# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 04985e89-4a39-55b8-a8d2-66f2171ec6ff
**Source:** Schaffhausen (SH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-02-09
**Language:** de
**Title:** Schaffhausen Obergericht 09.02.2021 (publiziert) 91/2001/49
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SH_OG/SH_OG_001_91-2001-49_2021-02-09.pdf

## Full Text

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Art. 119 Abs. 2 und Art. 126 ZPO; Art. 17 Abs. 1 der Haager Überein-
kunft betreffend Zivilprozessrecht. Sicherstellung der Prozessentschädi-
gung (Verfügung des Obergerichtspräsidenten Nr. 91/2001/49 vom 8. August 
2001 i.S. S. GmbH in Gesamtvollstreckung). 

 

 Der Kautionsgrund des fehlenden Wohnsitzes in der Schweiz (Art. 119 

Abs. 2 Ziff. 1 ZPO) gilt nicht für Parteien mit Sitz bzw. Wohnsitz in Deutsch-

land (E. 1a). 

 Der Kautionsgrund der Konkurseröffnung (Art. 119 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO) 

betrifft nur den Gemeinschuldner, der persönlich prozessiert; dagegen ist die 

als eigenständige Partei auftretende Konkursmasse unter diesem Titel nicht 

kautionspflichtig. Dies gilt angesichts der vergleichbaren Verhältnisse auch 

für eine deutsche GmbH, die sich im Gesamtvollstreckungsverfahren befindet 

(E. 1b). 

 Der Kautionsgrund der Liquidation (Art. 119 Abs. 2 Ziff. 3 zweiter Teil 

ZPO) bezieht sich nicht auf die zwangsweise (konkursrechtliche) Liquidation, 

sondern auf die freiwillige oder ordentliche Liquidation (E. 1c). 

 Der Kautionsgrund der offenkundigen Mittellosigkeit (Art. 119 Abs. 2 

Ziff. 3 erster Teil ZPO) besteht nicht, wenn eine als Partei auftretende Kon-

kursmasse freies Massevermögen aufweist (E. 1d).  

 

Aus den Erwägungen: 

 

 1.–  Gemäss Art. 119 Abs. 2 der Zivilprozessordnung für den Kanton 
Schaffhausen vom 3. September 1951 (ZPO, SHR 273.100) kann das Gericht 
vom Kläger und Widerkläger sowie demjenigen, der ein Rechtsmittel ergreift, 
auf Antrag der Gegenpartei für deren Entschädigung die Leistung einer an-
gemessenen Sicherstellung verlangen, wenn er in der Schweiz keinen festen 
Wohnsitz hat (Ziff. 1), wenn im Laufe der letzten fünf Jahre unter anderem 
der Konkurs über ihn eröffnet wurde (Ziff. 2) oder wenn er der Gerichtskasse 
noch Kosten schuldet oder offenkundig mittellos ist. Juristische Personen und 
Personengemeinschaften sind überdies sicherstellungspflichtig, wenn sie sich 
in Liquidation befinden (Ziff. 3). Vorbehalten bleiben die Bestimmungen von 
Staatsverträgen und internationalen Übereinkommen (Art. 126 ZPO). 

 a)  Die Rekurrentin hat ihren Sitz in Deutschland. Wegen dieses Um-
stands als solchen darf nach einschlägigem internationalem Übereinkommen 

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keine Sicherstellung verlangt werden (Art. 17 Abs. 1 der Haager Überein-
kunft betreffend Zivilprozessrecht vom 1. März 1954 [SR 0.274.12]). Die 
Übereinkunft entbindet jedoch nicht von der besonderen, ungeachtet des in- 
oder ausländischen Sitzes geltenden Kautionspflicht gemäss Art. 119 Abs. 2 
Ziff. 2 oder Ziff. 3 ZPO.  

 b)  Der Kautionsgrund der Konkurseröffnung betrifft – worauf die Re-
kursgegnerin zutreffend hingewiesen hat – gemäss Praxis grundsätzlich nur 
den Gemeinschuldner, der persönlich prozessiert. Dagegen ist die als eigen-
ständige Partei auftretende Konkursmasse unter diesem Titel nicht kautions-
pflichtig. Dies wird damit begründet, dass beim Konkursiten Zahlungsun-
fähigkeit zu vermuten ist, diese Vermutung jedoch bei der Konkursmasse 
nicht besteht; die Kosten der Prozessführung durch die Konkursverwaltung 
sind Massakosten, die vor allen Konkursforderungen zu decken sind (OGE 
vom 7. April 1978, Amtsbericht 1978, S. 136 ff., mit Hinweisen). Diese auch 
in andern Kantonen geltende Praxis ist zwar zum Teil umstritten; immerhin 
wurde sie aber vom Bundesgericht bestätigt (vgl. etwa ZR 1961 Nr. 59; BGE 
85 I 140 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro-
zessordnung, 3. A., Zürich 1997, § 73 N. 40, S. 319, mit weiteren Hinweisen; 
kritisch zu kantonalen Bestimmungen, welche ausdrücklich auch die klagende 
Konkursmasse unter Kautionspflicht stellen: Oscar Vogel, Grundriss des Zi-
vilprozessrechts, 6. A., Bern 1999, 11 N. 48, S. 300). Es besteht jedenfalls 
kein Grund, sie hier in Frage zu stellen. 

 Im vorliegenden Fall hat die Rekurrentin schon vor Kantonsgericht er-
klärt, dass sie die "Konkursmasse" der S. GmbH sei; diese befinde sich im 
deutschen Gesamtvollstreckungsverfahren, entsprechend dem hiesigen Kon-
kursverfahren. In der Tat zeigt sich die hier massgebliche Parallelität etwa 
darin, dass die Schuldnerin nicht mehr über ihr Vermögen verfügen darf und 
dessen Verwaltung einem (Gesamtvollstreckungs-)Verwalter übertragen wur-
de, der befugt ist, die zur normalen Abwicklung des Gesamtvollstreckungs-
verfahrens notwendigen Ausgaben aus der Masse zu begleichen und Verbind-
lichkeiten einzugehen, soweit feststeht, dass der Aufwand auf dem Anderkon-
to gedeckt ist. Die in Frage stehenden Anfechtungsansprüche gemäss Art. 288 
des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 
(SchKG, SR 281.1) gehören im übrigen offensichtlich zur Masse. 

 In dieser Situation liegen Verhältnisse vor, die – jedenfalls soweit hier 
massgeblich – im Grundsatz denjenigen der Konkursmasse nach schweizeri-
schem Recht entsprechen. Demnach besteht für die Rekurrentin auch keine 
Kautionspflicht im Sinn von Art. 119 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO. 

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 c)  Art. 119 Abs. 2 Ziff. 3 zweiter Teil ZPO sieht die Sicherstellungs-
pflicht auch für juristische Personen vor, die sich in Liquidation befinden. 
Dies bezieht sich jedoch nicht auf die zwangsweise (konkursrechtliche) Li-
quidation, wie sie hier in Frage steht, sondern auf die freiwillige oder ordent-
liche Liquidation (OGE vom 7. April 1978, Amtsbericht 1978, S. 139 f., mit 
Hinweisen). Daher ist die Rekurrentin auch insoweit nicht kautionspflichtig. 

 d)  Bei notorischer Mittellosigkeit ist auch eine Konkursmasse sicherstel-
lungspflichtig (Art. 119 Abs. 2 Ziff. 3 erster Teil ZPO). Dazu dürfte sie je-
doch offenkundig weder Einkommen noch Vermögen besitzen. Zahlungsun-
fähigkeit als solche begründet dagegen die Kautionspflicht noch nicht (OGE 
vom 7. April 1978, Amtsbericht 1978, S. 140, mit Hinweisen). Von offen-
sichtlicher Mittellosigkeit kann insbesondere auch dann nicht gesprochen 
werden, wenn sie nur mit näheren – insbesondere gutachtlichen – Abklärun-
gen überhaupt festgestellt werden kann. 

 Der gerichtlich eingesetzte Gesamtvollstreckungsverwalter hat vorab 
festgestellt, dass eine die Kosten des (Gesamtvollstreckungs-)Verfahrens – 
einschliesslich Kosten des Verwalters – deckende Masse vorhanden sei ("freie 
Masse" mindestens rund DM 300'000,–; Verfahrenskosten ca. DM 250'000,–
). ... 

 Angesichts des festgestellten freien Massevermögens steht aber nicht 
fest, dass die Rekurrentin "notorisch", d.h. offenkundig mittellos wäre.  

 e)  Die Voraussetzungen für die beantragte Sicherstellung sind nach dem 
Gesagten nicht erfüllt. Das Gesuch der Rekursgegnerin erweist sich damit als 
unbegründet; es ist abzuweisen.