# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b0d4ad09-688f-5aa5-92a9-5a859d682b00
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1999-12-29
**Language:** it
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) 29.12.1999 JAAC 64.92
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_031_JAAC-64-92--_1999-12-29.pdf

## Full Text

JAAC 64.92

Estratto della sentenza della Commissione svizzera
di ricorso in materia d’asilo del 29 dicembre 1999
nella causa M. D., Russia, anche pubblicato in
Giurisprudenza ed informazioni della Commissione

svizzera di ricorso in materia d’asilo [GICRA] 2000 n. 1

Art. 42 al. 2 LAsi en relation avec l’art. 31 et l’art. 40 OA 1[21].
Conditions du renvoi préventif dans un Etat tiers. Interprétations
téléologique et systématique des normes précitées. L’énumération
des cas d’exigibilité figurant à l’art. 42 al. 2 let. a, b et c LAsi n’est pas
exhaustive.

1. L’énumération en un ordre différent des trois conditions du renvoi
préventif (possibilité, licéité et exigibilité), dans les versions française et
italienne du texte de loi d’une part et dans la version allemande d’autre
part, n’a pas d’incidence dans l’examen de l’exigibilité de l’exécution du
renvoi préventif (consid. 6).

2. Il appartient à la CRA de décider si les dispositions d’application
des actes législatifs respectent le principe de la légalité et d’interdire
leur application si tel n’est pas le cas. L’art. 31 al. 1 OA 1 en tant que
disposition d’une ordonnance d’exécution ne doit pas déborder du cadre
de la loi. A cet égard, une interprétation littérale de la disposition, ne
correspond pas au sens et au but de l’art. 42 al. 2 let. b LAsi (consid. 13
et 14).

3. La notion «un certain temps» figurant à l’art. 31 al. 1 OA 1 doit être
comprise dans le sens voulu par la disposition de la loi sur laquelle
elle se fonde (art. 42 al. 2 let. b LAsi), conformément au principe de
la hiérarchie des normes. Or la notion correspondante de l’art. 42
al. 2 let. b LAsi est identique à celle de l’art. 52 al. 1 let. a LAsi, définie
à l’art. 40 OA 1, soit en général 20 jours (voire décisions de principe
publiées sous l’empire de l’ancienne loi: JICRA 1998 n° 24 p. 203 ss et
JAAC 59.52 consid. 14).

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4. L’énumération des motifs d’exigibilité figurant à l’art. 42 al. 2 let. a, b
et c LAsi n’est pas exhaustive. Un renvoi préventif peut être considéré
comme exigible pour d’autres motifs, notamment ceux mentionnés à
l’art. 40 let. a OA 1; toutefois, la deuxième hypothèse figurant à l’art. 40
let. a OA 1 doit être comprise en ce sens que l’on peut raisonnablement
attendre d’un requérant qu’il dépose sa demande de protection dans un
Etat tiers seulement lorsqu’il y a entre lui et cet Etat une relation d’une
certaine qualité (consid. 15).

Art. 42 Abs. 2 AsylG in Verbindung mit Art. 31 und Art. 40 AsylV 1[20].
Voraussetzungen einer vorsorglichen Wegweisung in einen Drittstaat.
Teleologische und systematische Interpretation der erwähnten Normen.
Nicht-abschliessende Aufzählung der in Art. 42 Abs. 2 Bst. a, b und c
AsylG erwähnten Fälle der Zumutbarkeit.

1. Für die Prüfung der Zumutbarkeit einer vorsorglichen Wegweisung
hat es keine Bedeutung, dass die drei Bedingungen (Zulässigkeit,
Zumutbarkeit und Möglichkeit) im deutschen Text und im französischen
bzw. italienischen Text von Art. 42 Abs. 2 AsylG in unterschiedlicher
Reihenfolge aufgezählt werden (E. 6).

2. Die ARK hat zu prüfen, ob die Ausführungsbestimmungen zu einem
Gesetz das Prinzip der Gesetzmässigkeit respektieren und, wenn dies
nicht der Fall ist, ihnen die Anwendung zu versagen. Art. 31 Abs. 1
AsylV 1 - als Bestimmung einer Vollzugsverordnung - darf den Rahmen
des Gesetzes nicht überschreiten. Eine wörtliche Interpretation der
Verordnungsbestimmung entspricht in dieser Hinsicht dem Sinn und
Zweck von Art. 42 Abs. 2 Bst. b AsylG nicht (E. 13 und 14).

3. Der Begriff «einige Zeit» gemäss Art. 31 Abs. 1 AsylV 1 muss, gemäss
dem Prinzip der Hierarchie der Normen, entsprechend dem Sinn und
Zweck des Gesetzes (Art. 42 Abs. 2 AsylG) verstanden werden, auf das
er sich stützt. Es ist der gleiche Begriff wie derjenige von Art. 52 Abs. 1
Bst. a AsylG, der in Art. 40 AsylV 1 als «in der Regel 20 Tage» definiert
wird (vgl. die unter dem alten AsylG getroffenen Grundsatzentscheide
EMARK 1998 Nr. 24, S. 203 ff. und VPB 59.52 E. 14).

4. Die Aufzählung der Zumutbarkeitsgründe nach Art. 42 Abs. 2 Bst. a,
b und c AsylG ist nicht abschliessend. Eine vorsorgliche Wegweisung
kann auch aus anderen, insbesondere den in Art. 40 Bst. a AsylV 1
genannten Gründen als zumutbar erachtet werden. Dabei muss
indessen das zweite dort genannte Kriterium so verstanden werden,
dass die Einreichung eines Asylgesuches in einem Drittstaat vom
Asylgesuchsteller vernünftigerweise nur erwartet werden kann, wenn
zwischen ihm und dem Drittstaat eine Beziehung von einer gewissen
Qualität besteht (E. 15).

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Art. 42 cpv. 2 LAsi in relazione con il art. 31 e il art. 40 OAsi 1[19].
Condizioni dell’allontanamento preventivo in uno Stato terzo.
Interpretazione teleologica e sistematica della legge. L’enumerazione
dei casi d’esigibilità di cui all’art. 42 cpv. 2 lett. a, b e c LAsi non è
esaustiva.

1. L’enumerazione in diverso ordine delle tre condizioni
dell’allontanamento preventivo (possibilità, liceità e esigibilità), nelle
versioni francese e italiana del testo di legge (art. 42 cpv. 2 LAsi) da
una parte e nella versione tedesca dall’altra parte, non ha alcuna
incidenza sull’esame dell’esigibilità dell’esecuzione dell’allontanamento
preventivo (consid. 6).

2. Compete alla CRA di decidere se le disposizioni d’applicazione
degli atti legislativi rispettano il principio della legalità e, se tale non
è il caso, vietarne l’applicazione. L’art. 31 cpv. 1 OAsi 1, in quanto
disposizione di un’ordinanza d’esecuzione, non deve eccedere il quadro
fissato dalla legge. A tale riguardo, un’interpretazione letterale della
disposizione non corrisponde né al senso né allo scopo dell’art. 42 cpv. 2
lett. b LAsi (consid. 13 et 14).

3. La nozione di «qualche tempo» di cui all’art. 31 cpv. 1 OAsi 1 va
intesa nel senso voluto dalla legge sulla quale si fonda (art. 42 cpv. 2
LAsi), conformemente al principio della gerarchia delle norme. La
nozione di «qualche tempo» di cui all’art. 42 cpv. 2 LAsi è identica a
quella dell’art. 52 cpv. 1 lett. a LAsi, definita all’art. 40 OAsi 1, vale a
dire di norma 20 giorni (vedi decisioni di principio GICRA 1998 n. 24,
pag. 203 segg. e GAAC 59.52, rese in applicazione della legge previgente;
consid. 14).

4. L’enumerazione dei motivi d’esigibilità di cui all’art. 42 cpv. 2 lett. a,
b e c LAsi non è esaustiva. Un allontanamento preventivo può essere
considerato esigibile per altri motivi, segnatamente quelli menzionati
all’art. 40 lett. a OAsi 1; tuttavia, la seconda ipotesi di cui all’art. 40
lett. a OAsi 1 va interpretata nel senso che era ragionevole aspettarsi
dal richiedente l’asilo che presentasse una domanda d’asilo nel Paese
terzo, solo se tra il richiedente e il Paese terzo sussisteva una relazione
di una certa qualità (consid. 15).

M. D. ha lasciato il suo Paese il 30 settembre 1999. Ha inoltrato una domanda
d’asilo il 5 ottobre 1999, dopo essere stato respinto ad un primo tentativo
d’entrata in Svizzera il 3 ottobre 1999. Con decisione del 5 novembre
1999, l’Ufficio federale dei rifugiati (UFR) ha pronunciato nei confronti
dell’interessato una decisione d’allontanamento preventivo dalla Svizzera
verso la Francia, per non avere reso verosimile di essere giunto senza indugio
in Svizzera. Il ricorso inoltrato dall’interessato contro la decisione dell’UFR è
stato accolto dalla Commissione svizzera di ricorso in materia d’asilo (CRA).

