# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 41a9b656-8fa5-5b50-86b2-9cacc8b8ba5a
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-07-19
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 19.07.2010 36.2010.15
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_36-2010-15_2010-07-19.html

## Full Text

Raccomandata

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto n.

  36.2010.15

   

  cs

  	
  Lugano

  19 luglio
  2010

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il giudice delegato 

  del Tribunale cantonale delle
  assicurazioni

  
	
  Giudice Ivano Ranzanici

  
	
   

  
	
  con redattore:

  	
  Christian Steffen, vicecancelliere

  	 

							

 

	
  segretario:

  	
  Fabio Zocchetti

  

 

 

 

statuendo sul ricorso del 7 gennaio (recte:
9 febbraio) 2010 di

 

	
   

  	
   RI 1   

  rappr. da: RA 1   

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  la decisione su opposizione del 25
  gennaio 2010 emanata da

  
	
   

  	
  CO 1   

   

   

  in materia di assicurazione sociale
  contro le malattie

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   RI
1, nato nel 1971, di professione capo muratore, nel 2008 era alle dipendenze
della __________ di __________ e, per il tramite del suo datore di lavoro, era assicurato
presso CO 1 (di seguito: CO 1) contro la perdita di guadagno in caso di
malattia. 

 

                                         Dall’11
dicembre 2008 fino al 31 gennaio 2009 RI 1 è stato incapace al lavoro a causa
di malattia (cfr. doc. 4). Il 12 febbraio 2009 CO 1 ha versato l’importo di fr.
3'386.90 per il periodo d’incapacità totale dal 1° al 31 gennaio 2009 (al netto
dell’imposta alla fonte, cfr. doc. 8).

                                  B.   Il
23 marzo 2009 la società __________ ha informato l’assicuratore che a RI 1, con
“la liquidazione del mese di dicembre 2008, è stato corrisposto il salario
dicembre 2008 e l’ammontare totale relativo al conguaglio della tredicesima e
vacanze maturate durate l’anno 2008” (doc. 12). 

                                         CO
1, in seguito alle contestazioni dell’interessato, sulla base del citato
scritto ha confermato di non dover nulla in relazione al periodo dall’11
dicembre 2008 al 31 dicembre 2008, ma ha allestito un nuovo conteggio per le
indennità dovute nel mese di gennaio 2009, sulla base del quale il 16 aprile
2009 ha versato a RI 1 un ulteriore importo di fr. 4'545.75 (al netto
dell’imposta alla fonte, cfr. doc. 13 e 14).

 

                                  C.   Con
decisione formale del 21 agosto 2009 CO 1, dopo aver ricalcolato le indennità
effettivamente dovute nel mese di gennaio 2009, accortasi di aver erogato un
importo eccessivo, ha chiesto a RI 1 la restituzione di fr. 3'386.90 (fr.
7'932.65 – fr. 4'545.75, doc. 15).

 

                                         L’assicurato,
rappresentato dalla RA 1, si è opposto alla citata decisione affermando di aver
diritto ad un importo di fr. 2'237.20 per l’inabilità lavorativa dal 18 al 31
dicembre 2008 ed ammettendo di dover restituire fr. 1'149.70. L’interessato ha
contestualmente chiesto l’esonero della restituzione o, in via subordinata, di
poter rimborsare quanto dovuto ratealmente (doc. 16).

 

                                  D.   Tramite
decisione su opposizione del 25 gennaio 2010 CO 1 ha confermato l’obbligo di
restituzione di RI 1 ed ha precisato che sulla domanda di condono avrebbe
deciso dopo la crescita in giudicato del provvedimento amministrativo impugnato
(doc. 17).

 

                                  E.   RI
1, sempre rappresentato dalla RA 1, è tempestivamente insorto contro la
predetta decisione su opposizione. L’insorgente sostiene di non essere stato
licenziato il 12 dicembre 2008 ma il 31 ottobre 2008 con effetto alla fine
dell’anno, afferma che l’assicuratore deve corrispondere la perdita di salario
dall’11 dicembre 2008 al 31 dicembre 2008, dedotto il termine di attesa di 7
giorni e ribadisce di dover restituire unicamente l’importo di fr. 1'149.70 con
rate mensili di fr. 100 (doc. I).

 

                                  F.   Con
risposta del 1° marzo 2010 l’assicuratore propone la reiezione del ricorso con
argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione
(doc. III).

 

                                  G.   Il
9 marzo 2010 il ricorrente ha prodotto ulteriori prove (doc. V), su cui
l’assicuratore si è espresso il 16 marzo 2010 (doc. VII).

 

                                  H.   Con
scritto del 22 marzo 2010 l’interessato ha trasmesso al TCA nuova
documentazione (doc. IX), sulla quale l’assicuratore ha preso posizione il 26
marzo 2010 (doc. XI).

 

                                    I.   Il
23 aprile 2010 il TCA ha interpellato il datore di lavoro dell’insorgente (doc.
XVII), il quale ha risposto che al ricorrente “è stato retribuito il salario
al 100% sino al 11 dicembre e al 80% dal 12 al 17 (giorni di malattia parte
carenza versati dalla ditta), dal 18 dicembre l’indennità di malattia è stata
versata direttamente dalla cassa malati” (doc. XIX).

 

                                   L.   Chiamati
a presentare osservazioni scritte in merito, sia l’assicuratore che
l’insorgente hanno riconfermato la loro posizione (doc. XXIII e XXV).

 

                                  M.   Il
10 maggio 2010 il TCA ha nuovamente interpellato l’assicuratore (doc. XXVI), il
quale ha risposto allegando un’e-mail di __________ da cui emerge che “il
Signor RI 1 era stipendiato a ore come da contratto collettivo e calendario
aziendale. La base di calcolo delle festività e vacanze sono le ore effettivamente
lavorate. Di conseguenza durante il periodo di chiusura della ditta per vacanze
aziendali (dal 1° al 17 agosto e dal 20 al 31 dicembre) nulla era più dovuto”
(doc. XXXIII/Bis).

 

                                         Lo
stesso giorno __________ ha scritto al Tribunale affermando:

 

"  (…)

 

a seguito della nostra
comunicazione del 27 aprile scorso con la presente desideriamo aggiungere che
il Signor RI 1 era stipendiato a ore come da contratto collettivo e calendario
aziendale allegato.

 

La base di calcolo
delle festività e vacanze sono le ore effettivamente lavorate.

Di conseguenza durante
il periodo di chiusura della ditta per vacanze aziendali (dal 1° al 17 agosto e
dal 20 al 31 dicembre 2008) nulla era dovuto.

 

L’ex-dipendente Signor
RI 1 si era lamentato per il mancato godimento delle sue vacanze a causa di
malattia e del rifiuto di pagamento da parte della Cassa CO 1.

Allo stesso era stato
spiegato che per percepire tale indennità avrebbe dovuto astenersi dal lavoro
non appena raggiunta la guarigione e recuperare così i giorni di vacanza non
effettuati.

Nella nostra ditta si
sono verificati casi di recuperi di vacanza puntualmente poi rimborsati dall’CO
1.

Diversamente il
lavoratore avrebbe un doppio guadagno.” (doc. XXIX)

 

                                  N.   Il
10 giugno 2010 le parti sono state sentite nel corso di un’udienza da cui è
emerso:

 

"  Il
sig. __________ produce in questa sede il contratto di RI 1 con la __________
del 2.10.2006 e il calcolo del salario netto costante del 23.7.2007. 

Ribadisce la modalità
di calcolo da lui effettuata che ha per scopo di tenere in considerazione il
salario percepito anche durante il periodo di vacanza, ancorché lo stesso venga
versato nel corso dell’anno con la paga oraria.

 

Il Giudice osserva che
in effetti nel doc. i ossia nello scritto 10.9.2009 della RA 1 ad CO 1 il sig. __________
è partito da un salario orario base calcolandolo per i giorni da remunerare
ossia 14 giorni dedotta la franchigia di 7 e cifrato in dovuto per dicembre in
fr. 2’237.20.

 

D’altro canto la CO 1
rileva di operare i suoi conteggi come ha fatto anche in concreto, è vero che
il caso concreto è particolare perché vi è stato un’interruzione del rapporto
di lavoro tra __________ e RI 1.

 

Il Giudice osserva che
la rottura del rapporto è avvenuta per disdetta inoltrata il 31.10.2008 e con
effetto a fine del medesimo anno.

 

CO 1 evidenzia come si
debba considerare comunque il salario annuo percepito dall’assicurato e procede
ai suoi conteggi secondo le modalità utilizzate dal datore di lavoro. Nel caso
concreto ribadisce la sua richiesta di restituzione dell’importo versato in
eccesso di fr. 3'386.90.

 

Il Giudice osserva che
con questa modalità se un collaboratore dell’edilizia risulta incapace al
lavoro il primo giorno delle ferie dell’edilizia, ossia a fine luglio e si
ristabilisce l’ultimo giorno delle stesse ossia il 22 agosto (ad esempio) lo
stesso non verrebbe indennizzato se cessasse il suo rapporto di lavoro per la
fine di quel mese. 

 

La modalità del
calcolo è senz’altro da considerare nell’ambito dei rapporti d’impiego duraturi
ma potrebbe presentare qualche incongruenza per i rapporti di lavoro che
cessassero in corso d’anno o per licenziamento in tronco o per disdetta
consensuale. 

 

Le parti mantengono le
loro rispettive posizione sulla modalità di calcolo, CO 1 ribadisce che
sostanzialmente è già stato pagato il periodo in questione al sig. RI 1 con gli
aumenti della paga oraria riconosciuti per 13esima, festività e ferie per cui
conferma che __________ ha già sostanzialmente pagato quelle parte di salario.

 

Da atto del contenuto
della lettera del 27.4.10 della __________ con cui la cessazione di versamento
di stipendio è avvenuta con effetto al 12/18.12.2008.” (doc. XXXVIII)

 

                                         in
diritto

 

                                         In ordine

 

                                   1.   La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di
rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della
valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un
Giudice unico ai sensi dell'articolo
49 cpv. 2 della Legge sull'organizzazione
giudiziaria (STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00).

 

                                         Nel
merito

 

                                   2.   Oggetto
del contendere è la restituzione dell’importo di fr. 2'237.20 che
l’assicuratore afferma di aver versato in troppo.

 

3.A norma dell’art. 1 cpv. 1 LAMal le disposizioni della legge federale
del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle
assicurazioni sociali (LPGA) sono applicabili all’assicurazione malattie, sempre
che la presente legge non preveda espressamente una deroga alla LPGA.

 

                                         L’art.
1 cpv. 2 LAMal prevede che esse non sono applicabili ai
seguenti settori:

 

                                         a.
autorizzazione ed esclusione di fornitori di prestazioni (art. 35–40 e 59);

                                         b.
tariffe, prezzi e stanziamento globale di bilancio (art. 43–55);

                                         c.
riduzioni di premi accordate ai sensi degli articoli 65, 65a e 66a e sussidi della
Confederazione ai Cantoni conformemente all’articolo 66;

                                         d.
liti tra assicuratori (art. 87);

                                         e.
procedure dinanzi al tribunale arbitrale cantonale (art. 89).

 

                                         A
norma dell’art. 25 cpv. 1 LPGA le prestazioni indebitamente riscosse
devono essere restituite. La restituzione non deve essere chiesta se
l’interessato era in buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.

                                         Per
l’art. 25 cpv. 2 LPGA il diritto di esigere la restituzione si estingue dopo un
anno a decorrere dal momento in cui l’istituto d’assicurazione ha avuto
conoscenza del fatto, ma al più tardi cinque anni dopo il versamento della
prestazione. Se il credito deriva da un atto punibile per il quale il diritto
penale prevede un termine di prescrizione più lungo, quest’ultimo è
determinante.

                                         L’art.
25 cpv. 3 LPGA prevede che può essere chiesto il rimborso di contributi pagati
in eccesso. Il diritto si estingue un anno dopo che il contribuente ha avuto
conoscenza dei pagamenti troppo elevati, al più tardi cinque anni dopo la fine
dell’anno civile nel corso del quale i contributi sono stati pagati.

 

                                         Come rileva Kieser, ATSG Kommentar, 2.a ed., Basilea, Ginevra,
Zurigo 2009, n. 58 ad art. 25, con l’entrata in vigore dell’art. 25 LPGA è
stata creata una chiara base legale per la restituzione di prestazioni anche
nell’ambito dell’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.

 

                                         I
principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati
dall’allora TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) anteriormente alla LPGA conservano
tutta la loro validità anche sotto l’egida di questa legge (cfr. DTF 130 V 318
consid. 5). 

                                         L'obbligo
di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una
riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state
attribuite le prestazioni (cfr. sentenza C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V
110 consid. 1.1; DLA 2006 p. 218 et DLA 2006 pag. 158).

 

                                         La
riconsiderazione e la revisione sono ormai esplicitamente regolate all'art. 53
LPGA, che ha codificato la giurisprudenza anteriore alla sua entrata in vigore
(cfr. sentenza U 408/06 del 25 giugno 2007; sentenza C 128/06 del 10 maggio
2007; sentenza K 147/03 del 12 marzo 2004; sentenza U 149/03 del 22 marzo 2004;
sentenza I 133/04 dell'8 febbraio 2005).

 

                                         Analogamente
alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione
deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in
giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad
indurre ad una conclusione giuridica differente (cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA, sentenza
U 409/06 del 25 giugno 2007; sentenza C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV
N° 14; DTF 127 V 466 consid. 2 a pag. 469).

 

                                         Inoltre,
l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato formale,
che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza dubbio
errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. art. 53 cpv. 2 LPGA, sentenza
U 408/06 del 25 giugno 2007).

                                         Va a questo proposito evidenziato che una decisione è manifestamente
errata "wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass die
Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein einziger Schluss - derjenige auf die
Unrichtigkeit - möglich (vgl. BGE 125 V 393 oben; Locher, Grundriss des
Sozialversicherungsrechts, 2. Auflage, Bern 1997, S. 362; Kieser, Kommentar
ATSG, Ziffer 20 zu Art. 53). Dabei ist nach dem eingangs Gesagten (Erw.
1.2.hievor) vom Rechtszustand auszugehen, wie er sich bei Verfügungserlass
präsentierte" (sentenza del 10 settembre 2003 nella causa U, H 97/03).

 

                                         Questi
principi si applicano anche quando delle prestazioni sono state accordate senza
una decisione formale e che il loro versamento ha comunque acquisito forza di
cosa giudicata (cfr. sentenza C 128/06 del 10 maggio 2007, DTF 129 V 110
consid. 1.1).

 

                                   4.   Nel caso di specie l’assicuratore ha versato un importo
complessivo di fr. 7'932.65 per l’inabilità lavorativa occorsa al ricorrente
dall’11 dicembre 2008 al 31 gennaio 2009.

                                         Le
parti sono concordi nel ritenere che l’importo di fr. 4'545.75 versato per
l’inabilità lavorativa del mese di gennaio 2009 è dovuto (cfr. doc. 14: diritto
a prestazioni d’indennità giornaliera per l’incapacità lavorativa dal 01.01.2009
al 31.01.2009: fr. 5’050.85 – fr. 505.10 di imposta alla fonte), così come la
circostanza che per il periodo dall’11 dicembre 2008 al 17 dicembre 2008
l’interessato non ha diritto ad ulteriori prestazioni, perché il contratto
prevede un termine di attesa di 7 giorni (cfr. anche il certificato del dr.
med. __________ che ha attestato un’incapacità lavorativa del 100% dall’11
dicembre 2008; cfr. doc. 3 e doc. 4). L’insorgente ammette inoltre di dover
restituire l’importo di fr. 1'149.70 (doc. I).

 

                                         Litigiosa
rimane pertanto l’indennità giornaliera cui il ricorrente ritiene di aver
diritto dal 18 dicembre 2008 al 31 dicembre 2008 e che quantifica in fr.
2'237.20.

 

                                         Va
ancora preliminarmente evidenziato che di per sé la decisione di versare fr.
3'386.90 è manifestamente errata nella misura in cui si riferisce alla perdita
di salario per l’incapacità lavorativa del mese di gennaio 2009 (cfr. doc. 8).
L’assicurato, come ammesso dalle parti, con il versamento dell’importo di fr.
4'545.75, è infatti stato completamente indennizzato.

                                         Tuttavia
lo stesso assicuratore in sede di decisione su opposizione ha esaminato se
l’interessato avrebbe avuto diritto perlomeno a parte dell’importo versato a
torto a causa dell’incapacità lavorativa del mese di dicembre 2008. 

                                         Ne
segue che l’esame della prima condizione per la restituzione dell’importo
complessivo di fr. 3'386.30 (decisione manifestamente errata) va effettuato
alla luce dell’incapacità lavorativa dall’11 al 31 dicembre 2008 e
dell’eventuale diritto del ricorrente di ottenere delle prestazioni anche nel
corso di quel periodo.

 

                                   5.   CO
1 non contesta che l’indennità giornaliera per il periodo dal 18 dicembre 2008
al 31 dicembre 2008, se dovuta, ammonterebbe a fr. 2'237.20, ossia fr. 159.80
al giorno per 14 giorni (cfr. anche doc. I, tuttavia al lordo dell’imposta alla
fonte), ma sostiene che l’importo è già stato versato dal datore di lavoro, per
cui l’insorgente, se non dovesse restituire anche il citato ammontare, si
troverebbe indebitamente arricchito.

 

                                         A
questo proposito dagli atti emerge che il 24 marzo 2009 l’allora datore di
lavoro dell’insorgente ha affermato:

 

"  (…)

 

a seguito del suo
scritto del 13 marzo 2009 con la presente le comunichiamo che al Signor RI 1,
con la liquidazione del mese di dicembre 2008, è stato corrisposto il salario
dicembre 2008 e l’ammontare totale relativo al conguaglio della tredicesima e
vacanze maturate durante l’anno 2008. Aggiungiamo che il salario costante non è
altro che un salario orario anticipato per garantire un salario ricorrente
appunto costante.

Pertanto le vacanze e
la tredicesima sono sempre riferite alle ore effettivamente corrisposte.” (doc.
12)

 

                                         Al
fine di chiarire la fattispecie, poiché dal sopra citato e-mail non emergeva
con tranquillante certezza se tutto il salario del mese di dicembre 2008 fosse
effettivamente stato corrisposto, il TCA ha interpellato l’allora datore di
lavoro del ricorrente, chiedendo:

 

"  1. A quanto ammonta il reddito complessivo
lordo e netto conseguito da RI 1 nel 2008 per il lavoro svolto presso di voi?

 

2. Nel doc. G qui
allegato relativo al mese di dicembre 2008, figura “periodo paga 01.12.2008
– 12.12.2008” e “uscito il 12.12.2008”. Dal medesimo documento
emerge il pagamento di un conguaglio e della tredicesima. 

Con e-mail del 23
marzo 2009 avete affermato che “con la liquidazione del mese di dicembre
2008, è stato corrisposto il salario di dicembre 2008 e l’ammontare totale
relativo al conguaglio della tredicesima e vacanze maturate durante l’anno 2008”.

Alla luce di quanto
sopra vi chiediamo di voler precisare se a RI 1 è stato versato l’intero
stipendio (“usuale”) di tutto il mese di dicembre 2008 (come se avesse
lavorato “normalmente” dal 1° dicembre 2008 al 31 dicembre 2008) oppure
se è stato versato solo parte dello stipendio del mese di dicembre (in tale
caso fino a quando e per quale motivo)?

 

3. Eventuali
osservazioni.” (doc. XVII)

 

                                         Con
risposta del 27 aprile 2010 l’allora datore di lavoro ha affermato che “è
stato retribuito il salario al 100% sino al 11 dicembre e al 80% dal 12 al 17
(giorni di malattia parte carenza versati dalla ditta), dal 18 dicembre
l’indennità di malattia è stata versata direttamente dalla cassa malati”
(doc. XIX, sottolineatura del redattore).

 

                                         L’attestazione,
vista la limpidezza delle affermazioni dell’allora datore di lavoro, è stata
inizialmente trasmessa per osservazioni solo all’assicuratore il quale ha
tuttavia affermato che quanto scritto conferma “la posizione di CO 1: in
quest’ottica lo scritto 9 aprile 2009 (cfr. doc. 13) già evidenziava la
situazione.” (doc. XXIII). 

                                         Chiamato
dal TCA a sostanziare queste affermazioni nel dettaglio (doc. XXVI),
l’assicuratore ha rinviato ad un e-mail del 19 maggio 2010 tramite il quale l’allora
datore di lavoro dell’insorgente ha affermato che l’interessato “era
stipendiato a ore come da contratto collettivo e calendario aziendale” e
che “durante il periodo di chiusura della ditta per vacanze aziendali (dal
1° al 17 agosto e dal 20 al 31 dicembre 2008) nulla era più dovuto” (doc.
XXXIII). Il medesimo giorno l’allora datore di lavoro dell’insorgente ha scritto
al TCA rilevando che “la base di calcolo delle festività e vacanze sono le
ore effettivamente lavorate. Di conseguenza durante il periodo di chiusura
della ditta per vacanze aziendali (dal 1° al 17 agosto e dal 20 al 31 dicembre
2008) nulla era più dovuto”, ma aggiungendo che il ricorrente “si era
lamentato per il mancato godimento delle sue vacanze a causa di malattia e del
rifiuto di pagamento dell’indennità” da parte dell’assicuratore e che all’insorgente
era “stato spiegato che per percepire tale indennità avrebbe dovuto
astenersi dal lavoro non appena raggiunta la guarigione e recuperare così i
giorni di vacanza non effettuati” (doc. XXIX).

 

                                         Tuttavia
l’interessato nel preciso caso di specie non avrebbe mai potuto recuperare le
vacanze come indicatogli dall’allora datore di lavoro, poiché nel frattempo il
contratto è stato rescisso. 

 

                                         Ora,
se come ritenuto dall’assicuratore nel provvedimento impugnato, il contratto ha
preso fine con effetto immediato per licenziamento in tronco il 12 dicembre
2008 (cfr. tuttavia l’art. 21 cpv. 1 del contratto nazionale mantello che esclude,
di massima, la disdetta del rapporto di lavoro dopo il periodo di prova da
parte del datore di lavoro fintantoché il lavoratore ha diritto a prestazioni
dell’assicurazione indennità giornaliera di malattia o dell’assicurazione
obbligatoria contro gli infortuni), le indennità per malattia sono dovute da CO
1 dal 18 dicembre 2008 (dopo i 7 giorni di carenza) poiché il datore di lavoro,
che ha allestito in data 19 dicembre 2008 il calcolo dello stipendio versato al
ricorrente nel mese di dicembre 2008 (cfr. doc. G), non avrebbe avuto alcun
motivo di versare il salario per il periodo successivo, non essendo più il
ricorrente alle sue dipendenze, indipendentemente dalle modalità di
remunerazione.

 

                                         Se
invece il contratto ha preso fine il 31 dicembre 2008 (come rileva l’insorgente;
cfr. anche l’allora datore di lavoro laddove afferma che al ricorrente era
stato spiegato come “per percepire tale indennità avrebbe dovuto astenersi
dal lavoro non appena raggiunta la guarigione e recuperare così i giorni di
vacanza non effettuati” e il doc. Q8, ossia la decisione dell’autorità di
tassazione nell’ambito dell’imposta alla fonte), CO 1 deve comunque erogare le
prestazioni pattuite sia perché l’interessato non può più compensare in un periodo
successivo le vacanze aziendali “perse” allorquando era in malattia sia
perché __________ non ha indennizzato il periodo dal 18 al 31 dicembre 2008. 

 

Ciò trova conforto negli scritti dell’allora datore di lavoro. Il
medesimo, da una parte, ha infatti evidenziato come al ricorrente sia stato versato
il salario al 100% sino all’11 dicembre e all’80% dal 12 al 17 dicembre, mentre
per il periodo dal 18 dicembre l’indennità di malattia è stata versata
direttamente dalla Cassa malati (doc. XIX). Ciò che, “e contrario”,
significa che il datore di lavoro non ha indennizzato l’insorgente per il
periodo litigioso.

                                         D’altra
parte, abbondanzialmente, va evidenziato come dal “conto salario dal
01.02.2008 al 31.12.2008” di cui al doc. XIX/2 risulta che in dicembre 2008
le “ore assenza cassa malati” sono state 56, ossia proprio il periodo
corrispondente ai 7 giorni di carenza dall’11 dicembre al 17 dicembre (7 giorni
per 8 ore di lavoro = 56 ore, se si tiene conto del fatto che il contratto
prevede settimane di 40 ore e altre di 44 e che in dicembre l’attività è
inferiore al resto dell’anno, cfr. doc. XXXVII/2), a conferma che il datore di
lavoro non ha retribuito quale “malattia” il periodo successivo. 

                                         Infine
dal medesimo documento XIX/2, emerge che l’interessato ha
ancora diritto a vacanze per 8 giorni e mezzo. 

                                         Considerato
che il 20, 21, 27 e 28 dicembre 2008 erano sabato, rispettivamente domenica
(doc. XXXII) e che il 25 e 26 dicembre sono giorni di festa, l’interessato
aveva diritto a vacanze indennizzate perlomeno anche il 18, 19, 22, 23, 24, 29,
30 e 31 dicembre (8 giorni). Per cui, è a giusta ragione che l’insorgente ha
chiesto di riconoscergli delle prestazioni dal 18 al 31 dicembre 2008, ossia
per 14 giorni complessivi.

Come già spiegato dal Giudice delegato del TCA nel corso
dell’udienza del 10 giugno 2010, con la modalità adottata dalla convenuta se un
collaboratore dell’edilizia dovesse essere incapace al lavoro il primo giorno
delle ferie edilizie e si ristabilisse l’ultimo giorno, non si vedrebbe mai
indennizzato se terminasse il suo rapporto di lavoro per la fine del medesimo
mese (cfr. doc. XXXVIII).

La modalità di calcolo dell’assicuratore é senz’altro da prendere in
considerazione nell’ambito di rapporti di impiego duraturi, ma non può essere
utilizzata in casi come quello in esame.

 

                                         Va
infine evidenziato che l’art. 37 cpv. 1 del contratto nazionale mantello (CNM) dell’edilizia
e del genio civile prevede che le vacanze
devono essere godute di regola nel corso dell’anno e finché dura il rapporto di
lavoro le vacanze non possono essere compensate da denaro o da altre
prestazioni (art. 329d, cpv. 2 CO). Ciò significa che nel caso di specie, tenuto
conto della cessazione del rapporto di lavoro, la compensazione in denaro è
possibile. 

 

                                   6.   Alla
luce di tutto quanto sopra esposto l’insorgente ha diritto ad indennità
giornaliere dal 18 dicembre 2008 al 31 dicembre 2008.

 

                                         Dagli
atti emerge che l’interessato nel 2008 percepiva un salario di fr. 31.86
all’ora (doc. 3), che viene calcolato su 176 ore mensili (doc. XXXVIII/1), per
un ammontare di fr. 5'607.36 al mese e fr. 72'895.68 all’anno per tredici
mensilità, ossia fr. 199.70 al giorno 72'895.68 : 365), che convertito all’80%,
ossia alla percentuale dovuta dall’assicuratore, dà un importo di fr. 159.80. 

                                         Il
calcolo, di per sé, non è contestato dall’assicuratore. L’indennità di fr. 159.80
al giorno è del resto solo leggermente inferiore a quella versata per
l’incapacità lavorativa del gennaio 2009, di fr. 162.93 al giorno, e sulla
quale le parti sono concordi.

                                         Pertanto
l’interessato per l’incapacità lavorativa del mese di dicembre ha diritto, come
da lui stesso domandato, ad un ammontare di fr. 2'237.40 (159.80 X 14). 

                                         Da
questo importo va tuttavia ancora dedotto il 10% dell’imposta alla fonte, come emerge
anche dal conteggio delle prestazioni per il mese di gennaio 2009, non
contestato dal ricorrente (cfr. doc. 14).

                                         Ne
segue che l’insorgente, per il periodo dal 18 al 31 dicembre 2008, ha diritto a
fr. 2’013.65 (2'237.40 – 223.75). 

 

                                         Ritenuto
che l’interessato ha ricevuto fr. 3'386.90 (doc. 8), egli deve restituire fr. 1'373.25
(3'386.90 – 2'013.65).

 

                                         Questo
importo è infatti di importanza notevole e la decisione dell’amministrazione di
versare anche questo ammontare è manifestamente errata.

 

                                   7.   Infine,
il ricorrente chiede di versare acconti mensili di fr. 100. L’assicuratore
nella decisione su opposizione del 25 gennaio 2010 ha indicato che “per
quanto attiene alla procedura di condono lo stesso sarà oggetto di apposita
decisione una volta cresciuta in giudicato la presente decisione”. Nulla è
ancora stato deciso circa la richiesta di pagare ratealmente.

 

                                         Per
costante giurisprudenza federale, la decisione impugnata costituisce il
presupposto ed il contenuto della contestazione sottoposta all'esame giudiziale
(cfr. SVR 2005 AHV Nr. 19; DTF 130 V 388; DTF 122 V 36 consid. 2a, DTF 110 V 51
consid. 3b e giurisprudenza ivi citata; SVR 1997 UV 81, p. 294). 

 

                                         Se non è
stata emessa nessuna decisione, la contestazione non ha oggetto e non può
dunque essere pronunciata una sentenza nel merito (cfr. STF C 22/06 del 5
gennaio 2007; DTF 131 V 164 consid. 2.1; DTF 125 V 414
consid. 1A; DTF 119 Ib 36 consid. 1b).

 

                                         In
concreto l’assicuratore non ha ancora deciso in merito alla citata richiesta,
per cui, in assenza di una decisione impugnabile, il ricorso su questo punto si
rivela irricevibile.

 

                                         L’incarto
va trasmesso all’assicuratore per una decisione anche su questo aspetto.

 

                                         In
conclusione, il ricorso, nella misura in cui è ricevibile, è parzialmente accolto
e la decisione impugnata modificata nel senso che l’importo da restituire
ammonta a fr. 1'373.25.

 

                                         Al
ricorrente, rappresentato da una fiduciaria, vanno assegnate ripetibili
parziali (cfr. art. 61 lett. g LPGA).

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

                                   1.   Il
ricorso, nella misura in cui è ricevibile, è parzialmente accolto
ai sensi dei considerandi.

                                         §
La decisione impugnata è modificata nel senso che l’importo da restituire
ammonta a fr. 1'373.25.

 

                                   2.   L’incarto
è trasmesso ad CO 1 per i suoi incombenti.

 

                                   3.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato. L’assicuratore verserà al ricorrente fr. 800 (IVA inclusa) a titolo di
ripetibili.                                        

 

                                   4.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30
giorni dalla comunicazione. 

                                         L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante. 

Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni 

Il giudice
delegato                                                 Il segretario

 

Ivano Ranzanici                                                     Fabio
Zocchetti