# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 158576aa-18d2-5fec-89fe-4e0390fced15
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-11-10
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 10.11.2009 ZK2 2009 28
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_007_ZK2-2009-28_2009-11-10.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 10. November 2009 Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 09 28

Urteil
II. Zivilkammer

Vorsitz Präsident Brunner
RichterInnen Hubert und Bochsler
Redaktion Aktuarin Thöny

In der zivilrechtlichen Berufung

der X . , Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Vin-
cent Augustin, Quaderstrasse 8, 7000 Chur, 

gegen

das Urteil des Bezirksgerichts Moesa vom 19. Februar 2009, mitgeteilt am 16. April 
2009, in Sachen der Beklagten und Berufungsklägerin gegen die Y . , Klägerin und 
Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Cristina Keller, Palazzo 
Polti, 6537 Grono, 

betreffend Forderung

hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt

A. Am 24. Mai 2006 stellte die Y. der X. per Fax eine Einladung zur Offertstel-
lung über die Lieferung von 280 M Pfosten R 70/5 2250mm sowie über 41 S Pfosten 
R 70/5 2550mm zu. Die Offerte wurde von der X. am 31. Mai 2006 auf dem gleichen 
Faxschreiben handschriftlich notiert und der Y. zugestellt. Dabei offerierte sie die 
Lieferung sowohl der M Pfosten wie auch der S Pfosten für einen Preis von Fr. 69.-- 
pro Stück. 

B. Mit Fax vom 7. Juni 2006 übermittelte die Y. der X. die folgende Bestellung:

„Pfosten gemäss Plan Nr. 13c.3096.127, d=7015mm
Mittelpfosten L=2’550mm 280 Stk. à Fr. 69.--

Strebenpfosten L=2’550mm 41 Stk. à Fr. 69.--

Pfosten auf Mauer
Mittelpfosten L=2250mm 43 Stk. à Fr. 69.--

Strebenpfosten auf Mauer L=2'250mm 6 Stk. à Fr. 69.--“

C. Nach weiteren telefonischen und schriftlichen Kontakten, teilweise auch an-
dere Lieferungen betreffend, rief die Y. die bestellte Ware unter Angabe einer Preis-
berechnung mit Fax vom 6. November 2006 bei der X. ab. Gleichentags wurde te-
lefonisch die Barzahlung von Fr. 20'113.10 (nach Abzug einer noch ausstehenden 
Rechnung der Y. über Fr. 5'416.90) bei Lieferung der bestellten Pfosten vereinbart. 

D. Am 7. November 2006 erfolgte gemäss Lieferschein die folgende Lieferung:

1 Mittelpfosten gem Plan 13c3096.127, d=7'015mm 280 69.-- 19'320.00
2 Pfosten auf Mauer L=2’550mm   43 69.-- 2'967.00
3 Strebepfosten gem Plan 13c.3096.127 41+6 Stk   47 69.-- 3’243.00

25'530.00
Abzüglich Ihre Rechn. vom -   5'416.90
Barzahlung 7.11.2006 Pian San Giacomo 20'113.10“

Die unmittelbar darauffolgende Prüfung der Lieferung ergab, dass anstelle der be-
stellten 280 Mittelpfosten mit einer Länge von 2’550mm solche mit einer Länge von 
nur 2’250mm und anstelle der Strebepfosten Streben geliefert wurden. Dies wurde 
der X. gleichentags telefonisch mitgeteilt. 

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E. Mit Schreiben vom 15. November 2006 liess die Y. der X. mitteilen, die Lie-
ferung entspreche nicht der Bestellung, weshalb die X. aufgefordert werde, innert 
einem Monat die korrekten Pfosten zu liefern. Im Gegenzug erhalte sie das falsch 
gelieferte Material zurück. Sollte innert dieser Frist keine richtige Erfüllung stattfin-
den, werde gerichtlich die Rückerstattung der von der Y. bereits erbrachten Leistun-
gen zuzüglich Schadenersatz eingefordert. 

F. Da die X. dieser Aufforderung nicht nachkam, erhob die Y. am 5./6. Februar 
2007 beim Vermittleramt des Kreises Roveredo Klage gegen die X.. Gemäss Leit-
schein stellten die Parteien an der Sühneverhandlung vom 27. Februar 2007 die 
folgenden Anträge:

Klägerisches Rechtsbegehren:

„1. L’istanza è accolta.

Di conseguenza la convenuta è obbligata a pagare all’istante fr. 22'149.-
-, oltre IVA e interessi al 5% dall’8 novembre 2006.

2. L’istante è obbligata a restituire alla convenuta le 280 unità di piantane 
(montanti) fornite dalla convenuta in data 7 novembre 2006 e le 41 unità 
di piantane fornite (come saette) dalla convenuta in data 7 novembre 
2006.

3. Protestate spese, tasse e ripetibili.“

Beklagtisches Rechtsbegehren:

„1. L’istanza è integralmente respinta.

2. Protestate tasse, spese e ripetibili.“

G. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung bezog die Y. am 9. März 2007 
den Leitschein und prosequierte die Klage mit Prozesseingabe vom 30. März 2007 
an das Bezirksgericht Moesa, wobei sie an ihrem Rechtsbegehren gemäss Leit-
schein festhielt. Als Zeugen benannte sie A. und B.. Die X. beantragte in ihrer Pro-
zessantwort vom 25. Mai 2007 die vollumfängliche Abweisung der Klage unter Kos-
ten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin. Als Zeugen benannte sie C.. 
In ihrer Replik vom 6. Juli 2007 beantragte die Y. zusätzlich die Befragung von D. 
als Zeugen. 

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H. Mit Urteil vom 19. Februar 2009, mitgeteilt am 16. April 2009, erkannte das 
Bezirksgericht Moesa wie folgt:

„1. L’istanza processuale 30 marzo 2007 è accolta.

1.1 La X. è obbligata a versare alla Y. l’importo di CHF 22'419.-- oltre 
interessi al 5% dall’8 novembre 2007.

1.2 L’istante è obbligata a restituire alla convenuta le 280 unità di 
piantane (montanti) fornite dalla convenuta in data 7 novembre 
2006 e le 41 unità di piantane fornite (come saette) dalla 
convenuta in data 7 novembre 2006.

2. La tassa di giudizio di CHF 2'400.--, delle spese peritali di CHF 2'000.--, 
di scritturazione di CHF 668.-- e le spese diverse di CHF 435.--, per 
complessivi CHF 5'503.--, sono a carico della X..

3. La X. è obbligata a versare alla Y. l’importo di CHF 5'000.-- a titolo di 
ripetibili ridotte.

4. (Comunicazione).“

I. Gegen dieses Urteil liess die X. am 30. April 2009 Berufung an das Kantons-
gericht von Graubünden erklären, wobei sie das folgende Rechtsbegehren stellte: 

„1. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Moesa vom 19.2./ 
16.4.2009 (Nr. 110-2007.03) sei aufzuheben und die Klage der Y. ab-
zuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Gesetz für beide In-
stanzen.“

Nachdem das Kantonsgericht mit Verfügung vom 25. Mai 2009 die Durchführung 
des schriftlichen Verfahrens im Sinne von Art. 224 Abs. 2 ZPO angeordnet hatte, 
liess die X. nach erstreckter Frist am 6. Juli 2009 die schriftliche Berufungsbegrün-
dung einreichen.

J. In ihrer Berufungsantwort vom 1. September 2009 liess die Y. die Abweisung 
der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsklä-
gerin beantragen. 

Auf die Begründung der Anträge sowie auf die Ausführungen im vorinstanzlichen 
Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

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II. Erwägungen

1. Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitigkeiten 
im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann Berufung an das Kantonsgericht ergriffen wer-
den (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO). Der Berufungsstreitwert 
ist vorliegend erreicht. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden zur 
Beurteilung der vorliegenden Streitsache als Berufungsinstanz ist damit gegeben. 
Die Berufung ist innert 20 Tagen von der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu er-
klären und hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Ur-
teils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit diese noch zulässig sind, zu 
enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beru-
fung vom 30. April 2009 kann eingetreten werden.

2. Gemäss Art. 8 Abs. 2 des Sprachengesetzes (BR 492.100) richtet sich die 
Verfahrenssprache in der Regel nach der im angefochtenen Entscheid verwendeten 
Amtssprache beziehungsweise nach der Amtssprache, welcher die beklagte Partei 
mächtig ist. Im vorliegenden Fall erging das vorinstanzliche Urteil zwar in Italienisch, 
jedoch reichten beide Parteien ihre Rechtsschriften in Deutsch ein. Zudem gilt die 
deutschsprachige Y. im Sinne der vorstehend zitierten Bestimmung im Berufungs-
verfahren als beklagte Partei, weshalb das Urteil des Kantonsgerichts von Graubün-
den ebenfalls in deutscher Sprache ausgefertigt wird. 

3. Das Bezirksgericht Moesa hiess die von der Y. instanzierte Klage gut und 
verpflichtete die X. zur Bezahlung von Fr. 22'149.-- zuzüglich 5% Zins ab dem 8. 
November 2007 unter gleichzeitiger Verpflichtung der Y. zur Rückerstattung der ge-
lieferten Ware an die X.. Zur Begründung führte es aus, der Vertrag zwischen den 
genannten Parteien sei gemäss Art. 1 OR zustande gekommen und zwar mit dem 
Inhalt gemäss der Bestellung durch die Y.. Dies folge zum einen aus dem sich bei 
den Akten befindlichen Bestellungsabruf mit übereinstimmenden Angaben und zum 
anderen aus dem Lieferschein, welcher zudem auf den konkreten Wildschutzzaun-
Plan (Nr. 13c 3096.127) Bezug nehme. Die X. habe mit ihrem eigenen Verhalten 
bei der Y. zweifellos die Erwartung ausgelöst, die von ihr effektiv bestellte Ware 
auch zu erhalten. Da die X. jedoch der Aufforderung, den Vertrag korrekt zu erfüllen, 
innert der angesetzten Frist nicht nachkam, sei die Y. demzufolge berechtigt gewe-
sen, ihre Leistung gestützt auf Art. 107 ff. OR zurückzufordern. Dagegen wendet 
die Berufungsklägerin ein, die Vorinstanz habe in irriger Art und Weise einen fal-
schen Vertragsinhalt ermittelt und im Ergebnis übersehen, dass die Parteien unmit-
telbar vor Vertragsabwicklung (Lieferung), die genauen Details nochmals abge-
macht hätten und dass die Lieferung/Zahlung diesen Abmachungen entsprochen 
habe. Weil die X. die mit der Y. vereinbarte Ware auch geliefert und die Y. ihrerseits 

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die bestellte Ware bezahlt habe, sei die X. zu keinem Zeitpunkt mit der Warenliefe-
rung in Verzug gewesen, weshalb die Art. 107 ff. OR auch nicht zur Anwendung 
gelangen konnten. Im Ergebnis stehe daher fest, dass kein Fall von Art. 107 ff. OR 
gegeben sei und damit eine unrichtige rechtliche Beurteilung durch das Bezirksge-
richt Moesa vorliege.

4. Im vorliegenden Fall entscheidend ist die Frage, ob zwischen der Y. und der 
X. tatsächlich ein Vertrag zustande gekommen ist und - falls dies zu bejahen ist - 
auf welchen Vertragsinhalt sich die Parteien geeinigt haben.

a) Zum Abschluss eines Vertrags ist die übereinstimmende gegenseitige Wil-
lensäusserung der Parteien erforderlich, die eine ausdrückliche oder stillschwei-
gende sein kann (Art. 1 OR). Mangels eines tatsächlich übereinstimmenden Willens 
binden dabei Willensäusserungen die erklärende Partei nach dem Vertrauensprin-
zip so, wie sie die Gegenpartei nach Treu und Glauben aufgrund der Umstände und 
ihres gesamten Zusammenhangs verstehen durfte und musste (BGE 132 III 24 E. 
4 mit weiteren Hinweisen). Demzufolge ist anhand der Akten (Urkunden, Zeugen-
aussagen) zu prüfen, ob sich daraus ein Vertragskonsens ergab. Neben dem 
schriftlich fixierten Text ist aber, soweit beweisbar, auch zu berücksichtigen, was die 
Parteien zum Vertragsinhalt mündlich geäussert haben, sei dies unmittelbar zur 
Tragweite der Vertragspflichten, oder aber zu einvernehmlich angenommenen Vor-
aussetzungen. Soweit Äusserungen zu einem Vertragspunkt bloss der einen Partei 
beweisbar sind, setzt deren Beachtlichkeit voraus, dass die Zustimmung (auch im 
Sinne des Unterbleibens zumutbaren Widerspruchs) der Gegenseite vermutet wer-
den muss, oder aber, dass die erklärende Partei zweifelsfrei zum Ausdruck brachte, 
dass das von ihr genannte Element unabdingbare Voraussetzung ihrer Bereitschaft 
zum Vertragsschluss darstelle (Bucher in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 
4. Auflage, Basel 2007, N. 10 zu Art. 1 OR). Auf den vorliegenden Fall angewendet 
bedeutet dies, dass angesichts der relativ langen Dauer der Vertragsabwicklung 
(Mai bis November 2006) auch zu prüfen ist, ob sich in dieser Zeit aufgrund anders-
lautender Vereinbarungen Veränderungen im Vertragsinhalt ergaben, wobei diese 
ebenfalls nach dem Vertrauensprinzip zu bestimmen sind. 

b) Zu Beginn der Vertragsverhandlungen stand die Offertanfrage der Y. an die 
X. vom 24. Mai 2006 betreffend 280 M-Pfosten (Mittelpfosten) mit einer Länge von 
2’250mm und 41 S-Pfosten (Strebepfosten) mit einer Länge von 2’550mm. Die ent-
sprechende Offerte wurde von der X. per Fax am 31. Mai 2006 zugestellt, wobei sie 
für die Offertstellung dasselbe Faxblatt verwendete wie die Y. für die Offertanfrage 
(KB 1). Mit Fax der Y. vom 7. Juni 2006 (KB 2) erfolgte jedoch nicht einfach der 
Akzept dieser Offerte, womit der entsprechende Vertrag abgeschlossen worden 

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wäre. Vielmehr bestellte die Y. mit diesem Schreiben mehrheitlich unterschiedliche 
Pfosten als ursprünglich angefragt. Die Unterschiede bezogen sich dabei auf die 
Art, die Anzahl und die Länge der Pfosten. Dass es in der Bestellung Abweichungen 
von der Offerte gab, bemerkte auch C., der Direktor der X., der als Zeuge befragt 
wurde (vgl. Aussage zu Frage 3). Mit der Entgegennahme der Bestellung vom 7. 
Juni 2006 lagen somit noch keine übereinstimmenden Willenserklärungen vor, wes-
halb zu diesem Zeitpunkt auch noch kein Vertrag zustande gekommen war. Viel-
mehr bedurfte es noch einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Erklärung sei-
tens der X., aufgrund welcher die Y. darauf vertrauen durfte, dass die X. die bestellte 
Ware zu den auf der Bestellung angegebenen Preisen liefern würde. Mit anderen 
Worten handelte es sich bei der Bestellung vom 7. Juni 2006 um eine neue Offerte 
der Y. an die X. zum Abschluss eines Vertrages mit dem dargelegten Inhalt und 
unter den genannten Konditionen. Somit ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob 
die X. sodann ausdrücklich oder stillschweigend eine Erklärung im Sinne eines Ak-
zepts der Offerte abgab.

c) Aus den Akten geht hervor, dass die X. nach Erhalt der Bestellung Vorberei-
tungen für die Lieferung der bestellten Ware traf, indem sie bei einem Stahllieferan-
ten eine Offerte einholte (BB 3.4), mit einer Verzinkerei Kontakt aufnahm (BB 3.5) 
und die Stahlrohre am 11. September 2006 bei der E.-AG bestellte (BB 3.7). Eine 
Meldung an die Y., der Auftrag werde nicht oder in anderer Form als in der Bestel-
lung festgehalten ausgeführt, erfolgte nicht. Dies, obwohl C. die Abweichungen zwi-
schen Offerte und Bestellung gemäss eigener Aussage aufgefallen waren. Am 6. 
November 2006 (BB 3.18) wurde die Ware sodann von der Y. schriftlich abgerufen, 
wobei die Art, die Anzahl und die Masse der bestellten Pfosten nochmals im Detail 
gemäss der früheren Bestellung aufgeführt wurden. Auch zu jenem Zeitpunkt er-
folgte keine Rücksprache mit der Y.. Vielmehr legte die X. von der Bestellung ab-
weichende Pfosten bereit und lieferte diese wie vereinbart tags darauf auf die Bau-
stelle. 

Ein Hinweis auf die Divergenzen zwischen Bestellung und Lieferung erfolgte wie-
derum nicht. Erst eine Kontrolle durch die Y. brachte die Abweichungen zum Vor-
schein. Obwohl der X. aufgefallen war, dass die Angaben in der Bestellung nicht mit 
denjenigen in der Offertanfrage übereinstimmten, reagierte sie nicht und nahm da-
mit die neuerliche Offerte der Y. vom 7. Juni 2006 stillschweigend an. Unter diesen 
Umständen durfte die Y. somit gestützt auf das Vertrauensprinzip ohne weiteres 
davon ausgehen, dass zwischen den Parteien ein Vertrag über die Lieferung der 
von ihr am 7. Juni 2006 bestellten und am 6. November 2006 abgerufenen Ware 
rechtsgültig zustande gekommen war. 

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d) Dass während der Vertragsabwicklung - wie die Berufungsklägerin geltend 
macht - in beidseitigem Einvernehmen Änderungen am Vertragsinhalt stattgefun-
den haben, ist aufgrund der Akten nicht nachgewiesen und wird auch von der Be-
rufungsbeklagten bestritten. Wohl versuchte die X. am 11. Oktober 2006 (BB 3.15) 
den Preis für die Lieferung der Ware um Fr. 5'000.-- zu erhöhen, was jedoch von 
der Y. abgelehnt wurde (BB 3.16). Zum Lieferinhalt fanden aber nachweislich keine 
Diskussionen statt, so dass dieser mit der Bestellung und dem gleichlautenden Ab-
ruf der Ware als beidseitig übereinstimmend definiert galt. Dies umso mehr, als der 
X. gemäss Aussagen von C. die Abweichungen in Bezug auf die frühere Offertan-
frage aufgefallen waren, jedoch dennoch keine Rücksprache mit der Bestellerin er-
folgte. Keine Rolle spielen in diesem Zusammenhang auch die übrigen Geschäfts-
beziehungen zwischen der X. und der Y. in dieser Zeit (BB 3.8 - 3.14). Unwesentlich 
ist weiter die Abweichung von dem in der Bestellung angegebenen Liefertermin (23. 
Juli 2006), da sich die Parteien im Verlaufe der Vertragsabwicklung offensichtlich 
auch einen anderen Termin (7. November 2006) geeinigt hatten. Damit ist festzu-
stellen, dass die X., indem sie am 7. November 2006 Mittelpfosten in einer Länge 
von 2’250mm statt 2’550mm und Streben statt Strebepfosten lieferte, den Vertrag 
nicht korrekt erfüllte. Daher setzte ihr die Y. zu Recht eine Frist zur ordentlichen 
Vertragserfüllung (KB 6) an. Diese Frist verstrich indessen ungenutzt, so dass die 
von der Bestellerin vorgängig angedrohten weiteren Folgen gemäss Art. 107/109 
OR (Rückforderung der erbrachten Leistungen, Schadenersatz, Rückerstattung der 
Ware) eintraten. Mit anderen Worten erfolgte somit implizit ein Vertragsrücktritt sei-
tens der Y., wozu diese aufgrund der Schlechterfüllung der X. auch berechtigt war. 
Damit steht fest, dass die X. verpflichtet ist, den von der Y. bereits beglichenen 
Kaufpreis unter gleichzeitigem Erhalt der gelieferten Ware zurückzuerstatten, wobei 
die Höhe der gemäss Rechtsbegehren geltend gemachten Forderung unbestritten 
ist. Unter diesen Umständen erweist sich die Berufung als unbegründet und ist dem-
zufolge abzuweisen. 

5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Berufungsverfah-
rens (Gerichtsgebühr und Schreibgebühr) von der Berufungsklägerin zu tragen, 
welche überdies verpflichtet wird, die Berufungsbeklagte für die Umtriebe im Ver-
fahren vor Kantonsgericht eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen 
(Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO). Dabei erscheint der Betrag von Fr. 3'000.-- einsch-
liesslich Mehrwertsteuer als der Schwierigkeit der Sache und dem zeitlichen Auf-
wand angemessen. Die X. hat die Y. demnach ausseramtlich mit Fr. 3'000.-- ein-
schliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen. 

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III. Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr 
von Fr. 4'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 160.--, total somit Fr. 4'160.-
-, gehen zu Lasten der X., welche zudem die Y. ausseramtlich mit Fr. 3'000.-- 
einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen hat.

3. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichts-
gesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundes-
gericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von 
grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungs-
beschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das 
Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung 
der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. 
BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Be-
schwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der 
Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG.

4. Mitteilung an: