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**Case Identifier:** 4908d07c-2569-5dcb-8376-1390f2cd712f
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-09-12
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 12.09.2018 U 2018 24
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2018-24_2018-09-12.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

U 18 24

1. Kammer 

Vorsitz Audétat
Richter Racioppi, von Salis 

Aktuar Gross

URTEIL

vom 12. September 2018

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jon Andri Moder,

Beschwerdeführerin
gegen 

Meliorationsgenossenschaft B._____,
Beschwerdegegnerin

und

C._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Peter Reetz,

Beigeladene

betreffend Submission

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1. Die Meliorationsgenossenschaft B._____ schrieb am 15. März 2018 im 

Kantonsamtsblatt und auf dem Ausschreibungsportal www.simap.ch im of-

fenen Verfahren die Baumeisterarbeiten für die G._____-strasse (2. 

Teilstück) mit Betonspuren aus. Für das 1. Teilstück dieser Strasse erhielt 

die A._____ AG zu einem früheren Zeitpunkt den Auftrag für die Baumeis-

terarbeiten.

2. Für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots legte die Ver-

gabebehörde als Zuschlagskriterien den Preis/Preiswahrheit (Mehrkosten-

risiko) mit einer Gewichtung von 60 %, die Qualität (QS, Referenzen, Er-

fahrung, Personal, Infrastruktur, Maschinenpark) sowie den Bauablauf/ 

Termine (Einhaltung der Vorgaben, Machbarkeit) mit einer Gewichtung von 

jeweils 20 % fest. 

3. Innert Eingabefrist reichten fünf Anbieter ihre Offerten ein. Bei der Offert-

öffnung am 10. April 2018 bot sich folgendes Bild:

1. A._____ AG, Fr. 1'242'948.25
2. C._____ AG, Fr. 1'254'817.35
3. D._____ AG, Fr. 1'347'282.90
4. E._____ AG, Fr. 1'385'956.65
5. F._____ AG, Fr. 1'503'521.60

4. In der Offertprüfung und –beurteilung erreichte die Zuschlagsempfängerin 

mit einer Gesamtpunktzahl von 27 Punkten die höchste Punktezahl, woge-

gen die A._____ AG mit insgesamt 25 Punkten auf den zweiten Platz kam. 

Mit Entscheid vom 24. April 2018 beschloss der Vorstand der Meliorations-

genossenschaft B._____, der Bauunternehmung C._____ AG (Zuschlags-

empfängerin) den Baumeisterauftrag (2. Teilstück) zu vergeben und teilte 

den Anbieterinnen diesen Entscheid mit Schreiben vom 3. Mai 2018 mit. 

Den Ausschlag für die Punktedifferenz zwischen der erst- und zweitplat-

zierten Anbieterin gab eine tiefere Bewertung des Kriteriums 'Qualität' bei 

der A._____ AG gegenüber der Zuschlagsempfängerin. 

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5. Gegen diesen Vergabeentscheid erhob die A._____ AG (Beschwerdefüh-

rerin) am 15. Mai 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons 

Graubünden. Sie beantragte kostenfällig die Aufhebung des angefochte-

nen Entscheids und die Vergabe an sich selber, eventualiter die Rückwei-

sung der Angelegenheit an die Vergabebehörde zur Neuvergabe und sub-

eventualiter die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Ver-

fügung. In prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin die 

Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Sie begründete ihre Be-

schwerde im Wesentlichen mit der Argumentation, die Vergabebehörde 

hätte in Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin eigene 

Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin negativ bewertet; ausserdem sei 

der Entscheid ungenügend begründet. Darüber hinaus seien die Abzüge 

bei der Bewertung der Kriterien 'Bauablauf' und 'Qualität' ungerechtfertigt. 

Schliesslich sei unzulässigerweise das Kriterium 'Fahrzeugpark' in die Be-

wertung eingeflossen.

6. Die Vergabebehörde (Beschwerdegegnerin) beantragte in ihrer Vernehm-

lassung vom 28. Mai 2018 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf 

einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Der Entscheid sei 

ausreichend begründet. Die Beschwerdegegnerin habe insbesondere auf 

das von der Beschwerdeführerin referenzierte Objekt an derselben 

G._____-strasse abgestellt. Der Abzug sei gerechtfertigt, weil die negativ 

gewerteten Verzögerungen auf mangelhafte Arbeiten bzw. mangelhafte 

Planung der Beschwerdeführerin zurückzuführen seien. Auch andere Un-

zulänglichkeiten in der Arbeitsausführung hätten zum Punkteabzug beige-

tragen; aufgrund der Vorfälle sei der Abzug sehr moderat. Die Fahrzeuge 

seien Teil des Zuschlagskriteriums 'Maschinenpark', weshalb der fehlende 

Schreitbagger bei der Bewertung habe berücksichtigt werden dürfen.

7. Mit Eingabe vom 29. Mai 2018 lässt auch die beigeladene Zuschlagsemp-

fängerin die Abweisung der Beschwerde beantragen. In formeller Hinsicht 

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beantragt sie die Verweigerung, eventualiter eine Einschränkung, der Ak-

teneinsicht. Die Beschwerdegegnerin sei berechtigt gewesen, auf eigene 

Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin abzustellen. Was die Bewertung 

des Zuschlagskriteriums 'Qualität' betrifft, übersehe die Beschwerdeführe-

rin, dass es sich dabei um eine Gesamtbetrachtung sämtlicher Subkriterien 

des Zuschlagskriteriums 'Qualität' handle. Entgegen der Ansicht der Be-

schwerdeführerin sei der Fahrzeugpark im Rahmen des Zuschlagskriteri-

ums 'Qualität' zulässig. Der strittige Entscheid sei hinreichend begründet, 

eine zusätzliche Akteneinsicht rechtfertige sich nicht.

8. Mit Verfügung vom 5. Juni 2018 legte der Instruktionsrichter mit einer pro-

zessleitenden Verfügung den Umfang der Akteneinsicht fest. Diese Verfü-

gung wurde nicht angefochten.

9. Mit Replik vom 12. Juli 2018 lässt die Beschwerdeführerin die Rüge der 

Verletzung des rechtlichen Gehörs hinsichtlich der Entscheidbegründung 

fallen. Weiter betont sie, dass die Beschwerdegegnerin die angeblichen ei-

genen Erfahrungen im Verhältnis zu den ausgeschriebenen Zuschlagskri-

terien massiv überbewertet habe. Zudem basiere der Abzug für Bauablauf-

störungen auf falschen Tatsachen. Die Bewertung des Zuschlagskriteriums 

sei deshalb auf mindestens 2.5 Punkte zu korrigieren. Schliesslich habe die 

Zuschlagsempfängerin ein ungenügendes Bauprogramm eingereicht, wes-

halb die Bewertung dort nach unten zu korrigieren sei.

10. Die Beschwerdegegnerin verzichtet am 19. Juli 2018 auf eine Duplik. 

11. Mit Eingabe vom 26. Juli 2018 (Poststempel) führt die Zuschlagsempfän-

gerin aus, dass die Beschwerdegegnerin zu Recht ihre eigenen Erfahrun-

gen mit der Beschwerdeführerin berücksichtigt habe. In Bezug auf die Bau-

verzögerungen verstricke sich die Beschwerdeführerin in Widersprüche.

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12. Die Beschwerdegegnerin reichte am 3. August 2018 ihre Honorarnote ein.

13. Die nachgereichte Honorarnote des Anwalts der Beschwerdeführerin da-

tiert vom 27. August 2018 und wurde tags darauf vom Gericht der Be-

schwerdegegnerin und der Beigeladenen zur Kenntnisnahme zugestellt. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt ist hier der Entscheid vom 24. April 2018, mitgeteilt am 

3. Mai 2018, worin die Beschwerdegegnerin den Auftragszuschlag für die 

Baumeisterarbeiten an der G._____-strasse mit Betonspuren (2. Teilstück) 

an die Zuschlagsempfängerin für Fr. 1'254'817.35 und nicht an die preis-

günstigere Beschwerdeführerin für Fr. 1'242'948.25 (Preisdifferenz 0.95 %) 

erteilte, wobei als Grund für die tiefere Gesamtbewertung der Beschwerde-

führerin (25 Punkte) gegenüber der berücksichtigten Zuschlagsempfänge-

rin (27 Punkte) das Kriterium der "Qualität" angeführt wurde. Damit konnte 

sich die Beschwerdeführerin nicht einverstanden erklären, weshalb sie da-

gegen am 15. Mai 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons 

Graubünden erhob und im Wesentlichen die Aufhebung des angefochte-

nen Entscheids und die Vergabe an sie selber beantragte. Beschwerde-

thema ist somit die Rechtmässigkeit des Vergabeentscheids. 

2.1. Auf den konkreten Fall finden unbestritten das kantonale Submissionsge-

setz (SubG; BR 803.300) einschliesslich zugehöriger Submissionsverord-

nung (SubV; BR 803.310) Anwendung. Nach Art. 25 Abs. 1 SubG kann 

gegen Verfügungen des Auftraggebers Beschwerde beim Verwaltungsge-

richt erhoben werden. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Ver-

fügungen gelten dabei u.a. auch der Zuschlag sowie der Ausschluss   vom 

Verfahren (Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). In Art. 50 des Gesetzes über die 

Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) wird die Legitimation zur Er-

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hebung einer Beschwerde vor Verwaltungsgericht wie folgt umschrieben: 

Zur Beschwerde legitimiert ist, wer durch den angefochtenen Entscheid 

berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Än-

derung hat […]. Vorliegend ist die Beschwerdeführerin als bloss zweitplat-

zierte Anbieterin trotz preisgünstigster Offerte ohne Zweifel zur Beschwer-

deerhebung berechtigt, da sie durch die Nichtberücksichtigung ihres Ange-

bots offensichtlich einen finanziellen Nachteil erleidet und somit auch ein 

schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Überprüfung und allfälligen 

Aufhebung des angefochtenen Zuschlagsentscheids hat. Die Beschwerde-

schrift ist überdies form- und fristgerecht (Art. 38 Abs. 1 VRG und Art. 26 

Abs. 1 SubG) beim dafür zuständigen Verwaltungsgericht eingereicht wor-

den, weshalb auf die Beschwerde im Wesentlichen (Hauptantrag auf Zu-

schlagsaufhebung und Direktvergabe an Beschwerdeführerin) einzutreten 

ist. Auf den Eventualantrag (Rückweisung und Neubeurteilung durch Vor-

instanz) ist hier nicht weiter einzugehen, da sich diese Frage bei Gutheis-

sung des Hauptantrags gar nicht stellen würde und bei Abweisung dessel-

ben der Zuschlag – auch ohne Rückweisung – bestätigt würde.

2.2. Auf die Beschwerde kann einzig insofern nicht eingetreten werden, als sie 

aufgrund des eigenen Verhaltens der Beschwerdeführerin nicht bereits im 

Voraus gegenstandslos geworden ist (s. Art. 20 Abs.1 VRG). Die von der 

Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde noch vorgetragene Rüge der un-

genügenden Begründung der Vergabeverfügung hat sie in ihrer Replik 

(Sachverhalt Ziff. 9, hiervor) ausdrücklich fallengelassen, womit die Be-

schwerde in diesem Rügepunkt gegenstandslos geworden ist.  

3.1. Laut Art. 21 Abs. 1 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den 

Zuschlag. Es können dabei insbesondere Kriterien wie Qualität, Preis, Er-

fahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebs-

kosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Infrastruktur und Lehr-

lingsausbildung berücksichtigt werden (Abs. 2). Der Auftraggeber gibt in 

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der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die zur Anwen-

dung gelangenden Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder der Rei-

henfolge ihrer Bedeutung bekannt (Abs. 3). Der Zuschlag für weitgehend 

standardisierte Beschaffungen kann ausschliesslich nach dem Kriterium 

des niedrigsten Preises erfolgen. Dies ist grundsätzlich auch dann anzu-

nehmen, wenn der Auftraggeber den Anbietern keine Zuschlagskriterien 

bekannt gegeben hat (Abs. 4). Die Festsetzung der massgebenden Zu-

schlags- und Subkriterien für die Beurteilung des wirtschaftlich günstigsten 

Angebots ist bei der Zuschlagserteilung für die Vergabestelle und die An-

bieter verbindlich und schränkt in diesem Sinne das der Vergabestelle zu-

stehende Ermessen bei der Bestimmung des auszuwählenden Angebots 

ein. So ist es z.B. unzulässig, bei der Fällung des Zuschlagsentscheids ei-

nen Gesichtspunkt in die Beurteilung der Angebote einfliessen zu lassen, 

der sich nicht aus den vorgängig publizierten Kriterien (Zuschlags- und 

eventuelle Subkriterien) ergibt. Die Vergabebehörde hat die Angebote aus-

schliesslich nach den von ihr bekannt gegebenen Kriterien zu beurteilen. 

Unzulässig ist es somit, einzelne Kriterien beim Zuschlagsentscheid ausser 

Acht zu lassen, die Bedeutungsreihenfolge der Kriterien umzustellen, an-

dere Gewichtungen vorzunehmen oder zusätzliche, nicht publizierte Krite-

rien heranzuziehen (vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC 

STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, 

N. 859 S. 387).

3.2. Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungsunterlagen 

angekündigt, den Preis mit 60 %, die Qualität (mit den Unterkriterien: QS, 

Referenzen, Erfahrung, Personal, Infrastruktur, Maschinenpark) und den 

Bauablauf/Termine (Einhaltung der Vorgaben, Machbarkeit) mit jeweils 20 

% zu gewichten. In der Folge vergab die Beschwerdegegnerin die Punkte 

für die Zuschlagskriterien Qualität, Bauablauf und Preis unter Angabe der 

Gewichtung der einzelnen Positionen. Bei der Beschwerdeführerin lautet 

das Resultat wie folgt: (Faktor 20 %) - Qualität 1.5 Punkte (gewichtet 3); 

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(Faktor 20 %) – Bauablauf 2.0 Punkte (gewichtet 4) sowie (Faktor 60 %) – 

Preis 3.0 Punkte (gewichtet 18), ergibt total 25 Punkte (2. Rang). Bei der 

Zuschlagsempfängerin lautet das Ergebnis: (Faktor 20 %) – Qualität 2.5 

Punkte (gewichtet 5); (Faktor 20 %) – Bauablauf 2.0 Punkte (gewichtet 4) 

und (Faktor 60 %) – Preis 3.0 Punkte (gewichtet 18), ergibt total 27 Punkte 

(1. Rang). Die Gesamtpunktzahl setzte sich demnach aus 3 + 4 + 18 (= 25) 

bei der Beschwerdeführerin und aus 5 + 4 + 18 (= 27) bei der Zuschlags-

empfängerin zusammen, wobei insbesondere die Punktedifferenz von 1.5 

im Vergleich zu 2.5 beim Kriterium "Qualität" strittig geblieben ist (vgl. be-

schwerdeführerische Akten [Bf-act.] 3 - Offertbeurteilung aufgrund Zu-

schlagskriterien laut Devis mit Erläuterung für "Abzüge"). 

3.3. Zur Bewertung des Zuschlagskriteriums "Qualität" macht die Beschwerde-

führerin in ihrer Beschwerde geltend, dass die Beschwerdegegnerin von 

Beginn weg nicht auf die eigenen Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin 

hätte abstellen dürfen, sondern nur auf die von ihr angegebenen drei Re-

ferenzobjekte. Ein Bewertungskriterium 'eigene Erfahrungen' sei in den 

Ausschreibungsunterlagen nicht erwähnt. Zudem hätte die Beschwerde-

gegnerin – wenn schon – vor einer negativen Berücksichtigung solcher ei-

genen Erfahrungen die Beschwerdeführerin zur Stellungnahme auffordern 

müssen. Die Beschwerdegegnerinnen führen hierzu aus, dass das berück-

sichtigte und bewertete Referenzobjekt 'Wegetappe Nr. 5, G._____-

strasse, 1. Teilstück' von der Beschwerdeführerin selber unter den Perso-

nenreferenzen angegeben worden sei und dieses Referenzobjekt auch auf 

die ausgeschriebenen Arbeiten besser passen würde als die übrigen von 

ihr aufgeführten Referenzobjekte. Ausserdem sei es einer Vergabestelle 

immer erlaubt, auf vorhandene eigene Kenntnisse und Erfahrungswerte 

zurückzugreifen. Eine Pflicht zur Rücksprache bei der Anbieterin bestehe 

bloss bei der Berücksichtigung von Kenntnissen und Erfahrungen Dritter, 

was hier jedoch nicht zutreffe.