Estratti dei considerandi:

4.a. Giusta l’art. 35 cpv. 1 della legge federale del 20 dicembre 1968 sulla
procedura amministrativa (PA, RS 172.021), le decisioni scritte, anche
se notificate in forma di lettera, devono essere designate come tali e

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motivate, nonché indicare il rimedio giuridico. Nella sua decisione del
5 novembre 1999, l’UFR ha citato le norme di legge applicabili, ha esaminato
la possibilità e liceità dell’esecuzione dell’allontanamento, ha omesso
d’esprimersi sull’esigibilità dell’esecuzione dell’allontanamento, ma ha
nondimeno concluso che, tenuto conto delle dichiarazioni del ricorrente,
nel caso concreto le condizioni per un allontanamento preventivo ai sensi
dell’art. 42 cpv. 2 della legge sull’asilo del 26 giugno 1998 (LAsi, RS 142.31)
dovevano considerarsi adempite. L’obbligo della motivazione è formalità
essenziale, di modo che l’autorità giudicante deve esplicitare, nel modo
più rigoroso e completo possibile, la motivazione posta a fondamento della
decisione adottata, ancorando così il principio del libero convincimento alla
necessità d’indicazione specifica dei risultati acquisiti e dei criteri adottati,
al fine d’evitare che detto principio venga attuato per un uso arbitrario
(Giurisprudenza ed informazioni della Commissione svizzera du ricorso
in materia d’asilo [GICRA] 1995 n. 12, pag. 114, consid. 12c). Tali esigenze
sono valide anche per le decisioni di rinvio preventivo, ritenuto che le stesse
privano il richiedente l’asilo della facoltà di soggiornare in Svizzera durante
l’espletamento della procedura (art. 42 cpv. 1 LAsi). Nel caso di specie, l’UFR
non ha indicato nel giudizio litigioso le risultanze probatorie legittimamente
acquisite, nonché i criteri di valutazione impiegati, che lo hanno condotto a
trarre la conclusione secondo la quale l’esecuzione dell’allontanamento del
ricorrente verso la Francia è ragionevolmente esigibile. Basti qui ricordare
che la CRA ha già avuto modo di dire che la garanzia di riammissione sul
territorio del Paese terzo significa esclusivamente che il rinvio del richiedente
l’asilo verso tale Paese è possibile, ma che siffatta garanzia non dispensa
l’autorità giudicante dall’esaminare se le altre condizioni di cui all’art. 42 cpv. 2
LAsi (art. 19 cpv. 2 legge previgente), la liceità e l’esigibilità dell’esecuzione
dell’allontanamento, siano adempite (GICRA 1999 n. 23 e relativi riferimenti).
Il vizio in questione è comunque stato sanato nelle osservazioni responsive, di
modo che una cassazione della decisione impugnata per questa sola ragione
costituirebbe una vana formalità.

b. La CRA constata pure che l’indicazione delle vie di ricorso di cui
all’impugnata decisione è viziata. Difatti, l’UFR cita una norma, l’art. 32 cpv. 3
dell’Ordinanza 1 del 22 maggio 1991 sull’asilo relativa a questioni procedurali
(OAsi 1, RS 142.311; facente parte dell’avamprogetto), non ritenuta, a causa
delle critiche che ha suscitato durante la procedura di consultazione, nella
versione dell’ordinanza entrata in vigore il 1° ottobre 1999, e che avrebbe
escluso, a determinate condizioni, il diritto di ricorso contro le decisioni
incidentali di rinvio preventivo. Giusta l’art. 38 PA, una notificazione difettosa
non può cagionare alle parti alcun pregiudizio. Nella fattispecie, benché
l’indicazione erronea del rimedio giuridico avrebbe potuto causare un
pregiudizio al ricorrente, questi ha comunque inoltrato tempestivamente
il suo ricorso, di modo che in definitiva anche questo vizio ha da ritenersi
sanato.

5. La persona che ha presentato domanda d’asilo in Svizzera è autorizzata,
fatto salvo l’art. 112, a soggiornarvi fino a conclusione della procedura
(art. 42 cpv. 1 LAsi). Giusta l’art. 42 cpv. 2 LAsi, l’UFR può tuttavia allontanare
preventivamente il richiedente dalla Svizzera se la prosecuzione del viaggio
in uno Stato terzo è possibile, ammissibile e ragionevolmente esigibile,
segnatamente se:

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a. tale Stato è competente a trattare la domanda d’asilo in virtù di un trattato;

b. il richiedente vi ha soggiornato qualche tempo; o

c. in tale Stato vivono parenti prossimi o altre persone con le quali il
richiedente ha stretti vincoli.

6. L’art. 42 cpv. 2 LAsi corrisponde, materialmente immutato, all’art. 19
cpv. 2 della legge sull’asilo del 5 ottobre 1979 (cfr. messaggio del 4 dicembre
1995 relativo alla revisione della legge sull’asilo nonché alla modificazione
della legge federale concernente la dimora e il domicilio degli stranieri,
pag. 60). Pertanto, che nella versione in lingua tedesca dell’art. 42 cpv. 2
LAsi le nozioni di possibilità, liceità ed esigibilità siano riportate in diversa
successione, nulla cambia al fatto che l’esame delle tre condizioni di cui
all’art. 42 cpv. 2 lett. a, b e c LAsi va esperito, come finora, nell’ambito
dell’esigibilità dell’esecuzione dell’allontanamento, secondo quanto previsto
dai testi di legge nelle versioni in lingua francese ed italiana che meglio
corrispondono alla ratio legis. La CRA ha peraltro già avuto modo di precisare
che la garanzia di riaccettazione data da un Paese terzo in base ad un accordo
di riaccettazione significa esclusivamente che il rinvio del richiedente
l’asilo verso tale Paese è possibile. Come già rilevato, siffatta garanzia non
esenta però l’autorità giudicante dall’esaminare se siano adempite pure
le altre condizioni per l’applicazione dell’art. 42 cpv. 2 LAsi (art. 19 cpv. 2
LAsi previgente), la liceità e l’esigibilità dell’esecuzione dell’allontanamento
preventivo. Questo vale anche se l’allontanamento preventivo interviene verso
un Paese membro dell’Unione Europea. Non prevede altro, né potrebbe farlo,
l’art. 31 cpv. 2 OAsi 1, che riguarda esclusivamente la possibilità d’allontanare
un richiedente l’asilo dopo il passaggio in giudicato «dell’immediata esecutività
dell’allontanamento preventivo». Giusta l’art. 31 cpv. 1 OAsi 1, che rinvia
esplicitamente all’art. 42 cpv. 2 e 3 LAsi, se il richiedente l’asilo non può
rendere verosimile d’essere giunto senza indugio in Svizzera, si presume
che abbia soggiornato per qualche tempo in uno Stato terzo. Secondo tale
disposizione siffatta presunzione vale, in particolare, se uno Stato confinante
può essere obbligato a riammettere il richiedente l’asilo a causa di un suo
precedente soggiorno e in virtù di un accordo; oppure se uno Stato terzo
permette alla persona di ritornarvi in base a un’autorizzazione di residenza.
Ai sensi dell’art. 40 OAsi 1, il periodo di 20 giorni si riduce, se il richiedente
l’asilo ha chiesto protezione dalla persecuzione in un Paese terzo oppure se, in
considerazione delle circostanze, si poteva ragionevolmente pretendere dallo
stesso che la chiedesse; tale periodo si prolunga, se il richiedente l’asilo rende
verosimile di aver dovuto soggiornare più a lungo in un Paese terzo in ragione
di circostanze particolari. Della natura e portata dell’art. 31 cpv. 1 e dell’art. 40
OAsi 1 si dirà in dettaglio nel seguito della motivazione.

7. Il rinvio preventivo è possibile quando di fatto sia suscettibile di
realizzazione sul piano pratico (possibilità di trasporto) e lo Stato terzo
acconsenta al rientro dello straniero sul proprio territorio, vuoi perché
obbligato alla riammissione dello straniero stesso da un trattato od accordo,
vuoi perché questi dispone di un documento di legittimazione valido, se del
caso provvisto di visto d’entrata.

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In casu, il rinvio in Francia del ricorrente è suscettibile di essere realizzato sul
piano pratico, e le autorità francesi sono disposte a riammettere l’interessato
sul loro territorio secondo l’art. 3 § 3 dell’accordo franco-svizzero del 30 giugno
1965 concernente la riaccettazione di persone al confine (RS 0.142.113.499).

8. Il rinvio preventivo nel Paese terzo è lecito quando non viola alcun
impegno di diritto internazionale della Svizzera, in particolare quelli derivanti
dall’art. 3 della Conv. del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti
dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU, RS 0.101) e dall’art. 33 della
Conv. del 28 luglio 1951 sullo statuto dei rifugiati (Conv. sullo statuto dei
rifugiati, RS 0.142.30), vale a dire allorquando il richiedente non rischia di
essere esposto, nel Paese terzo, a torture o trattamenti inumani o degradanti,
ed inoltre allorquando il rinvio non interviene verso uno Stato terzo dal quale
lo straniero rischierebbe d’essere costretto a recarsi nel Paese «persecutore».

Nella fattispecie, nessuna emergenza processuale corrobora l’eventualità
che il ricorrente, in caso di rinvio in Francia, possa quivi essere sottoposto
a trattamenti vietati dall’art. 3 CEDU o a seri pregiudizi giusta l’art. 1 A Conv.
sullo statuto dei rifugiati o l’art. 3 LAsi. La censura secondo cui in Francia il
ricorrente sarebbe maggiormente esposto che in Svizzera all’agire arbitrario
d’emissari delle autorità statuali russe è inconsistente, non solo perché si
esaurisce in mera affermazione di parte, ma pure perché non può essere
seriamente sostenuto che le autorità francesi non accorderebbero al ricorrente
l’appropriata protezione contro l’agire illecito di terze persone, anche se
emissari di uno Stato terzo. La CRA osserva peraltro che sulla base delle
emergenze processuali non è dato presumere l’esistenza di un rischio serio
di rinvio dalla Francia verso la Russia eseguito in violazione dell’art. 33 Conv.
sullo statuto dei rifugiati o dell’art. 3 CEDU.

9. Il rinvio preventivo è ragionevolmente esigibile quando è data,
segnatamente, una delle tre condizioni di cui all’art. 42 cpv. 2 lett. a, b o c
LAsi.

10. La condizione posta all’art. 42 cpv. 2 lett. a LAsi non è adempita, la Francia
non essendo competente a trattare la domanda d’asilo del ricorrente in virtù di
un trattato.

11. Neppure emerge dalle carte processuali che in Francia vivano parenti
prossimi o altre persone con le quali il ricorrente abbia stretti legami (art. 42
cpv. 2 lett. c LAsi).

12. Giusta l’art. 31 cpv. 1 OAsi 1, se il richiedente l’asilo non può rendere
verosimile d’essere giunto senza indugio in Svizzera, si presume che
abbia soggiornato per qualche tempo in uno Stato terzo (le lett. a e b della
menzionata ordinanza indicano due casi in cui tale presunzione legale
troverebbe applicazione).

13.a. Le norme federali non contemplate nell’art. 113 cpv. 3 della Costituzione
federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101)
in particolare le ordinanze d’esecuzione del Consiglio federale, possono e
devono, secondo la dottrina dominante e la giurisprudenza del Tribunale
federale, essere sottoposte ad esame accessorio da parte del Tribunale federale
medesimo o delle Commissioni federali (cfr. U. Zimmerli,W. Kälin, R. Kiener,
Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, Berna 1997, pag. 23 e segg.
e relativi riferimenti). Occorre pertanto esaminare la natura e la portata

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dell’art. 31 cpv. 1 OAsi 1, contenuto nell’ordinanza esecutiva emanata dal
Consiglio federale sulla base della competenza conferitagli dall’art. 119 LAsi.
Un’ordinanza d’esecuzione, non suscettibile di referendum, non può, per sua
stessa definizione, che avere la funzione di precisare certe disposizioni, o di
porre rimedio, se del caso, alle lacune pure, e di fissare, quando è necessario,
la procedura applicabile. Di contro, la regolamentazione esecutiva non può
contenere nuove disposizioni che estendono la portata della legge o che
restringono le nozioni in essa contenute, o ancora che limitano il senso della
legge o i diritti degli amministrati o estendono gli obblighi degli amministrati
stessi, e ciò quand’anche queste disposizioni fossero compatibili con lo scopo
della legge (cfr. DTF 124 I 127, DTF 117 IV 349 e DTF 103 IV 192; U. Häfelin e
G. Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 3a ed., Zurigo 1998,
pag. 27 e relativi riferimenti).

b. L’art. 31 cpv. 1 OAsi 1 contiene una presunzione. Le presunzioni, più che
prove, costituiscono limiti o vincoli al libero convincimento del giudice
(cfr. sul libero convincimento l’art. 40 della legge del 4 dicembre 1947 di
procedura civile (PC, RS 273) applicabile dalle autorità in materia d’asilo per
rimando dell’art. 6 LAsi in relazione all’art. 4 PA; GICRA 1994 n. 29), limiti
che rappresentano le conseguenze sul terreno della prova di una situazione
creata o da una norma processuale o da una norma sostanziale e sulla quale
non possono influire né le parti, né il giudice, quali siano i poteri che essi
abbiano in ordine al materiale istruttorio. Le presunzioni costituiscono
dunque strumenti di valutazione di materiale probatorio raccolto dal giudice
che, partendo da fatti noti, sicuri ed univoci, trae da essi, come conseguenza di
un procedimento logico induttivo, la prova della sussistenza del fatto ignoto
che si propone di dimostrare. L’art. 31 cpv. 1 OAsi 1 introduce pertanto una
presunzione che limita la facoltà del libero apprezzamento delle prove da
parte del giudice, facoltà sancita in una norma contenuta in una legge in senso
formale, ovvero all’art. 40 PC. Inoltre, risulta che, diversamente dall’art. 42
cpv. 2 LAsi, l’art. 31 cpv. 1 OAsi 1 impone al richiedente l’asilo l’obbligo di
rendere verosimile d’essere giunto in Svizzera senza indugio. Certo, l’art. 17
cpv. 2 LAsi prevede pure che il Consiglio federale possa emanare disposizioni
complementari in merito alla procedura d’asilo, segnatamente per tenere
conto della situazione personale delle donne e dei minori. La questione
di sapere se tale disposizione costituisca o meno una valida delegazione
legislativa per una disposizione come l’art. 31 cpv. 1 OAsi 1 che deroga alla
legge in senso formale (sulle condizioni di una delegazione legislativa, cfr.
peraltro U. Häfelin e G. Müller, op. cit., pag. 80 e relativi riferimenti alla
giurisprudenza del Tribunale federale), può essere lasciata indecisa, avuto
riguardo al fatto che il Consiglio federale medesimo ha emanato, in virtù
dell’art. 17 cpv. 2 LAsi, esclusivamente 3 disposizioni, ossia gli art. 5, 6 e 7
OAsi 1.

14.a. Non va poi dimenticato che se il legislatore avesse inteso imporre una
modifica fondamentale della nota interpretazione fatta dalla CRA in materia
di rinvio preventivo sulla base dell’art. 19 cpv. 2 LAsi e dell’art. 2 OAsi 1
previgenti (cfr. segnatamente GICRA 1998 n. 24 e GAAC 59.52), in particolare
una restrizione della nozione di qualche tempo, non avrebbe sicuramente
ripreso invariata detta disposizione nella nuova legge (art. 42 cpv. 2 LAsi). Da
questo profilo, il già citato messaggio relativo alla revisione totale della legge
sull’asilo (cfr. pag. 60 ad art. 39, poi divenuto art. 42), rimasto incontestato

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_124_I_127&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_117_IV_349&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_103_IV_192&resolve=1
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150002690.pdf?ID=150002690

nei dibattiti parlamentari, durante i quali l’art. 42 cpv. 2 LAsi non ha dato
adito a prese di posizione o proposte di modifica (cfr. Boll. uff. 1998 1080 e
segg., 1432 e segg. nonché 1636 e segg., e Boll. uff. 1997 1037 e segg., 1211 e
segg. nonché 1245 e segg.), persino rimanda alla giurisprudenza della CRA in
materia. Si osserva inoltre che laddove il legislatore ha inteso rinunciare alla
nozione di qualche tempo, ne ha proposto la soppressione nella legge in senso
formale (cfr. nuovo art. 23 cpv. 1 lett. b LAsi per l’allontanamento preventivo
in uno Stato terzo nei casi d’aeroporto in rapporto all’art. 13d cpv. 2 lett. b LAsi
previgente). Altresì, una disposizione regolamentare, in casu l’art. 31 cpv. 1
OAsi 1, deve innanzitutto essere interpretata in conformità della legge in senso
formale, secondo il principio della gerarchia delle norme (DTF 115 V 295 e
DTF 113 V 130). La CRA ha già avuto modo di pronunciare che l’art. 17 OAsi 1
previgente, dal contenuto invero parzialmente differente da quello dell’attuale
art. 31 cpv. 1 OAsi 1, non poteva restringere, attraverso un’interpretazione
presunta conforme al tenore letterale, la nozione di qualche tempo, dove
per qualche tempo s’intendeva di regola 20 giorni, siccome previsto dalla
legge previgente il art. 19 cpv. 2 e il art. 6 LAsi, disposizione quest’ultima
che rimandava all’art. 2 OAsi 1 (GAAC 59.52 e relativi riferimenti). Inoltre,
da un lato, e conto tenuto della natura della fattispecie, non può essere
seriamente pretesa dal richiedente l’asilo la dimostrazione, pur limitata al
grado della verosimiglianza, della premessa alla base della presunzione di cui
all’art. 31 cpv. 1 OAsi 1, e cioè l’arrivo in Svizzera senza indugio. Una simile
dimostrazione sarebbe il più delle volte impossibile da fornire, già solo per il
fatto che il viaggio d’espatrio dal Paese d’origine al Paese di destinazione, in
cui è cercata la protezione, è nella quasi totalità dei casi clandestino. Dall’altro
lato, la conseguenza della presunzione di cui all’art. 31 cpv. 1 OAsi 1 può
portare a risultati illogici allorquando il richiedente l’asilo non è invero
giunto in Svizzera senza indugio, ma non ha soggiornato qualche tempo nel
Paese verso il quale sarebbe poi rinviato preventivamente sulla base di un
accordo di riaccettazione. In altri termini, la presunzione di cui trattasi si
fonda su premessa aleatoria e su deduzione che non è in rapporto logico
induttivo con la premessa medesima, di modo che una sua conseguente
applicazione svuoterebbe di ogni senso e significato la nozione di qualche
tempo di cui all’art. 42 cpv. 2 lett. b LAsi, senza che in tal caso l’allontanamento
preventivo trovi giustificazione in un’altra relazione di una certa qualità tra
il richiedente l’asilo e il Paese terzo. La sola interpretazione della nozione
di «qualche tempo», compatibile con il senso e lo scopo dell’art. 42 cpv. 2
lett. b LAsi, è pertanto quella di cui all’art. 40 OAsi 1 in relazione all’art. 52
cpv. 1 lett. a LAsi, come lo era nel diritto previgente quella di cui all’art. 2
OAsi 1 in relazione all’art. 19 cpv. 2 lett. b e all’art. 6 cpv. 1 lett. a LAsi, ossia di
regola 20 giorni. In altri termini, la nozione di qualche tempo di cui all’art. 42
cpv. 2 lett. b LAsi è pure concretata all’art. 40 OAsi 1. L’identico impiego
dell’espressione «per qualche tempo» negli art. 42 cpv. 2 lett. b, art. 52 cpv. 1
lett. a LAsi e art. 31 cpv. 1 e art. 40 OAsi 1 non può che comportare la conferma
della giurisprudenza della CRA in merito a codesta questione (segnatamente
GICRA 1998 n. 24 e GAAC 59.52; cfr. pure messaggio, op. cit., pag. 60). La

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_115_V_295&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_113_V_130&resolve=1
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150002690.pdf?ID=150002690
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150002690.pdf?ID=150002690

succitata interpretazione, in assenza d’eccezioni previste nella legge in senso
formale, vale anche per l’allontanamento preventivo verso un Paese membro
dell’Unione europea.

b. Nel caso di specie risulta dagli atti di causa che il ricorrente ha soggiornato
due soli giorni in Francia, dopo che le autorità svizzere di dogana gli avevano
rifiutato l’accesso sul territorio elvetico. Inoltre, contrariamente a quanto
preteso nel preavviso dall’autorità inferiore senza che la stessa abbia peraltro
indicato gli elementi alla base di tale assunto, non vi è alcuna seria ragione
di ritenere che il ricorrente abbia soggiornato in Francia per 20 giorni.
Lo stesso ha dichiarato d’essere espatriato il 30 settembre 1999, d’avere
attraversato la Bielorussia, la Polonia e la Germania e d’essere giunto una
prima volta alla frontiera svizzera il 3 ottobre 1999, d’essere stato respinto
verso la Francia, e d’essere poi entrato in Svizzera il 5 ottobre 1999 per deporvi
una domanda d’asilo. Alcuna risultanza processuale consente una diversa
collocazione temporale delle differenti tappe del viaggio Russia-Svizzera da
parte del ricorrente. Sulla base delle emergenze processuali non è pertanto
ragionevolmente consentito concludere che il ricorrente abbia soggiornato
qualche tempo in Francia. Non è pertanto adempita neppure la condizione
di cui all’art. 42 cpv. 2 lett. b LAsi, secondo cui il richiedente deve aver
soggiornato qualche tempo, ossia di regola 20 giorni (art. 40 OAsi 1), nel Paese
terzo perché il rinvio sia ragionevolmente esigibile.

15.a. L’enumerazione delle condizioni di cui all’art. 42 cpv. 2 lett. a, b o c
non è altresì esaustiva, di modo che un rinvio preventivo verso un Paese
terzo può essere considerato siccome ragionevolmente esigibile anche sulla
base di altre circostanze, purché sussista tra il richiedente l’asilo e il Paese
terzo una relazione di una certa qualità (GICRA 1998 n. 24 e GAAC 59.52).
Se tale condizione è adempita, è consentita pure una deroga alla regola dei
20 giorni - nel senso di una durata inferiore del soggiorno del richiedente
l’asilo nel Paese terzo verso il quale si prevede il suo rinvio -, allorquando
per esempio l’interessato abbia preso contatto con le autorità del Paese terzo,
alfine di deporre una domanda d’asilo (GICRA 1999 n. 23). L’art. 40 lett. a
OAsi 1, previsto per il rinvio in un Paese terzo a conclusione della procedura
d’asilo (art. 52 cpv. 1 lett. a LAsi), altresì in procedura assimilabile nelle
premesse e negli effetti a quella di rinvio preventivo, è dunque applicabile per
analogia al rinvio preventivo medesimo. Detto articolo prevede pure che si
può rinviare nel Paese terzo il richiedente l’asilo che abbia chiesto protezione
dalla persecuzione a detto Paese. Benché siffatta costellazione consentirebbe
all’UFR pure di pronunciare una decisione di non entrata nel merito della
domanda d’asilo giusta l’art. 32 cpv. 2 lett. d LAsi, incombe all’UFR stesso di
scegliere la soluzione più opportuna. È data pure una deroga alla regola dei
20 giorni nel senso precedentemente indicato allorquando il richiedente
l’asilo abbia già precedentemente soggiornato, in modo legale e per una
qualsivoglia ragione, nel Paese terzo, vi abbia un permesso di soggiorno (da
non confondere con la semplice autorizzazione d’entrata sul territorio in
virtù di un accordo di riaccettazione), o comunque si trovi in una relazione di
particolare momento con detto Paese. Inoltre, l’art. 40 lett. a OAsi 1 prevede
pure un’ulteriore possibilità di deroga dalla regola dei 20 giorni quando, in
considerazione delle circostanze, si poteva ragionevolmente pretendere che il
richiedente l’asilo chiedesse la protezione contro le persecuzioni al Paese terzo.
Tuttavia, già si è detto che una disposizione di un’ordinanza d’esecuzione

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150002690.pdf?ID=150002690

va interpretata conformemente al senso e allo scopo della legge su cui si
fonda, secondo il principio della gerarchia delle norme. Non si può pertanto
interpretare questa parte dell’art. 40 OAsi 1 nel senso che sia sempre legittimo
esigere da un richiedente l’asilo che abbia a chiedere protezione

in Paesi terzi, anche se viciniori al nostro e con garanzie procedurali in
materia d’asilo analoghe, per il solo fatto che vi abbia soggiornato brevemente
ed illegalmente prima d’inoltrare domanda d’asilo in Svizzera. Una simile
interpretazione priverebbe altresì di senso l’art. 42 cpv. 2 lett. a LAsi. Dall’altro
lato, e più in generale, configurerebbe pure un’estensione del significato
e della portata dell’art. 42 cpv. 2 lett. a, b e c di tale ampiezza da eccedere
lo stretto ambito di una norma d’esecuzione. Secondo l’interpretazione
conforme al senso e allo scopo voluti dalla legge (art. 42 cpv. 2 LAsi), è
ragionevolmente esigibile rinviare un richiedente in un Paese terzo solo se,
sulla base delle circostanze, si poteva ragionevolmente aspettarsi dallo stesso
che avesse a presentare una domanda d’asilo nel Paese terzo. Le circostanze
cui allude l’art. 40 lett. a OAsi 1 sono da ravvisare in una relazione di una
certa qualità con il Paese terzo. Per completezza, sia detto che l’art. 40 lett. b
OAsi 1, consente pure una deroga alla regola dei 20 giorni - nel senso però
dell’inesigibilità del rinvio preventivo -, quando, in ragione di circostanze
particolari, il richiedente l’asilo ha soggiornato più a lungo nel Paese terzo
(GICRA 1999 n. 22).

b. Orbene, non emerge dagli atti di causa che il ricorrente abbia chiesto
protezione dalle persecuzioni alla Francia, né che vi sia un legame di una
certa qualità, o di particolare momento, tra il ricorrente e la Francia medesima,
Paese in cui non risulta che lo stesso abbia mai soggiornato legalmente in
precedenza, né avuto alcuna altra relazione, se non quella, casuale, di avervi
trascorso due giorni, di cui uno festivo, prima di ritentare, questa volta con
successo, d’entrare in Svizzera. Non risulta neppure dalle carte processuali
che la Francia abbia formalmente garantito, a dispetto dell’esistenza d’un
accordo bilaterale o multilaterale, l’esame della domanda d’asilo del ricorrente,
o ancora emesso al ricorrente un permesso di soggiorno.

[19]1 Decisione su questione di principio conformemente all’art. 104 cpv. 3
della legge sull’asilo del 26 giugno 1998 (LAsi, RS 142.31) in relazione con
l’art. 10 cpv. 2 lett. a e l’art. 11 cpv. 2 lett. a e b dell’Ordinanza del 11 agosto
1999 concernente la Commissione svizzera di ricorso in materia d’asilo (OCRA,
RS 142.317).
[20]2 Entscheid über eine Grundsatzfrage gemäss Art. 104 Abs. 3 des
Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) i.V.m. Art. 10 Abs. 2 Bst. a und
Art. 11 Abs. 2 Bst. a und b der Verordnung vom 18. Dezember 1991 über die
Schweizerische Asylrekurskommission (VOARK, SR 142.317).
[21]3 Décision sur une question de principe selon l’art. 104 al. 3 de la loi sur
l’asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31) en relation avec l’art. 10 al. 2 let. a
et l’art. 11 al. 2 let. a et b de l’Ordonnance du 11 août 1999 concernant la
Commission suisse de recours en matière d’asile (OCRA, RS 142.317).

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 64.92 - Estratto della sentenza della Commissione svizzera di ricorso in materia

d'asilo del 29 dicembre 1999 nella causa M. D., Russia, anche pubblicato in Giurisprudenza

ed informazioni della Commissione svizzera di ricorso in materia d'asilo ...

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2000
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Band 64
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Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Estratto della sentenza della Commissione svizzera di ricorso in materia d'asilo del 29 dicembre 1999 nella causa M. D., Russia, anche pubblicato in Giurisprudenza ed informazioni della Commissione svizzera di ricorso in materia d'asilo [GICRA] 2000 n. 1