# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b8a64137-1629-562b-8640-5101c06b7726
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-29
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 29.08.2018 36.2017.80
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_36-2017-80_2018-08-29.html

## Full Text

Raccomandata

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto
  n.

  36.2017.80

   

  cs

  	
  Lugano

  29 agosto 2018

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

  
	
   

  
	
   

  
	
  composto dei giudici:

  	
  Daniele Cattaneo, presidente,

  Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

  
						

 

	
  redattore:

  	
  Christian Steffen, vicecancelliere

  

 

	
  segretario:

  	
  Gianluca Menghetti

  	
   

  

 

 

 

statuendo sulla petizione del 20 settembre 2017 di

 

                                         AT 1

 

                                         contro

 

                                         CV 1

 

 

                                         in materia di
assicurazione contro le malattie

 

 

ritenuto,                          in fatto

 

                               1.1.   AT 1, nata nel 1963,
collaboratrice (al 30%) della __________ in qualità di ausiliaria di pulizie
pagata a ore, è assicurata contro la perdita di guadagno in caso di malattia
per il tramite del datore di lavoro presso CV 1 (di seguito: CV 1; cfr.
risposta di causa, segnatamente punto 1.1:  “[…] e per detto tramite
assicurata presso CV 1 contro la perdita di guadagno causa malattia“,
sottolineatura del redattore). 

 

                               1.2.   Il 3 febbraio 2017 il datore
di lavoro ha informato l’assicuratore che AT 1 è inabile al lavoro al 100% dal
28 gennaio 2017 a causa di malattia. Il 30 marzo 2017 l’interessata ha
inoltrato una domanda di prestazioni dell’AI.

 

                               1.3.   Dopo aver sottoposto
l’interessata ad una visita fiduciaria ad opera della dr.ssa med. __________ in
data 2 maggio 2017, l’assicuratore, che non ha trasmesso all’interessata la
documentazione medica richiesta, ha versato le prestazioni pattuite (circa fr.
1'360 al mese) sino al 24 settembre 2017. 

 

                               1.4.   Il 20 settembre 2017 AT 1 ha
inoltrato una petizione al TCA, chiedendo in sostanza il versamento di
ulteriori prestazioni (doc. I). Dopo aver ripercorso l’intera fattispecie ed
aver segnatamente evidenziato di aver segnalato alla Commissione di Vigilanza Sanitaria
lo specialista che l’ha operata all’occhio destro il 27 gennaio 2017 poiché, a
suo dire, non avrebbe agito secondo le regole dell’arte medica, l’interessata
ha ribadito di opporsi alla presa di posizione di CV 1. 

 

                               1.5.   Con risposta dell’11 ottobre
2017 l’assicuratore ha proposto la reiezione della petizione con argomentazioni
che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. III). 

 

                               1.6.   Il 24 ottobre 2017
l’assicurata ha preso posizione (doc. V), chiedendo di poter ottenere parte
della documentazione prodotta da CV 1, trasmessale dal Tribunale il 26 ottobre
2017 (doc. VI), e ribadendo di essere inabile al lavoro. 

 

                               1.7.   Il 16 novembre 2017 le parti
sono state sentite nel corso di un’udienza di discussione, da cui è emerso:

 

" (…) In
questa sede la sig.ra AT 1 ribadisce la sua richiesta di ottenere il versamento
di ulteriori indennità per perdita di guadagno. Osserva come solo con la
risposta di causa le sia stato possibile ottenere la certificazione della
dr.ssa __________ di __________ che però risulta essere documento
insufficiente. Rileva di essere stata sottoposta ad esami per un periodo
prolungato e vorrebbe quindi entrare in possesso dell’esito degli stessi. 

In questa sede chiede quindi, a livello probatorio che il giudice
acquisisca presso la dr.ssa __________ l’intera cartella clinica in occasione
della visita richiesta da parte di CV 1 alla specialista. 

L’attrice chiede inoltre che il Tribunale acquisisca direttamente
dallo studio del dr. __________ di __________ rispettivamente presso l’__________,
Ospedale __________ di __________, sede di __________, le cartelle mediche
complete a lei relative con riferimento agli interventi (tutti) subiti
all’occhio in particolare.

Invita inoltre il Tribunale a volere eventualmente acquisire
presso l’UAI l’incarto allestito a seguito della domanda del 5.4.2017 di
prestazioni AI e in particolare con riferimento al N. AVS __________. La Sig.ra
AT 1 evidenzia come il progetto di decisione 27.10.2017 dell’UAI respinga le
sue richieste per non essere durata l’inabilità lavorativa oltre un anno. La
sig.ra evidenzia però di non essere a conoscenza dell’esatto contenuto del
dossier che qui richiama. Evidenzia di avere inoltrato osservazioni specifiche
al progetto di decisione di quell’amministrazione.

La signora AT 1 osserva (doc. D) __________ __________ e __________
__________. L’attrice chiede quindi che il Tribunale acquisisca anche dalla
CVSan tutta la documentazione medica relativa all’intervento che fosse già
stata trasmessa a questo Ufficio di natura medica. 

Ancora parte attrice evidenzia come l’assicuratore fosse
disponibile ad eseguire una valutazione peritale ulteriore così come emerge
dallo scritto 24.8.2017 della sig.ra __________ di CV 1 e riconosciuto anche
nella presa di posizione 19 settembre successivo. La sig. AT 1 indica di non
essersi rifiutata e meglio di non rifiutare una tale nuova valutazione ma
desidera comunque, come ha scritto in sede di petizione redatta dalla figlia,
poter essere sottoposta ad una nuova valutazione avendo in mano tutta la
documentazione medica sin qui allestita per una piena cognizione di causa. 

L’assicuratore dal canto suo evidenzia come vi fosse certamente la
disponibilità anzi l’intenzione di una nuova valutazione dopo l’esame dalla
dr.ssa __________ è proprio partita da CV 1 stessa. La responsabile del
servizio ha ricevuto il rapporto __________ e nonostante le indicazioni in esso
contenute con cui dal 2.5.2017 sarebbe stata recuperata una piena capacità
lavorativa ha riconosciuto prestazioni sino al 24.9.2017. Questo dimostra l’intenzione
dell’assicuratore di approfondire adeguatamente l’aspetto medico per potere poi
riconoscere all’assicurata le corrette indennità. La presa di posizione è
sortita dopo che tra le parti vi è stata una incomprensione che ha bloccato la
situazione.

L’assicuratore condivide la richiesta probatoria di acquisire
tutta la documentazione medica. 

Le parti indicano che, qualora il Tribunale dovesse decidere di
allestire una valutazione di natura peritale, potrebbero entra in linea di
conto quali periti il dott. __________ primario dell’__________ a __________,
il dott. __________ di __________ in via __________.

L’occhio buono ossia il sinistro ha una pressione elevata ciò che
mi costringe ad assumere dei medicamenti specifici per la compensazione. Questa
pressione è indotta dal silicone che deve assumere per l’occhio destro.
L’attrice evidenzia inoltre che in seguito ad eventi particolari sente pulsare
l’occhio, ciò in particolare quando si arrabbia e quindi verosimilmente si
innalza la pressione sanguigna.

La signora evidenzia che per il suo lavoro ha provato a casa a
svolgere le sue faccende ma il risultato era un disastro. Osserva che la
perdita dell’occhio è intervenuta in un momento particolare e difficile, aveva
la possibilità di svolgere il suo lavoro per più persone ma queste potenzialità
sono decadute.” (doc. IX)

 

                               1.8.   In seguito all’udienza del 16
novembre 2017, il TCA ha richiamato l’incarto AI (doc. XI), gli atti medici dal
dr. med. __________ (doc. XII), dall’__________ (doc. XIII), dalla dr.ssa med. __________
(doc. XIV), dalla Commissione di vigilanza sanitaria (doc. XV). 

 

                               1.9.   Il 21 novembre 2017 sono
pervenuti i documenti della dr.ssa med. __________ (doc. XVI), il 22 novembre
2017 l’incarto AI (doc. XVII), il 24 novembre 2017 un ulteriore scritto
dell’attrice che evidenzia come il pagamento delle indennità è stato sospeso
nel corso del mese di maggio 2017 e solo nel settembre 2017 sono stati pagati
gli arretrati (doc. XVIII), il 30 novembre 2017 uno scritto della Commissione
di vigilanza sanitaria che afferma di non poter trasmettere l’incarto non
avendo AT 1 veste di parte nel procedimento amministrativo avviato con la sua
denuncia (doc. XX), il 30 novembre 2017 l’incarto dell’__________ (doc. XXII). 

 

                             1.10.   Il 7 dicembre 2017 il giudice delegato
del TCA ha scritto alla Commissione di vigilanza sanitaria ribadendo la
necessità per il Tribunale di ottenere tutta la documentazione (doc. XXIV),
mentre l’11 dicembre 2017 il Tribunale ha sollecitato il dr. med. __________
(doc. XXV), che ha prodotto gli atti medici il 13 dicembre 2017 (doc. XXVI). 

 

                             1.11.   Il 20 dicembre 2017 la
Commissione di vigilanza sanitaria ha ribadito l’impossibilità di trasmettere
la documentazione al Tribunale (doc. XXVII). 

 

                             1.12.   Il 22 dicembre 2017 il Giudice
delegato del TCA ha interpellato nuovamente la Commissione di vigilanza
sanitaria, __________, chiedendo di trasmettere gli atti medici,
rispettivamente di emanare un provvedimento su questo tema (doc. XXVIII). 

 

                             1.13.   Il 15 gennaio 2018 il Giudice
delegato del TCA ha ordinato una perizia ad opera del dr. med. __________,
specialista FMH in oftalmologia e oftalmochirurgia, assegnando alle parti un
termine scadente il 26 gennaio 2018 per presentare eventuali ulteriori domande
(doc. XXIX). 

 

                             1.14.   Il 17 gennaio 2018
l’assicuratore ha comunicato di non avere ulteriori quesiti da porre (doc.
XXX), mentre l’assicurata ha trasmesso nuova documentazione medica (doc.
XXXII), subito inviata dal TCA al perito (doc. XXXIII). 

 

                             1.15.   Il 22 marzo 2018 la
Commissione di vigilanza sanitaria ha comunicato al TCA che con decisione del 7
febbraio 2018 ha stabilito di inviare al Tribunale la documentazione medica
richiesta (doc. XXXVI). Il 23 marzo 2018 gli atti medici prodotti sono stati
trasmessi al perito (doc. XXXVII). 

 

                             1.16.   Il 12 giugno 2018 è pervenuta
la perizia dell’11 giugno 2018 del dr. med. __________, FMH oftalmologia e
oftalmochirurgia (doc. XXXVIII). 

 

                             1.17.   Chiamate ad esprimersi in
merito, la convenuta si è rimessa al prudente giudizio del Tribunale (doc. XL),
mentre l’attrice, dopo aver commentato il contenuto della perizia ha posto
alcune domande (doc. XLI: “in che modo si procede ora nei confronti di CV 1?”;
“Posso entrare in possesso dei documenti che il Tribunale avrebbe dovuto
ricevere da tutte le parti in causa per completare il quadro della situazione?”;
“Perché la Dr.ssa __________ ha consegnato ad CV 1 un certificato di abilità
lavorativa al 100% e dove sono i risultati delle analisi? Come posso entrare in
possesso di questi ultimi già più volte richiesti?”; “C’è una
possibilità di procedere contro il Dr. med. __________?”). Le rispettive
prese di posizione sono state trasmesse alle parti (doc. XLII e XLIII).

 

                             1.18.   Il 5 luglio 2018 l’attrice ha
visionato la documentazione medica presso il Tribunale, chiedendo di poter
ricevere in copia gli atti elencati al doc. XLIV.

 

                             1.19.   Il 6 luglio 2018 il TCA ha
interpellato la dr.ssa med. __________ (doc. XLV), l’__________ (doc. XLVI), il
dr. med. __________ (doc. XLVII), la dr.ssa med. __________ (doc. XLVIII), la
CVSan (doc. XLIX), assegnando loro un termine di 10 giorni per indicare se vi
sono obiezioni alla consegna degli atti medici all’attrice.

 

                             1.20.   Il 13 luglio 2018 il dr. med. __________
ha affermato di non aver obiezioni alla consegna del rapporto operatorio del 20
febbraio 2017, già inviato all’interessata tramite posta l’11 marzo 2017 (doc.
L), il medesimo giorno la dr.ssa med. __________ ha affermato di non avere
nessuna obiezione alla consegna della copia degli atti trasmessi alla CVSan
(doc. LI), il 18 luglio 2018 l’__________ ha affermato di non avere obiezioni
alla consegna della copia della documentazione medica inviata alla CVSan il 9
giugno 2017 e meglio copia della cartella medica relativa alle cure dal 2
ottobre 2016 al 1° febbraio 2017 e copia della lettera del dr. med. __________
del 9 giugno 2017 indirizzata alla CVSan (doc. LII). La CVSan ha risposto il 17
agosto 2018 (doc. LV), mentre la dr.ssa med __________ non ha preso posizione. 

 

                             1.21.   Con decreto del 26 luglio 2018
il Giudice delegato del TCA ha immediatamente trasmesso all’attrice copie dei
documenti elencati nel medesimo decreto (rapporto operatorio del 20 febbraio
2017 del dr. med. __________ presso il reparto di oftalmologia dell’Ospedale __________
di __________ [doc. XXVI/9]; referto del 5 maggio 2017 della dr.ssa med. __________
[doc. XVI], con allegati [doc. XVI/1] e scritto del 24 luglio 2017 della dr.ssa
med. __________, con allegati [doc. XVI/2]; allegati allo scritto del 22 marzo
2018 della CVSan [doc. XXXVI], ossia documentazione del dr. med. __________
[doc. XXXVI/1], dell’__________ [doc. XXXVI/2] e della dr.ssa med. __________
[doc. XXXVI/3]; cartelle mediche trasmesse il 30 novembre 2017 dall’Ospedale __________
di __________ e relative all’attrice [doc. XXII/1-4]) ed ha assegnato alla
medesima attrice un termine scadente il 16 agosto 2018 per presentare eventuali
osservazioni scritte in merito (doc. LIX).

 

                                         in diritto

 

                               2.1.   Preliminarmente va
evidenziato come l’attrice abbia inoltrato la petizione nei confronti di CV 1,
la quale si è sempre presentata quale assicuratore contro la perdita di
guadagno dell’assicurata sin dalla notifica della malattia (doc. 3: “CV 1”;
allegato doc. 22 [fax a dr.ssa med. __________]: apprezzamento medico del 22
giugno 2017 [doc. 24]) e nelle successive prese di posizione (doc. 25, doc. 26,
doc. 30), compresa quella del 19 settembre 2017 tramite la quale ha stabilito
il versamento di prestazioni fino al 24 settembre 2017 (doc. 34). 

 

                                         Anche in sede di risposta
(doc. III), CV 1 ha esplicitamente ammesso di essere l’assicuratore contro la
perdita di guadagno dell’attrice (cfr. segnatamente punto 1.1). La convenuta,
neppure in sede di udienza, ha mai eccepito un’eventuale eccezione di
legittimazione passiva.

 

                                         Ne segue che l’indicazione
di __________ nelle CGA (doc. 1) prodotte da CV 1 non implica un’errata
indicazione della convenuta in causa.

 

                               2.2.   In secondo luogo va
evidenziato che oggetto del contendere è unicamente la questione di sapere se
l’assicuratore deve continuare ad erogare indennità giornaliere oltre il 24
settembre 2017. Il TCA non è invece competente per decidere nel merito di
eventuali asseriti errori negli interventi subiti dall’attrice all’occhio
destro e di eventuali responsabilità dei medici che l’hanno operata (cfr. art.
7 CPC e 75 LCAMal). Non spetta pertanto al Tribunale rispondere alle domande
poste dall’attrice con le osservazioni del 21 giugno 2018 e consigliarla circa
eventuali passi da intraprendere nei confronti dei medici che l’hanno curata.

 

                               2.3.   Per quanto concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto
rilevato, come emerge da una sentenza del TF del 26 settembre 2007
(4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il
lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua
persona, come la malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo
limitato il salario, compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in
natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per
più di tre mesi (sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian
von Kaenel, Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in:
Krankentag-geldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte,
Zurigo 2007, pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).

                                         La durata del pagamento del
salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui
criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian von
Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).

                                         Salvo pattuizione contraria,
l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del
rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der
Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007,
pag. 19-45, in particolare pag. 20).

                                         Queste norme configurano il
regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione
minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO;
cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

                                         L'art. 324a cpv. 4 CO prevede
la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante
accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un
ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto dell'equivalenza
cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta, di regola, di un
regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro
durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa riduzione
mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore
di  lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire
romand, n. 50 ad art. 324a CO).

                                         La deroga al regime di base
deve essere pattuita in forma scritta.

                                         Trattandosi di un accordo che
concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti
essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del
guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso
la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica -
il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di
malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi
assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).

 

                               2.4.   Ai
sensi dell’art. __________ (CGA), è considerata malattia qualsiasi danno alla
salute fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e
che richieda un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità al
lavoro. 

 

                                         Per
l’art. __________ CGA è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità,
totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o
psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o
nel capo d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata
possono essere prese in considerazione anche la mansioni esigibili in un’altra
professione o campo d’attività. 

 

                                         Secondo
l’art. __________ CGA è considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o
parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che
entra in considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o
psichica e che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle
misure d’integrazione ragionevolmente esigibili. Per valutare se sussiste
un’incapacità al guadagno vanno prese in considerazione esclusivamente le
conseguenze del danno alla salute. Sussiste inoltre un’incapacità al guadagno
se non è oggettivamente superabile. 

 

                                         L’art.
__________ CGA prevede che l’assicurazione di danno è l’assicurazione in cui in
caso di prestazione è rimborsato, nei limiti del reddito da lavoro assicurato,
soltanto il danno effettivamente causato e concretamente dimostrabile.

 

                                         Ai
sensi dell’art. __________ CGA per i dipendenti è assicurata la percentuale del
salario AVS effettivo indicata nella polizza. Il salario annuo massimo
assicurato è indicato nella polizza.

 

                               2.5.   Va ancora
evidenziato che l’assicurazione d’indennità giornaliera in caso di
malattia può essere stipulata nella forma di un’assicurazione di somme o di
un’assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007,
consid. 4.4.2).

                                         L’assicurazione di somme
garantisce una prestazione che è stata definita al momento della conclusione
del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è
dovuta non appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr. sentenza
4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla nozione di
assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità giornaliere
in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007, consid. 3.2.4 e
3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).

                                         L’assicurazione contro i
danni mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento e la
misura delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico
effettivamente patito dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2).

 

                                         La questione di sapere se
si è in presenza dell’una o dell’altra forma di assicurazione va decisa
mediante l’interpretazione del contratto di assicurazione e delle condizioni
generali d’assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali
dell’interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste due
modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007). 

 

                                         In concreto non vi è alcun
dubbio che le parti hanno sottoscritto un’assicurazione di danno (cfr. art. __________
CGA). 

 

                               2.6.   Nel caso di
specie il TCA, dopo aver richiamato gli atti dai medici che hanno avuto in cura
l’attrice, ha ordinato una perizia specialista al dr. med. __________, FMH
oftalmologia e oftalmochirurgia. 

 

                                         Allo
specialista è stato chiesto (1) di descrivere l’anamnesi oculistico
oftalmologica completa, la diagnosi con e senza ripercussioni sulla capacità
lavorativa dell’attrice e l’evoluzione dello stato di salute dal 28 gennaio
2017, (2) di precisare qual è il grado d’incapacità lavorativa dell’attrice dal
25 settembre 2017 nella sua attività di donna delle pulizie a seguito degli eventi
che hanno coinvolto la sua capacità visiva all’occhio destro, (3) di
specificare il grado d’incapacità lavorativa dal 25 settembre 2017 in
un’attività confacente allo stato di salute oculistico oftalmologico
dell’attrice e (4) di redigere eventuali osservazioni (doc. XXIX).

 

                                         L’8 marzo
2018 l’attrice è stata visitata dal perito, che ha redatto il referto l’11
giugno 2018 (doc. XXXVIII).

 

                                         Lo
specialista ha posto la diagnosi di OD perdita funzionale totale (cecità);
stato dopo distacco retinico macula-off con foro maculare con pars-plana
vitrectomia + Phaco-emulsificazione + IOL (Med. __________ 4.10.2016); stato
dopo pars plana vitrectomia 23G con rimozione di olio di silicone, multipli
risciacqui, tamponamento interno con olio di silicone (Med. __________
27.01.2017); stato dopo nuovo distacco di retina diagnosticato in data
31.01.2017 con pars-plana vitrectomia 23G, tamponamento con olio di silicone;
anamnesticamente OD ampliope per anisometria; OS glaucoma incipiente sotto
trattamento topico con Saflutan collirio 1 volta alla sera. 

 

                                         Dopo aver
descritto l’anamnesi oculistica oftalmologica ed aver segnatamente evidenziato
che “è da stimare in modo definitivo che l’occhio destro è irrimediabilmente
perso, che significa una perdita funzionale totale, e non più recuperabile con
nessun tipo di intervento” e che, relativamente all’evoluzione dal 28
gennaio 2017 “si può dire che dopo l’intervento la situazione a destra è
andata peggiorando e che da gennaio 2017 dove c’era ancora un residuo di
funzione visiva, ormai oggi non c’è più, nemmeno una percezione luminosa
all’esame realizzato da me in data 08.03.2018”, lo specialista ha
affermato:

 

" (…)

2.- È da ricordare che prima dei diversi interventi
realizzati all’occhio destro la Signora riferisce che lavorava circa 13-14 ore
alla settimana presso la __________ come donna delle pulizie e in più in
diverse case private sempre come donna delle pulizie.

Riferisce che dopo l’intervento di ottobre 2016 non
ha più potuto ricominciare la sua attività come donna delle pulizie per la
mancanza di vista a destra e questo ha avuto come conseguenza una perdita del
suo posto di lavoro.

L’acuità visiva attuale a destra e nessuna
percezione luminosa per distacco retinico recidivante.

All’occhio sinistro è di 100%, ma sul campo visivo
si possono notare un inizio di danni glaucomatosi con attualmente una pressione
intraoculare controllata con trattamento tipico di Saflutan 1 volta alla sera.

Nella documentazione della Dr.ssa Med __________ si
fa riferimento ad una visita anni prima dal Dr. Med. __________ in vista di un
intervento di chirurgia refrattiva per una forte miopia e allora viene
descritto un’acuità di 0.60 quindi 60%. Probabilmente con un’acuità di 60% la
paziente pur essendo lievemente ampliope aveva una visione stereoscopica
presente. In quando l’acuità visiva è inferiore o uguale a 0.20 (20%), la
stereopsis non è più presente.

Quindi abbiamo un cambio radicale della situazione
visiva dove certo la paziente vede quasi 100% con l’occhio sinistro ma non
avendo più la vista del 60% che aveva prima del distacco di retina ha perso la
visione in 3D stereoscopica, si trova quindi in una situazione mono-oculare.

L’assicurata dice di non essere più abile al lavoro
nella sua attività abituale di donna di pulizie, mancandole la visione totale
dell’occhio destro e la stereopsis. Si lamenta di non vedere certi oggetti
presenti, sbattere contro ogni angolo e di avere paura di rompere oggetti (in
particolare nelle case private come donna di pulizie). Avendo perso la visione
stereoscopica e tutto il campo visivo destro fa fatica e tutto il nel camminare
e trovare gli oggetti nella distanza giusta sottomano, può valutare male i
marciapiedi, scale o buchi o irregolarità presenti nel pavimento. Da evitare
assolutamente una situazione a rischio come donna delle pulizie, quindi non
salire su sgabelli o scale in particolare proibito totalmente la pulizia dei
vetri con rischio di caduta verso l’esterno o all’interno del palazzo della
zona delle scale. L’ideale sarebbe di avere un posto di lavoro con una
superficie piatta e senza scale e con un accesso facilitato con il lift se si
deve spostare tra un piano e l’altro.

Chiaramente la pulizia di scale per lei è a rischio
incidenti (inciampare, cadere).

A parte la situazione visiva che è cambiata dal punto
di vista oculistico, è da considerare l’aspetto traumatico e psicologico del
quale soffre la paziente che può spiegare la sua paura nel rintraprendere
un’attività come donna di pulizie.

Avendo perso la stereopsis deve evitare i lavori con
macchinari e rischio e le condizioni di lavoro devono essere ottimale con delle
luci di qualità. Davanti ad un quadro medico oculistico e un contesto
psicologico dove la paziente ha difficoltà ad accettare la perdita funzionale
dell’occhio destro, è da considerare la valutazione stessa della paziente della
sua capacità lavorativa e anche il rendimento che potrebbe dare sul posto di
lavoro. Effettivamente non avendo la stereopsis quando la paziente si deve
muovere probabilmente lavorerà in modo più lento, con minore destrezza,
analizzando le distanze quando deve prendere i prodotti della pulizia per poi
applicarli sulle superfici da trattare, con rischio di inciampare o sbattere
contro gli angoli dei mobili soprattutto visto la perdita funzionale del campo
visivo totale sulla metà del suo campo visivo di lavoro. Questo richiedere un
tempo di adattamento che in generale tra 6 mesi o 1 anno. Con la limitazione
della capacità visiva c’è un aumento di rischio di infortunio su se stessa o
potenzialità di causare dei danni a oggetti in custode nell’ufficio del lavoro
o delle case private, dove lavorerebbe come donna delle pulizie. Chiaramente
come già detto all’inizio è sconsigliato l’utilizzo di macchine mobili o
automatiche visto la mancanza di visione stereoscopica della paziente. Come
donna di pulizie la paziente ha un rischio più elevato all’esposizione di
agenti chimici e solventi che possono comportare un rischio di trauma
sull’unico occhio che ha la paziente, l’occhio sinistro; in particolare i
prodotti chimici per la pulizia, polveri nell’aria, eventuali fumi e agenti che
possono causare un’infiammazione all’occhio destro già multi-operato,
addirittura in caso di contatto con agenti chimici un danno all’occhio sinistro
“quello buono”.

 

In riassunto e visto quello che precede, sono del
parere che l’incapacità lavorativa della Signora AT 1 è cambiata in modo
irrimediabile dopo gli eventi che hanno toccato l’occhio destro, il distacco
della retina e i multipli interventi realizzati su questo occhio. La Signora AT
1 secondo me non è più abile a lavorare al 100% né come renditibilità né come
quantità di ore al giorno.

 

3. Visto le rimarche precedenti al punto 2 con
adattamento sul posto di lavoro, si può conseguire che la Signora AT 1 è abile
al lavoro per un’attività al 50%. Il lavoro da considerare come prima in un
ambiente tipo __________ è molto più difficile che in un ambiente privato dove
effettivamente c’è il rischio di danneggiare degli oggetti privati del
proprietario.

 

4. Visto l’età del paziente ed il suo curriculum vedo
difficilmente di trovare un altro tipo di attività più compiacevole alla sua
vista attuale e comunque con l’età che sarà più difficoltoso trovare un nuovo
posto di lavoro.” (doc. XXXVIII)  

 

                               2.7.   Circa
l’aspetto medico, va rammentato che in una sentenza 4A_178/2015 dell’11
settembre 2015, pubblicata in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha
stabilito che una perizia privata non costituisce un mezzo di prova ai sensi
dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel processo civile le perizie di parte (Privatgutachten)
devono essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di
parte. Questa giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti
dall’assicurazione di indennità giornaliera per malattia, che nella maggior
parte dei Cantoni sono giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali
(cfr. Annuaire de l’assurance-maladie suisse 2016, pag. 36 e 37).

Nel caso evaso dall’Alta Corte, si trattava di un assicurato al
beneficio di un’assicurazione di indennità giornaliera fondata sulla LCA che
era incapace al lavoro e ha domandato una rendita di invalidità, che la sua
assicurazione privata ha rifiutato fondandosi su una perizia che essa stessa ha
fatto eseguire da un medico specialista in psichiatria e psicoterapia, il quale
si è basato sugli atti medici e ha visitato personalmente l’interessato, non
ritenendo infine un’incapacità lavorativa. L’assicurato ha quindi chiamato in
giudizio la sua assicurazione, ma davanti al Tribunale cantonale ha perso la
causa. I giudici, dopo avere apprezzato le 4 valutazioni mediche agli atti (la
perizia di parte allestita su mandato dell’assicuratore, il referto del
curante, la perizia interdisciplinare e il parere di un altro medico a cui
l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti) giunte a conclusioni differenti sulla
capacità lavorativa dell’assicurato, si sono basati sulla perizia di parte
dell’assicuratore malattia e in virtù della verosimiglianza preponderante hanno
ritenuto che l’assicurato non fosse inabile al lavoro. La prima istanza si è
basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd, secondo cui la perizia di parte fatta
esperire dall’assicuratore malattia ha il valore di un mezzo di prova (cfr.
consid. 2.1). L’assicurato ha quindi inoltrato un ricorso in materia civile
presso il Tribunale federale, lamentando che la perizia fatta allestire
dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma di parte, perciò dal profilo
del diritto processuale civile valeva soltanto, come stabilito dalla DTF 132
III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di parte e non come mezzo di
prova (cfr. consid. 2.2).

 

Il TF ha dovuto quindi esaminare la questione di sapere se la
perizia di parte sulla quale si è fondato l’assicuratore malattia
nell’assicurazione complementare sia un mezzo di prova ai sensi del Codice di
procedura civile.

Nelle sue considerazioni, l’Alta Corte ha evidenziato che nel
diritto delle assicurazioni sociali il Tribunale federale ha ritenuto nella DTF
125 V 351 come il semplice fatto che la presa di posizione del medico avvenga
nell’ambito di una perizia di parte a domanda dell’assicuratore non sia
sufficiente per mettere in dubbio il valore probatorio della perizia. Essa ha
dunque valore di un mezzo di prova. Per contro, nel diritto privato, secondo
giurisprudenza costante una perizia di parte non è un mezzo di prova, ma una semplice
allegazione di parte (DTF 140 III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83 consid. 3.6)
(cfr. consid. 2.3).

Nel diritto privato, l’art. 168 cpv. 1 CPC enumera esaustivamente
i differenti mezzi di prova, fra i quali figura la perizia. Il Tribunale
federale ha proceduto a un’interpretazione sistematica del Codice e in
particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso che la nozione di perizia
di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne unicamente la perizia
giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).

Una parte della dottrina considera che una perizia di parte deve
potere essere prodotta al Tribunale come un documento ai sensi dell’art. 168
cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg. CPC. Un’altra parte della dottrina, alla
quale si rifà il Tribunale federale, considera che una perizia di parte non è
un mezzo di prova, poiché il legislatore ha escluso la perizia di parte come
mezzo di prova in generale ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale
perizia ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3:
“[…] Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten
als Beweismittel i.S.v. Art.
168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO
ab”).

Di conseguenza, la giurisprudenza resa in materia di diritto delle
assicurazioni sociali, quale la DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova
applicazione. È piuttosto la giurisprudenza resa in materia di diritto privato
che si applica, in virtù della quale la perizia di parte non ha qualità di
mezzo di prova, ma costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF
140 III 24; DTF 132 III 83).

Le allegazioni che si fondano su una perizia di parte sono
generalmente considerate essere particolarmente motivate (substanziiert),
di modo che la controparte non può contestare in maniera generica (pauschale
Bestreitung) queste allegazioni, ma deve piuttosto precisare concretamente
quali sono gli elementi e i fatti che contesta. Come semplice allegazione la
perizia di parte può se del caso, insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze
processuali giusta l’art. 168 cpv. 1 CPC, dimostrare quanto asserito
dall’assicurato. In assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente
contestata la perizia di parte si esaurisce invece in una mera allegazione per
nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).

Nella fattispecie analizzata dalla nostra Massima Istanza, il
Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia di parte come mezzo di prova e
soltanto fondandosi su questa perizia ha ritenuto quindi comprovato che il
ricorrente fosse abile al lavoro.

Di conseguenza, il giudizio cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1
CPC nella misura in cui ha ritenuto che la perizia di parte fosse un mezzo di
prova che permetteva di constatare la capacità di lavoro dell’interessato (cfr.
consid. 2.6).

Il ricorso dell’assicurato è quindi stato accolto su questo punto
e gli atti rinviati all’autorità di prima istanza per un nuovo apprezzamento
delle prove tenendo conto dei principi posti a proposito delle perizie di parte
(cfr. consid. 4).

 

                                         Va ancora evidenziato che
con sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al consid. 3.2, ha ribadito
che in caso di presentazione di un referto medico, laddove si vuole contestarne
il contenuto, occorre censurarlo in maniera specifica e qualificata, apportando
elementi oggettivi, non bastando una critica generica (“Dans
le cas présent, l'intimée a produit l'expertise privée du Dr B.________, datée
du 1er juillet 2015, comportant sept pages. Ce
rapport détaillé permet de saisir le raisonnement de l'expert, qui l'a amené à
considérer que le recourant était en mesure de travailler en tout cas dès le 23
juin 2015. Confronté à cette expertise privée, le recourant s'est borné à la
contester globalement par pli du 24 juillet 2015, déclarant n'être pas
d'accord. Il a certes annexé un rapport de deux pages du Dr A.________,
psychiatre qui le traite, lequel a nié une valeur probante suffisante au
rapport de l'expert privé B.________, faute d'objectivité et de neutralité de
ce dernier. Si le Dr A.________ relève des discordances entre le diagnostic
posé par le Dr B.________ (trouble de l'adaptation avec réaction dépressive
prolongée), les plaintes subjectives du recourant et la conclusion qu'il n'est
pas incapable de travailler, le premier ne discute pas précisément les
allégations figurant dans l'expertise privée. Autrement dit, la remise en cause
des allégations factuelles contenues dans cette expertise demandée par
l'intimée ne font pas l'objet d'une contestation motivée du recourant, comme
l'exige la jurisprudence susrappelée. De plus, le Dr A.________ ne s'est
exprimé qu'après que son patient l'a sollicité, puisque ce dernier a joint le
rapport dudit psychiatre à sa contestation globale du 24 juillet 2015. Dans de
telles circonstances, les allégations précises de l'expertise privée -
contestées de manière globale - peuvent apporter la preuve de leur véracité si
elles sont appuyées par des indices objectifs. Or, l'office de
l'assurance-invalidité du canton de Genève a estimé, dans sa décision de refus
de prestations du 2 décembre 2015, que la capacité de gain de l'assuré était
entière depuis le 25 juin 2015. En conséquence, l'autorité cantonale n'a pas
violé l'art. 168 CPC en retenant que l'expertise privée du Dr B.________ avait
emporté sa conviction. Le moyen est infondé.”). 

 

                                         Inoltre, per quanto concerne la valutazione dei referti dei medici,
cfr. la sentenza 4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid. 4.2 e la sentenza
4A_42/2017 del 29 gennaio 2018, consid. 3.1 e seguenti.

 

                               2.8.   In caso di
perizia giudiziaria, il giudice - di regola - non si scosta, senza motivi
imperativi dalle conclusioni del perito medico, il cui ruolo consiste, appunto,
nella messa a disposizione della giustizia della propria scienza medica per
fornire un'interpretazione scientifica dei fatti considerati (DTF 125 V 352
consid. 3b/aa e riferimenti ivi menzionati). 

                                         Il
giudice può disattendere le conclusioni del perito giudiziario nel caso in cui
il rapporto peritale contenesse delle contraddizioni oppure sulla base di una
controperizia richiesta dal medesimo tribunale, che porti a un diverso
risultato (DTF 101 IV 130).

 

                                         Il
giudice può scostarsene anche nel caso in cui, fondan­dosi sulla diversa
opinione di altri esperti, ritiene di avere sufficienti motivi per mettere in
dubbio l'esattezza della perizia giudiziaria.

                                         Questi
principi sono stati confermati in una sentenza 8C_104/2007 del 28 marzo 2008
nella quale il Tribunale federale ha sottolineato che:

 

"
Per quanto concerne in particolare
le perizie giudiziarie la giurisprudenza ha statuito che il giudice non si
scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli esperti, il cui compito
è quello di mettere a disposizione del tribunale le proprie conoscenze
specifiche e di valutare, da un punto di vista medico, una certa fattispecie.
Ragioni che possono indurre il giudice a non fondarsi su un tale referto sono
ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie nella perizia stessa
oppure l'esistenza di altri rapporti in grado di inficiarne la concludenza. In
tale evenienza, la Corte giudicante può disporre una superperizia oppure scostarsi,
senza necessità di ulteriori complementi, dalle conclusioni del referto
peritale giudiziario (DTF 125 V 351 consid. 3b/aa pag. 353 e
riferimenti)." 

 

                               2.9.   In concreto questo Tribunale non
vede ragioni che gli impediscano di fare propria la valutazione espressa dal
perito Dr. med. __________, specialista FMH oftalmologia e oftalmochirurgia. Il
referto dell’11 giugno 2018 (doc. XXXVIII), privo di contraddizioni, presenta
tutti i requisiti posti dalla giurisprudenza affinché possa essere
riconosciuto, a un apprezzamento medico, piena forza probante (cfr. DTF 125 V 351 consid. 3a; 122 V 157 consid. 1c con
riferimenti; RAMI 1991 U 133 consid. 1b): in
particolare lo specialista ha espresso la sua valutazione in modo motivato,
dopo aver proceduto a un esame approfondito del caso (cfr. STF 8C_103/2008 del
7 gennaio 2009 consid. 10.2). 

 

                                         Il dr. med. __________,
esperto nell’ambito qui in discussione, ha minuziosamente esaminato il caso di
specie, rispondendo a tutte le domande poste dal Tribunale e non contestate né
completate dalle parti.

 

                                         Lo specialista ha descritto
l’anamnesi oculistica oftalmologica, ha esaminato lo stato valetudinario
dell’attrice ed ha spiegato nel dettaglio la sua valutazione.

 

                                         Rilevato che non vi è
documentazione medica atta a sovvertire le conclusioni peritali, che le parti
del resto non hanno neppure contestato, le valutazioni del dr. med. __________
vanno confermate.

 

                                         Dalla perizia e meglio dalle
risposte ai quesiti 2 e 3, emerge che l’interessata, dopo un periodo di
adattamento da 6 mesi ad un anno durante il quale è stata completamente inabile
al lavoro (doc. XXXVIII: “[…] Effettivamente non avendo la stereopsis quando
la paziente si deve muovere probabilmente lavorerà in modo più lento, con
minore destrezza, analizzando le distanze quando deve prendere i prodotti della
pulizia per poi applicarli sulle superfici da trattare, con rischio di
inciampare o sbattere contro gli angoli dei mobili soprattutto visto la perdita
funzionale del campo visivo totale sulla metà del suo campo visivo di lavoro.
Questo richiedere un tempo di adattamento che in generale tra 6 mesi o 1 anno
[…]”) è in grado di nuovamente lavorare sia in altre attività che come
donna delle pulizie nella misura del 50% (doc. XXXVIII risposta 3: “[…]
Visto le rimarche precedenti al punto 2 con adattamento sul posto di lavoro, si
può conseguire che la Signora AT 1 è abile al lavoro per un’attività al 50%. Il
lavoro da considerare come prima in un ambiente tipo __________ è molto più
difficile che in un ambiente privato dove effettivamente c’è il rischio di
danneggiare degli oggetti privati del proprietario […]”).

                                         Il perito ritiene tuttavia che
altre attività sarebbero difficilmente esigibili (doc. XXXVIII risposta 4: “[…]
Visto l’età del paziente ed il suo curriculum vedo difficilmente di trovare un
altro tipo di attività più compiacevole alla sua vista attuale e comunque con
l’età che sarà più difficoltoso trovare un nuovo posto di lavoro.”).

 

                                         In concreto l’attrice è stata
operata all’occhio destro il 27 gennaio 2017 e dal 28 gennaio 2017 è stata
dichiarata completamente inabile al lavoro per malattia (doc. 3, 6, 7). 

 

                                         Questo Tribunale ritiene che
il periodo di adattamento in seguito alla perdita di visione all’occhio destro
per poter riprendere l’attività di donna delle pulizie od un’altra attività con
un grado di capacità lavorativa del 50%, che il perito ha ritenuto essere da un
minimo di 6 mesi ad un massimo di un anno, nel preciso caso di specie, alla
luce dell’età dell’attrice, nata nel 1963, della circostanza che dal 2004
svolge unicamente l’attività di donna delle pulizie, del fatto che la
limitazione della capacità visiva ha fortemente aumentato il rischio di
infortunio e di causare danni a terzi, va fissato in un anno, ossia 4 mesi
supplementari rispetto a quelli concessi dall’assicuratore che ha versato le
prestazioni fino al 24 settembre 2017. Ciò era del resto quanto aveva inizialmente
stabilito anche il dr. med. __________, __________ __________ di __________
(cfr. doc. 26).

                                         L’interessata va pertanto considerata
completamente inabile al lavoro fino al 28 gennaio 2018. Dal 29 gennaio 2018
l’attrice va invece ritenuta abile al lavoro al 50% sia nella precedente
attività che in altre attività leggere.

 

                                         L’assicurata non ha del resto
prodotto ulteriore documentazione medica atta a comprovare un’incapacità
lavorativa maggiore a partire da tale data, neppure dopo aver visionato gli
atti medici acquisiti dal TCA ed aver ottenuto, con il decreto del 26 luglio
2018, un termine scadente il 16 agosto 2018 per nuovamente esprimersi in
merito. A questo proposito va rilevato che l’interessata si era recata nel mese
di ottobre 2017, ossia quando era completamente inabile al lavoro a causa della
patologia oftalmologica, presso la dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia
(cfr. nuova domanda di prestazioni AI, pag. 44), la quale aveva diagnosticato
una patologia psichica invalidante (cfr. incarto AI pag. 4-5). L’interessata,
in sede di petizione e nelle more processuali, non ha tuttavia fatto valere alcuna
patologia psichica, né ha prodotto documentazione medica attestante
un’eventuale inabilità lavorativa derivante da tale malattia.

 

                                         Non avendo l’assicurata
prodotto altri atti medici che attestano un’incapacità lavorativa superiore al
50% dal 29 gennaio 2018, questo TCA non ha alcun motivo per scostarsi dalle
valutazioni peritali.

 

                                         Va ancora qui rammentato che
con sentenza 32.2014.71 del 30 marzo 2015 (cfr. anche sentenza 32.2010.82 del 3
febbraio 2011), il TCA ha ribadito che secondo la giurisprudenza gli assicurati
che lamentano la perdita dell'acuità visiva di un occhio sono in grado di
attendere alla maggior parte delle attività professionali, escluse quelle che
richiedono una visione binoculare (cfr. STF I 222/06 del 10 luglio 2007 consid. 3 con riferimento a RAMI 1986 no. U 3
pag. 258 consid. 2b p. 260 seg). Va poi ricordato che secondo l’esperienza
medica, l’handicap risultante dalla perdita dell’acuità visiva di un occhio
viene generalmente corretto in larga misura grazie all’assuefazione e
all’adattamento dell’interessato e che solo raramente causa una diminuzione,
peraltro minima, della capacità di guadagno. In circostanze normali e a
condizione che l’assicurato dia prova della buona volontà da lui esigibile,
l’adattamento alla situazione monoculare avviene in un periodo di tempo che, a
seconda dell’età dell’infortunato, può variare da sei mesi a due anni al
massimo (cfr., ad esempio, RAMI 1986 U3, p. 258ss.). Tale giurisprudenza è
limitata a quelle attività che non richiedono esigenze visive elevate o
una vista stereoscopica piena e non implicano la permanenza in situazioni
esposte come tetti o ponteggi, l’utilizzazione di veicoli pericolosi o
l’esecuzione di movimenti di precisione. 

 

                                         Nella sentenza 35.1999.129 del 27 marzo 2001, confermata
dall’allora TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) con pronunzia U 162/01 del 12 luglio
2001, questo Tribunale aveva ammesso, nell’ambito dell’assicurazione contro gli
infortuni, il diritto a una rendita di invalidità permanente del 20%,
trattandosi di un assicurato, di professione pittore/imbianchino, vittima di un
trauma all’occhio sinistro con perdita quasi totale dell’acuità visiva.
L’interessato è stato giudicato non più in grado di svolgere mansioni di
montaggio e smontaggio delle impalcature, a causa del rischio di caduta,
nonché, in generale, tutte quelle mansioni che richiedono precisione nella loro
esecuzione. 

 

                                         Questa Corte con
sentenza 35.1998.91 del 1° settembre 1999, sempre nell’ambito
dell’assicurazione contro gli infortuni, ha riconosciuto ad un assicurato,
tecnico e venditore, affetto da uno scotoma centrale-paracentrale
interno all’occhio sinistro a seguito di un infortunio, un grado d’invalidità
globale del 16% poiché era stato accertato che l’interessato “fosse
chiamato, fra le altre cose, a compiere dei lavori di alta precisione, come, ad
esempio, dei lavori di riparazione su apparecchiature elettroniche
miniaturizzate, lavori che richiedono, notoriamente, delle esigenze visive
elevate”(cfr. p. 15). 

                                         

                                         Con pronuncia
32.2007.375 del 15 gennaio 2009 relativa ad un assicurato che soffriva di una
corioretinosi miopica all’occhio destro ed uno stato dopo l’intervento
bilaterale di cataratta, questa Corte aveva concluso per la completa abilità
lavorativa del ricorrente nell’attività di impiegato amministrativo, con la
limitazione per lavori che richiedono una visione stereoscopica. 

 

                                         Con
sentenza U 183/98 dell’8 luglio 1999 l’allora TFA non ha riscontrato una
riduzione della capacità lavorativa, a seguito della perdita della visione
binoculare e stereoscopica dovuta ad incidente, di un assicurato
disegnatore/architetto il quale faceva uso di un computer. In quel caso, l’Alta
Corte ha ritenuto che l’assicurato poteva ovviare al suo deficit visivo,
ingrandendo i documenti utilizzati e che, mediante una correzione ottica
adeguata, poteva risolvere i problemi di vista dovuti a ipermetropia e
presbiopia.

                                         In quella sentenza la nostra
Massima Istanza ha ripreso le considerazioni di uno specialista in oftalmologia
ed ha così concluso:

 

"
(…) Selon l’expérience,
les personnes présentant une vision monoculaire sont en mesure d’effectuer la
plupart des métiers et qu’il est fréquent que le travail à l’écran permette à
des personnes possédant une acuité visuelle fortement réduite d’être encore
productive, les documents pouvait être agrandis à volonté. Si l’assuré
rencontre des problèmes de réglage de distance en raison de son hypermétropie
et de sa presbytie, ces problèmes peuvent normalement être résolus à l’aide
d’une correction optique adéquate. Selon l’expert, l’impossibilité d’une
reconversion à un travail à l’écran est donc imputable à l’assuré et non aux
séquelles de l’accident." 

 

                                         Va ancora
evidenziato che con sentenza 32.2011.323 del 7 agosto 2012, confermata dalla
sentenza 9C_740/2012 del 22 ottobre 2012, il TCA ha confermato il valore
probatorio di una perizia pluridisciplinare effettuata su un’assicurata
affetta, tra l’altro, da un cheratocono all'occhio destro e incipiente a
sinistra con/su miopia e astigmatismo miopico bilaterale e sospetta nevrite
retrobulbare all'occhio ds., e dove, dal lato oftalmologico, era stato ritenuto
che l’assicurata presentava “una capacità lavorativa del 75% anche in altre
attività (si consigliano attività dove non sia necessaria una visione
binoculare e un'acuità visiva ottimale)” (globalmente del 55%). 

 

                                         In
concreto, accertato che l’interessata può svolgere la sua ed altre attività
nella misura del 50% dal 29 gennaio 2018, va ora stabilito quali sono le
conseguenze dal profilo assicurativo.

 

                             2.10.   Nel caso di specie l’assicurata svolgeva
l’attività di ausiliaria di pulizie presso la __________ nella misura del 30%
(doc. 3), al massimo 14 ore a settimana (doc. 3), e conseguiva un importo lordo
medio massimo di fr. 1'668.64 al mese (cfr. doc. 3 e 4; cfr. anche pag. 69
incarto AI; l’assicuratore ha effettuato il calcolo dell’indennità sulla
base di un salario annuo di fr. 20'023.68 [cfr. pag. 108 incarto AI, conteggio
delle prestazioni]). 

                                         Ella ha affermato di svolgere
la medesima attività anche per altri datori di lavoro. In sede AI ha
quantificato in ulteriori 12 ore circa il lavoro svolto (pag. 115 incarto AI). 

                                         Il 13 novembre 2017 ha
tuttavia affermato che oltre all’attività presso la __________, prima del danno
alla salute, aveva un altro datore di lavoro che però non l’assicurava in caso
di malattia (pag. 15 incarto AI in alto). 

                                         In effetti l’interessata ha
comprovato di aver esercitato la medesima attività per un’altra persona, dalla
quale nel 2016 ha conseguito fr. 5'120 lordi per l’intero anno, ossia fr. 426 lordi
al mese (pag. 36 incarto AI), ciò che corrisponde ad un’ulteriore ora a
settimana al massimo (13.5 : 1'668.64 = X : 98.46 [= 5'120 : 52]; X = 13.5 :
1'668.64 x 98.46; X = 0.79). 

 

                                         Ella prima del danno alla
salute lavorava pertanto per due datori di lavoro, di cui solo il primo
l’assicurava contro la perdita di guadagno in caso di malattia.

 

                                         Per il resto l’attrice ha
affermato di aver dovuto rinunciare, a causa del danno alla salute, a varie
offerte di lavoro che le avrebbero permesso di aumentare l’attività complessivamente
di almeno ulteriori 16 ore settimanali (pag. 15 incarto AI). 

 

                                         Occorre pertanto concludere
che l’interessata, prima del danno alla salute, era assicurata contro la
perdita di guadagno in caso di malattia unicamente per l’attività svolta al 30%
per la __________ e che, anche prendendo in considerazione l’altro datore di
lavoro, essa ha comprovato di aver svolto l’attività di donna delle pulizie per
non più di 15 ore alla settimana prima del danno alla salute.

 

                                         A questo proposito va rilevato
che i dati statistici, e meglio la Tabella sulla durata normale del
lavoro nelle aziende secondo la divisione economica, in ore per settimana T
03.02.03.01.04.01, per le “Activités de services administratifs (sans 78)”
(77 + 79-82, di cui fa parte l’attività di pulizia; cfr. nr. 812), prevedono
che l’orario medio di lavoro settimanale nell’ambito delle pulizie era di 42,1
ore settimanali nel 2017, ultimo dato disponibile (https://www.bfs.admin.ch/bfs/fr/home/statistiques/travail-remuneration/activite-professionnelle-temps-travail/temps-travail/heures-normales-statistique-duree-normale-travail.assetdetail.5287368.html).

 

                                         Ne
segue che l’attrice lavorava complessivamente meno del 50% di un normale tempo
di lavoro.

 

                             2.11.   In ambito di indennità giornaliere
dell’assicurazione contro gli infortuni in una sentenza 8C_17/2009 del 25
giugno 2009 pubblicata in DTF 135 V 287 (= SVR 2009 UV 53 p. 187s.) il Tribunale federale ha stabilito che il tasso di incapacità
lavorativa di una persona assicurata è stabilito in funzione del grado di
occupazione nell’ultima attività professionale esercitata prima
dell’infortunio; una conversione in un tasso di occupazione del 100% non ha
luogo. 

                                         Nel caso giudicato dal TF
l’assicurata, prima del danno alla salute insorto il 17 febbraio 2001, lavorava
in media 18.5 ore a settimana per un’azienda il cui orario normale di lavoro
era di 41 ore settimanali. L’assicuratore ha versato le indennità dovute. In
seguito ad un miglioramento dello stato di salute che ha portato l’assicurata ad
essere abile al lavoro nella sua attività nella misura di 13.5 ore settimanali,
l’assicuratore ha ridotto le sue prestazioni al 40%.

                                         Il TF ha confermato l’agire
dell’assicuratore, pur ritenendo il calcolo effettuato estremamente favorevole
all’assicurata, ed ha stabilito che per calcolare l’incapacità lavorativa
occorre confrontare il pensum di 13.5 ore, ossia quello esigibile dopo
l’infortunio, con quello di 18.5 ore, ossia quello effettivo e precedente il
danno alla salute (consid. 5 non pubblicato in DTF 135
V 287 (“Vergleicht man das medizinisch zumutbare
Pensum von 13,5 Stunden pro Woche mit dem Wochenpensum der Versicherten vor dem
Unfall von 18,5 Stunden, so erscheint der von der Beschwerdeführerin auf 40 %
angesetzte Grad der Arbeitsunfähigkeit als grosszügig. Die Beschwerde ist somit
gutzuheissen und der vorinstanzliche Entscheid ist aufzuheben”). 

 

                                         Questa
sentenza federale è stata analizzata criticamente in un articolo di U. Kieser
pubblicato in AJP/PJA 10/2009, p. 1334ss.. Quell’autore ha in particolare
sostenuto che la Corte federale non avrebbe considerato la prassi
amministrativa, in vigore da decenni, secondo la quale, in caso d’incapacità
lavorativa parziale, l’indennità giornaliera veniva quantificata in funzione
del grado d’inabilità (cfr. p. 1335). D’altro canto, egli ha evidenziato i
risultati insoddisfacenti che potrebbe produrre l’applicazione della
giurisprudenza in questione, segnatamente quando, al momento dell’infortunio,
la persona assicurata, accanto a quella dipendente a tempo parziale, svolgeva
anche un’attività indipendente, nel qual caso la capacità lavorativa residua
verrebbe completamente sfruttata nell’attività dipendente (per cui quella
indipendente non potrebbe più essere esercitata - p. 1336). 

 

                                         Va ancora rilevato che nella
sentenza U 604/06 del 16 gennaio 2008 consid. 3.3 il TF ha confermato la
decisione di negare indennità giornaliere ad un’assicurata attiva al 50% ed
abile al lavoro nella medesima misura su un tempo di lavoro del 100% (“Gemäss Gutachten der MEDAS vom 17. Oktober
2001 war die Versicherte im Zeitpunkt der Exploration (Juli 2001) aus
medizinischer Sicht trotz Unfallrestfolgen uneingeschränkt in der Lage, ihre
bisherige Tätigkeit mit dem vor dem Unfall erfüllten 50%-Pensum ohne
Leistungseinbusse auszuüben. Somit bestand ab diesem Zeitpunkt keine
Arbeitsunfähigkeit und damit kein Anspruch auf ein Taggeld mehr (vgl. auch das
Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 457/00 vom 2. April 2001).”), così come nella sentenza U 419/00 del 28 ottobre 2002 consid.
3.3 a stabilito che: “Ritenuto che durante il predetto periodo
S.________ ha presentato una capacità lavorativa dell'80 % (referto del prof.
L.________ del 9 ottobre 1998) e che, prima di rimanere vittima dell'infortunio
occorsole il 16 novembre 1991, era stata pure occupata nella misura dell'80 %,
l'esistenza di un'inabilità lavorativa indennizzabile è stata correttamente
negata dalla precedente istanza.” (in questo senso, ma in altro ambito, si veda la sentenza
9C_896/2012 del 31 gennaio 2013 consid. 5 e la giurisprudenza ivi citata).

 

                                         In ambito di assicurazione
contro la perdita di guadagno in caso di malattia la dottrina, senza tuttavia
riferirsi ad alcuna giurisprudenza, sostiene invece che l’assicuratore, a
differenza di quanto accade per esempio nell’assicurazione invalidità, deve
versare le indennità giornaliere sulla base dell’incapacità lavorativa
stabilita dai medici, poiché i premi vengono pagati proporzionalmente sul
salario assicurato e l’attività parziale viene presa in considerazione sia nel
calcolo del salario che nell’ammontare dell’indennità giornaliera
(Häberli/Husmann, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte,
Berna 2015, pag. 66-67, n. 212: “Anders als bei der Invalidenversicherung,
wo bei Teilzeittätigkeiten davon ausgegangen wird, eine quantitative
Teilarbeitsunfähigkeit sei vorab auf den Anteil der Nichterwerbestätigkeit
umzuschlagen, hat der Krankentaggeldversicherer im Grundsatz den vom Arzt
festgesetzten Prozentsatz des Taggeldes (bezogen auf ein 100%- Pensum) zu
entrichten, da sich ja auch die Prämienzahlung auf den versicherten
Teilzeitlohn bezieht und sich die Tatsache der Teilzeittätigkeit bereits im
entsprechend tieferen versicherten Verdienst und damit Taggeld niederschlägt”).

 

                                         Questo TCA ritiene che nel
caso di specie la situazione è simile a quelle giudicate, in ambito di
assicurazione contro gli infortuni, nelle sentenze U 604/06 del 16
gennaio 2008 consid. 3.3 (concernente specificamente indennità giornaliere) e U
419/00 del 28 ottobre 2002 e di conseguenza l’interessata, attiva prima del
danno alla salute al 30% (e complessivamente in ogni caso meno del 50%) e
capace al lavoro nella medesima attività di donna delle pulizie nella misura
del 50%, dal 29 gennaio 2018 non ha più diritto ad alcuna indennità.

                                         Alla
luce di tutto quanto sopra esposto CV 1 deve erogare a AT 1 indennità
giornaliere al 100% per il periodo dal 25 settembre 2017 al 28 gennaio 2018. In
seguito l’assicuratore non deve più alcuna prestazione.

 

                             2.12.   Per
quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore
litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 l’Alta Corte
ha affermato che:

 

"
(…) Esso è ammissibile a
prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma
correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati
e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione
contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle
assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC;
art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997
[RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

 

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i
tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di
sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del
diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare
all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e
senza il nominativo dell’attrice.

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

1.La
petizione è parzialmente accolta.

                                         CV
1 verserà a AT 1 indennità giornaliere al 100% dal 25 settembre 2017 al 28
gennaio 2018.

 

2.Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
Non si assegnano ripetibili.

 

3.   Comunicazione alle parti
ed alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. 

Al ricorso dovrà essere
allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni 

Il presidente                                                          Il
segretario

 

Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti