# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3c13e03d-b3e9-5058-8559-90434a28c942
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-06-15
**Language:** de
**Title:** Arbeitgeberähnliche Stellung; Stammanteile behalten und Internetseite weiterhin aktiv
**Docket/Reference:** AL.2006.00065
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2006.00065.html

## Full Text

AL.2006.00065
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Hurst
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Gerichtssekretärin Spross
Urteil vom 16. Juni 2006
in Sachen
F.___
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.       Am 14. Januar 2005 stellte der 1956 geborene F.___ Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 13. Januar 2005. Zur Arbeitsvermittlung meldete er sich erst per 22. April 2005 an (Urk. 7/11/1-2). Nachdem die Arbeitslosenkasse Syna mit Verfügung vom 11. Mai 2005 seine Anspruchsberechtigung ab dem 22. April 2005 verneint hatte (Urk. 3/1), kam sie am 11. Juli 2005 darauf zurück und bejahte die Anspruchsberechtigung ab dem 3. Juni 2005 (Urk. 3/3). Mit Verfügung vom 21. November 2005 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), dem der Fall von der Arbeitslosenkasse zum Entscheid überwiesen worden war (Urk. 7/2), den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 3. Juni 2005. Zur Begründung führte es aus, der Versicherte sei nach wie vor als Gesellschafter der B.___ in Liquidation mit einer Stammeinlage von Fr. 9'000.-- im Handelsregister eingetragen, er biete überdies weiterhin Dienste auf der Internetseite der Unternehmung an (Urk. 3/6). Dagegen erhob F.___ am 30. November 2005 Einsprache (Urk. 3/7), welche das AWA am 24. Januar 2006 abwies (Urk. 2).
2.       Gegen den Einspracheentscheid erhob F.___ am 20. Februar 2006 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Anerkennung seiner Anspruchsberechtigung ab dem 3. Juni 2005 bis zur definitiven Löschung seiner ehemaligen Unternehmung im Handelsregister (Urk. 1). Am 24. März 2006 ersuchte der Beschwerdegegner um Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Verfügung vom 27. März 2006 schloss das Sozialversicherungsgericht den Schriftenwechsel (Urk. 8).
3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Aktenstücke wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Nach ständiger Rechtsprechung bildet das Datum des Einspracheentscheides die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis, hier mithin der 24. Januar 2006 (vgl. BGE 116 V 248 Erw. 1b)
2.
2.1     Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 236 Erw. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Nach Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, Art. 31 N 43) steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen usw., Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes).
2.2     Dem Wortlaut nach ist Art. 31 Abs. 3 AVIG auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 ff. AVIG) besteht - anders als unter der Herrschaft des alten Rechts (Art. 31 Abs. 1 lit. c der Verordnung über die Arbeitslosenversicherung vom 14. März 1977, gültig gewesen bis 31. Dezember 1983 bezog sich auch auf die Ganzarbeitslosigkeit; vgl. dazu BGE 113 V 74) - keine entsprechende Norm. Das heisst, wenn einer Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitendem Ehegatten gekündigt wird, kann unter den Voraussetzungen der Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Arbeitslosenentschädigung beansprucht werden. Dies dann, wenn der Betrieb eingestellt wird oder wenn die Person ihre Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglied des obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums verliert. Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung aber, wenn die betreffende Person auch nach der Kündigung ihre arbeitgeberähnliche Position beibehält. In diesem Fall besteht die Gefahr, dass mit der Kündigung nicht die endgültige Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt wird, sondern die - vorübergehende - Geltendmachung von Arbeitslosenentschädigung. Ein solches Vorgehen läuft nach der Rechtsprechung auf eine Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient (vgl. BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb mit Hinweisen, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen T. vom 31. März 2004, C 171/03, Erw. 2.3; vgl. auch Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, SZS 2004 S. 1 ff.). Die Möglichkeit, die gesetzliche Vorgabe in rechtsmissbräuchlicher Weise zu umgehen, setzt unter anderem im Zeitpunkt des Ausscheidens aus einem Betrieb das Zusammenfallen der Arbeitgebenden- und Arbeitnehmendeneigenschaft voraus. Dies geschieht, wenn der Versicherte eine arbeitgeberähnliche Stellung in derjenigen Unternehmung inne hat, von der er ganz oder teilweise entlassen wurde (AM/ALV-Praxis 2003/4 des Staatssekretariats für Wirtschaft [seco], (Blatt 4/1).
3.       Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers ab dem 3. Juni 2006 zu Recht verneinte.
3.1     Zur Begründung seines ablehnenden Entscheides führt der Beschwerdegegner aus, auch nach der Einsetzung eines externen Liquidators habe der Beschwerdeführer seine Stammeinlage nicht an Dritte veräussert. Als massgeblich Beteiligter an einer Unternehmung in Liquidation müsse der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bis zur Löschung der Unternehmung im Handelsregister verneint werden. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe im Vertrauen auf die Auskünfte beziehungsweise Verfügungen der Arbeitslosenkasse alles Notwendige zwecks Erfüllung der Anspruchsberechtigung unternommen, verfange nicht. Es gebe keine Hinweise auf allfällige Falschauskünfte. Der Umstand, dass sich die Verwaltung erst zu einem späteren Zeitpunkt bezüglich der Notwendigkeit der Löschung im Handelsregister geäussert habe, vermöge keine Vertrauensgrundlage zu begründen. Zudem habe bereits die Arbeitslosenkasse in ihrer Verfügung vom 11. Mai 2005 die Problematik der arbeitgeberähnlichen Position erläutert (Urk. 2 S. 2 f.).
3.2     Dagegen bringt der Beschwerdeführer insbesondere vor, auf Hinweis der Arbeitslosenkasse hin habe er im Mai 2005 die Löschung (seiner Tätigkeit) im Handelsregister veranlasst. Der letzte Schuldenruf sei am 20. Mai 2005 publiziert worden. Auf den 31. Mai seien sein Arbeitsvertrag und derjenige seiner Ehefrau gekündigt worden. Auf Anraten der Kasse sei auf den 3. Juni 2005 ein externer Liquidator eingesetzt worden. Erhalten geblieben sei lediglich noch der Internetauftritt unter A.___. Dieses Medium habe er benötigt, um dort - während der Liquidationsphase - für die Produkte der GmbH zu werben und eigene und fremde Fachartikel zu veröffentlichen. Die Liquidation habe bis Ende 2005 gedauert, zu diesem Zeitpunkt habe die Unternehmung ihre Tätigkeit endgültig eingestellt. Danach habe der Beschwerdeführer Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Er berufe sich auf den Vertrauensschutz, weil ihm die zuständigen Stellen keine oder unzureichende Auskünfte erteilt hätten (Urk. 1).
4.
4.1     Die Parteien schildern die Eckpunkte des Sachverhalts übereinstimmend wie folgt (Urk. 1 und Urk. 2 S. 3 f.): Der Beschwerdeführer war vom 23. Mai 1996 bis zum 29. April 2005 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der B.___ mit einer Stammeinlage von Fr. 9'000.-- im Handelsregister eingetragen (Urk. 3/2). Nach der Anmeldung zum Leistungsbezug erhielt er am 11. Mai 2005 zunächst eine Verfügung der Arbeitslosenkasse, mit der seine Anspruchsberechtigung ab dem 22. April 2005 verneint wurde. Zur Begründung führte die Kasse aus, der Beschwerdeführer sei auch nach der Auflösung der B.___ am 22. April 2005 (Urk. 7/1/2) als Liquidator tätig, sein Ausscheiden aus dem Betrieb sei somit noch nicht definitiv (Urk. 3/1). Am 3. Juni 2005 wurde die C.___ anstelle des Beschwerdeführers im Handelsregister als Liquidatorin eingetragen (Urk. 3/2). Daraufhin hob die Kasse am 11. Juli 2005 die Verfügung vom 11. Mai 2005 auf und bejahte den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 3. Juni 2005 (Urk. 3/3). Seinen Ausführungen entsprechend hielt der Beschwerdeführer trotz der externen Liquidatorin die Internetseite der Unternehmung aufrecht. Die Festnetz- und die Mobiltelefonnummer will er per Ende Mai beziehungsweise 8. Juni 2005 privat übernommen haben (Urk. 1). Gemäss ihrem Schreiben vom 14. Oktober 2005 hatte die Arbeitslosenkasse den Beschwerdeführer bereits einige Wochen vor Mitte Oktober darauf hingewiesen, dass sich die Benutzung des Telefons und die Signatur im E-Mail-Verkehr unter dem Namen der ehemaligen Unternehmung als problematisch erweise. Zur selben Zeit hatte sie festgestellt, dass der Beschwerdeführer weiterhin den Internetauftritt pflegte und die Geschäftsadresse inklusive Telefonnummern in Betrieb waren, weshalb sie das Dossier dem AWA überwies und die Auszahlung der Taggelder einstellte (Urk. 3/4). In der Folge schickte das AWA dem Beschwerdeführer ein Befragungsblatt. Seine Stellungnahme erfolgte am 9. November 2005. Darin wies er darauf hin, die Übernahme der geschäftlichen Telefonnummern auf ihn privat sei im elektronischen Telefonbuch noch nicht aktualisiert worden (Urk. 3/5). Er gab aber zu, die Homepage nach wie vor zu nutzen. Mangels definitiver Löschung der Unternehmung im Handelsregister sei die Löschung der Internetseite nicht sinnvoll, weil noch Verpflichtungen in Bezug auf gelieferte Produkte einzuhalten seien und die Homepage als Referenzobjekt für eine allfällige neue Arbeitsstelle dienen könne. Es existiere zudem keine Drittperson, die das Stammkapital der GmbH in Liquidation übernehmen würde (Urk. 3/5). Am 21. November 2005 erging die ablehnende Verfügung (Urk. 3/6). In seiner Einspracheschrift vom 30. November 2005 wies der Beschwerdeführer darauf hin, es habe endlich ein Käufer für die Unternehmung gefunden werden können, er werde das AWA zu gegebener Zeit informieren. Die Homepage habe er vom Netz genommen (Urk. 3/7). Auch nach dem 3. Juni 2005 blieben der Beschwerdeführer als Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung mit einer Stammeinlage von Fr. 9'000.-- und seine Ehefrau in der gleichen Funktion mit einer Stammeinlage von Fr. 11'000.-- im Handelsregister eingetragen (Urk. 7/7). Die GmbH wurde erst mit Tagebucheintrag vom 30. Mai 2006 im Handelsregister gelöscht (www.zefix.ch).
4.2     Gemäss Art. 811 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR) sind alle Gesellschafter (einer GmbH) zur gemeinsamen Geschäftsführung und Vertretung berechtigt, sofern nichts anderes bestimmt wird. Der Beschwerdeführer war seit der Gründung seiner Unternehmung - neben seiner Ehefrau, welche ebenfalls Gesellschafterin war - Gesellschafter und Geschäftsführer (bis zum 3. Juni 2005 mit Einzelunterschrift) der B.___ (Urk. 3/2). Ausschlaggebend für die Beendigung der arbeitgeberähnlichen Stellung ist das definitive effektive Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers aus dieser Position. Darunter fällt beispielsweise die definitive Schliessung, das heisst die Auflösung (Liquidation) des Betriebes. Massgebendes Kriterium für das definitive Ausscheiden ist, dass die Einflussnahme auf den Geschäftsgang ab diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich ist (erwähnte AM/ALV-Praxis des seco 2003/4). Gemäss Art. 823 i.V.m. Art. 746 OR ist das Erlöschen der Firma nach der Beendigung der Liquidation von den Liquidatoren beim Handelsregisteramt anzumelden. Nach der Auflösung im April 2005 fungierte der Beschwerdeführer bis zum 3. Juni 2005 als Liquidator der GmbH. Zudem blieben er und seine Ehefrau nach der Publikation der neuen Liquidatorin im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) als Gesellschafter je ohne Zeichnungsberechtigung der Unternehmung erhalten. Es kann somit nicht ohne weiteres gesagt werden, er habe nach der Auflösung keinen Einfluss mehr auf die Unternehmung genommen, kommt doch dem Handelsregistereintrag und dessen Löschung erhebliche Bedeutung zu. Denn erst mit der Löschung ist nach aussen hin für Dritte unmissverständlich kundgetan, dass die betreffende Person definitiv aus dem Betrieb ausgeschieden ist und all jene Eigenschaften verloren hat, welche sie zu einer arbeitgeberähnlichen Person machten (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 8. Juni 2004 in Sachen K., C 110/03, Erw. 2.1; vgl. auch Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 27. Juli 2005 in Sachen E., C 94/05, Erw. 2.2 f.). Gerade die Tatsache, dass der Beschwerdeführer weiterhin über Telefon-, Fax- und Internetanschlüsse unter dem Namen der Unternehmung verfügte, ist ein klares Indiz dafür, dass der Beschwerdeführer auch faktisch weiterhin die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmte oder zumindest massgeblich beeinflusste. Insbesondere gibt der Beschwerdeführer zu, zumindest über das Internet noch Geschäftstätigkeiten abgewickelt zu haben. Sein Hinweis, er hätte so allenfalls die Möglichkeit gehabt, eine Stelle zu finden, überzeugt nicht. Mithin ist erstellt, dass der Beschwerdeführer sich aufgrund der Chronologie der Ereignisse und der Rechtsprechung in Bezug auf die arbeitgeberähnlichen Positionen nicht mit Erfolg darauf berufen kann, ab dem 3. Juni 2005 anspruchsberechtigt zu sein. Das räumt er mit dem Hinweis auf seine Abklärungen bei diversen Rechtsberatern auch ein (Urk. 1 S. 3).
4.3
4.3.1   Gemäss Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären. Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. Für Beratungen, die aufwendige Nachforschungen erfordern, kann der Bundesrat die Erhebung von Gebühren vorsehen und den Gebührentarif festlegen (Art. 27 Abs. 2 ATSG). Nach Art. 19a Abs. 1 und 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung [AVIV]) klären die in Art. 76 Abs. 1 lit. a-d AVIG genannten Durchführungsstellen die Versicherten über ihre Rechte und Pflichten auf, insbesondere über das Verfahren der Anmeldung und über die Pflicht, Arbeitslosigkeit zu vermeiden und zu verkürzen. Die Kassen klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus dem Aufgabenbereich der Kassen ergeben (Art. 81 AVIG). Im Kanton Zürich schreibt Art. 2 des Einführungsgesetzes zum Arbeitslosenversicherungsgesetz (LS 837.1) vor, dass die zuständige Direktion die für den Vollzug verantwortliche kantonale Amtsstelle bestimmt, welche insbesondere die Regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) führt. Nach Art. 1 der Verordnung zum genannten Einführungsgesetz (LS 837.11) ist das AWA die zuständige kantonale Amtsstelle für den Vollzug des Arbeitslosenversicherungsgesetzes. Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt (BGE 131 V 480 Erw. 5 mit Hinweisen).
4.3.2   Im Gegensatz zu den Urteilen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 28. Oktober 2005 (in Sachen W., C 157/05, Erw. 4) und vom 8. Mai 2006 (in Sachen B., C 301/05, Erw. 2.4), wo das Gericht entschied, dass es einer versicherten Person nicht zum Nachteil gereichen darf, wenn die Verwaltung eine arbeitgeberähnliche Person nicht auf die mit der arbeitgeberähnlichen Stellung zusammenhängende Problematik hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung hinweist, liegt vorliegend der Fall anders. Im Protokoll des Beratungsgesprächs beim RAV vom 31. Januar 2005 ist vermerkt, dass der Beschwerdeführer nicht anspruchsberechtigt sei. Am 6. Mai 2005 gab er seinem Berater bekannt, er habe seine Unternehmung aufgelöst. Spätestens mit der ersten ablehnenden Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 11. Mai 2005 musste dem Beschwerdeführer - wie der Beschwerdegegner zutreffend festhält (Urk. 6) - klar sein, dass nur die Eintragung der Auflösung der Gesellschaft zum Verlust der arbeitgeberähnlichen Stellung führen könnte. Zwar kann der Hinweis der Kasse in der Verfügung vom 11. Juli 2005, dass aufgrund des Eintrags einer externen Liquidatorin im Handelsregister die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers nun bejaht werde, für sich allein missverständlich sein. In der Begründung der Verfügung kommt jedoch klar zum Ausdruck, dass eine arbeitgeberähnliche Stellung auch dann vorliegt, wenn eine Unternehmung nach der Entlassung des Entscheidungsträgers von diesem gleichwohl weitergeführt wird. Genau dies tat der Beschwerdeführer mit dem weiteren Betreiben seines Internet- und der Telefonanschlüsse unter dem Namen der Unternehmung. Dass die Verwaltung dem Beschwerdeführer überdies eine falsche Auskunft erteilt hätte, ergibt sich aus den Akten nicht, wie der Beschwerdegegner zutreffend festhält (Urk. 2 S. 4). Insbesondere vermag auch der Umstand, dass die Verwaltung nach einer ersten ablehnenden Verfügung während einer gewissen Zeitspanne Arbeitslosentaggelder ausbezahlt hat und sich erst zu einem späteren Zeitpunkt zur arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers äusserte, keine Vertrauensgrundlage zu begründen. Einer solchen Grundlage würde überdies entgegenstehen, dass der Beschwerdeführer dem RAV und dem AWA seine weitergeführte Tätigkeit offenbar verheimlichte, obwohl er nach dem bisherigen Verlauf der Ereignisse annehmen musste, dass sie seiner Anspruchsberechtigung entgegenstehen könnte.
4.3.3   Nachdem erstellt ist, dass sich der Beschwerdeführer weder auf eine Verletzung der Auskunftspflicht noch auf eine falsche Auskunft seitens der zuständigen Behörden berufen kann, ist die Beschwerde abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      F.___
-      Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco
-      Arbeitslosenkasse Syna Wetzikon
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).