# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 53562532-c2fe-53e2-bde6-c82e81433013
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-12-13
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 13.12.2022 BES.2022.82 (AG.2022.750)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_BES-2022-82_2022-12-13.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Einzelgericht

   

  

 

BES.2022.82

 

ENTSCHEID

 

vom 13.
Dezember 2022

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Marc Oser

und Gerichtsschreiberin
Dr. Laura Macula

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                              Beschwerdeführer

[...]                                                                                           Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                            
Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft

vom 18. Mai 2022

 

betreffend Befehl für
Erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO / § 39 PolG)

 

Sachverhalt

 

Die
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt führt seit Februar 2022 gegen A____ (Beschwerdeführer)
ein Strafverfahren. Sie wirft dem Beschwerdeführer vor, B____ im Jahre
2017/2018 in seiner Praxis für [...] geschändet und ihre Notlage ausgenützt zu
haben. Mit Verfügung vom 18. Mai 2022 ordnete die Staatsanwaltschaft die
erkennungsdienstliche Erfassung des Beschwerdeführers an. Diese Zwangsmassnahme
wurde am 19. Mai 2022 gleich im Anschluss an eine Einvernahme des
Beschwerdeführers mittels Abnahme von Fingerabdrücken und Erstellung von
Fotografien vollzogen. Die im angefochtenen Befehl unter «angeordnete
Massnahmen» (gemäss der Staatsanwaltschaft mutmasslich versehentlich) ebenfalls
aufgeführte «Abnahme Wangenschleimhautabstrich (WSA)» wurde – in Übereinstimmung
mit dem diesbezüglich durchgestrichenen Titel des Befehls vom 18. Mai 2022
– nicht durchgeführt.

 

Gegen den «Befehl
für Erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO / § 39 PolG)» vom
18. Mai 2022 hat der Beschwerdeführer, vertreten durch [...], Advokat, mit
Eingabe vom 30. Mai 2022 Beschwerde an das Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt erhoben, mit welcher er die vollumfängliche Aufhebung der
angefochtenen Verfügung beantragt. Weiter sei die Kriminalpolizei der
Staatsanwaltschaft anzuweisen, die aus der erkennungsdienstlichen Erfassung
gewonnenen Daten des Beschwerdeführers zu vernichten. Der Beschwerde sei insofern
die aufschiebende Wirkung zu erteilen, als die Kriminalpolizei der
Staatsanwaltschaft anzuweisen sei, die aus der erkennungsdienstlichen Erfassung
gewonnenen Daten des Beschwerdeführers während des Beschwerdeverfahrens nicht
zu verwenden. Alles unter o/e-Kostenfolge zulasten der Beschwerdegegnerin. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt der Beschwerdeführer die Gewährung des
Replikrechts insofern, als ihm Gelegenheit zu geben sei, auf eine
Vernehmlassung oder Stellungnahme der Beschwerdegegnerin zur vorliegenden
Beschwerde zu replizieren. Mit Verfügung vom 1. Juni 2022 wies der
verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident das Gesuch des
Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung ab, mit der Begründung, die Abnahme
der Fingerabdrücke und Erstellung von Fotos seien offensichtlich bereits
vollzogen worden. Im Falle einer Gutheissung der Beschwerde müssten diese
ohnehin vernichtet werden und allfällige Erkenntnisse daraus würden einem
absoluten Beweisverwertungsverbot unterliegen, sodass dem Beschwerdeführer aus
der Abweisung seines Antrags auf aufschiebende Wirkung der Beschwerde keine
nachteiligen Folgen erwachsen würden. Die Staatsanwaltschaft beantragt mit
Vernehmlassung vom 20. Juni 2022, auf den Antrag des Beschwerdeführers betreffend
Kostenfolge sei nicht einzutreten; Ziffer 1 der Beschwerde sei abzuweisen.
Alles unter o/e-Kostenfolge. Hierzu hat der Beschwerdeführer am 1. November
2022 repliziert. Mit Verfügung vom 2. November 2022 hat die
Verfahrensleitung der Staatsanwaltschaft eine Kopie der Replik zur
Kenntnisnahme zugestellt und zugleich dem Vertreter des Beschwerdeführers
mitgeteilt, dass er umgehend seine Honorarnote einreichen könne. Bis zur
Fällung des vorliegenden Entscheids wurde keine Honorarnote eingereicht.

 

Der vorliegende
Entscheid ist aufgrund der Akten (einschliesslich der von der
Staatsanwaltschaft eingereichten Verfahrensakten) ergangen. Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

Gemäss
Art. 20 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 393
Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)
unterliegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei und der
Staatsanwaltschaft der Beschwerde an die Beschwerdeinstanz. Der
Beschwerdeführer ist durch die verfügte Zwangsmassnahme unmittelbar berührt und
hat – ungeachtet der bereits erfolgten erkennungsdienstlichen Erfassung
(vgl. dazu AGE BES.2014.116 vom 22. Mai 2015 E. 2.1) – ein
rechtlich geschütztes Interesse an ihrer Aufhebung bzw. Änderung, womit seine
Beschwerdelegitimation gegeben ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Die
Beschwerde ist nach Art. 396 StPO frist- und formgemäss eingereicht
worden, sodass darauf einzutreten ist. Zuständiges Beschwerdegericht ist das
Appellationsgericht als Einzelgericht (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,
SG 154.100]). Die Kognition des Beschwerdegerichts ist frei und daher
nicht auf Willkür beschränkt (vgl. Art. 393 Abs. 2 StPO).

 

2.

2.1

2.1.1   Der
Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde zunächst eine unzureichende
Begründung der angefochtenen Verfügung und damit eine schwere Verletzung seines
Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. So stelle die Kurzbegründung im
angefochtenen Befehl eine allgemein gehaltene Formulierung dar, welche durch
die Strafbehörde regelmässig als Textbaustein verwendet werde und in keiner
Weise erkläre, welche Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Beschwerdeführer in
andere, bereits begangene oder künftige Delikte verwickelt sein könnte. Die
Kriminalpolizei habe auch im Rahmen der Einvernahme des Beschwerdeführers am
19. Mai 2022 allfällige Anhaltspunkte nicht erklärt. Damit sei sie ihrer Begründungspflicht
nach Art. 260 Abs. 3 StPO und Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV,
SR 101) nicht nachgekommen, was aufgrund der Schwere der damit verbundenen
Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht durch die Beschwerdeinstanz geheilt
werden könne (act. 2 Rz. 8 ff.).

 

2.1.2   Die
Staatsanwaltschaft räumt in ihrer Stellungnahme vom 20. Juni 2022 ein,
dass die Kurzbegründung im angefochtenen Befehl durch den zuständigen
Kriminalkommissär sehr kurz und nicht bzw. nur wenig individualisiert
formuliert ist. Allerdings seien nicht nur das Anordnungsdokument, sondern auch
die übrige Aufklärung gegenüber dem Betroffenen zu berücksichtigen. Dem
Beschwerdeführer sei anlässlich seiner Einvernahme vom 19. Mai 2022 auf
Seite 12 nebst den im angefochtenen Befehl aufgeführten Tatbeständen und den
damit einhergehenden Vorwürfen auch der Vorhalt gemacht worden, dass ihn im
Oktober 2020 eine weitere Patientin wegen sexueller Übergriffe bei den
Medizinischen Diensten Basel-Stadt gemeldet habe, dazumal jedoch kein
Strafverfahren eingeleitet worden sei. Angesichts dessen, dass der
Beschwerdeführer nach Kenntnisnahme der damaligen Meldung bzw. seiner
diesbezüglich gegenüber dem medizinischen Dienst am 26. Januar 2021
abgegebenen Stellungnahme zufolge genau wisse, was ihm dazumal angelastet
worden war, wisse er auch, welche konkreten und erheblichen Anhaltspunkte für
weitere begangene Delikte gegen ihn vorlägen. In ihrer Meldung an die
Aufsichtsstelle habe die Patientin aus dem Jahr 2020 – ohne Kenntnis um die
neuerlichen, die Jahre 2017 und 2018 betreffenden Anschuldigungen – erwähnt,
dass sich ihr anhand der Sicherheit des Beschwerdeführers in seinen Handlungen
und Bewegungen der Verdacht aufdränge, dass dieser Übergriff nicht der erste
seiner Art gewesen sei. Es bestehe folglich der begründete Verdacht, dass der
noch immer als Massagetherapeut tätige Beschwerdeführer neben den bereits
geschilderten Delikten auch für weitere gleichgelagerte Sexualdelikte verantwortlich
sein könnte. Aus Sicht der Staatsanwaltschaft sei die Rüge des verletzten
rechtlichen Gehörs daher unbegründet; die sehr kurz ausgefallene Begründung sei
nichtsdestotrotz intern moniert worden (act. 3, Rz. 3 ff.).

 

2.1.3   Dem
hält der Beschwerdeführer in seiner Replik vom 1. November 2022 entgegen,
einzig die Tatsache, dass der Beschwerdeführer in seiner Einvernahme auf die
Meldung einer anderen Patientin im Oktober 2020 hingewiesen worden sei, vermöge
eine fehlende schriftliche Begründung in einer Verfügung nicht zu ersetzen.
Jener angebliche Vorfall werde in der anordnenden Verfügung denn auch mit
keiner Silbe erwähnt, sodass sich der Grund für die Anordnung auch nicht aus
dem Gesamtkontext ergebe. Auch mündlich sei nicht mitgeteilt worden, dass
dieser Umstand nun eine erkennungsdienstliche Erfassung nach sich ziehe. Weiter
fänden sich weder in der Anordnungsverfügung noch in der Einvernahme
Ausführungen darüber, weshalb eine solche Anordnung erforderlich und
verhältnismässig sei. Vorliegend sei nicht einmal eine rudimentäre
individualisierende Begründung in der angefochtenen Verfügung enthalten oder
mündlich erfolgt (act. 8 Rz. 2 f.).

 

2.2      Die
erkennungsdienstliche Erfassung ist gemäss Art. 260 Abs. 3 Satz
1 StPO schriftlich anzuordnen und kurz zu begründen. An die Begründungsdichte
dürfen jedoch keine übermässigen Anforderungen gestellt werden, was bereits
durch die gesetzliche Formulierung zum Ausdruck kommt, welche lediglich eine
«kurze» Begründung fordert. Wie umfassend diese Begründung sein muss, kann
nicht mit einer allgemein gültigen Formel umschrieben werden (AGE BES.2021.104
vom 2. August 2022 E. 2.1 und BES.2017.136 vom 19. Dezember 2017
E. 2.3.1, je mit weiteren Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des
Appellationsgerichts muss die Begründung einer erkennungsdienstlichen Erfassung
oder DNA-Analyse auf die konkrete Situation des Einzelfalls Bezug nehmen (vgl.
AGE BES.2020.23 vom 18. Mai 2020 E. 2.2.4, BES.2019.158 vom 17. Dezember
2019 E. 3.3, BES.2018.148 vom 12. Februar 2019 E. 2.3 und BES.2017.208 vom
14. August 2019 E. 4.3). Ob eine genügende Begründung vorliegt, beurteilt sich
nicht nur aufgrund des Anordnungsdokuments (Befehl). Zu berücksichtigen ist
auch die übrige Aufklärung, die gegenüber dem Betroffenen anlässlich der
Eröffnung des Befehls geleistet und dokumentiert wird. So werden namentlich die
Bekanntgaben in einer gleichzeitig durchgeführten Einvernahme berücksichtigt.
Entscheidend ist, ob für den Betroffenen insgesamt genügend klar erkennbar ist,
was ihm vorgeworfen wird und weshalb die Massnahme durchgeführt wird (vgl. AGE
BES.2022.110 vom 14. November 2022, E. 2.2, BES.2020.186 vom
5. März 2021 E. 3.3, BES.2019.18 vom 5. August 2019
E. 3.3.1, BES.2019.82 vom 30. Juli 2019 E. 3.2, BES.2018.206 vom 5.
Juni 2019 E. 3.4, BES.2018.213 vom 23. April 2019 E. 3.3).

 

2.3      Der
vorliegend angefochtene «Befehl für Erkennungsdienstliche Erfassung
(Art. 260 StPO / 39 PolG)» vom 18. Mai 2022 enthält folgende
Kurzbegründung: «Die betroffene Person wird eines Deliktes beschuldigt. Es
bestehen konkrete Anhaltspunkte, dass die betroffene Person in weitere Delikte
verwickelt sein könnte. Die Massnahmen sind zur Bestätigung oder Entkräftung
weiterer Delikte geeignet bzw. können keine anderen Massnahmen mit
ähnlicher Effizienz die untersuchten Straftaten bestätigen oder entkräften.» Mit
diesem allgemein gehaltenen, durch die Behörde regelmässig als Textbaustein
verwendeten Hinweis wird in keiner Weise auf die konkrete Situation des
vorliegenden Falls eingegangen. Die im Befehl beschriebenen angeblich
bestehenden Anhaltspunkte für weitere Delikte werden nicht ansatzweise ausgeführt.
Daran ändert auch der Hinweis der Staatsanwaltschaft auf die gleichzeitig
durchgeführte Einvernahme vom 19. Mai 2022 (Stellungnahme vom 20. Juni
2022, Ziff. 4) nichts, da die im Befehl behaupteten konkreten Anhaltspunkte
auch anlässlich dieser Einvernahme nicht thematisiert wurden. Alleine der in
der Einvernahme gemachte Vorhalt betreffend die Meldung an das
Gesundheitsdepartement im Oktober 2020 ohne jegliche Verbindung zur
durchzuführenden erkennungsdienstlichen Erfassung reicht nicht aus – zumal, wie
noch aufzuzeigen sein wird, die angeordneten Zwangsmassnahmen zur
Identifikation oder Aufklärung einschlägiger Sexualdelikte von vornherein nicht
geeignet und erforderlich sind (siehe unten E. 3.4). Vor diesem
Hintergrund war für den Beschwerdeführer insgesamt nicht genügend klar
erkennbar, worin die von der Staatsanwaltschaft behaupteten konkreten Anhaltspunkte
für weitere Delikte bestehen sollten und weshalb die angeordneten Massnahmen
durchgeführt wurden. Damit ist die Begründung des Befehls vom 18. Mai 2022
ungenügend, wodurch das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers in schwerer
Weise verletzt wurde. Dies kann – entsprechend den zutreffenden Ausführungen
des Beschwerdeführers – im Beschwerdeverfahren nicht geheilt werden. Bereits
aus diesem Grund ist die Beschwerde gutzuheissen.

 

3.

Auch bei
materieller Prüfung erweist sich die erkennungsdienstliche Erfassung des
Beschwerdeführers als nicht gerechtfertigt. 

 

3.1

3.1.1   Diesbezüglich
macht der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde zusammengefasst geltend, dass
die erkennungsdienstliche Erfassung im vorliegenden Verfahren nicht zur
Aufklärung der vorgeworfenen Anlasstat beitragen könne, zumal sich nach Angaben
des angeblichen Opfers die involvierten Personen kennen würden und sich aus der
Einvernahme des angeblichen Opfers keine Hinweise dafür ergeben würden, dass
die abgenommenen Fingerabdrücke oder Fotografien im vorliegenden Verfahren
(z.B. durch Abgleichspuren) erforderlich sein könnten. Im angefochtenen Befehl seien
die Zwangsmassnahmen auch nur mit der Aufklärung «weiterer Delikte» begründet. In
der angefochtenen Verfügung werde aber nicht ansatzweise angegeben, inwiefern
konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen würden, dass der nicht vorbestrafte
Beschwerdeführer in weitere Delikte verwickelt sein könnte. Für das vorliegende
Verfahren gelte die Unschuldsvermutung. Selbst wenn es Anhaltspunkte für
weitere Delikte geben würde, so sei fraglich, inwiefern Fingerabdrücke und
Fotografien des Beschwerdeführers zur Aufklärung der Straftat dienen könnten – insbesondere,
wenn es sich um einen ähnlich gelagerten Vorwurf handeln sollte. Die
angeordneten Zwangsmassnahmen seien daher nicht erforderlich zur Aufklärung bzw. Verhinderung
vergangener oder künftiger Straftaten. Die Verteidigung gewinne den Eindruck,
die erkennungsdienstliche Erfassung sei rein routinemässig und damit
bundesrechtswidrig erfolgt (act. 2 Rz. 12 ff.).

 

3.1.2   Dem
hält die Staatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme entgegen, die Bedeutung der
vorliegend im Verdacht liegenden Sexualverbrechen bzw. das erhebliche
öffentliche Interesse daran überwiege den mit der erkennungsdienstlichen
Erfassung verbundenen Eingriff in die privaten Interessen des
Beschwerdeführers. Da mindestens ein ähnlicher Vorfall aktenkundig sei und
zudem weitere Übergriffe durch den gemäss seiner Website seit mindestens [...]
in eigener Praxis praktizierenden Beschwerdeführer nicht auszuschliessen seien,
sei die erkennungsdienstliche Erfassung in diesem Fall längst verhältnismässig,
erachte das Bundesgericht die erkennungsdienstliche Erfassung doch als leichten
Grundrechtseingriff und lasse ihn auch schon bei Übertretungen zu. Das
Bundesgericht erachte eine präventive erkennungsdienstliche Erfassung
insbesondere dann als verhältnismässig, wenn – wie in casu – die besonders
schützenswerte körperliche bzw. sexuelle Integrität von Personen bedroht
sei. Die im Rahmen der Erfassung gemachten Fotos und das gleichzeitig
aufgenommene Signalement des Beschwerdeführers würden zwecks
Fotowahlkonfrontation mit allfälligen weiteren Opfern benötigt. Ein milderes
Mittel, um diesen Zweck zu erreichen, liege nicht vor. Die Abnahme der
Fingerabdrücke diene der Aufklärung anderer vergangener oder zukünftiger
Straftaten im Sexualbereich, wobei nicht im Voraus gesagt werden könne, ob
Fingerabdrücke allenfalls einmal benötigt würden oder nicht (act. 3,
Rz. 6 ff.).

 

3.1.3   Der
Beschwerdeführer bringt dagegen in seiner Replik vor, es erscheine nicht
opportun, für die Geltendmachung konkreter und erheblicher Anhaltspunkte für
weitere begangene Delikte auf eine Meldung abzustellen, in deren Folge nicht
einmal ein Strafverfahren eröffnet worden sei – was nichts Anderes bedeute, als
dass kein hinreichender Tatverdacht gegen den Beschwerdeführer bestanden habe.
Die Erhebung von Fotos und Fingerabdrücken zur Verbrechensaufklärung ergebe
dann Sinn, wenn dadurch unbekannte Täter identifiziert werden könnten.
Vorliegend werde in der Strafuntersuchung abgeklärt, ob es während der Ausübung
des Berufs des Beschwerdeführers zu einem sexuellen Übergriff gekommen sein
könnte. Auch die Meldung an die kantonalen Medizinischen Dienste betreffe eine
angebliche ehemalige Patientin. Vorliegend sei also nicht die Identifikation
des Täters strittig, da Patienten wüssten, bei wem sie in Behandlung waren,
sondern vielmehr, welcher Sachverhalt sich effektiv zugetragen habe. Eine
Fotowahlkonfrontation sei deshalb nutzlos und nicht erforderlich. Das Gleiche
gelte für den Abgleich von Fingerabdrücken nach unbestrittener Durchführung
einer Massage (act. 8, Rz. 4 f.).

 

3.2

3.2.1   Bei
der erkennungsdienstlichen Erfassung gemäss Art. 260 StPO werden die
Körpermerkmale einer Person festgestellt und Abdrücke von Körperteilen genommen.
Zweck der Zwangsmassnahme, die auch für Übertretungen angeordnet werden kann
(BGE 147 I 372 E. 2.1; BGer 1B_387/2021 vom 19. Mai 2022 E. 3.2; AGE
BES.2022.99 vom 9. September 2022 E. 2.5), ist die Abklärung des
Sachverhalts, worunter insbesondere die Feststellung der Identität einer Person
fällt (BGE 141 IV 87 E. 1.3.3, mit Hinweisen). Erkennungsdienstliche Massnahmen
gemäss Art. 260 StPO und die Aufbewahrung der daraus gewonnenen Daten können
das Recht auf persönliche Freiheit bzw. körperliche Integrität (Art. 10 Abs. 2 BV])
und auf informationelle Selbstbestimmung berühren (Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8
der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]; BGE 147 I 372 E.
2.2 und 145 IV 263 E. 3.4, je mit weiteren Hinweisen).

 

3.2.2   Einschränkungen
von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage und müssen durch ein
öffentliches Interesse gerechtfertigt sowie verhältnismässig sein (Art. 36
Abs. 1-3 BV). Dies wird in Art. 197 Abs. 1 StPO präzisiert.
Danach können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn sie gesetzlich
vorgesehen sind (lit. a), ein hinreichender Tatverdacht vorliegt
(lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen
erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die
Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Der Eingriff in die körperliche
Integrität durch die Abnahme von Fingerabdrücken, bei welchen weder die Haut
verletzt noch Schmerzen zu erwarten sind, kann gemäss ständiger Rechtsprechung
nicht als schwer eingestuft werden (BGE 147 I 372 E. 2.3, 145 IV 263 E. 3.4, mit
weiteren Hinweisen). Während das Bundesgericht den Eingriff in die
informationelle Selbstbestimmung in seiner früheren Rechtsprechung ebenfalls
als leicht eingestuft hatte (vgl. BGE 145 IV 263 E. 3.4, mit Hinweisen), liess
es neuerdings offen, ob an dieser Praxis festgehalten werden könne (BGE 147 I
372 E. 2.3.1 ff.).

 

3.2.3   Nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine erkennungsdienstliche Erfassung
auch zulässig, wenn sie nicht für die Aufklärung der Straftat erforderlich ist,
derer eine Person im hängigen Strafverfahren beschuldigt wird. Damit diesfalls
die Zwangsmassnahme verhältnismässig ist, müssen jedoch erhebliche und konkrete
Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere – bereits
begangene oder künftige – Delikte von gewisser Schwere verwickelt sein könnte.
Zu berücksichtigen ist im Rahmen einer gesamthaften
Verhältnismässigkeitsprüfung auch, ob die beschuldigte Person vorbestraft ist;
trifft dies nicht zu, schliesst das die erkennungsdienstliche Erfassung jedoch
nicht aus, sondern es fliesst als eines von vielen Kriterien in die
Gesamtabwägung ein und ist entsprechend zu gewichten (BGer 1B_387/2021 vom 19.
Mai 2022 E. 3.1; vgl. auch BGE 147 I 372 E. 2.1, 4.2 und 4.3.2,
BGer 1B_185/2017 vom 21. August 2017 E. 3, je mit weiteren
Hinweisen). Art. 260 Abs. 1 StPO erlaubt indessen keine
routinemässige erkennungsdienstliche Erfassung (BGE 147 I 372 E. 2.1; BGer
1B_387/2021 vom 19. Mai 2022 E. 3.2; AGE BES.2022.99 vom 9. September
2022 E. 2.5, je mit weiteren Hinweisen).

 

3.3      Vorliegend
besteht in Art. 260 StPO eine gesetzliche Grundlage für die
erkennungsdienstliche Erfassung. Sodann ist der Staatsanwaltschaft darin
zuzustimmen, dass auch ein hinreichender Tatverdacht gegen den Beschwerdeführer
im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO zweifellos zu bejahen
ist. Denn im Gegensatz zum erkennenden Sachgericht hat das im Vorverfahren für
die Beurteilung von Zwangsmassnahmen zuständige Gericht bei der Überprüfung des
hinreichenden Tatverdachts keine erschöpfende Abwägung sämtlicher belastender
und entlastender Beweisergebnisse vorzunehmen. Wird der Tatverdacht bestritten,
ist vielmehr zu prüfen, ob aufgrund der bisherigen Untersuchungsergebnisse
genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und eine Beteiligung der
beschuldigten Person an dieser Tat vorliegen, die Strafbehörden somit das
Bestehen eines hinreichenden Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejahen
durften (zum Ganzen BGer 1B_70/2022 vom 16. August 2022 E. 3.2). Dies ist
vorliegend angesichts der belastenden Aussagen seitens B____ in ihrer
Einvernahme vom 4. April 2022 zu bejahen, zumal die Verteidigung das
Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts nicht bestreitet. Ob diese Aussagen
auch für eine Verurteilung ausreichen werden, ist im vorliegenden
Beschwerdeverfahren, in dem sich der Beschwerdeführer lediglich gegen die
erfolgten Zwangsmassnahmen wehrt, nicht von Bedeutung.

 

3.4      Da
von einem hinreichenden Tatverdacht auszugehen ist, stellt sich als nächstes
die Frage der Verhältnismässigkeit der Zwangsmassnahmen. Diesbezüglich ist
zunächst dem Beschwerdeführer darin zuzustimmen, dass die vorliegend
durchgeführte erkennungsdienstliche Erfassung nicht zur Aufklärung der
Straftaten im laufenden Verfahren VT.[...] geeignet und erforderlich ist
(vgl. act. 2, Rz. 14). Dies wird von der Staatsanwaltschaft auch
nicht bestritten (act. 3, Ziff. 7). In der Kurzbegründung der
angefochtenen Verfügung wird vielmehr darauf hingewiesen, es bestünden konkrete
Anhaltspunkte, dass die betroffene Person in weitere Delikte verwickelt sein
könnte. Die Massnahmen seien zur Bestätigung oder Entkräftung weiterer Delikte
geeignet und erforderlich (siehe auch oben E. 2.3).

 

Der
Beschwerdeführer ist unbestrittenermassen nicht vorbestraft, was nach der
Rechtsprechung entsprechend zu gewichten ist, wenngleich es die
erkennungsdienstliche Erfassung nicht per se ausschliesst (siehe oben
E. 3.2.3). Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Stellungnahme geltend, es
sei mindestens ein ähnlicher Vorfall aktenkundig und verweist damit erneut auf
die Meldung bei den Medizinischen Diensten Basel-Stadt im Oktober 2020 (siehe hierzu
oben E. 2.1.2 und 3.1.2). Wie die Staatsanwaltschaft allerdings selbst
einräumt, wurde diesbezüglich letztlich kein Strafverfahren eingeleitet. So
befindet sich in den Akten ein Schreiben der Staatsanwaltschaft vom
10. November 2020 an den Kantonsärztlichen Dienst, in welchem mitgeteilt
wird, dass nach Prüfung des Sachverhalts auf die Einleitung eines
Strafverfahrens verzichtet wird. Zudem wurde mit Schreiben des
Kantonsärztlichen Dienstes vom 16. April 2021 – gestützt auf eine
Stellungnahme des Beschwerdeführers unter Hinweis auf Lehrmaterial
(Therapiebeschreibungen) – auch auf weiterführende aufsichtsrechtliche
Abklärungen diesbezüglich verzichtet und der Fall aus Sicht des
Kantonsärztlichen Dienstes als abgeschlossen bezeichnet. Hinsichtlich dieses
Vorfalls und auch für das laufende Verfahren VT.[...] gilt die
Unschuldsvermutung (Art. 10 Abs. 1 StPO, Art. 6 Ziff. 2 EMRK). Ob allein
aus diesen noch abzuklärenden Vorwürfen auf erhebliche und konkrete
Anhaltspunkte geschlossen werden kann, dass der Beschwerdeführer nebst der
untersuchten Anlasstat weitere Delikte von einer gewissen Schwere begangen hat
oder noch begehen wird, erscheint zweifelhaft. Letztlich kann diese Frage
offenbleiben, da die vorliegend erhobenen Fingerabdrücke und Fotos – entgegen
der Auffassung der Staatsanwaltschaft (act. 3, Ziff. 8) – von
vornherein nicht dazu geeignet sind, in irgendeiner Weise zur Aufklärung
einschlägiger vergangener und künftiger Delikte, d.h. von Sexualdelikten
in Therapeut/Patientinnen-Konstellationen, beizutragen. Die
erkennungsdienstliche Erfassung des Beschwerdeführers ist bereits deshalb nicht
verhältnismässig. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen des
Beschwerdeführers in seiner Replik vom 1. November 2022, Ziff. 5,
verwiesen werden.

 

3.5      Ergänzend
sei angemerkt, dass auch die Voraussetzungen für eine erkennungsdienstliche
Massnahme gemäss dem im angefochtenen Befehl ebenfalls angeführten § 39 Abs. 2
des Gesetzes betreffend die Kantonspolizei des Kantons Basel-Stadt (PolG,
SG 510.100), nicht erfüllt sind. Dieser Bestimmung zufolge darf die
Kantonspolizei erkennungsdienstliche Massnahmen vornehmen, wenn eine
Identitätsfeststellung auf andere Weise nicht oder nur unter erheblichen
Schwierigkeiten möglich ist (Ziff. 1); an Personen, die zu einer Zuchthaus-
oder unbedingten Gefängnisstrafe verurteilt wurden oder gegen die eine
freiheitsentziehende, sichernde Massnahme verhängt wurde (Ziff. 2); an
Personen, die sich in Auslieferungshaft befinden, gerichtlich oder
administrativ des Landes verwiesen sind oder gegen die eine Einreisesperre
besteht (Ziff. 3) bzw. wenn andere Rechtsgrundlagen eine
erkennungsdienstliche Behandlung vorsehen (Ziff. 4). Vorliegend ist keiner
der genannten Fälle einschlägig.

 

3.6      Nach
dem Erwogenen ist das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt und die
erkennungsdienstliche Erfassung des Beschwerdeführers erweist sich als nicht
verhältnismässig. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die Verfügung der
Staatsanwaltschaft vom 18. Mai 2022 aufzuheben. Die Staatsanwaltschaft hat
alle Daten zu vernichten, die aus der erkennungsdienstlichen Erfassung gewonnen
worden sind.

 

4.

Der
Beschwerdeführer beantragt o/e-Kostenfolge zulasten der Staatsanwaltschaft. Die
Staatsanwaltschaft beantragt in ihrer Stellungnahme vom 20. Juni 2022, es
sei nicht auf das entsprechende Begehren des Beschwerdeführers einzutreten, da
keine gesetzliche Grundlage für eine Kostenfolge zulasten der
Staatsanwaltschaft existiere. Bei einem Obsiegen des Beschwerdeführers trüge
der Staat die Kosten, nicht die Staatsanwaltschaft.

 

Letztlich spielt
es für den Beschwerdeführer keine Rolle, welche staatliche Stelle im Falle
seines Obsiegens die Verfahrenskosten faktisch zu tragen und ihm eine
Parteientschädigung auszurichten hätte. Insofern ist fraglich, ob der
Beschwerdeführer überhaupt ein Rechtsschutzinteresse an einer Kostenauflage
konkret zulasten der Staatsanwaltschaft hat. Dies kann letztlich offenbleiben,
da der Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen ohnehin von Amtes
wegen zu treffen (Domeisen, in:
Basler Kommentar, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 421 N 4, mit
Hinweisen) und insbesondere ein allfälliger Anspruch des Beschwerdeführers (und
Beschuldigten) auf Entschädigung von Amtes wegen (vgl. Art. 429
Abs. 2 in Verbindung mit Art. 436 Abs. 1 StPO; Wehrenberg/Frank, in: Basler Kommentar,
2. Auflage, Basel 2014, Art. 436 StPO N 7) sowie für jede Instanz
separat zu prüfen ist (Botschaft StPO, in BBl 2006, S. 1085, 1332; BGE 142
IV 163 E. 3.2.2, mit weiteren Hinweisen).

 

Wie der
Beschwerdeführer zutreffend ausführt, musste das Appellationsgericht bereits in
mehreren Verfahren auf eine unzureichende Begründung der erfolgten
Zwangsmassnahmen hinweisen, weshalb es in einem jüngeren Entscheid ankündigte,
dass die Staatsanwaltschaft in derartigen Fällen deshalb in Zukunft mit der
Auferlegung von Kosten zu rechnen habe (Beschwerde, Ziff. 8, mit Hinweis auf AGE BES.2020.23
vom 17. Dezember 2019 E. 2.2.4). Allerdings erfolgte diese
Ankündigung bloss obiter dictum und ohne spezifische Abklärung der damit
verbundenen dogmatischen Fragen. In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass
nach heutiger Auffassung für die Auferlegung von Verfahrenskosten und
Entschädigungen allgemein eine gesetzliche Grundlage verlangt wird (Botschaft
StPO, in BBl 2006, S. 1085, 1323; Domeisen,
a.a.O., Vor Art. 416–436 StPO N 4; Griesser,
in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,
3. Auflage, Zürich 2020, Art. 416 N 1, je mit Hinweisen). Die
Möglichkeiten der Kostenauflage, aber auch der Anspruch auf Entschädigung und
Genugtuung im Zusammenhang mit Strafverfahren, sind in der StPO abschliessend
geregelt (Domeisen, a.a.O., Vor
Art. 416–436 StPO N 8, mit Hinweisen). Dementsprechend können Verfahrensbeteiligte
und andere Personen, die in den Art. 416–436 nicht aufgeführt sind, nicht
mit Kosten, Entschädigungen oder Genugtuungen belastet werden, die aus einem
Strafverfahren herrühren (Domeisen, a.a.O., Vor Art. 416–436 StPO
N 15, mit Hinweisen). Art. 423 Abs. 1 StPO sieht als Grundsatz vor,
dass die Verfahrenskosten vom Bund oder dem Kanton getragen werden, der das
Verfahren geführt hat, wobei abweichende Bestimmungen der StPO vorbehalten
bleiben. Eine spezielle Regelung, um kostenverursachende Angehörige von Strafbehörden
persönlich oder einzelne Amtsstellen mit Kosten etc. zu belasten, enthält
die StPO nicht (Schmid/Jositsch, StPO
Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich/St. Gallen 2018, Art. 417
N 4). Hieraus folgt nach soweit ersichtlich einhelliger Auffassung, dass
die Verfahrenskosten sowie allfällige Entschädigungen und Genugtuungen nicht
den Staatsanwaltschaften der Kantone oder des Bundes oder gar einzelnen
Mitgliedern der Strafbehörden auferlegt werden können, sondern der Staatskasse
des verfahrensführenden Kantons oder Bundes zu belasten sind (Domeisen, a.a.O., Art. 423 StPO
N 3, mit zahlreichen weiteren Hinweisen; Schmid/Jositsch,
a.a.O., Art. 423 N 1 f.; mit Blick auf die Verfahrenskosten im Besonderen:
Fontana, in: Jeanneret/Kuhn/Perrier
Depeursinge [Hrsg.], Commentaire Romand, Code de procédure pénale suisse,
2. Auflage, Basel 2019, Art. 428 StPO N 1; Griesser, a.a.O., Art. 423 N 3;
Riklin, StPO Kommentar,
2. Auflage, Zürich 2014, Art. 428 N. 1; Schmid/Jositsch, a.a.O., Art. 428 N 3; BGer 1B_193/2013
vom 12. Dezember 2013, E. 3; KGer BL 470 12 83 vom 14. Mai 2012,
E. 2.10, mit Hinweisen; mit Blick auf die Entschädigungsfrage im
Rechtsmittelverfahren im Besonderen: Wehrenberg/Frank,
a.a.O., Art. 436 StPO N 5). Nach dem Gesagten erweist sich eine
Kostenfolge zulasten der Staatsanwaltschaft im Geltungsbereich der StPO –
ungeachtet der entsprechenden Androhung des Appellationsgerichts – als unzulässig.

 

Vorliegend hat
der Beschwerdeführer in allen von ihm angefochtenen Teilen obsiegt, sodass allfällige
Verfahrenskosten auf die Staatskasse zu nehmen sind (Domeisen, a.a.O., Art. 428 StPO N 7; Griesser, a.a.O., Art. 428
N 4). Die Ablehnung seines Kostenantrags konkret zulasten der
Staatsanwaltschaft als teilweises Unterliegen zu verstehen rechtfertigt sich
bereits deshalb nicht, weil der entsprechende Antrag auf einem Urteil des
Appellationsgericht beruht. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden für das
Beschwerdeverfahren keine ordentlichen Kosten erhoben. Der Beschwerdeführer hat
zudem Anspruch auf eine angemessene Entschädigung für die ihm im
Rechtsmittelverfahren entstandenen Auslagen und Kosten (vgl. Mizel/Rétor­naz, in:
Jeanneret/Kuhn/Perrier Depeursinge [Hrsg.], Commentaire Romand, Code de
procédure pénale suisse, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 436 StPO
N 2, mit weiteren Hinweisen), welche nach oben Gesagtem ebenfalls zulasten
der Staatskasse gehen. Dementsprechend ist der Beschwerdeführer angemessen für
den Aufwand seines Rechtsvertreters zu entschädigen. Da keine Honorarnote
eingereicht wurde, ist der Aufwand für das Beschwerdeverfahren zu schätzen.
Angemessen erscheint ein Aufwand von sechs Stunden, die zum üblichen
Stundenansatz von CHF 250.– zu entschädigen sind (einschliesslich
Auslagen, zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer).

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

 

://:        In Gutheissung der Beschwerde wird die
Verfügung der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 18. Mai 2022 betreffend
erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO / § 39 PolG) aufgehoben.

 

Die Staatsanwaltschaft wird angewiesen, die Daten der
erkennungsdienstlichen Erfassung des Beschwerdeführers zu vernichten.

 

Für das Beschwerdeverfahren werden keine ordentlichen
Kosten erhoben.

 

Dem Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren
eine Parteientschädigung von CHF 1'615.50 (einschliesslich Auslagen und
Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zugesprochen.

 

Mitteilung an:

-      
Beschwerdeführer

-      
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Marc
Oser                                                      Dr. Laura Macula

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.