# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b2f40056-5d07-5024-934b-8025d833e974
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-06-02
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Sozialversicherungsgericht 02.06.2021 EL.2019.6 (SVG.2021.140)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_SVG_001_EL-2019-6_2021-06-02.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

   

  

 

 

URTEIL

 

vom 2.
Juni 2021

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. K. Zehnder (Vorsitz), lic.
iur. M. Fuchs, lic. iur. R. Schnyder     

und Gerichtsschreiber
lic. iur. H. Dikenmann 

 

 

 

 

Parteien

 

A____ 

vertreten durch B____

                                                                                                 Beschwerdeführer

 

 

 

Amt für Sozialbeiträge
Basel-Stadt

Rechtsdienst, Grenzacherstrasse 62,
Postfach, 4005 Basel   

                                                                                            Beschwerdegegnerin

 

 

Gegenstand

 

EL.2019.6

Einspracheentscheid vom 25. April
2019

Rückerstattungsanspruch, keine
Verlängerung der absoluten Verwirkungsfrist infolge strafbarer Handlungen.

 

Tatsachen

I.        

 

a)        Der im Jahr 1946 geborene Beschwerdeführer meldete
sich am 7. Juni 2005 bei der Beschwerdegegnerin zum Bezug von
Ergänzungsleistungen (EL) zur IV-Rente an (vgl. Anmeldungsformular in dem mit
Beschwerdeantwort eingereichten Archivdossier I ab Neuanmeldung 7. Juni 2005
bis Revision 22. September 2009/Arch. I. 1 – 4). 

In der Folge richtete die Beschwerdegegnerin ab 1. August 2004
Leistungen aus (vgl. u.a. Verfügungen betr. EL vom 3. Mai 2007, Arch. I 92 –
94, sowie betr. kantonale Beihilfen (BH) vom 3. Mai 2007, Arch. I 89 – 91). 

b)        aa) Mit Schreiben vom 2. September 2009 teilte die C____
Pensionskasse (nachfolgend «PK») dem Beschwerdeführer mit, dass sie die
restliche Austrittsleistung von CHF 162'337.50 inklusive Zins ohne seinen
Gegenbericht bis zum 15. September 2009 an die Freizügigkeitsstiftung der D____
überweisen werde (Beschwerdeantwortbeilage [AB] 1).

Mit Schreiben vom 4. September 2009 lud die Beschwerdegegnerin
den Beschwerdeführer zur periodischen Überprüfung seines Anspruchs auf EL für
den 22. September 2009 ein (AB 2). Im Rahmen der periodischen Überprüfung des
EL-Anspruchs vom 22. September 2009 verneinte der Beschwerdeführer die im
Revisionsformular gestellte Frage nach einer bestehenden Lebensversicherung
bzw. Freizügigkeitspolice oder einer Rentenversicherung (Ziff. 13) sowie die
Frage nach sonstigem Vermögen (Ziff. 16) und bestätigte diese Angaben mit
seiner Unterschrift (AB 3). 

Mit Valutadatum vom 2. Oktober 2009 wurde die Kapitalauszahlung
der PK in Höhe von CHF 162'337.50 auf dem Privatkonto 16 169.381.4/03 des
Beschwerdeführers bei der E____ verbucht (vgl. Eingabe des Beschwerdeführers
vom 21. Juli 2018; AB 4).

bb)      Anlässlich der periodischen Überprüfung des
EL-Anspruchs vom 3. Februar 2015 verneinte der Beschwerdeführer wiederum die
Fragen nach einer Lebensversicherung bzw. Freizügigkeitspolice oder einer
Rentenversicherung im In- und Ausland (Ziff. 13) sowie nach übrigem Vermögen
(Ziff. 16). Diese Angaben bestätigte er mit seiner Unterschrift (AB 11).

cc)       Im Rahmen der periodischen Überprüfung des
EL-Anspruchs vom 15. Juni 2018 deklarierte der Beschwerdeführer eine im Jahr
2008 erfolgte BVG-Kapitalauszahlung in Höhe von CHF 160'000.– (AB 11a). 

c)         In der Folge nahm die Beschwerdegegnerin mit
Verfügungen vom 6. November 2018 (AB 12) eine Neuberechnung der Leistungen
rückwirkend und mit Wirkung ab November 2009 vor. Gleichzeitig erhob sie
Rückforderungen für EL in Höhe von CHF 11'691.–, für kantonale Beihilfen (BH)
in Höhe von CHF 4'275.–, für Nichterwerbstätige-Beiträge (NE-Beiträge) in Höhe
von CHF 562.–, für Prämienverbilligung (PV) in Höhe von insgesamt CHF 11'445.80
sowie für Krankheitskosten (KK) in Höhe von CHF 1'296.55 (AB 12).

Gegen die Verfügungen vom 6. November 2018 (AB 12) erhob der
Beschwerdeführer mit Schreiben vom 4. Dezember 2018 Einsprache (AB 13). Die
Beschwerdegegnerin wies die Einsprache mit Einspracheentscheid vom 25. April
2019 ab (AB 14).

