# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6c0e8b7a-3f42-5687-9cf8-af6009e349b6
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-05-15
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 15.05.2020 ZKBER.2020.22
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2020-22_2020-05-15.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 15. Mai 2020 

Es wirken mit:

Präsident Frey 

Oberrichterin Hunkeler 

Oberrichter Müller    

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___, 

vertreten durch Rechtsanwalt Claude
Wyssmann,

 

Berufungsklägerin 

 

 

gegen

 

 

B.___, 

vertreten durch Rechtsanwalt Timur
Acemoglu,

 

Berufungsbeklagter 

 

betreffend Eheschutz

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. A.___ (nachfolgend: Ehefrau) und B.___
(nachfolgend: Ehemann) führten vor Richteramt Olten-Gösgen ein
Eheschutzverfahren. Mit Urteil vom 30. März 2020 stellte die
Amtsgerichtsstatthalterin den gemeinsamen Sohn C.___ (geb. [...] 2012) unter
die alleinige Obhut der Mutter. Sie verpflichtete den Vater und Ehemann, an den
Unterhalt des Sohnes mit Wirkung ab 1. Juni 2020 einen monatlich
vorauszahlbaren Barunterhaltsbeitrag von CHF 100.00, zuzüglich Kinderzulagen,
zu bezahlen (Ziffer 8 des Urteils). Darüber hinaus stellte sie fest, dass sich
die Parteien gegenseitig keine persönlichen Unterhaltsbeiträge schulden (Ziffer
9).

 

 

2. Frist- und formgerecht erhob die
Ehefrau Berufung gegen das Urteil. Sie beantragt, in Abänderung von Ziffer 8
des Urteils den Ehemann zu verpflichten, für den Sohn mit Wirkung ab 1.
September 2019 einen monatlichen Barunterhaltsbeitrag von CHF 837.00, abzüglich
allfällig weiter geleiteter Kinderzulagen, und einen monatlichen
Betreuungsunterhaltsbeitrag von CHF 290.00 zu bezahlen. Der Ehemann stellt das
Rechtsbegehren, die Berufung abzuweisen. 

 

 

3. Über die Berufung kann gestützt auf
Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer
Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte
und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten
verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen. 

 

II.

1.1 Umstritten ist einerseits, ob der
Ehemann an den Unterhalt seines Sohnes bereits ab 1. September 2019 einen
Unterhaltsbeitrag bezahlen muss und anderseits, ob anstelle des von der
Amtsgerichtsstatthalterin ermittelten Barunterhaltsbeitrags von CHF 100.00 ein
solcher von CHF 837.00, das heisst unter Berücksichtigung der Kinderzulage (CHF
260.00) von CHF 577.00 beziehungsweise gerundet CHF 580.00 sowie ein
Betreuungsunterhaltsbeitrag von CHF 290.00 festzusetzen ist. 

 

 

1.2 Die Amtsgerichtsstatthalterin erwog
zur umstrittenen Frage, die Ehefrau habe ab 1. September 2019 eine Stelle angetreten
und lebe seit diesem Zeitpunkt in einem Konkubinat. Bei einem anrechenbaren
Nettoeinkommen von rund CHF 2‘000.00 ergebe sich ab September 2019 keine
Unterdeckung bei ihrem Bedarf. Darüber hinaus könne festgehalten werden, dass sie
Hilflosenentschädigung im Umfang von monatlich rund CHF 2‘115.00 für die Betreuung
des Sohnes zuhause beziehe. Gemäss ihren eigenen Angaben in der Parteibefragung
verwende sie diese Gelder für besondere Ausgaben in Zusammenhang mit den
Bedürfnissen des Kindes wie auch für sich selbst. So oder anders könne
festgehalten werden, dass bei gegebener Sachlage die Gesuchstellerin nebst
einem Nettoeinkommen von rund CHF 2‘000.00 über Gelder der Invalidenversicherung
(IV) im Umfang von CHF 2‘115.00 monatlich verfüge. Ein ungedeckter
Betreuungsbedarf sei unter diesen Voraussetzungen nicht auszumachen. Selbst bei
Aufrechnung der Steuern bei beiden Elternteilen, wäre kein Betreuungsunterhalt
geschuldet. Dazu komme, dass der Ehemann über eigenes Einkommen seinen um die Steuern
erweiterten Bedarf nicht mehr decken könnte. Er schulde damit keinen
Betreuungsunterhalt für seinen Sohn.

 

Der Barbedarf des Kindes belaufe sich
auf total CHF 840.00 beziehungsweise abzüglich der Kinderzulage von CHF 260.00
auf CHF 580.00. Die Ehefrau beziehe für ihren Sohn Hilflosenentschädigung und
eine Entschädigung für Betreuungsaufwand von CHF 39.20 beziehungsweise CHF
31.20 pro Tag, das heisst monatlich somit etwa CHF 2‘147.00. Der Sohn besuche
die erste Klasse in der Heilpädagogischen Schule. Er werde demnach während der
Schultage durch Dritte betreut. Morgens, abends und in der Nacht sowie an den
Wochenenden sei er auf die Hilfe der Ehefrau angewiesen. Mit der von der IV
ausbezahlten Hilflosenentschädigung, die gemäss den Angaben der Ehefrau für den
Sohn aber auch für sie selbst verwendet werde, sei der Betreuungs- und im
Grundsatz auch der Barbedarf des Sohnes gedeckt. Der Ehemann erziele ein
Einkommen von CHF 3‘740.00 bei einem Bedarf von CHF 3‘320.00. Es verbleibe ihm
bei Aufrechnung eines Steuerbetrages von monatlich ca. CHF 200.00 ein
Überschuss von monatlich etwa CHF 220.00. Mit Blick auf den Arbeitseinsatz
der Ehefrau und ihre Leistungen bei der Pflege und Betreuung des gemeinsamen
Sohnes rechtfertige es sich, den Ehemann zu verpflichten, ab 1. Juni 2020 an
den Barbedarf des gemeinsamen Kindes ermessensweise einen Betrag von CHF 100.00
zu bezahlen.

 

 

1.3 Die Ehefrau und Berufungsklägerin
macht geltend, indem die Vorderrichterin die Hilflosenentschädigung beim Betreuungs-
und Barbedarf des Sohnes anrechne, verletze sie Bundesrecht. Weiter habe sie
dem Ehemann zu Unrecht bloss das Erwerbseinkommen für ein 80%-Arbeitspensum
angerechnet. Angesichts des vorliegenden Mankofalls sei es zudem unzulässig,
beim Bedarf des Ehemannes die Steuern zu berücksichtigen. 

 

 

2.1 Der Betrag der
Hilflosenentschädigung ist bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages für das
Kind nicht zu berücksichtigen. Der Zweck dieser Entschädigung ist die
Finanzierung der Hilfe, die der Empfänger für allgemeine Lebensverrichtungen
benötigt. Sie ist somit nicht direkt für seinen Unterhalt bestimmt, wie es zum
Beispiel eine Waisenrente wäre (Urteil des Bundesgerichts 5A_808/2012 vom 29.
August 2013, E. 3.1.2.2). Es besteht kein Anlass, diese – soweit ersichtlich
unbestrittene – Praxis des Bundesgerichts allein deswegen in Frage zu stellen,
weil seit dem 1. Januar 2017 ein neues Kindesunterhaltsrecht in Kraft getreten
ist. Die Verpflichtung, für den Barunterhalt der Kinder aufzukommen, blieb nämlich
auch nach der Gesetzesrevision bestehen. Zu prüfen ist deshalb lediglich, wie
es sich mit der Hilflosenentschädigung im Hinblick auf die Bemessung des mit
der Revision neu eingeführten Betreuungsunterhalts verhält. 

 

 

2.2 Die Hilflosenentschädigung dient der
Finanzierung der Hilfe Dritter für alltägliche Lebensverrichtungen oder der
persönlichen Überwachung, derer das Kind wegen einer Beeinträchtigung seiner
Gesundheit bedarf (vgl. Art. 9 Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts, ATSG, SR 830.1). Mit der Hilflosenentschädigung
werden somit auch Kosten finanziert, die ansonsten mit dem Betreuungsunterhalt
zu decken wären. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt und das
Kantonsgericht St. Gallen haben deshalb in vergleichbaren Konstellationen mit
überzeugender Begründung entschieden, die Hilflosenentschädigung an den
Betreuungsunterhalt anzurechnen (Entscheid AppGer BS ZB.2017.10, E. 6.4.3 vom
14. Dezember 2017; Entscheid KGer SG FO.2015/30, FO.2016.1, E. 12 vom 19.
Dezember 2017). Es sind keine Gründe ersichtlich, die gebieten würden, im
vorliegenden Fall anders zu verfahren. 

 

 

2.3 Die Hilflosenentschädigung ist nach
dem Gesagten an den Betreuungsunterhalt, nicht aber an den Barunterhalt
anzurechnen. Die Vorderrichterin verneinte deshalb im Ergebnis zu Recht einen
Anspruch des Sohnes auf Betreuungsunterhalt. Die Anrechnung der
Hilflosenentschädigung an den Barunterhalt hingegen steht im Widerspruch zur
Praxis des Bundesgerichts.

 

 

3.1 Der Barbedarf des Sohnes beläuft
sich unter Berücksichtigung der Kinderzulage von CHF 260.00 auf CHF 580.00. Die
Vorderrichterin rechnete dem Ehemann ein Einkommen von CHF 3'740.00 und einen
Bedarf – ohne Berücksichtigung der Steuern – von CHF 3'318.00 an. Mit dem
Überschuss von CHF 422.00 kann der Ehemann den Anspruch des Sohnes von CHF
580.00 nicht vollumfänglich decken. Eine Anrechnung der Steuern beim Bedarf des
Ehemanns fällt deshalb – wie er zur Recht vorbringt – ausser Betracht. Zu
prüfen ist, wie es sich mit der Rüge der Ehefrau und Berufungsklägerin, es sei
von einem höheren Einkommen des Ehemannes auszugehen, verhält. 

 

 

3.2.1 Die Vorderrichterin führte zum
Einkommen des Ehemannes aus, er arbeite seit Juli 2018 bei der [...]. 2018 habe
er ein Einkommen von monatlich netto inkl. 13. Gehalt von CHF 3‘740.00 (exkl.
KZ von CHF 260.00) erzielt. Für das Jahr 2019 seien zwei Monatslohnabrechnungen
und ein Bankauszug, der die Lohnzahlungen über drei Monate ausweise,
eingereicht worden. Über drei Monate gerechnet ergebe sich nach Abzug der
Kinderzulagen und Aufrechnung des 13. Gehalts ein Nettogehalt von zirka CHF
3‘550.00. Dieses Gehalt erziele der Ehemann in einem 80%-Pensum beim [...]. Das
monatliche Einkommen umfasse Zuschläge für Nacht- und Sonntagsarbeit, die er
bei einem allfälligen Stellenwechsel möglicherweise nicht mehr werde erhältlich
machen können. Der Forderung der Ehefrau, er habe ein 100%-Pensum anzustreben, sei
zwar grundsätzlich zu folgen. Zu fragen sei allerdings, ob er bei einem
Bruttogehalt von CHF 52‘000.00 ohne Zuschläge und einem 100%-Pensum bei einem
anderen Arbeitgeber mehr verdienen könnte oder eben nicht. Auf der Basis der
aktuellen Lohndaten der [...] sei bei einem 100% Pensum ein Lohn von jährlich
CHF 52‘000.00 geschuldet, was einem monatlichen Nettogehalt von etwa CHF
3‘800.00 entspreche. Im Jahr 2018 habe der Ehemann durch Nacht- und
Sonntagsarbeit durchschnittlich CHF 3‘740.00 netto verdient (exkl. KZ). Er
liege bei einem 80%-Pensum nur unwesentlich unter dem Lohn den er in einem
100%-Pensum ohne Zuschläge erreichen könnte. Der Ehemann sei ungelernter
Arbeiter und erst mit der Heirat in die Schweiz gekommen. Die Sprachkenntnisse seien
ungenügend. In der Gesamtbetrachtung erfülle er im heutigen Zeitpunkt mit
seinem Einkommen von durchschnittlich CHF 3‘740.00 das, was von ihm erwartet
werden könne und müsse. Er würde in einem 100%-Pensum nur unwesentlich mehr
verdienen als er heute mit einem 80%-Pensum zuzüglich Zuschlägen bei der [...] erwirtschafte.
Auszugehen sei damit ab Juli 2018 von einem anrechenbaren Nettoeinkommen von
monatlich CHF 3‘740.00. 

 

 

3.2.2 Die Ehefrau entgegnet mit ihrer
Berufung, angesichts des vorliegenden Mangelfalls hätte die Vorderrichterin die
Frage der Zumutbarkeit der Erzielung weiteren Einkommens durch den
unterhaltspflichtigen Ehemann besonders sorgfältig prüfen und die Frage auch
ohne weiteres bejahen müssen. Die Vorinstanz habe die Frage verneint mit der
Begründung, der Ehemann würde nur unwesentlich mehr verdienen, wenn er anstatt
in seiner bisherigen Anstellung im 80%-Arbeitspensum bei der [...] andernorts
in einem 100%-Arbeitspensum arbeiten würde. Abgesehen davon, dass diese
Behauptung nicht untermauert und statistisch widerlegt sei, wobei die
statistischen Lohnermittlungen 2016 für das niedrigste Kompetenzniveau 1 einen
durchschnittlichen Lohn von CHF 66’804.00 pro Jahr ausweisen würden, habe sie
geltend gemacht, der Ehemann vermöge die fehlenden 20% bei einem anderen
Arbeitgeber zu erfüllen. Die Vorderrichterin sei dieser Argumentation in
Verletzung der Gehörsansprüche respektive der Begründungspflicht nicht einmal ansatzweise
nachgegangen. Es sei auch überhaupt mit nichts zu rechtfertigen, dass der
Ehemann sich weigere, ein zweites Arbeitspensum aufzunehmen. Diese Weigerung lasse
sich umso weniger rechtfertigen, weil die Ehefrau nebst ihrem 40%-Arbeitspensum
nicht nur die „gewöhnliche“ Betreuung des Kindes zu übernehmen habe, sondern
auch die sehr intensive Betreuung für ein Kind mit Autismus. Daher sei, wie bereits
vorinstanzlich beantragt, von einem Erwerbseinkommen des Ehemannes von
mindestens CHF 4’450.00 netto pro Monat auszugehen. Dies mit Blick darauf, dass
nach der Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik von einem
jährlichen Bruttoeinkommen von CHF 66’804.00 beziehungsweise von monatlich CHF
5‘567.00 brutto respektive rund monatlich CHF 4’800.00, auszugehen wäre.

 

 

3.2.3 Die Begründung der
Vorderrichterin, weshalb dem Ehemann das effektive Einkommen bei der [...]
aufgrund seines 80%-Pensums und nicht ein hypothetisches Einkommen aufgrund eines
100%-Pensums anzurechnen sei, hat zwar einiges für sich. Trotzdem darf nicht
ausser Acht gelassen werden, dass er für ein Kind unterhaltspflichtig ist. Wenn
es um die Unterhaltspflicht gegenüber Kindern geht, sind an die Ausschöpfung
der Arbeitskraft besonders hohe Anforderungen zu setzen. Mit dem aktuell
resultierenden Überschuss von CHF 422.00 pro Monat kann er den Anspruch des
Sohnes von CHF 580.00 um CHF 158.00 nicht decken. Pro Woche fehlt somit ein
Betrag von CHF 40.00. Solche Beträge können an einem Tag mit
Kleinstbeschäftigungen ohne Weiteres verdient werden. Es ist ihm möglich und
auch zumutbar, den nicht für seine Arbeit bei der [...] benötigten Wochentag in
diesem Sinne zu nutzen. Der Ehemann ist deshalb in teilweiser Gutheissung der
Berufung zu verpflichten, der Ehefrau für den Unterhalt des Sohnes einen
Barunterhaltsbeitrag von CHF 580.00 zu bezahlen. 

 

 

4. Bei einer rein quantitativen
Betrachtungsweise obsiegt die Ehefrau mit ihrer Berufung zu 62%. Angesichts des
familienrechtlichen Charakters des Verfahrens (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO)
rechtfertigt es sich dennoch, die Kosten den Parteien nicht exakt diesem
Ausgang entsprechend zu verlegen, sondern zu halbieren. Wie bereits bei der
Vorinstanz ist beiden auch für das obergerichtliche Verfahren die
vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Der Stundenansatz
für die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeistände beträgt CHF 180.00 zuzüglich
Mehrwertsteuer (§ 160 Abs. 3 Gebührentarif [GT, BGS 615.11]). 

 

Demnach wird erkannt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Berufung
wird Ziffer 8 des Urteils der Amtsgerichtsstatthalterin von Olten-Gösgen vom
30. März 2020 aufgehoben. 

2.    Der Ehemann hat der Ehefrau an den
Unterhalt von C.___ mit Wirkung ab 1. September 2019 einen monatlich
vorauszahlbaren Barunterhaltsbeitrag von CHF 580.00 zu bezahlen. 

Die Kinderzulagen sind in
diesen Beiträgen nicht inbegriffen; sie sollen dem Sohn jedoch zusätzlich
zukommen. Die Unterhaltsverpflichtung gegenüber dem Sohn dauert bis zu dessen
wirtschaftlicher Selbständigkeit, längstens jedoch bis zur Mündigkeit, unter
Vorbehalt von Art. 277 Abs. 2 ZGB.

3.    Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

4.    Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 1’000.00 werden A.___ und B.___ je zur Hälfte
auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn;
vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren,
sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

5.    Die Parteikosten des Berufungsverfahrens
werden wettgeschlagen. Die Entschädigungen der unentgeltlichen Rechtsbeistände
der Parteien werden wie folgt festgesetzt (inkl. Auslagen und MwSt.):

-      Rechtsanwalt Claude Wyssmann: CHF 1'403.75

-      Rechtsanwalt Timur Acemoglu: CHF 1'279.50.

Die Entschädigungen sind
vom Staat zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des
Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der
Lage sind (Art. 123 ZPO).

Sobald A.___ und/oder B.___
zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren Vertretungen
die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwalt
Claude Wyssmann CHF 509.65 und für Rechtsanwalt Timur Acemoglu CHF 471.15.

 

 

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt
CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Frey                                                                                  Trutmann