# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9d9c786a-bf60-5b33-80d7-88ae1c6204f8
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-06-25
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 25.06.2010 D-2912/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_D-2912-2007_2010-06-25.pdf

## Full Text

Abtei lung IV
D-2912/2007
law/mam/cvv
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 5 .  J u n i  2 0 1 0

Richter Walter Lang (Vorsitz),
Richter Martin Zoller, Richter Robert Galliker;
Gerichtsschreiber Martin Maeder.

A.___________, geboren (...),
Kosovo,
vertreten durch lic. iur. Michael Guidon, 
Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not, (...)
Beschwerdeführer,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Vollzug der Wegweisung (Beschwerde gegen 
Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des BFM vom 
23. März 2007 / N (...).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

D-2912/2007

Sachverhalt:

A.  
A.a Der  Beschwerdeführer  suchte  am 16.  November  2005  um Asyl 
nach, nachdem er eigenen Angaben zufolge am 10. Oktober 2005 auf 
illegalem Weg in die Schweiz gelangt war.

A.a.a Anlässlich der Vorsprache im Empfangszentrum in Vallorbe wies 
sich  der  Beschwerdeführer  mit  einer  am  25.  Mai  2001  in  Prishtina 
ausgestellten  Identitätskarte  der  UNMIK  (Interimsverwaltungsmission 
der Vereinten Nationen im Kosovo) aus. Bei der Erhebung seiner Per-
sonalien gab er an, er sei  albanischer Ethnie, stamme aus Prishtina 
und habe seit  seinem dritten  Lebensjahr  in  B.__________ (serbisch 
C.___________, Kosovo) bei seiner Stiefmutter gelebt.

A.a.b Zur Begründung seines Asylgesuchs machte der Beschwerde-
führer  im  Wesentlichen  geltend,  eine  ihm  unbekannte  bewaffnete 
Gruppierung habe ihn zum Beitritt und zur Entrichtung seiner gesam-
ten Ersparnisse zu zwingen versucht. Erstmals am 20. Juli 2005 und 
wiederum am 10. August  2005 seien Fremde an seiner  Haustür  er-
schienen und hätten ihm eine Frist von 20 beziehungsweise 10 Tagen 
gesetzt, um sich ihrer Gruppierung anzuschliessen. Die dritte Begeg-
nung habe darin bestanden, dass die Leute in sein Haus eingedrun-
gen seien und ihm gegenüber den 20. August 2005 als Ultimatum für 
einen Beitritt bezeichnet hätten. Bevor das Ultimatum abgelaufen sei, 
habe er sich bei seiner Tante in Prishtina in Sicherheit gebracht. Von 
dort habe er sich am 28. August 2005 zu seiner leiblichen Mutter bege-
ben, welche ebenfalls in Prishtina lebe. Am 3. September 2005 sei er 
alleine mit dem Bus von Prishtina nach Sarajevo gefahren. Dort habe 
er sich Schleppern anvertraut,  die ihn über Kroatien,  Slowenien und 
Italien in die Schweiz geschleust hätten. Er sei gesundheitlich ange-
schlagen und leide unter geschwollenen Fussgelenken, die ihn beim 
Gehen stark behinderten, habe auch Schmerzen an der rechten Seite 
des Brustkorbes und verliere gelegentlich das Bewusstsein.

A.a.c Mit Zwischenverfügung vom 21. Februar 2006 forderte das BFM 
den Beschwerdeführer auf,  bis zum 3. März 2006 einen Bericht  des 
ihn behandelnden Spezialarztes unter Verwendung des dafür geschaf-
fenen amtlichen Formulars sowie eine Erklärung über die Entbindung 
des Arztes von der Schweigepflicht einzureichen.

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A.a.d Am 2. März 2006 reichte der Beschwerdeführer einen am nämli-
chen Tag auf der Basis des BFM-Formulars erstellten Bericht des kon-
sultierten  Spezialarztes  (Rheumatologie  FMH)  und  einen  Untersu-
chungsbericht desselben Spezialarztes vom 17. Februar 2006 zuhan-
den seines Hausarztes (Facharzt FMH für Innere Medizin) zu den Ak-
ten.

A.b Mit Verfügung vom 28. März 2006 stellte das BFM fest,  der Be-
schwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, und lehnte das 
Asylgesuch  ab.  Gleichzeitig  verfügte  es  die  Wegweisung  aus  der 
Schweiz  und  ordnete  den  Vollzug  der  Wegweisung  an. Zur  Begrün-
dung der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs führte es an, aus dem 
ärztlichen Bericht vom 2. März 2006 gehe hervor, dass der Beschwer-
deführer an Morbus Bechterew und einer schweren peripheren Arthri-
tis leide, an Krankheiten mithin, die nicht erst seit  dem Aufenthalt  in 
der  Schweiz  aufgetreten  sein  könnten.  Damit  sei  das  geltend  ge-
machte Interesse einer militanten Gruppierung an seiner Person nicht 
nachvollziehbar. Weil  der Beschwerdeführer sich zudem unterschied-
lich zu den Zeitpunkten geäussert  habe, in denen ihm angeblich ein 
Ultimatum gestellt worden sei, seien die Anforderungen an den Nach-
weis eines ernsthaften Risikos einer unmenschlichen Behandlung im 
Fall einer Rückschaffung in den Heimatstaat nicht erfüllt. Die Zumut-
barkeit  des  Wegweisungsvollzugs  begründete  das  BFM damit,  dass 
die für die Behandlung der Krankheit des Beschwerdeführers notwen-
dige  medizinische  Infrastruktur  im  Herkunftsstaat  gewährleistet  sei, 
womit  eine  konkrete  Rückkehrgefährdung  ausgeschlossen  werden 
könne.  Die  bei  Morbus  Bechterew  indizierte  rheumatologische  Be-
handlung sei im Universitätsspital von Prishtina grundsätzlich möglich. 
Ob die im Arztbericht vom 2. März 2006 empfohlene AntiTNF-Therapie 
dort  ebenfalls verfügbar sei, sei unerheblich. Die Beurteilung der Zu-
mutbarkeit umfasse lediglich die Prüfung des Vorhandenseins der für 
die Behandlung einer Krankheit notwendigen medizinischen Infrastruk-
tur im Herkunftsstaat und nicht die des individuellen Zugangs (Finan-
zierung, Logistik etc.). Der Standard der medizinischen Versorgung im 
Herkunftsstaat  müsse dabei  nicht  dem in  der  Schweiz vorhandenen 
Niveau  entsprechen. Eine  AntiTNF-Therapie  sei  im Übrigen  auch  in 
der Schweiz erst seit kurzem verfügbar.

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A.c  
A.c.a Mit  Beschwerde vom 1. Mai  2006 focht  der Beschwerdeführer 
die Verfügung vom 28. März 2006 in allen Punkten bei der damaligen 
Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) an.

A.c.b Mit Zwischenverfügung vom 4. Mai 2006 wies der zuständige In-
struktionsrichter das mit der Beschwerde eingereichte Gesuch um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs.  1 
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021) ab und forderte den Beschwerdeführer 
unter Fristgewährung bis zum 19. Mai 2006 und Androhung des Nicht-
eintretens  zur  Leistung  eines  Verfahrenskostenvorschusses  von 
Fr. 600.- auf. Zur Begründung führte er aus, die Beschwerde erscheine 
als von vornherein aussichtslos. Der Vollzug der Wegweisung scheine 
vom BFM zur Recht als zulässig, zumutbar und möglich beurteilt wor-
den zu sein. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde sei der 
Beschwerdeführer wohl kaum erst in der Schweiz erkrankt, zumal er 
gemäss ärztlichem Bericht  vom 2. März 2006 an Morbus Bechterew 
und einer  schweren peripheren Arthritis  leide,  wobei  ein  erstmaliger 
Schub der  erstgenannten Krankheit  gemäss Arztbericht  vom 17. Fe-
bruar  2006  wahrscheinlich  erstmals  im  Jahr  1979  erfolgt  sei.  Mithin 
dürften die Erwägungen der Vorinstanz zutreffen, wonach die Krank-
heiten nicht erst seit dem Aufenthalt in der Schweiz eingetreten sein 
könnten,  und  es  sei  nicht  nachvollziehbar,  weshalb  eine  militante 
Gruppierung  unter  Stellen  mehrerer  Ultimaten  den  bereits  damals 
kranken Beschwerdeführer zum Beitritt zu bewegen versucht habe.

A.c.c Mit Urteil vom 29. Mai 2006 trat die ARK im einzelrichterlichen 
Verfahren auf die Beschwerde nicht ein, nachdem der Beschwerdefüh-
rer es versäumt hatte, innert Frist den Kostenvorschuss zu bezahlen.

B.
Am 26. Januar 2007 liess der Beschwerdeführer durch seinen Rechts-
vertreter  beim  BFM  ein  Wiedererwägungsgesuch  einreichen.  Darin 
stellte er die Begehren, es sei auf das Wiedererwägungsgesuch einzu-
treten, die Verfügung des BFM vom 28. März 2006 in Bezug auf den 
Wegweisungsvollzug aufzuheben, der Eintritt einer wiedererwägungs-
rechtlich massgeblichen Änderung der Sachlage beziehungsweise das 
Vorliegen neuer erheblicher Beweismittel  seit "Erlass" der ursprüngli-
chen Verfügung sowie die Unzumutbarkeit  des Wegweisungsvollzugs 
festzustellen und die vorläufige Aufnahme anzuordnen. In verfahrens-

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rechtlicher  Hinsicht  ersuchte  er  darum, die  Vollzugsbehörden mittels 
vorsorglicher Massnahme zum Verzicht auf Vollzugshandlungen bis zu 
einem Entscheid über das Wiedererwägungsgesuch anzuweisen, ihn 
von der Bezahlung von Verfahrenkosten zu befreien und auf die Erhe-
bung eines Gebührenvorschusses zu verzichten.

Zusammen mit der Gesuchsschrift reichte der Beschwerdeführer beim 
BFM einen am 4. Oktober 2006 erstellten Behandlungsbericht der Kli -
nik  für  Rheumatologie  und  Klinische  Immunologie/Allergologie  am 
D.___________  an  seinen  Hausarzt  sowie  den  Ausdruck  einer  am 
3. November 2006 bei seinem Rechtsvertreter eingegangenen E-Mail 
mit  einer  Antwort  der  Schweizer  Vertretung  der  zwischenstaatlichen 
Hilfsorganisation  IOM  (International  Organization  for  Migration)  vom 
31. Oktober zu 2006 auf Fragen zur Erhältlichkeit und Erschwinglich -
keit einer Behandlung der Krankheit Morbus Bechterew in Kosovo ein.

C.  
C.a Mit Zwischenverfügung vom 15. Februar 2007 wies das BFM den 
Antrag auf Aussetzung des Wegweisungsvollzugs ab und forderte den 
Beschwerdeführer unter Androhung des Nichteintretens auf,  bis zum 
2. März  2007  einen  Gebührenvorschuss  in  der  Höhe  von  Fr. 1200.- 
einzuzahlen. Zur Begründung hielt es im Wesentlichen fest, die Begeh-
ren im Wiedererwägungsgesuch erwiesen sich als von vornherein aus-
sichtslos, weil die Behandelbarkeit der Krankheit des Beschwerdefüh-
rers in dessen Heimatland bereits Gegenstand des rechtkräftig abge-
schlossenen ordentlichen Verfahrens gewesen sei und keine massgeb-
liche Änderung der Sachlage vorliege.

C.b Am 28. Februar  2007  bezahlte  der  Beschwerdeführer  den  vom 
BFM verlangten Gebührenvorschuss.

D.
Mit Verfügung vom 23. März 2007 – eröffnet am 26. März 2007 – trat 
das BFM auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein und bestätigte die 
Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit seines Entscheides vom 28. März 
2006. Zusätzlich hielt  es im Dispositiv fest, dass einer allfälligen Be-
schwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme und die Verfahrens-
kosten von Fr. 1200.-  zu Lasten des Beschwerdeführers gingen und 
mit dem in dieser Höhe geleisteten Vorschuss verrechnet würden. Zur 
Begründung führte es an, der Eingabe vom 26. Januar 2007 lasse sich 
nicht  Neues  entnehmen,  das  wiedererwägungsrechtlich  bedeutsam 
sein  könne.  Ebensowenig  würden  qualifizierte  Gründe  nach  Art.  66 

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Abs. 2 VwVG angerufen,  die Anlass geben könnten,  die Eingabe an 
das Bundesverwaltungsgericht zur Prüfung als Revisionsgesuch wei-
terzuleiten.

E.
Am 25. April 2007 (Poststempel) liess der Beschwerdeführer durch sei-
nen Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht eine Beschwerde 
gegen die Verfügung des BFM vom 23. März 2007 einreichen. Darin 
wurde im Hauptpunkt  beantragt,  es  sei  die  angefochtene Verfügung 
aufzuheben und die Sache mit der verbindlichen Weisung an die Vorin-
stanz zurückzuweisen, auf das Wiedererwägungsgesuch vom 26. Ja-
nuar 2007 einzutreten, eine neue Verfügung zu erlassen und ihm die 
unrechtmässig  auferlegten  Verfahrenskosten  zurückzuerstatten.  Im 
Eventualpunkt wurden die Begehren formuliert, es sei der Eintritt einer 
wiedererwägungsrechtlich massgeblichen Änderung der Sachlage be-
ziehungsweise das Vorliegen neuer erheblicher Beweismittel seit "Er-
lass" der ursprünglichen Verfügung sowie – wiedererwägungsweise – 
die  Unzumutbarkeit  des  Vollzugs der  Wegweisung des Beschwerde-
führers  festzustellen  und  die  Vorinstanz  anzuweisen,  die  vorläufige 
Aufnahme anzuordnen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde bean-
tragt, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren 
und der  Vollzug der  Wegweisung bis  zum rechtskräftigen Abschluss 
des  Verfahrens  zu  sistieren,  wobei  dieser  Entscheid  umgehend  und 
unter entsprechender Anweisung der zuständigen Fremdenpolizei  zu 
treffen  sei.  Des  Weiteren  wurde  um Gewährung  der  unentgeltlichen 
Prozessführung und um Verzicht  auf  die Erhebung eines Kostenvor-
schusses ersucht.

F.
Mit Zwischenverfügung vom 2. Mai 2007 hiess der zuständige Instruk-
tionsrichter  des  Bundesverwaltungsgerichts  das  Gesuch  um  Aus-
setzung des Wegweisungsvollzugs gut und gestattete dem Beschwer-
deführer  den  Weiterverbleib  in  der  Schweiz  bis  zum Abschluss  des 
Verfahrens. Gleichzeitig gewährte er  dem Beschwerdeführer antrags-
gemäss die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 
VwVG und ordnete die Überweisung der Akten an das BFM zur Ver-
nehmlassung an.

G.  
G.a Das BFM liess sich am 18. Mai 2007 zur Beschwerde vernehmen 
und beantragte deren Abweisung.

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G.b Mit verfahrensleitender Verfügung vom 23. Mai 2007 stellte der In-
struktionsrichter  dem Beschwerdeführer  eine  Kopie  der  Vernehmlas-
sung zu und gewährte ihm das Recht, bis zum 7. Juni 2007 darauf zu 
replizieren.

G.c Mit Replik vom 7. Juni 2007 (Poststempel) bezog der Beschwer-
deführer zu den Ausführungen des BFM in der Vernehmlassung Stel-
lung und hielt vollumfänglich an den Begehren und Gegenargumenten 
in der Beschwerde fest. Zur Dokumentierung seiner gesundheitlichen 
Verfassung reichte er einen Bericht des behandelnden Spezialarztes 
vom 11. Mai 2007 und einen solchen seines Hausarztes vom 30. Mai 
2007 zu den Akten.

H.
Mit Folgeeingabe vom 4. Juni 2008 ergänzte der Beschwerdeführer die 
Beweisunterlagen mit drei Berichten der Klinik und Poliklinik für Plasti-
sche und  Handchirurgie  am D.___________ vom 19. Februar  2008, 
18. März 2008 und vom 15. April 2008.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.  
1.1 Als  eine  der  Beschwerdeinstanzen  im  Verwaltungsverfahren  des 
Bundes (vgl. Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG) beurteilt das Bundesverwal-
tungsgericht  gemäss  Art.  31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom 
17. Juni  2005  (VGG,  SR  173.32)  Beschwerden  gegen  Verfügungen 
nach  Art.  5  VwVG. Als  Vorinstanzen  gelten  die  in  Art. 33  VGG ge-
nannten  Behörden,  zu  welchen  auch  das BFM (Art. 33  Bst. d  VGG) 
zählt. Im Ausnahmenkatalog von Art. 32 VGG sind Beschwerden ge-
gen Verfügungen auf dem Gebiet des Asyls nicht aufgeführt, womit die 
Zuständigkeit  des Bundesverwaltungsgerichts als Beschwerdeinstanz 
im Asylverfahren gegeben ist (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 
1998  [AsylG,  SR 142.31]).  Art. 83  Bst. d  Ziff.  1  des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110]) bestätigt diese Zu-
ständigkeit und schliesst gleichzeitig die Weiterzugsmöglichkeit an das 
Bundesgericht aus.

1.2 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich-
tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts  und  die  Unangemessenheit  gerügt  werden  (Art. 106  Abs. 1 

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AsylG).  Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Ent-
scheid jedoch ungeachtet der erhobenen Rügen grundsätzlich in vol-
lem Umfang überprüfen. Es stellt  den Sachverhalt  von Amtes wegen 
fest  (Art.  12  VwVG)  und  wendet  das  Recht  von  Amtes  wegen  an 
(Art. 62 Abs. 4 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht ist demzufolge 
verpflichtet, auf den festgestellten Sachverhalt jene Rechtsnormen an-
zuwenden, die es als zutreffend erachtet, und ihnen jene Auslegung zu 
geben, von der es überzeugt ist (vgl. Entscheide des Schweizerischen 
Bundesverwaltungsgerichts [BVGE] 2007/41 E. 2 S. 529 f.).

2.  
2.1 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor dem Bundesamt teil-
genommen, ist durch die am 23. März 2007 ergangene Verfügung be-
sonders  berührt  und kann sich  auf  ein  schutzwürdiges Interesse an 
deren Aufhebung beziehungsweise Änderung berufen. Damit ist er zur 
Einreichung der dagegen gerichteten Beschwerde legitimiert  (Art. 105 
AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG).

2.2 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der 
Beschwerdeschrift  sind  gewahrt  (Art.  105  AsylG  i.V.m. Art.  37  VGG 
und Art. 50 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzu-
treten.

3.
Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht 
geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende 
Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender 
Lehre  und  ständiger  Praxis  des  Bundesgerichts  wird  jedoch  aus 
Art. 29  der  Bundesverfassung  der  Schweizerischen  Eidgenossen-
schaft vom 18. April  1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Vorausset-
zungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abge-
leitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 mit weiteren Hinweisen). Danach hat die  
zuständige Behörde eine selbst getroffene Verfügung in Wiedererwä-
gung zu ziehen, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit Ein-
tritt der Rechtskraft – am Tag nach Ablauf der nicht genutzten Rechts-
mittelfrist oder durch bestätigendes Urteil der mit Beschwerde angeru-
fenen Rechtsmittelinstanz – in wesentlicher Weise verändert hat und 
mithin  eine  Anpassung  der  (fehlerfreien)  Verfügung  erforderlich  ist, 
ohne dass deren Gegenstand neu beurteilt wird. Sodann können auch 
Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen, so-
fern sie sich auf eine rechtskräftige Verfügung beziehen, die entweder 

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unangefochten blieb oder deswegen niemals einer materiellen Prüfung 
unterzogen wurde, weil das angehobene Beschwerdeverfahren mit ei-
nem formellen Prozessurteil  endete. Ein derartiges,  auch als  qualifi -
ziertes Wiedererwägungsgesuch bezeichnetes Rechtsmittel ist grund-
sätzlich nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln. Gar 
nicht erst einzutreten ist auf ein Wiedererwägungsgesuch dann, wenn 
zu dessen Begründung lediglich unsubstanziierte Behauptungen auf-
gestellt  werden und aus der Rechtsschrift  die tatsächlichen Anhalts-
punkte, die auf das Vorliegen eines Wiedererwägungsgrundes hindeu-
ten sollen, nicht ersichtlich sind (zum Ganzen vgl. Entscheidungen und 
Mitteilungen  der  Schweizerischen  Asylrekurskommission  [EMARK] 
2005 Nr. 25 E. 4.2. S. 227 f., EMARK 2003 Nr. 17  E. 2a S. 103 f. mit 
weiteren Hinweisen, EMARK 2001 Nr. 20 E. 3c.dd S. 156).

4.  
4.1 Im vorliegenden Fall beruft sich der Beschwerdeführer in erster Li -
nie darauf, dass sich sein Gesundheitszustand seit Abschluss des or -
dentlichen Asylverfahrens schubweise verschlechtert habe (Wiederer-
wägung im klassischen  Sinn der  Anpassung  [frz. "adaptation"]  einer 
rechtskräftigen Verfügung [hier diejenige vom 28. März 2006] an eine 
massgeblich  veränderte  Sachlage  [vgl.  EMARK  2003  Nr. 17  E. 2a 
S. 104]).  Auf  das  derart  motivierte  Wiedererwägungsgesuch  vom 
26. Januar  2007  ist  das  BFM in  der  angefochtenen  Verfügung  vom 
23. März 2007 (vgl. daselbst  Dispositivziffer  1) nicht  eingetreten. Ein 
solcher Entscheid kann mit der alleinigen Begründung an die ordent-
liche Rechtsmittelinstanz weitergezogen werden, die Vorinstanz habe 
es in Missachtung des verfassungsmässigen Anspruchs auf Wiederer-
wägung zu Unrecht abgelehnt, auf das Wiedererwägungsgesuch ein-
zutreten (vgl. EMARK 2003 Nr. 7 E. 2a.aa S. 43, EMARK 2003 Nr. 17 
E. 2c S. 104; BGE 132 V 76 E. 1.1;  ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX 
UHLMANN,  Allgemeines  Verwaltungsrecht,  5. Aufl.,  Zürich/  Basel/Genf 
2006,  Rz. 1834;  URSINA BEERLI-BONORAND,  Die  ausserordentlichen 
Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes und der Kan-
tone,  Zürich  1985,  S. 175;  ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ 
KNEUBÜHLER,  Prozessieren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht,  Basel 
2008,  S. 26  Rz. 2.8;  ANDREA PFLEIDERER,  in:  Praxiskommentar  VwVG, 
Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Zürich 2009, Art. 58 N 10 und 11). 
Die hier vorzunehmende Prüfung hat demnach in diesen Schranken zu 
verlaufen. Führt sie zum Ergebnis, dass die Nichteintretensverfügung 
fälschlicherweise erlassen wurde, ist eine Rückweisung an die Vorin-
stanz angezeigt (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG; BVGE 2008/8 E. 12 S. 113). 

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Bei der Beurteilung der alsdann zentralen Frage, ob eine wesentliche 
Veränderung der Sachlage in genügend substanziierter Weise geltend 
gemacht wird, bildet der 29. Mai 2006 als Erlassdatum des Prozess-
urteils  der  ARK im vorangegangenen Beschwerdeverfahren die  zeit-
liche Referenz im Hintergrund. Erst mit Ergehen jenes Prozessurteils 
erwuchs  die  Verfügung  des  BFM  vom  28. März  2006  nämlich  in 
Rechtskraft. Durch ein Wiedererwägungsgesuch in der hier gegebenen 
Variante der Anpassung an veränderte Verhältnisse wird die formelle 
und materielle Rechtskraft der ursprünglichen Verfügung gerade nicht 
berührt (vgl. EMARK 2001 Nr. 20 E. 3c.dd S. 156, EMARK 1998 Nr. 1 
E. 6a S. 11, EMARK 1995 Nr. 21 E. 1b S. 204 und 1c S. 204). Die im 
Wiedererwägungsgesuch  und  im  Eventualbegehren  der  Beschwerde 
gewählte  Formulierung,  wonach  der  Eintritt  einer  wiedererwägungs-
rechtlich massgeblichen Änderung der Sachlage seit  "Erlass" der ur-
sprünglichen  Verfügung  festzustellen  sei,  erweist  sich  somit  als  un-
präzis. Im gleichen Zusammenhang ist sodann zu beachten, dass für 
den  vorliegenden  Beschwerdeentscheid  die  im  Moment  seiner  Aus-
fällung  bestehende  Aktenlage  massgeblich  ist.  Die  angefochtene 
Nichteintretensverfügung des BFM hat sich somit nicht nur vor der im 
Moment ihres Erlasses gegebenen Sach- und Rechtslage zu behaup-
ten,  sondern  ausserdem  gegenüber  den  im  Verlauf  des  Beschwer-
deverfahrens dazugekommenen Tatsachen und Beweismitteln zu be-
währen.

4.2 Als Grund für das Nichteintreten auf das Wiedererwägungsgesuch 
führte das BFM an, es würden darin hauptsächlich Vorbringen wieder -
holt,  die  bereits  Gegenstand  des  rechtskräftig  abgeschlossenen  or-
dentlichen Verfahrens gewesen seien. So sei die Behandelbarkeit der 
Krankheit des Beschwerdeführers in seinem Heimatland in der Verfü-
gung vom 28. März 2006 nach gebührender Prüfung bejaht worden. Es 
liege  insoweit  kein  Grund  vor,  der  zu  einer  wiedererwägungsweisen 
Überprüfung der rechtskräftigen Verfügung vom 28. März 2006 führen 
könne,  zumal  gemäss  dem  letzten  eingereichten  Arztbericht  vom 
4. Oktober 2006 der Beschwerdeführer damals das Spital  in deutlich 
gebessertem  Allgemeinzustand  verlassen  habe.  Den  weiteren  Arzt-
zeugnissen des D.___________s vom 12. Juli 2006 und 24. Juli 2006 
sei  ferner  zu  entnehmen,  dass  der  Beschwerdeführer  grundsätzlich 
reisefähig sei. Es lasse sich der Eingabe vom 26. Januar 2007 somit 
nichts  Neues  entnehmen,  das  wiedererwägungsrechtlich  bedeutsam 
sein könne.

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Diese Einschätzung vermag nicht zu überzeugen.  In der Begründung 
des  Wiedererwägungsgesuchs  vom  26.  Januar  2007  (vgl.  daselbst, 
Ziff.  2)  wurde  die  Entwicklung  des  Gesundheitszustandes  des  Be-
schwerdeführers  seit  Rechtskraft  der  ursprünglichen  Verfügung  vom 
28. März 2006 durch das Nichteintretensurteil  der ARK vom 29. Mai 
2006 detailliert dargelegt und daraus abgeleitet, dass schubweise eine 
Verschlechterung eingetreten sei. Dabei wurde der Fokus speziell auf 
den Schweregrad der Erkrankung gelegt und betont, dass ein ausser-
ordentlich  schwerer  und  leidvoller  Verlauf  von  Morbus  Bechterew 
vorliege,  der  eine  enge  ärztliche  Begleitung  und  sorgfältige  Abstim-
mung  der  Medikamente  erfordere  und,  obschon  diese  Bedingungen 
grundsätzlich  erfüllt  gewesen seien,  seit  Abschluss  des ordentlichen 
Verfahrens  wiederholte  Hospitalisierungen  nötig  gemacht  habe.  Zur 
Verdeutlichung dessen wurde auf die wiederholt erlittenen Magenent-
zündungen als Folge der eingenommenen Rheumamedikamente und 
die damit einhergehenden massiven, zu Spitalaufenthalten führenden 
Exazerbationen  (Verschlimmerungen)  der  rheumatischen  Symptome 
nach Absetzung der Medikation zwecks Entlastung der Magenschleim-
haut hingewiesen. Zusätzlich wurde das Behauptete mit einer Aussage 
des  verantwortlichen  Hausarztes  unterstrichen,  wonach  das  Leiden 
des  Beschwerdeführers  mit  den  ihm  bekannten  Fällen  von  Morbus 
Bechterew nicht vergleichbar sei und ein Ausmass angenommen habe, 
das er noch nie gesehen habe. Um die Vorbringen zu belegen, wurde 
der Gesuchsschrift vom 26. Januar 2007 ein Bericht des zuständigen 
Oberarztes am D.___________ vom 4. Oktober 2006 an den Hausarzt 
des  Beschwerdeführers  über  dessen  stationäre  Behandlung  in  der 
Periode vom 21. September 2006 bis 3. Oktober 2006 beigelegt. Als 
weiteres Beweismittel wurde eine E-Mail mit schriftlichen Antworten ei-
nes Vertreters des E._________ Büros der Organisation IOM auf spe-
zifische Fragen zur Behandelbarkeit von Morbus Bechterew in Kosovo 
zu den Akten gegeben. Unter Berufung auf diese Auskünfte von IOM 
wurde geltend gemacht, die einzige für die Behandlung in Frage kom-
mende Institution im Kosovo sei überlastet, weswegen die Weiterfüh-
rung der ärztlichen Betreuung nach einer Rückkehr nicht gewährleistet 
sei. Sodann wurde das Fazit gezogen, durch die Verschlechterung der 
gesundheitlichen  Situation  des  Beschwerdeführers  und  aus  den  Er-
gebnissen der Anfrage durch IOM E.________ in Prishtina ergebe sich 
im Vollzugspunkt eine erhebliche Veränderung der Sachlage, die eine 
wiedererwägungsweise  Überprüfung  der  ursprünglichen  Verfügung 
rechtfertige.

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Die  Vorbringen  im  Wiedererwägungsgesuch  erschöpfen  sich  somit 
nicht bloss auf in den Raum gestellte Behauptungen. Vielmehr werden 
darin Sachverhaltselemente substanziiert vorgetragen und mit Beweis-
mitteln  dokumentiert,  die  sich  inhaltlich  mit  ihnen  decken. Entgegen 
der Argumentation des BFM in der Vernehmlassung beschränken sich 
die Sachvorbringen nicht auf eine Rekapitulation von im ordentlichen 
Verfahren abgehandelten Tatsachen, sondern sie zielen zur Hauptsa-
che darauf ab aufzuzeigen, dass nach dem Urteil  vom 29. Mai 2006 
die  Krankheit  des  Beschwerdeführers  einen  Verlauf  genommen  hat, 
der  nach  einer  anderen  Beurteilung  der  Zumutbarkeit  des  Wegwei-
sungsvollzugs verlangt. Aus der Gesuchsschrift vom 26. Januar 2007 
und den eingereichten Beweismitteln  gehen mithin  die  tatsächlichen 
Anhaltspunkte, die auf das Vorliegen einer wesentlichen Veränderung 
der Sachlage seit dem Urteil vom 29. Mai 2006 hindeuten sollen, mit 
der  erforderlichen  Klarheit  hervor. Weil  somit  Umstände  geltend  ge-
macht und substanziiert werden, die im Fall ihrer Verwirklichung einen 
verfassungsmässigen  Anspruch  aus  (teilweise)  Wiedererwägung  der 
Verfügung  vom 28. März  2006  begründen  würden,  erweist  sich  das 
Gesuch  entgegen  der  Feststellung  der  Vorinstanz  als  zulässig  (vgl. 
EMARK 2003 Nr. 7 E. 4a S. 44). Ob hingegen die vorgebrachten Tat-
sachen auch wirklich eine wesentliche Änderung der Sachlage darstel-
len, wie dies das BFM in der Vernehmlassung vom 18. Mai 2007 in ab-
soluter  Form verneint,  steht im vorliegenden Verfahren,  das lediglich 
den Eintretenspunkt beschlägt (vgl. vorne E. 4.1), nicht zur Debatte.

Damit  ist  bereits  dargetan,  dass  es  das BFM zu Unrecht  abgelehnt  
hat, auf das Wiedererwägungsgesuch vom 26. Januar 2007 einzutre-
ten und dieses materiell zu prüfen. Obschon dies somit für den Verfah-
rensausgang nicht  mehr  entscheidend ist,  bleibt  anzufügen,  dass  in 
der Replik vom 6. Juni 2007 ein weiteres Mal und unter Berufung auf 
einen  aktuellen  Arztbericht  auf  den atypischen,  im ordentlichen Ver-
fahren nicht vorhersehbaren Verlauf von Morbus Bechterew beim Be-
schwerdeführer hingewiesen wurde. In der Eingabe vom 4. Juni 2008 
wurden zusätzlich drei  ärztliche Berichte aus dem Zeitraum Februar 
bis April 2008 vorgelegt, die auf eine beim Beschwerdeführer diagnos-
tizierte Verletzung des Mittelarmnervs (Nervus medianus) im Bereich 
des linken Handgelenks mit nachteiligen Konsequenzen für die Mobi -
lität der Hand und auf eine diesbezüglich geplante Operation schlies-
sen lassen. Auch in Berücksichtigung dieser neuen Elemente ist das 
Nichteintreten  auf  das  Wiedererwägungsgesuch  somit  nicht  weiter 
haltbar.

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4.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass das BFM zu Unrecht auf das 
Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten ist und damit Bundesrecht 
verletzt hat (vgl. Art. 106 Abs. 1 Bst. a AsylG). Die Beschwerde ist gut-
zuheissen,  soweit  darin  die  Aufhebung  der  Nichteintretensverfügung 
und die Anweisung des BFM zum Eintreten auf das Gesuch und zum 
Erlass  einer  neuen  Verfügung  beantragt  wird.  Die  Verfügung  vom 
23. März 2007 ist somit vollumfänglich – auch in Bezug auf die Kosten-
auferlegung (Dispositivziffer  4)  – aufzuheben,  und die  Sache ist  zur 
materiellen Prüfung des Wiedererwägungsgesuchs, allfälligen Ergän-
zung des  Sachverhalts  –  der  letzte  Arztbericht  in  den  Akten  datiert 
vom 15. April 2008 – und zu neuem Entscheid an das BFM zurückzu-
weisen.

5.  
5.1 Mit Blick auf  die Kostenverlegung ist  dem Gesagten zufolge von 
einem  vollständigen  Obsiegen  des  Beschwerdeführers  auszugehen. 
Diesem Verfahrensausgang entsprechend sind weder ihm (vgl. Art. 63 
Abs. 1  VwVG),  dem keine  Verletzung von Verfahrenspflichten  vorzu-
werfen ist (vgl. Art. 63 Abs. 3 VwVG), noch der unterliegenden Vorin-
stanz (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG) Kosten aufzuerlegen. Ohnehin wäre 
der Beschwerdeführer von einer Kostentragung dispensiert  gewesen, 
nachdem ihm im Instruktionsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege 
im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gewährt worden ist und Hinweise 
auf eine Veränderung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse in den Akten 
nicht erkennbar sind.

5.2 Dem Beschwerdeführer ist – als vollständig obsiegender Partei – 
für die ihm im Beschwerdeverfahren erwachsenen notwendigen Kosten 
eine – ungekürzte – Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 
VwVG, Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements 
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem 
Bundesverwaltungsgericht [VGKE,  SR 173.320.2]). Der  Beschwerde-
führer hat  seine Rechtsbegehren unter Entschädigungsfolge gestellt, 
im  bisherigen  Verlauf  des  Verfahrens  jedoch  darauf  verzichtet,  eine 
Kostennote seiner – nicht anwaltlich berufstätigen – Vertretung vorzu-
legen (Art. 14 Abs. 1 VGKE). Auf die Einforderung einer solchen kann 
verzichtet werden, zumal sich der notwendige Zeitaufwand mit hinrei-
chender  Genauigkeit  abschätzen  lässt  (Art. 9  Abs. 1  Bst.  a,  Art. 10 
Abs. 1 und Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Die Entschädigung ist deshalb 
aufgrund der Akten festzusetzen und auf  insgesamt Fr. 700.-  zu be-
messen  (Art. 10  Abs. 2  VGKE).  Neben  den  Kosten  der  Vertretung 

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macht  der  Beschwerdeführer  keine  weiteren  notwendigen  Auslagen 
geltend (Art. 8 VGKE). Die ihm vom BFM zu vergütende Parteientschä-
digung ist  alsdann auf insgesamt Fr. 700.- (inkl. Auslagen) festzuset-
zen.

(Dispositiv nächste Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2.
Die Verfügung des BFM vom 23. März 2007 wird aufgehoben und die 
Sache  zur  Neubeurteilung  im  Sinne  der  Erwägungen  an  das  BFM 
zurückgewiesen.

3.
Es werden keine Verfahrenskosten gesprochen.

4.
Das  BFM  wird  angewiesen,  dem  Beschwerdeführer  eine  Parteient-
schädigung von Fr. 700.- auszurichten.

5.
Dieses Urteil geht an: 

- den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt,  mit  den Akten Ref.-Nr. N (...)  (per 

Kurier; in Kopie)
- (zuständige kantonale Behörde) (in Kopie)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Walter Lang Martin Maeder

Versand: 

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