# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5b276254-d57d-5324-82eb-b8c5760fa195
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-10-26
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 26.10.2023 VD.2022.253 (AG.2023.661)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2022-253_2023-10-26.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2022.253

 

URTEIL

 

vom 26. Oktober 2023

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiber
Dr. Urs Thönen

 

 

 

Beteiligte

 

Basler Verkehrs-Betriebe (BVB)                                           
Rekurrentin

Claragraben 55, 4005 Basel

vertreten durch […], Advokat,

[…]

 

gegen

 

A____                                                                                   
Rekursgegner

[…]

vertreten durch […],
Rechtsanwältin,

[…]

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
der Personalrekurskommission

vom 1. November 2022

 

betreffend Kündigung des
Arbeitsverhältnisses

 

Sachverhalt

 

A____ (Rekursgegner) arbeitet seit dem 1. Juli 2018 als
Wagenführer bei den Basler Verkehrs-Betrieben (BVB; Rekurrentin). Am 19. Mai
2022 erstellte er um 20.25 Uhr während der Fahrt mit dem Tram mit einer Geschwindigkeit
von 40 km/h auf der Dreirosenbrücke in Basel mit seinem Smartphone ein Foto des
Sonnenuntergangs. An einer Haltestelle um 20.29 Uhr postete er das Foto in
seinem WhatsApp-Status. Nachdem der Teamleiter davon am Folgetag Kenntnis
erhalten und mit dem Mitarbeiter ein Gespräch zur Klärung der Situation geführt
hatte, wurde dieser vorsorglich von der Arbeitsleistung freigestellt. Nach
Einholung einer schriftlichen Stellungnahme des Mitarbeiters kündigten die
Basler Verkehrsbetriebe das Arbeitsverhältnis mit Verfügung vom 10. Juni 2022
gestützt auf § 30 Abs. 2 lit. d des Personalgesetzes aufgrund
schwerer, sicherheitsrelevanter Pflichtverletzung per 30. September 2022 und
stellten ihn bis zum Ende der Kündigungsfrist frei. Den dagegen erhobenen Rekurs
des Mitarbeiters hiess die Personalrekurskommission mit Entscheid vom 1.
November 2022 gut, hob die Kündigungsverfügung auf und sprach dem
rekurrierenden Mitarbeiter eine Parteientschädigung von CHF 2’500.– inkl.
Auslagen zuzüglich Mehrwertsteuer zu.

 

Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 15.
November 2022 angemeldete Rekurs der Basler Verkehrs-Betriebe. Nach Eröffnung
des begründeten Entscheids begründete die Rekurrentin ihren Rekurs mit Eingabe
vom 5. April 2023, mit dem sie die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung
des angefochtenen Entscheids und die Bestätigung der Kündigung vom 10. Juni
2022 beantragte. Mit Vernehmlassungen vom 19. Mai 2023 und 30. Mai 2023
beantragten die Personalrekurskommission und der Mitarbeiter die Abweisung
resp. die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung des Rekurses. Die
Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende
Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil ist auf
dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Nach § 40 Abs. 1 des
Personalgesetzes (PG, SG 162.100) können Verfügungen über
personalrechtliche Massnahmen gemäss den §§ 24 und 25 PG mittels Rekurs
bei der Personalrekurskommission angefochten werden. Deren Entscheid unterliegt
nach § 40 Abs. 1 in Verbindung mit § 43 PG dem Rekurs an das
Verwaltungsgericht, das in der Besetzung mit drei Mitgliedern entscheidet.
Unter Vorbehalt abweichender Bestimmungen des Personalgesetzes gelten gemäss
§ 40 Abs. 5 PG für das Verfahren die Bestimmungen des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100; vgl. zum Ganzen Meyer, Staatspersonal, in: Buser
[Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 667, 700 f.).

 

1.2      Die Anstellungsbehörde kann gegen einen
Entscheid der Personalrekurskommission selbstständig Rekurs beim
Verwaltungsgericht erheben (§ 40 Abs. 3 PG). Auf den frist- und
formgerecht eingereichten Rekurs ist daher einzutreten.

 

1.3      Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet
sich nach der allgemeinen Bestimmung von § 8 VRPG. Demnach prüft das
Gericht insbesondere, ob die Personalrekurskommission das öffentliche Recht
nicht oder nicht richtig angewandt, den Sachverhalt unrichtig festgestellt,
wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder von dem ihr
zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (statt vieler
VGE VD.2016.77 vom 3. November 2016 E. 1.3).

 

2.

Strittig ist die Zulässigkeit der mit Verfügung vom 10. Juni
2022 vorgenommenen Kündigung des Rekursgegners aufgrund schwerer,
sicherheitsrelevanter Pflichtverletzungen gemäss § 30 Abs. 2
lit. d PG.

 

2.1      Gemäss § 30 Abs. 2 lit. d PG kann
die Anstellungsbehörde das Arbeitsverhältnis kündigen, wenn die Mitarbeiterin
oder der Mitarbeiter die vertraglichen oder gesetzlichen Pflichten wiederholt
missachtet oder eine schwere Pflichtverletzung begangen hat. Die Kündigung
wegen wiederholter Pflichtverletzung setzt dabei gemäss § 30 Abs. 3
PG die vorgängige Mahnung mit Ansetzung einer angemessenen Bewährungsfrist
voraus. Wegen normaler oder leichter Pflichtverletzungen wie z.B.
Unpünktlichkeit, übermässiger privater Telefonate, übermässigen privaten
Internet-Surfens oder Flüchtigkeiten in der Arbeitserledigung ist eine
Kündigung nur dann zulässig, wenn sich die betroffene Person während der ihr
gesetzten Bewährungszeit nicht gebessert hat. Eine schwere Pflichtverletzung,
die keine Ansetzung einer Bewährungsfrist erfordert, muss deshalb geeignet
sein, das dem Arbeitsverhältnis zugrundeliegende Vertrauensverhältnis so
empfindlich zu stören, dass auch mit einer Bewährungsfrist das verlorene
Vertrauen in der Regel nicht wieder hergestellt werden kann
(VGE VD.2018.164 vom 9. August 2019 E. 2.1.2, VD.2013.180 vom 23.
Dezember 2014 E. 3.1, VD.621/2001 vom 12. August 2002 E. 3c; Meyer, a.a.O., S. 667, 694; Mühlebach, Aus der Praxis der
Personalrekurskommission des Kantons Basel-Stadt, in: BJM 2015, S. 285,
290 f.). Der Ratschlag und Entwurf zum Personalgesetz führt hierzu
Folgendes aus: «Damit schon eine einmalige Pflichtverletzung für eine Kündigung
genügt, muss sie schwer sein. Dies ist dann der Fall, wenn das Vertrauen des
Arbeitgebers in die künftige ordnungsgemässe Aufgabenerfüllung wesentlich
beeinträchtigt ist oder aber der Verbleib der betroffenen Person an der Arbeitsstelle
das Vertrauen des Volkes in das ordnungsgemässe Funktionieren des Staates
erschüttern würde» (VGE VD.2016.136 vom 26. Juni 2017 E. 4.2, mit
Hinweis auf Ratschlag Nr. 8941 vom 7. September 1999, S. 52; vgl.
auch VGE 689/2003 vom 21. Januar 2004 E. 3b; Meyer/‌Weihrauch/Hafner/Reimann, Öffentliche
Arbeitsverhältnisse im Kanton Basel-Stadt, Basel 2019, S. 208 f.).
Bei der Prüfung des Vorliegens einer schweren Pflichtverletzung bedarf es einer
Würdigung aller Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Dauer der
Anstellung, des bisherigen Verhaltens oder der Stellung und Verantwortung der
betroffenen angestellten Person (Meyer/Weihrauch/
Hafner/‌Reimann, a.a.O., S. 207 f.). In diesem Sinne
gilt das Verhältnismässigkeitsprinzip bei der Qualifikation eines Verhaltens
als schwere Pflichtverletzung (Merker/Conradin/‌Häggi
Furrer, in: Bürgi/Bürgi-Schneider [Hrsg.], Handbuch öffentliches
Personalrecht, Zürich 2017, Kapitel 4 Rz. 207).

 

2.2      Unbestritten ist vorliegend folgender
Sachverhalt. Der Rekursgegner hat am 19. Mai 2022 um 20.25 Uhr während
seiner Fahrt als Tramführer über die Dreirosenbrücke bei einer Geschwindigkeit
von 40 km/h ein Foto des Sonnenuntergangs geschossen, welches er danach bei
einem Halt an einer Haltestelle in seinem WhatsApp-Status gepostet hat. Diesen
Sachverhalt hat der Rekursgegner zunächst mit schriftlicher Stellungnahme vom
24. Mai 2022 (Vorakten [act. 3] S. 29 und 63) anerkannt, mit einem
emotionalen Reflex aufgrund aktueller privater Probleme mit seiner Ehefrau begründet
und als Fehler bereut. Nachdem er den Sachverhalt gegenüber seinem Vorgesetzten
noch gleichentags wiederum in Abrede gestellt hatte, bestätigte er im Rahmen
der Gewährung des rechtlichen Gehörs mit Stellungnahme vom 7. Juni 2022
(Vorakten [act. 3] S. 28 und 70) wiederum den Sachverhalt wie auch den
Umstand, damit einen sicherheitsrelevanten Regelverstoss begangen zu haben, und
bereute seine Handlung erneut.

 

2.3      Mit ihrer Verfügung vom 10. Juni 2022 hat die
Rekurrentin diesen Sachverhalt unter Berücksichtigung der Instruktionen in den
Ziffern 9.1 und 9.3 der aktuellen Fahrdienstvorschriften BVB / BLT vom 1. Juli
2018 (Kapitel «Fahrdienst», Seite 82 ff.) und der BVB-Betriebsweisung vom
19. Januar 2016, wonach die Benutzung von Mobil-telefonen während der Fahrt
verboten ist, wie auch unter Berufung auf den Verhaltenskodex BVB als mehrfache
und in schwer sicherheitsrelevanter Art und Weise erfolgte Verletzung der
dienstlichen, vertraglichen und gesetzlichen Pflichten qualifiziert. Der
Mitarbeiter habe damit explizit gegen seine Treuepflicht, die
Fahrdienstvorschriften, eine explizite Weisung und den Verhaltenskodex der BVB
verstossen. Er habe mit seinem Verhalten seine Wahrnehmungsfähigkeit im Sinne
der Verkehrssicherheit erheblich eingeschränkt und damit sich selbst, seine
beförderten Fahrgäste und alle übrigen Verkehrsteilnehmenden in schwer
sicherheitsrelevanter Art und Weise gefährdet. Dieses hoch sicherheitsrelevante
Verhalten bilde eine schwere Pflichtverletzung respektive ein schwer
pflichtwidriges Verhalten, welches das dem Arbeitsverhältnis zugrunde liegende
Vertrauensverhältnis so empfindlich gestört habe, dass der Anstellungsbehörde
eine Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden könne.

 

2.4      Auch die Vor­instanz hat die Benutzung eines
Smartphones im Strassenverkehr durch einen Wagenführer unter Hinweis auf die
genannten und dem Rekursgegner bekannten Bestimmungen der
Fahrdienstvorschriften BVB / BLT als Pflichtverletzung qualifiziert. Für die
Prüfung, ob dabei eine schwere Pflichtverletzung vorliegt, verwies sie aber auf
eine Abwägung der Gesamtumstände des Einzelfalls. Sie erwog zunächst, dass die
Gefährdung aufgrund der Unachtsamkeit beim Hantieren mit einem Mobiltelefon
nicht zu unterschätzen sei. Ein leeres Tram habe bei einer Geschwindigkeit von
40 km/h einen Bremsweg von 30 Metern. Zudem lege es in den fünf Sekunden, die
der Wagenführer gemäss seiner eigenen Aussage benötigte, um das Mobiltelefon
aus der Hosentasche zu nehmen und das Foto aufzunehmen, mindestens 55 Meter
zurück, welche zum Bremsweg hinzugerechnet werden müssten. Mit der verzögerten
Einleitung einer Notbremsung erhöhe sich das Risiko eines Verkehrsunfalls,
wobei Notbremsungen auch ohne Unfall zu Verletzungen von Passagieren führen
könnten. Allerdings sei auch die konkrete Verkehrssituation mit einem geringen
Verkehrsaufkommen, wenigen weit entfernten Fahrzeugen und abgetrennten
Verkehrsflächen zu berücksichtigen. Es sei daher nicht mit überraschend
agierenden anderen Verkehrsteilnehmenden zu rechnen gewesen. Durch die
Unaufmerksamkeit habe der Wagenführer nur eine abstrakte, keine konkrete
Gefährdung verursacht. Zudem sei sich der Wagenführer während des Vorgangs
weder der Tragweite noch der massiven Konsequenzen seines Handelns bewusst
gewesen. Er habe die Fotografie aus einem Reflex geschlossen. Dass er sie in
seinen WhatsApp-Status gestellt habe, zeige, dass er sich der verkehrs- und
arbeitsrechtlichen Bedeutung seines Handelns nicht bewusst gewesen sei. Trotz
der regelmässigen Hinweise der Anstellungsbehörde auf das Verbot seien Hinweise
auf die Konsequenzen eines Verstosses unterblieben. Der Rekursgegner habe die
Pflichtverletzung umgehend eingestanden und es handle sich um ein einmaliges
Fehlverhalten bei ansonsten guter Arbeitsleistung. Daraus zog die Vor­instanz
den Schluss, der einmalige Vorfall erweise sich aufgrund der Verkehrssituation,
des unmittelbaren Geständnisses und der Reue des Rekursgegners als nicht derart
gravierend, dass eine Weiterführung des Dienstverhältnisses nicht zumutbar
wäre. Objektiv betrachtet sei der Vorfall nicht geeignet, das Vertrauen der
Anstellungsbehörde in den Mitarbeiter zu zerstören, weshalb unter den konkreten
Umständen keine schwere Pflichtverletzung im Sinne von § 30 Abs. 2
lit. d PG vorliege.

 

3.

3.1      Dem hält die Rekurrentin entgegen, es liege
entgegen der Auffassung der Vor­instanz eine konkrete Pflichtverletzung und
nicht eine abstrakte Gefährdung vor. Die Vor­instanz stelle unrichtigerweise in
den Vordergrund, dass die pflichtwidrige Handlung des Rekursgegners folgenlos
geblieben ist. Sie beurteile damit nicht das pflichtwidrige Verhalten selbst,
sondern orientiere sich fälschlicherweise an dessen Folge. Das Verhalten sei
aber nach seinem abstrakten Gefährdungs- und Risikopotential zu qualifizieren. Die
Vorinstanz spreche dabei beschönigend davon, dass die pflichtwidrige
Manipulation am Smartphone zu einer Unaufmerksamkeit geführt habe und komme zum
verharmlosenden Schluss, dass dadurch eine abstrakte Gefährdung verursacht
worden sei. Für die Beurteilung des Sachverhalts und die Wahl der adäquaten
personalrechtlichen Massnahme sei allein entscheidend, worin die tatsächliche
Pflichtverletzung durch den Mitarbeitenden liege. Entscheidend sei dabei die
Art und Schwere der Pflichtverletzung, nicht deren Folge. Sei die
Pflichtverletzung derart gravierend, dass das Arbeitsverhältnis nicht
weitergeführt werden könne, so dürfe und müsse als angemessene
personalrechtliche Massnahme die Kündigung des Arbeitsverhältnisses erfolgen.
Die mit dem unbestrittenen Sachverhalt begangene Pflichtverletzung sei schwer. Die
Sicherheit von anderen Verkehrsteilnehmern und Passagieren im öffentlichen
Verkehr lasse keinerlei Kompromisse zu. Wagenführer bewegten sich in ihrer
beruflichen Tätigkeit in einem hoch anspruchsvollen Umfeld. Ihre wichtigste und
schwierigste Aufgabe liege darin, während ihres Fahrdienstes zu absolut jedem
Zeitpunkt die volle Aufmerksamkeit auf den Verkehr und ihre Aufgabe als
Wagenführer zu legen. In den Händen eines Wagenführers liege die alleinige
Verantwortung über ein Tramfahrzeug von 55 Tonnen, das bereits bei einer
Geschwindigkeit von 40 km/h einen Bremsweg von mindestens 30 Metern aufweise.
Pflichtverletzungen eines Wagenführers könnten schnell zu schweren Schäden an
Leib, Leben und Eigentum führen, woraus sich gegebenenfalls bedeutende
Haftungsansprüche gegenüber der BVB (und damit dem Steuerzahler) ergeben könnten.
Es sei deshalb geradezu essentiell, dass ein Wagenführer jederzeit in der Lage sei,
schnell auf äussere Umstände zu reagieren und durch richtiges Verhalten im
Führerstand die Gesundheit und Unversehrtheit von anderen Verkehrsteilnehmern
und Passagieren zu schützen. Die Wagenführer wüssten dies und würden wiederholt
darauf aufmerksam gemacht. Daher stelle das Verhalten des Rekursgegners für die
Rekurrentin eine gravierende Dienstpflichtverletzung dar. Der Umstand, dass der
Rekursgegner seinen Tramzug bei einer Geschwindigkeit von 40 km/h während einer
verhältnismässig langen Zeit nicht ordnungsgemäss geführt habe, könne nicht als
minder gravierende Unaufmerksamkeit verstanden werden. Es handle sich vielmehr
um einen ganz gravierenden, gefährlichen und riskanten absichtlichen Verstoss
gegen die eigentliche Kernverpflichtung eines Wagenführers im öffentlichen
Verkehr. Es scheine wenig plausibel, wenn die Vor­instanz wiederum
verharmlosend davon ausgehe, dass der Rekursgegner die Fotografie «aus einem
Reflex geschossen» habe. Aus all diesen Gründen könne es sich nicht um eine
leichte Pflichtverletzung handeln. Da der Rekursgegner gemäss Beurteilung der BVB
absichtlich gegen hoch sicherheitsrelevante Vorschriften verstossen habe,
qualifiziere sie das Vertrauensverhältnis zum betreffenden Mitarbeitenden als
so stark beschädigt, dass es nicht mehr hergestellt werden könnte.

 

Schliesslich rügt die Rekurrentin, dass die Vor­instanz ihren
Ermessenspielraum verletzt habe. Sie sei darauf angewiesen, zur Gewährleistung
eines jederzeit sicheren Fahrbetriebs entsprechend den spezifischen Umständen
und Bedürfnissen in den jeweiligen Fällen harte Massnahme aussprechen zu
können, wo infolge der Schwere einer Pflichtverletzung das notwendige
Vertrauensverhältnis nicht mehr hergestellt werden könne. Die Vor­instanz habe
vorliegend zu Unrecht ihre eigene Beurteilung an die Stelle der verfügenden
Behörde gesetzt. Sie habe dabei unberücksichtigt gelassen, dass die Rekurrentin
für ihre Entscheidung auch die Wirkung der betreffenden Pflichtverletzung in
der Öffentlichkeit zu berücksichtigen habe. Es sei ein nachvollziehbares
betriebliches Bedürfnis der Rekurrentin, gegenüber der Öffentlichkeit sowie dem
Fahrpersonal klar zu zeigen, dass sie die Sicherheit des öffentlichen Verkehrs
und die pflichtgemässe Aufgabenerfüllung ihres Personals konsequent verfolge
und auf hoch risikobehaftete Sicherheitsverstösse mit einer geeigneten und erforderlichen
Massnahme reagiere.

 

3.2

3.2.1   Der Rekurrentin ist insoweit zu folgen, als
die Beurteilung der Leistung einer angestellten Person in erster Line Sache der
Anstellungsbehörde ist (BGer 8C_818/2010 vom 2. August 2011 E. 3.4).
Dem entspricht, dass auch die korrekte Aufgabenerfüllung und damit die
Bedeutung einzelner Pflichten in einem Anstellungsverhältnis primär von der
Anstellungsbehörde zu gewichten sind (vgl. VGE VD.2018.164 vom 9. August
2019 E. 3.4.8). Es ist einem Verkehrsbetrieb daher unbenommen, an die
konsequente und strenge Einhaltung von Sicherheitsbestimmungen hohe
Anforderungen zu stellen. Daraus folgt, dass die Rekurrentin die Vornahme einer
Fotografie während einer Tramfahrt mit 40 km/h, welche die Aufmerksamkeit des
Rekursgegners während rund fünf Sekunden absorbierte, als Verletzung einer
zentralen Dienstpflicht hat werten dürfen, welche grundsätzlich eine schwere
Pflichtverletzung im Sinne von § 30 Abs. 2 lit. d PG zu begründen
vermag. Insoweit kommt der Anstellungsbehörde ein gewisser
Entscheidungsspielraum zu, in den die Rechtsmittel-instanzen nicht einzugreifen
befugt sind.

 

3.2.2   Zu berücksichtigen ist aber, dass bei der
Kündigung einer Mitarbeiterin oder eines Mitarbeiters der staatlichen
Verwaltung wie bei jedem Handeln des Staates das Verhältnismässigkeitsprinzip zu
wahren ist (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 der
Bundesverfassung [BV, SR 101]; § 5 Abs. 2 der Verfassung des
Kantons Basel-Stadt [SG 111.100]). Die Verhältnismässigkeit einer
Kündigung bemisst sich dabei im Wesentlichen nach der Zweckgeeignetheit,
Erforderlichkeit und Zumutbarkeit für die betroffene Person (BGE 136 I 17 E. 4.4
S. 26). Es ist daher zu prüfen, ob sie personalpolitisch geeignet und erforderlich
ist für die Durchsetzung der damit verfolgten Zwecke und in einem vernünftigen
Verhältnis zu den Belastungen steht, die der betroffenen Person damit auferlegt
werden (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, Rz. 514;
VGE VD.2018.164 vom 9. August 2019 E. 3.2, VD.2017.200 vom 22.
Februar 2018 E. 8.2, VD.2015.35 vom 10. November 2015 E. 3.1). Dieser
Überprüfung steht auch der Beurteilungsspielraum des Arbeitgebers bei der
Beurteilung einer korrekten Aufgabenerfüllung, auf die er vertrauen darf, nicht
entgegen (VGE VD.2018.164 vom 9. August 2019 E. 3.4.8).

 

3.2.3   Der
Gewährleistung der Verhältnismässigkeit einer Kündigung als personalrechtliche Massnahme
dient dabei auch schon die gesetzliche Regelung der Kündigungsgründe. Deren
Anforderungen sind dabei wie ausgeführt nach Massgabe des
Verhältnismässigkeitsprinzips zu konkretisieren. Eine schwere Pflichtverletzung
im Sinne von § 30 Abs. 2 lit. d PG, die keine Ansetzung einer
Bewährungsfrist erfordert, muss deshalb geeignet sein, das dem
Arbeitsverhältnis zugrundeliegende Vertrauensverhältnis so empfindlich zu
stören, dass auch mit einer Bewährungsfrist das verlorene Vertrauen in der
Regel nicht wieder hergestellt werden kann. Davon kann dann ausgegangen werden,
wenn das Vertrauen des Arbeitgebers in die künftige ordnungsgemässe
Aufgabenerfüllung wesentlich beeinträchtigt ist oder aber der Verbleib der
betroffenen Person an der Arbeitsstelle das Vertrauen des Publikums in das
ordnungsgemässe Funktionieren des Staates erschüttern müsste. In Anwendung des
Verhältnismässigkeitsprinzips muss daher das Vorliegen einer schweren
Pflichtverletzung in Würdigung aller Umstände des Einzelfalls unter
Berücksichtigung der Dauer der Anstellung, des bisherigen Verhaltens und der
Stellung und Verantwortung der betroffenen angestellten Person beurteilt werden
(oben E. 2.1).

 

3.2.4   Vor
diesem Hintergrund durfte die Vor­instanz gerade auch mit Blick auf die Wahrung
des Vertrauens der Öffentlichkeit in den Betrieb der Rekurrentin feststellen,
dass der Rekursgegner mit seiner klaren Verletzung einer zentralen
Verpflichtung zur Gewährleistung eines sicheren Tramverkehrs aufgrund der
konkreten Verkehrsverhältnisse bloss eine abstrakte Gefahr für andere
Verkehrsteilnehmende und die Passagiere des eigenen Wagens geschaffen hat.
Weniger nachvollziehbar erscheint zunächst, wieso es den Rekursgegner entlasten
soll, dass er sich der Tragweite seines Verhaltens bei der Vornahme der
Fotografie nicht bewusst gewesen sein soll. Eine solche Ignoranz gegenüber
einer zentralen Sicherheitspflicht scheint im Gegenteil geeignet, das Vertrauen
des Arbeitsgebers in eine künftig ordnungsgemässe Aufgabenerfüllung zu
beeinträchtigen (vgl. auch VGE VD.2018.164 vom 9. August 2019
E. 3.4.4). Der Rekursgegner ist daher nicht zu hören, wenn er mit seiner
Stellungnahme bestreiten lässt, dass er auf die sicherheitsrelevanten
Bestimmungen aufmerksam gemacht worden sei. Dass während dem Führen eines
Motorfahrzeugs nicht mit einem Mobiltelefon hantiert und fotografiert werden
darf, entspricht dem Allgemeinwissen und dürfte selbst ohne wiederholte
Hinweise der Arbeitgeberin vorausgesetzt werden. Offen gelassen werden kann
auch, ob die Anstellungsbehörde proaktiv für alle erdenklichen Verletzungen
zentraler Sicherheitsvorschriften explizit die Kündigung in Aussicht stellen
muss, wie dies aus dem angefochtenen Entscheid abgeleitet werden könnte.
Massgebend erscheint vorliegend aber, dass sich der Rekursgegner von Anfang an
grundsätzlich geständig und reuig gezeigt hat. Zwar hat er sein Verhalten
zwischenzeitlich und beeindruckt von den ihm erkennbar gewordenen möglichen
Folgen seiner Pflichtverletzung abgestritten, ist davon aber, wenngleich erst
auf eine Widerlegung seiner nachgereichten Hypothese bezüglich der Aufnahme der
Fotografie, rasch und noch im Rahmen des erstinstanzlichen Kündigungsverfahrens
zurückgekommen. Weiter ist zu berücksichtigen, wie sich aus den vorliegenden
Mitarbeiterbeurteilungen ergibt, dass der Rekursgegner während seinem
vierjährigen Anstellungsverhältnis als Tramführer jeweils gut qualifiziert
worden ist und sich bisher keine sicherheitsrelevanten oder sonstigen
Verletzungen seiner Dienstpflichten hat zu Schulde kommen lassen. Vor diesem
Hintergrund darf nach dem allgemeinen Lauf der Dinge nach Treu und Glauben
gerade auch vor dem Hintergrund der Warnwirkung des von der Arbeitsgeberin
eingeleiteten Kündigungsverfahrens davon ausgegangen werden, dass sich der
Rekursgegner eine Verletzung sicherheitsrelevanter Dienstvorschriften von der
Art des inkriminierten Verhaltens nicht mehr zu Schulde kommen lassen wird
(vgl. auch VGE VD.2018.164 vom 9. August 2019 E.3.4.6). Damit erscheint
aber eine sofortige Kündigung des Arbeitsverhältnisses weder erforderlich noch
angemessen zur Gewährleistung eines sicheren Fahrbetriebs der Rekurrentin. Vor
diesem Hintergrund kann trotz der gravierenden Verletzung einer zentralen
Dienstvorschrift nicht von einer schweren Pflichtverletzung im Sinne von
§ 30 Abs. 2 lit. d PG gesprochen werden.

 

3.2.5   Vor
diesem Hintergrund braucht auf die Rüge des Rekursgegners, die Rekurrentin
wende eine rechtsungleiche Praxis bezüglich Kündigungen nach schwerwiegenden
Ereignissen im Verkehr von Tramführern an, nicht weiter eingetreten zu werden.

 

3.2.6   Der
Rekurrentin bleibt es aber unbenommen, die Pflichtverletzung mit einer milderen
Massnahme wie der Ansetzung einer Bewährungsfrist gemäss § 30 Abs. 3
PG zur Gewährleistung einer künftig ordnungsgemässen Aufgabenerfüllung zu
sanktionieren.

 

4.

Aus den
vorstehenden Erwägungen folgt, dass sich der Rekurs als unbegründet erweist und
daher abzuweisen ist. Das Verfahren ist kostenlos (§ 40 Abs. 4 PG). Aufgrund
ihres Unterliegens hat die Rekurrentin dem Rekursgegner eine angemessene
Parteientschädigung zu bezahlen (§ 30 Abs. 1 VRPG). Dieser hat darauf
verzichtet, dem Gericht eine Honorarnote seiner Vertreterin einzureichen,
weshalb der angemessene Vertretungsaufwand zu schätzen ist. Aufgrund des
bereits im vor­instanzlichen Verfahren bestehenden Vertretungsverhältnisses und
in Berücksichtigung der Vernehmlassung erscheint ein Bemühungsaufwand von rund
vier Stunden angemessen. Daraus folgt unter Zugrundelegung des gerichtsüblichen
Überwälzungsansatzes von CHF 250.– pro Stunde und unter Berücksichtigung
der Auslagenpauschale gemäss § 23 Abs. 1 des Honorarreglements (HoR;
SG 291.400) von CHF 30.– eine Partei­entschädigung von CHF 1’030.–,
zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF 79.30, angemessen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

Das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ist
kostenlos.

 

Die Rekurrentin hat dem Rekursgegner für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von
CHF 1'030.–, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF 79.30 zu bezahlen.

 

Mitteilung an:

-       Rekurrentin

-       Rekursgegner

-       Personalrekurskommission
des Kantons Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Urs Thönen

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.