# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 91751067-90a6-516f-b589-14ddcddb2138
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-08-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 23.08.2006  SR.2005.00013
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-SR-2005-00013_2006-08-23.html

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				Geschäftsnummer: 	SR.2005.00013	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 23.08.2006
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 08.08.2007 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Steuerrecht
	Betreff: 

	Nachsteuern 1994-2002
(Staats- und Gemeindesteuern)

	
Der Zufluss von Einkünften ist vollendet, wenn der Steuerpflichtige einen festen Rechtsanspruch auf das Vermögensrecht erworben hat, es sei denn, die Erfüllung des Anspruchs sei besonders unsicher. Bei einem Schneeballsystem sind Einkünfte auch schon dann realisiert, wenn sie auf Konten erfolgen, die zwar der direkten Verfügungsberechtigung entzogen sind, die Anleger aber frei entscheiden können, ob sie die Gutschriften ausbezahlt oder weiterinvestiert haben wollen. Der Zuflusszeitpunkt ist für jede in Frage stehende Realisation gesondert zu ermitteln. Lediglich die sich bei individueller Betrachtung ergebende besondere Unsicherheit vermag den Zufluss im Zeitpunkt des Forderungserwerbs zu verhindern. Bei einer auf einem Schneeballsystem basierenden Vermögensverwaltung liegt bei während der Verdachtsperiode der Schenkungspauliana ausbezahlten Gutschriften kein steuerrechtlich beachtlicher Zufluss vor.

Von einer Gesellschaft ausgerichtete Beträge aufgrund von Wertschriftengewinnen stellen beim Anleger steuerbaren Vermögensertrag dar. Steuerfreier Kapitalgewinn ist nur dann anzunehmen, wenn der Pflichtige über einen individualisierten Anspruch auf die Werte verfügt, weil die Gesellschaft individuell bestimmte Werte namens oder auf Rechnung des Pflichtigen erwirbt, d.h. als dessen direkter oder indirekter Stellvertreter auftritt. Fliesst die Geldanlage dagegen in einen Pool, liegt steuerbarer Vermögensertrag vor. Ein steuerfreier Kapitalgewinn wäre vorliegend nur dann zu erzielen gewesen, wenn bei einer hierzu berechtigten Bank jeweils ein auf den Namen jedes einzelnen Anlegers lautendes Konto eröffnet worden wäre. Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ANLAGEBETRUG
AUSSTAND
AUSSTANDSBEGEHREN
BANK
BEFANGENHEIT
DEVISENHANDEL
FORDERUNGSERWERB
INDIVIDUALISIERTER ANSPRUCH
KAPITALGEWINN
NACHSTEUER
POOLING
REALISATION
SCHENKUNGSPAULIANA
SCHNEEBALLSYSTEM
VERDACHTSPERIODE
VERMÖGENSERTRAG
VERMÖGENSVERWALTUNG
ZUFLUSS
ZUFLUSSZEITPUNKT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 286 SchKG
§ 16 Abs. III StG
§ 119 Abs. I StG
§ 119 Abs. III StG
§ 160 Abs. I StG
§ 5a Abs. II VRG

					
	
	Publikationen:
	
						RB 2006 Nr. 80

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

I.  

Der ledige, 1958 geborene A wurde für das im vorliegenden
Verfahren einzig noch umstrittene Steuerjahr 2002 mit einem steuerbaren
Einkommen und einem steuerbaren Vermögen von je Fr. 0 veranlagt. Diese
Einschätzung erwuchs in Rechtskraft.

Am 21. Oktober 2004 eröffnete das kantonale Steueramt
ein Nachsteuer- und Steuerstrafverfahren gegen A. Gestützt auf verschiedene
Erkenntnisse der Steuerbehörden bestand der Verdacht, dass A unter anderem Guthaben
und Erträge aus seinen Anlagen bei der C AG nicht deklariert hatte.

Am 21. Februar 2005 verfügte das kantonale Steueramt,
Abteilung Spezialdienste, nach durch­geführter Untersuchung eine Nachsteuer
(inklusive Zins) von insgesamt Fr. … sowie eine Busse von Fr. ... Mit
der gleichen Verfügung wurde A sodann auch hinsichtlich der direkten
Bundessteuer eine Nachsteuer (samt Zins) von Fr. … sowie eine Busse von
Fr. … auferlegt.

Die gegen diese Verfügung erhobene Einsprache von A wies
das kantonale Steueramt am 16. August 2005 ab.

II.  

