# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b5fda54c-ac04-5d17-8ddc-eb75ae1fde87
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-09-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 16.09.2021 HG190165
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG190165_2021-09-16.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG190165-O U/mk 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, und Oberrichterin 

Flurina Schorta, Handelsrichterin Astrid Fontana, Handelsrichter 

Bernhard Lauper und Handelsrichter Ruedi Kessler sowie die  

Gerichtsschreiberin Nadja Kiener 

 

Beschluss und Urteil vom 16. September 2021 

 

in Sachen 

 

Pensionskasse A._____,  
Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____ 

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ 

vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y2._____ 

 

betreffend Forderung 
 
 

- 2 - 

Ursprüngliches Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

"Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin den Betrag von 
CHF 483'845.25 zuzüglich Zins zu 5 % ab Datum der Klageeinreichung 
zu bezahlen,  

unter Kosten- und Entschädigungsfolge." 
 
 

Replicando modifiziertes Rechtsbegehren: 
(act. 22 S. 2) 

"Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin den Betrag von 
CHF 467'645.25 zuzüglich Zins zu 5 % ab Datum der Klageeinreichung 
zu bezahlen,  

unter Kosten- und Entschädigungsfolge." 
 

 

Inhaltsverzeichnis 

 
Sachverhalt und Verfahren ................................................................................. 4 
 

A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................. 4 
a. Die Parteien ............................................................................................ 4 
b. Prozessgegenstand ................................................................................ 5 

B. Prozessverlauf .............................................................................................. 5 
 
Erwägungen: ........................................................................................................ 6 
 

1. Formelles ....................................................................................................... 6 
 

1.1. Zuständigkeit ........................................................................................... 6 
1.2. Übrige Prozessvoraussetzungen ............................................................ 7 
1.3. Klagereduktion ........................................................................................ 7 
1.4. Allgemeines zur Beweisführung .............................................................. 8 

1.4.1. Behauptungs- und Substantiierungslast ....................................... 8 
1.4.2. Bestreitungslast ............................................................................ 9 
1.4.3. Beweislast und Beweisführung ..................................................... 9 

 

2. Unbestrittener Sachverhalt im Überblick .................................................. 10 
 

3. Vertragsqualifikation .................................................................................. 12 
 

3.1. Vorbemerkung ....................................................................................... 12 

- 3 - 

3.2. Parteibehauptungen .............................................................................. 12 
3.3. Rechtliches ............................................................................................ 14 
3.4. Würdigung ............................................................................................. 16 
 

4. Auftragsrechtliche Haftung der Beklagten ............................................... 19 
 

4.1. Vorbemerkung und wesentliche Sachdarstellung der Parteien ............. 19 
4.2. Vertragsverletzung ................................................................................ 20 

4.2.1. Parteibehauptungen ................................................................... 20 
4.2.2. Rechtliches ................................................................................. 24 
4.2.3. Würdigung .................................................................................. 25 

4.3. Schaden und Kausalzusammenhang .................................................... 32 
4.3.1. Allgemeine Parteibehauptungen ................................................. 32 
4.3.2. Rechtliches ................................................................................. 33 
4.3.3. Anrechnung von CHF 500'000.– an den Schaden ...................... 35 

4.3.3.1. Parteibehauptungen ...................................................... 35 
4.3.3.2. Würdigung ..................................................................... 36 

4.3.4. Kosten für Abbrucharbeiten (CHF 159'570.–) ............................. 37 
4.3.4.1. Parteibehauptungen ...................................................... 37 
4.3.4.2. Würdigung ..................................................................... 38 

4.3.5. Kosten für Gerüste (CHF 56'000.–) ............................................ 40 
4.3.5.1. Parteibehauptungen ...................................................... 40 
4.3.5.2. Würdigung ..................................................................... 41 

4.3.6. Kosten für Abdichtung (CHF 113'800.–) ..................................... 42 
4.3.6.1. Parteibehauptungen ...................................................... 42 
4.3.6.2. Würdigung ..................................................................... 43 

4.3.7. Kosten für Elektroanlagen (CHF 5'080.–) ................................... 45 
4.3.7.1. Parteibehauptungen ...................................................... 45 
4.3.7.2. Würdigung ..................................................................... 46 

4.3.8. Kosten für Baureinigung (CHF 12'412.–) .................................... 48 
4.3.8.1. Parteibehauptungen ...................................................... 48 
4.3.8.2. Würdigung ..................................................................... 48 

4.3.9. Zusätzliche Planungskosten (CHF 66'100.–) .............................. 49 
4.3.9.1. Parteibehauptungen ...................................................... 49 
4.3.9.2. Würdigung ..................................................................... 50 

4.3.10. Kosten der vorsorgliche Beweisführung (CHF 54'683.25) ........ 53 
4.3.10.1. Parteibehauptungen .................................................. 53 
4.3.10.2. Würdigung ................................................................. 53 

 

5. Fazit .............................................................................................................. 55 
 

6. Kosten- und Entschädigungsfolgen .......................................................... 55 
 

6.1. Gerichtskosten ...................................................................................... 55 
6.2. Parteientschädigungen .......................................................................... 56 

 

 

- 4 - 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Die Parteien 

Bei der Klägerin handelt es sich um ein im Handelsregister eingetragenes Institut 

des öffentlichen Rechts, das für seine Mitglieder die berufliche Vorsorge nach 

dem PKB-Gesetz (Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Pensionskasse des 

Bundes) durchführt, wobei es zwingend an die Bestimmungen des BVG 

(Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und 

Invalidenvorsorge) und des FZG (Bundesgesetz vom 17. Dezember 1993 über 

die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge) 

gebunden ist (act. 3/4). Die Klägerin ist Eigentümerin von 64 Wohnungen an der 

Rue C._____ … - … in D._____ (act. 13 Rz. 9 S. 5). 

Die E._____ SA, ursprüngliche Vertragspartnerin der Klägerin, wurde am 28. Mai 

2018 (Tagesregistereintrag) von der F._____ AG auf dem Wege der 

Absorptionsfusion übernommen (Art. 22 Abs. 1 FusG; act. 22 Rz. 4 f. S. 2 f. und 

act. 3/1-3). Per 25. März 2020 wurde die F._____ AG mit Fusionsvertrag vom 

16. März 2020 auf die Beklagte (B._____ AG) übertragen und anschliessend im 

Handelsregister gelöscht (act. 22 Rz. 6 f. S. 3; act. 26 Rz. 1 S. 7; act. 23/43-46 

und act. 27/1). Bei der Beklagten handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit 

Sitz in Zürich, welche die Übernahme und Ausführung von Aufträgen zur Planung, 

Projektierung, Bauleitung, Erstellung, Lieferung, Betriebsführung und 

Überwachung von Anlagen und Bauten aller Art sowie technische, industrielle, 

ökologische und wirtschaftliche Beratung im In- und Ausland bezweckt (act. 23/44 

und act. 27/1).  

- 5 - 

b. Prozessgegenstand 

Die Klägerin beauftragte im Jahr 2002 die G._____ SA als Totalunternehmerin mit 

dem Bau von mehreren Wohnhäusern an der Rue C._____ …, …, …, …, …, …, 

… und … in D._____. Im Jahr 2009 wurden balkonseitig an fast sämtlichen der 64 

Wohnungen Feuchtigkeitsaufstiege und Wassereintritte sowie Probleme mit der 

Balkonverglasung festgestellt. In diesem Zusammenhang wurde die E._____ SA 

(Rechtsvorgängerin der Beklagten) zur Erstellung eines Sanierungskonzepts für 

diese Mängel beigezogen. Streitgegenstand bildet die von der Beklagten bzw. der 

E._____ SA hierfür in der Folge ausgearbeitete Sanierungsvariante. 

Die Klägerin macht geltend, dass die Probleme infolge eines mangelhaften 

Sanierungskonzepts (Planungsfehler) der E._____ SA nicht hätten behoben 

werden können. Die fraglichen Mängel hätten schliesslich durch die H._____ SA 

beseitigt werden müssen, was unnötige Kosten im Umfang von effektiv 

CHF 412'962.– ausgelöst habe. Damit macht die Klägerin eine vertragliche 

Haftung der Beklagten für die ihr entstandenen Schäden geltend. Zudem fordert 

sie Ersatz der Kosten der vorsorglichen Beweisführung inkl. Gutachtens-, 

Anwalts- und Gerichtskosten sowie Parteientschädigung von der Beklagten (total 

CHF 54'683.25).  

Die Beklagte bestreitet das Vorliegen von Planungsfehlern und damit einer 

Vertragsverletzung. Das Sanierungskonzept ihrer Rechtsvorgängerin, der 

E._____ SA, habe vielmehr den anerkannten Regeln der Baukunst entsprochen, 

weshalb sie für den geltend gemachten Schaden nicht verantwortlich sei. Die 

Klägerin habe selbst zu verantworten, dass sie das von der E._____ SA 

erarbeitete Sanierungskonzept nicht vollumfänglich umgesetzt habe. Sie schliesst 

auf Abweisung der Klage. 

B. Prozessverlauf 

Mit Eingabe vom 26. September 2019 (Datum Poststempel) machte die Klägerin 

die vorliegende Klage mit obgenanntem Rechtsbegehren beim hiesigen 

Handelsgericht gegen die F._____ AG anhängig (act. 1 und act. 3/1-42). Den 

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einverlangten Kostenvorschuss von CHF 20'500.– leistete die Klägerin 

fristgerecht (act. 4 und act. 6). Mit Verfügung vom 21. Oktober 2019 wurde der 

Beklagten eine einmalige Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 7). 

Dieser Aufforderung kam sie mit Eingabe vom 27. Januar 2020 innert der ihr 

erstreckten Frist nach (act. 9, act. 11, act. 13 und act. 15/2-4). Mit Verfügung vom 

28. Januar 2020 wurde der Klägerin das Doppel der Klageantwort zugestellt und 

der vorliegende Prozess an Oberrichterin Flurina Schorta als Instruktionsrichterin 

delegiert (act. 16). Am 10. März 2020 fand eine Vergleichsverhandlung statt. Eine 

Einigung konnte in diesem Rahmen nicht erzielt werden (Prot. S. 7). Im Nachgang 

zur Vergleichsverhandlung wurde mit Verfügung vom 11. März 2020 die 

Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels angeordnet (act. 20). Die Replik 

der Klägerin erging am 29. Mai 2020 (act. 22 und act. 23/43-60), die Duplik der 

Beklagten am 4. September 2020 (act. 26 und act. 27/1-5). Nachdem die 

Beklagte in der Duplik angezeigt hatte, dass die F._____ AG auf die B._____ AG 

übertragen und anschliessend im Handelsregister gelöscht worden war, wurde 

das Rubrum mit Verfügung vom 7.  September 2020 entsprechend angepasst und 

der Klägerin das Doppel der Duplik samt Beilagen unter Hinweis auf den 

Aktenschluss zugestellt (act. 28). Weitere Eingaben erfolgten nicht. 

Mit Verfügung vom 17. August 2021 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu 

erklären, ob auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde, unter 

Androhung, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung 

angenommen würde (act. 30). Die Parteien verzichteten innert Frist ausdrücklich 

auf die Durchführung einer Hauptverhandlung (act. 32 und act. 33).  

Der Prozess erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO). 

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Erwägungen: 

1. Formelles 

1.1. Zuständigkeit 

Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 31 ZPO, da der Sitz der Beklagten 

im Kanton Zürich liegt (act. 1 Rz. 4 S. 2 ; act. 13 Rz. 2 S. 4; act. 22 Rz. 8 S. 3).  

Die sachliche Zuständigkeit ist gestützt auf Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO in Verbindung 

mit § 44 lit. b GOG ebenfalls gegeben und unbestritten, da beide Parteien im 

Handelsregister eingetragen sind, der Streit sich auf die geschäftliche Tätigkeit 

beider Parteien bezieht und der Streitwert CHF 30'000.– übersteigt. 

Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist damit für die Behandlung der 

vorliegenden Klage örtlich und sachlich zuständig. 

1.2. Übrige Prozessvoraussetzungen 

Die übrigen Prozessvoraussetzungen der vorliegenden Klage erweisen sich 

ebenfalls als erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Damit ist 

auf die Klage einzutreten. 

1.3. Klagereduktion 

Die Klägerin reduzierte in ihrer Replik die Forderung von ursprünglich 

CHF 483'845.25 nebst Zins zu 5 % seit Datum der Klageeinreichung auf 

CHF 467'645.25 nebst Zins zu 5 % seit Datum der Klageeinreichung (act. 1 S. 2 

und act. 22 S. 2). Dies mit der Begründung, dass es sich beim Differenzbetrag um 

Ohnehinkosten handle (act. 22 Rz. 9 S. 3 und Rz. 180 f. S. 32).  

Die Beklagte hält fest, dass diese Reduktion der Klage einem Klagerückzug 

gleichkomme (act. 26 Rz. 10 S. 8 und Rz. 245 S. 44). 

Wie die Beklagte zutreffend ausführt, wird die Beschränkung des 

Rechtsbegehrens nicht als Klageänderung behandelt, sondern kommt einem 

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teilweisen Rückzug gleich und ist jederzeit zulässig (KUKO ZPO-

NAEGELI/MAYHALL, Art. 227 N 35). Demzufolge ist die Klage im Umfang von 

CHF 16'200.– nebst Zins zu 5 % seit Datum Klageeinreichung, konkret seit 

26. September 2019, als durch Rückzug erledigt abzuschreiben (vgl. Art. 241 

Abs. 3 ZPO). 

Somit ist nachfolgend noch über den Betrag von CHF 467'645.25 nebst Zins zu 

befinden.  

 

1.4. Allgemeines zur Beweisführung 

1.4.1. Behauptungs- und Substantiierungslast  

Der Verhandlungsgrundsatz – welcher das vorliegende Verfahren beherrscht – 

besagt, dass der Rechtssuchende die Tatsachen zu behaupten und zu beweisen 

hat, aus deren Vorliegen er seinen Anspruch herleitet (Urteil BGer 4A_169/2011 

vom 19. Juli 2011 E. 5.5). Das Gericht darf das Urteil nur auf die von den Parteien 

behaupteten Tatsachen abstützen. Somit obliegt den Parteien die 

Behauptungslast. Es handelt sich dabei nicht um eine Rechtspflicht, sondern um 

eine prozessuale Obliegenheit, deren Unterlassung zu einem prozessualen 

Nachteil führt, indem die betreffende Tatsache im Prozess unberücksichtigt bleibt.  

Die Sachvorbringen müssen umfassend, detailliert, in Einzeltatsachen gegliedert 

und klar dargelegt werden, damit die Gegenpartei Stellung nehmen und darüber 

Beweis abgenommen werden kann. Pauschale Behauptungen genügen nicht 

(BSK ZPO-WILLISEGGER, Art. 221 N 2; ZK ZPO-LEUENBERGER, Art. 221 ZPO N 43; 

BK ZGB-WALTER, Art. 8 N 182 ff.). Die Tatsachen müssen in der Rechtsschrift 

selbst dargelegt bzw. behauptet werden (Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO). Tatsachen, 

die sich lediglich aus einer Beilage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind vom 

Gericht – soweit wie hier die Verhandlungsmaxime das Verfahren beherrscht – 

nicht zu beachten (BSK ZPO-WILLISEGGER, Art. 221 ZPO N 27; Kuko ZPO-

NAEGELI/RICHERS, Art. 221 N 27; vgl. auch Urteil BGer 4A.169/2011 vom 19. Juli 

2011 E. 6.3). Eine nicht oder nicht genügend substantiierte Behauptung darf 

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nachträglich mittels eines Beweisverfahrens nicht mehr korrigiert werden, führte 

dies ansonsten doch zu einer Aushöhlung der Substantiierungslast und damit zu 

einer Verletzung des Verhandlungsgrundsatzes (vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3).  

Die inhaltliche Tragweite der Substantiierungslast hängt auch vom prozessualen 

Verhalten der Gegenpartei ab. Bestreitet der Prozessgegner das an sich 

schlüssige undifferenzierte Vorbringen der behauptungsbelasteten Partei 

seinerseits schlüssig und widerspruchsfrei, kann diese gezwungen sein, die 

rechtserheblichen Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern umfassend 

darzulegen. Tatsachenbehauptungen sind dabei immer so konkret zu formulieren, 

dass sie einerseits ohne Weiteres als Beweissatz formuliert und in eine allfällige 

Beweisverfügung aufgenommen werden können, und andererseits substantiiertes 

Bestreiten möglich ist bzw. der Gegenbeweis angetreten werden kann. Wird dem 

Gebot der Substantiierung ungenügend nachgelebt, ergeht ein Sachentscheid 

ohne Beweisabnahme, weil die behauptete Tatsache von Anfang an so behandelt 

wird, wie wenn sie beweislos wäre. Das Gericht kann einen Sachverhalt nur 

erfragen, wenn dieser zumindest andeutungsweise behauptet worden ist. Zudem 

entfällt die richterliche Fragepflicht zum Vornherein, wenn die Gegenpartei auf 

eine ungenügende Substantiierung hinweist (Urteil BGer 4A_169/2011 vom 

19. Juli 2011 E. 6.2 m.w.H.; BGE 127 III 365 E. 2b f.; BGE 108 II 337 E. 3; BSK 

ZPO-WILLISEGGER, Art. 221 N 29 f.; BSK ZGB I-LARDELLI/VETTER, Art. 8 N 33 ff.). 

1.4.2. Bestreitungslast 

Als Gegenstück zur Behauptungslast trifft die beweisfreie Partei die 

Bestreitungslast. Sie hat im Einzelnen darzutun, welche Tatsachen anerkannt und 

welche bestritten werden. Pauschale Bestreitungen genügen dafür nicht; auch 

diesbezüglich sind substantiierte Ausführungen zu verlangen. Die Anforderungen 

dürfen jedoch nicht so hoch angesetzt werden, dass daraus eine Umkehr der 

Beweislast resultieren würde; die behauptungspflichtige Partei kann sich folglich 

nicht mit Verweis auf unsubstantiierte Bestreitungen von ihren 

Substantiierungslasten befreien. Es ist lediglich zu verlangen, dass die 

Bestreitungen einer bestimmten Tatsachenbehauptung zugeordnet werden 

können (BK ZGB-WALTER, Art. 8 N 191 ff.).  

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1.4.3. Beweislast und Beweisführung 

Um zum Beweis zugelassen zu werden, hat der Kläger die genannten von ihm zu 

beweisenden Tatsachen zunächst rechtsgenügend zu behaupten, wobei die 

Anforderungen daran – wie dargelegt – insbesondere vom Verhalten der 

Beklagten (Bestreitungen) abhängen. Dabei hat der Kläger seiner Behauptungs- 

und Substantiierungslast grundsätzlich in den Rechtsschriften selber 

nachzukommen. Der blosse Verweis auf Beilagen erfüllt die Behauptungslast in 

aller Regel nicht. Denn es ist nicht Sache des Gerichts oder der Gegenpartei, sich 

die Grundlagen des Anspruchs aus den Beilagen zusammenzusuchen (Urteile 

BGer 4A_264/2015 vom 10. August 2015 E. 4.2 und BGer 4A_317/2014 vom 

17. Oktober 2014 E. 2.2; BK ZPO II-KILLIAS, Art. 221 N 23; BSK ZPO-

WILLISEGGER, Art. 221 N 27 und N 31). 

Nach Art. 150 Abs. 1 ZPO ist Beweis über rechtserhebliche, streitige Tatsachen 

zu führen. Rechtserheblich sind dabei Tatsachen, deren Vorliegen oder Fehlen 

den Ausgang des konkreten Verfahrens beeinflussen können (BSK ZPO-GUYAN 

Art. 150 N 3; BK ZPO II-BRÖNNIMANN, Art. 152 N 27). Keine Beweise sind 

demgegenüber über Behauptungen abzunehmen, die für das Verfahren nicht 

relevant sind. Ebenso stehen Rechtsfragen nicht dem Beweis offen.  

Das Recht, Beweis zu führen (Art. 152 Abs. 1 ZPO), befreit die Parteien nicht 

davon, ihre Sachdarstellungen substantiiert vorzubringen. Das Beweisverfahren 

dient nicht dazu, ungenügende Parteivorbringen zu vervollständigen. Die 

rechtserheblichen Tatsachen sind umfassend und klar darzulegen, sodass 

darüber Beweis abgenommen werden kann (ANETTE DOLGE, Anforderungen an 

die Substanzierung, in: Dolge, Substantiieren und Beweisen, Praktische 

Probleme, S. 17 ff., S. 22 f.). Über einen nicht substantiiert behaupteten 

Sachverhalt ist kein Beweis abzunehmen. Insbesondere sind vage, generelle und 

pauschale Behauptungen, die auf einen Ausforschungsbeweis abzielen, nicht 

beachtlich (BK ZPO II-BRÖNNIMANN, Art. 152 N 33 f.). 

In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die 

Tatsachenbehauptungen, die damit bewiesen werden sollen, aufzuführen (Urteil 

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BGer 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E.4.4). Insbesondere ist zu bezeichnen, 

welche Behauptung mit welchem Beweismittel bewiesen werden soll (BK ZPO II-

BRÖNNIMANN, Art. 152 N 22). 

2. Unbestrittener Sachverhalt im Überblick 

Die Klägerin schloss im Jahr 2002 mit der G._____ SA einen 

Totalunternehmervertrag für den Bau mehrerer Wohnhäuser an der Rue C._____ 

…, …, …, …, …, …, … und … in D._____ ab. Im Jahr 2009 wurden balkonseitig 

an fast sämtlichen der 64 Wohnungen aufsteigende Feuchtigkeit und 

Wassereintritte sowie Probleme mit den Balkonverglasungen festgestellt. In der 

Folge zog die Klägerin die E._____ SA als Beraterin für die Analyse der 

aufsteigenden Feuchtigkeit bei. Die Klägerin und die G._____ SA einigten sich im 

Juli 2011 aussergerichtlich vollständig über die Schadenersatzforderungen der 

Klägerin, wobei sich Letztere verpflichtete, der Klägerin für die Mängel einen 

Pauschalbetrag von CHF 500'000.– zu bezahlen. Parallel wurde die E._____ SA 

von der Klägerin beauftragt, die Sanierung in die Wege zu leiten und zu begleiten. 

Auf Anraten der E._____ SA schloss die Klägerin mit der I._____ AG einen 

Werkvertrag für die Sanierung der Balkone ab, wobei diese anschliessend die 

vereinbarten Sanierungsarbeiten an den Balkonen unter der Leitung der E._____ 

SA ausführten. Am 19. September 2011 wurden ihre Arbeiten vorbehaltlos 

angenommen. Im Frühjahr 2012 entschied sich die Klägerin, mit der 

Instandsetzung der Fassaden noch eine gewisse Zeit zuzuwarten. Daraufhin 

kündigte die E._____ SA den Vertrag. 

Am 5. Juni 2013 führte die Firma J._____ AG, die von der Klägerin als 

Nachfolgerin der E._____ SA mit der Sanierung der Fassaden beauftragt worden 

war, einen Augenschein durch. Im Zuge dieser Besichtigung wurden an den 

Fassaden sowie an den Rändern der Balkone Feuchtigkeitsaufstiege und Spuren 

von Salpeter und auch Blasen auf dem Epoxybelag verschiedener Balkone 

festgestellt. Da die festgestellten Undichtigkeiten der Fassaden schnellstmöglich 

eine Gesamtsanierung erforderlich machten, stellte die Klägerin am 4. Juni 2014 

beim Bezirksgericht des Kantons Freiburg einen Antrag auf vorsorgliche 

Beweisführung in Form eines gerichtlichen Gutachtens gegen die E._____ SA 

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sowie die I._____ AG, welchem mit Entscheid vom 30. Dezember 2014 

stattgegeben wurde und worauf K._____ und L._____ als Experten eingesetzt 

wurden. Mit Gutachten vom 4. März 2015 nahmen die Experten zu den Fragen 

der Klägerin Stellung (fortan: "Gutachten"). Mit Schreiben vom 15. September 

2015 unterbreitete das Bezirksgericht Freiburg den Experten die Zusatzfragen der 

Parteien zum Gutachten vom 4. März 2015, welche diese im Bericht vom 

6. November 2015 beantworteten (fortan: "Zusatzgutachten 1"). In der Folge 

beauftragte die Versicherungsgesellschaft der I._____ AG die M._____ AG mit 

der Erstellung einer technischen Analyse zum Inhalt des Zusatzgutachtens 1. 

Diese legte am 21. April 2016 einen entsprechenden Bericht vor, zu welchem die 

Experten in einem zweiten Zusatzgutachten vom 19. Oktober 2016 (fortan: 

"Zusatzgutachten 2") ebenfalls Stellung nahmen. 

Nach Abschluss der vorsorglichen Beweisführung beauftragte die Klägerin die 

H._____ SIA SA mit der Planung und Koordination der Sanierungsarbeiten, 

woraufhin die Balkone (inkl. Abdichtung) und die Fassaden komplett saniert 

wurden (act. 1 Rz. 8 ff. S. 3 ff. und act. 13 Rz. 9 ff. S. 5 ff.). 

3. Vertragsqualifikation 

3.1. Vorbemerkung 

Wie dargelegt, macht die Klägerin eine Haftung der Beklagten aus Vertrag infolge 

mangelhafter Planung geltend. Da sich die Parteien uneinig sind, ob sich die 

allfällige Haftung nach Auftrags- oder nach Werkvertragsrecht richtet, gilt es vorab 

den zwischen den Parteien geschlossenen Architektenvertrag zu qualifizieren. 

Dies, zumal das Werkvertragsrecht – im Unterschied zum Auftragsrecht – eine 

strengere Prüfungs- und Rügeobliegenheit (Art. 376 Abs. 1 und Art. 370 OR) 

vorsieht und überdies ein Unterschied bei der Verjährung der Haftungsansprüche 

besteht (werkvertragliche Ansprüche verjähren grundsätzlich nach zwei Jahren 

[Art. 371 Abs. 1 OR], auftragsrechtliche nach zehn Jahren [Art. 127 OR]) und die 

Beklagte geltend macht, dass die Klägerin ihre Ansprüche mangels rechtzeitiger 

Mängelrüge verwirkt habe. 

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3.2. Parteibehauptungen 

Die Klägerin macht geltend, dass sich die Haftung der E._____ SA nach 

Auftragsrecht richte. Wie die Beklagte selbst ausführe, habe sie (die Klägerin) von 

der E._____ SA nie einen physischen Arbeitserfolg, sondern das "geistige 

Erarbeiten" einer Sanierungsvariante, d.h. eine Idee, verlangt. Die E._____ SA 

schulde ihr demnach die Planung sämtlicher notwendiger Sanierungsarbeiten, um 

diese anschliessend entsprechend zu vergeben und ausführen zu lassen. Dabei 

handle es sich um unkörperliche Arbeitserfolge. Nur wenn ein solch 

unkörperlicher Erfolg eine "gewisse Körperlichkeit" erlange, indem er etwa wie ein 

Bauplan dauernd Gestalt in einer Sache (z.B. in einem Schriftstück, in Form eines 

Modells oder gespeichert auf einem elektronischen Datenträger) annehme und 

damit wahrnehmbar festgehalten werde, könne allenfalls von einem 

werkvertraglichen Element ausgegangen werden. Dies sei vorliegend gerade 

nicht der Fall. Insbesondere sei die von der E._____ SA gewählte 

Sanierungsvariante nicht in Form von Bauplänen geschuldet gewesen. 

Entsprechend unterliege der zwischen ihr und der E._____ SA vereinbarte 

Architekturvertrag ausschliesslich den Bestimmungen über den Auftrag (act. 22 

Rz. 196 S. 37). Die Abmahnung der E._____ SA sei sodann einzig "der guten 

Ordnung halber" erfolgt, um ihr gleichzeitig anzuzeigen, dass sie für den Schaden 

verantwortlich gemacht würde. Es handle sich nicht um eine Mängelrüge im 

werkvertraglichen Sinne (act. 22 Rz. 49 ff. S. 10 f.).  

Die Beklagte wendet demgegenüber ein, dass es sich – soweit von ihr ein 

Sanierungskonzept verlangt worden sei – um einen Werkvertrag handle (act. 13 

Rz. 116 f. S. 17 und act. 26 Rz. 78 S. 18, Rz. 87 S. 19 und Rz. 127 S. 25). Auch 

ein geistiges Werk könne eine Werkleistung darstellen und damit Gegenstand 

eines Werkvertrages sein. In der Literatur werde als Beispiel eines geistigen 

Werkes die Erarbeitung eines Werbekonzepts mit einem unkörperlichen 

Arbeitserfolg genannt. Vorausgesetzt würde, dass sich der unkörperliche Erfolg 

seiner Natur nach als Arbeitsergebnis versprechen lasse. Die Arbeiten der 

E._____ SA würden ohne Weiteres einem Arbeitsergebnis entsprechen und seien 

entsprechend honoriert worden. Der Architekt sei bei der Erbringung von 

- 14 - 

Planerleistungen verpflichtet, die anerkannten Regeln der Baukunst bzw. die 

Regeln der Technik einzuhalten. Es genüge nicht, wenn er bloss sorgfältig tätig 

werde. Er schulde damit einen Arbeitserfolg und die Einhaltung der 

fachspezifischen Regeln, die sich nach objektiven Kriterien überprüfen liessen. 

Gestützt auf das Sanierungskonzept seien die Ausschreibungen der Bauarbeiten 

für die Sanierung erfolgt. Das Konzept habe somit letztlich der Erstellung einer 

werkvertraglichen Leistung des Unternehmers gedient. Damit habe das Konzept 

der Architektin seinen Niederschlag in einem realisierten Projekt bzw. einem 

körperlichen Werk gefunden. Das Sanierungskonzept der E._____ SA müsse 

damit ohne Zweifel als werkvertragliche Leistung gelten, selbst wenn es sich nur 

um ein geistiges Werk handle (act. 26 Rz. 273 ff. S. 49).  

3.3. Rechtliches 

Durch einen Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines 

Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR). Geschuldet 

wird ein – körperlicher oder unkörperlicher – Leistungserfolg (BSK OR I-

ZINDEL/PULVER, Art. 363 N 1 ff.; BSK OR I-WEBER, Art. 394 N 28). Es handelt sich 

um eine "obligation de résultat". Durch die Annahme eines Auftrags verpflichtet 

sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste 

vertragsgemäss zu besorgen (Art. 394 Abs. 1 OR). Nach Abs. 2 dieser 

Bestimmung unterstehen Verträge über die Arbeitsleistung, die keiner 

besonderen Vertragsart des Obligationenrechts unterstellt sind, den Vorschriften 

über den Auftrag. Der Beauftragte hat aufgrund seiner Treuepflicht die Interessen 

des Auftraggebers zu wahren (BSK OR I-WEBER, Art. 394 N 2 f.). Er schuldet, 

auch wenn seine Dienstleistungen im Hinblick auf ein bestimmtes erwünschtes 

Resultat erfolgen, regelmässig nicht einen bestimmten Erfolg, aber er hat durch 

sorgfältiges und die Regeln der Kunst befolgendes Tätigwerden das Möglichste 

zur Zweckerreichung zu tun ("obligation de moyens"; BSK OR I-WEBER Art. 394 

N 2). Der Unternehmer schuldet ein Werk, der Beauftragte ein Wirken (BSK OR I-

WEBER, Art. 394 N 28). 

Die rechtliche Einordnung eines Architektenvertrags kann nicht allgemeingültig 

vorgenommen werden (Urteil BGer 4A_55/2012 vom 31. Juli 2012 E. 4.4; Urteil 

- 15 - 

BGer 4A_252/2010 vom 25. November 2010 E. 4.1). Es ist vielmehr darauf 

abzustellen, welche Leistungen die Parteien im konkreten Vertrag vereinbart 

haben. Ist allein das Verfassen von Plänen geschuldet, untersteht dieser Vertrag 

den Bestimmungen über den Werkvertrag (BSK OR I-ZINDEL/PULVER/SCHOTT, 

Art. 363 N 17; BGE 130 III 362 E. 4.1; BGE 127 III 543 E. 2a; BGE 109 II 462 

E. 3d; Urteil BGer 4A_55/2012 vom 31. Juli 2012 E. 4.4). Gehören dagegen 

ausschliesslich die Bauleitung bzw. -aufsicht, die Vergabe von Arbeiten und/oder 

die Ausarbeitung eines Kostenvoranschlages zum Pflichtenheft des Architekten, 

untersteht der Architektenvertrag dem Auftragsrecht (BSK OR I-

ZINDEL/PULVER/SCHOTT, Art. 363 N 17; BGE 109 II 462 E. 3d; BGE 127 III 543 

E. 2a; BGE 134 III 361 E. 6.2.2 m.H.= Pra 98 [2009] Nr. 8; Urteil BGer 

4A_55/2012 vom 31. Juli 2012 E. 4.4). Ein Architektenvertrag als Gesamtvertrag, 

bei welchem der Architekt sämtliche Architekturleistungen für die Durchführung 

eines Bauvorhabens, mindestens aber die Projektierung und die Bauausführung 

übernimmt, qualifiziert das Bundesgericht als gemischten Vertrag, welcher 

erlaubt, je nach konkreten Umständen eine sachgerechte Lösung nach Massgabe 

des Auftrags- oder Werkvertragsrechts zu finden. Insofern ist eine Spaltung der 

Rechtsfolgen denkbar. Bei solchen Gesamtverträgen können sich auch die 

rechtlichen Qualifikationen einzelner Pflichten und damit die anzuwendenden 

Bestimmungen verglichen zu Architektenverträgen mit nur einzelnen Pflichten 

verschieben. Zu beachten ist dabei, dass einzelne Fragen der rechtlichen 

Einordnung noch immer nicht abschliessend höchstrichterlich geklärt sind (vgl. 

zum Ganzen: BSK OR I-ZINDEL/PULVER/SCHOTT, Art. 363 N 18; BGE 134 III 361; 

BGE 127 III 543 E. 2a; BGE 109 II 462 E. 3d; Urteile BGer 4A_55/2012 vom 

31. Juli 2012 E. 4.4 und BGer 4A_252/2010 vom 25. November 2010 E. 4.1, je 

m.H.).  

Von einem gewichtigen Teil der Lehre wird die Auffassung abgelehnt, wonach der 

Gesamtvertrag als gemischtes Vertragsverhältnis zu behandeln sei. Bei einer 

vertieften Analyse und Würdigung des Vertragsverhältnisses gelange man 

vielmehr zum Ergebnis, dass dieser Architektenvertrag (in Übereinstimmung mit 

der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts) ungeteilt dem Auftragsrecht zu 

unterstellen sei (so auch BGE 98 II 305/311 E. 3b und 4; PETER GAUCH, Der 

- 16 - 

Werkvertrag, Rz. 57 ff.; BK OR-GAUTSCHI, Art. 394 N 43a). Denn schon von 

seinem Ziel her bilde der Gesamtvertrag eine Einheit. Er vereinige die 

Einzelleistungen des Planers zu einer geistigen Gesamttätigkeit, durch die der 

Planer zur Errichtung einer Baute beiträgt. Doch werde von ihm weder die Baute 

selbst geschuldet, noch habe die Gesamtleistung einen anderen Erfolg zum Ziel, 

der ein Werk im Sinne des Werkvertragsrechts wäre. Somit entziehe sich der 

Gesamtvertrag den Regeln des Werkvertragsrechts, während sich seine 

Qualifikation als einfacher Auftrag rechtfertige. Dass einzelne Verrichtungen, 

würde man sie gesondert vereinbaren, dem Werkvertragsrecht unterständen, 

vermöge den Gesamtvertrag des Architekten ebenso wenig zu einem gemischten 

Vertragsverhältnis zu machen wie etwa den Heilungsvertrag mit dem Zahnarzt 

oder den Prozessführungsvertrag mit dem Anwalt. Auch diese Verträge würden 

Verrichtungen beinhalten, die man bei separater Vereinbarung dem 

Werkvertragsrecht zuordnen müsste, was aber nicht hindere, den jeweiligen 

Gesamtvertrag einheitlich und nach Auftragsrecht zu behandeln 

(GAUCH/MIDDENDORF, Von den Planerverträgen, von ihrer Qualifikation und dem 

SIA-Normenwerk für Planerleistungen, in: Stöckli/Siegenthaler [Hrsg.], 

Planerverträge, Rz. 1.51; GAUCH, a.a.O., Rz. 59). Dem Sinne nach gleich verhalte 

es sich für den Gesamtvertrag des Architekten.  

Eine rechtlich verschiedene Behandlung der zahlreichen Einzelleistungen und die 

damit verbundene "Spaltung der Rechtsfolgen" führe zu einem völlig 

impraktikablen Ergebnis. Würden die Verrichtungen des Planers, die bei 

separater Vereinbarung werkvertraglichen Charakter hätten, aus dem Ganzen 

herausgeschält und dem Werkvertragsrecht unterworfen, widerspräche dies 

sowohl der Wirklichkeit des richtig verstandenen Gesamtvertrages als auch dem 

schutzwürdigen Interesse beider Parteien an klaren Verhältnissen. Dies habe das 

Bundesgericht für die vorzeitige Vertragsauflösung und auch für die Vergütung 

des Gesamtarchitekten erkannt, indem es den Gesamtvertrag insgesamt und 

ungeteilt der Auflösung des Art. 404 OR bzw. der Vergütungsregel in Art. 394 

Abs. 3 OR unterstellt habe.  

- 17 - 

Kein gangbarer Weg sei schliesslich, die Aufspaltung für die Haftungsfragen, die 

sich im Gesamtvertrag des Planers stellen würden. Auch das Bundesgericht 

scheine sich in BGE 127 III 543 unter Berufung auf die "évolution de la 

jurisprudence" dem Standpunkt zu nähern, dass der Gesamtvertrag des 

Architekten, zumindest was die Haftung des Architekten betreffe, einheitlich nach 

Auftragsrecht zu beurteilen sei (GAUCH/MIDDENDORF, a.a.O., Rz. 1.53).  

3.4. Würdigung 

Vorab ist festzuhalten, dass die rechtliche Einordnung des Vertrages Gegenstand 

der Rechtsanwendung und damit dem Parteiwillen entzogen ist (BGE 113 II 264 

E. 2a, BGE 84 II 493 E. 2; vgl. auch BGE 129 III 664 E. 3.1).  

Es ist vorliegend unbestritten, dass sich im Architektenvertrag die E._____ SA 

verpflichtete, einen Vorschlag für die Sanierung der Balkone zu erarbeiten, 

"inkl. Ausführungsprogramm und Kostenangaben, allenfalls Behebung 

Fassadenschäden, etc. (Projektvorschlag)" sowie zudem zum Einholen der 

notwendigen Offerten von Bauhandwerkern, zur Bauleitung während der 

Ausführung der Arbeiten und zur Abnahme der sanierten Gebäudeteile (act. 22 

Rz. 49 S. 9 f. und act. 26 Rz. 123 ff. S. 24 f.). So stellte die E._____ SA der 

Klägerin denn auch die Besprechungsaufwendungen, das Erarbeiten einer 

Sanierungsvariante, das Einholen von Offerten der Balkonsanierung, die 

Auftragserteilung der Balkonsanierung, die Kontrolle der Kosten und der 

Ausführung sowie die Bauabrechnung in Rechnung (act. 3/11-18). Da damit unter 

anderem sowohl die Projektierung als auch die Bauausführung der E._____ SA 

oblag, handelt es sich somit nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung um einen 

gemischten Vertrag, welcher erlaubt, je nach den konkreten Umständen eine 

sachegerechte Lösung nach Massgabe des Auftrags- oder Werkvertragsrechts zu 

finden. 

Das Erstellen des Kostenvoranschlags, das Einholen von Offerten von 

Bauhandwerkern, die Bauleitung und die Bauabnahme unterstehen nach aktueller 

bundesgerichtlicher Rechtsprechung dem Auftragsrecht (vgl. auch BGE 134 III 

361/365 E. 6.2.3 f. und Urteil BGer 4A_89/2017 vom 2. Oktober 2017 E. 4; anders 

- 18 - 

noch BGE 114 II 53/55 E. 2b). Strittig ist, ob das Erarbeiten des 

Sanierungskonzepts für die Balkone dem Werkvertrags- oder dem Auftragsrecht 

zuzuordnen ist. 

Die Beklagte argumentiert, dass es sich bei den Arbeiten der E._____ SA um ein 

geistiges Werk handle, zumal sie einem Arbeitsergebnis entsprechen würden und 

der Architekt bei der Erbringung von Planerleistungen verpflichtet sei, die 

anerkannten Regeln der Baukunde bzw. die Regeln der Technik einzuhalten, 

wobei sich deren Einhaltung wiederum nach objektiven Kriterien prüfen lasse. Die 

Klägerin hält dem entgegen, dass sie von der E._____ SA lediglich das geistige 

Erarbeiten einer Idee, namentlich einer Sanierungsvariante, nicht aber eines 

schriftlichen Konzepts verlangt habe. Der unkörperliche Erfolg habe entsprechend 

nie eine "Körperlichkeit" erlangt.  

Zutreffend ist, dass das Sanierungskonzept die Grundlage für die nachfolgenden 

Sanierungs- bzw. Bauarbeiten zur Abdichtung der Balkone bildet. Die Planerin 

bzw. Architektin schuldet dabei jedoch nicht die korrekt abgedichteten Balkone an 

sich, sondern lediglich ein darauf ausgerichtetes Konzept, das den Regeln der 

Baukunde bzw. den Regeln der Technik entspricht. Wie die Beklagte zu Recht 

ausführt, ist das Konzept im Ergebnis an sich objektiv beurteilbar, erfolgen doch 

seine Dienstleistungen im Hinblick auf ein bestimmtes erwünschtes Resultat. Dies 

ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass der Architekt nicht das Werk an sich 

als "obligation de résultat", sondern vielmehr ein sorgfältiges und die Regeln der 

Kunst befolgendes Tätigwerden schuldet, das das Möglichste zur 

Zweckerreichung beiträgt ("obligation de moyen"). Dies umso mehr, als 

vorliegend das Sanierungskonzept unbestrittenermassen nicht physisch z.B. als 

Plan, Gutachten oder Ähnliches geschuldet war, womit auch diesbezüglich kein 

körperlicher Leistungserfolg zu erblicken ist. Vielmehr führte die E._____ SA 

konzeptionelle Arbeiten aus, die sich an einem Ziel ausrichteten, nicht aber 

planscharf erfasst wurden. Die Vorbereitungsarbeiten zur Erstellung eines 

derartigen Konzepts liegen in der Beurteilung der Ausgangssituation und der 

Erarbeitung von potentiellen Lösungsvarianten, wobei es primär auf die Sorgfalt 

bei der Bestandesaufnahme sowie bei der Beurteilung und der Erarbeitung 

- 19 - 

nachhaltiger Lösungsansätze ankommt. Diese Aspekte lassen sich durch die 

Regeln des Auftragsrechts adäquater erfassen als durch jene des 

Werkvertragsrechts, steht doch die Beratungstätigkeit im Vordergrund (vgl. auch 

DENZLER/HOCHSTRASSER, Die Haftung für die Planung, in: Stöckli/Siegenthaler 

[Hrsg.], Planervertäge, Rz. 9.9 f.).  

Die konzeptionelle Tätigkeit stünde selbst dann im Vordergrund, wenn davon 

ausgegangen würde, dass der Sanierungsvorschlag als geistiges Werk zu 

qualifizieren wäre, zumal das in diesem Rahmen allfällig errichtete Werk als Teil 

der Gesamttätigkeit der E._____ SA zu betrachten wäre, das im Auftrag aufginge. 

Ähnliches erwog das Bundesgericht auch in BGE 110 II 375 E. 1b S. 378, wo es 

den Vertrag zwischen dem Zahnarzt und seinem Patienten als Auftrag qualifiziert, 

wenn der Zahnarzt die Untersuchungen und Diagnosen, die Wahl von Zeitpunkt 

und Art der Eingriffe sowie die zur Erreichung des Zwecks geeigneten 

Ausführungshandlungen aus eigener Initiative und Verantwortung vorzunehmen 

hat. Die Herstellung von allfälligen Werken im Rahmen der Behandlung bilde 

diesfalls Teil des Auftrags und unterliege namentlich der Pflicht zur getreuen und 

sorgfältigen Ausführung (als Regeln der ärztlichen Kunst; vgl. auch Urteil BGer 

4A_216/2016 vom 26. September 2016 E. 3.3). In ähnlichem Sinne erwog das 

Bundesgericht im Urteil 4A_86/2011 vom 28. April 2011 (E. 3.2), dass der Vertrag 

eines Architekten, der Pläne und Kostenvoranschläge zu erstellen hatte, 

gesamthaft den Regeln des Mandats unterliegen solle, um den unterschiedlichen 

Aufgaben des Architekten gerecht zu werden (vgl. auch BGE 134 III 361 E. 6). 

Dies steht denn auch im Einklang mit der herrschenden Lehre, welche hinsichtlich 

Haftungsfragen die Anwendung von Auftragsrecht befürwortet (statt vieler: 

GAUCH, a.a.O., Rz. 57 ff.; SCHUMACHER, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, 

in: Gauch/Tercier [Hrsg.], Das Architektenrecht, Rz. 397 Fn. 58, Urteil HGer 

SG.2008.127 vom 23. März 2010). 

Insgesamt richtet sich die Haftung der Beklagten vorliegend sowohl nach 

bundesgerichtlicher Rechtsprechung als auch gemäss der aufgezeigten Lehre 

nach Auftragsrecht. Eine frist- und formgerechte Mängelrüge wird folglich nicht 

vorausgesetzt.  

- 20 - 

4. Auftragsrechtliche Haftung der Beklagten 

4.1. Vorbemerkung und wesentliche Sachdarstellung der Parteien 

Die Haftung der Beauftragten richtet sich nach Art. 398 OR. Der Bauherr hat 

Anspruch auf Schadenersatz, wenn folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt 

sind: (1) der Planer verhält sich vertragswidrig (Vertragsverletzung), (2) der 

Bauherr erleidet einen Schaden, (3) zwischen der Vertragsverletzung und dem 

eingetretenen Schaden besteht ein (natürlicher und adäquater) 

Kausalzusammenhang und (4) der Planer ist für den Schaden verantwortlich (in 

der Regel aus Verschulden).  

Der Bauherr trägt dabei die Beweislast für die Vertragsverletzung, den Schaden 

und den Kausalzusammenhang. Die Beweislast für das Verschulden ist 

umgekehrt. Das Verschulden wird vermutet und der Planer muss beweisen, dass 

ihn kein Verschulden trifft (Art. 97 Abs. 1 OR; DENZLER/HOCHSTRASSER, a.a.O., 

Rz. 9.24.). 

Die Klägerin macht zusammengefasst geltend, dass die Beklagte die ursprünglich 

von der G._____ SA verursachten Mängel infolge mangelhaften 

Sanierungskonzepts nicht habe beheben können und weitere schwere 

Feuchtigkeitsschäden aufgetreten seien. 

Die Beklagte bestreitet eine fehlerhafte Planung und mithin eine 

Vertragsverletzung, einen natürlichen Kausalzusammenhang sowie ein 

Verschulden ihrerseits. Schliesslich sei der Schaden nicht ausreichend 

substantiiert, und selbst wenn er substantiiert wäre, würde ein solcher nicht 

bestehen, zumal in diesem Fall die Zahlung der Totalunternehmerin (G._____ SA) 

an die Klägerin von CHF 500'000.– an einen potentiellen Schadenersatz 

anzurechnen wäre (act. 13 Rz. 97 S. 15 und act. 26 Rz. 179 S. 33 f., Rz. 219 und 

Rz. 223 f. S. 41 und Rz. 226 S. 42).  

- 21 - 

4.2. Vertragsverletzung 

4.2.1.  Parteibehauptungen 

Die Klägerin führt aus, dass sie die Sanierungsarbeiten im Jahr 2011 habe in 

Angriff nehmen und/oder etappenweise ausführen lassen wollen. Ziel wäre es 

gewesen, die bestehenden Abdichtungsprobleme gesamthaft zu lösen. Dabei sei 

es auch Teil des Auftrags der E._____ SA gewesen, die zeitliche Abfolge der 

Arbeiten richtig zu planen und organisieren. Die E._____ SA habe ihr in der Folge 

ein zweistufiges Vorgehen vorgeschlagen, namentlich die Sanierung der Balkone 

durch die Anbringung eines Epoxyüberzugs sowie die anschliessende Sanierung 

der Fassade. Gefehlt hätten hingegen die Anschlüsse an die Fassade (samt 

Abdichtung), die ebenfalls Teil des in Auftrag gegebenen 

Gesamtsanierungskonzepts hätten sein müssen (act. 22 Rz. 55 S. 11 und 

Rz. 108 S. 19). Damit sei ihr Sanierungskonzept untauglich gewesen, um die 

bestehenden Mängel zu beheben und weitere Wasserinfiltrationen zu vermeiden 

und mithin das grundlegende Problem der fehlenden Abdichtung (insbesondere 

gegen die Fenstertüren und die Fassade) zu lösen (act. 22 Rz. 108 S. 19). Das 

Anbringen einer Inoxleiste durch die Firma I._____ AG gelte nicht als Abdichtung 

und sei nicht geeignet gewesen, weitere Wasserinfiltrationen zu verhindern 

(insbesondere da eine Abdichtungswanne inkl. Aufbordung zwischen dem Balkon 

und der Fassade sowie beim Anschluss zu den Fenstertüren fehlte; act. 22 

Rz. 183 S. 33, Rz. 192 S. 34 und Rz. 205 S. 38). Das nachträgliche Anbringen 

von Aufbordungen wäre auch technisch nicht realisierbar gewesen und hätte 

somit zwingend im ersten Sanierungsschritt vorgenommen werden müssen (act. 1 

Rz. 74 f. S. 16 und act. 22 Rz. 193 S. 35). Die Abdichtung sei auch bei der von 

der E._____ SA bereits eingeholten Offerte für die Fassadensanierung nicht 

vorgesehen gewesen, weshalb klar sei, dass selbst wenn sie (die Klägerin) die 

von der E._____ SA geplante Fassadensanierung hätte ausführen lassen, die 

Problematik der Wasserinfiltration weiterhin bestanden hätte. Damit sei die von 

der E._____ SA vorgeschlagene Sanierungsvariante in jeder Hinsicht 

ungenügend und untauglich (act. 22 Rz. 133 S. 24 f. und Rz. 193 S. 35). Die 

- 22 - 

E._____ SA habe damit ihre Sorgfaltspflicht verletzt (act. 22 Rz. 204 und Rz. 206 

S. 38).  

Alsdann legt die Klägerin dar, wie die Planung bei fehlerfreier Ausführung des 

Auftrags hätte aussehen müssen: 

• Im Vorfeld der Sanierungsarbeiten hätte eine vertiefte Analyse der 

bestehenden Mängel durchgeführt werden müssen, was die E._____ SA 

unterlassen habe. Erst gestützt darauf hätte das weitere Vorgehen bzw. die 

angemessene Gesamtsanierungsvariante festgelegt werden können. 

• In einem nächsten Schritt hätte die beschädigte Aussendämmung auf 

Bodenhöhe entfernt werden müssen. Auf dem sanierten Untergrund hätte 

anschliessend eine Abdichtung zwischen der Fassadenmauer und den 

Balkonen sowie beim Anschluss zu den Fenstertüren angebracht werden 

können und müssen (inkl. Aufbordung). Die Balkone seien jedoch saniert 

worden, ohne die Entfernung der Fassade vorzuschlagen, wie es zur 

Herstellung einer Abdichtung nach den Regeln der Technik erforderlich 

gewesen wäre. 

• Erst in einem zweiten Schritt hätte der Epoxybelag ausgeführt und die 

gesamte Fassade (verrottungssichere Aussendämmung und mit 

Armierungsgittergewebe verstärkter Deckputz) saniert werden können (act. 

22 Rz. 42 ff. S. 8 f., Rz. 59 S. 12, Rz. 132 S. 24 und Rz. 190 S. 34).  

Insgesamt habe die E._____ SA die Abdichtungsprobleme, welche für die 

Wassereintritte einschlägig gewesen seien, eindeutig unterschätzt. Ein 

Gesamtsanierungskonzept, wie es vorliegend notwendig gewesen wäre, sei von 

der E._____ SA zu keinem Zeitpunkt in Betracht gezogen worden. Sollte weiterhin 

bestritten werden, dass die Sanierungsvariante der E._____ unzureichend war, 

sei ein gerichtlicher Gutachter mit der Frage zu betrauen (act. 22 Rz. 134 S. 25). 

Die Beklagte bestreitet, dass das Gutachten für einen Planungsfehler der E._____ 

SA spreche (act. 26 Rz. 26 f. S. 10). Vielmehr werde darin bestätigt, dass das 

Sanierungskonzept der E._____ SA – so wie es ursprünglich vorgesehen war, 

- 23 - 

aber dann von der Klägerin nicht vollumfänglich umgesetzt worden sei bzw. wenn 

es vollständig umgesetzt worden wäre – eine Abdichtung nach den anerkannten 

Regeln der Baukunst gewährleistet hätte (act. 26 Rz. 28 S. 10, Rz. 108 S. 22, 

Rz. 116 S. 23, Rz. 120 S. 24, Rz. 175 S. 33, Rz. 196 S. 37). Das 

Sanierungskonzept der E._____ SA habe zum einen vorgesehen, dass die 

Balkonböden mit einem Epoxybelag abgedichtet würden. Diese Abdichtung sei 

gemäss Gutachten Teil eines "angemessenen" Sanierungskonzepts. Die I._____ 

AG habe neben dem Epoxybelag noch eine Inox-Fussleiste an den Fassaden 

angebracht, um eine provisorische Abdichtung der Schnittstelle zwischen den 

Balkonböden und den Fassaden zu ermöglichen. Mit den Arbeiten der I._____ AG 

sei das Sanierungskonzept der E._____ SA aber noch nicht vollständig umgesetzt 

worden. Dieses habe noch weitere Massnahmen vorgesehen. Zur dauerhaften 

Abdichtung der Schnittstelle zwischen den Balkonböden und den Fassaden hätte 

eine Aufbordung ausgeführt werden sollen und schliesslich hätte gemäss dem 

Sanierungskonzept auch die Fassade saniert werden müssen (act. 26 Rz. 202 

S. 38). Die Abdichtung zwischen den Fassadenmauern und den Balkonplatten 

sowie die Fassadensanierung – beides Teil des Sanierungskonzepts der E._____ 

SA – sei dann aber von der Klägerin nicht mehr in Auftrag gegeben worden. 

Vielmehr habe die Klägerin im Frühling 2012 auf die Ausführung dieser noch 

ausstehenden Arbeiten verzichtet (act. 26 Rz. 16 S. 9, Rz. 62 S. 15 und Rz. 65 

S. 16).  

Weiter bestreitet die Beklagte, dass das nachträgliche Anbringen der 

Aufbordungen – nach der Ausführung des Epoxybelags – technisch nicht mehr 

möglich gewesen wäre (act. 26 Rz. 202 S. 38 und Rz. 267 ff. S. 47 f.). Vielmehr 

sei die Klägerin selbst dafür verantwortlich, dass sie die Arbeiten aus Zeit- und 

Kostengründen nicht ausgeführt habe. Die definitive Abdichtung der Schnittstellen 

zwischen den Balkonböden und den Fassaden hätte mittels einer entsprechenden 

Aufbordung des Epoxybelags erstellt werden sollen (act. 26 Rz. 29 ff. S. 10 f. und 

Rz. 157 S. 30). Das von der E._____ SA vorgeschlagene Konzept, d.h. nach den 

Arbeiten der I._____ AG noch die Abdichtung ("Isolationsanschlüsse") zwischen 

den Balkonen und der Fassade und danach die Sanierungsarbeiten an den 

Fassaden vorzunehmen, sei laut dem Zusatzgutachten 1 korrekt. Die noch 

- 24 - 

ausstehenden Arbeiten, d.h. die Abdichtung der Schnittstellen zwischen den 

Balkonböden und den Fassaden mittels einer Aufbordung hätten dafür gesorgt, 

dass die undichten Stellen zwischen den Balkonböden und den Fassaden 

dauerhaft geschlossen worden wären. Hierzu hätte man den Epoxybelag an den 

Wänden bzw. hinter den Kompaktfassaden um rund 12 cm hochziehen müssen 

(act. 26 Rz. 40 f. S. 11 f.). Hierfür habe sie auch bereits Offerten eingeholt. Aus 

den Offerten der N._____ SA und der O._____ SA vom 5. April 2012 sei 

ersichtlich, dass der Epoxybelag mittels eines Dichtungsbandes bis auf eine Höhe 

von 10 cm hinter den Kompaktfassaden hätte abgedichtet werden sollen (act. 26 

Rz. 206 S. 38 und Rz. 262 ff. S. 47). Als provisorische Massnahme habe die 

I._____ AG im Jahr 2011 eine Inox-Fussleiste von 10 cm Höhe angebracht, um 

den Eintritt von Nässe zu verhindern, bis die Aufbordung fachgerecht ausgeführt 

worden wäre. Das Zusatzgutachten 2 bestätige, dass die Arbeiten der I._____ AG 

inkl. Inox-Fussleiste der SIA-Norm 271 betreffend Abdichtungen von Hochbauten 

entsprochen habe und damit normgerecht ausgeführt worden sei. Die Abdichtung 

zwischen den Fassadenmauern und den Balkonplatten (Aufbordung) sei gemäss 

dem Sanierungskonzept der E._____ SA vorgesehen worden. Im Sommer 2010 

sei man noch davon ausgegangen, dass die Fassade durch ein stellenweises 

Flicken wieder in Ordnung gebracht werden könne. Rund dreiviertel Jahre später 

habe dies jedoch anders ausgesehen. P._____ habe die Klägerin mit E-Mail vom 

7. April 2011 über den schlechten Zustand der Fassaden informiert und 

abgemahnt, dass ein bloss stellenweises Flicken nicht möglich, sondern eine 

richtige Fassadensanierung notwendig sei, wozu die E._____ SA Offerten 

eingeholt habe. Die Aufbordung bzw. die dauerhafte Abdichtung der Schnittstellen 

zwischen den Balkonböden und den Fassaden hätte im Rahmen der 

Fassadensanierung ausgeführt werden sollen. Seit dem Entscheid der Klägerin, 

die von der E._____ SA geplante Sanierung im Frühling 2012 zu stoppen, bis zur 

Besichtigung der streitgegenständlichen Mängel durch die Gutachter im Februar 

2015, sei Feuchtigkeit in die Fassaden eingedrungen und habe Folgeschäden 

verursacht, für welche alleine die Klägerin verantwortlich sei (act. 26 Rz. 42 ff. 