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3.4. Das Gericht ist diesbezüglich zu folgender Auffassung gelangt: Soweit die 

Beschwerdegegnerinnen vorbringen, sie hätten auf eine Referenz abge-

stellt, welche die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot selber angegeben 

habe, ist ihnen nicht zu folgen. Zwar hat die Beschwerdeführerin das er-

wähnte Bauprojekt (Wegetappe Nr. 5, G._____-strasse, 1. Teilstück) 

tatsächlich in ihren Offertunterlagen angegeben, jedoch nicht als Objektre-

ferenz, sondern bloss als Referenz einer Schlüsselperson. Somit sind die 

Schlussfolgerungen der Beschwerdegegnerin und Zuschlagsempfängerin 

nicht zulässig, wonach ohne weiteres auf dieses von der Beschwerdefüh-

rerin selber angegebene Referenzobjekt abgestellt werden könne. Bei der 

Bewertung der Objektreferenzen hat sich die Beschwerdegegnerin 

grundsätzlich an die von der Beschwerdeführerin in der entsprechenden 

Rubrik angeführten Projektangaben zu halten. Eine andere Frage ist es 

dann, ob und wie sie auf zusätzliche Objektreferenzen abstellen darf, wobei 

es dort nicht darauf ankommen kann, ob sie an irgendeiner anderen Stelle 

in der Offerte aufgeführt sind oder nicht.

3.5. Was die Berücksichtigung der eigenen Erfahrungen der Beschwerdegeg-

nerin mit Arbeiten der Beschwerdeführerin betrifft, sind die Sichtweisen und 

Argumente der Beschwerdegegnerin und der Zuschlagsempfängerin hin-

gegen zutreffend. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat die Ver-

gabebehörde im Prinzip den relevanten Sachverhalt von Amtes wegen sel-

ber abzuklären, ohne dabei an die Vorbringen und Beweisanträge der Be-

teiligten gebunden zu sein. Somit ist es nicht unzulässig, auf vorhandene 

eigene Kenntnisse und Erfahrungswerte zurückzugreifen (BGE 139 II 489 

E.3.2). Ebenso wenig kann es der Behörde verboten werden, sich solches 

Wissen noch zu verschaffen, um sich ein besseres Bild des Anbieters zu 

machen. Dabei sind allerdings verfassungsmässige Mindestansprüche zu 

wahren, namentlich der Anspruch auf rechtliches Gehör. Die Parteien eines 

Verfahrens haben insbesondere das Recht auf Akteneinsicht und das 

Recht, sich zu rechtserheblichen Sachverhaltsvorbringen zu äussern, auf 

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welche zu ihrem Nachteil abgestellt wird (so BGE 139 II 489 E.3.3 am 

Ende). Ausserdem hielt das Bundesgericht bereits fest, dass es sich bei 

Unterlagen – die einzig der verwaltungsinternen Meinungsbildung dienen – 

nicht um behördeninterne Akten handle (BGE 125 II 473 E.4a). Dem ist 

auch im Submissionsrecht zuzustimmen: Wenn Referenzen eingeholt wer-

den, auf die entscheiderheblich abgestellt wird, handelt es danach nicht um 

behördeninterne Akten, die nicht dem Einsichtsrecht unterliegen, sondern 

um Auskünfte Dritter (BGE 139 II 489 E.3.3). Vorliegend wurden aber ge-

rade keine entsprechenden Referenzauskünfte bei Dritten eingeholt, son-

dern auf das eigene Vorwissen der Behörde abgestellt. Zur Rechtmässig-

keit dieses Vorgehens gilt es hiernach Stellung zu beziehen. 

3.6. Das streitberufene Verwaltungsgericht hält den von der Beschwerdeführe-

rin zitierten Entscheid des Bundesgerichts (BGE 139 II 489) im Einklang 

mit der Zuschlagsempfängerin für den konkreten Fall für nicht einschlägig, 

weil hier – im Gegensatz zu der vom Bundesgericht beurteilten Situation – 

nicht weitere Referenzen von Dritten eingeholt worden sind, sondern die 

Beschwerdegegnerin auf eigene Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin 

aus einem früheren Auftrag abgestellt hat. Geht es im vom Bundesgericht 

beurteilten Sachverhalt darum, dass die Anbieterin nicht damit rechnen 

muss, dass ohne Möglichkeit zur Stellungnahme mit allfälliger Relativie-

rung und Korrektur in nachteiliger Weise auf externe Referenzen abgestellt 

wird, ohne dass die Vergabebehörde annehmen konnte bzw. musste, dass 

gerade diese Referenzen eingeholt würden, so geht der Berücksichtigung 

eigener Erfahrungen der Beschwerdegegnerin mit der Ausführung von Ar-

beiten der Beschwerdeführerin dieses Zufalls- oder Überraschungsmo-

ment ab. Oder anders formuliert: Der Anspruch auf rechtliches Gehör in der 

vom Bundesgericht beurteilten Situation dient dem Schutz der Anbieter vor 

einer mangelhaften Referenzauskunft, die die Vergabebehörde mangels 

eigener Erkenntnisse nicht imstande ist, zu erkennen. Genau dieses Defizit 

ist aber beim Abstellen auf eigene Erfahrungen der Beschwerdegegnerin 

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mit der Beschwerdeführerin nicht gegeben. Wenn es sich zudem bei der 

strittigen Referenz – wie im konkreten Fall – um einen Auftrag handelt, wel-

cher auch als Referenzobjekt in der aktuellen Ausschreibung zulässig 

wäre, so ist nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdegegnerin nicht sowohl 

im positiven wie auch im negativen Sinne ohne Rücksprache mit der Be-

schwerdeführerin darauf abstellen dürfte, zumal sich die Beschwerdegeg-

nerin über ihre eigenen Erfahrungen sicherlich nicht irren kann; ob die Wer-

tung einer solchen Referenz inhaltlich korrekt ist, beschlägt nicht mehr den 

Anspruch auf das rechtliche Gehör, sondern stellt eine materiell-rechtliche 

Frage dar. Die Beschwerdegegnerin war somit befugt, auch ohne entspre-

chenden Hinweis in den Ausschreibungsunterlagen auf eigene Erfahrun-

gen mit der Beschwerdeführerin abzustellen. Dabei stellt es keine Verlet-

zung des rechtlichen Gehörs dar, wenn die Beschwerdegegnerin auch 

ohne Rücksprache mit der Beschwerdeführerin auf 'negative eigene Erfah-

rungen' abstellt.

4.1. In materieller Hinsicht ist sodann vor allem die zu tiefe Bewertung des Zu-

schlagskriteriums "Qualität" bei der Beschwerdeführerin strittig geblieben. 

Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde dazu geltend, dass ihr 

die Beschwerdegegnerin bei der Bewertung des Angebots für den ersten 

Abschnitt der G._____-strasse (1. Teilstück) für die genau gleichen drei Re-

ferenzen die maximale Punktezahl gegeben habe; im Beiblatt zur Bewer-

tungstabelle seien überdies die Referenzobjekte sogar als Pluspunkt auf-

geführt. Der Abzug unter dem Titel 'Fahrzeugpark' sei willkürlich erfolgt, 

ergebe sich doch aus den Offertunterlagen offenkundig, dass sie sogar 

über zwei Schreitbagger verfüge, nur habe sie im Angebot keinen einge-

setzt, da ein solcher im ausgeführten ersten Abschnitt (1. Teilstück) nicht 

vonnöten war. Wenn die Beschwerdegegnerin auf den Einsatz eines sol-

chen Fahrzeuges bestehe, könne es problemlos eingesetzt werden. Zu-

dem sei in den Ausschreibungsunterlagen überhaupt kein Zuschlagskrite-

rium 'Fahrzeugpark' aufgeführt, weshalb von Beginn weg darauf nicht ab-

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gestellt werden könne. Was die Terminverzögerungen betreffe, gelte es zu 

beachten, dass es die Beschwerdegegnerin gewesen sei, welche den Bau-

beginn um fünf Wochen verzögert habe. Auch die weiteren Bauablauf-

störungen seien nicht durch die Beschwerdeführerin verschuldet, weshalb 

sie dafür nicht mit einer tieferen Bewertung bestraft werden dürfe. Die Be-

schwerdegegnerin und die Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) führen ih-

rerseits aus, dass sich das Zuschlagskriterium der "Qualität" aus zahlrei-

chen Unterkriterien zusammensetze; deshalb führe ein Pluspunkt für die 

objektspezifischen Referenzen nicht zwingend zu einer besseren Note bei 

diesem Kriterium, zudem habe auch die Zuschlagsempfängerin einen Plus-

punkt für ihre Objektreferenzen erhalten. Das Kriterium 'Fahrzeugpark' sei 

enthalten im Kriterium 'Maschinenpark', welcher in der Ausschreibung un-

bestrittenermassen aufgeführt sei. Die Beschwerdegegnerin habe somit 

die eingesetzten Fahrzeuge bewerten dürfen. Entscheidend für den Minus-

punkt sei gewesen, dass die Beschwerdeführerin bei der objektspezifi-

schen Geräteliste keinen Schreitbagger vorgesehen habe; daran ändere 

auch nichts, wenn die Beschwerdeführerin tatsächlich über einen oder 

mehrere Schreitbagger verfüge. Bei den Bauablaufstörungen widerspreche 

sich die Beschwerdeführerin selber; aus den Protokollen der Bausitzungen 

ergebe sich mit aller Deutlichkeit, dass die Beschwerdegegnerin aus gutem 

Grund ihre Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin negativ bewertet 

habe.

4.2. Aus Sicht des Gerichts gilt es vorweg klarzustellen, dass die Rüge der Be-

schwerdegegnerin die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Qualität" be-

trifft, insbesondere auch wenn es um die Berücksichtigung der eigenen Er-

fahrungen der Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeführerin geht. 

Diese Erfahrungen fliessen nämlich ausschliesslich im Unterkriterium 'Re-

ferenzen' in dieses Zuschlagskriterium ein, und nicht etwa auch unter dem 

Zuschlagskriterium "Bauablauf/Termine". Letzteres betrifft ausschliesslich 

die aktuelle Ausschreibung. Die Zuschlagsempfängerin scheint in ihren 

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Rechtsschriften zwischen beiden Zuschlagskriterien hin und her zu wech-

seln, was indes nicht sachgerecht ist. Das Zuschlagskriterium "Qualität" 

wird in den Ausschreibungsunterlagen umschrieben mit 'QS, Referenzen, 

Erfahrung, Personal, Infrastruktur, Maschinenpark' und ist dort mit 20 % 

gewichtet. Dem Beiblatt zu der Offertbewertung ist zum Angebot der Be-

schwerdeführerin zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin die objekt-

spezifischen Referenzobjekte positiv gewertet hat, hingegen negativ die Er-

fahrungen aus vorherigen Etappen (Terminverzug, Baustelleninstallation 

beim 1. Teilstück) und die Materialliste ohne Schreitbagger. Bei der Zu-

schlagsempfängerin wurde hingegen das Fehlen eines QS-Zertifikates ne-

gativ gewertet, positiv allerdings die Erfahrungen aus bisherigen Etappen 

(termingerechte und qualitative Ausführung) sowie die objektspezifischen 

Referenzobjekte. In einer Gesamtbetrachtung führte dies zu einer Bewer-

tung dieses Zuschlagskriteriums bei der Zuschlagsempfängerin mit der 

Note 2.5, was in Worten ausgedrückt zwischen 'gut, zweckmässig (= Note 

2) und 'besser als erwartet und für das Projekt von grossem Nutzen' (= Note 

3) steht. Die Beschwerdeführerin erreichte die Note 1.5, womit ihr Angebot 

von der Beschwerdegegnerin zwischen 'mangelhaft, nicht nachvollziehbar 

oder unvollständig' (= Note 1) und 'gut, zweckmässig' (= Note 2) befunden 

wurde (vgl. zur Bewertungsmatrix Bf-act. 3). 

4.3. Bei der Bewertung der Angebote kommt der Vergabebehörde grundsätz-

lich ein erheblicher Ermessensspielraum zu, weil sie die Rahmenbedingun-

gen und Voraussetzungen für eine einwandfreie und friktionslose Auftrags-

erfüllung wohl am besten kennt. Es steht daher weitgehend in ihrem Er-

messen, ob sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe gleich aus-

schliessen oder aber die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich 

noch einholen bzw. vorhandene Unklarheiten durch entsprechende Rück-

fragen beseitigen will. Die Vergabebehörde muss allerdings vermeiden, 

dass mit der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehand-

lung oder Bevorzugung einzelner Anbieter entsteht. Eine Zurückhaltung in 

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das Ermessen der Vergabebehörden einzugreifen besteht für das Verwal-

tungsgericht namentlich auch dort, wo die fehlenden Angaben ohne gros-

sen Aufwand durch die Vergabeinstanz selbst ergänzt werden können oder 

sich die Bewertung der Wirtschaftlichkeit nicht im Entferntesten auf sachli-

che Gründe zu stützen vermag. Da das Verwaltungsgericht nicht obere 

Prüfungsinstanz, sondern einzig die Kontrollinstanz für ein rechtmässiges 

Submissionsverfahren ist, gebietet es auch bereits der Grundsatz der Ver-

hältnismässigkeit (PVG 2000 Nr. 71, 1999 Nr. 59), dass das Gericht ledig-

lich sehr restriktiv in Ermessensentscheide der Vergabebehörden eingreift. 

Mit anderen Worten korrigiert das Verwaltungsgericht derartige Entscheide 

nur, wenn sie sich nicht auf nachvollziehbare Argumente stützen können 

und im Ergebnis schlichtweg unhaltbar sind. In einer Gesamtbetrachtung 

und Würdigung sämtlicher Unterkriterien des Zuschlagskriteriums 'Qualität' 

kann vorliegend aber sicherlich nicht von einer völlig unhaltbaren oder gar 

willkürlichen Ermessensausübung durch die Beschwerdegegnerin die 

Rede sein. Eine solche Sachverhaltskonstellation liegt hier schon allein 

deswegen nicht vor, weil die beteiligten Parteien ja bereits früher miteinan-

der geschäftlich verbunden waren und demnach nachweislich ein sachli-

ches Fundament für die Ausübung allfällig verbliebener Ermessensspiel-

räume bestanden hat. An der Berücksichtigung der eigenen negativen Er-

fahrungen der Beschwerdegegnerin gegenüber dem Geschäftsgebaren 

der Beschwerdeführerin anlässlich früherer Auftragserledigungen (1. 

Teilstück) gibt es daher nichts auszusetzen. Die Notengebung mit 1.5 

Punkten (gewichtet 3) zugunsten der Beschwerdeführerin ist unter dem Zu-

schlagskriterium "Qualität" daher unverändert zu bestätigen (vgl. dazu 

nachfolgend im Detail überdies E.4.4.).

4.4. Die Objektreferenzen der Beschwerdeführerin und Zuschlagsempfängerin 

werden positiv gewürdigt; der Abzug für den fehlenden Schreitbagger auf 

dem auftragsspezifischen 'Maschinen- bzw. Fahrzeugpark' (letzterer wird 

ohne Zweifel vom Unterkriterium 'Maschinenpark' miterfasst) wiegt nach 

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Auffassung des Gerichts eher schwer, da dieses Versäumnis unmittelbar 

die Auftragserfüllung betrifft. Das Risiko einer nicht sachgerechten bzw. 

qualitativ ungenügenden Auftragserledigung birgt das Risiko von finanziel-

len Nachforderungen in sich, wenn die Beschwerdegegnerin darauf be-

steht, dass ein solches Gerät eingesetzt werden soll, wovon sie aufgrund 

ihrer Fachkenntnisse ausgeht. Im Gegensatz dazu erscheint das Fehlen 

des QS-Zertifikats der Zuschlagsempfängerin als weit weniger gravierend, 

handelt es sich beim auszuführenden Auftrag doch um wenig komplexe 

Baumeisterarbeiten und hat sich die Beschwerdegegnerin auf anderem 

Weg vom Funktionieren der Arbeitsprozesse und der Qualitätssicherung 

der Zuschlagsempfängerin überzeugen können. Umgekehrt sind die Vor-

fälle, die die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin vorwirft, als 

schwerwiegend und das Verhältnis belastend einzustufen: Die Beschwer-

deführerin hat in mehrfacher Hinsicht schlechte, teils sogar den Vorgaben 

der Ausschreibung zuwiderlaufende Arbeit abgeliefert, so wurden insbe-

sondere zu kleine Steine in der Stützmauer und Kiesmaterial verwendet. 

Die Beschwerdeführerin stellt dies auch gar nicht in Abrede, sondern 

bemüht hierzu einzig die Rechtfertigung, es habe mit der Beschwerdegeg-

nerin nachträglich eine einvernehmliche Lösung gefunden werden können 

und die kritisierten Arbeiten seien ja schliesslich von der Beschwerdegeg-

nerin ohne Beanstandung abgenommen worden. Diese Argumentation ist 

eine massive Verharmlosung der tatsächlichen Begleitumstände und Ver-

hältnisse gegenüber der Beschwerdegegnerin, welche bloss aus Kulanz 

und aus einer Kosten-/Nutzenabwägung, jedenfalls und verständlicher-

weise widerwillig nachträglich diesen von der Ausschreibung und Offerte 

abweichenden Ausführungen zugestimmt hat. Dass die Beschwerdegeg-

nerin ihre eigenen Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin deutlich nega-

tiv bewertet, ist absolut nachziehbar und auch gerechtfertigt. Zu diesem 

Bild trägt auch bei, dass bei der vorgenannten Ausführung die Beschwer-

degegnerin über zwei Monate auf die Gegenzeichnung des Werkvertrags 

warten musste. Auch bezüglich der Bauverzögerungen im 1. Teilstück der 

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zu erstellenden G._____-strasse ist die Verantwortung überwiegend der 

Beschwerdeführerin zuzuweisen; ihr Gegenargument, der Baubeginn habe 

sich um fünf Wochen verzögert, verfängt nicht, weil die Beschwerdeführerin 

an der Startsitzung vom 28. April 2017 vorbehaltlos einem Baubeginn am 

22. Mai 2017 zugestimmt hat; wenn sie danach erst am 29. Mai 2017 die 

Bauarbeiten aufnimmt und trotzdem zwei Wochen Sommerferien macht 

unter ausdrücklicher Zusicherung der Einhaltung des Endtermins, ist eine 

Terminverzögerung aufgrund des Eintritts nachfolgender lagespezifischer 

Witterungsrisiken klarerweise und ausschliesslich der Beschwerdeführerin 

vorzuwerfen. Vor diesem Hintergrund hält das Verwaltungsgericht eine Ge-

samtnote von 1.5 als sachlich begründet und daher auch als beschwerde-

resistent gegenüber den Einwänden der Beschwerdeführerin.

5.1. Im Weiteren bringt die Beschwerdeführerin vor, die Beschwerdegegnerin 

habe die Zuschlagskriterien "Qualität" und "Bauablauf/Termine" bei der Zu-

schlagsempfängerin zu hoch bewertet. Mit dieser Rüge wurde geltend ge-

macht, die erteilten Noten 2.5 bei der Qualität und 2 beim Bauablauf zu 

Gunsten der Zuschlagsempfängerin entsprächen nicht den offerierten Leis-

tungen. Beim Kriterium der Qualität müsse das fehlende QS-Zertifikat deut-

licher ins Gewicht fallen; zudem sei der Punkt 'Erfahrungen aus bisherigen 

Etappen' übergewichtet. Sodann liessen sich der Referenzliste der Zu-

schlagsempfängerin bloss Arbeiten zugunsten der Beschwerdegegnerin in 

Form einer verankerten Stützmauer mit einer Bausumme von Fr. 42'000.-- 

aus dem Jahr 2016 und eine weitere verankerte Stützmauer für Fr. 29'000.-

- im Juni 2017 entnehmen, was für ein Strassenbauprojekt nicht als mass-

gebliche Referenz ins Gewicht fallen könne. Ein Abzug von 0.5 Punkten sei 

zudem unter dem Zuschlagskriterium Bauablauf notwendig, weil das Bau-

programm gravierende Mängel aufweise und nicht den Vorgaben von Art. 

93 der SIA-Norm 118 entspreche. Eine gleiche Benotung dieses Zu-

schlagskriteriums wie bei der Beschwerdeführerin könne sachlich nicht be-

gründet werden. Während die Beschwerdegegnerin ganz auf eine Gegen-

- 17 -

argumentation verzichtet, befasst sich die Zuschlagsempfängerin lediglich 

mit dem fehlenden QS-Zertifikat, welches nicht stark ins Gewicht fallen 

könne, und der offensichtlich positiven Erfahrung der Beschwerdegegnerin 

mit der Zuschlagsempfängerin, welche nicht von der Art der erbrachten 

Leistungen abhänge.

5.2. Für das Verwaltungsgericht ist das Fehlen des QS-Zertifikats bei der Zu-

schlagsempfängerin nur von untergeordneter Bedeutung, da ein entspre-

chendes branchenspezifisches Gütesiegel im Einzelfall keineswegs schon 

vor mangelhafter Auftragsausführung zu schützen vermag. Ein fehlendes 

QS-Zertifikat wiegt denn auch weit weniger schwer als eine mangelhafte 

Auftragsausführung. Daran ändert auch der Umstand nichts, wonach das 

QS-Zertifikat in der Aufzählung der Unterkriterien im Devis an erster Stelle 

und somit vor den Referenzen liegt, weil die Reihenfolge nur bei den Zu-

schlagskriterien mit Gewichtung (in Prozenten) eine Rolle spielt; während 

bei den Unterkriterien eine Gesamtbetrachtung anzustellen ist, die nicht 

von der Reihenfolge der einzeln genannten Subkriterien abhängig ist. Den 

Vergabebehörden verbleibt so ein erheblicher Ermessensspielraum bei der 

Wahl der Kriterien und ihrer Gewichtung sowie der Subsumption der ein-

zelnen Parameter/Sachverhalte unter die vorgängig festgelegten Kriterien 

(vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O. N. 956 S. 429). Es wird ferner auch 

nirgends vorgeschrieben, dass die Erfahrungen der Beschwerdegegnerin 

mit früheren Leistungserbringern die gleichen Arbeiten wie die ausge-

schriebenen betreffen müssen, um sie positiv oder negativ bewerten zu 

dürfen. Eine gewisse Ähnlichkeit ist allerdings vonnöten, um Gewähr zu 

haben, dass die Bewertung zutreffend ist. Wenn die Zuschlagsempfängerin 

für die Beschwerdegegnerin nach einem wetterbedingten Rutsch eine 

G._____-strasse wieder instand gestellt und mittels verankerten Stützwän-

den Hangsicherungen an G._____-strassen durchgeführt hat, so kommen 

diese Arbeiten den ausgeschriebenen sicherlich nahe genug, um zuverläs-

sige Schlüsse daraus ziehen zu können. Die Bewertung des Zuschlagskri-

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teriums "Qualität" der Zuschlagsempfängerin durch die Beschwerdegegne-

rin mit der Note 2.5 ist deshalb nicht zu beanstanden.

5.3. Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich eine zu hohe Bewertung des 

Zuschlagskriteriums "Bauprogramm/Termine" der Zuschlagsempfängerin 

durch die Beschwerdegegnerin moniert, weist ein Direktvergleich der zwei 

Offertunterlagen tatsächlich erhebliche Unterschiede im Detaillierungsgrad 

auf (Bf-act. 12 und 13). Die Tabelle der Beschwerdeführerin listet die Ar-

beiten einzeln auf unter Angabe der für jeden einzelnen Schritt aufge-

wendeten Zeitdauer; anhand dieses Bauprogramms kann jederzeit der 

tatsächliche Baufortschritt mit dem Bauprogramm verglichen werden. Dies 

ist mit dem rudimentär ausgefallenen Bauprogramm der Zuschlagsempfän-

gerin nur sehr beschränkt möglich. Ob diese Unzulänglichkeit im Ergebnis 

zu einem Abzug von 0.5 Punkten führt oder ein Abzug getätigt werden 

muss, der dann aufgerundet wiederum zu einer Gesamtnote von 2.0 führt, 

kann hier offengelassen werden, weil selbst bei einer Gesamtbewertung 

des Zuschlagskriteriums "Bauablauf" mit der Note 1.5 die Reihenfolge der 

bewerteten Offerten im Resultat gleich bliebe. Die Gesamtpunktzahl würde 

neu in diesem Fall nämlich 5 + 3 + 18 (= 26) lauten, womit das Angebot der 

Zuschlagsempfängerin aber immer noch um einen Punkt höher als jenes 

der Beschwerdeführerin mit 3 + 4 + 18 (= 25) zu liegen käme und somit das 

Beste wäre. Auch mit dieser Rüge stösst die Beschwerdeführerin deshalb 

ins Leere. Die Beschwerde ist folgerichtig selbst unter diesem Aspekt ab-

zuweisen. 

6.1. Zusammengefasst ergibt sich was folgt: Die Rüge betreffend mangelhafte 

Begründung ist gegenstandslos geworden, während die Beschwerdeführe-

rin mit ihren weiteren Rügen inhaltlich nicht durchzudringen vermag. Die 

Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit sie nicht aufgrund der fallenge-

lassenen Rüge (betreffend Begründungsdichte/Gehörsverletzung) bereits 

vor Abschluss des Schriftenwechsels hinfällig geworden ist. 

- 19 -

6.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf 

Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Angesichts ver-

gleichbarer Fälle (so etwa VGU U 17 47 vom 27. September 2017) erachtet 

das Verwaltungsgericht vorliegend ebenfalls eine Staatsgebühr in der 

Höhe von Fr. 5'000.-- für angemessen und gerechtfertigt. 

6.3. Aussergerichtlich steht der Beschwerdegegnerin nach Art. 78 Abs. 2 VRG 

keine Entschädigung zu, da sie nur in ihrem amtlichen Wirkungskreis ob-

siegte.

6.4. Anders sieht es jedoch bezüglich der Parteientschädigung der Zuschlags-

empfängerin aus, da diese nach Art. 78 Abs.1 VRG Anspruch auf Ersatz 

der durch das Verfahren notwendigerweise verursachten Auslagen hat. Die 

Honorarnote der Beschwerdegegnerin (Sachverhalt Ziff. 12, hiervor) weist 

einen Aufwand von 35 h à Fr. 270.-- aus, zuzüglich Kleinspesenpauschale 

von 4 % und Interessenwertzuschlag von Fr. 7'000.--. Diese Honorarnote 

muss indes noch gekürzt werden, da das streitberufene Gericht zum einen 

bereits einmal entschieden hat, dass in Submissionsbeschwerden keine In-

teressenwertzuschläge zulässig seien (PVG 2017 Nr. 27 – da keine vermö-

gensrechtliche Streitigkeit), und zum andern keine Honorarvereinbarung im 

Recht liegt, woraus sich weder ein Interessenwertzuschlag noch ein Stun-

denansatz von Fr. 270.-- oder höher ergibt; sodann ist auch nirgends eine 

Kleinspesenpauschale von 4 % nachgewiesen. Zudem erscheint der gel-

tend gemachte Zeitaufwand von 35 h als übertrieben hoch, zumal die 

Rechtsschriften zahlreiche Ausführungen zur aufschiebenden Wirkung ent-

halten, über die laut ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts nicht vorab 

entschieden wird. Das Gericht erachtet hier daher eine Entschädigung von 

pauschal Fr. 4'000.-- für angemessen. Mehrwertsteuer ist keine geschul-

det, da die Zuschlagsempfängerin laut UID-Stelle (CHE-464.144.879) 

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mehrwertsteuerpflichtig ist (Leitentscheid in: PVG 2015 Nr. 19; VGU U 17 

36 vom 4. August 2017 E.8b und U 17 29 vom 10. August 2017 E.5b).

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos gewor-

den ist.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 447.--

zusammen Fr. 5‘447.--

gehen zulasten der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 

dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, 

Chur, zu bezahlen.

3. Aussergerichtlich hat die A._____ AG die C._____ AG mit gesamthaft 

Fr. 4'000.-- (ohne MWST) zu entschädigen.  

4. [Rechtsmittelbelehrung]

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