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**Case Identifier:** 87a40b01-a0e8-54bd-be5b-a3d3a9a0dd1f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-03-15
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 15.03.2013 LA120003
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LA120003_2013-03-15.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: LA120003-O/U 

 

Mitwirkend: Die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. G. Pfister und  

lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiber lic. iur. S. Clausen 

Beschluss vom 15. März 2013 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Beklagter und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  
Klägerin und Berufungsbeklagte 

 

betreffend Forderung 
 
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom  
21. Dezember 2011 (AH110097) 

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Rechtsbegehren: 
(Urk. 1; sinngemäss) 

Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 11'105.90 (brutto) 
zu bezahlen. 

 

Anlässlich der Hauptverhandlung vom 15. September 2011  
erhöhtes Rechtsbegehren: 
(Prot. I S. 10 sinngemäss) 

Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 11'105.90 (brutto)  
sowie die Löhne für Juli bis September 2011 zu bezahlen, unter Nach-
klagevorbehalt. 
 

Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 21. Dezember 2011: 
(Urk. 16) 

1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 18'833.80 netto zu bezahlen. 

Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 

2. Das Verfahren ist kostenlos. 

3. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von 

Fr. 200.– zu bezahlen. 

4. [Mitteilungssatz] 

5. [Rechtsmittelbelehrung]. 

 

Berufungsanträge: 

des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 15): 
 
"1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 21. Dezember 2011 sei aufzuhe-

ben. 
 2. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, soweit sie den Betrag von 

Fr. 65.35 übersteigt. 

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 3. Eventualiter sei die Angelegenheit an das Arbeitsgericht Zürich zwecks 
Durchführung eines Beweisverfahrens zurück zu weisen. 

 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin." 
 
der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 19; sinngemäss): 
 
Es sei die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil vollumfänglich zu 
bestätigen. 
 
 

Erwägungen: 

I. 

 Der Beklagte und Berufungskläger (nachfolgend Beklagter) betreibt als Ein-

zelunternehmer mehrere Bäckereibetriebe in C._____. Mit Arbeitsvertrag vom 

20. August 2001 wurde die Klägerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend Kläge-

rin) vom Beklagten als Verkäuferin angestellt (Urk. 3/1 und Urk. 12/2) und arbeite-

te bis zur Geburt ihrer Tochter im Juli 2009 vollzeitlich. Im Dezember 2009 nahm 

die Klägerin ihre Tätigkeit beim Beklagten mit einem reduzierten Pensum von 

80 % wieder auf. Am 8. Juli 2011 reichte die Klägerin gegen den Beklagten beim 

Arbeitsgericht Zürich Klage ein und verlangte die Bezahlung von Lohnguthaben 

sowie Überstundenentschädigungen für die Zeit vom 21. März 2011 bis zum 

20. Juni 2011 im Betrag von Fr. 11'105.90 (Urk. 1). Anlässlich der Hauptverhand-

lung vom 15. September 2011 änderte die Klägerin ihr Rechtsbegehren dahinge-

hend, dass der Beklagte ihr zusätzlich die Löhne für die Monate Juli bis Septem-

ber 2011 zu bezahlen habe (Prot. I S. 10). Der Beklagte liess die Abweisung der 

Klage beantragen (Urk. 10 S. 2). Mit Urteil vom 21. Dezember 2011 hiess das Ar-

beitsgericht Zürich, 3. Abteilung, die Klage teilweise gut und verpflichtete den Be-

klagten, der Klägerin Fr. 18'833.80 netto sowie eine Parteientschädigung von 

Fr. 200.– zu bezahlen (Urk. 16 S. 12 Dispositiv-Ziffern 1 und 3). Mit Eingabe vom 

31. Januar 2011 erhob der Beklagte rechtzeitig Berufung gegen dieses Urteil und 

stellte die eingangs erwähnten Rechtsmittelanträge (Urk. 15). Die Klägerin 

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schloss in der am 15. März 2012 erstatteten Berufungsantwort auf Abweisung der 

Berufung (Urk. 19). 

II. 

1.1 Die Berufung hemmt die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefoch-

tenen Entscheides im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Der Beklagte 

hat das erstinstanzliche Urteil insoweit nicht angefochten, als die Klage der Kläge-

rin hinsichtlich der Überstundenentschädigung für das Jahr 2011 im Betrag von 

Fr. 65.35 gutgeheissen wurde. In dieser Höhe wurde die Forderung der Klägerin 

ausdrücklich anerkannt (Urk. 15 S. 2 und S. 18). Es ist demnach vorzumerken, 

dass das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 21. Dezember 2011 

in diesem Umfang in Rechtskraft erwachsen ist.  

1.2 Die Klägerin ihrerseits hat zwar nicht ausdrücklich Anschlussberufung erho-

ben, hat in der Berufungsantwort jedoch insofern eigene Anträge gestellt, als sie 

verlangte, es sei der Beklagte zu verpflichten, ihr die gemäss den Feststellungen 

im Urteil der Vorinstanz korrigierten Lohnabrechnungen für die Monate Oktober 

2011 und November 2011 nachzureichen sowie die noch fehlende Lohnabrech-

nung für den Monat Dezember 2011 inklusive Endabrechnung für Überstunden 

und 13. Monatslohn auszuhändigen und ihr den ausstehenden Lohn zu überwei-

sen (Urk. 19 S. 3 f.). Grundsätzlich können im Rahmen einer im Berufungsverfah-

ren nach Art. 317 Abs. 2 ZPO zulässigen Klageänderung auch vor der Rechtsmit-

telinstanz weitere, in der Zwischenzeit fällig gewordene Lohnforderungen gestellt 

werden (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kom-

mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zü-

rich/Basel/Genf 2013, N 73 zu Art. 317 ZPO). Ob dies auch für den im Berufungs-

verfahren erstmals erhobenen Anspruch auf Zustellung von Lohnabrechnungen 

gilt, kann dahin gestellt bleiben. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen er-

geben wird, steht die zwischen den Parteien vereinbarte Lohnhöhe noch nicht 

fest. Aus diesem Grund kann die Berufungsinstanz die von der Klägerin zusätzlich 

geltend gemachten Lohnansprüche nicht abschliessend beurteilen und auch die 

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Verpflichtung zur Aushändigung von Lohnabrechnungen in dem von der Klägerin 

gewünschten Sinne nicht aussprechen. 

2. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-

stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Beru-

fungsbegründung ist darzulegen, weshalb die in der Berufungsschrift aufgeführten 

Berufungsanträge gestellt werden und gestützt auf welche Sachverhaltselemente 

und Rechtsgrundlagen sich diese Berufungsanträge rechtfertigen. Aus der Be-

gründung eines Rechtsmittels muss hervorgehen, weshalb der erstinstanzliche 

Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll. Der Berufungskläger 

hat sich dementsprechend mit den Entscheidgründen der Vorinstanz auseinan-

derzusetzen. Die Berufungsinstanz hat sodann die geltend gemachten Punkte zu 

prüfen. Sie hat nicht von sich aus den erstinstanzlichen Entscheid auf alle denk-

baren Mängel zu untersuchen, wenn diese von keiner Partei gerügt werden, es 

sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei 

geradezu willkürlich angewandt worden und diese Fehlerhaftigkeiten träten klar 

zutage (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kom-

mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zürich/Ba-

sel/Genf 2013, N 36 zu Art. 311 ZPO). Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Beru-

fungsbegründung mit den entsprechenden Rügen grundsätzlich den Umfang der 

Prüfungsbefugnis und der Prüfungspflicht der Berufungsinstanz umschreibt. Die 

Berufungsinstanz kann die gerügten Mängel frei und unbeschränkt überprüfen 

und sie muss sie auch überprüfen (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböh-

ler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung 

[ZPO], 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N 5 f. zu Art. 310 ZPO). Dabei ist sie auf-

grund der umfassenden Überprüfungsbefugnis nicht an die mit den Rügen vorge-

brachten Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Sie kann 

Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen. 

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III. 

1. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden Ansprüche der Klägerin auf 

Auszahlung von Lohn und von Überstundenentschädigungen für den Zeitraum ab 

April 2011. Die Parteien sind sich darin einig, dass die Klägerin ab Januar 2010 

zu einem Pensum von 80 % im Bäckereibetrieb des Beklagten gearbeitet hat. 

