# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ce14a5fc-9b8e-5714-b65e-04e69eda0bfb
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-09-16
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 16.09.2021 BO.2021.5
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BO-2021-5_2021-09-16.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BO.2021.5

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 25.11.2021

Entscheiddatum: 16.09.2021

Entscheid Kantonsgericht, 16.09.2021
Art. 273 Abs. 1 OR (SR 220): Eine Mietvertragskündigung, die gleichzeitig 
einmal per "A-Post Plus" und einmal per Einschreiben versandt wurde, gilt 
mit der früheren Zustellung der "A-Post Plus"-Sendung als empfangen. Ab 
diesem Zeitpunkt (bzw. dem darauffolgenden Tag) läuft die 30-tägige 
Anfechtungsfrist gemäss Art. 273 Abs. 1 OR. Art. 2 Abs. 2 ZGB (SR 210): 
Rechtsmissbrauch aufgrund des doppelten Versands geprüft und verneint. 
Der Empfänger darf sich insbesondere (auch bei Unkenntnis der Zustellform 
"A-Post Plus") nicht darauf verlassen, der Absender könne nur die 
Zustellung der eingeschriebenen Postsendung beweisen (Kantonsgericht, 
III. Zivilkammer, 16. September 2021, BO.2021.5).

Sachverhalt (Kurzzusammenfassung)

Die Beklagte war befristete Mieterin von Gewerberäumlichkeiten, welche sie zu den 

Konditionen des Hauptmietverhältnisses an den Kläger untervermietete (ebenfalls 

befristet). Nachdem die Beklagte mit der Vermieterin einen neuen unbefristeten 

Hauptmietvertrag zu einem höheren Mietzins abgeschlossen hatte, wurde nach 

Fristablauf auch das Untermietverhältnis fortgesetzt bzw. erneuert, indem der Kläger in 

den Gewerberäumlichkeiten verblieb und während den folgenden neun Monaten den 

neuen höheren Mietzins des Hauptmietverhältnisses bezahlte. Danach kam es 

zwischen den Parteien des Untermietverhältnisses zum Streit über Abmachungen 

betreffend Mietzinserhöhung. Dieser gipfelte darin, dass der Kläger fortan nur noch den 

früheren tieferen Mietzins bezahlte, worauf die Klägerin das Mietverhältnis nach 

erfolgloser Zahlungsaufforderung mit Kündigungsandrohung ausserordentlich 

kündigte. Das ausgefüllte amtlich genehmigte Kündigungsformular samt 

Originalunterschriften versandte sie dabei einmal per "A-Post Plus" (zugestellt am 

Samstag, 21. Dezember 2019) und einmal per Einschreiben (am Postschalter abgeholt 

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am Dienstag, 24. Dezember 2019). Der Kläger focht die Kündigung mit Eingabe vom 

23. Januar 2020 bei der zuständigen Schlichtungsstelle sowie anschliessend erfolglos 

sowohl beim Kreisgericht als auch beim Kantonsgericht als missbräuchlich an.

 

Erwägungen (Auszug)

 

[…]

 

3.a) Eventualiter ficht der Kläger die Kündigung als missbräuchlich an mit der 

Begründung, diese sei nur deshalb ausgesprochen worden, um Druck auf ihn 

auszuüben bzw. ihn zu bestrafen, weil er den von der Beklagten "erdachten 

Wuchermietzins" nicht habe akzeptieren wollen. Zudem sei die Kündigung auch 

deshalb missbräuchlich, weil sie während laufenden Vergleichsverhandlungen 

ausgesprochen worden sei.

 

b)    Die Vorinstanz ging auf diesen Vorwurf nicht inhaltlich ein, sondern wies das 

entsprechende Begehren ab, weil der Kläger das Schlichtungsverfahren erst einen Tag 

nach Ablauf der 30-tägigen Anfechtungsfrist gemäss Art. 273 Abs. 1 OR eingeleitet 

habe. Der Kläger habe nicht explizit bestritten und es sei durch die 

Sendungsverfolgung der Post indizienmässig erstellt, dass das per "A-Post Plus" 

versandte Exemplar der Kündigung am Samstag, 21. Dezember 2019, in seinem 

Briefkasten deponiert worden sei. Da am darauffolgenden Montag, 23. Dezember 

2019, üblicherweise mit einer Leerung habe gerechnet werden können, gelte die 

Kündigung nach der insofern einschlägigen uneingeschränkten Empfangstheorie in 

diesem Zeitpunkt als zugestellt; auf die tatsächliche Kenntnisnahme, welche nach 

Darstellung des Klägers mit Abholung des eingeschrieben versandten Exemplars der 

Kündigung am ersten Tag der Abholfrist, dem 24. Dezember 2019, stattgefunden habe, 

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komme es hingegen nicht an. Die Anfechtungsfrist sei daher am 22. Januar 2020 

abgelaufen, womit die Einleitung des Schlichtungsverfahrens am 23. Januar 2020 

verspätet erfolgt sei. Die Beklagte verhalte sich auch nicht rechtsmissbräuchlich, wenn 

sie die Verwirkung der von Amtes wegen zu berücksichtigenden Anfechtungsfrist 

geltend mache. Ihr sei es freigestanden, aus beweistechnischen Gründen eine 

Kündigung per "A-Post Plus" und zusätzlich eine solche per Einschreiben zu 

versenden. Der Kläger habe Ersterer aufgrund Letzterer nicht einfach keine Bedeutung 

zumessen dürfen. Zudem könne der Kläger auch aus der Unkenntnis der Versandart 

"A-Post Plus" nichts zu seinen Gunsten ableiten.

 

c)    Vorweg ist festzuhalten, dass der Kläger auch im Berufungsverfahren nicht explizit 

bestreitet, dass sich in der "A-Post Plus"-Sendung ein ausgefülltes amtliches 

Kündigungsformular samt Originalunterschrift befand. Mit Ausführungen wie, er habe 

erst im Schlichtungsverfahren davon erfahren, dass die ausserordentliche Kündigung 

"offenbar" auch per "A-Post Plus" versandt worden sei, stellt er solches jedenfalls nicht 

mit ausreichender Deutlichkeit in Abrede, könnte das "erfahren" doch auch auf die 

Zustellform bezogen sein. Entsprechendes gilt für die Behauptung, nicht mehr sagen 

zu können, was sich im fraglichen "A-Post Plus"-Brief befunden habe. Überdies wäre 

der Kläger mit einer allfälligen dahingehenden Bestreitung ohnehin nicht mehr zu hören. 

Vor Vorinstanz behauptete er diesbezüglich nämlich noch Folgendes: Er habe die 

eingeschrieben versandte Kündigung am ersten Tag der Abholfrist, dem 24. Dezember 

2019, abgeholt, die restliche Post vom 21. und 23. Dezember 2019, in der sich auch 

die "A-Post Plus"-Sendung befunden habe, hingegen erst nach den 

Weihnachtsfeiertagen geöffnet. Da er die eingeschrieben versandte Kündigung zuerst 

zur Kenntnis genommen habe, habe er der anderen Kündigung und deren Versandart 

keine besondere Beachtung mehr geschenkt, sondern angenommen, diese sei parallel 

noch mit normaler Post verschickt worden. Wurde aber der Inhalt der "A-Post Plus"-

Sendung nicht hinreichend bestritten, spielt es auch keine Rolle, dass der von der 

Beklagten vorgelegte Zustellnachweis lediglich die Zustellung des Couverts, nicht aber 

dessen Inhalt beweist (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO, wonach nur streitige Tatsachen 

Gegenstand des Beweises sind).

 

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d)    Der Kläger hält der Vorinstanz im Wesentlichen entgegen, sie habe die 

aussergewöhnlichen Umstände des vorliegenden Falls nicht ausreichend 

berücksichtigt. Die Rechtsprechung zur Anwendung der uneingeschränkten 

Empfangstheorie sei für den Normalfall der Zustellung einer einzigen Kündigung 

entwickelt worden, weil sie den gegensätzlichen Interessen der Parteien in 

ausgewogener Weise Rechnung trage. Hier habe die Beklagte Rechtsunsicherheit 

geschaffen, indem sie zwei fristauslösende Zustellmethoden gewählt habe, ohne ihn, 

den Kläger, durch ein Begleitschreiben oder sonstwie auf diesen Umstand aufmerksam 

zu machen. Erhalte der Empfänger eine Kündigung mit normaler Post und eine per 

Einschreiben, dürfe er Letztere aufgrund der qualifizierten Zustellform nach Treu und 