S. 12, Rz. 132 S. 25, Rz. 142 f. S. 27, Rz. 146 ff. S. 28 f., Rz. 150 ff. S. 29).  

- 25 - 

Entsprechend bestreitet die Beklagte, dass es "unerheblich" gewesen sei, dass 

die Klägerin mit der Sanierung der Fassade, wie sie von der Architektin 

vorgesehen gewesen sei, zugewartet habe. Die Ausführungen im Gutachten, 

wonach das vorgeschlagene Sanierungskonzept der E._____ SA "nicht geeignet" 

gewesen sei, "um die bestehenden Mängel zu beseitigen", seien vor dem 

Hintergrund der beim Augenschein im Februar 2015 festgestellten Folgeschäden 

aufgrund des Zuwartens der Klägerin zu sehen, welche entsprechend von ihr zu 

verantworten seien. Im Gutachten werde nicht ausgeführt, inwiefern der Zustand 

der Balkone und Fassaden im Jahr 2011 bzw. 2012 es nicht zugelassen hätte, 

dass die Sanierung basierend auf dem Konzept der E._____ SA erfolgreich 

gewesen wäre, wenn das Konzept wie geplant umgesetzt und die 

Sanierungsarbeiten im Jahr 2012 zum Abschluss gekommen wären (act. 26 

Rz. 56 f. S. 13 f. und Rz. 171 S. 32).  

Zusammengefasst lasse sich mit den Gutachten (Gutachten inkl. Zusatzgutachten 

1 + 2) keine fehlerhafte Planung der E._____ SA mit dem Regelbeweismass des 

strikten Beweises nachweisen (act. 26 Rz. 60 S. 14).  

4.2.2. Rechtliches 

Die Haftung des Planers setzt voraus, dass er eine vertragliche Pflicht nicht oder 

nicht richtig erfüllt hat. Die Vertragsverletzung kann etwa in einer Fehlplanung 

(insb. Verletzung der Regeln der Baukunde), der Missachtung einer Weisung des 

Bauherrns, einer unsorgfältigen Bauleitung, der Missachtung der allgemeinen 

Sorgfalts- und Treuepflicht oder einer fehlerhaften Berechnung und Kontrolle der 

Kosten liegen (DENZLER/HOCHSTRASSER, a.a.O., Rz. 9.31 f. und Rz. 9.49 ff.).  

4.2.3. Würdigung 

Die Parteien sind sich einig, dass die im Jahr 2009 festgestellten 

Feuchtigkeitsaufstiege und Wassereintritte bzw. Probleme mit der 

Balkonverglasung ursprünglich auf die mangelhafte Ausführung der 

Totalunternehmerin (G._____ SA) zurückzuführen waren und die E._____ SA von 

der Klägerin in der Folge damit beauftragt wurde, ihr zur Behebung dieser Mängel 

- 26 - 

einen umfassenden Sanierungsvorschlag vorzulegen (einmalige oder 

etappenweise Sanierung). Unstrittig ist alsdann, dass die Beklagte der Klägerin 

ein zweistufiges Vorgehen vorschlug, das nach der Anbringung eines 

Epoxybelags auf den Balkonböden zusätzlich eine Fassadensanierung vorsah. 

Unbestritten ist schliesslich, dass eine umfassende Sanierung im Sinne von SIA-

Norm 271 die Abdichtung zwischen den Fassadenmauern und den Balkonplatten 

vorausgesetzt hätte (inkl. Aufbordung) und dass diese durch die I._____ AG nicht 

ausgeführt, sondern eine provisorische Inox-Leiste angebracht wurde. 

a. Umfang des Sanierungskonzepts 

Strittig ist zwischen den Parteien hingegen, ob eine Abdichtung zwischen den 

Fassadenmauern und den Balkonplatten (inkl. Aufbordung) Teil des 

Sanierungskonzepts der E._____ SA war.  

Wie bereits dargelegt, hat die Klägerin als Bauherrin die Vertragsverletzung 

(vorliegend konkret, dass die Anschlüsse an die Fassade sowie die Abdichtung 

fälschlicherweise nicht Teil des Sanierungskonzepts der E._____ SA gewesen 

seien, womit das Konzept nicht den Regeln der Baukunde entspreche) zu 

beweisen. Trägt die Partei im Rahmen von Art. 8 ZGB die Beweislast, so muss 

sie auch das Nichtbestehen einer Tatsache beweisen. Ist der direkte Beweis nicht 

möglich, so muss die beweisbelastete Partei den entsprechenden Nachweis 

indirekt durch die Darlegung positiver Sachumstände erbringen. Das Gericht kann 

die Gegenpartei dann zu einer Mitwirkung an der Beweisführung verpflichten 

(BGE 133 V 205 E. 5.5; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, § 18 

N 61; BSK ZGB-LARDELLI/VETTER, Art. 8 N 72). 

Zum Beweis, dass die von der E._____ SA vorgeschlagene Sanierungsvariante 

keine Abdichtung zwischen den Balkonplatten und der Fassadenmauern umfasst 

habe bzw. keinerlei Aufbordungen und/oder Abdichtungen geplant worden seien, 

verweist die Klägerin auf Seite 7 des Gutachtens vom 4. März 2015 sowie auf 

Seite 2 des Zusatzgutachtens 1 vom 6. November 2015 (act. 1 Rz. 38 S. 9, 

Rz. 41 S. 9 und act. 22 Rz. 93 S. 17). Hierbei handelt es sich um im Rahmen der 

vorsorglichen Beweisführung eingeholte gerichtliche Gutachten (Art. 168 Abs. 1 

- 27 - 

lit. d ZPO), die im vorliegenden Verfahren als Urkunden grundsätzlich der freien 

Beweiswürdigung unterliegen (Art. 157 ZPO). Da die Klägerin jeweils nur auf eine 

bestimmte Seite der Gutachten verweist, ohne aber die exakte Passage zu 

nennen, ist teilweise unklar, welche Aussage konkret ihrer Auffassung nach den 

Beweis ihrer Behauptungen erbringen soll. Sofern dies nicht offensichtlich ist, 

hätte die Klägerin dies spezifizieren müssen.  

Auf Seite 7 des Gutachtens geht es primär um den ersten Sanierungsschritt, d.h. 

denjenigen, welcher von der I._____ AG umgesetzt worden ist. Erwähnt wird 

unter anderem Folgendes: "E._____ und die I._____ SA haben die Arbeiten gemäss dem 
Basiskonzept der Ausschreibung ausgeführt, ohne die Entfernung der Fassade vorzuschlagen, die zur 
Herstellung einer Abdichtung nach den Regeln der Technik, wie sie ursprünglich vorgesehen war (siehe 

Gerichtsakte) erforderlich war" (vgl. act. 3/33 Antwort 1.) lit. m) zweiter Spiegelstrich 

S. 7). Was genau mit "Entfernung der Fassade" gemeint ist (ob Sanierung der 

Fassade und/oder Abdichtung der Anschlüsse zwischen den Balkonen und der 

Fassade mit oder ohne Aufbordung), wird nicht konkretisiert. Unklar ist ferner, 

was ursprünglich vorgesehen war. Hierzu wird auf die Gerichtsakten verwiesen, 

ohne diese näher zu bezeichnen. Mit dieser Aussage lässt sich nicht zweifelsfrei 

ausschliessen, dass das Sanierungskonzept der E._____ SA eine Abdichtung 

zwischen den Fassadenmauern und den Balkonplatten inkl. Aufbordung (die im 

Rahmen der Fassadensanierung auszuführen gewesen wäre) vorgesehen hat. 

Auch das Zusatzgutachten 1 trägt wenig zur Klärung bei. Bei der ersten Frage auf 

Seite 2 geht es um die Anschlüsse zwischen den Balkonen und der Fassade, 

wobei die Frage sowie die Antwort der Gutachter wie folgt lauten:  

"1. Ist es korrekt, dass das von der E._____ SA vorgeschlagene Sanierungskonzept nicht geeignet 
war, die Abdichtung der Anschlüsse zwischen den Balkonen und der Fassade zu gewährleisten, 
beziehungsweise dass kein System zur Abdichtung dieser Anschlüsse vorgesehen war? 

 Das von E._____ vorgesehene Konzept umfasst keine vollständige Abdichtung der Anschlüsse 
zwischen der Platte und der Fassadenmauer (Beweis des Gegenteils)" (act. 3/35 I. Ziff. 1 S. 2).  

Gegenstand der Frage bildet "das von der E._____ SA vorgeschlagene 

Sanierungskonzept". Indifferent ist damit zunächst, ob es sich hierbei um das 

- 28 - 

Gesamtsanierungskonzept (umgesetzter sowie nicht vollständig umgesetzter Teil) 

oder nur um denjenigen Teil handelt, der von der I._____ AG realisiert wurde. 

Sodann enthielt das Konzept nach der Antwort der Gutachter keine "vollständige" 

Abdichtung, was umgekehrt bedeutet, dass es eine Abdichtung zumindest vorsah. 

So oder anders behält die Antwort aber den Beweis des Gegenteils ausdrücklich 

vor.  

Nachdem die Klägerin in ihrer Replik bestritten hatte, dass die von der E._____ 

SA eingeholten Offerten für die Fassadensanierung eine Abdichtung vorgesehen 

hätten (act. 13 Rz. 193 S. 35), spezifizierte die Beklagte in der Duplik ihre 

Behauptungen und erklärte, dass die Skizzen der M._____ AG vom 26. August 

2014 und insbesondere die Darstellung auf Skizze Nr. 2 (Aufbordung der 

Abdichtung hinter der Kompaktfassade) die ursprünglich vorgesehene Ausführung 

veranschaulichen würde (act. 26 Rz. 41 S. 11). Die Architektin habe für die 

Ausführung der künftig geplanten Abdichtungsarbeiten auch zwei Offerten 

eingeholt, welche sie als Beilage einreiche und aus welchen ersichtlich sei, dass 

der Epoxybelag mittels eines Dichtungsbandes bis auf eine Höhe von 10 cm 

hinter den Kompaktfassaden hätte abgedichtet werden sollen (act. 26 Rz. 42 f. 

S. 12). Die Klägerin nahm zu diesen beklagtischen Behauptungen keine Stellung 

und äusserte sich auch nicht zu den eingereichten Urkunden. Sowohl der von der 

Beklagten ins Recht gereichten Offerte der N._____ SA als auch jener der 

O._____ SA ist eine Position "Façon de bande d'etanchéité superflex au pied de 

façade hauteur 10 cm y.c. remise des pierres" zu entnehmen (act. 27/4 und 

act. 27/5, jeweils S. 2). Die von der Klägerin zum Beweis offerierten Stellen der 

Gutachten vermögen unter diesen Umständen nicht zu beweisen, dass das von 

der E._____ SA vorgesehene Gesamtsanierungskonzept keine Abdichtung 

zwischen den Balkonplatten und der Fassade umfasst hat bzw. keinerlei 

Aufbordungen und/oder Abdichtungen geplant und damit die Regeln der Technik 

bzw. Baukunde verletzt worden sind.  

b. Chronologie der Sanierungsschritte 

Strittig ist auch die Chronologie der Sanierungsschritte, konkret die Frage, ob die 

Aufbordung vor der Ausführung des Epoxybelags und der Sanierung der Fassade 

- 29 - 

hätte vorgenommen werden müssen bzw. ob das von der E._____ SA 

vorgeschlagene Sanierungskonzept geeignet war, um die ursprünglich 

bestehenden Mängel zu beseitigen.  

Die Klägerin macht geltend, dass das nachträgliche Anbringen von Aufbordungen 

technisch nicht realisierbar gewesen wäre und zwingend in einem ersten Schritt 

hätte vorgenommen werden müssen. Zum Beweis dieser Behauptung verweist 

sie einerseits auf die Illustrationen der H._____ SIA SA, andererseits auf Seite 3 

des Gutachtens vom 4. März 2015, auf die Seiten 4 und 6 des Zusatzgutachtens 

1 vom 6. November 2015 sowie auf die Seite 2 des Zusatzgutachtens 2 vom 

19. Oktober 2016 (act. 1 Rz. 44 S. 10, Rz. 46 S. 10 f., Rz. 74 f. S. 16 und act. 22 

Rz. 190 S. 34 und Rz. 193 S. 35).  

Auf die Frage, ob die Wassereintritte dauerhaft hätten vermieden werden können, 

wenn die Fassaden fachgerecht und unter Einhaltung der anwendbaren 

Vorschriften direkt nach der Anbringung des Epoxybelags auf dem Balkonboden 

renoviert worden wäre, antworteten die Gutachter im Gutachten vom 4. März 

2015: 

- "Ja, wenn ein fachgerecht ausgeführtes Gesamtkonzept umgesetzt worden wäre. 

-   Das angemessene Konzept bestand darin, die beschädigte Aussendämmung auf Bodenhöhe zu 
entfernen, eine Abdichtung zwischen der Fassadenmauer und der Balkonplatte auszuführen 
(nicht bestehend), den Epoxidbodenbelag auszuführen und die gesamten Fassaden zu 
sanieren (verrottungssichere Aussdendämmung mit Armierungsgittergewebe verstärkter 
Deckputz)" (act. 3/33 Frage 1 lit. e S. 3). 

Die Beantwortung der Frage unter dem ersten Spiegelstrich mit "ja" indiziert, dass 

eine dauerhafte Abdichtung auch nach der Anbringung des Epoxybelags noch 

möglich gewesen wäre, sofern die Fassade fachgerecht und unter Einhaltung der 

anwendbaren Vorschriften direkt danach renoviert worden wäre. Unter dem 

zweiten Spiegelstrich wird ein "angemessene Konzept" beschrieben (Entfernung 

der beschädigten Aussendämmung auf Bodenhöhe, Abdichtung zwischen der 

Fassadenmauer und der Balkonplatte, Ausführung des Expoybelags sowie 

Fassadensanierung). Was genau mit "angemessen" gemeint ist, ist unklar. Da die 

- 30 - 

Frage unter dem ersten Spiegelstrich mit "ja" beantwortet wird, müsste die 

Antwort gemäss zweitem Spiegelstrich grundsätzlich dahingehend verstanden 

werden, dass hier nochmals die wesentlichen Sanierungsschritte (und allenfalls in 

einer Idealabfolge) festgehalten werden. Indessen ist es auch nicht 

ausgeschlossen, dass durch die Anbringung des zweiten Spiegelstrichs zum 

Ausdruck gebracht werden wollte, dass sich die Frage nur dann mit "ja" (gemäss 

dem ersten Spiegelstrich) beantworten lässt, wenn die zeitliche Arbeitsabfolge 

gemäss dem zweiten Spiegelstrich eingehalten würde. Letzteres würde jedoch 

wiederum in Widerspruch zur Fragestellung ("nach der Anbringung des 

Epoxidbelags") stehen. Eine mit Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit dafür, 

dass die Aufbordung zwingend vor der Ausführung des Epoxybelags und der 

Sanierung der Fassade hätte vorgenommen werden müssen, lässt sich aus 

dieser Passage des Gutachtens entsprechend nicht entnehmen.  

Auf der letzten Seite des Zusatzgutachtens 1 vom 6. November 2015 findet sich 

folgende Bemerkung der Experten: 

"Gemäss Ansicht der Experten erlauben wir uns festzustellen, dass die Chronologie der Ausführung der 
Arbeiten unangemessen war, und dass eine vorgängige Sanierung der Fassaden (Ersatz der 
Aussendämmung und des durch die Feuchtigkeit zerfallenen Putzes) eine Abdichtung auf einem 
tragfähigen und vollwertigen Untergrund ermöglicht hätte." (act. 3/35 Aussage unter IV S. 6).  

Auch hier wird das Wort "unangemessen" (im Originalwortlaut "inadéquate") 

verwendet. Fraglich ist wiederum, ob die Chronologie des Sanierungskonzepts 

der E._____ SA lediglich nicht dem Idealfall entsprach (und insofern 

unangemessen war) oder, ob es überhaupt nicht realisierbar war und den Regeln 

der Baukunde widersprach. Im zweiten Teilsatz wird zwar festgehalten, dass eine 

vorgängige Sanierung der Fassade (Ersatz der Aussendämmung und des durch 

die Feuchtigkeit zerfallenen Putzes) eine Abdichtung auf einem tragfähigen und 

vollwertigen Untergrund ermöglicht hätte, doch wird damit nicht gesagt, dass nur 

eine vorgängige Fassadensanierung eine Abdichtung ermöglicht hätte und dass 

es keine Alternativen gegeben habe. Folglich beweist auch diese Passage des 

Gutachtens die Behauptung der Klägerin nicht strikte. Einen solchen Nachweis 

- 31 - 

vermag alsdann auch keine Expertenaussage auf Seite 4 des Zusatzgutachtens 1 

zu erbringen (act. 3/35 III. S. 4). 

Im Zusatzgutachten 2 vom 19. Oktober 2016 halten die Experten auf Seite 2 unter 

II. Ziff. 3.5. fest, dass die nach den Abdichtungsarbeiten vorgesehene Sanierung 

der Fassade technisch nicht realisierbar zu sein scheine (act. 3/36 II. Ziff. 3.5 

S. 2). Doch ist auch diese Aussage nicht abschliessend. Vielmehr wird durch die 

Verwendung des Verbs "erscheinen" eine nicht unerhebliche Restunsicherheit 

zum Ausdruck gebracht.  

Die Illustrationen der H._____ SIA SA veranschaulichen alsdann zwar den 

Zustand vor 2011, denjenigen nach den Arbeiten der I._____ AG sowie 

schliesslich denjenigen nach der Sanierung im Jahr 2017 (act. 23/47). Dass das 

von der E._____ SA ausgearbeitete Gesamtsanierungskonzept den Regeln der 

Baukunde widersprechen würde und dass ein nachträgliches Anbringen der 

Aufbordung technisch nicht realisierbar gewesen wäre und zwingend in einem 

ersten Schritt hätte vorgenommen werden müssen, vermag dieses Dokument 

hingegen ebenfalls nicht zu beweisen. 

Weitere Beweismittel offeriert die Klägerin zur besagten Behauptung betreffend 

Chronologie der Arbeiten nicht. Zusammengefasst hält sie lediglich noch fest, 

dass sich auch aus Seite 12 des Gutachtens ergebe, dass die Sanierung der 

Balkone unzureichend gewesen sei (act. 1 Rz. 39 S. 9). An der besagten Stelle ist 

vom umgesetzten Teil des Sanierungskonzepts die Rede ("Die Sanierung der Balkone, 
durchgeführt von der E._____ SA und dem Unternehmen I._____ AG, […].";act. 3/33 Abs. 2 
S. 12). Es ist unbestritten, dass der ausgeführte Teil alleine nicht ausreichte und 

damit unzureichend war, um die Mängel gesamthaft zu beheben. Es handelte sich 

hierbei aber lediglich um den ersten Teil eines zweistufigen Sanierungskonzepts. 

Folglich vermag auch diese Aussage der Experten keine Vertragsverletzung der 

E._____ SA zu beweisen.  

c. Antrag zur Einholung eines Gutachtens 

- 32 - 

Schliesslich stellte die Klägerin in ihrer Replik den Antrag, dass ein gerichtlicher 

Gutachter zu beauftragen sei, sofern von der Beklagten weiterhin bestritten 

werde, dass die Sanierungsvariante der E._____ SA unzureichend bzw. 

untauglich war (act. 22 Rz. 134 S. 25). Dieser Antrag ist zu pauschal. Namentlich 

kann die Tatsache, ob die Sanierungsvariante der E._____ SA "unzureichend" 

bzw. "untauglich" war, nicht zum Beweis verstellt werden. Dabei handelt es sich 

um Wertungen, die nur ausgehend von bestimmten Tatsachen vorgenommen 

werden können. Die Einholung eines Gutachtens setzt voraus, dass der 

Beweisführer einzelne Tatsachen und Indizien geltend macht, die dartun, dass die 

zu beweisende Tatsache erheblich und ohne Beizug eines Sachverständigen in 

der konkreten Situation nicht abgeklärt werden kann (ROLAND SCHMID, Das 

Verfahren vor Handelsgericht: aktuelle prozessuale Probleme, ZZZ 42/2017, 

S. 160). Diese einzelnen Tatsachen legt die Klägerin indessen in ihrem 

Beweisantrag nicht dar. Von der Einholung eines Gutachtens ist deshalb 

abzusehen. 

d. Fazit zur Vertragsverletzung 

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Klägerin aus den dargelegten Gründen der 

Beweis der behaupteten Vertragsverletzung nicht gelingt, womit die Klage 

abzuweisen ist.  

Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die Beklagte ihre vertraglichen 

Pflichten verletzt hat, wäre die Klage – wie nachfolgend noch aufzuzeigen sein 

wird – abzuweisen.  

4.3. Schaden und Kausalzusammenhang 

4.3.1.  Allgemeine Parteibehauptungen 

Die Klägerin begründet ihren geltend gemachten Schaden mit den erheblichen 

Mehrkosten infolge ungenügend ausgeführten Sanierungsarbeiten durch die 

E._____ SA sowie die I._____ AG. Einerseits habe sie die H._____ SIA SA mit 

der Planung und Koordination einer Gesamtsanierung beauftragen müssen. 

Andererseits hätten die ungenügenden Sanierungsarbeiten eine vorsorgliche 

- 33 - 

Beweisführung notwendig gemacht, da der fortgeschrittene 

Verschlechterungszustand eine schnellstmögliche Gesamtsanierung erforderlich 

gemacht habe (act. 1 Rz. 79 ff. S. 17). Keinen Schaden würden die 

Ohnehinkosten darstellen, konkret die Kosten für die Sanierung der Fassaden 

sowie die Kosten für die Abdichtungsarbeiten gemäss Angebot der I._____ AG. 

Diese seien vom Gesamtbetrag, der letztlich notwendig geworden sei, um eine 

einwandfreie und ordnungsgemässe Abdichtung zu gewährleisten, in Abzug zu 

bringen (act. 1 Rz. 82 ff. S. 17 f.). Konkret mache sie einen Gesamtschaden von 

CHF 467'645.25 geltend, der sich aus Kosten für Abbrucharbeiten 

(CHF 159'570.–), für Gerüste (CHF 56'000.–), für die "Abdichtung" 

(CHF 113'800.–), für Elektroanlagen (CHF 5'080.–), für die Baureinigung 

(CHF 12'412.–), aus zusätzlichen Planungskosten (CHF 66'100.–) sowie aus 

Kosten der vorsorglichen Beweisführung (Anwaltskosten CHF 20'049.25 + 

Gerichtskosten CHF 4'000.– + Parteikostenentschädigung CHF 14'364.– + 

Kosten für den Gutachter CHF 16'270.–) zusammensetze (act. 22 Rz. 188 ff. 

S . 33 f. und Rz. 214 S. 40). Falls die Schadensberechnung und/oder die Höhe 

des Schadens weiterhin bestritten werde, sei zur Klärung dieser Fragen ein 

gerichtlicher Gutachter einzusetzen (act. 22 Rz. 146 S. 27).  

Hinsichtlich des Kausalzusammenhangs erklärt sie, dass die Pflichtverletzung der 

E._____ SA ursächlich für den daraus resultierenden Schaden sei (act. 1 Rz. 76 

S. 17). Hätte die E._____ SA vor der Ausarbeitung der Sanierungsvariante eine 

vertiefte Analyse der Mängel durchgeführt, hätte sie die bestehenden 

Abschlussprobleme richtig eingeschätzt und die entsprechenden Schlüsse daraus 

gezogen. Dies hätte die Planung und Ausführung einer tauglichen 

Gesamtsanierungsvariante ermöglicht. Die Sorgfaltspflichtverletzung der E._____ 

SA sei demnach ohne Weiteres kausal für den Schadenseintritt (act. 22 Rz. 208 

S. 39).  

Die Beklagte wendet zunächst ein, der Betrag, welchen die Totalunternehmerin 

an die Klägerin bezahlt habe, sei – wenn sie denn überhaupt hafte – an den 

Schaden anzurechnen, weil es sonst zu einer Überentschädigung der Klägerin 

komme (act. 13 Rz. 31 f. S. 7 und Rz. 113 S. 17). Weiter ist sie der Auffassung, 

- 34 - 

dass die verschiedenen Schadenspositionen mangelhaft substantiiert seien. 

Wenn überhaupt ein Schaden entstanden sein sollte, so könne nicht von den 

entstandenen Gesamtsanierungskosten ausgegangen werden und von diesen 

dann die Posten, die ohnehin entstanden wären, abgezogen werden. Dies könnte 

allenfalls dann zutreffend sein, wenn die ganzen von ihr erbrachten 

Sanierungsarbeiten keine Verwendung finden könnten. Dies treffe vorliegend aber 

nicht zu. Ihr Sanierungskonzept sei durchaus tauglich und der Epoxybelag erfülle 

die Anforderungen der SIA-Norm 271 (act. 13 Rz. 97 ff. S. 15 ff.). 

Weiter bestreitet die Beklagte, dass die Klägerin einen natürlichen 

Kausalzusammenhang zwischen der angeblichen Vertragsverletzung der E._____ 

SA und den geltend gemachten Schäden genügend substantiiert und 

nachgewiesen habe. Dies, obwohl sie (die Beklagte) die Klägerin bereits in der 

Klageantwort darauf hingewiesen habe, dass Ausführungen zur Kausalität 

gänzlich fehlen würden (act. 13 Rz. 118 S. 18; act. 26 Rz. 17 S. 9 und Rz. 71 

S. 17). Soweit der von der Klägerin geltend gemachte finanzielle Schaden 

entweder auf die Mängel der Totalunternehmerin (G._____ SA) oder auf die von 

der Klägerin selbst verursachten Folgeschäden zurückzuführen seien, fehle es 

offenkundig an einem natürlichen Kausalzusammenhang zwischen den Schäden 

und einer angeblich fehlerhaften Planung der E._____ SA (act. 26 Rz. 67 f. S. 16 

und Rz. 72 S. 17).  

4.3.2. Rechtliches 

Der Schaden ist konkret zu bemessen. Zu ersetzen ist in erster Linie das positive 

Interesse (DENZLER/HOCHSTRASSER, a.a.O., Rz. 9.164).  

Zum weiteren Schaden zählen die Kosten und Aufwendungen, die dem Bauherrn 

aufgrund der Fehlplanung entstehen (als unnötige Mehrkosten bzw. Baukosten). 

Der Planer haftet dem Bauherrn für unnötige Baukosten, die durch die fehlerhafte 

oder unwirtschaftliche Planung entstanden sind (DENZLER/HOCHSTRASSER, a.a.O., 

Rz. 9.89 f.). Zum Schaden zählen auch die nutzlosen Aufwendungen 

(DENZLER/HOCHSTRASSER, a.a.O., Rz. 9.102). Nicht zu ersetzen sind die 

Ohnehinkosten, die dem Bauherrn auch bei richtiger Planung entstanden wären 

- 35 - 

(DENZLER/HOCHSTRASSER, a.a.O., Rz. 9.111; Urteil BGer 4A_541/2014 vom 

1. April 2015 E. 3.1). Der Bauherr soll durch die fehlerhafte Planungsleistung nicht 

bessergestellt werden. Hätte ihn die korrekt erbrachte Vertragsleistung mehr 

gekostet als die fehlerhafte, muss er sich die Differenz auf den Schaden 

anrechnen lassen. Konkret sind allfällige Vorteile, die dem Bauherrn aus der 

Vertragsverletzung entstehen, auszugleichen. Vorauszusetzen ist ein innerer 

Zusammenhang der Vor- und Nachteile unter sich und der entsprechenden 

Vertragsverletzung (DENZLER/HOCHSTRASSER, a.a.O., Rz. 9.166). 

Zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden muss sodann ein natürlicher 

Kausalzusammenhang bestehen. Ein solcher ist dann zu bejahen, wenn das 

fragliche Verhalten nicht weggedacht werden kann, ohne dass der eingetretene 

Erfolg entfiele. Zudem muss die Vertragsverletzung nach dem gewöhnlichen Lauf 

der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet sein, einen Erfolg 

von der Art des eingetretenen herbeizuführen (adäquater Kausalzusammenhang). 

Im Falle einer Unterlassung des Architekten ist der hypothetische Kausalverlauf 

festzustellen. Es ist zu fragen, ob der eingetretene Schaden nach dem 

gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung hätte 

vermieden werden können, wenn die rechtmässige Handlung vorgenommen 

worden wäre. Bei der Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs fliessen 

bereits wertende Gesichtspunkte ein, sodass es sich erübrigt, die Adäquanz 

separat zu prüfen (DENZLER/HOCHSTRASSER, a.a.O., Rz. 9.36 ff.; BGE 132 III 

715/718 E. 2.3.; Urteil BGer 4C.284/2006 vom 7. November 2006 E. 4.4).  

 

4.3.3. Anrechnung von CHF 500'000.– an den Schaden 

4.3.3.1. Parteibehauptungen 

Wie bereits erwähnt, macht die Beklagte in ihrer Klageantwort geltend, dass die 

Zahlung der Totalunternehmerin G._____ SA an die Klägerin in der Höhe von 

insgesamt CHF 500'000.– zur Vermeidung einer Überentschädigung an einen 

- 36 - 

Schaden anzurechnen wäre, womit ohnehin nichts mehr geschuldet sei (act. 26 

Rz. 20 S. 9, Rz. 75 S. 18, Rz. 79 S. 18 und Rz. 291 ff. S. 51 f.). 

Die Klägerin bestreitet eine solche Anrechnung. Die Beklagte übersehe, dass der 

Totalunternehmervertrag zwischen der Klägerin und der G._____ SA sowie das 

Auftragsverhältnis zwischen der Klägerin und der E._____ SA in keinem 

rechtlichen Zusammenhang stehe. Vielmehr seien zwei voneinander unabhängige 

Leistungspflichten zu unterschiedlichen Zeitpunkten begründet worden: Da die 

von der G._____ SA erstellten Wohnhäuser diverse Mängel aufgewiesen hätten, 

habe sich diese zu einer pauschale Entschädigung in der Höhe von 

CHF 500'000.– verpflichtet. Nebst gewissen Mängeln an den Balkonen 

(mangelhafte Verglasungen) seien dadurch aber hauptsächlich die mangelhaften 

Gipsdecken abgegolten worden. In der Folge habe sie die E._____ SA mit der 

Erstellung der Sanierungsvariante für die Behebung der Mängel im 

Zusammenhang mit den Balkonen (insbesondere der fehlenden Abdichtung 

zwischen den Balkonen und der Fassade) beauftragt. Der Betrag von 

CHF 500'000.– sei ihr damit unabhängig von der Beauftragung der E._____ SA 

zugegangen und stelle somit keine Abgeltung für die Schlechterfüllung des 

Auftrags durch die E._____ SA dar (act. 22 Rz. 32 ff. S. 6 f., Rz. 137 S. 25, 

Rz. 151 S. 28, Rz. 189 S. 34).  

Die Beklagte erwidert duplicando, die Klägerin verkenne, dass für die Frage einer 

Anrechnung der Zahlung von CHF 500'000.– der Totalunternehmerin nicht ein 

rechtlicher Zusammenhang entscheidend sei, sondern dass damit der gleiche 

Schaden abgegolten worden sei, wie er mit der vorliegenden Klage von der 

Klägerin gegenüber ihr geltend gemacht werde (act. 26 Rz. 99 ff. S. 21). Der 

Klägerin könne als Geschädigte damit insgesamt nicht mehr als der tatsächlich 

entstandene Schaden zustehen, ansonsten sie ungerechtfertigt bereichert wäre. 

Wenn die Klägerin für den vorliegend geltend gemachten Schaden von der 

Totalunternehmerin entschädigt worden und damit der eingeklagte Schadenersatz 

bereits teilweise getilgt worden wäre, hätte die Klägerin in der Replik dartun 

müssen, inwieweit die von der Totalunternehmerin geleistete Zahlung gerade 

nicht den vorliegend geltend gemachten Schaden betreffe. Solche Ausführungen 

- 37 - 

lasse die Klägerin jedoch vermissen. In der Konsequenz sei die 

Vergleichszahlung vom CHF 500'000.– an einen Schaden anzurechnen, sofern 

eine Haftung bestehe (act. 26 Rz. 103 ff. S. 22 und Rz. 291 ff. S. 51 f.). 

4.3.3.2. Würdigung 

Wie die Beklagte zutreffend ausführt, gilt es zu beurteilen, ob mit der Zahlung der 

G._____ SA an die Klägerin der gleiche Schaden abgegolten worden ist, wie er 

mit der vorliegenden Klage von der Klägerin gegenüber der Beklagten geltend 

gemacht wird. Insoweit läge kein Schaden mehr vor.  

Unbestritten ist, dass die G._____ SA diverse Leistungen nicht vertragskonform 

erbracht hatte und nach der Abnahme der Gebäude des Immobilienkomplexes " 

C1._____" und dem Ablauf der zweijährigen Garantiefrist gemäss SIA 118 

verschiedene Mängel auftraten. Die Mängel bestanden darin, dass sich 

Gipsdecken grossflächig lösten und herunterfielen und die Balkonverglasung 

mangelhaft war (Verglasung, Entwässerung). Vor diesem Hintergrund 

verpflichtete sich die G._____ SA im Juli 2011, der Klägerin einen Gesamtbetrag 

von CHF 500'000.– per Saldo aller Ansprüche für Mängel an Decken 

(herunterfallende Gipsdecken) und Balkonen (Verglasung, Entwässerung) der 1. 

Etappe des Immobilienkomplexes "C1._____" zu bezahlen (act. 3/9).  

In der Folge wurde die E._____ SA zur Erstellung eines Sanierungskonzepts für 

diese (ursprünglich durch die G._____ SA verursachten) Mängel beigezogen. Die 

Klägerin wirft der Beklagten im vorliegenden Verfahren vor, ihr 

Sanierungskonzept sei unvollständig und mangelhaft gewesen, weshalb ihr 

Mehraufwendungen entstanden seien. Es handelt sich folglich vorliegend um zwei 

Schäden: Einerseits um denjenigen, der durch die G._____ SA verursacht worden 

ist (Schaden 1) sowie andererseits um denjenigen, dessen Verursachung die 

Klägerin der Beklagten vorwirft (die aus der der E._____ SA vorgeworfenen 

Vertragsverletzung resultierenden Mehraufwendungen als Schaden 2). Die 

Klägerin wurde ursprünglich damit beauftragt, den Schaden 1 (mit Bezug auf die 

Balkone) zu beheben. Bevor dieser vollständig behoben wurde, sei – gemäss den 

Behauptungen der Klägerin – zum Schaden 1 ein zusätzlicher Schaden getreten 

- 38 - 

(Schaden 2). Solange die Klägerin nunmehr Positionen des Schadens 2 geltend 

macht, handelt es sich um solche, die im Zeitpunkt der zwischen der Klägerin und 

der G._____ SA vereinbarten Zahlung noch nicht bestanden hatten und demnach 

auch nicht abgegolten werden konnten. Entsprechend ist die Zahlung in der Höhe 

von CHF 500'000.– (mit welcher nebst Mängeln an den Balkonen auch solche an 

den Gipsdecken abgegolten wurden, die ohnehin nicht Gegenstand der 

vorliegenden Klage sind) nicht an den Schaden 2 anzurechnen.  

Nachfolgend gilt es, die von der Klägerin geltend gemachten Schadenspositionen 

je einzeln zu beurteilen und dabei unter anderem auch zu prüfen, ob diese dem 

Schaden 2 zuzuordnen sind. 

4.3.4.   Kosten für Abbrucharbeiten (CHF 159'570.–) 

4.3.4.1. Parteibehauptungen 

Die Klägerin macht zunächst Kosten für Abbrucharbeiten im Betrag von 

CHF 159'570.– geltend. Sie erklärt, dass diese die Balkone und spezifisch die 

Unterlagsböden betreffen würden. Die ausgeführten Arbeiten seien namentlich 

die Baustelleneinrichtung, die Entfernung der Fassadenlinie aus Rundkies (EG), 

das Abschlagen der Zementunterlagsböden (feuchte Unterlagsböden) sowie 

Bohrungen für neue Wasserleitungen. Diese Kosten wären bei richtiger 

Vertragserfüllung durch die E._____ SA nicht entstanden und würden damit keine 

Ohnehinkosten darstellen (act. 22 Rz. 155 f. S. 28 und Rz. 217 S. 40). 

Die Beklagte hält dem entgegen, dass die Kosten für die Entfernung der 

Fassadenlinie und das Abschlagen der Zementunterlagsböden keine natürlich-

kausale Folge einer Vertragsverletzung der E._____ SA darstellen würden. Es 

fehle einerseits an einer Haftung, andererseits wäre der Rückbau bzw. Abbruch 

des Epoxybelags aus technischer Sicht nicht nötig gewesen. Die Aufbordungen 

bzw. Abdichtungen an den Schnittstellen zwischen den Balkonböden und den 

Fassaden sowie die Fassadensanierung hätte auch ohne einen solchen Rückbau 

durchgeführt werden können. Selbst wenn der Rückbau des Epoxybelags aus 

technischer Sicht erforderlich gewesen wäre, so wären diese Rückbauarbeiten 

- 39 - 

auf die Folgeschäden zurückzuführen, die von der Klägerin zu verantworten 

seien, weil sie im Frühling 2012 die weiteren Arbeiten gemäss dem 

Sanierungskonzept der E._____ SA gestoppt habe (act. 26 Rz. 228 f. S. 42). Die 

Klägerin habe denn auch nicht ausdrücklich behauptet und nachgewiesen, dass 

der Epoxybelag der I._____ AG bei der Sanierung im Jahr 2017 abgebrochen 

worden sei und dessen Erstellung somit vergeblich gewesen wäre (act. 26 

Rz. 334 S. 56). 

4.3.4.2. Würdigung 

Wie dargelegt, haftet der Architekt dem Bauherrn für unnötige Mehr- bzw. 

Baukosten, die durch die fehlerhafte oder unwirtschaftliche Planung entstanden 

sind. Unnötige Baukosten bzw. nutzlose Aufwendungen sind als Schaden von der 

Klägerin zu substantiieren und zu beweisen.  

Die Argumentation der Klägerin indiziert, dass sie der Auffassung ist, die 

Anbringung der Zementunterlagsböden habe sich infolge fehlerhafter Planung der 

E._____ SA als nutzlos erwiesen, weshalb diese wieder hätten abgeschlagen und 

die Fassadenlinie aus Rundkies entfernt werden müssen. Weshalb sich die 

Arbeiten als unnütz erwiesen, führt die Klägerin hingegen nicht konkret aus. 

Offenbar vertritt sie die Ansicht, dass die Aufbordung bzw. die Abdichtung an den 

Schnittstellen zwischen den Balkonböden und den Fassaden einen solchen 

Rückbau erforderlich gemacht hätten. Die Beklagte bestreitet die Erforderlichkeit 

und Angemessenheit dieser Abbrucharbeiten. Überdies hält sie fest, dass die 

Klägerin nicht ausdrücklich behauptet und nachgewiesen habe, dass der 

Epoxybelag der I._____ AG abgebrochen worden und dessen Erstellung somit 

vergeblich gewesen sei. Entsprechend wäre die Klägerin gezwungen gewesen, 

umfassend darzulegen, ob und aus welchen Gründen der Epoxybelag (an 

welchen Balkonen und gesamthaft oder nur in einem Teilbereich) wieder 

zurückgebaut bzw. abgebrochen und die Fassadenlinie aus Rundkies entfernt 

werden musste und dass dieser Rückbau und Abbruch tatsächlich notwendig und 

angemessen war bzw. die Erstellung des Epoxybelags durch die I._____ AG 

vergeblich und damit nutzlos war. Ebenso, dass es sich bei den Kosten für die 

Baustelleneinrichtung (und welche konkret) sowie diejenigen für die Bohrung für 

- 40 - 

neue Wasserableitungen um unnötige Mehrkosten handelt, die bei 

vertragskonformem Verhalten der E._____ SA (Erstellung eines umfassenden 

Sanierungskonzepts) nicht angefallen wären. Ausführungen hierzu lässt die 

Klägerin jedoch vermissen; die pauschale Behauptung, dass diese Kosten bei 

richtiger Vertragserfüllung durch die E._____ SA nicht entstanden wären, greift 

nicht. Hinzu kommt, dass sich die Klägerin auch nicht näher zur Höhe und der 

Zusammensetzung der Schadensposition äussert. Nach dem Gesagten ist es 

dem Gericht nicht möglich, die Erforderlichkeit, Höhe und Angemessenheit der 

angefallenen Kosten sowie die Kausalität zu beurteilen. Vielmehr ist diese 

Schadensposition mangels hinreichender Substantiierung abzuweisen. Da die 

Beklagte bereits in ihrer Klageantwort auf eine ungenügende Substantiierung 

hinwies (vgl. act. 13 Rz. 97 S. 15), entfällt die richterliche Fragepflicht. Die 

offerierten Beweismittel können die Behauptungslast nicht ersetzen, weshalb ein 

Beweisverfahren unterbleiben kann (vgl. BK ZPO II-BRÖNNIMANN, Art. 152 N 33 

f.). 

Der Vollständigkeit halber ist weiter festzuhalten, dass selbst wenn von einer 

genügenden Substantiierung dieser Schadensposition ausgegangen würde, kein 

anderes Ergebnis resultierte: Die Klägerin offeriert zum Beweis ihrer 

Behauptungen einerseits eine Rechnung der Q._____ SA … vom 24. November 

2017, andererseits eine Stellungnahme der H._____ SIA SA zu den 

Abbrucharbeiten sowie ein gerichtliches Gutachten zur Klärung der Frage der 

Schadensberechnung und -höhe. Die Rechnung vom 24. November 2017 weist 

zwar die geleisteten Arbeiten sowie den hierfür in Rechnung gestellten Betrag von 

CHF 157'659.20 brutto aus (act. 23/50). Sie ist jedoch nicht geeignet, um zu 

beweisen, dass es sich hierbei um aus der (allfälligen) Vertragsverletzung 

resultierende erforderliche und angemessene Arbeiten und mithin unnötige 

Mehrkosten handelt. In der Stellungnahme der H._____ SIA SA (act. 23/55) wird 

sodann festgehalten, dass die Abbrucharbeiten der Unterlagsböden nicht 

erforderlich gewesen wären, wenn die Dichtigkeit des Trägermaterials nach den 

Regeln der Kunst ausgeführt worden wäre (einschliesslich dichtem 

Anstieg/Aufbordung hinter der Randdämmung). Dabei handelt es sich um eine 

Aussage der von der Klägerin in der Folge mit der Sanierung beauftragten 

- 41 - 

Unternehmung, weshalb ihr – ähnlich wie einem Parteigutachten (BGE 141 III 433 

E. 2.6 und Urteil BGer 4A_255/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 6.3.3) – 

höchstens der Stellenwert einer Parteibehauptung zukommen kann. Keine Folge 

kann schliesslich dem Antrag der Klägerin gleistet werden, dass – sollte die 

Schadensberechnung und/oder Höhe des Schadens weiterhin bestritten werden – 

ein gerichtlicher Gutachter zur Klärung dieser Frage einzusetzen sei. Dafür fehlen 

zum einen die tatsächlichen Grundlagen. Zum andern ist es weder die Aufgabe 

des Gerichts, ohne entsprechenden Vorbringen Gutachterfragen zur 

Schadensberechnung und Schadenshöhe zu formulieren, noch ist es Aufgabe 

des Gutachters, für die Klägerin eine Schadensberechnung vorzunehmen und die 

Schadenshöhe zu bestimmen (vgl. auch Ausführungen unter Erwägung Ziff. 4.2.3. 

S. 32). Weitere Beweismittel offeriert die Klägerin nicht.  

Insgesamt vermag sie die Schadensposition "Kosten für Abbrucharbeiten" nicht 

genügend zu substantiieren und zu beweisen, weshalb sie abzuweisen ist.  

4.3.5.  Kosten für Gerüste (CHF 56'000.–) 

4.3.5.1. Parteibehauptungen 

Die Klägerin führt zur Begründung dieser Schadensposition aus, dass infolge 

Verfehlungen der E._____ SA die Balkone ein zweites Mal hätten saniert werden 

müssen. Hierzu hätten zusätzliche und aufwändigere Gerüste erstellt werden 

müssen, als dies der Fall gewesen wäre, wenn nur die Fassaden hätten saniert 

werden müssen. Ferner hätten die Gerüste auch länger gemietet werden müssen, 

was die Mehrkosten von insgesamt CHF 56'000.– erkläre. Es handle sich damit 

nicht um Ohnehinkosten (act. 22 Rz. 158 S. 29 und Rz. 219 S. 41).  

Die Beklagte hält dem entgegen, dass für die Fassadensanierung ohnehin 

Gerüste hätten aufgestellt werden müssen. Es sei folglich nicht ersichtlich, warum 

die Kosten für die Gerüste einen Schaden darstellen sollten. Die Balkonsanierung 

habe ohne Gerüst ausgeführt werden können (act. 13 Rz. 102 S. 15). Die 

Sanierung im Jahr 2017 wäre alsdann nicht erforderlich gewesen, wenn die 

Klägerin das Sanierungskonzept der E._____ SA vollendet und die noch 

- 42 - 

ausstehenden Arbeiten nicht gestoppt hätte. Die Klägerin sei für die 

Folgeschäden somit selber verantwortlich. Hierfür könne sie (die Beklagte) nicht 

haftbar gemacht werden (act. 26 Rz. 231 S. 42). 

4.3.5.2. Würdigung 

Die Klägerin begründet die unter dieser Position geltend gemachten Mehrkosten 

von CHF 56'000.– damit, dass bei der nachfolgendenden Sanierung zusätzliche 

und aufwändigere Gerüste hätten erstellt werden müssen und diese länger hätten 

gemietet werden müssen. Trotz expliziter Bestreitungen durch die Beklagten legt 

die Klägerin in der Folge nicht dar, inwiefern zusätzliche und aufwändigere 

Gerüste erstellt wurden, weshalb diese zur Balkonsanierung (konkret für welche 

Arbeiten, die infolge Vertragsverletzung erforderlich wurden und Mehrkosten 

generierten) notwendig waren und wie viel länger diese gemietet werden 

mussten. Dies geht denn auch weder aus der von der Klägerin zum Beweis 

offerierten Übersicht der H._____ SA betreffend Reparaturkosten (act. 3/38) noch 

aus der Rechnung der R._____ SA vom 30. November 2017 (act. 23/51) hervor. 

Auch die Zusammensetzung der Schadenshöhe erläutert die Klägerin nicht näher. 

Die von ihr ins Recht gereichte Rechnung der R._____ SA vom 30. November 

2017 indiziert, dass es sich bei den von der Klägerin unter dieser 

Schadensposition geltend gemachten Kosten um die Gesamtkosten der bei der 

Sanierung benötigten Gerüste handelt. Die Beklagte wendet diesbezüglich jedoch 

zu Recht ein, dass darin Ohnehinkosten enthalten sein müssen, sah das 

Sanierungskonzept der E._____ SA doch ebenfalls eine Fassadensanierung vor 

und macht die Klägerin im Übrigen doch gerade geltend, dass das 

Sanierungskonzept der E._____ SA eine Abdichtung zwischen den Balkonplatten 

und den Fassaden sowie Aufbordungen hätte vorsehen müssen, die Kosten für 

allfällige Gerüste für diese Arbeiten folglich ohnehin angefallen wären. Als 

Schaden könnte die Klägerin in der Konsequenz nur diejenigen Kosten für 

Gerüste geltend machen, die bei rechtmässiger Planung der E._____ SA gerade 

nicht angefallen wären. Hierzu hätte sie im Einzelnen aufzeigen müssen, welche 

Arbeiten konkret und inwiefern zusätzliche und aufwändigere Gerüste bzw. eine 

längere Mietdauer (und konkret wie viel länger) erforderlich machten. Zwar trifft es 

- 43 - 

zu, dass Ohnehinkosten grundsätzlich von der Beklagten zu substantiieren und zu 

beweisen wären (Urteil BGer 4A_601/2020 vom 11. Mai 2021). Dies bedingt 

jedoch, dass die Klägerin ihre geltend gemachten Mehrkosten – nach 

entsprechenden Bestreitungen der Beklagten – umfassend darlegt, was die 

Klägerin vorliegend unterlässt. Mangels rechtsgenügender 

Tatsachenbehauptungen wäre die Beklagte gar nicht in der Lage, den allfälligen 

Ohnehinkostenanteil detaillierter vorzutragen. Da ein Beweisverfahren nicht dazu 

dient, ungenügende Parteivorbringen zu vervollständigen, kann ein solches 

vorliegend unterbleiben. 

Die von der Klägerin geltend gemachten Mehrkosten in der Höhe von 

CHF 56'000.– für Gerüste sind nach dem Gesagten mangels rechtsgenügender 

Tatsachenbehauptungen nicht ausgewiesen.  

4.3.6. Kosten für Abdichtung (CHF 113'800.–) 

4.3.6.1. Parteibehauptungen 

Die Klägerin macht Kosten für "Abdichtung" im Betrag von CHF 113'800.– 

geltend. Sie führt aus, dass es sich hierbei um Kosten für die nunmehr 

fachgerecht erstellte Abdichtung inkl. Aufbordung und Auftragung der 

Flächendichtung handle. Die ausgeführten Arbeiten würden namentlich die 

Baustelleneinrichtung, die Vorbereitung der Böden, Grundierung etc., die 

Ausführung als Untergrund mit Neigung (Dämmung, Ausgleichsschüttung etc.), 

das Anbringen neuer Wasserspeier (vertikale Rinnenstutzen), die Dichtung 

Bitumen-Polymer (2 Schichten), einschliesslich Anstieg/Aufbordung zur Fassade 

sowie die Anbringung von Abdeckungen, Anschluss Mäuerchen-Fassade 

betreffen (act. 22 Rz. 161 S. 29 und Rz. 217 S. 40).  

Die Kosten für die nunmehr korrekt ausgeführten Abdichtungsarbeiten hätten 

CHF 239'100.– betragen. Die I._____ AG habe ihr für das Auftragen des 

Epoxybelags CHF 113'800.– in Rechnung gestellt. Hätte die E._____ SA die 

Abdichtungsarbeiten richtig geplant, d.h. wäre das Problem der fehlenden 

Abdichtung zwischen der Fassade und den Balkonen gelöst worden, hätten sich 

- 44 - 

die Kosten für die Abdichtungsarbeiten auf CHF 239'100.– belaufen. Die 

Kostendifferenz in der Höhe von CHF 125'300.– (CHF 239'100.– [Betrag für 

korrekt erstellte Abdichtung] abzüglich CHF 113'800.– [Betrag, welcher die 

I._____ AG der Klägerin für den Epoxidbelag in Rechnung gestellt habe]) wäre 

der Klägerin im Rahmen der einwandfreien und umfassenden Planung der 

Abdichtungsarbeit somit ohnehin angefallen, was bei der Schadensberechnung 

entsprechend berücksichtigt worden sei. Ohnehinkosten habe aber sowieso 

diejenige Partei zu beweisen, die sich darauf berufe (act. 22 Rz. 177 ff. S. 32 und 

Rz. 225 S. 42).  

Die Beklagte entgegnet, dass die Abdichtungen so oder so hätten gemacht 

werden müssen. Sie habe bei der Balkonsanierung provisorische Fussleisten 

angebracht. Es werde nicht geltend gemacht, dass diese hätten weggenommen 

werden müssen (act. 13 Rz. 103 S. 15). Das Sanierungskonzept der E._____ SA 

hätte eine dauerhafte Abdichtung nach den Regeln der Baukunst gewährleistet 

und sei von der Klägerin selbst im Frühling 2012 gestoppt worden. Für die in der 

nachfolgenden Zeit aufgetretenen Folgeschäden sei die Klägerin selber 

verantwortlich, so insbesondere auch für die im Gutachten vom 4. Mär 2015 

erwähnte Aussendämmung, die im Zeitpunkt der Erarbeitung und geplanten 

Umsetzung des Sanierungskonzepts der E._____ SA so noch nicht vorgelegen 

habe, sondern erst in der nachfolgenden Zeit aufgrund der Unterlassungen der 

Klägerin in diesem Ausmass entstanden sei (act. 26 Rz. 162 ff. S. 31). Zudem 

würden die fehlenden Abdichtungen an den Schnittstellen zwischen den 

Balkonböden und den Fassaden einen Mangel darstellen, der ursprünglich von 

der Totalunternehmerin verursacht worden sei. Der Rückbau des Epoxybelags 

wäre aus technischer Sicht nicht nötig gewesen. Die Beklagte bestreitet daher, 

dass sie für die Kosten der Flächendichtung im Rahmen der Sanierung im Jahr 

2017 hafte (act. 26 Rz. 232 f. S. 43). 

4.3.6.2. Würdigung 

Wie die Beklagte zutreffend ausführt, stellt die fehlende Abdichtung an den 

Schnittstellen zwischen den Balkonböden und den Fassaden einen Mangel dar, 

der ursprünglich durch die Totalunternehmerin verursacht worden ist (Schaden 1). 

- 45 - 

Die Klägerin wirft der Beklagten vor, dass ihr Sanierungskonzept mangelhaft 

gewesen sei, und unter anderem die beschädigte Aussendämmung auf 

Bodenhöhe hätte entfernt und auf dem sanierten Untergrund anschliessend eine 

Abdichtung zwischen der Fassadenmauer und den Balkonen sowie beim 

Anschluss zu den Fenstertüren hätte angebracht werden müssen (inkl. 

Aufbordung). Damit liegt die geltend gemachte Vertragsverletzung gerade darin, 

dass dieser ursprünglich durch die G._____ SA verursachte Mangel durch die 

E._____ SA hätte behoben werden müssen. Diese Kosten wären der Bauherrin 

demnach bei richtiger Planung ohnehin entstanden. Die Klägerin räumt denn auch 

Ohnehinkosten im Umfang von CHF 125'300.– (= Gesamtkosten von 

CHF 239'100.– [vgl. auch act. 23/52] abzüglich Kosten für die Arbeiten der 

I._____ AG von CHF 113'800.– [vgl. auch act. 23/58]) ein. Die Schadensposition 

errechnet sie, indem sie die von ihr festgelegten Ohnehinkosten (CHF 125'300.–) 

von den Gesamtkosten (CHF 239'100.–) subtrahiert, wodurch ein Schaden von 

CHF 113'800.– resultiert, der exakt den von der I._____ AG in Rechnung 

gestellten Kosten für die Anbringung des Epoxybelags entspricht. Dass 

Zementunterlagsböden wieder hätten entfernt werden müssen, macht die 

Klägerin bereits unter dem Titel "Kosten für Abbrucharbeiten" geltend, wobei 

diesbezüglich auf die Ausführungen unter Erwägung Ziff. 4.3.4.2. verwiesen 

werden kann. Inwiefern es sich vorliegend um weitere Aufwendungen, die 

zusätzlich unnötigerweise angefallen sind oder die früher ausgeführt wurden, sich 

aber infolge fehlerhafter Planung als unnütz erwiesen (z.B. Entfernung der 

provisorisch angebrachten Fussleiste), ist nicht ersichtlich. Obschon die Beklagte 

diese Schadensposition explizit bestritten hatte, begnügte sich die Klägerin damit, 

pauschal auszuführen, dass es sich bei den Arbeiten um die 

Baustelleneinrichtung, die Vorbereitung der Böden, Grundierung etc., die 

Ausführung als Untergrund mit Neigung (Dämmung, Ausgleichsschüttung etc.), 

das Anbringen neuer Wasserspeier (vertikale Rinnenstutzen), die Dichtung 

Bitumen-Polymer (2 Schichten), einschliesslich Anstieg/Aufbordung zur Fassade 

sowie die Anbringung von Abdeckungen, Anschluss Mäuerchen-Fassade handle. 

Detailliertere Ausführungen zu den jeweiligen Arbeiten unterlässt die Klägerin. 

Insbesondere erläutert sie auch nicht, inwiefern diese Arbeiten infolge fehlerhafter 

- 46 - 

Planung – wie sie die Klägerin der E._____ SA vorwirft – erforderlich wurden. 

Dass es sich bei einem Teil der von ihr geltend gemachten Arbeiten bzw. deren 

Mehrkosten um Ohnehinkosten handelt, räumt die Klägerin selbst ein und 

berücksichtigt dies bei der Schadensberechnung (vgl. act. 1 Rz. 82 S. 17 f.). 

Hingegen spezifiziert sie nicht, welche Arbeiten konkret Ohnehinkosten und 

welche unnötige Mehrkosten verursacht haben. Zwar trifft es zu, dass 

Ohnehinkosten grundsätzlich durch diejenige Partei zu beweisen sind, die sich 

darauf beruft, doch hat die Klägerin die vorliegende Schadensposition nicht in 

Einzeltatsachen gegliedert und in einer Weise dargelegt, dass die Beklagte hierzu 

detailliert hätte Stellung nehmen und darüber hätte Beweis abgenommen werden 

können. Hinzu kommt, dass die Klägerin weiter auch nicht substantiiert darlegt, 

inwiefern und weshalb die Arbeiten durch die der Klägerin vorgeworfenen 

Verfehlungen erforderlich wurden und angemessen waren.  

Die Klägerin hat zusammengefasst weder die Mehrkosten verursachenden 

Sanierungsarbeiten im Einzelnen dargelegt, noch substantiiert aufgezeigt, 

inwiefern diese erforderlich und angemessen waren und auf das der E._____ SA 

vorgeworfene fehlerhafte Verhalten zurückzuführen waren, sowie welche Kosten 

konkret für welche Arbeiten anfielen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts oder der 

Beklagten, diese Informationen aus den Beilagen zusammenzusuchen. Vielmehr 

muss die Klägerin diese rechtserheblichen Tatsachen in der Rechtsschrift selbst 

behaupten und darlegen. Nach dem Gesagten hat die Klägerin dem Gebot der 

Substantiierung ungenügend nachgelebt, weshalb eine Beweisabnahme 

unterbleiben muss.  

Der unter dem Titel "Kosten für Abdichtung" von der Klägerin geltend gemachte 

Schadenersatz ist damit mangels genügend