# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9ef56072-41eb-50cf-9fe8-9515e195500c
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-07-14
**Language:** de
**Title:** Ausnützungziffer. Gesetzeskonformität von § 9 der Allgemeinen Bauverordnung in der Fassung vom 5. August 1992.
**Docket/Reference:** BRKE I Nr. 0239/1995
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/BRKE_I_239_1995_954.pdf

## Full Text

BRKE I Nr. 239/1995 vom 14. Juli 1995 in BEZ 1995 Nr. 24

Die Baubehörde stellt nicht in Abrede, dass die vollständige Nutzung des ersten 
Untergeschosses  zu  Wohnzwecken  nach  der  noch  nicht  in  Kraft  stehenden  neuen 
Bau- und  Zonenordnung  1992  (BZO)  zulässig  wäre.  Die  Parteien  gehen  zudem  zu 
Recht davon aus, dass der Ausbau des Untergeschosses eines vor dem 1. Septem-
ber  1991  erstellten  Gebäudes  nach  Massgabe  der  diesbezüglich  sofort  anwendba-
ren  Bestimmung  von  §  255  PBG auch  in  der  Stadt  Zürich  - und  selbst  in  Gebieten 
ohne  Ausnützungsziffer - zulässig ist, wenn die Geschosszahlvorschriften ein anre-
chenbares  Untergeschoss  zulassen  (Art.  III  Abs.  4 der  Gesetzesänderung  vom  1. 
September 1991 [Übergangsbestimmung]; RB 1993 Nr. 46).

Die Vorinstanz macht indessen geltend, dass in concreto ein mehrheitlich über 
dem  gewachsenen  Boden  liegendes  Untergeschoss  im  Streite  stehe.  Dieses  sei 
nach  der  die  Vorschriften  von  §  255  PBG  ausführenden  Verordnungsbestimmung 
von  §  9  ABV  ausnützungsmässig  wie  ein  Vollgeschoss  zu  behandeln,  weshalb  die 
darin untergebrachten Räume nicht von der Anrechenbarkeit befreit seien.

Nach § 255 PBG (in der Fassung vom 1. September 1991) sind alle dem Woh-
nen,  Arbeiten  oder  sonst  dem  dauernden  Aufenthalt  dienenden  oder  hiefür  ver-
wendbaren  Räume  in  Vollgeschossen  unter  Einschluss  der  dazugehörigen  Er-
schliessungsflächen  und  Sanitärräume  samt  inneren  Trennwänden  an  die  Ausnüt-
zungsziffer  anrechenbar  (Abs.  1).  Entsprechende  Flächen  in  Dach- und  Unterge-
schossen  sind  anrechenbar,  soweit  sie  je  Geschoss  die  Fläche  überschreiten,  die 
sich bei gleichmässiger Aufteilung der gesamten zulässigen Ausnützung auf die zu-
lässige Vollgeschosszahl ergäbe (Abs. 2).

Gemäss  §  9  ABV  (in  der  Fassung  vom  5.  August  1992)  gelten  - neben  Dach-
und Untergeschossen; die im Sinne von § 276 Abs. 2 PBG ein Vollgeschoss erset-
zen  - Untergeschosse,  die  mehrheitlich  über  dem  gewachsenen  Boden  liegen,  be-
züglich der Berechnung der Ausnützungsziffer als Vollgeschosse; mit anderen Wor-
ten sollen ausnützungsrelevante Flächen in derart angelegten Untergeschossen die 
Privilegierung von § 255 Abs. 2 PBG nicht beanspruchen können.

Zunächst  ist  festzuhalten,  dass  dem  Vollzugsverordnungsrecht  Schranken  ge-
setzt sind. Solche Verordnungen müssen der Zielsetzung des Gesetzes folgen und 
dieses  konkretisieren.  Dabei  kann  ein  Gesetz  auf  der  untergeordneten  Verord-
nungsebene  weder  aufgehoben  noch  abgeändert  werden,  da  hiefür  wiederum  eine 
Legislation auf der Gesetzesebene selber notwendig ist.

Vollziehungsverordnungen  dürfen  lediglich  eine  Regelung  aus- und  weiter-
führen,  die  grundsätzlich  bereits  im  Gesetz  enthalten  ist.  Sie  dürfen  nur  ergänzen 

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und  spezifizieren. Das Recht zur sinngemässen Ergänzung des Gesetzes schliesst 
nicht  auch  die  Befugnis  mit  ein,  dem  Gesetzesadressaten  neue,  nicht  schon  aus 
dem  Gesetz  folgende  Pflichten  oder  Eigentumsbeschränkungen  aufzuerlegen;  dies 
selbst dann nicht, wenn die Pflichtenerweiterung durch den Gesetzeszweck gedeckt 
wäre.  Der  Vollzugsverordnungsgeber  muss  sich  jedenfalls  im  Bereich  pflichtenbe-
gründender  oder  eigentumsbeschränkender  Normen  auf  die  Ausfüllung  echter  Ge-
setzeslücken beschränken. Mittels Vollziehungsverordnungen können insbesondere 
im Gesetz  verwendete  Begriffe  durch  Legaldefinitionen  gesetzeskonform  präzisiert, 
die  zur  Anwendung  des  Gesetzes  erforderlichen  verfahrensrechtlichen  und  organi-
satorischen  Vorschriften  aufgestellt  und  die  zur  zwangsweisen  Durchsetzung  uner-
lässlichen  Bestimmungen  erlassen  werden  (Imboden/Rhinow,  Schweizerische  Ver-
waltungsrechtsprechung, 5. A., Basel/Stuttgart 1976, Nr. 8 II).

Verordnungen,  die  gegen  das  Gesetz  oder  unmittelbar  gegen  die  Verfassung 
verstossen, sind von den Verwaltungs- und Justizbehörden nicht anzuwenden. Die-
ses  Recht  zur  akzessorischen  Prüfung  von  Verordnungen  folgt  unmittelbar  aus  der 
Bindung des Richters an Verfassung und Gesetz und stellt einen in der schweizeri-
schen  Lehre  und  Rechtsprechung  allgemein  anerkannten  Grundsatz  dar  (Imbo-
den/Rhinow, a.a.O., Nr. 143 B II; Kölz, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegege-
setz des Kantons Zürich, Zürich 1978, N 144 ff, zu § 50).

Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass die Baurekurskommissionen als kanto-
nale  Gerichte  befugt  sind,  die  gemäss  §  359  PBG  vom  Regierungsrat erlassenen 
Vollziehungsverordnungen auf ihre Übereinstimmung mit dem Gesetz zu überprüfen 
(vgl. BRKE I Nr. 219/1982). Vorliegend stellt sich die Frage, ob § 9 ABV eine zuläs-
sige Ausführungsbestimmung zu § 255 PBG sei oder nicht.

§ 255 PBG spricht sich über die an die Ausnützungsziffer anrechenbaren Räu-
me  bzw.  Flächen  aus.  Die  Berechnung  des  maximalen  Umfangs  der  privilegierten 
Geschossflächen  im  Dach- und  Untergeschoss  ist  in  §  255  Abs.  2  PBG  zwar  nicht 
gerade leicht verständlich, nichtsdestoweniger aber eindeutig festgelegt. Zur Ermitt-
lung  der  sowohl  in  Dach- als  auch  in  Untergeschossen  ohne  Anrechnung  an  die 
Ausnützungsziffer realisierbaren Geschossflächen ist die sich nach Massgabe von § 
259  PBG  ergebende  massgebliche  Grundfläche  (ausnützbare  Grundstücksfläche) 
mit  der  in  der  kommunalen  Bauordnung  festgelegten  Ausnützungsziffer  zu  multipli-
zieren  und  das  Ergebnis  durch  die  Anzahl  der  zulässigen  Vollgeschosse  zu  teilen. 
Voraussetzung  für  die  Inanspruchnahme  des  Privilegs  ist  allerdings,  dass  die  Bau-
ordnung  ein  anrechenbares  Dach- bzw.  Untergeschoss  überhaupt  zulässt.  Da  die 
Gemeinden  höchstens  ein  einziges  anrechenbares  Untergeschoss  zulassen  dürfen 
(vgl.  §  49a  Abs.  2  PBG),  stellt  sich  bei  Untergeschossen  (anders  als  bei  Dachge-
schossen) die Frage nicht, ob die privilegierte Fläche auf zwei (übereinanderliegen-
de) Geschossebenen verteilt werden könne. Hingegen kann die privilegierte Unter-
geschossfläche  auf  verschiedene,  auf  dem  Baugrundstück  stehende  Gebäude  ver-
teilt werden, da es sich bei der Ausnützungsregelung um eine grundstückspezifische 
und nicht um eine gebäudespezifische Normierung handelt.

Im übrigen ist nicht ersichtlich, weshalb die Konsumation der sich aus einer ab-
strakten Berechnung ergebenden zulässigen Geschossfläche durch eine geeignete 
Konfiguration  einer  Baute  einen  Rechtsmissbrauch  oder  eine  Umgehung  von  Vor-
schriften  darstellen  solle.  Auch  die  von  der  Vorinstanz  angeschnittene  Problematik 

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des  sogenannten  Null-Ausnützungs-Hauses,  welches  aus  einem  nur  geringfügig  in 
das  gewachsene  Terrain  ragenden  Untergeschoss  und  einem  Dachgeschoss  be-
steht,  ist  eher  theoretischer Natur, da das Mass der privilegierten Fläche je Grund-
stück  beschränkt  ist  und  sich  somit  nicht  beliebig  viele  Null-Ausnützungs-Häuser 
erstellen lassen, wie dies die Bezeichnung suggerieren könnte. Ein Interesse an ei-
ner  solchen  Überbauungsform  ist  überdies  wohl  nur  in  ganz  besonders  gelagerten 
Ausnahmefällen auszumachen.

Der in § 255 Abs. 2 PBG verwendete Begriff des Untergeschosses ist im Gesetz 
klar  bestimmt.  Liegt  ein  Geschoss  ganz  oder  teilweise  im  gewachsenen  Boden,  so 
qualifiziert es sich nach der Legaldefinition als Untergeschoss (§ 275 Abs. 3 PBG). 
Für die Bezeichnung eines horizontalen Gebäudeabschnittes als Untergeschoss ge-
nügt also ein noch so geringfügiges Hineinragen in das gewachsene Terrain. Ange-
sichts  der  die  Erscheinungsweise  der  Bauten  massgeblich  prägenden  und  sich  auf 
das  Überbauungsbild  entscheidend  auswirkenden  Geschosszahlvorschriften  ist  die 
detaillierte  Umschreibung  der  verschiedenen  Geschosstypen  auf  Gesetzesstufe  er-
folgt  und  wurde  diese  wichtige  Regelung  ganz  bewusst  nicht  einer  Vollzugsverord-
nung überlassen. Dies im Gegensatz zu einer ganzen Reihe von anderen Definitio-
nen, welche in der Verordnung über die nähere Umschreibung der Begriffe und In-
halte der baurechtlichen Institute sowie über die Mess- und Berechnungsweisen (All-
gemeinen Bauverordnung) enthalten sind. Die Begriffsumschreibung schon auf Ge-
setzesstufe  hat  zur  Folge,  dass  eine  unterschiedliche  Behandlung  der  definierten 
Geschosse ebenfalls auf Gesetzesstufe geregelt werden muss. So findet sich die mit 
der  vorliegend  strittigen  Verordnungsregelung  vergleichbare,  hinsichtlich  der  Anre-
chenbarkeit  der  Untergeschosse  an  die  Geschosszahl  zwischen  mehrheitlich  über 
bzw.  unter  dem  gewachsenen  Terrain  liegenden  Untergeschossen  differenzierende
Regelung im Gesetz selber (§ 276 Abs. 2 PBG). Auch die Erscheinung von Unterge-
schossen  (Bezug  zum  gestalteten  Boden)  wird  im  Gesetz  selber  geregelt,  d.h.,  es 
sind  nähere  Regelungen  ausdrücklich  dem  kommunalen  Gesetzgeber  vorbehalten 
(§ 293 PBG). In Anbetracht dieser Systematik lässt sich der Schluss, nach dem Wil-
len  des  Gesetzgebers  müsse  auch  bei  der  Frage  der  Ausnützung  zwischen  mehr-
heitlich  über  und  mehrheitlich  unter  dem  gewachsenen  Terrain  liegenden  Unterge-
schossen  unterschieden  werden,  und  es  könnten  entsprechende  Ausführungsbe-
stimmungen  auf  Verordnungsstufe  erlassen  werden,  nicht  halten.  Zwar  wäre  die 
strittige Verordnungsregelung als Abs. 3 von § 255 PBG zwecks weiterer Einschrän-
kung  der  privilegierten  Geschossflächen systematisch  nicht  zu  beanstanden.  Der 
Gesetzgeber hat nun aber diese Einschränkungen gerade nicht vorgenommen. Eine 
unerwünschte Steigerung der beabsichtigten massvollen Verdichtungswirkung kann 
diesem Verzicht jedenfalls nicht nachträglich unterstellt werden, zumal die kantonale 
Vorschrift nur eine abstrakte Ausnützungsberechnungsregel aufstellt, welche - aus-
ser bei bestehenden Bauten in der Zeitspanne bis zur Anpassung des kommunalen 
Rechts - einstweilen nicht durchschlägt. Es obliegt den Gemeinden, bei der Revision 
der kommunalen Nutzungsplanung in Berücksichtigung der möglichen Auswirkungen 
dieser  Regel  die  erforderlichen  Normen  zu  schaffen  (Ausnützungsziffer,  anrechen-
bare Geschosse, Freilegung von Untergeschossen). Einige Gemeinden haben denn 
auch  die Ausschöpfung  der  nach  §  255  Abs.  2  PBG  privilegierten  Fläche  auf  Bau-
ordnungsstufe limitiert. So lässt etwa die Gemeinde Langnau a.A. in der Wohnzone 
W2/40% wohl je ein anrechenbares Dach- und Untergeschoss zu, doch dürfen diese 
Geschosse  nur  je  zur  Hälfte ausgebaut bzw. mit anrechenbaren Räumen versehen 
werden (vgl. Art. 3 BauO 1994). In der Gemeinde Wädenswil etwa ist nach der revi-

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dierten Bauordnung zwar in allen Wohnzonen ein anrechenbares Untergeschoss zu-
lässig, doch wird das Mass der darin privilegierten Flächen auf die Hälfte des nach § 
255  Abs.  2  PBG  Möglichen  reduziert  (vgl.  Art.  12  BauO  1993).  Ob  die  Gemeinden 
zur Statuierung von entsprechenden Regelungen aufgrund der gesetzlichen Kompe-
tenzdelegation befugt seien, ist hier nicht zu untersuchen. Die entsprechenden Be-
stimmungen  sind  jedenfalls  nicht  angefochten  und  vom  Regierungsrat  genehmigt 
worden.  Es  ist  denn  auch  eine  andere  Frage,  ob  ein  kommunaler  Gesetzgeber  im 
Rahmen  seiner  Kompetenzen  Regelungen  trifft,  welche  die  Auswirkungen  der  kan-
tonalrechtlich vorgegebenen Begriffsumschreibungen und Berechnungsweisen steu-
ern, oder ob diese vom kantonalen Gesetzgeber geregelten abstrakten Begriffsum-
schreibungen  und  Berechnungsweisen  vom  Verordnungsgesetzgeber  abgeändert 
werden.

Die  Entstehungsgeschichte  der umstrittenen  Regelung  zeigt  eindrücklich  auf, 
dass  die  Auswirkungen  der  Neufassung  von  §  255  PBG  erst  einige  Zeit  nach  der 
Gesetzesrevision erkannt worden sind. Mit der fraglichen Verordnungsregelung soll-
te  die  Ausnützungsziffer  in  den  Wohnzonen  als  Institut  "gerettet"  werden.  Dieser 
Versuch  ist  indessen  fehlgeschlagen,  haben  doch  viele  Gemeinden  trotz  §  9  ABV 
von  der  Ausnützungs- zur  Baumassenziffer  gewechselt,  welche  sich  - diese  Er-
kenntnis steht noch aus - für Wohnzonen eher weniger eignet. Es ist aber auch dar-
auf hinzuweisen, dass dieser - vom Gesetzgeber wohl nicht angestrebte - Wechsel 
erst  mit  der  Gesetzesrevision  möglich  geworden  ist.  Die  Bestimmung  von  §  53 
altPBG, welche für Wohnzonen nur die Ausnützungsziffer als Nutzungsziffer zuliess, 
wurde nämlich aufgehoben. Aus § 49 Abs. 2 lit. a PBG ergibt sich heute positiv die 
Zulässigkeit von allen vom kantonalen Recht zur Verfügung gestellten Nutzungszif-
fern in Wohnzonen.

Mit ein Grund für den von vielen Gemeinden vorgenommenen Nutzungsziffern-
wechsel  ist in  der  Neuformulierung  der  Bestimmung  von  §  255  PBG  zu  erblicken. 
Die  Planungsbehörden  scheuten  offenbar  davor  zurück,  der  Legislative  (das  ist  in 
den  meisten  Gemeinden  die  Gemeindeversammlung)  nahezubringen,  dass  selbst 
eine  Reduktion  der  Ausnützungsziffer  aufgrund  der  neuen  Berechnung  der  Ge-
schossflächen (Nichtanrechnung der Aussenwandquerschnitte, privilegierte Flächen 
im DG  und  UG)  zu  Verdichtungen  führe.  Zudem  lassen  sich  die  Auswirkungen  der 
neuen  Berechnungsweise  in  der  Tat  nicht  genau  abschätzen,  da  der  Ausbaugrad 
der Dach- und Untergeschosse (auch bei Neubauten) - anders als bei Vollgeschos-
sen - in der Regel nicht 100%, sondern weniger beträgt. Dagegen erscheint die Bau-
massenziffer  als  transparenter  und  einfacher  zu  handhaben,  aber  es  sind  die  Aus-
wirkungen  von  Baumassenziffern  oder  Ausnützungsziffern  auf  Wohnbauten  nicht 
leicht vergleichbar.

Der  regierungsrätliche  Antrag  zur  Änderung  des  Planungs- und  Baugesetzes 
vom 11. Oktober 1989 hatte noch vorgesehen, Dach- und Untergeschossflächen in-
tegral  von der  Anrechenbarkeit  an  die  Ausnützung  auszunehmen.  Die  kantonsrätli-
che Kommission nahm in der Folge mit der Einfügung von § 255 Abs. 2 PBG die Li-
mitierung  der  privilegierten  Flächen  auf  das  Mass  der  grösstmöglichen  Vollge-
schossfläche  vor.  Die  im  Anschluss an  die  Gesetzesänderung  vom  1.  September 
1991  vorgenommene  umfassende  Revision  der  Allgemeinen  Bauverordnung  vom 
25.  September  1991  enthielt  die  strittige  Regelung  noch  nicht.  Erst  am  5.  August 
1992  beantragte  der  Regierungsrat  dem  Kantonsrat  die  Genehmigung  der  Neufas-

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sung von § 9 ABV. Der regierungsrätlichen Weisung ist zu entnehmen, dass bei Un-
tergeschossen, die nur sehr wenig oder nur in einem sehr beschränkten Umfang un-
ter  dem  gewachsenen  Terrain  liegen,  die  Privilegierung  von  darin  befindlichen  Ge-
schossflächen zu einer nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechenden Steige-
rung der beabsichtigten, nur massvollen Verdichtung führe. Da diesen Auswirkungen 
mit kommunalen Massnahmen nur in beschränktem Masse begegnet werden könne, 
würde  das  nach  wie  vor  als  zweckmässig  erscheinende  Instrument  der  Ausnüt-
zungsziffer  als  solches  unnötig belastet.  Es  dränge  sich  daher auf,  für  die  Berech-
nung der Ausnützungsziffer nicht alle nach der allgemeinen Definition in § 275 PBG 
als  Dach- und  Untergeschosse  zählenden  Stockwerke  von  der  Anrechnung  zu  be-
freien, sondern die Nichtanrechnung in den erwähnten Sonderfällen durch eine en-
gere  Begriffsumschreibung  auszuschliessen.  In  der  Abstimmungszeitung  zur  Ände-
rung des Planungs- und Baugesetzes hatte es noch geheissen, dass durch die neue 
Berechnungsweise  das  Instrument  der  Ausnützungsziffer  von  den  Problemen  bei 
Dach- und  Untergeschossen,  insbesondere  bei  deren  nachträglichem  Ausbau  ent-
lastet  und  als  Institut  nicht  abgewertet  werde.  Die  Auswirkungen  der  neuen  Rege-
lung  seien  davon  abhängig,  wie  die  Gemeinden  die  Geschosszahlen  und  die  Nut-
zung  der  einzelnen  Geschosse  sowie  die  Dachgestaltung  und  die  Freilegung  von 
Untergeschossen regeln (§ 49 Abs. 2, § 49a Abs. 2 und 3, §§ 292 und 293 PBG). In 
den vom Februar 1992 datierenden Hinweisen zur Einführung der Gesetzesrevision 
hielt die Baudirektion fest, dass neu von den Nettoflächen der dem Wohnen, Arbei-
ten  oder  sonst  dem  dauernden  Aufenthalt  dienenden  oder  hiefür  verwendbaren 
Räume auszugehen sei und dazu ausser Sanitärräumen und Erschliessungsflächen 
lediglich die inneren Trennwände hinzuzuzählen seien. Ferner seien diese Flächen 
in  der  Regel  nur  in  Vollgeschossen  anrechenbar,  in  Dach- und  Untergeschossen 
dagegen  nur  ausnahmsweise, nämlich unter den besonderen Voraussetzungen ge-
mäss Abs. 2 von § 255 PBG. Für die Umschreibung der Untergeschosse wurde aus-
drücklich auf die Legaldefinition in § 275 Abs. 3 PBG verwiesen (S. 10 o.).

Aus  diesen  Ausführungen  wird  ersichtlich,  dass  sich  die  Formulierung  von  § 
255 PBG allenfalls in einem ungewollten und nicht vorhersehbaren Ausmass auf die 
kommunalen Legiferierungen auswirkt. Diese Konsequenzen lassen sich aber ange-
sichts  der  klaren  gesetzlichen  Regelung  nicht  durch  Normierungen  auf  Verord-
nungsstufe  abwenden,  indem  dort  gleichsam  ein  Anreiz  für  die  Beibehaltung  der 
Ausnützungsziffer geschaffen wird. Eine Abänderung der gesetzlichen Regelung auf 
Verordnungsstufe  rechtfertigt  sich  deswegen  noch  nicht,  sondern  es  wäre  eine 
formelle  Gesetzesänderung  anzustreben.  Auch  der  Umstand,  dass  sich  das 
Gesetzgebungsprozedere 
obligatorischen 
zuletzt 
Gesetzesreferendums vielfach als recht schwerfällig erweist, vermag daran nichts zu 
ändern.

wegen 

nicht 

des 

Die Bestimmung von § 9 ABV erweist sich hinsichtlich der Unterscheidung von 
mehrheitlich über und unter dem gewachsenen Terrain liegenden Untergeschossen 
als gesetzwidrig und ist daher unbeachtlich. Die darauf gestützte Bauverweigerung 
lässt sich somit vorliegend nicht halten.