# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8267d77c-0372-5726-8427-b997b4416203
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-05-22
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 22.05.2013 B 2013/46
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2013-46_2013-05-22.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2013/46

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 22.05.2013

Entscheiddatum: 22.05.2013

Urteil Verwaltungsgericht, 22.05.2013
Öffentliches Beschaffungswesen. Aufhebung der angefochtenen 
Zuschlagsverfügung und Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin, da 
die Vorinstanz zum einen das Transparenzgebot verletzt hat, indem sie ein 
anderes Unterkriterium zur Bewertung gebracht, als in den 
Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben wurde, und zum anderen das 
Angebot der Beschwerdeführerin (zumindest) beim Kriterium "Referenzen" 
zu tief bewertet hat (Verwaltungsgericht, B 2013/46).

Urteil vom 22. Mai 2013

Anwesend:  Präsident lic. iur. B. Eugster; Verwaltungsrichter lic. iur. A. Linder, lic. iur. A. 

Rufener, Dr. S. Bietenharder-Künzle; Ersatzrichterin lic. iur. D. Gmünder Perrig, 

Gerichtsschreiber Dr. H. Fenners

_______________

In Sachen

Kifa AG, Kappellstrasse 6, 8355 Aadorf,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Simon Krauter, Zürcherstrasse 310, 

8500 Frauenfeld,

gegen

Politische Gemeinde Rapperswil-Jona,

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vertreten durch den Stadtrat, St. Gallerstrasse 40, 8645 Jona,

Vorinstanz,

und

Büsser Hausbau AG, Engelhölzlistrasse 15, 8645 Jona,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

BWZ Rapperswil; Erstellen Pavillon für Schulraumerweiterung; Vergabe Total-

Unternehmerauftrag

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:

A./ Die Stadt Rapperswil-Jona schrieb im Dezember 2012 einen 

Totalunternehmerauftrag für das Erstellen eines Pavillons für das Berufs- und 

Weiterbildungszentrum im offenen Verfahren aus. Mit dem Pavillon soll vorübergehend 

der Bedarf an zusätzlichem Schulraum gedeckt werden.

Innert der Angebotsfrist bis 25. Januar 2013 reichten sechs Firmen ein Angebot ein. 

Den Zuschlag erhielt die Büsser Hausbau AG, Jona, zu einem Preis von Fr. 

2'186'568.-- inklusive MWST. Die Zuschlagsverfügung datiert vom 18. Februar 2013 

und wurde am 26. Februar 2013 versandt.

B./ Dagegen erhob die Kifa AG, Aadorf (nachfolgend: Beschwerdeführerin), mit Eingabe 

vom 8. März 2013 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit folgenden Anträgen:

"1.  Der Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 18./22. Februar 2013 betreffend die 

Erteilung des Zuschlags für einen Totalunternehmervertrag für das Erstellen eines 

Pavillons für die Schulraumerweiterung beim Berufs- und Weiterbildungszentrum BWZ 

Rapperswil an die Verfahrensbeteiligte sei aufzuheben.

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2.   Es sei der Beschwerdeführerin der Zuschlag für den Totalunternehmervertrag für 

das Erstellen eines Pavillons für die Schulraumerweiterung beim Berufs- und 

Weiterbildungszentrum BWZ in Rapperswil zu erteilen.

3.   Eventualiter sei die Streitsache zur erneuten Durchführung des 

Ausschreibungsverfahrens an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

4.   Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

5.   Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."

Die Politische Gemeinde Rapperswil-Jona (nachfolgend: Vorinstanz) liess sich mit 

Eingabe vom 15. März 2013 zum Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung 

vernehmen. Sie beantragte dessen Abweisung. Die Büsser Hausbau AG (nachfolgend: 

Beschwerdegegnerin) liess sich im Zwischenverfahren nicht vernehmen.

Der Präsident des Verwaltungsgerichts erteilte der Beschwerde mit Verfügung vom 19. 

März 2013 die aufschiebende Wirkung, untersagte der Vorinstanz einstweilen den 

Vertragsschluss und lud sie sowie die Beschwerdegegnerin ein, innert einer Frist bis 2. 

April 2013 materiell zur Beschwerde Stellung zu nehmen.

Die Vorinstanz erstattete am 2. April 2013 die Beschwerdevernehmlassung. Dabei 

stellte sie den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten 

werden könne; eventualiter sei der Zuschlag direkt durch das Gericht vorzunehmen. 

Überdies ersuchte sie um Entzug der mit Verfügung vom 19. März 2013 gewährten 

aufschiebenden Wirkung. Die Beschwerdegegnerin liess sich auch zur Hauptsache 

nicht vernehmen.

Am 3. April 2013 wurde dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin die 

Vernehmlassung der Vorinstanz vom 2. April 2013 zugestellt. Gleichzeitig wurde ihm 

eine Frist bis zum 10. April 2013 eingeräumt, um zur Vernehmlassung der Vorinstanz 

sowie zum Begehren um Entzug der aufschiebenden Wirkung Stellung zu nehmen. Die 

Beschwerdeführerin liess sich mit Eingabe vom 9. April 2013 (ergänzend) vernehmen.

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In der Folge lehnte der Präsident des Verwaltungsgerichts mit Verfügung vom 11. April 

2013 das Gesuch der Vorinstanz, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung 

wieder zu entziehen, ab.

Die von der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz zur Begründung ihrer Anträge 

gemachten Ausführungen werden, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen 

dargelegt und gewürdigt.

Darüber wird in Erwägung gezogen:

1. (…).

2. Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen 

einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (lit. a) sowie die 

unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (lit. b) 

gerügt werden. Aufgrund von Abs. 2 der gleichen Bestimmung kann hingegen 

Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden. Diese Regelung entspricht der 

Vorschrift von Art. 61 VRP.

Aus Art. 16 IVöB leitet das Verwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung ab, dass 

die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine angefochtene Verfügung auf 

allfällige Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten überprüfen muss, sondern die 

Beschwerdeführerin im Einzelnen darzulegen hat, inwiefern die Verfügung mangelhaft 

sein soll. Die Beschwerdeführerin muss also dartun, in welchen Punkten die 

angefochtene Verfügung auf einem unrichtigen oder unvollständig festgestellten 

Sachverhalt beruht oder inwiefern Rechtsnormen unrichtig oder in Überschreitung oder 

Missbrauch des Ermessens angewendet wurden (vgl. dazu GVP 1999 Nr. 37 mit 

Hinweisen).

2.1. Die Beschwerdeführerin bringt in der Beschwerde hauptsächlich vor, es seien 

andere (Unter-)Kriterien zur Bewertung gelangt, als in den Ausschreibungsunterlagen 

bestimmt worden seien. Im Weiteren moniert sie, ihr Angebot sei bei den Kriterien 

«Einhaltung der Vorgabe», «Wiederverwendbarkeit» und «Referenzen» zu tief bewertet 

worden.

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2.2. Die Vorinstanz legte für den streitgegenständlichen Auftrag in den 

Ausschreibungsunterlagen folgende Zuschlagskriterien fest: 1. «überzeugendes 

Gesamtangebot» mit einer Gewichtung von 35%, wobei die Kriterien «bewährte 

Konstruktion», «Effizienz» und «Nachhaltigkeit/Ökologie» bewertet werden sollten; 2. 

«Preis» mit einer Gewichtung von 35%; 3. «eingereichtes Terminprogramm» mit einer 

Gewichtung von 10%, wobei die Kriterien «Bezugstermin» und «Bauzeit» bewertet 

werden sollten; 4. «Wiederverwendbarkeit» mit einer Gewichtung von 10%; 5. 

«Referenzen» mit einer Gewichtung von 10%.

Die Bewertung ging so vor sich, dass für jedes Leistungskriterium maximal 6 Punkte 

verteilt und die erhaltenen Punkte dann gewichtet wurden. Dabei fällt in Betracht, dass 

das «überzeugende Gesamtangebot» anhand der (Unter-)Kriterien «Einhaltung der 

Vorgabe», «Effizienz» und «Ökologie/graue Energie» mit einer Gewichtung von 20%, 

10% und 5% bestimmt wurde. Das Angebot der Beschwerdeführerin erhielt total 5.33 

Punkte, dasjenige der Beschwerdegegnerin wurde mit total 5.39 Punkten bewertet.

2.3. Im Vergaberecht gilt - spiegelbildlich zum Grundsatz der Konformität und der 

Stabilität der Angebote - der Grundsatz der Stabilität der Ausschreibung. Danach hat 

die öffentliche Auftraggeberin die gewünschte Leistung in der Ausschreibung definitiv 

und verbindlich zu umschreiben und darf davon grundsätzlich nicht mehr abweichen. 

Gleiches gilt für die Eignungs- und Zuschlagskriterien. Dementsprechend dürfen einmal 

publizierte Kriterien nicht ausser Acht gelassen oder verändert und neue Kriterien nicht 

mehr hinzugefügt werden. Dies führt zu klaren und verlässlichen Spielregeln. Die 

Zulassung der Abänderung von Parametern der Ausschreibung während laufendem 

Vergabeverfahren bärge das Risiko von Intransparenz und Diskriminierungen von 

Anbietern in sich (zum Ganzen: M. Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und 

Schadenersatz, Diss. Freiburg 2004, Nr. 298 ff.).

Vorliegend gab die Vorinstanz in den Ausschreibungsunterlagen bekannt, dass das an 

erster Stelle genannte Zuschlagskriterium «überzeugendes Gesamtangebot» anhand 

der Unterkriterien «bewährte Konstruktion», «Effizienz» sowie «Nachhaltigkeit und 

Ökologie» beurteilt werden soll. Die eigentliche Bewertung erfolgte dann aber anhand 

der Unterkriterien «Einhaltung der Vorgabe», «Effizienz» und «Ökologie/graue Energie». 

Das Zuschlagskriterium wurde somit insofern geändert, als die Qualität der jeweiligen 

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Konstruktionen unberücksichtigt blieb und stattdessen bewertet wurde, inwiefern und 

ob die in den Ausschreibungsunterlagen gemachten Vorgaben eingehalten wurden. 

Entgegen ihrer Meinung nahm die Vorinstanz damit nicht nur eine begriffliche 

Vereinfachung vor, sondern sie zog zur Angebotsbewertung ein anderes, bisher nicht 

publiziertes Unterkriterium heran, ohne den Offerenten vor Angebotseinreichung noch 

Gelegenheit zu bieten, ihr Angebot im Hinblick auf das geänderte Unterkriterium 

einzureichen (vgl. Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das 

öffentliche Beschaffungswesen vom 1. September 2000, in: VPB 65/2001 Nr. 11 E. 2b). 

Ein solches Vorgehen verstösst gegen das Transparenzgebot und erweist sich somit 

als vergaberechtswidrig. Wenn die Vorinstanz einwendet, es handle sich nur um eine 

unwesentliche Leistungsänderung, so übersieht sie, dass sie gar keine 

Leistungsänderung vornahm. Sie änderte vielmehr ein Leistungskriterium.

Der Vergabefehler hat die Aufhebung der angefochtenen Zuschlagsverfügung zur 

Folge. Ob er eine Besserbewertung der Beschwerdeführerin nach sich zieht, kann hier 

offen bleiben, weil sich dies – wie nachfolgende Erwägung zeigen wird (E. 2.4.) – als 

nicht entscheidwesentlich erweist. Angemerkt sei immerhin, dass jedenfalls nicht von 

einer Schlechterbewertung der Beschwerdeführerin gegenüber der 

Beschwerdegegnerin auszugehen ist: Einerseits ist fraglich, ob die Beschwerdeführerin 

tatsächlich die Vorgaben nicht eingehalten hat; andererseits ergibt sich aus den Akten, 

dass auch beim Angebot der Beschwerdegegnerin Anpassungen vorgenommen 

werden mussten, womit die Maximalbewertung beim Unterkriterium «Einhaltung der 

Vorgabe» beziehungsweise die Besserbewertung im Vergleich zur Beschwerdeführerin 

nicht gerechtfertigt erscheint. Unwidersprochen blieb zudem die Behauptung der 

Beschwerdeführerin, aufgrund ihrer langjährigen Erfahrung sei ihr Angebot beim 

Unterkriterium «bewährte Konstruktion» mit der Note 6 zu bewerten.

2.4. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, es sei nicht nachvollziehbar, 

weshalb ihr Angebot bei den Leistungskriterien «Wiederverwendbarkeit» und 

«Referenzen» nicht mit der Maximalnote 6 bewertet worden sei. Ihre Module könnten 

gegenüber denjenigen der Beschwerdegegnerin mit weniger Aufwand an Kosten sowie 

Zeit demontiert und an einem anderen Ort wieder aufgebaut werden. Ausserdem 

verfüge sie über einschlägige Erfahrung im Zusammenhang mit der Erstellung von 

provisorischen Schulräumen, was die eingereichten Referenzen dokumentierten. Die 

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Beschwerdegegnerin widersprach den entsprechenden Ausführungen mangels 

Einreichung einer Vernehmlassung nicht. Sie reklamierte für sich denn auch keine 

Höherbewertung(en). Die Vorinstanz merkte lediglich an, die Beschwerdeführerin und 

die Beschwerdegegnerin seien bei den entsprechenden Leistungskriterien identisch 

bewertet worden. Weder bestritt sie die Richtigkeit der Ausführungen der 

Beschwerdeführerin, noch wurden (in der Vergabeverfügung oder in den 

Vernehmlassungen) die Punkteabzüge bei den Kriterien «Wiederverwendbarkeit» und 

«Referenzen» begründet. Aufgrund dessen ist von der Richtigkeit der gemachten 

Ausführungen auszugehen. Die Akten (vgl. Angebot Beschwerdeführerin, Register 7 

und 8) bestätigen denn auch die grosse Erfahrung der Beschwerdeführerin bei der 

Erstellung von Schulpavillons. Demgemäss rechtfertigt es sich, das Angebot der 

Beschwerdeführerin zumindest beim Kriterium «Referenzen» mit der Maximalpunktzahl 

6 zu bewerten, was unter Berücksichtigung der Gewichtung 0.6 Punkten entspricht. 

Die entsprechende Höherbewertung wirkt sich sodann auf das Ergebnis aus, erreicht 

doch (allein schon) dadurch das Angebot der Beschwerdeführerin total 5.43 Punkte 

und damit die höchste Punktzahl. Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob das 

Angebot der Beschwerdeführerin beim Kriterium der «Wiederverwendbarkeit» auch 

noch besser zu bewerten ist. Gleiches gilt mit Bezug auf das Unterkriterium «Ökologie/

graue Energie».

2.5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz das Transparenzgebot verletzt 

hat, indem sie ein anderes Unterkriterium zur Bewertung gebracht hat, als in den 

Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben wurde. Allein schon dies führt zur 

Aufhebung der Zuschlagsverfügung. Zudem blieb unbestritten und ergibt sich aufgrund 

der Akten, dass das Angebot der Beschwerdeführerin beim Kriterium «Referenzen» 

besser - genauer gesagt mit der Maximalnote 6 - zu bewerten ist.

3. Gemäss Art. 18 Abs. 1 IVöB kann die Beschwerdeinstanz bei einer Aufhebung der 

Zuschlagsverfügung in der Sache selbst entscheiden oder diese an die Vergabeinstanz 

mit oder ohne verbindliche Anordnungen zurückweisen. Das Verwaltungsgericht 

entscheidet in der Regel nicht selbst, sondern weist die Angelegenheit an die 

Vergabeinstanz zurück. Dies liegt darin begründet, dass die Vergabeinstanz bei der 

Bewertung der Angebote regelmässig über einen Ermessensspielraum verfügt.

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Vorliegend wurde die Zuschlagsverfügung einzig von der Beschwerdeführerin 

angefochten. Die übrigen Anbieterinnen haben sich mit dem Zuschlag abgefunden, 

weshalb sie für die Auftragsvergabe ausser Betracht fallen. Die in der 

Zuschlagsverfügung berücksichtigte Beschwerdegegnerin hat sodann darauf 

verzichtet, ihren Standpunkt im vorliegenden Verfahren einzubringen. Es rechtfertigt 

sich daher, den Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu erteilen, nachdem deren 

Angebot (wie gesagt) zumindest beim Kriterium «Referenzen» mit der Höchstnote zu 

bewerten ist und es dadurch mit 5.43 Punkten die höchste Punktzahl erreicht. Dies 

muss umso mehr gelten, als die Vorinstanz ausdrücklich auf eine Rückweisung 

verzichtet hat und für den Fall einer Gutheissung der Beschwerde die 

Zuschlagserteilung durch das Verwaltungsgericht beantragt.

4. (…).

Demnach hat das Verwaltungsgericht

zu Recht erkannt:

1./  Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Zuschlagsverfügung vom 18. Februar 

2013 aufgehoben.

2./  Der Zuschlag wird an die Beschwerdeführerin erteilt und die Angelegenheit zum 

Vertragsschluss an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3./  Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 7'000.--(inklusive Kosten 

der Zwischenverfügungen vom 19. März und vom 11. April 2013) werden der 

Vorinstanz auferlegt. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 7'000.-- wird der 

Beschwerdeführerin zurückerstattet.

4./  Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin mit total Fr. 5'000.-- (inklusive 

Barauslagen und Entschädigung für das Zwischenverfahren) ausseramtlich zu 

entschädigen.

V.          R.           W.

Der Präsident:                    Der Gerichtsschreiber:

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lic. iur. Beda Eugster          Dr. Henk Fenners

Versand dieses Entscheides an:

-   die Beschwerdeführerin (durch Rechtsanwalt lic. iur. Simon Krauter, 8500 

Frauenfeld)

-   die Vorinstanz

-   die Beschwerdegegnerin

am:

Rechtsmittelbelehrung

Die Rechtsmittelberechtigung gegen diesen Entscheid richtet sich nach Art. 82 ff., 

insbesondere Art. 83 lit. f und Art. 113 ff. BGG. Das Rechtsmittel ist innert dreissig 

Tagen nach der Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, 

einzureichen.

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