# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b5aa6a09-5456-591a-9f8e-189a686d4226
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-01-23
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 23.01.2018 110 2017 125
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2017-125_2018-01-23.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 110/2017/125 Bern, 23. Januar 2018

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________
Beschwerdeführer 1

Frau B.________
Beschwerdeführerin 2

Herrn C.________
Beschwerdeführer 3

Frau D.________
Beschwerdeführerin 4

Herrn E.________
Beschwerdeführer 5

Beschwerdeführende 3 bis 5 vertreten durch Herrn Rechtsanwalt F.________

und

Frau G.________
Beschwerdegegnerin

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt H.________

sowie

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Merzligen, Gemeindeverwaltung, 
Schulgasse 3, 3274 Merzligen

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Merzligen vom 
1. September 2017 (Baugesuchs-Nr. 741 - 08/14; Umgebungsgestaltung)

RA Nr. 110/2017/125 2

I. Sachverhalt

1. Mit Gesamtbauentscheid vom 12. Januar 2015 erteilte das Regierungsstatthalteramt 

Seeland der Beschwerdegegnerin die Baubewilligung für den Neubau eines 

Einfamilienhauses mit Nebengebäude auf der Parzelle Merzligen Gbbl. Nr. I.________. Am 

9. Juli 2015 bewilligte die Gemeinde Merzligen eine hier nicht interessierende 

Projektänderung. 

2. Am 18. Februar 2016 reichten die Beschwerdeführenden 3-5 in Bezug auf die 

Umgebungsgestaltung baupolizeiliche Anzeige bei der Gemeinde ein. Sie rügten, dem 

damaligen Baugesuch habe nicht entnommen werden können, dass derartige, 

baubewilligungspflichtige Terrainveränderungen vorgenommen werden sollten. Die 

ausgeführte Umgebungsgestaltung und Stützmauer stimmten auch nicht mit den 

bewilligten Plänen überein. Mit Verfügung vom 18. Mai 2016 stellte die Gemeinde fest, 

dass die Bauten und Anlagen auf der Parzelle Nr. I.________ weder formell noch materiell 

rechtswidrig seien. Diese Verfügung fochten die Beschwerdeführenden 3-5 am 17. Juni 

2016 mit Beschwerde bei der BVE an (Verfahren RA Nr. 120/2016/28). Im Verlauf des 

Beschwerdeverfahrens verlangte die Gemeinde dennoch ein nachträgliches Baugesuch für 

die Umgebungsgestaltung.1 Am 15. August 2016 reichte die Beschwerdegegnerin bei der 

Gemeinde ein Projektänderungsgesuch ein, das einerseits die Umgebungsgestaltung, 

andererseits Änderungen bei der westlichen Nebenbaute und eine Schallschutzwand 

entlang der Kantonsstrasse zum Gegenstand hatte. 

3. Die Beschwerdeführenden 1-2 und 3-5 erhoben je Einsprache gegen das 

Projektänderungsgesuch vom 15. August 2016, soweit es die Umgebungsgestaltung 

betraf. Die Beschwerdegegnerin reichte am 31. Januar 2017 überarbeitete Pläne ein ("rev. 

23. 01.2017"). In der Folge führte die Gemeinde das Baubewilligungsverfahren für die 

Umgebungsgestaltung und die übrigen Projektänderungen getrennt weiter. Am 9. Mai 2017 

erteilte sie die Teilbaubewilligung für die Verlängerung der westseitigen Nebenbaute sowie 

die Schallschutzwand entlang der Kantonsstrasse. Diese Bewilligung wuchs 

unangefochten in Rechtskraft. In Bezug auf die umstrittene Umgebungsgestaltung liess die 

1 Vgl. Stellungnahme der Gemeinde vom 17. August 2016 an die BVE, Vorakten Register 3

RA Nr. 110/2017/125 3

Gemeinde vom Geometer Geländeaufnahmen erstellen, die sie den Beschwerdeführenden 

3-5 sowie der Beschwerdegegnerin am 22. August 2017 zustellte.2 Mit Bauentscheid vom 

1. September 2017 erteilte die Gemeinde die Teilbaubewilligung für die 

Umgebungsgestaltung. 

 

4. Dagegen gelangten die Beschwerdeführenden 1-2 am 28. September 2017 mit 

Beschwerde an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Ihre 

Rügen betreffen die Stützmauer bei der südlichen Parzellengrenze. Sie machen 

insbesondere geltend, die Pläne stimmten nach wie vor nicht mit dem bestehenden 

Zustand überein. Anstelle der eingezeichneten Böschung stehe die "TerraMur" ‒ ein 

Rostgitter, hinterlegt mit erdgefülltem, schwarzem Plastik ‒ mit einem Winkel von 80° direkt 

auf der Blocksteinmauer. Dies bewirke eine zusätzliche Erhöhung der Mauer und 

entspreche nicht der Abmachung mit der Bauherrin. Erforderlich sei eine zurückversetzte 

Böschung von höchstens 45° Neigung. Es treffe auch nicht zu, dass die Höhe der Mauer 

von 4,2 m vom Regierungsstatthalteramt rechtskräftig bewilligt worden sei, zumal die Höhe 

auf den bewilligten Plänen nicht dargestellt gewesen sei. 

Am 4. Oktober 2017 reichten die Beschwerdeführenden 3-5 Beschwerde bei der BVE ein. 

Sie beantragen die Aufhebung des Gesamtentscheides vom 1. September 2017 und 

Erteilung des Bauabschlags. Sie rügen insbesondere die Verletzung des rechtlichen 

Gehörs, die Verletzung der Gestaltungsvorschriften und eine Überschreitung der 

zulässigen Höhen bei den geschlossenen Holzbretterzäunen.

5. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet3, holte die 

Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde nahm mit Eingabe vom 

3. November 2017 Stellung zu den Beschwerden, ohne einen expliziten Antrag zu stellen. 

Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom 6. November 2017, die 

Beschwerden seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

2 E-Mail der Gemeinde vom 22. August 2017, Vorakten Register 2
3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)

RA Nr. 110/2017/125 4

Am 21. November 2017 reichte die Beschwerdegegnerin eine Projektänderung ein. Sie hält 

dazu fest, dass die "TerraMur" zurückgebaut und die Blocksteinmauer weitergeführt werde, 

wie sie vom Regierungsstatthalteramt mit Gesamtbauentscheid vom 12. Januar 2015 

bewilligt worden sei. 

Das Rechtsamt stellte die Projektänderung den Beteiligten vorerst zur Kenntnisnahme zu. 

Am 20. Dezember 2017 reichten die Beschwerdeführenden 1-2 eine Stellungnahme ein.

6. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 

nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Eintretensvoraussetzungen

Bauentscheide können nach Art. 40 BauG4 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit 

Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung 

der Beschwerden zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die 

Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige 

Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Alle Beschwerdeführenden verfügen als 

Grundeigentümer bzw. Bewohner von benachbarten Liegenschaften über die erforderliche 

Beziehungsnähe zum Bauvorhaben (vgl. Art. 65 Abs. 1 VRPG5). Sie sind durch den 

vorinstanzlichen Bauentscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. 

Auf die form- und fristgerecht eingereichten Beschwerden ist einzutreten.

2. Stützmauer an der südlichen Parzellengrenze 

 

a) Die Beschwerdegegnerin hat die vorbestehende Böschung zu den südöstlich 

gelegenen Parzellen durch eine Terrainauffüllung ersetzt. Entlang der südlichen 

4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)

RA Nr. 110/2017/125 5

Parzellengrenze hat sie eine rund 35 m lange Blocksteinmauer erstellt. Auf einem über 

19 m langen Abschnitt der Stützmauer ist der oberste Teil mit einer sogenannten TerraMur 

ausgebildet, d.h. einem erdbewehrten Stützsystem mit Armierungseisen, das sich zur 

Begrünung eignet. Darauf befindet sich ein Maschendrahtzaun als Absturzsicherung, der 

sich gegen Osten auf der Blocksteinmauer fortsetzt. Wie hoch die Blocksteinmauer samt 

TerraMur aktuell ist, lässt sich den von der Gemeinde bewilligten Plänen nicht entnehmen, 

nach den Fotos zu schliessen ist sie mehrere Meter hoch.6 Nach Ansicht der 

Beschwerdegegnerin würde die im vorliegenden Verfahren eingereichte Projektänderung 

den bewilligten Zustand herstellen. Aus den neuen ‒ allerdings unzureichend vermassten ‒ 

Projektplänen kann herausgemessen werden, dass die Stützbaute (sei es als reine 

Blocksteinmauer oder Blocksteine und TerraMur) zwischen ca. 3,5 m (Schnitt A) und 4,2 m 

(Schnitt C) hoch ist.7 Die Höhe der gegen Osten anschliessenden Blocksteinmauer lässt 

sich den Plänen nicht entnehmen, da entsprechende Schnitte fehlen. Nach den Fotos zu 

schliessen, wurde sie in der Höhe stufenweise reduziert.8

 

b) Die Gemeinde hat nur die TerraMur beurteilt, weil sie davon ausgeht, dass eine bis 

zu 4,2 m hohe Stützmauer aus Blocksteinen bereits mit Gesamtentscheid des 

Regierungsstatthalters vom 12. Januar 2015 bewilligt wurde. Davon geht auch die 

Beschwerdegegnerin aus. Demgegenüber machen die Beschwerdeführenden 1-2 geltend, 

dass sich die Baubewilligung nur auf das Wohnhaus und die Nebengebäude bezogen 

habe. Die Umgebung sei in den Plänen nicht detailliert dargestellt gewesen und die 

Angabe der Höhe der Mauer habe gefehlt. Aus der Skizze für die Umgebungsgestaltung 

lasse sich auch kein richtiges Bild der Mauer gewinnen.

c) Es wird zu Recht nicht infrage gestellt, dass eine bis zu 4,2 m hohe Stützmauer, die 

zusätzlich eine Absturzsicherung erfordert, raumrelevant und daher ein 

baubewilligungspflichtiges Vorhaben ist (vgl. Art. 1a BauG). Baubewilligungsfrei sind nur 

geringfügige Bauvorhaben wie bis zu 1,20 m hohe Einfriedungen und Stützmauern (vgl. 

Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD9). Im Baugesuch sind die Vorhaben zu bezeichnen und alle für 

die baurechtliche Beurteilung erforderlichen Angaben aufzuführen. Unter anderem sind die 

Hauptdimensionen der Bauten und Anlagen, ihre Konstruktionsart, die wichtigsten 

6 Vgl. Fotos, Beschwerdebeilage der Beschwerdeführenden 1-2
7 Plan Detailschnitte A-C 1:50, 1:20 vom 31.10.2017; Plan Umgebung 1:100 rev. am 6.11.2017 
8 Vgl. Fotos, Beschwerdebeilage der Beschwerdeführenden 1-2
9 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)

RA Nr. 110/2017/125 6

Baumaterialien, Art und Farbe der Fassaden und der Bedachung zu bezeichnen (Art. 11 

Abs. 1 Bst. d BewD). Dem Baugesuch sind der Situationsplan und die korrekt vermassten 

Projektpläne beizulegen (Art. 10 Abs. 3 und Art. 14 BewD). Die vorgesehene 

Terraingestaltung (Gebäudeanschlüsse, Böschungen, Stützmauern) und die festen 

Einfriedungen müssen aus den Plänen ersichtlich sein (Art. 14 Abs. 3 BewD). Gleichzeitig 

ist das Bauvorhaben zu profilieren, was auch für hohe Stützmauern gilt (Art 16 BewD).10 

Bauarbeiten, die nicht aus der Baubewilligung und den genehmigten Plänen hervorgehen, 

sind nicht bewilligt. Nur was aus den Plänen mit hinreichender Klarheit hervorgeht, kann 

von der Behörde bewilligt und rechtskräftig werden. Schematische Darstellungen genügen 

nicht. Im Fall von unklaren oder missverständlichen Bauplänen trägt die Bauherrschaft die 

Folgen unklarer Planinhalte.11

d) Gegenstand des Baugesuchs vom 27. November 2014 und der Baupublikation war 

das Einfamilienhaus mit Nebengebäude. Eine bis zu 4,2 m hohe Stützmauer wurde nicht 

als Bauvorhaben genannt. Auf dem bewilligten Plan "Erdgeschoss/Situation" (ohne 

Massstab), der erst im Verlauf des Baubewilligungsverfahrens eingereicht wurde, ist die 

geplante Umgebungsgestaltung von Hand skizziert. Daraus geht hervor, dass bei der 

südlichen Parzellengrenze, östlich der Sichtschutzwand eine Steinmauer vorgesehen ist, 

an die sich eine Einfriedung mit grösseren Blocksteinen anschliesst. Der Skizze sind aber 

keine weiteren Details zu entnehmen. Auf dem bewilligten Plan "Querschnitt A" ist eine 

Natursteinmauer mit einer Höhe von ca. 1,7 m als Schnitt eingetragen. Auf dem Plan 

"Nordostfassade" ist die Natursteinmauer ebenfalls im Schnitt eingezeichnet und weist dort 

eine Höhe von ca. 3 m auf. Die Höhe und Gestaltung der gesamten Stützmauer ist aber 

auf keinem einzigen Plan ersichtlich. Aus dem bewilligten Plan "Südostfassade" kann wohl 

herausgemessen werden, dass die maximale Terraindifferenz zwischen dem "NT" auf dem 

Grundstück der Beschwerdegegnerin und "GWT Grenze Süd" etwa 4,2 m beträgt. Mit 

diesen Abkürzungen sind vermutlich das neue Terrain und das gewachsene Terrain auf 

der südlichen Parzellengrenze gemeint. Auch wenn auf dem Plan "Erdgeschoss/Situation" 

mit der skizzierten Umgebungsgestaltung eine Steinmauer eingezeichnet ist, lässt sich 

daraus nicht ableiten, dass eine 4,2 m hohe Stützmauer aus Blocksteinen geplant war; dies 

wäre reine Spekulation. Die Überwindung der Terraindifferenz könnte nämlich auch mit 

10 Baubewilligungsverfahren; Empfehlungen zur Behandlung einiger Sonderfälle von baubewilligungspflichtigen 
Vorhaben vom 14. April 2010, Ziff. 4 (BSIG Nr 7/721.0/10.1), abrufbar unter <www.bsig.jgk.be.ch>
11 VGE 2016/345 vom 23. Mai 2017 E. 2.3; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons 
Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 34 N. 19

RA Nr. 110/2017/125 7

einer weniger hohen Stützmauer und einer Böschung erfolgen. Aus den bewilligten Plänen 

geht somit nicht hinreichend hervor, dass eine bis zu 4,2 m hohe Stützmauer vorgesehen 

war. Die Pläne sind unvollständig und unklar, die Stützmauer ist nicht bewilligt.

d) Da die südseitige Stützmauer als solche nicht bewilligt ist, handelt es sich für die 

gesamte Mauer um ein nachträgliches Baugesuch. Es hätte daher nicht nur die Gestaltung 

mit TerraMur, sondern die gesamte Mauer beurteilt werden müssen, und zwar sowohl 

hinsichtlich der ästhetischen Gestaltung als auch hinsichtlich der baupolizeilichen Masse. 

Die Beschwerdegegnerin wird daher noch mitteilen müssen, ob sie an der im 

Beschwerdeverfahren eingereichten Projektänderung festhält, bei der zwei weitere 

Blocksteinreihen vorgesehen sind. Zudem sind korrekt vermasste, aussagekräftige 

Projektpläne für die Stützmauer erforderlich.

3. Einfriedungen entlang der nördlichen und östlichen Grundstücksgrenze

a) Umstritten sind unter anderem die geschlossenen Holzbretterzäune entlang der 

nördlichen sowie die Einfriedung aus Blocksteinen und der Holzbretterzaun bei der 

östlichen Grundstücksgrenze, und zwar hinsichtlich der Gestaltung wie auch in Bezug auf 

deren Höhe. Einfriedungen, die über 1,20 m hoch sind, sind baubewilligungspflichtig (Art. 6 

Abs. 1 Bst. i BewD). Auch bei diesen Holzbretterzäunen handelt es sich um ein 

nachträgliches Baugesuch: Auf dem am 12. Januar 2015 bewilligten Plan 

"Erdgeschoss/Situation" war entlang der Nord-, Ost- und Südgrenze mit blauer Farbe eine 

Einfriedung eingetragen, die in der Legende als "Zaun mit Tor (Absturzsicherung)" 

bezeichnet wurde. Aus dieser Bezeichnung ergibt sich weder die Höhe noch die 

Materialisierung. Die heute bestehenden Holzbretterzäune wurden mit 

Gesamtbauentscheid von 2015 nicht bewilligt.

b) In der Einsprache rügten die Beschwerdeführenden 3-5 fehlende Angaben zu den 

Terrainhöhen, weshalb sich nicht zuverlässig beurteilen lasse, ob der Zaun die 

Maximalhöhe einhalte. Sie verlangten Geländeaufnahmen durch einen Geometer, welche 

die Gemeinde einholte. Mit Beschwerde rügen die Beschwerdeführenden 3-5 nun u.a., 

dass ihnen die Gemeinde keine Gelegenheit mehr gegeben habe, zu den 

Geometeraufnahmen Stellung zu nehmen und dass der Bauentscheid bereits kurz nach 

Kenntnisgabe dieser Unterlagen erging. 

RA Nr. 110/2017/125 8

Das rechtliche Gehör umfasst auch den Anspruch, sich zu den eingegangenen Akten und 

Beweismittel äussern zu können (Art. 21 ff. VRPG12 und Art. 26 KV13). Die 

Beschwerdeführenden konnten in der Beschwerde zu den Geländeaufnahmen des 

Geometers Stellung nehmen und gestützt auf diese Unterlagen ihre Rügen zur Zaunhöhe 

begründen. Damit ist eine allfällige Gehörsverletzung geheilt. Die Rüge betreffend der 

überschrittenen Höhe konnte aber erst im Rechtsmittelverfahren konkret erhoben werden. 

In diesem Zusammenhang ist nun umstritten, ob und inwieweit auch auf den 

Nachbarparzellen Terrainaufschüttungen erfolgt sind und von welchem Terrain aus zu 

messen ist. Über diese Fragen muss erstmals entschieden werden. 

c) Das Baureglement der Gemeinde Merzligen14 enthält keine Vorschriften über die 

Zulässigkeit und Masse von Stützmauern und Einfriedungen. Die Beschwerdeführenden 3-

5 bringen vor, gestützt auf Art. 3 NBRD15 gelte die Bestimmung von 79k EG ZGB zu den 

Einfriedungen als öffentlich-rechtliche Vorschrift der Gemeinde. Die Gemeinde und die 

Beschwerdegegnerin machen demgegenüber geltend, im GBR seien die 

nachbarrechtlichen Bestimmungen des EG ZGB nur als Hinweise aufgeführt, aber nicht 

explizit als öffentlich-rechtliche Bestimmungen übernommen worden. Da die Gemeinde ein 

Baureglement erlassen habe, sei das NBRD nicht anwendbar. Die behauptete Verletzung 

von Art. 79k EG ZGB sei zivilrechtlich geltend zu machen. ‒ Die Frage, ob die 

Bestimmungen von Art. 79 ff. EG ZGB im Baubewilligungsverfahren als öffentlich-

rechtliche Vorschriften zu prüfen sind, stellt sich auch in Zusammenhang mit der der 

südlichen Stützmauer.

d) Bei den nachbarrechtlichen Vorschriften von Art. 79 ff. EG ZGB handelt es sich um 

zivilrechtliche Vorschriften. Den Gemeinden steht es jedoch frei, für 

baubewilligungspflichtige Anlagen und Bauten die entsprechenden Bestimmungen des EG 

ZGB als öffentlich-rechtliche Bestimmungen in das Baureglement zu übernehmen. Davon 

kann aber nur ausgegangen werden, wenn die Übernahme klar und eindeutig erfolgt.16 Das 

Baureglement der Gemeinde Merzligen weist in der Rubrik "Lesehilfe/Abkürzungen" und im 

12 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
13 Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV; BSG 101.1)
14 Bau- und Nutzungsreglement der Einwohnergemeinde Merzligen, vom Amt für Gemeinden und 
Raumordnung genehmigt am 24. Dezember 2009 (GBR)
15 Dekret vom 10. Februar 1970 über das Normalbaureglement (NBRD; BSG 723.13)
16 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 12 
N. 13a

RA Nr. 110/2017/125 9

Anhang 5 auf die nachbarrechtlichen Vorschriften von Art. 79 ff. EG ZGB hin. Dies stellt 

keine explizite Übernahme der zivilrechtlichen Bestimmungen in das Baureglement dar. 

 

e) Soweit bestehende Gemeindebauvorschriften einen baurechtlich wesentlichen 

Sachverhalt nicht oder nur lückenhaft ordnen, gilt das Normalbaureglement als 

ergänzendes Recht, wenn es eine den Verhältnissen der Gemeinde angemessene 

Regelung enthält (Art. 70 Abs. 3 BauG und Art. 1 Abs. 2 NBRD). Zwar hat die Gemeinde 

die frühere Bestimmung zur Maximalhöhe von Stützmauern (1,20 m) nicht in das neue 

Baureglement übernommen. Dem Bericht zur Ortsplanungsrevision von 2008/2009 ist nicht 

zu entnehmen, welche Gründe die Gemeinde dazu bewogen haben. Im Amtsbericht zum 

Bauvorhaben auf der Parzelle Nr. I.________ hielt die Gemeinde zur Stützmauer hingegen 

fest, "anlässlich der Baureglements-Revision wollte man die Bestimmungen etwas lockern, 

indem bei guter Gestaltung auch einmal eine 1,80 m hohe Stützmauer bewilligt werden 

kann."17 Dies lässt einerseits auf eine bewusste Regelungslücke schliessen. Andererseits 

ergibt sich daraus aber auch, dass die Gemeinde nur eine Flexibilisierung im kleineren 

Rahmen bezweckte und nicht an eine mehrere Meter hohe Stützmauer dachte. Die 

vorliegende Stützbaute ist bis zu 4,2 m hoch und überschreitet damit sogar die zulässige 

Gebäudehöhe einer unbewohnten Nebenbaute (3 m, vgl. Art. 3.2 GBR). Für einen 

baurechtlich wesentlichen Sachverhalt fehlt somit eine Regelung, so dass diesbezüglich 

das NBRD heranzuziehen ist.

Nach Art. 3 NBRD gelten die nachbarrechtlichen Bestimmungen des EG ZGB über 

Stützmauern und Einfriedungen sowie über die Ausführung der Brandmauern als öffentlich-

rechtliche Vorschriften der Gemeinde. Gemeint sind nur die baubewilligungspflichtigen, 

mithin festen Einfriedungen wie Holzwände, Mauern, Zäune etc. In Art. 3 NBRD werden die 

Böschungen nicht genannt, so dass Art. 79h EG ZGB nur soweit als öffentlich-rechtliche 

Bestimmung gilt, als sie sich mit den Stützmauern befasst.18 Das Erstellen einer 

Böschungsneigung von maximal 45° müsste daher zivilrechtlich durchgesetzt werden. Im 

Übrigen ist die Einhaltung von Art. 79k Abs. 1 und 2 EG ZGB sowie Art. 79h Abs. 3 EG 

ZGB bei der Stützmauer und den Einfriedungen im Baubewilligungsverfahren zu prüfen. 

Dies ist im vorinstanzlichen Verfahren noch nicht geschehen. Zu berücksichtigen sind 

17 Amtsbericht der Gemeinde vom 16. September 2014, Vorakten Register 5
18 Zum Ganzen Peter Ludwig, Die nachbarrechtlichen Bestimmungen gemäss Art. 79 ff. EG/ZGB in KPG 
Bulletin 2/1982 S. 23 ff.; BSIG Nr. 7/721.0/10.1, Baubewilligungsverfahren; Empfehlungen zur Behandlung 
einiger Sonderfälle von baubewilligungspflichtigen Vorhaben vom 14. April 2010, Ziff. 4.2 

RA Nr. 110/2017/125 10

dabei auch die in der BSIG Nr. 7/721.0/10.1 aufgeführten Empfehlungen zu Stützmauern 

und Sicherheitsmassnahmen.19

4. Rückweisung

a) Zusammenfassend steht fest, dass die Stützmauer entlang der Südgrenze nicht 

bewilligt ist und als Ganzes noch durch die Baubewilligungsbehörde beurteilt werden muss. 

Auch die zulässige Höhe und Einhaltung des Abstands bei den Einfriedungen auf der 

nördlichen und östlichen Grundstücksgrenze muss baurechtlich noch geprüft werden. Es 

ist nicht Sache der BVE als Rechtsmittelbehörde, diese erstmaligen Beurteilungen 

vorzunehmen. 

b) Auch nicht als entscheidreif erweist sich die Sache hinsichtlich der ästhetischen 

Beurteilung der Umgebungsgestaltung. Die Gemeinde hat im angefochtenen Entscheid 

erwogen, die Gestaltung richte sich im Rahmen der Möglichkeiten (Grundstück am Hang) 

nach ortsüblichen Merkmalen. Die Natursteinmauern, Aufschüttungen und Holzwände 

seien in Merzligen nicht ortsfremde Gestaltungselemente. Es trifft wohl zu, dass solche 

Gestaltungselemente in den Gärten von Merzligen vorzufinden sind. Zu beurteilen ist aber 

die vorliegende Umgebungsgestaltung mit der bis zu 4,2 m hohen Stützmauer aus 

Bruchsteinen und TerraMur, der insgesamt rund 42 m langen Holzbretterwand mit 

Sichtschutzcharakter, mit dem terrassiertem Terrain, das durch Stützmauern befestigt wird. 

Die Gemeinde hat sich noch nicht konkret dazu geäussert, ob die vorgenommene 

Aussengestaltung den ästhetischen Anforderungen von Art 14 BauG und Art. 8.6 GBR 

genügt. Einer Beurteilung bedürfen in diesem Zusammenhang auch das südliche Ende der 

Holzbretterwand, das teilweise in der Luft hängt und das Stück Bretterwand, das nach dem 

Eckstück auf der Nordseite gegen Osten ragt und ohne erkennbaren Nutzen für die 

Beschwerdegegnerin ist. 

 

c) Es ist nicht Sache der BVE, weitere Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen und als 

erste Instanz über die Zulässigkeit der Einfriedungen, über die südseitige Stützmauer und 

die Gestaltung des Gartens zu entscheiden. Soweit das nachträgliche Baugesuch (bzw. 

gegebenenfalls die Projektänderung bei der südlichen Stützmauer) nicht oder nur teilweise 

19 BSIG Nr. 7/721.0/10.1, Baubewilligungsverfahren; Empfehlungen zur Behandlung einiger Sonderfälle von 
baubewilligungspflichtigen Vorhaben vom 14. April 2010, Ziff. 4.3 und 4.4 

RA Nr. 110/2017/125 11

bewilligt werden kann, wird die Gemeinde zudem über die Wiederherstellung des 

rechtmässigen Zustandes zu entscheiden haben (vgl. Art. 46 Abs. 2 BauG). Die Sache 

erweist sich somit in mehrerer Hinsicht nicht als entscheidreif. Der angefochtene Entscheid 

ist aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an die Gemeinde 

zurückzuweisen (vgl. Art. 72 VRPG).

5. Kosten

a) Zu beurteilen waren zwei separat eingereichte Beschwerden, die vereinigt wurden. 

Die Verfahrenskosten der beiden Beschwerden werden daher reduziert und bestimmt auf 

eine Pauschalgebühr von insgesamt Fr. 1'200.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 

Abs. 1 GebV20).

b) Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das 

prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen 

Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Bei 

den besonderen Umständen stehen behördliche Fehlleistungen im Vordergrund, die für die 

Parteien mit erheblichem Mehraufwand verbunden gewesen sind. Wird eine 

Gehörsverletzung im Beschwerdeverfahren geheilt, kann dies bei den Kosten 

berücksichtigt werden. Zu berücksichtigen sind nur Normverstösse von einem gewissen 

Gewicht.21 Die gerügte und bereits mit Einreichung der Beschwerde geheilte 

Gehörsverletzung hat weder den Parteien noch der BVE erhebliche Kosten verursacht. Die 

Beschwerdeführenden 3-5 haben in ihrer Beschwerde insbesondere auch Rügen zur 

Gestaltung erhoben. Die unterbliebene Gelegenheit zur Stellungnahme zu den 

Geometeraufnahmen war nicht ursächlich für das Einreichen der Beschwerde. Es liegen 

somit keine besonderen Umstände vor, die eine Ausscheidung von Verfahrenskosten 

zulasten des Kantons rechtfertigen würden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt 

die Beschwerdegegnerin. Sie hat die Verfahrenskosten von Fr. 1'200.– zu tragen. 

20 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)
21 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 108 N. 9; BVR 2004 S. 133 
E. 3.1

RA Nr. 110/2017/125 12

c) Die Verlegung der Parteikosten folgt den obgenannten Grundsätzen (vgl. Art. 108 

Abs. 3 VRPG). Die Beschwerdeführenden 1-2 waren nicht anwaltlich vertreten und haben 

daher keinen Anspruch auf Ersatz von Parteikosten (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 

VRPG). Die Beschwerdegegnerin hat hingegen den Beschwerdeführenden 3-5 die 

Parteikosten zu ersetzen. Die Kostennote im Betrag von Fr. 4'017.60 (inkl. Spesen und 

MWSt) des Rechtsvertreters der Beschwerdeführenden 3-5 gibt zu keinen Bemerkungen 

Anlass. 

III. Entscheid

1. Die Beschwerden werden gutgeheissen. Der Bauentscheid der Gemeinde Merzligen 

vom 1. September 2017 wird aufgehoben. Die Sache wird zur Fortsetzung des 

Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde zurückgewiesen.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'200.– werden der Beschwerdegegnerin zur 

Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid 

in Rechtskraft erwachsen ist.

3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführenden 3-5 die Parteikosten im 

Betrag von Fr. 4'017.60 (inkl. Spesen und Mehrwertsteuer) zu ersetzen. Den 

Beschwerdeführenden 1-2 werden keine Parteikosten zugesprochen.

IV. Eröffnung

- Frau B.________ und Herrn A.________, eingeschrieben

- Herrn Rechtsanwalt F.________, eingeschrieben

- Herrn Rechtsanwalt H.________, eingeschrieben

- Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Merzligen, Gemeindeverwaltung, 

eingeschrieben

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

RA Nr. 110/2017/125 13

Die Direktorin

Barbara Egger-Jenzer

Regierungsrätin