# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 19be796d-c394-5734-8221-fa8074097f46
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-08-11
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 11.08.2014 B-6755/2013
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-6755-2013_2014-08-11.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 
 Cour II 

B-6755/2013 

 

 

  A r r ê t  d u  11  a o û t  2 0 1 4  

Composition 

 
Pascal Richard (président du collège),  

Francesco Brentani, David Aschmann, juges, 

Alban Matthey, greffier. 

 

 
 

Parties 

 
X._______SA, 

représentée par Me Jean-Yves Rebord, avocat,  

recourante,  

 
 

 
contre 

 

 
Office fédéral de la justice OFJ, 

Office fédéral du registre du commerce OFRC, 

Bundesrain 20, 3000 Berne,    

autorité inférieure.  

 

Objet 

 
Transformations autorisées - transformation d'une société 

anonyme en une société d'investissement à capital variable. 

 

 

B-6755/2013 

Page 2 

Faits : 

A.  

A.a Par courrier du 11 juin 2013, la société X._______ SA (ci-après : la 

recourante) a soumis à l'Office fédéral du registre du commerce OFRC, 

(ci-après : l'autorité inférieure) le projet de sa transformation de société 

anonyme (SA) en société à capital variable (SICAV), afin d'obtenir un 

préavis sur la légalité de cette opération. A l'appui de sa demande, la 

recourante a joint un avis de droit rédigé par le Professeur Y._______ qui 

conclut à la faisabilité de ladite transformation.  

A.b Le 29 juillet 2013, l'autorité inférieure a rendu un préavis défavorable 

quant au projet de transformation. En substance, elle invoque que la loi 

sur la fusion prévoit un numerus clausus des transformations de sociétés 

autorisées qui n'inclut pas, sans qu'il n'y ait là de lacune, la conversion 

d'une SA en SICAV. De même, elle considère que cette transformation 

est inadmissible en raison de son caractère mixte de transformation et de 

scission. 

A.c Par courrier du 20 août 2013, la recourante a requis auprès de 

l'autorité inférieure une reconsidération de sa position et l'a priée de 

rendre une décision formelle. Elle a en particulier fait valoir que la loi sur 

la fusion était lacunaire et que la transformation envisagée ne lésait ni les 

créanciers ni les actionnaires.  

A.d En date du 19 septembre 2013, l'autorité inférieure a informé la 

recourante qu'elle ne reviendrait pas sur sa position. De plus, elle a 

refusé de rendre une décision constatatoire, estimant que l'intérêt digne 

de protection de la recourante n'avait pas été démontré. 

A.e Le 24 septembre 2013, la recourante a exposé en quoi elle disposait, 

selon elle, d'un intérêt digne de protection. Elle a notamment fait valoir la 

nécessité de connaître la faisabilité de son projet avant de procéder à des 

démarches administratives complexes et coûteuses, en vue de recevoir 

de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) 

l'autorisation indispensable à l'inscription d'une SICAV au Registre du 

commerce.  

B.  

Considérant l'intérêt comme établi, l'autorité inférieure a, le 1
er
 novembre 

2013, constaté que la transformation de la recourante en SICAV n'était 

pas conforme à l'art. 54 LFus et ne pouvait pas être approuvée. A l'appui 

de sa décision, elle a retenu que la transformation d'une société de 

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capitaux était exclusivement régie par la loi sur la fusion qui contenait un 

numerus clausus des transformations autorisées. Le catalogue de l'art. 54 

de la loi sur la fusion était dès lors exhaustif et ne comportait pas de 

lacune proprement dite. De même, l'absence de modification de l'art. 54 

de la loi sur la fusion lors des adaptations effectuées dans cette loi à la 

suite de l'adoption de la loi fédérale sur les placements collectifs attestait 

la volonté du législateur d'exclure, par son silence, la transformation 

envisagée par la recourante. L'autorité inférieure a pour le surplus indiqué 

que la loi ne prévoyait dans cette situation que le transfert de patrimoine 

à titre de restructuration. 

C.  

Par acte du 2 décembre 2013, la recourante a formé un recours contre 

cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral. Elle expose que le 

législateur, bien qu'il ait apporté des modifications à la loi sur la fusion et 

créé dans la loi sur les placements collectifs des possibilités de 

restructuration, n'a ni traité de la transformation d'une société de capitaux 

en SICAV ni voulu l'interdire. Ce vide juridique constitue, selon la 

recourante, une lacune proprement dite. En outre, elle soutient que 

l'obligation de recourir au transfert de patrimoine pour se restructurer crée 

une inégalité de traitement par rapport aux sociétés admises à se 

transformer en vertu de l'art. 54 de la loi sur la fusion. En tout état de 

cause, la recourante considère que la décision de l'autorité inférieure est 

inopportune, car déconnectée de la réalité économique. Fondée sur ce 

qui précède, la recourante a pris les conclusions suivantes :  

1. Le recours est recevable. 

2. Le recours est admis et la décision entreprise est modifiée dans ce sens 

qu'il est constaté que la transformation envisagée de X._______SA en 

une SICAV pourra être approuvée par l'Office fédéral du registre du 

commerce si : 

(i) elle obtient l'autorisation de la FINMA, 

(ii) elle fournit tous les documents exigés par la loi, en particulier par 

l'ordonnance sur le registre du commerce, lors de sa requête 

d'inscription auprès de l'Office du registre du commerce du 

canton de Z._______, 

(iii) la décision de transformation avec toutes les adaptations 

statutaires nécessaires est prise à l'unanimité des actionnaires, 

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Page 4 

(iv) un réviseur particulièrement qualifié atteste que le capital-actions 

est entièrement couvert au moment de la transformation, et que 

(v) le compartiment correspondant aux actions entrepreneurs de la 

SICAV est constitué avant la transformation par une 

augmentation de capital d'au moins CHF 500'000.– entièrement 

libéré en espèce. 

3. Les frais de la présente procédure sont mis à la charge de la 

Confédération. 

4. Il est octroyé une équitable indemnité à X._______ SA en compensation 

de ses dépens sur la base de l'état de frais joint en dernière annexe au 

présent recours. 

5. Débouter tout opposant de toutes autres ou contraires conclusions.  

 

D.  

Invitée à se déterminer sur le recours, l'autorité inférieure n'a pas répondu 

dans le délai imparti. Néanmoins, le Tribunal administratif fédéral l'a 

conviée à lui remettre le dossier de la cause et à former d'éventuelles 

observations. 

E.  

Par écritures du 29 janvier 2013, l'autorité inférieure a conclu au rejet du 

recours ; elle renvoie, pour l'essentiel, aux motifs de sa décision du 

1
er

 novembre 2013. Cela étant, elle réfute le grief de violation de l'égalité 

de traitement et la portée doctrinale de l'avis de droit du Professeur 

Y._______. Enfin, elle précise que la recourante doit être considérée 

comme une SA et non comme une société d'investissement à capital fixe 

(SICAF). 

F.  

Dans ses observations du 7 février 2014, la recourante a confirmé ses 

conclusions. Elle prétend tout d'abord que la question litigieuse est bien 

celle de savoir si une SICAF peut se transformer en SICAV. Elle conteste 

ensuite que l'avis de droit du Professeur Y._______ puisse être orienté et 

fait valoir qu'il a été rendu en toute indépendance. Enfin, elle réaffirme sa 

position concernant le numerus clausus de l'art. 54 de la loi sur la fusion 

et la prétendue violation de l'égalité de traitement que la législation 

actuelle induirait. 

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Page 5 

Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle 

nécessaire. 

Droit : 

1.  

1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le 

présent recours (art. 31, 32 et 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le 

Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32], art. 5 al. 1 let. b de la loi 

fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 

[PA, RS 172.021]). 

1.2 La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante (art. 48 

al. 1 PA). Les dispositions relatives à la représentation, au délai de 

recours, à la forme et au contenu du mémoire, ainsi qu'à l'avance de frais 

(art. 11 al. 1, 50 al. 1, 52 al. 1, 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. 

Le recours est ainsi recevable. 

2.   

S'agissant tout d'abord de la réponse tardive de l'autorité inférieure, il sied 

de relever que, en vertu de l'art. 32 al. 2 PA, l'autorité peut prendre en 

considération les allégués tardifs qui paraissent décisifs. Nonobstant le 

terme « peut », il est généralement admis que l'autorité a l'obligation de 

prendre en considération les allégués et moyens de preuve tardifs d'une 

partie, pour autant que ceux-ci soient décisifs (cf. ATF 136 II 165 

consid. 4.2 et réf. cit. ; ATAF 2009/64 consid. 7.3, 2009/9 consid. 3.3.1 et 

réf. cit.). Cela vaut également pour les allégués, moyens de preuve et 

arguments émanant de l'autorité inférieure dont la qualité sur ce point est 

similaire à celle d'une partie (cf. arrêt du TAF B-3837/2010 du 

14 décembre 2011 consid. 2.1 et réf. cit.). Il découle en effet de la 

maxime inquisitoire de l'art. 12 PA et de sa libre cognition en matière de 

constatation des faits (art. 49 let. b PA) que le Tribunal administratif 

fédéral statue sur la base du dossier tel qu'il se présente au moment de 

l'arrêt sur recours (cf. ATAF 2009/64 consid. 7.3, 2009/9 consid. 3.3.1, 

2012/21 consid. 5.1 et réf. cit.). S'il est tenu compte des allégués d'une 

réponse tardive, il y a lieu d'inviter la partie adverse à se déterminer sur 

ceux-ci (cf. arrêt du TAF B-2808/2009 du 25 mars 2012 consid. 4). 

En l'espèce, les observations tardives de l'autorité inférieure ne 

contiennent pas de nouveaux allégués mais reprennent pour l'essentiel 

les arguments juridiques déjà développés dans la décision querellée. 

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Page 6 

Pour le reste, l'autorité inférieure répond aux griefs formulés dans le 

recours en se fondant sur les éléments du dossier. En ce sens, les 

observations n'apportent pas d'éléments nouveaux décisifs. Par ailleurs, 

la recourante a pu se déterminer sur lesdites observations sans se 

formaliser de leur tardiveté. Partant, le Tribunal administratif fédéral 

statuera sur l'ensemble des pièces de la cause. 

3.   

En l'occurrence, la question litigieuse est celle de savoir si la recourante 

peut être admise à se transformer en SICAV. Toutefois, il convient à titre 

liminaire de déterminer si l'autorité inférieure était habilitée à statuer par 

la voie d'une décision en constatation. 

3.1 En vertu des art. 5 al. 1 let. b et 25 PA, une autorité peut rendre une 

décision constatant l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou 

d'obligations, si elle est compétente sur le fond (art. 25 al. 1 PA) et si le 

requérant prouve qu'il a un intérêt digne de protection (art. 25 al. 2 PA).  

Une décision en constatation vise à clarifier de manière obligatoire 

l'étendue de droits et obligations (cf. ATF 129 III 503 consid. 3.5). Ainsi, 

l'administré, une fois la décision constatatoire rendue, doit pouvoir se 

comporter en étant assuré des conséquences juridiques de ses actes 

(cf. THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n° 819 

p. 282, PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, vol. II : Les 

actes administratifs et leur contrôle, 3ème éd., 2011, p. 186). La décision 

doit être claire et complète de sorte qu'il soit hautement vraisemblable 

que la situation juridique constatée ne se modifie plus. En effet, la 

constatation n'a un intérêt que si elle offre les mêmes garanties qu'une 

décision formatrice ou condamnatoire (cf. arrêt du TAF B-6017/2012 du 

13 juin 2013 consid. 4.1.1).  

3.1.1 Une autorité compétente sur le fond est habilitée à rendre une 

décision constatatoire sans qu'une disposition légale ne le prévoie 

expressément (cf. B-6017/2012 consid. 4.1 et réf. cit.). En principe, 

l'autorité compétente pour statuer en constatation est celle qui le serait 

pour rendre une décision formatrice ou condamnatoire (cf. ISABELLE 

HÄNER, in : Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das 

Verwaltungsverfahren, 2009, n° 15 ad art. 25 PA, BEATRICE 

WEBER-DÜRLER, in : Kommentar zum Bundesgesetz über das 

Verwaltungsverfahren, 2008, n° 9 ad art. 25 PA). 

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3.1.2 Selon la jurisprudence, il existe un droit à une décision en 

constatation si le requérant a un intérêt actuel et digne de protection à la 

constatation immédiate de la situation de droit et qu'aucun intérêt public 

ou privé prépondérant ne s'y oppose (cf. ATF 130 V 388 consid. 2.4 ; 

B-6017/2012 consid. 4.1.2) ; il n'est pas nécessaire que cet intérêt soit de 

nature juridique, il peut s'agir d'un pur intérêt de fait ; la condition est 

remplie notamment lorsque la situation juridique du requérant est 

incertaine et que cette incertitude peut être levée par la constatation ; 

pour cela, n'importe quelle incertitude ne suffit pas ; il faut au contraire 

que l'on ne puisse pas exiger du requérant qu'il tolère plus longtemps le 

maintien de cette incertitude, parce que celle-ci l'entrave dans sa liberté 

de décision (cf. ATF 135 III 378 consid 2.2 et réf. cit.). Celle-ci peut 

également se rapporter à un état de fait futur (cf. ATF 135 II 60 

consid. 3.3.3). 

Un intérêt digne de protection n'est pas à lui seul suffisant pour obtenir 

une décision constatatoire. Il faut encore que cet intérêt ne puisse pas 

être satisfait par le biais d'une décision formatrice ou condamnatoire. La 

procédure en constatation doit demeurer subsidiaire. Le principe de 

subsidiarité n'est toutefois pas absolu. Dans les cas où l'intérêt digne de 

protection du requérant est mieux servi par une décision en constatation 

que par une décision formatrice ou condamnatoire, notamment si la 

décision constatatoire tranche une question juridique essentielle et 

permet d'éviter une procédure complexe, l'autorité saisie ne se montrera 

pas trop stricte sur la question de la subsidiarité. De même, un intérêt 

digne de protection peut déjà être reconnu, si la décision en constatation 

de droit permet au recourant d'éviter de prendre des mesures qui lui 

seraient préjudiciables ou de ne pas prendre des dispositions qui lui 

seraient favorables (cf. B-6017/2012 consid. 4.1.2 et réf. cit.). 

3.2 Il sied tout d'abord d'examiner si l'autorité inférieure était compétente 

pour rendre la décision constatatoire querellée. 

3.2.1 Une transformation est juridiquement valable dès son inscription au 

Registre du commerce (art. 66 et 67 de la loi fédérale sur la fusion, la 

scission, la transformation et le transfert de patrimoine du 3 octobre 2003 

[la loi sur la fusion ou LFus, RS 221.301] ; cf. HENRY PETER, in : 

Peter/Trigo Trindade [éd.], Commentaire LFus, 2005, n° 2 ad 

art. 67 LFus). Celle-ci est requise auprès de l'Office cantonal du registre 

du commerce accompagnée de pièces justificatives relatives, notamment, 

à la fondation de la société revêtant la nouvelle forme juridique 

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(art. 15 et 136 de l'Ordonnance sur le registre du commerce du 

17 octobre 2007 [ORC, RS 241.411]).  

3.2.2 Avant de pouvoir requérir son inscription au Registre du commerce, 

une SICAV doit obtenir de la FINMA une autorisation (art. 13 al. 5 et 

art. 13 al. 2 let. b de la loi fédérale sur les placements collectifs de 

capitaux du 23 juin 2006 [LPCC, RS 951.31]) ainsi que l'approbation de 

ses documents constitutifs (art. 15 al.1 let. b LPCC ; cf. WERNER 

SCHUBIGER, in : Loi sur les placements collectifs (LPCC), 2012, n° 90 

p. 157, FRANÇOIS RAYROUX/SIMON GERBER, in : Basler Kommentar, 

Kollektivanlagengesetz, 2009, n° 24 ad art. 37 LPCC, RINO SIFFERT, in : 

Stämpflis Handkommentar, Handelsregisterverordnung (HRegV), 2013, 

n° 7 ad art. 102 ORC). 

