# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d4297cfa-9cc1-58d1-aebe-2ce822d1f325
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-09-26
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Zivilkammern 26.09.2001 AGVE_2001_1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_001_AGVE-2001-1_2001-09-26.pdf

## Full Text

2001 Zivilrecht 21 

I. Zivilrecht 

A. Familienrecht 

1 Art. 146 f. ZGB.  
Honorar des anwaltlichen Kinderbeistandes: 
- Die Kosten für die Vertretung des Kindes sind Gerichts-, nicht Unter-

haltskosten (§ 196f Abs. 2 ZPO) (Erw. 3a). 
- Rechtsmittel, wenn der Kinderbeistand ausschliesslich die Festset-

zung seines Honorars beanstandet (Erw. 3b). 
- Bemessung des Honorars des anwaltlichen Kinderbeistandes: Direkte 

Anwendung des Anwaltstarifs (§ 3 Abs. 1 lit. b AnwT); das zum 
Grundhonorar des Anwalts in einer Scheidung ohne Streitwert in Be-
ziehung zu setzende Grundhonorar des anwaltlichen Kinderbei-
standes beträgt - aussergewöhnliche Fälle vorbehalten - Fr. 2'500.-- 
(Erw. 3c). 

Mediation zwischen den Eltern ist nicht Aufgabe des Kinderbeistandes 
(Erw. 3c/dd). 

Aus dem Entscheid des Obergerichts, 1. Zivilkammer, vom 26. September 
2001 in Sachen K. J.-T. gegen Ph. J. 

Aus den Erwägungen 

3. a) Bezüglich der Kosten schreibt das Bundesrecht lediglich 
vor, dass das Kind nicht mit Gerichts- und Parteikosten belastet wer-
den darf (Art. 147 Abs. 3 ZGB). Im Übrigen richtet sich die Rege-
lung der Kosten der Kindesvertretung nach kantonalem Recht 
(Spühler, Neues Scheidungsverfahren, Zürich 1999, S. 46 f.; Bähler, 
Die Vertretung des Kindes im Scheidungsprozess, Beistandschaft 
nach Art. 146 ZGB, ZVW 2001 S. 196). Bei der Kindesvertretung 
handelt es sich faktisch um eine Kindesschutzmassnahme, weshalb 
für die Entschädigung der Kindesvertretung die Grundsätze des 
Vormundschaftsrechts zur Anwendung kommen (Botschaft vom 

22 Obergericht/Handelsgericht 2001 

15. November 1995 zum neuen Scheidungsrecht, S. 148). Einige 
Autoren vertreten deshalb die Auffassung, die Kosten seien - soweit 
sie die Tätigkeit des Beistandes und nicht das Verfahren seiner Ein-
setzung betreffen - von den Eltern als Unterhaltskosten i.S.v. Art. 276 
Abs. 1 ZGB, d.h. entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit, zu tragen 
(Reusser, Die Stellung der Kinder im neuen Scheidungsrecht, in: 
Hausheer [Hrsg.], Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 
1999, Rz. 4.97; Hausheer, Die wesentlichen Neuerungen des neuen 
Scheidungsrechts, ZBJV 1999 S. 29 f.). Der überwiegende Teil der 
Lehre hält hingegen dafür, dass die Kosten der Kindesvertretung 
unter Einschluss der durch die Vertretung ausgelösten Folgekosten 
(Gutachten, Zeugenbefragungen etc.) aufgrund des überwiegenden 
prozessualen Konnexes als Verfahrenskosten zu qualifizieren sind, 
welche vom Gericht - wie die Kosten eines Prozesses über den Fa-
milienstand (Hegnauer, Berner Kommentar, Bern 1997, N 42 zur 
Art. 276 ZGB) - nach dem Prozessausgang, oder, falls dies nicht 
möglich ist, weil z.B. die Kindesvertretung gegen ein von den Eltern 
akzeptiertes Urteil appelliert, nach Billigkeitsgesichtspunkten zu 
verlegen sind (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Schei-
dungsrecht, N 59 zu Art. 146/147 ZGB; Freiburghaus, Auswirkungen 
der Scheidungsrechtsrevision auf die Kinderbelange und die 
vormundschaftlichen Organe, ZVW 1999 S. 148; Sutter-Somm, Das 
neue Scheidungsrecht als Schwerpunkt der Änderung des Zivilge-
setzbuches vom 26. Juni 1998, ZZW 1998 S. 355; PraxisKommen-
tar/Schweighauser, Basel 2000, N 46 ff. zu Art. 147 ZGB; Breit-
schmid, Kind und Scheidung der Elternehe, in: Das neue Schei-
dungsrecht, Zürich 1999, S. 134; Steck, Die Vertretung des Kindes 
im Prozess der Eltern, AJP 1999 S. 1566; Bähler, a.a.O., S. 196). Der 
Qualifikation als Unterhaltskosten wird vorab entgegengehalten, dass 
in diesem Fall die Kosten durch die Vormundschaftsbehörde festge-
setzt und von den Eltern mittels vormundschaftlicher Aufsichtsbe-
schwerde angefochten werden müssten, was zu einer unnötigen 
Komplizierung des Rechtsweges führe (Sutter-Somm, a.a.O., S. 355; 
Freiburghaus, a.a.O., S. 148; Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 59 zu 
Art. 146/147 ZGB). Bereits in der Botschaft zum neuen Scheidungs-
recht war darauf hingewiesen worden, dass die Kosten, die direkt 

