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**Case Identifier:** 72f99013-c2c0-51ab-8321-c7a9a5cc3386
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-02-21
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht 21.02.2022 FS.2020.37-EZE2
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Publikationen/SG_KGN_001_FS-2020-37-EZE2_2022-02-21.pdf

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: FS.2020.37-EZE2

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 05.07.2022

Entscheiddatum: 21.02.2022

Entscheid Kantonsgericht, 21.02.2022
Art. 276 Abs. 1 ZPO, Art. 179 Abs. 1 i.V.m. Art. 129 Abs. 1 und Art. 286 Abs. 2 
ZGB, Art. 23 Abs. 4 HonO: Die Änderung der Rechtsprechung vom 10/16-
Modell zum Schulstufenmodell stellt für sich keinen Abänderungsgrund dar; 
ebenso wenig liegt in der Regel ein Grundlagenirrtum oder ein Fall der 
"clausula rebus sic stantibus" vor (E. III/3.b). Verwendet ein Gesellschafter 
und Geschäftsführer, der die Unternehmung wirtschaftlich beherrscht, 
Gesellschaftsvermögen zur Finanzierung der Lebenshaltung der Ehegatten, 
so ist dieser Entscheid grundsätzlich und jedenfalls für die Dauer des 
Eheschutzes bei der Festsetzung der Unterhaltsansprüche zu respektieren, 
es sei denn, es kann nachgewiesen werden, dass der Vermögensverzehr 
nicht mehr zumutbar ist (E. III/4.c). Ist ein Honorar zu kürzen, lässt sich eine 
Kürzung aber mangels substantiierter Auflistung des Aufwands in der 
Honorarnote nicht vornehmen, so ist es pauschal festzusetzen (E. IV/3). 
(Kantonsgericht, Einzelrichter im Familienrecht, 21. Februar 2022, FS.
2020.37-EZE2).

Aus den Erwägungen:

 

III.

1.       [Gegenstand des Berufungsverfahrens]

 

2.a)    Im Scheidungsverfahren trifft das Gericht die nötigen vorsorglichen 

Massnahmen, wobei die Vorschriften über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen 

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Gemeinschaft sinngemäss anwendbar sind (Art. 276 Abs. 1 ZPO). Massnahmen, die 

das Eheschutzgericht angeordnet hat, dauern weiter (Art. 276 Abs. 2 Satz 1 ZPO), bis 

sie durch eine Massnahmeverfügung des Scheidungsgerichts abgeändert oder durch 

ein Scheidungsurteil definitiv abgelöst werden (vgl. Art. 268 Abs. 2 ZPO; BGE 138 III 

646 E. 3.3.2 = Pra 2013 Nr. 34; BSK ZPO-Bähler, 3. Aufl., Art. 276 N 10; KUKO ZPO-

Stalder/van de Graaf, 3. Aufl., Art. 276 N 6; FamKomm Scheidung/Vetterli, 3. Aufl., 

Vorbem. zu Art. 175-179 ZGB N 8). Eine Abänderung des Eheschutzentscheids durch 

vorsorgliche Massnahmen setzt eine wesentliche und dauernde Veränderung der 

Verhältnisse voraus (vgl. Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 179 Abs. 1 i.V.m. Art. 129 

Abs. 1 und Art. 286 Abs. 2 ZGB). Veränderungen, die im Zeitpunkt des 

Eheschutzentscheids voraussehbar waren und auch schon mitberücksichtigt wurden, 

bilden keinen Abänderungsgrund (vgl. BGE 141 III 376 E. 3.3.1; FamKomm Scheidung/

Vetterli, Art. 179 ZGB N 2; KUKO ZGB-Fankhauser, 2. Aufl., Art. 179 N 5; KUKO ZGB-

Michel/Ludwig, Art. 286 N 6).

 

Unterhaltsregelungen im Eheschutz- und Scheidungsverfahren können auf 

Vereinbarung beruhen. Darin können sich die Parteien zur Bewältigung von 

Unsicherheiten vergleichsweise auf den Sachverhalt oder seine rechtliche Tragweite 

verständigen, mit der Absicht, diese Unsicherheiten endgültig zu regeln (sog. caput 

controversum). Laut Bundesgericht ist in einem solchen Fall in Bezug auf die 

betreffenden Punkte jegliche Abänderung des Unterhaltsentscheids ausgeschlossen, 

da gerade eine vollständige Beurteilung vermieden werden sollte und es überdies an 

einer Referenzgrösse fehle, an der die Erheblichkeit einer allfälligen Veränderung der 

Verhältnisse gemessen werden könne. Der Abänderung zugänglich seien insofern nur 

Teile des Sachverhalts, welche im Zeitpunkt der Vereinbarung als feststehend 

angesehen bzw. welche nicht ursprünglich aufgrund einer ungewissen Sachlage 

vergleichsweise festgesetzt worden seien. Vorbehalten blieben auch neue Tatsachen, 

die klarerweise ausserhalb des Spektrums der künftigen Entwicklungen lägen, die aus 

Sicht der Vergleichsparteien möglich (wenn auch ungewiss) erschienen. Im Übrigen 

besteht im Bereich des caput controversum praxisgemäss auch kein Raum für einen 

Irrtum (Art. 23 ff. OR), da ansonsten gerade diejenigen Fragen wieder aufgerollt 

würden, derentwegen die Beteiligten den Vergleich – mit dem Ziel einer endgültigen 

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Regelung – geschlossen hätten (zum Ganzen BGE 142 III 518 E. 2.5 f.). Es ist fraglich, 

ob diese Praxis mit Blick auf das Kriterium der mangelnden Voraussehbarkeit einer 

Veränderung hinsichtlich der Abänderung von Unterhaltsbeiträgen in 

Eheschutzverfahren oder vorsorglichen Massnahmeverfahren eine eigenständige 

Bedeutung aufweist (vgl. Spycher, Das «caput controversum» im Zusammenhang mit 

in Eheschutzverfahren vereinbarten Unterhaltsbeiträgen – «handle with care», in: 

Emmenegger et al., Brücken bauen, Festschrift für Thomas Koller, 2018, 919 ff.), 

inhaltlich ist an ihr jedoch – wenn auch nur konkretisierend – die Möglichkeit einer 

Abänderung von Unterhaltsregelungen zu beurteilen.

 

b)      […]

 

3.a)    Der Ehemann trägt gegen den vorinstanzlichen Entscheid […] zunächst vor, die 

Vorinstanz habe es zu Unrecht unterlassen – wie von ihm geltend gemacht – die 

Leistungsfähigkeit bzw. ein hypothetisches Erwerbseinkommen auf Seiten der Ehefrau 

zu berücksichtigen, und damit Bundesrecht verletzt […]. Zur Zeit des Abschlusses der 

Eheschutzvereinbarung am 4. Juli 2018 seien die Kinder A. und B. knapp 7- bzw. 4-

jährig, und es sei das 10/16-Modell massgebend gewesen, wonach vor dem zehnten 

Altersjahr des jüngsten Kindes dem betreuenden Elternteil keine Erwerbsaufnahme 

zugemutet worden sei. Diese Rechtsprechung, die auch der Eheschutzvereinbarung zu 

Grunde gelegen habe, sei mit Medienmitteilung des Bundesgerichts vom 

28. September 2018 [recte: mit BGE 144 II 481] in wesentlicher und nicht 

voraussehbarer Weise geändert worden, indem das 10/16-Modell zu Gunsten des 

Schulstufenmodells fallen gelassen worden sei. Aufgrund der neuen Rechtslage müsse 

sich die Ehefrau nun einen Job suchen, worauf diese von ihrer Anwältin sollte 

aufmerksam gemacht worden sein und was von ihm, dem Ehemann, mit 

Eheschutzeingabe vom 27.  Februar 2019 per 1. August 2019 verlangt worden sei. Die 

unvorhersehbare Änderung der Rechtsprechung sei – wie bei allen anderen Eheschutz- 

und Massnahmeentscheiden – auch im vorliegenden Verfahren als Abänderungsgrund 

zu berücksichtigen. Es gehe nicht an zu argumentieren, die Parteien seien weiterhin an 

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eine abgeschlossene Vereinbarung gebunden […], selbst dann, wenn sich die 

Verhältnisse nach Abschluss der Vereinbarung im Sinne von Art. 179 ZGB geändert 

hätten. Im Übrigen komme abgeschlossenen Vereinbarungen auch in materieller 

Hinsicht keine ewige, materielle Rechtskraft zu. Vielmehr seien Vereinbarungen 

unverbindlich, wenn eine Partei (oder hier gar beide Parteien) sich in einer notwendigen 

Grundlage des Vertrages geirrt (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR) oder wenn sich die 

Verhältnisse in einer erheblichen und nicht vorhersehbaren Weise geändert hätten 

(clausula rebus sic stantibus). Anlässlich der Eheschutzverhandlung vom 4. Juli 2018 

hätten die Parteien offensichtlich eine Vereinbarung in Kenntnis des damals geltenden 

10/16-Modells abgeschlossen, welches knapp drei Monate später vom Bundesgericht 

fallen gelassen worden sei. Diese Änderung der Rechtsprechung sei unvorhersehbar 

gewesen und betreffe einen Kernaspekt des Unterhaltsrechts. Er, der Ehemann, könne 

sich daher nicht nur auf Art. 179 ZGB, sondern auch auf Art. 23 Abs. 1 Ziff. 4 OR [recte: 

Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR] sowie die Regel "clausula rebus sic stantibus" stützen […].

 

b)      Als "Veränderung der Verhältnisse", die zu einer Abänderung von 

Unterhaltsbeiträgen im Sinne von Art. 179 i.V.m. Art. 129 und Art. 286 Abs. 2 ZGB 

berechtigt, kommen primär tatsächliche, typischerweise wirtschaftliche bzw. finanzielle 

Gründe auf Seiten der Parteien in Betracht (vgl. BSK ZGB I-Gloor/Spycher, 6. Aufl., 

Art. 129 N 6; KUKO ZGB-Fankhauser, Art. 179 N 3; BSK ZGB I-Fountoulakis/

Breitschmid, 6. Aufl., Art. 286 N 13 f.; BSK ZGB I-Isenring/Kessler, 6. Aufl., Art. 179 

N 3; CHK ZGB-Roelli, 3. Aufl., Art. 286 N 5). Wie auch im Rahmen von Art. 129 ZGB 

berechtigen andere Gründe grundsätzlich nicht zu einer Änderung von 

Unterhaltsbeiträgen nach Art. 179 ZGB bzw. Art. 286 Abs. 2 ZGB, namentlich 

Änderungen im Gesetz oder in der bundesgerichtlichen Praxis nicht. Eine 

Praxisänderung gilt nur für zukünftige Fälle und kann damit in Bezug auf rechtskräftige 

Entscheide oder in der Vergangenheit abgeschlossene Vereinbarungen keinen 

Abänderungsgrund darstellen. Anders zu entscheiden hiesse, dass einer 

Praxisänderung höheres Gewicht zukäme als einer neuen Gesetzesbestimmung ohne 

übergangsrechtliche Regelung (OGer BE ZK 19 525 vom 27. Dezember 2019 E. 7.3; in 

Bezug auf Art. 129 ZGB siehe FamKomm Scheidung/Schwenzer/Büchler, 3. Aufl., 

Art. 129 ZGB N 27 m.V. auf die Praxis; a.M. ZK ZGB-Bräm, 3. Aufl., Art. 179 N 8, mit 

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der Begründung, dass eheschutzrechtliche Entscheide nicht in materielle Rechtskraft 

erwachsen würden; offenbar zustimmend BK ZGB-Hausheer/Reusser/Geiser, 2. Aufl., 

Art. 179 N 8; vgl. zur Frage der Rechtskraft aber Göksu, in: AJP 2007, 1169 ff., 1171 f.). 

Ausnahmsweise kann eine Gesetzesänderung einen Abänderungsgrund darstellen, 

wenn sie sich auf den Bedarf oder die Leistungsfähigkeit der Ehegatten auswirkt, 

mithin eine wirtschaftliche Veränderung mit sich bringt (z.B. Änderung der 

Steuergesetzgebung; vgl. Spycher/Hausheer, in: Hausheer/Spycher, Handbuch des 

Unterhaltsrechts, 2010, N  09.93; vgl. auch FamKomm Scheidung/Schwenzer/Büchler, 

Art. 129 ZGB N 27). Eine solche Konstellation liegt vorliegend aber nicht vor, zumal es 

nicht um eine Gesetzesänderung, sondern um eine Änderung der Rechtsprechung 

geht. Diesbezüglich kann sich der Ehemann – wie dargelegt – nicht auf Art. 179 ZGB 

stützen, weshalb die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzte, indem sie der Ehefrau kein 

hypothetisches Arbeitseinkommen anrechnete.

 

Hinzu kommt, dass – wie die Vorinstanz richtig erwog – die Ehegatten "in Kenntnis des 

Alters ihrer beiden Kinder im Sommer 2018 sowie im Wissen darum, dass noch keine 

bundesgerichtliche Rechtsprechung zum neuen Unterhaltsrecht bestand", die 

Eheschutzvereinbarung abgeschlossen und darin unter anderem abgemacht haben, 

dass die getroffene Regelung "bis zum Abschluss des Scheidungsverfahrens" gelten 

soll, was "unmissverständlich und grundsätzlich zu respektieren" ist […]. Tatsächlich ist 

aufgrund des Wortlauts der Vereinbarung davon auszugehen, dass sich die Parteien 

einig darüber waren, dass die Ehefrau "bis zum Abschluss des 

Scheidungsverfahrens" (faktisch) keiner Arbeit nachgehen wird. Dabei sollte den 

anwaltlich vertretenen Parteien die Möglichkeit, dass sich mit der Einführung des neuen 

(Kindes-)Unterhaltsrechts etwas an der geltenden 10/16-Regel ändert, bewusst 

gewesen sein. Bereits die Botschaft zum neuen Kindesunterhaltsrecht hielt fest, dass 

die Einführung des Betreuungsunterhalts Anlass sein könnte, die sog. 10/16-Regel zu 

überdenken (BBl 2014 529 ff., 577 f.), und entsprechend stark fiel das Echo in der 

diesbezüglich massgebenden Literatur aus. Zusammenfassend ist zu sagen, dass eine 

Änderung der Rechtsprechung alleine keine Abänderung von Unterhaltspflichten 

rechtfertigen kann. Überdies war die fragliche Änderung keinesfalls überraschend.

 

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Der Ehemann kann sich auch nicht auf die Irrtumsregeln bzw. auf die "clausula rebus 

sic stantibus" berufen (vgl. auch Ziff. 2.a vorstehend). Die Berufung auf Art.  24 Abs. 1 

Ziff. 4 OR kommt deshalb nicht in Betracht, weil bei zukünftigen Sachverhalten – 

soweit solche überhaupt vom Grundlagenirrtum erfasst sind und nicht einzig in den 

Anwendungsbereich der "clausula rebus sic stantibus" fallen (vgl. Gauch/Schluep/

Schmid, OR AT, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band I, 11.  Aufl., 

N 795 ff., insb. N 801 f. und 804 f.) – "sich der Irrtum auf eine bestimmte künftige 

Tatsache beziehen muss, die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses objektiv betrachtet 

als sicher angesehen werden konnte und die Gegenpartei nach Treu und Glauben im 

Geschäftsverkehr hätte erkennen müssen, dass sich die Sicherheit des Eintritts des 

zukünftigen Ereignisses für den Irrenden Vertragsvoraussetzung war" (BSK OR I-

Schwenzer/Fountoulakis, 7. Aufl., Art. 24 N 18 m.w.N.). Die Möglichkeit, sich auf einen 

Grundlagenirrtum über einen zukünftigen Sachverhalt zu berufen, darf "nicht zu einer 

Aushöhlung des Prinzips führen, wonach jeder Vertragspartner das Risiko unerwarteter 

künftiger Entwicklungen grundsätzlich selbst zu tragen hat" (BGer 4C.34/2000 E. 3c/

bb). Weder konnte es nach dem Gesagten als sicher angesehen werden, dass die 

Praxis zur 10/16-Regel unverändert fortbesteht, noch musste die Ehefrau aufgrund des 

klaren Wortlauts der Vereinbarung nach Treu und Glauben erkennen, dass dies 

Vertragsvoraussetzung für den Ehemann war.

 

Auch die Anwendbarkeit der "clausula rebus sic stantibus" verlangt, dass eine 

Entwicklung unvorhersehbar war, was bei Praxisänderungen grundsätzlich zu 

verneinen ist, es sei denn, mit der Praxisänderung hätte unter keinen Umständen 

gerechnet werden müssen (BK OR-Müller, 2018, Art. 18 N 674, vgl. auch BSK OR I-

Wiegand, 7.  Aufl., Art. 18 N 103). Letzteres ist vorliegend offensichtlich nicht der Fall. 

Die Berufung auf die "clausula rebus sic stantibus" scheitert vorliegend überdies auch 

daran, dass nach der Praxis des Bundesgerichts eine richterliche Vertragsanpassung 

nur bejaht wird, wenn sich die Verhältnisse seit dem Vertragsschluss derart geändert 

haben, dass das Beharren einer Partei auf dem unveränderten Vertrag als offenbar 

rechtsmissbräuchlich erschiene (vgl. BGE 138 V 366 E. 5.1). Davon kann vorliegend 

nicht die Rede sein, zumal der Unterhalt nur vorübergehend, bis zur Rechtskraft des 

Scheidungsurteils, durch den vorinstanzlichen Entscheid geregelt und anschliessend 

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durch die neu durch das Scheidungsurteil festgesetzten Unterhaltsbeiträge abgelöst 

wird.

 

4.a)    Weiter rügt der Ehemann, die Vorinstanz sei von falschen Annahmen hinsichtlich 

seiner Leistungsfähigkeit ausgegangen […]. Bei der Festsetzung des Unterhalts sei 

immer vom tatsächlichen Einkommen auszugehen und ein hypothetisches Einkommen 

dürfe einem Erwerbstätigen nur aufgerechnet werden, wenn er kumulativ (i) seine 

Leistungsfähigkeit rechtsmissbräuchlich in Schädigungsabsicht beeinträchtigt habe 

und (ii) die Verminderung seiner Leistungsfähigkeit rückgängig machen könne […]. 

Vorliegend sei dem angefochtenen Entscheid nicht das tatsächliche Einkommen von 

ihm, dem Ehemann, zu Grunde gelegt worden, sondern mit gleich mehrfach 

unzutreffenden Begründungen die Summe der früher von der Ehefrau von der CA. AG 

bezogenen Löhne und der früher von ihm von der CB. AG bezogenen Löhne. So 

verdiene er seit Jahrzehnten und während der ganzen Ehedauer den gleichen Lohn von 

rund Fr. 10'000.00 brutto monatlich. Er habe seine Leistungsfähigkeit nicht vermindert, 

sondern trotz erheblicher Widerstände halten können: Wie er im Abänderungsgesuch 

vom 27. Februar 2019 ausgeführt und dokumentiert habe […], sei die damalige 

Einkommensquelle der CB. AG per 1. März 2019 weggebrochen (Einstellung Zahlungen 

per 1. Dezember 2018, einmalige Abfindung von einem Viertel des jährlichen 

Beraterhonorars). Wenn die Vorinstanz diesbezüglich in E. 13 ausführe, die Parteien 

hätten die Eheschutzvereinbarung vom 4. Juli 2018 im Wissen um den Wegfall des 

Beraterhonorars abgeschlossen, gehe die Argumentation sowohl sachlich als auch 

rechtlich ins Leere. In sachlicher Hinsicht verkenne die Vorinstanz zunächst, dass 

Quelle für die Lohnfortzahlung an die Ehefrau die CA. AG gewesen sei und der Wegfall 

des Beraterhonorars die CB. AG betreffe. Der Wegfall des Beraterhonorars habe 

überhaupt nichts mit den für die Lohnfortzahlung an die Ehefrau verwendeten und 

verbrauchten Mitteln der CA. AG zu tun. Weiter sei die Darstellung der Vorinstanz, er, 

der Ehemann, sei Alleinaktionär der CA. AG, aktenwidrig. Aktionärin sei die C. Holding 

GmbH, welche zu 15 % der Ehefrau und zu 85 % dem Ehemann gehöre. Die 

Schlussfolgerung der Vorinstanz in E. 11, die als Lohn ausgewiesenen Zahlungen der 

CA. AG seien dem Ehemann als Einkommen aufzurechnen, sei daher bereits in 

tatsächlicher Hinsicht nicht haltbar. Erst recht verkenne die Vorinstanz in ihrer 

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Argumentation aber in rechtlicher Hinsicht, dass die Aufrechnung von hypothetischem 

Einkommen eine rechtsmissbräuchliche Verminderung der Leistungsfähigkeit 

voraussetze, was von der Vorinstanz (zu Recht) aber nicht behauptet werde. Die 

Annahme von hypothetischem Erwerbseinkommen sei daher sowohl tatsachen- als 

auch bundesrechtswidrig, was zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen 

müsse […].

 

Ferner trägt der Ehemann gegen den vorinstanzlichen Entscheid vor, es sei zutreffend, 

dass sich die Parteien am 4. Juli 2018 dafür entschieden hätten, für den 

Lebensunterhalt der Ehefrau Vermögen anzuzehren. Der daraus gezogene Schluss, er, 

der Ehemann, könne und müsse dies nun halt aus anderen Quellen weiterhin tun, sei 

sowohl in sachlicher wie auch in rechtlicher Hinsicht nicht haltbar: In sachlicher 

Hinsicht verkenne die Vorinstanz, dass sich die Parteien nicht dafür entschieden 

hätten, "irgendein" Vermögen anzuzehren, sondern explizit die Substanz der CA. AG. 

Er, der Ehemann, habe keinem Verzehr von etwaigem anderen Vermögen, erst recht 

nicht von Eigengut, zugestimmt. Die Argumentation in E. 11 des vorinstanzlichen 

Entscheids, er sei gehalten, die Zahlungen aus anderen Quellen zu leisten, sei daher 

ebenso sachverhalts- wie bundesrechtswidrig. In rechtlicher Hinsicht verkenne die 

Vorinstanz, dass die am 4. Juli 2018 getroffene Vereinbarung auf dem damals noch 

geltenden 10/16-Modell gefusst habe und beide Parteien damals nicht von einer 

Erwerbspflicht der Ehefrau ausgegangen seien. Diese Geschäftsgrundlage habe sich 

mit der per Medienmitteilung des Bundesgerichtes vom 28. September 2018 

publizierten Praxisänderung wesentlich und nicht voraussehbar geändert. Wie bereits 

ausgeführt worden sei, müsste die Vertreterin der Ehefrau diese darauf aufmerksam 

gemacht haben, dass sie, die Ehefrau, nun einen Job suchen müsse, und er, der 

Ehemann, habe dies mit Eingabe vom 27. Februar 2019 auch explizit gefordert. Die 

Ehefrau habe sich darum – Stand heute über zwei Jahre lang – foutiert und das 

Betreuungsangebot von ihm zurückgewiesen. Sie verdiene keinerlei Vertrauensschutz 

auf eine unter anderen Prämissen abgeschlossene Vereinbarung. Der angefochtene 

Entscheid sei auch aus diesem Grund aufzuheben […].

 

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b)      Auf das Vorbringen des Ehemannes, die zwischen ihm und der Ehefrau getroffene 

Vereinbarung habe noch auf der 10/16-Regel gefusst, wurde bereits in E. 3 

eingegangen. Es ist im Nachfolgenden nicht weiter zu thematisieren. Zu beurteilen gilt 

es hingegen die Fragen, ob die Vorinstanz dem Ehemann die in der Vereinbarung als 

"Lohn" ausgewiesenen Zahlungen zu Recht als "Einkommen aufrechnete" und davon 

ausgehen durfte, die Ehegatten hätten sich gemeinsam dafür entschieden, für den 

Lebensunterhalt der Ehefrau Vermögen anzuzehren, wovon der Ehemann nun nicht 

einseitig abweichen könne, wobei unerheblich sei, aus welchem Vermögen die 

Zahlungen nunmehr geleistet würden ([…]; vgl. lit. c hernach). Ferner bedürfen auch die 

vorinstanzlichen Erwägungen, wonach der Wegfall des Beraterhonorars auf Seiten des 

Ehemannes keinen Abänderungsgrund darstelle […], entsprechend den Vorbringen des 

Ehemannes der Überprüfung (vgl. lit. d hernach).

 

c/aa)  Die Leistungsfähigkeit der unterhaltsverpflichteten Partei ist ein entscheidendes 

Kriterium der Unterhaltsbemessung (vgl. Hausheer/Spycher, in: Hausheer/Spycher, 

Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl., N 01.15) und ergibt sich primär aus dem 

laufenden Einkommen (Erträge aus Arbeit und Vermögen). Nur ausnahmsweise ist auf 

die Substanz des Vermögens der unterhaltsverpflichteten Partei zurückzugreifen (BGer 

5A_582/2018 E. 6.1.1; BSK ZGB I-Fountoulakis, 6. Aufl., Art.  285 N 13 ff.; BSK ZGB I-

Kessler/Isenring, Art. 163 N 22 ff.). Auszugehen ist dabei vom tatsächlich erzielten 

(Netto-)Einkommen. Reicht dieses Einkommen jedoch nicht aus, um den 

ausgewiesenen Bedarf zu decken, oder verzichtet die unterhaltsverpflichtete Partei 

ohne zureichenden Grund auf die Geltendmachung ihr zustehender Ansprüche, so hat 

sie sich im Sinne eines hypothetischen Einkommens anrechnen zu lassen, was sie 

früher verdiente bzw. was sie verdienen könnte (vgl. BGE 137 III 118 E. 2.3; BGer 

5A_239/2017 E. 2.1; BSK ZGB I-Fountoulakis, Art. 285 N 18; BSK ZGB I-Kessler/

Isenring, Art. 163 N 24). In Anwendung dieser Grundsätze ist eine 

unterhaltsverpflichtete Partei, die eine oder mehrere Gesellschaften beherrscht, so 

dass sie als eine wirtschaftliche Einheit erscheinen, praxisgemäss als wirtschaftliche 

Inhaberin ihrer Gesellschaften und somit wie eine selbständig erwerbstätige Person zu 

behandeln. Dies bedeutet, dass sich die tatsächliche Leistungsfähigkeit nach den 

Bezügen richtet, welche die pflichtige Partei für den Bedarf der Familie tätigte und auch 

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weiterhin tätigen kann (OGer ZH LY170017 vom 27. September 2017 E. III/3.4; OGer 

ZH vom 25. Juni 1991 E. IV.1.a = ZR 1991, 167 ff.; vgl. BGer 5P.127/2003 E. 2.2; ZK 

ZGB-Bräm, Art. 163 N 78). Die beherrschende Stellung kann dabei auf Aktienbesitz 

beruhen, ferner etwa aber auch auf vertraglichen Bindungen oder familiären, 

verwandtschaftlichen und freundschaftlichen Beziehungen (BGer 5P.127/2003 E. 2.2; 

OGer ZH LY170017 vom 27. September 2017 E. III/3.4). In Bezug auf den Aktienbesitz 

ist es nicht notwendig, dass die beherrschende Person Alleinaktionärin ist; sie kann 

auch lediglich Hauptaktionärin sein (vgl. ZK ZGB-Bräm, Art. 163 N 78).

 

Was den Vermögensverzehr betrifft, so hat dieser – wie erwähnt – zur Festlegung der 

Leistungsfähigkeit grundsätzlich die Ausnahme zu bleiben und ist praxisgemäss nur 

dann möglich, wenn es die besonderen Verhältnisse des Einzelfalles rechtfertigen (BGE 

147 III 265 E. 7.1 m.w.N.). Ob und in welchem Umfang es als zumutbar erscheint, 

Vermögen für den laufenden Unterhalt einzusetzen, ist laut Rechtsprechung anhand 

sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalles zu beurteilen, namentlich die 

Bedeutung des anzugreifenden Vermögens, die Funktion und Zusammensetzung 

desselben sowie das Ausmass des Vermögensverzehrs, und zwar sowohl hinsichtlich 

des Umfangs als auch der Dauer. Dabei spiele es grundsätzlich keine Rolle, ob es sich 

um Eigenguts- oder Errungenschaftsvermögen handelt (BGer 5A_582/2018 E. 6.1.2 f. 

m.w.N.; vgl. BGer 5A_981/2016 E. 3.4). Klassischerweise gilt ein Vermögensverzehr als 

zumutbar, wenn die Ehegatten ihre – gegebenenfalls grosszügige – Lebenshaltung 

ganz oder teilweise aus ihrem Vermögen finanziert haben (BGer 5A_582/2018 E. 6.1.5 

m.w.N.). Dieser gemeinsame Entscheid ist grundsätzlich bei der Festsetzung der 

Unterhaltsansprüche zu respektieren, jedenfalls regelmässig für die beschränkte Dauer 

des Eheschutzes (Geiser, Unterhaltsrecht: Die Tücken des hypothetischen 

Einkommens, in: plädoyer 4/2018, 42 ff., 42 f.).

 

bb)    Die Vorinstanz ging davon aus, der Ehemann sei Alleinaktionär der CA. AG, 

weshalb ihm die als "Lohn" ausgewiesenen, tatsächlich Unterhalt darstellenden 

Zahlungen an die Ehefrau als Einkommen aufzurechnen seien. Ob und in welchem 

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Umfang er allenfalls für diese Zahlungen auf die Substanz der Firma zurückgreifen habe 

müssen, sei sekundär […]. Entgegen der Ansicht des Ehemannes […] legte sich die 

Vorinstanz, auch wenn die Erwägungen anfangs etwas anderes vermuten lassen, somit 

nicht fest, ob er die vereinbarten Alimente oder Teile davon schliesslich mit Einkünften 

oder mittels Vermögensverzehr leistete bzw. zu leisten habe. Sie nahm lediglich an, 

dass seine Leistungsfähigkeit tatsächlich, nämlich um Fr. 5'344.00, höher liege als das 

in der Eheschutzvereinbarung festgehaltene Nettoeinkommen von Fr. 8'700.00 (Ziff. 10 

der Vereinbarung). Lediglich in diesem Sinne bzw. im Sinne vorstehender rechtlicher 

Ausführungen argumentierte die Vorinstanz denn auch (grundsätzlich zu Recht) mit der 

Aufrechnung eines hypothetischen Einkommens. Unzutreffend ist dabei freilich die 

Feststellung, der Ehemann sei Alleinaktionär der CA. AG. Gemäss Akten und von der 

Ehefrau im Übrigen unbestritten ist vielmehr die C. Holding GmbH die Alleinaktionärin 

[…], an welcher gemäss Handelsregister wiederum zu 85 % der Ehemann, als 

Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift, und zu 15 % die Ehefrau, als 

Gesellschafterin ohne Zeichnungsberechtigung, beteiligt sind. Diese 

Beteiligungsverhältnisse dürften letztlich aber nichts daran ändern, dass der Ehemann 

als wirtschaftlicher Inhaber der CA. AG zu betrachten ist. Als Hauptaktionär mit 85 % 

Aktienanteil an der C. Holding GmbH übt dieser nämlich jedenfalls indirekt einen 

wesentlichen Einfluss auf die Geschicke der CA. AG aus. Dabei ist zu berücksichtigen, 

dass die Beteiligungsverhältnisse an der C. Holding GmbH offensichtlich massgeblich 

durch die familiären Beziehungen zwischen dem Ehemann und der Ehefrau zustande 

kamen. Hinzu kommt schliesslich, dass der Ehemann einziger Verwaltungsrat mit 

Einzelunterschrift der CA. AG ist, womit insgesamt angenommen werden kann, die 

CA. AG werde durch ihn wirtschaftlich beherrscht.

 

Weiter gesteht der Ehemann in der Berufungsschrift nunmehr zu, dass es sich bei den 

als "Lohn" deklarierten Zahlungen tatsächlich um Unterhalt gehandelt habe bzw. sich 

die Parteien am 4. Juli 2018 dafür entschieden hätten, für den "Lebensunterhalt der 

Ehefrau" Vermögen anzuzehren […]. Diesbezüglich kann zwar entsprechend den 

Vorbringen des Ehemannes angenommen werden, dass sich die Parteien – wenn 

überhaupt – (gemeinsam) nicht dafür entschieden hatten, irgendein Vermögen 

anzuzehren, sondern ausdrücklich die Substanz der CA. AG; der Ehemann trägt aber 

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nicht substantiiert vor, weshalb dies nicht mehr möglich sein soll. Dies, obschon es in 

einem Abänderungsprozess an der Person, die eine Veränderung der Verhältnisse 

behauptet, liegt, die Umstände zu beweisen, aus denen sich Umfang, Dauer und 

Unvorhersehbarkeit der Veränderung der Verhältnisse ergeben (vgl. Summermatter, Zur 

Abänderung von Kinderalimenten, in: FamPra.ch 2012, 38 ff., 49; […]). Dieser 

Behauptungslast, Beweisführungslast bzw. Beweislast kommt der Ehemann nicht 

ansatzweise nach. Soweit als Grund für die Einstellung der "Lohnzahlungen" angeführt 

wird, die Revisionsstelle der CA. AG habe dem Ehemann mit E-Mail vom 12. November 

2018 mitgeteilt, dass die "Lohnzahlungen" an die Ehefrau nicht mehr geschäftsmässig 

begründet seien, was sich ohnehin nicht direkt aus der Berufungsschrift ergibt […], 

erklärt der Ehemann insbesondere nicht, weshalb er nicht anderweitig Geld aus der 

CA. AG entnehmen kann, beispielsweise durch das Ausschütten von Gewinnen oder 

die Auflösung der unbestritten nicht mehr aktiven Gesellschaft. Gemäss 

Unternehmensbilanz verfügte die CA. AG per Ende Juni 2019 noch über Eigenkapital 

von Fr. 149'858.00 […]. Aktuellere, aussagekräftige Unterlagen der CA. AG liegen nicht 

vor, weshalb seitens des Ehemannes nicht nur nicht substantiiert behauptet, sondern 

auch nicht bewiesen wurde, dass ein fortdauernder Vermögensverzehr nicht mehr 

zumutbar wäre.

 

Der gemäss Ehemann bewusste Entscheid, für die Lebenshaltung bzw. für den 

Lebensunterhalt der Ehefrau und der Kinder Vermögen anzuzehren, ist nach dem 

Gesagten jedenfalls für die Dauer des Eheschutzes, d.h. bis zum Abschluss des 

Scheidungsverfahrens, zu schützen und der vorinstanzliche Entscheid demzufolge 

diesbezüglich nicht zu beanstanden. Damit kann auch offenbleiben, ob sich die 

Parteien tatsächlich dafür entschieden haben, Vermögen anzuzehren, oder ob die 

Einkünfte des Ehemannes effektiv höher waren – entsprechend den Vorbringen der 

Ehefrau […]. Soweit mit der Eheschutzvereinbarung jedenfalls bewusst darauf 

verzichtet wurde, diesen Punkt abschliessend zu klären, wäre einem 

Abänderungsverfahren diesbezüglich ohnehin kein Erfolg beschieden (vgl. Ziff. 2.a 

vorstehend). In diesem Zusammenhang gilt es auch anzumerken, dass ein 

Abänderungsverfahren nicht dazu da ist, allfällige Fehler eines früheren 

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(abgeschlossenen) Verfahrens – vorliegend des ersten Eheschutzverfahrens […] – zu 

korrigieren.

 

d)      [Wegfall des Beraterhonorars]

 

e)      Zusammenfassend hat sich die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Ehemannes 

im Vergleich zur Situation zum Zeitpunkt des Abschlusses der Eheschutzvereinbarung 

nicht oder nicht in erheblicher und dauerhafter, nicht voraussehbarer Weise geändert. 

Dies konnte der Ehemann jedenfalls nicht substantiiert nachweisen, obschon er 

diesbezüglich beweispflichtig wäre. Zu seinem gemäss Eheschutzvereinbarung 

deklarierten Einkommen von Fr. 8'700.00 (Ziff. 8 der Vereinbarung) sind mithin 

weiterhin (mindestens) Fr.  5'344.00 (Entnahme von Mitteln aus der CA. AG) 

hinzuzurechnen, so dass von einer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit von ungefähr 

Fr. 14'000.00 ausgegangen werden kann. Der vorinstanzliche Entscheid ist in Bezug 

auf die Leistungsfähigkeit des Ehemannes demzufolge nicht zu beanstanden.

 

5.a)    Schliesslich macht der Ehemann eine Verletzung seines 

Existenzminimumschutzes geltend: Familienrechtliche Unterhaltsansprüche 

berechneten sich grundsätzlich sowohl gläubiger- als auch schuldnerseitig aufgrund 

des tatsächlich erzielten Einkommens. Reiche es zur Deckung des Lebensbedarfs nicht 

aus, sei dem Schuldner bei der Festsetzung des Unterhalts das Existenzminimum zu 

belassen. Mit dem angefochtenen Entscheid werde bei einem Einkommen von ihm, 

dem Ehemann, von Fr. 9'466.80 durch die Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen von 

insgesamt Fr. 8'440.00 offensichtlich massiv und in nicht zu rechtfertigender Weise in 

sein Existenzminimum eingegriffen. Die von ihm im Massnahmeverfahren eingereichten 

Unterhaltsberechnungen […] zeigten, dass er mit den an den Barunterhalt der Kinder 

geleisteten Zahlungen bereits in seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eingreife. 

Weitere Unterhaltszahlungen, sei es für Betreuungsunterhalt oder persönlichen 

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Unterhalt der Ehefrau, seien ihm nicht möglich. Der angefochtene Entscheid sei daher 

auch wegen Verletzung des Existenzminimumschutzes aufzuheben […]

 

b)      Wurde festgestellt, dass die Leistungsfähigkeit des Ehemannes mit ungefähr 

Fr. 14'000.00 tatsächlich höher ist als Fr. 9'466.80, so kann – unter Rückgriff auf die im 

Massnahmeverfahren eingereichten Unterhaltsberechnungen […] – auch nicht von 

einer Verletzung des Grundsatzes der Garantie des Existenzminimums die Rede sein, 

zumal den erwähnten Unterhaltsberechnungen das familienrechtliche Existenzminimum 

zu Grunde liegt, die Garantie des Existenzminimums aber lediglich das 

betreibungsrechtliche Existenzminimum betrifft (vgl. BGE 137 III 59 E. 4.2.1).

 

6.       [Zusammenfassung]

 

IV.

1.-2.  [Verlegung nach dem Erfolgsprinzip; Tragung der Gerichtskosten]

 

3.a)    Sodann hat der Ehemann die Ehefrau für deren Parteikosten zu entschädigen 

(Art. 111 Abs. 2 ZPO). In Familiensachen kann das Honorar der Rechtsvertretung 

entweder als Pauschale (Art. 20 HonO) oder nach Zeitaufwand (Art. 23 Abs. 2 HonO) 

bemessen werden. Das pauschale Honorar ist Ausdruck des üblicherweise und 

durchschnittlich anfallenden Aufwandes eines Falles der entsprechenden Stufe (vgl. 

KGer SG AK.2015.50 vom 24. März 2015 E. II.3.b). Es beträgt in Verfahren betreffend 

vorsorgliche Massnahmen sowie deren Abänderung Fr. 1'000.00 bis Fr. 7'500.00 

(Art. 20 Abs. 1 lit. c HonO), in aussergewöhnlich aufwendigen Fällen kann es um 

höchstens 50 % erhöht werden (Art. 20 Abs. 2 HonO). Im Rechtsmittelverfahren ist 

diese Pauschale im schriftlichen Verfahren auf 20 bis 50 % zu kürzen (Art. 26 Abs. 1 lit. 

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a HonO). Innerhalb des Pauschalrahmens wird das Honorar insbesondere nach der Art 

und dem Umfang der notwendigen Bemühungen sowie der Schwierigkeit des Falles 

festgelegt (Art. 19 HonO).

 

Wird das Honorar nicht als Pauschale, sondern gemäss Art. 23 Abs. 2 HonO nach dem 

Zeitaufwand bemessen, so beträgt das mittlere Honorar Fr. 250.00 je Stunde, es kann 

aber zur Berücksichtigung besonderer Umstände bis zu 25 % unter- oder um bis zu 

50 % überschritten werden (Art. 24 HonO). Es obliegt der Rechtsvertretung, bei einer 

Honorarbemessung nach Zeitaufwand Art und Umfang ihrer Bemühungen im Einzelnen 

auszuweisen (Art. 4 Abs. 2 HonO). Sie hat ihren Entschädigungsanspruch mithin nicht 

nur zu beziffern, sondern auch zu substantiieren (vgl. GVP 1992 Nr. 1, E. 1; BSK ZPO-

Rüegg/Rüegg, 3. Aufl., Art. 105 N 2; Urwyler/Grütter, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl., 

Art. 105 N 8). Dies erfolgt in der Praxis in der Regel durch das Einreichen einer 

Honorar- bzw. Kostennote (vgl. BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, Art. 105 N 2; KUKO ZPO-

Schmid/Jent-Sørensen, 3. Aufl., Art. 105 N 4; BK ZPO-Sterchi, 2012, Art. 105 N 7). 

Reicht die Rechtsvertretung keine Honorarnote ein, so wird die Entschädigung nach 

Ermessen als Pauschalhonorar festgesetzt (vgl. Art. 6 HonO; Urwyler/Grütter, DIKE-

Komm-ZPO, Art. 105 N 6).

 

b)      Rechtsanwältin X. reichte am 23. August 2021 eine Honorarnote ein und teilte 

einen Zeitaufwand von 22.75 Stunden à Fr. 280.00 (total Fr. 6'370.00) und Barauslagen 

von Fr. 127.40 (entsprechend 2 % der Honorarsumme) mit, wodurch sich zuzüglich 

Mehrwertsteuer von 7.7 % bzw. Fr. 500.30 ein Gesamthonorar von Fr. 6'997.70 ergebe 

[…]. Dieses Honorar erweist sich aus mehreren Gründen als übersetzt. Zunächst lässt 

sich feststellen, dass es deutlich über demjenigen Honorar liegt, das sich ergäbe, wenn 

nach Pauschale abgerechnet würde. Diese beliefe sich vorliegend auf höchstens 

Fr. 3'750.00, zumal nicht dargelegt wird und auch nicht ersichtlich ist, inwiefern ein 

aussergewöhnlich aufwendiger Fall im Sinne von Art. 20 Abs. 2 HonO vorliegen sollte. 

Zu der Überschreitung der Pauschale trägt bei, dass ein Stundenansatz von Fr. 280.00 

geltend gemacht wird, das mittlere Honorar gemäss Art. 24 Abs. 1 HonO aber 

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Fr. 250.00 je Stunde beträgt; besondere Umstände im Sinne von Art. 24 Abs. 2 HonO, 

die eine Überschreitung des mittleren Honorars um bis zu 50 % erlauben würden, 

werden nicht dargelegt. Schliesslich finden sich auf der eingereichten Honorarnote 

Positionen, die offensichtlich nicht im Rahmen des vorliegenden vorsorglichen 

Massnahmeverfahrens geltend zu machen sind (vgl. "20.10.2020 

Betreibungsbegehren", "03.12.2020 Rechtsöffnungsverfahren").

 

c)       Wird nach Zeitaufwand abgerechnet und erweist sich ein Honorar insbesondere 

infolge unnötigen Aufwandes als übersetzt, so ist es prinzipiell angemessen zu kürzen 

(vgl. Art. 23 Abs. 3 HonO; KGer SG AK.2015.50 vom 24. März 2015 E. II.3.d). Im 

vorliegenden Fall lässt sich eine Kürzung derweil nicht vornehmen, da der 

eingereichten Honorarnote nicht zu entnehmen ist, für welche Tätigkeiten wieviel Zeit 

aufgewendet wurde. Es obliegt aber, wie erwähnt, der ansprechenden Partei, ihren 

Anspruch zu substantiieren (vgl. lit. a vorstehend). Nur so lassen sich der geltend 

gemachte Aufwand denn auch auf seine Angemessenheit überprüfen und 

Abweichungen von der Kostennote, namentlich eine Kürzung, durch das Gericht 

zumindest summarisch begründen (vgl. Art. 5 Abs. 2 HonO; GVP 1992 Nr. 58, E. 1; BK 

ZPO-Sterchi, Art. 105 N 9; KUKO ZPO-Schmid/Jent-Sørensen, Art. 105 N 6a). Im 

Säumnisfall muss es dem Gericht somit möglich sein, das Honorar nach Pauschale zu 

bemessen, wie wenn keine Honorarnote eingereicht worden wäre. Eine gerichtliche 

Pflicht, eine verbesserte Honorarnote einzufordern, besteht ebenso wenig wie die 

Pflicht, die Parteien überhaupt zur Einreichung einer Kostennote aufzufordern (vgl. BSK 

ZPO-Rüegg/Rüegg, Art. 105 N 2; Urwyler/Grütter, DIKE-Komm-ZPO, Art. 105 N 7). 

Angemessen erscheint im vorliegenden Fall aufgrund des Umstandes, dass die 

Rechtsvertreterin der Beklagten mehrere Eingaben machen musste, eine 

Honorarpauschale von Fr. 3'000.00. Hinzuzurechnen sind die Barauslagen von 4 % 

bzw. Fr. 120.00 (Art. 28  HonO). Zwar macht die Rechtsvertreterin der Beklagten 

selbst lediglich Barauslagen von 2 % der Honorarsumme geltend (Dispositionsmaxime, 

vgl. Art. 58 Abs. 1 ZPO); in Anbetracht dessen, dass das geltend gemachte Honorar 

vorliegend aber gekürzt wurde, die Barauslagen jedoch nur unwesentlich von den 

geltend gemachten Fr. 127.40 abweichen dürften, rechtfertigt es sich, entsprechend 

Art. 28  HonO von Barauslagen von 4 % des Honorars auszugehen. Zuzüglich 

bis

bis

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Mehrwertsteuer von 7.7 % bzw. Fr. 240.25 (Art. 29 HonO) hat der Ehemann die Ehefrau 

somit für Parteikosten des Berufungsverfahrens mit total Fr. 3'360.25 zu entschädigen.

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	Entscheid Kantonsgericht, 21.02.2022
	Art. 276 Abs. 1 ZPO, Art. 179 Abs. 1 i.V.m. Art. 129 Abs. 1 und Art. 286 Abs. 2 ZGB, Art. 23 Abs. 4 HonO: Die Änderung der Rechtsprechung vom 10/16-Modell zum Schulstufenmodell stellt für sich keinen Abänderungsgrund dar; ebenso wenig liegt in der Regel ein Grundlagenirrtum oder ein Fall der "clausula rebus sic stantibus" vor (E. III/3.b). Verwendet ein Gesellschafter und Geschäftsführer, der die Unternehmung wirtschaftlich beherrscht, Gesellschaftsvermögen zur Finanzierung der Lebenshaltung der Ehegatten, so ist dieser Entscheid grundsätzlich und jedenfalls für die Dauer des Eheschutzes bei der Festsetzung der Unterhaltsansprüche zu respektieren, es sei denn, es kann nachgewiesen werden, dass der Vermögensverzehr nicht mehr zumutbar ist (E. III/4.c). Ist ein Honorar zu kürzen, lässt sich eine Kürzung aber mangels substantiierter Auflistung des Aufwands in der Honorarnote nicht vornehmen, so ist es pauschal festzusetzen (E. IV/3). (Kantonsgericht, Einzelrichter im Familienrecht, 21. Februar 2022, FS.2020.37-EZE2).

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