# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 787b71ac-eb8d-5d07-912a-7c6ee73af187
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-07-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 10.07.2006 AA050136
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050136_2006-07-10.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050136/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Die-

ter Zobl, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kassati-

onsrichter Paul Baumgartner sowie die Sekretärin Daniela

Brüschweiler

Zirkulationsbeschluss vom 10. Juli 2006

in Sachen

X.,
Kläger, Appellant und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt ____

gegen

1. A.,

2. B.,

3. C.,
Beklagte, Appellaten und Beschwerdegegner 1 - 3
1 - 3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____

dieser substituiert durch Rechtsanwältin Dr. iur. ____

betreffend Aberkennung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 14. Juni 2005 (LB040101/U)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Hinsichtlich des dem vorliegenden Prozess zugrunde liegenden Sachver-

haltes im Einzelnen sowie des vorinstanzlichen Prozessverlaufs wird vorab auf

die entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen (§ 161 GVG, KG

act. 2 S. 3 f).

2. Der Sachverhalt, welcher dem vorinstanzlichen Urteil zugrunde lag, lässt

sich wie folgt zusammenfassen:

a) Die Beschwerdegegner sind die Erben des Y. Der Beschwerdeführer und

sein Bruder W. sind oder waren im Geschäft mit "____ Engineering and Consul-

ting" tätig. Bis 2002 war der Bruder des Beschwerdeführers mit der Beschwerde-

gegnerin 1 verheiratet. Am 11. Dezember 1995 veranlassten die Beschwerde-

gegner die Überweisung von US-$ 35'000.-- auf ein Konto des Klägers bei einer

Bank in Hongkong. Die Parteien sind sich einig, dass diese Überweisung als Aus-

zahlung eines Darlehens zu verstehen ist. Streitig ist, ob der Beschwerdeführer

für die Rückzahlung des Darlehens haftet.

b) Für die Frage, wer Partei des Darlehensvertrages sein resp. für die Rück-

zahlung haften sollte, wurde im Rahmen eines eingehenden Beweisverfahrens

u.a. auf den Brief vom 11. Dezember 1995 abgestellt (BG act. 2/2), der sowohl

von W. als auch von X. unterzeichnet wurde. Daraus ergibt sich nach den Fest-

stellungen der Vorinstanz eine solidarische Haftung der Brüder W. und X. für die

Rückzahlung des Darlehens und damit die Passivlegitimation des Beschwerde-

führers. Diese Folgerung wird u.a. auch aus einem Schreiben der beiden Brüder

vom 14. Februar 1996 (BG act. 5/2/3) abgeleitet.

c) Der Beschwerdeführer machte Tilgung des Darlehens geltend, während

die Vorinstanzen nach eingehenden Erwägungen zum Schluss kamen, dass der

entsprechende Beweis misslungen sei.

-   3   -

d) Die beiden Vorinstanzen wiesen die Aberkennungsklage des Beschwer-

deführers ab, im Wesentlichen mit der Begründung, dass die Passivlegitimation

des Beschwerdeführers für die Darlehensrückzahlung des Beschwerdeführers

gegeben sei und die Rückzahlung des Darlehens nicht hätte bewiesen werden

können.

3. Gegen das obergerichtliche Urteil richtet sich die vorliegende, rechtzeitig

eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher beantragt wird, das angefoch-

tene Urteil sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu-

weisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwer-

degegner (KG act. 1 S. 2). Die dem Beschwerdeführer auferlegte Prozesskaution

in der Höhe von Fr. 5'000.-- (KG act. 7) wurde fristgemäss geleistet (KG act. 10).

Die Beschwerdegegner beantragen, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers (KG

act. 11 S. 2). Die Beschwerdeantwort (KG act. 11) wurde dem Beschwerdeführer

zugestellt (KG act. 12 und 13/1). Eine Stellungnahme hiezu ging nicht ein.

Gegen das angefochtene Urteil hat der Beschwerdeführer auch Berufung

beim Bundesgericht eingelegt (KG act. 3).

II.

1. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde kann geltend gemacht werden, der ange-

fochtene Entscheid beruhe zum Nachteil des Beschwerdeführers auf der Verlet-

zung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes, auf einer aktenwidrigen oder

willkürlichen Annahme oder auf einer Verletzung klaren materiellen Rechts (§ 281

ZPO). Die Nichtigkeitsgründe sind in der Beschwerdeschrift spezifisch nachzu-

weisen (§ 288 Abs. 1 Ziff.3 ZPO). Demnach hat in der Beschwerdeschrift eine

Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid zu erfolgen; insbesondere

ist darzutun, inwiefern der vorinstanzliche Entscheid unter Zugrundelegung des

bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund leidet

(ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivil-

prozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 4 zu § 288 ZPO; Spühler/Vock, Rechts-

-   4   -

mittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Re-

chenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcheri-

schem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 16 ff.)

2. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist aber u.a. dann ausgeschlossen, wenn der

geltend gemachte Mangel durch Berufung an das Bundesgericht gerügt werden

kann (§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO). Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit in jenen

Fällen nicht zulässig, wo die Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht wird

(Art. 43 OG). Dasselbe gilt, wenn mit ihr gerügt wird, der angefochtene Entscheid

beruhe auf aktenwidrigen tatsächlichen Annahmen, da auch die Aktenwidrigkeits-

rüge in berufungsfähigen Fällen beim Bundesgericht erhoben werden kann (Art.

55 Abs. 1 lit. d, 63 Abs. 2 OG).

3. Gegen das vorinstanzliche Urteil ist die Berufung an das Bundesgericht

gemäss Art. 43 ff. OG zulässig. Soweit der Beschwerdeführer die Verletzung von

Bundesrecht geltend macht oder die Aktenwidrigkeitsrüge erhebt, ist auf die Be-

schwerde zum vornherein nicht einzutreten.

III.

1. Der Beschwerdeführer macht zunächst die Verletzung wesentlicher

Verfahrensgrundsätze geltend (§ 281 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO).

a) Zunächst hält der Beschwerdeführer fest, dass er im Beweisverfahren

den Beweis dafür erbracht habe, dass die Beschwerdegegnerin 1 mit Vollmacht

über grössere Beträge auf einem Bankkonto hätte verfügen können. Die Vorin-

stanz habe indessen diese Vorbringen (zu Unrecht) als verspätet zurückgewiesen

(§ 114 ZPO). Er rügt ferner, die Beschwerdegegner hätten erst mit der Duplik

erstmals geltend gemacht, die Zahlung von USD 34'111.35 habe nicht der Rück-

zahlung des streitigen Darlehens gedient. Der Beschwerdeführer macht somit ei-

ne Verletzung von § 115 Ziff. 1 und 2 ZPO geltend (KG act. 1 S. 4).

b) Die Rügen des Beschwerdeführers sind unzutreffend: Die Beschwerde-

gegner haben bereits in der Klageantwort vom 9. Dezember 2002 S. 6 (BG act.

-   5   -

12) bestritten, dass die Zahlung von USD 34'111.35 der Darlehensrückzahlung

gedient hätte. Die Richtigkeit der Behauptung des Beschwerdeführers war auch

nicht sofort beweisbar i. S. v. § 115 Ziff. 2 ZPO. Demzufolge hat die Vorinstanz

die Vorbringen des Beschwerdeführers betreffend Verfügungsmöglichkeit über

sechsstellige Summen durch die Beschwerdegegnerin 1 zu Recht als verspätet

zurückgewiesen. Im Sinne einer Eventualerwägung hat die Vorinstanz aber auch

festgehalten, dass selbst dann, wenn der Beschwerdegegnerin 1 vor der streiti-

gen Zahlung für sich und ihre Kinder erhebliche Mittel zur Verfügung gestanden

hätten, dies nicht ausschlösse, dass ihr damaliger Mann die streitige Summe für

ihren Unterhalt veranlasste (KG act. 2 S. 11). Eine Verletzung wesentlicher Ver-

fahrensvorschriften liegt somit nicht vor.

2. a) Sodann macht der Beschwerdeführer die Verletzung von Art. 2 Abs. 2

ZGB geltend (KG act. 1 S. 5 f.) Es handelt sich beim Gebot, nach Treu und Glau-

ben zu handeln sowie beim Rechtsmissbrauchsverbot um ein Prinzip der schwei-

zerischen Rechtsordnung, das auch im Prozessrecht gilt (BGE 101 Ia 44, 102 ll

16, 105 II 155; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern

2006, S. 179). Somit kann die Verletzung dieses Grundprinzips, das im zürcheri-

schen Prozessrecht durch § 50 ZPO konkretisiert wird, auch als Verstoss gegen

kantonales Prozessrecht gerügt werden (BGE 111 II 66).

b) Im vorliegenden Fall ist es unerfindlich, inwiefern die Beschwerdegegner

gegen das Rechtsmissbrauchsverbot verstossen haben sollten. Sie haben von

allem Anfang an bestritten, dass das Darlehen zurückbezahlt worden sei und in

der Folge zu den Vorbringen des Beschwerdeführers Stellung genommen. In den

damit verbundenen Behauptungen und Bestreitungen der Beschwerdegegner

kann kein rechtsmissbräuchliches Verhalten erblickt werden. Eine Verletzung ei-

ner wesentlichen Verfahrensvorschrift liegt somit nicht vor.

3. Schliesslich wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz vor, ihr Urteil be-

ruhe auf willkürlichen tatsächlichen Annahmen (KG act. 1 S. 6 ff.). Soweit der Be-

schwerdeführer damit Aktenwidrigkeit rügt, ist zum voraus auf seine Rügen nicht

einzutreten, da die Aktenwidrigkeitsrüge bei berufungsfähigen Fällen beim Bun-

desgericht erhoben werden kann. Willkür in der Beweiswürdigung (§ 281 Ziff. 2

-   6   -

ZPO) liegt nur vor, wenn der vom Sachrichter gezogene Schluss für einen unbe-

fangen Denkenden als unhaltbar erscheint. Eine vertretbare Beweiswürdigung ist

daher noch nicht willkürlich, auch wenn die Kassationsinstanz an der Stelle des

Sachrichters allenfalls anders entschieden hätte (vgl. von Rechenberg, a.a.O.,

S. 28). Zur Begründung der Rüge gehört, dass in der Beschwerde gesagt wird,

welcher tatsächliche Schluss aufgrund welcher Aktenstelle als willkürlich erscheint

(ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO).

Die sehr sorgfältigen Erwägungen der Vorinstanz halten allesamt den Vor-

bringen des Beschwerdeführers, auf die im Einzelnen verwiesen sei, stand. Die

durch die Vorinstanz vorgenommene Beweiswürdigung ist daher in jeder Hinsicht

vertretbar. Eine willkürliche Beweiswürdigung liegt nicht vor.

IV.

Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten

werden kann. Folglich wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungs-

pflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO).

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 1'800.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 203.--   Schreibgebühren,

Fr. 228.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

-   7   -

4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, den Beschwerdegegnern für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 3'000.--

(inkl. MWSt.) zu entrichten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, das Bezirksgericht ____ (Proz.-Nr. CG020017) und das

Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: