# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 25447d4a-a2d1-58c1-b86e-c5a602f67c44
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-07-15
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 15.07.2019 ZKBER.2019.33
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2019-33_2019-07-15.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 15. Juli 2019

Es wirken mit:

Präsident Frey 

Oberrichter Müller    

Oberrichter Flückiger

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___,

vertreten durch Rechtsanwalt Yetkin
Geçer,

 

Berufungsklägerin 

 

 

gegen

 

 

B.___,

vertreten durch Rechtsanwalt Andreas
Ehrsam,

 

Berufungsbeklagter 

 

betreffend Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Die Parteien führten vor Richteramt
Olten-Gösgen ein Ehescheidungsverfahren, das die Ehefrau am 26. September 2017
angehoben hatte. Faktisch getrennt hatten sich die Ehegatten bereits am 1.
September 2011, wobei die Modalitäten der Trennung im Rahmen eines
Eheschutzverfahrens geregelt worden waren. Mit Urteil vom 13. Februar 2019
schied der Amtsgerichtspräsident die Ehe. Soweit vorliegend wesentlich,
erkannte er weiter Folgendes:

 

 

2.    Der gemeinsame Sohn C.___, geb. [...]
2010, wird unter der gemeinsamen elterlichen Sorge belassen. 

3.    C.___ wird unter die Obhut der Ehefrau
gestellt. 

4.    Die am 19. Dezember 2011 gemäss
Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtete Beistandschaft wird beibehalten.
Die Beiständin hat die Aufgabe, die Eltern in Erziehungsfragen zu beraten, die
Kontakte zwischen C.___ und B.___ zu regeln, bei deren Umsetzung resp.
Durchführung Hilfe zu leisten und bei auftretenden Problemen und/oder Sorgen in
Bezug auf den Sohn als Ansprechperson zur Verfügung zu stehen.

5.    Dem Ehemann wird in einer ersten Phase
ein begleitetes Besuchsrecht eingeräumt. Er hat das Recht, seinen Sohn alle
zwei Wochen für zwei Stunden in den Räumlichkeiten des Sozialateliers [...]
unter Beizug einer neutralen Fachperson zu besuchen. In einer zweiten Phase hat
die Beiständin schrittweise ein unbegleitetes Besuchsrecht zu installieren. Die
Modalitäten werden der Beiständin überlassen.

9.    Es wird festgestellt, dass die Parteien
güterrechtlich vollständig auseinandergesetzt sind.

 

 

2. Frist- und formgerecht erhob A.___
(nachfolgend: Ehefrau) Berufung gegen das Urteil. Sie stellt dabei folgende
Anträge:

 

1.    Das Urteil der Vorinstanz vom 13.
Februar 2019 im Verfahren OGZPR.2017.1418-AOGORF sei im

a) Dispositiv Ziff. 2 derart abzuändern,
als dass der gemeinsame Sohn C.___, geb. [...] 2010 unter die alleinige
elterliche Sorge der Klägerin gestellt wird,

b) Dispositiv Ziff. 9 derart abzuändern,
als dass der Beklagte verpflichtet wird an die Klägerin den anlässlich der
Hochzeit der Klägerin geschenkten Goldschmuck, also 15 türkische
¼-Republikmünzen (sog. Ceyrek Cumhuriyet Altini), 2 türkische ½ Republikmünzen
(sog. Yarim Cumhuriyet Altini), insgesamt 13 Goldarmbänder im Gesamtgewicht von
302g, nämlich 4x20g, 6x30g, 1x17g, 1x13g, 1x12g sowie ein goldenes
Halskettenset herauszugeben, eventualiter sei festzustellen, dass dieser
Goldschmuck im Eigentum der Klägerin steht und sie berechtigt sei, die
Herausgabe von jeder Drittperson zu verlangen, subeventualiter sei der Kläger
(recte: Beklagte) zu verpflichten den Geldwert in Höhe von Fr. 18’540.30 zu
zahlen. Im Übrigen seien die Parteien als güterrechtlich auseinandergesetzt zu
gelten.

2.    Der Klägerin sei die für das
Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und
Rechtsanwalt Yetkin Geçer, 6005 Luzern, als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu
bestellen.

3.    Alles unter Prozesskosten, also
Gerichtskosten und die Parteientschädigung (zzgl. MWST), zu Lasten des
Beklagten.

 

B.___ (nachfolgend: Ehemann) stellt in
seiner Berufungsantwort das Rechtsbegehren, sämtliche Anträge der Berufungsklägerin
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Ziffern 2 und 9 des Urteils vom
13. Februar 2019 seien zu bestätigen. Weiter beantragt er die Zusprechung eines
Parteikostenbeitrags von mindestens CHF 4'000.00, eventualiter die Bewilligung
der integralen unentgeltlichen Rechtspflege. 

 

 

3.1 Die Ehefrau stellte am 21. Mai 2019
das Gesuch, den Ehemann im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu verpflichten,
eine von einem türkischen Notar beglaubigte Zustimmungserklärung zur
Reisepassausstellung für den gemeinsamen Sohn abzugeben. Mit Verfügung vom 21.
Juni 2019 wies der Präsident der Zivilkammer dieses Gesuch ab. Am 28. Juni 2019
reichte der Vertreter des Ehemannes die Honorarnote für das obergerichtliche
Verfahren ein. Der Vertreter der Ehefrau reichte – obwohl auch ihm Gelegenheit
dazu geboten wurde – keine Honorarnote ein.

 

 

3.2 Die Streitsache ist spruchreif.
Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber
ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für
die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich
auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf
einzugehen. 

 

II.

1. Umstritten ist zunächst die Regelung
der elterlichen Sorge über den am [...] 2010 geborenen gemeinsamen Sohn C.___.
Der Amtsgerichtspräsident erwog, die Kommunikation unter den Ehegatten sei seit
der Trennung im Jahre 2011 stark beeinträchtigt. Die Beiständin halte in ihrem
Verlaufsbericht fest, dass es seit einiger Zeit zwischen den Eltern ruhiger
geworden sei. Ganz zu Beginn der Beistandschaft habe es massive Konflikte
gegeben. Dies habe sich nun gelegt. Die Kindseltern hätten keinen Kontakt mehr
miteinander. Schwierigkeiten gebe es mehr noch zwischen der Ehefrau und der
Familie des Ehemannes, da sie ihnen nicht vertraue. Anlässlich der
Hauptverhandlung hätten sowohl der Ehemann wie auch die Ehefrau ausgesagt, dass
sie miteinander keinen Kontakt hätten. Die Ehefrau habe weiter ausgeführt, dass
sie mit ihm nicht reden könne, denn immer, wenn sie es versucht habe, sei sie
unter Druck gestanden, zu ihm zurückzukehren. Der Ehemann hingegen habe bemerkt,
dass die Ehefrau ihn nie über Kindesbelange informiert habe. Sie habe ihn
blockiert von allen Seiten. Dies mache sie seit zwei Jahren. Er habe immer den
Kontakt zum Sohn gesucht. 

 

Werde die Sorge über C.___ alleine der
Ehefrau zugeteilt, sei der Ehemann damit von Entscheiden bezüglich des Kindes
ausgeschlossen. Ihm stünden aber die Rechte auf persönlichen Verkehr sowie auf
Information und Auskunft zu. Die potentiellen Konfliktfelder zwischen den
Eltern seien daher bei Zuteilung der alleinigen Sorge an die Mutter zwar
weniger breit, als wenn der Ehemann Mitinhaber des Sorgerechts sei. Jedoch dürfe
nicht ausser Acht gelassen werden, dass der Elternkonflikt bisher vorab im
Zusammenhang mit der Regelung des persönlichen Verkehrs des Vaters mit dem Sohn
eskaliert sei. Dieser Streitpunkt, den der Sohn im täglichen Leben stark betreffe,
bestehe auch bei alleinigem Sorgerecht der Kindsmutter und werde durch die
gemeinsame elterliche Sorge nicht verschärft: Unbestritten werde der Betroffene
so oder anders hauptsächlich durch die Mutter betreut, sodass für den Vater
eine Regelung gefunden werden müsse. Weiter müssten die Eltern bei Zuteilung
der alleinigen Sorge der Mutter auch aufgrund des Informations- und
Auskunftsrechts in einem gewissen Mass zusammenwirken. Insoweit bleibe daher
ebenfalls ein gewisses Konfliktpotential bestehen. Demgegenüber stehe dem
sorgeberechtigten Elternteil, der das Kind nicht betreue, ein Mitspracherecht
nur bezüglich der nicht alltäglichen und nicht dringlichen Entscheidungen zu.
Selbst wenn bei Belassung der gemeinsamen elterlichen Sorge ein zusätzliches
Konfliktpotential zwischen den Parteien geschaffen werde, dürfte sich dieses
gegenüber dem Zustand bei alleiniger Sorge der Mutter daher in Grenzen halten.
Mit der Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge sei damit keine
erhebliche Verschärfung des Elternkonflikts und folglich keine entscheidende
Verstärkung der bestehenden Beeinträchtigung des Kindeswohls zu erwarten. 

 

Der Sohn C.___ habe in der Anhörung vom
11. Dezember 2018 deutlich den Wunsch geäussert, dass er den persönlichen
Kontakt zu seinem Vater pflegen wolle. Meinungsverschiedenheiten, wie sie in
allen Familien vorkommen und insbesondere mit einer Scheidung einhergehen
können, dürften nicht Anlass für eine Alleinzuteilung des elterlichen
Sorgerechts sein. Eine beeinträchtigte Kommunikation unter den Ehegatten genüge
nicht, um dem Ehemann die elterliche Sorge zu entziehen. Zu Beginn der Trennung
seien offenbar massive Konflikte vorhanden gewesen, diese hätten sich aber
gemäss Bericht der Beiständin in den letzten Jahren gelöst. Folglich wäre es
aktenwidrig, davon auszugehen, zwischen den Ehegatten bestünde nach wie vor ein
Dauerkonflikt oder es liege eine anhaltende Kommunikationsunfähigkeit vor.
Dabei sei auch nicht von Relevanz, ob das Verhältnis zwischen der Ehefrau und
der Familie des Ehemannes zerrüttet sei. Ein Vertrauensverhältnis müsse
zwischen den Ehegatten bestehen und nicht zwischen deren Familien, zumal diese
sich in Kindesangelegenheiten nicht einzumischen hätten.

 

Nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermöge
die Ehefrau im Übrigen daraus, dass sie geltend mache, der Bericht der Beiständin
würde suggerieren, dass von der gemeinsamen elterlichen Sorge abgeraten werde.
Die Beantwortung der Frage, ob das gemeinsame Sorgerecht zuzusprechen sei,
obliege nicht der Fachperson, sondern der Behörde beziehungsweise dem Gericht.
Sie verkenne weiter, dass auch der Bericht der Beiständin aufzeige, dass sich
das Verhältnis in den letzten Jahren normalisiert habe und den Einbezug des
Vaters in wichtige das Kind betreffende Entscheidungen empfehle. Mit Blick auf
das Kindeswohl vermöge es aber gerade keinen alles entscheidenden Unterschied
zu machen, ob dieser Einbezug im Rahmen der gemeinsamen elterlichen Sorge oder
über das Besuchs-, Informations- und Auskunftsrechts des nicht sorgeberechtigten
Elternteils erfolge. Unerheblich bleibe auch der Einwand, dass ein
unüberwindbarer Dauerkonflikt zwischen den Eltern stattfinde. Die dargelegten
Verhältnisse würden zur Kenntnis genommen und in die Überlegungen einbezogen. Die
genaue Qualität des Elternkonflikts spiele keine entscheidende Rolle, da der
Mutter die alleinige Sorge auch bei dessen Andauern nicht zuzuteilen sei.
Ohnehin müsse einzig von einer möglichen Verbesserung der Situation in Zukunft
ausgegangen werden, welche aufgrund der Umstände zweifelsfrei vorliege. Eine
solche schliesse selbst die Ehefrau nicht kategorisch aus, wenn sie ausführe,
das Verhältnis zwischen den Parteien könne sich allenfalls in Zukunft
verbessern beziehungsweise die Kommunikation könne sich normalisieren. Die
Voraussetzungen für die Zuteilung der Alleinsorge seien daher nicht erfüllt,
weshalb das Prinzip der gemeinsamen elterlichen Sorge zum Tragen komme.

 

 

2.1 Die Ehefrau beanstandet, die
Vorinstanz habe den Sohn C.___ in der gemeinsamen Sorge der Eltern belassen,
obwohl der Ehemann hierzu nicht im Stande und seinem sogenannten Pflichtenheft
seit der Trennung nicht nachgekommen sei. Der Vorderrichter gehe mit keiner
Silbe auf den Umstand ein, dass der Ehemann psychisch krank sei und deshalb
auch dauerhaft nicht in der Lage sein werde, das in der Vergangenheit nicht
ausgeübte Sorgerecht auch in der Zukunft nicht weiter ausüben zu können. Zur
Wahrung des Kindeswohls sei es nötig, vorliegend der Ehefrau die alleinige
elterliche Sorge zu übertragen. Der Ehemann sei aufgrund seiner medizinischen
Indikation schlichtweg nicht in der Lage, der als elterliches Pflichtrecht ausgeprägten
elterliche Sorge im Sinne einer Respektierung und Förderung der Persönlichkeit des
Sohnes nachzukommen. 

 

Die Vorinstanz habe grundlos die zur
Frage der elterlichen Sorge notwendige Begutachtung des Beklagten nicht angeordnet.
Stattdessen behaupte sie aktenwidrig, dass sich das Verhältnis der Parteien
normalisiert hätte, was weder aus den Parteibefragungen der Parteien noch aus
dem in den Akten befindlichen Bericht der Beiständin so abgeleitet werden könne.
Am 8. April 2019 habe die Ehefrau den Ehemann kontaktiert, um den immer noch
nicht verlängerten und seit Monaten abgelaufenen Reisepass des Sohnes zu
erneuern. Die Ehefrau habe C.___ versprochen, über das Wochenende vom 12. bis
14. April 2019 mit ihm ins benachbarte Deutschland zu reisen. Sie habe keine
Antwort erhalten. In der Sache gehe es für den Ehemann schlicht und einfach darum,
entweder gegenüber der Botschaft der Republik Türkei eine
Einverständniserklärung zur Passverlängerung abzugeben oder zusammen mit der Ehefrau
zur Passverlängerung gegenüber der türkischen Auslandsvertretung präsent zu
sein. Die Kommunikation zwischen den Parteien sei derart vergiftet, dass sich
die Ehefrau an die Schwester des Ehemannes gewandt habe. Zwischen den Parteien sei
dauerhaft keine Kommunikation möglich. Wenn sie sich seit über einem Jahr immer
wieder über die simple Passverlängerung des Sohnes nicht verständigen könnten,
einen Termin zu koordinieren, wie sollten die Parteien sich dann jemals über
Religion, schulische Erziehung und Berufsauswahl und die medizinische Vorsorge
einig werden können. Das für die gemeinsame Sorge geforderte Mindestmass an
Übereinstimmung, um wenigstens im Ansatz einvernehmlich handeln zu können, sei
zwischen den Parteien inexistent. Ausserdem drohe die Gefahr der Verschleppung
wichtiger Entscheide, wie am Beispiel der einfachen und seit 2017 pendenten
Passverlängerung exemplarisch zu entnehmen sei. Für eine sinnvolle Ausübung des
gemeinsamen Sorgerechts sei auch der persönliche Kontakt zum Kind unabdingbar,
was bis heute nicht etabliert sei. Der Ehemann habe keine Ahnung über die
schulischen Aktivitäten seines Sohnes, nehme nicht einmal am Elternabend teil
und habe sonst gar nichts gemacht, was ihm zum gemeinsamen Sorgerecht befähige.
Es sei schlichtweg unmöglich, dass der Ehemann pflichtgemäss Entscheidungen zum
Wohl des Sohnes treffen könne, wenn über lange Zeit kein irgendwie gearteter
Austausch mit dem Kind stattfinde. Wenn nun auch die Parteien anlässlich der Parteibefragung
einvernehmlich von einem Kommunikationskonflikt ausgingen, sei es nicht
nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz das Sorgerecht nicht der Ehefrau
übertragen habe. Mit diesem Entscheid habe die Vorinstanz keinen Rechtsstreit
zwischen den Kindseltern gelöst, sondern lediglich auf einen späteren Zeitpunkt
für die Kindesschutzbehörde vorbehalten. 

 

 

2.2 Der Ehemann entgegnet in seiner
Berufungsantwort, die Parteien hätten eine schwierige Trennung hinter sich. Die
Situation habe sich jedoch beruhigt. Wie der Parteibefragung der Ehefrau
entnommen werden könne, komme sie ihren Informationspflichten gegenüber dem
anderen Elternteil nicht nach. Die Ehefrau verkenne, dass durch die gemeinsame
elterliche Sorge keine Kindswohlgefährdung gegeben sei oder zumindest diese
nicht ein Ausmass erreiche, welche eine andere Zuteilung der elterlichen Sorge
rechtfertigen würde. So sei nicht jeglicher Konflikt und schon gar nicht eine
Verzögerung bei einer Passausstellung geeignet, eine solche zu begründen. Seine
Krankheit beeinträchtige ihn nicht, den mit der elterlichen Sorge verbundenen
Pflichten nachzukommen. Er nehme regelmässig seine Medikamente und sei seit
Jahren stabil und in medizinischer Behandlung. Er sei mithin ohne weiteres
fähig, für sich und seinen Sohn Entscheidungen zu fällen und den Pflichten
eines Vaters nachzukommen. Er vermöge selbständig einen Haushalt zu führen, für
sich die richtigen medizinischen Vorkehrungen zu treffen und Termine wahrzunehmen.
Wie er mithin nicht fähig sein soll, mit der Ehefrau zusammen über Schul- und
Berufswahl, religiöse Erziehung, medizinische Eingriffe und so weiter zu
entscheiden, nachdem er dies für sich auch könne, sei nicht ersichtlich. Der
Entzug eines ihm angestammten Rechts werde mit keinerlei konkreten Konflikten
untermauert. Die Vorinstanz habe anlässlich der Parteibefragung feststellen
können, dass sich die Konflikte zwischen den Ehegatten beruhigt hätten und die Ehefrau
primär mit der Herkunftsfamilie des Ehemannes im Konflikt gestanden sei. Sie
habe auch ausgeführt, dass sie normal kommunizieren möchte. Die Schwierigkeiten
mit der Begleitung bei den Besuchen seien zwar belegt, betreffend die Ausübung
der elterlichen Sorge gebe es jedoch keinerlei Hinweise für Unzulänglichkeiten.
Die verständlichen Schwierigkeiten mit der Überwachung des Besuchsrechts liessen
keine Rückschlüsse auf die Fähigkeiten im Rahmen der elterlichen Sorge zu. Die
Situation zwischen den Parteien habe sich erheblich beruhigt. Die Ehefrau fühle
sich von ihm nicht mehr bedrängt.

 

Die Ehegatten könnten mittlerweile
sachlich miteinander diskutieren. Entgegen den Ausführungen der Ehefrau sei die
Kommunikation möglich und gegeben, am Willen zu kommunizieren beziehungsweise
zu informieren, scheine es derzeit noch etwas zu mangeln. Die Parteien hätten
sich gemeinsam dazu entschieden, ihren Sohn zum Beispiel beschneiden zu lassen.
Beide seien anwesend gewesen und besuchten auch die gleiche Moschee. Der
Konsens der Parteien gehe somit bereits heute viel weiter als das notwendige
Mindestmass. Von der Lappalie betreffend Passverlängerung könne nicht auf die
wirklich relevanten Aspekte der elterlichen Sorge geschlossen werden. Der
persönliche Kontakt werde nach Tätigwerden der Beiständin umgehend wieder
stattfinden können. Dass er nicht an Elternabenden teilgenommen habe, sei
alleine der Ehefrau anzulasten, da sie ihn nie über entsprechende Termine
informiert habe. Eine Kommunikationsunfähigkeit bestehe nachweislich nicht. Am
Kommunikationswillen seitens der Ehefrau scheine es heute jedoch noch zu mangeln.
Die Alleinzuteilung des elterlichen Sorgerechts müsse eine eng begrenzte
Ausnahme bleiben. Aus heutiger Sicht sei festzustellen, dass es keinerlei
belegte Konflikte gebe, die der Sohn hätte im Alltag zu spüren bekommen. Die
Voraussetzungen für eine Zuteilung der elterlichen Sorge nur an die Kindsmutter
seien daher nicht gegeben ist.

 

 

3. Die Kinder stehen, solange sie
minderjährig sind, gemäss Art. 296 Abs. 2 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB,
SR 210) unter der gemeinsamen elterlichen Sorge von Vater und Mutter. In einem
Scheidungsverfahren überträgt das Gericht einem Elternteil die alleinige
elterliche Sorge, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist (Art. 298
Abs. 1 ZGB). Damit bildet die gemeinsame elterliche Sorge den Grundsatz. Dem
liegt die Annahme zugrunde, dass dem Wohl der minderjährigen Kinder am besten
gedient ist, wenn die Eltern das Sorgerecht gemeinsam ausüben. Von diesem
Grundsatz soll nur abgewichen werden, wenn eine andere Lösung die Interessen
des Kindes ausnahmsweise besser wahrt. Die Zuteilung der elterlichen Sorge an
einen Elternteil allein muss deshalb eine eng begrenzte Ausnahme bleiben. Eine
solche Ausnahme fällt in Betracht, wenn die Eltern in einem schwerwiegenden
Dauerkonflikt stehen oder in Kinderbelangen anhaltend kommunikationsunfähig
sind (BGE 142 III 1 E. 3.3; 141 III 472 E. 4.6 und 4.7). Hierbei kommt der
Gedanke zum Ausdruck, dass sich das gemeinsame Sorgerecht nicht zum Wohl des
Kindes ausüben lässt, wenn zwischen den Eltern nicht ansatzweise ein Austausch
möglich ist. Daher erfordert die gemeinsame Sorge, dass die Eltern in Bezug auf
die grundsätzlichen Kinderbelange ein Mindestmass an Übereinstimmung aufweisen
und wenigstens im Ansatz einvernehmlich handeln können. Ist dies nicht der
Fall, führt ein gemeinsames Sorgerecht fast zwangsläufig zu einer Belastung des
Kindes, welche anwächst, sobald dieses das fehlende Einvernehmen der Eltern
selbst wahrnehmen kann. Ausserdem droht die Gefahr der Verschleppung wichtiger Entscheide.
Die Ausübung des gemeinsamen Sorgerechts erfordert sodann, dass beide Eltern
Zugang zu aktuellen Informationen über das Kind haben. Für eine sinnvolle
Ausübung des Sorgerechts ist in der Regel auch der persönliche Kontakt zum Kind
unabdingbar. Es ist nur schwer vorstellbar, dass ein Elternteil pflichtgemäss
Entscheidungen zum Wohl des Kindes treffen kann, wenn über lange Zeit kein
irgendwie gearteter Austausch mit dem Kind stattfindet (BGE 142 III 197 E. 3.5;
Urteil 5A_875/2017 vom 6. November 2018 E. 2.4). 

 

 

4. Die Parteien leben nun bereits seit
fast acht Jahren getrennt. Die frühere Beiständin von C.___ führt in ihrem ausführlichen
Bericht vom 13. März 2018 aus (AS 52 ff.), dass es zwischen den Eltern seit einiger
Zeit ruhiger sei. Ganz zu Beginn der Beistandschaft habe es massive Konflikte
gegeben. Die Kindseltern hätten keinen Kontakt zueinander. Die begleiteten
Besuche des Sohnes seien ein stetiges Auf und Ab gewesen. Es habe keine Phase
gegeben, in der die Besuche reibungslos verlaufen wären. Von Woche zu Woche
hätten sie unterschiedlich lange gedauert, von zwei Minuten bis zu zwei
Stunden. Zwischenzeitlich sei das Besuchsrecht auch sistiert worden, weil es
vermehrt zu grösseren Schwierigkeiten gekommen sei und sich der Ehemann nicht
an die gemeinsam getroffenen Abmachungen gehalten habe. Es habe auch positivere
Phasen gegeben, aber immer auch wieder Zeiten, in welchen der Ehemann die
Besuche abgesagt oder frühzeitig abgebrochen habe. Seit April 2017 hätten keine
Besuche mehr stattgefunden. Das Verhalten des Ehemannes sei krankheitsbedingt
nicht im Voraus einschätzbar. Je nach Verfassung habe sich immer wieder
gezeigt, dass er Mühe habe, adäquat auf die Bedürfnisse des Sohnes einzugehen. Es
fehlten die Einsicht und die Fähigkeit zur Kooperation. 

 

Der Bericht der Beiständin dokumentiert
eine konfliktreiche Zeit. Auch wenn sie bemerkt, es sei seit einiger Zeit
ruhiger geworden, kommt doch zum Ausdruck, dass der Konflikt zwischen den
Parteien nicht beigelegt ist. Die Jahre der Trennung waren stets gekennzeichnet
von einem Auf und Ab. Dass sich die Situation aktuell definitiv beruhigt hat,
ist deshalb sehr zu bezweifeln. Die Beiständin spricht dem Ehemann die
Fähigkeit zur Kooperation ab. Dass die Ehegatten wegen der Beschneidung des
Sohnes Kontakt hatten, war offenbar ein Einzelfall (vgl. Parteibefragung der
Ehefrau vom 30. Juli 2018, S. 2, RZ 59 f., AS 110). Entgegen der Auffassung der
Vorinstanz liegt durchaus eine Situation vor, die als Dauerkonflikt zu
bezeichnen ist. Dies zeigt nicht zuletzt auch der von ihm im vorinstanzlichen
Verfahren im Rahmen der Klageantwort vom 23. Mai 2018 gestellte Antrag, er sei
vom Erscheinen vor Gericht zu dispensieren (Klageantwort, S. 2 f., AS 80 f.).
Die Begründung für diesen Antrag, weitere Konfrontationen mit der gescheiterten
Ehe und dem Besuchsrecht für den gemeinsamen Sohn im Gerichtssaal vermöge er
kaum zu prästieren, wecken höchste Bedenken an seiner Fähigkeit, gemeinsam mit
der Ehefrau die für den Sohn anstehenden grundlegenden Entscheidungen für C.___
zu treffen. 

 

Die vorliegende Ausgangslage ist nicht
vergleichbar mit der Situation, wie sie bei Elternkonflikten im Rahmen von
Scheidungen in allen Familien vorkommen. Die Parteien scheinen nicht in der
Lage zu sein, sich über Kinderbelange auf Dauer vernünftig austauschen zu
können. Das mag auch mit der Krankheit des Ehemannes zusammenhängen, ändert
aber nichts daran, dass eine zielgerichtete Kommunikation offenbar unmöglich
ist. Der Vergleich der Vorinstanz mit den Elternrechten und –pflichten beim
Besuchsrecht vermag nicht zu überzeugen, im Gegenteil: Wenn es bei der
Kommunikation der Parteien beim Besuchsrecht derart hapert, sind in dieser
Hinsicht im Hinblick auf eine gemeinsame elterliche Sorge erst recht Bedenken
abgebracht. Auch bei einem gemeinsamen Sorgerecht wirkte sich dies zwangsläufig
zu Lasten des Kindes aus. Wie die Ehefrau zutreffend bemerkt, würde zudem mit
dem Entscheid der Vorinstanz, den Sohn unter der gemeinsamen elterlichen Sorge
zu belassen, kein Rechtsstreit zwischen den Kindseltern gelöst, sondern
lediglich auf einen späteren Zeitpunkt für die Kindesschutzbehörde verschoben. Zur
Wahrung des Kindeswohls ist es deshalb nötig, die alleinige elterliche Sorge
der Mutter und Ehefrau zu übertragen. Die Berufung gegen Ziffer 2 des
angefochtenen Urteils ist gutzuheissen. 

 

 

5. Angefochten ist weiter die in Ziffer
9 des Urteils geregelte güterrechtliche Auseinandersetzung. Das von der Ehefrau
mit der Berufung gestellte Rechtsbegehren war bereits Gegenstand des
vorinstanzlichen Verfahrens. Der Amtsgerichtspräsident stellte zunächst fest, wer
eine güterrechtliche Beteiligungsforderung geltend mache, habe zu beweisen,
dass die von ihm behaupteten Vermögenswerte im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes
vorhanden gewesen seien. Dieselbe Beweislastverteilung gelte für behauptete
Zuwendungen und Vermögensentäusserungen. Wer die Hinzurechnung eines
Vermögenswerts zum Vorschlag geltend mache, habe nicht nur nachzuweisen, dass
dem andern Ehegatten der entsprechende Vermögenswert zu einem bestimmten
Zeitpunkt gehört habe, sondern auch, was damit geschehen sei. Eine
Beweislastumkehr finde in eherechtlichen Bestimmungen keine Grundlage.

 

Weiter führt der Vorderrichter im
angefochtenen Urteil aus, die Ehefrau behaupte, der Ehemann und seine Familie
hätten ihr anlässlich der Hochzeit Goldschmuck geschenkt, den er an sich
genommen und der Ehefrau seither nie zurückgegeben habe. Sollte die Herausgabe
des Goldes nicht einbringbar sein, so müsse der Ehemann den jeweiligen Goldwert
im Umfang von CHF 18‘540.30 an die Ehefrau ausbezahlen. Der Ehemann
bestreite, dass sich der Goldschmuck in seinem Besitz befinde und beantrage die
Feststellung, dass die Parteien güterrechtlich vollständig auseinandergesetzt
seien. Die Ehefrau habe es anlässlich der Verhandlung verpasst, ihre
vermeintlichen güterrechtlichen Ansprüche substantiiert vorzutragen. Sie habe
sich auf die pauschale Behauptung beschränkt, der Hochzeitsschmuck sei der
Schwiegermutter in einer Kiste überreicht worden und befinde sich in einem
Banksafe. Am Zürcher Flughafen sei bei der Einreise in die Schweiz notiert
worden, dass sich der Schmuck in ihrem Eigentum befinde. Allerdings habe ihr
Ehemann diese Unterlagen der Schwiegermutter gegeben, damit sie nichts beweisen
könne. Der Ehemann hingegen habe zwar bestätigt, dass seine Ehefrau einmal
Goldschmuck gehabt habe, er aber nicht mehr wisse, wo sich dieser nun befinde.
Er wisse nur noch, dass das Gold aus der Türkei stamme und sie es am Zoll
hätten deklarieren müssen. 

 

Hinsichtlich des herauszugebenden
Goldschmuckes habe die Ehefrau nur vage Ausführungen gemacht. Es erscheine
nicht glaubwürdig, dass die Schwiegermutter sie aufgefordert haben soll, den
Schmuck nicht in einem Bankfach aufzubewahren, die Ehefrau daraufhin der
Schwiegermutter einfach so den Schmuck überlassen und diese ihn dann doch in
einem Banksafe gelagert haben soll. Gar abenteuerlich erscheine das Vorbringen,
die Unterlagen der Verzollung seien vom Ehemann an dessen Mutter übergeben
worden, nur damit sie nichts beweisen könne. Es gebe keinerlei Anhaltspunkte,
die diese These stützten. Die Ehefrau habe es verpasst, die Schwiegereltern als
Zeugen aufzubieten, damit das Gericht von der Wahrheit dieser Geschichte hätte
überzeugt werden können. Hilfreich sei dabei auch nicht, dass die Ehefrau es versäumt
habe, strafrechtlich gegen die Schwiegereltern vorzugehen. Es wäre Sache der
Ehefrau gewesen, ihre güterrechtlichen Ansprüche spätestens in der Replik
substantiiert darzutun, statt sich auf pauschale Behauptungen zu stützen. Diese
erschienen unglaubwürdig und würden keineswegs durch Urkunden bewiesen.
Vielmehr sei nicht ein einziges Beweismittel, das darauf hindeute, wo sich der
Goldschmuck zurzeit befinden soll, ins Recht gelegt worden. Aufgrund der
eingereichten Urkunden könne weder nachgewiesen werden, dass der Goldschmuck
nach wie vor im Eigentum der Ehefrau stehe, noch, wo er sich gerade befinde.
Dabei sei auch der Einwand der Ehefrau gänzlich unbehilflich, dass das
Türkische Recht anwendbar sei, wonach Hochzeitsschmuck automatisch ins Eigentum
der Ehefrau falle, da das hier rechtshängig gemachte Ehescheidungsverfahren
ausschliesslich Schweizerischem Recht unterliege. Somit stehe betreffend den
von der Ehefrau geltend gemachten güterrechtlichen Ansprüchen in jeder Hinsicht
Aussage gegen Aussage. Die Beweislast, dass der Goldschmuck zu irgendeinem
Zeitpunkt der Ehefrau gehört haben soll und was damit geschehen ist, obliege
der Ehefrau. Die Beweisnot werde ihr angelastet. Weitere Vermögenswerte in der
Schweiz würden nicht geltend gemacht, mithin seien die Ehegatten güterrechtlich
vollständig auseinandergesetzt.

 

 

6. Die Ehefrau bezeichnet die
Ausführungen der Vorinstanz als Unverschämtheit. Sie habe sämtliche
anspruchsbegründenden Tatbestandelemente vorgetragen, was den Vorderrichter
jedoch nicht interessiert habe. Klar und eindeutig habe sie den Nachweis
erbracht, dass ihr zur Hochzeit Goldschmuck geschenkt worden sei, den der
Ehemann an sich genommen habe und im Rahmen der güterrechtlichen
Auseinandersetzung auch herausgeben müsse. Wert, Menge und Art des
Goldschmuckes seien bei der Vorinstanz eingereicht worden. Auf die Frage, wem
der Goldschmuck gehöre, habe der Ehemann geantwortet, dass er im Eigentum der Ehefrau
stehe. Die Eigentumsverhältnisse seien somit zugestanden worden. 

 

 

7.1 Die Berufung ist nach Art. 311 Abs.
1 ZPO innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides
beziehungsweise der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung
schriftlich und begründet einzureichen. Nach Lehre und Rechtsprechung hat der
Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Rahmen der Begründung der Berufung
im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene vorinstanzliche
Entscheid falsch ist und abgeändert werden soll. Er hat der Berufungsinstanz
gegenüber insbesondere auch Anträge darüber zu stellen, wie diese entscheiden
soll. Enthält die Berufungsschrift keine Begründung und keinen wenigstens
sinngemässen Antrag, ist von Amtes wegen auf die Berufung nicht einzutreten.
Ist die Berufung nicht geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft,
indem sie sich auf rudimentäre, pauschale oder oberflächliche Kritik am
angefochtenen Urteil beschränkt, ohne im Detail auf die Argumentation der
Vorinstanz einzugehen, lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar
unberührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil des
Berufungsklägers auswirken. Es genügt beispielsweise nicht, in einer
Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen oder bloss
zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde. Die
Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der
Berufungsinstanz ohne Mühe verstanden und nachvollzogen werden zu können.
Verlangt wird, dass sich ein Berufungskläger in der Berufungsschrift
detailliert mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt. Es muss
ersichtlich sein, was seiner Auffassung nach genau am angefochtenen Urteil
falsch ist und korrigiert werden soll. Dies setzt voraus, dass der
Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet und die
Aktenstücke oder Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik beruht. Mit diesen
hat er sich auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht
(vgl. z.B. Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N 34 ff.;
BGE 138 III 374 E. 4.3; 141 III 569 E. 2.3.3). 

 

 

7.2 Die Begründung der Berufung der Ehefrau
zur güterrechtlichen Auseinandersetzung beschränkt sich auf blosse appellatorische
Kritik am vorinstanzlichen Urteil einerseits und eine Kommentierung der
Verhandlungsführung des Vorderrichters anderseits. Mit den überzeugenden
Erwägungen des Amtsgerichtspräsidenten setzt sie sich überhaupt nicht
auseinander. So lässt sie insbesondere im Raum stehen, dass die von ihr zum
Schicksal des Schmucks geschilderte Version abenteuerlich und unglaubwürdig sei.
Dasselbe gilt auch für die Schlussfolgerung, sie habe nicht nachgewiesen, wo
sich der Goldschmuck gerade befinde. Handelt es sich bei dem auf den
Hochzeitsfotos getragenen Schmuck tatsächlich um ihr Eigentum, so kann sie
diesen jederzeit von jedem Dritten herausverlangen. Dass der Ehemann im Besitz
des Goldschmuck sein soll, hat sie aber nicht ansatzweise bewiesen. Und eine
Haftung des Ehemannes für das Verhalten weiterer Familienmitglieder –
beispielsweise seiner eigenen Eltern – ist dem schweizerischen Recht fremd. Die
Berufung gegen Ziffer 9 des Urteils ist unbegründet.  

 

 

8. Die Kosten des Berufungsverfahrens
sind dem Ausgang des Verfahrens entsprechend und angesichts des
familienrechtlichen Charakters des Verfahrens (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO) den
Parteien je hälftig zu auferlegen. Wie bei der Vorinstanz ist beiden Parteien
auch für das obergerichtliche Verfahren die vollumfängliche unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren. Die vom Vertreter der Ehefrau eingereichte
Honorarnote ist angemessen (inkl. Auslagen und MwSt.). Da vom Vertreter des
Ehemannes keine Honorarnote eingereicht wurde, ist dessen Entschädigung nach
pflichtgemässem Ermessen zu schätzen (§ 160 Abs. 1 Gebührentarif, GT, BGS
615.11). Es rechtfertigt sich in diesem Sinne, die Entschädigung auf den
gleichen Betrag wie beim Vertreter des Ehemannes festzusetzen. 

 

Demnach wird erkannt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Berufung wird
Ziffer 2 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 13.
Februar 2019 aufgehoben. 

2.    Der gemeinsame Sohn C.___, geb. [...]
2010, wird unter die alleinige elterliche Sorge der Ehefrau und Mutter
gestellt. 

3.    Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

4.    Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 2’500.00 werden A.___ und B.___ je zur Hälfte
auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn;
vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren,
sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

5.    Die Parteikosten des Berufungsverfahrens
werden wettgeschlagen. Die Entschädigungen der unentgeltlichen Rechtsbeistände
der Parteien werden wie folgt festgesetzt:

-      Rechtsanwalt Yetkin Geçer: CHF 1'691.50

-      Rechtsanwalt Andreas Ehrsam: CHF 1'691.50.

Die Entschädigungen sind
vom Staat zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des
Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der
Lage sind (Art. 123 ZPO).

 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. 

 

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Frey                                                                                  Schaller