# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 663cdf23-88a6-5a87-946e-98aac288e78f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-02-02
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 02.02.2012 LB090040
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB090040_2012-02-02.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LB090040-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. 

H.A. Müller und Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider sowie Ge-

richtsschreiber lic. iur. T. Engler 

 

Urteil vom 2. Februar 2012 

 

 

in Sachen 

 
A._____,  

Kläger und Appellant 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  

Beklagte und Appellatin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 

betreffend Forderung/Rückweisung  

 

Berufung gegen ein Urteil der 3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 
7. April 2006; Proz. CG020149 

 

Urteil des Bundesgerichts vom 23. April 2009; Proz. 4A_398/2007 

- 2 - 

 

Rechtsbegehren: 
(act. 2) 

"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger zu bezahlen:  
CHF 340'000.00 nebst 5 % Zins seit 1. März 2002 sowie 
CHF 208.00 Betreibungskosten in der Betreibung Nr. … des Be-
treibungsamtes C._____ vom 5. April 2002. 

 2. Der Rechtsvorschlag sei aufzuheben. 

 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten." 
 

Urteil des Bezirksgerichtes Zürich (3. Abteilung) vom 7. April 2006: 

"1. Die Klage wird abgewiesen. 

 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: 

Fr. 26'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: 

Fr. 1'304.40   Schreibgebühren 

Fr. 893.00   Zustellgebühren 

Fr. 180.00   Vorladungsgebühren 

Fr. 900.00   Barauslagen 

 3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt. 

 4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von 

Fr. 33'600.– (zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 

 
5.-6. Mitteilung / Rechtsmittel." 

(act. 175 S. 25) 

- 3 - 

 
Berufungsanträge: 

 
Des Klägers und Appellanten (act. 180 S. 2): 
"Das im Prozess Nr. CG020149/U ergangene Urteil des Bezirksgerichtes 
Zürich, 3. Abteilung, vom 7. April 2006 sei aufzuheben und die Klage des 
Klägers vom 20. Juni 2002 sei vollumfänglich gutzuheissen, alles unter Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." 
 
 
Der Beklagten und Appellatin (act. 186 S. 2): 

"Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen und das Urteil des Bezirks-
gerichts vom 7. April 2006 (CGO20149/U) zu bestätigen, 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers." 
 
 

1. Sachverhalt ............................................................................................................. 3 
2. Prozessgeschichte ................................................................................................. 9 
3. Prozessuales ........................................................................................................15 
4. Der Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts vom 23. April 2009 

(4A_398/2007 bzw. BGE 135 III 433) ...............................................................18 
5. Vorwurf der Beklagten: Illoyales Verhalten des Klägers, Abwerbung von 

Patienten usw. ......................................................................................................20 
6. Die "Entwendung" von Patientenkarten: Stand auf Grund der bisherigen 

Akten ......................................................................................................................35 
7. Die "Entwendung" von Patientenkarten: Stand auf Grund der persönlichen 

Befragung der Parteien durch das Obergericht ..............................................43 
8. Die "Entwendung" von Patientenkarten: Das ergänzende Beweisverfahren 

vor Obergericht und Beweiswürdigung.............................................................46 
9. Datenbank-Software "D._____ Dr. A._____" ..................................................62 
10. Die Konventionalstrafe und ihre Bemessung...................................................67 
11. Zins; Aufhebung des Rechtsvorschlages .........................................................71 
12. Kosten- und Entschädigungsfolgen...................................................................72 

 

Erwägungen: 

1. Sachverhalt 

1.1. Die Parteien sind Zahnärzte. Der Kläger wurde im Jahre 1930 geboren, die 

Beklagte im Jahre 1968. Über Jahrzehnte führte der Kläger an der 

E._____strasse ... in F._____ eine zahnärztliche Praxis. Im Hinblick darauf, seine 

Berufstätigkeit in absehbarer Zeit aufzugeben, entschloss er sich im Jahre 1999 

- 4 - 

dazu, seine zahnärztliche Praxis der Beklagten zu verkaufen. Im Laufe der Zeit 

unterzeichneten die Parteien in diesem Zusammenhang verschiedene Vereinba-

rungen, der Kläger als "Verkäufer", die Beklagte als "Käuferin". 

1.2. Einen ersten, auf dem Papier nicht mit einem bestimmten Datum versehe-

nen Vertrag unterzeichneten die Parteien am 19. März 1999 (act. 4/1; act. 2 S. 4, 

act. 14 S. 12). Im Ingress dieses Vertrages wurde festgehalten, dass der Kläger 

seine Zahnarztpraxis bis zum 31. Dezember 1999 betreiben werde. Der "Praxis-

wert" setzte sich gemäss Ingress zusammen aus "Goodwill, Praxislage, den 

Räumlichkeiten, der Praxiseinrichtung und Patientenstamm". Der Vertrag sah vor, 

dass der "Übergang des Geschäftes mit Nutzen und Schaden" am 1. Januar 2000 

stattfinden sollte (Ziff. 1). 

Ziff. 3 Abs. 1 des Vertrages lautet wie folgt: 

"Der Kaufpreis für die Praxis wird gemäss Beilage 1 berechnet und wie folgt 
bezahlt: 

a) 1. Anzahlung am 3. Januar 2000 von CHF 500'000.00; 
b) 2. Anzahlung am 15. Februar 2001 gemäss Beilage 1, 3 Seiten; 
c) Schlusszahlung am 15. Februar 2002 gemäss Beilage 1, 3 Seiten." 

Aus der in Ziff. 3 Abs. 1 erwähnten Beilage zum Vertrag ergibt sich, dass 

sich die zweite und dritte Teilzahlung betragsmässig nach den Umsatzzahlen der 

Geschäftsjahre 2000 und 2001 errechnen sollten. 

Ziff. 5 Abs. 1 des Vertrages lautet sodann wie folgt: 
"Der Verkäufer verpflichtet sich, der Käuferin die gesamte Patientenkartei 
(ca. 2'600 Patienten) zu übergeben und räumt ihr im Rahmen seiner daran 
bestehenden Rechte ab 01.01.2000 das volle wirtschaftliche Nutzungsrecht 
daran ein. Unter Patientenkartei verstehen die Parteien das ordnungsgemäss 
geführte Verzeichnis sämtlicher Patienten der letzten fünf Jahre vor Betriebs-
übergabe und die dazugehörigen Krankengeschichten, hiefür übernimmt die 
Käuferin die gesetzliche Aufbewahrungspflicht. ..." 

Und Ziff. 13 des Vertrages hat den folgenden Wortlaut: 
"Die Käuferin wird vom 01.09.99 bis zum 31.12.99 in der Praxis des Verkäu-
fers als Assistentin tätig sein (SSO, 35%, brutto). Über diese befristete Anstel-
lung wird ein separater Vertrag geschlossen. 
Der Verkäufer verpflichtet sich, ab 1. Januar 2000 bei der Käuferin als Assis-
tent mit einem zeitlich und von der Dauer her beschränkten Umfange tätig zu 
sein. Die Anstellungsbedingungen sind Gegenstand einer separaten Verein-
barung (SSO, 40%, brutto)." 

- 5 - 

Mit Ziff. 10 des von den Parteien am 19. März 1999 abgeschlossenen Ver-

trages verpflichtete sich der Kläger "während 5 Jahren ab 01.01.2000 keine 

zahnärztliche Tätigkeit und keine Beteiligung an DH-Betrieben ausserhalb der 

verkauften Praxis im Umkreis von 20 Kilometern auszuüben". Für den Fall der 

Widerhandlung sah der Vertrag zu Lasten des Klägers eine Konventionalstrafe 

von Fr. 250'000.00 vor. 

1.3. Die Beklagte trat ihre Assistentenstelle beim Kläger per 1. September 1999 

an und per 1. Januar 2000 erfolgte die Rochade: Die Beklagte übernahm die 

Zahnarztpraxis des Klägers als Betriebsinhaberin und der Kläger arbeitete für-

derhin als Assistenzzahnarzt in seinem bisherigen und nun der Beklagten gehö-

renden Betrieb. Zuvor waren indessen im Zusammenhang mit der Übertragung 

des Mietvertrages vom Kläger auf die Beklagte Schwierigkeiten aufgetaucht; je-

denfalls konnte im Jahre 1999 mit der Eigentümerschaft der Praxisräumlichkeiten 

in dieser Hinsicht noch keine Einigung erzielt werden. Aus diesem Grunde unter-

zeichneten die Parteien am 21. Dezember 1999 eine "Zusatzvereinbarung zum 

Kaufvertrag B._____/A._____". Dort wurde unter anderem festgehalten, dass "die 

erste Teilzahlung des Kaufpreises erfolgt, sobald ein unterschriftbereiter Mietver-

trag vorliegt oder spätestens am 31.12.2000" (Ziff. 3). 

Fest steht, dass in der Folge die Übertragung des Mietverhältnisses auf die 

Beklagte erreicht werden konnte und dass sie im April 2000 die erste Teilzahlung 

von Fr. 500'000.00 an den Kaufpreis der Praxis bezahlte (act. 14 S. 5, act. 2 S. 4). 

1.4. Beide Parteien benutzten die von der Firma G._____ AG (heute: H._____ 

G._____ AG: Prot. I S. 136) entwickelte Zahnärztesoftware "D._____". Der Kläger 

verwendete seit dem Jahre 1994 die "D._____ Dr. A._____", und die Beklagte 

liess sich nach ihrem Eintritt in die Praxis des Klägers die Datenbank "D._____ 

Dr. B._____" einrichten.  

1.5. Per 15. Februar 2001 wäre die zweite Teilzahlung fällig gewesen, die auf 

Grund des Umsatzes des Jahres 2000 zu berechnen war. Mit Schreiben vom 

19. Juni 2001 der "I._____ AG" bezifferte der Kläger diese zweite Teilzahlung auf 

Fr. 385'000.00. Den Verzugszins zu Lasten der Beklagten für die Zeit zwischen 

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dem 15. Februar 2001 und dem 30. Juni 2001 bezifferte er auf Fr. 7'219.00 (act. 

4/5). Der Kläger setzte der Beklagten eine Frist bis zum 29. Juni 2001, um die 

Zahlung von Fr. 392'219.00 zu leisten. Bei Säumnis würde er "am  

3. Juli 2001 ohne weitere Korrespondenz das Betreibungsverfahren einleiten" 

(act. 4/5). 

Unterm 21. Juni 2001 wandte sich die Beklagte ihrerseits schriftlich an den 

Kläger (act. 4/6) und teilte ihm mit, dass sie sich "aus den dir mündlich geschilder-

ten Gründen" dazu entschlossen habe, "das mit dir seit dem 1. Januar 2000 be-

stehende Arbeitsverhältnis unter Wahrung der zweimonatigen Kündigungsfrist auf 

den 31. August 2001 zu kündigen". Ihre Haltung begründete die Beklagte in die-

sem Schreiben sodann wie folgt: 
"Ich habe dich mündlich über diesen Schritt kurz orientiert. Im Wesentlichen 
geht es darum, dass du dich in Verletzung deiner vertraglichen Verpflichtun-
gen gegenüber Patienten auf einer Art und Weise schriftlich und mündlich 
äusserst, welche den eigentlichen Zweck des Patientenübernahmevertrages 
(Patientenübergabe) zuwiderläuft. Es geht insbesondere nicht an, dass du auf 
deinem persönlichen Briefpapier Patienten anschreibst und mitteilst, dass du 
mit 'vollem Verständnis' von deren Entscheid Kenntnis nimmst, die zahnärztli-
che Betreuung in Zukunft anderswo fortzusetzen." 

Schliesslich drohte die Beklagte dem Kläger für den "Wiederholungsfall" "im 

Sinne einer zweiten Abmahnung" die fristlose Auflösung des Arbeitsvertrages an. 

1.6. In der Folge kam es zu Gesprächen zwischen den Parteien, die dazu führ-

ten, dass sie am 19. Juli 2001 eine vom Anwalt der Beklagten redigierte weitere 

Vereinbarung betreffend "Änderung des Kaufvertrages und Auflösungsvereinba-

rung" unterzeichneten (act. 4/8). Gemäss diesem Vertrag wurde der Arbeitsver-

trag zwischen der Beklagten als Arbeitgeberin und dem Kläger als Arbeitnehmer 

"im gegenseitigen Einverständnis per 15. September 2001 aufgehoben" (Ziff. 2.1). 

Ferner vereinbarten die Parteien durch Ziff. 3.1 und 3.2 Folgendes: 
"3.1 
In Abänderung von Ziff. 3 des Kaufvertrages vereinbarten die Parteien als 
Restzahlung aus der Praxisübernahme für die Jahre 2000 und 2001 den Be-
trag von CHF 690'000.--, zahlbar in zwei Raten wie folgt: 

• CHF 350'000.-- bis spätestens am 30. Juli 2001. 
• CHF 340'000.-- bis spätestens 28. Februar 2002. 

 
 

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3.2 
Diese Zahlung steht unter der Bedingung, dass sich beide Parteien getreu 
und vertragsgemäss verhalten. 

Insbesondere wird Dr. A._____ im Sinne von Ziff. 5 des Kaufvertrages dafür 
besorgt sein, dass die von ihm behandelten Patienten bei Dr. B._____ einge-
führt und von dieser weiter behandelt werden. Er wird sich jeglicher Abwer-
bung enthalten. 
Beide Parteien verpflichten sich, sich jeglicher Art von Kritik an der Person 
oder an der Arbeit der anderen Partei zu enthalten. 

Dr. B._____ dankt Dr. A._____ für die geleistete Arbeit und sichert zu, die 
übernommenen Patienten fachgerecht weiterzubehandeln." 

Ziff. 4 der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 enthält eine Saldoklausel, mit der 

die Parteien erklärten, dass sie sich "mit Erfüllung dieser Vereinbarung ... als per 

Saldo aller Ansprüche aus dem Kaufvertrag, dem Arbeitsvertrag und aus der Zu-

satzvereinbarung auseinandergesetzt" erklärten. 

1.7. Im Sinne der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 bezahlte die Beklagte die 

zweite Kaufpreisrate rechtzeitig am 30. Juli 2001 (act. 2 S. 8). Und entsprechend 

der Vereinbarung hörte der Kläger im September 2001 mit der Arbeit in seiner 

ehemaligen Praxis auf. 

1.8. Gleichwohl kam es zwischen den Parteien zu weiteren Differenzen, die über 

den Austritt des Klägers aus der Zahnarztpraxis hinaus andauerten. Namentlich 

stritten sich die Parteien darüber, ob der Kläger der Beklagten sämtliche Patien-

tendaten ordnungsgemäss übergeben habe. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2001 

setzte die Beklagte dem Kläger Frist bis 17. Oktober 2001, 16.00 Uhr, um unter 

anderem "alle Patientenkarten und alle vom Computer heruntergeladenen Datei-

en" in die Praxis zurückzubringen (act. 16/8).  

1.9. Am 17. Oktober 2001 kam der Kläger in die Praxis der Beklagten, brachte 

eine Reihe von Gegenständen zurück, die in diesem Prozess keine Rolle mehr 

spielen, und archivierte namentlich zusammen mit der Lehrtochter J._____ von 

ihm bisher zurückbehaltene Patientenkarten im Archiv der Zahnarztpraxis. Ferner 

entfernte er die Software "D._____ Dr. A._____" vom Computer der Beklagten 

(act. 14 S. 9, act. 34 S. 34 und 36, act. 43 S. 5). Darauf, nämlich am  

23. Oktober 2001 schrieb die Beklagte dem Kläger und beanstandete, dass er  

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ihren Forderungen gemäss dem Brief vom 9. Oktober 2001 nicht nachgekommen 

sei. Sie führte aus, "dass Du nicht getreu und vertragsgemäss gehandelt hast und 

dass die Bedingungen für die zweite Zahlung z. Zt. nicht erfüllt sind" (act. 16/12). 

Sie bestehe "auf der vollständigen Rückgabe aller Sachen". Sie werde nun "unse-

ren Weg in aller Ruhe beschreiten". Dem Kläger stehe es absolut frei, "die Bedin-

gungen zu erfüllen" (act. 16/12). 

1.10. Mit einem weiteren Schreiben vom 7. November 2001 (act. 16/13) übersand-

te die Beklagte dem Kläger eine "Liste der noch fehlenden Karten" (act. 212 =  

act. 217; vgl. unten Erw. 6.4.); weiter hielt die Beklagte fest, dass möglicherweise 

"auch noch andere Karten" fehlten, "aber ich habe es noch nicht bemerkt". Die 

Zahnarzt-Software "D._____ Dr. A._____" habe der Kläger "ohne mein Einver-

ständnis genommen". Diese Software gehöre nicht dem Kläger. Der Brief endet 

wie folgt: 
"Du respektierst auf diese Weise unseren Kaufvertrag nicht. Ich werde auf 
keine von Dir gestellten Forderungen nicht mehr eingehen, solange Du nicht 
wieder alles in Ordnung bringst (so wie es schwarz auf weiss auf dem Kauf-
vertrag steht)." 

Mit Schreiben vom 10. November 2001 (act. 16/15) an die Beklagte bestritt 

der Kläger (unter Bezugnahme auf die Liste act. 212 = act. 217), noch "Karten 

von den auf der Liste aufgeführten Patienten in meinem Besitz" zu haben. Der 

Anwalt der Beklagten antwortete ihm hierauf mit Brief vom 19. November 2001 

(act. 16/14), die Beklagte bestehe 

- auf der "Rückgabe und Instandstellung des Computerprogramms    
'D._____ Dr. A._____'; 

- auf der "Rückgabe der noch fehlenden Patientenunterlagen gemäss 
der Ihnen am 7. November 2001 zugestellten Liste". 

1.11. Fest steht, dass der Kläger im Januar 2002 der Beklagten eine Back-up-

Kopie der Zahnarztsoftware "D._____ Dr. A._____" zukommen liess (act. 43 

S. 28). 

1.12. Die dritte Kaufpreisrate im Betrag von Fr. 340'000.00, die gemäss Vereinba-

rung vom 19. Juli 2001 am 28. Februar 2002 fällig geworden wäre, bezahlte die 

Beklagte in der Folge nicht. Mit Zahlungsbefehl Nr. … vom 5. April 2002 des Be-

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treibungsamtes C._____ liess der Kläger die Beklagte daher für den erwähnten 

Betrag nebst Zins zu 5% seit dem 1. März 2002 betreiben. Die Beklagte erhob 

Rechtsvorschlag (act. 4/9). 

2. Prozessgeschichte 

2.1. Mit Klageschrift vom 20. Juni 2002 machte der Kläger bei der Vorinstanz die 

vorliegende Klage anhängig (act. 2). Im Rahmen des Hauptverfahrens ergingen 

die folgenden weiteren Vorträge: Klageantwortschrift vom 4. Oktober 2002 

(act. 14), Replikschrift vom 3. März 2003 (act. 34), Duplikschrift vom 12. Mai 2003 

(act. 43). Am 24. September 2003 führte die Vorinstanz eine Referentenaudienz 

und Vergleichsverhandlung durch (Prot. I S. 11-13). Eine Einigung kam nicht zu-

stande. 

In der Folge ergingen am 27. Oktober 2003 der Beweisauflage- und am 

5. Oktober 2004 der Beweisabnahmebeschluss (act. 55 und 75). Im Hinblick auf 

das Beweisverfahren verweigerte der Kläger seine Zustimmung dazu, dass die 

anzuhörenden Zeugen im Sinne von § 144 ZPO/ZH vom bezirksgerichtlichen  

Referenten vernommen wurden; vielmehr verlangte er deren Vernehmung durch 

das Kollegialgericht (act. 78). In der Folge hatte das Kollegialgericht im Rahmen 

von vier Beweisverhandlungen insgesamt 29 Zeugen einzuvernehmen (Prot. I  

S. 25-175). 

Mit Urteil vom 7. April 2006 (act. 175) wies die Vorinstanz die Klage ab.  

2.2. Gegen das vorinstanzliche Urteil vom 7. April 2006 erklärte der Kläger recht-

zeitig die Berufung (act. 171 und 176). 

2.2.1. Vor Obergericht erstattete der Kläger im Berufungsverfahren Proz.-Nr. 

LB060058 seine Berufungsschrift unterm 27. Juni 2006 (act. 180), und die  

Beklagte beantwortete die Berufung mit Schriftsatz vom 20. September 2006  

(act. 186). Mit Beschluss vom 27. September 2006 übersandte die Kammer sämt-

liche Akten an die Vorinstanz zwecks Prüfung des vom Kläger mit der Berufungs-

schrift formulierten Protokollberichtigungsbegehrens; ferner stellte die Kammer 

das Berufungsverfahren bis zum Vorliegen des bezirksgerichtlichen Entscheides 

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betreffend die Protokollberichtigung einstweilen ein (act. 187). In der Folge berich-

tigte die Vorinstanz mit Beschluss vom 16. November 2006 ihr Protokoll betref-

fend die Beweisverhandlung vom 25. Mai 2005 (act. 196). 

2.2.2. Am 22. November 2006 ordnete die Berufungsinstanz die Wiederaufnahme 

des Berufungsverfahrens an (act. 197), worauf die Parteien am 21. Januar 2007 

und am 5. März 2007 ihre Berufungsreplik- bzw. -duplikschriften erstatteten 

(act. 201 und 207). 

2.2.3. Mit Beschluss vom 13. März 2007 (act. 209)  

- gab die Kammer den Parteien Gelegenheit, sich zur denkbaren 
Rechtsauffassung zu äussern, das Dahinfallen der dritten Kaufpreisrate 
im Sinne der ergänzenden Vereinbarung vom 19. Juli 2001 sei als 
Konventionalstrafe zu Lasten des Klägers zu verstehen; 

- forderte die Kammer beide Parteien auf, die "Liste der noch fehlenden 
Karten" gemäss Brief der Beklagten an den Kläger vom 7. November 
2001 (act. 16/13) vorzulegen; 

- forderte die Kammer die Beklagte auf, sich zu vier umschriebenen 
Punkten zu äussern. 

In der Folge nahm der Kläger mit Eingaben vom 18. März und 29. Mai 2007 

Stellung (act. 211 und 220); die Beklagte äusserte sich demgegenüber mit Einga-

be vom 17. April und 31. Mai 2007 (act. 216 und 221). 

2.2.4. Mit Urteil vom 21. August 2007 hiess die erkennende Kammer die Klage 

gut (act. 244). 

2.3. Unterm 6. November 2007 reichte die Beklagte gegen das Urteil der Kam-

mer vom 21. August 2007 ein Revisionsbegehren ein (act. 246/2). Mit Beschluss 

vom 7. Dezember 2007 wies die Kammer dieses Begehren indessen ab  

(act. 246/13). Eine von der Beklagten gegen diesen Entscheid beim Kassations-

gericht des Kantons Zürich erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies dieses mit  

Beschluss vom 23. Dezember 2008 ab (act. 246/19). 

2.4. Das Urteil der Kammer focht die Beklagte indessen auch mit der Beschwer-

de in Zivilsachen beim Bundesgericht an. Dieses hiess mit Urteil vom 23. April 

2009 (4A_398/2007 = BGE 135 III 433) die Beschwerde teilweise gut, hob das  

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Urteil der Kammer vom 21. August 2007 auf und wies die Sache zur Ergänzung 

des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück. 

2.5. Das weitere und ergänzende Berufungsverfahren fand vor Obergericht im 

Proz.-Nr. LB090040 statt. 

2.5.1. Am 15. Juni 2009 beschloss die Kammer, die Parteien in Anwendung von  

§ 149 Abs. 1 ZPO/ZH persönlich zu befragen, und zwar "zu den von der Beklag-

ten vermissten Patientenkarten sowie zur Person der betreffenden Patienten 

(Jahrgang, Wohnort usw.)". Mit Eingabe vom 29. Juni 2009 (act. 249) stellte die 

Beklagte den Antrag, es sei auf die am 15. Juni 2009 angeordneten persönlichen 

Befragungen der Parteien zu verzichten und festzustellen, dass bezüglich der An-

gemessenheit der Konventionalstrafe kein Beweisverfahren erforderlich sei. Diese 

Eingabe nahm die Kammer als Wiedererwägungsgesuch bezüglich des prozess-

leitenden Entscheides vom 15. Juni 2009 entgegen, trat indessen auf dieses Ge-

such nicht ein (act. 250). Am 2. September 2009 wurden die Parteien im Sinne 

des Beschlusses der Kammer vom 15. September 2009 persönlich befragt  

(act. 243 S. 5-29). Die anschliessenden Vergleichsgespräche blieben ergebnislos 

(act. 243 S. 29 f.). 

2.5.2. Am 30. September 2009 erliess die Kammer einen Beweisauflagebe-

schluss (act. 258). Weil mit diesem Beweisauflagebeschluss der frühere Beweis-

auflagebeschluss der Vorinstanz teilweise korrigiert wurde, wurde er im Sinne von 

§ 143 Satz 3 ZPO/ZH begründet. Unterm 19. Oktober und 10. November 2009 

(act. 261 und 264) erstatteten die Parteien ihre Beweisantretungsschriften. In der 

Folge erging am 19. November 2009 der ergänzende Beweisabnahmebeschluss 

(act. 268), mit dem verschiedene Anordnungen für das bevorstehende Beweisver-

fahren getroffen wurden. Die Abnahme weiterer Beweismittel wurde allerdings 

vorbehalten (act. 268, Dispositiv-Ziff. 3). 

2.5.3. Mit Eingabe vom 11. Januar 2010 verlangte die Beklagte die Abänderung 

des Beweisabnahmebeschlusses vom 19. November 2009 (act. 284). 

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2.5.4. Mit Beschluss vom 11. Februar 2010 ernannte die Kammer K._____ und 

L._____ zu Expertinnen und gab Hinweise für das weitere Beweisverfahren (act. 

294).  

2.5.5. Mit Beschluss vom 19. März 2010 traf die Kammer Schutzmassnahmen  

im Sinne von § 147 ZPO/ZH für von der Beklagten eingereichte Patientenlisten 

(act. 302). 

2.5.6. Am 4. Juni 2010 fand ein Augenschein im Keller der Praxisliegenschaft der 

Beklagten statt (act. 243 S. 43-47), und zwar in Anwesenheit der beiden Expertin-

nen. 

2.5.7. Am 16. Juni 2010 wurde den beiden Expertinnen L._____ und K._____ ein 

schriftlicher Gutachtensauftrag erteilt (act. 308). Unterm 19. August 2010 erstatte-

ten die beiden Expertinnen ein schriftliches Gutachten (act. 315). Mit Eingabe 

vom 15. September 2010 nahm die Beklagte und mit Eingabe vom 30. September 

nahm der Kläger zum Gutachten der beiden Expertinnen Stellung (act. 320 und 

act. 322). Die erwähnten Eingaben der Parteien führten zum ergänzenden Gut-

achtensauftrag vom 5. Oktober 2010 (act. 323). 

2.5.8. Mit Präsidialverfügung vom 15. November 2010 (act. 329) wurde den Par-

teien je eine Kopie des ergänzenden Gutachtens der beiden Expertinnen zuge-

stellt. Ferner wurde ihnen Frist angesetzt, um "zum Ergebnis des obergerichtli-

chen Beweisverfahrens" Stellung zu nehmen. Das taten sie mit Eingaben vom  

7. und 8. Dezember 2010 (act. 332 und 334). Mit seiner Eingabe vom 7. Dezem-

ber 2010 beharrte der Kläger auf der Abnahme sämtlicher Beweismittel für den 

Fall, dass das Gericht seiner Auffassung betreffend die Beweislastverteilung nicht 

folgen sollte (act. 332 S. 8 f.). 

2.5.9. Das führte zum Beweisbeschluss vom 11. Januar 2011 (act. 337). Mit die-

sem Beschluss wurde die erstmalige Vernehmung der vom Kläger angerufenen 

Zeugen 30-49 angeordnet. Ferner wurde die Abnahme weiterer Beweismittel an-

geordnet. Auf die nochmalige Vernehmung der bereits von der ersten Instanz 

- 13 - 

vernommenen Zeugen wurde verzichtet. Die weiteren Beweismassnahmen wur-

den wie folgt vorgenommen: 

2.5.9.1. Die Zeugin 32, ZA._____, wurde vom Kreisgericht M._____ am 11. März 

2011 in Anwesenheit des Klägers vernommen (act. 340/3/2). 

2.5.9.2. Die Zeugin 33, ZB._____, wurde am 21. März 2011 in Anwesenheit des 

Klägers vom Kreisgericht N._____ in Anwesenheit des Anwaltes des Klägers ver-

nommen (act. 341/4/2). 

2.5.9.3. Der Zeuge 40, ZC._____, wurde am 31. März 2011 vom Bezirksgericht 

O._____ in Anwesenheit des Anwaltes des Klägers vernommen (act. 342/3). 

2.5.9.4. Die Zeugin 41, ZD._____, wurde am 31. März 2011 vom Bezirksgericht 

O._____ in Anwesenheit des Anwaltes des Klägers vernommen  

(act. 343/3). 

2.5.9.5. Die Zeugin 42, ZE._____, wurde am 31. März 2011 vom Bezirksgericht 

O._____ in Anwesenheit des Anwaltes des Klägers vernommen (act. 344/3). 

2.5.9.6. Die Zeugin 43, ZF._____, wurde am 14. April 2011 vom Bezirksgericht 

P._____ in Abwesenheit beider Parteien vernommen (act. 345/7). 

2.5.9.7. Die Zeugin 37, ZG._____, wurde am 30. März 2011 vom Amtsgericht 

Q._____ in Anwesenheit des Anwaltes des Klägers vernommen (act. 346/4). 

2.5.9.8. Die Zeugin 45, Dr. ZH._____, wurde am 1. April 2011 vom Amtsgericht 

Q._____ in Anwesenheit des Anwaltes des Klägers vernommen (act. 347/5). 

2.5.9.9. Nachdem das Amtsgericht R._____ einen ersten Verhandlungstermin für 

die Zeugin 44, ZI._____, am 13. April 2011 aus gesundheitlichen Gründen aufge-

hoben hatte, verzichtete der Kläger am 20. April 2011 auf die Vernehmung dieser 

Zeugin (act. 348/4). 

2.5.9.10. Die Berufungsinstanz ersuchte am 23. Februar 2011 das Tribunale di 

S._____, den Zeugen 30, ZJ._____, zu vernehmen (act. 349/1). Mit Eingabe vom 

- 14 - 

19. Juni 2011 (act. 349/5) verzichtete der Kläger angesichts des Gesundheitszu-

standes des Zeugen auf dessen Vernehmung. 

2.5.9.11. Die Berufungsinstanz ersuchte am 23. Februar 2011 das Tribunale di 

S._____, die Zeugin 31, ZK._____, zu vernehmen (act. 350/1). Mit Eingabe vom 

19. Juni 2011 (act. 350/5) verzichtete der Kläger angesichts des Gesundheitszu-

standes der Zeugin auf deren Vernehmung. 

2.5.9.12. Die Berufungsinstanz ersuchte am 23. Februar 2011 das Tribunal 

T._____, die Zeugin 36, ZL._____, zu vernehmen (act. 351/1). Am 12. Juli 2011 

wurde der noch immer nicht erledigte Rechtshilfeauftrag moniert (act. 351/4). Am 

26. September 2011 ging hier der Bericht der Préfecture de Police vom 20. Au-

gust 2011 ein (act. 351/6 S. 2), wonach die Zeugin weder an der angegebenen 

Adresse wohne noch ihre aktuelle Adresse bekannt sei. 

2.5.9.13. Der Zeuge 38, ZM._____, wurde am 16. Juni 2011 vom Tribunal 

U._____ vernommen (act. 352/5). 

2.5.9.14. Die Zeugin 39, ZN._____, wurde am 16. Juni 2011 vom Tribunal 

U._____ vernommen (act. 353/6). 

2.5.9.15. Der vom Kläger angerufene Zeuge 46, Dr. ZO._____, wurde am 

tt.mm.1917 geboren. Abklärungen des Gerichts ergaben, dass er am 2. Februar 

2008 verstorben ist. Davon wurde mit Verfügung vom 12. Juli 2011 Vormerk ge-

nommen (act. 360/4). 

2.5.9.16. Die vom Kläger angerufene Zeugin 47, ZP._____, wurde am  

tt.mm.1919 geboren. Abklärungen des Gerichts ergaben, dass sie am  

16. Februar 2008 verstorben ist. Davon wurde mit Verfügung vom 12. Juli 2011 

Vormerk genommen (act. 361/4). 

2.5.9.17. Die vom Kläger angerufene Zeugin 49, ZQ._____, ist gemäss den Ab-

klärungen des Gerichts am 30. Januar 2006 verstorben (act. 368).  

2.5.9.18. Die Zeugin 34, ZR._____, wurde vom Referenten der Berufungsinstanz 

am 3. Oktober 2011 in Anwesenheit der Parteien vernommen (act. 243 S. 61-63). 

- 15 - 

2.5.9.19. Die Zeugin 35, ZS._____, wurde vom Referenten der Berufungsinstanz 

am 3. Oktober 2011 in Anwesenheit der Parteien vernommen (act. 243 S. 63-64). 

2.5.9.20. Die Zeugin 48, ZT._____, wurde vom Referenten der Berufungsinstanz 

am 3. Oktober 2011 in Anwesenheit der Parteien vernommen (act. 243 S. 64-65). 

2.5.10. Mit Verfügung vom 5. Oktober 2011 wurde den Parteien Frist angesetzt, 

um zum ergänzenden obergerichtlichen Beweisergebnis Stellung zu nehmen  

(act. 372). Die Stellungnahme des Klägers erfolgte unterm 28. Oktober 2011  

(act. 374) und jene der Beklagten unterm 1. November 2011 (act. 375). Nach der 

Zustellung der Eingabe des Klägers vom 28. Oktober 2011 erstattete die Beklagte 

unaufgefordert eine weitere Eingabe, datiert vom 18. November 2011 (act. 379). 

3. Prozessuales 

3.1. Dieses zweite obergerichtliche Berufungsverfahren ist seit dem 19. Mai 2009 

wieder bei der Berufungsinstanz pendent. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO kommt 

daher auf das ergänzende Verfahren vor der Berufungsinstanz nach wie vor das 

bisherige zürcherische Prozessrecht zur Anwendung. 

3.2. Mit ihrer Stellungnahme zum Beweisverfahren gemäss § 147 ZPO/ZH vom 

1. November 2011 (act. 375) trägt die Beklagte eine Reihe prozessualer Bean-

standungen vor bzw. stellt eine Reihe von prozessualen Anträgen. Sie sind hier 

zu beantworten, soweit sie nicht an anderer Stelle im Sachzusammenhang be-

antwortet werden. Immerhin sei hier darauf hingewiesen, dass kein Anlass be-

steht, im Sinne des Antrages der Beklagten (vgl. act. 375 S. 19), das Ergebnis 

des ergänzenden obergerichtlichen Beweisverfahrens "nicht zu beachten". 

3.3. Die Beklagte verlangt mit Eingabe vom 1. November 2011 ihre Beweisaus-

sage zur Frage, ob sie die Expertinnen daran gehindert habe, ihres Amtes zu wal-

ten (act. 375 S. 25). Die Beweisaussage setzt nach zürcherischem Prozessrecht 

ohnehin die persönliche Befragung voraus. Dazu kommt, dass es um eine Frage 

geht, ob das eingeholte Gutachten beweistauglich ist oder nicht. Diese Frage hat 

das Gericht von Amtes wegen zu beantworten; es ist daher gegebenenfalls Sache 

des Gerichts, von Amtes wegen die notwendigen Beweismassnahmen zu treffen. 

- 16 - 

Wie im Sachzusammenhang darzulegen sein wird, geht das Gericht aber ohnehin 

nicht davon aus, dass die Beklagte die Expertinnen an ihren Aufgaben behindert 

habe. 

3.4. Die Beklagte beanstandet, dass das Obergericht nach der Rückweisung der 

Sache durch das Bundesgericht ein ergänzendes Beweisverfahren durchgeführt 

habe (act. 375 S. 5-19). In seinem Rückweisungsentscheid vom 23. April 2009 

kam das Bundesgericht indessen zum Schluss, dass der Kläger mehrere Ver-

tragsverletzungen begangen habe, die den Erlass der letzten Kaufpreisrate zur 

Folge hätten (act. 245 Erw. 6.3). Die tatsächlichen Voraussetzungen einer Herab-

setzung seien vom Kläger zu behaupten und zu beweisen (a.a.O. Erw. 7.1). Auf 

der Grundlage der Feststellungen im angefochtenen Entscheid lasse sich nicht 

beurteilen, ob der Erlass der ganzen Kaufpreisrestanz von Fr. 340'000.00 eine 

übermässig hohe Konventionalstrafe darstelle oder nicht. Zur Ergänzung des 

Sachverhalts und zu neuem Entscheid wurde die Sache daher an das Oberge-

richt zurückgewiesen (a.a.O. Erw. 7.2). 

Die Beklagte hatte dem Kläger im kantonalen Verfahren Vorwürfe aus drei 

Bereichen gemacht: Abwerbung von Patientinnen und Patienten zu Gunsten an-

derer Zahnärzte, Übergabe einer unvollständigen Patientenkartei sowie die feh-

lende Bereitstellung der Zahnärztesoftware "D._____ Dr. A._____". In ihrem ers-

ten Urteil vom 21. August 2007 kam die Berufungsinstanz zum Schluss, dass eine 

Strafabrede in Anlehnung an den Grundsatz nulla poena sine lege so klar zu for-

mulieren sei, dass dem Pflichtigen die Folgen seines vertragswidrigen Verhaltens 

ohne weiteres klar seien. Die Klausel gemäss Ziff. 3.2 Abs. 1 der Vereinbarung 

der Parteien vom 19. Juli 2001 genüge diesen Anforderungen in mehrfacher Hin-

sicht nicht. Auf Grund dieser Rechtsanschauung brauchte die Berufungsinstanz 

auf die einzelnen von der Beklagten im kantonalen Verfahren erhobenen Vorwür-

fe betreffend Vertragsverletzungen nicht näher einzugehen. Weil das Bundesge-

richt aber die Rechtsanschauung der Berufungsinstanz verwarf (a.a.O. Erw. 4.2), 

indem es festhielt, dass das Prinzip nulla poena sine lege auf autonom gestaltete 

Rechtsverhältnisse zwischen Privaten keine Anwendung finde, gewannen die 

- 17 - 

Ausführungen der Parteien im kantonalen Verfahren zu den Vertragsverletzungen 

wieder an Bedeutung. 

3.5. Die Beklagte wirft dem Obergericht vor, es habe die richterliche Fragepflicht 

gemäss § 55 ZPO/ZH überstrapaziert. Sie kommt gemäss § 55 ZPO/ZH zum Zu-

ge, wenn die Vorbringen einer Partei unklar, unvollständig oder unbestimmt sind. 

Nach der Praxis zur zürcherischen ZPO hat die Berufungsinstanz die richterliche 

Fragepflicht auszuüben, sofern nicht das Gericht (und nicht die Gegenpartei) im 

Laufe des Verfahrens oder allenfalls im angefochtenen Urteil auf den Punkt hin-

gewiesen hat (ZR 102/2003 Nr. 57 mit Hinweis auf ZR 100/2001 Nr. 27). Unter 

diesem Gesichtspunkt war es zwingend, dass die Berufungsinstanz mit ihrem Be-

schluss vom 13. März 2007 (act. 209) die Parteien darauf hinwies, dass "die 

Nichtleistung der dritten Kaufpreisrate von Fr. 340'000.00 vom Gericht als Kon-

ventionalstrafe betrachtet" werden könnte. Vor dem in dieser Sache ergangenen 

und in BGE 135 III 433 publizierten Bundesgerichtsentscheid vom 23. April 2009 

war dies alles andere als klar. Angesichts der bis dahin herrschenden abweichen-

den Bundesgerichtspraxis (BGE 80 II 123) brauchten die Parteien nicht davon 

auszugehen, dass das Gericht von der Vereinbarung einer Konventionalstrafe 

ausgehen werde. 

3.6. Die Beklagte beanstandet aber auch den Beschluss der Berufungsinstanz 

vom 30. September 2009 (act. 258). Mit diesem Beschluss (Dispositiv-Ziff. 7) 

wurde dem Kläger im Sinne von § 55 ZPO/ZH nochmals Gelegenheit gegeben, 

Vorbringen im Sinne von Art. 163 OR zu den Namen in den Listen gemäss  

act. 212 = act. 217 vorzutragen. Der Vorwurf ist schon deshalb gegenstandslos, 

weil unter diesem Gesichtspunkt vom Kläger mit seiner Rechtsschrift vom  

19. Oktober 2009 lediglich die Wirksamkeit der Strafabrede und vertragswidriges 

Handeln des Klägers bestritten (act. 261 S. 18 ff.), indessen keine Entlastungs-

gründe gemäss Art. 163 OR vorgetragen wurden. Diese Vorbringen des Klägers 

sind für den weiteren Prozessverlauf daher ohnehin von vornherein ohne Belang. 

3.7. Die Beklagte trägt in ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis vom 1. No-

vember 2011 vor, dass sie für eine Reihe von Patienten neue Patientenkarten ha-

be erstellen müssen, weil die entsprechenden Karten vom Kläger entwendet wor-

- 18 - 

den seien (act. 375 S. 25, 28, 30, 32). Diese Vorbringen sind, weil prozessual 

verspätet, unzulässig. Derartige Sachvorbringen hätte die Beklagte spätestens mit 

ihrer erstinstanzlichen Duplik in den Prozess einzuführen gehabt (§ 114 ZPO/ZH). 

Die Erstellung einer neuen Patientenkarte wegen des Fehlens der alten ist näm-

lich ein durchaus ausserordentlicher Vorgang. 

3.8. Mit der Berufungsschrift vom 27. Juni 2006 (act. 180 S. 15) machte der Klä-

ger erstmals bezüglich der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 Willensmängel, näm-

lich "Täuschung" (durch den Vertreter der Beklagten) "und eventualiter auch Irr-

tum geltend. Wegen des im Berufungsverfahren geltenden Novenverbotes ist das 

unzulässig (§ 267 Abs. 1 in Verbindung mit § 114 ZPO/ZH). Ein solches Vorbrin-

gen wäre zudem ohnehin verspätet (Art. 31 OR). Der Kläger trägt in diesem Zu-

sammenhang vor, der Vertreter der Beklagten habe ihm seinerzeit zugesichert, 

dass mit der Bestimmung von Ziff. 3.2 der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 kein 

Missbrauch getrieben werde (act. 180 S. 15 mit Hinweis auf act. 34 S. 29). Darauf 

wurde dem Kläger bereits mit dem ersten Urteil der Berufungsinstanz vom  

21. August 2007 geantwortet (Erw. 4.4.); es sei darauf verwiesen. 

4. Der Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts vom 23. April 2009 
(4A_398/2007 bzw. BGE 135 III 433) 

4.1. Die rechtlichen Erwägungen des bundesgerichtlichen Rückweisungsent-

scheides binden die kantonale Berufungsinstanz (vgl. Meyer, in: Basler Kommen-

tar zum BGG, N. 18 zu Art. 107 BGG). 

4.1.1. Das Bundesgericht hält in Erw. 2.2 fest, dass das Obergericht den Vertrag 

"nach gescheiterter subjektiver Auslegung" zu Recht "objektiviert nach Treu und 

Glauben ausgelegt" habe. Daran ändert sich auch für das zweite obergerichtliche 

Urteil nichts. 

4.1.2. Auf die Ziff. 3.2 Abs. 1 der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 (act. 4/8) finden 

nach bundesgerichtlicher Auffassung die Vorschriften der Art. 151ff. OR über die 

Bedingungen keine Anwendung. Zu prüfen war statt dessen, "ob die Klausel die 

Voraussetzungen einer wirksamen Konventionalstrafe aufweist" (act. 245 Erw. 

3.5). Das Bundesgericht bejahte die Frage zwar, hob das obergerichtliche Urteil 

- 19 - 

vom 21. August 2007 indessen deshalb auf, weil sich auf der Grundlage der da-

maligen Feststellungen der Berufungsinstanz nicht beurteilen liess, ob der vollum-

fängliche Erlass der Kaufpreisrestanz von Fr. 340'000.00 eine übermässig hohe 

Konventionalstrafe darstelle. Das obergerichtliche Urteil vom 21. August 2007 

wurde daher vom Bundesgericht aufgehoben, damit der Sachverhalt durch ein 

neues Urteil ergänzt werde. 

4.1.3. In seinem ersten Urteil vom 21. August 2007 ging das Obergericht nicht im 

Einzelnen auf alle von der Beklagten dem Kläger vorgeworfenen Vertragsverlet-

zungen ein, weil es zum Schlusse kam, die Vertragsklausel sei so unbestimmt 

formuliert, dass sie von Vornherein nicht zum Tragen kommen könne. Das sieht 

das Bundesgericht anders, weshalb mit dem heutigen Urteil auf alle von der Be-

klagten form- und fristgemäss geltend gemachten Vertragsverletzungen einzuge-

hen ist. 

4.1.4. Namentlich ging das Obergericht seinerzeit angesichts seiner damaligen 

Rechtsauffassung gemäss dem vom Bundesgericht in der Zwischenzeit aufgeho-

benen Urteil vom 21. August 2007 nur am Rande auf die von der Beklagten gel-

tend gemachten Vertragsverletzungen des Klägers ein. Auf Grund der Vorbringen 

der Parteien im kantonalen Verfahren sind die von der Beklagten geltend ge-

machten Vertragsverletzungen des Klägers auszuleuchten (vgl. unten E. 4). Es 

wird daher zunächst auf die Behauptung der Beklagten einzugehen sein, der Klä-

ger habe selbst nach der vergleichsweisen Einigung vom 19. Juli 2001 bzw. nach 

der Leistung der zweiten Kaufpreisrate von Fr. 350'000.00 durch die Beklagte 

damit fortgefahren, "Patienten der Praxis abzuwerben bzw. dazu zu bewegen ihre 

Behandlungen nicht bei der Beklagten, sondern bei einem externen Zahnarzt wei-

terzuführen" (act. 14 S. 7 f., vgl. act. 43 S. 16; Erw. 5). Alsdann wird zu untersu-

chen sein, ob der Kläger der Beklagten rechtswidrig Patientenkarten "entwendet" 

hat (Erw. 6 - 8). Schliesslich werden die Vorgänge im Zusammenhang mit der 

Zahnärzte-Sotfware "D._____ Dr. A._____" auszuleuchten sein (Erw. 9). 