Glauben als die bedeutsamere und damit auch die fristauslösende Kündigung 

betrachten. Die Beklagte habe sich daher die Frist entgegenhalten zu lassen, welche 

durch die am 24. Dezember 2019 zugestellte eingeschrieben versandte Kündigung 

ausgelöst worden sei. Das Schlichtungsgesuch vom 23. Januar 2020 sei deshalb 

entgegen der Vorinstanz als rechtzeitig zu betrachten.

 

e/aa)  Will eine Partei die Kündigung als missbräuchlich anfechten, so muss sie das 

Begehren gemäss Art. 273 Abs. 1 OR innert 30 Tagen nach Empfang der Kündigung 

der Schlichtungsbehörde einreichen. Wie die Vorinstanz richtig erkannte, kommt nach 

der konstanten Rechtsprechung des Bundesgerichts in Bezug auf die Mitteilung der 

Kündigung des Mietverhältnisses und den Beginn der 30-tägigen Anfechtungsfrist die 

sog. absolute oder uneingeschränkte Empfangstheorie zur Anwendung (BGE 143 III 15 

E. 4.1 = Pra 2017 Nr. 45; BGE 140 III 244 E. 5.2; BGE 137 III 208 E. 3.1.2 = Pra 2011 

Nr. 106; BGE 118 II 42 E. 3; BGE 107 II 189 E. 3). Dies bedeutet, dass der Beginn des 

Fristenlaufs ("Empfang der Kündigung") sich nach jenem Zeitpunkt bestimmt, in 

welchem die Kündigung in den Machtbereich des Empfängers oder seines Vertreters 

gelangt ist, so dass der Adressat bei normaler Organisation seines Geschäftsverkehrs 

in der Lage ist, davon Kenntnis zu nehmen; ob der Adressat auch tatsächlich davon 

Kenntnis nimmt, ist nicht entscheidend (anstelle Vieler: BGE 137 III 208 E. 3.1.2; BGE 

118 II 42 E. 3b, m.w.H.). Weiter ist für die Zustellung der Kündigung keine bestimmte 

Form vorgeschrieben. Auch die Anwendung der absoluten Empfangstheorie setzt 

keinen Versand per Einschreiben voraus. Vielmehr gilt eine uneingeschriebene 

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Postsendung (A-, B-Post oder wie hier "A-Post Plus") dem Empfänger als zugestellt, 

wenn sie zu einer Zeit, in der mit der Leerung gerechnet werden darf, in seinen 

Briefkasten oder sein Postfach gelegt wird. Dass die fragliche "A-Post Plus"-Sendung 

am Samstag, 21. Dezember 2019, effektiv in den Briefkasten des Klägers gelegt 

worden ist, bestritt dieser vor erster Instanz und bestreitet er auch in seiner Berufung 

nicht. Dafür spricht im Übrigen auch der entsprechende Eintrag im Erfassungssystem 

der Post (vgl. dazu auch BGE 142 III 599 E. 2.2). Nach der (zum öffentlichen bzw. 

Sozialversicherungsrecht ergangenen) Rechtsprechung des Bundesgerichts könnte 

damit sogar bereits der Samstag als das fristauslösende Moment betrachtet werden 

(BGer 2C_1032/2019 E. 3.3; BGer 2C_1126/2014 E. 2.2; BGer 8C_573/ ‌2014 E. 3.1). Ob 

allerdings unbesehen der konkreten Geschäftszeiten bei "normaler Organisation" stets 

auch an einem Samstag mit einer Leerung des Geschäftsbriefkastens oder -postfachs 

gerechnet werden darf, kann an dieser Stelle dahingestellt bleiben. Wie die Vorinstanz 

ausführte, war dies jedenfalls spätestens am nächsten Montag, 23. Dezember 2019, 

der Fall, weshalb die 30-tägige Anfechtungsfrist spätestens am darauffolgenden Tag 

(24. Dezember 2019) zu laufen begann und am Mittwoch, 22. Januar 2020, einen Tag 

vor Einreichung des Schlichtungsgesuchs ablief. Da es sich bei der Frist von Art. 273 

Abs. 1 OR zudem um eine materielle Verwirkungsfrist handelt, kann diese auch weder 

verlängert noch wiederhergestellt werden und ist deren Nichteinhaltung von Amtes 

wegen zu berücksichtigen (BSK OR I-Weber, Art. 273 N 3, m.w.H.). Vorbehalten bleibt 

immerhin das Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Dieses dient als 

korrigierender "Notbehelf" für Fälle, in denen formales Recht zu materiell krassem 

Unrecht führen würde (BGE 143 III 666 E. 4.2).

 

bb)  In der Literatur wird Rechtsmissbrauch bei der Zustellung einer Kündigung des 

Mietverhältnisses etwa bejaht, wenn der Vermieter im Wissen um die Abwesenheit der 

Mieterin die Kündigung während eben dieser Abwesenheit zustellen lässt, um die 

Kenntnisnahme der Mieterin und deren Anfechtungsrecht zu vereiteln (Bärtschi/

Ackermann Empfang der Wohnungskündigung bei Ferienabwesenheit, in: Jusletter 23. 

Januar 2017, N 52 m.H. auf BGE 140 III 244 E. 5.2 = Pra 2014 Nr. 95). Bärtschi/

Ackermann schlagen vor, dass in einem solchen Fall die Kündigung aufgrund des 

Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB) und des 

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Rechtsmissbrauchsverbots (Art. 2 Abs. 2 ZGB) als nicht zugegangen zu betrachten sei. 

Einen weiteren Beispielsfall von Rechtsmissbrauch nennt Weber (BSK OR I, Art. 273 N 

3). Er hält dafür, dass dann, wenn die Vermieterin den Mieter mit falschen 

Erläuterungen oder Versprechungen, List, Gewalt oder einer Drohung von einer 

rechtzeitigen Anfechtung abhält, in Anwendung von Art. 156 OR eine rechtzeitige 

Anfechtung zu fingieren sei. Die Frage, ob in rechtsmissbräuchlichen Fällen die 

Zustellung der Kündigung als nicht oder später erfolgt zu betrachten oder die 

rechtzeitige Anfechtung zu fingieren ist (vgl. dazu etwa auch Koller/Strik, Die 

mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2017, in: ZBJV 154, 2018, 

S. 433), kann offenbleiben. Vorliegend ist nämlich kein offensichtlicher 

Rechtsmissbrauch ersichtlich.

 

cc)  Es ist weder behauptet noch zum Beweis verstellt oder gar bewiesen, dass die 

Beklagte die Kündigung gerade deshalb doppelt versandte, weil sie sich damit erhoffte, 

der Kläger könnte die Anfechtungsfrist verpassen. Vielmehr führte die Beklagte für ihr 

Vorgehen sachliche Gründe an, nämlich, dass sie eine Kündigung per "A-Post Plus" 

versandt habe, um trotz des bevorstehenden Wochenendes und der anschliessenden 

Weihnachtsfeiertage eine Zustellung vor Ende 2019 sicherzustellen, und eine zweite 

per Einschreiben vorsorglich aus Beweisgründen für den Fall eines Sendungsverlusts 

(Klageantwort, S. 7). Eine doppelte Zustellung einmal mit gewöhnlicher Postsendung 

und einmal per Einschreiben erscheint auch nicht per se unredlich. Dadurch wird die 

vom Bundesgericht als Vorteil der absoluten Empfangstheorie angeführte 

Ausgewogenheit zwischen den gegenseitigen Interessen, d.h. jenem des Absenders, 

welcher das Risiko der Übermittlung trägt, und jenem des Empfängers, welchen das 

Risiko verspäteter bzw. fehlender Kenntnisnahme trifft (vgl. BGE 143 III 15 E. 4.1; BGE 

137 III 208 E. 3.1.3), entgegen der Auffassung des Klägers nicht zum Nachteil des 

Empfängers verändert. Vielmehr verringert sie das Risiko verspäteter oder fehlender 

Kenntnisnahme, falls beispielsweise der Empfänger an der persönlichen 

Entgegennahme und sofortigen Abholung des Einschreibens gehindert ist. Weiter mag 

es zwar zutreffen, dass sich dadurch, insbesondere wenn neben dem Einschreiben 

eine "A-Post Plus"-Zustellung gewählt wird, welche auch an Samstagen erfolgt, Fragen 

hinsichtlich des Beginns der Anfechtungsfrist ergeben bzw. diese ein bis maximal zwei 

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Tage früher als bei einer Zustellung lediglich per Einschreiben ausgelöst werden kann. 

Art. 273 Abs. 1 OR, auf dessen Inhalt das vom Vermieter zu verwendende amtliche 

Kündigungsformular verweisen muss (Art. 266l Abs. 2 OR i.V.m. Art. 9 VMWG), nennt 

als Fristbeginn jedoch klar den "Empfang der Kündigung". Entscheidet sich ein Mieter 

nun trotz früheren Empfangs der auf dem gewöhnlichen Postweg versandten 

Kündigung dafür, diese erst 30 Tage nach dem späteren Empfang der 

eingeschriebenen Kündigung bei der Schlichtungsstelle anzufechten, weil er 

(unzutreffenderweise) annimmt, der Vermieter könne nur den Zustellungszeitpunkt des 

Einschreibens beweisen, tut er dies selbstredend auf eigenes Risiko. Insofern spielt es 

jedenfalls unter diesem Aspekt keine Rolle, ob der Mieter die Zustellungsform "A-Post 

Plus" (er-)kennt und daher weiss, dass auch die Zustellung dieser Sendung durch den 

Eintrag im elektronischen Erfassungssystem der Post zumindest mittelbar bewiesen 

werden kann (vgl. dazu vi-Entscheid, S. 12; BGE 142 III 599 E. 2.2).

 

dd)  Darüber hinaus ist es vorliegend aber auch nicht auf die zweifache Zustellung der 

Kündigung durch die Beklagte, sondern vielmehr auf Mängel in der Organisation des 

Klägers zurückzuführen, dass dieser mit der Einleitung des Schlichtungsverfahrens 

(erst) am 23. Januar 2020 Dispositionen traf, welche sich im Nachhinein als nachteilig 

erwiesen. Wie bereits angemerkt, machte der Kläger vor Vorinstanz geltend, er habe 

der uneingeschriebenen Kündigung deshalb keine besondere Bedeutung zugemessen, 

weil er die später zugestellte, eingeschriebene Kündigung vorher zur Kenntnis 

genommen habe. Dafür war er nun aber selber verantwortlich. Hätte er die Post am 

Montag, 23. Dezember 2019, geöffnet, was bei normaler Organisation des 

Geschäftsverkehrs durchaus erwartet werden darf, hätte er die per "A-Post Plus" 

versandte Kündigung zuerst zu Gesicht bekommen. Zudem wäre dann auch von 

vornherein klar gewesen, dass diese Sendung spätestens am 23. Dezember 2019 in 

den Briefkasten gelegt worden sein musste. Besonderer Abklärungen hätte es hierfür 

nicht bedurft. Weiter behauptete der Kläger nicht (oder jedenfalls erst in der Berufung 

und damit verspätet), dass er die uneingeschrieben versandte Kündigung im Hinblick 

auf den Fristenlauf auch dann vernachlässigt hätte, wenn er sie vor der 

eingeschriebenen Kündigung zur Kenntnis genommen hätte. Auf die Ausführungen des 

Klägers dazu, dass durch die qualifizierte Zustellart des Einschreibens im 

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Geschäftsverkehr eine erhöhte Wichtigkeit ausgedrückt werde, braucht daher mangels 

Tatsachengrundlage nicht eingegangen zu werden. Es bleibt somit dabei, dass der 

Kläger die Verwirkungsfrist von Art. 273 Abs. 1 OR verpasste und sein Begehren um 

Anfechtung der Kündigung vom 20. Dezember 2020 wegen Missbräuchlichkeit daher 

abzuweisen war (vgl. BGE 143 III 15 E. 6; zustimmend: Koller/‌Strik, a.a.O., S. 428 f.).

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