# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 71b33fcc-2201-56a7-95b9-83300f5772ee
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-08-30
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.08.2010 PE.2009.0511
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2009-0511_2010-08-30.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 30 août
  2010 

  
	
  Composition

  	
  Mme Danièle Revey, présidente; M. Bernard Jahrmann et M. Cédric
  Stucker, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander,
  greffière.

  

 

	
  Recourants

  	
  1.

  	
  A.________, 

  

 

	
   

  	
  2.

  	
  B.________,

  tous deux à 1.********, représentés par Me Filippo RYTER, avocat, à Lausanne,
   

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Refus de délivrer   

  
	
   

  	
  Recours A.________ et son épouse B.________
  c/ décision du SPOP du 10 août 2009 refusant de leur octroyer des
  autorisations CE/AELE en vue d'exercer une activité indépendante

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A.________, ressortissant français né le 29
novembre 1974 et son épouse B.________, de même origine, née le 21 juin 1974,
ont sollicité le 12 novembre 2008, par l'intermédiaire leur mandataire, la
délivrance d'un titre de séjour CE/AELE en vue de l'exercice d'une activité
lucrative indépendante de plus de trois mois. Le formulaire type utilisé
indiquait que leur adresse actuelle était au 1.********. 

Les requérants ont produit une
copie de leur passeport respectif et joint un document présentant l'activité et
le budget prévus, intitulé "Business plan" selon leur
bordereau. S'agissant de l'activité, ils se déclaraient consultants
indépendants, capables de fournir une assistance en matière technique,
juridique, fiscale et financière en rapport avec la mise en place et le suivi
de toute activité maritime; ils indiquaient être notamment spécialisés dans la
détermination du statut juridique et du registre maritime les mieux adaptés,
dans l'immatriculation et la gestion de navires et de leurs équipages, ou
encore dans la recherche de financement, quel que soit le pavillon; enfin, ils
affirmaient être en mesure d'organiser, au titre de prestation de base pouvant
être complétée, la constitution, la représentation et la gestion de sociétés
maritimes, l'immatriculation et la gestion administrative de navires et de leurs
équipages selon le pavillon choisi, et, sur demande, le suivi technique
régulier selon les critères définis par l'armateur. S'agissant du budget, le
document indiquait: 

"2.
Budget

2.1.
Investissement

Dans le cadre de
l’implantation de l’activité en Suisse, CHF 100.000,00 seront mis à disposition
pour les investissements et les premières dépenses.

Les
investissements seront des biens mobiliers: ordinateurs portables,
téléphoniques, accessoires informatiques pour l’activité.

2.2. Chiffre d’affaires & charges

Chaque
intervention est facturée Eur 150,00 de l’heure hors taxe mais nous pouvons
constater que chaque dossier varie entre Eur 2.000,00 et Eur 20.000,00 en
fonction de l’importance du dossier.

L’objectif 2009
est de faire un chiffre d’affaires de Eur 150.000,00 puis Eur 200.000,00
l’année 2010.

De plus, les charges incompressibles ne doivent pas
dépasser 40% du chiffre d’affaire. Ces charges se composent des éléments
suivants:

-
Commissions d’apporteur d’affaires: 10 à 15% du Chiffre d’affaires

-
Frais de déplacement non remboursable 15 à 20%

- Frais administratifs
incluant les frais de téléphone: 10%"

Les requérants ont fourni une
attestation bancaire datée du 4 novembre 2008 dont il résulte que les valeurs
patrimoniales déposées auprès du 2.******** dépassent "à ce jour"
CHF 100'000.-. Ils ont encore joint un premier bail à loyer du 1er
octobre 2008 avec effet immédiat, pour la moitié d'un bureau équipé ("equipped
office"), ainsi qu'un second bail à loyer de date indéterminée mais
avec effet au 1er octobre 2008, pour un studio. Ces deux locaux,
dont le loyer mensuel respectif est de 300 et 700 fr., sont situés dans un même
bâtiment à 3.********.

B.                              
Le 2 février 2009, le Service de la population
(SPOP) a demandé aux requérants des informations complémentaires (lieu de
résidence actuel, curriculum vitae, motifs pour lesquels ils désiraient
s'établir en Suisse, en particulier dans le canton, intention de garder une
résidence, respectivement une activité professionnelle à l'étranger), une copie
de l'inscription de leur société au registre du commerce (RC), une copie de
leur demande d'affiliation auprès d'une caisse de compensation (AVS) et un plan
prévisionnel chiffré de pertes et profits pour l'année à venir.

Le 20 février 2009, les requérants
ont d'emblée indiqué qu'il n'y aurait pas, en l'état, d'inscription au RC. Le
10 mars 2009, ils ont confirmé que leur lieu de résidence actuel était au 1.********.
Les curriculum vitae joints précisaient qu'ils étaient porteurs d'un DEUG
(diplôme d'études universitaires générales), respectivement d'une licence en
droit, et travaillaient auprès de 4.********, comme "partner",
respectivement au "maritime desk office". Par l'intermédiaire
de leur mandataire, ils ont ajouté ce qui suit:

" 3.  Raisons de l'établissement en Suisse

       Mes clients, sous l'appellation de 4.********
raison individuelle pour l'instant, entendent gérer le nombre croissant de
client propriétaire de méga-yachts domicilié en Suisse.

       Un nombre important de ces propriétaires de
méga-yachts est domicilié dans le canton de Vaud.

       A l'heure actuelle, il n'y a pas de réel
gestionnaire professionnel de yachts et de méga-yachts sur le territoire
suisse.

4.    Activité professionnelle à l'étranger

       Mes clients n'entendent plus garder de
résidence à l'étranger; en revanche, en raison de leur activité, il est évident
qu'il y aura des activités professionnelles à l'étranger.

5.    Inscription au registre du commerce

       Tant que mes clients n'ont pas reçu
l'autorisation de séjour, ils ne satisfont pas aux conditions légales d'inscription
notamment aux articles 934 al. 1 et 2 CO et 17 ORC. Ils s'inscriront au
registre du commerce, dans un premier temps en entreprise individuelle, puis au
plus tard au vu de la marche des affaires en tant qu'entité juridique au sens
de l'article 2 ORC.

6.    Certificat d'affiliation à l'AVS

       Mes clients sont en train de s'inscrire car
il pensait, à tort, qu'une domiciliation était nécessaire pour obtenir
l'attestation de l'affiliation en qualité d'indépendant.

7.    Plan provisionnel

       Le
business plan et le plan provisionnel vous ont déjà été remis; si vous désirez
que je vous fasse une copie, je le ferai immédiatement."

C.                              
Le 26 mars 2009, le SPOP a demandé aux époux A.________-B.________
des renseignements complémentaires, à savoir:

"■     Compte prévisionnel de pertes et profit pour la 1ère
année d'exploitation,

■     Copies des demandes d'affiliation en qualité d'indépendants
auprès d'une caisse de compensation AVS ou attestations d'affiliation délivrées
par la caisse de compensation,

■     Liste des clients,

■     Quels sont les éléments qui démontrent le déplacement du centre
des intérêts en Suisse des époux A.________-B.________?

■     Vos clients ont-ils déjà résilié leur contrat de bail (ou
équivalent) au 1.********?

■     Ont-ils déjà trouvé un appartement en Suisse? Ou vont-ils résider
uniquement dans le studio?

■     Fréquence des séjours prévus en Suisse (estimation annuelle),

■     Projets de
développement de leurs activités dans le canton de Vaud et comptent-ils engager
du personnel?"

Le 7 mai 2009, le mandataire des
recourants a réservé la réponse de ses clients aux demandes précitées; il a
néanmoins ajouté que celles-ci paraissaient excessives et a requis le SPOP d'en
justifier le bien-fondé.

Le 26 juin 2009, le SPOP a rappelé
aux requérants la teneur de l'art. 12 annexe I de l'accord du 21 juin 1999 sur
la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) et s'est référé à
la directive fédérale ALCP 4.3.2 ainsi qu'à l'art. 90 de la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). Il a indiqué qu'il considérait
que les intéressés n'avaient pas démontré le transfert de leur résidence
effective en Suisse, ni le transfert de leurs intérêts, et a relevé que la
preuve d'une activité lucrative indépendante devait être apportée par le
demandeur. 

Le 6 juillet 2009, les requérants,
sous la plume de leur mandataire, ont fait savoir au SPOP qu'ils estimaient
remplir les critères requis par l'ALCP et ses directives d'application, au vu
des documents fournis. Ils ont considéré pour le reste que les multiples
demandes de documents du SPOP devenaient de plus en plus "incongrues",
alors que selon la directive fédérale, "les cantons ne sauraient ériger
des obstacles prohibitifs pour les personnes tenues de fournir la preuve de
l'exercice d'une activité lucrative indépendante". En conséquence, ils
n'ont pas fourni les renseignements requis par le SPOP le 26 mars 2009.

D.                              
Par décision du 10 août 2009, le SPOP a refusé
aux époux A.________-B.________ la délivrance d'une autorisation de séjour
CE/AELE en vue d'exercer une activité lucrative indépendante, dès lors qu'il
n'était pas en mesure de déterminer si les conditions d'un tel titre de séjour
étaient remplies au vu des questions restées sans réponse.

E.                              
Par acte du 14 septembre 2009, les époux A.________-B.________
ont saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un
recours dirigé contre le refus du SPOP, concluant, avec dépens, principalement à
l'annulation de la décision attaquée et à l'octroi de l'autorisation
sollicitée, subsidiairement à ce que la décision attaquée soit "frappée
de nullité", et que la cause soit renvoyée à l'autorité intimée pour
nouvelle décision dans le sens des considérants.

Dans sa réponse du 16 octobre 2009,
l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

Les recourants ont déposé le 18
décembre 2009 des observations complémentaires.

Le 28 décembre 2009, l'autorité
intimée a maintenu sa position.

F.                               
La Cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                               
a) L'art. 12 annexe I ALCP a la teneur suivante:

" (1) Le
ressortissant d’une partie contractante désirant s’établir sur le territoire
d’une autre partie contractante en vue d’exercer une activité non salariée
(ci-après nommé indépendant) reçoit un titre de séjour d’une durée de cinq ans
au moins à dater de sa délivrance pour autant qu’il produise la preuve aux
autorités nationales compétentes qu’il est établi ou veut s’établir à cette
fin.

(2) Le titre de
séjour est automatiquement prolongé pour cinq ans au moins, pour autant que
l’indépendant produise la preuve aux autorités nationales compétentes qu’il
exerce une activité économique non salariée.

(3) Pour la
délivrance des titres de séjour, les parties contractantes ne peuvent demander
à l’indépendant que la présentation:

a)  du document sous le couvert duquel il a pénétré sur le territoire;

b)  de la preuve visée aux par. 1 et 2.

(4) - (6) (…)."

Il résulte de ce qui précède que le
ressortissant communautaire désirant s'établir en Suisse en vue d’exercer une
activité non salariée doit produire la preuve qu’il est établi ou veut s’établir
à cette fin.

De même, la Directive 2004/38/CE du
Parlement européen et du conseil du 29 avril 2004, relative au droit des
citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de
séjourner librement sur le territoire des Etats membres, prévoit à son
art. 8 ch. 3 que pour la délivrance de l'attestation d'enregistrement, les
Etats membres peuvent exiger du citoyen de l'Union qui invoque un droit de
séjour de plus de trois mois en qualité de travailleur non salarié dans l'Etat
membre d'accueil (selon l'art. 7 de ladite directive) qu'il présente "une
preuve attestant d'une activité non salariée".

b) À cet égard, les directives de
l'Office fédéral des migrations (ODM) "II. Accord sur la libre
circulation des personnes", dans leur version au 1er juin
2009, ont la teneur suivante: 

" 4.3.1  Principe

Dès le 1er juin 2007, les ressortissants CE-25/AELE qui
s'installent en Suisse en vue d'exercer une activité lucrative indépendante
obtiennent une autorisation initiale de séjour CE/AELE
d'une durée de cinq ans pour autant qu'ils apportent la preuve de cette
activité au moment du dépôt de la demande. Ces personnes ne peuvent plus être
soumises à la période d'installation telle que prévue par la réglementation
transitoire de l'ALCP et son protocole I en vigueur jusqu'au 31 mai 2007. (…) En
cas de doute sérieux sur l'exercice réel et intense de l'activité lucrative menée
en Suisse en tant qu'indépendant et la réalisation effective d'un revenu
régulier permettant de subvenir à ses besoins, les autorités cantonales
compétentes conservent la possibilité d'exiger - à tout moment pendant la durée
de validité de l'autorisation - de nouveaux moyens de preuves et de révoquer
l'autorisation au cas où les conditions d'octroi ne devaient plus être
remplies. (…)

4.3.2  Preuve de l'exercice d'une activité
lucrative indépendante

La création d'une
entreprise ou d'une exploitation en Suisse et le déploiement d'une activité
économique effective susceptible de garantir durablement son existence peut
servir de preuve suffisante. Il suffit de présenter les registres comptables
(comptabilité, commandes, etc.) lesquels attestent de son existence effective.

En règle
générale, l'exercice d'une activité indépendante initiale présuppose la
création légale d'une entreprise de commerce, de fabrication ou d'une autre
société commerciale ou d’une personne morale ainsi qu'une inscription dans le
registre du commerce. On ne saurait supposer une telle inscription pour les
professions indépendantes (avocats, médecins, etc.), les artistes pratiquant
les beaux-arts (ch. I.4.2.2), les musiciens et d’autres travailleurs culturels.

(…)

Les cantons ne
sauraient ériger des obstacles prohibitifs pour les personnes tenues de fournir
la preuve de l'exercice d'une activité indépendante. Outre la création d'une
entreprise en Suisse et le déploiement d'une intense activité, les critères
décisifs à l'octroi - respectivement au maintien - de l'autorisation sont la
perception d'un revenu régulier et le fait que les personnes ne deviennent pas dépendantes
de l'aide sociale (ch. II.12.2.3.2). En revanche, on ne saurait exiger un
certain revenu minimum. Les travailleurs indépendants perdent leur droit de
séjour s’ils ne sont plus en mesure de subvenir à leurs besoins et doivent de
ce fait recourir à l’aide sociale (ch. II.12.2.3.2).

(…)"

c) Selon la
doctrine (Philipp Gremper, Ausländische Personen als selbständig Erwerbende,
in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [éd.],
Ausländerrecht, 2009, § 18), ni l'ALCP, ni l'ordonnance du
22 mai 2002 sur l'introduction de la libre circulation des personnes (OLCP; RS
142.203) ne contiennent d'indications relatives au type ou au contenu minimal
de la preuve de l'exercice d'une activité lucrative indépendante, actuelle ou à
venir. Comme les travailleurs indépendants étrangers doivent obligatoirement
s'affilier auprès de l'AVS suisse, la preuve en cause pourrait être rapportée
par une attestation d'affiliation en cette qualité. Il
en va d'autant plus que les caisses de compensation vérifient, lors de la
demande d'affiliation, que les conditions d'une activité indépendante sont
réunies et exigent des compléments d'information en cas de doute. Cela étant,
il serait difficilement compatible avec l'art. 31 annexe I ALCP (respectivement
l'art. 12 annexe I ALCP) de faire dépendre la délivrance d'un titre de séjour
d'une durée de cinq ans de la présentation d'une attestation d'affiliation,
sans admettre un autre type de preuve. Il serait également douteux d'exiger la
production d'un extrait du registre du commerce, certifiant de l'inscription d'une
entreprise en raison individuelle ou d'une société en nom collectif ou en
commandite. On ne saurait supposer une telle
inscription pour les professions indépendantes, les artistes pratiquant les
beaux-arts, les musiciens et d’autres travailleurs culturels. Les indices d'une
activité indépendante peuvent également résulter de l'appartenance à une
association professionnelle, d'un bail à loyer pour une surface commerciale, de
contrats de travail avec des collaborateurs, de contrats avec des clients etc. (n°
18.25). La preuve requise doit porter sur l'exercice de l'activité
indépendante, pas sur sa rentabilité économique. Si la preuve de cet exercice
est apportée, l'autorisation de séjour doit en principe être délivrée, même si
la rentabilité économique n'est pas établie, étant précisé que le requérant
doit alors disposer d'autres moyens de subsistance, propres à éviter une
dépendance à l'aide sociale (n° 18.26). 

d) Dans un
arrêt 2A.169/2004 du 31 août 2004, le Tribunal fédéral a dénié le droit à une
autorisation de séjour à un ressortissant espagnol sur la base de l'ALCP, faute
pour lui d'avoir prouvé l'exercice effectif d'une activité économique à titre
indépendant (voir aussi la jurisprudence du Tribunal cantonal, arrêt
PE.2003.0375 du 4 octobre 2003, PE.2003.0376 du même jour; voir encore PE.2009.0419
du 17 novembre 2009 relatif à un ressortissant canadien, non assujetti au
régime de l'ALCP, mais dans lequel le Tribunal cantonal a été amené à se
pencher sur la valeur probante des documents comptables produits, en
l'occurrence équivoques et entachés dans leur crédibilité).

e) Enfin, selon l'art. 90 LEtr,
l'étranger et les tiers participant à une procédure prévue par la présente loi
doivent collaborer à la constatation des faits déterminants pour son application.
Ils doivent en particulier fournir des indications exactes et complètes sur les
éléments déterminants pour la réglementation du séjour (let. a) et fournir sans
retard les moyens de preuves nécessaires ou s'efforcer de se les procurer dans
un délai raisonnable (let. b). 

2.                               
a) En l'espèce, l'autorité intimée considère que
les recourants n'ont pas fourni une partie des preuves essentielles permettant reconnaître
une activité indépendante effectivement exercée en Suisse. Le SPOP relève
qu'ils n'ont pas produit de registres comptables ni davantage inscrit la
société au RC, ce qui est pourtant possible, toujours selon le SPOP, avant même
l'obtention du titre de séjour litigieux. L'attestation bancaire ne relèverait
pas du revenu régulier de l'activité envisagée, et constituerait plutôt un
élément de fortune. Le SPOP souligne encore qu'ils n'ont pas produit
d'attestation d'affiliation en qualité d'indépendants auprès de l'AVS, alors
que cette démarche ne présuppose pas non plus l'obtention préalable du titre de
séjour litigieux.

Les recourants, qui ne contestent
pas ne pas avoir satisfait à l'ensemble des requêtes du SPOP, considèrent, en
résumé, qu'en posant des exigences excessives ne résultant pas de la loi, le
SPOP ferait obstacle à leur droit à la délivrance d'un titre de séjour CE/AELE.
Selon eux, la preuve d'une activité lucrative indépendante exigée par l'ALCP a
pour but principal d'éviter que l'indépendant ne soit plus en mesure de
subvenir à ses besoins et soit contraint de recourir à l'aide sociale. Ils
affirment de même que l'ALCP vise à mettre sur le même pied, au plan
économique, les citoyens de l'Etat hôte et ceux de l'Etat du ressortissant. Or,
il n'a jamais été exigé d'un indépendant en Suisse qu'il dépose un compte provisionnel
auprès de l'autorité, notamment l'AVS, pour prouver le bien-fondé de sa
demande; accepter cette demande revient à donner à l'autorité le droit de juger
de l'opportunité économique des buts de l'indépendant, ce qu'elle n'est pas autorisée
à faire. Ainsi, les recourants relèvent que les documents fournis, notamment
l'attestation bancaire, sont suffisants à ce stade, dès lors qu'ils permettent
d'exclure le risque qu'ils tombent à l'aide sociale. Ils expliquent qu'ils
accompliront les autres démarches (inscription de la société au RC et
affiliation à l'AVS) et qu'ils abandonneront leur résidence à l'étranger une
fois le titre de séjour convoité obtenu. Les recourants considèrent qu'ils n'ont
pas à produire de compte provisionnel pertes et profits dès lors qu'ils ne
connaissent pas encore l'ampleur exacte de leur activité; dans la mesure où
cette exigence n'est pas imposée à un indépendant en Suisse, elle est
discriminatoire. La liste des clients, relevant du secret des affaires, n'a pas
davantage à être fournie. Quant à l'engagement de personnel, il dépend de la
marche des affaires. Les recourants considèrent dès lors que les pièces
fournies permettent au SPOP de délivrer le titre de séjour CE/AELE requis
concernant l'exercice d'une activité indépendante, la location de locaux de travail
et séjour et la production d'un business plan étant suffisants.

b) Les recourants ont déposé en novembre
2008 une demande tendant à exercer une activité économique en Suisse à titre
indépendant. S'ils peuvent certes renoncer à s'inscrire au RC et à l'AVS, ainsi
qu'à déclarer leur arrivée dans une commune, avant d'avoir la certitude
d'obtenir une autorisation de séjour, il leur appartient alors de démontrer par
d'autres moyens la réalité de leurs intentions, cas échéant par des éléments
concrets qu'ils sont les seuls à connaître, et qui ne correspondent d'ailleurs
pas nécessairement à ceux requis par le SPOP. Or, ils se sont bornés à conclure
des baux à loyers, pour un (demi)bureau et un studio, ainsi qu'à déposer 100'000
fr. dans une banque. Quant au document que les recourants ont présenté comme
étant un "Business plan de la structure de 4.********" (pièce
n° 3 de leur demande), il n'a rien d'un document comptable pouvant être
qualifié de tel. En particulier, les actifs et passifs n'y sont pas indiqués. Le
dossier ne contient pas de bilan prévisionnel, comportant pour les exercices
annuels à venir des perspectives chiffrées générées par l'activité envisagée. De
surcroît, le courrier de leur mandataire du 18 décembre 2009 indique qu'il n'y
a pas de liste de clients. 

Les recourants n'ont donc pas
apporté la preuve - qui leur incombe - qu'ils entendent exercer une activité
indépendante en Suisse.

Par conséquent, on ne saurait dire
que l'exigence d'éléments de preuves supplémentaires à ceux qu'ils ont apportés
viserait à démontrer la viabilité de leur entreprise, critère exclu par l'ALCP
lorsque l'absence de risque de dépendance à l'aide sociale est démontrée par
d'autres moyens. 

En l'état du dossier, le SPOP n'a
pas violé l'ALCP ni abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant la
délivrance des titres de séjour CE/AELE requis pour une activité indépendante,
faute de preuve de l'existence de celle-ci.

3.                               
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours aux frais des recourants qui succombent (art. 49 LPA-VD).

 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision rendue le 10 août 2009 par le SPOP
est confirmée.

III.                               
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.

IV.                             
Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 30 août 2010

 

La présidente:                                                                                           La
greffière:

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.