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**Case Identifier:** ff7bbfa7-f5b1-5a85-9777-56d829e9b9d8
**Source:** Valais/Wallis (VS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-05-12
**Language:** fr
**Title:** Wallis Sonstiges Gericht Sonstige Kammer 12.05.2021 A1 21 7
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VS_Gerichte/VS_BZG_999_A1-21-7_2021-05-12.pdf

## Full Text

A1 21 7 

 

 

ARRÊT DU 12 MAI 2021 

 

Tribunal cantonal du Valais 

Cour de droit public 

 

Composition : Christophe Joris, président, Jean-Bernard Fournier et Thomas Brunner, 

juges 

 

en la cause 

 

X _________, recourante 

 

contre 

 

Y _________, autorité attaquée, Z _________ AG, tiers concerné, représentée par Maître 

M _________ et Maître N _________ 

 

(marché public) 

recours de droit administratif contre la décision du 15 décembre 2020   

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Faits 

 

A.  Le 15 novembre 2019 Y _________ lança, sur xxx et au Bulletin officiel n° xxx 

(p. xxx), un appel d’offres en procédure ouverte en vue de l’attribution d’un marché de 

fournitures (A _________, domaine de fréquence de 30 MHz à 6 GHz) pour l’équipement 

de son laboratoire. Les candidats à l’adjudication pouvaient user du français ou de 

l’anglais ; le document qui leur était remis précisait que « cette chambre était destinée à 

la formation d’étudiants ingénieurs en systèmes industriels et énergie et technique 

environnementale ainsi qu’aux projets de recherche-développement dans le domaine 

EMC et mesures haute fréquence » (p. 2). Il énuméait quatre critères d’adjudication : le 

prix (40 %), la qualité technique de l’équipement et le respect des spécifications (40%), 

la facilité d’utilisation lors de la mise en place de nouvelles mesures (10%), l’expérience 

avérée dans le domaine et support technique (10%). L’objet du marché devait 

correspondre à un cahier des charges (CC) annexé à ce document. 

B. La plus basse des deux offres ouvertes le 12 février 2020 était celle de X _________ 

(en abrégé X _________), société par actions simplifiée de droit français ; elle avançait 

un prix de 208 585 fr. hors TVA ; celui de l’offre de Z _________ AG (ci-après 

Z _________ ) était de 282 912 fr. hors TVA. 

C. Datée du 15 décembre 2020, la grille de classement utilisait une échelle de 1 à 5 ; 

elle créditait X _________ de la meilleure note (5) au critère du prix où cet offreur 

obtenait 2 points (5 x 40%). Au critère de la qualité technique des équipements et du 

respect des spécifications (40%), Z _________  avait 2 points en raison de sa note 5, 

X _________ 1.4 points résultant de sa note 3.5. Pondéré à 10%, le critère de la facilité 

d’utilisation lors de la mise en place des nouvelles mesures procurait à Z _________ 

0.5 points dérivant d’une note 5, et 0.4 point à X _________, son offre étant notée à 4 

sur ce volet. Les deux concurrentes avaient 0.4 points au dernier critère de l’expérience 

et du support technique (10%) qui leur valait à chacune un 4.   

La somme de ces notes partielles était de 4.4 points pour Z _________  (1.5 + 2.0 + 0.5 

+ 0.4) et 4.2 pour X _________ (2 + 1.4 + 0.4 + 0.4).  

Le 18 décembre 2020, la Y _________  publia au B. O. (n° xxx p. xxx) et sur xxx 

l’annonce de l’adjudication à Z _________  du marché dont il s’agissait. Le ch. 4.3 de 

l’avis mentionnait qu’il n’y avait eu qu’une offre. 

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Le 6 janvier 2021, un courriel d’un collaborateur de Y _________ avisa X _________ de 

l’échec de son offre, tout en présumant que cette information lui était déjà parvenue via 

xxx ou xxx (version en ligne d’un supplément, traitant des marchés publics, du Journal 

officiel de l’Union européenne).  

D.  Le 13 janvier 2021, le Tribunal administratif fédéral (TAF) transmit céans un recours 

que X _________ lui avait envoyé, le 12 janvier 2021, contre la décision de la 

Y _________ relative à ce marché, en reprochant à l’adjudicateur d’avoir parlé d’une 

seule offre dans les avis du 18 décembre 2020. 

Le 8 mars 2021, la Y _________ proposa le rejet du recours. 

Le 25 mars 2021, Z _________ conclut à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à 

son rejet, et sollicita des dépens.   

X _________ se détermina le 8 avril 2021 sur les observations du 25 mars 2021 de la 

Y _________. 

 

Considérant en droit 

 

1.  Le marché en cause ressortit au droit cantonal qui prévoit que l’adjudication est une 

décision à notifier à tous les soumissionnaires et à publier dans le B. O. et sur le site 

simap.ch (art. 34 al. 1, 4 et 5 de l’ordonnance du 11 juin 2003 sur les marchés publics – 

Omp ; RS/VS 726.100, cf. art. 2 et 15 de la loi du 8 mai 2003 concernant l’adhésion du 

canton à l’accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics – AIMP ; 

RS/VS 726.1 ; v. aussi art. 13 lit. a et 15 de cet accord). La notification doit, sauf exceptions 

irrelevantes ici, se faire dans un écrit adressé à la partie concernée à qui doivent être 

indiqués la voie de recours ordinaire et le délai de recours (art. 34 al. 1 Omp et 29 al. 1 et 

3 de la loi du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives - LPJA ; 

RS/VS 172.6). 

 

En l’occurrence, la seule notification personnelle reçue par X _________ est le courriel du 

6 janvier 2021 de Y _________ lui apprenant que son offre n’avait pas été retenue, sans 

la renseigner sur les modalités de l’exercice de son droit de recours, question que 

n’évoquaient pas non plus les publications du 18 décembre 2020 au B. O. et sur xxx. 

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Dans ces conditions, il serait excessivement formaliste de reprocher à X _________, qui 

se défend seule, d’avoir ignoré que l’art. 16 al. 2 et 4 Lmp fixe un délai de recours de 10 

jours, à respecter nonobstant les périodes de suspension qu’institue l’art. 79a LPJA, en 

particulier celle allant du 18 décembre au 5 janvier (lit. c). Il y a plutôt lieu d’appliquer 

l’art. 31 LPJA énonçant qu’une notification irrégulière ne doit entraîner aucun préjudice 

pour les parties. Ce texte codifie la jurisprudence déduite de l’art. 29 al. 1 et 2 Cst. féd. 

(cf. p. ex. arrêt du Tribunal fédéral 6B_1104/2020 du 25 février 2021 cons. 2.2). Il impose 

de faire abstraction de l’irrecevabilité dérivant ordinairement du dépassement d’un délai 

de recours, si la partie a qui ce délai n’a pas été indiqué dans une décision qu’elle attaque 

s’est, dans un laps de temps raisonnable, renseignée sur la manière dont elle pourrait 

faire valoir ses droits, puis a entrepris sans tarder les démarches nécessaires à cet effet 

(cf. p. ex. ACDP A1 19 164 du 13 mai 2020 consid. 2 ss). X _________ n’a pas manqué 

à cette obligation, même si elle a d’abord inexactement pensé que l’affaire relevait de la 

loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP ; RS 196.056), 

hypothèse où le délai de recours est de 20 jours et est suspendu entre le 18 décembre 

et le 2 janvier (art. 26 al. 2 LMP a contrario en relation avec l’art. 22a al. 1 lit. c de la loi 

fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative - PA ; RS 172.021). 

Elle est ainsi réputée avoir recouru à temps en saisissant le TAF le 12 janvier 2021 (art. 

80 al. 1 lit. d, 56 et 14 al. 1 LPJA) :  

2. X _________ s’est trompée en reprochant, le 12 janvier 2021, à Y _________  de ne 

pas avoir évalué son offre, ce que dément le tableau de notation du 15 décembre 2020. 

Ses autres griefs, qui seront examinés plus bas, pourront, s’ils sont agréés, déboucher 

sur une note globale supérieure à celle de Z _________ et donc sur l’adjudication du 

marché litigieux ; partant, elle a qualité pour agir (art. 80 al.1 lit. a-c, 44 al. 1 lit. a LPJA ; 

art. 16 Lmp ; cf. ACDP A1 20 79 du 22 octobre 2020 cons. 1.2 ; v. aussi arrêt du Tribunal 

fédéral 2D_17/2020 du 30 novembre 2020 cons. 1.3). 

 

Aux p. 2 ss de son mémoire du 25 mars 2021, Z _________ prétend en vain le contraire, 

en partant de l’idée que X _________ n’avait déposé aucune offre, ou que, si elle l’avait 

fait, cette offre avait été exclue parce qu’elle n’était accompagnée d’aucune attestation 

relative aux dispositions sur la protection des travailleurs et sur les conditions de travail 

(art. 23 al. 1 lit. h Omp ; cf. p. 3 ss du mémoire du 25 mars 2021 de l’intimée). Or, le 

tableau de notation susvisé établit que l’offre de la recourante ne s’est heurtée à aucune 

exclusion, mais a été examinée sur le fond. 

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3.  Dans ce contentieux, le Tribunal s’en tient aux griefs des recourants qui doivent les 

motiver correctement ; il n’examine que la légalité de la décision attaquée, non son 

opportunité (art. 16 al. 1 et 2 AIMP ; art. 16 Lmp ; ACDP A1 20 249 du 28 avril 2021 

cons. 1.2 citant RVJ 2017 p. 30 cons. 4). 

Les moyens que X _________ a développés le 8 mars 2021 sont assimilables à des 

assertions tardives à prendre en compte parce qu’elles peuvent être décisives au sens 

des art. 80 al. 1 lit. d, 56 et 23 al. 2 LPJA. Sauf une (cons. 6 ci-après), elles résistent à 

l’objection de motivation défectueuse que Z _________ avait avancée le 25 mars 2021 

et qui était plus pertinente quant au contenu du recours du 12 janvier 2021 (art. 80 al. 1 

lit. c, 47 et 48 LPJA ; art. 16 Lmp).    

4.  Le 8 mars 2021, l’adjudicateur a expliqué vouloir une chambre anéchoïque servant, 

en particulier, à des essais haute fréquence de type « radiation pattern » nécessaires 

aux activités de recherche et de de développement de Y _________. Dans ce contexte, 

les ch. 15 à 23 de l’annexe 3 de l’appel d’offres spécifiaient que les absorbeurs ferrites 

devaient se trouver sur les parois, le plafond et le sol, tout comme les absorbeurs 

pyramidaux, afin d’augmenter la précision angulaire des mesures de rayonnement 

d’antenne. Or, X _________ avait offert une installation dépourvue d’absorbeur 

pyramidal sur l’arrière de l’antenne, alors que Z _________ avait inclus dans son offre 

des absorbeurs à cet endroit. D’où, au critère de la qualité technique de l’équipement et 

du respect des spécifications, la différence de 1.5 points entre la note 3.5 de la 

recourante et la note 5 de l’intimée, puis l’écart de 0.6 entre ces notes après pondération 

à 40 % (2.0 pour Z _________, 1.4 pour X _________). 

La recourante argue que l’annexe 3 de l’appel d’offres mentionnait « uniquement un 

besoin pour des essais CEM (EMC) selon les normes EN 61000-4-3 et EN 55016-1-4 », 

non des essais pour des mesures hautes fréquences. Il est vrai que cette annexe se 

référait à des essais CEM (EMC) et qu’elle évoquait ces normes. En revanche, la 

rubrique « exigences techniques » de la p. 2 de la formule que les soumissionnaires 

devaient compléter pour déposer leurs offres rappelait que « cette chambre est destinée 

à la formation d’étudiants ingénieurs en Systèmes industriels et Energie et technique 

environnementale ainsi qu’aux projets de recherche-développement dans le domaine 

EMC et mesures haute-fréquence ». 

Il n’y a aucune raison de laisser de côté ce passage de la p. 2 et de tabler exclusivement 

sur l’annexe 3, aucun indice ne justifiant une quelconque priorité de celle-ci.  

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5. X _________ ne nie pas que les chambres anéchoïques comportant des absorbeurs 

pyramidaux à l’arrière de l’antenne sont plus performantes ou plus adéquates pour des 

essais haute fréquence. Mais elle souligne que l’annexe 3 n’exigeait pas une chambre 

avec de tels absorbeurs et que sa propre offre correspondait aux réquisits de ladite 

annexe, du moment que, tout en ne proposant pas des « absorbants pyramidaux en face 

arrière », absorbants que le rédacteur de ce texte n’avait pas qualifiés d’impératifs, 

X _________ offrait des « absorbants ferrites recouvrant les 4 parois + sol et plafond ». 

Cette assertion perd de vue que, lorsqu’il note, à l’aune du critère de la qualité technique 

de l’équipement à livrer, des offres qu’il a demandées pour mener deux catégories 

d’essais ou de mesures, l’adjudicateur n’abuse pas du pouvoir d’appréciation qu’il exerce 

dans une pareille opération (cf. là-dessus p. ex. P. Galli / A. Moser / E. Lang / M. Steiner, 

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013 p. 873) s’il table sur un élément 

de cet équipement dont on peut raisonnablement inférer une meilleure garantie de la 

réalisation de l’ensemble des objectifs qu’a le client. 

6.  La recourante soutient que la chambre anéchoïque offerte par Z _________  a le 

désavantage d’impliquer « la fourniture d’un plateau en bois recouverts d’absorbants 

ferrites, solution contre-indiquée pour les mesures CEM ». Cette critique, sommaire et 

non étayée, n’est pas conformes aux règles de motivation des art. 80 al. 1 lit. c, 47 et 48 

LPJA (art. 16 Lmp). 

7. Celle consistant à prétendre que l’intimée avait omis d’offrir un faux plancher taxé 

d’impératif à l’annexe 3 précitée est infondée. La pos. 10 de cette annexe évoque un 

« double plancher (passage de câbles) » qui figure sous « double floor height 130 mm, 

max. load 500 kg/m2 » à la p. 2 de l’offre de Z _________ .   

8.  Aucun des griefs de X _________ n’étant de nature à modifier le classement de son 

offre dans la grille d’évaluation du 15 décembre 2020, le recours est rejeté en tant qu’il 

est recevable (art. 80 al. 1 let. e et 60 LPJA), sans qu’on doive s’attarder sur la question 

de savoir si elle a droit à une amélioration de sa note 4 au critère de l’expérience et du 

support technique (10%). Dans l’affirmative, cette note passerait à 5 et se traduirait par 

un dixième supplémentaire, la note finale de Z _________  restant à 4.4 et celle de la 

recourante progressant de 4.2 à 4.3, sans inversion de rang. 

9. X _________ paiera un émolument de justice de 2500 fr. fixé notamment en tenant 

compte des principes de la couverture des frais et de l’équivalence des prestations. Elle 

versera en outre à Z _________ 2500 fr. de dépens (TVA et débours compris), calculés 

au vu du temps et du travail ordinairement à investir par un avocat dont la mandante 

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résiste, par un mémoire de 7 pages, à un recours simple dans une affaire de complexité 

moyenne, ainsi que de la valeur du marché litigieux (plus de 200’00 fr.) (art. 89 al. 1, 91 al. 

1 et 2 LPJA ; art. 3 al. 3, 4, 11, 13 al. 1, 25, 27, 39 de la loi du 11 février 2009 fixant le tarif 

des frais et dépens devant les autorités judiciaires ou administratives – LTar ; RS/VS 

173.8). 

 

 

Par ces motifs, le Tribunal cantonal prononce 
 

1. Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.  

2. Les frais, par 2500 fr., sont mis à la charge de X _________, qui versera en outre à 

Z _________ AG 2500 fr. à titre de dépens.  

3. Le présent arrêt est communiqué à X _________, à Maîtres M _________ et 

N _________, pour Z _________ AG, et à Y _________ 

 

Sion, le 12 mai 2021