# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 64d1ee3c-c29d-5e47-9689-557514d6a927
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-09-24
**Language:** de
**Title:** Insolvenzentschädigung, Schadenminderungspflicht während laufendem Arbeitsverhältnis bei unter Berücksichtigung des kurzen Arbeitsverhältnisses hohen Lohnausständen.
**Docket/Reference:** AL.2018.00191
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2018.00191.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00191
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens
Gerichtsschreiber Schetty
Urteil
vom
24. September 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
X.___
war vor seiner Anstellung bei der
Y.___
bei der
Z.___
angestellt (
Urk.
1 S.
2).
Mit Urteil vom 2
7.
September 2016 widerrief das Bezirksgericht Zürich die am 1
1.
März 2016 bezüglich der
Z.___
gewährte definitive Nachlassstundung, was am 3
1.
Oktober 2016 zur
Konkurseröffnung führte (
Urk.
9
S. 2).
1.2
Am
7.
November 2016 unterzeichnete der Versicherte einen Arbeitsvertrag als
Hardware-
Entwicklungsingeneur
mit de
r
Y.___
(
Urk.
6/1). Nach
dem
er die Lohnausstände per Februar, März und April 2017 mehrfach mündlich gemahnt hatte, erfolgte mit
Schreiben vom
2.
Mai 2017
eine erste schriftliche Mahnung mit Kündigungsandrohung (
Urk.
6/2). Am 2
6.
Juni
2017 erwirkte er einen
ersten
Zahlungsbefehl für ausstehende Löhne
in der Höhe von Fr. 17’073.05
; die Betriebene erhob am
3
0.
J
uni 2017 Rechtsvorschlag (
Urk.
6/5
). Am
2
3.
November
2017 mahnte der Versicherte die Ausstände erneut
schriftlich (
Urk.
6/7
);
am 2
8.
November
2017 erwirkte der Versicherte erneut einen Zah
lungsbefehl für ausstehende Löhne in der Höhe von
Fr.
17'577.65
; die Betriebene erhob am 1
1.
Dezember
2017 Rechtsvorschlag (
Urk. 6/10
).
Am
6.
Dezember 2017
erfolgte eine weitere Mahnung der nunmehr schon über
Fr.
40'000.
--
betragen
den Ausstände, wiederum verbunden mit einer Kündigungsandrohung (Urk.
6/9
).
Mit Schreiben vom
2.
Januar 2018 kündigte der Versicherte das Arbeitsverhältnis per sofort (
Urk.
6/15). Gegen einen am
9.
Januar 2018 erwirkten Zahlungsbefehl
erhob die Betriebene am 1
6.
Januar 2018 erneut Rechtsvorschlag (
Urk.
6/14).
Nach
erfolgter Konkurseröffnung über die
Y.___
am
3.
Januar 2018 gab
der Versicherte
seine Forderungen im Gesamttotal von
Fr.
69'410.70 am 1
0.
Januar 2018 beim zuständigen Konkursamt ein (
Urk.
6/13) und
beantragte
gleichentags
bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Insolvenzent
schädi
gung
(
Urk.
6/12
).
1.3
Mit Verfügung vom 1
0.
April 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse einen An
spruch auf I
nsolvenzentschädigung (
Urk.
6/22
) und hielt an diesem Entscheid mit
Einspracheentscheid
vom
1
1.
Juni 2018 fest (
Urk.
6/25
=
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob der
Versicherte
am
2
5.
Jun
i 2018 Beschwerde und beantragte die Ausricht
ung von Insolvenzentschädigung (
Urk.
1
).
Mit Beschwerdeantwort vom 2
6.
Juli 2018 beantragte die Beschwerdegegnerin die
Abweisung der Beschwerde (
Urk.
5
), was dem Besch
werdeführer mit Verfü
gung vom 1
3.
August
2018 zur Kenntnis gebra
cht wurde (
Urk.
8
). Das Gericht zog sodann von Amtes wegen einen Auszug aus dem Handelsregister der
Z.___
in Liquidation bei (Urk. 9
).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde
rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).
Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Kon
kurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnt
e, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Mas
seschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 AVIG darf nicht über
schritten werden (Art. 52 Abs. 1
bis
AVIG).
Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungs
beiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zu
ständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen ge
schul
deten Beitragsanteile abzuziehen (Art. 52 Abs. 2 AVIG).
1.3
Gemäss
Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän
dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit
geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass
sie an seiner Stelle in das Ver
fahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres An
spruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
Die Bestimmung von
Art.
55
Abs.
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche ge
genüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsver
hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird
(
BGE 114 V 56
E. 4
mit Hin
wei
sen;
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E. 4.1
und
8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1
). Eine ursprüngliche Leistungsver
weige
rung infolge Verletzung der
Schadenminderungspflicht
setzt voraus, dass der ver
sicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grob
fahrläs
siges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann.
Dem Erfor
der
nis der
Verhältnismässigkeit
ist mit dem
Ausmass
der von den Arbeitnehme
r
n
zu erwar
tenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen
, welche sich nach den jeweiligen Um
ständen des Einzelfalls richtet
(Urteile des Bundesgerichts
8C_66/2013 vom
18. November
2013 E.
4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli
2014 E.
6.1 und 8C_641
/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1
)
.
Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf
Insolvenz
entschädigung
besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Gel
tendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse
quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eine
s
der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen
. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres
Untätigsein
nicht zu
(
Urteile des Bundesge
richts 8C_462/2009 vom 3. August 2009
E. 3.3
und
8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1
).
Machen Arbeitnehme
r
gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu ver
leihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegen
über der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit
(
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November
2013 E.
4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).
Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungs
an
sprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengun
gen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnan
sprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV
Nr.
4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen
Einspracheentscheid
da
mit, dass der Beschwerdeführer
insbesondere in den
fünf
Monaten vor der zweiten Betreibung
am 2
2.
November 2017 seiner Schadenminderungspflicht nicht nach
gekommen sei; dies auch unter Berücksichtigung der einschlägigen Erfahrungen im Zusammenhang mit der Anstellung bei der
Z.___
.
Unter Berück
sichtigung sämtlicher Umstände habe sich der Beschwerdeführer nicht ernsthaft und rasch um die Geltendmachung seiner Lohnforderungen bemüht
(
Urk.
2 S. 4).
2.2
Demgegenüber machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend
, dass
er der Auffassung sei, seiner Schadenminderungspflicht genügend nachgekommen zu sein; dies auch in Anbetracht
der im Ergebnis – verglichen mit Arbeitskollegen, welche eine Abzahlungsvereinbarung erstritten haben - zumindest gleichwer
ti
g
en Strategie (
Urk.
1 S. 1). Auch habe er im Insolvenzverfahren betreffend
Z.___
keine Möglichkeit gehabt, Erfahrungen im Betre
ibungsver
fahren zu sammeln, da
seine damaligen Lohnausstände kurz vor der Stundung sowie in den letzten zwei Monaten vor dem Konkurs zu Stande gekommen seien, wo der eigene Arbeitgeber gemahnt und nicht betrieben werde. Zudem sei früheren Arbeitskollegen auch ohne Rechtsöffnung Insolvenzentschädigung ausgerichtet worden. Zudem sei es unregelmässig, aber immer wieder zu substantiellen Zahlungen gekommen (S. 2).
3.
3.1
Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses ge
gen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissver
ständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die ver
sicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände han
delt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Per
son ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Ge
hälter rechnen muss (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C 264/04
vom
20. Juli 2005 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).
3.2
Der Arbeitsvertrag zwischen der
Y.___
und dem Beschwerde
führer wurde rund
eine
Woche
nach der Konkurseröffnung der
Z.___
abgeschlosse
n (
Urk.
6
/
1
). Für die Arbeitgeberin unterzeichnete den Vertrag
A.___
als CEO, welche bereits bei der
Z.___
in leitender S
tellung tätig war (
Urk.
9). Bei einem Dienstbeginn am
7.
November
2016 und einem ve
reinbarten Monatslohn von
Fr.
7'25
0.
--
trat der Lohnrückstand bereits ab Februar 2017
(Urk. 6/2)
ein und
die Ausstände
betrugen gemäss Betreibung vom 2
6.
Juni
2017 bereits
mehr als
Fr.
17'000.-- (Urk. 6
/5
).
Durch die Akten belegt
ist dabei, dass der Beschwerdeführer in der Zeit ab Dienstbeginn bis zur Betreibung die Arbeitgeberin
mehrfach mündlich und zumindest
ein
mal schr
ift
lich gemahnt hat.
Insbesondere auch aufgrund der einschlägigen Erfahrungen im Zusammenhang mit der
Z.___
– bei welcher der Beschwerdeführer
unbestrittenermassen bereits vor der gewährten Nachlassstundung
angestellt war (
Urk.
1 S. 2
) – wäre er aufgrund der hohen
und in kurzer Zeit aufgelaufenen
Lohnausstände schon früher gehalten gewesen, die Begleichung derselben auf dem Rechtsweg voranzutreiben.
Nicht von Bedeutung ist dabei, dass der Be
schwerdeführer während der Anstellung bei der
Z.___
keine Erfah
rung im Betreibungsverfahren erwerben konnte. Vielmehr musste i
h
m klar sein, dass
die
Y.___
in einem ähnlichen Markt tätig sein wollte wie schon die
Z.___
; zudem zumindest teilweise mit dem gleichen Kader. Vor diesem Hintergrund ist es nicht verständlich, dass wiederum so lange auf die Zusicherungen seitens des Arbeitgebers vertraut wurde.
Dies gilt
umso
mehr
für die Zeit zwischen der angehobenen Betreibung im
Juni
2017 und des erneuten Betreibungsbegehrens im Nov
ember
2017 (Zahlungsbefehl vom 2
8.
November
2017). Auch in dieser Zeitperiode unterliess es der Beschwerde
führer, weitergehende Schritte einzuleiten, obschon die Lohnausstände konti
nu
ierlich anwuchsen
. Auch wenn es zutreffen mag, dass der Beschwerdeführer einige Teilzahlungen erhielt
(vgl. etwa
Urk.
2 S. 3)
, ist darauf hinzuweisen, dass es sich dabei
insbesondere nach dem ersten Zahlungsbefehl vom 2
6.
Juni 2017
nicht
um namhafte Zahlungen handelte
;
immerhin
wuchs
die Forderungssumme
bis zur
Konkurseröffnung am
3.
Januar 2018 auf
Fr.
54'060.70
an
(
Urk.
6/13 Blatt
52
). Aufgrund der
in Anbetracht der Dauer des Arbeitsverhältnisses
sowie des
vereinbarten Lohnes massiven
Höhe der Ausstände (vgl. dazu etwa Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht
s
C 264/04
vom
20. Juli 2005 E. 2.2, Urteil des Bundesgerichts 8C_329/2008 vom 31. Juli 2008 E. 3.2) wäre der Beschwer
deführer sowohl in der Zeit vor der Betreibung vom
2
6.
Juni
2017 als auch vor
derjenigen vom 2
8.
November
2017 zu weitergehenden Schritten verpflichtet ge
wesen. Insbesondere aufgrund der einschlägigen Erfahrungen im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis bei der
Z.___
kann der Beschwerde
führer aus den monatelangen Zusicherungen des Arbeitgebers sowie der Bitte auf Verzicht auf weitere Betreibungen nichts zu seinen Gunsten ableiten
(vgl.
Urk.
6/23 Blatt 20
)
.
Massgebend für das
Ausmass der vorausgesetzten Schaden
minderungspflicht
sind zudem immer die
jewei
ligen Umstände
des Einzelfalls, so dass
aufgrund der für ehemalige
Arbeitskollegen
gewährten Insolvenzent
schädi
gung nicht auf das eigene Verfahren geschlossen werden kann.
Nach der Rechtsprechun
g geht zudem der Grundsatz der Gesetz
mässigkeit der Verwaltung in der Regel der Rücksicht auf die gleichmässige Rechtsanwendun
g vor. Der Umstand, dass das Ge
setz in andern Fälle
n nicht oder nicht richtig angewendet wor
den ist, gibt dem Bürger und der Bürgerin gr
undsätzlich keinen Anspruch dar
auf, eben
falls abweichend
vom Gesetz behandelt zu werden (BGE 131 V 9 E. 3.7, 126 V 390 E. 6a, 122 II 446 E. 4a, je mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
Zu bemerken
ist dabei
weiter
, dass es nicht Sache der versicherten Person sein ka
nn
, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf
Insolvenzentschädigung
gesetzlich vorgeschriebene fortge
schrittene Zwangsvollstreckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurser
öffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (
BGE 131 V 196
E.
4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungsverfahrens (
Art.
51
Abs.
1 und
Art.
58 AVIG) bildet für den Anspruch auf
Insolvenzentschädigung
zwingende Voraussetzung
(Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.2.1 und
C 243/06 vom 1
6.
Januar 2006
).
Aus der Behauptung, dass die weitergehenden Bemühungen gewisser Arbeitskollegen nicht zu besseren Ergebnissen geführt hätten, kann der Beschwerdeführer demnach nichts zu seinen Gunsten ableiten.
3.3
In Würdigung der gesamten Umstände ist insbesondere aufgrund der hohen Lohn
ausstände bei nur kurzem Arbeitsverhältnis sowie der unter Berücksich
ti
gung der im Zusammenhang mit der
Z.___
gemachten Erfah
rungen wenig zielstrebigen Bemühungen des Beschwerdeführers von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht auszugehen.
Dies führt in Abweisung der Beschwerde zur Bestätigung des angefochtene
n Ein
spracheentscheids vom 11
. Juni 2018.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSchetty