# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c9190a2d-38b9-5c23-9889-be5beed86661
**Source:** Schaffhausen (SH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-02-10
**Language:** de
**Title:** Schaffhausen Obergericht 10.02.2021 (publiziert) 60/2017/5
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SH_OG/SH_OG_001_60-2017-5_2021-02-10.pdf

## Full Text

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Pachtlandvergabe; Rechtsmittelweg; Ausschluss wegen fehlender Flächen-

angabe; Treu und Glauben – Art. 29a BV; Art. 17 Abs. 1 KV; Art. 2 Abs. 1 FHG. 

Eine als privatrechtlich zu qualifizierende Vergabe von Pachtland durch ein 

Gemeinwesen kann gestützt auf die Rechtsweggarantie auf dem verwaltungs-

rechtlichen Weg angefochten werden, sofern sich der zivilprozessuale Rechts-

schutz als ungenügend erweist. Offengelassen, ob an der bisherigen Recht-

sprechung, wonach sämtliche Handlungen des Gemeinwesens im Sinne einer 

Zweistufentheorie auf dem Verwaltungsrechtsweg angefochten werden können, 

zukünftig festzuhalten sein wird (E. 3.2.1 und 3.2.2). 

Ob eine Bewerbung um Pachtland bei der Vergabe wegen fehlender Angabe der 

landwirtschaftlichen Betriebsfläche nicht berücksichtigt bzw. ausgeschlossen wer-

den darf, bestimmt sich nach den Ausschreibungsbedingungen. Verletzung des 

Grundsatzes von Treu und Glauben bejaht (E. 5.2). 

OGE 60/2017/5 und 60/2017/9 vom 10. September 2019 

Veröffentlichung im Amtsbericht 

Sachverhalt 

Die Einwohnergemeinde A. beauftragte die Güterkorporation A. mit der Verpach-

tung des landwirtschaftlichen Pachtlands der Gemeinde. Zu diesem Zweck wurde 

ein Vergabeverfahren durchgeführt, in dessen Rahmen das Grundstück X. dem 

Bewerber B. zugeschlagen wurde. Die Bewerbung der Bewerberin C. wurde 

mangels Angabe der landwirtschaftlichen Betriebsfläche nicht berücksichtigt. Die 

Bewerberin C. gelangte zunächst erfolglos mit einer Einsprache ans Vergabe-

gremium. Der Regierungsrat hiess einen Rekurs der Bewerberin C. indes gut und 

schlug ihr das Grundstück X. zu. Das Obergericht wies die von der Einwohner-

gemeinde A. und dem Bewerber B. dagegen erhobenen Verwaltungsgerichts-

beschwerden ab. 

Aus den Erwägungen 

3.1. Die Einwohnergemeinde macht geltend, der Einspracheentscheid […] sei 

nicht rekursfähig. Der Rechtsprechung in OGE 60/2007/32 vom 9. November 2007 

(E. 2, Amtsbericht 2007, S. 95 ff.), wonach die Pachtlandvergabe durch das 

Gemeinwesen im Rahmen der Finanzverwaltung in einen (anfechtbaren) Akt der 

behördlichen Willensbildung und in einen (nicht anfechtbaren) Vertragsschluss 

auseinanderfalle, hafte etwas Gekünsteltes an. Die aus dem Submissionsrecht 

entliehene Zweistufentheorie würde nur von einzelnen Kantonen auf Pachtland-

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vergaben angewendet. In jedem Fall sei die verwaltungsinterne und verwaltungs-

gerichtliche Überprüfung auf den engen Grundrechtsschutz zu beschränken, an-

sonsten in unzulässiger Weise in die dem Gemeinwesen zukommende Entschei-

dungsfreiheit eingegriffen würde. Der Regierungsrat und die [Bewerberin C.] äus-

serten sich im Beschwerdeverfahren nicht dazu, waren aber im Rekursverfahren 

gestützt auf die Zweistufentheorie bzw. die Doppelnatur des Vergabeentscheids 

von der Rekursfähigkeit des angefochtenen Beschlusses ausgegangen. 

