# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8f4d870a-5f9a-517d-8f32-cf238b3becfd
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-07-18
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 18.07.1996 GE.1995.0116
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-1995-0116_1996-07-18.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

 

A R R E T

du 18 juillet 1996

 

sur le recours interjeté par Rudolf JOHNER,
chirurgien orthopédique FMH, à la route de Chavannes 11, 1007 Lausanne

contre

la décision du Département de l'intérieur
et de la santé publique, du 14 novembre 1995, lui refusant de s'adjoindre
un médecin italien comme assistant.

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: M. E. Brandt,
président; Mme. A.-D. Thalmann et M. C. Jaques, assesseurs. Greffière: Mlle F.
Coppe, sbt.

Vu les faits suivants :

A.                     Rudolf Johner est
titulaire du diplôme fédéral de médecin, du diplôme FMH de spécialiste en
chirurgie ainsi que du diplôme FMH de spécialiste en chirurgie orthopédique,
décernés respectivement le 12 juin 1968, le 2 février 1977 et le 12 novembre
1980. Autorisé à pratiquer la médecine à titre indépendant dans le canton de
Vaud depuis le 19 juin 1985, il exploite un cabinet privé à Lausanne. Fabrizio
Mencarelli est titulaire d'un diplôme italien de médecine et chirurgie de
l'Université de Turin, délivré le 17 octobre 1980; il possède également un
diplôme de spécialiste en orthopédie et traumatologie de l'Université de Turin,
délivré le 16 juillet 1982.

                        Ayant pris
connaissance du fait que le Dr Johner était assisté dans certaines de ses interventions
chirurgicales par un médecin italien, à savoir le Dr Mencarelli, le Service de
la santé publique l'a interpellé par lettre du 24 mars 1995 en lui demandant de
mettre un terme immédiatement à cette collaboration; le Dr Mencarelli n'est en
effet pas titulaire d'une autorisation de pratiquer dans le canton de Vaud.

                        Dans sa réponse du 27
mai 1995, le Dr Johner explique que le Dr Mencarelli est un spécialiste en
traumatologie et orthopédie, installé en vallée d'Aoste, qui adresse certains
de ses patients à différents médecins en Suisse et en France. Il ajoute qu'il
est lui-même spécialisé en chirurgie arthroscopique, et que le Dr Mencarelli
souhaite se perfectionner dans ce domaine. Selon lui, l'assistance à une
intervention sur son patient amené d'Italie ne lui semble pas constituer une
enfreinte à la législation sanitaire en vigueur.

                        Dans sa séance du 19
juin 1995, le Conseil de santé a émis un préavis négatif, constatant que la loi
exige clairement qu'un médecin exerçant la médecine dans un établissement
sanitaire soit au bénéfice d'une autorisation de pratiquer. Si le Dr Mencarelli
souhaite assister le Dr Johner, il doit d'abord obtenir cette autorisation. Le
Service de la santé publique a fait part de cette exigence au Dr Johner par
lettre du 26 juin 1995.

                        Le 6 octobre 1995, le
Dr Johner a déposé auprès du Service de la santé publique une demande
d'autorisation de s'adjoindre un médecin italien, le Dr Mencarelli, pour des
opérations pratiquées sur les patients de ce dernier.

B.                    Suite au préavis négatif
émis par le Conseil de santé dans sa séance du 6 novembre 1995, le Département
de l'intérieur et de la santé publique (ci-après: le département) a rejeté
cette demande, par décision du 14 novembre 1995. Il a invoqué l'art. 93 de la
loi du 29 mai 1985 sur la santé publique (LSP). Le Conseil de santé admet que
le diplôme du Dr Mencarelli peut être agréé, mais il estime en revanche que
l'activité prévue n'aurait pas un but de formation post universitaire, en
raison du fait qu'il possède déjà un diplôme italien de spécialiste. Les
interventions chirurgicales auraient ainsi plus un but économique que
formateur. L'intérêt économique légitime des médecins et des établissements
vaudois à la venue du Dr Mencarelli et de ses patients ne constituerait pas un motif
permettant d'autoriser la pratique de cette activité. Par ailleurs, comme les
patients sont italiens, on ne pouvait invoquer la nécessité de couvrir les
besoins de la population vaudoise; ainsi les conditions de l'art. 93 LSP
n'étaient pas réunies.

C.                    Le Dr Johner a formé un
recours contre cette décision qu'il a adressée en date du 23 novembre 1995 au
département, lequel l'a transmis au Tribunal administratif le 29 novembre 1995.
Le 22 décembre 1995, le Dr Johner a déposé son mémoire motivé auprès du département,
qui l'a également transmis au Tribunal administratif le 29 décembre 1995. Il
fait valoir que même si le Dr Mencarelli est déjà porteur d'un diplôme de
spécialiste, il a besoin d'une formation en chirurgie arthroscopique et c'est
bien dans le but d'acquérir cette formation qu'il l'assiste dans ses
interventions. Il explique que la formation post-graduée d'orthopédiste en
Italie n'exigeait à l'époque pas de catalogue opératoire et qu'une formation
chirurgicale n'était pas nécessaire pour l'obtention du titre de spécialiste en
orthopédie et traumatologie; c'est donc sans avoir reçu une formation
chirurgicale pratique que le Dr Mencarelli a reçu son titre de spécialiste en
orthopédie et traumatologie. En outre, lors de l'octroi de ce diplôme de spécialiste
en 1982, la chirurgie arthroscopique n'existait pas encore en Europe; le
Dr Mencarelli n'a donc pas pu se former dans ce domaine pendant sa
formation post-graduée orthopédique. Le Dr Mencarelli a ouvert par la suite un
cabinet de médecine générale, d'orthopédie et de traumatologie sans activité
chirurgicale à Cervinia, station d'hiver du val d'Aoste. Il a toutefois
continué à s'investir dans sa formation chirurgicale en participant à de
nombreux cours, stages, visites et congrès, notamment en France, en Italie et
aux Etats-Unis. Lorsque la technique arthroscopique est apparue, il a commencé
à s'intéresser à ce nouveau type de chirurgie et il a participé également à de
nombreux congrès, cours et visites dans ce domaine dans plusieurs pays. Par
ailleurs, lors de la fermeture de la Permanence de l'Ouest à Lausanne, le Dr
Mencarelli a racheté une grande partie de l'équipement nécessaire à la
chirurgie arthroscopique. Depuis l'ouverture de son cabinet à Cervinia, il a
cherché la collaboration de chirurgiens traumatologues et orthopédistes en
Italie, en Suisse et en France voisine, ce qui l'a amené à collaborer chez le
professeur Bousquet à St-Etienne et chez le Dr Bornand à Lausanne. Lorsque la
chirurgie arthroscopique est arrivée, il a alors cherché la collaboration d'un
chirurgien expérimenté dans ce domaine; c'est la raison pour laquelle il a
collaboré avec lui. Le Dr Johner précise que le Dr Mencarelli assiste aux
interventions qu'il pratique sur ses patients mais qu'il n'opère pas lui-même à
Lausanne. Il ajoute que la formation en chirurgie arthroscopique s'acquiert en
milieu privé où se pratiquent plusieurs centaines d'interventions par année et
par orthopédiste. En outre, il considère que la concurrence aux médecins
suisses est inexistante; il apporte au contraire du travail à plusieurs
médecins et institutions diagnostiques et thérapeutiques. En définitive, le Dr
Mencarelli désire parfaire sa formation pratique afin de développer lui-même
l'arthroscopie, l'aspect économique étant très secondaire.

                        Le département s'est
déterminé sur le recours le 26 février 1996. Il considère que le Dr Mencarelli
n'envisage pas d'effectuer un stage de formation suivi et structuré dans un
établissement sanitaire vaudois, mais qu'il vient occasionnellement participer
à des opérations pratiquées sur ses patients italiens. Ainsi le contrat de
mandat existant entre les dits patients et le Dr Mencarelli s'écarte de la
notion d'assistant telle que la prévoit la loi vaudoise. Il estime que le Dr
Mencarelli n'est pas un assistant ayant un but de formation mais qu'il a conclu
une convention avec le Dr Johner portant sur la répartition des soins à
donner à des patients. Il conclut au rejet du recours et au maintien de la
décision du 14 novembre 1995.

D.                    Le Tribunal
administratif a tenu audience le 9 mai 1996 en présence du recourant,
accompagné du Dr Mencarelli et de Mme Mutter, secrétaire du bloc opératoire de
la Clinique Cecil, et de M. Golaz, adjoint au Service de la santé publique. Le
Dr Johner explique qu'il exerce lui-même la chirurgie arthroscopique, formation
qu'il a acquise dans la pratique. Dans les années 1980, il était chef de
clinique à l'Hôpital cantonal de Fribourg. La chirurgie arthroscopique est
apparue à la fin de sa formation. Il s'est installé ensuite à Lausanne et il
s'est spécialisé dans ce domaine en pratiquant des interventions aux genoux,
aux épaules et aux chevilles selon cette technique; cette activité constituait
environ le 70% de son travail. Il estime que le temps consacré à cette
formation pour pouvoir pratiquer des opérations simples a duré environ trois à
quatre ans; les éléments indispensables ont été de visiter des médecins
pratiquant cette chirurgie, de lire la littérature s'y rapportant, de
participer à des cours et d'acheter le matériel nécessaire. Il précise que la
formation en chirurgie est la formation de base pour pouvoir pratiquer la
chirurgie arthroscopique. Le Dr Mencarelli explique que dès 1985, il a assisté
à des stages et à des congrès concernant la chirurgie arthroscopique; dès 1990,
il a commencé à la pratiquer. Lorsque la Permanence de l'Ouest a fermé il y a
environ quatre ans, il a racheté le matériel et l'a installé dans son cabinet
de Cervinia; il se déplaçait chaque fois dans une clinique pour opérer;
aujourd'hui, il opère seul, mais seulement les cas non compliqués. Il explique
que sa collaboration avec le Dr Johner s'est faite d'abord épisodiquement puis
plus intensément; il confirme qu'ils ont cessé cette collaboration en juin
1995. Le Dr Johner précise que le Dr Mencarelli a débuté sa formation dans
cette nouvelle technique en tous cas depuis 1990; actuellement, le
Dr Mencarelli ne maîtrise que certaines interventions et il devrait
travailler encore environ un ou deux ans pour maîtriser le 80% des
interventions qui peuvent se présenter, en comptant que 50 à 60 cas par an sont
traités. Le Dr Mencarelli précise encore que le patient est sous la
responsabilité du Dr Johner, lequel facture ses soins et lui restitue une
partie. Mme Mutter confirme que le Dr Mencarelli est venu comme assistant
à la Clinique Cecil et que les patients étaient sous la responsabilité du Dr
Johner. Par ailleurs, depuis la dénonciation, le Dr Mencarelli n'a plus
jamais amené de patient, ce qui démontre son but de formation. Le Dr Mencarelli
estime qu'il ne fait pas de la concurrence aux médecins suisses car il ne veut
pas venir s'installer ici. Depuis la dénonciation, le Dr Mencarelli effectue
certaines interventions dans un hôpital à Chamonix. Il précise qu'il pratique
la médecine générale dans son cabinet à Cervinia et que son idée est de pouvoir
pratiquer la chirurgie arthroscopique; il estime qu'il sera formé dans cette
nouvelle technique dans deux ans environ et il espère ouvrir sa propre clinique
à Aoste. M. Golaz explique qu'il existe deux possibilités pour le Dr Mencarelli
de continuer de collaborer avec le Dr Johner: soit obtenir une autorisation de
pratiquer à titre indépendant, soit effectuer une formation post universitaire
en tant qu'assistant; la formation continue n'est en revanche pas prévue par la
loi. M. Golaz émet en outre des doutes quant à la volonté du Dr Mencarelli de
se former; il estime que sa fonction consiste plutôt à "aiguiller"
des patients que d'être un médecin en formation. Le caractère occasionnel de
cette activité, laquelle dépend du nombre de patients amenés, démontre
également que le but formateur n'est que secondaire. Il considère que l'intérêt
du Dr Mencarelli est avant tout économique, parce qu'il lui permet de conserver
ses clients; or, la loi ne prévoit pas ce but économique. Le Dr Mencarelli
conteste ce point de vue, il explique qu'il a "aiguillé" des patients
à d'autres médecins, auprès desquels il n'a jamais demandé à être assistant. De
plus, les patients continuent d'aller chez lui, bien qu'il ait cessé sa
collaboration avec le Dr Johner. Le Dr Johner précise enfin que l'Hôpital
orthopédique a compté, en 1994, 136 opérations pour 20 chirurgiens, alors que
lui-même en a effectué 178 et qu'il consacre environ deux mois par année pour
sa propre formation continue. M. Golaz confirme qu'une autorisation ne peut
être donnée que pour une formation à caractère structuré, et non pour une
formation dépendant du nombre de patients du Dr Mencarelli. Le recourant
produit les lettres des Hôpitaux de zone d'Yverdon-les-bains et de Morges, ainsi
que du Service universitaire d'orthopédie et de traumatologie de l'appareil
moteur expliquant qu'il ne leur est pas possible de s'adjoindre le Dr
Mencarelli comme assistant en raison notamment du faible nombre d'intervention
pratiquée dans le domaine de la chirurgie arthroscopique, ainsi que de la liste
d'attente pour une place d'assistant.

                        Le 24 mai 1996, le
recourant produit des pièces desquelles il ressort que ses activités dans le
domaine de la chirurgie arthroscopique ont été les suivantes:

"(...)

- 1973-1985:        13 fois instructeur aux
cours internationaux annuels AO à Davos                         (cours de
formation post.-gr pour la chirurgie osseuse, durée une                 semaine,
en français, allemand et anglais)

- 1978:                auteur d'une vidéo sur
la fixation des fractures par vis produit dans                      le studio
de l'institut de recherche en chirurgie osseuse à Davos, à                  la
suite de mes recherches

- 1982-1995:        major à l'armée.
Instructeur dans les cours médico-militaires pour                       les
médecins militaires (traumatologie de guerre)

-1972-1995:         plus de 40 publications en
allemand, français et anglais dans le                          domaine de la
chirurgie, traumatologie, radiologie et orthopédie,              dont 4 sur
invitation.

- 1972-1995:        plus de 30 présentations
orales lors de congrès national et                                 internationnal

- 1982-1995:        directeur de 4 thèses (Dr
G. Barraud, médecin chef de Payerne, Dr                     Ph. Eisner, chir.
orthop. Nyon, Dr Eberle chir. gén. FMH Zürich, Dr                         Ecoffey,
méd. gén. FMH Lausanne) et d'un mémoire pour le diplôme              de maître
de sport (Y. L'Eplatenier, Neuchâtel)

- 1985-1991:        cours de chirurgie
orthopédique et traumatologie à l'école des                             infirmières
à la source.

(...)".

Considérant en droit :

1.                     a) Selon l'art. 31 de
la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives,
le recours s'exerce dans les dix jours à compter de la communication de la
décision attaquée, par acte écrit, non motivé, daté et signé par le recourant
ou son mandataire, remis à l'autorité qui a statué ou à celle qui est
compétente pour en connaître (al. 1). Il doit être validé par le dépôt à la
même adresse, dans les vingt jours à compter de la communication de la décision
attaquée, d'un mémoire daté et signé contenant un exposé sommaire des faits,
les motifs du recours et les conclusions (al. 2).

                        b) Le recourant a déposé
son recours en date du 23 novembre 1995; la motivation du recours a été
produite le 22 décembre 1995. Cette dernière est donc parvenue au tribunal
après l'échéance du délai de vingt jours fixé à l'art. 31 al. 2 LJPA. Le
recours est par conséquent tardif. Cependant, dans un arrêt AF 94/008 du 28
septembre 1995, le Tribunal administratif a considéré que le système du double
délai de recours prévu à l'art. 31 LJPA était de nature à entraîner des
confusions chez le recourant non assisté qui procédait pour la première fois
devant l'autorité de recours; c'est la raison pour laquelle le tribunal attire
en général l'attention du recourant sur cette particularité dans l'accusé de
réception de la déclaration de recours. En l'espèce, l'accusé de réception du
tribunal du 4 décembre 1995 ne contenait pas d'indication sur ce point; compte
tenu du fait que le recourant procède pour la première fois et qu'il n'est pas
assisté d'un avocat, le délai de vingt jours fixé pour le dépôt de la
motivation du recours peut être restitué, selon l'art. 32 LJPA (arrêt Tribunal
administratif AF 94/008 du 28 septembre 1994, cons. 1c). Il y a donc lieu
d'entrer en matière sur le fond.

2.                     a) La loi vaudoise sur
la santé publique du 29 mai 1985, (LSP) règlemente les professions de la santé,
énumérées à l'art. 74 LSP, dont font notamment partie les professions médicales
(art. 74 al. 1a LSP). Selon l'art. 90 LSP, les professions médicales sont
celles de médecin, médecin-dentiste, médecin-vétérinaire et pharmacien. La
pratique de ces professions peut être autorisée soit à titre indépendant (art.
91 LSP), soit à titre dépendant (art. 93 LSP).

                        b) L'art. 91 LSP
dispose que seuls peuvent être autorisés à pratiquer une profession médicale à
titre indépendant les titulaires du diplôme fédéral de cette profession et les
professeurs porteurs d'un diplôme étranger qui sont chargés de l'enseignement
d'une branche obligatoire dans une université suisse.

                        L'ancien art. 91 al. 4
LSP disposait que la fonction d'assistant notamment d'un médecin avait pour but
d'assurer la formation postuniversitaire de l'intéressé et, à ce titre, elle ne
pouvait revêtir qu'un caractère temporaire; l'autorisation était limitée à une
année et pouvait être prolongée de deux ans au maximum pour des motifs
découlant des besoins de la formation postuniversitaire. L'assistanat était en
effet une période de formation post-graduée devant permettre d'acquérir la
pratique nécessaire, ce qui était tout à fait souhaitable et répondait du reste
au voeu de la plupart des diplômés; la possibilité de s'adjoindre un assistant
ayant terminé sa formation post-graduée devait rester un cas exceptionnel et ne
pouvait se réaliser que lorsque des motifs impérieux de santé publique le
commandaient (BGC, printemps 1985, p. 411). La loi sur la santé publique a été
modifiée le 25 novembre 1987 pour apporter deux précisions concernant la
formation postuniversitaire. D'une part, elle a précisé que cette formation
pouvait s'acquérir aussi bien auprès d'un praticien établi que dans un
établissement sanitaire; d'autre part, la délimitation de la durée de
l'autorisation ne se ferait plus de manière fixe, mais en fonction des besoins
réels de cette formation (BGB, printemps 1987, p. 655).

                        Ainsi, le nouvel art.
93 LSP, introduit par la modification du 25 novembre 1987, prévoit que
l'assistant exerce à titre dépendant sous la responsabilité et la surveillance
directe d'un médecin, d'un médecin-dentiste, d'un médecin-vétérinaire ou d'un
pharmacien autorisé à pratiquer à titre indépendant (al. 1), et qu'il doit
obtenir l'autorisation du département (al. 2); la fonction d'assistant d'un
médecin, d'un médecin-dentiste ou d'un médecin-vétérinaire indépendant a pour
but d'assurer, dans le cadre d'un cabinet ou d'un établissement sanitaire, la
formation post universitaire de l'intéressé et, à ce titre, elle ne peut que
revêtir un caractère temporaire; la durée de l'autorisation est limitée au
besoin de la formation post universitaire (al. 4); à titre exceptionnel, un
médecin, un médecin-dentiste ou un médecin-vétérinaire indépendant peut être
autorisé à s'adjoindre un assistant ayant terminé sa formation post-graduée,
lorsque des motifs impérieux de santé publique le commandent; dans ce cas,
l'autorisation pourra être prolongée aussi longtemps qu'existeront les motifs
ayant justifié son octroi (al. 5).

                        c) En l'espèce, il y a
lieu de déterminer si l'activité du Dr Mencarelli auprès du Dr Johner peut être
comprise comme une formation post universitaire au sens de l'art. 93 al. 4 LSP.
Il ressort des pièces du dossier ainsi que de l'audience d'instruction et de
jugement du 9 mai 1996 que le Dr Mencarelli est bien titulaire d'une formation
post graduée d'orthopédiste; cependant, au moment de l'obtention de son diplôme
en 1982, celle-ci ne supposait pas une formation chirurgicale et le Dr
Mencarelli n'a donc pas de formation chirugicale pratique. De plus, la
chirurgie arthroscopique n'existait pas encore en 1982; il n'a donc pas pu se
former dans le domaine de la chirurgie arthroscopique pendant sa formation post
graduée orthopédique. Le Dr Mencarelli a commencé à s'intéresser à la chirurgie
arthroscopique losque celle-ci est apparue et il a alors participé à de
nombreuses conférences, cours et séminaires dans ce domaine. Afin de pouvoir
exercer cette technique lui-même plus tard, il a ensuite cherché la
collaboration d'un chirurgien expérimenté dans ce domaine pour acquérir les
connaissances nécessaires. C'est ce qui l'a amené à collaborer avec le Dr
Johner. Ainsi, compte tenu que le Dr Mencarelli acquiert auprès du Dr Johner
une spécialisation en chirurgie arthroscopique qu'il ne possède effectivement
pas, cette forme de collaboration peut être assimilée à une formation post
graduée qui équivaut matériellement à une formation post universitaire au sens
de l'art. 93 al. 4 LSP.

                        Le Dr Mencarelli
souhaite en effet réellement parfaire ses connaissances en chirurgie
arthroscopique même si elle présente un caractère économique. sa collaboration
avec le Dr Johner existe avant tout dans un but de formation à cette technique,
pour laquelle il montre un intérêt certain; ainsi, l'aspect de la formation
prédomine nettement dans cette collaboration. Une telle formation ne s'acquiert
d'ailleurs qu'en assistant au plus grand nombre d'opérations possible afin de
pouvoir maîtriser les divers cas pouvant se présenter. Or, le Dr Johner
bénéficie d'une solide formation et d'une bonne maîtrise de la chirurgie
arthroscopique; de plus, il traite à lui seul plus de patients par année que
l'hôpital orthopédique qui compte plusieurs chirurgiens. Il convient également
de tenir compte des réponses négatives sur la possibilité d'un engagement du Dr
Mencarelli comme assistant auprès des hôpitaux d'Yverdon-les-bains, de Morges
et du Service universitaire d'orthopédie et de traumatologie. En conséquence,
il y a lieu d'admettre que ladite formation peut difficilement être mieux
acquise et structurée que sous la forme de la collaboration existant entre le
Dr Mencarelli et le Dr Johner, lequel présente toutes les qualités permettant
l'acquisition de la technique de la chirurgie arthroscopique.

                        Il convient dès lors
de délivrer au Dr Johner l'autorisation de s'adjoindre le Dr Mencarelli comme
assistant; compte tenu des caractéristiques spécifiques de cette formation,
l'autorisation est délivrée pour une année et elle est renouvelable, sur
présentation d'un rapport annuel précisant l'activité effectuée pendant la
période en cause, mais au maximum pour un total de deux ans (art. 93 al. 4
dernière phrase LSP).

3.                     Il résulte des
considérants qui précèdent que le recours doit être admis, la décision attaquée
annulée et le dossier retourné au département afin qu'il délivre l'autorisation
conformément aux considérants qui précèdent. Les frais sont laissés à la charge
de l'Etat (art. 55 al. 3 LJPA).

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête :

I.                      Le recours est
admis.

II.                     La décision du
Département de l'intérieur et de la santé publique du 14 novembre 1995 est
annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans
le sens des considérants.

III.                     Le présent
arrêt est rendu sans frais.

 

Lausanne, le 18 juillet 1996/fc/gz

 

Le président :                     La
greffière :

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.