# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9e49dfd1-dcf0-5be9-b133-9da91252f799
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-11-15
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP 15.11.1995 KG ARGVP 1995 3268
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_KG-ARGVP-1995-3268_1995-11-15.pdf

## Full Text

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chen ist und ein neuer Entscheid des Obergerichtes lediglich noch 
über den Teilbetrag von Fr. 12'033.20 ergehen kann und ergehen 
muss. Für die staatsrechtliche Beschwerde gilt bezüglich der Bin­
dungswirkung im Rückweisungsverfahren ebenfalls der in Art. 66 OG 
niedergelegte Grundsatz (BG 104 la 63).

Dem steht Art. 269 ZPO, auf den sich der Beklagte beruft, nicht 
entgegen. Diese Bestimmung besagt, dass eine Appellation oder eine 
Anschlussappellation solange zurückgezogen werden kann, als der 
Endentscheid des Obergerichtes nicht eröffnet worden ist. Gemäss 
Art. 279 Abs. 1 ZPO vom 24.04.1955 war ein Rückzug nur bis zur 
Appellationsverhandlung zulässig. Ein Grund, weshalb diese Bestim­
mung revidiert wurde, ist den Materialien nicht zu entnehmen (vgl. 
auch M. Ehrenzeller, Komm. N. 1 zu Art. 269 ZPO). Sinn und Zweck 
der geltenden Regelung ist es zu vermeiden, dass eine Partei den 
Entscheid des Gerichtes dadurch unterläuft, dass sie ihr Rechtsmittel 
noch zurückzieht, wenn sie von einem für sie ungünstigeren Ausgang 
des Verfahrens Kenntnis hat. Genau darauf käme es vorliegend hin­
aus, wenn der Rückzug der Appellation auch insoweit als zulässig be­
trachtet würde, als davon auch der gemäss Bundesgerichtsurteil nicht 
mehr strittige Teil der Klage betroffen wäre. Ein Endentscheid im 
Sinne von Art. 269 ZPO liegt insoweit nicht vor, als das Bundesge­
richt für die kantonale Instanz verbindlich entschieden hat.

OGer 21.02.95

(Das Bundesgericht hat eine staatsrechtliche Beschwerde gegen die­
ses Urteil am 14.05.1996 abgewiesen.)

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Kosten. Gegenstandslosigkeit.

Verlegung der Kosten bei Gegenstandslosigkeit eines Bauein­
spracheprozesses infolge Rückzugs des Baugesuches (Art. 83 ZPO).

1. Bei diesem Verfahrensausgang verlegt der Richter die amtlichen 
Kosten nach Ermessen (Art. 83 Abs. 1 ZPO), wobei er insbesondere

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zu berücksichtigen hat, ob der Kläger zur Klage bzw. der Beklagte zur 
Bestreitung veranlasst war sowie welche Partei die Gegenstands­
losigkeit zu vertreten hat (M. Ehrenzeller, Kommentar ZPO, N. 3 zu 
Art. 83 ZPO).

Zweifellos hat der Beklagte durch den Rückzug des Baugesuches 
das Gegenstandsloswerden der Klage zu vertreten. Nach Meinung 
des beschliessenden Gerichtes war der Kläger sodann trotz des Ent­
scheides des Bundesgerichtes Pra. 73 Nr. 111 zur Klageerhebung 
veranlasst. Zwischen dem Wortlaut der vorliegend im Grundbuch 
eingetragenen Dienstbarkeit ("es dürfen zu keinen Zeiten irgendwel­
che Bauten erstellt werden") und der durch das Bundesgericht ausge­
legten Servitut ("Beschränkung des Rechts zu bauen"), bestehen Un­
terschiede, die unter Umständen eine andere Beurteilung als gerecht­
fertigt erscheinen lassen.

Demnach sind die amtlichen Kosten dem Beklagten aufzueriegen. 
Die Gerichtsgebühr wird gestützt auf Art. 17 lit. a i.V.m. Art. 4 Gebüh­
renordnung auf Fr. 800.-- festgesetzt.
2. Die unterliegende Partei ist gestützt auf Art. 86 Abs. 1 ZPO zu 
verpflichten, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit ver­
ursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Aufgrund der Erwägun­
gen unter Ziffer 1 gilt vorliegend der Beklagte als unterliegende Par­
tei.

a) Das Anwaltshonorar bemisst sich in erster Linie nach dem 
Streitwert einer Klage (vgl. Art. 6 Abs. 1 Anwaltstarif). Es richtet sich, 
sofern die Klage nicht auf Geldzahlung geht, nach dem Wert, den die 
Parteien dem Streitgegenstand übereinstimmend beilegen. Sind sich 
die Parteien nicht einig, wird er vom Gericht bestimmt (Art. 115 Abs. 
2 ZPO). Praxisgemäss wird dabei vom Beizug eines Experten abge­
sehen und nach freiem Ermessen entschieden (vgl. J. Rhyner, Die 
Kostenregelung nach sanktgallischem Zivilprozessrecht, Diss. 1987, 
S.7).

Bei Unteriassungskiagen entspricht der Streitwert dem Wert der 
geforderten Unterlassung; entscheidend ist dabei der Vorteil, der aus 
der Unterlassung für den Kläger resultiert. Bei Baueinsprachen liegt 
es nahe, den Streitwert allgemein nach den Grundsätzen zu bestim­
men, die für Klagen betreffend Grunddienstbarkeiten Geltung haben. 
Beim Streit um eine Grunddienstbarkeit ist der Wert massgebend, 
den sie für das herrschende Grundstück hat bzw. der Minderwert, der 
für das dienende Grundstück aus der Grunddienstbarkeit resultiert,

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und zwar der höhere Betrag von beiden (vgl. M. Güldener, Schweize­
risches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 109, N. 14 lit. b, und 110).

Bei der vorliegenden Klage handelt es sich klar um eine Unterias- 
sungsklage, wollte der Kläger mit ihr doch ein seines Erachtens unzu­
lässiges Bauvorhaben verhindern. Aus diesem Grund rechtfertigt es 
sich, für die Streitwertberechnung auf das Interesse des Klägers und 
nicht auf dasjenige des Beklagten abzustellen. Mithin gilt es also je 
den Wert zu ermitteln, der dem Grundstück des Klägers mit bzw. 
ohne Servitut zukommt. Die Differenz zwischen den beiden Werten 
entspricht alsdann dem Streitwert der Klage.

b) Wie der Kläger zu Recht festhalten Hess, wirkt sich das verein­
barte Bauverbot grundsätzlich sicherlich positiv auf den Wert seiner 
Liegenschaft aus. Aus dem vom Kläger eingereichten Übersichtsplan 
sowie den Bauplänen ergibt sich aber auch, dass die geplante Tief­
garage nur sehr geringfügig und nur bei dem von der Liegenschaft 
des Klägers abgewandten Teil des Nachbargrundstückes aus dem 
Boden geragt wäre. Auch von der Einfahrt in die Tiefgarage von der 
Zufahrtsstrasse her wären von den örtlichen Gegebenheiten kaum 
nennenswerte Immissionen zu verzeichnen gewesen. Der Streitwert 
der vorliegenden Klage beträgt deshalb maximal Fr. 5'000.--.

KGer 15.11.95

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Kosten. Kostenrisiko der obsiegenden Partei bei Konkurs der 
Gegenpartei.

Ist die kostenpflichtige Partei infolge Konkurses nicht mehr belangbar, 
sind die amtlichen Kosten im Rahmen der geleisteten Vorschüsse 
von der obsiegenden Partei zu tragen (Art. 85 Abs. 1 ZPO).

Die Verfahrenskosten sowohl des erstinstanzlichen wie des ober­
gerichtlichen Verfahrens treffen die Klägerin (Art. 81 und 83 ZPO). 
Diese ist freilich infolge Konkurses nicht mehr belangbar. Art. 85 Abs. 
1 ZPO sieht vor, dass Einschreibgebühren und Vorschüsse in der Re­
gel angerechnet werden, auch wenn sie von der andern Partei bezahlt

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