3.2.1. Das Verfahren der Pachtlandvergabe ist im Kanton Schaffhausen nicht 

spezialgesetzlich geregelt. Insbesondere handelt es sich bei der vorliegenden 

Pachtlandvergabe weder um eine Vergabe im beschaffungsrechtlichen Sinne, da 

die Einwohnergemeinde nicht als Abnehmerin von Sachen oder Dienstleistungen, 

sondern als Anbieterin von gewerblichen Leistungen auftrat (vgl. Galli/Moser/ 

Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 

2013, Rz. 107, S. 43 f. mit Hinweisen). Ebenso wenig handelt es sich dabei um 

eine auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgende Übertragung der Nutzung 

eines kantonalen oder kommunalen Monopols auf Private im Sinne von Art. 2 

Abs. 7 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 (Binnen-

marktgesetz, BGBM, SR 943.02). Zum einen erfolgte die Übertragung der Nutzung 

des Pachtlands nicht zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben (vgl. BGE 143 II 120 

E. 6.3.2 S. 128; ferner BGE 145 II 32 E. 4.1 S. 40 mit Hinweisen). Zum anderen 

handelt es sich beim Pachtland, wie sich nachfolgend aus E. 3.2.2 ergibt, nicht um 

eine öffentliche Sache im Gemeingebrauch oder im Verwaltungsvermögen, welche 

die Grundlage für ein natürliches bzw. faktisches Monopol bilden könnte (vgl. BGer 

2C_569/2018 vom 27. Mai 2019 E. 6.1 ff. [zur Publikation vorgesehen]). 

3.2.2. Unbestritten ist, dass das Pachtland der Gemeinde dem Finanzvermögen 

zuzuordnen ist (vgl. dazu Art. 10 Abs. 2 des Gesetzes über den Finanzhaushalt 

des Kantons und der Gemeinden vom 26. Juni 1989 [Finanzhaushaltsgesetz;  

OS 27, S. 109], inhaltlich unverändert übernommen in Art. 2 Abs. 1 des Finanz-

haushaltsgesetzes vom 20. Februar 2017 [SHR 611.100]). Die Vergabe von Pacht-

land stellt eine Handlung im Rahmen der Verwaltung des Finanzvermögens dar, 

welche grundsätzlich auf dem Wege des Privatrechts erfolgt (vgl. BGE 143 III 242 

E. 3.5 S. 247 f. mit Hinweis; BGer 1C_602/2018 vom 3. Juli 2019 E. 3.1 in fine und 

2C_314/2013 vom 19. März 2014 E. 1.1.1, ZBl 2015 147, je mit Hinweisen). Das 

Verhältnis zwischen dem das Pachtland vergebenden Gemeinwesen und den Be-

werbern bestimmt sich dabei mangels anderweitiger Regeln in Analogie zu Sub-

missionen zwischen Privaten nach dem Grundsatz von Treu und Glauben. Zwi-

schen dem Gemeinwesen und den Bewerbern besteht ein Verhandlungsverhältnis 

(vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht, 

Allgemeiner Teil, Band I, 10. A., Zürich/Basel/Genf 2014, § 9 N. 1062, S. 246 f.; 

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zum Unterschied zwischen Submission und Versteigerungsverfahren im Kaufrecht 

vgl. Ruoss/Gola, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligatio-

nenrecht I, 6. A., Basel 2015, Vor Art. 229–236 N. 4, S. 1267). Es ist davon auszu-

gehen, dass die Einwohnergemeinde in dieser Situation nicht hoheitlich handelte, 

da sich diese und die Bewerber namentlich auf Augenhöhe gegenüberstanden und 

das Finanzvermögen höchstens mittelbar der Erfüllung öffentlicher Aufgaben 

diente (Funktions- und Subordinationstheorie; vgl. BGE 144 III 111 nicht publ. E. 3 

von BGer 4A_305/2017 vom 18. Januar 2018; BGer 1C_602/2018 vom 3. Juli 2018 

E. 3.1). Insofern erscheint das Verhältnis zwischen der Einwohnergemeinde und 

den Bewerbern privatrechtlicher Natur (vgl. demgegenüber BGer 2C_889/2016 

vom 12. Juni 2017 E. 1.1 und 2C_314/2013 vom 19. März 2014 E. 1.1.3, ZBl 2015 

148, welche die Vergabe von Pachtland durch Korporationen luzernischen bzw. 

zugerischen Rechts zum Gegenstand hatten, deren Aufgabenbereich zumindest 

hauptsächlich in der Verwaltung des Korporationsguts als öffentliche Aufgabe be-

stand). Der Entscheid über die Benützung des Pachtlandes stützte sich somit nicht 

auf eine öffentlich-rechtliche Grundlage (vgl. dagegen etwa BGer 1C_312/2010 

vom 8. Dezember 2010; ferner BGE 135 II 49 und 127 I 84). 

Ungeachtet dessen stellt Pachtland jedoch eine knappe Ressource dar, dem im 

Kontext der stark regulierten Landwirtschaft eine grosse Bedeutung zukommt. 

Darüber hinaus ist das Gemeinwesen, welches Pachtland vergibt, an die Grund-

rechte gebunden, da die entsprechenden Pachterträge zur Finanzierung und damit 

indirekt zur Besorgung öffentlicher Aufgaben beitragen (vgl. BGE 139 I 306 E. 3.2.2 

S. 311 f.; zum Stand der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezüglich Grund-

rechtsbindung vgl. BGer 1C_602/2018 vom 3. Juli 2019 E. 5.1). Freilich steht 

ausser Zweifel, dass auch die Zivilgerichte die Pflicht haben und in der Lage sind, 

Grundrechte zu schützen (Art. 57 ZPO; vgl. BGer 1C_602/2018 vom 3. Juli 2019 

E. 5.4 mit Hinweisen; ferner Bosshart/Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar 

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich/ 

Basel/Genf 2014, § 19 N. 10, S. 473 f.; anders noch OGE 60/2007/32 vom 9. No-

vember 2007 E. 2b, Amtsbericht 2007, S. 97). Allerdings wäre der Verweis von 

Streitigkeiten aus der Vergabe von Pachtland des Gemeinwesens auf den Zivilpro-

zessweg für die nicht berücksichtigten Bewerber mit erheblichen Schwierigkeiten 

und Kostenrisiken verbunden. Namentlich erscheint nach dem Stand von Lehre 

und Praxis unklar, ob die Bewerber dem Gemeinwesen auf zivilprozessualem Weg 

den Vertragsabschluss effektiv untersagen lassen könnten. Bei einem Verweis auf 

den zivilprozessualen Weg wäre somit im vorliegenden Fall kein effizienter Rechts-

schutz gewährleistet, weshalb die Pachtlandvergabe der Einwohnergemeinde 

direkt gestützt auf die Rechtsweggarantien nach Art. 29a BV und Art. 17 Abs. 1 KV 

auf dem Verwaltungsrechtsweg angefochten werden konnte; dieses Ergebnis 

entspricht auch der Rechtssicherheit und dem Vertrauen in die bisherige Praxis 

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(vgl. OGE 60/2007/32 vom 9. November 2007 E. 2b, Amtsbericht 2007, S. 97 f.; 

zur direkten Anwendbarkeit der Rechtsweggarantie vgl. auch BGE 144 I 181 

E. 5.3.2.1 S. 191 mit Hinweisen). Ob im Übrigen an der Rechtsprechung, wonach 

sämtliche Handlungen des Gemeinwesens im Sinne einer Zweistufentheorie auf 

dem Verwaltungsrechtsweg angefochten werden können, in Zukunft festzuhalten 

sein wird, ist allerdings fraglich (vgl. BGer 1C_602/2018 vom 3. Juli 2019 E. 4.4), 

kann letztlich aber offenbleiben. 

3.3. Die Rüge der Einwohnergemeinde erweist sich nach dem Gesagten als un-

begründet. Der Regierungsrat hat den Rekurs der [Bewerberin C.] somit zu Recht 

behandelt. In diesem Zusammenhang ist abschliessend darauf hinzuweisen, dass 

eine Beschränkung der Kognition auf einen engen Grundrechtsschutz, wie sie von 

der Einwohnergemeinde geltend gemacht wird, bereits den Vorgaben von Art. 111 

Abs. 3 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (Bundes-

gerichtsgesetz, BGG, SR 173.110), wonach eine letzte kantonale Instanz zumin-

dest über die gleiche Kognition verfügen muss wie das Bundesgericht selbst (vgl. 

BGE 145 I 121 E. 1.3.3 S. 127 f.), widersprechen würde. 

[…] 

5.1. Die Einwohnergemeinde macht weiter geltend, die [Bewerberin C.] habe 

freiwillig an der Pachtlandvergabe teilgenommen und sich den aufgestellten Bedin-

gungen unterzogen, wozu auch die Angabe der massgebenden Betriebsfläche ge-

hört habe. Dies sei keine blosse Formvorschrift gewesen. Im Gegenteil sei die Flä-

chenangabe eine materielle Information von zentraler Bedeutung, weil ohne sie 

keine Zuteilung erfolgen könne. Indem die [Bewerberin C.] auf dem Anmeldetalon 

das Feld mit der Flächenangabe wissentlich nicht ausgefüllt und auch kein Beiblatt 

mit der Angabe beigelegt habe, sei davon auszugehen, dass die Flächenangabe 

wissentlich und willentlich unterblieben sei. Der private Beschwerdeführer bringt 

darüber hinaus vor, eine fehlende Flächenangabe sei mit einem leeren Stimmzettel 

gleichzustellen. Sich nachträglich für eine Parzelle zu bewerben, widerspreche 

dem Gleichheitsgebot. Die [Bewerberin C.] will demgegenüber das Betriebsblatt 

der Bewerbung beigelegt haben. Nach Ansicht des Regierungsrats war der Aus-

schluss der [Bewerberin C.] wegen fehlender Flächenangabe überspitzt formalis-

tisch. 

5.2. Ob die Bewerbung der [Bewerberin C.] zu berücksichtigen oder von der 

Pachtlandvergabe auszuschliessen war, bestimmt sich in erster Linie nach den 

Ausschreibungsbedingungen, wobei die Grösse der landwirtschaftlichen Nutz-

fläche bzw. der Betriebsfläche das einzige Zuschlagskriterium bildete. Dabei han-

delt es sich jedoch um eine Angabe, welche für jeden Bewerber objektiv bestimm-

bar war und insofern nicht von dessen subjektiven Willen abhing. Entsprechend 

konnten die gemachten Angaben zu den Betriebsflächen gemäss Ausschreibung 

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durch das Vergabegremium (bzw. den Güterreferenten) beim Landwirtschaftsamt 

des Kantons Schaffhausen verifiziert und gegebenenfalls korrigiert werden. Na-

mentlich war nicht vorgesehen, dass eine Bewerbung bei falschen Angaben zur 

Betriebsfläche von der Pachtlandvergabe auszuschliessen gewesen wäre. Zwar 

ist unbestritten, dass die [Bewerberin C.] innerhalb der Bewerbungsfrist nicht eine 

falsche Flächenangabe, sondern einen Anmeldetalon ohne Angabe der landwirt-

schaftlichen Betriebsfläche eingereicht hatte. Zutreffend ist jedoch ebenfalls, dass 

sie die Angaben zur Betriebsfläche […] noch vor der […] Zuteilung nachreichte. 

Wenn nun aber eine falsche, innerhalb der Bewerbungsfrist eingereichte Flächen-

angabe nach den Ausschreibungsbedingungen durch das Vergabegremium nach-

träglich noch hätte korrigiert werden können, würde es mangels gegenteiliger Vor-

gaben in der Ausschreibung Treu und Glauben widersprechen, eine noch vor er-

folgter Zuteilung nachgereichte Flächenangabe bei der Zuteilung nicht mehr zu be-

rücksichtigen. Denn mit der Nachreichung der Flächenangabe war insoweit keine 

Änderung der Bewerbung verbunden, als dass die massgebende Betriebsfläche – 

wie erwähnt – objektiv bestimmbar war und somit nicht vom subjektiven Willen der 

Bewerber abhing. Die von der [Bewerberin C.] nachgereichte Flächenangabe bzw. 

deren Bewerbung war nach dem Gesagten somit bei der Zuteilung zu berücksich-

tigen gewesen. Die Rügen erweisen sich somit als unbegründet.