# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0bf7ad8f-7e04-5b55-8389-f5192138da7a
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-04
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 04.12.2018 200 2018 696
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_200-2018-696_2018-12-04.pdf

## Full Text

200 18 696 ALV
SCJ/BOC/ARJ

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 5. Dezember 2018

Verwaltungsrichter Scheidegger, Kammerpräsident
Verwaltungsrichter Knapp, Verwaltungsrichter Ackermann
Gerichtsschreiberin Bossert

A.________
vertreten durch Rechtsanwältin und Notarin B.________
Beschwerdeführerin

gegen

beco Berner Wirtschaft 
Arbeitslosenkasse Kanton Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner

betreffend Einspracheentscheid vom19. September 2018

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Dez. 2018, ALV/18/696, Seite 2

Sachverhalt:

A.

Die 1960 geborene A.________ (nachfolgend: Versicherte bzw. Beschwer-
deführerin) war vom 1. August 2017 bis 30. April 2018 bei der Betriebsge-
sellschaft C.________ als … angestellt (Akten des beco Berner Wirtschaft 
[nachfolgend: beco bzw. Beschwerdegegner], Arbeitslosenkasse Kanton 
Bern, Antwortbeilage [AB] 23 - 28, 190). Gemäss Gesellschaftsvertrag der 
erwähnten Betriebsgesellschaft vom Dezember 2016 waren D.________, 
E.________, F.________ und G.________ an der entsprechenden einfa-
chen Gesellschaft beteiligt (AB 105 - 111). G.________ verliess die Gesell-
schaft per 31. Dezember 2017 (AB 8) und E.________ verstarb am 
XX.XX.2018 (AB 29). Der Betrieb des C.________ wurde in der Folge am 
XX.XX.2018 eingestellt (AB 30) und am XX.XX.2018 erfolgte die Konkur-
seröffnung über die ausgeschlagene Verlassenschaft von E.________ sel. 
(AB 136 f.). Im entsprechenden Konkursverfahren machte die Versicherte 
für ausstehende Lohnforderungen am 13. Juli 2018 eine Forderungseinga-
be (Akten der Versicherten, Beschwerdebeilage [BB] 21). Ein zivilrechtli-
ches Schlichtungsverfahren gegen die verbleibenden Gesellschafter und 
die Konkursmasse des E.________ sel. im Zusammenhang mit den offe-
nen Lohnforderungen endete am 3. August 2018 ohne Einigung; der Versi-
cherten wurde die Klagebewilligung erteilt (AB 89, 141 - 153). 

Am 9. Juli 2018 hatte die Versicherte zudem einen Antrag auf Insolven-
zentschädigung gestellt (AB 189 - 191), den das beco mit Verfügung vom 
8. August 2018 abwies (AB 98 - 100). Die dagegen erhobene Einsprache 
(AB 7 - 16) wies das beco mit Entscheid vom 19. September 2018 ab (AB 2 
- 6).

B.

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Dagegen erhob die Versicherte, vertreten durch Rechtsanwältin und Nota-
rin B.________, am 21. September 2018 Beschwerde. Sie beantragt, unter 
Aufhebung des angefochtenen Entscheides seien ihr die Leistungen der 
Insolvenzentschädigung für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnis-
ses vor der Konkurseröffnung über die Verlassenschaft von E.________ 
sel. vom XX.XX.2018 von rund Fr. 20‘305.15 zuzusprechen. Eventualiter 
sei die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides zur Be-
stimmung der Höhe des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung an die 
Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 

Mit Beschwerdeantwort vom 8. Oktober 2018 beantragt der Beschwerde-
gegner die Abweisung der Beschwerde.

Aufforderungsgemäss reichte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin 
mit Eingabe vom 30. Oktober 2018 die Kostennote ein, wobei sie zusätzlich 
Ausführungen in der Sache selbst machte. Diese Eingabe wurde dem Be-
schwerdegegner mit prozessleitender Verfügung vom 6. November 2018 
zur Kenntnisnahme zugestellt.

Erwägungen:

1.

1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie 

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zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung 
vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und 
die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun-
gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 
1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Ver-
waltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die 
Beschwerde einzutreten. 

1.2 Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 19. September 2018 
(AB 2 - 6). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Insolvenzentschädi-
gung im Betrag von Fr. 20‘305.15.

1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).

1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 
80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

2.

2.1 Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung des Anspruchs auf 
rechtliches Gehör geltend. Sie führt im Wesentlichen an, sollte der Be-
schwerdegegner davon ausgehen, es liege kein Insolvenzereignis bzw. 
kein Konkurs vor, werde das rechtliche Gehör verletzt, da die Arbeitslosen-
kasse diesbezüglich jede Begründung vermissen lasse (Beschwerde S. 6). 

2.2 Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 
der Bundesverfassung [BV; SR 101]). Das rechtliche Gehör dient einerseits 
der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mit-
wirkungsrecht der Verfahrensbeteiligten beim Erlass von Verfügungen dar, 
die ihre Rechtsstellung betreffen. Dazu gehört insbesondere das Recht der 
Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äus-

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sern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, 
mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung 
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Be-
weisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu be-
einflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als 
Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, 
damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung brin-
gen kann (BGE 143 V 71 E. 4.1 S. 72).

2.3 Die Verfügungen sind zu begründen, wenn sie den Begehren der 
Parteien nicht voll entsprechen (Art. 49 Abs. 3 ATSG). Die Begründungs-
pflicht ist wesentlicher Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör im 
Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV. Sie soll verhindern, dass sich die Behörde von 
unsachlichen Motiven leiten lässt, und den Betroffenen ermöglichen, die 
Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dies ist nur möglich, 
wenn sowohl die betroffene Person als auch die Rechtsmittelinstanz sich 
über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sin-
ne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen 
sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung 
stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder 
tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander-
setzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentli-
chen Gesichtspunkte beschränken (BGE 136 I 229 E. 5.2 S. 236, 124 V 
180 E. 1a S. 181; SVR 2017 KV Nr. 6 S. 30 E. 5).

2.4 Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung 
des Anspruchs auf rechtliches Gehör führt ungeachtet der Erfolgsaussich-
ten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen 
Entscheids. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die An-
hörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentschei-
dung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres 
Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 127 V 431 E. 3d aa S. 437; 
SVR 2013 IV Nr. 26 S. 75 E. 4.2).

2.5 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin liegt hier keine 
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör bzw. der Begründungs-
pflicht vor. Denn der Beschwerdegegner hat im angefochtenen Entscheid 

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Ausführungen dazu gemacht, weshalb er trotz des Vorliegens eines Kon-
kursereignisses gemäss Art. 193 des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 
über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) davon ausgeht, 
dass die Anspruchsvoraussetzungen für die Ausrichtung einer Insolven-
zentschädigung nicht erfüllt sind. Im Übrigen war es der Beschwerdeführe-
rin auch möglich, den Einspracheentscheid vom 19. September 2018 (AB 2 
- 6) sachgerecht anzufechten.

3.

3.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmer 
von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen 
oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf 
Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs 
eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. 
a) oder der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge 
offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit 
findet, die Kosten vorzuschiessen (lit. b), oder sie gegen ihren Arbeitgeber 
für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (lit. c). 

Die Insolvenzentschädigung deckt gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG für das 
gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier 
Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum 
Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die 
geschuldeten Zulagen.

3.2 Mit der Ausrichtung der Entschädigung gehen die Lohnansprüche 
des Versicherten im Ausmasse der bezahlten Entschädigung und der von 
der Kasse entrichteten Sozialversicherungsbeiträge samt dem gesetzlichen 
Konkursprivileg auf die Kasse über (Art. 54 Abs. 1 Satz 1 AVIG). 

3.3 Gemäss Art. 58 AVIG gilt bei einer Nachlassstundung oder einem 
richterlichen Konkursaufschub das Kapitel über die 
Insolvenzentschädigung sinngemäss.

4.

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4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend (Beschwerde S. 4 ff.), vor-
liegend seien die drei in Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG vorgesehenen An-
spruchsvoraussetzungen für die Ausrichtung einer Insolvenzentschädigung 
erfüllt. So sei sie Arbeitnehmerin der drei bzw. vier Gesellschafter gewe-
sen. Weiter sei über den Nachlass von E.________ sel. am XX.XX.2018 
der Konkurs eröffnet worden. Die Gesellschafter seien je einzeln für den 
Lohn der Beschwerdeführerin haftbar und damit je einzeln Arbeitgeber der 
Beschwerdeführerin. Die Gesellschaft C.________ sei nicht rechtsfähig 
und damit auch nicht betreibungs- oder konkursfähig, da sie nicht im Han-
delsregister eingetragen sei bzw. gewesen sei. Mit dem Konkurs über den 
Nachlass von E.________ sel. sei somit im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. a 
AVIG „gegen den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet“ worden. Der Be-
schwerdegegner begründe nirgends nachvollziehbar, weshalb es sich beim 
vorliegenden Konkurs gemäss Art. 193 SchKG nicht um ein Insolvenzent-
schädigungsereignis handle. Der Beschwerdegegner gehe offenbar davon 
aus, dass die Beschwerdeführerin sämtliche Möglichkeiten ausgeschöpft 
haben müsse, um Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu haben. Eine 
solche pauschale Subsidiarität sei im Gesetz nicht zu finden. Vielmehr se-
he Art. 54 AVIG vor, dass die Lohnansprüche der Versicherten im Ausmass 
der bezahlten Entschädigung und der von der Kasse entrichteten Sozial-
versicherungsbeiträge samt dem gesetzlichen Konkursprivileg auf die Kas-
se übergingen. Schliesslich sei auch die dritte Anspruchsvoraussetzung 
erfüllt: Der Beschwerdeführerin hätten im Zeitpunkt der Konkurseröffnung 
Lohnforderungen zugestanden. 

4.2 Es ist unbestritten, dass das C.________ im … von einer einfachen 
Gesellschaft (vgl. Art. 530 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts [OR; 
SR 220]), im massgeblichen Zeitraum bestehend aus vier respektive drei 
Gesellschaftern, betrieben worden ist und nicht im Handelsregister einge-
tragen war. Damit haften die Gesellschafter je einzeln für den ausstehen-
den Lohn der Beschwerdeführerin primär und persönlich, wobei es sich um 
eine solidarische Haftung handelt (Art. 544 Abs. 3 OR). Dies wird von der 
Beschwerdeführerin denn auch ausdrücklich anerkannt (Beschwerde S. 3 
und 5). 

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4.3 Letzten Endes kann offen bleiben, ob mit dem Konkurs über die 
ausgeschlagene Verlassenschaft des verstorbenen Gesellschafters 
E.________ gemäss Art. 193 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG ein Anspruch auf Insol-
venzentschädigung auslösendes Ereignis im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AVIG 
vorliegt, was vom Beschwerdegegner im Einspracheentscheid vom 
19. September 2018 (AB 2 - 6) zumindest in Frage gestellt wird. 

4.4 Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei 
Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslo-
senversicherung, in ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bundesver-
waltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2441 
N. 585). Vorliegend wird gemäss § 13 des Gesellschaftsvertrages betref-
fend die Betriebsgesellschaft C.________ mit dem Tod eines Gesellschaf-
ters die Gesellschaft nicht aufgelöst (AB 110). Die übrigen Gesellschafter 
haften weiterhin solidarisch und unbeschränkt für die Verbindlichkeiten der 
Gesellschaft (Art. 544 Abs. 3 OR), wozu auch der ausstehende Lohn der 
Beschwerdeführerin gehört. Damit muss die Beschwerdeführerin ihre Lohn-
forderungen vorerst gegenüber den beiden verbliebenen Gesellschaftern 
F.________ und D.________ geltend machen. Dass diese gemäss den 
Angaben der Beschwerdeführerin möglicherweise nicht solvent sind (Be-
schwerde S. 10 f.; Eingabe der Beschwerdeführerin vom 30. Oktober 2018 
S. 2 [im Gerichtsdossier]), ändert nichts. Ebenfalls unerheblich ist, dass für 
die Beschwerdeführerin offenbar keine – oder zumindest nicht die vollstän-
digen – Sozialversicherungsbeiträge bezahlt worden sind (Beschwerde S. 
4; Eingabe der Beschwerdeführerin vom 30. Oktober 2018, S. 2 [im Ge-
richtsdossier]; BB 19). Soweit die Konkurseröffnung über die ausgeschla-
gene Verlassenschaft von E.________ sel. überhaupt als 
Insolvenzentschädigungstatbestand zu werten ist (vgl. E. 4.3 hiervor), wäre 
allein damit in Bezug auf die Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin die 
Zahlungsunfähigkeit im Sinne des AVIG bzw. das Vorliegen eines Insol-
venzentschädigungstatbestandes noch nicht erstellt, da – wie erwähnt – 
noch zwei solidarisch haftende Gesellschafter belangt werden können. Die 
Beschwerdeführerin hat zwar gegen F.________ und D.________ ein zivil-
rechtliches Schlichtungsverfahren eingeleitet und die Klagebewilligung er-
halten (AB 89, 141 - 153), Insolvenzentschädigungstatbestände liegen in 
Bezug auf die beiden verbleibenden Gesellschafter bisher jedoch keine vor. 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Dez. 2018, ALV/18/696, Seite 9

Richtig ist, dass gemäss Art. 54 Abs. 1 Satz 1 AVIG die Lohnansprüche der 
versicherten Person im Ausmass der bezahlten Insolvenzentschädigung 
und der von der Kasse entrichteten Sozialversicherungsbeiträge samt dem 
gesetzlichen Konkursprivileg auf die Kasse übergehen (vgl. E. 3.2 hiervor). 
Dies bedeutet aber nicht, dass eine versicherte Person davon absehen 
kann, ihre Lohnforderungen gegenüber dem Arbeitgeber geltend zu ma-
chen und stattdessen Insolvenzentschädigung beanspruchen kann (vgl. 
Beschwerde S. 6). Anders als es die Beschwerdeführerin anzunehmen 
scheint, sind hier jedoch zwei insoweit passivlegitimierte Arbeitgeber vor-
handen. 

4.5 Nach dem Dargelegten besteht vorliegend kein Anspruch auf Insol-
venzentschädigung, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

5.

5.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind 
keine Verfahrenskosten zu erheben. 

5.2 Bei diesem Verfahrensausgang besteht kein Anspruch auf eine Par-
teientschädigung (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehr-
schluss]).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Dez. 2018, ALV/18/696, Seite 10

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä-
digung zugesprochen.

3. Zu eröffnen (R):
- Rechtsanwältin und Notarin B.________ z.H. der Beschwerdeführerin
- beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse Kanton Bern
- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung Kanton Bern
- Staatssekretariat für Wirtschaft - seco

Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des 
Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) 
geführt werden.