# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4db49fd5-1a5e-549b-a332-018b0d0a9e68
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-09-17
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 17.09.2009 E-4410/2006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-4410-2006_2009-09-17.pdf

## Full Text

Cour V
E-4410/2006/wan
{T 0/2}

A r r ê t  d u  1 7  s e p t e m b r e  2 0 0 9

Maurice Brodard (président du collège), 
Nina Spälti Giannakitsas,
Jenny de Coulon Scuntaro, juges,
Edouard Iselin, greffier.

A._______, né le (...),
République du Kosovo,
représenté par le 
Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s (SAJE),
(...),
recourant,

contre

Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Renvoi ; décision de l'ODM du 1er mars 2005 / N (...).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

E-4410/2006

Faits :

A.
L'intéressé a déposé une demande d'asile en Suisse le 12 décembre 
2004.

B.
Entendu sur ses motifs d'asile, il a déclaré qu'il était d'appartenance 
ethnique et de langue albanaises et originaire du Kosovo, où il  avait 
toujours vécu. Il  a expliqué que sa femme et sa fille avaient déposé 
une demande en Suisse le 18 janvier 2004 et que son épouse souffrait 
d'importants troubles de la santé. Ayant appris que son état s'était pé-
joré, il aurait décidé de venir en Suisse pour s'occuper d'elle ainsi que 
de leur fille.

C.
Par décision du 1er mars 2005, l'ODM a rejeté la demande d'asile de 
l'intéressé, motif pris que les raisons qui l'avaient incité à quitter son 
pays n'étaient pas pertinentes au sens de l'art. 3 de la loi sur l’asile du 
26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31). Cet office a également prononcé son 
renvoi de Suisse et a ordonné l'exécution de cette mesure.

D.
Le 30 mars 2005, l'intéressé a recouru auprès de la Commission suis-
se de recours en matière d’asile (Commission) contre cette décision.

Le recourant a en particulier demandé la jonction de sa cause avec 
celle de son épouse et de sa fille. Celles-ci avaient déposé un recours 
le 20 septembre 2004 contre la décision prise le 19 août 2004 à leur 
encontre, dans la mesure où celle-ci prononçait leur renvoi de Suisse 
et son exécution.

E.
Par décision incidente du 8 avril 2005, la Commission, constatant que 
le recours du 30 mars 2005 ne répondait pas aux exigences posées 
par l'art. 52 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procé-
dure administrative (PA, RS 172.021), a imparti à l'intéressé un délai 
de sept jours pour le régulariser. Elle a aussi renoncé à demander une 
avance de frais en garantie des frais de procédure présumés et a dé-

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claré qu'elle statuerait dans le prononcé final sur la dispense éventuel-
le de ceux-ci.

F.
Le 18 avril 2005, l'intéressé a produit un mémoire complémentaire, où 
il conclut en particulier à l'annulation de la décision de l'ODM en ce qui 
concerne  son  renvoi  de  Suisse,  au  constat  du  caractère  illicite  de 
l'exécution de cette mesure et à l'octroi de l'assistance judiciaire par-
tielle.

Le recourant fait valoir dans ce mémoire que son épouse se trouve en 
Suisse et qu'il entretient avec elle une vie familiale effective, protégée 
par l'art. 8 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des 
droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101). Il 
ajoute qu'il ne saurait être renvoyé de Suisse sans sa conjointe et leur 
fille, en vertu du principe de l'unité de la famille, ce d'autant moins que 
la procédure de recours les concernant, où il avait été conclu à l'octroi 
d'une admission provisoire, était encore en cours.

G.
Dans sa décision indicente du 22 avril 2005, la Commission a notam-
ment constaté que l'intéressé renonçait  à recourir  contre la décision 
de l'ODM du 1er mars 2005 en ce qu'elle lui refusait l'asile, de sorte 
que, sous cet angle, ce prononcé était entré en force.

H.
Par courrier du 10 mai 2007, le Tribunal administratif fédéral (le Tribu-
nal)  a  informé le  recourant  qu'il  avait  repris,  au  1er  janvier  2007,  la 
procédure de recours pendante devant la Commission.

I.
Par décision du 29 juin 2009, l'ODM a constaté que les conditions de 
reconnaissance  d'un  cas  de  rigueur  au  sens  de  l'art. 14  al. 2  LAsi 
étaient remplies pour la femme et à la fille de l'intéressé et une autori-
sation de séjour (« permis B ») a été octroyée à celles-ci pour ce motif. 
Le même jour, le Tribunal a radié du rôle leur recours (cf. let. D par. 2 
de l'état de fait), cette procédure étant devenue sans objet. 

J.
Invité à se prononcer sur le recours de l'intéressé, l'ODM en a préconi-
sé le rejet dans sa réponse du 13 juillet 2009. Dit office a notamment 
relevé que le recourant avait invoqué dans son mémoire le principe de 

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l'unité de la famille. Dans l'hypothèse où l'art. 8 CEDH devrait pouvoir 
être invoqué à bon droit en raison de l'autorisation de séjour en Suisse 
accordée récemment à son épouse et à sa fille, il incomberait à d'au-
tres autorités d'examiner cette question, celle-ci n'étant pas de la com-
pétence des autorités en matière d'asile.

K.
Invité à se déterminer sur la réponse de l'ODM, l'intéressé ne s'est pas 
manifesté dans le délai qui lui avait été imparti à cet effet, ni du reste 
par la suite. 

L.
Les autres faits de la cause seront évoqués, si nécessaire, dans les 
considérants en droit.

Droit :

1.
1.1 Le Tribunal statue de manière définitive sur les recours contre les 
décisions, au sens de l'art. 5 PA, rendues en matière d'asile et de ren-
voi (art. 105 LAsi, en relation avec les art. 31 à 33 de la loi du 17 juin 
2005  sur  le  Tribunal  administratif  fédéral  [LTAF, RS 173.32] ; art. 83 
let. d  ch. 1 de la  loi  fédérale du 17 juin  2005 sur  le  Tribunal  fédéral 
[LTF, RS 173.110]).

1.2 Les  recours  qui  étaient  pendants devant  l'ancienne Commission 
sont traités depuis le 1er janvier 2007 par le Tribunal dans la mesure 
où il est compétent (art. 53 al. 2 phr. 1 LTAF).

1.3 Le nouveau droit de procédure s’applique (art. 53 al. 2 phr. 2 LTAF).

1.4 L'intéressé a qualité pour recourir (art. 48 let. a PA, dans sa ver-
sion antérieure au 1er janvier 2007). Présenté dans la forme (art. 52 
al. 1 PA) et le délai (art. 50 PA, dans sa version antérieure au 1er jan-
vier 2007) prescrits par la loi, le recours est recevable.

2.
Le  recourant  a  renoncé  à  recourir  contre  la  décision  de  l'ODM  du 
1er mars 2005 en tant qu'elle rejette sa demande d'asile, de sorte que, 

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sous cet  angle,  elle  a acquis  force de chose décidée (cf. à ce sujet 
aussi la let. G de l'état de fait).

3.
3.1 Lorsqu’il rejette la demande d'asile ou qu'il refuse d'entrer en matiè-
re à ce sujet, l'ODM prononce, en règle générale, le renvoi de Suisse et 
en ordonne l'exécution (art. 44 al. 1 LAsi). Le renvoi ne peut être pro-
noncé,  selon  l'art. 32  de  l'ordonnance 1  sur  l’asile  du  11 août  1999 
(OA 1, RS 142.311), lorsque le requérant d’asile dispose d’une autorisa-
tion de séjour ou d’établissement valable, ou qu’il fait l’objet d’une déci-
sion d’extradition ou d’une décision de renvoi conformément à l’art. 121 
al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst., RS 101).

A moins qu’il  n’y ait droit, le requérant ne peut engager de procédure 
visant l’octroi d’une autorisation de séjour relevant du droit des étran-
gers entre le moment où il dépose une demande d’asile et celui où il 
quitte la Suisse suite à une décision de renvoi exécutoire, après le re-
trait de sa demande ou si le renvoi ne peut être exécuté et qu’une me-
sure de substitution est ordonnée (art. 14 al. 1 LAsi).

3.2 Lorsque la question se pose de savoir si un requérant d'asile peut, 
durant  la  procédure  d'asile,  introduire  une  procédure  de  police  des 
étrangers tendant à l'obtention d'une autorisation de séjour, il convient 
d'examiner à titre préjudiciel si la personne concernée peut en principe 
se prévaloir d'un droit. S'il y a lieu d'admettre qu'un étranger peut pro-
bablement prétendre à une autorisation de séjour, c'est à la police des 
étrangers qu'échoit  la compétence de prendre concrètement la déci-
sion quant au droit invoqué, mais aussi de se prononcer sur le renvoi. 
Au cas où le demandeur d'asile a saisi l'autorité compétente de police 
des étrangers d'une demande d'autorisation de séjour, il n'y a pas à se 
prononcer sur le renvoi, respectivement, au stade du recours, à annu-
ler le renvoi déjà ordonné après le rejet de la demande d'asile (cf. Ju-
risprudence et  informations de la  Commission suisse de recours en 
matière d’asile [JICRA] 2001 n° 21 p. 168 ss).

3.3 En l'occurrence, l'intéressé ne saurait se prévaloir d'un droit de sé-
jour déduit directement de l'art. 8 CEDH. Selon la jurisprudence du Tri-
bunal fédéral, un ressortissant étranger peut invoquer le droit au respect 
de la vie privée et familiale consacré par cette disposition pour s'oppo-
ser à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir une autorisation de 
séjour à la condition qu'il entretienne des relations étroites, effectives et 
intactes avec un membre de sa famille disposant d'un droit de présence 

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assuré en Suisse (à savoir la nationalité suisse, une autorisation d'éta-
blissement ou une autorisation de séjour à la délivrance de laquelle la 
législation suisse confère un droit certain ; cf. notamment ATAF 2007/45 
consid. 5.3 p. 591 s, et les nombreux ATF cités). Or tel n'est pas le cas 
en l'occurrence, la femme et la fille du recourant ayant obtenu récem-
ment  une  autorisation  de  séjour  sur  la  base  de  l'art. 14  al. 2  LAsi, 
(cf. let. I de l'état de fait), ce qui n'est pas suffisant.

3.4 En conclusion,  force est  de constater  qu'aucune des exceptions 
prévues par l'art. 32 OA 1 n'est réalisée et que le recourant ne peut se 
prévaloir d'un droit à une autorisation de séjour pour le motif susmen-
tionné. Partant, le renvoi prononcé par l'ODM (art. 44 al. 1 LAsi) doit 
être confirmé et le recours rejeté sur ce point.

Ceci dit, le Tribunal rappelle que les autorités cantonales compétentes 
statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des trai-
tés avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus de titres de séjour. Il est dès 
lors  loisible  à  l'intéressé  de  déposer  une  demande  dans  ce  sens 
auprès de dites autorités après la clôture de sa procédure d'asile.

4.
4.1 L’exécution du renvoi est ordonnée si  elle est licite,  raisonnable-
ment exigible et possible (art. 44 al. 2 LAsi). Elle est réglée par l'art. 83 
LEtr, entré en vigueur le 1er janvier 2008 et qui a remplacé l'art. 14a 
de l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établisse-
ment des étrangers (aLSEE).

4.2
4.2.1 L'exécution n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans 
son Etat d'origine ou de provenance ou dans un Etat tiers est contraire 
aux engagements de la Suisse relevant du droit international (art. 83 
al. 3 LEtr).

4.2.2 L'exécution du renvoi est illicite lorsque la Suisse, pour des rai-
sons de droit international public, ne peut contraindre un étranger à se 
rendre dans un pays donné ou qu'aucun autre Etat, respectant le prin-
cipe du non-refoulement, ne se déclare prêt à l'accueillir ; il  s'agit en 
particulier  de  l'étranger  reconnu  réfugié,  mais  soumis  à  une  clause 
d'exclusion de l'asile, et de l'étranger pouvant démontrer qu'il serait ex-
posé à un traitement prohibé par l'art. 3 CEDH ou encore par l'art. 3 
de la Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres pei-
nes ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (Conv. torture, RS 

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0.105). Par ailleurs, il convient aussi de tenir compte de l'art. 8 CEDH 
lorsque l'étranger concerné peut  se prévaloir  de liens,  suffisamment 
étroits pour être protégés par cette disposition, avec une ou plusieurs 
autres personnes bénéficiant d'un droit de présence assuré en Suisse 
(cf. aussi à ce propos le consid. 3.3 ci-avant).

4.2.3 En l'occurrence, le principe de non-refoulement ancré à l'art. 5 
LAsi ne trouve pas application, le recourant n'ayant pas remis en cau-
se la décision de première instance en tant qu'elle lui dénie la qualité 
de réfugié et rejette sa demande d'asile.

4.2.4 En outre, le Tribunal considère que l'intéressé n'a pas fait valoir 
à satisfaction un véritable risque concret et sérieux d'être victime de 
traitements prohibés par l'art. 3 CEDH ou par l'art. 3 Conv. torture en 
cas  de  renvoi  dans  son  pays  (cf.  dans  ce  sens :  Jurisprudence  et 
informations de la  Commission suisse de recours en matière d’asile 
[JICRA] 1996 n° 18 consid. 13 et 14b spéc. let. ee p. 182ss).

4.2.5 Enfin, le recourant ne saurait valablement invoquer l'art. 8 CEDH 
pour faire obstacle à l'exécution de son renvoi (cf. à ce propos le con-
sid. 3.3 ci-avant).

4.2.6 Partant,  l'exécution  de  son  renvoi  sous  forme  de  refoulement 
s'avère licite au sens des art. 44 al. 2 LAsi et 83 al. 3 LEtr.

4.3
4.3.1 Selon l'art. 83 al. 4 LEtr, l'exécution de la décision peut ne pas 
être  raisonnablement  exigée si  le  renvoi  ou  l'expulsion  de l'étranger 
dans son  pays  d'origine  ou  de provenance  le  met  concrètement  en 
danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile,  de violence 
généralisée ou de nécessité médicale. Cette disposition s'applique en 
premier lieu aux "réfugiés de la  violence", soit  aux étrangers qui  ne 
remplissent pas les conditions de la qualité de réfugié parce qu'ils ne 
sont  pas personnellement  persécutés,  mais  qui  fuient  des situations 
de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée, et ensuite aux 
personnes pour qui un retour reviendrait à les mettre concrètement en 
danger, notamment parce qu'elles ne pourraient plus recevoir les soins 
dont elles ont besoin. L'autorité à qui incombe la  décision doit  donc 
dans chaque cas confronter les aspects humanitaires liés à la situation 
dans laquelle se trouverait  l'étranger concerné dans son pays après 
l'exécution du renvoi à l'intérêt public militant en faveur de son éloigne-
ment de Suisse (ATAF 2007/10 consid. 5.1 p. 111, et jurisp. cit.).

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4.3.2 Il  est  notoire  que  le  Kosovo  ne  connaît  pas  une  situation  de 
guerre,  de  guerre  civile  ou  de  violence  généralisée  qui  permettrait 
d’emblée - et  indépendamment  des  circonstances  du  cas  d’espèce - 
de présumer, à propos de tous les ressortissants du pays, l’existence 
d’une mise en danger concrète au sens de l’art. 83 al. 4 LEtr.

4.3.3 Le Tribunal n'ignore pas non plus que le retour d'une personne 
dans son pays après un séjour à l'étranger de plusieurs années n'est 
pas exempt de difficultés. Il convient toutefois de rappeler à ce propos 
qu'une admission provisoire n'a pas pour but de soustraire des étran-
gers aux conditions de vie de leur Etat, mais implique que ceux-ci se 
trouvent personnellement dans une situation si rigoureuse, assimilable 
à un danger concret, qu'on ne saurait exiger d'eux qu'ils tentent de se 
réadapter à leur existence passée. On ne saurait dès lors tenir exclusi-
vement compte des circonstances générales (économiques, sociales, 
sanitaires) affectant l'ensemble de la population restée sur place, aux-
quelles la personne concernée sera également exposée à son retour.

En l'occurrence, l'intéressé est certes relativement âgé ([...] ans), mais 
est, au vu du dossier, en bonne santé. En outre, dans, l'hypothèse où il 
ne devait pas trouver, au moins à moyen terme, un travail lui permet-
tant  de subvenir  seul  à  ses besoins,  il  pourra certainement compter 
sur une aide suffisante de la part  de ses proches habitant dans cet 
Etat. En effet, ses deux fils majeurs, ses trois frères et ses trois soeurs 
habitaient  au Kosovo au moment de son départ  (cf. pts. 11 et 12 du 
procès-verbal de la première audition et p. 3 s. de celui de la deuxième 
audition) et rien ne permet de penser qu'ils n'y résideraient plus.

Il s'ensuit qu'il ne ressort du dossier aucun élément d'ordre personnel 
dont on pourrait inférer que l'exécution du renvoi impliquerait une mise 
en danger concrète du recourant pour des motifs qui lui seraient pro-
pres.

4.3.4 Partant, l'exécution du renvoi de l'intéressé doit être considérée 
comme raisonnablement exigible (cf. JICRA 2004 n° 33 p. 232 ss).

4.4
4.4.1 L'exécution  n'est  pas  possible  lorsque  l'étranger  ne  peut  pas 
quitter la Suisse pour son Etat d'origine, son Etat de provenance ou un 
Etat tiers, ni être renvoyé dans un de ces Etats (art. 83 al. 2 LEtr).

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4.4.2 En l'occurrence,  le  recourant  dispose  d'une carte  d'identité  et 
est en mesure d'entreprendre toute démarche nécessaire auprès de la 
représentation  de son  pays  d'origine  en vue d'obtenir  les  éventuels 
autres documents nécessaires pour y retourner. L'exécution du renvoi 
ne se heurte donc pas à des obstacles insurmontables d'ordre techni-
que et s'avère également possible.

4.5 Il s'ensuit que le recours, en tant qu'il conteste l'exécution du ren-
voi, doit être également rejeté.

5.
5.1 Le recourant ayant succombé, les frais de la présente procédure 
devraient en principe être mis à sa charge (art. 63 al. 1 phr. 1 PA). Tou-
tefois, au vu des particularités de la présente cause, le Tribunal consi-
dère qu'il convient, à titre exceptionnel, de renoncer à leur perception 
(art. 63 al. 1 phr. 3 PA et art. 6 du règlement du 21 février 2008 con-
cernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administra-
tif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).

5.2 Partant la demande d'assistance judiciaire partielle est sans objet 
(art. 65 al. 1 PA).

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est rejeté.

2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.

3.
Le présent arrêt est adressé au mandataire du recourant, à l'ODM et à 
l'autorité cantonale compétente.

Le président du collège : Le greffier :

Maurice Brodard Edouard Iselin

Expédition : 

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