# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1d567dd8-45ef-5c7d-8484-a7fcbe27b46f
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-04-25
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 25.04.2017 DG.2017.1 (AG.2017.348)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_DG-2017-1_2017-04-25.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Einzelgericht

  

 

DG.2017.1

 

ENTSCHEID

 

vom 25. April 2017

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger

und Gerichtsschreiberin lic. iur.
Barbara Grange 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                            Gesuchsteller

[…]

vertreten durch […], Advokat,

[…]

 

gegen

 

B____                                                                                     Gesuchsgegnerin

vertreten durch […], Advokatin,

[…]

 

 

Kind

C____                                                                                                                     

vertreten durch […], Advokat,

[…]

 

 

Gegenstand

 

Gesuch

 

betreffend Kindesrückführung
gemäss Übereinkommen über die

zivilrechtlichen Aspekte
internationaler Kindesentführung (HKÜ)

Sachverhalt

 

Mit Gesuch vom
30. Dezember 2016 ersuchte der mit B____ (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) verheiratete
A____ (nachfolgend: Gesuchsteller) um Feststellung der widerrechtlichen
Verbringung des gemeinsamen Sohnes, C____ (nachfolgend: Kind), geboren am [...],
in die Schweiz. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, das Kind dem
Gesuchsteller unverzüglich zu übergeben, eventualiter sei sie zu verpflichten,
das Kind unverzüglich nach Marokko zurück zu bringen. Dem Gesuchsteller sei die
unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen. Das Gesuch wurde gestellt, nachdem
die Gesuchsgegnerin mit dem Kind im Mai 2016 aus Marokko, dem vorgängigen
Wohnort der Parteien, in die Schweiz gereist war. 

 

Mit Verfügung
des Instruktionsrichters vom 4. Januar 2017 wurde das Gesuch der
Gesuchsgegnerin mit nicht erstreckbarer Frist zur Stellungnahme zugestellt und
dieser unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 Strafgesetzbuch verboten,
das Kind ins Ausland zu verbringen oder verbringen zu lassen, mit der Ausnahme
einer direkten Rückreise nach Marokko. Des Weiteren wurde sie unter Strafandrohung
angewiesen, sämtliche sich in ihrem Besitz befindlichen Reisedokumente des
Kindes beim Appellationsgericht zu hinterlegen soweit diese nicht bereits
gestützt auf den Entscheid des Zivilgerichts vom 8. Juli 2016 (Verfahren [...])
bei diesem deponiert worden waren, und es wurde ihr verboten, neue
Ausweispapiere für das Kind erstellen zu lassen. Mit derselben Verfügung wurden
die Akten des Zivilgerichts beigezogen und es wurde dem Kind eine
Kindsvertretung gemäss Art. 7 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die internationale
Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und
Erwachsenen (BG-KKE, SR 211.222.32) zur Seite gestellt, welcher das Rückführungsgesuch
mit Gelegenheit zur schriftlichen Vernehmlassung mit nicht erstreckbarer Frist
bis 27. Januar 2017 ebenfalls zur Kenntnis zugestellt wurde. Die
Gesuchsgegnerin wurde auf ihre Pflicht hingewiesen, dem Kindsvertreter freien
und vertraulichen Kontakt zum Kind zu ermöglichen. Ebenso wurden die Eheleute
aufgefordert, dem Gericht innert Frist mitzuteilen, ob sie eine Vermittlung
durch das Gericht oder eine Mediation durch eine externe Fachperson bevorzugen
und es wurde den Beteiligten mitgeteilt, dass eine Hauptverhandlung im Zeitraum
zwischen dem 9. und 17. Februar 2017 anberaumt wird. Weiter wurde mitgeteilt,
dass das Rückführungsgesuch und dessen Beilagen der Zentralen Behörde des
Bundes zur Kenntnis zugestellt werden. 

 

Beide Parteien teilten
dem Gericht daraufhin mit, dass sie eine Vermittlung durch das Gericht wünschen.
Mit Stellungnahme vom 27. Januar 2017 beantragte die Gesuchsgegnerin die
vollumfängliche Abweisung des Rückführungsgesuchs, den Beizug der Akten des
Strafgerichts und der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde sowie die Befragung einer
Person als Zeuge. 

 

Mit Eingabe vom
31. Januar 2017 teilte der Kindsvertreter mit, dass nach seinem Dafürhalten
eine zivilrechtliche Kindsentführung vorliege, weshalb ein Rückführungsgrund
grundsätzlich gegeben sei. Ohne die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin zu kennen,
gehe er davon aus, dass sich der Fokus auf die Frage zu richten habe, ob es im
Falle einer Rückführung zu einer Trennung zwischen der Gesuchsgegnerin und dem
Kind komme. Es läge die Vermutung nahe, dass es sich bei der Gesuchsgegnerin um
die primäre Bezugsperson des Kindes handle. Aus Sicht des Kindes sei es vor
diesem Hintergrund wichtig, zu wissen, ob ein Kontakt zwischen Mutter und Kind
auch im Falle der Rückführung gewährt sei. 

 

Mit Verfügung
des Instruktionsrichters vom 31. Januar 2017 wurden sämtliche neuen Eingaben
den Beteiligten und der Zentralen Behörde des Bundes je zur Kenntnis zugestellt
und die Zentrale Behörde des Bundes ersucht, folgende Fragen zuhanden des
Appellationsgerichts über die Zentrale Behörde Marokkos, die Botschaft Marokkos
in der Schweiz oder die schweizerische Botschaft in Marokko abzuklären:

 

„a) Ist die
Gesuchsgegnerin als schweizerische Staatsangehörige nach erfolgter Trennung von
ihrem Ehemann und ohne Absicht der Wiederaufnahme eines gemeinsamen Haushaltes
mit ihrem marokkanischen Ehemann berechtigt, mit ihrem Kind nach Marokko
einzureisen und auf die Dauer in Marokko zu verbleiben?

 

b) Besteht in
Marokko ein gerichtliches Verfahren, in dem bei getrenntlebenden Ehegatten über
die Obhut über ein minderjähriges Kind entschieden wird? Soweit ein solches
Verfahren besteht: nach welchen Kriterien entscheidet das marokkanische Gericht
über die Zuteilung des Kindes an einen Elternteil?

 

c) Kann eine
vom Gesuchsteller zurückgezogene Anklage wegen Ehebruchs wieder eingebracht
werden und kann trotz des Rückzugs der Anklage eine Bestrafung der Ehefrau
erfolgen?“

 

Im Weiteren
wurde der Gesuchsteller aufgefordert, dem Gericht umgehend eine Bestätigung des
„Procureur du Roi prés le Tribunal de première instance correctionnel de
Casablanca“ bezüglich des Rückzugs der von ihm gegen die Gesuchsgegnerin in
Marokko erhobenen Anklage wegen Ehebruchs und die Beendigung des entsprechenden
Verfahrens mit der Folge der Unmöglichkeit ihrer weiteren Bestrafung wegen
Ehebruchs einzureichen. Den Beteiligten wurde zudem in Aussicht gestellt, dass
der zwischenzeitlich anberaumte Verhandlungstermin vom 14. Februar 2017 voraussichtlich
allein für die Durchführung einer Vermittlungsverhandlung werde genutzt werden
können, soweit die eingeforderten Auskünfte und Bestätigungen dem Gericht nicht
bis zum 8. Februar 2017 vorliegen würden.

 

Mit Schreiben
vom 2. Februar 2017 informierte die Zentrale Behörde des Bundes das Gericht
über die Zustellung des Schreibens an die Zentrale Behörde Marokkos und empfahl
dem Gericht gleichzeitig, soweit die Fragen nicht innert nützlicher Frist beantwortet
würden, auf das Netzwerk der Verbindungsrichter zurück zu greifen. 

 

Mit Eingabe vom
6. Februar 2017 teilte die Kindsvertretung dem Gericht mit, dass sowohl der
Gesuchsteller als auch die Gesuchsgegnerin mit dem Kind einen altersgerechten
Umgang pflegen würden und hielt im Weiteren ausdrücklich an den Ausführungen in
der Eingabe vom 31. Januar 2017 fest. 

 

Mit Verfügung
des Instruktionsrichters vom 10. Februar 2017 wurden die Eingaben der
Kindsvertretung dem Gesuchsteller und der Gesuchsgegnerin und das Schreiben der
Zentralen Behörde des Bundes sowie die vom Instruktionsrichter beigezogenen
drei Berichte des Staatssekretariats für Migration (SEM) „Focus Marokko“
(Frauen in der marokkanischen Gesellschaft: Teil 1: Moudawana – das
marokkanische Familienrecht: Heirat, Wirkungen der Ehe, Scheidung, Teil 2:
Situation lediger Mütter, Teil 3: Häusliche Gewalt) allen Beteiligten zur
Kenntnis gebracht. Gleichzeitig wurde mitgeteilt, dass die für den 14. Februar
2017 anberaumte Verhandlung einzig für die Durchführung der gerichtlichen
Vermittlung werde genutzt werden können, nachdem die über die Zentrale Behörde
des Bundes eingeforderten Erkundigungen noch nicht vorlägen.

 

An der
Vermittlungsverhandlung vom 14. Februar 2017 kam es zwischen den Ehegatten zu
keiner Einigung betreffend das Rückführungsbegehren. Hingegen regelten der
Gesuchsteller und die Gesuchsgegnerin einvernehmlich ein Besuchs- und Kontaktrecht
des Gesuchstellers für die Dauer der Rückführungsverfahrens und verpflichtete
sich dieser, weitere Kontaktaufnahmen zur Gesuchsgegnerin, insbesondere per SMS,
zu unterlassen.

 

Mit gerichtlicher
Verfügung vom 15. Februar 2017 wurde festgestellt, dass eine Vermittlung
zwischen den Parteien in Bezug auf das Rückführungsgesuch nicht möglich sei,
und dass die Vereinbarung der Parteien über den Kontakt zwischen dem
Gesuchsteller und dem Kind vom 14. Februar 2017 für die Dauer des
Rückführungsverfahrens zu den Akten genommen werde. Weiter wurde mitgeteilt,
dass eine amtliche Auskunft über den schweizerischen Verbindungsrichter beim
Netzwerk der Verbindungsrichter in Marokko eingeholt werde, wobei die
entsprechende E-Mail Anfrage vom 15. Februar 2017 und die Antwort des schweizerischen
Verbindungsrichters per E-Mail am 16. Februar 2017 den Beteiligten zur Kenntnis
beigelegt wurden. Dabei wurden den marokkanischen Verbindungsrichtern folgende Sachlage
und folgende Fragen mit der Bitte, diese bis zum 17. März 2017
zu beantworten, unterbreitet:

 

„Dans le cadre d’une procédure de retour d’un enfant enlevé selon la
CLaH 80, la Cour suprême du Canton de Bâle-Ville (Appellationsgericht Basel-Stadt),
Suisse, aimerait obtenir des réponses à quelques questions concernant le droit
marocain et une procédure pénale en cours à Casablanca.

 

L’état de fait se présente en bref comme suit :

 

Les père et mère sont mariés. Ils ont vécu au Royaume du Maroc
depuis leur mariage en 2012. Ils sont parents d’un fils, né en fin [...] au
Maroc. La mère a la nationalité suisse, le père a la nationalité marocaine. La
mère a quitté le Royaume en 2016 avec le fils et est rentrée en Suisse. Elle
reproche à son mari d’avoir commis de violence domestique contre elle. Le père
demande le retour de l’enfant auprès dudit tribunal.

 

Les questions sont les suivantes :

 

1.         Existe-t-il au Maroc une procédure de séparation de corps
qui permet à une épouse de régler une séparation de son mari et la garde pour
un enfant commun avant une procédure de divorce ? Quelles critères sont
décisives pour la décision sur la garde pour l’enfant ?  Comment se présente la
question au cadre d’une procédure de divorce ? Existe-t-il une procédure pour
obtenir une permission de quitter le Royaume avec un enfant contre la volonté
de l’autre parent, avant un divorce et après un divorce ?

 

2.         Est-il permis à une citoyenne suisse qui a quitté le
Royaume et qui ne vit plus au commun avec son mari marocain de rentrer au Maroc
avec leur fils et d’y séjourner en permanence ? Comment se présente la
situation après qu’elle a commis un enlèvement d’un enfant ?

 

3.         Dans le cas actuel le mari a déposé une plainte pénale
contre son épouse pour adultère (art. 491 du code pénal marocain). Est-il
possible de réintroduire une telle plainte après une renonciation à la plainte
?  Est-ce que une « renonciation à une plainte » est un retrait de la plainte
selon l’art. 492 du code pénal marocain ? Est-il possible qu’une femme soit
punie pour avoir commis adultère après une renonciation à une plainte par le
mari ?  Est-elle exposée à d’autres sanctions civiles ou pénales à cause de
l’enlèvement d’un enfant au Royaume du Maroc ?

 

4.         Peut-il être confirmé que la Plainte n°15687P/2016,
enregistrée le 14/08/2016 au Tribunal de première instance correctionnel de
Casablanca est vraiment retirée au sens de l’art. 492 du code pénal marocain et
ne peut plus porter à une condamnation de la femme accusée ?“

 

Mit Verfügung
des Instruktionsrichters vom 17. Februar 2017 wurde [...], der vom Zivilgericht
eingesetzten Beiständin des Kinder- und Jugenddienstes (KJD), die Vereinbarung
vom 14. Februar 2017 zugestellt und diese damit beauftragt, die vereinbarten
begleiteten Besuchskontakte zu organisieren. 

 

Mit E-Mail
Schreiben vom 21. Februar 2017 teilte der schweizerische Verbindungsrichter dem
Gericht folgenden Auszug aus dem Jahresbericht der deutschen Verbindungsrichter
mit: 

 

„(…) die
Haager Konferenz stößt an ihre Grenzen, wenn ein Staat nicht dafür Sorge trägt,
dass die benannten Verbindungsrichter aktuell auf ihren ursprünglichen
Positionen tätig sind. Dies ist nicht oft, aber beispielsweise in Marokko der
Fall, wo inzwischen seit mehreren Jahren bekannt ist, dass die offiziell benannten
Verbindungsrichter entweder überhaupt nicht mehr oder nicht an dem Gericht
tätig sind, für das die E-Mail-Adresse mitgeteilt wurde. Anfragen, die sich an
die marokkanischen Verbindungsrichter richten, können daher mittlerweile aus
Erfahrung nicht mehr gestellt werden.“

 

Diese Mitteilung
des schweizerischen Verbindungsrichters wurde den Beteiligten und der Zentralen
Behörde des Bundes zur Kenntnis gebracht mit dem ergänzenden Hinweis, dass eine
telefonische Auskunft beim schweizerischen Verbindungsrichter ergeben habe,
dass betreffend die E-Mail Anfragen zwar eine Eingangs- nicht aber eine
Lesebestätigung eingegangen sei. 

 

Mit Verfügung
des Instruktionsrichters vom 29. März 2017 wurde festgestellt, dass bis dato
weder die über die Zentrale Behörde des Bundes veranlassten Anfragen an die marokkanischen
Behörden noch die über das Netzwerk der Verbindungsrichter unterbreiteten
Abklärungen zu einer Reaktion seitens der zuständigen marokkanischen Behörden
bzw. Richter geführt habe. Weiter wurde festgestellt, dass der Gesuchsteller
die mit Verfügung vom 31. Januar 2017 verlangte Bestätigung des „Procureur du
Roi prés le Tribunal des première instance correctionnel“ nicht eingereicht
habe. Zudem wurde die Ladung der Parteien zur Hauptverhandlung verfügt.

  

Mit Eingabe vom
12. April 2017 reichte der Gesuchsteller dem Gericht die Kopie einer Urkunde in
arabischer Schrift, datiert vom 30. März 2017, sowie deren Übersetzung in die französische
Sprache ein und führte dazu aus, es handle sich um die Bestätigung der
Staatsanwaltschaft in Caslablanca, dass das Strafverfahren gegen die
Gesuchsgegnerin zufolge Rückzugs der Strafanzeige eingestellt worden sei. Der
Beweis, dass keine Wiederaufnahme des Verfahrens drohe, werde spätestens an der
Hauptverhandlung erbracht. Weiter wurde um Zulassung der Teilnahme des marokkanischen
Anwalts des Gesuchstellers, [...], zur Hauptverhandlung gebeten, da dieser in
der Lage sei, mögliche Fragen des Gerichts zur Rechtsordnung und zur Praxis der
marokkanischen Behörden zu beantworten. Diese Eingabe wurde den Beteiligten
wiederum zur Kenntnis zugestellt und es wurde dem Vertreter des Gesuchstellers
instruktionsrichterlich gestattet, sich an der Hauptverhandlung durch den marokkanischen
Vertreter des Gesuchstellers begleiten zu lassen.

 

An der
Hauptverhandlung wurden die Parteien zur Sache befragt und sind ihre Vertreter
sowie die Vertretung des Kindes zum Vortrag gelangt. Die Rechtsvertreter des
Gesuchstellers und der Gesuchsgegnerin halten je an den bereits im
Schriftenwechsel gestellten Rechtsbegehren fest. Die Kindsvertretung beantragt
die Abweisung des Gesuchs um Rückführung, eventualiter die Gutheissung der
Rückführung unter den Bedingungen, dass seitens der marokkanischen Behörden
eine Garantie der Einreisberechtigung der Gesuchsgegnerin sowie eine Garantie
betreffend die Nichtwiederaufnahme des gegen die Gesuchsgegnerin eingeleiteten
Strafverfahrens wegen Ehebruchs ausgestellt und die Rückführung nicht vor
Beendigung des laufenden Schuljahres angesetzt würde. Dem marokkanischen Anwalt
des Gesuchstellers wurde gestattet, einige Ausführungen zur Sache zu machen.
Seitens beider Parteien wurden weitere Dokumente und Unterlagen eingereicht. Die
Einzelheiten des Sachverhalts sowie der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit
für den Entscheid relevant, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die Schweiz und Marokko sind je Vertragsstaaten des Übereinkommens
über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung [HKÜ, SR 0.211.230.02];
vgl. Geltungsbereich am 30. März 2015), weshalb das Übereinkommen zur Beurteilung
des Antrags auf Rückführung zur Anwendung kommt. 

 

1.2      Zuständiges
Gericht für die Beurteilung von Rückführungsgesuchen ist gemäss Art. 7 Abs. 1 BG-KKE
als einzige Instanz das obere Gericht des Kantons, in dem sich das Kind zum
Zeitpunkt der Gesuchseinreichung aufhält. Nachdem sich die Gesuchsgegnerin und
das Kind jedenfalls zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung unbestrittenermassen
in Basel-Stadt aufgehalten haben, ist das Appellationsgericht örtlich
zuständig. Ein späterer Wohnsitzwechsel ist für das Gerichtsverfahren grundsätzlich
unbeachtlich, weil die örtliche Zuständigkeit nach Rechtshängigkeit erhalten bleibt
(Art. 64 Abs. 1 lit. b Zivilprozessordnung [ZPO, SR 210]). Zuständiger
Spruchkörper ist das Einzelgericht des Appellationsgerichts (§ 1 Abs. 2 Einführungsgesetz
zum BG-KKE [EG BG-KKE; SG 212.850] i.V.m. § 93 Abs. 1 Ziff. 5
Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]). Auf das im Sinne von Art. 8 HKÜ
genügend begründete Gesuch ist einzutreten.

 

1.3      

1.3.1   Das
Rückführungsverfahren ist im summarischen Verfahren durchzuführen (Art. 8 Abs.
2 BG-KKE, Art. 248 lit. a i.V.m. Art. 302 Abs. 1 lit. a ZPO). In
familienrechtlichen Verfahren betreffend Kinderbelange erforscht das Gericht
den Sachverhalt von Amtes wegen und ist nicht an die Parteianträge gebunden (Art.
296 Abs. 1 und 3 ZPO).

 

1.3.2   Das
Beschleunigungsgebot erheischt ein Handeln der mit dem Rückführungsgesuch befassten
Behörden mit „der gebotenen Eile“ und ermächtigt die um Rückführung ersuchende
Person, von der befassten Behörde eine Darstellung der Verzögerungsgründe zu
verlangen, sofern nicht innerhalb von sechs Wochen nach Eingang ihres Gesuches
eine Entscheidung getroffen wurde (Art. 11 HKÜ). Dem Beschleunigungsgebot kommt
demnach in Verfahren betreffend Kindsrückführungsgesuche nach HKÜ eine
besondere Bedeutung zu, wobei es sich bei der 6-Wochenfrist allerdings einzig
um eine Richtlinie handelt, deren Einhaltung sich im erstinstanzlichen
Verfahren oftmals als schwierig erweist (BGE 137 III 529 E. 2.2 S. 530 f.).
Vorliegend wurde nach Eingang des Rückführungsgesuchs umgehend mit der Fallinstruktion
begonnen, wobei sich bald abzeichnete, dass Abklärungen über die Zentralen
Behörden der involvierten Staaten – Schweiz und Marokko – notwendig sind (vgl.
Art. 7 HKÜ). Aufgrund der unterbliebenen Mitwirkung der marokkanischen
Behörden (s. oben Sachverhalt) verzögerte sich das Verfahren. Dies wurde allen
Beteiligten jeweils zeitnah kommuniziert (s. oben Sachverhalt). Diese haben
keine Einwände gegen die jeweilig angesetzten Termine und Fristen erhoben.

 

1.3.3   Ebenfalls
in Berücksichtigung der summarischen Natur des Verfahrens wurde die seitens der
Gesuchsgegnerin verlangte Anhörung eines im Ausland wohnhaften Zeugen nicht
angeordnet, da sich Summarverfahren in der Regel auf liquide Beweise beschränken
(Staehelin/Staehelin/Grolimund,
Zivilprozessrecht, 2. Auflage 2013, § 21 N 45). Hinzu kommt, dass die
Gesuchsgegnerin nicht behauptet, der fragliche Zeuge könne die behauptete
häusliche Gewalt zwischen ihr und dem Gesuchsteller aus eigener, direkter Wahrnehmung
bestätigen, womit die Tauglichkeit der Aussage zur Erbringung des behaupteten
Beweises ohnehin fraglich scheint.

 

1.4      Die
Parteien haben an der Hauptverhandlung je Schreiben marokkanischer Anwälte
eingereicht, welche sich zu rechtlichen Fragen betreffend das marokkanische
Recht äussern und inhaltlich die offenen Rechtsfragen abzudecken versuchen (s.
oben Sachverhalt und unten Ziff. 4). Diese Ausführungen werden als
Parteibehauptungen zur Kenntnis genommen, vermögen die angestrebten, aber nicht
eingegangen Auskünfte seitens der offiziellen Behörden indessen nicht zu
ersetzen (s. auch unten Ziff. 4.4.7).

 

2.

2.1      Rückführungsentscheide
nach HKÜ betreffen die Regelung der Rechtshilfe zwischen den Vertragsstaaten,
die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Respektierung der Durchsetzung
ausländischen Zivilrechts steht (BGE 133 III 584 E. 1.2 S. 585). Das HKÜ
bezweckt die sofortige Rückgabe widerrechtlich in einen Vertragsstaat
verbrachter oder dort zurückgehaltener Kinder (Art. 1 lit. a HKÜ). Wann ein Kind
als widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbracht oder dort zurückgehalten zu
erachten ist, regelt Art. 3 HKÜ. Im Einzelnen gilt ein Verbringen oder
Zurückhalten eines Kindes als widerrechtlich, wenn dadurch das Sorgerecht
verletzt wird, das einer Person, Behörde oder sonstigen Stelle allein oder
gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor
dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (Art. 3
lit. a HKÜ) und dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens
allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre,
sofern das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte (Art. 3 lit.
b HKÜ). Das genannte Sorgerecht kann insbesondere kraft Gesetzes, aufgrund einer
gerichtlichen oder behördlichen Entscheidung oder aufgrund einer nach dem Recht
des betreffenden Staates wirksamen Vereinbarung bestehen (Art. 3 Abs. 2 HKÜ).
Gemäss Art. 5 HKÜ umfasst das Sorgerecht „die Sorge für die Person des Kindes
und insbesondere das Recht, den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen“. Massgeblich
ist die Sorgerechtslage, wie sie beim Verbringen bestanden hat; dieser Status
quo ante soll wiederhergestellt werden (BGer 5A_713/2007 vom 28. Februar 2008
E. 3, 5A_257/2011 vom 25. Mai 2011 E. 4.2).  Der Nachweis der
Voraussetzungen, insbesondere auch der Verletzung des Sorgerechts im Sinne von
Art. 3 Abs. 2 lit. a HKÜ, obliegt dem Gesuchsteller (BGer 5A_293/2010 vom 22.
Juni 2010 E. 3 m.w.H.). 

 

Alleiniges Thema
des Rückführungsprozesses ist die Prüfung der Voraussetzungen  für die Rückführung.
Sind diese erfüllt, ist die Rückführung grundsätzlich anzuordnen, soweit nicht
einer der in Art. 12, Art. 13 oder Art. 20 HKÜ genannten Ausschlussgründe nachgewiesen
ist (vgl. BGE 133 III 146 E. 2.4 S. 149; BGer 5A_257/2011 vom 25. Mai 2011 E.
5.2, 5A_582/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 2). 

 

2.2      Vorliegend
ist unbestritten, dass den verheirateten Kindseltern nach marokkanischem Recht
die gemeinsame elterliche Sorge für das Kind zukommt (Art. 164 marrokanischer „code
de la famille“). Ebenfalls unbestritten ist, dass mit dem Sorgerecht das Recht
verbunden ist, über den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen (vgl. Art. 5 lit. a
HKÜ). In ihrer Vernehmlassung macht die Gesuchsgegnerin allerdings geltend, der
Gesuchsteller habe nie etwas mit seinem Sohn unternommen und kaum eine
Beziehung zu ihm aufgebaut. Diese Behauptung wird seitens des Gesuchstellers
bestritten und ist - unabhängig von ihrer Bestätigung – ohnehin nicht geeignet,
eine tatsächliche Ausübung der elterlichen Sorge im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit.
b HKÜ zu widerlegen. Diese ist nämlich in einem weiten Sinn zu verstehen und in
der Regel gegeben, wenn sich der Sorgerechtsinhaber um die Rückgabe des Kindes
bemüht und er regelmässigen Kontakt mit ihm hatte (BGE 133 III 694 E. 2.2.1 S.
699 m.w.H.; BGer 5A_840/2011 vom 13. Januar 2012 E. 2.3). An der Verhandlung
führt die Gesuchsgegnerin dazu aus, sie habe bereits vor der Geburt des Kindes
sowie bis zur Abreise aus Marokko im Mai 2016 mit dem Gesuchsteller zusammen
gelebt. Die ersten 3,5 Jahre nach der Geburt des Kindes habe sie dieses
tagsüber alleine betreut, da der Gesuchsteller gearbeitet habe. Abends sei er
nach Hause gekommen, wobei er die Abende oft auch mit seinen Freunden beim
Fussballspiel verbracht habe (Prot. HV. S. 5). Damit ist in jedem Fall
dargetan, dass der Gesuchsteller die Sorge über das Kind im Sinne des HKÜ tatsächlich
ausübte.

 

Soweit die Gesuchsgegnerin
geltend macht, nicht aus Marokko ausgereist zu sein, um dem Gesuchsteller das
gemeinsame Kind zu entziehen, sondern um Schutz vor seinen Übergriffen zu
suchen, ist darauf im Rahmen der Prüfung von Ausschlussgründen weiter
einzutreten (s. unten Ziff. 4). Diese Ausführungen ändern nichts an der
grundsätzlichen Widerrechtlichkeit des Verbringens des Kindes in die Schweiz im
Sinne des HKÜ. 

 

2.3      Daraus
folgt, dass das ausgeübte väterliche Sorgerecht durch die Verbringung des
Kindes in die Schweiz im Sinn von Art. 3 HKÜ im zu beurteilenden Fall widerrechtlich
verletzt wurde, was gemäss Art. 12 Abs. 1 HKÜ das Rückführungsgericht zur
Anordnung der sofortigen Rückführung des Kindes verpflichtet, soweit es
aufgrund des Vorliegens eines Ausschlussgrundes nicht in seinem Ermessen liegt,
eine Rückführung nicht anzuordnen. 

 

3.

3.1      Die
Gesuchsgegnerin macht geltend, mit dem Einverständnis des Gesuchstellers mit
dem Kind in die Schweiz gereist zu sein. Sie bezieht sich damit auf Art. 13
Abs. 1 lit. a HKÜ, wonach das Gericht nicht verpflichtet ist, eine
Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn die gesuchstellende Person dem Verbringen
oder Zurückhalten des Kindes im Ausland zugestimmt hat. 

 

3.2      Ein
solches Einverständnis wird vom Gesuchsteller einzig mit Bezug auf eine Ferienreise
der Gesuchsgegnerin mit dem Kind in die Schweiz bestätigt. Die Richtigkeit
dieser Angabe hat die Gesuchsgegnerin in einer Eheschutzverhandlung des Zivilgerichts
vom 3. August 2016 explizit bestätigt, indem sie ausführte, sie habe dem
Gesuchsteller bloss gesagt, sie gehe in die Ferien. Anders hätte sie nicht
ausreisen können (Prot. Verhandlung Zivilgericht vom 3. August 2016 S. 2). Im
Übrigen ist unbestritten, dass die Gesuchsgegnerin den Gesuchsteller vorgängig zu
ihrer Abreise aus Marokko über ihren Wunsch, mit dem Kind in die Schweiz zu
übersiedeln, nicht informierte und somit diesbezüglich auch keine Einwilligung
vorliegen kann. Sie führte in der genannten Zivilgerichtsverhandlung gar aus,
sie habe darüber mit niemandem sprechen können, da sie nicht gewusst habe, wer
auf ihrer Seite stehe. Auch wenn dem Gesuchsteller, wie von der Gesuchsgegnerin
in der Stellungnahme behauptet, im Zeitpunkt der Einwilligung in die
Ferienreise bewusst gewesen sein sollte, dass sie die Trennung wünschte, hat er
damit dem Verbringen des Kindes in die Schweiz bzw. der Zurückhaltung des
Kindes in der Schweiz nicht zugestimmt. Eine unter Umständen der Verpflichtung
zur Rückführung entgegenstehende Genehmigung des Verbringens bzw. Zurückhaltens
des Kindes im Sinne von  Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ liegt damit nicht vor. 

 

4.

4.1      Im
Ergebnis beruft sich die Gesuchsgegnerin im Weiteren vorrangig auf die
Nichtzumutbarkeit der Rückführung gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ. Dies
begründet sie im Wesentlichen mit einer für sie und das Kind unzumutbaren
Rückkehr nach Marokko. Sie habe das Kind in den ersten 3,5 Jahren nach seiner
Geburt bzw. bis Mai 2015 zu Hause alleine betreut und sei damit seine
Hauptbezugsperson. In der Hauptverhandlung, insbesondere aber auch in der
Vermittlungsverhandlung vom 14. Februar 2017, schilderte sie ausserdem,
wie die Betreuung des Kindes in der ersten Zeit nach der Geburt besonders
intensiv gewesen sei, nachdem es rund zwei Monate vor dem errechneten Geburtstermin
zur Welt gekommen sei. Ihr selber sei es nicht zuzumuten, mit dem Kind nach
Marokko zurückzukehren, da ihr in Marokko ein laufendes oder ein neu anhängig
gemachtes Strafverfahren wegen Ehebruchs drohe. Im Falle einer Rückkehr nach
Marokko sei sie dem Gesuchsteller ausgesetzt. Dieser habe während des
Zusammenlebens in Marokko Gewalt gegen sie ausgeübt und sie seit ihrer Anwesenheit
in der Schweiz gestalkt. Ein Eheschutzverfahren gäbe es in Marokko nicht, und
ein einseitiges Scheidungsgesuch könne sie als Frau nur erfolgreich einreichen,
wenn sie gewichtige Gründe geltend machen könne. Auch wenn der Gesuchsteller an
der heutigen Verhandlung angebe, er sei bereit, in eine Scheidung
einzuwilligen, könne darauf nicht abgestellt werden, da diese Aussage
möglicherweise einzig aus prozesstaktischen Gründen erfolge. Es müsse
befürchtet werden, dass bei einer Rückkehr der Gesuchsgegnerin nach Marokko der
Gesuchsteller das Stalking wieder aufnehme. Das Kind wäre bei einer Rückkehr
mit der Gesuchsgegnerin einem massiven Terror ausgesetzt. Soweit es alleine zurückkehren
würde, sei mit einer endgültigen Trennung von der Gesuchsgegnerin zu rechnen. Im
Falle eines Verbleibs des Kindes in der Schweiz sei hingegen sein Kontakt zu
beiden Elternteilen gesichert. Im Übrigen würde das Kind in Marokko nicht vom
Gesuchsteller, sondern von dessen Mutter betreut. Das Rückführungsgesuch sei
abzuweisen.

 

4.2      Demgegenüber
lässt der Gesuchsteller ausführen, die von der Gegenseite vorgebrachten Argumente
seien im Zusammenhang mit einer Rückführung nach HKÜ irrelevant. Aus den
Umständen des ehelichen Zusammenlebens in Marokko ergäbe sich nichts, was gegen
eine Rückführung spreche. Eine Rückführung des Kindes nach Marokko führe nicht
zu einer Trennung des Kindes von der Gesuchsgegnerin. Diese habe vor ihrer
Rückkehr in die Schweiz bereits sechs Jahre in Marokko gelebt. Die
Gesuchsgegnerin habe nach marokkanischem Recht als Mutter eines marokkanischen
Kindes ein Aufenthaltsrecht. Auch wenn bedauernswert sei, dass in Marokko
anstelle einer Rückführungs- eine Strafklage gegen die Gesuchsgegnerin erhoben
worden sei, sei mit den seitens des Gesuchstellers eingereichten Belegen
bewiesen, dass der Gesuchsgegnerin in Marokko kein Strafverfahren mehr drohe.
Nach marokkanischem Gewohnheitsrecht könne die Gesuchsgegnerin in Marokko
getrennt vom Gesuchsteller gemeinsam mit dem Kind leben. Der Gesuchsteller sei
nun auch gewillt, in eine Scheidung einzuwilligen. Es sei nun an den
zuständigen marokkanischen Behörden, über den weiteren Verlauf zu entscheiden. Die
Verbringung des Kindes in die Schweiz habe dessen Kontakt zum Gesuchsteller im
vergangen Jahr beinahe verunmöglicht, da die Gesuchsgegnerin jegliche
Kontaktaufnahme torpediere. Die Rückführung nach Marokko sei anzuordnen.

 

4.3      Der
Kindsvertreter berichtet, dass ein strukturiertes Gespräch mit dem Kind
aufgrund dessen Alters noch nicht möglich sei. Das Kind sei zudem offenbar in
sprachlicher wie auch in intellektueller Hinsicht retardiert. Insgesamt habe er
es zweimal gesehen und dabei feststellen können, dass es zu beiden Eltern ein
herzliches Verhältnis habe. Er gehe davon aus, dass es sich bei der Gesuchsgegnerin
um die Hauptbezugsperson des Kindes handle. Das Kind sei in Marokko drei Jahre
lang von der Gesuchsgegnerin allein betreut worden, danach teilweise auch unter
Einbezug einer Drittbetreuung. Seit seiner Einreise in die Schweiz im Mai 2016
bis dato werde es wiederum von der Gesuchsgegnerin betreut. Es dürfe deshalb
nicht zu einer Trennung zwischen dem Kind und der Mutter kommen. Eine solche
würde das Kind in eine unzumutbare Lage bringen. Zusammengefasst legt der
Kindsvertreter zur Zumutbarkeit einer Rückkehr für die Gesuchsgegnerin (mit dem
Kind) dar, dass er noch in keinem Verfahren nach HKÜ erlebt habe, dass die
förmlich angefragten zuständigen Behörden eines Landes überhaupt nicht auf die
Anfragen eines Gerichtes reagiert hätten, was die Anwendung des HKÜ grundsätzlich
in Frage stelle. Auch er habe sich bei der Zentralen Behörde der Schweiz
deswegen erkundigt, woraufhin diese auch über das marokkanische Konsulat versucht
habe, eine Mitwirkung zu erreichen. Im vorliegenden Fall verweigere die Gesuchsgegnerin
nicht grundsätzlich eine Rückkehr sondern sie mache geltend, dass ihr eine
Rückkehr nicht möglich sei. Aufgrund der Weigerung der marokkanischen Behörden,
im Verfahren mitzuwirken, bleibe die Situation der Gesuchsgegnerin in Marokko
in aufenthalts-, zivil- und strafrechtlicher Hinsicht ungeklärt. So sei unklar,
wie viele Strafverfahren gegen sie überhaupt am Laufen seien, und ob eine
erneute Strafanzeige nicht möglich sei. Die Strafen in Marokko wegen Ehebruchs
seien drastisch. Auch sei zivilrechtlich einzig geregelt, wie betreffend das
Kind im Scheidungsfall zu entscheiden sei, nicht aber während einer Trennung.
Der Länderbericht des SEM weise ausserdem daraufhin, dass sich die Gerichte mit
der Anwendung des (modernisierten) Rechts schwer täten, was ihm auch seitens
der Zentralen Behörde der Schweiz bestätigt worden sei. Soweit geltendes Recht
nicht angewendet würde, stelle dies ebenfalls eine Verletzung von Art. 20 HKÜ
dar. Aus diesen Gründen beantrage er die Abweisung der Rückführung aus Sicht
des Kindes. Einzig bei Vorliegen entsprechender Garantien der Behörden
betreffend die Belange der Gesuchsgegnerin sei eine Rückführung nach Beendigung
des laufenden Schuljahres eventualiter anzuordnen.

 

4.4

4.4.1   Gemäss
Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ ist das Gericht nicht verpflichtet, die Rückgabe des
Kindes anzuordnen, wenn diese nachgewiesenermassen mit einer schwerwiegenden
Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist
oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage bringt. Diese
Ausschlussgründe sind in dem Sinne eng auszulegen, als dass eine wirkliche und
unabwendbare Gefahr für das Kind durch eine Rückführung bestehen muss und es 
im Rückführungsverfahren nicht um die Entscheidung darüber gehen kann, welcher
Elternteil für die Erziehung und Pflege besser geeignet ist (BGer 5A_913/2010
vom 4. Februar 2011 E. 5.2; Bucher,
Urteilsbesprechung BGer 5A_637/2013 vom 1. Oktober 2013, in: AJP 2013 S. 1869, 1873).
In der Praxis werden die beiden Tatbestandsalternativen der schwerwiegenden
Gefahr und der unzumutbaren Lage meist zusammen geltend gemacht und behandelt (Fischer, Rechtsvergleichende
Untersuchung der Auslegung von Art. 13. Abs. 1 lit. b HKÜ in der
schweizerischen und US-amerikanischen Lehre und Rechtsprechung, in: Jusletter
vom 1. Mai 2017, S. 9).

 

Art. 5 BG-KKE
konkretisiert den Tatbestand des „in eine unzumutbare Lage bringen“ (Gesetzestext;
Botschaft BG-KKE, in: BBl: 2007 S. 2595, 2621). Er normiert, dass die
Rückführung ein Kind insbesondere dann in eine unzumutbare Lage bringt, wenn
die Unterbringung bei dem das Gesuch stellenden Elternteil offensichtlich nicht
dem Wohl des Kindes entspricht (lit. a), der entführende Elternteil unter Würdigung
der gesamten Umstände nicht in der Lage ist oder es ihm offensichtlich nicht
zugemutet werden kann, das Kind im Staat zu betreuen, in dem es unmittelbar vor
der Entführung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (lit. b) und die
Unterbringung bei Drittpersonen offensichtlich nicht dem Wohl des Kindes
entspricht (lit. c). Diese Voraussetzungen müssen gemäss der Rechtsprechung kumulativ
erfüllt sein (BGer 5A_513/2016 vom 12. August 2016 E. 3.2, w.a.A.: Bucher, a.a.O., S. 1874). Die Regelung
in Art. 5 BG-KKE will Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ aber nicht ersetzen, sondern
einzig einen wichtigen Anwendungsfall der Bestimmung normieren. Dies ergibt
sich aus dem Wort „insbesondere“ (Botschaft BG-KKE, in: BBl: 2007 S. 2595, 2622;
BGer 5A_936/2016 vom 30. Januar 2017 E. 6.3.1).

 

Entscheidend
ist, dass im Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ die Rückkehr für
das Kind selber und nicht allein für den entführenden Elternteil unzumutbar zu
sein hat. Nach der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung begründet eine
Trennung des Kindes von seiner Hauptbezugsperson für sich alleine die Unzumutbarkeit
der Rückführung, wenn es sich bei dem Kind um einen Säugling 

oder um ein Kleinkind bis zum Alter von mindestens zwei Jahren handelt (BGer
5A_936/2016 vom 30. Januar 2017 E. 6.3.1 m.w.H.; 5A_637/2013 vom 1. Oktober
2013 E. 5.3.2 [s. dazu auch die Urteilsbesprechung Bucher, a.a.O., S. 1869, 1874], 5A_913/2010 vom 4. Februar
2011 E. 5.1). Daneben muss aber auch bei etwas älteren Kleinkindern geprüft
werden, ob das Verhältnis des Kindes zur entführenden Hauptbezugsperson so eng
und intensiv ist, dass dem Kind eine Trennung und Rückgabe im Falle der
Unzumutbarkeit einer Rückkehr der Hauptbezugsperson auch für die begrenzte Zeit
bis zur endgültigen Regelung des Sorgerechts im Herkunftsland nicht zugemutet
werden kann (vgl. Bucher, a.a.O.,
S. 1896, 1875). In der Literatur wird festgestellt, dass zumindest für Kinder
bis zum fünften oder sechsten Altersjahr eine Trennung von der engsten
Bezugsperson zweifellos eine schwere Gefährdung des Kindes verursachen könne,
da emotionale Stabilität und Kontinuität für ein Kind von grosser Bedeutung
seien (Mazenauer, Internationale
Kindsentführungen und Rückführungen – Eine Analyse im Lichte des Kindeswohls,
Fribourg 2012, N 293 f.). Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass
sich im Laufe der Anwendungspraxis des HKÜ heraus gestellt hat, dass in der
Mehrzahl der Fälle die Kinder von ihrer engsten Bezugsperson ins Ausland
verbracht oder dort zurück gehalten werden, die Verfasser des HKÜ indessen die
gegenteilige Ausgangssituation vor Augen hatten (Mazenauer, a.a.O., N 293; Fischer,
a.a.O., S. 8 f.). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte
(EGMR) hat festgehalten, dass das HKÜ nicht in einem Vakuum interpretiert
werden könne, sondern im Rahmen der allgemeinen Grundsätze internationalen
Rechts auszulegen sei. Bei der Anwendung von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ sei
daher auch dem Kindswohl Rechnung zu tragen, da ansonsten in das
konventionsrechtliche Recht des Kindes auf Familie gemäss Art. 8 Europäische
Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) eingegriffen würde (Urteil des EGMR Neulinger
und Shuruk gegen die Schweiz vom 6. Juli 2010, Entscheidnr. 41815/07, E. 131
ff.). Nicht zuletzt verweist auch die Präambel des HKÜ auf das Kindeswohl,
welches „in allen Angelegenheiten des Sorgerechts von vorrangiger Bedeutung
ist“. 

 

4.4.2   Die
eine solche Unzumutbarkeit der Rückführung des Kindes begründenden Umstände
müssen dem summarischen Charakter des Verfahrens entsprechend (vgl. oben E. 1.3)
anhand substantiiert vorgetragener Anhaltspunkte glaubhaft gemacht werden (BGer
5A_913/2010 vom 4. Februar 2011 E. 4.2 m.w.H.; Fischer,
a.a.O., S. 9)

 

4.4.3   Der
Gesuchsteller hat das Kind soweit ersichtlich nie bzw. kaum je selbständig betreut.
Dass er ab der Geburt des Kindes einer Vollzeiterwerbstätigkeit nachging und
die Gesuchsgegnerin bis zur Wiederaufnahme ihrer Erwerbstätigkeit das Kind zu
Hause die ersten 3,5 Jahre alleine betreute, bestreitet er jedenfalls nicht. Ab
Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit der Gesuchsgegnerin im letzten Jahr vor der
Ausreise besuchte das Kind gemäss den Ausführungen beider Parteien einen
privaten Kindergarten bzw. eine private Vorschule und wurde auch von der Mutter
des Gesuchstellers bereut. Seit der Ausreise aus Marokko vor rund einem Jahr
wird das Kind wiederum hauptsächlich von der Gesuchsgegnerin betreut und
besucht ausserdem den obligatorischen Kindergartenunterricht. Aus diesen tatsächlichen
Gegebenheiten folgt, dass die Gesuchsgegnerin die Hauptbezugsperson des heute
knapp fünfeinhalb Jahre alten Kindes ist. Eine langdauernde oder gar endgültige
Trennung von der Gesuchsgegnerin begründet daher wegen des jungen Alters des
Kindes und dessen zusätzlicher Vulnerabilität aufgrund des vom Kindsvertreter
konstatierten und den Eltern nicht bestrittenen Entwicklungsrückstandes eine
schwerwiegende Kindesgefährdung bzw. bringt dieses in eine unzumutbare Lage.
Dies entspricht insbesondere auch der Einschätzung der Kindsvertretung, welche
gestützt auf diese Einschätzung der Sachlage aus Sicht des Kindes und zur
Wahrung des Kindswohls gegen die Anordnung einer Rückführung plädiert hat.

 

Damit ist die
Frage nach der Anordnung einer Rückführung aufs Engste mit der Frage verbunden,
ob es der Gesuchsgegnerin möglich und zumutbar ist, mit dem Kind nach Marokko
zurückzukehren.

 

4.4.4   Zur
Begründung der Unzumutbarkeit ihrer eigenen Rückkehr beruft sich die Gesuchsgegnerin
primär auf die vom Gesuchsteller in Marokko erlittene Gewalt. Sie macht
geltend, „mehrfach Opfer von Gewaltübergriffen“ des Gesuchstellers geworden zu
sein. Die Übergriffe seien unregelmässig, aber mindestens einmal im Monat
erfolgt. Diese Gewalt habe bereits während ihrer Schwangerschaft eingesetzt.
Sie habe sich dagegen nicht zur Wehr setzen können. Sie habe oftmals den Schutz
einer Freundin und deren Mutter aufgesucht, wenn sie es zu Hause nicht mehr
ausgehalten habe. Sie habe von den Schlägen bisweilen Nasenbluten und einmal
eine Hirnerschütterung davon getragen. All ihre Arbeitskollegen und Freunde
hätten die Gewaltübergriffe aufgrund ihrer blauen Flecken wahrgenommen. Sie
habe dem Gesuchsteller zuerst mitgeteilt, dass sie sich trennen möchte und ihm
angeboten, mit dem Kind in Marokko eine eigene Wohnung zu beziehen. Dies habe
er strikt abgelehnt und sie daraufhin für einige Tage in der gemeinsamen
Wohnung eingesperrt. Ihr sei letztlich nichts anderes übrig geblieben, als ihm
eine funktionierende Ehe vorzugaukeln, um ihn so zu einem Einverständnis mit
einer Ferienreise in die Schweiz zu bewegen. 

 

Liquide Beweise
für die geltend gemachte häusliche Gewalt liegen nicht vor (s. oben E. 1.3.3). Gleichwohl
wird die behauptete häusliche Gewalt indirekt aufgrund des gesamten Verhaltens
des Gesuchstellers seit der Trennung glaubhaft. Auffällig sind in diesem
Zusammenhang die vom Gesuchsteller ausgehenden Kontaktaufnahmen mit der
Gesuchsgegnerin. Wie diese nachweist und vom Gesuchsteller nicht bestritten
wird, hat er ihr über längere Zeiträume allein an einzelnen Tagen unzählige SMS
Nachrichten zukommen lassen. So schickte er ihr beispielsweise am 25. Januar
2017 137 Nachrichten. Von diesem Verhalten sah er nachweisbar, wiederholt und
über einen längeren Zeitraum nicht ab, obwohl ihm insbesondere auch die
Kontaktaufnahme per SMS mit zivilgerichtlichem Fernhalteverbot bereits am 8.
Juli 2016 verboten worden war. Mit diesem Verhalten hat er die Gesuchsgegnerin demnach
erwiesenermassen massiv bedrängt, wobei dieses Betragen wohl als eigentliches „Stalking“
zu werten ist. Auch der Inhalt einzelner SMS Nachrichten lässt auf von der
Gesuchsgegnerin erlittene physische und/oder psychische Übergriffe schliessen.
So schrieb ihr der Gesuchsteller beispielsweise am 25. Januar 2017, er wisse,
dass sie denke, es sei zu einfach, um Entschuldigung zu bitten. Es tue ihm aber
aufrichtig leid, was alles geschehen sei. Er wolle „den
Schlag“ wieder gutmachen („… mais je me sens sincerement desolé pour tout ce
qui s’est passé. Je veux rattraper le coup.“) Auch mit weiteren SMS bot
er Wiedergutmachung an und bat um eine zweite Chance. Andere Nachrichten sind
offensichtlich bedrohlicher Natur, wie etwa die Mitteilung an die
Gesuchsgegnerin, sie werde eine „schöne Überraschung am Abend erleben, die sie
ein Leben lang zum Bereuen bringen werde“, wenn sie keinen Kontakt mit ihm
halte („Je te jure si tu me débloque pas maintenant.. tu vas
avoir une belle surprise ce soir! Et ca va te faire regretter toute ta
vie!!..“) oder wenn er ihr mitteilt, dass er ihre neue Wohnadresse kenne
und er ihr überall hin folge (J’ai l’adresse ou tu vas déménagé! Je te suis partout!
[die Gesuchsgegnerin hat die Geheimhaltung ihrer Adresse erwirkt]). Es ist
deshalb davon auszugehen, dass die Gesuchsgegnerin im Rahmen des ehelichen
Zusammenlebens physischen und/oder psychischen Übergriffen des Gesuchstellers
ausgesetzt war. 

 

Damit ist zu
klären, ob der Gesuchsgegnerin bei einer Rückkehr seitens der marokkanischen
Behörden genügend Schutz vor möglichen Übergriffen geboten wird bzw. ob sie
auch ohne Mitwirkung des Gesuchstellers in Marokko von ihm getrennt leben kann.
Denn auch wenn der Gesuchsteller an der appellationsgerichtlichen Verhandlung
beteuerte, er würde nun in eine Scheidung einwilligen und ein Getrenntleben
akzeptieren, kann darauf nicht abgestellt werden, da diese Zusicherung
möglicherweise einzig aus prozesstaktischen Gründen erfolgt und vor dem
Hintergrund eines über Monate andauernden Verhaltens, das mit dieser Bereitschaft
im Widerspruch steht, keine Gewähr für die tatsächliche Kooperation des
Gesuchstellers und für die Sicherheit der Gesuchsgegnerin in Marokko darstellt.

 

Vor diesem
Hintergrund versuchte der Instruktionsrichter die rechtlichen Möglichkeiten der
Gesuchsgegnerin, eine Regelung des Getrenntlebens in Marokko zu erwirken,
abzuklären. Mit Verfügung vom 31. Januar 2017 wurde die Zentrale Behörde des
Bundes ersucht, über die Zentrale Behörde Marokkos oder auf anderem Wege abzuklären,
ob in Marokko ein gerichtliches Verfahren besteht, in dem bei getrenntlebenden
Ehegatten über die Obhut über ein minderjähriges Kind entschieden wird, und
nach welchen Kriterien gegebenenfalls das marokkanische Gericht über die
Zuteilung des Kindes an einen Elternteil entscheiden würde. Die gleiche Frage wurde
mit Schreiben des Instruktionsrichters vom 15. Februar 2017 über den
schweizerischen Verbindungsrichter bzw. vom schweizerischen Verbindungsrichter
mit Email vom 16. Februar 2017 den marokkanischen Richtern des Internationalen
Haager Richternetzwerks (International Hague Network of Judges) übermittelt.
Weder über das behördliche noch über das richterliche Netzwerk war es dem
Gericht möglich, diese Rechtsfragen abzuklären, da weder die zuständigen
marokkanischen Behörden noch das Richternetzwerk in irgendeiner Weise auf die Anfragen
reagierten (s. oben Sachverhalt).

 

Soweit für das
Gericht ersichtlich kennt das Recht Marokkos kein gerichtliches Verfahren zur
Regelung des Getrenntlebens unter Einschluss der Kinderbelange. Selbst der
Gesuchsteller lässt diesbezüglich einzig ausführen, eine solche Familiensituation
sei gestützt auf Gewohnheitsrecht möglich. Gesetzlich normiert ist offenbar nur
die Einleitung eines Scheidungsverfahrens mit Gesuch um provisorische Massnahmen
(Art. 121 marokkanischer „code de la famille“). Indessen ist die einseitige Einreichung
einer Scheidung für Frauen – anders als für Männer - nicht voraussetzungslos
möglich (Art. 98 ff. marokkanischer „code de la famille“; Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und
Kindschaftsrecht, 54. Lieferung, Marokko S. 44 ff.; Fokus Marokko, Frauen in
der marokkanischen Gesellschaft Teil 1, Kapitel 5.2), weshalb einer rasche
Regelung der familiären Situation in rechtlicher Hinsicht in Marokko der entsprechenden
Mitwirkung des Gesuchstellers bedarf. Aufgrund des Verhaltens des Gesuchstellers
vor und nach der Trennung von der Gesuchsgegnerin ist davon aber nicht ohne
Weiteres auszugehen. Hinzu kommt, dass der Gesuchsteller gegenüber dem Gericht
mehrfach betonte, die Gesuchsgegnerin immer noch zu lieben und seine Familie
zurück haben zu wollen, was ebenfalls gegen die angebliche Kooperations- und
Scheidungsbereitschaft spricht. Die Gesuchsgegnerin wäre demnach in Marokko mutmasslich
in Bezug auf die Regelung der familiären Situation dem Agieren des
Gesuchstellers schutzlos ausgeliefert bzw. auf seinen Goodwill alternativlos
angewiesen, was unter den geschilderten Umständen als unzumutbar zu
qualifizieren ist. 

 

4.4.5   Weiter
macht die Gesuchsgegnerin geltend, dass ihr in Marokko die Inhaftierung
aufgrund einer Strafanzeige des Gesuchstellers wegen Ehebruchs drohe. Dabei ist
unbestritten, dass der Gesuchsteller eine Strafanzeige gegen die
Gesuchsgegnerin wegen Ehebruchs erhoben hat. Der Gesuchsteller macht aber
geltend, dass er diese Klage zurückgezogen habe und die Gesuchsgegnerin deswegen
nicht mehr verurteilt werden könne.

 

Gemäss Art. 491
marokkanisches Strafgesetzbuch („code penale“ [CP]) werden verheiratete
Personen wegen Ehebruchs („adultère“) auf Klage des betrogenen Ehegatten mit
ein bis zwei Jahren Gefängnis bestraft. Gemäss Art. 492 Abs. 1 CP führt ein
Rückzug der Klage durch den betrogenen Ehegatten zur Beendigung der
Strafverfolgung gegen den anderen Ehegatten. 

 

Mit dem Rückführungsgesuch
vom 30. Dezember 2016 reichte der Gesuchsteller die in der Schweiz von der
marokkanischen Sprache ins Deutsche übersetzte Klageschrift vom 2. Juli 2016,
„gestempelt: 11. August 2016“ (Zitat aus der Übersetzung), ein. Aus der
Übersetzung ergeht, dass der Gesuchsteller in der Klagschrift die
Gesuchsgegnerin sowie ihren heutigen Partner, [...], des Führens einer
„illegalen Beziehung“ bezichtigt und diesen vorhält, sie hätten eine gemeinsame
Flucht aus Marokko sowie den „Schmuggel“ des Kindes in Richtung Schweiz geplant
und ausgeführt, weshalb eine Strafverfolgung gegen die genannten Personen
einzuleiten sei. Weiter legte er dem Rückführungsgesuch ein in Marokko (wohl
aus dem Arabischen) ins Französische übersetztes Rückzugsgesuch („renonciation
a une plainte“) bei. Gemäss der Übersetzung ersucht der Gesuchsteller mit
diesem Schreiben, datiert vom 21. Dezember 2016, um Rückzug der Klage gegen die
Gesuchsgegnerin, Klagenummer 15687P/2016, registriert am 14. August 2014. Die
tatsächliche Einreichung dieser Schrift bei der zuständigen Behörde wurde nicht
belegt. Mit Eingabe vom 12. April 2017 reichte der Gesuchsteller die
Kopien eines in arabischer Schrift verfassten Dokuments sowie dessen von einem
Übersetzer aus Casablanca signierte und abgestempelte französische Übersetzung
ein. Der Übersetzung ist zu entnehmen, dass es sich um einen „Ablege/Abschreibungs-“ Entscheid
(„Decision de Classification de Plainte“) des „Royaume du Maroc, Ministère de
la justice et des libertés, Cour d’appel de Casablanca, Tribunal de première
instance correctionnel de Casablanca, Ministère public“ vom 30. März
2017 handelt, worin der „Procureur du Roi“ den Gesuchsteller informiert, dass
die Klage Nummer 15687/3101/2016 gemäss Art. 40 des Strafprozessgesetzes
aufgrund eines Rückzugs durch den Kläger vom 11. August 2016 abgelegt
(„classé“) worden sei. Die Untersuchung könne aber in jedem Fall bei Auftauchen
neuer Elemente wieder aufgenommen werden („Toutefois, l’enquête peu être
reprise en cas d’apparition de nouveaux éléments“). An der Verhandlung reicht
der Gesuchsteller ein Originaldokument in arabischer Schrift sowie eine Übersetzung
ins Französische, wiederum signiert und gestempelt von selben Übersetzer in
Casablanca, ein. Gemäss der Übersetzung bestätigt der „Procureur du Roi“ in
einem Schreiben an den marokkanischen Anwalt des Gesuchstellers vom 20. April
2017 die „Ablegung“ der Klage Nummer 2016/3101/15687 zufolge Klagerückzugs. Eine
mögliche Wiederaufnahme der Strafuntersuchung bei Auftauchen neuer Fakten wird
diesmal nicht erwähnt.

 

Mit diesen Unterlagen
ist nicht erstellt, dass der Gesuchsgegnerin in Marokko kein Strafverfahren wegen
Ehebruchs mehr droht. Festzustellen ist zunächst, dass nicht alle Dokumente die
nämliche Fallnummer benennen, da dem Gesuch um Klagerückzug der Nummernteil
„3101“ fehlt. Im Weiteren legen die Daten der Klageschrift sowie des
Rückzugsgesuchs nahe, dass möglicherweise zwei Strafklagen eingereicht wurden,
eine datierend vom 2. Juli 2016 und die andere vom 14. August 2016. Hinzu
kommt, dass der „Ablege/Abschreibungs-“ Entscheid betreffend den
Klagerückzug das Einreichen eines solchen Antrags auf den 11. August 2016 datiert,
was nichts anderes heissen würde, als dass nur drei Tage nach Klagerückzug die
Ehebruchklage erneut vorgebracht wurde. Ohnehin aber vermag das zuletzt
eingereichte, nachgeschobene Schreiben eines marokkanischen Staatsanwalts vom
20. April 2017 den Inhalt des „Ablege/Abschreibungs-“ Entscheids vom 30.
März 2017, welcher höchstwahrscheinlich auf die Gesetzeslage verweist, wonach
das Strafverfahren bei Auftauchen von Noven wieder aufgenommen werden kann, klarerweise
nicht aus der Welt zu räumen. Dies umso mehr als in diesem Schreiben nicht etwa
Gegenteiliges ausgeführt, sondern einzig dieser Verweis weggelassen wird. Dem
Gesuchsteller ist es damit weder gelungen darzutun, dass der Gesuchsgegnerin
keine Strafverfolgung wegen in der Vergangenheit gegen sie erhobener Strafklage(n)
wegen Ehebruchs mehr droht, noch hat er die Befürchtung widerlegt, dass der
Gesuchsgegnerin nicht jederzeit wieder eine neue Strafklage seinerseits drohen
könnte. Ob die eingereichten Dokumente bzw. deren Kopien gar nicht echt sind,
wie dies die Gesuchsgegnerin behauptet, bedarf damit keiner Klärung. 

 

Abklärungen betreffend
die möglicherweise der Gesuchsgegnerin drohende Strafverfolgung in Marokko hat
der Instruktionsrichter bereits mit Verfügung vom 31. Januar 2017 von
Amtes wegen zu unternehmen versucht. Die entsprechende Frage nach der
Möglichkeit eines Wiedereinbringens einer Strafklage wegen Ehebruchs sowie nach
der Möglichkeit einer Bestrafung der Gesuchsgegnerin trotz Klagerückzugs blieb
von Seiten der Zentralen Behörde Marokkos unbeantwortet. Diese Frage wie auch Erkundigungen
bezüglich des konkreten Anklageverfahrens hat er mit Schreiben vom 15. Februar
2017 auch über den schweizerischen Verbindungsrichter bei den marokkanischen Richtern
des Internationalen Haager Richternetzwerks (International Hague Network of
Judges) zu klären versucht (s. oben Sachverhalt). Wie bereits mehrfach
festgehalten, haben sämtliche diesbezüglichen Bemühungen des Gerichts nicht
gefruchtet. Damit ist es dem Gericht – trotz Erstreckung der angestrebten
Verfahrensdauer – nicht möglich, die diesbezügliche Rechtslage und Rechtspraxis
verbindlich abzuklären, geschweige denn eine diesbezüglich wohl notwendige
Zusicherung oder Auflage in einen Rückführungsentscheid aufzunehmen (s. zu
sogenannten von den Behörden des Herkunftsstaates abgegebenen „undertakings“: Mazenauer, a.aO., N 275)

 

Zusammengefasst
muss daher festgestellt werden, dass nach wie vor damit zu rechnen ist, dass
der Gesuchsgegnerin bei einer Rückkehr nach Marokko eine Inhaftierung droht,
weshalb ihr eine Rückkehr auch deshalb nicht zuzumuten ist (Mazenauer, a.a.O., N 302 m.w.H;
Botschaft BG-KKE, in. BBl: 2007 S. 2595, 2622). Dies umso mehr, als dass
das vorliegend drohende Strafverfahren wegen Ehebruchs die grundlegenden
Schweizerischen Wertvorstellungen, mithin den ordre public, im Kern verletzt.

 

4.4.6   Unklar
ist auch, ob die Gesuchsgegnerin überhaupt berechtigt ist, unter den gegebenen
Umständen als von ihrem marokkanischen Ehemann getrennt lebende schweizerische Staatsangehörige
nach Marokko zurückzukehren. Da die marokkanischen Behörden im vorliegenden
Verfahren in keiner Weise mitgewirkt haben und entsprechende Anfragen
unbeantwortet liessen, konnte diese Frage ebenfalls nicht geklärt, geschweige
denn eine entsprechende Zusicherung erwirkt werden (s. oben Sachverhalt, Ziff.
4.4.4 und 4.4.5). Damit ist der Gesuchsgegnerin eine Rückkehr auch aus diesem
Grund nicht zuzumuten (Manzenauer,
a.a.O., N. 303).

 

4.4.7   Abschliessend
ist im Zusammenhang mit den gescheiterten Kontaktaufnahmen und Abklärungen über
die zuständigen marokkanischen Behörden hervorzuheben, dass gemäss Art. 7 lit.
e HKÜ die Zentralbehörden verpflichtet sind, im Zusammenhang mit der
Anwendung des Übereinkommens allgemeine Auskünfte über das Recht ihrer Staaten
zu erteilen und Art. 7 lit. i HKÜ sie weiter verpflichtet, Hindernisse, die der
Anwendung des Übereinkommens im Wege stehen, soweit möglich auszuräumen.
Vorliegend war es noch nicht einmal möglich, miteinander in Kontakt zu treten,
geschweige denn rechtliche Auskünfte zu erlangen oder gar Garantien zu
erwirken, die eine Zumutbarkeit der Rückreise der Gesuchsgegnerin unter
Umständen hätten bewirken können. Zu Recht hat die Kindesvertretung in ihrem
Vortrag darauf hingewiesen, dass unter diesen Umständen gar die Anwendbarkeit
des Übereinkommens selbst in Frage gestellt wird, schliesslich basiert dieses
auf einem Zusammenwirken der Vertragsstaaten. Nur so ist ein rasches Verfahren
überhaupt durchführbar, lassen sich die oft zahlreichen und komplexen
Rechtsfragen innert angemessener Frist lösen und können unter Umständen
tatsächliche Hindernisse behoben werden. Jedenfalls muss das Gericht unter
diesen Umständen die ungeklärte Gesetzeslage und die fehlenden behördlichen
Zusicherungen in die Entscheidung einbeziehen.

 

4.4.8 Aus
den dargelegten Gründen ist der Gesuchsgegnerin eine gemeinsame Rückkehr mit
dem Kind nach Marokko nicht zumutbar. Somit führt die Anordnung einer Rückkehr
des Kindes zu einer mindestens lange währenden, wenn nicht endgültigen Trennung
von seiner Hauptbezugsperson, was das Kind in eine unzumutbare Lage bringt bzw.
die schwerwiegende Gefahr eines voraussichtlich nachhaltigen seelischen
Schadens birgt. Ein weiteres Zuwarten mit der Entscheidung (entsprechend dem
Eventualantrag der Kindsvertretung) ist dem Kind, das zwischenzeitlich bereits
seit einem Jahr in der Schweiz lebt (vgl. Art. 12 HKÜ), ebenfalls nicht
zumutbar. Das Rückführungsgesuch ist deshalb abzuweisen.

 

5.

Was die
Kostenregelung anbelangt, ist Art. 26 HKÜ auf die Kosten des Vermittlungsverfahrens
und der Mediation sowie der Gerichts- und Vollstreckungsverfahren in den
Kantonen und auf Bundesebene anwendbar (Art. 14 BG-KKE). In Anwendung dieser
Bestimmung sind für das appellationsgerichtliche Verfahren keine Gerichtskosten
zu erheben (vgl. BGer 5A_520/2010 vom 31. August 2010 E. 6.1). Die Kosten der
Kindesvertretung sind ebenfalls Prozesskosten (Art. 95 Abs. 1 lit. a und 2 lit.
e ZPO), weshalb der Vertreter des Kindes entsprechend der dazu eingereichten
Honorarnote zuzüglich des Aufwandes für die Hauptverhandlung (4 h) aus der
Gerichtskasse zu entschädigen ist. 

 

Marokko hat
keinen Vorbehalt betreffend die Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege für
Gesuchsteller angebracht, weshalb dem Gesuchsteller diese voraussetzungslos zu
gewähren ist. Seinem Rechtsvertreter werden der Aufwand und die Auslagen (zzgl.
MWST) gemäss der eingereichten Honorarnote und zusätzlich eines Aufwands für
die Hauptverhandlung (4 h) aus der Gerichtskasse erstattet.

 

Die
Gesuchsgegnerin erfüllt die Voraussetzungen zur Gewährung der kostenlosen Rechtspflege,
weshalb auch ihre Rechtsvertretung entsprechend der dazu eingereichten
Honorarnote und zuzüglich des Aufwandes für die Hauptverhandlung (4 h) aus der
Gerichtskasse zu entschädigen ist. 

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Einzelgericht):

 

://:        Das Gesuch um Rückführung des Kindes C____,
geb. am  [...], nach Marokko wird abgewiesen.

 

            Für das Rückführungsverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.

 

            Dem Rechtsvertreter des Gesuchstellers im
Kostenerlass, [...], werden ein Honorar von CHF 10‘200.– und ein Auslagenersatz
von CHF 479.55, zuzüglich 8% MWST von CHF 854.35, aus der Gerichtskasse
bezahlt.

 

            Der Rechtsvertreterin der Gesuchsgegnerin
im Kostenerlass, [...], werden ein Honorar von CHF 4‘233.35 und ein
Auslagenersatz von CHF 128.95, zuzüglich 8% MWST von CHF 349.–, aus der
Gerichtskasse bezahlt.

 

            Dem Kindsvertreter, [...], werden ein
Honorar von CHF 3‘716.10 und ein Auslagenersatz von CHF 6.30, zuzüglich 8%
MWST von CHF 297.80, aus der Gerichtskasse bezahlt.

 

            Mitteilung an:

- Gesuchsteller

- Gesuchsgegnerin

- Kindsvertreter

- Schweizerische Zentrale Behörde

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Barbara Grange

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.