# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 321ebc36-7582-527f-8c22-d53e96882e5c
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-06-11
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 11.06.2020 ZB.2020.9 (AG.2020.347)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2020-9_2020-06-11.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

ZB.2020.9

 

ENTSCHEID

 

vom 11.
Juni 2020

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey

und
Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                               
Berufungskläger

[...]                                                                                          Gesuchsteller

vertreten durch B____, Advokat, 

[...]

 

gegen

 

C____                                                                           
Berufungsbeklagte

[...]                                                                                    Gesuchsbeklagte

vertreten durch D____, Advokat, 

[...]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts vom 14. April 2020

 

betreffend vorsorgliche Einsetzung
eines Sachwalters

 

Sachverhalt

 

Die C____ (Gesuchsbeklagte
und Berufungsbeklagte) wurde am 27. Januar 2006 in das Handelsregister des
Kantons Basel-Stadt eingetragen. A____ (Gesuchsteller und Berufungskläger) und E____
waren bei Gründung der Gesuchsbeklagten als Gesellschafter und Geschäftsführer
im Handelsregister eingetragen und verfügten je über eine
Einzelzeichnungsberechtigung. Es wurde kein Vorsitzender der Geschäftsführung
bestimmt. Der Unternehmenszweck der Gesuchsbeklagten ist die Beteiligung an
anderen Unternehmen. Die Gesellschaft kann zudem Management-Dienstleistungen
erbringen sowie Patente, Schutzrechte und Lizenzen erwerben, verwalten und
veräussern. In ihrer Funktion als Holdinggesellschaft war die Gesuchsbeklagte
als Gesellschafterin an der F____, der G____ sowie der H____ beteiligt. Die
Geschäftsführung der vorgenannten Gesellschaften übten der Gesuchsteller und E____
gemeinsam aus, wobei letztgenannte bis zum 23. August 2019 jeweils den Vorsitz
der Geschäftsführung innehatte. Beide Geschäftsführer verfügten je über eine
Einzelzeichnungsberechtigung. Auf Gesuch des Gesuchstellers hin wurde E____ mit
Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 23. August 2019 vorsorglich
der Vorsitz der Geschäftsführung der F____ und der G____ entzogen und ihre
Einzelunterschrift durch eine Kollektivunterschrift zu zweien ersetzt. Am 25. August
2019 trat die Gesuchsbeklagte, vertreten durch den Gesuchsteller, die von ihr
an der H____ gehaltenen Stammanteile an I____, J____, K____ und L____ ab. Am
gleichen Tag trat die Gesuchsbeklagte, wiederum vertreten durch den
Gesuchsteller, die von ihr gehaltenen Stammanteile an der F____ sowie die von
ihr gehaltenen Stammanteile an der G____ an die H____ ab. Ebenfalls am gleichen
Tag wurde E____ als Geschäftsführerin und Vorsitzende der Geschäftsführung der H____,
der F____ und der G____ mit sofortiger Wirkung abgewählt. 

 

Auf Gesuch von E____
hin ersetzte das Zivilgericht mit Verfügung vom 27. September 2019 im Verfahren
VV.2019.144 die Einzelzeichnungsberechtigung des Gesuchstellers bei der
Gesuchsbeklagten durch eine Kollektivunterschrift zu zweien. Mit
Schlichtungsgesuch vom 29. Oktober 2019 beantragte die Gesuchsbeklagte,
vertreten durch D____, Advokat, mandatiert durch E____ beim Zivilgericht, die
Gesellschafterbeschlüsse, in welchen die Übertragung der Stammanteile der F____,
der G____ und der H____ beschlossen wurde, für nichtig zu erklären,
eventualiter aufzuheben (Verfahren SB.2019.854). 

 

Mit Gesuch vom
9. Januar 2020 gelangte der Gesuchsteller, vertreten durch B____, Advokat, mit
folgenden Rechtsbegehren an das Zivilgericht Basel- Stadt (Verfahren V.2020.13):

 

1.    «Es sei mit sofortiger Wirkung bei
der C____ ([...]) zur Führung ihrer Geschäfte ein Sachwalter mit
Einzelzeichnungsberechtigung zu ernennen und das Handelsregister anzuweisen,
die beiden eingetragenen Geschäftsführer zu löschen und an deren Stelle neu den
Sachwalter als einziges Geschäftsführungsorgan einzutragen.

 

2.    Als Sachwalter sei Herr M____,
Rechtsanwalt, St. Gallen, einzusetzen. Eventualiter sei vom Gericht eine andere
geeignete Fachperson zu bestimmen.

 

3.    Die Massnahme sei mindestens bis zum
Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils in Sachen C____ v/ H____, G____ und F____
(aktuell [...]) anzuordnen, mindestens aber für 12 Monate mit der Möglichkeit
auf Verlängerung auf begründetes Gesuch des Sachwalters hin.

 

4.    Alles unter o/e-Kostenfolge, inkl.
MwSt, zu Lasten der Gesuchsgegnerin.»

 

In
Verfahrenshinsicht beantragte der Gesuchsteller, das vorliegende Gesuch sei
vorsorglich zu bewilligen, die Verhandlung über das Gesuch sei zusammen mit der
Verhandlung im Verfahren [...] anzusetzen und gleichzeitig durchzuführen und es
seien die Akten der Verfahren [...] und [...] beizuziehen. Weiter sei dem
Gesuchsteller eine angemessene Frist zur Einreichung der Klage anzusetzen.

 

Nach einer
zwischenzeitlichen Sistierung des Verfahrens auf Gesuch der Parteien beantragte
der Gesuchsteller mit Eingabe vom 13. Februar 2020 die Aufhebung der Sistierung
des Verfahrens V.2020.13 und die Durchführung der Verhandlung zusammen mit
derjenigen im Verfahren [...]. In materieller Hinsicht stellte er die folgenden
Anträge:

 

1.    «Es sei dem mit Eingabe vom 9.1.2020
gestellten und unter der Verfahrensnummer [...] hängigen Gesuch auf Einsetzung
eines Sachwalters für die C____ gemäss Art. 819 OR i.V.m. Art. 731b Abs. 1
Ziff. 2 OR superprovisorisch stattzugeben und Herrn M____, Rechtsanwalt, St.
Gallen, eventualiter eine andere, vom Gericht ernannte Fachperson (Anwalt), als
Sachwalter für die C____ einzusetzen.

 

2.    Eventualiter sei der Gesuchsbeklagten
und ihren Organen superprovisorisch unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292
StGB im Widerhandlungsfall zu verbieten, die mit Schreiben vom 12. Februar 2020
erteilte Weisung, den sich nach Bezahlung der Verrechnungssteuer auf dem
Treuhandkonto befindlichen Restsaldo bis zum 14. Februar 2020 an die
Gesuchsbeklagte zu überweisen, weiterzuverfolgen resp. durchzusetzen, zumindest
bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides in Sachen [...].

 

3.    Subeventualiter sei dem
Unterzeichneten für die Zeit bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen
Entscheides in Sachen [...] die gerichtliche Hinterlegung eines Betrages von
CHF 108'500.00 (Schweizer Franken einhundertachttausendfünfhundert) gemäss Art. 250
lit. a Ziffer 6 ZPO zu bewilligen.

 

4.    Alles unter o/e-Kostenfolge, inkl.
MwSt, zu Lasten der Gesuchsgegnerin.» 

 

Das Zivilgericht
wies mit Verfügung vom 17. Februar 2020 im Verfahren V.2020.13 das Gesuch um
Erlass einer superprovisorischen Massnahme ab. Nach Eingang einer Stellungnahme
der Gesuchsbeklagten wies das Zivilgericht mit schriftlich begründetem
Entscheid vom 14. April 2020 den Antrag auf vorsorgliche Einsetzung eines
geschäftsführenden Sachwalters mit Einzelunterschrift ab, ebenso das Eventualbegehren
um Erlass eines vorsorglichen Verbots der Weiterverfolgung respektive
Durchsetzung der Überweisung des B____ aus Treuhandvertrag befindlichen
Restsaldos sowie das Subeventualbegehren um gerichtliche Hinterlegung des
Betrags von CHF 108'500.–. Die Prozesskosten wurden dem Gesuchsteller
auferlegt. 

 

Gegen diesen
Entscheid (Verfahren V.2020.13) legte der Gesuchsteller mit Eingabe vom 27.
April 2020 Berufung beim Appellationsgericht Basel-Stadt ein. Darin stellt er
den Antrag, es sei der Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 14. April
2020 aufzuheben, sowie Anträge in der Sache, welche im Wesentlichen den
vorinstanzlich gestellten Anträgen entsprechen. Mit Verfügung vom 28. April
2020 wies der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts das in der Berufung
(erneut) gestellte Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen ab. Mit
Berufungsantwort vom 14. Mai 2020 beantragt die Gesuchsbeklagte die
kostenpflichtige Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Die
Akten des vorinstanzlichen Verfahrens V.2020.13 wurden beigezogen. Der
vorliegende Entscheid erging auf dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Angefochten
ist ein Entscheid des Zivilgerichts vom 14. April 2020 betreffend Abweisung
eines Gesuchs um vorsorgliche Einsetzung eines Sachwalters gemäss Art. 819
in Verbindung mit Art. 731 Abs. 1 Ziff. 2 des Schweizerischen
Obligationenrechts (OR, SR 220) respektive um den Erlass weiterer vorsorglicher
Massnahmen. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen
erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen offen, wenn der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF
10‘000.– beträgt (Art. 308 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO,
SR 272]). Vorliegend ist von einem Streitwert von CHF 20‘000.– auszugehen (vgl. angefochtener
Entscheid E. 3.3; vgl. zur Streitwertberechnung bei Verfahren nach Art. 731b
OR: Müller/Müller,
Organisationsmängel in der Praxis, in: AJP 2016 S. 42 ff., 52 mit Verweis
auf BGer 4A_278/2010 vom 8. Juli 2010 E. 6), womit gegen den
angefochtenen Entscheid die Berufung offensteht. Auf die frist- und formgerecht
erhobene Berufung ist einzutreten. 

 

1.2      Zur
Beurteilung der vorliegenden Berufung ist das Dreiergericht des
Appellationsgerichts zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gesetzes
betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [GOG, SG
154.100]). Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO).

 

2. 

2.1      Das
Zivilgericht hat im angefochtenen Entscheid zunächst seine Zuständigkeit für
die Beurteilung des Gesuchs des Gesuchstellers vom 13. Februar 2020
gestützt auf Art. 13 lit. a ZPO in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1
lit. b ZPO bejaht (angefochtener Entscheid E. 1). Das Zivilgericht
kommt nach der Prüfung der Vorbringen beider Parteien zum Ergebnis, dass der
Gesuchsteller keinen relevanten Organisationsmangel glaubhaft zu machen
vermöge. Der Gesuchsteller und E____ seien sich bezüglich der Rechtmässigkeit
der Abtretungen der Stammanteile an der F____, G____ sowie H____ durch die
Gesuchsbeklagte handelnd durch den Gesuchsteller als Geschäftsführer mit
damaliger Einzelunterschriftsberechtigung offensichtlich uneinig. Während sich
der Gesuchsteller für die Rechtmässigkeit der Abtretung ausspreche, betrachte E____
die Übertragung als unrechtmässig. Sie habe in diesem Zusammenhang den
superprovisorischen Entzug der alleinigen Vertretungsbefugnis des
Gesuchstellers für die Gesuchsbeklagte erwirkt. Zudem habe sie namens der
Gesuchsbeklagten die im Zusammenhang mit der Abtretung und Übertragung
ergangenen Beschlüsse der ausserordentlichen Gesellschafterversammlung
angefochten. Entgegen den Ausführungen des Gesuchstellers sei nicht
ersichtlich, dass die von E____ namens der Gesuchsbeklagten eingeleiteten
Schritte zur Überprüfung der Rechtmässigkeit der erwähnten Beschlüsse den
Interessen der Gesellschaft entgegenlaufen würden. Von entgegengesetzten
Interessen, welche keine unabhängige Vertretung der Gesuchsbeklagten und damit
einen Organisationsmangel zur Folge hätten, könne nicht die Rede sein. Andere
Geschäfte, in welchen die Gesuchsbeklagte nicht unabhängig vertreten werden
können soll, würden keine bezeichnet. Daher sei das Gesuch um vorsorgliche
Einsetzung eines geschäftsführenden Sachwalters abzuweisen (angefochtener
Entscheid E. 2.2.3). Auch die Beschränkung der Zustimmung zu einer Dividende in
Höhe von CHF 900'000.– durch E____ und die verlangte Herausgabe des bei
der Rechtvertretung der Gesuchstellers befindlichen Restguthabens von
CHF 108'500.– sowie die Kündigung des Mandats der N____ würden nicht auf
Organisationsmängel bei der Gesuchsbeklagten hinweisen. Die die beschlossene
Dividende übersteigenden Akonto-Dividendenzahlungen müssten nun als Darlehen an
die Gesellschafter qualifiziert werden, womit keine Verrechnungssteuer auf
diesem Betrag geschuldet sei. Das beim Rechtsvertreter des Gesuchstellers bestehende
Guthaben über CHF 108'500.– stehe der Gesuchsbeklagten zu, was von keiner Seite
bestritten werde. Es lägen keine Hinweise dafür vor, dass die Mittel bei einer
Auszahlung an die Gesuchsbeklagte ungetreu eingesetzt würden (angefochtener
Entscheid E. 2.3.1). Die Kündigung der Revisionsstelle durch E____ ohne
entsprechenden Gesellschafterbeschluss stelle zwar eine Kompetenzüberschreitung
dar. Es sei aber nicht ersichtlich, inwiefern sie damit eigene Interessen
wahrgenommen haben soll, welche denjenigen der Gesuchsbeklagten zuwiderlaufen
würden. Zudem würde an diesem Beschluss auch die Einsetzung eines Sachwalters
nichts ändern. Ein Interessenskonflikt zwischen den Interessen des
Gesuchsbeklagten und denjenigen von E____, welcher eine Handlungsunfähigkeit
der Geschäftsführung zur Folge hätte, sei vom Gesuchsteller somit nicht
dargetan worden (angefochtener Entscheid E. 2.3.2). 

 

Die eventualiter
und subeventualiter anbegehrten Massnahmen würden keinen Bezug nehmen auf die
Behebung eines Organisationsmangels im Sinn von Art. 731b OR.
Verfügungsgrund dieses Anspruchs bilde folglich die Treuepflicht von E____ gegenüber
der Gesellschaft. Die Gefahr eines pflichtwidrigen Verhaltens von E____ werde
jedoch nicht glaubhaft gemacht, weshalb sowohl das Eventual- als auch das
Subeventualbegehren abzuweisen seien (angefochtener Entscheid E. 2.3.3).

 

2.2      Der
Gesuchsteller macht in seiner Berufung Ausführungen zum Sachverhalt ohne
anzugeben, inwiefern damit von dem vom Zivilgericht festgestellten Sachverhalt
abgewichen wird respektive inwiefern dieser fehlerhaft festgestellt sein soll
(Berufung Rz. 7–26). Damit kommt der Gesuchsteller seiner
Begründungspflicht nicht nach (AGE ZB.2018.44 vom 2. Januar 2019 E. 2.2).
Auf die entsprechenden Ausführungen und Sachverhaltsbehauptungen ist somit
nicht weiter einzugehen. 

 

Der
Gesuchsteller macht sodann geltend, dass das Zivilgericht das Vorliegen eines
Organisationsmangels im Sinn von Art. 731b OR zu Unrecht verneint habe
(Berufung Rz. 27 ff.). Die Gesuchsbeklagte sei nicht nur deshalb
handlungsunfähig, weil zwischen den beiden Geschäftsführern (und
Gesellschaftern) offensichtlich eine Pattsituation herrsche, sondern vor allem
auch deshalb, weil die einzige einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin, E____,
eigene, den Interessen der Gesellschaft widersprechende Interessen verfolge und
sich somit in einem Interessenskonflikt befinde. Das Zivilgericht habe zu
Unrecht keinen Interessenskonflikt bei den gegen die Gruppengesellschaften und
deren neue Eigentümerschaft angestrengten Gerichtsverfahren gesehen.
Gesellschafter und Geschäftsführer bei der Gesuchsbeklagten seien einerseits
der Gesuchsteller und andererseits E____. Die Abtretung der Stammanteile der
Gruppengesellschaften liege im Interesse der Gesuchsbeklagten und eine
gerichtliche Überprüfung derselben sei nicht notwendig. E____ sei der
gegenteiligen Meinung, dass die Abtretung nicht im Interesse der Gesellschaft
liege und dass eine gerichtliche Überprüfung notwendig sei. Die Gesuchsbeklagte
als Gesellschaft habe diesbezüglich keinen Willen entwickelt. Dass es trotzdem
zu entsprechenden Gerichtsverfahren gekommen sei, sei nur der Tatsache geschuldet,
dass E____ dank ihrer Einzelzeichnungsbefugnis aufgrund der Verfügung vom
27. September 2019 diese Verfahren habe einleiten können. Sie habe ein
persönliches Interesse und befinde sich damit in einem Interessenskonflikt.
Gerade deshalb brauche es einen unabhängigen Sachwalter, der entscheide, was
wirklich im Interesse der Gesellschaft liege (Berufung Rz. 33 ff.). Auch
die Weigerung von E____, einer Dividende zuzustimmen, welche alle Akontobezüge
inklusive Verrechnungssteuer abdecken würde, zeige, dass sie sich weder um die
Interessen der Gesellschaft noch die Interessen der Gesellschafter (soweit es
nicht ihre eigenen seien) kümmere. Dies disqualifiziere sie als
Geschäftsführerin (Berufung Rz. 33 f.). 

 

Der
Gesuchsteller führt weiter aus, dass keiner der Gesellschafter der Gesuchsbeklagten
die Akontobezüge, d. h. derzeit die Darlehen, aus eigenen Mitteln an die Gesuchsbeklagte
zurückzahlen könne. Deshalb sei in all den früheren Jahren die Dividende stets
so ausgeschüttet worden, dass sie sowohl die Akontobezüge als auch die
Verrechnungssteuer abdeck. Auch in Zukunft werde es nicht anders möglich sein,
als eine Dividende zu beschliessen und diese mit den Akontobezügen (Darlehen)
zu verrechnen. Wenn aber diese Dividende beschlossen werde, was unweigerlich
geschehen müsse, dann falle auch die Verrechnungssteuer an, welche die Gesuchsbeklagte
dann nicht werde bezahlen können, wenn das auf dem Treuhandkonto verbliebene
Geld nicht dafür zur Verfügung stehe. Damit setze sie nicht nur die Gesuchsbeklagte
dem Risiko der Zahlungsunfähigkeit aus, sondern auch die Geschäftsführer dem
Risiko einer solidarischen Haftung. Es bestehe zudem die Möglichkeit, dass die
Steuerbehörden die stehen gelassenen Kontobezüge als simulierte Darlehen und
damit als versteckte Gewinnausschüttung ansehen könnten, mit der Folge, dass
allenfalls nebst der normalen Verrechnungssteuer auch Strafsteuern fällig
würden. Das Zivilgericht habe das Interesse von E____ offenbar mit demjenigen
der Gesuchsbeklagten gleichgesetzt, indem es ausführe, dass es der
Gesuchsbeklagten überlassen sei, über die Verwendung der ihr zustehenden CHF 108'500.–
zu entscheiden, denn die Vorinstanz habe ja superprovisorisch entschieden, dass
dem Gesuchsteller dabei faktisch kein Mitspracherecht mehr zustehe. Dabei habe E____
eigentlich schon zugegeben, dass sie die CHF 108'500.– für die von ihr in
ihrem Interesse angestrebten Prozesse verwenden wolle (Berufung Rz. 42
ff.). 

 

Weiter macht der
Gesuchsteller geltend, die Ausführung der Vorinstanz, wonach E____ der
Revisionsstelle gekündigt habe, sei aktenwidrig. Die Gesuchsbeklagte habe keine
Revisionsstelle. Die N____ habe für die Gesuchsbeklagte die Buchführung
erledigt. Seit der Kündigung des Auftrags würden die Bücher der Gesuchsbeklagten
nicht mehr geführt. Damit verletze die Gesuchs-beklagte ihre
Buchführungspflichten und setze die Geschäftsführer auch einem strafrechtlichen
Risiko aus. Die Einsetzung eines Sachwalters sei somit erforderlich (Berufung
Rz. 46 ff.). 

 

Die
Dringlichkeit begründet der Gesuchsteller schliesslich damit, dass die von der Gesuchsbeklagten
angestrengten Gerichtsverfahren Geld kosteten, das die Berufungsbeklagte nicht
habe. Bei einer anderweitigen Verwendung des für die Verrechnungssteuer
zurückgestellten Geldes drohe ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil,
da die Gesuchsbeklagte früher oder später mit einer Verrechnungssteuerforderung
konfrontiert werde, die sie in den Konkurs treiben werde, was spätestens dann
die solidarische Haftung der Geschäftsführer auslösen werde. Bei einer anderen
Verwendung dieses Geldes habe die Gesuchsbeklagte kein Geld mehr, die genannten
Prozesse zu bezahlen, was letztlich ebenfalls zur Zahlungsunfähigkeit führen
würde. Auch das sei ein drohender nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil.
Ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohe sodann auch wegen der
unterlassenen Buchführung nach der Absetzung der N____ (Berufung Rz. 50 ff.).

 

2.3

2.3.1   Der
Erlass einer vorsorglichen Massnahme setzt voraus, (1) dass dem Gesuchsteller
gegenüber dem Gesuchsgegner ein materieller zivilrechtlicher Anspruch
(Verfügungsanspruch) zusteht (vgl. Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO),
(2) dass der Gesuchsgegner diesen Anspruch verletzt oder zu verletzen droht
(vgl. Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO), (3) dass dem Gesuchsteller
aus der Verletzung des Anspruchs ein nicht leicht wieder gutzumachender
Nachteil droht (vgl. Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO), (4) dass die
Anordnung einer vorsorglichen Massnahme zeitlich dringlich ist und (5) dass die
vorsorgliche Massnahme verhältnismässig ist (vgl. Huber, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur
ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 261 N 17 f., 20 und 23). Dabei bilden die
Voraussetzungen (2) und (3) den Verfügungsgrund (vgl. Kofmel Ehrenzeller, in: Oberhammer et al. [Hrsg.],
Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 261 N 7; Sprecher, in: Basler Kommentar, 3.
Aufl., 2017, Art. 261 ZPO N 10 und 16 ff.; Zürcher, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2.
Aufl., Zürich 2016, Art. 261 N 17). Leistungsmassnahmen greifen in
schwerwiegender Weise in die Rechtsposition des Gesuchsgegners ein. Deshalb
sind solche Massnahmen nur zurückhaltend anzuordnen und sind bei
Leistungsmassnahmen insbesondere an den drohenden nicht leicht wieder
gutzumachenden Nachteil höhere Anforderungen zu stellen als bei
Sicherungsmassnahmen (vgl. BGE 131 III 473 E. 2.3 S. 476, 108 II 228 E. 2c S.
231; Huber, a.a.O., Art. 262
N 15). 

 

2.3.2   Das
Zivilgericht ist mit überzeugender Begründung zum Schluss gekommen, dass es
bereits an der Glaubhaftmachung eines materiellen zivilrechtlichen Anspruchs
fehlt. Damit der Gesuchsteller gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2
in Verbindung mit Art. 819 OR Anspruch auf Einsetzung eines Sachwalters
hätte, müsste er aufzeigen, dass der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen
Organe fehlt oder das eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt
ist. Zur letztgenannten Fallgruppe gehört namentlich die Handlungsunfähigkeit
eines Gesellschaftsorgans (Müller,
in: Wibmer [Hrsg.], Aktienrecht Kommentar, Zürich 2016, Art. 731b N 5).
Einen Spezialfall der Handlungsunfähigkeit eines Gesellschaftsorgans stellt die
anhaltende Pattsituation dar, wenn dadurch die Führung der Geschäfte der
Gesellschaft dauerhaft verunmöglicht wird. Dabei ist jedoch aufgrund des
Wortlauts von Art. 731b OR fraglich, ob eine andauernde Pattsituation für
sich allein zur Annahme eines Organisationsmangels genügt, was in der Lehre teilweise
verneint wird (vgl. Bohrer/Kummer,
in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage, 2018, Art. 731b OR N 72 mit weiteren
Hinweisen; Müller/Nietlispach/Margraf,
in: Roberto/Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht,
Personengesellschaften und Aktiengesellschaft – Vergütungsverordnung, 3. Aufl.,
Zürich 2016, OR Art. 731b N 10b). Diese Frage kann vorliegend jedoch
offengelassen werden. Zwar ist unbestritten, dass sich die beiden
Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesuchsbeklagten in diversen Punkten
nicht einig sind. Der Gesuchsteller vermag aber nicht aufzuzeigen, dass diese
Meinungsdifferenzen bei der Gesuchsbeklagten zu einer Pattsituation im Sinn
eines Organisationsmangels geführt habe. Aufgrund einer Verfügung des
Zivilgerichts vom 27. September 2019 wurde dem Gesuchsteller die
Einzelunterschriftsberechtigung entzogen und durch eine Kollektivunterschriftsberechtigung
ersetzt. E____ ist damit die einzige Geschäftsführerin mit
Einzelunterschriftsberechtigung. Der Gesuchsteller weist zu Recht darauf hin,
dass in Folge dieser (nicht im vorliegenden Verfahren angefochtenen und damit
in diesem Verfahren nicht zu prüfenden) Verfügung E____ faktisch allein
Geschäftsführungsbeschlüsse der Gesuchsbeklagten umsetzen könne. Damit allein
liegt aber unbestrittenermassen keine Pattsituation vor, welche die
Handlungsfähigkeit der Gesuchsbeklagten einschränken oder aufheben würde.
Vielmehr wurde mit dieser Verfügung eine andernfalls allenfalls drohende
Pattsituation vermieden. 

 

2.3.3   Eine
Funktionsunfähigkeit der Geschäftsführung bei der Gesuchsbeklagten wäre in
dieser Situation allenfalls dennoch zu bejahen, wenn der Gesuchsteller
aufzeigen könnte, dass ein Interessenskonflikt zwischen den Interessen von E____
und denjenigen der Gesuchsbeklagten selbst bestehen würde. Dabei ist zu
beachten, dass auch das Vorliegen eines Interessenskonflikts für sich alleine
nicht zwingend einen Organisationsmangel im Sinn von Art. 731b OR zur
Folge hat (vgl. hierzu Bohrer/Kummer,
a.a.O., Art. 731b OR N 43 Anm. 103 mit weiteren Hinweisen). Wie sich aus
den nachfolgenden Ausführungen ergibt, ist das Zivilgericht aber aus den im angefochtenen
Entscheid aufgeführten Gründen zu Recht zum Schluss gekommen, dass es dem
Gesuchsteller nicht gelingt, glaubhaft zu machen, dass es E____ aufgrund eines
Interessenskonflikts verwehrt sei, die Geschäftsführung mit Einzelunterschrift
auszuüben.

 

Unbestritten
ist, dass zwischen dem Gesuchsteller und E____ unterschiedliche Ansichten
darüber bestehen, ob die von der Gesuchsbeklagten, vertreten durch den damals
einzelunterzeichnungsberechtigten Gesuchsteller, vorgenommene Abtretung
sämtlicher Anteilsscheine an den von ihr gehaltenen «Gruppengesellschaften» (so
die Terminologie des Gesuchstellers, vgl. Berufung Rz. 23) rechtmässig erfolgt
ist oder nicht. Er macht geltend, dass die Prüfung der Rechtmässigkeit der
entsprechenden Beschlüsse nicht dem Interesse der Gesuchsbeklagten, sondern
lediglich denjenigen von E____ entspreche. Das Zivilgericht ist diesbezüglich
aber zu Recht zu einem anderen Ergebnis gelangt. Es ist unbestritten, dass die
Gesuchsbeklagte bis zum Sommer 2019 die Stammanteile der H____, der G____ und
der F____ gehalten hat und dass die Gesuchsbeklagte im August 2019, vertreten
durch den damals einzelzeichnungsberechtigten Gesuchsteller, die entsprechenden
Anteilsscheine veräussert hat. Aus den Darstellungen des Gesuchstellers selbst
geht hervor, dass die zuvor als Holdinggesellschaft tätige Gesuchsbeklagte
damit die ihrer Funktion entsprechend gehaltenen Anteilscheine der
Gruppengesellschaften auf einen Schlag vollumfänglich veräussert hat. Der Gesuchsteller
vermag nicht aufzuzeigen, dass die gerichtliche Überprüfung der Rechtmässigkeit
dieser Abtretungsbeschlüsse nicht im Interesse der Gesellschaft stehen soll.
Daran ändert nichts, dass aus Sicht des Gesuchstellers diese Abtretung als Teil
einer Nachfolgeplanung oder als Sanierungsmassnahme im Interesse der
Gesellschaft erfolgt sei und dass die von der Gesuchsbeklagten vertretene
Ansicht nicht zutreffe, wonach es sich bei den Beschlüssen um eine faktische
Liquidation gehandelt habe. Diese Streitfrage wird letztlich vom Gericht in den
genannten Verfahren zu beantworten sein. Die unterschiedlichen Ansichten des
Gesuchstellers und E____ in dieser Frage führen nicht dazu, dass deren
gerichtliche Klärung nicht im Interesse der Gesellschaft stehen soll. Als
Geschäftsführerin der Gesuchsbeklagten hat E____ einen legitimen Grund zur
Einleitung der Schritte zur gerichtlichen Überprüfung der Frage, ob die
Abtretung der Anteilsscheine der Gruppengesellschaft als faktische Liquidation
zu qualifizieren sind oder nicht. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern hier ein
Interessenskonflikt zwischen den persönlichen Interessen von E____ und
denjenigen der Gesellschaft bestehen soll.

 

Dasselbe gilt
bezüglich der strittigen Höhe eines Dividendenbeschlusses der Gesuchsbeklagten.
Dazu ist zunächst zu bemerken, dass die Dividendenbeschlüsse von der
Gesellschafterversammlung und nicht von der Geschäftsführung getroffen werden.
Wenn E____ ihre Zustimmung lediglich zur Ausschüttung einer Dividende in der
Höhe von CHF 900'000.– erteilt hat – und nicht wie vom Gesuchsteller
verlangt in der Höhe von CHF 1'376'665.40 – so handelte sie diesbezüglich als
Gesellschafterin und nicht als Geschäftsführerin. Die vom Gesuchsteller
beantragte Einsetzung eines Sachwalters als Geschäftsführer würde an einer
allfälligen Pattsituation bei den Gesellschafterbeschlüssen nichts ändern.
Zudem hat sich gezeigt, dass die beiden Gesellschafter zu einem kooperativen
Verhalten zumindest in einem gewissen Ausmass durchaus in der Lage sind. Schliesslich
lässt sich aus der fehlenden Zustimmung zur höheren Dividende entgegen den
Ausführungen des Gesuchstellers kein Interessenskonflikt zwischen der
Gesuchsbeklagten und E____ ableiten. Es erscheint vielmehr nachvollziehbar,
wenn E____ als Gesellschafterin der Gesuchsbeklagten unter Berufung auf die
Liquiditätslage bei der Gesuchsbeklagten die Ausschüttung einer Dividende von
mehr als CHF 900'000.– abgelehnt hat. Daran ändert auch nichts, dass die
bisher unter dem Titel «akonto Dividende» getätigten Bezüge der Gesellschafter
(zuzüglich der darauf geschuldeten Verrechnungssteuer) durch den nun von den
Gesellschaftern gemeinsam getroffenen Dividendenbeschluss nicht vollumfänglich
gedeckt sind und so ein Teil dieser Bezüge als Darlehen zu qualifizieren ist.
Dass die Gesellschafter zur entsprechenden Rückzahlung nicht in der Lage seien,
wird vom Gesuchsteller lediglich behauptet, aber in keiner Weise belegt. Zudem
zeigt der Gesuchsteller nicht auf und ist auch nicht ersichtlich, dass er diese
Tatsachenbehauptung bereits im vorinstanzlichen Verfahren aufgestellt hätte,
weshalb sie im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden kann (Art.
317 Abs. 1 ZPO). Die vom Gesuchsteller vorgebrachten allfälligen Steuerrisiken
vermögen somit keinen Interessenskonflikt betreffend die Geschäftsführung von E____
bei der Gesuchsbeklagten aufzuzeigen. Das Zivilgericht hat vielmehr zu Recht
darauf hingewiesen, dass das Interesse von E____ an der Vermeidung einer übermässigen
Steuerbelastung sich mit den Interessen der Gesellschaft deckt. Die Ansicht des
Gesuchstellers, wonach die gemeinsam festgelegte Dividende von CHF 900'000.–
für die Vermeidung von Steuerrisiken ungenügend sei und dass stattdessen eine
Dividende in der Höhe von CHF 1'376'665.40 hätte beschlossen werden
müssen, lässt sich kaum als Hinweis dafür werten, dass E____ als
Geschäftsführerin eigene Interessen zulasten derjenigen der Gesuchsbeklagten
verfolgen würde. Den Einwand der Gesuchsbeklagten, wonach E____ als
Geschäftsführerin in guten Treuen versuche (Berufungsantwort Rz. 39), die
Interessen der Gesuchsbeklagten wahrzunehmen, vermag der Gesuchsteller nicht zu
widerlegen.

 

Das gilt auch
für die von der Gesuchsbeklagten vorgenommene Kündigung des
Buchführungsauftrags gegenüber der N____. Der Gesuchsteller macht zwar zu Recht
darauf aufmerksam, dass das Zivilgericht in der Begründung des angefochtenen
Entscheids irrtümlich davon ausgegangen ist, dass die N____ als Revisionsstelle
für die Gesuchsbeklagte tätig gewesen sei. Der Gesuchsteller hat im
vorinstanzlichen Verfahren darauf hingewiesen, dass E____ ein
„Buchführungsmandat“ gekündigt habe (Gesuch des Gesuchstellers vom 9. Januar
2020 S. 8). Von der Kündigung einer Revisionsstelle, welche E____ vorgenommen
haben soll, ist weder im Gesuch des Gesuchstellers vom 9. Januar 2020 noch in
der Stellungnahme der Gesuchsbeklagten vom 24. Februar 2020 die Rede. Das
ändert aber nichts daran, dass der Gesuchsteller nicht aufzuzeigen vermag, weshalb
die Kündigung dieses Buchführungsmandats auf einen Konflikt zwischen den
persönlichen Interessen von E____ und denjenigen der Gesuchsbeklagten hindeuten
soll. Die Gesuchsbeklagte hat ausgeführt, weshalb beim bisherigen Mandat
Interessenskonflikte gesehen würden und dass die Buchhaltung in Zukunft durch
einen neuen Treuhänder geführt werden soll (Stellungnahme der Gesuchsbeklagten vom
24. Februar 2020 S. 9). Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, wenn der
Gesuchsteller in seiner Berufung geltend macht, dass unbekannt sei, was hinter
der Kündigung des Mandats stecke (Berufung Rz. 25). Die Gesuchsbeklagte konnte
zudem in der Berufungsantwort aufzeigen, dass der neu eingesetzte Treuhänder
sich im Februar 2020 beim ehemaligen Buchführungsunternehmen gemeldet hat und die
Aktenübergabe betreffend die Gesuchsbeklagte verlangt hat (Berufungsantwort
Rz. 29 f.). Es ist deshalb nicht ersichtlich, dass die von der
Gesuchsbeklagten vorgenommene Auswechslung der für die Buchführung beigezogenen
Gesellschaft zu einer Verhinderung der Erfüllung der gesetzlichen
Buchführungspflichten führen soll. Entgegen den Ausführungen des Gesuchstellers
ergibt sich aus dieser Handlung auch nicht, dass E____ Interessen verfolge,
welche zu den Interessen der Gesuchsbeklagten im Widerspruch stünden. Es ist
daher nicht ersichtlich, weshalb für die Sicherstellung der ordnungsgemässen
Buchführung ein Sachwalter eingesetzt werden müsste.

 

Das gilt
entgegen den Ausführungen des Gesuchsellers auch für die Kündigung des
Treuhandvertrags mit dem Rechtsvertreter des Gesuchstellers. Die Tatsache, dass
der Gesuchsteller und E____ unterschiedliche Ansichten darüber vertreten, zu
welchem Zweck die Gesuchsbeklagte den beim Rechtsvertreter des Gesuchstellers
hinterlegten Betrag verwenden soll, ändert nichts daran, dass dieser Betrag der
Gesuchsbeklagten zusteht und dass deshalb die Gesuchsbeklagte dazu berechtigt
ist, die Auszahlung dieses Betrags an die Gesellschaft zu verlangen. Der
Hinweis des Gesuchstellers, wonach auch aus den Aussagen der Gesuchsbeklagten
hervorgehe, dass diese die zurückgeforderten Mittel für die Führung der
Prozesse der Gesuchsbeklagten verwenden werde, ändert daran nichts. Wie sich
aus den obigen Ausführungen ergibt, vermag der Gesuchsteller nicht aufzuzeigen,
dass die Gesuchsbeklagte Prozesse führt oder führen wird, welche nicht ihrem
Interesse, sondern einem diesem entgegenlaufenden Interesse von E____ dienen
sollen. Die vom Gesuchsteller geltend gemachte solidarische Haftung der
Mitglieder der Geschäftsführung der Gesuchsbeklagten bei allenfalls drohenden
nicht gedeckten Verrechnungssteuern betrifft E____ ebenso wie den
Gesuchsteller. Es ist auch hier nicht ersichtlich, dass die diesbezüglichen
Interessen von E____ im Widerspruch zu denjenigen der Gesuchsbeklagten selbst
stehen sollen.

 

Aus den
genannten Gründen hat das Zivilgericht zu Recht erkannt, dass der Gesuchsteller
nicht glaubhaft machen kann, dass vorliegend ein Grund für die beantragte
Einsetzung eines Sachwalters besteht. Das entsprechende in der Berufung
gestellte Hauptbegehren erweist sich somit als unbegründet und ist folglich
abzuweisen.

 

2.4      In
Bezug auf die im Eventual- und Subeventualbegehren beantragten Massnahmen,
welche auf die Verhinderung der Geltendmachung respektive Durchsetzung des
Auszahlungsanspruchs der Gesuchsbeklagten gegenüber dem Rechtsvertreter des
Gesuchstellers aus dem gekündigten Treuhandvertrag gerichtet sind, hat das
Zivilgericht im angefochtenen Entscheid ausgeführt, der Gesuchsteller
beabsichtige damit, behauptete pflichtwidrige Handlungen von E____ als
Geschäftsführerin zu verhindern und nicht einen Organisationsmangel zu beheben.
Verfügungsgrund dieses Anspruchs bilde folglich die Treuepflicht von E____ (Art. 812
Abs. 1 und 2 OR) gegenüber der Gesellschaft. Die Gefahr eines
pflichtwidrigen Verhaltens von E____ sei jedoch nicht glaubhaft gemacht worden,
weshalb sowohl das Eventual- als auch das Subeventualbegehren abzuweisen seien
(angefochtener Entscheid E. 2.3.3). Mit dieser eigenständigen Begründung
der Abweisung der Eventual- als auch das Subeventualbegehren setzt sich der
Gesuchsteller in seiner Berufung nicht auseinander. Darauf ist somit nicht
weiter einzugehen. Soweit er in seiner Berufung bei der Begründung des
Hauptbegehrens vorbringt, E____ verfolge als Geschäftsführerin der
Gesuchsbeklagten in Bezug auf die Verwendung der der Gesuchsbeklagten
zustehenden Mittel eigene, den Interessen der Gesuchsbeklagten entgegenstehende
Interessen kann auf die obigen Ausführungen (oben E. 2.3.3) verwiesen werden.

 

3.

3.1      Aus
diesen Erwägungen folgt, dass die in der Berufung vorgetragenen Einwände nicht
geeignet sind, die Richtigkeit des angefochtenen Entscheids in Zweifel zu
ziehen. Der angefochtene Entscheid ist somit zu bestätigen und die dagegen
erhobene Berufung vollumfänglich abzuweisen.

 

3.2      Bei
diesem Ausgang des Verfahrens hat der Gesuchsteller die Prozesskosten des Berufungsverfahrens
zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten betragen
CHF 5'000.– (§ 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 10 Abs. 1 des Reglements über
die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]).

 

Weiter hat der
Gesuchsteller der Gesuchsbeklagten eine Parteientschädigung für das
Berufungsverfahren zu bezahlen. Bei einem Streitwert von CHF 20'000.– (vgl. oben
E. 1.1) beträgt die Parteientschädigung CHF 2'000.– (§ 4 Abs. 1
lit. a Ziff. 7 und Abs. 2 in Verbindung mit § 10 Abs. 2 und § 12
Abs. 1 der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons
Basel-Stadt [HO, SG 291.400]). Da gemäss UID-Register der Vertreter der
Gesuchsbeklagten, nicht aber die Gesuchsbeklagte mehrwertsteuerpflichtig ist,
ist die Parteientschädigung zuzüglich CHF 154.– Mehrwertsteuer zuzusprechen
(vgl. hierzu AGE BEZ.2019.70 vom 11. Dezember 2019 E. 8.2.3).

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 14. April 2020 (V.2020.13) wird abgewiesen.

 

Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 5'000.–.

 

Der Berufungskläger hat der Berufungsbeklagten eine
Parteientschädigung von CHF 2'000.– zuzüglich CHF 154.– MWST zu bezahlen.

 

Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Berufungsbeklagte

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

PD Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a
oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder
Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113
BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.