# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bc4fbfb8-4af5-5aa7-8a22-aa76ca00c56f
**Source:** Zürich Steuerrekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-03-31
**Language:** de
**Title:** Direkte Bundessteuer 1.1. - 31.12.2013, 1.1. - 31.12.2014 und 1.1. - 31.12.2015 sowie Staats- und Gemeindesteuern 1.1. - 31.12.2013, 1.1. - 31.12.2014 und 1.1. - 31.12.2015
**Docket/Reference:** DB.2020.144
**URL:** https://www.strgzh.ch/assets/entscheide/1-db.2020.144--1-st.2020.171-1692259287.pdf

## Full Text

Steuerrekursgericht  
des Kantons Zürich 

1. Abteilung 

1 DB.2020.144 
1 ST.2020.171 

- 1 - 

Entscheid 

 31. März 2023 

Mitwirkend: 

Abteilungspräsident Michael Ochsner, Steuerricher Marc Gerber, Ersatzrichter Markus 
Weidmann und Gerichtsschreiber Gilles Vogt 

In Sachen 

A   A G ,    

vertreten durch RA lic.iur. B und lic.iur. C 

gegen 

K a n t o n   Z ü r i c h ,    

vertreten durch das kant. Steueramt,  
Division Dienstleistungen, 
Bändliweg 21, Postfach, 8090 Zürich,  

betreffend 

Beschwerdeführerin/ 
Rekurrentin,  

Beschwerde-/ 
Rekursgegner,  

Direkte Bundessteuer 1.1. - 31.12.2013, 1.1. - 31.12.2014 und 1.1. - 31.12.2015  
sowie Staats- und Gemeindesteuern 1.1. - 31.12.2013, 1.1. - 31.12.2014 und  
1.1. - 31.12.2015 

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Es hat sich ergeben: 

A. 1.  Die  A  AG  (nachfolgend  die  Pflichtige)  entwickelt  und  gibt  strukturierte 

Finanzprodukte aus […]  

Die  Pflichtige  hat  ihren  Sitz  in  D  und  wird  zu  100%  von  der  börsenkotierten 

E AG mit Sitz in D gehalten. Sie unterhält eine Betriebsstätte in Guernsey (nachfolgend 

F), welche einen Teil der Produkte emittiert. 

2. 

Im  Mai  2016  fand  am  Sitz  der  Pflichtigen  eine  Buchprüfung  für  die  Ge-

schäftsjahre 2013, 2014 und 2015 statt. Nach diverser Korrespondenz mit der Pflichti-

gen  erliess  der  Steuerkommissär  am  4. Mai  2018  die  Steuereinschätzungen  bzw.  -

veranlagungen  2013,  2014  und  2015  für  die  Staats-  und  Gemeindesteuern  und  die 

direkte Bundessteuer. 

In  den  Einschätzungsentscheiden  für  die  Staats-  und  Gemeindesteuer  2013, 

2014  und  2015  und  den  Veranlagungen  für  die  direkte  Bundesteuer  2013,  2014  und 

2015 wurden folgende Faktoren festgelegt: 

Staats- und Gemeindesteuern 

2013 

2014 

2015 

Steuerbarer Reingewinn 

im Kanton Zürich 

Reingewinn gesamt 

Beteiligungsabzug 

Gewinnsteuersatz 

Steuerbares Kapital 

im Kanton Zürich 

Kapital gesamt 

Kapitalsteuersatz 

Direkte Bundessteuer 

Steuerbarer Reingewinn 

2013 

2014 

2015 

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Beteiligungsabzug 

18.977 % 

18.317 % 

23.439 % 

Gewinnsteuersatz 

8.5 % 

8.5 % 

8.5 % 

3.  Während die Zuweisung von Gewinnen gemäss Deklarationen […] auf die 

Betriebsstätte  F  unter  Berücksichtigung  bestehender  Steuerrulings  akzeptiert  wurde, 

nahm der Steuerkommissär in den Einschätzungsentscheiden und Veranlagungen vom 

4. Mai  2018  mehrere  Korrekturen  gegenüber  den  Steuererklärungen  der  Pflichtigen 

vor. 

a)  Die  Steuereinschätzungen  und  Veranlagungen  enthalten  zunächst  Auf-

rechnungen  von  verdeckten  Gewinnausschüttungen  durch  überhöhte  Zinszahlungen 

an die Muttergesellschaft E AG. 

aa)  Im  Geschäftsjahr  2013 bestanden  nachrangige Verpflichtungen  der  Pflich-

tigen (Tier 2 gemäss Basel III) gegenüber der E AG im Gesamtbetrag von Fr. 37 Mio. 

(Informationen zur Bilanz, Ziff. 12). Diese setzten sich aus mehreren Darlehen zusam-

men wie folgt: 

– 

– 

– 

– 

– 

– 

Fr.   Mio.  verzinslich  zu  7.700 %  (Ausgabejahr  2007)  mit  einer  Mindestlaufzeit 

von fünf Jahren und einer fünfjährigen Kündigungsfrist; 

Fr.   Mio.  verzinslich  zu  7.700 %  (Ausgabejahr  2007)  mit  einer  Mindestlaufzeit 

von fünf Jahren und einer fünfjährigen Kündigungsfrist; 

Fr.   Mio.  verzinslich  zu  7.740 %  (Ausgabejahr  2009)  mit  einer  Mindestlaufzeit 

von fünf Jahren und einer fünfjährigen Kündigungsfrist; 

Fr.   Mio.  verzinslich  zu  7.740 %  (Ausgabejahr  2009)  mit  einer  Mindestlaufzeit 

von fünf Jahren und einer fünfjährigen Kündigungsfrist; 

Fr.   Mio.  verzinslich  zu  7.800 %  (Ausgabejahr  2012)  mit  Rückzahlung  am  … 

2022 und Neubestimmung des Zinssatzes (Reset) am … 2017; 

Fr.   Mio.  verzinslich  zu  7.808 %  (Ausgabejahr  2012)  mit  Rückzahlung 

am … 2022 und Neubestimmung des Zinssatzes (Reset) am … 2017. 

Der Zinssatz berechnete sich jeweils aus der 5 year CHF Swap Rate zuzüglich 

einer  Applicable  Margin  von  7.5 %,  die  sich  aus  einem  Credit  Spread  von  6 %,  einer 

Risikoprämie von 1 % und einer Prämie wegen des geringen Volumens von 0.5 % zu-

sammensetzte. 

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Der  Steuerkommissär  akzeptierte für  2013  einen  Zinssatz  von  3.25 % gemäss 

dem Rundschreiben der ESTV "Steuerlich anerkannte Zinssätze 2013 für Vorschüsse 

oder Darlehen in Schweizer Franken" vom 25. Februar 2013 (Ziff. 2.2) auf den gesam-

ten Verbindlichkeiten in Höhe von Fr.  Mio., mithin einen Zinsaufwand von Fr. , was bei 

einem  Zinsaufwand  gemäss  Erfolgsrechnung  von  Fr. .-  zu  Aufrechnungen  im  Betrag 

von Fr. .- führte (Beilage – datiert … 2018 – mit Erläuterungen, Berechnung der über-

höhten Verzinsung). 

bb)  Im  Geschäftsjahr  2014  nahm  die  Pflichtige  per  …  2014  (sog.  Issue  Date) 

zusätzliche Fr.  Mio. (Tier 2 gemäss Basel III) bei der E AG auf, so dass sich die nach-

rangigen  Darlehen  auf  neu  insgesamt  Fr.   Mio.  stellten.  Als  Rückzahlungsdatum  wur-

den  im  Subordinated  Loan  Agreement  vom  …  2014  der  …  2024  und  als  Reset  Date 

der … 2019 vereinbart. Der Zinssatz berechnete sich aus der 5 year CHF Swap Rate 

zuzüglich  einer  Applicable  Margin,  die  sich  aus  einem  Credit  Spread  von  3 %,  einer 

Risikoprämie  von  1 %  für  das  Eintreten  eines  Non-Viability  Events  (der  Zeitpunkt,  in 

dem  ohne  Wandlung  oder  Abschreibung  keine  Existenzfähigkeit  mehr  vorliegt),  einer 

weiteren Risikoprämie von 1 % wegen fehlenden Ratings und einer Prämie wegen des 

geringen Volumens von 0.5 % zusammensetzte. 

Der  Steuerkommissär  akzeptierte für  2014  einen  Zinssatz  von  3.25 % gemäss 

dem Rundschreiben der ESTV "Steuerlich anerkannte Zinssätze 2014 für Vorschüsse 

oder Darlehen in Schweizer Franken" vom 30. Januar 2014 (Ziff. 2.2), für Fr.  Mio. für 

das ganze Geschäftsjahr Fr. .- und für Fr.  Mio. pro rata temporis (141 von 360 Tagen) 

Fr. .-,  was bei  einem  Zinsaufwand gemäss  Erfolgsrechnung von  Fr. .-  zu  Aufrechnun-

gen im Betrag von Fr. .- führte (Beilage – datiert … 2018 – mit Erläuterungen, Berech-

nung der überhöhten Verzinsung). 

cc)  Ende Geschäftsjahr 2015 wies die Pflichtige Additional Tier 1 Capital (AT 1) 

von Fr.  Mio. und Tier 2 Capital (AT 2) von Fr.  Mio. aus, was in der Summe den bishe-

rigen  Fr.   Mio.  an  nachrangigen  Darlehen  entspricht.  Die  Pflichtige  hatte  per  …  2015 

Fr.   Mio.  vorbestehende  Darlehen  durch Tier  1  Contingent  Convertible  Loan  Notes  in 

vier Tranchen zu Fr.  Mio. mit einer Stückelung von jeweils Fr.  Mio. abgelöst. Tranche 

4 entfiel auf die Betriebsstätte in F. 

Der  Steuerkommissär  akzeptierte  gemäss  dem  Rundschreiben  "Steuerlich  an-

erkannte  Zinssätze  2015  für  Vorschüsse  oder  Darlehen  in  Schweizer  Franken"  vom 

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12. Februar 2015  (Ziff. 2.2)  einen  Zinssatz  von  2.5 %  für  einen  Betriebskredit  bis 

Fr. 1 Mio. und ab Fr. 1 Mio. 0.75 % (Beilage – datiert 10. April 2018 – mit Erläuterun-

gen,  Berechnung  der  überhöhten  Verzinsung).  Daraus  resultierte  ein  anerkannter 

Zinsaufwand von Fr. .- und Fr. .- bei einem Zinsaufwand gemäss Erfolgsrechnung von 

Fr. .-. 

Hieraus resultierten Aufrechnungen von Fr. .-. 

b) 

In  der  Steuereinschätzung  und  der  -veranlagung  2015  akzeptierte  der 

Steuerkommissär  zudem  einen  Zinsaufwand  von  Fr.  331'016.-  nicht,  welchen  die  Be-

triebsstätte dem Hauptsitz belastet hatte. 

c)  Die Pflichtige teilte in ihren Steuererklärungen das Kapital nach Massgabe 

der Buchhaltung der Betriebsstätte auf. Gemäss ihren Deklarationen entfielen im Steu-

erjahr 2013 Fr. .- auf die Betriebsstätte (Gesamt Fr. .-; in D Fr. .-). Das Eigenkapital der 

Betriebsstätte  setzte  sich  aus  dem  Gewinnvortrag  von  Fr. .-  und  dem  Jahresgewinn 

von Fr. .- zusammen. Für das Steuerjahr 2014 kam ein Jahresgewinn von Fr. .- hinzu 

und eine Gewinnabführung von Fr. .-  Mio. wurde abgezogen; dann teilte die Pflichtige 

Fr. .-   Mio.  Kapitaleinlagereserven  der  Betriebsstätte  zu.  Das  Eigenkapital  der  Be-

triebsstätte  stellte sich  somit  auf  Fr. .-  (Gesamt  Fr. .-;  in  D  Fr. .-).  Im  Steuerjahr  2015 

deklarierte  die  Pflichtige  einen  Zuwachs  des  Kapitals  der  Betriebsstätte  in  der  Höhe 

des  Jahresgewinnes  von  Fr. .-,  so  dass  ein  Eigenkapital  der  Betriebsstätte  von  Fr. .- 

resultierte (Gesamt Fr. .-; in D Fr. .-). 

Der Steuerkommissär wies in den Einschätzungsentscheiden 2013 - 2015 das 

Kapital  nach  Lage  der  Aktiven  zu.  Die  Berechnung  der  Anteile  von  57.75 %  (2019), 

67.01 %  (2014)  und  68.67 %  (2015)  stützt  sich  auf  die  eingereichten  Jahresrechnun-

gen der Pflichtigen. 

d)  Auch bei der Berechnung des Beteiligungsabzuges kam es zu Abweichun-

gen von den Steuererklärungen. 

aa)  Die  Pflichtige  machte  mit  der  Steuererklärung  2013  einen  Beteiligungsab-

zug von 100 % geltend. Den Bruttobetrag der für den Beteiligungsabzug qualifizieren-

den Erträge bezifferte sie mit Fr. .-. Zur Ermittlung des Nettoertrags brachte die Pflich-

tige  5 %  des  Bruttobetrags  als  Verwaltungsaufwand  zum  Abzug,  mithin  Fr. .-.  Den 

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sodann  zum  Abzug  gebrachten  anteiligen  Finanzierungsaufwand  bezifferte  sie  mit 

Fr. .-.  Der  Anteil  der  Gewinnsteuerwerte  der  Beteiligungen  von  Fr. .-  belief  sich  auf 

23 %  an  den  gesamten,  gemäss  Deklaration  auf  den  Hauptsitz  entfallenden  Aktiven 

von  Fr. .-.  Der  anteilige  Finanzierungsaufwand  belief  sich  auf  diesen  Prozentsatz  am 

gesamten Finanzierungsaufwand von Fr. .-. Somit ergab sich ein Nettoertrag von Fr. .-. 

Die prozentuale Ermässigung,  berechnet  aus  dem  Nettoertrag  dividiert  durch  den ge-

mäss  Deklaration  auf  den  Hauptsitz  entfallenden  Gewinn  von  Fr. .-,  belief  sich  auf 

115 %,  abgerundet  100 %,  was  eine  vollständige  Entlastung  von  der  Gewinnsteuer 

bedeutet. 

Der  Steuerkommissär  gewährte  demgegenüber  in  der  Einschätzung  und  der 

Veranlagung  2013  einen  Beteiligungsabzug  von  bloss  18.977 %.  Er  übernahm  den 

Bruttobetrag  gemäss  Deklaration,  berechnete  aber  den  Verwaltungs-  und  Finanzie-

rungsaufwand  anders  (Beteiligungsabzug  2013  und  Berechnung  Beteiligungsabzug 

2013): 

Beim Finanzierungsaufwand ging der Steuerkommissär von einem höheren An-

teil  der  Beteiligungen  an  den  auf  den  Hauptsitz  entfallenden  Aktiven  aus,  nämlich 

27.94 %,  weil  er  mit  Fr. .-  gegenüber  der  Deklaration  weniger  Aktiven  dem  Hauptsitz 

zuordnete. Den Finanzierungsaufwand bezifferte er (nach Aufrechnung von überhöhter 

Verzinsung von Darlehen) mit Fr. .-, so dass sich ein anteiliger Finanzierungsaufwand 

von Fr. .- ergab. 

Für  den  Verwaltungsaufwand  setzte der  Steuerkommissär  nicht  die  Pauschale 

von 5 % ein, sondern einen effektiven gemäss seiner eigenen Berechnung von Fr. .-. 

Hieraus  resultierte  ein  Nettoertrag  aus  Beteiligungen  von  Fr. .-.  Der  auf  den 

Hauptsitz  entfallende  steuerbare  Gewinn  belief  sich  gemäss  Steuerkommissär,  nach 

Aufrechnung von Zinszahlungen und unter Berücksichtigung einer zusätzlichen Steuer-

rückstellung  von  Fr. .-,  auf  Fr. .-.  Hieraus  berechnet  sich  ein  Beteiligungsabzug  von 

18.977 %. 

bb)  Die  Pflichtige  machte  mit  der  Steuererklärung  2014  bei  gleicher  Berech-

nungsweise wie für 2013 wiederum einen Beteiligungsabzug von 100 % geltend. 

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Der  Steuerkommissär  setzte  gemäss  seinen  eigenen,  denselben  Grundsätzen 

wie  2013  folgenden  Berechnungen  den  Beteiligungsabzug  in  der  Einschätzung 2014 

und der Veranlagung 2014 auf 18.317 % fest. Die zusätzliche Steuerrückstellung belief 

sich auf Fr. .-. 

cc)  Die  Pflichtige  machte  auch  für  das  Steuerjahr  2015  mit  gleicher  Berech-

nungsweise wie für 2013 einen Beteiligungsabzug von 100 % geltend. 

Der  Steuerkommissär  setzte  gemäss  seinen  eigenen,  denselben  Grundsätzen 

wie  2013  folgenden  Berechnungen  den  Beteiligungsabzug  in  der  Einschätzung  2015 

und der Veranlagung 2015 auf 23.439 % fest. Die zusätzliche Steuerrückstellung belief 

sich auf Fr. .-. 

B.  Die  Pflichtige  reichte  am  6.  Juni  2018  sowohl  gegen  die  Einschätzungen 

der  Staats-  und Gemeindesteuern  2013,  2014  und  2015  als  auch gegen  die  Veranla-

gungen  der  direkten  Bundessteuer  2013,  2014  und  2015  Einsprachen  ein.  Sie  bean-

tragte, sie sei für alle drei betroffenen Steuerjahre und sowohl für die Staats- und Ge-

meindesteuern  als  auch  die  direkte  Bundessteuer  gemäss  ihren  Steuererklärungen 

einzuschätzen. 

Mit  Einspracheentscheiden  vom  28.  Juli  2020  betreffend  die  Staats-  und  Ge-

meindesteuern  2013  -  2015  und  direkte  Bundessteuer  2013  -  2015  wurden  die  Ein-

sprachen abgewiesen. 

C.  Mit  Beschwerde vom  27. August  2020  liess  die Pflichtige  den  Einsprache-

entscheid betreffend die direkte Bundessteuer 2013 - 2015 anfechten und die Veranla-

gung gemäss  den  deklarierten  Faktoren  beantragen.  Mit  separater  Rekursschrift  vom 

27.  August  2020  liess  die  Pflichtige  auch  den  Einspracheentscheid  betreffend  die 

Staats-  und  Gemeindesteuern  2013  -  2015  anfechten  und  die  Einschätzung  gemäss 

den Steuererklärungen beantragen. 

Die  beiden  Verfahren  wurden  mit  Verfügung  des  Abteilungspräsidenten  vom 

7. September 2020 vereinigt. 

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Das  kantonale  Steueramt  schloss  am  30. Oktober  2020  auf  Abweisung  der 

Rechtsmittel. Die Eidgenössische Steuerverwaltung liess sich nicht vernehmen. 

Die Pflichtige replizierte am 26. Januar 2021. 

Mit  Duplik  vom  4. März  2021  nahm  das  kantonale  Steueramt  insbesondere 

Stellung zu den neu eingereichten Unterlagen der Pflichtigen. 

Der  Referent  des  Steuerrekursgerichts  gab  der  Pflichtigen  mit  Verfügung  vom 

16. Juli 2021 Gelegenheit zur Stellungnahme zu Erhebungen des Steuerrekursgerichts 

zu möglichen Vergleichstransaktionen hinsichtlich der Finanzierungen durch E AG. Die 

Pflichtige nahm mit Eingabe vom 14. Oktober 2021 Stellung und reichte weitere Unter-

lagen ein. Das kantonale Steueramt liess sich hierzu nicht mehr vernehmen. 

Auf  die Ausführungen  der  Parteien  ist,  soweit  rechtserheblich,  in  den  nachste-

henden Erwägungen einzugehen. 

Die Kammer zieht in Erwägung: 

1. a)  Der steuerbare Reingewinn einer juristischen Person setzt sich gemäss 

Art. 58  des  Bundesgesetzes  vom  14. Dezember  1990  über  die  direkte  Bundessteuer 

(DBG)  sowie  den  inhaltlich  weitgehend  übereinstimmenden  Art. 24  Abs. 1  des  Bun-

desgesetzes  vom  14. Dezember  1990  über  die  Harmonisierung  der  direkten  Steuern 

der  Kantone  und  Gemeinden  (StHG)  bzw.  § 64  Abs. 1  des  Steuergesetzes  vom 

8. Juni 1997 (StG) zusammen aus dem Saldo der Erfolgsrechnung unter Berücksichti-

gung des  Saldovortrags des  Vorjahres  (lit. a) sowie allen  vor  Berechnung  des  Saldos 

der Erfolgsrechnung ausgeschiedenen Teilen des Geschäftsergebnisses, die nicht zur 

Deckung  von  geschäftsmässig  begründeten  Aufwand  verwendet  werden  (lit. b).  Zum 

steuerbaren Gewinn gehören namentlich offene und verdeckte Gewinnausschüttungen 

und geschäftsmässig nicht begründete Zuwendungen an Dritte (lit. c). 

b)  Nach konstanter Rechtsprechung liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung 

vor,  wenn  (kumulativ):  die  Gesellschaft  eine  Zuwendung  tätigt,  ohne  dafür  eine 

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adäquate  Gegenleistung  zu  erhalten;  die  Zuwendung  an  eine  dieser  nahestehende 

Drittperson  erfolgt;  die  Leistung  unter  gleichen  Bedingungen  einem  aussenstehenden 

Dritten  nicht  ausgerichtet  worden  wäre,  die  Leistung  also  insofern  ungewöhnlich 

ist  (Drittvergleich);  Leistung  und  Gegenleistung  offensichtlich  in  einem  Missverhältnis 

zueinander  stehen,  so  dass  der  aus  der  Leistung  resultierende  Vorteil  für  die  Gesell-

schaftsorgane  erkennbar  war  (BGE 144 

II  427  E. 6.1;  BGE 140 

II  88 E. 4.1; 

BGr,  17. Mai  2022,   2C_630/2021,  E. 2.4.2;  BGr,  22.  April  2021,   2C_400/2020, 

E. 3.1.2;  VGr,  2.  Dezember  2020,   SB.2020.00089,  E. 2.1.2,  www.vgrzh.ch;  VGr, 

7. Dezember 2016,  SB.2016.00008, E. 2.2, www.vgrzh.ch; StRG, 26. November 2014, 

ST.2014.153, E. 2, www.strgzh.ch). Die Erkennbarkeit für die Gesellschaftsorgane wird 

vermutet,  wenn  das  offensichtliche  Missverhältnis  zwischen  Leistung  und  Gegenleis-

tung  eindeutig  ausgewiesen  ist.  Lediglich  ungeschickte  Dispositionen,  denen  das 

Merkmal  der  bewussten  Vorteilszuwendung  fehlt,  sind  indessen  steuerlich  nicht  zu 

erfassen  (VGr,  2.  Dezember  2020,  SB.2020.00089,  E.  2.1.2,  www.vgrzh.ch;  StRG, 

26. November 2014, ST.2014.153, E. 2, www.strgzh.ch). 

c)  Rechtsgeschäfte  und  Leistungen  zwischen  Gruppengesellschaften, 

namentlich  einer  Gesellschaft  und  einem  nahestehenden  Dritten,  müssen  dem  Dritt-

vergleich standhalten (Grundsatz des dealing at arm's length). Dabei sind im Einzelfall 

alle  konkreten  Umstände  des  zwischen  der  Gesellschaft  und  dem  nahestehenden 

Dritten  abgeschlossenen  Geschäfts  zu  berücksichtigen,  und  es  muss  davon  ausge-

hend  bestimmt  werden,  ob  das  Geschäft  in  gleicher  Weise  mit  einem  unabhän- 

gigen  Dritten  auch  abgeschlossen  worden  wäre  (BGE 138  II  57  E. 2.2  und  3.1;  VGr, 

12.  September 2018,  SB.2017.00100,  E. 4,  www.vgrzh.ch;  VGr,  7.  Dezember  2016, 

 SB.2016.00008, E. 4.3, www.vgrzh.ch; StRG, 28. Oktober 2019, DB.2018.155, E. 1b, 

www.strgzh.ch; StRG, 25. November 2014, ST.2014.153, E. 1, www.strgzh.ch). Wenn 

eine  Gesellschaft  gegenüber  nahestehenden  Personen  Leistungen  erbringt,  die  sie 

unbeteiligten  Dritten  unter  den  gleichen  Umständen  nicht  erbringen  würde,  lässt  sich 

diese Abweichung von den Dritt- bzw. Fremdvergleichskonditionen nur mit dem fehlen-

den  Interessensgegensatz  erklären  (VGr,  29.  April  2020, SB.2019.00118,  E. 3.1.3, 

www.vgrzh.ch; VGr, 12. September 2018, SB.2017.00071, E. 3.3.2.4, www.vgrzh.ch). 

d)  Hinsichtlich der Beweislastverteilung gilt grundsätzlich, dass die Steuerbe-

hörden  die Beweislast für  steuerbegründende  und  -erhöhende Tatsachen trägt.  Dem-

gegenüber 

trägt  die  Steuerpflichtige  die  Beweislast 

für  steuermindernde  bzw. 

-aufhebende  Tatsachen  (BGE 144  II  427  E. 2.3.2;  BGE 140  II  248  E. 3.5;  BGE 121  II 

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257  E. 4c/aa).  Bei  geldwerten  Leistungen  ist  es  grundsätzlich  Aufgabe  der  Steuerbe-

hörde,  den  Nachweis  zu  erbringen,  dass  einer  Leistung  der  Gesellschaft  keine  oder 

keine  angemessene  Gegenleistung  gegenübersteht  (vgl. BGr,  22.  April  2021, 

2C_400/2020,  E. 3.1.2;  BGr,  23.  Juli  2009, 2C_76/2009,  E.  2.2;  VGr,  2.  Dezember 

2020, SB.2020.00089,  E.  2.1.3,  www.vgrzh.ch).  Hingegen  begründet  der  Nachweis 

eines  solchen  Missverhältnisses  die  Vermutung,  es  liege  eine  verdeckte  Gewinnaus-

schüttung vor. Dabei ist es wiederum Sache der steuerpflichtigen Person, die (natürli-

che) Vermutung zu entkräften und die geschäftsmässige Begründetheit nachzuweisen. 

Vermag die Gesellschaft den Nachweis nicht zu erbringen, hat sie die Folgen der Be-

weislosigkeit und damit die Aufrechnung zu tragen (vgl. BGE 140 II 88 E. 7; BGE 121 II 

257  E. 4c/aa;  BGr,  22.  April  2021, 2C_400/2020,  E. 3.1.2;  BGr,  12.  April  2018, 

2C_342/2017,  E. 4.1;  BGr,  6.  August  2015,   2C_16/2015,  E. 2.5.5;  VGr,  2.  Dezem-

ber 2020, SB.2020.00089, E. 2.1.3, www.vgrzh.ch). 

2. 

Im vorliegenden Fall wurde die steuerliche Anerkennung der nachrangigen 

Darlehen in den Geschäftsjahren 2013 und 2014 zwischen der  E AG und der Pflichti-

gen nicht grundsätzlich infrage gestellt. Auch die Emission der AT-1 Instrumente (Addi-

tional  Tier  1  Capital;  zusätzliches  Kernkapital)  bzw.  der  Contingent  Convertibles 

(CoCos) im Jahr 2015 scheint das Steueramt nicht grundlegend anzuzweifeln. Umstrit-

ten  ist  aber  aus  verschiedenen  Gründen,  ob  die  Verzinsung  der  nachrangigen  Darle-

hen und den emittierten Contingent Convertibles dem Drittvergleich standhält. 

a)  Vorab ist auf die einzelnen hier in Frage stehenden Finanzierungstransak-

tionen einzugehen. 

aa)  Die Darlehensverträge zwischen der Pflichtigen (vormals  G AG) als Darle-

hensnehmerin  und  der  E  AG  (vormals  H  AG)  als  Darlehensgeberin  vom  …  2012  be-

treffen nachrangige Darlehen von je Fr. .- Mio., welche ursprüngliche Darlehensverträ-

ge vom … 2007 ablösen. Die Nachrangigkeit wird in Clause 2.2 vertraglich definiert. Im 

Falle  der  Liquidation  oder  des  Konkurses  der  Darlehensnehmerin  tritt  die  Darlehens-

geberin  im  Rang  hinter  alle  gewöhnlichen  Gläubiger  der  Darlehensnehmerin  zurück, 

nimmt den gleichen Rang ein wie alle anderen Gläubiger von Tier II-Verbindlichkeiten 

und  geht  im  Rang  allen  Ansprüchen  aus  Tier  I  -  Instrumenten  vor.  Für  die  Definition 

von  Tier  I  und  II-Instrumenten  wird  auf  die  schweizerische  Gesetzgebung  verwiesen. 

Die Erklärung des Rangrücktritts ist unwiderruflich. 

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1 ST.2020.171 

 
 
 
 
 
 
 
- 11 - 

Der  Zins  berechnet  sich  jährlich  anhand  des  1-Jahres-Libor  zuzüglich  einer 

Marge von insgesamt 7.5 %. 

Zusätzlich  zur  Nachrangigkeit  bei  Liquidation  oder  Konkurs  sieht  der  Darle-

hensvertrag  einen  Zinsaufschub  vor,  wenn  die  Zinszahlung  zu  einer  Einstellung  der 

Geschäftstätigkeiten wegen Insolvenz führen würde (Clauses 6.1, 6.2). 

Der Darlehensvertrag ist für eine unbestimmte Dauer abgeschlossen. Die Dar-

lehensnehmerin kann das Darlehen unter Beachtung einer 30-tägigen Kündigungsfrist 

vorzeitig  zurückzahlen. Die Darlehensgeberin kann das  Darlehen  unter Beachtung ei-

ner fünfjährigen Kündigungsfrist auflösen. 

Clause  8  ("Loss  Absorption  -  Non-Viability  Event  Write-Off")  enthält  einen  be-

dingten  Forderungsverzicht  der  Darlehensgeberin  im  Falle  eines  Non-Viability-Events 

(eines  Eintritts  der  Nicht-Überlebensfähigkeit)  bei  der  Darlehensnehmerin.  Der  Non-

Viability-Event  besteht  gemäss  Darlehensvertrag  in  der  Mitteilung  der  FINMA  an  die 

Darlehensnehmerin, dass die Abschreibung bzw. der Verzicht auf die Rechte der Dar-

lehensgeberin  eine  wesentliche  Voraussetzung  dafür  sei,  die  Darlehensnehmerin  vor 

Zahlungsunfähigkeit, Konkurs oder Unfähigkeit, einen massgeblichen Teil ihrer Schul-

den  bei  ihrer  jeweiligen  Fälligkeit  zu  bezahlen,  zu  bewahren  oder  vor  der  Einstellung 

der  Geschäftstätigkeit,  weil  die  üblichen  Massnahmen  zur  Verbesserung  der  Kapital-

ausstattung  der  Darlehensnehmerin  nicht  passend  oder  unmöglich  seien.  Ein  Non-

Viability-Event  liegt  auch  vor,  wenn  die  üblichen  Massnahmen  zur  Verbesserung  der 

Kapitalausstattung der Darlehensnehmerin nicht passend oder unmöglich sind und die 

Darlehensnehmerin  die  unwiderrufliche  Verpflichtung  zur  Unterstützung  durch  die  öf-

fentliche Hand erhalten hat, womit die Kapitalausstattung der Darlehensnehmerin ver-

bessert wird. 

bb)  Die beiden weiteren Darlehensverträge vom … 2012 über je Fr. .- Mio. lös-

ten ursprüngliche Darlehen vom … 2009 ab und sehen die gleichen Bedingungen vor 

wie die erstgenannten Darlehensverträge vom selben Datum. 

cc)  Am … und … 2012 wurden zwei weitere Darlehensverträge über Fr. .- Mio. 

und  Fr. .-  Mio.  geschlossen.  Die  Darlehen  sind  ebenfalls  gegenüber  allen  gewöhnli-

chen Gläubigern nachrangig. Es ist ein Reset Interest Rate nach fünf Jahren vorgese-

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hen.  Die  Bestimmungen  zum  Non-Viability  Event Write  Off  entsprechen  den  anderen 

Darlehensverträgen. 

dd)  Am … 2014 wurde ein weiterer Darlehensvertrag über Fr. .- Mio. geschlos-

sen. Die Bedingungen hinsichtlich Nachrangigkeit, Reset Interest Rate nach fünf Jah-

ren und zum Non-Viability Event Write Off entsprechen den anderen Darlehensverträ-

gen. Der Zinssatz berechnet sich anhand der anwendbaren Marge von 5.5 % plus die 

Fünfjahres-Swap-Rate. 

ee)  Am … 2015 gab die Pflichtige in vier, von der E AG gezeichneten und un-

befristeten Tranchen à Fr. .-  Mio.  Tier  1 Contingent  Convertible Loan  Notes  über  ins-

gesamt Fr. .- Mio. aus. 

Für  die  Tranche  1  ist  ein  Zinssatz  von  6.75 %  plus  CHF-Sechsmonats-Libor 

vorgesehen.  Der  erste  mögliche  Rückzahlungstermin  ist  der  …  2020.  Eine  Rückzah-

lung nach Wahl der Pflichtigen ist u. a. möglich, wenn Tranche 1 nicht mehr als Additi-

onal Tier 1 Capital gilt. Eine Kündigungsmöglichkeit durch die Investorin E AG ist nicht 

vorgesehen. 

Tranche  1  wird  in  neu  herauszugebende  Aktien  der  Pflichtigen,  wofür  sie  be-

dingtes  Kapital  geschaffen  hatte,  gewandelt,  wenn  die  sog.  Capital  Ratio  unter  einen 

bestimmten Schwellenwert sinkt. Die Capital Ratio setzt sich aus der sog. CET 1 Ratio 

und der Higher Trigger Capital Ratio zusammen. Die CET 1 Ratio drückt das Verhältnis 

zwischen CET 1 Capital und RWA (risk weighted assets) aus, wobei CET 1 Capital das 

sog.  harte  Kernkapital  im  Sinne  der  aufsichtsrechtlichen  Bestimmungen  darstellt  und 

RWA  sich  ebenfalls  nach  den  aufsichtsrechtlichen  Bestimmungen  berechnet.  Higher 

Trigger Capital Ratio bezieht sich auf sog. Higher Trigger Capital Instruments, die sich 

dadurch  auszeichnen,  dass  sie  in  Eigenkapital  umgewandelt  oder  auf  sie  verzichtet 

wird, wenn die Capital Ratio den Schwellenwert von 7 % RWAs unterschreitet. 

Tranche 1 wird auch im Falle eines Viability-Events in Aktienkapital gewandelt. 

Der  Viability-Event  besteht  in  der  Mitteilung  der  FINMA  an  die  Darlehensnehmerin, 

dass die Wandlung in Aktienkapital und der Abschreibung bzw. Verzichte auf die Rech-

te  hinsichtlich  anderer  AT  1  oder  AT  2  Instrumente  eine  wesentliche  Voraussetzung 

dafür  sei,  die  Darlehensnehmerin  vor  Zahlungsunfähigkeit,  Konkurs  oder  Unfähigkeit, 

einen massgeblichen Teil ihrer Schulden bei ihrer jeweiligen Fälligkeit zu bezahlen, zu 

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bewahren oder vor der Einstellung der Geschäftstätigkeit, weil die üblichen Massnah-

men  zur  Verbesserung  der  Kapitalausstattung  der  Darlehensnehmerin  nicht  passend 

oder  unmöglich seien.  Ein Viability-Event  liegt  auch  vor,  wenn die üblichen  Massnah-

men  zur  Verbesserung  der  Kapitalausstattung  der  Darlehensnehmerin  nicht  passend 

oder unmöglich sind und die Darlehensnehmerin die unwiderrufliche Verpflichtung zur 

Unterstützung  durch  die  öffentliche  Hand  erhalten  hat,  womit  die  Kapitalausstattung 

der Darlehensnehmerin verbessert wird. 

Sodann  ist  ein  Rangrücktritt  vorgesehen.  Das  Steueramt  qualifiziert  die  Rege-

lung  im  Darlehensvertrag  als  Nachrangvereinbarung  und  nicht  als  Rangrücktritt.  Für 

die zu beurteilenden Rechtsfragen kann indessen offenbleiben, welches Rechtsinstru-

ment einschlägig ist. Im Falle einer Liquidation der Pflichtigen und sofern keine Wand-

lung  in  Aktienkapital  erfolgt  ist,  gehen  die  Rechte  der  Investorin  jedenfalls  anderen 

subordinierten  Forderungen  nach,  haben  den  gleichen  Rang  wie  andere  AT 1  Instru-

mente  und  gehen  dem  Aktienkapital  der  Pflichtigen  vor.  Im  Folgenden  wird  der  Ein-

fachheit halber nur noch von Rangrücktritt gesprochen. 

Tranche 2 sieht einen Zinssatz von 6.5 % plus CHF-Sechsmonats-Libor vor bei 

einem  Schwellenwert  für  die Wandlung  in  Aktienkapital  von  6 %.  Im  Übrigen  sind  die 

Bedingungen von Tranche 2, soweit ersichtlich, identisch mit denen der Tranche 1. 

Tranchen 3 und 4 sehen je einen Zinssatz von 6.25 % plus CHF-Sechsmonats-

Libor  vor  bei  einem  Schwellenwert für  die Wandlung in Aktienkapital  von  5.125 %;  im 

Übrigen sind die Bedingungen von Tranchen 3 und 4, soweit ersichtlich, identisch mit 

denen der Tranche 1. 

b)  Allen  Darlehen  ist  gemeinsam,  dass  die  Darlehensgeberin  E  AG  einem 

Rangrücktritt zugestimmt hat. Der Rangrücktritt bewirkt, dass im Falle einer Liquidation 

zuerst die Ansprüche der anderen Gläubiger erfüllt werden. Mit dem Rangrücktritt wird 

also aus Sicht der anderen, nicht im Rang zurückgetretenen Gläubiger das Haftungs-

substrat  der  Pflichtigen  erhöht.  Aus  Sicht  der  Darlehensgeberin  E  AG  bewirkt  der 

Rangrücktritt die Übernahme des Risikos, das im Zurverfügungstellen von Eigenkapital 

liegt. Zwar geht die Darlehensforderung dem Eigenkapital im Rang vor, was aber vor-

liegend keine Auswirkung hat, weil E AG alleinige Eigentümerin der Aktien der Pflichti-

gen ist. 

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Den  Darlehen  ist  sodann  gemeinsam,  dass  sie  bei  Vorliegen  bestimmter 

Voraussetzungen  ohne  das  Zutun  der  Darlehensgeberin  in  Aktienkapital  gewandelt 

werden.  Diese  Wandlung  erfolgt  zwingend  ("contingent",  bedingte  Pflichtwandelanlei-

hen) und setzt kein erneutes Einverständnis der Darlehensgeberin voraus. 

Die Verträge definieren einen Non-Viability- oder Viability-Event, also ein Ereig-

nis, bei dem zwecks Sicherung der Überlebensfähigkeit der Pflichtigen das betreffende 

Darlehen in Aktienkapital gewandelt wird. Entsprechend der aufsichtsrechtlichen Kon-

zeption von zusätzlichem verlustabsorbierendem Kapital liegt das auslösende Ereignis 

in  der  Abnahme  des  Eigenkapitals  bis  zu  einer  gewissen  minimalen  Höhe,  worauf 

durch die Wandlung des betreffenden Darlehens in Aktienkapital das Eigenkapital wie-

der erhöht wird. Die Wandlung erfolgt also nach einem oder mehreren Schadensereig-

nissen oder nach einer oder mehreren Verlustperioden. Die Wandlung erfolgt auf Auf-

forderung  der  Aufsichtsbehörde  und  setzt  keine  Zustimmung  der  Darlehensgeberin 

voraus. Die der Zwangswandlung unterstehenden Darlehen kommen zum sog. harten 

Eigenkapital (Common Equity Tier 1 capital – CET 1) hinzu und sollen bereits vor einer 

Verlustsituation für die Gläubiger die Fähigkeit verbessern, etwaige weitere Verluste zu 

absorbieren, damit Gläubiger vor einem Zahlungsausfall bewahren und das Überleben 

der  Darlehensnehmerin  sichern.  Die  Darlehen  beteiligen  mithin  die  Darlehensgeberin 

an der Tragung von etwaigen Verlusten, begrenzen aber die Teilhabe an den Gewin-

nen durch eine zwar durch Anpassung an einen Referenzzinssatz variabel ausgestalte-

te, aber grundsätzlich fixe Zinszahlung. 

c) 

In  den  betroffenen  Jahren  unterstand  die  Pflichtige  den  Eigenmittelvor-

schriften der Verordnung des Bundesrats über die Eigenmittel und Risikoverteilung der 

Banken  und  Wertpapierhäuser  vom  1.  Juni  2012  (Eigenmittelverordnung,  ERV; 

SR 925.03).  Mit  der  Gesetzesänderung  zum  1. Januar  2020  untersteht  die  Pflichtige 

gem.  Art. 3  ERV  nicht  mehr  der  ERV.  Diese  gilt  seit  diesem  Zeitpunkt  nur  noch  für 

kontoführende  Wertpapierhäuser  nach  dem  Bundesgesetz  über  die  Finanzinstitute 

vom  15.  Juni  2018  (FINIG;  SR  951.1).  Zuvor  waren  alle  Banken  und  Effektenhändler 

unterstellt  (Art. 3  ERV  in  der  Fassung  vom  1. Juni  2012,  AS 2012  5541).  Nicht-

kontoführende  Wertpapierhäuser  unterliegen  vereinfachten  Eigenmittelanforderungen 

nach  Art. 70  Abs.  1  und  2  der  Verordnung  über  die  Finanzinstitute  vom  6.  Novem-

ber 2019 (FINIV; SR 954.11). 

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Das Steueramt hat im Einspracheentscheid festgestellt, dass die Pflichtige auf-

grund  des  Rangrücktritts  bzw.  der  Nachrangvereinbarung  eine  bessere  Ausstattung 

von  Risikokapital  ausweisen  konnte,  da  sich  das  Risikokapital  aus  dem  Eigenkapital 

und  dem  nachrangigen  Fremdkapital  zusammensetzt.  Diese  Feststellung  ist  korrekt; 

die  Pflichtige  hatte  auch  guten  Grund,  ihr  Risikokapital  besser  auszustatten.  Die  Bi-

lanzsumme schwoll in den fraglichen Jahren deutlich an: Von Fr.  Mia. Anfang 2013 auf 

Fr.  Mia.  Ende  2014  und  auf  Fr.  Mia Ende 2015.  Der  ausgewiesene  Gewinn  hat  sich 

von  2012  (Fr.  Mio.)  zwar  fast  auf  das  Sechsfache  (Fr.  Mio.)  erhöht.  Die  Core  Equity 

Tier  1  Ratio  Under  IFRS  sank  dagegen  von  13 %  in  2013  auf  12.55 %  in  2014.  Das 

Verhältnis passte aufgrund des starken Wachstums nicht mehr und musste, unabhän-

gig von aufsichtsrechtlichen Eigenkapitalanforderungen, angepasst werden. Die Pflich-

tige  ist  im  B2B-Bereich  tätig;  ihre  Geschäftspartner  prüfen  standardmässig,  ob  die 

Pflichtige  verlässlich  ihre  Verpflichtungen  erfüllen  kann.  Im  Jahr  2015  lag  die  Core 

Equity Tier 1 Ratio Under IFRS dann auch bei 26.33 %. 

3. a)  Das Handelsrecht geht von der separaten rechtlichen Existenz von juris-

tischen  Personen  aus.  Mutter-  und  Tochtergesellschaften  sind  zivilrechtlich  voneinan-

der  zu  unterscheiden.  Das  Beteiligungsverhältnis  besteht  unabhängig  von  etwaigen 

vertraglichen Rechtsbeziehungen. Auch von Handelsrechts wegen haben verbundene 

Gesellschaften  untereinander  nach  dem  Grundsatz  des  dealing  at  arm’s  length  zu 

handeln. 

Darlehen  der  Muttergesellschaft  an  eine  Tochtergesellschaft  im  Besonderen 

stellen  bei  der  Letzteren  Fremdkapital  dar.  Die  Darlehensforderung  der  Muttergesell-

schaft  geniesst  von  Gesetzes  wegen  keine  Vorrechte,  ist  aber  von  Gesetzes  wegen 

gleichrangig  mit  den  Forderungen  von  Dritten.  Die  Muttergesellschaft  in  ihrer  Eigen-

schaft  als  Darlehensgeberin  ist  also  bei  der  etwaigen  Liquidation  der  Tochtergesell-

schaft  den  Drittgläubigern  gleichgestellt.  Die  Darlehen  der  Muttergesellschaft  gehen 

somit gegenüber den als Eigenkapital zur Verfügung gestellten Mitteln im Rang vor und 

werden zuerst zurückbezahlt. Nur wenn das Fremdkapital vollständig gedeckt und zu-

rückgezahlt worden ist, kann Eigenkapital zurückgeführt werden. 

Es  trifft  deshalb nicht  zu,  dass  die Muttergesellschaft  E  AG  ohnehin von  einer 

Wandlung oder einem Verzicht auf die Darlehen profitieren würde. Im Gegenteil erhöht 

die Wandlung oder der Verzicht das Eigenkapital der Pflichtigen zu Gunsten der Dritt-

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gläubiger; E AG übernimmt mit der Wandlungs- oder Verzichtsverpflichtung das Risiko 

des  Eigenkapitalgebers,  welches  gegenüber  dem  Risiko  des  Gläubigers  erhöht  ist. 

Solange  aber  keine  Wandlung  oder  Verzicht  eingetreten  ist,  handelt  es  sich  bei  den 

fraglichen Darlehen um Fremdkapital im handelsrechtlichen Sinn. 

Auf dieser potentiellen zusätzlichen Zuführung von Eigenkapital und damit Ver-

stärkung oder Wiederherstellung der Kapitalbasis nach einem grösseren Eigenkapital-

verlust  beruht  denn  auch  die  aufsichtsrechtliche  Einordnung  und  Anerkennung  der 

fraglichen Instrumente als AT 1 bzw. AT 2 Kapital. 

Eine zivilrechtliche Korrektur wegen Simulation oder aufgrund eines Durchgriffs 

wird nicht geltend gemacht und drängt sich mangels irgendwelcher konkreten Anhalts-

punkte auch nicht auf. Die zivil- und konkursrechtliche Situation bildet die Ausgangsla-

ge für die steuerliche Beurteilung. 

Somit kann vorläufig festgehalten werden, dass die erhöhte Risikoexposition im 

Drittvergleich durch einen höheren Zinssatz abgegolten werden muss. Dies leuchtet an 

sich unmittelbar ein, ergibt sich aber objektiv auch aus dem Umstand, dass Contingent 

Convertible  Bonds,  die  von  Dritten  gezeichnet  werden,  generell  eine  höhere  Verzin-

sung  bieten,  so dass  bekanntlich  gerade in den vergangenen  Jahren  der  tiefen  (oder 

gar  negativen)  Zinsen  die  Investition  in  derartige  Instrumente  noch  gewisse  Zinsein-

nahmen (unter Inkaufnahme der höheren Risiken) ermöglichten. 

b)  Eine  mögliche  steuerliche  Korrektur  kann  darin  bestehen,  dass  die  fragli-

chen  Instrumente  ganz  oder  teilweise  als  sog.  verdecktes  Eigenkapital  charakterisiert 

werden,  so  dass  in  der  Folge  der  Zinsaufwand  ganz  oder  teilweise  als  nicht  ge-

schäftsmässig begründet gelten muss. 

aa)  Gemäss  Art. 65  DBG  gehören  auch  die  Schuldzinsen,  die  auf  jenen  Teil 

des  Fremdkapitals  entfallen,  dem  wirtschaftlich  die  Bedeutung  von  Eigenkapital  zu-

kommt,  zum  steuerbaren  Gewinn  der  Kapitalgesellschaft  oder  Genossenschaft.  Das 

Bundesgericht  hat  zu  dieser  Bestimmung  erkannt,  dass  die  Frage,  ob  verdecktes  Ei-

genkapital und verdeckte Eigenkapitalzinsen anzunehmen seien, ausschliesslich nach 

den Regeln und der Logik der Betriebswirtschaftslehre beurteilt werden müsse, selbst 

wenn  es  sich  bei  Art. 65  DBG  um  eine  vom  Handelsrecht  losgelöste  steuerrechtliche 

Fragestellung  handle.  Dies  erfordere,  dass  alle  ökonomischen  Gesichtspunkte  zu  be-

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rücksichtigen  seien  (BGr,  30.  September  2015,  2C_560/2014  und  2C_561/2014,  E. 

3.3.2; StR 2015, 992 ff.; Hongler/Böhi, Unterkapitalisierung oder verdecktes Eigenkapi-

tal?,  IFF-Forum  2016,  126  ff.,  130).  Das  Bundesgericht  hat  insbesondere  festgestellt, 

dass ein Rangrücktritt nicht dazu führt, dass eine Fremdfinanzierung dem Aktienkapital 

gleichzustellen ist (BGr, 31. August 2012, 2C_77/2012, E. 2.3, 3.4). 

bb)  Die  Pflichtige  erfüllte  unstreitig  die  aufsichtsrechtlichen  Anforderungen  an 

Eigenkapitalausstattung. Diese aufsichtsrechtlichen Anforderungen beruhen wiederum 

auf  einer  risikobasierten  Beurteilung  der  Bilanzpositionen  und  der  Geschäftstätigkeit 

der  beaufsichtigten  Finanzinstitute.  Es  sind  keine  Gründe  dafür  ersichtlich,  weshalb 

aus  einer  wirtschaftlichen  Betrachtungsweise  noch  höheres  Eigenkapital  erforderlich 

wäre.  Das  kantonale  Steueramt  hat  deshalb  zu  Recht  kein  verdecktes  Eigenkapital 

angenommen. 

Der  Gesetzgeber  ordnet  CoCos  vor  der  Wandlung  bei  der  emittierenden  Ge-

sellschaft dem Fremdkapital zu. Ausschliesslich für die Zwecke des Aufsichtsrechts ist 

eine  Anrechnung  an  die  Eigenmittel  möglich.  Dies  ergibt  sich  u. a.  aus  der  Botschaft 

und  dem  Glossar  (Anhang  1)  zur  Botschaft  zum  Bundesgesetz  über  die  Berechnung 

des  Beteiligungsabzugs  bei  Too-big-to-fail-Instrumenten  vom  14.  Februar  2018 

(BBl 2018 1263,  1.2).  Die  generelle  steuerliche  Anerkennung  von  Schuldzinsen  hat 

denn  auch  die  besonderen  Regeln  für  den  Beteiligungsabzug  bei  systemrelevanten 

Banken  veranlasst  (Art. 70  Abs.  6 DBG;  hierzu  im  Einzelnen  die  genannte  Botschaft 

des  Bundesrates).  Die  neue  Regelung  für  systemrelevante  Banken  will  verhindern, 

dass der Beteiligungsabzug wegen des erhöhten Finanzierungsaufwandes absinkt. 

Die  Pflichtige  als  nicht  systemrelevante  Bank  unterliegt  nicht  diesen  besonde-

ren  Regeln.  Indessen  müssen  auch  aus  systematischen  Gründen  die  Zinsen  grund-

sätzlich anerkannt werden. 

Daran  ändert,  wie  schon  erwähnt,  auch  der  Rangrücktritt  nichts  (BGr,  31.  Au-

gust 2012, 2C_77/2012, E. 2.3, E. 3.4). Auch dies gibt keinen Anlass, die hier in Frage 

stehenden Darlehen als verdecktes Eigenkapital zu qualifizieren. 

cc) Aus betriebswirtschaftlicher Sicht gilt Eigenkapital als "teuer" bzw. als teurer 

als Fremdkapital, denn der Eigenkapitalgeber erwartet wegen seinen erhöhten Risiken 

eine höhere Rendite als auf einer Fremdfinanzierung. 

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Während  bei  üblichem  Geschäftsgang  und  insgesamt  üblicher  gesamtwirt-

schaftlicher Entwicklung das regulatorisch geforderte Eigenkapital genügt, soll für aus-

sergewöhnliche und nicht vorhersehbare Umstände bereits eine Eigenkapitalzuführung 

sichergestellt  werden.  Dieses  zusätzliche  Eigenkapital  ist  erst  in  der  Zukunft  und  bei 

Eintritt des befürchteten, aber ungewissen Umstandes erforderlich; es ist also eine Art 

bereits  vorbereitete  Sanierung  für  den  ungewissen  Krisenfall.  Diese  Vorbereitung  auf 

den Krisenfall ist regulatorisch vorgeschrieben, um das Funktionieren der Finanzmärk-

te auch in einer Krisensituation sicherzustellen. Es ergibt deshalb keinen Sinn, bereits 

vorher Eigenkapital quasi auf Vorrat hin zu schaffen und damit Geld zu blockieren. 

Aus  betriebswirtschaftlicher  Sicht  führte  die  weitere  vorzeitige  Zuführung  von 

Eigenkapital  zu  einer  Überkapitalisierung,  so  dass  keine  angemessene  Eigenkapital-

rendite  mehr  erzielt  werden  könnte.  Auch  aus  dieser  Überlegung  heraus  drängt  sich 

die Annahme von verdecktem Eigenkapital nicht auf. 

c) Das Steueramt sieht offenbar den Abschluss von Rangrücktritts- und Wand-

lungsvereinbarungen als nicht geschäftsmässig begründet an. Dem kann nicht gefolgt 

werden.  Die  Pflichtige  durchlief  nach  ersten  Verlustjahren  eine  Phase  von  geradezu 

stürmischem Wachstum. Die notwendige Erhöhung der Eigenkapitalbasis konnte nicht 

aus  den  erwirtschafteten  Gewinnen  finanziert  werden;  wie  gesehen  sank  sogar  die 

CET 1 Ratio zwischen 2013 und 2014. Hingegen hat das Steueramt zu Recht festge-

halten,  dass  die  Pflichtige  ein  höheres  Haftungssubstrat  vorweisen  konnte.  In  einem 

professionellen  B2B-Umfeld  im  Finanzbereich  mit  hochvolumigen  Geschäften  und  Ri-

siken  ist  es  ein  geschäftsmässig  begründetes  Bestreben,  sich  für  den  Kunden  als 

stabiler, risikoarmer und risikobewusster Geschäftspartner zu präsentieren.  

Die Pflichtige hält dem Steueramt zudem berechtigterweise entgegen, dass ein 

Rangrücktritt  aufgrund  von  regulatorischen  Vorschriften  gem.  Art. 27  Abs. 1  lit. a 

i. V. m. Art. 20 Abs. 3 ERV zwingend erforderlich war.  

Eine steuerliche Korrektur der vertraglichen Ausgestaltung fällt also ausser Be-

tracht. 

d)  Als weitere Grundlage für eine steuerrechtliche Korrektur ist das Vorliegen 

einer Steuerumgehung zu prüfen. 

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aa)  Eine  Steuerumgehung  liegt  nach  ständiger  Rechtsprechung  vor,  wenn  (a) 

eine  von  den  Beteiligten  gewählte  Rechtsgestaltung  als  ungewöhnlich  und  den  wirt-

schaftlichen  Gegebenheiten  völlig  unangemessen  erscheint,  wenn  zudem  (b)  anzu-

nehmen ist,  dass  die gewählte  Rechtsgestaltung  missbräuchlich lediglich deshalb ge-

troffen wurde, um Steuern einzusparen, die ansonsten geschuldet wären, und wenn (c) 

das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer erheblichen Steuerersparnis führen würde, 

sofern  es  von  der  Steuerbehörde  hingenommen  würde  (BGr,  9.  November  2001, 

2A.135/2000, E. 6 = ASA 72 S. 413). 

Ob  diese  Voraussetzungen  erfüllt  sind,  ist  aufgrund  der  konkreten  Umstände 

des Einzelfalls zu prüfen. Sind die Voraussetzungen der Steuerumgehung erfüllt, so ist 

der  Besteuerung  diejenige  Rechtsgestaltung  zugrunde  zu  legen,  die  sachgemäss  ge-

wesen  wäre,  um  den  erstrebten  wirtschaftlichen  Zweck  zu  erreichen  (BGr,  30.  Okto-

ber 2009, 2C_896/2008, E. 2.4). 

bb)  Die  Verwendung  der  fraglichen  Instrumente  kann  nicht  als  unüblich  ange-

sehen werden. Diese Instrumente sind im Markt üblich und sogar regulatorisch erfasst. 

In den hier  zu beurteilenden Steuerjahren  mag sich  ein gewisser  Steuervorteil 

ergeben haben, indem bei der Pflichtigen zwar Zinsaufwand zu verzeichnen war, aber 

bei E AG nur, aber immerhin die direkte Bundessteuer auf den entsprechenden Zins-

einkünften  erhoben  wird.  Indessen  beruht  dieser  Steuervorteil  auf  der  damals  noch 

geltenden  gesetzlichen  Regelung  zu  Holdinggesellschaften,  welche  diese  Gestaltung 

ermöglichte  und  tolerierte.  Somit  liegt  allenfalls  eine  nicht  zu  beanstandende  Steuer-

planung vor, nicht aber eine eigentliche Steuerumgehung. 

Anzumerken  ist,  dass  beim  Abschluss  der fraglichen Instrumente  die  Abschaf-

fung des Holdingprivilegs bereits absehbar war, so dass eine Steuerumgehungsabsicht 

angesichts  des  langfristigen  Charakters  der  Finanzierungen  nicht  unterstellt  werden 

kann. 

e)  Nachdem  kein  verdecktes  Eigenkapital  vorliegt  und  die  vertraglichen  Aus-

gestaltungen steuerlich anzuerkennen sind, muss geprüft werden, ob die vereinbarten 

Zinssätze dem Drittvergleich standhalten. 

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1 ST.2020.171 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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4.  Das  Steueramt  stellt  hinsichtlich  der  Verzinsung  der  nachrangigen  Darle-

hen  und  Contingent  Convertibles  im  Wesentlichen  auf  die  steuerlich  anerkannten 

Zinssätze  für  Vorschüsse  oder  Darlehen  in  Schweizer  Franken  gemäss  den  entspre-

chenden  Rundschreiben  der  ESTV  ab.  Dabei  führt  das  Steueramt  lediglich  den  pau-

schalen Hinweis an, dass die Rundschreiben der ESTV 2013, 2014 und 2015 anwend-

bar seien. 

a)  Zur  Vereinfachung  des Drittvergleichs  hat  die  ESTV  in verschiedenen  Be-

reichen Richtlinien aufgestellt (vgl. Oesterhelt/Mühlemann/Bertschinger in: Kommentar 

zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 4. A., 

2022,  Art.  58  N  84  DBG).  Dabei  publizierte  die  ESTV  für  die  vorliegend  relevanten 

Steuerperioden  mehrere  Rundschreiben hinsichtlich der  Verzinsung  von Vorschüssen 

und Darlehen an nahestehende Dritte (vgl. ESTV-Rundschreiben betr. steuerlich aner-

kannten  Zinssätze  2013  für  Vorschüsse  oder  Darlehen  in  Schweizer  Franken  vom 

25. Februar  2013;  ESTV-Rundschreiben  betr.  steuerlich  anerkannten  Zinssätze  2014 

für  Vorschüsse  oder  Darlehen  in  Schweizer  Franken  vom  31. Januar  2014;  ESTV-

Rundschreiben betr. steuerlich anerkannten Zinssätze 2015 für Vorschüsse oder Dar-

lehen in Schweizer Franken vom 12. Februar 2015). Für die Steuerperioden 2013 und 

2014 schreiben die ESTV-Rundschreiben betreffend Betriebskrediten bei Holding- und 

Vermögensverwaltungsgesellschaften einen Zinssatz von 3.25 % (Fr.) vor. Das ESTV-

Rundschreiben  2015  sieht  betreffend  Betriebskrediten  bei  Holding-  und  Vermögens-

verwaltungsgesellschaften ab Fr. 1 Mio. einen Zinssatz von 0.75 % (Fr.) vor. 

b) aa)  Festzuhalten  ist  zunächst,  dass  die  Rundschreiben  der  ESTV  als  Ver-

waltungsverordnungen  bzw.  administrative  Weisungen  an  die  kantonalen  Steuerver-

waltungen  für  die  Veranlagung  der  direkten  Bundessteuer  qualifizieren  (VGr,  7.  De-

zember  2016,  SB.2016.00007,  www.vgrzh.ch;  VGr,  25.  Juni  2014,  SB.2013.00008, 

E. 3.1, www.vgrzh.ch; Vock/Nef, Die Problematik der Bestimmungen von Zinssätzen im 

Guppenverhältnis – national und international, StR 2008, S. 266). Sie haben allerdings 

keinen Gesetzescharakter, insbesondere fehlt es ihnen an der Qualität als Rechtssatz 

(Beusch/Brunner  in:  Kommentar  zum  Schweizerischen  Steuerrecht,  Bundesgesetz 

über  die direkte Bundessteuer,  4.A.,  2022,  Art. 102  N 12  DBG m.w.H.). Mit  ihnen  soll 

eine  einheitliche,  gleichmässige  und  sachrichtige  Praxis  des  Gesetzgebungsvollzugs 

durch  die  Veranlagungsbehörde  für  die  direkte  Bundessteuer  angestrebt  werden 

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1 ST.2020.171 

 
 
 
 
 
 
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(Beusch/Brunner, Art. 102 N 9). Nach der Praxis des Kantons Zürich stellen die Steu-

erbehörden  hinsichtlich  der  Staats-  und  Gemeindesteuer  ebenfalls  auf  die  genannten 

Rundschreiben  ab  (StRG,  10.  März  2021,  ST.2020.1,  E. 2a;  StRG,  26.  Novem-

ber 2004, ST.2014.153,  E. 2e/aa,  www.strgzh.ch;  Richner/Frei/Kaufmann/Rohner, 

Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 4. A. 2021, § 64 N 217 f. StG). 

Als  Teil  der  verwaltungsinternen  Weisungen  gehören  die  Rundschreiben  der 

ESTV der Jahre 2013, 2014 und 2015 nicht zum Bundes- oder kantonalen Recht. Folg-

lich  sind  sie  weder  für  die  Pflichtige  noch  für  das  Steuerrekursgericht  verbindlich 

(BGE 144 II  8  E. 5.1.2; BGE  138  II  536  E. 5.4.3;  BGE  133 II  305  E.  8.1;  BGr  2.  Sep-

tember  2013,  2C_116/2013  und  2C_117/2013,  E. 3.7.1;  VGr,  7.  Dezember  2016, 

SB.2016.00007,  E. 4.1,  www.vgrzh.ch;  StRG,  25.  November  2015,  1  DB.2015.100, 

E. 3a,  www.strgzh.ch).  Da  sie  jedoch  auf  eine  einheitliche  und  gleiche  Rechtsanwen-

dung  abzielen,  ist  von  ihnen  nur  insoweit  abzuweichen,  als  sie  keine  dem  Einzelfall 

angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestim-

mungen zulassen (BGE 144 II 88 E. 5.1.2; RB 2006 Nr. 78 E. 2.5). 

bb)  Die  von  der  ESTV  festgelegten  Zinssätze  stellen  "safe  harbour  rules"  dar, 

d. h. sie sind dazu bestimmt, die Anwendung des Prinzips der Marktkonformität im Be-

reich  der  Zinssätze  für  Darlehen  und  Vorschüsse  zu  vereinfachen,  die  zwischen  Ge-

sellschaften und den an ihnen beteiligten und ihnen nahestehenden Personen gewährt 

werden (vgl. BGr, 31. März 2020, 2C_578/2019, E. 4.3; BGE 140 II 88, E. 5.1; StRG, 

10. März 2020, ST.2020 1, E. 2a, www.strgzh.ch). Die Nichteinhaltung dieser Zinssätze 

begründet  dabei  lediglich  eine  widerlegbare  Vermutung  für  das  Vorliegen  einer  geld-

werten Leistung, die jedoch die Beweislast zu Ungunsten der Pflichtigen umkehrt. Der 

Pflichtigen steht dabei der Nachweis offen, dass die gewährte Leistung dennoch dem 

Drittvergleich  entspricht  (BGE 140 II 88  E. 7;  BGr,  4.  November  2010, 2C_557/2010, 

E. 3.2.3; StRG, 10. März, ST.2020 1, E. 2a; StRG, 24. November 2014, ST.2014.153, 

E. 1 e/cc, www.strgzh.ch). 

c) Vorab stellt sich die Frage, ob die entsprechenden ESTV Rundschreiben auf 

die Verzinsung der nachrangigen Darlehen ("Subordinated Loan") in den Geschäftsjah-

ren 2013 und 2014 zwischen der Pflichtigen und der E AG sowie den von der Pflichti-

gen  emittierten  AT-1  Instrumente  (Additional  Tier  1  Capital;  zusätzliches  Kernkapital) 

bzw. der Contingent Convertibles (CoCos) im Jahr 2015 Anwendung finden. 

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aa) Die Anwendung der Rundschreiben der ESTV hat nicht schematisch zu er-

folgen, sondern unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls. Zur Anwendung 

bzw. Massgeblichkeit der anerkannten Zinssätze in den Rundscheiben der ESTV muss 

die  zu  beurteilende  Leistung  von  Vornherein  mit  den  Grundlagen  vergleichbar  sein, 

welche  zur  Berechnung  der  anerkannten  Zinssätze  diente.  Aus  diesem  Grund  sind 

beispielsweise Anlagen mit kurzfristigem Charakter nicht mit langfristigen Anlagen ver-

gleichbar. Folglich finden die Rundschreiben der ESTV und die hinsichtlich der langfris-

tigen  Anlagen  ermittelten  Zinssätze  keine  Anwendung  auf  Anlagen  mit  kurzfristigem 

Charakter  (vgl. StRG,  26.  November  2014,  ST.2014.153,  E. 2 h/aa,  www.strgzh.ch; 

StRG,  21. Dezember  2012,  DB.2012.238,  E. 2  d/aa,  www.strgzh.ch).  Für  Anlagen mit 

kurzfristigem  Charakter  muss  ein  individueller  Drittvergleich  vorgenommen  werden 

(vgl. BGr,  20.  Juni  2005, 2A.3535/2004;  VGr,  7.  Dezember  2016, SB.2016.00008, 

E. 4.2, www.vgrzh.ch; StRG, 25. November 2015, DB.2015.100, E. 3c, www.strgzh.ch; 

StRG, 26. November 2014, ST.2014.153, E. 2 h/aa, www.strgzh.ch; StRG, 21. Dezem-

ber 2021,  DB.2012.238,  E. 3  d/aa,  www.strgzh.ch;  Vock/Nef,  S. 267 f.;  Sigrist,  Min-

destverzinsung konzerninterner Guthaben, Expert Focus 1-2/2019, S. 75). 

bb)  Für  die  nachrangigen  Darlehen  (Subordinated  Loan)  betreffend  die  Jahre 

2013  und  2014  wurde  durch  die  Pflichtige  und  die  E  AG  eine  Laufzeit  von  10 Jahren 

vereinbart.  Die  AT-1  Instrumente  (Additional  Tier  1  Capital;  zusätzliches  Kernkapital) 

bzw.  der  Contingent  Convertibles  im  Jahr  2015  wurden  durch  die  Pflichtige  emittiert 

ohne  dabei  eine  Laufzeitbeschränkung  festzulegen.  In  Bezug  auf  die  Fristigkeit  sind 

sowohl die nachrangigen Darlehen als auch die emittierten AT-1 Instrumente bzw. die 

Contingent Convertibles als langfristig zu qualifizieren. In dieser Hinsicht sind sie folg-

lich  mit  den  Grundlagen  der  ESTV  Rundschreiben  vergleichbar.  Zu  prüfen  bleibt,  ob 

sich aus der zivilrechtlichen Ausgestaltung der nachrangigen Darlehen oder den AT-1 

Instrumenten bzw. die Contingent Convertibles etwas Anderes ergibt. 

d) aa)  Das  Steueramt  qualifizierte  die  Verträge  hinsichtlich  der  nachrangigen 

Darlehen der Jahre 2013 und 2014 als vertragliche Nachrangvereinbarung zu Gunsten 

Dritter,  wonach  die  E  AG  als  darlehensgebende  Mutter-  und Holdinggesellschaft  sus-

pensiv  gegenüber  Drittgläubigern  auf  die  Beteiligung  am  Haftungssubstrat  im  Insol-

venzfall der Pflichtigen verzichte.  

Das  Steueramt  führte  hinsichtlich  der  Zinskomponente  aus,  dass  diese  ein 

möglicherweise  eintretendes  Risikoereignis  (Triggerevent)  unter  Vornahme  einer 

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Zwangswandelung begründe. Eine sich ergebende Sanierungsbedürftigkeit der Pflich-

tigen habe dabei einen Forderungsverzicht durch die  E AG als Muttergesellschaft zur 

Folge aufgrund des Beteiligungsverhältnisses. Folglich würde die Pflichtige nach dieser 

Auffassung aufgrund der zivilrechtlichen Gruppenstruktur ohnehin in den Vorteil eines 

Forderungsverzichts kommen. Demnach könne das erhöhte Risiko des Triggerevents, 

welcher sich im erhöhten Zinssatz der jeweiligen Tranche wiederspiegelt, zivilrechtlich 

und steuerrechtlich nicht als tatsächlich begründet werden. 

bb)  Wie  bereits  dargelegt,  sind  die  vertraglichen  Ausgestaltungen  zivil-  und 

steuerrechtlich der Beurteilung zugrunde zu legen. 

cc)  Nachdem  Rangrücktritt  und Wandlungsverpflichtung  eine  höhere  Risikoex-

position  des  Darlehensgebers  bewirken  und  gerade  auch  bewirken  sollen,  entfällt  die 

Vergleichbarkeit  mit  Anleihen,  die  keine  derartigen  Bedingungen  enthalten  und  im  In-

solvenzfall  vor  dem  Eigenkapital  bedient  werden.  Die  Rundschreiben  bilden  deshalb 

keine Grundlage für die Beurteilung, ob die Zinssätze angemessen sind. 

e)  aa)  Die  Zinssätze  in  den  Rundschreiben  der  ESTV  werden  aufgrund  von 

Renditen von langfristigen Anleihen in Schweizer Franken auf dem Kapitalmarkt ermit-

telt  (VGr,  7.  Dezember  2016,  SB.2016.00007,  E. 4.2,  www.vgrzh.ch;  StRG,  25.  No-

vember  2015,  DB.2015.100,  E. 3c,  www.strgzh.ch).  Zunächst  wird  der  Durchschnitt 

berechnet  zwischen  einem  Index  über  den  inländischen  Obligationenmarkt  (SWIBO 

Dom T  bzw.  SBI  DOM),  der  Rendite  von  öffentlichen Anleihen und von  Renditen  von 

Anleihen  der  Banken/Industrie.  Das  Ergebnis  wird  der  Rendite  der  10-jährigen  Bun-

desobligationen  gegenübergestellt  und  daraus  der  massgebliche  Zinssatz  hergeleitet 

(StRG,  25.  November  2015,  DB.2015.100,  E. 3c,  www.strgzh.ch;  StRG,  26.  Novem-

ber 2014,  ST.2014.153,  E. 2 h/aa,  www.strgzh.ch).  Der  massgebliche  Zinssatz  wird 

dann  an  einer  Besprechung  mit  Vertretern  der  Schweizerischen  Bankiervereinigung 

definitiv festgesetzt. 

Zur Anwendung bzw. Massgeblichkeit der anerkannten Zinssätze in den Rund-

scheiben der ESTV muss die zu beurteilende Leistung von Vornherein mit den Grund-

lagen vergleichbar sein, welche zur Berechnung der anerkannten Zinssätze diente. 

Das Rundschreiben stellt ausschliesslich auf die Anleihen von Emittenten hoher 

oder sehr hoher Bonität ab. Berücksichtigt werden für das Rundschreiben nämlich nur 

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sehr sichere Bundesobligationen sowie öffentliche Anleihen, bei denen das Staatsver-

mögen  und  das  Steueraufkommen  dem  Anleiheschuldner  eine  hohe  Bonität  gewähr-

leisten,  und  inländische  Obligationen,  bei  denen  keine  Währungsrisiken  eingegangen 

werden. 

bb)  Die Pflichtige hat in den fraglichen Jahren nicht über ein Rating einer unab-

hängigen  Ratingagentur  verfügt.  Die  Zinssätze  des  Rundschreibens  sind  schon  des-

halb  nicht  geeignet,  der  Pflichtigen  die  Bezahlung  von  überhöhten  Zinssätzen  vorzu-

werfen. 

f)   Das  Steueramt  kann  somit  auf  der  Grundlage  der  Rundschreiben  keine 

überhöhten  Zinsen  nachweisen.  Es  bedarf  eines  individuellen  Drittvergleichs.  Nach 

dem Wortlaut  der  einschlägigen  Rundschreiben  2013  und  2014  war  ein  solcher  zwar 

nicht vorgesehen, gemäss der Praxis ESTV war der Drittvergleich aber auch bei Darle-

hen in Schweizer Franken möglich, wie schon immer bei Darlehen in fremden Währun-

gen. Dementsprechend findet sich im Rundschreiben 2015 für Darlehen in Schweizer 

Franken  nun  auch  der  Satz  "Der  Nachweis  höherer  Zinssätze  im  Drittvergleich  bleibt 

vorbehalten". 

5. a)  Der  Drittvergleich,  d. h.  die  Überprüfung  der  Verrechnungspreise,  ent-

spricht  im  Wesentlichen  dem  Fremdvergleich  i. S.  der  OECD-Verrechnungspreis-

Richtlinien (Oesterhelt/Mühlemann/Bertschinger, Art. 58 N 63 DBG). Da das StG keine 

spezifischen  Regeln  enthält,  wie  der  Drittvergleich  vorzunehmen  ist,  werden  in  der 

Praxis die von der OECD aufgestellten Grundsätze entsprechend angewendet (Oester-

helt/Mühlemann/Bertschinger,  Art. 58  N 65  DBG;  Kreisschreiben  der  Eidgenössischen 

Steuerverwaltung  ESTV  Nr. 4  vom  19. März  2004,  Besteuerung  von  Dienstleistungs-

gesellschaften). 

Die OECD-Verrechnungspreis-Richtlinien sind vom Rang her identisch mit dem 

OECD-Kommentar  zum  Musterabkommen,  von  dessen  Kommentierung  zu  Art. 9 

Abs. 1  sie  sozusagen  der  ausgegliederte  Verrechnungspreis-Teil  sind  (vgl. OECD-

Verrechnungspreis-Richtlinien  für  multinationale  Unternehmen  und  Steuerverwaltun-

gen 2017, Ziff. 1.6, im Folgenden OECD-Verrechnungspreis-Richtlinie). Sie haben, wie 

der  OECD-Kommentar  selber,  keine  direkte  normative  Kraft  in  der  Schweiz,  können 

aber als Auslegungshilfen herangezogen werden, was das Bundesgericht bei der Aus-

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legung von Doppelbesteuerungsabkommen regelmässig macht (siehe die Verweise bei 

Matteotti/Krenger  in:  Kommentar  zum  Schweizerischen  Steuerrecht,  Internationales 

Steuerrecht,  2015,  Einleitung  N 163  ff.  OECD-MA).  Es  spricht  vieles  dafür,  auch  im 

vorliegenden Fall die OECD-Verrechnungspreis-Richtlinie für die streitige Frage heran-

zuziehen, sind es doch vor allem technische Regeln, die das Drittvergleichsprinzip für 

Steuerpflichtige und Behörden vollziehbar machen. 

b)  Die Anwendung des Drittvergleichsgrundsatzes basiert auf einem Vergleich 

der  Bedingungen  eines  konzerninternen  Geschäftsvorfalls  mit  den  Bedingungen,  die 

vereinbart worden wären, wenn es sich bei den Beteiligten um voneinander unabhän-

gige  Unternehmen  gehandelt  hätte,  die  einen  vergleichbaren  Geschäftsvorfall  unter 

vergleichbaren  Umständen  getätigt  hätten  (vgl. OECD-Verrechnungspreis-Richtlinie, 

Ziff. 1.33). 

aa)  Die  Festsetzung  der  Verrechnungspreise  nach  der  OECD-Verrechnungs-

preis-Richtlinie  ist  im  Wesentlichen  ein  zweistufiger  Prozess.  In  einem  ersten  Schritt 

wird  die  Transaktion  ermittelt  ("establishing  the  transaction"),  im  zweiten  Schritt 

wird  die  Transaktion  bewertet  ("pricing  the  transaction"  [StRG,  21. August  2018, 

1 DB.2014.208, E. 2.a, www.strgzh.ch]). Der erste Schritt betrifft alleine den Sachver-

halt,  welcher  über  die  sog.  Funktionsanalyse  ermittelt  wird.  Diese  zielt  darauf  ab,  die 

von  den  am  Geschäftsvorfall  beteiligten  Unternehmen  wahrgenommenen,  wirtschaft-

lich signifikanten Tätigkeiten und Aufgaben, die übernommenen Risiken und die hierzu 

eingesetzten Wirtschaftsgüter zu identifizieren. Diese Zuordnung ermöglicht in der Fol-

ge  zu  bestimmen,  welches  Unternehmen  welchem  Unternehmen  Leistungen  erbringt. 

Denn nur wenn feststeht, welche Leistung erbracht wurde, kann der zweite Schritt, das 

Ermitteln des Verrechnungspreises, erfolgen. 

Die  Analyse  der  Funktionen  ist  sowohl  aus  der  Perspektive  des  Darlehensge-

bers  als  auch  aus  Perspektive  des  Darlehensnehmers  vorzunehmen.  Für  den  Darle-

hensgeber beruht die Entscheidung, ob, in welcher Höhe und zu welchen Bedingungen 

er  ein  Darlehen  vergibt,  auf  einer  Evaluierung  verschiedener  den  Darlehensnehmer 

betreffender Aspekte. Der Darlehensnehmer ist umgekehrt bestrebt, seine gewichteten 

durchschnittlichen  Kapitalkosten  zu  optimieren  und  ausreichend  Finanzmittel  zur 

Verfügung  zu  haben,  um  sein  Geschäft  zu  finanzieren.  Ein  unabhängiges  Unterneh-

men,  das  Finanzmittel  aufnehmen  möchte,  wird  im  eigenen  geschäftlichen  Interesse 

bei  der  Prüfung  der  realistischerweise  zur  Verfügung  stehenden  Optionen  nach  der 

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kosteneffizientesten  Alternative  für  die  von  ihm  gewählte  Geschäftsstrategie  suchen 

(OECD-Verrechnungspreisrichtlinien  zu  Finanztransaktionen:  Inclusive  Framework  on 

BEPS  –  Aktionspunkte  4,  8-10,  Februar  2020,  Ziff. 10.58,  im  Folgenden  OECD-

Verrechnungspreis-Richtlinien zu Finanztransaktionen). 

bb)  Der zweite Schritt, d. h. das Ermitteln des Verrechnungspreises, ist wiede-

rum eine Sachverhaltsfrage (Bestimmung des Preises), wobei dieser Prozess mit zahl-

reichen  Wertungen  durchsetzt  ist,  die  in  den  Methoden  der  Richtlinie  zum  Ausdruck 

kommen.  So  sind  beispielsweise  beim  Drittvergleich  Synergien  innerhalb  eines  Kon-

zerns zu berücksichtigen (vgl. OECD-Verrechnungspreis-Richtlinie, Ziff. 1.157; OECD-

Verrechnungspreis-Richtlinien zu Finanztransaktionen, Ziff. 10.76). Die von der OECD 

favorisierte Methodik zur Ermittlung eines fremdüblichen Zinssatzes von konzerninter-

nen  Darlehen  ist  die  Preisvergleichsmethode  ("comparable  uncontrolled  price  me-

thod"). Angesichts der Existenz zahlreicher Märkte für die Aufnahme und Vergabe von 

Krediten  und  der  Häufigkeit  solcher  Transaktionen  zwischen  unabhängigen  Kreditge-

bern und -nehmern sowie der allgemeinen Verfügbarkeit von Informationen und Analy-

sen  bei  Kreditmärkten  sollte  die  Preisvergleichsmethode  bei  Finanztransaktionen  ein-

facher  anzuwenden  sein  als  bei  anderen  Geschäftsvorfällen  (OECD-Verrechnungs-

preis-Richtlinien zu Finanztransaktionen, Ziff. 10.90). 

c) aa)  Wenn  keine  vergleichbaren  Fremdgeschäftsvorfälle  zur  Verfügung  ste-

hen,  können  die  Verrechnungspreise  für  konzerninterne  Darlehen  auch  nach  dem 

"Cost  of  funds"-Ansatz  ermittelt  werden,  der  auf  den  Geldbeschaffungskosten  beruht. 

Die  Geldbeschaffungskosten  umfassen  die  Kosten,  die  dem  Darlehensgeber  bei  der 

Beschaffung der für den Konzern beschafften Mittel entstehen. Hinzu kommen die Kos-

ten für die Einrichtung des Darlehens sowie bei der Bedienung des Darlehens entste-

hende  Kosten,  eine  Risikoprämie,  sowie  eine  Gewinnmarge,  die  im  Allgemeinen  die 

zusätzlichen Kosten des Eigenkapitals einschliesst, das der Darlehensgeber zur Absi-

cherung  des  Darlehens  benötigt  (OECD-Verrechnungspreisrichtlinien  zu  Finanztrans-

aktionen, Ziff. 10.97). 

bb)  Ein  Drittvergleich  anhand  von  Finanzierungen  durch  Banken  ist  hier  man-

gels bekannter Vergleichstransaktionen nicht möglich.  

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Ein  Drittvergleich  anhand  der  Kosten  für  die  Refinanzierung  entfällt  auch,  weil 

die entsprechenden Kosten des Eigenkapitals nicht für einen Vergleich herangezogen 

werden können. 

d)  Die  Pflichtige  beruft  sich  im  Rekurs-  und  Beschwerdeverfahren  auf  ein 

Gutachten von I AG vom … 2018 ("Transfer Pricing Memorandum" betreffend "Bench-

marking  study  for  intercompany  loan  arrangement",  nachfolgend  kurz  TP  Memoran-

dum). 

aa)  Das TP Memorandum beruht auf der sog. CUP-Methode ("comparable un-

controlled  price")  und  vergleicht  die  vorliegend  zu  beurteilende  Transaktion  mit  ver-

gleichbaren  Transaktionen  unbeteiligter  Dritter.  Methodisch  will  das  TP  Memorandum 

so vorgehen, dass zuerst ein Rating gemäss der Methode von Moody‘s geschätzt wird, 

da  in  den  fraglichen  Jahren  noch  kein  Rating  für  die  Pflichtige  vorlag,  und  danach 

durch  Recherche 

in  einer  Datenbank  Vergleichstransaktionen  ermittelt  werden 

(Ziff. 1.2, S. 1). 

bb)  Weder der erste noch der zweite Schritt lassen sich indessen nachvollzie-

hen: 

Die  nachträgliche  Schätzung  eines  Ratings  von  B1  gemäss  Moody‘s  ist  nicht 

überprüfbar.  Schon  die Frage,  warum  auf  Moody's  abgestellt  wurde,  wird  nicht  erläu-

tert.  Die  Pflichtige  erhielt  soweit  ersichtlich  erstmals  im  Jahre  2019  ein  Rating  der 

Agentur  Fitch.  Es  bleibt  unklar,  warum  nicht  die  Kriterien  dieser  Agentur  angewandt 

wurden.  Die  verschiedenen  Agenturen  wenden  verschiedene  Skalen  an,  die  unterei-

nander erst wieder vergleichbar gemacht werden müssen. 

Die Pflichtige hat auf Aufforderung hin als  Anhang C nur einen (21 Seiten um-

fassenden)  Überblick  über  die  Rating-Faktoren  eingereicht  ("This  methodology  is  not 

an exhaustive treatment of all factors reflected in Moody’s ratings, but it should enable 

the reader to understand the key considerations and financial ratios used by Moody’s in 

the final rating determination."). Der gesamte Katalog der Kriterien und deren Gewich-

tung fehlen (Umfang 270 Seiten). Anhang E enthält lediglich tabellarische Übersichten 

zu  einzelnen  Kriterien,  ohne  dass  die  Ergebnisse  hergeleitet  würden.  Sodann  ergibt 

sich,  dass  das  TP  Memorandum  einzig  auf  die  von  Moody’s  benutzten  quantitativen 

Kriterien  abstellt,  die  von  Moody’s  ebenfalls  definierten  und  berücksichtigten  qualitati-

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ven  Faktoren  aber  gänzlich  ausser  Acht  lässt,  angeblich  um  subjektive  Faktoren  im 

Ratingprozess  auszuschliessen  (TP  Memorandum,  Ziff. 4.1.1.1,  S. 6):  "However, 

considering, that the qualitative factors are inherently subjective, we did not use quali-

tative factors  and  their  weight  was  proportionally  redistributed  among  the  quantitative 

factors."  Diese  qualitativen  Faktoren  machen  aber  59 %  bzw.  47 %  der  Beurteilungs-

grundlage für Unternehmen aus der "securities industry" (59 % für "market maker" und 

47 % für  "other")  aus (TP  Memorandum,  Ziff. 4.1.1.1,  S. 6)  und beinhalten für  den In-

vestor  wichtige  und  mitentscheidende  Gesichtspunkte,  nämlich  "Franchise  Strength 

and  Diversification;  Management  Quality  and  Culture;  Risk  Management;  Operating 

Environment". Gemäss TP Memorandum wurde das Gewicht der qualitativen Faktoren 

proportional auf die quantitativen Faktoren umverteilt. Wie und auf welcher Grundlage 

diese Umverteilung genau stattfand, wird nicht erläutert. Das TP Memorandum verkürzt 

den  Ratingprozess  mithin  auf  einige  Bilanzkennzahlen  und  reduziert  damit  auch  die 

Aussagekraft. Obwohl Moody's gemäss dem TP Memorandum ausdrücklich zwischen 

"market  makers"  und  "others"  unterscheidet,  findet  eine  Zuordnung  im  TP  Memoran-

dum zu der einen oder anderen Gruppe nicht statt, weil die Pflichtige Elemente beider 

Gruppen aufweise. Von einer Vergleichbarkeit mit einem eigentlichen Rating kann da-

mit von vornherein nicht gesprochen werden. 

Das TP Memorandum erläutert auch nicht weiter, inwiefern die Pflichtige sowohl 

als  "market  maker"  als  auch  als  "other  issuer"  zu  betrachten  sei.  Die  fehlende  Nach-

vollziehbarkeit  wiegt  umso  schwerer,  als  die  nachgereichten  Erläuterungen  von 

Moody‘s  (Anhang  C  zum  TP  Memorandum)  21  Seiten  umfassen  und  nach  Aussage 

von Moody‘s die für das Rating massgeblichen Faktoren gerade nicht umfassend wie-

dergeben,  sondern  dem  Leser  die  wesentlichen  Gesichtspunkte  für  das  Rating  durch 

Moody’s verständlich machen will (Summary). 

Das TP Memorandum analysiert die zu prüfende Transaktion nicht. Die Pflichti-

ge  hat  ein  nachrangiges  Darlehen  von  Fr. 170  Mio.  aufgenommen  (das  später  von 

Contingent  Convertible  Loan  Notes  abgelöst  wurde).  Die  Nachrangigkeit  erhöht  das 

Rückzahlungsrisiko für den Darlehensgeber und ist somit zinsrelevant. Das TP Memo-

randum  berücksichtigt  diesen  Umstand  nicht.  Aus  dem  TP  Memorandum  ergibt  sich 

sodann nicht, ob und inwiefern das interest reset date (nach fünf Jahren Laufzeit) in die 

Beurteilung einbezogen wurde. 

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Die Vergleichbarkeit mit Anleihensobligationen von B1 (Moody‘s) Emittenten ist 

deshalb nicht dargetan. 

cc)  Die  Ermittlung  von  konkreten  Vergleichstransaktionen  lässt  sich  nicht  hin-

reichend nachvollziehen: 

Als positive Auswahlkriterien werden keine an sich naheliegende Eigenschaften 

wie Branche,  Land  der Emission,  Laufzeit  oder Währung genannt,  insbesondere  wer-

den die eigentliche Geschäftstätigkeit der Pflichtigen und auch die Nachrangigkeit und 

potentielle  Zwangswandlung  des  fraglichen  Darlehens  nicht  berücksichtigt.  Vielmehr 

werden  offenbar  unterschiedslos  Fr.-,  USD-  und  EUR-Anleihen  mit  Laufzeiten  zwi-

schen 5 und 15 Jahren und von Emittenten aus Europa, den USA und Kanada als ver-

gleichbar angesehen, ohne dies weiter als mit dem pauschalen Hinweis zu begründen, 

dass die Bonität ein wesentliches Element bei der Festsetzung des Zinses darstelle. 

Im  Memorandum  vom  …  2021  wird  sogar  explizit  ausgeführt,  dass  sich  die 

identifizierten  vergleichbaren  Unternehmen  in  anderen  Ländern  (Rumänien,  USA)  mit 

anderen  Währungsrisiken  befinden.  Auf  diese  Risiken  wird  aber,  soweit  ersichtlich, 

nicht  eingegangen.  Es findet  sich  lediglich  die  Anmerkung,  dass  der  Bonität grössere 

Relevanz  zukäme  und  daher  hinsichtlich  des  Sitzes  der  Unternehmen  mit  angeblich 

vergleichbaren  Transaktionen  grössere  Toleranzen  zugelassen  wurden.  Die  Schweiz 

und  die  Vereinigten  Staaten,  in  denen  fünf  der  identifizierten  Transaktionen  stattfan-

den, seien hinsichtlich der Schuldner-Bonität vergleichbar. Ausführungen zu den Wäh-

rungsrisiken fehlen. 

Auch die Laufzeiten der identifizierten Transaktionen unterscheiden sich erheb-

lich.  Der  von  der  I  AG  angewandte  "übliche"  Benchmarking-Prozess  wird  nicht  erläu-

tert. 

Als  negative  Auswahlkriterien  erscheinen  wieder  die  gleichen  Merkmale,  ohne 

dass ersichtlich ist, wie sich diese "Filter" konkret und für die einzelne potentielle Ver-

gleichstransaktion auswirken. 

Hieraus  sollen  sich  sechs  Vergleichstransaktionen  ergeben.  Fünf  der  sechs 

Vergleichstransaktionen  stammen  aus  den  Vereinigten  Staaten,  eine  aus  Rumänien. 

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Keine  einzige  der  Vergleichstransaktionen  stammt  aus  dem  Finanzbereich  und  keine 

lautet auf Schweizerfranken. 

dd)  Dass  aber  die  Transaktionen  vergleichbar  sind,  drängt  sich  keineswegs 

auf.  Gemäss  Abklärungen  des  Steuerrekursgerichts,  zu  denen  die  Parteien  Stellung 

nehmen  konnten,  berücksichtigt  das  TP  Memorandum  Anleihen  eines  Schienenfahr-

zeugbauers  (Amsted  Industries  Inc.),  einer  Unternehmung  im  Energiesektor  (Linn 

Energy  LLC),  eines  Fintech-Unternehmens  (Liquidnet  Holding  Inc.),  eines  Unterneh-

mens  im  Bereich  Energieprojektentwicklung  (Moxie  Liberty  LLC)  sowie  eines  rumäni-

schen  Unternehmens  in den Bereichen Internet, TV  und Telefonie (RCS &  RDS  SA). 

Die Vergleichbarkeit müsste für jedes dieser Unternehmen, zu denen übrigens keiner-

lei  näheren  als  vom  Steuerrekursgericht  selber  anhand  einer  kursorischen  Internet-

recherche erhobenen Informationen aktenkundig sind, begründet werden. 

Dass  sich  das  TP  Memorandum  einzig  auf  die  Bonität,  die  sich  in  Ratings  wi-

derspiegelt, abstützt, ergibt sich auch aus der Stellungnahme vom … 2021 "Nachran-

giges Passivdarlehen", worin ausgeführt wird, dass es I AG als sachgerechter "empfin-

de",  den  Fokus  auf  Bonität  etc.  zu  legen,  statt  sich  auf  Transaktionen  innerhalb 

derselben Branche zu konzentrieren. Dabei beruft sich I AG auf die eigene fachkundige 

Einschätzung,  was  widersprüchlich  zur  selbstgewählten  Einengung  der  Bonitätsprü-

fung  auf  quantitative  Elemente  erscheint.  Die  Beschränkung  auf  die  (unzureichend 

hergeleitete) Beurteilung der Bonität der Pflichtigen wird sodann mit weiteren Analysen 

begründet, deren Grundlagen indessen nicht vorliegen und die deshalb nicht nachvoll-

zogen werden können.  

Die von I AG vorgebrachte Behauptung, die Branche hätte keinen Einfluss auf 

die Vergleichbarkeit  der Transaktionen,  erscheint  lebensfremd.  Es  liegt  auf  der  Hand, 

dass verschiedene Branchen verschiedene Risikoprofile aufweisen. 

ee)  Im  TP  Memorandum  wird  nicht  diskutiert,  wie  die  USD-Anleihen  mit  dem 

vorliegenden  Fr.-Darlehen  vergleichbar  sein  soll.  Die  unterschiedliche  Währung  lässt 

eine Auswirkung auf den Zinssatz vermuten. In der Tat erfolgte eine im TP Memoran-

dum  nicht  diskutierte  Anpassung  ("Stellungnahme  I  AG  vom  7. Oktober  2021  im  Zu-

sammenhang  mit  der  Verfügung  des  Steuerrekursgerichts  des  Kantons  Zürich  vom 

16. Juli  2021"):  "Zur  Vergleichbarkeit  rechneten  wir  die  Vergleichsdarlehen,  die  (in) 

anderen Währungen als Schweizer Franken ausgegeben wurden, mittels im Markt an-

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erkannten  standardisierten  Fremdwährungs-Swap-Kursen  um  oder  verwendeten  Leit-

zins in Schweizer Franken und ergänzten ihn um die Kreditmarge." 

Wie  diese  Vergleichbarkeit  ganz  konkret  auf  welchen  Datengrundlagen  herge-

stellt wurde, ist indessen nicht offengelegt worden.  

Nachdem  sämtliche  Vergleichstransaktionen  auf  Fremdwährungen  lauten,  ist 

kein  einziger  Zinssatz  direkt  vergleichbar  und  die  angebliche  Vergleichbarkeit  der 

Zinssätze für keine einzige der Vergleichstransaktionen nachvollzieh- und überprüfbar. 

ff)  Somit ist das TP Memorandum weder hinsichtlich der verwendeten Daten-

grundlagen noch der Methodik transparent und nachvollziehbar. Das TP Memorandum 

kann  mangels  gehöriger  Substantiierung  und  Beweisführung  weder  als  Gutachten 

noch als Parteivorbringen berücksichtigt werden. 

e) aa)  Es sind Angaben zu insgesamt vier potentiellen Vergleichstransaktionen 

aktenkundig. 

Die Pflichtige hat sich an einer Emission der Credit Suisse Group AG orientiert 

und  zusätzlich  eine  Emission  der  Deutschen  Bank  AG  berücksichtigt.  Vor  Steuerre-

kursgericht hat sich der Steuerkommissär auf eine Emission der Glarner Kantonalbank 

berufen.  Die  Pflichtige  hat  in  der  Folge  der  Verfügung  des  Referenten  des  Steuerre-

kursgerichts  vom  16. Juli  2021  (R-act. 26,  S. 2  N 3)  auf  eine  Emission  von  Julius  Bär 

AG  hingewiesen.  Bei  allen  vier  Emissionen  handelt  es  sich  um  CoCos  aus  dem  Fi-

nanzbereich, davon drei aus der Schweiz. 

bb)  Eine  direkte  Vergleichbarkeit  ist  selbstverständlich  bei  keiner  der  genann-

ten  Transaktionen  gegeben.  Alle  vier  Vergleichstransaktionen  wurden  von  Banken 

emittiert. Die Pflichtige ist keine Bank, war aber zum fraglichen Zeitpunkt genauso wie 

Banken  an  die  ERV  gebunden.  Die  Pflichtige  verfügte  damals  soweit  aus  den  Akten 

ersichtlich über gar kein Rating einer unabhängigen Ratingagentur. Seit 2019 wird die 

Pflichtige von der Agentur Fitch mit BBB- bewertet. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, 

dass ein durchgeführtes Rating in den fraglichen Jahren zu einem besseren Ergebnis 

geführt hätte. Im Jahresabschluss 2013 findet sich noch ein Verlustvortrag und die Ka-

pitalausstattung war eher dünn. 

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Von der Pflichtigen wird denn auch geltend gemacht, dass die vier Finanzinsti-

tute ein höheres Rating ausweisen und deshalb aufgrund der höheren Bonität von bes-

seren  Zinsbedingungen  profitieren  können.  Im  Falle  der  Glarner  Kantonalbank  ist  die 

Besonderheit eines von einem Gemeinwesen kontrollierten Instituts in Betracht zu zie-

hen. Darüber hinaus haben alle vier anderen Finanzinstitute eine höhere CET 1 Ratio 

ausgewiesen als die Pflichtige. 

Während  Julius  Bär  AG  und  Glarner  Kantonalbank  als  auf  Vermögensverwal-

tung fokussierte bzw. im lokalen Markt tätige Banken wohl geringeren Risiken ausge-

setzt sind als Credit Suisse Group AG und Deutsche Bank AG, ist die Risikoexposition 

der  Pflichtigen  weniger  klar.  Die  Pflichtige  lässt  geltend  machen,  als  Herausgeberin 

von  strukturierten  Produkten  sei  sie  einem  erhöhten  Risiko  ausgesetzt  (R-act.  27/1, 

S. 8). Dies widerspricht zwar der eigenen Risikobeurteilung in den Geschäftsberichten, 

worin  das  Reputationsrisiko  (der  im  B2B-Bereich  tätigen)  Pflichtigen  in  den  Vorder-

grund gerückt  wird.  Die Risiken  aus  der  Herausgabe der  strukturierten Produkte wer-

den nach eigenen Angaben der Pflichtigen umfassend abgesichert (sog. Hedging, vgl. 

dazu  Müller-Möhl,  Optionen  und  Futures,  5. A.,  2002,  S. 145).  Ein  ordentlicher  Ge-

schäftsverlauf  und  grundsätzlich  stabile  Gegenparteien,  bei  denen  die  eigenen  Ver-

bindlichkeiten  abgesichert  werden,  vorausgesetzt,  deuten  auf  eine  eher  tiefere  Risi-

koexposition  hin.  Das  Risiko  liegt  demnach  eher  in  der  operativen  Geschäftstätigkeit 

und generellen Marktrisiken wie Nachfrage nach den Produkten der Pflichtigen. Somit 

liegt für die Bestimmung der Zinshöhe gegenüber Bonität und Kapitalisierung ein eher 

zinssatzreduzierendes  operatives  Risikoprofil  vor. Indessen kann  es  im  Krisenfall,  der 

mit einer weitreichenden Panik auf den Märkten einhergehen dürfte, zu einer höheren 

Risikoexposition  kommen,  wenn  sich  die  Gegenparteirisiken  realisieren,  so  dass  das 

Hedging nicht mehr funktioniert und die Pflichtige potentiell sehr hohen unmittelbar zu 

bedienenden  Verbindlichkeiten  ohne  hinreichende  entsprechende  Positionen  auf  der 

Aktivseite ihrer Bilanz ausgesetzt sein könnte. 

cc)  Die Anleihe der Deutschen Bank AG lautet auf USD und hat eine Mindest-

laufzeit  von  10.5 Jahren.  Sowohl  die  Währung  als  auch  die  Laufzeit  indizieren  einen 

höheren Zinssatz als eine Anleihe, die auf Fr. lautet und eine fünfjährige Laufzeit auf-

weist. Die Anleihe der Deutschen Bank hat deshalb in einem ersten Schritt ausser Acht 

zu bleiben. 

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dd)  Die  Glarner  Kantonalbank  ist  eine  spezialgesetzliche  Aktiengesellschaft 

des  Glarner  kantonalen  Rechts  (vgl.  Gesetz  über  die  Glarner  Kantonalbank  vom 

4. Mai 2003;  Kantonalbankgesetz).  Die  Mehrheit  der  Aktien  wird  vom  Kanton  Glarus 

gehalten  und  die  Glarner  Kantonalbank  verfügt  über  eine  Staatsgarantie  des  Kanton 

Glarus  (Art. 5  Kantonalbankgesetz).  Das  Rating  der  Glarner  Kantonalbank  durch  die 

Ratingagentur  Standard  &  Poor’s  lautet  aktuell  unter  Berücksichtigung  der  Staatsga-

rantie auf AA, ohne Staatsgarantie auf "stand alone" Basis auf A-. Auch das älteste auf 

der  Homepage  der  Bank  öffentlich  verfügbare  Rating  aus  dem  Jahr  2017  lautete  AA 

(mit der Berücksichtigung der Staatsgarantie). Auch 2015 lag die Bewertung wohl bei 

AA  (Gutachten  zur  Eigentümerstrategie  für  die  Glarner  Kantonalbank  Prof.  Christoph 

Basten  &  Prof.  em.  Urs  Birchler  vom  5.  November  2019,  Tabelle  10,  S.  29).  Erst  im 

Jahr 2020 erfolgte eine Abwertung auf AA-, da die Aufhebung der Staatsgarantie sowie 

die  Aufhebung  der  Mehrheitsbeteiligung  des  Kantons  diskutiert  wurden.  Sobald  das 

Stimmvolk für die Beibehaltung entschieden hatte, erhöhte sich das Rating wieder auf 

AA  (www.glkb.ch/rating,  besucht  am:  23.  Januar  2023).  Für  die  fragliche  Anleihe  gilt 

die Staatsgarantie nicht. 

Der tiefe  Zinssatz  von  2.625 %  lässt  vermuten,  dass der  Markt  die  Bonität  der 

Glarner  Kantonalbank  sehr  hoch  einschätzt  und  die  fehlende  Staatsgarantie  für  die 

Anleihe  wohl  keine  oder  nur  eine  untergeordnete  Rolle  spielt.  Das  Rating  auf  "stand 

alone" Basis von A-, welches demjenigen von Credit Suisse Group AG entspricht, lies-

se nämlich einen wesentlich höheren Zinssatz erwarten. Angesichts des stabilen Zins-

umfeldes in den fraglichen Jahren schliesst die Emission im 2015 eine Vergleichbarkeit 

nicht aus. Als Schwellenwert, bei dessen Unterschreitung die Wandlung erfolgen muss, 

ist das aufsichtsrechtliche Minimum von 5.125 % vorgesehen. Die Anleihe der Glarner 

Kantonalbank  ist  somit  vor  dem  Hintergrund  eines  Ratings  mit  AA  in  Betracht  zu  zie-

hen, in den Ratingskalen sieben Unterstufen über demjenigen der Pflichtigen. 

Der  Zinssatz  der  Anleihe  der  Julius  Bär  AG  beläuft  sich  auf  4.25 %.  Auf  eine 

Korrektur wegen des Ausgabepreises von 101 % kann wegen Geringfügigkeit verzich-

tet werden. Das Rating beträgt A1, was in den bekannten Ratingskalen fünf Unterstu-

fen  (sogenannte  "notches")  höher  ist  als  dasjenige  der  Pflichtigen.  Als  Schwellenwert 

ist  das  aufsichtsrechtliche  Minimum  von  5.125 %  vorgesehen.  Es  tritt  eine  Umwand-

lung in hartes Kernkapital (CET 1) ein. 

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Die Anleihe der Credit Suisse Group AG ist zu 6 % verzinslich bei einem Rating 

von  A-,  was  in  den  Ratingskalen  drei  Unterstufen  höher  ist  als  dasjenige  der  Pflichti-

gen. Als Schwellenwert ist das aufsichtsrechtliche Minimum von 5.125 % vorgesehen. 

Wenn  die  Unterstufen  der  Ratingskalen  für  Investment  Grade  mit  1  bis  10 

nummeriert werden (somit insbesondere 1 = BBB- bzw. Baaa3; 4 = A- bzw. A3; 5 = A 

bzw.  A2;  6  =  A+  bzw.  A1;  8  =  AA  bzw.  Aa2)  ergibt  sich  aus  den  Anleihen  von  Julius 

Bär AG, Credit Suisse AG und Glarner Kantonalbank folgender Trend: 

E AG 

ee)  Erwartungsgemäss  liegt  der  Zinssatz  der  USD-Anleihe  der  Deutschen 

Bank  AG  mit  einer  Laufzeit  von  10.5  Jahren  über  dem  Trend  der  fünfjährigen  Fr.-

Anleihen. 

ff)  Der R-Quadratwert (R2) liegt mit 0.9995 sehr nahe bei 1, so dass trotz ge-

ringer  Datenmenge  für  Contingent  Convertible  Bonds,  die  von  gut  kapitalisierten 

schweizerischen Banken herausgegeben worden sind, ein hinreichend fundierter Ver-

gleich  vorliegt:  Höhere  Bonitäten,  die  sich  in  besseren  Ratings  ausdrücken,  werden 

vom  Markt  mit  tieferen  Zinssätzen  honoriert.  Pro  Unterstufe  der  Ratingskalen  ergibt 

sich im Durchschnitt eine Verbesserung von ca. 0.84 %. 

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Im  Diagramm  ist  stellvertretend  für  die  hier  zu  beurteilenden  Instrumente  die 

6.75 %-Anleihe der Pflichtigen eingetragen. Der Zinssatz liegt unter dem aufgrund des 

Trends  zu  erwartenden  Niveau.  Dasselbe  gilt  für  sämtliche  hier  zu  beurteilenden  ein-

zelnen  Zinssätze.  Aufgrund  der  vorliegenden  Vergleichstransaktionen  ergeben  sich 

also keine Anhaltspunkte, dass die Pflichtige überhöhte Zinsen bezahlt hat. 

gg)  Zu  keinem  anderen  Schluss  führt  eine  Analyse,  welche  auf  eine  lineare 

Fortschreitung des Trends auf die tieferen Unterstufen der Investment Grades verzich-

tet. Die Anleihe der Credit Suisse Group AG erweist sich als diejenige Vergleichstrans-

aktion,  welche  den  zu  beurteilenden  Instrumenten  der  Pflichtigen  am  nächsten  steht 

und als Ausgangspunkt dienen kann. Es liegen mehrere Umstände vor, welche einen 

höheren Zinssatz als angemessen erscheinen lassen: 

Die  Pflichtige  verfügte  in  den  fraglichen  Jahren  über  kein  Rating.  Ein  (fehlen-

des) Rating ist aus Gläubigersicht ein wichtiger Indikator und hat somit Einfluss auf die 

Zinshöhe.  Die  Bonität  der  Pflichtigen  liegt  in  späteren  Jahren  vier  Unterstufen  unter 

derjenigen von Credit Suisse Group AG. Wie sich aus den Anleihen höher kapitalisier-

ter Banken ergeben hat, bedeutet eine tiefere Unterstufe einen um ca. 0.84 % höheren 

Zinssatz,  woraus  sogar  ein  Zinssatz  für  die  Pflichtige  von  gut  9 %  herzuleiten  wäre. 

Auch wenn ein Abflachen des Zinsnachteils bei tieferen Investment Grades unterstellt 

wird, begründet das tiefere Rating ohne Weiteres die nicht markant höheren Zinssätze, 

welche die Pflichtige angewendet hat.  

Die von höher kapitalisierten Banken herausgegebenen Anleihen sehen jeweils 

den  gemäss  Art. 132  Abs. 4  ERV  in  der  Fassung  vom  1.  Juni  2012  (AS  2012  5451) 

regulatorisch tiefst möglichen Schwellenwert von 5.125 % vor. Dass ein solches Ereig-

nis  eintritt,  ist  selbstverständlich  denkbar,  setzt  aber  aussergewöhnliche  Umstände 

voraus. Sogar bei der Credit Suisse Group AG mit der im Vergleich tiefsten Kapitalisie-

rung  (CET  1  Ratio 16.6 %) müssten  69 %  und damit  weit  mehr  als  die Hälfte  des  Ei-

genkapitals verloren gehen, bis es zum Write Off käme. Bei der Pflichtigen stellen sich 

die Umstände bei den Tier 1 Contingent Convertible Loan Notes wie folgt dar: 

Tranchen  3  und  4  sehen  ebenfalls  den  regulatorisch  tiefst  möglichen  Schwel-

lenwert  von  5.125 %  vor.  Indessen  beträgt  die  CET  1  Ratio  der  Pflichtigen  13 %,  so 

dass der Schwellenwert bei einem Verlust an Eigenkapital von 60 % erreicht wird. Die 

Tranchen 3 und 4 sind also trotz des identischen Schwellenwerts risikoreicher als die 

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Anleihe  der  Credit  Suisse  Group  AG.  Die  um  0.25 %  höhere  Verzinsung  ist  deshalb 

auch ohne Berücksichtigung des tieferen Ratings gerechtfertigt. 

Tranche 2 weist einen Schwellenwert von 6 % auf, so dass der Schwellenwert 

bei einem Verlust an Eigenkapital von 54 % erreicht wird. Dies rechtfertigt den Zinssatz 

von 6.5 % auch ohne Berücksichtigung des tieferen Ratings. 

Tranche 1 weist einen Schwellenwert von 7 % auf, so dass der Schwellenwert 

bei einem Verlust an Eigenkapital von 48 % erreicht wird. Dies rechtfertigt den Zinssatz 

von 6.75 % auch ohne Berücksichtigung des tieferen Ratings. 

Schliesslich dürfte die Pflichtige für den Krisenfall über ein erhöhtes Risikoprofil 

verfügen.  Sogar  wenn  die  Pflichtige  über  das  AA-Rating  der  Glarner  Kantonalbank 

verfügte,  wäre  mit  einem  höheren  Zinssatz  zu  rechnen.  Denn  die  Glarner  Kantonal-

bank  betreibt  als  Universalbank  alle  Bankgeschäfte  und  bietet  diese  allen  Kunden-

gruppen an  und  ist  in  einem stabilen  Heimmarkt  aktiv,  während die Pflichtige  ein eng 

begrenztes, technisch sehr anspruchsvolles Geschäft mit Ausgabe von Derivaten und 

Hedging von Risiken betreibt. Ein Risikozuschlag zu Lasten der Pflichtigen rechtfertigt 

sich auch im Vergleich zur Spezialbank Julius Bär Gruppe AG, die ein stabiles Vermö-

gensverwaltungsgeschäft betreibt, aber auch im Vergleich zur Credit Suisse Group AG 

als Universalbank. Der höhere Zinssatz ist also auch ohne Berücksichtigung des tiefe-

ren Ratings und ohne Berücksichtigung der höheren Schwellenwerte gerechtfertigt. 

hh)  Aus  dem  individuellen  Drittvergleich  ergibt  sich  die  Angemessenheit  der 

Zinssätze, welche die Pflichtige angewendet hat. Von einem offensichtlichen Missver-

hältnis (wegen überhöhten Zinssätzen) kann keine Rede sein, so dass die Beweislast 

beim Steueramt liegt. Die Aufrechnungen erweisen sich als nicht gerechtfertigt. 

6. a)  Die Gewinnsteuerausscheidungen sind grundsätzlich unstreitig. Die Par-

teien haben sich mit dem Steuerruling auf eine objektmässige Zuordnung von Aufwand 

und  diversen  Erträgen  geeinigt.  Es  besteht  für  das  Steuerrekursgericht  kein  Anlass, 

von  Amtes  wegen  diese  Aufteilung  in  Frage  zu  stellen.  In  betragsmässiger  Hinsicht 

sind die Deklarationen der Pflichtigen geprüft worden und das Steueramt hat – ausser 

einer Position in 2015 – keine Korrekturen vorgenommen. 

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b)  Streitig  ist  eine  Aufrechnung  von  Fr. 331'016.-  pro  2015.  Es  handelt  sich 

unstreitig um einen von der Betriebsstätte dem Hauptsitz belasteten Zins für ein Darle-

hen der Betriebsstätte an den Hauptsitz.  

aa)  Das  Steueramt  vertritt  in  den  Einspracheentscheiden  die  Ansicht,  es  be-

stünde  keine  gesetzliche  Grundlage  für  eine  fiktive  Zuteilung  einer  Kosten-  oder  Er-

tragsposition zwischen Betriebsstätte und Hauptsitz. Die Pflichtige beruft sich auf den 

separate entity approach, welcher die Betriebsstätte wie eine eigenständige juristische 

Person behandle und der im Ruling vereinbart worden sei. 

bb)  Aus  den  gesetzlichen  Grundlagen,  welche  auf  das  interkantonale  Steuer-

recht  verweisen  (Art. 52  Abs. 3  Satz  1  DBG;  § 57  Abs. 1  StG  in  der  ursprünglichen 

Fassung vom 8. Juni 1997), ergibt sich kein Hinweis auf eine fiktive Rechtspersönlich-

keit einer ausländischen Betriebsstätte. Vielmehr ist – aufgrund des erwähnten Verwei-

ses  auf  das  interkantonale  Steuerrecht  (dazu  Höhn/Mäusli,  Interkantonales  Steuer-

recht, 4. A., 2000, § 26 Rz. 3) – eine Zuordnung der Gesamtfaktoren quotenmässig auf 

Betriebsstätte und Hauptsitz vorgesehen (BGr, 5. August 2020, 2C_1116/2018, E. 7.5). 

Unabhängig von der konkreten Ermittlung der Quote werden die Gesamtfaktoren auf-

geteilt,  aber  es  erfolgt  keine  Ermittlung  des  Jahresergebnisses  einer  fiktiven  Rechts-

einheit,  worin  zusätzlich  die  Ergebnisse  aus  fiktiven  Rechtsbeziehungen  mit  dem 

Hauptsitz  zu  berücksichtigen  wären.  Die  steueramtliche  Aufrechnung  ist  deshalb  ge-

rechtfertigt. 

cc)  Bei  der  Betriebstätte  der  Pflichtigen  handelt  es  sich  nicht  um  eine  Be-

triebsstätte einer  Bank. Für solche  bestehen  Sonderregelungen;  diese  sind festgehal-

ten  in  SSK,  Kreisschreiben  5  Steuerausscheidung  bei  den  Banken  vom  14.  Novem-

ber 2018  (SSK  KS  5).  Als  Bank  im  Sinne  des  SSK  KS  5  gilt  jede  juristische  Person, 

welche  dem  Bundesgesetz  über  Banken  und  Sparkassen  vom  8.  November  1934 

(BankG) untersteht (SSK KS 5, Ziff.1). Bei der Pflichtigen handelt es sich nicht um eine 

Bank, so dass die Besonderheiten gemäss SSK KS 5 nicht zum Tragen kommen. 

dd) Bei Steuerrulings handelt es sich um vorgängige Auskünfte der Steuerver-

waltung,  die  zwar  nicht  Verfügungscharakter  haben,  aber  gemäss  dem  Vertrauens-

schutzprinzip  (Art.  9  der  Bundesverfassung  vom  18.  April  1999)  Rechtsfolgen  gegen-

über  den  Behörden  auslösen  können  (BGr,  5.  August  2020,  2C_1116/2018,  E. 4.1 f, 

auch zum Folgenden). Voraussetzung für die Bindungswirkung eines vom Gesetz ab-

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weichenden  Steuervorbescheids  bzw.  eines  "Rulings"  ist,  (a)  dass  sich  die  Auskunft 

der Behörde auf eine konkrete, die Rechtsuchende berührende Angelegenheit bezieht; 

(b) dass die Behörde, welche die Auskunft gegeben hat, hierfür zuständig war oder die 

Rechtsuchende die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durf-

te; (c) dass die Rechtsuchende die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres hat 

erkennen können; (d) dass sie im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteil rückgängig zu 

machende  Dispositionen  getroffen  hat;  (e)  und  dass  die  Rechtslage  zur  Zeit  der  Ver-

wirklichung noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung. 

Damit ein vom Gesetz abweichendes "Ruling" nach dem Vertrauensschutzprin-

zip Bindungswirkung für  die Behörden entfalten kann,  darf  die Unrichtigkeit  der  damit 

gegebenen  Auskunft  –  wie  erwähnt  –  für  die  Rechtsuchende  nicht  ohne Weiteres  er-

kennbar  sein.  Ob  eine  Auskunft  in  diesem  Sinne  offensichtlich  unrichtig  ist,  ist  nach 

den steuerrechtlichen Kenntnissen der steuerpflichtigen Person bzw. ihres Rechtsver-

treters zu beurteilen. 

ee)  Im  Ruling  wird  detailliert  festgehalten,  welche  Kosten  und  Erträge  auf  die 

Betriebsstätte auf F entfallen. Zwar wird ein "separate entity approach" angesprochen, 

aber es folgen keine weiteren Ausführungen über relevante Innenbeziehungen, die es 

bei  einer  Selbständigkeitsfiktion  zu  beachten  gälte.  Das  Ruling  führt  anschliessend 

aus: "Für die internationale Gewinnabgrenzung zwischen Betriebsstätte und Hauptsitz 

sind  denn  auch  die  Regeln  des  Interkantonalen  Steuerrechts  relevant,  unabhängig 

davon, ob zwischen dem anderen Staat und der Schweiz ein DBA besteht oder nicht." 

Anschliessend wird die "objektiv-direkte Methode" vorgeschlagen. 

Aufgrund  des  Zusammenhangs  mit  der  interkantonalen  Steuerausscheidung 

durfte  das  Steueramt  von  der  quotenmässigen  Ausscheidung  nach  der  direkten  Me-

thode ausgehen. Das Ruling gibt demnach keine Grundlage, um von der gesetzlichen 

Ordnung abzuweichen. 

c)  Die  Aufrechnung  des  Zinsaufwandes  beim  Hauptsitz  auf  der  einen  Seite 

muss auf der anderen Seite zu einer Reduktion des  auf F entfallenden Gewinnanteils 

führen,  was  in  der  Einschätzung  und  der  Veranlagung  2015  im  Rahmen  der  Steuer-

ausscheidung erfolgte. 

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d)  Nachdem  die  steueramtlichen  Aufrechnungen  von  Zinsen  auf  den  CoCos 

nicht  gerechtfertigt  sind,  muss  die  Gewinnausscheidung  2015  unter  Berücksichtigung 

des unstreitigen, auf die Betriebsstätte Y entfallenden Verlustes von Fr. 106'375.- neu 

vorgenommen  werden.  Die  Berechnungsweise  gemäss  Beiblatt  zur  Steuereinschät-

zung 2015 "Steuerausscheidung 2015" (S. 2, "V. Gewinnausscheidung") ist sowohl für 

die Staats- und Gemeindesteuern als auch die direkte Bundessteuer unstreitig geblie-

ben, so dass sich folgende Berechnung ergibt: 

Total 

Fr. 

D 

Fr.  

Y 

Fr.  

Ausland 

Fr.  

Reingewinn deklariert 

+/- Zinsen BS in F 

Objektmässig 
direkte Ausscheidung 

Ausscheidung vor Umlage 

Verlustverrechnung 

Steuerbarer Reingewinn 

7. Der Steuerkommissär hat das steuerbare Kapital nach Lage der Aktiven dem 

Hauptsitz und der Betriebsstätte in F zugewiesen. 

a) Gemäss § 57 Abs. 1 StG erstreckt sich die Steuerpflicht von im Kanton auf-

grund  persönlicher  Zugehörigkeit  (§ 55  StG)  unbeschränkt  steuerpflichtigen  Personen 

insbesondere  nicht  auf  Betriebsstätten  ausserhalb  des  Kantons.  Abs. 3  von  § 57  StG 

präzisiert in Satz 1, dass die Abgrenzung der Steuerpflicht von u. a. Betriebsstätten im 

Verhältnis zu anderen Kantonen und zum Ausland nach den Grundsätzen des Bundes-

rechts  über  das  Verbot  der  interkantonalen  Doppelbesteuerung  erfolgt.  Diese  Rege-

lung stimmt inhaltlich mit Art. 52 Abs. 3 DBG überein. 

b) Das interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, worauf im internationalen Ver-

hältnis  verwiesen  wird,  sieht  für  die  Kapitalausscheidung  vor,  dass  auf  die  effektive 

Lage  der  Aktiven  abgestellt  wird  (Höhn/Mäusli,  § 26  Rz. 16;  Richner/  Frei/Kaufmann/ 

Rohner, § 5 N 52). 

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Die vom Steuerkommissär vorgenommene Zuordnung des steuerbaren Kapitals 

anhand der Lage der Aktiven ist vor dem Hintergrund der gesetzlichen Regelung nicht 

zu beanstanden. Die Pflichtige rügt keine fehlerhafte Berechnung in quantitativer Hin-

sicht  und  aus  den  Akten  ergeben  sich  keine  Hinweise  auf  eine  fehlerhafte  Ermittlung 

der  auf  den  Hauptsitz  entfallenden  Anteile  von  57.75 %  (2013),  67.01 %  (2014)  und 

68.67 % (2015). 

c)  Die  Pflichtige  beruft  sich  auf  das  vom  …  2015  datierende  und  am  …  2015 

vom  Steueramt  gegengezeichnete  Steuerruling,  welches  sich  mit  der  Verrechnungs-

preismethode und internationalen Steuerausscheidungen befasst. 

aa) Die Pflichtige hält dafür, mit diesem Ruling sei verbindlich die objektmässige 

Methode auch für die Kapitalsteuer vereinbart worden. Das Steueramt hält dem entge-

gen, aufgrund des Rulings sei eine solche Methodik nicht erkennbar gewesen und da-

mit nicht vereinbart worden. 

Die Steuereinschätzungen 2013, 2014 und 2015 legen ein tieferes steuerbares 

Kapital  fest  als  deklariert  und  im  vorliegenden  Verfahren  beantragt.  Insofern  kann  in 

Frage  gestellt  werden,  ob  die  Pflichtige  überhaupt  beschwert  ist.  Da  die  Festlegung 

des  steuerbaren  Kapitals  damit  zusammenhängt,  welche  Themen  vom  Ruling  abge-

deckt sind und insofern ein rechtlich geschütztes Interesse besteht, und die Rechtmäs-

sigkeit der Steuereinschätzungen ohnehin von Amtes wegen geprüft werden muss, ist 

auf den Antrag der Pflichtigen einzutreten. 

bb) Das Ruling selber bezeichnet als seinen Gegenstand "die Nettoemissions-

kommissionen  aus  dem  Emissionsgeschäft  in  F  und  die  Erträge  aus  dem  Sekundär-

markthandel  ...",  beschlägt  also  die  Frage  der  Kapitalausscheidung  nicht.  Das  Ruling 

diskutiert einlässlich die einzelnen, über die Betriebsstätte abgewickelten Geschäftsbe-

reiche, die Zuordnung der Kosten und die Aufteilung der Erträge. Der einzige Hinweis 

auf die Kapitalsteuer ist ein Satz auf S. 11 des Rulings: "Nachfolgend erfolgt die Aus-

scheidung zwischen … D und … F nach der objektiv-direkten Methode, sowohl für die 

Gewinn- als auch für die Kapitalsteuern." Indessen wird die Kapitalsteuer in der Folge 

nicht mehr thematisiert. Unter dem Titel "Schlussfolgerung" auf S. 14 f. wird über zwei 

Seiten  hinweg  die  Aufteilung  von  Einkünften  sowie  Schadensfällen  rekapituliert,  ohne 

dass die Aufteilung des Kapitals erwähnt würde. 

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Das Ruling enthält somit keine Grundlage für eine von der gesetzlichen Rege-

lung abweichenden Aufteilung des Kapitals. 

cc)  Die  beiläufige  Erwähnung  der  Kapitalsteuer  findet  sich  in  einem  Abschnitt 

"Exkurs: Steuerliche Fiktion der Selbständigkeit der Zweigniederlassung in F". Ein Ex-

kurs, der als Abschweifung umschrieben werden kann, liegt von vornherein ausserhalb 

des  eigentlichen  Themas  des  betreffenden  Schriftstücks  und  ist  deshalb  an  sich  von 

vornherein  unbeachtlich.  Im  genannten  Exkurs  äussert  sich  die  Pflichtige  zu  einem 

"separate  entity  approach",  wonach  die  Verrechnungspreise  zwischen  einer  Betriebs-

stätte  und  dem  Stammhaus  derart  auszugestalten  seien,  wie  wenn  die  Betriebsstätte 

eine unabhängige Gesellschaft wäre. Indessen verweist die Pflichtige dann selber auf 

die  Regeln  des  interkantonalen  Steuerrechts,  ohne  dem  "separate  entity  approach" 

eine  eigenständige,  vom  interkantonalen  Steuerrecht  abweichende  Schlussfolgerung 

für die Kapitalsteuer zu entnehmen. 

d) Die Einschätzungen 2013 - 2015 sind somit hinsichtlich der Kapitalausschei-

dung nach Lage der Aktiven nicht zu beanstanden. 