II.       

a)        aa) Gegen den Einspracheentscheid erhob der
Versicherte am 20. Mai 2019 Beschwerde. Er beantragte sinngemäss die Aufhebung
des Einspracheentscheides vom 25. April 2019 bzw. der durch diesen bestätigten
Verfügungen vom 6. November 2018 betreffend die Rückforderung von EL, BH, NE-Beiträge,
PV und KK, und es sei auf jegliche Rückforderung zu verzichten (zu den
eventualiter bzw. subeventualiter gestellten Rechtsbegehren vgl. Erw. 1.2.). In
verfahrensrechtlicher Hinsicht wird um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege ersucht.

bb)      Die Beschwerdegegnerin schloss mit der
Beschwerdeantwort vom 5. August 2019 auf Abweisung der Beschwerde. Im zweiten
Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren im ersten Schriftenwechsel
gestellten Anträgen fest.

b)        Das Sozialversicherungsgericht des Kantons
Basel-Stadt wies mit Urteil vom 4. Februar 2020 die Beschwerde ab. Das
Bundesgericht hiess die vom Versicherten hiergegen erhobene Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit Urteil vom 11. Dezember 2020
teilweise gut und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz
zurück.

III.     

a)        Mit Eingabe vom 5. Januar 2021 fordert der
Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin auf, die gegen ihn geltend gemachten
Rückforderungen zurückzunehmen.

b)        Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Eingabe vom 1. März
2021, in teilweiser Gutheissung der Beschwerde seien die mit Urteil des
Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 4. Februar 2020 bestätigten
Rückforderungen unter Berücksichtigung einer Verwirkungsfrist von sieben Jahren
auf CHF 1'621.-- für EL, auf CHF 1'738.-- für BH, auf CHF 4'785.-- für PV und
auf CHF 795.55 für KK zu reduzieren und die Rückforderung für NE-Beiträge sei aufzuheben.

c)         Mit Stellungnahme vom 15. April 2021 hält der
Versicherte an den in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren fest. Auf
abweichende Anträge der Beschwerdegegnerin sei nicht einzutreten, eventualiter
seien sie abzuweisen.

IV.     

Die Urteilsberatung der Kammer des Sozialversicherungsgerichts
des Kantons Basel-Stadt findet am 2. Juni 2021 statt.

 

 

Entscheidungsgründe

1.              
 

1.1.         
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt ist als
einzige kantonale Instanz zum Entscheid über die vorliegende Streitigkeit
sachlich zuständig (Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006 über
Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung
[ELG; SR 831.30] in Verbindung mit Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober
2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]
in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die
Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft
[Gerichtsorganisationsgesetz/GOG; SG 154.100]). Die örtliche Zuständigkeit des
angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 1 Abs. 1 ELG in Verbindung mit Art.
58 ATSG und § 1 Abs. 1 SVGG.

Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (Art. 60 Abs. 1 ATSG).
Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die
Beschwerde vorbehältlich der nachfolgenden Ausführungen einzutreten.

1.2.         
Mit seinem Urteil vom 4. Februar 2020 hat das Sozialversicherungsgericht
in Erw. 8.2. ff. die Eventualbegehren der Beschwerde teils abgewiesen und teils
ist es darauf nicht eingetreten. Soweit dies im Verfahren vor Bundesgericht
nicht beanstandet worden ist, ist darauf auch vorliegend nicht mehr einzugehen.

 

2.              
 

2.1.         
Den Verfügungen vom 6. November 2018 bzw. dem Einspracheentscheid
vom 25. April 2019 legte die Beschwerdegegnerin zu Grunde, es sei bei der
Ausrichtung von Leistungen ab November 2009 unberücksichtigt geblieben, dass
der Beschwerdeführer am 2. Oktober 2009 von der PK einen Betrag CHF 162‘337.–
ausbezahlt erhalten habe. Davon habe der Beschwerdeführer der
Beschwerdegegnerin jedoch zum damaligen Zeitpunkt keine Kenntnis gegeben. Mit
den durch den Einspracheentscheid vom 25. April 2019 (AB 14) bestätigten
Verfügungen vom 6. November 2018 (AB 12) hat die Beschwerdegegnerin eine
Neuberechnung der Leistungen rückwirkend und mit Wirkung ab November 2009
vorgenommen. Gleichzeitig erhob sie Rückforderungen für EL, BH, NE-Beiträge, PV
sowie für KK.

Im Zentrum der Streitigkeit steht nach wie vor die für Rückforderungen
massgebliche absolute Verwirkungsfrist.

2.2.         
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit Ablauf eines Jahres, nachdem
die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat (relative
Verwirkungsfrist), spätestens jedoch mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der
Entrichtung der einzelnen Leistung (absolute Verwirkungsfrist). Wird der
Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche
das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist
massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG; vgl. die Verweisungen auf das ATSG in § 7 Abs.
1 sowie 22 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes vom 11. November 1987 über die
Einführung des Bundesgesetzes über die Ergänzungsleistungen zur Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenversicherung sowie über die Ausrichtung von
kantonalen Beihilfen [EG/ELG; SG 832.700]).

Das Bundesgericht hat mit seinem Urteil vom 11. Dezember 2020
entschieden, dass das vom Beschwerdeführer an den Tag gelegte Verhalten nicht
als Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB zu qualifizieren ist. 

2.3.         
Die Rückweisung der Sache an das Sozialversicherungsgericht
begründet das Bundesgericht in E. 5 seines Urteils vom 11. Dezember 2020 wie
folgt:

«Da der Rückerstattungsanspruch nicht aus einer strafbaren Handlung
hergeleitet wird, ist die von der Vorinstanz gestützt auf Art. 25 Abs. 2 Satz 2
in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 und Art. 146 StGB zur Anwendung gebrachte
strafrechtliche Verwirkungsfrist» (von 15 Jahren) «nicht massgebend. Dazu, ob
und inwieweit die Rückforderung unter Anwendung der massgebenden Fristen
(insbesondere derjenigen von Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG) verwirkt ist, haben
sich weder Vorinstanz noch Parteien geäussert. Aus Rechtsschutzgründen (kein
Verlust der ersten und einzigen Instanz mit freier Beweiswürdigung) ist die
Sache zur Klärung dieser Frage an die Vorinstanz zurückzuweisen».

3.              
 

3.1.         
3.1.1. Mit ihrer Eingabe vom 1. März 2021 (Punkt 4/a) macht die
Beschwerdegegnerin eine strafbare Handlung des Versicherten mit einer
entsprechend verlängerten absoluten Verwirkungsfrist geltend. Sie legt dar, dass
das Verhalten des Beschwerdeführers gemäss den Feststellungen des
Bundesgerichts eine Meldepflichtverletzung darstelle. Deshalb kämen vorliegend
die Tatbestände des Art. 148a StGB bzw. für die Zeit vor dem Inkrafttreten von
Art. 148a StGB der Tatbestand des Art. 31 Abs. 1 lit. d ELG zur Anwendung. Da
beide Tatbestände mit einer anderen als einer Freiheitsstrafe bis zu drei
Jahren bedroht seien, betrage die absolute Verwirkungsfrist sieben Jahre (Art.
97 Abs. 1 lit. d StGB, vgl. BGE 138 V 74 E. 5.2 S. 79).

3.1.2.  Bis zu dem mit dem Urteil des
Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 4. Februar 2020 abgeschossenen
Verfahren war einzig die Verlängerung der absoluten Verwirkungsfrist gemäss
Art. 25 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 97 und Art. 146 StGB strittig. Da
das Sozialversicherungsgericht die Erfüllung des Betrugstatbestandes bejaht
hatte, hatte es auch keinen Anlass zu prüfen, ob andere Straftatbestände, wie
sie nunmehr von der Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 1. März 2021 angeführt
werden, erfüllt sind. 

Die Beschwerdegegnerin hat weder in Verwaltungsverfahren noch in
den Verfahren vor Sozialversicherungsgericht und vor Bundesgericht den
Eventualantrag gestellt, es sei, sollte der Betrugstatbestand nicht erfüllt
sein, die Zuwiderhandlung gegen Art. 148a StGB oder Art. 31 Abs. 1 lit. d ELG
zu prüfen.

3.2.         
Bei den Fristen nach Art. 25 Abs. 2 ATSG handelt es sich um von
Amtes wegen zu berücksichtigende Verwirkungsfristen (BGE 138 V 74 E. 4.1 S. 77
mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund und zudem mit Blick auf den Grundsatz
der Rechtsanwendung von Amtes wegen muss sich die Prüfung der Verwirkung auch
auf die Frage erstrecken können, ob, anstelle von Art. 146 StGB, die von der
Beschwerdegegnerin angeführten Strafbestimmungen zum Zuge kommen können. Zwar
hat das Bundesgericht in der oben angeführten Begründung seines
Rückweisungsentscheides festgehalten, der Rückerstattungsanspruch werde «nicht
aus einer strafbaren Handlung hergeleitet». Es hat aber gleichzeitig ausgeführt,
die Sache sei «aus Rechtsschutzgründen (kein Verlust der ersten und einzigen
Instanz mit freier Beweiswürdigung)» zurückzuweisen zur Klärung «ob und
inwieweit die Rückforderung unter Anwendung der massgebenden Fristen
(insbesondere derjenigen von Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG) verwirkt ist», wozu
sich weder Vorinstanz noch Parteien geäussert hätten. Die Verwendung des Wortes
«insbesondere» legt nahe, dass das Bundesgericht eine Prüfung rechtlicher
Fragen im Zusammenhang mit der Verwirkungsfrist wie sie die Beschwerdegegnerin
mit ihrer Eingabe vom 1. März 2021 aufgeworfen hat, nicht ausschliessen wollte.

3.3.         
Somit bleibt zu prüfen, ob sich die absolute Verwirkungsfrist für
den Rückerstattungsanspruch aufgrund eines der von der Beschwerdegegnerin angeführten
Straftatbestände verlängert, für welchen das Strafrecht eine längere Strafverfolgungsverjährungsfrist
als die in Art. 25 Abs. 2 ATSG vorgesehene absolute Verwirkungsfrist von 5
Jahren vorsieht. Zweck von Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG ist, die Verwirkung einer
Rückforderung nicht eintreten zu lassen, solange die Verfolgungsverjährung der
Straftat noch nicht eingetreten ist. So lange soll der Rückforderungsanspruch
für sämtliche unrechtmässig bezogenen Leistungen nicht verwirken (vgl. BGE 138
V 74 E. 5.2 mit weiteren Hinweisen).

4.              
 

4.1.         
Unrechtmässiger Bezug von Leistungen einer Sozialversicherung oder
der Sozialhilfe (Art. 148a StGB). 

4.1.1.  Mit Strafe bedroht wird gemäss dieser Bestimmung, wer
jemanden durch unwahre oder unvollständige Angaben, durch Verschweigen von
Tatsachen oder in anderer Weise irreführt oder in einem Irrtum bestärkt, sodass
er oder ein anderer Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe
bezieht, die ihm oder dem andern nicht zustehen.

Wie beim Betrug besteht die Tathandlung in einer Irreführung
(vgl. Schlegel, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Handkommentar, 4. Auflage, N. 3 zu Art 148a).

Nach der Botschaft ist Art. 148a StGB als Auffangtatbestand zum
Betrug im Sinne von Art. 146 StGB konzipiert, welcher auch im Bereich des unrechtmässigen
Bezugs von Sozialleistungen erfüllt sein kann (BBl 2013 5975 ff, S. 6036 f. mit
Hinweis auf Urteil 6B_542/2012 vom 10. Januar 2013). Art. 148a StGB wird
anwendbar, wenn das Betrugsmerkmal der Arglist nicht gegeben ist (Urteil des
Bundesgerichts 6B_1033/2019 vom 4. Dezember 2019 E. 4.5.2). Dieser qualitative
Unterschied schlägt sich im tieferen Strafrahmen mit der Höchststrafe von bis
zu einem Jahr nieder. Der Tatbestand erfasst jede Täuschung. Sie kann durch
unwahre oder unvollständige Angaben erfolgen oder auf dem Verschweigen
bestimmter Tatsachen beruhen (Bundesgericht, a.a.O. E. 4.5.2.).

4.1.2.  In seinem Urteil vom 11. Dezember 2020 erwog das
Bundesgericht (E. 4.1), es stehe fest, dass der Beschwerdeführer die
Beschwerdegegnerin über die am 2. Oktober 2009 erfolgte Kapitalauszahlung der
Pensionskasse in der Höhe von CHF 162'337.50 hätte orientieren müssen (Art. 31
ATSG; zur Pflicht des Leistungsbezügers, dem Versicherer jede wesentliche
Änderung in den für eine Leistung massgebenden Verhältnissen zu melden, vgl.
BGE 140 IV 11 E. 2.4.4 S. 16 f.); eine Verletzung seiner Meldepflicht stelle
denn auch der Beschwerdeführer nicht in Abrede. Ein über diesen Tatbestand
hinausgehendes täuschendes Verhalten durch unwahre Angaben oder anderes aktives
Verhalten liege indessen nicht vor.

Weiter führt das Bundesgericht aus (E 4.2 f.), im Rahmen der
zweiten periodischen Überprüfung vom 3. Februar 2015 sei der Beschwerdeführer
nach seinen Vermögensverhältnissen per 31. Dezember 2014 befragt worden. Anders
als anlässlich der dritten Überprüfung im Jahr 2018, bei welcher der
Beschwerdeführer die 2009 erfolgte Kapitalauszahlung korrekt deklariert habe, sei
er 2015 nicht danach gefragt worden, ob er von der Pensionskasse jemals eine
Kapitalauszahlung erhalten habe. Ein über den Tatbestand der
Meldepflichtverletzung hinausgehendes täuschendes Verhalten durch unwahre
Angaben oder ein anderes aktives Verhalten lasse sich auch dem Bericht
betreffend die periodische Überprüfung vom 3. Februar 2015 nicht entnehmen.
Ebenso wenig sei ein solches Verhalten anlässlich des gleichentags mit dem
Beschwerdeführer persönlich geführten (nicht protokollierten) Gesprächs
ersichtlich oder im angefochtenen Entscheid festgestellt. Zusammenfassend fehle
es bereits an einem täuschenden Verhalten durch unwahre Angaben oder ein
anderes aktives Verhalten des Beschwerdeführers. Damit erschöpfe sich sein
Verhalten in der Missachtung von Meldepflichten. 

4.1.3.  Das Bundesgericht hat klargestellt (Urteil 6B_1015/2019
vom 4. Dezember 2019 E. 4.6), dass Art. 148a StGB mit der Tatvariante des «Verschweigens
von Tatsachen» eine Unterlassungsstrafbarkeit begründet. Die
Tatbestandsvariante des «Verschweigens» weise die Charakteristik eines echten
Unterlassungsdelikts auf (Urteil 6B_1015/2019 E. 4.5.2). Das Bundesgericht hat
sich somit der in der Lehre vertretenen Auffassung nicht angeschlossen, dass
diese Tatvariante nur bejaht werden kann in Konstellationen, in welchen die
Nichtmeldung im Falle des aktiven Nachfragens des Leistungserbringers stattfand
(Pärli/Borer, in BSK ATSG, Art. 31
N 40, mit Hinweisen). Es hat auch die in der Lehre vertretene Auffassung für
nicht stichhaltig erachtet, dass mangels Garantenstellung (vgl. BGE 140 IV 17)
die Täuschung durch Unterlassung in Form der blossen Verletzung von
Meldepflichten (Schlegel, a.a.O.)
von Art. 148a StGB nicht erfasst sei (Urteil 6B_1015/2019 E. 4.5.5. f.).

4.1.4.  Bei Art. 148a StGB handelt es sich jedoch nicht um ein
Dauerdelikt. Zu verweisen ist auf die höchstrichterliche Praxis zu Art. 31 Abs.
1 lit. a ELG:

Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. a ELG (in Kraft seit 1. Januar 2008)
wird, sofern nicht ein mit höherer Strafe bedrohtes Verbrechen oder Vergehen
gemäss Strafgesetzbuch vorliegt, mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen
bestraft, wer durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise
von einem Kanton oder einer gemeinnützigen Institution für sich oder eine
andere Person eine Leistung auf Grund dieses Gesetzes erwirkt, die ihm oder der
anderen Person nicht zukommt (Art. 31 Abs. 1 ATSG). Die Umschreibung des
Tatbestandes ist identisch mit der bis 31. Dezember 2007 geltenden Fassung in
Art. 16 Abs. 1, 1. Halbsatz aELG («Wer durch unwahre und unvollständige Angaben
oder in anderer Weise von einem Kanton oder einer gemeinnützigen Institution
für sich oder einen anderen eine Leistung im Sinne dieses Gesetzes erwirkt, die
ihm nicht zukommt…»). Das Bundesgericht hat klargestellt (BGE 131 IV 83), dass
es sich hierbei nicht um ein Dauerdelikt handelt. Das Bundesgericht erwog (BGE
131 83, 88 E. 2.1.3.), der Tatbestand des Art. 16 Abs. 1 ELG sei mit der ersten
Auszahlung von Ergänzungsleistungen formell vollendet. In diesem Zeitpunkt
seien alle objektiven und subjektiven Tatbestandserfordernisse verwirklicht.
Angesichts des Erfordernisses der erfolgten (erstmaligen) Zahlung stelle sich
die Norm als Erfolgsdelikt dar. Auch wenn nach Gutheissung eines Gesuchs auf
Ergänzungsleistungen die Auszahlungen jeweils monatlich erfolgten und damit auf
Dauer angelegt seien, und den Leistungsbezüger während der ganzen Leistungsdauer
gemäss Art. 24 der Verordnung vom 15. Januar 1971 über die Ergänzungsleistungen
zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELV; SR 831.301) die
Pflicht treffe, der Behörde alle Umstände zu melden, die Einfluss auf die
Ausschüttung bzw. Höhe der Leistungen haben können, bedeute dies nicht, dass
die Straftat ein Dauerdelikt sei. Wer durch unwahre und unvollständige Angaben
oder in anderer Weise für sich oder einen anderen eine Leistung im Sinne dieses
Gesetzes erwirke, die ihm nicht zukomme, und anschliessend seine
Mitteilungspflichten verletzte, verwirkliche den Tatbestand weder durch
pflichtwidriges Aufrechterhalten eines von ihm geschaffenen rechtswidrigen
Zustandes noch durch ununterbrochenes Fortsetzen der Tathandlung weiter. Der Tatbestand
umfasse nach seiner eindeutigen Formulierung nur das Erwirken einer Leistung
durch täuschendes Verhalten. Die Täuschung selbst sei nicht Teil des
tatbestandsmässigen Erfolges (des "Erwirkens" der Zahlungen). Wer
eine Straftat nach Art. 16 ELG begehe, begründe keinen rechtswidrigen Zustand,
sondern führe einzig den Taterfolg herbei, der im unrechtmässigen Erwirken von
Leistungen bestehe. 

Die Formulierung des tatbeständlichen Verhaltens in Art. 148a
StGB lautet zwar nicht auf Erwirken, sondern auf Beziehen einer unberechtigten
Leistung. Auch die Norm des Art. 148a StGB stellt sich jedoch als Erfolgsdelikt
dar. Auch für 148a StGB gilt, dass ein Taterfolg herbeigeführt wird, der im
unrechtmässigen Bezug von Leistungen steht. In der Verletzung der Meldepflicht
liegt auch in diesem Fall weder ein pflichtwidriges Aufrechterhalten eines vom
Bezüger geschaffenen rechtswidrigen Zustandes noch ein ununterbrochenes
Fortsetzen der Tathandlung.

4.1.5.  Art. 148a StGB steht erst seit 1. Januar 2016 in Kraft.
Ein täuschendes Verhalten wird, wie dargelegt, vom Bundesgericht für die Jahre
2009 und 2015 erörtert. Zu diesem Zeitpunkt stand jedoch Art. 148a StGB noch
nicht in Kraft. Seine Anwendung alleine aus dem Grund, dass der Versicherte
auch ab 1. Januar 2016 bis zu seiner Deklaration im Rahmen der periodischen
Überprüfung des EL-Anspruchs vom 15. Juni 2018 den Eingang einer
Kapitalauszahlung im Jahr 2008 in Höhe von CHF 160'000.– (AB 11a) nicht
gemeldet hat, ist nach dem Dargelegten abzulehnen.

4.1.5   Anzufügen ist, dass auch der erwähnte Art. 31 Abs. 1
lit. a ELG vorliegend nicht zum Zuge kommen kann. Die Verletzung der in Art. 24
ELV verankerten Meldepflicht bildet nach dem Wortlaut von Art. 16 aELG bzw.
Art. 31 Abs. 1 lit. a ELG kein tatbestandsmässiges Unrecht. Das Bundesgericht
hat eingehend dargelegt, dass Art. 24 ELV keine Garantenstellung zu begründen
vermag (Urteil 6S.288/2000 vom 28. September 2000, E. 4). Besteht das Verhalten
– wie hier - ausschliesslich in der Verletzung dieser Meldepflicht, ist Art. 31
Abs. 1 lit. a ELG nicht anwendbar.

4.2.         
Strafbare Meldepflichtverletzung (Art. 31 Abs. 1 lit. d ELG).

4.2.1. Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. d ELG (in Kraft seit 1.
Januar 2008) wird, sofern nicht ein mit höherer Strafe bedrohtes Verbrechen
oder Vergehen gemäss Strafgesetzbuch vorliegt, mit Geldstrafe bis zu 180
Tagessätzen bestraft, wer die ihm obliegende Meldepflicht (Art. 31 Abs. 1 ATSG)
verletzt.

Der bis 31. Dezember 2007 in Kraft stehende Art. 16 aELG wies
keine entsprechende Regelung für die Verletzung der Meldepflicht auf (vgl. BGE
131 IV 83 E. 2.1.3; ferner auch Botschaft des Bundesrates vom 7. September
2005, BBl 2005 6234 sowie AS 2007 5150). 

Bei der Verletzung der Meldepflicht handelt es sich um ein
Dauerdelikt (vgl. Urteil SB110061-O/U des Obergerichts des Kantons Zürich vom
16. September 2011 E. 1.6, in: Entscheide des Obergerichts des Kantons Zürich),
denn die Meldepflicht besteht während der ganzen Dauer des Bezugs von
Ergänzungsleistungen (a.a.O.). Die Praxis (vgl. Entscheid des
Versicherungsgerichts des Kantons Thurgau VV.2015.121 vom 23. September 2015
(in TVR 2015 Nr. 30 zum gleich gelagerten Art. 87 Abs. 5 AHVG) leitet daraus
ab, dass die Verfolgungsverjährung erst am Ende des Leistungsbezugs beginnt
(vgl. Art. 98 lit. c StGB sowie Meyer/Reichmuth,
a.a.O., Art. 70 N. 1).

4.2.2.  Zu beachten gilt es allerdings die vorliegend gegebenen
Umstände. Der zu Unrecht nicht gemeldete Sachverhalt, der Bezug der Kapitalauszahlung
der PK in Höhe von CHF 162'337.50 auf dem Privatkonto 16 169.381.4/03 des
Beschwerdeführers bei der E____, datiert aus dem Jahr 2009. Bei diesem
Kapitalzufluss handelte es sich um einen einmaligen, abgeschlossenen Vorgang. Diesbezüglich
ist auch auf Art. 24 ELV hinzuweisen. Danach ist der kantonalen
Durchführungsstelle von jeder Änderung der persönlichen und von jeder ins
Gewicht fallenden Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des
Anspruchsberechtigten unverzüglich Mitteilung zu machen. Diese
Meldepflicht erstreckt sich auch auf Veränderungen, welche bei an der
Ergänzungsleistung beteiligten Familiengliedern des Bezugsberechtigten
eintreten. Der Beschwerdeführer war also gehalten, noch im Jahre 2009 die
entsprechende Meldung zu tätigen.

Die Nichterfüllung der Meldepflicht bei einem solchen
singulären Vermögenszuwachs ist anders zu würdigen als etwa das Verschweigen
einer der versicherten Person dauerhaft zufliessenden Rentenleistung eines
anderen Versicherers oder wenn sie, wieder arbeitsfähig geworden, auf Dauer ein
Arbeitseinkommen erzielt (vgl. Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons
Thurgau VV.2015.121 vom 23. September 2015, in TVR 2015 Nr. 30). In einem
solchen Fall verletzt eine versicherte Person ihre Meldepflicht, so lange sie
diese Einkommenszuflüsse andauern. Im angeführten Entscheid des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 16. September 2011 (E 1.6) war argumentiert worden, der
Versicherte habe sich noch vor Inkrafttreten von Art. 31 Abs. 1 lit. d ELG am 1.
Januar 2008 eine Meldepflichtverletzung zuschulden kommen lassen. Damals aber
sei die Verletzung dieser Pflicht noch nicht strafbar gewesen. Das Obergericht
erwog, die Meldepflicht habe während der ganzen Dauer des Bezugs von
Ergänzungsleistungen, mithin bis Ende Dezember 2008 fortgedauert, denn der
Angeklagte sei während des ganzen Zeitraums vom 22. April 2007 bis 31. Dezember
2008 arbeitstätig gewesen. Indem der Angeklagte der Meldepflicht auch ab dem 1.
Januar 2008 nicht nachkam, habe er den objektiven Tatbestand von Art. 31 Abs. 1
lit. d ELG erfüllt. Auch in diesem Fall lag somit nicht ein einmaliger
Vermögenszuwachs, sondern ein sich über eine längere Zeit erstreckender
Einkommenszufluss zu Grunde.

4.2.3.  Art 31 Abs. 1 ATSG, auf welchen in Art. 31 Abs. 1 lit.
d ELG verwiesen wird, gibt vor, dass jede wesentliche Änderung in den
für eine Leistung massgebenden Verhältnissen von den Bezügerinnen und Bezügern,
ihren Angehörigen oder Dritten, denen die Leistung zukommt, dem
Versicherungsträger oder dem jeweils zuständigen Durchführungsorgan zu melden
ist. Somit ist, wie auch das Bundesgericht im vorliegenden Fall erwogen hat,
der Tatbestand der Meldepflichtverletzung im Jahr 2009 objektiv klarerweise
erfüllt (Urteil des Bundesgerichts 9C_240/2020 vom 11. Dezember 2020 E. 4.1).

Diese Änderung bzw. die pflichtwidrige Nichtmeldung dieser
Änderung lag jedoch zum Zeitpunkt des Erlasses der Rückerstattungsverfügungen
der Beschwerdegegnerin vom 6. November 2018 (AB 12) mehr als 7 Jahre zurück.
Seither hat sich in den die EL betreffenden Umständen keine neue Veränderung
mehr ereignet, die zu einer erneuten Meldung verpflichtet hätte. 

Gestützt auf das Verhalten des Versicherten im Jahre 2009 lässt
sich darum eine Verlängerung der Verwirkungsfrist auf 7 Jahre nicht begründen,
denn für diese im Jahre 2009 begangene Straftat war zum Zeitpunkt des Erlasses
der Rückerstattungsverfügung vom 6. November 2018 die strafrechtliche Verfolgungsverjährung
bereits eingetreten (vgl. BGE 138 V 74 E. 5.2 mit weiteren Hinweisen).

4.2.4.  In seinem Urteil vom 11. Dezember 2020 thematisiert das
Bundesgericht auch das Verhalten des Versicherten im Jahre 2015. Das
Bundesgericht erwog erneut (E. 4.2), ein über den Tatbestand der
Meldepflichtverletzung hinausgehendes täuschendes Verhalten durch unwahre
Angaben oder ein anderes aktives Verhalten lasse sich auch dem Bericht
betreffend die periodische Überprüfung vom 3. Februar 2015 nicht entnehmen.
Ebenso wenig sei ein solches aktives Verhalten anlässlich des gleichentags mit
dem Beschwerdeführer persönlich geführten (nicht protokollierten) Gesprächs
ersichtlich oder im angefochtenen Entscheid festgestellt.

Die vom Bundesgericht bejahte Meldepflichtverletzung am 3. Februar
2015 mag zwar geeignet gewesen sein, erneut eine strafrechtliche
Verfolgungsverjährungsfrist von 7 Jahren in Gang zu setzen. Für dieses
Verhalten wäre die strafrechtliche Verfolgungsverjährung zum Zeitpunkt des
Erlasses der Rückerstattungsverfügungen vom 6. November 2018 noch nicht
eingetreten. Da jedoch wie erwähnt für die Vorgänge im Jahre 2009 die
strafrechtliche Verjährungsfrist am 6. November 2018 bereits verstrichen war,
entfällt bis zum Zeitpunkt der Überprüfung vom 3. Februar 2015 und der in
diesem Rahmen gemäss den Ausführungen des Bundesgerichts erneut begangenen
Verletzung der Meldepflicht die strafrechtliche Belangbarkeit des Versicherten.
Zudem wurde der Beschwerdeführer im Februar 2015 lediglich nach seinen
Vermögensverhältnissen per 31. Dezember 2014 befragt. Anders als anlässlich der
dritten Überprüfung im Jahr 2018, bei welcher der Beschwerdeführer die 2009
erfolgte Kapitalauszahlung korrekt deklariert hat, wurde er 2015 nicht danach
gefragt, ob er von der Pensionskasse jemals eine Kapitalauszahlung erhalten
habe. Gestützt hierauf lässt sich darum eine Verlängerung der absoluten
Verwirkungsfrist im Sinne von Art. 25 Abs. 2 ATSG auf 7 Jahre nicht begründen. Die
im 6. und 7. Jahr vor der Verfügung vom 6. November 2018 im Intervall von
Dezember 2011 bis November 2013 (somit vor dem 3. Februar 2015) erbrachten
Leistungen können nicht zurückgefordert werden. 

4.3.         
Massgeblich ist somit die absolute Verwirkungsfrist von 5 Jahren
gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG.

5.              
 

Fristen im Sinne von Art. 25 Abs. 2 ATSG werden gewahrt durch
den Erlass einer Rückerstattungsverfügung (BGE 119 V 431 E. 3c). 

Nicht bemängelt wurde im bundesgerichtlichen Verfahren die
Feststellung des Sozialversicherungsgerichts (Urteil vom 4. Februar 2020 E.
6.4), die relative Verwirkungsfrist (Art. 25 Abs. 2 ATSG) sei mit Erlass der
Rückerstattungsverfügung vom 6. November 2018 gewahrt. 

Da die absolute Verwirkungsfrist an den tatsächlichen Empfang
der unrechtmässigen Leistung anknüpft, können mit dem fristwahrenden Akt
sämtliche unrechtmässigen Leistungen, die in den fünf vorangegangenen Jahren
ausgerichtet wurden, zurückgefordert werden (Dormann,
in BSK ATSG, Art. 25 S. 62).

6.              
 

In der Eingabe vom 1. März 2021 hat die Beschwerdegegnerin lediglich
eine Aufstellung präsentiert, wie sich die Rückforderung bei Massgeblichkeit
einer absoluten Verwirkungsfrist von 7 Jahren beziffern würde. Die Sache ist
darum an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen zur Bezifferung der
Rückforderung entsprechend der nach dem Dargelegten massgeblichen absoluten
Verwirkungsfrist von 5 Jahren gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG.

Ergänzend ist festzuhalten, dass die kantonale Gesetzgebung
hinsichtlich der Verwirkung des Rückforderungsanspruchs betreffend zu Unrecht
entrichteter BH ausdrücklich auf die Bestimmungen des ATSG (§ 22 Abs. 1 letzter
Satz EG/ELG) verweist. Ferner stimmt die Regelung der Verwirkungsfrage im
Zusammenhang mit der Rückforderung unrechtmässig bezogener PV mit Art. 25 Abs.
2 ATSG vollständig überein (vgl. § 17 Abs. 3 des Gesetzes vom 25. Juni 2008
über die Harmonisierung und Koordination von bedarfsabhängigen Sozialleistungen
[Harmonisierungsgesetz Sozialleistungen, SoHaG; SG 890.700).

7.              
 

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass der
Einspracheentscheid vom 25. April 2019 aufzuheben ist. Die Sache ist in
Gutheissung der Beschwerde an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen zur
Bezifferung der Rückerstattungsforderung in Beachtung einer absoluten
Verwirkungsfrist von 5 Jahren im Sinne der vorstehenden Erwägungen.

8.              
 

Das Verfahren ist kostenlos.

Mit seinem Hauptstandpunkt, der Rückerstattungsanspruch der
Beschwerdegegnerin lasse sich nicht aus einer strafbaren Handlung ableiten,
dringt der Beschwerdeführer durch. Folglich hat die Beschwerdegegnerin eine
angemessene Parteientschädigung an den Beschwerdeführer zu tragen.

Das Sozialversicherungsgericht spricht bei vollem Obsiegen in
durchschnittlichen Fällen mit doppeltem Schriftenwechsel regelmässig eine
Parteientschädigung von CHF 3'750.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich
Mehrwertsteuer zu. Bei einfacheren oder komplizierteren Verfahren kann dieser
Ansatz entsprechend reduziert oder erhöht werden. Im vorliegenden Fall sind
nicht nur die anwaltlichen Bemühungen des Vertreters des Beschwerdeführers im
Verfahren bis zum Urteil des Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt vom 4.
Februar 2020, sondern auch diejenigen nach der Rückweisung der Sache gemäss
Urteil des Bundesgerichts vom 11. Dezember 2020 zu entschädigen. Unter
Berücksichtigung dieses zusätzlichen Aufwandes erscheint eine
Parteientschädigung in Höhe von CHF 4'250.-- (Betrag entsprechend Faustregel
von CHF 3'750.-- zuzüglich CHF 500.--) als angemessen.

 

 

 

Demgemäss erkennt das
Sozialversicherungsgericht:

://:        In Gutheissung der Beschwerde wird der
Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 25. April 2019 aufgehoben und
die Sache zur Festsetzung des Rückerstattungsanspruchs im Sinne der Erwägungen
an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

            Das Verfahren ist kostenlos.

            Die Beschwerdegegnerin bezahlt dem Beschwerdeführer
eine Parteientschädigung von CHF 4'250.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich
Mehrwertsteuer von CHF 327.25 (7.7 %).  

 

 

 

Sozialversicherungsgericht
BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

 

 

 

lic. iur. K. Zehnder                                                    lic. iur.
H. Dikenmann

 

 

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid
kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim
Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die
Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die
Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist
dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung
zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu
genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a)            Die Beschwerdeschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b)            in der Begründung ist in
gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht
verletzt;

c)             die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie
in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Geht an:

–          Beschwerdeführer

–          Beschwerdegegnerin

–          Bundesamt für Sozialversicherungen

 

Versandt am: