# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b842b4fb-a4ac-5cda-8f07-de32067d8222
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-08-27
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 27.08.2010 B-3060/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-3060-2010_2010-08-27.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-3060/2010
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 7 .  A u g u s t  2 0 1 0

Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz), 
Richter Bernard Maitre, Richter Hans Urech, 
Gerichtsschreiberin Barbara Kummer.

X._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter A. Sträuli, 
Beschwerdeführerin,

gegen

Direktion für Entwicklungshilfe und Zusammenarbeit 
DEZA, Abteilung Westafrika,
Vergabestelle.

Beschaffungswesen (Programme d'appui au secteur de 
l'élevage PASEL).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-3060/2010

Sachverhalt:

A.
Mit Publikation im SIMAP-Forum sowie im  Feuille officielle suisse du 
commerce  (FOSC) schrieb  die  Direktion  für  Entwicklung  und  Zu-
sammenarbeit DEZA (Abteilung Westafrika, nachfolgend DEZA) unter 
der Meldungs-Nr. 424153 am 12. November 2009 mit dem Projekttitel 
"Programme d'appui au secteur de l'élevage PASEL: accompagnement 
de  la  sécurité  de  la  mobilité,  de  l'intensification  et  de  l'évolution  du 
pastoralisme"  einen  Dienstleistungsauftrag  im  offenen  Verfahren  in 
französischer  Sprache  aus.  Als  Ort  der  Dienstleistungserbringung 
wurde  Niger  angegeben. Gegenstand dieses Dienstleistungsauftrags 
bildet gemäss Ziff. 2.5 der Ausschreibung die Koordination und Leitung 
der  Umsetzung  des  Programms; die  Organisation,  Koordination  und 
Leitung der technischen Unterstützung der Partner in den betroffenen 
Regionen  Nigers;  die  Verwaltung  der  Projektmittel  (inklusive  treu-
händerische Projektmittel);  die  Erarbeitung  von Baselines  und eines 
Systems  der  Verfolgung  der  Hauptindikatoren  betreffend  die 
Programmresultate;  die  regelmässige  Berichterstattung  über  die 
operationellen  und  finanziellen  Programmresultate  sowie  den 
technischen  Beitrag  zur  Aufarbeitung  der  Erfahrungen  und  des 
sektoriellen politischen Dialogs, geführt durch die lokalen Partner und 
die  schweizerische  Entwicklungszusammenarbeit  auf  regionaler  und 
nationaler Ebene.

Vier  Anbieter,  darunter  die  Stiftung  X._______  und  die  Z._______, 
reichten fristgerecht Offerten ein.

Am 26. März  2010  erteilte  die  DEZA den  Zuschlag  für  den  Dienst-
leistungsauftrag zum Betrag von Fr. 1'223'555.– an die Z._______ und 
veröffentlichte  den  Zuschlag  auf  Französisch  im  SIMAP-Forum  vom 
14.  April  2010.  Die  Zuschlagsverfügung  war  in  Ziff.  4.5  mit  einer 
Rechtsmittelbelehrung versehen. Die DEZA teilte am 9. April 2010 der 
Stifung X._______ schriftlich mit, ihr Angebot sei nicht berücksichtigt  
worden. Die Schwäche ihres Angebots liege beim finanziellen Teil der 
Offerte. Der  den Backstopping-Kosten und den Experten-Kosten  zu-
gewiesene Teil des Budgets sei in einem Missverhältnis zu den Kosten 
der  Koordinations-Equipe.  Zudem  habe  die  Offerte  die  Kosten  des 
lokalen  Personals  nicht  berücksichtigt.  Die  Zuweisung  dieser 
Personalkosten  zu  den  operativen  Kosten  habe  nicht  den  vor-
gegebenen Anweisungen entsprochen.

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B.
Mit  Eingabe  vom  29.  April  2010  focht  die  Stiftung  X._______  (Be-
schwerdeführerin)  den  Vergabeentscheid  vom  26.  März  2010  beim 
Bundesverwaltungsgericht an mit folgenden Rechtsbegehren: 

1. Die am 14. April  2010 publizierte  Anordnung (Zuschlag)  sei  aufzuheben 
und es sei der Zuschlag an die Beschwerdeführerin X._______ zu erteilen; 

2. Eventuell  sei  die  angefochtene  Anordnung  aufzuheben  und  es  sei  neu 
auszuloben; 

3. Es  sei  die  vorliegende  Beschwerde  mit  aufschiebender  Wirkung  zu 
versehen; 

4. Eventuell  sei  die  beschwerdebeklagte  Direktion  zu  verpflichten,  der 
Beschwerdeführerin  Schadenersatz  im  Umfang  ihrer  Aufwendungen  und 
des  entgangenen  Gewinns  im  Fall  der  Freigabe  des  Auftrags  an  die 
zugeschlagene Drittorganisation zu bezahlen; 

alles  unter  Kosten-  und  Entschädigungsfolgen  zu  Lasten  der 
beschwerdebeklagten Direktion.

Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen vor, sie sei im Hinblick auf 
die  Offerte  ein  Konsortium  mit  einer  Partnerorganisation  in  Niger 
(Y._______) eingegangen. Am 15. April  2010 habe auf ihren Wunsch 
eine  Besprechung  des  Resultats  der  Mandatsvergabe  am  Sitz  der 
DEZA in Bern stattgefunden, an welcher ihr die DEZA mitgeteilt habe, 
dass das Konsortium X._______ & Y._______ den zweitbesten Rang 
belegt  habe. Der einzige Grund für  die Platzierung auf  dem zweiten 
Rang seien Schwächen im Finanzteil der Offerte. Dabei sei nicht die 
absolute Höhe der eingesetzten Mittel bemängelt worden, sondern die 
Zuteilung auf entsprechende Teilbudgets. 

Ihrem  Verständnis  nach  seien  die  Kosten  für  die  operationellen 
Personal-  und  Infrastruktur-Ressourcen  im  Ausschreibungsdokument 
den Programm-Umsetzungskosten zuzuweisen und müssten in Teil 1 
"Coûts  opérationnels  du  programme"  gemäss  Annexe  2  "Budget 
indicatif  PASEL  6"  erfasst  werden.  Die  Begründung  der  Absage  im 
Brief  der  DEZA  vom 9.  April  2010  zeige  indessen,  dass  diese  von 
einem anderen Verständnis der Kostenzuteilung ausgegangen sei. Im 
Gespräch zwischen der DEZA und der Beschwerdeführerin habe dies 
Herr  W._______ von der DEZA bestätigt  und in  diesem Zusammen-
hang auf weiterführende DEZA-Budgetvorgaben, die sogenannte SOR 
(Service Oriented Renumeration) hingewiesen, welche die Jury für die 
Bewertung der finanziellen Offerte verwendet habe.

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Die  SOR  als  relevante  Budgetvorgabe  sei  indessen  weder  in  den 
Ausschreibungsunterlagen noch in den Zusatzerläuterungen der DEZA 
erwähnt  worden.  Zudem  sei  SOR  nur  ein  internes  Dokument  der 
DEZA. Eine  Beurteilung  gestützt  auf  die  SOR entspreche nicht  den 
Vorgaben des Ausschreibungsdokumentes, welches in Annexe 2 und 3 
Budgetvorgaben nenne, die vom Ansatz des SOR abwichen. 

Weiter  bringt  die  Beschwerdeführerin  vor,  das  "Document  d'Appel 
d'Offre" sehe unter Ziff. 3.1 ein Verfahren zur Klärung von Unklarheiten 
und zur Bereinigung von Irrtümern vor. In Absatz 2 dieser Ziffer werde 
festgehalten,  dass  die  offertstellende  Organisation  im  Falle  von 
Fehlern  eingeladen  werde,  diese  innert  angemessener  Frist  zu 
korrigieren. Die DEZA hätte  die  Beschwerdeführerin daher  nach der 
ersten  Bewertungsrunde  am  2.  Februar  2010  gezielt  auf  diesen 
Mangel  in  der finanziellen Offerte  aufmerksam machen und sie auf-
fordern  müssen,  die  Budgets  diesbezüglich  zu überarbeiten bzw. im 
Rahmen des errechneten Budgets die gewünschten Veränderungen in 
der Zuteilung auszuführen. Hätte sie die Möglichkeit  gehabt,  die ge-
wünschte Zuteilung in den Budgets vorzunehmen, hätte sie mit  dem 
Zuschlag der Ausschreibung rechnen dürfen, denn der Finanzteil  der 
Offerte  sei  mit  25 %  und  der  technische  Teil  mit  75 %  bewertet 
worden.

Zur Begründung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde bringt 
die  Beschwerdeführerin  vor,  sie  habe  einen  erheblichen  zeitlichen 
Aufwand  von  mehreren  100  Arbeitsstunden  in  diese  Offerte  ein-
gebracht. Sie sei eine Non-Governmental Organization und lebe von 
Spendengeldern,  die  nicht  beliebig  abgeschrieben  werden  dürften. 
Zudem ertrage der gesamte Ablauf des Projekts durchaus eine Aus-
setzung von einigen Monaten, ohne dass die hilfsbedürftige ländliche 
Bevölkerung im Niger zu Schaden komme. 

C.
Mit Verfügung vom 30. April 2010 erteilte der Abteilungspräsident der 
Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung und unter-
sagte  der  Vergabestelle  bis  zum Entscheid  über  den Antrag auf  Er-
teilung  der  aufschiebenden  Wirkung  alle  Vollziehungsvorkehrungen, 
namentlich  den  Abschluss  des  Vertrages  mit  der  Zuschlags-
empfängerin. 

D.
Mit Schreiben vom 5. Mai 2010 fragte das Bundesverwaltungsgericht 

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die Zuschlagsempfängerin Z._______ an, ob sie Parteistellung geltend 
machen wolle und wies sie gleichzeitig darauf hin, dass sie diesfalls 
ein Zustellungsdomizil  in  der Schweiz zu bezeichnen habe. Mit  Fax-
Eingabe vom 18. Mai  2010 erklärte die Zuschlagsempfängerin, dass 
sowohl  sie  als  auch ihre  Vertretung in  Niger  auf  eine  Parteistellung 
verzichteten.

E.
Das Bundesverwaltungsgericht hielt mit Schreiben vom 20. Mai 2010 
fest, dass nach der gesetzlichen Regelung von Art. 33a Abs. 2 Satz 1 
VwVG  (zitiert  in  E.  1.1)  die  Verfahrenssprache  grundsätzlich 
Französisch sei. Da im Einverständnis  mit  den Parteien gestützt  auf 
Art. 33a Abs. 2 Satz 2 VwVG indessen eine andere Verfahrenssprache 
massgeblich  sein  könne,  die  französischsprachige  Zuschlags-
empfängerin  keine  Parteistellung  geltend  mache  und  von  der  Ver-
gabestelle  erwartet  werden  dürfe,  dass  sie  in  verschiedenen  Amts-
sprachen arbeiten könne, werde das Verfahren in deutscher Sprache 
geführt. 

F.
Mit  Zwischenverfügung des  Bundesverwaltungsgerichts  vom 12. Mai 
2010 wurde die Vergabestelle aufgefordert,  dem Bundesverwaltungs-
gericht bis zum 2. Juni 2010 die vollständigen Akten einzureichen und 
innerhalb der  gleichen Frist  zum Antrag der  Beschwerdeführerin be-
treffend  die  Erteilung  der  aufschiebenden  Wirkung  der  Beschwerde 
Stellung zu nehmen. 

G.
Die DEZA (Vergabestelle) stellt mit Vernehmlassung vom 1. Juni 2010, 
folgende Anträge:

1. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.
3. Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen.

Alles  unter  Kosten-  und  Entschädigungsfolgen  zu  Lasten  der  Beschwerde-
führerin. 

Prozessualer Antrag:
Die im Aktenverzeichnis  entsprechend gekennzeichneten Aktenstücke seien 
von der Akteneinsicht auszunehmen.

Zur Begründung macht die Vergabestelle in formeller Hinsicht geltend, 
der  Beschwerdeführerin  fehle  es  an  der  Beschwerdelegitimation,  da 

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sie  die  Beschwerde  nicht  gemeinsam  mit  der  Konsortialpartnerin 
Y._______ innert Frist eingereicht habe.

In materieller Hinsicht bringt die Vergabestelle vor, die Beschwerde sei  
offensichtlich  unbegründet.  Zur  Rüge  der  Beschwerdeführerin,  die 
Ausschreibungsunterlagen  seien  missverständlich  formuliert,  hält  sie 
fest,  aus  den  Ausschreibungsunterlagen  gehe  klar  hervor,  dass  die 
Kosten  der  durchführenden  Organisation  inklusive  der  Kosten  der 
lokalen Umsetzungsstrukturen gemäss Annex 3 des Ausschreibungs-
dokuments der Budgetposition in Annex 2 Punkt 2 "Coûts de l'unité de 
mise en oeuvre"  und nicht  den treuhänderischen Mitteln in  Annex 2 
Punkt  1  (coûts  opérationnels  du  programme)  zugewiesen  werden 
sollten.  Die  Beschwerdeführerin  habe  der  Vergabestelle  mit  E-Mail 
vom  30.  November  2009  dennoch  eine  Frage  betreffend  der  Ein-
ordnung der "Frais opérationnels de l'unité de mise en oeuvre" unter-
breitet.  Im  Antwortschreiben  vom  2. Dezember  2009  an  alle 
Interessierten  habe  die  Vergabestelle  die  Zuordnung  der  Kosten 
präzisiert.  Damit  sei  sie  ihren  Verpflichtungen  gemäss  Gesetz  und 
Ausschreibungsdokument nachgekommen. 

Durch  die  falsche  Einordnung  der  Kosten  seien  der  Beschwerde-
führerin indessen keine Nachteile erwachsen. Nachdem die Vergabe-
stelle die falsche Einordnung habe erkennen können, habe sie diese 
Kosten anlässlich der zweiten Auswertung der Offerten der relevanten 
Budgetposition zugerechnet. 

Was die Rüge betreffe, für die Beurteilung der Offerten seien von den 
Ausschreibungsunterlagen  abweichende  Beurteilungskriterien  an-
gewandt worden, so seien die SOR-Richtlinien für die Budgetstruktur 
der verrechenbaren Aufwände in konkretisierter Form in das "Format 
du budget" gemäss Annex 3 des Ausschreibungsdokuments eingefügt 
und  den  Interessenten  bereits  mit  den  Ausschreibungsunterlagen 
kommuniziert worden.

Da die Beschwerde offensichtlich unbegründet sei, sei der Antrag der 
Beschwerdeführerin  auf  Erteilung  der  aufschiebenden  Wirkung  der 
Beschwerde  abzuweisen.  Die  Gewährung  der  aufschiebenden 
Wirkung hätte  grosse negative Konsequenzen sowohl  auf  die bisher 
erreichten  Resultate  des  Programms  als  auch  auf  die  aktuelle 
Situation  der  Nutzniesser  angesichts  der  angespannten,  kritischen 
Ernährungssituation  in  weiten  Teilen  des  Landes. Die  Viehwirtschaft 
gehöre im Niger zu den Schlüsselsektoren der Ernährungssicherheit. 

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Die Unterstützung dieses Sektors sei bedeutend, um die Ernährungs-
situation der ländlichen Bevölkerung zu verbessern. Durch das lang-
jährige Engagement der Vergabestelle in diesem Sektor habe sie eine 
führende, thematische Kompetenz entwickelt und nehme eine leitende 
Position  in  der  Themenkoordination  ein.  Mit  einer  weiteren  Ver-
zögerung  des  Programms  werde  diese  Kompetenz  gefährdet.  Das 
dringende  öffentliche  Interesse  am möglichst  baldigen  Umsetzungs-
beginn  des  Programms  sowie  das  private  Interesse  der  Zuschlags-
empfängerin  überwiege  gegenüber  dem  Interesse  der  Beschwerde-
führerin.

H.
Mit Verfügung vom 27. Mai 2010 hielt  das Bundesverwaltungsgericht 
fest,  dass zunächst  zu klären sei,  ob der in Frage stehende Dienst-
leistungsauftrag in den Geltungsbereich des BöB (zitiert in E. 1.1) falle 
und mithin die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts gegeben 
sei. Die DEZA wurde daher aufgefordert,  sich zur Klassifizierung der 
ausgeschriebenen Leistung gemäss der Central Product Classification 
(CPC) der UNO zu äussern. Der Beschwerdeführerin wurde ebenfalls 
die Gelegenheit gegeben, hierzu eine allfällige Stellungnahme einzu-
reichen. 

I.
Mit Eingabe vom 4. Juni 2010 bringt die Beschwerdeführerin vor, die 
Beantwortung  der  Frage,  unter  welche  CPC-Nummer  die  aus-
geschriebene Leistung falle, habe durch die Vergabestelle zu erfolgen. 
Im Übrigen habe sie keinerlei Anlass gehabt, daran zu zweifeln, dass 
die  öffentlich  ausgeschriebene  Dienstleistung  unter  das  GATT/WTO- 
Übereinkommen falle. Seit über einem Jahrzehnt würden gleichartige 
Leistungsvergaben  dem  öffentlichen  Beschaffungsrecht  unterstellt. 
Sollte wider Erwarten ein Fall von freiwilliger Ausschreibung vorliegen, 
so sei sie gestützt auf die Rechtsmittelbelehrung der Vergabestelle in 
ihrem guten Glauben zu schützen und für ihre Aufwendungen im Zu-
sammenhang mit dem Beschwerdeverfahren zu entschädigen. 

J.
Nach einmaliger Fristerstreckung äusserte sich die Vergabestelle mit 
Stellungnahme  vom  11.  Juni  2010  zur  ausgeschriebenen  Leistung 
gemäss der Central  Product  Classification (CPC). Sie beantragt,  auf 
die  Beschwerde  sei  –  in  Ergänzung  der  in  der  Stellungnahme  der 
Vergabestelle vom 1. Juni 2010 enthaltenen Ausführungen betreffend 

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die  mangelnden  Eintretensvoraussetzungen  –  auch  aus  dem Grund 
nicht  einzutreten,  weil  der  in  Frage  stehende  Dienstleistungsauftrag 
nicht in den Geltungsbereich des BöB falle,  und der Zuschlag daher 
nicht  mit  Beschwerde  beim  Bundesverwaltungsgericht  angefochten 
werden könne. Sodann sei der Antrag der Beschwerdeführerin auf Er-
teilung  der  aufschiebenden  Wirkung  abzuweisen,  zumal  bereits  auf 
Grund einer prima facie-Würdigung der Prozessvoraussetzungen auf 
die Beschwerde voraussichtlich nicht eingetreten werden könne.

Zur Begründung hält die Vergabestelle fest, aus der Umschreibung des 
Auftrags gehe hervor, dass das Programm der Vergabestelle, dessen 
Durchführung in der sechsten Phase an einen Anbieter oder eine An-
bieterin vergeben werden solle, mitunter substantielle Verbesserungen 
im  Viehwirtschaftssektor,  d.h. im  Agrar-  und  Ernährungshilfebereich, 
bezwecke.  Das  Programm  sei  eingebettet  in  die  offizielle  nationale 
Strategie im Niger, insbesondere in die "Stratégie de développement 
rural"  (SDR),  welche  verschiedene  Programme  definiere,  die  in 
Partnerschaft  mit  diversen  internationalen  und  nationalen  Akteuren 
umgesetzt würden. Die Vergabestelle leiste dabei einen Beitrag in der 
Umsetzung  der  Programme  Nr.  12  "Aménagement  Pastoral  et 
Sécurisation des Systèmes Pastoraux" und Nr. 13 " Restauration des 
Terres et  Reboisement"  der  SDR. Der  nationale  Landwirtschaftsplan 
("Code Rural") lege dabei den juristischen und institutionellen Rahmen 
dieses  Hilfsprogramms  im  Agrarbereich  fest.  Wie  Ziff.  5  der  notes 
générales ÜöB (zitiert in E. 1.2) nehme Art. 3 Abs. 1 Bst. b BöB Auf -
träge, die  – wie im konkreten Fall  – im Rahmen von Agrar- oder Er-
nährungshilfsprogrammen  erteilt  würden,  vom  Anwendungsbereich 
des Gesetzes aus. 

Im  Weiteren  bringt  die  Vergabestelle  vor,  falls  das  Bundesver-
waltungsgericht zum Schluss kommen sollte, dass die Ausnahme im 
Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. b BöB bzw. Ziff. 5 der notes générales ÜöB 
vorliegend  nicht  gegeben  sei,  falle  der  ausgeschriebene  Auftrag 
dennoch nicht in den Anwendungsbereich des ÜöB und des BöB, da 
er nicht eine Dienstleistung im Sinne von Anhang 1 Annex 4 ÜöB bzw. 
Anhang 1 VöB (zitiert  in E. 3.1) zum Inhalt habe. Beim vorliegenden 
Auftrag handle es  sich um die Übertragung der  Durchführung eines 
staatlichen Entwicklungshilfeprogramms an eine private Organisation. 
Der  Grundcharakter  des  zu  vergebenden  Auftrags  sei  nicht-
kommerzieller  Natur.  Die  ausgeschriebene  Dienstleistung  stelle 
schwergewichtig  eine  Aufgabe  im  gemeinnützigen  Sozial-  und  Für-

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sorgebereich dar, welche dem von der Unterstellung ausgenommenen 
Abschnitt 9 CPC mit der Überschrift "Community, social and personal  
services" zuzuordnen sei. Innerhalb des Abschnitts 9 falle die zu ver -
gebene  Dienstleistung  am  ehesten  in  die  Unterklasse  9112  "Ad-
ministrative services of agencies that provide educational, health care, 
cultural and other social services."

Der  vorliegende  Zuschlagsentscheid  könne  somit  nach  Art.  39  VöB 
nicht  mit  Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochten 
werden.  Der  Umstand,  dass  die  Vergabestelle  im  Ausschreibungs-
dokument  sowie  in  der  Publikation  des  Zuschlags  auf  ein  nicht  be-
stehendes Rechtsmittel hingewiesen habe, ändere daran nichts.

K.
Mit  Verfügung  des  Bundesverwaltungsgerichts  vom  18.  Juni  2010 
wurden der Beschwerdeführerin die Stellungnahmen der Vergabestelle 
1.  Juni  2010  sowie  vom  11.  Juni  2010  zur  Kenntnis  gebracht. 
Gleichzeitig  wurde  die  Beschwerdeführerin  ersucht,  sich  bis  5.  Juli 
2010  zur  Stellungnahme  der  Vergabestelle  vom  11.  Juni  2010  zur 
Klassifizierung  der  ausgeschriebenen  Leistung  gemäss  CPC  ver-
nehmen  zu  lassen.  Zudem  wurde  die  Beschwerdeführerin  auf-
gefordert,  bis  zum  5.  Juli  2010  die  erforderliche  Vollmacht  der 
Konsortialpartnerin  einzureichen,  wonach  sich  diese  am  Rechts-
mittelverfahren  beteiligt  und  die  Beschwerdeführerin  zur  Prozess-
führung ermächtigt,  ansonsten auf  die Beschwerde nicht  eingetreten 
werden könne. 

L.
Mit Eingabe vom 15. Juli  2010 liess sich die Beschwerdeführerin zur 
Stellungnahme  der  Vergabestelle  vom 11.  Juni  2010  betreffend  die 
Klassifizierung  der  ausgeschriebenen  Leistung  gemäss  CPC  ver-
nehmen  und  reichte  gleichzeitig  die  ihr  per  E-Mail  zugestellte  Voll-
macht von Y._______ sowie weitere Dokumente ein. 

Zur Klassifizierung der ausgeschriebenen Leistung gemäss CPC führt 
die Beschwerdeführerin  aus,  die von der Vergabestelle  vorgebrachte 
Einteilung  des  Dienstleistungsauftrags  in  den  Sozial-  und  Fürsorge-
bereich sei  falsch. Im vorliegenden Fall  liege keine Entwicklungshilfe 
im  altgedienten  Sinne  vor,  sondern  eine  "Infrastrukturhilfe  im  Sinne 
von Anschubaktivitäten". Vom Objekt der Auftragserfüllung her würden 
sowohl  Dienstleistungen  wie  auch  Materialien,  Maschinen  etc.  ein-
gesetzt.  Technische  Beratungen,  Investitionen  in  Infrastrukturen  vor 

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Ort,  Bewässerung,  Brunnenbau,  Markierung  der  Durchgangswege 
usw. seien zweifellos Leistungen, die im Kernbereich dem öffentlichen 
Beschaffungsrecht  unterstellt  seien.  Daran  ändere  auch  der  Grund-
charakter des Auftrags als nichtkommerzieller nichts. 

Weiter  führt  die  Beschwerdeführerin  aus,  im Eventualfall  müsse der 
Auftrag  nach  Teilleistungen,  welche  dem  Beschaffungsrecht  unter-
stehen,  und  sogenannten  übrigen  Beschaffungen  des  Bundes  auf-
gegliedert  werden.  Möglicherweise  fielen  gewisse  Dienstleistungen 
aus  dem  gesetzlichen  Auftragskatalog  weg.  Verbleiben  würden  in-
dessen  Infrastrukturleistungen,  Bauleistungen,  Bauführungen, 
Brunnen  für  Bewässerungen,  Stallbauten,  Markierung  der  Durch-
gangswege  usw.  Wenn  sich  die  Vergabestelle  auf  den  Standpunkt 
stelle, die Rechtslage sei unklar und es liege ein Grenzfall vor, sei sie 
gehalten,  diese  Aufteilung  vorzunehmen.  Sollte  sich  ergeben,  dass 
keine klare gesetzliche Antwort gegeben werden könne, so wären die 
mit  dem  zwingenden  Beschaffungsrecht  verbundenen  übrigen 
Leistungen den Hauptleistungen zuzuschlagen.

Schliesslich beantragt die Beschwerdeführerin subeventualiter für den 
Fall,  dass  das  Beschwerdeverfahren  nicht  zulässig  wäre,  "dass  der 
Beschwerdeführerin die Möglichkeit eingeräumt werde, ihren Schaden 
zu beziffern." Sie habe sich in gutem Glauben zur Prozessführung be-
rechtigt fühlen dürfen. Würde auf die Beschwerde nicht eingetreten, so 
wäre  die  Vergabestelle  schadenersatzpflichtig.  Der  zu  ersetzende 
Schaden  umfasse  dabei  sämtliche  Rechtsaufwendungen  der  be-
schwerdeführenden  Stiftung.  Sodann  seien  sämtliche  für  die  Be-
schwerdeführung  erforderlichen  Aufwendungen  durch  die  Mit-
arbeitenden der Beschwerdeführerin zu entschädigen. 

M.
Mit Verfügung vom 15. Juli 2010 räumte das Bundesverwaltungsgericht 
der Beschwerdeführerin die Möglichkeit ein, die in ihrer Stellungnahme 
vom 5. Juli 2010 geltend gemachten Aufwendungen bis 27. Juli 2010 
zu  beziffern.  Gleichzeitig  wurde  die  Vergabestelle  aufgefordert,  eine 
Stellungnahme  zu  den  Ausführungen  der  Beschwerdeführerin  vom 
5. Juli 2010 einzureichen.

N.
Am  21.  Juli  2010  reichte  die  Beschwerdeführerin  ein  Frist-
erstreckungsgesuch ein und beantragte, die Frist zur Geltendmachung 

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ihrer  Aufwendungen  sei  abzunehmen,  allenfalls  bis  zum 25. August 
2010 zu erstrecken. 

Das Bundesverwaltungsgericht wies das Fristerstreckungsgesuch der 
Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 27. Juli 2010 ab.

O.
Mit  Stellungnahme  vom  26.  Juli  2010  hält  die  Vergabestelle  voll-
umfänglich an ihren Anträgen und deren Begründung in den Eingaben 
vom 1. Juni 2010 und 11. Juni 2010 fest. Zusätzlich stellt sie den An-
trag,  die  Schadenersatzforderung  der  Beschwerdeführerin  sei  abzu-
weisen, soweit darauf einzutreten sei. 

Die eingereichte Vollmacht von Y._______ ändere nichts am Umstand, 
dass die Beschwerdeführerin es versäumt habe, innert Frist eine Be-
schwerde  im  Namen  beider  Gesellschafterinnen  als  Mitglieder  des 
Konsortiums mit entsprechenden Rechtsbegehren einzureichen, wes-
halb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei.

Weiter  bringt  die  Vergabestelle  vor,  die  Beschwerdeführerin  gehe in 
ihrer  Stellungnahme vom 5. Juli  2010 von Dienstleistungen aus (wie 
die Erstellung von Zäunen, Infrastrukturprojekte in der Landwirtschaft 
usw.),  die  nicht  Gegenstand  der  vorliegenden  Ausschreibung  seien. 
Dazu  präzisiert  die  Vergabestelle,  das  Mandat  umfasse  nicht  die 
Gesamtheit der Programmaktivitäten, sondern lediglich Leistungen im 
Zusammenhang mit der Förderung der Strukturen und Prozesse, der 
Koordination  sowie  der  Verwaltung des Programms. Die  eigentlichen 
Programmaktivitäten  würden  indessen  durch  den  treuhänderischen 
Teil finanziert,  welcher nicht  Gegenstand der Ausschreibung sei. Die 
Verwendung der treuhänderischen Mittel im Umfang von 3,83 Millionen 
werde  explizit  von  der  Ausschreibung  ausgeschlossen.  Die  von  der 
Beschwerdeführerin  genannten  Leistungen unterstünden daher  nicht 
der  Ausschreibung,  sondern  würden  separat  durch  die  mandatierte 
Organisation  vergeben,  gestützt  auf  Art.  5  der  Allgemeinen  Ge-
schäftsbedingungen, welche Beilage 4 des Ausschreibungsdokuments 
bildeten. Dieser Sachverhalt  sei  auch im "Budget indicatif"  (Annex 2 
des Ausschreibungsdokuments) verdeutlicht worden.

Das ausgeschriebene Mandat  bestehe zwar  durchaus auch aus ad-
ministrativen  Dienstleistungen,  der  inhaltliche  Schwerpunkt  des  aus-
geschriebenen Auftrags und der gesuchten Kompetenzen liege aber in 
der  Koordination  mit  Behörden,  der  sozialen  Animation  der  Nutz-

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niesser,  dem  Dialog  mit  Dorfgemeinschaften  und  Verbänden  sowie 
deren Beratung,  der  Begleitung  der  Dorfbevölkerung  bei  der  Durch-
führung  der  Programmaktivitäten  usw.  Auf  Grund  der  schwer-
gewichtigen Leistungen der Unterstützung der lokalen Strukturen und 
Gremien, der Begleitung und Moderation ihrer Verhandlungsprozesse, 
der  Konfliktprävention  und  der  Unterstützung  hinsichtlich  einer  ge-
rechten  Entwicklungsstrategie  betreffend  das  Verhältnis  Mann-Frau, 
falle  die  Gesamtheit  der  ausgeschriebenen  Dienstleistungen  in  den 
Sozialbereich.  Auf  Grund  weiterer  wichtiger  Leistungen  wie  die 
technische Beratung und Unterstützung (nicht jedoch die unmittelbare 
Durchführung  in  Eigenregie)  hinsichtlich  der  Markierung  von Agrar-, 
Weideland  und  Durchgangswegen,  der  Wiederherstellung  und  Er-
schliessung  von  Weidegründen  sowie  der  Intensivierung  der 
Produktion  des  Viehwirtschaftssektors  wäre  der  Auftrag  insgesamt 
selbst  im  Falle  der  Unterstellung  unter  Abschnitt  8  der  CPC  am 
ehesten  – wie  schon in der  Stellungnahme vom 11. Juni  2010 aus-
geführt  – den von der Unterstellung unter das BöB ausgenommenen 
Unterklassen 85104 oder 88110 bez. 88120 zuzuordnen.

Zum  Schadenersatzbegehren  der  Beschwerdeführerin  hält  die  Ver-
gabestelle fest, dieses sei grundsätzlich nach den Bestimmungen des 
Verantwortlichkeitsgesetzes  zu  beurteilen.  Falls  auf  die  Beschwerde 
nicht  eingetreten  werde,  unterliege  die  Beschwerdeführerin  voll-
umfänglich, womit sie kostenpflichtig werde und keine Entschädigung 
für ihre Aufwendungen im Zusammenhang mit dem vorliegenden Ver-
fahren erhalte. Für  die Zusprechung einer  Prozessentschädigung an 
die  Beschwerdeführerin  zulasten  der  Vergabestelle  auf  Grund  der 
falschen  Rechtsmittelbelehrung  fehle  eine  gesetzliche  Grundlage. 
Schliesslich  macht  die  Vergabestelle  geltend,  sollte  das  Bundesver-
waltungsgericht  eine  Entschädigungspflicht  der  Vergabestelle  aus 
Billigkeitsgründen  als  gegeben  erachten,  so  wäre  bei  dessen  Be-
urteilung einerseits ein Mitverschulden der anwaltlich vertretenen Be-
schwerdeführerin  durch  Unterlassung  der  Prüfung  der  Rechtsmittel-
belehrung  zu  berücksichtigen,  andererseits  bestünde  für  eine  Ent-
schädigung  der  Aufwendungen  der  Beschwerdeführerin  spätestens 
nach Zustellung der Verfügung vom 28. Mai 2010, wonach sie sich zur 
Klassifizierung  der  ausgeschriebenen  Leistung  gemäss  CPC  zu 
äussern hatte, keine Grundlage.

P.
Die  Stellungnahme  der  Vergabestelle  vom  26.  Juli  2010  wurde  der 

Seite 12

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Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 29. Juli 2010 zur Kenntnis ge-
bracht.

Am  3.  August  2010  reichte  der  Rechtsvertreter  der  Beschwerde-
führerin eine Kostennote ein. 

Auf  die  vorstehend genannten  und  weiteren  Vorbringen wird,  soweit 
sie rechtserheblich sind, in den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Das  Verfahren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  richtet  sich 
nach  dem  Bundesgesetz  über  das  Verwaltungsverfahren  vom 
20. Dezember  1968 (VwVG, SR 172.021),  soweit  das Bundesgesetz 
vom  16.  Dezember  1994  über  das  öffentliche  Beschaffungswesen 
(BöB, SR 172.056.1) nichts anderes bestimmt (Art. 26 Abs. 1 BöB).

1.2 Das  Bundesverwaltungsgericht  prüft  seine  Zuständigkeit  von 
Amtes  wegen.  Die  Begründung  einer  Zuständigkeit  durch 
Einverständnis zwischen Behörde und Partei ist ausgeschlossen (Art. 
7  VwVG).  Eine  Ausschreibung  nach  den  Regeln  des  GATT/WTO-
Übereinkommens  vom  15.  April  1994  über  das  öffentliche 
Beschaffungswesen (ÜöB,  SR 0.632.231.422)  und des BöB und  die 
allenfalls  fehlerhafte  Rechtsmittelbelehrung  kann  bei  fehlender 
Zuständigkeitsvoraussetzungen nicht zur Bejahung der Eintretensfrage 
führen  (Entscheid  der  BRK  vom  30.  November  2004,  publiziert  in 
Verwaltungspraxis  der  Bundesbehörden  [VPB]  69.32  E.  2  mit 
Hinweisen;  PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, 
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band, 2. Auflage, Zürich 
2007,  Rz. 786 mit  Hinweisen). Selbst  ein  treuwidriges  Verhalten der 
Vergabestelle im Prozess könnte nicht im Sinne einer "Einlassung" die 
Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts begründen. Vielmehr ist 
ein  solches  Verhalten  allenfalls  bei  den  Kostenfolgen  zu 
berücksichtigen  (Zwischenentscheid  des  Bundesverwaltungsgerichts 
B-93/2007  vom  8.  Juni  2007  E.  3.2.2;  ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, 
Verwaltungsverfahren  und  Verwaltungsrechtspflege  des  Bundes, 
2. Auflage,  Zürich  1998,  Rz.  231).  Auch  bei  einer  fehlerhaften 
Rechtsmittelbelehrung  kann  sich  lediglich  die  Frage  stellen,  ob  die 
Tatsache der Fehlerhaftigkeit im Rahmen der Verlegung der Kosten zu 
berücksichtigen  ist  (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, 

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Allgemeines  Verwaltungsrecht,  5.  Auflage,  Zürich  2006,  Rz.  1646). 
Demnach ist vorab festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin aus der 
allenfalls  fehlerhaften  Rechtsmittelbelehrung  und  dem Verhalten  der 
Vergabestelle  im Prozess in Bezug auf  die Eintretensfrage nichts zu 
ihren Gunsten abzuleiten vermag.

2.
Die Vergabestelle wendet zunächst ein – unabhängig davon, ob der in 
Frage  stehende  Dienstleistungsauftrag  in  den  Geltungsbereich  des 
BöB falle  – sei auf die Beschwerde bereits deshalb nicht einzutreten, 
da  es  der  Beschwerdeführerin  an  der  Beschwerdelegitimation  fehle. 
Die Beschwerdeführerin habe die Offerte in einer Bietergemeinschaft 
(Konsortium)  mit  der  Organisation  Y._______  eingereicht.  Mitglieder 
einer  Bietergemeinschaft  könnten  gemäss  Rechtsprechung  des 
Bundesgerichts  und  des  Bundesverwaltungsgerichts  nur  gemeinsam 
Beschwerde  führen.  Eine  gemeinsame  Beschwerde  der 
Beschwerdeführerin  und  der  Konsortialpartnerin  Y._______  sei 
indessen  innert  Frist  nicht  erhoben  worden. Daran  ändere  auch  die 
(nachträglich) eingereichte Vollmacht von Y._______ nichts.

2.1 Die Beschwerdelegitimation richtet sich nach Art. 48 Abs. 1 VwVG. 
Demnach ist  zur  Beschwerde berechtigt,  wer  vor der  Vorinstanz am 
Verfahren  teilgenommen  hat  oder  keine  Möglichkeit  zur  Teilnahme 
erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist  
und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung 
hat. 

Mit BVGE 2008/7 E. 2.2.2 hat das Bundesverwaltungsgericht in Abkehr 
von  seiner  bisherigen  Rechtsprechung  und  derjenigen  der 
Rekurskommission  für  das  öffentliche  Beschaffungswesen  (BRK) 
entschieden, die Mitglieder eines übergangenen Konsortiums könnten 
nur gemeinschaftlich gegen einen Zuschlag oder eine Präqualifikation 
Beschwerde führen,  solange der  Vertrag zwischen der Vergabestelle 
und  dem  Zuschlagsempfänger  nicht  abgeschlossen  ist.  Das 
Bundesverwaltungsgericht  ist  damit  der  bundesgerichtlichen 
Rechtsprechung  gemäss  BGE  131  I  153  E.  5.4  gefolgt,  welche 
festhielt, dass die Mitglieder eines übergangenen Konsortiums nur ein 
unteilbares  Recht  der  Gesellschaft  geltend  machen  können,  d.h. 
dasjenige, den Zuschlag zu erhalten. 

Auf das Beschwerde führende Konsortium findet demnach das Recht 
der  einfachen  Gesellschaft  Anwendung  (Art.  530  ff.  des 

Seite 14

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Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]; vgl. dazu auch 
BGE 131 I 153 E. 5.3 f.). Nach Art. 535 Abs. 3 OR ist zur Bestellung  
eines  Generalbevollmächtigten  und  zur  Vornahme  von 
Rechtshandlungen,  die  über  den  gewöhnlichen  Betrieb  der 
gemeinschaftlichen  Geschäfte  hinausgehen,  die  Einwilligung 
sämtlicher Gesellschafter erforderlich, sofern nicht Gefahr im Verzuge 
liegt.  Prozesshandlungen  einer  einfachen  Gesellschaft  – wie 
namentlich die Einreichung einer Beschwerde – können entsprechend 
nur  gemeinsam  und  übereinstimmend  vorgenommen  werden  (Urteil 
des Bundesverwaltungsgerichts B-2561/2009 vom 20. Juli 2009 E. 3.5 
mit  Verweis  auf  BGE  116  II  49  E.  4a;  LUKAS HANDSCHIN,  in:  Heinrich 
Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter [Hrsg.], Basler Kommentar zum 
Schweizerischen Privatrecht,  Obligationenrecht  II,  Art. 534 N. 2; vgl.  
auch  VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER,  in:  Bernhard 
Waldmann/Philippe  Weissenberger  [Hrsg.],  Praxiskommentar  VwVG, 
Zürich  2009,  Art.  6  N.  11).  Soweit  die  erforderlichen 
Gesellschaftsbeschlüsse respektive Bevollmächtigungen vorliegen, ist 
das  nicht  berücksichtigte  Konsortium  als  Streitgenossenschaft  ohne 
weiteres  zur  Beschwerdeführung  legitimiert  (vgl.  Urteil  des 
Bundesverwaltungsgerichts B-2561/2009 vom 20. Juli 2009 E. 3.3 mit 
Verweis auf BVGE 2008/7 E. 2.2.2). Wie in BVGE 2008/7 E.2.2.3 sowie 
dem Urteil  des Bundesverwaltungsgerichts B-2561/2009 vom 20. Juli 
2009 E. 3.6 f. festgehalten wurde, kann die entsprechende Vollmacht 
auch nachträglich eingereicht werden. 

2.2 Im  vorliegenden  Fall  reichten  X._______  und  Y._______  die 
Offerte als Konsortium ein. Die Beschwerde vom 29. April 2010 wurde 
im  Namen  und  im  Auftrag  des  X._______  eingereicht  und  nur  von 
diesem  unterzeichnet.  Auf  die  Verfügung  des 
Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Juni 2010 hin reichte X._______ 
eine Vollmacht von Y._______ ein, mit welcher Y._______ X._______ 
zur Prozessführung ermächtigt. 

Die Beschwerdeführerin ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert.

3.

3.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem ÜöB unterstellt 
sind.  Alle  übrigen  Beschaffungen  sind  in  der  Verordnung  vom 
11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 

Seite 15

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172.056.11)  geregelt.  Die  Beschwerde  an  das 
Bundesverwaltungsgericht gemäss dem 5. Abschnitt  des BöB ist  nur 
zulässig gegen Beschaffungen, die in  den Geltungsbereich das BöB 
fallen  (e contrario  Art. 2  Abs. 3  Satz  4 BöB,  vgl. auch Art. 39 VöB; 
Entscheid der BRK vom 11. Oktober 2001, publiziert in VPB 66.4 E. 1b 
mit Hinweisen).

Beim angefochtenen Akt handelt es sich um eine Zuschlagsverfügung. 
Vor  Erlass  der  angefochtenen  Zuschlagsverfügung  vom  26. März 
2010,  aber nach  Veröffentlichung  der  Ausschreibung  vom 
12. November 2009, sind am 1. Januar 2010 einige Änderungen des 
BöB und der VöB in Kraft getreten. Abweichend vom Grundsatz, dass 
die  Rechtmässigkeit  einer  Verfügung im Zeitpunkt  ihres  Erlasses zu 
beurteilen  ist  (BGE  125  II  598  E.  5e/aa  mit  Hinweisen),  stellt  eine 
besondere  Übergangsbestimmung  der  VöB  auf  den  Zeitpunkt  der 
Veröffentlichung der Ausschreibung, nicht der Zuschlagsverfügung, ab 
(Art.  72b  Bst.  a  VöB).  Auch  auf  dem  BöB  unterstehende 
Beschaffungen ist diese Übergangsbestimmung selbstredend anwend-
bar (Art. 2  Abs. 1 VöB, vgl. auch Art. 37 BöB). Im vorliegenden Fall  
wurde die Ausschreibung vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung 
veröffentlicht, weshalb das BöB und die darauf gestützte VöB in ihrer 
am 12. November 2009 geltenden, früheren Fassung anzuwenden sind 
(vgl.  die  Zwischenverfügung  des  Bundesverwaltungsgerichts 
B- 1295/2010 vom 8. April 2010 E. 1.2).

3.2 Das  BöB  ist  anwendbar,  wenn  die  Auftraggeberin  dem  Gesetz 
untersteht (Art.  2  Abs.  1  BöB),  der  geschätzte  Wert  des  zu 
vergebenden  öffentlichen  Auftrages  die  Schwellenwerte  von  Art.  6 
Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 
BöB gegeben ist.

3.3 Dem BöB untersteht  als  Auftraggeberin  die  allgemeine  Bundes-
verwaltung  (Art.  2  Abs.  1  Bst.  a  BöB).  Der  Terminus  "allgemeine 
Bundesverwaltung"  (in  der  französischen  Version  "administration 
générale de la Confédération") nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB ist aus -
legungsbedürftig. Der Botschaft des Bundesrates vom 19. September 
1994  zu  den  für  die  Ratifizierung  der  GATT/WTO-Übereinkommen 
(Uruguay-Runde) notwendigen Rechtsanpassungen (Gatt-Botschaft 2, 
in:  Bundesblatt  [BBl]  1994  IV  1177)  zufolge  unterstehen  dem 
Geltungsbereich  von  Art. 2  Abs.  1  BöB  "Auftraggeberinnen  des 
Bundes,  wie  sie  das  GATT-Übereinkommen  in  Anhang  1  Annex  1 

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definiert" (vgl. das Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 5. Juni 
2002, publiziert in VPB 67.4 I Ziff. 1). Auftraggeberin im vorliegenden 
Verfahren ist die Direktion für Entwicklung und Zusammenarbeit DEZA. 
Diese ist in Anhang 1 Annex 1 Ziff. 2 ÜöB aufgeführt. Anhang 1 Annex 
1 Ziff. 2 ÜöB verweist zur Unterstellung der DEZA gleichzeitig auf die 
Ausführungen  des  Bundesrates  in  seiner  Antwort  auf  eine  Inter-
pellation  Strahm  (03.3234),  wonach  Verträge  im  Rahmen  der  "ge-
bundenen (Ausland-)Hilfe", welche die DEZA abgeschlossen hat, von 
den  WTO-Regeln  ausgenommen  sind,  "denn  sie  unterstehen  der 
Ausnahme gemäss Art. 1 Paragraph 1" ÜöB. Von gebundener Hilfe im 
Zusammenhang  mit  der  Entwicklungszusammenarbeit  redet  man, 
wenn die Lieferung von Gütern und Dienstleistungen, welche aus der 
öffentlichen Entwicklungshilfe finanziert  werden,  auf  nationale Unter-
nehmen beschränkt ist. Ungebunden ist die Hilfe dann, wenn die Güter 
und Dienstleistungen auf dem internationalen Markt beschafft werden 
können  (vgl.  DEZA  Glossar,  aus  "Eine  Welt",  Nr. 4/01,  abrufbar  im 
Internet  unter:  www.sdc.admin.ch/glossary_popup.php?
itemID=18828&langID=6  ; vgl. auch das Gabler Wirtschaftslexikon, ab-
rufbar  im  Internet  unter:  http://  wirtschaftslexikon.gabler.de  / 
Definition/entwicklungshilfe.html). Im vorliegenden Fall wurde das Be-
schaffungsgeschäft  auf  dem  internationalen  Markt  ausgeschrieben 
(Publikation am 13. November 2009 im tenders electronic daily TED, 
Supplement  zum  Amtsblatt  der  Europäischen  Union,  2009/S  219-
315345) und der Zuschlag wurde einer belgischen Organisation erteilt.  
Es handelt sich daher um ungebundene Hilfe, weshalb die DEZA dem 
ÜöB und damit auch Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB untersteht. 

3.4 Der  für  Dienstleistungen  geltende  Schwellenwert  gemäss  Art.  6 
Abs. 1 Bst. b BöB ist  mit  Offertsummen von über 1'000'000 Franken 
klar überschritten, weshalb im Folgenden zu prüfen ist, ob eine in den 
Anwendungsbereich des BöB fallende Dienstleistung vorliegt. 

3.5 Auftragsinhalt ist die Umsetzung des Entwicklungshilfeprogramms 
zur Unterstützung des Viehwirtschaftssektors in Niger. Das "Programm 
d'appui  au  secteur  de  l'élevage  (PASEL):  accompagnement  de  la 
sécurité  de  la  mobilité,  de  l'intensification  et  de  l'évolution  du 
pastoralisme" startete seine Aktivitäten bereits 1998 und steht nun vor 
Beginn der 6. Phase. Die Vergabestelle setzte die ersten fünf Phasen 
des  PASEL in  Eigenregie  um,  für  die  anstehende  6. Phase  soll  die 
Durchführung des Programms an eine private Organisation vergeben 
werden.  Die  sechste  Phase  des  PASEL  soll  die  aus  den  ersten  5 

Seite 17

http://www.sdc.admin.ch/glossary_popup.php?itemID=18828&langID=6
http://www.sdc.admin.ch/glossary_popup.php?itemID=18828&langID=6
http://wirtschaftslexikon.gabler.de/

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Phasen gezogenen Lehren sowie die eingetretene institutionelle und 
strategische  Entwicklung  im  nigerianischen  Kontext  berücksichtigen 
(vgl. das "Document d'Appel d'Offre", Ziff. 4.2, S. 11 f.). 

Die Ziele, die mit dem PASEL in der 6. Phase erreicht werden sollen,  
werden in Ziff. 4.4 des Ausschreibungsdokuments  im Einzelnen auf-
geführt. Im Wesentlichen wird bezweckt, einen gerechten und dauer-
haften Beitrag zur Verbesserung des Wohlstandes der ländlichen Be-
völkerung  zu  leisten,  indem die  agro-silvo-pastorale  Produktion  ver-
bessert  und  der  Zugang  zu  den  natürlichen  Ressourcen  und  die 
Mobilität von Viehzüchtern in verschiedenen Regionen gesichert wird 
(vgl.  das  "Document  d'Appel  d'Offre",  Ziff.  4.4,  S.  13,  "Objectifs  et 
résultats", "Finalité"). 

Für  die  anstehende 6. Phase  werden folgende Leistungen gefordert 
(vgl.  das  "Document  d'Appel  d'Offre",  Ziff.  5.2,  S. 15  f.: "Principales 
responsabilités du mandataire"):

- die Koordination und Leitung der Umsetzung des Programms,

- die  Organisation,  Koordination  und  Leitung  der  technischen 
Unterstützung der Partner in den betroffenen Regionen Nigers,

- die  Verwaltung  der  Projektmittel  (inklusive  treuhänderische 
Projektmittel), 

- die Erarbeitung von Baselines und eines Systems der Verfolgung 
der Hauptindikatoren betreffend die Programmresultate, 

- die regelmässige Berichterstattung über  die  operationellen und 
finanziellen Programmresultate und

- den technischen Beitrag zur Aufarbeitung der  Erfahrungen und 
des  sektoriellen  politischen  Dialogs,  geführt  durch  die  lokalen 
Partner  und  die  schweizerische  Entwicklungszusammenarbeit 
auf regionaler und nationaler Ebene. 

Die  Hauptverantwortlichkeiten  bei  den  technischen  Unterstützungs-
leistungen,  welche  gemäss  der  Vergabestelle  den  inhaltlichen 
Schwerpunkt  des  ausgeschriebenen  Auftrags  ausmachen  (vgl. 
Stellungnahme der Vergabestelle vom 11. Juni 2010, S. 2), umfassen 

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die folgenden Aspekte (vgl. das "Document d'Appel d'Offre", Ziff. 5.3, 
S. 16 f.: "Principales responsabilités"):

- die  Unterstützung  und  Stärkung  der  lokalen  Strukturen  und 
Gremien  hinsichtlich  einer  wirkungsvollen  Umsetzung  des 
nationalen Landwirtschaftsplans (Code Rural), 

- die technische und finanzielle Unterstützung der Verhandlungs-
prozesse  in  den  Gemeinden,  in  welche  alle  betroffenen 
Gruppierungen  und  Gremien  einbezogen  werden,  um  Agrar-, 
Weideland  und  Durchgangswege  für  die  nomadisch  lebenden 
Viehzüchter festzulegen und zu markieren,

- die Prävention von Konflikten, welche durch die unterschiedliche 
Nutzung (Land- und Viehwirtschaft) desselben Landes entstehen 
können,

- die  Stärkung  der  betroffenen  Gemeinschaften  und  lokalen 
Strukturen in der Planung und Verwaltung der Weiden sowie die 
technische und finanzielle  Unterstützung der  Wiederherstellung 
und Erschliessung von Weidegründen, 

- die  Unterstützung  der  Intensivierung  der  Produktion  des  Vieh-
wirtschaftssektors, 

- die  Unterstützung  der  Umsetzung  einer  gerechten  Ent-
wicklungsstrategie betreffend das Verhältnis Mann-Frau.

3.6 Ein  öffentliches  Beschaffungsgeschäft  liegt  vor,  wenn  sich  der 
Staat,  quasi  als  "Konsument",  für  die  Erfüllung  seiner  Aufgaben  bei 
privaten Firmen "Produzent" unter Einsatz finanzieller staatlicher Mittel 
Bauleistungen,  Lieferungen  oder  Dienstleistungen  beschafft  (Ent-
scheid  der  BRK  vom  3.  September  1999,  publiziert  in  VPB  64.30 
E. 1b/aa mit Verweis auf BGE 125 I 209 E. 6; GALLI/MOSER/LANG, a.a.O., 
Rz. 107 mit Hinweisen). Die Vergabestelle verweist  in ihrer Stellung-
nahme vom 11. Juni 2010 betreffend den öffentlichen Charakter des 
Auftrags insbesondere auf das Bundesgesetz vom 19. März 1976 über 
die internationale Entwicklungszusammenarbeit  und humanitäre Hilfe 
(SR 974.0). Nach dessen Art. 1 trifft der Bund Massnahmen der inter-
nationalen  Entwicklungszusammenarbeit  und  humanitären  Hilfe.  Die 
internationale Entwicklungszusammenarbeit und humanitäre Hilfe sind 
Ausdruck der Solidarität, die eines der Prinzipien darstellt, nach denen 

Seite 19

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die Schweiz ihr Verhältnis zur internationalen Gemeinschaft  gestaltet 
und entsprechen der weltweiten Verflechtung (vgl. Art. 2 Abs. 1). 

Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle mit der Ausschreibung des 
"Programm d'appui  au  secteur  de  l'élevage  (PASEL)"  und  dem Zu-
schlag  vom  26.  März  2010  die  Erfüllung  einer  ihr  (durch  das  ob-
genannte  Gesetz)  auferlegten  Aufgabe  einer  privaten  Organisation 
gegen die Entrichtung eines Entgelts  übertragen. Es liegt  daher  un-
bestrittenermassen ein öffentliches Beschaffungsgeschäft vor.

Sodann gehen die Verfahrensbeteiligten übereinstimmend davon aus, 
dass  es  sich  bei  den  nachgefragten  Leistungen  primär  um  Dienst-
leistungen handelt (vgl. Stellungnahme der Vergabestelle vom 11. Juni 
2010, S. 4; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 5. Juli 2010, 
S. 6 f.). 

3.7 Nach  Art.  5  Abs.  1  Bst.  b  BöB  bedeutet  der  Begriff  "Dienst-
leistungsauftrag"  einen  Vertrag  zwischen  der  Auftraggeberin  und 
einem  Anbieter  oder  einer  Anbieterin  über  die  Erbringung  einer 
Dienstleistung  nach  Anhang  1  Annex  4  ÜöB.  In  diesem  Anhang 
werden  die  unterstellten  Dienstleistungen  im  Sinne  einer  Positivliste 
abschliessend aufgeführt (vgl. GATT-Botschaft 2, a.a.O., BBl 1994 IV 
1181; vgl. zum Ganzen den Entscheid der BRK vom 11. Oktober 2001, 
publiziert in VPB 66.4 E. 2b/cc). Gemäss Art. 3 Abs. 1 VöB gelten als 
Dienstleistungen  die  in  Anhang 1  zur  VöB aufgeführten Leistungen. 
Die  darin  enthaltene  Liste  mit  der  Überschrift  "Dem  Gesetz  unter-
stehende  Dienstleistungen"  entspricht  derjenigen  des  Anhangs  1 
Annex  4  ÜoB,  indem  sämtliche  dort  aufgeführten  Dienstleistungen 
durch  die  VöB  unverändert  übernommen  werden.  Nach  ständiger 
Rechtsprechung der BRK fallen in den Geltungsbereich des BöB aus-
schliesslich die in der Positivliste gemäss Anhang 1 Annex 4 ÜöB ab-
schliessend genannten Dienstleistungskategorien d.h. das BöB erfasst 
nicht  sämtliche  Dienstleistungen. Nur  für  solche  dem Gesetz  unter-
stehenden  Dienstleistungen  steht  der  Rechtsmittelweg  offen  (Ent-
scheid  der  BRK  vom  30.  November  2004,  publiziert  in  VPB  69.32 
E. 1c/aa;  GALLI/MOSER/LANG/CLERC,  a.a.O.,  Rz.  132).  Diese  Recht-
sprechung  entspricht  derjenigen  des  Bundesverwaltungsgerichts 
(BVGE 2007/13, nicht publizierte E. 1.1.2).

3.8 Es ist daher zu prüfen, ob der streitige Auftrag eine Dienstleistung 
im Sinne von Anhang 1 Annex 4 ÜöB bzw. Anhang 1 zu Art. 3 Abs. 1 
VöB zum Inhalt hat. Sowohl Anhang 1 Annex 4 ÜöB als auch Anhang 

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1 zu Art. 3 Abs. 1 VöB enthalten eine zum Teil vom Wortlaut her leicht  
unterschiedlich  formulierte  Kurzbeschreibung  der  einzelnen  an-
gesprochenen  Dienstleistungen.  Im  Übrigen  wird  auf  die  Referenz-
Nummern  der  (provisorischen)  Zentralen  Produkteklassifikation 
(Central  Product  Classification; CPC) der  UNO (Ausgabe 1991)  ver-
wiesen,  die,  obwohl  im  Jahre  1998  die  Version  1.0  der  CPC  ver -
abschiedet  worden  ist,  für  die  Auslegung  des  ÜöB  sowie  der  VöB 
(entgegen dem Redaktionsversehen im Rahmen der  Publikation des 
Entscheides der BRK vom 3. September 1999, publiziert in VPB 64.30 
Fn.  173  zu  E.  1d)  massgebend  ist  (Urteil  des  Bundesverwaltungs-
gerichts  B-1773/2006  vom  25.  September  2008,  auszugsweise 
publiziert  in  BVGE 2008/48,  nicht  publizierte  E. 3.3  und  E.  3.4;  vgl. 
auch den Entscheid  der  BRK vom 30. November  2004,  publiziert  in 
VPB  69.32  E.  1c/bb,  Entscheid  der  BRK  vom 28. September  2001, 
publiziert in VPB 66.5 E. 2c/aa). Die nähere Prüfung, ob eine Dienst-
leistung  dem  BöB  untersteht,  ist  demnach  im  Lichte  der  ent-
sprechenden  CPC-Referenz-Nummer  vorzunehmen  (Urteil  des 
Bundesverwaltungsgerichts  B-1773/2006  vom  25.  September  2008, 
a.a.O., E. 3.3 f.; Entscheid der BRK vom 3. November 2000, publiziert  
in VPB 65.41 E. 3a). Das hindert den Rechtsanwender selbstverständ-
lich nicht daran, gegebenenfalls auch andere Versionen der CPC oder 
andere UN-Klassifikationen wie die CITI (Classification internationale 
type, par industrie, de toutes les branches d'activité économique)/ISIC 
(International  Standard  Industrial  Classification  of  All  Activities)  als 
Auslegungshilfe heranzuziehen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts 
B-1773/2006 vom 25. September 2008, a.a.O, E. 3.4 mit Verweis auf 
JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/CORINNE MAILLARD/NICOLAS MICHEL,  Droit  des 
marchés publics, Fribourg 2002, S. 79).

4.
Die  Vergabestelle  ist  der  Auffassung,  dass  der  in  Frage  stehende 
Dienstleistungsauftrag  nicht  in  den  Geltungsbereich  des  BöB  falle. 
Dies deshalb, weil das Programm der Vergabestelle substantielle Ver-
besserungen  im  Viehwirtschaftssektor  d.h.  im  Agrar-  und  Er-
nährungshilfebereich  bezwecke  und  solche  Aufträge  vom  An-
wendungsbereich  des  Gesetzes  ausgeschlossen  seien  (vgl.  Art.  3 
Abs. 1 Bst. b BöB). Der ausgeschriebene Auftrag falle aber auch aus 
nachfolgenden  Gründen  nicht  in  den  Anwendungsbereich  des  ÜöB 
bzw. des BöB: Der Grundcharakter des zu vergebenden öffentlichen 
Auftrags sei nichtkommerzieller Natur. Die vorliegende Dienstleistung 
stelle  schwergewichtig  eine  Aufgabe  im  gemeinnützigen  Sozial-  und 

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Fürsorgebereich  dar,  welche  der  von  der  Unterstellung  aus-
genommenen Section 9 CPC mit  der Überschrift  "Community, social 
and personal services" zuzuordnen sei. Innerhalb der Section 9 falle 
die zu vergebene Dienstleistung am ehesten in die Unterklasse 9112 
"Administrative services of  agencies that  provide educational,  health 
care,  cultural  and  other  social  services".  Falls  das  Bundesver-
waltungsgericht  zum  Schluss  kommen  sollte,  dass  eine  schwer-
gewichtige  Dienstleistung  gemäss  Section  8  CPC  mit  dem  Titel  
"Business services;  agricultural,  mining and manufacturing  services" 
vorliege, wäre sie nach Ansicht der Vergabestelle aufgrund der primär 
unterstützenden Tätigkeit zur Verbesserung des Viehwirtschaftssektors 
folgenden  von  der  Unterstellung  ausgenommenen  Unterklassen  zu-
zuordnen: 85104  "Research and  experimental  development  services 
on  agricultural  services"  oder  den  Unterklassen  88110  "Services 
incidental  to  agriculture"  bzw.  88120  "Services  incidental  to  animal 
husbandry".

4.1 Nach  Ansicht  der  Beschwerdeführerin  ist  die  Einteilung  der 
Dienstleistung  in  den  Sozial-  und  Fürsorgebereich  falsch.  Es  sei 
richtig, dass das "Kerngeschäft" eines Vergabeauftrags den Ausschlag 
geben  solle.  Im  vorliegenden  Fall  sei  das  Kerngeschäft 
zutreffenderweise als Agrar- oder Ernährungshilfsprogramm zu quali-
fizieren.  Im  Wesentlichen  werde  angestrebt,  den  Konflikt  zwischen 
nomadisierenden Viehzüchtern und Bauern mittels der Errichtung von 
mehreren 1000 km langen Viehkorridoren zu lösen. Es gehe darum, 
einige 10'000 km2 Fruchtfläche vor der Verwüstung durch Viehherden 
zu schützen und Konflikte zwischen Viehzüchtern und Weidebauern zu 
vermeiden.  Mit  örtlichen  Organisationen  müsse  eine  umfangreiche 
Informationskampagne durchgeführt  werden, teilweise gestützt  durch 
bereits angelaufene staatliche Programme. Die den Korridor bildenden 
und  zuzuschlagenden  Gebiete  müssten  definiert  und  es  müsse  bei 
den betroffenen Bauern Überzeugungsarbeit geleistet werden. Sodann 
sei  davon  auszugehen,  dass  bauliche  Massnahmen  durchzuführen 
seien. So müssten Zäune etc. gezogen werden. Bau-  und  Landwirt-
schaftsmaschinen  müssten  ebenfalls  zum  Einsatz  gelangen;  alles 
durch  die  örtliche  Bevölkerung  unter  Anweisung  von  Personal  von 
Y._______  und  anderen.  Daraus  gehe  hervor,  dass  keine  Ent-
wicklungshilfe  im  altgedienten  Sinne  vorliege,  sondern  eine  Infra-
strukturhilfe  im  Sinne  von  Anschubaktivitäten.  Vom Objekt  der  Auf-
tragserfüllung  her  würden  sowohl  Dienstleistungen  wie  auch 
Materialien,  Maschinen etc. eingesetzt. Dienstleistungen dürften sich 

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vor  allem  in  den  Bereichen  Planung,  Bauführung,  Schulung, 
Schlichtung und übriges Know-how manifestieren. Eine Einteilung der 
Dienstleistung in den Sozial-  und Fürsorgebereich widerspräche den 
modernen Richtlinien einer Entwicklungszusammenarbeit. Technische 
Beratungen,  Investitionen  in  Infrastrukturen  vor  Ort,  Bewässerung, 
Brunnenbau,  Markierung  der  Durchgangswege usw. seien  zweifellos 
Leistungen,  die  im  Kernbereich  dem öffentlichen  Beschaffungsrecht 
unterstellt seien. Daran ändere auch der Grundcharakter des Auftrags 
als  nichtkommerzieller  nichts. Im Übrigen treffe  die  Qualifikation  der 
Dienstleistungen  gemäss  den  Unterklassen  85104  "Research  and 
experimental development services on agricultural services" oder den 
Unterklassen  88110  "Services  incidental  to  agriculture"  bzw. 88120 
"Services incidental to animal husbandry" nicht zu. 

Die  Beschwerdeführerin  bringt  weiter  vor,  im Eventualfall  müsse der 
Auftrag  nach  Teilleistungen,  welche  dem  Beschaffungsrecht  unter-
stehen  und  sogenannten  übrigen  Beschaffungen  des  Bundes,  auf-
gegliedert  werden.  Möglicherweise  fielen  gewisse  Dienstleistungen 
aus  dem  gesetzlichen  Auftragskatalog  weg.  Verbleiben  würden  in-
dessen  Infrastrukturleistungen,  Bauleistungen,  Bauführungen, 
Brunnen für Bewässerungen, Stallbauten etc. (vgl. Stellungnahme der 
Beschwerdeführerin vom 5. Juli 2010). 

4.2 Vorab  ist  festzuhalten,  dass  die  Beschwerdeführerin  zu  Unrecht 
davon ausgeht, dass es zur Begründung der Anwendbarkeit des BöB 
genügt,  wenn  im  Rahmen  eines  mehrere  Teildienstleistungen  um-
fassenden  Auftrags  Teile  desselben  in  den  Anwendungsbereich  des 
BöB  fallen.  In  diesem  Sinne  hat  die  Rekurskommission  für  das 
öffentliche  Beschaffungswesen  mit  Entscheid  BRK  2001-009  vom 
11. Oktober  2001  festgehalten,  dass  der  damals  in  Frage  stehende 
Auftrag  schwergewichtig  dem  Gesundheits-  und  Sozialbereich,  also 
dem  grundsätzlich  nicht  unterstellten  Abschnitt  9  der  Zentralen 
Produkteklassifikation, zugeordnet werden müsse (VPB 66.4 E. 2c/cc), 
und demnach die Zuständigkeit  verneint. Gemäss Art. 7 Abs. 1 BöB 
darf  ein  (den  Schwellenwert  überschreitender)  Auftrag  nicht  in  der 
Absicht  aufgeteilt  werden,  die  Anwendbarkeit  dieses  Gesetzes  zu 
umgehen. Aus der Zwecksetzung dieser Bestimmung ergibt sich, dass 
es  grundsätzlich  vergaberechtlich  als  ebenso  verpönt  gelten  muss, 
wenn  ein  den  Schwellenwert  überschreitender  und  dem BöB unter-
stehender Dienstleistungsauftrag mit  einer  nicht  unterstellten Dienst-
leistung  kombiniert  wird,  um  den  ganzen  Auftrag  aufgrund  der  Tat-

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sache,  dass  ein  Teil  des  Gesamtauftrages  nicht  unterstellt  ist,  dem 
Anwendungsbereich des BöB zu entziehen. Die Ausschreibung einer 
Kombination mehrerer Dienstleistungen ist indessen auch vor diesem 
Hintergrund dann nicht zu beanstanden, wenn die nicht unterstehende 
Dienstleistung  den  Gesamtauftrag  entscheidend  prägt  und  die 
Kombination verschiedener Dienstleistungen in einem Auftrag sachlich 
geboten erscheint (BVGE 2008/48 E. 4.3). 

4.3 Im vorliegenden  Fall  wird  die  zu  erbringende Dienstleistung  wie 
folgt  umschrieben: die Koordination und Leitung der  Umsetzung des 
Programms,  die  Organisation,  Koordination  und  Leitung  der 
technischen Unterstützung  der  Partner  in  den  betroffenen Regionen 
Nigers,  die  Verwaltung  der  Projektmittel  (inklusive  treuhänderische 
Projektmittel),  die Erarbeitung von Baselines und eines Systems der 
Verfolgung der Hauptindikatoren betreffend die Programmresultate, die 
regelmässige  Berichterstattung  über  die  operationellen  und 
finanziellen Programmresultate und den technischen Beitrag zur Auf-
arbeitung  der  Erfahrungen  und  des  sektoriellen  politischen  Dialogs, 
geführt  durch  die  lokalen  Partner  und  die  schweizerische  Ent-
wicklungszusammenarbeit  auf  regionaler  und  nationaler  Ebene 
(SIMAP sowie  Feuille  officielle  suisse du commerce [FOSC] mit  der 
Meldungs-Nr.  424153  vom 12.  November  2009).  Dabei  machen  die 
technischen  Unterstützungsleistungen  den  Schwerpunkt  des  aus-
geschriebenen  Auftrags  aus,  was  auch  von  der  Beschwerdeführerin 
nicht  bestritten  wird  (vgl.  Ausschreibungsdokument,  Ziff.  5.3,  S.  16: 
"Principales responsabilités"; vgl. auch vorangehende E. 3.5). Letztlich 
geht  es  beim  vorliegenden  Auftrag  darum,  einen  gerechten  und 
dauerhaften Beitrag zur Verbesserung des Wohlstandes der ländlichen 
Bevölkerung  zu  leisten,  indem  die  agro-silvo-pastorale  Produktion 
verbessert und der Zugang zu den natürlichen Ressourcen sowie die 
Mobilität von Viehzüchtern in verschiedenen Regionen gesichert wird 
(vgl.  das  "Document  d'Appel  d'Offre",  Ziff.  4.4,  S.  13,  "Objectifs  et 
résultats",  "Finalité"). Wie den Ausführungen der Beschwerdeführerin 
in ihrer Stellungnahme vom 5. Juli 2010 entnommen werden kann, hat 
diese den Leistungsgegenstand auch in diesem Sinne verstanden (vgl.  
vorangehende E. 4.1). 

4.4 Der Abschnitt 8 CPC umfasst generell die Dienstleistungen in den 
Gebieten "Business services; agricultural,  mining and  manufacturing 
services". Darunter fallen u. a. Dienstleistungen im Finanz-, Banken- 
und Versicherungsbereich,  Immobilienbereich,  Informatik,  Miete  oder 

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Leasing von Maschinen und Ausrüstung, Forschung und Entwicklung, 
Rechts-  und  Steuerberatungen,  Buchhaltung,  Markt-  und  Meinungs-
forschung,  Architektur-  und  Ingenieurwesen,  technischer  Bereich, 
Sicherheitsbereich, Gebäudereinigungen. Es handelt  sich hier durch-
wegs um Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit geschäftlichen, 
gewerblichen,  industriellen  oder  landwirtschaftlichen  Tätigkeits-
gebieten stehen. Nicht Gegenstand des Abschnitts 8 sind demgegen-
über  Dienstleistungen  aus  den  Bereichen  Bildung  und  Erziehung, 
Gesundheit,  Wohlfahrt  und  Fürsorge.  Diese  werden  vielmehr  ge-
sondert  im  mit  "Community,  social  and  personal  services"  über-
schriebenen  Abschnitt  9  der  Produkteklassifikation  aufgeführt.  Mit 
Ausnahme der Abfall-  und Abwasserbeseitigung sowie sanitären und 
ähnlichen  Dienstleistungen  gemäss  CPC-Referenz-Nr.  94  erwähnen 
die Anhänge zum ÜöB und zur VöB keine Dienstleistungen aus dem 
Abschnitt  9.  Dienstleistungen  im  Erziehungs-,  Sozial-  und  Gesund-
heitsbereich unterstehen demzufolge weder den Vorschriften des ÜöB 
noch denjenigen des BöB (Entscheid der BRK vom 11. Oktober 2001,  
publiziert in VPB 66.4 E. 2c/cc). 

4.5 Gemäss  der  Bundesverfassung  der  Schweizerischen  Eid-
genossenschaft  vom 18. April  1999  (BV, SR 101)  ist  eines  der  fünf 
Ziele der schweizerischen Aussenpolitik, Not und Armut in der Welt zu 
lindern (Art. 54 Abs. 2 BV). Das in E. 3.6 zitierte Bundesgesetz über 
die internationale Entwicklungszusammenarbeit  und humanitäre Hilfe 
stützt sich denn auch auf Art. 54 BV und bildet die rechtliche Grund-
lage der Entwicklungszusammenarbeit und setzt die Schwerpunkte. 

Nach  Art.  5  des  obgenannten  Gesetzes  hat  die  Entwicklungs-
zusammenarbeit folgende Ziele:

"1  Die  Entwicklungszusammenarbeit  unterstützt  die  Entwicklungsländer  im 
Bestreben, die Lebensbedingungen ihrer Bevölkerung zu verbessern. Sie soll  
dazu  beitragen,  dass  diese  Länder  ihre  Entwicklung  aus  eigener  Kraft 
vorantreiben. Langfristig erstrebt sie besser ausgewogene Verhältnisse in der 
Völkergemeinschaft. 
2 Sie unterstützt in erster Linie die ärmeren Entwicklungsländer, Regionen und 
Bevölkerungsgruppen. Sie fördert namentlich 
a. die Entwicklung ländlicher Gebiete; 
b.  die  Verbesserung  der  Ernährungslage,  insbesondere  durch  die 
landwirtschaftliche Produktion zur Selbstversorgung;
(...)"

Die Vergabestelle ist zur Ausführung dieser Ziele beauftragt. 

Die  Entwicklungszusammenarbeit  kann  nach  Art.  6  Abs. 1  folgende 
Formen annehmen:

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"a.  technische  Zusammenarbeit,  die  im  besonderen  bezweckt,  durch 
Vermittlung  von  Wissen  und  Erfahrung  die  Entfaltung  der  Menschen  zu 
fördern  und  sie  zu  befähigen,  ihre  wirtschaftliche,  soziale  und  kulturelle 
Entwicklung, innerhalb ihrer eigenen Gesellschaft, mitzugestalten; 
b.  Finanzhilfe,  die  im  Besonderen  zum  Ausbau  der  wirtschaftlichen  und 
sozialen Infrastruktur der Bestimmungsländer beiträgt;
(...)"

Entwicklungszusammenarbeit,  auch  Entwicklungshilfe  genannt,  wird 
im Gabler Wirtschaftslexikon folgendermassen definiert: 

"Alle  Leistungen  materieller  und  nicht  materieller  Art  von  Industrie-
ländern an Entwicklungsländer zu Vorzugskonditionen mit dem Ziel der 
Förderung  der  sozio-ökonomischen  Entwicklung  bzw.  Verbesserung 
der  Lebensbedingungen  über  Know-how-,  Technologie-  und 
Ressourcentransfer." Nach der Definition des Development Assistance 
Committee  (DAC;  Ausschuss  für  Entwicklungshilfe,  seit  1961  ein 
Sonderorgan  der  OECD)  ist  ein  Zuschusselement  von  einem  be-
stimmten Prozentsatz bei  dem betreffenden Transfer im Vergleich zu 
kommerziellen  Transaktionen  notwendig,  um in  voller  Höhe  als  Ent-
wicklungshilfe zu gelten. Nicht zur Entwicklungshilfe im engeren Sinne 
zählen  private  und  öffentliche  Leistungen  zu  marktüblichen  Be-
dingungen, Direktinvestitionen, Kapitalanlagen in Entwicklungsländern, 
internationale Bankkredite oder staatliche Exportkredite.

Im  neueren  Sprachgebrauch  werden  die  Begriffe  "finanzielle  Zu-
sammenarbeit"  und  "technische  Zusammenarbeit"  verwendet.  Bei 
technischer  Zusammenarbeit  handelt  es  sich  um  technische  Hilfe; 
Know-how-Transfer im Rahmen der Entwicklungshilfe, der in der Regel 
im Wege der unentgeltlichen Entsendung von Fachkräften und der für 
bestimmte Projekte und Programme benötigten Materialien erfolgt. Bei 
finanzieller  Zusammenarbeit  geht  es  um bilateral  gewährte  Kapital-
hilfe, durch die Entwicklungsländern Finanzierungsmittel zu günstigen 
Bedingungen  zur  Förderung  ihrer  wirtschaftlichen  und  sozialen  Ent-
wicklung zur Verfügung gestellt werden (vgl. zum Ganzen das Gabler 
Wirtschaftslexikon, zitiert in E. 3.3).

Aus  diesen  Begriffsdefinitionen  sowie  dem  Bundesgesetz  über  die 
internationale Entwicklungszusammenarbeit  und humanitäre  Hilfe er-
gibt sich, dass es sich bei den – vom vorliegenden Auftrag erfassten – 
Dienstleistungen,  wie  der  Koordination,  Leitung  und  Verwaltung  des 
Programms  sowie  der  technischen  Unterstützung,  ganz  klar  um 
Leistungen  der  Entwicklungszusammenarbeit,  insbesondere  der 
technischen  Zusammenarbeit,  handelt.  Die  von  der  Beschwerde-

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führerin genannten Dienstleistungen wie Infrastrukturleistungen, Bau-
leistungen,  Bauführungen,  Brunnen für  Bewässerungen,  Stallbauten, 
Markierung der Durchgangswege usw., welche ihrer Ansicht nach dem 
öffentlichen Beschaffungsrecht  unterstellt  sind und von ihr als "Infra-
strukturhilfe  im  Sinne  von  Anschubaktivitäten"  genannt  werden,  ge-
hören indessen nicht zum Auftragsgegenstand. Wie die Vergabestelle 
in  ihrer  Stellungnahme vom 26. Juli  2010 zu Recht festhält,  umfasst 
der  Auftrag  nicht  die  unmittelbare  Durchführung  der  (von  der  Be-
schwerdeführerin genannten) Programmaktivitäten in Eigenregie (vgl. 
E. 3.5 und E. 4.3). 

Die Argumentation der Beschwerdeführerin,  die Einteilung der nach-
gefragten Dienstleistung in den Sozial- und Fürsorgebereich sei falsch, 
vermag  ebenfalls  nicht  zu  überzeugen,  hat  die  Entwicklungs-
zusammenarbeit doch zum Ziel, die Armut in der Welt zu lindern, in-
dem  namentlich  wirtschaftliche  und  politische  Eigenständigkeit  ge-
fördert  sowie  Lebens-  und  Produktionsbedingungen  verbessert 
werden  sollen.  Es  geht  daher  – im  Unterschied  zum  Abschnitt  8, 
welcher  "Business  services"  zum  Gegenstand  hat,  – um  nicht-
kommerzielle  Belange.  Der  nichtkommerzielle  Grundcharakter  des 
Dienstleistungsauftrags wird von der Beschwerdeführerin im Übrigen 
nicht bestritten. Damit fällt der vorliegende Dienstleistungsauftrag aber 
nicht in den Abschnitt 8 der Zentralen Produkteklassifikation und damit 
auch nicht unter die Referenznummern aus diesem Abschnitt, auf die 
in  den  Anhängen  zum  ÜöB  und  zur  VöB  verwiesen  wird.  Es  kann 
daher  der  Vergabestelle  beigepflichtet  werden,  wonach  sich  die  in 
Frage stehende Dienstleistung in Abschnitt 9 einteilen und am ehesten 
unter die Gruppe 911 "Administrative services of the government" und 
dort  unter die Klasse 9112 "Administrative services of  agencies that 
provide  educational,  health  care,  cultural  and  other  social  services 
excluding social security services" subsumieren lässt. 

Die  Vergabestelle  weist  zudem zu  Recht  darauf  hin,  dass  die  CPC 
Version  2  der  UNO,  welche  zur  Auslegung  der  provisorischen  CPC 
herangezogen  werden  kann  (vgl.  E.  3.8),  die  auf  den  vorliegenden 
Dienstleistungsauftrag  zutreffende  Unterklasse  91220  "Services 
related  to  foreign  economic  aid"  aufweist,  welche  gemäss  der 
Explanatory  Note  folgende  Dienstleistungen  beinhaltet:  "public  ad-
ministrative services related to economic aid to developing countries, 
whether  or  not  routed  through  international  organizations;  ad-
ministrative  services  provided  by  government  offices,  bureaux  and 

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programme  units  for  non-military  aid  programmes  to  developing 
countries; provision of or support for technical assistance and training; 
international assistance such as refugee or hunger relief programmes; 
economic  aid  missions  accredited  to  foreign  governments."  Daraus 
geht  klar  hervor,  dass  der  vorliegende  Dienstleistungsauftrag  unter 
Abschnitt 9 CPC fällt und damit weder den Vorschriften des ÜöB noch 
denjenigen des BöB untersteht.

4.6 Zusammenfassend  steht  demnach  fest,  dass  der  in  Frage 
stehende Auftrag nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzes fällt.  
Zudem lässt sich der Auftrag im Wesentlichen nicht einer in Anhang 1 
zur  VöB  genannten  Dienstleistung,  die  dem  Gesetz  untersteht,  zu-
ordnen.  Es  liegt  nach  dem  Gesagten  somit  weder  ein  "Dienst-
leistungsvertrag"  i.S.v. Art.  5  Abs.  1  Bst.  b  BöB  noch  eine  "Dienst -
leistung" i.S.v. Art. 3 Abs. 1 VöB vor. Vielmehr steht eine so genannte 
"übrige Beschaffung" gemäss Art. 1 Bst. b VöB bzw. ein Auftrag nach 
Art. 32 Bst. a Ziff. 2 VöB in Frage, der "aus anderen Gründen" nicht 
unter  das  Gesetz  fällt  (vgl.  PETER GALLI/DANIEL LEHMANN/PETER 
RECHSTEINER,  Das  öffentliche  Beschaffungswesen  in  der  Schweiz, 
Zürich 1996, Rz. 128 und 131 f.). Für solche Beschaffungen stand und 
steht  der  Rechtsmittelweg  an  das  Bundesverwaltungsgericht  nicht 
offen (Entscheid der BRK vom 30. November 2004, publiziert  in VPB 
69.32  E.  1c/ee  mit  Hinweisen;  vgl.  hierzu  de  lege  ferenda  kritisch 
EVELYNE CLERC, in: Pierre Tercier/Christian Bovet [Hrsg.], Commentaire 
romand, Droit de la concurrence, Genf/Basel/München 2002, Rz. 40 zu 
Art. 9 BGBM). Steht dieses Rechtsmittel nicht zur Verfügung, kann auf  
die Beschwerde nicht eingetreten werden. Damit erübrigt sich zugleich 
die  Beurteilung  des  Antrags  auf  Gewährung  der  aufschiebenden 
Wirkung.  Die  am  30.  April  2010  vom  Abteilungspräsidenten  des 
Bundesverwaltungsgerichts  angeordnete  superprovisorische  Mass-
nahme fällt dahin.

5.
Die  Beschwerdeführerin beantragt,  sie  sei  – sofern ein Fall  von frei-
williger  Ausschreibung  vorliege  – gestützt  auf  die  Rechtsmittel-
belehrung der Vergabestelle in ihrem guten Glauben zu schützen und 
für ihre Aufwendungen zu entschädigen. 

Ob und inwieweit der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 34 Abs. 3 
BöB  allgemeine Schadenersatzansprüche  aus  dem  Verantwortlich-
keitsgesetz vom 14. März 1958 (VG, SR 170.32) zustehen, ist nicht im 

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vorliegenden Beschwerdeverfahren zu prüfen (vgl. den Entscheid der 
BRK vom 26. Januar 2001, publiziert in VPB 65.77 E. 4a). Nach Art. 1  
der  Verordnung  vom  30. Dezember  1958  zum  Verantwortlichkeits-
gesetz  (SR  170.321)  sind  die  Begehren  auf  Schadenersatz  oder 
Genugtuung,  die  auf  Grund  des  Verantwortlichkeitsgesetzes  gegen-
über  dem  Bund  erhoben  werden,  dem  Eidgenössischen 
Finanzdepartement einzureichen.

Auf  den  Antrag  der  Beschwerdeführerin  auf  Ersatz  des  Vertrauens-
schadens kann daher nicht eingetreten werden. 

6.
Zusammenfassend  ist  festzuhalten,  dass  es  sich  beim vorliegenden 
Dienstleistungsauftrag nicht um eine in den Geltungsbereich des BöB 
fallende  Beschaffung  handelt  und  somit  die  Zuständigkeit  des 
Bundesverwaltungsgerichts  nicht  gegeben  ist.  Auf  die  Beschwerde 
kann daher nicht eingetreten werden.

7.  
Auf  Grund  des  Nichteintretens  auf  die  Beschwerde  gilt  die  Be-
schwerdeführerin als unterliegende Partei,  weshalb sie grundsätzlich 
kostenpflichtig wird (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Weil die angefochtene Ver-
fügung  mit  einer  nicht  ohne  weiteres  als  unrichtig  erkennbaren 
Rechtsmittelbelehrung  versehen  war  und  die  Vergabestelle  erst  auf 
Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Mai 2010 hin die 
Zuständigkeit  desselben  bestritten  hat,  ist  auf  die  Auferlegung  von 
Verfahrenskosten  zu  verzichten  (Art.  6  Bst.  b  des  Reglements  vom 
21. Februar  2008  über  die  Kosten  und  Entschädigungen  vor  dem 
Bundesverwaltungsgericht  [VGKE,  SR  173.320.2];  vgl.  Urteil  des 
Bundesverwaltungsgerichts  A-4580/2007  vom 17.  Januar  2008  E. 5; 
MARCEL MAILLARD,  in:  Waldmann/Weissenberger  [Hrsg.],  Praxis-
kommentar  VwVG,  a.a.O.,  Art.  63  N.  19).  Der  geleistete  Kostenvor-
schuss  von  Fr. 3'600.– ist  der  Beschwerdeführerin  nach  Eintritt  der 
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten.

Soweit  die  Beschwerdeführerin  eine  Parteientschädigung  beantragt, 
ist dieser Antrag abzuweisen. Nach Art. 64 VwVG kann nur eine Partei 
Anspruch  auf  Entschädigung  erheben,  die  mit  ihren  Beschwerde-
anträgen ganz oder zum Teil durchzudringen vermochte. Bei der Pflicht 
zur  Errichtung  einer  Parteientschädigung  handelt  es  sich  nicht  um 
einen allgemeinen prozessualen Grundsatz; sie  bedarf  einer gesetz-
lichen Grundlage (BGE 132 II  47  E. 5). Das Verwaltungsverfahrens -

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gesetz enthält  – im Gegensatz zum Verfahren vor dem Bundesgericht 
(vgl. Art. 68 Abs. 2 und 4 i.V. mit Art. 66 Abs. 3 des Bundesgerichts -
gesetzes  vom 17.  Juni  2005  [BBG,  SR  173.110]  und  dem  bis 
31. Dezember  2006  geltenden  Bundesrechtspflegegesetz,  OG  [vgl. 
Art.  131  Abs. 1  BGG,  mit  Verweisen  auf  BS und  AS],  vgl.  Art.  159 
Abs. 2 und 5 i.V. mit Art. 156 Abs. 6 OG), welches vorsieht, dass un -
nötige  Kosten  zu  bezahlen  hat,  wer  sie  verursacht  – keine  ent-
sprechende gesetzliche Grundlage für die Zusprechung einer Partei-
entschädigung  an  die  unterliegende  Partei  (Urteil  des  Bundesver-
waltungsgerichts B-2143/2006 vom 2. Juni 2008 E. 5.3).

Der  unterliegenden  Beschwerdeführerin  ist  daher  keine  Parteient-
schädigung zuzusprechen.  

Seite 30

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Es  werden  keine  Verfahrenskosten  erhoben.  Der  geleistete 
Kostenvorschuss  von  Fr. 3'600.– wird  der  Beschwerdeführerin  nach 
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.

3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.
Dieses Urteil wird eröffnet: 

- der  Beschwerdeführerin  (Gerichtsurkunde;  Beilage:  Formular 
„Zahladresse“)

- der Vergabestelle (Ref-Nr. Nr. 479275; Gerichtsurkunde)

und mitgeteilt: 

- der Zuschlagsempfängerin

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Maria Amgwerd Barbara Kummer

Seite 31

B-3060/2010

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass sich 
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt  (Art. 83 Bst. f  
des  Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni  2005 [BGG, SR 173.110] 
innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 
14,  Beschwerde  in  öffentlich-rechtlichen  Angelegenheiten  geführt 
werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer 
Amtssprache  abzufassen  und  hat  die  Begehren,  deren  Begründung 
mit  Angabe  der  Beweismittel  und  die  Unterschrift  zu  enthalten.  Der 
angefochtene  Entscheid  und  die  Beweismittel  sind,  soweit  sie  die 
beschwerdeführende  Partei  in  Händen  hat,  beizulegen  (vgl.  Art.  42 
BGG).

Versand: 27. August 2010

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