# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f15c0c5c-98e0-5c6a-99ee-d7d763e95725
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-03-16
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 16.03.2007 U 2007 10
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_002_U-2007-10_2007-03-16.pdf

## Full Text

U 07 10

2. Kammer 

URTEIL
vom 16. März 2007

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Mit Beschluss vom 12.02.2007 der Regierung des Kantons Graubünden, 

vertreten durch das Tiefbauamt Graubünden, erfolgte die Arbeitsvergabe 

bezüglich Elektroinstallationen 2/2-Systemintegration Fahrraum Tunnel S. 

Bernardino Nord – Reichenau, Erhöhung Tunnelsicherheit – A13b, Tunnel Isla 

Bella, Projekt-/Auftrags-Nr. 13.3503, im offenen Verfahren nach den Regeln 

des GATT/WTO. Als Zuschlagskriterien wurden in den 

Ausschreibungsunterlagen folgende Eckwerte samt Gewichtung genannt:

- Preis/Preiswahrheit (Mehrkostenrisiko bei Unternehmervarianten)   50 %

- Arbeitsablauf/Termine (Vorgehen/Kapazitäten/Dauer/Organisation) 35 %

- Qualität (von Personal und Mittel)       15 % 

Innert Eingabefrist (10.01.2007) gingen insgesamt fünf Offerten ein, wobei 

zwei Angebote für ungültig erklärt wurden, wovon eine die … AG aus … mit 

dem Preisangebot von Fr. 558'930.80 betraf. Die Rangfolge der drei gültigen 

und bereinigten Offerten lautete am Ende wie folgt:   

1) … Fr. 587'776.05 -   2.50 Wertungspunkte

2) … Fr. 609'485.20 -   2.45 Wertungspunkte

3) … Fr. 876'668.10 -  0.33 Wertungspunkte

Die Auftragsvergabe erging dementsprechend an die … mit der Begründung: 

Wirtschaftlich günstigstes Angebot unter Berücksichtigung der bekannt 

gegebenen Zuschlagskriterien. Zur Begründung für die Ungültigerklärung und 

den Wettbewerbsausschluss der billigsten … AG wurde noch vermerkt: Das 

geforderte Eignungskriterium bezüglich Erfahrung und Referenzen konnte 

nicht erbracht werden.

2. Dagegen erhob die … AG am 23.02.2007 frist- und formgerecht Beschwerde 

beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit den Begehren um 

kostenfällige Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Direktvergabe 

der betreffenden Elektro-/Tunnelsanierungsarbeiten an sie (als 

preisgünstigste Anbieterin); eventuell um Rückweisung der Sache an die 

Vorinstanz zur Neuvergabe unter Einbezug ihrer gültigen Offerte. Zur 

Begründung brachte die Beschwerdeführerin hauptsächlich vor, dass sie laut 

den mündlichen Erläuterungen des Tiefbauamts (TBA) insbesondere das in 

Beilage 6 der Ausschreibungsunterlagen verlangte Eignungskriterium nicht 

erfüllt habe, wonach der Nachweis zu erbringen gewesen wäre, dass sie in 

den letzten fünf Jahren mindestens schon zwei Anlagen in vergleichbarer 

Grösse und Komplexität mit Erfolg realisiert hätte. Bei den von ihr angeführten 

Referenzobjekten hätten aber gerade Elektroinstallationen mit Kupferkabeln 

(Mindestdurchmesser 10 mm2) gefehlt, was eben zum Ausschluss geführt 

habe. Dieser Vorwurf sei jedoch klar unbegründet, da in den 

Ausschreibungsunterlagen nirgends eine solche Elektroinstallation mit 

Kupferkabeln verlangt worden sei. Wie willkürlich die Vorgehensweise der 

Vergabeinstanz gewesen sei, belege allein schon, dass jene spezifischen 

Arbeiten (sicherheitsrelevante Anschlüsse von Niederspannungskabeln mit 

einem Leiterdurchmesser über 10 mm2) nur 1% des gesamten 

Auftragsvolumens ausgemacht hätten. Ferner habe sich die Vorinstanz in 

Widersprüche verstrickt, da sie unter Beilage 3 ihre Erfahrung mit derartigen 

Elektroinstallationen noch anerkannt habe, in Beilage 6 davon jedoch plötzlich 

nichts mehr wissen wollte. Schliesslich habe die Vorinstanz ihre 

grundsätzliche Eignung für solche Tunnelsanierungen bereits in früheren 

Submissionsverfahren noch selbst anerkannt (Tunnel Muttnertobel; April 

2006), womit ihr Ausschluss auch von daher nicht haltbar sein könne.

3. In seiner Vernehmlassung beantragte das Bau-, Verkehrs- und 

Forstdepartement (BVFD) namens der Regierung kostenfällige Abweisung 

der Beschwerde. Den Einwänden der Beschwerdeführerin hielt es im 

Wesentlichen entgegen, dass es bei komplexen und anspruchsvollen 

Arbeitsvergaben zulässig und auch sinnvoll sei, objektive Eignungskriterien 

aufzustellen. Beim betreffenden Isla Bella-Tunnel handle es sich um einen 

sehr langen (2.45 km) und äusserst stark frequentierten (15'000 Fahrzeuge 

pro Tag) Nationalstrassentunnel (A13), der nur während der Nachtzeit (22.00-

05.00) für Sanierungs- und Installationsarbeiten gesperrt werden könnte. Dies 

bedeute, dass die umfangreichen Elektroinstallationsarbeiten (samt 

Umbau/Erneuerung Tunnellüftungsanlage) bestmöglichst koordiniert und 

effizient in kurzer Zeit ausgeführt werden müssten. Eine Einarbeitungszeit für 

Unternehmer bzw. [unerfahrene] Anbieter könne es daher nicht geben; 

vielmehr müssten sie mit solchen Verhältnissen vertraut sein (hier nur zwei 

Baufenster à 4 Wochen im Frühling und Herbst zur Verfügung). Die von der 

nicht berücksichtigten Anbieterin offerierten Referenzobjekte hätten jenes 

wichtige Eignungskriterium nicht erfüllt, da sie zwar Projekte mit 

Lichtwellenleiter-/Kommunikationsinstallationen nachgewiesen habe, 

einschlägige Erfahrungsnachweise auf dem hier konkret gefragten 

Fachgebiet der Niederspannungs- Starkstrominstallationen bzw. Leitungsbau 

Energie jedoch gänzlich gefehlt hätten. Der Ausschluss sei daher zu Recht 

erfolgt; zumal die Beschwerdeführerin im Rundschreiben vom 19.12.2006 

zuhanden ihrer Kunden noch selbst eingeräumt habe, dass sie ab sofort den 

Einstieg in den Leitungsbau Energie wage, was hinreichend beweise, dass 

sie auf diesem Gebiet noch über keine Berufserfahrung verfügt habe. Beim 

Tunnel Muttnertobel sowie Umfahrung Flims hätte es sich zudem jeweils um 

Tunnelneubauten ohne den erwähnten Zeitdruck gehandelt, weshalb jene 

Objekte ebenfalls nicht repräsentativ für die hier verlangten Eignungskriterien 

sein könnten. Selbst wenn aber noch auf den Ausschluss verzichtet worden 

wäre, hätte dennoch nicht die preisgünstigste Beschwerdeführerin den 

Zuschlag erhalten, da der berücksichtigte Anbieter (abgesehen vom relativ 

geringen Preisunterschied von Fr. 28'845.25) sowohl in der Sparte 

Arbeitsablauf/Termine um mindestens 1 Wertungspunkt (WP) als auch in der 

Qualität um mind. 0.5 WP höher einzustufen gewesen wäre, was den leicht 

teureren Angebotspreis bei weitem wieder kompensiert hätte.

4. Der mit Fr. 587'776.05 (inkl. MWST) berücksichtigte Anbieter 

(Beschwerdegegner) liess sich zum Beschwerdeverfahren nicht weiter 

vernehmen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Auf das anstehende Verfahren gelangen neben dem GATT/WTO-

Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA; SR 0.632. 

231.422), die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche 

Beschaffungswesen (IVöB; SR 172.056.5 [BR 803.510]), das die IVöB-

Vorgaben konkretisierende Submissionsgesetz des Kantons Graubünden 

(SubG; BR 803.300) sowie die hierzu erlassene Submissionsverordnung 

(SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Die Zuständigkeit des 

Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist allseits unbestritten 

geblieben; sie ergibt sich zudem ohne weiteres aus Art. 15 IVöB und Art. 25 

SubG.

2. a) Laut Art. 13 lit. d IVöB bzw. Art. 20 Abs. 1 SubG legt die Vergabebehörde 

objektive Eignungskriterien und die dafür zu erbringenden Nachweise zur 

Überprüfung derselben fest. Diese Eignungskriterien sollten insbesondere die 

fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische 

Leistungsfähigkeit der Anbieter betreffen; wobei die Art (Komplexität) und der 

Umfang (Grossprojekte/Spezialwissen) des konkreten Arbeitsauftrags bei der 

Festlegung der Eignungskriterien gebührend zu berücksichtigen sind (Art. 20 

Abs. 2/3 SubG). Laut 19 IVöB bzw. Art. 22 lit. c SubG wird ein Angebot im 

Besonderen dann von der Berücksichtigung des Wettbewerbs 

ausgeschlossen, wenn die Anbieterin ein Angebot einreicht, das […] den 

Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht oder namentlich (lit. d) die 

geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt.

b) Vorliegend ist erstellt, dass die Vorinstanz aufgrund der Grössenordnung, der 

Komplexität und der zeitlichen Dringlichkeit durchaus berechtigt war, in ihren 

Ausschreibungsunterlagen (vgl. speziell Beilage 3 und 6) sachlich vernünftige 

Eignungskriterien aufzustellen, um einen möglichst friktionslosen und raschen 

Um-/Ausbau des unbestritten äusserst stark befahrenen Isla Bella-Tunnels 

(Nationalstrassennetz A13) sicherzustellen. Um keine unnötigen und teuren 

Installationsrisiken (hohes Verkehrsgefahrenpotential; Verzögerungskosten) 

einzugehen, wurde daher in Beilage 6 explizit folgender Nachweis verlangt: 

Zwei Anlagen in vergleichbarer Grösse und Komplexität in den letzten 5 

Jahren erfolgreich realisiert (Eignungskriterium). Wie aus den Unterlagen der 

Beschwerdeführerin zweifelsfrei hervorgeht, setzten und erfüllten ihre 

Referenzobjekte aber andere Schwerpunkte (Lichtwellenleiter-

/Kommunikationsinstallationen) als die von der Vorinstanz hier verlangten 

Elektrotechniken im Zusammenhang mit der speziell angestrebten 

Sicherheitsverbesserung der Tunnelbelüftungsanlagen (Niederspannungs- 

Starkstrominstallationen; Leitungsbau Energie). Abgesehen davon, dass die 

Beschwerdeführerin in einem allgemeinen Informationsrundschreiben vom 

Dez. 2006 noch selbst angab, dass sie ihr bisheriges Geschäftsfeld neu noch 

auf den Leitungsbau Energie erweitern werde und somit implizite selbst 

eingestand, dass sie auf diesem Spezialgebiet (derzeit) noch über keine 

einschlägige Erfahrung verfüge, ist überdies auch der von ihr eingereichten 

Beilage 6 selber zu entnehmen, dass sie sich bisher mit anderen 

Technologien schwerpunktmässig beschäftigte. In diesem Sinne führte sie 

dort noch selbst aus, dass sie zum Zeitpunkt der Eingabe (Fristablauf 

10.01.2007) erst wenig solche Projekte fertig gestellt habe, die alle in dieser 

Ausschreibung enthaltenen Produkte vereinigt hätten. Daran ändert nichts, 

dass in Beilage 3 von Projekten mit Kabelquerschnitten grösser als 10 mm2 

die Rede ist, da damit sachbezogen erneut einzig wieder die Erfahrung der 

Anbieterin im Umgang mit relativ grossen, schwierig verformbaren 

Stromkabelquerschnitten abgeklärt und überprüft werden sollte. Mangels 

entsprechender Nachweise bzw. Belege für derart heikle und anspruchvolle 

Installationsarbeiten (im tagsüber stark frequentierten Fahrraum von 

Nationalstrassentunnels) innert der letzten fünf Jahre erkannte die Vorinstanz 

damit aber zu Recht und willkürfrei, dass jenes wichtige Eignungskriterium 

(Erfahrung/Referenzobjekte) durch die besagte Anbieterin nicht hinreichend 

erfüllt wurde und ihr Auftragsangebot als Ganzes darum gestützt auf Art. 22 

lit. d SubG vom Wettbewerb ausgeschlossen werden musste. Die 

angefochtene Ungültigerklärung der Vorinstanz stellt demnach weder einen 

Rechts- noch Ermessensmissbrauch dar, zumal den Vergabeinstanzen in 

solchen branchenspezifischen Fachfragen grundsätzlich bereits ein weiter 

Ermessens- und Beurteilungsspielraum zukommt.

3. a) Der angefochtene Beschluss betreffend Auftragsvergabe an den Mitbieter … 

für Fr. 587'776.05 (inkl. MWST) bzw. der darin enthaltene 

Wettbewerbsausschluss der Beschwerdeführerin infolge Fehlens des 

verlangten Eignungskriteriums (Erfahrung/Referenzobjekte) erweist sich 

folglich in jeder Beziehung als rechtens und verhältnismässig, was im Resultat 

zur Beschlussbestätigung und zur Abweisung der Beschwerde führt.

b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten – gestützt auf 

das seit 01.01.2007 in Kraft getretene Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG; 

BR 370.100) – laut Art. 73 Abs. 1 VRG vollständig der unterliegenden 

Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Eine aussergerichtliche 

Parteientschädigung an die durch ihren Rechtsdienst vertretene 

Beschwerdegegnerin (Vorinstanz) bzw. an den sich überhaupt nicht dazu 

äussernden Beschwerdegegner (berücksichtigter Anbieter) entfällt 

praxisgemäss.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 6'000.-- 

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 200.--

zusammen Fr. 6'200.--

gehen zulasten der … AG, …, und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.