# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 437fc0d0-ca2b-552c-9c86-d429ed592eba
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-11-29
**Language:** de
**Title:** Anspruchsberechtigung aus Vertrauensschutzgründen trotz arbeitgeberähnlicher Stellung als Geschäftsführerin einer GmbH.
**Docket/Reference:** AL.2008.00070
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2008.00070.html

## Full Text

AL.2008.00070
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtssekretärin Meier-Wiesner
Urteil vom 30. November 2009
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse IAW
Zürcherstrasse 41, 8400 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.       Die 1959 X.___ war vom 1. September 2003 bis zur Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen per 30. September 2005 Geschäftsführerin der Y.___ GmbH in Z.___ (Urk. 11/13). Für diese Gesellschaft wurde sie am 20. Juli 2004 als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Urk. 11/5). Am 24. August 2005 meldete sie sich zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 11/11/1) und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung bei der Arbeitslosenkasse IAW (Urk. 11/12/1). Ab Oktober 2005 bis September 2006 war sie für ihre ehemalige Arbeitgeberin im Rahmen eines Zwischenverdienstes als Aushilfe im Stundenlohn tätig (Urk. 11/14-24). Daneben leistete die Kasse Taggelder (Urk. 11/8/2-7, Urk. 11/7/5-10). Per 1. Oktober 2006 konnte die Versicherte die Geschäftsführung der Y.___ GmbH wieder vollzeitlich aufnehmen und meldete sich von der Arbeitsvermittlung ab (Urk. 11/9-10). Per gleiches Datum erwarb sie eine Stammeinlage von Fr. 10'000.-- bei einem Stammkapital von Fr. 20'000.-- und wurde in der Folge als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Urk. 11/3/1-7, Urk. 11/5).
Mit Verfügung vom 25. April 2007 verneinte die Kasse rückwirkend die Anspruchsberechtigung von X.___ seit 3. Oktober 2005 wegen ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung im Betrieb der Y.___ GmbH und forderte die ab April 2006 ausbezahlten - und von der Verjährung nicht erfassten - Taggelder zurück (Urk. 11/7/1). Die dagegen am 3. Mai 2007 erhobene Einsprache (Urk. 11/4) wies sie mit Einspracheentscheid vom 13. Februar 2008 ab (Urk. 2).
2.       Dagegen erhob X.___ am 4. März 2008 Beschwerde mit dem sinngemässen Rechtsbegehren um Aufhebung des angefochtenen Entscheids (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 22. April 2008 schloss die Kasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 10), worauf der Schriftenwechsel am 23. April 2008 geschlossen wurde (Urk. 13).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (Art. 25 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]).
Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung (BGE 122 V 138 Erw. 2c, 272 Erw. 2, 368 Erw. 3) und finden ebenfalls Anwendung, wenn die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen formlos verfügt worden sind (BGE 107 V 182 Erw. 2a in fine). Eine zweifellose Unrichtigkeit liegt nicht nur dann vor, wenn die in Wiedererwägung zu ziehende Verfügung aufgrund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch dann, wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (ARV 1996/97 Nr. 28 S. 158 Erw. 3c), wobei eine gesetzwidrige Leistungszusprechung regelmässig als zweifellos unrichtig gilt (BGE 103 V 128).
1.2     Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, unter den in lit. a-d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Erforderlich ist unter anderem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG).
Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben diejenigen Personen, in deren Dispositionsfreiheit es liegt, Kurzarbeit einzuführen und damit den anspruchsbegründenden Sachverhalt für eine Kurzarbeitsentschädigung zu verwirklichen (vgl. BGE 123 V 236 f. Erw. 7a). Neben dem Arbeitgeber selber sind dies gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Im Bereich der Arbeitslosenentschädigung (Zweites Kapitel, Art. 8 ff. AVIG) besteht keine analoge Norm zu Art. 31 Abs. 3 AVIG, mit der sich der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für bestimmte Personengruppen ausschliessen liesse. Daraus lässt sich jedoch praxisgemäss nicht der Schluss ziehen, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG angeführten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben. In der Botschaft (vgl. BBI 1980 III 591 f.) wird lediglich festgehalten, dass solche Personen gegebenenfalls anspruchsberechtigt sein könnten (BGE 123 V 236 Erw. 7).
Bei Arbeitslosigkeit arbeitgeberähnlicher Personen kann dann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn das Unternehmen geschlossen wird und das Ausscheiden der betreffenden mitarbeitenden Person definitiv ist. Entsprechendes gilt auch für den Fall, dass das Unternehmen weiterbesteht, der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin jedoch mit der Kündigung auch endgültig jene Eigenschaft verliert, wegen der er beziehungsweise sie bei Kurzarbeit nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine andere Situation liegt dann vor, wenn die versicherte Person nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Unternehmen beibehält und dadurch die Entscheidung des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Wird die unternehmerische Dispositionsfreiheit, das Unternehmen jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer oder als Arbeitnehmerin einzustellen, erhalten, läuft dies auf die rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 2 lit. c AVIG hinaus, welche Regelung ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und dabei insbesondere dem Umstand Rechnung trägt, dass der Arbeitsausfall arbeitgeberähnlicher Personen praktisch nicht kontrollierbar ist, da sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 238 Erw. 7b/bb).
Das rechtsmissbräuchliche Vorgehen liegt somit nach der dargelegten höchstrichterlichen Auffassung in der zweckwidrigen Verwendung des Rechtsinstitutes der Kündigung. Wenn mit der Kündigung nicht die endgültige Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt wird, sondern sie in erster Linie zum Zweck der - vorübergehenden - Geltendmachung von Arbeitslosenentschädigung ausgesprochen wird und von Anfang an eine Wiedereinstellung bei veränderter Geschäftslage vorgesehen ist, so liegt eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vor. Mit dem Mittel der Kündigung soll hier auf einem Umweg das erreicht werden, was diese Bestimmung ausschliessen will, nämlich dass Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung für einen vorübergehenden Arbeitsausfall in ihrem Betrieb Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen können.
1.3     Gemäss Art. 27 ATSG sind die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären (Abs. 1). Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. Für Beratungen, die aufwendige Nachforschungen erfordern, kann der Bundesrat die Erhebung von Gebühren vorsehen und den Gebührentarif festlegen (Abs. 2).
Nach Art. 19a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) klären die in Art. 76 Abs. 1 lit. a-d AVIG genannten Durchführungsstellen die Versicherten über ihre Rechte und Pflichten auf, insbesondere über das Verfahren der Anmeldung und über die Pflicht, Arbeitslosigkeit zu vermeiden und zu verkürzen (Abs. 1). Die Kassen klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus dem Aufgabenbereich der Kassen ergeben ([Art. 81 AVIG]; Abs. 2). Die kantonalen Amtsstellen und die regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus den jeweiligen Aufgabenbereichen ergeben ([Art. 85 und 85b AVIG]; Abs. 3).
1.4     Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV), welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der Fall, 1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; 2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; 3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und 5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfterteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 131 II 636 Erw. 6.1, 129 I 170 Erw. 4.1, 126 II 387 Erw. 3a, 122 II 123 Erw. 3b/cc, 121 V 66 Erw. 2a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223).
Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift (vgl. Art. 27 ATSG) oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt (BGE 131 V 480 Erw. 5 mit Hinweisen; vgl. auch MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, in: ZSR 1992 2 Halbbd., S. 299 ff., 412 f.).
2.
2.1     Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin die ihr zwischen April 2006 und Oktober 2006 ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung zurückzuerstatten hat.
2.2     Die Verwaltung rechtfertigt ihre Rückforderung damit, dass der Beschwerdeführerin der Anspruch auf Arbeitslosentschädigung abzusprechen sei, weil sie ab 20. Juli 2004 bei der Y.___ GmbH als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen gewesen sei und damit zweifellos eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe, weshalb es ihr theoretisch möglich gewesen wäre, den Betrieb der Firma wieder zu reaktivieren (Urk. 2, Urk. 10).
Dagegen stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, der Handelsregistereintrag sei erfolgt, um die alltäglichen Geschäftsvorgänge speditiv und unkompliziert erledigen zu können, ohne jeweils eine Ermächtigung der extern tätig gewesenen Gesellschaftern einholen zu müssen. Sobald es sich um schwerwiegende Entscheidungen gehandelt habe, sei sie verpflichtet gewesen, die Zustimmung der Gesellschafter einzuholen. Ausserdem habe sie über keine Bankvollmacht verfügt. Bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses infolge Betriebsaufgabe habe niemand an eine Löschung des Eintrages gedacht. Da die Gesellschafter den Partyservice weitergeführt hätten, habe sie die Möglichkeit erhalten, einen Zwischenverdienst zu erzielen. Erst mit Übernahme der hälftigen Teilhaberschaft bei der Y.___ GmbH im Oktober 2006 sei sie vollumfänglich entscheidungs- und gewinnberechtigt (Urk. 1).
3.
3.1     Als im Handelsregister eingetragene Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift verfügte die Beschwerdeführerin auch nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Y.___ GmbH über die Fähigkeit, den Betrieb zu reaktivieren und sich wieder einzustellen. Ob sie dies tatsächlich beabsichtigte, spielt insofern keine Rolle, als die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen will, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (vgl. Urteil F. des damaligen EVG vom 16. Juni 2004, C 210/03, Erw. 2 mit Hinweis). Unerheblich ist weiter, dass die Beschwerdeführerin nicht finanziell am Betrieb beteiligt war, denn als Mitglied des obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums hätte sie die Entscheidungen der Arbeitgeberin bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung ist demzufolge von einer auch nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses per Ende September 2005 fortdauernden arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen.
3.2     Diese anspruchshindernde Eigenschaft war der Beschwerdegegnerin indessen von Anfang an bekannt, gab doch die Beschwerdeführerin ihre leitende Funktion als Geschäftsführerin einer GmbH am 24. August 2005 sowohl bei der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung (Urk. 11/11/1) als auch im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung an (Urk. 11/12/1 Frage 29). Dies wurde auch von der Arbeitgeberin in der Arbeitgeberbescheinigung vom 29. August 2005 erwähnt (Urk. 11/13). Aufgrund der Beratungspflicht (Erw. 1.3) hätte die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin davon in Kenntnis setzen müssen, dass eine Anspruchsberechtigung so lange ausgeschlossen bleibt, als sie mit arbeitgeberähnlicher Stellung im Handelsregister eingetragen ist. Da sie dies unterliess, stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin in ihrem Vertrauen auf die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen zu schützen ist.
3.3     Für die Beschwerdeführerin war der anspruchshindernde Handelsregistereintrag aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Informationen und Unterlagen nicht ohne weiteres erkennbar. Dementsprechend unterliess sie es, die Löschung des Eintrages vor Eintritt der Arbeitslosigkeit am 1. Oktober 2005 zu veranlassen, was ihr angesichts der frühzeitigen Anmeldung ohne weiteres möglich gewesen wäre. Eine fehlende Bereitschaft zu diesem Schritt trotz korrekter Information kann nicht aus der Tatsache abgeleitet werden, dass die Beschwerdeführerin ein Jahr später die hälftige Beteiligung an der Gesellschaft zwecks Reaktivierung des Betriebes erworben hat (Urk. 11/7/1 S. 2, Urk. 11/7/2). Denn dadurch - wie auch durch Aufnahme einer Zwischenverdiensttätigkeit als Aushilfe im Betrieb - kam sie lediglich ihren Pflichten als Arbeitslose nach. Vielmehr erscheint die Erklärung der Beschwerdeführerin nachvollziehbar, dass bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses infolge Betriebsaufgabe niemand an eine Löschung des Eintrages gedacht habe (Urk. 1 S. 1). Daraus ist zu schliessen, dass sie sehr wohl bereit gewesen wäre, diesen Schritt unverzüglich zu tun, wenn sie von der Kasse darüber informiert worden wäre, dass der Anspruch auf Taggelder ab Oktober 2005 davon abhängig ist, was die Kasse aufgrund ihrer Beratungspflicht hätte tun müssen.
Unter diesen Umständen ist die Beschwerdeführerin in ihrem berechtigten Vertrauen darauf, dass sie sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, zu schützen, weshalb sie die zu Unrecht bezogenen Taggelder nicht zurückzuerstatten hat.
3.4     Aus diesen Gründen ist der Einspracheentscheid vom 13. Februar 2008 in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.
Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse IAW vom 13. Februar 2008 aufgehoben.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      X.___
-      Arbeitslosenkasse IAW
-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco
-      AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).