3.2.3 Pour déployer ses effets, l'inscription, si elle est admise par l'Office 

cantonal du registre du commerce, doit être approuvée par l'OFRC 

(art. 32 ORC). Ledit office doit, notamment, approuver les inscriptions 

portées au registre journalier par les Offices cantonaux du registre du 

commerce et édicter des directives à l'attention de ceux-ci ; il est aussi 

légitimé à recourir auprès du Tribunal fédéral contre les décisions du 

Tribunal administratif fédéral et des Tribunaux cantonaux 

(art. 5 al. 2 ORC). Le Registre du commerce étant décentralisé, la 

supervision de l'OFRC permet de garantir une application uniforme du 

droit en Suisse (cf. MICHAEL GWELESSIANI/NIELS SCHINDLER, 

Commentaire pratique de l'Ordonnance sur le registre du commerce, 

2014, n° 9 ad art. 5 ORC). Cependant, l'OFRC ne peut pas contraindre 

un Office cantonal à immatriculer une réquisition au Registre du 

commerce (cf. ADRIAN TAGMANN, in : Stämpflis Handkommentar, 

Handelsregisterverordnung (HRegV), 2013, n° 2 ad art. 33 ORC,  

ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches 

Gesellschaftsrecht, 2012, n° 37 p. 159). L'Office cantonal rendra une 

décision de refus d'inscription sujette à recours auprès d'un Tribunal 

cantonal supérieur (art. 165 ORC). De même, si l'OFRC n'approuve pas 

une inscription, son refus est susceptible d'un recours auprès du Tribunal 

administratif fédéral (art. 33 al. 4 ORC et art. 33 let. d LTAF). Le requérant 

et l'OFRC peuvent ensuite déférer les arrêts du Tribunal cantonal 

supérieur comme ceux du Tribunal administratif fédéral au Tribunal 

fédéral (art. 5 al. 2 let. e ORC, art. 72 al. 2 let. b ch. 2, art 75 al. 1 de la loi 

sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 [LTF, RS 173.110]). Il s'ensuit que 

l'OFRC exerce un contrôle direct et indirect sur la tenue du Registre du 

commerce, ce contrôle est direct en tant que sont approuvées ou 

refusées les réquisitions portées au Registre du commerce par les Offices 

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cantonaux et indirect lorsqu'est exercé le droit de recours au Tribunal 

fédéral. 

Partant, dès lors que l'autorité inférieure est spécialement tenue de veiller 

à une application uniforme du droit relatif aux inscriptions portées au 

Registre du commerce ; elle est compétente en l'espèce pour statuer en 

constatation. 

3.3 Il convient ensuite de déterminer si les autres conditions de l'action en 

constatation sont réunies. 

3.3.1 En l'espèce, la recourante désire se restructurer en SICAV en 

application de l'art. 54 LFus. Or, la disposition précitée ne prévoit pas la 

transformation d'une SA en SICAV. En revanche, l'art. 95 LPCC offre à la 

SICAV, par renvoi direct à l'art. 69 LFus, la possibilité de se restructurer 

par le biais du transfert de patrimoine. Contrairement à la transformation, 

qui est une simple modification de la forme juridique, le transfert de 

patrimoine implique une dissolution et la constitution d'une nouvelle entité 

de la forme juridique désirée (art. 69 LFus). Par ailleurs, la transformation 

contrairement au transfert de patrimoine est exonérée des droits de 

mutations (art. 103 LFus).  

Dans ces circonstances, la recourante n'est tout d'abord pas certaine 

d'être admise à se transformer. De plus, elle doit obtenir une autorisation 

de la FINMA avant de s'inscrire au Registre du commerce (art. 13 

al. 5 LPCC). Cette procédure d'autorisation nécessite un investissement 

financier important et diffère selon qu'une nouvelle entité doit être 

constituée ou non. En toute logique, la recourante veut s'assurer que les 

démarches entreprises auprès de la FINMA puissent lui permettre de 

s'inscrire au Registre du commerce. Pour ce faire, l'incertitude concernant 

l'admissibilité de la restructuration par transformation d'une SA en SICAV 

doit être levée, faute de quoi la restructuration économiquement et 

structurellement la plus favorable ne peut être choisie. La recourante 

dispose par conséquent d'un intérêt digne de protection à s'assurer de la 

faisabilité de cette transformation par la voie de l'action en constatation, 

laquelle ne lèse, en l'espèce, aucun intérêt public ou privé.  

3.3.2 Cela étant, la garantie de la constatation sollicitée par la recourante 

n'est, en théorie, pas entière puisque celle-ci n'obligerait pas l'Office 

cantonal du registre du commerce à accepter la transformation 

envisagée, quand bien même l'autorité inférieure l'eût jugée admissible. 

Toutefois, dans cette hypothèse - peu probable -, la recourante, comme 

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Page 10 

l'autorité inférieure, seraient habilitées à contester le refus des autorités 

cantonales devant le Tribunal fédéral (cf. supra consid. 3.2.3). Aussi, 

même si la décision querellée n'offre pas des garanties pleinement 

comparables à un prononcé formateur ou condamnatoire, il convient de 

ne pas se montrer trop exigeant pour admettre que le principe de 

subsidiarité est respecté ; ce d'autant plus qu'en l'espèce dite décision 

permet d'éviter une procédure complexe et de lever une incertitude 

juridique (cf. supra consid. 3.1.2), à savoir l'admissibilité ou non de la 

transformation d'une SA en SICAV. Il s'ensuit que la décision 

constatatoire querellée satisfait au principe de subsidiarité. 

4.  

En l'espèce, la recourante, une société anonyme de droit suisse sise à 

C._______, envisage de se transformer en SICAV. 

4.1  

4.1.1 La SA est une société dont le capital-actions est déterminé par 

avance et divisé en actions (art. 620 al. 1 CO). Les dettes sont garanties 

par l'actif social et les actionnaires ne répondent pas personnellement de 

celles-ci. De même, ceux-ci ne sont tenus que des prestations statutaires 

(art. 620 al. 2 CO). 

La SICAV est une société dont le but unique est la gestion collective de 

capitaux. Cette entité a été introduite par la LPCC. Son capital qui se 

compose d'actions des entrepreneurs et d'actions des investisseurs n'est 

pas déterminé par avance et peut fluctuer ; les actions n'ont dès lors pas 

de valeur nominale celle-ci correspondant à l'inventaire net de la société 

(art. 36 et art. 42 al. 1 LPCC). Les actionnaires entrepreneurs fournissent 

l'apport minimum requis pour la fondation et peuvent seuls décider de sa 

dissolution (art. 41 al. 1 et 2 LPCC). 

4.1.2 En vertu de l'art. 1 al. 1 LFus, la transformation d'une société de 

capitaux est exclusivement régie par la LFus. Afin d'éviter toute 

ambiguïté, la loi définit quelles entités juridiques sont des sociétés, des 

sujets ou encore des sociétés de capitaux (art. 2 LFus). La restructuration 

d'une entité juridique par transformation consiste à changer la forme 

d'une société en une autre, sans que les rapports juridiques de l'entité 

transformée ne soient modifiés (art. 53 LFus). Ainsi, les parts sociales et 

les droits de sociétariat des associés sont maintenus lors de la 

transformation.  

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Selon l'art. 69 LFus, les sociétés et entreprises individuelles inscrites au 

Registre du commerce, les sociétés en commandite de placement 

collectif et les sociétés d'investissement à capital variable peuvent 

transférer tout ou partie de leur patrimoine avec actifs et passifs à un 

autre sujet de droit privé.  

4.1.3 La SA est définie comme une société de capitaux dans la LFus 

(art. 2 let. c LFus) ; plus généralement les sociétés de capitaux sont 

qualifiées de sociétés dans la loi. Ainsi, une SA est admise à se 

transformer, sous réserve des possibilités prévues par la LFus (art. 53 et 

54 LFus). La décision de transformation est prise, pour les sociétés de 

capitaux, par l'assemblée générale (art. 64 LFus). 

La SICAV étant régie par une loi spéciale, il convient d'examiner si 

celle-ci offre des possibilités de restructuration. La LPCC prévoit des 

restructurations " internes " entre placements collectifs sans prévoir une 

transformation " mixte ", soit entre un placement collectif et un autre type 

de société (art. 95 let. a et b LPCC). Toutefois, l'art. 95 al. 1 let. c LPCC 

dispose que la SICAV peut se restructurer par un transfert de patrimoine, 

selon le renvoi express de cet article aux dispositions de la LFus 

(art. 69 ss LFus), pour autant que la FINMA approuve l'opération (art. 95 

al. 2 LPCC). La SICAV est un sujet au sens de l'art. 2 let. a LFus. 

Contrairement aux entités qualifiées de société par la LFus (art. 2 

let. b LFus), il n'est pas prévu qu'un sujet puisse adopter par la 

transformation une autre forme juridique (art. 53 et 54 LFus a contrario). 

4.2  L'autorité inférieure a considéré que seules les transformations 

prévues par la LFus étaient autorisées en vertu d'un numerus clausus, ce 

qui, d'emblée, exclut l'existence d'une lacune (art. 54 LFus). Selon elle, le 

transfert de patrimoine institué en faveur de la SICAV par renvoi de la 

LPCC à la LFus démontre en outre que le législateur a traité des 

possibilités de restructurations pour cette société. Partant, elle a estimé 

que le catalogue de l'art. 54 LFus n'était pas lacunaire, mais qu'il 

s'agissait là d'un silence qualifié. Par ailleurs, elle a jugé que la 

transformation envisagée soulevait des questions de principe relatives 

aux droits des actionnaires et des créanciers en raison des spécificités 

régissant la SICAV.  

4.3 Selon la recourante, le législateur a prévu un catalogue des 

transformations autorisées sur la seule base des sociétés connues à 

l'époque. Or, la SICAV a été introduite par la LPCC en 2007, trois ans 

après l'entrée en vigueur de la LFus. Au regard de la chronologie 

B-6755/2013 

Page 12 

législative, la recourante conteste que l'autorité inférieure puisse déduire 

de l'énumération exhaustive de l'art. 54 LFus l'inadmissibilité de la 

transformation d'une SA en SICAV. Elle estime pour le surplus que rien ne 

s'oppose à cette transformation, le but de la LFus étant de favoriser une 

plus grande mobilité dans l'organisation juridique des entreprises, des 

associations et des fondations. De même, la protection des créanciers 

comme celle des actionnaires serait quant à elle suffisamment garantie 

par la LPCC à laquelle une SICAV est de facto soumise. Quant aux droits 

et obligations différents imposés à l'actionnariat d'une SICAV 

(cf. supra consid. 4.1.1), ils ne contreviennent pas au principe de la 

protection des actionnaires si la décision de transformation est prise à 

l'unanimité. Se fondant sur l'avis de droit du Professeur Y._______, elle 

considère que les particularités de la SICAV n'empêchent pas la 

transformation envisagée. Finalement, elle invoque qu'il est incohérent 

d'interdire cette transformation dès lors qu'un résultat identique peut être 

obtenu par un transfert de patrimoine. Pour tous ces motifs, elle estime 

que l'absence de réglementation s'agissant d'une transformation d'une 

société de capitaux en une SICAV dans la LFus et la LPCC constitue un 

vide juridique à combler. 

5.  

Dans la mesure où la recourante est une société de capitaux au sens de 

la LFus, plus précisément une SA, il convient d'examiner si la 

transformation envisagée est possible selon cette loi, en particulier selon 

son art. 54 qu'il y a lieu d'interpréter. 

5.1 D'après la jurisprudence constante, la loi s'interprète en premier lieu 

selon sa lettre (interprétation littérale). Si son texte n'est pas absolument 

clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher 

qu'elle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les 

éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires 

(interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des 

valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé 

(interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres 

dispositions légales (interprétation systématique ; cf. ATF 137 V 114 

consid. 4.3.1, 136 III 283 consid. 2.3.1, 135 II 416 consid. 2.2 et réf. cit.). 

Aucune méthode d'interprétation n'est privilégiée, il convient de s'inspirer 

d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la 

norme. En particulier, le tribunal ne se fonde sur la compréhension 

littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution 

matériellement juste (cf. ATF 138 IV 65 consid. 4.3.1, 137 IV 249 

B-6755/2013 

Page 13 

consid. 3.2, 135 V 249 consid. 4.1 et réf. cit. ; arrêt du TAF A-469/2013 du 

27 septembre 2013 consid. 5).  

L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une lacune. Une 

lacune proprement dite suppose que le législateur se soit abstenu de 

régler un point nécessitant une réponse et qu'aucune solution ne se 

dégage du texte ou de l'interprétation de la loi. Une telle lacune peut être 

occulte. Tel est le cas lorsque le législateur a omis d'adjoindre, à une 

disposition conçue de façon générale, la restriction ou la précision que le 

sens et le but de la règle considérée ou d'une autre règle légale imposent 

dans certains cas (cf. ATF 135 IV 113 consid. 2.4.2). En d'autres termes, 

il y a lacune occulte lorsque le silence de la loi est contraire à son 

économie (cf. ATF 117 II 494 consid. 6a et réf. cit.). En revanche, si le 

législateur a renoncé volontairement à codifier une situation qui n'appelait 

pas nécessairement une intervention de sa part, son inaction équivaut à 

un silence qualifié (cf. arrêt du TF 4A_363/2013 du 6 mai 2014 destiné à 

la publication consid. 3.5.1 et réf. cit.). Quant à la lacune improprement 

dite, elle se caractérise par le fait que la loi offre certes une réponse, mais 

que celle-ci est insatisfaisante. Le juge n'est toutefois habilité à intervenir 

dans une telle situation, eu égard au principe de la séparation des 

pouvoirs, que dans l'hypothèse où une application de la norme en cause 

constituerait un abus de droit ou violerait la Cst. (cf. ATF 129 III 656 

consid. 4.1, 128 I 34 consid. 3b, 125 III 425 consid. 3a, 124 V 271 

consid. 2a et réf. cit.). 

5.2  

5.2.1 L'art. 54 LFus mentionne, sous le titre "Transformations autorisées", 

qu'une société de capitaux peut se transformer en une société de 

capitaux de forme juridique différente ou en une société coopérative 

(art. 54 al. 1 let. a et b LFus). La loi énonce, ainsi avec clarté et sans 

réserve, en quelle forme une société de capitaux est habilitée à se 

transformer. En application stricte du principe de l'énumération 

exhaustive, ce qui n'est pas prévu est exclu. Par conséquent, la 

transformation d'une SA en SICAV ne saurait être admise dès lors qu'elle 

n'est pas expressément autorisée par la loi. Toutefois, la clarté de la 

disposition précitée ne permet pas, à elle seule, de conclure à l'existence 

ou non d'une lacune ; en effet la recourante ne remet pas en cause le 

numerus clausus, en tant que tel, mais conteste son exhaustivité en tant 

que l'art. 54 LFus ne comprend pas la transformation envisagée. 

L'interprétation littérale permet donc de constater que la transformation 

en cause n'est effectivement pas mentionnée dans la loi, mais ne 

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B-6755/2013 

Page 14 

dispense pas de déterminer s'il s'agit là d'une lacune ou d'un silence 

qualifié (cf. supra consid. 5.1).  

5.2.2 La LFus étant récente, l'interprétation historique revêt une 

importance toute particulière en tant qu'elle révèle l'intention du 

législateur et permet de savoir si la modification des circonstances 

générales de la vie peut ou doit être prise en compte (cf. ATF 118 II 307 

consid 3a). Elle n'est toutefois pas, à elle seule, décisive. 

Dans son message relatif à la LFus, le Conseil fédéral a indiqué que la loi 

doit déterminer de manière exhaustive quelles possibilités de 

transformation de la forme juridique sont autorisées (cf. Message du 

Conseil fédéral du 13 juin 2000 concernant la loi fédérale sur la fusion, la 

scission, la transformation et le transfert de patrimoine [Loi sur la fusion, 

LFus] [FF 2000 3995 p. 4099]). Cette exigence était déjà clairement 

établie dans l'avant-projet qui prévoyait que la loi déterminait quelles 

étaient les possibilités de transformation (cf. Rapport explicatif de 

novembre 1997 concernant l'avant-projet de la loi fédérale sur la fusion, 

la scission et la transformation de sujets [la loi sur la fusion], p. 55). Lors 

de la procédure de consultation, le manque de flexibilité du numerus 

clausus a été critiqué ; une clause générale permettant une ouverture 

aussi large que possible et tenant compte des besoins futurs a même été 

réclamée par certaines prises de position (cf. FF 2000 p. 4004). Il a aussi 

été évoqué d'octroyer au Conseil fédéral la compétence de déroger au 

numerus clausus par voie d'ordonnance (cf. FF 2000 p. 4004). Ces 

propositions ont toutefois été écartées car elles n'offraient pas une 

sécurité du droit suffisante (cf. FF 2000 p. 4004). L'énumération 

exhaustive des transformations autorisées n'a pas non plus été remise en 

cause lors des débats parlementaires (cf. BO 2001 E 157, BO 2003 

N 241) et l'art. 54 LFus fut adopté par les Chambres fédérales 

conformément au projet et à l'avant-projet du Conseil fédéral. Plus 

récemment, l'élaboration de la LPCC en 2007 et sa révision en 

mars 2013 n'ont pas amené le législateur à modifier le catalogue des 

transformations autorisées de l'art. 54 LFus. La notion de SICAV a été 

néanmoins introduite dans la loi (art. 2 let. a LFus) et une restructuration 

par transfert de patrimoine expressément prévue (art. 69 LFus ; 

cf. Message du Conseil fédéral relatif à la modification de la loi sur les 

placements collectifs de capitaux du 2 mars 2012 [FF 2012 3383 

p. 3419]).  

Ainsi, même si le législateur ne pouvait avoir à l'esprit la transformation 

envisagée lors de l'adoption de la LFus, comme le soulève la recourante, 

B-6755/2013 

Page 15 

il n'en demeure pas moins que, conscient des inconvénients d'un 

numerus clausus, il a décidé de se tenir à cette solution. De plus, lors de 

l'adoption de la LPCC, il n'a pas complété l'énumération exhaustive de 

l'art. 54 LFus. Il s'ensuit que le législateur a voulu prévoir de manière 

précise les transformations autorisées en application de la LFus et qu'il 

n'a pas admis la conversion d'une SA en SICAV sans qu'il ne s'agisse là 

d'un oubli de sa part. 

5.2.3 Par ailleurs, la loi sur la fusion est fondée sur l'exhaustivité des 

possibilités de restructurations (cf. ARTHUR MEIER-HAYOZ/ 

PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 2012, n° 23 

p. 769). Ainsi, le numerus clausus de l'art. 54 LFus est, d'un point de vue 

systématique, en lien direct avec l'énumération exhaustive des 

possibilités de fusion (art. 4 LFus). Le but étant de faire coïncider les 

deux catalogues, car la fusion d'une société de forme juridique différente 

implique la transformation de la forme juridique de la société transférante 

(cf. FF 2000 p. 4049). Le système est complété par le transfert de 

patrimoine (art. 69 LFus ; cf. RASHID BAHAR, in : Peter/Trigo Trindade 

[éd.], Commentaire LFus, 2005, n° 2 ad art. 69 LFus). 

Le numerus clausus de l'art. 54 LFus s'inscrit donc dans une 

systématique et dans une logique législative.  

5.2.4 La loi sur la fusion tend, d'une part, à faciliter l'adaptation des 

structures juridiques aux exigences de l'économie (cf. LUKAS MORSCHER, 

in : Basler Kommentar, Fusionsgesetz, 2005, n° 36 ad. art. 1 LFus). Dans 

cette optique, la transformation permet aux sociétés de modifier leur 

forme juridique en fonction de leurs besoins et de ceux du marché, tout 

en demeurant économiquement et juridiquement identique. Cette 

méthode évite la constitution d'une nouvelle société et un transfert de 

patrimoine (cf. FF 2000 p. 4099). D'autre part, la loi vise à garantir la 

sécurité du droit et à protéger les créanciers, les travailleurs ainsi que les 

actionnaires minoritaires (art. 1 al. 2 LFus ; cf. THOMAS WEIBEL/ 

CONRADIN CRAMER, in : Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, 2012, 

n° 7 ad art. 1 LFus). Un numerus clausus permettant d'éviter toute 

restructuration indésirable a été retenu à cette fin ; ce procédé présente 

toutefois l'inconvénient de ne pas être flexible et d'exclure des opérations 

qui auraient pu ou dû bénéficier des outils de restructuration prévus dans 

la loi (cf. HENRY PETER, La LFus : chronique d'un échec, in : Les 

restructurations en droit des sociétés, du travail et international privé, 

2010, p. 9 et 10, LUKAS GLANZMANN, Umstrukturierungen, Eine 

systematische Darstellung des schweizerischen Fusiongesetzes, 2014, 

B-6755/2013 

Page 16 

n. 1033). Ce nonobstant, la loi offre aux entités juridiques exclues du 

numerus clausus un moyen pour se restructurer, à savoir le transfert de 

patrimoine (art. 69 LFus ; cf. FF 2000 p. 4048), lequel fait ainsi office de 

clause générale (cf. NICOLAS DUC, Les premières expériences dans 

l'application de la loi sur la fusion, in : Coopération et fusion d'entreprises, 

2005, p. 243). 

En définitive, même si la LFus vise à favoriser les restructurations de 

sociétés, elle n'a pas vocation à les libéraliser. La sécurité du droit, la 

transparence ainsi que la protection des créanciers, des travailleurs et 

des actionnaires minoritaires sont également des objectifs affirmés de la 

loi (art. 1 al. 2 LFus). La dichotomie qui existe entre ces différentes 

finalités a contraint le législateur à concilier libéralisme et contrôle. C'est 

ainsi à dessein que celui-ci a retenu le principe de l'énumération 

exhaustive pour garantir la sécurité du droit et introduit le transfert de 

patrimoine pour maintenir une restructuration possible. Ce système, dans 

son ensemble, permet de répondre aux buts de la loi. En ce sens, la 

restructuration d'une SA en SICAV par un transfert de patrimoine est 

conforme aux objectifs de la LFus en tant qu'il préserve la sécurité du 

droit et favorise une plus grande mobilité dans l'organisation des 

entreprises (cf. FF 2000 p. 4018).  

5.3 Il ressort de ce qui précède que l'art. 54 LFus ne comprend pas de 

lacune. D'une part, la loi n'est pas sans réponse puisque le transfert de 

patrimoine offre une possibilité de restructuration équivalente dans son 

résultat à la transformation envisagée. D'autre part, le projet de 

restructuration de la recourante nécessiterait une modification de la loi 

allant au-delà de la simple adaptation du numerus clausus de l'art. 54 

LFus et contrevenant à la volonté clairement exprimée du législateur 

(cf. supra consid. 5.2.2) ainsi qu'à la sécurité du droit, laquelle consiste 

également en un objectif déclaré de la LFus (cf. supra consid. 5.2.4). Or, 

conformément au principe de la séparation des pouvoirs, il n'appartient 

pas au juge de se substituer au législateur quant au choix des 

restructurations possibles. Il suit de là que, le numerus clausus de 

l'art. 54 LFus, en l'absence d'une dérogation expresse de l'art. 95 LPCC, 

n'autorise pas la transformation d'une société de capitaux en SICAV 

(cf. MARKUS GUGGENBÜHL, in : Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, 

2012, n° 35 ad art. 54 LFus, DANIEL STAEHELIN/LUKAS BOPP, in : Basler 

Kommentar Kollektivanlagengesetz, 2009, ad. n° 24 art. 95 LPCC, 

THOMAS JUTZI, SZW 2014, p. 56-57 et 59, ADRIAN TAGMANN, 

Umstrukturierung von kollektiven Kapitalanlagen, REPRAX 2-3/2008, 

p. 106).  

B-6755/2013 

Page 17 

En conséquence, la recourante, une société anonyme de droit suisse, 

n'est pas habilitée à se transformer en SICAV en application de la LFus 

ou de la LPCC. 

6.   

La recourante invoque que l'obligation de transférer son patrimoine afin 

de transformer une SA en SICAV crée une distorsion de la concurrence et 

une inégalité de traitement par rapport aux autres placements collectifs.  

Le principe d'égalité (art. 8 Cst.) et la protection contre l'arbitraire 

(art. 9 Cst.) sont étroitement liés. Une décision est arbitraire lorsqu'elle ne 

repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou n'a ni sens ni but. Elle 

viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'elle établit des 

distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au 

regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire 

des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire 

lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et 

lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut 

que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une 

situation de fait importante (cf. ATF 131 I 1 consid. 4.2, 129 I 346 

consid. 6, 129 I 113 consid. 5.1). L'inégalité de traitement apparaît ainsi 

comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière 

inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement 

(cf. ATF 129 I 346 consid. 6, 129 I 1 consid. 3, 127 I 185 consid. 5 et 

réf. cit.). 

La transformation d'une société de capitaux est exclusivement régie par 

la LFus, le choix du législateur quant aux transformations autorisées est 

fondé sur les particularités de chaque type de société. La SICAV est une 

société avec des caractéristiques propres (cf. supra consid. 4.1.1), il 

n'apparaît ainsi pas choquant que cette forme juridique ne puisse pas 

être adoptée par une SA ou même une SICAF. 

7.   

La recourante reproche également à l'autorité inférieure de la qualifier de 

SA et non de SICAF. 

La question de savoir si la recourante doit être qualifiée de SICAF ou de 

SA peut demeurer indécise. Que la transformation d'une SA en SICAV 

soit possible ou non, il en ira en effet de même pour celle d'une SICAF en 

SICAV, celle-là étant une société de capitaux au sens des art. 110 LPCC 

et 2 let. c LFus (cf. ADRIAN TAGMANN, Umstrukturierung von kollektiven 

Kapitalanlagen, REPRAX 2-3/2008, p. 109). 

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B-6755/2013 

Page 18 

8.   

Finalement, la recourante se plaint de l'inopportunité de la décision 

attaquée. Elle reproche à l'autorité inférieure d'avoir pris une décision qui 

est contraire aux besoins actuels de la place financière suisse. 

Le moyen de l'opportunité peut être invoqué à l'appui d'un recours devant 

le tribunal de céans (art. 49 let. c PA). Le contrôle de l'opportunité ne peut 

toutefois intervenir que dans le respect du cadre légal, lorsque la loi 

confère à l'autorité un pouvoir d'appréciation (cf. arrêt du TAF 

B-2206/2008 du 15 juillet 2008 consid. 5 et réf. cit.). En l'espèce, aucune 

norme n'invite l'autorité inférieure à statuer en opportunité dans le cadre 

de l'approbation d'une inscription au Registre du commerce. Au contraire, 

celle-ci doit vérifier que la réquisition est conforme au droit (art. 28 ORC). 

Ainsi, en présence d'une base légale claire, dont l'interprétation ne prête 

nullement le flanc à la critique (cf. supra consid. 5), le grief de la 

recourante est dénué de portée propre (cf. arrêt du TAF A-2347/2006 

consid. 5.2 du 24 septembre 2007). 

9.   

En définitive, il y a lieu d'admettre que la décision querellée ne viole pas 

le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un abus du pouvoir 

d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une constatation inexacte ou 

incomplète des faits pertinents et n'est pas inopportune (art. 49 PA). Dès 

lors, mal fondé, le recours doit être rejeté. 

10.   

Vu l'issue de la procédure, les frais de procédure, comprenant 

l'émolument judiciaire et les débours, doivent être mis à la charge de la 

recourante qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 

21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le 

Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument 

judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de 

la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur 

situation financière (art. 2 al. 1 1ère phrase et 4 FITAF). 

En l'espèce, les frais de procédure doivent être fixés à 5'000 francs. Ils 

sont compensés par l'avance de frais du même montant déjà versée. 

11.   

Compte tenu de l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des 

dépens (art. 64 al. 1 PA et art. 7 al. 1 FITAF a contrario).  

 

http://links.weblaw.ch/BVGer-A-2347/2006

B-6755/2013 

Page 19 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est rejeté. 

2.  

Les frais de procédure, d'un montant de 5'000 francs, sont mis à la 

charge de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de frais 

du même montant déjà perçue.  

3.   

Il n'est pas alloué de dépens.  

4.  

Le présent arrêt est adressé : 

– à la recourante (acte judiciaire) 

– à l'autorité inférieure (n° de réf. COO.2180.109.7.111618 / 531.2 ;  

acte judiciaire) 

 

Le président du collège : Le greffier : 

  

Pascal Richard Alban Matthey 

 

Indication des voies de droit : 

La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 

Lausanne 14, par la voie du recours en matière civile, dans les trente 

jours qui suivent la notification (art. 72 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale 

du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire 

doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les 

motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les 

moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils 

soient en mains du recourant (art. 42 LTF). 

Expédition : 14 août 2014