8. a) Gemäss Art. 69 DBG (in der Fassung vom 23. März 2007) ermässigt sich 

die  Gewinnsteuer  einer  Kapitalgesellschaft  oder  Genossenschaft  im  Verhältnis  des 

Nettoertrages  aus  den Beteiligungsrechten  zum gesamten  Reingewinn, wenn die Ge-

sellschaft  oder  Genossenschaft  zu  mindestens  10 %  am  Grund-  oder  Stammkapital 

einer anderen Gesellschaft beteiligt ist (lit. a), zu mindestens 10 % am Gewinn und an 

den Reserven einer anderen Gesellschaft beteiligt ist (lit. b), oder Beteiligungsrechte im 

Verkehrswert von mindestens einer Million Franken hält. 

Der Nettoertrag aus Beteiligungen wird in Art. 70 Abs. 1 DBG umschrieben. Der 

Nettoertrag entspricht demnach dem Ertrag dieser Beteiligungen abzüglich des darauf 

entfallenden  Finanzierungsaufwandes  und  eines  Beitrages  von  5 %  zur  Deckung  des 

Verwaltungsaufwandes; der Nachweis des effektiven Verwaltungsaufwands bleibt vor-

behalten (Satz 1). Als Finanzierungsaufwand gelten Schuldzinsen sowie weiterer Auf-

wand, der wirtschaftlich den Schuldzinsen gleichzustellen ist (Satz 2). 

b) Das kantonale Recht weicht von dieser Regelung des DBG insoweit ab, als 

es  hinsichtlich  der  Pauschale  von  5 %  für  den  Verwaltungsaufwand  nicht  den  Nach-

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weis  des  effektiven  Verwaltungsaufwands  vorbehält,  sondern  "den  tieferen  tatsächli-

chen Verwaltungsaufwand" (§ 72 StG Abs. 2). 

c) Die Beträge der für den Beteiligungsabzug qualifizierenden Dividenden sind 

unbestritten  und  belaufen  sich  gemäss  den  Deklarationen  und  steueramtlichen  Be-

rechnungen  des  Beteiligungsabzugs  auf  Fr. .-  (2013),  Fr. .-  (2014)  und  Fr. .-  (2015). 

Streitig ist indessen die Berechnung der Abzüge für Finanzierungs- und Verwaltungs-

aufwand. 

9. a) Es gibt keine Legaldefinition des Begriffs Finanzierungsaufwand im DBG. 

In der Botschaft zum Bundesgesetz über die Berechnung des Beteiligungsabzugs bei 

Too-big-to-fail-Instrumenten  wird Finanzierungsaufwand  wie folgt  definiert:  "Als  Finan-

zierungsaufwand  gelten  Schuldzinsen  sowie  weiterer  Aufwand,  der  wirtschaftlich 

Schuldzinsen gleichzustellen ist" (BBl 2018 1263, 1.1.2). Diese Definition findet sich in 

Art. 28 Abs. 1 letzter Satz StHG wieder. 

b) aa)  Das  kantonale  Steueramt  führt  in  den  Einspracheentscheiden  aus,  die 

Umlage  des  Finanzierungsaufwands  erfolge  nach  Massgabe  der  Gewinnsteuerwerte 

der  ertragsbringenden  Beteiligungen  einerseits  und  der  gesamten  Aktiven  anderer-

seits. Der jeweilige Anteil am gesamten Finanzierungsaufwand, welcher auf die Beteili-

gung entfalle, stehe nicht im Zusammenhang mit der Frage einer internationalen Steu-

erausscheidung,  sondern entspreche  dem  prozentualen  Verhältnis  der Gewinnsteuer-

werte  der  ertragsbringenden  Beteiligungen  einerseits  und  der  gesamten  Aktiven 

andererseits. Der jeweilige Anteil am gesamten Finanzierungsaufwand, welcher auf die 

Beteiligung entfalle, stehe nicht im Zusammenhang mit der Frage einer internationalen 

Steuerausscheidung,  sondern  entspreche  dem  prozentualen  Verhältnis  der  Gewinn-

steuerwerte  der  Beteiligung,  für  deren  Erträge  die  Ermässigung  beansprucht  werde, 

zum Gewinnsteuerwert der gesamten Aktiven. Deshalb könne für die Ermittlung des für 

den  Beteiligungsabzug  massgebenden  Finanzierungsaufwandes  die  internationale 

Steuerausscheidung  zwischen  dem  Stammhaus  und  deren  Betriebsstätte  in  F  nicht 

berücksichtigt werden. 

bb)  Die Pflichtige hält dem unter anderem entgegen, dass aufgrund des Steu-

errulings  der  separate  entity  approach  zur  Anwendung  gelange.  Für  die  steuerliche 

Beurteilung sei damit die lokale Buchhaltung in D massgebend. Es seien keine sachli-

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chen Gründe ersichtlich, wieso die lokale Buchhaltung nicht auch für die Verlegung der 

Finanzierungskosten bei der Berechnung des Beteiligungsabzugs gelten solle. 

c) Das Ruling enthält Ausführungen zum separate entity approach wie erwähnt 

lediglich in einem Exkurs. Der Begriff separate entity approach stammt aus dem Kom-

mentar  zum  OECD-Musterabkommen.  Dabei  handelt  es  sich  erst  einmal  um  eine 

rechtsunverbindliche Empfehlung der OECD an ihre Mitgliedstaaten. Allein aus diesem 

Schlagwort kann die Pflichtige also nichts ableiten. Sie hat nicht näher ausgeführt, was 

die  Folgen  dieses  separate  entity  approach  sein  sollen.  Für  den  Adressaten  des 

Schreibens war  noch nicht  einmal  ersichtlich,  dass  sich an  dieses  Schlagwort  Folgen 

knüpfen sollen. 

Zudem ist zu konstatieren, dass das Ruling gutgeheissen und von den Steuer-

behörden  auch  nicht  angezweifelt  wurde.  Themen  des  Rulings  waren  die  Verrech-

nungspreismethode  und  Zuordnung  von  Aufwand und  Ertrag.  Hinsichtlich dieser The-

men halten beide Parteien am Ruling fest. Weitere Themen, wie die Selbständigkeits-

fiktionen, sind nicht vom Ruling gedeckt. Dafür besteht auch kein Vertrauensschutz. 

d)  Aus  den  Beilagen  zu  den  Steuereinschätzungen  und  Veranlagungen 

"Berechnung  Beteiligungsabzug"  (A3  quer)  ergibt  sich  unter  dem  Titel  "C)  Ermittlung 

massgeblicher Finanzierungsaufwand" folgende Berechnung. 

Ausgangspunkt ist das Total Aktiven gemäss Schlussbilanz (statutarischer Ab-

schluss), wobei deklarierte und veranlagte Werte übereinstimmen. Die Werte entspre-

chen denn auch dem Total der Aktiven gemäss den eingereichten Jahresabschlüssen. 

Hiervon  werden auf  F  entfallende  Aktiven  abgezogen,  wobei  diese Werte den im  Be-

richt  des  steueramtlichen  Revisors  festgestellten,  auf  F  entfallenden  Aktiven  entspre-

chen. Diese steueramtlichen Erhebungen und Angaben sind von der Pflichtigen nicht in 

Frage  gestellt  worden,  so  dass  auf  der  dritten  Zeile  mit  der  Legende  "Gewinnsteuer-

wert der Gesamtaktiven am Ende der Steuerperiode" die unstreitig auf D entfallenden 

Aktiven  aufgeführt  sind.  Diese  in  D  lokalisierten  Aktiven  gelten  gemäss  der  Spalte 

"veranlagt" als 100 %. 

Anschliessend sind die Gewinnsteuerwerte der Beteiligungen aufgeführt, wobei 

die  Beträge  wiederum  den  Deklarationen  entsprechen.  Der  danach  angegebene  Pro-

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zentsatz  entspricht  dem  Verhältnis  dieser  Gewinnsteuerwerte  zu  den  auf  der  dritten 

Zeile festgehaltenen Werten der auf D entfallenden Aktiven (2013: 27.943 %). 

In der vorangehenden Spalte Bemerkungen sind der deklarierte Finanzierungs-

aufwand  abzüglich  des  nicht  akzeptierten  Anteils  am  Zins  aufgeführt  (Fr. .-;  effektiv 

Fr. .-).  Der  deklarierte  Finanzierungsaufwand  entfällt  auf  D.  Der  anteilige  Finanzie-

rungsaufwand berechnet sich anhand des erläuterten Prozentsatzes Beteiligungen an 

den  gesamten  auf  D  entfallenden  Aktiven.  Der  so  ermittelte  anteilige  Finanzierungs-

aufwand geht dann in die Berechnung des Beteiligungsabzugs ein. 

Die Berechnung des Finanzierungsaufwandes erfolgte also entgegen den Aus-

führungen  der  Parteien  unter  Berücksichtigung  der  internationalen  Steuerausschei-

dung. 

e)  Eine Korrektur der Berechnung von Amtes wegen drängt sich nicht auf. Die 

Beteiligungserträge  entfallen  auf  den  Hauptsitz  auf  D  und  es  werden  die  auf  den 

Hauptsitz auf D entfallenden Finanzierungskosten zugrunde gelegt. Dies entspricht den 

Grundsätzen,  die  bei  der  internationalen  Steuerausscheidung  gemäss  Ruling  ange-

wendet  werden,  indem  eine  objektmässige  Zuordnung  erfolgt,  und  wird  auch  von  der 

Lehre befürwortet (Höhn/Mäusli, § 26 Rz. 31 f.). 

f)   Die Berechnungen des Beteiligungsabzugs für die Jahre 2014 und 2015 er-

folgten  auf  dieselbe  Weise  und  legten  die  auf  D  entfallenden  Anteile  an  den  Aktiven 

und Finanzierungskosten zu Grunde. Dies ergibt sich aus dem Bericht über die Buch-

prüfung der Geschäftsjahre 2013 bis 2015. 

g)  Streitig  ist  eine  Aufrechnung  von  Fr. 331'016.-  pro  2015.  Es  handelt  sich 

um  einen  von  der  Betriebsstätte  dem  Hauptsitz  belasteten  Zins  für  ein  Darlehen  der 

Betriebsstätte an den Hauptsitz. Wie bereits ausgeführt (E. 6b), ist diese Aufrechnung 

zu Recht erfolgt. 

10.  Sodann  ist  die Berechnung  des für  den  Beteiligungsabzug  massgeblichen 

Verwaltungsaufwandes  streitig.  Der  Begriff  des  Verwaltungsaufwandes  ist  gesetzlich 

nicht  definiert  und,  soweit  ersichtlich,  in  der  Rechtsprechung  bisher  nicht  geklärt  wor-

den. 

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a) aa)  Das  Steueramt  macht  in  den  Einspracheentscheiden  geltend,  dass 

sämtliche Verwaltungsaufwendungen in der Schweiz als Kalkulationsgrundlage dienen 

müssten.  Die  von  der  Pflichtigen gehaltenen  Aktientitel  begründeten  als Basiswert  ei-

nen Bestandteil, entweder als Einzeltitel oder in Kombination mit anderen Titeln, eines 

strukturierten Produktes. Auf der handelsrechtlichen Ebene setze sich der erzielte Ge-

samtertrag aus dem Ertrag aus Zinsgeschäft sowie dem Ertrag aus Kommissions- und 

Dienstleistungsgeschäft zusammen. Die Dividendenerträge würden vollumfänglich dem 

Stammhaus in D zugewiesen und widerspiegelten die erhaltenen Dividenden aus den 

entsprechenden  Basiswerten.  Diese  Basiswerte  bildeten  wiederum  einen  Bestandteil 

des  am  Finanzmarkt  emittierten  strukturierten  Produktes.  Werde  das  Jahresergebnis 

des  Stammhauses  in  D  um  die  Dividendenerträge  reduziert,  resultiere  in  den  Ge-

schäftsjahren 2013 - 2015 ein jeweiliger Verlust. 

Der Beteiligungsabzug nach geltendem Recht gehe nicht von einer wirtschaftli-

chen,  sondern  von  einer  zivilrechtlichen  Betrachtungsweise  aus.  Innerhalb  des  Ge-

schäftsmodells der Pflichtigen und deren strukturierten aktiv verwalteten Produkte wür-

den  erhaltene  Dividendenerträge  aus  Beteiligungen  im  Streubesitz  (Aktien  als 

Basiswerte  des  strukturierten  Produkts)  an  ihre  tatsächlichen  Investoren  in  der  Form 

von Zinszahlungen weitergeleitet. Demzufolge blieben Zinszahlungen an die jeweiligen 

Anleger  und  Investoren,  finanziert  durch  deren  Dividenden  aus  den  jeweiligen  Basis-

werten,  welche  wiederum  einen  Bestandteil  des  strukturierten  Produkts  bildeten,  im 

Ergebnis gewinnsteuerlich unbeachtet. Die strukturierten und aktiv verwalteten Produk-

te am  Finanzmarkt  beinhalteten  derweil  eine  zusätzliche  Gewinnmarge zur  Abgeltung 

der  durch  die  Pflichtige  erbrachten  Finanzdienstleistung.  Aus  dieser  am  Finanzmarkt 

angebotenen und verkauften Dienstleistung resultierten entsprechende steuermindern-

de  Betriebskosten.  Im  Ergebnis  würden  somit  qualifizierende  Aktien  im  Streubesitz 

(Begründung  Basiswert  des  strukturierten  Produkts)  durch  die  Pflichtige  vereinnahmt 

und mittels Beteiligungsabzug indirekt vollumfänglich freigestellt. 

Das Steueramt hält weiter fest, das Geschäftsmodell der Pflichtigen basiere im 

Ergebnis  auf  erhaltenen  Beteiligungserträgen.  Es  handle  sich  um  eine  aktive  Ge-

schäftstätigkeit  am  Finanzmarkt,  welche  entsprechende "Gewinnungskosten  bzw.  Be-

triebskosten“  zur  Folge  hätte.  Aus  diesen  Gründen  müssten  bei  der  Berechnung  des 

Nettoertrags aus Beteiligungen die effektiven und aktiven "Verwaltungsaufwendungen“ 

kalkulatorisch berücksichtigt werden. 

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Schliesslich sei davon auszugehen, dass es der Kanton Zürich verpasst habe, 

den Wortlaut von § 72 Abs. 2 StG an die Steuerharmonisierung anzupassen. 

bb)  Die  Pflichtige  macht  mehrere  Gründe  geltend,  weshalb  die  steueramtliche 

Ansicht grundsätzlich unrichtig, die Berechnungen falsch und das Ergebnis rechtswid-

rig  seien.  Insbesondere  beruft  sich  die  Pflichtige  auf  ein  Rechtsgutachten  von 

Prof. Matteotti,  wonach  der  Begriff  der  Verwaltungskosten  im  betriebswirtschaftlichen 

Sinne  auszulegen  sei.  Als  Verwaltungsaufwand  seien  alle  Aufwendungen  zu  zählen, 

die  nicht  der  Herstellung  oder  dem  Vertrieb  von  Produkten  oder  Dienstleistungen  zu-

zuordnen  seien  und  die  nicht  Finanzaufwand,  betriebsfremden,  ausserordentlichen 

einmaligen  oder  periodenfremden  Aufwand  oder  direkten  Steueraufwand  darstellten. 

Aus betriebswirtschaftlicher Sicht liege ein Gutachten von Prof. Pfaff vor.  

Sodann sei es – unter Verweis auf den Gesetzeswortlaut von § 72 Abs. 2 StG 

und  die  Gesetzgebungsgeschichte  von  Art. 70  Abs. 1  DBG  –  nicht  möglich,  von  der 

gesetzlichen Pauschale von 5 % nach oben abzuweichen. 

b) aa)  Der  steueramtlichen  Auffassung,  dass  die  als  Basiswerte  gehaltenen 

Aktien zu Bestandteilen der von der Pflichtigen emittierten strukturierten Produkte wür-

den, kann zivilrechtlich nicht gefolgt werden. 

Das Steueramt zieht das Term Sheet eines spezifischen Produktes, nämlich ein 

7.00 %  p. a.  Multi  Barrier  Reverse  Convertible  auf  ABB,  UBS,  Zurich  Insurance  

(T-act. 50), als Beispiel heran. Dieses Produkt sieht vor, dass bei einer näher definier-

ten negativen Kursentwicklung mindestens eines der drei Basistitel nicht eine Auszah-

lung  der  ursprünglichen "Denomination"  erfolgt, sondern eine  Lieferung der  Basistitel. 

Indessen ist die Lieferung der Basistitel aufschiebend bedingt und als zukünftiges, un-

gewisses Ereignis abhängig davon, dass mindestens einer der Basiswerte zu irgendei-

nem  Börsentag  während  der  Barrier  Beobachtungsperiode  auf  oder  unter  dem  ent-

sprechenden Barrier Level gehandelt wurde (sog. Barrier Event; T-act. 50, S. 2 unten). 

Vor  dem  Eintritt  des  Barrier  Events  hat  der  Investor  keinen  Anspruch  und  keine  Ver-

pflichtung  auf  Übernahme  der  Basistitel.  Der  Investor  erwirbt  mit  der  Zeichnung  des 

Produkts einzig und alleine einen rein obligatorischen, schuldrechtlichen Anspruch ge-

genüber der Emittentin (hier Cornèr Bank).  

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Aus  diesem Term  Sheet geht  denn  auch  unter  dem  Abschnitt "Kreditrisiko  der 

Emissionspartei(en)" ausdrücklich hervor, dass vor dem Eintritt des Barrier Events und 

vor der Lieferung der Basistitel einzig und alleine die Emittentin für die Verpflichtungen 

unter dem Produkt gegenüber dem Investor haftet (T-act. 50, S. 5 dritter Absatz): "An-

leger  tragen  das  Kreditrisiko  der  Emissionspartei(en)  dieses  Produkts.  Die  Produkte 

sind erstrangige und ungesicherte Verbindlichkeiten der jeweiligen Emissionspartei und 

rangieren  im gleichen  Rang  wie  alle anderen gegenwärtigen  und  zukünftigen  erstran-

gigen  und  ungesicherten  Verbindlichkeiten  der  entsprechenden  Emissionspartei.  Die 

Insolvenz  einer  Emissionspartei  kann  zu  einem  teilweisen  oder  vollständigen  Verlust 

des investierten Kapitals führen." Aus dieser Beschreibung geht klar hervor, dass sich 

der  Anspruch  des  Investors  auf  eine  gewöhnliche  schuldrechtliche  Forderung  gegen-

über der Emittentin beschränkt. Von einer Absicherung durch Basistitel ist zu Recht in 

dieser Beschreibung keine Rede. 

Es ist keine zivilrechtliche Grundlage ersichtlich, weshalb der Investor bei Insol-

venz  der  Emittentin  eine  Lieferung  oder  gar  Aussonderung  der  Basistitel  zu  seinen 

Gunsten  verlangen  könnte.  Solange  der  Barrier  Event  nicht  eingetreten  ist,  besteht 

kein Anspruch auf Lieferung. Im Konkursfall würde ein Anspruch auf Lieferung ohnehin 

in einen Geldanspruch umgewandelt. 

Ein Aussonderungsanspruch besteht von Vornherein nicht, weil der Investor ge-

rade nicht Titel in ein Depot geliefert hat. 

Es kann also nicht gesagt werden, die Basiswerte würden zu einem Bestandteil 

des strukturierten Produktes. 

bb)  Das  Steueramt  scheint  aus  der  Grundannahme,  dass  die  Basistitel  zu  ei-

nem Bestandteil des strukturierten Produkts würden, zu schliessen, dass die Dividen-

denerträge  aus  den  als  Basistiteln  gehaltenen  Aktien  an  die  Investoren  weitergeleitet 

würden. 

Der  Begriff  der  "Weiterleitung"  ist  im  Gewinnsteuerrecht  nicht  bekannt.  Von 

"Weiterleitung" wird in Zusammenhang mit der Rückerstattung von Verrechnungssteu-

er an den Dividendenempfänger gesprochen. Gesetzliche Grundlage ist Art. 21 Abs. 1 

lit. a  des  Bundesgesetzes  über  die  Verrechnungssteuer  vom  13.  Oktober  1965,  der 

verlangt, dass der Empfänger das Recht zur Nutzung hat. Die mittlerweile reichhaltige 

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bundesgerichtliche  Rechtsprechung  verlangt  eine  rechtliche  Weiterleitungsverpflich-

tung,  damit  dem  Empfänger  die  Nutzungsberechtigung  abgesprochen  werden  kann 

(BGE  141  II  447  E.  5.2.2,  BGr,  5.  Mai  2015,  2C_364/2012;  BGr,  19.  Mai  2020, 

2C_880/2018, E. 4.3). 

Das einzige aktenkundige Term Sheet enthält keine Hinweise darauf, dass sich 

die Emittentin zu einer Weiterleitung von Dividendenerträgen rechtlich verpflichtet hät-

te,  vielmehr  verpflichtet  sich  die  Emittentin  zur  Bezahlung  eines  fixen  Coupons  von 

7 %, der somit offenkundig nicht von der Höhe der Dividendenzahlungen der Basistitel 

abhängt. 

cc)  Die  vom  Steueramt  behauptete  Weiterleitung  von  Dividendenerträgen  ist, 

wenn eine zivilrechtliche Betrachtungsweise angestellt wird, beweislos geblieben. Das 

Steueramt hat für kein einziges strukturiertes Produkt eine derartige rechtliche Weiter-

leitungsverpflichtung substantiiert behauptet oder gar nachgewiesen. 

dd)  Wenn  die  Pflichtige  die  vom  Steueramt  unterstellte  Finanzdienstleistung, 

welche  im  Zusammenfassen  von  Aktien  im  Streubesitz  und  im  Weiterleiten  von  Divi-

denden bestehen soll, ausüben wollte, wäre zivil- und aufsichtsrechtlich wohl die Grün-

dung und Verwaltung einer kollektiven Kapitalanlage gemäss dem Bundesgesetz über 

die kollektiven Kapitalanlagen vom 23. Juni 2006 (KAG) der richtige Weg (Art. 7 Abs. 1 

KAG). Eine solche aufsichtsrechtliche Behandlung des Geschäfts der Pflichtigen steht 

aber nicht in Frage. 

c)  Die  steueramtliche  Auffassung  widerspricht  denn  auch  langjähriger  und 

bewährter  Praxis  und kann  sich  nicht  auf eine  wirtschaftliche  Betrachtungsweise stüt-

zen. 

aa)  Ein  strukturiertes  Produkt  ist  ein  Finanzprodukt,  das  aus  Basiswerten  und 

einer  derivativen  Komponente  besteht  und  durch  eine  vertragliche  Vereinbarung  zu-

stande kommt (Müller-Möhl,  S. 17). Während  die Rückzahlung von  strukturierten  Pro-

dukten von den Basiswerten abhängig ist, werden Derivate benutzt, um ein Risikoprofil 

abbilden zu können. Bei dem Basiswert kann es sich um eine Aktie handeln, dies muss 

aber keinesfalls so sein. Der zugrundeliegende Wert kann theoretisch beliebiger Natur 

sein (Jan Weissbrodt, Why "Substance over Form" for Financial Instruments Means All 

or Nothing, IFF-Forum 2021, S. 6), z. B. kommen auch Rohstoffe, Edelmetalle, Zinsen 

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1 ST.2020.171 

 
 
 
 
 
 
 
 
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oder Indizes in Frage (Müller-Möhl, S. 17; Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuer-

verwaltung  ESTV  Nr. 15  vom  3.  Oktober  2017,  Obligationen  und  derivative  Finanzin-

strumente  als Gegenstand  der  direkten  Bundessteuer,  der  Verrechnungssteuer  sowie 

der Stempelabgaben [KS 15], Ziff. 2.2.1). 

Entstanden  sind  strukturierte  Produkte  aus  Risikoüberlegungen  heraus.  Für 

Landwirte stellte sich von jeher das Problem, dass Ernten stark von äusseren Einflüs-

sen abhängig sind. Je nachdem, wie die Ernten ausfielen, konnten die Preise z.B. für 

Getreide  auf  dem  Markt  stark  schwanken,  so  dass  neben  Ernteausfällen  auch  stets 

das Risiko sinkender Preise drohte. Es gab also ein starkes wirtschaftliches Interesse 

daran,  sich  gegen  Risiken  wie  Preisschwankungen  abzusichern.  Dies  konnten  Land-

wirte am einfachsten, indem sie bereits frühzeitig, zum Beispiel zum Zeitpunkt der Aus-

saat, mit dem Käufer einen festen Preis für die spätere Ernte vereinbarten. Die Bauern 

konnten damit sicher sein, unabhängig von der Entwicklung der Marktpreise einen kal-

kulierbaren  Preis  für  ihre  Ernte  zu  erhalten.  Der  Käufer  hingegen  konnte  sicher  sein, 

zum  Zeitpunkt  der  Lieferung  nur  einen  bestimmten,  bereits  vorab  festgelegten  Preis 

zahlen zu müssen, auch wenn die Preise auf dem Markt zwischenzeitlich höher gestie-

gen sein sollten. Beide Parteien konnten sich so gegen Schwankungen der Marktprei-

se  absichern  (Müller-Möhl,  S. 49).  Es  handelte  sich  um  die  ersten  Derivate  bzw.  Ter-

mingeschäfte. 

Mithilfe von strukturieren Produkten werden mithin Risiken vom Emittenten auf 

den Investor übertragen (KS 15, Ziff. 2.2.1). Der Investor erhält im Gegenzug eine Risi-

koprämie. 

Es  gibt  verschiedene  Kategorien  von  strukturierten  Produkten.  Allen  gemein-

sam ist, dass es sich um indirekte Investitionen mit einer festgelegten Laufzeit handelt. 

Partizipations-Produkte  versuchen,  die  Kursentwicklung  eines  Basiswerts  möglichst 

genau  nachzubilden.  Kapitalschutz-Produkte  bieten  die  Möglichkeit,  an  der  positiven 

Entwicklung des Basiswerts zu partizipieren, während bei einer negativen Entwicklung 

das eingesetzte Kapital garantiert vom Emittenten zurückbezahlt wird. Renditeoptimie-

rungs-Produkte  bieten  dem  Anleger  eine  attraktive  Rendite,  wenn  sich  der  Basiswert 

nur  unwesentlich  verändert  ohne  grössere  Schwankungen.  Es  gibt  zahlreiche  Kombi-

nationsmöglichkeiten  innerhalb  dieser  Kategorien  (siehe  KS 15,  Ziff. 2.3,  so  auch  Jan 

Weissbrodt, S. 4, 8). Die gängigsten dürften Futures, Optionen, Warrants und Reverse 

Convertibles  sein.  Futures  sind  an  Terminbörsen  gehandelte Wertpapiere,  bei  denen 

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sich  ein  Verkäufer  dazu verpflichtet,  ein  Produkt  (den "Basiswert"  des  Futures)  zu  ei-

nem vorab definierten Preis und Termin an einen Käufer zu liefern (Müller-Möhl, S. 29; 

KS 15, Ziff. 2.2.2). Die Option ist eine Vereinbarung, eine bestimmte Menge einer Ware 

oder eines Wertes zu einem festgelegten Preis innerhalb eines bestimmten Zeitraumes 

zu  kaufen  oder  zu  verkaufen  (Müller-Möhl,  S. 49;  näher  zum  Begriff  Option  KS 15, 

Ziff. 2.1.1). Mit einem Warrant erwirbt der Käufer das Recht, aber nicht die Pflicht, eine 

bestimmte  Anzahl  eines  Basiswertes zu einem  im  Voraus festgelegten Preis  oder  bis 

zu einem bestimmten Datum zu kaufen (Call) oder zu verkaufen (Put). Es handelt sich 

bei Warrants um Formen von Optionen (Müller-Möhl, S. 52; KS 15, Ziff. 2.2.3). Bei den 

Reverse Convertibles handelt es sich um eine Kombination aus Obligation und Option 

(KS 15, Ziff. 2.3.3). 

Es  muss  hier  nicht  näher  auf  die  zahlreichen  Möglichkeiten  eingegangen  wer-

den. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass es sich bei der Geschäftstätigkeit der Pflich-

tigen  um  ein  sehr  komplexes  und  weites  Feld  handelt,  bei  dem  Beteiligungserträge 

lediglich eine untergeordnete Rolle spielen. 

bb)  Das einzige aktenkundige Produkt der Pflichtigen zeigt seine Funktionswei-

se  klar  auf.  Der  Investor  erhält  einen  fixen,  vierteljährlich  anteilsmässig  ausbezahlten 

Coupon  von  7 %  pro  Jahr.  Auch  wenn  es  sich  um  ein  indikatives,  nicht  finales  Term 

Sheet handelt, kann auf die Aufteilung des Coupons für Steuerzwecke abgestellt wer-

den (S. 1, Produktdetails, Coupon): Der Zinsanteil beläuft sich auf 0 %, der Prämienan-

teil beträgt 7 %. Der gesamte Coupon stellt somit die Abgeltung für die Übernahme des 

Kursrisikos der drei Basistitel dar. Die Darlehenskomponente wird (im damaligen Zins-

umfeld)  nicht  abgegolten  (allenfalls  wäre  in  einem  anderen  Zinsumfeld  eine  im  Ver-

gleich zum Prämienanteil geringfügige Zinskomponente zu erwarten). 

Der Investor übernimmt bei diesem Produkt das Risiko, dass einer der drei Ba-

sistitel während der massgeblichen Beobachtungsperiode auf oder unter dem entspre-

chenden Barrier Level gehandelt wurde (sog. Barrier Event). Der Barrier Level beläuft 

sich auf 62 % des Anfangslevels. Der Investor wird in ein solches Produkt investieren, 

wenn er – wie im Term Sheet festgehalten – stabile oder steigende Kurse der Basistitel 

erwartet und davon ausgeht, dass der Barrier Event nicht stattfindet. Nachdem es sich 

bei den Basistiteln um im Schweizer Markt bekannte und als stabil und sicher geltende 

Titel handelt, ist eine solche Einschätzung nachvollziehbar; überdies wird der Investor 

eine etwaige spätere Kurserholung des oder der betroffenen Basistitel in seine Überle-

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gungen miteinbeziehen. Gegenüber der direkten Anlage in die Basistitel hat der Inves-

tor den Vorteil eines fixen Coupons und ein beschränktes Verlustrisiko. 

Aus  alledem  ergibt  sich  gerade  keine  Weiterleitung  der  Dividendenzahlungen 

aus den Basistiteln, sondern eine Entkoppelung von den effektiven Dividendenzahlun-

gen. 

cc)  Es  ist  eine  unternehmerische  Entscheidung  der  Emittentin,  wie  sie  die 

Couponzahlungen  und  die  potentielle  Lieferung  der  Basistitel  sicherstellen  will.  Dass 

die Emittentin in die Basistitel investiert, ist ein denkbares, aber keineswegs zwingen-

des Vorgehen. Nachdem sich die Verpflichtung der Emittentin zur Lieferung der Basis-

titel bei stark sinkenden Kursen realisiert, kann sich auch eine Absicherung mittels ei-

nes  Calls  statt  durch  physisches  Halten  der  gesamten,  maximal  zu  liefernden  Titel 

aufdrängen. Oder  die Emittentin geht  davon  aus,  dass  sie bei  sinkenden Kursen  sich 

ohnehin auf dem Markt billiger eindecken kann. Dazu kommt, dass die Emittentin ihre 

gesamten Risiken beurteilen muss und sich nicht auf ein einzelnes Produkt beschrän-

ken kann. 

Auch das Erwirtschaften einer Rendite, welche die Couponzahlungen und dar-

über  hinaus  die  anteiligen  Kosten  deckt  und  einen  Gewinn  ermöglicht,  muss  nicht 

zwingend  durch  Investition  in  die  Basistitel  erfolgen.  Es  ist  der  Emittentin  anheimge-

stellt, die erhaltenen Gelder so zu verwenden, dass schliesslich ein Gewinn resultiert. 

Damit ist auch aus Sicht der Pflichtigen das herausgegebene strukturierte Pro-

dukt von den Basiswerten entkoppelt. Der vom Steueramt unterstellte direkte und enge 

Zusammenhang zwischen Produkt und Investition in Basistitel besteht nicht. 

d)  Das Steueramt ist der Ansicht, die Pflichtige emittiere strukturierte Produk-

te, um ihre Beteiligungen zu finanzieren. 

Damit  kehrt  das  Steueramt  die  Kausalität  um.  Die  unternehmerische  Leistung 

der Pflichtigen besteht vorab in der Schaffung von strukturierten Produkten, deren Do-

kumentation und Vertrieb. Dabei handelt es sich um eine hoch spezialisierte Tätigkeit, 

die ein spezifisches wirtschaftliches und rechtliches Fachwissen erfordert. 

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Als  Folge  der  Emission  von  strukturierten  Produkten  investiert  die  Pflichtige 

auch in Beteiligungen. Der jeweilige Investitionsentscheid berücksichtigt sowohl Rendi-

te-  als  auch  Absicherungsüberlegungen.  Es  kann  nicht  gesagt  werden,  die  unterneh-

merische Tätigkeit der Pflichtigen bestehe in der Verwaltung ihres Portfolios von Betei-

ligungen,  zu  deren  Finanzierung  mit  beträchtlichem  personellen  Aufwand  komplexe 

Finanztransaktionen  vorgenommen  werden,  die  eine  ausgebaute  Risikoüberwachung 

verlangen. 

So ergibt sich aus den Akten, dass die Pflichtige im Jahr 2013 ein erhebliches 

Kontraktvolumen  in  Zinsinstrumente,  Devisen  und  Edelmetalle  ausstehend  hatte.  Als 

Zinsinstrumente  wies  sie  Fr. .-  Mia.  Swaps,  Fr. .-  Mia.  Futures  und  Fr. .-  Mia.  OTC-

Optionen  aus;  unter  den  Devisen  und  Edelmetallen  sind  Fr. .-  Mia.  Terminkontrakte, 

Mio.  Futures  und  Fr. .-  OTC-Optionen  verzeichnet.  Es  handelt  sich  um  Finanzinstru-

mente,  bei  denen  Beteiligungserträge  keine  Rolle  spielen.  Die  offenen  derivativen  Fi-

nanzinstrumente  auf  Beteiligungstitel  oder  Indizes  belaufen  sich  auf  insgesamt  ca. 

Fr. .-  Mia.  von  Total  ausgewiesenen  derivativen  Finanzinstrumenten  von  Fr. .- Mia., 

machten also weniger als die Hälfte aus (Informationen zur Bilanz, S. 17). 

Im Jahr 2014 belaufen sich die offenen derivativen Finanzinstrumente auf Betei-

ligungstitel oder Indizes auf insgesamt ca. Fr. .- Mia. von total ausgewiesenen derivati-

ven Finanzinstrumenten von Fr. .- Mia. (Informationen zur Bilanz, S. 17). Im Jahr 2015 

änderte die Pflichtige ihre Darstellungsweise, so dass die Angaben nicht ohne Weite-

res vergleichbar sind. 

Der hohe Anteil an emittierten Produkten, die nicht auf Aktien als Basistitel lau-

ten, lässt offenkundig den Schluss nicht zu, die Geschäftstätigkeit der Pflichtigen diene 

der Finanzierung ihres Beteiligungsportfolios. 

e)  Das  Steueramt  scheint  davon  auszugehen,  dass  die  Pflichtige  fortlaufend 

ihre  Beteiligungen  umschichte,  so  dass  ihre  Geschäftstätigkeit  eigentlich  die  eines 

Händlers sei. Das Steueramt unterlässt es aber, diesen Vorhalt genauer zu begründen 

und nennt auch keine Nachweise für ihre Auffassung. 

Aus den Akten ergibt sich nicht das Bild einer eigentlichen Handelstätigkeit der 

Pflichtigen, wie eine Stichprobe zeigt. Die Listen der Beteiligungen enthalten 24 Positi-

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onen von Beteiligungen, die mindestens in einem Jahr einen Buchwert von mindestens 

Fr. 10 Mio. aufwiesen. 

Als grösste Beteiligungen stechen Novartis, Roche und Nestlé hervor, alles im 

Schweizer  Markt  bekannte  und  als  stabil  geltende  Werte.  Die  Beteiligungsbuchwerte 

entwickelten sich bei allen drei Titeln in der gleichen Tendenz wie die Gesamtaktiven, 

nämlich  eine  Steigerung  von  2013  auf  2014  und  zum  Teil  Stagnation  von  2014  auf 

2015: 

[…]  

Das gleiche Bild zeigt sich bei der Gruppe der Beteiligungen mit einem tieferen 

zweistelligen  Buchwert  in  Millionen,  nämlich  ABB,  Barrick  Gold,  Syngenta,  Swatch, 

Deutsche Bank, Bank of America, Microsoft und Coca Cola: 

[…]  

Alle  diese  Beteiligungspositionen  in  allgemein  bekannte  Unternehmen  können 

als  Basistitel  verwendet  werden,  weil  die  potentiellen  Anleger  sich  ein  Urteil  über  die 

Risiken  zutrauen,  und  erscheinen  deshalb  vor  dem  Hintergrund  des  Geschäftes  der 

Pflichtigen als plausibel. Weder die Auswahl noch die Gewichtung kann als irgendwie 

auffällig bezeichnet werden. Die Entwicklung verläuft, wie erwähnt, gemäss der allge-

meinen Tendenz des Geschäfts der Pflichtigen. 

Grössere  Schwankungen  über  die  drei  Jahre  sind  für  Swisscom  (Fr.  .-  Mio. 

2014;  Fr.  .-  Mio.  2013),  Zurich  Insurance  (Fr.  .-  Mio.  2013;  Fr.  .-  Mio.  2014),  Credit 

Suisse  (Fr.  .-  Mio.  2014;  Fr.  .-  Mio.  2015)  und  Apple  zu  verzeichnen.  Auch  dies  er-

scheint  indessen nicht  auffällig  und spricht  nicht für  eine  Handelstätigkeit  bzw.  gegen 

ein Halten zwecks Absicherung. 

Weggefallen sind Straumann (nur 2013) und Petroleo Brasileiro (nur 2013 und 

2014). Daraus kann nichts zum Nachteil der Pflichtigen abgeleitet werden. 

Neu  dazugekommen  sind  Lindt  &  Sprüngli  (ab  2014),  Galenica  (ab  2015),  Ri-

chemont (ab 2014), CGN Power (ab 2015) und HSBC (ab 2014). Dies deutet auf eine 

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Verbreiterung  der  Geschäftsbasis  und  Erweiterung  von  verwendeten  Basistiteln  hin, 

indiziert aber nicht die vom Steueramt vermutete Handelstätigkeit. 

Somit ist der Nachweis einer Handelstätigkeit nicht erbracht worden. 

f)   Das  vom  Steueramt  gewählte  Vorgehen  bei  der  Bestimmung  der  Verwal-

tungskosten  lässt  sich  nicht  mit  dem  gesetzlichen  Begriff  des  Verwaltungsaufwands 

begründen. 

aa)  Das Gesetz definiert den Begriff des Verwaltungsaufwands nicht und dieser 

Begriff  erscheint  auch  nicht  in  den  handelsrechtlichen  Vorschriften  zur  Rechnungsle-

gung. 

Die  Wahl  des  Wortes  "Verwaltung"  grenzt  den  massgeblichen  Aufwand  von 

demjenigen Aufwand ab, welcher der betrieblichen Leistungserstellung dient. "Verwal-

ten" kann umschrieben werden als das auftragsgemässe Kümmern um eine bestimmte 

Angelegenheit.  Es  handelt  sich  um  administrative  Tätigkeiten,  die  mit  der  Besorgung 

eigener oder fremder Angelegenheiten zusammenhängen und meist in einem instituti-

onellen  Rahmen  wie Behörden,  öffentlichen Einrichtungen,  Unternehmen  oder sonsti-

gen Personenvereinigungen stattfinden. 

Dabei geht es um die Beteiligungserträge, denn das Gesetz spricht vom damit 

zusammenhängenden  Verwaltungsaufwand.  Verwaltungsaufwand  muss  also  in  direk-

tem Zusammenhang mit den fraglichen Beteiligungserträgen anfallen. 

bb)  Der  vom  Steueramt  nach  bestimmten  Schlüsseln verlegte  Aufwand betrifft 

aber  nicht  den  Beteiligungsertrag,  sondern  generell  den  Betriebsaufwand,  der  in  Zu-

sammenhang mit der Produktion und Vertrieb von strukturierten Produkten anfällt. Der 

Nachweis  von  effektivem  Verwaltungsaufwand  ist  somit  auf  dieser  Grundlage  nicht 

möglich. 

cc)  Die  Jahresrechnungen  der  drei  betroffenen  Jahre  lassen  keinen  höheren 

Verwaltungsaufwand als die gesetzliche Pauschale vermuten. 

Vorab ist festzuhalten, dass das Steueramt nicht auf spezifische Aufwandpositi-

onen hinweist, sondern pauschal den gesamten Aufwand zur Bestimmung des Verwal-

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tungsaufwands  heranziehen  will.  Es  fehlt  damit  an  einer  hinreichend  substantiierten 

Behauptung,  inwiefern  Positionen  der  Erfolgsrechnung  dem  Verwaltungsaufwand  zu-

zuordnen wären. 

Es  ist  denn  auch  nicht  erkennbar,  welche  Aufwandpositionen  und  in  welchem 

Umfang als Verwaltungsaufwand für Beteiligungsertrag zu gelten hätten. 

dd)  Ein  Nachweis  eines  effektiven  höheren  Verwaltungsaufwands  lässt  sich 

somit anhand der Jahresrechnungen nicht führen. 

g)  Aus  der  Botschaft  des  Bundesrates  geht  klar  hervor,  dass  es  sich  beim 

Verwaltungsaufwand um Kosten handeln muss, die durch die Beteiligungen verursacht 

worden sind: "Der Abzug eines Anteils an den Finanzierungs- und Verwaltungskosten 

ist gegenüber dem geltenden Recht neu, jedoch systemkonform: Diese Kosten werden 

teilweise  auch  durch  die  Beteiligungen  verursacht  und  sollen  deshalb  nicht  aus-

schliesslich zu Lasten des übrigen, d. h. steuerbaren Gewinnes fallen, ansonst Unglei-

ches mit Gleichem (Roherträge aus Beteiligungen mit dem gesamten Reingewinn) ver-

glichen  würde.  Der  Anteil  ist  aus  praktischen  Gründen  auf  10 Prozent  pauschaliert" 

(BBl 1983 III 1, 192). Der Entwurf des Bundesrates hatte vorgesehen, dass vom Brut-

toertrag  aus  für  den  Beteiligungsabzug  qualifizierenden  Beteiligungen  ein  fester  Pro-

zentsatz für Finanzierungs- und Verwaltungskosten abgezogen werden sollten (Art. 76 

Abs. 1 Satz 2 E-DBG; BBl 1983 III 343). 

In der damaligen Diskussion um die Steuerharmonisierung war der bundesrätli-

che  Vorschlag  umstritten.  Der  vollständige  Verzicht  auf  einen  Abzug  von  Finanzie-

rungs- und Verwaltungsaufwand setzte sich nicht durch. Hinsichtlich des Verwaltungs-

aufwands  war  klar,  dass  eine  effektive  Ermittlung  schwierig  und nicht  wünschenswert 

sei.  Zuppinger/Böckli/Locher/Reich führen  aus:  "Von  einer  in  allen  Fällen  durchzufüh-

renden  objektmässigen,  den  tatsächlichen  Gegebenheiten  Rechnung  tragenden  Zu-

ordnung der Verwaltungskosten muss aber dennoch aus Gründen der administrativen 

Vereinfachung abgesehen werden. Eine derartige Regelung würde sowohl die steuer-

pflichtigen Gesellschaften als auch die Veranlagungsbehörden ungebührlich belasten, 

ist  doch  die  Frage,  welche  Kosten  den  Beteiligungen  anteilsmässig  zuzuordnen  sind, 

umstritten.  Eine  Pauschalierung  zumindest  der  anteiligen  Verwaltungskosten  ist  des-

halb zu empfehlen. Die Pauschale ist im Interesse einer vollständigen Beseitigung der 

Dreifachbelastung  möglichst  tief  anzusetzen.  Ein  Gewinnungskostenansatz  von  5 % 

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erscheint vertretbar" (Zuppinger/Böckli/Locher/Reich, Steuerharmonisierung, Probleme 

der Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, 1984, S. 249) 

Diese Autoren äussern sich sodann im Zusammenhang mit den Finanzierungs-

kosten  wie  folgt:  "Der  Bruttobeteiligungsertrag  soll  um  sämtliche  ursächlich  mit  ihm 

verbundenen Kosten gekürzt werden, um eine dem gesamten Reinertrag vergleichbare 

Bezugsgrösse  zu erhalten."  Auch  hieraus ergibt  sich das  bereits  in der Botschaft  des 

Bundesrates  ausgedrückte  Verständnis,  dass  die  fraglichen  Erträge  die  Ursache  von 

Kosten  sind.  Verwaltungsaufwand  sind  demnach  die  durch  die  Beteiligungserträge 

verursachten Kosten. 

Art. 70 Abs. 1 Satz 1 DBG lautete in der ursprünglichen Fassung wie folgt: "Der 

Nettoertrag aus Beteiligungen nach Artikel 69 entspricht dem Ertrag dieser Beteiligun-

gen  abzüglich  der  darauf  entfallenden  Finanzierungskosten  und  eines  Beitrages  von 

5 Prozent zur Deckung der Verwaltungsspesen." Der Verwaltungsaufwand wurde also 

gesetzlich auf pauschal 5 % festgelegt. 

Die Pauschale von 5 % ist später seitens der Steuerverwaltungen nicht in Frage 

gestellt,  sondern  als  "sachgerecht"  bezeichnet  worden  (Konferenz  Staatlicher  Steuer-

beamter, Kommission Steuerharmonisierung, Harmonisierung des Unternehmenssteu-

errechts, 1995, S. 98). 

Bereits Agner/Jung/Steinmann hatten früh unter Hinweis auf reine Beteiligungs-

gesellschaften  diskutiert,  dass  die  Pauschale  von  5 %  sich  als  zu  hoch  herausstellte, 

ein Abweichen von der Fixpauschale aber nur möglich sei, wenn dadurch den Beteili-

gungserträgen  Verwaltungsspesen  zugerechnet  würden,  die  deren  tatsächlichen  Ge-

samtbetrag  übersteigen.  Die  Autoren  wiesen  indessen  darauf  hin,  dass  eine  etwaige 

Überbesteuerung  in  gewissen  Konstellationen  kein  hinreichender  Grund  sei,  um  das 

vom  Gesetzgeber  beschlossene  Konzept  zu  verlassen (Kommentar  zum Gesetz  über 

die direkte  Bundessteuer,  1995,  Art. 70  N 7).  In der Tat  zeigt sich  in  der  Praxis,  dass 

reine Beteiligungsgesellschaften einen Gesamtaufwand von weniger als 5 % der Divi-

dendenerträge haben. 

Die  geltende  Fassung  von  Art. 70  Abs. 1  DBG  wurde  mit  dem  Bundesgesetz 

vom 10. Oktober 1997 über die Reform der Unternehmensbesteuerung 1997 geschaf-

fen.  Der  Bundesrat  hatte  noch  eine  direkte  Freistellung  von  Beteiligungserträgen  vor-

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geschlagen, aber es blieb bei der Methode der indirekten Freistellung (BBl 1997, 1164, 

1185 ff.). Neu wurde der Nachweis des effektiven Verwaltungsaufwands ermöglicht. 

Unabhängig  von  der  Frage,  ob  der  effektive  Verwaltungsaufwand  auch  höher 

als  5 %  angesetzt  werden darf, kann  der  Gesetzgebungsgeschichte  entnommen  wer-

den, dass der pauschale Verwaltungsaufwand von zuerst 10 % auf 5 % reduziert wur-

de und dass auch diese Pauschale als zu hoch empfunden wurde. So geht denn auch 

Greter davon aus, dass der Nachweis des effektiven tieferen Verwaltungsaufwands die 

bisherigen  Probleme  in  Zusammenhang  mit  dem  Abzug  des  Verwaltungsaufwands 

entschärft habe (Marco Greter, Der Beteiligungsabzug im harmonisierten Gewinnsteu-

errecht, 2000, S. 141 m.w.H.). 

h) aa) Das  Steueramt  ist  der  Ansicht,  die  Berücksichtigung  des  Pauschalbe-

trags von 5 % führe im Fall der Pflichtigen nicht zu einem sachgerechten Ergebnis. Die 

Umlage der effektiven Verwaltungskosten "nach Lage der Einkünfte" führe hingegen zu 

einem sachgerechten Ergebnis. 

Das  Steueramt  nimmt  diese  Umlage  durch  eine  Spartenrechnung  folgender-

massen vor: 

Zuerst werden die Erträge zwischen der Betriebsstätte in F und dem Hauptsitz 

aufgeteilt,  nämlich  Erfolg  aus  dem  Zins-  und  Handelsgeschäft,  Erfolg  aus  dem  Kom-

missions-  und  Dienstleistungsgeschäft,  Erfolg  aus  dem  Handelsgeschäft  und  übriger 

ordentlicher  Erfolg.  Diese  vier  Erfolgspositionen  werden  aus  den  Deklarationen  der 

Pflichtigen übernommen. Die teilweise abweichende Gliederung und Verschiebung im 

Bericht über die Buchprüfung spielt für die Berechnung des Beteiligungsabzugs keine 

Rolle. 

Die  auf  den  Hauptsitz  entfallenden  Erträge  werden  aufgeteilt  in  Erträge  aus 

Kommissionen und Dienstleistungen einerseits und Dividendenerträge andrerseits. 

Die Dividendenerträge bestehen aus zwei Positionen: 

Total  Dividendenertrag,  worin  auch  Dividenden  aus  Beteiligungen  mit  einem 

Verkehrswert  von  weniger  als  Fr. 1  Mio.  enthalten  sind.  Das  Total  Dividendenertrag 

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leitet sich aus einem (nicht vorliegenden) Konto "Equity - Dividend Income" her und ist 

unstreitig geblieben. 

Die zweite Position  besteht  aus  einem  negativen Wert,  nämlich  den  anteiligen 

Finanzierungskosten  der  Beteiligungen.  Der  Betrag  ergibt  sich  aus  der  Berechnung 

des  Finanzierungsaufwands  unter  Berücksichtigung  nicht  anerkannter  Zinszahlungen 

(ob  dabei  die  Buchwerte  der  nicht  zum  Beteiligungsabzug  berechtigenden  Beteiligun-

gen möglicherweise nicht berücksichtigt worden sind, kann offen bleiben). 

Die  Sparte  Kommissionen  und  Dienstleistungen  besteht  aus  den  vier  dem 

Hauptsitz  zugeordneten  Positionen  Erfolg  aus  Zinsen-  und  Handelsgeschäft  (diese 

erhöht  um  den  Betrag  der  den  Dividendenerträgen  zugewiesenen  Finanzierungskos-

ten),  Erfolg  aus  Kommissions-  und  Dienstleistungsgeschäft,  Erfolg  aus  Handelsge-

schäft und übriger ordentlicher Ertrag. 

Danach erfolgen Umlagen der auf den Hauptsitz entfallenden Aufwände in Pro-

zent  des  Betriebserfolgs gemäss  Zuordnung zu den beiden (Hauptsitz-)Sparten  Kom-

missionen und Dienstleistungen einerseits und Dividendenerträge andrerseits, nämlich 

Personal- und Sachaufwand sowie Abschreibungen. 

Die auf sämtliche Dividendenerträge entfallenden anteiligen Verwaltungskosten 

werden nochmals aufgeteilt (unter "C Ermittlung massgeblicher Verwaltungsaufwand"). 

Zunächst wird der prozentuale Anteil der zum Beteiligungsabzug berechtigten Dividen-

denerträge bestimmt (sowohl Total als auch Betrag der zum Abzug berechtigten Erträ-

ge  sind  unstreitig  bzw.  deklarationsgemäss).  Der  so  ermittelte  Prozentsatz  wird  dann 

auf  die  der  Sparte  Dividendenerträge  zugeordneten  Aufwandpositionen  angewendet. 

Die  Summe  der  Anteile bildet  den  für  die  Berechnung  des  Beteiligungsabzugs  mass-

geblichen Verwaltungsaufwand. 

bb)  Das  Steueramt  hat  nach  eigener  Aussage  eine Zuordnung  nach  Lage  der 

Einkünfte vorgenommen. 

Das Steueramt kann indessen nicht begründen, weshalb die "Lage der Einkünf-

te" darüber Auskunft geben soll, wie die verschiedenen Aufwandpositionen verursacht 

worden  sind.  Es  handelt  sich  um  eine  pauschale  Zuordnung,  welche  gerade  nicht  zu 

einer Ermittlung des Nettoertrags aus Beteiligungen führt, weil die effektive und letztlich 

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unstreitige Verursachung von Personal- und Sachaufwand aus operativer Geschäftstä-

tigkeit  missachtet  wird.  Zugleich  kann  mit  der  pauschalen  Zuordnung  kein  Nachweis 

erbracht werden, ob der belastete Aufwand überhaupt durch Dividendenerträge verur-

sacht wurde und gegebenenfalls in welchem Umfang. Weder die Grundlage noch das 

Quantitativ für die Belastung ist nachgewiesen. Das Gutachten von Prof. Pfaff bemerkt 

denn auch zu Recht, dass das Steueramt vom Prinzip der Tragfähigkeit ausgehe, nicht 

aber vom Verursachungsprinzip. 

Die angewandte Methodik ist deshalb von vornherein nicht geeignet, die effekti-

ven  Verwaltungskosten  nachzuweisen.  Es  fehlt  bereits  an  einer  hinreichenden  Sub-

stantiierung, weshalb Personal- und Sachkosten durch Beteiligungserträge verursacht 

wurden. Mit der blossen quotalen Zuteilung wird zwar eine solche Behauptung aufge-

stellt, aber es ist nicht möglich, auf der Grundlage dieser Behauptung einen Beweis zu 

erheben. Die blosse quotale Aussage macht keine Aussage darüber, welche Mitarbei-

ter  welche  Tätigkeiten  ausführten.  Es  ist  auch  völlig  unklar,  welcher  Sachaufwand für 

die Beteiligungserträge eingesetzt werden musste. 

cc)  Eine quotale Aufteilung kann nicht von Vornherein ausgeschlossen werden, 

wenn keine genügenden Informationen über die direkt verursachten Kosten vorliegen. 

Indessen müsste in einem ersten Schritt bestimmt werden, welches die massgeblichen 

Grössen sind, anhand derer die Quoten bestimmt werden. Diese Grössen müssen ge-

eignet sein, die von den Beteiligungserträgen verursachten Kosten annäherungsweise 

zu ermitteln. Diese Schätzung müsste den Schluss erlauben, dass damit ein Nachweis 

der  effektiven  Verwaltungskosten  erbracht  worden  ist,  so  dass  von  der  gesetzlichen 

Pauschale von 5 % abgewichen werden kann. 

dd)  Dass die Gegenüberstellung von Beteiligungserträgen und gesamten übri-

gen Erträgen zu einem akzeptablen Schätzwert führt, begründet das Steueramt einzig 

damit,  es  führe  zu  einem  sachgerechten  Ergebnis.  Dies  ist  indessen  keine  sachliche 

Begründung, sondern eine Wertung, welche nicht aufzeigt, auf welcher Grundlage die-

se Wertung erfolgte. 

ee)  Die  Pflichtige  hat  im  Jahresabschluss  2015  ein  "Segment  Reporting"  für 

2014  und  2015  vorgelegt  und nachträglich  ein  solches für  2013  erstellt. Die Pflichtige 

unterscheidet  darin  vier  Geschäftsbereiche  (Partner  Innovation  &  Development,  Ban-

king Platform Partners, Insurance Platform Partners, E Production) sowie ein Corpora-

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te  Center  (Operational  Services,  Finance,  Legal  &  Compliance,  Risk  Control,  Human 

Resources,  Marketing  und  Information  Technology),  dessen  Kosten  auf  die  vier  Ge-

schäftsbereiche umgelegt werden. Die Pflichtige selber ordnet die Beteiligungserträge 

nur  zwei  von  vier  Geschäftsbereichen  zu  (nämlich  Banking  Platform  Partners  und  E 

Production).  Bereits  daraus  ergibt  sich,  dass  die  vom  Steueramt  vorgenommene  Auf-

teilung auf einer ungeeigneten Grundlage beruht. Der auf die anderen Bereiche entfal-

lende Aufwand muss von vornherein unbeachtlich bleiben. 

Selbst  wenn  die  den  Beteiligungserträgen  anzulastenden  Verwaltungskosten 

anhand von Quoten der Erträge ermittelt würde, ergäben sich markant tiefere Verwal-

tungskosten, was offenkundig daher rührt, dass die in den beiden Geschäftsbereichen 

ohne  Beteiligungserträge  anfallenden  Kosten  nicht  berücksichtigt  werden  dürfen.  In-

dessen  ist  auch  auf  dieser tieferen  Stufe nicht  ersichtlich,  weshalb die  "Lage  der  Ein-

künfte"  einen  Hinweis  auf  die  Verursachung  der  Kosten  geben  sollen.  Die  Pflichtige 

bringt  unwidersprochen  und  nicht  widerlegt  vor,  dass  ihre  Geschäftstätigkeit  die  ge-

samte  Wertschöpfungskette  im  Bereich  der  strukturierten  Produkte  abbilde  und  die 

Beteiligungserträge  demgegenüber  nur  im  Bereich  der  Absicherung  entstünden.  Die 

Pflichtige führt konkretisierend und ebenso unwidersprochen aus, dass ihre Haupttätig-

keit  die  aufwändige  und  personalintensive  Strukturierung,  Dokumentation,  Emission, 

Kotierung, Abwicklung, Absicherung, das Market-Making, das Life-Cycle-Management 

und  der  Vertrieb  von  strukturierten  Anlageprodukten  umfasse.  Zu  Recht  bemerkt  die 

Pflichtige, die mit diesen Schritten verbundene Arbeitsintensität sei nicht mit dem Auf-

wand für die Erzielung von Dividendenerträgen zu vergleichen. Es wäre also eine Quo-

te auf anderer Grundlage als den Erträgen zu ermitteln. Dazu fehlen aber jegliche An-

haltspunkte. Soweit ersichtlich hat sich das Steueramt mit diesem Segment Reporting 

nicht auseinandergesetzt. 

Nicht zu übersehen ist auch, dass die Pflichtige keineswegs nur Aktien als Ba-

sistitel für ihre Produkte verwendet, sondern in beträchtlichem Umfang auf andere Ba-

sistitel  zurückgreift  (vorne,  E. 10d).  Eine  quotale  Zuordnung  nach  Lage  der  Einkünfte 

erscheint auch unter diesem Aspekt nicht als sachgerecht. 

i) aa)  Die  Pflichtige  hat  die  mit  den  Beteiligungserträgen  in  einem  (engeren 

oder lockeren) Zusammenhang stehenden, effektiven Kosten ermittelt und quantifiziert. 

Sie hat nach ihrer eigenen Schilderung in einem ersten Schritt diejenigen Abteilungen 

identifiziert,  welche  beim  Erwerb,  dem  Halten  und  dem  Veräussern  von  Aktien  und 

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dem  Vereinnahmen  von  Dividenden  involviert  sind.  Bereits  aus  dieser  Umschreibung 

ergibt  sich,  dass  die  Erhebungen  der  Pflichtigen  umfassend  sind  und  mehr  Kosten 

ausweisen als ursächlich durch Beteiligungserträge verursacht werden. 

In weiteren Schritten hat die Pflichtige die zeitliche Beanspruchung der Mitarbei-

ter und die anteiligen Personalkosten ermittelt. Sodann hat die Pflichtige zu jeder Abtei-

lung die Tätigkeiten in Zusammenhang mit den Beteiligungen und den Beteiligungser-

trägen  erläutert.  Die  Darstellung  und  Quantifizierung  durch  die  Pflichtige  ist  von  der 

Steuerverwaltung  nicht  in  Zweifel  gezogen  worden;  letztere  beschränkt  sich  darauf, 

ihre quotale Umlage als sachgerecht zu verteidigen. 

bb)  Bei drei Abteilungen sind die angeführten Kosten durch Beteiligungserträge 

verursacht: 

Operations:  Abstimmung  und  Verbuchung  von  physischen  Aktien,  deren  Divi-

denden sowie teilweise Verrechnungssteuerrückerstattung. 

Accounting: "Die Buchhaltung braucht rund 90 Arbeitstage (drei Personen à je 

30 Arbeitstage)  zur  Vorbereitung  der  Verrechnungssteuerrückforderungen  auf  Aktien 

respektive für die aktienbezogene finanzielle Berichterstattung." 

Tax: "Der Head Group Tax sowie der Head of Legal waren gesamthaft während 

rund 66 Arbeitstagen (je 33 Arbeitstage) für aktienbezogene Tätigkeiten pro Jahr invol-

viert.  Darunter  subsumiert  sind  Tätigkeiten  für  Dividenden-  respektive  Verrechnungs-

steuerrückforderungen  sowie  länderspezifische  aktienrechtliche  Abklärungen  (z. B. 

Transaktionssteuern)." 

Diese Tätigkeiten sind vom Wortsinn "Verwaltung" erfasst, weil es darum geht, 

dass sich die verantwortlichen Personen um die buchhalterische Erfassung und um die 

mit  Beteiligungserträgen  zusammenhängenden  steuerlichen  Belange  kümmern.  In 

quantitativer  Hinsicht  erscheinen  die  Angaben  angesichts  der  Aktienbestände  plausi-

bel. 

Ein  Vergleich  der  Pauschale  mit  den  in  diesen  drei  Abteilungen  durch  Beteili-

gungserträgen  verursachten  Kosten  zeigt,  dass  die  Pauschale  von  5 %  die  effektiven 

Kosten übersteigt: 

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Operations 

Accounting 

Tax 

Total 

2013 

2014 

2015 

Fr. 516'500.- 

Fr. 510'200.- 

Fr. 342'600.- 

Fr. 108'480.- 

Fr. 106'230.- 

Fr. 100'860.- 

Fr. 86'577.- 

Fr. 77'864.- 

Fr. 83'673.- 

Fr. 711'557.- 

Fr. 694'294.- 

Fr. 527'133.- 

Pauschale 5 % 

Fr. 1'030'722.- 

Fr. 1'702'322.- 

Fr. 2'203'419.- 

cc)  Weitere  Abteilungen  haben  einen  Bezug  zu  den  Aktien.  Der  Zusammen-

hang  ist  aber  eher  loser  Natur  und  es  kann  nicht  gesagt  werden,  dass  die  Beteili-

gungserträge diese Kosten direkt verursachen: 

So befasst sich das Risk Management im Rahmen der Überwachung auch mit 

Marktrisiken. 

Der  Verwaltungsrat  ist  gemäss  Obligationenrecht  das  oberste  Aufsichts-  und 

Gestaltungsorgan. Die Erzielung von Dividendenerträgen zählt nicht zu den Aufgaben 

des Verwaltungsrates, sondern zu den Aufgaben von Personal mit spezifischem Fach-

wissen auf diesem Gebiet. 

Die Geschäftsleitung ist zuständig für das strategische und operative Geschäft 

sowie die Leitung des Unternehmens. Das Tagesgeschäft wird aber nicht von der Ge-

schäftsleitung erbracht. 

Der  General  Counsel  ist  zuständig  für  die  Einhaltung  der  regulatorischen  Vor-

schriften, der Meldevorschriften und der börsenrechtlichen Bestimmungen. Nur in die-

ser Hinsicht ist für ihn die Erzielung von Beteiligungserträgen von Interesse. 

dd)  Genauerer  Betrachtung  bedürfen  noch  die  anteiligen  Kosten  der  Trading-

Abteilung: "Die Mitarbeiter, welche in den Handel von physischen Aktien involviert wa-

ren,  wurden  identifiziert  und  ihre  Personalaufwände  für  die  Jahre  2013  bis  2015  ent-

sprechend kalkuliert." 

Diese  Kosten  müssen  bereits  aus  steuersystematischen  Gründen mehrheitlich 

ausser  Betracht  bleiben.  Der  Handel  mit  Wertschriften  zielt  primär  auf  die  Erzielung 

von  Kapitalgewinnen.  Die  hier  in  Frage  stehenden  Beteiligungen  weisen  zwar  einen 

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Verkehrswert  von  über  Fr. 1  Mio.  aus,  erfüllen  aber  als  sog.  Streubesitz  (Aktien,  die 

nicht  von  Grossaktionären  gehalten  werden)  die  Voraussetzungen  für  den  Beteili-

gungsabzug  (10 %  Beteiligungsquote;  zusätzlich  mindestens  einjährige  Haltedauer) 

auf  Veräusserungsgewinnen  nicht.  Sogar  sehr  hohe Bestände  vorausgesetzt  wird die 

Pflichtige  unter  Berücksichtigung  der  Rechtsprechung,  dass  eine  Mindestveräusse-

rungsquote von 10 % vorausgesetzt wird, kaum je vom Beteiligungsabzug auf Kapital-

gewinnen profitieren (BGE 148 II 243 E. 4.5 f.). Die vom Trading erwirtschafteten Ge-

winne sind steuerbar, so dass der Abzug der Kosten steuerwirksam sein muss. 

Zudem steht die Tätigkeit des Tradings, wenn überhaupt, nur in einem unterge-

ordneten Zusammenhang mit den Beteiligungserträgen. Von den Beteiligungserträgen 

wird  das  Trading  ohnehin  nicht  verursacht.  Sofern  ein  Zusammenhang  bei  Arbitrage-

Geschäften  (risikofreie Ausnutzung  von  Kurs-,  Zins-  oder  Preisunterschieden  zur  Ge-

winnmitnahme am Kapitalmarkt, siehe dazu Müller-Möhl, S. 123 ff., 132 f.) rund um die 

Dividendenstichtage bestehen sollte, ginge es immer noch um eine zeitlich klarerweise 

untergeordnete Tätigkeit. 

j)   Es  bestehen  also  keine  Hinweise  darauf,  dass  der  effektive  Verwaltungs-

aufwand die gesetzliche  Pauschale von  5 %  übersteigen  würde. Im Gegenteil  hat  die 

Pflichtige  tiefere  effektive  Kosten  nachgewiesen.  Somit  sind  deklarationsgemäss  5 % 

Verwaltungsaufwand  von  den  qualifizierenden  Beteiligungserträgen  zum  Abzug  zu 

bringen.  Damit  erübrigt  sich  auch,  die  weitere  erwähnte,  aber  nicht  eingereichte  Be-

rechnung der  Pflichtigen  vom  …  2020  (worauf  sich  das Gutachten  von  Prof. Pfaff  be-

zieht; S. 3 Fussnote 1) einzuverlangen und zu prüfen. 

Ob  eine  Abweichung  von  der  Pauschale  bei  Nachweis  höherer  effektiver  Ver-

waltungskosten von Gesetzes wegen überhaupt möglich ist, kann  – und muss – offen 

bleiben.  Immerhin  ist  anzumerken,  dass  der  eindeutige  Gesetzeswortlaut  von  § 72 

Abs. 2 StG und die Gesetzgebungsgeschichte von Art. 70 DBG (s. dazu auch das Gut-

achten von Prof. Z nicht vermuten lassen, dass der Zürcher Gesetzgeber versehentlich 

nur  einen tieferen  nachgewiesenen effektiven  Aufwand zum  Abzug  zulässt  und  einen 

höheren effektiven Aufwand ausschliesst. Jedenfalls bedürfte ein etwaiges Abweichen 

von  der  Pauschale  von  5 %  einer  vorgängigen  vertieften  Auseinandersetzung  mit  der 

Entstehung der geltenden Bestimmungen zum Beteiligungsabzug. 

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k)  Die  Deklaration  der  Pflichtigen  führt  nicht  zu  einem  unangemessenen  Er-

gebnis, so dass sich keine weiteren Untersuchungen aufdrängen. 

Wie  das  Steueramt  selber  festhält,  entfallen  die  Beteiligungserträge  ganz  auf 

das Stammhaus in D. Die Beteiligungserträge sind höher als der auf das Stammhaus 

entfallende  Gewinn  nach  internationaler  Steuerausscheidung  gemäss  Ruling  (Zahlen 

gemäss Deklarationen): 

2013 

2014 

2015 

Reingewinn 

Gewinn in D 

Dividendenertrag 

Mit  anderen Worten  hat  das  Stammhaus  in  D  aus  einer  steuersystematischen 

Sicht  in  den  Jahren  2013  -  2015  operative  Verluste  geschrieben.  In  Zusammenhang 

mit  der  Besteuerung  von  Beteiligungserträgen  ist  zwischen  solchen  und  dem  operati-

ven oder übrigen Gewinn zu unterscheiden: Die von den Beteiligungen ausgeschütte-

ten  Gewinne  sind  bereits  versteuert,  die  übrigen  von  der  jeweiligen  steuerpflichtigen 

Gesellschaft  erzielten  Gewinne  sind  zu  besteuern.  Der  Gesetzgeber  wollte  eine  Drei-

fachbesteuerung  vermeiden:  Der  Beteiligungsabzug  dient  der  steuerlichen  Kanalisie-

rung  der  Erträge aus qualifizierenden  Beteiligungen.  Der Idee nach soll der  operative 

Gewinn, den eine Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft erzielt, zum einen auf Ebe-

ne dieser Unternehmung besteuert werden. Zum andern soll dieser Gewinn, soweit er 

der  operativen  Gesellschaft  in  Form  einer  Gewinnausschüttung  entnommen  wird,  auf 

Ebene  des  letztendlichen  Beteiligungsinhabers  erfasst  werden;  dabei  handelt  es  sich 

stets um eine natürliche Person. Mit andern Worten sorgt der Beteiligungsabzug dafür, 

dass  derartige  Gewinnausschüttungen  auf  Ebene  etwaiger  Zwischengesellschaften 

grundsätzlich steuerfrei bleiben (BGr, 22. Februar 2016, 2C_469/2015 = StE 2016 A 11 

Nr. 6, E. 2.2.4). 

Die Kürzung des Beteiligungsabzugs hätte aber gerade dies zur Folge. Umge-

kehrt formuliert würde das Stammhaus trotz eines aus steuersystematischer Sicht ope-

rativen Verlustes für einen Gewinn besteuert, der bereits auf der Stufe der Beteiligun-

gen  besteuert  wurde.  Damit  träte  die  Mehrfachbesteuerung  ein,  die  der  Gesetzgeber 

eliminieren wollte. 

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Jedenfalls bildet der Umstand, dass der operative Gewinn auf F anfällt, keinen 

hinreichenden Grund anzunehmen, die in D entstandenen Kosten seien (anteilmässig 

zu den hier  steuerbaren  Erträgen)  durch  Beteiligungserträge verursacht worden.  Viel-

mehr  erscheint  es  sachgerecht,  wenn  der  auf  qualifizierenden  Dividendenertrag  zu-

rückgehende,  in  D  steuerbare Gewinn  eine  vollständige  Entlastung  durch  den Beteili-

gungsabzug  erfährt.  Andernfalls  würde  eine  vom  Gesetzgeber  nicht  gewollte 

"Schattensteuer"  erhoben.  Das  Ergebnis  erscheint  deshalb  systematisch  richtig  und 

sachgerecht. 

11.  Hieraus ergeben sich die nachstehenden Berechnungen für die Steuerjahre 

2013  -  2015,  wobei  es  keine  Abweichungen  zwischen  Staats-  und  Gemeindesteuern 

und direkter Bundessteuer gibt. 

Bei den Berechnungen des Beteiligungsabzuges sind geringfügige Differenzen 

zu den Deklarationen festzustellen, die möglicherweise auf Rundungen zurückzuführen 

sind, aber auf das Ergebnis keinen Einfluss haben. Die wegen der Kürzung des Betei-

ligungsabzugs  gewährten  zusätzlichen  Steuerrückstellungen  erweisen  sich  als  nicht 

erforderlich.  Als  Folge  hieraus  ergibt  sich  in  allen  drei  Steuerjahren  ein  höheres  im 

Kanton  Zürich  steuerbares  Kapital  als  gemäss  angefochtenen  Einschätzungen.  Die 

Anzeige einer reformation in peius (§ 149 Abs. 2 StG) kann indessen unterbleiben, weil 

die  Pflichtige  selber  ein  höheres  im  Kanton  Zürich  steuerbares  Kapital  beantragt  hat, 

insgesamt die Steuerlast nicht heraufgesetzt wird und die Pflichtige sich zur Ausschei-

dung des Kapitals äussern konnte und geäussert hat (Richner/Frei/ Kaufmann/Rohner, 

§ 149 N 24). 

[Tabellen] 

12.  Zwar  dringt  die  Pflichtige  nicht  in  allen  von  ihr  gerügten  Punkten  durch, 

obsiegt  aber  nahezu  vollumfänglich.  Deshalb  sind  die  Verfahrenskosten  antragsge-

mäss dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (Art. 144 Abs. 1 DBG; § 151 Abs. 1 StG). 

Die  Gerichtsgebühr  für  das  Beschwerdeverfahren  ist  bei  einem  Streitwert  von  ca. 

Fr. 3.8 Mio. auf Fr. 50'000.- und für das Rekursverfahren bei einem Streitwert von ca. 

Fr. 8.2 Mio. auf Fr. 50'000.- festzusetzen. 

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Der  Pflichtigen  steht  eine  angemessene  Parteientschädigung  zu  (Art. 144 

Abs. 3  DBG  i. V. m.  Art. 64  Abs. 1  des  Bundesgesetzes  über  das  Verwaltungsverfah-

ren  vom  20. Dezember  1968;  § 152  StG  i. V. m.  § 17  Abs. 2  des  Verwaltungsrechts-

pflegegesetzes  vom  24. Mai  1959).  Diese  ist  –  Mehrwertsteuer  inbegriffen  –  für 

das Beschwerdeverfahren auf Fr. 24'000.- und für das Rekursverfahren auf Fr. 38'000.- 

festzusetzen  (§ 8  Abs. 1  Gebührenverordnung  des  Verwaltungsgerichts  vom  3.  Ju-

li 2018). 

Demgemäss erkennt die Kammer: 

1.  Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Steuerfaktoren für die direkte 

Bundessteuer 2013, 2014 und 2015 werden wie folgt festgesetzt: 

[…] 

2.  Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen und die Steuerfaktoren für die Staats- und 

Gemeindesteuern 2013, 2014 und 2015 werden wie folgt festgesetzt: 

[…] 

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