# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a8a8b0af-faaf-5b95-ac63-22454faae8a1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 19.12.2018  VB.2018.00453
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2018-00453_2018-12-19.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2018.00453	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 19.12.2018
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Ausschluss aus dem Verfahren. Eignungskriterien. Vergleichbarkeit von Referenzen.

Der Vergabebehörde steht beim Entscheid darüber, ob sie eine Referenz als mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet, ein grosses Ermessen zu (E. 3.3.2). Es ist grundsätzlich auf die mit der Offerte eingereichten Unterlagen abzustellen (E. 3.3.3). Aus den von der Beschwerdeführerin eingereichten Referenzobjekten lassen sich keine Angaben bezüglich der Komplexität und den Anforderungen betreffend digitale Geoinformationen entnehmen, die mit den ausgeschriebenen Anforderungen vergleichbar wären (E. 3.5.3 f.). Der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin erweist sich als zulässig (E. 3.5.5).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN
EIGNUNGSKRITERIEN
REFERENZEN
SUBMISSIONSRECHT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 4a Abs. 1 lit. a IVöB
Art. 4a Abs. 1 lit. c IVöB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2018.00453

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 19. Dezember 2018

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Daniela Kühne.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A SA, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

Stadt Zürich, Amt für Städtebau, 

Beschwerdegegnerin,
 

 

und

 

C AG, vertreten durch RA D, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Die Stadt Zürich, Hochbaudepartement,
Amt für Städtebau, eröffnete mit Ausschreibung vom 7. Mai 2018 ein offenes
Submissionsverfahren für die Vergabe der Entwicklung, Implementierung und den
Betrieb eines interaktiven Stadtplans (eCityplan) sowie die Erstellung und
Bewirtschaftung von 16 Anlagen (eCityplan, Bildschirmdiagonale 55")
mit 15 digitalen Werbeanlagen DWA (LCD-Screens Bildschirmdiagonale 55" bzw. 75"). Innert Frist gingen vier Angebote
ein. Mit Verfügung vom 11. Juli 2018 wurde das Angebot A SA wegen
fehlender Eignung vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen. Der Zuschlag
erfolgte nach Massgabe des Kriteriums der "höchsten Entschädigung" an
die C AG.

II.  

Dagegen gelangte die A SA
mit Beschwerde vom 30. Juli 2018 an das Verwaltungsgericht und beantragte,
die Ausschlussverfügung aufzuheben, der Zuschlag an sie zu erteilen sowie eine
Parteientschädigung. In prozessualer Hinsicht
verlangte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen sowie
Akteneinsicht.

Die Stadt Zürich beantragte am 21. August
2018, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen sowie eine Parteientschädigung. Die
C AG beantragte am 23. August 2018, auf die Beschwerde nicht
einzutreten, das Gesuch um aufschiebende Wirkung und um Akteneinsicht
abzuweisen, das Gesuch um Anweisung der Vergabebehörde, ihren Entscheid über
den Ausschluss der A SA vom Vergabeverfahren detailliert zu begründen,
abzuweisen sowie eine Parteientschädigung. Eventualiter sei die A SA zu
verpflichten, für die Verfahrenskosten sowie eine mögliche Parteienschädigung
der Mitbeteiligten Sicherheiten zu leisten. 

Mit Replik vom 18. September
2018 präzisierte die A SA ihr Akten­einsichtsbegehren
und hielt im Übrigen an den mit Beschwerde gestellten Anträgen fest. Zudem
opponierte sie dem Antrag der C AG um Leistung von Sicherheiten. Mit
Duplik vom 4. Oktober 2018 hielt die Stadt Zürich an ihren Anträgen fest,
ebenso die C AG mit Schreiben vom 5. Oktober 2018. 

Mit Präsidialverfügung vom 11. Oktober
2018 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und das Gesuch der C AG
um Leistung von Sicherheiten für die Verfahrenskosten und eine mögliche
Parteientschädigung abgewiesen. Am 26. Oktober 2018 hielt die A SA an
ihren Anträgen fest. Die Stadt Zürich und die C AG liessen sich in der
Folge nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372).
Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur
revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen bzw. eine Wiederholung des
Submissionsverfahrens zu erreichen, in welchem sie ein neues Angebot vorlegen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; VGr, 19. Februar
2015, VB.2014.00562, E. 2; BGr, 15. September 2014, 2C_380/2014, E. 4.5.–4.8;
§ 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
[VRG]).

2.2 Die
Beschwerdeführerin rügt den Ausschluss aus dem Submissionsverfahren. Erweisen sich ihre dagegen erhobenen Rügen als berechtigt,
wäre ihr Angebot wieder in das Vergabeverfahren aufzunehmen und hätte sie eine
realistische Chance auf den Zuschlag, da gemäss Ausschreibung als
Zuschlagskriterium das "insgesamt höchstes Angebot" galt und die
Beschwerdeführerin die höchste Entschädigung offeriert hat. Damit ist die
Beschwerdelegitimation zu bejahen. 

Die weiteren
Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt. Die Beschwerdeführerin weist
die Rechtzeitigkeit ihrer Beschwerde nach. Damit ist dem Antrag der
Mitbeteiligten, auf die Beschwerde sei wegen Fristversäumnis nicht einzutreten,
nicht stattzugeben.

3.
 

3.1 Die
Beschwerdeführerin rügt, dass sie zu Unrecht wegen Unvollständigkeit ihres
Angebots aus dem Verfahren ausgeschlossen worden sei. Sie sei Pionierin in der
digitalen visuellen Kommunikation und ein mangelnder Nachweis von Kompetenzen
bei der Entwicklung und Realisierung von eCityplänen und Referenzen von
Projekten mit Geoinformationslösungen liege ihrerseits nicht vor. Schliesslich
habe die Beschwerdeführerin bereits bei früheren Ausschreibungen der
Beschwerdegegnerin Angebote in sehr ähnlicher Form eingereicht, ohne dass diese
je beanstandet worden seien.

3.2 In den
Ausschreibungsunterlagen hat die Beschwerdegegnerin unter "Eignungskriterien"
unter anderem Folgendes festgehalten:

 "Erfahrung in der
Entwicklung von Geoinformationslösungen sowie im Betrieb und in der Vermarktung
von digitalen Werbemedien.

Nachweise der
Anbietenden und beigezogenen Subunternehmen: Aktuelle und gute
Referenzauskünfte und/oder Unterlagen über bereits erbrachte Leistungen,
Angaben zur Vermarktungsstrategie. […]"

 

3.3 Eignungskriterien
umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu
gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind
(VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 =
BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden; Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,
Zürich etc. 2013, Rz. 555). Sie betreffen gemäss § 22 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) insbesondere die
fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische
Leistungsfähigkeit der Anbietenden. 

3.3.1
Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder
erfüllt oder nicht erfüllt sind. Das Vorliegen der geforderten Eignung und
Nachweise führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 4a
Abs. 1 lit. a und c IVöB). Bei der Beurteilung von Mängeln ist im
Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes
ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist
allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt;
einen überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (VGr, 28. September
2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1 mit weiteren Hinweisen; Galli et al., Rz. 456 f.).
Wie jedes staatliche Handeln hat die Anordnung eines Verfahrensausschlusses das
verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit zu beachten: Wegen
unbedeutender Mängel der Offerte darf eine Anbieterin nicht ausgeschlossen
werden. (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999;
BGr, 26. Januar 2016, 2C_665/2015, E. 1.3.3; VGr, 4. Dezember
2014, VB.2014.00587, E. 3.7.1; Galli et al., Rz. 444 f.).

3.3.2
Die Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden
gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten
Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a
= RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden; Galli et al.,
Rz. 555). Die Vergabebehörde legt die für die jeweilige Beschaffung
erforderlichen Eignungskriterien im Hinblick auf deren Besonderheiten fest,
bestimmt die zu erbringenden Nachweise und gibt diese in den
Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. § 22 SubmV). Die Eignungskriterien
sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietenden in guten Treuen
verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der
Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an. Doch verfügt
die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien über
einen grossen Beurteilungsspielraum, in den das Verwaltungsgericht, dem keine
Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht eingreift. Dies
gilt insbesondere auch beim Entscheid darüber, ob sie eine Referenzarbeit als
mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet. Zu prüfen ist dagegen
eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1
lit. a und Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 1 und 2 VRG; VGr, 29. Juli
2014, VB.2014.00175, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen).

3.3.3
Für die Beurteilung der Referenzen sind die mit der Offerte eingereichten
Unterlagen massgebend (vgl. VGr, 20. Dezember 2017, VB.2017.00456, E. 4.3.4;
15. Januar 2015, VB.2014.00417, E. 5.3). Es ist auf die Angaben und
Unterlagen der Anbietenden im Zeitpunkt der Offerteinreichung abzustellen (vgl.
VGr, 9. Februar 2017, VB.2016.00312, E. 3.4; 7. Mai 2015,
VB.2015.00081, E. 4.1). Ergänzungen sind lediglich während des
Vergabeverfahrens im Rahmen der Vorschriften von § 29 und 30 SubmV
zulässig.

3.4 Erfahrung
mit Geoinformationslösungen und entsprechende Nachweise wurde in der
Ausschreibung unmissverständlich verlangt (vgl. vorn E. 3.2) Im
Fragenkatalog vom 29. Mai 2018 wurde zudem die (von einer Anbieterin
gestellte) Frage "Was ist unter Erfahrung in der Entwicklung von
Geoinformationslösungen zu verstehen und in welcher Form ist diese zu
belegen" von der Vergabebehörde zudem dahingehend beantwortet, dass
"der Nachweis von vergleichbaren realisierten Projekten mit entsprechenden
Referenzen" gemeint ist. Eine Verletzung des Transparenzgebots aufgrund
einer unklaren Ausschreibung ist entgegen der Ausführungen der Beschwerdeführerin
nicht ersichtlich.

3.5 Die
Beschwerdeführerin reichte mit ihrem Angebot folgende Referenzen ein: 

-        
Stadt E

-        
F AG (digitale Werbeanlagen mit Touch-Screen

-        
Unternehmen G

3.5.1
Die Beschwerdegegnerin erachtete diese Referenzangaben als ungenügend. Bei
der eingereichten Referenz für die Stadt E handle es sich um analoge, also
weder elektronische noch interaktive Stadtpläne. Das Schreiben der Stadt E
vom 29. Juni 2017 weise in keiner Weise auf digitale bzw. interaktive
Technologien hin. Beim Projekt für F AG handle es sich um kein
vergleichbares Projekt, da der Komplexitätsgrad der F AG (Werbeanlage mit
Touchscreen) nicht ansatzweise den Vorgaben für eine Geoinformationslösung
entspreche. Bei den …-Werbeanlagen könne lediglich die Lage von Geschäften
angezeigt oder die Abfahrtszeiten der jeweiligen ÖV-Anschlüsse abgefragt
werden, während bei der Geoinformationslösung gemäss act. … viel mehr
Anforderungen vorliegen würden. Auch beim Projekt bezüglich Unternehmen G
würden keine interaktiven Anlagen betrieben. Aus dem Schreiben des Unternehmens G
vom 1. April 2016 könne nichts Derartiges abgeleitet werden. Insgesamt sei
aus dem Angebot der Beschwerdeführerin ersichtlich, dass sie zwar Erfahrung in
der Akquisition, Vermarktung und Implementierung von kommerzieller Werbung im
öffentlichen Raum habe, jedoch keine Erfahrungen bzw. Referenzprojekte im Bereich
von komplexeren Geoinformationslösungen. Für die Eignung seien aber Erfahrung
in der Entwicklung von Geoinformationen zwingend erforderlich gewesen; ein
Angebot, das den Betrieb und die Vermarktung von digitalen Werbemedien umfasse,
reiche nicht aus.

3.5.2
Wie oben dargelegt, steht der Vergabebehörde bei der Formulierung und
Anwendung der Eignungskriterien ein grosser Ermessens- oder
Beurteilungsspielraum zu, in den das
Verwaltungsgericht nicht eingreift. Dies gilt insbesondere auch beim Entscheid
darüber, ob sie eine Referenzarbeit als mit der ausgeschriebenen Leistung
vergleichbar erachtet (vgl. VGr, 24. Mai 2018, VB.2018.00184, E. 4.5). 

3.5.3
Bei der gegebenen Aktenlage ist es nicht als unzulässige Ermessensausübung
zu erachten, dass die Beschwerdegegnerin die eingereichten Referenzobjekte als
unzureichenden Beleg für Erfahrung mit komplexen Geoinformationslösungen
qualifiziert hat. Zunächst einmal hat die Vergabebehörde zu Recht auf
Informationen zum Zeitpunkt der Einreichung des Angebots abgestellt (vgl. VGr, 24. Mai
2018, VB.2018.00184, E. 4.1; 9. Februar
2017, VB.2016.00312, E. 3.4; 7. Mai 2015, VB.2015.00081, E. 4.1).
Sie muss Informationen der Beschwerdeführerin, welche diese in früheren
Ausschreibungen und Angeboten, bzw. in früheren E-Mails oder Gesprächen
zwischen Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin geäussert hat, oder erst
später in ihrer Beschwerde und Replik neu hinzugefügt hat, nicht
berücksichtigen. An der zum Zeitpunkt der Angebotseinreichung vorgenommenen
Beurteilung der Vergabebehörde ist kein vom Verwaltungsgericht überprüfbarer
Ermessensfehler ersichtlich. Dass die Beschwerdegegnerin ausführt, der Betrieb
von digitalen Werbemedien entspreche nicht einer komplexen digitalen
Geoinformationslösung, erscheint beim Blick auf Anhang 2 zu den Ausschreibungskriterien,
welcher die Anforderungen für die geforderte Geoinformationslösung im Detail
ausführt, vertretbar. Aus den "Vorgaben eCityplan" gehen mehrere
Anforderungen hervor.

Aus den beigelegten Referenzbriefen und den Fotos der
Beschwerdeführerin zu ihren Referenzobjekten lassen sich keine weiteren Angaben
oder Darlegungen bezüglich Funktionsweise, Komplexität und Anforderungen
entnehmen, die mit den vielfältigen Anforderungen in Anhang 2 zu den
Ausschreibungskriterien im vorliegenden Fall für eine Vergabebehörde
ersichtlich vergleichbar wären. Insbesondere liegen – auch im Vergleich mit dem
ausführlichen Angebot der Mitbeteiligten – keine genügenden Angaben und
Hinweise auf Erfahrung mit komplexen digitalen Geoinformationen, interaktiven
Screens oder Navigationselementen vor, mit welchen Passanten versorgt werden
sollen. Vielmehr ergibt sich aus den eingereichten Referenzobjekten der
Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt des Angebots vor allem Erfahrung mit digitalen
Medien, welche "lediglich" Werbung ausstrahlen, oder Erfahrung mit
analogen Stadtplänen, welche mit interaktiven eCityplänen nicht vergleichbar sind.
Es stand der Vergabebehörde somit im Rahmen ihres Ermessensspielraums zu, die
drei eingereichten Referenzobjekte ohne weitere Informationen der
Beschwerdeführerin als nicht vergleichbar mit dem geforderten Projekt zu
erachten.

3.5.4
Im Vorgehen der Beschwerdegegnerin liegt zusammengefasst weder ein
überspitzt formalistisches noch ein rechtsmissbräuchliches Verhalten. Der
Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin gestützt auf § 4a Abs. 1
lit. a IVöB-BeitrittsG erweist sich vielmehr als zulässig. 

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

4.  

4.1 Da die
Beschwerdeführerin mit ihrem Antrag auf Gutheissung und die Mitbeteiligte mit
ihren prozessualen Anträgen auf aufschiebende Wirkung, Sicherheitsleistung und
ihrem Antrag auf Nichteintreten unterliegen, sind die Kosten des Verfahrens zu
4/5 der Beschwerdeführerin und zu 1/5 der Mitbeteiligten aufzuerlegen (§ 13
Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). 

4.2 Dementsprechend
steht der Mitbeteiligten zulasten der Beschwerdeführerin eine reduzierte
Parteientschädigung zu, wobei sich Fr. 2'400.- als angemessen erweisen. Der
Beschwerdegegnerin steht trotz ihres Obsiegens keine Entschädigung zu, da ihr
im Beschwerdeverfahren kein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2
lit. a VRG entstanden ist; mit ihren Rechtsschriften hat sie im
Wesentlichen die ihr obliegende Begründung der Ausschlussverfügung nachgeholt.

5.  

Es ist davon auszugehen, dass der
im Staatsvertragsbereich massgebliche Schwellenwert für Dienstleistungen überschritten
ist (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 22. November 2017
über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die
Jahre 2018 und 2019, SR 172.056.12). Gegen dieses Urteil ist daher die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht
dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    270.--     Zustellkosten,

Fr. 6'270.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin zu 4/5 und
der Mitbeteiligten zu 1/5 auferlegt.

4.    Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der
Mitbeteiligten eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'400.- zu
bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.    Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben
werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …