# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 40507f9a-5634-57f6-ad03-f72b0d3e6a7d
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-10-04
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 04.10.2017 AVI 2016/48
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2016-48_2017-10-04.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2016/48

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 23.08.2019

Entscheiddatum: 04.10.2017

Entscheid Versicherungsgericht, 04.10.2017
Eine auf Dauer ausgerichtete selbstständige Erwerbstätigkeit schliesst die 
Vermittlungsfähigkeit nicht grundsätzlich aus. Die Vermittlungsfähigkeit 
entfällt erst, sobald die gesamten Umstände dafür sprechen, dass die 
selbstständige Erwerbstätigkeit ein derartiges Ausmass angenommen hat, 
dass daneben eine Arbeitnehmertätigkeit zu den üblichen Zeiten nicht mehr 
möglich erscheint (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. 
Gallen vom 4. Oktober 2017, AVI 2016/48).

Entscheid vom 4. Oktober 2017

 

Besetzung                                                                      

Versicherungsrichterinnen Marie-Theres Rüegg Haltinner (Vorsitz),

Marie Löhrer und Michaela Machleidt Lehmann; a.o. Gerichtsschreiber Tobias 

Beck           

Geschäftsnr.                                                                                                                 

AVI 2016/48            

Parteien

A.___,

Beschwerdeführer,

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vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andreas Dudli, Advokaturbureau Brunner Geiser 

Dudli, Hinterlauben 12, 9000 St. Gallen,

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Rechtsdienst, Davidstrasse 35, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegner,

Gegenstand                                                                   

Vermittlungsfähigkeit (selbstständige Erwerbstätigkeit)

Sachverhalt

A.   

A.a  A.___ meldete sich am 3. Oktober 2014 bei der Regionalen Arbeitsvermittlung 

(RAV) zur Arbeitsvermittlung an (G 4.1/B7) und stellte am 5. Oktober 2014 bei der 

Kantonalen Arbeitslosenkasse St. Gallen Antrag auf Arbeitslosentschädigung. Dabei 

gab er an, dass er bereit und in der Lage sei, Vollzeit zu arbeiten (G 4.1/B2). Der 

Versicherte arbeitete zuletzt vom 1. Mai 2011 bis 31. August 2014 bei der B.___ AG 

und vom 18. August 2014 bis 30. September 2014 bei der C.___ AG (act. G 4.1/B20, G 

4.1/B31). Die C.___ AG hatte dem Versicherten das Arbeitsverhältnis aus 

wirtschaftlichen und organisatorischen Gründen gekündigt (act. G 4.1/B28/B31). In den 

Formularen „Angaben der versicherten Person“ für die Monate Oktober 2014 bis und 

mit August 2015 gab der Versicherte jeweils an, dass er keine selbständige Tätigkeit 

ausgeübt habe (act. G 4.1/B11, G 4.1/B32, G 4.1/B37, G 4.1/B40, G 4.1/B43, G 4.1/

B46, G 4.1/B48, G 4.1/B51, G 4.1/B55, G 4.1/64, G 4.1/B66). Per 31. August 2015 

wurde der Versicherte von der Arbeitsvermittlung abgemeldet, da er selber eine Stelle 

gefunden habe (act. G 4.1/B68).

A.b  Am 2. November 2015 meldete sich der Versicherte erneut zur Arbeitsvermittlung 

an (act. G 4.1/B79) und stellte am 9. November 2015 Antrag auf 

Arbeitslosenentschädigung (G 4.1/B71). In den Formularen „Angaben der versicherten 

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Person“ für die Monate November 2015 bis und mit April 2016 gab der Versicherte 

wiederum jeweils an, dass er keine selbständige Tätigkeit ausgeübt habe (act. G 4.1/

B81, G 4.1/B85, G 4.1/B89, G 4.1/B91, G 4.1/B94, G 4.1/110).

A.c  Am 9. Dezember 2015 informierte der Versicherte seine RAV-Personalberaterin, 

dass er sich für die Selbständigkeit entschieden habe und gerne Kurse in diese 

Richtung absolvieren möchte (act. G 4.1/A63). Mit E-Mail vom 16. Dezember 2015 

informierte das RAV das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), dass sich der Versicherte 

für die Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit interessiert habe. Dabei hätten sie 

festgestellt, dass er bereits eine Webseite betreibe, Personal suche und bis im 

November 2014 Geschäftsführer des Unternehmens D.___ GmbH gewesen sei (act. G 

4.1/A67).

A.d  Mit Schreiben vom 11. Januar 2016 gab der Rechtsdienst des AWA dem 

Versicherten Gelegenheit zur Stellungnahme betreffend seine Vermittlungsfähigkeit. 

Dabei wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass der Versicherte im Zusammenhang 

mit der D.___ GmbH (vormals: E.___ GmbH) verschiedenen Geschäftstätigkeiten 

nachgegangen sei. Aus diesem Grund bestünden rückwirkend Zweifel an seiner 

Vermittlungsfähigkeit (act. G 4.1/B86). Mit Schreiben vom 14. Januar 2016 nahm der 

Versicherte zu seiner Vermittlungsfähigkeit Stellung. Bei der Geschäftstätigkeit für die 

E.___ GmbH habe es sich lediglich um eine kleine Nebenerwerbstätigkeit ohne 

nennenswerte Einkünfte gehandelt. Der Betrieb sei bereits im März 2014 eingestellt 

worden. Die Webseite F.___ habe er erst erstellt, nachdem er vom RAV im Dezember 

2015 über die Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit informiert worden sei. Im 

Übrigen seien sämtliche vorgebrachten Tätigkeiten im Zusammenhang mit der D.___ 

GmbH während seiner Festanstellung im September und Oktober 2015 erfolgt (act. G 

4.1/A88).

A.e  Mit Verfügung vom 6. April 2016 verneinte das AWA rückwirkend die 

Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ab 3. Oktober 2014. Es stehe fest, dass der 

Versicherte während der ganzen Zeit die verantwortliche Person bei der E.___ GmbH 

und der D.___ GmbH geblieben sei. Die Eintragung seiner Mutter, G.___, sei nur pro 

forma erfolgt. Auch H.___ und I.___ seien lediglich zur Vertuschung der weiteren 

Geschäftsführung herbeigezogen worden. Dabei könne ein systematisches Vorgehen 

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bei der Übertragung der Rechte an den Gesellschaften erkannt werden. Bereits am 9. 

Mai 2015 seien auf der Homepage der D.___ GmbH Bilder des komplett eingerichteten 

Ladens J.___ aufgeschaltet worden. Dabei stehe fest, dass der Versicherte den Umbau 

durchgeführt habe. Seine Anstellung bei der D.___ GmbH im September und Oktober 

2015 sei offensichtlich nur pro forma abgeschlossen worden, um seine öffentlichen 

Auftritte zu legitimieren. Es erstaune, dass die D.___ GmbH den Versicherten zu einem 

Monatslohn von Fr. 8'400.-- angestellt habe, obwohl ihr das Geld gefehlt habe. Auch 

erstaune, dass der Versicherte am 3. November 2015 schriftlich gegenüber dem RAV 

bestätigt habe, dass er mindestens halbtags für die Kinderbetreuung zuständig sei, 

obwohl er am 14. Januar 2016 gegenüber dem RAV angegeben habe, ganztägig für die 

Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stehen. Weiter seien der Versicherte sowie seine 

Lebenspartnerin anlässlich von Kontrollen der Schwarzarbeitsmarktaufsicht im März 

2016 an zwei Wochen während den Öffnungszeiten im J.___ gesehen worden, was 

zeige, dass er den Laden die ganze Zeit hinweg mit seiner Lebenspartnerin geführt 

habe. Dabei liege auf der Hand, dass der Aufbau eines solchen Ladens einen zeitlichen 

Vorlauf benötige. Der Versicherte habe somit bereits bei der Kündigung seiner Stelle 

bei der B.___ AG die Weiterführung seiner Geschäfte geplant. Die Ernsthaftigkeit der 

Suche nach einer Festanstellung und die Bereitschaft, eine solche anzunehmen, seien 

stark anzuzweifeln. Der Versicherte gelte somit ab 3. Oktober 2014 als nicht 

vermittlungsfähig (act. G 4.1/B95).

A.f  Mit Verfügung vom 14. April 2016 forderte die Kantonale Arbeitslosenkasse unter 

Berufung auf die vom AWA am 6. April 2016 aberkannte Vermittlungsfähigkeit die vom 

Versicherten für den Zeitraum vom 3. Oktober 2014 bis 31. August 2015 und 2. bis 30. 

November 2015 bezogenen Taggeldleistungen im Gesamtbetrag von Fr. 65'857.05 

(netto) zurück (act. G 4.1/B 105).

A.g  Mit Schreiben vom 6. Mai 2016 erhob der Rechtsvertreter des Versicherten 

Einsprache gegen die Verfügung vom 6. April 2016 betreffend Vermittlungsfähigkeit 

und ersuchte um die Einräumung einer Frist für die Nachreichung der Begründung bis 

zum 20. Mai 2016 (act. G 4.1/A139). Daraufhin beantragte er mit begründeter 

Einsprache vom 13. Mai 2016 die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und stellte 

ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozesspflege. Die 

Vorbereitungsarbeiten im J.___ im Sommer 2015 seien im Hinblick auf eine spätere 

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selbständige Tätigkeit erfolgt und der Einsprecher habe dafür keinen Lohn erhalten. Es 

sei gemäss Merkblatt des Seco durchaus möglich, eine selbständige Tätigkeit 

auszuüben und gleichzeitig vermittlungsfähig zu bleiben, wobei rund 8.3 Stunden die 

Woche für die selbständige Erwerbstätigkeit zur Verfügung ständen. Der Einsprecher 

sei stets willens gewesen, eine unselbständige Tätigkeit auszuüben bzw. anzunehmen. 

Den Betrieb des Ladens habe er von Anfang an nur für kurze Zeit und am Rande 

begleiten wollen. Die Betreuung der Kinder sei zwischen dem Einsprecher, seiner 

Lebenspartnerin und seiner Mutter flexibel aufgeteilt worden, weshalb die Betreuung 

rasch hätte umgestellt werden können. Ausserdem sei die Ausübung der selbständigen 

Tätigkeit eine Reaktion auf die erneute Arbeitslosigkeit gewesen und in Erfüllung der 

Schadenminderungspflicht erfolgt. Mit der Geschäftsidee F.___ habe sich der 

Einsprecher erst im Dezember 2015 auseinandergesetzt, nachdem er im RAV-

Programm K.___ Erfahrungen gesammelt habe. Die ersten drei Z.___ hätten erst im 

April 2016 montiert werden können, wohingegen die Erstellung der Homepage und die 

getätigten Investitionen klar als Vorbereitungsarbeiten zu qualifizieren seien. Die 

eigentliche Tätigkeit mit diesem Projekt habe er erst im April 2016 aufgenommen, 

weshalb er sich zu diesem Zeitpunkt bei der Arbeitslosenkasse abgemeldet habe. 

Folglich sei der Einsprecher – mit kurzem Unterbruch – bis Ende März 2016 

vermittlungsfähig gewesen (act. G 4.1/A143).

A.h  Mit Schreiben vom 18. Mai 2016 forderte das AWA den Einsprecher zur 

Nachreichung von Unterlagen auf (act. G 4.1/A144). Mit Stellungnahme vom 15. Juni 

2016 reichte der Einsprecher einen Teil der Unterlagen nach. Hierzu merkte er an, dass 

seine Lebenspartnerin zurzeit stundenweise in einem Y.___ arbeite. Ausserdem sei für 

seine Tätigkeit am Stand des J.___ an der M.___ lediglich ein Erfolgshonorar vereinbart 

worden, wobei er letztlich leer ausgegangen sei. Zudem würden die Kinder in Zeiten, in 

welchen er und seine Lebenspartnerin gleichzeitig berufstätig seien, von seiner Mutter 

betreut (act. G 4.1/A147).

A.i   Mit Schreiben vom 21. Juni 2016 forderte das AWA den Einsprecher zur 

Nachreichung der weiterhin fehlenden sowie von zusätzlichen Unterlagen auf. Zudem 

bat es um die Beantwortung von einigen Fragen, welche sich in Bezug auf die neu 

eingereichten Unterlagen ergeben hätten (act G 4.1/A148). Mit Stellungnahme vom 29. 

Juni 2016 reichte der Einsprecher weitere Unterlagen nach. Hierzu fügte er an, dass die 

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Testbuchung am __ 2016 von ihm vorgenommen worden sei, weil das Lesegerät bei 

einem Kunden nicht funktioniert habe. Zudem habe er die Z.___-renovierung in der 

Wohnung an der N.___ im Rahmen seiner Anstellung im September und Oktober 2015 

durchgeführt und sei er mit dieser Dienstleistung nicht nach aussen aufgetreten (act. G 

4.1/A151).

A.j   Mit Zwischenentscheid vom 28. Juni 2016 wurde das Gesuch um unentgeltliche 

Prozessführung im Einspracheverfahren gutgeheissen (act. G 4.1/A149).

A.k  Mit Einspracheentscheid vom 27. Juli 2016 wies das AWA die Einsprache ab. 

Ergänzend zur Verfügung brachte es vor, dass die nachträglich vom Einsprecher 

eingereichten Unterlagen seine Vermittlungsunfähigkeit noch zusätzlich bekräftigen 

würden und dass sich der Einsprecher in widersprüchliche Angaben verstricke. So 

werde in der Einsprache geltend gemacht, dass der Einsatz bei der D.___ GmbH 

lediglich als Vorbereitung für die selbständige Erwerbstätigkeit gedient habe, während 

in der Stellungnahme vom 14. Januar 2016 vorgebracht worden sei, dass sämtliche 

Tätigkeiten unter ordentlichen Anstellungsbedingungen stattgefunden hätten. 

Ausserdem habe der Einsprecher am __ 2015 den Mietvertrag für das Ladenlokal im 

Namen der E.___ GmbH unterzeichnet, obwohl seine Mutter bereits zuständige 

Geschäftsführerin gewesen sei, woraus einmal mehr ersichtlich werde, dass der 

Ausstieg des Einsprechers lediglich pro forma erfolgt sei. Zudem zeige die Renovierung 

der Z.___ in der Wohnung an der N.___ in St. Gallen, die vom Einsprecher am 12. Mai 

2016 durchgeführte Testbuchung sowie der Einsatz an der O.___ und der M.___ die 

enge Zugehörigkeit des Einsprechers zur Firma D.___ GmbH. Die Fakten würden 

belegen, dass der Einsprecher von Beginn an selber den Aufbau der neuen 

Geschäftszweige der D.___ GmbH geplant und vorangetrieben habe. Der Einsprecher 

sei daher nicht willens gewesen, die selbständige Erwerbstätigkeit zu Gunsten einer 

Festanstellung aufzugeben. Das Gesuch um Förderung der selbständigen 

Erwerbstätigkeit sei erst zu einem Zeitpunkt erfolgt, als diese bereits am Laufen 

gewesen sei. Abschliessend sei festzuhalten, dass der Einsprecher seit Antragstellung 

am 3. Oktober 2014 nicht vermittlungsfähig gewesen sei (act. G 4.1/B116).

B.   

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B.a  Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 

14. September 2016 mit dem Antrag, der Einspracheentscheid sei aufzuheben und 

eventualiter sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer seit dem 1. September 2015 

nicht vermittlungsfähig sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die Tätigkeit bei 

der E.___ GmbH sei schon immer eine Art Hobby geblieben, welches kein Einkommen 

abgeworfen habe. Dass H.___ und I.___ zur Vertuschung der Geschäftsführung 

herbeigezogen worden und diese an Verschiebungen beteiligt gewesen seien, sei ein 

unbegründeter Vorwurf. Die Vorbereitungsarbeiten für den J.___ seien unentgeltlich 

und lediglich im Hinblick auf eine selbständige Tätigkeit erfolgt. In der Folge wiederholt 

der Beschwerdeführer seine Ausführungen in der Einsprache betreffend die 

Möglichkeit, trotz Ausübung einer selbständigen Tätigkeit weiterhin vermittlungsfähig 

zu bleiben. Dabei sei die Vorinstanz in gehörsverletzender Weise nicht darauf 

eingegangen, dass sich eine arbeitslose Person in begrenztem Umfang einer 

selbständigen Tätigkeit widmen dürfe. Erst während der konkreten Vorbereitungsphase 

für die Einweihung des Ladens habe er sich von der Arbeitslosenversicherung 

abgemeldet, da er sich vollständig der Selbständigkeit habe widmen wollen. Da er in 

der Folge eingesehen habe, dass er davon nicht leben könne, habe er nach zwei 

Monaten wieder einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung eingereicht. Der 

Beschwerdeführer und seine Lebenspartnerin seien im März 2016 nur deshalb im 

Laden gesehen worden, weil der Beschwerdeführer das Projekt unterstütze. Den Laden 

habe er lediglich als eine Art Hobby mit Freunden und Familie geführt. Die 

Wiederaufnahme der Tätigkeiten habe er nicht bereits bei der Kündigung seiner Stelle 

bei der B.___ AG geplant. Eventualiter sei in zeitlicher Hinsicht eine Einschränkung 

vorzunehmen, da vor dem 1. September 2015 ganz offensichtlich 

Vorbereitungsarbeiten zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit durchgeführt worden 

seien. Der Beschwerdeführer sei somit während der Periode zwischen dem 3. Oktober 

2014 und dem 31. August 2015 aufgrund der Schadenminderungspflicht als 

vermittlungsfähig anzusehen. Eventualiter sei daher Vermittlungsunfähigkeit erst ab 

dem 1. September 2015 festzustellen (act. G 1).

B.b  Mit Beschwerdeantwort vom 19. Oktober 2016 beantragt der Beschwerdegegner 

die Abweisung der Beschwerde. Die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers sei 

insbesondere unter dem Aspekt des „Bereitseins“ ab dem 3. Oktober 2014 zu 

verneinen (act. G 4).

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B.c  Mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 teilt der Beschwerdeführer mit, dass er auf 

die Einreichung einer Replik verzichte (act. G 6).

B.d  Mit Schreiben vom 28. März 2017 reichte der Beschwerdeführer seine Kostennote 

ein (act. G 8). In der Folge forderte das Gericht den Beschwerdeführer mit Schreiben 

vom 7. Juli 2017 zur Nachreichung von Unterlagen betreffend den Antrag auf 

Gewährung der unentgeltlichen Prozesspflege auf (act. G 10). Mit Schreiben vom 25. 

August 2017 reichte der Beschwerdeführer die ausgefüllte Steuererklärung für das Jahr 

2016, die Veranlagungsberechnung für das Jahr 2015 sowie eine aktualisierte 

Honorarnote ein (act. G 13).

Erwägungen

1.   

1.1  Eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die 

Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Die 

arbeitslose Person ist vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, 

eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen 

(Art. 15 Abs. 1 AVIG). Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die 

Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die persönliche 

Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während 

der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 120 V 388 E. 3a mit Hinweisen). 

Wesentliches Merkmal der Vermittlungsbereitschaft ist dabei im Allgemeinen die 

Bereitschaft zur Annahme einer Dauerstelle (ARV 2004 Nr. 13 S. 126 E. 2.3 mit 

Hinweis). Die Bereitschaft der versicherten Person, eine neue Stelle anzutreten, ist 

aufgrund objektiver Kriterien zu prüfen. Der Wille allein oder die bloss verbal erklärte 

Vermittlungsbereitschaft der versicherten Person genügen nicht (BGE 122 V 265 E. 4).

1.2  Eine auf Dauer ausgerichtete selbstständige Erwerbstätigkeit schliesst die 

Vermittlungsfähigkeit nicht grundsätzlich aus. Im Einzelfall bleibt abzuklären, ob sich 

das Ausmass der Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit auf die 

Verfügbarkeit der versicherten Person auswirkt (ARV 1986 Nr. 20 S. 82 E. 3b). 

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Sprechen die gesamten Umstände dafür, dass die selbstständige Erwerbstätigkeit ein 

derartiges Ausmass angenommen hat, dass daneben eine Arbeitnehmertätigkeit zu 

den üblichen Zeiten nicht mehr möglich erscheint, entfällt die Vermittlungsfähigkeit 

(ARV 1996/1997 Nr. 36 S. 203 E. 3). Entscheidend für die Beurteilung des Einzelfalls ist 

dabei, ob mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, dass ein 

Arbeitgeber die versicherte Person für die konkret zur Verfügung stehende Zeit noch 

einstellen würde (SVR ALV 2000 Nr. 1 E. 2b mit Hinweisen).

2.   

2.1  Umstritten und zu prüfen ist vorliegend, ob der Beschwerdegegner die 

Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers und damit den Anspruch des 

Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 3. Oktober 2014 zu Recht 

verneint hat. Diese Frage beurteilt sich prospektiv, das heisst, vom Zeitpunkt der 

Antragstellung aus. Massgebend sind die tatsächlichen Verhältnisse, wie sie sich bis 

zum Erlass des Einspracheentscheides entwickelt haben (BGE 120 V 385 E. 2). Der 

Beschwerdeführer gab in seinen beiden Anträgen auf Arbeitslosenentschädigung vom 

5. Oktober 2014 und vom 9. November 2015 jeweils an, dass er bereit und in der Lage 

sei, Vollzeit zu arbeiten (act. G 4.1/B2, G 4.1/B71).

2.2  Eingangs ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer sowie ihm 

nahestehende Personen seit dem Jahr 2011 in verschiedenen Unternehmen 

(Teil-)Inhaber waren und geschäftsführende Positionen innehatten. Vorliegend 

interessiert jedoch einzig die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab dem 3. 

Oktober 2014, weshalb auf damit nicht zusammenhängende Mandate und 

Beteiligungsverhältnisse nicht eingegangen wird. Von Bedeutung sind insbesondere 

der X.___-laden J.___ sowie das Z.___-bauunternehmen F.___, welche beide über die 

D.___ GmbH (vormals: E.___ GmbH) betrieben werden. Der Beschwerdeführer war seit 

dem 11. Januar 2012 alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der E.___ GmbH. 

Am __ 2014 stieg er gemäss Handelsregistereintrag aus und seine Mutter, G.___, 

übernahm sämtliche Stammanteile sowie die Geschäftsführung der E.___ GmbH. Am 

__ 2015 wurde die E.___ GmbH schliesslich in die D.___ GmbH umfirmiert (act. G 4.1/

A108).

3.   

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3.1  Vorerst ist zu prüfen, welches Ausmass die Tätigkeit des Beschwerdeführers für 

den J.___ angenommen hatte. Der Beschwerdegegner ist zusammenfassend der 

Ansicht, dass der Beschwerdeführer bereits seit März 2015 als verantwortliche und 

geschäftsführende Person massgeblich beim Aufbau des J.___ beteiligt gewesen sei 

und diesen auch weiterhin führt (vgl. G 4.1/B116). Demgegenüber gab der 

Beschwerdeführer in der Stellungnahme vom 14. Januar 2016 an, dass I.___ die 

Geschäftstätigkeiten der D.___ GmbH übernommen habe und er lediglich im Rahmen 

einer Festanstellung bei der D.___ GmbH die Eröffnung des J.___ organisiert hätte (vgl. 

act. G 4.1/A88). Mit anderen Worten bestritt der Beschwerdeführer, ausserhalb des 

Anstellungsverhältnisses zwischen dem 1. September 2015 und dem 31. Oktober 2015 

für den J.___ tätig gewesen zu sein. In der Beschwerde sowie in der Einsprache wird 

hingegen vorgebracht, dass es sich bei den Tätigkeiten für den J.___ lediglich um 

Vorbereitungsarbeiten im Hinblick auf den Einstieg in die Selbständigkeit gehandelt 

habe und der Beschwerdeführer dafür keinen Lohn bezogen habe. Bei 

Ganzarbeitslosigkeit stünden ihm gemäss Verwaltungspraxis rund 8.3 Stunden pro 

Woche zur Verfügung, um sich einer auf Dauer ausgerichteten selbständigen 

Erwerbstätigkeit hinzugeben, ohne dass die Vermittlungsfähigkeit beeinträchtigt werde. 

Ausserdem habe er das Unterfangen nur kurzzeitig begleiten wollen (vgl. act. G 1). 

Angesichts dieser unterschiedlichen Angaben bleibt offen, ob der Beschwerdeführer 

die Vorbereitungsarbeiten als Einstieg in die selbständige Erwerbstätigkeit, als Hobby 

oder als kurzzeitige Beschäftigung gesehen hatte. Jedenfalls wird in der Beschwerde 

nicht mehr bestritten, dass der Beschwerdeführer bereits vor dem 1. September 2015 

für den J.___ tätig war.

3.2  Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführte, schliesst eine auf Dauer 

ausgerichtete selbstständige Erwerbstätigkeit die Vermittlungsfähigkeit nicht 

grundsätzlich aus (vgl. ARV 1986 Nr. 20 S. 82 E. 3b). Der Arbeitslose kann vielmehr 

ausserhalb der normalen Arbeitszeit im Umfang von 8.3 Stunden pro Woche einer 

selbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen, was in etwa der Differenz zwischen der 

gesetzlichen Höchstarbeitszeit und der betriebsüblichen Arbeitszeit entspricht (AVIG 

Praxis ALE, Rz 240). Hat die selbstständige Erwerbstätigkeit hingegen ein derartiges 

Ausmass angenommen, dass daneben eine Arbeitnehmertätigkeit zu den üblichen 

Zeiten nicht mehr möglich erscheint, entfällt die Vermittlungsfähigkeit.

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3.3  Bereits im __ 2015 war der Beschwerdeführer bei Umbauarbeiten am Ladenlokal 

beteiligt, wie sich den entsprechenden Fotos entnehmen lässt (act. G 4.1/A111). Auch 

vom Beschwerdeführer wird eine entsprechende Mithilfe nicht bestritten, sondern er 

bringt in der Beschwerde vielmehr vor, an Vorbereitungsarbeiten beteiligt gewesen zu 

sein (act. G 1). Gemäss einem weiteren am __ 2015 auf Facebook veröffentlichten Foto 

mit der Überschrift J.___ wurde der Umbau des Ladenlokals Mitte __ 2015 fertiggestellt 

(act. G 4.1/A111). Gegenüber dem P.___ gab der Beschwerdeführer am __ 2015 an, 

dass der J.___ bereits seit gut einem Monat geöffnet sei, er jedoch Zeit zur 

Einarbeitung benötigt habe (act. G 4.1/A85). Die Eröffnung des Ladens fand somit 

bereits im __ 2015 statt und in der Zwischenzeit hatte sich der Beschwerdeführer 

eingearbeitet und Vorbereitungen getroffen. Im P.___-Artikel vom __ 2015 wird der 

Beschwerdeführer als Geschäftsführer des J.___ bezeichnet (act. G 4.1/A85) und auf 

einem Facebook-Foto vom __ 2015 werden der Beschwerdeführer sowie eine 

Drittperson als Geschäftsführer und Kommunikationsverantwortlicher des J.___ betitelt 

(act. G 4.1/A86). Im Übrigen war der Beschwerdeführer an der Eröffnung des J.___ im 

__ 2015 anwesend (act. G 4.1/A111/A117), hatte diese Eröffnung in seinem privaten 

Facebook-Profil beworben und sich im Anschluss für die gelungene Eröffnung bedankt 

(act. G 4.1/A115). Ein weiteres Foto vom __ 2015 zeigt den Beschwerdeführer beim 

Einlagern von X.___ in Q.___ (act. G 4.1/A111). Ausserdem sei der Beschwerdeführer 

an der O.___ mit einem Stand des J.___ gesehen worden (act. G 4.1/A143), was vom 

Beschwerdeführer in der Folge nicht bestritten wurde (vgl. act. G 1). Ferner hatte der 

Beschwerdeführer nach eigenen Angaben am __ 2016 eine Testbuchung im J.___ 

vorgenommen, da das Lesegerät bei einem Kunden nicht funktioniert habe (act. G 4.1/

A151). Schliesslich wurde der Beschwerdeführer im __ 2016 anlässlich von 

Schwarzarbeitskontrollen an zwei Tagen im Laden erkannt (act. G 4.1/A104) und gab 

der Beschwerdeführer gegenüber P.___ selbst an, dass der Laden Mittwoch bis 

Samstag jeweils halbtags geöffnet sei (act. G 4.1/A85). Dementsprechend ist davon 

auszugehen, dass der Beschwerdeführer sowohl vor als auch nach der Eröffnungsfeier 

während den Öffnungszeiten regelmässig im J.___ tätig war. Eine Arbeitnehmertätigkeit 

wäre daneben zu den üblichen Zeiten nur sehr eingeschränkt möglich gewesen. 

Insbesondere nach der Eröffnung des Ladens kollidierten die Ladenöffnungszeiten mit 

den gewöhnlichen Arbeitszeiten. Die angegebene vollzeitliche Verfügbarkeit für eine 

unselbständige Erwerbstätigkeit wäre somit kaum zu bewerkstelligen gewesen.

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3.4  Abgesehen von der zeitlichen Inanspruchnahme des Beschwerdeführers durch 

den J.___ fällt auf, dass der Beschwerdeführer grosses Interesse am Gelingen und 

wirtschaftlichen Erfolg des J.___ hatte bzw. hat und von unterschiedlicher Stelle als 

Geschäftsführer bezeichnet wurde. Ausserdem war er beim Umbau beteiligt, 

organisierte und führte die Eröffnung durch, kaufte Nachschub in Q.___ ein und bewarb 

den Laden über Facebook. Er führte somit die unterschiedlichsten Tätigkeiten aus, was 

erfahrungsgemäss auf eine geschäftsführende Position sowie eine (finanzielle) 

Beteiligung hinweist. Zudem wurden der Beschwerdeführer oder seine Lebenspartnerin 

anlässlich von Kontrollen der Schwarzarbeitsmarktaufsicht im __ 2016 an vier von fünf 

geprüften Tagen während den Ladenöffnungszeiten im J.___ erkannt (act. G 4.1/A104). 

Seine Aussagen, wonach der Laden mehr ein Hobby für ihn gewesen sei und er dieses 

Unterfangen nur für kurze Zeit habe begleiten wollen, sind daher wenig glaubwürdig. 

Auch bleibt der Hinweis des Beschwerdeführers auf den fehlenden Lohnbezug von 

vornherein ohne Relevanz, da die Tatsache, dass in der Zeit vor oder unmittelbar nach 

Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen 

erzielt werden kann, zu einem mit der Selbständigkeit typischerweise verbundenen 

Risiko gehört, welches nicht durch die Arbeitslosenversicherung abgedeckt werden soll 

(vgl. ARV 2000 Nr. 5 S. 26 E. 2a; ARV 2000 Nr. 37 S. 201 E. 3c; ARV 1993 Nr. 30 S. 217 

E. 3b). Entsprechend ist aufgrund der gesamten Umstände davon auszugehen, dass 

der Beschwerdeführer bereits seit März 2015 als verantwortliche und 

geschäftsführende Person massgeblich beim Aufbau des J.___ beteiligt war und diesen 

auch nach der Eröffnungsfeier im __ 2015 weiterhin führte.

3.5  Insoweit sich der Beschwerdeführer darauf beruft, dass er die im Hinblick auf die 

Eröffnung des J.___ getroffenen Vorbereitungsarbeiten in Erfüllung der 

Schadenminderungspflicht ausführte (vgl. BGE 111 V 38), kann ihm nicht gefolgt 

werden. Nachdem der Beschwerdeführer sein mehrjähriges Arbeitsverhältnis bei der 

B.___ AG per 31. August 2014 selbst kündigte (G 4.1/B17), ging er ein Arbeitsverhältnis 

mit der C.___ AG ein, welches ihm nach zwei Monaten bereits wieder gekündigt wurde 

(act. G 4.1/B30). Dabei ist auffallend, dass der Beschwerdeführer bis zum __ 2014, 

somit bis kurz vor Beginn des Arbeitsverhältnisses, selbst noch Mitglied des 

Verwaltungsrates der C.___ AG war (vgl. G 4.1/A108). Ausserdem überrascht der 

gegenüber der vorherigen Anstellung massiv höhere Bruttolohn von gesamthaft Fr. 

17'000.-- für ein lediglich 6 wöchiges Arbeitsverhältnis (act. G 4.1/B29). In Anbetracht 

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dieser Umstände muss angenommen werden, dass es sich bei dieser Anstellung von 

vorneherein um eine kurzzeitige Beschäftigung handeln sollte und der 

Beschwerdeführer bereits zu jenem Zeitpunkt in die Selbständigkeit einzusteigen 

plante. Folglich handelte es sich vorliegend beim Wechsel auf die selbständige 

Erwerbstätigkeit um die Realisierung eines ohnehin und bereits vor Verlust der Stelle 

bei der C.___ AG gehegten Wunsches (vgl. BGE 111 V 38 E. 2a).

3.6  Entsprechend ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer ab März 2015 bereits 

aufgrund seines Engagements für den J.___ weder bereit noch in der Lage war, eine 

unselbständige Tätigkeit auszuüben.

4.   

4.1  Der Beschwerdegegner wirft dem Beschwerdeführer weiter vor, die Geschäftsidee 

F.___ bereits im März 2015 verfolgt zu haben (act. G 4.1/B116). Dem hielt der 

Beschwerdeführer entgegen, dass er sich erst im Dezember 2015 mit der 

Geschäftsidee F.___ auseinandergesetzt hätte und die ersten drei Z.___ erst im April 

2016 hätten montiert werden können (act. G 4.1/A143). Ergänzend gab er in der 

Stellungnahme vom 29. Juni 2016 an, dass er die Renovation der Z.___ in der 

Mietwohnung an der N.___ im Rahmen seiner Anstellung bei der D.___ GmbH 

durchgeführt habe. Ausserdem habe es sich dabei um ein internes Renovationsprojekt 

gehandelt, mit welchem er nicht nach aussen aufgetreten sei (act. G 4.1/A151).

4.2  Die für die Z.___-renovierung ausgestellte Rechnung datiert auf den 11. November 

2015 und ist mit dem Briefkopf der D.___ GmbH versehen (act. G 4.1/A151/Beilage 15). 

Trotz den teils schwer nachvollziehbaren Angaben des Beschwerdeführers steht fest, 

dass der Beschwerdeführer im Oktober/November 2015 eine erste Z.___-renovierung 

durchführte, wie er selbst mit entsprechenden Belegen nachgewiesen hat (vgl. act. G 

4.1/A151/Beilage 15 und 16). Sein Argument, dass er die entsprechenden Arbeiten im 

Rahmen seiner Anstellung durchgeführt hätte, überzeugt nicht. Hätte er den Umbau 

der Z.___ in seiner Mietwohnung tatsächlich als Angestellter eines (Dritt-)Unternehmens 

durchgeführt, so würde er die entsprechenden Arbeiten kaum als internes 

Renovationsprojekt bezeichnen. Im Übrigen wurde der Beschwerdeführer gemäss 

Anstellungsvertrag vom 25. August 2015 von der D.___ GmbH ausdrücklich als 

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Aussendienstmitarbeiter angestellt und wird der Umbau von Z.___ nicht im 

vertraglichen Aufgabenbereich genannt (vgl. act. G 4.1/B74). Unter diesen Umständen 

ist wenig glaubhaft, dass sich der Beschwerdeführer erst im Dezember 2015 mit der 

Geschäftsidee F.___ auseinandergesetzt hätte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass 

der Beschwerdeführer bereits zu einem früheren Zeitpunkt über den Rechtsrahmen der 

D.___ GmbH in das Z.___-einbaugeschäft einzusteigen plante.

4.3  Es stellt sich weiter die Frage, ob der Beschwerdeführer allenfalls trotz der 

geplanten Inbetriebnahme des Z.___-einbaugeschäftes dennoch bereit und in der Lage 

gewesen wäre, eine unselbständige Tätigkeit auszuüben. Abgesehen vom Einbau der 

Z.___ in seiner Mietwohnung im Oktober 2015 konnte der Beschwerdeführer seine 

ersten Aufträge im Z.___-baugeschäft erst im April 2016 ausführen, wie er selbst 

vorgebracht und mit entsprechenden Abrechnungen belegt hat (act. G 4.1/A143/

Beilage 6). Im Erhebungsbogen zur selbständigen Erwerbstätigkeit vom 14. Januar 

2016 gab der Beschwerdeführer an, dass er von 7.30 bis 18.00 Uhr für Aufträge von 

F.___ zur Verfügung stehe und Investitionen von Fr. 14'200.-- getätigt habe (G 4.1/A88). 

Unter diesen Umständen ist es wenig glaubhaft, dass der Beschwerdeführer dennoch 

bereit gewesen wäre, eine unselbständige Erwerbstätigkeit auszuüben. Bei Aufnahme 

einer solchen hätte er die Verfügbarkeit für F.___ nicht mehr gewährleisten können, 

womit er letztlich sein Geschäft und seine investierten Fr. 14'200.-- gefährdet hätte. 

Eine Fortführung von F.___ mit Mitarbeitern wäre ebenfalls nicht möglich gewesen, da 

er solche nicht hätte einstellen können, wie er selbst mit Stellungnahme vom 14. 

Januar 2016 angegeben hatte (act. G 4.1/A88). Zudem sind die erheblichen finanziellen 

Investitionen des Beschwerdeführers als Ausdruck seines Bestrebens, eine 

selbständige Tätigkeit aufzubauen, zu werten (vgl. ARV 1993/1994 Nr. 30 S. 217 E. 3b). 

Entsprechend ist anzunehmen, dass der Beschwerdeführer spätestens ab Januar 2016 

aufgrund seiner Tätigkeiten für F.___ nicht mehr gewillt war, zu gewöhnlichen 

Arbeitszeiten für eine unselbständige Erwerbstätigkeit zur Verfügung zu stehen. Im 

Übrigen erfolgte die Registrierung der Homepage „F.___“ bereits am 14. November 

2015 (act. G 4.1/A143/Beilage 7) und setzte er die Homepage nach eigenen Angaben 

im Dezember 2015 auf (act. G 4.1/A143/Ziff. 6). Folglich muss auch für die Monate 

November und Dezember 2015 angenommen werden, dass die Verfügbarkeit des 

Beschwerdeführers aufgrund von Vorbereitungsarbeiten für F.___ zusätzlich 

eingeschränkt war. In den Monaten November 2015 bis Mai 2016 entfiel die 

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Bereitschaft des Beschwerdeführers eine unselbständige Erwerbstätigkeit 

aufzunehmen folglich nicht nur aufgrund seiner Tätigkeiten für den J.___, sondern auch 

aufgrund seiner (Vorbereitungs-)arbeiten für das K.___-baugeschäft F.___.

5.   

5.1  Nachdem die Möglichkeit und die Bereitschaft zur Annahme einer unselbständigen 

Erwerbstätigkeit ab März 2015 verneint werden muss, stellt sich die Frage, ob der 

Beschwerdeführer zumindest in den Monaten Oktober 2014 bis Februar 2015 gewillt 

gewesen wäre, eine unselbständige Erwerbstätigkeit auszuüben.

5.2  Bis zur Übergabe an seine Mutter am 25. November 2014 war der 

Beschwerdeführer Gesellschafter und Geschäftsführer der E.___ GmbH (act. G 4.1/

A80). In den am 30. November 2014 ausgefüllten Lohndeklarationen 2014 wurde er 

jedoch weiterhin als Kontaktperson angegeben (act. G 4.1/A110). Ausserdem 

unterzeichnete er am 3. Februar 2015 im Namen der E.___ GmbH einen Mietvertrag 

betreffend ein Ladenlokal am R.___ und unterschrieb zwecks Eingehung einer 

Solidarhaftung nochmals im eigenen Namen (act. G 4.1/A151/Beilage 12). Ferner 

wurde am 8. Januar 2015 auf der Homepage der D.___ GmbH (damals: E.___ GmbH) 

eine Kooperation mit Partnerunternehmen bekannt gegeben (act. G 4.1/A81). Aufgrund 

der faktischen Fortführung der Geschäftstätigkeiten ist davon auszugehen, dass der 

Beschwerdeführer hinter dieser Kooperationsbekanntgabe stand. Der 

Beschwerdeführer war somit allem Anschein nach – trotz Aufgabe seiner formalen 

Geschäftsführerstellung am 25. November 2014 – durchgehend für die administrative 

Führung der E.___ GmbH (später: D.___ GmbH) zuständig (act. G 4.1/A80). Zudem 

zeigt die Unterzeichnung des Mietvertrags für das spätere Ladenlokal des J.___, dass 

bereits im Februar 2015 erste Vorbereitungsarbeiten für den J.___ angelaufen waren. 

Unter diesen Umständen ist es wenig glaubwürdig, dass der Beschwerdeführer 

dennoch willens gewesen wäre, in den Monaten Oktober 2014 bis Februar 2015 eine 

unselbständige Erwerbstätigkeit auszuüben. Im Übrigen kann im Hinblick auf die kurze 

Zeit sowie die anderweitigen Verpflichtungen des Beschwerdeführers mit 

überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass kein Arbeitgeber den 

Beschwerdeführer für diese Zeit angestellt hätte.

6.   

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Zusammenfassend war der Beschwerdeführer für den Zeitraum vom 3. Oktober 2014 

bis zur Abmeldung im April 2016 (act. G 4.1/B 111) nicht bereit und in der Lage, eine 

unselbständige Erwerbstätigkeit auszuüben, weshalb der Beschwerdegegner im 

angefochtenen Einspracheentscheid vom 27. Juli 2016 zu Recht die 

Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers rückwirkend ab 3. Oktober 2014 verneint 

hat. Da gemäss den vorstehenden Darlegungen die Vermittlungsfähigkeit auch für die 

Monate Oktober 2014 bis August 2015 abzuerkennen ist, erübrigen sich weitere 

Ausführungen betreffend den Eventualantrag. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.

7.  

Auf Grund der eingereichten Unterlagen ist das Gesuch um unentgeltliche 

Rechtspflege samt Bestellung des unterzeichneten Rechtsanwalts als unentgeltlicher 

Rechtsbeistand zu bewilligen (vgl. Art. 61 lit. f ATSG).

8.   

8.1  Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den 

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG; SR 830.1).

8.2  Auf Grund der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung ist der Staat 

zu verpflichten, für die Kosten der Rechtsvertretung des Beschwerdeführers 

aufzukommen. Die Parteientschädigung wird vom Versicherungsgericht festgesetzt 

und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach 

der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der 

Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22 

Abs. 1 lit. b der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten (sGS 963.75) 

pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. Mit aktualisierter Kostennote vom 25. August 

2017 macht der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ein im Sinne von Art. 31 Abs. 

3 des Anwaltsgesetzes (sGS 963.70) um einen Fünftel herabgesetztes Honorar von Fr. 

2'016.70 zuzüglich Barauslagen von Fr. 100.85 und Mehrwertsteuer von Fr. 169.40 

geltend. Diese Kostenrechnung erscheint angemessen. Demzufolge hat der Staat den 

unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mit Fr. 2'286.95 zu 

entschädigen.

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 17/17

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8.3  Eine Partei, der die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt wurde, ist zur 

Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 der Schweizerischen 

Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272] i.V.m. Art. 99 Abs. 2 des Gesetzes über die 

Verwaltungsrechtspflege [VRP; sGS 951.1]).

Entscheid

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

1.   

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.   

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.   

Der Staat entschädigt den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mit Fr. 2'286.95

(inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer).

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	Entscheid Versicherungsgericht, 04.10.2017
	Eine auf Dauer ausgerichtete selbstständige Erwerbstätigkeit schliesst die Vermittlungsfähigkeit nicht grundsätzlich aus. Die Vermittlungsfähigkeit entfällt erst, sobald die gesamten Umstände dafür sprechen, dass die selbstständige Erwerbstätigkeit ein derartiges Ausmass angenommen hat, dass daneben eine Arbeitnehmertätigkeit zu den üblichen Zeiten nicht mehr möglich erscheint (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 4. Oktober 2017, AVI 2016/48).

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