# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f39aa9a4-ec9a-5ccf-9a08-f94b91074066
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-02-24
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 24.02.2010 BVGE 2011/32
**Docket/Reference:** BVGE-2011-32
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGE_001_BVGE-2011-32_2010-02-24

## Full Text

Kartelle | 
Kartellrecht. Sanktion wegen angeblichem Missbrauch der markt­beherrschenden
Stellung durch Erzwingung unangemessener Termi­nierungspreise im Mobilfunk. Auskunfts­pflicht.
Selbstbelas­tungs­verbot. Marktstellung. Markt­macht­missbrauch im Kontext der bundesrechtlichen
Wertparitätskontrollen: Fehlendes Erzwingungs­potential innerhalb des fern­melderechtlich
regulierten Rahmens. Unzu­lässigkeit einer (rechtspolitischen) Lücken­füllung.
Grund­satz­urteil.

Art.&#160;4 Abs.&#160;2, Art.&#160;7 Abs.&#160;1 i.&#160;V.&#160;m. Art.&#160;7
Abs.&#160;2 Bst.&#160;c, Art.&#160;40 und Art.&#160;49a Abs.&#160;1
KG. Art.&#160;11 Abs.&#160;3 Verordnung vom 17.&#160;Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen.
aArt.&#160;11 FMG. Art.&#160;21 OR. Art.&#160;13 PüG. Art.&#160;157 StGB. Art.&#160;30 Abs.&#160;1
BV. Art.&#160;6 Abs.&#160;1 und 2, Art.&#160;7 Abs.&#160;1 EMRK.

1.&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;
Die verhängte Sanktion ist eine «&#160;strafrechtliche Anklage&#160;» ge­mäss
Art.&#160;6 Abs.&#160;1 EMRK (E.&#160;4.2). Tragweite des in Art.&#160;7 Abs.&#160;1 Satz&#160;1 EMRK
verankerten Bestimmtheits­gebots bezie­hungsweise Lega­litätsprinzips (E.&#160;4.3).
Art.&#160;7 Abs.&#160;1 KG verletzt für sich alleine Art.&#160;7 Abs.&#160;1 Satz&#160;1 EMRK (E.&#160;4.5.2),
hingegen ist Art.&#160;7 Abs.&#160;2 Bst.&#160;c KG mit Blick auf das vorge­worfene tat­bestandsmäs­sige
Verhalten hin­reichend bestimmt (E.&#160;4.5.2). Das Wissen, beim Weiterführen eines Verhaltens
ein kartellrecht­liches Sanktionsri­siko zu tragen, schliesst trotz ge­ne­ralklausel­hafter
Umschreibung des Tatbestandes eine Sank­tion nicht aus (E.&#160;4.6). Art.&#160;7 Abs.&#160;1 KG
und Art.&#160;7 Abs.&#160;2 Bst.&#160;c KG bilden zusammengenommen eine genügende gesetz­liche
Grund­lage gemäss Art.&#160;7 Abs.&#160;1 EMRK (E.&#160;4.8, E.&#160;11.1.3).

2.&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;
Nach Art.&#160;6 Abs.&#160;1 EMRK reicht es aus, wenn eine Sanktions­verfügung von einem
Gericht be­urteilt werden kann, das seine Kognition EMRK-konform wahrnimmt; das Bundesverwal­tungsgericht
ist ein solches Ge­richt (E.&#160;5.5). Eingehende Dar­legung der Kognition des Bundesverwaltungs­gerichts
(E.&#160;5.6).

3.&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;
Die Frage, welche Grenzen das Selbstbelastungsverbot nach Art.&#160;6 Abs.&#160;1 und 2 EMRK einem
Unter­nehmen bezüglich seiner kartellgesetzlichen Mit­wirkungspflicht generell und einzelfall­unabhängig
setzt, kann hier offengelassen werden (E.&#160;5.7.5). Keine Verletzung des Aussageverweigerungsrechts,
soweit Aus­kunftsbegehren vorbehaltlos beant­wortet werden; einzig (an­fechtbare) Auskunftsverfü­gungen
könnten eine un­er­laubte Aus­übung von Zwang dar­stellen, soweit damit
unzulässige Fragen mit Sanktionsfolgen durchgesetzt werden sollen (E.&#160;5.7.5.1.1).

4.&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;
Der relevante Markt setzt den Rahmen zur Analyse der Frage der Marktbeherrschung. Auf seine Festlegung
kann nicht ver­zichtet werden (E.&#160;9.2.3). Obwohl die Mobilterminierung einen notwendigen Bestandteil
für das Anbieten von Telefonie­dienst­leistungen auf der Endkundenebene darstellt, kann
sie einen auf die Vorleistungsebene begrenzten Markt bilden. Interdependen­zen zwischen Vor­leistungs-
und Endkundenmärkten können bei der Marktanalyse berücksichtigt und der Einfluss des nach­gelagerten
Markts eruiert werden (E.&#160;9.5.2). Aus der Sicht der Fernmeldedienstanbieterinnen (FDA) bestehen
weder nachfrage- noch angebotsseitige Substitutionsmöglichkeiten zur Termi­nie­rung eines
Anrufs in ein bestimmtes Mobilfunknetz (E.&#160;9.5.3). Ebenso wenig verfügen die Endkunden der
FDA über Möglich­keiten, die Mobilterminierungsleistungen der Mobilfunk­anbiete­rinnen
zu umgehen (E.&#160;9.5.4).

5.&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;
Beurteilung von aktuellem und potenziellem Wettbewerb auf dem relevanten Markt für die Terminierung
von Anrufen im Be­reich der Sprachtelefonie in das eigene Mobilfunknetz (E.&#160;10.4). Disziplinierende
Kräfte wirkten vorliegend weder vom nachgela­gerten Markt noch von der Marktgegenseite her
(E.&#160;10.6.4, E.&#160;10.7.3&#160;ff.). Der Ein­fluss der fernmelderechtlichen Rahmen­ordnung
auf den Hand­lungsspielraum der betroffenen Unterneh­men bildet kein Krite­rium für
die Beurteilung der marktbe­herrschenden Stel­lung, sondern ist bei der Würdigung der
Missbrauchsfrage zu be­rück­sichtigen (E.&#160;10.8, E.&#160;12.3.1). Auch aus angeblichen
Ver­lusten aus dem Terminierungsgeschäft im Terminierungs­verkehr zwi­schen Mobilfunknetzen
lässt sich keine Einschrän­kung des Ver­haltens­spielraums auf dem rele­vanten
Markt ableiten. Un­taug­lichkeit des zur Begründung des Ver­lustes herangezo­genen
Netto­zah­lungs­modells (E.&#160;10.9). Bestä­tigung des Vorliegens einer markt­beherrschenden
Stellung (E.&#160;10.11).

6.&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;
Würdigung des vorgeworfenen Ausbeutungsmissbrauchs bei Ter­minierungspreisen. Art.&#160;7
Abs.&#160;1 und Abs.&#160;2 Bst.&#160;c KG werden im Lichte des Streitgegenstandes betrachtet und in
Zusammen­hang mit allen preis­bezogenen und im konkreten Fall potenziell an­wend­baren
bun­desrecht­lichen Wertparitätskontrollen gestellt (E.&#160;11). Um den Anfor­derungen
an das Be­stimmtheitsgebot be­ziehungs­weise das Legalitätsprinzip nach Art.&#160;7
Abs.&#160;1 Satz&#160;1 EMRK zu ent­sprechen, ist vorliegend der Gehalt von Art.&#160;7 Abs.&#160;2
Bst.&#160;c KG im Lichte der obligationen-, preis­über­wa­chungs- und fern­melderecht­lichen
Wertparitätskontrollen zu bestimmen (E.&#160;11.3).

7.&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;
Bei der Beurteilung einer allfälligen Preisausbeutung wird zuerst die Frage der Erzwingung
geprüft, namentlich ob für die Markt­gegenseite eine Zwangslage tatsächlich bestand
(E.&#160;12.1). Art.&#160;7 Abs.&#160;1 i.&#160;V.&#160;m. Abs.&#160;2 Bst.&#160;c KG schützt einzig
die einem Marktbeherrscher als Vertragspartnerin direkt gegenüberste­hende («&#160;ausgelieferte&#160;»)
Marktgegenseite vor Preisaus­beutung (E.&#160;12.3.1). Auf «&#160;norma­len&#160;»,
von der Vertragsfreiheit beherrsch­ten beziehungsweise nicht interdependent vernetzten oder regu­lierten
Märkten beinhaltet die marktbeherrschende Stellung dem Wesen nach zwingend auch die Möglichkeit,
«&#160;unwi­der­steh­lichen Zwang&#160;» auszuüben, (E.&#160;11.3.1.3,
E.&#160;12.3.2). Der regulatorische Rahmen von aArt.&#160;11 Abs.&#160;1 FMG zerstört das Erzwingungs­potenzial
eines interkonnektionsver­pflichteten Unternehmens, indem die Verhandlungsmacht der die Termi­nierung
nach­fra­gen­den Marktgegenseite erheblich gestärkt wird durch die Möglich­keit,
bei der Eidgenössischen Kommuni­ka­tions­kom­mission ein Gesuch um Preisfestsetzung
(aArt.&#160;11 Abs.&#160;3 FMG) einzureichen (E.&#160;11.3.4, E.&#160;12.3.3.2&#160;ff., E.&#160;12.5.1).

8.&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;
Im Lichte von Art.&#160;7 Abs.&#160;1 Satz&#160;1 EMRK ist es dem Bundes­ver­waltungsgericht
verwehrt, im Interesse der Endkunden den An­wendungsbereich des kartellgesetzlichen Preisausbeutungstat­bestandes
durch eine richterrechtliche, «&#160;lückenfüllende&#160;» Ausle­gung auszudehnen
(E.&#160;12.4.2 und 12.5.2).

2012-05-22T17:28:40Z