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**Case Identifier:** c25c38ee-1fbd-5ee1-8bf5-64cf445a3a92
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-04-07
**Language:** fr
**Title:** Genf Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 07.04.2017 C/26706/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_001_C-26706-2014_2017-04-07.pdf

## Full Text

Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 11 avril 2017. 

 
 

R E P U B L I Q U E   E T  
 

CANTON DE GENEVE 

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

C/26706/2014 ACJC/415/2017 

ARRÊT 

DE LA COUR DE JUSTICE 

Chambre civile 

DU VENDREDI 7 AVRIL 2017 

 

Entre 

A______, sise ______, appelante d'un jugement rendu par la 8ème Chambre du 
Tribunal de première instance de ce canton le 15 septembre 2016, comparant par 

Me Nicolas Jeandin, avocat, 25, Grand-Rue, case postale 3200, 1211 Genève 3, en 

l'étude duquel elle fait élection de domicile, 

et 

C______, sise ______, intimée, comparant par Me Daniel Tunik, avocat, 30, route de 
Chêne, 1211 Genève 17, en l'étude duquel elle fait élection de domicile, 

Monsieur B______, domicilié ______, autre intimé, comparant par Me Albert Righini, 
avocat, 5, rue Gourgas, case postale 31, 1211 Genève 8, en l'étude duquel il fait élection 

de domicile. 

 

 

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C/26706/2014 

EN FAIT 

A. a. A______, inscrite au Registre du commerce de Genève, est active dans le 
commerce, la construction, l'exploitation et l'entretien de tous biens mobiliers et 

immobiliers en Suisse ou à l'étranger, ainsi que tous conseils et assistance dans ce 

domaine. 

B______ en est actionnaire et administrateur unique avec signature individuelle. 

b. Le 7 décembre 2011, la C______ (anciennement C______), inscrite au Registre 
du commerce de Bâle, et A______ ont conclu un contrat-cadre en vue de la mise 

en œuvre de divers prêts portant sur une somme globale maximale de 136'890'000 

fr. 

 Le même jour, la banque a conclu un contrat similaire avec B______ pour une 

ligne de crédit maximale de 30'000'000 fr. 

c. En janvier 2014, la C______ a intenté, sur la base de cédules hypothécaires 
grevant des immeubles de A______, trois poursuites en réalisation de gages 

immobiliers, deux à l'encontre de A______ portant chacune sur un montant de 

116'507'312 fr. 63 (poursuites n° 1______ et 2______), et la troisième dirigée 

contre B______ pour une somme de 30'687'044 fr. 05 (poursuite n° 3______). 

 d. Par jugements du 1er décembre 2014, le Tribunal de première instance a 
prononcé la mainlevée provisoire des oppositions formées aux commandements 

de payer notifiés dans ces poursuites. 

e. B______ n'a pas formé d'action en libération de dette dans le cadre de la 
poursuite n° 3______ (C/1______) dirigée à son encontre. 

f. Le 23 décembre 2014, A______ a en revanche formé à l'encontre de la banque 
et de B______ une action en libération de dette, objet des présentes, concluant à 

ce que le Tribunal dise et constate que la créance de C______, poursuite 

n°3______, n'était pas exigible et à ce qu'il dise que cette poursuite n'irait pas sa 

voie (procédure C/1______). 

Le même jour, elle a également déposé des actions en libération de dette à 

l'encontre de la banque dans le cadre des poursuites n° 1______ (C/26706/2014) 

et n° 2______ (C/2______). 

L'état de fait et l'argumentation juridique de ces trois actions sont identiques. 

A______ conteste les prétentions de la banque au motif que les contrats-cadre de 

crédit des 7 décembre 2011 et ceux de transfert de propriété aux fins de garantie 

seraient simulés, le seul contrat valable étant un contrat-cadre de crédit conclu 

entre le banque et A______ le 29 avril 2010 et portant sur un montant maximal de 

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167'000'000 fr. L'objet des contrats litigieux serait par ailleurs nul en tant qu'il 

prévoit que A______ devrait payer, par la vente ou la réalisation forcée de ses 

immeubles, une dette de B______, sans contreprestation à la société. La banque 

n'ayant pas dénoncé le contrat du 29 avril 2010, elle n'était pas fondée à faire 

notifier à A______ des commandements de payer. 

g. C______ a conclu au rejet de ces trois actions. 

h. Dans le cadre de la procédure C/1______, B______ s'est rallié à 
l'argumentation de A______ niant le droit pour la banque d'invoquer la cédule 

hypothécaire de 30'000'000 fr. dans la poursuite dirigée à son encontre. Il a conclu 

à ce que le Tribunal dise et constate que C______ ne pouvait pas dénoncer au 

remboursement la cédule hypothécaire de 30'000'000 fr. invoquée dans la 

poursuite n°3______, dise et constate que la créance de C______, objet de la 

poursuite n°3______, n'était pas exigible et dise et constate que cette poursuite 

n'irait pas sa voie. 

Lors d'un deuxième échange d'écritures, A______ a nouvellement conclu à ce que 

le Tribunal prononce la nullité de la garantie "upstream" convenue avec la 

banque, dès lors qu'une telle garantie n'était pas conforme à son intérêt social. 

Pour le surplus, elle a persisté dans ses premières conclusions. 

C______ et B______ ont persisté dans leurs conclusions respectives. B______ a 

soutenu que le rapport de couverture entre lui-même et A______ était affecté de 

nullité, faute d'avoir été formalisé par écrit; la garantie "upstream" de sa dette 

personnelle octroyée par A______ en faveur de la banque était affectée de nullité 

puisqu'elle avait été constituée en violation des règles applicables en la matière. 

i. Le 23 février 2016, le Tribunal a ordonné la jonction des procédures C/2______, 
C/26706/2014 et C/1______ sous le numéro C/26706/2014. 

j. Par ordonnance du 1er juin 2016, il a limité la procédure à la seule question de la 
légitimation passive de B______ et ordonné un échange d'écritures. 

k. A______ et B______ ont respectivement conclu à ce que la légitimation 
passive de ce dernier soit admise. 

C______ a conclu à ce qu'elle soit écartée. 

B. a. Par jugement du 15 septembre 2016, notifié aux parties le 19 septembre 
suivant, le Tribunal, statuant sur défaut de légitimation passive, a dit que B______ 

n'avait pas la légitimation passive dans le cadre de la présente procédure, débouté 

en conséquence A______ des fins de sa demande contre B______, réparti les frais 

judicaires de la décision incidente, arrêtés à 1'000 fr., à raison de la moitié à 

charge de A______ et de la moitié à charge de B______, condamné A______ et 

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B______ à payer la somme de 500 fr. chacun à l'Etat de Genève, condamné 

A______ et B______ à payer 500 fr. TTC chacun à C______ à titre de dépens, 

réservé la suite de la procédure et débouté les parties de toutes autres conclusions. 

 Dans la mesure où B______ avait la qualité de débiteur, il ne pouvait avoir la 

légitimation passive dans le cadre d'une action en libération de dette. 

 b. Par acte expédié au greffe de la Cour de justice le 19 octobre 2016, A______ 
appelle de ce jugement, dont elle demande l'annulation, concluant à ce qu'il soit 

dit et constaté que B______ a la légitimation passive dans le cadre de la procédure 

C/26706/2014. 

 En tant que partie aux rapports juridiques litigieux, B______ disposait de la 

légitimation, peu importe qu'il soit demandeur ou défendeur. Il était en effet 

nécessaire que le jugement lui soit opposable. 

 c. C______ conclut au rejet de l'appel. 

A______ n'avait pris aucune conclusion à l'encontre de B______. Elle était non 

seulement tiers propriétaire des immeubles grevés mais également débitrice de la 

banque. Dans la mesure où B______ n'était pas le créancier de A______, mais 

bien le débiteur de la banque aux côtés de A______, il ne pouvait revêtir la qualité 

pour défendre, respectivement la légitimation passive. La démarche de A______ 

visait uniquement à réparer l'inaction de B______ qui n'avait pas intenté une 

action en libération de dette. 

 d. B______ conclut à l'annulation du jugement et à la constatation de sa 
légitimation passive et de sa qualité de partie dans le cadre de la procédure 

C/26706/2014. 

 Etant donné qu'il participait aux contrats et aux rapports juridiques litigieux, sa 

légitimation passive devait être admise. Sa qualité de partie devait être reconnue, 

dans la mesure où les conclusions de A______ lui étaient directement opposables 

et qu'il avait par ailleurs toujours la possibilité d'introduire une action en 

annulation de la poursuite, laquelle serait très probablement jointe à la présente 

procédure et aurait pour effet de ralentir cette dernière. 

 e. Dans sa duplique du 6 février 2017, la banque a persisté dans ses conclusions. 

 f. A______ et B______ ont renoncé à user de leur droit de réplique. 

EN DROIT 

1. 1.1 Selon l'art. 308 al. 1 CPC, l'appel est recevable, notamment, contre les 
décisions finales et les décisions incidentes de première instance. La décision 

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finale, selon l'art. 236 al. 1 CPC, est celle que le Tribunal rend pour mettre fin au 

procès par une décision d'irrecevabilité ou par une décision au fond. 

A la différence de la LTF, le CPC ne définit pas la décision partielle qui statue sur 

un objet dont le sort est indépendant de celui qui reste en cause (art. 91 let. a LTF) 

ou qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts (art. 91 let. b 

LTF). 

Représente une décision partielle celle qui tranche seulement une partie des 

conclusions prises, dans la mesure où celles-ci pouvaient être jugées 

indépendamment des autres et auraient donc pu faire l'objet d'un procès séparé 

(arrêt du Tribunal fédéral 4A_7/2007 consid. 2.2.1 cité par HOHL, Procédure 

civile, Tome II, 2010, n. 2755 p. 494). 

Dans le cadre du CPC, les décisions partielles sont assimilées par la doctrine à des 

décisions finales puisqu'elles mettent un terme à l'instance relativement aux 

demandes ou aux consorts concernés; elles s'en distinguent cependant puisqu'elles 

ne mettent pas fin à la procédure dès lors que l'instance perdure à raison de la 

partie non tranchée du litige (HOHL, op. cit., n. 2336 p. 426; JEANDIN, in CPC 

commenté, 2011, n. 8 ad art. 308 CPC; RETORNAZ, L'appel et le recours, in 

Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour les praticiens, 2010, n. 22 à 25 

p. 358, 359). Un tel jugement partiel est attaquable immédiatement (JEANDIN, 

op. cit., n. 8 ad art. 308 CPC). 

Le jugement entrepris répond à la définition du jugement partiel valant décision 

finale, puisqu'il met fin définitivement à la procédure en ce qui concerne l'un des 

intimés, le litige se poursuivant pour les autres parties devant le premier juge. 

1.2 Formé en temps utile et selon la forme prescrite par la loi (art. 311 al. 1 CPC), 
l'appel est recevable (art. 130, 131 et 311 al. 1 CPC).  

1.3. La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d’examen (art. 310 CPC). 

2. Selon l'appelante, la légitimation passive de B______ devrait être admise en vertu 
du principe de l'unanimité, lequel s'applique en cas de consorité nécessaire. La 

situation du tiers propriétaire du gage et du débiteur serait similaire à celle de 

colocataires qui peuvent chacun agir seul pour contester une résiliation de bail 

pour autant que le locataire en question dirige son action à la fois contre le 

bailleur et contre son colocataire. En effet, le tiers propriétaire du gage aurait un 

intérêt juridique personnel à agir indépendamment de la décision du débiteur sur 

ce point. 

2.1.1 La légitimation des parties au procès est examinée d'office, dès lors qu'il 
s'agit d'une condition de fond du droit exercé. Elle relève du droit matériel fédéral 

(ATF 139 III 353 consid. 2.1; 123 III 60 consid. 3a). Il ne s'agit pas d'une 

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condition d'ordre procédural dont dépend la recevabilité de l'action. L'absence de 

légitimation active ou passive se traduit par un déboutement au fond, et non par 

l'irrecevabilité de l'action (ATF 140 III 598 consid. 3.2; 137 III 455 consid. 3.5; 

114 II 345; 107 II 85 consid. 2). 

Les parties à un rapport de droit qui n'est susceptible que d'une décision unique 

doivent agir ou être actionnés conjointement (art. 70 al. 1 CPC). 

La consorité nécessaire résulte du droit matériel. Elle concerne en particulier les 

propriétaires en main commune, les communautés de biens et les actions 

formatrices visant la création ou la modification d'un droit appartenant à plusieurs 

personnes (JEANDIN, op. cit., n. 3 ss ad art. 70). 

2.1.2 La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage 
immobilier (art. 842 CC). Il s'agit d'un papier-valeur qui incorpore à la fois la 

créance et le droit de gage immobilier, qui en est l'accessoire. Lorsque le créancier 

l'a reçue comme propriétaire fiduciaire aux fins de garantie (garantie fiduciaire; 

Sicherungsübereignung), il n'y a pas novation de la créance garantie (ou causale 

ou de base ; ATF 134 III 71 consid. 3 et les références). On distingue alors la 

créance abstraite garantie par le gage immobilier, incorporée dans la cédule 

hypothécaire, et la créance causale résultant de la relation de base, en général un 

contrat de prêt, pour laquelle la cédule a été remise en garantie, ces deux créances 

étant indépendantes l'une de l'autre. La créance abstraite constatée dans la cédule 

est destinée à doubler la créance causale aux fins d'en faciliter et d'en garantir le 

recouvrement. Seule la créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire et 

garantie par gage immobilier doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de 

gage immobilier, tandis que la créance causale peut faire l'objet d'une poursuite 

ordinaire (ATF 136 III 288 consid. 3.1; 119 III 105 consid. 2a). 

Dans une cédule hypothécaire, la créance hypothécaire et le droit de gage forment 

une unité stricte; ils sont créés par l’inscription au registre foncier et par 

l’incorporation dans un papier-valeur d’un même montant, et sont par la suite 

indissociables; aucun de ces deux éléments ne peut subsister sans l’autre, ou pour 

un montant différent; ils forment une communauté de destin nécessaire (ATF 140 

III 36, JdT 2015 II 337 consid. 4; 134 III 71, JdT 2007 II 51). 

2.2 En l'espèce, en initiant une poursuite en réalisation de gage, la banque fait 
valoir sa créance hypothécaire, laquelle est indissociable du droit de gage. Il y a 

ainsi lieu de déterminer si cette unité commande de considérer le débiteur, soit 

l'intimé B______, et le tiers constituant du gage, soit l'appelante, comme des 

consorts nécessaires devant être actionnés conjointement par la créancière, soit 

l'intimée C______. 

3. 3.1 Lorsqu’un tiers est propriétaire du gage, la poursuite est dirigée contre le 
débiteur, mais un exemplaire du commandement de payer est également notifié au 

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tiers qui a constitué le gage (art. 153 al. 2 let. a LP); il peut former opposition au 

même titre que le débiteur (art. 153 al. 2 LP). L’opposition du tiers propriétaire 

déploie les mêmes effets que celle du débiteur. Toutes les oppositions doivent être 

levées par la voie de la mainlevée de l’opposition ou par une action. Ceci signifie 

qu’une procédure devra être ouverte tant contre le débiteur que contre le tiers 

propriétaire du gage si les deux ont formé opposition (ATF 140 III 36, JdT 2015 II 

337 consid. 4). Aussi longtemps que l'opposition formée par le tiers propriétaire 

n'a pas été écartée, la réalisation du gage ne saurait avoir lieu, lors même que le 

débiteur n'a pas fait opposition (arrêt du Tribunal fédéral 5A_74/2011 du 

16 février 2012 consid. 6 ; SJ 1925 198 ; GILLIERON, in Commentaire de la loi 

fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, articles 89-158, 2000, n. 22 

ad art. 153 LP). 

Le Tribunal fédéral a au demeurant précisé qu'au vu de l'unité indissociable qui 

prévaut entre la créance hypothécaire et le droit de gage immobilier, il n'est pas 

admissible de prononcer la mainlevée (requise sur la base de la cédule) seulement 

à raison de la créance elle-même et à l'exclusion du droit de gage: dans un tel cas, 

il y a lieu de rejeter purement et simplement la requête en mainlevée puisqu'un 

titre de mainlevée valable fait défaut pour la créance hypothécaire et qu'on se 

trouve dans le cadre d'une poursuite en réalisation du gage immobilier (cf. 134 III 

71, JdT 2007 II 51 consid. 3). 

Le tiers qui a constitué un gage dispose, en sus de la voie de l'opposition (art. 153 

al. 2 LP), de celle de l'action en constatation de droit ordinaire afin d'examiner son 

gage (ATF 129 III 197, JdT 2003 II 42 consid. 2.5). 

A cet égard, lorsque le copoursuivi, titulaire du droit constitué en gage, conteste 

ou est censé contester (ATF 75 I 103 consid. 1) la prétention déduite en poursuite 

et que la mainlevée provisoire est accordée, il peut et doit ouvrir au poursuivant 

une action au fond en constatation négative du droit de gage, procédure dans 

laquelle, vu le principe de l'accessoriété, la question de l'existence, de l'exigibilité 

et du montant de la créance garantie alléguée doit être tranchée à titre préjudiciel 

pour constater la portée matérielle du droit de gage, voire son extinction 

(GILLIERON, op. cit., n. 63 ad art. 153 LP). 

Le Tribunal fédéral a par ailleurs nié au tiers constituant du gage et copoursuivi la 

qualité pour contester le droit de gage par la voie de l'action en annulation ou en 

suspension de la poursuite, cette action ne pouvant avoir pour objet que l'existence 

ou l'exigibilité de la prétention déduite en poursuite, tout en réservant la question 

de savoir si le tiers à qui un exemplaire du commandement de payer est notifié et 

qui a le droit de former opposition est légitimé à ouvrir action en annulation ou en 

suspension de la poursuite s'il conteste l'existence ou l'exigibilité de la prétention 

déduite en poursuite (ATF 129 III 198, JdT 2003 II 42 consid. 2.5; GILLIERON, 

Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5ème éd., 2012, p. 217). Selon 

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GILLIERON, si le tiers a qualité pour introduire une action et a gain de cause, le 

jugement ne sortira d'effet que dans la poursuite pendante, car il n'est opposable 

au poursuivant dans ses relations avec le poursuivi que si ce dernier a été appelé 

en cause ou est intervenu (GILLIERON, ibidem). 

D'autres auteurs sont également d'avis que le tiers constituant du gage et le 

débiteur forment une consorité simple (art. 71 CPC), chaque consort pouvant agir 

indépendamment l'un de l'autre (cf. BERNHEIM/ KÄNZIG, in Basler Kommentar, 

SchKG I, 2010, n. 58 et 62 ad art. 153 LP, au sujet précisément de l'action en 

libération de dette). 

3.2 Il résulte de ce qui précède que, dans une poursuite en réalisation de gage, le 
tiers constituant du gage ne fait pas nécessairement valoir le même droit que le 

débiteur. Plus particulièrement, dans le cadre d'une action en constatation négative 

du droit de gage, l'existence, l'exigibilité et le montant de la créance alléguée par 

le poursuivant - qui ne concernent que les rapports entre poursuivant et poursuivi - 

ne sont examinés qu'à titre préjudiciel. Le tiers constituant du gage et le débiteur 

n'apparaissent ainsi pas être parties à un rapport de droit qui ne serait susceptible 

que d'une décision unique au sens de l'art. 70 al. 1 CPC. 

L'indissociabilité de la créance hypothécaire d'avec le droit de gage a pour seule 

conséquence que la poursuite ne pourra pas être continuée et la réalisation forcée 

exécutée si l'un des commandements de payer notifiés au poursuivi et au 

copoursuivi n'est pas passé en force. 

Le tiers constituant du gage dispose donc de moyens permettant de faire échec à la 

réalisation du gage, quand bien même le débiteur aurait renoncé à faire valoir ses 

droits tout au long de la procédure. Le droit matériel ne lui impose toutefois pas 

d'agir simultanément contre le poursuivi pour être légitimé à être libéré de la 

poursuite en réalisation de gage. Le jugement qui en résultera ne sortira d'effet que 

dans la poursuite pendante. 

Dès lors, l'intimé B______ n'est pas un consort nécessaire de l'appelante. Il n'est 

pas d'avantage créancier de l'appelante, de sorte qu'il n'a pas de légitimation 

passive dans l'action en libération de dette que celle-ci a formée. 

Par conséquent, le Tribunal a à juste titre nié la légitimation passive de l'intimé 

B______, débiteur, et débouté l'appelante des fins de sa demande en tant qu'elle 

était dirigée à l'encontre de ce dernier. 

Le jugement entrepris sera donc confirmé. 

4. Compte tenu de la disproportion manifeste entre la valeur litigieuse du litige et 
l'intérêt des parties au litige, ainsi que de la complexité des questions en cause, les 

frais judiciaires d'appel seront arrêtés à 1'200 fr. (art. 13, 17 et 35 RTFMC; art. 19 

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al. 5 LaCC). Ils seront mis par moitié à charge de l'appelante et de B______, qui a 

adhéré aux conclusions de cette dernière (art. 106 al. 1 CPC). Ces frais seront 

entièrement compensés avec l'avance de même montant fournie par l'appelante, 

qui reste acquise à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC). B______ sera condamné à 

rembourser à l'appelante la somme de 600 fr. 

L'appelante et B______ paieront en sus par moitié des dépens arrêtés à 1'200 fr., 

débours et TVA compris, en faveur de C______ (art. 85 et 90 RTFMC; art. 23 al. 

1, 25 et 26 LaCC). 

* * * * * * 

  

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PAR CES MOTIFS, 

La Chambre civile : 

A la forme : 

Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre le jugement JTPI/11603/2016 

rendu le 15 septembre 2016 par le Tribunal de première instance dans la cause 

C/26706/2014-8. 

Au fond : 

Confirme ce jugement. 

Déboute les parties de toutes autres conclusions. 

Sur les frais : 

Arrête les frais judiciaires de l'appel à 1'200 fr., les met par moitié chacun à la charge de 

A______ et de B______, pris solidairement, et dit qu'ils sont entièrement compensés 

avec l'avance de même montant fournie par A______, qui demeure acquise à l'Etat de 

Genève. 

Condamne B______ à payer à A______ la somme de 600 fr. 

Condamne A______ et B______, solidairement, à payer à C______ la somme de 1'200 
fr. à titre de dépens d'appel. 

Siégeant : 

Madame Sylvie DROIN, présidente; Monsieur Ivo BUETTI et Madame Ursula 

ZEHETBAUER GHAVAMI, juges; Madame Camille LESTEVEN, greffière. 

 

La présidente : 

Sylvie DROIN  

 La greffière : 

Camille LESTEVEN 

 

Indication des voies de recours : 

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 
(LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa 
notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal 
fédéral par la voie du recours en matière civile. 

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. 

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 
30'000 fr.