# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** be933b9f-1380-5899-ab44-943da7e830a5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-05-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 06.05.2005 AA040193
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA040193_2005-05-06.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA040193/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Robert Karrer,

Hans Michael Riemer, Dieter Zobl und Reinhard Oertli sowie die

Sekretärin Daniela Brüschweiler

Zirkulationsbeschluss vom 06. Mai 2005

in Sachen

X.,
Kläger, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. ____

gegen

Y.,
Beklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. ____

betreffend Abänderung von Eheschutzmassnahmen
(Besuchszeiten, Kosten der Übergabe der Kinder, Unterhaltsbeiträge)

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. November 2004 (LP040064/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Im Januar 2002 liess Y. beim Bezirksgericht Zürich ein Eheschutzverfah-

ren anhängig machen. Mit Verfügung vom 6. März 2002 wurde dieses Verfahren -

nachdem sich die Parteien auf eine Trennungsvereinbarung einigen konnten (ER

act. 17/15) - abgeschlossen, insbesondere wurde vom Getrenntleben der Parteien

Vormerk genommen, die Kinder, A. (geb. ____ 1999) sowie die Zwillinge B. und

C. (geb. ____ 2000), wurden unter die Obhut von Y. gestellt und X. wurde zur Be-

zahlung von Unterhaltsbeiträgen verpflichtet (ER act. 17/17).

2. Im Juli 2003 liess X. (Kläger, Rekurrent und Beschwerdeführer; nachfol-

gend Beschwerdeführer) beim Bezirksgericht Zürich ein Begehren um Abände-

rung der Eheschutzmassnahmen stellen (ER act. 1). Er begründete sein Begeh-

ren im Wesentlichen damit, dass sich die Verhältnisse der Parteien zufolge des

Umzugs seiner Ehefrau Y. (Beklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin;

nachfolgend Beschwerdegegnerin) mit den drei Töchtern von Zürich nach Z. im

Kanton Solothurn grundlegend verändert hätten (ER act. 1 S. 3 f.). Mit Verfügung

vom 7. April 2004 (ER act. 42) räumte die Einzelrichterin der 3. Abteilung des Be-

zirksgerichts ____ dem Beschwerdeführer neu folgendes Besuchsrecht ein:

- jeweils am Mittwochnachmittag von 13.00 Uhr bis 17.15 Uhr,

- jeweils am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats,

- jeweils in den geraden Jahren am ersten Tag, jeweils in den ungeraden Jahren
am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr,

- jeweils in den geraden Jahren das ganze Pfingstwochenende, jeweils in den
ungeraden Jahren das ganze Osterwochenende.

Darüber hinaus wurde die Beschwerdegegnerin verpflichtet, die Kinder je-

weils an den Besuchswochenenden am Freitagabend (um 18.00 Uhr) dem Be-

schwerdeführer an seinen Wohnort zu bringen. Überdies wurde dem Beschwer-

deführer ein Ferienbesuchsrecht von zwei Wochen pro Jahr eingeräumt (Disp.-

Ziff. 2). Des Weiteren setzte die Einzelrichterin die Unterhaltsbeiträge an die Be-

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schwerdegegnerin (für sie und die Kinder) neu fest (Disp.-Ziff. 4) und beiden Par-

teien wurde die unentgeltliche Rechtspflege gewährt (Disp.-Ziff. 1).

3. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer Rekurs (OG act. 1)

und die Beschwerdegegnerin Anschlussrekurs (OG act. 10). Mit Beschluss vom

15. November 2004 hiess die I. Zivilkammer des Obergerichts den Rekurs des

Beschwerdeführers teilweise gut, hob die Ziffern 2 und 4 der erstinstanzlichen

Verfügung auf und ersetzte sie durch folgende Fassung (OG act. 50 S. 27 f. = KG

act. 2 S. 27 f.):

"2. In Abänderung von Ziffer 3 der mit Verfügung der Einzelrichterin in Ehesachen
vom 6. März 2002 genehmigten Trennungsvereinbarung wird dem Kläger ein
Besuchsrecht

- jeweils am Mittwochnachmittag von 13.00 Uhr bis 18.30 Uhr,

- jeweils am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats,

- jeweils in den geraden Jahren am ersten Tag, jeweils in den ungeraden Jahren
am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr,

- jeweils in den geraden Jahren das ganze Pfingstwochenende, jeweils in den
ungeraden Jahren das ganze Osterwochenende

eingeräumt, an denen er die Kinder auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf
Besuch nehmen kann.

Der Kläger wird überdies für berechtigt erklärt, die Kinder für die Dauer von zwei
Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu neh-
men, wobei er verpflichtet wird, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts minde-
stens zwei Monate im Voraus der Klägerin (recte: Beklagten) schriftlich mitzu-
teilen.

Die Beklagte wird verpflichtet, die Kinder jeweils an den Besuchswochenenden
am Freitagabend (um 18.00 Uhr) sowie an den Feiertagen und Ferien dem Klä-
ger an seinen Wohnort zu bringen.

Über ein weitergehendes Besuchsrecht verständigen sich die Parteien ausser-
gerichtlich.

Ausgefallene Besuchsrechte sind nachzuholen, sofern der Verhinderungsgrund
nicht im Risikobereich des Klägers liegt oder objektiv begründet ist, wobei jedoch
das Feiertagsbesuchsrecht dem Mittwochs- sowie dem Wochenendbesuchs-
recht insofern vorgeht, als Letztere bei Kollision ersatzlos verfallen.

4. In Abänderung von Ziffer 5 der mit Verfügung der Einzelrichterin in Ehesachen
vom 6. März 2002 genehmigten Trennungsvereinbarung wird der Kläger ver-
pflichtet, der Beklagten folgende monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen,
zahlbar im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats:

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- von August 2003 bis April 2004 Fr. 1'330.-- zuzüglich Betreuungszulagen, näm-
lich Fr. 400.-- (zuzüglich Betreuungszulage) für jedes Kind sowie Fr. 130.-- für
die Beklagte persönlich;

- von Mai bis Dezember 2004 Fr. 1'750.-- zuzüglich Betreuungszulagen, nämlich
Fr. 400.-- (zuzüglich Betreuungszulage) für jedes Kind sowie Fr. 550.-- für die
Beklagte persönlich;

- ab Januar 2005 Fr. 1'960.-- zuzüglich Betreuungszulagen, nämlich Fr. 400.--
(zuzüglich Betreuungszulage) für jedes Kind sowie Fr. 760.-- für die Beklagte
persönlich.

Sodann wird der Kläger für berechtigt erklärt, ab Januar 2004 jeweils Fr. 516.--
(entsprechend dem Anteil 13. Monatslohn) des oben festgelegten, monatlichen
Unterhaltsbeitrages erst nach Erhalt des 13. Monatslohnes, spätestens aber En-
de Dezember des laufenden Jahres, zu bezahlen."

Im Übrigen wurde der Rekurs des Beschwerdeführers sowie der Anschluss-

rekurs der Beschwerdegegnerin abgewiesen und die angefochtene Verfügung

bestätigt.

4. Gegen den Beschluss des Obergerichts vom 15. November 2004 erhob

der Beschwerdeführer kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher er die Än-

derung der Unterhaltsbeiträge ab Mai 2004 verlangt, eventualiter sei der Be-

schluss des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die

Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2). Mit Verfügung des Vizepräsidenten

des Kassationsgerichts vom 22. Dezember 2004 wurde die Beschwerdeschrift der

Vorinstanz zur freigestellten Vernehmlassung sowie der Beschwerdegegnerin zur

freigestellten Beantwortung zugestellt. Die Vorinstanz reichte eine Vernehmlas-

sung ein (KG act. 9), welche den Parteien zur freigestellten schriftlichen Stellung-

nahme zur Kenntnis gebracht wurde (vgl. KG act. 10). Die Beschwerdegegnerin

beantragt mit ihrer Beschwerdeantwort die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwer-

de, eventualiter sei der Beschluss des Obergerichts aufzuheben und zur Neube-

urteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 12 S. 2). Der Beschwerde-

führer nahm mit Eingabe vom 10. Februar 2005 zur vorinstanzlichen Vernehmlas-

sung Stellung (KG act. 15).

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 II.

1. Die Rechtsmittelinstanz prüft von Amtes wegen, ob die Voraussetzungen

für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels gegeben sind (Frank/Sträuli/Messmer,

Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. Aufl., Zürich 1997, N 15 f. zu § 108 ZPO).

Für die Beurteilung der Prozessvoraussetzungen im Rechtsmittelverfahren sind

die Gegebenheiten im Zeitpunkt des Rechtsmittelentscheides massgebend, mit-

hin gelangt das für das kantonale Beschwerdeverfahren in der Sache grundsätz-

lich geltende Novenverbot (vgl. dazu von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwer-

de in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986,

S. 15 f.) nicht zur Anwendung.

2. Beide Parteien, die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort (KG

act. 12 S. 3 ff.; KG act. 13) und der Beschwerdeführer in der Stellungnahme zur

vorinstanzlichen Vernehmlassung (KG act. 15), weisen darauf hin, dass zwi-

schenzeitlich ein Scheidungsverfahren eingeleitet worden sei. Die Beschwerde-

gegnerin behauptet in ihrer Beschwerdeantwort, sie habe anlässlich der Haupt-

verhandlung im Scheidungsverfahren am 8. Dezember 2004 ein Begehren um

vorsorgliche Massnahmen gestellt und die Abänderung der mit Beschluss des

Obergerichtes vom 15. November 2004 festgesetzten Unterhaltsbeiträge bean-

tragt (KG act. 12 S. 3 f.), ohne dies allerdings zu belegen. Der Beschwerdeführer

seinerseits bestreitet die Darstellung der Beschwerdegegnerin, gibt aber an, er

selber habe im Scheidungsverfahren am 8. Dezember 2004 ein Begehren um

vorsorgliche Massnahmen mit Wirkung ab 1. Januar 2005 gestellt. Damit sei das

Scheidungsgericht ab 1. Januar 2005 zuständig (KG act. 15 S. 3).

Bei dieser Sachlage stellt sich die Frage, ob bzw. für welchen Zeitraum dem

Beschwerdeführer überhaupt ein rechtlich geschütztes Interesse an der Behand-

lung seiner Beschwerde zuzugestehen ist.

3. a) Die I. Zivilkammer des Obergerichts befasste sich in ihrem Beschluss

vom 11. Februar 2002 mit der Frage der sachlichen Zuständigkeit der Rekursin-

stanz im Eheschutzverfahren, wenn nach Erlass einer erstinstanzlichen Ehe-

schutzverfügung die Scheidungsklage eingereicht werde (ZR 101 Nr. 25). In Än-

derung der bisherigen Rechtsprechung - unter altem Scheidungsrecht sei auf ein

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Rekursverfahren nicht mehr einzutreten und es seien die gestellten Eheschutzbe-

gehren dem Scheidungsrichter zur Behandlung im Massnahmeverfahren zu

überweisen gewesen - kam sie zum Schluss, dass die Rechtsmittelinstanz zur

materiellen Behandlung des Rekurses gegen den Eheschutzentscheid bezüglich

sämtlicher, auch in die Zukunft wirkender Regelungen zuständig bleibe.

b) Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid 129 III 60 (5C.148/2002 vom

25. Oktober 2002) zur Zuständigkeitsabgrenzung Stellung genommen, wenn wäh-

rend des Eheschutzverfahrens die Scheidung rechtshängig gemacht wird. Dabei

hielt es zunächst fest, sobald das gemeinsame Scheidungsbegehren oder die

Klage eines Ehegatten auf Scheidung beim zuständigen Gericht rechtshängig

gemacht worden sei, könnten Eheschutzmassnahmen im Sinne von Art. 172 ff.

ZGB für die Zeit nach Eintritt der Rechtshängigkeit nicht mehr getroffen, sondern

nur noch vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 137 Abs. 2 ZGB angeordnet

werden. Anordnungen, die das Eheschutzgericht vor Eintritt der Rechtshängigkeit

der Scheidung getroffen habe, blieben während des Scheidungsverfahrens in

Kraft, solange sie nicht durch vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 137

Abs. 2 ZGB abgeändert würden. Diese beiden Grundsätze, die das Bundesgericht

vor der ZGB-Revision von 1998/2000 aufgestellt habe, würden auch unter Herr-

schaft des aktuellen Scheidungsrechts gelten (BGE 129 III 61 Erw. 2). Zur Frage

der Rückwirkung erwog das Bundesgericht, das (Scheidungs-)Gericht habe ge-

stützt auf die ausdrückliche Vorschrift in Art. 137 Abs. 2 letzter Satz ZGB die

Möglichkeit, Unterhaltsbeiträge für das Jahr vor Einreichung des Begehrens zu-

zusprechen. Diese einjährige Rückwirkung gelte grundsätzlich auch für die Zeit

vor Rechtshängigkeit der Scheidung und biete keine besonderen Schwierigkeiten,

wenn davor weder ein Eheschutzverfahren betreffend Unterhaltsbeiträge durch-

geführt worden noch ein solches hängig sei. Treffe aber das eine oder das andere

zu, bestehe ein positiver Kompetenzkonflikt zwischen dem Eheschutz- und dem

Scheidungsgericht. Dieser Konflikt sei unter Berücksichtigung der bisherigen

Rechtsprechung und der Entstehungsgeschichte von Art. 137 Abs. 2 letzter Satz

ZGB zu lösen. Dies bedeute, dass die Rückwirkung die Zeit vor Rechtshängigkeit

der Scheidung nicht erfasse, wenn ein Eheschutzverfahren durchgeführt worden

sei oder noch hängig sei. In diesem Fall seien vorsorgliche Massnahmen für die

Zeit vor Rechtshängigkeit der Scheidung nicht nötig (Art. 137 Abs. 2 erster Satz

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ZGB), weil diese das Eheschutzgericht entweder bereits getroffen habe oder noch

treffen werde (BGE 129 III 63).

4. Wie aus diesen Erwägungen ersichtlich ist, hat das Bundesgericht zwar

bestätigt, dass Eheschutzmassnahmen für die Zeit nach Eintritt der Rechtshän-

gigkeit nicht mehr getroffen werden könnten. Es musste sich aber mit der vom

Obergericht im Entscheid vom 11. Februar 2002 (ZR 101 Nr. 25) deutlich ge-

machten Problematik, insbesondere einer möglicherweise vom Eheschutz- zum

Scheidungsrichter und zurück pendelnden Zuständigkeit im Kanton Zürich, nicht

befassen. Angesichts der überzeugenden obergerichtlichen Erwägungen ist dem-

entsprechend auf Rechtsmittel im Eheschutzverfahren und damit auf die Nichtig-

keitsbeschwerde trotz Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens einzutreten.

 III.

1. a) Die Kritik des Beschwerdeführers betrifft die mit der Ausübung des

Wochenend- und Ferienbesuchsrechts verbundenen Kosten bzw. deren Anrech-

nung in seinem Bedarf. Er macht geltend, die Vorinstanz habe bei seinem monat-

lichen Bedarf zu Unrecht einen Betrag von insgesamt rund Fr. 70.— nicht berück-

sichtigt. Wie bereits aus den vorstehenden Ausführungen ersichtlich ist, hat die

Beschwerdegegnerin die drei Töchter zu Beginn der Besuchswochenenden sowie

der Feiertage und Ferien zum Beschwerdeführer nach Zürich zu bringen, wäh-

renddem der Beschwerdeführer die Rückfahrten zu übernehmen hat. Die Vorin-

stanz hat dazu festgehalten, eine längere Zugreise mit drei Kleinkindern und dem

entsprechenden Wochenendgepäck sei nicht zumutbar. Zumindest solange die

Kinder im Vorschulalter seien, sei den Sicherheitsbedenken des Beschwerdefüh-

rers Rechnung zu tragen und entsprechend seien die Mietkosten für ein Mobili-

tyfahrzeug seinem Bedarf anzurechnen (KG act. 2 S. 21).

b) Im Sinne einer Vorbemerkung ist zur Vernehmlassung der Vorinstanz

Stellung zu nehmen. Sie hielt fest, der im vorliegenden Fall strittige Betrag von

Fr. 70.— pro Monat betrage weniger als 5 % und liege wohl – ungeachtet ihrer

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Begründung – im Rahmen der mit der Unterhaltsberechnung und den dafür ver-

wendeten teilweise fixen Positionen (Grundbeträge) regelmässig verbundenen

realen Ungenauigkeit, somit in einem tolerierbaren Ermessensbereich. Deshalb

sei die Beschwerde abzuweisen (KG act. 9).

Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid 5P.192/2004 vom 20. Juli 2004

(teilweise publiziert in der Schweizerischen Zeitschrift für Zivilprozessrecht (SZZP)

1/2005, S. 17 ff.) festgehalten, es könne dahingestellt bleiben, unter welches Kri-

terium der Willkürprüfung ein Rechenfehler zu subsumieren sei. Nach ständiger

Rechtsprechung liessen Rechenfehler, die sich auf das Ergebnis auswirkten, ei-

nen Entscheid als willkürlich erscheinen. Bei ausgesprochenen Ermessensent-

scheiden wie der Festsetzung von Unterhalt sei allerdings im Einzelfall zu unter-

suchen, ob das Gericht den Unterhaltsbeitrag nach Recht und Billigkeit (gleich-

sam "ex aequo et bono") oder anhand einer konkreten, den Gesetzen der Ma-

thematik folgenden Berechnung habe festsetzen wollen. Letzternfalls bedeute ein

Rechenfehler, der sich auf das Ergebnis auswirke, Willkür, ohne dass geprüft

werden müsse, ob der exakt, aber falsch berechnete Unterhaltsbeitrag auch den

Rahmen pflichtgemässer Ermessensausübung sprenge. Weiter erwog das Bun-

desgericht, es widerspreche schweizerischer Rechtsanschauung, der Durchset-

zung einer grundsätzlich justitiablen Geldforderung einzig deshalb die Beurteilung

zu versagen, weil sie zahlenmässig zu geringfügig sei. Ein allfälliges Opportuni-

tätsprinzip liege im Zivilprozess grundsätzlich in den Händen der Parteien und

heisse Dispositionsmaxime. Es könne auch nicht verallgemeinernd gesagt wer-

den, die Rechtsverfolgung eines geringen Forderungsbetrages an sich erfülle den

Sachverhalt mutwilligen oder rechtsmissbräuchlichen Prozessierens. Ein solcher

Verstoss gegen Treu und Glauben sei vielmehr auf Grund sämtlicher Umstände

des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Bei angespannten finanziellen Verhältnis-

sen sei ein Mehr oder Weniger von Fr. 100.— pro Monat durchaus spürbar.

Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die vorinstanzliche Argumentation

nicht überzeugt. Auch wenn die Notbedarfsberechnung praxisgemäss teilweise

auf fixen Betragspositionen beruht, wurden doch dort, wo konkrete Beträge er-

rechnet werden konnten, auch diese präzisen Beträge verwendet (vgl. KG act. 2

S. 17 ff.). Dies gilt umso mehr, falls es – wie vom Beschwerdeführer geltend ge-

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macht – zutrifft, dass seinem Bedarf für einen bestimmten Zeitraum Kosten ange-

rechnet, diese aber ohne Änderung der Sachlage für die anschliessende Periode

nicht berücksichtigt wurden. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass es sich vorlie-

gend um einen Mankofall handelt, währenddem im erwähnten Entscheid des

Bundesgerichts offensichtlich ein Einkommensüberschuss resultierte. Entspre-

chend muss für den vorliegenden Fall davon ausgegangen werden, dass grund-

sätzlich ein Mehr oder Weniger von Fr. 70.— als relevante Differenz zu betrach-

ten ist.

2. a) Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe

bei seinem Bedarf für die Perioden vom 1. August 2003 bis 31. Oktober 2003 so-

wie vom 1. November 2003 bis 30. April 2004 je insgesamt Besuchskosten von

Fr. 1'339.20 pro Monat berücksichtigt. Dieser Betrag umfasse neben den Ausla-

gen für das Mittwochsbesuchsrecht (Fr. 421.55) einen Betrag von Fr. 917.65 für

Wochenendbesuche, nämlich Fr. 863.-- Fahrtkosten Mobility, Fr. 19.65 Mitglied-

schaft Mobility und Fr. 35.-- Parkplatz. Bei der Bedarfsberechnung ab 1. Mai 2004

habe die Vorinstanz zwar grundsätzlich zu Recht einen tieferen Betrag angerech-

net, weil der Beschwerdeführer nur noch den Rückweg nach Z. zu übernehmen

gehabt habe. Hingegen habe die Vorinstanz angesichts des berücksichtigten Be-

trages von Fr. 781.80 offensichtlich zu Unrecht die Mitgliedschaftskosten Mobility

in der Höhe von Fr. 19.65 ausser Acht gelassen. Der angerechnete Betrag setze

sich nämlich nur aus den (unveränderten) Kosten für das Mittwochsbesuchsrecht

(Fr. 421.55) sowie den reinen Fahrtkosten von Fr. 360.25 zusammen. Die Vorin-

stanz sei offenbar davon ausgegangen, der vom Beschwerdeführer erwähnte Be-

trag von Fr. 360.25 umfasse die gesamten Wochenendbesuchskosten, obschon

sich aus den Ausführungen des Beschwerdeführers vor Vorinstanz(en) klar erge-

be, dass dies nur die Fahrtkosten seien. Somit habe das Obergericht die Akten

nicht richtig wahrgenommen und damit eine aktenwidrige oder willkürliche An-

nahme gemäss § 281 Ziff. 2 ZPO getroffen (KG act. 1 S. 4 f.).

b) Die Kritik des Beschwerdeführers ist berechtigt, wobei offen bleiben kann,

ob sie von der Thematik einer Aktenwidrigkeit oder der Willkür erfasst wird. Wenn

die Vorinstanz einerseits erwog, die Mietkosten für ein Mobilityfahrzeug im be-

legten und von der Beschwerdegegnerin in ihrer Höhe auch nicht bestrittenen

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Umfang von Fr. 360.25 seien zu berücksichtigen, aber anderseits festhielt, dem

Beschwerdeführer seien bis Ende April 2004 Wochenendbesuchskosten von

Fr. 917.65, danach von Fr. 360.25 anzurechnen (KG act. 2 S. 21), ist - auch ohne

konkrete Aktenzitate im vorinstanzlichen Entscheid - davon auszugehen, dass die

Vorinstanz damit einmal den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Betrag

für die Fahrtkosten inklusiv Mitgliedschaftskosten Mobility (Fr. 917.65) und einmal

jenen ohne Mitgliedschaftskosten Mobility (Fr. 360.25) übernahm. Der Beschwer-

deführer hatte hingegen bereits im erstinstanzlichen Verfahren ausführen lassen,

wenn die Beschwerdegegnerin einen Besuchsweg übernehmen würde, hätte er

selber nicht Fahrtkosten von monatlich Fr. 863.--, sondern nur von monatlich

Fr. 360.25 (ER act. 18 S. 23). Auf diese Ausführungen verwies der Beschwerde-

führer auch in der Rekursschrift (OG act. 1 S. 17). Damit macht der Beschwerde-

führer zu Recht geltend, die Vorinstanz sei irrtümlich davon ausgegangen, der

Betrag von Fr. 360.25 umfasse nach seiner Meinung die gesamten Wochenend-

besuchskosten bzw. die Vorinstanz habe den Betrag von Fr. 19.65 anzurechnen

vergessen. Es liegt ein Nichtigekeitsgrund vor.

3. a) Im Weiteren bringt der Beschwerdeführer vor, die Vorinstanz habe zu

Unrecht die Kosten für ein Taxi in seinem Bedarf nicht berücksichtigt. Er habe be-

reits vor Erstinstanz ausgeführt, dass er, um (am Sonntagabend der Besuchswo-

chenenden) von seinem Wohnort zum nächsten Mobility-Standplatz zu gelangen,

nicht nur die drei Kinder, sondern auch die drei Kindersitze mitnehmen müsse,

und er hiezu ein Taxi benötige. Demgegenüber habe die Vorinstanz lediglich aus-

geführt, der Beschwerdeführer brauche aus Sicherheitsgründen kein Taxi (KG

act. 1 S. 5 f.).

b) Die Vorinstanz erwog, die Sicherheitsbedenken vermöchten die vom Be-

schwerdeführer zudem geltend gemachten Taxikosten von Fr. 50.-- (um so mit

den Kindern zum Standort des Mobilityfahrzeuges zu gelangen), nicht zu rechtfer-

tigen, denn dies würde bedeuten, dass es grundsätzlich unmöglich sei, alleine mit

drei Kleinkindern unterwegs zu sein. Wie aber der Beschwerdeführer in seiner

Eingabe vom 17. September 2004 selbst dargelegt habe, liege die besondere

Gefährdung hinsichtlich der Zugreisen darin, dass er dort nebst den Kindern noch

deren Wochenendgepäck (zwei Taschen und einen Rollkoffer) mittragen müsse

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und so in seiner Bewegungs- und Reaktionsfähigkeit eingeschränkt sei, während

gemeinsame Tramfahrten kein Problem seien. Es sei deshalb nicht ersichtlich,

wieso er nicht zunächst mit den Kindern das Mobility-Fahrzeug holen, damit zu

seiner Wohnung fahren und anschliessend das Gepäck einladen können sollte.

Die geltend gemachten Taxikosten seien demnach nicht zu berücksichtigen (KG

act. 2 S. 21).

c) Zum einen trifft es zu, dass der Beschwerdeführer im erstinstanzlichen

Verfahren ausführen liess, falls er an den Besuchswochenenden lediglich die

Rückfahrt der Kinder übernehmen müsste, kämen die Kosten für ein Taxi hinzu,

das ihn mit den Kindern und Kindersitzen zum nächsten Mobility-Standplatz brin-

gen würde (ER act. 18 S. 23). In der Rekursschrift wurde die Thematik der Kin-

dersitze zwar angesprochen, jedoch nicht im Zusammenhang mit allfälligen Taxi-

kosten (OG act. 1 S. 17). Zu beachten ist allerdings, dass Art. 3a Abs. 3 der Ver-

kehrsregelverordnung (VRV) vorschreibt, dass Kinder unter sieben Jahren mit ei-

ner nach ECE-Reglement Nr. 44 geprüften Kinderrückhaltevorrichtung (z.B. Kin-

dersitz) gesichert werden müssen. Die Ausmasse solcher Kindersitze für Kinder

im Alter der Töchter der Parteien (A., geb. ____ 1999, und B. sowie C., beide geb.

____ 2000) dürfen als gerichtsnotorisch vorausgesetzt werden. Ebenso der Um-

stand, dass Mobility-Fahrzeuge nicht mit entsprechenden Vorrichtungen ausge-

stattet sind. Vor diesem Hintergrund erweist sich die vorinstanzliche Auffassung,

der Beschwerdeführer könne das Mobility-Fahrzeug zusammen mit den drei

Töchtern abholen und sei nicht auf ein Taxi angewiesen, als unhaltbar. Der Ein-

wand des Beschwerdeführers ist ebenfalls begründet.

5. Zusammenfassend ergibt sich damit, dass die Beschwerde gutzuheissen

ist. Die Berechnungen des Unterhaltsbeitrages für die Zeit ab Mai 2004 werden

neu durchzuführen sein, soweit der Scheidungsrichter nicht zwischenzeitlich für

den fraglichen Zeitraum im Rahmen vorsorglicher Massnahmen eine neue Rege-

lung getroffen hat. Dem angefochtenen Entscheid kann nichts darüber entnom-

men werden, ob die Vorinstanz die geltend gemachten Taxikosten grundsätzlich

oder in ihrer Höhe als belegt betrachtet hätte. Aus den Akten geht auch nicht her-

vor, an welchem Standort der Beschwerdeführer das Mobility-Fahrzeug jeweils

abholt. Ebenso kann bei dieser Ausgangslage nicht beurteilt werden, ob eine we-

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niger aufwändige Organisation – z.B. kurze Betreuung der Kinder durch eine

Drittperson – möglich wäre. Damit erweist sich die Sache im heutigen Zeitpunkt

nicht als spruchreif, weshalb sie zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurück-

zuweisen ist (§ 291 ZPO). Dass das Beschwerdeverfahren einerseits mit Blick auf

eine allfällige dem Bundespersonal ab 1. Januar 2005 zustehende Lohnzulage

(vgl. KG act. 9) als wenig lohnenswert erscheint, anderseits der grundsätzlich

weiterhin notwendigen Verständigung zwischen den Parteien wohl nicht förderlich

war, vermag am Resultat nichts zu ändern.

Anzumerken bleibt, dass diejenigen Vorbringen der Beschwerdegegnerin in

der Beschwerdeantwort, mit denen sie allenfalls (zusätzliche) Nichtigkeitsgründe

vorbringen wollte, nicht zu prüfen wären, nachdem die Beschwerdegegnerin sel-

ber keine Nichtigkeitsbeschwerde erhoben hat.

 IV.

1. a) Beide Parteien stellen auch im Beschwerdeverfahren den Antrag, es

sei ihnen die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (KG act. 1 S. 3; KG act. 12

S. 3).

b) Die erst- bzw. vorinstanzliche Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspfle-

ge gilt im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich weiter, soweit die Rechtsmittelin-

stanz nicht einen selbstständigen Entscheid fällt (§ 90 Abs. 2 ZPO). Vorliegend

sind keine Gründe ersichtlich, diesbezüglich einen solchen Entscheid zu fällen.

2. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin, welche mit ihrem

(Haupt-)Antrag die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde verlangte, kosten- und

entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 ZPO). Zufolge der ihr gewährten

unentgeltlichen Prozessführung sind die Kosten einstweilen auf die Gerichtskasse

zu nehmen. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 92 ZPO bleibt vorbehalten. Da die

Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht von der Pflicht zur Leistung ei-

ner Prozessentschädigung an die Gegenpartei befreit (Frank/Sträuli/Messmer,

a.a.O., N 2 zu § 84 ZPO und N 1 zu § 85 ZPO), ist die Beschwerdegegnerin

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überdies zu verpflichten, dem (ebenfalls) unentgeltlich vertretenen Beschwerde-

führer bzw. dessen Rechtsvertreterin (§ 89 Abs. 1 ZPO) für das Kassationsverfah-

ren eine Prozessentschädigung zu entrichten (§ 68 Abs. 1 ZPO), welche, sollte

sie sich als uneinbringlich erweisen, aus der Gerichtskasse entrichtet würde (§ 89

Abs. 2 ZPO). Der Anspruch auf die unerhältliche Prozessentschädigung geht in

diesem Fall auf die Gerichtskasse über (§ 89 Abs. 3 ZPO).

Der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin, Rechtsan-

wältin ____, ist für ihre Bemühungen und Auslagen im vorliegenden Kassations-

verfahren eine nach den Vorschriften der Anwaltsgebührenverordnung (An-

wGebV) zu bemessende Entschädigung aus der Gerichtskasse auszurichten (§

89 Abs. 2 ZPO). Auch diesbezüglich bleibt die Nachzahlungspflicht der Be-

schwerdegegnerin gemäss § 92 ZPO vorbehalten.

Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der I. Zivilkammer des

Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. November 2004 aufgehoben und

die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz

zurückgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 300.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 350.--   Schreibgebühren,

Fr. 171.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auf-

erlegt, zufolge der ihr gewährten unentgeltlichen Prozessführung jedoch

einstweilen auf die Gerichtskasse genommen, unter Vorbehalt der Nach-

zahlungspflicht gemäss § 92 ZPO.

4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der unentgeltlichen Rechtsver-

treterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin lic. iur. ____, für das Kas-

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sationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 600.-- (inkl. MWSt.) zu

entrichten.

Im Falle der Uneinbringlichkeit wird die Prozessentschädigung aus der Ge-

richtskasse ausbezahlt.

5. Die unentgeltliche Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin, Rechtsan-

wältin ____, wird für ihre Bemühungen und Aufwendungen im Kassations-

verfahren mit Fr. 500.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) aus der

Gerichtskasse entschädigt. Auch diesbezüglich bleibt eine Nachzahlungs-

pflicht der Beschwerdegegnerin gemäss § 92 ZPO vorbehalten.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, die Einzelrichterin am Bezirksgericht ____ (3. Abtei-

lung; Proz.Nr. EE030495), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: