# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e9c634aa-b88e-5bd8-ad10-2dd78bbfb1f1
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2003-09-18
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) 18.09.2003 JAAC 68.117
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_031_JAAC-68-117--_2003-09-18.pdf

## Full Text

JAAC 68.117

Auszug aus dem Urteil der Schweizerischen
Asylrekurskommission vom 18. September 2003

i.S. D.E., Türkei, auch erschienen in Entscheidungen
und Mitteilungen der Schweizerischen

Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 9

Art. 65 al. 2 PA. Assistance judiciaire gratuite en procédure de première
instance.

1. En première instance, la désignation d’un mandataire d’office ne peut
être ordonnée qu’à des conditions très strictes (cf. JICRA 2001 n° 11=
JAAC 66.35; consid. 3a et b).

2. Dans le cas concret, l’octroi de l’assistance judicaire complète
était nécessaire, car le demandeur d’asile, à l’époque mineur non
accompagné, n’avait pas été pourvu à temps d’une personne de
confiance (consid. 3d).

3. L’autorité parentale sur un demandeur d’asile mineur n’appartient
pas à ses frères et soeurs majeurs vivant en Suisse; c’est pourquoi, il
doit être considéré comme mineur non accompagné (consid. 3c).

Art. 65 Abs. 2 VwVG. Unentgeltliche Verbeiständung im
erstinstanzlichen Verfahren.

1. Die Notwendigkeit einer amtlichen Verbeiständung im
erstinstanzlichen Verfahren wird nur unter sehr restriktiven
Voraussetzungen bejaht (vgl. EMARK 2001 Nr. 11 = VPB 66.35; E. 3a und
b).

2. Im konkreten Fall erachtet die Schweizerische Asylrekurskommission
eine amtliche Verbeiständung als notwendig, da das Bundesamt für
Flüchtlinge dem damals noch minderjährigen und unbegleiteten
Gesuchsteller nicht rechtzeitig eine Vertrauensperson einsetzte (E. 3d).

1

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005546.pdf?ID=150005546
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005546.pdf?ID=150005546

3. In der Schweiz lebenden volljährigen Geschwistern eines
minderjährigen Asylsuchenden steht die elterliche Sorge nicht zu,
weshalb dieser als unbegleiteter Minderjähriger zu behandeln ist
(E. 3c).

Art. 65 cpv. 2 PA. Gratuito patrocinio in procedura di prima istanza.

1. La necessità del gratuito patrocinio in procedura di prima istanza è
ammessa solo a condizioni molto restrittive (GICRA 2001 n. 11 = GAAC
66.35; consid. 3a e b).

2. Nel caso concreto, la Commissione svizzera di ricorso in materia
d’asilo ha ammesso la necessità del gratuito patrocinio considerato
che l’Ufficio federale dei rifugiati non ha tempestivamente designato,
all’allora minorenne non accompagnato, una persona di fiducia
(consid. 3d).

3. L’autorità parentale su un richiedente l’asilo minorenne non spetta
ai suoi fratelli maggiorenni che vivono in Svizzera. Egli deve dunque
essere considerato come un minorenne non accompagnato (consid. 3c).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Der Beschwerdeführer stellte durch seinen Rechtsvertreter mit Eingabe vom
25. März 2000 ein Asylgesuch in der Schweiz; gleichzeitig reichte er ein Gesuch
um Beigabe seines Rechtsvertreters als unentgeltlichen Rechtsbeistand ein.
Das kantonale Migrationsamt hörte am 2. Mai 2000 den Beschwerdeführer
zu seinen Asylgründen an. Bei der Anhörung war der Rechtsvertreter
des Beschwerdeführers anwesend. Das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege wiederholte der Beschwerdeführer durch seinen
Rechtsvertreter mit Eingabe vom 5. Mai 2000. Mit Verfügung vom 2. November
2001 stellte das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) fest, der Beschwerdeführer
erfülle die Flüchtlingseigenschaft, und gewährte ihm Asyl in der Schweiz. Mit
Eingabe vom 12. November 2001 ersuchte der Beschwerdeführer durch seinen
Vertreter das BFF, über das gestellte Gesuch um Beigabe eines unentgeltlichen
Rechtsbeistandes zu entscheiden.

Mit Verfügung vom 30. Januar 2002 wies das BFF das «Gesuch um
unentgeltliche Rechtsverbeiständung» ab. Zur Begründung wurde im
Wesentlichen ausgeführt, die Minderjährigkeit des Beschwerdeführers allein
rechtfertige eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung nicht, da die kantonalen
Behörden für die Vertretung minderjähriger Asylsuchender im Asylverfahren
von Amtes wegen Vertreter zu Verfügung stellen würden. Im Weiteren sei die
Bedürftigkeit des Beschwerdeführers nicht belegt. Zudem hätten sich keine
komplexen Sach- oder Rechtsfragen gestellt, die eine anwaltliche Vertretung
erfordert habe. Die Voraussetzungen für eine unentgeltliche Verbeiständung
seien deshalb nicht erfüllt.

Mit Beschwerde vom 4. März 2002 an die Schweizerische
Asylrekurskommission (ARK) beantragte der Beschwerdeführer durch
seinen Vertreter die Aufhebung der Verfügung des BFF vom 30. Januar 2002,

2

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005546.pdf?ID=150005546
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005546.pdf?ID=150005546

und es sei dem Beschwerdeführer in der Person seines Rechtsvertreters
ein unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Asylverfahren beizugeben.
Zudem sei ihm die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung
für das Beschwerdeverfahren zu gewähren. Auf die Begründung und auf
die als Beweismittel eingereichten Dokumente sowie auf die Anträge auf
Akteneinsicht und Fristansetzung zur Beschwerdeergänzung wird, soweit für
den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Mit Zwischenverfügung vom 10. April 2002 verzichtete der zuständige
Instruktionsrichter der ARK implizit auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses und verwies die Beurteilung der Gesuche um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege und Beigabe eines Anwalts (Art. 65
Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], SR 172.021) auf einen späteren Zeitpunkt.

In ihrer Vernehmlassung vom 13. Februar 2003 beantragte die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde.

Die ARK heisst die Beschwerde gut.

Aus den Erwägungen:

3.a. Das VwVG gewährt für das Verwaltungsbeschwerdeverfahren bei
gegebenen Voraussetzungen explizit die Kostenbefreiung (vgl. Art. 65
Abs. 1) wie auch die unentgeltliche anwaltliche Verbeiständung (vgl. Art. 65
Abs. 2). Die vom Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zu Art. 4 Abs. 1 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874
(aBV[121]) entwickelten Regeln über die Gewährung der unentgeltlichen
Verbeiständung im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren gelten auch
für erstinstanzliche Verfahren vor Bundesbehörden, die sich nach dem
VwVG richten (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 11, S. 84, = VPB 66.35 E. 4c). In casu
ist in erster Linie die Frage der Notwendigkeit anwaltlicher Verbeiständung im
erstinstanzlichen Asylverfahren strittig.

b. Das den Beizug eines professionellen Rechtsvertreters erfordernde
Anstehen komplexer Tatsachen- und Rechtsfragen wird im erstinstanzlichen
Asylverfahren nur äusserst selten verwirklicht (vgl. EMARK 2001
Nr. 11, S. 86 f. = VPB 66.35 E. 6b/bb). So wird das Asylverfahren vom
Untersuchungsgrundsatz wie auch vom Prinzip der Rechtsanwendung
von Amtes wegen beherrscht, weshalb sich das Zutun (Mitwirken) eines
Asylsuchenden in aller Regel auf das Schildern von Erlebnissen und das
Bezeichnen (und allenfalls Beschaffen) von Beweismitteln beschränken
kann. Zwar mag es zutreffen, dass - wie vom Bundesgericht im Entscheid BGE
112 Ia 14 ff. erwogen - «[…] die Unparteilichkeit von Verwaltungsbehörden
wohl überschätzt [wird], wenn man ihnen zumutet, dass sie in vollkommen
unvoreingenommener Weise gleichzeitig das öffentliche Interesse
wahrnehmen und dafür Sorge tragen, dass der an der verwaltungsrechtlichen
Auseinandersetzung beteiligte Bürger nicht benachteiligt wird» (vgl. a.a.O.,
S. 16 f.). Das Asylverfahren jedoch kennt Einrichtungen, die in aller Regel
durchaus geeignet sind, möglichen negativen Auswirkungen eines solchen
Interessenkonflikts auf den Asylsuchenden wirksam zu begegnen. So ist es
die eigentliche Funktion der gesetzlich vorgesehenen Hilfswerkvertretung,
durch die Teilnahme an Anhörungen deren korrekten Ablauf sicherzustellen

3

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005546.pdf?ID=150005546
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005546.pdf?ID=150005546
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_112_Ia_14&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_112_Ia_14&resolve=1

bzw. diesbezügliche Mängel aktenkundig - und damit später nachprüfbar -
zu machen (vgl. Art. 30 Abs. 4 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG], SR
142.31). Ferner bieten die zahlreichen im Asylbereich tätigen Hilfswerke und
Beratungsstellen mannigfaltig weitergehende Leistungen an, unter anderem
auch die weitgehend kostenlose (bzw. zumindest nicht von Vorschussleistung
an die Mandatäre abhängige) Verbeiständung durch sachkundige Personen
und Übersetzungsdienste. Und letztlich kommt noch dazu, dass der zur
Begründung des Asylgesuches vorgetragene Sachverhalt bloss glaubhaft
sein muss (reduziertes Beweismass). Auch ein erhebliches subjektives
Zurückbleiben des konkreten Asylsuchenden hinter dem «durchschnittlichen
Asylbewerber» wird nur in sehr seltenen Ausnahmefällen nach der Beigabe
eines Rechtsanwaltes verlangen (vgl. EMARK 2001 Nr. 11, S. 88 = VPB 66.35
E. 6c). Somit erweist sich im Asylverfahren vor dem BFF die Verbeiständung
durch einen professionellen Rechtsvertreter in aller Regel als nicht notwendig
(vgl. EMARK 2001 Nr. 11, S. 93 = VPB 66.35).

c. In casu besteht begründeter Anlass, von diesem Grundsatz abzuweichen.
Der Beschwerdeführer wurde - ausgehend von seinen nicht bestrittenen
Angaben - am 18. Januar 2003 volljährig. Er war indessen im Zeitpunkt
der Anhörung zu den Asylgründen (2. Mai 2000) 15 Jahre alt und somit
nach demmassgebenden schweizerischen Recht (vgl. EMARK 1994 Nr. 11,
S. 92 = VPB 59.43 E. 4d) noch minderjährig. Gemäss dem praxisändernden
Grundsatzentscheid (vgl. EMARK 1998 Nr. 13, S. 84 ff. = VPB 63.13) ist
einem urteilsfähigen und nicht vertretenen unbegleiteten Minderjährigen,
dem kein Vormund oder Beistand ernannt worden ist, vor der ersten
Anhörung zu den Asylgründen für die Dauer des Asylverfahrens eine
rechtskundige Person (heute: Vertrauensperson gemäss Art. 17 Abs. 3
AsylG und Art. 7 Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über
Verfahrensfragen [AsylV 1], SR 142.311; vgl. auch EMARK 2003 Nr. 1, S. 1 ff.)
zuzuordnen, falls entsprechende vormundschaftliche Massnahmen seitens
der kantonalen Behörden nicht innert vernünftiger Frist zu erwarten sind.
Die Nichtbeachtung dieses Grundsatzes führt als Verletzung des rechtlichen
Gehörs grundsätzlich zur Kassation des vorinstanzlichen Entscheides. Nach
EMARK 1999 Nr. 24, S. 154, E. 4a, muss indes einem Minderjährigen keine
rechtskundige Person beigegeben werden, wenn sich «ein Elternteil oder eine
erziehungsberechtigte Person» in der Schweiz befindet. Erziehungsberechtigte
Person im rechtlichen Sinne ist nur jemand, der die elterliche Sorge (vgl.
Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 [ZGB], SR 210,
Überschrift zum dritten Abschnitt des achten Titels; vor der ZGB-Revision
von 1998: elterliche Gewalt) inne hat. «Alle Unmündigen oder Entmündigten
stehen entweder unter elterlicher Sorge oder unter Vormundschaft. Tertium
non datur» (vgl. P. Tuor/B. Schnyder/A. Rumo-Jungo, Das Schweizerische
Zivilgesetzbuch, Zürich/Basel/Genf 2002, 12. Aufl., S. 428). Das Sorgerecht
steht verheirateten Eltern, unverheirateten Eltern sowie vertretungsweise
Stief- und Pflegeeltern (vgl. Tuor/Schnyder/Rumo-Jungo, a.a.O., S. 429), nicht
aber volljährigen Geschwistern zu. «Unbegleitet» bedeutet demnach von

4

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005546.pdf?ID=150005546
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005546.pdf?ID=150005546
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150002660.pdf?ID=150002660
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004169.pdf?ID=150004169

niemandem begleitet, der die elterliche Sorge inne hat. Der Umstand, dass
volljährige Geschwister des Beschwerdeführers in der Schweiz wohnhaft sind,
macht aus dem Beschwerdeführer somit keinen begleiteten Minderjährigen.

d. Bereits in EMARK 1998 Nr. 13 = VPB 63.13 hat sich die ARK mit der Frage
der anwaltlichen Verbeiständung von unbegleiteten Minderjährigen im
erstinstanzlichen Verfahren respektive nichtstreitigen Verwaltungsverfahren
befasst (E. 4b/dd und ee, S. 91 ff.) und dabei festgehalten, dass schon
in Bezug auf die Frage der Urteilsfähigkeit und damit verbunden der
Möglichkeit, selbständig ein Asylgesuch einreichen zu können, eine
Verbeiständung Minderjähriger unter Umständen erforderlich sein könne
(E. 4b/ee, S. 93 f.). Den Akten sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen,
wonach dem Beschwerdeführer während des vorinstanzlichen Verfahrens
- und insbesondere vor der kantonalen Anhörung zu den Asylgründen
- ein Vormund oder Beistand ernannt beziehungsweise ihm von Amtes
wegen eine rechtskundige Vertrauensperson beigegeben worden wäre
(vgl. Art. 17 Abs. 3 AsylG, Art. 7 Abs. 2 und 3 AsylV 1). (…) In casu reichte
der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter am 25. März 2000
gleichzeitig mit seinem Asylgesuch das Gesuch um Beigabe einer anwaltlichen
Verbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG ein. Angesichts der
damaligen Minderjährigkeit des Beschwerdeführers hätte das BFF dieses
Gesuch sofort nach Eingang behandeln und im Falle einer Abweisung dem
Beschwerdeführer eine rechtskundige Person beiordnen müssen, zumal
seitens des zuständigen Kantons keine vormundschaftlichen Massnahmen
angeordnet worden waren und Art. 17 Abs. 3 AsylG eine unverzügliche
Ernennung einer Vertrauensperson fordert. Das BFF entschied hingegen
erst am 30. Januar 2002 und somit nach dem rechtskräftigen Abschluss
des Asylverfahrens (2. November 2001) über das Gesuch um anwaltliche
Verbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG. Der minderjährige
unbegleitete Beschwerdeführer war aufgrund der Untätigkeit des BFF in
Bezug auf sein Gesuch um anwaltliche Verbeiständung und des Fehlens
einer beigeordneten rechtskundigen Vertrauensperson beziehungsweise
vormundschaftlicher Massnahmen deshalb zwingend auf seine anwaltliche
Vertretung im erstinstanzlichen Asylverfahren angewiesen, andernfalls er im
Asylverfahren ganz auf sich allein gestellt gewesen wäre, was die Wahrung
seiner Parteirechte in unzulässiger Weise geschmälert hätte (vgl. EMARK 1998
Nr. 13, S. 94 = VPB 63.13 E. 4b/ee).

e. Entgegen der Vorinstanz ist deshalb festzustellen, dass der
Beschwerdeführer die Voraussetzungen für die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 2 VwVG im vorinstanzlichen
Verfahren erfüllte, zumal dessen Bedürftigkeit aufgrund der eingereichten
Bestätigung der (zuständigen Fürsorgebehörde) vom 7. Februar 2002 erwiesen
ist. Somit ist die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 30. Januar
2002 aufzuheben und das BFF anzuweisen, dem Beschwerdeführer eine
Entschädigung für die Bemühungen seines Vertreters im erstinstanzlichen
Asylverfahren zu entrichten. (…)

[121] Zu lesen auf der Internetseite des Bundesamtes für Justiz unter
http://www.ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/
bundesverfassung.Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf

5

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004169.pdf?ID=150004169
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004169.pdf?ID=150004169
http://www.ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf
http://www.ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf

6

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 68.117 - Auszug aus dem Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 18.

September 2003 i.S. D.E., Türkei, auch erschienen in Entscheidungen und Mitteilungen der

Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 9

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2004
Année

Anno

Band 68
Volume

Volume

Seite ---
Page

Pagina

Ref. No 150 006 245

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Auszug aus dem Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 18. September 2003 i.S. D.E., Türkei, auch erschienen in Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 9