# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 88ce5cad-0c53-5e1d-b7e9-a2c3fbb61799
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-05-28
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 28.05.2018 ZKBER.2018.11
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2018-11_2018-05-28.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 28. Mai 2018

Es wirken mit:

Präsident Frey 

Oberrichter Müller 

Oberrichter Flückiger

Rechtspraktikantin Mosler

In Sachen

A.___, vertreten durch Advokat Patrick Frey,     

 

Berufungskläger 

 

gegen

 

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Roland Müller,     

 

Berufungsbeklagter 

 

betreffend vorsorgliche
Massnahmen (Herausgabe sämtlicher Aktien der C.___ AG)

zieht die Zivilkammer des Obergerichts
in Erwägung:

I.

1. Die C.___ AG bezweckt den Kauf, den
Verkauf und die Verwaltung von Immobilien. Sie weist ein Aktienkapital von CHF
100'000.00 aus. Das Aktienkapital ist voll liberiert und in 100 Inhaberaktien
mit einem Nennwert von je CHF 1'000.00 eingeteilt. Sämtliche Aktien befinden
sich (derzeit) im Besitz von B.___. 

 

2.1 Am 21. Dezember 2015 (Postaufgabe) reichte
A.___ beim Richteramt Dorneck-Thierstein gegen B.___ ein Gesuch um
superprovisorische, eventuell vorsorgliche Massnahmen ein und stellte folgende
Rechtsbegehren: 

 

«

1.      Es sei der Gesuchsbeklagte unter
Androhung der Bestrafung im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB, zu
verpflichten, dem Gesuchsteller superprovisorisch ev. vorsorglich sämtliche
Aktien der C.___ AG herauszugeben.

2.      Der Gesuchsbeklagte sei unter Androhung
der Bestrafung im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB vorsorglich
anzuweisen, die Aktien dem Gericht per sofort auszuhändigen, damit diese
gerichtlich hinterlegt werden können, bzw. sei es dem Gesuchsbeklagten unter
Androhung der Bestrafung im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB zu
verbieten, die Aktien einem Dritten auszuhändigen.

3.      Es sei der Gesuchsbeklagte unter
Androhung der Bestrafung im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB zu
verpflichten, jegliche Tätigkeit in Zusammenhang mit der C.___ AG per sofort
einzustellen und den Gesuchsteller über sämtliche Geschäftstätigkeiten
lückenlos zu informieren sowie dem Gesuchsteller über jegliche rechtliche
Beziehung, egal welcher Art, namentlich mit Banken, Handwerkern usw., lückenlos
Auskunft zu geben und diesbezüglich sämtliche Unterlagen herauszugeben.

4.      Es sei dem Gesuchsbeklagten unter
Androhung der Bestrafung im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB per sofort
zu verbieten, in irgendeiner Form willensbildend und/

oder handelnd im Namen der
C.___ AG und/oder für die C.___ AG tätig zu werden, und er sei in diesem Sinne
zu verpflichten, jegliche Tätigkeit in Zusammenhang mit der C.___ AG per sofort
einzustellen, auch bezüglich des Verwaltungsrates Herrn D.___.

5.      Schadenersatzansprüche jeglicher Art
bleiben ausdrücklich vorbehalten.

6.      Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des
Gesuchsbeklagten.

7.      Es sei dem Gesuchsteller die
unentgeltliche Prozessführung mit dem Unterzeichneten als Rechtsbeistand zu
gewähren.» 

 

2.2 Mit Verfügung vom 22. Dezember 2015
wies der Amtsgerichtspräsident von Dorneck-Thierstein das Gesuch um
superprovisorische Massnahmen ab. Mit Urteil vom 10. Februar 2016 wies der
Amtsgerichtspräsident sowohl das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen
wie auch um unentgeltliche Rechtspflege ab. Sodann verpflichtete er A.___ zur Bezahlung
einer Parteientschädigung in der Höhe von CHF 1‘522.80 (inkl. Auslagen und
MwSt.) sowie zur Tragung der Gerichtskosten in der Höhe von CHF 800.00.

 

3. Dagegen erhob A.___ am 22. Februar
2016 Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn und verlangte, das
angefochtene Urteil sei in Gutheissung der Berufung aufzuheben. Zudem ersuchte
er um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren. 

 

4. Mit Urteil
vom 6. April 2016 wies das Obergericht die Berufung ab, soweit darauf
eingetreten wurde, und verpflichtete A.___ zur Zahlung der Gerichtskosten von
CHF 1'000.00 sowie einer Parteientschädigung in der Höhe von CHF 1'333.80
(inkl. MwSt. und Auslagen [vgl. ZKBER.2016.21]).

 

5. Am 11.
Januar 2018 reichte A.___ erneut beim Richteramt Dorneck-Thierstein gegen B.___
ein Gesuch um superprovisorische, eventuell vorsorgliche Massnahmen ein und
stellte die genau gleichen Rechtsbegehren wie bereits im Gesuch vom 21.
Dezember 2015 (vgl. Erwägung I. 2.1 vorstehend).

 

6. Mit im Dispositiv eröffneten Urteil
vom 15. Januar 2018 wies der Amtsgerichtspräsident sowohl das Gesuch um
Anordnung vorsorglicher Massnahmen wie auch um unentgeltliche Rechtspflege ab,
soweit darauf eingetreten wurde. Die Parteikosten wurden wettgeschlagen und A.___
zur Bezahlung der Gerichtskosten in der Höhe von CHF 600.00 verpflichtet.

 

7. Gegen das begründete Urteil erhob A.___
(nachfolgend: Berufungskläger) am 5. Februar 2018 frist- und formgerecht
Berufung beim Obergericht des Kantons Solothurn und verlangte, das angefochtene
Urteil sei in Gutheissung der Berufung aufzuheben, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen. Zudem ersuchte er um unentgeltliche Rechtspflege für das
Berufungsverfahren. 

 

8. Mit
Berufungsantwort vom 15. Februar 2018 beantragte B.___ (nachfolgend:
Berufungsbeklagter) die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

 

9. Auf die
weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften der Parteien wird, soweit
erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. Im Übrigen wird auf die
Akten verwiesen.

 

II.

1.1 Gemäss Art. 261 Abs. 1 der
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) trifft das Gericht die
notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft
macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu
befürchten ist (lit. a) und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender
Nachteil droht (lit. b). Damit verbunden ist die zeitliche Dringlichkeit
(Botschaft ZPO, S. 7354).

 

1.2 Der Gesuchsteller muss im
Massnahmeverfahren keinen vollen Beweis für seine Behauptungen erbringen,
sondern bloss eine gewisse Wahrscheinlichkeit für deren Richtigkeit dartun.
Dabei genügen aber nicht blosse Behauptungen, sondern er hat dem Richter
objektive Anhaltspunkte zu liefern, die für eine erhebliche Wahrscheinlichkeit
des behaupteten Sachverhaltes sprechen. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache
aber immerhin schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente
sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie
sich nicht verwirklicht haben könnte (vgl. zum Ganzen BGE 132 III 715 E.3.1;
132 III 83 E.3.1; 130 III 321 E.3.3; 103 II 287 E.2; JZ 2003 53.104; Lucius
Huber in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 261 N 25 ff.). 

 

1.3 Trotz Beweismassreduktion gilt im
Massnahmeverfahren die Verhandlungsmaxime, weshalb es nach Art. 55 Abs. 1 ZPO
den Parteien obliegt, dem Richter die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren
stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben. Es trifft sie mithin je
eine subjektive Behauptungs- und Beweislast. Der Gesuchsteller muss das
tatsächliche Fundament seines Begehrens dabei schlüssig behaupten, d.h.
jedenfalls so detailliert schildern, dass seine Tatsachenbehauptungen für den
Richter nachvollziehbar sind und von diesem – soweit er sie als glaubhaft
gemacht erachtet – unter eine bestimmte Norm subsumiert werden können. Folge
dieser sogenannten Substantiierungslast ist, dass rechtserhebliche
Sachverhaltselemente, die nicht, oder nicht genügend substantiiert behauptet
werden, als nicht glaubhaft anzusehen sind (vgl. zum Ganzen Thomas
Sutter-Somm/Gregor von Arx in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 55 N 20 ff.).

 

2. Wie die Vorinstanz im angefochtenen
Entscheid völlig zutreffend feststellte, hat das vorliegende Gesuch grundsätzlich
denselben Sachverhalt zum Gegenstand wie das vom Gesuchsteller beim Obergericht
angehobene Verfahren ZKBER.2016.21. Auch sind die Anträge des Gesuchstellers im
vorliegenden Verfahren identisch mit den Anträgen im Verfahren ZKBER.2016.21.

 

3.1 Die Begründung der vorliegend
gestellten Rechtsbegehren entspricht beinahe wortwörtlich der Begründung im
Verfahren ZKBER.2016.21. Der Gesuchsteller verweist in seiner Berufung vom 5.
Februar 2018 lediglich zusätzlich auf ein unbegründetes Urteil des
Bundesgerichts vom 21. September 2017 betreffend Mietrecht, Kündigung wegen
Zahlungsrückstands, Rechtsmissbrauch (Berufungsbeilage 4) sowie auf einen
Beschluss des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, vom 21.
November 2017, betreffend Verfahrenseinstellung (Berufungsbeilage 5). 

 

3.2 Der Berufungskläger macht einen
eigentumsrechtlichen Herausgabeanspruch im Sinne von Art. 641 Abs. 2 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) an den Aktien der C.___ AG
geltend. Unbestritten ist, dass sich die streitbetroffenen Aktien (derzeit) im
Besitz des Berufungsbeklagten befinden. Vom Besitzer einer beweglichen Sache
wird vermutet, dass er ihr Eigentümer ist (Art. 930 Abs. 1 ZGB). Zu prüfen ist
hier, ob der Berufungskläger mit den beiden ins Recht gelegten Urteilen
Tatsachen glaubhaft machen kann, die geeignet sind, die Eigentumsvermutung zu
Gunsten des Berufungsbeklagten umzustossen. Dies ist zu verneinen. Es bleibt
offen, was der vorgelegte Entscheid des Bundesgerichts vom 21. September 2017 bezüglich
einer Anspruchsverletzung glaubhaft machen soll, zumal der Entscheid nicht
begründet ist und auch vom Berufungskläger keine weiteren Erläuterungen gemacht
werden. Auch das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 21. November
2017 eignet sich nicht als Beleg für eine Anspruchsverletzung bzw. für die
Geltendmachung einer objektiven Gefahr derselben. Wie die Vorinstanz völlig zu
Recht bereits festgestellt hat, ist mit dem Entscheid nämlich lediglich gesagt,
dass «die Angelegenheit» an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen wurde und das
Strafverfahren damit weiterhin hängig ist. Ein rechtsgültiges Urteil, welches
den Sachverhalt abschliessend klärt und beurteilt, liegt bislang nicht vor. Beide
genannten Entscheide dienen somit nicht dazu, dem Gericht glaubhaft zu machen,
dass dem Gesuchsteller ein eigentumsrechtlicher Herausgabeanspruch zusteht,
welcher verletzt worden ist oder verletzt zu werden droht.

 

4. Aufgrund des Gesagten ist das Gesuch
um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme nach Art. 261 ZPO abzuweisen.

 

III. 

 

1. Die Berufung des Berufungsklägers
richtet sich auch gegen die Nichtgewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

 

2. Wird die unentgeltliche Rechtspflege
ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, so kann der Entscheid mit
Beschwerde angefochten werden (Art. 121 ZPO).

 

3. Gegen den Entscheid über die
unentgeltliche Rechtspflege ist die Berufung offensichtlich das falsche
Rechtsmittel, was dem anwaltlich vertretenen Berufungskläger hätte bekannt sein
müssen, umso mehr, als ihm dies bereits im Verfahren ZKBER.2016.21 vorgehalten
wurde. Soweit sich die Berufung gegen die Nichtgewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege bezieht, ist darauf nicht einzutreten.

 

IV. 

 

1.1 Der Berufungskläger ersucht auch für
das Berufungsverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

 

1.2 Eine Person hat Anspruch auf
unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel
verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO).

 

1.3 Dem Gesuch des Berufungsklägers um
unentgeltliche Rechtspflege kann nicht entsprochen werden, da aus den
vorstehenden Erwägungen klar hervorgeht, dass die gestellten Begehren von
Beginn an keinen Erfolg haben konnten.

 

2.1 Nach diesem Ausgang des Verfahren
hat der Berufungskläger die obergerichtlichen Verfahrenskosten zu bezahlen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO).

 

2.2. Die Gerichtskosten werden auf CHF
1'000.00 festgesetzt. 

 

2.3 Der Berufungskläger hat dem Berufungsbeklagten
für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe der
eingereichten und als angemessen erscheinenden Kostennote von CHF 1'200.85
(inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird abgewiesen, soweit
darauf eingetreten wird.

2.    A.___ hat die Kosten des obergerichtlichen
Verfahrens von CHF 1’000.00 zu tragen.

3.    A.___ hat B.___ für das Verfahren vor
Obergericht eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 1'200.85 (inkl.
Auslagen und MWST) zu bezahlen.

 

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr
als CHF 30'000.00. 

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

 

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Rechtspraktikantin

Frey                                                                                  Mosler