# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7211083f-40ed-5b0e-a0aa-4cc87685af04
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-01-21
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 21.01.1998 12.1997.228
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1997-228_1998-01-21.html

## Full Text

Incarto n.

  12.97.00228

  	
  Lugano

  21 gennaio 1998/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.95.632 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 3, promossa con
petizione 22 marzo 1995 da

 

	
   

  	
  __________ rappr. dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall'avv. __________

   

  

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 30’457.--
oltre accessori a titolo di mercede dell’appaltatrice;

 

Domanda
avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione e che
il Pretore con sentenza 10 luglio 1997 ha accolto;

 

Appellante
la convenuta, che con atto di appello del 19 settembre 1997 postula la riforma
del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione;

 

Mentre
l’attrice con osservazioni del 10 ottobre 1997 chiede la reiezione del gravame
con protesta di spese e ripetibili;

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

1.  - se
deve essere accolto l’appello

2.  - tassa
di giustizia e ripetibili

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   L’attrice
nel 1990 ha ottenuto dalla convenuta l’appalto per l’esecuzione di opere da
capomastro per la casa plurifamiliare di proprietà della committente di cui al
fondo n. __________di __________ contro
una mercede approssimativa di fr. 445’220.-- (doc. B).

                                         A
mente dell’attrice sarebbero sorte divergenze al momento dell’allestimento
della liquidazione finale: essa ritiene dovuta una mercede complessiva di fr.
417’227.--, importo peraltro approvato dalla direzione lavori incaricata dalla
convenuta, mentre questa si ritiene debitrice dell’importo di fr. 386’770.--,
da lei pagato.

                                         Oggetto
della causa è pertanto il maggiore importo di fr. 30’457.-- oltre interessi.

 

 

                                  B.   Nella
risposta del 29 maggio 1995 la convenuta si è opposta alla petizione adducendo
che l’importo da lei pagato corrisponderebbe alla liquidazione finale
concordata tra le parti, così come risulterebbe dalla corrispondenza
intercorsa, segnatamente dalla lettera 3 dicembre 1992 di __________ e dai
conteggi ivi allegati.

 

 

                                  C.   Il
Pretore ha ritenuto che in base agli atti non si potrebbe ritenere fondata la
tesi della convenuta della pattuizione in sede di liquidazione finale di una
mercede di soli fr. 386’370.--, così che sarebbe da ammettere la pretesa
dell’attrice derivante dall’importo di liquidazione di fr. 417’227.--.

 

 

                                  D.   Con
l’appello la convenuta critica l’apprezzamento delle risultanze istruttorie
operato dal Pretore, ritenendo che dalle deposizioni degli arch. __________ e
__________ e del teste __________ risulterebbe
l’avvenuta pattuizione di una mercede di complessivi fr. 386’770.--.

                                         Il
Pretore avrebbe inoltre disatteso le norme in materia di onere probatorio,
misconoscendo che l’onere della prova circa l’ammontare della mercede spettava
all’attrice .

 

 

                                  E.   Delle
osservazioni dell’attrice, che chiede la reiezione del gravame protestando
spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   Non
vi è contestazione sul fatto che le parti sono legate da un contratto di
appalto ai sensi degli art. 363 e segg. CO, ed è pacifico che l’appaltatrice
che chiede il pagamento della propria mercede  sopporta l’onere della prova quo
all’esistenza e all’entità del vantato diritto (per tante: II CCA 16
dicembre 1997 in re D./B.).

 

 

                                   2.   Il
contratto di appalto conosce solamente due tipi di mercede dell’appaltatore:
quella preventivamente determinata a corpo (art. 373 CO), e quella che non è
preventivamente stata stabilita, o che lo è stata solo in via approssimativa (art.
374 CO).

                                         Non
essendo in concreto stata pattuita alcuna mercede a corpo -nessuna delle parti
lo pretende-, è di conseguenza necessariamente applicabile la norma dispositiva
dell’art. 374 CO, con la conseguenza che la mercede è da determinare in base al
valore del lavoro e del materiale (II CCA 18 giugno 1996 in re S./B.). 

 

 

                                   3.   Delle
due eventualità previste dall’art. 374 CO, nel caso di specie ricorre quella in
cui le parti hanno preventivamente stabilito la mercede in via approssimativa;
così è infatti da qualificare l’indicazione nel contratto di appalto (doc. B,
pag. 1) di una mercede avente “l’approssimativo presumibile importo di fr.
445’220.--”.

                                         Stante
anche in questo caso l’applicabilità dell’art. 374 CO, il senso di siffatta
pattuizione non è comunque quello di potere ritenere a priori il consenso del
committente al pagamento di qualunque importo inferiore o uguale a quello del
preventivo: l’indicazione, in altri termini, non allevia in alcun modo l’onere
della prova dell’appaltatore, che deve comunque dimostrare la quantità di
lavoro e di materiale impiegati per il compimento dell’opera per giustificare
la mercede richiesta.

                                         Il
senso della pattuizione è semmai da una parte quello di mettere al riparo
l’appaltatore dalle obiezioni del committente qualora il fondato computo del
dispendio di lavoro e materiale dell’appaltatore conducesse ad un risultato
situato entro i limiti del preventivo, e d’altra parte quello di accordare al
committente i mezzi di difesa di cui all’art. 375 CO per il caso in cui
l’importo del preventivo venga sproporzionatamente ecceduto.

 

 

                                   4.   Negli
allegati introduttivi della causa l’attrice ha fondato la propria domanda sulla
tesi dell’esattezza materiale del computo della mercede, cioè della propria
liquidazione finale doc. F/G/4, mentre la convenuta, richiamando la
corrispondenza preprocessuale ed in particolare i doc. 3 e 4, ha sostenuto di
avere contestato siccome esorbitante la liquidazione finale presentatale
dall’attrice e di avere con lei raggiunto un accordo sull’importo di fr. 386’770.--.

                                         E’
pacifico che la convenuta sopporta l’onere della prova per la propria tesi
dell’esistenza di un mutuo consenso su di una certa mercede, ma è altrettanto
evidente, alla luce dei suddetti principi (cfr. il consid. 3), che il mancato
ossequio di quest’onere probatorio non comporta automaticamente l’accoglimento
della pretesa dell’attrice, che per sua parte rimane astretta alla
dimostrazione dell’esattezza materiale della propria liquidazione finale.

 

 

                                   5.   Le
testimonianze in questione sono concordi almeno nella misura in cui riferiscono
di una medesima sequenza cronologica degli avvenimenti, nella quale l’arch.
__________ in un primo tempo avrebbe
allestito la liquidazione finale per fr. 417’227.-- (doc. F) e l’avrebbe
inviata alla convenuta (doc. E), mentre in un secondo tempo avrebbero avuto
luogo degli incontri tra il medesimo arch. __________ e l’arch. __________ e il signor __________ per discutere della liquidazione finale
medesima.

 

                                         Sul
contenuto di tali colloqui le versioni sono invece discordanti.

 

                                5.1   L’arch.
__________, in una deposizione nel complesso assai confusa, non è in primo
luogo neppure in chiaro sulla propria funzione, dal momento che afferma
dapprima di essere addirittura una sorta di arbitro della controversia (“sono
stato incaricato di allestire una specie d’arbitrato”), per poi limitare il
proprio ruolo a quello di negoziatore in nome e per conto dell’attrice (“per
concordare una transazione sulla mia liquidazione”) ed infine svestirsi anche
del pieno potere di negoziazione, visto che le obiezioni della convenuta alla
sua liquidazione finale riguardavano “cose in cui non potevo entrare nel merito
in quanto non riguardano opere o manufatti da me potuti controllare”. 

                                         Il
teste ha peraltro manifestato la medesima insicurezza anche in merito al
contenuto dei colloqui.

                                         Di
primo acchito egli, riferendosi al doc. G, ha affermato che “si era arrivati
alla conclusione, dopo alcune correzioni, di riconoscere l’importo di cui alla
liquidazione in fr. 386’370.--” e che “questa liquidazione ha trovato l’accordo
di entrambe le parti, precisando che “la liquidazione esatta fatta dal mio
ufficio ammontava a fr. 417’227.--, mentre l’importo di fr. 386’370.-- di cui
ho detto sopra, è il risultato di diverse riunioni con il signor __________ ”.

                                         Dopo
avere visto il doc. 3 il teste ha tuttavia aggiustato il tiro, affermando che
“non so dire se l’importo di fr. 417’227.-- era già il risultato del
compromesso fra __________ e __________ cioè il signor __________, oppure se il
compromesso era quello di fr. 386’370.--”, per affermare da ultimo, con una
virata di 180 gradi rispetto alla dichiarazione iniziale che “confermo che la
mia liquidazione concordata è quella di fr. 417’227.-- di cui ho discusso
posizione per posizione con il signor __________ ”.

                                         In
simili circostanze si deve ritenere, ai fini delle questioni contestate, l’inservibilità
della deposizione, dalla quale non è lecito trarre conclusioni definitive.

 

                                5.2   Il
teste __________, responsabile della direzione lavori e come tale ausiliario
della convenuta, ha riferito che l’arch. __________ “non poteva decidere su 4 o 5 posizioni che erano delle pretese
che non corrispondevano alle posizioni del capitolato” (cfr. anche a pag. 2 del
verbale: “mi pare di ricordare che l’arch. __________ su quei punti in contestazione non poteva decidere”), dal che
discende necessariamente che le parti, contrariamente alla tesi della
convenuta, non hanno potuto giungere alla stipulazione di un accordo definitivo
su di un preciso importo.

 

                                5.3   Il
teste arch. __________ afferma dapprima che a seguito degli incontri con
l’arch. __________, ai quali asserisce di avere partecipato, si sarebbe giunti
ad un accordo sulla liquidazione finale di cui al doc. 4, ovvero quella di fr.
386’770.--, ma ammette alla fine della deposizione che “la correzione della
liquidazione è stata fatta negli uffici della __________ a __________ alla presenza dell’arch. __________. Ricordo
che quest’ultimo contestava la correzione che noi abbiamo mantenuto per una
questione di serietà e di etica professionale”, il che permette lecitamente di
dubitare dell’esistenza di un reale consenso complessivo sull’importo della
liquidazione.

 

                                         Dall’esame
delle deposizioni invocate dalla convenuta si deve perciò concludere,
contrariamente alla di lei opinione, che non si può ritenere provata con la
necessaria certezza l’esistenza di un accordo sulla mercede ridotta.

 

 

                                   6.   In
difetto di qualsivoglia accordo sull’ammontare della mercede, l’attrice, come
si è detto (consid. 4), era tenuta a fornire in altra maniera la prova del buon
diritto propria pretesa.

                                         Negli
allegati introduttivi essa si è però limitata ad affermarne il fondamento quale
necessaria conseguenza dell’esistenza e dell’ammontare della propria
liquidazione finale (petizione, punto 4, pag. 4), il che è tuttavia ben lungi
dall’essere vero.

                                         La
liquidazione finale allestita unilateralmente dalla parte attrice (replica,
punto 3, pag. 3) è in questo caso un semplice documento di parte, che solo
parzialmente (ovvero per fr. 386’770.--) ha trovato riscontro nelle ammissioni
di controparte e che per il resto è sprovvisto di forza probatoria.

                                         Essendo
il dissidio tra le parti riconducibile ai punti di contestazione di cui alla
lettera 3 dicembre 1992 di __________ (doc. 3; risposta, punto 3, pag. 2 e 3),
ne consegue che l’attrice per ottenere l’accoglimento della petizione doveva
fornire la prova del fondamento della propria pretesa quo a quei punti
contestati.

 

 

                                   7.   Il
Pretore sembra invece avere piuttosto eseguito l’operazione contraria (pag. 3 e
4), avendo egli sottoposto a verifica il fondamento delle contestazioni della
convenuta alla fattura, invece che il fondamento dei punti contestati della
fattura medesima. 

                                         La
differenza non è lieve: così come si può validamente sostenere che le prove in
atti non suffragano adeguatamente le contestazioni mosse a parte della
liquidazione finale, si deve altresì ritenere che esse non forniscono neppure
la prova della piena legittimità dell’importo della fattura.

                                         Il
teste arch. __________ afferma esplicitamente di non avere potuto verificare
gli oggetti in contestazione, mentre i testi arch. __________ e __________ sostengono
la legittimità delle deduzioni alla liquidazione finale.

                                         Le
lacune delle risultanze istruttorie sul tema delle contestazioni non devono
peraltro sorprendere, poiché sono la diretta conseguenza del fatto che già allo
stadio dell’adduzione dei fatti negli allegati introduttivi nulla è stato detto
dall’attrice, che vi era tenuta, sulle circostanze di fatto e sui motivi di
diritto che avrebbero giustificato sui punti contestati gli importi di cui alla
liquidazione finale.

                                         Di
conseguenza, a ben vedere nemmeno si dovrebbe tenere conto delle emergenze
processuali sui punti di contestazione (peraltro insufficienti, in assenza di
una perizia, ad ammettere il fondamento della tesi dell’attrice), riguardando
esse delle circostanze di fatto non esplicitamente addotte in petizione o nella
replica, e non essendo compito del giudice quello di supplire alla negligente
conduzione processuale della parte gravata dell’onere della prova ricercando
nel copioso incarto gli elementi a sostegno delle tesi di quella parte (Cocchi/Trezzini,
CPC, ad art. 90, n. 10).

 

                                         Ne
devono conseguire l’accoglimento del gravame e la riforma del giudizio
impugnato nel senso di respingere la petizione.

 

                                         Tassa
di giustizia spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

Per i quali motivi, richiamati gli art.
148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
19 settembre 1997 __________ è accolto.

 

                                         Di
conseguenza la sentenza 10 luglio 1997 della Pretura del distretto di Lugano,
sezione 3, è riformata nel modo seguente:

 

                                         1.   La petizione è respinta.

                                      

                                         2.   La
tassa di giustizia di fr. 1’500.-- e le spese, da anticipare dall’attrice,
restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla convenuta fr. 3’000.--
per ripetibili.

 

 

 

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                                 fr.      880.--

                                         b) 
spese                                                   fr.        20.--

                                         T
o t a l e                                                    fr.      900.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, sono a carico dell’attrice, che le rifonderà fr.
1’500.-- per ripetibili di appello.

 

                                  III.   Intimazione:       - 
__________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 3.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario