# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 96535cc6-a815-5470-bd03-9d5c3d4c43bb
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-09-26
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour Civile, Autorité de recours en matière civile 26.09.2011 ARMC.2011.73 (INT.2011.320)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_004_ARMC-2011-73_2011-09-26.html

## Full Text

A.                           
Y. est propriétaire de l'article [...] du cadastre de
Neuchâtel, sis rue [...] audit lieu. Il l'a constitué en propriété par étages
tout en restant propriétaire du tout.

                        Désirant
procéder à une réhabilitation complète de l'immeuble, il a signé avec la société
X. SA, le 21 mai 2007, un contrat précisant exactement la mission dont il
souhaitait l'investir. 

                        Les
travaux souhaités ont été réalisés entre août 2007 et décembre 2008 et les
appartements nouvellement créés, à l'exception d'un seul, ont été loués.

                        Selon
les dires de Y., les locataires se seraient plaints d'un manque d'eau chaude
sanitaire, de chutes soudaines de température de l'eau, ainsi que du froid
ambiant. Celui-ci a alors chargé la société E. SA à [...] de procéder à une
expertise, de laquelle il ressort que divers défauts affecteraient l'ouvrage.

                        Par
requête de preuve à futur du 26 mai 2009, Y. a demandé au Tribunal civil du
Littoral et du Val-de-Travers d'ordonner une expertise de son immeuble et de
désigner A., de [...], en qualité d'expert. Il a sollicité également la faculté
pour l'expert désigné de s'adjoindre au besoin des mandataires spécialisés.

                        Par
ordonnance du 6 août 2009, le Tribunal a ordonné l'expertise requise et chargé A.
de ce mandat. Il n'a par contre pas donné suite à la demande de Y. tendant à
permettre à l'expert de s'adjoindre le concours d'autres mandataires.

                        Les
parties ont déposé des questions et contre-questions d'expertise qui ont été
adressées à A. le 9 novembre 2009. Celui-ci a accepté le mandat et a confirmé
au Tribunal, le 7 décembre 2009, qu'il était en mesure de débuter l'expertise
et de répondre auxdites questions et contre-questions.

                        En
date du 25 septembre 2010, A. a informé le tribunal qu'un certain B. répondrait
aux questions relatives au chauffage dans le délai d'une semaine et que
lui-même répondrait aux autres questions fin octobre 2010, soit après ses
vacances.

                        B.
a déposé son rapport le 26 octobre 2010 et A. le 31 janvier 2011. 

B.                           
Dans un courrier du 1er novembre 2010, la
présidente du Tribunal a informé les parties que A. s'était adjoint les
services de B.. Elle a donc invité les parties à lui communiquer, d'ici au 15
novembre 2010, d'éventuels motifs de récusation contre B. Y. n'a soulevé aucun
motif de récusation. La société X. SA a fait valoir, dans un courrier du 18
novembre 2010, que B. avait été mandaté par A. sans l'en informer, qu'il avait
auditionné Y. sans convoquer les parties adverses, et qu'il s'était basé
uniquement sur les questions de celui-ci. Par conséquent, elle a demandé que le
rapport de B. soit retiré du dossier et que la présidente du Tribunal se
détermine quant à la nécessité du recours à un second expert. 

                        En
date du 2 mars 2011, le Tribunal a convoqué les parties à une audience
d'instruction fixée au 26 mai 2011.

                        Lors
de ladite audience, le Tribunal a proposé aux parties que B. soit lui aussi
désigné expert judiciaire et qu'un nouveau délai soit fixé aux deux experts
pour le dépôt d'un rapport en français. Cette proposition a été acceptée
notamment par Y. La société X. SA s'y est, quant à elle, opposée aux motifs que
les liens existant entre Y., A. et B. n'étaient pas connus et que ce dernier
s'était rendu sur place en l'absence des parties, de sorte que son indépendance
devait être mise en doute.

                        En
date du 27 mai 2011, la société X. SA a adressé à la présidente du Tribunal
civil du Littoral et du Val-de-Travers une requête de récusation à l'encontre
de A. En guise de motifs, elle a invoqué le fait que A. avait confié une
expertise à un tiers sans s'en référer aux parties, qu'il n'avait transmis à
celui-ci que les questions de Y. et qu'il avait effectué deux visites des lieux
avec B. en présence seulement de ce dernier ou de son avocat

                        Par
ordonnance complémentaire du 10 juin 2011, le tribunal saisi a, entre autres,
désigné en qualité d'expert B., en sus de A. Le Tribunal a en effet considéré
qu'au vu du dossier aucun élément ne permettait de douter de l'indépendance et
de l'impartialité de B. et de A.

C.                           
Par mémoire du 24 juin 2011, la société X. SA, à [...] recourt
contre l'ordonnance complémentaire du 10 juin 2011. La recourante invoque la
violation du droit au sens de l'article 320 let. a CPC. Elle reproche à la
première juge d'avoir faussement appliqué la loi, d'être tombée dans
l'arbitraire et d'avoir abusé de son pouvoir d'appréciation en désignant un
expert supplémentaire. 

                        La
recourante se plaint que l'intimé ne l'ait pas informé des défauts constatés
sur l'ouvrage livré et ne lui ait pas fixé un délai convenable pour les
éliminer, avant de charger la société E. SA à [...] de procéder à une analyse
de la situation. La recourante a été mise devant le fait accompli sans pouvoir
défendre ses droits. L'intimé a entretemps fait entreprendre des travaux, si
bien qu'il est impossible en l'état de dire que la recourante serait responsable
de quoi que ce soit. La première juge devait dès lors refuser de confirmer A.
et ne pas désigner B. comme second expert.

                        La
recourante fait valoir qu'elle a été exclue des procédures d'expertises
intervenues après la réalisation de travaux destinés à éliminer certains des prétendus
défauts et que B., faute d'être investi d'un mandat officiel, n'avait pas le
droit de déposer un rapport d'expertise qui devrait être aujourd'hui confirmé.

                        La
recourante conclut à l'annulation de l'ordonnance complémentaire. Elle demande
le renvoi de la cause à la première juge afin qu'il soit ordonné, après
audition de toutes les parties, que l'expertise soit reprise dès le début avec
un nouvel expert qui aura le devoir de respecter leur faculté de pouvoir
assister aux opérations à effectuer.

D.                           
Dans sa réponse du 25 juillet 2011, Y. conclut au rejet du
recours de la société X. SA en toutes ses conclusions.

C
O N S I D E R A N T

1.                           
La procédure de première instance étant en cours à l'entrée
en vigueur du nouveau code de procédure, le 1er janvier 2011, elle
est régie par l'ancien droit de procédure cantonale (art. 404 CPC). Par contre,
l'ordonnance complémentaire de preuve à futur, objet du recours, ayant été
communiquée à la recourante en 2011, le nouveau code de procédure est
applicable à la procédure de recours (art. 405 CPC).

                        Déposé
dans la forme et les délais légaux, le recours est recevable (art. 319 let. b
CPC et 321 alinéa 2 CPC). 

2.                           
Aux termes de l'article 367 CO,
le maître doit, après livraison de l'ouvrage, en vérifier l'état aussitôt qu'il
le peut d'après la marche habituelle des affaires et en signaler les défauts à
l'entrepreneur, s'il y a lieu (al. 1). Chacune des parties a le droit de
demander, à ses frais, que l'ouvrage soit examiné par des experts et qu'il soit
dressé acte de leurs constatations (al. 2). 

                        La
nomination d'un expert évoquée à l'article 367 al. 2 CO
se rattache à la juridiction gracieuse (Gauch, Le contrat d'entreprise,
n° 1517). Elle se distingue de la preuve à futur fondée sur l'urgence prévue
par le droit cantonal (RJN 1995 p. 76 cons. 2, Gauch, op. cit., n°
1519), ce qui n'empêche d'ailleurs pas qu'elle soit, en procédure
neuchâteloise, réglée par les dispositions sur la preuve à futur, soit par les
articles 287ss CPCN, l'article 288 réservant les cas prévus par les lois
civiles. La partie qui s'adresse au juge en application de l'article 367 al. 2 CO, en dehors de tout litige, n'a à démonter
ni la mise en danger de la preuve, ni la vraisemblance d'un défaut ou d'un
procès (Gauch, op. cit., n°1517). Il lui suffit d'établir la
livraison d'un ouvrage prétendument affecté de défauts, sans qu'il soit besoin
de connaître précisément la/les autre(s) partie(s) au contrat, s'agissant de
juridiction gracieuse. L'article 367 al. 2 CO a
pour objet la sauvegarde de la preuve d'un ouvrage affecté d'éventuels défauts
au moment de la livraison, les questions juridiques, comme la responsabilité,
la mauvaise exécution du contrat ou la rémunération due échappant à son champ
d'application (Gauch, op. cit., n°1522 et 1513; Zindel/Pulver,
Commentaire bâlois, no 24 ad art. 367 CO). Comme en ce qui concerne l'expertise
privée, les frais doivent être supportés par la partie requérante, sous réserve
de dommages-intérêts au sens des articles 41 ss CO (RJN 1995 p. 76 précité, Gauch,
op. cit., n°1523, 1524). La nomination de l'expert relève, selon l'article 270
aCPCN, du juge; les parties peuvent par contre être consultées. Ceci vaudrait
également sous le régime du nouveau code de procédure (art. 183 al. 1). Sous le
régime de l'ancien code de procédure civile neuchâteloise (art. 269 CPCN),
comme sous celui du nouveau code de procédure (art. 183 al. 1 CPC), il n'est
pas interdit au juge de demander une expertise à un ou plusieurs experts. Il
est également admis par la doctrine actuelle que l'expert soit autorisé, dans
la conduite de ses investigations, à consulter d'autres spécialistes ou à travailler
en collaboration avec une ou plusieurs personnes, ce qui est même assez courant
(Schweizer, in Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy, CPC, Code de
procédure civile commenté, art. 183 al. 1 N 8).   

                        Selon
l'article 274 al. 1 CPCN,
les experts sont avisés par le greffe que l'interrogatoire d'une partie ne peut
avoir lieu qu'en présence de la partie adverse, ou après convocation de cette
dernière, et que si l'expertise exige la vue des lieux, ou tout autre examen
préalable, les parties ont le droit d'y assister. L'obligation faite à l'expert
de ne procéder à l'interrogatoire d'une partie qu'en présence de l'autre n'est
pas une prescription d'ordre public; les intéressés peuvent y déroger expressément
ou tacitement et le fait que l'expert ne s'y est pas conformé n'entraîne pas la
nullité de son rapport (Bohnet, CPCN commenté, art. 274 al. 1 n°1).

3.                           
Aux termes de l'article 271 CPCN les experts
peuvent être récusés pour les mêmes motifs que les juges. La récusation est
proposée dans les dix jours dès la réception de la nomination, ou dès le moment
où la partie a eu connaissance du motif de récusation.

                        Les
experts peuvent donc être récusés tant pour des motifs d'inhabileté (art. 67)
que pour des motifs de récusation (art. 70 ; Bohnet, CPCN commenté, art.
271 al. 1). En effet, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les garanties
de procédure de l'article 30 al. 1 Cst et de l'article 6 al. 1 CEDH s'appliquent
aussi à l'exigence d'indépendance et d'impartialité des experts (ATF 125 II 541
p. 545). Selon la jurisprudence, il y a partialité lorsque certaines
circonstances sont de nature à faire naître le doute sur l'impartialité de
l'expert (ATF
125 II 541 p. 545). Pour juger de l'apparence de prévention et apprécier
les circonstances, on ne peut se fonder sur l'impression subjective d'une
partie; il faut bien au contraire que le doute sur l'impartialité de l'expert
apparaisse objectivement fondé (Bohnet, CPCN commenté, art. 67 N 1). 

4.                           
Dans la présente affaire, l'objet du recours est l'ordonnance
complémentaire de preuves à futur rendue le 10 juin 2011, dans laquelle le
Tribunal a confirmé A. dans son mandat et nommé B. comme expert complémentaire.
Les griefs dirigés contre le principe même de la preuve à futur et donc contre
la première ordonnance du 6 août 2009 doivent être considérés comme tardifs et
donc irrecevables. La recourante n'a en effet pas recouru contre celle-ci dans
les délais impartis. La recourante se prévaut ensuite de la partialité et de
l'absence d'indépendance des experts et se réfère aux arguments développés dans
sa requête de récusation du 27 mai 2011. En ce qui concerne A., on ne voit pas
dans quelle mesure le fait qu'il ait désigné un autre mandataire sans en
informer les parties soit un motif suffisant de récusation. Le fait qu'il ait
soi-disant violé ses obligations au sens de l'article 274 al. 1 CPCN ne
justifie pas non plus qu'il soit récusé. De plus, il ne ressort pas du dossier
que cet expert ait un parti pris pour l'intimé et ait eu l'intention de le
favoriser. Le recourant n'allègue ni ne démontre rien de tel. Il en va de même
en ce qui concerne B. Rien ne permet non plus de douter objectivement de son
indépendance et de son impartialité et donc de justifier sa récusation.

5.                           
Au vu de ce qui précède, l'ordonnance complémentaire de
preuve à futur doit être considérée comme admissible et le recours, par
conséquent, rejeté, aux frais et dépens de son auteur.

Par ces motifs,

L'AUTORITé DE
RECOURS EN MATIERE CIVILE

1.    Rejette le
recours de la société X. SA. 

2.    Met à la charge
de la recourante les frais de justice qu'elle a avancés par 800 francs.

3.    Condamne la
recourante à verser une indemnité de dépens de 500 francs à l'intimé.

Neuchâtel, le 26
septembre 2011 

Art. 367 CO

Garantie
des défauts de l'ouvrage

a. Vérification

1 Après
la livraison de l’ouvrage, le maître doit en vérifier l’état aussitôt qu’il le
peut d’après la marche habituelle des affaires, et en signaler les défauts à
l’entrepreneur, s’il y a lieu.

2 Chacune
des parties a le droit de demander, à ses frais, que l’ouvrage soit examiné par
des experts et qu’il soit dressé acte de leurs constatations.