# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a2e133d7-c590-5143-9251-6706cf2a798d
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-26
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 26.10.2015 ZB.2013.33 (AG.2015.796)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2013-33_2015-10-26.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

   

  

 

ZB.2013.33

 

ENTSCHEID

 

vom 26.
Oktober 2015 

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner
Wohlfart, 

lic. iur. Lucienne Renaud, lic. iur.
Bettina Waldmann, Dr. Andreas Traub

und
Gerichtsschreiberin Dr. Caroline Meyer Honegger 

 

 

 

Parteien

 

A____ Ltd.                                                                           Berufungsklägerin

[...]                                                                                                            Beklagte

vertreten durch Dr. [...],
Advokat, 

[...] 

gegen

 

B____                                                                                   Berufungsbeklagte

[...]                                                                                                             Klägerin

vertreten durch Dr. [...], Rechtsanwältin,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil
des Zivilgerichts vom 7. November 2012

 

Urteil des Appellationsgerichts
vom 26. März 2014

(vom Bundesgericht am 12. Februar
2015 aufgehoben)

 

betreffend
Lohngleichheit/Anspruch auf Abgangsentschädigung

Sachverhalt

 

Die A____ Ltd.
(Beklagte und Berufungsklägerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel.
Die am [...] 1957 geborene B____ (Klägerin und Berufungsbeklagte) war von
Januar 1988 bis ins Jahr 2009 als Personalfachfrau zunächst bei der [...] in
den USA und dann, nach deren Übernahme durch die Berufungsklägerin, bei dieser
in der Schweiz angestellt. Ihr Jahressalär betrug zuletzt pro Jahr rund CHF
361'000.–, zuzüglich Bonus. Am 19. September 2008 kündigte die
Berufungsklägerin das Arbeitsverhältnis mit der Berufungsbeklagten per 31. März
2009. Dagegen erhob die Berufungsbeklagte Einsprache und machte Nichtigkeit der
Kündigung wegen Krankheit im Sinne von Art. 336c Abs. 1 lit. b OR geltend. Zum
Zeitpunkt der Kündigung war die Berufungsbeklagte bereits seitens der
Berufungsklägerin freigestellt, arbeitete aber ihrer Darstellung nach weiterhin
teilzeitlich von zu Hause aus, obwohl sie zu dieser Zeit teilweise
arbeitsunfähig gewesen sei. In der Folge kam es zu Diskussionen und Verhandlungen
zwischen den Parteien zur Frage der Gültigkeit der Kündigung der
Berufungsklägerin. Für den Fall einer allfälligen gerichtlichen Feststellung
der Nichtigkeit wiederholte die Berufungsklägerin vorsorglich die Kündigung per
31. Oktober 2009. Am 19./25. Mai 2009 schlossen die Parteien eine Auflösungsvereinbarung
(Klagbeilage 20). Darin wird unter dem Titel „Termination of employment“ in
englischer Sprache festgehalten, dass sich die Parteien darüber einigen, das Arbeitsverhältnis
zwischen ihnen per 31. Mai 2009 zu beenden. Ferner wurde vereinbart, dass die
Berufungsbeklagte unter dem Titel „Salary“ einen Lohn von je CHF 40'000.–
einschliesslich 13. Monatslohn pro rata und Bonus 2009 pro rata für die Monate
April und Mai 2009 erhalte, und es wurden die Pensions-, SUVA- und weitere
Nebenansprüche der Berufungsbeklagten geregelt. Unter Ziffer 6 der Vereinbarung
wird festgehalten: „After execution of this agreement all claims against A____
are fully settled“.

 

Am 30. November
2009 leitete die Berufungsbeklagte ein Schlichtungsverfahren vor der kantonalen
Schlichtungsstelle für Diskriminierungsfragen betreffend „Lohndiskriminierung,
Anspruch auf Abgangsentschädigung“ ein. Die Schlichtungsstelle stellte am 28.
April 2010 fest, dass zwischen den Parteien keine Einigung zustande gekommen
war. Mit Klage vom 19. Juli 2010 stellte die Berufungsbeklagte „nach
Gleichstellungsgesetz“ folgende Rechtsbegehren:

 

„1. Die Beklagte sei zu verurteilen,
der Klägerin eine Abgangsentschädigung in der Höhe von total CHF 330'916.–
(entsprechend 11 Monatslöhnen, einschliesslich pro rata 13. Monatsgehalt)
zuzüglich 5 % Verzugszins ab 1. Juni 2009 zu bezahlen.

 

2. Es sei festzustellen, dass das
Arbeitsverhältnis mit der Beklagten erst per 31. Oktober 2009 rechtsgültig
aufgelöst worden sei. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die durch
die vorzeitige Beendigung entstandenen Nachteile von total CHF 95'993.–
zuzüglich 5 % Zins ab 30. November 2009 zu bezahlen.

 

3. Schliesslich sei die Beklagte zu
verpflichten, der Klägerin die Kosten für notwendige Rechtsberatung von CHF
4'875.– nebst Zins zu 5 % ab 30. November 2009 und CHF 19'596.– zuzüglich Zins
ab Klageinreichung zu bezahlen, alles unter o/e Kostenfolge.“

 

Die
Berufungsklägerin beantragte die vollumfängliche Abweisung der Klage unter o/e
Kostenfolge. Mit Entscheid vom 7. November 2012 hiess das Zivilgericht die
Klage im Umfang von CHF 294'452.– zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Juni 2009 sowie
im Umfang von CHF 4'875.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 30. November 2009 gut. Die
weitergehenden Klagbegehren wies es ab. Es auferlegte der Berufungsbeklagten
für den nicht gleichstellungsrechtlichen Teil der Klage eine Gebühr von CHF
5'400.–. Im Übrigen war das Verfahren kostenfrei. Die Berufungsklägerin wurde
verpflichtet, der Berufungsbeklagten eine reduzierte Parteientschädigung von
CHF 32'500.– zuzüglich Mehrwertsteuer zu bezahlen, im Übrigen wurden die
ausserordentlichen Kosten wettgeschlagen.

 

Gegen diesen
Entscheid hat die Berufungsklägerin rechtzeitig Berufung an das Appellationsgericht
erhoben mit den Anträgen, es sei der Entscheid des Zivilgerichts vom 7.
November 2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen, unter o/e Kostenfolge für
beide Instanzen. Die Berufungsbeklagte beantragte in ihrer Antwort vom
20. August 2013, auf die Berufung sei nicht einzutreten; soweit darauf
eingetreten werde, sei sie vollumfänglich abzuweisen und der Entscheid der
Vorinstanz zu bestätigen, unter o/e Kostenfolge für beide Instanzen. Die
zweitinstanzliche Verhandlung hat am 26. März 2014 stattgefunden. Beide
Parteivertreter gelangten zum Vortrag. Für sämtliche Ausführungen wird auf das
Protokoll verwiesen. Die Parteivertreter haben zudem ihre Honorarnoten
eingereicht. Der Entscheid wurde den Parteien anlässlich der öffentlich
durchgeführten Beratung mündlich und anschliessend schriftlich eröffnet. Die
Berufungsklägerin gelangte mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht
und beantragte, der Entscheid des Appellationsgerichts vom 26. März 2014 sei
aufzuheben, soweit damit die Berufung abgewiesen und sie zur Zahlung von CHF
208‘276.60 sowie CHF 4‘875.– je nebst Zins verurteilt wurde. Die Klage sei
vollumfänglich abzuweisen. Sodann seien sämtliche ordentlichen und ausserordentlichen
Kosten des Verfahrens in allen drei Instanzen der Klägerin aufzuerlegen. Die
Berufungsbeklagte und das Appellationsgericht haben Abweisung der Beschwerde
beantragt, soweit darauf einzutreten sei. 

 

Mit Entscheid
vom 12. Februar 2015 (BGer 4A_523/2014) hob das Bundesgericht den angefochtenen
Entscheid in teilweiser Gutheissung der Beschwerde auf und wies die Sache zur
Neubeurteilung an das Appellationsgericht zurück. Die Gerichtskosten und eine
Parteientschädigung wurden der Berufungsbeklagten auferlegt. Der vorliegende
Entscheid im Rückweisungsverfahren ist auf dem Zirkulationsweg ergangen, es
wurde ankündigungsgemäss kein weiterer Schriftenwechsel durchgeführt. 

 

Erwägungen

 

1.

Das
Bundesgericht hat im Rahmen der Prüfung der Gültigkeit der Saldovereinbarung
beanstandet, dass das Appellationsgericht einen Grundlagenirrtum bejaht hat (E.
4 des bundesgerichtlichen Entscheids). Rechtlich sei vielmehr eine Täuschung
(Art. 28 OR) zu prüfen, was die Beschwerdegegnerin (Berufungsbeklagte) auch
geltend gemacht habe. Das Bundesgericht führt in E. 5 das Folgende hierzu aus
(kursiv gesetzt durch Verf.): 

 

„(…) Für
Täuschung genügt ein Motivirrtum, weil entscheidend die äussere Verursachung
ist, die den Vertragsabschlusswillen des Getäuschten bestimmt hat (Bruno Schmidlin,
in: Berner Kommentar, Obligationenrecht, N. 134 zu Art. 28 OR). 

 

5.1. Der
Tatbestand der absichtlichen Täuschung setzt einerseits voraus, dass der
Vertragspartner - durch positives Verhalten oder durch Schweigen (vgl. BGE 132
II 161 E. 4.1 S. 166; 116 II 431 E. 3a S. 434) - absichtlich getäuscht wurde;
für die Täuschungsabsicht genügt Eventualvorsatz, hingegen nicht Fahrlässigkeit
(BGE 136 III 528 E. 3.4.2 S. 532; 53 II 143 E. 1a S. 150). Absicht bedeutet,
dass der Täuschende weiss, dass er beim Vertragsgegner einen Irrtum hervorruft
oder unterhält und dass er diesen so - und sei es auch nur mit Eventualvorsatz
- zum Vertragsabschluss verleiten will (BGE 123 III 165 E. 3b S. 169;
Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., Rz. 864). Andererseits ist erforderlich, dass der
Vertragspartner durch die Täuschung zum Vertragsabschluss verleitet wurde. Der
durch die Täuschung hervorgerufene Irrtum muss somit kausal für den Abschluss
des Vertrages gewesen sein (BGE 136 III 528 E. 3.4.2 S. 532; 132 II 161 E. 4.1
S. 166). An diesem Täuschungserfolg gebricht es, wenn der Getäuschte den
Vertrag auch ohne Täuschung geschlossen hätte (BGE 129 III 320 E. 6.3 S. 326).
Die Beweislast (Art. 8 ZGB) für die Voraussetzungen der absichtlichen Täuschung
trägt der Getäuschte. Insbesondere hat er den kausalen Einfluss der
Täuschungshandlung auf den Vertragsschluss nachzuweisen (BGE 129 III 320 E. 6.3
S. 327). Mit dem Nachweis der Täuschungshandlung wird indessen das Vorliegen
eines solchen Kausalzusammenhangs vermutet. Dem Täuschenden steht dann der
Gegenbeweis offen, dass der Getäuschte den Vertrag auch ohne die Täuschung
abgeschlossen hätte (Bruno Schmidlin, a.a.O., N. 162 zu Art. 28 OR). 

 

5.2. Die
Vorinstanz hat das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 28 OR nicht geprüft,
weil sie (zu Unrecht) bereits den Grundlagenirrtum bejahte. Das Bundesgericht
kann das Recht zwar von Amtes wegen anwenden. Voraussetzung ist jedoch, dass
das angefochtene Urteil den massgeblichen Sachverhalt dazu enthält, andernfalls
dieser von der Vorinstanz zu ergänzen ist (vgl. Ulrich Meyer/Johanna Dormann,
Basler Kommentar BGG, 2. Aufl. 2011, N. 14 zu Art. 106 BGG). Die Sache ist
daher zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei wird sie zu
prüfen haben, ob die Beschwerdegegnerin die Voraussetzungen einer Täuschung
nachgewiesen hat.“

2.

2.1      Art.
28 OR setzt zunächst eine absichtliche Täuschung des Vertragspartners voraus.
Absicht bedeutet wie dargelegt, dass der Täuschende weiss, dass er beim
Vertragsgegner einen Irrtum hervorruft oder unterhält und dass er diesen so -
und sei es auch nur mit Eventualvorsatz - zum Vertragsabschluss verleiten will.
Die Berufungsbeklagte hat in ihren Rechtsschriften konsequent geltend gemacht,
dies sei der Fall (vgl. zuletzt im Plädoyer zur zweitinstanzlichen
Hauptverhandlung, S. 1-4, insbesondere S. 4 N 10), was die Berufungsklägerin
jeweils bestritten hat. Die Berufungsklägerin führte jedoch ausserdem aus:
„Dass die Klägerin die neue Regelung als subjektiv wesentlichen Umstand für den
Abschluss der Auflösungsvereinbarung erachtet hätte, ist möglich. Die
diesbezügliche Unkenntnis könnte von der Natur der Sache her ein Motivirrtum
gewesen sein“ (Klagantwort S. 18 und einlässliche Klagantwort S. 22). Sie hat
zudem in der einlässlichen Klagantwort festgehalten, dass die Berufungsbeklagte
nicht über das neue Konzept betreffend Abgangsentschädigungen informiert wurde,
welches unbestritten ab dem 12. Mai 2009 (Klagbeilage 21, 23) und somit vor
Abschluss der Vereinbarung bekannt und beschlossen war. Darin wird auch eine
Anwendbarkeit „asap“ (as soon as possible) vermerkt, und dass „in the interim
this concept can be applied for selected cases“ (vgl. auch Klagantwortbeilage
17 und eigentliche Replik S. 9; Klagbeilage 21). Spätestens ab 1. Juni 2009 war
es schliesslich allgemein in Kraft. Damit ist erstellt, dass zum Zeitpunkt des
Verhandelns (vor und nach dem 12. Mai 2009, bis zum 18. Mai 2009) und des
Abschlusses der angefochtenen Vereinbarung (am 19./25. Mai 2009) bereits am 12. Mai
2009 ein neues Abgangsentschädigungskonzept beschlossen und grundsätzlich anwendbar
war, die Berufungsbeklagte dies jedoch nicht wusste, da sie bewusst nicht
darüber informiert worden war (vgl. Klagantwort S. 22), und sie die Vereinbarung
ohne Abgangsentschädigung unbestritten aufgrund dieser irrigen Annahme
geschlossen hat. Wie das Bundesgericht ausgeführt hat, genügt im Anwendungsbereich
von Art. 28 OR ein Motivirrtum, weil bei einer Täuschung entscheidend die
äussere Verursachung ist, die den Vertragsabschlusswillen der Getäuschten bestimmt
hat (BGer 4A_523/2014 vom 12. Februar 2015 E. 5). 

 

Zwar hatte die
Berufungsklägerin eingewendet, sie wolle für die im Mai 2009 beschlossene
Regelung das Recht des Arbeitgebers beanspruchen, dem Gleichbehandlungsgebot
unterstehende Leistungen zeitlich zu limitieren (Klagantwort S. 19). Einerseits
betrifft aber die (angebliche und kurze) Unterbrechung der Abgangsentschädigungspraxis
besonders die Berufungsbeklagte und führt somit vielmehr zu einer
Ungleichbehandlung, was dem GlG zuwiderläuft (vgl. Replik S. 17 und eigentliche
Replik S. 11-12; zweitinstanzliches Plädoyer Berufungsbeklagte S. 3 N 7). Wie
bereits dargelegt erhielten auch Vergleichspersonen vor diesem Zeitpunkt eine Abfindung
(vgl. z.B. Klagantwortbeilage 21a: severance payment based on your years of
service together with a six month notice period payment etc., an Dr. [...]).
Die Berufungsklägerin bestreitet auch nicht, während der Zeit des HR
Realignment 2008 „im Rahmen von Einzelfalllösungen ausserhalb von
Umstrukturierungen (und entsprechenden Konzepten) sachgerechte Lösungen“
ausgehandelt und abgeschlossen zu haben, „gegebenenfalls mit einer Abgangsentschädigung“
(Duplik S. 23 N 65). Die von der Berufungsklägerin angerufene Veränderung der
Bedürfnisse des Arbeitsmarkts und die angebliche Praxisänderung aus sachlichen
Gründen ist jedoch insoweit nicht nachvollziehbar, als von einer
Abfindungszahlungs-Praxis kurzzeitig zum Nachteil hauptsächlich einer Kaderfrau
abgewichen wurde und die Praxis während der Verhandlung mit der Betroffenen
über eine (verweigerte) Abfindungs-Zahlung in anderer Form gleichzeitig wieder
in Kraft gesetzt wurde. Ein sachlicher Grund, weshalb Abfindungszahlungen einen
Tag nach Ende des Arbeitsverhältnisses der Berufungsbeklagten offiziell wieder
dem aktuellen Bedürfnis des Arbeitsmarkts entsprächen (vgl. Duplik S. 21 N 59),
ist damit nicht ersichtlich. 

 

Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass die Berufungsklägerin vor, sogar während und auch nach
dem Ausscheiden der Berufungsbeklagten eine Praxis der Abfindung nach
Dienstjahren kannte (Klage S. 7, Replik S. 8; vgl. zuletzt zweitinstanzliches
Plädoyer Berufungsbeklagte S. 1 N 2 mit Hinweisen). Der Berufungsbeklagten
wurde aber im Bewusstsein der bereits beschlossenen neuen Regelung zugestandenermassen
erklärt, dass die bisherige Abfindungspraxis aufgehoben worden sei, obwohl die
Wiedereinführung bereits wieder beschlossen war. Dies führte zu einem von der
Berufungsklägerin eingeräumten Motivirrtum bei der Berufungsbeklagten. Diese
schloss die Vergleichsverhandlungen sowie die Vereinbarung nur deshalb ohne Beharren
auf eine Abgangsentschädigung ab, weil ihr erklärt wurde, diese gäbe es generell
im Sinne einer Praxisänderung nicht mehr. Die Berufungsbeklagte schloss die
Saldovereinbarung somit aufgrund der Unkenntnis dieses Sachverhalts, welcher
für sie entscheidwesentlich war, ab (vgl. Berufungsantwort S. 14, 17; Beschluss
vom 15. Mai 2009, Klagbeilage 21, 21a, BB 17, Replik S. 3, BA S. 14, 17
mit weiteren Belegstellen). 

 

2.2      Gemäss
Art. 28 OR muss der Vertragspartner durch die Täuschung zum Vertragsschluss
verleitet worden sein, d.h. es ist Kausalität des hervorgerufenen Irrtums für
den Vertragsabschluss erforderlich. Mit dem Nachweis der Täuschungshandlung
wird das Vorliegen eines solchen Kausalzusammenhangs vermutet. Dem Täuschenden
steht in diesem Fall der Gegenbeweis offen, dass der Getäuschte den Vertrag
auch ohne die Täuschung abgeschlossen hätte. Dies zu belegen hatte die Berufungsklägerin
während des gesamten Verfahrens Gelegenheit, hat die Berufungsbeklagte sich
doch stets auf die absichtliche Täuschung berufen. Der Gegenbeweis wurde jedoch
nicht geführt und es ist auch nicht ersichtlich, inwieweit dieser vorliegend gelingen
könnte. Entsprechend sind die Voraussetzungen von Art. 28 OR erfüllt.

 

3.

Die Folge der
zulässigen Anfechtung eines Vertrags wegen Willensmangels ist dessen
Ungültigkeit (vgl. Schwenzer,
Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 6. Auflage 2012, N 39.05 mit Hinweisen).
Betrifft der Willensmangel nur einen Teil des Vertrages, so soll in analoger
Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR nur dieser Teil nichtig sein, wenn nicht
anzunehmen ist, dass der Vertrag ohne ihn nicht geschlossen worden wäre (vgl.
dazu Schwenzer, a.a.O., N 39.08).
Die Berufungsbeklagte will die Saldoklausel nicht gelten lassen, aber den
übrigen Teil des Vertrages. Die Vorinstanz hat diesen Teil des Vertrages als
„echten Vergleich“ qualifiziert und damit als gültig erachtet (angefochtener
Entscheid, E. 5.3 S. 14).

 

Es trifft jedoch
nicht zu, dass der verbleibende Teil des Vertrages einen in sich ausgewogenen
Vergleich bildet. Die Vorinstanz geht in diesem Zusammenhang davon aus, dass
die Lohn- und Bonuszahlung an die Klägerin für April/Mai 2009 nicht ein
Zugeständnis der Berufungsklägerin ohne rechtlich begründeten Anlass gewesen
sei. Vielmehr habe die Berufungsklägerin die Unsicherheiten bezüglich der
Lohnnachzahlung wegen der Sperrfrist bei Arbeitsunfähigkeit bzw. der
allfälligen Nichtigkeit der Kündigung beseitigen wollen (angefochtener
Entscheid, E. 5.3 S. 14). Dem kann allerdings nicht gefolgt werden: Zum einen
ist im Vergleich die Zahlung nicht unter irgendeinem Titel geleistet worden;
genauso gut könnte sie als Minimalabfindung geleistet worden sein, gerade weil
die Berufungsklägerin ein grosses Interesse hatte, sämtliche diesbezüglichen
Forderungen aus der Welt zu schaffen, dies im Zusammenhang mit dem
HR-Realignment 2008 aber nicht offen deklarierte. Zum andern betrifft die Arbeitsunfähigkeit
der Berufungsbeklagten ein erst im Februar 2009 in die Verhandlungen
eingebrachtes Argument, welches beweistechnisch auf tönernen Füssen steht.
Gemäss Art. 8 ZGB trägt die Berufungsbeklagte für ihre Arbeitsunfähigkeit im
Zeitpunkt der Kündigung die volle Beweislast. Die Berufungsbeklagte, welche im
Zeitpunkt der Kündigung (September 2008) teilweise arbeitsunfähig gewesen sein
will, hätte dies mit einem Arztzeugnis aus jenem Zeitraum belegen können und
müssen. Warum die Berufungsbeklagte eine Einreichung des Arztzeugnisses
unterlassen hat, wird nicht näher begründet. Der Berufungsklägerin wurde
aufgrund der erst späten Einreichung insbesondere die Möglichkeit genommen, einen
Vertrauensarzt beizuziehen, um Unsicherheiten in dieser speziellen Situation zu
beseitigen, zumal es um eine teilweise Arbeitsunfähigkeit einer freigestellten
Arbeitnehmerin, welche zu Hause gearbeitet habe, ging. Gerade weil die
Kündigung in die Sperrfrist gefallen sein soll, hätte die Berufungsbeklagte
auch die Pflicht gehabt, diesen Umstand der Berufungsklägerin umgehend mitzuteilen;
dies unabhängig davon, ob sie freigestellt war oder nicht. Hinzu kommt, dass
die nachträgliche Einreichung des Arztzeugnisses von Dr. [...] erhebliche
Zweifel erweckt und erwecken muss: Es belegt naturgemäss keine aktuelle
ärztliche Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt deren Eintritts. Im
Wesentlichen gibt er die Einschätzung seiner Patientin wieder, welche er für
gerechtfertigt hielt. Damit besitzt es im Wesentlichen den Wert einer
Parteibehauptung. Der Berufungsklägerin kann sodann bereits unter formellen
Gesichtspunkten nicht vorgehalten werden, sie habe innert einer Sperrfrist gekündigt,
wenn diese Sperrfrist im interessierenden Zeitpunkt nicht mit einem Arztzeugnis
ausgelöst und belegt wird. 

 

An diesem
Umstand ändert auch das Zeugnis von Prof. [...] (Klagbeilage 9), welches am 16.
April 2009 (d.h. nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 31. März 2009)
eingereicht wurde, nichts. Dieses ist nicht zuhanden der Arbeitgeberin erstellt
worden, sondern zuhanden der Rechtsanwältin der Berufungsbeklagten. Prof. 

[...] bestätigt darin eine chronische rheumatoide Arthritis seit 2002, welche
medikamentös behandelt werde. Im Oktober 2008 habe insbesondere am linken Knie
eine akute Entzündung festgestellt werden können. Mit der neuen Medikation ab
Oktober habe die Krankheit besser stabilisiert werden können. Es könne sein,
dass sich die Berufungsbeklagte bis Oktober 2008 mit ihren Symptomen lediglich
„arrangiert“ gehabt habe, was einen Einfluss auf ihre allgemeine Effizienz am
Arbeitsplatz gehabt haben könne. Von einer ganzen oder teilweisen
Arbeitsunfähigkeit am konkreten Arbeitsplatz, konkret ausgedrückt in Prozenten,
ist darin keine Rede. Vielmehr wird auf den notorischen Umstand hingewiesen,
dass chronisch erkrankte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen sich mit
medikamentöser Behandlung bezüglich Arbeitsfähigkeit häufig zu „arrangieren“
vermögen. 

 

Nichts anderes
belegt im Übrigen auch die Klagbeilage 10, ein Schreiben des CEO of
Pharmaceutical [...]: Er schreibt der Berufungsbeklagten am 6. Oktober 2008, er
freue sich, dass die Berufungsbeklagte mit ihrem Arm „fully on the road to
recovery“ sei. Inwiefern ihm persönlich eine Arbeitsunfähigkeit in jenem Moment
bekannt gewesen sein sollte, lässt sich diesem Schreiben nicht entnehmen. Es
kommt hinzu, dass der Umstand, dass die Berufungsbeklagte und [...] sich an
einer Geburtstagsparty getroffen haben, eher ein Indiz dafür ist, dass gerade
keine ganze oder teilweise Arbeitsunfähigkeit vorgelegen hat. Wer an derartigen
Anlässen teilnehmen kann, vermag ohne gegenteilige Anhaltspunkte in der Regel
auch (jedenfalls im Büro) zu arbeiten. Dies gilt im vorliegenden Fall ganz
besonders, ist doch nicht einzusehen, wie eine Führungskraft in der Position
der Berufungsbeklagten durch ihr chronisches, aber behandeltes Leiden in der
Arbeitsunfähigkeit konkret eingeschränkt gewesen sein sollte und dies speziell
im hier interessierenden Zeitraum. Auch die von Prof. [...] erwähnte
Druckbandagenbehandlung wegen einer Verbrennung im Februar 2008 muss die
Arbeitsunfähigkeit in der Position der Berufungsbeklagten jedenfalls nicht
zwingend beeinträchtigen, zumal die Berufungsbeklagte nicht körperlichen
Anstrengungen ausgesetzt war. Auch wenn schliesslich unklar bleibt, ob eine Arthritis
allgemein, ein akuter Schub oder die Armverletzung im September 2008 zu einer
teilweisen Arbeitsunfähigkeit geführt haben sollen, kann eine nochmalige
Anhörung der Ärzte zu diesen Punkten nach dem Gesagten unterbleiben. Ohnehin
muss auch angesichts der seither verstrichenen Zeit davon ausgegangen werden,
dass die Ärzte bei ihren bisherigen Depositionen bleiben. 

 

Abschliessend
ist somit festzuhalten, dass die Berufungsbeklagte die Pflicht gehabt hätte,
ihre Arbeitgeberin im richtigen Zeitpunkt, nämlich im September/Oktober 2008,
mit aussagekräftigen Nachweisen zu bedienen, gerade weil bezüglich Arbeitsfähigkeit
ein schwer einzuordnender Befund vorlag. Der von ihr im Februar 2009 eingereichte
Arztbericht (vordatiert und mit rückwirkenden Feststellungen) ist hierzu kein
tauglicher Beweis. Somit ist der Berufungsbeklagten, welche hierfür die volle
Beweislast trägt, der Nachweis einer mindestens teilweisen Arbeitsunfähigkeit
im Zeitpunkt der Kündigung nicht geglückt. Die Nachforderung von Lohn wegen
Krankheit im Zeitpunkt der Kündigung war somit höchst gefährdet. Die
Berufungsklägerin hat deshalb mit der Nachzahlung von zwei Monatslöhnen eine
Leistung erbracht, die unter diesem Titel nicht geschuldet gewesen wäre, die
aber zur Abgeltung sämtlicher Ansprüche hätte dienen sollen. Der Teil der
Saldovereinbarung „2 Monatslöhne für 

April/Mai 2009“ für sich allein genommen stellt somit keinen ausgewogenen Vergleich
dar. Die Vereinbarung ist somit insgesamt ungültig.

 

4.

4.1      Entsprechend
ist im Folgenden die Berechnung der Vorinstanz anzupassen. Generell bringt die
Berufungsbeklagte hierzu in der Berufung vor, die pre-notice pe-riod bei den
beiden gegenübergestellten Konzepten sei falsch erfasst worden. Diese habe beim
HR-Realignment 2008 sechs Monate betragen (vgl. Berufung Ziff. 112 ff, S, 38
f.). Die Vorinstanz hat vier Monate eingesetzt, weil die Berufungsbeklagte tatsächlich
vier Monate freigestellt war (angefochtener Entscheid, E. 6.6 S. 17). Dies ist
nicht zu beanstanden. Die pre-notice period ohne Freistellung stellt keine
spezielle Leistung des Arbeitgebers dar. Vielmehr wird in dieser Zeit Lohn
gegen Arbeit erbracht, was zur normalen Vertragserfüllung gehört. Erst im
Zeitpunkt der Freistellung des Arbeitnehmers erbringt der Arbeitgeber eine
zusätzliche Leistung. 

 

Bezüglich des
anrechenbaren Alters (51) besteht keine Differenz mehr. Hingegen will die
Berufungsklägerin die anrechenbaren Dienstjahre per 31. Dezember 2008 einsetzen
und nicht per Zeitpunkt der effektiven Beendigung des Arbeitsverhältnisses. In
den Berechnungen der Berufungsklägerin (Antwortbeilage 17) wird zur Definition
„Dienstjahr“ nichts Näheres ausgeführt, insbesondere wird die Terminierung
jeweils per 31. Dezember nicht näher erläutert. In der Duplikbeilage 2 (S. 6)
wird sodann im Gegenteil als Anzahl der Dienstjahre das vollendete Dienstjahr
im Zeitpunkt des Austritts als Bezugspunkt genommen (was im Übrigen auch
dem allgemeinen Sprachgebrauch entspricht). Die Dienstjahre sind somit auf die
effektive Beendigung bezogen, somit auf das 51. Altersjahr. 

 

Aufgrund der
obigen Ausführungen sind die von der Vorinstanz eingesetzten CHF 80'000.–
in der Aufstellung (siehe dazu den angefochtenen Entscheid, E. 6.6 S. 17)
zu streichen. Diese beinhalteten auch einen Bonusanteil (vgl. dazu Klagbeilage
20: Vereinbarung: „pro rata share of the bonus for the year 2009 included“;
siehe auch Duplik Ziff. 20I). Bei den Pensionskassenbeiträgen ergibt sich
sodann eine Korrektur insofern, als die für die zwei Monate April/Mai 2009
bezahlten Beiträge bei der Aufhebung der Vereinbarung ebenfalls wieder
zurückzuerstatten beziehungsweise in Anrechnung zu bringen sind (aufgrund der
Duplik Ziff. 20 errechnen sich pro Monat Pensionskassenbeiträge von
CHF 3'088.20 [CHF 27‘794 geteilt durch 9 Monate], d.h. für zwei Monate von
CHF 6'176.40). Hier ist mangels anderer Anhaltspunkte davon auszugehen,
dass diese Beiträge geleistet worden sind. Was schliesslich den Deutschkurs
betrifft, so beruht die Übernahme von dessen Kosten auf einer separaten
individuellen Abmachung zwischen den Parteien vom 23. März 2009 (Klagbeilage
11) und hat insoweit mit den verschiedenen Abfindungskonzepten nichts zu tun.

 

4.2      Die
von der Vorinstanz errechnete Nachzahlung von CHF 294'452.– ist nach dem
Gesagten in zwei Punkten zu korrigieren:

 

	
   

  	
  CHF 294'452.00

  
	
  Abzüglich
  Löhne April/Mai 2009

  	
  CHF  
  80'000.00

  
	
  Pensionskassenbeiträge
  April/Mai 2009

  	
  CHF __6'176.40

  
	
  Total

  	
  CHF 208'276.60

  

 

Auf diesen
Betrag ist ein Zins zu 5% ab 1. Juni 2009 geschuldet. Zusammenfassend ist die
Berufung somit im Umfang von CHF 86'176.40 gutzuheissen und im Übrigen
abzuweisen.

 

5.

5.1       Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten wie folgt zu verteilen: Vor
zweiter Instanz ist lediglich der „gleichstellungsrechtliche“ Aspekt des Falles
zur Debatte gestanden, so dass hierfür keine Gerichtskosten anfallen (vgl. Art.
114 lit. a ZPO). Die Gerichtskosten der ersten Instanz sind nicht angefochten
worden und entsprechen dem Ausgang der Sache vor erster Instanz. Dieser Teil
ist somit zu bestätigen.

 

5.2       Bezüglich
der ausserordentlichen Kosten ist neu von Folgendem auszugehen: Die Berufungsbeklagte
forderte erstinstanzlich CHF 330'916.– und erhält unter diesem Titel nun
CHF 208'276.60, das heisst knapp zwei Drittel (63%). Die Beratungskosten
von CHF 4'875.–, welche aus der vorprozessualen Beratung der Berufungsbeklagten
angefallen sind, sind der Berufungsklägerin aufzuerlegen, da sie in diesem
Punkt unterliegt. Die Berufungsbeklagte unterliegt mit der neuen Berechnung
bezüglich erster Instanz mit folgenden Beträgen:

 

	
  CHF

  	
  95'993.–

  
	
   

  	
   86'176.–

  
	
  Total

  	
  182'169.–

  

 

Sie dringt mit
folgenden Beträgen durch:

 

	
  CHF

  	
  208'276.–

  
	
   

  	
  4'875.–

  
	
  Total

  	
  213'151.–

  

 

Mit anderen
Worten dringt sie mit ihren geltend gemachten Ansprüchen zu 54 % durch.
Damit rechtfertigt es sich, die ausserordentlichen Kosten der ersten Instanz
wettzuschlagen.

 

Vor zweiter
Instanz obsiegt die Berufungsbeklagte zu knapp zwei Dritteln. Die Parteientschädigung
berechnet sich nach den erstinstanzlichen Grundsätzen, ist aber einerseits
wegen der Reduktion des Streitwertes vor zweiter Instanz und wegen der
zweitinstanzlichen Drittelskürzung entsprechend herabzusetzen (vgl. dazu § 12
Abs. 1 HO). Die erste Instanz ging von Parteientschädigungen von total
CHF 130'000.– aus. Um einen Drittel gekürzt bleiben CHF 87'000.–.
Entsprechend der Reduzierung des Streitwerts rechtfertigt es sich, von einem
reduzierten Betrag von CHF 78'000.– auszugehen. Zwei Drittel hiervon
ergeben CHF 52'000.– (50% betragen CHF 39'000.–). Die
Berufungsklägerin hat somit der Berufungsbeklagten eine reduzierte
Parteientschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren von CHF 13'000.–
zu bezahlen.

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht: 

 

://:        Die Berufung wird im Umfang von CHF
86'176.40 gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen. Entsprechend wird die
Berufungsklägerin verurteilt, der Berufungsbeklagten CHF 208‘276.60 nebst Zins
zu 5% seit 1. Juni 2009 sowie CHF 4‘875.– nebst Zins zu 5% seit 30. November
2009 zu bezahlen.

 

            Die Berufungsbeklagte trägt die
Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 5‘400.–. Für das Berufungsverfahren
werden keine Gerichtskosten erhoben.

 

            Die ausserordentlichen Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens werden wettgeschlagen. Die Berufungsklägerin hat
der Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung
von CHF 13'000.– zuzüglich 8 % MWST von CHF 1‘040.– zu bezahlen.

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

Dr. Caroline Meyer Honegger

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in
der gleichen Rechtsschrift einzureichen.