# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fdf2468b-c1d3-5144-9145-8c8d5a4e2709
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-02-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 16.02.2024 LF230067
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF230067_2024-02-16.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: LF230067-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. E. Pahud 

sowie Gerichtsschreiber MLaw B. Lakic

Beschluss vom 16. Februar 2024

in Sachen

1. A._____, 
2. B._____, Dr. iur., 
3. C._____, 
4. D._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger

alle vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____

gegen

E._____ AG, 
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht / vorläufige Eintragung

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach 
vom 25. August 2023 (ES220003)

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Rechtsbegehren der Gesuchstellerin:
(act. 1)

" 1. Das Notariat, Grundbuchamt und Konkursamt F._____ sei ge-
richtlich anzuweisen, zu Lasten des Grundstücks Nr. 1, G._____-
weg 1, F._____, und zu Gunsten der gesuchstellenden Partei ein 
Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von 
CHF 111'312.95 nebst Zins zu 5% seit 22.12.2021 gerechnet nur 
auf den Betrag von CHF 105'871.60 vorläufig als Vormerkung im 
Grundbuch einzutragen.

2. […]
3. […]
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten 

der Gesuchsgegner.
5. Es sollen die Akten vom laufenden Prozess in Bülach von Ge-

schäfts-Nr. ES210021-C/Z3 beigezogen werden."

Urteil des Einzelgerichtes:

1. Das gemäss Verfügung vom 1. Februar 2022 vorläufig eingetragene Pfand-

recht zulasten des Grundstücks am G._____-weg 1, F._____, Kataster 

Nr. 1, Blatt 2, wird für eine reduzierte Pfandsumme von Fr. 108'201.15 zzgl. 

Zins zu 5 % auf den Betrag von Fr. 105'871.60 seit 24. Dezember 2021 be-

stätigt.

2. Im Mehrumfang wird das Begehren abgewiesen.

Das Grundbuchamt F._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung 

vom 1. Februar 2022 vorläufig eingetragene Pfandrecht im Mehrumfang 

nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist zu löschen.

Die Löschung darf erst aufgrund einer entsprechenden Mitteilung des Be-

zirksgerichts Bülach an das Grundbuchamt vorgenommen werden.

3. Der Gesuchstellerin wird eine Frist von 60 Tagen ab Zustellung dieses Ur-

teils an die Gesuchstellerin angesetzt, um direkt beim zuständigen Gericht 

eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gemäss Dispositiv-Zif-

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fer 1 gegen die Gesuchsgegner anzuheben. Bei Säumnis können die Ge-

suchsgegner den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.

4. [Gerichtskosten]

5. [Auferlegung Gerichtskosten]

6. [Entschädigungsfolgen]

7. [Mitteilungssatz] 

8. [Rechtsmittel] 

9. [Fristenstillstand]

Berufungsanträge:

der Gesuchsgegner (act. 81):

" 1. Es sei das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Bülach, Ein-
zelgericht summarisches Verfahren, vom 25. August 2023 (Ge-
schäfts-Nr. ES220003) bezüglich Dispositiv-Ziffer 1 aufzuheben.

2. Soweit Ziffer 1 der vorstehenden Rechtsbegehrens aufgehoben 
wird, sei Ziffer 2 des Dispositivs des angefochtenen Urteils des 
Bezirksgerichts Bülach vom 25. August 2023 (Geschäfts-
Nr. ES220003) aufzuheben. 

3. Es sei das Gesuch der Berufungsbeklagten/Gesuchstellerin für 
eine Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts vollumfänglich 
abzuweisen.

4. Es sei das Grundbuchamt F._____ anzuweisen, das zugunsten 
der Berufungsbeklagten/Gesuchstellerin vorläufig im Grundbuch 
eingetragene Pfandrecht zulasten des Grundstücks am G._____-
weg 1, F._____, Kataster-Nr. 1, Blatt 2, für die Pfandsumme im 
reduzierten Umfang von CHF 108'201.15 zuzüglich Zins zu 5 % 
auf dem Betrag von CHF 105'871.60 seit 24. Dezember 2021 ge-
mäss angefochtenem Urteil vom 25. August 2021 vollumfänglich 
zu löschen.

5. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 5 des angefochtenen Urteils 
seien die Prozesskosten des vorinstanzlichen Verfahrens vor dem 
Bezirksgericht Bülach, Einzelgericht summarisches Verfahren 
(Geschäfts-Nr. ES220003) vollumfänglich und definitiv der Beru-
fungsbeklagten/Gesuchstellerin aufzuerlegen.

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6. Eventualiter, es sei das Verfahren zur weiteren Behandlung an 
die Vorinstanz zurückzuweisen.

7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehr-
wertsteuer bezüglich Berufungskläger 2) zu Lasten der Beru-
fungsbeklagten/Gesuchstellerin."

Erwägungen:

I.

1.1. Mit Eingabe vom 1. Februar 2022 ersuchte die Gesuchstellerin bei der 

Vorinstanz um (super-)provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts 

zu Lasten des Grundstücks der Gesuchsgegner (act. 1 S. 2). Mit Verfügung vom 

1. Februar 2022 wies die Vorinstanz das Grundbuchamt F._____ superproviso-

risch an, vorläufig ein Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfandsumme von 

CHF 111'312.95 (zzgl. Zins zu 5 % auf den Betrag von CHF 105'871.60 seit 

22. Dezember 2021) zugunsten der Gesuchstellerin und zulasten des Grund-

stücks der Gesuchsgegner im Grundbuch einzutragen (act. 4). Nach Eingang des 

Kostenvorschusses für das vorinstanzliche Verfahren wurde den Gesuchsgeg-

nern mit Verfügung vom 14. März 2022 Frist angesetzt, um zum Begehren der 

Gesuchstellerin Stellung zu nehmen (act. 13 f.). Mit Eingabe vom 25. April 2022 

nahmen die Gesuchsgegner innert erstreckter Frist Stellung zum Gesuch der Ge-

suchstellerin (act. 18 und 20). 

1.2. Mit Eingabe vom 7. Juli 2022 nahm die Gesuchstellerin ihr Replikrecht 

wahr und äusserte sich zur Stellungnahme der Gesuchsgegner vom 25. April 

2022; sie stellte zudem diverse prozessuale Anträge (act. 31). Nachdem die Vor-

instanz in ihrer Verfügung vom 11. Oktober 2022 über die prozessualen Anträge 

entschieden hatte, setzte sie den Gesuchsgegnern Frist an, um sich zur Eingabe 

der Gesuchstellerin vom 7. Juli 2022 in der Sache zu äussern (act. 46 und 48). 

Die Stellungnahme der Gesuchsgegner zur Sache datiert vom 28. November 

2022 (act. 52). Sie wurde der Gesuchstellerin – unter Ansetzung einer Frist – zur 

Wahrung des Replikrechts mit Verfügung vom 29. November 2022 zugestellt 

(act. 54). In der Folge reichten sowohl die Gesuchstellerin als auch die Gesuchs-

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gegner Noveneingaben ein, die der Gegenseite je zugestellt wurden (act. 59 – 

72). 

1.3. Mit Urteil vom 25. August 2023 bestätigte die Vorinstanz das gemäss Ver-

fügung vom 1. Februar 2022 vorläufig eingetragene Pfandrecht für eine reduzierte 

Pfandsumme von CHF 108'201.15 (zzgl. Zins zu 5 % auf den Betrag von 

Fr. 105'871.60 seit 24. Dezember 2021; act. 76 = act. 80 = act. 82 Dispositiv-Zif-

fer 1; fortan act. 80). Ferner setzte sie der Gesuchstellerin für die Anhebung der 

Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts eine Frist von 

60 Tagen ab Zustellung des Urteils an (act. 80 Dispositiv-Ziffer 3). 

2.1. Gegen die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts erhoben 

die Gesuchsgegner mit Eingabe vom 18. September 2023 (Datum Poststempel) 

fristgerecht Berufung (act. 81; zur Rechtzeitigkeit s. act. 77). Mit Verfügung vom 

20. Oktober 2023 wurde den Gesuchsgegnern Frist angesetzt, um für die Kosten 

des Berufungsverfahrens einen Vorschuss zu leisten (act. 85). Dieser wurde 

rechtzeitig geleistet (act. 86 f.). 

2.2. Mit Eingabe vom 21. Dezember 2023 gelangten die Gesuchsgegner an 

die Kammer und beantragten, das Berufungsverfahren als gegenstandslos gewor-

den erledigt abzuschreiben (act. 88). Sie begründeten ihren Antrag zusammenge-

fasst damit, dass die Gesuchstellerin innert der 60-tägigen Frist keine Klage auf 

definitive Eintragung des Pfandrechts angehoben habe, weshalb sie – die Ge-

suchsgegner – einen Anspruch auf Löschung des vorläufig eingetragenen Pfand-

rechts hätten. Sie hätten mit Eingabe vom 21. Dezember 2023 bei der Vorinstanz 

um Löschung des Pfandrechts ersucht (act. 88 S. 2). Mit Eingabe vom 4. Januar 

2024 reichten die Gesuchsgegner eine Bestätigung der Vorinstanz vom 21. De-

zember 2023 ein, in der bescheinigt wird, dass die Gesuchstellerin bei der Vorin-

stanz keine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts eingereicht und keine 

Erstreckung der 60-tägigen Frist beantragt habe (act. 90 f.). 

2.3. Die Kammer setzte der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 8. Januar 

2024 Frist an, um zu den Eingaben der Gesuchsgegner Stellung zu nehmen 

(act. 92). Die Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin nahm die Verfügung am 

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10. Januar 2024 entgegen (act. 93). Mit Schreiben vom gleichen Tag teilte sie der 

Kammer mit, die Gesuchstellerin nicht (mehr) zu vertreten (act. 94). Das Schrei-

ben sandte sie (unter Beilage der Verfügung vom 8. Januar 2024) zur Kenntnis-

nahme auch an ihre bisherige Klientin (act. 94 unten). Eine Stellungnahme zu den 

Eingaben der Gesuchsgegner ging bis heute nicht ein.

3.1. Damit auf ein Rechtsmittel eingetreten werden kann, müssen die Pro-

zessvoraussetzungen nach Art. 59 ZPO erfüllt sein. Insbesondere muss ein 

schutzwürdiges Interesse vorliegen (Art. 60 ZPO i.V.m. Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). 

Bei Rechtsmitteln hat derjenige ein Rechtsschutzinteresse, der durch den ange-

fochtenen Entscheid beschwert, d.h. benachteiligt, ist (MÜLLER, DIKE-Komm-ZPO, 

2. Auflage 2016, Art. 59 N 57). Fehlt das Rechtsschutzinteresse bereits bei Eintritt 

der Rechtshängigkeit, so ist ein Nichteintretensentscheid zu fällen. Bei Wegfall 

nach Eintritt der Rechtshängigkeit ist das Verfahren stattdessen gemäss Art. 242 

ZPO infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben (GSCHWEND/STECK in: BSK 

ZPO, 3. Auflage 2017, Art. 242 N 5 f.).

3.2.1. Die Behauptung der Gesuchsgegner, wonach die Gesuchstellerin innert 

der 60-tägigen Frist keine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts ange-

hoben hat, blieb unbestritten. Sie wurde zudem durch eine eingereichte Bestäti-

gung der Vorinstanz belegt. Folglich ist diese Tatsachenbehauptung dem vorlie-

genden Entscheid zugrunde zu legen. 

3.2.2. Art. 263 ZPO hält fest, dass vorsorgliche Massnahmen bei ungenutztem 

Ablauf der Prosequierungsfrist ohne Weiteres dahinfallen. Die Vorinstanz hat die 

Gesuchstellerin in ihrem Urteil vom 25. August 2023 denn auch darauf hingewie-

sen, dass die Gesuchsgegner im Säumnisfall einen Löschungsanspruch haben 

(act. 80 Dispositiv-Ziffer 3). Indem die Gesuchstellerin die Prosequierungsfrist un-

genutzt verstreichen liess, fällt das vorsorglich eingetragene Bauhandwerker-

pfandrecht gemäss dem vorinstanzlichen Urteil vom 25. August 2023 dahin. Die 

Gesuchsgegner haben damit kein Rechtsschutzinteresse (mehr) am vorliegenden 

Berufungsverfahren. Da das Dahinfallen der vorsorglichen Massnahme nach Er-

hebung der Berufung erfolgte, ist das Berufungsverfahren im Sinne von Art. 242 

ZPO als gegenstandslos abzuschreiben.

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4.1. Der Streitwert der Berufung beträgt CHF 108'201.15. Gemäss § 4 Abs. 1 

und 2 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 sowie § 10 Abs. 1 ist die 

Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren auf CHF 800.– festzusetzen.

4.3.1. Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei aufer-

legt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO kann das Gericht 

von den Verteilungsgrundsätzen in Art. 106 ZPO abweichen, wenn das Verfahren 

als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht. 

Dabei ist für die Kostenverlegung je nach Lage des Einzelfalls zu berücksichtigen, 

welche Partei Anlass zum Verfahren gegeben hat, bei welcher Partei die Gründe 

eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses geführt haben, wel-

ches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre und welche Partei unnöti-

gerweise Kosten verursacht hat. Das Gericht darf sich nach der Rechtsprechung 

grundsätzlich zwar nicht auf ein einzelnes dieser Kriterien versteifen. Vielmehr hat 

es im Rahmen seines Ermessensentscheids sämtliche Kriterien zu berücksichti-

gen. Je nach Sachlage ist allerdings anerkannt, dass vorab auf einzelne Kriterien 

abzustellen ist (BGE 142 V 551 E. 8.2; BGer 5A_78/2018 vom 14. Mai 2018 

E. 2.3.1, je m.w.H.). Ist der Grund für die Gegenstandslosigkeit des Prozesses 

dem Verhalten einer Partei zuzuschreiben, sind die Kosten in der Regel dieser 

Partei aufzuerlegen. 

4.3.2. Die Gesuchstellerin hat die Prosequierungsfrist ohne jegliche Begründung 

ungenutzt verstreichen lassen und durch diese Säumnis die Gegenstandslosigkeit 

des Berufungsverfahrens verursacht. Entsprechend sind die Prozesskosten ihr 

aufzuerlegen.

4.4. Die Parteientschädigung der Gesuchsgegner für das Berufungsverfahren 

ist in Anwendung von § 13 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1, § 8, § 9 so-

wie § 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf CHF 3'200.– festzusetzen und ihnen einzeln 

zu je gleichen Teilen à CHF 800.– (exkl. MwSt.) zuzusprechen. Da lediglich der 

Gesuchsgegner 2 Wohnsitz in der Schweiz hat, ist einzig ihm ein Mehrwertsteuer-

satz von 7.7 % zu gewähren. 

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Es wird beschlossen:

1. Das Berufungsverfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 800.– festgesetzt und 

der Gesuchstellerin auferlegt.

Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden aus dem von den Ge-

suchsgegnern geleisteten Vorschuss von CHF 6'000.– bezogen. Die Ge-

suchstellerin wird verpflichtet, den Gesuchsgegnern CHF 800.– zu ersetzen. 

Der Überschuss des geleisteten Kostenvorschusses wird den Gesuchsgeg-

nern zurückerstattet, unter Vorbehalt eines allfälligen Verrechnungsan-

spruchs.

3. Die Gesuchstellerin wird zur Leistung folgender Parteientschädigung für das 

Berufungsverfahren verpflichtet: 

1. an den Gesuchsgegner 2: 

CHF 861.60 (inkl. Mehrwertsteuer)

2. an die Gesuchsgegner 1, 3 und 4: 

je CHF 800.–

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage 

des Doppels der Berufungsschrift (act. 80), sowie an das Bezirksgericht 

Bülach, je gegen Empfangsschein.

Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und  ein Entscheid über 
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
CHF 108'201.15.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer

Der Gerichtsschreiber:

MLaw B. Lakic

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