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**Case Identifier:** 26413f7b-71bc-577f-86e7-3679a43f4af1
**Source:** Schwyz (SZ)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-01-19
**Language:** de
**Title:** Schwyz Verwaltungsgericht 1. Kammer 19.01.2023 I 2022 52
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SZ_Verwaltungsgericht/SZ_VG_003_I-2022-52_2023-01-19.pdf

## Full Text

Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz
Kammer I

I 2022 52

Entscheid vom 19. Januar 2023 

Besetzung Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident
Dr.med. Urs Gössi, Richter
Dr.med. Pierre Lichtenhahn, Richter
MLaw Manuel Gamma, Gerichtsschreiber

Parteien A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw B.________,

gegen

C.________ AG,
Vorinstanz,

Gegenstand Krankenversicherung (Leistungspflicht; Umstellungsosteotomie)

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Sachverhalt:

A. Bei A.________ (Jg. 1968), wurde im Jahr 2012 ein obstruktives Schlafap-
noe-Syndrom (OSAS), vorwiegend in Rückenlage, diagnostiziert. Durch das 
D.________ wurden A.________ bei nur leichter Beeinträchtigung der Schlaf-
qualität und dem Fehlen von Tagesschläfrigkeit verschiedene Therapiemöglich-
keiten als Alternative zu der von ihm abgelehnten CPAP-Therapie aufgezeigt und 
schliesslich versuchsweise eine Protrusionszahnschiene (Modell Somnofit) ab-
gegeben (Vi-act. 1).

B. Bei anhaltender OSAS suchte A.________ im Frühling 2019 Prof. Dr.med., 
Dr.med. dent., Dr.med. h.c. mult., Dr. sc. h.c. mult. E.________ (nachfolgend 
Prof. Dr.med. E.________), Klinik F.________, auf. Dieser veranlasste eine 
CPAP-Therapie, welche am 10. April 2019 startete (Vi-act. 21 und 22). Mit 
Schreiben vom 28. März 2019 ersuchte Prof. Dr.med. E.________ die 
G.________ (damaliger Krankenversicherer von A.________) um Kostengut-
sprache für eine dreidimensionale radiologische Analyse der Atemwege zur Ana-
lyse der Ursache des OSAS (DVT, OPT, FRS) bei A.________ (Vi-act. 2), was 
die G.________ mit Schreiben vom 18. Juni 2019 ablehnte (Vi-act. 12). 
A.________ liess die Diagnostik dennoch als Selbstzahler durchführen (Vi-act. 
13, 14). 

C. Mit Arztbericht vom 26. Juni 2019 empfahl Prof. Dr.med. E.________ 
A.________ die Durchführung einer bimaxillären Rotation Advancement Operati-
on, für welche eine absolute Indikation vorliege, selbst wenn ihm die Kranken-
kasse die Kosten vorenthalte (Vi-act. 13). Am 2. Juli 2019 informierte 
A.________ die G.________, er habe die Operation mit Prof. Dr.med. 
E.________ bereits für den 9. September 2019 vereinbart, vorerst als Selbstzah-
ler; er ersuche um gütliche Einigung betreffend Kostenübernahme (Vi-act. 14). 
Mit Verfügung vom 2. September 2019 lehnte G.________ die Kostenübernahme 
für die Abklärungen sowie den operativen Eingriff der bimaxillären Umstellungs-
osteotomie aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung definitiv ab (Vi-
act. 20). 

D. Am 23. September 2019 führte Prof. Dr.med. E.________ bei A.________ 
u.a. eine Umstellungsosteotomie durch bimaxilläres Rotations Advancement ge-
gen den Uhrzeigersinn durch (Vi-act. 25).

E. Eine durch A.________ am 7. September 2019 gegen die abgelehnte Kos-
tenübernahme erhobene Einsprache (Vi-act. 23) wies G.________ mit Entscheid 
vom 24. Oktober 2019 ab (Vi-act 24). Gegen diesen Einspracheentscheid liess 

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A.________ am 9. November 2019 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des 
Kantons Schwyz einreichen. Mit VGE I 2019 90 vom 10. Juli 2020 hiess das 
Verwaltungsgericht die Beschwerde insoweit gut, als der Einspracheentscheid 
vom 24. Oktober 2019 aufgehoben und die Sache zur ergänzenden Abklärung 
und Neubeurteilung an die G.________ zurückgewiesen wurde. Sie wurde ange-
halten, zu den Fragen, ob und in welchem Ausmass die geklagten Beschwerden 
tagsüber auf die eingeengten oropharyngealen Atemwege zurückzuführen sind 
(oder nicht) und wie diese Beschwerden im Zusammenhang mit dem (nächtli-
chen) OSAS einzuordnen sind, ein versicherungsexternes Gutachten einzuholen 
und über den Versicherungsanspruch neu zu entscheiden (VGE I 2019 90 vom 
10.7.2020 Erw. 4.2.3).

F. Am 16. Februar 2021 unterbreitete G.________ A.________ ihre Absicht, 
Prof. Dr.med. H.________, Chefarzt HNO, D.________, Kantonsspital 
I.________, mit einem Aktengutachten zu einer Gutachterfrage zu beauftragen 
(Vi-act. 42). Mit Schreiben vom 3. März 2021 lehnte A.________ den Gutachter-
vorschlag ab (und schlug seinerseits Dr.med. J.________, K.________, vor) und 
er formulierte drei Ergänzungsfragen (Vi-act. 43). Nach weiteren Schriftenwech-
seln hielt G.________ am Gutachter Prof. Dr.med. H.________ fest. Sie erteilte 
ihm am 26. März 2021 den Auftrag für ein Aktengutachten mit der eigenen Frage 
und drei Ergänzungsfragen von A.________ (Vi-act. 49). 

G. Prof. Dr.med. H.________ erstattete sein Gutachten am 9. April 2021 (Vi-
act. 54). Am 27. April 2021 nahm A.________ Stellung dazu mit dem Antrag, das 
Gutachten sei infolge Befangenheit von Prof. Dr.med. H.________ aus dem 
Recht zu weisen (Vi-act. 56). G.________ hielt mit Schreiben vom 12. Mai 2021 
am Gutachten fest und stellte eine Verfügung über den Leistungsanspruch in 
Aussicht (Vi-act. 57). Am 21. Juli 2021 nahm A.________ zum Inhalt des Gutach-
tens Stellung unter Beilage einer Stellungnahme von Prof. Dr.med. E.________ 
vom 2. Juli 2021 (Bf-act. 59). 

H. Mit Verfügung vom 28. Oktober 2021 bekräftigte die C.________ den vol-
len Beweiswert des Gutachtens von Prof. Dr.med. H.________ und sie lehnte die 
Kostenübernahme für die Abklärungen sowie den operativen Eingriff der bima-
xillären Umstellungsosteotomie vom 23. September 2019 aus der OKP definitiv 
ab (Vi-act. 62). Eine am 2. Dezember 2021 dagegen erhobene Einsprache (Vi-
act. 63) hiess die L.________ AG (in welcher die G.________ per 1.1.2022 per 
Fusion aufgegangen ist) am 9. März 2022 insoweit gut, als die Verfügung der 
C.________ vom 28. Oktober 2021 infolge Nichtigkeit (wegen sachlicher Unzu-
ständigkeit) aufgehoben wurde (Vi-act. 65). 

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Am 28. April 2022 verfügte die L.________ AG die definitive Ablehnung die Kos-
tenübernahme für die Abklärungen sowie den operativen Eingriff der bimaxillären 
Umstellungsosteotomie vom 23. September 2019 aus der OKP und bekräftigte 
den vollen Beweiswert des Gutachtens von Dr.med. H.________ (Vi-act. 66). Ei-
ne am 30. Mai 2022 dagegen erhobene Einsprache (Vi-act. 67) wies die 
L.________ AG mit Entscheid vom 19. Juli 2022 ab (Vi-act. 68).

I. Am 14. September 2022 lässt A.________ beim Verwaltungsgericht des 
Kantons Schwyz fristgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen:

1. Es sei der Einspracheentscheid vom 19.7.2022 aufzuheben.

2. Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die Kosten für die Abklärungen 
und die Umstellungsosteotomie zu übernehmen.

3. Es sei die Befangenheit von Prof. Dr.med. H.________ festzustellen, sein Gut-
achten vom 9.4.2021 aus dem Recht zu weisen und ein unabhängiges medizi-
nisches Gutachten einzuholen.

4. Eventualiter sei ein Gutachten zur Prüfung der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit 
und Wirtschaftlichkeit der Umstellungsosteotomie im Vergleich zu konservativen 
Behandlungsalternativen einzuholen.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. zu Lasten der 
Beschwerdegegnerin.

J. Mit Vernehmlassung vom 11. Oktober 2022 beantragt die L.________ AG 
die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers. Am 22. November 2022 repliziert 
der Beschwerdeführer, wobei er an den Anträgen der Beschwerde vom 14. Sep-
tember 2022 festhält bzw. Antrag Ziff. 3 dahingehend präzisiert, dass ein unab-
hängiges medizinisches Gerichtsgutachten einzuholen sei. Mit Duplik vom 13. 
Dezember 2022 hält die L.________ AG an ihren Anträgen fest.

Die L.________ AG fusionierte per 1. Januar 2023 mit der C.________ AG, wes-
halb neu die C.________ AG als Vorinstanz fungiert.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.1 Im Entscheid VGE I 2019 90 vom 10. Juli 2020 stellte das Verwaltungsge-
richt fest, dass für die Klärung der Leistungspflicht die Frage einer ungenügen-
den Sauerstoffsättigung, auch tagsüber, zentral sei. Eine solche ungenügende 
Sauerstoffsättigung unter Tags im Zusammenhang mit dem OSAS werde vom 
Beschwerdeführer zwar explizit vorgetragen, lasse sich den medizinischen Akten 
hingegen nicht ausdrücklich entnehmen, sondern nur eine solche während des 
Schlafs. Unklar sei allerdings, wie der Bericht des Operateurs, der von einer ex-

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tremen Enge der oropharyngealen Atemwege spreche, so dass die Atemwege 
durch die Operation stark erweitert würden und dass der Beschwerdeführer da-
durch "die erforderliche Sauerstoff-Sättigung während des Schlafs, und bei Tag 
viel grössere Sauerstoffvolumen als bisher" bekomme, zu verstehen sei. Es kön-
ne vermutet werden, dass er dadurch implizit festhalten wollte, dass die Sauer-
stoffsättigung tagsüber ohne Operation bzw. Erweiterung der Atemwege unge-
nügend sei (VGE I 2019 90 vom 10.7.2020 Erw. 4.1.1). Unter Verweis auf VGE 
I 2016 73 vom 1. Dezember 2016 wurde sodann festgehalten, dass mit der Um-
stellungsosteotomie eine ausgeprägte oropharyngeale Enge beseitigt und damit 
sowohl das OSAS wie auch die Atembehinderung und der Leistungsabfall tagsü-
ber geheilt werden könne, sodass eine Leistungspflicht des Krankenversicherers 
bestehen könne (VGE I 2019 90 vom 10.7.2020 Erw. 4.1.2). Da in casu die Fra-
ge ungenügend abgeklärt sei (VGE I 2019 90 vom 10.7.2020 Erw. 4.2.1), wurde 
die Vorinstanz angewiesen, ein versicherungsexternes Gutachten nach Art. 44 
ATSG einzuholen zur Fragestellung, ob und in welchem Ausmass die geklagten 
Beschwerden tagsüber auf die eingeengten oropharyngealen Atemwege zurück-
zuführen sind (oder nicht) und wie diese Beschwerden im Zusammenhang mit 
dem (nächtlichen) OSAS einzuordnen sind (VGE I 2019 90 vom 10.7.2020 Erw. 
4.2.3). 

1.2 Auf den Verwaltungsgerichtsentscheid Bezug nehmend ersuchte der Ver-
trauensarzt der C.________-Gruppe Prof. Dr.med. E.________ am 20. August 
2020 "um entsprechende, klärende Informationserweiterung, bei Bedarf unter 
Beilage all-fälliger, anderweitiger Aktenergänzung" (Vi-act. 36). Nachdem er am 
8. Januar 2021 an das Ersuchen erinnert wurde (Vi-act. 37), hielt Prof. Dr.med. 
E.________ am 13. Januar 2021 fest, dass die verengten oropharyngealen 
Atemwege zu mangelnder Sauerstoffzufuhr und erheblichen funktionellen Ein-
schränkungen führten. Der reduzierte Atemfluss in Kombination mit rezidivieren-
den Sauerstoffsättigungsabfällen sei verantwortlich für das OSAS und somit Ur-
sache einer Vielzahl an Symptomen. Aus seiner Erfahrung seien die, bei OSAS 
Patienten typischen, und so auch vom Beschwerdeführer genannten, Beschwer-
den wie permanent deutlich reduzierte Leistungsfähigkeit sowie Dyspnoe bei ge-
ringster körperlicher Belastung direkt auf seine eingeengten oropharyngealen 
Atemwege und die damit verbundenen Sauerstoffsättigungsabfälle zurückzu-
führen. Darüber hinaus sei die massiv erhöhte Tagesmüdigkeit eine Folgeer-
scheinung von durch OSAS beeinträchtigter Schlafqualität mit stark gestörter 
Schlafarchitektur (verkürzte Tiefschlafphasen, häufigen Arousals etc.). Die vom 
Beschwerdeführer tagsüber geklagten Beschwerden seien klar und hauptsäch-
lich im Zusammenhang mit dem OSAS einzuordnen. Unterlagen wie Berichte 

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oder Befunderhebungen legte Prof. Dr.med. E.________ dem Bericht keine bei 
(Vi-act. 38).

1.3.1  Mit Schreiben vom 16. Februar 2021 informierte die Vorinstanz den Be-
schwerdeführer, man beabsichtige, bei Prof. Dr.med. H.________ ein Aktengut-
achten einzuholen mit der Frage "Ist gemäss Aktenlage eine - auch tagsüber 
vorgebrachte - ungenügende Sauerstoffsättigung in messbarer Weise belegt?" 
(Vi-act. 42).

1.3.2  Am 3. März 2021 unterbreitete der Beschwerdeführer der Vorinstanz den 
Gegenvorschlag, Dr.med. J.________ mit dem Gutachten zu beauftragen. Da 
zudem die von der Vorinstanz formulierte Frage nicht im Sinne der verwaltungs-
gerichtlichen Erwägungen sei und zu kurz greife, seien folgende Fragen zu stel-
len:
- Sind die geklagten Beschwerden tagsüber auf die eingeengten oropharynge-

alen Atemwege zurückzuführen?
- Falls ja: In welchem Ausmass?
- Wie sind diese Beschwerden im Zusammenhang mit dem (nächtlichen) OSAS 

einzuordnen?

Hierauf antwortete die Vorinstanz am 10. März 2021, die Gutachterablehnung sei 
unbegründet und die Zusatzfragen seien nicht sachgerecht, da geklagte Be-
schwerden tagsüber präoperativ nie vorgebracht worden seien.

Am 16. März 2021 lehnte der Beschwerdeführer Prof. Dr.med. H.________ wei-
terhin ab, da aus einer Broschüre dessen Spitals ersichtlich sei, dass der Gut-
achter den streitgegenständlichen Eingriff nicht anbiete, weshalb davon auszu-
gehen sei, dass er der Fragestellung von Anfang an voreingenommen gegenü-
berstehe und eine objektive Beurteilung nicht zu erwarten sei. Die Ablehnung der 
Zusatzfragen sei nicht nachvollziehbar und unzulässig, würden diese doch exakt 
den Erwägungen des Verwaltungsgerichts entsprechen (Vi-act. 46). 

Die Vorinstanz bekräftigte am 22. März 2021, am Gutachter festzuhalten und ihm 
die Zusatzfragen des Beschwerdeführers zu unterbreiten (Vi-act. 47). Eine Reak-
tion des Beschwerdeführers hierauf ist nicht aktenkundig.

1.3.3  Am 26. März 2021 erteilte die Vorinstanz Prof. Dr.med. H.________ den 
Auftrag für ein Aktengutachten mit der von ihr formulierten Frage sowie den Zu-
satzfragen des Beschwerdeführers, wozu ihm diverse Akten gemäss Verzeichnis 
(so u.a. die Verfügung vom 2.9.2019, die Einsprache, den Einspracheentscheid 
sowie die Vernehmlassung und Duplik sowie den Verwaltungsgerichtsentscheid) 
zur Verfügung gestellt wurden (Vi-act. 49). 

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Einer Korrespondenz vom 7. April 2021 ist zu entnehmen, dass seit der Gutach-
tenerteilung zwischen der Vorinstanz und der Rechtsvertreterin des Beschwerde-
führers Kontakt bestand, der indes nicht aktenkundig ist (Vi-act. 52/53). Immerhin 
ergibt sich, dass der Beschwerdeführer Einseitigkeit der Akten monierte und ver-
langte, dass die Rechtsschriften der Vorinstanz aus den Gutachterakten zu ent-
fernen oder (sollte er davon bereits Kenntnis genommen haben) ihm auch die 
Rechtsschriften des Beschwerdeführers zuzustellen seien. Als die Vorinstanz 
dies beim Gutachter klären wollte, hatte dieser - gemäss Aktennotiz - indes das 
Gutachten bereits an die Vorinstanz versandt.

1.4 Am 9. April 2021 erstattete Prof. Dr.med. H.________ sein Gutachten. Die 
Frage der Vorinstanz, ob gemäss Aktenlage eine - auch tagsüber vorgebrachte - 
ungenügende Sauerstoffsättigung in messbarer Weise belegt sei, verneinte er. 
Es handle sich um eine leichtgradige obstruktive Schlafapnoe mit einem Gesamt-
AHl von 14/h, akzentuiert in Rückenlage auf 33/h. Die Sauerstoffsättigung tagsü-
ber werde durch die OSAS nicht beeinträchtigt, da das Phänomen ausschliess-
lich im Schlaf auftrete; eine tagsüber ungenügende Sauerstoffsättigung sei nicht 
belegt und auch aufgrund der obigen Ausführungen nicht zu erwarten (Vi-act. 
54).

Die Zusatzfragen des Beschwerdeführers wurden wie folgt beantwortet:

Sind die geklagten Beschwerden tagsüber auf die eingeengten oropharyngealen 
Atemwege zurückzuführen?

Die Beschwerden des Patienten umfassen nächtliches Schnarchen mit sozialer 
Störung, fraglich vermehrter Tagesschläfrigkeit (ESS-Score grenzwertig mit 10/24 
angegeben bei der Schlaflaboruntersuchung vom 21.03.2012), während in ande-
ren Berichten (Prof. E.________ vom 13.01.2021) von "permanent deutlich redu-
zierter Leistungsfähigkeit" ohne Spezifizierung und validiertem Fragebogen die 
Rede ist. Wechselnde Angaben bezüglich Tagessymptomatik bei Schlafapnoepati-
enten sind durchaus nicht selten und es ist demzufolge durchaus möglich oder so-
gar wahrscheinlich, dass eine allfällige leicht vermehrte Tagesschläfrigkeit auf das 
leichtgradige obstruktive Schlafapnoesyndrom zurückgeführt werden kann. Die 
vermehrte Tagesschläfrigkeit ist allerdings schlecht oder gar nicht belegt und nicht 
mit einem validierten Fragenbogen abgesichert.

Falls ja, in welchem Ausmass?

Der einzig validierte Fragebogen, welcher die Tagessymptomatik (Tagesschläfrig-
keit) beurteilt, stammt aus dem Jahr 2012 mit einem ESS-Score von 10/24, was 
einem grenzwertigen Befund entspricht. Von einer pathologischen Tagesschläfrig-
keit wird erst ab einem ESS-Score von 11/24 ausgegangen. Das Ausmass der Ta-
gesschläfrigkeit ist also somit als höchstens gering einzustufen, hingegen ist ein 
Zusammenhang mit der nächtlichen Atemwegsobstruktion bei leichter obstruktiver 
Schlafapnoe wahrscheinlich.

Wie sind die Beschwerden im Zusammenhang mit dem (nächtlichen) OSAS einzu-
ordnen?

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Die grenzwertig vermehrte Tagesschläfrigkeit wie auch der leichtgradig erhöhte 
AHI mit 14/h sind auf die nächtliche Atemwegsobstruktion (OSAS) zurückzuführen. 
Allerdings ist die Therapie der Wahl bei diesem Schweregrad der obstruktiven 
Schlafapnoe primär konservativ mit einer CPAP-Therapie, einer Unterkieferprotru-
sionsschiene oder einer Rückenlageverhinderungstherapie. Damit bestehen aus-
gezeichnete Aussichten für einen guten Therapieerfolg. Der Patient hat eine 
CPAP-Therapie durchgeführt und schlecht toleriert, was auch zu erwarten war bei 
einer fehlenden oder höchstens grenzwertigen Tagesschläfrigkeit. Es ist hinrei-
chend bekannt, dass Patienten, welche nicht tagesschläfrig sind, eine CPAP-
Therapie schlecht tolerieren. Dies steht ganz im Gegensatz zu Patienten mit er-
höhter Tagesschläfrigkeit, welche in der Regel von der CPAP-Therapie gut profitie-
ren und deshalb auch die damit verbundenen Unannehmlichkeiten problemlos in 
Kauf nehmen, weil der therapeutische Benefit überwiegt.

lm Falle des oben genannten Patienten ist aus der Aktenlage nicht ersichtlich, 
warum eine Behandlung mit einer Unterkieferprotrusionsschiene oder einer Rü-
ckenlageverhinderungstherapie nicht durchgeführt wurde. Die präoperativ durchge-
führte dreidimensionale Volumentomographie der oberen Atemwege, welche "ex-
trem enge Verhältnisse" des oberen Atemweges gezeigt haben, wurde im Wach-
zustand durchgeführt und ist demnach nicht aussagekräftig für die Verhältnisse im 
Schlafzustand. Die Untersuchung hat auch keine Kieferfehlstellung gezeigt. Eine 
funktionelle Untersuchung im Schlaf, wie z.B. eine Schlafvideoendoskopie, welche 
Rückschlüsse über die tatsächlichen Verhältnisse gegeben hätte, wurde nicht vor-
genommen. 

Die Literatur belegt eindeutig, dass präoperative Bildgebung keinen prädiktiven 
Wert hat für das Outcome von Unterkieferprotrusionsschienen oder Umstellungs-
osteotomien (siehe beiliegende Literaturzusammenstellung). Die Durchführung ei-
ner digitalen Volumentomographie im Wachzustand bei Fehlen einer Kieferfehl-
stellung war deshalb aus schlafmedizinischer Sicht nicht erforderlich.

Zum Ende des Gutachtens bezeichnete der Gutachter die Unterlagen, auf wel-
che sich die Beantwortung der Fragen stütze. Diese Liste umfasste weniger Ak-
ten als die ihm zur Verfügung gestellten. 

1.5.1  Das Gutachten wurde dem Beschwerdeführer am 21. April 2021 zugestellt 
(Vi-act. 55). Mit Stellungnahme vom 27. April 2021 verwies der Beschwerdefüh-
rer auf die nach Erteilung des Gutachtens geführte Korrespondenz, wonach er 
gefordert habe, neben den dem Gutachter bereits zugestellten Rechtsschriften 
der Vorinstanz auch die Seinigen zuzustellen, was die Vorinstanz am 7. April 
2021 verweigert habe. Am 9. April 2021 sei dann in Aussicht gestellt worden, 
dass die Rechtsschriften der Vorinstanz aus den Akten entfernt würden, sofern 
der Gutachter diese noch nicht eingesehen habe, andernfalls die Akten um die 
Rechtsschriften des Beschwerdeführers zu ergänzen, worauf der Beschwerde-
führer bestanden habe. Das Gutachten enthalte nun selbst ein Aktenverzeichnis, 
welches die Rechtsschriften nicht aufführe, was indes nicht bedeute, dass der 
Gutachter von diesen nicht bereits Kenntnis genommen habe. Fraglich sei auch, 
wie Kontakt zum Gutachter bestanden habe, weshalb hierzu nichts dokumentiert 

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sei. Insgesamt bestehe daher grosses Misstrauen; es müsse von Befangenheit 
ausgegangen werden, weshalb das Gutachten aus dem Recht zu weisen und ei-
ne Neubegutachtung anzuordnen sei.

1.5.2  Am 12. Mai 2021 widersprach die Vorinstanz diesen Ausführungen. Richtig 
sei, dass dem Gutachter irrtümlicherweise die Rechtsschriften der Vorinstanz zu-
gestellt worden seien, nicht aber jene des Beschwerdeführers. Für die nachträg-
liche Zustellung der beschwerdeführerischen Rechtsschriften sei es dann zu spät 
gewesen, nachdem am 9. April 2021 bereits das fertiggestellte Gutachten zuge-
stellt worden sei. Inhaltlich könne dies aber keinen Einfluss auf den Gutachter 
und dessen Objektivität ausgeübt haben, da es sich um ein medizinisches Ak-
tengutachten handle und Rechtsschriften daher weder zu konsultieren noch zu 
beurteilen gewesen seien. Entsprechend würden sie im Gutachten-Aktenver-
zeichnis auch nicht erwähnt. Schliesslich habe sich der Kontakt zum Gutachter 
auf rein organisatorische Vorabklärungen beschränkt; eine einseitige Kontakt-
nahme habe nicht vorgelegen. Der Antrag auf eine Neubegutachtung werde da-
her abgelehnt (Vi-act. 57).

1.5.3  Am 21. Juli 2021 nahm der Beschwerdeführer inhaltlich Stellung zum Gut-
achten, wobei an der Rüge des begründeten Misstrauens in die Unparteilichkeit 
festgehalten wurde (Vi-act. 59). Inhaltlich stützt sich der Beschwerdeführer auf 
eine Stellungnahme von Prof. Dr.med. E.________ vom 2. Juli 2021 zum Gut-
achten ab, wonach dieses nicht nachvollziehbar sei. Es fehle an einer eingehen-
den Auseinandersetzung mit den vorhandenen Akten und einer näheren Begrün-
dung der Schlussfolgerung. Wieso Prof. Dr.med. H.________ von einer leicht-
gradigen Schlafapnoe ausgehe, sei unklar, nachdem der Beschwerdeführer 
gemäss Schreiben des D.________ vom 21. März 2012 durch die Dysgnathie 
bedingt an einer schwergradigen Schlafapnoe mit einem AHI-Wert von 33.3/h ge-
litten habe. Wenn der Gutachter schreibe, der ESS-Score von 10/24 von 2012 
sei ein grenzwertiger Befund, verkenne er, dass sich die Symptome tagsüber in 
einem beträchtlichen Ausmass bemerkbar gemacht hätten, was der Vorinstanz in 
den Schreiben vom 2. Juli 2019 und 18. Juli 2019 mitgeteilt worden und somit ak-
tenkundig sei. Dasselbe gelte für die reduzierte Leistungsfähigkeit tagsüber, was 
aus den Berichten von Prof. Dr.med. E.________ vom 26. Juni 2019 und 13. Ja-
nuar 2021 hervorgehe. Dem aktuellen Bericht könne zudem entnommen werden, 
dass im März 2019 aus der Anamnese und erneut mittels ESS eine Tagesmü-
digkeit von 11 evaluiert worden sei, was eine Zunahme der geklagten Beschwer-
den tagsüber darstelle, die klar im Zusammenhang mit dem OSAS stehe (der 
ESS-Fragebogen vom 15.3.2019 wurde der Stellungnahme beigelegt). Diese 
Beschwerden seien nach Einschätzung der behandelnden Fachärzte direkt auf 

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die mittels dreidimensionaler radiologischer Atemwegsanalyse dargestellte Ver-
engung im Bereich des Oropharynx und die damit einhergehenden temporären 
Sauerstoffsättigungsabfälle zurückzuführen. Diese Analyse sei entgegen dem 
Gutachter nicht im schlafenden Liegezustand durchzuführen, da die muskuläre 
Erschlaffung während des Schlafs die Ergebnisse verfälsche, was medizinische 
Studien belegen würden. Wenn sich der Gutachter schliesslich zu Therapiemög-
lichkeiten äussere, so sei dies zum einen gar nicht Gegenstand des Auftrages 
gewesen, und zum andern sei die Aussage fehlerhaft. Aus den Akten ergebe 
sich, dass die Therapie mittels Unterkieferprotrusionsschiene erfolglos versucht 
worden sei und auch die CPAP-Maskenbehandlung in die Wege geleitet worden 
sei, aber auch diese den gewünschten Erfolg nicht gebracht habe, da tagsüber 
stets verengte Atemwege vorgelegen hätten. Die genannten Beschwerden hätten 
den nach Erfolglosigkeit der konservativen Therapiemöglichkeiten noch einzigen 
Eingriff der Umstellungsosteotomie daher zwingend erfordert.

1.5.4  Am 1. August 2021 nahm der Vertrauensarzt der Vorinstanz Stellung zum 
Bericht von Prof. Dr.med. E.________. Die mit VGE I 2019 90 geforderten weite-
ren Abklärungen seien mittels vorliegendem Aktengutachten absolut sach- und 
fachkompetent erfolgt. Entgegen dem Operateur sei gestützt auf die Polysomno-
graphie von 2012 mit Gesamt-AHI von 14/h und einem ESS-Score von 10/24 
sowie durchschnittlichem arteriellen O2-Sättigungswert von 93.9% von bloss 
leichtgradigem Schlafapnoesyndrom auszugehen. Die damals eingesetzte, kon-
fektionierte Schienenbehandlung (SomnoFit) entspreche nicht der erforderlichen, 
zwingend individuell angefertigten Unterkieferprotrusionsschiene. Vorliegend sei 
ein geltend gemachter ESS-Score von 11/24 nicht aktenkundig. Die CPAP-
Therapie habe sich als erfolgreiches Vorgehen bestätigt. Zu bestreiten sei das 
nicht belegte Argument von Prof. Dr.med. E.________, wonach von tagsüber be-
stehenden O2-Sättigungsabfällen auszugehen gewesen sei. Schliesslich sei der 
Einschätzung des Gutachters betreffend Aussagewert der präoperativ erfolgten 
Röntgenuntersuchung und dessen zusammenfassender Schlussfolgerung zuzu-
stimmen (Vi-act. 60).

1.6 Am 28. April 2022 verfügte die Vorinstanz (nachdem bereits am 28.10.2021 
die C.________ AG in sachlicher Unzuständigkeit gleich verfügt hatte, Vi-act. 62 
- 65) die Leistungsverweigerung (Vi-act. 62). Der Aktengutachter Prof. Dr.med. 
H.________ komme in seiner Beurteilung zum Schluss, dass zusammenfassend 
aufgrund der Aktenlage keine Indikation für eine invasive Umstellungsosteotomie 
bei einer nur leichtgradigen obstruktiven Schlafapnoe mit Rückenlageassoziation 
und vorher nicht ausgeschöpften konservativen Therapiemöglichkeiten bestehe. 

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Der Vertrauensarzt pflichte dieser Schlussfolgerung nach Prüfung der Stellung-
nahme von Prof. Dr.med. E.________ vom 2. Juli 2021 bei. 

1.7 Am 30. Mai 2022 erhob der Beschwerdeführer Einsprache (Vi-act. 67). 
Zum einen rügte er eine Befangenheit des Gutachters Prof. Dr.med. 
H.________. So stehe dieser dem streitgegenständlichen Eingriff von Anfang an 
voreingenommen gegenüber, weil er diesen selbst nicht anbiete und daher eine 
objektive Beurteilung nicht gewährleistet werden könne. Zudem sei der Gutachter 
einseitig mit Unterlagen (Rechtsschriften der Vorinstanz) bedient worden. Daran 
könne das im Gutachten aufgeführte 'Aktenverzeichnis' nichts ändern, da da-
durch nicht garantiert sei, dass er nach Zustellung nicht Einsicht in alle Doku-
mente genommen habe. Warum er die ihm zugestellten Akten im Aktenverzeich-
nis nicht aufführe, sei ebenfalls fragwürdig. Es könne nicht ausgeschlossen wer-
den, dass dies mit einem Telefonat der Vorinstanz mit dem Gutachter in Zusam-
menhang stehe. Auch über weitere Kontaktnahmen bestehe keine Aktennotiz. 
Insgesamt bestehe vor diesem Hintergrund eine Ungleichbehandlung der Pro-
zessparteien. Das Gutachten sei aus dem Recht zu weisen und ein neues bei ei-
nem unabhängigen Experten in Auftrag zu geben. 

Darüber hinaus könne mangels Beweiswert nicht auf das Gutachten abgestellt 
werden. Am 21. Juli 2021 sei eine Stellungnahme Prof. Dr.med. E.________ vom 
2. Juli 2021 ins Recht gelegt worden, wonach das Gutachten nicht nachvollzieh-
bar sei. Sie sei dem Vertrauensarzt vorgelegt worden, der zum Schluss gekom-
men sei, es könne auf das Gutachten abgestellt werden. Das Gutachten lasse 
indes diverse aktenkundige Symptomschilderungen unberücksichtigt und zu Un-
recht habe auch der Gutachter den Beschwerdeführer nicht zu den geklagten 
Beschwerden tagsüber befragt. Zudem fordere der Gutachter für eine patholo-
gische Tagesschläfrigkeit einen Grenzwert, der mittels ESS 2019 (ESS-Score 
11/24) erreicht worden sei. Der entsprechende Beleg sei noch vor Verfügungs-
erlass eingereicht worden, weshalb die Feststellung des Vertrauensarztes, der 
genannte Fragebogen sei bisher nicht aktenkundig gewesen, nicht angehe. Da-
durch würden Beweismittel unterschlagen. Bestritten werde erneut die vom Gut-
achter verneinte Aussagekraft der dreidimensionalen radiologischen Atemwegs-
analyse sowie seine Ausführungen zu den Therapiealternativen. Das Gutachten 
beruhe auf falschen Tatsachen, sei unvollständig und nicht schlüssig begründet. 
Es stehe in krasser Diskrepanz zum Bericht Prof. Dr.med. E.________ vom 2. 
Juli 2021. Entsprechend könne ihm auch keine Beweiskraft zukommen.

1.8 Im Einspracheentscheid vom 19. Juli 2022 bestreitet die Vorinstanz eine 
Befangenheit des Gutachters. Es treffe zwar zu, dass diesem nur die Rechts-
schriften der Vorinstanz (und nicht auch jene des Beschwerdeführers) zugestellt 

12

worden seien. Dies ziehe aber keine Befangenheit mit sich. Es handle sich um 
ein medizinisches Aktengutachten, das sich auf bestehende medizinische Akten 
beziehe, weshalb Rechtsschriften für den Gutachter keinerlei Relevanz hätten. 
Sie würden im Gutachten denn auch weder erwähnt noch inhaltlich mitbeurteilt. 
Zudem habe ihm auch der Verwaltungsgerichtsentscheid vorgelegen, der die 
rechtlichen Argumente beider Seiten wiedergebe. Das Gutachten sei objektiv und 
sachlich formuliert, weshalb kein Anlass für ein objektiv nachvollziehbares Miss-
trauen in die Unbefangenheit bestehe. Die gerügten einseitigen telefonischen 
Kontakte hätten zudem einzig der Abklärung der Kapazitäten des Gutachters ge-
dient. Es sei unzweckmässig, solche rein organisatorischen Telefonate zu doku-
mentieren. Der Vorwurf, es seien auch inhaltliche Anweisungen gegeben wor-
den, sei eine Unterstellung. Auch die Tatsache, dass der Gutachter den Eingriff 
nicht selber anbiete, habe keinen Einfluss auf dessen fachliche Kompetenz und 
objektives Urteilsvermögen. Auch darin sei kein Ausstandsgrund zu sehen. 

In der Folge stützt sich der Einspracheentscheid auf das Gutachten ab und wie-
derholt dessen Ergebnis, wonach gemäss Aktenlage keine Indikation für eine in-
vasive Umstellungsosteotomie bestand, zumal beim Beschwerdeführer lediglich 
ein leichtgradiges OSAS mit Rückenlageassoziation festgestellt worden sei. Die 
Sauerstoffsättigung tagsüber werde dadurch nicht beeinträchtigt, was grundsätz-
lich auch nicht durch Akten belegt oder medizinisch zu erwarten sei. Die geklag-
ten Beschwerden tagsüber seien medizinisch nicht genügend belegt. Die leicht 
vermehrte Tagesschläfrigkeit könne zwar auf das OSAS zurückgeführt werden, 
solches sei im vorliegenden Fall aber nicht mit einem validierten Fragebogen ab-
gesichert. Der mit dem Bericht vom 2. Juli 2021 eingereichte Fragebogen datiere 
vom 15. März 2019 und weise ein ESS-Score von 11/24 auf, womit in Anwen-
dung der Ausführungen des Gutachters eine Tagesschläfrigkeit gegeben wäre. 
Der Fragebogen sei aber erst nach Abschluss des erstinstanzlichen gerichtlichen 
Verfahrens und dem Einholen des Aktengutachtens ins Recht gelegt worden. 
Daher und weil er keinerlei verifizierbare ärztliche Aussage aufweise und leicht 
im Internet heruntergeladen werden könne, könne nicht von dessen zweifelsfreier 
Echtheit und Authentizität ausgegangen werden. Selbst wenn er medizinisch va-
lide wäre, bestünde daraus keine Indikation für eine invasive Umstellungsosteo-
tomie, weil auch in diesem Fall die geeigneten konservativen Therapiemethoden 
auszuschöpfen seien. Somit sei die Zweckmässigkeit des erfolgten Eingriffs auch 
hinsichtlich der umstrittenen Beschwerden tagsüber, die medizinisch nicht genü-
gend belegt seien, nicht gegeben. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, wo-
nach die subjektiven Angaben hinsichtlich der Tagesmüdigkeit nicht berücksich-
tigt worden seien, könne nicht gehört werden, da die Notwendigkeit einer medizi-
nischen Massnahme grundsätzlich nach objektiven Kriterien und nicht aus der 

13

subjektiven Sicht des Versicherten oder des Arztes bestimmt werde. Die geltend 
gemachte Unverträglichkeit der Unterkieferprotrusionsschiene sei eine reine Par-
teibehauptung, die weder medizinisch begründet, noch aktenkundig sei. Blosse 
Unannehmlichkeiten einer Therapie stellten keine valide medizinische Begrün-
dung für einen Abbruch dar. Die präoperativ durchgeführte dreidimensionale Vo-
lumentomographie der oberen Atemwege, die keine Kieferfehlstellung gezeigt 
habe, sei gemäss vertrauensärztlicher Einschätzung von untergeordneter Bedeu-
tung, da es sich um eine nichtaussagekräftige Momentaufnahme handle. Sie ha-
be keinen prädikativen Wert für das Outcome von Unterkieferprotrusionsschie-
nen oder Umstellungsosteotomien, womit eine digitale Volumentomographie im 
Wachzustand bei Fehlen einer Kieferfehlstellung aus schlafmedizinischer Sicht 
auch nicht erforderlich gewesen sei.

2.1 Auch vor Verwaltungsgericht rügt der Beschwerdeführer die Befangenheit 
des Gutachters. So stehe fest, dass der Gutachter einseitig mit den Rechtsschrif-
ten der Vorinstanz bedient worden sei, was Befangenheit begründe, da nicht 
ausgeschlossen sei, dass sich der Gutachter bei seiner Beurteilung von Argu-
menten der Parteien leiten lasse, wenn diese bereits vorgängig bekannt seien. 
Fragwürdig sei dann auch, warum diese Rechtsschriften im Aktenverzeichnis des 
Gutachtens nicht erwähnt seien. Zudem stehe fest, dass eine einseitige Kon-
taktaufnahme erfolgt sei, wobei der Inhalt dieser Kontakte nicht dokumentiert sei. 
Entsprechend fraglich sei, ob diese, wie von der Vorinstanz geltend gemacht, 
wirklich einzig der Abklärung der Kapazitäten gedient haben. Auf jeden Fall müs-
se von einer Ungleichbehandlung der Prozessbeteiligten ausgegangen werden. 
Insgesamt bestünden erhebliche Zweifel an der Objektivität des Gutachters.

Treffen die vorgetragenen Rügen zu und muss Befangenheit bestätigt werden, 
kann nicht auf das Gutachten abgestellt werden, so dass es zu wiederholen ist 
(Urteil BGer 8C_491/2020 vom 27.11.2020 Erw. 5), weshalb die diesbezüglichen 
Vorwürfe vorab zu klären sind. Denn die formelle Natur der Verletzung des An-
spruchs auf einen unabhängigen Experten führt dazu, dass ein Gutachten, das 
die erforderlichen Attribute nicht aufweist, als Beweismittel auszuschliessen ist, 
unabhängig davon, wie es sich mit den materiellen Einwendungen tatsächlich 
verhält (BGE 137 V 210 Erw. 2.1.3; Urteil BGer 8C_557/2019 vom 27.1.2020 
Erw. 4.1.2).

2.2.1  Mit VGE I 2019 90 vom 10. Juli 2020 wurde die Vorinstanz angehalten, ein 
versicherungsexternes Gutachten gemäss Art. 44 ATSG einzuholen. Dieses 
wurde von der Versicherung am 26. März 2021 in Auftrag gegeben und wurde 
am 9. April 2021 vom Gutachter eingereicht. Mithin kommt vorliegend Art. 44 

14

ATSG in der bis am 31. Dezember 2021 geltenden Fassung zur Anwendung (vgl. 
zum anwendbaren Recht VGE I 2022 34 vom 10.11.2022 Erw. 2).

2.2.2  Bedarf es für die Beurteilung sozialversicherungsrechtlicher Leistungs-
ansprüche im Verwaltungsverfahren medizinischer Abklärungen (Art. 43 Abs. 1 
ATSG), ist der Rechtsanwender regelmässig auf das Wissen und die Erfahrung 
fachärztlicher Sachverständiger angewiesen. Muss der Versicherungsträger zur 
Abklärung des Sachverhaltes ein Gutachten einer oder eines unabhängigen 
Sachverständigen einholen, so gibt er der Partei deren oder dessen Namen be-
kannt. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und Gegenvor-
schläge machen (Art. 44 ATSG). 

Gemäss Rechtsprechung gehen die triftigen Gründe, welche der Versicherte gel-
tend machen kann, über die gesetzlichen Ausstandsgründe hinaus, wobei aber 
der Versicherer nur bei Uneinigkeit bezüglich formeller Ausstandsgründe, d.h. bei 
Zweifeln an der Unparteilichkeit des Gutachters, eine anfechtbare Verfügung zu 
erlassen hat. Materielle Einwendungen betreffen etwa die fachliche Qualifikation 
eines Sachverständigen, beschlagen aber nicht seine Unparteilichkeit. Sie sind in 
der Regel mit dem Entscheid in der Sache im Rahmen der Beweiswürdigung zu 
behandeln (vgl. BGE 132 V 93 Erw. 6.4 und 6.5; Urteile BGer 9C_278/2018 vom 
30.4.2018; 9C_445/2018 vom 5.7.2018; BSK ATSG-Betschart, Art. 36 N 11; Kie-
ser, ATSG-Kommentar, 4. Auflage, Art. 36 N 13). 

2.2.3  Nach der Rechtsprechung gelten für Sachverständige grundsätzlich die 
gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe, wie sie für Richter vorgesehen sind 
(Urteile BGer 8C_828/2019 vom 17.4.2020 Erw. 9.3; 8C_62/2019 vom 9.8.2019 
Erw. 5.2; 8C_896/2017 vom 27.4.2018 Erw. 4.2). Danach ist Befangenheit anzu-
nehmen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen 
Gegebenheiten Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unpar-
teilichkeit zu erwecken. Bei der Befangenheit handelt es sich allerdings um einen 
inneren Zustand, der nur schwer bewiesen werden kann. Es braucht daher für 
die Ablehnung nicht nachgewiesen zu werden, dass die sachverständige Person 
tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den 
Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begrün-
den vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der 
Gewichtung solcher Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden 
einer Partei abgestellt werden. Das Misstrauen muss vielmehr in objektiver Wei-
se als begründet erscheinen (BGE 140 III 221 Erw. 4.1; BGE 132 V 93 Erw. 7.1; 
Urteil BGer 8C_557/2019 vom 27.1.2020 Erw. 4.1.2 m.w.H.). 

15

2.2.4  Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, die den Arztgutachten im So-
zialversicherungsrecht zukommt, ist an die Unparteilichkeit des Gutachters ein 
strenger Massstab anzusetzen (BGE 132 V 93 Erw. 7.1). Rechtsprechungs-
gemäss kann etwa auch das Verhalten eines Sachverständigen (oder eines 
Richters) gegenüber einer Partei den Anschein der Befangenheit begründen, 
wenn daraus nach objektiver Betrachtung inhaltlich oder durch die Art der Kom-
munikation auf besondere Sympathien oder Antipathien oder auf eine Ungleich-
behandlung der Prozessbeteiligten geschlossen werden kann. Insofern begrün-
den namentlich einseitige Kontakte eines Experten zu einer Partei oder deren 
Vertreter den Befangenheitsanschein. Auch wenn einseitige Kontaktnahmen 
tatsächlich bloss organisatorische Fragen betreffen, finden sie definitionsgemäss 
in Abwesenheit der Gegenpartei statt und entziehen sich deren Kontrolle, was 
naheliegend begründetes Misstrauen in die Unparteilichkeit des Experten weckt 
(Urteile BGer 8C_62/2019 vom 9.8.2019 Erw. 6.2.1; 8C_557/2019 vom 
27.1.2020 Erw. 4.3).

2.2.5  Gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des 
Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV; BGE 137 V 394 Erw. 7.1 mit Hinweisen) 
sind verfahrensrechtliche Einwendungen so früh wie möglich, das heisst nach 
Kenntnisnahme eines Mangels bei erster Gelegenheit, vorzubringen. Wer sich 
auf das Verfahren einlässt, ohne einen Verfahrensmangel bei erster Gelegenheit 
vorzubringen, verwirkt in der Regel den Anspruch auf spätere Anrufung der ver-
meintlich verletzten Verfahrensvorschrift (BGE 143 V 66 Erw. 4.3 mit Hinweisen; 
Urteil BGer 8C_528/2021 vom 3.5.2022 Erw. 6.1).

2.3.1  Der Beschwerdeführer lehnte den Gutachter nach Bekanntgabe vorerst 
ohne Nennung eines Grundes ab und später mit der Begründung, weil dieser 
selber die bimaxilläre Umstellungsosteotomie nicht anbiete, stehe er der Frage-
stellung von Anfang an voreingenommen gegenüber, eine objektive Beurteilung 
sei nicht zu erwarten (vgl. oben Erw. 1.3.2). Dem kann nicht gefolgt werden. Prof. 
Dr.med. H.________ ist Chefarzt der Klinik für Hals-, Nasen- und Ohrenkrankhei-
ten, Hals- und Gesichtschirurgie am Kantonsspital I.________. Welche Leistun-
gen an diesem Listenspital angeboten werden (vgl. Spitallisten Akutsomatik der 
Kantone _________ per 1.7.2021; www.I.________.ch; eingesehen am 
10.1.2023), liegt nicht in der alleinigen Entscheidungskompetenz des Chefarztes. 
Wird eine Leistung nicht angeboten, kann daraus keine Haltung gegenüber die-
ser Leistung abgeleitet werden, welche den Anschein von Befangenheit erwe-
cken würde. Sollte dem Chefarzt wegen dem fehlenden Leistungsangebot man-
gelnde Fachkenntnis vorgeworfen werden (was der Beschwerdeführer so nicht 

16

ausdrücklich macht), so wäre dies kein formeller Ausstandsgrund (vgl. oben Erw. 
2.2.2). 

2.3.2  Mit dem Vorschlag des Gutachters und der Gutachterfrage hatte die Vor-
instanz den Beschwerdeführer auch informiert, es werde ein Aktengutachten ein-
geholt (was zu keinen Erwiderungen seitens Beschwerdeführer führte). Nicht in-
formiert hatte sie ihn aber über die Akten, welche dem Gutachter zur Auftragser-
füllung zur Verfügung gestellt werden (Vi-act. 42, 45, 47). Sie hatte ihn auch nicht 
informiert, dass sie seinen behandelnden Arzt bereits am 20. August 2020 und 
8. Januar 2021 um erweiterte Information in Bezug auf den am 23. September 
2019 erfolgten Eingriff ersucht hatte (Vi-act. 36, 37). Auch wenn der Beschwerde-
führer durch Prof. Dr.med. E.________ mit einer Kopie des Berichts vom 13. Ja-
nuar 2021 bedient wurde (siehe Vi-act. 38), so konnte er aus dessen Formulie-
rung nicht herleiten, was Hintergrund dieses Schreibens war. Auch wurde er sel-
ber nie aufgefordert, seinerseits gutachtenrelevante Akten einzureichen.

Erst mit Zustellung einer Kopie des Gutachtenauftrages vom 26. März 2021 
konnte der Beschwerdeführer erkennen, welche Akten dem Gutachter zugestellt 
wurden (Vi-act. 49). In der Folge muss zwischen der Rechtsvertreterin des Be-
schwerdeführers und der Vorinstanz eine Korrespondenz/Konversation bezüglich 
relevanter Akten stattgefunden haben, welche allerdings nicht aktenkundig ist. 
Herleiten lässt sich, dass die Rechtsvertreterin (u.a.?) monierte, dass dem Gut-
achter lediglich die Rechtsschriften der Vorinstanz zugestellt wurden, der Gut-
achter mithin einseitig dokumentiert wurde. Diese Tatsache sowie den Sachver-
halt, dass man mit dem Gutachter eine Klärung suchte, dieser das Gutachten 
aber bereits eingereicht habe, bestreitet die Vorinstanz denn auch gar nicht. Dies 
sei indes nicht relevant, weil er für die medizinische Fragestellung auf medizini-
sche Berichte abgestellt habe und ohnehin nicht auf die Rechtsschriften, weshalb 
er diese in seinem Aktenverzeichnis denn auch nicht aufgelistet habe. 

Der Darstellung der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. Fest steht, dass der 
Gutachter nur einseitig dokumentiert wurde, nämlich mit der von der Vorinstanz 
vorgetragenen Sichtweise, wobei sich die Rechtsschriften nicht auf rechtliche 
Aussagen beschränken, sondern auch solche medizinischer Art enthalten. Wenn 
der Gutachter alle ihm zur Verfügung gestellten Akten (mehr oder weniger ver-
tieft) studiert hat - wovon bei einem beweiskräftigen Gutachten auszugehen ist - 
dann steht fest, dass er hinsichtlich Argumentationen einen parteiischen Kennt-
nisstand hatte. Dass er diese Rechtsschriften (wie auch andere, medizinische 
Dokumente) im Aktenverzeichnis des Gutachtens nicht erwähnt hat (vgl. Vi-act. 
54), ändert nichts an der Tatsache, dass das Aktengutachten nicht auf die Par-
teien gleichbehandelnden Akten beruhte. Vielmehr stellten diese einseitig die 

17

Sicht der Vorinstanz dar. Allein schon dies erweckt den Anschein von Befangen-
heit.

2.3.3  Dieser Anschein wird durch weitere Umstände bestärkt. So wurde der 
Rechtsvertreterin mit E-Mail vom 2. Februar 2021 mitgeteilt, es werde nun der 
Auftrag zur Einleitung einer externen Begutachtung an die zuständige Fachabtei-
lung weitergeleitet (Vi-act. 41), was den Eindruck erweckt, die für das Gutachten 
notwendigen Arbeiten würden erst in die Wege geleitet. Im Gutachterauftrag vom 
26. März 2021 ist dann zu lesen: "Wie bereits im Verlauf letzten Jahres mit Ihrem 
Sekretariat vereinbart, lassen wir Ihnen beiliegende Dossier-Kopien zukommen 
und bitten Sie um deren Prüfung" (Vi-act. 49). Damit steht fest, dass bereits im 
Jahr 2020 Kontakt zwischen der Vorinstanz und dem Gutachter, im Mindesten 
mit seinem Sekretariat bestand. Eine Dokumentation hierzu fehlt gänzlich. Weder 
ist bekannt, wer seitens der Vorinstanz den Kontakt suchte (eine Administrativ-
kraft oder der Vertrauensarzt), noch wer Kontaktperson war (nur Sekretariat oder 
auch Gutachter selbst), noch wie oft Kontakt Bestand und was der Inhalt der Be-
sprechung(en) war. Ohne entsprechende Dokumentation handelt es sich bei der 
Aussage der Vorinstanz, es sei lediglich die Kapazität abgeklärt worden, um eine 
nicht belegbare Darstellung. Zudem kann auch die Kapazitätsfrage kaum ohne 
inhaltliche Beschreibung des etwaigen Gutachtenauftrages geklärt werden. 

Der Gutachter führt im Gutachten selbst ein Verzeichnis derjenigen Unterlagen 
auf, auf welche sich die Beantwortung der Fragen stütze (Vi-act. 54). Dieses 
Verzeichnis stimmt nicht mit dem Aktenverzeichnis gemäss Gutachterauftrag 
überein (Vi-act. 49). So fehlen die vom Beschwerdeführer kritisierten Rechts-
schriften, aber auch weitere, medizinische Akten (etwa CPAP-Protokoll vom 
19.4.2019 und 4.9.2019). Die Bedeutung dieses Verzeichnisses ist unklar. Ist es 
die Auswahl jener Dokumente, welche gemäss Gutachter für die Beantwortung 
relevant sind? Welche Bedeutung mass er den weiteren Dokumenten zu? Auch 
wenn die Rechtsschriften nicht aufgeführt sind, so vermag dies die Parteilichkeit 
der zur Verfügung gestellten Akten zumindest nicht zu entkräften. Für die Dar-
stellung des Beschwerdeführers, wonach die Liste erst nach dem Kontakt mit der 
Vorinstanz zustande gekommen sein könnte (die Liste nachträglich angepasst 
wurde), bestehen hingegen keine Anzeichen. 

2.3.4  Gemäss Rechtsprechung gilt es bezüglich Unabhängigkeit resp. Befan-
genheit medizinischer Sachverständiger einen strengen Massstab anzuwenden. 
Sowohl der unbestrittene, aber nicht dokumentierte Kontakt zwischen der Vor-
instanz und dem Gutachter, als auch die für das Aktengutachten einseitig zu-
sammengestellten Akten begründen vorliegend einen nicht widerlegbaren An-
schein der Befangenheit im Sinne eines begründeten Misstrauens gegenüber der 

18

Unparteilichkeit. Der Beschwerdeführer hat die entsprechenden Rügen jeweils 
umgehend nach Kenntnisnahme und damit rechtzeitig vorgetragen. Sie wurden 
durch die Vorinstanz zu Unrecht als unbegründet nicht anerkannt. Besteht aber 
ein berechtigtes Misstrauen in die Unparteilichkeit des Gutachters, so ist das 
Gutachten aus dem Recht zu weisen und ein neues in Auftrag zu geben.

3. Der Vollständigkeit halber bleibt anzufügen, dass auch die vom Beschwer-
deführer angeführte Kritik am Beweiswert des Gutachtens nicht unbegründet ist.

3.1.1  Hinsichtlich des Beweiswerts eines Arztberichts ist entscheidend, ob der 
Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen 
beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten 
bzw. der Anamnese abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen 
Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet 
und ob die Schlussfolgerungen der Fachperson begründet sind (BGE 134 V 231 
Erw. 5.1). 

3.1.2  Den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens durch die Unfallversicherer 
eingeholten Gutachten von externen Spezialärzten, welche auf Grund eingehen-
der Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Be-
richt erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen 
gelangen, ist bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft zuzuerkennen, solange 
nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (BGE 
137 V 210 Erw. 1.3.4; BGE 125 V 351 Erw. 3b/bb). 

3.1.3  Reine Aktengutachten sind beweiskräftig, sofern ein lückenloser Befund 
vorliegt und es im Wesentlichen nur um die fachärztliche Beurteilung eines an 
sich feststehenden medizinischen Sachverhalts geht, mithin die direkte ärztliche 
Befassung mit der versicherten Person in den Hintergrund rückt (Urteile BGer 
8C_281/2021 vom 19.1.2022 Erw. 3.2; 9C_647/2020 vom 26.8.2021 Erw. 4.2).

3.2 Vorab ist festzuhalten, dass entgegen der Darstellung der Vorinstanz sie 
mit VGE I 2019 90 vom 10. Juli 2020 nicht angehalten wurde, ein Aktengutachten 
einzuholen. Vielmehr entschied das Gericht, "zu den Fragen, ob und in welchem 
Ausmass die geklagten Beschwerden tagsüber auf die eingeengten oropharyn-
gealen Atemwege zurückzuführen sind (oder nicht) und wie diese Beschwerden 
im Zusammenhang mit dem (nächtlichen) OSAS einzuordnen sind, ein versiche-
rungsexternes Gutachten einzuholen und alsdann über den Anspruch des Be-
schwerdeführers auf Versicherungsleistungen neu zu befinden" (VGE I 2019 90 
vom 10.7.2020 Erw. 4.2). Ein Aktengutachten setzt voraus, dass ein lückenloser 
Befund vorliegt und der medizinische Sachverhalt feststeht. Diese Vorausset-

19

zung scheint im Zeitpunkt der Gutachtenerteilung zweifelhaft gegeben zu sein, 
weshalb der Einwand des Beschwerdeführers, er wäre durch den Gutachter zur 
vollständigen Anamneseerhebung zu befragen gewesen, zumindest nachvoll-
ziehbar ist (vgl. auch nachfolgend Erw. 3.6). 

3.3 Im Nachgang zu diesem Entscheid ersuchte der Vertrauensarzt der 
C.________-Gruppe Prof. Dr.med. E.________ am 20. August 2020 (erinnert am 
8.1.2021) um Aktenergänzung (Vi-act. 36, 37). Über diese Aufforderung wurde 
der Beschwerdeführer - soweit aus den Akten ersichtlich - nie in Kenntnis ge-
setzt. Gleichwohl wurde auch dieses Schreiben dem Gutachter zugestellt (vgl. Vi-
act. 49). Wie sich sodann im Verlauf zeigte, war dieses Schreiben ungeeignet, 
um hinsichtlich der gutachterlich zu klärenden Fragen Aktenvollständigkeit zu er-
reichen. Denn zum einen hat Prof. Dr.med. E.________ mit dem Bericht vom 13. 
Januar 2021 überhaupt keine Unterlagen eingereicht und zum andern zeigte sich 
im Bericht vom 2. Juli 2022, dass er offenkundig über weitere Akten verfügt hätte. 
Gestützt auf ihre Untersuchungspflicht (Art. 43 ATSG) hätte die Vorinstanz aber 
besorgt sein müssen, dass dem Gutachter alle für die Fragestellung relevanten 
Akten zugestellt werden. Schon aufgrund der Erwägungen in VGE I 2019 90, wo 
auf eine unklare Aktenlage hingewiesen wurde (Erw. 4.1.1), hätte der Vorinstanz 
bewusst sein müssen, dass in einem ersten Schritt (zusammen mit dem Be-
schwerdeführer) eine für ein (Akten-)Gutachten umfassende Aktengrundlage hät-
te geschaffen werden müssen. Diesem Ziel konnte das Schreiben vom 20. Au-
gust 2019 an Prof. Dr.med. E.________ nicht genügen. Dass dessen Schreiben 
vom 13. Januar 2021 kaum vollständig ist, hätte bei Anwendung der geforderten 
Aufmerksamkeit ebenso auffallen müssen. Nichts desto trotz - bzw. gerade we-
gen der Aktenunvollständigkeit - behauptete auch der Gutachter wenig kritisch, 
die Tagesschläfrigkeit sei schlecht oder gar nicht belegt und nicht mit einem vali-
dierten Fragebogen abgesichert (vgl. Vi-act. 54). 

3.4 Am 21. Juli 2021 nahm der Beschwerdeführer Stellung zum Gutachten. 
Dabei hat er auch eine Stellungnahme von Prof. Dr.med. E.________ beigelegt, 
welcher u.a. auch ein Fragebogen zur Tagesschläfrigkeit vom März 2019 beilag 
(Vi-act. 59). Auch wenn schwer verständlich ist, warum dieses Actorum nicht 
schon früher aufgelegt wurde, so ist dem Beschwerdeführer dennoch zuzustim-
men, wenn er ausführt, er sei durch die Vorinstanz nie angehalten worden, rele-
vante Akten einzureichen. Spätestens mit Zustellung der Stellungnahme aber 
musste der Vorinstanz klar sein, dass der Gutachter sein Aktengutachten auf 
nicht vollständigen Akten erstellt hat, was erhebliche Zweifel an dessen Richtig-
keit auslöst. Beweiswertig ist ein derartiges Gutachten nicht. Nicht zu hören ist 
dabei das Vorbringen der Vorinstanz, das Aktenstück sei erst nach dem VGE 

20

I 2019 90 und nach Eingang des Aktengutachtens eingereicht worden und sei 
daher ohnehin nicht zu berücksichtigen. Mit dem Verwaltungsgerichtsentscheid 
wurde der angefochtene Einspracheentscheid vom 24. Oktober 2019 aufgeho-
ben, die Frage der Leistungspflicht war noch nicht entschieden; die entscheiden-
de Verfügung erging erst am 28. April 2022, der Einspracheentscheid erst am 
19. Juli 2022. Auch wurde das Actorum als Stellungnahme zum Gutachten einge-
reicht, weshalb es im Mindesten angezeigt gewesen wäre, dieses sowie die dem 
Gutachten widersprechende Stellungnahme von Prof. Dr.med. E.________ dem 
Gutachter zur Stellungnahme zu unterbreiten. Nicht nachvollziehbar ist, wie der 
Vertrauensarzt der Vorinstanz noch in seiner Stellungnahme vom 1. August 2021 
festhalten konnte, ein zwischenzeitlich auf 11/24 angestiegener ESS-Score sei 
nicht aktenkundig (vgl. Vi-act. 60). Insgesamt steht aber ohnehin fest, dass das 
Gutachten auf unvollständigen Akten erstellt wurde.

3.5 Gemäss Prof. Dr.med. E.________ ist für die vorliegende Streitfrage die 
mittels 3D Atemwegsanalyse dargestellte Verengung im Bereich des Oropharynx 
entscheidend, wobei entgegen dem Aktengutachten die Aufnahme in aufrechtem 
Wachzustand als besonders relevant einzustufen sei (Stellungnahme vom 
2.7.2021; Vi-act. 59). Hierzu nimmt der Vertrauensarzt der Vorinstanz am 1. Au-
gust 2021 gar keine Stellung, sondern pflichtet der Einschätzung des Gutachters 
kommentarlos bei (obwohl versicherungsintern die Bedeutung dieses Wider-
spruchs hervorgehoben wurde, vgl. Vi-act. 70). Bei derart kontroverser Stellung-
nahme von Prof. Dr.med. E.________ wäre eine Konfrontation des Gutachters 
angezeigt gewesen. So aber bleiben mehr als erhebliche Zweifel am Aktengut-
achten.

3.6 Schliesslich ist zu wiederholen, dass auch das im Gutachten selbst aufge-
führte Aktenverzeichnis Fragen aufwirft, weicht es doch wesentlich von dem des 
Gutachtenauftrages ab. Zu ergänzen ist, dass sich das Gutachten auf eine Stel-
lungnahme zu den vier Fragen beschränkt. Da eine Wiedergabe des aktenmäs-
sigen Verlaufs und einer Anamnese fehlt, ist die Beantwortung des Gutachters 
nicht nachvollziehbar. Es fehlt ebenso die Wiedergabe eines objektiven Befun-
des, auf welchen sich der Gutachter für seine Stellungnahme abstützt. Sollte es 
sich bei der "leichtgradigen obstruktiven Schlafapnoe" um die seines Erachtens 
relevante Diagnose handeln, so fehlt eine Angabe der Grundlage hierfür. Die 
vom Beschwerdeführer geklagten Beschwerden (vor dem Eingriff) werden über-
haupt nicht wiedergegeben. Obwohl der Gutachter von nicht ausgeschöpften 
konservativen Therapiemöglichkeiten spricht, hält er nicht fest, welche Therapien 
zuvor denn bereits durchgeführt wurden. Die zweimalige Radiofrequenztherapie 
des Gaumens etwa wird überhaupt nicht erwähnt. Der Gutachter stellt die Frage, 

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aus den Akten sei nicht ersichtlich, warum keine Behandlung mit einer Unterkie-
ferprotrusionsschiene oder einer Rückenlageverhinderungstherapie durchgeführt 
worden sei, obwohl sich aus den Akten ergibt, dass zumindest eine Zahnschiene 
Modell Somnofit abgegeben wurde, was er überhaupt nicht erwähnt. Wenn die 
Vorinstanz nun ausführt, beim Versuch mit dem Modell Somnofit handle es sich 
nicht wirklich um eine Therapie mit Unterkieferprotrusionsschiene, so ergibt sich 
dies aus dem Gutachten nicht. Was zwischen der Schlafabklärung vom März 
2012 und der Konsultation bei Prof. Dr.med. E.________ im März 2019 geschah, 
scheint für den Gutachter nicht relevant zu sein (die Schlafabklärung erfolgte auf 
Zuweisung eines Facharztes FMH für ORL, wo - anzunehmenderweise - auch 
eine Nachbetreuung erfolgt sein dürfte). Allein schon die Tatsache, dass sich der 
Gutachter ohne Nachfrage mit dieser Aktenlücke abfindet, spricht gegen den 
Beweiswert des Gutachtens. 

3.7 Zusammenfassend steht fest, dass das Aktengutachten vom 9. April 2021 
auf unvollständigen Akten basiert und auch wesentliche Widersprüche zur Stel-
lungnahme des behandelnden Arztes unbeantwortet bleiben. Dem Aktengutach-
ten kann daher kein Beweiswert beigemessen werden. 

4. Damit erweist sich die Beschwerde insgesamt als begründet. Da ein erheb-
liches Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Gutachters Prof. Dr.med. 
H.________ besteht, das Aktengutachten auf unvollständigen Akten beruht und 
die widersprechende Stellungnahme des behandelnden Arztes in wesentlichen 
Teilen unbeantwortet bleibt, weshalb mehrere Indizien gegen die Zuverlässigkeit 
des Aktengutachtens vom 9. April 2021 sprechen, kann nicht auf dieses abge-
stellt werden. Die Vorinstanz hat neuerlich ein versicherungsexternes Gutachten 
nach Art. 44 ATSG (in der seit dem 1.1.2022 gültigen Fassung) einzuholen zur 
Fragestellung, ob und in welchem Ausmass die geklagten Beschwerden tagsü-
ber auf die eingeengten oropharyngealen Atemwege zurückzuführen sind (oder 
nicht) und wie diese Beschwerden im Zusammenhang mit dem (nächtlichen) 
OSAS einzuordnen sind (VGE I 2019 90 vom 10.7.2020 Erw. 4.2.3; vgl. oben 
Erw. 1.1).

5.1 Es werden keine Kosten erhoben (Art. 61 lit. fbis ATSG).

5.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend hat die Vorinstanz dem obsiegen-
den und anwaltschaftlich vertretenen Beschwerdeführer eine Parteientschädi-
gung zu entrichten (Art. 61 lit. g ATSG und § 74 Abs. 1 VRP). Diese ist in Beach-
tung des kantonalen Gebührentarifs für Rechtsanwälte (GebTRA; SRSZ 
280.411) vom 27. Januar 1975, welcher für das Honorar im Verfahren vor Ver-
waltungsgericht in § 14 einen Rahmen von Fr. 300.-- bis Fr. 8'400.-- vorsieht, und 

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unter Beachtung der in § 2 des Gebührentarifs enthaltenen Kriterien sowie in 
Ausübung des pflichtgemässen Ermessens auf insgesamt Fr. 2'500.-- (inkl. Bar-
auslagen und MwSt) festzusetzen.

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Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 19. Juli 
2022 aufgehoben und die Sache zur Durchführung eines versicherungs-
externen Gutachtens im Sinne der Erwägungen und neuem Entscheid an 
die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von 
Fr. 2'500.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) zu leisten.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwer-
de* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, Schwei-
zerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundes-
gesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005).

Soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht 
zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbe-
schwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten 
gerügt werden (Art. 113ff. BGG).

5. Zustellung an:
- die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers (2/R)
- die Vorinstanz (R)
- und das Bundesamt für Gesundheit, BAG, 3003 Bern (A). 

Schwyz, 19. Januar 2023

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident:

Der Gerichtsschreiber:

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*Anforderungen an die Beschwerdeschrift 

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Ru-
mantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der 
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form 
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die 
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen 
hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.

Versand: 26. Januar 2023