# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1f6e785d-801b-58f9-8547-730a380f4265
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-12-09
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 09.12.2016 SB.2016.9 (AG.2017.84)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2016-9_2016-12-09.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2016.9

 

URTEIL

 

vom 9.
Dezember 2016

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Gabriella
Matefi (Vorsitz), 

lic. iur. Lucienne
Renaud , Prof. Dr. Ramon Mabillard     

und
Gerichtsschreiberin Dr. Patrizia Schmid Cech 

 

 

 

Beteiligte

 

A____ ,
geb. [...]                                                                       Berufungskläger

[...]                                                                                                   Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]    

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                   Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001
Basel

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts 

vom 19. Januar 2015

 

betreffend Verbrechen gegen das
Betäubungsmittelgesetz (grosse Gesundheitsgefährdung)

Sachverhalt

 

A____ wurde mit
Urteil des Strafdreiergerichts vom 19. Januar 2015 des Verbrechens gegen das
Betäubungsmittelgesetz schuldig erklärt und verurteilt zu 16 Monaten
Freiheitsstrafe, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von
2 Jahren, sowie zu den Verfahrenskosten von CHF 2‘501.50 und einer Urteilsgebühr
von CHF 2‘000.– bzw. CHF 4‘000.– im Falle der Berufung.

 

Gegen dieses
Urteil hat A____ fristgerecht Berufung erklärt und begründet. Die
Staatsanwaltschaft hat weder Anschlussberufung erhoben noch Nichteintreten auf
die Berufung beantragt. Die mit Eingabe vom 18. April 2016 eingereichte
Berufungsantwort, in der die Staatsanwaltschaft die Abweisung der Berufung
beantragt, wurde dem Berufungskläger mit Verfügung vom 19. April 2016 zur
Kenntnis zugestellt. Mit Verfügung vom 20. Juli 2016 wurden der
Berufungskläger, sein Verteidiger und die Staatsanwaltschaft zur Verhandlung
geladen. 

 

An der
Verhandlung des Appellationsgerichts vom 9. Dezember 2016 ist der Berufungskläger
befragt worden und sind sein Verteidiger sowie der Vertreter der Staatsanwaltschaft
zum Vortrag gelangt. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll
verwiesen. Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden
Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gegen
Urteile des Strafgerichts kann gemäss Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen
Strafprozessordnung (StPO, SR. 312.0) Berufung erhoben werden. Zur Beurteilung
der Berufung ist gemäss § 18 Abs. 1 des Gesetzes über die Einführung der
Schweizerischen Strafprozessordnung (EG StPO, SG.257.100) in Verbindung mit
§ 73 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) der
Ausschuss des Appellationsgerichts zuständig. Dieser prüft den angefochtenen
Entscheid auf Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch
des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, auf unvollständige
oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie auf Unangemessenheit (Art.
398 Abs. 3StPO). 

 

1.2      Der
Beschuldigte ist durch das angefochtene Urteil beschwert und hat ein rechtlich
geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 382 Abs. 1
StPO). Er ist damit zur Erhebung eines Rechtsmittels legitimiert. Dieses ist
form- und fristgerecht eingereicht worden, so dass darauf einzutreten ist. 

 

2.

Die Vorinstanz
hat dem Berufungskläger zur Last gelegt, er habe als Mittäter bei der Einfuhr
und dem Weitervertrieb vom 300 Gramm Kokain – nämlich durch Entgegennahme,
Abwägen und Aushändigen der Drogen an den Verkäufer und Organisator B____ – mitgewirkt.
Konkret habe er am 2. Juli 2008 den von Holland einreisenden Drogen-Kurier C____
am Bahnhof in Basel in Empfang genommen, wobei ursprünglich geplant gewesen
sei, dass er ihn von Freiburg im Breisgau über die Grenze in die Schweiz
bringe. In der Folge habe er den Kurier zum Drahtzieher B____ gebracht, wo die
Übergabe der Drogen stattgefunden habe. In einem Telefongespräch mit B____  am
12. Juli 2008 habe der Berufungskläger zudem angegeben, er habe die Ware
unmittelbar nach der Ankunft des Transporteurs gewogen. Durch diese Handlungen,
so die Vorinstanz, habe sich der Berufungskläger des Verbrechens gegen das
Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a altBetmG schuldig gemacht.

 

3.

3.1      Der
Berufungskläger hält dem in prozessualer Hinsicht entgegen, das angefochtene
Urteil verwerte widerrechtlich Telefonkontrollen der lediglich gegenüber dem
Mitbeschuldigten B____ rechtmässig genehmigten Überwachung. Er macht geltend, die
Informationen betreffend den Berufungskläger selbst stellten Zufallsfunde dar,
welche gemäss dem damals geltenden Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die
Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF) nur dann verwertet werden
dürften, wenn vor der Einleitung weiterer Ermittlungen die Zustimmung der Genehmigungsbehörde
eingeholt werde. Dies sei jedoch in casu nicht erfolgt. Vielmehr sei die
entsprechende Genehmigung erst verspätet und nach Vornahme weiterer Ermittlungshandlungen
eingeholt worden, was zu einer Unverwertbarkeit der massgebenden Informationen
aus den Telefonkontrollen sowie aller darauf basierenden Beweise gegenüber dem
Berufungskläger führe (Berufungsbegründung S. 1-4). 

 

Der
Berufungskläger kommt zum Schluss, die Nichtverwendung der Telefonkontrollen
und der darauf basierenden Untersuchungsergebnisse für zwangsläufig dazu, dass er
mangels Nachweises des angeklagten Sachverhalts freizusprechen sei.  

 

3.2      Festzuhalten
ist zunächst, dass – entgegen der Ansicht des Berufungsklägers – vor der Genehmigung
des Zufallsfundes am 19. Juni 2009 keine weiteren Ermittlungshandlungen
gegenüber dem Berufungskläger getätigt wurden. So stellt insbesondere die gemäss
Gesuch vom 14. Juli 2008  genehmigte Verlängerung der Telefonüberwachung des
Anschlusses von B____ keine Ermittlungshandlung gegen den Berufungskläger
A____ dar. Eine andere Auffassung würde dazu führen, dass für sämtlichen
Personen, welche in einem überwachten Telefonat vorkommen bzw. an einem solchen
beteiligt sind, quasi vorsorglich allfällige Zufallsfunde genehmigt werden
müssten, bevor der ursprüngliche Anschluss weiter überwacht werden könnte –
notabene ohne zu wissen, ob diese Personen in einem späteren Verfahren überhaupt
relevant sein werden. Dies kann nicht der ratio legis entsprechen, würde doch
die Anwendbarkeit des Art. 9 BÜPF sonst in der Praxis nahezu unmöglich. 

 

3.3      Anzufügen
ist, dass selbst wenn davon ausgegangen werden sollte, dass bereits die Verlängerung
der Überwachung des Anschlusses von B____ eine Ermittlungshandlung gegen den Berufungskläger
darstellt, die Verwertbarkeitsproblematik höchstens eben diese weiteren
Ermittlungshandlungen betreffen könnte – nicht jedoch die Genehmigungsf.igkeit
der ursprünglichen Telefonüberwachung. Insofern ist der Argumentation der
Staatsanwaltschaft zu folgen (Berufungsantwort der Staatsanwaltschaft, S. 2). Dafür,
dass sich aus allfälligen unerlaubterweise getätigten weiteren Ermittlungen der
Schluss ergäbe, der ursprüngliche Zufallsfund könne nicht mehr genehmigt
werden, sprechen weder der Gesetzeswortlaut des Art. 9 Abs. 2 BÜPF noch der
Sinn und Zweck dieser Bestimmung. Vielmehr geht es darum, die unerlaubte
Beschaffung weiterer Folgebeweise zu verhindern (s. dazu auch Thomas Hansjakob,
Kommentar zum BÜPF, 2. Auflage, Rz. 39). Eine „Rückwirkung“ auf den
ursprünglichen Zufallsfund lässt sich daraus nicht ableiten. Der Entscheid des
Bundesgerichts, den der Berufungskläger zur Untermauerung seiner Argumentation anführt
(BGE 133 IV 329), kann für diese Behauptung ebenfalls nicht beigezogen werden, liegt
diesem doch gerade die umgekehrte Konstellation zu Grunde, indem es um die
Frage geht, ob ein Beweisverwertungsverbot eine „Fernwirkung“ erzielt bzw.
„einzig für die rechtswidrig beschafften Beweise gilt, oder ob es sich auch auf
alle weiteren Beweise erstreckt, welche gestützt auf die illegalen
Primärbeweismittel erhoben wurden“ (E. 4.5 des zit. Entscheids). Vorliegend
geht es jedoch um die Frage, ob eine Wirkung für bereits vor allfälligen
illegalen Beweisen erhobene Beweismittel besteht bzw. ob diese gar nicht mehr
genehmigt werden könnten. Diesbezüglich lässt sich aus dem genannten Entscheid
nichts ableiten.

 

Aus dem Gesagten
erhellt, dass jedenfalls die ursprünglich aus der Telefonüberwachung vom 2. bis
12. Juli 2008  gewonnenen Erkenntnisse als Zufallsfunde rechtsgenüglich
genehmigt wurden und damit auch verwendet werden dürfen. Da sich das Urteil zudem
lediglich auf ebendiese Informationen stützt und gar nicht auf diejenigen aus
der Verlängerung der Überwachung  – weil sich nämlich daraus nichts mehr gegen
den Berufungskläger ergeben hat –, hat die Vorinstanz diese Informationen zur
Fällung des Urteils verwenden dürfen.

 

3.4      Was
das Argument der Staatsanwaltschaft angeht, die Beurteilung der Genehmigung von
Zufallsfunden unterliege dem Beschwerdeweg und dürfe deshalb durch das
Sachgericht nicht mehr beurteilt werden (Berufungsantwort S. 2), so ist zwar
festzuhalten, dass der von der Staatsanwaltschaft angeführte Entscheid des Bundesgerichts
(BGE 140 IV 40) nicht vollständig mit der vorliegenden Situation vergleichbar
ist – lag doch in jenem bereits ein Beschwerdeentscheid vor, weshalb eine
nochmalige Prüfung derselben Frage durch das Sachgericht verneint wurde.
Vorliegend existiert jedoch gerade kein Beschwerdeentscheid, da die
Genehmigung vom Berufungskläger gar nicht angefochten wurde. Auch die beiden
anderen von der Staatsanwaltschaft genannten Entscheide treffen die vorliegende
Situation nicht genau. Aus der Formulierung des Bundesgerichts, dass „nach
Eintritt der Rechtskraft dieser im StPO-Beschwerdeverfahren zu prüfenden
Entscheide“ eine nochmalige Überprüfung durch das Sachgericht nicht mehr
möglich sein soll (E. 1.1 des zitierten Entscheides), lässt sich jedoch für den
vorliegenden Fall ableiten, dass auch hier eine Überprüfung durch das
Sachgericht nicht mehr möglich ist: Mangels fristgemässer Anfechtung wurde der
Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts über die Genehmigung ebenfalls
rechtskräftig, so dass hier dasselbe zu gelten hat wie im zitierten Entscheid –
zumal der Verteidiger durch den in den ihm zugestellten Akten festgehaltenen
Hinweis auf den Beschwerdeweg unbestrittenermassen über diesen Umstand 
informiert war (vgl. act. 78–84, siehe zum Ganzen auch Thomas Hansjakob, in: Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), 2. Auflage 2014, N 32
zu Art. 279 StPO, m.H. auf BGer 1B_425/2010 vom 22. Juni 2011). 

 

3.5      Anzufügen
ist schliesslich, dass der Berufungskläger fehl geht, wenn er für die
gegenteilige Argumentation BGE 133 IV 329 ins Feld führt (Berufungsbegründung
S. 4): Anders als hier lag in jenem Fall gar keine Genehmigung vor, so
dass auch kein Anfechtungsobjekt existierte (E. 4.3 des zitierten Entscheids).
Dass das Beweisverwertungsverbot in dieser Situation dennoch ex officio gilt, bedarf
 keiner weiterer Begründung. Daraus lässt sich jedoch für den vorliegenden Fall
ebenfalls nichts ableiten, liegt doch hier unbestrittenermassen eine
Genehmigung vor, welche vom Berufungskläger wie gesagt – trotz explizitem
Hinweis  in der Einvernahme – nicht angefochten wurde. 

 

3.6      Zusammenfassend
sind die Erkenntnisse aus der Telefonüberwachung somit auch im Verfahren gegen
den Berufungskläger verwertbar.

 

4.         

4.1      In
Bezug auf den Sachverhalt macht der Berufungskläger geltend, die von der
Vorinstanz angenommene Feststellung sei unrichtig. So habe er etwa stets
angegeben, er habe den Drogen-Kurier C____ am Bahnhof SBB und nicht am
Badischen Bahnhof abgeholt. Weiter bestünden auch nicht genügend Beweise für
den von der Vorinstanz angenommenen Sachverhalt. Es sei durchaus plausibel,
dass es in dem fraglichen Telefonat vom 12. Juli 2008 um ein anderes
Drogengeschäft als um dasjenige vom 2. Juli 2008 gegangen sei. Viel wahrscheinlicher
sei, dass es sich dabei um eine neue Bestellung gehandelt habe. Auch dass die
Drogen vom Berufungskläger selbst gewogen und weiterverpackt geworden seien,
sei nicht erstellt (Berufungsbegründung S. 5-7). 

 

4.2      Diesbezüglich
ist zunächst festzuhalten, dass der Berufungskläger den Transporteur C____
gemäss Anklage „am Badischen Bahnhof in Basel“ in Empfang genommen haben soll
(Anklage Ziff. 9). Im erstinstanzlichen Urteil selbst  wird teilweise explizit
von „Badischer Bahnhof“ (erstinstanzliches Urteil, S. 11), teilweise auch
einfach von „Bahnhof“ gesprochen (erstinstanzliches Urteil,  S. 16). Tatsächlich
hat der Berufungskläger im Vorverfahren angegeben, er habe C____ am Bahnhof SBB
abgeholt, während sich im Protokoll der erstinstanzlichen Verhandlung eine
solche Aussage nicht finden lässt (act. 779-781). An der zweitinstanzlichen
Verhandlung hat er ebenfalls angegeben, er habe C____ beim Bahnhof SBB abgeholt
(zweitinstanzliches Protokoll S. 2). Eine etwaige falsche Bezeichnung des
Abholortes in der Anklage ist indessen ein nebensächlicher und unbedeutender
Mangel in der Sachverhaltsschilderung, da dem Berufungskläger im
erstinstanzlichen Urteil lediglich zur Last gelegt wird, er habe den Transporteur
in Basel in Empfang genommen und zu B____ gebracht. Wo genau dies geschehen ist
– ob am Badischen Bahnhof oder am Bahnhof SBB –, ist für den Tatvorwurf
letztlich irrelevant und auch nicht mit einer Belastung für den Berufungskläger
verbunden. Es spielt höchstens insofern eine Rolle, als dass festgehalten wird,
er habe ihn ursprünglich sogar über die Grenze bringen sollen, da als
Empfangsort Freiburg im Breisgau vereinbart worden sei (siehe dazu hinten E. 5).
Dieser ursprünglich vereinbarte Abholort wird jedoch vom Berufungskläger gar nicht
bestritten (zweitinstanzliches Protokoll S. 2). Vielmehr hat dieser stets
zugegeben, dass nur aufgrund der Tatsache, dass C____ im Zug eingeschlafen sei,
plötzlich ein anderer Ort zum Abholen vereinbart worden sei. Ob dies nun Basel
Badischer Bahnhof oder Basel Bahnhof SBB war, ist wie gesagt letztlich
irrelevant. Eine Verletzung des Anklagegrundsatzes, welche der Berufungskläger
implizit geltend macht, liegt demnach nicht vor. 

 

4.3      Der
Berufungskläger wendet weiter ein, das Kokain, über welches im Telefonat vom 12.
Juli 2008 gesprochen worden sei, sei identisch mit jenem, welches am 2. Juli
2008 mit Hilfe des Berufungsklägers importiert worden sei (Berufungsbegründung S.
7/8). 

 

4.3.1   Festzuhalten
ist, dass der Abnehmer D____ im Telefongespräch vom 12. Juli  2008 um
00.32 Uhr gegenüber B____ angab, es seien „genau 170“ (act 521). Auf Vorhalt
dieses Gesprächs meinte der Berufungskläger im Vorverfahren, er habe keine
Ahnung, was das bedeute, denke aber mittlerweile, dass es dabei vermutlich um
Kokain gehe (act 493). Als ihm in einem nächsten Schritt das eine Minute später
zwischen B____ und ihm selber geführte Telefonat vorgehalten wurde, in welchem B____
ihm mitteilt, er habe von D____ erfahren, dass es „genau 170“ seien – worauf
der Berufungskläger antwortet, somit sei die gemeinsame Rechnung korrekt
gewesen –, behauptete der Berufungskläger hingegen plötzlich, es sei hier um
etwas ganz anderes gegangen, nämlich um ein Päckchen von einem gewissen E____
(genannt [...], vgl. act. 494), das er B____ habe bringen müssen, und in
welchem Schmuck oder Gold gewesen sei. B____ habe ihm in diesem Zusammenhang vorgeworfen,
„etwas weggenommen“ zu haben (act 493). Die in diesem Telefonat geführte
Diskussion, weshalb das Gewicht wohl weniger betrage – nämlich „wegen dem Plastik“
oder wegen des Aluminiums – lässt jedoch auch darauf schliessen, dass es bei
diesem Material um Drogen und nicht um Gold ging, ist doch notorisch, dass
Drogen eben in Plastik oder Aluminium verpackt werden, Gold hingegen nicht (s.
dazu unten E. 4.4.2). An der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
schliesslich gab der Berufungskläger an, er habe das von E____ erhaltene Paket noch
am gleichen Abend oder am anderen Morgen, als er C____ abgeholt habe –
also am 2. Juli 2008 – zu B____ gebracht (act. 781). Demgegenüber wurde im erstinstanzlichen
Plädoyer (act. 816) und in der Berufung seitens der Verteidigung vermutet, die
Telefongespräche vom 12. Juli 2008 bezögen sich auf ein Paket, das am selben
Tag oder kurz davor  geliefert worden sei (Berufungsbegründung S. 7/8).
Schon diese Angaben sind widersprüchlich und unglaubhaft.

 

4.3.2   Dass
es sich bei der Behauptung betreffend das Paket mit Gold, welches der Berufungskläger
von E____ zu B____ gebracht haben will, um eine Schutzbehauptung handelt,
ergibt sich weiter daraus, dass B____ erst nach Ergehen der Anklageschrift von
sich aus dem Strafgericht eine Erklärung zukommen liess, worin nun auch er
plötzlich behauptete, es habe sich bei den 30 oder 300 „Finger“ um Gold und
nicht um Kokain gehandelt (act. 765). Schon dieser Aussageverlauf zeigt, dass B____
sich erst nachträglich – wohl nach Absprache mit dem Berufungskläger, mit dem
er offensichtlich noch im Kontakt stand (vgl. act. 480, 567) – der Umdeutung
des Berufungsklägers, dass es sich um Gold und nicht um Drogen gehandelt habe, angeschlossen
hat. B____ hat zudem die Version des Pakets, welches der Berufungskläger ihm
von E____ gebracht haben will, erst bestätigt, nachdem ihm in der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung detailliert die aus den Telefonüberwachungen resultierenden
Indizien für Drogenhandel vorgehalten worden waren und der Berufungskläger nochmals
die entsprechende Version zum Besten gegeben hatte (781). Dabei gab B____ vor, er
habe diesen Sachverhalt bereits bei der Einvernahme im Vorverfahren nach
Abhören der Telefonkontrollen geschildert (781). Dies ist aber wie erwogen
nicht der Fall. Schliesslich passt auch das Telefonat B____s mit C____ vom 3.
Juli 2008 um 12.43 Uhr, an dem er diesem mitteilt, er könne noch nicht
bezahlen, er müsse zuerst „die Sache verkaufen“ (act. 605), schlecht ins Bild
eines Goldpaketes, wäre es doch diesfalls naheliegend gewesen, C____ mit
ebendiesem Gold zu bezahlen.

 

4.3.3   Wenn
es auch nicht Sache des Beschuldigten ist, seine Unschuld zu beweisen, so
zeigen doch zum einen die Art und Weise und der Zeitpunkt, in welchem der
Berufungskläger erstmals einen Pakettransport mit Gold erwähnt hat, sowie weiter
auch die Unstimmigkeit zwischen seiner eigenen Deposition und den Ausführungen
seines Verteidigers in Bezug auf den Zeitpunkt der Lieferung (s. dazu vorne E.
4.3.1), dass die Version mit dem Paket Gold, auf welches sich die Aussage mit
den „ genau 170“  bezogen haben soll, nicht stimmen kann.

 

Festzustellen
ist weiter, dass auch die Bestätigungen von B____ nicht mit den Behauptungen
des Berufungsklägers übereinstimmen:  B____ hat angegeben, die 30 „Fingers“,
welche C____ am 2. Juli 2008 gebracht habe (vgl. Telefonkontrolle vom 2. Juli
2008, 22.14 Uhr, act. 587/ 763), seien Gold gewesen. Demgegenüber will der Berufungskläger
in dem später an B____ überbrachten Paket, welches kurz vor oder am 12.
Juli 2008 an D____ gelangt und seiner Meinung nach dezidiert nicht
identisch sei mit der von C____ gebrachten Ware, Gold vermutet haben (s. dazu
vorne E. 4.3.1). Auch diese Angaben sind somit widersprüchlich und
unglaubhaft. 

 

Nach dem
Gesagten ist die Aussage, dass es sich bei der Lieferung um ein Paket Gold
gehandelt habe, als Schutzbehauptung zu qualifizieren.

 

4.3.4   Was
das Argument des Berufungsklägers betrifft, es habe sich bei dem im besagten Telefonat
besprochenen um einen anderen Transport als denjenigen vom 2. Juli 2008
gehandelt, ist Folgendes festzuhalten: Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt
hat, hat B____ nach seiner Reise vom 26. Juni 2008 keine weitere Reise nach
Holland unternommen. Das von ihm im fraglichen Telefongespräch erwähnte Abwägen
von 300 Gramm „in dem Land von wo ich komme“ (act. 521) kann sich folglich nur
auf die Reise vom 26. Juni 2008 beziehen, welche zum Transport vom 2. Juli
2008 und in der Folge zum Verkauf der Drogen an D____ – an irgend einem Datum zwischen
dem 2. und 12. Juli 2008 – führte, nachdem sich D____ am 3. Juli 2008 nach der
Adresse von B____ erkundigt hatte (act. 518, 519). 

 

Der Ablauf der
Telefonkontrollen zeigt im Übrigen, dass die Beschaffung des Kokains aus
Holland mehrere Wochen in Anspruch genommen hat. So fand das Vorbereitungsgespräch
mit C____ am 9. Juni 2008 statt, während die Reise selbst erst am  2. Juli 2008
erfolgte. Aus dem Telefonat zwischen B____ und C____ vom 3. Juli 2008 um 12.43
Uhr (act. 605) erhellt zudem, dass es für B____ gar nicht so einfach war, die
Ware zu verkaufen, gab er doch an, dass er „bei null“ angefangen habe und
zuerst „die Sache“ verkaufen müsse, bevor er C____ das Geld bringen könne (act.
605). Wie erwogen hat der Berufungskläger zudem noch in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
behauptet, das fragliche Paket am gleichen Abend oder am anderen Morgen nach
dem Abholen von C____ zu B____ gebracht zu haben (781), so dass B____ für den
Verkauf offenbar erhebliche Zeit benötigt hat. Auch aus diesen Gründen ist
nicht plausibel, dass innert so kurzer Frist gleich mehrere Transporte erfolgt
sein sollen. Aus der Telefonkontrolle vom 2. Juli 2008 zwischen B____
und D____ um 22.14 Uhr (act. 587) wird zudem klar, dass D____ am Folgetag nicht
etwas von den „30 Fingers“ sondern lediglich  „die anderen 2“ mitnehmen sollte.
Die „Fingers“ hingegen sollte er bloss „anschauen“. Daraus erhellt, dass das
massgebliche Deliktsgut noch bei B____ bleiben und nicht sofort weiterverkauft
werden sollte. 

 

4.3.5   Weiter
ist zwar richtig, dass aus den zwischen dem 3. und 12. Juli 2008 erfassten
Telefonkontrollen mehrfache Treffen zwischen B____ und D____ hervorgehen. Auch
haben sie sich über die Beschaffung weiterer Drogen unterhalten (vgl. Telefonkontrollen
vom 3. Juli 2008, 22.11 Uhr sowie vom 5. Juli 2008., 20.16 Uhr, Separatbeilage
ohne Seitenzahl). Betreffend den modus operandi hat B____ u.a. das gleiche Vorgehen
wie vorliegend – mit Hilfe eines Taxi-Chauffeurs, der die Ware in Freiburg abholen
soll – vorgeschlagen bzw. sich überlegt, selber nach Holland zu gehen und einen
Chauffeur zu organisieren. Aus den in den folgenden Tagen bis am 8. Juli 2008
ermittelbaren Telefonstandorten lässt sich jedoch schliessen, dass eine solche
Reise – jedenfalls bis und mit diesem Datum – nicht zustande gekommen ist. Am
8. Juli 2008 um 18.06 Uhr (Separatbeilage, nicht nummeriert) fragt D____ B____
sodann, ob er „immer noch von die 2 neuen Sache“ habe. B____ bejaht dies. Die
Formulierung „immer noch“ deutet darauf hin, dass es sich um eine „Sache“
handelt, die schon eine Weile bei B____ war. Auch dies lässt darauf schliessen,
dass in der Zwischenzeit keine neue Kokainlieferung erfolgte. 

 

Dass es sich im
Gespräch vom 12. Juli 2008 zwischen B____ und dem Berufungskläger um das am 2.
Juli 2008 vom Transporteur C____ gelieferte Kokain handeln muss, ergibt sich
schliesslich auch unzweifelhaft aus B____s Aussage, er habe „die Sache“ selber
in Holland „in der Hand“ gehabt. Die Übereinstimmung in der vom Berufungskläger
gegenüber B____ erwähnten Zahl von 318 Gramm („weil wann ich alles zusammen
gemacht war es 318“, act. 521), der von B____ bestätigten eigenen Wägung von
300 Gramm und der von B____ gegenüber D____ am 2. Juli 2008 um 22.14 Uhr (act. 587)
genannten Zahl von „30 Fingers“ – was gerichtsnotorisch 30 Fingerlingen à 10
Gramm Drogen entspricht – kann kein Zufall sein. Es besteht deshalb kein
Zweifel daran, dass es sich bei der am 12. Juli 2008 zwischen den
Angeschuldigten mit „genau 170“ bezeichneten Menge, welche Bilal genannt habe, um
eine Tranche aus der Lieferung von C____ vom 2. Juli 2008 gehandelt hat. Dem
entspricht nicht zuletzt, dass B____ im Telefongespräch vom 1. Juli 2008 gegenüber
C____ bereits angekündigt hatte, D____ werde das von Holland zu importierende
Kokain kaufen (vgl. act. 513).

 

Abschliessend ist
darauf hinzuweisen, dass B____ den Ablauf, die Menge und den Verkauf der Drogen
exakt so bestätigt hat, wie er ihm von der Vorinstanz vorgeworfen wurde – mit
dem einzigen Unterschied, dass es sich gemäss B____ um Gold und nicht um Drogen
gehandelt haben soll (act 763 ff., 780 f.). Dies spricht ebenfalls für sich.

 

4.3.6   Zusammenfassend
ist somit festzuhalten, dass die Übereinstimmung der im Telefonat vom 12. Juli
2008 besprochenen mit der am 2. Juli 2008 importierten Menge zusammen mit den
anderen genannten Hinweisen keinen anderen Schluss zulässt, als dass es sich um
dieselbe Drogenlieferung handelt – zumal auch nicht ersichtlich ist, dass B____
in der Zwischenzeit noch einmal in Holland gewesen wäre, notabene um eine
identische Menge importieren zu lassen.  Der Sachverhalt wie ihn die Vorinstanz
angenommen hat ist somit erstellt. 

 

4.4      In
subjektiver Hinsicht macht der Berufungskläger geltend, er habe nicht gewusst,
dass C____ Kokain mit sich führe (Berufungsbegründung S. 8). Damit rügt er
implizit, die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht vorsätzliches bzw. eventualvorsätzliches
Handeln unterstellt. 

 

4.4.1   Die
Rechtsprechung bejaht Eventualvorsatz, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs
bzw. die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil
er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm
abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 130 IV 58 E. 8 S. 60; 125 IV
242 E. 3c S. 251; 121 IV 249 E. 3a/aa; 119 IV 1 E. 5a, je mit Hinweisen).
Der eventualvorsätzlich handelnde Täter nimmt den Eintritt des als möglich
erkannten Erfolgs ernst, rechnet mit ihm und findet sich mit ihm ab. Wer den
Erfolg derart in Kauf nimmt, „will“ ihn im Sinne von Art. 12 Abs. 2 StGB. Nicht
erforderlich ist, dass der Täter den Erfolg „billigt“ (vgl. BGE 103 IV 65 E I.2
S. 68 m.H.). Für den Nachweis des Vorsatzes kann sich das Gericht – soweit der
Täter nicht geständig ist – regelmässig nur auf äusserlich feststellbare
Indizien und auf Erfahrungsregeln stützen, die ihm Rückschlüsse von den
äusseren Umständen auf die innere Einstellung des Täters erlauben. Nach der
Rechtsprechung darf es vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn
sich dem Täter die Verwirklichung der Gefahr als so wahrscheinlich aufdrängte,
dass die Bereitschaft, sie als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als
Inkaufnahme des Erfolges ausgelegt werden kann (BGE 109 IV 137 E. 2b S. 140 m.
H.; Jenny, a.a.O., Art. 18 [a]StGB
N 48/53; Stratenwerth, a.a.O., § 9
N 61/102 ff.). Zu den äusseren Umständen, aus denen der Schluss gezogen werden
kann, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, zählt die
Rechtsprechung unter anderem auch die Grösse des dem Täter bekannten Risikos
der Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung.
Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je
schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die
tatsächliche Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in
Kauf genommen (BGE 125 IV 242 E. 3c S. 252; 119 IV 1 E. 5a). Zu den relevanten
Umständen können aber auch die Beweggründe des Täters und die Art der
Tathandlung gehören (BGE 125 IV 242 E. 3c S. 252 m. H.). 

 

4.4.2   Vorliegend
wird bereits aus der indiziellen Herleitung der Beteiligung des
Berufungsklägers an der Einfuhr und am Verkauf des Kokains klar, dass diesem
bewusst war, dass sein Freund B____ mit Drogen und nicht mit Gold handelte.
Dafür spricht weiter, dass er gemäss eigenen Angaben wusste, dass B____ 10
Jahre im Gefängnis gewesen war – gemäss Angaben des Berufungsklägers „vermutlich
wegen Waffen oder Drogen“ (act. 479). Auf Vorhalt des Telefongesprächs zwischen
D____ und B____ betreffend die „genau 170“ gab er denn auch an, er vermute,
dass es dabei um Kokain gehe (act 493, zu Telefonkontrolle vom 12. Juli 2008,
00.32 Uhr). 

 

Bemerkenswert
ist zudem, dass der Berufungskläger im Vorverfahren – also fast sechs Jahre
nach dem Vorfall – die Kokainübernahme zwar bestritt, auf Vorhalt aber angab,
er habe schon auf einen C____ „oder sonst jemanden“ gewartet beim Bahnhof und diese
Person zu B____ gebracht (Einvernahme vom 13. Februar 2014, act. 478,482). Die
Tatsache, dass er sich als Taxifahrer – welcher Tag für Tag etliche Leute
chauffiert hat –,  an das Abholen einer bestimmten Person beinahe sechs Jahre
später noch erinnert, lässt darauf schliessen, dass bei diesem Transport etwas
Aussergewöhnliches vorgefallen sein muss.

 

Schliesslich und
vor allem aber zeigt das Telefongespräch vom 12. Juli 2008 deutlich, dass der
Berufungskläger um die Illegalität der Thematik wusste: Als er darüber spricht,
dass „eventuell der Plastik (Gummi)“ mehr als 10 Gramm wiege, weil als er
„alles zusammen gemacht“ habe seien es 318 Gramm gewesen, wird er von B____
umgehend ermahnt, nicht in Details zu sprechen (act. 521). Als er dennoch
wieder mit dem Plastik anfängt bzw. überlegt, ob wohl das Aluminium mehr
Gewicht habe, beendet B____ das Gespräch mit dem Hinweis, sie würden morgen,
wenn sie sich sähen, darüber reden – mithin ohne das Risiko einer
Telefonüberwachung. Aus diesem Gesprächsverlauf wird klar, dass der
Berufungskläger wusste, dass es bei dem von ihm mitgetragenen Handel um Drogen
ging. Damit ist gemäss den vorstehenden Erwägungen (E. 4.4.1) davon auszugehen,
dass er auch die Verwirklichung der Gefahr als Erfolg seiner Handlungen in Kauf
nahm. 

 

4.4.3   Zusammenfassend
ist deshalb mit der Vorinstanz als erstellt zu erachten, dass der Berufungskläger
vorsätzlich bzw. zumindest eventualvorsätzlich gehandelt hat. 

 

5.

In rechtlicher
Hinsicht macht der Berufungskläger eventualiter geltend, es liege keine
Mittäterschaft vor, da eine einmalige Taxifahrt laut Rechtsprechung des
Bundesgerichts dafür nicht ausreiche (Berufungsbegründung S. 9). 

 

5.1      Nach
ständiger Rechtsprechung ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder
Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen
Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Entscheidend
ist, ob der Täter Tatherrschaft hat, das heisst, ob sein Tatbeitrag nach den
Umständen des konkreten Falls und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes
so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt. In subjektiver Hinsicht
setzt  Mittäterschaft Vorsatz und einen gemeinsamen Tatentschluss voraus. Der
gemeinsame Tatentschluss braucht nicht ausdrücklich zu sein, er kann auch bloss
konkludent bekundet werden, wobei Eventualvorsatz genügt (BGE 133 IV 76 E. 2.7
S. 82, 126 IV 84 E. 2c/aa S. 88, je mit Hinweisen). Kausale Tatbeiträge werden
den anderen Mittätern angerechnet, auch wenn diese zum besagten Zeitpunkt die
Tatherrschaft nicht mehr inne hatten, vorausgesetzt, die Taten stehen in einer
engen zeitlichen, räumlichen und sachlichen Beziehung (BGE 108 IV 88 E. 2b S.
93; zum Ganzen: BGer 6B_405/2011 vom 24. Januar 2012 E. 2.5.2).

 

5.2      Wie
die Vorinstanz zu Recht erwogen hat, war vorliegend unbestrittenermassen geplant,
dass der Berufungskläger den Kurier in seinem Taxi über die Schweizer Grenze
bringt, nämlich von Freiburg im Breisgau nach Basel. Dass dieser schliesslich
verschlief und erst bei der Haltestelle Basel Badischer Bahnhof aufwachte – mithin
die Grenze mitsamt den Drogen selbständig passierte –, war reiner Zufall und
entsprach nicht dem Plan. Schon damit war der – zumindest ursprünglich geplante
– Tatbeitrag des Berufungsklägers von ausschlaggebender Bedeutung für den
vorliegenden Drogenhandel (erstinstanzliches Urteil S. 15). Des Weiteren geht
auch der tatsächliche Tatbeitrag in casu weit über die Dienste eines Chauffeurs
hinaus, hat doch der Berufungskläger – wie sich aus zwei abgehörten Telefongesprächen
ergibt – das Kokain offenbar mit zu sich genommen und dort auch vor der
Weitergabe an B____ gewogen. Dies ergibt sich aus seiner Aussage, es seien genau
318 Gramm gewesen, die er entgegengenommen habe (act. 521). Auch seine
offensichtliche Besorgnis bzw. seine Erklärungsversuche im Gespräch mit B____,
weshalb es nun wohl 10 Gramm weniger seien – ob wegen dem Plastik oder
Aluminium – lassen darauf schliessen, dass er in den ganzen Handel involviert
und nicht lediglich als ahnungsloser Chauffeur tätig war. Damit ist der Berufungskläger
von der „einmaligen Gehilfenschaftshandlung eines Taxichauffeurs zur Förderung
der Drogen“, von welcher der zitierte Bundesgerichtsentscheid spricht, weit
entfernt. Von einer straflosen Alltagshandlung, wie sie der Berufungskläger
geltend macht, kann somit keine Rede sein. Die Voraussetzung der massgeblichen
Beteiligung an der Tat ist somit erfüllt. 

 

In subjektiver
Hinsicht kann auf das unter E. 4.4.2 Gesagte verwiesen werden. Demnach handelte
der Berufungskläger auch in Bezug auf seine Mittäterschaft vorsätzlich. Der
gemeinsame Tatentschluss war zumindest konkludent vorhanden.

 

5.3      Zusammenfassend
ist deshalb mit der Vorinstanz festzustellen, dass der Berufungskläger beim zur
Debatte stehenden Drogengeschäft als Mittäter gehandelt hat. 

 

6.         

6.1      Der
Berufungskläger ficht schliesslich auch die Strafzumessung an und macht
insbesondere geltend, es sei keine Einsatzstrafe festgesetzt worden. Dies
verletze die in Art. 50 StGB festgeschriebene Begründungspflicht (Berufungsbegründung
Ziff.  5).

 

6.2      Festzuhalten
ist zunächst, dass die Vorinstanz die Einsatzstrafe, von der sie ausgegangen
ist – nämlich vom „Antrag der Staatsanwaltschaft“ (Urteil S. 20) – in ihrer
Begründung zumindest implizit genannt hat, wenn auch ohne die genaue
Bezifferung derselben. Es ergibt sich jedoch ohne Weiteres aus dem Urteil, dass
die von der Staatsanwaltschaft beantragte Strafe 22 Monate beträgt. Somit ist
von einer Einsatzstrafe von 22 Monaten auszugehen. 

 

Der lange
Zeitablauf bis zur Erhebung der Anklage wurde von der Vorinstanz bereits  berücksichtigt,
obwohl noch nicht 2/3 der Verjährung abgelaufen waren. Ebenfalls berücksichtigt
wurde die hohe Strafempfindlichkeit des Berufungsklägers aufgrund seines Alters.
Insgesamt erscheint die von der Vorinstanz verhängte Strafe von 16 Monaten
als angemessen. Dem bedingten Strafvollzug steht nichts im Weg. 

 

7.         

Nach dem
Gesagten dringt der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel nicht durch. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens hat er dessen Kosten zu tragen.

 

 

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        A____ wird des Verbrechens gegen das
Betäubungsmittelgesetz (grosse Gesundheitsgefährdung) schuldig erklärt und
verurteilt zu 16 Monaten Freiheitsstrafe, mit bedingtem Strafvollzug, unter
Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren.

 

            In Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a
des altBetäubungsmittelgesetzes und Art. 42 Abs. 1 und 44 Abs. 1 des
Strafgesetzbuches.

 

            A____ trägt die Kosten von CHF 2‘501.50
und eine Urteilsgebühr von CHF 4‘000.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie
die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr
von CHF 1‘200.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

 

            Dem amtlichen Verteidiger, [...] werden
für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 2‘800.– und ein Auslagenersatz von
CH 41.30, zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 227.30, aus der Gerichtskasse
zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten. 

 

            Mitteilung an:

-  Berufungskläger

-  Staatsanwaltschaft 

-  Strafgericht

-  Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-  Migrationsamt Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

 

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Gabriella Matefi                                            Dr.
Patrizia Schmid Cech

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid
kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG)
innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Die amtliche
Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können
gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501
Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30.
Oktober 2014).