# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e71d0d0a-8c7f-5fdc-954e-838e63fcd960
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-06-20
**Language:** de
**Title:** Keine Geltendmachung im Privatkonkurs des Organs. Überprüfung der der Schadenersatzverfügung zu Grunde liegenden Beitragsforderung. Rückweisung zur Neuberechnung des Schadens.
**Docket/Reference:** AK.2012.00055
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AK.2012.00055.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2012.00055
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Käch
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Lienhard
Urteil
vom
20. Juni 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Die
Y.___
mit Sitz in
Z.___
war der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (nachfolgend: Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Am 14. September 2010 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Das Konkursverfahren wurde am 17. Juni 2011 mangels Aktiven eingestellt und die Firma von Amtes wegen gelöscht (vgl. den Auszug aus dem Handelsregister;
Urk.
6/601).
Mit Verfügung vom 9. März 2012 (
Urk.
6/580) verpf
lichtete die Ausgleichskasse das ehemalige einzige Mitglied des Verwaltungsrates der
Y.___
,
X.___
, als
Einzelhafter
zur Bezahlung von Schadenersatz im Betrag von
Fr.
53‘745.95. Die dagegen am 11. März 2012 erhobene und am 18.
sowie 20.
Juni 2012 ergänzte Einsprache (
Urk.
6/583;
Urk.
6/585/2-3
;
Urk.
6/587/1
) hiess die Ausgleichskasse mit
Einspracheentscheid
vom 1
2.
November 2012 in dem Sinne teilweise gut, als sie
die Schadenersatzforderung auf
Fr.
53‘604.95 reduzierte (
Urk.
6/590 =
Urk.
2).
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom 1
2.
November 2012 (
Urk.
2) erhob
X.___
am 14. Dezember 2012 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhe
bung des angefochtenen Entscheides und eventuell Neuberechnung des Scha
denersatzes (
Urk.
1). Mit Beschwerdeantwort vom 4. Februar 2013 (
Urk.
5) be
antragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde, was dem Be
schwerdeführer am 6. Februar 2013 mitgeteilt wurde (
Urk.
7).
Dazu äusserte sich der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 7. März 2013 (
Urk.
8), welche der
Be
schwerdegegnerin
am 11. März 2013 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
10).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach
Art.
52
Abs.
1 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlas
-
senenversi
cherung
(AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Per
son, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in An
spruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).
1.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach
Art.
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (
Art.
66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers
icherung), Erwerbsersatz
- (
Art.
21
Abs.
2 des Bundesgesetzes über
den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge
(
Art.
6 des Bun
desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven
zentschädigung)
sowie auf jene
an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (
Art.
25
lit
. c). Gleiches gilt für die bis 3
1.
Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (
§
33
Abs.
2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw.
§
33 des ab
1.
Januar 2008 bis 3
0.
Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundes
gerichts 2P.251/19
96 vom 3
0.
Juni 1997).
2.
2.1
Art.
52 AHVG setzt die rechtzeitige Geltendmachung des Schadenersatzes, das Vorliegen eines Schadens, die Organstellung der belangten Person, eine wider
rechtliche Pflichtverletzung, ein schuldhaftes oder grobfahrlässiges Verhalten der belangten Person sowie einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen ihrem Verhalten und dem eingetretenen Schaden voraus.
Vorab zu prüfen ist, ob die Schadenersatzverfügung vom
9.
März 2012 recht
zeitig ergangen ist.
2.2
Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige
Aus
gleichskasse
vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitge
ber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (
Art.
52
Abs.
3 AHVG;
vgl. auch BGE 131 V 4 oben).
2.3
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben wer
den können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hin
weisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags
pflichtigen Arbeitge
bers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen).
Im zweiten Fall gilt der Scha
denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent
lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön
nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).
2.4
Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schadener
satzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweize
rischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 129 V 193 E. 2.3, 128 V 10 E. 5a, 126 V 443 E. 3c).
2.5
Am
1
4.
September 2010 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet
und das
Konkursverfahren am 1
7.
Juni 2011 mangels Aktiven eingestellt
(
Urk.
6/601).
Dies wurde am 2
4.
Juni 2011 im SHAB veröffentlicht (vgl. www.shab.ch). Die Schadenersatzverfügung erging am
9.
März 2012 innerhalb der zweijährigen Verwirkungsfrist ab Veröffentlichung. Die Frist zur Geltend
machung des Schadenersatzes gemäss
Art.
52
Abs.
3 AHVG wurde somit ge
wahrt.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschwerdegegnerin hätte die Schaden
ersatzforderung in seinem Privatkonkurs anmelden müssen (vgl.
Urk.
1 S. 2 oben).
Dieser sei am 2
5.
Mai 2010 eröffnet worden und noch nicht abge
schlossen (vgl.
Urk.
9/2 S. 2).
Gemäss dem
vorstehend Gesagten (vgl. E. 2.5
) hatte die Beschwerdegegnerin am 2
4.
Juni 2011 Kenntnis des Schadens; dieser ist im Zeitpunkt der
Konkursein
stellung
mangels Aktiven eingetreten.
Das Privatkonkursverfahren des Be
schwerdeführers wurde jedoch bereits am 2
5.
Mai 2010, also vor Entstehen der Schadenersatzforderung der Beschwerdegegnerin, eröffnet.
Läuft gegen das
Ar
beitgeberorgan
ein (Privat-)Konkursverfahren, so ist die
Schadenersatzverfü
gung
nur
an die Konkursverwaltung zu richten, falls der Schaden
vor
der Eröff
nung des (Privat-)Konkurses eingetreten ist, andernfalls an das Organ selber (
Reichmuth
, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe
,
Rz
976, unter Hinweis auf BGE 123 V 12
).
Die Beschwerdegegnerin war somit nicht gehalten, ihre Schadenersatzforderung im Privatkonkursverfahren des Beschwerdeführers geltend
zu machen
.
Im Übrigen
würde
auch
di
e
Unterlassung einer Geltendma
chung der
Schadenersatzforderung
im
Privatk
onkurs
eines Organs
nic
ht zum
Untergang der Forderung
führen
(
Urteil des Bundesgerichts
H 198/03 vom 1
5.
September 2003
mit Hinweisen).
4.
4.1
Des Weiteren zu prüfen ist die Haftungsvoraussetzung des Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und
Be
treibungskosten
, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in
Art.
14
Abs.
1 AHVG normierte Beitrags- und
Abrechnungs
pflicht
des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgebli
chen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
4.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, die ausstehenden Beiträge
seien
nicht kor
rekt, da die Beschwerdegegnerin die
Löhne
der
Y.___
und der
A.___
addiert und die Beiträge
zusammen ab
gerechnet habe (
Urk.
1 S. 1
-2;
Urk.
8
).
Er bestreitet damit
- entgegen der Dar
stellung im angefochtenen
Einspracheentscheid
(vgl.
Urk.
2 S. 2
lit
. c)
-
die Schadenshöhe.
4.3
Der Schaden kann sich ergeben aus bereits früher rechtskräftig festgesetzten AHV-Beiträgen oder aus solchen, die mit Nachzahlungsverfügungen, beispiels
weise aufgrund einer Arbeitgeberkontrolle im Zusammenhang mit dem
Kon
kursverfahren
der Arbeitgeberin, festgesetzt werden (
Kieser
, Rechtsprechung zur AHV,
Rz
15 zu
Art.
52 AHVG). Grundsätzlich sind rechtskräftige
Beitragsverfü
gungen
im Schadendersatzverfahren nicht mehr anfechtbar, ausser wenn sie zweifellos unrichtig sind oder ein Revisionsgrund vorliegt. Dies gilt für von ei
ner Schadenersatzforderung betroffene Personen, die im Zeitpunkt des
Verfü
gungserlasses
noch Organstellung
und entsprechend auch eine Einwirkungs
möglichkeit haben. In einer solchen Konstellation ist, im Gegensatz zu derjeni
gen, wo das Organ im Zeitpunkt der Beitragsverfügung bereits aus der Gesell
schaft ausgeschieden ist, die der Schadenersatzverfügung zugrunde liegende Beitragsfestsetzung nur eingeschränkt überprüfbar
(vgl. BGE 134 V 401 E. 5)
.
4.4
Dem von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Schaden in der Höhe von
Fr.
53‘604.95 liegen ausstehende Beiträge für den Zeitraum
von Juli 2009 bis September 2010
, dem Datum der Konkurseröffnung,
zugrunde (vgl.
Urk.
6/600 S. 37 ff.).
Die Jahresabrechnung für das
Jahr 2009 reichte die Gesellschaft
trotz
entsprechender Aufforderung der Beschwerdegegnerin (vgl.
Urk.
6/539
;
Urk.
6/524/1;
Urk.
6/526
) nicht ein
. Für das Jahr 2009 und 2010 wurde die Jahresrechnung
deshalb
am
7.
Mai 2011
durch den amtlichen Revisor erstellt
. Dieser hielt fest, dass die Löhne des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau auf
grund der vorhandenen Finanzbuchhaltungs-Konten erhoben worden seien. Eine Revision habe mangels Unterlagen nicht durchgeführt werden können (vgl.
Urk.
6/565/2 unten).
Für das Jahr 2009 setzte der Revisor eine beitragspflichtige Lohnsumme von total
Fr.
372‘350.-- fest, wobei ein Lohnbezug des Beschwer
deführers in Höhe von
Fr.
160‘000.--
und ein Lohnbezug seiner Ehefrau in Höhe von
Fr.
10‘500.--
eingesetzt wurde (
Urk.
6/567)
.
Für das Jahr 2010 wurde eine Lohnsumme von
Fr.
52‘
660.-- eingetragen, ohne Lohnbezug des Ehepaares
(
Urk.
6/568). Basierend auf diesen Lohndaten teilte die Beschwerdegegnerin der Gesellschaft mit Schreiben vom 2
0.
Mai 2011 mit, dass die Abrechnung mit bereits früher in Rechnung gestellten Forderungen eine Gutschrift ergebe (
Urk.
6/570). Diese wurde mit
älteren Beitragsf
orderungen verrechnet (vgl.
Urk.
6/571-573).
Weder die Gesellschaft noch der
Beschwerdeführer, der zum damaligen Zeitpunkt immer noch Organ der Gesellschaft war,
reagierten auf die
Gut
schriftsanzeige
.
Eine Überprüfung der der Schadenersatzverfügung zugrunde liegenden Beitragsberechnung ist nach dem vorstehend Gesagten nur einge
schränkt möglich.
Die Abrechnung und die darauf basierende
Schadenersatz
summe
erweist sich jedoch, wie nachfolgend zu zeigen ist, als
zweifellos un
richtig.
4.
5
Gemäss den
vom Beschwerdeführer nachträglich am
6.
Februar 2012 ein
-
gereich
ten Lohndeklarationen für die Jahre 2009 und 2010 (
Urk.
6/
579/1-5)
wurde ihm und seiner Ehefrau von der
Y.___
kein Lohn ausbe
zahlt. Dazu nahm der
amtliche
Revisor
am
5.
September 2012
(
Urk.
6/589/1-2) wie folgt Stellung: Der Revisionsbericht und die Jahresabrechnungen seien am
7.
Mai 2011 gestützt auf die vorhandenen Unterlagen erstellt worden. Die Buchhaltung sei für das Jahr 2009 nicht fertig gestellt worden. Beim Beschwer
deführer sei die Situation etwas komplex. Aufgrund der vermischten Tätigkeit und vielfach problematischen Liquidität seien die Löhne teilweise in der
A.___
ausbezahlt und verbucht worden. In der Ver
gangenheit seien die Lohndeklarationen daraufhin alle über die
Y.___
abgewickelt worden. Diese Vermischung sei vom Beschwerdeführer in der Vergangenheit stets praktiziert worden. Die Firma
A.___
sei in sämtlichen Jahren als Kontrollbetrieb geführt worden. Der Beschwerdeführer habe bestätigt, dass in den Jahren 2006 bis 2010 keine Gehälter ausbezahlt worden seien. Analog der vorgängigen Praxis habe er (der Revisor) die Deklaration für das Jahr 2009 gestützt auf die Buchung im Konto der
A.___
von
Fr.
160‘000.-- mit dem Konto
korrent des Beschwerdeführers
erstellt. Mit der Buchung auf dieses Konto gelte die Gehaltsleistung als realisiert. Die Vermischung sei aufgrund der verschiede
nen Rechtspersönlichkeiten problematisch. Aufgrund des Konkurses erachte er aber den Zeitpunkt, diesen Umstand der Vermischung zu beheben, als nicht mehr günstig. Aufgrund der Vergangenheit und der Vorgehensweise, welche der Beschwerdeführer ausgelöst, praktiziert und in den vergangenen Jahren bewusst akzeptiert habe, sei das Vorgehen, die Jahresabrechnung abschliessend unter ei
ner Nummer zu erheben, als im Sinne des Beschwerdeführers und praktikabel zu erachten. Falls der Beschwerdeführer diese Ansicht nicht teile, sei festzuhal
ten, dass er in diesem Fall das vorgeschriebene Formular, mit welchem die Lohnzahlungen der
A.___
abgefragt worden seien, nicht oder nicht wahrheitsgetreu ausgefüllt habe.
4.6
Aus den Akten ist ersichtlich, dass
die
Y.___
jeweils
die
Jahresab
rechnungen
nicht selbst erstellte,
sondern
durch den amtlichen Revisor erstellen liess
(vgl.
Urk.
6/328 oben)
.
Dabei wurden die
von
der
Y.___
und der
A.___
geleisteten Löhne
ad
diert
. A
uf diese Gesamtlohnsumme
erhob die Beschwerdegegnerin
Beiträge
nur
bei der
Y.___
, obwohl es sich
nach Lage der Akten
um
Lohn
zahlungen von zwei
verschieden
en
juristische
n
Personen handelt
e
(vgl. für das Jahr 1999
Urk.
6/85/1-3 und
Urk.
6/86;
für das Jahr 2000
Urk.
6/136/1-5;
Urk.
6/137; für das Jahr 2001
Urk.
6/167/1-6;
Urk.
6/168;
für das Jahr 2002
Urk.
6/218-219; für das Jahr 2003
Urk.
6/273-274;
für das Jahr 2004
Urk.
6/299-300; für das Jahr 20
05
Urk.
6/335;
Urk.
6/338; für das Jahr 2006
Urk.
6/374-375; für das Jahr 2007
Urk.
6/448-449
und
Urk.
6/451 sowie
Urk.
6/482 betreffend das Jahr 2008).
Am
6.
Mai 2011 hielt der Revisor zu den Lohndaten der Jahre 2009 und 2010 fest, es habe mangels Unterlagen keine Revision durchgeführt werden können. Die Gehaltsdaten seien aber plausibel (vgl.
Urk.
6/565/2 unten).
Dies
mag
für
den Lohn der Ehefrau des Beschwe
rdeführers
im Jahr 2009
in Höhe
von
Fr.
10‘500
.--
zu
treffen
(vgl.
Urk.
6/567), da sich
der Beleg
dafür
im entspre
chenden Kontoblatt der
Y.___
findet
(vgl.
Urk.
6/589/11 und
Urk.
6/589/1).
Dass
im Jahr 2009 von der
Y.___
ein Lohn von
Fr.
160‘000.-- an den Be
schwerdeführer gezahlt
worden
wäre
,
ist
hingegen
nicht ausreichend belegt. Diese Annahme
wurde einzig vom Revisor unter
schriftlich bestätigt (vgl.
Urk.
6/567)
, was
als Nachweis, dass dieser Lohn tat
sächlich von der
Y.___
ausbezahlt wurde, nicht aus
reicht
.
Der Beschwerdeführer machte
ausdrücklich
geltend, keinen Lohn in dieser Höhe von der
Y.___
bezogen zu haben (vgl.
Urk.
6/579/3).
Dies
ergibt sich aus dem
Kontoblatt der
A.___
vom 3
1.
Dezember 2009 (
Urk.
6/589/12)
, wonach
d
ie Summe
von
Fr.
160‘000.--
dem Beschwerdeführer
von dieser
Gesellschaft
und nicht von der
Y.___
gezahlt
wurde
. Eine Beitragserhebung auf diesen Lohn bei der
Y.___
fällt
somit
nicht zuletzt
mangels Arbeitgeberstellung (
Art.
12
Abs.
1 AHVG)
ausser Betracht. Dies
auch wenn in der Vergangenheit
von den Betei
ligten
eine - wie der Revisor zu R
echt festhielt - problematische, wenn nicht gar unzulässige
Mischabrechnung
praktiziert worden ist.
Die
der Schadener
satzverfügung zugrunde liegende
Beitragsberechnung
für das Jahr 2009 erweist sich damit als offensichtlich falsch, was sich auf die Höhe des Schadens auswirkt. Dieser ist auf Grundlage einer um
Fr.
160‘000.-- reduzierten Lohnsumme zu berechnen.
4.7
Im Übrigen ergibt sich der
Schaden
aus der Aufstellung über ausstehende Bei
tragszahlungen, Verzugszinsen und Mahngebühren (
Urk.
6/599) sowie dem Kontoauszug vom
9.
November 2012 (
Urk.
6/600).
5.
5.1
Zu prüfen ist die weitere Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit.
Art.
14
Abs.
1 AHVG und die
Art.
34 ff. der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei je
der Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeit
geber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öffent
lichrechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von
Art.
52
Abs.
1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
5
.2
Nach
Art.
34 Abs. 1
lit
. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200‘000 Franken, vierteljährlich zu bezahlen. Gemäss
Art.
35 Abs. 1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch
Akontobeiträge
zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme des
Beitrags
jahres
festgesetzt.
5
.3
Aus den Akten ist ersichtlich, dass die
Y.___
den ihr als Arbeitge
berin obliegenden Zahlungsverpflichtungen verspätet oder in den letz
ten Monaten vor ihrem Konkurs gar nicht nachgekommen ist. Die Beiträge wurden unregelmässig bezahlt und die Gesellschaft musste
jahrelang
immer wieder
gemahnt we
rden, Verzugszinsen bezahlen und
sogar
betrieben werden
(vgl.
Urk.
6/599
). Die geschuldeten Beiträge blieben zu einem erheblichen Teil unbezahlt, was zum Schaden der Beschwerdegegnerin
und der AHV
führte. Die Gesellschaft hat damit die gesetzlichen Abrechnungs- und
Beitragszahlungs
pflichten
von
Art.
14 AHVG und
Art.
34 ff. AHVV und somit Vorschriften im Sinne von
Art.
52 AHVG verletzt, weshalb die Haftungsvoraussetzung der Wi
derrechtlichkeit rechtsprechungsgemäss zu beja
hen ist.
6.
6.1
Nebst dem Erfordernis des widerrechtlichen Vorgehens muss der Schaden der Beschwerdegegnerin in qualifiziert schuldhafter Weise durch die Arbeitgeberin verursacht worden sein.
6.2
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatz
pflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder
grob
fahrlässig
Vor
schriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a S. 186). Absicht beziehungs
weise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadener
satzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände ge
geben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Ab
sicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitge
ber zwar in vorsätz
licher Missachtung der AHV-Vorschriften der
Ausgleichs
kasse
einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b
S. 186; ZAK 1985 S. 576 E. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeit
geber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Bei
träge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52
Abs.
1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objekti
ven Umstände und einer seriösen Beur
teilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forde
rung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befrie
digen können (BGE 108 V 183 S. 188; ZAK 1992 S. 248 E. 4b; vgl. BGE 132 III 523 S. 530).
6.3
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei
chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetz
licher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).
6.4
Eine Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung der Beiträge genügt noch nicht, um ein qualifiziertes Verschulden anzunehmen. Vielmehr sind die gesamten Um
stände zu würdigen. Nicht jede Verletzung der öffentlich-rechtlichen Pflicht ei
ner Arbeitgeberfirma ist ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Or
gane im Sinne von
Art.
52 AHVG zu werten; das absichtliche oder
grobfahrläs
sige
Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von ei
ner gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise eine relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen (BGE 121 V 244 E. 4b mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat erkannt, dass ein Beitragsausstand von zwei bis drei Mo
naten Dauer als in diesem Sinne kurz zu werten ist, wobei aber immer eine Würdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat (BGE 124 V 253; Urteil des
Bundes
gerichts, H 141/01 vom
8.
Juli 2003).
6.5
Aus den Akten ist ersichtlich, dass die
Y.___
seit Jahren
imme
r wieder gemahnt und betrieben werden musste (vgl.
Urk.
6/599).
Von einem kurzfristigen Verstoss gegen die Beitragsfristen im Sinne von BGE 121 V 243 kann demnach nicht gesprochen werden. Der Exkulpationsgrund der kurzen Dauer des Beitragsausstandes ist denn auch nur auf Fälle anzuwenden, in denen die Zahlungsmoral der Gesellschaft mit Ausnahme der letzten zwei bis drei Mo
nate vor dem Konkurs immer klaglos war. Dies trifft vorliegend nicht zu.
6
.6
Nach der Rechtsprechung lässt sich die bewusste Nichtbezahlung von Beiträgen ausnahmsweise rechtfertigen, wenn sie im Hinblick auf eine nicht von vornhe
rein aussichtslose Rettung des Betriebes durch Befriedigung lebenswichtiger Forderungen in der begründeten Meinung erfolgt, die geschuldeten Beiträge später ebenfalls bezahlen zu können. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt, in welchem die Zahlungen erfolgen sollten, nach den Umständen damit rechnen durfte, dass er die Beitragsschuld innert nützlicher Frist werde tilgen können (BGE 121 V 243).
Solche Gründe sind jedoch vorliegend nicht ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht.
Das Verhalten der
Y.___
ist deshalb mindestens als
grobfahrläs
sig
zu beurteilen. Die Gesellschaft hat somit den der Beschwerdegegnerin ent
standenen Schaden für die ausgefallenen paritätischen Sozialversicherungsbei
träge (nebst Akzessorien) durch die ihr anzulastenden Normverstösse qualifiziert schuldhaft verursacht.
7.
7.1
Zu prüfen bleibt, ob auch dem
belangten Organ widerrechtliche Handlungen und ein Verschulden vorzuwerfen sind.
7
.2
Die subsidiäre Haftung natürlicher Personen nach
Art.
52 Abs. 1 AHVG setzt formelle oder faktische (materielle) Organstellung beim beitragspflichtigen Ar
beitgeber voraus. Bei einer Aktiengesellschaft sind alle Mitglieder des Verwal
tungsrates unabhängig davon, welche Aufgaben sie tatsächlich erfüllen, Organ im formellen Sinn.
7.3
Der Beschwerdeführer war als einziges Mitglied
des Verwaltungsrates
mit
Ein
-
zel
unterschrift
im Handelsregister eingetragen
(
Urk.
6/601;
www.shab.ch). Am
1
4.
September 2010
wurde über die Gesellschaft der Konkurs er
öffnet (Urk.
6/601
). Bis zu diesem Zeitpunkt kommt
dem Beschwerdeführer
formelle Organeigenschaft zu, worauf für die Bejahung der subsidiären Haftbar
keit ab
zustellen ist (BGE 123 V E. 5b mit Hinweisen).
7.4
Nicht jedes einer Firma als
solcher anzulastende Ver
schulden
muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und in
wieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfa
chen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in
Organstel
lung
zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Ge
schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).
7.5
De
m Beschwerdeführer
oblagen als Mitglied des Verwaltungsrates
mit
Einzelun
terschrift
die allgemeinen Sorgfaltspflichten nach
Art.
717 Abs. 1 des Obligatio
nenrechtes (OR) und die Aufsichts- und Kontrollpflichten gemäss
Art.
716a
Abs. 1 Ziff. 5 OR
(Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrau
ten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten,
Reglemente
und Weisungen), an welche angesichts der überschaubaren Orga
nisationsstruktur der Gesellschaft praxisgemäss hohe Anforderungen zu stellen sind (BGE 108 V 203 E. 3b). Eine Verletzung dieser Pflichten ist als
grobfahr
lässig
(vgl. vorstehe
nd E. 6.6) zu werten, sodass d
e
r Beschwerdeführer
für den der
Beschwerdegegnerin
entstandenen Schaden einzu
stehen hat
, sofern keine Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe vorliegen.
Solche sind vorliegend
nicht ersichtlich
.
8.
8.1
Der
Beschwerdeführ
er
ist
als
einziges
Mitglied des Verwaltungsrates der
Y.___
in Bezug auf die Gewährleistung der AHV-rechtlichen
Arbeitge
berpflichten
nach dem Gesagten untätig geblieben. Damit
ist er der ihm als formelles
Organ
dieser Gesellschaft obliegenden Pflicht, für eine ordnungsge
mässe Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge zu sor
gen, nicht nachgekom
men. In Anbetracht der gesamten Umstände ist
sein
Ver
halten als grobfahrlässig zu qualifizieren. Dieses Verhalten ist ohne weiteres als adäquat kausal (BGE 119 V 406 E. 4a mit Hinweisen, vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119
Ib
343 E. 3c) für den Schaden zu betrachten. Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe lie
gen nach dem Gesagten nicht vor. Damit
ist
der
Be
schwerdeführ
er
für den der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden nach Art. 52 AHVG ersatzpflichtig.
Die Höhe des Schadens wird durch die Beschwerdegegnerin aufgrund des vor
stehend Gesagten (vgl. E. 4.
6
) neu festzusetzen sein.
8.2
Zusammenfassend ergibt sich, dass bezüglich der Höhe der Schadenersatzforde
rung
eine Neuberechnung vorzunehmen, hingegen die Haftung des
Beschwer
deführer
s
im Grundsatz zu bejahen ist. Der angefochtene
Einspracheentscheid
ist
daher aufzuheben und die Sache ist zur
erneuten
Festset
zung des
Schadens
betrages
an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
Die Beschwerde ist in diesem Sinne
gutzuheissen
.
Das Gericht erkennt:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne
gutgeheissen
, dass der
Einspracheentscheid
vom
1
2.
November 2012
aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen und unter Feststellung der grundsätzlichen Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers an die
Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit sie über die Höhe des Schadener
satzes neu verfüge.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
Da der Streitwert
Fr.
30’000.-- übersteigt, kann gegen
diesen Entscheid innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff.
, insbesondere
Art.
85,
in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannLienhard