# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f9dd98c0-a926-548e-a2bb-f322ff409ce7
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-04-26
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 26.04.2024 LF240030
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF240030_2024-04-26.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: LF240030-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach, Vorsitzende, Oberrichterin 

lic. iur. R. Bantli Keller und Ersatzrichterin Dr. C. Schoder sowie Ge-

richtsschreiberin MLaw T. Rumpel

Urteil vom 26. April 2024

in Sachen

1. A._____, 
2. B._____,
3. C._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger

alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

D._____ [Genossenschaft],
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____

betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung)

Berufung gegen einen Entscheid des Einzelgerichtes Audienz des Bezirks-
gerichtes Zürich vom 27. Februar 2024 (ER240016)

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Erwägungen:

1.  

1.1. Im Oktober 2010 schlossen die Gesuchsgegner und Berufungskläger 1 

und 2 (nachfolgend Berufungskläger) als Mieter mit der Gesuchstellerin und Beru-

fungsbeklagten (nachfolgend Berufungsbeklagte) als Vermieterin einen Mietver-

trag für Wohnräume über das Mietobjekt "5.5 Zimmerwohnung im 3. OG rechts 

mit Kellerabteil, E._____ … [Adresse], … Zürich" ab (act. 4/1). Mit den Berufungs-

klägern 1 und 2 lebt die mittlerweile volljährige Tochter, die Berufungsklägerin 3, 

in der vorgenannten Wohnung (act. 1 Rz. II.2 und 11; act. 11 S. 3 und 7). Der mo-

natliche Mietzins betrug zuletzt monatlich Fr. 1'591.– (act 4/3).

1.2. Mit Eingabe vom 1. Februar 2024 gelangte die Berufungsbeklagte an das 

Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz (fortan Vorinstanz), und beantragte 

die Ausweisung der Berufungskläger aus dem obgenannten Mietobjekt (act. 1). 

Mit Verfügung der Vorinstanz vom 1. Februar 2024 erhielten die Berufungskläger 

die Gelegenheit, eine schriftliche Stellungnahme einzureichen (act. 6). Dem ka-

men sie fristgerecht nach (act. 11). Mit Entscheid vom 27. Februar 2024 hiess die 

Vorinstanz das Ausweisungsbegehren gut, verpflichtete die Berufungskläger das 

Mietobjekt per sofort zu räumen und ordnete Vollstreckungsmassnahmen an 

(act. 16 = act. 20 [Aktenexemplar] = act. 22, fortan zitiert als act. 20).

1.3. Mit Eingabe vom 18. März 2024 (act. 21) erhoben die Berufungskläger 

rechtzeitig (vgl. act. 17b) Berufung gegen den obgenannten vorinstanzlichen Ent-

scheid und stellten folgende Anträge:

"1. Das angefochtene Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und meine Mandan-
ten nicht zu verpflichten, die Wohnung zu räumen.

 2. Kosten- und Entschädigungsfolgen seien ausgangsgemäss zu verlegen."

1.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-18). Mit Schreiben 

vom 19. März 2024 wurde den Parteien der Rechtsmitteleingang angezeigt 

(act. 24/1-2). Mit Eingabe vom 5. April 2024 ersuchten die Berufungskläger um 

Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 25). Mit Verfügung vom 9. April 2024 

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wurde auf das genannte Gesuch nicht eingetreten und davon Vormerk genom-

men, dass der Berufung (vgl. dazu untenstehende E. 2.1 f.) von Gesetzes wegen 

aufschiebende Wirkung zukommt. Ferner wurde den Berufungsklägerinnen 2 und 

3 Frist angesetzt, um dem Gericht eine Vollmacht an den Berufungskläger 1 oder 

Rechtsanwalt lic. iur. X._____ einzureichen (act. 27). Dem kamen die Berufungs-

klägerinnen 2 und 3 fristgerecht nach (act. 29-30). Das Verfahren erweist sich als 

spruchreif, ohne dass es einer Berufungsantwort bedarf. Der Berufungsbeklagten 

ist das Doppel der Berufungsschrift mit diesem Entscheid zur Kenntnisnahme zu-

zustellen.

2.

2.1. In vermögensrechtlichen Streitigkeiten ist die Berufung zulässig, wenn der 

Streitwert mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Wie bereits in 

der Verfügung vom 9. April 2024 erwogen, ist der vorliegende Streitwert infolge 

des zusätzlich hängigen Kündigungsschutzverfahrens (act. 20 E. 4; act. 21 

Rz. II.3) praxisgemäss gestützt auf die Bruttomietzinse, die während der Kündi-

gungsfrist geschuldet sind, sowie jener während der dreijährigen Kündigungs-

sperrfrist zu berechnen (act. 27 E. 4 mit Verweis auf OGer ZH LF190017 vom 22. 

März 2019 E. 2.1.2, OGer ZH LF170026 vom 27. Juni 2017 E. 2.1.1). Denn mass-

gebend ist der Zeitraum, während welchem die Vermieterin nicht über das Mietob-

jekt verfügen kann, wobei bei angefochtener Kündigung zu prüfen ist, wann die 

Vermieterin den Mietenden im Falle des Obsiegens der Mietenden frühestens 

möglich kündigen könnte. Mit einer Bruttomonatsmiete von Fr. 1'591.– (vgl. obige 

E. 1.1) ist der Streitwert für die Berufung bereits aufgrund der dreijährigen Kündi-

gungssperrfrist ohne Weiteres gegeben.

2.2. Da der Berufung von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt 

(Art. 315 Abs. 1 ZPO), war auf das entsprechende Gesuch der Berufungskläger 

nicht einzutreten.

2.3. Im Berufungsverfahren können die unrichtige Rechtsanwendung und die 

unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 

ZPO). Die Berufung ist innerhalb der Rechtsmittelfrist schriftlich, begründet und 

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mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen (Art. 311 ZPO). Neue Tatsachen 

und Beweismittel sind im Berufungsverfahren grundsätzlich nur zuzulassen, wenn 

sie (a) ohne Verzug vorgebracht werden und (b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht 

schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 ZPO).

3.

3.1. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, dass die Berufungsbeklagte mit 

Zahlungsaufforderung vom 7. Juli 2023 und (ausserordentlicher) Kündigung vom 

13. November 2023 (an die Berufungskläger 1 und 2) die Formen und Fristen von 

Art.  257d, Art.  266l und Art. 266n OR eingehalten und das Mietverhältnis gültig 

per 31. Januar 2024 aufgelöst habe. Zwischen der Berufungsbeklagten und der 

Berufungsklägerin 3 habe sodann nie ein Mietverhältnis bestanden. Da sich die 

Berufungskläger ohne Rechtsgrund im Mietobjekt aufhielten, sei dem Auswei-

sungsantrag der Berufungsbeklagten stattzugeben und die Berufungskläger seien 

zu verpflichten, das Mietobjekt per sofort zu verlassen (act. 20 E. 5 ff.).

Die Kündigungsandrohungen vom 7. Juli 2023 würden in Anwendung der 

relativen Empfangstheorie am 17. Juli 2023 als zugestellt gelten, trotz Abholung 

durch den Berufungskläger 1 am 8. August 2023 innert verlängerter Abholungs-

frist. Die Sendung sei ab dem 11. Juli 2023 zur Abholung bereit gewesen und 

gelte am 7. Tag nach erfolglosem Zustellversuch, mithin am 17. Juli 2023, als zu-

gestellt, dies ungeachtet einer bei der Post hinterlegten verlängerten Abholfrist. 

Damit habe die Zahlungsfrist am Folgetag, dem 18. Juli 2023, zu laufen begonnen 

und am 16. August 2023 geendet.

Nach ausgebliebener Zahlung für die Monatsmiete Juli 2023 habe die Beru-

fungsbeklagte die Berufungskläger 1 und 2 mit Schreiben vom 15. September 

2023 erneut auf die noch ausstehenden Mietzinse Juli bis September 2023 und 

die Heizkostenabrechnung 2022 hingewiesen und sie aufgefordert, den Mietzins 

für Oktober bis spätestens am 3. Oktober 2023 zu bezahlen und zu einem per-

sönlichen Gespräch zu erscheinen. Für den Fall, dass die Berufungskläger 1 

und 2 die Bedingungen erfüllen würden, habe sie (die Vermieterschaft) eine letzte 

Ratenzahlungsvereinbarung für die offenen Beträge in Aussicht gestellt. Die Frist 

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sei unbenützt abgelaufen, weshalb die Berufungsbeklagte die Berufungskläger 

mit Schreiben vom 8. November 2023 darüber informiert habe, dass ihr Vorstand 

an der Sitzung vom 6. November 2023 beschlossen habe, sie (die Berufungsklä-

ger) wegen Zahlungsrückstandes aus der Genossenschaft auszuschliessen. Am 

13. November 2023 sei die Kündigung nach Art. 257d OR je mit amtlichem For-

mular unter Einhaltung der Formen und Fristen gültig per 31. Januar 2024 erfolgt.

3.2. Die Berufungskläger bringen vor, die Kündigung sei unzulässig, weil die 

Kündigung einerseits angefochten worden (sic) und andererseits die 30-tägige 

Zahlungsfrist zur Begleichung der Ausstände auch nach Sachdarstellung der Be-

rufungsbeklagten bis heute nicht abgelaufen sei (act. 21 Rz. II.3). Im Gesuch um 

Ausweisung stehe, dass die Zustellung der Mahnschreiben am 8. August 2024 er-

folgt sei (vgl. act. 1 S. 2), weshalb die Zahlungsfrist bis am 9. September 2024 

laufen werde und im heutigen Zeitpunkt offensichtlich noch nicht abgelaufen sein 

könne. Ferner sei die Vorinstanz nicht auf den Einwand eingegangen, dass be-

reits im Juli 2023 eine Schuld gemäss Kontoauszug vom 18. Januar 2024 abge-

mahnt worden sei (act. 21 Rz. II.4). 

Es sei an sich richtig, dass das Schreiben vom 15. September 2023 keinen 

Novationscharakter habe (act. 4/9), da die hier erfolgte Kündigungsandrohung 

sich nur auf die allfällige säumige Oktobermiete 2023 beziehe; die früheren Kündi-

gungsandrohungen würden aber dahinfallen, da e contrario ein bereits vorher ge-

kündigtes Mietverhältnis nicht nochmals gekündigt werden könne. Leider sei auch 

die Oktobermiete nicht bezahlt worden, indessen sei eine Fristansetzung mit Kün-

digungsandrohung bereits vor dem Verfallstermin des Betreffnisses sicher unzu-

lässig und entfalte keine Rechtswirkung; in casu seien es ab Fristansetzung (ge-

meint ist das Schreiben vom 15. September 2023, act. 4/9) lediglich gut zwei Wo-

chen anstatt 30 Tage gewesen (act. 21 Rz. II.5).

3.3. Vorab ist mit Blick auf das Vorbringen, dass bereits im Juli 2023 eine 

Schuld abgemahnt worden sei, die sich erst aus einem Auszug vom 18. Januar 

2024 ergeben, festzuhalten, dass lediglich das Druckdatum des Kontoauszuges 

vom 18. Januar 2024 stammt. Es ergeben sich zwanglos aus dem Kontoauszug 

die – ohnehin nicht bestrittenen (vgl. insbes. act. 11 S. 4; act. 21 Rz. II.4) – 

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Mietausstände vom Sommer 2023, weshalb die Berufungskläger aus dem ge-

nannten Druckdatum vom Januar 2024 nichts ableiten können. Darauf machte die 

Vorinstanz die Berufungskläger schon aufmerksam. Ferner verfängt die Argumen-

tation der Berufungskläger zur falsch genannten Jahreszahl der Zustellung der 

Mahnschreiben am 8. August 2024 (anstatt recte 2023) im Gesuch um Auswei-

sung vom 1. Februar 2024 nicht (vgl. act. 1 S. 2). Wie bereits die Vorinstanz fest-

hielt, handelt es sich um einen offensichtlichen Verschrieb, zumal der eingereich-

ten Sendungsverfolgung das korrekte Datum zu entnehmen ist (act. 4/5).

Ohnehin gilt bei der Zustellung der in Art. 257d Abs. 1 OR genannten Zah-

lungsaufforderung gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung die rela-

tive Empfangstheorie, wonach eine eingeschrieben versandte Zahlungsaufforde-

rung, die nicht direkt ausgehändigt werden kann, am siebten Tag der Abholfrist – 

wie bei den Verfahrensfristen – als zugestellt gilt (BGE 137 III 208 E. 3.1.3 = Pra 

100 Nr. 106 mit Verweis auf BGE 119 II 147 E. 2 = Pra 83 Nr. 56). Auf die ent-

sprechende Zugangsfiktion ist grundsätzlich abzustellen, selbst wenn mit der Post 

längere Abholfristen vereinbart wurden (BSK OR I- WEBER, 7. Aufl. 2020, 

Art. 257d N 5). Selbst wenn jedoch im vorliegenden Verfahren auf die tatsächliche 

Zustellung am 8. August 2023 abgestellt würde, änderte dies an der Rechtmäs-

sigkeit der ausserordentlichen Kündigung vom 13. November 2023 nichts (vgl. 

act. 4/17+19). Dass die Berufungsbeklagte mit der ausserordentlichen Kündigung 

nach Ablauf der Zahlungsfrist zu lange zugewartet und damit auf eine Kündigung 

konkludent verzichtet hat, wird von den Berufungsklägern zu Recht nicht gerügt 

(vgl. act. 21). Die Vermieterin verliert den Ausweisungsanspruch nicht, wenn den 

Mietenden, wie hier, ein Aufschub der Kündigung wegen Zahlungsrückstandes 

gewährt wird (BSK OR I-WEBER, a.a.O., Art. 257d N 7 m.w.H.). Die Berufungsbe-

klagte hatte den Berufungsklägern mit Schreiben vom 15. September 2023 eine 

letzte Ratenzahlung für die noch offenen Beträge von insgesamt Fr. 5'725.15 an-

geboten, für den Fall, dass die Oktobermiete 2023 bis zum 3. Oktober 2023 ein-

geht und die Berufungskläger zu einem persönlichen Gespräch in der ersten Ok-

toberwoche auf dem Büro der Verwaltung erscheinen würden (vgl. act. 4/9). Zum 

Gespräch kam es nicht und der Oktobermietzins wurde nicht bezahlt. Noch vor 

der Kündigung vom 13. November 2023 erfolgte androhungsgemäss der Aus-

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schluss aus der Genossenschaft (act. 4/12-13+15). Das zu Gunsten der Beru-

fungskläger erfolgte Zuwarten der Kündigung hatte den Zweck, den Berufungsklä-

gern Zeit für die Bezahlung der ausstehenden Mietzinse zu geben. Damit erweist 

sich das rund zwei- bzw. dreimonatige Zuwarten als nicht zu lang im Sinne von 

Art. 257d Abs. 2 OR.

Schliesslich ist auch den Vorbringen der Berufungskläger zum Schreiben 

vom 15. September 2023 (act. 4/9) nicht zu folgen. Wie soeben erwähnt, handelt 

es sich bei diesem Schreiben um ein In-Aussicht-Stellen einer letzten Ratenzah-

lungsvereinbarung für die noch ausstehenden, teilweise bereits abgemahnten 

Mietzinse, sollte der Mietzins für Oktober 2023 bis zum 3. Oktober 2023 (und da-

mit innert einer durch die Berufungsbeklagte verlängerten Zahlungsfrist) eintreffen 

und würden die Parteien in der ersten Oktoberwoche zu einem persönlichen Ge-

spräch erscheinen (act. 4/9). Folglich stellt dieses Schreiben keine (neue) Kündi-

gungsandrohung im Sinne von Art. 257d Abs. 1 OR dar und lässt die Kündigungs-

androhungen vom 7. Juli 2023 (act. 4/4+6) auch nicht dahinfallen. Das Schreiben 

ist nicht zweideutig, sondern will den Berufungsklägern nochmals eine Chance 

geben, die ausserordentliche Kündigung abzuwenden.

3.4. Aufgrund des Gesagten verfangen die Argumente der Berufungskläger in 

ihrer Berufung insgesamt nicht, weshalb die Ausweisung nicht zu beanstanden 

und die Berufung abzuweisen ist.

4.  

4.1. Ausgangsgemäss werden die Berufungskläger für das Berufungsverfahren 

kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten sind ihnen unter solida-

rischer Haftung aufzuerlegen.

4.2. Ausgehend von einem Streitwert von rund Fr. 68'000.– (43 x Fr. 1'591.–) 

und in Anwendung von § 2 Abs. 1 lit. a, c und d, § 4 Abs. 1-3, § 8 Abs. 1 sowie 

§ 12 Abs. 1 und 2 GebV OG ist die zweitinstanzliche Entscheidgebühr auf 

Fr. 2'400.– festzusetzen.

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4.3. Unter den gegebenen Umständen sind keine Parteientschädigungen zuzu-

sprechen; den Berufungsklägern nicht, weil sie unterliegen, der Berufungsbeklag-

ten nicht, weil ihr keine zu entschädigenden Aufwendungen entstanden sind.

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'400.– festgesetzt.

3. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden den Berufungsklägern 

unter solidarischer Haftung auferlegt.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Bei-

lage eines Doppels von act. 21, sowie an Bezirksgericht Zürich, Einzelge-

richt Audienz, je gegen Empfangsschein.

Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund 
Fr. 68'000.–.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw T. Rumpel

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