# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 09ed475f-26a9-566b-ba93-d7b5dfd0afef
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-12-09
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 09.12.2004 12.2003.189
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2003-189_2004-12-09.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2003.189

  	
  Lugano

  9 dicembre
  2004/dp

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Epiney-Colombo e Walser

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa- inc. n. OA.2003.00006
della Pretura della giurisdizione di Locarno Città- promossa con petizione 7 febbraio
2003 da

 

	
   

  	
  AO 1  

  rappr. da  RA 2  

   

  
	
   

  	
  Contro

  

 

	
   

  	
   AP 1  

  rappr. da  RA 1 
  

   

  

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 176'136.-
oltre interessi;

 

ed ora
sulle eccezioni di carenza di legittimazione passiva e di incompetenza
territoriale del giudice adito sollevate dalla convenuta in sede di risposta,
che il Pretore, con sentenza 9 ottobre 2003, ha integralmente respinto;

 

appellante
la convenuta con atto di appello 29 ottobre 2003, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso accogliere le eccezioni e dunque di respingere la
petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre
l'attrice con osservazioni 23 dicembre 2003 postula la reiezione del gravame
pure con protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

in fatto e in diritto:       

 

                                          1.    Con la petizione in rassegna la ditta tedesca AO 1 ha chiesto la
condanna di __________ AP 1, cittadina tedesca domiciliata ad __________,
titolare della ditta individuale __________, al pagamento di fr. 176'136.-
oltre interessi, somma corrispondente alla mercede per la ristampa del libro “__________”
(Eur 8'215.-, doc. H) e la successiva stampa dei due calendari dell’Avvento “__________”
e “__________” (Eur 111'809.57, doc. D-G), questi ultimi ordinati nel settembre
2001.

 

 

                                          2.    Con
la risposta di causa la convenuta ha sollevato, tra l’altro, le eccezioni di
carenza di legittimazione passiva, rilevando che la petizione non andava
incoata nei suoi confronti bensì contro la ditta __________, e di incompetenza
territoriale del giudice adito, visto e considerato che quest’ultima aveva sede
a __________, nel Canton Turgovia, rispettivamente che nelle condizioni
generali dell’attrice (doc. C) era stata prevista una proroga di foro alla sede
tedesca di quest’ultima.

 

 

                                          3.    Dopo
aver limitato l’udienza preliminare all’esame di queste due eccezioni (art. 181
CPC) -senza che, non essendo stata chiesta l’assunzione di prove, si fosse resa
necessaria una particolare istruttoria- il Pretore, con la sentenza qui oggetto
di impugnativa, le ha respinte entrambe siccome infondate, rilevando in
sostanza, con riferimento alla questione della legittimazione passiva, che la
convenuta non aveva provato di aver agito in rappresentanza de __________ al
momento topico della conclusione dei contratti, e, con riferimento alla
competenza territoriale, che la proroga di foro contenuta nelle condizioni
generali non era efficace, in quanto non rispettosa della forma prevista
dall’art. 17 n. 1 CL, così che la causa poteva senz’altro essere promossa al
domicilio ticinese della convenuta (art. 2 CL).

 

 

                                          4.    Dell’appello
della convenuta, che postula la riforma del giudizio pretorile nel senso di
accogliere entrambe le eccezioni e con ciò di respingere la petizione, e delle
osservazioni dell’attrice, che si oppone al gravame, si dirà, per quanto
necessario, nei prossimi considerandi.

 

 

                                          5.    Il
giudizio con cui il Pretore ha respinto l’eccezione di carenza di legittimazione
passiva può senz’altro essere confermato.

 

                                                 La
legittimazione passiva, ossia la posizione della parte convenuta per rapporto
al diritto fatto valere in causa nei suoi confronti, non rappresenta un
presupposto processuale ma è un elemento del diritto sostanziale, che impone un
giudizio di merito che il giudice emana sulla base dei fatti allegati dalle
parti ed accertati (per tante: II CCA 9 luglio 1999 inc. n. 12.99.35).

 

                                                 Nel
caso di specie la convenuta, dopo aver ammesso di aver agito a titolo personale
in occasione del conferimento di precedenti ordini all’attrice (cfr. duplica p.
3, appello p. 2 e 3, doc. N1), ha però aggiunto che la situazione sarebbe mutata
a far tempo dal 3 agosto 1999, allorché era stata costituita la ditta __________
(doc. 3), atteso che essa da quel momento avrebbe agito in rappresentanza di
quest’ultima entità. Nulla tuttavia permette di confermare questa circostanza. La
convenuta, pacificamente gravata dell’onere della prova, non è stata in effetti
in grado di versare agli atti un solo documento precedente alle ordinazioni qui
litigiose o altre prove, da cui risultasse che essa agiva quale semplice rappresentante
della società a garanzia limitata, ritenuto che la documentazione versata agli
atti dall’attrice permette invece di concludere il contrario, ossia che essa interveniva
a titolo personale (doc. A, B, M, F1, G1, N1). La circostanza che nello scambio
di corrispondenza successivo alla conclusione dei contratti l’attrice, oltretutto
in una sola occasione e meglio in risposta a due scritti della convenuta resi su
carta intestata della società a garanzia limitata (doc. O, P), abbia ritenuto
di indirizzarsi a quest’ultima (doc. S), non modifica questo stato di fatto,
tanto più che in seguito la convenuta ha continuato, sia pure in modo
irregolare, ad utilizzare la propria carta personale (cfr. doc. R), senza per
altro aver mai firmato, almeno nei documenti versati agli atti, in
rappresentanza della società. E pure irrilevante, anche in questo caso poiché la
circostanza è successiva alla conclusione dei contratti, è il fatto che la
società d’incasso incaricata dall’attrice abbia inizialmente ritenuto di
rivolgersi alla società a garanzia limitata piuttosto che alla convenuta (cfr.
doc. 1, 2).

 

 

                                          6.    Ineccepibile
è pure il giudizio con cui il giudice di prime cure ha concluso per la reiezione
dell’eccezione di incompetenza territoriale. La giurisprudenza ha in effetti
già avuto modo di stabilire che il fatto che una parte alleghi per la prima
volta ad uno scritto d’accettazione (Kropholler, Europäisches
Zivilprozessrecht, 7. ed., Heidelberg 2002, n. 36 ad art. 23; Nagel/Gottwald,
Internationales Zivilprozessrecht, 5. ed., Münster 2002, § 3 n. 137 e 139; Geimer/Schütze,
Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. ed., München 2004, n. 107 ad art. 23; Rauscher
(ed.), Europäisches Zivilprozessrecht, München 2004, n. 17 ad art. 23; Killias,
Die Gerichtsstandvereinbarungen nach dem Lugano-Übereinkommen, Zurigo 1993, p.
153) o ad una conferma d’ordine (Kropholler, op. cit., n. 44 seg. ad
art. 23; Nagel/Gottwald, op. cit., ibidem; Geimer/Schütze, op.
cit., n. 84 e 115 seg. ad art. 23; Rauscher (ed.), op. cit., n. 23 ad
art. 23; Killias, op. cit., p. 157 e 166 segg.; Schlosser, EuGVÜ-
Kommentar, München 1996, n. 22 ad art. 17; Reiser,
Gerichtsstandvereinbarungen nach IPR-Gesetz und Lugano-Übereinkommen, Zurigo
1995, p. 50; ZR 1996 Nr. 96) le proprie condizioni generali contenenti
una clausola di proroga di foro, non è sufficiente per ritenere valida, ai
sensi dell’art. 5 n. 1 lett. a CL, quella clausola, a meno che la controparte
non abbia dichiarato per scritto il suo accordo. Ed è ciò che in sostanza è avvenuto
nel caso di specie per quanto riguarda le ordinazioni relative dei due
calendari dell’Avvento, atteso che agli scritti di accettazione (“Angebot”,
cfr. doc. A, B) rispettivamente alle conferme d’ordine dell’attrice (“Auftragsbestätigung”,
cfr. doc. F1, G1) -la convenuta non ha per altro accennato, in prima istanza,
all’esistenza di un uso commerciale nel settore internazionale o di una pratica
tra le parti secondo cui l’eventuale silenzio alla conferma d’ordine potesse
essere inteso quale accettazione del foro prorogato (art. 17 n. 1 lett. b e c
CL)- che rinviavano alle condizioni generali contenenti una clausola di proroga
del foro a favore della sede dell’attrice (doc. C), su cui non è stato provato
che le parti abbiano discusso in precedenza, la convenuta non aveva dato alcuna
risposta. Per quanto riguarda la pubblicazione del libro “__________” neppure è
stato versato agli atti lo scritto di accettazione o la conferma d’ordine dell’attrice,
né tanto meno un eventuale accordo scritto della convenuta di voler sottostare
alle condizioni generali, per cui, anche in questo caso, la causa può essere
proposta al foro del domicilio della convenuta previsto dall’art. 2 CL.

 

 

                                          7.    La
convenuta chiede poi di sanzionare il fatto che l’attrice in sede di petizione
abbia erroneamente fatto riferimento alle disposizioni svizzere in materia di
appalto in luogo di quelle tedesche ritenute applicabili dal giudice di prime
cure, ravvisando in ciò una violazione dell’art. 165 cpv. 2 lett. f CPC. La
censura è manifestamente infondata. A parte il fatto che la convenuta nemmeno
ha indicato quale dovrebbe essere la conseguenza dell’eventuale irregolarità
commessa dalla controparte, che comunque non le ha provocato alcun pregiudizio,
va in effetti rilevato che per giurisprudenza invalsa la menzione nell’allegato
petizionale delle disposizioni di legge invocate, oltretutto nemmeno necessaria
(Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, m. 10 ad art. 165), serve più che
altro a qualificare la natura giuridica dell’azione proposta (Cocchi/Trezzini,
op. cit., m. 11 ad art. 165), questione che in concreto non ha dato adito a
discussioni. Il fatto che la parte attrice possa aver indicato delle norme
erronee, visto anche il principio iura novit curia (art. 87 CPC), resta in
definitiva privo di conseguenze.

 

 

                                          8.    Parte
convenuta censura infine anche il dispositivo con cui il Pretore aveva ritenuto
di porre integralmente a suo carico la tassa di giustizia, le spese e le
ripetibili della prima sede, adducendo che la soccombenza dell’attrice in punto
al diritto applicabile imporrebbe di porre a carico di quest’ultima almeno 1/3
degli oneri processuali. La censura è al limite del temerario. Il giudizio
pretorile verteva in effetti unicamente sulle eccezioni di carente
legittimazione passiva e di incompetenza territoriale, in merito alle quali la
convenuta è risultata integralmente soccombente. La questione del diritto
applicabile, non essendo oggetto del decreto qui impugnato, non può pertanto
entrare in considerazione per la ripartizione degli oneri processuali stabilita
dal primo giudice, che risulta tutt’altro che arbitraria, ma potrà, se del
caso, essere presa in considerazione in occasione del giudizio sul merito della
lite.

 

 

                                          9.    Ne
discende la reiezione del gravame, del tutto infondato.

                                                 La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di questa sede seguono la
soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

 

Per
i quali motivi,

richiamati
gli art. 148 CPC e la TG

 

 

 

dichiara e pronuncia:

 

                                          I.     L’appello 29 ottobre 2003 di __________ AP 1 è respinto. 

 

 

                                          II.    Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                                 a)
tassa di giustizia         fr.   1’450.-

                                                 b)
spese                            fr.         50.-

                                                 Totale                                fr.   1’500.-

 

                                                 da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 1’500.- per ripetibili.

 

III.     
Intimazione:

                                                 -     

                                                 -     

                                                 Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Città

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario