# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 642160f6-ee73-5e1c-8193-a849f82b53c2
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-21
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre pénale de recours 21.11.2018 P/19398/2018
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_011_P-19398-2018_2018-11-21.pdf

## Full Text

REPUBLIQUE ET  
 

CANTON DE GENÈVE  

POUVOIR JUDICIAIRE  

P/19398/2018 ACPR/687/2018 

COUR DE JUSTICE 

Chambre pénale de recours 

Arrêt du mercredi 21 novembre 2018 

 

Entre 

A______, actuellement détenu à la prison B______, comparant par Me Guillaume 

FAUCONNET, avocat, Dayer Ahlström Fauconnet, quai Gustave-Ador 38, case postale 

6293, 1211 Genève 6, 

recourant, 

contre l'ordonnance de refus de retrait d'une preuve rendue le 29 octobre 2018 par le 

Ministère public, 

et 

LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 

1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3, 

intimé. 

 

- 2/10 - 

P/19398/2018 

EN FAIT : 

A. Par acte déposé au greffe de la Chambre de céans le 8 novembre 2018, A______ 
recourt contre l'ordonnance du 29 octobre 2018, notifiée le 31 suivant, par laquelle le 
Ministère public a refusé de retirer du dossier les enregistrements vocaux effectués, à 
son insu, par C______ le 6 juillet 2018. 

Le recourant conclut à l'annulation de cette décision, au retrait de la procédure pénale 
des enregistrements précités et de l'ensemble des documents de la procédure y faisant 
référence. 

B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier : 

a. A______, né en 1961, est prévenu d'actes d'ordre sexuel avec des enfants (art. 
187 CP) au préjudice de sa filleule, C______, aujourd'hui âgée de 17 ans, commis à 
plusieurs reprises, à Genève et Neuchâtel, à tout le moins depuis l'année 2008 (alors 
que C______ était âgée de 7 ans), la dernière fois le 5 juillet 2018. 

b. Les faits ont été dénoncés au Ministère public, le 3 octobre 2018, par le directeur 
général de l'enseignement secondaire, après que C______ avait dévoilé les faits, le 
23 septembre 2018, à son enseignante de français. Le 25 suivant, C______ a été 
conduite aux Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après, HUG) par l'enseignante 
précitée et la conseillère sociale du collège fréquenté par la jeune fille, en raison du 
risque qu'elle attente à ses jours. Elle a été hospitalisée, d'abord aux HUG, puis à la 
clinique D______, dont elle est sortie le 2 octobre 2018. 

c.  La mère de C______, E______, a déposé plainte pénale. 

d. L'audition EVIG de C______ a été réalisée le 15 octobre 2018. La transcription 
ne figure pas encore au dossier pénal remis à la Chambre de céans mais les faits 
principaux ont été résumés par la Brigade des mœurs. Il en ressort notamment que, le 
5 juillet 2018, alors qu'elle séjournait depuis quelques jours chez A______, à 
Neuchâtel, ce dernier s'était couché à côté d'elle, pendant qu'elle dormait, pour lui 
toucher le vagin, la pénétrer avec les doigts par-dessus sa culotte et finir par lui 
enlever sa culotte et la pénétrer avec les doigts. 

e. F______, une amie proche de C______, a expliqué à la police que celle-ci s'était 
confiée, début juin 2018, lui faisant comprendre qu'elle avait subi, par le passé, des 
abus sexuels de la part d'un proche, que le témoin a compris être son parrain. 
C______ lui avait dit qu'elle voulait à nouveau séjourner chez lui, en juillet 2018, 
pour avoir la certitude qu'elle n'avait pas rêvé et qu'il s'agissait bien "de choses qui se 
passaient vraiment". C______ avait peur qu'on ne la croie pas. Elles avaient ainsi 
convenu que s'il recommençait lors du séjour, C______ lui enverrait un message 

- 3/10 - 

P/19398/2018 

avec le terme "code rouge", et elles avaient eu l'idée d'enregistrer la conversation que 
C______ voulait avoir avec son parrain au sujet de ce qu'il lui avait fait subir.  

f. Durant le séjour de C______ chez A______, la précitée et son amie ont échangé 
de nombreux messages, que F______ a remis aux policiers.  

Il en ressort notamment que dans la nuit du 5 au 6 juillet 2017, F______ a envoyé un 
message à C______ lui demandant si le "code rouge" était terminé, ce à quoi celle-ci 
a répondu : "Je te l'ai dit après coup / Je ne m'y attendais pas" (B-2'025). Elles ont 
échangé des messages sur la manière dont C______ pouvait quitter les lieux, puis 
elles ont discuté de quand et de quelle manière elle pourrait aborder avec son parrain 
le sujet des abus. 

Le 6 juillet 2018, au soir, C______ a informé son amie avoir parlé à A______ et 
enregistré la conversation [à l'insu de celui-ci].  

Elle a expliqué : "Je lui ai parlé ce matin, je lui ai lu le texte [sur les abus sexuels], 
on a un peu discuté, je me suis un peu énervée, j'ai tout enregistré, la suite de la 

journée s'est passée comme si de rien n'était et je ne me sens pas du tout mieux 

qu'avant si ce n'est pire" (B-2'044). Elle raconte ensuite que l'homme s'est excusé, 
mais qu'elle voyait "très bien qu'il s'en foutait totalement", il lui avait dit qu'elle allait 
s'en remettre. Elle lui avait montré ses blessures aux poignets [des scarifications] et il 
avait rigolé. Elle a conclu en disant que si elle avait su dans quel état elle serait 
maintenant, elle ne l'aurait pas fait.  

g. Les – deux – enregistrements du 6 juillet 2018 ont été remis à la Brigade des 
mœurs par la mère de C______.  

Celle-ci a déclaré à la police avoir tout ignoré, jusqu'au 25 septembre 2018. Ce jour-
là, sa fille avait été hospitalisée, après qu'elle avait pris des médicaments. Lorsqu'elle 
avait vu sa fille à l'hôpital, elle lui avait demandé si quelqu'un lui avait fait du mal à 
l'école, ce à quoi sa fille avait répondu : "Non, c'est A______". Elle avait demandé à 
C______ pourquoi elle était retournée le voir en juillet 2018 et celle-ci avait répondu 
qu'elle avait "besoin de comprendre", expliquant n'avoir pris conscience des faits que 
petit à petit, au fur et à mesure que les choses lui revenaient, lors d'un séjour en 
Allemagne en 2017.  

E______ a expliqué que, de retour à la maison ce jour-là, elle avait cherché le journal 
intime de sa fille et y avait trouvé une lettre de celle-ci à l'intention de ses parents, 
leur disant qu'ils n'y étaient pour rien et que "c'est A______ qui l'a tuée". Il y avait un 
astérisque et une note disant "Voir l'enregistrement" et elle avait trouvé, dans son 
téléphone portable, les deux enregistrements. 

- 4/10 - 

P/19398/2018 

h. À teneur de la retranscription, figurant au dossier, d'un long extrait de la 
conversation enregistrée par C______, celle-ci a lu à son parrain un texte sur les abus 
sexuels, puis l'a confronté aux actes qu'elle lui reprochait et aux conséquences qu'ils 
ont eus pour elle ("ça m'a enlevé une bonne partie de mon enfance, ça m'a 
complètement fait dérailler" - B-2'003). Elle lui a expliqué les raisons pour lesquelles 
elle avait initié la conversation ("Si je suis venue te parler c'est parce que j'ai besoin 
d'explications. J'ai besoin de comprendre. Sinon je serais allée direct à la police, 

mais là j'ai besoin de comprendre. J'ai besoin de comprendre aussi jusqu'où t'es allé. 

Parce que je me souviens pas forcément de tout" - B-2'004). A______ lui a répondu 
qu'il avait "dépassé un certain nombre de choses mais pas plus", qu'il ne l'avait "pas 
violée", qu'il avait commis "des attouchements des trucs comme ça, mais pas plus 
loin" - B-2'004). 

i. Lors de son audition à la police, le 24 octobre 2018, A______ a contesté les 
faits reprochés. Les deux enregistrements du 6 juillet 2018 ont été écoutés. 
Questionné sur la première partie, le prévenu a répondu qu'il s'agissait d'une 
discussion générale sur l'abus sexuel, sujet que sa filleule étudiait. Ensuite, son 
avocat contestant la licéité de l'enregistrement, A______ a refusé de répondre aux 
questions des inspecteurs.  

j. Entendu par le Ministère public le 25 octobre 2018, A______ a demandé le 
retrait, de la procédure, de l'enregistrement du 6 juillet 2018, dont l'exploitation était 
selon lui contraire à l'art. 141 CPP, et a déposé plainte pénale contre C______ pour 
violation de sa sphère privée, au sens de l'art. 179ter CP. 

C. Dans l'ordonnance querellée, le Ministère public retient que dès lors que les faits 
dénoncés relevaient de l'infraction prévue à l'art. 187 CP, le Ministère public aurait 
pu, s'il en avait eu connaissance avant le 6 juillet 2018, ordonner légalement  une 
surveillance, selon les art. 269 al. 1 et, 280 et 281 CPP, et se procurer licitement les 
enregistrements litigieux. Par conséquent, ces enregistrements, bien qu'étant un 
moyen de preuve recueilli illicitement par la victime, pouvaient quand même être 
exploités, selon les principes dégagés de la jurisprudence, à teneur desquels, plus 
l'infraction à juger était grave, plus l'intérêt public à la manifestation de la vérité 
prévalait sur l'intérêt privé du prévenu à voir le moyen de preuve écarté. 

 En l'espèce, les faits dénoncés étaient d'une gravité indiscutable et les 
enregistrements constituaient un élément important pour le dossier. Ils permettaient, 
notamment, d'évaluer les propos que la lésée avait tenus auprès d'autres personnes 
pour déterminer s'ils concordaient ou non avec ceux tenus avec le prévenu, d'une 
part, et renseigner, d'autre part, sur l'état d'esprit de ce dernier et son positionnement 
face aux accusations de la lésée. 

- 5/10 - 

P/19398/2018 

D. a. Dans son recours, A______ tient pour illicites les enregistrements litigieux, 
constitutifs de l'infraction prévue à l'art. 179ter CP. Le moyen de preuve, récolté de 
manière privée par C______, était prohibé par l'art. 140 CPP. En effet, il ressortait 
des messages échangés entre C______ et F______ que la première avait agi selon les 
indications de la seconde. Dans ce contexte, le procédé – pour réaliser 
l'enregistrement – et l'enregistrement lui-même constituaient une tromperie ou une 
ruse, prohibées par l'art. 140 CP. 

 Par ailleurs, le moyen de preuve litigieux consacrait une violation du droit matériel. 
Les enregistrements litigieux n'étaient, en l'espèce, pas destinés à prémunir leur 
auteur contre un comportement pénalement répréhensible, mais avaient pour seul but 
de piéger l'autre participant à la conversation. Ils mettaient en péril de façon grave 
ses droits procéduraux et la protection de sa sphère privée. Si C______ entendait agir 
contre lui, elle disposait de moyens légaux pour faire valoir ses droits et ne pouvait 
se substituer aux enquêteurs ou à la direction de la procédure en procédant à des 
auditions au mépris du droit. 

 Le recourant considère, en outre, que l'ordonnance querellée procède à une 
application erronée des critères retenus par la jurisprudence. Il cite, à cet égard, 
L. TIRELLI (Le vol de données bancaires, Expert Focus 12/2015 p. 1009ss, p. 1011-
1012), selon lequel la preuve obtenue illicitement ne pouvait être utilisée si, au 
moment où le particulier l'obtenait, l'autorité n'avait aucune raison de soupçonner la 
commission de l'infraction. Dès lors qu'en l'espèce, le 6 juillet 2018, aucune 
information pénale n'était ouverte contre lui, ni aucune plainte ni signalement 
n'avaient été déposés, l'enregistrement ne pouvait être utilisé. La pesée des intérêts 
pour déterminer si de graves soupçons étaient présents pour justifier une des mesures 
visées à l'art. 280 CP devait être réalisée au moment où la preuve illicite était 
obtenue, et non a posteriori.  

 En tout état de cause, les motifs retenus par le Ministère public n'étaient pas de 
nature à faire primer un intérêt public sur son intérêt privé à la protection de sa 
sphère privée, sauf à instruire en faisant fi des règles procédurales permettant de 
garantir un procès équitable. 

b. À réception du recours, la cause a été gardée à juger, sans échange d'écritures ni 
débats. 

 

 

 

- 6/10 - 

P/19398/2018 

EN DROIT : 

1. Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai 
prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), concerner une ordonnance sujette à recours 
auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP) et émaner du prévenu qui, 
partie à la procédure (art. 104 al. 1 let. a CPP), a qualité pour agir, ayant un intérêt 
juridiquement protégé (art. 382 al. 1 CPP) à la modification ou à l'annulation de la 
décision querellée, en l'occurrence au retrait immédiat d'une preuve que le recourant 
tient pour illégale (ACPR/384/2016 du 23 juin 2016 consid. 1). 

2. La Chambre pénale de recours peut décider d'emblée de traiter sans échange 
d'écritures ni débats les recours manifestement irrecevables ou mal fondés (art. 390 
al. 2 et 5 a contrario CPP). Tel est le cas en l'occurrence, au vu des considérations 
qui suivent. 

3. Le recourant estime que l'enregistrement de sa conversation du 6 juillet 2018 avec sa 
filleule est une preuve recueillie en violation de l'art. 140 CPP, qui doit, dès lors, être 
retirée du dossier. Au surplus, elle ne remplirait pas les conditions permettant de la 
maintenir à la procédure. 

3.1. Selon l'art. 140 CPP, les moyens de contrainte, le recours à la force, les 
menaces, les promesses, la tromperie et les moyens susceptibles de restreindre les 
facultés intellectuelles ou le libre arbitre sont interdits dans l'administration des 
preuves (al. 1), même si la personne concernée a consenti à leur mise en œuvre 
(al. 2). Selon l'art. 141 CPP, les preuves administrées en violation de l'art. 140 CPP 
ne sont en aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le CPP dispose qu'une 
preuve n'est pas exploitable (al. 1). Les preuves qui ont été administrées d'une 
manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont 
pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des 
infractions graves (al. 2). Les pièces relatives aux moyens de preuves non 
exploitables doivent être retirées du dossier pénal, conservées à part jusqu’à la 
clôture définitive de la procédure, puis détruites (al. 5).  

En tout état, la question de l'inexploitabilité de preuves et du retrait de celles-ci du 
dossier doit, en définitive, être laissée à l'appréciation du juge du fond (arrêts du 
Tribunal 1B_134/2014 du 10 avril 2014 consid. 1.2; 1B_423/2013 du 12 décembre 
2013 consid. 2; 1B_398/2012 du 17 juillet 2012 consid. 2), sauf dans les cas 
manifestes d'inexploitabilité (décision du Tribunal pénal fédéral BB.2015.46 du 8 
décembre 2015 consid. 2.1). Les preuves illégalement recueillies par un particulier 
ne sont pas fondamentalement frappées d'inexploitabilité (ibid.), car l'art. 141 al. 2 
CPP ne s'attache qu'aux preuves administrées par l'État (RJJ 2013 pp. 144 ss.). Les 
preuves administrées d'une manière illicite par des personnes privées sont 
exploitables uniquement à la double condition qu'elles eussent pu être obtenues par 

- 7/10 - 

P/19398/2018 

les autorités pénales et que la pesée des intérêts en présence autorise leur exploitation 
(arrêts du Tribunal fédéral 1B_76/2016 du 30 mars 2016 et les nombreux arrêts 
cités). Dans le cas de l'enregistrement par la partie plaignante d'une conversation du 
prévenu censée établir la réalité de menaces, la gravité de l'infraction ne rend pas 
manifeste l'inexploitabilité de cette preuve, quand bien même elle serait issue d'une 
violation de l'art. 179ter CP (ACPR/53/2017 du 7 février 2017 consid. 4). 

3.2.  En l'espèce, la preuve litigieuse n'a pas été recueillie par le Ministère public, 
mais par la lésée, qui a enregistré des propos du recourant. Les enregistrements ont 
été remis à la police par la mère de la lésée. Le contenu de ces deux enregistrements, 
effectués le 6 juillet 2018, porte sur des actes de nature sexuelle que la lésée allègue 
avoir subis de la part de ce dernier. 

Contrairement à ce qu'invoque le recourant, les circonstances des enregistrements 
litigieux et leur déroulement n'atteignent pas l'intensité d'une tromperie ou d'une 
astuce inadmissible, même à supposer que les règles de l'art. 140 CPP s'appliquent 
aux particuliers (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), Commentaire romand : Code de 
procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 5 ad art. 140). En effet, le fait que la lésée ait 
discuté avec son amie, avant l'enregistrement, du meilleur moment pour affronter son 
parrain et qu'elles aient, ensemble, évoqué l'idée d'enregistrer cette conversation est 
sans pertinence, pas plus que si la lésée avait simplement suivi – ce qui n'est 
nullement établi – les instructions de son amie. L'utilisation d'un téléphone portable 
pour enregistrer une conversation n'est pas, en elle-même, constitutive d'une atteinte 
au libre arbitre (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), op. cit., n. 24 ad art. 140). 
Dissimuler ou taire à une personne qu'on l'enregistre à son insu n'est rien d'autre 
qu'un élément constitutif de l'art. 179ter CP. Le grief portant sur l'existence d'une 
tromperie au sens de l'art. 140 CP est dès lors infondé. 

La référence du recourant à l'opinion de L. TIRELLI est également inconsistante. Le 
Tribunal fédéral a, encore tout récemment, retenu que le fait que les autorités de 
poursuites n'aient pas eu connaissance des soupçons avant les enregistrements 
litigieux n'est pas déterminant (cf. arrêt du Tribunal fédéral  6B_911/2017 du 27 avril 
2017 consid. 1.2.2, avec renvoi à l'arrêt 6B_983/2013 du 24 février 2014 consid. 
3.3.1). Seul importe le fait que les comportements reprochés au prévenu, s'ils avaient 
été rapportés à l'autorité de poursuite pénale avant les enregistrements illicites, 
constituaient de graves soupçons de la commission d'infractions visées par 
l'art. 269 al. 2 CPP et auraient, de ce fait, pu fonder un ordre de surveillance par 
télécommunication (art. 269 al. 1 let. a CPP). Tel est manifestement le cas en 
l'espèce, le recourant étant soupçonné d'actes d'ordre sexuel avec un enfant (art. 187 
CP), infraction dûment listée à l'art. 269 al. 2 let. a CPP. L'utilisation des dispositifs 
techniques de surveillance, tels que visés par l'art. 280 let. a CPP, aurait, de plus, été 
justifiée par la gravité des faits dont le recourant aurait été suspecté si les autorités 
pénales en avaient eu connaissance avant le 6 juillet 2018 (cf. art. 269 al. 1 let. b 
CPP). Au vu de la particularité des infractions en jeu, commises sur une enfant et à 

- 8/10 - 

P/19398/2018 

huis clos, on ne voit pas que d'autres mesures moins invasives aient pu être prises et 
aient eu une chance de permettre d'élucider les faits (cf. art. 269 al. 1 let. c CPP). Les 
moyens récoltés par la lésée auraient ainsi, in casu,  pu être obtenus par les autorités 
de poursuite pénale conformément à la loi. 

Le recourant conteste la pesée des intérêts en présence effectuée par le Ministère 
public. En l'espèce, les enregistrements litigieux permettent de se rendre compte, de 
manière directe et sans filtre, du lien unissant le prévenu et sa filleule. Ils constituent 
aussi un élément important pour évaluer la crédibilité à donner aux déclarations des 
parties, en particulier celles de l'enfant sur l'existence ou non d'actes d'ordre sexuel et 
leur nature. En présence d'accusations portant sur des infractions graves et répétées, 
depuis plusieurs année, l'intérêt public à la découverte de la vérité, par l'utilisation en 
procédure pénale des enregistrements litigieux paraît l'emporter sur l'intérêt privé du 
recourant à leur retranchement du dossier.  

Il s'ensuit que, même si la conversation enregistrée devait reposer sur une violation 
de l'art. 179ter CP, son inexploitabilité est loin d'être manifeste, au sens de la 
jurisprudence. 

Le grief doit, par conséquent, être rejeté. 

4. Le recourant, qui succombe, supportera les frais envers l'État, qui comprendront un 
émolument de CHF 900.- (art. 428 al. 1 CPP et 13 al. 1 du Règlement fixant le tarif 
des frais en matière pénale, RTFMP; E 4 10.03).  

* * * * * 

  

- 9/10 - 

P/19398/2018 

 

PAR CES MOTIFS, 
LA COUR : 

 
Rejette le recours. 

Condamne A______ aux frais de la procédure de recours, qui comprennent un émolument 
de CHF 900.-. 

Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, au recourant (soit pour lui son conseil) et au 
Ministère public. 

Siégeant : 

Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ et 
Madame Daniela CHIABUDINI, juges; Monsieur Sandro COLUNI, greffier. 

 

Le greffier : 

Sandro COLUNI 

 La présidente : 

Corinne CHAPPUIS BUGNON 

 

Voie de recours : 

 

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens 

de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres 

conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être 

formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. 

 

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus 

tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à 

une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). 

  

- 10/10 - 

P/19398/2018 

P/19398/2018 ÉTAT DE FRAIS   

 
 

 
COUR DE JUSTICE 

 

 
 
 
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale 
(E 4 10.03). 
 

Débours (art. 2) 

- frais postaux CHF 20.00 

Émoluments généraux (art. 4)  

- délivrance de copies (let. a) CHF       

- délivrance de copies (let. b) CHF       

- état de frais (let. h) CHF 75.00 

Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13)   

- décision sur recours (let. c) CHF 900.00 

-  CHF       

Total  CHF  995.00