# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e29bf6e5-7ad3-56f8-8f50-b0fa24819d06
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-06-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 20.06.2018 HG150211
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG150211_2018-06-20.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG150211-O U/dz 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Präsident, und Oberrichter 

Dr. Daniel Schwander, die Handelsrichter Thomas Steinebrunner, 

Dr. Felix Graber und Christian Zuber sowie der Gerichtsschreiber 

Jan Busslinger 

 

Urteil und Beschluss vom 20. Juni 2018 

 

in Sachen 

 

A._____,  

Kläger 

 

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X1._____ 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____ 

 

gegen 

 

1. B._____ SA,  
2. C._____ AG,  

Beklagte 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur., LL.M. Y2._____ 

 

betreffend Forderung 
 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2 = act. 24 S. 2, ergänzt in act. 59 S. 2) 

" 1) Es seien die Beklagten 1 und 2 unter solidarischer Haftung zu 
verpflichten, dem Kläger den Betrag von USD 7'946'438 plus Zin-
sen von 5% ab dem 2. Dezember 2014 zu bezahlen; 

2) es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … vom 
26. Januar 2015 des Betreibungsamtes E._____ gegen die 
B._____ SA, … [Adresse] aufzuheben; 

3) alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zulas-
ten der Beklagten." 

Übersicht 

Sachverhalt und Verfahren ............................................................................................... 3 
A. Sachverhalt ................................................................................................................. 3 

a. Parteien und ihre Stellung .................................................................................... 3 
b. Prozessgegenstand ............................................................................................... 4 

B. Prozessverlauf ..........................................................................................................11 
Erwägungen ......................................................................................................................13 
1. Zuständigkeit.............................................................................................................13 

1.1. Örtliche Zuständigkeit......................................................................................13 
1.2. Sachliche Zuständigkeit ..................................................................................14 
1.3. Übrige Sachurteilsvoraussetzungen .............................................................14 
1.4. Zwischenergebnis ............................................................................................14 

2. Anwendbares Recht ................................................................................................15 
3. Parteiwechsel ...........................................................................................................15 
4. Vertragsqualifikation ................................................................................................17 

4.1. Tatsächliches ....................................................................................................17 
4.2. Rechtliches........................................................................................................18 
4.3. Subsumtion .......................................................................................................21 
4.4. Zwischenergebnis ............................................................................................23 

5. Vertragsverletzung ...................................................................................................23 
5.1. Tatsächliches ....................................................................................................23 
5.2. Rechtliches........................................................................................................25 
5.3. Subsumtion .......................................................................................................27 
5.4. Zwischenergebnis ............................................................................................28 

6. Zustellung der Kontobelege ...................................................................................28 
6.1. Tatsächliches ....................................................................................................28 
6.2. Rechtliches........................................................................................................29 
6.3. Subsumtion .......................................................................................................32 
6.4. Zwischenergebnis ............................................................................................34 

7. Genehmigung der Kontobelege .............................................................................34 
7.1. Tatsächliches ....................................................................................................34 
7.2. Rechtliches........................................................................................................35 
7.3. Subsumtion .......................................................................................................38 

- 3 - 

7.4. Zwischenergebnis ............................................................................................41 
8. Verletzung von Informationspflichten....................................................................41 

8.1. Tatsächliches ....................................................................................................41 
8.2. Rechtliches........................................................................................................41 
8.3. Subsumtion .......................................................................................................45 
8.4. Zwischenergebnis ............................................................................................50 

9. Kausalzusammenhang............................................................................................50 
9.1. Tatsächliches ....................................................................................................50 
9.2. Rechtliches........................................................................................................50 
9.3. Subsumtion .......................................................................................................51 
9.4. Zwischenergebnis ............................................................................................52 

10. Vertretenmüssen ..................................................................................................52 
11. Schaden.................................................................................................................53 

11.1. Tatsächliches ................................................................................................53 
11.2. Rechtliches....................................................................................................54 
11.3. Subsumtion ...................................................................................................56 
11.4. Zwischenergebnis ........................................................................................60 

12. Ersatzbemessung ................................................................................................60 
12.1. Tatsächliches ................................................................................................60 
12.2. Rechtliches....................................................................................................61 
12.3. Subsumtion ...................................................................................................62 
12.4. Zwischenergebnis ........................................................................................63 

13. Nebenansprüche ..................................................................................................63 
14. Rechtsvorschlag ...................................................................................................63 
15. Zusammenfassung ..............................................................................................64 
16. Kosten- und Entschädigungsfolgen ..................................................................65 

16.1. Streitwert .......................................................................................................65 
16.2. Gerichtskosten..............................................................................................65 
16.3. Parteientschädigung ....................................................................................66 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhalt 

a. Parteien und ihre Stellung 

Der Kläger ist ein russischer Geschäftsmann, der in D._____ (Russland) eine Un-

ternehmung im Bereich Zolldienstleistungen betreibt und als Einzelunternehmer 

im Immobilienbereich tätig ist (act. 1 Rz. 11, 40-43; act. 15 Rz. 51; act. 24 

Rz. 129, 130). 

Die Beklagte 1 ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in 

E._____; in der Stadt Zürich verfügte sie über eine Zweigniederlassung (act. 1 

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Rz. 45; act. 15 Rz. 52; act. 3/3a; act. 3/3b; act. 17/4). Sie bezweckte die Durch-

führung aller Arten von Geschäften und die Vornahme von Aktivitäten im Ge-

schäftsbereich einer Bank in der Schweiz und im Ausland (act. 3/3a; act. 17/4). 

Mit Statutenänderung vom tt.mm.2016/tt.mm.2017 hat sie ihre Geschäftstätigkeit 

aufgegeben und bezweckt seither die ordnungsgemässe Abwicklung aller auf-

sichtspflichtigen Aktivitäten (SHAB Nr. … vom tt.mm.2017 S. …-…). Die Zweig-

niederlassung in Zürich hat sie mit Tagebucheintrag vom tt.mm.2017 löschen las-

sen (SHAB Nr. … vom tt.mm.2017 S. …). 

Die Beklagte 2 ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in Zü-

rich; sie bezweckt dem Betrieb einer Bank sowie die Tätigkeit aller mit einer Bank 

verbundenen Geschäfte in der Schweiz und im Ausland (act. 50/3). 

b. Prozessgegenstand 

Der Kläger verlangt die vollständige wertmässige Rückerstattung der im Jahre 

2006 zur Beklagten 1 transferierten Vermögenswerte (act. 1 Rz. 19, 24, 36, 239; 

act. 24 Rz. 14, 39, 236, 237; act. 59 Rz. 1, 2, 34, 48). 

Seit dem 23. April 2002 unterhielt der Kläger eine Geschäftsbeziehung mit einer 

Gruppengesellschaft der Beklagten 1 in London (act. 1 Rz. 10, 47; act. 15 Rz. 53, 

56, 187, 254; act. 24 Rz. 141; act. 32 Rz. 251; act. 3/7). Im Jahre 2002 brachte er 

bei dieser ein Vermögen von USD 4'595'570.03 von F._____ in London (Vereinig-

tes Königreich) und von der G._____ in Riga (Lettland) ein (act. 1 Rz. 48; act. 15 

Rz. 53, 56, 254, 515; act. 3/7), nachdem seine Kundenberaterin H._____ dorthin 

von F._____ gewechselt hatte (act. 15 Rz. 56; act. 24 Rz. 154, 398, 399). Im Zu-

ge des gruppeninternen Wechsels der Kundenberaterin, welche ab 2006 bis 2014 

bei der Beklagten 1 beschäftigt war (act. 15 Rz. 52; act. 24 Rz. 111, 154, 397), 

transferierte der Kläger seine Vermögenswerte schliesslich zur Beklagten 1 

(act. 15 Rz. 53; act. 24 Rz. 114, 398). Dazu unterzeichnete der Kläger die mit 

19. Januar 2006 datierten Unterlagen – das genaue Datum der Unterzeichnung 

ist streitig (act. 1 Rz. 53, 93; act. 15 Rz. 322) – für die Eröffnung eines Kontos bei 

der Beklagten 1 (act. 1 Rz. 51; act. 15 Rz. 258; act. 24 Rz. 41; act. 3/4a-4f). 

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Auf das in der Folge bei der Beklagten 1 auf den Namen des Klägers eröffnete 

Konto 1 gingen am 9. Februar 2006 Bargeld im Wert von USD 4'618'633.00 und 

Aktientitel im Wert von USD 3'812'032.00, mithin Vermögenswerte von insgesamt 

USD 8'430'665.00, ein (act. 1 Rz. 13, 36, 57, 86, 95, 236, 239, 294; act. 15 

Rz. 54, 267, 268, 515; act. 24 Rz. 60, 71, 82, 83, 115, 398; act. 32 Rz. 137; 

act. 3/6). Das Konto bei der Gruppengesellschaft in London wurde später ge-

schlossen (act. 15 Rz. 53; act. 24 Rz. 398). 

Neben dem USD-Kontokorrent eröffnete die Beklagte 1 auch ein Kontokorrent in 

GBP, CAD und YEN (act. 1 Rz. 93; act. 15 Rz. 323) sowie in HKD (act. 1 Rz. 107; 

act. 15 Rz. 337). Während der Dauer der Geschäftsbeziehung mit der Beklag-

ten 1 erfolgten Investitionen in Optionen, Futures und Metallkonti sowie andere ri-

sikoreiche Anlagen (act. 1 Rz. 16, 20, 22, 96-107, 205, 209; act. 15 Rz. 198, 213, 

326, 329, 331, 333; act. 24 Rz. 118, 401). Diese führten insgesamt zu einem Ver-

lust (act. 1 Rz. 16, 22, 106; act. 15 Rz. 62, 213, 335; act. 24 Rz. 124). Die Höhe 

und Berechnung dieses Verlusts ist zwischen den Parteien streitig. 

Am 23. Juni 2006 kam es zu einem Treffen des Klägers mit der Kundenberaterin 

in D._____ [Stadt in Russland] (act. 1 Rz. 53, 54, 115, 158; act. 15 Rz. 60, 61, 73; 

act. 24 Rz. 256, 326, 401; act. 32 Rz. 147; in act. 15 Rz. 60 sowie act. 32 Rz. 20, 

47, 52, 58, 143 jedoch mit 3. Juni 2006 datiert). Anlässlich dieses Treffens unter-

zeichnete der Kläger die als act. 3/29 Teil 1 ins Recht gelegten ca. 70 Belege 

(act. 1 Rz. 54, 77, 115, 158; act. 15 Rz. 86; act. 24 Rz. 188, 235, 246, 256, 326; 

act. 32 Rz. 47, 58, 147). 

Am 12. März 2007 trafen sich der Kläger und die Kundenberaterin wiederum in 

D._____ (act. 1 Rz. 108, 115, 158, 246; act. 15 Rz. 60, 73, 327; act. 24 Rz. 206, 

212, 256, 401; act. 32 Rz. 47, 52, 143, 147). Dabei unterzeichnete der Kläger die 

als act. 3/29 Teil 2 ins Recht gelegten Belege (act. 1 Rz. 77, 109, 115, 158, 246; 

act. 15 Rz. 73; act. 24 Rz. 188, 212, 255, 256, 326; act. 32 Rz. 47, 52, 58). 

Nachdem der Kläger die mit 19. März 2007 datierten Unterlagen – das genaue 

Datum der Unterzeichnung lässt sich nicht bestimmen – für die Eröffnung eines 

Nummernkontos bei der Beklagten 1 unterzeichnet hatte (act. 1 Rz. 50, 111; 

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act. 15 Rz. 55; act. 3/24a-24f), eröffnete die Beklagte 1 das Konto 2 unter dem 

Pseudonym "I._____" (gemäss act. 3/6 am 24. September 2007). Am 17. Oktober 

2007 wurde das auf den Namen des Klägers lautende Konto 1 geschlossen 

(act. 1 Rz. 114; act. 24 Rz. 117, 211; act. 3/6). 

Am 19. Februar 2008 traf die Kundenberaterin den Kläger erneut in D._____ 

(act. 1 Rz. 34, 115, 166; act. 15 Rz. 7, 60, 63, 129, 170, 218, 230, 349, 350, 419; 

act. 24 Rz. 32, 128, 147, 153, 261, 401; act. 32 Rz. 23, 33, 132, 143, 147, 216, 

274). Bei dieser Gelegenheit unterzeichnete er die in act. 3/29 Teil 3 ins Recht ge-

legten 21 [recte: 22] Belege (act. 1 Rz. 34, 115, 163, 166, 246; act. 15 Rz. 60, 61, 

73, 81, 89, 90, 294, 349, 411; act. 24 Rz. 128, 188, 212, 255, 259; act. 32 Rz. 4, 

23, 53, 55, 56, 58, 147, 303, 311). 

Nach dem 19. Februar 2008 fanden bis Herbst 2013 keine persönlichen Treffen 

zwischen der Kundenberaterin und dem Kläger mehr statt (act. 15 Rz. 64, 423; 

unbestritten geblieben in act. 24 Rz. 143, 402; act. 32 Rz. 254). Die nach dem 

4. Februar 2008 datierenden Belege händigte die Beklagte 1 dem Kläger erst am 

8. Juli 2015 aus (act. 1 Rz. 128, 165; act. 15 Rz. 379, 419). Der Kläger und die 

Kundenberaterin hatten nur noch telefonischen Kontakt (act. 1 Rz. 117; act. 15 

Rz. 355). Zwischen dem 1. Oktober 2009 und dem 3. Oktober 2013 kam es zu 

insgesamt 173 Telefongesprächen unterschiedlicher Länge, wobei in 106 Fällen 

die Initiative von der Kundenberaterin, in den übrigen Fällen vom Kläger ausging 

(act. 1 Rz. 173; act. 15 Rz. 65, 98, 432, 433; act. 24 Rz. 156, 403; act. 32 Rz. 24; 

act. 3/40). Neben dem Inhalt der Telefongespräche ist zwischen den Parteien 

streitig, ob danach im Herbst 2013 nochmals ein persönliches Treffen in J._____ 

stattgefunden hat. 

Nachdem der Kläger anfangs 2014 seine Kundenberaterin nicht mehr telefonisch 

hatte erreichen können (act. 1 Rz. 27; act. 15 Rz. 219; act. 24 Rz. 122), traf er de-

ren Vorgesetzte K._____ und L._____ in D._____. Nach deren Rückkehr nach 

Zürich teilten diese dem Kläger den Kontostand telefonisch mit (act. 1 Rz. 27; 

act. 15 Rz. 219, 451; act. 24 Rz. 125, 273). Am 14. April 2014 kam es zu einer 

Besprechung in Zürich (act. 1 Rz. 195; act. 15 Rz. 465, 466; act. 24 Rz. 275). Mit 

Schreiben vom 20. November 2014 forderte der Kläger von der Beklagten 1 die 

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Gutschrift von USD 7'946'438 bis zum 1. Dezember 2014 auf seinem Konto 

(act. 1 Rz. 2; act. 15 Rz. 182; act. 24 Rz. 35; act. 3/5a). Am 26. Januar 2015 be-

trieb er die Beklagte 1 über den Betrag von CHF 7'666'640.00 zuzüglich Zins zu 

5 % seit dem 2. Dezember 2014 (act. 1 Rz. 2; act. 15 Rz. 182; act. 24 Rz. 36; 

act. 3/2). 

Der Kläger behauptet, er habe bei der Beklagten 1 lediglich eine Bargeldanlage 

zu Liquiditätszwecken halten wollen (act. 1 Rz. 14, 67, 75, 81; act. 24 Rz. 38, 96, 

111, 116, 177, 186). Bei dem von ihm bei der Beklagten 1 eröffneten Konto habe 

es sich um ein Kontokorrent in USD gehandelt (act. 1 Rz. 58; act. 24 Rz. 96, 97, 

99, 114). Es sei die Zustellung der Korrespondenz an die Kundenberaterin bzw. 

die Gruppengesellschaft in London vereinbart worden (act. 1 Rz. 61; act. 24 

Rz. 171, 187, 310). Die Beklagte 1 sei nicht autorisiert gewesen, selbstständig für 

den Kläger Anlagegeschäfte zu tätigen (act. 1 Rz. 63, 67, 71, 72; act. 24 Rz. 50, 

52, 65, 75, 116, 177). Der Kläger sei auch nicht über das Risiko von Anlagege-

schäften aufgeklärt worden (act. 1 Rz. 68, 71, 72; act. 24 Rz. 124, 146, 152, 165, 

169, 178, 182, 183, 187, 190). Während der Laufzeit der Geschäftsbeziehung ha-

be der Kläger der Kundenberaterin im Jahre 2002 und in den darauffolgenden 

Jahren rund USD 6 Mio. zur Festgeldanlage übergeben (act. 24 Rz. 146). Von 

den 15 im Jahre 2006 zur Beklagten 1 transferierten Aktienpositionen habe er 

keine Kenntnis gehabt (act. 1 Rz. 90, 91; act. 24 Rz. 44, 379). Am 31. März 2014 

habe der Vermögensstand seines Kontos bei der Beklagten 1 USD 484'227.00 

betragen (act. 1 Rz. 13, 36, 84, 167, 186, 239; act. 24 Rz. 99, 115, 273; act. 3/6). 

Da der Kläger nur Russisch spreche und ausschliesslich das kyrillische Alphabet 

beherrsche (act. 1 Rz. 11, 42, 43, 231, 243; act. 24 Rz. 77, 106, 112, 132, 406), 

habe er die von ihm unterzeichneten Belege nicht verstanden (act. 1 Rz. 77, 110, 

243; act. 24 Rz. 107, 188, 208, 435). Die mit Datum vom 23. Juni 2006 unter-

zeichneten ca. 70 Belege habe ihm die Kundenberaterin beim Treffen vom 

23. Juni 2006 zusammen mit den auf den 19. Januar 2006 datierten Unterlagen 

für die Eröffnung eines Kontos bei der Beklagten 1 zur Unterzeichnung vorgelegt 

und die Notwendigkeit der Unterzeichnung mit der Übertragung des Kontos von 

London nach Zürich begründet (act. 1 Rz. 51, 53, 54, 153, 158; act. 24 Rz. 148, 

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149, 188, 246). Beim Treffen vom 12. März 2007 habe die Kundenberaterin er-

klärt, die Belege stünden im Zusammenhang mit der Umwandlung seiner Konto-

beziehung in ein Pseudonymkonto (act. 1 Rz. 109, 115, 158; act. 24 Rz. 188, 

207). Da es dem Kläger beim Treffen vom 19. Februar 2008 an einer nachvoll-

ziehbaren Erklärung durch die Kundenberaterin gefehlt habe, habe er nur noch 

einige wenige Dokumente unterzeichnet (act. 1 Rz. 115, 158, 166, 250; act. 24 

Rz. 212). Die in der Empfangsquittung vom 19. Februar 2008 referenzierten Do-

kumente habe die Kundenberaterin dem Kläger nicht ausgehändigt (act. 24 

Rz. 250). Auch habe sie ihn bei dieser Gelegenheit nicht über einen auf 

USD 4,6 Mio. gesunkenen Kontostand informiert (act. 24 Rz. 153). Im September 

2013 habe ihm die Kundenberaterin am Telefon mitgeteilt, der von ihm für eine 

anstehende Investition benötigte Betrag von USD 2 Mio. stehe ihm nicht sofort zur 

Verfügung (act. 1 Rz. 118, 181; act. 24 Rz. 269). Der Kläger sei umgehend nach 

J._____ gereist und habe die Kundenberaterin dort getroffen (act. 1 Rz. 118, 182; 

act. 24 Rz. 270). 

Der Kläger vertritt die Ansicht, die Beziehung zwischen den Parteien sei als Exe-

cution-only-Verhältnis zu qualifizieren (act. 1 Rz. 224, 227, 229, 233; act. 24 

Rz. 298, 302, 305, 306, 307, 311). Es bestehe ein Erfüllungs- und ein Schadener-

satzanspruch (act. 1 Rz. 236; act. 24 Rz. 316, 317, 318; act. 59 Rz. 32, 33). Da 

der Kläger die Transaktionen nicht rechtswirksam genehmigt habe (act. 1 

Rz. 246; act. 24 Rz. 326), seien diese in Verletzung des Konto- und Depotver-

trags erfolgt (act. 1 Rz. 233, 259; act. 24 Rz. 312, 334). Die Beklagte 1 könne sich 

auch nicht auf die Genehmigungsfiktion berufen (act. 1 Rz. 284, 285, 287, 288; 

act. 24 Rz. 360, 361, 363, 364). Da der Kläger keine Veranlassung gehabt habe, 

sich um sein Geld zu kümmern, könne ihm kein Selbstverschulden angelastet 

werden (act. 1 Rz. 277, 278; act. 24 Rz. 253, 254, 255). 

Die Beklagte 1 behauptet, der Kläger habe gegenüber der Kundenberaterin be-

reits seit dem Jahr 1999, als er durch diese bei F._____ London betreut wurde, 

anlässlich zahlreicher Treffen in Russland immer wieder sein Interesse an hohen 

Renditen durch Investitionen in den westlichen Aktienmarkt bekundet (act. 15 

Rz. 56). Er habe erklärt, das bei der Gruppengesellschaft der Beklagten 1 in Lon-

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don bestehende Konto stelle lediglich einen kleinen Teil seines Vermögens dar, 

und die Kundenberaterin angewiesen, im Sinne eines Tests Handelsaktivitäten 

mit einer aggressiven Anlagestrategie aufzunehmen; falls sich die erwarteten ho-

hen Gewinne einstellten, würde er sie anderen bedeutenden potenziellen Klienten 

vorstellen (act. 15 Rz. 57, 195; act. 32 Rz. 257). Sie habe diese Transaktionen 

durchgeführt, ohne dass ihr der Kläger für jede Transaktion eine Einzelinstruktion 

erteilt habe (act. 15 Rz. 58, 67; act. 32 Rz. 16, 113). Nach der Eröffnung des Kon-

tos bei der Beklagten 1 habe sie die angeordnete aggressive Anlagestrategie 

fortgesetzt, die einzelnen Transaktionen selbst bestimmt und den Kläger regel-

mässig über die Entwicklungen des Portfolios und mögliche Strategie für die Zu-

kunft informiert (act. 15 Rz. 60, 62, 67, 273, 284, 285, 301, 321; act. 32 Rz. 94, 

117, 121, 143, 172). Dem Kläger seien die Handelsaktivitäten auf seinem Konto 

bewusst gewesen (act. 15 Rz. 99). Der Kläger habe in Kenntnis über die eingetre-

tenen Verluste und der mit der von ihm gewünschten Anlagestrategie verbunde-

nen Risiken stets kundgetan, an der aggressiven Anlagestrategie festhalten zu 

wollen, um die eingetretenen Verluste so schnell wie möglich wettzumachen 

(act. 15 Rz. 62, 63, 65, 66, 195, 198, 279, 488; act. 32 Rz. 138, 216, 295). Nach 

dem Wechsel der Kundenberaterin von London nach J._____ habe der Kläger die 

banklagernde Rückbehaltung der Bankkorrespondenz gewünscht (act. 15 

Rz. 108-111, 186; act. 32 Rz. 31, 33, 144, 339). 

Der Kläger verstehe Englisch und beherrsche das lateinische Alphabet (act. 15 

Rz. 75, 188, 249-251, 281, 282, 358; act. 32 Rz. 17, 19, 179, 180, 182, 206, 213, 

229, 239). Die Kundenberaterin habe ihn eine gewisse Anzahl von Belegen unter-

zeichnen lassen, um sein Einverständnis mit der risikoreichen Anlagestrategie zu 

dokumentieren (act. 15 Rz. 61, 423). Anlässlich des Treffens vom 19. Februar 

2008 habe die Kundenberaterin dem Kläger den Depotauszug per 31. Dezember 

2007 sowie die banklagernde Korrespondenz vom 5. November 2007 bis 

4. Februar 2008 ausgehändigt, was der Kläger unterschriftlich bestätigt habe 

(act. 15 Rz. 90, 95, 109, 112, 562; act. 32 Rz. 3, 33, 132, 143, 339; act. 3/49). Sie 

habe den Kläger nicht über den Inhalt der unterzeichneten Belege getäuscht 

(act. 15 Rz. 84; act. 32 Rz. 20). Insbesondere die Unterzeichnung der mit 

19. Januar 2006 datierten Unterlagen für die Eröffnung eines Kontos bei der Be-

- 10 - 

klagten 1 habe auch an diesem Datum (act. 15 Rz. 260) oder jedenfalls vor der 

Unterzeichnung der Belege am 23. Juni 2006 stattgefunden, denn das Konto des 

Klägers sei zu jenem Zeitpunkt bereits seit Monaten eröffnet gewesen und es sei-

en bereits ab Anfang Februar 2006 Vermögenswerte darauf transferiert worden 

(act. 15 Rz. 86, 322; act. 32 Rz. 20). Die Initiative zur Umwandlung in ein Pseu-

donymkonto sei vom Kläger ausgegangen (act. 15 Rz. 339). Als die Kundenbera-

terin den Kläger am Treffen vom 19. Februar 2008 über die aktuelle Situation, 

insbesondere dass sein Kontostand auf unter USD 4.6 Mio gesunken sei, infor-

miert habe, habe der Kläger aggressiv und ausfällig reagiert und gegenüber der 

Kundenberaterin diverse Drohungen ausgesprochen (act. 15 Rz. 63; act. 32 

Rz. 216). Danach sei sie aus Furcht vor den Ausfälligkeiten des Klägers nicht 

mehr nach Russland gereist, und es hätten keine weiteren persönlichen Treffen 

zwischen ihr und dem Kläger mehr stattgefunden (act. 15 Rz. 64). In der Folge 

hätten die Kundenberaterin und der Kläger die Handelsaktivität und mögliche 

neue Investitionen anlässlich der 173 registrierten Telefonate besprochen (act. 15 

Rz. 65, 98, 435; act. 32 Rz. 24, 27, 93, 202, 282). Das vom Kläger behauptete 

Treffen in J._____ im Herbst 2013 habe nie stattgefunden (act. 15 Rz. 448). 

Die Beklagte 1 vertritt die Ansicht, die Beziehung zwischen den Parteien sei als 

De-facto-Vermögensverwaltungsvertrag oder Anlageberatungsvertrag sui generis 

zu qualifizieren (act. 15 Rz. 122, 123; act. 32 Rz. 42, 43, 44; act. 60 Rz. 11). Die 

Beklagte 1 habe den Vertrag nicht verletzt (act. 15 Rz. 123, 124, 125, 146, 147; 

act. 32 Rz. 45, 46; act. 60 Rz. 17). Die Vermögenssteigerung von rund 

USD 4.5 Mio. auf rund USD 8.4 Mio. bei der Gruppengesellschaft der Beklagten 1 

in London lasse sich ohne eine aggressive Anlagestrategie nicht erklären (act. 15 

Rz. 267, 315, 485, 580; act. 32 Rz. 184; act. 60 Rz. 15). Der Kläger habe sämtli-

che auf den Kontounterlagen ersichtlichen Transaktionen entweder ausdrücklich 

durch Unterzeichnung (act. 15 Rz. 126, 127, 134, 135, 145; act. 32 Rz. 48) oder 

nach der Zustellungs- und Genehmigungsfiktion gutgeheissen (act. 15 Rz. 135, 

136, 141, 146; act. 32 Rz. 62, 63). Dabei könne er sich nicht auf mangelndes Ver-

ständnis der unterzeichneten Dokumente (act. 15 Rz. 126; act. 32 Rz. 49, 50, 51) 

oder einen entsprechenden Irrtum berufen (act. 15 Rz. 127, 132; act. 32 Rz. 54, 

55), zumal er für letzteren die Anfechtungsfrist verpasst hätte (act. 15 Rz. 128, 

- 11 - 

129, 130; act. 32 Rz. 58). Die Parteien hätten die banklagernde Zustellung bzw. 

an die Adresse der Kundenberaterin gültig vereinbart; für eine Schädigungsab-

sicht der Kundenberaterin bestünden keine Anhaltspunkte (act. 15 Rz. 140, 143, 

144, 145; act. 32 Rz. 62). Nachdem der Kläger seine Reklamationspflichten nicht 

wahrgenommen (act. 15 Rz. 170, 179; act. 60 Rz. 32) bzw. sich nicht um die Ent-

wicklung seines Kontos durch Einblick in die Kontounterlagen bei der Beklagten 1 

gekümmert (act. 15 Rz. 171; act. 60 Rz. 33) habe, treffe den Kläger ein kausali-

tätsunterbrechendes (act. 15 Rz. 172, 178; act. 32 Rz. 84; act. 60 Rz. 34) oder 

wenigstens schadensmindernd zu berücksichtigendes (act. 15 Rz. 178, 180, 181; 

act. 60 Rz. 35) Selbstverschulden. Da der Kläger nicht darlege, wie hoch sein hy-

pothetischer Vermögensstand bei pflichtkonformer Verwaltung gewesen wäre 

(act. 15 Rz. 154, 155; act. 32 Rz. 66, 74; act. 60 Rz. 23) bzw. seine diesbezügli-

chen Ausführungen einer realen Grundlage entbehrten (act. 15 Rz. 152; act. 32 

Rz. 76, 79), sei die Schadenssubstantiierung des Klägers nicht nachvollziehbar 

(act. 15 Rz. 151, 160; act. 32 Rz. 65). 

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien ist nachfolgend einzugehen, soweit 

sie für die Entscheidungsfindung wesentlich sind. 

B. Prozessverlauf  

Mit Eingabe vom 30. September 2015 (Datum Poststempel) erhob der Kläger am 

hiesigen Gericht Klage gegen die Beklagte 1 mit dem eingangs aufgeführten 

Rechtsbegehren (act. 1; act. 3/2-49). Den ihm mit Verfügung vom 2. Oktober 

2015 auferlegten Vorschuss für die Gerichtskosten (act. 4) leistete der Kläger am 

15. Oktober 2015 innerhalb der Frist (act. 7). Mit Verfügung vom 26. Oktober 

2015 wurde der Beklagten 1 Frist zur Erstattung einer Klageantwort angesetzt 

(act. 10). Die Beklagte 1 erstattete die Klageantwort innerhalb der erstreckten 

Frist (act. 12; act. 13) mit Eingabe vom 3. Februar 2016 (act. 15; act. 17/1-10). Mit 

Verfügung vom 5. Februar 2016 wurde die Leitung des vorliegenden Prozesses 

an Oberrichter Dr. Daniel Schwander als Instruktionsrichter delegiert (act. 18). 

Am 13. Juni 2016 fand eine Vergleichsverhandlung statt (act. 20), an welcher die 

Parteien keine Einigung erzielten (Prot. S. 7-8). Mit Verfügung vom 17. Juni 2016 

- 12 - 

wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und dem Kläger Frist zur Einrei-

chung der Replik angesetzt (act. 22). Der Kläger reichte die Replik mit Eingabe 

vom 21. September 2016 innerhalb der Frist ein (act. 24; act. 25/1-5). Mit Verfü-

gung vom 23. September 2016 wurde der Beklagten 1 Frist zur Einreichung einer 

Duplik angesetzt (act. 26). Die Beklagte 1 erstattete die Duplik innerhalb der er-

streckten Frist (act. 28; act. 29) mit Eingabe vom 3. Januar 2017 (act. 32; 

act. 33/11-13). Mit Verfügung vom 13. Januar 2017 wurde das Doppel der Duplik 

vom 3. Januar 2017 dem Kläger zugestellt und der Eintritt des Aktenschlusses 

festgestellt (act. 34). Eine weitere Vergleichsverhandlung hat nicht stattgefunden 

(act. 36). 

Nachdem die Beklagte 1 gemäss Meldung Nr. … im Schweizerischen Handels-

amtsblatt Nr. … vom tt.mm.2017 S. …-… mit Vertrag vom tt.mm.2017 der Beklag-

ten 2 Aktiven von CHF 10'836'179'158.00 und Passiven von 

CHF 10'836'179'157.00 im Wege der Vermögensübertragung [im Sinne von 

Art. 69 ff. FusG] für den Preis von CHF 1.00 übertragen hatte (act. 38), wurde 

dem Kläger und der Beklagten 1 mit Verfügung vom 4. Oktober 2017 Frist ange-

setzt, sich zu den Umständen und folgen dieser Vermögensübertragung zu äus-

sern (act. 39). Der Kläger reichte seine Stellungnahme mit Eingabe vom 

26. Oktober 2017 (act. 41; act. 42/1-2), die Beklagte 1 mit Eingabe ebenfalls vom 

26. Oktober 2017 (act. 43; act. 44/1; act. 45) je innert Frist ein. Mit Verfügung vom 

31. Oktober 2017 wurde die Adresse der Beklagten 1 berichtigt und ihrer Rechts-

vertretung Frist angesetzt, die Namen der Unterzeichner der von der Beklagten 2 

ebenfalls auf sie ausgestellten Vollmacht mitzuteilen (act. 47). Diese teilte mit 

Eingabe vom 9. November 2017 mit, wer die Vollmacht für die Beklagte 2 unter-

zeichnet hatte, und verwies auf deren Zeichnungsberechtigung gemäss Handels-

registerauszug der Beklagten 2 (act. 49; act. 50/3). Die Eingabe vom 9. November 

2017 wurde mit Verfügung vom 10. November 2017 dem Kläger zugestellt und 

von der Rechtsvertretung der Beklagten 2 Vormerk genommen (act. 51). 

Mit Verfügung vom 21. November 2017 wurde den Parteien Frist angesetzt, um 

sich – unter Vorbehalt einer allfälligen Durchführung eines Beweisverfahrens – zu 

einem Verzicht auf die Hauptverhandlung zu äussern (act. 53). Mit Eingabe vom 

- 13 - 

1. Dezember 2017 bzw. 4. Dezember 2017 teilten beide Parteien mit, sie würden 

an der Durchführung einer Hauptverhandlung festhalten (act. 55; act. 56). 

Mit Eingabe vom 4. Dezember 2017 beantragte der Kläger zusammen mit der 

Durchführung einer Hauptverhandlung seine Parteibefragung an derselben 

(act. 56). Diesbezüglich wurde dem Kläger mit Schreiben vom 5. Dezember 2017 

mitgeteilt, dass an der Hauptverhandlung keine Beweiserhebungen stattfinden 

würden (act. 57). Die Hauptverhandlung mit den Parteivorträgen fand am 

28. März 2018 statt (act. 58; act. 59; act. 60; Prot. S. 21 ff.). Dabei ergänzte der 

Kläger das Rechtsbegehren in dem Sinne, dass sich die Klage sowohl gegen die 

Beklagte 1 als auch gegen die Beklagte 2 richtet (act. 59 S. 2; Prot. S. 22). 

Nach durchgeführtem Hauptverfahren ist der Prozess spruchreif. 

Erwägungen 

1. Zuständigkeit 

1.1. Örtliche Zuständigkeit 

Die Parteien haben ihren (Wohn-)Sitz in unterschiedlichen Staaten. Demnach 

liegt ein internationales Verhältnis vor (BGE 131 III 76 E. 2.3 S. 79-80). Die inter-

nationale Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 LugÜ, die örtliche Zuständig-

keit aus Art. 112 Abs. 2 IPRG, nachdem es sich um eine vertragsrechtliche Strei-

tigkeit handelt. Der nach Rechtshängigkeit eingetretene Wegfall der Zweignieder-

lassung schadet nicht (Art. 64 Abs. 1 lit. b ZPO). Da sich der Kläger nur subsidiär 

auf die Gerichtsstandsvereinbarung beruft (act. 1 Rz. 6) und insoweit keine Prü-

fung von Amtes wegen erfolgt (BERNHARD BERGER, in: Christian Oetiker/Thomas 

Weibel [Hrsg.], Lugano Übereinkommen, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 60 

zu Art. 23 LugÜ), kommt es auf diese nicht mehr an. Die internationale Zuständig-

keit ist gestützt auf Art. 2 Abs. 1 LugÜ, die örtliche Zuständigkeit gestützt auf 

Art. 112 Abs. 2 IPRG gegeben. 

- 14 - 

1.2. Sachliche Zuständigkeit 

Die sachliche Zuständigkeit ist zwischen den Parteien unbestritten geblieben, je-

doch von Amtes wegen zu prüfen (BGE 138 III 471 E. 3.1 S. 477-478). Das Han-

delsgericht ist als einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Streitigkeiten 

zuständig (Art. 6 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). Eine Streitigkeit gilt als han-

delsrechtlich, wenn (i) beide Parteien im schweizerischen Handelsregister oder in 

einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind, (ii) die geschäftli-

che Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist und (iii) gegen den Entscheid 

die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht (Art. 6 Abs. 2 

lit. a-c ZPO; BGE 139 III 67 E. 1.2 S. 69-70). Die Zuständigkeit des Handelsge-

richts ist jedoch ausgeschlossen, wenn die Klage im vereinfachten Verfahren zu 

behandeln ist (Art. 243 Abs. 3 ZPO; BGE 143 III 137 E. 2.2 S. 139-140). 

Die Beklagte 1 und 2 sind im schweizerischen Handelsregister eingetragen (Zif-

fer A.a oben). Es ist zudem unbestritten, dass der Kläger eine Einzelfirma in 

D._____ betreibt (act. 1 Rz. 41; act. 15 Rz. 250). Damit ist der Kläger in einem 

vergleichbaren ausländischen Register eingetragen. Mindestens die Geschäftstä-

tigkeit der Beklagten 1 und 2 ist betroffen. Für die Erfüllung der Voraussetzung 

von Art. 6 Abs. 1 lit. a ZPO spielt es keine Rolle, ob seitens des Klägers eine Pri-

vat- oder Geschäftstätigkeit betroffen ist (BGE 142 III 96 E. 3.3.2 S. 98-99, 

E. 3.3.5 S. 101). 

Die sachliche Zuständigkeit ist gestützt auf Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44 

lit. b GOG gegeben. 

1.3. Übrige Sachurteilsvoraussetzungen 

Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. 

1.4. Zwischenergebnis 

Auf die Klage ist einzutreten. 

- 15 - 

2. Anwendbares Recht 

Da ein internationales Verhältnis i.S.v. Art. 1 Abs. 1 IPRG vorliegt (s. Ziffer 1.1 

oben), ist zunächst das anwendbare Recht zu klären. Unter Hinweis auf den Kon-

toeröffnungsantrag vom 19. Januar 2006 (act. 3/4a S. 4) gehen die Parteien 

übereinstimmend von der Anwendbarkeit schweizerischen Rechts aus (act. 1 

Rz. 6; act. 15 Rz. 22; vgl. auch die verschiedenen Fassungen der Geschäftsbe-

dingungen, act. 17/1 Ziffer 19; act. 17/9 Ziffer 19; act. 17/10 Ziffer 22). Gemäss 

Art. 116 Abs. 1 IPRG untersteht der Vertrag dem von den Parteien gewählten 

Recht. Das Vertragsverhältnis ist deshalb nach schweizerischem Recht zu beur-

teilen. 

3. Parteiwechsel 

3.1. Gemäss Meldung Nr. … im Schweizerischen Handelsamtsblatt Nr. … vom 

tt.mm.2017 S. …-… (dort S. …) übertrug die Beklagte 1 mit Vertrag vom 

tt.mm.2017 der Beklagten 2 Aktiven von CHF 10'836'179'158.00 und Passiven 

von CHF 10'836'179'157.00 im Wege der Vermögensübertragung [im Sinne von 

Art. 69 ff. FusG] für den Preis von CHF 1.00; die Einschreibung in das Tagebuch 

erfolgte am tt.mm.2017 (act. 38). Bei Handelsregistereinträgen handelt es sich um 

offenkundige Tatsachen i.S.v. Art. 151 ZPO, welche weder zu behaupten noch zu 

beweisen sind (Urteil 4A_412/2011 vom 4. Mai 2012 nicht in BGE 138 III 294 

publ. E. 2.2 m.Nw.; dem folgend 4A_261/2013 vom 1. Oktober 2013 E. 4.3; Urteil 

4A_195/2014, 4A_197/2014 vom 27. November 2014 E. 7.3.1). Weiter ist zwi-

schen den Parteien unbestritten, dass die Beklagte 1 die Geschäftsbeziehung des 

Klägers und die streitgegenständliche Forderung gemäss Inventar zum Vertrag 

vom tt.mm.2017 auf die Beklagte 2 übertragen habe (act. 41 Rz. 9, 11, 14; act. 43 

Rz. 3; act. 42/1-2; act. 44/1). 

3.2.  In rechtlicher Hinsicht gehen beide Parteien von einem gesetzlichen Partei-

wechsel nach Art. 83 Abs. 4 Teilsatz 2 ZPO i.V.m. Art. 73 Abs. 2 FusG aus 

(act. 41 Rz. 17, 18; act. 43 Rz. 4). 

Hinsichtlich der zivilprozessualen Auswirkungen einer Vermögensübertragung 

bestehen im Schrifttum unterschiedliche Ansichten. Nach der einen Ansicht tritt 

- 16 - 

von Gesetzes wegen ein Parteiwechsel nach Art. 83 Abs. 4 Teilsatz 2 ZPO i.V.m. 

Art. 73 Abs. 2 FusG ein (ROGER MORF, in: ZPO-Kommentar, hrsg. von Myriam A. 

Gehri/Ingrid Jent-Sørensen/Martin Sarbach, 2. Aufl. 2015, N. 2 zu Art. 83 ZPO). 

Nach der anderen Ansicht muss die Erwerberin nach Art. 83 Abs. 1 ZPO dem 

Prozess beitreten (BALZ GROSS/ROGER ZUBER, in: Berner Kommentar, Schweizeri-

sche Zivilprozessordung, 2012, N. 29, 33 zu Art. 83 ZPO). 

Art. 83 Abs. 1 ZPO bezieht sich auf Fälle, in welchem das streitgegenständliche 

Aktivum (Sache oder Aktivforderung) veräussert wird. Demgegenüber erfasst 

Art. 83 Abs. 4 Teilsatz 2 ZPO insbesondere gesetzlich geregelte Fälle der Univer-

salsukzession (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 

28. Juni 2006, BBl 2006 7221, S. 7286). Die Vermögensübertragung nach Art. 69 

ff. FusG ist ein Tatbestand der partiellen Universalsukzession (URS KÄGI/FELIX R. 

EHRAT, in: Basler Kommentar, Fusionsgesetz, hrsg. von Rolf Watter/Nedim Peter 

Vogt/Rudolf Tschäni/Daniel Daeniker, 2. Aufl. 2015, N. 1 zu Art. 75 FusG). Dem-

nach fällt dieser Tatbestand unter Art. 83 Abs. 4 Teilsatz 2 ZPO, so dass es einer 

Erklärung des Prozessbeitritts nicht bedarf. 

Die Vermögensübertragung wird mit Eintragung ins Handelsregister rechtswirk-

sam; in diesem Zeitpunkt gehen alle im Inventar aufgeführten Aktiven und Passi-

ven von Gesetzes wegen auf den übernehmenden Rechtsträger über (Art. 73 

Abs. 2 Satz 1 und 2 FusG). Als Zeitpunkt der Eintragung gilt die Einschreibung 

der Anmeldung in das Tagebuch (Art. 932 Abs. 1 OR). Demnach hat am 

tt.mm.2017 ein gesetzlicher Parteiwechsel stattgefunden, wovon Vormerk zu 

nehmen ist. Das Rubrum ist entsprechend zu berichtigen. Da die eintretende Par-

tei den Prozess in dem Stand aufnimmt, in welchem er sich im Moment des Ein-

tritts befunden hat (Botschaft ZPO, a.a.O., BBl 2006 7221, S. 7286; MAX GULDE-

NER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 145), gelten die bisheri-

gen Prozesshandlungen der Beklagten 1 auch für die Beklagte 2. 

3.3. Der Kläger vertritt weiter die Ansicht, die bisherige Beklagte 1 behalte ihre 

Parteistellung, da sie gemäss Art. 75 Abs. 1 FusG solidarisch mithafte (act. 41 

Rz. 19); eventualiter sei sie zum Prozessbeitritt aufzufordern (act. 41 Rz. 20). An-

lässlich der Hauptverhandlung hat der Kläger sein Rechtsbegehren entsprechend 

- 17 - 

konkretisiert und die solidarische Verpflichtung der Beklagten 1 und 2 verlangt 

(act. 52 S. 2; Prot. S. 22). 

Liegt der Tatbestand einer Vermögensübertragung nach Art. 69 ff. FusG vor, so 

gelten auch die entsprechenden Gläubigerschutzrechte. Dazu gehört insbesonde-

re die Mithaftung der Veräussererin (Art. 75 Abs. 1 FusG). Deshalb besteht eine 

solidarische Haftung der bisherigen Beklagten 1 und der neuen Beklagten 2. 

Liegt ein Fall (echter) Solidarität vor, steht dem Gläubiger die Wahl zu, von einem 

Solidarschuldner den ganzen Betrag oder von jedem Solidarschuldner nur einen 

Teil zu fordern (Art. 144 Abs. 1 OR). Der Gläubiger kann entweder nur gegen ei-

nen oder gegen mehrere Solidarschuldner vorgehen (BGE 93 II 329 E. 3a 

S. 333). Können Solidarschuldner gemeinsam an einem Gericht beklagt werden, 

bilden sie lediglich eine einfache Streitgenossenschaft (CHRISTOPH K. GRABER, in: 

Basler Kommentar, Obligationenrecht, hrsg. von Heinrich Honsell/Nedim Peter 

Vogt/Wolfgang Wiegand, 6. Aufl. 2015, N. 3 zu Art. 144 OR). 

Die Voraussetzungen zur Klageänderung nach Art. 230 Abs. 1 i.V.m. Art. 227 

Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Da es sich bei handelsregisterrechtlichen Eintragungen 

um offenkundige Tatsachen i.S.v. Art. 151 ZPO handelt, gelten die über Art. 230 

Abs. 1 lit. b ZPO auf die Klageänderung anwendbaren Anforderungen des Noven-

rechts von Art. 229 Abs. 1 ZPO, insbesondere das Erfordernis der unverzüglichen 

Vorbringung (Handelsgericht des Kantons Zürich, Urteil vom 22. April 2013, ZR 

112 [2013] Nr. 35 E. III.3 S. 141; Schreiben des Präsidenten an die Parteien vom 

5. Dezember 2017, act. 57 S. 2), nicht. Demnach ist die Beklagte 1 im Verfahren 

zu belassen, und sie haftet für den geltend gemachten Anspruch solidarisch mit. 

4. Vertragsqualifikation 

4.1. Tatsächliches 

4.1.1. Der Kläger behauptet, bei seinem mit dem Eröffnungsformular vom 

19. Januar 2006 bei der Beklagten 1 eröffneten Konto 1 habe es sich um ein Kon-

tokorrent in USD gehandelt (act. 1 Rz. 57, 58). Geschäfte mit Derivaten und Ter-

mingeschäften hätten nur bei Vorliegen eines Auftrags des Kontoinhabers ausge-

- 18 - 

führt werden dürfen (act. 1 Rz. 62, 233; act. 24 Rz. 172). Insbesondere seien kein 

Vermögensverwaltungsmandat abgeschlossen und keine Vollmachten für den 

Kauf von Optionen, Futures oder Devisenkontrakten erteilt worden (act. 1 Rz. 19, 

22, 63, 65, 67, 71, 101; act. 24 Rz. 173, 175, 177). Der Kläger sei auch nicht über 

die Risiken von Anlagegeschäften aufgeklärt worden (act. 1 Rz. 69; act. 24 

Rz. 178). Da der Kläger bei der Beklagten 1 lediglich liquide Mittel auf einem 

Bankkonto sowie Festgelder habe sicher anlegen wollen, um sie für künftige In-

vestitionen verfügbar zu halten, habe er nicht mehr als das Standard-

Konto/Depoteröffnungsformular der Beklagten 1 unterzeichnet (act. 1 Rz. 75, 81, 

229, 230, 232; act. 24 Rz. 41, 177; act. 3/4a-4f). Für das mit Eröffnungsformular 

vom 19. März 2007 eröffnete Konto 2 habe der Kläger Unterlagen gleichen Inhalts 

unterzeichnet (act. 1 Rz. 111-113; act. 24 Rz. 210; act. 3/24a-24f). 

4.1.2. Die Beklagte 1 behauptet, es sei nicht nur ein Kontokorrentkonto, sondern 

vielmehr auch ein Depot (Custody Account) eröffnet worden, auf welches die 

Wertschriften des Klägers transferiert worden seien (act. 15 Rz. 268). Nach dem 

einschlägigen Passus im Antrag habe sich die Beklagte 1 zwar verpflichtet, Auf-

träge des Kunden für Derivaten- und Termingeschäfte auszuführen, jedoch sei es 

der Bank nicht verboten gewesen, im Rahmen eines De-facto-

Vermögensverwaltungsvertrags bzw. eines Anlageberatungsvertrags sui generis 

solche Transaktionen auch ohne spezifische Instruktionen des Bankkunden aus-

zuführen (act. 15 Rz. 271). Das gelebte Vertragsverhältnis zwischen den Parteien 

sei als De-facto-Vermögensverwaltungsvertrag bzw. als Anlageberatungsvertrag 

sui generis zu qualifizieren (act. 15 Rz. 273, 277, 284). Die Kundenberaterin habe 

die schon bei der Gruppengesellschaft der Beklagten 1 in London gepflegte Han-

delsaktivität im Sinne der vom Kläger angeordneten aggressiven Anlagestrategie 

fortgesetzt (act. 15 Rz. 59; Ziffer A.b oben). Die Kundenberaterin habe den Kläger 

über die Risiken dieser Anlagestrategie aufgeklärt (act. 15 Rz. 65; act. 32 

Rz. 295). 

4.2. Rechtliches 

4.2.1. Der Kläger qualifiziert das zwischen den Parteien bestehende Vertragsver-

hältnis als Execution-only-Verhältnis (Ziffer A.b oben). Die Kontodokumentation 

- 19 - 

würde auf keine anderes Vertragsverhältnis hinweisen (act. 1 Rz. 229-233; act. 24 

Rz. 98-100, 103). Ein Vermögensverwaltungsvertrag und ein Anlageberatungs-

vertrag wären branchenüblich schriftlich zu vereinbaren, und es wäre ein Risi-

koprofil zu erstellen (act. 1 Rz. 71, 72, 224; act. 24 Rz. 182, 183, 300-302, 306). 

Hätte es sich um einen Vermögensverwaltungs- oder einen Anlageberatungsver-

trag sui generis gehandelt, wären weder 173 Telefonanrufe zwischen Oktober 

2009 und Oktober 2013 (act. 24 Rz. 27, 87; act. 59 Rz. 16) noch die Unterzeich-

nung von Transaktionsbelegen (act. 24 Rz. 88, 381; act. 59 Rz. 17) erforderlich 

gewesen. Die bei der Kontoeröffnung am 9. Februar 2006 übertragenen, relativ 

sicheren Aktientitel seien zudem nicht mit den nachfolgend getätigten hochspeku-

lativen, stark gehebelten Geschäften vergleichbar (act. 24 Rz. 379, 398). 

4.2.2. Die Beklagte 1 qualifiziert das zwischen den Parteien bestehende Vertrags-

verhältnis als De-facto-Vermögensverwaltungsvertrag oder Anlageberatungsver-

trag sui generis (Ziffer A.b oben). Bereits bei der Kontoeröffnung habe der Kläger 

zahlreiche Wertschriften transferiert (act. 15 Rz. 5, 70, 71; act. 32 Rz. 73, 137; 

act. 60 Rz. 3 (ii)). Gegen eine gewünschte Beschränkung auf Barmittel sprächen 

auch die über 230 vom Kläger unterzeichneten Belege und von ihm zur Kenntnis 

genommenen Kontodokumente (act. 15 Rz. 6, 7, 72, 73, 74, 189; act. 60 Rz. 3 

(iv)). Da der Kläger nach eigener Darstellung bei der M._____ in der Schweiz 

über ein reines Bargeldkonto verfügt habe, habe er Kenntnis davon gehabt, wel-

che Dokumente zur Eröffnung eines Bargeldkontos erforderlich seien (act. 15 

Rz. 189, 197, 202, 520). Anders liessen sich auch die 173 Telefonate zwischen 

dem Kläger und der Kundenberaterin nicht interpretieren (act. 15 Rz. 8, 194, 355; 

act. 32 Rz. 92, 125; act. 60 Rz. 3 (v)). 

4.2.3. Grundlage der Geschäftsbeziehung zwischen Bank und Kunde bilden in der 

Regel ein Kontokorrent- und allenfalls ein Depotvertrag (URS EMCH ET AL., Das 

Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl., Zürich 2011, N 654, 698, 729, 735). Beim 

(offenen) Depot übernimmt die Bank die Verwahrung und Verwaltung der Vermö-

genswerte des Kunden (PHILIPP ABEGG ET AL., Schweizerisches Bankenrecht, Zü-

rich 2012, S. 117, 120; EMCH ET AL., a.a.O., N 729, 737, 793; MONIKA ROTH, Anla-

geberatung und Vermögensverwaltung, Zürich 2013, S. 5-6). Beschränkt sich die 

- 20 - 

Pflicht der Bank auf eine reine Konto- und Depotführung (sog. Execution-only-

Verhältnis), trifft die Bank keine umfassende Interessenwahrungspflicht (BGE 119 

II 333 E. 5a S. 335). 

Demgegenüber besteht bei der Vermögensverwaltung eine uneingeschränkte In-

teressenwahrungspflicht des Beauftragten (BGE 119 II 333 E. 5a S. 335; dem fol-

gend BGE 138 III 755 E. 5.5 S. 764). Im Rahmen eines Vermögensverwaltungs-

verhältnisses fällt der Beauftragte im Rahmen der vereinbarten Anlagestrategie 

eigenständig Anlageentscheidungen für den Auftraggeber und nimmt die entspre-

chenden Transaktionen vor (BGE 138 III 755 E. 5.5 S. 764; ROTH, a.a.O., S. 18-

19; P. CHRISTOPH GUTZWILLER, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, Zürich 

2008, S. 23; JEAN-MARC SCHALLER, Handbuch des Vermögensverwaltungsrechts, 

Zürich 2013, N 85). Darin unterscheidet sich der Vermögensverwaltungsvertrag 

wiederum vom Anlageberatungsvertrag, bei welchem der Kunde die Entschei-

dung selber trifft und dem Anlageberater entsprechend keine Verfügungsmacht 

über sein angelegtes Vermögen einräumt (Urteil des Bundesgerichts 

4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.3; GUTZWILLER, a.a.O., S. 49, 61). 

Anlageberatung ist "die aktive und individuelle Mitwirkung einer Fachperson […] 

bei der Planung einer Investition oder einer Umdisposition von Vermögenswerten 

eines Kunden" (ROTH, a.a.O., S. 13-14). Zwischen Anlageberatungs- und Vermö-

gensverwaltungsvertrag liegt schliesslich das von BERTSCHINGER mit dem Begriff 

"Anlageberatungs-Verhältnis sui generis" bezeichnete Vertragsverhältnis, das 

auch von der Beklagten 1 ins Feld geführt wird (act. 15 Rz. 122). Dieses zeichnet 

sich dadurch aus, dass der Kunde gelegentlich Anlageentscheidungen beeinflus-

sen oder selber fällen will (URS BERTSCHINGER, Sorgfaltspflichten der Bank bei An-

lageberatung und Verwaltungsaufträgen, Diss. Zürich 1991, S. 113; Urteil des 

Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 14. April 2014 E. 3.1, abrufbar unter 

<http://www.gerichte-zh.ch >). 

Eine formelle Grundlage für den Anlageberatungsvertrag ist "entbehrlich, wenn 

sich wegen einer andauernden Geschäftsbeziehung zwischen der Bank und dem 

Kunden ein besonderes Vertrauensverhältnis entwickelt hat, aus welchem der 

Kunde nach Treu und Glauben auch unaufgefordert Beratung und Abmahnung 

- 21 - 

erwarten darf" (BGE 133 III 97 E. 7.2 S. 103; dem folgend Urteil des Bundesge-

richts 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.4 a.E.). Eine spezielle Vergü-

tung der Bank ist dazu nicht erforderlich (Urteil des Bundesgerichts 4A_593/2015 

vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.4 a.E.; GUTZWILLER, a.a.O., S. 34). Indizien für die 

Intensität der Geschäftsbeziehung sind insbesondere ihre Dauer sowie die Häu-

figkeit des Kontakts zwischen Bank und Kunde (vgl. BGE 133 III 97 E. 7.2 

S. 103). Ein derartiges – ohne schriftliche Grundlage auf Dauer angelegtes – Be-

ratungsverhältnis bezeichnet das Schrifttum auch als "konkludenten Beratungs-

vertrag" (GUTZWILLER, a.a.O., S. 30). 

4.3. Subsumtion 

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger seit dem 9. Februar 2006 

eine Geschäftsbeziehung mit der Beklagten 1 unterhielt, welche auf die am 

23. April 2002 eröffnete Geschäftsbeziehung mit der Gruppengesellschaft folgte, 

wobei ihn dieselbe Kundenberaterin vorher bereits bei einer anderen Bank betreut 

hatte. Die Unterlagen zur Eröffnung des Kontos 1 mit Datum vom 19. Januar 2006 

und jene zur Eröffnung des Kontos 2 mit Datum vom 19. März 2007 decken sich 

im wesentlichen Inhalt. Die Beklagte 1 verweist diesbezüglich lediglich auf die An-

kreuzung von Englisch als Korrespondenzsprache, welche sich nur beim mit 

19. März 2007 datierten Eröffnungsformular findet (act. 15 Rz. 76; act. 32 

Rz. 309). Die schriftlichen Vertragsunterlagen dokumentieren eine reine Konto-

/Depotbeziehung (Execution-only-Verhältnis). An dieser Qualifikation änderte sich 

auch nichts, wenn die Beklagte 1 für den Kläger nicht nur ein USD-Kontokorrent, 

sondern auch noch solche in weiteren Währungen sowie ein Depot eröffnete. Die 

gleichzeitige Eröffnung mehrerer Unterkontokorrente in anderen Währungen stellt 

im Private-Banking einen Standardvorgang dar und war im vorliegenden Fall er-

forderlich, da der Kläger neben Wertschriften verschiedene Guthaben in anderen 

Währungen übertrug, welche er zwar teilweise in USD konvertierte (act. 3/8a 

Blatt 2-4), nicht jedoch bei den grösseren Beträgen in GBP und CAD (act. 3/8b; 

act. 3/8c). Eine über die Führung der Konto-/Depotbeziehung hinaus gehende 

Vereinbarung ergibt sich aus diesen Umständen nicht. 

- 22 - 

Die schriftliche Vereinbarung eines Vermögensberatungs- oder Vermögensver-

waltungsvertrags behauptet keine der Parteien (vgl. act. 1 Rz. 224, 227; act. 15 

Rz. 500; act. 24 Rz. 15, 19; act. 32 Rz. 102, 110). Streitig ist das Bestehen und 

der Inhalt einer mündlichen Vereinbarung. 

Eine über die reine Konto-/Depotbeziehung hinausgehende Vereinbarung kann 

sich vorliegend nur aus dem gelebten Vertragsverhältnis ergeben. Dabei fällt auf 

der einen Seite die Intensität der gelebten Geschäftsbeziehung auf: Der Kläger 

traf seine Kundenberaterin am 23. Juni 2006, am 12. März 2007 und am 

19. Februar 2008 persönlich in D._____. Zwischen dem 1. Oktober 2009 und dem 

3. Oktober 2016 kam es zu insgesamt 173 Telefongesprächen. Auf der anderen 

Seite erscheint das Verhältnis wenig formalisiert: Es besteht weder ein schriftli-

cher Vertrag zwischen den Parteien, noch ein schriftliches Anlageprofil des Klä-

gers. Zum Inhalt der einzelnen Kontakte vertreten die Parteien widersprüchliche 

Standpunkte. 

Das Fehlen einer entsprechenden Dokumentation (insbesondere Anlegerprofil, 

Anlagestrategie, Vertragsurkunde) indiziert, dass es sich nicht um ein Vermö-

gensverwaltungsverhältnis handelt. Die Beklagte 1 legt nicht substantiiert dar, 

welchem Anlegerprofil der Kläger entsprochen haben soll. Allein aufgrund des 

unbestrittenermassen eingetretenen faktischen Totalverlusts ergibt sich bereits, 

dass es an einem ausgewogenen Anlagekonzept fehlte. Bei der einem Vermö-

gensverwaltungsverhältnis eigenen umfassenden Interessenwahrungspflicht hätte 

die Beklagte 1 den Kläger ausdrücklich auf die Risiken hinweisen müssen, sollte 

er die unbestrittenermassen spekulativen Anlagen im Sinne eines "Anlagebera-

tungs-Verhältnis sui generis" gewünscht haben. In ihrem eigenen Interesse hätte 

die Beklagte 1 dies schriftlich machen oder mindestens einen deutlichen Journal-

eintrag erstellen müssen. Der Umstand, dass dieser nicht besteht, indiziert, dass 

es einen entsprechenden Hinweis nicht gegeben hat. Kein Raum verbleibt für das 

von der Beklagten 1 favorisierte Modell einer umfassenden Anlagekompetenz oh-

ne jegliche Interessenwahrungspflicht. Ein solche Art von Gefälligkeitsverhältnis 

steht vorliegend ausser Frage, da die Beziehung zwischen den Parteien geschäft-

licher Natur ist. 

- 23 - 

Fraglich kann einzig sein, ob über das Execution-only-Verhältnis hinaus ein Anla-

geberatungsverhältnis bestanden hat. Was die Grundlage der Transaktionen be-

trifft, kann die Frage insofern offen gelassen werden, als auch beim Anlagebera-

tungsverhältnis die Entscheidungsbefugnis über die Anlagen beim Kunden ver-

bleibt. Die Beklagte 1 müsste sich deshalb nach wie vor für jede einzelne Instruk-

tion auf eine Weisung stützen können. Für ein Anlageberatungsverhältnis mit ei-

ner umfassenden Interessenwahrungspflicht bestehen trotz teilweise intensivem 

telefonischem Kontakt keine hinreichenden Indizien, welche zweifelsfrei auf ein 

solches schliessen lassen könnten. Da eine umfassende Interessenwahrung ei-

nen erheblichen Aufwand bedeutet, wird sie kaum unentgeltlich erbracht (Urteil 

des Bundesgerichts 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 8.1). Vorliegend fehlt 

es auch an einer entsprechenden Honorarvereinbarung. Damit kann lediglich ein 

punktuelles Anlageberatungsverhältnis vorliegen. Mangels Nachweisbarkeit eines 

weitergehenden Anlageberatungsverhältnisses ist vorliegend von einem Executi-

on-only-Verhältnis auszugehen. 

4.4. Zwischenergebnis 

Das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis ist als Execution-only-

Verhältnis zu qualifizieren. 

5. Vertragsverletzung 

5.1. Tatsächliches 

5.1.1. In tatsächlicher Hinsicht ist nicht streitig, dass die Kundenberaterin die 

Transaktionen selbstständig tätigte, ohne jedes Mal vom Kläger Instruktionen ent-

gegen genommen zu haben (act. 1 Rz. 16, 101, 123; act. 15 Rz. 59, 65, 67, 431, 

435; act. 24 Rz. 24, 118, 151, 152, 169; act. 32 Rz. 93, 172, 268). In der Sache 

nicht bestritten sind auch die vom Kläger exemplarisch aufgeführten Transaktio-

nen vom 2. bis zum 4. Quartal 2006. Im 2. Quartal 2006 wurden dem USD-Konto 

des Klägers USD 39'884'629.00 gutgeschrieben und USD 39'206'153.00 belastet 

(act. 1 Rz. 96; act. 15 Rz. 326; act. 24 Rz. 110, 195), rund 30 Future-Positionen 

im Umfang von rund USD 10 Mio eingegangen (act. 1 Rz. 98; act. 24 Rz. 197) 

- 24 - 

und auf dem CAD-Konto zusätzlich knapp CAD 7 Mio. umgesetzt (act. 1 Rz. 99; 

act. 15 Rz. 329; act. 24 Rz. 198). Im 3. Quartal 2006 belief sich das Umsatzvolu-

men auf USD 32.7 Mio. (act. 1 Rz. 102; act. 15 Rz. 333; act. 24 Rz. 200) und 

CAD 5.3 Mio. (act. 1 Rz. 105; act. 15 Rz. 333; act. 24 Rz. 202), im 4. Quartal 

2006 auf USD 16.5 Mio. (act. 1 Rz. 103; act. 15 Rz. 333; act. 24 Rz. 200) und 

CAD 3.2 Mio. (act. 1 Rz. 105; act.15 Rz. 333; act. 24 Rz. 202). 

5.1.2. Der Kläger behauptet, er habe nicht durch Investitionen hohe Renditen er-

zielen wollen und die Kundenberaterin nicht zu einer aggressiven Anlagestrategie 

instruiert (act. 24 Rz. 401). Er habe die Beklagte 1 nicht angewiesen, die in den 

Kontounterlagen aufgeführten Transaktionen zu tätigen (act. 1 Rz. 135). Von den 

Credit Facility Agreements vom 11. Mai 2006 (act. 3/26a) und vom 8. Oktober 

2007 (act. 3/26b) habe er weder Kenntnis gehabt, noch habe er um diese ersucht 

(act. 1 Rz. 125, 126; act. 24 Rz. 220). Der Kläger habe keine telefonischen In-

struktionen erteilt, wie die als "Phone Order Confirmation" bezeichneten Belege 

der Beklagten 1 suggerieren würden (act. 1 Rz. 83, 84). Zwischen den Telefonge-

sprächen und den Transaktionen bestehe lediglich in 10 Fällen eine zeitliche 

Übereinstimmung (act. 24 Rz. 159). Zwischen Januar 2010 und Oktober 2010 sei 

keine einzige Transaktion getätigt worden; die rund 30 Telefongespräche, welche 

zu einem grossen Teil vom Kläger ausgegangen seien, hätten vor dem Hinter-

grund eines Kreditkartendiebstahls in Mexiko stattgefunden, bei dessen Bewälti-

gung die Kundenberaterin dem Kläger behilflich gewesen sei (act. 24 Rz. 161). 

Anlässlich der Treffen zwischen dem Kläger und der Kundenberaterin seien we-

der die Entwicklung des Portfolios bzw. mögliche Strategien für die Zukunft be-

sprochen, noch sei der Kläger informiert worden; Belege seien dem Kläger höchs-

tens sehr lückenhaft vorgelegt und der Zusammenhang unzutreffend erklärt wor-

den (act. 24 Rz. 401). 

5.1.3. Die Beklagte 1 behauptet, die Kundenberaterin des Klägers bei der Beklag-

ten 1 habe nach der Eröffnung des Kontos bei der Beklagten 1 die Handelsaktivi-

tät im Sinne der in der Zeit bei der Gruppengesellschaft in London angeordneten 

aggressiven Anlagestrategie fortgesetzt (act. 15 Rz. 59, 252). Der Kläger und die 

Kundenberaterin hätten anlässlich der seit Eröffnung der Kontobeziehung mit der 

- 25 - 

Beklagten 1 abgehaltenen persönlichen Treffen vom 3. Juni 2006, vom 12. März 

2007 und vom 19. Februar 2008 sowie anlässlich der regelmässig geführten Tele-

fonate die Entwicklungen des klägerischen Portfolios und mögliche Strategien für 

die Zukunft besprochen; dabei sei der Kläger von der Kundenberaterin jeweils 

vollumfänglich über die Handelsaktivitäten informiert worden; zusätzlich habe die 

Kundenberaterin dem Kläger anlässlich der persönlichen Treffen die Belege der 

getätigten Transaktionen vorgelegt (act. 15 Rz. 60). Der Kläger habe deshalb 

Kenntnis von den Credit Facility Agreements vom 11. Mai 2006 (act. 3/26a) und 

vom 8. Oktober 2007 (act. 3/26b) gehabt (act. 15 Rz. 374). Für eine derartige Fül-

le von Telefonaten hätte es keinen Anlass gegeben, wenn der Kläger auf seinem 

Konto lediglich Bargeld hätte halten und keine Investitionen hätte tätigen wollen 

(act. 32 Rz. 24). Entgegen den Behauptungen des Klägers habe die Beklagte 1 

auch keine Family-Office-Dienstleistungen erbracht (act. 15 Rz. 258; act. 32 

Rz. 25, 26, 253). Es sei abwegig, dass die Kundenberaterin einem Kunden, der 

lediglich Bargeld halten wolle, über Jahre hinweg verschiedene Dienstleistungen 

erbracht hätte (act. 32 Rz. 26). Die Beklagte 1 erachtet die diesbezüglichen Be-

hauptungen des Klägers insgesamt als unplausibel (im Einzelnen: jene, es habe 

von Januar 2010 bis Oktober 2010 keine einzige Transaktion gegeben, als falsch, 

jene, die Kundenberaterin sei dem Kläger bei der Bewältigung eines Kreditkarten-

diebstahls in Mexiko behilflich gewesen, aufgrund der langen Zeitspanne als nicht 

nachvollziehbar, jene, die Beklagte 1 sei dem Kläger bei der Suche nach einer 

Schule in … für seinen Sohn behilflich gewesen, als unsubstantiiert) und im Übri-

gen als unvollständig (act. 32 Rz. 27). 

5.2. Rechtliches 

5.2.1. Der Kläger vertritt die Ansicht, die Beklagte 1 sei aufgrund der Ermächti-

gung in den Kontoeröffnungsunterlagen nur zur Tätigung von Festgeldanlagen 

befugt gewesen, nicht jedoch zu anderen Anlagen (act. 1 Rz. 256; act. 24 

Rz. 331). Diesen Auftragsrahmen habe die Kundenberaterin missachtet, indem 

sie das Geld des Klägers nicht bestimmungsgemäss angelegt habe (act. 1 

Rz. 259; act. 24 Rz. 334). Für Instrumente wie die Anlage in Optionen, Futures 

oder Spot-Forex-Transaktionen hätte die Beklagte 1 neben einer korrekten ver-

- 26 - 

traglichen Dokumentation eines Auftrags bedurft (act. 24 Rz. 167). Zwischen den 

Telefongesprächen und den Transaktionen bestehe kein Zusammenhang (act. 24 

Rz. 160, 285; act. 59 Rz. 23). 

5.2.2. Die Beklagte 1 vertritt die Ansicht, die von der Kundenberaterin getätigten 

Transaktionen hätten keiner Instruktion des Klägers bedurft, da es sich um ein 

Vermögensverwaltungs- bzw. De-facto-Anlageberatungsvertragsverhältnis ge-

handelt habe (act. 15 Rz. 122, 123; act. 32 Rz. 42-45; act. 60 Rz. 11). Die Kun-

denberaterin habe solche Transaktionen auch von sich aus tätigen dürfen (act. 15 

Rz. 531; act. 32 Rz. 322; act. 60 Rz. 11), sei doch bereits der Vermögenszuwachs 

bei der Gruppengesellschaft in London von USD 4'595'570.03 auf 

USD 8'430'665.00, was mehr als 80 % entspricht, zwischen dem 23. April 2002 

und dem 9. Februar 2006 auf die aktive Verwaltung des klägerischen Vermögens 

durch die Kundenberaterin zurückzuführen (act. 15 Rz. 58; act. 32 Rz. 257, 262; 

act. 60 Rz. 7). Die Anlage sei vertragskonform gewesen (act. 15 Rz. 534; act. 32 

Rz. 322). Aus den Credit Facility Agreements vom 11. Mai 2006 (act. 3/26a) und 

vom 8. Oktober 2007 (act. 3/26b) sei dem Kläger kein Nachteil entstanden 

(act. 15 Rz. 376, 464). Eine Sorgfaltspflichtverletzung im Rahmen des Vermö-

gensverwaltungsverhältnisses mache der Kläger nicht geltend (act. 15 Rz. 533; 

act. 32 Rz. 322). 

5.2.3. Während der Vermögensverwalter die Anlageentscheide im Rahmen der 

mit dem Kunden vereinbarten Anlagestrategie selbstständig trifft, verfügen der 

Anlageberater und der Depotverwalter über keine entsprechende Ermächtigung 

(Ziffer 4.2 oben). Die Ausführung von Anlageaufträgen richtet sich nach dem Auf-

trags- oder Kommissionrecht i.S.v. Art. 425 Abs. 1 OR (GUTZWILLER, a.a.O., 

S. 73). Nicht in Auftrag gegebene Transaktionen stellen eine unberechtigte Ge-

schäftsführung ohne Auftrag dar und führen zur Haftung nach Art. 420 Abs. 3 OR 

(ALEXANDER WHERLOCK/HANS CASPAR VON DER CRONE, Anwendbarkeit von Ge-

nehmigungsklauseln hinsichtlich unautorisierter Börsengeschäfte, SZW 2016, 96, 

S. 105; ERIC SIBBERN/HANS CASPAR VON DER CRONE, Genehmigungsfiktion und 

Nebenpflichten der Bankkunden, SZW 2006, S. 70 ff., S. 72; EMCH ET AL., a.a.O., 

N 1771). Für das Vorliegen des Einverständnisses des Kunden ist der Anlagebe-

- 27 - 

rater beweisbelastet. Von einem stillschweigenden Einverständnis des Kunden 

kann ausgegangen werden, wenn sich nach dem Urteil des Beraters Massnah-

men als notwendig erweisen, um unmittelbar drohenden Schaden abzuwenden 

(GUTZWILLER, a.a.O., S. 61). Die Bank trifft somit die Beweislast dafür, dass die 

vorgenommenen Transaktionen entweder von einem Verwaltungsauftrag, einer 

(stillschweigenden) generellen oder einer einzelnen Weisung gedeckt waren. 

5.3. Subsumtion 

Die faktisch gelebte Geschäftsbeziehung beschränkte sich unstreitig nicht auf die 

blosse Haltung von Barmitteln auf einem Kontokorrent. Die Ansichten der Partei-

en gehen dahingehend auseinander, ob die Beklagte 1 zu deren Vornahme be-

fugt oder gar verpflichtet gewesen sei, oder ob die Transaktionen eine Vertrags-

verletzung dargestellt hätten. Die Beklagte 1 schliesst aus dem vor Übertragung 

der Geschäftsbeziehung zur Beklagten 1 bei der Gruppengesellschaft in London 

gelebten Verhältnis auf die bewusste Wahl des Klägers, mit der Beklagten 1 eine 

aggressive Anlagestrategie umzusetzen, und seine Einwilligung zur Vornahme 

von Transaktionen auch ohne Einzelanweisungen. Der Kläger bestreitet dagegen 

bereits in tatsächlicher Hinsicht, von im Jahre 2006 zur Beklagten 1 transferierten 

Aktienpositionen gewusst zu haben (Ziffer A.b oben), und verneint entsprechend 

eine Befugnis der Beklagten 1 zur eigenmächtigen Tätigung von Transaktionen. 

Gegenüber der Klagebegründung behauptet der Kläger in der Replik, der Kun-

denberaterin nicht nur zu Beginn der am 23. April 2002 bei der Gruppengesell-

schaft der Beklagten 1 in London eröffneten Geschäftsbeziehung, sondern auch 

in der Folge Vermögenswerte übergeben zu haben, welche sich nach seiner Erin-

nerung auf insgesamt rund USD 6 Mio. belaufen sollen (act. 24 Rz. 146). Anläss-

lich der Hauptverhandlung hat der Kläger seine Darstellung erneut geändert, in-

dem er neu geltend macht, angesichts der ihm von der Kundenberaterin für Fest-

geldanlagen prognostizierten Renditen zwischen 6 und 10 % sei er davon ausge-

gangen, die ursprünglich eingebrachten etwa 4,5 Mio. seien bis zum Jahre 2006 

durch Zinsen und Zinseszinsen auf vielleicht etwas mehr als 6 Mio. angewachsen, 

und den effektiven Betrag von 8,4 Mio. habe er erst im Jahre 2014 durch einen 

Vertreter der Beklagten 1 erfahren (Prot. S. 23-24). Diese Behauptung stellt ein 

- 28 - 

unechtes Novum dar, weshalb sie nach Eintritt des Aktenschlusses nur unter den 

Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO zulässig ist. Weder hat der Kläger 

begründet, dass er die Behauptung trotz zumutbarer Sorgfalt nicht hat vorher vor-

bringen können, noch sind solche Gründe ersichtlich. Ein Missverständnis bei der 

Instruktion der Rechtsvertretung müsste sich der Kläger anlasten lassen. 

Entscheidend ist indessen, dass auch die Beklagte 1 nicht geltend macht, der 

Kläger habe Einzelanweisungen erteilt, hätten doch nach ihrer Darstellung die Te-

lefongespräche nicht primär der Instruktion zur Vornahme einzelner Transaktio-

nen, sondern der Besprechung der Anlagepolitik gedient (act. 15 Rz. 435; act. 32 

Rz. 172, 196, 202, 282). Grundlage kann somit nur eine generelle Weisung oder 

ein Verwaltungsauftrag sein. Da jedoch beim zwischen den Parteien vorliegenden 

Execution-only-Verhältnis die Entscheidungsbefugnis beim Kunden verbleibt (Zif-

fer 4.2 oben), bestand mit der erwähnten Ausnahme von Festgeldanlagen keine 

generelle Instruktion des Klägers. 

5.4. Zwischenergebnis 

Die faktisch praktizierte Anlagetätigkeit war durch das Vertragsverhältnis zwi-

schen den Parteien nicht gedeckt, weshalb die Beklagte 1 den Vertrag verletzte. 

6. Zustellung der Kontobelege 

6.1. Tatsächliches 

6.1.1. Die Beklagte 1 behauptet, Ziffer 3 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen 

enthielte sowohl in der ab 1. Januar 2006 als auch in der ab Dezember 2009 so-

wie ab Dezember 2012 geltenden Fassung eine Zustellungsfiktion für die an die 

letzte vom Kunden angegebene Adresse gesandte Mitteilungen (act. 15 Rz. 105; 

act. 17/1; act. 17/9; act. 17/10). Der Kläger habe angegeben, die sein Konto und 

Depot betreffende Korrespondenz sei an die Arbeitsadresse der Kundenberaterin 

zuzustellen (act. 15 Rz. 106). Zu Beginn der vertraglichen Beziehung sei sämtli-

che Korrespondenz an die Kundenberaterin zugestellt worden (act. 15 Rz. 107, 

186). Nachdem die Kundenberaterin im Jahre 2007 von London nach J._____ 

umgezogen sei, habe die Beklagte 1 die Bankkorrespondenz – dem Wunsch des 

- 29 - 

Klägers entsprechend – banklagernd geführt (act. 15 Rz. 108, 110, 186). Der Klä-

ger habe am 19. Februar 2008 eine entsprechende Empfangsbestätigung unter-

zeichnet (act. 15 Rz. 109, 112; act. 32 Rz. 339; act. 3/49). Der Kläger habe zu-

dem zahlreiche Transaktionsbelege und Phone Order Confirmations gegenge-

zeichnet (act. 15 Rz. 112; act. 3/29). 

6.1.2. Der Kläger bestreitet nicht, insgesamt 230 Transaktionsbelege unterzeich-

net zu haben (act. 24 Rz. 105, 107, 223, 256). Die übrigen, nicht unterzeichneten 

Belege habe er von der Beklagten 1 erst Anfang Juli 2015 erhalten (act. 1 Rz. 7, 

9; act. 24 Rz. 222, 226, 236, 245, 255). Der Kläger habe keine banklagernde Kor-

respondenz gewünscht (act. 24 Rz. 416, 417, 425). Die Korrespondenz sei an die 

Büroadresse der Kundenberaterin bei der Gruppengesellschaft in London zuge-

stellt worden (act. 1 Rz. 17, 28, 59, 61; act. 24 Rz. 170, 171, 415). 

6.2. Rechtliches 

Die Genehmigungsfiktion setzt zunächst die gültige Zustellung der Mitteilung an 

den Bankkunden voraus, damit der Lauf der Beanstandungsfrist ausgelöst wird 

(vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.81/2002 vom 1. Juli 2002 E. 4.3). Nach allge-

meinen Grundsätzen gilt eine Mitteilung als zugestellt, sobald sie in den Machtbe-

reich des Empfängers gelangt, so dass dieser nach dem gewöhnlichen Lauf der 

Dinge davon Kenntnis nehmen kann (BGE 137 III 208 E. 3.1.2 S. 213; BGE 143 

III 15 E. 4.1 S. 18). Der Bankkunde kann gegenüber der Bank ein Zustellungsdo-

mizil benennen und insbesondere die banklagernde Zustellung wünschen. In die-

sem Fall muss der Bankkunde die banklagernd zurückbehaltenen Mitteilungen 

gegen sich gelten lassen, als wären sie ihm selbst zugestellt worden (EMCH ET AL., 

a.a.O., N 708). 

Bei der Bezeichnung einer Zustellungsadresse gelten Zustellungen an diese als 

gültig erfolgt (vgl. analog Art. 43 VVG). Ermächtigt der Kunde den eigenen Kun-

denberater zum Empfang der Bankmitteilungen, liegt ein Insichgeschäft in Form 

der Doppelvertretung vor. Insichgeschäfte sind regelmässig unzulässig, ausser 

die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen sei nach der Natur des Ge-

schäftes ausgeschlossen oder dessen Zustimmung (Einwilligung oder Genehmi-

- 30 - 

gung) liege vor (BGE 89 II 321 E. 5 S. 325; dem folgend BGE 95 II 442 E. 5 

S. 452-453; BGE 126 III 361 E. 3a S. 363; BGE 127 III 332 E. 2a S. 333-334). 

Mit der sog. Banklagernd-Klausel können die Parteien im Sinne einer unwiderleg-

baren Vermutung (meistens als sog. Zugangsfiktion bezeichnet) übereinkommen, 

dass Dokumente als an den Kunden zugestellt gelten, sobald sie diesem bei der 

Bank zur Einsicht zur Verfügung stehen. Die Mitteilungen gelten dann in diesem 

Zeitpunkt als an den Kunden zugestellt (Urteil des Bundesgerichts vom 

7. Dezember 1984 E. 2b, in: SJ 1985 S. 246; dem folgend Urteil 4C.378/2004 

vom 30. Mai 2005 E. 2.2, in: SJ 2006 I S. 1; s. auch Urteil des Bundesgerichts 

4A_42/2015 vom 9. November 2015 E. 6.4). Vermutungsweise entspricht dieser 

Zeitpunkt dem Tag, dessen Datum die Korrespondenz trägt (EMCH ET AL., a.a.O., 

N 708). Der Kunde muss sich das mit der banklagernden Zustellung einherge-

hende Risiko zurechnen lassen (Urteil des Bundesgerichts 4C.378/2004 vom 

30. Mai 2005 E. 2.2, in: SJ 2006 I S. 1; dem folgend 4A_262/2008 vom 

23. September 2008 E. 2.3; DANIEL A. GUGGENHEIM/ANATH GUGGENHEIM, Les con-

trats de la pratique bancaire suisse, 5. Aufl. 2014, a.a.O., N 356, 360; CARLO LOM-

BARDINI, Droit bancaire suisse, 2. Aufl. 2008, Kapitel XII N 108). Ähnlich einem In-

sichgeschäft ist zwar auch einer Banklagernd-Klausel ein Interessenkonflikt inhä-

rent. Sie dient jedoch gleichzeitig dem Diskretionsbedürfnis des Kunden (Urteil 

des Bundesgerichts 4A_262/2008 vom 23. September 2008 E. 2.3; Handelsge-

richt des Kantons Zürich, Urteil vom 9. Dezember 1988, in: ZR 1989 Nr. 47 E. II.2 

S. 158-159; LOMBARDINI, a.a.O., Kapitel XII N 107). Der Bank muss es möglich 

sein, die dadurch entstehenden Risiken auf den Kunden abzuwälzen und sich vor 

Zustellungsvereitelungen zu schützen (Urteil des Bundesgerichts vom 

7. Dezember 1984 E. 2b, in: SJ 1985 S. 246; 4C.81/2002 vom 1. Juli 2002 E. 4.3; 

dem folgend 4C.205/2002 vom 9. Dezember 2002 E. 2.3; 4C.378/2004 vom 

30. Mai 2005 E. 2.2, in: SJ 2006 I S. 1). Dem inhärenten Interessenkonflikt der 

Bank können die Parteien dadurch begegnen, dass die regelmässige Aushändi-

gung der banklagernden Mitteilungen sichergestellt ist (LOMBARDINI, a.a.O., Kapi-

tel XII N 109) und nicht durch den Kundenberater, sondern eine Drittperson erfolgt 

(EMCH ET AL., a.a.O., N 709). 

- 31 - 

Die Berufung auf die Zustellungsfiktion erweist sich jedoch in gewissen stossen-

den Fällen als rechtsmissbräuchlich. So kann sich die Bank nicht auf die Zustel-

lungsfiktion berufen, um den Kunden absichtlich zu schädigen (Urteil des Bun-

desgerichts vom 7. Dezember 1984 E. 2b, in: SJ 1985 S. 246; dem folgend 

4C.81/2002 vom 1. Juli 2002 E. 4.3 m.Nw.; 4A_262/2008 vom 23. September 

2008 E. 2.3), wenn sie sich grundlos von den mündlichen Weisungen des Kunden 

entfernt, nachdem sie diese während mehrerer Jahre befolgt hat (Urteil des Bun-

desgerichts 4C.295/2006 vom 30. November 2006 E. 4.4, unter Berufung auf Ur-

teil vom 9. August 1995 E. 2c, in: SJ 1996 S. 193; dem folgend 4A_262/2008 vom 

23. September 2008 E. 2.3), sie um die Nichtgenehmigung des Kunden weiss 

(Urteil des Bundesgerichts 4C.81/2002 vom 1. Juli 2002 E. 4.3 m.Nw.; dem fol-

gend 4C.378/2004 vom 30. Mai 2005 E. 2.2, in: SJ 2006 I S. 1; 4C.295/2006 vom 

30. November 2006 E. 4.4; 4A_262/2008 vom 23. September 2008 E. 2.3; 

4A_42/2015 vom 9. November 2015 E. 5.2) oder gegenüber einem in Bankge-

schäften nicht versierten Kunden von der Anlagestrategie abweicht (Urteil des 

Bundesgerichts 4C.18/2004 vom 3. Dezember 2004 E. 1.8 m.Nw., in: Pra 94 

[2005] Nr. 73; dem folgend 4C.342/2003 vom E. 2.3). Bei der Vereinbarung einer 

Zustellfiktion sind die Anforderungen deshalb höher als bei der (zulässigen) Zu-

stellung an eine Vertretung (zu letzterem Urteil des Bundesgerichts 4A_42/2015 

vom 9. November 2015 E. 3.3, 5.1, 5.4, 5.5; im [Folge-]Urteil 4A_614/2016 E. 4 

zufolge Vorbringens erst im zweiten Instanzenzug und damit verspätet nicht be-

rücksichtigt). 

Die Zustellung bildet zusammen mit der Vereinbarung einer stillschweigenden 

Genehmigung und dem Ablauf der Einwendungsfrist Tatbestandsmerkmal der 

Genehmigungsfiktion, welche eine Vertragsverletzung nachträglich heilt. Die Hei-

lung der Vertragsverletzung lässt einen Ersatzanspruch des Klägers entfallen, 

womit sie sich zu Gunsten der Beklagten 1 auswirkt. Somit handelt es sich um ei-

ne rechtsaufhebende Tatsache, welche von der Beklagten 1 zu behaupten und zu 

beweisen ist (BGE 132 III 186 E. 8.3 S.  206; Urteil des Bundesgerichts 

4C_90/2011 vom 3. Dezember 2004 E. 1.8; dem folgend 4A_90/2011 vom 

22. Juni 2011 E. 2.2.2 a.E.). 

- 32 - 

6.3. Subsumtion 

Die Kontoeröffnungsformulare vom 19. Januar 2006 und vom 19. März 2007 ent-

halten bezüglich Adresse für Mitteilungen die beiden Möglichkeiten, die Korres-

pondenz an die in einem Freitextfeld angegebene Adresse in der gewünschten 

Zahl von Exemplaren und Periodizität zustellen zu lassen oder sie bei der Beklag-

ten 1 banklagernd zurückbehalten zu lassen, wobei als Zustellungsdatum das Da-

tum, welches das Dokument trägt, gilt (act. 3/4a S. 2; act. 3/24a S. 2), was mit 

den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten 1 übereinstimmt (act. 17/1 

Ziffer 3; act. 17/9 Ziffer 3; act. 17/10 Ziffer 3 Abs. 2). Dabei haben die Parteien je-

weils die Zustellung an die Arbeitsadresse der Kundenberaterin bei der Gruppen-

gesellschaft in London zuhanden des Klägers vereinbart (act. 3/4a S. 2; act. 3/24a 

S. 2). Die Banklagernd-Vereinbarung haben die Parteien nicht gewählt. 

Mit den Kontoeröffnungsformularen vom 19. Januar 2006 und vom 19. März 2007 

hat der Kläger seiner Kundenberaterin bei der Beklagten 1 eine Empfangsvoll-

macht erteilt. Da die Kundenberaterin die Anlagegeschäfte tätigte oder in Auftrag 

gab (Ziffer 5.1 oben), muss diese den dargelegten Anforderungen an Insichge-

schäfte entsprechen, vertritt die Kundenberaterin in dieser Konstellation doch 

gleichzeitig die Bank und den Kunden. Diesbezüglich fällt zunächst auf, dass die 

Zustellung an den Kundenberater im Unterschied zur banklagernden Zustellung 

auf dem Vordruck des Formulars nicht vorgesehen ist. Neben der Zustellung an 

eine Privatadresse dürfte jene an einen Treuhänder oder externen Vermögens-

verwalter im Vordergrund stehen. Letztere stellen jedoch Drittpersonen dar, wel-

che dem Kunden zuzurechnen sind, weshalb sich die Problematik von Insichge-

schäften grundsätzlich nicht stellt. Die Zustellung an die Kundenberaterin steht im 

Gegensatz zum bei banklagernder Korrespondenz üblichen Vorgehen, diese 

durch eine Drittperson aushändigen zu lassen. Ihr fehlt es an organisatorischen 

Vorsichtsmassnahmen, um Interessenkonflikte zu vermeiden. Da die Gefahr einer 

Benachteiligung des Bankkunden nicht ausgeschlossen ist, liegt eine gültige Zu-

stellungsvereinbarung nur vor, wenn der Kläger der Doppelvertretung zugestimmt 

hat. 

- 33 - 

Eine generelle Einwilligung ist in den Kontoeröffnungsformularen vom 19. Januar 

2006 und vom 19. März 2007 nicht zu sehen. Der Wortlaut enthält keine Einwilli-

gung in eine Doppelvertretung. Für die Auslegung als implizite Einwilligung fehlt 

es der Zustellungsvereinbarung an der erforderlichen Eindeutigkeit: Einerseits 

lässt sich das Vorliegen eines Vermögensverwaltungsvertrags nicht erstellen, 

weshalb der Kläger nicht damit rechnen musste, die Kundenberaterin würde von 

sich aus Anlagegeschäfte tätigen, deren Bestätigungen er sich durch die Zustel-

lungsvereinbarung anrechnen lassen müsste. Andererseits sind auch Konstellati-

onen denkbar, in welcher die Parteien als Zustelladresse eine bankinterne Dritt-

person bezeichnen. Hinzu kommt, dass nicht bekannt ist, wann die Zustellung der 

Dokumente an die Kundenberaterin erfolgt ist. Im Gegensatz zur banklagernden 

Zustellung kann sich die Beklagte 1 nicht auf die Vermutung berufen, wonach als 

Zustellungsdatum jenes Datum gilt, welches das Dokument trägt. Konkrete Be-

hauptungen hinsichtlich dieses Zeitpunkts liegen nicht vor. Damit hat erst mit 

Aushändigung an den Kläger eine wirksame Zustellung stattgefunden. Die in 

act. 3/29 enthaltenen Belege hat der Kläger somit entsprechend dem Datum der 

klägerischen Unterschrift jeweils am 23. Juni 2006, 12. März 2007 und 

19. Februar 2008 erhalten. 

Die Beklagte 1 beruft sich weiter auf die Empfangsquittung vom 19. Februar 2008 

(act. 3/49). In diesem mit "Banklagernde Korrespondenz" betitelten und vom Klä-

ger mit Datum vom 19. Februar 2008 unterzeichneten Dokument ist unter Bezug-

nahme auf die Periode vom 5.11.2007 bis 4.2.2008 sowie die Anzahl von 

149 Seiten die folgende Erklärung in italienischer, deutscher, französischer und 

englischer Sprache angehakt (act. 3/49): "Ich/Wir bestätigen(n), die gemäss mei-

nen/unseren Instruktionen zurückbehaltene Korrespondenz erhalten zu haben." 

Nach der Argumentation der Beklagten 1 müsste sich aus dem Passus "gemäss 

meinen/unseren Instruktionen" eine konkludente Vereinbarung banklagernder 

Korrespondenz ergeben. Die Formulierung verweist jedoch lediglich auf eine zwi-

schen den Parteien bereits bestehende Vereinbarung. Ein Angebot auf den neuen 

Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung lässt sich nicht auf den Wortlaut 

stützen. Der Kläger erhielt die Korrespondenz von seiner Kundenberaterin ausge-

händigt, was der vereinbarten Zustelladresse entsprach, so dass er aus den ge-

- 34 - 

samten Umständen nicht auf eine Änderung der vereinbarten Zustellungsweise zu 

schliessen hatte. Schliesslich handelt es sich bei der streitgegenständlichen Klau-

sel um eine vorformulierte Allgemeine Geschäftsbedingung, welche der Unge-

wöhnlichkeitsregel standhalten muss (BGE 135 III 1 E. 2.1 S. 7 m.w.Nw.), denn 

auf die äusserliche Erscheinungsform (Beilage mit Verweisung, Integration in den 

Vertragstext) kommt es nicht an (vgl. § 305 Abs. 1 Satz 2 BGB; ROCHUS GASS-

MANN, Dokumentationspflicht des Finanzdienstleisters – und bei Unklarheiten fra-

gen Sie Ihren Richter, in: FS Willi Fischer, hrsg. von Anna Böhme et al., Zürich 

2016, S 153-154; auch einer einzelnen in die Vertragsurkunde aufgenommenen 

Klausel kann die Eigenschaft von AGB zukommen, Palandt-GRÜNEBERG, 77. Aufl. 

2018, N. 14, 15 zu § 305 BGB m.Nw.). Die Änderung der Zustellungsvereinba-

rung auf einer Empfangsquittung ist als ungewöhnlich zu qualifizieren, weshalb 

keine wirksame Einbeziehung der streitgegenständlichen Klausel vorliegt. 

Fehlt es an der Vereinbarung banklagernder Korrespondenz, wurde diese erst mit 

der Aushändigung wirksam zugestellt. Die nicht quittierte Korrespondenz ging 

dem Kläger somit erst am 8. Juli 2015 zu, als ihm die Beklagte 1 die Belege aus-

händigte (Ziffer A.b oben). 

6.4. Zwischenergebnis 

Die Zustellung der Korrespondenz an die Kundenberaterin löst mangels Wirk-

samkeit die Beanstandungsfrist nicht aus. Die unterzeichneten Belege hat der 

Kläger entsprechend dem Datum seiner Unterschrift am 23. Juni 2006, 12. März 

2007 und 19. Februar 2008 erhalten. Die restlichen Belege gingen dem Kläger am 

8. Juli 2015 zu. 

7. Genehmigung der Kontobelege 

7.1. Tatsächliches 

7.1.1. Die Beklagte 1 behauptet, gemäss Ziffer 2 ihrer Allgemeinen Geschäftsbe-

dingungen würden die auf den Kontounterlagen ersichtlichen Transaktionen als 

genehmigt gelten, wenn der Kläger gegen diese nicht spätestens innerhalb eines 

Monats seit deren Erhalt der Beklagten 1 gegenüber seinen Protest mitgeteilt ha-

- 35 - 

be (act. 15 Rz. 113, 114; act. 17/1; act. 17/9; act. 17/10). Der Kläger habe inner-

halb der vertraglichen Remonstrationsfrist und auch nach deren Ablauf nicht ge-

gen die Transaktionen opponiert, welche aus den ihm ordnungsgemäss zugestell-

ten und zum Teil von ihm nachweislich zur Kenntnis genommenen Kontounterla-

gen hervorgegangen seien (act. 15 Rz. 115). Der Kläger habe anlässlich der Tref-

fen mit der Kundenberaterin vom 23. Juni 2006, 12. März 2007 und 19. Februar 

2008 über 230 Transaktionsbelege unterzeichnet (act. 15 Rz. 72, 73). Weiter sei 

dem Kläger anlässlich des Treffens vom 18. Februar 2008 ein aus den Handels-

aktivitäten herrührender Verlust mitgeteilt (act. 15 Rz. 63, 94) und der Depotaus-

zug per 31. Dezember 2007 übergeben worden (act. 15 Rz. 90, 95; act. 32 

Rz. 21; act. 16/7). Der Kläger habe zudem ein mit 8. Oktober 2012 datiertes 

"Lombard Loan Agreement" unterzeichnet (act. 15 Rz. 225, 473, 475, 476; 

act. 3/43; act. 3/44). 

7.1.2. Der Kläger macht nicht geltend, während laufender Geschäftsbeziehung die 

Transaktionen beanstandet zu haben. Hinsichtlich der unterzeichneten Belege 

behauptet er, er sei über deren Inhalt mündlich unzutreffend informiert worden 

(act. 1 Rz. 153, 158, 245, 246; act. 24 Rz. 31, 105, 106, 246, 251, 256). Mangels 

Fremdsprachenkenntnissen habe er die in Englisch verfassten Belege nicht sel-

ber lesen können (act. 1 Rz. 42, 43, 77, 110, 243; act. 24 Rz. 105, 106, 112, 131-

136, 417), was der Beklagten 1 bekannt gewesen sei (act. 1 Rz. 231; act. 24 

Rz. 107, 112). Eine Information über die Entwicklung des Portfolios und mögliche 

Strategien habe anlässlich der Treffen nicht stattgefunden (act. 24 Rz. 401), und 

auch der Depotauszug per 31. Dezember 2007 sei dem Kläger nicht übergeben 

worden (act. 24 Rz. 409). Das mit 8. Oktober 2012 datierte "Lombard Loan Ag-

reement" habe der Kläger nicht wissentlich erhalten und unterzeichnet (act. 1 

Rz. 29, 206, 207, 208; act. 24 Rz. 280; act. 3/43; act. 3/44). 

7.2. Rechtliches 

7.2.1. Die Beklagte 1 vertritt die Ansicht, der Kläger habe sich den Inhalt der von 

ihm unterzeichneten und ihm übergebenen Kontounterlagen entgegenhalten zu 

lassen (act. 15 Rz. 135, 313). Die Art der vom Kläger gegengezeichneten Trans-

aktionen würde nicht von jener der später von der Kundenberaterin über das Kon-

- 36 - 

to des Klägers getätigten abweichen (act. 32 Rz. 147). Der Kläger hätte mindes-

tens eventualiter darzutun gehabt, wie sich die Genehmigung dieser Transaktio-

nen auf das Quantitativ des eingeklagten Anspruchs auswirke (act. 15 Rz. 155; 

act. 32 Rz. 68, 146). 

7.2.2. Der Kläger vertritt die Ansicht, er habe keine rechtlich relevante Willenser-

klärung abgegeben (act. 1 Rz. 153, 246, 247, 249; act. 24 Rz. 31, 149, 226, 326, 

327, 328; act. 59 Rz. 17). Die Genehmigungsfiktion sei aufgrund fehlender ver-

traglicher Grundlage (act. 1 Rz. 235, 285: act. 24 Rz. 314, 361, 415) und absicht-

licher oder grob fahrlässiger Schädigung des Klägers (act. 1 Rz. 284; act. 24 

Rz. 360) vorliegend nicht anwendbar. Im Übrigen stehe nur einer Minderheit der 

Transaktionen ein vom Kläger unterzeichneter Beleg gegenüber (act. 1 Rz. 159, 

160, 161; act. 24 Rz. 257, 411; act. 3/37). 

7.2.3. Gemäss Art. 424 OR führt die Billigung der Transaktionen – auch bei der 

unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag (JÖRG SCHMID, Die Geschäftsfüh-

rung ohne Auftrag, Habil. Freiburg 1992, N 718; DERS., in: Zürcher Kommentar, 

hrsg. von Peter Gauch, 1993, N. 22 zu Art. 424 OR) – zur Anwendbarkeit der 

Vorschriften über den Auftrag. Die Genehmigung erfolgt durch einseitige emp-

fangsbedürftige Willenserklärung (ROLF H. WEBER, in: Basler Kommentar, Obliga-

tionenrecht, hrsg. von Heinrich Honsell et al., 6. Aufl. 2015, N. 4 zu Art. 424 OR; 

SCHMID, a.a.O., N 688; DERS., in: Zürcher Kommentar, N. 8 zu Art. 424 OR). Nach 

der massgeblichen Erklärungstheorie ist eine Willenserklärung so auszulegen, 

wie sie der Empfänger nach Treu und Glauben verstehen musste (BGE 34 II 523 

E. 3 S. 527-529; so auch schon BGE 32 II 382 E. 4 S. 385-386), wenn sich ein 

tatsächlich übereinstimmender Wille der Parteien nicht nachweisen lässt (Art. 18 

OR). Deshalb muss "wer ein Schriftstück unterschreibt und damit einem andern 

eine Erklärung abgeben will, ohne sich um dessen Inhalt zu kümmern, […] dieses 

gegen sich gelten lassen, sofern nicht dem Empfänger bekannt war oder nach der 

Erfahrung des Lebens vernünftigerweise bekannt sein musste, dass der Erklä-

rungsinhalt nicht gewollt sei" (BGE 64 II 355 E. 2 S. 357). Stimmt jemand dem in 

einer Urkunde enthaltenen Vertragsangebot zu, ohne diese gelesen und von de-

ren Inhalt Kenntnis genommen zu haben, so stimmt er diesem Inhalt zu (KARL OF-

- 37 - 

TINGER, Die ungelesen unterzeichnete Urkunde und verwandte Tatbestände, in: 

Festgabe Simonius, Basel 1955, S. 263 ff., S. 266-267). Nichts anderes gilt für 

fremdsprachige Erklärungen, deren Bedeutung der Erklärende bzw. Erklärungs-

empfänger nicht verstanden hat: Der Erklärende muss sich auf seiner Erklärung, 

wie sie die Gegenpartei auffassen konnte und musste, behaften lassen (BGE 32 II 

382 E. 4 S. 385-386). 

Bestreitet eine Partei die Echtheit einer Urkunde, muss sie diese Bestreitung aus-

reichend begründen (Art. 178 Satz 2 ZPO). Von der qualifizierten Bestreitungslast 

erfasst ist allerdings nur die Echtheit im engeren Sinne, nicht jedoch jene der in-

haltlichen Richtigkeit (BGE 143 III 453 E. 3.7 S. 461). 

Einem blossen Schweigen kommt eine Genehmigungsfunktion nur zu, wenn von 

der Gegenpartei unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben zu 

erwarten ist, ihrem Widerspruch Ausdruck zu verleihen (Urteil des Bundesgerichts 

4C.389/2002 vom 21. März 2003 E. 3.4; vgl. auch Art. 6 OR). Bei Bankverträgen 

ist die vertragliche Vereinbarung einer Genehmigungsfiktion grundsätzlich zuläs-

sig (BGE 127 III 147 E. 2d S. 151; dem folgend Urteil des Bundesgerichts 

4A_488/2008 vom 15. Januar 2009 E. 5.1; 4A_42/2015 vom 9. November 2015 

E. 5.2; Handelsgericht des Kantons Zürich, Urteil vom 26. November 1997, ZR 97 

[1998] Nr. 90 E. III.D.3 S. 221-222; GUGGENHEIM/GUGGENHEIM, a.a.O., N 1758; 

SIBBERN/VON DER CRONE, a.a.O., S. 73-74; LOMBARDINI, a.a.O., Kapitel XII N 102). 

Von der Genehmigungsfiktion sind sowohl tatsächlich als auch banklagernd zu-

gestellte Mitteilungen erfasst (Urteil des Bundesgerichts 4C.378/2004 vom 

30. Mai 2005 E. 2.2, in: SJ 2006 S. 1; dem folgend 4A_262/2008 vom 

23. September 2008 E. 2.3). Sie führt dazu, dass ein passives Verhalten des 

Bankkunden nach Art. 6 OR als Genehmigung zu werten ist (4C.175/2006 vom 

4. August 2006 E. 2.1; dem folgend 4A_42/2015 vom 9. November 2015 E. 5.2). 

Die Genehmigungsfiktion setzt jedoch voraus, dass dem Kunden die Reklamation 

objektiv möglich und zumutbar war (Urteil des Bundesgerichts 4A_42/2015 vom 

9. November 2015 E. 5.2). Da den Beauftragten eine Beratungs- und Informati-

onspflicht trifft, reicht es bei einer Änderung der Anlagestrategie nicht aus, dem 

Kunden lediglich Auszüge zukommen zu lassen und sein Schweigen als Zustim-

- 38 - 

mung zu werten, sondern ist dieser auf die Gefahren und Erfolgsaussichten hin-

zuweisen und seine ausdrückliche Einwilligung einzuholen (BGE 115 II 62 E. 3d 

S. 67). 

7.3. Subsumtion 

In dem Umfang der vom Kläger unterzeichneten Belege liegt eine ausdrückliche 

Genehmigung vor. Diese Transaktionen muss sich der Kläger deshalb zurechnen 

lassen. Dies gilt auch für das mit 8. Oktober 2012 datierte "Lombard Loan Agree-

ment", da für die Bestreitung der Echtheit eine qualifizierte Bestreitungslast gilt 

und die inhaltliche Unrichtigkeit des Dokuments nicht streitig ist. Die für die Zustel-

lungs- und Genehmigungsfiktion geltenden Beschränkungen finden keine Anwen-

dung. Nach den dargelegten Grundsätzen (Ziffer 7.2.3 oben) stehen mangelnde 

Kenntnisse der Sprache, in welcher die Urkunde abgefasst ist, der Wirksamkeit 

der Erklärung nicht entgegen. 

Soweit bei den banklagernd zurückbehaltenen Belegen überhaupt von einer frist-

auslösenden Zustellung bzw. Zustellungsfiktion auszugehen ist (Ziffer 6.3 oben), 

erweist sich die Berufung darauf jedenfalls zur Rechtfertigung einer Änderung der 

Anlagestrategie als rechtsmissbräuchlich (Ziffer 6.2 oben). Die Beklagte 1 kann 

sich zur Begründung der praktizierten Anlagestrategie deshalb neben den bei Er-

öffnung der Geschäftsbeziehung am 9. Februar 2006 im Depot des Klägers vor-

handenen Aktien lediglich auf die unterzeichneten Belege stützen. Deren Ausle-

gung nach dem Vertrauensprinzip ergibt zwar, dass der Kläger mit einer gewissen 

Handelsaktivität einverstanden war, nicht jedoch sein Einverständnis mit beliebi-

gen Transaktionen. 

Der Kläger hat versucht, den Vermögensstand am 19. Februar 2008, dem Datum 

der letzten unterzeichneten Belege, zu eruieren (act. 1 Rz. 34, 35, 251, 252), wo-

gegen die Beklagte 1 einräumt, eine Stichtagsbewertung per 4. Februar 2008, 

dem Datum der letzten Transaktionen der Belege, bestehe nicht (act. 15 Rz. 154, 

159, 237, 528). Die Beklagten vermögen nicht darzutun, wie sich die Genehmi-

gungen auf den Schaden des Klägers ausgewirkt haben. Da es sich bei der Ge-

nehmigung um eine rechtsvernichtende Tatsache zu Gunsten der Beklagten han-

- 39 - 

delt (Ziffer 6.2 oben), trifft sie auch die entsprechende Behauptungs- und Sub-

stantiierungslast. Demnach würde es den Beklagten obliegen, die konkreten 

Auswirkungen der genehmigten Transaktionen darzutun. Nachdem die Beklagten 

dieser prozessualen Obliegenheit nicht nachgekommen sind, können sie dem An-

spruch des Klägers den Genehmigungseinwand nicht entgegenhalten. 

Auf den Vermögensstand am 19. Februar 2008 wäre auch nicht unbesehen abzu-

stellen, wenn dieser bekannt wäre. Die Behauptung des Klägers, nur einer Min-

derheit der Transaktionen stehe ein vom Kläger unterzeichneter Beleg gegenüber 

(act. 1 Rz. 159, 160, 161; act. 24 Rz. 257, 411), bestreitet die Beklagte 1 lediglich 

mit einer pauschalen Formulierung (act. 15 Rz. 412), führt jedoch gleichzeitig aus, 

die Kundenberaterin habe "gut daran [getan], eine gewisse Anzahl von Belegen 

durch den Kläger unterzeichnen zu lassen und so sein Einverständnis mit dieser 

Anlagepolitik zu dokumentieren" (act. 15 Rz. 61). Damit hat der Kläger gerade 

nicht sämtliche Transaktionen bis zum 4. Februar 2008 genehmigt. 

Die Beklagte 1 stützt sich weiter auf den Depotauszug vom 31. Dezember 2007 

(act. 17/7), dessen Zustellung der Kläger mit der Unterzeichnung der Emp-

fangsquittung vom 19. Februar 2008 (act. 3/49) bestätigt haben soll (act. 15 

Rz. 95). Mit der Empfangsquittung vom 19. Februar 2008 bestätigt der Kläger un-

terschriftlich den Empfang der zurückbehaltenen bzw. an die Kundenberaterin zu-

gestellten Korrespondenz betreffend die Bankbeziehung "2 I._____" zwischen 

dem 5. November 2007 und dem 4. Februar 2008 mit einem Umfang von 

149 Seiten (act. 3/49). Die Beklagte 1 hat dem Kläger vorprozessual einen als 

"Banklagernde Korrespondenz zum Konto I._____ für den Zeitraum zwischen der 

Kontoeröffnung und dem 14. März 2008" bezeichneten Ordner (act. 4/25) ausge-

händigt (act. 1 Rz. 116). Dabei handelt es sich nach Darstellung des Klägers um 

rund 500 Belege (act. 1 Rz. 116), was die Beklagte 1 implizit anerkennt bzw. nicht 

substantiiert bestreitet (act. 15 Rz. 351-353). Diese Seitenzahl liegt auch etwa im 

Bereich des Fassungsvermögens des 4 cm-Bundesordners, in welchem der Klä-

ger die Belege eingereicht hat (act. 3/49). Ob diese Rechenschaftsablage als 

"chaotisch" (act. 1 Rz. 116) zu bezeichnen ist oder nicht (act. 15 Rz. 354), ist eine 

Frage der subjektiven Bewertung. In tatsächlicher Hinsicht zeigt sich jedoch, dass 

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selbst wenn – wie schätzungsweise anzunehmen ist – lediglich zwei Drittel der 

fraglichen Belege den Zeitraum zwischen dem 5. November 2007 und dem 

4. Februar 2008 betreffen, mehr als 149 Seiten verbleiben. Damit besteht eine er-

hebliche Unklarheit, welche Dokumente dem Kläger gegen die Empfangsquittung 

vom 19. Februar 2008 effektiv ausgehändigt wurden. Die Empfangsquittung vom 

19. Februar 2008 vermag die Zustellung des Depotauszugs per 31. Dezember 

2007 deshalb nicht mit hinreichender Sicherheit zu beweisen. 

Somit hat der Kläger einerseits einige Belege unterzeichnet, was er sich entge-

genhalten lassen muss. Es ist jedoch kein Kriterium ersichtlich, und es wurde ins-

besondere von der Beklagten 1 auch kein Kriterium dargetan, nach welchem die 

unterzeichneten Belege ausgewählt wurden. Darüber hinaus hat der Kläger am 

19. Februar 2008 den Empfang von 149 weiteren Belegen unterschriftlich bestä-

tigt. Es verbleiben allerdings erhebliche Zweifel, ob sämtliche Belege des in der 

Empfangsquittung vom 19. Februar 2008 referenzierten Zeitraums dem Kläger 

bereits zum damaligen Zeitpunkt übergeben wurden. 

Bei dieser Sachlage besteht für eine Unterscheidung zwischen genehmigten und 

nicht genehmigten Transaktionen keine Grundlage. Eine arithmetische Teilung 

von genehmigten und nicht genehmigten Transaktionen ist nicht möglich. Sie 

müsste sich deshalb dem Vorwurf der Willkür aussetzen. Die Transaktionen kön-

nen deshalb nur insgesamt als genehmigt oder nicht genehmigt zu betrachten 

sein. Aufgrund der ausgesprochenen Lückenhaftigkeit und der Unsicherheit, wel-

che Belege dem Kläger am 19. Februar 2008 ausgehändigt wurden, bestehen 

unüberwindbare Bedenken, von einer Genehmigung der Transaktionen auszuge-

hen. 

Die Folgen der Beweislosigkeit hat die Beklagte 1 als für die Genehmigung be-

weisbelastete Partei (Ziffer 6.2 oben) zu tragen. Da nicht nachgewiesen ist, wel-

che Belege der Kläger eigentlich genehmigt hat, ist insgesamt von einer fehlen-

den Genehmigung auszugehen.  

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7.4. Zwischenergebnis 

Der Kläger hat die Transaktionen auf seinem Konto nicht nachträglich genehmigt. 

8. Verletzung von Informationspflichten 

8.1. Tatsächliches 

8.1.1. Der Kläger behauptet, neben vertraglicher Grundlage, Dokumentation und 

Kenntnisnahme fehle es auch an der Aufklärung des Klägers (act. 1 Rz. 76; 

act. 24 Rz. 169, 187). Die Beklagte 1 habe vorliegend keinerlei Aufklärung betrie-

ben (act. 1 Rz. 79). Die Kundenberaterin habe die nötigen Aufklärungen und Do-

kumentationen beim Kläger nicht eingeholt (act. 1 Rz. 298; act. 24 Rz. 374). Es 

fehle an Dokumenten betreffend Aufklärung und Risikoabklärung (act. 24 Rz. 94, 

124). 

8.1.2. Die Beklagte 1 bestreitet, dass die von der Kundenberaterin gewählte Anla-

gestrategie im Hinblick auf die persönlichen Verhältnisse (Risikofähigkeit und Ri-

sikobereitschaft) und die Bedürfnisse (Anlageziele) nicht für den Kläger geeignet 

gewesen sei (act. 15 Rz. 441). Sie behauptet, der Kläger sei anlässlich der per-

sönlichen Treffen vom 3. Juni 2006, 12. März 2007 und 19. Februar 2008 durch 

die Kundenberaterin über die Risiken aufgeklärt worden (act. 15 Rz. 60; act. 32 

Rz. 121). Anlässlich der 173 Telefonate habe die Kundenberaterin den Kläger 

stets auf die Risiken der von ihm gewählten Anlagestrategie hingewiesen und ihre 

Empfehlung wiederholt, in konservativere Anlagen zu investieren, jedoch habe 

der Kläger auf der Fortsetzung der ursprünglich gewählten Strategie bestanden 

(act. 15 Rz. 65; act. 32 Rz. 295). 

8.2. Rechtliches 

8.2.1. Der Kläger vertritt die Ansicht, die Beklagte 1 müsste eine lückenlose Do-

kumentation von Aufklärung und Suitability etc. vorweisen können (act. 1 Rz. 169, 

179; act. 24 Rz. 265). Bei besonders riskanten, für das Kundenportefeuille nicht 

geeigneten Instruktionen (fehlende Suitability) sei die Bank aufklärungspflichtig; 

angesichts der offensichtlichen Nicht-Eignung der getätigten Anlagen müssten 

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vorliegend im Kundendossier für fast alle der Transaktionen Warnhinweise fest-

gehalten sein (act. 24 Rz. 69, 184). Dazu genügten die vorhandenen Dokumente 

nicht (act. 24 Rz. 95). 

8.2.2. Die Beklagte 1 vertritt die Ansicht, der Kläger habe eine Verletzung von 

Aufklärungspflichten nicht substantiiert und bewiesen (act. 32 Rz. 45). Er habe 

nicht dargetan, welchen Einfluss die angeblich unterbliebene Aufklärung seiner 

Auffassung nach auf sein Investitionsverhalten gehabt und wie sich dieses zif-

fernmässig auf sein Vermögen ausgewirkt hätte (act. 32 Rz. 121). 

8.2.3. Die Bank treffen – auch in einem reinen Execution-only-Verhältnis – be-

stimmte Informations-, Aufklärungs-, Beratungs-, Sorgfalts-, Treue- und Warn-

pflichten. Diese Informationspflichten i.w.S. ergeben sich einerseits aus dem auf-

tragsrechtlichen Treueverhältnis gemäss Art. 398 Abs. 2 OR sowie dem Prinzip 

von Treu und Glauben gemäss Art. 2 Abs. 1 ZGB (Urteil des Bundesgerichts 

4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.1; ISABELLE ROMY/OLIVIER BLOCH, 

Les devoirs d'information du banquier à la lumière de la jurisprudence fédérale 

récente, in: Mélanges Tercier, Genf/Zürich/Basel 2008, S. 654), soweit nicht gar 

von einem konkludenten Beratungsvertrag ausgegangen werden kann (Urteil des 

Bundesgerichts 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 3.1; JÖRG SCHMID, Informa-

tionspflichten des Finanzdienstleisters bei "Execution-only-Geschäften", in: 

Schweizerische Bankrechtstagung 2017, Basel 2017, S. 226-227), andererseits 

aus Art. 11 BEHG (Urteil des Bundesgerichts 4C.205/2006 vom 21. Februar 2007 

E. 3.2; 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 3.3; 4A_331/2012 vom 2. April 2013 

E. 2.2.2; 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.1; ROMY/BLOCH, a.a.O., 

S. 650-651), wenn die Bank als Effektenhändlerin i.S.v. Art. 2 lit. d BEHG tätig ist 

(Urteil des Bundesgerichts 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.1): 

a. Die aus Art. 11 Abs. 1 lit. a BEHG fliessende Informationspflicht bedeutet 

insbesondere, dass der Effektenhändler auf die mit einer bestimmten Geschäfts-

art verbundenen Risiken hinweisen muss. Die börsengesetzliche Informations-

pflicht beschränkt sich darauf, dass der Effektenhändler "über die Risiken einer 

Geschäftsart an sich, dagegen nicht über die Risiken einer konkreten Effekten-

handelstransaktion informieren muss" (BGE 133 III 97 E. 5.3 S. 100 m.Nw. aus 

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der Literatur; dem folgend Urteil des Bundesgerichts 4C.205/2006 vom 

21. Februar 2007 E. 3.3; 4A_331/2012 vom 2. April 2013 E. 2.2.2). Die Ge-

schäftserfahrenheit und die fachlichen Kenntnisse des Kunden sind zu berück-

sichtigten (Art. 11 Abs. 2 BEHG). Privatrechtliche Regelungen dürfen dabei einer-

seits Art. 11 BEHG nicht widersprechen, andererseits ist die Bestimmung auch 

ohne entsprechende vertragliche Vereinbarung zu berücksichtigen (BGE 133 III 

97 E. 5.2 S. 99-100; dem folgend Urteil des Bundesgerichts 4C.205/2006 vom 

21. Februar 2007 E. 3.3). Als Bestandteil des positiven Rechts erfolgt ihre An-

wendung von Amtes wegen (Art. 57 ZPO; Urteil des Bundesgerichts 4C.205/2006 

vom 21. Februar 2007 E. 3.2). 

b. Die auftragsrechtliche Aufklärungspflicht geht weiter als die börsengesetzli-

che Informationspflicht (zur Begrifflichkeit vgl. Urteil des Bundesgerichts 

4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 5 und 6). Im Gegensatz zur letzteren kann 

sich die auftragsrechtliche Aufklärungspflicht auch auf konkrete Börsengeschäfte 

beziehen (Urteil des Bundesgerichts 4C.205/2006 vom 21. Februar 2007 E. 3.3). 

Ihr Ausmass "richtet sich nach den Kenntnissen und dem Stand der Erfahrung 

des Auftraggebers. Kennt dieser die Risi