# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a9485a7d-76a4-5d20-8666-d6171c24fd33
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-01-28
**Language:** fr
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 28.01.2023 200 2022 461
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_200-2022-461_2023-01-28.pdf

## Full Text

200.2022.461.AC
ER RD – REE 
KUQ/EGC

Tribunal administratif du canton de Berne
Cour des affaires de langue française

Jugement du 28 janvier 2023

Droit des assurances sociales

G. Niederer, président
G. Zürcher et A.-F. Boillat, juges
Q. Kurth, greffier

A.________
recourante

contre

Office de l'assurance-chômage (OAC) 
Service juridique, Lagerhausweg 10, case postale, 3018 Berne
intimé

relatif à une décision sur opposition de ce dernier du 29 juin 2022

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 28 janvier 2023, 200.2022.461.AC, page 2

En fait:

A.

A.________, dont le siège se situe dans le canton de Berne, est active 
dans le secteur du tourisme. Elle exploite une agence de voyage et 
organise notamment des voyages de groupe ([…]). Selon le registre du 
commerce, A.________ en est l'unique administrateur et dispose d’un droit 
de signature individuelle. Après que la société ait déposé des préavis de 
réduction de l'horaire de travail (RHT) les 24 mars et 18 août 2020, ainsi 
que des demandes d'indemnités en cas de RHT en faveur de son employé 
et administrateur, en se prévalant de la situation due à la pandémie de 
maladie à coronavirus 2019 (COVID-19), l'Office de l'assurance-chômage 
du canton de Berne (OAC) a reconnu un droit à de telles prestations du 24 
mars au 30 novembre 2020, par décisions des 23 avril et 27 août 2020, 
pour autant que les conditions à examiner en sus par la caisse de chômage 
soient satisfaites. A réception de nouveaux préavis de RHT, ainsi que de 
demandes correspondantes, l'OAC a encore admis un droit aux indemnités 
du 3 janvier au 2 avril 2021 par décision du 18 janvier 2021, du 3 avril au 2 
octobre 2021 par décision du 9 avril 2021, de même que du 3 octobre au 
31 décembre 2021 par décision du 22 septembre 2021, sous réserve 
également des conditions précitées.

B.

Par acte du 14 janvier 2022, la caisse de chômage de l'OAC a réclamé la 
restitution de Fr. 37'185.65, en relatant que les prestations versées à 
hauteur de ce montant du 1er septembre au 30 novembre 2020, ainsi que 
du 1er janvier au 31 juillet 2021, l'avaient été indûment. Elle a ajouté que, 
durant ces périodes, il n'existait aucun droit aux indemnités en cas de RHT 
en faveur des personnes occupant une position assimilable à celle d'un 
employeur. La société s'est opposée à cette décision le 14 février 2022. Au 
moyen d'une décision sur opposition du 4 mars 2022, rendue après que la 
société ait (en vain) été invitée à se déterminer, la caisse de chômage a 
déclaré l'opposition irrecevable. Considérant en outre que l'envoi de 

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l'intéressée, du 14 février 2022, constituait aussi une demande de remise, 
l'OAC a rejeté celle-ci par décision du 29 avril 2022. L'opposition formée 
par la société contre cet acte, le 24 mai 2022, a été rejetée à l'issue d'une 
décision sur opposition de l'OAC du 29 juin 2022.

C.

Par écrit du 12 août 2022, la société, agissant par son administrateur, a 
porté le litige devant le Tribunal administratif du canton de Berne (TA), en 
concluant implicitement à l'annulation de la décision sur opposition du 
29 juin 2022 ainsi qu'à la remise de l'obligation de restituer les indemnités 
litigieuses. Dans sa réponse du 1er septembre 2022, l'intimé a conclu au 
rejet du recours. Bien que rendue attentive par le TA à son droit de 
répliquer, la recourante n’a pas fait usage de celui-ci.

En droit:

1.

1.1 La décision sur opposition du 29 juin 2022 représente l’objet de la 
contestation. Elle ressortit au droit des assurances sociales et confirme la 
décision du 29 avril 2022, par laquelle la demande de remise de l’obligation 
de restituer les indemnités en cas de RHT, à raison de Fr. 37'185.65, a été 
rejetée. L'obligation de restituer (que ce soit dans son principe ou dans son 
ampleur) ne fait pas partie de l'objet de la contestation, puisque l'opposition 
interjetée en la matière par l'intéressée, le 14 février 2022, a été déclarée 
irrecevable dans la décision sur opposition du 4 mars 2022. Ainsi, faute 
pour la recourante d'avoir également agi à l'encontre de ce prononcé, celui-
ci est entré en force et ne peut plus être revu par le TA (voir également JTA 
AI/2017/33 du 19 juillet 2017 c. 2, confirmé par arrêt du Tribunal fédéral 
[TF] 9C_644/2017 du 19 janvier 2018). L'objet du litige porte quant à lui sur 
l'annulation de la décision sur opposition du 29 juin 2022 et sur la remise 

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de l'obligation de restituer Fr. 37'185.65. Est en particulier critiqué le fait 
que l'intimé ait retenu que la recourante ne pouvait pas être libérée de 
l'obligation de restituer cette somme, puisqu'elle n'avait pas été de bonne 
foi lors de la perception des indemnités en cas de RHT. 

1.2 S'agissant de la forme, il sied de relever qu’à la lecture de son envoi 
du 12 août 2022, il apparaît que la recourante se contente de reprendre 
presque essentiellement l’argumentation qu'elle avait déjà développée 
devant l’intimé, le 24 mai 2022, dans le cadre de la procédure d’opposition. 
Elle ne discute ainsi pas expressément des différents éléments mentionnés 
dans la décision sur opposition du 29 juin 2022 et n'expose dès lors pas 
véritablement en quoi cette dernière serait fausse (voir cependant sur 
l'obligation de motivation de la recourante: UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 
2021, art. 61 n. 87 à 89). Quoi qu'il en soit, le TA demeure en l'espèce 
néanmoins en mesure de se faire une idée suffisante du litige et d'inférer 
de l'acte de recours pourquoi le recourant considère que la décision sur 
recours attaquée est erronée. Il parvient en outre aisément à déduire de 
l'envoi du 12 août 2022 que l'intéressée demande l'annulation de cet acte 
(voir ATF 123 V 335 c. 1a). Par ailleurs, on ne saurait se montrer trop 
exigeant au cas particulier, le recours émanant d'une personne non versée 
dans le droit et la motivation de la décision sur opposition litigieuse se 
recoupant en grande partie avec la décision initiale du 29 avril 2022. Dans 
ces circonstances, le recours répond ainsi tout de même aux exigences 
minimales imposées par la législation fédérale (voir art. 61 al. 1 let. b 
LPGA; U. KIESER, op. cit., art. 61 n. 48).

1.3 Au surplus, interjeté auprès de l'autorité compétente, dans le délai 
prescrit (compte tenu des féries judiciaires; art. 38 al. 4 let. b de la loi 
fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances 
sociales [LPGA, RS 830.1]), par une partie disposant de la qualité pour 
recourir, le recours est recevable (art. 100 al. 3 de la loi fédérale du 
25 juin 1982 sur l'assurance-chômage [LACI, RS 837.0], en relation avec 
l’art. 128 al. 2 de l'ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l'assurance-
chômage [OACI, RS 837.02]; art. 56 ss LPGA, qui s'appliquent par renvoi 
de l'art. 1 al. 1 LACI; art. 74 ss de la loi cantonale du 23 mai 1989 sur la 
procédure et la juridiction administratives [LPJA, RSB 155.21]).

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1.4 Le jugement de la cause incombe à la Cour des affaires de langue 
française du TA dans sa composition ordinaire de trois juges (art. 54 al. 1 
let. c et 56 al. 1 de la loi cantonale du 11 juin 2009 sur l'organisation des 
autorités judiciaires et du Ministère public [LOJM, RSB 161.1]).

1.5 Le Tribunal examine librement la décision contestée et n'est pas lié 
par les conclusions des parties (art. 61 let. c et d LPGA; art. 80 let. c ch. 1 
et 84 al. 3 LPJA).

2.

2.1 Les prestations indûment touchées doivent être restituées. La 
restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et 
qu’elle le mettrait dans une situation difficile (art. 25 al. 1 LPGA). 

2.2 L’assuré qui a connaissance d’un vice juridique ne peut se prévaloir 
de sa bonne foi. Autrement dit, la bonne foi ne peut être invoquée si, en 
faisant preuve de l’attention que l’on pouvait exiger de lui, l’intéressé aurait 
dû reconnaître le vice juridique. Le degré d’attention requis s’apprécie en 
fonction de l’ensemble des circonstances. Ces principes de droit civil 
s’appliquent de la même manière en droit des assurances sociales (ATF 
120 V 319 c. 10a). De jurisprudence constante, la simple méconnaissance 
du vice juridique ne suffit pas à fonder la bonne foi en tant que condition de 
la remise. Encore faut-il que le destinataire de la prestation non seulement 
ne se soit rendu coupable d’aucun comportement dolosif, mais également 
d’aucune négligence. Il s’ensuit que la bonne foi fait d’emblée défaut 
lorsque l’octroi de prestations indûment versées est imputable à une 
violation intentionnelle ou gravement négligente de l’obligation d’annoncer 
ou de renseigner. A l’inverse, la personne tenue à restitution peut se 
prévaloir de sa bonne foi si elle ne s’est rendue coupable que d’une 
négligence légère. Comme dans d'autres domaines, la mesure de 
l’attention exigée s’apprécie d'un point de vue objectif; à cet égard, on 
tiendra toutefois compte, d’après la situation personnelle de l'intéressé 
(capacité de discernement, état de santé, niveau de formation, etc.), de ce 
qui est encore possible et exigible de sa part (ATF 138 V 218 c. 4; SVR 
2022 EL n° 7 c. 3.1). Le comportement incompatible avec la bonne foi ne 

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doit pas nécessairement consister en une violation de l’obligation 
d’annoncer ou de renseigner. De tels manquements constituent, certes, 
des variantes fréquentes mais pas l’unique forme du comportement fautif. 
Au contraire, d’autres types de comportement entrent également en 
considération, telle l’omission de se renseigner auprès de l’administration 
(DTA 2002 p. 194 c. 2a). En présence d’un vice juridique aisément 
reconnaissable, l’absence initiale de bonne foi ne peut être rétablie du seul 
fait de la continuation, par l’administration, du versement indu de la 
prestation (ATF 118 V 214 c. 2b; DTA 2002 p. 194 c. 3). Est déterminante 
la bonne foi au moment de la perception de la prestation allouée indûment 
(SVR 2018 EL n° 7 c. 1.1).

2.3 Il y a situation difficile, au sens de l'art. 25 al. 1 LPGA, lorsque les 
dépenses reconnues par la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les 
prestations complémentaires (LPC, RS 831.30) et les dépenses 
supplémentaires au sens de l'art. 4 sont supérieures aux revenus 
déterminants selon la LPC (art. 5 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 
11 septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales 
[OPGA, RS 830.11]). Est déterminant, pour apprécier s'il y a une situation 
difficile, le moment où la décision de restitution est exécutoire (art. 4 al. 2 
OPGA).

3.

3.1 Dans la décision sur opposition attaquée, l’intimé a d'abord rappelé 
que les indemnités litigieuses avaient été allouées à tort en faveur du seul 
employé concerné de la recourante, soit son administrateur. L'intimé a 
relevé que ce dernier occupait une position assimilable à celle d'un 
employeur et qu'un droit à des indemnités en cas de RHT pour ce type 
d'assurés n'avait été prévu (exceptionnellement) que de mars à mai 2020. 
L'intimé a ainsi retenu qu'au regard de sa structure entrepreneuriale, la 
recourante ne pouvait ignorer qu'elle n'avait pas droit aux indemnités en 
cas de RHT après le 31 mai 2020. Cela valait à plus forte raison, selon 
l'intimé, que celle-ci n'avait pas signalé, dans ses demandes ultérieures à 
cette date, que l'employé en question était son administrateur. Or, le 

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formulaire de demande mis à disposition depuis mai 2020 et, en particulier, 
celui de septembre 2020, utilisé par l'intéressée, informait clairement qu'il 
n'existait (plus) aucun droit aux indemnités pour les organes dirigeants. 
L'intimé a ajouté que cette information avait aussi fait l'objet d'un 
communiqué de presse. Partant, il a conclu que la recourante aurait dû se 
renseigner, ce d'autant plus que le cadre légal avait été régulièrement 
modifié au cours de cette période. L'intimé a donc admis que le fait d'avoir 
revendiqué (à tort) des prestations dans ce contexte devait être qualifié de 
violation gravement négligente du devoir d'information ou de 
renseignement, qui excluait la bonne foi de la recourante. Il n'était ainsi pas 
utile d'examiner en plus si la condition afférente à la situation difficile de 
l'intéressée était réalisée.

3.2 Dans son recours, la recourante a rappelé qu'elle exploitait une 
agence de voyage et que ses activités s'étaient arrêtés suite à la pandémie 
de COVID-19. Elle a ensuite contesté avoir adopté un comportement 
contraire à la bonne foi. Elle a tout d'abord mentionné que les événements 
s'étaient précipités depuis la survenance de la pandémie et qu'elle avait 
également été surprise par la quantité d'informations qui avaient alors été 
transmises au cours de cette période. La recourante a en outre signifié 
qu'elle s'était souciée en premier lieu de trouver des solutions pour sauver 
son entreprise, de même que pour éviter la faillite (en payant les charges 
fixes, notamment les salaires). Les indemnités en cas de RHT avaient ainsi 
constitué une solution rapide. La recourante a de plus soutenu qu'elle 
n’aurait jamais sollicité l'octroi d'indemnités en cas de RHT, si elle avait su 
qu’elle n’y avait plus droit. Pour étayer son propos, elle a en particulier 
rappelé qu'elle avait déjà perçu de telles prestations du 1er mars au 
31 mai 2021 et qu'elle avait donc simplement continué à déposer des 
demandes, comme par le passé. Elle a en outre signalé également que le 
statut de l'employé en faveur duquel les indemnités avaient été requises 
était connu du collaborateur de l’intimé qui avait suivi le cas de la 
recourante. Enfin, elle a précisé qu'elle assumait ses charges actuelles 
grâce à un prêt de la Confédération, qu'elle devait rembourser et qu'elle 
avait versé l'argent des indemnités à son administrateur, qui l'avait 
dépensé. Elle a donc déclaré qu'elle ne pouvait plus rembourser la somme 
réclamée de Fr. 37'185.65.

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4.

4.1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou 
l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de RHT lorsque la perte 
de travail doit être prise en considération et lorsque la RHT est 
vraisemblablement temporaire, si l'on peut admettre que celle-ci permettra 
de maintenir les emplois en question (art. 31 al. 1 let. b et d LACI). Une 
perte de travail est notamment prise en considération lorsqu'elle est due à 
des facteurs d'ordre économique et qu'elle est inévitable (art. 32 al. 1 let. a 
LACI).

4.2 Le but de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail 
consiste, d'une part, à garantir aux personnes assurées une compensation 
appropriée pour les pertes de salaire dues à des réductions de temps de 
travail et à éviter le chômage complet, à savoir des licenciements et des 
résiliations de contrats de travail. D'autre part, l'indemnité en cas de 
réduction de l'horaire de travail vise au maintien de places de travail dans 
l'intérêt tant des travailleurs que des employeurs, en offrant la possibilité de 
conserver un appareil de production intact au-delà de la période de 
réduction de l'horaire de travail (ATF 121 V 371 c. 3a).

4.3 Selon l'art. 31 al. 3 let. c LACI, n'ont pas droit à l’indemnité en cas 
de réduction de l’horaire de travail les personnes qui fixent les décisions 
que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en 
qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou 
encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de 
même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. 
L'art. 31 al. 3 let. c LACI a pour but d'éviter les abus (établissement des 
attestations nécessaires pour l'indemnité en cas de RHT par l'assuré lui-
même, établissement d'attestations de complaisance, impossibilité de 
contrôle de la perte de travail effective, participation à la décision ou à la 
responsabilité en cas d'introduction de la RHT entre autres, en particulier 
en cas d'employeur occupant une fonction dirigeante et possédant une 
participation dans la société ou une participation au capital de 
l'entreprise; ATF 123 V 234 c. 7b/bb). Selon la jurisprudence, pour les 

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employés dont l’implication au sein de l’entreprise soulève la question de 
savoir s’ils appartiennent à un organe dirigeant de l’entreprise et s’ils 
peuvent, dans cette position, exercer une influence décisive sur le 
processus de décision de l’entreprise, il convient de prendre en compte les 
rapports internes existant dans celle-ci. Lorsqu'un employé agit en tant que 
membre du conseil d'administration ou en tant qu'associé d'une Sàrl, un 
pouvoir de décision déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI est 
reconnu ex lege, sans qu’il soit nécessaire de déterminer plus 
concrètement les responsabilités qu’il exerce au sein de la société (ATF 
145 V 200 c. 4.2, 123 V 234 c. 7a, 122 V 270 c. 3, DTA 2018 p. 100 c. 3.2 
et c. 5.1).

4.4 Le 28 février 2020, en raison de la propagation du COVID-19, le 
Conseil fédéral a qualifié la situation prévalant en Suisse de "situation 
particulière" au sens de l’art. 6 de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur 
la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (loi sur les 
épidémies [LEp, RS 818.101]; voir le communiqué de presse du Conseil 
fédéral du 28 février 2020, à l'adresse: www.admin.ch, "Documentations", 
"Communiqués"). Sur cette base, s’agissant du domaine particulier de 
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, le Conseil fédéral a 
notamment édicté des dispositions visant à en faciliter l'octroi pendant la 
crise sanitaire (voir l’ordonnance fédérale du 20 mars 2020 sur les mesures 
dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus, 
[ordonnance COVID-19 assurance-chômage, RO 2020 877], entrée en 
vigueur de manière rétroactive le 17 mars 2020 [art. 9 ordonnance COVID-
19 assurance-chômage]). L’art. 2 de l'ordonnance COVID-19 assurance-
chômage a ainsi été introduit avec la teneur suivante: "[e]n dérogation à 
l’art. 31 al. 3 let. c LACI, les personnes qui fixent les décisions que prend 
l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité 
d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de 
détenteur d’une participation financière à l’entreprise ont le droit à 
l’indemnité en cas de RHT de travail; il en va de même des conjoints ou 
des partenaires enregistrés de ces personnes, qui sont occupés dans 
l’entreprise". L'art. 2 a ensuite été abrogé avec effet du 1er juin 2020 (art. 9 
de l'ordonnance COVID-19 assurance-chômage), avec la modification de 
cette ordonnance, du 20 mai 2020 (RO 2020 1777). Dès cette date, la règle 

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de l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui exclut les personnes précitées du cercle 
des bénéficiaires de l'indemnité en cas de RHT, était donc à nouveau 
applicable.

5.

5.1 En l’occurrence, on doit commencer par relever, sans qu’il y ait lieu 
de revenir sur la décision sur opposition de restitution du 4 mars 2022, 
entrée en force, comme évoqué (voir c. 1.1), qu’il est incontestable et 
d'ailleurs constant entre les parties que l'employé de la recourante, en tant 
qu’il exerçait la fonction d’administrateur unique au sein de celle-ci, avec un 
droit de signature individuelle, disposait d'un pouvoir déterminant au sens 
de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (voir art. 716 ss du Code des obligations du 
30 mars 1911 [CO, RS 220]; TF 8C_433/2019 du 20 décembre 2019 
c. 5.2.1; BORIS RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des 
mesures cantonales, Procédure, 2006, p. 126 et les références citées). Son 
droit à l’indemnité en cas de RHT était dès lors exclu à compter de 
l’abrogation de l’art. 2 de l’ordonnance COVID-19 assurance-chômage. Il 
est donc inutile de déterminer concrètement les responsabilités que celui-ci 
exerçait dans l'entreprise (voir c. 4.3 in fine).

5.2 Qui plus est, en raison de ses rôles tant d’administrateur que 
d’employé, celui-ci était directement concerné par l'assouplissement des 
conditions d’octroi de l’indemnité en cas de RHT, intervenue au moyen de 
l'ordonnance COVID-19 assurance-chômage. Ce faisant, à l'instar de ce 
que l'intimé a exposé dans la décision sur opposition querellée, on pouvait 
raisonnablement attendre de lui qu'il se renseigne activement sur les 
différentes mesures ordonnées par le Conseil fédéral (voir en ce sens le 
jugement du Tribunal des assurances sociales du canton de Zurich: 
AL.2022.00050 du 7 juin 2022 c. 3.2). Cela lui était non seulement 
possible, mais également aisé, en particulier au vu de l’importante 
campagne d'information mise en place par le Conseil fédéral et relayée par 
les médias. Durant cette période, ce dernier avait en effet informé 
constamment le public au sujet de l'évolution de la pandémie, ainsi qu'à 
propos des mesures prises et prévues. De plus, tant l'extension du droit 

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aux indemnités en cas de RHT aux personnes ayant une position 
assimilable à celle d'un employeur dès le 1er mars 2020 que son abrogation 
au 1er juin 2020 ont été communiquées par les mêmes canaux 
d'information (voir les communiqués de presse du Conseil fédéral des 20 
mars et 20 mai 2020, à l'adresse: www.bag.admin.ch, "Documentation", 
"Communiqués").

5.3 De surcroît, les formulaires de demande d’indemnités en cas de 
RHT que la recourante a remplis et renvoyés à la caisse de chômage 
attiraient expressément l’attention de la recourante sur la catégorie des 
personnes ne pouvant solliciter l’octroi de l’indemnité en cas de RHT. En 
effet, il y figurait, à tout le moins pour les mois de janvier à octobre 2021, 
une rubrique libellée: "[p]ersonnes n’ayant pas le droit à l’indemnité", 
accompagnée du texte suivant: "[l]es personnes qui fixent les décisions que 
prend l'employeur ou peuvent les influencer considérablement en qualité 
d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de 
détenteur d'une participation financière à l'entreprise, ainsi que les 
conjoints ou partenaires enregistrés de ces personnes travaillant dans 
l'entreprise" (dossier [dos.] caisse de chômage, p. 32, 39, 48, 57, 68, 76, 
94, 104 et 126). Il y était encore précisé que "[c]es personnes ne [devaient] 
pas être mentionnées sur le décompte". Le TF a d'ailleurs reconnu dans ce 
domaine qu’il était facile pour une entreprise qui perçoit des indemnités en 
cas de RHT de comprendre, en lisant la remarque clairement libellée, 
figurant sur ce formulaire, qu'un membre du conseil d'administration ayant 
droit de signature individuelle n'avait pas droit à une telle prestation (DTA 
2006 p. 312 c. 6). A ce titre, il convient en outre de relever, tel que l'intimé 
l'a fait dans la décision sur opposition attaquée, que l'administration s'est 
par ailleurs acquittée à suffisance de son obligation d'information en la 
matière, en insérant pareille mention sur ses formulaires, de même qu'en 
publiant la brochure "Info-Service" du Secrétariat d'Etat à l'économie 
(SECO), à laquelle se réfèrent par ailleurs les décisions de l’intimé (TF 
8C_26/2015 du 5 janvier 2016 c. 5.3 et les références citées, publié in: 
DTA 2016 p. 63). Celle-ci évoque en effet également que les salariés qui 
fixent ou peuvent influencer considérablement les décisions de l'employeur, 
en particulier en qualité de membre du conseil d'administration d'une SA ou 
d’associé d'une Sàrl, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de RHT. La 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 28 janvier 2023, 200.2022.461.AC, page 12

brochure invite par ailleurs expressément les employeurs à se renseigner 
auprès de l'organe d'exécution (voir la brochure "Info-Service pour les 
employeurs", à l'adresse: www.travail.swiss, "Publications", "Brochures et 
flyers"). Ainsi, les informations relatives au droit à l'indemnité en cas de 
RHT pour les personnes occupant, comme l'employé et administrateur de 
la recourante, une position assimilable à un employeur, ne peuvent avoir 
échappé à l'intéressée (voir TF 9C_580/2020 du 6 septembre 2021 c. 6.1), 
qui aurait donc à tout le moins dû éprouver de sérieux doutes quant au 
bien-fondé des prestations allouées (voir en ce sens: TF 9C_413/2016 du 
26 septembre 2016 c. 5 in fine). Le fait que la mention de l’exclusion des 
personnes occupant une position assimilable à celle de l'employeur ait pu 
faire défaut dans les formulaires de demande pour la période courant de 
septembre à décembre 2020 (dos. caisse de chômage, p. 136, 146, 148 et 
156), pour lesquels l’intimé avait invité la recourante à utiliser un nouveau 
formulaire de demande d’indemnité en cas de RHT (dos. caisse de 
chômage, p. 157) n’y change rien. Certes, la recourante a reconnu qu'elle 
avait été "choqué[e] par [la rapidité] des informations", qu'elle "n'étai[t] pas 
du tout prépar[ée]" lorsque son activité s'est brusquement arrêtée et qu'elle 
avait en premier lieu cherché "des solutions rapides pour sauver [son] 
agence" (p. 1 du recours). En effet, en raison du contexte sanitaire alors 
très fluctuant, l’ordonnance COVID-19 assurance-chômage a été modifiée 
à plusieurs reprises. Il n'en demeure toutefois pas moins que la recourante 
était tenue, dans ce contexte et en tant qu’employeur sollicitant des 
prestations, de se renseigner quant aux prescriptions légales en vigueur 
(voir c. 5.2; DTA 2005 p. 283 c. 5 in fine; B. RUBIN, Assurance-chômage et 
service public de l'emploi, 2019, p. 213 n. 1048). De même, bien que la 
recourante a été, comme elle l'admet, en quelque sorte surchargée par la 
situation, cette circonstance ne justifie pas qu'elle se soit abstenue de faire 
diligence et d'entreprendre les démarches de renseignement et de contrôle 
nécessaires (voir TF 8C_129/2015 du 13 juillet 2015 c. 5.2.1 s.). Cela vaut 
d’autant plus que l’administrateur de la recourante est coutumier des 
démarches administratives. Il occupe en effet cette fonction auprès de 
celle-ci depuis 2011 (date de son inscription au registre du commerce, 
d’abord en tant que Sàrl, puis en tant que SA dès 2015), puisqu’il a établi 
de façon conforme les décomptes de salaires (par ex. dos. caisse de 
chômage, p. 64, 161 et 165), les décomptes des heures chômées (par ex. 

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dos. caisse de chômage, p. 176 à 178), les formulaires de préavis de RHT 
(par ex. dos. caisse de chômage, p. 107), ainsi que les demandes 
d’indemnités en cas de RHT (par ex. dos. caisse de chômage, p. 65, 173 et 
179). Enfin, on ne saurait ignorer qu’il apparaît d’un courrier électronique 
de l’OAC du 5 novembre 2021 (dos. caisse de chômage, p. 26) que la 
recourante avait été avisée en juillet 2020, qu’elle ne pouvait plus prétendre 
aux indemnités en cas de RHT depuis le 1er juin 2020. Cet e-mail était en 
l’occurrence rédigé comme suit: "[n]ous vous avions informé par email 
depuis le 27.07.2020 de cela, malheureusement il y eu un souci avec les 
documents et nous avons continué à vous payer par erreur jusqu’à présent 
alors que vous n’aviez plus le droit à cet argent". Bien que ce courriel ne 
figure pas au dossier et que sa production n’a pas été requise, au vu des 
éléments qui précèdent, on ne saurait non plus en faire fi et ne pas prendre 
en considération que la recourante n’en a jamais contesté la teneur. Dans 
ces circonstances, à défaut d'avoir entrepris une quelconque action pour 
examiner et lever ses incertitudes, la recourante doit dès lors être 
considérée comme n'étant pas de bonne foi (voir également en ce sens: TF 
9C_413/2016 du 26 septembre 2016 c. 5, 9C_189/2012 du 21 août 2012 
c. 4). D'après la jurisprudence, une telle absence de réaction doit du reste 
être qualifiée de négligence grave (TF 9C_498/2012 du 7 mars 2013 
c. 5.3).

5.4 Quoi qu'en dise la recourante, c'est en vain qu'elle relève que 
l'employé de la caisse de chômage, qui correspondait avec elle au sujet de 
son dossier, était au fait de la position de son administrateur au sein de 
l'entreprise. En effet, même en présence d'une erreur de l'administration, 
dans la mesure où la recourante devait savoir, en faisant preuve de 
l'attention requise par les circonstances, que les prestations litigieuses 
avaient été versées indûment, sa bonne foi ne peut quoi qu'il en soit être 
admise (B. RUBIN, Assurance-chômage et service public de l'emploi, 2019, 
p. 213 n. 1048 et la jurisprudence citée). Selon le TF, on est en effet en 
droit d'attendre d'un assuré qu'il décèle les erreurs manifestes et qu'il en 
fasse l'annonce à la caisse de chômage (TF 8C_364/2019 du 9 juillet 2020 
c. 4.2, 8C_684/2018 du 17 avril 2019 c. 3, 9C_638/2014 du 13 août 2015 
c. 4.2). Or, les erreurs dont il est ici question étaient bel et bien manifestes, 
puisqu'à l'aune des informations en mains de la recourante et comme déjà 

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évoqué (voir c. 5.3), celle-ci était facilement en mesure de comprendre que 
les indemnités qui lui étaient versées l'étaient indûment (voir TF 
9C_53/2014 du 20 août 2014 c. 4.2.1, 8C_391/2008 du 14 juillet 2008 
c. 4.4.1).

5.5 Compte tenu de tout ce qui précède, on doit dès lors admettre que 
la recourante, en faisant preuve de l'attention requise de sa part, examinée 
à l'aune de ce qui peut raisonnablement être exigé d'une personne telle 
que son administrateur et dans les mêmes circonstances (ATF 110 V 176 
c. 3d; TF 8C_34/2022 du 4 août 2022 c. 4.2, 9C_455/2021 du 
1er décembre 2021 c. 4.2.2), ne pouvait ignorer que son employé et unique 
administrateur n’avait plus droit aux indemnités en cas de RHT depuis le 
1er juin 2020. En omettant de se renseigner sur le bien-fondé des 
versements, puis de signaler l’erreur commise par l'administration, qui a 
continué d'allouer à tort de telles prestations, la recourante a donc commis 
une négligence grave, au sens de la jurisprudence. Partant, sa bonne foi 
doit être niée. 

6.

6.1 En conclusion, c'est à bon droit que l’intimé a confirmé sa décision 
du 29 avril 2022, dans la décision sur opposition attaquée et qu'il a donc 
rejeté la demande de remise de la recourante. Au vu de ce résultat, ainsi 
que l'a également retenu l'intimé, nul n'est encore besoin d'examiner si la 
restitution des prestations indûment perçues pourrait mettre la recourante 
dans une situation difficile (art. 25 al. 1 LPGA). Le recours doit dès lors être 
rejeté, dans la mesure où il est recevable.

6.2 Selon l'art. 61 let. fbis phr. 1 LPGA, pour les litiges en matière de 
prestations, la procédure est soumise à des frais judiciaires si la loi 
spéciale le prévoit. La présente procédure concernant la remise de 
l'obligation de restituer ne visant pas des prestations (voir la décision de la 
conférence élargie des juges du TA du 28 novembre 2006; ATF 122 V 
221 c. 2; TF 8C_557/2021 du 17 février 2022 c. 9). Elle est donc soumise à 
des frais (art. 61 let. fbis LPGA, en lien avec les art. 102 ss LPJA et l'art. 1 
du décret cantonal du 24 mars 2010 concernant les frais de procédure et 

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les émoluments administratifs des autorités judiciaires et du Ministère 
public [DFP, RSB 161.12]; voir aussi FF 2018 1597, p. 1628). Ceux-ci sont 
perçus sous la forme d’un émolument forfaitaire (art. 103 al. 1 phr. 1 LPJA), 
fixé en l'espèce à Fr. 800.- (art. 103 al. 2 LPJA et art. 4 al. 2, en lien avec 
art. 51 let. e DFP) et mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 
108 al. 1 LPJA). Il n'est pas alloué de dépens (art. 61 lit. g LPGA a 
contrario; art. 104 al. 1 et 3 LPJA et art. 108 al. 3 LPJA; voir aussi MICHEL 
DAUM, in: HERZOG/DAUM [édit.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2020, 
art. 2 n. 12). 

Par ces motifs:

1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.

2. Les frais de la présente procédure, fixés forfaitairement à Fr. 800.-, sont 
mis à la charge de la recourante.

3. Il n’est pas alloué de dépens.

4. Le présent jugement est notifié (R):
- à la recourante,
- à l’intimé, 
- au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO).

Le président: Le greffier:

Voie de recours
Dans les 30 jours dès la notification de ses considérants, le présent jugement peut 
faire l'objet d'un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, au sens des art. 39 ss, 82 ss et 90 ss de la loi 
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110).