# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ec7b99a3-b101-5a89-8469-940ec2b3e680
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-26
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 26.10.2018 AUS.2018.87 (AG.2018.672)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_AUS-2018-87_2018-10-26.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Einzelrichterin für
  Zwangsmassnahmen im 

  Ausländerrecht

  

 

AUS.2018.87

 

URTEIL

 

vom 26.
Oktober 2018

 

 

 

Beteiligte

 

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt, 

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001
Basel

 

gegen

 

A____, geb. [...], von
Algerien,

zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48,
4057 Basel 

vertreten durch [...]   

 

 

Gegenstand

 

Verfügung des Migrationsamtes
vom 22. Oktober 2018

 

betreffend Durchsetzungshaft

Sachverhalt

 

Der gemäss
eigenen Angaben algerische Staatsangehörige A____, geb. am [...], stellte
erstmal am 20. Februar 2016 in der Schweiz ein Asylgesuch. Mit Strafbefehl vom
14. März 2016 wurde A____ wegen eines geringfügigen Vermögensdelikts
(Diebstahl) zu einer Busse verurteilt. Mit Verfügung des Migrationsamts Basel-Stadt
vom 14. März 2016 wurde A____ unbefristet aus dem Gebiet des Kantons
Basel-Stadt ausgegrenzt. Da er in der Folge untertauchte, wurde sein Asylgesuch
durch das Staatssekretariat für Migration (SEM) am 19. April 2016 intern
eingestellt. Eine Befragung zur Person und den Asylgründen hatte vorgängig am
1. März 2016 stattfinden können. Am 20. Mai 2016 wurde A____ durch die Zürcher
Behörden dem Kanton Basel-Landschaft zugeführt, nachdem er diesem als
Vollzugskanton durch das SEM am 5. April 2016 zugewiesen worden war. Er wiederholte
seinen Asylantrag. Ab dem 26. Mai 2016 galt A____ erneut als verschwunden bzw.
unkontrolliert abgereist. Ein Antrag auf Wiederaufnahme des Asylverfahrens
wurde mit Verfügung des SEM vom 1. Juni 2016 abgelehnt. 

 

Am 23. Februar
2018 wurde A____ von der Polizei in Basel festgenommen, nachdem er wegen Raubes
zur Fahndung ausgeschrieben worden war. Am 26. Februar 2018 wurde er
zuständigkeitshalber den Migrationsbehörden des Kantons Basel-Landschaft
zugeführt. Der Kurzbefragung durch das Migrationsamt BL vom 26. Februar
2018 ist zu entnehmen, dass A____ wiederum um Asyl ersucht hatte. Dem SEM wurde
sodann seitens des Migrationsamts BL ein „Formular Wiederaufnahme des
Aufenthaltes“, erstellt am 26. Februar 2018, zugestellt und es wurde A____
angewiesen, sich beim kantonalen Sozialamt zur Zuweisung einer Unterkunft zu
melden. Dieses wies A____ der Gemeinde Schönenbuch, BL, zu. Mit E-Mail
Schreiben vom 2. Mai 2018 teilte die Gemeinde Schönenbuch dem Migrationsamt BL
mit, dass A____ seit drei Tagen unbekannten Aufenthalts sei, weshalb er per
27. April 2018 abgemeldet werde. Das Migrationsamt BL vermerkte sodann den
Abschluss des Asylverfahrens zu Folge unkontrollierter Abreise. 

 

Gemäss
Polizeirapport der Kantonspolizei Basel-Stadt vom 25. April 2018 wurde A____ am
24. April 2018 wegen Verdachts auf Drohung, Körperverletzung, Tätlichkeit,
Sachbeschädigung, Hinderung einer Amtshandlung und Rauschzustand festgenommen.
Mit Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts Basel-Stadt vom 27. April 2018 wurde
über A____ erstmals für die Dauer von 8 Wochen Untersuchungshaft angeordnet.

 

Mit Strafurteil des
Kantons Basel-Stadt vom 13. September 2018 wurde A____ der einfachen Körperverletzung,
der versuchten einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand,
der Hinderung einer Amtshandlung, der Sachbeschädigung, der mehrfachen
Missachtung einer Ein- oder Ausgrenzung, des rechtswidrigen Aufenthalts sowie
der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a Betäubungsmittelgesetz schuldig
erklärt und zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten, davon 12
Monate mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2
Jahren, sowie zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu
CHF 30.–, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt. An die
Freiheitsstrafe angerechnet wurden der ausgestandene Polizeigewahrsam, die
ausgestandene Untersuchungshaft sowie der vorzeitige Strafvollzug. Des Weiteren
wurde er für 7 Jahre des Landes verwiesen und es wurde der Vollzug der mit
Strafbefehl der Zürcher Staatsanwaltschaft wegen mehrfacher rechtswidriger
Einreise und rechtswidrigem Aufenthalts bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von
45 Tagessätzen zu CHF 30.– festgestellt. Das Strafurteil ist unangefochten mit
(Rück)wirkung per 13. September 2018 in Rechtskraft erwachsen. Der Strafvollzug
endete am 22. Oktober 2018. 

 

Am 16. Oktober
2018 befragte das aufgrund des Landesverweises neu zuständige Migrationsamt A____
in der Haft. Am 22. Oktober 2018 verfügte das Migrationsamt nach Gewährung des
rechtlichen Gehörs die Durchsetzungshaft für die Dauer von einem Monat bis zum
21. November 2018. A____ ersuchte um rechtlichen Beistand durch die Anwältin,
welche ihn bereits im Strafverfahren vertreten hatte. Die ursprünglich für
Mittwochnachmittag, 24. Oktober 2018, vorgesehene Haftverhandlung wurde deshalb
durch das Gericht in Absprache mit der Rechtsvertreterin auf Freitagvormittag,
26. Oktober 2018, verschoben. Eine Vertretung des Migrationsamts wurde
ebenfalls zur Verhandlung aufgeboten. 

 

An der heutigen
Verhandlung wurde A____ zur Sache befragt und ist seine Rechtsvertreterin zum
Vortrag gelangt. A____ bringt an der Befragung vor, er wolle Asyl beantragen
und er würde sich in Freiheit den Behörden zur Verfügung halten. Seine
Rechtsvertreterin beantragt die unverzügliche Entlassung des A____ aus der Haft
sowie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Migrationsamt wurde
ebenfalls zur Sache befragt und hat anschliessend plädiert. Es beantragt die
Bestätigung der Durchsetzungshaft und sinngemäss eventualiter in jedem Fall die
Belassung in der Administrativhaft. Für alle Ausführungen wird auf das
Protokoll verwiesen.

 

 

Erwägungen

 

1.

Die erstmalige
Anordnung der Durchsetzungshaft ist spätestens nach 96 Stunden durch eine
richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen (Art.
78 Abs. Abs. 4 Ausländergesetz [AuG, SR 142.20]). A____ befand sich bis zum 22.
Oktober 2018 im Strafvollzug. Seit dem 23. Oktober 2018 ist die Haft ausländerrechtlich
begründet. Mit der am 26. Oktober 2018 durchgeführten Verhandlung mit
anschliessender mündlicher Eröffnung des Entscheids ist die Frist von 96 Stunden
eingehalten.

 

2.         

2.1      Hat eine ausländische Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz
innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige
Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen
werden, so darf sie in Durchsetzungshaft genommen werden, um der
Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft
nicht zulässig ist und keine andere, mildere Massnahme zum Ziel führt (Art. 78
Abs. 1 AuG).

 

Die
Durchsetzungshaft setzt voraus, dass der Vollzug der Aus- oder Wegweisung wegen
des persönlichen Verhaltens des Ausländers nicht durchführbar ist. Es bedarf
zum einen eines Zusammenhangs zwischen dem Verhalten des Ausländers und dem
Vollzugshindernis und es muss zum anderen der Ausländer in der Lage sein, die
von ihm verschuldete Undurchführbarkeit zu beseitigen. Hat die betroffene
Person keinen Einfluss auf die Umstände der Undurchführbarkeit der Wegweisung,
darf die Durchsetzungshaft nicht angeordnet werden (Businger, in: Zürcher Studien zum öffentlichen Recht,
Ausländerrechtliche Haft, Dissertation 2015, S. 199). Die Anordnung von
Durchsetzungshaft kommt immer nur dann in Frage, wenn die Voraussetzungen der
Ausschaffungshaft nicht (mehr) gegeben sind und keine mildere Massnahme zur
Verfügung steht. Die Subsidiarität der Durchsetzungshaft zeigt auf, dass die
Behörden trotz renitenten Verhaltens einer ausländischen Person ihrerseits alle
Vorkehrungen treffen müssen, um eine Aus- oder Wegweisung auch gegen den Willen
des betroffenen Ausländers vollziehen zu können. Erst nach Ausschöpfung
sämtlicher Mittel kann, wenn der Vollzug gleichwohl nicht gelingt, als letztes Mittel
Durchsetzungshaft angeordnet werden (Businger,
a.a.O., S. 205).

 

2.2      Das
Migrationsamt führt aus, die strafrechtliche Landesverweisung sei in Anwendung
von Art.66c Abs. 3 Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) zu vollziehen, sobald die
verurteilte Person bedingt oder endgültig aus dem Strafvollzug entlassen wird.
Es sei deswegen keine Ausreisefrist vorgesehen und auch keine zu gewähren. Die
in Art. 78 Abs. 1 AuG vorgesehene Pflicht zur Ausreise innerhalb angesetzter
Frist sei deshalb „nicht als rein formelle Bedingung zu betrachten sondern im
Kontext des bisherigen Verhaltens“. A____ habe an der Befragung vom 16. Oktober
2018 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er nicht freiwillig in
seine Heimat Algerien zurückkehren wolle. Eine Ausreisefrist würde er deshalb
nur für ein erneutes Untertauchen benützen. Die Rechtsvertreterin von A____
macht dazu geltend, dass diesem die Ansetzung einer Frist zustehe, und dass er,
da er noch nie aufgefordert worden sei, das Land zu verlassen, diese Frist auch
in Freiheit wahrnehmen dürfe. 

 

Mit dem
Migrationsamt ist insoweit einig zu gehen, als es im Falle des Vollzugs einer
Landesverweisung nach ausgestandenem Strafvollzug in Anwendung von Art. 66c
Abs. 3 StGB keiner zusätzlichen Ansetzung einer Ausreisefrist bedarf. Vielmehr
steht der betroffenen ausländischen Person diesfalls die Zeit im Strafvollzug
zur Verfügung, um ihre Ausreise vorzubereiten und diese sodann unmittelbar nach
Beendigung des Vollzugs anzutreten. Es ist davon auszugehen, dass dem im
Strafverfahren anwaltlich vertretenen A____ dies bekannt war. Dies hat er an
der Befragung vom 16. Oktober 2018 sogar zu Protokoll gegeben (S. 2: „Auch mein
Anwalt hat gesagt, ich muss zurück“). Das Migrationsamt hat ihm sodann in der
Befragung vom 16. Oktober 2018 diese Frist mitgeteilt. Falls es bei einer
kurzen Haftdauer faktisch trotz Mitwirkung des Ausländers nicht möglich ist,
ein gültiges Reisedokument zu beschaffen, kann dem Ausländer in der Regel
daraus kein Vorwurf gemacht werden und liegt die Voraussetzung von Art. 78 Abs.
1 AuG, wonach er seine Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihm
angesetzten Frist verletzt hat, wohl nicht vor. Im Einzelfall kann sich aber
durchaus die Frage stellen, ob der Ausländer das Eintreffen der Dokumente in
Freiheit abwarten darf oder ob er zur Sicherstellung des Vollzugs inhaftiert
werden muss. Letzteres ist der Fall, wenn ein Haftgrund gemäss Art. 76 AuG
(nach Einreichung eines Asylgesuchs Art. 75 AuG) vorliegt, was nach den üblichen
Kriterien zu beurteilen ist (s. dazu unten E. 4 und 5).

 

2.3      Das
Migrationsamt führt weiter aus, es sei Durchsetzungshaft anzuordnen, da der
Wegweisungsvollzug nach Algerien „mit Zwangsmitteln bekanntermassen kaum
durchführbar ist“. Auch dauere die Papierbeschaffung ohne Passkopien oftmals
sehr lange, „weshalb der Vollzug nicht absehbar ist und somit keine
Ausschaffungshaft verfügt werden kann“. 

 

Darin kann dem
Migrationsamt nicht zugestimmt werden. Es ist vielmehr festzustellen, dass im
gegebenen Fall noch nie der Versuch des Vollzugs einer Wegweisung unternommen
wurde. Auch wenn A____ durchaus glaubhaft beteuert, er werde nicht freiwillig
nach Algerien ausreisen, kann daraus nicht ohne Weiteres geschlossen werden,
dass er auch unter dem Vollzugsregime „Stufe 2“, welches bei der zwangsweisen
Ausschaffung nach Algerien zulässig ist, den Vollzug erfolgreich verunmöglichen
kann und wird. Immerhin bedarf es dazu eines renitenten Verhaltens nicht
unerheblichen Ausmasses. Ob eine Person tatsächlich auf eine solche Art und
Weise ihren Willen durchzusetzen vermag, kann auch bei einer wegen einer
Gewalttat verurteilten Person nicht ohne weiteres angenommen werden. Vielmehr
hat die Behörde den Vollzug zumindest einmal zu organisieren und soweit möglich
durchzuführen (vgl. BGer 2C_898/2017 vom 2. Februar 2018 E. 4.1). Erst wenn der
Vollzug sodann tatsächlich am Verhalten des Betroffenen scheitert, rechtfertigt
sich die Feststellung, dass ein Vollzug der Wegweisung allein am Verhalten des
Betroffenen scheitert. Damit liegt die für die Durchsetzungshaft notwendige
Voraussetzung der Nichtdurchführbarkeit des Vollzugs der Wegweisung wegen des
Verhaltens des Betroffenen nicht vor. 

 

2.4      Die
Durchsetzungshaft setzt aber auch voraus, dass die Rückführung in die Heimat
überhaupt rechtlich und tatsächlich möglich ist. Hat es der Betroffene nicht in
der Hand, mittels Kooperation die Haft zu beenden oder zumindest die Haftdauer
absehbar zu machen, kann die Durchsetzungshaft nicht angeordnet werden. Genau
das ist aber gemäss den Erwägungen in der zu überprüfenden Verfügung vorliegend
nicht der Fall. Das Migrationsamt hat dazu nämlich ausgeführt, der Vollzug sei
aufgrund der erfahrungsgemäss langen Dauer für die Beschaffung von
Ersatzpapieren bei den algerischen Behörden nicht absehbar. Diese Ausführung
erstaunt grundsätzlich, zumal eine verhältnismässig lange Dauer für die
Beschaffung von Ersatzpapieren bei den zuständigen Behörden gemäss der
langjährigen Praxis der Behörden und des Gerichts in aller Regel kein
Hinderungsgrund für die Anordnung von Ausschaffungshaft ist, sofern es der
Betroffene mit seiner Mitwirkung in der Hand hat, diese Dauer zu verkürzen oder
er sonstwie die Tatsache, dass die Papiere noch zu beschaffen sind, zu vertreten
hat. Der Vertreter des Migrationsamts führt an der Verhandlung zudem aus, die
Beschaffung von Ersatzreisepapieren bei den algerischen Behörden dauere
erfahrungsgemäss 3 bis 6 Monate. Von einer rechtlichen oder tatsächlichen
Unmöglichkeit, die Wegweisung innert nützlicher Frist zu vollziehen, ist
demnach keineswegs auszugehen. Es ist folglich zu überprüfen, ob sich die
Anordnung der Ausschaffungshaft oder aber, aufgrund des nun an der Verhandlung
geltend gemachten Wunsches, erneut einen Asylantrag zu stellen, die Anordnung
einer Vorbereitungshaft rechtfertigt, und ob diesfalls eine solche anstelle der
Durchsetzungshaft durch das Gericht verfügt werden kann.

 

3.

A____ wurde die
Durchsetzungshaft eröffnet. Zu den Voraussetzungen einer Ausschaffungs- oder
Durchsetzungshaft konnte er sich deshalb vor dem Migrationsamt nicht äussern.
An der Gerichtsverhandlung wurde ihm allerdings das Bestehen von Haftgründen im
Rahmen dieser Haftarten (Verurteilung wegen eines Verbrechens,
Untertauchensgefahr, missbräuchliches Stellen eines Asylgesuches) vorgehalten
und er sowie seine Rechtsvertreterin haben sich dazu äussern können. Eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs steht demnach einer Umwandlung der
Durchsetzungshaft in Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft nicht entgegen (vgl.
BGer 2C_218/2013 vom 26. März 2013 E. 4). Dies gilt umso mehr, als bereits im
zu überprüfenden Haftentscheid festgehalten wird, dass eine Untertauchensgefahr
bestehe und A____ wegen eines Verbrechens verurteilt wurde. Eine Umwandlung der
Haftart ist damit zulässig.

 

4.

4.1      Nach
den gesetzlichen Vorschriften kann ein Ausländer zur Sicherstellung des

Vollzugs eines
eröffneten erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids oder einer
erstinstanzlichen Landesverweisung nach Art. 66a oder 66abis StGB
oder Art. 49a oder 49abis Militärstrafgesetz (MStG, SR
321.0) insbesondere in Haft genommen werden, wenn Gründe nach Art. 76 Abs. 1
lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. b, c, g oder h AuG vorliegen, so etwa
wenn gegen eine Einreisesperre für das Gebiet der Schweiz verstossen wird (Art.
76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. c AuG) oder der Ausländer
wegen eines Verbrechens verurteilt wurde (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m.
Art. 75 Abs. 1 lit. h AuG). Ausserdem kann er in Haft genommen werden, wenn
konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen
will, insbesondere weil er besonderen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt
(Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AuG), oder wenn Untertauchensgefahr vorliegt
(Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AuG). Dies ist regelmässig der Fall,
wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen
keine Folge leistet, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige
und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren
versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein
Heimatland zurückzukehren bereit ist (BGE 128 II 241 E. 2.1 S. 243, 125 II 369
E. 3 b/aa S. 375). Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei eigentlichen
Täuschungsmanövern, um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung
zu erschweren (z.B. Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten unter mehreren
Namen). Das Gleiche gilt bei strafrechtlich relevantem Verhalten, ist bei einem
straffällig gewordenen Ausländer doch eher als bei einem unbescholtenen davon
auszugehen, er werde in Zukunft behördliche Anordnungen missachten (vgl. auch
Art. 75 Abs. 1 lit. g und h AuG). 

 

Die Beurteilung
der Untertauchensgefahr beruht auf einer Prognose. Diese ist in erster Linie
vom Haftgericht vorzunehmen und zu begründen, letzteres nicht zuletzt deshalb,
da das Haftgericht den Ausländer im Rahmen der obligatorischen mündlichen
Verhandlung befragt und von ihm einen persönlichen Eindruck erhält (vgl. Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax et al. [Hrsg.], 2. Auflage 2009,
Rz. 10.94; Entscheid des Verwaltungsgerichts ZH VB.2014.00104 E. 4.3).

 

Die
Ausschaffungshaft setzt nicht voraus, dass dem betroffenen Ausländer eine
Ausreisfrist gesetzt wurde und er bereits Gelegenheit zur selbständigen
Ausreise hatte, da er im Falle des Bestehens einer Untertauchensgefahr eine
solche Frist zum Untertauchen nutzen könnte (Businger,
a.a.O., S. 98).

 

4.2      A____
wurde im September 2018 wegen eines Gewaltverbrechens verurteilt. Im Jahr
2016 ist er ausserdem zweimal nach Stellung eines Asylgesuches untergetaucht.
Er hat in der Vergangenheit verschiedene Identitäten verwendet (Alias-

identitäten: [...], geb. [...], und [...], geb. [...], je aus Libyen stammend) und
unterschiedliche Angaben betreffend den Verbleib seines Passes gemacht (dieser
sei zu Hause bei den Eltern in Algerien, diesen habe er in Griechenland
verloren). Auch hat er den Migrationsbehörden niemals die Adresse genannt, an
welcher er sich seit seinem Untertauchen im Frühjahr 2016 aufgehalten haben
will (angeblich bei einer Freundin im Kanton Luzern). Er verschleiert folglich
seine Identität und will für die Behörden nicht greifbar sein. Dass er nun, da
ihm der Vollzug der Landesverweisung droht, den Behörden zur Verfügung stehen
will, weil er ein Asylverfahren anstrebt, wie er dies geltend macht, ist ihm
vor diesem Hintergrund nicht zu glauben (s. auch unten E. 5). Vielmehr hat er
mit seinem Verhalten in der Vergangenheit deutlich gemacht, dass er sich nicht
an behördliche Anordnungen hält. Diese Schlussfolgerung wird noch dadurch
bestärkt, als dass er an der Befragung durch das Migrationsamt vom 16. Oktober
2018 sowie an der Gerichtsverhandlung in aller Deutlichkeit zum Ausdruck
gebracht hat, dass er unter keinen Umständen nach Algerien zurückkehren will. Damit
bestehen die Haftgründe der Verurteilung wegen eines Verbrechens und der Untertauchensgefahr.
Die Haft dient der Sicherstellung des Vollzugs der in Rechtskraft erwachsenen
Landesverweisung. Dass A____ vorgängig nicht bereits Gelegenheit hatte,
freiwillig nach Algerien auszureisen, steht angesichts der offenkundigen
Untertauchensgefahr der Anordnung von Ausschaffungshaft nicht entgegen. Die
Anordnung von Ausschaffungshaft erweist sich damit als rechtmässig. Diese wäre
anstelle der Durchsetzungshaft anzuordnen gewesen.

 

5.

A____ hält sich spätestens
seit dem 22. Oktober 2018 rechtswidrig in der Schweiz auf. Er hat an der Gerichtsverhandlung
einen Asylantrag eingereicht. Dieser wird vom Migrationsamt an das SEM weitergeleitet
werden. Er stellt diesen Antrag, nachdem er aufgrund der rechtskräftigen
Landesverweisung in Administrativhaft genommen wurde. Es ist damit offensichtlich,
dass er dies einzig tut, um dem drohenden Vollzug der Landesverweisung zu
entgehen. Den Ausgang der im Jahr 2016 gestellten Asylgesuchen hat er nicht
abgewartet und auch damit demonstriert, dass er kein echtes Interesse an der
Durchführung eines Asylverfahrens hat. Sein Asylgesuch ist demnach als
missbräuchlich zu erachten. Damit besteht der Haftgrund der Vorbereitungshaft
gemäss Art. 75 Abs. 1 lit. f AuG. Die Verurteilung wegen eines Verbrechens
stellt einen weiteren Haftgrund für die Anordnung der Vorbereitungshaft dar
(Art. 75 Abs. 1 lit. h AuG). Entsprechend den Ausführungen zur
Ausschaffungshaft dient auch hier die Haft dem Zweck, den Vollzug der
Landesverweisung sicherzustellen. Nachdem vorliegend zu Unrecht die
Durchsetzungshaft anstelle der Ausschaffungshaft angeordnet wurde, ist mit der
Einreichung des Asylgesuchs die Vorbereitungshaft anzuordnen.

 

6.

6.1      Die
Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AuG sowie die
Durchsetzungshaft nach Art. 78 AuG dürfen zusammen in der Regel die maximale
Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AuG). Weiter
darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen
oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG; BGE
127 II 168 E. 2c S. 171 f.). Schliesslich muss die zuständige Behörde ohne
Verzug über die Aufenthaltsberechtigung des Ausländers entscheiden (Art. 75
Abs. 2 AuG, Beschleunigungsgebot) und die Haft als Ganzes verhältnismässig sein
(vgl. BGE 130 II 56 E. 1S. 58 und BGE 125 II 369 E. 3a S. 374 f.).

 

6.2      Der
Vollzug der Ausschaffung nach Algerien ist rechtlich und tatsächlich möglich. A____
wurde bislang zwar (noch) nicht als algerischer Staatsbürger anerkannt. Aus den
Akten ergeht immerhin, dass er in der Vergangenheit in Frankreich einen
Visumsantrag gestellt hat (Befragung durch das SEM im Asylverfahren S. 4).
Damit dürften Nachforschungen zu seiner Identität möglich sein. Das Migrationsamt
führt an der heutigen Verhandlung dazu aus, gestützt auf den Erfahrungswert in
ähnlich gelagerten Fällen sei von einer Dauer von 3 bis 6 Monaten für die
Papierbeschaffung bei den algerischen Behörden zu rechnen. Es ist folglich davon
auszugehen, dass die Beschaffung eines Laissez-Passer innerhalb von einigen
Monaten möglich ist. A____ hat es ausserdem in der Hand, mit seiner Kooperation
die Beschaffung von Reisepapieren zu vereinfachen und zu beschleunigen. Nicht
ausgeschlossen werden kann in diesem Zusammenhang, dass er gar einen Reisepass
beibringen könnte, wenn er wollte, hat er zum Verbleib seiner Identitätspapiere
doch verschiedene Versionen vorgebracht (s. oben E. 4.2). Auch steht er gemäss
eigenen Aussagen im Kontakt mit seiner Familie (s. Protokoll der Befragung vom
16.Oktober 2018 S. 2: letztmals vor ca. 3 Monaten) und könnte demnach auch
diese um Hilfe bei der Beibringung von Urkunden angehen. Soweit er ausführen
lässt, er habe sich bereits im Jahr 2016 ernsthaft bei den algerischen Behörden
um Ausweispapiere bemüht, sei von diesen aber abgewiesen worden, ist
festzustellen, dass diese Behauptung nicht in den Akten belegt ist und er auf
gerichtliche Nachfrage auch keine Belege dafür erbringen kann. Es ist von einer
Schutzbehauptung auszugehen. 

 

6.3      A____
lässt geltend machen, er sei noch nie aus der Schweiz weggewiesen worden und
noch nie aufgefordert worden, seine Papiere zu beschaffen. Dies, obwohl er für
das vorgängig zuständige Migrationsamt BL seit seiner Festnahme und späteren
Zuweisung in die Asylunterkunft Schönenbuch erreichbar gewesen sei. Damit
hätten die Behörden das Beschleunigungsverbot verletzt. Den Akten ist hingegen
nicht zu entnehmen, ob das Migrationsamt BL, welches ihn gemäss den Akten mit
Kenntnis ab 2. Mai 2018 als unkontrolliert abgereist vermerkte, überhaupt um
seine strafrechtliche Inhaftnahme im Kanton Basel-Stadt wusste. Ohnehin aber
liegt mit der nun im September 2018 strafrechtlich erfolgten Landesverweisung
ein Wegweisungstitel vor, welcher in jedem Fall ein neues Wegweisungsverfahren
zum Laufen bringen würde. Eine allfällige Verletzung des Beschleunigungsgebots in
einem früheren Verfahren ist für das vorliegende somit nicht relevant. Das
Migrationsamt Basel-Stadt ist erst mit der rückwirkend per 13. September 2018
in Rechtskraft erwachsenen Landesverweisung für den Vollzug derselben zuständig
geworden, was frühestens am 24. September 2018 überhaupt bekannt gewesen sein
kann. Es hat die erste Befragung am 16. Oktober 2018 vorgenommen. Eine
Verletzung des Beschleunigungsgebotes ist ihm deshalb nicht vorzuwerfen. Mit
Anordnung der Vorbereitungshaft hat es nun aber umgehend die erforderlichen
Schritte zur Beschaffung von Ersatzreisepapieren in die Wege zu leiten, welche
im Rahmen der Vorbereitungshaft zulässig sind. 

 

6.4      Eine
mildere Massnahme als Haft zur Sicherstellung des Vollzugs ist nicht ersichtlich.
Dies umso mehr, als A____ in der Vergangenheit bereits auch gegen eine
Wegweisungsverfügung verstossen hat. Eine Eingrenzungsverfügung würde ihn
folglich nicht beeindrucken bzw. nicht von einem Untertauchen abhalten. Die
Vorbereitungshaft kann – anders als die Durchsetzungshaft (s. Art. 78 Abs. 2
AuG) – auch erstmals für mehr als einen Monat angeordnet werden. Das
Migrationsamt hat aber keinen solchen Antrag gestellt, weshalb es bei der Dauer
der Haft von einem Monat bleibt. Die Dauer der Haft wirft damit unter dem
Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit keine weiteren Fragen auf.

 

7.

7.1      Es
werden keine Kosten erhoben (§ 4 Gesetz über den Vollzug der Zwangsmassnahmen
im Ausländerrecht, SG 122.300).

 

7.2      A____
hat um die Beigabe einer unentgeltlichen Verbeiständung ersucht. Nachdem das
Migrationsamt zu Unrecht Durchsetzungshaft angeordnet hat, erweist sich der
Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht als komplex, weshalb dem Antrag bereits im
Vorfeld der Verhandlung mündlich stattgegeben wurde. Die Rechtsvertreterin hat
dazu ihre Honorarnote eingereicht. Diese ist um 30 Minuten Arbeitsaufwand für
die Wegentschädigung zu kürzen. Für die Gerichtsverhandlung sowie eine kurze
Nachbesprechung sind zusätzlich 2 Stunden zu entschädigen. 

 

Demgemäss
erkennt die Einzelrichterin:

 

 

://:        Anstelle der über A____ angeordneten
Durchsetzungshaft wird Vorbereitungshaft vom 23. Oktober 2018 bis 21. November
2018 angeordnet.

 

            Es werden keine Kosten erhoben.

 

            Der Antrag auf unentgeltlichen
Rechtsbeistand wird bewilligt.

 

            Der Rechtsvertreterin, [...], werden ein
Honorar von CHF 1‘700.– und ein Auslagenersatz von CHF 17.30, zuzüglich
7.7 % MWST von CHF 132.25, aus der Gerichtskasse bezahlt.

 

            Der Entscheid wird dem Migrationsamt per
Fax und der Vertreterin des A____, [...], vorab der postalischen Zustellung per
Fax zugestellt. 

 

            Mitteilung an:

            - A____

            -
Migrationsamt

            -
Staatssekretariat für Migration

 

 

 

 

 

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

 

 

 

lic. iur. Barbara Grange

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne
14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu
versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

 

Der inhaftierte
Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch
einreichen beim Verwaltungsgericht
Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.

 

 

 

Hinweis

 

Dieses Urteil
wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert.