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**Case Identifier:** 3c7a8525-b89b-5898-a420-70838cf87dc6
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2019-07-10
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 10.07.2019 B-5566/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-5566-2016_2019-07-10.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour II 

B-5566/2016 

 

 
 

  A r r ê t  d u  1 0  j u i l l e t  2 0 1 9  

Composition 
 Jean-Luc Baechler (président du collège),  

Daniel Willisegger et Ronald Flury, juges, 

Fabienne Masson, greffière. 
 

 
 

Parties 
 X._______,  

représenté par Maître Marc Bonnant, avocat, 

recourant,  

 
 

 
contre 

 
 Autorité fédérale de surveillance  

des marchés financiers FINMA,  

Laupenstrasse 27, 3003 Berne,    

autorité inférieure.  

 
 

 
 

Objet 
 Interdiction d’exercer. 

 

 

 

B-5566/2016 

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Faits : 

A.  

La banque privée A._______ SA en liquidation (ci-après : la banque 

A._______ ou la banque), sise à B._______, est une société anonyme de 

droit suisse inscrite au registre du commerce du Canton de C._______ 

depuis 1977. Par décision de l’ancienne Commission fédérale des 

banques (CFB) du 26 août 1999, elle a été autorisée en qualité de banque 

et de négociant en valeurs mobilières en mains étrangères.  

La banque A._______ faisait partie du groupe financier A._______ (ci-

après : le groupe A._______). Avant que celui-ci n’entreprenne une 

réorganisation de sa structure dès la fin de l’année 2013, la banque 

A._______ était détenue à 100 % par A.D._______ SA, E._______ (ci-

après : A.D._______), elle-même détenue à 100 % par A.F._______ (ci-

après : A.F._______), société financière également domiciliée à 

E._______. Cette dernière était à son tour détenue à 45 % par 

A.G._______ SA (ci-après : A.G._______), E._______, société non 

financière ; celle-ci était détenue à plus de 50 % par A.H._______ SA, 

E._______, dont les actionnaires majoritaires étaient des proches de la 

famille A._______. I._______ SA (ci-après : I._______), société non 

financière et non soumise à une autorité de surveillance prudentielle, dont 

le siège se trouvait à E._______ était détenue à 100 % par A.G._______. 

À la suite de la restructuration, la banque A._______ était détenue à 100 % 

par A.D._______ elle-même détenue à 100 % par A.F._______. Cette 

dernière était à son tour détenue à 49,26 % par J._______ SA au 

K._______, contrôlée à 100 % par I._______. Celle-ci était détenue à 

100 % par A.G._______ qui restait détenue à plus de 50 % par 

A.H._______ SA. 

Le conseil d’administration de la banque A._______, dont X._______ (ci-

après : le recourant) était membre, se composait aussi bien 

d’administrateurs siégeant simultanément au sein d’autres entités du 

groupe que d’administrateurs ne siégeant que dans la banque A._______. 

Le conseil supérieur constituait l’organe suprême du groupe A._______, 

non statutaire, qui se réunissait à Q._______ au moins une fois par mois ; 

il se composait d’un puis de deux membres des différentes branches de la 

famille A._______, seul le membre le plus âgé de chaque branche familiale 

ayant le droit de vote. Le recourant en était membre avec droit de vote. Le 

conseil supérieur agissait comme un organe informel de contrôle sur le 

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groupe A._______, y exerçant son influence par le biais de sa participation 

majoritaire dans le capital de A.H._______ SA. 

Dans le contexte de L._______ (ci-après : L._______) commandé par la 

Banque M._______ (ci-après : la Banque M._______) et réalisé par 

N._______ à compter du 14 octobre 2013 en vue de la préparation de la 

mise en place d’une surveillance bancaire centralisée au sein de l’Union 

européenne, il est apparu que les comptes de A.G._______ présentaient, 

au 30 septembre 2013, une augmentation substantielle du passif par 

rapport à la situation au 31 décembre 2012. 

Par décision du 21 juillet 2014, l’assemblée générale extraordinaire de la 

banque A._______ a accepté une offre de reprise d’une partie de sa 

clientèle par la O._______ SA, décidant la dissolution et la liquidation 

ordinaire de la banque résiduelle. 

A.a À la fin du mois d’août 2014, la FINMA a ouvert une procédure 

d’enforcement à l’encontre de la banque A._______. Par décision 

provisionnelle du 29 août 2014, elle a nommé P._______ SA chargé 

d’enquête. Sa décision se fondait sur la découverte d’irrégularités 

comptables matérielles et de difficultés financières sérieuses qui pouvaient 

déclencher une crise financière pour l’ensemble du groupe A._______. 

Exposant le déroulement des événements au sein de la banque après ces 

découvertes, elle a indiqué avoir de forts soupçons que la banque 

A._______ et ses organes eussent enfreint, à de réitérées reprises, le droit 

de la surveillance et que les informations nécessaires pour juger, de façon 

complète, l’état de fait ne pouvaient être recueillies que par le biais d’un 

contrôle sur place réalisé par un spécialiste indépendant. Elle a donc requis 

du chargé d’enquête l’établissement d’un rapport portant sur d’éventuels 

manquements au droit de la surveillance. Le rapport devait notamment 

porter sur les points suivants : 

« a) L’activité commerciale principale ainsi que l’organisation de [la banque 

A._______], les interactions entre [la banque A._______] et ses filiales avec 

sa/ses sociétés mères ou actionnaires. 

b) Les relations personnelles, financières et fonctionnelles entre [la banque 

A._______], le [groupe A._______] et avec des tiers. 

c) Le moment où [la banque A._______], respectivement ses organes, ont été 

informés des difficultés financières du [groupe A._______]. Il faudra 

notamment prendre en compte le rôle de certains organes de [la banque 

A._______] dans d’autres entités du [groupe A._______]. 

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d) Le moment où [la banque A._______] a commencé à proposer ou à investir 

les fonds de sa clientèle dans des produits du [groupe A._______] 

([A.G._______] et [I._______] notamment). Il faudra également examiner 

quand elle a, le cas échéant, cesser d’y procéder totalement.  

e) L’exposition de [la banque A._______] ainsi que des clients de [la banque 

A._______] aux produits du [groupe A._______] entre 2009 et 2014. En 

particulier, il s’agira de déterminer l’évolution pour chaque année. Une 

attention accrue devra être portée sur l’année 2013, la période entre le 

31.12.2013 et le 01.04.2014 ainsi qu’entre le 01.04.2014 et la décision de mise 

en liquidation volontaire de [la banque A._______] du 22 juillet 2014.  

f) La répartition de l’exposition aux produits du [groupe A._______] en fonction 

du type de relation contractuelle entretenue par [la banque A._______], avec 

le client de 2009 à 2014. 

g) Le moment des défauts de paiement sur les produits du [groupe 

A._______], par type de produits et par type de relation contractuelle, avec les 

clients de [la banque A._______]. Il s’agira de déterminer les potentielles 

pertes que les clients de [la banque A._______] pourraient subir en lien avec 

les placements dans les produits du [groupe A._______]. 

h) Déterminer qui a pris l’initiative d’investissement dans les produits du 

[groupe A._______] entre 2009 et 2014 puis qui a pris l’initiative de leur 

renouvellement. 

i) Les instructions des clients de [la banque A._______] relativement aux 

placements dans des produits du [groupe A._______]. Il s’agira d’examiner 

également les éventuels cas où les instructions du client n’ont pas été suivies 

par [la banque A._______] et les cas où [la banque A._______] a agi sans 

instruction du client. De même, devra être examiné le respect par [la banque 

A._______] du niveau de risque défini par le client. 

j) La nature et les différents types de relations contractuelles que [la banque 

A._______] entretenait avec la clientèle concernée par les placements dans 

des produits du [groupe A._______]. 

k) Le nombre, la nature et le contenu des plaintes déposées contre [la banque 

A._______] par ses clients. 

l) L’existence éventuelle d’un conflit d’intérêt pour [la banque A._______] dans 

la promotion, le conseil ou l’investissement dans des produits du [groupe 

A._______]. 

m) L’analyse de la gestion des risques de crédit par [la banque A._______], 

en relation avec le [groupe A._______] également. 

n) La connaissance de [la banque A._______] des produits du [groupe 

A._______], en incluant également celles dont elle disposait sur les sociétés 

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du [groupe A._______] elles-mêmes. Ces informations devront être mises en 

relation avec l’analyse du risque de crédit fait par la banque. 

o) L’information fournie aux clients de [la banque A._______], par celle-ci ou 

par le [groupe A._______], relativement à sa situation financière ou à celle du 

groupe. 

p) L’information fournie par [la banque A._______] à sa clientèle relativement 

aux produits financiers du [groupe A._______], ainsi que par rapport à 

l’adéquation de l’investissement. 

q) Le rôle joué par [la banque A._______] dans la promotion, le conseil et la 

vente de produits financiers du [groupe A._______] tels que [A.G._______] ou 

[I._______] à ses clients. Il s’agira également d’examiner le rôle et les 

instructions remises aux gestionnaires, par les organes et la haute direction 

ainsi que tout autre système incitatif tel que des primes ou le Service Level 

Agreement du 1er janvier 2013. L’influence de l’actionnaire de [la banque 

A._______] devra être examinée.  

r) Le système de surveillance des risques de concentration et de la 

contrepartie de [la banque A._______]. 

s) L’influence des investissements opérés par la clientèle de [la banque 

A._______] sur les produits du [groupe A._______] (valeur, importance, 

volume). 

t) Les rapports actuels et passés entretenus avec la société [S._______] SA, 

en y incluant toute autre société apparentée à celle-ci. 

u) La réduction en 2013/2014 de la limite des prêts en relation avec les 

produits du [groupe A._______]. 

v) Le degré de sophistication de la clientèle de [la banque A._______]. Cet 

examen devra être mis en relation avec une analyse de la concentration des 

investissements dans des produits du [groupe A._______] par la clientèle de 

[la banque A._______]. 

w) L’éventualité d’une absence de prospectus au sens de l’art. 1156 CO quant 

aux produits du [groupe A._______]. 

x) Les circonstances et la décision de rediriger les investissements dans le 

[groupe A._______] vers [I._______], en remplacement de [A.G._______]. 

y) Le rôle joué par les organes (actuels et anciens) et la haute direction 

(actuelle et ancienne) de [la banque A._______] dans les faits sous enquête. 

Il s’agira d’examiner les circonstances qui influencent négativement ou 

remettent en question la garantie d’une activité irréprochable de [la banque 

A._______], des anciens et actuels membres des organes de la haute 

direction. Cas échéant, identifier toutes les responsabilités individuelles.  

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z) Exposer toutes éventuelles irrégularités constatées dans le cadre du 

mandat de chargé d’enquête, les noms des personnes responsables ou 

impliquées dans ces irrégularités ainsi que tout élément pertinent que le 

chargé d’enquête considérera comme utile à la compréhension des faits sous 

enquête. » 

A.b Dans un rapport daté du 3 septembre 2014 concernant la banque 

A._______ et portant sur la question des risques d’exposition juridique à 

l’égard des clients pour les investissements dans les produits du groupe 

A._______, P._______ SA s’y est référée à un courrier de la FINMA du 

30 juin 2014 le nommant en qualité de chargé d’audit afin de l’assister dans 

son travail de supervision intensive. 

A.c Par décision du 17 septembre 2014, la FINMA a décidé du retrait des 

autorisations d’exercer une activité bancaire et de négociant en valeurs 

mobilières de la banque A._______ ; en outre, elle a prononcé sa faillite, 

compte tenu du surendettement et du non-respect des prescriptions en 

matière de fonds propres. 

A.d En date du 1er octobre 2015, P._______ SA a rendu un rapport à la 

FINMA. Elle y souligne que la FINMA l’a chargée, par contrat signé les 18, 

19 et 22 septembre 2014, de poursuivre certaines investigations. Il ressort 

du résumé des principaux constats factuels qu’une partie importante du 

financement des activités du groupe A._______ consistait en des fonds 

levés, notamment par A.G._______, auprès de clients des entités 

bancaires du groupe, par l’émission de notes ou l’acceptation de dépôts 

fiduciaires ; qu’une proportion importante des fonds ainsi levés provenait 

de clients de la banque A._______, dont l’activité de banque privée 

proprement dite n’a connu qu’un modeste développement ; que l’absence 

de données fiables sur la situation financière de A.G._______ était une 

problématique connue de longue date au sein de la banque suisse, cela 

n’ayant pas dissuadé les organes de la banque suisse de mettre à 

disposition de ses clients des investissements dans cette société ; que les 

organes n’ont pas su identifier les conflits d’intérêts existant entre le groupe 

A._______ et la banque A._______, en particulier celui existant entre 

l’activité de gestionnaire de fortune et d’intermédiaire financier pour le 

compte et dans l’intérêt du groupe A._______ ; que les intérêts du groupe 

A._______ et ceux de la banque et de ses clients ne coïncidaient pas, 

plaçant les personnes membres à la fois des organes faîtiers du groupe 

A._______ et du conseil d’administration de la banque A._______ dans 

une situation de conflits d’intérêts ; que le management n’avait pas effectué 

un suivi suffisamment effectif des recommandations de l’organe de 

révision, faute d’en appréhender les risques et d’en comprendre les enjeux, 

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l’organe de révision ayant expressément relevé l’absence de regard 

critique de la part du management sur les informations obtenues sur la 

situation financière de A.G._______ ; qu’à la fin de l’année 2013, les 

membres du conseil d’administration de la banque A._______ également 

membres du conseil supérieur connaissaient le surendettement de 

A.G._______ alors qu’ils n’ont informé ni les membres suisses du conseil 

d’administration ni le comité exécutif de la banque, ni la FINMA ; qu’en 

revanche, dès ce moment, apparaît une étroite coordination des membres 

dirigeants du groupe financier avec la Banque M._______ et des mesures 

prises par cette dernière dont la FINMA ne sera pas informée ; que le 

comité exécutif a appris le surendettement de A.G._______ au plus tard le 

1er avril 2014, la majorité des membres du conseil d’administration l’ayant 

appris le 14 avril 2014 ; que, jusqu’à ces dates, les changements affectant 

le groupe, notamment la prochaine « désactivation » de A.G._______, leur 

avaient été présentés comme un plan de restructuration. P._______ SA a 

en outre relevé que le recourant avait appris au plus tard fin novembre 

2013 qu’au 30 septembre 2013, les comptes de A.G._______ montraient 

une augmentation substantielle du passif par rapport à la situation au 

31 décembre 2012. 

B.  

B.a Par courrier du 4 novembre 2015, la FINMA a annoncé au recourant 

l’ouverture d’une procédure d’enforcement selon l’art. 30 LFINMA 

(RS 956.1) à son encontre pour soupçons de violations du droit de la 

surveillance, notamment l’art. 29 LFINMA et l’art. 3 al. 2 let. a LB 

(RS 952.0) en relation avec l’art. 12 de l’ordonnance sur les banques du 

30 avril 2014 (OB, RS 952.02). Elle a précisé que cette procédure visait en 

particulier à déterminer s’il avait correctement rempli ses devoirs et 

obligations prudentiels inhérents à sa qualité de membre du conseil 

d’administration de la banque A._______ notamment au regard des 

circonstances ayant mené à sa mise en faillite. Elle a enfin ajouté qu’au 

terme de l’examen du dossier, dans l’éventualité où il serait constaté que 

le droit de la surveillance a été violé ou que des irrégularités ont été 

commises, elle pourrait prendre des mesures à l’encontre de la personne 

concernée, parmi lesquelles figuraient notamment l’interdiction d’exercer 

(art. 33 LFINMA) et la publication de la décision (art. 34 LFINMA). 

L’autorité inférieure a joint à son courrier sa fiche d’information 

« Enforcement : la FINMA fait appliquer le droit de la surveillance », 

laquelle énumère les mesures qu’elle peut prononcer, au nombre 

desquelles figurait l’interdiction d’exercer. Elle l’a également accompagné 

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du rapport de P._______ SA du 1er octobre 2015 et de ses annexes, invitant 

le recourant à se déterminer. 

B.b Par pli du 2 décembre 2015, le recourant a demandé à l’autorité 

inférieure de lui indiquer quels autres membres du conseil d’administration 

ou du comité exécutif de la banque A._______ faisaient également d’objet 

d’une procédure d’enforcement. 

B.c Par lettre du 8 décembre 2015, l’autorité inférieure a informé le 

recourant qu’elle ne donnait aucune information à propos de procédures 

particulières, indiquant qu’il ne lui était pas possible de lui communiquer 

l’existence d’éventuelles autres procédures d’enforcement. Elle a en outre 

signalé au recourant qu’elle examinait aussi les éléments ressortant de la 

procédure dans la perspective d’éventuelles violations de la loi sur les 

bourses du 24 mars 1995 (LBVM, RS 954.1), notamment son art. 11. 

Divers échanges entre l’autorité inférieure et le recourant s’en sont suivis. 

B.d Le recourant s’est déterminé le 29 janvier 2016 sur le rapport de 

P._______ SA du 1er octobre 2015. 

B.e Le 14 mars 2016, l’autorité inférieure a soumis au recourant un projet 

d’état de fait, rappelant que la procédure avait été ouverte en raison 

d’indices donnant à penser qu’il avait enfreint le droit de la surveillance. 

Elle l’a invité à se déterminer sur les faits retenus ainsi que sur les mesures 

qu’elle pourrait prononcer en vertu des art. 31 ss LFINMA, parmi lesquelles 

figure notamment l’interdiction d’exercer au sens de l’art. 33 LFINMA. 

B.f Dans ses observations du 26 avril 2016 sur le projet d’état de fait, le 

recourant a considéré qu’il était lacunaire. Il a en outre demandé la jonction 

des causes de toutes les personnes faisant l’objet d’une procédure 

d’enforcement. 

C.  

Par décision du 8 juillet 2016, l’autorité inférieure a prononcé, à l’encontre 

du recourant, une interdiction d’exercer toute fonction dirigeante dans 

l’établissement d’un assujetti à la FINMA pour une durée de cinq ans dès 

l’entrée en force de la décision, sous menace des sanctions pénales 

encourues en cas de violation de cette interdiction. Elle a retenu 

essentiellement les faits tels qu’exposés ci-après. 

Le recourant était l’un des responsables et fondateurs du groupe 

A._______ et le chef de l’une des quatre branches de la famille 

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A._______, à laquelle appartenait le groupe. Il était membre du conseil 

d’administration de la banque A._______ depuis le 28 septembre 1999 

jusqu’à sa démission en juillet 2014. Il était également membre du 

conseil supérieur du groupe au sein duquel il bénéficiait du droit de vote. 

Il était en outre organe d’un très grand nombre d’autres sociétés du 

groupe A._______ ou liées à celui-ci ; il était notamment membre du 

conseil d’administration de A.G._______. 

Le recourant n’avait aucun cahier des charges formel et ne faisait pas 

partie des délégations que le conseil d’administration avait constituées 

parmi ses membres. Aux termes de la règlementation interne de la 

banque A._______, il était soumis à un devoir de diligence et de fidélité 

qui lui imposait d’exercer ses attributions avec toute la diligence 

nécessaire et de veiller fidèlement aux intérêts de la banque. Exposant 

les attributions intransmissibles et inaliénables du conseil 

d’administration de la banque A._______, l’autorité inférieure a noté que 

le recourant participait de manière régulière aux séances du conseil 

d’administration de la banque A._______ ; sa participation y était 

conséquente, son rôle central au sein du secteur financier du groupe 

A._______ lui conférant une importance particulière ; d’ailleurs, ces 

séances débutaient par une présentation de l’état et de la santé 

financière du groupe A._______ par le recourant. 

Il est apparu au plus tard fin novembre 2013 que, au 30 septembre 

2013, les comptes de A.G._______ présentaient une augmentation du 

passif par rapport à la situation au 31 décembre 2012 ; bien que le 

montant exact de cette augmentation n’ait, à cette époque, pas encore 

été déterminé avec certitude, l’existence d’un accroissement substantiel 

du passif de A.G._______ laissant craindre une situation de 

surendettement était établie. Lors de la réunion du conseil supérieur du 

7 novembre 2013, la situation financière de A.G._______ a été évoquée 

par ses membres et la question de l’endettement du groupe a été 

discutée ; comme l’a précisé le recourant, un sentiment d’endettement 

du groupe existait déjà. À fin novembre 2013, le comité d’audit de 

A.F._______ a informé certains de ses organes, dont le recourant, d’un 

manque significatif de comptabilisation de passifs dans les comptes de 

A.G._______. Lors de la réunion du 3 décembre 2013, plusieurs 

membres du conseil supérieur, dont le recourant, ont informé la Banque 

M._______ des premiers éléments découverts. Le même jour, une lettre 

rédigée par le conseil supérieur a été remise aux représentants de la 

Banque M._______ ; cette lettre, outre les difficultés financières du 

groupe A._______ et le risque systémique qu’il représentait pour 

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l’économie K._______, contenait les grandes lignes d’un plan de 

restructuration du groupe A._______. Par courrier du 3 décembre 2013 

adressé à A.F._______, la Banque M._______ a imposé au groupe 

A._______ plusieurs mesures de ring fencing et exigé qu’un audit 

spécial des comptes de A.G._______ au 30 septembre 2013 et au 

31 décembre 2013 soit effectué par R._______. Elle a également exigé 

qu’une provision soit établie par A.F._______ au 31 décembre 2013, 

afin de garantir le risque de réputation en lien avec les investissements 

des clients de A.T._______ (ci-après : A.T._______) auprès de 

A.G._______ ; cette provision fut créée le 10 février 2014 pour un 

montant de 700 millions d’euros. Le 9 décembre 2013, le recourant a 

informé le plénum du conseil supérieur de la situation financière critique 

de A.G._______, des mesures imposées par la Banque M._______ 

ainsi que du projet de restructuration. Tous les membres du conseil 

supérieur ont alors appris que les comptes de A.G._______ au 

30 septembre 2013 présentaient une augmentation substantielle du 

passif par rapport à la situation au 31 décembre 2012 et qu’il était 

probable que A.G._______ se trouve dans une situation de 

surendettement. On craignait alors pour la survie du groupe dans son 

entier. Selon le président du conseil d’administration de la banque 

A._______, la mise en marche de la restructuration du groupe 

A._______, en commençant par A.G._______ et ses holdings, a été 

décidée par le conseil supérieur lors de cette réunion. La réalisation de 

ce plan de réorganisation était notamment conditionnée à la 

continuation des investissements des clients de la banque A._______ 

au sein du groupe. Le recourant était un des acteurs principaux de cette 

réorganisation ; il était au centre de toutes les démarches entreprises 

par le groupe A._______ dès la découverte de la situation financière 

grave de A.G._______. Un premier rapport provisoire de R._______ 

communiqué le 31 janvier 2014 dans le cadre de l’audit spécial a mis en 

lumière des irrégularités comptables portant sur un montant de 

1,3 milliard d’euros. Le 21 mai 2014, R._______ a rendu son rapport 

final relatif aux comptes de A.G._______ au 31 décembre 2013 ; ce 

rapport faisait état d’une insuffisance de fonds propres de 3 milliards 

d’euros et a été communiqué le jour même aux conseils d’administration 

de A.G._______, de A.F._______ et de la A.T._______. R._______ a 

identifié que l’augmentation substantielle du passif de A.G._______ était 

le résultat d’irrégularités comptables. 

Le 13 décembre 2013 s’est tenue une séance du conseil 

d’administration de la banque A._______, à laquelle le recourant a 

assisté. À cette occasion, il a été indiqué que le groupe avait décidé, à 

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la demande de la Banque M._______, de simplifier son organisation et 

que A.D._______ allait détenir l’intégralité du capital-actions de la 

banque A._______. La récente découverte des difficultés financières de 

A.G._______, les démarches qui venaient d’être décidées au niveau du 

groupe ainsi que les mesures imposées par la Banque M._______ n’ont 

pas été évoquées. Le 4 février 2014, le président du conseil 

d’administration de la banque A._______ a exposé au comité exécutif 

le plan de restructuration du groupe qui prévoyait notamment la future 

désactivation de A.G._______ et la reprise du rôle de société faîtière 

par I._______. Au cours de la séance du conseil d’administration du 

14 mars 2014, le recourant a présenté la restructuration du groupe 

A._______. Le 1er avril 2014, le comité exécutif de la banque a appris, 

dans le cadre d’une conversation téléphonique avec un cabinet 

d’avocats de E._______, que A.G._______ était surendettée. Lors de la 

séance extraordinaire du conseil d’administration du 14 avril 2014, le 

président du conseil d’administration a annoncé que l’audit réalisé par 

R._______ avait permis de découvrir que des dettes d’environ un 

milliard d’euros n’avaient pas été portées au bilan de A.G._______ au 

30 septembre 2013, précisant qu’il était probable que l’audit sur les états 

financiers de A.G._______ au 31 décembre 2013 fisse état d’une 

insuffisance de fonds propres à cette date. Jusqu’à cette annonce, les 

administrateurs de la banque ne siégeant pas au sein d’autres entités 

du groupe A._______ n’avaient pas été informés des difficultés 

financières de A.G._______ ; lors de cette séance, le conseil 

d’administration a approuvé une prise de contact avec la FINMA. 

La FINMA a été mise au courant le 24 mars 2014 par téléphone par le 

comité exécutif de la constitution d’une provision de 700 millions 

d’euros. Par courrier du 22 avril 2014, la banque A._______ l’a 

renseignée sur le fait que, lors de la séance du 14 avril 2014, son conseil 

d’administration avait décidé de lui annoncer la réorganisation du 

groupe A._______. Ce courrier mentionnait en outre qu’il était probable 

que les états financiers de A.G._______ au 31 décembre 2013 fassent 

état d’une insuffisance de fonds propres. Lors d’une réunion du 9 mai 

2014, le comité exécutif a informé la FINMA du fait que A.G._______ se 

trouvait en situation d’insolvabilité. Dans un courrier du même jour à la 

banque A._______, la FINMA a relevé que les difficultés financières de 

A.G._______ semblaient connues depuis le mois de décembre 2013 et 

que la non-communication de ces informations à l’autorité de 

surveillance était constitutive d’un manque de transparence susceptible 

de remettre en question la garantie d’une activité irréprochable, de son 

conseil d’administration et de son actionnaire. 

B-5566/2016 

Page 12 

À l’appui de sa décision, la FINMA a retenu que le recourant ne pouvait 

pas se prévaloir des garanties pénales contenues à l’art. 6 CEDH. En 

outre, elle a rejeté sa demande tendant à la jonction des éventuelles 

causes ayant un lien avec la banque A._______, expliquant que la mesure 

envisagée à son encontre était une mesure strictement individuelle. 

S’agissant d’apprécier le comportement du recourant, elle a retenu qu’il 

était le dirigeant du secteur bancaire et financier du groupe A._______, au 

sein duquel il siégeait comme organe des principales sociétés concernées, 

comme A.F._______, A.G._______ ou la banque A._______ ; il exerçait 

également une influence importante sur le groupe A._______ en général, 

étant membre du conseil supérieur, organe faîtier de l’ensemble. Elle a 

souligné que, lors de la découverte des problèmes financiers de 

A.G._______ et de la restructuration du groupe A._______ subséquente, il 

était au centre de toutes les démarches décidées par le groupe A._______, 

participant à un grand nombre de réunions, sollicitant des établissements 

financiers étrangers en vue de différentes augmentations de capital, 

alertant personnellement la Banque M._______ lors de la découverte de 

l’augmentation du passif de A.G._______ et assurant par la suite le suivi 

des contacts avec cette autorité. Elle en a conclu qu’il était, de ce fait, en 

possession de l’intégralité des informations importantes qui concernaient 

le groupe A._______. Elle a considéré que le recourant avait appris dès 

l’automne 2013 et au plus tard le 3 décembre 2013 que le groupe 

A._______ dans son ensemble était affecté par l’existence d’importants 

passifs non comptabilisés au bilan de A.G._______ à laquelle appartenait 

indirectement la banque A._______ et qu’elle était probablement même 

surendettée. Elle a souligné que, dès cette information connue, et même 

avant que celle-ci ne soit concrétisée par des chiffres, le conseil supérieur, 

dont faisait partie le recourant, avait entrepris de très nombreuses 

démarches afin de faire face aux difficultés créées par cette découverte, 

notamment en élaborant un plan de restructuration et en envisageant une 

augmentation de capital pour certaines de ses sociétés membres ; la 

découverte de l’augmentation du passif de A.G._______ avait également 

entraîné une réaction immédiate et l’adoption de mesures contraignantes 

urgentes par la Banque M._______. Elle a estimé que, s’agissant 

d’informations discutées et traitées au niveau de l’organe suprême de 

contrôle du groupe, il ne faisait aucun doute que le recourant savait que 

les informations en sa possession depuis décembre 2013 étaient des 

informations privilégiées auxquelles les organes indépendants de la 

banque A._______ n’avaient pas accès. Elle a noté que le devoir de 

diligence auquel le recourant était soumis en vertu du droit suisse et dans 

le cadre de ses fonctions d’administrateur de la banque A._______ lui 

B-5566/2016 

Page 13 

imposait de dévoiler immédiatement ces informations capitales à la 

banque. Or, l’autorité inférieure a constaté qu’il n’avait entrepris aucune 

démarche, à titre personnel, afin d’informer la banque A._______ de la 

situation financière critique de A.G._______ et des mesures de 

restructuration décidées et imposées au niveau du groupe. Elle a relevé 

qu’il avait participé à la séance du conseil d’administration de la banque 

qui s’était tenue en date du 13 décembre 2013 sans qu’il ne mentionnât ni 

l’augmentation substantielle des passifs de A.G._______ ni les mesures 

prises au niveau du groupe ; il avait attendu jusqu’au 14 avril 2014 avant 

d’en faire part au conseil d’administration de la banque A._______. Or, 

selon l’autorité inférieure, le recourant aurait dû dévoiler sans délai les 

informations essentielles en sa possession ou, à tout le moins, annoncer à 

la banque et au conseil d’administration l’existence d’un conflit d’intérêt 

concret et important entre ses différents mandats au sein du groupe. 

L’autorité inférieure lui a reproché une grave violation de ses devoirs de 

diligence et de fidélité envers la banque. Elle a jugé qu’en agissant de la 

sorte, le recourant avait adopté un comportement inadmissible du point de 

vue de la garantie d’une activité irréprochable. Elle lui a reproché en outre 

une violation de la garantie du détenteur de participations qualifiées. Se 

fondant sur le principe de la « Wissensvertretung », elle a relevé qu’en ne 

lui dévoilant pas les informations privilégiées en sa possession, le 

recourant avait empêché la banque de mener une gestion des risques 

efficace conformément aux lois sur les marchés financiers ainsi qu’à sa 

réglementation interne. Elle a déclaré que cette grave violation par la 

banque du droit de la surveillance trouvait sa source dans le comportement 

individuel adopté par le recourant, lequel avait contribué de manière fautive 

et causale à une violation du devoir d’organisation et de gestion des 

risques par la banque. L’autorité inférieure a également reproché à la 

banque une violation de son obligation d’informer l’autorité de surveillance, 

constatant que l’augmentation substantielle du passif de A.G._______ 

ainsi que son possible surendettement ne lui ont pas été communiqués 

avant le 9 mai 2014 ; elle a souligné que le recourant se présentait comme 

l’un des responsables de ce retard inadmissible, ayant de ce fait nui au 

maintien d’une surveillance efficace de sorte qu’il était personnellement 

responsable de la grave violation de l’obligation d’annonce incombant à la 

banque.  

Quant au choix de la sanction, la FINMA a constaté que le recourant avait 

fait preuve d’un réel mépris des règles et devoirs applicables, démontrant 

de la sorte un fort potentiel de nuisance dans l’exercice d’une fonction 

d’administrateur d’une banque suisse. Elle a considéré qu’une interdiction 

selon l’art. 33 LFINMA d’une durée de cinq ans était proportionnée.  

B-5566/2016 

Page 14 

D.  

Par écritures du 12 septembre 2016, le recourant a formé recours contre 

cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral. Il a formulé ainsi ses 

conclusions :  

« Principalement 

- Annuler la décision de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés 

financiers (« FINMA ») du 8 juillet 2016 rendue dans la cause n° (…) ; 

Et cela fait : 

- Dire que l’action publique menée par l’Autorité fédérale de surveillance des 

marchés financiers (« FINMA ») dans la cause n° (…) est abandonnée ; 

Et si mieux n’aime : 

- Renvoyer la cause à l’Autorité fédérale de surveillance des marchés 

financiers (« FINMA ») en invitant l’autorité intimée : 

 À donner accès à [X._______] à toutes les procédures ouvertes à 

l’encontre des anciens dirigeants de [la banque A._______] ; 

 À rendre une nouvelle décision dans le sens des considérants de 

l’arrêt du Tribunal administratif fédéral. 

Et si mieux n’aime : 

- Autoriser [X._______] à déposer un mémoire complémentaire pour 

compléter les motifs du présent recours dans un délai adéquat qu’il plaira au 

Tribunal administratif fédéral de fixer.  

Subsidiairement 

- Annuler la décision de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés 

financiers (« FINMA ») du 8 juillet 2016 rendue dans la cause n° (…) ; 

Et cela fait : 

- Réduire la durée de l’interdiction d’exercer toute fonction dirigeante dans 

l’établissement d’un assujetti à la FINMA durant 5 ans faite à [X._______] ; 

- Laisser les frais de la cause n° (…) la charge de la Confédération suisse. 

Et si mieux n’aime : 

B-5566/2016 

Page 15 

- Renvoyer la cause à l’Autorité fédérale de surveillance des marchés 

financiers (« FINMA ») en l’invitant à rendre une nouvelle décision dans le 

sens des considérants de l’arrêt du Tribunal administratif fédéral. » 

À l’appui de ses conclusions, le recourant se plaint tout d’abord d’une 

violation du droit à un procès équitable au sens de l’art. 6 CEDH, estimant 

que les garanties de procédure prévues par cette disposition auraient dû 

être scrupuleusement respectées en l’espèce ; dans ce contexte, il allègue 

une violation de son droit d’être entendu ainsi que du principe de l’égalité 

de traitement. Par ailleurs, le recourant invoque une constatation inexacte 

et incomplète des faits pertinents ainsi qu’une appréciation arbitraire des 

preuves. Il se plaint enfin d’une violation du principe de la proportionnalité. 

E.  

Invitée à se déterminer sur le recours, la FINMA a conclu à son rejet au 

terme de ses remarques responsives du 21 novembre 2016. Elle précise 

qu’elle a décidé de l’ouverture d’une procédure d’enforcement à l’encontre 

du recourant lorsqu’elle a disposé de suffisamment d’indices de violations 

du droit de la surveillance commises par ce dernier. En outre, elle explique 

que la procédure d’enforcement ouverte le 28 août 2014 à l’encontre de la 

banque et le mandat confié à P._______ SA par décision provisionnelle du 

29 août 2014 ont pris fin par le prononcé de la faillite de la banque le 

19 septembre 2014 ; elle ajoute que l’entretien des 9 et 10 mars 2015 

relevait des investigations préliminaires, phase durant laquelle elle 

examine informellement s’il y a matière à une intervention quelconque de 

sa part. Par ailleurs, elle estime que les garanties de procédures ont toutes 

été scrupuleusement respectées. S’agissant du droit d’être entendu du 

recourant, elle estime qu’elle n’a pas méconnu les arguments du recourant 

mais les a écartés au terme d’un examen circonstancié. De plus, elle 

déclare avoir indiqué au recourant, dès l’annonce de l’ouverture de la 

procédure, quels étaient les reproches formulés à son égard, les 

dispositions légales dont le respect allaient être examiné et les mesures 

envisagées. Sur le reproche de violation du principe de l’égalité de 

traitement, elle rappelle avoir examiné in casu si des violations du droit de 

la surveillance pouvaient être reprochées à titre individuel au recourant, 

considérant qu’une jonction des causes ne se justifiait pas ; elle signale 

encore que le reproche formulé par le recourant est erroné, le principe de 

l’égalité de traitement n’ayant aucune influence sur la jonction des causes. 

En ce qui concerne la constatation de faits, elle relève que le recourant se 

contente d’exposer sa propre version des faits, sans toutefois contredire 

son exposé par des pièces contraires et sans démontrer en quoi celle 

qu’elle a retenue serait insoutenable. Enfin, l’autorité inférieure conteste 

B-5566/2016 

Page 16 

une violation du principe de la proportionnalité s’agissant du choix de la 

mesure. 

F.  

F.a Par courrier du 2 décembre 2016 adressé à l’autorité inférieure, le 

recourant a indiqué avoir appris que l’étude P._______ SA, chargé 

d’enquête dans le cadre de la présente procédure, serait et/ou aurait été la 

mandataire de W._______ SA. Il a noté que, compte tenu du fait que celle-

ci était le réviseur de la banque A._______ et que sa responsabilité dans 

la faillite de la banque pourrait être engagée, la question d’un conflit 

d’intérêt se pose. Il a remercié l’autorité inférieure de lui faire savoir 

comment elle avait réglé le risque de conflit, si cette information était 

avérée. 

F.b Par pli du 7 décembre 2016 à l’attention du recourant, l’autorité 

inférieure lui a demandé qu’en raison de l’effet dévolutif au recours, il 

adresse à l’avenir toute correspondance relative à la présente affaire au 

Tribunal administratif fédéral. Le même jour, elle a transmis une copie du 

courrier du recourant et de sa réponse à ce dernier. 

F.c Par courrier du 9 décembre 2016 adressé à l’autorité inférieure, le 

recourant a déclaré estimer que celle-ci se trompait en considérant que le 

Tribunal administratif fédéral était compétent pour trancher la question de 

l’impartialité du chargé d’enquête. Selon lui, l’effet dévolutif concerne 

uniquement les conclusions prises dans le cadre du recours du 

12 septembre 2016 ; il appartient en revanche à l’autorité ayant choisi et 

nommé le chargé d’enquête de s’assurer de l’absence de tout conflit 

potentiel. Il a donc à nouveau invité l’autorité inférieure à établir comment 

elle s’est assurée de l’impartialité du chargé d’enquête et à produire toute 

pièce relative à la nomination de ce dernier et à l’établissement de son 

impartialité. 

G.  

Dans ses déterminations du 12 décembre 2016, le recourant a déclaré 

maintenir intégralement les conclusions formulées dans son recours. Sur 

la violation du droit d’être entendu, il considère que l’autorité inférieure ne 

lui a jamais expliqué quels étaient les faits reprochés, alors même qu’une 

telle information serait obligatoire. Il rappelle n’avoir pu consulter le dossier 

qu’après son audition, n’ayant de plus jamais pu participer à 

l’administration des preuves, notamment interroger les témoins à charge 

de manière contradictoire ni requérir lui-même d’autres actes d’instruction. 

B-5566/2016 

Page 17 

Considérant que les administrateurs suisses et les réviseurs doivent 

également faire l’objet de procédures d’enforcement, il soutient que tout 

porte à croire que le principe de l’égalité de traitement a été violé par 

l’autorité inférieure. Il rappelle par ailleurs qu’il vient d’apprendre – sans 

que cette information ne soit confirmée – que l’étude P._______ SA, chargé 

d’enquête, serait et/ou aurait été mandataire de W._______ SA. Estimant 

néanmoins que l’autorité inférieure se trompe en considérant que le 

Tribunal administratif fédéral est compétent pour trancher cette question, il 

prend des conclusions additionnelles dans l’hypothèse où celui-ci devait se 

considérer comme compétent : l’autorité inférieure doit être invitée à établir 

comment elle s’est assurée de l’impartialité du chargé d’enquête et à 

produire toute pièce relative à la nomination du chargé d’enquête ainsi qu’à 

l’établissement de son impartialité. 

H.  

Par décision incidente du 10 janvier 2017, le Tribunal administratif fédéral 

s’est déclaré compétent pour statuer sur l’existence d’un éventuel cas de 

récusation. Il a invité le recourant à préciser les informations qu’il avait en 

sa possession ainsi que les circonstances et la date à partir de laquelle il 

en a eu connaissance et à fournir les moyens de preuve correspondants. 

I.  

Le 17 février 2017, le recourant souligne tout d’abord qu’il n’avait aucune 

raison légitime de penser que le chargé d’enquête ait pu se trouver dans 

une situation, même théorique, de conflit d’intérêt ni aucune raison 

objective de douter que l’autorité inférieure eût sélectionné son chargé 

d’enquête avec toute la diligence requise. Il déclare que s’il avait été 

informé de manière transparente du fait que celui-ci a été, et probablement 

est toujours, le mandataire d’un des organes de la banque A._______ , il 

s’en serait probablement accommodé. Le problème, selon lui, prend la 

forme du manque de transparence et l’apparent embarras de la FINMA à 

répondre à ses questions légitimes. Il explique que l’information 

confidentielle – qui doit être vérifiée – a été transmise oralement à son 

mandataire le 1er décembre 2016 ; il a interpellé l’autorité inférieure le 

lendemain sur cette question. Il souligne que la personne ayant transmis 

cette information, l’ayant obtenue elle-même d’une autre personne, 

souhaitait rester anonyme. Il explique également avoir effectué quelques 

recherches sur internet l’ayant renseigné qu’au moins deux des associés 

et un conseil de P._______ SA ont travaillé pour W._______ SA avant de 

rejoindre cette étude. Il déclare enfin qu’il ne demande, à ce stade, pas 

(encore) la récusation du chargé d’enquête ou que le rapport du 1er octobre 

2015 soit écarté et la décision entreprise annulée dans la mesure où ledit 

B-5566/2016 

Page 18 

rapport la fonde. Il requiert uniquement que les doutes sur l’impartialité du 

chargé d’enquête soient définitivement levés. Il prie le Tribunal administratif 

fédéral d’inviter la FINMA à établir comment elle s’est assurée de 

l’impartialité du chargé d’enquête, à produire toute pièce relative à la 

nomination du chargé d’enquête et l’établissement de son impartialité et à 

confirmer que le chargé d’enquête n’est pas, et n’a jamais été, le 

mandataire de W._______ SA. 

Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s’avère 

nécessaire. 

Droit : 

1.  

Le Tribunal administratif fédéral examine d’office et librement la recevabilité 

des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 

1.1 À teneur des art. 31 et 33 let. e LTAF en relation avec l’art. 54 al. 1 

LFINMA, le Tribunal administratif fédéral est compétent pour juger des 

recours contre les décisions rendues par la FINMA. À cet égard, l’acte 

attaqué constitue une décision au sens de l’art. 5 al. 1 PA. Le tribunal de 

céans peut donc connaître de la présente affaire.  

1.2 Le recourant, qui a pris part à la procédure devant l’autorité inférieure, 

est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de 

protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir 

doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 

1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu 

du mémoire de recours ainsi qu’au paiement de l’avance de frais (art. 50 

al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. 

Le recours est ainsi recevable. 

2.  

Dans la décision entreprise, l’autorité inférieure a prononcé, à l’encontre 

du recourant, une interdiction d’exercer au sens de l’art. 33 LFINMA d’une 

durée de cinq ans. À teneur de cette disposition, si la FINMA constate une 

violation grave du droit de la surveillance, elle peut interdire à l’auteur 

d’exercer une fonction dirigeante dans l’établissement d’un assujetti (al. 1). 

L’interdiction peut être prononcée pour une durée de cinq ans au plus 

(al. 2). L’instrument de surveillance que constitue l’interdiction d’exercer 

B-5566/2016 

Page 19 

déroge au principe de surveillance des établissements ancré à l’art. 3 let. a 

LFINMA ; il permet de prononcer une mesure directement à l’encontre 

d’une personne dont les manquements individuels ont conduit, de manière 

fautive et causale, à une grave violation du droit de la surveillance par 

l’établissement assujetti (cf. ATF 142 II 243 consid. 2.2 s.). En effet, 

l’obligation, dont la grave violation peut conduire au prononcé d’une 

interdiction d’exercer pour une personne physique, incombe non à celle-ci 

mais à l’assujetti lui-même (cf. ATF 142 II 243 consid. 2.3 ; ATAF 2018 IV/5 

consid. 5.5). En outre, la gravité d’une violation des normes applicables 

constitue une notion juridique indéterminée dont l’interprétation et 

l’application par la FINMA seront examinées avec retenue par le tribunal 

de céans qui – quand bien même il dispose en principe d’une pleine 

cognition – doit respecter la marge d’appréciation de l’autorité, compte 

tenu des connaissances techniques dont celle-ci bénéficie (cf. arrêts du 

TAF B-488/2018 du 17 janvier 2019 consid. 4.3 ; B-5586/2013 du 4 octobre 

2016 consid. 8.1 et les réf. cit. ; B-4639/2014 du 23 novembre 2015 

consid. 2.3). Par conséquent, aussi longtemps que l’interprétation de 

l’autorité de décision n’est pas insoutenable ou qu’une erreur manifeste 

d’appréciation n’a pas été commise, ledit tribunal n’intervient pas (cf. arrêt 

B-488/2018 consid. 4.3 et la réf. cit.). Cela étant, il résulte de l’exigence 

même d’une violation grave du droit de la surveillance qu’une violation 

unique, ponctuelle et secondaire des obligations découlant dudit droit ne 

saurait suffire (cf. arrêt du TF 2C_1055/2014 du 2 octobre 2015 consid. 4.2 

et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-5756/2014 du 18 mai 2017 consid. 3.1 non 

publié dans l’ATAF 2017 IV/7). En outre, dans le choix de la mesure à 

adopter, la FINMA doit se conformer aux principes généraux régissant 

toute activité administrative dont le principe de la proportionnalité (cf. arrêt 

B-5586/2013 consid. 8.1). Il s’ensuit notamment que, plus la mesure 

prononcée produit des effets importants, plus des exigences élevées 

doivent être posées concernant la gravité de la violation ; c’est par exemple 

le cas de l’interdiction d’exercer au sens de l’art. 33 LFINMA ainsi que la 

publication d’une décision en matière de surveillance telle que prévue à 

l’art. 34 LFINMA qui portent atteinte de manière plus intense à la situation 

juridique de l’intéressé qu’une simple constatation au sens de l’art. 32 

LFINMA (cf. arrêts du TAF B-4639/2014 consid. 2.3 et les réf. cit. ; 

B-5041/2014 du 29 juin 2015 consid. 4.1). 

3.  

Le recourant se plaint d’une violation du droit à un procès équitable au sens 

des art. 6 CEDH, 14 par. 1 du Pacte international relatif aux droits civils et 

politiques (Pacte ONU II, RS 0.103.2) et 29 al. 1 Cst. Citant la 

jurisprudence du Tribunal fédéral retenant qu’une interdiction d’exercer 

B-5566/2016 

Page 20 

prononcée en application de l’art. 33 LFINMA représentait une sanction de 

nature administrative et non pénale, il souligne toutefois que sa durée 

s’élevait à deux ans et non cinq comme celle prononcée à son encontre ; 

il ajoute que cette jurisprudence a été critiquée en doctrine. Il explique que 

la présente procédure s’avère particulière pour plusieurs raisons. Tout 

d’abord, l’autorité inférieure, cumulant les fonctions de surveillance, de 

poursuite, d’instruction et de sanction, est également personnellement 

impliquée dans la faillite de la banque A._______ où sa responsabilité est 

engagée. À ses yeux, l’autorité inférieure ne peut être que (légitimement) 

partiale et arbitraire, en apparence à tout le moins ; pour éviter tout doute 

quant à son impartialité, les garanties de l’art. 6 CEDH auraient dû être 

scrupuleusement respectées.  

L’autorité inférieure rejette ce grief considérant que toutes les garanties 

procédurales ont été respectées. Elle répète qu’une interdiction d’exercer 

constitue une sanction de nature administrative.  

3.1 À teneur de l’art. 6 CEDH, toute personne a droit à ce que sa cause 

soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, 

par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit 

des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du 

bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle 

(par. 1). Toute personne accusée d’une infraction est présumée innocente 

jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie (par. 2). Tout accusé 

a droit notamment à être informé, dans le plus court délai, dans une langue 

qu’il comprend et d’une manière détaillée, de la nature et de la cause de 

l’accusation portée contre lui, à disposer du temps et des facilités 

nécessaires à la préparation de sa défense, à se défendre lui-même ou 

avoir l’assistance d’un défenseur de son choix et, s’il n’a pas les moyens 

de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un 

avocat d’office, lorsque les intérêts de la justice l’exigent, d’interroger ou 

faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et 

l’interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les 

témoins à charge et à se faire assister gratuitement d’un interprète, s’il ne 

comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l’audience (par. 3). 

Cette disposition comprend ainsi, d’une part, des garanties applicables aux 

contestations sur ses droits et obligations de caractère civil et, d’autre part, 

des garanties visant les accusations en matière pénale.  

 

 

B-5566/2016 

Page 21 

3.2  

3.2.1 Selon la jurisprudence, une accusation revêt un caractère pénal au 

sens de l’art. 6 CEDH lorsque, alternativement, le droit national qualifie la 

mesure de pénale, que la nature ou la gravité de l’acte incriminé poussent 

à retenir un tel caractère ou encore que le degré de sévérité de la sanction 

encourue appelle cette qualification (cf. ATF 142 II 243 consid. 3.4 et les 

réf. cit. ; arrêt B-5586/2013 consid. 10.1). Le Tribunal fédéral a déjà jugé 

que l’interdiction d’exercer ancrée à l’art. 33 LFINMA appartenait aux 

instruments de la surveillance prévus dans une législation réglementant 

l’octroi d’une autorisation de police. Nonobstant l’aspect répressif de cette 

interdiction, elle doit, selon le droit interne, être qualifiée de mesure 

administrative et non pénale. Elle ne s’adresse pas au public de manière 

générale mais à un corps de métier spécifique qu’elle veut amener à se 

conformer au droit de la surveillance dans l’exercice de sa profession. Le 

prononcé d’une telle mesure ne tend ainsi pas à punir un acte jugé 

répréhensible. Le Tribunal fédéral l’a de la sorte comparée à l’interdiction 

temporaire de pratiquer décidée par l’autorité de surveillance sur la base 

de l’art. 17 al. 1 let. d de la loi sur les avocats du 23 juin 2000 (LLCA, 

RS 935.61) en cas de violation de cette loi par un avocat. Il en a conclu 

que l’interdiction d’exercer de l’art. 33 LFINMA ne pouvait pas être qualifiée 

d’accusation en matière pénale au sens de l’art. 6 CEDH (cf. ATF 142 II 

243 consid. 3.4 et les réf. cit. ; voir aussi ATAF 2018 IV/5 consid. 4.2 ; arrêt 

B-5586/2013 consid. 10.1). En outre, dans l’ATF 142 II 243, le Tribunal 

fédéral se réfère expressément à la position de BRAIDI, GRAF et 

NIGGLI/MAEDER tout en soulignant qu’ils sont d’avis contraire (consid. 3.4 ; 

GUILLAUME BRAIDI, L’interdiction d’exercer selon l’art. 33 LFINMA : 

étendue, délimitations et qualification, RSDA 2013 p. 216 ss ; DAMIAN K. 

GRAF, Berufsverbote für Gesellschaftsorgane : das Sanktionsregime im 

Straf- und Finanzmarktrecht, PJA 2014 p. 1202 s. ; NIGGLI/MAEDER, Das 

Enforcementverfahren der Finanzmarktaufsicht [FINMA], Strafprozessuale 

Garantien im Verwaltungsrecht, Jusletter 7 mars 2016, n° 46 ss). Il est dès 

lors légitime de considérer que le Tribunal fédéral a soupesé les arguments 

développés par ces derniers pour, au final, les écarter. Par ailleurs, les 

contributions doctrinales postérieures à cet arrêt du 25 avril 2016 

n’apportent pas de nouveaux arguments par rapport à ceux déjà connus 

du Tribunal fédéral au moment de sa décision. De plus, selon la doctrine 

se référant à la jurisprudence de la Cour EDH, la sanction théoriquement 

encourue est déterminante et non celle finalement prononcée dans un cas 

particulier (cf. ATAF 2013/59 consid. 9.3.1 et les réf. cit. ; CARLO 

LOMBARDINI, La protection de l’investisseur sur le marché financier, 2012, 

p. 414 ; JACQUES IFFLAND, Les procédures d’enforcement de la FINMA ou 

B-5566/2016 

Page 22 

de la difficulté de coordonner les procédures coercitives administratives et 

les procédures pénales sous l’empire du nouveau CPP et de la LFINMA, 

2011, p. 134). Conformément à ce principe, le fait que l’affaire traitée dans 

l’ATF 142 II 243 portait sur une interdiction d’exercer d’une durée de deux 

ans, et non de cinq ans comme dans la présente affaire, n’est pas pertinent 

pour juger du caractère pénal de l’interdiction d’exercer prononcée. 

Compte tenu de ces éléments, il appert que rien ne justifie de s’écarter de 

la jurisprudence du Tribunal fédéral. Aussi, l’interdiction d’exercer d’une 

durée de cinq ans prononcée à l’encontre du recourant se présente comme 

une sanction administrative et non pénale ; le recourant ne peut ainsi pas 

se prévaloir des garanties pénales prévues à l’art. 6 CEDH. 

3.2.2 Le droit à un procès équitable auquel le recourant se prévaut est, 

conformément à la teneur de l’art. 6 CEDH, également valable pour les 

contestations sur ses droits et obligations de caractère civil. Il est constant 

que les procédures d’enforcement de la FINMA portent sur de tels droits et 

obligations (cf. arrêt du TF 2A.111/2004 du 15 juillet 2004 consid. 1.2.1 ; 

BRAIDI, op. cit., p. 213 ; HSU/BAHAR/FLÜHMANN, in : Basler Kommentar zum 

Finanzmarktaufsichtsgesetz – Finanzmarktinfrastrukturgesetz [ci-après : 

BSK FINMAG], 3ème éd. 2019, art. 32 LFINMA n° 13 et art. 33 LFINMA 

n° 10e). À cet égard, le recourant souligne que l’autorité inférieure cumule 

les fonctions de surveillance, de poursuite, d’instruction et de sanction ; en 

outre, elle se trouve, selon lui, personnellement impliquée dans la faillite 

de la banque A._______ où sa responsabilité est engagée. Il estime que, 

dans le cas d’espèce, elle ne peut être que (légitimement) partiale et 

arbitraire, en apparence à tout le moins. Il considère que, pour éviter tout 

doute quant à son impartialité, les garanties de l’art. 6 CEDH auraient dû 

être scrupuleusement respectées. 

3.2.2.1 Les autorités administratives fédérales doivent respecter les 

garanties générales de procédure de l’art. 29 al. 1 Cst. (cf. ATF 132 II 485 

consid. 4.2), lequel intègre le droit à un procès équitable découlant des 

art. 6 CEDH et 14 Pacte ONU II (cf. BERNHARD WALDMANN, in : Basler 

Kommentar zur Bundesverfassung, 2015, art. 29 Cst. n° 4). Conformément 

à cette disposition, toute personne a droit, dans une procédure judiciaire 

ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée 

dans un délai raisonnable ; elle se trouve concrétisée par l’art. 10 PA 

(cf. BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, in : Praxiskommentar VwVG, 2016, 

art. 10 n° 17). Selon la jurisprudence, ce droit permet notamment d’exiger 

la récusation des membres d’une autorité administrative dont la situation 

ou le comportement sont de nature à faire naître un doute sur leur 

B-5566/2016 

Page 23 

indépendance ou leur impartialité ; il tend à éviter que des circonstances 

extérieures à l’affaire ne puissent influencer une décision en faveur ou au 

détriment de la personne concernée. La récusation peut s’imposer même 

si une prévention effective du membre de l’autorité visée n’est pas établie, 

car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée ; il suffit 

que les circonstances donnent l’apparence de la prévention et fassent 

redouter une activité partiale. Cependant, seules des circonstances 

constatées objectivement doivent être prises en considération ; les 

impressions purement individuelles d’une des personnes impliquées ne 

sont pas décisives (cf. ATF 133 I 1 consid. 6.2 ; 131 I 24 consid. 1.1 et les 

réf. cit.). 

Il convient de souligner encore que les exigences en matière 

d’indépendance et d’impartialité des tribunaux (art. 30 Cst.) ne sauraient 

être transposées telles quelles aux autorités non judiciaires (cf. ATF 140 I 

326 consid. 5.2 ; 127 I 196 consid. 2b ; WALDMANN, op. cit., art. 29 Cst. 

n° 36). Ainsi, de manière générale, les dispositions sur la récusation sont 

moins sévères pour les membres des autorités administratives que pour 

les autorités judiciaires. Contrairement à l’art. 30 al. 1 Cst., l’art. 29 al. 1 

Cst. n’impose pas l’indépendance et l’impartialité comme maxime 

d’organisation et n’offre pas, dans ce contexte, une garantie équivalente à 

celle applicable aux tribunaux (cf. ATF 140 I 326 consid. 5.2 ; 137 II 431 

consid. 5.2 ; 125 I 119 consid. 3f ; voir également arrêts du TF 

2C_931/2015 du 12 octobre 2016 consid. 5.1 ; 2C_831/2011 du 

30 décembre 2011 consid. 3.1). Une partie ne peut par ailleurs pas justifier 

le devoir de récusation d’une personne au seul motif que celle-ci a, dans 

une procédure antérieure, pris une décision à son détriment ou contribué 

à une prise de décision antérieure la concernant (cf. arrêt 2C_831/2011 

consid. 3.1 et les réf. cit.). Il sied en particulier de tenir compte des 

fonctions et de l’organisation telles que prévues par la loi ainsi que de 

l’objet du litige de la procédure concernée (cf. ATF 140 I 326 consid. 5.2 ; 

WALDMANN, op. cit., art. 29 Cst. n° 36). Une attitude éventuellement 

partiale mais inhérente au système – et donc inévitable – ne fonde en 

principe pas une partialité inadmissible au regard de l’art. 29 al. 1 Cst. 

(cf. ATF 125 I 119 consid. 3e ; WALDMANN, op. cit., art. 29 Cst. n° 36). Le 

point de savoir si une personne déjà en charge du dossier conformément 

au système mis en place apparaît comme véritablement partiale doit être 

examiné à la lumière des circonstances concrètes du cas particulier 

(cf. ATF 140 I 326 consid. 5.2 ; voir aussi arrêts du TF 1C_517/2017 du 

18 décembre 2017 consid. 4.2 ; 1C_413/2012 du 14 juin 2013 consid. 4.2). 

À cet égard, les fonctions légalement attribuées à l’autorité doivent être 

prises en considération, en particulier pour apprécier la portée de 

B-5566/2016 

Page 24 

déclarations ou de prises de position antérieures dans l’affaire. En règle 

générale, les prises de position qui s’inscrivent dans l’exercice normal de 

fonctions gouvernementales, administratives ou de gestion, ou dans les 

attributions normales de l’autorité partie à la procédure, ne permettent pas 

de conclure à l’apparence de la partialité et ne justifient pas la récusation 

(cf. arrêt du TF 2C_643/2010 du 1er février 2011 consid. 5.5.1 ; voir aussi 

ATF 125 I 119 consid. 3f). 

Par ailleurs, en ce qui concerne les autorités administratives, la récusation 

ne touche en principe que les personnes physiques individuelles 

composant les autorités, et non l’autorité en tant que telle (cf. arrêts du TF 

2C_341/2017 du 21 juillet 2017 consid. 4.2 ; 2C_831/2011 consid. 3.1 et 

les réf. cit.). Le Tribunal fédéral a relevé, à ce propos, que la récusation 

doit rester l’exception si l’on ne veut pas vider la procédure et la 

réglementation de l’administration de son sens. Il a ajouté que tel doit a 

fortiori être le cas lorsque la récusation vise à relever une autorité entière 

des tâches qui lui sont attribuées par la loi et qu’aucune autre autorité 

ordinaire ne peut reprendre ses fonctions (cf. ATF 122 II 471 consid. 3b). 

Une demande de récusation dirigée contre une autorité dans son ensemble 

peut cependant être examinée comme si elle était dirigée contre chacun 

des membres de cette autorité pris individuellement (cf. arrêts 

2C_341/2017 consid. 4.2 ; 2C_831/2011 consid. 3.1 et les réf. cit. ; 

BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, 2002, p. 77).  

La demande de récusation doit être motivée ; elle doit énoncer les faits 

invoqués et, dans la mesure du possible, les moyens de preuves 

susceptibles d’étayer la requête (cf. YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal 

fédéral – Commentaire, 2008, art. 36 LTF n° 618). Les faits sur lesquels la 

partie se fonde doivent être rendus vraisemblables (cf. DONZALLAZ, op. cit, 

art. 36 LTF n° 622 ; BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, op. cit., art. 10 PA 

n° 103). La simple affirmation de la partialité ne suffit pas mais doit reposer 

sur des faits objectifs (cf. arrêt du TF 1P.294/2002 du 9 août 2002 

consid. 5.1). Si la partie n’a pas à prouver les éléments qu’elle invoque, 

elle doit tout de même faire état, à l’appui de sa demande, d’un contexte 

qui permette de tenir pour plausible le motif de récusation allégué (cf. arrêt 

du TF 2C_171/2007 du 19 octobre 2007 consid. 4.2.2 ; BREITENMOSER/

SPORI FEDAIL, op. cit., art. 10 n° 103 et les réf. cit.).  

3.2.2.2 En l’espèce, sans demander formellement la récusation de 

l’autorité inférieure en tant que telle ou de ses collaborateurs impliqués 

dans la procédure ayant mené à la décision entreprise, le recourant se 

plaint cependant expressément d’un manque d’impartialité et 

B-5566/2016 

Page 25 

d’indépendance de cette autorité qui aurait été instrumentalisée. Il s’en 

prend au fait que l’autorité inférieure cumule les fonctions de surveillance, 

de poursuite, d’instruction et de sanction et qu’elle s’avère 

personnellement impliquée dans la faillite de la banque A._______ où sa 

responsabilité est engagée. Les éléments avancés par le recourant ne sont 

toutefois pas de nature à faire naître un doute sur l’impartialité des 

collaborateurs de l’autorité inférieure. En effet, le simple fait que la FINMA 

soit appelée à intervenir à diverses reprises auprès des mêmes assujettis 

s’avère parfaitement conforme aux dispositions légales et inhérent au 

système voulu par le législateur, ce que le recourant ne conteste au 

demeurant pas. Or, conformément à la jurisprudence précitée, ce simple 

fait ne constitue pas encore un motif valable susceptible de nier à l’autorité 

inférieure ou à ses collaborateurs l’impartialité et l’indépendance requise 

dans le cadre de la procédure d’enforcement ayant mené à la décision dont 

est recours. Pour le surplus, le recourant n’apporte pas d’éléments 

suffisants permettant de douter, dans le cas particulier, de l’impartialité des 

collaborateurs de la FINMA ayant traité de la présente affaire. 

3.2.2.3 Par voie de conséquence, rien de réellement probant n’autorise à 

considérer que l’autorité inférieure serait intervenue de manière arbitraire 

et partiale. 

3.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que, d’une part, 

l’autorité inférieure n’avait pas à respecter les garanties pénales découlant 

de l’art. 6 CEDH puisque la procédure d’enforcement n’y est pas soumise ; 

d’autre part, rien ne permet de considérer que l’autorité inférieure ou 

certains de ses collaborateurs auraient manqué à leurs devoirs 

d’indépendance et d’impartialité en violation du droit du recourant à un 

procès équitable. Partant, mal fondé, son grief doit être rejeté.  

4.  

Le recourant allègue que l’autorité inférieure a clairement violé son droit 

d’être entendu à différents égards. Tout d’abord, se référant aux art. 29 al. 2 

Cst. et 26 PA relatifs audit droit ainsi qu’à celui de consulter les pièces, le 

recourant se plaint de n’avoir jamais su de manière claire et détaillée 

quelles étaient les accusations retenues contre lui, l’autorité inférieure ne 

lui ayant jamais expliqué quels faits lui étaient reprochés (cf. infra 

consid. 5). Ensuite, il relève n’avoir pu consulter le dossier qu’après avoir 

été interrogé juste avant la clôture de la procédure ; l’autorité inférieure lui 

aurait refusé l’accès au dossier lors de son audition, le laissant répondre 

aux questions sans avoir la moindre idée de ce qu’on lui reprochait ; durant 

son audition, il n’aurait pas pu prendre connaissance des dépositions 

B-5566/2016 

Page 26 

anonymisées de plusieurs témoins à charge (cf. infra consid. 6). Il s’en 

prend également au fait qu’il n’aurait pas pu participer à l’administration 

des preuves, notamment interroger de manière contradictoire les témoins 

à charge ; il n’aurait jamais été invité à requérir lui-même d’autres actes 

d’instruction qui lui auraient en tout état été refusés (cf. infra consid. 7). Le 

recourant en conclut que, bien qu’il ait pu faire part de ses observations à 

deux reprises (sans savoir ce qu’on lui reprochait), son droit d’être entendu 

a été incontestablement et irrémédiablement violé. Il déclare que seul le 

renvoi de la cause à l’autorité inférieure, lui permettant d’entendre les 

témoins de manière contradictoire, serait à même de réparer cette violation 

caractérisée du droit d’être entendu. 

L’autorité inférieure souligne en particulier avoir indiqué au recourant, dès 

l’ouverture de la procédure d’enforcement, quels étaient les reproches 

formulés à son égard, les dispositions légales dont le respect serait 

examiné ainsi que les mesures envisagées. Elle retient qu’il a ainsi pu 

prendre position sur le rapport de P._______ SA ainsi que sur un projet 

d’état de fait. Elle tire de ses écritures et de son entretien qu’il avait saisi la 

portée de la procédure. 

5.  

5.1 Le droit d’être entendu, tel qu’il est garanti à l’art. 29 al. 2 Cst. et aux 

art. 29 ss PA, comprend notamment le droit pour l’intéressé de s’exprimer 

sur les éléments pertinents avant qu’une décision ne soit prise touchant sa 

situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit 

donné suite à ses offres de preuve pertinentes, de participer à 

l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer 

sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre 

(cf. ATF 129 II 497 consid. 2.2). Le droit d’être entendu porte avant tout sur 

les questions de fait. Il ne s’étend pas à l’appréciation juridique des faits et 

il ne donne pas le droit aux parties d’avoir leur attention attirée au préalable 

sur l’état de fait déterminant pour l’issue de la cause (cf. ATF 130 III 35 

consid. 5 ; arrêt du TF 1C_452/2009 du 19 mars 2010 consid. 2.2). Les 

parties doivent éventuellement aussi être entendues sur les questions de 

droit lorsque l’autorité concernée entend se fonder sur des normes légales 

dont la prise en compte ne pouvait pas être raisonnablement prévue par 

les parties, lorsque la situation juridique a changé ou lorsqu’il existe un 

pouvoir d’appréciation particulièrement large. En règle générale, le droit 

d’être entendu ne donne en revanche pas celui de s’exprimer sur un projet 

de décision pris à l’issue d’une procédure d’instruction (cf. ATF 129 II 497 

consid. 2.2 et les réf. cit.).  

B-5566/2016 

Page 27 

5.2 En l’espèce, le recourant a été informé de l’ouverture, à son encontre, 

d’une procédure d’enforcement selon l’art. 30 LFINMA par un courrier de 

l’autorité inférieure du 4 novembre 2015. Celle-ci y a indiqué qu’il existait 

des indices donnant à penser que le droit de la surveillance, notamment 

l’art. 29 LFINMA et l’art. 3 al. 2 let. a LB en relation avec l’art. 12 OB, avait 

été violé. Elle a encore précisé que cette procédure visait en particulier à 

déterminer si le recourant avait correctement rempli ses devoirs et 

obligations prudentiels inhérents à sa qualité de membre du conseil 

d’administration de la banque A._______ notamment au regard des 

circonstances ayant mené à sa mise en faillite le 19 septembre 2014. Elle 

a enfin ajouté qu’au terme de l’examen du dossier, dans l’éventualité où il 

serait constaté que le droit de la surveillance ait été violé ou que des 

irrégularités aient été commises, elle pourrait prendre des mesures à 

l’encontre de la personne concernée, parmi lesquelles figuraient 

notamment l’interdiction d’exercer (art. 33 LFINMA) et la publication de la 

décision (art. 34 LFINMA). De plus, elle a joint à son courrier sa fiche 

d’information « Enforcement : la FINMA fait appliquer le droit de la 

surveillance », laquelle énumère les mesures susceptibles d’être 

prononcées, au nombre desquelles figurait l’interdiction d’exercer. Dans 

son courrier du 8 décembre 2015, l’autorité inférieure a, par ailleurs, 

indiqué qu’elle examinait également les éléments ressortissant à la 

procédure dans la perspective d’éventuelles violations de la LBVM, 

notamment son art. 11. À ce stade, le recourant avait donc déjà été 

renseigné de manière suffisamment précise dès lors qu’il savait que son 

comportement au cours de la période précédant la mise en faillite de la 

banque A._______ serait examiné sous l’angle de sa conformité avec les 

devoirs et obligations inhérents à sa fonction de membre du conseil 

d’administration. Il avait également été informé des mesures auxquelles il 

s’exposait. 

De plus, l’autorité inférieure a, en date du 14 mars 2016, soumis un projet 

d’état de fait au recourant et l’a invité à se déterminer. Elle y a 

expressément rappelé les obligations incombant au conseil 

d’administration de la banque A._______ selon sa règlementation interne 

et ses statuts, soit de prendre des mesures nécessaires en cas 

d’événement exceptionnel touchant au bon déroulement des affaires de la 

banque ou informer la FINMA en cas d’insolvabilité ou de surendettement, 

chaque membre du conseil d’administration devant en outre exercer son 

mandat avec toute la diligence nécessaire et veiller fidèlement aux intérêts 

de la banque. Elle a expliqué qu’il était apparu au plus tard fin novembre 

2013 que, au 30 septembre 2013, les comptes de A.G._______ montraient 

une augmentation de passif par rapport à la situation au 31 décembre 

B-5566/2016 

Page 28 

2012 ; bien que le montant exact de cette augmentation n’ait, à cette 

époque, pas encore été déterminé avec exactitude, l’existence d’un 

accroissement substantiel du passif de A.G._______ laissant craindre une 

situation de surendettement s’avérait un fait acquis. L’autorité inférieure a 

en outre abondamment exposé les éléments liés à la découverte des 

difficultés financières de A.G._______ et à la restructuration du groupe ; 

elle a notamment souligné que le recourant ainsi que le président du 

conseil d’administration de la banque A._______ ont, le 3 décembre 2013, 

informé la Banque M._______ des premiers éléments découverts à 

l’occasion de L._______, soit d’éléments de fragilité dans les comptes du 

groupe ; à cette occasion, une lettre rédigée par le conseil supérieur a été 

remise à la Banque M._______ ; outre les difficultés financières du groupe 

A._______ et le risque systémique qu’il représentait pour l’économie 

K._______, elle contenait une proposition de plan de restructuration du 

groupe A._______. L’autorité inférieure a également rappelé la teneur de 

son courrier du 9 mai 2014 adressé à la banque A._______ dans lequel 

elle a relevé que les difficultés financières de A.G._______ semblaient 

connues depuis le mois de décembre 2013 et que la non-communication 

de ces informations à l’autorité de surveillance était constitutif d’un manque 

de transparence susceptible de remettre en question la garantie d’une 

activité irréprochable de la banque A._______, de son conseil 

d’administration et de son actionnaire. Elle a en outre retenu que le 

recourant constituait le principal acteur de la réorganisation de la structure 

du groupe A._______, au centre de toutes les démarches entreprises par 

le groupe A._______ dès la découverte de la situation financière grave de 

A.G._______. 

De surcroît, ces documents doivent être lus en tenant compte du contexte 

dans lequel s’inscrit la procédure d’enforcement à l’encontre du recourant. 

À cet égard, on rappellera brièvement que la banque A._______ avait été 

mise en faillite par décision de la FINMA du 17 septembre 2014. En outre, 

par décision provisionnelle du 29 août 2014, la FINMA avait nommé un 

chargé d’enquête ; son rapport devait notamment fournir des informations 

sur le moment où la banque A._______, respectivement ses organes, 

avaient été informés des difficultés financières du groupe A._______, en 

prenant en compte le rôle de certains organes de la banque A._______ 

dans d’autres entités du groupe A._______ ; il devait également porter sur 

le rôle joué par les organes (actuels et anciens) et la haute direction 

(actuelle et ancienne) de la banque A._______ dans les faits sous enquête, 

examiner les circonstances qui influençaient négativement ou remettaient 

en question la garantie d’une activité irréprochable de la banque 

B-5566/2016 

Page 29 

A._______, des anciens et actuels membres des organes de la haute 

direction et, cas échéant, identifier toutes les responsabilités individuelles.  

Ainsi, compte tenu de toutes les indications fournies par l’autorité 

inférieure, le recourant disposait d’éléments suffisamment explicites pour 

saisir sans peine que la procédure menée par l’autorité inférieure visait à 

déterminer si son comportement lorsqu’il a appris les difficultés financières 

de A.G._______ s’avérait compatible avec les obligations incombant à sa 

fonction. L’autorité inférieure avait en outre déjà signalé que le fait que les 

informations relatives aux difficultés financières de A.G._______ ne lui 

aient pas été communiquées plus tôt était constitutif d’un manque de 

transparence susceptible de remettre en question la garantie d’une activité 

irréprochable de la banque A._______, de son conseil d’administration et 

de son actionnaire ; l’autorité inférieure avait également fourni 

suffisamment de renseignements sur les mesures qui pourraient, cas 

échéant, être prononcées. 

En outre, il convient de souligner que, s’il est vrai que l’autorité inférieure 

n’a, jusqu’à l’émission de la décision entreprise, ni mis en évidence ou 

désigné précisément les faits susceptibles de constituer une violation des 

dispositions sur la surveillance ni procédé à une appréciation juridique des 

faits présentés, elle n’avait pas à le faire dès lors que les circonstances 

justifiant l’exposé de l’argumentation juridique découlant de la 

jurisprudence n’étaient pas satisfaites ; le recourant ne le soutient au 

demeurant pas. 

5.3 Compte tenu de la qualité de membre du conseil d’administration de la 

banque A._______ et ainsi du rôle de premier plan du recourant tel qu’il 

apparaît dans le projet d’état de fait, les indications fournies par la FINMA 

s’avéraient suffisantes pour qu’il pût saisir la portée de la procédure 

ouverte à son encontre et se déterminer d’une manière respectueuse de 

son droit d’être entendu. Ce droit ne commandait pas à l’autorité inférieure 

de le renseigner davantage sur l’appréciation juridique qu’elle entendait 

faire des faits soumis au recourant pour détermination. 

6.  

Le recourant relève n’avoir pu consulter le dossier qu’après avoir été 

interrogé juste avant la clôture de la procédure ; l’autorité inférieure lui 

aurait refusé l’accès au dossier lors de son audition, le laissant répondre 

aux questions sans avoir la moindre idée de ce qu’on lui reprochait ; durant 

son audition, il n’aurait pas pu prendre connaissance des dépositions 

anonymisées de plusieurs témoins à charge. À cet égard, l’autorité 

B-5566/2016 

Page 30 

inférieure se prévaut simplement de la conduite d’investigations 

préliminaires.  

6.1 Lorsque la FINMA découvre ou obtient des indices de possibles 

violations légales ou de manquements pertinents sous l’angle de la 

surveillance, elle procède dans un premier temps à des investigations 

préliminaires informelles (cf. arrêt du TAF B-422/2015 du 8 décembre 2015 

consid. 3.2). Celles-ci doivent lui permettre de disposer de suffisamment 

d’éléments pour décider s’il existe, selon elle, un fait pertinent au regard de 

la législation sur les marchés financiers et s’il est nécessaire d’agir. Elles 

ne sont pas prévues dans la loi (cf. arrêt du TAF B-3844/2013 du 

7 novembre 2013 consid. 1.4.2.3.1 ; JUTZI/SCHÄREN, in : Kommentar zum 

Finanzmarktinfrastrukturgesetz FinfraG, 2017, art. 145 n° 9 ; CHRISTOPH 

KUHN, Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, 2014, p. 48 ; ZULAUF/

WYSS/TANNER/KÄHR/FRITSCHE/EYMANN/AMMANN, Finanzmarkt-

enforcement, 2ème éd., 2014, p. 66 ss ; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, 

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 

3ème éd. 2013, n° 323 ; MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 

3ème éd. 2011, p. 54 ; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 

2011, n° 670 s.). Si on lui signale de possibles violations des dispositions 

légales, elle se procurera alors les informations nécessaires auprès des 

personnes concernées, de leurs sociétés de révision ou de tiers (cf. arrêt 

B-422/2015 consid. 3.2 ; ANDRÉ E. LEBRECHT, in : BSK FINMAG, art. 53 

LFINMA n° 5 et la réf. cit). Cette collecte d’informations se déroule de 

manière informelle. La FINMA n’est, à ce stade, pas tenue au respect de 

la PA ; les personnes concernées ne bénéficient pas des droits de parties 

(cf. arrêts B-422/2015 consid. 3.2 ; B-3844/2013 consid. 1.4.2.3.1 ; KATJA 

ROTH PELLANDA, in : BSK FINMAG, art. 30 LFINMA n° 5b ; LEBRECHT, in : 

BSK FINMAG, art. 53 LFINMA n° 4 s., 7 et 18 ; JUTZI/SCHÄREN, op. cit., 

art. 145 n° 9 ; ; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 

2015, n° 464 s., p. 117). Elle peut également, dans ce cadre, mener des 

entretiens (cf. ZULAUF/WYSS/TANNER/KÄHR/FRITSCHE/EYMANN/AMMANN, 

op. cit., p. 67) ; ceux-ci doivent cependant être distingués des auditions 

formelles auxquelles la FINMA procède durant la procédure d’enforcement 

en se fondant sur les règles de procédure (cf. KUHN, op. cit., p. 48).  

Même si les investigations préliminaires ne s’avèrent pas prévues 

expressément dans la loi, la FINMA doit respecter en particulier les 

principes de la légalité, de l’intérêt public et de la proportionnalité (cf. ATF 

136 II 304 consid. 6.3 ; LEBRECHT, in : BSK FINMAG, art. 53 LFINMA n° 7 ; 

KUHN, op. cit., p. 48 ; FELIX UHLMANN, Die Einleitung eines Verwaltungs-

verfahrens, in : Das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren, 2008, p. 9 ss). 

B-5566/2016 

Page 31 

Ce dernier exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats 

escomptés (règle de l’aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par 

une mesure moins incisive (règle de la nécessité) ; en outre, il interdit toute 

restriction allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre 

celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la 

proportionnalité au sens étroit dont l’examen implique une pesée des 

intérêts ; cf. ATF 142 I 76 consid. 3.5.1). Dans le cadre des investigations 

préliminaires, il commande d’une part à la FINMA de ne mettre en œuvre 

que les mesures d’instruction nécessaires à leur but qui est uniquement de 

déterminer si une procédure administrative contraignante doit être ouverte 

en raison d’indices suffisants donnant à penser que le droit de la 

surveillance a été enfreint (art. 30 LFINMA) et si, dans le cadre d’une telle 

procédure, d’autres mesures d’instruction devront être mises en œuvre ; 

elles ne visent pas un établissement complet et détaillé des faits. D’autre 

part, compte tenu des effets d’une procédure contraignante sur les 

prérogatives juridiques des parties, le principe de la proportionnalité 

impose également à la FINMA de n’ouvrir une procédure d’enforcement 

qu’après avoir examiné soigneusement l’ensemble des éléments 

essentiels et des possibilités d’action alternatives ; elle doit dès lors faire 

preuve de retenue particulière quant à l’ouverture de procédures 

contraignantes à l’encontre de personnes physiques (cf. ROTH PELLANDA, 

in : BSK FINMAG, art. 30 LFINMA n° 6 ; ZULAUF/WYSS/TANNER/KÄHR/

FRITSCHE/EYMANN/AMMANN, op. cit., p. 88 s. ; KUHN, op. cit., p. 52 ; voir 

aussi Principes n° 3 et 6 de l’ancienne « Politique de la FINMA en matière 

d’enforcement » <https://www.finma.ch/fr/news/2010/01/aktuell-

enforcement-policy-20100126/>, consulté le 19.06.2019 ; cette politique a 

été remplacée en 2014 par les « Lignes directrices applicables à 

l’enforcement », <https://www.finma.ch/fr/news/2014/10/mm-leitlinien-

enforcement-kommunikation-20141030/>, consulté le 19.06.2019).  

Au terme des investigations préliminaires informelles, l’autorité inférieure 

décide, sur la base de différents critères, s’il se justifie d’ouvrir une 

procédure administrative contraignante ou si l’examen de la situation doit 

alors au contraire prendre fin (cf. ATF 136 II 304 consid. 6.3 ; arrêts 

B-422/2015 consid. 3.2 ; B-3844/2013 consid. 1.4.2.3.1 ; ZULAUF/WYSS/

TANNER/KÄHR/FRITSCHE/EYMANN/AMMANN, op. cit., p. 66 ss ; voir aussi 

KIENER/RÜTSCHE/KUHN, op. cit., n° 464 s., p. 117). Elle prend notamment 

en compte la menace qui pèse sur les créanciers et les investisseurs, la 

gravité de la violation du droit, la personne responsable, le caractère actuel 

de la violation du droit ainsi que la position de la personne concernée. En 

outre, la procédure administrative contraignante menée par l’autorité 

inférieure commence par la décision d’ouvrir une procédure, laquelle doit 

B-5566/2016 

Page 32 

être communiquée aux parties (art. 30 LFINMA ; cf. arrêt B-422/2015 

consid. 3.2). Dès l’ouverture formelle de la procédure, celles-ci doivent se 

voir garantir pleinement les droits des parties ; elles doivent en particulier 

pouvoir se prononcer sur les clarifications déjà effectuées (cf. ATF 136 II 

304 consid. 6.3 ; UHLMANN, op. cit., p. 9 ss). L’art. 30 LFINMA se présente 

non comme une règle de validité mais comme une prescription d’ordre. En 

conséquence, la communication tardive de l’ouverture d’une procédure 

d’enforcement ne constitue pas un vice de forme juridiquement pertinent si 

les intéressés ont pu exercer leurs droits de partie de manière appropriée 

avant qu’une mesure ne soit prononcée à leur encontre (cf. arrêt du TF 

2C_749/2008 du 16 juin 2009 consid. 2.1 non publié à l’ATF 135 II 356 ; 

ATAF 2012/10 consid. 4). Une fois la procédure administrative 

contraignante ouverte, le soupçon de violation du droit de la surveillance 

ou de manquements est examiné de manière plus approfondie ; l’autorité 

inférieure établit les faits d’office (art. 12 PA), disposant, à cette fin, des 

moyens de preuve énumérés à l’art. 12 PA. Dès que la FINMA a établi les 

faits de manière suffisante à ses yeux, elle clôt la procédure ou rend une 

décision. La clôture de la procédure intervient lorsque le soupçon initial de 

violation du droit ne s’est pas confirmé ou que le résultat de l’enquête ne 

justifie pas de mesure (cf. arrêts B-422/2015 consid. 3.2 ; B-3844/2013 

consid. 1.4.2.3.1 ; LEBRECHT, in : BSK FINMAG, art. 53 LFINMA n° 15 ss ; 

ROTH PELLANDA, in : BSK FINMAG, art. 30 LFINMA n° 4 ss).  

Il sied également de relever que, lorsque naissent les premiers soupçons 

de violation du droit de la surveillance, la procédure à l’encontre de 

l’assujetti se trouve généralement au premier plan ; il n’est ensuite pas rare 

que la nécessité d’ouvrir une procédure d’interdiction d’exercer contre un 

collaborateur de la banque n’apparaisse que dans le cadre de la procédure 

d’enforcement menée d’abord à l’encontre de l’assujetti. La FINMA peut 

alors étendre la procédure relative à l’assujetti aux personnes physiques 

concernées pour ne conduire qu’une seule procédure ou mener différentes 

procédures séparées à la suite de celle concernant l’assujetti (cf. ATAF 

2018 IV/5 consid. 5.1.3 ; FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, Enforcement, 

in : St. Galler Handbuch zum Schweizer Finanzmarktrecht, Finanzmarkt-

aufsicht und Finanzmarktinfrastrukturen, 2018, § 12 n° 67 ; KUHN, op. cit., 

p. 53). En particulier dans les affaires complexes contre les assujettis, la 

FINMA ne découvre généralement qu’à leur terme si des personnes 

physiques sont principalement responsables des violations du droit de la 

surveillance (cf. FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, op. cit., § 12 n° 68). Si la 

procédure à l’encontre d’une personne physique n’est menée qu’après la 

clôture de la procédure relative à l’assujetti, la FINMA dispose déjà de 

nombreux documents qu’elle peut, cas échéant, intégrer à la nouvelle 

B-5566/2016 

Page 33 

procédure (cf. FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, op. cit., § 12 n° 69). Ainsi, 

la procédure relative à l’assujetti déploie des effets également sur les 

procédures individuelles subséquentes, notamment s’agissant de la qualité 

de partie (les parties n’ont pas la qualité de partie dans les autres 

procédures), la constitution du dossier (reprise et droit de consulter les 

pièces par des tiers), l’instruction (participation à l’administration des 

preuves restreinte), l’administration des preuves (sélection des preuves), 

la notification de la décision et la possibilité de recourir. Nonobstant ces 

effets, la conduite d’une telle procédure ne contrevient pas aux règles de 

procédure dès lors que les garanties de procédure sont respectées 

(cf. ATAF 2018 IV/5 consid. 5.1.3). En outre, lorsque la procédure 

individuelle à l’encontre d’une personne physique est ouverte après la 

clôture de la procédure visant l’assujetti et l’établissement du rapport du 

chargé d’enquête, sa prise en compte dans la procédure individuelle 

s’avère admissible à la condition que les garanties minimales de procédure 

aient été satisfaites, c’est-à-dire que l’intéressé ait eu, ultérieurement, 

l’occasion de se prononcer sur l’expertise, sur la personne de l’expert 

– pour, notamment, alléguer un motif de récusation – ainsi 

qu’éventuellement de poser des questions complémentaires à l’expert 

(cf. ATF 125 V 332 consid. 4b ; arrêt du TF 4P.151/2001 du 19 juin 2002 

consid. 2.1 ; arrêt du TAF B-626/2016 du 11 juin 2018 consid. 8.3). 

6.2 En l’espèce, il ressort du dossier que le recourant a été entendu par un 

représentant de la FINMA et par des représentants de P._______ SA les 9 

et 10 mars 2015 ; il a été informé de l’ouverture d’une procédure à son 

encontre le 4 novembre 2015. Avant cela, la FINMA avait en premier lieu 

ouvert une procédure d’enforcement à l’encontre de la banque A._______ 

à la fin du mois d’août 2014. Par décision provisionnelle du 29 août 2014, 

elle avait nommé P._______ SA comme chargé d’enquête après que ses 

investigations préliminaires avaient pu mettre en lumière plusieurs indices 

de potentielles violations graves du droit de la surveillance par la banque 

elle-même, ses organes et sa haute direction ; cette décision prévoyait le 

dépôt du rapport d’enquête jusqu’au 15 janvier 2015. Cela étant, l’autorité 

inférieure a nommé un liquidateur le 9 septembre 2014 avant de prononcer, 

le 17 septembre 2014, le retrait des autorisations d’exercer une activité 

bancaire et de négociant en valeurs mobilières ainsi que la faillite de la 

banque en raison de son surendettement et du non-respect des 

prescriptions en matière de fonds propres. Ainsi que cela ressort du rapport 

de P._______ SA du 1er octobre 2015 auquel elle s’est référée 

expressément dans sa réponse du 23 novembre 2016, la FINMA a ensuite, 

par contrat signé les 18, 19 et 22 septembre 2014, chargé la prénommée 

de poursuivre certaines investigations. Dans sa réponse, elle a expliqué 

B-5566/2016 

Page 34 

que la procédure d’enforcement ouverte le 28 août 2014 à l’encontre de la 

banque et le mandat confié à P._______ SA par décision provisionnelle du 

29 août 2014 avaient pris fin par le prononcé de la faillite de la banque le 

19 septembre 2014 ; elle a ajouté que l’entretien du recourant des 9 et 

10 mars 2015 relevait des investigations préliminaires, phase durant 

laquelle elle examine informellement s’il y a matière à une intervention 

quelconque de sa part. Par ailleurs, au cours dudit entretien, le 

représentant de la FINMA a expliqué qu’elle menait de simples enquêtes 

sur la base d’indices de violation du droit de la surveillance suisse et qu’elle 

avait, dans ce cadre-là, mandaté P._______ SA pour l’assister et l’aider 

dans cette enquête ; il a ajouté explicitement que P._______ SA n’était pas 

chargé d’enquête mais un auxiliaire de la FINMA, étant engagée par cette 

dernière et l’assistant dans l’analyse du cas. Il a également précisé qu’une 

fois que la FINMA aurait pu étudier le dossier, elle déciderait s’il y avait lieu 

d’ouvrir ou non des procédures contre des personnes dans le cadre de ce 

dossier.  

Le recourant a été entendu les 9 et 10 mars 2015. Le 1er octobre 2015, 

P._______ SA a déposé un rapport de 137 pages accompagné de 443 

annexes réunies en 22 classeurs. Il apparaît que l’entretien ayant eu lieu 

entre le recourant ainsi que les représentants de la FINMA et de P._______ 

SA s’inscrivait dans le cadre de l’enquête menée par cette dernière. Le 

procès-verbal de cet entretien figure d’ailleurs au nombre des pièces 

l’accompagnant. Or, il appert que ce rapport ne se limite pas à établir les 

seuls faits permettant de déterminer si une procédure devait être ouverte 

conformément au but des investigations préliminaires ; tant s’en faut, il 

arrête déjà l’ensemble des faits, de manière approfondie, s’étant déroulés 

au sein de la banque durant la période allant du 1er janvier 2009 au 

19 septembre 2014 avec un accent particulier sur les 12 mois précédant la 

faillite et plus spécifiquement encore sur les mois de novembre 2013 à juin 

2014. On ne saurait certes critiquer la retenue adoptée par la FINMA 

lorsqu’il s’agit d’ouvrir une procédure d’enforcement à l’encontre d’une 

personne physique. Cela étant, une mesure d’instruction d’une telle 

ampleur au stade des investigations préliminaires – soit en dehors de toute 

procédure notamment à l’encontre de l’assujetti – ne respecterait pas le 

principe de la proportionnalité ; elle présuppose au contraire l’existence 

d’indices quant à une violation du droit de la surveillance déjà suffisants à 

l’ouverture d’une procédure d’enforcement. Au demeurant, le mandat 

accordé à P._______ SA apparaît à l’évidence et précisément comme la 

seule mesure d’instruction mise en œuvre par l’autorité inférieure en vue 

d’établir les faits pertinents de la présente cause. Partant, on ne saurait 

considérer que le rapport de P._______ SA du 1er octobre 2015 ait été 

B-5566/2016 

Page 35 

déposé dans le cadre des investigations préliminaires de sorte que, 

subséquemment, l’on doit admettre que l’annonce de l’ouverture de la 

procédure à l’encontre du recourant le 4 novembre 2015 est intervenue de 

manière tardive. Ce constat demeure cependant sans conséquence si le 

recourant a tout de même, par la suite, eu la possibilité de se déterminer 

de manière appropriée. Or, le 4 novembre 2015, l’autorité inférieure a 

communiqué au recourant le rapport de P._______ SA ainsi que l’ensemble 

de ses annexes ; celles-ci comprenaient notamment les procès-verbaux de 

l’ensemble des entretiens menés par P._______ SA. L’autorité inférieure 

a, en même temps, invité le recourant à se déterminer sur ledit rapport.  

6.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que, quand bien 

même l’annonce de l’ouverture de la procédure d’enforcement à son 

encontre soit intervenue de manière tardive, le recourant a néanmoins pu 

jouir de son droit de consulter le dossier dès le 4 novembre 2015. De la 

sorte, il convient de reconnaître que son droit d’être entendu a sous cet 

angle été respecté. Partant, mal fondé, son grief doit être rejeté.  

7.  

Le recourant s’en prend également au fait qu’il n’aurait pas pu participer à 

l’administration des preuves, notamment interroger de manière 

contradictoire les témoins à charge ; il n’aurait jamais été invité à requérir 

lui-même d’autres actes d’instruction qui lui auraient en tout état été 

refusés. Ainsi que cela ressort des différents procès-verbaux, les entretiens 

menés à l’occasion de l’élaboration du rapport de P._______ SA se sont 

déroulés en l’absence de représentants de la FINMA, à l’exception de ceux 

du recourant et de V._______. Il convient de déterminer dans quel cadre 

ils se sont produits.  

7.1 En vertu de l’art. 12 PA, l’autorité constate les faits d’office. Dans ce 

cadre, il lui appartient non seulement d’entendre les parties (art. 30 et 31 

PA) mais également d’apprécier avec soin et sérieux tous les allégués 

importants qu’elles ont avancés en temps utile (art. 32 al. 1 PA ; PATRICK 

SUTTER, in : Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsver-

fahren [VwVG], 2019, [ci-après : Kommentar VwVG], art. 32 PA n° 1). Le 

respect de cette disposition dépend de celui de l’exigence de motivation 

prévue à l’art. 35 al. 1 PA ; en effet, seule la motivation d’une décision 

permet de déterminer si l’autorité l’ayant rendue a examiné tous les 

allégués importants des parties (cf. SUTTER, op. cit., art. 32 PA n° 1). Les 

faits au sens de l’art. 12 PA représentent les faits pertinents, c’est-à-dire 

ceux constituant les fondements factuels pertinents pour régler les rapports 

juridiques en cause. Le point de savoir si un fait se révèle pertinent ou non 

B-5566/2016 

Page 36 

est une question de droit, non de fait, et doit être déterminé à la seule 

lumière de la disposition légale applicable (cf. arrêt B-5756/2014 

consid. 3.3 non publié dans l’ATAF 2017 IV/7) ; dans ce cadre, il appartient 

à l’autorité de définir les faits qu’elle considère comme pertinents 

(cf. MOOR/POLTIER, op. cit., p. 293 et les réf. cit.). Les éléments de fait 

superflus pour l’issue de la procédure n’ont pas besoin d’être établis 

(cf. KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, in : Praxiskommentar VwVG, 2016, 

art. 12 n° 29 ; CHRISTOPH AUER, in : Kommentar VwVG, art. 12 n° 2) de 

même que ceux que l’autorité considère comme déjà prouvés 

(cf. KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, op. cit., art. 12 n° 29).  

Par ailleurs, la FINMA peut charger un spécialiste indépendant (chargé 

d’enquête) d’effectuer une enquête dans l’établissement d’un assujetti pour 

élucider un fait relevant de la surveillance (art. 36 al. 1 LFINMA). Sont 

assujettis à la surveillance des marchés financiers les personnes qui, selon 

les lois sur les marchés financiers, doivent obtenir une autorisation, une 

reconnaissance, un agrément ou un enregistrement de l’autorité de 

surveillance des marchés financiers ainsi que les placements collectifs de 

capitaux (art. 3 LFINMA). Pour justifier la nomination d’un chargé 

d’enquête, il importe peu qu’une violation de la loi ait déjà été constatée : il 

suffit qu’il existe des indices objectifs à cet égard et que seuls la nomination 

d’un chargé d’enquête ou un contrôle sur place permettent de 

définitivement élucider les faits. L’irrégularité à laquelle la FINMA doit 

remédier réside dans l’incertitude de la situation initiale qu’il convient de 

dissiper grâce à la nomination d’un chargé d’enquête (cf. ATF 137 II 284 

consid. 4.2.1 s.). En outre, le rapport du chargé d’enquête constitue une 

expertise de spécialiste au sens de l’art. 12 let. e PA (cf. arrêt du TF 

2A.332/2006 du 6 mars 2007 consid. 3 et la réf. cit. ; ATAF 2018 IV/5 

consid. 7.5.2 ; 2013/56 consid. 2.1 ; MAURENBRECHER/TERLINDEN, in : BSK 

FINMAG, art. 36 LFINMA n° 21 ss ; ZULAUF/WYSS/TANNER/KÄHR/

FRITSCHE/EYMANN/AMMANN, op. cit., p. 149 ; ANDRÉ TERLINDEN, Der 

Untersuchungsbeauftragte der FINMA als Instrument des Finanzmarkt-

enforcements, 2010, p. 139 s.). Conformément aux dispositions de la loi 

fédérale du 4 décembre 1947 de procédure civile fédérale (PCF, RS 273), 

le juge doit donner aux parties l’occasion, d’une part, de s’exprimer sur le 

libellé des questions à poser aux experts et de proposer des modifications 

et des adjonctions (art. 57 al. 2 PCF) et, d’autre part, de faire leurs 

objections contre les personnes qu’il se propose de désigner comme 

experts (art. 58 al. 2 PCF). Ces dispositions, s’adressant en priorité au 

juge, sont applicables « par analogie » à la procédure administrative en 

vertu de l’art. 19 PA, ce qui permet de tenir compte des particularités 

inhérentes au système (cf. ATF 133 V 446 consid. 7.3 ; arrêt B-626/2016 

B-5566/2016 

Page 37 

consid. 8.3). Le droit de poser des questions complémentaires au chargé 

d’enquête ne s’étend en revanche pas aux questions posées aux 

personnes entendues par le chargé d’enquête. En effet, si les dispositions 

de la PA s’appliquent à la procédure devant la FINMA (art. 53 LFINMA) 

ainsi que devant le Tribunal administratif fédéral (art. 37 LTAF), tel n’est 

toutefois pas le cas pour l’enquête menée par le chargé d’enquête nommé 

par la FINMA dès lors que celui-ci ne rend pas de décisions (art. 1 al. 1 

PA ; cf. ATF 130 II 351 consid. 3.3.2 et les réf. cit. ; TERLINDEN, op. cit., 

p. 319). La constatation des faits et leur appréciation juridique incombent 

exclusivement à la FINMA (cf. ATF 137 II 284 consid. 4.2.7 ; 130 II 351 

consid. 3.3.2 et les réf. cit.). En outre, il découle de l’art. 14 PA que, si la 

FINMA est habilitée à entendre des témoins dans les conditions prévues 

aux art. 14 ss PA, elle ne l’est pas à déléguer cette compétence (art. 14 

al. 3 PA a contrario). Aussi, le chargé d’enquête ne dispose pas de la 

compétence d’entendre des témoins. Toutefois, il n’en demeure pas moins 

qu’il peut conduire des entretiens informels afin de mener à bien son 

mandat ; la valeur probante des procès-verbaux doit dès lors être 

appréciée en conséquence (cf. TERLINDEN, op. cit., p. 313 s). Dans un 

système dualiste tel que celui prévu, il est nécessaire mais suffisant que la 

procédure dans son ensemble satisfasse aux exigence