# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e1e051e2-40a4-53e9-9fdf-2c0e2ba01497
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-07-05
**Language:** de
**Title:** Ausnahmebewilligung. Voraussetzungen. Aufhebung der Baubewilligung.
**Docket/Reference:** BRGE II Nr. 0101/2016
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/entscheidauszug_aus_brge_ii_nr._0101-2016_vom_5._juli_2016.pdf

## Full Text

Baurekursgericht 
des Kantons Zürich 
2. Abteilung 

G.-Nr. 
BRGE II Nr. 

R2.2016.00017 
0101/2016 

Entscheid vom 5. Juli 2016 

Mitwirkende 

Abteilungspräsident Peter Rütimann, Baurichter Adrian Bergmann, Baurich-
ter Emil Seliner, Gerichtsschreiber Roland Blaser     

in Sachen 

Rekurrierende 

M. und I. T., [….]  

gegen 

Rekursgegner 

1.  Gemeinderat X, [….]  
2.  H. S., [….]  

betreffend 

Gemeinderatsbewilligung  vom  11.  Januar  2016;  Baubewilligung  für  Mehr-
familienhaus 
_______________________________________________________ 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
hat sich ergeben: 

A.  

Mit  Beschluss  vom  11. Januar  2016  bewilligte  der  Gemeinderat  H.  S.  die 

Erstellung eines Mehrfamilienhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1319 in 

X.  Zusammen  mit  der  kommunalen  Baubewilligung  wurde  die  Verfügung 

Nr. BVV 15-1048 der Baudirektion Kanton Zürich vom 22. Oktober 2015 er-

öffnet  (u.a.  Ausnahmebewilligungen  für  die  Unterschreitung  des  Waldab-

stands  und  [lediglich  partiell  bewilligt]  für  Terrainveränderungen  in  der  an-

grenzenden Landwirtschaftszone; act. 12.14). 

B.  

Dagegen rekurrierten M. und I. T. mit gemeinsamer Eingabe vom 2. Febru-

ar  2016  binnen  gesetzlicher  Frist  beim  Baurekursgericht  des  Kantons  Zü-
rich und beantragten: 

"1.  Das Bauvorhaben sei zu verweigern. 
 2.  Es sei ein Kommissionsaugenschein durchzuführen." 

C.  

Mit Verfügung vom 5. Februar 2016 wurde der Eingang des Rekurses vor-

gemerkt, diesem die aufschiebende Wirkung zuerkannt und das Vernehm-

lassungsverfahren eröffnet.  

D. 

In ihrer Eingabe vom 29. März 2016 stellten die Rekurrierenden dem Bau-
rekursgericht zusätzliche Planunterlagen zu. 

E.  

In ihrer Rekursantwort vom 4. April 2016 beantragte die Vorinstanz im We-

sentlichen die Abweisung des Rekurses sowie die Durchführung eines Au-

genscheins.  Der  private  Rekursgegner  liess  sich  nicht  vernehmen.  In  der 

Folge gingen weder eine Replik noch eine Duplik ein. 

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F. 

Auf  die  Vorbringen  der  Parteien  wird,  soweit  entscheidrelevant,  in  den 

nachstehenden Erwägungen Bezug genommen. 

Es kommt in Betracht: 

1. 

Die  Rekurrierenden  sind  Eigentümer der  direkt  an  das  Baugrundstück  an-

grenzenden  Wohnliegenschaft  B.-Weg  12,  womit  sie  von  der  angefochte-

nen Baubewilligung mehr als irgendwelche Dritte oder die Allgemeinheit in 

ihren  eigenen  Interessen  betroffen  sowie  aufgrund  ihrer  Rügen  gemäss 

§ 338a des Planungs- und Baugesetzes (PBG) rechtsmittellegitimiert sind. 

2. 

Es wird die Durchführung eines Augenscheins beantragt (vgl. § 7 des Ver-

waltungsrechtspflegegesetzes  [VRG]).  Das  Baurekursgericht  hat  unbese-

hen von Parteianträgen nur dann einen Augenschein durchzuführen, wenn 

die Verhältnisse vor Ort zwar entscheidrelevant, auf Grund der Akten aber 

noch unklar sind. Im vorliegenden Fall ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, 

weshalb kein Augenschein durchzuführen war. 

3.  

Streitgegenstand  ist  eine  Baubewilligung  für ein  Mehrfamilienhaus mit  vier 

Wohnungen  samt  Tiefgarage  in  der  Wohnzone  am  B.-Weg,  wo  gemäss 

Art. 29  Abs. 1  der  Bau-  und  Zonenordnung  der  Gemeinde  X  vom 

11. September  2012  (BZO)  eine  Höhenbeschränkung  gilt.  Das  Baugrund-
stück  Kat.-Nr.  1319  mit  einer  Fläche  von  1'013  m2  (vgl.  GIS-Browser  ZH; 
http://maps.zh.ch; Detailangaben amtliche Vermessung) liegt in der Wohn-

zone W1/20  unterhalb  des  Aussichtspunktes  Y  unmittelbar  an  der  Grenze 

zur Landwirtschaftszone. 

Im Baugesuchsformular wird fälschlicherweise von einer Grundstücksfläche 
von  1'113  m2  ausgegangen  (act. 12.1,  S. 1). Ob  aufgrund  dieser unzutref-
fenden  Flächenangabe  die  in  dieser  Zone  maximal  zulässige  Ausnützung 

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von 20 % beim strittigen Vorhaben überschritten wird, musste im vorliegen-

den  Rechtsmittelverfahren  nicht  überprüft  werden,  weil  die  angefochtene 

Baubewilligung aus anderen Gründen aufzuheben ist.  

4.1.  

Die  Rekurrierenden  rügen  neben  zahlreichen  weiteren  Einwänden,  das 

strittige  Bauvorhaben  überschreite  die  festgelegte  Höhenbeschränkung 

ganz  erheblich.  Bei einer  Realisierung  des  Mehrfamilienhauses  würde  der 

Blick  auf  das  Dorf  vom  geschützten  Aussichtspunkt  Y  aus  massiv  einge-

schränkt. Es sei unbegreiflich und rechtswidrig, dass die kommunale Bau-

behörde  für  eine  solche  Höhenüberschreitung  eine  Ausnahmebewilligung 

erteilt habe. Auch im Übrigen sei in der angefochtenen Baubewilligung mit 

weiteren Ausnahmebewilligungen nicht gegeizt worden.  

4.2.  

Die  Vorinstanz  hält  dazu  im  Wesentlichen  fest,  für  die  unbestrittenermas-

sen nicht eingehaltene Höhenbeschränkung sei zu Recht eine Ausnahme-

bewilligung  gestützt  auf  §  220  PBG  erteilt  worden.  Es  lägen  besondere 

Verhältnisse im Sinne dieser Bestimmung vor. Das geplante Mehrfamilien-

haus  beeinträchtige  die  Sicht  auf  den  Dorfkern  von  X  nur  unwesentlich. 

Einzig die freie Sicht auf die Kirche würde etwas eingeschränkt. Die Durch-

setzung  der  Höhenbeschränkungsvorschrift  im  Bereich  der  Bauparzelle, 

welche überdies am Rande der Bauzone liege,  wäre absolut unverhältnis-

mässig.  Zudem  seien  aufgrund  der  topografischen  Lage  die  besonderen 

Verhältnisse  auf  dem Baugrundstück  ohne  weiteres  gegeben.  Schliesslich 

seien  bereits  für  andere  Gebäude  entlang  des  B.-Wegs  entsprechende 

Ausnahmebewilligungen erteilt worden. 

5.1.  

Unter dem Titel "Aussichtsschutz" hält Art. 28 Abs. 1 BZO folgendes fest: 

"In  der  Wohnzone  W1/20  am  Y  dürfen  keine  Bauteile  die  Höhe 
455.00 m.ü.M. überschreiten. Dasselbe gilt für Hochstämmer-Alleen." 

Mit  diesem  – im  Übrigen  seit  längerer  Zeit  in  dieser  Form  bestehenden – 
Aussichtsschutz  soll  die  uneingeschränkte  Sicht  vom  Moränenhügel  Y, 
welcher  inmitten  des Siedlungsgebiets  von  X  liegt  und  wo  eine  Aussichts-

plattform  besteht,  auf  den  überkommunal  geschützten  Ortskern  (Schloss 

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mit  zahlreichen  Nebengebäuden,  evangelisch-reformierte  Kirche  mit  Pfarr-

haus und weitere Gebäude; vgl. GIS-Browser Kanton Zürich: Karte Inventar 

archäologische  Zonen  und  Denkmalschutzobjekte)  möglichst  ungeschmä-

lert erhalten werden.  

5.2. 

Das Flachdach des strittigen Bauvorhabens liegt auf seiner ganzen Länge 

(max. 20 m) unbestrittenermassen auf einer Höhenkote von 456.17 m ü.M., 

die  Photovoltaik-Anlage  (welche  die  Dachfläche  mehrheitlich  beansprucht) 

auf  einer  Höhenkote  von  456.40  m  ü.M.  sowie  die  Liftaufbaute  auf  einer 

Höhenkote  von  456.60  m  ü.M.  (vgl.  act.  12.6  und  12.8;  Baugesuchsplä-

ne 1:100). Daraus resultiert eine deutliche Überschreitung der zonenspezi-

fischen  Höhenbeschränkung  von  zwischen  1,17  m  und  1,60  m,  wofür  die 

Vorinstanz die strittigen Ausnahmebewilligungen erteilt hat. 

5.3. 

Gemäss § 220 PBG ist von Bauvorschriften im Einzelfall zu befreien, wenn 

besondere  Verhältnisse  vorliegen,  bei  denen  die  Durchsetzung  der  Vor-

schriften  unverhältnismässig  erscheint  (Abs. 1).  Ausnahmebewilligungen 

dürfen nicht gegen den Sinn und Zweck der Vorschrift verstossen, von der 

sie befreien, und auch sonst keine öffentlichen Interessen verletzen, es sei 

denn, es würde die Erfüllung einer dem Gemeinwesen gesetzlich obliegen-

den Aufgabe verunmöglicht oder übermässig erschwert (Abs. 2). Ein Nach-

bar  darf  durch  Ausnahmebewilligungen  von  Vorschriften,  die  auch  ihn 

schützen, nicht unzumutbar benachteiligt werden; Ausnahmebewilligungen 

dürfen jedoch nicht von der Zustimmung des Nachbarn abhängig  gemacht 

werden (Abs. 3).  

Die Erteilung eines Dispenses setzt das Vorliegen "besonderer Verhältnis-

se" voraus. Darunter sind Situationen zu verstehen, die wesentlich von den 

tatsächlichen Verhältnissen abweichen,  welcher der Gesetzgeber im Auge 

gehabt hat. Es handelt sich um Sachverhalte, die der Gesetzgeber bei rich-

tiger  Voraussicht  anders  normiert  hätte,  sodass  ihnen  die  Allgemeinord-

nung nicht mehr gerecht zu  werden vermag. Besondere Verhältnisse kön-

nen etwa in der Topographie, Form oder Lage des Baugrundstückes liegen.  

Lassen sich die Überlegungen, die für die Begründung einer Ausnahmebe-
willigung  angeführt  werden,  für  eine  Vielzahl  von  Fällen  anstellen,  so  be-

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steht  keine  Ausnahmesituation.  Entsprechende  Dispense  zielen  auf  eine 

Änderung der gesetzlichen Ordnung ab und sind folglich unzulässig.  

Keinen Ausnahmegrund bildet in der Regel der Umstand, dass die aus der 

Allgemeinordnung  folgende  Ablehnung  der  Baubewilligung  für  den  Ge-

suchsteller Härten, Unbilligkeiten oder auch nur Unzulänglichkeiten mit sich 

bringt. Persönliche Verhältnisse und Anliegen vermögen regelmässig keine 

Dispenssituation zu begründen. Schliesslich darf selbst beim Vorliegen be-

sonderer  Verhältnisse  keine  Ausnahmebewilligung  erteilt  werden,  wenn 

negative  Dispensvoraussetzungen  im  Sinne  von  §  220  Abs.  2  und  3  PBG 

vorhanden sind.  

5.4. 

Entgegen  der  vorinstanzlichen  Auffassung  liegen  hier  keine  besonderen 
Verhältnisse  im  erläuterten  Sinne  vor, welche  eine  – zudem  noch sehr er-
hebliche –  Abweichung  von  der  klar  definierten  Höhenbeschränkung  in 
Art. 28 Abs. 1 BZO rechtfertigen würde. Die genannte Bestimmung umfasst 

ausnahmslos die gesamte Wohnzone W1/20 am  Y, ungeachtet ihrer dorti-

gen Lage und Topografie. Das gemeinderätliche Argument, das Baugrund-

stück schliesse diese Zone am nördlichen Rand ab und habe deshalb eine 

periphere Lage, ist somit als Dispensargument völlig bedeutungslos.  

Irrelevant  für die  Erteilung  einer  Ausnahmebewilligung  ist  im Weiteren  der 

Standpunkt des Gemeinderates, das strittige Projekt schränke die Sicht auf 

die  Kirche  im  geschützten  Dorfkern  nur  leicht  ein,  weshalb  der  Aussichts-

schutz hier nicht so beachtlich sei. Die Ausnahmegründe müssen stets pro-

jektseitig  an  die  besondere  Situation  auf  dem  Baugrundstück  selbst  an-

knüpfen und dürfen zudem nicht dazu führen, dass Vorschriften bloss aus 

Gründen  der  Optimierung  des  Bauvorhabens  nicht  eingehalten  werden 

müssen. Ist eine Regelung, von  welcher befreit werden soll, aus Sicht der 

kommunalen Behörde  nicht  mehr adäquat bzw.  überholt, müsste diese  im 

Rahmen einer Revision der Bau- und Zonenordnung geändert bzw. aufge-

hoben  werden.  Damit  ist  der  Einwand  des  Gemeinderates,  er  habe  in  der 

Vergangenheit bereits für andere Bauvorhaben am  B.-Weg entsprechende 

Ausnahmebewilligungen  erteilt,  kein  stichhaltiger,  rechtskonformer  Grund 
für den  strittigen  Dispens.  In dieser  – im  Übrigen  von  der Vorinstanz  nicht 
belegten –  Ausnahmepraxis  wäre  vielmehr  eine  rechtswidrige  Umgehung 
der  gesetzlichen  Ordnung  zu  erblicken,  die  als  solche  offensichtlich  keine 

Grundlage für eine weitere Dispenserteilung bildete. 

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Weder die Hanglage, die Grundstücksform noch andere örtliche Parameter 

sprechen  dagegen,  dass  die  streitbetroffene  Parzelle  Kat.-Nr. 1319  wei-

testgehend problemlos auch ohne die angefochtene Ausnahmebewilligung 

zonenkonform  mit  einem  Wohngebäude  überbaut  werden  kann.  Wie  er-

wähnt  ist  es  nicht  Sinn  und  Zweck  einer  Ausnahmebewilligung,  der  Bau-

herrschaft  eine  möglichst  grosse  bauliche  Ausnützung  oder  andere  Über-

bauungsvorteile im Vergleich zur Regelbauordnung zu verschaffen.  

5.5. 

Zusammenfassend sind vorliegend nicht einmal ansatzweise objektive Dis-

pensgründe  zu  erkennen,  weshalb  die  strittige  Ausnahmebewilligung  als 

rechtswidrig aufzuheben ist. 

6.1. 

Können inhaltliche oder formale Mängel des Bauvorhabens ohne besonde-

re  Schwierigkeiten  behoben  werden  oder  sind  zur  Schaffung  oder  Erhal-

tung des rechtmässigen Zustands Anordnungen nötig, so sind mit der Be-

willigung die gebotenen Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen, Be-

fristungen) zu verknüpfen (§ 321 Abs. 1 PBG). 

Mit  Nebenbestimmungen  darf  von  vornherein  nur  Mängeln  begegnet  wer-

den,  die  "ohne  besondere  Schwierigkeiten"  behoben  werden  können.  Er-

fordert  demgegenüber  die  Behebung  von  Mängeln  eine  konzeptionelle 

Überarbeitung  des  Bauprojektes,  darf  keine  mit  Nebenbestimmungen  ver-

knüpfte  Baubewilligung  erteilt  werden.  Diesfalls  ist  vielmehr  eine  Bauver-

weigerung  auszusprechen  und  hat  die  Bauherrschaft  ein  überarbeitetes 

Baugesuch  einzureichen.  Nur  so  ist  die  nötige  Klarheit  im  baurechtlichen 

Verfahren gewährleistet, was nicht zuletzt auch im Interesse der Nachbarn 

zu verlangen ist. Im Übrigen kann mit Nebenbestimmungen auch Mängeln 

begegnet werden, welche die Grundanforderungen an Bauten und Anlagen 

im Sinne der §§ 233 ff. PBG beschlagen (RB 1997 Nr. 78).  

6.2. 

Vorliegend ist klar, dass aufgrund der Topografie des Baugrundstücks und 

der Umgebung (erhebliche Hanglage) das strittige Bauvorhaben unter Bei-

behaltung der vorgesehenen Gebäudehöhe und Kubatur nicht ohne weite-
res auf ein zonenkonformes, d.h. die Höhenbeschränkung respektierendes 

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Mass  abgesenkt  werden  kann,  entspricht  doch  die  Höhenüberschreitung 

etwa einer halben Geschosshöhe. Damit wird eine substantielle Umprojek-

tierung unumgänglich sein, weshalb eine nebenbestimmungsweise Bewilli-

gungserteilung im Sinne von § 321 Abs. 1 PBG nicht in Frage kommt.  

7. 

Nachdem sich aus dem Gesagten ergibt, dass eine grundlegende Neupro-

jektierung zwingend erforderlich ist, sind die übrigen strittigen Aspekte des 

Bauvorhabens  im  vorliegenden  Rechtsmittelverfahren  nicht  zu  beurteilen; 

es ist offen, ob diese auch bei einem neuen Projekt noch streitig sein wer-

den. 

8. 

Der  Rekurs  ist  demnach  gutzuheissen.  Die  angefochtene  Baubewilligung 

vom 11. Januar 2016 ist aufzuheben. 

[….] 

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