- 20 - 

5. Vorwurf der Beklagten: Illoyales Verhalten des Klägers, Abwerbung von Pa-
tienten usw. 

5.1. Eine zentrale Differenz zwischen den Parteien betrifft den Vorwurf der Be-

klagten an die Adresse des Klägers, er habe entgegen der getroffenen Vereinba-

rungen, seine Patienten dazu veranlasst, sich künftig nicht von der Beklagten be-

handeln zu lassen. Die Beklagte wirft dem Kläger in diesem Zusammenhang ge-

radezu Sabotage der vereinbarten Patientenüberführung vor (act. 14 S. 11 f., 43 

S. 4, 186 S. 40).  

5.2. Zunächst sind generelle Bemerkungen zu den hier interessierenden vom 

Kläger übernommenen Verpflichtungen anzubringen. Diese beschlagen einerseits 

seine vertragliche Treue zur Beklagten als seiner Vertragspartnerin und mithin 

seine Verpflichtung, den Kaufvertrag nach den Regeln von Treu und Glauben zu 

erfüllen. Als Arzt bzw. Zahnarzt unterstand der Kläger während seiner gesamten 

Berufstätigkeit anderseits auch andern Treuepflichten, nämlich jenen gegenüber 

seinen Patienten; diese Treuepflichten sind sui generis und absolut: In dieser 

Funktion hatte er seine Patienten nach bestem Wissen und Gewissen zu behan-

deln. So steht ausser Frage, dass er gehalten war, Patienten an Spezialisten zu 

überweisen, wenn dies aus ärztlicher Sicht notwendig war, auch wenn seine ei-

genen wirtschaftlichen Interessen oder auch jene der Beklagten in eine andere 

Richtung weisen sollten. Seine ärztliche Pflicht war es aber auch, seine Patienten 

über sämtliche möglichen Therapien zu orientieren und sie auch darauf hinzuwei-

sen, wer diese Therapien ausführen könnte. Dafür stand ihm ein weiter Ermes-

sensspielraum zu. Entscheiden muss schliesslich ohnehin der aufgeklärte und 

mündige Patient; und damit dieser entscheiden kann, braucht er objektive Infor-

mationen, die ihm in der Regel nur sein Arzt bzw. Zahnarzt geben kann (vgl. dazu 

BGE 117 Ib 197 E. 3). Nach der Lebenserfahrung war sodann davon auszuge-

hen, dass (besonders langjährige und damit auch ältere) Patienten des Klägers 

dessen bevorstehenden Altersrücktritt zum Anlass nahmen, über Behandlungs-

möglichkeiten bei andern Zahnärzten nachzudenken. Auch darüber muss zwi-

schen Arzt und Patient frei gesprochen werden können, und zwar ungeachtet der 

mit dem Praxisnachfolger getroffenen Abreden. Das entspricht dem ärztlichen 

Ethos, dem notabene beide Prozessparteien unterliegen. 

- 21 - 

5.3. Die Beklagte macht geltend, dass die Patienten des Klägers im Jahre 2000 

noch um 3% zugenommen hätten, während sich die Patienten im Jahre 2001 zu 

18% und im Jahre 2002 zu 7% zurückgezogen hätten (act. 43 S. 4 mit Hinweis 

auf act. 44/1 S. 2). Gemäss Auskunft des Kantonszahnarztes sei demgegenüber 

"bei fliessender Praxisübergabe" jeweils ein minimaler Patientenverlust zu ver-

zeichnen. Anlässlich "der Übernahme der Praxis" durch die Beklagte seien dem-

gegenüber etwa 30% der Patienten des Klägers "ausgetreten". Viele hätten zu  

Dr. V._____ bzw. zu Dr. W._____ gewechselt (act. 43 S. 20). 

Die zahnärztliche Betreuung ist aus der Sicht des Patienten eine höchstper-

sönliche Angelegenheit. Nach der Erfahrung des Lebens führt ein Zahnarztwech-

sel auch zum Abgang von Patienten, und zwar aus den verschiedensten Grün-

den. Das ist besonders dann der Fall, wenn Patienten mit ihrem Zahnarzt alt ge-

worden sind und den Wechsel zum Anlass nehmen, einen Zahnarzt in der Nähe 

ihres Wohnortes zu suchen. Ebenso denkbar ist es, dass Patienten aus irgend-

welchen Gründen dem Nachfolger oder der Nachfolgerin des bisherigen Zahnarz-

tes nicht das gleiche Vertrauen entgegenbringen. Der Hinweis der Beklagten auf 

die behauptete Meinungsäusserung des Kantonszahnarztes hilft daher nichts. 

Entscheidend ist nämlich allein, ob konkretes illoyales Verhalten des Klägers sei-

ner Nachfolgerin gegenüber festgestellt werden kann. Das wäre dann anzuneh-

men, wenn der Kläger ohne sachliche Veranlassung einem Patienten die Empfeh-

lung gegeben hätte, sich anderswo behandeln zu lassen. 

5.4. Die hier interessierenden Fragen, wurden von den Beweissätzen II/1-4 des 

vorinstanzlichen Beweisauflagebeschlusses vom 27. Oktober 2003 (act. 55) er-

fasst, welche sich unter verschiedenen Gesichtspunkten mit dem Vorwurf der Be-

klagten an die Adresse des Klägers befassen, er habe die weitere Behandlung 

seiner Patienten geradezu sabotiert. Dabei können allerdings nicht alle einschlä-

gigen Vertragsverletzungen interessieren, sondern nur jene, die sich nach dem 

19. Juli 2001, dem Zeitpunkt der der Unterzeichnung der Ergänzungsvereinba-

rung (act. 4/8), realisiert haben.  

- 22 - 

5.5. Die Vorinstanz hat zu der Frage, ob der Kläger Patienten dazu veranlasst 

habe, sich künftig nicht mehr von der Beklagten behandeln zu lassen, ein umfang-

reiches Beweisverfahren durchgeführt. Dazu ist Folgendes festzuhalten: 

5.5.1. Fest steht auf Grund des Beweisverfahrens, dass die seinerzeit beim Klä-

ger tätig gewesene Dentalhygienikerin Z._____ im November 2000 in die Praxis 

des Dr. med. dent. W._____ gewechselt hat (Prot. I S. 171). Eine Reihe von Pati-

enten sind in der Folge der Dentalhygienikerin gefolgt. Im Einzelnen ergab die 

Zeugenbefragung einer Reihe von früheren Patientinnen der Praxis des Klägers 

Folgendes: 

- Die Zeugin ZU._____ gab zu Protokoll, sie sei der Dentalhygienikerin 

Z._____ in die Praxis Dr. W._____ gefolgt. Der Kläger habe sie "über-

haupt nicht" abgeworben (Prot. I S. 37). 

- Die Zeugin ZV._____ verblieb zunächst in der Praxis der Beklagten, 

war indessen mit den neuen Dentalhygienikerinnen nicht zufrieden. Die 

Adresse ihrer früheren Dentalhygienikerin Z._____ kannte sie, weshalb 

sie sich an sie wenden konnte. So kam sie als Patientin in die Praxis 

von Dr. W._____, dem neuen Arbeitgeber von Z._____. Eine Empfeh-

lung des Klägers habe "in keiner Art und Weise" vorgelegen (Prot. I S. 

40). 

- Auch die Zeugin ZW._____ bestätigte, dass sie der Dentalhygienikerin 

Z._____ gefolgt sei. Der Kläger habe keine entsprechende Empfehlung 

abgegeben. Für sie sei "die Dentalhygiene" entscheidend gewesen, 

weil sie Zahnfleischentzündungen habe (Prot. I S. 48 f.). 

- Die Zeugin ZX._____ war seit Jahrzehnten Patientin des Klägers. Aus 

der "zahnärztlichen Freundschaft" sei eine menschliche geworden. Nun 

sei sie bei Dr. W._____ und Dr. AA._____ in Behandlung. Zu Dr. 

W._____ sei sie wegen der Dentalhygienikerin Z._____ gekommen. 

Dieser habe sie dann wegen Kieferproblemen zu Dr. AA._____ weiter-

verwiesen (Prot. I S. 83 f.). Der Kläger habe ihr allerdings ca. im Jahre 

2004, als sie ihn "noch einmal angefragt" habe, Dr. W._____ empfoh-

- 23 - 

len. Sie brauche einen Spezialisten für Kieferprobleme.  

Dr. W._____ habe dann eine Knochentransplantation empfohlen, die  

"vor zwei Monaten" (d.h. wohl zu Beginn des Jahres 2005) vorgenom-

men worden sei. Auf die Frage, weshalb sie sich nicht von der Beklag-

ten habe behandeln lassen, wies die Zeugin im Rahmen ihrer Befra-

gung einigermassen entrüstet darauf hin, dass sie von der Beklagten in 

der Praxis "nie" gegrüsst worden sei; das habe sie "vollkommen ge-

nervt". Da sie ohnehin eine Spezialbehandlung benötigt habe, habe sie 

sich auch nicht mehr von der Beklagten behandeln lassen wollen, denn 

diese sei keine Kieferspezialistin. Die Tochter der Zeugin, die mit der 

Beklagten bekannt oder befreundet sei, lasse sich aber nach wie vor 

von der Beklagten behandeln (Prot. I S. 84 f.). 

- Auch die im Jahre 1921 geborene Zeugin ZY._____ gab zu Protokoll, 

dass sie der Dentalhygienikerin Z._____ in die Praxis Dr. W._____ ge-

folgt sei. Eine Frau als Zahnärztin akzeptiere sie nämlich nicht; sie sei 

eben "komisch". Der Kläger habe gar nicht gewusst, dass die Zeugin 

nun Patientin von Dr. W._____ sei (Prot. I S. 152 f.). 

- Der Zeuge Dr. W._____ bestätigte, dass etwa 15 - 20 Patienten aus 

der Praxis des Klägers zu ihm gewechselt hätten. Sie seien alle der 

Dentalhygienikerin Z._____ gefolgt. Hätte Frau Z._____ nicht bei ihm 

gearbeitet, wären alle diese Patienten nicht zu ihm gekommen. Es sei 

ein bekanntes Phänomen, dass Patienten der Dentalhygienikerin die 

Treue hielten. Bei der Dentalhygienikerin seien die Patienten nämlich 

drei bis viermal pro Jahr. Die Beziehung sei daher ähnlich wie jene 

zum Coiffeur. Auch der Zeuge Dr. W._____ hat nach seinen Angaben 

schon Patienten verloren, weil eine Dentalhygienikerin von ihm weg-

ging. Bekannt sei ihm allerdings, dass Dr. V._____ für den Kläger 

schon früher Implantate gemacht habe. Von keinem Patienten habe er 

gehört, dass der Kläger ihm empfohlen habe, die Praxis zu wechseln 

(Prot. I S. 104 - 110). 

- 24 - 

5.5.2. Es gab auch ehemalige Patienten des Klägers, die zum Zahnarzt Dr. 

V._____ wechselten: 

- Die Zeugin ZZ._____ liess sich nur unter Protest vernehmen (Prot. I S. 

43 f.). Dann führte sie aus, sie sei bei Dr. V._____ in Behandlung. Für 

Dr. V._____ habe sie sich erst entschieden, nachdem sie ihn zuvor 

einmal besucht habe. Ihn habe sie auf Grund des Telefonbuchs gefun-

den, weil sie dort einen Parodontologen gesucht habe. Dieser Zahnarzt 

sei ihr übrigens schon vor Jahren einmal vom Kläger genannt worden, 

weil der Kläger keine Implantate mache (Prot. I S. 45 oben). Die Zeugin 

gab überdies zu Protokoll, sie sei von der Beklagten enttäuscht gewe-

sen, weil diese sich nie bei ihr vorgestellt habe. Daher sei sie zum 

Schluss gekommen, sie sei als Patientin nicht erwünscht (Prot. I S. 48). 

- Seit dem Rückzug des Klägers aus dem Berufsleben ist auch die Zeu-

gin ZAA._____ bei Dr. V._____ in Behandlung. Der Arzt sei ihr vom 

Kläger empfohlen worden, weil er für Implantate spezialisiert sei, führte 

die Zeugin aus. Sie habe sich zwar schon im Jahre 1999 von der Be-

klagten behandeln lassen. Die Beklagte sei der Zeugin aber als zu ner-

vös und kompliziert erschienen. Einmal habe ihr die Beklagte gesagt, 

sie brauche eine Pause. Die Zeugin möge in zwei Stunden wieder 

kommen. Und ein anderes Mal habe ihr die Beklagte lediglich eine Not-

falladresse gegeben, als sie sie habe in Anspruch nehmen wollen. Das 

sei in Zusammenhang mit einem Abszess gestanden, der nach Auffas-

sung der Zeugin von der Beklagten nicht sachgemäss behandelt wur-

de. Im Zusammenhang mit einem Abszess fühlte sich die Zeugin ein-

mal von der Beklagten sogar falsch behandelt (Prot. I S. 156). Die 

Zeugin sei einige Male deswegen bei der Beklagten gewesen, "aber es 

wurde nicht besser". Der Notfallzahnarzt auf dem Flughafen, an den 

die Zeugin von der Beklagten schliesslich vor der Abreise in die Ferien 

verwiesen worden sei, habe dann einen Abszess entdeckt und ihn auf-

geschnitten, worauf die Schmerzen verschwunden seien. Dem Kläger 

habe sie darauf gesagt, dass sie kein Vertrauen zur Beklagten mehr 

habe (Prot. I S. 156). 

- 25 - 

- Die Zeugin ZAB._____ wechselte zu Dr. V._____, weil auch ihr Ehe-

mann sich von ihm behandeln lässt. Ihr Mann sei seinerzeit wegen Im-

plantaten vom Kläger zu Dr. V._____ überwiesen worden, führte die 

Zeugin aus (Prot. I S. 160f.). 

- Auch die Zeugin ZAC._____ wurde vom Kläger wegen einer Implantat-

behandlung Dr. V._____ überwiesen. Sie lässt sich heute aber von der 

Beklagten behandeln (Prot. I S. 89 f.). Sie wies darauf hin, es habe sie 

seinerzeit irritiert, "dass der Übergang von Dr. A._____ zu Frau Dr. 

B._____ einfach plötzlich so war". Im Normalfall werde man ja über ei-

nen solchen Vorgang orientiert. Anlass zu einem Praxiswechsel habe 

sie nicht gehabt. Sie sei zufrieden gewesen, wie sie von beiden Seiten 

behandelt worden sei (Prot. I S. 90). 

Zwei Patientinnen haben zu Dr. AB._____ gewechselt: 

- Die Zeugin ZAD._____ war über 20 Jahre lang Patientin des Klägers. 

Sie lässt sich heute auf Empfehlung ihrer Tochter von Dr. AB._____ 

behandeln. Die Beklagte, monierte die Zeugin, habe ihr gegenüber nie 

Interesse bekundet, "neue Kundschaft zu behandeln". Allerdings sei 

der Ehemann der Zeugin bei der Beklagten verblieben (Prot. I S. 111). 

- Auch die Zeugin ZAE._____ ist nun Patientin bei Dr. AB._____. Sie sei 

eine der letzten Patientinnen gewesen, die von Dr. A._____ behandelt 

worden seien, führte sie aus. Sie habe nämlich eine sehr komplizierte 

Wurzelbehandlung gehabt und sei daher von Dr. A._____ an den Wur-

zelspezialisten Dr. AB._____ überwiesen worden. In der Folge sei sie 

dort geblieben (Prot. I S. 118). 

Eine weitere Patientin hat zu Dr. AC._____ gewechselt: 

- Die Zeugin ZAF._____ ist ihrer Dentalhygienikerin zu Dr. AC._____ ge-

folgt (Prot. I S. 92f.). Es sei nicht der Kläger gewesen, der zu diesem 

Praxiswechsel geraten habe. Die Zeugin gibt an, nicht einmal zu wis-

sen, ob der Kläger die Praxis Dr. AC._____ kennt (Prot. I S. 94). Die 

Zeugin habe die Beklagte zwar einmal gesehen. Wegen einer Füllung 

- 26 - 

habe sie aber einmal sehr lange warten müssen. Sie habe sich auch 

sehr unpersönlich behandelt gefühlt. Im Gegensatz zu früher seien "die 

Fräuleins ... alle nicht sehr freundlich gewesen" (Prot. I S. 94). 

Eine Patientin ist heute nicht mehr bei einem Zahnarzt, sondern bei einer 

Dentalhygienikerin in einer andern Zahnarztpraxis in Behandlung: 

- Die in AD._____ wohnende Zeugin ZAG._____ führte aus, dass sie 

sich nun von der Dentalhygienikerin AE._____ "bei uns im Dorf" be-

handeln lasse. Seit der Kläger mit seiner Berufstätigkeit aufgehört ha-

be, habe sie sich nicht mehr zahnärztlich behandeln lassen. Bei Bedarf 

rufe ihre Dentalhygienikerin denjenigen Zahnarzt, in dessen Praxis sie 

arbeite. Auf die Frage, warum sie nicht weiterhin Patientin in der Praxis 

der Parteien sei, antwortete die Zeugin einigermassen entrüstet, dazu 

sei sie nicht verpflichtet. "Dasselbe" sei bei ihrem Gynäkologen. Auch 

er habe gesundheitshalber mit der Berufsarbeit aufhören müssen, und 

dann sei sie nicht mehr in die Praxis gegangen, "wo ich jahrelang hin-

ging". Da habe sie eben "gewechselt". Mit der Praxis der Parteien sei 

es ihr "ganz ähnlich ergangen". Der Kläger habe im Übrigen, als sie ihn 

gefragt habe, wohin sie gehen solle, wenn er aufhöre, gesagt: "Ich ha-

be eine Nachfolgerin, kein Problem, Ort bleibt derselbe". Der Kläger 

habe ihr überdies auch gesagt, er habe eine "gute Nachfolgerin" ge-

funden. Und als die Zeugin nach der Adresse von "guten Parodontolo-

gen" gefragt habe, habe der Kläger zunächst gezögert. Auf ihre "boh-

rende Frage" seien ihr dann vielleicht drei Namen genannt worden, da-

runter Dr. AF._____ am …platz. Dort sei sie gerade ein- bis zweimal 

gewesen, bis "sich eben das mit unserem Dorf ergeben" habe. Paro-

dontose sei ein Problem, das sie, die Zeugin, seit jungen Jahren habe. 

Der Kläger habe wohl (bezogen auf die Beklagte) gesagt, er habe eine 

"gute Nachfolgerin" gefunden. Als es aber dann "wirklich konkret" ge-

worden sei, habe sie sich bei der Beklagten nicht wohlgefühlt. Nach-

dem sie die Beklagte einmal zufällig in der Praxis gesehen habe und 

man ihr gesagt habe, das sei nun die neue Zahnärztin, habe sie sich 

- 27 - 

gesagt: "Das ist nichts für mich". Erst dann habe sie den Kläger nach 

der Adresse von andern Zahnärzten gefragt (Prot. I S. 95-99). 

Ein Patient wechselte zu Dr. AG._____: 

- Der Zeuge ZAH._____ hat vom Kläger zu Dr. AG._____ gewechselt.  

Dr. AG._____ sei nämlich sein behandelnder Zahnarzt gewesen, als 

dieser noch in der Praxis des Klägers gearbeitet habe (Prot. I S. 126-

129). 

5.5.3. Im Beweisverfahren wurden durchaus auch solche Zeuginnen (allerdings 

mit dem Fokus auf die Patientenakten) vernommen, die sich nach dem Weggang 

des Klägers von der Beklagten behandeln liessen. 

- So liess sich die Zeugin ZAI._____ nach dem Weggang des Klägers 

von der Beklagten behandeln. Gleiches bestätigte die Zeugin auch für 

ihren Ehemann und ihre Tochter. Ihre Familie sei "ganz automatisch" 

bei der Beklagten in der Behandlung geblieben. Das sei für sie kein 

Problem gewesen. Sie könne nicht verstehen, dass sie nun als Zeugin 

vernommen werde und dass der Vorwurf komme, "wir hätten irgendet-

was abgemacht" (Prot. I S. 51-53). 

- Die Zeugin ZAJ._____ liess sich ein einziges Mal vom Kläger behan-

deln, weil ihr langjähriger Zahnarzt aus gesundheitlichen Gründen die 

Praxis aufgegeben habe. Der Kläger habe sie dann untersucht und sie 

gefragt, "ob es mir nicht gleich wäre, zu seiner jungen Partnerin zu ge-

hen". Dann habe sie sich von der Beklagten behandeln lassen; es sei 

in der Folge zu zwei grösseren Behandlungen gekommen (Prot. I  

S. 121-123). 

- Die Zeugin ZAK._____ liess sich seit dem Jahre 1970 vom Kläger be-

handeln. Seit seinem Weggang lässt sie sich von der Beklagten be-

handeln (Prot. I S. 114-117). 

- 28 - 

- Gleiches gilt für die Zeugin ZAL._____: Sie war während fast 30 Jahren 

Patientin des Klägers und wechselte dann nach seinem Weggang zur 

Beklagten (Prot. I S. 124-126). 

- Der Zeuge ZAM._____ ist selber von Beruf Zahnarzt und liess sich 

vom Kläger während zehn oder 15 Jahren behandeln. Nach dem Weg-

gang des Klägers wechselte er zur Beklagten (Prot. I S. 130-134). 

- Auch die Zeugin ZAC._____ blieb nach dem Weggang des Klägers bei 

der Beklagten in Behandlung, wiewohl sie zuvor einmal vom Kläger 

wegen eines Implantates zu Dr. V._____ verwiesen worden war. Sie 

fand allerdings, dass sie von den Parteien über den Arztwechsel nur 

ungenügend orientiert worden sei (vgl. oben E. 5.5.2). 

5.5.4. Keine aussagekräftige Darlegungen vermochten die Zeuginnen ZAN._____ 

und ZT._____ zu machen (Prot. I S. 85-88; Prot. I S. 101-103). 

5.5.5. Im Laufe des umfangreichen vorinstanzlichen Beweisverfahrens wurden 21 

Patientinnen als Zeuginnen vernommen; sie sind mit zwei Ausnahmen (Zeugen 

ZAH._____ und ZAM._____) alles Frauen. Es fällt auf, dass die meisten dieser 

Zeuginnen im Jahre 2001 nicht mehr jung waren. Im Einzelnen ergibt sich Fol-

gendes: 

- 29 - 

Zeugin Prot. I S. Jahrgang
ZU._____ 35 1956
ZV._____ 38 1934
ZZ._____ 42 1931
ZW._____ 47 1950
ZAI._____ 51 1934
ZX._____ 81 1934
ZAN._____ 85 1939
ZAC._____ 88 1938
ZAF._____ 92 1927
ZAG._____ 95 1940
ZT._____ 101 1938
ZAD._____ 110 1929
ZAK._____ 114 1946
ZAE._____ 117 1954
ZAJ._____ 121 1936
ZAL._____ 124 1936
ZAH._____ 126 1943
ZAM._____ 130 1936
ZY._____ 151 1921
ZAA._____ 154 1940
ZAB._____ 159 1935

1937.95durchschn. Jahrgang  

Die im Laufe des Beweisverfahrens vernommenen Patientinnen des Klägers 

waren im Jahre 2001 durchschnittlich bereits ca. 63 Jahre alt, mithin im Durch-

schnitt etwa acht Jahre jünger als der Kläger bzw. 30 Jahre älter als die Beklagte. 

Die Beklagte war mithin eine Generation jünger als die meisten der früheren Pati-

enten des Klägers. 

5.5.6. Als Zeuginnen wurde auch medizinisches Personal der Praxis der Parteien 

vernommen: 

- Die Zeugin ZAO._____ ist seit Februar 2001 Dentalassistentin bei der 

Beklagten und mit ihr befreundet. Für den Kläger hat sie nie gearbeitet. 

Die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe Patienten gesagt, die 

Beklagte habe kein Interesse daran, die Zähne ihrer Patienten zu er-

halten, vermochte die Zeugin allerdings nicht zu bestätigen. Richtig sei, 

dass sie Überweisungen von Patienten an andere Zahnärzte habe vor-

nehmen müssen, namentlich wegen Implantaten und parodontologi-

schen Problemen (Prot. I S. 25ff.). 

- 30 - 

- Die Zeugin J._____ begann ihre Lehre als Dentalassistentin in der Pra-

xis des Klägers und wurde in der Folge von der Beklagten als Lehr-

tochter übernommen. Heute arbeitet sie nicht mehr bei der Beklagten. 

Der Kläger habe durchaus gesagt, dass junge Zahnärzte die Zähne 

nicht erhalten wollten. Das habe er aber allgemein gemeint und nicht 

auf die Beklagte bezogen. Für Implantate habe der Kläger die Patien-

ten meistens in eine andere Praxis überwiesen. Den Patienten habe 

der Kläger gesagt, dass die Krone alsdann in jeder Praxis auf das Im-

plantat gesetzt werden könne. Von keinem Patienten habe sie je ge-

hört, dass der Kläger ihm die Empfehlung gegeben habe, anderswohin 

zur Behandlung zu gehen. Zu Beginn habe der Kläger versucht, seine 

Patienten der Beklagten vorzustellen. Diese habe aber ihrerseits den 

ganzen Tag Patienten gehabt. Die Patienten hätten jeweils warten 

müssen, oder die Beklagte habe die wartenden Patienten einfach ver-

gessen. Darauf habe es dem Kläger ein bisschen "abgelöscht". Es ha-

be auch Patienten gehabt, die gesagt hätten, sie kämen nur solange, 

als der Kläger noch arbeite (Prot. I S. 54-69). 

- Auch die Zeugin ZAP._____ war Dentalassistentin in der Praxis der 

Parteien (Prot. I S. 70-81). Die Zeugin führte aus, in etwa fünf bis sechs 

Fällen habe sie gehört, dass der Kläger Patienten gesagt habe, junge 

Zahnärzte hätten kein Interesse daran, die Zähne zu erhalten; die Na-

men dieser Patienten wisse sie aber nicht mehr (Prot. I S. 74 f.). 

Dadurch habe er den Patienten vermittelt, dass die Beklagte zu jung 

sei und dass sie eine andere "Philosophie" als der Kläger habe. Der 

Kläger vertrete eben eine andere "Philosophie" als die Beklagte; das 

sei aber eine Interpretation der Zeugin persönlich (Prot. I 73 f.). Emp-

fohlen worden sei den erwähnten Patienten vom Kläger jeweils der 

Zahnarzt  

Dr. V._____.  

- 31 - 

5.6. Es gibt keine Hinweise dafür, dass die vernommenen Zeugen wissentlich die 

Unwahrheit sagten, weshalb es unter diesem Gesichtspunkt auch keinen Anlass 

gibt, nicht auf ihre Aussagen abzustellen. 

Würdigt man die Beweise, so lassen sich die von der Beklagten behaupteten 

Vertragsverletzungen des Klägers im Sinne von Abwerbungsmassnahmen usw. 

nicht erhärten, und schon gar nicht solche in dem von der Konventionalstrafe er-

fassten Zeitraum nach dem 19. Juli 2001, d.h. in der allerletzten Phase der Zu-

sammenarbeit der Parteien, in dem die Klausel betreffend die Konventionalstrafe 

überhaupt greift. Die Beklagte beruft sich denn auch auf ihr Kündigungsschreiben 

an den Kläger vom 21. Juni 2001 (act. 72/4), in welchem sie ihm Zuwiderhand-

lungen gegen den Patientenübernahmevertrag vorwirft; diese Abmahnung hilft 

aus Zeitgründen für die am 19. Juli 2001 vereinbarte Konventionalstrafe nichts, 

belegt aber, dass die Beklagte schon längst vor dem 19. Juli 2001 gegenüber 

dem Kläger Misstrauen hegte und dass Vorfälle passiert sein müssen, welche von 

der Beklagten – ob zu Recht oder zu Unrecht – als Vertragsverletzungen gewertet 

wurden.  

Die im Beweisverfahren beleuchteten Übertritte von Patienten zu andern 

Zahnärzten hängen damit zusammen, dass die Patienten einer Dentalhygienikerin 

folgten, namentlich der Dentalhygienikerin Z._____, die in Dr. W._____ einen 

neuen Arbeitgeber gefunden hatte (Zeuginnen ZU._____, ZV._____, ZX._____, 

ZY._____; vgl. auch Zeuge Dr. W._____, der von 15 bis 20 Patienten spricht). 

Gleiches gilt auch für die Zeugin ZAF._____, die ebenfalls ihrer Dentalhygienike-

rin zu ihrem neuen Zahnarzt Dr. AC._____ folgte, sowie für die im Jahre 1927 ge-

borene Zeugin ZAG._____, die eine Dentalhygienikerin an ihrem Wohnort fand.  

Soweit der Kläger Patienten anderen Zahnärzten überwies, liegen nach dem 

Ergebnis des Beweisverfahrens plausible medizinische Beweggründe vor. Fest 

steht, dass der Kläger schon seit Jahren Patienten für Implantate an Dr. V._____ 

überwies (Zeuginnen ZZ._____, ZAA._____, ZAB._____, Zeuge Dr. W._____). 

Von Dr. V._____ ist namentlich zu sagen, dass er ein bewährter Parodontologe 

ist, mit dem der Kläger schon in früheren Zeiten zusammengearbeitet hatte, na-

mentlich wenn einem Patienten ein Implantat eingesetzt werden musste (so auch 

- 32 - 

die Denatalassistentin J._____ in Prot. I S. 61). Im Verhältnis zu seinen Patienten 

stand dem Kläger für Empfehlungen in dieser Hinsicht ein sehr weiter Ermes-

sensspielraum zu; anders wäre eine verantwortungsvolle, das Vertrauen der Pati-

enten in Anspruch nehmende ärztliche Betreuung nicht möglich. Zu Recht hat 

denn auch die Vorinstanz in diesem Zusammenhang keine Vertragsverletzungen 

des Klägers festgestellt (act. 175 S. 7-12). Im Gegenteil wurde von Zeuginnen 

wiederholt bekundet, dass der Kläger keine Empfehlungen für andere Zahnärzte 

abgegeben habe (Zeuginnen ZU._____, ZV._____, ZW._____, Dr. W._____, 

ZAF._____) bzw. dass er die Empfehlung abgegeben habe, bei der Beklagten zu 

bleiben (Zeugin ZAJ._____), bzw. Drittärzte nur auf "bohrende Frage" der Patien-

tin genannt habe (Zeugin ZAG._____). Für gewisse Zeugen war es auch ganz 

selbstverständlich, dass sie bei der Beklagten blieben (Zeuginnen ZAI._____, 

ZAK._____, ZAL._____, ZAC._____, ZAM._____). Es sind mithin keine konkreten 

Hinweise ersichtlich, die auf Abwerbungsempfehlungen des Klägers schliessen 

liessen. 

Darüber hinaus hat das Beweisverfahren in den Fällen der Patientinnen 

ZX._____ (vgl. Prot. I S. 84), ZZ._____ (vgl. Prot. I S. 48), ZAA._____ (vgl. Prot. I 

S. 156), ZAD._____ (vgl. Prot. I S. 111), ZAF._____ (Prot. I S. 94) und 

ZAG._____ (Prot. I S. 95-99) gar ergeben, dass das Verhalten der Beklagten den 

Patientinnen gegenüber von diesen als abweisend, ja teilweise geradezu als un-

angenehm oder unfreundlich empfunden wurde, was für die Patientinnen ein Mo-

tiv war, sich von der Beklagten abzuwenden. Die Zeugin ZAA._____ verlor so-

dann wegen eines vermeintlichen Behandlungsfehlers das Vertrauen in die Be-

klagte. Die Zeugin ZY._____ lehnt aus grundsätzlichen Überlegungen eine Frau 

als Zahnarzt ab. Und die Zeugin ZAG._____ hat den Wechsel in eine andere Pra-

xis sehr selbstbewusst vollzogen, weil sie sich in keiner Weise an die frühere Pra-

xis des Klägers gebunden fühlt. Gleiches ergibt sich sodann auch aus den Darle-

gungen der Zeugin ZAF._____, welche die Behandlung durch die Beklagte als 

sehr unpersönlich empfand (Prot. I S. 94). 

Dass die Beklagte an gewissen Patienten des Klägers – jedenfalls teilweise 

– nur ein sehr zurückhaltendes Interesse an den Tag legte, bezeugte auch die 

- 33 - 

damalige Lehrtochter J._____ als Zeugin durch ihre Sachdarstellung, dass der 

Kläger es "am Anfang manchmal" versucht habe, der Beklagten die Patienten 

vorzustellen. Die Beklagte habe aber jeweils die Patienten warten lassen, und 

manchmal habe die Beklagte die wartenden Patienten gar einfach vergessen. 

Dem Kläger habe es darauf nach der Einschätzung der Zeugin "ein bisschen ab-

gelöscht" (Prot. I S. 69). Ferner berichtet sie über Fälle, in denen die Patienten 

gesagt hätten, sie wollten den Zahnarzt wechseln, weil die Chemie zwischen 

ihnen und der Beklagten nicht stimme (Prot. I S. 63f.). 

Richtig ist, dass die Zeugin J._____ den Fall einer Patientin erwähnt, bei der 

der Kläger es der Patienten freigestellt habe, den Implantataufbau bei der Beklag-

ten oder andernorts machen zu lassen. Er habe zwar gesagt, dass die Beklagte 

diese Arbeit gerne machen würde, aber "es komme nicht darauf an" (Prot. I  

S. 62). Vorgeworfen werden kann dem Kläger diese Haltung unter dem Gesichts-

punkt seiner Pflichten als Arzt allerdings nicht. Unter dem Gesichtspunkt des Ver-

trages der Parteien ist entscheidend, dass der Kläger darauf hinwies, das die Be-

klagte den Zahnaufbau gerne machen würde. Die beiden Dentalassistentinnen 

ZAP._____ und J._____ haben als Zeuginnen immerhin bestätigen können, dass 

der Kläger sich mehrfach Patienten gegenüber in dem Sinne geäussert habe, 

dass "allgemein die jungen Zahnärzte die Zähne weniger erhalten wollten als die 

älteren" (Prot. I S. 72). Während die Zeugin ZAP._____, diese Aussagen auf die 

Beklagte bezogen verstand (Prot. I S. 73), verstand das die Zeugin J._____ aller-

dings nicht in diesem Sinne (Prot. I S. 59 unten). Auch die Zeugin ZAP._____ be-

schrieb diese Haltung als "Philosophie" (Prot. I S. 73), wobei ihr zunächst keine 

konkreten Namen von betroffenen Patienten in den Sinn kamen (Prot. I S. 74). 

Erst auf hartnäckiges Nachfragen nannte sie die Patientinnen ZU._____ und 

AH._____ (Prot. I S. 80 f.). Die Zeugin ZU._____ vermochte allerdings diesen 

Vorgang nicht, ja "überhaupt nicht", zu bestätigen (Prot. I S. 37); auch sie ist nach 

ihren Angaben lediglich der Dentalhygienikerin Z._____ "nachgereist" (Prot. S. 

37). Die Patientin AH._____ wurde nicht als Zeugin befragt; ob sie das Verhalten 

gleich empfand, wie das die Zeugin ZAP._____ tat, muss daher offen bleiben. 

Immerhin ist es denkbar, dass auch bei Zahnärzten verschiedene Berufsphiloso-

phien vorhanden sind, was teilweise durchaus auch eine Generationenfrage sein 

- 34 - 

mag. Offensichtlich ist immerhin, dass der Kläger – im Gegensatz zur Beklagten – 

zur Generation der meisten seiner Patientinnen gehörte, die in gewissen Belan-

gen eher die Weltanschauung des Klägers gehabt haben mochten, als jene der 

Beklagten. Nicht auszuschliessen ist, dass dies auch in Gespräche seinen Nie-

derschlag gefunden hat. Gleichwohl liegt darin allein noch keine Abwerbungs-

handlung und damit auch keine Vertragsverletzung. 

5.7. Insgesamt haben sich die Vorwürfe der Beklagten an die Adresse des Klä-

gers, wonach der Kläger die Patienten vertragswidrig andern Zahnärzten zuge-

führt, ja die Patientenüberführung geradezu sabotiert habe, als blosse Luftblasen 

erwiesen. Denkbar ist, dass die verschiedenen – möglicherweise auch generatio-

nenbedingten – Berufsauffassungen die Beziehungen zwischen den Parteien er-

schwert haben, wie das offensichtlich auch zwischen der Beklagten und gewissen 

älteren Patientinnen der Fall war. Sicher ist, dass der Kläger seine Praxisnachfol-

gerin seinen Patienten immer wieder – wenn auch nicht überschwänglich – emp-

fohlen hat. Umgekehrt hat das Beweisverfahren aber auch deutlich ergeben, dass 

die Beklagte nicht stets so auf die Patientinnen des Klägers zugegangen ist, wie 

das von diesen gegenüber jener Zahnärztin erwartet wurde, welche die Nachfolge 

des Klägers antreten sollte. Dazu kommt, dass die Patientinnen des Klägers of-

fensichtlich eher zur älteren Generation gehörten. Die vernommenen 21 Patien-

tinnen weisen einen durchschnittlichen Jahrgang 1938 auf, wogegen der Kläger 

im Jahre 1930 und die Beklagte im Jahre 1968 geboren wurde. Unter diesem Ge-

sichtspunkt standen sich wohl viele der ehemaligen Patientinnen des Klägers die-

sem näher als der Beklagten.  

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass unter dem Gesichtspunkt der von 

der Beklagten behaupteten Abwerbungen keine Vertragsverletzungen des Klä-

gers zu verzeichnen sind.  

5.8. Im Sinne einer Eventualerwägung sei hier sodann festgehalten, dass es auf 

das Ergebnis dieses Beweisverfahrens in diesem Punkte aber so oder anders 

schon aus rechtlichen Gründen nicht ankommen kann: Selbst wenn Vorfälle im 

Sinne der Vorwürfe der Beklagten für den Zeitraum nach dem 19. Juli 2001 nach-

gewiesen wären, könnten solche Vorfälle keinen Anknüpfungspunkt für die Fest-

- 35 - 

setzung einer Konventionalstrafe bilden. Auf Grund der Akten lässt sich nämlich 

schliessen, dass die Beklagte auf die Geltendmachung von Vertragsverletzungen 

in diesem Zusammenhang überhaupt verzichtet hat: 

- Mit ihrem Brief vom 23. Oktober 2001 (act. 16/12) verlangte sie vom 

Kläger die "vollständige Rückgabe aller Sachen" und wies in diesem 

Zusammenhang darauf hin, dass "die Bedingungen für die zweite Zah-

lung z. Zt. [= zur Zeit] nicht erfüllt sind"; Vertragsverletzungen durch 

Abwerbemassnahmen fallen nicht darunter. Aus der Wendung "zur 

Zeit" lässt sich sodann mit Fug ableiten, dass nach Erfüllung der in  

act. 16/12 formulierten Bedingungen die noch ausstehende Zahlung 

geleistet werde. Der Brief schliesst denn auch mit der Wendung, dass 

es dem Kläger "absolut frei" stehe, "die Bedingungen zu erfüllen". Auch 

daraus kann abgeleitet werden, dass am 23. Oktober 2001 (d.h. nach 

dem Austritt des Klägers aus der Praxis) für die Beklagte in dem hier 

interessierenden Zusammenhang kein Problem mehr bestand. Na-

mentlich wird auf keine Vertragsverletzungen hingewiesen (die sich 

nach dem 19. Juli 2001 hätten ereignen müssen). 

- Mit Schreiben vom 7. November 2001 (act. 16/13) übersandte die Be-

klagte dem Kläger eine "Liste der fehlenden Karten". Ferner forderte 

sie "das D._____" zurück und fügte an, sie werde, "auf keine von Dir 

gestellte Forderungen nicht mehr eingehen, solange Du nicht wieder 

alles in Ordnung bringst". Auch daraus ist zu schliessen, dass die An-

sprüche des Klägers nicht aus andern Gründen in Frage zu stellen 

sind, namentlich im Zusammenhang mit den ihm vorgeworfenen Ab-

werbungen. Die Beklagte beschränkte ihre Vorwürfe vielmehr auf die 

fehlenden Karten und "das D._____". 

6. Die "Entwendung" von Patientenkarten: Stand auf Grund der bisherigen Ak-
ten 

6.1. Das Obergericht ist in seinem ersten Urteil zum Schluss gekommen, dass 

Gründe des Datenschutzes den Kläger berechtigt hätten, Patientendaten zurück-

zubehalten. Dem hält das Bundesgericht entgegen, dass bei Praxisübergaben 

- 36 - 

den Anforderungen des Persönlichkeits- und Datenschutzes ohne weiteres ent-

sprochen werden könne, wenn der die Praxis veräussernde Arzt genügend Zeit 

zur Verfügung habe, um seinen Patientinnen und Patienten die beabsichtigte Pra-

xisübergabe anzuzeigen und die Weisungen zur Behandlung der Daten und bzw. 

ihre Einwilligung zur Weitergabe der Krankengeschichte an einen Nachfolger ein-

zuholen. Ein Veräusserer einer Praxis, der sich vorbehaltlos zur Übertragung der 

gesamten Patientenakten verpflichte, übernehme damit auch implizit die Ver-

pflichtung, alles zu unternehmen, um die Zustimmung der Patienten zur Übertra-

gung auf den Übernehmer der Praxis einzuholen (Erw. 5.1). Aus dem obergericht-

lichen Urteil vom 21. August 2007 ergebe sich, dass der Kläger die Patientenak-

ten seiner engsten Freunde, seiner direkten Verwandten, der säumigen Zahler 

sowie jener Patienten, die das Zahnarzthonorar jeweils mit Schwarzgeld bezahlt 

hätten, zurückbehalten habe (Erw. 5). Entsprechend habe sich der Kläger gar 

nicht um die Einholung von Zustimmungen der Patienten bemüht. Darin liegt nach 

der Auffassung des Bundesgerichts eine Pflichtverletzung, die geeignet ist, die 

Konventionalstrafe gemäss Ziff. 3.2 der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 auszulö-

sen (Erw. 5.2). Davon ist grundsätzlich auszugehen. Allerdings trägt das Bundes-

gericht dem Obergericht auf, den Sachverhalt in dem Sinne zu ergänzen, dass 

sich beurteilen lässt, ob eine Konventionalstrafe von Fr. 340'000.00 als übermäs-

sig anzusehen ist oder nicht (act. 245 E. 7.2). Für das Obergericht verbindlich hält 

das Bundesgericht fest, dass die Verweigerung der Herausgabe von Patientenak-

ten durch den Kläger eine Verletzung seiner Vertragspflichten darstelle (act. 245 

E. 5.2). 

6.2. Der Kläger räumt im Prozess in der Tat ein, dass er die Patientenakten sei-

ner engsten Freunde sowie jene mit besonders "delikaten Inhalten", d.h. die Akten 

von Patienten, die ihre Zahnarzthonorare mit Schwarzgeld bezahlt hätten, zu-

rückbehalten habe (act. 34 S. 34; act. 201 S. 4). Mehr oder weniger in diesem 

Sinne bescheinigte er am 16. Oktober 2001 der Beklagten schriftlich, dass er über 

keine Patientenkarten mehr verfüge, "ausgenommen sind direkte Verwandte (nur 

1999 und früher) und säumige Zahler (nur 1999 und früher)" (act. 16/10). Die Be-

klagte bestätigt dies mit ihrem prozessual zwar verspäteten Hinweis (vgl. § 114 

- 37 - 

ZPO/ZH) in der Beweisantretungsschrift (vgl. act. 71 S. 4), dass der Kläger auch 

die Akten seiner Familienangehörigen zurückbehalten habe.  

6.3. Streitig ist, wie viele und welche Patientenkarten der Kläger der Beklagten 

vertragswidrig nicht übergeben hat. Wegen des Novenverbotes (vgl. § 114 

ZPO/ZH) sind in erster Linie die Darlegungen der Parteien im erstinstanzlichen 

Hauptverfahren von Belang. 

6.3.1. Die Patientenkarten und ihre Übergabe thematisierte im Prozess erstmals 

die Beklagte, und zwar mit ihrer Klageantwort vom 4. Oktober 2002 (act. 14). Dort 

wies sie darauf hin, dass der Patientenstamm von 2'600 Patienten den Hauptwert 

des Kaufobjektes bildete. In diesem Sinne hätten die Parteien mit Ziff. 5 ihres 

Kaufvertrages die Übertragung der gesamten Patientenkartei auf die Beklagte 

vereinbart (act. 14 S. 4 Rz 10 und 11). Die Beklagte trägt vor, sie habe am 4. Ok-

tober 2001 gemerkt, dass unter anderem Patientenkarten fehlten (act. 14 S. 8  

Rz 28). Mit Schreiben vom 9. Oktober 2001 forderte sie in der Folge den Kläger 

unter Hinweis auf Art. 5 des Kaufvertrages auf, "sämtliche entwendeten Sachen 

bis und mit dem 17.10.01, 16 Uhr, vollständig zurückzubringen" (act. 16/8). Fest 

steht, dass der Kläger am 17. Oktober 2001 in der Praxis der Beklagten erschien 

und in Anwesenheit der Lehrtochter J._____ Unterlagen retournierte (act. 14 S. 9 

Rz 30, act. 19 S. 36). Die Beklagte verweist sodann auf das Schreiben ihres heu-

tigen Ehemannes vom 23. Oktober 2001, mit dem mitgeteilt wurde, dass "die Be-

dingungen für die zweite Zahlung z. Zt. nicht erfüllt sind" (act. 14 S. 10 Rz 31 mit 

Hinweis auf act. 16/12). Und weiter verweist sie auf ihr eigenes Schreiben an den 

Kläger vom 7. November 2001, mit dem sie ihm "die Liste der noch fehlenden 

Karten" übermittelte. Solange er nicht "alles in Ordnung bringe", werde sie "auf 

keine von Dir gestellte Forderungen nicht mehr eingehen" (act. 16/13). Nach der 

von der Beklagten in der Klageantwort vorgenommenen Auslegung heisst das, 

dass die "Rückgabe der noch fehlenden Patientenunterlagen" erfolgen müsse, 

"ansonsten die letzte Kaufpreisrate nicht bezahlt würde" (act. 14 S. 10 Rz 31). 

Damit steht fest, dass die Beklagte die Frage, ob sie eine Konventionalstrafe in 

Anspruch nehmen wollte, einzig vom Verhalten des Klägers nach Empfang des 

Schreibens der Beklagten vom 7. November 2001 abhängig machte. 

- 38 - 

6.3.2. Unter dem hier interessierenden Gesichtspunkt der fehlenden Patientenkar-

ten kommt es daher darauf an, welche Patientenkarten die Beklagte mit der Bei-

lage zu ihrem Schreiben vom 7. November 2001 (act. 16/13) als immer noch feh-

lend monierte. Das liessen beide Parteien während des ganzen erstinstanzlichen 

Verfahrens offen; ihre Sachdarstellung blieb damit unvollständig. Mit Beschluss 

vom 13. März 2007 (act. 209, Dispositiv-Ziff. 3) wurde den Parteien gestützt auf  

§ 55 ZPO/ZH aufgegeben, dem Gericht die im Brief der Beklagten an den Kläger 

vom 7. November 2001 (act. 16/13) erwähnte Liste einzureichen. In der Folge ha-

ben die Parteien das exakt gleiche Dokument eingereicht (act. 212 = act. 217), 

das 28 Patientennamen enthält. Der Kläger bemerkte allerdings dazu, auf seinem 

Aktenexemplar finde sich sein eigener handschriftlicher Vermerk "alles schon 

längst zurück". Er verweist in diesem Zusammenhang an seinen Brief an die Be-

klagte vom 10. November 2001 (act. 211 S. 4 mit Hinweis auf act. 16/15). Der 

Kläger schrieb der Beklagten damals:  
"Es befinden sich keine Karten von den auf der Liste aufgeführten Patienten 
in meinem Besitz (s. meine Bestätigung vom 16.10.01)". 

Bei der im Schreiben vom 10. November 2001 erwähnten "Bestätigung" handelt 

es sich um die vom 16. Oktober 2001 datierte und anlässlich des Praxisbesuches 

des Klägers vom 17. Oktober 2001 hinterlassene und einzig vom Kläger unter-

zeichnete Erklärung (act. 16/10). Dort bescheinigte der Kläger der Beklagten un-

ter anderem, dass er über keine Patientenkarten mehr verfüge. Ausgenommen 

hievon seien einzig "direkte Verwandte (nur 1999 und früher) und säumige Zahler 

(nur 1999 und früher)". Allerdings erweiterte der Kläger im Laufe des Prozesses 

diese Zugabe, indem er darlegte, er habe seinerzeit auch die Patientenkarten der 

Schwarzzahler zurückbehalten (act. 201 S. 4; in der Replik wurden diese Karten 

als solche "mit besonders delikaten Inhalten" umschrieben: act. 34 S. 34). Auch 

dabei ist der Kläger zu behaften. Allerdings hat er von den erwähnten Zugaben 

abgesehen, im erstinstanzlichen Hauptverfahren mit den erwähnten Vorbringen 

bestritten, die in der Liste act. 212 = act. 217 aufgeführten Patientenkarten zu sich 

genommen und nicht mehr zurückgegeben zu haben. Bei dieser Behauptungsla-

ge bleibt umstritten, ob der Kläger am 17. Oktober 2001 die Patientenkarten ge-

mäss act. 212 = act. 217 zurückgegeben hat oder nicht.  

- 39 - 

6.4. Die Beklagte hat mit ihrer Beweisantretungsschrift eine Reihe von Patienten 

genannt, deren Patientenkarten vom Kläger nicht zurückgegeben worden sein 

sollen (act. 71 S. 3); diese Namen nannte die Beklagte im obergerichtlichen Ver-

fahren erneut (act. 216 S. 24f.). Das ist prozessual unzulässig, weil diese Namen 

von der Beklagten nicht bereits im Hauptverfahren genannt wurden, wie das nach 

den massgeblichen Bestimmungen der Prozessordnung erforderlich gewesen wä-

re (§ 114 ZPO/ZH). Dazu kommt, dass die Beklagte dem Kläger am 7. November 

2001 eine ganz andere Liste zustellte, nämlich die Liste gemäss act. 212 = act. 

217 (act. 16/13). Das ist die massgebliche Liste. 

In ihrer allerletzten Rechtsschrift legte die Beklagte denn auch dar, dass sie 

die Liste gemäss act. 212 = act. 217 am 7. November 2001 erstellt habe, und 

zwar als "vervollständigte Liste der vom Kläger entwendeten und auch am 17. Ok-

tober 2001 nicht zurückgebrachten Patientenkarten" (act. 379 S. 3). Damit können 

von vornherein solche Karten keine Rolle mehr spielen, die von der Beklagten in 

der Liste act. 212 = act. 217 nicht erwähnt wurden. Die Liste act. 212 = act. 217 

wurde von den Parteien auf den Beschluss der Kammer vom 13. März 2007 hin 

(act. 209, Dispositiv-Ziff. 3) als diejenige Liste eingereicht, die von der Beklagten 

dem Kläger mit Schreiben vom 7. November 2001 (act. 16/13) zugestellt worden 

war. Diese Liste ist im Sinne von § 115 Ziff. 5 ZPO/ZH als massgebliche Liste 

entgegenzunehmen. Es ist dies im Übrigen diejenige Liste, die später von der Be-

klagten ausdrücklich als "vervollständigte Liste" bezeichnet wurde (act. 379 S. 3). 

6.5. Der Beklagten wurde mit dem Beschluss der Kammer vom 13. März 2007 

(act. 209, Dispositiv-Ziff. 2d) aufgegeben, die der Zeugin J._____ am 17. Oktober 

2001 übergebene Kontrollliste (vgl. dazu auch unten Erw. 8.3.) einzureichen. Die 

Beklagte teilte hierauf mit, dass sie dazu nicht in der Lage sei, weil in diesem 

Zeitpunkt keine vollständige Liste existiert habe. Nach einer "umfassenden Kon-

trolle" sei dem Kläger dann die Liste gemäss Anhang zum Schreiben vom 7. No-

vember 2001 zugestellt worden (act. 216 S. 28), d.h. die bei den Akten liegenden 

Urkunden act. 212 = act. 217. 

6.5.1. Mit der Beweisantretungsschrift vom 20. Januar 2004 (act. 71 S. 3) hatte 

die Beklagte im Prozess erstmals fehlende Patientenkarten konkret aufgelistet. 

- 40 - 

Die Beweisantretungsschrift kann indessen nicht dazu dienen, fehlende Behaup-

tungen nachzuschieben (§ 114 ZPO/ZH), zumal gemäss der eigenen Darstellung 

der Beklagten in der Klageantwort (act. 14 S. 10 Rz 31), der Liste gemäss Schrei-

ben vom 7. November 2001 (= act. 212 = act. 217) die entscheidende Bedeutung 

zukommen sollte, und zwar mit der Massgabe, dass bei Fehlen der dort aufge-

führten Karten die dritte Rate des Kaufpreises zurückgehalten würde (act. 71  

S. 10). Eine Behauptung muss im erstinstanzlichen Hauptverfahren zumindest der 

Spur nach aufgestellt sein, damit sie nach dessen Abschluss noch präzisiert wer-

den kann. Dies ist lediglich bezüglich des Schreibens der Beklagten an den Klä-

ger vom 7. November 2001 (act. 16/13) der Fall, mit der auf die nunmehr bekann-

te Liste gemäss act. 212 = act. 217 verwiesen wurde. Die Beklagte tut nicht dar, 

weshalb sie befugt gewesen sein soll, entgegen § 114 ZPO/ZH mit der Beweisan-

tretungsschrift eine weitere und andere "nicht abschliessende Liste" nachzulie-

fern. Mit ihrer allerletzten Rechtsschrift vom 18. November 2011 (act. 379 S. 3) 

rückt die Beklagte von diesem Standpunkt denn auch ab, indem sie dort darlegt, 

dass die von ihr am 7. November 2001 erstellte Liste act. 212 = act. 217 die "ver-

vollständigte Liste der vom Kläger entwendeten und auch am 17. Oktober 2001 

nicht zurückgebrachten Patientenkarten" darstelle (vgl. auch oben Erw. 6.4.). 

6.5.2. Ein Vergleich der Liste gemäss Beweisantretungsschrift mit 36 Namen  

(act. 71 S. 3 f.) und jener, die dem Brief vom 7. November 2001 angeheftet war 

mit 28 Namen (act. 212 = act. 217), ergibt Folgendes: 25 Patientennamen finden 

sich auf beiden Listen. Es sind dies: 

- Dr. ZH._____, Q._____ [Ort]; 
- ZM._____, U._____ [Ort]; 
- ZN._____, U._____ [Ort]; 
- ZL._____, T._____ [Ort]; 
- ZAK._____, AI._____ [Ort]; 
- ZJ._____, S._____ [Ort]; 
- ZK._____, S._____ [Ort]; 
- ZAJ._____, AJ._____ [Ort]; 
- ZI._____, AK._____ [Ort]; 
- ZAQ._____, AK._____ [Ort]; 
- ZAL._____, AL._____ [Ort]; 
- ZAR._____, AM._____ [Ort]; 
- ZQ._____, F._____ [Ort]; 

- 41 - 

- ZG._____, Q._____ [Ort]; 
- ZP._____, AN._____ [Ort]; 
- Dr. ZO._____, AN._____ [Ort]; 
- ZT._____, F._____ [Ort]; 
- ZAS._____, F._____ (…)[Ort]; 
- ZAM._____; 
- ZAN._____; 
- ZE._____, AO._____ [Ort]; 
- ZC._____, AO._____ [Ort]; 
- ZD._____, AO._____ [Ort]; 
- ZAT._____, AO._____ [Ort]; 
- ZF._____, AO._____. [Ort] 

6.5.3. Lediglich auf der dem Kläger von der Beklagten mit Schreiben vom 7. No-

vember 2001 übergebenen Liste (act. 212 = act. 217) figurieren die folgenden Pa-

tientennamen: 

- Hr. AP._____ 
- Fr. AQ._____ 
- Hr. AR._____ 

6.5.4. Lediglich auf der in der Beweisantretungsschrift enthaltenen Liste (act. 71 

S. 3 f. bzw. act. 216 S. 24 f.) figurieren neun Patienten mit dem Familiennamen 

A._____ (einschliesslich des Klägers selber) sowie die folgenden Patientenna-

men: 

- AS._____, AT._____ [Ort]; 
- ZAH._____, AU._____ [Ort]; 

In ihrer Beweisantretungsschrift unterlegte die Beklagte die Patienten mit 

dem Namen A._____ mit grauer Farbe und bemerkte (act. 71 S. 25):  
"Bei den grau unterlegten Patienten handelt es sich möglicherweise um Fami-
lienangehörige des Klägers. Bezüglich dieser Patientenkarten wäre die Be-
klagte auf Anfrage durchaus bereit gewesen, eine spezielle Regelung zu dis-
kutieren." 

Diese Auffassung hat die Beklagte indessen seinerzeit bereits mit ihrer Liste 

act. 212 = act. 217 vorweggenommen, indem sie dort – offensichtlich ganz be-

wusst – die neun Karten der Familie des Klägers nicht zurückgefordert hat. Wie 

erwähnt, handelt es sich dabei um die aus Sicht der Beklagten "vervollständigte 

Liste" (vgl. dazu act. 379 S. 3). Die Karten der Patienten A._____ sind daher ohne 

Belang. 

- 42 - 

6.6. In prozessualer Hinsicht ist entscheidend, dass die Parteien im erstinstanzli-

chen Verfahren auf ihre Korrespondenz hingewiesen haben. Auf Grund der Aus-

führungen der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren steht Folgendes fest: 

- dass die Beklagte dem Kläger mit Brief vom 9. Oktober 2001 Frist bis 

zum 17. Oktober 2001 ansetzte um "alle Patientenkarten" zurückzu-

bringen (act. 16/8); 

- dass der Kläger am 17. Oktober 2001 in Gegenwart der Dentalassis-

tentin J._____ Karten zurückbrachte; 

- dass die Beklagte dem Kläger mit Brief vom 7. November 2001  

(act. 16/13) die Liste act. 212 = act. 217 schickte und die dort erwähn-

ten Karten als fehlend monierte; 

- dass der Kläger mit Brief vom 10. November 2001 (act. 16/15) den 

Empfang der Liste act. 212 = act. 217 bestätigte, indessen bestritt, die 

dort erwähnten angeblich Karten "in meinem Besitz" zu haben. 

6.7. Die Liste act. 212 = act. 217 der fehlenden Karten hat die Beklagte gemäss 

eigener Zugabe nach einer "umfassenden Kontrolle der Patientenkarten" erstellt 

(act. 216 S. 28); in ihrer allerletzten Rechtsschrift bezeichnete sie sie, wie er-

wähnt, als "vervollständigte Liste" (act. 379 S. 3). Die Liste act. 212 = act. 217 

wurde zwar im erstinstanzlichen Verfahren von keiner Partei vorgelegt, aber es 

wurde über die vorgelegte Korrespondenz auf sie verwiesen; im Berufungsverfah-

ren haben die Parteien in diesem Zusammenhang die exakt übereinstimmende 

Liste vorgelegt. Es kann damit ohne weiteres ermittelt werden, was die Parteien 

vor erster Instanz mit Erwähnung dieser Liste gemeint haben. Im erstinstanzlichen 

Hauptverfahren wurden von der Beklagten keine fehlenden Patientenkarten ge-

nannt, die auf der Liste von act. 212 = act. 217 nicht vorhanden gewesen wären. 

Richtig ist, dass die Parteien mit ihren Beweisantretungsschriften in dieser Hin-

sicht ergänzende Behauptungen aufgestellt haben (vgl. act. 66 S. 4-13; act. 71  

S. 3 f.). Solche Behauptungen nach Abschluss des Hauptverfahrens sind indes-

sen verspätet und damit unzulässig (§ 114 ZPO/ZH). Auch unter materiellrechtli-

- 43 - 

chen Gesichtspunkten sind solche Rügen verspätet, rügt doch die Beklagte eine 

nicht ordnungsgemässe Abwicklung des Kaufvertrages. Abzustellen ist einzig auf 

die Patientennamen gemäss der Liste act. 212 = act. 217, soweit sie mit der spä-

teren Liste der Beklagten gemäss Beweisantretungschrift (act. 71 S. 3 f.) nicht 

wieder relativiert, d.h. dort nicht bestätigt wurden. 

7. Die "Entwendung" von Patientenkarten: Stand auf Grund der persönlichen 
Befragung der Parteien durch das Obergericht 

7.1. Gemäss § 149 ZPO/ZH werden die Parteien auf Antrag oder von Amtes we-

gen persönlich befragt. Es bilden nur solche Aussagen Beweis, mit denen sich die 

betreffende Partei belastet (§ 149 ZPO/ZH e contrario). Die persönliche Befra-

gung eignet sich zur Vorbereitung und Vereinfachung des Beweisverfahrens und 

sollte daher diesem vorangehen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur ZPO,  

N. 1 zu § 149 ZPO/ZH). Aus diesem Grunde ordnete die Kammer mit Beschluss 

vom 15. Juni 2009 die persönliche Befragung beider Parteien an. In der Folge 

wurde am 2. September 2009 die persönliche Befragung der Parteien vorgenom-

men (Prot. III S. 5-30). Entgegen der These der Beklagten (vgl. act. 375 S. 15) 

stimmt dieses Vorgehen sehr wohl mit zürcherischem Prozessrecht überein. 

7.2. Die persönliche Befragung der Parteien hat, ausgehend von der Liste  

act. 212 = act. 217, immerhin eine gewisse Klärung gebracht. Zusammenfassend 

ergibt sich, dass die meisten Patienten, die auf der einzig interessierenden Liste 

figurieren, "Schwarzzahler" sind, deren Patientenkarten der Kläger zu sich ge-

nommen und am 17. Oktober 2001 in das Praxisarchiv zurückgebracht haben will. 

Im Einzelnen ergab die persönliche Befragung der Parteien Folgendes: 

- Patient AP._____: Der Kläger vermag sich an diesen Namen nicht zu 
erinnern. Es dürfte sich seines Erachtens um eine "Eintagsfliege" han-
deln. Solche "Eintagsfliegen" verfügten über keine Patientenkarten, 
seien aber im Computersystem gespeichert (act. 243 S. 13f.). Die Kar-
te figuriert denn auch nicht auf jener Liste, welche die Beklagte aus ih-
rer Sicht mit der Beweisantretungsschrift bereinigt hat (act. 71 S. 4). 
Der Sache ist daher nicht weiter nachzugehen. 

- Patientin ZAJ._____ (… [Adresse], AJ._____ [Ort]): Auch an diesen 
Namen vermag sich der Kläger nicht zu erinnern. Er weiss auch nicht, 
ob bezüglich dieser Patientin eine Karte existierte (act. 243 S. 14; Zeu-
geneinvernahme Prot. I S. 121). Die Patientin liess sich ein einziges 

- 44 - 

Mal beim Kläger behandeln; später war sie Patientin der Beklagten 
(Prot. I S. 121). 

- Die Patienten ZJ._____ und ZK._____ (… [Adresse], S._____ [Ort], … 
[Land]) waren nach der Angabe des Klägers "Schwarzzahler". Sie hat-
ten gemäss Kläger "sicher" je eine Karte, und diese Patientenkarten 
will der Kläger am 17. Oktober 2001 zurückgebracht haben (act. 243  
S. 14).  

- Patientin ZAL._____ (… [Adresse], AL._____ [Ort]). Diese Patientin 
dürfte nach Angabe des Klägers "wahrscheinlich" mit Schwarzgeld be-
zahlt haben (Act. 243 S.15; Zeugeneinvernahme Prot. I S. 124). 

- Patient ZAM._____ (… [Adresse], F._____ [Ort]) ist ein Zahnarztkolle-
ge des Klägers, der sich bei ihm behandeln liess. Dessen Karte nahm 
der Kläger von der Praxis zu sich nach Hause und er will sie am 17. 
Oktober 2001 "ausgeliefert" haben (act. 243 S. 16 f.; Zeugeneinver-
nahme Prot. I S. 130).  

- Patient ZAR._____ (… [Adresse], AM._____ [Ort], … [Land]) soll nach 
der Beklagten später nach AV._____ umgezogen sein. Gemäss Kläger 
soll es sich bei ihm um einen "Hotelpatienten" gehandelt haben, der mit 
Bargeld bezahlt habe (Prot. S. 16 f.). Damit ist davon auszugehen, 
dass es sich bei ZAR._____ ebenfalls um einen Schwarzzahler handel-
te, dessen Karte vom Kläger am 17. Oktober 2001 "ausgeliefert" wor-
den sein will. Dass eine Karte vorhanden war, steht auf Grund der An-
gaben der Parteien fest.  

- Patientin ZAS._____ (Hotel …, F._____ [Ort]). Der Kläger kann sich an 
diese Person als Patientin nicht erinnern (act. 243 S. 18). Die Beklagte 
anerkennt, dass solche Patienten aus dem Hotel … unter Umständen 
keine Karten haben (act. 243 S. 19).  

- Patientin ZAK._____ (… [Adresse], AI._____ [Ort]; Zeugenbefragung 
Prot. I S. 114). Gemäss Kläger hat diese Patientin "gelegentlich" mit 
Schwarzgeld bezahlt. Aus diesen Grund ist davon auszugehen, dass 
der Kläger die Karte dieser Patientin bei sich zu Hause aufbewahrte bis 
er sie am 17. Oktober 2001 ausgeliefert haben will.  

- Die Patientin ZL._____ (… [Adresse], T._____ [Ort]) hat gemäss Klä-
ger immer mit Schwarzgeld bezahlt und habe "nur" Tausendernoten 
bei sich gehabt, weshalb es schwierig mit dem Wechselgeld gewesen 
sei. Sie sei jeweils aus AW._____ gekommen. Unter diesen Umstän-
den ist auch hier davon auszugehen, dass der Kläger die Karte dieser 
Patientin bei sich zu Hause aufbewahrt und erst am 17. Oktober 2001 
ausgeliefert haben will.  

- Die Patientin ZG._____ (… [Adresse], Q._____ [Ort]) habe ebenfalls 
stets mit Schwarzgeld bezahlt. Sie habe sicher eine Karte gehabt. Ihre 
Karte will der Kläger am 17. Oktober 2001 "ausgeliefert" haben. 

- Die Patienten ZM._____ und ZN._____ (… [Adresse], U._____ [Ort]). 
Gemäss Kläger seien auch sie Schwarzzahler gewesen; sie hätten "zu 

- 45 - 

viel" Geld besessen (act. 243 S. 21). Unter diesen Umständen ist auch 
hier davon auszugehen, dass der Kläger die Karte dieser Patienten bei 
sich zu Hause aufbewahrt und erst am 17. Oktober 2001 ausgeliefert 
haben will.  

- Die Patienten … (ZC._____, ZD._____, ZE._____, ZF._____, wohnhaft 
Haus …, AO._____ [Ort], bzw. in P._____ [Ort]) sind gemäss dem Klä-
ger eine "Dynastie". Die … haben stets mit Schwarzgeld bezahlt. Ihre 
Karten will der Kläger am 17. Oktober 2001 "ausgeliefert" haben (act. 
243 S. 22 oben).  

- Patientin ZT._____ (… [Adresse], F._____ [Ort]; Zeugenbefragung 
Prot. I S. 85-88). Die Patientin hat nach Angaben des Klägers nicht mit 
Schwarzgeld bezahlt. Ihre Karte habe nicht zu jener Kategorie gehört, 
die am 17. Oktober 2001 "ausgeliefert" worden sei (act. 243 S. 22).  

- Die Patienten ZI._____ und ZAQ._____ (… [Adresse], AK._____ [Ort]) 
hätten "sicher" mit Schwarzgeld bezahlt (act. 243 S. 22). Unter diesen 
Umständen ist auch hier davon auszugehen, dass der Kläger die Karte 
dieser Patienten bei sich zu Hause aufbewahrt und erst am 17. Okto-
ber 2001 ausgeliefert haben will.  

- An die Patientin AQ._____ kann sich der Kläger nicht erinnern (act. 
243 S. 22 f.). Sie figuriert auch nicht auf jener Liste, welche die Beklag-
te aus ihrer Sicht mit der Beweisantretungsschrift bereinigt hat (act. 71  
S. 4). Der Sache ist daher nicht weiter nachzugehen.  

- Patientin Dr. ZH._____ (… [Adresse], Q._____ [Ort]) war nach dem 
Kläger auch eine Patientin, die "jeweils gleich bezahlt" habe. Ihre Karte 
habe sicher zu jenen gehört, die gesondert abgelegt worden seien (act. 
243 S. 23).  

- Die Patienten Dr. ZO._____ und ZP._____ (… [Adresse] AN._____ 
[Ort]). Dr. ZO._____ war ein Zahnarztkollege des Klägers. Beide Pati-
enten haben gemäss der Aussage des Klägers stets schwarz bezahlt. 
Unter Zahnärzten sei dies üblich. Der Kläger selber mache das mit sei-
nem Zahnarzt auch so (act. 243 S. 23).  

- An die Patientin ZQ._____ (… [Adresse], F._____ [Ort]) kann sich der 
Kläger heute nicht mehr erinnern (act. 243 S. 24). 

- Der Patient AR._____ hat nach der Angabe des Klägers eine ganz 
normale Karte gehabt; man müsste sie "suchen gehen" (act. 243  
S. 24). Die Karte figuriert denn auch nicht auf jener Liste, welche die 
Beklagte aus ihrer Sicht mit der Beweisantretungsschrift bereinigt hat  
(act. 71 S. 4). Der Sache ist daher nicht weiter nachzugehen. 

- Die Patientin ZAN._____ war nach der Angabe des Klägers eine "nor-
male" Patientin, die nicht mit Schwarzgeld bezahlt habe (act. 243  
S. 24). Die Karte figuriert denn auch nicht auf jener Liste, welche die 
Beklagte aus ihrer Sicht mit der Beweisantretungsschrift bereinigt hat 
(act. 71 S. 4). Der Sache ist daher nicht weiter nachzugehen. 

- 46 - 

7.3. Auf den entscheidenden Listen act. 212 = act. 217 fehlen namentlich die 

Namen von Familienmitgliedern des Klägers (vgl. dazu oben Erw. 6.5.4.). 

8. Die "Entwendung" von Patientenkarten: Das ergänzende Beweisverfahren 
vor Obergericht und Beweiswürdigung 

8.1. Erinnert sei an dieser Stelle nochmals daran, dass die Parteien gemäss ih-

ren erstinstanzlichen Sachdarstellungen im November 2001 kontrovers über eine 

"Liste der noch fehlenden Karten" diskutierten (vgl. oben Erw. 1.10.). Beide Par-

teien legten diese Liste im Prozess vor, allerdings erst im Berufungsverfahren: 

act. 212 = act. 217 (vgl. dazu oben Erw. 6.5.4.). Anhand dieser Liste sind daher 

die fehlenden Karten zu ermitteln, soweit die persönliche Befragung der Parteien 

noch keine Klärung gebracht hat. 

8.2. Umstritten bleibt, ob der Kläger im Oktober 2001 alle Patientenkarten ge-

mäss act. 212 = act. 217 zurückgegeben hat oder nicht. Während die Umstände, 

die zu einer Reduktion der Konventionalstrafe führen, vom Schuldner zu behaup-

ten und zu beweisen sind (Bundesgericht, act. 245 S. 13, E. 7.1), verhält es sich 

mit den Vertragsverletzungen, welche die Konventionalstrafe auslösen, anders: 

Es sind dies Umstände, aus denen die Beklagte Rechte ableitet. Gemäss Art. 8 

ZGB obliegt ihr daher die Beweislast. Die von der Vorinstanz mit den Beweissät-

zen I/1 und I/2 ihres Beweisauflagebeschlusses vom 27. Oktober 2003 (act. 55) 

vorgenommene gegenteilige Beweislastverteilung ist daher unter diesem Ge-

sichtspunkt unrichtig. Die Beklagte hält die vorinstanzliche Beweislastverteilung 

allerdings nach wie vor für richtig, weil feststehe, dass der Kläger zuvor eine gros-

se Zahl von Karten "entwendet" habe (act. 186 S. 6). In diesem Zusammenhang 

verweist sie auf die Zeugenaussagen der Dentalassistentin J._____, welche am 

17. Oktober 2001 die vom Kläger zurückgebrachten Karten entgegennahm (act. 

186 S. 6-8). Nach der Rückgabe der Karten erhielt J._____ von der Beklagten 

den Auftrag, gestützt auf eine Liste Patientenkarten im Archiv zu suchen und ihr 

zu überbringen. Als Zeugin sagte J._____ aus, dass sie zwei oder drei dieser Kar-

ten nicht gefunden habe, ganz sicher über die Zahl sei sie sich aber nicht. Und 

auf die Nachfrage, ob sie denn nicht mehr wisse, wie viele Namen sie nicht ge-

funden habe, antwortete sie: Sicher wisse sie es nicht, "aber ich denke, zwei oder 

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drei waren es", in dieser Grössenordnung. Genau wisse sie es nicht mehr. Aber 

einige hätten gefehlt (Prot. I S. 58 f.). Die Zeugin J._____ lässt allerdings offen, ob 

nach der Rückgabe der Karten, diese Karten falsch abgelegt worden seien. Aus 

den Aussagen der Zeugin J._____ ergibt sich immerhin, dass die Beklagte durch-

aus eine Kontrolle über die fehlenden Karten führte, erhielt die Zeugin doch von 

der Beklagten eine entsprechende Liste (Prot. I S. 58).  

Diese von der Beklagten mit der Berufungsantwort erwähnte Zeugenaussa-

ge kann indessen nicht zu einer Verteilung der Beweislast in dem von ihr verlang-

ten Sinne führen, im Gegenteil: Immerhin hat eine Hilfsperson der Beklagten die 

Karten im Praxisarchiv entgegengenommen und versorgt. 

Trotzdem rechtfertigt es sich, bezüglich jener Patientenkarten, von denen 

feststeht, dass sie vom Kläger zu sich nach Hause genommen wurden, dem Klä-

ger die Beweislast dafür aufzuerlegen, dass er sie der Beklagten am 17. Oktober 

2001 wieder zurückgebracht hat, denn die Mitnahme nach Hause war irregulär: 

Wenn der Kläger darauf hinweist, dass die kurze "Expatriierung" der Karten von 

acht Tagen die Beweislast nicht zu beeinflussen vermöge (act. 374 S. 3 f.), dann 

übergeht er eben den wesentlichen Punkt, nämlich denjenigen, dass er es war, 

der die Karten unbefugt aus der Praxis weggenommen hat. Auf die Zeitdauer der 

"Expatriierung" kann es nicht ankommen. Durch seine Handlungen hat der Kläger 

in den von den Parteien vorgesehenen Ablauf eingegriffen. Steht aber fest, dass 

er bestimmte Patientenkarten aus der Praxis weggenommen hat, hat er mithin zu 

beweisen, dass er sie wieder zurückgebracht hat. Seine gegenteilige These (vgl. 

act. 374 S. 3 f.) hilft ihm nichts. Es wäre für den Kläger nämlich ein Leichtes ge-

wesen, sich die Rückgabe der Patientenkarten von J._____ bzw. von der Beklag-

ten bestätigen zu lassen; die von ihm vorbereitete "Bestätigung" hat er von der 

Beklagten jedenfalls nicht unterzeichnen lassen (vgl. act. 16/10). Bezüglich der 

übrigen fehlenden Karten ist