# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a4aafabd-de8c-5808-8a54-d92aeb55d5aa
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-07-27
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.07.2006 PS.2005.0304
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2005-0304_2006-07-27.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

  TRIBUNAL
  ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 27 juillet 2006

  
	
  Composition

  	
  M. Alain Zumsteg, président; M. Guy Dutoit et François
  Gillard, assesseurs; M. Yann Jaillet, greffier.

  

 

	
  Recourant

  	
   

  	
  X.________, à 1********,
  représenté par Me Nicolas ROUILLER, avocat à Lausanne,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Caisse cantonale de chômage Division
  technique et juridique, à Lausanne, 

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Office régional de placement
  d'Aigle, à Aigle

  

   

 

	
  Objet

  	
           Indemnité de chômage  

  
	
   

  	
  Recours X.________ c/ décision sur opposition de la
  Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, du 4 octobre
  2005 (refus d'indemnités de chômage)

  

 

Vu les faits suivants

 

A.                               
M. X.________ a été le président administrateur de la
société anonyme A.________ – entreprise de construction métallique, serrurerie,
fabrication de produits métalliques, en aluminium et dérivés – du 24 décembre
2002 au 18 mai 2004, date de sa radiation du registre du commerce. Il disposait
de la signature individuelle, à l'instar du seul autre administrateur, M. B.________,
qui fonctionnait en tant que secrétaire. Le capital social de la société était
constitué d'actions au porteur, dont la majorité était détenue par l'intéressé.
Par lettre du 22 décembre 2003, ce dernier s'est lui-même donné congé de son
poste de directeur de la société, "pour des raisons de restructuration
et de problème de trésorerie". Le 14 avril 2004, il a démissionné avec
effet immédiat de son poste de président administrateur.

B.                              
M. X.________ a sollicité les indemnités de l'assurance-chômage
à partir du 26 mars 2004, faisant contrôler son inactivité professionnelle
auprès de l'Office régional de placement d'Aigle (ci-après : l'ORP). Deux
formulaires "attestation de l'employeur" ont été remplis par ses
soins le 29 mars 2004. Dans le premier, il déclare avoir été son propre
employeur, en qualité d'"indépendant", du 5 octobre 1995 au 31
décembre 2002. Dans le second, il déclare avoir travaillé comme
"administrateur, directeur" du 1er janvier 2003 au 1er
mars 2004 et indique que c'est l'employeur qui a résilié le contrat de travail
pour le 30 janvier 2004 en raison d'une escroquerie de la part de
l'administrateur secrétaire, qui a entraîné des problèmes de trésorerie et
d'organisation. Il a également précisé que son salaire de base soumis à
cotisation AVS se montait à 6'000 (six mille) francs par mois. Aucun décompte
de salaire n'était joint à ces formulaires.

Par décision du 13 mai 2004, la Caisse cantonale de
chômage (ci-après : la caisse) a nié le droit de M. X.________ à l'indemnité de
chômage à partir du 26 mars 2004, considérant qu'il avait conservé un pouvoir
décisionnel à A.________ SA et y occupait une position comparable à celle d'un
employeur.

C.                              
M. X.________ s'est opposé à cette décision le 14 juin
2004, concluant à son annulation. 

Par décision sur opposition du 17 décembre 2004, la
caisse, Division technique et juridique, a partiellement admis l'opposition de
M. X.________, constatant que ce dernier avait droit à l'ouverture d'un
délai-cadre d'indemnisation à partir du 19 avril 2004, pour autant que les
autres conditions légales soient réalisées. Cette décision est entrée en force.

D.                              
En mars 2005, M. X.________ a informé la caisse qu'il
n'avait pas de relevés bancaires privés et que ses salaires avaient été
compensés par des retraits cash. Il a produit des pièces relatives aux salaires
des personnes employées par A.________ SA, y compris lui-même, des extraits
bancaires de la société, cinq décomptes de salaire de 6'000 francs bruts de
janvier à mai 2003, un extrait de son compte individuel à la caisse de
compensation de la Fédération patronale vaudoise sur lequel il n'y a aucune
inscription pour 2003, une fiche d'attestation de salaire 2003 pour la Caisse
de compensation des entrepreneurs sur laquelle son nom figure sans cotisation à
la caisse de retraite ni à l'AVS, un extrait de son compte individuel auprès de
la même caisse de compensation indiquant un salaire de 78'000 francs pour 2003,
ainsi qu'un journal de son salaire qui répertorie tous les retraits effectués
sur le compte bancaire, à titre de salaire selon ses propres déclarations, pour
un montant total de 49'118 francs.

Par décision du 13 avril 2005, la caisse a refusé
d'octroyer les indemnités de l'assurance-chômage à M. X.________ à partir du 19
avril 2004, au motif qu'il ne pouvait justifier avoir reçu un salaire.

E.                              
L'intéressé a fait opposition à cette décision le 11 mai
2005, concluant à son annulation. 

Par décision du 4 octobre 2005, la caisse a rejeté
l'opposition de l'intéressé, considérant que les pièces versées au dossier ne
permettaient pas de prouver qu'il avait effectivement perçu un salaire durant
le délai-cadre de cotisation.

F.                               
Le 7 novembre 2005, M. X.________ a recouru contre cette
décision, concluant à son annulation et à l'octroi des indemnités de l'assurance-chômage.
Il fait valoir en substance que le versement d'un salaire en espèces n'étant
pas interdit par la législation suisse, les éléments permettant de le prouver,
comme ceux qu'il a fournis, doivent être reconnus. Le reste de son
argumentation sera repris plus loin dans la mesure utile.

Par décision incidente du 10 novembre 2005, le juge
instructeur du Tribunal administratif a rejeté la requête d'assistance
judiciaire de l'intéressé. 

Dans sa réponse du 29 novembre 2005, la caisse
expose que les retraits du compte bancaire de A.________ SA ne peuvent pas être
assimilés à des salaires, dès lors qu'il n'est pas possible de vérifier à quoi
elles correspondent.

L'ORP a produit son dossier, sans formuler
d'observations.

Considérant en droit

1.                               
Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1
de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du
6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il
est au surplus recevable en la forme.

2.                               
a) Aux termes de l'art. 8 al. 1 let.
e LACI, l'assuré doit, pour avoir droit à une indemnité de chômage, remplir les
conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré. Remplit les
conditions relatives à la période de cotisation celui qui, dans les limites du
délai-cadre (art. 9 al. 3 LACI) a exercé, durant douze mois au moins, une
activité soumise à cotisation (art. 13 al. 1 LACI). Le délai-cadre applicable à
la période de cotisation commence à courir deux ans avant le premier jour où
toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (art. 9
al. 2 LACI). En règle générale, ce jour correspond à celui où l'assuré
s'annonce pour la première fois à l'office du travail pour remplir son
obligation de contrôle, pour autant que les autres conditions posées par l'art.
8 al. 1 let. a-d-e-f LACI soient remplies (DTA 1990, no 13, p. 81c, 4b). 

 

b) La condition du droit à l'indemnité, sous l'angle
de la durée d'une activité antérieure soumise à cotisation s'examine en
fonction de l'exercice d'une activité soumise à cotisation pendant une période
déterminée exprimée en mois (art. 13 al. 1er LACI). Par activité soumise à
cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré, destinée à l'obtention
d'un revenu soumis à cotisation pendant la durée d'un rapport de travail
(Gerhards, Kommentar zu Arbeitslosenversicherungsgesetz, tome I, note 8 ad art.
13 LACI, p. 170; DTA 1999 no 18 p.101 et les références citées).

Selon le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco), le
gain assuré est déterminé, en règle générale, sur la base du salaire convenu
contractuellement pour autant que l'assuré l'ait effectivement touché. Le 13ème
salaire et la gratification doivent être pris en compte si l'assuré les a
effectivement touchés ou s'il a intenté une action judiciaire pour faire reconnaître
des prétentions qu'il a rendues plausibles (Circulaire IC 2003, C2). Lorsque
l'assuré occupait une position semblable à celle d'un employeur avant de tomber
au chômage, la caisse examinera avec une attention toute particulière s'il a
effectivement touché le salaire attesté. En d'autres termes, l'assuré devra
prouver qu'il a effectivement touché son salaire en produisant un relevé
bancaire ou postal. Le décompte de salaire ou des cotisations aux assurances
sociales ne constitue pas un moyen de preuve suffisant (Circulaire IC 2003,
C2a).

Cette dernière exigence est fondée sur la
jurisprudence qui, de manière constante, a retenu que par salaire normalement
obtenu au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, il faut entendre la rémunération
touchée effectivement par l'assuré (ATF 123 V 72 consid. 3; DTA 1999 p. 27 no
7; ATF non publié C 112/02 du 23 juillet 2002 dans la cause E). Pour cela,
l'assuré doit être à même de prouver le paiement effectif d'un salaire en
produisant des extraits bancaires ou postaux ou des quittances de salaire (DTA
2004 n° 10 p. 115, et les références citées; Tribunal administratif, arrêt PS
2004/0173 du 4 novembre 2004). Il s'agit en effet d'éviter des accords abusifs
selon lesquels les parties conviendraient d'un salaire fictif qui, en réalité,
ne serait pas perçu par le travailleur: un salaire contractuellement prévu ne
sera dès lors pris en considération que s'il a été réellement perçu par le
travailleur durant une période prolongée et que s'il n'a jamais fait l'objet
d'une contestation (DTA 1999 p. 27 no 7 précité).

c) Cette exigence a cependant été abandonnée par le
Tribunal fédéral des assurances dans un arrêt rendu le 12 septembre 2005 (ATF
131 V 444). La Haute Cour retient ainsi que la loi ne subordonne le droit à
l'indemnité, sous l'angle de la période de cotisation suffisante au sens des
art. 8 al. 1er lit. e et 13 al. 1er LACI, qu'à la seule
condition de l'exercice d'une activité soumise à cotisation, de sorte que la
preuve du paiement effectif d'un salaire ne peut plus être érigée en condition
indépendante du droit à l'indemnité, mais considérée au mieux comme un indice
éloquent de l'exercice d'une activité salariée, dont la preuve peut être
rapportée par d'autres moyens tels des quittances de salaire, le témoignage
d'anciens collaborateurs, l'annonce faite à la caisse de compensation AVS ou la
déclaration d'impôt (ATF C 247/04 précité, consid. 1.2 et 3.3 in fine). 

3.                               
En l'espèce, le recourant a affirmé n'avoir aucun relevé
bancaire privé permettant d'établir les salaires qu'il a perçu pendant qu'il
était administrateur de A.________ SA. Il ressort toutefois de certaines pièces
au dossier que le recourant a bien été rémunéré. Ainsi, l'extrait du compte
individuel de celui-ci auprès de la Caisse de compensation des entrepreneurs
atteste d'un salaire déclaré de 78'000 francs pour l'année 2003. Des décomptes
de salaire font état d'un salaire de 6'000 francs pour janvier à juin 2003.
Enfin, le document intitulé "journal salaire X.________" présente des
chiffres qui correspondent aux extraits bancaires et aux quittances produites
par le recourant. Certes, en l'état du dossier, il n'est pas possible d'établir
avec exactitude le salaire effectivement perçu du recourant, en particulier
pour l'année 2004; en revanche, il est suffisamment établi que le recourant a
bien perçu un salaire et qu'il a ainsi exercé une activité soumise à
cotisation. La durée de celle-ci pendant le délai-cadre étant suffisante - ce
qui n'est d'ailleurs pas contesté -, la décision attaquée doit en conséquence
être annulée et la cause renvoyée à la caisse pour qu'elle examine si les
autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies et, dans
l'affirmative, détermine le gain assuré.

4.                               
Le recourant, qui a procédé par l'intermédiaire d'un
avocat et obtient gain de cause, a droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

 

I.                                  
Le recours est admis.

II.                                
La décision sur opposition de la Caisse cantonale de
chômage du 4 octobre 2005 est annulée et la cause renvoyée à cette autorité
pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.                               
Il n'est pas perçu d'émolument.

IV.                             
La Caisse cantonale de chômage versera à X.________ un
montant de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.

 

Lausanne, le 27 juillet 2006

 

 

Le président:                                                                                             Le
greffier:

                                                                     

 

 

Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

 

La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce
par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.