerbswidriger Praktiken bezichtigten Ärzten eine ökonomisch wich-

tige Rolle beim Verkauf rezeptpflichtiger "ED-Medikamente" zu. Diese 

seien an Massnahmen zur Steigerung des eigenen Medikamentenabsat-

zes interessiert, da pharmazeutische Unternehmen ihre Produkte "mit 

ihnen" verkauften (Verfügung Rz. 255/253 [vgl. F.c]). Damit scheint die Vor-

instanz anzudeuten, bei der Behandlung von Patienten würde der Ent-

scheid über die Verwendung verschreibungspflichtiger Arzneimittel nicht 

vorrangig nach am Patientenwohl orientierten Überlegungen gefällt, son-

dern massgebend seien die finanziellen Eigeninteressen des Arztes.  

Die Beschwerdeführerin hält diese Sicht für gänzlich unzutreffend. 

5.4.1 Rechte und Pflichten der Ärzte sind an ein rigoroses System von Zu-

lassungen, Bewilligungen und weiteren Vorschriften gebunden (vgl. BALZ 

HÖSLY, Arzt und Politik, in: Kuhn/Poledna [Hrsg.], Arztrecht in der Praxis, 

2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, S. 66). Damit soll sichergestellt werden, 

dass Ärzte über die notwendigen fachlichen Qualifikationen verfügen, ihre 

Kenntnisse gewissenhaft anwenden und die mit dem Arztberuf verbundene 

hohe Verantwortung wahrnehmen (vgl. THOMAS EICHENBERGER/MARIO 

MARTI/PHILIPP STRAUB, Die Regulierung der Arzneimittelwerbung, recht 

2003/6, S. 233). Daher sind Ärzte keine "gewöhnliche" Gewerbetreibende 

(PAUL RICHLI, Instrumente des Gesundheits- und Lebensmittelschutzes im 

neuen Heilmittelgesetz, AJP 3/2002, S. 347 Fn. 49). Dies zeigt sich insbe-

sondere am – in Art. 40 des Medizinalberufegesetzes vom 23. Juni 2006 

(MedBG, SR 811.11) verankerten – Grundsatz, wonach Ärzte ihren Beruf 

sorgfältig und gewissenhaft ausüben und nach Art. 40 Bst. e MedBG aus-

schliesslich die Interessen ihrer Patienten wahren und unabhängig von fi-

nanziellen Vorteilen handeln müssen (GIOVANNI MAIO, Geschäftsmodell 

Gesundheit – Wie der Markt die Heilkunst abschafft, 2. Aufl. 2016, S. 89 f., 

119). So schuldet der Arzt dem Kranken/Verunfallten eine Behandlung 

nach den Regeln ärztlicher Kunst (MAIO, a.a.O., S. 54, 81, 103, 112 f., 

121 ff., 149 ff.), wobei er oft über einen Entscheidungsspielraum verfügt, 

B-846/2015 

Seite 26 

wenn mehrere Heilbehandlungen in Frage kommen (MAIO, a.a.O., S. 26 f., 

58 f., 116). 

5.4.2 Bei der Behandlung erlauben kantonale Gesundheitsgesetze regel-

mässig allen Ärzten die unmittelbare Anwendung von Heilmitteln sowie de-

ren Abgabe in Notfällen, bei Hausbesuchen und bei der Erstversorgung. 

Hingegen ist die Führung einer Privatapotheke und der Verkauf von Medi-

kamenten anstelle der Ausstellung eines Rezepts (sog. Selbstdispensa-

tion) nicht in allen Kantonen anerkannt (vgl. EGGENBERGER STÖCKLI, 

a.a.O., S. 461). 

Laut Bundesgericht ist der Schutz der Apotheken vor Konkurrenz durch 

Ärzte im öffentlichen Interesse an einer breiten regionalen Streuung der 

Apotheken und an einer optimalen Versorgung der Bevölkerung mit Medi-

kamenten (BGE 111 Ia 184, BGE 119 Ia 433, Urteil des BGer 2P.52/2001 

vom 24.10. 2001). In BGE 131 I 205 wird betont, die Regelungen der 

Selbstdispensation beträfen nicht den Kern ärztlicher Tätigkeit, sondern 

nur einen potenziellen Nebenbereich. Dieser müsse angesichts der Aufga-

benteilung zwischen Ärzten und Apothekern von untergeordneter Bedeu-

tung bleiben und dürfe nicht zu einem wichtigen Teil der ärztlichen Erwerbs-

tätigkeit werden (a.a.O., E. 3.2). 

5.4.3 Die auftragsrechtliche Treuepflicht – als Teil der Therapie – verpflich-

tet den Arzt, seinen Patienten umfassend aufzuklären (Art. 398 Abs. 2 OR; 

MAIO, a.a.O., S. 41, 67 f., 70 f., 105). Er ist insbesondere verpflichtet, den 

Patienten über die Kosten eines teuren, von der Krankenversicherung nicht 

gedeckten Eingriffs oder eines nicht rückvergüteten Heilmittels aufzuklären 

(vgl. FELLMANN, a.a.O., S. 127, 132 f.). 

5.5 Das komplexe Rechtsverhältnis, in das Ärzte und Patienten bei Heilbe-

handlungen eingebunden sind, zeigt, dass ausgehend vom Therapiebe-

dürfnis des Patienten – entgegen der Vorinstanz – lediglich der behan-

delnde Arzt als diejenige "Marktgegenseite" zu erachten ist, deren Per-

spektive als entscheidend betrachtet werden kann, um die Frage zu beant-

worten, welche Behandlungsmethode mit einer medikamentösen PDE-5-

Inhibitor-Therapie allenfalls substituierbar ist. Denn es liegt in seiner Ver-

antwortung für die jeweils individuelle Patientensituation mit Blick auf das 

Therapieziel das bestgeeignete Präparat und die beste Therapieform aus-

zuwählen (HEER, a.a.O., S. 123; MAIO, a.a.O., S. 121 ff., 158 ff.).  

B-846/2015 

Seite 27 

5.6 Hierbei fallen die einzelnen Patienten – je nach festgestelltem Krank-

heitsbefund und der dafür konkret angezeigten Behandlung – in verschie-

dene, voneinander zu unterscheidende "Nachfragegruppen" (zustimmend: 

SAMUEL SCHWEIZER, Die kartellrechtliche Zulässigkeit von [exklusivem] Di-

rektvertrieb bei Arzneimitteln, in: Jusletter 6. Juli 2015, S. 6 mit Verweis auf 

das Urteil des BVGer B-364/2010, a.a.O., E. 5.4.3.2; vgl. auch CLAUDIA 

SONTOWSKI, Viagra im Alltag – Praktiken der Männlichkeit, des Körpers und 

der Sexualität, Wiesbaden 2016, S. 122 ff., 147 f., 178). Dies wiederum er-

laubt in Übereinstimmung mit der Vorinstanz durchaus den Schluss, wenn 

bei erektilen Funktionsproblemen eine Therapie grundsätzlich mit oral ein-

zunehmenden ED-Arzneien diagnostisch indiziert sein sollte, eine entspre-

chend zu therapierende Nachfragegruppe auszuscheiden, was vorliegend 

den sachrelevanten Markt auf PDE-5-Hemmer einschränkt. 

Diese Sicht stimmt mit PETER HEER überein, der anmerkt, dass pro Thera-

piegruppenteilmarkt in der Regel unterschiedliche Wirksubstanzen und 

Therapieverfahren im Wettbewerb stehen können, nachdem die Nachfrage 

bei rezeptpflichtigen Arzneimitteln insofern funktional aufgespaltet ist, als 

der Arzt nach seiner Diagnose das therapiewirksamste Präparat auswählt 

und der Patient es für seine Heilbehandlung einnimmt (HEER, a.a.O., 

S. 122 f.). Insofern spielt bei Arzneimitteln der Wettbewerb innerhalb der-

jenigen Produkte, die ärztlich-indikatorisch (d.h. aus Sicht des sachkundi-

gen Arztes) als äquivalent anzusehen sind (HEER, a.a.O., S. 127 Fn. 13, 

m.w.H.). 

Im Lichte dieser Überlegungen ist der Standpunkt der Vorinstanz nicht zu 

beanstanden, dass neben der Oralmedikamentation (mit Viagra, Levitra 

und Cialis) allfällige Behandlungsalternativen, wie psychosexuelle Thera-

pien sowie Hormontherapien oder chirurgische Eingriffe, nicht als nahe 

Substitute der drei obgenannten PDE-5-Hemmer gelten können. 

5.7 Offenzulassen ist jedoch die von der Vorinstanz zur Charakterisierung 

von Viagra als "Life Style-Medikament" (Verfügung Rz. 81, 282/280 

[vgl. F.c]) angeschnittene und heftig umstrittene Frage, unter welchen Vor-

aussetzungen eine "Erektionsstörung" überhaupt als "regelwidriger Krank-

heitszustand" im Sinne des Krankheitsbegriffs von Art. 1a Abs. 2 Bst. a 

KVG (SR 832.10) anerkannt werden könnte (vgl. Art. 3 ATSG, SR 830.1). 

Sie beträfe die hier nicht zu diskutierende Frage, ob Viagra in die Speziali-

tätenliste (vgl. A.a) aufgenommen und damit krankenversicherungsrecht-

lich vergütungspflichtig werden könnte (vgl. BGE 129 V 32 E. 4.2.3), was 

das hier strittige Wettbewerbsproblem gänzlich entfallen liesse.  

B-846/2015 

Seite 28 

Anzumerken bleibt, dass die Beschwerdeführerin im Jahre 1998 mit der 

Markteinführung des weltweit ersten ED-Medikaments Viagra (auch) in der 

deutschsprachigen Öffentlichkeit die (destigmatisierende) Bezeichnung 

"Erektile Dysfunktion" (anstelle des pejorativ besetzten Begriffs "Impo-

tenz") etabliert und seither die öffentliche Wahrnehmung von ED-Medika-

menten als angeblich "natürliche" Hilfs- und Heilmittel aktiv aufgebaut hat. 

Dadurch konnte sich der ED-Arzneimarkt erst bilden und – mit fortschrei-

tender Medikalisierung von Sexualität, Altern und Männlichkeit, insbeson-

dere auch durch Erschliessung neuer Nutzergruppen – stark wachsen 

(SONTOWSKI, a.a.O., S. 83, 87 f., 111, insb. zur "quick-fix pill culture"). 

5.8 Ein gewisser "Lifestyle-Konsumaspekt" kann Viagra jedoch trotz eini-

ger Wertungsunsicherheiten nicht abgesprochen werden (gleicher Mei-

nung SONTOWSKI, a.a.O., S. 13, 17, 85). Im vorliegenden Fall ist dies in 

zweierlei Hinsicht von Bedeutung: 

Zum einen insofern, als der Patient es grundsätzlich in der Hand hat, wie 

oft er eine verschriebene Viagra-Pille einnehmen will, was, verglichen mit 

"normalen" medizinischen Behandlungsverhältnissen, untypisch ist. Des-

halb vermag die jeweils konkrete Preishöhe von Viagra durchaus das 

Nachfrage- beziehungsweise "Konsum"-Verhalten zu beeinflussen 

(vgl. SONTOWSKI, a.a.O., S. 196 f., 204 f., 207). Darauf ist nachfolgend zu-

rückzukommen (vgl. E. 9.5). 

Zum anderen ist dieser Aspekt beziehungsweise die sich daraus erge-

bende grundsätzliche Heterogenität der Nutzergruppen bei der sachlichen 

Marktabgrenzung zu berücksichtigen. Die Käuferschaft von Viagra – wie 

auch von allen anderen gleichwirkenden PDE-5-Hemmern – ist nämlich 

grundsätzlich zweigeteilt:  

Die eine Gruppe nimmt solche Arzneien im Rahmen einer Krankheitsbe-

handlung ein, bei der Nebenwirkungen sowie Kontraindikationen mitbe-

rücksichtigt werden müssen (vgl. ERNST MUTSCHLER/GERD GEISSLINGER/

HEYKO K. KROEMER/SABINE MENZEL/PETER RUTH, Arzneimittelwirkungen, 

10. Aufl., Stuttgart 2013, S. 525; KURT LANGBEIN/HANS-PETER MARTIN/

HANS WEISS, Bittere Pillen – Nutzen und Risiken der Arzneimittel, 79. Aufl. 

2010, Kap. 18.8.1, S. 939; PETER C. GØTZSCHE, Tödliche Medizin, 2. Aufl., 

München 2015, S. 205; PSYCHREMBEL, Klinisches Wörterbuch, 262. Aufl., 

Berlin/New York 2010, S. 605 f.; SONTOWSKI, a.a.O., S. 197 ff.).  

B-846/2015 

Seite 29 

Die andere Gruppe verwendet PDE-5-Hemmer als Genussmittel oder als 

Partydroge (vgl. SONTOWSKI, a.a.O., S. 66, 139 f., 178 f., 197, 200 f., 208 f., 

mit zahlreichen Beispielen).  

Während die Nachfrage der ersten Gruppe nach ärztlicher Konsultation 

und entsprechender Verschreibung oder direkter Abgabe durch den Arzt 

auf dem legalen Markt befriedigt wird, ist davon auszugehen, dass ein we-

sentlicher Teil der zweiten Gruppe, da keine medizinische Indikation und 

damit auch kein entsprechendes Rezept vorliegt, PDE-5-Hemmer (meist 

im Internet) billig im Ausland einkauft beziehungsweise (unerlaubt) impor-

tiert (vgl. SONTOWSKI, a.a.O., S. 204 ff.) und somit aus Quellen bezieht, für 

welche die hier zu beurteilenden Preisempfehlungen ohne Belang sind.  

Die zweite Gruppe ist somit offensichtlich auf einem anderen Markt aktiv, 

da sie ihre Nachfrage im Inland wegen der hier herrschenden Rezeptpflicht 

weder stillen noch substituieren kann und bereit ist, auch auf illegale Quel-

len zu greifen.  

Die Vorinstanz hat somit diese Käufergruppe respektive diesen Markt zu 

Recht nicht mitberücksichtigt. 

5.9 Auch der von der Vorinstanz national abgegrenzte räumlich relevante 

Markt lässt sich nicht beanstanden. 

Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin, wie übrigens teilweise 

auch die Vorinstanz (Verfügung Rz. 191), den Einbezug des illegalen Inter-

nethandels auch unter räumlichen Gesichtspunkten erörtert (Beschwerde 

Rz. 143), bringt sie gegen die erfolgte Begrenzung auf den inländischen 

Markt im Wesentlichen als weiteres Argument vor, Patienten bezögen Me-

dikamente gegen erektile Dysfunktion nicht nur aus dem umliegenden Aus-

land, sondern ganz generell aus dem Ausland, zumal heilmittelrechtlich 

eine Einzelperson Arzneimittel für den Eigengebrauch auch auf dem Post-

weg einführen dürfe (für Viagra 20 Tabletten pro Monat). Die Vorinstanz hat 

diese Gesichtspunkte mit eingehender Begründung nicht für genügend er-

achtet, um eine Ausweitung des räumlich relevanten Marktes zu rechtferti-

gen. Dazu kann auf die entsprechenden zutreffenden Erwägungen verwie-

sen werden (Verfügung Rz. 190-199; vgl. auch Verfügung Rz. 234/236 ff. 

[vgl. F.c] zum Preisniveau im nahen Ausland). 

B-846/2015 

Seite 30 

5.10 Für die nachfolgenden Erwägungen ist somit der auf die Schweiz be-

schränkte legale Verkaufsmarkt für Viagra massgebend, zumal der Be-

schwerdeführerin einzig die angebliche Ausschaltung des Intrabrand Preis-

wettbewerbs bei Viagra auf diesem Markt vorgeworfen wird. 

6.  

Die rechtliche Rahmenordnung des soeben umschriebenen Marktes wird 

nicht nur von medizinalrechtlichen Gesichtspunkten sondern auch von ei-

nem absolut wirkenden Publikumswerbeverbot geprägt:  

6.1 Nach Art. 32 Abs. 2 Bst. a des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember 

2000 (HMG, SR 812.21) ist Publikumswerbung für Arzneimittel, die nur auf 

ärztliche Verschreibung hin abgegeben werden dürfen, verboten, da nicht 

sachgerecht in Verkehr gebrachte Heilmittel die öffentliche Gesundheit er-

heblich gefährden können (BGE 141 II 66 E. 3.3.4).  

Mit diesem Verbot soll verhindert werden, dass Patienten zu viele oder 

nicht die bestmöglichen Arzneien einnehmen (BGE 123 I 201 E. 4; URS 

JAISLI, in: Eichenberger/Jaisli/Richli [Hrsg.], Basler Kommentar zum Heil-

mittelgesetz, Basel/Genf/München 2006, N. 46 zu Art. 31 HMG): Insbeson-

dere soll verhindert werden, dass sich Patienten bei Krankheiten, die ärzt-

licher Diagnose und Therapie bedürfen, selbst behandeln oder wegen sol-

cher Werbung vom Arzt bestimmte Arzneimittel verlangen (BGE 141 II 66 

E. 3.3.3, E. 4.2.1). Mit dem Schutz der öffentlichen Gesundheit wird die 

Bekämpfung eines missbräuchlichen Konsums therapeutischer Substan-

zen angestrebt (BGE 123 I 201 E. 5a), um deren zweckentsprechende und 

massvolle Verwendung sicherzustellen.  

Arzneimittelwerbung ist kommerzielle Kommunikation (BGE 125 I 417 

E. 3a; URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Arzneimittel-Werbeverordnung, Bern 

2006, Rz. 9 zu Art. 2 AWV): Dazu gehören nach Art. 2 Bst. a der Arzneimittel-

Werbeverordnung vom 17. Oktober 2001 (AWV, SR 812.212.5) alle Mass-

nahmen zur Information, Marktbearbeitung und Schaffung von Anreizen, 

welche zum Ziel haben, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf, den 

Verbrauch oder die Anwendung von Arzneimitteln zu fördern (EGGENBER-

GER STÖCKLI, a.a.O., Rz. 8 ff. zu Art. 2 AWV). 

Nach Art. 2 Bst. b AWV gilt als Publikumswerbung die Arzneimittelwerbung, 

die sich an Nicht-Fachleute richtet. Sie umfasst nach Art. 15 AWV (a.) An-

zeigen in Zeitungen, Zeitschriften, Büchern, Prospekten, Plakaten, Rund-

B-846/2015 

Seite 31 

briefen; (b.) Werbung auf Gegenständen; (c.) Anpreisungen mittels Einsat-

zes audiovisueller Mittel und anderer Bild-, Ton- und Datenträger und Da-

tenübermittlungssysteme, wie z.B. im Internet; (d.) Anpreisungen bei Haus-

besuchen und Vorträgen vor Laien; (e.) Anpreisungen in Arztpraxen/Tier-

arztpraxen sowie an den Abgabestellen (Schaufenster, Behälter für Ver-

kaufsware usw.) sowie (f.) die Abgabe von Mustern.  

Das Publikumswerbeverbot gilt allgemein für alle, die ein Arzneimittel beim 

Publikum bewerben könnten (JAISLI, a.a.O., Rz. 32 zu Art. 31 HMG). 

Nach Art. 21 AWV ist insbesondere unzulässig: (a.) das Bewerben von In-

dikationen oder Anwendungsmöglichkeiten, für die es eine ärztliche (…) 

Diagnose oder Behandlung braucht; (b.) jede aufdringliche, marktschreie-

rische Werbung; (c.) Werbung, die den Anschein erweckt, es handle sich 

um einen redaktionellen Beitrag; (…). 

Davon zu unterscheiden ist die nach Art. 31 Abs. 1 Bst. a HMG auch für 

verschreibungspflichtige Arzneien grundsätzlich zulässige Fachwerbung. 

Diese wendet sich an zur Verschreibung, Abgabe oder zur eigenverant-

wortlichen beruflichen Anwendung von Arzneimitteln berechtigte Fachper-

sonen (Art. 2 Bst. c AWV). 

Nicht als Werbung gelten nach Art. 1 Abs. 2 Bst. c AWV alle allgemeinen 

Gesundheits- oder Krankheits-Informationen, sofern sie sich weder direkt 

noch indirekt auf bestimmte Arzneien beziehen (wie z.B. Packungsmaterial 

oder Arzneimittelinformation). 

6.2 Das umfassende Publikumswerbeverbot verbietet allen Apotheken und 

selbstdispensierenden Ärzten, verschreibungspflichtige Arzneien zu be-

werben und in Werbemedien mit Preis- oder Sachinformationen auf das 

eigene Angebot aufmerksam zu machen, um sich dadurch von der "Kon-

kurrenz" wettbewerblich abzuheben beziehungsweise als "bessere Ge-

schäftspartner" zu positionieren, wenn sie mit günstigeren Preisen auf sich 

aufmerksam machen wollen (vgl. Urteil B-364/2010, a.a.O., E. 7.3.2.2.3 

bestätigt in BGE 141 II 66 E. 4.2.3). 

Damit lässt das Werbeverbot die Markttransparenz für solche Medika-

mente entfallen oder schränkt sie zumindest stark ein. Insofern führt das 

Publikumswerbeverbot für Viagra nach der informationsökonomischen 

Werbe-Theorie sogar zu "negativer Markttransparenz" (BURKHART MENKE, 

B-846/2015 

Seite 32 

Die moderne, informationsökonomische Theorie der Werbung und ihre Be-

deutung für das Wettbewerbsrecht, dargestellt am Beispiel der verglei-

chenden Werbung, GRUR 1993, S. 718 ff.). 

Die im Vorfeld von Kaufentscheidungen für alle Nachfrager von Wirt-

schaftsgütern wichtige Suche nach Preisinformationen (vgl. SEBASTIAN VAN 

BAAL, Das Preissuchverhalten der Konsumenten – Ein verhaltensökonomi-

sches Erklärungsmodell auf der Basis der Theorie des Anspruchsniveaus, 

Köln 2011, S. 1) setzt indessen Markt- bzw. Preistransparenz voraus 

(vgl. dazu JOCHEN SCHUMANN/ULRICH MEYER/WOLFGANG STRÖBELE, 

Grundzüge der mikro-ökonomischen Theorie, 9. Aufl., Berlin 2011, S. 216). 

Bei idealtypischer Preistransparenz kennen alle Marktteilnehmer vollstän-

dig, zutreffend und aktuell die jeweils angebotenen Leistungen und deren 

Preise. Ökonomisch betrachtet verschärft eine hohe Preistransparenz für 

die Anbieter die Risiken, die mit zu hoch festgesetzten Preisen verbunden 

sind, da hohe Preistransparenz zu vermehrter Preisflexibilität führt, indem 

Preisveränderungen von Konkurrenten schnell marktwirksam werden.  

Wie hoch der Grad an Preistransparenz auf einem Absatzmarkt tatsächlich 

ist, hängt wesentlich vom Umfang der Werbemöglichkeiten für die abzuset-

zenden Produkte ab sowie von einem allfälligen Aufwand für die nachfra-

geseitige Informationsbeschaffung. Insofern sind die Werbemöglichkeiten 

für die Markt- wie auch Preistransparenz ganz entscheidend (SCHUMANN/

MEYER/STRÖBELE, a.a.O., S. 216). 

Auch wenn Apotheken, wie die Vorinstanz zu Recht einräumt (Verfügung 

Rz. 254/252 [vgl. F.c]), an einem dem eigenen Absatz förderlichen Vertrieb 

interessiert sein mögen, nimmt ihnen das Publikumswerbeverbot ihr wirk-

samstes Kommunikationsinstrument für Preiswettbewerb aus der Hand, 

nämlich die Preiswerbung (dies durchaus anerkennend BGE 141 II 66 

E. 4.2.3). Solange daher das Publikumswerbeverbot eine wirksame 

Preispublizität unter Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten nicht er-

laubt, lässt sich eine für Patienten leicht zugängliche Preistransparenz 

nicht herstellen. Insofern werden die Marktauftrittsmöglichkeiten der Be-

troffenen durch das hoheitliche Werbeverbot stark beschränkt (vgl. hierzu 

BGE 141 II 66 E.4.2.3 und E. 4.2.5). Den interessierten Endkonsumenten 

wiederum fehlen entsprechende Informationen, die für Preistransparenz 

unabdingbar sind. Insbesondere entfällt die Möglichkeit, sich im Internet zu 

den Marktpreisen zu informieren. 

B-846/2015 

Seite 33 

Damit schränkt das in Art. 32 Abs. 2 Bst. a HMG (i.V.m. Art. 14 und Art. 21 

AWV) verankerte Publikumswerbeverbot im Interesse des Gesundheits-

schutzes wirksamen Intrabrand-Preiswettbewerb erheblich ein, ohne ihn 

jedoch gänzlich auszuschliessen (BGE 141 II 66 E. 4.2.3). 

6.3 Dass sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung mit diesem 

wettbewerbswirksamen Umstand kaum auseinandergesetzt hat, ist nicht 

nachvollziehbar, zumal die soeben geschilderten Probleme den Bundes-

gesetzgeber in Art. 31 Abs. 2 HMG veranlasst hatten, dem Bundesrat die 

Verordnungskompetenz zu erteilen, um für verschreibungspflichtige Arz-

neimittel die Voraussetzungen für die Bekanntgabe von Preisvergleichen 

zu regeln. 

Die Botschaft zum HMG hält denn auch ausdrücklich fest, dass das Publi-

kum Informationen benötige, damit es vom Wettbewerb profitieren könne 

(Botschaft zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte 

vom 1. März 1999 [Botschaft HMG], BBl 1999 III 3453, S. 3517).  

Das Bundesverwaltungsgericht fasste daher im Urteil B-364/2010 den 

Rechtsetzungsauftrag in Art. 31 Abs. 2 HMG als Ausdruck dafür auf, dass 

der Gesetzgeber hier ein Korrektiv gegen den durch das Publikumswerbe-

verbot gänzlich verhinderten ("fehlenden") Preiswettbewerb habe schaffen 

wollen (a.a.O., E. 7.3.2.3.4). Das Bundesgericht hat zwar für den vorlie-

genden Sachverhalt einen gänzlich "fehlenden" Preiswettbewerb verneint 

und die Kompetenzdelegation als Konsumentenschutzregel bezeichnet, 

welche "gerade für den Wettbewerb spreche" (BGE 141 II 66 E. 4.2.4). In-

dessen hat es übersehen, dass der Bundesrat den ihm in Art. 31 Abs. 2 

HMG übertragenen Rechtsetzungsauftrag bis heute nicht umgesetzt hat 

(Urteil B-364/2010, a.a.O., E. 7.3.2.3.4, mit Hinweis auf VPB 70.92 E. 4.1).  

6.4 Im Lichte dieser Überlegungen lässt sich – entgegen den Erwägungen 

der Vorinstanz (Verfügung Rz. 81, 124, 192, 195, 227/225, 277/275, 

317/315 [vgl. F.c]) – der "Absatzmarkt" für das wegen seines gesundheitli-

chen Gefährdungspotenzials verschreibungspflichtige Erektionsmittel 

Viagra nicht mit einem gewöhnlichen "Konsumgütermarkt" vergleichen. 

 

 

B-846/2015 

Seite 34 

7.  

Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin vor, sie habe sich an einer 

Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beteiligt.  

Als solche gilt nach dieser Bestimmung eine rechtlich erzwingbare oder 

nicht erzwingbare Vereinbarung sowie eine aufeinander abgestimmte Ver-

haltensweise von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, 

die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (vgl. Urteil 

des Bundesgerichts 2C_1016/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 3.2 i.S. Siege-

nia-Aubi; vgl. hierzu auch im Kontext des EU-Rechts: TOBIAS LETTL, Ab-

stimmung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV, § 1 GWB, Wuw Nr. 9 vom 

1. September 2017, S. 422 ff.). 

Liegen bestimmte formale Aspekte sowie ein Bindungswille der Beteiligten 

vor, können Publikumspreisempfehlungen Teil einer Vereinbarung sein 

oder eine solche begründen. Liegt eine solche nicht vor, könnte der Auf-

fangtatbestand einer abgestimmten Verhaltensweise erfüllt sein (ESTER-

MANN, a.a.O., S. 274, m.w.H.; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, 

a.a.O., Rz. 31 ff. zu Art. 4 Abs. 1 KG; ANTIPAS, a.a.O., S. 206 ff.). 

