# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c1956051-9509-540f-93ad-f6f813de498a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-06-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 03.06.2019 UH190114
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_UH190114_2019-06-03.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer  

Geschäfts-Nr.: UH190114-O/U/HUN

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. D. Oehninger, Präsident i. V., Oberrichterin 

lic. iur. C. Gerwig und Ersatzoberrichter lic. iur. A. Schärer sowie 

Gerichtsschreiberin Dr. iur. Ch. Schlatter

Beschluss vom 3. Juni 2019

in Sachen

A._____, 
Beschwerdeführer

verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, 
Beschwerdegegnerin

betreffend Erstellen eines DNA-Profils 

Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 
30. April 2019

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Erwägungen:

I.

1. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) führt 

eine Strafuntersuchung gegen A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) wegen 

Hehlerei und Geldwäscherei. Er soll am 28. Dezember 2017 gemeinsam mit 

B._____ sechs bis sieben Kilogramm gestohlenen Goldschmuck 

entgegengenommen und anschliessend zu Goldbarren einschmelzen lassen 

haben. Den eingeschmolzenen Goldschmuck soll der Beschwerdeführer alsdann 

zusammen mit B._____ verkauft haben, wobei ein Erlös von insgesamt 

CHF 240'000.– erzielt worden sei. Dabei soll der Beschwerdeführer um die 

deliktische Herkunft des Goldschmucks gewusst haben (Urk. 8/11/2 N 6 ff.; 

Urk. 8/18/9 S. 2; Urk. 8/18/14 S. 2; Urk. 7 S. 2 f. und Urk. 25 N 9 ff.).

2. Am 30. April 2019 verfügte die Staatsanwaltschaft die Erstellung eines DNA-

Profils von einem bereits erfassten Wangenschleimhautabstrich des Beschwerde-

führers (Urk. 3 = Urk. 8/18/6). Sie erwog, der Beschwerdeführer werde eines Ver-

brechens oder Vergehens beschuldigt. Die Erstellung eines DNA-Profils sei für 

die Täteridentifikation bezüglich früher begangener oder künftiger Vergehen oder 

Verbrechen erforderlich, da der Beschwerdeführer früher oder im laufenden Straf-

verfahren in irgendeiner Weise hinreichend Anlass für die Annahme der Beteili-

gung an unaufgeklärten oder zukünftigen Verbrechen oder Vergehen gegeben 

habe. Aufgrund eines Geständnisses oder anderer Aussagen (polizeiliche und 

staatsanwaltschaftliche Einvernahmen) des Beschwerdeführers gegenüber einer 

Strafbehörde könne davon ausgegangen werden, dass dieser sich der Anlasstat 

schuldig gemacht habe, früher ein Verbrechen oder Vergehen begangen habe 

oder sich künftig an derartigen Straftaten beteiligen könnte (Urk. 3 S. 1).

3. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 7. Mai 2019 

Beschwerde bei der hiesigen Kammer mit dem Antrag, es sei die Verfügung vom 

30. April 2019 aufzuheben und auf die Erstellung eines DNA-Profils zu verzichten, 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Kantons Zürich. Die 

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Voraussetzungen für die Erstellung eines DNA-Profils seien nicht erfüllt. Die 

Staatsanwaltschaft begründe die von ihr getroffene Anordnung, soweit ersichtlich, 

einzig mit dem Hinweis, es könne gestützt auf ein Geständnis davon ausge-

gangen werden, dass sich der Beschwerdeführer der Anlasstat schuldig gemacht 

habe. Hingegen begründe die Staatsanwaltschaft nicht näher und sei auch nicht 

ersichtlich, inwiefern das DNA-Profil zur Klärung des Anlassdelikts benötigt 

werde. Ebenso wenig sei ersichtlich und werde von der Staatsanwaltschaft auch 

nicht dargetan, inwiefern konkret davon auszugehen sei, dass der Beschwerde-

führer in der Vergangenheit ein Delikt begangen habe oder in Zukunft ein solches 

begehen könnte (Urk. 2 S. 3 f.). 

4. Die Staatsanwaltschaft hat auf eine Vernehmlassung verzichtet (Urk. 7). Das 

Verfahren erweist sich als spruchreif.

Zufolge Abwesenheit zweier Richter ergeht der Entscheid nicht in der den 

Parteien angekündigten Besetzung.

II.

1.

1.1. Zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens kann von der be-

schuldigten Person ein DNA-Profil erstellt werden (Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO). Ein 

solches Vorgehen kommt in Betracht, um jenes Delikt aufzuklären, welches dazu 

Anlass gegeben hat, oder zur Zuordnung von bereits begangenen und den Straf-

verfolgungsbehörden bekannten Delikten. Wie aus Art. 259 StPO i. V. m. Art. 1 

Abs. 2 lit. a des DNA-Profil-Gesetzes vom 20. Juni 2003 hervorgeht, muss die Er-

stellung eines DNA-Profils es aber auch erlauben, den Täter von Delikten zu iden-

tifizieren, die den Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind. Dabei kann es 

sich um vergangene oder künftige Delikte handeln. Das DNA-Profil kann so Irrtü-

mer bei der Identifikation einer Person und die Verdächtigung Unschuldiger ver-

hindern. Es kann auch präventiv wirken und damit zum Schutz Dritter beitragen.

1.2. Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung der entspre-

chenden Daten können das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und 

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auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK) tan-

gieren. Dabei ist von einem leichten Grundrechtseingriff auszugehen. Einschrän-

kungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt 

und verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV). Dies konkretisiert Art. 197 

Abs. 1 StPO. Danach können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn 

ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht 

durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der 

Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Nach der Rechtsprechung ist 

die Erstellung eines DNA-Profils, das nicht der Aufklärung der Straftaten eines 

laufenden Strafverfahrens dient, nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und 

konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beschuldigte in andere – auch 

künftige – Delikte verwickelt sein könnte. Dabei muss es sich allerdings um Delik-

te von gewisser Schwere handeln (zum Ganzen Urteile des Bundesgerichts 

1B_17/2019 vom 24. April 2019 Erw. 3.4, 1B_244/2017 vom 7. August 2017 

Erw. 2.1 und 1B_274/2017 vom 6. März 2018 Erw. 2.1, je m. H.).

2.

2.1. Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine Verletzung des rechtlichen Ge-

hörs durch eine mangelhafte Begründung der angefochtenen Verfügung (Urk. 2 

S. 3 ff.). Diese Beanstandung ist berechtigt. Aus dem Anspruch auf rechtliches 

Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV ergibt sich unter anderem die Pflicht einer Be-

hörde, ihre Entscheide so zu begründen, dass sie sachgerecht angefochten wer-

den können. Die Begründung muss daher zumindest kurz die wesentlichen Über-

legungen nennen, auf welche die Behörde ihren Entscheid stützt (statt vieler Urteil 

des Bundesgerichts 1B_449/2017 vom 13. November 2017 Erw. 2.2.1). Aus der 

angefochtenen Verfügung geht zwar – entgegen der vom Beschwerdeführer ver-

tretenen Auffassung – hervor, dass die Erstellung eines DNA-Profils nicht im Hin-

blick auf die Aufklärung der Anlasstat, sondern früherer oder künftiger Delikte an-

geordnet wurde (vgl. auch den entsprechenden Antrag der Kantonspolizei vom 

17. April 2019, Urk. 8/18/4). Den vorstehenden Ausführungen zufolge wäre die 

Profilerstellung somit aber nur dann rechtmässig, wenn erhebliche und konkrete 

Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass der Beschwerdeführer in andere, allenfalls 

auch künftige, Delikte von gewisser Schwere verwickelt sein könnte. Worin diese 

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Anhaltspunkte vorliegend bestehen sollen, kann der angefochtenen Verfügung je-

doch nicht entnommen werden. Diese beinhaltet im Wesentlichen abstrakt gehal-

tene, textbausteinartige Erwägungen, welche weder auf bestimmte Untersu-

chungsergebnisse oder Aktenstücke noch auf die beim Beschwerdeführer konkret 

gegebenen Umstände Bezug nehmen. Sie beschränkt sich auf eine theoretische 

Aneinanderreihung mehrerer möglicher Gründe für die Erstellung eines DNA-

Profils, ohne die Umstände des Falles entsprechend zu subsumieren ("da die be-

schuldigte Person früher oder im laufenden Strafverfahren in irgendeiner Weise 

hinreichend Anlass […] gegeben hat, aufgrund eines Geständnisses oder anderer 

Aussagen (polizeiliche und staatsanwaltschaftliche Einvernahmen) der beschul-

digten Person gegenüber einer Strafbehörde davon ausgegangen werden kann, 

dass die beschuldigte Person sich der Anlasstat schuldig gemacht, früher ein 

Verbrechen oder Vergehen begangen hat oder sich zukünftig an solchen Strafta-

ten beteiligen könnte" [Unterstreichungen durch die Beschwerdeinstanz hinzuge-

fügt]). Welche (fallbezogenen) Überlegungen für die Anordnung der Profilerstel-

lung wesentlich waren, kann der angefochtenen Verfügung nicht entnommen 

werden. Dieser Mangel stellt eine Verletzung der Begründungspflicht im Sinne 

von Art. 29 Abs. 2 BV und somit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar.

2.2. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Dessen Verletzung 

führt grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, ungeachtet der 

Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Sache selbst. Nach der Rechtspre-

chung kann eine – nicht besonders schwerwiegende – Verletzung des rechtlichen 

Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Mög-

lichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, der in Bezug auf die 

streitige Frage die gleiche Überprüfungsbefugnis zusteht wie der Vorinstanz (Ur-

teile des Bundesgerichts 6B_1205/2013 vom 17. Juli 2014 Erw. 1.2. und 1B_449/

2017 vom 13. November 2017 Erw. 2.2.2). Unter diesen Voraussetzungen ist von 

einer Rückweisung abzusehen, wenn und soweit dies zu einem formalistischen 

Leerlauf und zu einer nicht zu rechtfertigenden Verfahrensverzögerung führen 

würde (BGE 137 I 195 Erw. 2.3.2 m. H.). Vorliegend gilt es allerdings zu berück-

sichtigen, dass die Staatsanwaltschaft im Beschwerdeverfahren auf Vernehmlas-

sung verzichtete, womit weiterhin unklar ist, auf welchen rechtlichen und/oder tat-

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sächlichen Argumenten die angefochtene Verfügung effektiv fusst. Die Recht-

mässigkeit der DNA-Profilerstellung ergibt sich auch nicht derart offenkundig aus 

den Akten, dass eine entsprechende Begründung entbehrlich erschiene. Insbe-

sondere weist der Beschwerdeführer keine Vorstrafen auf (vgl. Urk. 8/19/1). Und 

selbst, wenn ihm die untersuchungsgegenständlichen Anlasstaten (Hehlerei und 

Geldwäscherei) mit hinreichender Sicherheit nachgewiesen werden könnten, 

müsste daraus ohne nähere Begründung zumindest nicht zwangsläufig gefolgert 

werden, dass bei ihm eine erhöhte Wahrscheinlichkeit für die Beteiligung an frü-

heren oder künftigen Straftaten besteht. Unter diesen Vorzeichen führt eine Rü-

ckweisung nicht zu einem formalistischen Leerlauf, sondern sie verhindert einen 

Instanzverlust des Beschwerdeführers. 

3. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Die angefochtene Verfügung ist 

aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Staatsanwaltschaft 

zurückzuweisen.

4. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die 

Staatskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 und Abs. 4 StPO). Dem anwaltlich ver-

tretenen Beschwerdeführer ist eine angemessene Entschädigung aus der Ge-

richtskasse zuzusprechen (Art. 436 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 429 Abs. 1 lit. a 

StPO). Eine Honorarnote des erbetenen Verteidigers wurde nicht eingereicht. Un-

ter Berücksichtigung der Bedeutung und Schwierigkeit des Falls sowie der Ver-

antwortung und eines angemessenen Zeitaufwands des Verteidigers ist die Ent-

schädigung auf CHF 500.– inkl. 7.7 % MwSt. festzusetzen (§§ 2 und 19 Abs. 1 

AnwGebV).

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Es wird beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Staatsanwaltschaft 

Zürich-Sihl … vom 30. April 2019 aufgehoben und die Angelegenheit zur 

Neubeurteilung an die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl zurückgewiesen.

2. Die Kosten für das vorliegende Beschwerdeverfahren fallen ausser Ansatz.

3. Der Beschwerdeführer wird für seine Aufwendungen im vorliegenden Be-

schwerdeverfahren mit CHF 500.– aus der Gerichtskasse entschädigt.

4. Schriftliche Mitteilung an:

 Rechtsanwalt lic. iur. X._____, zweifach, für sich und den Beschwerde-
führer (per Gerichtsurkunde)

 die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl ad …, unter gleichzeitiger 
Rücksendung der beigezogenen Akten [Urk. 8] (gegen Empfangsbe-
stätigung)

sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger 

Rechtsmittel an:

 die Zentrale Inkassostelle der Gerichte.

5. Rechtsmittel:

Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer-
den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei 
der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lau-

sanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen 

Weise schriftlich einzureichen. 

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen 

richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-

gesetzes.

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Zürich, 3. Juni 2019

Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer

Der Präsident i. V.:

lic. iur. D. Oehninger

Die Gerichtsschreiberin:

Dr. iur. Ch. Schlatter