# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b056c644-875f-5479-80b4-add90249f4a7
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-07-10
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour Civile, Cour d'appel 10.07.2023 CACIV.2023.40 (INT.2023.312)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_002_CACIV-2023-40_2023-07-10.html

## Full Text

A.                           
X.________, et Y.________, se sont mariés en 2006, sans
conclure de contrat de mariage. De leur union sont nés deux enfants, A.________,
en 2005, et B.________, en 2008. Les époux se sont séparés le 1er septembre
2017. 

B.                           
Par requête de mesures protectrices de l’union conjugale du
30 octobre 2018, les époux ont sollicité du Tribunal civil qu’il ratifie leur
convention de séparation du 24 octobre 2018. Lors de l’audience du 9 janvier
2019, un article a été ajouté à la convention, qui a été ratifiée. En
substance, les parties se sont entendues pour répartir la prise en charge des
enfants entre elles (à raison d’environ 60 % pour la mère et 40 % pour le père)
et pour que l’époux verse, dès le 1er janvier 2018, des
contributions d’entretien mensuelles de 1'252.60 francs pour A.________, de
1'273.60 francs pour B.________ et de 880 francs pour l’épouse, le tout en
mains de cette dernière.

C.                           
a) Le 5 août 2020, par l’intermédiaire de leur mandataire
commun, les parties ont adressé une requête commune en divorce avec accord
complet au Tribunal civil.

b) À l’audience du 20 octobre 2020, les parties sont
convenues de suspendre la procédure afin d’adapter leur convention sur les
effets accessoires du divorce.

c) Les
parties ont mis fin au mandat de leur mandataire commun, ont chacune désigné un
mandataire et une nouvelle audience a eu lieu le 1er juin 2021. Lors
de celle-ci, il a été convenu de suspendre à nouveau la procédure pour poursuivre
les discussions engagées.

D.                           
a) Le 13 octobre 2021, l’épouse a sollicité la reprise de la
procédure et déposé une requête de mesures provisionnelles au terme de laquelle
elle a conclu à la modification de l’ordonnance de mesures protectrices de
l’union conjugale du 9 janvier 2019, à ce que l’entretien convenable de A.________
soit fixé à 1'618.60 francs et celui de B.________ à 1'588.35 francs, ainsi
qu’à la condamnation de l’époux à verser des contributions d’entretien de 1'335
francs pour A.________, 1'305 francs pour B.________ et 1'325 francs pour
elle-même. 

b) Le
16 mars 2022, l’époux s’est déterminé sur cette requête et a conclu à ce que
l’entretien convenable de A.________ soit fixé à 1'198.10 francs et celui de
B.________ à 1'032.15 francs, à ce que les allocations familiales soient
versées à l’épouse, à charge pour elle de payer les frais médicaux des enfants
et, subsidiairement, à ce que les contributions d’entretien soient fixées à
672.50 francs pour A.________ et 506.55 francs pour B.________, les frais
extraordinaires des enfants devant en tout état de cause être partagés par
moitié entre les parties.

c) Lors
de l’audience du 22 mars 2022, l’épouse a complété sa requête en concluant à ce
que son mari soit condamné à payer la moitié des frais extraordinaires des
enfants. Il a été procédé à l’interrogatoire des parties.

d) Le
29 août 2022, l’épouse a déposé une demande en divorce motivée et ses
observations finales dans le cadre de la procédure de mesures provisionnelles.
Dans cette écriture, elle a notamment modifié ses conclusions relatives à
l’entretien convenable des enfants et aux contributions d’entretien pour
ceux-ci et pour elle-même, en distinguant plusieurs périodes.

e) Le 6
septembre 2022, l’époux a déposé ses observations finales sur les mesures provisionnelles
et également modifié ses conclusions, pour admettre qu’il devait verser une
contribution d’entretien de 400 francs par enfant, subsidiairement de
850 francs pour A.________ et 570 francs pour B.________. 

f) Les
parties ont déposé des observations complémentaires et ont confirmé leurs
conclusions.

g) Le
19 avril 2023, l’époux a déposé son mémoire de réponse dans la procédure de
divorce.

E.                           
Par décision de mesures provisionnelles du 25 avril 2023, le
Tribunal civil a dit que la garde sur A.________ et B.________ serait exercée
de manière alternée entre les époux et en a arrêté les modalités, fixé
l’entretien convenable de A.________ et de B.________, condamné l’époux à
verser mensuellement et d’avance, en mains de l’épouse, une contribution
d’entretien de 1'165.50 francs dès le 1er novembre 2021, puis de
1'141 francs dès le 1er mai 2022 pour A.________, une contribution
d’entretien de 928 francs dès le 1er novembre 2021, puis 904 francs
dès le 1er mai 2022 pour B.________, les allocations familiales et
de formation étant acquises en sus à la mère, et une contribution d’entretien
de 477 francs dès le 1er novembre 2021, puis 67 francs dès le 1er mai
2022 pour l’épouse, dit que les frais de loisirs et les frais extraordinaires
des enfants seraient partagés par moitié entre les époux dès le 1er
novembre 2021 et dit que les frais suivraient le sort de la cause au fond. 

F.                           
a) Le 8 mai 2023, l’épouse appelle de cette décision et
conclut, avec suite de frais et dépens pour les deux instances, à l’annulation
des chiffres 4, 5 et 8 de son dispositif, à ce que l’époux soit condamné à
verser mensuellement et d’avance, en ses mains, une contribution d’entretien de
1’272 francs dès le 1er novembre 2021, puis 1'249 francs dès le
1er mai 2022 pour A.________, une contribution d’entretien de
1'035 francs dès le 1er novembre 2021, puis 1'012.50 francs dès
le 1er mai 2022 pour B.________, les allocations familiales et de
formation lui étant acquises en sus, et une contribution d’entretien pour elle-même
de 904 francs dès le 1er novembre 2021, puis 503.60 francs dès le 1er
mai 2022.

L’appelante
conteste les montants arrêtés par le premier juge pour les frais de déplacement
et la charge fiscale de l’époux. Elle parvient à la conclusion que le disponible
de l’époux est plus important que celui qui a été arrêté par le Tribunal civil,
ce qui doit entraîner une augmentation du montant des contributions
d’entretien.  

b) Au
terme de sa réponse du 22 mai 2023, l’époux conclut au rejet de l’appel et à ce
que l’appelante soit condamnée à supporter les frais de la procédure d’appel et
à lui verser une indemnité de dépens de 5'556.25 francs. Il dépose un mémoire
d’honoraires et un décompte du 15 novembre 2022 émanant de son
assurance-maladie pour l’année 2022.

c) Le 24 mai 2023, le juge instructeur a indiqué aux parties
qu’un deuxième échange d’écritures ne paraissait pas nécessaire et qu’il serait
statué ultérieurement, sur pièces et sans débats, sous réserve du droit
inconditionnel de réplique, à exercer, le cas échéant, dans les 10 jours. Le
sort des pièces produites au stade de l’appel restait réservé.

d) Le 5
juin 2023, l’appelante a fait usage de son droit de réplique inconditionnel.

e) Le
19 juin 2023, l’intimé a fait usage de son droit de duplique inconditionnel.

f)
L’appelante n’y a pas réagi dans le délai imparti.

C O N S I D E R A N T

1.                     Recevabilité
et procédure

a)
L’appel est ouvert contre les décision incidentes de première instance (art.
308 al. 1 let. a) et il n’est pas contesté que la valeur litigieuse de 10'000
francs au moins soit atteinte (cf. art. 308 al. 2 CPP). L’appel ayant été
déposé dans les formes et délai légaux, il est recevable (art. 311 al. 1 et 314
CPC). 

b)
L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte
des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit
applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge. Elle peut revoir librement l'appréciation des
faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large
pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la
décision attaquée est de nature provisionnelle (Jeandin, in : CR
CPC, 2e éd., n. 5 Intro art. 308-334).

                        c)
Dans le cadre de mesures provisionnelles en matière matrimoniale, auxquelles
s’appliquent par analogie les dispositions régissant la protection de l’union
conjugale par renvoi de l’article 276 al. 1 CPC, le juge établit les faits
d’office en vertu de la maxime inquisitoire, conformément à l’article 272 CPC.
Dans les cas mettant en cause le sort d’un enfant mineur, la maxime
inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC) et la maxime d’office (art. 296 al.
3 CPC) s’appliquent. La maxime inquisitoire illimitée ne dispense pas les
parties de collaborer activement à la procédure, de renseigner le juge sur les
faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles (ATF 140 III 485
cons. 3.3 ; arrêt du TF du 11.04.2018
[5A_855/2017] cons. 4.3.2).

                        d)
L’application de cette maxime implique également que les parties peuvent
présenter des nova en appel même si les conditions de l'article 317 al.
1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349
cons. 4.2.1). En l’espèce, le moyen de preuve nouveau présenté par
l’intimé en appel est par conséquent recevable. 

                        e)
Le juge des mesures provisionnelles statue en application de la procédure
sommaire (art. 271 let. a CPC). Il se prononce ainsi sur la base de la
simple vraisemblance, après une administration limitée des preuves, en se
fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles. Il suffit donc que
les faits soient rendus plausibles (arrêt de la Cour d’appel civile du 06.04.2020
[CACIV.2019.76]
cons. 4). Un fait ou un droit est rendu vraisemblable lorsque, au terme d’un
examen sommaire, sur la base d’éléments objectifs, ce fait ou ce droit est
rendu probable, sans pour autant que la possibilité que les faits se soient
produits autrement ou que la situation juridique se présente différemment soit
exclue (Bohnet, in : CR CPC, 2e éd., n. 4 ad art.
261). Le point de savoir si le degré de vraisemblance requis par le droit
fédéral est atteint dans le cas particulier ressortit à l’appréciation des
preuves (arrêt du TF du 11.04.2018
[5A_855/2017] cons. 4.3.2). Le principe selon lequel chaque partie doit
prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit s’applique, mais
avec la cautèle qu'il ne s'agit pas d'apporter la preuve stricte, mais
uniquement de rendre vraisemblables les circonstances qui fondent le droit (ATF 127 III 474
cons. 2b/bb ; arrêt du TF du 11.04.2018
[5A_855/2017] cons. 4.3.2 et les réf. citées).

2.                     Situation
financière des parties

2.1                   Frais
de déplacement de l’intimé

2.1.1                 Le
Tribunal civil a retenu que les frais de déplacement de l’intimé s’élevaient à
229.35 francs par mois dès le 1er novembre 2021 puis à 196.60 francs
par mois dès le 1er mai 2022 (33.8 km, puis 25.2 km x 230 jours / 12
mois x 0.1 [consommation moyenne] x 2 francs [prix de l’essence] + 100 francs
[montant forfaitaire]). Il se justifiait de prendre en compte ces frais de
déplacement dans la mesure où le forfait versé par la société de l’intimé à ce
titre avait été considéré comme du revenu.

2.1.2                 L’appelante
soutient que le Tribunal civil a perdu de vue qu’il s’agissait d’une procédure
de modification de mesures protectrices existantes, dans le cadre de laquelle
l’intimé prétendait que ses revenus avaient diminué depuis la situation connue
de 2018, selon laquelle son revenu mensuel net moyen s’élevait à 9'000 francs
et aucune charge relative à ses frais de déplacement n’avait été retenue. En
réalité, les revenus de l’intimé n’avaient pas changé. Il n’y avait lieu de
retenir que les charges de l’époux qui étaient mentionnées dans la convention
de séparation du 24 octobre 2018 ; tel était le cas des frais de repas,
mais pas des frais de déplacement. La procédure en modification n’était pas
l’occasion de rajouter des charges ou de corriger des postes pour lesquels une
appréciation serait différente du point de vue de l’une ou l’autre des parties,
mais qui ne se seraient pas objectivement modifiées. Le Tribunal civil n’aurait
par conséquent pas dû retenir de frais de déplacement dans les charges de
l’intimé.

2.1.3                 L’intimé
objecte que sa situation a bel et bien changé, puisqu’il exerçait son activité
sous une raison individuelle auparavant et qu’il est aujourd’hui salarié de sa
société. Sous sa raison individuelle, il pouvait déduire ses frais de
déplacement dans le cadre de sa comptabilité. Son revenu se constituait donc de
son bénéfice, qui prenait en compte une déduction de ses frais de déplacement.
Ses frais de déplacement étaient bien pris en compte et c’est la raison pour
laquelle ils n’ont pas été ajoutés en tant que charge dans sa situation
financière telle qu’établie pour fixer les contributions d’entretien. En sa qualité
de salarié de sa société, il perçoit un salaire et ses frais de déplacement
doivent être déduits d’une manière ou d’une autre de ses revenus. Dès lors que
le remboursement de frais forfaitaire à ce titre a été considéré comme un
revenu par le premier juge, il se justifiait de prendre en compte ses frais de
déplacement en tant que charge. 

2.1.4                 Une
fois que des mesures protectrices de l'union conjugale ont été ordonnées, elles
ne peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'article 179 CC. Aux termes de
l'article 179 al. 1 1ère phrase CC, le juge prononce les
modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises
lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. La modification des
mesures provisionnelles ne peut être obtenue que si, depuis leur prononcé, les
circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable,
notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non
temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été
rendue, ou encore si les faits qui ont fondé le choix des mesures dont la
modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas
réalisés comme prévu ; la survenance d’une modification essentielle
et durable dans la situation familiale s’apprécie à la date du dépôt de la
demande de modification ; le caractère notable de la modification
alléguée se détermine in concreto, en fonction de chaque cas
particulier, en comparant les situations avant et après le changement
de circonstances ; pour fonder leur requête en
modification, les parties ne peuvent pas invoquer une mauvaise appréciation des
circonstances initiales, que le motif relève du droit ou de l'établissement des
faits allégués sur la base des preuves déjà offertes ; pour faire valoir de
tels motifs, seules les voies de recours sont ouvertes, car la procédure de
modification n'a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de
l'adapter aux circonstances nouvelles ; la maxime inquisitoire ne dispense pas
les parties de collaborer à l'établissement des faits (ATF 137 III 604 cons. 4.1.1 ; 120 II 285 cons. 4b ; arrêts du TF du 15.06.2016 [5A_745 et 755/2015]
cons. 4.1.1, du 08.02.2016 [5A_732/2015] cons. 2, du 01.04.2015 [5A_138/2015] cons. 3.1 et les références
citées dans ces arrêts). Lorsqu’il admet que les
circonstances ayant prévalu lors du prononcé de mesures protectrices se sont
modifiées durablement et de manière significative, le juge doit alors fixer à
nouveau la contribution d’entretien, après avoir actualisé tous les éléments
pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent et litigieux devant
lui (ATF
138 III 289 cons. 11.1.1 ; 137 III 604
cons. 4.1.2 ; arrêt du TF du 26.05.2015
[5A_937/2014] cons. 3.1).

2.1.5                 En
l’espèce, le Tribunal civil a constaté que le revenu de l’appelante avait
augmenté d’environ 47 %, ce qui permettait d’entrer en matière sur la
modification des mesures protectrices de l’union conjugale et impliquait de
réévaluer la situation financière de la famille dans son ensemble. Cela n’est
pas contesté en appel et il n’est à ce sujet pas déterminant que le revenu de
l’intimé n’ait que peu varié, selon les constatations du Tribunal civil, sur
lesquelles on reviendra ci-après. Or si un motif de modification existe, il y a
lieu de refaire le calcul selon la méthode concrète en deux étapes, sans qu’il
soit déterminant de savoir si, dans le premier calcul, tel ou tel poste était
exclu. Il n’est dès lors pas pertinent de savoir en l’espèce si les frais de
déplacement professionnels de l’intimé ont été pris en compte ou pas dans la
décision du 9 janvier 2019, respectivement dans la convention de séparation du
24 octobre 2018. 

                        Selon
l’article 3 de la convention de séparation du 24 octobre 2018, la moyenne de la
comptabilité de l’époux pour les trois dernières années laissait apparaître un
revenu mensuel net de 9'000 francs et, au titre de ses charges, il n’était pas
fait mention de frais de déplacement professionnels. Il ressort de la
comptabilité de l’intimé pour les années 2016 et 2017 que des « charges
des véhicules » ont été prises en compte à hauteur de 26'736.16 francs
(2016), respectivement 8’400 francs (2017), et portées en déduction du bénéfice
de sa raison individuelle, soit de son revenu d’indépendant. Si l’on ignore
précisément à quoi correspond ce poste « charges des véhicules »
(assurances, essence ou encore entretien et amortissement par exemple), il
n’en demeure pas moins qu’il peut être retenu, sous l’angle de la
vraisemblance, qu’il concerne les frais de déplacement de l’intimé au sens
large. Il en découle que ceux-ci avaient été pris en compte dans le cadre de la
première procédure. Contrairement à ce qu’affirme l’appelante, les frais de
déplacement de l’époux étaient bien pris en compte dans la convention du 24
octobre 2018 dont la modification était demandée, si bien que le grief tombe à
faux. Au demeurant, du moment que les conditions d’entrée en matière sur la
demande de modification étaient données, il se justifiait de revoir tous les
postes de revenus et charges de chacun des conjoints, sans comparaison avec le
précédent calcul. 

                        Dans
la mesure où les frais de déplacement de l’intimé ne sont plus déduits du
revenu qu’il perçoit de sa société, contrairement à ce qui prévalait sous le
régime de sa raison individuelle, il n’était pas critiquable de les prendre en
compte, à titre de charge, dans le cadre de la décision querellée. Selon les
comptabilités pour les années 2021 et 2022 qui figurent au dossier, la société
de l’intimé n’a pas assumé de frais de véhicule, mais a versé des indemnités
forfaitaires de déplacement à l’intimé, à charge pour lui, par conséquent,
d’assumer intégralement et personnellement ses frais de déplacement
professionnels. Dans la mesure où ces indemnités ont été prises en compte en
tant que revenu de l’intimé par le Tribunal civil, il se justifiait de retenir
une charge de frais de déplacement professionnels. Le grief est par conséquent
mal fondé. 

                        Au
surplus, l’appelante ne critique pas le calcul du montant des frais
professionnels en tant que tel, de sorte que la quotité de cette charge doit
également être confirmée.

2.2                   Charge
fiscale de l’intimé

2.2.1.                Le
Tribunal civil a relevé que dans le cadre de la convention de séparation du 24
octobre 2018, les parties avaient précisé que l’intimé travaillait comme
physiothérapeute indépendant et réalisait un revenu mensuel net moyen de 9'000
francs. Dans le courant de l’année 2019, l’intimé avait transformé sa raison
individuelle en une société à responsabilité limitée, dont il était l’unique
propriétaire. Cette année-là, l’intimé avait déclaré un montant de 30'248
francs à titre de « revenu d’une activité dépendante principale »
et un autre de 127'750 francs à titre de « revenu d’une activité
indépendante principale et fortune commerciale », soit un montant
mensualisé de 13'166.50 francs. Les fiches de salaire de l’intimé pour les mois
de septembre à décembre 2021 faisaient état d’un revenu mensuel net de 5'484.20
francs, et celles de janvier et février 2022 d’un revenu mensuel net de
5'503.40 francs, versé douze fois l’an. En outre, la société de l’intimé avait
pu dégager un bénéfice de 36'212.87 francs pour l’exercice 2021. Le Tribunal
civil a considéré qu’il y avait une unité économique entre l’intimé et sa
société, dont il était l’unique propriétaire, de sorte qu’il se justifiait
d’examiner sa capacité contributive en application des règles relatives aux
indépendants. C’est ainsi que le Tribunal civil a considéré que le bénéfice de
la société de l’intimé ne devait pas être pris en compte, parce qu’il avait été
a priori réinjecté dans la société et en partie attribué à la réserve.
En revanche, les frais forfaitaires indiqués dans les certificats de salaire de
l’intimé, à savoir 4'000 francs de frais forfaitaires de représentation, 12'000
francs de frais forfaitaires de véhicule et 10'500 francs de frais forfaitaires
de vêtements, repas et divers, ne correspondaient pas à des dépenses effectives
et devaient être considérés comme des revenus de l’intimé, indépendamment de
leur admission par les autorités fiscales. En sus de ces forfaits, il
ressortait des comptes de la société que l’intimé avait effectué des retraits
privés ou des transferts qui n’étaient pas étayés. Au stade de la
vraisemblance, il se justifiait de retenir un montant de 15'000 francs de
retrait privé au titre de revenu supplémentaire. En définitive, le revenu
mensuel net de l’intimé a été arrêté à 8’942.55 francs pour l’année 2021
(5'484.20 + [12'000 + 10'500 + 4'000] / 12 + 15'000 / 12) et à 8'961.75 francs
pour l’année 2022 (5'503.40 + [12'000 + 10'500 + 4'000] / 12 + 15'000 / 12). 

                        Au
moment de déterminer la charge fiscale de l’intimé, le Tribunal civil a pris en
compte, pour la période du 1er novembre 2021 au 30 avril 2022, un
revenu annuel de 107’670.60 francs et des déductions de 28'072 francs au titre
de contributions d’entretien estimées, 2'400 francs au titre de l’assurance-maladie,
2'744 francs au titre de déplacements professionnels, 3'200 francs au titre de frais
de repas et 2000 francs au titre d’autres frais professionnels, ce qui l’a
conduit à retenir une charge fiscale mensuelle de 1'139 francs (selon la
calculette d’impôts en ligne pour 2022, personne seule sans enfants, commune de
Z.________). À partir du 1er mai 2022, les mêmes paramètres, sous
réserve d’un revenu annuel de 107'544 francs et de contributions d’entretien
estimées à 24'144 francs, conduisaient à estimer la charge fiscale mensuelle de
l’époux à 1'232 francs.

2.2.2                 L’appelante
fait valoir que les montants retenus par le Tribunal civil pour déterminer la
charge fiscale de l’intimé ne correspondent pas à la réalité fiscale qui est la
sienne. Selon les déclarations d’impôt 2020 et 2021 qui figurent au dossier,
l’intimé n’a déclaré que son revenu issu de son certificat de salaire, soit
51'731 francs en 2020 et 57'925 francs en 2021, de sorte que c’est bien sur ces
montants qu’il sera taxé. Après déduction des contributions d’entretien de
35'322 francs en 2020, l’impôt calculé sur cette base s’avère nul. Si, d’un
point de vue civil, l’intimé bénéficie de ressources correspondant à 9'000
francs par mois, d’un point de vue fiscal, il ne sera pas taxé sur ce revenu
comme s’il s’agissait d’un salaire. En reprenant le revenu tel qu’il figure sur
les fiches de salaire de l’intimé dès septembre 2021 (5'480 francs), le revenu
déclaré s’élèvera à 65'760 francs, dont il pourra déduire 6'826 francs (3e
pilier), 2'000 francs (frais d’acquisition du revenu), 2'400 francs (assurance-maladie),
2'000 francs (déduction pour personne seule) et environ 35'000 francs
(contributions d’entretien). Son revenu imposable s’élèverait à 17'500 francs,
ce qui représenterait une charge fiscale de 73.75 francs par mois, en lieu
et place des 1'139 francs retenus à ce titre par le Tribunal civil.

2.2.3                 L’intimé
soutient qu’il y a lieu soit de retenir le revenu qui ressort de ses fiches de
salaire sur le plan civil et sur le plan fiscal, soit de retenir le revenu tel
que déterminé par le Tribunal civil (qui inclut les indemnités pour frais
forfaitaires et un montant à titre de retrait privé) sur ces deux plans
également. Il précise que, dans les faits, les forfaits qu’il perçoit
correspondent à des frais effectifs. Il verrait d’ailleurs mal comment l’autorité
fiscale pourrait admettre ces forfaits s’ils ne correspondaient pas à la
réalité. S’agissant du retrait privé, il s’agirait également de se montrer
cohérent en le retenant comme revenu sur le plan civil et sur le plan fiscal,
ou en l’écartant sur les deux plans. Dans le même ordre d’idées, c’est à juste
titre que le Tribunal civil n’a pas pris en compte de cotisations au 3e
pilier sur le plan civil et fiscal. L’intimé soutient ensuite qu’en réalité, le
retrait privé de 15'000 francs en 2021 correspond au paiement, partiel, de ses
indemnités de frais forfaitaires, de sorte qu’il ne se justifie pas
d’additionner le retrait privé et les indemnités forfaitaires, puisque cela
revient à comptabiliser un même élément à double. 

2.2.4                 Selon
la jurisprudence, seules les charges effectives, à savoir celles qui sont
réellement acquittées, peuvent être prises en compte pour le calcul de la
contribution d'entretien, à l'exclusion de dépenses hypothétiques dont on ne
sait si elles existeront finalement – et à concurrence de quel montant – ni si
elles seront en définitive assumées (arrêt du TF du 09.06.2020
[5A_272 et 5A_273/2019] cons. 4.1 et les réf. citées). En exception à ce
principe, lorsqu’une partie se voit imputer un revenu hypothétique, sa charge
fiscale doit être estimée en fonction de ce revenu (idem, cons. 4.2.1).

2.2.5                 a)
En premier lieu, il faut relever que le revenu de l’intimé, tel qu’il a été
déterminé par le Tribunal civil pour fixer les contributions d’entretien, n’a
pas été formellement remis en cause en procédure d’appel. L’appelante expose
que le revenu de l’intimé n’a pas changé entre la situation de 2018 et la
procédure de modification, mais fonde tout de même ses calculs sur le revenu
déterminé par le Tribunal civil au moment d’examiner le disponible de l’intimé.
L’intimé n’a pas formé appel (principal) et ne pouvait former appel joint (art.
314 al. 2 CPC). Il conclut au rejet de l’appel, soit à la confirmation de la
décision entreprise, et pouvait dans ce cadre, sur le principe, contester sous
l’angle défensif, les postes de revenus et de charges qu’il considérait être
erronés dans la décision de première instance. Cela étant, il n’y a pas lieu
d’examiner plus avant ce que l’intimé soutient dans sa réponse à l’appel, à
savoir que le retrait privé de 15'000 francs effectué en 2021 devait en réalité
être considéré comme un paiement de frais forfaitaires par sa société plutôt
que d’être additionné à ceux-ci pour déterminer son revenu (v. toutefois infra
cons. 3.2 concernant l’obligation pour l’époux d’exploiter au mieux sa capacité
de gain). On se bornera à relever qu’il n’a jamais allégué ceci en première
instance – et ne prétend pas l’avoir fait – et que le dossier ne contient aucun
élément pour étayer sa thèse, de sorte qu’en définitive et sous l’angle de la
vraisemblance, la manière dont le Tribunal civil a arrêté les revenus de
l’intimé et le résultat auquel il est parvenu ne sont pas critiquables. 

                        b)
Les parties ne critiquent pas non plus le principe de prendre en considération
leur charge fiscale et à raison, puisque leur situation financière le permet
largement. En revanche, les parties ne s’accordent pas sur le revenu et les
déductions à prendre en compte pour déterminer la charge fiscale de l’intimé.

                        c)
S’agissant du revenu à prendre en compte, l’intimé ne saurait être suivi
lorsqu’il soutient qu’il s’agit d’être cohérent en retenant le même revenu pour
calculer les contributions d’entretien et pour déterminer sa charge fiscale,
alors que ce sont des revenus qui ne sont pas soumis aux mêmes règles et qui
n’ont pas le même objectif. Dans une procédure matrimoniale, l’examen du revenu
a pour but de déterminer les moyens effectivement à disposition des parties
pour assurer leurs charges, alors que le revenu déterminant du point de vue
fiscal sert de base de calcul pour déterminer l’impôt sur le revenu, selon les
règles de celui-ci. En ce sens, il s’agit de se placer, autant que faire se
peut, du point de vue des autorités fiscales pour examiner si l’un ou l’autre
élément doit être considéré comme du revenu sur le plan fiscal, puis de
calculer l’impôt à prendre en compte dans les charges. Il n’est d’ailleurs pas
inusuel de distinguer les éléments de revenus et charges pris en compte sur le
plan civil et sur le plan fiscal, notamment pour les indépendants puisqu’ils
jouissent, en comparaison des salariés, d’une certaine marge de manœuvre pour
optimiser leur situation fiscale (en procédant à certains amortissements et en
comptant un loyer pour l’usage du domicile privé, par exemple ; cf. de
Weck-Immelé, CPra Matrimonial, 1ère éd., 2016, n. 58 ad art. 176
CC). Enfin, on ne se trouve pas dans une situation où un revenu hypothétique
aurait été imputé à l’intimé, ce qui aurait justifié de calculer sa charge
fiscale sur la base de ce revenu. Le revenu qui a été retenu (sur le plan
civil) et qui comprend notamment les indemnités de frais forfaitaires perçues
par l’intimé doit être considéré comme un revenu réellement à disposition,
puisque l’intimé n’a pas établi qu’il supportait effectivement des charges
correspondant à ces indemnités (sous réserve des frais de repas et de
déplacements qui ont été retenus en tant que charges de l’époux). Il s’agit dès
lors d’examiner quelle est la charge fiscale effective de l’intimé et, pour
commencer, d’examiner quel est son revenu déterminant sur ce plan. 

                        L’intimé
a déposé ses certificats de salaires pour les années 2019, 2020 et 2021, ses
déclarations d’impôt pour les années 2020 et 2021, ainsi que les décisions de
taxation le concernant pour les années 2018 et 2019. L’année 2020 est la
première année durant laquelle l’intimé a, d’une part, exercé son activité en
tant que salarié de sa société sur l’année entière et, d’autre part, déclaré
percevoir les frais forfaitaires litigieux (des frais forfaitaires ont été
déclarés en 2019 mais cette année de transition entre la raison individuelle et
la société de l’intimé n’est pas représentative). Le dossier ne contenant pas
de décision de taxation fiscale à partir de 2020, on ignore quelles suites ont
été données aux déclarations d’impôt de l’intimé par les autorités fiscales
depuis lors. On peut toutefois se dispenser d’examiner, sous l’angle du droit
fiscal, les conditions auxquelles une indemnité forfaitaire peut être
défiscalisée et la manière de traiter les retraits privés effectués par
l’intimé. En effet, il ressort de la déclaration d’impôt et du certificat de
salaire de l’intimé pour l’année 2020 qu’un revenu de 51'731 francs et des indemnités
de frais forfaitaires de 26'050 francs au total ont été déclarés. Le même
montant à titre d’indemnités a été déclaré en 2021, avec un revenu de 60'779
francs, respectivement 57'925 francs après déduction d’un montant de 2'854
francs correspondant à des cotisations AVS pour une période concernant encore
la raison individuelle. Ces deux certificats de salaire mentionnent que les
indemnités pour frais forfaitaires se fondent sur un règlement de remboursement
des frais agréé par le canton en date du 19 novembre 2020. Cette même mention
figure dans la déclaration d’impôt 2021 concernant la société de l’intimé. En
procédure d’appel, dans sa réplique du 19 juin 2023, l’intimé admet
expressément qu’il ne déclare, à titre de revenu imposable, que celui qu’il se
verse à titre de salaire d’une part, et, d’autre part, que les indemnités de
frais forfaitaires qu’il perçoit sont défiscalisées. Il en découle que pour
estimer la charge fiscale effective de l’intimé, conformément au principe de
vraisemblance (v. supra cons. 1e), il faut se fonder sur le revenu qui
ressort de ses fiches et certificats de salaire, sans prendre en compte les
indemnités de frais forfaitaires et d’éventuels retraits privés. Dans la mesure
où il s’agit de procéder à une estimation pour les périodes du 1er
novembre 2021 au 30 avril 2022, puis à partir du 1er mai 2022,
et puisque le salaire que l’intimé se verse n’a que très peu varié entre 2021
et 2022 (5'484.20 francs par mois en fin 2021 et 5'503.40 francs par mois en
2022), on se fondera sur un revenu mensuel de 5'500 francs, soit un revenu
annuel de 66'000 francs (il ne ressort pas du dossier que l’intimé se verserait
un 13e salaire).

                        d)
Concernant les déductions à prendre en compte, l’appelante énonce une liste qui
comprend un montant de 6'826 francs à titre de cotisation au 3e
pilier et qui ne correspond pas aux déductions retenues par le Tribunal civil,
sans autre motivation. L’intimé ne s’est quant à lui exprimé que concernant les
cotisations au 3e pilier, dont il soutient qu’elles ne doivent pas
être déduites puisqu’elles n’ont pas été prises en compte dans ses charges par
le Tribunal civil. Selon le premier juge, aucun montant n’a été retenu dans les
charges des parties à titre de cotisation au 3e pilier parce qu’il
n’a pas été établi que les parties s’en acquitteraient et parce que l’intimé
avait déclaré ce qui suit : « les 3e piliers ne sont
plus à prendre en considération puisque le bien immobilier conjugal a été vendu ».
Dans sa déclaration d’impôt pour l’année 2021, l’intimé a déduit 6'566 francs à
ce titre. L’immeuble des parties a été vendu le 1er juin 2022. Il
sera par conséquent tenu compte d’une déduction de 6'566 francs pour la période
allant jusqu’au 30 avril 2022 (au lieu du 31 mai 2022, par simplification, pour
que cela coïncide avec le moment auquel les contributions d’entretien varient),
puis d’aucune déduction à ce titre dès le 1er mai 2022. 

                        La
déduction liée aux dépenses professionnelles sera arrêtée à 5'946 francs,
incluant la déduction forfaitaire de 2'000 francs, un montant de 2'346 francs
de frais de déplacement (selon la déclaration d’impôt de l’intimé pour l’année
2021) et un montant de 1'600 francs de frais de repas (maximum déductible
lorsque l’employeur contribue aux frais de repas, selon l’art. 28 du règlement
général d’application de la loi sur les contributions directes, RSN 631.01).

                        Étant
donné que la charge fiscale de l’intimé sera revue à la baisse, vu le montant
pris en compte à titre de revenu en comparaison avec celui retenu par le
Tribunal civil, les contributions d’entretien dues par l’intimé seront a
priori revues à la hausse. Pour l’estimation à effectuer, on se fondera par
conséquent sur les montants des contributions d’entretien arrêtées par le
Tribunal civil, en les augmentant dans une moindre mesure. Pour la période
courant jusqu’au 30 avril 2022, c’est un montant annuel de 36’000 francs qui
sera retenu, puis dès le 1er mai 2022, un montant de 30’000 francs. 

                        L’appelante
soutient qu’il y a lieu de retenir une déduction pour personne seule de 2'000
francs, déduction que l’intimé a fait valoir dans sa déclaration d’impôt pour
l’année 2021. Cette déduction sera retenue pour la première période, l’intimé y
ayant droit compte tenu de son revenu net inférieur à 26'000 francs, au sens
des articles 28 et 38 al. 2 de la loi sur les contributions directes (RSN
631.0). Elle sera retenue à hauteur de 1’800 francs dès le 1er mai
2022 en application de ces dispositions (revenu net inférieur à 29'000 francs).

                        Enfin,
une déduction de 2'400 francs concernant l’assurance-maladie sera également
prise en considération.

                        En
définitive, les déductions prises en compte totalisent 52’912 francs pour la
première période et 40’146 francs dès le 1er mai 2022.

                        e)
Selon la calculatrice de l’impôt direct du site internet du canton de Neuchâtel
(pour l’année 2022, commune de Neuchâtel, personne seule sans enfants), la
charge fiscale qui sera retenue s’élève dès lors à un montant arrondi de 30
francs par mois jusqu’au 30 avril 2022 (revenu imposable de 13'088 francs), puis
à un montant arrondi de 220 francs dès le 1er mai 2022 (revenu
imposable de 25'854 francs). 

2.3                   Frais
médicaux non remboursés de l’intimé

2.3.1                 à l’appui de sa réponse à l’appel,
l’intimé a produit un décompte du 15 novembre 2022 de son assurance-maladie,
dont il ressort qu’il a dû assumer 2'515.35 francs de frais médicaux non
remboursés en 2022, soit 209.60 francs par mois. Il expose que si sa situation
financière devait être revue en appel, il faudrait alors tenir compte de ce
nouvel élément dans ses charges. 

2.3.2                 L’appelante
relève que l’intimé n’a jamais allégué supporter ces frais alors qu’ils datent
d’il y a plus de six mois et que les frais médicaux non couverts ne doivent
être pris en compte que s’ils sont liés à des traitements ordinaires réguliers
et nécessaires, ce qui n’a pas été établi en l’espèce. Elle appuie ses propos
en citant deux arrêts du Tribunal fédéral (arrêts du 5.09.2022
[5A_534/2021] cons. 5.2.3 et du 29.04.2020
[5A_611/2019] cons. 5.4.1).

2.3.3                Selon
ces arrêts du Tribunal fédéral, un simple décompte d’assurance‑maladie ne
suffit pas pour démontrer le caractère ordinaire et nécessaire des frais
médicaux, indispensable à leur prise en considération. Cela vaut d’autant plus
du fait que l’on ignore quelles factures ont été adressées à
l’assurance-maladie et si ces factures sont en lien avec un traitement ordinaire
régulier et nécessaire. En l’espèce, l’intimé n’a pas allégué et rendu
vraisemblable que son état de santé nécessitait des traitements réguliers. Au
vu de la jurisprudence qui vient d’être évoquée, le simple dépôt d’un décompte
d’assurance-maladie est insuffisant pour retenir, sous l’angle de la
vraisemblance, que l’intimé supporte durablement des frais médicaux s’élevant à
209.60 francs par mois. Ces frais ne seront par conséquent pas pris en
considération.

3.                     Contributions
d’entretien

3.1                   En
définitive, le seul poste de la situation financière des parties qui sera
modifié est celui de la charge fiscale de l’intimé, les autres griefs des
parties ayant été rejetés et les autres postes n’ayant pas été contestés. En
outre, la modification de la charge fiscale de l’intimé a pour seul effet
d’augmenter son disponible et, partant, l’excédent à partager. Cela implique de
revoir le montant des contributions d’entretien fixées par le Tribunal civil.

3.2                   Pour
la période du 1er novembre 2021 au 30 avril 2022, le disponible de
l’intimé a été arrêté à 4'214.90 francs, en prenant en compte 1'139 francs à
titre de charge fiscale. Avec une charge fiscale mensuelle de 30 francs, son
disponible s’élève à 5'323.90 francs.

                        Dès
le 1er mai 2022, le disponible de l’intimé a été arrêté à 4'189.25
francs, en prenant en compte 1'232 francs de charge fiscale. Avec une charge
fiscale de 220 francs par mois, son disponible s’élève à 5'201.25 francs.

                        À
noter qu’en sa qualité de père d’enfants mineurs, l’époux a l’obligation d’exploiter
au mieux sa capacité de gain (ATF 137 III
118 ; arrêt du TF du 06.11.2017
[5A_47/2017] cons. 8.2), si bien que si le passage d’une exploitation
de son activité de physiothérapeute indépendant sous forme de Sàrl avait généré
une perte de revenu (après paiement des impôts et des dépenses
professionnelles) par rapport à une exploitation de la même activité en raison
individuelle, il aurait dû s’en abstenir et l’ancien revenu aurait dû continuer
à lui être imputé (à titre de revenu hypothétique suite au changement de mode
d’exploitation). Tel n’est pas le cas, puisque ce revenu était de 7'763 francs
selon la convention de séparation du 24 octobre 2018 (revenu net de 9'000 francs
– frais de repas de 287 francs – charge fiscale estimée à 950 francs) et qu’il
est passé à au moins (en fonction de la période) 8'307.10 francs (revenu net de
8'961.75 francs – frais de repas de 205.10 francs – frais de déplacement
de 229.55 francs charge fiscale estimée à 220 francs) selon les calculs
ci-dessus.

                        La
contribution d’entretien en faveur de A.________ a été fixée à 1'046.50 francs
entre le 1er novembre 2021 et le 30 avril 2022, puis à 957.05 francs
dès le 1er mai 2022, avant répartition de l’excédent. Pour B.________,
à ces mêmes périodes, la contribution d’entretien a été arrêtée à 808.45 francs
et 719.65 francs.

                        Pour
la première période, l’excédent s’élevait à 1'429.50 francs selon la décision
attaquée ; il s’élève donc, avec la correction de la charge fiscale de
l’intimé (– 30 + 1'139), à 2'538.50 francs. Conformément au raisonnement non
contesté du premier juge sur ce point, chaque parent doit bénéficier d’un tiers
de cet excédent (846.15 francs) et les enfants doivent bénéficier de la moitié
de leur part à l’excédent d’un sixième chez chacun des parents (211.55 francs).
La contribution d’entretien (arrondie) due par l’intimé en faveur de A.________,
à verser mensuellement en mains de l’appelante, sera dès lors arrondie à 1'258
francs (1'046.50 + 211.55) et celle en faveur de B.________ à 1'020 francs
(808.45 + 211.55). La contribution d’entretien (arrondie) en faveur de
l’appelante sera fixée au montant de sa part à l’excédent, soit à 846 francs.

                        Pour
la seconde période, dès le 1er mai 2022, l’excédent s’élevait à
2'204.65 francs et s’élève, avec la correction de la charge fiscale de l’intimé
(– 220 + 1'232), à 3'216.65 francs. Chaque parent doit bénéficier d’un tiers de
cet excédent (1'072.20 francs) et les enfants doivent bénéficier de la moitié
de leur part à l’excédent d’un sixième chez chacun des parents (268.05 francs).
La contribution d’entretien (arrondie) due par l’intimé en faveur de A.________,
à verser mensuellement en mains de l’appelante, sera dès lors fixée à 1’225
francs (957.05 + 268.05) et celle en faveur de B.________ à 988 francs (719.65
+ 268.05). La contribution d’entretien (arrondie) en faveur de l’appelante sera
fixée au montant de sa part à l’excédent, sous déduction de son disponible de
668.10 francs, soit à 404 francs.

4.                     Frais
et dépens

4.1                   Vu
ce qui précède, l’appel doit être partiellement admis et la décision entreprise
réformée dans le sens des considérants. Le Tribunal civil n’a pas statué sur
les frais et dépens de première instance, en précisant qu’ils suivraient le
sort de la cause au fond. Cette manière de faire n’est pas critiquée par les
parties. Il n’y a dès lors pas lieu d’y revenir.

4.2                   Aucune
des parties n’a obtenu entièrement gain de cause, mais l’intimé succombe plus
largement sous l’angle chiffré, si l’on se réfère aux conclusions de l’appel.
Les frais et dépens de la procédure d’appel seront dès lors répartis à raison
de ¾ à charge de l’intimé et ¼ à charge de l’appelante. 

L’intimé a déposé un relevé d’activité de son mandataire et
réclame une indemnité de dépens de 5'556.25 francs, frais forfaitaires et TVA
inclus, correspondant à 15 heures et 38 minutes d’activité au tarif horaire de
300 francs. L’appelante critique l’importance de ce montant en soulignant
qu’il ne lui appartiendrait pas de supporter le choix de l’intimé de changer de
mandataire pour la procédure d’appel et que les activités déployées dépassent
ce qui est admissible dans le cadre d’une réponse à l’appel qui ne portait que
sur deux aspects très spécifiques de la décision attaquée. L’appelante ne
précise pas quelles activités précises devraient être retranchées ou réduites (et
le cas échéant dans quelle proportion), pas plus qu’elle ne chiffre, en le
motivant, le montant de la pleine indemnité équitable qui serait due à
l’adverse partie en cas de gain du procès, si bien que le grief ne respecte pas
les exigences minimales de motivation (art. 311 al. 1 CPC par analogie pour les
points soulevés dans la procédure d’appel). On s’en tiendra donc au temps
allégué, tout en y appliquant un tarif horaire de 265 francs, vu l’ampleur et
la difficulté de la cause (v. arrêt de la Cour de céans CACIV.2021.51),
soit des honoraires de 4'142 francs, auxquels on ajoutera les frais de port
ressortant du dossier 15.90 francs et la TVA, pour un total arrondi à 4'450
francs. En l’absence d’indices selon lesquels la note d’honoraires de l’appelante
serait plus élevée que celle de l’intimé, dont elle critique précisément
l’ampleur, c’est le même montant qui sera retenu pour fixer la pleine indemnité
de dépens de l’appelante, qui n’a pas déposé de mémoire d’honoraires. L’intimé
a ainsi droit à 1'112.50 francs (un quart de 4'450 francs) et l’appelante à
3'337.50 francs (trois quarts de 4'450 francs). Après compensation, l’intimé
sera condamné à verser à l’appelante un montant de 2'225 francs au titre de
dépens pour la procédure d’appel.

Par ces motifs,

LA COUR D'APPEL
CIVILE

1.    Admet partiellement l’appel.

2.    Réforme les
chiffres 4, 5 et 8 du dispositif de la décision entreprise, qui
deviennent :

     «
(…)          

     4.    Condamne
Y.________ à verser le montant de CHF 1'258.00 mensuellement et d’avance en
mains de X.________ à titre de contribution d’entretien en faveur de A.________,
depuis le 1er novembre 2021 jusqu’au 30 avril 2022, puis un montant de CHF
1'225.00 dès le 1er mai 2022, les allocations familiales et de formation étant
acquises en sus à la mère

     5.    Condamne
Y.________ à verser le montant de CHF 1’020.00 mensuellement et d’avance en
mains de X.________ à titre de contribution d’entretien en faveur de B.________,
depuis le 1er novembre 2021 jusqu’au 30 avril 2022, puis un montant de CHF
988.00 dès le 1er mai 2022, les allocations familiales étant acquises en sus à
la mère.

     (…)

     8.    Condamne
Y.________ à verser le montant de CHF 846.00, mensuellement et d’avance en
mains de X.________ à titre de contribution d’entretien en sa faveur dès le 1er
novembre 2021 jusqu’au 30 avril 2022, suite de quoi, elle sera fixée à CHF
404.00 dès le 1er mai 2022.

     (…)
».

3.    Rejette l’appel
et confirme la décision attaquée, pour le surplus.

4.    Met les frais
judiciaires de la procédure d’appel, arrêtés à 2’000 francs et avancés par
l’appelante, pour un quart à la charge de celle-ci (500 francs) et pour trois
quarts à la charge de l’intimé (1’500 francs).

5.    Condamne
l’intimé à verser à l’appelante une indemnité de dépens de 2’225 francs, après
compensation, pour la procédure d’appel.

Neuchâtel, le 10 juillet 2023