# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 92c58caf-da48-58be-a8df-6e3cae17296f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-03-18
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 18.03.2016 AL.2014.00216
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2014-00216_2016-03-18.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

	

	AL.2014.00216

IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiber Wyler
Urteil vom 18. März 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Bulaty
Wunderlin Klöti Bürgi, Rechtsanwälte
Bahnhofstrasse 42, 5401 Baden

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.    Der 1974 geborene X.___ war ab dem 1. September 2012 bei der Y.___ GmbH angestellt (Arbeitsvertrag vom 1. September 2012, Urk. 7/137-139). Nachdem am 6. August 2013 über die Y.___ GmbH der Konkurs eröffnet worden war, beantragte er am 2. Oktober 2013 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung für die Monate September 2012 bis Februar 2013 zuzüglich Anteil Ferien/Vorholzeit in Höhe von total Fr. 33‘742.80, wobei er angab, sein letzter effektiver Arbeitstag sei der 28. Februar 2013 gewesen (Antrag vom 2. Oktober 2013, Urk. 7/131-132). Mit Verfügung vom 16. Dezember 2013 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch von X.___ auf Insolvenzentschädigung, da er die Lohnforderung nicht glaubhaft gemacht habe (Urk. 7/107-108). Die von X.___ am 28. Januar 2014 erhobene Einsprache (Urk. 7/73-79) hiess die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 16. Mai 2014 in dem Sinne gut, dass sie festhielt, dass X.___ für die Zeit vom 1. November 2012 bis 28. Februar 2013 Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe, sofern die übrigen Voraussetzungen gemäss Art. 51 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) erfüllt seien (Urk. 7/61-67). Mit Verfügung vom 21. Mai 2014 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich erneut einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung, da X.___ seiner Schadenminderungspflicht ungenügend nachgekommen sei (Urk. 7/58-60). X.___ erhob am 13. Juni 2014 erneut Einsprache (Urk. 7/35-44), welche von der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 22. September 2014 abgewiesen wurde (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob X.___ am 23. Oktober 2014 durch Rechtsanwalt Oliver Bulaty Beschwerde und beantragte, es sei festzustellen, dass er vom 1. November 2012 bis 28. Februar 2013 Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe und es sei die Sache zwecks Berechnung der Höhe der Insolvenzentschädigung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Im Weiteren sei ihm für das Einspracheeverfahren eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 247.70 zuzusprechen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 22. Dezember 2014 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer am 23. Dezember 2014 mitgeteilt wurde (Urk. 9).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1    Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung der Verneinung eines Anspruchs des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung, der Beschwerdeführer habe zwar die Y.___ GmbH am 27. November und am 10. Dezember 2012 schriftlich gemahnt und mit Einschreiben vom 3. Februar 2013 angedroht, dass er das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen werde, wenn die ausstehenden Lohnzahlungen nicht innert drei Tagen bezahlt würden, es wäre ihm jedoch zumutbar gewesen, vehementer gegen die Y.___ GmbH vorzugehen. Sämtliche Androhungen der Mahnschreiben seien nicht umgesetzt worden. Auch die Zeit von seiner finalen Zahlungsaufforderung vom 3. Februar 2013 bis zur Konsultation des Vertreters am 5. März 2013 erscheine für die damaligen Umstände als zu lange. Betreibungsrechtliche Schritte wären dem Beschwerdeführer zumutbar gewesen, habe er doch offensichtlich mit Lohnausfällen rechnen müssen. Sein Verhalten müsse daher als grobfahrlässig beurteilt werden.
    Betreffend die vom Beschwerdeführer beantragte Parteientschädigung für das Einspracheverfahren gelte es zu beachten, dass es nicht Aufgabe der Einspracheinstanz sei, zuvor nicht geprüfte Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen, sei einem Einsprecher doch auch das rechtliche Gehör zu gewähren. Demzufolge sei das zweite Einspracheverfahren nicht unnötigerweise erfolgt (Urk. 2 und Urk. 6).
1.2    Der Beschwerdeführer brachte zur Begründung seiner Beschwerde im Wesentlichen vor, er habe neben den schriftlichen Mahnungen vom 27. November und 10. Dezember 2012 die Y.___ GmbH mehrfach mündlich direkt und indirekt, das heisse über seinen Vorgesetzten, gemahnt. Da Ende Januar 2013 erneut keine Lohnzahlung eingegangen sei, habe er der Arbeitgeberin am 3. Februar 2013 eine letzte Aufforderung zur Lohnzahlung per Einschreiben zukommen lassen. Nachdem auch diese nicht gefruchtet habe, habe er Ende Februar 2013 seinen Rechtsvertreter aufgesucht und am 25. März 2013 das Schlichtungsbegehren beim zuständigen Friedensrichteramt eingereicht. Es sei nicht ersichtlich, welche weiteren Schritte ihm zumutbar gewesen wären bzw. insofern als verhältnismässig erachtet werden könnten, als er eine effektive Entlastung der Arbeitslosenversicherung hätte erzielen können. Wenn er die Arbeit niedergelegt hätte, wäre er erst recht jeglicher Lohnzahlung verlustig gegangen. Soweit die Beschwerdegegnerin ihm vorwerfe, er hätte zusätzlich auch betreibungsrechtliche Schritt einleiten müssen, gelte es zu beachten, dass dies keinen zusätzlichen Nutzen neben der ordentlichen Klage gebracht hätte, weshalb aus rein prozessökonomischen Gründen darauf verzichtet worden sei, bevor das arbeitsgerichtliche Verfahren den entsprechenden Erfolg gezeigt habe. Dass ihm bereits einmal die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung wegen einer Verletzung der Schadenminderungspflicht verweigert worden sei, rechtfertige es nicht, einen strengeren Massstab bezüglich Schadenminderungspflicht anzusetzen. Dass er rund einen Monat gebraucht habe, um einen Rechtsvertreter aufzusuchen, sei nicht verwunderlich, seien doch sprachliche Barrieren vorhanden und es habe eine gewisse Zeit gedauert, einen Rechtsanwalt aufzusuchen, der sowohl sprachlich als auch fachlich in der Lage und auch bereit gewesen sei, das vorliegende Mandat zu übernehmen. 
    Sodann habe er Anspruch auf eine Entschädigung für das Einspracheverfahren. Der Sachverhalt sei der Beschwerdegegnerin schon im Zeitpunkt ihrer ersten Verfügung vollumfänglich bekannt gewesen, weshalb es ihr ohne Weiteres möglich gewesen wäre, bereits im damaligen Zeitpunkt einen umfassend begründeten Entscheid zu erlassen. Die erneute Abweisung – nach erstmaliger Gutheissung der Einsprache – habe zu einem Leerlauf und unnötigem Zusatzaufwand geführt. Dieser sei zu entschädigen (Urk. 1).

2.
2.1    Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)    gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)    der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)    sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben 
    oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
    Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
2.2    Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).
    Die Kasse darf eine Insolvenzentschädigung nur ausrichten, wenn der Arbeitnehmer seine Lohnforderung glaubhaft macht (Art. 74 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).
2.3    Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
    Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56  E. 4 mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmern zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1).

3.
3.1    Gestützt auf die Akten und die Ausführungen der Parteien steht fest, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. September 2012 bei der Y.___ GmbH angestellt war (Urk. 7/137-139). Der Beschwerdeführer erhielt von der Y.___ GmbH am 26. September 2012 und am 24. Oktober 2012 Teilzahlungen von je Fr. 2‘000.-- (Bankauszug, Urk. 7/142). Mit Schreiben vom 27. November 2012 forderte er die Y.___ GmbH auf, die noch ausstehenden Lohnzahlungen innert drei Tagen zu begleichen oder eine Sicherheit für den ausstehenden sowie für den zukünftigen Lohn für den nächsten Monat zu leisten. Ansonsten werde er die Arbeitsleistung bis zur Zahlung bzw. Sicherstellung niederlegen (Urk. 7/126). Nachdem die Y.___ GmbH am 28. November 2012 eine Zahlung von Fr. 1‘500.-- geleistet hatte (Urk. 7/142), stellte der Beschwerdeführer ihr am 10. Dezember 2012 ein gleichlautendes Schreiben wie dasjenige vom 27. November 2012 zu (Urk. 7/125). Der Beschwerdeführer ging in der Folge weiterhin seiner Arbeit nach. Am 3. Februar 2013 stellte er der Y.___ GmbH ein im wesentlichen gleichlautendes Schreiben wie die Mahnungen vom 27. November und 10. Dezember 2012 zu, drohte bei Säumnis jedoch neu die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses an (Urk. 7/124). Ende Februar 2013 suchte der Beschwerdeführer Rechtsanwalt Oliver Bulaty auf und stellte am 25. März 2013 beim Friedensrichteramt ein Schlichtungsbegehren gegen die Y.___ GmbH mit dem Antrag, die Y.___ GmbH sei zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 26‘133.90 (netto) nebst Zins zu 5 % seit 1. Dezember 2012 auf der Hälfte des vorstehenden Betrages, somit Fr. 13‘066.95 zu bezahlen (Teilklage, vorbehalten Lohnforderungen ab März 2013 sowie geleistete Überstunden; Urk. 7/113-120). Nachdem am 15. Mai 2013 eine Schlichtungsverhandlung durchgeführt worden war und die Y.___ GmbH zu einer weiteren Schlichtungsverhandlung vom 29. Mai 2013 nicht erschienen war, stellte das Friedensrichteramt dem Beschwerdeführer am 2. Juni 2013 die Klagebewilligung aus (Urk. 7/121-122). Am 6. August 2013 wurde über die Y.___ GmbH der Konkurs eröffnet (Urk. 11).
3.2    Der Beschwerdeführer beantragte zunächst Insolvenzentschädigung für die Monate September 2012 bis Februar 2013 und gab dabei an, dass sein letzter effektiver Arbeitstag der 28. Februar 2013 gewesen sei, während er betreffend Dauer des Arbeitsverhältnisses notierte, dieses habe vom 1. September 2012 bis zur Konkurseröffnung gedauert (Urk. 7/131-132). Mit Begleitschreiben zum Antrag liess er von seinem Rechtsvertreter angeben, dass der Antrag auf der Arbeitstätigkeit bis und mit Einreichung des Schlichtungsgesuches basiere, dies obwohl das Arbeitsverhältnis auch danach nie formell beendet worden sei. Die Eingabe der Forderung im Konkurs umfasse daher sowohl die eingeklagten als auch die zusätzlichen Lohnforderungen bis zur Konkurseröffnung (Urk. 7/111-112). Tatsächlich liess der Beschwerdeführer im Konkurs der Y.___ GmbH eine Lohnforderung bis und mit Juli 2013 eingeben (Urk. 7/133).
    Im Schlichtungsbegehren vom 25. März 2013 erklärte der Beschwerdeführer, dass das Arbeitsverhältnis „bis heute“ bestehe und er nach wie vor seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbringe (Urk. 7/115).
    Der Beschwerdeführer wurde von der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 2. April 2014, unter dem Hinweis, dass davon auszugehen sei, dass die Monate September 2012 bis Februar 2013 nicht die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses gewesen seien, weshalb kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung bestehe, zur Stellungnahme zur Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der Y.___ GmbH aufgefordert (Urk. 7/71-72). Der Beschwerdeführer erklärte hierzu, dass er effektiv bis und mit Februar 2013 gearbeitet habe. Somit sei, auch wenn das Arbeitsverhältnis formell betrachtet weiteren Bestand gehabt habe, per diesen Zeitpunkt von der faktischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses auszugehen. Dass er das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt habe, habe unter anderem auch mit der Schadenminderungspflicht zu tun, da bei eigener Kündigung sowohl die Arbeitslosenversicherung als auch das Migrationsamt von einem selbstverschuldeten Stellenverlust ausgegangen wären. Eine eigentliche Pflicht zur Kündigung durch den Arbeitnehmer könne dem Gesetz nicht entnommen werden und sei nicht Voraussetzung für die Geltendmachung der Insolvenzentschädigung für die effektiv gearbeiteten letzten vier Monate vor Konkurseröffnung. Sollte die Beschwerdegegnerin davon ausgehen, dass für die eingegebenen Lohnforderungen für die Monate September 2012 bis Februar 2013 kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung bestehe, da diese Lohnforderung nicht innert der letzten vier Monate des (formal weiterbestehenden) Arbeitsverhältnisses entstanden seien, so müsste im Umkehrschluss die Insolvenzentschädigung für die Zeit vom 7. April bis 6. August 2013 zugesprochen werden (Urk. 7/68-70).
    Im vorliegenden Beschwerdeverfahren erklärte der Beschwerdeführer zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses, dass er erst mit Einreichung des Schlichtungsbegehrens faktisch und an der Schlichtungsverhandlung vom 15. Mai 2013 auch tatsächlich seine Arbeitsstelle gekündigt habe (Urk. 1 S. 9).
3.3    Aus dem Dargelegten ergibt sich unzweideutig, dass der Arbeitsvertrag des Beschwerdeführers mit der Y.___ GmbH nie formell beendet wurde; Hinweise auf eine Kündigung des Arbeitsvertrages durch die Arbeitgeberin lassen sich den Akten keine entnehmen. Wenn der Beschwerdeführer demgegenüber nun beschwerdeweise ausführen lässt, er habe zwar erst mit Einreichung des Schlichtungsbegehrens faktisch, anlässlich der Verhandlung vom 15. Mai 2013 dann aber auch tatsächlich gekündigt (Urk. 1 S. 9), steht dies in offenem Widerspruch zu allen bisherigen Angaben. Dass das Arbeitsverhältnis nie formell beendet wurde, davon geht denn auch die Beschwerdegegnerin aus (Urk. 7/71).
Nachdem die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses deckt (E. 2.2), sind die Monate November 2012 bis Februar 2013 davon nicht erfasst. Entscheidend ist das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses, was im rechtlichen und nicht im faktischen Sinn zu verstehen ist (vgl. Kupfer Bucher in: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, AVIG, 4. Auflage, S. 255 mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdegegnerin davon abweichend den Vorbringen des Beschwerdeführers (Urk. 7/70) gefolgt ist und den Zeitpunkt zur Berechnung der letzten vier Monate unter Hinweis darauf, dass die Situation des Beschwerdeführers derjenigen eines freigestellten Arbeitnehmers gleichzusetzen sei, auf den 1. März 2013 angesetzt hat (Urk. 7/65), kann ihr nicht gefolgt werden. Ob Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht oder ob die versicherte Person vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften gemäss Art. 17 AVIG zu erfüllen hat, ist für die Frage entscheidend, ob Lohnforderungen im Sinne von Art. 51 ff. AVIG bestehen. Eine Verschiebung der für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung in zeitlicher Hinsicht massgebenden letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses kann damit nicht begründet werden. Auch wenn - wie der Beschwerdeführer richtig vorbringt - für den Arbeitnehmer keine Pflicht besteht, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, wenn der Arbeitgeber zahlungsunfähig wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 217/04 vom 15. April 2005 E. 5.3), kann es nicht dem Arbeitnehmer überlassen sein zu entscheiden, welche vier Monate des Arbeitsverhältnisses als letzte zu betrachten sind. Entweder er bietet seine Arbeit weiterhin an und macht im Konkursfall - unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs - Insolvenzentschädigung geltend oder er stellt sich angesichts der offensichtlichen (oder vermuteten) Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers der Arbeitsvermittlung zur Verfügung, wobei bei Zweifel über allenfalls bestehende Lohn- oder Entschädigungsansprüche gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber Art. 29 Abs. 1 AVIG zur Anwendung kommt.
Dass der Zeitpunkt zur Berechnung der letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses auf den Tag der Konkurseröffnung - mithin auf den 6. August 2013 - anzusetzen ist, ergibt sich zudem auch aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer mittels Schlichtungsbegehren erklärte, weiterhin die geschuldete Arbeit zu erbringen (Urk. 7/115) und im Konkurs des Arbeitgebers Lohnforderungen für die Monate September 2012 bis Juli 2013 eingab (Urk. 7/133). Schliesslich hielt sein Rechtsvertreter dafür, wenn die eingeforderte Insolvenzentschädigung nicht für die Monate November 2012 bis Februar 2013 erbracht würde, so sei sie für den Zeitraum vom 7. April bis zum 6. August 2013 zu leisten (Urk. 7/68-70).
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses des Beschwerdeführers mit der Y.___ GmbH vom 7. April bis zum 6. August 2013 dauerten.
3.4    Mithin ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer für diesen Zeitraum Lohnforderungen glaubhaft gemacht hat (E. 2.2).
    Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers und setzt damit eine Lohnforderung des Versicherten gegenüber dem insolventen Arbeitgeber voraus. Als zweiseitiger Vertrag verpflichtet der Arbeitsvertrag den Arbeitnehmer zur Leistung von Arbeit und den Arbeitgeber zur Entrichtung eines Lohnes. Die Rechtsfolge besteht aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht darin, dass die Lohnforderung grundsätzlich an die Leistung von Arbeit gebunden ist. Der Schutzzweck der Insolvenzentschädigung erstreckt sich daher nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht entlöhnte Arbeit. Dem Tatbestand geleisteter Arbeit hat die Rechtsprechung diejenigen Fälle gleichgestellt, in denen der Arbeitnehmer nur wegen Annahmeverzug des Arbeitgebers im Sinne von Art. 324 OR keine Arbeit leisten konnte (BGE 132 V 82 E. 3.1).
    Ob Ansprüche für geleistete Arbeit im Sinne von Art. 51 ff. AVIG in Frage stehen, beurteilt sich also nicht danach, ob qualitativ oder quantitativ vertragsmässig gearbeitet wurde. Ebenso wenig ist der rechtliche Bestand eines Arbeitsverhältnisses allein ein taugliches Kriterium, weil eine faktische Betrachtungsweise Platz zu greifen hat. Es geht viel mehr um Lohnansprüche für effektive Arbeitszeit, während welcher die versicherte Person der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung stehen kann, weil sie in dieser Zeit dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen muss. Massgebend für die Bestimmung, ob Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht, ist somit die Abgrenzung gegenüber der Arbeitslosenversicherung und damit, ob die versicherte Person in der fraglichen Zeit vermittlungsfähig war (Art. 15 Abs. 1 AVIG) und die Kontrollvorschriften (Art. 17 AVIG) erfüllen konnte (vgl. BGE 132 V 82 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen).
    Nachdem die Angaben des Beschwerdeführers zu seiner Arbeitsleistung widersprüchlich sind und keine Hinweise darauf vorliegen, dass ein Annahmeverzug der Y.___ GmbH vorgelegen hätte, hat der Beschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht, dass er auch nach dem 28. Februar 2013 seine Arbeitsleistung erbracht hat bzw. zumindest angeboten hat, liegt Arbeitgeberverzug doch grundsätzlich erst vor, wenn der Arbeitnehmer die Arbeit eindeutig angeboten hat (Urteil C 217/04 E. 5.2). Selbst wenn davon auszugehen wäre, der Beschwerdeführer hätte - wie von ihm im Schlichtungsbegehren vorgetragen (Urk. 7/115 vgl. auch Urk. 7/69) - seine Arbeitsleistung weiterhin angeboten, so dass ein Annahmeverzug vorgelegen hätte, wäre angesichts der Dauer von vier Monaten bis zur Konkurseröffnung die Geltendmachung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung wohl als rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB zu betrachten (vgl. C 217/04 E. 5.4). Ob Rechtsmissbrauch anzunehmen wäre, kann vorliegend jedoch offen gelassen werden. Da der Beschwerdeführer bis zur Konkurseingabe am 18. September 2013 (Urk. 7/133) keinerlei Bemühungen tätigte, um seine Lohnforderungen für die Zeit ab 1. März 2013 geltend zu machen - er klagte lediglich seinen Lohn bis Ende Februar 2013 ein (Urk. 7/113-120) -, kam er jedenfalls seiner Schadenminderungspflicht für diesbezügliche Lohnansprüche im Sinne von Art. 55 Abs. 1 AVIG (E. 2.3) nicht nach.
3.5    In Anbetracht dessen, dass der Beschwerdeführer sich bereits im Verwaltungsverfahren eingehend zur Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der Y.___ GmbH und seiner Arbeitstätigkeit äussern konnte (vgl. insbesondere Urk. 7/68-70), kann auf eine weitere Anhörung des Beschwerdeführers hierzu verzichtet werden.
    Die Beschwerde ist daher bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung mangels Glaubhaftmachung einer konkreten Lohnforderung bzw. mangels Erfüllung der Schadensminderungspflicht abzuweisen.

4.    Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung für das Einspracheverfahren hat.
    Gemäss Art. 52 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) werden in der Regel im Einspracheverfahren keine Parteientschädigungen ausgerichtet. Vorliegend besteht kein Anlass von diesem Grundsatz abzuweichen und dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zuzusprechen. Dass die Beschwerdegegnerin in der ersten Verfügung vom 16. Dezember 2013 (Urk. 7/107-108) zunächst lediglich die Glaubhaftmachung der Lohnforderung prüfte und aufgrund der Verneinung dieser einen Anspruch ohne die Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen verneinte, war aus prozessökonomischer Sicht durchaus gerechtfertigt. Hätte die Beschwerdegegnerin bereits zu jenem Zeitpunkt die weiteren Anspruchsmerkmale geprüft, hätte dies nicht nur für die Beschwerdegegnerin, sondern auch für den Beschwerdeführer zunächst einen Mehraufwand bedeutet. In diesem Fall hätte er sich bereits mit seiner Einsprache gegen die Verfügung vom 16. Dezember 2013 (Urk. 7/107-108) mit sämtlichen Anspruchsmerkmalen auseinandersetzen müssen, was einen unnötigen Aufwand bedeutet hätte, wäre es bei der Verneinung des Glaubhaftmachens geblieben. Falls die Beschwerdegegnerin bereits in einem ersten Einspracheentscheid sämtliche Anspruchsvoraussetzungen hätte prüfen wollen, obwohl nicht bezüglich sämtlicher Anspruchsvoraussetzungen eine Verfügung vorlag, wäre sie verpflichtet gewesen, dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zu gewähren (BGE 128 V 272 E. 5b/bb mit Hinweisen), was einen vergleichbaren Aufwand mit dem nun durchgeführten zweiten Einspracheverfahren bedeutet hätte.

5.    Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist vollumfänglich abzuweisen. 

Das Gericht erkennt:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Oliver Bulaty
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstWyler