# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 24748f56-7604-5cc6-b4ac-c341283655a0
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-07-04
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 04.07.2023 U 2023 21
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2023-21_2023-07-04.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

U 23 21

1. Kammer 

Vorsitz Audétat

RichterIn Paganini und von Salis

Aktuar Gross

URTEIL

vom 4. Juli 2023

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Lorenz Raschein,

Beschwerdeführerin

gegen

Gemeinde B._____,

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Flavio Decurtins, Caviezel Partner,

Beschwerdegegnerin

und

C._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jon Andri Moder,

Beigeladene

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betreffend Submission

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I. Sachverhalt:

1. Die Gemeinde B._____ schrieb am 22. Dezember 2022 im 

Kantonsamtsblatt und auf dem Ausschreibungsportal www.simap.ch im 

offenen Verfahren die Baumeisterarbeiten für die D._____ – Vorlage 7 

aus, einem weiteren Abschnitt des Projekts ' E._____ und F._____ '. 

Aus der Ausschreibung ging hervor, dass eine Begehung vorgesehen war, 

und zwar am 16. Januar 2023 um 09:00 Uhr. In den 

Ausschreibungsunterlagen wurde diese Begehung sodann als 

obligatorisch erklärt. 

2. In der Folge nahmen an der Begehung vom 16. Januar 2023 ein Vertreter 

der A._____ AG teil, ein Vertreter der Gemeinde B._____, zwei Vertreter 

der externen Projektleitung sowie ein Mitglied einer weiteren 

Bauunternehmung. Zwei weitere Personen waren von der Begehung 

entschuldigt. Von der Bauunternehmung C._____ AG war weder ein 

Vertreter anwesend noch entschuldigt. Nachdem die abwesende 

Anbieterin das Versäumnis entdeckt hatte, erkundigte sie sich bei der 

Vergabebehörde, ob sie dennoch ein Angebot einreichen solle, was bejaht 

wurde. 

3. Innert Eingabefrist reichten zwei Anbieter ihre Offerten ein. Bei der Offert-

öffnung am 31. Januar 2023 bot sich folgendes Bild:

1. C._____ AG, G._____ Fr. 1'120'989.70

2. A._____ AG, H._____ Fr. 1'423'309.95

4. Mit Vergabeentscheid vom 14. Februar 2023 beschloss die Gemeinde, 

den Auftrag der Bauunternehmung C._____ AG (Zuschlagsempfängerin) 

zu vergeben und teilte den Anbieterinnen diesen Entscheid mit Schreiben 

vom 21. Februar 2023 mit. 

http://www.simap.ch

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5. Gegen diesen Vergabeentscheid erhob die A._____ AG 

(Beschwerdeführerin) am 13. März 2023 Beschwerde beim 

Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie beantragte kostenfällig 

die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Vergabe an sich 

selber, eventualiter die Rückweisung der Angelegenheit an die 

Vergabebehörde zur Neuvergabe. In prozessualer Hinsicht beantragt die 

Beschwerdeführerin die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung sowie 

umfassende Akteneinsicht. Sie begründete ihre Beschwerde im 

Wesentlichen mit der Argumentation, dass die Vergabebehörde die 

Begehung vom 16. Januar 2023 in den Ausschreibungsunterlagen für 

obligatorisch erklärt habe; weil die Zuschlagsempfängerin 

unbestrittenermassen an dieser Begehung unentschuldigt ferngeblieben 

sei, hätte sie von der Vergabebehörde ausgeschlossen werden müssen. 

Der angefochtene Entscheid verstosse somit gegen den 

Gleichbehandlungsgrundsatz und das Transparenzgebot.

6. Die Vergabebehörde beantragte in der Vernehmlassung vom 6. April 2023 

die Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolge 

gemäss Gesetz. Weil die Ausschreibung hinsichtlich der Begehung unklar 

und widersprüchlich gewesen sei, würde ein Ausschluss der 

Zuschlagsempfängerin gegen das Verbot des überspitzten Formalismus 

verstossen; ausserdem sei die Begehung objektiv gesehen gar nicht 

zwingend gewesen, zumal der Zuschlagsempfängerin die örtlichen 

Verhältnisse bereits bestens bekannt gewesen seien.

7. Mit Eingabe ebenfalls vom 6. April 2023 liess auch die beigeladene 

Zuschlagsempfängerin die Abweisung der Beschwerde beantragen. In 

formeller Hinsicht beantragt sie die Präzisierung des Umfangs der 

Akteneinsicht durch die Beschwerdeführerin, eventualiter die Abweisung 

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des Gesuchs mangels Substantiierung. In der Ausschreibung sei zwar von 

einer Begehung die Rede gewesen, diese sei aber weder als 

Teilnahmebedingung noch als Obligatorium bezeichnet worden. Aufgrund 

ihrer profunden Ortskenntnisse habe sie keinerlei Veranlassung gesehen, 

an der Begehung teilzunehmen. Weil sie auch keinen Anlass dazu hatte, 

ihr Angebot vor dem Begehungstermin zu bearbeiten, sei es ihr auch nicht 

anzulasten, den Widerspruch zwischen der Ausschreibung und den 

Ausschreibungsunterlagen nicht bemerkt zu haben.

8. Mit Replik vom 5. Mai 2023 hielt die Beschwerdeführerin an ihren 

Rechtsbegehren fest. Sie führte aus, dass sich die Ausschreibung und die 

dazu gehörenden Unterlagen nicht widersprechen, sondern ergänzen 

würden; zudem könne von einer Anbieterin erwartet werden, dass sie alle 

verfügbaren Unterlagen rechtzeitig prüfe. Die Nichtteilnahme an der 

obligatorischen Teilnahme sei somit selbstverschuldet und könne nicht 

geschützt werden. Im Weiteren zeige ein Vergleich der Offerten, dass die 

Begehung die Beschwerdeführerin zu einer vorsichtigeren und somit einer 

höheren Kalkulation bewegt habe, weil sie anlässlich der Begehung den 

Eindruck gewonnen hatte, dass diese Etappe besonders schwierig sei 

angesichts der harten Felsen und des Baugrundes. Schliesslich habe es 

die Vergabebehörde versäumt, das strittige Obligatorium der Begehung 

anlässlich der Begehung selber oder kurz danach zu präzisieren.

9. Die Vergabebehörde hielt in ihrer Duplik vom 19. Mai 2023 fest, dass an 

der Begehung nichts erörtert worden sei, was nicht auch aus den 

Ausschreibungsunterlagen hervorgegangen wäre; die behauptete 

Preisdifferenz könne somit nicht auf Ausführungen an der Begehung 

zurückgeführt werden. Auch hält die Vergabebehörde an ihrer 

Einschätzung fest, wonach sie mit der Zulassung der 

Zuschlagsempfängerin zum Vergabeverfahren ihre missverständliche 

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Ausschreibung in fairer, sachgerechter und rechtsgenüglicher Art und 

Weise korrigiert habe. 

10. Mit Eingabe vom 30. Mai 2023 hält auch die Zuschlagsempfängerin an 

ihren Anträgen und ihrer Argumentation fest.

11. Am 26. Mai 2023 ersuchte die Vergabebehörde das Gericht darum, das 

Beschwerdeverfahren für dringlich zu erklären und beförderlich zu 

behandeln, weil ein Baustart nach August eine Verschiebung des Projekts 

um mehrere Jahre zur Folge hätte. 

12. Der Instruktionsrichter wies das Gesuch mit Schreiben vom 1. Juni 2023 

ab mit dem Hinweis, dass Submissions-Beschwerdeverfahren ex lege 

dringlich seien und das Gericht bemüht sei, die Angelegenheit so rasch 

wie möglich zu behandeln. 

13. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers reichte sodann am 6. Juni 

2023 seine Honorarnote ein.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:

1.1. Anfechtungsobjekt der vorliegenden Beschwerde bildet der 

Vergabeentscheid vom 14. Februar 2023, worin die Beschwerdegegnerin 

die Baumeisterarbeiten für die D._____ – Vorlage 7, einem Abschnitt des 

Projekts 'E._____ und F._____', für CHF 1'120'989.70 an die 

Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) und nicht an die am zweitgünstigste 

offerierende Beschwerdeführerin zum Angebotspreis von CHF 

1'423'309.95 (Differenz CHF 302'320.20 teurer) erteilte, wogegen die 

Beschwerdeführerin am 13. März 2023 Beschwerde beim 

Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erhob und die Aufhebung 

des angefochtenen Vergabeentscheids und die Vergabe an sich selber 

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beantragte, evtl. um Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin 

zur Neuvergabe; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten 

der Beschwerdegegnerin. Beschwerdethema ist die Rechtmässigkeit des 

Vergabeentscheids betreffend 'Strassenerneuerungsarbeiten'. 

1.2. Das anwendbare Recht bilden die Bestimmungen der Interkantonalen 

Vereinbarung zum öffentlichen Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. 

November 2019, in Kraft gesetzt am 1. Oktober 2022, weil das Verfahren 

am 22. Dezember 2022 und somit zeitlich nach dem Inkrafttreten der 

totalrevidierten IVöB eingeleitet wurde und daher (laut intertemporaler 

Regelung in Art. 64 Abs. 1 IVöB) auf den vorliegenden Fall das neue Recht 

anwendbar ist. Nach Art. 55 IVöB richtet sich das Verfügungs- und 

Beschwerdeverfahren nach den Bestimmungen der kantonalen Gesetze 

über die Verwaltungsrechtspflege (Ergo: Verwaltungsrechtspflegegesetz 

[VRG]; BR 370.100). 

1.3. An der schriftlich eingereichten Beschwerde vom 13. März 2023 gibt es 

bezüglich ihrer Form (Erfordernis an Rechtsschriften nach Art. 38 VRG) 

als auch betreffend Einhaltung der 20-tägigen Beschwerdefrist gemäss 

Art. 56 Abs. 1 IVöB nichts auszusetzen. Die Beschwerde ist infolgedessen 

frist- und formgerecht eingereicht worden.  

1.4. Nach Art. 52 IVöB ist gegen Verfügungen (Entscheide) der Auftraggeber 

mindestens ab dem für das Einladungsverfahren massgebenden 

Auftragswert die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht als 

einzige kantonale Instanz zulässig. Auch nach Art. 49 Abs. 1 lit. a) VRG 

beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von 

Gemeinden […], soweit diese nicht bei anderen Instanzen angefochten 

werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht 

endgültig sind. Der Vergabeentscheid der Beschwerdegegnerin ist ein 

solcher Entscheid, der weder andernorts angefochten werden kann noch 

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auf Kantons- oder Bundesebene endgültig ist. Er bildet deshalb – im 

Einklang mit Art. 52 IVöB – ein taugliches Anfechtungsobjekt vor dem 

Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und das angerufene Gericht 

ist folglich sowohl sachlich, funktionell wie auch örtlich zur vorliegenden 

Streitentscheidung befugt.

1.5. Zur Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht ist legitimiert, wer 

durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges 

Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 50 VRG). Die 

Beschwerdeführerin wird durch die Auftragsvergabe der 

Baumeiterarbeiten an die Zuschlagsempfängerin offenkundig 

wirtschaftlich nachteilig berührt, weil nicht sie die ausgeschriebenen 

Strassenarbeiten erledigen darf. Es entgeht ihr damit ein lukrativer Auftrag 

in der Grössenordnung von rund CHF 1.4 Mio. laut eigener Preisofferte. 

Als Adressatin des Entscheids ist die Beschwerdeführerin demnach auch 

zu dessen Überprüfung berechtigt.

1.6. Auf die Beschwerde ist daher aus verfahrensrechtlicher Sicht einzutreten.

2. Streitgegenstand ist die zu klärende Frage, ob die Zuschlagsempfängerin 

hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen, weil sie an der 

Begehung vom 16. Januar 2023 weder anwesend noch entschuldigt war. 

Beschwerdeobjekt bildet der Zuschlag an die Mitbieterin nach Art. 53 

Abs.1 lit. e IVöB bzw. deren (Nicht-)Ausschluss nach Art. 53 Abs. 1 lit. h 

IVöB.     

2.1.  Nach Art. 41 IVöB erhält das vorteilhafteste Angebot den Zuschlag. Laut 

Art. 44 Abs. 1 lit. a) IVöB kann der Auftraggeber einen Anbieter von einem 

Vergabeverfahren ausschliessen […], wenn festgestellt wird, dass ein 

Anbieter die Voraussetzungen für die Teilnahme am Verfahren nicht oder 

nicht mehr erfüllt, oder der rechtskonforme Ablauf des Vergabeverfahrens 

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durch dessen Verhalten beeinträchtigt wird; oder nach Art. 44 Abs. 1 lit. b) 

IVöB, wenn die Angebote oder Anträge auf Teilnahme wesentliche 

Formfehler aufweisen oder wesentlich von den verbindlichen 

Anforderungen einer Ausschreibung abweichen. Weiter gilt es immer die 

allgemeinen Verfahrensgrundsätze nach Art. 11 IVöB zu beachten, u.a. 

dass der Auftraggeber das Vergabeverfahren transparent, objektiv und 

unparteiisch durchführt (lit. a) und derselbe in allen Phasen des Verfahrens 

auf die Gleichbehandlung [und laut Art. 2 lit. c IVöB der 

Nichtdiskriminierung] der Anbieter achtet (lit. c). Der Ablauf des 

Vergabeverfahrens wird in Art. 35 (Inhalt der Ausschreibung) und Art. 36 

(Inhalt der Ausschreibungsunterlagen) IVöB geregelt. Nach Art. 35 lit. l (1. 

Halbsatz) IVöB enthält die Veröffentlichung einer Ausschreibung 

mindestens die Formerfordernisse zur Einreichung von Angeboten oder 

Teilnahmeanträgen. Nach Art. 36 lit. c (1. Halbsatz) IVöB müssen die 

Ausschreibungsunterlagen – soweit diese Angaben nicht bereits in der 

Ausschreibung enthalten sind – Aufschluss über die Formerfordernisse 

und Teilnahmebedingungen für die Anbieter, einschliesslich einer Liste mit 

Angaben und Unterlagen, welche die Anbieter im Zusammenhang mit den 

Teilnahmebedingungen einreichen müssen, geben. Dasselbe gilt nach 

Art. 36 lit. h (1. Halbsatz) IVöB für alle anderen für die Erstellung der 

Angebote erforderlichen Modalitäten und Bedingungen. In Anwendung 

dieser gesetzlichen Vorgaben gilt es hier auch die Streitigkeit betreffend 

'unentschuldigt versäumter Nichtteilnahme' an der 

Baustellenortsbesichtigung vom 16. Januar 2023 zu beurteilen.

2.2. Allseits unbestritten ist, dass die Beschwerdegegnerin grundsätzlich eine 

Baustellenbegehung für obligatorisch erklären kann. Ebenso klar ist, dass 

das (unentschuldigte) Fernbleiben an einer Begehung/Besichtigung zum 

Ausschluss des (säumigen) Anbieters führen kann (s. Art. 44 lit. a/b IVöB). 

Im vorliegenden Fall geht es aber um die rechtliche Würdigung des 

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Umstands, dass in der öffentlichen Ausschreibung vom 22. Dezember 

2022 (Art. 35 lit. l IVöB) eine Begehung für den 16. Januar 2023 zwar 

terminiert worden ist, diese aber nicht für obligatorisch erklärt wurde, 

wogegen im nachgelagerten Leistungsverzeichnis/Devis der 

Ausschreibungsunterlangen (Art. 36 lit. c/h IVöB) die Begehung als 

obligatorisch erklärt worden ist. 

2.3. Die Beschwerdeführerin ist diesbezüglich der Ansicht, dass die 

Beschwerdegegnerin die Zuschlagsempfängerin (hier Beigeladene) aus 

dem Vergabeverfahren hätte ausschliessen müssen. Der obligatorischen 

Begehung komme im Sinne einer Teilnahmebedingung die gleiche 

Bedeutung zu wie den Eignungs- und Zuschlagskriterien, weshalb es dem 

Angebot der Zuschlagsempfängerin an einer Zulassungsvoraussetzung 

mangle. An der Begehung seien seitens der Beschwerdegegnerin 

zahlreiche relevante Informationen vermittelt worden, etwa bezüglich 

Zufahrten, Erfahrungen aus der letzten Vergabe (Baulos ' I._____ '); weiter 

habe die Beschwerdegegnerin diejenigen, welche an der Begehung 

teilgenommen hätten, auf die Verkehrsführung, die Heuet und allfällige 

Gewichtsbeschränkungen hingewiesen. Vor diesem Hintergrund 

erscheine eine obligatorische Begehung aus objektiven Gründen als 

sachgerecht, und zwar gerade auch deshalb, weil es bei der 

vorhergehenden Etappe Schwierigkeiten mit dem Untergrund und damit 

zu Kostenüberschreitungen gekommen sei. Gemäss Art. 36 Abs. 1 lic. c 

und h IVöB reiche es, wenn die Teilnahmebedingungen in den 

Ausschreibungsunterlagen festgehalten seien. Aus diesem klaren 

Wortlaut des neuen Rechts folge, dass die bisherige Praxis des 

Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden zur obligatorischen 

Begehung, welche sich auf die nicht mehr anwendbaren Artikel 11 lit. e 

und 12 lit. d SubV stütze, überholt sei (etwa VGU U 14 75 [25. November 

2014] E.3b).

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2.4. Die Beschwerdegegnerin führt hierzu aus, dass das Fernbleiben der 

Zuschlagsempfängerin (Beigeladenen) an der Begehung auf eine 

Unklarheit in der Ausschreibung zurückzuführen sei. Unklarheiten seien 

im Zweifelsfall zugunsten des Anbieters und zu Ungunsten der 

Vergabebehörde auszulegen. Im vorliegenden Fall habe sich zudem die 

Zuschlagsempfängerin durch ihre Nichtteilnahme an der Begehung auch 

keinerlei Vorteil verschaffen können, noch habe sie zu tief offeriert. Eine 

Begehung sei auch rein objektiv betrachtet nicht zwingend erforderlich 

gewesen; so habe es bei den vorherigen Etappen derselben 

Meliorationsstrasse nie eine obligatorische Begehung gegeben, obschon 

diese komplexer gewesen seien als die vorliegende Etappe. Schliesslich 

sei an der Begehung nichts besprochen worden, was sich aus den 

Ausschreibungsunterlagen selber ergeben hätte. 

2.5. Die Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) argumentiert im Wesentlichen 

mit dem Vertrauensschutz. So sei sie in ihrem berechtigten Vertrauen zu 

schützen, dass in der Ausschreibung die Begehung nicht für obligatorisch 

erklärt und entsprechend nicht als Teilnahmebedingung deklariert worden 

sei. Weil sie die Bearbeitung ihrer Offerte für die zweite Januarhälfte 

terminiert hatte, habe sie das Erfordernis in den 

Ausschreibungsunterlagen erst nach dem Begehungstermin überhaupt 

erkannt. Nach Rücksprache mit dem für die Beschaffung verantwortlichen 

Ingenieurbüro sei sie (die Beigeladene) aufgefordert worden, trotzdem ihr 

Angebot einzureichen. 

2.6. Nach den Feststellungen und Erkenntnissen des streitberufenen Gerichts 

ist die öffentliche Ausschreibung in die Kapitel '1. Auftraggeber', '2. 

Beschaffungsobjekt', '3. Bedingungen' und '4. Andere Informationen' 

aufgegliedert. Der Hinweis für die Begehung ist nicht etwa im Kapital '3. 

Bedingungen' aufgeführt, sondern unter '4. Andere Informationen'. Dort 

steht (vgl. dazu Akten der Beschwerdeführerin [Bf-act.] 3, S. 4):

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4.3. Begehungen
Begehung am 16. Januar 2023 / 09:00 Uhr
B._____, J._____ ([Koordinaten])

Im Leistungsverzeichnis findet sich dann unter den Besonderen 

Bestimmungen im Kapitel 'A. Informationen' (vgl. Akten der 

Beschwerdegegnerin [Bg-act.] 3, S. 5) der folgende Eintrag: 

2. Submission
Begehung obligatorisch 16.01.2023 / 09:00 Uhr, Treffpunkt B._____, J._____ 
([Koordinaten])

2.6.1. Das alte Recht verlangte einen expliziten Hinweis auf ein Obligatorium 

einer Begehung in der Ausschreibung mitsamt Bekanntgabe des genauen 

Orts und Zeitpunkts derselben (VGU U 14 75 [25. November 2014] E.3a):

Sofern im konkreten Einzelfall die Art und Komplexität des Auftrags eine Begehung 

erfordern, kann der Auftraggeber eine Teilnahme der Anbieter an der Begehung für 

obligatorisch erklären. Dabei ist in der Ausschreibung gemäss Art. 11 lit. e SubV der 

genaue Ort und Zeitpunkt der Begehung bekannt zu geben und ausdrücklich auf das 

Teilnahme-Obligatorium hinzuweisen. Die Gründe, welche eine obligatorische Begehung 

nahelegen, können verschiedenartig sein. Sie sollen aber restriktiv gehandhabt werden. 

So etwa, wenn sich die Anbieter bei einem Bauauftrag ein klares Bild über die gegebenen 

Verhältnisse machen sollten, wenn an Ort und Stelle spezifische Auflagen gemacht 

werden, oder wenn anlässlich der Begehung allfällige für die Ausarbeitung der Offerte 

erforderlichen Zusatzinformationen abgegeben werden müssen. Der Auftraggeber muss 

die Notwendigkeit einer obligatorischen Begehung jederzeit sachlich begründen können. 

Bei Bauaufträgen hat der Anbieter Mitarbeitende zu entsenden, die an der Erarbeitung 

und Preisgestaltung der Offerte massgebend mitwirken. Bei einer obligatorischen 

Begehung handelt es sich um eine Zulassungsvoraussetzung. Anbieter, die der 

obligatorischen Begehung fernbleiben, dürfen am Vergabeverfahren nicht teilnehmen. 

Der Auftraggeber hat allfällige Angebote solcher Anbieter wegen Fehlens dieser 

Zulassungsvoraussetzung auszuschliessen (vgl. Handbuch öffentliches 

Beschaffungswesen im Kanton Graubünden, Stand 1. Januar 2014, Kapitel 8.14).

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2.6.2. Im neuen Recht ist die Bestimmung von Art. 11 lit. e SubV nicht mehr 

ersichtlich. Im neuen Recht werden in separaten Artikeln die 

Mindestanforderungen an die Ausschreibung (Art. 35 IVöB) und an die 

Ausschreibungsunterlagen (Art. 36 IVöB) umschrieben. Es trifft dabei zu, 

dass die Teilnahmebedingungen in Art. 36 Abs. 1 lit. c IVöB aufgeführt 

sind, nicht aber in Art. 35 IVöB (dort ist bloss von 'Teilnahmeanträgen' die 

Rede). Mit der Zuschlagsempfängerin (Beigeladenen) ist festzuhalten, 

dass es der Rechtssicherheit nicht dienlich und es daher kontraproduktiv 

wäre, wenn neu Teilnahmebedingungen wie eine obligatorische 

Begehung nicht mehr publiziert werden müsste, sondern sie einzig aus 

den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich wäre. Diese Problematik muss 

vorliegend aber nicht abschliessend beantwortet werden, weil sie nicht 

entscheidrelevant ist, denn es geht hier um eine andere Streitfrage, 

nämlich die Widersprüchlichkeit von Angaben: Wenn die 

Beschwerdeführerin also aus den Bestimmungen der IVöB ableiten 

möchte, dass die Zuschlagsempfängerin auf jeden Fall die klare 

Formulierung in den Ausschreibungsunterlagen hätte erkennen und somit 

einhalten müssen, verkennt sie, dass im vorliegenden Fall das 

Teilnahmekriterium der Begehung sowohl in der Ausschreibung als auch 

in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführt war, und zwar 

unterschiedlich. Somit ist die Streitfrage unter dem Aspekt der 

widersprüchlichen bzw. mangelhaften Beschaffungsunterlagen zu klären: 

Grundsätzlich trägt die negativen Folgen einer unvollständigen oder 

unklaren Umschreibung des Auftrags oder des Leistungsbeschriebs die 

Vergabebehörde (vgl. D. KUONEN in: H.R. TRÜEB [Hrsg.], Handkommentar 

zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020, Art. 35 N. 16), hat 

sie doch das Resultat zu verantworten. Gemäss Literatur kann es nicht 

sein, dass die Anbieterin die Nachteile eines ungenügenden 

Leistungsbeschriebs tragen muss. Eine Fragepflicht der Anbieterin ist nur 

dann zu bejahen, wenn feststeht, dass das Unterlassen der Anfrage bei 

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der Auftraggeberin und die anschliessende Berufung auf den Mangel der 

Ausschreibungsunterlagen einen Verstoss gegen den Grundsatz gegen 

Treu und Glauben darstellen. Die Fragepflicht besteht demnach nur dann, 

wenn die Anbieterin den ungenügenden Leistungsbeschrieb zum 

Zeitpunkt der Ausschreibung klar erkennt und der Auftraggeberin trotzdem 

keine Frage unterbreitet (D. KUONEN, a.a.O. mit Hinweis auf 

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 

3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 388). 

2.6.3. Nach Ansicht des Gerichts hat die Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) 

im vorliegenden Fall plausibel dargelegt, dass sie aufgrund der 

Ausschreibung vom 22. Dezember 2022 die Begehung vom 16. Januar 

2023 als nicht obligatorisch angesehen hat und aufgrund der 

Festtage/Ferienzeit und der Eingabefrist vom 27. Januar 2023 vor dem 16. 

Januar 2023 keinen Anlass hatte, die Ausschreibungsunterlagen bzw. das 

Leistungsverzeichnis durchzusehen. Zudem kannte die 

Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) das Projekt der Meliorationsstrasse 

von früheren Etappen her, sodass sie aufgrund der 

Ausschreibungsunterlagen auch ohne Begehung eine korrekte Offerte 

erstellen konnte. Schliesslich ist sie nach Entdeckung des Widerspruchs 

bei der Beschwerdegegnerin vorstellig geworden und sie wurde trotz 

Fehlens an der Begehung zur Offertstellung aufgefordert. Vor diesem 

Hintergrund kann der Zuschlagsempfängerin (Beigeladenen) keinerlei 

treuwidriges Verhalten vorgeworfen werden.

2.6.4. Ein Ausschluss der Zuschlagsempfängerin (Beigeladenen) vom 

Vergabeverfahren gestützt auf Art. 44 Abs. 1 lit. a) oder lit. b) IVöB ist 

demnach nicht angezeigt und würde zudem dem Verbot des überspitzten 

Formalismus zuwiderlaufen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_920/2020 

vom 2. Juni 2021 E.3.3 m.H.a. BGE 142 I 10 E.2.4.2, 2C_698/2019 vom 

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24. April 2020 E.5.3, 2C_969/2018 vom 30. Oktober 2019 E.5.1, 

2C_257/2016 vom 16. September 2016 E.1.2.3, 4P.152/2004 vom 28. 

Februar 2005 E.7.1.1; VGU U 22 83 vom 11. Januar 2023 E.1.6.3, U 21 

17 vom 28. Juni 2021 E.2.4, U 19 35 vom 18. Juli 2019 E.5.2, U 18 51 vom 

18. Dezember 2018 E.4.1; PVG 2005 Nr. 33, 1999 Nr. 61, 1997 Nr. 60). 

Der angefochtene Vergabeentscheid der Beschwerdegegnerin ist folglich 

rechtens und verhältnismässig, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

3.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf 

Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Angesichts 

vergleichbarer Fälle (so etwa VGU U 20 21 betreffend Meliorationsstrasse 

mit Bauvolumen CHF 1.4 Mio.; Streitgegenstand Teilnahmebedingung) 

sowie dem Umstand, dass der Streitgegenstand im vorliegenden 

Verfahren begrenzt war (Begehung/Widersprüchlichkeit von 

Ausschreibungsunterlagen), erachtet das Gericht eine Staatsgebühr von 

CHF 3'000.-- für angemessen. 

3.2. Aussergerichtlich steht der Beschwerdegegnerin keine 

Parteientschädigung zu, weil sie im Rahmen ihres amtlichen 

Wirkungskreises obsiegt hat (Art. 78 Abs. 2 VRG).

3.3. Die Zuschlagsempfängerin (Beilgeladene) hat hingegen Anspruch auf 

Ersatz der ihr durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten. 

Trotz Aufforderung hat ihr Rechtsvertreter keine Kostennote beim Gericht 

eingereicht, weshalb das Gericht die Parteientschädigung praxisgemäss 

nach freiem Ermessen festsetzt. Es erachtet dabei eine aussergerichtliche 

Entschädigung von pauschal CHF 3'000.-- für angemessen. Die 

Beigeladene ist zudem gemäss UID-Register mehrwertsteuerpflichtig und 

damit vorsteuerabzugsberechtigt, weshalb keine MWST geschuldet ist 

bzw. gerichtlich gewährt wird (vgl. Leiturteil: PVG 2015 Nr. 19). Die 

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bezeichnete Entschädigung ist von der Beschwerdeführerin gestützt auf 

Art. 78 Abs. 1 VRG an die obsiegende Beigeladene zu bezahlen.  

III. Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend aus

- einer Staatsgebühr von CHF 3'000.--

- und den Kanzleiauslagen von CHF 384.--

zusammen CHF 3'384.--

gehen zulasten der A._____ AG.

3. Die A._____ AG hat der C._____ AG eine Parteientschädigung in der 

Höhe von CHF 3'000.-- zu bezahlen.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Mitteilung]