# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 33e7b24d-9389-5f5c-93f5-f17497727773
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-04-25
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 25.04.2006 R 2004 128
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2004-128_2006-04-25.pdf

## Full Text

R 04 128

3. Kammer 

URTEIL
vom 25. April 2006

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Erstwohnungspflicht

1. a) Am 11. Mai 2001 reichte … bei der Gemeinde … ein Baugesuch für den 

Neubau eines Wohn- und Geschäftshauses auf Parzelle Nr. 2374 ein. Das 

Gesuch wurde am 2. Juli 2001 mit verschiedenen Auflagen bewilligt; ebenso 

zwei Abänderungsgesuche (u.a. mit Baubescheid vom 26. November 2001). 

Im letzterwähnten Baubescheid verfügte die Gemeinde in Ziff. 4 betreffend 

„Erstwohnungsanteil“. 

„Für die projektierte neugeschaffene BGF von 660 m2 beträgt der 
Erstwohnungsanteil, gestützt auf Art. 63 BauG, 220 m2.

Diese Einschränkung in der Nutzung, im Sinne eines so genannten 
Erstwohnungsanteils, wird für folgende Wohneinheiten verfügt:

Wohnungen im 2. OG 110 m2
Wohnungen im 3. OG 110 m2
Total 220 m2

Die hier verfügte Verpflichtung betr. Erstwohnungsanteil wird in Form einer 
öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung unter dem Stichwort 
„Erstwohnung“ zulasten der Liegenschaft als Ganzes, Parzelle 2374, zur 
Anmerkung im Grundbuch … angemeldet.

Die Anmerkung dieser öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung erfolgt 
gemäss Art. 72 BauG.

Die Baubehörde bestimmt, ob und zu welchem Zeitpunkt diese 
Eigentumsbeschränkung „Erstwohnung“ mit einer ergänzenden Verfügung 
auch auf den betreffenden Stockwerkanteilen angemerkt werden soll.

Die bereits eingetragene Anmerkung gemäss Baubescheid vom 18. [Juni] und 
2. Juli 2001 betr. Erstwohnung kann hiermit gelöscht werden.“

b) In der Folge wurde jedoch die Erstwohnungsverpflichtung im Grundbuch nicht 

angemeldet und entsprechend auch weder auf der Stammparzelle 2374 noch 

auf den betroffenen Stockwerkeinheiten angemerkt.

c) Am 10. März 2002 erwarb … (zusammen mit …) von … und … die im Bau 

befindlichen zwei Stockwerkeinheiten 54'184 und 54'185. Am 12. Januar 2004 

übernahm … die hälftigen Miteigentumsanteile von … an den beiden 

Stockwerkeinheiten zu Alleineigentum.

d) Mit Verfügung vom 29. November 2004 ermächtigte der Gemeindevorstand 

… das örtliche Grundbuchamt, nach Inkrafttreten dieser Verfügung die 

Anmerkung betreffend „Erstwohnung“ auf der Parzelle 2374 zu löschen und 

neu unter dem Stichwort „Erstwohnung“ auf den Stockwerkeinheiten 54'183, 

54184 und 54'185 anzumerken.

 

2. Dagegen liess … am 28. Dezember 2004 beim Verwaltungsgericht frist- und 

formgerecht Rekurs erheben mit folgenden Rechtsbegehren:

„1. Der angefochtene Entscheid des Gemeindevorstandes … vom 
29.11/1.12.2004 sei aufzuheben, soweit darin die grundbuchliche 
Anmerkung „Erstwohnung“ auf den Stockwerkeinheiten Nr. 54'184 und 
54'185 im Grundbuch … verfügt wird.

2. Das Rekursverfahren sei für die Dauer von zwei Monaten zu sistieren, um 
den involvierten Parteien Gelegenheit zu bieten, die Sache 
aussergerichtlich zu bereinigen.

Nach einem allfälligen ergebnislosen Ablauf der Sistierungsdauer sei die 
Prozedur weiterzuführen, wobei die folgenden Parteien i.S. von Art. 35 VGG 
beizuladen seien:

- …
- …
- …“

Zur Begründung seiner Anträge liess der Rekurrent eine Verletzung des 

rechtlichen Gehörs zufolge fehlender vorgängiger Anhörung, den fehlenden 

materiellen Bestand der ihm entgegen gehaltenen 

Erwohnungsanteilsverpflichtung sowie eine Verletzung des 

Vertrauensschutzes geltend machen.

3. a) Die Gemeinde … beantragte die Abweisung des Rekurses. Die geklagte 

Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör könne praxisgemäss im 

vorliegenden Verfahren als geheilt betrachtet werden. Entgegen der 

rekurrentischen Auffassung komme der Anmerkung nicht konstitutive sondern 

lediglich deklarative Bedeutung zu. Aus dem Fehlen der Anmerkung im 

Grundbuch könne der Rekurrent bereits daher nichts zu seinen Gunsten 

ableiten. Im Übrigen wären die für den Vertrauensschutz praxisgemäss 

verlangten Voraussetzungen, welche für eine Bejahung vorhanden sein 

müssten, nicht gegeben.

b) Ebenfalls auf Abweisung schloss der vom Instruktionsrichter beigeladene ... 

… ihrerseits sah von der Einreichung einer eigenen Vernehmlassung ab.

c) In seiner Stellungnahme machte das beigeladene kantonale Grundbuch-

inspektorat - ohne einen eigenen Antrag zu stellen - allgemeine Ausführungen 

zum Bestand und zur Wirkung einer Anmerkung im Grundbuch bzw. zu den 

Folgen des Fehlens einer solchen. Es gelangte zum Schluss, dass die 

Anmerkung für den Entscheid darüber, ob die Stockwerkeigentumsanteile der 

Erstwohnungsverpflichtung nach Art. 72 BG unterstünden oder nicht, von 

keiner besonderen rechtlichen Relevanz sei.

4. In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien die Gelegenheit, die 

von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte in Kenntnis eines dieselbe 

Gemeinde betreffenden Bundesgerichtsentscheides betreffend 

Erstwohnungsanteil zu vertiefen und zu ergänzen.

Auf die weiteren Darlegungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit 

erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Der Rekurrent rügt zunächst, dass die Vorinstanz seinen Anspruch auf das 

rechtliche Gehör verletzt habe, weil sie den angefochtenen Entscheid 

erlassen habe, ohne ihn vorgängig anzuhören. Dieser Einwand ist vorweg zu 

prüfen.

2. a) Das durch Art. 29 Abs. 2 BV wie auch in Art. 7 VVG gewährleistete rechtliche 

Gehör dient der Sachaufklärung und garantiert den von einem  Entscheid 

Betroffenen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren, 

soweit dies Einfluss auf ihre Rechtsstellung haben kann. Die Gehörsgarantie 

ist ein verfassungsmässig geschütztes Individualrecht, hat also den Charakter 

eines eigenständigen Grundrechtes (vgl. Albertini, Der verfassungsmässige 

Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen 

Staates, Bern 2000, S. 48 und 139). Der Betroffene soll sich vor Erlass des 

Entscheides zur Sache äussern, erhebliche Beweise beibringen, Einsicht in 

die Akten nehmen und an der Erhebung von Beweisen mitwirken oder sich 

zumindest zum Beweisergebnis äussern können, wenn dieses geeignet ist, 

den Entscheid zu beeinflussen (BGE 122 l 53 Erw. 4 a mit Hinweisen). Die 

Behörde hat die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung 

Betroffenen tatsächlich zu hören, sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in 

ihrer Entscheidfindung zu berücksichtigen. Daraus folgt die grundsätzliche 

Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, 

warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die 

Begründung eines Entscheides muss deshalb so abgefasst sein, dass der 

Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur 

möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die 

Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen 

wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die 

Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Immerhin darf 

sich die Behörde auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte 

beschränken (BGE 129 l 236 Erw. 3.2, 126 l 102 Erw. 2b). Der Anspruch auf 

rechtliches Gehör ist formeller Natur; wird er verletzt, führt dies grundsätzlich 

zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, unabhängig von den 

Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst (BGE 126 V 130 Erw. 

2b; 122 II 469 Erw. 4a, je mit Hinweisen), und zur Rückweisung an die 

Verwaltungsbehörden, damit diese das Verwaltungsverfahren 

ordnungsgemäss durchführen (statt vieler: PVG 1996 Nr. 107; 1987 Nr. 85). 

Nur ausnahmsweise ist die Heilung einer allfälligen Gehörsverletzung im 

Rechtsmittelverfahren nach der präzisierten neueren Praxis zuzulassen (vgl. 

PVG 1996 Nr. 107; VGU R 02 139).

b) Vorliegend ist mit dem Rekurrenten davon auszugehen, dass die Gemeinde 

mit der streitigen Anordnung (Löschung der [nie zur Anmeldung gebrachten 

und entsprechend auch gar nicht im Grundbuch auf der Stammparzelle 2374 

aufgeführten] Anmerkung; Ermächtigung des Grundbuchamtes zur 

Anmerkung „Erstwohnung“ auf den beiden dem Rekurrenten gehörenden 

Stockwerkeinheiten 54'184 und 54’185) ohne dem Betroffenen vorgängig 

Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, eine Verletzung des oben 

umschriebenen, verfassungsrechtlich garantierten Anspruches auf 

rechtliches Gehör begangen hat, unbesehen der Frage, wie die Anmerkung 

einer im öffentlichen Recht vorgesehenen Eigentumsbeschränkung rechtlich 

zu qualifizieren ist. Von einer Heilung im vorliegenden Rechtsmittelverfahren 

ist angesichts der besonderen Sach- und Interessenlage bereits deshalb 

abzusehen, weil - entgegen der gemeindlichen Auffassung - nicht nur reine 

Rechtsfragen zu beantworten, sondern auch in tatbeständlicher Hinsicht noch 

weitere Abklärungen zu treffen sind (so z.B. hinsichtlich der Gründe und der 

Verantwortlichkeiten für den damaligen Verzicht auf die in der Baubewilligung 

vorgesehene Anmeldung der Anmerkung). Gestützt auf die erforderlichen 

weiteren Abklärungen und unter Berücksichtigung der im Verwaltungsrecht 

geltenden Grundsätze (Verhältnismässigkeitspinzip, Treu und Glauben, 

Anspruch auf rechtliches Gehör) werden sodann die Rechtsfolgen neu zu 

bestimmen und zu verfügen sein. Der Rekurs ist bereits daher gutzuheissen 

und die angefochtene Verfügung aufzuheben.

3. a) Muss der angefochtene Entscheid bereits aus formellen Überlegungen 

aufgehoben werden, braucht auf die weiteren Rügen (materieller Bestand der 

Anmerkung; Vertrauensschutz) nicht mehr näher eingegangen zu werden. Zur 

Vereinfachung des weiteren Vorgehens ist mit Blick auf den materiellen 

Bestand der Anmerkung aber festzuhalten, dass die rekurrentische 

Auffassung, wonach der Anmerkung konstitutiver Charakter zukomme, fehl 

geht. Zutreffend ist vielmehr das von der Rekursgegnerin 1 (vgl. das dort in 

Ziff. 9 ff. der Vernehmlassung und Ziff. 2 der Duplik Ausgeführte) und dem 

kantonalen Grundbuchinspektorat (vgl. in dessen Vernehmlassung Ziff. 3, mit 

zahlreichen Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung)  Dargelegte, auf 

welches uneingeschränkt verwiesen werden kann. Mit ihnen ist jedoch 

ausdrücklich festzuhalten, dass einer Anmerkung - wie der vorliegend im 

Streit stehenden Anmerkung betreffend Erstwohnungsverpflichtung - lediglich 

deklarativer Charakter zukommt (VGU R 02 72 und R 99 71). 

b) Wegen der durch die Gemeinde entgegen Art. 72 Abs. 2 BG und der durch 

sie ausdrücklich getroffenen Anordnungen war die entsprechende Auflage in 

den Baubewilligungen sicher der Bau- und Verkäuferschaft, offenbar aber bis 

zum allfälligen Beweis des Gegenteils nicht der Käuferschaft, bekannt. Solche 

Aspekte werden aber im Rahmen der erforderlichen Gewährung des 

rechtlichen Gehörs abzuklären sein.

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde, 

welche überdies den anwaltlich vertretenen Rekurrenten angemessen 

aussergerichtlich zu entschädigen hat.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung, soweit darin 

die grundbuchliche Anmerkung „Erstwohnung“ auf den im Eigentum des 

Rekurrenten stehenden Stockwerkeinheiten 54'184 und 54'185 im Grundbuch 

… verfügt wird, aufgehoben.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 200.--

zusammen Fr. 2'200.--

gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 

dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 

zu bezahlen.

3. Die Gemeinde … hat … aussergerichtlich mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.