# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 88b4ae5f-6349-5ea6-8868-0bbb00d38b3d
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-12-19
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de cassation pénale 19.12.2001 CCP.2001.69 (INT.2002.4)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_003_CCP-2001-69_2001-12-19.html

## Full Text

A.                                        
La
société X. SA a été fondée le 4 juin 1992. Son siège était Fontaines et son but
l'exploitation d'une entreprise de couverture, charpente, échafaudage et
ferblanterie. Le capital-actions de 180'000 francs a été libéré. Le Registre du
commerce indique sous apport en nature :

" actif et passif de la raison
individuelle  "X.", à Chézard,
commune de Chézard-Saint-Martin, selon bilan d'ouverture au 1er janvier 1992,
accusant un actif de 5'611'193.70 CHF et un passif de 5'423'178.79 CHF, soit un
actif net de 188'014.91 CHF. Ledit apport est accepté pour le prix de
188'014.91 CHF contre remise aux apportants de 1'800 actions de la
société."

X. en a été
l'administrateur président avec signature individuelle. La faillite de la
société a été prononcée le 1er avril 1998 par le Tribunal civil du district du
Val-de-Ruz.

B.                                        
Par
ordonnance du 12 avril 2000, le ministère public a renvoyé X. devant le
Tribunal correctionnel du district du Val-de-Ruz, prévenu de diverses
infractions commises en relation avec son rôle d'administrateur de la société
X. SA.

Ainsi, il était notamment reproché à X.
d'avoir commis :

" Une banqueroute frauduleuse et
une fraude dans la saisie, éventuellement une diminution effective de l'actif
au préjudice des créanciers, très éventuellement une inobservation des prescriptions
légales sur la comptabilité (art.163 ch.1 CP, éventuellement 164 ch.1 CP, très
éventuellement 325 CP)."

Il lui était
également (aussi notamment) reproché d'avoir commis une gestion fautive
libellée comme suit :

" à Fontaines et en tout autre
lieu,

du 1er janvier 1992 au 1er avril 1998,

estimant de manière incorrecte la
valeur de l'actif de la société individuelle, en particulier en surévaluant
certaines valeurs et portant à l'actif du bilan certaines écritures qui
démontraient la viabilité de la future SA alors qu'elle ne l'était pas,

transformant cependant la société
individuelle qu'il dirigeait en une société anonyme,

aggravant ainsi sa situation financière
et celle de ses créanciers,

ignorant à plus d'une reprise
l'injonction de faire appel au juge en application de l'article 725 CO,

au préjudice desdits créanciers."

C.                                        
Par
jugement du 15 mars 2001, le Tribunal correctionnel du district du Val-de-Ruz a
condamné X. à une peine de 5 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans et
à 15'541.75 francs de frais, en application des articles 163 ch.1, 163 ch.1
combiné avec 22 al.1 et 144 bis CP. Le tribunal a en revanche abandonné
d'autres préventions dont les deux préventions mentionnées sous lettre B
ci-dessus.

S'agissant du
grief fait au prévenu d'avoir prélevé 140'000 francs dans  l'entreprise pour des fins personnelles, les
premiers juges ont considéré ce qui suit :

" En ce qui concerne le montant de
140'000 francs, il a bien existé sous forme de créance de la société contre son
actionnaire. Toutefois, l'instruction et les débats ne permettent pas de
retenir que les fonds prélevés constitueraient une banqueroute frauduleuse. Le
simple fait que la créance a existé ne permet pas d'en tirer cette conclusion.
Quant à son amortissement, il est intervenu à un moment où X. n'avait
manifestement pas le moyen de rembourser ce montant. Il faut en outre relever
que, tout au long de l'évolution de la société anonyme, depuis sa création, les
comptes ont été examinés par Z.."(repris ensuite par la banque Y.,
plaignante).

S'agissant de
la prévention de gestion fautive, les premiers juges ont considéré ce qui suit
:

" X. n'a pas estimé seul les
actifs de sa société. Le passage d'une société individuelle à la société
anonyme a donné lieu à de longues discussions auxquelles Z. a été associé. L'évaluation
d'actifs est une opération difficile lorsqu'il s'agit d'immeubles et de machines
d'une entreprise en activité. Comme tous banquiers, les responsables de Z. ne
l'ignoraient pas. Si personne au moment de la constitution de la SA n'a exprimé
des doutes, c'est que tous les participants estimaient être en présence d'une
évaluation répondant aux critères usuels. En ce qui concerne l'immeuble, ceux
qui connaissent le mieux le marché étaient bien évidemment les représentants de
Z.."

Enfin, les
premiers juges ont renoncé à octroyer des dépens à la banque recourante pour le
motif suivant :

" La
banque plaignante, qui a repris les actifs et les passifs de Z., a certes eu
probablement beaucoup de difficultés à reprendre un tel dossier. Toutefois, le
rôle joué par Z. ne peut avoir pour conséquence de traiter la banque qui l'a
repris d'une meilleure façon qu'il le serait lui-même. Il faut aussi observer
que la banque Y. a fait preuve de négligence pour l'un des faits reprochés au
recourant, omettant de constater une entrée importante d'argent."

D.                                        
La
banque Y. se pourvoit en cassation contre ce jugement, concluant à ce qu'il
soit cassé, à ce que la cause soit renvoyée à tel tribunal qu'il plaira à la
Cour de désigner, à ce qu'il soit statué sans frais et à ce qu'une indemnité de
dépens lui soit allouée. Elle invoque la fausse application de la loi, y
compris l'arbitraire dans la constatation des faits, et l'abus du pouvoir
d'appréciation. Elle s'en prend uniquement à l'abandon de la prévention de
banqueroute frauduleuse s'agissant des 140'000 francs prélevés par X. dans la
société faillie et à l'abandon de la prévention de gestion fautive, ainsi qu'à
la décision du juge de ne pas lui allouer de dépens. Elle fait valoir que le
mode d'agir de X., qui a procédé à des encaissements personnels auprès de
divers clients sans que les sommes correspondantes aient été enregistrées et
créditées dans les comptes de la société anonyme, constitue une banqueroute
frauduleuse. Elle ajoute qu'elle a été trompée par X. qui n'a pas hésité à
s'enrichir personnellement au détriment de ses créanciers en gardant pour lui
l'argent qu'il devait verser dans les comptes de la société. La banque estime
aussi que c'est arbitrairement qu'elle a été mise en cause par les premiers
juges.

S'agissant de
la prévention de gestion fautive, la banque fait aussi valoir qu'elle n'a pas
été associée, ni Z., à la fondation de la société X. SA et qu'elle s'est fondée
sur les déclarations de la Fiduciaire A. qui, elle, a été étroitement associée
à la création de la SA. Elle ne s'est pas davantage impliquée dans l'évaluation
de l'immeuble qui a été repris, ni n'a donné elle-même le nom d'un expert
destiné à l'estimer.

Enfin,
s'agissant des dépens, la banque dément également toute négligence de sa part
ou de celle de l'ex-Z. et ajoute qu'elle a perdu plus de 2'300'000 francs dans
cette affaire.

Le président
du Tribunal correctionnel du district du Val-de-Ruz ne présente ni observations
ni conclusions sur le recours. Le ministère public conclut à son bien fondé
sans formuler d'observations. Quant à X., il conclut à son mal fondé sous suite
de frais et dépens.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                                         
Interjeté
dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le pourvoi est recevable.

2.                                         
a)
Se rend coupable de banqueroute frauduleuse au sens de l'article 163 CP le
débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, aura diminué
fictivement son actif, notamment en distrayant ou en dissimulant des valeurs
patrimoniales, en invoquant des dettes supposées, en reconnaissant des créances
fictives ou en incitant un tiers à les produire, s'il a été déclaré en
faillite.

L'article 163
CP réprime tout comportement qui a pour effet de diminuer l'actif destiné à
désintéresser les créanciers, s'il est adopté pour nuire à ces derniers. L'acte
délictueux consiste à diminuer facticement l'actif disponible. La disposition
vise un comportement trompeur à l'égard de l'autorité et des créanciers, en vue
de causer un dommage à ces derniers. Il faut que l'auteur veuille ou accepte
l'idée que son comportement entraînera un dommage patrimonial pour les
créanciers (Corboz, Les principales infractions , vol.II, Stämpfli,
1999, n.1 ss ad art. 163 CP, notamment 7, 8 et 41).

b)
En l'occurrence, l'ordonnance de renvoi s'agissant du grief fait à X. d'avoir
prélevé des fonds à hauteur de 140'000 francs pour des fins personnelles malgré
la situation financière obérée de l'entreprise X. SA n'est pas détaillée. Ce
grief est fondé sur une déclaration du témoin F. qui précise que ces montants
ont été provisionnés vu l'insolvabilité du débiteur (D.450).

Le
président du tribunal de jugement a demandé à G. qui avait établi un premier
rapport à l'intention de l'office des faillites, puis un deuxième à l'intention
du juge d'instruction, un nouveau rapport (D.2 ss et 468 ss). Il ressort de ce
rapport du 6 novembre 2000 que la dette de X. à la société s'élevait à
148'681.19 francs au 31 décembre 1993, compte tenu de divers prélèvements et
remboursements faits par X. ainsi que compte tenu d'encaissements personnels de
ce dernier estimés par la Fiduciaire B.. Au 30 septembre 1994, cette dette
s'élevait à 168'397.19 francs. Ce montant a été provisionné par pertes et
profits à la date précitée. Compte tenu d'apports de X. jusqu'au 31 décembre 1994,
a finalement été à la charge de la société un montant de 118'206.74 francs
(D.914-915).

Ce rapport
complémentaire a ainsi permis de mettre en évidence que les opérations visées
sont antérieures à 1995, contrairement à ce qui figure sur l'ordonnance de
renvoi. Par ailleurs, cette opération résultait de la comptabilité puisque G.
en parle dans son premier rapport. Les fluctuations du compte courant
actionnaires  ressortent également des
divers rapports annuels (D.17 ss, D.23 ss et D.22 ss).

La faillite de
la société a été prononcée le 1er avril 1998, soit environ quatre ans après que
les faits reprochés au prévenu se soient produits. On ne saurait retenir que X.
a, ce faisant, eu un comportement trompeur à l'égard des préposés aux faillites
et des créanciers. Rien non plus ne permet de retenir qu'à ce moment, X. a, par
son comportement, voulu ou accepté l'idée d'entraîner un dommage patrimonial
pour les créanciers. Faute de réalisation de cet élément subjectif, la
prévention doit être abandonnée.

Il s'ensuit
que le recours est mal fondé sur ce point.

3.                                         
a)
Selon l'article 165 ch.1 CP, se rend coupable de gestion fautive le débiteur
qui, de manières autres que celles visées à l'article 164, par des fautes de
gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses
exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la
légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par négligence
coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens
aura causé ou aggravé son surendettement, s'il a été déclaré en faillite.

La norme ne
vise pas un comportement en soi illégal, mais plutôt une  gestion, en principe autorisée, que l'auteur
exerce d'une façon telle qu'il cause ou aggrave son surendettement, provoque sa
propre insolvabilité ou aggrave sa situation alors qu'il se sait insolvable. On
ne peut souvent pas dire qu'un comportement de gestion (actif ou passif) est
d'emblée et par nature prohibé; il faut examiner dans quel contexte il
intervient pour apprécier s'il constitue une faute de gestion.

C'est d'abord
en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de
l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par
les circonstances et sa situation personnelle (ATF 115 IV 41 cons.2, 106 IV 81
cons.4b). Dans la gestion d'une société anonyme par exemple, on doit examiner
si l'accusé a violé un devoir prévu par le code des obligations compte tenu du
rôle dévolu à chaque organe (ATF 116 IV 29 ss cons.4b) (Corboz, op.cit.,
n.17 ss ad art.165 CP).

S'agissant de
l'élément subjectif, l'intention de provoquer l'insolvabilité ou de l'aggraver
n'est pas nécessaire. Sont punissables ceux qui connaissaient le risque
d'insolvabilité (ou d'aggravation de la situation) et ont consciemment pris ce
risque et ceux qui en ont nié l'existence de façon irresponsable; il y a
légèreté coupable lorsque, par un comportement fautif, l'auteur fait preuve
d'un manque du sens des responsabilités. Il ne s'agit pas de la différence entre
l'intention et la négligence, mais d'une qualification particulière des actes
de l'auteur. L'auteur doit savoir que l'acte, ou son omission, est propre à
causer l'insolvabilité ou à l'aggraver (arrêt de la Cour de cassation pénale du
Tribunal fédéral du 9.5.2001 réf.6P.180/2000/mnv cons.2 et les références
citées;  Corboz, op.cit., n.48 ss
ad art. 165 CP).

b) La
prévention de gestion fautive de l'arrêt de renvoi n'est pas un modèle de
précision. Il ressort toutefois du dossier qu'avant la création de la société
anonyme, l'immeuble "W." (art.2253) avait été réévalué de 400'000
francs et que la rubrique "machines" avait été réévaluée de 450'000
francs, sur des bases que l'enquête n'a pas permis d'établir (D.3, 4, 52, 53,
473 ss, 555, 776 ss). Cette circonstance, à elle seule, ne permet cependant pas
de retenir que X. s'est rendu coupable de gestion fautive.

Néanmoins,
durant la première année d'activité déjà, la société anonyme a dû être assainie
par des abandons de créances de divers fournisseurs pour un montant de l'ordre
de 641'000 francs (D.4, 19. 431).

Selon le
rapport de l'organe de révision, A., pour l'exercice 1993, le déficit au bilan
est de 972'228.33 francs. L'organe de révision précise que "conformément
aux dispositions de l'article 725 al.2 CO, le juge doit être informé"
(D.23). Il est établi par le rapport du même organe de révision pour l'exercice
1994 que le déficit au bilan est de 465'349.54 francs. L'organe de révision
ajoute ceci : 

" Nous relevons que, sur la base
de son bilan actuel, votre société est surendettée. Le bilan intermédiaire, aux
valeurs de continuation et de liquidation, fait également ressortir un
surendettement. Etant donné qu'il existe une postposition de créance de 500'000
francs, le conseil d'administration a renoncé à informer le juge conformément à
l'article 725 al.2 CO.

Toutefois, nous relevons que
l'amortissement intégral de la créance contre l'actionnaire constitue une
violation de l'article 680 al.2 CO (interdiction de remboursement du
capital)." (D.29).

(L'amortissement
de la créance dont il est question est celle mentionnée sous considérant 2b
ci-dessus).

Dans son
rapport du 15 avril 1997 pour l'exercice 1995, le nouvel organe de révision, la
Fiduciaire C., écrit ceci :

" Sur la base de notre révision,
nous constatons que la comptabilité et les comptes annuels sont conformes à la
loi et aux statuts, avec les réserves suivantes :

-         
L'immeuble au
bilan est porté à sa valeur historique (coût de la construction), donc
supérieure à celle du marché actuel.

-         
Les
amortissements comptables sur machines sont insuffisants.

Nous recommandons d'approuver les
comptes annuels qui vous sont soumis, présentant un déficit au bilan de
595'813.50 francs.

Nous relevons que, sur la base de son
bilan annuel, votre société est surendettée. Le bilan intermédiaire, aux
valeurs de continuation et de liquidation, fait également ressortir un
surendettement. Etant donné qu'il existe une postposition de créance de 500'000
francs, le conseil d'administration a renoncé à informer le juge conformément à
l'article 725 al.2 CO" (D.35).

Dans son
rapport du 20 juin 1997, la même fiduciaire, en tant qu'organe de révision,
reprend les réserves des rapports précédents. Elle note que le déficit au bilan
est de 630'738.45 francs et attire à nouveau l'attention du conseil
d'administration sur les dispositions de l'article 725 al.2 CO (D.41).

Enfin, selon
un bilan provisoire au 31 décembre 1997, la perte est de 1'668'614.15 francs
(D.82-86).

L'évolution de
la société démontre qu'elle a été constamment surendettée et que son
surendettement s'est aggravé considérablement entre l'exercice 1996 et
l'exercice 1997. Compte tenu du passé de la société, des recommandations
répétées de l'organe de révision en avril 1997 pour l'exercice 1995 et en juin
1997 pour l'exercice 1996, en omettant d'aviser le juge au sens de l'article
725 al.2 CO, à tout le moins après avoir pris connaissance du rapport relatif à
l'exercice 1996, X. a fait preuve d'une imprévoyance coupable. Il n'a envisagé
aucune mesure et il ne pouvait penser que la situation se redresserait. Le
surendettement de la société s'est au contraire aggravé de 1996 à 1997
d'environ 1 million.

L'omission
d'aviser le juge et l'aggravation de l'endettement de la société sont en lien
de causalité naturelle. Il tombe sous le sens que, si la faillite de la société
avait été prononcée, elle n'aurait pu continuer de s'endetter.

Le recours
apparaît ainsi bien fondé s'agissant de l'abandon de la  prévention de gestion fautive et le jugement
attaqué doit être cassé dans cette mesure.

4.                                         
Aux
termes de l'article 89 al.2 CPP, si l'équité l'exige, le juge peut mettre à la
charge du condamné tout ou partie des frais d'intervention du mandataire de la
partie civile ou du plaignant. En l'occurrence, les premiers juges n'ont pas
abusé de leur pouvoir d'appréciation en n'allouant pas d'indemnité de dépens à
la recourante. En effet, même si l'une des préventions a été abandonnée à tort,
d'autres l'ont été à bon droit. Par ailleurs, la recourante était au courant de
la situation  difficile de l'entreprise
X. SA. Elle ne pouvait pas ignorer les rapports des organes de révision. Elle a
au surplus accepté de postposer sa créance à concurrence de 500'000 francs, ce
qui démontrait que les affaires de la société n'étaient pas florissantes.

5.                                         
Il
résulte de ce qui précède que le jugement attaqué doit être annulé en ce qu'il
abandonne la prévention de gestion fautive au sens de l'article 165 CP dirigée
contre X.. Le dossier sera renvoyé au Tribunal correctionnel du district du
Val-de-Ruz afin qu'il rende un nouveau jugement et fixe la peine à infliger à
X..

Vu le sort du
recours, les frais de justice seront laissés à la charge de l'Etat. Il n'y a
pas lieu non plus à allocation de dépens, la recourante n'obtenant gain de
cause que sur un point.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION PENALE

1.     
Casse le
jugement du Tribunal correctionnel du district du Val-de-Ruz du 15 mars 2001 et
renvoie la cause audit tribunal pour nouveau jugement au sens des considérants.

2.     
Laisse les
frais à la charge de l'Etat.

3.     
Statue sans
allocations de dépens.

Neuchâtel, le 19 décembre 2001