Es ist, wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht (Beschwerde, 

Rz. 154 ff.), unbestritten, dass im sanktionierten Zeitraum zwischen der 

Beschwerdeführerin und "ihren Verkaufsstellen" keine Vereinbarung zur 

Festsetzung von Wiederverkaufspreisen in Form übereinstimmender Wil-

lensäusserungen vorlag. Die Vorinstanz behauptet auch nicht, die Beteilig-

ten hätten hier konkludent (feste) Wiederverkaufspreise vereinbart 

(vgl. AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 26-30 zu 

Art. 4 Abs. 1 KG; ANTIPAS, a.a.O., S. 205, 295 f.), indem sie – entgegen der 

erfolgten Bezeichnung als "empfohlene" Höchstpreise – willentlich von 

(rechtlich) verbindlichen Festpreisen ausgegangen wären (Verfügung 

Rz. 151). 

Vielmehr erklärt die Vorinstanz, das Veröffentlichen der Publikumspreis-

empfehlungen für Viagra (durch die Beschwerdeführerin) und das Befolgen 

dieser Empfehlungen (durch die Verkaufsstellen) bezweckten und bewirk-

ten als aufeinander abgestimmtes Verhalten eine Wettbewerbsbeschrän-

kung (d.h. weitgehend einheitliche Festpreise). 

 

 

B-846/2015 

Seite 35 

7.1 Geht hier die Vorinstanz ausdrücklich von einer abgestimmten Verhal-

tensweise aus (Verfügung Rz. 96 ff., 122, 129, 150; Vernehmlassung 

Rz. 67), ist nachfolgend nur diese zu prüfen. Sie erfordert – in Abgrenzung 

zum (aufgrund von Markt- und Kostenstrukturen praktizierten) erlaubten 

Parallelverhalten – ein Mindestmass an Koordination (vgl. BGE 129 II 18, 

Buchpreisbindung, E. 6.3; Botschaft KG, BBl 1995 I 545; THOMAS NYDEG-

GER/WERNER NADIG, BSK-KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 KG, N. 101 ff.; MESTMÄ-

CKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 10, Rz. 38 ff.; LETTL, a.a.O., S. 422 ff.). Nach 

europäischer Praxis setzt der Tatbestand der "abgestimmten Verhaltens-

weise" dreierlei voraus: erstens ein Mindestmass an Koordination zwi-

schen den Unternehmen, zweitens ein Parallelverhalten auf dem relevan-

ten Markt und drittens einen Kausalzusammenhang zwischen Parallelver-

halten und Koordination (vgl. Urteil des EuGH C-199/92 P vom 8. Juli 1999, 

Hüls, Rn. 161). Das dafür erforderliche Mindestmass an Koordination der 

unternehmerischen Pläne setzt voraus, dass sich die beteiligten Unterneh-

men in irgendeiner Form miteinander verständigen, um bewusst eine prak-

tische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wett-

bewerbs treten zu lassen. Doch reicht für die Annahme eines abgestimm-

ten Verhaltens allein die Voraussehbarkeit des Marktverhaltens der übrigen 

Marktteilnehmer und das Bewusstsein parallelen Verhaltens nicht aus (Ur-

teil B-5685/2012, a.a.O., E. 4.2.4 a.E.; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Con-

currence, a.a.O., Rz. 37, 116 f. zu Art. 4 Abs. 1 KG sowie Rz. 40 zu Art. 5 

KG; BORER, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 4 KG; ESTERMANN, a.a.O., S. 164; 

NYDEGGER/NADIG, BSK-KG, a.a.O., Rz. 100 ff., insbes. Rz. 111 zu Art. 4 

Abs. 1 KG; AMSTUTZ/REINERT, "Buchpreisbindung II", a.a.O., Ziff. 1c, 

S. 57). 

Das der Beschwerdeführerin vorgehaltene abgestimmte Verhalten, das be-

griffsnotwendig ein Parallelverhalten abbildet, setzt nach Art. 4 Abs. 1 KG 

zudem eine (bezweckte oder bewirkte) Wettbewerbsbeschränkung voraus.  

Im Unterschied zu sachverhaltlich anders gelagerten Fällen des Bundes-

verwaltungsgerichts (wie z.B. im Urteil B-5685/2012 vom 17. Dezember 

2015, Altimum, E. 3.2) beziehungsweise des Bundesgerichts (BGE 143 II 

297, Elmex, E. 5.4, wo eine schriftliche Vereinbarung vorlag) lässt sich das 

der abgestimmten Verhaltensweise zugehörige Merkmal der Wettbewerbs-

beschränkung im Lichte des vielschichtigen Prüfungsrasters zu Preisemp-

fehlungen (wie in den Ziff. 15 Abs. 1 VertBek bzw. Ziff. 11 Abs. 1 aVertBek) 

nicht losgelöst von der Normierung der Zulässigkeit nach Art. 5 Abs. 1 und 

4 KG diskutieren (gleicher Meinung: AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Con-

B-846/2015 

Seite 36 

currence, a.a.O., Rz. 72 zu Art. 4 Abs. 1 KG; ROGER ZÄCH, Vertikale Preis-

empfehlungen im schweizerischen Kartellrecht, in: Hilty/Drexl/Nordemann 

[Hrsg.], FS Löwenheim, München 2009, S. 583 f.; ROGER ZÄCH/RETO A. 

HEIZMANN, Vertikale Preisempfehlungen im schweizerischen Kartellrecht, 

recht 2009, S. 197; kritisch ESTERMANN, a.a.O., S. 292 ff., m.w.H.). Dies 

drängt sich nicht zuletzt auch im Lichte der speziellen Marktverhältnisse 

aufgrund des geltend gemachten Höchstpreisarguments auf, zumal "emp-

fohlene" Höchstpreise nur unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen, wenn sie sich wie 

Festpreise auswirken. Die konkret wettbewerbsbeeinflussenden Gesichts-

punkte nach Art. 5 KG müssen bereits bei der Ermittlung der in Art. 4 Abs. 1 

KG begrifflich vorausgesetzten Wettbewerbsbeschränkung miterörtert wer-

den, da die ökonomische Theorie für den vorliegenden heiklen Grenzfall 

zu unverbindlichen Preisempfehlungen zwei gegenläufige Erklärungsan-

sätze bereit hält. Diese widerspiegeln die Ambivalenz solcher Empfehlun-

gen wie auch die Wichtigkeit einer einzelfallbezogenen Analyse unter Be-

rücksichtigung der konkreten Umstände (vgl. Ziff. 11 Abs. 1 aVertBek 

bzw. Ziff. 15 Abs. 1 VertBek; ESTERMANN, a.a.O., S. 48, 137, 362, 366; 

MICHAEL BARON, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-

Lindemann [Hrsg.], Kommentar Kartellrecht – Europäisches und Deut-

sches Recht, 3. Aufl., München 2016, N. 197 zu Art. 4 Vert-GVO):  

7.2 Werden Preise vertikal "gebunden" (sog. Preisbindungen der zweiten 

Hand, die den Wiederverkäufer gegenüber dem Lieferanten verpflichten, 

von Abnehmern einen vereinbarten Mindest- oder Festpreis zu verlangen 

[KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 494, 517 f. zu Art. 5 KG]), 

oder auch nur in Form (allenfalls selbstbindender) Preisempfehlungen ab-

gegeben, kann dies einerseits durch die Absicht getragen sein, den Betei-

ligten in wettbewerbsschädigender Weise (überhöhte) Margen zu sichern 

und dadurch ineffiziente(re) Händler strukturerhaltend zu schützen. Ande-

rerseits können mit demselben Vorgehen aber auch legitime Schutz- oder 

Effizienzerwägungen verfolgt werden (vgl. ANTIPAS, a.a.O., S. 108 ff., 

395 ff., 395 ff., 418 ff.; ESTERMANN, a.a.O., S. 59): So können vertikale 

Preisbindungen als Mechanismen zur Überwindung von Marktversagen 

eingesetzt werden, z.B. wenn (bindend wirkende) Preisempfehlungen für 

Endverbraucher einsehbar oder an diese gerichtet sind, um der akuten Ge-

fahr einer doppelten Marginalisierung dadurch entgegenzutreten, dass 

Hersteller mittels Preisempfehlungen eine selbstbindende Preisober-

grenze, eine "Preisdecke", zu implementieren versuchen (JUSTUS HAUCAP/

GORDON JOCHEM KLEIN, Einschränkungen der Preisgestaltung im Einzel-

handel aus wettbewerbsökonomischer Perspektive, in: Ahlert [Hrsg.]: Ver-

B-846/2015 

Seite 37 

tikale Preis- und Markenpflege im Kreuzfeuer des Kartellrechts, Wiesba-

den 2012, S. 175 ff.; ANTIPAS, a.a.O., S. 111; AMSTUTZ/CARON/REINERT, 

CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 87 ff, 577 zu Art. 5 KG; THOMAS NYDEGGER/

WERNER NADIG, BSK-KG, a.a.O., Rz. 118 ff. zu Art. 4 Abs. 1 KG; ELLGER, 

Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 25 ff. zu Art. 4 Vert-GVO, m.w.H.). 

Im ersten Fall werden vertikale Preisbindungen als kartellgesetzlich unzu-

lässige Instrumente der Kartellbildung und Marktabschottung eingesetzt 

(vgl. BGE 143 II 297 E. 5.2.3, 9.4.5, 9.6.2; Urteil B-5685/2012, a.a.O., 

E. 4.1; Leitlinien der EU-Kommission für vertikale Beschränkungen vom 

19. Mai 2010 Rz. 48, 224, ABl. 2010/C 130/01 [Leitlinien vertikale Be-

schränkungen, Vert-GVO]). Die Abredebeteiligten handeln koordiniert, mit 

der Absicht, die Erwirtschaftung verpönter Kartellrenten zu ermöglichen, 

ohne zur Effizienz des Wettbewerbsprozesses beizutragen (BORER, Kom-

mentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 2. Aufl., 2005, Rz. 4 zu Art. 5 

KG, Rz. 4 zu Art. 5 KG; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., 

Rz. 190 zu Art. 5 KG). Als Wettbewerbsbeschränkungen bezwecken oder 

bewirken solche Koordinationshandlungen immer eine Einschränkung der 

Autonomie der unternehmerischen Entscheidfindung, d.h. der marktbezo-

genen Handlungsfreiheit (BORER, a.a.O., Rz. 4 zu Art. 4 KG; Rz. 6 zu Art. 

5 KG; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 565 zu Art. 

5 KG; ZIMMER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 274 ff. zu Art. 101 

Abs. 1 AEUV). In diesem Sinne werden Mindestpreisbindungen als Instru-

ment eingesetzt, um das Selbstbindungsproblem des Herstellers zu lösen, 

indem dieser bei einer vertikalen Preisbindung allen in der Wertschöp-

fungskette nachgelagerten Händlern, die dasselbe Produkt vertreiben, ei-

nen verlässlichen Gewinn zusichert und dadurch deren Intrabrand-Wettbe-

werb verringert (vgl. dazu die instruktiven Beispiele bei THOMAS LÜBBIG/

MAX KLASSE, Kartellrecht im Pharma- und Gesundheitssektor, 2. Aufl., Ba-

den-Baden 2015, § 3 Rz. 41 ff.).  

7.3 Vertikale Mindestpreisbindungen können auch der Kartellierung auf der 

Handels- und/oder Herstellerebene im Interbrand Wettbewerb dienen: Da 

die Hersteller durch die vertikale Preisbindung die Hoheit über die gesamte 

Wertschöpfungskette erlangen, können sie sich untereinander einfacher 

koordinieren. Eine vertikale Beschränkung darf jedoch nicht mit einer Kar-

tellierung gleichgesetzt werden (vgl. AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concur-

rence, a.a.O., Rz. 114 zu Art. 4 Abs. 1 KG; ANTIPAS, a.a.O., S. 428; NYDEG-

GER/NADIG, BSK-KG, a.a.O., Rz. 138, 142 zu Art. 4 Abs. 1 KG, m.w.H.; 

KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 35 zu Art. 5 KG; Leitlinien ver-

tikale Beschränkungen Rz. 48, 224).  

B-846/2015 

Seite 38 

Allerdings können vertikale Beschränkungen als Hilfsmittel einer horizon-

talen Kartellierung dienen. Diese entsteht indessen nicht automatisch. Eine 

wesentliche Voraussetzung für den Erfolg horizontaler Kartelle ist eine 

Marktstruktur, die durch eine vergleichsweise geringe Zahl von Unterneh-

men gekennzeichnet ist: Zwischen den Unternehmen muss eine gewisse 

Symmetrie bestehen, der Markt muss transparent sein und es muss ein 

glaubwürdiger Sanktionsmechanismus existieren (AMSTUTZ/CARON/REI-

NERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 50 ff., 72 ff., 573 zu Art. 5 KG; ANTIPAS, 

a.a.O., S. 402 ff.; vgl. zum letzten Punkt, insb. MARC AMSTUTZ/MANI 

REINERT, "Buchpreisbindung II", Urteilsbesprechung zum bundesgerichtli-

chen Urteil 2A.298/2001 vom 14. August 2002, sic! 2003, Ziff. 1c, S. 58). 

Im vorliegenden Fall könnte, nicht zuletzt angesichts des über Jahre beo-

bachteten hohen Preisniveaus der fraglichen drei Arzneien und der Tatsa-

che, dass, wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu Recht 

festhält, bezüglich des Vertriebs dieser Medikamente keine Unterschiede 

bestehen (vgl. Verfügung Rz. 225/223 [vgl. F.c]), effektiv die Frage nach 

wettbewerbsrechtlichen Problemen auf horizontaler Ebene aufkommen 

(wie auch die Hinweise zahlreicher Ärzte und Apotheken zeigen, 

vgl. z.B. act. 279.279 Ziff. 15; 279.084; 279.684). Die Vorinstanz hat indessen 

eine horizontale Absprache oder abgestimmte Verhaltensweise im Sinne 

von Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und 3 KG zwischen der Beschwer-

deführerin, Eli Lilly und Bayer – wenn auch mit fragwürdiger Begründung – 

verworfen (vgl. Verfügung Rz. 307-323/305-321 [vgl. F.c]) und diesbezüg-

lich keine vertieften Nachforschungen angestellt.  

7.4 Werden im Unterschied zu einer Preisbindung Preise – mittels einseitig 

verkündeter, rechtlich nicht bindender Erklärungen – lediglich "empfohlen", 

so sind solche Preisempfehlungen nur dann kartellgesetzlich kritisch, wenn 

sie einzig dem Zwecke dienen, die unternehmerische Entscheidungsfrei-

heit der Gegenseite zu beeinträchtigen, indem sie eine Angleichung des 

marktsensiblen Verhaltens ermöglichen oder fördern (BORER, a.a.O., 

Rz. 11 zu Art. 4 KG; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., 

Rz. 565 zu Art. 5 KG; NYDEGGER/NADIG, BSK-KG, a.a.O., Rz. 123 zu Art. 4 

Abs. 1 KG zu "simulierten Empfehlungen" als unechte Abreden in Form 

einer Preisbindung zweiter Hand). Insofern werden Preisempfehlungen nur 

dann als grundsätzlich bedenklich angesehen, wenn sie ihren Empfeh-

lungscharakter verlieren und durch Ausübung von Druck oder Gewährung 

von Anreizen überwacht und durchgesetzt werden (vgl. Ziff. 11 Abs. 2 

Bst. b aVertBek sowie Ziff. 10 Abs. 1 Bst. a VertBek, wobei anzumerken ist, 

dass sich beide besagte Vertikalbekanntmachungen ausdrücklich an die 

B-846/2015 

Seite 39 

Rechtsgrundlagen der EU anlehnen [vgl. Erw. VI der VertBek 2010 bzw. 

Erw. 11 der aVertBek); Urteil B-5685/2012, a.a.O., E. 4.2; AMSTUTZ/CARON/

REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 55 f., 117 f. zu Art. 4 Abs. 1 KG so-

wie Rz. 573 zu Art. 5 KG; BORER, a.a.O., Rz. 11 zu Art. 4 KG; ZIMMER, 

Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 277 zu Art. 101 Abs. 1 AEUV; REIN-

HARD ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 12, 24 zu Art. 4 Vert-

GVO; LÜBBIG/KLASSE, a.a.O., § 3 Rz. 69 f.).  

7.5 Stellen Preisempfehlungen keine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 

Abs. 1 KG dar, weil sie mangels intendierter Beschränkung der unterneh-

merischen Preissetzungsfreiheit keine Wettbewerbsbeschränkung zur 

Folge haben können, so fallen sie letztlich auch nicht unter Art. 5 Abs. 1 

KG (vgl. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 391 zu Art. 5 KG; 

vgl. BGE 143 II 297 E. 3.4, E. 5.4.2).  

Diese Überlegungen zum Problem der Bindung beziehungsweise Empfeh-

lung von Preisen finden sich z.B. auch in den Leitlinien vertikale Beschrän-

kungen (zitiert in E. 7.2): 

"Die in Artikel 4 Buchstabe a GVO beschriebene Kernbeschränkung betrifft die Preis-

bindung der zweiten Hand oder vertikale Preisbindung, d. h. Vereinbarungen oder 

abgestimmte Verhaltensweisen, die unmittelbar oder mittelbar die Festsetzung von 

Fest- oder Mindestweiterverkaufspreisen oder Fest- oder Mindestpreisniveaus be-

zwecken, die die Abnehmer einzuhalten haben. Die Beschränkung ist eindeutig, 

wenn der Weiterverkaufspreis durch Vertragsbestimmungen oder abgestimmte Ver-

haltensweisen direkt festgesetzt wird. Eine vertikale Preisbindung kann jedoch auch 

auf indirektem Wege durchgesetzt werden. Beispiele hierfür sind Abmachungen über 

Absatzspannen oder über Nachlässe, die der Händler auf ein vorgegebenes Preis-

niveau höchstens gewähren darf, Bestimmungen, nach denen die Gewährung von 

Nachlässen oder die Erstattung von Werbeaufwendungen durch den Anbieter von 

der Einhaltung eines vorgegebenen Preisniveaus abhängig gemacht wird oder der 

vorgeschriebene Weiterverkaufspreis an die Weiterverkaufspreise von Wettbewer-

bern gebunden wird, sowie Drohungen, Einschüchterung, Warnungen, Strafen, Ver-

zögerung oder Aussetzung von Lieferungen und Vertragskündigung bei Nichteinhal-

tung eines bestimmten Preisniveaus. Direkte oder indirekte Maßnahmen zur Preis-

festsetzung sind noch wirksamer, wenn sie mit Maßnahmen zur Ermittlung von 

Händlern kombiniert werden, die die Preise unterbieten, z. B. Preisüberwachungs-

systeme oder die Verpflichtung für Einzelhändler, andere Mitglieder des Vertriebs-

netzes zu melden, die vom Standardpreisniveau abweichen. Ähnlich lässt sich die 

unmittelbare oder mittelbare Festsetzung von Preisen in Verbindung mit Maßnah-

B-846/2015 

Seite 40 

men effektiver gestalten, die dem Abnehmer weniger Anreiz zur Senkung des Wei-

terverkaufspreises geben, wenn also z. B. der Anbieter auf das Produkt einen emp-

fohlenen Abgabepreis aufdruckt oder den Abnehmer zur Anwendung einer Meistbe-

günstigungsklausel gegenüber Kunden verpflichtet. Die gleichen indirekten "unter-

stützenden" Maßnahmen können so angewandt werden, dass auch die Vorgabe von 

Preisobergrenzen oder das Aussprechen von Preisempfehlungen auf eine vertikale 

Preisbindung hinausläuft. Allerdings wird der Umstand, dass der Anbieter eine be-

stimmte unterstützende Maßnahme anwendet oder dem Abnehmer eine Liste mit 

Preisempfehlungen oder Preisobergrenzen übergibt, für sich genommen nicht als 

Tatbestand gesehen, der eine vertikale Preisbindung bewirkt" (Rz. 48). 

"Die von Preisobergrenzen oder -empfehlungen ausgehende Gefahr für den Wett-

bewerb besteht darin, dass der angegebene Wert als Orientierungspreis dient, an 

den sich die meisten oder alle Wiederverkäufer halten und/oder dass diese Preise 

den Wettbewerb aufweichen oder eine Kollusion zwischen Anbietern begünstigen" 

(Rz. 227). 

"Ein wichtiger Faktor bei der Würdigung möglicher wettbewerbswidriger Auswirkun-

gen von Obergrenzen und Empfehlungen in Bezug auf den Weiterverkaufspreis ist 

auch die Marktstellung des Anbieters. Je stärker dessen Position, desto größer ist 

die Gefahr, dass solche Angaben ein mehr oder weniger einheitliches Preisniveau 

unter den Wiederverkäufern bedingt, weil diese den jeweils angegebenen Wert als 

Orientierungspreis verwenden können. Den Wiederverkäufern fällt es unter Umstän-

den schwer, von dem abzuweichen, was sie für den von einem namhaften Anbieter 

bevorzugten Wiederverkaufspreis halten" (Rz. 228). 

7.6 Die oben angesprochene ökonomische Ambivalenz von Preisempfeh-

lungen macht eine einzelfallbezogene, die konkreten Umstände berück-

sichtigende Prüfung erforderlich, wie dies das bei ESTERMANN geschilderte 

Beispiel zeigt: 

Als in Südkorea Publikumspreisempfehlungen für verarbeitete Lebensmit-

tel während eines Jahres verboten wurden, stiegen die entsprechenden 

Preise um 2.3 %. Nach Wiedereinführung der Empfehlungen sanken die 

Preise um 2.6 %. Dieser Effekt wurde darauf zurückgeführt, dass die frag-

lichen Empfehlungen den Konsumenten die Preisungewissheit genommen 

und ihnen damit bei der Evaluation der verschiedenen Angebote geholfen 

hätten. So hätten die Empfehlungen besser informierte (Weiter-) Suchent-

scheide ermöglicht, was zu tieferen Preisen geführt habe: die hohen Preise 

B-846/2015 

Seite 41 

hätten, weil Preisempfehlungen fehlten, die Konsumenten von einer Wei-

tersuche abgehalten; diese hätten angenommen, die Preise seien überall 

gleich hoch (ESTERMANN, a.a.O., S. 78, 404, m.w.H.).  

Hierzu wird in der ökonomischen Lehre festgehalten, dass im Unterschied 

zu diesem Beispiel je nach Markt der Preiseffekt auch anders ausfallen 

könnte, wenn der Konsument mangels Publikumspreisempfehlungen eine 

grössere Preisstreuung antrifft und daher seine Neigung zur Weitersuche 

zunimmt (vgl. ESTERMANN, a.a.O., S. 78, m.w.H.). 

7.7 Da, wie gezeigt, die Analyse und Beurteilung solcher über Empfehlun-

gen intendierte Mindest- oder Festpreisbindungen im Einzelfall rechtlich 

und ökonomisch vielschichtig sind, lässt sich keine pauschale Effizienzbe-

urteilung von Mindest- und Festpreisempfehlungen vornehmen (ANTIPAS, 

a.a.O., S. 432, 459 f.). Zudem sind die Auswirkungen von – auf welche Art 

auch immer – vertikal fixierten Mindest- oder Festpreisen immer abhängig 

vom Ausmass des Interbrandwettbewerbs (vgl. hierzu die Ziff. 11 VertBek, 

E. 2.3.1.2.3; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 175 

zu Art. 5 KG). Ist dieser stark ausgeprägt angesichts vieler konkurrierender 

Hersteller, so ist das Interesse der Hersteller eher gering, den Intrabrand-

wettbewerb einzuschränken, wenn dies nicht zugleich Effizienzvorteile mit 

sich bringt. Bei starkem Wettbewerb zwischen den Händlern profitieren die 

Hersteller von geringeren Endverbraucherpreisen und höheren Absatz-

mengen. In einer solchen Situation wären vertikale Beschränkungen des-

halb weniger kritisch zu sehen als bei weniger intensivem Interbrandwett-

bewerb. Bei nur schwach ausgeprägtem Interbrandwettbewerb sind Min-

dest- und Festpreisbindungen – und damit auch Mindest- und Festpreis-

empfehlungen – kritischer zu würdigen (vgl. AMSTUTZ/CARON/REINERT, 

CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 96 f., 191, 203, 528, 542, 646 ff., 668 ff. zu 

Art. 5 KG; ESTERMANN, a.a.O., S. 51 ff.; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, 

a.a.O., Rz. 584 ff., 601 ff. zu Art. 5 KG). 

7.8 Von vertikalen Preisbindungen können schliesslich auch effizienzstei-

gernde Effekte ausgehen, die im Rahmen einer allfälligen Rechtfertigung 

nach Art. 5 Abs. 2 KG zu berücksichtigen wären. So sind gewisse Koordi-

nationshandlungen dann effizienzsteigernd und damit wettbewerbsförder-

lich, wenn sie nicht darauf gerichtet sind, die Erwirtschaftung verpönter 

Kartellrenten zu ermöglichen (ANTIPAS, a.a.O., S. 431 ff.; BORER, a.a.O., 

Rz. 4 zu Art. 5 KG; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 5 

KG). So können etwa Höchstpreisbindungen doppelte Marginalisierungen 

B-846/2015 

Seite 42 

verhindern oder zumindest mildern. Diese entstehen, wenn auf den ver-

schiedenen Ebenen einer Wertschöpfungskette unvollständiger Wettbe-

werb herrscht und Marktmacht auf nacheinander gelagerten Stufen der 

Wertschöpfungskette dazu führt, dass auf jeder Stufe erneut eine Marge 

auf die variablen Kosten aufgeschlagen wird. Im Gegensatz dazu würde 

ein vertikal integriertes Unternehmen lediglich einmal eine Marge aufschla-

gen, so dass der Endpreis bei einem integrierten Anbieter geringer wäre. 

Je nach Ausprägung der Arbeitsteilung innerhalb der Wertschöpfungskette 

kann die Häufigkeit zunehmen, dass eine Marge aufgeschlagen wird und 

es insofern zu einer doppelten oder vielfachen Margenbildung kommt, die 

den Endverkaufspreis in die Höhe treibt (siehe dazu AMSTUTZ/CARON/

REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 89, 304, 577 ff. zu Art. 5 KG; ANTI-

PAS, a.a.O., S. 397, 427, 430 f.; ESTERMANN, a.a.O., S. 104 ff., 400 ff.; 

KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 341, 345 zu Art. 5 KG). Steht 

eine solche Wertschöpfungskette nicht in wirksamem Wettbewerb mit einer 

anderen oder, allgemeiner ausgedrückt, besteht kein oder nur ungenügen-

der Interbrand Wettbewerb, so kann es auch nach Überwindung des dop-

pelten Marginalisierungsproblems zu einem – wenn auch einem kleineren 

– Wohlfahrtsverlust kommen (vgl. Leitlinien vertikale Beschränkungen, 

a.a.O., Rz. 229 [zu Effizienzgewinnen durch Vermeidung einer "doppelten 

Gewinnmaximierung"]; ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 25 ff. 

zu Art. 4 Vert-GVO, m.w.H.).  

7.9 Insofern sind vertraglich vereinbarte Höchstpreise aus ökonomischer 

Sicht immer dann unproblematisch, wenn sie nicht der Kartellierung die-

nen, sich also nicht wie Mindest- oder Festpreise auswirken (vgl. Urteil 

B-5685/2012, a.a.O., E. 4.2. m.w.H.; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Con-

currence, a.a.O., Rz. 576 f. zu Art. 5 KG; ANTIPAS, a.a.O., S. 347 ff.), son-

dern das Problem der doppelten Marginalisierung effizienzsteigernd mil-

dern.  

Dies spiegelt sich auch in der Formulierung von Art. 5 Abs. 4 KG wider, 

welche als unzulässige Abreden lediglich Mindest- und Festpreise, nicht 

aber Höchstpreise nennt (vgl. dazu aus den parlamentarischen Beratun-

gen zu Art. 5 Abs. 4 KG: Votum SR ROLF BÜTTIKER [AB 2003 S 330], wo-

nach die "durchaus im Interesse des Abnehmers" liegenden und nach EU-

Recht zulässigen Höchstpreisvorschriften richtigerweise nicht in Art. 5 Abs. 

4 KG erwähnt seien; Votum NR RUDOLF STRAHM [AB 2002 N 1296], wo-

nach nur "harte Bindungen" untersagt werden müssten; vgl. dazu Ziff. 10 

Abs. 1 Bst. a VertBek; AMSTUTZ/CARON/ REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., 

Rz. 304, 577 ff. zu Art. 5 KG; ESTERMANN, a.a.O., S. 298 f.).  

B-846/2015 

Seite 43 

In diesem Sinne stellen Höchstpreisbindungen auch im Kartellrecht der EU 

im Grundsatz keine Kernbeschränkungen dar; viel