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**Case Identifier:** 41fa19cc-1576-584f-8d80-5da5d48446c9
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-09-28
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 28.09.2017 B 2017/40
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2017-40_2017-09-28.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2017/40

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 28.09.2017

Entscheiddatum: 28.09.2017

Entscheid Verwaltungsgericht, 28.09.2017
Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 16 lit. f IVöB.Die Vergabestelle beruft 
sich zur Begründung der ausnahmsweisen Vergabe von 
Schulraumprovisorien im freihändigen Verfahren zu Unrecht auf die 
Dringlichkeitsklausel. Zwar ist sie für die Bereitstellung des Schulraums erst 
seit der Einführung der Einheitsgemeinde per 1. Januar 2017 verantwortlich, 
hat jedoch das Verschulden ihrer Rechtsvorgängerin, in deren Rechte und 
Pflichten sie eintritt, zu übernehmen. Die Beschwerde wird gutgeheissen 
und, da der Vertrag mangels aufschiebender Wirkung der Beschwerde 
abgeschlossen wurde, die Rechtswidrigkeit des Zuschlags festgestellt 
(Verwaltungsgericht, B 2017/40).

Besetzung

Vizepräsident Zürn; Präsident Eugster, Verwaltungsrichterin Zindel, Verwaltungsrichter 

Steiner und Zogg; Gerichtsschreiber Scherrer

 

Verfahrensbeteiligte

Weber Holzbau AG, Tellstrasse 6a, 9533 Kirchberg SG,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Adrian Gmür, Marty Gmür Galbier 

Rechtsanwälte, Obere Bahnhofstrasse 11, Postfach 253, 9501 Wil SG 1,

gegen

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Politische Gemeinde Kirchberg, Gemeinderat, 9533 Kirchberg,

Vorinstanz,

und

 

Wohlgensinger AG, Mosnang, Aufeld, 9607 Mosnang,

Beschwerdegegnerin,

 

Gegenstand

Vergabe Schulraumprovisorien Bazenheid (Lieferung von Holzelementen)

 

Das Verwaltungsgericht stellt fest:

A. Am 26. Januar 2016 orientierte der Schulrat der damaligen Schulgemeinde 

Kirchberg den Gemeinderat der Politischen Gemeinde Kirchberg über 

Wachstumsprognosen und die Schulraumplanung im Ortsteil Bazenheid. Per 1. Januar 

2017 schlossen sich die Politische Gemeinde und die Schulgemeinde zur 

Einheitsgemeinde zusammen. Der Schulrat setzte den neu konstituierten Gemeinderat 

am 24. Januar 2017 darüber in Kenntnis, dass bereits für das am 14. August 2017 

beginnende Schuljahr 2017/18 in Bazenheid vier neue Klassenräume bereit stehen 

müssten. Der Schulratspräsident holte in der Folge sechs Offerten für unterschiedliche 

Systeme von Schulraumprovisorien ein. Um die rechtzeitige Bereitstellung des 

erforderlichen Schulraums für das Schuljahr 2017/18 sicherzustellen, beschloss der 

Gemeinderat am 7. Februar 2017 einen Maximalkredit von CHF 992‘000 als dringliche 

Ausgabe und vergab den Zuschlag für die Lieferung und Montage von Holzelementen 

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für Schulraumprovisorien in Bazenheid im freihändigen Verfahren zum Offertpreis von 

CHF 742‘000 an die Wohlgensinger AG, Mosnang (act. 6/10).

B. Die Weber Holzbau AG (Beschwerdeführerin) erhob gegen den am 24. Februar 2017 

im amtlichen Publikationsorgan bekannt gegebenen Vergabeentscheid des 

Gemeinderates der Politischen Gemeinde Kirchberg (Vorinstanz) mit Eingabe ihres 

Rechtsvertreters vom 2. März 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den 

Anträgen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge sei der Beschluss der Vorinstanz 

aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, das offene oder selektive Verfahren 

durchzuführen; für den Fall eines allfälligen Vertragsabschlusses seien die 

Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheides und die Ungültigkeit des 

Beschaffungsvertrags festzustellen, eventualiter die Vorinstanz anzuweisen, vom 

Vertrag zurückzutreten. Der Präsident des Verwaltungsgerichts wies das von der 

Beschwerdeführerin gleichzeitig gestellte Gesuch, es sei der Beschwerde die 

aufschiebende Wirkung zu gewähren, mit Zwischenverfügung vom 15. März 2017 ab. 

Die amtlichen Kosten des Zwischenverfahrens von CHF 1‘000 auferlegte er der 

Beschwerdeführerin unter Verrechnung mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss 

von CHF 5‘500. CHF 4‘500 verblieben bei der Hauptsache. Für das Zwischenverfahren 

wurden keine ausseramtlichen Kosten entschädigt. Vorinstanz und 

Beschwerdegegnerin schlossen am 7./15. April 2017 den Beschaffungsvertrag ab.

Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 15. Mai 2017 die Abweisung der 

Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die Beschwerdegegnerin 

verzichtete stillschweigend auf eine Vernehmlassung. Nachdem die 

Beschwerdeführerin Einsicht in die Akten – soweit sie nicht von der 

Beschwerdegegnerin am 8. März 2017 geltend gemachte Geschäftsgeheimnisse 

betreffen – erhalten hatte, nahm sie zur vorinstanzlichen Vernehmlassung am 26. Juni 

2017 Stellung. Die Vorinstanz äusserte sich dazu am 7. Juli 2017. Die 

Beschwerdeführerin antwortete darauf am 8. August 2017.

Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz zur Begründung ihrer 

Anträge und die Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

 

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Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs. 2 des 

Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS 

841.1, EGöB). Zu befinden ist über den Anwendungsbereich von Art. 16 Ingress und lit. 

f der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, VöB). Danach 

kann ein Auftrag unabhängig von seinem Wert im freihändigen Verfahren vergeben 

werden, wenn zwingende Gründe im Zusammenhang mit unvorhersehbaren 

Ereignissen das offene oder selektive Verfahren verunmöglichen. Dabei stellt sich 

erstmals die Rechtsfrage, ob und unter welchen Umständen die Bestimmung trotz 

Vorhersehbarkeit der Ereignisse anzuwenden ist. Das Verwaltungsgericht beurteilt die 

Angelegenheit deshalb in Fünferbesetzung (vgl. Art. 18 Abs. 3 Ingress lit. b Ingress und 

Ziffer 1 des Gerichtsgesetzes; sGS 941.1, GerG).

Die Beschwerdeführerin ist als potenzielle Anbieterin des von der Vorinstanz definierten 

Beschaffungsgegenstandes unbestrittenermassen zur Beschwerde gegen den im 

freihändigen Vergabeverfahren verfügten Zuschlag befugt (vgl. BGE 137 II 313 E. 3.3.2; 

Präsidialverfügung vom 15. März 2017 E. 2.1 mit Hinweisen). Dass die Vorinstanz den 

Vertrag mit der Beschwerdegegnerin mittlerweile abgeschlossen hat, schliesst die 

Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerin nicht aus, da ihr der Anspruch auf die 

Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Zuschlags verbleibt, sollte sich 

ihre Beschwerde als begründet erweisen (vgl. Art. 18 Abs. 2 der Interkantonalen 

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS 841.32, IVöB; BGE 132 I 

86 E. 3.2). Da der Beschwerde gegen den Zuschlag keine aufschiebende Wirkung 

erteilt worden war, durfte die Vorinstanz den Beschaffungsvertrag mit der 

Beschwerdegegnerin abschliessen (Art. 14 Abs. 1 IVöB). Der Beschwerdeführerin 

verbleibt – wie dargelegt – der Anspruch auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der 

Zuschlagsverfügung (Art. 18 Abs. 2 IVöB). Das Vergaberecht erlaubt deshalb nicht nur 

in gewissen Fällen eine Vollstreckung vor der Rechtskraft, sondern verlangt überdies 

und in Abweichung von den gewöhnlichen Regeln gerade nicht ein Rückgängigmachen 

oder eine Kompensation der vorzeitigen Vollstreckung, also des Vertragsschlusses, 

selbst wenn sich der Zuschlag nach seiner vorzeitigen – aufgrund der fehlenden oder 

verweigerten aufschiebenden Wirkung der Beschwerde vergaberechtskonformen – 

Vollstreckung als rechtswidrig erweisen sollte (vgl. M. Beyeler, Der Geltungsanspruch 

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des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 2454). Auf die Anträge, es sei die – 

vergaberechtliche – Ungültigkeit des Beschaffungsvertrags festzustellen, eventualiter 

die Vorinstanz anzuweisen, vom Beschaffungsvertrag zurückzutreten, kann deshalb 

nicht eingetreten werden.

Die weiteren Eintretensvoraussetzungen sind erfüllt. Die Beschwerde gegen den am 

24. Februar 2017 bekannt gegebenen Zuschlagsentscheid wurde mit Eingabe vom 2. 

März 2017 rechtzeitig erhoben und erfüllt die formellen und inhaltlichen 

Voraussetzungen (vgl. Art. 15 Abs. 3 IVöB). Auf die Beschwerde ist unter dem 

erwähnten Vorbehalt einzutreten.

2. Beschwerdeführerin und Vorinstanz sind sich einig, dass der 

Beschaffungsgegenstand als Auftrag im Bauhauptgewerbe mit einem Wert von über 

CHF 500‘000 grundsätzlich in den Anwendungsbereich des offenen oder selektiven 

Verfahrens fällt (vgl. Präsidialverfügung vom 15. März 2017 E. 2.2). Die 

Beschwerdeführerin macht geltend, die Voraussetzungen für die ausnahmsweise 

Durchführung des freihändigen Vergabeverfahrens seien vorliegend nicht erfüllt.

3. Gemäss Art. 16 Ingress und lit. f VöB kann ein Auftrag unabhängig von seinem Wert 

im freihändigen Verfahren vergeben werden, wenn zwingende Gründe (dazu 

nachfolgend Erwägung 3.1) im Zusammenhang mit unvorhersehbaren Ereignissen 

(dazu nachfolgend Erwägung 3.2) das offene oder selektive Verfahren verunmöglichen 

(dazu nachfolgend Erwägung 3.3).

3.1. Ob sämtliche von der Vorinstanz mit der angefochtenen Vergabeverfügung 

beschafften Schulräume bereits ab Beginn des Schuljahres 2017/18 zur Verfügung 

stehen müssen und damit zwingende Gründe im Sinn von Art. 16 Ingress und lit. f VöB 

vorliegen, welche die Durchführung des offenen oder selektiven Verfahrens 

verunmöglichen, erscheint bei einer eingehenderen Prüfung zumindest fraglich.

Im Kredit- und Vergabebeschluss der Vorinstanz vom 7. Februar 2017 wird in der 

Darstellung der Ausgangslage dargelegt, dass auf den Beginn des Schuljahres 2017/18 

in Bazenheid zwei zusätzliche Oberstufenklassen, eine zusätzliche Primarklasse und 

neu eine Klasse für leistungsschwache Kinder im Übergang vom Kindergarten in die 1. 

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Primarschule geführt werden müssten (vgl. act. 6/10). Die Behauptung der Vorinstanz, 

ohne die Errichtung der Provisorien könnten zu Beginn des Schuljahres 2017/18 am 14. 

August 2017 in Bazenheid vier Klassen nicht mehr ordnungsgemäss unterrichtet 

werden, erscheint nachvollziehbar, wenn davon ausgegangen wird, dass keinerlei 

Raumreserven bestehen. Anzumerken ist allerdings, dass dieser vorinstanzlichen 

Behauptung keine leicht lesbare Zusammenfassung der Schulraumsituation in 

Bazenheid zugrunde liegt, aus welcher sich für den Beginn des Schuljahres 2017/18 

die tatsächliche Zahl der Schülerinnen und Schüler im Kindergarten sowie in der 

Primar- und der Oberstufe einerseits und die für deren Unterrichtung erforderliche und 

die bisher zur Verfügung stehende Zahl von Klassen- und Gruppenräumen anderseits 

ersichtlich würde. Die Prognose „Wachstum Bazenheid“ in der Studie zur 

Schulraumplanung der Schällibaum AG Ingenieure und Architekten vom 14. Juni 2016 

weist Zahlen für das Schuljahr 2016/17 aus, wobei von einer Differenz zwischen 

benötigten (99,5) und vorhandenen (79,5) „Einheiten“ von 20 ausgegangen wird (act. 

6/9 S. 151). Ob diese für das Schuljahr 2016/17 prognostizierte Lücke tatsächlich 

bestand, wie sie gegebenenfalls behoben wurde und wie sich die Situation zu Beginn 

des Schuljahres 2017/18 konkret darstellte, lässt sich dieser Studie nicht entnehmen. 

Aus einer Gegenüberstellung der darin aufgeführten Anzahl der bestehenden 

Klassenzimmer einerseits – Kindergarten Neugasse 2 (S. 63), Provisorium 1 (S. 66), 

Wilerstrasse 3 (S. 76), Primarschule Neugasse 7 (S. 71), Eichbüel 12 (S. 80), Pavillon 2 

(S. 83), Oberstufe Flurstrasse 13 (S. 90), zusammengefasst Kindergarten 6, 

Primarschule 21, Oberstufe 13 – und der Anzahl der prognostizierten Klassen für das 

Schuljahr 2017/18 anderseits – Kindergarten 7,5 (S. 148), Primarschule 17 (S. 149), 

Oberstufe 10 (S. 150) – lässt sich jedenfalls nicht ohne Weiteres auf ein Defizit an 

Klassenzimmern zu Beginn des Schuljahres 2017/18 schliessen.

Ob die Vorinstanz damit zwingende Gründe im Sinn von Art. 16 Ingress und lit. f VöB 

ausreichend dargetan hat, kann indessen offen bleiben, wenn andere Voraussetzungen 

für die ausnahmsweise Durchführung des freihändigen Vergabeverfahrens nicht erfüllt 

sind.

3.2.

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3.2.1. Die ausnahmsweise Vergabe im freihändigen Verfahren gemäss Art. 16 Ingress 

und lit. f VöB setzt „unvorhersehbare Ereignisse“ voraus. Darunter fallen beispielsweise 

der Ausbruch einer Pandemie oder einer Naturkatastrophe oder die Einführung neuer 

gesetzlicher oder völkerrechtlicher Anforderungen ohne entsprechende Übergangsfrist, 

welche eine dringliche Beschaffung notwendig machen (vgl. Botschaft zur Totalrevision 

des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, in: BBl 2017 S. 1851 ff., 

S. 1927 zur entsprechenden Bestimmung im bundesrätlichen Entwurf). Die 

Bestimmung bezweckt, dringliche Beschaffungen vergaberechtlich nicht zu 

verunmöglichen. Allein die Vorhersehbarkeit der Ereignisse darf deshalb – entgegen 

dem Wortlaut der Bestimmung – nicht in jedem Fall die ausnahmsweise Zulässigkeit 

einer freihändigen Vergabe ausschliessen. Vielmehr muss entscheidend sein, dass die 

Situation nicht durch die Auftraggeberin verschuldet wurde (beispielsweise durch 

Inaktivität oder mangelhafte Planung; vgl. Botschaft, a.a.O., S. 1926 f.). Waren die 

Ereignisse, welche das offene oder selektive Verfahren verunmöglichten, vorhersehbar 

(dazu nachfolgend Erwägung 3.2.2), muss es deshalb entsprechend dem Zweck der 

Bestimmung genügen, dass es der Vergabebehörde unverschuldetermassen 

unmöglich war, diesen Ereignissen rechtzeitig Rechnung zu tragen (dazu nachfolgend 

Erwägung 3.2.3) und das vom Auftragsvolumen verlangte offene oder selektive 

Vergabeverfahren durchzuführen.

3.2.2. Die Vorinstanz führt aus, das vom Schulrat am 26. Januar 2016 vorgestellte 

Wachstum der Schülerzahlen sei für sie überraschend gewesen, weil seitens der 

Schulgemeinde Kirchberg bisher immer von genügendem Schulraum für die nächsten 

Jahre die Rede gewesen sei. Auch damals sei seitens des Schulrates nicht auf die 

Notwendigkeit von Schulraumprovisorien bereits auf Beginn des Schuljahres 2017/18 

hingewiesen worden (act. 5, II/c). Darüber, dass bereits auf diesen Zeitpunkt hin vier 

neue Klassenräume erstellt werden müssten, weil andernfalls vier Klassen am Schulort 

Bazenheid nicht mehr unterrichtet werden könnten, sei sie erstmals an der Sitzung vom 

24. Januar 2017 informiert worden (act. 5, II/d). Bis dahin sei ihr zu keiner Zeit bekannt 

und nicht voraussehbar gewesen, dass die Errichtung eines Schulraumprovisoriums 

zur Überbrückung des akut gewordenen Schulraummankos notwendig werde (act. 5, 

II/i). – Die Beschwerdeführerin hält dem im Wesentlichen entgegen, angesichts der 

kurzen Dienst- und Kommunikationswege und des informellen Austausches von 

Informationen in einer Landgemeinde scheine das Argument der Vorinstanz, sie sei 

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über die (angebliche) Dringlichkeit der Realisierung der Schulraumprovisorien bis zum 

24. Januar 2017 nicht informiert gewesen, vorgeschoben. Nachdem am 9. Januar 2014 

eine Vereinbarung zur Bildung einer Einheitsgemeinde abgeschlossen worden sei, sei 

der Schulrat auch rechtlich verpflichtet gewesen, die Vorinstanz über wichtige 

Geschäfte, wozu auch die seit Jahren höchst problematische Schulraumsituation 

gehört habe, zu informieren. Die Beschwerdeführerin verweist in diesem 

Zusammenhang sodann auf die dem Gemeinderat bekannte Wohnraumentwicklung in 

Bazenheid und das dadurch ausgelöste grosse Wachstum der Bevölkerung und damit 

auch der Schülerzahlen, auf die Informationen durch den Schulrat und die zur 

Vorbereitung der Einheitsgemeinde – umfassend die Politische Gemeinde Kirchberg 

und die frühere Schulgemeinde Kirchberg – bereits im Jahr 2014 eingesetzten 

Gremien. Sei die Vorinstanz von den Ausführungen des Schulrates am 26. Januar 2016 

überrascht worden, hätte dies umso mehr ihre Aufmerksamkeit und die Überwachung 

der Tätigkeit des Schulrates erfordert. Bereits im Voranschlag 2017 sei für 

Schulraumprovisorien zudem eine Summe von CHF 1‘000‘000 eingestellt worden (vgl. 

Jahresbericht der Gemeinde Kirchberg 2016, act. 19/19).

Die Schulgemeinde als Rechtsvorgängerin der ab 1. Januar 2017 als Einheitsgemeinde 

organisierten Politischen Gemeinde war bis 31. Dezember 2016 Trägerin der 

öffentlichen Volksschule, umfassend insbesondere die Primarschule sowie die Real- 

und Sekundarschule (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 des 

Volksschulgesetzes; sGS 213.1, VSG), und als solche unter anderem zur Beschaffung 

der notwendigen Schulanlagen verpflichtet (Art. 11 Abs. 1 VSG). Soweit sie nicht durch 

Gesetz, Gemeindeordnung, Reglement oder Vereinbarung anderen Organen 

übertragen sind, erfüllt der Schulrat die Aufgaben der Schulgemeinde (Art. 111 Abs. 2 

VSG). In Art. 4 der Vereinbarung vom 9. Januar 2014 zur Bildung einer 

Einheitsgemeinde kamen Schulgemeinde und politische Gemeinde überein, dass der 

Gemeinderat und der Schulrat die für die Bildung der Einheitsgemeinde erforderlichen 

Übereinkommen treffen (act. 6/1). Auf dieser Grundlage hat die Vorinstanz im Jahr 

2014 für die Vorbereitung der Einführung der Einheitsgemeinde einen 

Steuerungsausschuss und je eine Arbeitsgruppe „Führung und Organisation“, „Schule“ 

und „Verwaltung und Finanzen“ eingesetzt, in die auch die noch bestehenden 

Schulräte einbezogen wurden (vgl. S. 5 des Jahresberichts der Gemeinde Kirchberg 

2015, act. 19/18).

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Aus der Organisation der beiden zwar rechtlich noch je selbständigen Gemeinden in 

der Übergangsphase ist mit der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass Schul- 

und Gemeinderat gleichermassen und im gleichen Zeitpunkt Kenntnis von der 

Notwendigkeit zusätzlicher Schulräume in Bazenheid auf den Beginn des Schuljahres 

2017/18 hin hatten beziehungsweise hätten haben müssen. Daran vermag nichts zu 

ändern, wenn – wie die Vorinstanz behauptet, aber nicht beispielsweise mit 

Pflichtenheften oder Protokollen belegt – die Schulraumplanung nicht zum 

Aufgabengebiet des Steuerungsausschusses und der Arbeitsgruppen gehört haben 

sollte. Ebenso ist davon auszugehen, dass das Bestehen eines Schulraumdefizits in 

Bazenheid – wenn möglicherweise auch nicht ihr konkretes Ausmass – den 

zuständigen Behörden auf der Grundlage der Einwohnerkontrolle nicht erst im Januar 

2017 hätte bekannt sein müssen. Weshalb für den Schulrat und die Vorinstanz in einem 

Zeitpunkt, in welchem die ordnungsgemässe Durchführung eines offenen oder 

selektiven Vergabeverfahrens für das Provisorium noch möglich gewesen wäre, ein 

Bedarf an Schulraumprovisorien in Bazenheid für das Schuljahr 2017/18 nicht 

zumindest erkennbar war, lässt sich anhand der Vorbringen der Vorinstanz nicht 

nachvollziehen. Dies gilt umso mehr, als die Schulraumprobleme in Bazenheid auf den 

ausserordentlich starken Zuzug von Schülerinnen und Schülern im Verlauf des 

Schuljahres 2015/16 zurückgeführt wurden (vgl. act. 6/5).

3.2.3. Soweit der Schulrat der Schulgemeinde Kirchberg im Hinblick die Beschaffung 

der Schulraumprovisorien bis Ende 2016 nicht hinreichend tätig geworden ist, kann 

zumindest er sich nicht auf die Ausnahmebestimmung von Art. 16 Ingress und lit. f VöB 

berufen. Ohne die Schaffung der Einheitsgemeinde per 1. Januar 2017 bestünde 

deshalb für die Anwendung der Ausnahmebestimmung kein Raum, weil dem Schulrat 

ein Verschulden anzulasten wäre. Die Vorinstanz geht davon aus, es treffe sie an der 

Dringlichkeit, welche die Durchführung des offenen oder selektiven Verfahrens 

verunmöglicht habe, kein Verschulden, weil die Politische Gemeinde erst mit der 

Schaffung der Einheitsgemeinde per 1. Januar 2017 auch die Aufgaben der 

Schulgemeinde erfülle. Zu prüfen ist, ob sich die Politische Gemeinde die Untätigkeit 

der Schulgemeinde anrechnen lassen muss.

Gemäss Art. 55 Abs. 1 des Gemeindevereinigungsgesetzes (sGS 151.3, GvG) ist die 

Politische Gemeinde Rechtsnachfolgerin der aufgehobenen Schulgemeinde. Als solche 

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übernimmt sie deren Rechte und Pflichten (vgl. Gemeindevereinigungsgesetz, 

Botschaft und Entwurf der Regierung vom 4. Juli 2006, in: ABl 2006 S. 1965 ff., S. 

1992). Art. 2 der Vereinbarung zur Bildung einer Einheitsgemeinde, welche die 

Politische Gemeinde Kirchberg und die Schulgemeinde Kirchberg am 9. Januar 2014 

abschlossen, wiederholt die gesetzlichen Vorgaben, indem sie die politische Gemeinde 

als Rechtsnachfolgerin bezeichnet (Abs. 1), welche alle Aufgaben, Rechte und Pflichten 

der Schulgemeinde übernimmt (Abs. 2). Die Politische Gemeinde Kirchberg übernahm 

am 1. Januar 2017 als Rechtsnachfolgerin der aufgehobenen Schulgemeinde deren 

Aufgaben, Rechte und Pflichten. Insbesondere übernahm sie von der Schulgemeinde 

auch die Verpflichtung, Schulraum und gegebenenfalls Schulraumprovisoren unter 

Beachtung des Vergaberechts zu beschaffen. Für die diesbezüglichen Versäumnisse 

ihrer Rechtsvorgängerin muss die Vorinstanz folglich gestützt auf Art. 55 Abs. 1 GvG 

einstehen.

Die Schulgemeinde hat zwar die ihr obliegende Beschaffung der notwendigen 

Schulanlagen nicht bereits vorweg auf den Gemeinderat der politischen Gemeinde 

Kirchberg übertragen. Ebensowenig hätte der Gemeinderat die notwendigen 

Schulanlagen als Aufsichtsbehörde – die Aufsicht über die Volksschule obliegt 

grundsätzlich dem Erziehungsrat (vgl. Art. 100 Abs. 1 VSG) – beschaffen können. Die 

Politische Gemeinde war bis zur Schaffung der Einheitsgemeinde per 1. Januar 2017 

nicht befugt, für die Schulgemeinde Kirchberg rechtsverbindlich zu handeln und 

insbesondere in deren Namen eine Zuschlagsverfügung zu erlassen. Allerdings 

ermächtigte Art. 4 der Vereinbarung zur Bildung einer Einheitsgemeinde vom 9. Januar 

2014 den Gemeinderat und den Schulrat, die für die Bildung der Einheitsgemeinde 

erforderlichen Übereinkommen zu treffen. Auf der Grundlage dieser Vereinbarung 

haben die Schulgemeinde und die Politische Gemeinde denn auch einen 

Steuerungsausschuss und Projektgruppen mit Pflichtenheften geschaffen. Damit 

bestanden die erforderlichen rechtlichen und organisatorischen Grundlagen dafür, dass 

die Vorinstanz bereits vor dem 1. Januar 2017 auf eine Beschaffung von 

Schulraumprovisorien unter Beachtung des Vergaberechts aktiv hätte hinwirken 

können. Insbesondere wäre es ihr möglich gewesen, für die Schulgemeinde eine 

Ausschreibung und allenfalls erforderliche Beschlüsse unterschriftsfertig vorzubereiten. 

Solche Bemühungen werden von der Vorinstanz weder geltend gemacht noch belegt. 

Im Protokoll der Sitzung der Vorinstanz vom 26. Januar 2016 wird einzig festgehalten, 

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der Gemeinderat erwarte mit Blick auf die Finanzen ein striktes, kostensensitives 

Vorgehen in den weiteren Bemühungen zur Entschärfung der Schulraumproblematik 

(act. 6/5). Unter diesen Umständen ist die Untätigkeit der Schulgemeinde im Hinblick 

auf die rechtzeitig unter Beachtung des Vergaberechts erfolgende Beschaffung von 

Schulraumprovisorien der Politischen Gemeinde nicht nur gestützt auf Art. 55 Abs. 1 

GvG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 der Vereinbarung zur Bildung einer 

Einheitsgemeinde anzulasten, sondern die Vorinstanz hat es auch selber versäumt, für 

die rechtzeitige vergaberechtskonforme Schulraumbeschaffung zu sorgen.

3.3. Die Beschwerdeführerin bestreitet schliesslich die – zeitliche – Unmöglichkeit der 

Durchführung eines offenen beziehungsweise selektiven Verfahrens für die 

Beschaffung des Schulraumprovisoriums. Die Realisierung der Provisorien 

beanspruche nach ihrer Einschätzung einen Zeitrahmen von zirka zwei Monaten, 

sodass sie auch bei Durchführung des Submissionsverfahrens im Sommer 2017 hätten 

bezogen werden können. Die Vorinstanz hätte das Verfahren spätestens Mitte Januar 

2017 mit einer kürzeren als der üblichen 14-tägigen Eingabefrist starten und den 

Vergabeentscheid an der Sitzung vom 24. Januar 2017 oder an jener vom 7. Februar 

2017 fällen können. Das Rechtsmittelverfahren hätte das Vergabeverfahren nicht 

verlängert, da der Beschwerde die aufschiebende Wirkung – wie die Präsidialverfügung 

vom 15. März 2017 zeige – nicht erteilt worden wäre. Das Zeitprogramm möge zwar 

eng sein, enthalte aber doch noch einigen Spielraum. Der Umstand, dass die für 13. 

April 2017 terminierte Baubewilligung erst am 17. Mai 2017 zugestellt worden sei, 

relativiere die behauptete Dringlichkeit. Die Übergabe sei für den 27. Juli 2017 – mithin 

rund zwei Monate nach Erteilung der Baubewilligung – geplant, das Schuljahr beginne 

jedoch erst am 14. August 2017. – Die Vorinstanz verweist demgegenüber auf die 

Terminplanung vom 24. Januar 2017. Eine namhafte und auf solche 

Schulraumprovisorien spezialisierte Unternehmung habe aufgrund dieser zeitlichen 

Vorgaben bereits auf die Einreichung einer Offerte verzichtet. Sie verfüge nicht wie 

beispielsweise die Stadt Wil über eine Hochbau- oder Tiefbauabteilung, welche das 

Beschaffungsverfahren selbst durchführen könne. Es hätte noch ein Vorverfahren 

stattfinden müssen. Sie hätte für den Beginn des Ausschreibungsverfahrens den 

Gesamtwert abschätzen, je nach Verfahrensart Offerten für die Durchführung der 

Ausschreibung einholen, diesen Auftrag vergeben müssen und erst dann das offene 

oder selektive Verfahren für den Bau des Schulraumprovisoriums in Auftrag geben und 

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die weiteren Verfahrensschritte in die Wege leiten können. Bereits dieses Verfahren 

hätte mehrere Wochen in Anspruch genommen. – Nach Auffassung der 

Beschwerdeführerin kann nicht ausschlaggebend sein, wie die Vorinstanz intern 

organisiert ist. Bei zumutbarer Anstrengung wäre es möglich gewesen, ein 

Submissionsverfahren durchzuführen, zumal die dafür notwendigen Grundlagen dem 

Präsidenten des Schulrates und damit auch dem Gemeinderat lange vor dem 1. Januar 

2017 bekannt gewesen seien. Die Vorinstanz bringe nicht vor, die Durchführung eines 

Submissionsverfahrens überhaupt geprüft zu haben. Welche anderen Arbeiten nebst 

den Vergaben noch angefallen seien, könne in submissionsrechtlicher Hinsicht keine 

Rolle spielen.

Ob das Provisorium noch rechtzeitig im offenen oder selektiven Verfahren hätte 

beschafft werden können, ist nicht vor dem Hintergrund der Frage zu prüfen, ob das 

Verfahren bereits früher hätte eingeleitet werden können oder müssen. Dieser Aspekt 

ist Gegenstand der Prüfung der Unvorhersehbarkeit des Bedarfs (dazu oben Erwägung 

3.2). Die Vorinstanz hat in ihrer Vernehmlassung vom 8. März 2017 die Terminplanung 

für die rechtzeitige Realisation des Provisoriums dargelegt (act. 5, II/g). Die 

Beschwerdeführerin selbst anerkennt das Zeitprogramm als eng. Auch sie geht nicht 

davon aus, dass ausreichend Zeit für die Durchführung eines zweistufigen, das heisst 

selektiven Verfahrens bestanden hätte. Allein aus den von der Beschwerdeführerin 

angeführten Zeitreserven kann nicht geschlossen werden, dass der provisorische 

Schulraum bei einer Vergabe im offenen Verfahren rechtzeitig hätte beschafft werden 

können. Dass die Baubewilligung erst einen Monat später als geplant vorlag, vermag 

am Zeitbedarf für die Ausführungsplanung, die Materialbestellungen und die 

Produktion des Holzsystembaus nichts zu ändern. Diese Vorbereitungsarbeiten waren 

unabhängig davon, ob die Baubewilligung bereits vorlag, an die Hand zu nehmen. Die 

im Vergleich mit dem Terminplan verspätete Erteilung der Baubewilligung musste 

dementsprechend nicht zu einer Verzögerung des übrigen Beschaffungsprozesses 

führen. Die Übergabe des fertig ausgebauten Provisoriums am 27. Juli 2017 an die 

Schule bedeutete nicht, dass umgehend der Schulbetrieb hätte aufgenommen werden 

können. Vielmehr ist davon auszugehen, dass bis zum Schulbeginn am 14. August 

2017 weitere vorbereitende Aufgaben wie insbesondere die Einrichtung mit Möbeln 

und die Ausstattung mit dem für die Unterrichtserteilung erforderlichen Material mit 

dem entsprechenden Zeitbedarf nötig waren. Das Einladungsverfahren zeichnet sich 

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schliesslich durch eine Flexibilität aus, welche dem offenen Verfahren abgeht. Letzteres 

erfordert vorab die Ausarbeitung einer den vergaberechtlichen Anforderungen 

genügenden Ausschreibung und von Ausschreibungsunterlagen mit dem 

entsprechenden Zeitbedarf. Sodann sind die eingegangenen Angebote, auf deren 

Anzahl die Vergabebehörde zudem keinen Einfluss hat, mit der im ordentlichen 

Vergabeverfahrenen gebotenen Sorgfalt auszuwerten. Gegebenenfalls sind Rückfragen 

bei einzelnen Anbietern erforderlich. Die Vorinstanz hätte deshalb über die Vergabe – 

anders als im vorliegenden freihändigen Verfahren – nicht bereits am 7. Februar 2017 

beschliessen können. Auch die Beschwerdeführerin geht im Übrigen davon aus, dass 

einer Beschwerde im ordentlichen Vergabeverfahren die aufschiebende Wirkung nicht 

gewährt worden wäre. Die Begründung dafür hätte – unabhängig davon, ob die 

Beschwerde unter den konkreten Umständen ausreichend begründet erschienen wäre 

– offensichtlich die zeitliche Dringlichkeit der Beschaffung sein müssen. Auch darin 

kommt zum Ausdruck, dass die rechtzeitige Bereitstellung des provisorischen 

Schulraums im ordentlichen Verfahren nicht möglich gewesen wäre.

4. Zusammenfassend ergibt sich, dass das Schulraumprovisorium zwar nach dem 1. 

Januar 2017 im offenen Vergabeverfahren nicht mehr rechtzeitig hätte beschafft 

werden können. Allerdings war der Bedarf an zusätzlichem Schulraum auf Beginn des 

Schuljahres 2017/18 in Bazenheid für die Vorinstanz vorhersehbar im Sinn von Art. 16 

Ingress und lit. f VöB. Auch wenn es ihr bis zur Schaffung der Einheitsgemeinde per 1. 

Januar 2017 rechtlich nicht möglich war, das zur Beschaffung der 

Schulraumprovisorien grundsätzlich erforderliche offene oder selektive 

Vergabeverfahren im eigenen Namen durchzuführen, bestanden die rechtlichen und 

organisatorischen Grundlagen, um die Schulgemeinde auf die Notwendigkeit des 

rechtzeitigen Handelns hinzuweisen und gegebenenfalls das Vergabeverfahren für die 

Schulgemeinde vorzubereiten. Dass die Vorinstanz die ihr zu Gebote stehenden Mittel 

ausgeschöpft hätte, ist nicht ersichtlich. Und schliesslich muss die Vorinstanz als 

Rechtsnachfolgerin der Schulgemeinde gestützt auf Art. 55 Abs. 1 GvG für deren 

Versäumnisse einstehen. Ob die weitere Voraussetzung für die ausnahmsweise 

Vergabe des Auftrags im freihändigen Verfahren – die zwingende Beschaffung der 

Provisorien bis zum Beginn des Schuljahres 2017/18 – erfüllt ist, kann unter diesen 

Umständen offen bleiben.

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Die Beschwerde erweist sich deshalb in der Sache als begründet. Sie ist 

dementsprechend, soweit auf sie einzutreten ist, gutzuheissen. Es ist die 

Rechtswidrigkeit der angefochtenen Zuschlagsverfügung der Vorinstanz vom 7. 

Februar 2017 festzustellen.

5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten des 

Hauptverfahrens der Politischen Gemeinde Kirchberg aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 

VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 4‘500 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der 

Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Auf die Erhebung ist nicht zu verzichten (Art. 

95 Abs. 3 VRP). Der Beschwerdeführerin ist der restliche Kostenvorschuss von CHF 

4‘500 zurückzuerstatten. Die Politische Gemeinde Kirchberg hat die 

Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren ermessensweise mit CHF 6‘000 

zuzüglich CHF 240 Barauslagen (vier Prozent von CHF 6‘000) zu entschädigen (Art. 98 

Abs. 1 und 98bis VRP; Art. 6, Art. 19, Art. 22 Abs. 1 Ingress und lit. b, Art. 28bis Abs. 1 

der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten; sGS 963.75). Die 

Beschwerdeführerin ist selbst mehrwertsteuerpflichtig, weshalb sie die in der 

Honorarrechnung ihres Anwalts belastete Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer 

eigenen Steuerschuld wieder abziehen kann. Die Mehrwertsteuer kann deshalb bei der 

Bemessung der ausseramtlichen Entschädigung unberücksichtigt bleiben (vgl. VerwGE 

B 2012/54 vom 3. Juli 2012 E. 6, www.gerichte.sg.ch; R. Hirt, Die Regelung der Kosten 

nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 2004, S. 194).

 

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht zu Recht:

1. Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen.

2. Es wird die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Zuschlagsverfügung der Vorinstanz 

vom 7. Februar 2017 festgestellt.

3. Die Politische Gemeinde Kirchberg bezahlt die amtlichen Kosten des 

Hauptverfahrens von CHF 4‘500. Der Beschwerdeführerin wird der restliche 

Kostenvorschuss von CHF 4‘500 zurückerstattet.

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4. Die Politische Gemeinde Kirchberg entschädigt die Beschwerdeführerin für das 

Beschwerdeverfahren mit CHF 6‘240 (ohne Mehrwertsteuer).

 

Der Abteilungspräsident                    Der Gerichtsschreiber

Zürn                                                   Scherrer

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	Entscheid Verwaltungsgericht, 28.09.2017
	Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 16 lit. f IVöB.Die Vergabestelle beruft sich zur Begründung der ausnahmsweisen Vergabe von Schulraumprovisorien im freihändigen Verfahren zu Unrecht auf die Dringlichkeitsklausel. Zwar ist sie für die Bereitstellung des Schulraums erst seit der Einführung der Einheitsgemeinde per 1. Januar 2017 verantwortlich, hat jedoch das Verschulden ihrer Rechtsvorgängerin, in deren Rechte und Pflichten sie eintritt, zu übernehmen. Die Beschwerde wird gutgeheissen und, da der Vertrag mangels aufschiebender Wirkung der Beschwerde abgeschlossen wurde, die Rechtswidrigkeit des Zuschlags festgestellt (Verwaltungsgericht, B 2017/40).

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