# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** eb99d355-fba8-5e8a-87e0-c610bb2b7f81
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-12-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 30.12.2004 AA040186
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA040186_2004-12-30.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA040186/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Robert Karrer,

Hans Michael Riemer, Dieter Zobl und Reinhard Oertli sowie der

Sekretär Markus Nietlispach

Zirkulationsbeschluss vom 30. Dezember 2004

in Sachen

X.,
Gesuchstellerin, Rekursgegnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin ________

gegen

Y.,
Gesuchsteller, Rekurrent und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin ________

betreffend

vorsorgliche Massnahmen (Prozesskostenvorschuss),
unentgeltliche Prozessführung/Rechtsvertretung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. November 2004 (LQ040051/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1.a) Im Rahmen des von der Beschwerdeführerin (Gesuchstellerin und Re-

kursgegnerin) mit Eingabe vom 12. September 2003 beim Einzelrichter im ordent-

lichen Verfahren des Bezirkes Winterthur (Erstinstanz) anhängig gemachten

Scheidungsverfahrens nach Art. 112 ZGB (vgl. ER act. 1 und 3) stellte der Be-

schwerdegegner (Gesuchsteller und Rekurrent) am 20. November 2003 das Ge-

such, die Beschwerdeführerin zu verpflichten, ihm einen angemessenen Prozess-

kostenvorschuss (für die Kosten des Scheidungsverfahrens) zu bezahlen; even-

tualiter sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und in der Person

seiner Rechtsvertreterin eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen (ER

act. 7; s.a. ER act. 12 S. 1, Ziff. 3 und 4). Mit Verfügung vom 7. Juli 2004 (ER act.

30 = OG act. 3) wies die Erstinstanz sowohl den Antrag auf Zusprechung eines

Prozesskostenvorschusses (Disp.-Ziff. 1) wie auch die (Eventual-)Gesuche um

Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung einer unent-

geltlichen Rechtsvertreterin (Disp.-Ziff. 2) wegen fehlender Mittellosigkeit des Be-

schwerdegegners ab.

b) Dagegen rekurrierte der Beschwerdegegner rechtzeitig mit dem (Haupt-)

Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Zusprechung eines an-

gemessenen Prozesskostenvorschusses für das hängige Scheidungsverfahren;

eventualiter verlangte er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (OG

act. 2 und 8). Mit Datum vom 2. November 2003 (recte: 2004) beschloss die I. Zi-

vilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (Vorinstanz) in Gutheissung des

Rekurses, die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der einzelrichterlichen Verfügung aufzu-

heben und die Beschwerdeführerin zu verpflichten, dem Beschwerdegegner für

die im erstinstanzlichen Verfahren anfallenden Anwaltskosten einen Prozessko-

stenvorschuss von insgesamt Fr. 5'000.-- zu leisten; das beschwerdegegnerische

Eventualbegehren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren

vor Erstinstanz erachtete sie unter diesen Umständen – ebenso wie das Begeh-

ren des Beschwerdegegners um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses

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für das Rekursverfahren sowie das Eventualbegehren um Gewährung des pro-

zessualen Armenrechts vor Zweitinstanz – als gegenstandslos geworden. Die Ko-

sten des Rekursverfahrens wurden (vollumfänglich) der Beschwerdeführerin auf-

erlegt; zudem wurde diese verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das Rekurs-

verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'000.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer)

zu bezahlen (OG act. 18 = KG act. 2).

c) Gegen diesen den Parteien am 5. November 2004 zugestellten (OG act.

19/1-2) obergerichtlichen Rekursentscheid richtet sich die vorliegende, fristwah-

rend eingereichte (vgl. § 287 ZPO und §§ 191-193 GVG) Nichtigkeitsbeschwerde

vom 6. Dezember 2004. Darin beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung

des angefochtenen Beschlusses und die Rückweisung der Sache zur Neubeur-

teilung der Kosten- und Entschädigungsregelung an die Vorinstanz (KG act. 1,

insbes. S. 2). Inhaltlich richtet sich die Beschwerde somit einzig gegen die vorin-

stanzliche Festsetzung der Nebenfolgen (KG act. 2, Disp.-Ziff. 3 und 4).

d) Wie die nachstehenden Erwägungen (Erw. 2) zeigen, erweist sich die Be-

schwerde sofort als unzulässig. Deshalb kann – nach bereits erfolgtem Beizug der

vorinstanzlichen Akten (vgl. KG act. 3 und 5) – von Weiterungen im Sinne von

§ 289 ZPO abgesehen, d.h. darauf verzichtet werden, dem Beschwerdegegner

Gelegenheit zur Beantwortung der Beschwerde und der Vorinstanz zur Ver-

nehmlassung zu geben. Nachdem es sich vorliegend um ein Verfahren betreffend

Scheidung auf gemeinsames Begehren handelt, ist von der Beschwerdeführerin

auch keine Kaution einzufordern (§ 78 Ziff. 1 ZPO).

2.a) Gegenstand des vorliegend angefochtenen Rekursentscheids bildet

ausschliesslich die (von der Erstinstanz verneinte, von der Vorinstanz jedoch be-

jahte) Frage, ob und – wenn ja – in welcher Höhe die Beschwerdeführerin dem

Beschwerdegegner einen (Anwalts-)Kostenvorschuss für das Verfahren vor Er-

stinstanz zu bezahlen habe; andere Fragen (insbesondere diejenige nach der

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege) wurden nicht entschieden, waren

mit anderen Worten nicht Thema des Rekursentscheids.

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b) Wie bereits in der vorinstanzlichen Präsidialverfügung vom 20. Juli 2004

(OG act. 6) zutreffend ausgeführt wurde, stellt ein solcher Entscheid (betreffend

Prozesskostenvorschuss für den Scheidungsprozess) gemäss einhelliger Ansicht

der Sache nach einen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von

Art. 137 ZGB dar (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht,

Zürich 1999, N 40 zu Art. 137 ZGB; Leuenberger, in: Schwenzer [Hrsg.], Praxis-

kommentar Scheidungsrecht, Basel/Genf/München 2000, N 53 zu Art. 137 ZGB;

Gloor, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Schweizerischen

Privatrecht, Zivilgesetzbuch I, 2. A., Basel/Genf/München 2002, N 13 zu Art. 137

ZGB; Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz-

buch, Teilbd. II 1c, 3. A., Zürich 1998, N 134 zu Art. 159 ZGB; Frei, Prozessko-

stenvorschuss: eheliche Beistands- oder Unterhaltspflicht?, in: Rechtsschutz,

Festschrift zum 70. Geburtstag von Guido von Castelberg, Zürich 1997, S. 51;

Czitron, Die vorsorglichen Massnahmen während des Scheidungsprozesses...,

Diss. St. Gallen 1995, S. 116 [und 118]; Bühler/Spühler, Berner Kommentar zum

schweizerischen Privatrecht, Bd. II, 1. Abt., 1. Teilbd., 3. A., Bern 1980, N 259 zu

Art. 145 [a]ZGB; Hinderling/Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht,

4. A., Zürich 1995, S. 540 und 554; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zür-

cherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 54 zu § 110 ZPO; ZR 90

Nr. 82; Kass.-Nr. 2001/267 i.S. S.c.S., Zwischenbeschluss vom 27.10.2001, Erw.

II/2/d). Dies wird im Übrigen auch im Rubrum des vorinstanzlichen Beschlusses

zum Ausdruck gebracht, wenn dort als Betreffnis "vorsorgliche Massnahmen

(Prozesskostenvorschuss)" genannt wird (vgl. KG act. 1 S. 1 unten). Beim ange-

fochtenen Beschluss handelt es sich mithin um einen Rekursentscheid betreffend

vorsorgliche Massnahmen.

c) Grundsätzlich unterliegen (auch) Rekursentscheide, die wegen eines pro-

zessleitenden Entscheids der Erstinstanz ergangen sind, der Nichtigkeitsbe-

schwerde (vgl. § 281 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 10 zu § 281 ZPO;

von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zür-

cherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 5; s.a. Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zi-

vilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 62). Gemäss der am

1. Juli 2003 in Kraft getretenen Ausschlussvorschrift von § 284 Ziff. 7 ZPO ist ge-

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gen Rekursentscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen die Nichtigkeitsbe-

schwerde jedoch nicht zulässig. Steht aber gegen den vorinstanzlichen Entscheid

in der Hauptsache die Nichtigkeitsbeschwerde nicht offen, ist sie auch gegen die

darin festgesetzte, mit vorliegender Beschwerde angefochtene Kosten- und Ent-

schädigungsregelung nicht möglich. Denn der Ausschluss der Nichtigkeitsbe-

schwerde in der Hauptsache gilt auch für die Nebenfolgenregelung (Kass.-Nr.

98/099 vom 30.3.1998 i.S. N.c.F., Erw. 3 m.w.Hinw.; 2001/332 vom 15.1.2002 i.S.

Z.c.V., Erw. 6; s.a. RB 1994 Nr. 109 [betreffend die parallele strafprozessuale

Vorschrift von § 428a StPO]) sowie für allfällige Neben- oder Inzidentverfahren

(z.B. betreffend Ablehnung von Richtern, Fristwiederherstellung, unentgeltliche

Rechtspflege, vorsorglichen Rechtsschutz für die Dauer des [Hauptsachen-]Ver-

fahrens usw.; vgl. RB 1989 Nr. 22; 1997 Nr. 88; statt vieler auch etwa Kass.-Nr.

AA040037 vom 24.3.2004 i.S. Z.c.B., Erw. 2/c; AA040146 vom 20.10.2004 i.S. N.,

Erw. 6). Mit anderen Worten: ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde in einem

bestimmten Verfahren "in der Sache selbst" ausgeschlossen (d.h. kann der Ent-

scheid in der Sache selbst nicht an die Kassationsinstanz weitergezogen werden),

kann nach gefestigter Praxis auch der Entscheid über die Kosten- und Entschädi-

gungsfolgen (oder ein Entscheid über einen Nebenpunkt) nicht Gegenstand einer

Nichtigkeitsbeschwerde an die Kassationsinstanz sein. Hinsichtlich der Festset-

zung der Nebenfolgen (und auch im Inzidentverfahren) können den Parteien

nämlich nicht mehr Rechtsmittel zur Verfügung stehen als im betreffenden Haupt-

verfahren selbst.

d) Demnach handelt es sich beim vorinstanzlichen Beschluss vom 2. No-

vember 2003 (recte: 2004) um einen nicht beschwerdefähigen Entscheid. Damit

fehlt es an einer (von Amtes wegen zu prüfenden) Prozess- bzw. Rechtsmittelvo-

raussetzung, weshalb auf die dagegen (bzw. gegen die darin geregelten Neben-

folgen) gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden kann (Frank/

Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 vor §§ 259 ff. ZPO [und N 15 f. zu § 108 ZPO]).

3. Bei diesem Ausgang (Nichteintreten) sind die Kosten des Beschwerde-

verfahrens in Anwendung der allgemeinen, auch für das Rechtsmittelverfahren

geltenden Regel (§ 64 Abs. 2 ZPO) der mit ihren (Rechtsmittel-)Anträgen unter-

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liegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Guldener, Schweizerisches Zivilpro-

zessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 406, Anm. 6/a). Da dem Beschwerdegegner vor

Kassationsgericht keine entschädigungspflichtigen Kosten und Umtriebe (im Sin-

ne von § 68 Abs. 1 ZPO) entstanden sind, fällt die Zusprechung einer Prozes-

sentschädigung ausser Betracht.

Das Gericht beschliesst:

1. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 100.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 96.--   Schreibgebühren,

Fr. 76.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt.

4. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge-

sprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich und den Einzelrichter im ordentlichen Verfahren am Be-

zirksgericht Winterthur (ad FE030328), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: