# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b9dc2a1b-66cb-58ba-92d5-faef5aa5c78d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-04-16
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 16.04.2015 52.2015.2
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2015-2_2015-04-16.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2015.2

   

  	
  Lugano

  16 aprile 2015

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Raffaello
  Balerna, presidente,

  Matteo Cassina, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretaria:

  	
  Paola
  Passucci, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
sul ricorso 2 gennaio 2015 di

 

 

	
   

  	
  RI 1, , 

  RI
  2, , 

  patrocinate
  da: PA 1, , 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  decisione 18/22 dicembre 2014 dell'CO 2, che ha aggiudicato alla CO 1 il
  contratto di assicurazione di previdenza
  professionale (LPP) dell'ente;

  

 

 

ed ora sull'eccezione di carenza di legittimazione attiva
sollevata sia dall'CO 2, sia dalla CO 1;

 

 

ritenuto,                      in
fatto

 

                            A.  Il 7 novembre 2014 gli
enti turistici __________, __________, ____________________ e __________ hanno indetto un pubblico concorso per aggiudicare il contratto
di assicurazione di previdenza professionale
(LPP) della costituente CO 2 di __________, che sarebbe divenuta l'ente deliberante (FU n. __________ pag. __________).

Il bando non specificava la legge applicabile alla gara ed il
genere di procedura prescelta. Indicava che i criteri di aggiudicazione, così
come le coperture richieste, erano esposti nel capitolato.

 

 

                            B.  Per quanto è dato di sapere, alla committente
sono pervenute nove offerte, per importi -
riferiti al premio di rischio netto e ai costi amministrativi per il periodo di
cinque anni - compresi tra fr. 538'243.- e fr. 588'197.85.

Esperite le necessarie verifiche, il 18 dicembre 2014 il consiglio
direttivo dell'CO 2 (in seguito: CO 2) ha
risolto di scartare due offerte e di deliberare la commessa alla CO 1,
giunta prima in graduatoria con 88.32 punti. Gli interessati sono stati informati
di queste determinazioni con lettera del 22 dicembre seguente.

 

 

                            C.  Contro la predetta decisione l'RI 1
di __________ e l'RI 2 di __________ sono insorte davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione
della commessa a favore dell'RI 2, previo
conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.

                                  Le
ricorrenti hanno addotto che la decisione di aggiudicazione è carente nella motivazione. In particolare non
sarebbe possibile comprendere per quale motivo l'A__________ è giunta solo
terza in graduatoria pur avendo presentato l'offerta migliore. Tutto
lascia pensare che tale risultato sia dovuto al fatto che i criteri indicati
nel capitolato non sono stati comparati in modo rispettoso della parità di
trattamento.

 

 

                            D.  a. In sede di risposta la stazione
appaltante si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa, contestando innanzi
tutto la legittimazione attiva delle ricorrenti. Queste ultime infatti hanno
preso parte al concorso non già a titolo personale, bensì in qualità di
rappresentanti della Fondazione collettiva LPP A__________, l'unica che può legalmente
partecipare all'attuazione della previdenza professionale obbligatoria imposta
dalla legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i
superstiti e l'invalidità del 25 giugno 1982 (LPP; RS 831.40). Agendo solo in
qualità di rappresentanti e non invece di candidate prestatrici dei servizi
assicurativi oggetto del concorso (di esclusiva pertinenza delle fondazioni e
delle istituzioni di diritto pubblico), la ditta individuale RI 1, così come l'RI
2, non possono dirsi in nessun caso portatrici di un interesse personale,
attuale, diretto e concreto a dolersi del provvedimento impugnato. Detto
altrimenti, le ricorrenti non sono toccate dalla decisione impugnata più di
quanto non lo sia il patrocinatore legale per rapporto ad un provvedimento
amministrativo che colpisce il suo assistito.

Nel merito, la committente ha confermato la bontà delle proprie
valutazioni, operate nel pieno rispetto delle regole concorsuali che non sono
state impugnate e sono quindi divenute vincolanti tanto per i concorrenti
quanto per l'ente banditore. D'altra parte, contrariamente a quanto suppongono
le ricorrenti la graduatoria non scaturisce dal solo aspetto economico dell'offerta,
ma dalla valutazione di tutti i criteri di aggiudicazione previsti, che in concreto
ha premiato un'altra concorrente.

 

b. Analoghe considerazioni d'ordine e di merito sono state
svolte dalla deliberataria, la quale - per motivi di riservatezza e di salvaguardia
della concorrenza - ha preteso che la sua offerta non venisse messa a
disposizione della controparte. La Fondazione collettiva LPP CO 1 ha domandato
inoltre di limitare la procedura al tema della legittimazione ricorsuale onde
evitare inutile lavoro d'istruzione.

 

c. L'ULSA si è rimesso invece alle allegazioni della committente,
evidenziando di non esser stato coinvolto
nella procedura concorsuale.

                            E.  Il seguito della procedura è stato
limitato ad un confronto tra le parti - tramite scambio di allegati - sulla
questione legata alla controversa legittimazione attiva delle ricorrenti. Queste
hanno contestato risolutamente l'eccezione sollevata dalle resistenti, rilevando
che l'offerta è stata inoltrata dall'RI 1, a firma dell'agente generale __________
e del capo vendita __________. In quanto
concorrente l'agenzia va pertanto considerata come legittimata a
ricorrere contro la decisione del committente di aggiudicare la commessa ad
un'altra offerente. Tanto più che essa opera sul mercato sulla scorta di un
contratto di agenzia generale in esclusiva che la abilita a trattare e sottoscrivere polizze assicurative per conto dell'RI
2. La fondazione collettiva LPP di A__________ è gestita e validamente
rappresentata dall'RI 2 e per essa dall'RI 1. L'eccezione di carenza di
legittimazione attiva formulata dalla CO 1 e dall'CO 2 va pertanto respinta in
quanto decisamente infondata.

                                  Con le repliche e la duplica sulla
tematica d'ordine le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive
posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario
- nei considerandi seguenti. 

 

 

Considerato,               in
diritto

 

                             1.  Il bando pubblicato sul FU non
indica a quale legge sia stato assoggettato il concorso. La decisione di
delibera si richiama genericamente alla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed a ogni
norma applicabile alla fattispecie. Contrariamente a quanto sembra
supporre la committente, la gara rientra
certamente, per statuto della stazione
appaltante, nonché natura e soprattutto valore (oltre mezzo milione di fr.) della commessa, tra quelle sottoposte al
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo
2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3). 

La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è quindi
data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione
del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25
novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio
1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).

Il gravame, inoltrato entro 10 giorni dall'intimazione della
delibera impugnata, è tempestivo (art. 15
cpv. 2 CIAP).

Resta da esaminare la
legittimazione attiva della ditta individuale RI 1 e dell'RI 2, partendo dalla premessa che in assenza di regolamentazione da parte del CIAP la procedura di
ricorso è retta dalla legge sulla
procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 3.3.1.1).

                             2.  Giusta l'art. 65 cpv. 1 LPAmm ha
diritto di ricorrere chi è particolarmente toccato dalla decisione impugnata e
ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della
stessa. La nozione di interesse degno
di protezione corrisponde a quella, identica, racchiusa negli art. 48 lett. a
della legge federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA;
RS 172.021) e 103 lett. a della legge federale sull'organizzazione giudiziaria del 16 dicembre 1943 (OG; abrogata dall'art.
131 cpv. 1 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF;
RS 173.110). Introducendo il requisito dell'interesse degno di protezione il legislatore ha quindi voluto, in
primo luogo, escludere l'actio popularis, cosicché difetta della
legittimazione ricorsuale chi dal provvedimento
impugnato non sia toccato altrimenti che qualsiasi altro singolo cittadino o che la collettività; occorre pertanto
l'esistenza di una relazione
rilevante o speciale del ricorrente con l'oggetto della contestazione. D'altro
lato basta però l'esistenza di un
interesse degno di protezione dal profilo processuale e non occorre la
lesione di diritti soggettivi; anche un interesse
di mero fatto, ad esempio di natura economica, ideale o morale può essere
sufficiente. Affinché il gravame sia ricevibile in ossequio all'art. 65 LPAmm
basta pertanto che il ricorrente possa prevalersi di un interesse
personale, immediato ed attuale all'annullamento o alla modificazione della decisione contestata e dunque all'ottenimento
di un giudizio più favorevole (cfr. RDAT I-2001 n. 27 consid. 2.1. e rinvii;
STA 52.2008.420 del 31 agosto 2010). In materia di pubblici acquisti un siffatto interesse può essere riconosciuto
unicamente a chi ha partecipato ad un procedimento concorsuale ed in tale veste
può quindi aspirare ad essere riammesso in gara (in caso di esclusione,
rispettivamente mancata selezione) o a conseguire la commessa (in caso di
delibera ad un altro concorrente). Non per nulla questo Tribunale ha sempre
preteso che tra offerente e titolare dell'impugnativa vi fosse una perfetta
coincidenza d'identità (STA 52.2013.2 del 24 aprile 2013 e 52.2011.600 del 3
aprile 2012, quest'ultima parzialmente pubblicata
in RtiD II-2012 n. 23; sul tema cfr. pure Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés
publics: Effectivité et protection juridique, Friborgo 1997, pag. 530 segg.; Etienne Poltier, Droit des marchés
publics, Berna 2014, pag. 259 segg.).

 

 

                             3.  Il
concorso aperto dall'CO 2 ha per oggetto la stipulazione di un contratto di
assicurazione di previdenza professionale LPP per il personale dell'ente
della durata di cinque anni.

                                  Come annotano giustamente
committente e deliberataria, questo genere di assicurazione è gestito da
istituti di previdenza, i quali devono farsi iscrivere nel registro della previdenza
professionale presso l'autorità di vigilanza loro preposta (art. 48 cpv. 1 LPP).
Gli istituti di previdenza registrati - precisa l'art. 48 cpv. 2 LPP - devono
rivestire la forma della fondazione o essere istituzioni di diritto pubblico
dotate di personalità giuridica. Allorquando una fondazione collettiva LPP è legata
con una compagnia di assicurazione di diritto
privato, di regola è sempre il ramo vita che si occupa delle questioni
legate alla previdenza professionale. 

Nel caso di specie, l'offerta classificatasi al terzo posto
del concorso indetto dall'CO 2 emana indubbiamente dalla Fondazione collettiva
LPP dell'A__________, persona giuridica iscritta nel registro di commercio del Canton __________ del tutto distinta dalla RI 2
e ancor più dall'RI 1. Questa circostanza è
comprovata dall'intestazione stessa della proposta per la previdenza
professionale inoltrata alla stazione appaltante, che peraltro descrive
perfettamente il quadro giuridico nel quale operano le varie figure interessate
da questo istituto e le relazioni contrattuali che vanno ad instaurarsi in ambito
LPP tra la compagnia d'assicurazione vita, la fondazione, il datore di lavoro
ed il personale di quest'ultimo (cfr. pag. 2):

La fondazione
collettiva LPP dell'A__________ (fondazione)
ha la forma giuridica di una fondazione il cui scopo è garantire perlomeno
l'assicurazione obbligatoria ai sensi della LPP.

La fondazione è iscritta nel
registro di commercio e nel registro della previdenza professionale ed è
soggetta alla vigilanza prevista dalla legge.

A__________ è un istituto di
assicurazione privato il cui scopo è gestire, in particolare, contratti di
assicurazioni sulla vita.

La fondazione stipula con __________
le assicurazioni collettive necessarie a garantire le prestazioni previste dal
piano previdenziale.

La presente proposta di
attuazione della previdenza professionale, unitamente al piano previdenziale di
cui al successivo punto 1, costituisce la base dei seguenti rapporti contrattuali:

tramite il contratto di
affiliazione il datore di lavoro aderisce alla fondazione per offrire al
proprio personale un servizio di previdenza. Affiliandosi alla fondazione, il
datore di lavoro sceglie un piano previdenziale sul quale si basa la
costituzione di un rapporto contrattuale tra la fondazione e il personale da
assicurare del datore di lavoro. La fondazione stipula un contratto di
assicurazione collettiva con __________ per la copertura dei rischi (vecchiaia,
decesso, invalidità).

 

Assodato che offerente in concreto è la Fondazione collettiva
LPP dell'A__________, non è dato di vedere come si possa riconoscere all'RI 1
di __________ e all'RI 2 di __________ la qualità per impugnare la delibera
intervenuta a favore di un'altra concorrente. La prima è una ditta individuale
che ha agito in veste di mero intermediario assicurativo (senza neppure comprovare
l'estensione delle facoltà stipulatorie di cui fruisce nel ramo previdenziale
dipendente da quello vita), limitandosi ad inoltrare la proposta della Fondazione
collettiva LPP dell'__________ in allegato ad una lettera sottoscritta da due
persone (__________e __________) di cui solo una dispone di un potere di firma
iscritto a RC. La seconda, nella sua forma attuale, è una società anonima nata
nel 2002 dalla fusione di El__________a, B__________ e __________, attiva
soprattutto quale assicurazione contro i danni (vedi autorizzazione
FINMA), che dal profilo giuridico - al pari
dell'RI 1 -
non ha nulla a che vedere con la
Fondazione collettiva LPP dell'__________,
alla quale ha tuttavia fornito indebitamente tutte le
dichiarazioni annesse all'offerta
dell'istituto di previdenza, comprese quelle previste dall'art. 39 cpv.
1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici
del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6). A prescindere dalla validità
dell'offerta, affetta dalle carenze appena evidenziate, resta il fatto che solo
la Fondazione collettiva LPP dell'__________, tutt'al più rappresentata
dall'RI 1 avrebbe potuto validamente impugnare la delibera. Del resto, se l'A__________ fosse giunta prima in graduatoria, la commessa se la
sarebbe aggiudicata la Fondazione, non la ditta individuale che fa capo
all'agente generale __________ e che come tale non fornisce alcuna garanzia o
prestazione di natura previdenziale.

 

 

                             4.  Sulla scorta di quanto precede il
gravame deve essere dichiarato irricevibile per difetto di legittimazione
attiva di entrambe le ricorrenti.

                                  La
tassa di giudizio è posta a carico delle insorgenti secondo soccombenza
(art. 47 cpv. 1 LPAmm). Alla deliberataria e alla com-mittente, entrambe assistite
da un legale, sono dovute congrue ripetibili (art. 49 cpv.1 LPAmm).

 

 

 

Per
questi motivi,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

                             1.  Il ricorso è irricevibile.

 

 

                             2.  La tassa di giustizia di fr. 4'000.-,
già anticipata dalle ricorrenti, resta interamente a loro carico.

 

 

                             3.  Ogni ricorrente verserà sia alla
committente che alla deliberataria fr. 1'000.- a titolo di ripetibili.

                             4.  Contro
la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua
notificazione (art. 82 segg. LTF), nei limiti ed alle condizioni enunciate
all'art. 83 lett. f LTF.

 

 

	
                               5.  Intimazione a:

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                  La segretaria