2001 Zivilrecht 23 

oder indirekt wegen der Vertretung des Kindes entstehen, zu den 
Gerichtskosten geschlagen und den Parteien je nach Ausgang des 
Verfahrens ganz oder teilweise auferlegt werden können. Mit Schrei-
ben vom 26. März 1999 empfahl sodann das Bundesamt für Justiz 
den Kantonen, aus prozessökonomischen Gründen eine Regelung zu 
schaffen, wonach im Scheidungsurteil die Höhe der Vertretungs-
kosten festgesetzt und über deren Verteilung entschieden wird, um 
im Interesse des Rechtsfriedens ein separates vormundschaftliches 
Streitverfahren im Nachgang zur Scheidung zu vermeiden. 

Der Kanton Aargau hat - wie die meisten Kantone (Freiburg-
haus/Leuenberger/Sutter-Somm, Übersicht über die kantonale Ein-
führungsgesetzgebung zum neuen Scheidungsrecht, FamPra 2000 
S. 396) - diese Lösung gewählt und in § 196f Abs. 2 ZPO bestimmt, 
dass die Kosten für die Vertretung des Kindes im Prozess Bestandteil 
der Gerichtskosten bilden. Laut Botschaft des Regierungsrates vom 
8. September 1999 zum Entwurf der entsprechenden Änderung der 
Zivilprozessordnung war für die vorgeschlagene - und vom Grossen 
Rat alsdann diskussionslos angenommene - Regelung ausschlagge-
bend, dass der Beistand vor allem Vertretungsaufgaben im Prozess 
wahrnimmt und die Einschätzung seiner Kosten als Verfahrenskosten 
ermöglicht, dass das Gericht im Scheidungsurteil über deren Höhe 
und Verlegung befindet und zudem die unentgeltliche Rechtspflege 
gewähren kann (Botschaft, S. 15). Damit ist gleichzeitig gesagt, dass 
der Richter im Scheidungsurteil gesamthaft und abschliessend über 
die direkten und indirekten (z.B. durch eine beantragte Expertise 
oder Zeugenbefragungen entstandenen) Kosten der Kindesvertretung 
entscheidet. Eine separate Rechnungsstellung der Vormundschafts-
behörde gegenüber den Eltern mit Überprüfungsmöglichkeit auf dem 
vormundschaftlichen Beschwerdeweg findet nicht statt (Sut-
ter/Freiburghaus, N 59 und 62 zu Art. 146/147 ZGB; Bähler, a.a.O., 
S. 196; Schreiben des Bundesamtes für Justiz vom 26. März 1999, 
S. 4). Der Hinweis in der Botschaft des Regierungsrates vom 8. Sep-
tember 1999, dass der Kindervertreter künftig zwei Rechnungen zu 
führen habe, nämlich eine für die Leistungen im Rahmen des ordent-
lichen Kindesschutzes und eine zweite für die im Rahmen der pro-
zessualen Interessenwahrnehmung notwendigen Leistungen (Bot-

24 Obergericht/Handelsgericht 2001 

schaft, S. 15), kann sich aufgrund der Entstehungsgeschichte sowie 
von Sinn und Zweck der in § 196f Abs. 2 ZPO getroffenen Regelung 
nur auf ein allfälliges Doppelmandat des Beistandes i.S.v. Art. 308 
und 146 f. ZGB beziehen, das in der Praxis wohl nicht selten anzu-
treffen sein dürfte (vgl. dazu Steck, Die Vertretung des Kindes - erste 
praktische Erfahrungen, ZVW 2001 S. 102 ff.). 

b) Das Rechtsmittel gegen die im ordentlichen Verfahren ergan-
genen Endentscheide des Bezirksgerichtes ist die Appellation (§ 317 
ZPO). Gegen Endentscheide über die Tragung und Festsetzung der 
Prozesskosten ist indes das Rechtsmittel der Beschwerde einzulegen, 
wenn nicht in der Sache selbst Appellation erklärt wird oder die Ko-
stenbeschwerde i.S.v. § 94 GOG gegeben ist (§§ 121 Abs. 3 i.V.m. 
335 lit. c ZPO). Letzteres ist der Fall, wenn eine Partei nur die Fest-
setzung der Gerichtskosten bemängelt (AGVE 1962 S. 73; Büh-
ler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessord-
nung, Aarau 1998, N 1 der Vorbemerkungen zu §§ 100-134 ZPO, 
N 17 zu § 121 ZPO). Die Verteilung der Gerichtskosten oder die Zu-
sprechung und Festsetzung der Parteikostenersatzforderung ist hin-
gegen mit der Beschwerde i.S.v. § 335 lit. c ZPO zu rügen (Büh-
ler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 17 zu § 121 ZPO). Diese ist im or-
dentlichen Verfahren innert 20 Tagen einzureichen (§ 336 Abs. 1 
ZPO; Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 1 zu § 336 ZPO). 

Da die Kosten für die Vertretung des Kindes im Scheidungspro-
zess Bestandteil der Gerichtskosten (§ 196f Abs. 2 ZPO) bilden, wäre 
deren Festsetzung nach den vorab dargelegten Grundsätzen 
grundsätzlich mit der Kostenbeschwerde i.S.v. § 94 GOG zu rügen. 
Die Kostenbeschwerde ist Verwaltungsbeschwerde, da die Einforde-
rung von Kostenvorschüssen und die Erhebung der tarifgemässen 
Gebühren und Barauslagen dem Gericht übertragene Verwaltungstä-
tigkeit darstellt und im Streit um die Höhe dieser Kosten die Partei 
dem Staat gegenübersteht (AGVE 1962 S. 73 ff.; Botschaft des Re-
gierungsrates vom 8. Dezember 1980 zum Gesetz über die Organisa-
tion der ordentlichen richterlichen Behörden, GOG, S. 17). Verlangt 
aber der Kindesvertreter i.S.v. Art. 146 f. ZGB eine Erhöhung seiner 
Entschädigung, so wirkt sich die allfällige Gutheissung seines Be-
gehrens direkt zum Nachteil der - nach § 196f Abs. 2 ZPO kosten-

2001 Zivilrecht 25 

pflichtigen - Parteien des Scheidungsprozesses aus. Die prozessuale 
Interessenlage bei der Anfechtung des Honorars des Kindesvertreters 
entspricht damit viel eher derjenigen der Beschwerde i.S.v. § 335 
lit. c ZPO, mit welcher die Festsetzung der Parteikostenersatzfor-
derung zu rügen ist, als der Kostenbeschwerde i.S.v. § 94 GOG. Es 
kann auch nicht gesagt werden, der Kindesvertreter habe seine all-
fällige Mehrforderung - wie der vom Gericht eingesetzte Sachver-
ständige - gegenüber dem Staat auf dem Weg der verwaltungsge-
richtlichen Klage geltend zu machen (Pra 1990 S. 241 Erw. 2c; 
Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 3 zu § 261 ZPO). Denn im Ge-
gensatz zum - als Gehilfe des Richters eingesetzten (BGE 114 Ia 
462 ff. Erw. 2b = Pra 1990 S. 241; Vogel, Grundriss des Zivilprozess-
rechts, 6. A., Bern 1999, Kapitel 10 Rz. 154) – Sachverständigen ist 
der Kindesvertreter Parteivertreter, dessen Entschädigung vom 
Scheidungsrichter endgültig und abschliessend festgesetzt wird (Erw. 
3a hievor). Ein Begehren um Erhöhung oder Herabsetzung der mit 
den Gerichtskosten festgesetzten Entschädigung der Kindesvertre-
tung ist daher mit der Beschwerde i.S.v. § 335 lit. c ZPO gegen das 
Scheidungsurteil geltend zu machen. Vorliegend kommt hinzu, dass 
die Beiständin nicht nur im Kostenpunkt, sondern auch in weiteren 
Punkten gegen das Scheidungsurteil appelliert hat. Auch wenn auf 
die diesbezüglichen Anträge nicht eingetreten werden kann (Erw. 2 
hievor), ist ihr Antrag auf Änderung des vorinstanzlichen Kostenent-
scheides gleichwohl im Rahmen des dadurch ausgelösten Ap-
pellationsverfahrens zu überprüfen und nicht in ein separates Be-
schwerdeverfahren zu verweisen. 

Die Postulationsfähigkeit des Kindesvertreters ist gemäss 
Art. 147 Abs. 2 ZGB auf Anträge und Rechtsmittel in Bezug auf die 
Zuteilung der elterlichen Sorge, grundlegende Fragen des persönli-
chen Verkehrs und Kindesschutzmassnahmen beschränkt. Da dem 
Kind durch die Einsetzung einer Kindesvertretung i.S.v. Art. 146 
ZGB im Rahmen der beschränkten Kompetenzen von Art. 147 Abs. 2 
ZGB im Scheidungsprozess seiner Eltern zumindest parteiähnliche 
Stellung zukommt (Erw. 2b) und die Kosten seiner Vertretung im 
Scheidungsurteil abschliessend festgesetzt und verlegt werden 
(Erw. 3a), muss der Vertreter aber auch bei der Anfechtung des Kos-

26 Obergericht/Handelsgericht 2001 

tenpunktes als postulationsfähig betrachtet werden (PraxisKom-
mentar/Schweighauser, a.a.O., N 53 zu Art. 147 ZGB).  

c) aa) (...) 
bb) In Bezug auf die Höhe des Honoraranspruches des Beistan-

des enthält das Gesetz keine Vorgaben. Aufgrund der Vergleichbar-
keit der Vertretung mit einer Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 
bzw. 309 ZGB kommen diesbezüglich die Grundsätze des Vormund-
schaftsrechts zur Anwendung (Botschaft zum neuen Scheidungs-
recht, S. 148). Damit ist die Regelung der Entschädigung grund-
sätzlich Sache der Kantone (Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 61 zu 
Art. 146/147 ZGB; PraxisKommentar/Schweighauser, a.a.O., N 50 
zu Art. 147 ZGB; Freiburghaus, a.a.O., S. 149; Reusser, a.a.O., 
N. 4.97; Bähler, a.a.O., S. 196). Nach der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung sind dabei kantonale Tarifordnungen für Berufsgruppen zu 
berücksichtigen, wobei die festsetzende Behörde eine gewisse Er-
messensfreiheit behält, die es ihr erlaubt, je nach den Umständen das 
gemäss Tarif geschuldete Honorar herabzusetzen oder von diesem 
sogar abzuweichen (BGE 116 II 399 ff. = Pra 1991 861 ff.). In der 
Lehre wird mehrheitlich eine Entschädigung des Kindesvertreters 
nach Massgabe des konkreten Aufwandes und unter Berücksichti-
gung der für die entsprechende Berufsgruppe üblicherweise anwend-
baren Ansätze befürwortet (Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 61 zu 
Art. 146/147 ZGB; PraxisKommentar/Schweighauser, N 50 ff. zu 
Art. 147 ZGB; Sutter-Somm, a.a.O., S. 358 f. FN 61; Bähler, a.a.O., 
S. 196; a.M. Breitschmid [a.a.O., S. 134], der die Auffassung vertritt, 
die Vertretung durch einen Anwalt sei nur dann nach dem entspre-
chenden Tarifansatz zu entschädigen, wenn das konkrete Mandat den 
Beizug eines Anwaltes als solchen erfordert habe). Schweighauser 
empfiehlt, auf die Festlegung eines starren Kostenrahmens zu ver-
zichten, und spricht sich auch gegen eine Abstufung des Stunden-
aufwandes nach Tätigkeit am oder ausserhalb des Gerichtes aus; 
wegen der Beschränkung auf kinderrelevante Fragen erachtet er ei-
nen um 50 % reduzierten Zeitaufwand gegenüber dem Aufwand des 
Scheidungsanwaltes als angemessen (Die Vertretung der Kindes-
interessen im Scheidungsverfahren - Anwalt des Kindes, Diss. Basel 
1998, S. 282 f.).  

2001 Zivilrecht 27 

cc) Mit der Einsetzung einer Kindesvertretung wollte der Ge-
setzgeber die verfahrensrechtliche Position des Kindes stärken. Der 
Prozessbeistand soll, soweit es um die Zuteilung der elterlichen 
Sorge, um grundlegende Fragen des persönlichen Verkehrs oder um 
Kindesschutzmassnahmen geht (Art. 147 Abs. 2 ZGB), für die best-
mögliche Wahrung des Kindeswohles sorgen, wobei er - soweit tun-
lich - die Meinung des Kindes berücksichtigt (Art. 301 Abs. 2 ZGB). 
Dazu ist erforderlich, dass er über umfassende Aktenkenntnis ver-
fügt, mit dem Kind und allenfalls mit weiteren involvierten Personen 
in direkten Kontakt tritt, an der Gerichtsverhandlung teilnimmt und 
sich mündlich oder schriftlich im Verfahren äussert sowie das Kind 
über den Gang des Verfahrens informiert und in gewisser Weise im 
Prozess begleitet (PraxisKomentar/Schweighauser, N 18 ff. zu Art. 
147 ZGB; Reusser, a.a.O., N. 4.98 ff.; Steck, a.a.O. [AJP 1999], 
S. 1562 f; Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 46 f. zu Art. 146/147 ZGB; 
Bähler, a.a.O., S. 190 f.). Die Vertretung des Kindes ist nicht An-
wälten vorbehalten. Das Gesetz spricht lediglich von einer in fürsor-
gerischen und rechtlichen Fragen erfahrenen Person, die von der 
Vormundschaftsbehörde zu ernennen ist (Art. 147 Abs. 1 ZGB). Es 
kommen somit unter anderem auch Sozialarbeiter oder Psychologen 
mit entsprechenden Kenntnissen im Scheidungs-, Kindschafts- und 
Prozessrecht in Frage. Der Kindesvertreter wird aber gerade auf-
grund seiner besonderen fachlichen Qualifikation zur Ausübung die-
ses Mandates berufen. Für die Bemessung seiner Entschädigung sind 
daher die für seine Berufsgruppe geltenden Ansätze zu berücksichti-
gen (vgl. BGE 116 II 403 f. = Pra 1991 S. 864 Erw. 4c).  

Ausgangspunkt bildet, dass der Kinderbeistand im Rahmen ei-
nes Scheidungsverfahrens tätig wird. Deshalb ist die Honorierung 
des als Kinderbeistand eingesetzten Anwalts grundsätzlich in Bezie-
hung zu setzen zum Honorar, das einem Anwalt in Scheidungen 
zugesprochen wird. Gemäss AGVE 1996 S. 83 beträgt das Grundho-
norar (für Aktenstudium, Instruktion, Korrespondenz, Telefonate, 
Abfassen einer Rechtsschrift und Teilnahme an einer Gerichtsver-
handlung; § 6 AnwT) für durchschnittliche Scheidungen nach § 3 
Abs. 1 lit. b AnwT Fr. 3'300.-- bzw. unter Berücksichtigung der zwi-
schenzeitlich erfolgten Teuerungsanpassung Fr. 3'630.--, sofern nicht 

28 Obergericht/Handelsgericht 2001 

zufolge eines güterrechtlichen Streitwerts gemäss § 3 Abs.1 lit. a 
AnwT ein höheres Grundhonorar resultiert (§ 3 Abs. 1 lit. c AnwT). 
Dieses Grundhonorar von Fr. 3'630.-- setzt den Rahmen für die Ho-
norierung des anwaltlichen Kinderbeistandes. Zu beachten ist aller-
dings, dass im Scheidungsverfahren regelmässig mehr als bloss ein-
zelne Kinderbelange streitig sind und der Scheidungsanwalt daher in 
der Regel einen erheblich höheren Zeitaufwand zu verzeichnen hat 
als der Kindesvertreter. Unter diesen Umständen erscheint es in An-
wendung von § 3 Abs. 1 lit. b AnwT gerechtfertigt, bei einem als 
Kindesvertreter bzw. -beistand im Sinne Art. 146 f. ZGB tätigen 
Anwalt ein Grundhonorar von Fr. 2'500.-- für die in § 6 Abs. 1 AnwT 
aufgeführten Bemühungen (Aktenstudium, Instruktion, Korres-
pondenz, Telefonate, Abfassen einer Rechtsschrift und Teilnahme an 
einer Gerichtsverhandlung) einzusetzen. Diese schliesst - wie beim 
Scheidungsanwalt - ein höheres Grundhonorar in Einzelfällen, die 
von der Bedeutung und/oder Schwierigkeit des Mandates her vom 
Durchschnitt deutlich abweichen, nicht aus. 

dd) [Die Kinderbeiständin machte im konkreten Verfahren gel-
tend, wegen eines entsprechenden Mandats des Bezirksgerichtspräsi-
denten habe die Vermittlung zwischen den Parteien die primäre Auf-
gabe der Kinderbeiständin gebildet.] 

Eine solche Auffassung der Prozessbeistandschaft, welche die 
Konfliktbereinigung zwischen den Eltern in den Vordergrund stellt, 
widerspricht aber der gesetzlichen Konzeption einer unabhängigen 
Vertretung des Kindes, die einzig dessen wohlverstandenen Interes-
sen verpflichtet ist (vgl. für das vergleichbare Institut des Verfah-
renspflegers gemäss § 50 des deutschen Gesetzes über die freiwillige 
Gerichtsbarkeit Motzer, Die neueste Entwicklung von Gesetzgebung 
und Rechtsprechung auf dem Gebiet von Sorge- und Umgangrecht, 
Zeitschrift für das gesamte Familienrecht FamRZ 2001 S. 1043). 
Zwar ist es nicht ausgeschlossen, dass der Beistand im Streit der 
Eltern eine gewisse Vermittlungsfunktion wahrnimmt (PraxisKom-
mentar/Schweighauser, N 24 zu Art. 147 ZGB; Steck, a.a.O. [AJP 
1999] S. 1563), doch darf dadurch niemals seine primäre und eigent-
liche Aufgabe - die Kindesvertretung - beeinträchtigt werden oder in 
den Hintergrund treten (Schweighauser, a.a.O. [Diss.], S. 223; Pra-

2001 Zivilrecht 29 

xisKommentar/Schweighauser, N 16 zu Art. 147 ZGB; Steck, a.a.O. 
[AJP 1999], S. 1563; Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 35 i.f. zu 
Art. 146/147 ZGB). Schlechterdings ausgeschlossen ist aber auf 
jeden Fall eine Weisung des Gerichts oder der Vormundschaftsbehör-
de über die inhaltliche Mandatsausführung (Sutter/Freiburghaus, 
a.a.O., N 52 zu Art. 146/147 ZGB; PraxisKommentar/Schweighau-
ser, N 8 ff. zu Art.147 ZGB). 

Dass aus einer zu weit ausgelegten Vermittlungsaufgabe mit ei-
ner sachgerechten Kindesvertretung nicht mehr vereinbare Interes-
senkollisionen und Widersprüchlichkeiten entstehen können, wird 
aus der Eingabe vom 3. November 2000 deutlich, mit welcher die 
Beiständin dem Gericht Antrag auf dringliche Abklärung und thera-
peutische Begleitung der Kinder wegen erheblichen Verdachts auf 
sexuelle Ausbeutung durch den Kindsvater stellt und in gleichem 
Zug eine gemeinsam mit den Eltern erarbeitete Vereinbarung über 
ein das übliche Mass weit übersteigendes Besuchsrecht des Kinds-
vaters (jedes 2. Wochenende von Freitagabend bis Sonntagabend) zur 
Genehmigung einreicht. 

30 Obergericht/Handelsgericht 2001 

B. Erbrecht 

2 Art. 517 Abs. 1 ZGB, Art. 398 Abs. 3 OR; Willensvollstrecker 
Der Erblasser muss die Bezeichnung des Willensvollstreckers selbst vor-
nehmen. Zulässig ist die Ernennung eines Ersatzwillensvollstreckers 
durch den Erblasser für den Fall, dass der erstgenannte Kandidat das 
Amt nicht übernehmen kann oder will bzw. vor Beendigung ausscheidet. 
Die fragliche Person muss klar bestimmt oder bestimmbar sein (Erw. 1a). 
Die Substitution der Mandatsführung an einen Dritten i.S.v. Art. 398 Abs. 
3 OR ist zulässig, wenn der Willensvollstrecker durch die Umstände dazu 
genötigt ist. Eine Abtretung der Willensvollstreckerstellung ist hingegen 
nicht statthaft (Erw. 1b). 

Aus dem Entscheid des Obergerichts, 3. Zivilkammer, vom 26. März 2001 
i.S. C.S. gegen Verfügung des Gerichtspräsidiums X. 

Aus den Erwägungen 

1. a) Gemäss Art. 517 Abs. 1 ZGB kann der Erblasser in einer 
letztwilligen Verfügung eine oder mehrere handlungsfähige Personen 
mit der Vollstreckung seines Willens beauftragen. Der Erblasser 
muss die Bezeichnung des Willensvollstreckers selbst vornehmen; er 
kann nicht nur die Willensvollstreckung als solche anordnen und die 
Bezeichnung der Person einem Dritten übertragen. Eine solche Dele-
gation widerspricht dem Prinzip der höchstpersönlichen Natur der 
Testamentsabfassung und damit der erforderlichen Selbständigkeit 
des erblasserischen Willens (Karrer, Basler Kommentar, Basel 1998, 
N 5 zu Art. 517 mit Hinweis auf BGE 81 II 28, 100 II 102 [= Pra 
1975 Nr. 8]; ZR 1992/93 238; Picenoni, ZBGR 1969 S. 165; Piotet, 
Schweizerisches Privatrecht, Band IV/1 Basel/Stuttgart 1978, S. 156; 
Wetzel, Interessenkonflikte des Willensvollstreckers, Zürich 1985, 
N 42 bis 46; Hux, Die Anwendbarkeit des Auftragsrechts auf die 
Willensvollstreckung..., Zürich 1985, S. 26; Druey, Grundriss des