# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ad013472-aaef-5043-8534-3d4dc0b4cae2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-12-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 12.12.2006 AA060006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060006_2006-12-12.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA060006/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Karl

Spühler, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona

Griesser sowie die Sekretärin Margrit Scheuber

Zirkulationsbeschluss vom 12. Dezember 2006

in Sachen

A. S.A.,
in B.,

Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. C.

gegen

D. ,
geboren …, von …, Beruf …,

Inhaber der Einzelfirma: E. in F.,

Beklagter und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. et lic. oec. G.

dieser substituiert durch Rechtsanwalt Dr. iur. H.

betreffend

Herausgabe und Feststellung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 11. November 2005 (HG030363/U/ei)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in B., deren einziger Ver-

waltungsrat offenbar I.K., in J., ist. Die Klägerin verlangt vom Beklagten D. die

Herausgabe des Aktienzertifikats über 99 Namenaktien Nr. 1-99 vom 2. Septem-

ber 2002 der L. AG, in M., indossiert und mit dem Vermerk über die Eintragung

der A. SA im Aktienbuch der Gesellschaft, unter Androhung der Ungehorsams-

strafe gemäss Art. 292 StGB im Unterlassungsfall bzw. der Androhung, dass das

Indossament und der Vermerk über die Eintragung der Klägerin im Aktienbuch

durch das Urteilsdispositiv ersetzt werde. Eventualiter sei festzustellen, dass die

Klägerin im Verhältnis zur L. AG in  M., als Aktionärin der 99 Namenaktien Nr. 1 -

99 anerkannt sei (HG act. 1, S. 2 und HG act. 3).

Diesem Herausgabebegehren der Klägerin liegt folgender, zum Teil um-

strittener Sachverhalt zu Grunde:

Die L. AG (vormals N. AG bzw. Firma O. AG), deren damaliger einziger

Verwaltungsrat ebenfalls I. K. war, war Konkursgläubigerin im Konkurs der P. AG.

Sie wollte aus der Konkursmasse drei Grundstücke zum Preis von Fr. 2'170'000.--

erwerben. Offenbar sollten die Grundstücke anschliessend von der L. AG und

dem Beklagten D. gemeinsam überbaut und hernach verkauft werden. I. K.

räumte am 16. Februar 1999 namens der L. AG dem Beklagten eine Vollmacht

ein (HG act. 9/4). Da der L. AG das Geld zum Erwerb der Grundstücke fehlte,

wurde mit dem Beklagten ein mündlicher Darlehensvertrag über diesen Betrag

geschlossen. Der Kaufvertrag zwischen der L. AG und der Konkursmasse P. AG

wurde öffentlich beurkundet (HG act. 4/10) und der Kaufpreis wurde bezahlt. Fer-

ner enthielt der Kaufvertrag vom 8. April 1999 eine Klausel, wonach er dahinfalle,

wenn die Bewilligung nach der Lex Friedrich nicht eingehalten werden könne, und

der Kaufpreis an die L. AG zurückzuzahlen sei (HG act. 4/10, S. 7).

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Die Darlehenssumme sollte mit zwei Schuldbriefen zu Lasten der zu erwer-

benden Grundstücke gesichert werden, welche jedoch noch zu erstellen bzw. an-

zupassen waren.  Am 29. April 1999 übergab I. K. dem Beklagten ein Aktienzerti-

fikat Nr. 1 der L. AG über 99 Namenaktien mit einem Nennwert von Fr. 500.-- (HG

act. 4/13). Zuvor war am 26. März 1999 das Aktienkapital der L. AG von

Fr. 50'000.-- auf Fr. 100'000.-- erhöht und der Nennwert der Aktien von Fr. 500.--

auf Fr. 1'000.-- erhöht worden, wobei das Aktienkapital nur zur Hälfte einbezahlt

war; I. K. hatte am 26. März 1999 einen Zeichnungsschein unterzeichnet (HG act.

9/40) und die Aktien für einen Tag übernommen, jedoch am selben Tag an die

Klägerin zurückübertragen (HG act. 19, S. 11; act. 24, S. 11). Die Kapitalerhö-

hung wurde am 15. April 1999 im Handelsregister eingetragen (HG act. 32). Das

Aktienzertifikat (HG act. 4/13) wurde nicht an den neuen Nennwert der vorausge-

henden Kapitalerhöhung angepasst. Sodann ist zwischen den Parteien der

Rechtsgrund der Übergabe des Zertifikats an den Beklagten umstritten. Die Klä-

gerin behauptet eine Hinterlegung, der Beklagte hingegen eine Sicherheitsüber-

eignung. Das Aktienzertifikat (HG act. 4/13) enthielt auf der Vorderseite keinen

Namen des Rechtsinhabers; auf der Rückseite wurde mit Datum vom 8. April

1999 als Erwerber (Zessionar) der Beklagte D. eingetragen und unter der Rubrik

"Unterschrift des Zedenten" unterzeichnete I. K. (HG act. 4/13). Eine Eintragung

im Aktienregister fand nicht statt. Später wurde das Zertifikat vom Beklagten von

rechts oben nach links unten durchgestrichen und mit dem Vermerk "ersetzt durch

neues Zertifikat vom 2.9.02" versehen (HG act. 4/15).

Im Zuge des nachfolgenden Streites zwischen I. K. und dem Beklagten über

die Realisierung des Projektes widerrief I. K. namens der L. AG die dem Beklag-

ten eingeräumte Vollmacht (HG act. 9/4). Am 12. Juli 1999 kündigte der Beklagte

das Darlehen gegenüber der L. AG und verlangte die Rückzahlung (HG act. 9/5,

HG act. 1, S. 12 und HG act. 8. S. 4). Die Zustimmung zum Kauf nach der Lex

Friedrich wurde verweigert und der Kaufvertrag fiel dahin; die Konkursmasse P.

war verpflichtet, den Kaufpreis an die L. AG zurückzuzahlen. Die Schuldbriefe zur

Sicherung des Darlehens konnten nicht ausgestellt werden. Eine Rückzahlung

des Darlehens an den Beklagten erfolgte nicht. Im Jahr 2000 trat I. K. namens der

L. AG verschiedene Teilbeträge des Rückerstattungsanspruches gegenüber der

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Konkursmasse P. AG an die Klägerin und verschiedene andere Personen ab (HG

act. 8, S. 5 und HG act. 9/15-18). In diesem Zusammenhang warf der Beklagte I.

K. vor, die L. AG habe das ihr gewährte Darlehen veruntreut und erstattete Straf-

anzeige. Im Zuge der Untersuchung beschlagnahmte die Strafuntersuchungsbe-

hörde den einbezahlten Kaufpreis von Fr. 2'170'000.-- bei der Konkursmasse P.

AG.

Nachdem die vom Beklagten verlangte Eintragung im Aktienregister der L.

AG von I. K. namens der AG verweigert worden war, erwirkte der Beklagte im

Befehlsverfahren einen Gerichtsbeschluss (des Obergerichts Zürich vom 27. Ok-

tober 2000), wonach der Beklagte als Namenaktionär ins Aktienbuch einzutragen

sei und bei einer Weigerung der L. AG der Entscheid den Eintrag ersetze (HG act.

9/8); der Entscheid ist seit Dezember 2000 rechtskräftig. Seit dem 19. April 2001

ist nunmehr der Beklagte einziger Verwaltungsrat der L. AG (HG act. 9/14). Er

stellte am 2. September 2002 ein neues Zertifikat über 99 Namenaktien zu einem

Nennwert von Fr. 1'000.-- pro Aktie aus, welches auf den Namen des Beklagten

lautet (HG act. 4/16). Die Klägerin verlangt nun die Herausgabe und Indossierung

dieses Zertifikats.

Am 26. August 2003 beschloss die L. AG eine Änderung der Statuten und

erhöhte das Aktienkapital von Fr. 100'000.-- auf Fr. 250'000.--, bestehend aus 250

Aktien à Fr. 1'000.--. Die Erhöhung wurde am 29. August 2003 im Tagebuch des

Handelsregisters des Kantons M. eingetragen (HG act. 31). Die Klägerin hat den

Kapitalerhöhungs-Beschluss angefochten (HG act. 1, S. 9, HG act. 8, S. 8).

2. Im Oktober 2003 machte die Klägerin das Herausgabebegehren beim

Handelsgericht des Kantons Zürich anhängig (HG act. 1 und 3). Mit Beschluss

vom 11. November 2005 trat das Handelsgericht auf das Feststellungsbegehren

nicht ein und wies die Klage auf Herausgabe und Indossierung des Aktienzertifi-

kats der L. AG vom 2. September 2002 ab (HG act. 36 = KG act. 2).

3. Mit Eingabe vom 16. Januar 2006 erhob die Klägerin kantonale Nichtig-

keitsbeschwerde und beantragte die Aufhebung des Urteils des Handelsgerichts

vom 11. November 2005 und die Rückweisung an die Vorinstanz zur Neubeurtei-

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lung, eventualiter seien einzelne näher bezeichnete Begründungen zu Handen

des Bundesgerichts zu streichen (KG act. 1, S. 2). Die der Klägerin auferlegte

Prozesskaution in der Höhe von Fr. 45'000.-- wurde innert erstreckter Frist gelei-

stet (KG act. 16 und 20). Der Beschwerdegegner liess mit seiner Beschwerde-

antwort die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde beantragen (KG act. 23, S. 2).

Mit Verfügung vom 20. März 2006 wurde die Beschwerdeantwort der Klägerin zur

allfälligen Stellungnahme zugestellt (KG act. 28). Die Klägerin hat auch die Beru-

fung an das Bundesgericht erhoben (KG act. 4 und HG Prot. S. 13).

II.

1.1 Die Klägerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Beschwerdeführe-

rin) rügt eine Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes, indem die

Vorinstanz die Verhandlungsmaxime gemäss § 54 Abs. 1 ZPO verletzt und ent-

gegen der Zugabe des Beklagten und Beschwerdegegners (in der Folge: Be-

schwerdegegner) angenommen habe, das Aktienzertifikat vom 2. September

2002 stelle kein Surrogat für das frühere Aktienzertifikat vom 8. April 1999 dar und

entgegen der Anerkennung des Beschwerdegegners ausgeführt habe, es gebe

keinen "Rückübertragungsanspruch". Damit habe die Vorinstanz einen Nichtig-

keitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO gesetzt (KG act. 1, Ziff. 5, S. 6 ff.).

1.2 Die Vorinstanz prüfte verschiedene mögliche Grundlagen für den von

der Beschwerdeführerin geltend gemachten Herausgabeanspruch bezüglich das

Aktienzertifikat vom 2. September 2002. Sie führte dabei aus, ein Anspruch auf

Herausgabe aus Eigentum der Beschwerdeführerin scheide aus, nachdem diese

nicht geltend mache, dass sie das Aktienzertifikat vom 2. September 2002 auf

Grund eines Rechtsgrundes erworben habe, das Aktienzertifikat vom 2. Septem-

ber 2002 auf den Beschwerdegegner laute und von diesem ausgestellt worden

sei (KG act. 2, S. 10). Auch eine Herausgabepflicht aus einem von der Beschwer-

deführerin behaupteten Hinterlegungsvertrag schloss die Vorinstanz aus, da aus

einem solchen allfälligen Hinterlegungsvertrag lediglich ein Anspruch auf Rückin-

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dossierung und Rückgabe des Aktienzertifikats vom 8. April 1999 abgeleitet wer-

den könnte; nicht ersichtlich sei, aus welchen Gründen das Aktienzertifikat vom

2. September 2002 Gegenstand des Hinterlegungsvertrages geworden wäre (KG

act. 2, S. 11 f.). Weiter verneinte die Vorinstanz auch einen Anspruch der Be-

schwerdeführerin aus einer allfälligen einfachen Gesellschaft, da eine solche al-

lenfalls zwischen der L. AG und dem Beschwerdegegner bestanden habe, und

weder die Beschwerdeführerin noch I. K. aus diesem Vertrag Rechte ableiten

könnten (KG act. 2, S. 12 f.). Schliesslich prüfte die Vorinstanz, ob als An-

spruchsgrundlage eine Sicherungsübereignung in Frage komme, wovon der Be-

schwerdegegner spreche. Die Vorinstanz erwog weiter, entgegen der Ansicht der

Beschwerdeführerin, wonach das Aktienzertifikat vom 8. April 1999 entwertet und

an dessen Stelle als Surrogat das Aktienzertifikat vom 2. September 2002 getre-

ten und zu indossieren und zu übergeben sei, erfasse ein allfälliger Sicherungs-

vertrag in der Regel nur das im Vertrag vereinbarte Sicherungsgut; es werde nicht

behauptet, die Parteien hätten über eine Surrogationsklausel gesprochen und

niemand äussere sich darüber, ob und wie Ersatzgegenstände im Rahmen des

Sicherungsvertrages zu behandeln wären. Im Übrigen sei entgegen der Ansicht

der Beschwerdeführerin im Aktienzertifikat vom 2. September 2002 kein Surrogat

des Aktienzertifikats vom 8. April 1999 zu sehen, da unterschiedliche Nennwerte

vorlägen (KG act. 2, S. 13 f.).

1.3 Die Vorinstanz hat mit ihrer Begründung, dass im Hinblick auf die allfälli-

ge Sicherungsabrede der Parteien das Aktienzertifikat vom 2. September 2002

nicht als Surrogat des Aktienzertifikats vom 8. April 1999 angesehen werden kön-

ne, über eine Rechts-, nicht über eine Tatfrage entschieden. Damit kann es auch

keine Rolle spielen, wenn selbst der Beschwerdegegner bzw. die Parteien über-

einstimmend von einem Surrogat ausgegangen wären, ist doch die Vorinstanz an

solche rechtliche Würdigungen durch die Parteien in keiner Weise gebunden

(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,

3. Aufl., Zürich 1997, N. 16 zu § 57 ZPO). Dasselbe gilt im Übrigen bezüglich der

gleichgelagerten Rüge (KG act. 1, S. 7), die Vorinstanz habe entgegen der be-

schwerdegegnerischen Anerkennung ausgeführt, es gebe keinen "Rückübertra-

gungsanspruch" (KG act. 2, S. 12 dritter Absatz). Sodann ist darauf hinzuweisen,

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dass selbst wenn es sich um eine unbestritten gebliebene bzw. zugestandene

Tatsachenbehauptung handeln sollte, das Gericht auf offensichtlich unrichtige

Tatsachenbehauptungen auch unter der Verhandlungsmaxime nicht abstellen

darf (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu § 54 ZPO m.w.H.). Eine Verletzung

der Verhandlungsmaxime wäre auch diesbezüglich nicht gegeben.

2.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet in einem weiteren Punkt, die Vo-

rinstanz sei willkürlich davon ausgegangen, der Beschwerdegegner habe den

Darlehensvertrag am 1. Juli 1999 gekündigt. Dies entspreche zwar den Angaben

in der Klageschrift (HG act. 1, S. 12) und sei deshalb nicht aktenwidrig, jedoch

habe es sich in der Klageschrift um einen blossen Verschrieb gehandelt, was sich

ohne weiteres aus der tatsächlich mit 12. Juli 1999 datierten Kündigung (HG act.

9/5) und den Angaben des Beschwerdegegners (HG act. 8, S. 4) ergebe. Die Be-

schwerdeführerin macht weiter geltend, das Datum sei im Hinblick auf den ge-

nauen zeitlichen Ablauf rund um die Darlehensgewährung, den Grundstückkauf

und die angebliche Sicherungsvereinbarung relevant. Es könne nicht ausge-

schlossen werden, dass das Bundesgericht bei der Würdigung des Verhaltens der

Parteien nach Treu und Glauben das exakte Datum der Vertragskündigung und

deren Einbettung in den Ablauf des Geschehens für wesentlich halte. Sowohl zu

den Vorbringen der Beschwerdeführerin, es habe kein Anlass bestanden, den

Beschwerdegegner zu dessen wirtschaftlicher Absicherung des bereits ausbe-

zahlten Darlehensbetrages nachträglich mit einem geldwerten Vermögenswert si-

cherzustellen, als auch, der Beschwerdegegner handle rechtsmissbräuchlich,

wenn er sich darauf berufe, der Sicherungszweck sei noch nicht weggefallen, ob-

schon er mit seiner Darlehenskündigung zur Unzeit sich selber um seine vorge-

sehene Sicherung gebracht habe, sei von Belang, dass bereits ein Bezirksratsbe-

schluss (vom 1. Juli 1999; Versand am 2. Juli 1999) bestand, welcher im Sinne

der einfachen Gesellschaft ausgefallen war, bevor der Beschwerdegegner das

Darlehen kündigte. Damit gewinne auch die beschwerdeführerische Darstellung

Gewicht, allein durch die Mitteilung des Beschwerdegegners der Kündigung an

die Volkswirtschaftsdirektion während laufender Beschwerdefrist sei die zuvor

erteilte Bewilligung gemäss BewG doch noch verweigert worden (KG act. 1, Ziff. 6

und 7, S. 8 ff.).

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2.2  Obwohl die Beschwerdeführerin geltend macht, die richtige Datumsan-

gabe der Kündigung des Darlehens sei im Hinblick auf verschiedene von ihr vor-

instanzlich gemachte Vorbringen von Bedeutung, führt sie nicht aus, dass und wo

die Vorinstanz in ihrer Begründung tatsächlich in entscheidender Weise auf das

Datum der Darlehenskündigung abgestellt hätte. Mit anderen Worten weist die

Beschwerdeführerin nicht nach, inwiefern sich eine allfällige falsche Annahme be-

züglich des Datums der Darlehenskündigung zu ihren Ungunsten auf den vor-

instanzlichen Entscheid ausgewirkt hätte. Auf die Rüge kann daher nicht einge-

treten werden. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, das Datum der

Darlehenskündigung sei allenfalls für die Beurteilung durch das Bundesgericht

von Bedeutung, ist darauf hinzuweisen, dass vor Bundesgericht auch gerügt wer-

den kann, die Feststellung einer nach dem Bundesrecht zu beurteilenden Tatsa-

che beruhe auf einem offensichtlichen Versehen der kantonalen Instanz (Art. 55

Abs. 1 lit. d OG). Auf die Rüge kann daher auch nicht eingetreten werden, weil sie

vor Bundesgericht vorgebracht werden kann (§ 285 ZPO).

3.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vorinstanz sei in ihrer

Sachverhaltsdarstellung willkürlich davon ausgegangen, I. K. habe das Aktienzer-

tifikat vom 8 . April 1999 "als Veräusserer des Zertifikats" (KG act. 2, S. 4, Ziff. 8

unten) unterschrieben. Dabei handle es sich um eine tatsächliche Feststellung, da

die Vorinstanz an angegebener Stelle ausdrücklich den Sachverhalt zusammen

getragen und somit keine rechtliche Subsumtion vorgenommen habe. Zudem

halte die Vorinstanz für relevant, wer konkret bei Willensäusserungen wem wann

was gesagt, aber auch wer für wen gehandelt habe (KG act. 2, S. 15). Der Be-

schwerdegegner habe den Herausgabeanspruch unter anderem deswegen als

nicht gegeben erachtet, weil nicht die Beschwerdeführerin, sondern I. K. Eigentü-

mer des Aktienzertifikates vom 8. April 1999 gewesen sei; die Vorinstanz habe die

Rechtsfrage, wer Eigentümer des Zertifikates vom 8. April 1999 gewesen sei,

ausdrücklich offen gelassen. Die Beschwerdeführerin habe hingegen behauptet,

sie sei Eigentümerin des Zertifikats vom 8. April 1999 gewesen. Der von der Vo-

rinstanz zu Unrecht verneinte Vindikationsanspruch sei vom Bundesgericht zu

prüfen und dieses habe auch zu beurteilen, ob und allenfalls welche Folgen sich

in rechtlicher Hinsicht daraus ergäben, dass I. K. in der äusserlichen Form per-

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sönlich anstatt erkennbar firmenmässig namens der Beschwerdeführerin auf der

Rückseite des Zertifikates unterschrieben habe. Die willkürliche Feststellung, I. K.

habe "als Veräusserer des Zertifikates" unterschrieben, dürfe somit keinen Be-

stand haben (KG act. 1, Ziff. 9, S. 11 f.).

3.2 Die Beschwerdeführerin reisst die von ihr beanstandete Ausführung der

Vorinstanz aus deren Zusammenhang. Diese erwog Folgendes: "Auf der Vorder-

seite des übergebenen Aktienzertifikates wird der Rechtsinhaber nicht mit Namen

genannt (Blanketturkunde). Auf der Rückseite unterschrieb I. K. als Veräusserer

des Zertifikates (act. 4/13; act. 1 S. 15). Unstreitig ist, dass I. K. nicht darauf hin-

gewiesen hat, dass er namens der Klägerin die Aktien dem Beklagten übertrug

(act. 1, S. 15; act. 24 S. 11). Weiter zeigt die Rückseite den Beklagten als Erwer-

ber (act. 1 S. 15). Das Indossament..." (KG act. 2, S. 4 unten). In diesem Zusam-

menhang wird jedoch durchaus klar, dass die Vorinstanz keine rechtliche Sub-

sumtion vorgenommen und I. K. nicht als Eigentümer des Aktienzertifikates vom

8. April 1999 angesehen hat, sondern nur darauf hinwies – wie übrigens auch die

Beschwerdeführerin selber in ihrer Rechtsschrift (HG act. 1, S. 15) –, dass I. K.

auf der Rückseite des Aktienzertifikates unter der Rubrik des Veräusseres (oder

Zedenten, wie der Gläubiger einer Forderung in der Rechtssprache heisst) unter-

zeichnet hat, jedoch ohne darauf hinzuweisen, dass er namens der Beschwerde-

führerin die Aktien auf den Beschwerdegegner übertragen habe. Mit diesem der

beanstandeten Stelle nachfolgenden Satz in ihrer Begründung hat die Vorinstanz

somit klargemacht, dass die von der Beschwerdeführerin behauptete Stellung von

I. K. bei der Indossierung des Aktienzertifikates vom 8. April 1999 nicht aus der

Urkunde hervorgeht, hat jedoch ansonsten keine rechtliche Würdigung dieses

Sachverhaltes vorgenommen. Eine willkürliche tatsächliche Annahme ist ange-

sichts der Urkunde selbst (HG act. 4/13) und der erwähnten weiteren Ausführung

der Vorinstanz nicht ersichtlich. Eine rechtliche Würdigung wurde diesbezüglich

nicht vorgenommen, sondern die Vorinstanz hat im Gegenteil in einer nachfol-

genden Erwägung ausdrücklich festgehalten, es könne offen bleiben, ob I. K. oder

die Beschwerdeführerin Eigentümer/in des Aktienzertifikates vom 8. April 1999

gewesen sei, da dieses Zertifikat nicht Gegenstand des Rechtsbegehrens sei (KG

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act. 2, S. 10). Ein Nichtigkeitsgrund kann somit nicht nachgewiesen werden, so-

weit überhaupt eine Beschwer der Beschwerdeführerin ersichtlich ist.

4.1 Weiter beanstandet die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe in tat-

sächlicher Hinsicht willkürlich festgehalten, I. K. und der Beschwerdegegner seien

beide der Meinung, sie hätten Anspruch auf den von der Verkäuferin [Konkurs-

masse der P. AG] an die Käuferin [L. AG] zurück zu erstattenden Kaufpreis nach

dem Dahinfallen des Grundstückkaufvertrages. Die Beschwerdeführerin führt in

ihrer Beschwerde aus, I. K. sei Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin

und sei 1999 auch einziger Verwaltungsrat der L. AG gewesen. Es sei falsch, die-

se Organstellung zu übergehen; die Beschwerdeführerin habe ausgeführt, dass

nach dem Dahinfallen des Kaufvertrages der Kaufpreis von Fr. 2'170'000.-- an die

L. AG zurückzuzahlen sei. Somit sei die L. AG der Meinung, sie habe einen An-

spruch auf diese Gelder und etwas anderes habe auch der Beschwerdegegner

nie behauptet. Der vorinstanzliche Schluss, wonach I. K. (persönlich) der Meinung

sei, einen Anspruch auf diese Gelder zu haben, sei somit willkürlich. Die Be-

schwerdeführerin macht weiter geltend, die Vorinstanz ziehe hier zwar keinen

rechtlichen Schluss, doch könne die tatsächliche Feststellung sich allenfalls bei

der Beurteilung des Bundesgerichts, welche den falschen Sachverhalt zu Grunde

lege, zu Ungunsten der Beschwerdeführerin auswirken (KG act. 1, Ziff. 10,

S. 13 f.).

4.2 Vorliegend legt die Beschwerdeführerin nicht dar und es ist auch nicht

ersichtlich, inwiefern der behauptete Nichtigkeitsgrund (willkürliche tatsächliche

Annahme, I. K. persönlich meine, einen Anspruch auf die Gelder des Rückerstat-

tungsanspruches gegenüber der Konkursmasse P. AG zu haben) sich zu ihrem

Nachteil auf den vorinstanzlichen Entscheid ausgewirkt hätten. Die Vorinstanz hat

in ihrem Entscheid nirgends in erkennbarer Weise darauf abgestellt, I. K. persön-

lich sei der Meinung bzw. mache geltend, einen Anspruch auf die Rückerstattung

der bei der Konkursmasse P. AG liegenden (und beschlagnahmten) Gelder zu

haben (und nicht die L. AG). Im Gegenteil hat die Vorinstanz in ihren weiteren Er-

wägungen – soweit dies für die vorinstanzlichen Erwägungen überhaupt relevant

war – darauf abgestellt, dieser Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises des

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dahingefallenen Grundstückkaufes stehe der L. AG zu und sei deren wichtigstes

Aktivum (KG act. 2, S. 5, S. 19). Die Vorinstanz hat nämlich den von der Be-

schwerdeführerin geltend gemachten Rückübertragungsanspruch bzw. Heraus-

gabeanspruch über das Aktienzertifikat vom 2. September 2002 aus Gründen ab-

gewiesen, bei welchen diese Frage keine Rolle spielte (KG act. 2, S. 10 ff.). Aber

auch soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die beanstandete Feststel-

lung der Vorinstanz in deren Sachverhaltsdarstellung könne im Hinblick auf die

von ihr erhobene eidgenössische Berufung von Bedeutung werden, wird nicht

klar, inwiefern dies der Fall sein könnte. Zwar macht die Beschwerdeführerin gel-

tend, sie habe in ihrer Berufungsschrift an das Bundesgericht noch ausdrücklich

Bezug genommen auf die bezüglich der Fr. 2'170'000.-- erhobenen Ansprüche

und verweist auf ihre im Beschwerdeverfahren eingereichte Berufungsschrift (KG

act. 4, S. 19). Soweit diese – zum Nachweis des Nichtigkeitsgrundes – im Be-

schwerdeverfahren überhaupt zuzulassen ist, kann daraus aber nicht ersehen

werden, dass es bei der beschwerdeführerischen Argumentation auf die Frage

ankäme, ob I. K. persönlich oder die L. AG einen Anspruch auf die bei der Kon-

kursmasse P. AG blockierten Gelder zu haben meint. Zudem führt die Beschwer-

deführerin in ihrer Berufungsschrift unter Hinweis auf die Erwägungen der Vorin-

stanz zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen aus, dort werde zu Recht fest-

gehalten, dass es sich beim Anspruch gegen die Konkursmasse P. AG im Um-

fang von Fr. 2'170'000.-- um einen Anspruch der L. AG handle (KG act. 4, S. 19

oben).

5.1 Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, die Vorinstanz sei in ih-

rer Sachverhaltsdarstellung willkürlich davon ausgegangen, "der Beklagte"

(= Beschwerdegegner) habe am 2. September 2002 das neue Aktienzertifikat der

L. AG ausgestellt, obwohl mit dem Verweis auf das Zertifikat (HG act. 4/16) je-

doch klar sei, dass der Beklagte "namens des Verwaltungsrates" der L. AG und

damit als Organ der Gesellschaft das Zertifikat ausgestellt habe. Auch in den

weiteren Erwägungen habe die Vorinstanz aber die wörtliche tatsächliche Fest-

stellung getroffen, das Aktienzertifikat vom 2. September 2002 laute auf den Na-

men des Beschwerdegegners und sei "von diesem ausgestellt" worden; die Vo-

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rinstanz schliesse unter anderem daraus, ein Anspruch der Beschwerdeführerin

aus Eigentum scheide aus (KG act. 1, Ziff. 11, S. 14 f.).

5.2 Es wird nicht klar, welchen Nachteil zu ihren Ungunsten im vorinstanzli-

chen Entscheid die Beschwerdeführerin durch die vorstehende Rüge geltend ma-

chen will. Der Anspruch aus Eigentum wurde nicht abgelehnt, weil der Beschwer-

degegner das Aktienzertifikat vom 2. September 2002 ausgestellt hatte, sondern

deshalb, weil es auf den Namen des Beschwerdegegners (als Eigentümer des

Zertifikats) lautet. Die Tatsache, dass der Beschwerdegegner das Zertifikat aus-

gestellt hat, wurde von der Vorinstanz klarerweise als Unterscheidungsmerkmal

zum Aktienzertifikat vom 8. April 1999 aufgeführt, welches von I. K. (namens der

L. AG) ausgestellt wurde (vgl. dazu die Tabelle der Vorinstanz auf S. 9 von KG

act. 2). Bei der Ausgabe von Aktien bzw. Aktienzertifikaten handelt es sich so-

dann um die Verurkundung von aktienrechtlichen Mitgliedschaftsrechten, welche

zwar im Gesetz nicht vorgeschrieben, jedoch verschiedentlich stillschweigend

vorausgesetzt wird (vgl. Art. 622 Abs. 5 OR, Art. 644 OR, Art. 652h Abs. 3 OR,

Art. 683 OR, Art. 688 OR; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Akti-

enrecht, Bern 1996, § 43 N 2 und N 18 ff.). Dass diese Verurkundung nur von der

Aktiengesellschaft selbst vorgenommen werden kann, ist ebenfalls stillschwei-

gend vorauszusetzen und ergibt sich im Übrigen – entgegen der Ansicht der Be-

schwerdeführerin – auch aus Art. 622 Abs. 5 OR. Es erscheint in der Tat abwegig,

dass die Vorinstanz mit ihrer (verkürzten)  Erwägung gemeint haben könnte, der

Beschwerdegegner habe das Aktienzertifikat vom 2. September 2002 persönlich

im eigenen Namen ausgestellt, zumal daraus keinerlei Schlussfolgerung (z.B. be-

züglich allfälliger Ungültigkeit des Zertifikates) gezogen wurde. Solches macht so-

dann auch die Beschwerdeführerin nicht geltend. Die Beschwerdeführerin kann

demnach mit der Rüge der (verkürzten) Wiedergabe der Vorinstanz, wonach der

Beschwerdegegner (anstelle von: "der Beschwerdegegner namens der L. AG")

das Aktienzertifikat vom 2. September 2002 ausgestellt habe, keinen sich zu ihren

Ungunsten auswirkenden Nichtigkeitsgrund nachweisen.

6.1 Als weitere willkürliche tatsächliche Annahme der Vorinstanz rügt die

Beschwerdeführerin, die Vorinstanz gehe davon aus, die Beschwerdeführerin be-

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haupte, der Beschwerdegegner habe das Zertifikat nur in Verwahrung nehmen

sollen, damit es nicht an Dritte verkauft werden könne (KG act. 2, S. 10 unten).

Richtig sei jedoch, dass die Beschwerdeführerin vorbringe, der Beschwerdegeg-

ner sei dem Ratschlag seines Beraters Q. gefolgt, das Zertifikat lediglich zum

Schutz vor einem Verkauf der Aktien an Dritte "in Verwahrung" zu nehmen. Erst

bei der rechtlichen Subsumtion gehe die Beschwerdeführerin davon aus, es sei –

wie vom Berater des Beschwerdegegners angeregt – lediglich eine Verwahrung

der Aktien ohne Einräumung einer Eigentums- und Aktionärsstellung vereinbart

worden (unter Hinweis auf HG act. 19 erster Abschnitt). Obwohl die rechtliche

Würdigung dem Bundesgericht obliege, sei hier sicherzustellen, dass die Beru-

fungsinstanz vom richtigen Sachverhalt ausgehen könne (KG act. 1, Ziff. 12,

S. 15 f.).

6.2 Die Argumentation der Beschwerdeführerin erscheint in diesem Punkt

nicht nachvollziehbar. Es ist nicht auszumachen, welchen Unterschied sie darin

sehen will, dass sie in ihrer ersten Rechtsschrift davon gesprochen habe, der Be-

schwerdegegner habe das Aktienzertifikat auf Ratschlag seines Beraters lediglich

zum Schutz vor einem Verkauf der Aktien an Dritte "in Verwahrung" genommen

und in der Replik sodann "in rechtlicher Würdigung" davon ausgegangen sei, es

sei wie vom Berater angeregt lediglich eine Verwahrung der Aktien vereinbart

worden. Wird eine Vereinbarung behauptet, geht es doch zuerst einmal um tat-

sächliche Behauptungen bezüglich der übereinstimmenden Willensäusserungen

der Parteien, nicht um eine rechtliche Würdigung, weshalb die Unterscheidung

der Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar erscheint. Zudem weist sie selber

auf ihre Ausführungen in der Replik hin: "D.  erhielt das Aktienzertifikat Nr. 1 zur

Verwahrung im Zusammenhang mit der einfachen Gesellschaft betreffend Er-

werb, Überbauung und Verkauf von 3 Grundstücken. Er erhielt das Aktienzertifikat

Nr. 1 rein vorsorglich bis zur Genehmigung des Kaufvertrages durch den Bezirks-

rat,...,... und damit bis zur Auslieferung des Schuldbriefes über Fr. 2,17 Millionen

an D. als Sicherheit für die korrekte Abwicklung der bestehenden einfachen Ge-

sellschaft mit möglichen Gewinnanteilen (HG act. 19, S. 2)." Der einzig auszuma-

chende Unterschied in den beiden Darstellungen besteht in der Motivation zur

Verwahrung: in der ersten Rechtsschrift wird darauf hingewiesen, der Beschwer-

-   14   -

degegner habe dies auf Anraten seines Beraters gemacht, um den Verkauf der

Aktien an Dritte zu verhindern; in der zweiten Rechtsschrift wird die Übergabe zur

Verwahrung als Sicherheit für die korrekte Abwicklung der einfachen Gesellschaft

gesehen, bis der Schuldbrief übergeben werden könne. Völlig unverständlich

bleibt aber, welchen Nachteil zu ihren Ungunsten die Beschwerdeführerin mit der

vorgebrachten angeblichen willkürlichen tatsächlichen Annahme geltend machen

will, nachdem sie selbst ausführt, dass auch sie von einer Verwahrung ausgegan-

gen sei und keine Begründung liefert, weshalb die Motivation zur Verwahrung ei-

ne Rolle spielen sollte. Ein Nichtigkeitsgrund liegt jedenfalls nicht vor.

7.1 Weiter macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Begrün-

dungspflicht durch die Vorinstanz geltend, indem diese einfach mehrere Vorbrin-

gen der Beschwerdeführerin aneinander reihe und hernach davon ausgehe, ihre

Sachverhaltsvarianten seien "ungereimt", ohne weitere eigene Begründung, wes-

halb dies so sei. So sei für die Beschwerdeführerin nicht ersichtlich, weshalb "Si-

cherheit im weitesten Sinne", "treuhänderisch", "Verwahrung", oder "zu treuen

Händen" überhaupt unterschiedliche Sachverhaltsvarianten sein sollten bzw.

weshalb diese ungereimt sein sollten. Damit sei ein Nichtigkeitsgrund gemäss §

281 Ziff. 1 ZPO gesetzt worden (KG act. 1, Ziff. 13, S. 16).

7.2 An beanstandeter Stelle führte die Vorinstanz verschiedene Vorbringen

der Beschwerdeführerin auf, welche diese in ihren Rechtsschriften zur Übergabe

des Aktienzertifikates vom 8. April 1999 machte (vgl. dazu KG act. 2, Erw. X.2,

S. 14 f.). Hernach führte sie aus, die unterschiedlichen Sachverhaltsvarianten sei-

en ungereimt. Die Beschwerdeführerin spreche davon, dass die Übergabe "ohne

jede Rechtspflicht" erfolgt sei, was einen Vertragsschluss ausschliesse. Weiter sei

die Beschwerdeführerin der Ansicht, sie habe dem Beschwerdegegner keine Ei-

gentums- und Aktionärsstellung eingeräumt; unstreitig habe aber I. K. auf der

Rückseite des Aktienzertifikates ein Indossament unterschrieben, was nicht nach-

vollzogen werden könne, wenn er lediglich die Aufbewahrung der Aktien durch

den Beschwerdegegner gewollt hätte. Zudem falle auf, dass die Beschwerdefüh-

rerin behaupte, sie bzw. I. K. habe die Verwahrung der Aktien vereinbart; es wer-

de jedoch nicht klargestellt, ob I. K. oder die Beschwerdeführerin hätte Vertrags-

-   15   -

partei werden sollen. Als entscheidend sah es die Vorinstanz sodann an, dass

trotz entsprechendem Hinweis der Vorinstanz nicht klar dargestellt worden sei,

was I. K. gesagt und der Beschwerdegegner geantwortet habe. Die Rechtsfrage,

ob es zu einem Vertrag durch den Austausch von Willenserklärungen gekommen

sei, könne auf Grund der mangelnden konkreten Behauptungen der Beschwer-

deführerin nicht beurteilt werden (KG act. 2, Erw. X.3, S. 15).

7.3 Aus dieser Begründung der Vorinstanz geht klar hervor, dass die Erwä-

gungen zu den unterschiedlichen Sachverhaltsvarianten im Hinblick auf die Frage

der genügenden Substantiierung des Sachverhaltes zur Beurteilung, ob ein Ver-

tragsschluss stattgefunden hat, getroffen wurden. Dabei handelt es sich um eine

bundesrechtliche Frage, wobei Verletzungen von Bundesrecht mit Berufung beim

Bundesgericht gerügt werden können. Ebenfalls vor Bundesgericht kann vorge-

bracht werden, die Vorinstanz habe die Begründungspflicht im Hinblick auf eine

nach Bundesrecht zu beurteilende Frage verletzt. Da die Beschwerdeführerin

letztlich genau dies geltend macht, wäre die Rüge mit Berufung vor Bundesgericht

vorzubringen. Im kantonalen Beschwerdeverfahren kann darauf nicht eingetreten

werden (§ 285 ZPO).

7.4 Ebenso wenig kann auf die weitere Rüge eingetreten werden, die Vorin-

stanz sei willkürlich davon ausgegangen, die Beschwerdeführerin habe "nicht klar

dargestellt", ob die Beschwerdeführerin oder I. K. hätte Vertragspartei  werden

sollen, denn schon aus der zitierten Aktenstelle werde klar, dass die Beschwer-

deführerin nur den Sachverhalt so vollständig wie möglich habe beschreiben wol-

len und (wie an anderer Stelle) vorgetragen habe, I. K. habe als einziger Verwal-

tungsrat der Beschwerdeführerin gehandelt (KG act. 1, Ziff. 15, S. 17 f.). Diese

Rüge geht in der Beanstandung auf, die Vorinstanz sei zu Unrecht bzw. willkürlich

und entgegen der Akten von der ungenügenden Substantiierung des Sachver-

haltes im Hinblick auf die Frage eines Vertragsschlusses ausgegangen. Diese

Rüge kann ebenfalls mit eidgenössischer Berufung vor Bundesgericht vorge-

bracht werden und darauf ist im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht weiter

einzutreten (§ 285 ZPO).

-   16   -

8.1 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe

willkürliche tatsächliche Annahmen getroffen, indem sie den unhaltbaren Schluss

gezogen habe, bei der Übergabe des Aktienzertifikates vom 8. April 1999  habe I.

K. persönlich gehandelt, obwohl sie an zitierter Stelle klar ausgeführt habe, dass I.

K. als Organ einer Aktiengesellschaft gehandelt habe. Nachdem die Vorinstanz in

der übrigen Urteilsbegründung zwischen den verschiedenen Personen I. K., Be-

schwerdeführerin und L. AG unterschieden habe, könne auch nicht von einer

sprachlichen Unsauberkeit ausgegangen werden (KG act. 1, Ziff. 14, S. 17).

8.2 Wiederum wird nicht klar, inwiefern die Beschwerdeführerin durch die

beanstandete tatsächliche Annahme beschwert sein soll, da die Vorinstanz einen

Herausgabeanspruch unabhängig von der Frage, ob I. K. das Aktienzertifikat vom

8. April 1999 in seiner Eigenschaft als Privatperson oder als Organ irgendeiner

Aktiengesellschaft an den Beschwerdegegner übergeben hat, verneinte (vgl. KG

act. 2, Erw. VI. 2. Abschnitt, S. 10). Unbestritten ist jedenfalls, dass I. K. das Zerti-

fikat übergab und auch – unbestrittenermassen ohne Hinweis auf ein allfälliges

Vertretungsverhältnis – das Indossament anbrachte. Auf nichts anderes stellte die

Vorinstanz ab. Auf diese Rüge ist somit nicht weiter einzugehen.

9. Zusammenfassend konnte die Beschwerdeführerin keinen Nichtigkeits-

grund nachweisen und die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten

werden kann.

III.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren

kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 ZPO).

-   17   -

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 16'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 939.--   Schreibgebühren,

Fr. 380.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 21'500.-- (inkl.

MWSt.) zu entrichten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Handelsgericht des Kantons Zü-

rich, sowie an das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangs-

schein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: