# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2ed5f8e8-abbc-5685-9859-5623e663bdfd
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-09
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 09.11.2016 ZK 2016 449
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2016-449_2016-11-09.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

2. Zivilkammer

Cour suprême
du canton de Berne

2e Chambre civile

Entscheid
ZK 16 449

Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 635 48 14
obergericht-zivil.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 29. November 2016

Besetzung Oberrichter Bähler (Referent) und Kiener, Oberrichterin Grütter 
sowie Gerichtsschreiber Knüsel

Verfahrensbeteiligte A.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________

Beklagter/Beschwerdeführer

gegen

C.________
vertreten durch Rechtsanwalt D.________

Kläger/Beschwerdegegner

Gegenstand Nachfristansetzung zur Verbesserung

Beschwerde gegen den Entscheid des Regionalgerichts Berner 
Jura-Seeland vom 8. August 2016 (CIV 15 5671)

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Regeste: 

Fehlende Unterschrift und Nachbesserung (Art. 132 ZPO)

Abkehr von der bisherigen Praxis (ZK 12 51), wonach bei fehlender gültiger Unterschrift 
keine Frist zur Behebung des Mangels anzusetzen ist. Inskünftig wird in solchen Fällen mit 
BGE 142 I 10 eine Nachfrist zur Verbesserung gewährt werden müssen (E. 7 - 10).

Erwägungen:

1. Die Parteien liegen wegen einer Wasserquelle im Streit. Der Beklagte liess den 
Kläger für eine Forderung von Fr. 9'809.70 betreiben. 

Am 27. November 2015 reichte der Kläger beim Regionalgericht Berner Jura-
Seeland eine Klage auf Feststellung des Nichtbestandes dieser Forderung im 
vereinfachten Verfahren ein (RB 1). Mit weiteren Anträgen verlangte er die 
Feststellung der Nichtigkeit der dazugehörigen Betreibung (RB 2) sowie die 
Löschung des Betreibungsregistereintrages (RB 3) bzw. dessen Nichtbekannt-
gabe an Dritte (RB 4). 

Die Klage wurde allerdings nicht vom bevollmächtigten Rechtsanwalt, 
D.________, unterzeichnet, sondern i.V. von seinem juristischen Mitarbeiter, 
MLaw E.________. 

Daraufhin forderte die Vorinstanz den Kläger zur Leistung eines Gerichtskos-
tenvorschusses auf und setzte ihm Nachfrist zur rechtsgenüglichen Unter-
zeichnung der Klage. Am 5. Januar 2016 liess Rechtsanwalt und Notar, 
D.________, dem Gericht fristgerecht eine von ihm signierte Klageschrift 
zukommen. 

2. In seiner Klageantwort vom 18. April 2016 schloss der Beklagte auf Nichtein-
treten. In prozessualer Hinsicht verlangte er zudem eine Beschränkung des 
Verfahrens auf die Eintretensfrage (Art. 125 lit. a ZPO). 

Er stellte sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, der Kläger habe wissent-
lich eine unvollständige bzw. nicht rechtswirksam unterzeichnete Eingabe 
getätigt. Es sei unzulässig, Personen ohne Anwaltspatent Rechtsschriften un-
terzeichnen zu lassen. Da die Praxis in solchen Fällen einen unverbesserli-
chen Fehler annehme, sei die Behebung des Mangels nicht mehr möglich ge-
wesen.

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Dieser Ansicht widersprach der Kläger am 29. April 2016. Ihm sei zu Recht 
eine Nachfrist angesetzt worden, die er eingehalten habe. Der Nichteintre-
tensantrag des Beklagten müsse abgewiesen und das Verfahren fortgeführt 
werden. 

Am 11. Mai 2016 beschränkte die Vorinstanz das Verfahren auf die Eintretens-
frage. 

3. Mit Entscheid vom 8. August 2016 ist die zuständige Gerichtspräsidentin des 
Regionalgerichts Berner Jura-Seeland auf Rechtsbegehren 1 eingetreten (Ziff. 
1). In Bezug auf die Rechtsbegehren 2, 3 und 4 erfolgte hingegen ein 
Nichteintretensentscheid mangels sachlicher Zuständigkeit. 

Die Vorinstanz ging zunächst - mit dem Beklagten - davon aus, dass der juris-
tische Mitarbeiter von RA D.________ die Klage nicht rechtsgültig unterzeich-
nen konnte. Somit liege keine formgerechte Rechtsschrift vor. 

Sodann befasste sich die Vorinstanz mit diversen Referenzsachverhalten aus 
der Praxis, namentlich mit dem Urteil des Bundesgerichts vom 23. November 
1994 (BGE 120 V 413), zwei Entscheiden des Obergerichts des Kantons Bern 
vom 19. April und 7. Mai 2012 (ZK 12 51 und ZK 12 13), dem Entscheid des 
Bundesgerichts vom 1. Februar 2012 (BGer 5A_461/2012, der ZK 12 13 be-
traf), einem Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 19. No-
vember 2013 (ZR 112/2013) sowie dem Urteil des Bundesgerichts vom 16. 
Dezember 2015 (BGer 6B_218/2015 = BGE 142 I 10). 

Sie erwog, mit Ausnahme des Entscheides ZK 12 51 würden alle erwähnten 
Entscheide die Unterschrift einer nicht zur Vertretung befugten Person als ver-
besserlichen, unfreiwilligen bzw. versehentlichen Mangel behandeln. Das 
Obergericht des Kantons Bern lege den Begriff der "versehentlichen Unterlas-
sung" zu eng aus, zumal die Analogie zu Fax-Eingaben diesen Sachverhalten 
nicht gerecht werde. 

Mit Blick auf Art. 42 Abs. 5 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) 
sowie unter Berücksichtigung der höchstrichterliche Praxis zum überspitzten 
Formalismus kam die Vorinstanz letztlich zum Schluss, dass die fehlerhafte 
Unterzeichnung der Klage als verbesserlicher Fehler betrachtet werden müs-
se. Die unbedarfte Klageeinreichung habe weder einen rechtsmissbräuchli-
chen Zweck verfolgt, noch mache aus prozessökonomischer Sicht Sinn, das 
Schlichtungsverfahren und die Klageeinreichung zu wiederholen. Bei dieser 
Sachlage - so die Vorinstanz abschliessend - hätte die Verweigerung einer 
Nachfrist einen überspitzten Formalismus dargestellt. 

3. Dagegen führte A.________ am 9. September 2016 Beschwerde. Er verlangte 
die Aufhebung des angefochtenen Entscheides soweit dieser auf die Klage 

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eingetreten ist und das (kostenfällige) Nichteintreten auf Rechtsbegehren 1 der 
Klage. 

In seiner Begründung führt er aus, die Vorinstanz habe dem Kläger zu Unrecht 
eine Nachfrist zur rechtsgültigen Unterzeichnung der Klage gewährt. Entgegen 
den vorinstanzlichen Erwägungen liege kein verbesserlicher Mangel vor. Der 
Entscheid widerspreche nicht nur der klaren Rechtsprechung des Obergerichts 
des Kantons Bern sondern auch der bundesgerichtlichen Praxis zu Eingaben 
per Fax bzw. der Inkaufnahme von Normwidrigkeiten. 

Schliesslich weist der Beklagte darauf hin, dass für den vorliegenden Fall ein-
zig ZK 12 51 als "Referenzsachverhalt" tauge. Die andern von der Vorinstanz 
aufgeführten Entscheide seien infolge kantonaler Unterschiede der Vertre-
tungsregelungen oder weil sie ganz andere Rechtsgebiete betroffen hätten, mit 
dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. 

4. Der Kläger schloss in seiner Beschwerdeantwort vom 26. Oktober 2016 auf 
Abweisung der Beschwerde. Er hält das Ansetzen einer Nachfrist für korrekt. 

5. Auf die form- und fristgerechte Beschwerde ist einzutreten. 

6. Gemäss Art. 130 Abs. 1 ZPO sind Eingaben an das Gericht zu unterschreiben. 
Die eigenhändige Unterschrift muss auf einer Eingabe gemäss ZPO entweder 
von der Partei oder ihrem bevollmächtigten Vertreter stammen (KRAMER/KUBAT 
ERK, DIKE-Kommentar, N 3 zu Art. 130 ZPO). Im Zusammenhang mit der 
berufsmässigen Vertretung sind ferner Art. 68 Abs. 2 lit. a und c ZPO 
einschlägig. 

Die Vorinstanz ist mit ausführlicher Begründung davon ausgegangen, dass der 
juristische Mitarbeiter von RA D.________ die Rechtsschrift nicht rechtsgültig 
unterzeichnen konnte. Auf diese in allen Teilen zutreffenden Erwägungen kann 
verwiesen werden. 

7. Zu beurteilen bleibt, ob es sich hierbei um einen verbesserlichen Mangel han-
delt. Mängel wie fehlende Unterschrift und fehlende Vollmacht sind innert einer 
gerichtlichen Nachfrist zu verbessern. Andernfalls gilt die Eingabe als nicht er-
folgt (Art. 132 Abs. 1 ZPO).

Es trifft zu, dass das Obergericht des Kantons Bern in älteren Entscheiden (ZK 
12 13; ZK 12 51; ZK 13 710) strenge Anforderungen an die unfreiwillige (d.h. 
versehentliche) Unterlassung stellte. Namentlich die Unterzeichnung einer 
Rechtsschrift durch einen nicht im Anwaltsregister eingetragenen Praktikanten 
oder juristischen Mitarbeiter wurde als freiwillige Unterlassung qualifiziert. In 
solchen Fällen - so das Obergericht weiter - beruhe das Fehlen einer gültigen 
Unterschrift nicht auf einem Versehen, so dass keine Nachfrist anzusetzen 
sei. 

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8. Diese Praxis ist indes überholt und lässt sich mit Blick auf die neuere bundes-
gerichtliche Rechtsprechung zu dieser Frage nicht aufrechterhalten. 

Im Entscheid BGE 142 I 10 (6B_218/2015) hat das Bundesgericht seine lang-
jährige Rechtsprechung zur formellen Rechtsverweigerung bei Nichteintreten 
wegen fehlender rechtsgültiger Unterschrift zusammengefasst und konkreti-
siert. Dem Fall lag - wie hier - der Sachverhalt zu Grunde, dass die Eingabe 
von einer nicht unterschriftenberechtigten Person unterzeichnet war. Ueber-
dies ging die gerügte Entscheidung - wie es dem Beklagten vorschwebt - in 
Analogie zu Fax-Eingaben von einem unverbesserlichen Fehler aus. 

Auf der Grundlage von Art. 42 Abs. 5 BGG bestätigte das Bundesgericht seine 
frühere Praxis, wonach ein Gericht bei fehlender gültiger Unterschrift eine an-
gemessene Frist zur Behebung des Mangels anzusetzen habe. Kantonale Ge-
richte würden gegen Treu und Glauben handeln, wenn sie ein nicht oder von 
einer nicht zur Vertretung berechtigten Person unterzeichnetes Rechtsmittel 
als unzulässig beurteilten, ohne eine kurze Nachfrist zur Verbesserung anzu-
setzen. 

Das höchste Gericht fuhr fort, der Anspruch auf eine Nachfrist bestehe zwar 
nur bei unfreiwilliger Unterlassung. Es definiert diesen Begriff allerdings weiter 
(als das Obergericht des Kantons Bern) und nimmt lediglich Fälle des offen-
sichtlichen Rechtsmissbrauchs von einer Nachfristansetzung aus. Auf einen 
solchen Missbrauch laufe es etwa hinaus, wenn ein Anwalt eine bewusst man-
gelhafte Rechtsschrift einreiche, um sich damit eine Nachfrist für die Begrün-
dung zu erwirken. Wenn hingegen keine Hinweise für ein solches bewusstes 
Absehen von einer rechtsgültigen Unterschrift ersichtlich sind, ist nach dem 
Bundesgericht auf den Mangel aufmerksam zu machen und eine kurze Nach-
frist zur Verbesserung zu gewähren.

9. Dass sich der Rechtsvertreter des Klägers hier rechtsmissbräuchlich verhalten 
hätte, ist nicht ersichtlich. Der Formfehler bestand nicht in der fehlenden Be-
gründung der Eingabe, sondern bloss in der fehlenden rechtsgültigen Unter-
schrift. Es liegen - wie die Vorrichterin zutreffend erwog - keine Hinweise vor, 
dass der Rechtsvertreter des Klägers bewusst von einer rechtsgültigen Unter-
schrift absah, um eine Nachfrist zu erwirken. Ergänzend kann diesbezüglich 
auf die in allen Teilen überzeugenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen 
werden (RZ 27). 

10. Entgegen den Behauptungen des Beklagten trifft sodann nicht zu, dass die 
referierte bundesgerichtliche Praxis in Zivilverfahren nicht zu beachten wäre. 

Zwar ist richtig, dass das Bundesgericht seine Praxis jüngst in einem straf-
rechtlichen Fall erläuterte. Es führt aber selbst aus, die Möglichkeit zur Nach-
fristansetzung sei Ausdruck eines aus dem Verbot des überspitzen Formalis-

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mus fliessenden allgemeinen prozessualen Grundsatzes und gelte deshalb in 
allen Verfahren und Rechtsgebieten (E 2.4.3 und E 2.4.6). Es sei nämlich zu 
beachten, dass die Vorschriften des Zivilprozess-, Strafprozess- und Verwal-
tungsrechtsverfahrens der Verwirklichung des materiellen Rechts zu dienen 
hätten. 

Der Rechtsfigur des überspitzten Formalismus liegt somit die dienende Funkti-
on des Verfahrensrechts zu Grunde. Ein Gesichtspunkt der selbstredend auch 
im Zivilprozess seine Berechtigung hat. Im Zivilprozessrecht ergibt sich das 
Verbot des überspitzten Formalismus im Uebrigen explizit aus Art. 132 Abs. 1 
und 2 ZPO (GASSER/RICKLI, Kurzkommentar ZPO, N 1 zu Art. 132 ZPO). 

11. Wie diese Erwägungen zeigen, hat die Vorinstanz mit Blick auf die aktuelle 
höchstrichterliche Praxis dem Kläger zu Recht eine Nachfrist gemäss Art. 132 
Abs. 1 ZPO angesetzt. Innert Nachfrist wurde die fehlerhafte Unterzeichnung 
verbessert, so dass der Eintretensentscheid nicht zu beanstanden ist. Die Be-
schwerde muss abgewiesen werden. 

12. Die Kosten- und Entschädigungsregelung ficht der Beklagte nicht selbständig 
an, sondern nur im Zusammenhang mit dem Ausgang des vorliegenden 
Verfahrens. Da der Beschwerde kein Erfolg beschieden ist, braucht darauf 
nicht weiter eingegangen zu werden.

Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beklagte kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 
1 ZPO). Die Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO rechtfertigt sich nicht. 
Das Obergericht passt seine Praxis lediglich an die unlängst präzisierte bun-
desgerichtliche Rechtsprechung an, die im angefochtenen Entscheid zitiert 
wird. 

Der Streitwert beträgt rund Fr. 10'000.--. Bei diesem Streitwert resultiert in An-
wendung von Art. 5 der Parteikostenverordnung (PKV, BSG 168.811) ein Ge-
bührenrahmen von Fr. 1'500.-- bis Fr. 7'900.--. Im oberinstanzlichen Verfahren 
erfolgt eine Reduktion auf Fr. 750.-- bis Fr. 3'950.-- (Art. 7 PKV). Das von 
Rechtsanwalt D.________ verlangte Honorar von Fr. 1'125.-- ist selbst unter 
Berücksichtigung des beschränkten Verfahrensgegenstandes angemessen 
und kann genehmigt werden. Auslagen und MWSt. geben zu keinen Bemer-
kungen Anlass. 

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Die Kammer entscheidet:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die Gerichtskosten, bestimmt auf Fr. 1'000.-- werden dem Beklagten zur Be-
zahlung auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Vorschuss verrechnet. 

3. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger für das Beschwerdeverfahren einen 
Parteientschädigung, bestimmt auf Fr. 1'243.40 (Honorar Fr. 1'125.--, Ausla-
gen Fr. 26.30, MWSt. 92.10), zu bezahlen. 

4. Dieser Entscheid ist zu eröffnen:
- den Parteien
- der Vorinstanz, mit den Akten CIV 15 5671

Bern, 29. November 2016 Im Namen der 2. Zivilkammer

Der Referent:

Oberrichter Bähler
(i.V. Grütter) 

Der Gerichtsschreiber:

Knüsel

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid (Streitwert unter Fr. 30'000.--) kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen 
Begründung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbe-
schwerde gemäss Art. 39 ff. und 113 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht 
(Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) oder, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung 
stellt, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG geführt werden. Beide Beschwerden 
müssen den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. In der Verfassungsbeschwerde ist darzulegen, 
inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt sind (Art. 116 und 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG). Gegebe-
nenfalls ist in der Begründung auszuführen, warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung 
stellt. Wird sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde geführt, sind die Rechtsmittel in 
der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 BGG).