# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f29fd4e3-52ff-57c5-995d-8a6afd90af07
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-10-14
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 14.10.2009 AVI 2009/20
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2009-20_2009-10-14.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2009/20

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 04.03.2020

Entscheiddatum: 14.10.2009

Entscheid Versicherungsgericht, 14.10.2009
Art. 53 Abs. 3 ATSG: Wiedererwägung eines angefochtenen 
Einspracheentscheids pendente lite. Eine materielle Prüfung durch das 
Versicherungsgericht ist trotz Wiedererwägung des angefochtenen 
Einspracheentscheids pendente lite, mit der den Anträgen des 
Beschwerdeführers (SECO) vollumfänglich entsprochen wird, geboten, wenn 
die Rechtsstellung der materiell betroffenen Partei durch die 
Wiedererwägung verschlechtert wurde. Art. 32 Abs. 1 AVIG; Art. 32 Abs. 4 
AVIG i.V.m. Art. 52 AVIV: Kurzarbeitsentschädigung. Anrechenbarer 
Arbeitsausfall. Bleiben bei einer Aufteilung eines Betriebes in 
Betriebsabteilungen im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AVIV Organisationseinheiten 
übrig, sind diese in einer Restgruppe zusammenzufassen und als 
Betriebsabteilung zu behandeln (Entscheid des Versicherungsgerichts des 
Kantons St. Gallen vom 14. Oktober 2009, AVI 2009/20).

Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichterinnen Marie Löhrer und Marie-Theres Rüegg

Haltinner; a.o. Gerichtsschreiber Benedikt Fässler 

Entscheid vom 14. Oktober 2009

in Sachen

Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung, 

Rechtsvollzug, Effingerstrasse 31, 3003 Bern,

Beschwerdeführer,

gegen

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Amt für Arbeit, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegner,

und

G.___,

Beigeladene,

betreffend

Kurzarbeitsentschädigung (i.S. G.___)

Sachverhalt:

A.      

Mit Voranmeldung vom 19. November 2008 stellte die G.___, für insgesamt 17 

Betriebsabteilungen Gesuche um Kurzarbeitsentschädigung. Mit 17 Verfügungen vom 

1. bzw. 2. Dezember 2008 erhob das Amt für Arbeit des Kantons St. Gallen in keinem 

Fall Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung (vgl. Art. 36 Abs. 4 

des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 

Insolvenzentschädigung; [AVIG; SR 837.0]; act. G 5.4-20).

B.      

B.a Mit Schreiben vom 19. Januar 2009 erhob das Staatssekretariat für Wirtschaft 

(SECO) Einsprache gegen die 17 Verfügungen. Das SECO beantragte, die 17 

Verfügungen betreffend Voranmeldung zur Kurzarbeit seien in einem Verfahren zu 

vereinigen, die angefochtenen Verfügungen des Amts für Arbeit seien insofern 

aufzuheben, als diese einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die einzelnen 

Organisationseinheiten als eigenständige Betriebsabteilungen bejahten; die einzelnen 

Organisationseinheiten seien den eigenständigen Betriebsabteilungen Verkauf/

Marketing, Customer Services, Forschung + Entwicklung, Versorgung/Logistik + TQM 

unterzuordnen sowie die Organisationseinheiten Business Development, Controlling/

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Finanzwesen, Personal/Services und Key Account Management zu einer 

Betriebsabteilung zusammenzufassen (act. G 1/2).

B.b Mit schriftlicher Stellungnahme vom 28. Januar 2009 brachte die G.___ vor, der 

Grund, Betriebsabteilungen zu bilden, hänge mit der unterschiedlichen Auslastung in 

den einzelnen Betriebsabteilungen zusammen. Es gehe der G.___ jedoch in keinem Fall 

darum, die 10-Prozentklausel oder die Höchstbezugsdauer zu umgehen. Sie schlug 

deshalb eine Reduktion der Betriebsabteilungen, für die Kurzarbeit beansprucht wird, 

von 17 auf 14 vor.

B.c Mit Einspracheentscheid vom 9. Februar 2009 hiess das Amt für Arbeit des 

Kantons St. Gallen die Einsprache teilweise gut. Im Einspracheentscheid wurde den 

Begehren des SECO weitgehend entsprochen. Das Amt für Arbeit hielt jedoch daran 

fest, dass die Organisationseinheit Controlling/Finanzwesen als Betriebsabteilung 

anerkannt werde. Zwar würden die Bereiche Business Development, Controlling/

Finanzen, Personal Services und Key Account Management allesamt zentrale Dienste 

erbringen. Da für die Bereiche Personal Services, Key Account Management und 

Business Development keine Kurzarbeit beantragt worden sei, verbleibe im Sinne einer 

Restgruppe der Bereich Controlling/Finanzwesen übrig (act. G 1/1).

C.      

Mit Schreiben vom 9. März 2009 erhebt das SECO Beschwerde gegen den 

Einspracheentscheid an das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen (vgl. Art. 102 

Abs. 1 AVIG). Der Beschwerdeführer beantragt, der Einspracheentscheid des Amtes für 

Arbeit sei insofern aufzuheben, als er die Organisationseinheit Controlling/Finanzwesen 

als eigenständige Betriebsabteilung anerkenne, und die Organisationseinheiten 

Controlling/Finanzwesen, Business Development, Personal/Services und Key Account 

Management seien als Restgruppe in einer Betriebsabteilung zusammenzufassen (act. 

G 1). Mit Beschwerdeantwort vom 11. Mai 2009 teilt der Beschwerdegegner mit, dass 

der Einspracheentscheid vom 19. Januar 2009 (recte: 9. Februar 2009) pendente lite 

aufgehoben und durch einen neuen Einspracheentscheid vom 11. Mai 2009 ersetzt 

worden sei (act. G 5). Darin wird den in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren 

des Beschwerdeführers vollumfänglich entsprochen und die Organisationseinheiten 

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Controlling/Finanzen, Business Development, Personal Services und Key Account 

Management werden als Restgruppe zusammengefasst (act. G 5.1). Der 

Beschwerdegegner beantragt die Gutheissung der Beschwerde. Am 19. Mai 2009 

wurde die G.___ zum Prozess beigeladen und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zu 

den Beschwerdeanträgen des SECO eingeräumt. Der Wiedererwägungsentscheid des 

Beschwerdegegners vom 11. Mai 2009 werde formal als Antrag an die 

Beschwerdeinstanz betrachtet (act. G 6). Die Beigeladene hat auf die Einreichung einer 

Stellungnahme verzichtet (act. G 9).

Erwägungen:

1.       

1.1   Gemäss Art. 53 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann ein Versicherungsträger eine 

Verfügung oder einen Einspracheentscheid, gegen die Beschwerde erhoben wurde, so 

lange wiedererwägen, bis er gegenüber der Beschwerdebehörde Stellung nimmt (sog. 

Wiedererwägung pendente lite). Diese Regelung entspricht inhaltlich Art. 58 Abs. 1 des 

Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021). Gestützt auf den 

Verweis in Art. 55 Abs. 1 ATSG sind auch die weiteren Absätze von Art. 58 VwVG für 

das Beschwerdeverfahren vor kantonalem Versicherungsgericht massgeblich (Ueli 

Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, 2009, Art. 53 Rz 49). Gemäss Art. 58 Abs. 2 

VwVG hat die Vorinstanz eine neue Verfügung ohne Verzug den Parteien zu eröffnen 

und der Beschwerdeinstanz zur Kenntnis zu bringen. Die Beschwerdeinstanz setzt die 

Behandlung der Beschwerde fort, soweit diese durch die neue Verfügung der 

Vorinstanz nicht gegenstandslos geworden ist (Art. 58 Abs. 3 VwVG). 

Gegenstandslosigkeit des Beschwerdeverfahrens tritt nach ständiger 

höchstrichterlicher Praxis und herrschender Lehre ein, wenn durch die lite pendente 

erlassene Verfügung (bzw. den lite pendente erlassenen Einspracheentscheid) den 

Anträgen des Beschwerdeführers vollumfänglich entsprochen wird. In diesem Fall kann 

das Verfahren abgeschrieben werden. Ist mit der nach Rechtshängigkeit erlassenen 

Verfügung (bzw. dem Einspracheentscheid) demgegenüber eine Schlechterstellung 

(reformatio in peius) des Beschwerdeführers verbunden, kommt dieser nur der 

Charakter eines Antrages an das Gericht zu (SVR EL 2005 Nr. 3 E. 3.2; BGE 127 V 228 

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E. 2b/bb, je mit w.Nw.; Ueli Kieser, a.a.O., Art. 53 Rz 47 und Art. 61 Rz 87; August 

Mächler, in: Christoph Auer / Markus Müller / Benjamin Schindler (Hrsg.), Kommentar 

zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), 2008, Art. 58 Rz 16 ff.). 

Kommt einer Verfügung oder einem Einspracheentscheid lediglich der Charakter eines 

Antrags an das Gericht zu, werden sie als nichtig betrachtet, d.h. sie sind nicht der 

Rechtskraft fähig und treten nicht an die Stelle der ursprünglichen Verfügung bzw. des 

ursprünglichen Einspracheentscheids (SVR EL 2005 Nr. 3 E. 3.2.2; August Mächler, 

a.a.O., Art. 58 Rz 19).

1.2   Vorliegend hat der Beschwerdegegner am 11. Mai 2009 zusammen mit der 

Stellungnahme gegenüber dem Gericht einen Wiederwägungsentscheid erlassen, in 

dem den Anträgen des Beschwerdeführers vollumfänglich entsprochen wurde, weshalb 

das Verfahren nach der erwähnten Praxis grundsätzlich gemäss Art. 55 Abs. 1 ATSG 

i.V.m. Art. 58 Abs. 3 VwVG abzuschreiben wäre. Im vorliegenden Fall besteht jedoch 

die Besonderheit, dass nicht die Beigeladene als materiell betroffene Partei, sondern 

das SECO gestützt auf Art. 102 Abs. 1 AVIG Beschwerde erhoben hat. Es stellt sich die 

Frage, wie im Falle einer Wiedererwägung pendente lite zu verfahren ist, wenn nicht die 

materiell betroffene Partei, sondern eine von Gesetzes wegen zur Beschwerde 

berechtigte Verwaltungsbehörde Beschwerde erhoben hat. Geht man rein formal vom 

Standpunkt des Beschwerdeführers aus, ist das Beschwerdeverfahren wegen 

Gegenstandslosigkeit abzuschreiben, weil der Beschwerdegegner mit dem pendente 

lite erlassenen Einspracheentscheid den in der Beschwerde gestellten Anträgen 

vollumfänglich entsprochen hat. Stellt man demgegenüber auf die Interessenlage der 

Beigeladenen als materiell betroffener Partei ab, ist durch den pendente lite erlassenen 

neuen Einspracheentscheid des Beschwerdegegners die Rechtsstellung der 

Beigeladenen verschlechtert worden, wird doch in Abweichung zum ersten 

Einspracheentscheid die Organisationseinheit Controlling/Finanzwesen nicht mehr als 

Betriebsabteilung anerkannt. Richtigerweise muss in dieser speziellen Konstellation 

vom Standpunkt der materiell betroffenen Partei ausgegangen werden. Die 

Beschwerdelegitimation des SECO gemäss Art. 102 Abs. 1 AVIG dient der richtigen 

und rechtsgleichen Anwendung des Bundesrechts (Thomas Nussbaumer, 

Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer (Hrsg.), Schweizerisches 

Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Auflage, 2009, Rz 897, 

S. 2452). Das SECO verfolgt somit mit einer Beschwerde vor Versicherungsgericht 

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ausschliesslich öffentliche Interessen. Die Interessenlage weicht somit erheblich vom 

Normalfall ab, in dem ein Beschwerde führerender Versicherter ausschliesslich private 

Interessen verfolgt. Da somit aus Sicht der materiell betroffenen Beigeladenen mit dem 

pendente lite erlassenen neuen Einspracheentscheid eine Schlechterstellung vorliegt, 

ist dieser lediglich als Antrag an das Gericht zu betrachten. Auch ein 

Rechtsschutzinteresse der Beigeladenen ist nach wie vor vorhanden, zumal sie 

innerhalb der Dreimonatsfrist (vgl. Art. 38 Abs. 1 AVIG) für die verschiedenen 

Betriebsabteilungen, einschliesslich Controlling und Finanzwesen, 

Kurzarbeitsentschädigung beantragt hat (vgl. act. G 7). Somit ist der erste 

angefochtene Einspracheentscheid vom 9. Februar 2009 durch das Gericht materiell zu 

überprüfen.

1.3   Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist der 

Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 9. Februar 2009. Streitgegenstand 

ist gemäss den Anträgen des Beschwerdeführers jedoch einzig die Frage, ob der 

angefochtene Einspracheentscheid insofern aufzuheben sei, als er die 

Organisationseinheit Controlling/Finanzwesen als eigenständige Betriebsabteilung 

anerkennt, und ob die Organisationseinheiten Controlling/Finanzwesen, Business 

Development, Personal/Services und Key Account Management als Restgruppe in 

einer Betriebsabteilung zusammenzufassen seien. In den übrigen Punkten wurde der 

Einspracheentscheid vom Beschwerdeführer nicht beanstandet. Aufgrund der 

fehlenden Bindung des Gerichts an die Parteibegehren (vgl. Art. 61 lit. d ATSG) und 

weil vorliegend die Rechtsstellung der Beigeladenen betroffen ist, hat eine umfassende 

Überprüfung des Einspracheentscheids durch das Gericht zu erfolgen.

2.       

2.1   Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz 

eingestellt ist, haben unter den in Art. 31 Abs. 1 lit. a-d AVIG genannten 

Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Der Anspruch auf 

Kurzarbeitsentschädigung setzt gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG unter anderem 

voraus, dass der Arbeitsausfall anrechenbar ist. Gemäss Art. 32 Abs. 1 AVIG ist ein 

Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und 

unvermeidbar ist (lit. a) und pro Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der 

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Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise 

insgesamt geleistet werden (lit. b). In Art. 32 Abs. 4 AVIG wird der Bundesrat 

ermächtigt zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen eine Betriebsabteilung 

einem Betrieb gleichgestellt ist. Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat in Art. 52 

Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 

Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) Gebrauch gemacht. Danach ist eine 

Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt, wenn sie eine mit eigenen personellen 

und technischen Mitteln ausgestattete organisatorische Einheit bildet, die einer eigenen 

innerbetrieblichen Leitung untersteht (lit. a) oder Leistungen erbringt, die auch von 

selbständigen Betrieben erbracht und auf dem Markt angeboten werden könnten 

(lit. b). Damit eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichstellt werden kann, muss sie 

innerhalb des Gesamtbetriebs eine gewisse Autonomie geniessen und muss eine 

Arbeitnehmergruppe umfassen, die im Gesamtbetrieb eine organisatorische Einheit 

bildet. Sie muss einem eigenen Betriebszweck dienen oder im innerbetrieblichen 

Produktionsablauf eigene Leistungen (z.B. Herstellung eines Zwischenprodukts) 

erbringen. Eine räumliche Trennung ist demgegenüber nicht erforderlich 

(Kreisschreiben über die Kurzarbeitsentschädigung [KS KAE], Rz C33). Gegen eine 

Betriebsabteilung spricht eine enge personelle und technische Verflechtung mit 

anderen betrieblichen Einheiten. Ebenfalls keine Betriebsabteilung liegt vor, wenn die 

Gruppe nur wenige Arbeitnehmende oder gar nur eine einzelne Person umfasst. Mit 

diesen Kriterien soll verhindert werden, dass durch eine allzu grosszügige Anerkennung 

von Betriebsabteilungen die 10 Prozentklausel im Zusammenhang mit dem geforderten 

Arbeitsausfall (Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG) und die Höchstbezugsdauer der 

Kurzarbeitsentschädigung (Art. 35 AVIG) ihres Inhalts entleert werden (Kreisschreiben 

über die Kurzarbeitsentschädigung [KS KAE], Rz C34). Bei der Aufgliederung eines 

Betriebes in Betriebsabteilungen sind zuerst die Betriebsabteilungen, welche die 

gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen, auszuscheiden. Verbleiben am Schluss 

Restgruppierungen, sind diese in einer Restgruppe zusammenzufassen und als 

Betriebsabteilung zu behandeln (KS KAE, Rz C35).

3.       

Gemäss dem Organigramm der Beigeladenen sind der Geschäftsführung die acht 

Organisationseinheiten Verkauf/Marketing, Business Development, Customer Services, 

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Forschung + Entwicklung, Versorgung/Logistik u. TQM, Controlling/Finanzwesen, 

Personal/Services und Key Account Management untergeordnet. Die meisten dieser 

Organisationseinheiten sind in weitere Untereinheiten gegliedert (act. G 5.21). Die 

Beigeladene hatte zuerst für einzelne untergeordnete Organisationseinheiten Kurzarbeit 

vorangemeldet (vgl. Art. 36 Abs. 1 AVIG), wogegen der Beschwerdegegner in keinem 

Fall Einspruch erhob (vgl. Art. 36 Abs. 4 AVIG). Auf Einsprache des Beschwerdeführers 

hin, hat der Beschwerdegegner die Zahl der Betriebsabteilungen auf sechs reduziert: 

Es wurden die grösseren, direkt der Geschäftsführung untergeordneten 

Organisationseinheiten Verkauf/Marketing, Customer Services, Forschung, Entwicklung 

und Versorgung/Logistik u. TQM als Betriebsabteilung anerkannt. Weiter wurde der 

Bereich "Z.___", der im Organigramm separat dargestellt ist, als selbständiges 

Profitcenter und somit als Betriebsabteilung anerkannt. Diese vom Beschwerdeführer 

nicht angefochtene Gliederung erscheint plausibel. Die Beigeladene hatte in ihrer im 

Einspracheverfahren eingereichten Stellungnahme vom 28. Januar 2009 zwar noch 

eine andere Aufteilung vorgeschlagen. Sie begründet die Bildung von 

Betriebsabteilungen jedoch ausschliesslich mit der unterschiedlichen Auslastung der 

verschiedenen Einheiten. Es geht jedoch nicht an, Betriebsabteilungen einzig im 

Hinblick auf den Bezug von Kurzarbeitsentschädigung zu bilden. Vielmehr müsste 

überzeugend dargelegt werden, warum die Kriterien für eine Betriebsabteilung gemäss 

Art. 52 AVIV erfüllt sind. Die Beigeladene brachte in ihrer Stellungnahme jedoch keine 

überzeugenden Argumente dafür vor, weshalb die Unterabteilungen als 

Betriebsabteilungen anzuerkennen sind. Somit ist nicht zu beanstanden, wenn der 

Beschwerdeführer die Aufteilung entsprechend dem Organigramm der Beigeladenen 

vorgenommen hat. Da sich die Beigeladene vor Gericht nicht hat vernehmen lassen, 

besteht für das Gericht keine Veranlassung, diese zwischen Beschwerdeführer und 

Beschwerdegegner unbestrittene Aufteilung zu hinterfragen.

4.       

Von den verbleibenden, direkt der Geschäftsführung unterstellten 

Organisationseinheiten (Business Development, Controlling/Finanzwesen, Personal/

Services, Key Account Management), wurde einzig für den Bereich Controlling/

Finanzwesen Kurzarbeitsentschädigung beantragt. Im angefochtenen 

Einspracheentscheid hat der Beschwerdegegner noch argumentiert, dass diese 

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Bereiche zentrale Dienste erbringen. Weil für die Bereiche Personal Services, Key 

Account Management und Business Development keine Voranmeldung um Kurzarbeit 

beantragt wurde, könnten diese bei der Bildung einer Betriebsabteilung im Sinne einer 

Restgruppe nicht berücksichtigt werden (vgl. act. G 1/1). Im wiedererwägungsweise 

erlassenen Einspracheentscheid ist der Beschwerdegegner der Argumentation des 

Beschwerdeführers gefolgt und hat in Anwendung von KS KAE Rz C35 die Einheiten 

Controlling/Finanzen, Personal Services, Business Development und Key Account 

Management im Sinne einer Restgruppe zusammengefasst (vgl. act. G 5.1). Dieser 

Auffassung ist beizupflichten. Dürften jene Organisationseinheiten, für die keine 

Kurzarbeitsentschädigung beantragt wurde, bei der Bildung einer Restgruppe i.S.v. KS 

KAE Rz C35 nicht berücksichtigt werden, könnte die 10-Prozent-Klausel des Art. 32 

Abs. 1 lit. b AVIG bzw. die Höchstbezugsdauer der Kurzarbeitsentschädigung gemäss 

Art. 35 AVIG leicht umgangen werden, indem die Unternehmungen jeweils zeitlich kurz 

verschoben für die einzelnen Organisationseinheiten nach und nach 

Kurzarbeitsentschädigung verlangten.

5.       

5.1   Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde 

gutzuheissen und die Organisationseinheiten Controlling/Finanzwesen, Business 

Development, Personal/Services sowie Key Account Management als Restgruppe in 

einer Betriebsabteilung zusammenzufassen sind. Im Übrigen ist der 

Einspracheentscheid vom 9. Februar 2009 zu bestätigen.

5.2   Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG

entschieden:

1.      In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 9. Februar 

2009 insofern abgeändert, als die Organisationseinheiten Controlling/Finanzwesen, 

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Business Development, Personal/Services und Key Account Management als 

Restgruppe in einer Betriebsabteilung zusammengefasst werden.

2.      Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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		2025-07-19T14:25:56+0200
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