# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 81c187d0-2f26-513f-8ff3-01d2fc68d638
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-09-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 08.09.2006 AA060074
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060074_2006-09-08.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA060074/U/ys

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Karl

Spühler, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona

Griesser sowie der Sekretär Christof Tschurr

Zirkulationsbeschluss vom 8. September 2006

in Sachen

X. AG,

Schuldnerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt

gegen

Y. AG,

Gläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin

betreffend

Konkurseröffnung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Mai 2006 (NN060028/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

Mit Verfügung vom 15. Februar 2006 eröffnete die Konkursrichterin des

Bezirkes A. den Konkurs über die Beschwerdeführerin, nachdem die Beschwer-

degegnerin dies für eine Forderung von Fr. 1'603.25 begehrt hatte (OG act. 8/6).

Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom

21. Februar 2006 einen Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich mit dem

Begehren, die Konkurseröffnung aufzuheben (OG act. 1). Diesem Rekurs legte

sie eine Bestätigung der Beschwerdegegnerin bei, wonach die Forderung samt

Zinsen und Kosten am 21. Februar 2006 bezahlt worden sei (OG act. 3/1). Das

Obergericht erkannte dem Rekurs antragsgemäss (OG act. 1 S. 2) aufschiebende

Wirkung zu (OG act. 4).

Mit Beschluss vom 22. Mai 2006 wies das Obergericht (II. Zivilkammer) den

Rekurs ab und eröffnete über die Beschwerdeführerin mit Wirkung ab 22. Mai

2006 den Konkurs (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 15). Dagegen reichte

die Beschwerdeführerin innert Frist (OG act. 18/1; KG act. 1) eine Nichtigkeits-

beschwerde ein mit dem Antrag, der angefochtene obergerichtliche Beschluss wie

auch das Konkursdekret der Konkursrichterin seien aufzuheben (Beschwerde

KG act. 1 S. 2). Mit Verfügung vom 31. Mai 2006 wurde auch der Nichtigkeits-

beschwerde aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 6 S. 3). Innert noch

laufender Beschwerdefrist reichte die Beschwerdeführerin eine Ergänzung der

Beschwerdebegründung mit dem gleichbleibenden Antrag ein (OG act. 10 S. 2).

Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung (KG act. 14). Die Beschwer-

degegnerin äusserte sich innert Frist (KG act. 13/2) nicht.

 II.

1. Die Vorinstanz erwog, auch wenn die in Betreibung gesetzte Forderung

samt Zins und Kosten getilgt sei, sei für die Aufhebung der Konkurseröffnung vor-

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ausgesetzt, dass die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft mache

(angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 2 unten). Zur Zahlungsfähigkeit habe der

Schuldner aufzuzeigen, dass er in der Lage sei, seinen laufenden Verpflichtungen

nachzukommen und auch die bestehenden Schulden abzutragen. Die Anhalts-

punkte für eine bevorstehende Verbesserung der wirtschaftlichen Lage müssten

so konkret dargelegt werden, dass glaubhaft sei, dass die gegenwärtigen

Zahlungsschwierigkeiten nicht von Dauer seien (angefochtener Beschluss KG

act. 2 S. 3 Ziff. IV.1.).

Die "Liquiditätsplanung 2006" der Beschwerdeführerin sehe neben der

Zahlung der "Kreditoren 2006" für die Monate März bis Dezember 2006 die

Zahlung von Kreditorenpositionen der Jahre 2002 - 2005 im Gesamtbetrag von

Fr. 322'542.32 vor (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 8). Die Beschwerde-

führerin habe den Umfang der Betreibungsschulden erheblich reduziert. Die im

Jahre 2006 bis 7. März in Betreibung gesetzten Forderungen seien mit Ausnahme

einer bestrittenen Forderung von Fr. 1'248.-- getilgt. Bezüglich der im Jahre 2005

eingeleiteten Betreibungen (über insgesamt Fr. 266'985.65; angefochtener

Beschluss KG act. 2 S. 9) dürften nach den Ausführungen der Beschwerde-

führerin (unter Vernachlässigung der streitigen Forderungen) am 8. März 2006 im

Wesentlichen noch Forderungen von insgesamt Fr. 68'725.-- offen gewesen sein,

wobei grösstenteils Zahlungsvereinbarungen bestehen sollten. Es sei auch davon

auszugehen, dass die Gesamtverschuldung der Beschwerdeführerin (so "kurz-

fristiges" Fremdkapital [d.h. Verbindlichkeiten ohne Aktionärsdarlehen und

Darlehen mit Rangrücktritt] per Ende 2004 Fr. 1'035'854.53; angefochtener

Beschluss KG act. 2 S. 4) im Jahre 2005 abgenommen habe (angefochtener

Beschluss KG act. 2 S. 12 Ziff. 3.1). Von entscheidender Bedeutung sei jedoch

die "Liquiditätsplanung 2006" der Beschwerdeführerin (angefochtener Beschluss

KG act. 2 S. 13 Ziff. 3.2). Diese sehe Ausgaben von total Fr. 1'810'421.-- vor,

davon Fr. 1'337'375.- Kreditoren (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 10

Ziff. 2.7 [wovon allerdings Fr. 975'000.-- zum laufenden Aufwand gehörten;

angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 8 unten]). Die erwarteten "Einnahmen" von

Fr. 1'772'510.-- deckten die geplanten Ausgaben nicht ganz. Der erwartete

Einnahmenbetrag von Fr. 1'772'510.-- lasse sich rechnerisch in diesem Umfang

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nicht nachvollziehen. Es müsse von einer Differenz (weniger Einnahmen; vgl.

angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 11 unten / S. 12 oben) von rund

Fr. 155'000.-- ausgegangen werden. Schliesslich habe die Beschwerdeführerin in

den Monaten Januar bis März 2006 diverse Schulden bezahlt, die in den im Liqui-

ditätsplan aufgeführten Kreditoren nicht enthalten seien. Insofern seien die Aus-

gänge im Liquiditätsplan zu tief veranschlagt (angefochtener Beschluss KG act. 2

S. 13 Ziff. 3.2.1). Mit Hilfe des vorgesehenen "Kapitalzuflusses" von Fr. 678'000.--

(insbesondere Verkauf von Aktien) liesse sich das Manko decken. Konkrete

Angaben über die potentiellen Neuaktionäre fehlten aber. Ein solcher Mittelzufluss

aus Aktienverkauf erscheine nicht als genügend glaubhaft gemacht, um berück-

sichtigt werden zu können (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 13 Ziff. 3.2.2).

Die Plausibilität der budgetierten, einer rechnerischen Korrektur von rund

Fr. 155'000.-- bedürfenden Einnahmen von Fr. 1'772'510.-- lasse sich nicht

beurteilen. Ein Schluss auf die insgesamt zu erwartenden Einnahmen könne nicht

vorgenommen werden. Vergleichszahlen aus dem Vorjahr (2005) lägen nicht vor.

Im Jahre 2004 sei ein "betrieblicher Gesamtertrag" von Fr. 1'616'891.-- ausgewie-

sen. Dabei habe aber immer noch ein Verlust von rund Fr. 298'000.-- resultiert,

womit ein Schuldenabbau nicht möglich gewesen sei (angefochtener Beschluss

KG act. 2 S. 14 Ziff. 3.2.4). Der für 2006 budgetierte, die geplante Schuldtilgung

ermöglichende Einnahmenüberschuss erscheine unter diesen Umständen nicht

als glaubhaft (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 15 oben). Zusammen-

fassend müsse festgehalten werden, dass die Zahlungsfähigkeit der Beschwer-

deführerin im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG nicht glaubhaft sei (angefochtener

Beschluss KG act. 2 S. 15 Ziff. 3.2.5).

2. Die Beschwerdeführerin macht vorab geltend, die Vorinstanz habe ihre

Eingabe vom 15. Mai 2006 (OG act. 15 sowie 16/1 und 16/2 = KG act. 3) nicht

berücksichtigt. Gemäss dieser habe sie zwischen dem 17. Februar und dem

12. Mai 2006 Einnahmen von Fr. 209'206.90 erzielt und Zahlungen von

Fr. 198'749.67 geleistet. Damit habe sie nachgewiesen, dass sie seit der

Konkurseröffnung ohne Fremdfinanzierung zahlungsfähig sei. Indem die Vor-

instanz dies nicht zur Kenntnis genommen oder entsprechend gewürdigt habe,

habe sie ihren Gehörsanspruch verletzt (Beschwerde KG act. 1 S. 3 Rz 5;

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Beschwerdeergänzung KG act. 10 S. 4 Rz 5 zweiter Absatz, Rz 6, S. 5 Rz 9,

Rz 11 zweiter Absatz).

a) Hätte die Vorinstanz die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 15. Mai

2006 mit Belegen tatsächlich nicht berücksichtigt, wäre dies nicht zu beanstan-

den. Gemäss Art. 174 SchKG hat der Schuldner spätestens bis Ablauf der zehn-

tägigen Rechtsmittelfrist gegen das erstinstanzliche Konkurserkenntnis seine

Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Die erstinstanzliche Verfügung der

Konkurseröffnung wurde der Beschwerdeführerin am 17. Februar 2006 zugestellt

(OG act. 8/7). Die Rechtsmittelfrist dagegen lief somit am 27. Februar 2006 ab.

Mit Verfügung vom 23. Februar 2006 setzte die Vorinstanz der Beschwerdeführe-

rin eine einmalige (Nach-)Frist von 10 Tagen an, um mit schriftlicher Eingabe ans

Gericht ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen und dem Gericht (insbeson-

dere) spezifiziert genannte Unterlagen dazu einzureichen (OG act. 4). Diese

Verfügung wurde der Beschwerdeführerin am 27. Februar 2006 zugestellt (OG

act. 5/1). Die darin angesetzte 10-tägige Frist lief mithin am 9. März 2006 ab. Die

Eingabe vom 15. Mai 2006 war somit weit verspätet. Hätte sie die Vorinstanz

nicht berücksichtigt, hätte sie deshalb damit den Gehörsanspruch der Beschwer-

deführerin nicht verletzt.

b) Die Vorinstanz beachtete indes (trotz der Verspätung) diese Eingabe und

die damit nachgereichten Belege. Sie erwog, diese änderten nichts daran, dass

der für 2006 budgetierte, die geplante Schuldentilgung ermöglichende Ein-

nahmenüberschuss nicht als glaubhaft erscheine (angefochtener Beschluss KG

act. 2 S. 15 oben vor Ziff. 3.2.5). Die Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs

geht fehl.

c) Für die Annahme der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2

SchKG erachtete die Vorinstanz nicht nur als erforderlich, dass die Beschwerde-

führerin ihren laufenden Verpflichtungen bei Fälligkeit nachkommen könne,

sondern auch, dass sie in der Lage sein müsse, die bestehenden Schulden ab-

zutragen (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 3 Ziff. IV.1., S. 12 Ziff. 3, S. 15

oben). Sie erachtete die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin deshalb als

nicht glaubhaft, weil der für 2006 budgetierte Einnahmenüberschuss, der die

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geplante Schuldtilgung ermöglichen sollte, nicht als glaubhaft erscheine (an-

gefochtener Beschluss KG act. 2 S. 15 oben). Einerseits machte die Beschwer-

deführerin mit ihrer Eingabe vom 15. Mai 2006 lediglich geltend, aus den damit

eingereichten zwei Bankbelegen sei am 27. April 2006 der Eingang von Fr.

50'388.-- aus einem Handel ersichtlich (OG act. 15 S. 2). Andererseits zeigt sich

aus den Belegen zu dieser Eingabe (OG act. 16/1 und 16/2) kein Einnahmen-

überschuss, der die geplante Schuldtilgung (vgl. etwa OG act. 12/8 S. 1/2 und act.

12/9)

ermöglichen würde. Insofern ändern die von der Beschwerdeführerin mit Eingabe

vom 15. Mai 2006 nachgereichten Belege tatsächlich nichts an der entsprechen-

den vorinstanzlichen Feststellung und ist diese vorinstanzliche Feststellung nicht

willkürlich, geschweige denn aktenwidrig. Wenn die Beschwerdeführerin geltend

macht, die mit ihrer Eingabe vom 15. Mai 2006 eingereichten Belege über Ein-

nahmen und Ausgaben zwischen dem 17. Februar und dem 12. Mai 2006 wiesen

nach, dass sie seit der Konkurseröffnung ohne Fremdfinanzierung "zahlungs-

fähig" sei (Beschwerde KG act. 1 S. 3 unten), übersieht oder übergeht sie, dass

für die Vorinstanz Zahlungsfähigkeit nicht nur bedeutet, dass der Schuldner in der

Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen ("ohne Fremdfinanzierung") nach-

zukommen, sondern auch, darüber hinaus die bestehenden Schulden abzutra-

gen. Dies wies die Beschwerdeführerin (auch) mit ihrer Eingabe vom 15. Mai

2006 mit Belegen nicht nach, ja behauptete dies nicht einmal in ihrer Eingabe

vom 15. Mai 2006. Die Rüge geht fehl.

3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe nachgewiesen, dass sie

mit sämtlichen ihrer Gläubiger Abzahlungsvereinbarungen geschlossen und ihre

Betreibungsschulden ansonsten vollständig beglichen habe. Ferner habe sie

belegt, dass seit dem Jahr 2005 Sanierungspläne beschlossen und durchgeführt

worden seien und dass sie auch ihren Ausgabenüberschuss in den letzten zwei

Geschäftsjahren massiv verringert habe (Beschwerde KG act. 1 S. 4 Rz 6). Sie

habe belegt, dass sie auch nach der Konkurseröffnung und während des drei-

monatigen Rekursverfahrens in der Lage gewesen sei, nahezu alle Betreibungs-

schulden zu tilgen, Stundungen zu erwirken und ihre Geschäfte mit Erfolg weiter-

zuführen (Beschwerdeergänzung KG act. 10 S. 4 Rz 6). Die Reduktion der

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Betreibungsschulden und der Gesamtverschuldung sowie die Zahlungsverein-

barungen und die getroffenen Sanierungsmassnahmen führten zu einer grund-

sätzlich positiven Prognose für ihre bestehende Zahlungsfähigkeit. Dadurch habe

sie auch ihre Fähigkeit glaubhaft gemacht, langfristig die bestehenden Schulden

abzutragen (Beschwerdeergänzung KG act. 10 S. 4 Rz 7).

a) Die Vorinstanz stellte aufgrund der Angaben der Beschwerdeführerin

selber und unbeanstandet fest, dass diese - nach der von ihr immer wieder be-

tonten "Tilgung" der Betreibungsschulden (teilweise durch Zahlungen und im Üb-

rigen Teilzahlungsvereinbarungen; vgl. etwa angefochtener Beschluss KG act. 2

S. 12 Ziff. 3.1) - noch Verbindlichkeiten aus den Jahren 2002 - 2005 von Fr.

322'540.-- (Fr. 194'046 "Kreditoren 2005 Teilzahlungspläne", Fr. 29'438 "Kredito-

ren 2004/ 2005", Fr. 99'056.-- "Messebeteiligung ___ 02-05") hat (angefochtener

Beschluss KG act. 2 S. 8 unten, S. 10 Ziff. 2.7 und S. 13 Ziff. 3.2.1).

b) Gemäss vorinstanzlicher Rechtsauffassung (vgl. dazu nachfolgend Ziff. 4)

erfordert "Zahlungsfähigkeit" im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG auch die

Möglichkeit, die bestehenden Schulden abzutragen (angefochtener Beschluss KG

act. 2 S. 3 Ziff. IV.1).

c) Die Vorinstanz hielt fest, dass sich die Plausibilität der budgetierten, einer

rechnerischen Korrektur (gemeint: nach unten) von rund Fr. 155'000.-- bedürfen-

den Einnahmen von Fr. 1'772'510.-- nicht beurteilen lasse (angefochtener

Beschluss KG act. 2 S. 14 Ziff. 3.2.4; vgl. näher auch vorstehend Ziff. 1). Der für

2006 budgetierte, die geplante Schuldtilgung ermöglichende Einnahmenüber-

schuss erscheine unter diesen Umständen nicht als glaubhaft (angefochtener

Beschluss KG act. 2 S. 15 oben).

Damit setzt sich die Beschwerdeführerin in der Beschwerde nicht auseinan-

der. Insbesondere legt sie nicht dar, dass und wie sie vor Vorinstanz entgegen

deren Erwägungen einen Einnahmenüberschuss glaubhaft gemacht hätte, der

eine Tilgung der Schulden von über Fr. 300'000.-- gemäss ihrem eigenen Plan

ermöglichen würde. Mit der Behauptung, dass sie mit sämtlichen Gläubigern

Abzahlungsvereinbarungen geschlossen habe (Beschwerde KG act. 1 S. 4 Rz 6),

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legt sie nicht dar, dass und wie sie diese Vereinbarungen erfüllen wolle. Dazu

wäre ein Einnahmenüberschuss notwendig, den die Beschwerdeführerin nach

den vorinstanzlichen Feststellungen nicht glaubhaft machte. Ebensowenig legt die

Beschwerdeführerin mit der Behauptung, dass sie ihre Betreibungsschulden

"ansonsten" (offensichtlich gemeint: soweit sie darüber nicht Abzahlungsverein-

barungen abschliessen konnte, womit also die Schulden im noch nicht erfüllten

Umfang der Vereinbarungen noch beständen) beglichen habe (Beschwerde KG

act. 1 S. 4 Rz 6), einen eine Tilgung der Schulden von mehr als Fr. 300'000.--

ermöglichenden Einnahmenüberschuss dar. Auch aus dem behaupteten

Beschluss und der behaupteten Durchführung von Sanierungsplänen (Beschwer-

de KG act. 1 S. 4 Rz 6) ist kein die geplante Schuldtilgung ermöglichender Ein-

nahmenüberschuss ersichtlich. Schon gar nicht kann ein Einnahmenüberschuss

mit einer Verringerung von Ausgabenüberschüssen (Beschwerde KG act. 1 S. 4

Rz 6) begründet werden. Zwar liegt auch in einer Verringerung von Ausga-

benüberschüssen eine Verbesserung der finanziellen Lage (Beschwerde KG act.

1 S. 4 Rz 6). Eine solche genügt indes offenkundig nicht, um Schulden (von mehr

als Fr. 300'000.--) tilgen zu können. Dass die Beschwerdeführerin nach der

Konkurseröffnung in der Lage gewesen sei, "nahezu alle Betreibungsschulden

vollständig zu tilgen" (Beschwerdeergänzung KG act. 10 S. 4 Rz 6) (was nach

den unbeanstandeten diesbezüglichen vorinstanzlichen Feststellungen nicht so

ist; angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 9 unten, S. 12 Ziff. 3.1, und was die Vo-

rinstanz im erwähnten Rahmen durchaus berücksichtigte), zeigt ebenfalls

keinen Einnahmenüberschuss, der die geplante Tilgung der (offenbar hauptsäch-

lich nicht in Betreibung gesetzten) Schulden von mehr als Fr. 300'000.-- ermög-

lichen würde. Die Fähigkeit der Beschwerdeführerin, langfristig die bestehenden

Schulden (von mehr als Fr. 300'000.--) abzutragen (Beschwerdeergänzung KG

act. 10 S. 4 f. Rz 7), wird demnach nicht durch die Reduktionen der Betreibungs-

schulden und der Gesamtverschuldung, Zahlungsvereinbarungen und Sanie-

rungsmassnahmen glaubhaft gemacht. Vielmehr hätte die Beschwerdeführerin

dazu einen die eigene Planung der Schuldtilgung ermöglichenden (zukünftigen)

Einnahmenüberschuss glaubhaft machen müssen. Das hat sie nach der vor-

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instanzlichen Feststellung nicht getan. Diese Feststellung wies die Beschwerde-

führerin mit ihren vorstehend erwähnten Behauptungen nicht als willkürlich nach.

d) Die Beschwerdeführerin beanstandet in diesem Zusammenhang, die

isolierte und daher einseitige Berücksichtigung ihres Liquiditätsplanes durch die

Vorinstanz stelle einen Ermessensmissbrauch dar (Beschwerdeergänzung KG

act. 10 S. 5 Rz 11 zweiter Absatz). Stattdessen hätte die Vorinstanz gemäss der

Beschwerdeführerin ihre Eingabe vom 15. Mai 2006 und die damit eingereichten

Belege berücksichtigen sollen sowie den Umstand, dass sie nach der behaupte-

ten Begleichung aller Betreibungsschulden ihren finanziellen Verpflichtungen

nachgekommen sei (Beschwerde KG act. 10 S. 5 Rz 8 - 11). Es wurde bereits

vorstehend darlegt, dass mit der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 15. Mai

2006 mit Beilagen kein Einnahmenüberschuss dargetan wird, der es der

Beschwerdeführerin ermöglichte, die Schulden von mehr als Fr. 300'000.-- wie

geplant zu tilgen. Welche Unterlagen, wenn nicht den eigenen Liquiditätsplan der

Beschwerdeführerin selbst, die Vorinstanz sonst bei der Prüfung, ob die Möglich-

keit der zukünftigen Tilgung der Schulden von mehr als Fr. 300'000.-- glaubhaft

erscheine, hätte berücksichtigen sollen, ist nicht ersichtlich. Insbesondere reichte

die Beschwerdeführerin weder die Jahresrechnung für das Jahr 2005 noch die

Steuererklärung 2005 ein.

e) Zusammenfassend wies die Beschwerdeführerin in tatsächlicher Hinsicht

bezüglich der vorinstanzlichen Feststellung, dass sie nicht glaubhaft gemacht

habe, dass die Tilgung der Schulden (von mehr als Fr. 300'000.--) möglich sei,

keinen Nichtigkeitsgrund nach.

4. Die Beschwerdeführerin rügt auch eine Verletzung klaren materiellen

Rechts. Mit diesem nicht zu vereinbaren sei die Auffassung der Vorinstanz, dass

die Anhaltspunkte für eine Verbesserung der wirtschaftlichen Lage so konkret

dargelegt werden müssten, dass glaubhaft sei, die gegenwärtigen Zahlungs-

schwierigkeiten seien nicht von Dauer (Beschwerdeergänzung KG act. 10 S. 6

Rz 13 dritter Absatz).

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a) Das obere Gericht kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der

Schuldner - neben einer weiteren Voraussetzung - mit der Einlegung des

Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 2 SchKG).

Dem widerspricht die von der Beschwerdeführerin beanstandete vorinstanzliche

Auffassung keineswegs. Zwar dürfen an das Vorliegen bzw. die Glaubhaft-

machung der Zahlungsfähigkeit keine strengen Anforderungen gestellt werden

(ZR 102 [2003] Nr. 28 Erw. II/4.1.b/bb mit Verweisungen). Dass aber immerhin

glaubhaft sein muss, dass die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten des

Schuldners, über welchen der Konkurs eröffnet wurde, nicht von Dauer sind

(sondern eine Verbesserung bevorsteht), entspricht der gesetzlichen Vorausset-

zung der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit. Eine solche Anforderung

verletzt keinesfalls klares materielles Recht. Im Gegenteil: Für die Annahme

bestehender Zahlungsfähigkeit sollte ernsthaft damit zu rechnen sei, dass der

Schuldner seinen Verpflichtungen in der Folge wieder aus eigenen Mitteln wird

nachkommen können (ZR 97 [1998] Nr. 31 Erw. II.2.c/cc mit Verweisungen). Auch

diese Rüge geht fehl.

b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Tatsache, dass ein Schuldner

in den letzten Monaten vor dem Rekursentscheid Zahlungen im Umfang von

mehreren zehntausend Franken leisten könne, lege auch nach der Recht-

sprechung des Kassationsgerichts den Schluss nahe, dass ein Beschwerdeführer

in der Lage sei, seine Gläubiger bei Fälligkeit der Forderungen zu befriedigen,

und stelle ihn nicht als "konkursreif" dar (Beschwerdeergänzung KG act. 10 S. 6 f.

Rz 13 dritter Absatz mit Verweisung auf ZR 102 [2003] S. 147). Aus dem von der

Beschwerdeführerin zitierten Entscheid ZR 102 Nr. 28 lässt sich indes keines-

wegs folgern, dass jeder Schuldner, der, wie der dortige Beschwerdeführer, in

den letzten Monaten vor dem Rekursentscheid Zahlungen im Umfang von

mehreren zehntausend Franken leisten konnte, im Sinne von Art. 174 Abs. 2

SchKG zahlungsfähig wäre. Vielmehr kommt es auf den jeweiligen Einzelfall an.

Die Verhältnisse des Beschwerdeführers in ZR 102 Nr. 28 liessen annehmen,

dass die diesem zukommenden Mittel zur Deckung der laufenden Verbindlich-

keiten ausreichten und es ihm überdies ermöglichten, bestehende Schulden nach

und nach zu tilgen. Aufgrund der zu jenem Entscheid vorliegenden Akten konnte

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ernsthaft damit gerechnet werden, dass es dem dortigen Beschwerdeführer ins-

künftig möglich sein werde, seinen laufenden Verbindlichkeiten aus eigenen Mit-

teln nachzukommen, seine Ausstände innert nützlicher Zeit abzutragen und seine

Firma erfolgreich zu sanieren (ZR 102 Nr. 28 Erw. II.4.1.c). Im vorliegenden Fall

bestanden demgegenüber zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides noch

Schulden der Beschwerdeführerin von mehr als Fr. 300'000.--. Der für 2006 bud-

getierte Einnahmenüberschuss, der die Tilgung dieser Schulden ermöglichen

sollte, erschien nicht als glaubhaft. Bei diesen tatsächlichen Verhältnisses des

vorliegenden Falles verletzte die Vorinstanz nicht klares materielles Recht, wenn

sie im Unterschied zu ZR 102 Nr. 28 keine Zahlungsfähigkeit der Beschwerdefüh-

rerin annahm.

c) Mit ihren weiteren Ausführungen unter den Titeln "Verletzung klaren mate-

riellen Rechts" in der Beschwerde KG act. 1 S. 4 Rz 6 und in der Beschwerdeer-

gänzung KG act. 10 S. 7 f. Rz 14 - 16 wiederholt die Beschwerdeführerin tatsäch-

liche Ausführungen der Tilgung von Betreibungsschulden, Abzahlungsvereinba-

rungen mit Gläubigern, Sanierungsplänen, Verringerung des Ausgabenüber-

schusses in den letzten zwei Geschäftsjahren und Begleichung der laufenden

Verpflichtungen. Als Verletzung klaren materiellen Rechts rügt sie, dass die Vo-

rinstanz diese Umstände nicht unter Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs.

2 SchKG subsumiert habe. Auch dabei übergeht sie indes ihre Schulden von

mehr als Fr. 300'000.-- und die fehlende Glaubhaftmachung von Mitteln (Einnah-

menüberschuss) zur Tilgung dieser Schulden. Es verletzt indes nicht materielles

Recht, dass die Vorinstanz zur Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2

SchKG voraussetzte, dass der Schuldner - die Beschwerdeführerin - aufzuzeigen

habe, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen

und auch die bestehenden Schulden abzutragen (vgl. Kass.-Nr. AA060005 vom 2.

Mai 2006 Erw. II.3.3.b).

d) Schliesslich macht die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang

geltend, "das bestehende Manko" - damit gemeint offenbar die Schulden von über

Fr. 300'000.-- - liesse sich durch Aktienverkäufe decken (Beschwerdeergänzung

KG act. 10 S. 8 Rz 17). Dabei bezieht sie sich auf die vorinstanzliche Erwägung,

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dass sich zwar mit Hilfe des in der "Liquiditätsplanung 2006" vorgesehenen

"Kapitalzuflusses" von Fr. 678'000.-- (Verkauf von Aktien für Fr. 650'000.--;

Darlehen Wiget Fr. 28'000.--) das Manko (Differenz zwischen den erwarteten Ein-

nahmen von Fr. 1'772'510.--, die noch um Fr. 155'000.-- zu reduzieren sind, und

Ausgaben von Fr. 1'810'421.-- gemäss Liquiditätsplanung 2006) decken liesse,

dass aber konkrete Angaben über die potentiellen Neuaktionäre fehlten und ein

weiterer Mittelzufluss aus Aktienverkauf nicht als genügend glaubhaft erscheine,

um berücksichtigt werden zu können (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 13

Ziff. 3.2.2 i.V. mit Ziff. 3.2.1). In dieser "Liquiditätsplanung 2006" hatte die

Beschwerdeführerin zusätzlich zu den budgetierten Einnahmen von

Fr. 1'772'510.-- einen Kapitalzufluss von Fr. 650'000.-- budgetiert (OG act. 12/8).

Mit diesem hätten "das Manko" gedeckt und damit die Schulden vollständig getilgt

werden können. Die Beschwerdeführerin rügt, die vorinstanzlichen Erwägungen,

seit Ende Jahr 2005 seien keine weiteren Aktien verkauft worden und potentielle

Neu-Aktionäre fehlten, entbehre wirtschaftlichen Denkens. Ein seriöser Ver-

waltungsrat würde wohl kaum während eines über drei Monate pendenten

Rekursverfahrens auf die Idee kommen, allfälligen Käufern Aktien einer in

Konkurs gesetzten Gesellschaft anzubieten. Diese Massnahme lasse sich erst

realisieren, wenn die drohende Konkurseröffnung abgewendet sei. Dass diese

Sanierungsmassnahme dann aber an und für sich tauglich und realisierbar sei,

bewiesen die Einnahmen von Fr. 298'000.-- gemäss OG act. 12/19 (Beschwerde-

ergänzung KG act. 10 S. 8 Rz 17).

Die Vorinstanz erwog indes in haltbarer Weise, der Umstand, dass es der

Beschwerdeführerin gemäss OG act. 12/19 offenbar Ende 2005 gelang, für ins-

gesamt Fr. 298'000.-- Aktien zu verkaufen, mache einen weiteren Mittelzufluss

aus Aktienverkauf nicht genügend glaubhaft (angefochtener Beschluss KG act. 2

S. 13 Ziff. 3.2.2). Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, weshalb diese Erwägung

(trotz fehlender konkreter Angaben über potentielle Neuaktionäre) willkürlich sein

soll. Schon deshalb ist es aus Sicht der Kassationsinstanz nicht zu beanstanden,

dass die Vorinstanz nicht davon ausging, mit dem geplanten Verkauf von Aktien

habe die Beschwerdeführerin aufgezeigt, dass sie in der Lage sei, (neben der

Erfüllung der laufenden Verpflichtungen) die bestehenden Schulden abzutragen.

-   13   -

Dies erscheint insbesondere auch dann nicht als willkürlich, wenn berücksichtigt

wird, dass die Jahresrechnung 2004 (eine aktuellere hat die Beschwerdeführerin

nicht eingereicht; angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 6 Ziff. 2.4) eine Über-

schuldung von Fr. 786'834.-- ausweist, von einer Beseitigung derselben im

Revisionsstellenbericht vom 6. März 2006 zu dieser Jahresrechnung - im Gegen-

satz zum Bericht zur Jahresrechnung 2003 - nicht die Rede ist (angefochtener

Beschluss KG act. 2 S. 6) und die Beschwerdeführerin noch Schulden von über

Fr. 300'000.-- aufwies (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 8, S. 10). Dass

Aktien (gar in der Höhe von insgesamt Fr. 650'000.--) dieser Gesellschaft in

diesem Zustand an neue Aktionäre verkauft werden können sollen, erscheint -

auch wenn die Lage zwischenzeitlich weniger dramatisch sein und die Konkurs-

eröffnung aufgehoben werden sollte - tatsächlich als nicht genügend glaubhaft,

um damit die Möglichkeit einer Tilgung der Schulden glaubhaft zu machen.

5. Zusammenfassend und insgesamt ist festzuhalten:

Die Vorinstanz nahm die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 15. Mai 2006

mit Beilagen zur Kenntnis. Die Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs der

Beschwerdeführerin geht fehl, auch wenn die Vorinstanz aus diesen Dokumenten

nicht das folgerte, was die Beschwerdeführerin wollte.

Nicht beanstandet wurde von der Beschwerdeführerin die vorinstanzliche

Feststellung, dass die Beschwerdeführerin aus den Jahren 2002 - 2005 noch

Schulden von insgesamt mehr als Fr. 300'000.-- hat.

Keine Verletzung klaren materiellen Rechts ist die von der Vorinstanz für die

Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG

geforderte Voraussetzung, dass der Schuldner aufzuzeigen, d.h. glaubhaft zu

machen hat, dass er in der Lage ist, neben der Erfüllung der laufenden Verpflich-

tungen auch die bestehenden Schulden abzutragen.

Die Beschwerdeführerin wies keine Willkür der vorinstanzlichen Feststellung

nach, dass der für 2006 budgetierte, die geplante Schuldentilgung ermöglichende

Einnahmenüberschuss nicht als glaubhaft erscheint. Insbesondere wies die

-   14   -

Beschwerdeführerin nicht nach, dass sie vor Vorinstanz glaubhaft gemacht hätte,

dass und wie sie neben der Erfüllung der laufenden Verpflichtungen die Schulden

von mehr als Fr. 300'000.-- abtragen könne.

Damit ist die vorinstanzliche Zusammenfassung, dass die Zahlungsfähigkeit

der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG nicht glaubhaft sei,

haltbar.

Die Beschwerdeführerin argumentiert im Wesentlichen damit, dass sie die

Betreibungsschulden bezahlt hat, soweit sie nicht mit den Gläubigern Ab-

zahlungsvereinbarungen geschlossen hat, Sanierungspläne beschlossen und

durchgeführt hat, den Ausgabenüberschuss der Vorjahre verringerte, die

Gesamtverschuldung reduzierte und seit der Konkurseröffnung ihren laufenden

finanziellen Verpflichtungen nachkommt. Damit argumentiert sie aber am vor-

instanzlichen Erfordernis, aufzuzeigen, dass sie in der Lage sei, auch die

bestehenden Schulden abzutragen, und an der vorinstanzlichen Feststellung, das

nicht glaubhaft gemacht zu haben, vorbei. Ihre Rügen gehen deshalb fehl. Die

Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

6. Mit der Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde entfällt die ihr verliehene

aufschiebende Wirkung. Damit ist der Konkurs vom Kassationsgericht neu zu

eröffnen (RB 1986 Nr. 26).

 III.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Beschwerdegegnerin äusserte sich weder

im Beschwerdeverfahren noch vor Vorinstanz. Mangels erheblicher Aufwendun-

gen ist ihr keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen.

-   15   -

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Damit entfällt die ihr verliehene aufschiebende Wirkung.

2. Demgemäss wird über die Schuldnerin, Rekurrentin und Beschwerdeführe-

rin mit Wirkung ab 8. September 2006, 17.00 Uhr, der Konkurs eröffnet.

3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 500.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 417.--   Schreibgebühren,

Fr. 209.--   Zustellgebühren und Porti.

4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin

auferlegt.

5. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren werden keine Prozess- bzw.

Umtriebsentschädigungen zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, den Einzelrichter im summarischen Verfahren (Kon-

kurssachen) des Bezirkes A., das Konkursamt A., das Handelsregisteramt

des Kantons Zürich und das Betreibungsamt B., je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: