# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ecb948d1-7c8a-58cf-b898-f93c70a81c31
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-08-26
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 26.08.2014 U 2014 46
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2014-46_2014-08-26.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT
DES KANTONS GRAUBÜNDEN

U 14 46

1. Kammer 

bestehend aus

Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Vizepräsident Priuli 

und Verwaltungsrichter Stecher, Aktuar Gross

URTEIL
vom 26. August 2014

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Philipp, 

Beschwerdeführerin
gegen 

Gemeinde X._____,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Frank Schuler, 

Beschwerdegegnerin
und

B.______AG,
Beigeladene

betreffend Submission

- 2 -

1. Für die Sanierung und neue Umgebungsgestaltung des Schulhausareals 

(Oberbau) in X._____ lud das von der Gemeinde beauftragte Architektur-

büro im Mai 2014 vier Anbieter zur Offertstellung ein. Die Ausschrei-

bungsunterlagen bestanden aus dem detaillierten Leistungsverzeichnis 

für den auszuführenden Auftrag. Innert Frist gingen zwei schriftliche Offer-

ten ein; zwei Anbieter verzichteten auf eine Offerteingabe aufgrund an-

derweitiger Auslastung. Die Angebote wurden im Architekturbüro am 15. 

Mai 2014 geöffnet. Dabei lag die Offerte der A._____ AG bei Fr. 

345'468.35 und diejenige der B._____ AG bei Fr. 371'790.55. Den Anbie-

tern war Datum, Zeit und Ort der Offertöffnung nicht bekannt; entspre-

chend waren sie auch nicht anwesend. 

Die Kontrolle der Offerten ergab jedoch, dass die Ausschreibungsunterla-

gen unvollständig und teilweise unklar abgefasst waren. Deshalb wurden 

die beiden Anbieter mit Schreiben vom 19. Mai 2014 ersucht, bis am 21. 

Mai 2014 einzelne Positionen im Leistungsverzeichnis nach Klarstellung 

des Leistungsinhaltes zu überprüfen und gegebenenfalls anzupassen und 

zu zusätzlichen Positionen ein neues Angebot abzugeben. Genauer defi-

niert wurden folgende Positionen [Präzisierungen/Ergänzungen]: 

- NPK 241 Ortsbetonbau 
Pos. 914.001 Mauerkordon; fehlende Offertbeilage nachgereicht;

- NPK 187 Sportböden
Pos. 172.121 Lagerung inkl. Gebühren; Hinweis betr. Entsorgung
Pos. 223.101 Granulatschüttbeläge; Angabe Unterakkordant
Pos. 299.001 Randabschlüsse; Hinweis, dass Preis inkl. Steine gilt
Pos. 299.002 Einfassung Weitsprunganlage; Hinweis, dass inkl. Preis

Steine/Gummistellriemen gilt

Neu kamen folgende Positionen hinzu [Neupositionen]:

- NPK 187 Sportböden
Pos. 219.008 Abbruch, Transport u. Entsorgung, inkl. Gebühren be-
steh. Laufbahn-/Sportplatz-/Spielplatzberandung (250 m2)
Pos. 219.009 Abbruch, Transport u. Entsorgung, inkl. Gebühren be-
steh. Asphaltbelag Laufbahn-/Sportplatz-/Spielplatz; Stärke Asphalt 10-
15 cm) (740 m2)
Pos. 219.010 Asphalt Tragschicht liefern und einbauen Asphaltbelag

- 3 -

PA S 16 (Sickerschicht) mit erhöhter Genauigkeit Sportbeläge (Lauf-
bahn-/Sportplatz-/Spielplatz); Stärke Asphalt 7 cm. Einbau maschinell 
und von Hand, Mischpreis (740 m2)
Pos. 219.011 Reinigen mit Wasserhochdruck min. 100 bar und ge-
eigneter Haftvermittler vorspritzen (Laufbahn-/Sportplatz-/Spielplatz-
berandung) (740 m2)
Pos. 219.012 Asphalt Deckschicht liefern und einbauen Asphaltbelag 
PA 11 mit erhöhter Genauigkeit Sportbeläge (Laufbahn-/Sportplatz-
/Spielplatz) 
Stärke Asphalt 3 cm. Einbau maschinell und von Hand, Mischpreis.

Die Firma B._____ AG reichte die neuen Angaben fristgerecht ein. Die zu 

präzisierenden Positionen veränderte sie dabei nicht, sondern berichtigte 

einzig einen Übertragungsfehler des Architekturbüros in Pos. 914.001 (Fr. 

690/m2 anstatt Fr. 960/m2). Die Firma A._____ AG ersuchte demge-

genüber per E-Mail um eine Fristverlängerung bis am 23. Mai 2014, was 

ihr (ebenfalls per E-Mail) auch gewährt wurde. Das ergänzte Angebot 

reichte die Firma dann an besagtem Termin wiederum per E-Mail ein, wo-

bei die erste Eingabe 25 Minuten später durch eine zweite ersetzt wurde. 

Dabei präzisierte die A._____ AG die beiden Pos. 299.001 und 299.002, 

indem die Materiallieferung hinzugerechnet wurde. Beide Anbieterinnen 

offerierten für die neuen Positionen 219.008-012.

Die präzisierten und ergänzten Offerten wurden nach deren Eingang be-

reinigt und ausgewertet. Dabei ergab sich folgendes Bild:

B._____ AG Fr. 411'032.80 100%
A._____ AG Fr. 412'589.95 100.38%

2. Am 2. Juni 2014 vergab die Gemeinde X._____ den Auftrag an die 

B._____ AG zu einem Preis von Fr. 411'032.80 als preisgünstigstes An-

gebot. Die Vergabe wurden den Anbietern am 17. Juni 2014 mitgeteilt. 

3. Dagegen erhob die nicht berücksichtigte A._____ AG (Beschwerdeführe-

rin) Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit folgenden Anträgen: 

"1. Es sei der Vergabeentscheid der Gemeinde X._____ vom 17. Juni 
2014 aufzuheben.

- 4 -

2. Es sei die Arbeit für die Sanierung und Umgestaltung des Schulhaus-
areals X._____ der A._____ AG zu vergeben.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerde-
führerin.
Verfahrensantrag:

4. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen."

Die Beschwerdeführerin rügt, dass nach Offertöffnung eine Anpassung 

der Leistungsverzeichnisse nicht mehr zulässig sei. Zulässig sei dann 

einzig noch der Abbruch oder die Wiederholung des Verfahrens bei we-

sentlichen Änderungen. Solche hätten hier aber nicht vorgelegen, wes-

halb die Vergabe aufgrund der ersten Eingabe an die Beschwerdeführerin 

mit dem günstigsten Angebot hätte gehen müssen. Abgebotsrunden sei-

en im Vergaberecht strikte verboten. Im Rahmen der Präzisierungs- und 

Ergänzungsrunde hätte dann die Zuschlagsempfängerin in der NPK 241 

Ortsbeton Pos. 914.001 Mauerkordon ihr ursprüngliches Angebot von 

Fr. 960 pro Einheit auf Fr. 690 pro Einheit entscheidend abgeändert.

4. In ihrer Vernehmlassung vom 11. Juli 2014 beantragt die Vergabebehör-

de (Beschwerdegegnerin):

"1. Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
 2. Unter gesetzlicher Kostenfolge."

Sie argumentiert, dass der Zuschlag der wirtschaftlich günstigsten Anbie-

terin erteilt worden sei. Die Präzisierungen seien notwendig gewesen, 

weil aus den Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf NPK 187 Pos. 

299.001 und 299.002 nicht klar hervorgegangen sei, ob die Position mit 

oder ohne Material zu offerieren sei. Entsprechend habe die Beschwerde-

führerin ohne und die Zuschlagsempfängerin mit Material offeriert. Damit 

sei die Vergleichbarkeit der Angebote hergestellt worden. Die Ergän-

zungspositionen seien ebenfalls notwendig gewesen und seien auch von 

keiner Seite beanstandet worden. Das von der Beschwerdeführerin 

gerügte Abgebot der Zuschlagsempfängerin in NPK 241 Ortsbeton Pos. 

914.001 Mauerkordon habe nicht stattgefunden, weil die Zuschlagsemp-

- 5 -

fängerin lediglich einen Übertragungsfehler des Architekturbüros korrigiert 

habe. Die Fr. 690 pro Einheit entsprächen also dem ursprünglichen An-

gebot der Zuschlagsempfängerin. Bei den Ergänzungen des Leistungs-

verzeichnisses handle es sich – wie die Beschwerdeführerin richtig vor-

trage – nur um untergeordnete Nebenpunkte. Weil damit keine wesentli-

che Projektänderung einhergehe und die Anbieter gleich behandelt wur-

den, die Ergänzungen schriftlich und nachvollziehbar vorgenommen wor-

den seien und kein Missbrauchspotential vorliege, sei die Bereinigung 

und Ergänzung zulässigerweise erfolgt. Im Übrigen sei die Eingabe der 

Beschwerdeführerin vom 23. Mai 2014 nicht gültig erfolgt.

5. Die Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) äusserte sich sodann nicht zur 

Beschwerde.

6. In ihrer Replik vom 22. Juli 2014 bringt die Beschwerdeführerin vor, dass 

dem Argument der Vergabebehörde nicht gefolgt werden könne, wonach 

ihre präzisierte und ergänzte Offerte mangels Unterschrift hätte für ungül-

tig erklärt werden müssen. Wenn schon sei das gesamte Vergabeverfah-

ren für ungültig zu erklären infolge zahlreicher Formfehler der Vergabe-

behörde. Indem die Vergabebehörde der Beschwerdeführerin vor der 

zweiten, unzulässigen Runde telefonisch mitteilte, dass sie das günstigste 

Angebot eingereicht habe, habe sie das Geheimhaltungsverbot verletzt. 

Es sei davon auszugehen, dass die Zuschlagsempfängerin gleichermas-

sen Informationen erhalten habe. Ausserdem seien die Anbieter zu keiner 

der Offertöffnungen eingeladen worden und sei auch kein Protokoll ange-

fertigt worden. Es sei jedoch unverhältnismässig, gleich das ganze Ver-

gabeverfahren für ungültig zu erklären – wenn aber nicht auf die erste Of-

ferte abgestellt würde, so müsste dies aber geschehen. Die Literaturhin-

weise der Zuschlagsempfängerin zur Bereinigung von Angeboten beträ-

fen das Vergaberecht des Bundes, wo diesbezüglich andere Vorgaben 

- 6 -

gälten. Im Rahmen des kantonalen Submissionsrechts könnten nur tech-

nische Unklarheiten in einem Angebot ausgeräumt werden. Abklärungen, 

welche zu einer Änderung der Preise, zu Preisnachlässen oder zu einer 

Änderung des Leistungsinhaltes führten, seien verboten. Die Klärung von 

Angeboten sei somit nur in engen Grenzen zulässig. Das in der Ange-

botsänderung inhärente Missbrauchspotential sei vorliegend voll zum 

Tragen gekommen, denn es sei der Zuschlagsempfängerin gelungen, im 

Rahmen der – wie es die Vergabebehörde formuliere – unwesentlichen 

Projektänderung eine Preisdifferenz von ursprünglich Fr. 26'322.20 zu ih-

ren Gunsten zu kompensieren. Weiter hätte die Zuschlagsempfängerin 

nicht wissen können, welches Material genau zu liefern sei; indem sie ihre 

Preise in NPK 187 Pos. 299.001 und 299.002 unverändert belassen ha-

be, hätte sie ein verdecktes Angebot abgegeben. Ebenfalls um verdeckte 

Angebote handle es sich bei den neu zu offerierenden Positionen, da die-

se nicht marktgerecht seien, bei der Lieferung der Asphalt Tragschicht 

und dem Einbau des Asphaltbelags PA S 16 offeriere die Zuschlagsemp-

fängerin sogar unter den Materialgestehungskosten.

7. In ihrer Duplik vom 30. Juli 2014 verwahrt sich die Beschwerdegegnerin 

gegen die Vorwürfe der Beschwerdeführerin, sie hätte sich unprofessio-

nell und sogar widerrechtlich verhalten. Es sei nach Eingang der Offerten 

lediglich festgestellt worden, dass die Ausschreibung in wenigen Punkten 

ungenau abgefasst worden sei, weshalb einzelne Positionen genauer 

umschrieben wurden. Die Geheimhaltungspflicht sei nicht verletzt worden; 

so sei weder der einen noch der anderen Anbieterin Angaben über das 

Angebot der anderen mitgeteilt worden; auch sei der Beschwerdeführerin 

keinesfalls ein Zuschlag versprochen worden. Die Beschwerdeführerin 

verhalte sich zudem widersprüchlich, wenn sie formelle Fehler nur dann 

als entscheidend betrachte, wenn sie nicht den Zuschlag erhalte, andern-

falls darin aber kein Problem sehe. Die fehlende Öffentlichkeit der Offer-

- 7 -

töffnung sei hinzunehmen, zumal kein hinreichender Verdacht bestehe, 

es sei bei diesem Vorgang zu Manipulationen gekommen. Die von der 

Beschwerdeführerin implizit beantragte Wiederholung des Vergabeverfah-

rens käme im Ergebnis einer verpönten Abgebotsrunde gleich, weshalb 

dieser Schritt soweit möglich zu vermeiden sei. Die Bereinigung der An-

gebote sei zulässig und notwendig gewesen, um das wirtschaftlich güns-

tigste Angebot zu eruieren. Die Angebotspreise seien Sache der Anbieter 

und lägen grundsätzlich in der unternehmerischen Freiheit der einzelnen 

Offerenten. Die Beschwerdeführerin vermöge nicht darzulegen, inwiefern 

die angeführten verdeckten Angebote der Zuschlagsempfängerin völlig 

ungewöhnlich und auf einem augenfällig tatsachenwidrigen Fundament 

mit realitätsfremder Kostenstruktur stehen würden. Markante Preisabwei-

chungen gebe es zudem auch bei der Offerte der Beschwerdeführerin.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabeentscheid vom 2./17. Juni 

2014, worin die Beschwerdegegnerin die Auftragsarbeiten betreffend Sa-

nierung und Neugestaltung des Schulhausareals in der betreffenden Ge-

meinde [nach Durchführung einer zweiten Angebotsrunde innerhalb der 

zwei im Einladungsverfahren gültig offerierenden Anbieterinnen laut erster 

Angebotsrunde] für Fr. 411'032.80 an die Zuschlagsempfängerin und nicht 

für Fr. 412'589.95 an die Beschwerdeführerin erteilte; wobei in der ersten 

Angebotsrunde die Beschwerdeführerin mit Fr. 345'468.35 zunächst noch 

das preisgünstigere Angebot gemacht hatte, weil die [spätere] Zuschlags-

empfängerin zuerst ein Preisangebot über Fr. 371'790.55 eingereicht hat-

te. Die Rangordnung und das Preisgefüge hatten sich somit zwischen der 

ersten und der zweiten Angebotsrunde zu Ungunsten der Beschwerde-

führerin bzw. zu Gunsten der Zuschlagsempfängerin verschoben. Strittig 

- 8 -

und zu klären ist hier, ob das Vorgehen der Beschwerdegegnerin bei der 

Auftragsvergabe sowohl formell wie materiell korrekt erfolgte oder ob die 

Präzisierung und Ergänzung einzelner Leistungs-Positionen in den Aus-

schreibungsunterlagen bzw. die "Abänderung" des ursprünglichen Devis 

im konkreten Fall nicht zulässig war und deshalb auch die Vergabe an die 

nach der zweiten Angebotsrunde preisgünstiger offerierende Zuschlags-

empfängerin nicht haltbar ist und daher wieder aufgehoben werden muss.

2. Unbestritten kommt vorliegend das kantonale Submissionsgesetz (SubG; 

BR 803.300) einschliesslich zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; 

BR 803.310) zur Anwendung. Vorab gilt es die Eintretensfrage zu klären. 

Nach Art. 25 Abs. 1 SubG kann (jeder/jede Berechtigte) gegen Verfügun-

gen des Auftraggebers Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben. 

Laut Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG gelten als durch Beschwerde selbständig 

anfechtbare Verfügungen u.a. namentlich auch der Zuschlag (der Auf-

tragsvergabe) sowie der Ausschluss vom Verfahren. Gemäss Art. 26 Abs. 

1 SubG sind Beschwerden schriftlich und begründet innert 10 Tagen seit 

Eröffnung der Verfügung einzureichen. – Im Einzelfall ist erstellt, dass die 

Beschwerdeführerin am Einladungsverfahren (Art. 13 Abs. 1 lit. c SubG) 

teilgenommen hat und durch die Auftragsvergabe an die Zuschlagsemp-

fängerin nachteilig betroffen ist, weshalb sie zur Erhebung der Beschwer-

de ohne Zweifel legitimiert ist. Die sachliche sowie örtliche Zuständigkeit 

des streitberufenen Verwaltungsgerichts ist ebenfalls gegeben. Der ange-

fochtene Vergabeentscheid wurde sodann mit Beschwerde vom 27. Juni 

2014 auch innert der 10-tägigen Anfechtungsfrist eingereicht und mit ei-

ner Begründung versehen. Die Beschwerde wurde folglich frist- und form-

gerecht bei der zuständigen Gerichtsinstanz eingereicht, weshalb darauf 

vollumfänglich – sowohl formell wie materiell - einzutreten ist.

- 9 -

3. Zunächst gilt es in verfahrensrechtlicher Hinsicht was folgt klar zu stellen: 

Im Einladungsverfahren laut Art. 13 Abs. 1 lit. c SubG sind in der Regel 

mindestens drei Angebote einzuholen. Der Auftraggeber (hier: Beschwer-

degegnerin) muss also wenn möglich im Minimum drei Angebote einho-

len. Mit Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 20. 

Dezember 2013 [VGU U 13 91] wurde eine Arbeitsvergabe kassiert, weil 

nur zwei Angebote im Einladungsverfahren eingeholt wurden, obschon 

mühelos mehr Anbieterinnen hätten miteinbezogen werden können. Im 

konkreten Fall wurden vier Anbieterinnen angefragt, wovon zwei infolge 

Auslastung absagten, sodass im Ergebnis auch nur zwei Offerten vorla-

gen. Entscheidend ist hier aber, dass die Beschwerdegegnerin (als Ver-

gabestelle) gesetzeskonform die Mindestzahl an Anbieterinnen eingela-

den hat; dass danach nur zwei Anbieterinnen  (Beschwerdeführerin und 

Zuschlagsempfängerin) offeriert haben, kann ihr nicht angelastet werden. 

Es verhält sich dabei aus rechtlicher Sicht genau gleich, wie wenn eine 

der Offerten ausgeschlossen werden müsste. In dieser Hinsicht (Recht-

mässigkeit des durchgeführten Einladungsverfahrens) gibt es am Verga-

beentscheid nichts auszusetzen.

4. Unbestritten erfolgte die Offertöffnung am 15. Mai 2014 durch das von der 

Beschwerdegegnerin mit der Ausschreibung fachlich betraute Architek-

turbüro ohne Anwesenheit bzw. ohne Teilnahme der zwei Anbieterinnen. 

Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung 

von Art. 23 Abs. 1 und 2 SubV, wonach die Angebote bis zum Öffnungs-

termin – ausser im freihändigen Verfahren – verschlossen bleiben müs-

sen und die Anbieter oder ihre Bevollmächtigten der Öffnung beiwohnen 

können. Das (heimliche) Vorgehen der Beschwerdegegnerin widerspre-

che Art. 23 SubV klarerweise, weil diese Vorschrift der Transparenz des 

Vergabeverfahrens diene und deren Verletzung daher ohne weiteres zur 

Aufhebung des Vergabeentscheids führen müsse. Bemerkenswerterwei-

- 10 -

se erachtete die gleiche Beschwerdeführerin die Berücksichtigung dieser 

Transparenzvorschrift im Zuge der ersten Angebotsrunde noch für unver-

hältnismässig und lehnte sie damals – nicht zuletzt wohl aufgrund des für 

sie günstigen (Zwischen-) Resultats – ab. Die Beschwerdegegnerin wirft 

der Beschwerdeführerin deshalb nun (zu Recht) ein widersprüchliches Ei-

genverhalten sowie Opportunismus vor. Zudem hat das Verwaltungsge-

richt bereits mehrfach entschieden, dass eine Offertöffnung mit Einladung 

der Anbieterinnen nicht Selbstzweck ist und deshalb für sich allein auch 

kein Grund darstellt, ein Vergabeverfahren für mangelhaft zu erklären und 

dessen Wiederholung anzuordnen. Das streitberufene Verwaltungsgericht 

hat eine ähnliche Situation letztmals mit Urteil vom 24. Juni 2014 [VGU U 

14 28] angetroffen und dabei den Leitsatz von PVG 2000 Nr. 64 nochmals 

ausdrücklich bestätigt, wonach gilt: "Die Formvorschriften des Submissi-

onsrechtes sind nicht Selbstzweck; das Unterlassen einer Offertöffnung 

im Beisein der Anbieter führt deshalb nur dann zu einer Zweitausschrei-

bung, wenn ein ernsthafter Manipulationsverdacht gegeben ist (E.3)". Im 

letzten Fall hat das Gericht ihre eigene Rechtsprechung nochmals über-

dacht aufgrund der Überlegung, dass ein Manipulationsverdacht oft nur 

schwer nachweisbar ist, zumal wenn man an der Offert-öffnung ja gar 

nicht zugegen war. Der Kanton Baselland traf vor diesem Hintergrund 

denn auch einen gegenteiligen Entscheid; allerdings bezogen auf offene 

und selektive Verfahren. Das hiesige und dafür zuständige Verwaltungs-

gericht hält den vorliegenden Streitfall aber wiederum nicht für geeignet, 

um seine gefestigte und oben zitierte Rechtsprechung leichtfertig umzu-

stossen. Dieser Ansicht ist hier umso mehr zuzustimmen, weil es sich im 

konkreten Fall – gleich wie in VGU U 14 28 - um ein Einladungsverfahren 

handelt und sich die Beschwerdeführerin effektiv höchst widersprüchlich, 

wenn nicht sogar rechtsmissbräuchlich verhielt, indem sie lediglich bei der 

zweiten Angebotsrunde einschneidende Konsequenzen für die mangeln-

de Offertöffnung (nämlich Ausschluss Zuschlagsempfängerin) verlangte, 

- 11 -

nicht aber bei der ersten Offertöffnung (damals lag sie nämlich selber 

noch vorne). In Anbetracht dieser offensichtlich rein vorteilsbestimmten 

Sichtweise der Beschwerdeführerin erscheint dem Gericht hier ein Fest-

halten an der bisherigen und seit Jahren bewährten Praxis im Sinne von 

PVG 2000 Nr. 64 gerechtfertigt, womit die Beschwerde auch diesbezüg-

lich abzuweisen ist.

5. Weiter gilt es sodann festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin in den 

Ausschreibungsunterlagen keine Zuschlagskriterien bekannt gab. Nach 

Art. 21 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag 

(Abs. 1). Es können insbesondere Kriterien wie Qualität, Preis, Erfahrung, 

Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, 

Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Infrastruktur und Lehrlingsaus-

bildung berücksichtigt werden (Abs. 2). Der Auftraggeber gibt in der Aus-

schreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die zur Anwendung 

gelangenden Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung und der Reihenfol-

ge ihrer Bedeutung bekannt (Abs. 3). Der Zuschlag für weitgehend stan-

dardisierte Beschaffungen kann ausschliesslich nach dem Kriterium des 

niedrigsten Preises erfolgen. Dies ist grundsätzlich auch dann anzuneh-

men, wenn der Auftraggeber den Anbietern keine Zuschlagskriterien be-

kannt gegeben hat (Abs. 4). Im konkreten Fall findet offensichtlich Art. 21 

Abs. 4 SubG Anwendung, weil die Beschwerdegegnerin bzw. das für sie 

handelnde Architekturbüro auf die Formulierung weiterer Zuschlagskrite-

rien – nebst dem Preiskriterium – verzichtete und somit auch keine Ge-

wichtung bzw. keine bestimmte Reihenfolge der zu erfüllenden Kriterien 

vornahm. Eine solch differenzierte Betrachtungsweise wäre aber zweifel-

los auch vorliegend sinnvoll gewesen, da die Beschwerdegegnerin damit 

gerade spezifischen Bedürfnissen und Wünschen bei der Projektrealisati-

on (Sanierung mit Neugestaltung Schulhausareal) auch ein entsprechen-

des Gewicht hätte verleihen können und somit ein wirksames Lenkungs-

- 12 -

instrument bei der Vergabe – nebst dem Kriterium des niedrigsten Preises 

nach Art. 21 Abs. 4 Satz 1 SubG - gehabt hätte. Indem die Beschwerde-

gegnerin aber keine derartigen (Zusatz-) Kriterien formuliert hat, verzich-

tete sie auf ein ihr an sich zustehendes und durchaus sachdienliches 

Steuerungsinstrument bei der nachfolgenden Auftragsvergabe. Laut stän-

diger Praxis des Verwaltungsgerichts kann bei einfacheren Bauaufträgen 

der Zuschlag mangels spezieller Zusatzkriterien (vgl. dazu Aufzählung in 

Art. 21 Abs. 2 SubG) auch direkt gestützt auf die Hauptkriterien – Qualität 

und Preis – erfolgen, welche im Erfordernis des "wirtschaftlich günstigsten 

Angebotes" (so Art. 21 Abs. 1 SubG) bereits unerlässlich enthalten sind. 

Nach Ansicht des Gerichts handelt es sich beim ausgeschriebenen Ver-

gabeprojekt nicht um einen derart komplexen Auftrag, dass eine Wieder-

holung des Vergabeverfahren unter dem erwähnten Gesichtspunkt (keine 

weiteren Zusatzkriterien samt Gewichtung im Devis aufgeführt) zwingend 

schon angeordnet werden müsste, auch wenn der Beschwerdegegnerin 

empfohlen wird, die Zuschlagskriterien stets präzise in die Vergabeunter-

lagen aufzunehmen. Eine Wiederholung des Vergabeverfahrens im Sinne 

von Art. 24 SubG drängt sich hier auch deshalb nicht auf, weil der Auftrag 

vorliegend dem Unternehmen mit dem besten Preis-/Leistungsverhältnis 

zugeschlagen worden ist. Es ist nämlich anhand der bekannten Fakten 

nicht ersichtlich, wieso die berücksichtigte Anbieterin (Zuschlagsempfän-

gerin) die offerierten Leistungen nicht in guter Qualität erbringen könnte.

6. Die Beschwerdegegnerin bringt ihrerseits noch vor, dass die Beschwerde-

führerin ihre Nachträge (im Zuge der zweiten Angebotsrunde) per E-Mail 

eingereicht habe, weshalb das Schriftlichkeitserfordernis verletzt worden 

sei. Art. 17 SubG schreibt vor, dass die Angebote vollständig ausgefüllt 

und versehen mit Unterschriften zu Handen der in den Ausschreibungs-

unterlagen genannten Stelle einzureichen sind. Art. 17 Abs. 1 SubV ver-

langt ausserdem, dass die Angebote mit einem Stempel versehen einer 

- 13 -

schweizerischen Poststelle einzureichen sind. Art. 17 Abs. 5 lit. a SubV 

lässt überdies auch die elektronische Einreichung zu, wenn diese Einrei-

chungsart in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen 

ausdrücklich erlaubt wird. Diese Erlaubnis liegt hier nicht vor, sodass der 

Vorwurf der Beschwerdegegnerin (betreffend fehlende Schriftlichkeit des 

Angebots) eigentlich zutrifft. Umgekehrt hat die Beschwerdegegnerin in 

Bezug auf eine Fristverlängerung mit der Beschwerdeführerin selbst (via 

E-Mail) schriftlich verkehrt, womit dieser Kommunikationsweg anerkannt 

und etabliert wurde. Im Übrigen hat die Beschwerdegegnerin die Eingabe 

per E-Mail am 23. Mai 2014 zuerst selber akzeptiert, hätte sie sonst doch 

das ergänzte und überarbeitete Angebot der Beschwerdeführerin sofort 

ausschliessen müssen (so Art. 22 lit. c SubG i.V.m. Art. 24 Abs. 1 SubV); 

auf dieses Eigenverhalten ist die Beschwerdegegnerin nun zu behaften.

7. Die Beschwerdeführerin machte zu ihren Gunsten weiter eine angebliche 

Verletzung der Geheimhaltungspflicht durch die Beschwerdegegnerin gel-

tend. So habe diese ihr gegenüber gesagt, die Beschwerdeführerin habe 

das preisgünstigste Angebot eingereicht und könne deshalb mit dem Auf-

tragszuschlag rechnen (Erkenntnisstand nach der ersten Angebotsrunde). 

Es sei darum davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin auch der 

Zuschlagsempfängerin entsprechende Informationen über den Stand des 

noch laufenden Vergabeverfahrens gegeben habe. Die Beschwerdegeg-

nerin streitet diesen Vorwurf bzw. diese Unterstellung kategorisch ab. Das 

Gericht ist angesichts des geschilderten Geschehensablaufs zur Ansicht 

gelangt, dass sich die Beschwerdeführerin in diesem Punkt klar rechts-

missbräuchlich verhält. Zum eigenen Vorteil hat die Beschwerdeführerin 

nämlich die vermeintliche Verletzung der Geheimhaltungspflicht akzeptiert 

und beschwert sich nun einzig aufgrund der Tatsache, dass sie den Zu-

schlag eben nicht erhalten hat (Stand nach der zweiten Angebotsrunde). 

- 14 -

Solches Verhalten ist nicht schützenwert, weshalb die Beschwerdeführe-

rin auch mit diesem Einwand (Geheimnisverletzung) nicht durchdringt.

8. Im Weiteren rügte die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Verhand-

lungsverbotes (vgl. Ausschlussgrund laut Art. 22 lit. h SubG). Sie verkennt 

indessen, dass solche Verhandlungen gemäss übereinstimmend geschil-

dertem Sachverhalt niemals stattgefunden haben. Die Beschwerdeführe-

rin verwechselt das Abrede-/Verhandlungsverbot mit der Änderung von 

angeboten, welche potentiell zu verdeckten Abgeboten führen können. Es 

stellt sich demgegenüber nachfolgend noch die Frage nach der Unverän-

derbarkeit von Angeboten nach deren Einreichung bei der Vergabestelle. 

9. a) Die Beschwerdegegnerin hat im Nachgang zu den eingegangenen Offer-

ten einzelne Punkte zwecks Präzisierung von den Anbieterinnen überprü-

fen und gegebenenfalls ergänzen lassen. Andere Punkte hat sie in Erwei-

terung des Leistungsverzeichnisses neu offerieren lassen. Der Hand-

lungsbedarf ergebe sich aus der Erkenntnis der Beschwerdegegnerin, 

dass die Leistungsverzeichnisse unklar abgefasst gewesen seien. Was 

die nachstehenden Positionen betrifft, so hält das streitberufene Gericht 

die (nachfolgend genannten) Präzisierungsanfragen für zulässig:  

- NPK 241 Ortsbetonbau 
Pos. 914.001 Mauerkordon; fehlende Offertbeilage nachgereicht;

- NPK 187 Sportböden
Pos. 172.121 Lagerung inkl. Gebühren; Hinweis betr. Entsorgung
Pos. 223.101 Granulatschüttbeläge; Angabe Unterakkordant
Pos. 299.001 Randabschlüsse; Hinweis, dass Preis inkl. Steine gilt
Pos. 299.002 Einfassung Weitsprunganlage; Hinweis, dass inkl. Preis 

Steine/Gummistellriemen gilt

Bei diesen Leistungspositionen geht es um die Ergänzung der Angebots-

grundlagen zur Ausräumung von Missverständnissen. Gerade was die 

Positionen unter NPK 187 betrifft, wurde von der Beschwerdegegnerin in 

den Offerten festgestellt, dass die Anbieterinnen aufgrund missverständli-

- 15 -

cher Formulierungen von einem unterschiedlichen Arbeitsumfang ausge-

gangen sind. In einem Wettbewerbsverfahren geht es jedoch stets darum, 

Gleiches mit Gleichem zu vergleichen (PVG 2008 Nr. 26 E.1b). Solche 

Präzisierungen sind zweifellos zulässig, um die einzelnen Angebote eben 

auch miteinander vergleichbar zu machen. Das Gericht erachtet diese Er-

gänzungen deshalb als zulässige Erläuterungen und gegebenenfalls als 

sachlich vertretbare Berichtigungen der bereits eingegangenen Angebote 

(vgl. dazu auch: GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Be-

schaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N 714, 720 und 721). Inhaltlich 

haben die Präzisierungen der Beschwerdeführerin – die Zuschlagsemp-

fängerin hat dieselben Positionen ja unverändert gelassen – dazu geführt, 

dass sich die ursprüngliche Differenz von Fr. 26'322.20 auf Fr. 18'693.08 

verringerte, womit die Beschwerdeführerin stets noch unverändert an ers-

ter Stelle gelegen bzw. das günstigste Gesamtangebot gemacht hätte.

b) Schwerer fassbar liegt die Sache bei den neu hinzugefügten Positionen:

- NPK 187 Sportböden
Pos. 219.008 Abbruch, Transport u. Entsorgung, inkl. Gebühren be- 
steh. Laufbahn-/Sportplatz-/Spielplatzberandung (250 m2)
Pos. 219.009 Abbruch, Transport u. Entsorgung, inkl. Gebühren be-
steh. Asphaltbelag Laufbahn-/Sportplatz-/Spielplatz; Stärke Asphalt 10-
15 cm) (740 m2)
Pos. 219.010 Asphalt Tragschicht liefern und einbauen Asphaltbelag
PA S 16 (Sickerschicht) mit erhöhter Genauigkeit Sportbeläge (Lauf-
bahn-/Sportplatz-/Spielplatz); Stärke Asphalt 7 cm. Einbau maschinell und 
von Hand, Mischpreis (740 m2)
Pos. 219.011 Reinigen mit Wasserhochdruck min. 100 bar und ge-
eigneter Haftvermittler vorspritzen (Laufbahn-/Sportplatz-/Spielplatzbe-
randung) (740 m2)
Pos. 219.012 Asphalt Deckschicht liefern und einbauen Asphaltbelag  
PA 11 mit erhöhter Genauigkeit Sportbeläge (Laufbahn/Sportplatz/Spiel 
platz)
Stärke Asphalt 3 cm. Einbau maschinell und von Hand, Mischpreis

Bei diesen (neuen) Leistungspositionen stellt sich zunächst die Frage, ob 

die Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin zulässig war oder nicht. Im 

- 16 -

konkreten Fall handelt es sich nicht um eine eigentliche Projektänderung, 

sondern um eine inhaltliche Ergänzung bzw. Vervollständigung der Aus-

schreibung um Leistungspositionen, welche zwar gemäss ursprünglichem 

Projekt bereits vorgesehen waren, bei denen es jedoch versäumt wurde, 

sie im Leistungsverzeichnis (Devis) einzeln aufzuführen. Es stellt sich nun 

die Frage, ob dieses Versäumnis mit einer Änderung des Devis korrigiert 

werden darf oder die Entdeckung dieses Fehlers zum Abbruch und zur 

Wiederholung des Vergabeverfahrens nach Art. 24 Abs. 3 lit. d SubG hät-

te führen müssen (vgl. dazu: Aufsatz von ALEXIS LEUTHOLD, Angebotsän-

derungen im laufenden Vergabeverfahren - Praxisnaher Kompromiss statt 

rigider Formstrenge, in: BR 2009, S. 108 ff.). Die hier interessierenden 

Eckwerte bzw. Parameter des Auftraggebers (Umfang Leistungsverzeich-

nis) können nach Eingang der Offerten demzufolge nur geändert werden, 

wenn sie unwesentlich sind und hierfür ein sachlicher Grund vorliegt. Die 

Zulässigkeit der Änderung scheitert somit bereits am ersten Kriterium der 

fehlenden Bedeutung. Das Rechnungstotal von NPK 187 Position 219 lag 

vor der Ergänzung/Vervollständigung des Devis bei der Beschwerdeführe-

rin bei Fr. 11'002.20, bei der Zuschlagsempfängerin hingegen bei 

Fr. 12'255.00. Die Beschwerdeführerin offerierte somit um rund 9.8 % 

günstiger als die Zuschlagsempfängerin. Die Nachträge der Positionen 

219.008 bis 219.012 ergeben bei der Beschwerdeführerin dann aber ei-

nen Betrag von Fr. 58'450.00 sowie bei der Zuschlagsempfängerin von 

Fr. 36'118.80. Als Total unter Position 219 resultierte daraus bei der Be-

schwerdeführerin ein Betrag von Fr. 69'452.20 gegenüber Fr. 48'373.80 

bei der Zuschlagsempfängerin. Anstatt 9.8 % günstiger (Stand nach erster 

Angebotsrunde) war die Beschwerdeführerin nun neu mit dem Nachtrag 

(nach der zweiten Angebotsrunde) um immerhin Fr. 21'078.40 bzw. rund 

43.5 % teurer als die Zuschlagsempfängerin. Auf die Gesamtofferte gese-

hen – unter Berücksichtigung auch der Präzisierungen der anderen Posi-

tionen – führte der Nachtrag im Rahmen der zweiten Angebotsrunde da-

- 17 -

zu, dass sich die Offerte der Beschwerdeführerin demzufolge letztlich von 

Fr. 353'097.47 (bestehend aus: Fr. 345'468.35 zuzüglich Fr. 7'629.12 aus 

der Präzisierung der anderen Positionen) auf Fr. 412'589.95 bzw. um 

rund 16.85 % verteuerte. Das Gesamtangebot der Zuschlagsempfängerin 

verteuerte sich anlässlich der zweiten Angebotsrunde demgegenüber 

bloss um Fr. 36'118.80 bzw. um rund 9.7 %. Weil die einzelnen Nachträge 

zum Teil mit und zum Teil ohne Mehrwertsteuer oder Rabatte angegeben 

wurden, sind die Zahlenvergleiche in nummerischer Hinsicht nicht ganz 

korrekt ermittelbar, aber die aufgezeigte Grössenordnung der Verschie-

bungen ist richtig und hinreichend aussagekräftig, um auf eine wesentli-

che Angebotsveränderung durch die offerierten Nachträge zu erkennen.

c) In einer Gesamtbetrachtung lässt sich somit festhalten, dass die vorge-

nommenen Änderungen, welche sich durch die nachträglich eingeholten 

Angebotsergänzungen ergeben haben, bei beiden Anbieterinnen sicher-

lich erheblich bzw. wesentlich sind, denn sie sind aufgrund ihrer Grössen-

ordnung geeignet, den laufenden Submissionswettbewerb zu verfälschen. 

Dies etwa im Gegensatz zum Fall in PVG 2008 Nr. 26 E.2b [VGU U 2008 

60], wobei dort der sachliche Grund für die Abänderung (Nichtlieferbarkeit 

eines bestimmten Rohrtyps) offensichtlich war. Die sachliche Begründet-

heit für die getätigten Änderungen (Nachträge) kann aber auch im konkre-

ten Fall - sowohl qualitativ als auch quantitativ – klar bejaht werden.

d) Von grosser Bedeutung für die Fallbeurteilung ist hier aber noch, dass die 

Beschwerdegegnerin insofern nicht korrekt handelte, als sie die nachver-

langten Ergänzungen nur auf den neuen Leistungspositionen zuliess und 

nicht auf die bereits (in der ersten Angebotsrunde) offerierten Positionen. 

Die Anbieterinnen hätten bei diesem Geschehensablauf aber zwingend 

nochmals die Gelegenheit erhalten müssen, ihre ursprünglichen Angebo-

te (pro Position) den geänderten Rahmenbedingungen anzupassen. Darf 

- 18 -

die Vergabestelle den Leistungsumfang anpassen, müssen auch die An-

bieterinnen ihr bisheriges Angebot anpassen bzw. überarbeiten können, 

damit die interne Kalkulationsfreiheit der Wettbewerbsteilnehmer gewahrt 

bleibt (vgl. ALEXIS LEUTHOLD, a.a.O., S. 112, mit Hinweis auf das Urteil des 

Bundesgerichts vom 30. Mai 2000 [BGer 2P.151/1999] E.4c). Vor diesem 

Hintergrund ist für das Gericht erstellt, dass die verlangte Erweiterung des 

Leistungsumfangs durch die Beschwerdegegnerin in der vorgenommenen 

Form und Ausgestaltung nicht gesetzeskonform war. Es verbleibt deshalb 

keine andere Möglichkeit, als die fehlerhafte Auftragsvergabe aufzuheben 

und die Sache zur Neudurchführung des gesamten Ausschreibungs- und 

Vergabeverfahrens – diesmal unter Beachtung der Teilnahmemöglichkeit 

der Anbieterinnen bei der Offertöffnung sowie allenfalls der vorherigen 

Bekanntgabe weiterer sachdienlicher Vergabekriterien (samt Gewichtung) 

für eine möglichst optimale und friktionslose Projektverwirklichung im In-

teresse des Gemeinwesens – an die Beschwerdegegnerin zurückzuwei-

sen.

10. a) Zusammengefasst ergibt sich, dass der angefochtene Vergabeentscheid 

vom 2./17. Juni 2014 nicht in jeder Beziehung rechtens und vertretbar ist, 

was zu seiner Aufhebung und somit zur Gutheissung der dagegen erho-

benen Beschwerde vom 27. Juni 2014 im Sinne der Erwägungen führt.

b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Gerichtskosten gestützt 

auf Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; 

BR 370.100) der Beschwerdegegnerin auferlegt. Diese hat die anwaltlich 

vertretene und obsiegende Beschwerdeführerin zudem aussergerichtlich 

gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG noch angemessen zu entschädigen, wobei 

dafür auf die Honorarnote vom 22. Juli 2014 in der Höhe von insgesamt 

Fr. 3'254.60 (gegliedert in: Verrechenbarer Arbeitsaufwand von 11.75 Std. 

à Fr. 250.-- [Fr. 2'937.50] zzgl. Barauslagen [Fr. 76.--] und 8 % MWST [Fr. 

- 19 -

241.10]) abgestellt und dieser Rechnungsbetrag unverändert übernom-

men werden kann. Die Beschwerdegegnerin hat an die Beschwerdeführe-

rin folglich noch eine Parteientschädigung von Fr. 3'254.60 zu bezahlen.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Vergabeentscheid 

aufgehoben und die Angelegenheit zur Neudurchführung des Vergabe-

verfahrens an die Gemeinde X._____ zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 428.--

zusammen Fr. 4'428.--

gehen zulasten der Gemeinde X._____ und sind innert 30 Tagen seit Zu-

stellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons 

Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Aussergerichtlich hat die Gemeinde X._____ die A._____ AG noch mit 

insgesamt Fr. 3'254.60 (inkl. MWST) zu entschädigen.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Mitteilungen]