# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 873fe060-b38e-50e1-b2ba-f9a29c4d68af
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1986-04-07
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesamt für Justiz, BJ 07.04.1986 JAAC 51.54
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_003_JAAC-51-54--_1986-04-07.pdf

## Full Text

JAAC 51.54

Bundesamt für Justiz, 7. April 1986

Surveillance des assurances. Distinction entre la procédure
d’autorisation, qui fait suite à une demande, et la procédure de
constatation, qui est engagée d’office. Applicabilité de la loi sur la
procédure administrative. Obligation des parties de collaborer et
moyens de contrainte administrative pour assurer l’exécution de cette
obligation. Le choix des mesures à prendre en chaque espèce est laissé à
la décision de l’Office fédéral des assurances privées.

Versicherungsaufsicht. Unterschied zwischen dem
Bewilligungsverfahren, das auf ein Gesuch hin erfolgt, und dem
Feststellungsverfahren, welches von Amtes wegen eingeleitet wird.
Anwendbarkeit des Verwaltungsverfahrensgesetzes. Mitwirkungspflicht
der Parteien und Verwaltungszwangsmittel zur Durchsetzung dieser
Pflicht. Welche Massnahmen zu ergreifen sind, entscheidet das
Bundesamt für Privatversicherung im konkreten Fall.

Sorveglianza delle assicurazioni. Distinzione tra la procedura
d’autorizzazione che fa seguito a una domanda e la procedura
d’accertamento che viene introdotta d’ufficio. Applicabilità della legge
sulla procedura amministrativa. Obbligo delle parti di collaborare e
mezzi di coercizione amministrativa onde assicurare l’esecuzione di
tale obbligo. L’Ufficio federale delle assicurazioni private decide nel
caso concreto quali misure debbano essere prese.

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Dem Bundesamt für Justiz wurden Fragen aus dem Gebiet der
Versicherungsaufsicht und des Verwaltungsverfahrens unterbreitet.
Die Fragen betreffen vorwiegend die Situation, in der das Bundesamt
für Privatversicherungswesen von Amtes wegen feststellen muss, ob
eine Unternehmung für ihre Tätigkeit einer Bewilligung im Sinne
des BG vom 23. Juni 1978 betreffend die Aufsicht über die privaten
Versicherungseinrichtungen (VAG, SR 961.01) bedarf, ohne dass die betreffende
Unternehmung ein Gesuch um Erteilung einer Bewilligung eingereicht hätte.

1. Anwendbares Recht

Auch dann, wenn die Verwaltung lediglich feststellt, ob eine bestimmte
Tätigkeit Privater bewilligungspflichtig ist oder nicht, bewegt sie sich
nicht im rechtsfreien Raum. Sie kann ihre Feststellung überdies nicht
treffen, ohne den betroffenen Privaten im Sinne einer Mitwirkung am
Feststellungsverfahren in Pflicht zu nehmen und ihm andererseits auch die
Rechte einer Partei zu gewähren. Der Unterschied zum Bewilligungsverfahren
besteht im vorliegenden Fall der Versicherungsaufsicht einmal darin,
dass beim Bewilligungsverfahren ein Gesuch einer Unternehmung um
Erteilung der Bewilligung vorliegt, im anderen Fall aber das Verfahren vom
Bundesamt für Privatversicherungswesen von Amtes wegen eingeleitet
wird. Inhaltlich steht beide Male das Problem im Vordergrund, eine
Unternehmung, die Versicherungsgeschäfte im Sinne des VAG tätigt, staatlicher
Aufsicht zu unterstellen und solche Unternehmungen zum Schutze der
Versicherungsnehmer lückenlos durch die staatliche Aufsicht zu erfassen.
Auch die Tätigkeit des Bundesamtes für Privatversicherungswesen ist, soweit
sie sich auf die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes richtet, die
gleiche, ob das Verfahren nun auf die Erteilung einer Bewilligung oder auf
die Feststellung einer Bewilligungspflicht gerichtet ist. In jedem Fall geht es
darum, abzuklären, ob die Erfordernisse erfüllt sind, die eine Unterstellung
unter die staatliche Aufsicht rechtfertigen.

Nach Art. 3 der V vom 11. Februar 1976 über die Abgrenzung der
Versicherungsaufsichtspflicht (SR 961.11) hat das Bundesamt für
Privatversicherungswesen die Befreiung von der Versicherungsaufsichtspflicht
auszusprechen, wenn im Einzelfall nachgewiesen ist, dass kein
Schutzbedürfnis vorliegt. Dieser Entscheid ist in die Form einer anfechtbaren
Verfügung zu kleiden. Gleiches trifft wohl zu, wenn die Unterstellung unter
die Aufsichtspflicht festgestellt wird. Nun findet das Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren Anwendung auf das Verfahren in Verwaltungssachen,
die durch Verfügungen von Bundesverwaltungsbehörden in erster Instanz
oder auf Beschwerde hin zu erledigen sind (Art. 1 Abs. 1 VwVG). Ausnahmen
vom Geltungsbereich werden in den Art. 2 und 3 VwVG aufgezählt, unter
denen sich das Verfahren zur Feststellung der Versicherungsaufsichtspflicht
nicht findet. Somit ist das VwVG auf diese Verfahren integral anwendbar.

Die Bewilligungspflicht ist nach Systematik des VAG Bestandteil der
umfassenden Versicherungsaufsichtspflicht. Sowohl das Verfahren auf
Erteilung einer Bewilligung im Sinne des VAG als auch das Verfahren auf
Feststellung der Bewilligungspflicht bzw. Versicherungsaufsichtspflicht ist
grundsätzlich durch das VwVG geregelt, das in Art. 13 die Mitwirkungspflicht

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der Parteien statuiert. Nun ist aber Art. 13 VwVG auf den Fall zugeschnitten,
in dem eine Partei ein Verfahren durch eigenes Begehren einleitet. Anderseits
verpflichtet Art. 17 Abs. l VAG das Bundesamt für Privatversicherungswesen,
von Amtes wegen tätig zu werden, wenn Indizien dafür vorliegen, dass
eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt wird. Das Bundesamt für
Privatversicherungswesen sollte deshalb denjenigen, der möglicherweise
der Versicherungsaufsicht unterstellt werden sollte, vorerst einmal einladen,
ein Gesuch um eine Bewilligung einzureichen. Tut er dies in der Folge
nicht, so ist das Feststellungsverfahren einzuleiten. In diesem Fall verdient
der vom Verfahren Betroffene aber auch keine Besserstellung als ein
Gesuchsteller und kann in gleicher Weise zur Mitwirkung bei der Feststellung
des Sachverhaltes verpflichtet werden. Allerdings können einer Partei im
Feststellungsverfahren keine weitergehenden Mitwirkungspflichten auferlegt
werden als im Bewilligungsverfahren, soweit nicht das VAG selber andere
Regeln enthält, was (zur Zeit) nicht der Fall ist. Nach Art. 8 VAG hat der
Gesuchsteller, der eine Bewilligung einholen will, eine Anzahl Dokumente
vorzulegen und Angaben zu machen, die der Aufsichtsbehörde einen ersten
Überblick über Art und Umfang des Geschäftsbetriebes geben. Die gleichen
Unterlagen sollten der Aufsichtsbehörde auch zur Verfügung stehen, um
das Bestehen einer Bewilligungspflicht abklären zu können. Deshalb darf
man annehmen, dass Art. 8 VAG entsprechend dem Vorbehalt von Art. 4
VwVG und dem Verweis von Art. 13 Abs. l Bst. c VwVG in diesem Sinne die
verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflichten konkretisiert, und dass das
Bundesamt für Privatversicherungswesen demzufolge befugt ist, im Verfahren
auf Feststellung der Bewilligungspflicht die gleichen Unterlagen einzuholen,
die ihm im Bewilligungsverfahren vorgelegt werden müssten.

2. Verfahrensrechtliche Zwangsmassnahmen

Von der Frage nach dem Schutz gegen eine manifeste Gefährdung der
Rechte Dritter zu unterscheiden ist die Frage nach der Durchsetzung von
verfahrensrechtlichen Pflichten der Parteien.

2.1 Nach Art. 13 VwVG sind die Parteien verpflichtet, an der Feststellung des
Sachverhaltes mitzuwirken. Verweigert eine Partei ihre Mitwirkung, so stellt
sich die Frage, welche Mittel der Verwaltung zu Gebote stehen, die Mitwirkung
zu erzwingen. Der Frage kommt auf dem Gebiet staatlicher Aufsichtstätigkeit
um so mehr Bedeutung zu, als die staatliche Aufsicht in der Regel auch dem
Schutze Dritter gegenüber Gefahren privatwirtschaftlicher Tätigkeit dient, wie
dies auch im Bereich der Versicherungsaufsicht der Fall ist.

Die Verletzung von verfahrensrechtlichen Pflichten wird im geltenden Recht
in der Regel mit einer administrativen Schlechterstellung des Betroffenen
im Verfahren sanktioniert (Nichteintreten auf ein Begehren, Ausschluss
von Beweismitteln, Entscheid aufgrund der Akten, Verlust des Rechtes, ein
Rechtsmittel einzulegen; vgl. Müller Heinrich Andreas, Der Verwaltungszwang,
Diss. Zürich 1975, S. 68, und dort zit. Werke; als Beispiel möge Art. 13 Abs. 2
VwVG dienen). Diese administrativen Rechtsnachteile führen indessen nur
begrenzt zum Ziel.

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Von den in Art. 41 VwVG genannten Zwangsmitteln kommen in diesem
Zusammenhang nur unmittelbarer Zwang oder Bestrafung wegen
Ungehorsams nach Art. 292 StGB in Frage. Die Ersatzvornahme dagegen
kann nur bei vertretbaren Handlungen, das heisst Handlungen, deren
Vornahme durch einen anderen möglich ist, durchgeführt werden. Dies
gilt insbesondere dort, wo der Grund für die persönliche Vornahme in
technischen Umständen liegt, beispielsweise bei Erteilung einer Auskunft
oder Leistung einer Unterschrift (Müller, a.a.O., S. 4; Bendel Felix, Zeitschrift
des bernischen Juristenvereins [ZbJV] 104 1968, S. 288 f.). Eine Bestrafung
aufgrund von Art. 49 VAG kommt nicht in Frage, geht es doch hier darum,
die Erfüllung einer verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflicht zu erzwingen,
die sich - wenn auch durch Normen des VAG konkretisiert - aus dem VwVG
ergibt. Die Verweigerung der Mitwirkung in diesen Verfahren wird von den
Strafbestimmungen des VAG nicht erfasst.

Dagegen bietet die Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB durchaus eine
Möglichkeit, eine Partei zu zwingen ihren verfahrensrechtlichen Pflichten
nachzukommen (vgl. Imboden Max / Rhinow René A., Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, Bd. 1, 5. Aufl., Basel und Stuttgart 1976, Nr. 51).
Selbst eine mehrfache Bestrafung eines Rechtsunterworfenen wegen der
Missachtung einer durch den Hinweis auf Art. 292 StGB «verstärkten»
Verfügung ist möglich, wenn auch gewisse Bedenken dagegen geäussert
wurden (Imboden/Rhinow, a.a.O., Nr. 51 B IV; Müller, a.a.O., S. 78 f.).

Unmittelbarer Zwang würde im konkreten Fall die Beschlagnahme der
relevanten Unterlagen zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes
bedeuten. Dies stellt indessen einen tiefwirkenden Eingriff in die Rechte des
Betroffenen dar. Was im Strafprozessrecht und in Polizeigesetzen durchaus
seine Berechtigung hat, kann in einem Verwaltungsverfahren nicht mehr
unbedingt als verhältnismässig betrachtet werden. Die auf dem Spiele
stehenden öffentlichen Interessen unterscheiden sich doch wesentlich
voneinander. Freilich ist auch auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts
der unmittelbare Zwang als Mittel zur Durchsetzung von Verfügungen
durchaus anerkannt, jedoch geht es dabei stets um die Bekämpfung
der Gefährdung von Menschen oder Sachen oder um die Beseitigung
schwerwiegender Rechtsverletzungen (vgl. Brunner Karl, Schweizerisches
Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung [ZB1] 63, 1962, S. 182 f.).
Deshalb wird der unmittelbare Zwang in der Verwaltungsrechtslehre zum
überwiegenden Teil als ultima ratio bezeichnet, als letztes Mittel, zu dem
der Staat Zuflucht nimmt, wenn wirklich alle anderen Mittel nicht zum
Ziele führen (Fleiner-Gerster Thomas, Grundzüge des allgemeinen und
schweizerischen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1980, S. 284). Bei der
Feststellung der Versicherungsaufsichtspflicht wird sich indessen eine
mögliche Gefährdung von Interessen Versicherter wohl vielfach erst aus
den Abklärungen des Bundesamtes für Privatversicherungswesen ergeben.
Von diesem Zeitpunkt an erscheint es unter Umständen als vertretbar, gegen
die betroffene Unternehmung unmittelbar Zwang anzuwenden, sei es zur
Vollstreckung einer Herausgabeverfügung oder direkt gerichtet gegen die
Tätigkeit der Unternehmung (vgl. nachfolgend Ziff. 2.2).

2.2 Das Prinzip der Verhältnismässigkeit, dem bei der Anwendung von
Zwangsmitteln durch den Staat eine vorrangige Bedeutung zukommt, gebietet,
dass der Zwang sich nach der Gefahr zu richten habe (vgl. Art. 42 VwVG):

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Je grösser die Gefahr, desto unmittelbarer das behördliche Einschreiten.
Dies hat in der Verwaltungsrechtslehre zur Unterscheidung zwischen
sofortigem Zwang und unmittelbarem Zwang geführt (Müller, a.a.O., S. 22;
Bendel, a.a.O., S. 282 f.). Beim sofortigen Zwang fallen Sachverfügung,
Androhung, Festsetzung und Ausführung des Zwanges in einem einzigen
Akt zusammen. Der notstandsähnliche Charakter dieser Art staatlichen
Handelns ergibt sich daraus, dass für ihre Zulässigkeit Gefahr im Verzuge
gefordert wird. Normalerweise aber verfügt die Behörde zunächst durch
Verwaltungsakt und legt damit fest, was für Pflichten der Bürger zu erfüllen
hat. Insbesondere kann die verfügende Behörde, wenn die Zeit drängt, einer
allfälligen Beschwerde in der Verfügung selber die aufschiebende Wirkung
entziehen. Der sofortige Zwang kann sowohl Ersatzvornahme als auch - und
vor allem - unmittelbaren Zwang zum Gegenstand haben (Müller, a.a.O.,
S. 22). In allen anderen Fällen wird entsprechend Abs. 2 von Art. 41 VwVG
das Zwangsmittel vorerst angedroht und eine Frist zur Erfüllung angesetzt.
Ist Gefahr im Verzuge, so kann entsprechend Art. 41 Abs. 3 VwVG auf die
Androhung des Zwangsmittels und die Einräumung einer Erfüllungsfrist
verzichtet werden.

Das VAG braucht nicht zusätzliche Normen über den Verwaltungszwang zu
enthalten. Die Zulässigkeit gewisser Kategorien von Zwangsmassnahmen
ergibt sich bereits aus dem VwVG. Welche Massnahmen dagegen innerhalb
der vom VwVG geregelten Kategorien im konkreten Fall zu ergreifen sind,
darüber zu entscheiden obliegt dem Bundesamt für Privatversicherungswesen.
Wenn Anhaltspunkte für eine manifeste Gefährdung der Interessen von
Versicherungsnehmern vorliegen und ausserdem Gefahr im Verzuge ist, geht
es ja nicht mehr um eine Erzwingung der Herausgabe von Unterlagen, die für
die Feststellung der Aufsichtspflicht von Bedeutung sind. Vielmehr kann in
solchen Fällen durchaus ein Einschreiten gegen die gefährdende Tätigkeit
als solche auf demWege des unmittelbaren oder aber sogar sofortigen
Zwanges geboten sein. Voraussetzung dafür ist, dass das Bundesamt für
Privatversicherungswesen vorerst im Sinne vorsorglicher Massnahmen
auf demWege der Verfügung das Nötige zur Sicherung des bestehenden
Zustandes bzw. zur Verhinderung weiterer Gefährdung von Sachwerten
und Schutzinteressen anordnet (Gebot, Geschäftsunterlagen auszuhändigen
oder an einem bestimmten Ort zu deponieren; Verbot, weitere Geschäfte
zu tätigen, allenfalls befristet auf bestimmte Zeit oder bis zur Erfüllung
bestimmter Auflagen usw.). Werden diese vorsorglichen Massnahmen
vereitelt, darf Verwaltungszwang angewandt werden. Sei es nach vorheriger
Androhung oder aber, wenn Gefahr im Verzuge ist, direkt. Bei der Anordnung
vorsorglicher Massnahmen kann gemäss Art. 55 Abs. 2 VwVG einer allfälligen
Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen werden.

2.3 Letztlich stellt sich in diesem Zusammenhang noch die Frage einer
Veröffentlichung im Sinne von Art. 41 VAG. Die Veröffentlichung gemäss der
zitierten Bestimmung ist als administrative Massnahme zu betrachten, die
nicht eine Verwaltungszwangsmassnahme im engeren Sinne darstellt, welche
der Vollstreckung von Verwaltungsakten dient. Sie ist ein sondergesetzliches
Zwangsmittel, das unabhängig von einem vorausgehenden Verwaltungsakt ist
(Müller, a.a.O., S. 57). Derartige Massnahmen sind grundsätzlich nur aufgrund
einer besonderen gesetzlichen Bestimmung zulässig.

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Art. 41 VAG erfasst nur diejenigen Unternehmungen, die der
Versicherungsaufsicht unterstehen. Die bundesrätliche Botschaft ist in
diesem Punkt sehr kurz abgefasst. Geht es nun darum, eine Massnahme
im Sinne von Art. 41 VAG gegen eine Unternehmung zu ergreifen, der die
Bewilligung aufgrund der gesamten Umstände nicht erteilt werden kann,
so muss sich die verfügende Behörde auf die polizeiliche Generalklausel
abstützen. Das heisst, dass der Schutz des Publikums vor der betroffenen
Unternehmung dringend erforderlich ist, die Interessen und Sachwerte
potentieller Versicherungsnehmer also direkt und unmittelbar gefährdet sind.
Diese Massnahme kommt entsprechend dem Verhältnismässigkeitsprinzip
dann in Frage, wenn ein an die betroffene Unternehmung gerichtetes Verbot,
weitere Geschäfte zu tätigen, offenbar nicht zum Ziele führt oder zum
vornherein damit zu rechnen ist, dass sich die betroffene Unternehmung
nicht daran hält.

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 51.54 - Bundesamt für Justiz, 7. April 1986

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 1987
Année

Anno

Band 51
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Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Bundesamt für Justiz, 7. April 1986
	1. Anwendbares Recht
	2. Verfahrensrechtliche Zwangsmassnahmen