Streitig ist indessen, ob und allenfalls in welcher Höhe ein bestimmter Lohn der 

Klägerin vereinbart wurde. Die Klägerin hat behauptet, es sei zwischen ihr und 

D._____, dem die operative Leitung der Bäckerei oblag, mündlich vereinbart wor-

den, dass sie in einem 80 %-Pensum arbeiten sowie zusätzlich jederzeit als Aus-

hilfe zur Verfügung stehen würde und dafür den Lohn für eine vollzeitliche Anstel-

lung beziehen könne (Prot. I S. 4 f. und S. 11). Demgegenüber brachte der Be-

klagte vor, die Klägerin und D._____ hätten sich darauf geeinigt, dass die Kläge-

rin in einem 80 %-Pensum zu den betriebsüblichen Konditionen arbeiten würde, 

für das reduzierte Arbeitspensum also auch 80 % des bisherigen Lohnes ausbe-

zahlt erhielte. Zum Beweis dieser Behauptung hat der Beklagte die Befragung 

mehrerer Zeugen anerboten (Urk. 10 S. 3 ff.). Die Vorinstanz hat sich mit den un-

terschiedlichen Parteidarstellungen nicht näher auseinandergesetzt, da sie zum 

Ergebnis gelangte, die Vertragsbestimmungen seien jedenfalls konkludent zu-

gunsten der Klägerin geändert worden, indem der Beklagte dieser während mehr 

als einem Jahr das Salär entsprechend einer 100 %-Anstellung ausbezahlt habe, 

obwohl die Klägerin nur in einem 80 %-Pensum gearbeitet habe (Urk. 16 S. 6 ff.). 

Gegen diese Schlussfolgerung erhebt und begründet der Beklagte in seiner Beru-

fungsschrift mehrere Rügen. Zusammengefasst wird geltend gemacht, von einer 

konkludenten Vertragsänderung könne nicht ausgegangen werden, weil er einer-

seits der Klägerin mit den irrtümlich erfolgten Lohnzahlungen ein solches Angebot 

gar nicht habe unterbreiten wollen und die Klägerin andererseits nicht habe gut-

gläubig sein können. Die Vorinstanz hätte vielmehr Beweise abnehmen müssen 

über die strittige Frage, welche mündliche Abmachung zwischen den Parteien 

über das Gehalt getroffen worden sei (Urk. 15 S. 16). 

2.1 Unbestritten ist, dass die Parteien sich mündlich darüber geeinigt haben, 

dass die Klägerin in Abweichung vom ursprünglichen Arbeitsvertrag ab Januar 

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2010 noch zu einem reduzierten Pensum von 80 % im Betrieb des Beklagten ar-

beiten werde. Aufgrund der konträren Schilderungen der Parteien ist hingegen 

unklar, ob und inwieweit sich die Parteien auch über den dafür zu entrichtenden 

Lohn verständigt haben. Gemäss Art. 1 Abs. 1 OR ist zum Abschluss bezie-

hungsweise zur Abänderung eines Vertrages die übereinstimmende gegenseitige 

Willenserklärung der Parteien erforderlich. Eine solche kann vorbehaltlich gesetz-

licher oder vertraglicher Formvorschriften auch stillschweigend beziehungsweise 

durch konkludentes Verhalten erfolgen. Der Einzelarbeitsvertrag bedarf zu seiner 

Gültigkeit grundsätzlich keiner besonderen Form (Art. 320 Abs. 1 OR). Er kann 

daher - sofern die Parteien keine Form vorbehalten haben - mündlich oder durch 

konkludentes Verhalten geschlossen oder abgeändert werden (Streiff/von Ka-

enel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., Zürich 2012, N 2 zu Art. 320 OR). Dies gilt 

auch für Änderungen des verabredeten Lohnes (BGer vom 9. November 2005, 

4C.242/2005 E. 4.2; BGer vom 12. Juli 2010, 4A_223/2010 E. 2.1). Stillschweigen 

gilt als Zustimmung zu einem Antrag, wenn wegen der besonderen Natur des Ge-

schäftes oder nach den Umständen eine ausdrückliche Annahme nicht zu erwar-

ten ist und der Antrag nicht binnen angemessener Frist abgelehnt wird (Art. 6 

OR). Die besondere Natur des Geschäfts wird angenommen, wenn der Antrag für 

den Empfänger nur vorteilhaft ist. Von einer stillschweigenden Vertragsänderung 

ist deshalb - wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat (Urk. 16 S. 6) - insbe-

sondere bei der Ausrichtung eines höheren Lohnes auszugehen. Zahlt der Arbeit-

geber jedoch aus Versehen einen zu hohen Lohn aus, kann er ihn zurückfordern. 

Der Rückforderungsanspruch wiederum kann entfallen, wenn der Arbeitnehmer 

nach den Regeln des Vertrauensprinzips ausnahmsweise auf einen Bindungswil-

len des Arbeitgebers schliessen darf (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 4 zu 

Art. 320 OR und N 13 zu Art. 322 OR). 

2.2 Aus den Akten ergibt sich, dass das Bruttogehalt der Klägerin für ein 100 %-

Pensum vor dem Antritt des Mutterschaftsurlaubes im Jahre 2009 Fr. 3'860.– be-

trug (Urk. 12/3). Am 20. November 2009 teilte die Klägerin D._____ per E-Mail 

mit, dass sie ab dem Jahre 2010 zu einem Pensum von 60 % und einem Monats-

gehalt von Fr. 2'800.– arbeiten wolle (Urk. 12/4). In seiner ebenfalls per E-Mail 

verfassten Antwort erklärte sich D._____ am 3. Dezember 2009 mit einem Ar-

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beitseinsatz von 60 % einverstanden, wies die Klägerin aber darauf hin, dass ihre 

Lohnforderung nicht den üblichen Bedingungen im Betrieb entspreche. Den statt-

dessen vorgeschlagenen Lohn (60 % des bisherigen Gehalts) wies die Klägerin 

noch am gleichen Tag zurück (Urk. 12/5). Ab Januar 2010 hat die Klägerin ihr Ar-

beitspensum dann auf 80 % reduziert. In tatsächlicher Hinsicht steht unangefoch-

ten fest, dass der Beklagte der Klägerin von Januar 2010 bis und mit März 2011 

weiterhin ein monatliches Bruttosalär von Fr. 3'860.– beziehungsweise nach einer 

per Januar 2011 allen Betriebsmitarbeitern gewährten Lohnerhöhung (vgl. Prot. I 

S. 5 und S. 13) ein solches von Fr. 3'900.– ausbezahlt hat, wobei der Beklagte 

geltend machte, die von ihm persönlich veranlassten Lohnzahlungen seien auf-

grund einer für ihn nicht erkennbaren fehlerhaften Bedienung des zur Lohnadmi-

nistration verwendeten Computerprogramms durch D._____ erfolgt. Dieser habe 

es nämlich unterlassen, im Lohnprogramm "HS-Soft" unter der Rubrik "Lohnvor-

gabe" den das reduzierte Arbeitspensum der Klägerin kennzeichnenden Faktor 

0.8 (für 80 %) einzutragen. Das Versehen sei erst im März 2011 entdeckt worden, 

als er die Lohnabrechnung für einmal gemeinsam mit D._____ bearbeitet habe 

(Prot. I S. 3 f.; Urk. 10 S. 4 ff.; Urk. 12/9; Urk. 15 S. 5 ff.). Die Klägerin äusserte 

gewisse Vorbehalte hinsichtlich dieser Sachverhaltsdarstellung. Sie gab an, es sei 

für sie nicht nachvollziehbar, weshalb der Beklagte als erfolgreicher Geschäfts-

mann und D._____ einen solchen Fehler nicht eher bemerkt haben sollten. Sie 

habe D._____ zudem im Juli 2010 darauf aufmerksam gemacht, dass der Stun-

denansatz zur Berechnung der Überstunden zu tief sei (Prot. I S. 19 f.). 

2.3 Grundsätzlich kann auch eine nur kurze Zeit zurückliegende Lohnvereinba-

rung stillschweigend geändert werden, wenn der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin 

dennoch fortwährend einen höheren Lohn ausbezahlt und der geschlossene Ver-

trag mithin gar nicht umgesetzt wird. Dass eine solche Vertragsmodifikation dem 

tatsächlichen Willen des Beklagten entsprochen hätte, ist nicht festgestellt. Nach 

der im schweizerischen Obligationenrecht allgemein anerkannten Vertrauenstheo-

rie kommt es im Stadium des Vertragsschlusses nicht auf den inneren Willen des 

Erklärenden an, sondern vielmehr darauf, welches der Sinn seiner Erklärung ist, 

die diese bei einem redlichen und vernünftigen Empfänger erwecken muss (BSK 

OR I-Bucher, N 5 ff. zu Art. 1 OR). Vertragswirkungen löst alsdann nicht eine tat-

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sächlich gegebene Willensübereinstimmung aus, sondern ein sogenannter nor-

mativer Konsens, der sich infolge rechtlicher Anordnung ergibt. Die vom Beklag-

ten geäusserte Rechtsansicht, wonach irrtümlich erfolgte Willenserklärungen nicht 

zu einer konkludenten Vertragsänderung führen könnten (vgl. Urk. 15 S. 9), trifft in 

dieser absoluten Form daher nicht zu. Als Bestandteil des Vertragskonsenses 

aufzufassen ist auch der Wille der Parteien, einer bestimmten Regelung ihrer tat-

sächlichen Beziehungen den Charakter des rechtlich Verbindlichen beizulegen. 

Auch die Äusserung des Verpflichtungswillens unterliegt dem Vertrauensprinzip, 

sodass es genügt, wenn das gesamte Verhalten des Vertragspartners den 

Schluss erlaubt, dieser wolle sich rechtlich binden. Der Beklagte bestreitet, dass 

die Klägerin hier einen solchen Schluss hätte ziehen dürfen. Den dabei nament-

lich erhobenen Einwand der irrtümlichen Zahlungen hat die Vorinstanz nicht gel-

ten lassen. Im angefochtenen Urteil heisst es dazu, der Beklagte habe sich im 

Zeitpunkt der streitigen Lohnzahlungen in keinem Irrtum befunden, und zwar we-

der über die vertraglichen Grundlagen noch über die Höhe der Lohnzahlung noch 

über seine Schuldpflichten. D._____ als operativer Leiter und zuständiger An-

sprechpartner der Klägerin habe gewusst, dass die Klägerin nur noch zu 80 % 

gearbeitet habe. Dieses Wissen müsse sich die Einzelunternehmung des Beklag-

ten anrechnen lassen. In den während insgesamt 16 Monaten ausgerichteten 

Lohnzahlungen hat die Vorinstanz schliesslich einen Antrag des Beklagten im 

Sinne von Art. 6 OR gesehen, der mangels Ablehnung durch die Klägerin als an-

genommen zu gelten habe. Somit sei die konkludente Vertragsänderung - so das 

vorinstanzliche Fazit - auch für den Beklagten verbindlich (Urk. 16 S. 6 ff.). 

2.4 Gegen dieses zentrale Element der vorinstanzlichen Entscheidbegründung 

bringt der Beklagte in seiner Berufungsschrift mit Recht vor, es hätte im Rahmen 

eines Beweisverfahrens geklärt werden müssen, ob die Parteien - wie das von 

ihm behauptet wurde - mündlich vereinbart haben, dass Arbeitszeit und Lohn auf 

80 % reduziert würden (Urk. 15 S. 13). Die für die Feststellung eines konkluden-

ten Vertragsschlusses bedeutsame Frage, welchen Erklärungswert die Klägerin 

den nachfolgenden Lohnauszahlungen des Beklagten beimessen durfte und 

musste, kann nicht unabhängig davon beurteilt werden, ob es zuvor zu einer tat-

sächlichen Verständigung über den für das reduzierte Arbeitspensum geschulde-

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ten Lohn gekommen ist. Wären die vorgängigen Gehaltsverhandlungen - was in-

dessen selbst die Klägerin nicht geltend gemacht hat - ergebnislos verlaufen, so 

hätte die Klägerin die mit ihren Vorstellungen identischen späteren Lohnüberwei-

sungen womöglich durchaus als Einverständniserklärung des Beklagten werten 

dürfen. Hätten sich die Parteien dagegen nach den Vorbringen des Beklagten auf 

einen analog dem Arbeitspensum herabgesetzten Lohn geeinigt, läge ein solcher 

Schluss entgegen der Ansicht der Vorinstanz (vgl. Urk. 16 S. 7) gerade nicht na-

he. Vielmehr wäre für die Klägerin aufgrund der Höhe der erbrachten Leistung 

schon bei einer oberflächlichen Überprüfung der Lohnabrechnung erkennbar ge-

wesen, dass nicht das Salär gemäss der vom Beklagten behaupteten Vereinba-

rung vergütet wurde. Es liesse sich daher fragen, ob sich bei der Klägerin nicht 

Zweifel hinsichtlich der Ordnungsmässigkeit der Lohnüberweisung hätten auf-

drängen und sie sich beim Beklagten nach dem Grund der Mehrzahlung hätte er-

kundigen müssen. Jedenfalls hätte es weiterer Umstände bedurft, um bei der Klä-

gerin gleichwohl das berechtigte Vertrauen zu erwecken, es habe sich nicht um 

eine irrtümliche Zahlung gehandelt, sondern ihre ursprünglich anderslautenden 

Forderungen seien seitens des Beklagten nun doch noch erfüllt worden. Ob die 

Klägerin schliesslich auf einen Verpflichtungswillen des Beklagten hätte schlies-

sen dürfen, hängt ebenfalls massgeblich davon ab, was die Parteien zuvor tat-

sächlich vereinbart haben. 

2.5 Nach dem Gesagten lässt sich ein vertraglicher Bruttolohn der Klägerin in 

der Höhe von Fr. 3'860.– beziehungsweise von Fr. 3'900.– (ab Januar 2011) mit 

der von der Vorinstanz gegebenen Begründung nicht rechtsgenüglich erstellen. 

Die Frage, ob sich die Parteien nach der Rückkehr der Klägerin aus dem Mutter-

schaftsurlaub auf einen der Pensumsreduktion angepassten Lohn geeinigt haben, 

kann nicht offen gelassen werden. Bevor nicht eruiert wurde, ob eine Salärverein-

barung tatsächlich erzielt werden konnte und wie diese ausgestaltet war, fehlt es 

an hinreichenden Tatbestandsgrundlagen für eine zuverlässige objektivierte Aus-

legung des jeweiligen Erklärungsverhaltens. Über die Tatsache der Lohnauszah-

lung hinausgehende Umstände, welche bei der Klägerin das schützenswerte Ver-

trauen hätten begründen können, der Beklagte wolle ihr ein höheres Salär aus-

richten, liegen nicht vor. Insbesondere kann ein solcher nicht in der auf eine Ab-

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mahnung der Klägerin hin erfolgten Auszahlung von Überstundenentschädigun-

gen im Juli 2010 gesehen werden (vgl. Prot. I S. 19 f.). Denn aus der dazu einge-

reichten Korrespondenz (Urk. 3/2 und Urk. 3/3) ergibt sich nicht, ob neben der 

Anzahl der zu vergütenden Überstunden auch der zugrunde liegende Ansatz be-

anstandet wurde. Ein ausdrücklicher Hinweis auf die Höhe des Stundenansatzes 

wurde erst in einem Schreiben der Klägerin vom 5. Mai 2011 gemacht (Urk. 3/8). 

Das von der Klägerin behauptete Gehalt konnte auch nicht durch Ausstellung des 

Lohnausweises für das Jahr 2010 anerkannt werden (vgl. Prot. I S. 11, S. 19 und 

S. 22), da der Lohnausweis zwar den vom Arbeitnehmer erwirtschafteten Lohn 

bestätigt, ihm aber nicht entnommen werden kann, wie viel der Arbeitgeber dem 

Arbeitnehmer schuldet. Dass D._____ - wie die Klägerin im Berufungsverfahren 

erstmals vorgetragen hat (Urk. 19 S. 2; Urk. 20/1) - die von ihr geltend gemachte 

Abmachung über das Arbeitsentgelt durch Unterschrift auf einer Lohnabrechnung 

"bestätigt" habe, ist isoliert betrachtet ebenso wenig aussagekräftig. Andererseits 

lässt sich beim jetzigen Aktenstand entgegen den Vorbringen des Beklagten 

(vgl. Urk. 15 S. 14 ff.; Urk. 10 S. 5 ff.) auch nicht sagen, die vorinstanzliche An-

nahme einer konkludent erklärten Lohnerhöhung (Urk. 16 S. 6) sei unabhängig 

von einer vorherigen Einigung über den Lohn unrichtig. Die vom Beklagten in die-

sem Zusammenhang angeführten Umstände (vorgängige Lohndiskussionen; 

Kenntnis der Klägerin über die Lohnpolitik der Unternehmung; Wissen der Kläge-

rin um die falsche Überstundenberechnung; widersprüchliche Aussagen der Klä-

gerin [Urk. 10 S. 6 ff.; Urk. 15 S. 13 ff.]) lassen eine solche Schlussfolgerung nicht 

zu. 

2.6 Der Beklagte hat die seiner Ansicht nach in der Vergangenheit zu viel aus-

bezahlten Löhne mit den Lohnansprüchen der Klägerin ab Mai 2011 zur Verrech-

nung gebracht und geltend gemacht, irrtümlich zu viel bezahlter Lohn könne nach 

den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung zurückgefordert werden (Urk. 10 

S. 9; Urk. 15 S. 16 ff.). Die Vorinstanz hat dem - wie bereits gesagt (vgl. Erwä-

gung III./2.3 hiervor) - entgegen gehalten, der Beklagte sei bei seinen Lohnvergü-

tungen keinem Irrtum im Rechtssinne unterlegen. Da erst noch beweiswürdigend 

zu ermitteln sein wird, welcher Lohn der Klägerin geschuldet ist, braucht auf die 

Irrtumsthematik an sich nicht weiter eingegangen zu werden. Gleichwohl erschei-

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nen die vorinstanzlichen Erwägungen insofern nicht restlos überzeugend, als 

dass die Vorinstanz einerseits einen rechtlich relevanten Irrtum in Bezug auf die 

Ausrichtung des Lohnes verneint (Urk. 16 S. 8 f.), andererseits aber ebendiesem 

Verhalten in Gestalt eines von der Klägerin stillschweigend annehmbaren Antra-

ges auf eine Vertragsänderung rechtsgeschäftliche Wirkungen zuerkennen will. 

Die Berufung auf einen Erklärungsirrtum wird durch die Anwendung des Vertrau-

ensprinzips nicht ausgeschlossen. Wenn eine Partei auf eine bestimmte äussere 

Kundgabe als Ausdruck ihres Willens behaftet wird, muss es ihr auch gestattet 

sein, die fehlerhafte Erklärung des wirklichen Willens im Rahmen der Irr-

tumsanfechtung geltend zu machen (BGE 105 II 23, 26). Wird auf die Sachdar-

stellung des Beklagten abgestellt, wurde der Klägerin aufgrund einer versehent-

lich unrichtigen Computereingabe von D._____ ein nicht geschuldeter Lohn aus-

bezahlt, wobei er persönlich als für die Erstellung der Lohnabrechnung und den 

Zahlungsverkehr Verantwortlicher keine Kenntnis vom reduzierten Arbeitspensum 

der Klägerin gehabt hat. Selbst wenn sich der Beklagte - was die Vorinstanz an-

nimmt (vgl. Urk. 16 S. 9) - diesbezüglich das Wissen seines Mitarbeiters D._____ 

anrechnen lassen müsste, wären die fraglichen Lohnzahlungen letztlich dennoch 

durch die unbeabsichtigte Falschregistrierung des klägerischen Arbeitspensums 

verursacht worden. Die Nichtzulassung der Irrtumsanfechtung in allen solchen 

und ähnlich gelagerten Fällen hätte die wenig einleuchtende Konsequenz, dass 

eine versehentliche und damit schon nach dem Wortsinn offenkundig nicht ge-

wollte Auszahlung von Lohn dem jeweiligen Empfänger klagbare Ansprüche ver-

schaffen würde. Weshalb die Klägerin aus einer allenfalls unzureichenden Be-

triebsorganisation oder ungenügenden Informationsflüssen in der Einzelunter-

nehmung des Beklagten profitieren sollte, ist erst recht nicht einsichtig. Die weite-

ren Ausführungen im angefochtenen Entscheid, wonach es der Klägerin nicht 

zum Nachteil gereichen könne, wenn seitens des Beklagten interne Fehler ge-

macht worden seien und die Kommunikation im Betrieb nicht funktioniert habe 

(Urk. 16 S. 9), treffen den Kern der zu behandelnden Problematik nicht. Sollte 

sich nämlich ergeben, dass der Klägerin ein geringerer als der vergütete Lohn zu-

gestanden hat, kann offensichtlich kein "Nachteil" darin liegen, dass ihr ebendie-

ses und nicht etwa ein höheres Gehalt auch tatsächlich ausbezahlt wurde. 

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3. Nach den vorstehenden Erwägungen erweisen sich die vom Beklagten beru-

fungsweise erhobenen Rügen insoweit als berechtigt, als die Vorinstanz zu Un-

recht nicht untersucht hat, ob und bejahendenfalls welche mündliche Vereinba-

rung die Parteien anlässlich der Pensumsreduktion der Klägerin über die Lohnhö-

he getroffen haben. Insbesondere hätte dem Beklagten die Möglichkeit einge-

räumt werden müssen, seine Behauptung zu beweisen, die Parteien hätten sich 

darauf geeinigt, dass die Arbeitszeit und der Lohn auf 80 % reduziert würden. In-

dem die Vorinstanz den Beklagten entgegen den daherigen Anträgen (vgl. Urk. 10 

S. 4) darüber nicht Beweis führen liess, hat sie rechtserhebliche Tatsachen nicht 

abgeklärt und gleichzeitig den in Art. 8 ZGB verankerten Beweisführungsanspruch 

des Beklagten verletzt. Das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 

21. Dezember 2011 ist deshalb in Gutheissung der Berufung des Beklagten auf-

zuheben, soweit es nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Der Beklagte verlangt mit 

seinem reformatorischen Berufungsantrag, die Klage der Klägerin sei im Fr. 65.35 

übersteigenden Umfang abzuweisen. Zudem macht er als Novum geltend, dass 

die Krankentaggeldversicherung der Klägerin für die Dauer von 31. Mai 2011  

bis zum 30. September 2011 Krankentaggelder in der Höhe von insgesamt 

Fr. 13'667.75 ausgerichtet habe, weshalb die Klägerin für diesen Zeitraum ohne-

hin keine Lohnansprüche ihm gegenüber mehr habe (Urk. 15 S. 10 und S. 18; 

Urk. 17/2). Wie es sich damit verhält, kann erst nach Erhebung des der Klägerin 

geschuldeten Lohnes abschliessend beurteilt werden. Infolge Fehlens der erfor-

derlichen Sachverhaltsabklärungen ist die Berufungsinstanz nicht in der Lage, 

über den Hauptantrag des Beklagten materiell zu entscheiden. Die Angelegenheit 

ist daher seinem Eventualantrag entsprechend zur Sachverhaltsergänzung und 

zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird 

anlässlich der nochmaligen Befassung mit der Sache auch über die Zulässigkeit 

und Begründetheit der von der Klägerin im Berufungsverfahren neu gestellten An-

träge zu befinden haben. 

- 14 - 

IV. 

 Der Streitwert des vorliegenden Berufungsverfahrens beträgt weniger als 

Fr. 30'000.–. Damit ist das Verfahren gemäss Art. 114 lit. c ZPO kostenlos. Unter 

den gegebenen Umständen rechtfertigt es sich, die Regelung der Entschädi-

gungsfolgen für das Berufungsverfahren dem neuen Entscheid der Vorinstanz zu 

überlassen (Art. 104 Abs. 4 ZPO; vgl. Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leu-

enberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 

2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N 11 zu Art. 104 ZPO). Für die Bestimmung von 

Obsiegen und Unterliegen werden dabei auch die bereits erledigten Begehren zu 

berücksichtigen sein. 

Es wird beschlossen: 

1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abtei-

lung, vom 21. Dezember 2011 insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als die 

Klage betreffend die Überstundenvergütung für das Jahr 2011 im Betrag von 

Fr. 65.35 gutgeheissen und der Beklagte zur entsprechenden Zahlung ver-

pflichtet wurde. 

2. Im Übrigen wird das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 

21. Dezember 2011 aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Sach-

verhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

3. Das Berufungsverfahren ist kostenlos. 

4. Die Regelung der Entschädigungsfolgen für das Berufungsverfahren wird 

dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Arbeitsgericht Zürich, 

3. Abteilung, je gegen Empfangsschein. 

Die erst- und zweitinstanzlichen Akten werden der Vorinstanz nach unbe-

nütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist zugestellt. 

- 15 - 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. 

Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 20'465.90. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
Zürich, 15. März 2013 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
Der Gerichtsschreiber: 

 
 
 

lic. iur. S. Clausen 
 
  
versandt am: 
mc 

	Beschluss vom 15. März 2013
	Rechtsbegehren: (Urk. 1; sinngemäss)
	Anlässlich der Hauptverhandlung vom 15. September 2011  erhöhtes Rechtsbegehren: (Prot. I S. 10 sinngemäss)
	Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 21. Dezember 2011: (Urk. 16)
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.
	Es wird beschlossen:
	1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 21. Dezember 2011 insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als die Klage betreffend die Überstundenvergütung für das Jahr 2011 im Betrag von Fr. 65.35 gutgeheissen und...
	2. Im Übrigen wird das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 21. Dezember 2011 aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
	3. Das Berufungsverfahren ist kostenlos.
	4. Die Regelung der Entschädigungsfolgen für das Berufungsverfahren wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Arbeitsgericht Zürich, 3. Abteilung, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...