# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 674c6b37-3da9-52dc-872d-763d71a3f852
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-11-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 16.11.2010 AA100094
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA100094_2010-11-16.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 

 
Kass.-Nr. AA100094/U/mum 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch, 

die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter 

Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär 

Jürg-Christian Hürlimann 

Zirkulationsbeschluss vom 16. November 2010 
 

 

in Sachen 

 

W-R,  

g…,  

Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin 

vertreten durch Rechtsanwalt … 
 

gegen 

 

W,  

…,  

Gesuchsgegner und Beschwerdegegner 

vertreten durch Rechtsanwältin … 
 

 

betreffend  

Ablehnung von Ersatzrichterin F im Verfahren FE000000 in Sachen Eheleute 

W-R betreffend Ehescheidung 

 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der Verwaltungskommis-

sion des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Juli 2010 (VV100027/U) 

 

-   2   - 

Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

1. Die Parteien stehen vor dem Bezirksgericht K im Ehescheidungsprozess. Strei-

tig ist unter anderem die Kinderzuteilung. Am 18. Mai 2010 fand in Anwesenheit 

der Parteien und ihrer Rechtsvertreter die Fortsetzung der Hauptverhandlung 

statt. Zu Beginn der Verhandlung erläuterte die prozessleitende Einzelrichterin, 

Ersatzrichterin F, den Ablauf der Verhandlung. Der Rechtsvertreter der Be-

schwerdeführerin wies in seinen Ausführungen unter anderem auf einen neueren 

Bundesgerichtsentscheid hin, dessen Erwägungen auf den vorliegenden Fall an-

gewandt aus seiner Sicht klar für die Zuteilung der beiden Kinder an die Be-

schwerdeführerin sprechen soll. Nachdem die beiden Rechtsvertreter ihre Ausfüh-

rungen beendet hatten, unterbrach die Einzelrichterin die Verhandlung und beriet 

sich mit dem juristischen Sekretär. Im Anschluss daran präsentierte sie ihre Sicht 

der Rechtslage, gemäss welcher die Kinder dem Beschwerdegegner zuzuteilen 

seien. Nach einer erneuten Unterbrechung der Verhandlung verliess die Be-

schwerdeführerin das Gerichtsgebäude. Ein Vergleich konnte in der Folge nicht 

geschlossen werden.  

Mit Eingabe vom 9. Juni 2010 stellte die Beschwerdeführerin ein Ablehnungsbe-

gehren gegen Ersatzrichterin F (OG act. 1), welches vom Bezirksgericht zusam-

men mit einer gewissenhaften Erklärung der abgelehnten Richterin vom 23. Juni 

2010, dass gegen sie keine Ausstandsgründe vorlägen und sie sich nicht befan-

gen fühle (OG act. 3), an die Verwaltungskommission des Obergerichts überwie-

sen wurde. Mit Beschluss vom 22. Juli 2010 wies die Verwaltungskommission das 

Ablehnungsbegehren ab (OG act. 9 = KG act. 2). 

2. Mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Beschwerdeführerin, der ge-

nannte Beschluss sei aufzuheben und es sei die Sache zu neuem Entscheid an 

die Verwaltungskommission zurückzuweisen. Eventuell habe das Kassationsge-

richt einen neuen Entscheid in der Sache selbst zu fällen und das Ablehnungsbe-

gehren gutzuheissen (KG act. 1 S. 2). 

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Der Präsident des Kassationsgerichts verlieh der Nichtigkeitsbeschwerde mit Ver-

fügung vom 30. August 2010 aufschiebende Wirkung (KG act. 7). Der Beschwer-

degegner und die Verwaltungskommission verzichten auf eine Beschwerdeant-

wort bzw. Vernehmlassung (KG act. 9 und 10). 

II. 

1. Das Beschwerdeverfahren stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem 

Sachrichter dar. Zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid auf Grund des bei 

der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne 

von § 281 ZPO leidet. Daher sind neue tatsächliche Behauptungen, Einreden, 

Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes be-

zwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im Be-

schwerdeverfahren nicht zulässig. Gemäss § 290 ZPO werden lediglich die gel-

tend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft (vgl. Guldener, Die Nichtigkeitsbe-

schwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67; von Re-

chenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcheri-

schem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommen-

tar zur zürcherischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 f. zu § 288 ZPO mit Hin-

weisen; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, 

Zürich 1999, S. 56 f., 72 f.). Aus der genannten Natur des Beschwerdeverfahrens 

folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid 

auseinandersetzen und den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerde-

schrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3 ZPO). 

Über weite Strecken begründet die Beschwerdeführerin ihr Ablehnungsbegehren 

erneut und nimmt nur am Rand bzw. indirekt Bezug auf die konkreten Erwägun-

gen der Verwaltungskommission. Soweit die Beschwerdebegründung den Cha-

rakter der Wiederholung, Ergänzung oder Neuformulierung der ursprünglichen 

Begründung des Ablehnungsbegehrens aufweist, ist auf sie nicht weiter einzuge-

hen. 

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2. Die Tragweite von Art. 6 Ziff. 1 EMRK geht nicht über den in Art. 30 Abs. 1 BV 

geregelten Anspruch auf einen verfassungsmässigen Richter hinaus (BGE 128 I 

288 E. 2.2, mit Hinweisen; J.P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, 

Bern 1999, S. 574/75). Aus diesen beiden Bestimmungen, die ihrerseits nicht 

über die Regelung der §§ 95 ff. GVG hinausgehen, ergeben sich gewisse Mini-

malanforderungen an das kantonale Verfahrensrecht wie insbesondere der An-

spruch auf Beurteilung durch einen unabhängigen und unparteiischen Richter. Im 

übrigen verweist das Bundesgericht auf die Anwendbarkeit des kantonalen Pro-

zessrechts (BGE 129 V 335 E. 1.3.2, mit Hinweisen). 

Nach § 96 Ziff. 4 GVG kann ein Justizbeamter abgelehnt werden, wenn Umstän-

de vorliegen, die ihn als befangen erscheinen lassen. Sowohl nach der zürcheri-

schen wie auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss der Richter 

Gewähr für eine unabhängige und unparteiische Beurteilung der Streitsache bie-

ten. Für eine erfolgreiche Ablehnung ist aber nicht vorausgesetzt, dass der Rich-

ter in einer Angelegenheit tatsächlich befangen und nicht zu einem unparteiischen 

Urteil fähig ist. Es genügt, wenn aufgrund gewisser Umstände der Anschein einer 

– wenn auch tatsächlich nicht vorhandenen – Voreingenommenheit erweckt wird. 

Dabei ist allerdings nicht das subjektive Empfinden einer Partei massgebend; 

vielmehr muss das Misstrauen als objektiv begründet erscheinen (BGE 126 I 73 

E. 3a, 169 E. 2a; ZR 86 Nr. 42 mit Hinweisen; Hauser/Schweri, Kommentar zum 

zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 31 zu § 96). Konkret 

kann sich der Anschein der Befangenheit daraus ergeben, dass der Abgelehnte 

unsachliche oder sachfremde Motive in die Behandlung und Entscheidung des 

Falles einfliessen lässt (ZR 87 Nr. 33, 86 Nr. 42 mit Hinweisen). 

3. a) Die Verwaltungskommission hält dafür, zur Begründung eines Ablehnungs-

begehrens untauglich seien vom Richter gemachte Äusserungen im Rahmen sei-

ner Bemühungen um eine vergleichsweise Erledigung des Rechtsstreits, und 

zwar auch dann, wenn diese Meinungskundgabe einseitig zugunsten bzw. zulas-

ten einer Partei ausfalle. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung habe der 

Richter im Verfahren sein subjektives Empfinden wohl zurückhaltend zu äussern, 

doch gäbe es im Zivilprozess Situationen, in denen der Richter seine vorläufige 

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Auffassung über den Streitgegenstand kundtun dürfe. Insbesondere Vergleichs-

gespräche führten erfahrungsgemäss nur dann zu tragfähigen Lösungen, wenn 

der Richter zwar vorläufig, aber offen zum Streitgegenstand und zu den Prozess-

aussichten Stellung nehme. Je früher im Prozess eine solche richterliche Stel-

lungnahme gemacht werde, desto offenkundiger sei, dass es sich dabei um eine 

bloss vorläufige Meinungsäusserung handle, mithin Änderungen je nach dem wei-

teren Prozessverlauf möglich blieben (KG act. 2 S. 5 Erw. III/3). 

Die Beschwerdeführerin hält dafür, aus der letztgenannten, zutreffenden Feststel-

lung ergebe sich umgekehrt, je später die richterliche Stellungnahme im Prozess 

erfolge, desto weniger werde sich der Richter von seiner allmählich gereiften Mei-

nung „über den Stand der Dinge“ abbringen lassen. Diese Meinung festige sich 

zunehmend und im Gleichschritt mit der Prozessdauer. Sie werde am Ende des 

Verfahrens definitiv sein, dann nämlich, wenn der Prozessstoff vollständig auf 

seinem Pult liege. Dies sei hier der Fall. Die Einzelrichterin habe erst nach prak-

tisch vollständigem Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens und nur noch vor 

der als nächstem prozessualen Schritt angekündigten Urteilseröffnung ihre, wie 

sie [in der gewissenhaften Erklärung, OG act. 3] schreibe, „vorläufige Sicht der 

Rechtslage“ den Parteien kundgetan, wobei gleich danach nur noch Vergleichs-

gespräche hätten geführt werden sollen. In diesem Prozessstadium sei die be-

hauptete „vorläufige Sicht der Prozesslage“ in Tat und Wahrheit die definitive 

Sicht der Rechtslage. Wenn gar noch hinzukomme, dass die Richterin nicht im 

Kollegium, sondern allein entscheide, könne im Ernst nicht angenommen werden, 

sie werde bis zum einzig noch formell zu eröffnenden Urteil noch andern Sinnes 

werden (KG act. 1 S. 3 f. Ziffern 3 und 4). 

b) Es dürfte zutreffen, dass die Einzelrichterin infolge der bereits längeren Pro-

zessdauer und damit verbunden vertieften Befassung mit dem vorliegenden 

Rechtsstreit über eine gefestigte Rechtsansicht verfügte, als sie diese den Partei-

en präsentierte. Immerhin gab die Bekanntgabe der Rechtsansicht den Parteien 

die Möglichkeit, darauf zu reagieren, bevor das Urteil in der Sache fällt, so dass 

die Umschreibung „vorläufige Sicht der Rechtslage“ durch die Einzelrichterin zu-

treffen dürfte. Selbst wenn es schwer sein mag, die Einzelrichterin in diesem spä-

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ten Verfahrensstadium noch von einer grundsätzlich anderen Rechtsansicht zu 

überzeugen, begründet dies keine Befangenheit.  

Die Richterin war nicht verpflichtet, eine Vergleichsverhandlung durchzuführen. 

Sie hätte auch direkt zur Urteilsfällung schreiten können. Eine Vergleichsverhand-

lung kann gerade in einem Familienrechtsstreit, der typischerweise von Emotio-

nen geprägt ist bzw. solche auslöst, auch in einem späten Verfahrensstadium 

Sinn machen, besteht doch die Möglichkeit, sofern sich die Parteien darauf ein-

lassen, den zu erwartenden Entscheid im Hauptstreitpunkt (hier Kinderzuteilung) 

verständlich zu machen, auf Enttäuschungen direkt zu reagieren, allenfalls über 

die sich aus dem grundlegenden Entscheid ergebenden Nebenfolgen eine Eini-

gung zu finden und vielleicht dadurch gar eine alle Beteiligten belastende Verlän-

gerung des Rechtsstreits (mögliches Rechtsmittelverfahren) zu vermeiden. Hinter 

solchen „Zwecksmässigkeitsüberlegungen“, so die Beschwerdeführerin (KG act. 1 

S. 4 Ziffer 5), ist nicht ohne weiteres die Hoffnung zu sehen „die Parteien … doch 

noch gefügig zu machen.“ Die Bekanntgabe der Rechtsansicht dient auch nicht, 

wie es die Beschwerdeführerin ausdrückt, „… zu drohen, wie das kommende Ur-

teil ausfallen werde, es sei denn, die Parteien würden sich angesichts dessen, 

das sie nun wissen, was es geschlagen hat, sozusagen in allerletzter Minute doch 

noch zu einem Vergleich bequemen“. Auch nach Bekanntgabe der Rechtsansicht 

durch die Richterin stand es der Beschwerdeführerin frei, diese Ansicht nicht zu 

akzeptieren, ein Urteil abzuwarten und wenn dieses nicht wunschgemäss ausfal-

len sollte, Berufung einzulegen und damit letztlich den Entscheid in die Hand an-

derer Richter zu legen. Dies dürfte die Beschwerdeführerin entweder gewusst ha-

ben oder sie hätte dies von ihrem routinierten Rechtsvertreter erfahren. Allein 

dass die Einzelrichterin den Parteien im Hinblick auf Vergleichsgespräche ihre 

Rechtsansicht vortrug und diese Rechtsansicht nicht der von der Beschwerdefüh-

rerin erhofften entsprach, begründete und offenbarte keine Voreingenommenheit.  

4. a) Die Verwaltungskommission hält fest, der Rechtsvertreter der Beschwerde-

führerin habe gegen das von der Einzelrichterin offen kommunizierte Vorgehen 

nicht remonstriert. Wenn die Beschwerdeführerin nunmehr im Nachhinein das an-

gekündigte und unwidersprochen gebliebene Vorgehen der Einzelrichterin als un-

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zulässiges und auf Vorbefasstheit schliessendes Verhalten rüge, erscheine diese 

Argumentation als rechtsmissbräuchlich (KG act. 2 S. 8 unten). 

Die Beschwerdeführerin rügt diese Feststellung als willkürlich, als ob je einmal ein 

Anwalt in welchem Prozess auch immer dagegen remonstriert hätte, geschweige 

denn dies hätte tun müssen. So etwas müsste einem überhaupt erst einmal in 

den Sinn kommen. Kaum eine Partei werde den Richter grundsätzlich und zum 

vornherein daran hindern wollen, bekanntzugeben, wie er die Sache betrachte, im 

Gegenteil (KG act. 1 S. 4 f. Ziff. 6). 

b) Dieses Vorbringen der Beschwerdeführerin ändert nichts an der Tatsache, 

dass die Beschwerdeführerin im Wissen darum, dass der Prozess bereits weit  

vorangeschritten war, dass mit einer baldigen Urteilsfällung zu rechnen war und 

dass es die Einzelrichterin sein wird, welche allein und nicht als Teil eines Kolle-

giums, in welchem sie allenfalls in die Minderheit versetzt werden könnte, dieses 

Urteil wird zu fällen haben, sich nicht gegen die Durchführung einer Vergleichs-

verhandlung nach Bekanntgabe der vorläufigen Sicht der Rechtslage durch die 

Einzelrichterin aussprach, also sich oppositionslos auf das vorangekündigte Vor-

gehen der Richterin einliess. Mit dem Obergericht ist davon auszugehen, dass die 

Beschwerdeführerin eine Befangenheit der Richterin deshalb geltend macht, weil 

diese eine ihr nicht genehme Sicht der Dinge präsentierte (KG act. 2 S. 8 f.). Ein 

solches Vorgehen verstösst gegen Treu und Glauben (André E. Lebrecht, Der 

Ausstand von Justizbeamten nach zürcherischem Prozessrecht, SJZ 86 (1990), 

S. 301 rechte Spalte). Die gerügte Erwägung ist demnach nicht zu beanstanden. 

5. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet 

und ist sie abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Damit fällt die ihr 

verliehene aufschiebende Wirkung dahin. 

III. 

Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Kassationsverfah-

rens zu tragen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Mangels erheblicher Umtriebe ist dem Be-

schwerdegegner keine Prozessentschädigung zuzusprechen. 

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Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid über 

ein Ausstandsbegehren. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen 

gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zulässig (Art. 92 Abs. 1 BGG). 

 

Das Gericht beschliesst: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung. 

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 

1'000.--. 

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt. 

4. Dem Beschwerdegegner wird für das Kassationsverfahren keine Prozess-

entschädigung zugesprochen. 

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG 

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Verwaltungskommission des 

Obergerichts des Kantons Zürich und das Bezirksgericht K (Einzelrichterin), 

je gegen Empfangsschein. 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Der juristische Sekretär: 

 
 

	Zirkulationsbeschluss vom 16. November 2010
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: