# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4ebbd6c3-79a4-559c-8ee4-4e78c9fe6eea
**Source:** Schaffhausen (SH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-05-23
**Language:** de
**Title:** Schaffhausen Obergericht 23.05.2017 60/2016/44
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SH_OG/SH_OG_001_60-2016-44_2017-05-23.pdf

## Full Text

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Submission; Präqualifikation im selektiven Verfahren; rechtliches Gehör – 

Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 12 lit. b IVöB; Art. 37 Abs. 2 und Abs. 3 lit. d VRöB. 

Submissionsrechtliche Verfügungen sind wenigstens summarisch zu begründen. 

Ein Begründungsmangel kann im Beschwerdeverfahren dadurch geheilt werden, 

dass die massgeblichen Gründe in der Beschwerdeantwort der Vergabebehörde 

nachgereicht werden und die beschwerdeführende Partei dazu Stellung nehmen 

kann (E. 2). 

Im selektiven Verfahren hat die Vergabebehörde für die erste Stufe des Verfahrens 

(Präqualifikation) zu Beginn des Verfahrens objektive Kriterien und die zu erbrin-

genden Nachweise zur Beurteilung der Anbieter festzulegen. Bei der Bewertung 

der Bewerbungen und beim Entscheid über die Auswahl der einzuladenden Be-

werbungen hat sie ein weites Ermessen. Dabei darf sie grundsätzlich auf das Mass 

der Eignung abstellen (E. 4.2). Die im Rahmen des Ermessens umschriebenen 

Eignungskriterien sind für die Anbieter verbindlich, ungeachtet dessen, ob diese 

sie als sachgerecht oder zweckmässig erachten (E. 4.3). 

Im vorliegenden Fall hat die Vergabebehörde nicht rechtswidrig gehandelt und ins-

besondere auch ihren Ermessensspielraum nicht überschritten, wenn sie die Be-

schwerdeführerin aufgrund der Beurteilung der Eignungskriterien wegen Minder-

eignung nicht zur zweiten Stufe des Verfahrens zugelassen hat (E. 4.4–4.7). 

OGE 60/2016/44 vom 23. Mai 2017 

Keine Veröffentlichung im Amtsbericht 

Sachverhalt  

Die Stadt Stein am Rhein schrieb die Arbeiten des Generalplanerteams für die 

baulichen Erweiterungen und Verbesserungen des Alters- und Pflegeheims im se-

lektiven Verfahren öffentlich aus. Sie wies in den Ausschreibungsunterlagen darauf 

hin, dass im Rahmen der Präqualifikation die drei bis maximal fünf Generalplaner-

teams, die als am besten geeignet beurteilt würden, zur Abgabe eines Honorar-

angebots und einer Auftragsanalyse eingeladen würden. Innert der Eingabefrist 

gingen bei der Vergabestelle neun Bewerbungen ein, darunter diejenige der A. AG. 

Der Stadtrat Stein am Rhein beschloss hierauf, vier Teams – darunter eines als 

Reserve – für die zweite Verfahrensstufe einzuladen und den andern fünf Be-

werbern – darunter der A. AG – eine Absage zu erteilen. Dementsprechend erteilte 

der Stadtrat der A. AG eine Absage, weil ihr Team bezüglich der definierten Eig-

nungskriterien gegenüber andern Bewerbern als weniger geeignet beurteilt worden 

sei; der Stadtrat habe die drei Bewerber selektioniert, die bei der Beurteilung der 

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Eignungskriterien am besten abgeschlossen hätten. Die A. AG erhob Beschwerde 

ans Obergericht mit dem Antrag, sie für die Ausarbeitung einer Auftragsanalyse 

und zur Einreichung eines Honorarangebots in der zweiten Stufe der Aus-

schreibung zuzulassen. Das Obergericht wies die Beschwerde ab. 

Aus den Erwägungen 

2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vergabestelle habe bei ihrer 

Absage die Begründungspflicht und damit den Anspruch auf rechtliches Gehör ver-

letzt. 

In den submissionsrechtlichen Ausführungsbestimmungen wird die Begründungs-

pflicht insoweit konkretisiert, dass die Verfügungen wenigstens summarisch zu 

begründen sind. Den nicht berücksichtigten Anbieterinnen und Anbietern sind ins-

besondere auch die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung bekannt-

zugeben (Art. 13 lit. h der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be-

schaffungswesen vom 25. November 1994 / 15. März 2001 [IVöB, SHR 172.510] 

i.V.m. Art. 37 Abs. 2 und Abs. 3 lit. d der Vergaberichtlinien zur Interkantonalen 

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 2003 [VRöB, 

SHR 172.512]). Ein Begründungsmangel kann im Beschwerdeverfahren dadurch 

geheilt werden, dass die massgeblichen Gründe in der Beschwerdeantwort der 

Vergabebehörde nachgereicht werden. Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs ist 

der beschwerdeführenden Partei hierauf im Rahmen eines zweiten Schriften-

wechsels nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen (OGE 60/2010/1 

vom 18. Juni 2010, E. 2, mit Hinweis auf OGE 60/2008/38 vom 26. September 

2008, E. 2, Amtsbericht 2008, S. 91 f.).  

Die Mitteilung an die Beschwerdeführerin über die angefochtene Verfügung ent-

hielt keine Begründung, sondern nur den Hinweis, dass das Team der Beschwer-

deführerin bezüglich der definierten Eignungskriterien gegenüber andern Bewer-

bern als weniger geeignet beurteilt wurde. Die Namen der drei zur zweiten Stufe 

eingeladenen Bewerber und die Begründung für die Nichtberücksichtigung wurden 

der Beschwerdeführerin erst nachträglich bekanntgegeben. Die Vergabebehörde 

reichte sodann die massgebliche Begründung in der Beschwerdeantwort nach, und 

die Beschwerdeführerin hatte Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen. Eine allfäl-

lige Verletzung der Begründungspflicht und damit des Gehörsanspruchs der Be-

schwerdeführerin (Art. 29 Abs. 2 BV) wurde somit geheilt.  

3. […] 

4. Die Vergabebehörde hat für die in Frage stehende Beschaffung das se-

lektive Verfahren gewählt. In diesem Verfahren schreibt die Auftraggeberin oder 

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der Auftraggeber den geplanten Auftrag öffentlich aus. Alle Anbieterinnen und An-

bieter können einen Antrag auf Teilnahme einreichen. Die Auftraggeberin oder der 

Auftraggeber bestimmt aufgrund von Eignungskriterien die Anbieterinnen und An-

bieter, die ein Angebot einreichen dürfen. Die Auftraggeberin oder der Auftrag-

geber kann in der Ausschreibung die Zahl der zur Angebotsabgabe eingeladenen 

Anbieterinnen und Anbieter beschränken, wenn sonst die Auftragsvergabe nicht 

effizient abgewickelt werden kann. Dabei muss ein wirksamer Wettbewerb ge-

währleistet sein (Art. 12 lit. b IVöB). 

4.1. Die Vergabebehörde wies in der Ausschreibung darauf hin, dass maximal 

fünf Teilnehmer zugelassen würden. In den Ausschreibungsunterlagen konkreti-

sierte sie das insoweit, dass im Rahmen der Präqualifikation die drei bis maximal 

fünf Generalplanerteams, die als am besten geeignet beurteilt würden, zur Abgabe 

eines Honorarangebots und einer Auftragsanalyse eingeladen würden. Die be-

kanntgegebene, nach dem Mass der Eignung vorzunehmende Beschränkung auf 

allenfalls nur drei Teilnehmer blieb unangefochten (vgl. Rechtsmittelbelehrung bei 

der Ausschreibung; ABl 2016, S. 1328) und kann daher mit der vorliegenden Be-

schwerde gegen den Präqualifikationsentscheid nicht mehr in Frage gestellt wer-

den (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., 

Zürich/Basel/Genf 2013, S. 248 f., Rz. 577). Der Stadtrat beschloss aufgrund des 

Resultats der durchgeführten Beurteilung, vier Teams für die zweite Stufe zuzulas-

sen, wovon eines als Reserve. Er blieb damit im Rahmen der vorgesehenen Be-

schränkung auf "drei bis maximal fünf" Teams. 

4.2. Für die erste Stufe des Verfahrens (Präqualifikation) hat die Vergabebehör-

de zu Beginn des Verfahrens objektive Kriterien und die zu erbringenden Nach-

weise zur Beurteilung der Anbieter festzulegen. Bei der Bewertung der Bewerbun-

gen und beim Entscheid über die Auswahl der einzuladenden Bewerbungen hat 

sie ein weites Ermessen. Dabei darf sie – jedenfalls bei einer Beschränkung der 

Teilnehmerzahl – grundsätzlich auf das Mass der Eignung abstellen (Galli/Moser/ 

Lang/Steiner, S. 152 ff., Rz. 342, 345 f., vgl. auch S. 263 f., Rz. 603; Scherler/ 

Beyeler, Vergaberecht 2016: neue Themen, neue Urteile, in: Zufferey/Beyeler/ 

Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2016, Zürich/Basel/Genf 2016, S. 52 f., 

Rz. 47 [Hinweis auf Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen 

B 2014/195 vom 17. Dezember 2014]). Nur wer die Eignungskriterien in genügen-

dem Mass erfüllt, darf in der zweiten Verfahrensstufe ein Angebot einreichen (OGE 

60/2010/15 vom 3. September 2010, E. 2b, Amtsbericht 2010, S. 129). 

4.3. Die Vergabebehörde hat in den Ausschreibungsunterlagen erklärt, eine 

Herausforderung für die Umsetzung werde die Realisierung unter laufendem Be-

trieb sein; die Bewerber hätten insbesondere die Kompetenz und das Potential für 

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die Umsetzung der gestellten Aufgabe in Form entsprechender Referenzangaben 

nachzuweisen; wichtig sei unter anderem die Erfahrung der Bewerber in der Pla-

nung und Realisierung vergleichbarer Bauvorhaben, insbesondere solcher, welche 

unter laufendem Betrieb realisiert worden seien. Für die Präqualifikation wurden 

folgende Eignungskriterien als massgebend bezeichnet: Erfahrung/Potential des 

Generalplanerteams (unter anderem Erfahrung mit ähnlichen Bauvorhaben, ins-

besondere mit der Realisierung unter laufendem Betrieb, sowie Erfahrung und Ver-

ständnis für die Anforderungen zum Betrieb einer Pflegestation); Leistungsfähigkeit 

des Generalplanerteams (bei einem Team von verschiedenen Firmen insbesonde-

re personelle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der federführenden Firma); 

Zweckmässigkeit der Projektorganisation; diese werde anhand des Organigramms 

beurteilt, das alle beteiligten Firmen enthalten müsse. 

Diese Umschreibung der Eignungskriterien – insbesondere die Betonung der 

Erfahrung mit dem Umbau von Alters- und Pflegeheimen unter laufendem Betrieb 

und das vorrangige Abstellen auf vergleichbare Projekte bei den Referenzobjekten 

– lag ohne weiteres im Ermessen der Vergabebehörde. Die Kriterien waren für die 

Anbieter verbindlich, ungeachtet dessen, ob diese sie als sachgerecht oder zweck-

mässig erachteten (vgl. die Zweifel der Beschwerdeführerin an der Notwendigkeit 

spezieller Kenntnisse für Alters- und Pflegeheimbauten). Die Beschwerdeführerin 

hat im Übrigen die Ausschreibung mit den dabei bekanntgegebenen Eignungs-

kriterien nicht angefochten. 

4.4. Bei der Beurteilung des Eignungskriteriums 1 (Erfahrung/Potential des Ge-

neralplanerteams) wurde bei der Beschwerdeführerin festgehalten: "Referenzen 

der federführenden Firma von Art und Grösse nicht vergleichbar". 

Die Beschwerdeführerin hat in der Tat keinen Umbau eines Alters- und Pflege-

heims unter laufendem Betrieb durch sie als Generalplanerin als Referenzobjekt 

angegeben; der Umbau und die Erweiterung eines Schulhauses seien jedoch "teil-

weise unter laufendem Schulbetrieb" und die Restaurierung einer Kirchenfassade 

sowie der Einbau eines Begegnungsraums im Messmerhaus "unter Betrieb" reali-

siert worden. Zudem hat die Beschwerdeführerin den Umbau einer Altstadtliegen-

schaft angegeben. Von den übrigen zum Team gehörenden Planern hat nur das 

Elektroingenieurunternehmen als Firmenreferenz die Elektroplanung beim Um- 

und Neubau eines Altersheims angegeben, welches Projekt auch einen Umbau 

während des Betriebs umfasst habe. Das HLKS-Ingenieurunternehmen hat zwar 

als Firmenreferenz die Projektierung der haustechnischen Anlagen und die Fach-

koordination über alle Gewerke beim Um- und Neubau eines Altersheims angege-

ben; eine spezifische Herausforderung durch Arbeiten unter laufendem Betrieb hat 

es jedoch nicht erwähnt. Das Bauphysikunternehmen hat sodann die Mitwirkung 

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(u.a. Baubegleitung) bei einem "Neubau Alterswohnen" angegeben, bei dem sich 

die Frage von Arbeiten unter laufendem Betrieb naturgemäss gar nicht stellen 

konnte. Die Kurzbeurteilung im Bericht […] ist daher nachvollziehbar. 

In dieser Situation weist die Vergabebehörde zu Recht darauf hin, dass die 

Beschwerdeführerin den gemäss Ausschreibung besonders wichtigen Nachweis 

nicht erbracht hat, sie habe Erfahrung mit der Sanierung eines Altersheims oder 

einer ähnlichen Einrichtung unter laufendem Betrieb. Entgegen der Auffassung der 

Beschwerdeführerin ist ihr Referenzobjekt 1 – insbesondere auch mit Blick auf den 

zeitlich begrenzten Schulbetrieb – jedenfalls nicht "bestens" vergleichbar mit dem 

hier zu realisierenden Projekt. Das Fehlen der in den Ausschreibungsunterlagen 

ausdrücklich geforderten vergleichbaren Referenzen kann sodann nicht mit dem 

Hinweis darauf gleichsam als unerheblich bezeichnet werden, dass An- und Um-

bauten unter laufendem Betrieb zur Standardaufgabe eines Planerteams gehörten. 

Auch die erwähnte Mitwirkung gewisser Partner im Team der Beschwerdeführerin 

an baulichen Massnahmen an einem Altersheim vermag die erforderliche spezi-

fische Erfahrung bezüglich vergleichbarer Projekte nicht darzutun.  

Die Beschwerdeführerin erfüllt somit das Eignungskriterium 1 nicht bzw. jedenfalls 

nicht vollständig, auch wenn die Vergabebehörde ihre Bewerbung – wie alle wei-

teren gültigen Bewerbungen – in der Absagemitteilung als "gut" bezeichnet hat, 

allerdings gegenüber andern Bewerbungen als "weniger geeignet". Es bleibt zu 

prüfen, ob Letzteres zutreffe (vgl. den Grundsatz der Nichtdiskriminierung und 

Gleichbehandlung der Anbieterinnen und Anbieter [Art. 11 lit. a IVöB]). 

4.5. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Vergleich mit den zur zweiten 

Stufe zugelassenen Bewerbungen zeige nicht, dass diese die Eignungskriterien 

objektiv besser erfüllten als sie. Sie substantiiert jedoch nicht, inwieweit dies be-

züglich der drei vorbehaltlos zugelassenen Bewerbungen tatsächlich zutreffe. Im 

Beurteilungsbericht wurden diese bei den in Frage stehenden Eignungskriterien 1 

und 3 jedenfalls deutlich besser bewertet als die Beschwerdeführerin. Es besteht 

kein Grund, das hier in Frage zu stellen. 

Die Beschwerdeführerin beschränkt sich auf einen Vergleich ihrer Bewerbung mit 

derjenigen des als Reserve zusätzlich zugelassenen Teams 2. Sie macht geltend, 

bei diesem Team seien beim ersten Eignungskriterium gewisse Makel moniert 

worden ("bisherige Zusammenarbeit des Teams nicht ersichtlich"), während das 

dritte Eignungskriterium bei diesem Team gleich bewertet worden sei wie bei der 

Beschwerdeführerin. Die Bewerbung der Beschwerdeführerin sei demnach selbst 

nach der Bewertung der Beschwerdegegnerin annähernd gleichwertig. Vor dem 

erwähnten "Makel" wurde jedoch das Team 2 im Eignungskriterium wie folgt klar 

besser als die Beschwerdeführerin bewertet: "Referenzprojekte von der Art und 

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Grösse her vergleichbar mit dem geplanten Vorhaben. Erfahrung mit Bau unter 

laufendem Betrieb." Das erscheint angesichts der ausführlichen Beschreibung der 

Referenzobjekte (zwei Alterszentren mit einer Bausumme von Fr. 58 bzw. 32 Mio. 

sowie Umbau/Neukonzeption eines Altersheims) und der jeweiligen Aufgaben der 

federführenden Firma auch als gerechtfertigt. Von einer "annähernden Gleich-

wertigkeit" kann daher keine Rede sein. 

Demnach ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabebehörde die Bewerbung der 

Beschwerdeführerin als weniger geeignet beurteilt hat als diejenigen der zur zwei-

ten Stufe zugelassenen Teams. 

4.6. Angesichts der klaren Abgrenzungen bereits beim Eignungskriterium 1 

kann offenbleiben, inwieweit die Beschwerdeführerin auch das Eignungskrite-

rium 3 nicht erfüllt. Sie macht jedenfalls nicht geltend, sie sei bei diesem Kriterium 

besser zu beurteilen als die zugelassenen Bewerbungen. 

4.7. Zusammenfassend hat die Vergabebehörde nicht rechtswidrig gehandelt 

und insbesondere auch ihren Ermessensspielraum nicht überschritten, wenn sie 

die Beschwerdeführerin wegen Mindereignung nicht zur zweiten Stufe des Verfah-

rens zugelassen hat. Mehr ist hier nicht zu prüfen (vgl. § 5 Abs. 2 der Verordnung 

zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 

15. April 2003 [ViVöB, SHR 172.511] i.V.m. Art. 16 Abs. 1 und Abs. 2 IVöB). Die 

Beschwerde erweist sich damit als unbegründet; sie ist abzuweisen.