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**Case Identifier:** d694a5c1-6911-5d12-8e1c-7dfaa0c9714d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-05-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 22.05.2013 LY130007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LY130007_2013-05-22.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: LY130007-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin 

Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti 

Aschwanden sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Oswald. 

Urteil vom 22. Mai 2013 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Klägerin und Berufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____  

 

gegen 

 

B._____,  
Beklagter und Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____  

betreffend Ehescheidung / vorsorgliche Massnahmen / Prozesskosten-
vorschuss 

Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 5. März 2013; Proz. FE110210 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

 1. Die Parteien haben am tt. Oktober 1999 geheiratet (act. 5/5). Mit Klage 

vom 19. Oktober 2011 machte die Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Beru-

fungsklägerin) beim Einzelgericht des Bezirksgerichts Dietikon das Scheidungs-

verfahren anhängig (act. 5/1). Am 9. Mai 2012 fand die erfolglos gebliebene Eini-

gungsverhandlung statt (Prot. I S. 6 f.). 

 2. Mit Eingabe vom 20. Juli 2012 stellte die Berufungsklägerin ein Begeh-

ren um vorsorgliche Massnahmen mit folgendem Inhalt (act. 5/31 S. 2): 

 "1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen Prozesskostenvorschuss von 
einstweilen CHF 16'200.– (inkl. MwSt) zu bezahlen. 

Eventualiter sei der Klägerin die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ihr 

in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. 

  2. Es sei der Klägerin für die Dauer des Scheidungsverfahrens die elterliche Obhut für 

die zwei gemeinsamen Söhne C._____, geb. tt.mm.2000, sowie D._____, geb. 

tt.mm.2003, zuzuteilen. 

  3. Es sei der Klägerin für die Dauer des Scheidungsverfahrens die eheliche Wohnung 

…-Str. …, …, samt Hausrat zur alleinigen Benutzung zuzuteilen. 

  4. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin ab 1. Juli 2012 für die Dauer des 

Scheidungsverfahrens an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder 

angemessene Unterhaltsbeiträge wie folgt zu leisten: 

CHF 10'858.– für den Sohn C._____, 

CHF 5'425.– für den Sohn D._____, 

zahlbar monatlich im Voraus. 

  5. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin ab 1. Juli 2012 für die Dauer des 

Scheidungsverfahrens angemessene Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: 

CHF 15'100.–, 

zahlbar monatlich im Voraus, 

wobei 90 % eines allfälligen eigenen Nettoerwerbseinkommens der Klägerin in Abzug 

gebracht werden. 

- 3 - 

  6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zu Lasten des Beklagten." 

 Der Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend Berufungsbeklagter) be-

antragte mit Eingabe vom 4. September 2012 betreffend vorsorgliche Massnah-

men unter anderem die Abweisung der klägerischen Rechtsbegehren (act. 5/37 

S. 2). 

 3. Am 23. November 2012 fand die Verhandlung betreffend vorsorgliche 

Massnahmen statt (Prot. I S. 10 ff.). 

 4. Mit Verfügung vom 5. März 2013 wies die Vorinstanz den Antrag der 

Berufungsklägerin auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses sowie das 

Eventualgesuch der Berufungsklägerin um Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege ab (act. 5/71 = act. 4). 

 Die Verfügung vom 5. März 2013 wurde den Parteien am 6. März 2013 zu-

gestellt (act. 5/72). 

 5. Mit Eingabe vom 18. März 2013 erhob die Berufungsklägerin rechtzei-

tig (d.h. innert einer Frist von 10 Tagen, wie es in der Rechtsmittelbelehrung der 

Vorinstanz korrekterweise hätte heissen sollen, da vorsorgliche Massnahmen 

während des Scheidungsverfahrens im summarischen Verfahren behandelt wer-

den; vgl. Ziff. II.2 nachstehend) Berufung gegen die Verfügung vom 5. März 2013. 

Sie stellte die folgenden Anträge (act. 2 S. 2): 

 "1. In Aufhebung der Verfügung des Einzelgerichts o.V. am Bezirksgericht Dietikon vom 

5. März 2013 (Geschäfts-Nr. FE110210) sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 

einen Prozesskostenvorschuss von einstweilen CHF 16'200.– (inkl. MwSt) zu bezah-

len. 

  2. Eventualiter sei der Klägerin für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Pro-

zessführung zu bewilligen und ihr in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltli-

cher Rechtsbeistand zu bestellen. 

  3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten des Beschwer-

degegners für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren." 

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 Ferner stellte die Berufungsklägerin folgenden prozessualen Antrag (act. 2 

S. 2): 

 "Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin für das Berufungsver-

fahren einen Prozesskostenvorschuss von einstweilen CHF 3'780.– (inkl. MwSt) zu bezah-

len. 

 Eventualiter sei der Berufungsklägerin für das obergerichtliche Verfahren die unentgeltliche 

Prozessführung zu bewilligen und ihr in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher 

Rechtsbeistand zu bestellen." 

 6. Mit Verfügung vom 4. April 2013 wurde dem Berufungsbeklagten Frist 

zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt (act. 6). Die Verfügung wurde dem 

Berufungsbeklagten am 8. April 2013 zugestellt (act. 7). Die Berufungsantwort er-

folgte mit Eingabe vom 18. April 2013 und damit rechtzeitig. Darin beantragte der 

Berufungsbeklagte was folgt (act. 8 S. 2): 

"1. Die Berufung der Klägerin sei vollumfänglich abzuweisen und zwar sowohl betreffend 

Anträge zur Hauptsache wie auch in Bezug auf den prozessualen Antrag. 

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin." 

 Die Berufungsantwort wurde der Berufungsklägerin am 23. April 2013 zuge-

stellt (act. 10 und 11). Mit Eingabe vom 30. April 2013 nahm die Berufungskläge-

rin Stellung zur Berufungsantwort (act. 12). Diese Stellungnahme wurde dem Be-

rufungsbeklagten zugestellt (act. 14 und 15). Der Berufungsbeklagte reichte mit 

Schreiben vom 2. Mai 2013 die Kopie einer Eingabe an das Bezirksgericht Diet-

ikon inkl. Beilagen ein (act. 16-18). 

 7. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen 

(act. 5/1-72). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 

II. 

 1. Gegen erstinstanzliche Entscheide betreffend vorsorgliche Massnah-

men ist die Berufung zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Gegenstand des vorlie-

genden Berufungsverfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen ist die Leis-

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tung eines Prozesskostenvorschusses. Damit liegt eine vermögensrechtliche 

Streitigkeit vor. 

 Der demzufolge vorausgesetzte Rechtsmittelstreitwert von Fr. 10'000.– 

(Art. 308 Abs. 2 ZPO) ist gegeben: Im Rechtsmittelverfahren ist die Leistung eines 

Prozesskostenvorschusses in der Höhe von Fr. 16'200.– strittig, weshalb der 

Streitwert Fr. 16'200.– beträgt (vgl. Art. 91 Abs. 1 ZPO). 

 Die Berufung, die schriftlich und begründet eingereicht wurde, ist somit zu-

lässig (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO). 

 2. Bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen während des Schei-

dungsverfahrens sind die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der 

ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar (Art. 276 ZPO). Für Eheschutz-

massnahmen im Sinne von Art. 172 ff. ZGB gelten die Vorschriften über das 

summarische Verfahren im Sinne von Art. 248 ff. ZPO unter Vorbehalt von 

Art. 272 und Art. 273 ZPO (Art. 271 lit. a ZPO). 

 Gemäss Art. 272 ZPO stellt das Gericht im eherechtlichen Summarverfahren 

den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Es handelt sich dabei um die einge-

schränkte ("soziale") Untersuchungsmaxime (ZK ZPO-Sutter-Somm/Lazic, 

Art. 272 N 12). Im Verfahren mit sozialer Untersuchungsmaxime (im Gegensatz 

zu Verfahren mit unbeschränkter Untersuchungsmaxime) sind im Berufungsver-

fahren Noven nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig 

(vgl. OGer ZH, NG120001 vom 16. August 2012, ZR 110/2011 Nr. 96 und 

ZR 111/2012 Nr. 35). 

 Es geht im summarischen Verfahren sodann darum, in einem raschen Ver-

fahren eine vorläufige Friedensordnung herzustellen. Die entscheidrelevanten tat-

sächlichen Verhältnisse sind daher, bei freier Beweiswürdigung, nicht strikt zu 

beweisen, sondern lediglich glaubhaft zu machen (FamKomm Schei-

dung/Leuenberger, 2. Auflage 2011, Anh. ZPO Art. 276 N 1 und 17). Glaubhaft-

machung bedeutet, dass der Richter nicht von der Richtigkeit der aufgestellten 

tatsächlichen Behauptung überzeugt sein muss, sondern dass es genügt, wenn 

- 6 - 

auf Grund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die fragli-

che Tatsache spricht. Dabei ist analog zu Art. 8 ZGB eine "Glaubhaftmachungs-

last" derjenigen Partei zu beachten, welche aus einer behaupteten Tatsache 

Rechte ableitet (FamPra 2010 S. 705 ff. = BGer 5A_117/2010 vom 5. März 2010 

E. 3.3). 

III. 

 1. Die Pflicht des Staates zur Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-

rung und Rechtsvertretung geht der familienrechtlichen Unterhalts- und Bei-

standspflicht nach. Die Pflicht zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses 

gründet in der allgemeinen ehelichen Beistandspflicht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB. 

Vorausgesetzt ist, dass der Ansprecher für die Finanzierung des Prozesses auf 

den Beistand des anderen Ehegatten angewiesen ist und der angesprochene 

Ehegatte zudem zur Leistung in der Lage ist. Die Beistandsbedürftigkeit als Vor-

aussetzung für die Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch den anderen 

Ehegatten ist gegeben, wenn der Gesuchsteller ohne Beeinträchtigung des an-

gemessenen Lebensunterhalts innert Frist nicht über die Mittel rechtlich und tat-

sächlich verfügen kann, welche zur Prozessführung erforderlich sind. Ein Ehegat-

te bedarf hingegen keines Vorschusses, solange er den Prozess aus eigenen Mit-

teln finanzieren kann, ohne bedürftig zu werden. Dies gilt selbst dann, wenn der 

andere Teil zu dessen Leistung in der Lage ist. Nötigenfalls ist die Substanz eige-

nen Vermögens anzugreifen (vgl. Philipp Maier, Prozessuale Fragestellungen im 

Familienrecht anhand der Praxis der erst- und zweitinstanzlichen Gerichte des 

Kantons Zürich, AJP 2008, S. 577 f.; BGE 119 Ia 11, E. 3a, S. 12; BGE 103 Ia 99 

E. 4, S. 100; ZR 85 [1986] Nr. 32; ZR 90 [1991] Nr. 82). 

Für die Beurteilung der Bedürftigkeit resp. Mittellosigkeit ist die gesamte 

wirtschaftliche Situation des Gesuchstellers im Zeitpunkt der Einreichung des Ge-

suches zu betrachten. Die jeweiligen Einkommens- und Vermögensverhältnisse 

sind dem Aufwand für den notwendigen Lebensaufwand gegenüberzustellen. Bei 

der Ermittlung des notwendigen Lebensunterhaltes soll nicht schematisch auf das 

betreibungsrechtliche Existenzminimum abgestellt, sondern den individuellen 

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Umständen Rechnung getragen werden. Ein allfälliger Überschuss ist mit den für 

den konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten in Beziehung zu 

setzen. Dabei sollte es der monatliche Überschuss der gesuchstellenden Partei 

ermöglichen, die Prozesskosten bei einfachen Prozessen innert eines Jahres, bei 

aufwendigen Prozessen innert zwei Jahren zu tilgen (vgl. zum Ganzen BGer 

9C_432/2010 vom 8. Juli 2010; BGer 5P.218/2001 vom 3. September 2001). 

 2. Die Vorinstanz kam in ihren Erwägungen zum Vermögen der Beru-

fungsklägerin zum Schluss, deren verfügbares Vermögen betrage Fr. 33'675.45 

(bestehend aus Aktien im Steuerwert von Fr. 16'112.–, enthalten im Depotteil lau-

tend auf die Berufungsklägerin, und Guthaben auf dem Girokonto bei der E._____ 

von Fr. 17'563.46). Sie anerkannte diesen Betrag als Notgroschen für die Finan-

zierung des Lebensunterhalts der Berufungsklägerin und deren Kinder in den Fol-

gemonaten und liess offen, ob die Berufungsklägerin Zugriff auf weitere Teile des 

Wertschriftendepots bei der E._____ (vormals E1._____) habe (act. 4 S. 6). 

 Bezüglich des Einkommens der Berufungsklägerin hielt die Vorinstanz fest, 

diese verfüge seit dem 1. Juli 2012 über kein Erwerbseinkommen mehr. Der ge-

richtliche Entscheid betreffend die Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen sei noch 

ausstehend, es sei aber nachgewiesen, dass der Berufungsbeklagte monatlich 

wiederkehrende Rechnungen der Berufungsklägerin und der Kinder bezahlt habe. 

Allein im Januar 2013 hätten die Zahlungen Fr. 37'817.– betragen (act. 4 S. 6 f.). 

Gemäss Lohnausweis 2012 seien der Berufungsklägerin bis Ende Juni 2012 so-

dann Fr. 115'649.– netto ausbezahlt worden, was einem monatlichen Nettolohn 

von Fr. 19'274.– entspreche (act. 4 S. 8). 

 Weiter führte die Vorinstanz aus, im Rahmen des Antrags auf Zusprechung 

eines Prozesskostenvorschusses habe die Berufungsklägerin keine konkreten 

Ausführungen zu ihrem notwendigen Lebensunterhalt gemacht. Sie habe einzig 

festgehalten, aufgrund des Effektivitätsprinzips würden mangels effektiven Ein-

kommens und Vermögens bereits die betreibungsrechtlichen Grundbeträge der 

Berufungsklägerin und der zwei Kinder sowie weitere Bedarfspositionen wie 

Wohnkosten, KVG-Prämien etc. ihr Minus vergrössern. Im Zusammenhang mit 

der Geltendmachung von Unterhaltsbeiträgen habe die Berufungsklägerin hinge-

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gen einen Betrag von Fr. 278'403.– pro Jahr für die Lebenshaltungskosten für 

sich und die Kinder geltend gemacht. Wenn man davon die Beträge abziehe, wel-

che anerkanntermassen vom Berufungsbeklagten bezahlt werden, ergebe das 

Lebenshaltungskosten von Fr. 117'523.– pro Jahr bzw. Fr. 9'793.55 pro Monat. 

Da die Berufungsklägerin im ersten halben Jahr des Jahres 2012 monatlich 

Fr. 19'274.– netto verdient habe, sei ersichtlich, dass die Berufungsklägerin seit 

Prozessbeginn im Oktober 2011 selbst bei einem Lebensbedarf von Fr. 9'793.55 

neben dem Gerichtskostenvorschuss von Fr. 12'000.– auch ihre Anwaltskosten 

von Fr. 16'200.– zu bezahlen bzw. Rückstellungen dafür zu bilden in der Lage 

gewesen sei (act. 4 S. 8 f.). 

 Die Vorinstanz hielt dafür, der von der Berufungsklägerin sinngemäss zum 

Ausdruck gebrachten Haltung, wonach sie ab Prozesseinleitung und seit der 

Kündigung ihrer Arbeitsstelle bzw. Abwahl aus dem Verwaltungsrat Anspruch da-

rauf gehabt habe, noch acht Monate lang ihren bisherigen, hohen Standard wei-

terzuführen, ohne dabei verpflichtet gewesen zu sein, neben den laufenden Kos-

ten ihren eigenen Anwalt zu bezahlen, sei nicht beizupflichten. Grundsätzlich sei 

zwar bei der Beurteilung der Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses von 

den effektiven wirtschaftlichen Verhältnissen zum Zeitpunkt der Gesuchseinrei-

chung auszugehen. Dies könne jedoch nicht für den Fall gelten, wo die Prozess-

bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt werde (act. 4 S. 9 f.). Als am 19. Oktober 

2011 die Scheidungsklage eingereicht worden sei, sei der Berufungsklägerin be-

reits klar gewesen, dass sich ihre Einkommenssituation in rund acht Monaten 

massiv verändern werde, da ihr Arbeitsverhältnis am Tag zuvor per Ende Juni 

2012 aufgelöst worden sei. Sie habe sodann in Erwägung ziehen müssen, dass 

ihr durch das Verfahren und ihre Rechtsvertretung Kosten in nicht unerheblichem 

Ausmass anfallen könnten. Zwar bestehe vor Einleitung eines Verfahrens keine 

Pflicht zum Ansparen der erforderlichen Mittel für den Prozess, dies könne jedoch 

nicht für eine bei weitem noch nicht bedürftige Person im laufenden Prozess gel-

ten, insbesondere wenn der Verlust des Einkommens in nächster Zukunft voraus-

sehbar sei. Ein Ehegatte könnte so die eigenen Anwaltskosten regelmässig durch 

vollständigen Verbrauch seiner liquiden Mittel auf den anderen Ehegatten über-

wälzen. Unter diesen Umständen misslinge die Berufung auf das Effektivitätsprin-

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zip. Es sei als erstellt zu erachten, dass die Berufungsklägerin ihr Einkommen und 

liquides Vermögen bis Ende Juni 2012 bis auf den Notgroschen ausgegeben ha-

be. 20 Tage danach habe sie geltend gemacht, sie sei mittellos und habe den An-

trag auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses gestellt. Der Anspruch 

der Berufungsklägerin, den hohen Lebensstandard trotz ihres in absehbarer Zeit 

wegfallenden, erheblichen Einkommens ohne Bedenken und ohne Abstriche auf 

Kosten des Berufungsbeklagten oder alternativ auf Kosten des Staates weiterfüh-

ren zu wollen, habe zu ihrer heutigen, nicht nur selbstverschuldeten, sondern ge-

radezu mutwillig herbeigeführten Mittellosigkeit geführt. Eine Berufung darauf sei 

als rechtsmissbräuchlich zu erachten und der Antrag auf Zusprechung eines Pro-

zesskostenvorschusses abzuweisen (act. 2 S. 9 ff.). 

 3. Die Berufungsklägerin rügt, es sei entgegen der Vorinstanz bestritten 

gewesen, dass im Depot Guthaben der Berufungsklägerin enthalten seien, auf die 

sie greifen könne. Sie habe immer betont, ihr effektives Einkommen und Vermö-

gen betrage seit 1. Juli 2012 Null. Es sei aber vor allem unbestritten, dass die Be-

rufungsklägerin wegen der Massnahmen des Berufungsbeklagten nicht auf das 

Wertschriftendepot habe greifen können oder gar könne (act. 2 S. 4 f.). 

 Weiter macht die Berufungsklägerin geltend, es beruhe nicht nur auf offen-

sichtlich unrichtiger Feststellung des Sachverhalts, sondern auch auf unrichtiger 

Rechtsanwendung, wenn die Vorinstanz dafür halte, es sei nicht von den effekti-

ven wirtschaftlichen Verhältnissen zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung auszu-

gehen, da die Mittellosigkeit mutwillig herbeigeführt worden sei, und sich auf Mit-

tellosigkeit zu berufen sei deshalb rechtsmissbräuchlich. Es treffe nicht zu, dass 

über "die gesamte erweiterte Lebenshaltung der Klägerin und der beiden Kinder" 

hinaus ein Betrag übrig geblieben sei, um neben der Zahlung der Gerichtskosten 

auch noch für Anwaltskosten Rückstellungen zu bilden. Der Entscheid beruhe auf 

unzutreffenden Sachverhaltsannahmen (act. 2 S. 6 f.). Selbst wenn man noch auf 

den vorinstanzlich abgenommenen Sachverhalt abstellen wolle, sei die angefoch-

tene Verfügung in unrichtiger Rechtsanwendung ergangen. Die finanziellen An-

sprüche der Berufungsklägerin und der Kinder würden sich während der Dauer 

des Scheidungsverfahrens nach den Kriterien von Art. 176 Abs. 3 sowie Art. 176 

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Abs. 1 Ziff. 1 ZGB richten, also nach dem zuletzt gemeinsam gelebten ehelichen 

Standard. Dieser sei während den 13 Jahren der Ehe unbestritten hoch gewesen. 

Der Berufungsklägerin hätten jährlich mindestens rund Fr. 361'000.– zur Verfü-

gung gestanden (act. 2 S. 8). Sie habe bereits durch die monatlichen Ratenzah-

lungen für den vom Gericht für sich geforderten Kostenvorschuss von Fr. 12'000.– 

Abstriche von der während des Zusammenlebens praktizierten Lebenshaltung 

machen müssen. Der Berufungsbeklagte erfahre hingegen keine Schmälerung 

des eigenen gebührenden Unterhalts. Er könne neben den separaten Zahlungen 

denn auch für seine Anwaltskosten aufkommen, ohne das eheliche Vermögen 

anzehren zu müssen. Daneben bleibe schon für sich betrachtet kein Raum, der 

Berufungsklägerin den Anspruch auf die bisherige Lebenshaltung abzusprechen 

und sie gleich ab Einreichung der Scheidungsklage zu Einschränkungen zu ver-

pflichten, nur weil ihr der Berufungsbeklagte aus seiner Machtposition heraus die 

dazu nötigen und nach wie vor vorhandenen Mittel zu entziehen drohe (act. 2  

S. 9 f.). 

 Darüber hinaus sei über den nach der Rechtsprechung grundsätzlich beste-

henden Anspruch der Berufungsklägerin auf die bisherige Lebenshaltung bis heu-

te nicht gerichtlich entschieden worden und hätte die Berufungsklägerin diese bei 

Wiedererreichung des bisherigen Einkommens an einer neuen Arbeitsstelle zu-

sammen mit den unveränderten Direktzahlungen des Berufungsbeklagten unbe-

stritten finanzieren können. Es sei hier nicht über den Unterhaltsanspruch der Be-

rufungsklägerin und der Kinder zu entscheiden. Der Anspruch auf Beibehaltung 

des ehelichen Standards tatsächlich in Anspruch zu nehmen, sei keine mutwillig 

herbeigeführte Mittellosigkeit. Anders zu entscheiden hiesse, den Machtmiss-

brauch und Mittelentzug des Berufungsbeklagten im Nachhinein zu schützen und 

von ihm eigenmächtig gesetzte Tatsachen nachträglich als für die Berufungsklä-

gerin unumstösslich hinnehmbar und rechtlich verbindlich gutzuheissen. Als Folge 

der vorenthaltenen oder gar eigenmächtig entzogenen Mittel werde ihr prozess-

arm geworden sogar verwehrt, über ihre Ansprüche zu prozessieren (act. 2 

S. 10). 

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 Ob die Berufungsklägerin hätte Rückstellungen bilden müssen, sei eine 

Rechtsfrage und von Amtes wegen zu prüfen. Zum einen wäre dazu keine Be-

streitung der beklagtischen Behauptung über die Rechtslage gefordert, wie die 

Vorinstanz behaupte, und müsste diese Bestreitung umso weniger in der Replik 

wiederholt werden. Die Berufungsklägerin habe indes in beiden Vorträgen klar 

dargestellt, dass das Effektivitätsprinzip verbiete, auf irgendwelches früheres 

Vermögen, nicht gebildetes Vermögen oder hypothetisches Einkommen abzustel-

len; einbezogen werden dürften nur Einkommen und Vermögen, welche effektiv 

vorhanden und verfügbar seien. Es sei hier nicht über Unterhaltsbeiträge der Be-

rufungsklägerin und der Kinder zu entscheiden, sondern über das Gesuch um 

Leistung eines Prozesskostenvorschusses. Diesem Gesuch könne die Berufung 

auf das Effektivitätsprinzip nicht versagt werden. Die Berufungsklägerin berufe 

sich auf ihren Anspruch auf Beibehaltung der bisherigen Lebenshaltung während 

des Scheidungsverfahrens. Im welchem Umfang dieser Anspruch gutgeheissen 

und sich in entsprechend hohen Unterhaltsbeiträgen niederschlagen werde, sei 

offen und hier nicht festzulegen. Diesen Anspruch geltend zu machen, sei jeden-

falls nicht rechtsmissbräuchlich, selbst wenn er dereinst nicht in vollem Umfang 

gutgeheissen würde. Der anderslautende Entscheid der Vorinstanz verletze die 

bereits genannten Bestimmungen über den Unterhaltsanspruch und darüber hin-

aus Art. 2 ZGB (act. 2 S. 10 f.). 

 4. In seiner Berufungsantwort führte der Berufungsbeklagte zusammen-

gefasst aus, die Berufungsklägerin habe entlassen werden müssen, weil ihr Ver-

halten im Betrieb für Mitarbeitende und insbesondere wichtige Kunden nicht mehr 

tragbar gewesen sei. Er sei nicht dafür verantwortlich, dass sie über keinerlei Er-

werbs- oder Ersatzeinkommen verfüge (act. 8 S. 3). 

 Die Berufungsklägerin übersehe, dass der Berufungsbeklagte und sie keine 

Hausfrauenehe mit traditioneller Rollenverteilung geführt hätten. Beide Parteien 

seien stets voll erwerbstätig gewesen und der Berufungsbeklagte habe der Beru-

fungsklägerin wegfallendes Einkommen nicht zu ersetzen. Die Berufungsklägerin 

habe mit ihren Einkünften Misswirtschaft betrieben und ihre Ersparnisse ver-

schleudert. Mit dem Vermögen, das sie Anfang 2012 noch besessen habe, hätte 

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sie die von ihr geltend gemachten Anwaltskosten begleichen oder mit ihren Ein-

künften Rückstellungen dafür bilden können (act. 8 S. 3 f.). Der Berufungsbeklag-

te habe weiterhin die Ausgaben für die Hypothekarzinsen, die Kinderfrau, die 

Schulkosten des Sohnes C._____ und dessen Taschengeld übernommen. Zudem 

habe er sich nach Ablauf der Kündigungsfrist der Berufungsklägerin gezwungen 

gesehen, von der Berufungsklägerin immer wieder verursachte Minussaldi in er-

heblichem Umfang abzudecken. Im Januar 2013 habe er für die Berufungskläge-

rin und die Kinder total Zahlungen von Fr. 42'817.– geleistet. Für den Monat März 

2013 habe der Berufungsbeklagte neben den bereits erwähnten Ausgaben der 

Berufungsklägerin zweimal Fr. 5'000.– sowie einmal Fr. 600.– als weitere Ent-

schädigung für die Kinderfrau überwiesen. Am 5. April 2013 habe er ihr weitere 

Fr. 5'000.– auf ihr Konto bezahlt, nebst Rechnungen in der Höhe von Fr. 2'893.– 

(für Kieferorthopäde des Sohnes C._____ sowie Ausgaben für einen Kinderge-

burtstag), die er für die Berufungsklägerin direkt beglichen habe. Rechnungen für 

drei Golfclubs habe er jedoch nicht berücksichtigt (act. 8 S. 5). Es sei für den Be-

rufungsbeklagten unerfindlich, weshalb die Berufungsklägerin aus den ihr über-

wiesenen Beiträgen des Berufungsbeklagten nicht auch ihre aktuellen Anwalts-

kosten bezahlen könne. Ihm seien solche Zahlungen nur möglich, weil er dafür 

sein Kontokorrent bei der F._____ AG, welches von Monat zu Monat mehr ins Mi-

nus gerate, belaste. Das Vermögen des Berufungsbeklagten sei sodann grössten-

teils nicht liquid und das E._____-Depot sei ausser dem Girokonto der Berufungs-

klägerin dem Eigengut des Berufungsbeklagten zuzurechnen (act. 8 S. 6). 

 Weiter führte der Berufungsbeklagte aus, die Berufungsklägerin habe ihre 

angebliche Prozessbedürftigkeit mutwillig herbeigeführt (act. 8 S. 7). Sie könne 

nicht von der während des Zusammenlebens praktizierten Lebenshaltung ausge-

hen. Die Parteien hätten sich einen hohen Lebensstandard nur leisten können, 

weil sie beide voll erwerbstätig gewesen seien. Wenn diese Einkünfte wegfallen, 

müsse sich die Berufungsklägerin natürlicherweise einschränken. Sie führe hin-

gegen weiterhin einen ausschweifenden Lebenswandel. Es sei unerfindlich, wes-

halb die Berufungsklägerin mit den ihr zur Verfügung stehenden Geldbeträgen ih-

re laufenden Anwaltskosten nicht bezahlen könne (act. 8 S. 8 ff.). Der Berufungs-

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beklagte habe die erheblichen Zahlungen an seine Familie nur erbringen können, 

weil er dafür sein Kontokorrent belastet habe (act. 8 S. 10). 

 Die Berufungsklägerin sei nicht mittellos. Sie habe alleine für den Monat 

März Beträge zur persönlichen Verfügung in der Höhe von zweimal Fr. 5'000.– 

erhalten. Am 5. April 2013 habe ihr der Berufungsbeklagte weitere Fr. 5'000.– auf 

ihr Konto bezahlt. Zudem habe er für sie und die Kinder auch noch Direktzahlun-

gen in der Höhe von Fr. 2'893.– getätigt. Die Berufungsklägerin könne nicht be-

haupten, der Berufungsbeklagte halte sie und die Kinder knapp, lasse sie betteln 

oder gar verhungern (act. 8 S. 11). Alleine mit den Fr. 15'000.–, welche der Beru-

fungsklägerin im Zeitraum 27. Februar bis 5. April 2013 vom Berufungsbeklagten 

überwiesen worden seien, könne die Berufungsklägerin den von ihr verlangten 

Prozesskostenvorschuss für Anwaltskosten im Berufungsverfahren von 

Fr. 3'780.– problemlos bezahlen. Es bestehe kein Anlass, den Berufungsbeklag-

ten zu verpflichten, diese Kosten zu übernehmen, insbesondere als die Berufung 

aussichtslos sei (act. 8 S. 11). 

 5. Die Berufungsklägerin wiederholte in ihrer Stellungnahme zur Beru-

fungsantwort, dass vorliegend nicht über die für die Dauer des Scheidungsverfah-

rens zu zahlenden Unterhaltsbeiträge zu Gunsten der Berufungsklägerin und der 

Kinder zu befinden sei. Sodann würden vom Berufungsbeklagten auch keine sol-

che gerichtlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge bezahlt werden. Vielmehr leiste 

er nur solche Zahlungen und in derjenigen Höhe, die er für richtig halte. Zahlun-

gen des Beklagten im Jahre 2013 seien irrelevant für das mehrere Monate zuvor 

am 20. Juli 2012 gestellte Gesuch. Mit der von ihm bestimmten Höhe seiner Zah-

lungen wolle der Berufungsbeklagte den ehelichen Standard der Berufungskläge-

rin und der Kinder festlegen und sich damit von seiner Pflicht zur Leistung eines 

Prozesskostenvorschusses für das Berufungsverfahren befreien. Das stehe ihm 

nicht zu. Wieweit die Berufungsklägerin von der während des Zusammenlebens 

praktizierten Lebenshaltung ausgehen dürfe, werde ebenfalls von der Erstinstanz 

im ausstehenden Entscheid über die vorsorglichen Massnahmen noch festgelegt 

werden (act. 12 S. 2 f.). 

- 14 - 

 Weiter führte die Berufungsklägerin aus, der Berufungsbeklagte gebe im-

merhin zum ehelichen Standard die Kosten für Privatschule, Kinderfrau, Hypothe-

ken und Direktzahlungen als "die üblichen Ausgaben" an. Mit einem angeblichen 

"weiteren Betrag zur freien Verfügung", welcher im Übrigen nicht "regelmässig" 

überwiesen worden sei, habe die Berufungsklägerin nicht nur die Grundbedürfnis-

se für sich und die zwei Kinder zu decken, sondern auch alle Rechnungen, die 

der Berufungsbeklagte nicht (mehr) zu bezahlen bereit sei. Dazu würden auch die 

Steuern, Krankenkassenprämien, Selbstbehalte, Versicherungen, Auto, Telefon, 

Strom, Wasser etc. gehören. Selbst ein regelmässiger Betrag von Fr. 5'000.– pro 

Monat seit anfangs 2013 würde dazu nicht ausreichen. Der Berufungsbeklagte 

zwinge die Berufungsklägerin dazu, ihn immer wieder anbetteln zu müssen. Es 

seien auch beständig grössere Positionen wie Arzt- und Zahnarztkosten der Kin-

der betroffen, ebenso Kosten des ehelichen Einfamilienhauses, welche sich der 

Berufungsbeklagte abgesehen von den Hypothekarzinsen zu zahlen weigere. Et-

wa solche bestimmt notwendige Kosten wie diejenigen für die Heizöl-Lieferung, 

gesetzlich geforderte Feuerungskontrollen, Reparaturen und Unterhalt oder die 

Kosten der Schwimmbad- und Gartenpflege, welche er unvermittelt als "unnötig" 

abtun wolle. Alle diese Kosten blieben an der Berufungsklägerin hängen. Die ein-

zigen Zahlungen des Berufungsbeklagten direkt an die Berufungsklägerin würden 

deshalb nicht ausreichen, auch nur die Grundbedürfnisse für drei Personen und 

noch alle diese Rechnungen zu finanzieren. Umso weniger könne die Berufungs-

klägerin aus den unregelmässigen Direktzahlungen zusätzlich die Anwaltskosten 

für das Berufungsverfahren tragen (act. 12 S. 3 ff.). Aus Zahlungen an Dritte ste-

he der Berufungsklägerin sodann kein einziger Franken zur Verfügung, um ihre 

Anwaltskosten zu decken (act. 12 S. 5). 

 Die Berufungsklägerin führte weiter aus, es sei dem Berufungsbeklagten 

eherechtlich verwehrt, die Mittellosigkeit der Berufungsklägerin als deren selbst zu 

verantwortendes und zu tragendes Problem hinzustellen. Die eheliche Beistands-

pflicht gelte nicht nur im Modell der Hausfrauen-Ehe (act. 12 S. 6). 

 Alleine das Wertschriftendepot mit dem Wert von mindestens Fr. 400'000.– 

reiche dem Berufungsbeklagten bei weitem aus, um die beantragten Prozesskos-

- 15 - 

tenvorschüsse zu bezahlen. Deshalb gehe die Behauptung des Berufungsbeklag-

ten an der Sache vorbei, er müsse "bei seinem Betrieb" Schulden machen, um für 

die Anwaltskosten der Berufungsklägerin aufzukommen. Die Behauptung des Be-

rufungsbeklagten, er müsse Schulden machen, werde bestritten (act. 12 S. 6 f.). 

 6. Die Berufungsklägerin rügt insbesondere die Auffassung der Vor-

instanz, wonach ihr Anspruch, den hohen Lebensstandard weiterzuführen, zu ih-

rer heutigen, nicht nur selbstverschuldeten, sondern geradezu mutwillig herbeige-

führten Mittellosigkeit geführt habe und eine Berufung darauf als rechtsmiss-

bräuchlich zu erachten sei. 

 Wie der Anspruch gegenüber dem Staat auf unentgeltliche Rechtspflege be-

ruht auch derjenige gegenüber dem Ehegatten auf einen Prozesskostenvor-

schuss unter anderem auf der tatsächlichen Bedürftigkeit des ansprechenden 

Ehegatten (BGer 5A_447/2012 vom 27. August 2012 E. 1.4). Aus dem verfas-

sungsrechtlichen Begriff der Mittellosigkeit folgt, dass auf die aktuelle ökonomi-

sche Situation des Gesuchstellers zum Zeitpunkt der Einreichung eines Gesuchs 

um unentgeltliche Rechtspflege bzw. auf Zusprechung eines Prozesskostenvor-

schusses abgestellt wird und nur Einkünfte und Vermögenswerte berücksichtigt 

werden dürfen, die tatsächlich vorhanden und verfügbar oder wenigstens kurzfris-

tig realisierbar sind. Aufgrund des Effektivitätsgrundsatzes sind das Selbstver-

schulden des Gesuchstellers an seiner Mittellosigkeit und sein Verzicht auf die 

Erzielung von Einkommen oder Vermögen sowie die Möglichkeit/Zumutbarkeit, 

ein höheres Einkommen zu erzielen, als der Gesuchsteller tatsächlich realisiert, 

unerheblich. Unter Vorbehalt der Fälle von Rechtsmissbrauch ist daher jede Auf- 

und Anrechnung von hypothetischem Einkommen oder Vermögen unzulässig (Alf-

red Bühler in: Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Bern 

2013, Band I, Art. 117 N 8 f.). Rechtsmissbrauch liegt nur vor, wenn ein Gesuch-

steller gerade mit der - als innere Tatsache nur mittelbar (durch Indizien) nach-

weisbaren - Absicht auf Einkommen verzichtet oder Vermögen entäussert hat, um 

in einem zu führenden oder bereits rechtshängigen Prozess in den Genuss der 

unentgeltlichen Rechtspflege zu gelangen. Umgekehrt besteht aber auch keine 

Pflicht zum Ansparen der erforderliche Mittel und zwar auch dann nicht, wenn die 

- 16 - 

Prozessführung für einen Kläger nicht dringlich ist und damit ohne Rechtsnachtei-

le noch zugewartet werden könnte (Alfred Bühler, a.a.O, Vorbemerkungen zu 

Art. 117-123 N 66, mit Beispielen aus der Rechtsprechung; vgl. auch BGer 

5P.218/2001 vom 3. September 2001 E. 2b). 

 Es ist bereits fraglich, ob die Berufungsklägerin ihre Mittellosigkeit selbstver-

schuldet herbeigeführt hat. So war es der Berufungsbeklagte, der veranlasst hat-

te, dass der Arbeitsvertrag der Berufungsklägerin mit der F._____ Holding AG ge-

kündigt und ihr das Verwaltungsratsmandat entzogen wurde (act. 5/1 S. 4, 

act. 5/6/4, act. 5/10/2, act. 5/52/1, act. 5/52/2, Prot. I S. 20), weshalb sie seit 1. Ju-

li 2012 über kein Einkommen mehr verfügt. Ausserdem hat sie vor Vorinstanz ihre 

Bemühungen, eine Arbeitsstelle zu finden, glaubhaft gemacht (Prot. I S. 13; 

act. 5/38/10, act. 5/50 S. 14, act. 5/52/18). Das fehlende Einkommen kann ihr 

folglich nicht angelastet werden. Selbst wenn dem so wäre und ihr Verhalten im 

Betrieb der F._____ Holding AG der (einzige) Grund für die Kündigung gewesen 

wäre (vgl. act. 8 S. 3), gilt der Grundsatz, wonach das Selbstverschulden an der 

Mittellosigkeit unerheblich ist. 

 Was die Weiterführung des hohen Lebensstandards betrifft, so ist es zwar 

richtig, dass die Berufungsklägerin das Einkommen, welches sie bis Ende Juni 

2012 noch erhielt, sowie das ihr zur Verfügung stehende Vermögen (bis auf den 

Notgroschen) verbrauchte, ohne Rückstellungen für die Anwaltskosten zu bilden. 

Insofern hat sie ihre Mittellosigkeit mitverschuldet. Aber dass sie diese mutwillig 

herbeigeführt hat, ist - entgegen der Auffassung der Vorinstanz und des Beru-

fungsbeklagten - nicht zutreffend. Unter dem Titel "Die Wirkungen der Ehe im all-

gemeinen" regeln die Art. 163 ff. ZGB den Unterhalt der Familie. Auch nach Auf-

hebung des gemeinsamen Haushalts in einem Scheidungsverfahren behält der 

Unterhaltsanspruch seine Grundlage in diesen Gesetzesbestimmungen. Für ent-

sprechende Massnahmen des Scheidungsrechts gelten daher im Grundsatz die-

selben Regeln wie im Verfahren vor dem Eheschutzrichter (Philipp Maier, Aspekte 

bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen im Familienrecht, AJP 2007, 

S. 1225; ZK ZPO-Kobel, Art. 276 N 11; BGE 130 III 537 E. 3.2). Die Einleitung 

des Scheidungsverfahrens ändert folglich nichts daran, dass die Ehe noch be-

- 17 - 

steht und damit der Unterhaltsanspruch seine Grundlage weiterhin in Art. 163 und 

164 ZGB findet (Brunner, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Auflage 2010, 

S. 215, Rz 04.107). Da die eheliche Solidarität fortbesteht (BGer 5A_124/2008 

vom 14. April 2008), hat ein Ehegatte auch dann Anspruch darauf, den bisherigen 

Lebensstandard so gut als möglich beibehalten zu können, wenn seine Einkom-

mensschwäche nicht als ehebedingt, sondern als schicksalhaft erscheint, weil er 

etwa krank oder arbeitslos geworden ist (FamKomm Scheidung/Vetterli, 2. Aufla-

ge 2011, Art. 176 N 25). Vorliegend besteht die Ehe zwischen den Parteien nach 

wie vor. Unterhaltsbeiträge wurden noch keine festgelegt. Unter diesen Umstän-

den durfte sich die Berufungsklägerin auf den Anspruch berufen, den bisherigen 

Lebensstandard fortzuführen, zumal sie mit der ehelichen Beistands- und Unter-

stützungspflicht des (vermögenden) Berufungsbeklagten rechnen durfte. Auch ih-

re Arbeitslosigkeit führte nicht zu einem Verlust des Anspruchs, den bisherigen 

Lebensstandard beizubehalten. Es war sodann nicht ausgeschlossen, dass sie 

wieder eine neue Arbeitsstelle finden würde. Das Verhalten der Berufungsklägerin 

lässt nicht den Eindruck aufkommen, sie hätte mit Absicht auf Einkommen ver-

zichtet oder das Einkommen, welches sie bis Ende Juni 2012 noch erhielt, in der 

Absicht verbraucht, um in den Genuss eines Prozesskostenvorschusses oder der 

unentgeltlichen Rechtspflege zu gelangen. Ausserdem findet nur der offenbare 

Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Es erweist 

sich deshalb nicht als rechtsmissbräuchlich, dass sich die Berufungsklägerin auf 

den Anspruch berufen hat, den bisherigen Lebensstandard weiterzuführen. 

 Mangels Rechtsmissbrauchs und da ein Selbstverschulden der Mittellosig-

keit unerheblich ist, ist jede Auf- und Anrechnung von hypothetischem Einkom-

men oder Vermögen unzulässig. Folglich geht es nicht an, davon auszugehen, die 

Berufungsklägerin hätte Rückstellungen für die Anwaltskosten bilden können. 

Denn mit dieser Annahme wird an sich ein hypothetisches Vermögen angerech-

net. Vielmehr kommt vorliegend der Effektivitätsgrundsatz zu tragen, weshalb nur 

Einkünfte und Vermögen berücksichtigt werden dürfen, die zum Zeitpunkt der Ein-

reichung des Gesuchs (20. Juli 2012) tatsächlich vorhanden und verfügbar waren 

(vgl. BGer 5A.231/2009 vom 18. September 2009 E. 2.2.2 und 2.2.3). 

- 18 - 

 Unbestrittenermassen verfügt die Berufungsklägerin über kein Einkommen, 

und Unterhaltsbeiträge wurden noch nicht festgesetzt. Die vom Berufungsbeklag-

ten geltend gemachten Zahlungen von Januar 2013 bis April 2013 waren zum 

Zeitpunkt des Gesuchs nicht bekannt und sind für die Beurteilung des am 20. Juli 

2012 gestellten Gesuchs um einen Prozesskostenvorschusses irrelevant. Ge-

mäss glaubhaften Ausführungen der Berufungsklägerin kann sie sich mangels 

Gerichtsentscheid über die Unterhaltsbeiträge ohnehin nicht auf die (unregelmäs-

sigen) Zahlungen des Berufungsbeklagten verlassen (act. 2 S. 3, act. 3/2, 

act. 3/3, act. 13/3, act. 13/5, act. 13/6) und reichen diese nicht zur Deckung der 

Lebenshaltungskosten der Berufungsklägerin und der Kinder aus (act. 2 S. 3 f., 

act. 3/6, act. 12 S. 4 f.). Auch die Vorinstanz kam in einer (hypothetischen) Über-

schlagsrechnung zum Schluss, dass die von der Berufungsklägerin geltend ge-

machten Lebenshaltungskosten nach Abzug der Zahlungen des Berufungsbe-

klagten für Schule, Kinderfrau und Hypothekarzinsen monatlich ca. Fr. 9'793.55 

betragen (vgl. act. 4 S. 9). Deshalb bleibt auch bei Zahlungen des Berufungsbe-

klagten von Fr. 5'000.– bis Fr. 10'000.– pro Monat "zur freien Verfügung" an die 

Berufungsklägerin nichts übrig. Die meisten Rechnungen, die der Berufungsbe-

klagte begleicht, betreffen ausserdem die Kinder (Schulkosten des Sohnes 

C._____, Fremdbetreuung der Kinder, Kieferorthopäde des Sohnes C._____, 

Kindergeburtstag, Tennisschule der Kinder, Handballcamp des Sohnes C._____; 

vgl. act. 9/1, act. 9/5 Beilage 3, act. 9/6 Beilage 1, act. 18/1, act. 18/2-4). Selbst 

die Rechnungen für die Golfclubs, die der Berufungsbeklagte nicht bezahlte, wur-

den insbesondere durch die Mitgliedschaft bzw. das Juniorentraining der Kinder 

verursacht (act. 9/3-4). 

 Was das Vermögen der Berufungsklägerin betrifft, so prüfte die Vorinstanz 

die ihr bekannten Vermögenswerte und stellte ein verfügbares Vermögen von 

Fr. 33'675.45 fest. Diesen Betrag anerkannte die Vorinstanz als Notgroschen. Ob 

die Berufungsklägerin Zugriff auf weitere Teile des Wertschriftendepots bei der 

E._____ (vormals E1._____) hat, wurde von der Vorinstanz offen gelassen (vgl. 

act. 4 S. 5 f.). Da der Berufungsbeklagte geltend gemacht hatte, es bestehe kein 

Grund, wieso er der Berufungsklägerin aus dem Depot einen Prozesskostenvor-

schuss bezahlen sollte (act. 5/37 S. 14, act. 5/53 S. 7), ist davon auszugehen, 

- 19 - 

dass er allein über die weiteren Teile des Depots verfügt. Ob es sich dabei um Ei-

gengut des Berufungsbeklagten handelt, wird erst in der güterrechtlichen Ausei-

nandersetzung zu entscheiden sein und ist bei der Beurteilung der prozessualen 

Bedürftigkeit gemäss BGer 8C_665/2011 vom 26. Januar 2012 E. 8.3.3 ohnehin 

irrelevant. Im Übrigen handelt es sich bei dieser Behauptung um ein Novum, das 

schon vor erster Instanz hätte vorgebracht werden können und damit nicht zu be-

rücksichtigen ist (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO). Auch als die Berufungsklägerin den 

Berufungsbeklagten direkt um einen Prozesskostenvorschuss gebeten hatte, 

verwies er sie nicht etwa auf den ihr möglichen Zugriff auf weitere Vermögenswer-

te, sondern machte geltend, sie könne den (von der Vorinstanz verlangten) Kos-

tenvorschuss von ihrem Konto bezahlen, müsse den Gürtel enger schnallen und 

könne notfalls von ihm einen Lohnvorschuss beantragen (act. 5/10/4). Dies lässt 

die Schilderung der Berufungsklägerin, wonach ihr der Zugriff auf weitere Werte 

des ehelichen Vermögens derzeit nicht möglich sei, glaubhaft erscheinen. 

 Bezüglich seiner Leistungsfähigkeit macht der Berufungsbeklagte geltend, 

die Zahlungen an die Berufungsklägerin nur vornehmen zu können, weil er dafür 

sein Kontokorrent belaste (act. 8 S. 6 und S. 10). Es ist jedoch nicht ersichtlich, 

wieso er den Prozesskostenvorschuss der Berufungsklägerin nicht mit Hilfe des 

Wertschriftendepots sollte bezahlen können, welches gemäss seinen am 

23. November 2012 gemachten Angaben einen Wert von Fr. 423'320.– aufwies 

(act. 5/53 S. 7, act. 54/1). Er führte sogar aus, um für seine Anwaltskosten aufzu-

kommen, müsse er das eheliche Vermögen nicht anzehren, obwohl er die bereits 

dargelegten Zahlungen an die Berufungsklägerin leiste und geleistet habe 

(act. 5/37 S. 16 und S. 23). Dies spricht ebenfalls dafür, dass er zur Leistung ei-

nes Prozesskostenvorschusses in der Lage ist. Die beantragte Höhe des Pro-

zesskostenvorschusses hat der Berufungsbeklagte nicht substantiiert in Frage 

gestellt. Sie erscheint im Übrigen angesichts des sehr aufwändigen Verfahrens 

und der äusserst komplexen finanziellen Verhältnisse der Parteien als angemes-

sen. 

 Zusammenfassend ist der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Beru-

fungsklägerin für das erstinstanzliche Verfahren einen Prozesskostenvorschuss 

- 20 - 

von Fr. 16'200.– (inkl. MWST) zu bezahlen. Ein Entscheid über das Eventualbe-

gehren der Berufungsklägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege 

erübrigt sich somit. 

IV. 

 1. Es rechtfertigt sich vorliegend, über die Kosten- und Entschädigungs-

folgen des Berufungsverfahrens bereits im vorliegenden Entscheid zu befinden 

und nicht bis zum Endentscheid zuzuwarten (Art. 104 Abs. 3 ZPO). Der Grund-

satz der Kostenlosigkeit nach Art. 119 Abs. 6 ZPO gilt nur im Verfahren um die 

unentgeltliche Rechtspflege (vgl. dazu OGer ZH, NQ110017 vom 8. September 

2011; OGer ZH PC110052 vom 23. November 2011), nicht bei den vorliegend 

beurteilten vorsorglichen Massnahmen gestützt auf die eheliche Beistandspflicht. 

Ausgangsgemäss wird der Berufungsbeklagte für das Berufungsverfahren kosten- 

und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

 Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr richtet sich nach dem eingangs auf-

gezeigten Streitwert des Berufungsverfahrens von Fr. 16'200.– sowie nach § 4 

Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 der Gebührenverordnung des 

Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Sie ist auf Fr. 1'300.– festzu-

setzen. Für die Bemessung der Parteientschädigung sind § 4 Abs. 1 und 2, § 9 

und § 13 Abs. 1 und 2 der Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebüh-

ren vom 8. September 2010 (AnwGebV) massgeblich. Eine Parteientschädigung 

von Fr. 2'220.– zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer erscheint angemessen. Der Beru-

fungskläger hat die Berufungsbeklagte für das Berufungsverfahren demnach mit 

Fr. 2'397.60 zu entschädigen. 

 2. Die Berufungsklägerin beantragt nebst den Kosten- und Entschädi-

gungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten des Berufungsbeklagten die Verpflichtung 

des Berufungsbeklagten, der Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren einen 

Prozesskostenvorschusses von einstweilen Fr. 3'780.– (inkl. MWST) zu bezahlen 

(act. 2 S. 2). 

- 21 - 

 Die Berufungsklägerin ist mittel- und ihr Rechtsmittelbegehren nicht aus-

sichtslos. Der Berufungsbeklagte ist sodann leistungsfähig (vgl. Ziff. III.6 vorste-

hend). Damit wären die Voraussetzungen für die Zusprechung eines Prozesskos-

tenvorschusses grundsätzlich gegeben und ein Entscheid über das Eventualbe-

gehren der Berufungsklägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege 

im Berufungsverfahren erübrigt sich. Der Entscheid über den für das Berufungs-

verfahren beantragten Prozesskostenvorschuss von Fr. 3'780.– (inkl. MWST) fällt 

aber mit dem Endentscheid im vorliegenden Rechtsmittelverfahren zusammen, 

weshalb kein eigentlicher Prozesskostenvorschuss mehr zugesprochen werden 

kann. Die angesprochene Partei kann jedoch gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB 

verpflichtet werden, der ansprechenden Person die Aufwendungen des Verfah-

rens bzw. für die Rechtsvertretung - im Sinne eines Prozesskostenbeitrags - zu 

ersetzen. Allerdings kann sich die unbemittelte Partei nicht doppelt entschädigen 

lassen. Erhält sie dem Verfahrensausgang entsprechend eine Prozessentschädi-

gung, hat sie gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB lediglich noch Anspruch auf den 

Restbetrag zur Deckung der angefallenen Prozesskosten benötigten Mittel (ZR 85 

[1986] Nr. 32; Philipp Maier, a.a.O., S. 578). 

 Vorliegend sind die Gerichtskosten von Fr. 1'300.– dem Berufungsbeklagten 

aufzuerlegen und ist dieser zu verpflichten, der Berufungsbeklagten eine Partei-

entschädigung von Fr. 2'397.60 zu bezahlen. Damit hat der Berufungsbeklagte 

Prozesskosten im Umfang von Fr. 3'697.60 zu tragen, was beinahe dem von der 

Berufungsklägerin beantragten Prozesskostenvorschuss entspricht. Mangels Auf-

erlegung der Gerichtskosten an die Berufungsklägerin und in Folge Zusprechung 

einer angemessenen Parteientschädigung an dieselbe, sind die der Berufungs-

klägerin entstandenen Aufwendungen des Verfahrens als gedeckt zu erachten. 

Der Antrag auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses für das Berufungs-

verfahren ist in diesem Umfang gegenstandslos. Im Mehrbetrag ist der Antrag ab-

zuweisen. Ein Prozesskostenbeitrag, welcher über die zuzusprechende Parteient-

schädigung hinausgeht, rechtfertigt sich beim vorliegenden Streitwert nicht.  

- 22 - 

Es wird erkannt:  

1. Der Antrag der Berufungsklägerin auf Zusprechung eines Prozesskosten-

vorschusses für das erstinstanzliche Verfahren wird gutgeheissen. Der Beru-

fungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin einen Prozesskosten-

vorschuss in der Höhe von Fr. 16'200.– zu bezahlen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'300.– festgesetzt. 

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Berufungsbeklagten auf-

erlegt. 

4. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin für das Beru-

fungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'397.60 (Fr. 2'220.– zu-

züglich Fr. 177.60 Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 

5. Der Antrag der Berufungsklägerin auf Zusprechung eines Prozesskosten-

vorschusses von Fr. 3'780.– für das Berufungsverfahren wird abgewiesen, 

soweit er nicht gegenstandslos geworden ist. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsklägerin unter Beila-

ge von Kopien von act. 16-18, sowie an das Einzelgericht des Bezirksge-

richts Dietikon, je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

- 23 - 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG, in einem Massnahmeverfahren im 
Sinne von Art. 98 BGG. 
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 16'200.–. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

lic. iur. S. Oswald 
 
versandt am: 

	Urteil vom 22. Mai 2013
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.

	Es wird erkannt:
	1. Der Antrag der Berufungsklägerin auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses für das erstinstanzliche Verfahren wird gutgeheissen. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin einen Prozesskostenvorschuss in der Höhe von Fr. 16...
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'300.– festgesetzt.
	3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Berufungsbeklagten auferlegt.
	4. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'397.60 (Fr. 2'220.– zuzüglich Fr. 177.60 Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
	5. Der Antrag der Berufungsklägerin auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 3'780.– für das Berufungsverfahren wird abgewiesen, soweit er nicht gegenstandslos geworden ist.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsklägerin unter Beilage von Kopien von act. 16-18, sowie an das Einzelgericht des Bezirksgerichts Dietikon, je gegen Empfangsschein.
	Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...