Gegen diese Verfügung liess A am 11. September 2005
(Eingang am 13. September 2005) Rekurs beim Verwaltungsgericht erheben. Er
beantragte, die auf den Ertrag der C AG entfallende Nachsteuer von Fr. …
(inklusive Zins) sei samt Busse von Fr. … fallen zu lassen. Mit gleicher
Schrift erhob A auch hinsichtlich der direkten Bundessteuer eine entsprechende
Beschwerde und beantragte diesbezüglich, die auf den Ertrag der C AG entfallende
Nachsteuer von Fr. … (inklusive Zins) sei samt Busse von Fr. …
ebenfalls aufzuheben. Ausserdem verlangte er die Zusprechung einer
Parteientschädigung.

Mit Datum vom 11. September 2005 (Eingang 15. September
2005) und vom 19. September 2005 erfolgten weitere Eingaben des Vertreters
von A. Am 11. Oktober 2005 erfolgte sodann unter Hinweis auf eine am
21. September 2005 eingereichte Aufsichtsbeschwerde eine Eingabe an die
Geschäftsleitung des Kantonsrats des Kantons Zürich, welche dem Gericht in
Kopie zuging.

Das kantonale Steueramt, Dienstabteilung Spezialdienste, beantragte
am 18. Oktober 2005 Abweisung des Rekurses. Eventualiter sei allerdings
das Rechtsmittel gutzuheissen und die Nachsteuer auf Fr. … festzusetzen.

Mit Verfügung vom 2. Dezember 2005 ordnete der
Referent die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels an. Innert gesetzter
Frist ging keine Replik von A ein. Am 11. Januar 2006 erhielt das Gericht
indessen eine Kopie einer an die Geschäftsleitung des Kantonsrats des
Eidgenössischen Standes Zürich gerichteten Eingabe, in welcher der Vertreter
von A ausführte, weshalb er sich nicht veranlasst sehe, der "von der 2.
Abteilung des Verwaltungsgerichts angesetzten Frist Folge zu leisten, so lange
nicht aufsichtsrechtlich hinlänglich über die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts entschieden" sei. Zudem führte er aus, ohne
Kostengutsprache könne ihm "die Abgabe einer einlässlichen Stellungnahme
nicht zugemutet werden". Ohne eine solche sei "das Verfahren indes in
keiner Weise spruchreif". Am 16. Januar 2006 schliesslich erhielt der
Präsident des Verwaltungsgerichts einen Beschluss der Geschäftsleitung des Kantonsrats
des Eidgenössischen Standes Zürich vom 5. Januar 2006, mit dem dieser
unter anderem auf das von A gegen die Mitglieder der 2. Abteilung des
Verwaltungsgerichts gestellte Ausstandsbegehren nicht eintrat.

Auf das Einholen einer Duplik wurde verzichtet.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Wer beim
Vollzug des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (StG) in einer Sache zu entscheiden
oder an einer Verfügung oder Entscheidung in massgeblicher Stellung mitzuwirken
hat, ist verpflichtet, unter anderem dann in Ausstand zu treten, wenn er in der
Sache befangen sein könnte (§ 119 Abs. 1 StG). Über ein
Ausstandsbegehren entscheidet bei Mitgliedern einer Kollegialbehörde diese
selbst (Abs. 3); im Fall des Verwaltungsgerichts unter Ausschluss des
betreffenden Mitglieds (§ 5a Abs. 2 in Verbindung mit § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). 

1.2 Eine
gewisse Besorgnis von Befangenheit oder Voreingenommenheit kann bei den
Parteien immer dann entstehen, wenn ein Richter sich bereits in einem früheren
Zeitpunkt mit der Sache befasst hat (vgl. BGE 119 Ia 221 E. 3
S. 226). Zulässig ist die Vorbefassung jedoch, wenn die konkret zu
entscheidenden Rechtsfragen gleichwohl als offen erscheinen und nicht der
Anschein der Vorbestimmtheit erweckt wird (BGE 120 Ia 187 E. 2b mit
Hinweisen). Nach der Praxis sind weder die Beteiligung von Richtern an früheren
Verfahren (vgl. unter anderem BGE 114 Ia 278 E. 1) noch gar der
Umstand, dass gegen einzelne Richter Strafanzeige erhoben worden ist (vgl.
BGE 111 Ia 149 E. 2), geeignet, einen Ausstandsgrund zu begründen
(vgl. auch Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Verfassungsrechtliche
Anforderungen an Richter und Gerichte, Bern 2001, S. 144, auch zum Folgenden).
Daran ändert auch nichts, wenn die jeweiligen Rechtsuchenden durch die gleiche
Person vertreten waren (vgl. auch BGr, 14. Februar 2005, 2P.10/2005,
E. 3.1). Das Verwaltungsgericht tritt deshalb gemäss ständiger Praxis auf
Ausstandsbegehren, welche ausschliesslich damit begründet werden, dass die
Betroffenen in einer früheren Angelegenheit gegen den Pflichtigen entschieden
haben, unter Mitwirkung der Abgelehnten gar nicht ein (RB 2001 Nr. 2;
vgl. auch BGE 114 Ia 278 E. 1; 105 Ib 301 E. 1b und c).

1.3 Der
Pflichtige begründet in seinem Rekurs den gegenüber den Mitgliedern der
2. Abteilung erhobenen Vorwurf der Befangenheit ausschliesslich mit deren
Rechtsprechung "zu den mit betrügerischen Schneeballsystemen verbundenen
Steuerfolgen". Die 2. Abteilung sei "in der Sache derart
festgefahren, dass sie vorliegendenfalls zweifellos nicht mehr in der Lage ist,
einen unabhängigen und unvoreingenommenen Entscheid zu fällen". Keine
zusätzliche Begründung ergibt sich aus den dem Verwaltungsgericht in Kopie vorliegenden
Eingaben des Pflichtigen an die Geschäftsleitung des Kantonsrats des Kantons
Zürich sowie aus deren Nichteintretensbeschluss vom 5. Januar 2006. Unter
diesen Umständen besteht keine wirklich sachbezogene Begründung des
Ausstandsbegehrens und ist auf dieses im Licht der erwähnten Rechtsprechung
unter Mitwirkung der Abgelehnten nicht einzutreten.

2.  

Die Strafsteuer beziehungsweise Busse wegen
Steuerhinterziehung nach § 235 Abs. 1 StG ist eine echte
kriminalrechtliche Strafe, so dass auf das Steuerstrafverfahren dementsprechend
die strafprozessualen Grundsätze zur Anwendung gelangen (vgl. RB 2000 Nr. 135
mit Hinweisen). Wird mit dem Begehren um gerichtliche Beurteilung die
Überprüfung von Busse und Verschulden verlangt (vgl. § 252 Abs. 1
StG), erfolgt dies im vom Nachsteuerverfahren getrennt verlaufenden
Steuerstrafverfahren. Infolgedessen ist der Pflichtige mit seinem die Aufhebung
der Busse verlangenden Antrag ins Steuerstrafverfahren zu verweisen, und es ist
darauf im vorliegenden Nachsteuerverfahren nicht einzutreten.

3.  

3.1 Ergibt
sich aufgrund von Tatsachen oder Beweismitteln, die der Steuerbehörde nicht
bekannt waren, dass eine Einschätzung zu Unrecht unterblieben oder eine
rechtskräftige Einschätzung unvollständig ist, oder ist eine unterbliebene oder
unvollständige Einschät­zung auf ein Verbrechen oder ein Vergehen gegen die
Steuerbehörde zurückzuführen, wird laut § 160 StG die nicht erhobene
Steuer samt Zins als Nachsteuer eingefordert (Abs. 1). Zwingend vorausgesetzt
ist demnach ein Steuerausfall des Gemeinwesens; ein solcher liegt vor, wenn die
Einschätzung des Steuerpflichtigen materiell gesetzwidrig ausgefallen ist.
Nicht notwendig ist dagegen ein Verschulden des Steuerpflichtigen; es genügt,
dass der Steuer­ausfall darauf zurückzuführen ist, dass der Steuerpflichtige
– schuldhaft oder schuld­los – seine in § 133 ff. StG
geregelten Pflichten zu Deklaration und Beweis rechtser­heb­licher Tatsachen
verletzt hat und deswegen von der Steuerbehörde nicht oder ungenügend
eingeschätzt worden ist (vgl. schon August Reimann/Ferdinand Zuppinger/Erwin
Schärrer, Kommentar zum Zürcher Steuer­gesetz, Bd. III, Bern 1969,
§ 102 N. 24).

3.2 Da
unbestritten ist, dass die in Frage stehende Veranlagung rechtskräftig geworden
ist, ist nachstehend als erstes zu klären, ob überhaupt eine Unterbesteuerung
vorliegt. Eine solche bedingt ihrerseits, dass überhaupt eine Einkommensrealisation
stattgefunden hat. Erst nach Bejahen dieser Frage ist alsdann zu prüfen, ob es
sich dabei um einen – die grundsätzliche Steuerbarkeit sämtlicher Einkünfte
(§ 16 Abs. 1 StG) durchbrechenden – steuerfreien Kapitalgewinn (§ 16
Abs. 3 StG) handelt (vgl. RB 1997 Nr. 32 = StE 1997 B 24.4 Nr. 45
E. 2a). 

3.3  

3.3.1 Die Einkommenssteuerpflicht entsteht grundsätzlich mit
dem Zufluss von Einkünften (RB 1995 Nr. 34). Dabei ist der
Rechtserwerb in jenem Zeitpunkt vollendet, in welchem der Steuerpflichtige einen
festen Rechtsanspruch auf das Vermögensrecht erworben hat, es sei denn, die
Erfüllung des Anspruchs sei besonders unsicher. Dies gilt auch dann, wenn der
Forderungserwerb Vorstufe des Eigentumserwerbs darstellt: Massgebend ist der
Zeitpunkt, zu dem "die Verwirklichung der Forderung so gewiss und
gesichert ist, dass sie dem Zufluss von Geld gleichgestellt werden kann"
(Markus Reich, Die ungerechtfertigte Bereicherung und andere rechtsgrundlose
Vermögensübergänge im Einkommenssteuer­recht, IFF Forum für Steuerrecht 2004,
7). Der Einkommenszufluss als faktischer Vorgang ist mit Erlangung der
wirtschaftlichen Verfügungsmacht über die zugeflossenen Vermögenswerte
abgeschlossen. Dabei ist grundsätzlich auf den Zeitpunkt
abzustellen, da die Leistung fällig wird, und nicht auf den späteren Moment
einer allfälligen Konkurseröffnung. Im Zeitpunkt der Fälligkeit verwirklicht
sich der Vermögenszuwachs ungeachtet um dessen nachfolgende steuerrechtliche
Qualifikation und kann der Anleger darüber verfügen, soweit die Forderung in
diesem Zeitpunkt nicht unsicher erscheint, der Anleger auf den Vermögenszuwachs
greifen kann und nicht anzunehmen ist, dass die Auszahlung des Guthabens verweigert
worden wäre, wenn der einzelne Anleger Zahlung verlangt hätte. Als Verfügung
hat auch zu gelten, wenn der Anleger seinen Willen erkennbar in dem Sinn
betätigt, sein zugeflossenes Guthaben für weitere Anlagen stehen zu lassen (BGr,
6. Februar 2003, StR 2003 359, E. 2.2.2, mit weiteren
Hinweisen). Bei auf einem Schneeballsystem basierenden Gewinngutschriften
bedeutet dies, dass die Einkünfte – vorbehältlich einer individuellen Unsicherheit
– auch schon dann realisiert sind, wenn sie auf Konten erfolgten, die zwar der
direkten Verfügungsberechtigung der Anleger entzogen sind, diese aber frei
entscheiden können, ob sie die Gutschriften ausbezahlt oder weiterinvestiert
haben wollen (BGr, 14. Januar 2005, 2P.85/2004, E. 2.4.3).

Ist der Zufluss sodann auch
faktisch erfolgt, kann einzig eine gesetzliche oder vertragliche
(Rück-)Ablieferungspflicht die Zurechnung des Einkommenszuflusses verhindern.
Allerdings kann sich nach der Rechtsprechung auf die Ablieferungspflicht nicht
berufen, wer mit einer Erfüllung dieser Pflicht bei der Erlangung der
wirtschaftlichen Verfügungsmacht ernstlich gar nicht zu rechnen braucht. Den
Einkommenszufluss hindern kann dann einzig ein liquider Anspruch auf Ablieferung,
dessen Durchsetzung unmittelbar bevorsteht (vgl. RB 1998 Nr. 148 mit
Hinweisen; Markus Reich in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1,
2. A. Basel etc. 2002, Art. 7 StHG N. 33).

Wiewohl die Bestimmung des Zuflusszeitpunkts vorab zur
perdiodengerechten Abgrenzung von Einkommen dient (RB 2002 Nr. 96;
RB 1988 Nr. 29), greift dabei nicht eine nur auf Ende des
Steuerjahrs, gleichsam stichtagsbezogene Betrachtung Platz, sondern ist der
Zuflusszeitpunkt vielmehr für jede in Frage stehende Realisation gesondert zu
ermitteln (vgl. BGr, 14. Januar 2005, 2P.300/2003, E. 2.4.1.1 mit
weiteren Hinweisen). 

3.3.2
Dieser Definition des Zuflusszeitpunktes von Forderungen ist in der Lehre
Kritik erwachsen. Insbesondere wird vorgebracht, das Kriterium der
"besonderen Unsicherheit" der Erfüllung trage der Situation im
Privatvermögensbereich zu wenig Rechnung (vgl. etwa Mar­kus Weidmann,
Realisation und Zurechnung des Einkommens, IFF Forum für Steuer­recht 2003,
99). Ein Zufluss sei erst dann anzunehmen, wenn die spätere geld­mässige Vereinnahmung
der Forderung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlich­keit feststehe
(Reich, 7, auch zum Folgenden). Genau solches sei bei Gutschriften von Anlagebetrügern
nicht der Fall, da diese nicht zahlungsfähig seien und die Gutschriften keine
durchsetzbaren Rechtsansprüche darstellten. Die Gutschriften hätten ihren Grund
einzig im Bestreben des Anlagebetrügers, das Schneeballsystem erfolgreich
weiterzu­führen. Diesen letzten Punkt hat die Rechtsprechung zwar ebenfalls
bejaht, wobei stets auf den realen Hintergrund der Gutschriften hingewiesen
worden ist (vgl. BGr, 27. Januar 2003, StE 2003 B 21.1 Nr. 11,
E. 2.3). Bei alledem hat das Bundesgericht in ständiger und wiederholt
bestätigter Rechtsprechung aber auch nach Auseinandersetzung mit den erwähnten
Lehrmeinungen daran festgehalten, lediglich die sich bei individueller
Betrachtung ergebende besondere Unsicherheit vermöge den Zufluss im Zeitpunkt
des Forderungserwerbs zu verhindern (BGr, 14. Januar 2005, 2A.589/2003,
E. 2.2.2.2; BGr, 27. Januar 2003, StE 2003 B 21.1 Nr. 11,
E. 2.4). Das Verwaltungsgericht sieht sich unter diesen Umständen nicht veranlasst,
von dieser sich mit seiner Auffassung deckenden Betrachtung abzuweichen.

3.3.3
Das Verwaltungsgericht hat in einem Entscheid vom 10. September 2003
bezüglich Auszahlungen im Zusammenhang mit einem auf einem Schneeballsystem
basierenden Vermögensverwaltungsauftrag entschieden, bei während der
einjährigen Verdachtsperiode der Schenkungspauliana ausbezahlten Gutschriften
liege kein steuerrechtlich beachtlicher Zufluss vor (RB 2003 Nr. 82).
Auch das Bundesgericht hat mehrfach erkannt, eine Realisierung von Leistungen
könnte allenfalls zweifelhaft erscheinen, wenn Leistungen besteuert würden, die
der Rückforderung durch die Konkursmasse unterliegen (BGr, 13. Februar
2003, StR 2003 353, E. 3.4; 27. Januar 2003, StE 2003 B
21.1 Nr. 11, E. 2.3 in fine). Auch an dieser Rechtsprechung ist trotz
Kritik in der Rekursschrift festzuhalten. 

3.3.4
Über die C AG ist am 24. November 2003 der Konkurs eröffnet worden.
Die Jahresfrist oder Verdachtsperiode von Art. 286 des Bundesgesetzes vom
11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) hat somit am
24. November 2002 zu laufen begonnen. Nach diesem Datum konnte aus der
Quelle der C AG deshalb dem Pflichtigen nichts mehr zufliessen (vgl. vorn
Erwägung Ziffer 3.3.3). Irrelevant, da mit dem 2. Dezember 2002
später als der 24. November 2002, ist allerdings der Zeitpunkt, ab welchem
die C AG allenfalls wegen der Verhaftung von D auch auf Verlangen hin keine Auszahlungen
mehr hätte vornehmen können. Keinen Einfluss auf diese Daten hat angesichts der
Regelung von Art. 288a SchKG und der dazu bestehenden Praxis auch die am
16. Januar 2003 beschlossene Auflösung der C AG sowie die Einsetzung der E
AG als Liquidatorin (vgl. auch Adrian Staehelin in: Kommentar zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, Basel etc. 1998, Art. 288a SchKG
N. 13 ff.). 

Was demnach dem Pflichtigen von
der C AG vor dem 24. November 2002 zugekommen ist, gilt als zugeflossen,
es sei denn, die entsprechenden Forderungen er­schienen aus anderen Gründen als unsicher. Eine derartige im Licht der einschlägigen
Recht­sprechung massgebliche Unsicherheit ist indessen nicht ersichtlich und
ergibt sich an­gesichts des individuell zu bestimmenden Zuflusszeitpunkts (vgl.
vorn Erwägung Ziffer 3.3.1) insbesondere nicht aus der Tatsache, dass die
zugeflossenen Beträge am Ende der Steuerperiode 2002 nicht mehr eingefordert
werden konnten. Im Gegenteil: Hätte der Pflichtige noch Ende Oktober 2002 die
Auszahlung der Gutschriften und die Rückzahlung des einbezahlten Kapitals
verlangt, so hätte er dies bekommen. Wie im Einsprache­entscheid zutreffend
ausgeführt wird, wäre die C AG im Oktober 2002 dazu nämlich durchaus noch in
der Lage gewesen und hat im fraglichen Zeitpunkt denjenigen Anlegern, welche
dies verlangt haben, auch noch ausbezahlt (vgl. die entsprechenden Angaben im
Zusammenfassenden Bericht der Kantonspolizei Zürich zuhanden der Bezirksanwaltschaft
III für den Kanton Zürich vom 16. Dezember 2003 [nachfolgend:
Polizeibericht]). Diese Fähigkeit der C AG, den einzelnen individuellen An­spruch
des Pflichtigen – und nur darauf kommt es nach der massgeblichen Rechtsprechung
an (vgl. vorn Erwägung Ziffer 3.3.2) – im Oktober 2002 noch auszubezahlen,
wäre dieser verlangt worden, zeigt sich auch an der erwarteten Konkursdividende
von letztlich über 60% (Informationen der Konkursverwaltung). Dabei angemerkt sei
hier abschliessend lediglich noch einmal, dass es bei alledem nach der massgeblichen
Rechtsprechung keine Rolle spielt, dass diese Rückzahlung, wäre sie verlangt
worden, nicht aus erwirtschafteten Anlagen gestammt, sondern eine Umlagerung
des von anderen Anlegern Einbezahlten dargestellt hätte. Ebenfalls unerheblich
ist wie gesagt angesichts der individuellen Betrachtungsweise, dass bei einem
gleichzeitigen Verlangen durch alle Kapitalanleger nicht alle hätten
vollumfänglich ausbezahlt werden können (vgl. vorn Erwägung Ziffer 3.3.2).

3.4  

3.4.1
Der Pflichtige hat am 16. März 2002 mit der C AG eine
"«Devisenhandel» Investment Vereinbarung" abgeschlossen. Er tätigte
zwischen dem 18. März 2002 und dem 26. Juni 2002 insgesamt 9 Einlagen
von total Fr. 315'000.- auf ein Konto der E AG, welche als Zahlstelle der
C AG diente und ebenfalls vom jeweiligen Alleinaktionär D als Geschäftsführer
geleitet wurde. Gutgeschrieben wurden zwischen März und Oktober 2002 über das
eingelegte Kapital hinaus Beträge im Total von Fr. 148'243.-. Da diese –
wie dargelegt – als zugeflossen zu gelten haben, ist nun deren steuerliche
Qualifikation vorzunehmen.

3.4.2
Ein steuerfreier Kapitalgewinn beziehungsweise ein nicht abzugsfähiger
solcher Verlust liegt dann vor, wenn der Mehr- beziehungsweise Minderwert eines
Vermögensrechts des beweglichen Privatvermögens dadurch realisiert worden ist,
dass dieses Recht veräussert wurde, das heisst wirtschaftlich betrachtet aus
dem Vermögen des Steuerpflichtigen ausgeschieden ist. Steuerfrei sind deshalb
all jene Wertzuflüsse beim Steuerpflichtigen, welche als Gegenwert (Erlös) für
das durch Veräusserung realisierte Vermögensrecht erscheinen (RB 1997
Nr. 32 = StE 1997 B 24.4 Nr. 45; RB 1987 Nr. 20 =
StE 1988 B 24.4 Nr. 11). Hingegen sind Einkünfte, die dem
Steuerpflichtigen aus einem privaten beweglichen Vermögensrecht zufliessen,
ohne dass ihr Zufluss Folge einer Veräusserung im umschriebenen Sinn ist,
gemäss § 20 Abs. 1 lit. a StG steuerbarer Vermögensertrag (vgl.
für die direkte Bundessteuer BGr, 24. Juli 2001, StE 2001 B 21.1
Nr. 10; BGr, 21. Oktober 1996, ASA 66 [1997/98] 377, E. 2b).

Die blosse Geldanlage in einer
Vermögensverwaltungsgesellschaft bewirkt noch keinen rechtlichen oder
wirtschaftlichen Anspruch an den Werten, welche diese Gesellschaft hält
beziehungsweise erwirbt. Richtet die Gesellschaft aufgrund von
Wertschriftengewinnen, die sie erzielt, Beträge an den Anleger aus, gelangt
deshalb nicht steuerfreier Kapitalgewinn an den Anleger, sondern steuerbarer
Vermögensertrag. Ein steuerfreier Kapitalgewinn ist gemäss
verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung vielmehr nur dann – aber immerhin –
anzunehmen, wenn die Gesellschaft individuell bestimmte Werte (Wertpapiere,
Devisen etc.) namens oder zumindest auf Rechnung des Steuerpflichtigen erwirbt,
d.h. als dessen direkter oder indirekter Stellvertreter auftritt, und dieser
derart über einen rechtlich oder wirtschaftlich individualisierten Anspruch auf
die Werte beziehungsweise getätigten Geschäfte verfügt (VGr, 7. Dezember
1994 = ZStP 1995, 51; VGr, 3. Juli 1996, SB.95.00031, auch zum Folgenden).
Fliesst die Geldeinlage dagegen in einen Pool und werden daraus Wertschriften oder
Devisen erworben sowie darauf Gewinne realisiert, ohne dass die Gesellschaft
die Werte individuell den Anlegern zuordnet und über die einzelnen Geschäfte
mit diesen abrechnet, liegt mit den Ausschüttungen an die Anleger nicht steuerfreier
Kapitalgewinn, sondern steuerbarer Vermögensertrag vor.

3.4.3 Der Pflichtige vertritt gestützt auf einen
unangefochten gebliebenen rechtskräftigen Entscheid der Steuerrekurskommission
I des Kantons Zürich vom 21. Januar 2003 (StE 2003 B 24.1 Nr. 2)
die Auffassung, es liege ein steuerfreier Kapitalgewinn vor. In jenem Entscheid
wurde festgehalten, wer eine Finanzgesellschaft beauftrage, mit Mitteln aus seinem
Privatvermögen in eigenem Namen, jedoch auf Rechnung des Auftraggebers jeweils
über ein persönliches Konto einzeln abgerechnete Devisenhandelsgeschäfte zu tätigen,
erziele bei erfolgreichem Abschluss dieser Geschäfte keinen steuerbaren
Vermögensertrag, sondern einen steuerfreien Kapitalgewinn. Dass die Einlage
zusammen mit solchen anderer Kunden am Markt investiert werde, betreffe die
technische Abwicklung des Geschäfts und bedeute nicht Poolen im Sinn der
Rechtsprechung. 

3.4.4
Die Entgegennahme von Publikumsgeld ist eine Banken
vorbehaltene Tätigkeit (Art. 1 des Bundesgesetzes vom 8. November
1934 über die Banken und Sparkassen [BankG]), und das Führen einer Bank ist
bewilligungspflichtig (Art. 3 ff. BankG). Banken im Sinn des Bankengesetzes
können dabei durchaus auch Finanzgesellschaften sein, wenn sie die
entsprechenden gesetzlichen Unterstellungsvoraussetzungen erfüllen (vgl. Beat
Kleiner/Renate Schwob in: Kommentar BankG, Stand 17. Nachlieferung Zürich 2006,
Art. 1 BankG N. 70). Ein Unternehmen, das unerlaubt eine
für Nicht-Banken zum Vornherein nicht bewilligungsfähige Bankentätigkeit ausübt,
ist in Anwendung von Art. 23quinquies BankG zu verbieten und aufzulösen,
wie eine Bank, der die Geschäftsbewilligung entzogen wird, weil sie die
Bewilligungsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt oder ihre gesetzlichen Pflichten
grob verletzt. Mit dem Bewilligungsentzug ist regelmässig die sofortige und
unwiderrufliche Schliessung verbunden; die Liquidation ist somit eine zwingende
Folge des Bewilligungsentzugs und nicht etwa dadurch umgehbar, dass die
Geschäftstätigkeit in ein nicht bewilligungspflichtiges Gebiet verlagert wird
(BGr, 6. Februar 2003, StR 2003 359, E. 3.3.2.1, mit weiteren
Hinweisen). 

In der seriösen
Bank- und Vermögensverwaltungspraxis laufen denn auch die einschlägigen
Transaktionen im Devisenhandelsbereich so ab, dass der Kunde bei einer Bank ein
auf seinen Namen lautendes Konto beziehungsweise Depot eröffnet und diese –
oder auch einen Dritten, etwa einen unabhängigen Vermögensverwalter –
beauftragt, im Auftrag und auf Rechnung des Kunden Devisenhandelsgeschäfte
auszuführen. Die einzelnen Transaktionen werden dabei unter Angabe der
gehandelten Devisenart, der Menge, Devisenkurse (An- und Verkauf) und dem Datum
dem Kunden auf dessen Devisenkonto zugeordnet. Dementsprechend richtet sich dessen
Anspruch auf den Gewinn aus diesen individualisierten Geschäften und nicht etwa
auf einen näher bestimmten Anteil am allfälligen Gewinn aus vom
Vermögensverwalter auch noch für andere Kunden abgewickelten Devisentransaktionen.
Dass bei alledem – wie branchenüblich – für die einzelne Transaktion Teile der
Einlage mit denjenigen anderer Kunden investiert werden, betrifft in der Tat die
rein technische Abwicklung des Geschäfts und bedeutet nicht, dass auf ein
massgebliches "Poolen" im Sinn der Rechtsprechung zu schliessen wäre
(vgl. auch die zutreffenden Erwägungen der Steuerrekurskommission I,
21. Januar 2003, StE 2003 B 24.1 Nr. 2).

Von diesem Modell mag zwar wohl
grundsätzlich auch die C AG ausgegangen sein, ist doch die zwischen ihr und dem
Pflichtigen abgeschlossene "«Devisenhandel» Investment
Vereinbarung" derjenigen, welche auch dem im soeben erwähnten Entscheid zu
beurteilenden Sachverhalt ("Devisen-Verwaltungsauftrag") zugrunde
lag, nicht unähnlich (vgl. StE 2003 B 24.1 Nr. 2, E. 2a).
Allerdings verfügte der Pflichtige nicht über ein individuelles, auf seinen
Namen lautendes Konto bei einer hierzu nach Art. 1 BankG berechtigten
Bank. Er bezahlte seine Einlagen – wie die anderen insgesamt 1342 Anleger auch
– im Gegenteil auf ein auf die E AG lautendes Konto, wovon das Geld in eines
von am Schluss sechs Pool-Konten floss (vgl. die entsprechenden Angaben im
Polizeibericht). Damit unterscheidet sich der vorliegend zu beurteilende
Sachverhalt entscheidwesentlich von dem im Rekurs angerufenen und in
StE 2003 B 24.1 Nr. 2 veröffentlichten Urteil der Steuerrekurskommission
I vom 21. Januar 2003, bei welchem die für die Erzielung eines Kapitalgewinns
notwendige durchgehende Individualisierung bestand. Keine Rolle spielt – wie in
den vom Bundesgericht entschiedenen Fällen des Anlagebetrügers G (vgl. z.B.
BGr, 27. Januar 2003, StE 2003 B 21.1 Nr. 11) – angesichts
dieser Tatsachen, dass die C AG für jeden Anleger bei sich ein Rubrikenkonto
führte. Dieses wird denn auch im Polizeibericht, dessen Inhalt im Übrigen trotz
Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels und der Zustellung der entsprechenden
Unterlagen an den Pflichtigen unbestritten geblieben ist, zu Recht auch bloss
als "internes Konto" bezeichnet, wobei die dort ausgewiesenen Geschäfte
mit den tatsächlich getätigten kaum je übereinstimmen. Selbst wenn allerdings
die Geschäfte wirklich wie ausgewiesen getätigt worden wären, so läge –
entgegen der im Rekurs vertretenen Ansicht – angesichts der fehlenden
bankrechtlichen Zulassung der C AG aufgrund des durchgeführten Poolings kein
steuerfreier Kapitalgewinn vor (vgl. BGr, 6. Februar 2003, StR 2003
359). Ein solcher wäre ausschliesslich dann zu erzielen gewesen, wenn
tatsächlich bei einer hiezu berechtigten Bank jeweils ein auf den Namen jedes
einzelnen Anlegers lautendes Konto eröffnet worden wäre (vgl. das vom
Pflichtigen eingereichte Schreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung [Hauptabteilung
Direkte Bundessteuer, Verrechnungssteuer, Stempelabgaben] an die Kantone vom
Mai 2004, Erläuterungen Ziffer 2). Dann, und nur dann, läge auch ein mit
dem vom Pflichtigen angerufenen Entscheid der Steuerrekurskommission I vom
21. Januar 2003 (StE 2003 B 24.1 Nr. 2) vergleichbarer
Sachverhalt vor. 

3.4.5
Fliesst die Geldeinlage mithin wie im vorliegenden Fall in einen Pool, so liegt
mit den Ausschüttungen an die Anleger nicht steuerfreier Kapitalgewinn, sondern
steuerbarer Vermögensertrag vor (vgl. vorn Erwägung Ziffer 3.4.2). Nicht
weiter einzugehen ist bei alledem auf die vom Pflichtigen gemachten Vorbringen
betreffend die rechtliche Würdigung des Schneeballsystems der G AG. Was der
Pflichtige schliesslich aus Literaturmeinungen zu einem einen komplett anderen
Sachverhalt betreffenden Bundesgerichtsentscheid ableiten will, bleibt
unersichtlich und vermag zur Entscheidfindung ebenso wenig beizutragen wie die
teilweise ungebührlichen Vorwürfe an verschiedene Exponenten von Steuerbehörden
und Gerichten. Da die Vermögensertrag darstellenden Gutschriften in ihrer Höhe
ebenso unbestritten sind wie die unterlassene Deklaration, ist der Rekurs vollumfänglich
abzuweisen. 

4.  

Ausgangsgemäss
sind die Kosten dem Pflichtigen aufzuerlegen (§ 151 Abs. 1 in Verbindung
mit § 162 Abs. 3 Satz 2 StG) und steht ihm keine Parteientschädigung
zu (§ 17 Abs. 2 VRG in Verbindung mit § 152 und
§ 162 Abs. 3 StG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Auf das Ausstandsbegehren des
Rekurrenten wird nicht eingetreten;

und entscheidet:

1.       
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten wird.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 4'000.--;  die übrigen Kosten betragen:

Fr.    100.--   Zustellungskosten,

Fr. 4'100.--   Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Rekurrenten auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.     
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.     
Mitteilung an …