# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a44ffa1d-685b-5523-8ff1-d304c4959a0b
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-23
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 23.09.2020 ZK.2020.2 (AG.2020.517)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZK-2020-2_2020-09-23.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Einzelgericht

  

 

ZK.2020.2

 

ENTSCHEID

 

vom 23. September 2020

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner   

und Gerichtsschreiber
PD Dr. Benedikt Seiler 

 

 

 

Parteien

 

VSIG Handel Schweiz                                                        
Gesuchsteller

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...]

 

gegen

 

Verband Schweizerischer                                               Gesuchsgegner

Filialunternehmungen VSF

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...] 

 

 

Gegenstand

 

Vorsorgliche Massnahme

betreffend Lauterkeitsrecht und
Namensrecht

 

Sachverhalt

 

Der VSIG Handel
Schweiz (nachfolgend Gesuchsteller) ist ein Verein mit Sitz in Basel, der im
Jahr 1933 unter dem Namen «Vereinigung des Schweizerischen Import- und
Grosshandels (VSIG)» gegründet und am 29. Mai 1942 im Handelsregister des
Kantons Basel-Stadt eingetragen wurde. Am 6. Juni 2006 erfolgte eine
Namensänderung in «VSIG Handel Schweiz». Der Verband Schweizerischer Filialunternehmungen
VSF (nachfolgend Gesuchsgegner), der Handelsverband Schweiz und der VSV Verband
des Schweizerischen Versandhandels (nachfolgend VSV) sind ebenfalls Vereine,
wobei die beiden erstgenannten nicht im Handelsregister eingetragen sind,
während letzterer am 30. Juni 1989 im Handelsregister eingetragen wurde.
Am 17. Juni 2020 fusionierte der Gesuchsgegner, der Handelsverband Schweiz
sowie der VSV und einigten sich auf den neuen Namen «HANDELSVERBAND.swiss».
Bereits am 10. Februar 2020 wurde A____, [...] des Gesuchstellers, von
B____, [...] des VSV, telefonisch über die geplante Fusion sowie die Wahl des
neuen Namens informiert. Am 20. Februar 2020 liess der Gesuchsteller dem
Gesuchsgegner und dem VSV ein Abmahnschreiben zukommen, worin er diese aufforderte,
einen anderen Namen für den fusionierten Verein zu wählen. Am 4. März 2020 fand
ein Treffen zwischen Vertretern des Gesuchstellers sowie dem [...] des
Gesuchsgegners und des VSV statt, wobei keine Einigung erzielt werden konnte.
Nachdem auch in der Folge keine Einigung hatte erzielt werden können und der Gesuchsteller
Kenntnis von der Einladung zur Fusionsversammlung des VSV vom 17. Juni 2020
erhalten hatte, reichte der Gesuchsteller am 11. Juni 2020 beim
Appellationsgericht Basel-Stadt ein Gesuch mit folgenden Rechtsbegehren ein:

 

1.a)      Dem
Gesuchsgegner sei gerichtlich zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr eine
Bezeichnung zu verwenden, insbesondere darunter aufzutreten, welche
ausschliesslich eine Kombination von mindestens zwei der drei Elemente gemäss
a) oder b) enthält, diese Bezeichnung insbesondere auch im Handelsregister
einzutragen bzw. eintragen zu lassen und als Domain zu gebrauchen, alles
unter Androhung der Bestrafung seiner Organe nach Art. 343 ZPO,
insbesondere Art. 292 StGB, im Widerhandlungsfall: 

a)    «Handel», «Verband» und eine
geografische Angabe für die Schweiz (insbesondere «swiss», «schweizerisch», «Schweiz»,
«Schweizer») und / oder 

b)    «commerce», «association» und eine
geografische Angabe für die Schweiz (insbesondere «suisse», «Suisse») 

 

1.b)      Eventualiter: Dem
Gesuchsgegner sei gerichtlich zu verbieten, die Bezeichnung 

a)    «Handelsverband.swiss» 

b)    «association de commerce.swiss» 

zu verwenden,
insbesondere auch im Handelsregister einzutragen bzw. eintragen zu lassen
und als Domain zu gebrauchen, alles unter Androhung der Bestrafung seiner
Organe nach Art. 343 ZPO, insbesondere Art. 292 StGB, im
Widerhandlungsfall. 

 

1.c)      Subeventualiter:
Dem Gesuchsgegner sei gerichtlich zu verbieten, den Vereinsnamen «Handelsverband.swiss»
oder «HANDELSVERBAND.swiss» zu verwenden, insbesondere auch im Handelsregister
einzutragen bzw. eintragen zu lassen und als Domain zu gebrauchen, alles
unter Androhung der Bestrafung seiner Organe nach Art. 343 ZPO,
insbesondere Art. 292 StGB, im Widerhandlungsfall. 

 

1.d)      Subsubenventualiter:
Dem Gesuchsgegner sei gerichtlich zu verbieten, ab dem Zeitpunkt der
Genehmigung des zwischen ihm, dem VSV Verband des Schweizerischen
Versandhandels sowie dem Handelsverband Schweiz abgeschlossenen
Fusionsvertrages durch die Mitgliederversammlungen der drei Vereine im
geschäftlichen Verkehr eine Bezeichnung zu verwenden, insbesondere darunter
aufzutreten, welche ausschliesslich eine Kombination von mindestens zwei der
drei Elemente gemäss a) oder b) enthält, diese Bezeichnung insbesondere auch im
Handelsregister einzutragen bzw. eintragen zu lassen und als Domain zu
gebrauchen, alles unter Androhung der Bestrafung seiner Organe nach
Art. 343 ZPO, insbesondere Art. 292 StGB, im Widerhandlungsfall:

a)    «Handel», «Verband» und eine geografische
Angabe für die Schweiz (insbesondere «swiss», «schweizerisch», «Schweiz», «Schweizer»)
und / oder

b)    «commerce», «association» und eine
geografische Angabe für die Schweiz (insbesondere «suisse», «Suisse»)

 

1.e)      Subsubsubeventualiter:
Dem Gesuchsgegner sei gerichtlich zu verbieten, ab dem Zeitpunkt der
Genehmigung des zwischen ihm, dem VSV Verband des Schweizerischen
Versandhandels sowie dem Handelsverband Schweiz abgeschlossenen
Fusionsvertrages durch die Mitgliederversammlungen der drei Vereine, die
Bezeichnung

a)    «Handelsverband.swiss»

b)    «association de commerce.swiss» 

zu verwenden,
insbesondere auch im Handelsregister einzutragen bzw. eintragen zu lassen
und als Domain zu gebrauchen, alles unter Androhung der Bestrafung seiner Organe
nach Art. 343 ZPO, insbesondere Art. 292 StGB, im Widerhandlungsfall.

 

1.f)       Subsubsubsubeventualiter:
Dem Gesuchsgegner sei gerichtlich zu verbieten, ab dem Zeitpunkt der
Genehmigung des zwischen ihm, dem VSV Verband des Schweizerischen
Versandhandels sowie dem Handelsverband Schweiz abgeschlossenen
Fusionsvertrages durch die Mitgliederversammlungen der drei Vereine, den
Vereinsnamen «Handelsverband.swiss» oder «HANDELSVERBAND.swiss» zu verwenden,
insbesondere auch im Handelsregister einzutragen bzw. eintragen zu lassen
und als Domain zu gebrauchen, alles unter Androhung der Bestrafung seiner
Organe nach Art. 343 ZPO, insbesondere Art. 292 StGB, im
Widerhandlungsfall.

 

2.a)      Das
zuständige Handelsregisteramt sei gestützt auf Art. 344 Abs. 2 ZPO
anzuweisen den Vereinsnamen «Handelsverband.swiss» oder «HANDELSVERBAND.swiss»
nicht einzutragen.

 

2.b)      Eventualiter:

I.     
Der Gesuchsgegner
sei gerichtlich zu verpflichten, unter Androhung der Bestrafung seiner Organe
nach Art. 343 ZPO, insbesondere Art. 292 StGB, im Widerhandlungsfall,
den Vereinsnamen «Handelsverband.swiss» oder «HANDELSVERBAND.swiss» innert
einer Frist von einem Monat ab Rechtskraft im Handelsregister löschen zu
lassen.

II.     Für den Fall, dass der Gesuchsgegner
die Willenserklärung im Sinne der Anordnung gemäss Ziffer 2.b) I. nicht
nachkommt, sei das zuständige Handelsregisteramt gestützt auf Art. 344 Abs. 2
ZPO anzuweisen, dem Gesuchsgegner eine Frist von zwei Monaten anzusetzen,
seinen Vereinsnamen in den Statuten zu ändern und gestützt darauf die Änderung
des Vereinsnamens im Handelsregister zu veranlassen.

 

3.         Der
Gesuchsgegner sei gerichtlich zu verpflichten, die Domain
www.handelsverband.swiss nach Genehmigung des Fusionsvertrages vom 05.05.2020
durch die Mitgliederversammlungen aller Parteien des Fusionsvertrages innert 10
Tagen zu löschen.

 

4.         Das Rechtsbegehren Nr. 1
(1a bis 1f) sei auch superprovisorisch zu gewähren.

 

5.         Der
Beweis für die Richtigkeit der der Bezeichnung «HANDELSVERBAND.swiss»
zugrundeliegenden Tatsachen bzw. der Beweis für die Übereinstimmung
zwischen der Bezeichnung «HANDELSVERBAND.swiss» und der dieser
zugrundeliegenden Tatsachen sei gestützt auf Art. 13a UWG dem
Gesuchsgegner aufzuerlegen.

 

- unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten des Gesuchgegners.

 

Mit Verfügung
vom 11. Juni 2020 wies der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts das
Gesuch um superprovisorische Anordnung vorsorglicher Massnahmen ab und stellte
das Gesuch dem Gesuchsgegner zur Stellungnahme zu. Mit Stellungnahme vom
2. Juli 2020 beantragt der Gesuchsgegner die Abweisung des Gesuchs. Mit
Verfügung vom 2. Juli 2020 ordnete der Verfahrensleiter einen zweiten
Schriftenwechsel an. Mit Replik vom 22. Juli 2020 hält der Gesuchsteller
an den Rechtsbegehren Nr. 1 bis 3 und 5 des Gesuchs vom 11. Juni 2020
fest. Mit Duplik vom 7. August 2020 beantragt der Gesuchsgegner weiterhin
die Abweisung des Gesuchs.

 

 

Erwägungen

 

1.         Zuständigkeit

 

1.1      Zur
Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist das Gericht am Ort zuständig, an dem die
Zuständigkeit für die Hauptsache gegeben ist (Art. 13 lit. a der Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Örtlich zuständig für Klagen wegen
unerlaubter Handlung, worunter auch wettbewerbsrechtliche
Verletzungsklagen zählen (Chevalier/Hedinger,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage 2016, Art. 36 N 12), ist das Gericht unter anderem am Wohnsitz
der geschädigten Person (Art. 36 ZPO). Dasselbe gilt für Klagen auf
Namensschutz (vgl. Art. 20 lit. c ZPO). Im vorliegenden Fall hat
der Gesuchsteller Sitz in Basel. Die örtliche Zuständigkeit in Basel ist
folglich zu bejahen und wird vom Gesuchsgegner auch nicht bestritten
(Stellungnahme Rz. 4).

 

1.2      Für
die Anordnung vorsorglicher Massnahmen vor Eintritt der Rechtshängigkeit einer
Klage betreffend Streitigkeiten über den Gebrauch einer Firma – worunter eine
im Handelsregister eingetragene Namensbezeichnung zu verstehen ist, die der
Kennzeichnung eines Unternehmens dient (Wey,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage 2016, Art. 5 N 14) – ist das Appellationsgericht als einzige
kantonale Instanz zuständig (Art. 5 Abs. 1 lit. c und
Art. 5 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO,
SR 272] in Verbindung mit § 88 Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]). Im Bereich des Bundesgesetzes gegen den unlauteren
Wettbewerb (UWG, SR 241) ergibt sich dieselbe Zuständigkeit aus den
erwähnten Bestimmungen in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. d
ZPO, sofern der Streitwert mindestens CHF 30'000.− beträgt. Der
Gesuchsteller beziffert den Streitwert mit mindestens CHF 100'000.– (Gesuch
Rz. 7). Der Gesuchsgegner bestreiten dies nicht (Stellungnahme
Rz. 4). Ausgegangen wird im Folgenden von diesem Streitwert.

 

1.3      Nach
einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, der auch im Rahmen eines vorsorglichen
Massnahmeverfahrens zur Anwendung gelangt, sind Rechtsbegehren so bestimmt zu
formulieren, dass sie bei Gutheissung zum Urteil erhoben werden können (zum
Ganzen BGer 4A_686/2014 vom 3. Juni 2015 E. 4.3.1; vgl. BGE 131
III 70 E. 3.3 S. 73 hinsichtlich Unterlassungsbegehren). Diesen
Anforderungen genügen die Rechtsbegehren des Gesuchstellers, was unter den
Parteien auch nicht umstritten ist. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind, ist auf das vorliegende Gesuch einzutreten. 

 

2.        Voraussetzungen
für den Erlass vorsorglicher Massnahmen

 

2.1      Die
Anordnung einer vorsorglichen Massnahme nach Art. 261 ff. ZPO setzt
voraus, (1) dass dem Gesuchsteller gegenüber dem Gesuchsgegner ein materieller
zivilrechtlicher Anspruch (Verfügungsanspruch) zusteht, (2) dass der
Gesuchsgegner diesen Anspruch verletzt oder zu verletzen droht, (3) dass dem
Gesuchsteller aus der Verletzung des Anspruchs ein nicht leicht wieder
gutzumachender Nachteil droht, (4) dass die Anordnung einer vorsorglichen
Massnahme zeitlich dringlich ist und (5) dass die vorsorgliche Massnahme
verhältnismässig ist (vgl. Huber,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich
2016, Art. 261 N 17 f., 20 und 23). Der Gesuchsteller muss das Vorliegen
dieser Voraussetzungen glaubhaft machen, was das Gericht summarisch zu prüfen
hat (Huber, a.a.O., Art. 261
ZPO N 25). Eine vorsorgliche Massnahme kann jede gerichtliche Anordnung
sein, die geeignet ist, den drohenden Nachteil abzuwenden, so insbesondere ein
Verbot (Art. 262 lit. a ZPO). 

 

2.2      Eine
umfassende Interessenabwägung ist bei allen vorsorglichen Massnahmen
unabdingbar. Je einschneidender die vorsorgliche Massnahme die eingeklagte
Partei treffen kann, desto höhere Anforderungen sind an die Begründetheit des
Begehrens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu stellen (BGE 131 III 473
S. 478 E. 3.2). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann das
Gericht keine vorsorgliche Massnahme anordnen, die ihrer Natur nach einen
definitiven Entscheid über den zu schützenden Anspruch beinhaltet (BGE 141 III
564 E. 4.2.2 S. 568; vgl. AGE ZB.2017.1 vom 29. März 2017
E. 3.2.3; AGE ZB.2017.29 vom 14. September 2017 E. 4.7). Leistungsmassnahmen
auf vorzeitige vorläufige Vollstreckung, die praktisch eine definitive Wirkung
haben, sind nach der Rechtsprechung zwar nicht ausgeschlossen. Da sie die
Rechtsstellung des Gesuchsgegners besonders stark beeinträchtigen, gelten für
solche Massnahmen bezüglich aller Voraussetzungen erheblich höhere
Anforderungen als im Allgemeinen und sind solche Massnahmen nur restriktiv
anzuordnen (BGE 138 III 378 E. 6.4 S. 381; BGE 131 III 473
E. 2.3 S. 476 f. und E. 3.2 S. 478 f.; HGer ZH vom
7. Mai 2018, in: sic! 2020 S. 187 E. 8). Hinsichtlich der
Voraussetzung des bestehenden zivilrechtlichen Anspruchs ist bei vorsorglichen
Massnahmen, welche die Vollstreckung des Hauptanspruchs vorwegnehmen, zu verlangen,
dass der Anspruch als aussichtsreich erscheint (HGer BE, in: CAN 2013 Nr. 80
S. 214; Huber, a.a.O.
Art. 261 N 25c; KGer GR ZK2 16 26 vom 3. November 2016 E. 5.b;
vgl. auch HGer ZH vom 7. Mai 2018, in: sic! 2020 S. 187
E. 8, wonach solche Massnahmen nur bei klarer Rechtslage angeordnet werden
können). Hinsichtlich der Voraussetzung der Gefährdung oder Verletzung dieses
aussichtsreichen zivilrechtlichen Anspruchs ist in derartigen Fällen sodann
eine offensichtliche Verletzung vorauszusetzen (Entscheid des Zivilgerichts
Basel-Stadt vom 2. März 2005, in: sic! 2005, S. 816
ff. E. 3.a und 4.a; Altenpohl,
Basler Kommentar OR II, 5. Auflage 2016, Art. 956 OR N 14 mit
weiteren Hinweisen).

 

Diese erhöhten
Anforderungen wurden im Zusammenhang mit einem Verbot der Führung der im
Handelsregister eingetragenen Firma angewendet, mit der Begründung, dass das
Unternehmen, welchem der Gebrauch seiner Firma vorsorglich verboten würde,
gezwungen wäre, diese Firma aufzugeben und eine neue anzunehmen, was praktisch
nicht mehr rückgängig zu machen wäre. Stehen lauterkeitsrechtliche
Unterlassungsansprüche zur Diskussion, ist dieselbe hohe Messlatte anzulegen
(vgl. Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 2. März 2005,
in: sic! 2005, S. 816 ff. E. 3.a und 4.a; HGer ZH vom
7. Mai 2018, in: sic! 2020 S. 187 E. 8.3; Altenpohl, Basler Kommentar OR II,
5. Auflage 2016, Art. 956 OR N 14 mit weiteren Hinweisen). Es
spricht einiges dafür, dass der Gesuchsgegner, dem vorsorglich die Führung
eines Vereinsnamens verboten und dem damit vorsorglich zum Namenswechsel
gezwungen wird, selbst im Fall des Obsiegens in einem möglicherweise mehrere
Jahre dauernden ordentlichen Verfahren nicht mehr zum ursprünglichen Namen zurückkehren
wird, da häufige Namenswechsel die Kundschaft verwirren und in der Regel auch
nicht mit einem erfolgreichen Konzept in Verbindung gebracht werden
(vgl. HGer ZH vom 7. Mai 2018, in: sic! 2020 S. 187
E. 8.3). Somit käme die Gutheissung der vom Gesuchsteller beantragten
Massnahmen einem Wechsel des Vereinsnamens gleich (vgl. auch Entscheid des
Appellationshofs Freiburg vom 31. August 2001, in: FRZ 2002,
S. 60). Daraus ergibt sich, dass die Anordnung der vorliegend beantragten
vorsorglichen Massnahmen das Vorliegen eines aussichtsreichen zivilrechtlichen
Anspruchs sowie eine offensichtliche Verletzung desselben voraussetzt. 

 

3.        Standpunkt
des Gesuchstellers im Überblick

 

Der
Gesuchsteller macht in seinem Gesuch im Kern geltend, dass er im Verkehr unter
der Kurzbezeichnung «HANDELSchweiz» bekannt sei und dass «Handel Schweiz»
bzw. «HANDELSchweiz» Verkehrsgeltung erlangt und sich bei den jeweiligen
Adressaten durchgesetzt habe. Der vom Gesuchsgegner beabsichtigte Vereinsname
«HANDELSVERBAND.swiss» sei erstens irreführend (Art. 3 Abs. 1
lit. b UWG), begründe zweitens eine Verwechslungsgefahr (Art. 3
Abs. 1 lit. d UWG), lehne sich drittens an «Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz»
an (Art. 3 Abs. 1 lit. e und Art. 2 UWG) und stelle
viertens eine Namensanmassung dar (Art. 29 Abs. 2 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuchs [ZGB, SR 210]). Nachfolgend (E. 4–7) wird auf diese
geltend gemachten Ansprüche im Einzelnen eingegangen.

 

4.        Irreführungsgefahr
(Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG)

 

4.1      

4.1.1   Zur
Gefahr der Irreführung führt der Gesuchsteller Folgendes aus: Für
Interessensvertreter wie den Gesuchsteller und den Gesuchsgegner bildeten unter
anderem die Mitglieder, Behörden und die Öffentlichkeit die Adressatenkreise;
bei der Öffentlichkeit sei von einer geringen Aufmerksamkeit auszugehen, da
sich die breite Öffentlichkeit nicht für Handelsthemen interessiere (Gesuch
Rz. 86; Replik, Rz. 73). Zwischen dem geplanten Vereinsnamen
«HANDELSVERBAND.swiss» einerseits und tatsächlichem Zweck, Tätigkeitsbereich
und Mitglieder des Gesuchsgegners andererseits bestehe eine erhebliche
Diskrepanz, und namentlich bei der Öffentlichkeit mit geringer Aufmerksamkeit
führe dies zu einer falschen Vorstellung. Der Gesuchsgegner erwecke den
unzutreffenden Eindruck, er vertrete die Interessen des schweizerischen Handels
in seiner Gesamtheit, was umso schwerer wiege, als für vergleichbare Vereine
die Bezeichnung mit Zweck bzw. Tätigkeitsbereich oder Mitgliedern üblich
sei. Vertretung des gesamten Schweizer Handels bedeute Vertretung in einem
repräsentativen Umfang, wobei sich der Umfang nach qualitativen und
quantitativen Kriterien bestimme, das heisst, es müsse einerseits die
Gesamtheit der Wertschöpfungskette zwischen Produzent und Endkonsument sowie
andererseits eine gewisse Zahl von Unternehmen abgebildet sein. Der
«HANDELSVERBAND.swiss» vertrete nicht sämtliche Branchen des Handels, vielmehr
bezwecke er gemäss Statuten die Förderung der wirtschaftlichen Interessen des
«online und stationären Handels» sowie des Handels mit (End-)«Verbraucher[n]».
Der Gesuchsgegner beschränke sich auf die Interessensvertretung von in der
Schweiz tätigen Filialunternehmungen, die lediglich eine der sechs grossen
Gruppierungen des Detailhandels (nicht etwa des Gesamthandels) bildeten.
Darunter befänden sich einige wenige Dienstleister, fast ausschliesslich aus
den Bereichen Reisen oder Sicherheit. Doch gerade im Detailhandel bestünden
weitere allseits bekannte Branchenverbände. Aus Branchen- und Verbandsstrukturen
ergebe sich die Erwartung, dass ein Gesamtvertreter eine Dachverbandstruktur
aufweise, was vorliegend nicht zutreffe, da Mitglieder von
«HANDELSVERBAND.swiss» einzelne Unternehmer seien (Gesuch Rz. 86–98;
Replik Rz. 265–288).

 

Der
beabsichtigte Vereinsname eigne sich, beim Durchschnittsadressaten,
insbesondere der Öffentlichkeit mit geringer Aufmerksamkeit, die Erwartung zu
wecken, dass der Gesuchsgegner den gesamten Schweizer Handel in einem
repräsentativen Umfang vertrete. Zwischen geweckter Erwartung und tatsächlichen
Gegebenheiten bestehe jedoch in qualitativer und quantitativer Hinsicht eine
erhebliche Diskrepanz. «HANDELSVERBAND.swiss» schliesse Gross-, Zwischen- und Rohstoffhändler,
Dienstleistungsanbieter sowie Unternehmen ohne Handelsregistereintrag von einer
gleichberechtigten Mitgliedschaft aus, werde knapp 350 Mitglieder aufweisen und
verfüge nicht über eine Dachverbandstruktur. Diese erhebliche Diskrepanz führe
zu falschen und unklaren Vorstellungen über den Verein, dessen Namen bzw. Geschäftsbezeichnung,
Leistung und Geschäftsverhältnisse. Der beabsichtigte Vereins­name
«HANDELSVERBAND.swiss» sei damit offensichtlich irreführend im Sinn von
Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG. Im für den Gesuchsgegner günstigsten
Fall sei der beabsichtigte Vereinsname ergänzungsbedürftig. Ein akkurates
Verständnis wäre stets zu ergänzen, etwa durch «nur im online Bereich» oder
«nein, nicht für Zwischenhändler» (Gesuch Rz. 99–102; Replik
Rz. 289–304). 

 

4.1.2   Der
Gesuchsgegner wendet ein, es sei nicht ersichtlich, was an der Verwendung der
gemeinfreien Sachbezeichnung «HANDELSVERBAND.swiss» irreführend sein solle.
Damit werde nicht der Eindruck von etwas Grösserem oder Umfassenderem erweckt,
als der fusionierte Verein tatsächlich sei. Der Gesuchsteller gestehe ein, dass
mit «Vertretung des Handels in seiner Gesamtheit» nur eine Vertretung «in
repräsentativem Umfang» gemeint sein könne. Wenn nach eigener Darstellung des
Gesuchstellers die Interessen und Meinungen etwa von Gross-, Zwischen- oder
Rohstoffhändlern nicht deckungsgleich seien, sei eine Vertretung des Handels in
seiner Gesamtheit – auch «in repräsentativem Umfang» generell nicht möglich.
Das bedeute aber nicht, dass Interessensvertreter nicht eine umfangreiche
Tätigkeit für Unternehmen im Bereich Handel erbringen könnten. Eine Vertretung
des Handels in seiner Gesamtheit sei aber ausgeschlossen, was für alle
Interessensvertreter gelte und völlig normal sei. Niemand erwarte von einem
Interessensvertreter, dass er die gesamte Branche mit allen Gruppierungen und Unternehmen
vertrete. Der «HAN­DELSVERBAND.swiss» vertrete den schweizerischen Handel mit
einer ausgesprochen umfangreichen Tätigkeit, weshalb keine Diskrepanz zwischen
geweckter Erwartung und tatsächlichen Gegebenheiten bestehe. Zu den Mitgliedern
des VSV zählten gewichtige Unternehmen; er vereine rund 340 Online-Shops, die
etwa 60% bis 70% des Onlinehandel B2C Markts der gesamten Schweiz abdeckten,
die fast die Hälfte des Paketvolumens der Schweizerischen Post generierten. Der
VSV sei die branchenübergreifende Vereinigung der in der Schweiz tätigen
Filialunternehmungen. Zu seinen Mitgliedern zählten gegen siebzig filialisierte
Unternehmungen aus Handel und Fabrikation, die sämtliche Branchen und Regionen
abdeckten, wobei die Mehrheit der grossen Player des Detailhandels bei ihm
vertreten sei. Der «HANDELS­VERBAND.swiss» vertrete somit einen namhaften Teil
des Schweizer Handels. Durch die Fusion des VSV und des Gesuchsgegners hätten
sich zwei Interessensvertreter aus unterschiedlichen Handelsbereichen zusammengeschlossen,
die bereits zu den gewichtigsten und einflussreichsten Interessensvertretern im
Bereich Handel in der Schweiz gehörten. Der «HANDELSVERBAND.swiss» vereinige
somit insbesondere online- und offline-Versandhandel, physische Geschäfte,
Grossanbieter und kleine Unternehmen, Unternehmen mit oder ohne Filialen,
Unternehmungen aus Handel und Fabrikation, B2B und B2C, sämtliche Branchen
sowie sämtliche Regionen der Schweiz. Abgesehen davon, dass auch
Dienstleistungsanbieter als Dienstleistungspartner im «HANDELSVERBAND.swiss»
teilnehmen könnten, handle es sich bei Dienstleistungsanbietern nicht um
Unternehmen, die im Bereich Handel im eigentlichen Sinn tätig seien. Auch sei
es nicht richtig, dass von einem Gesamtbranchenvertreter eine Dachverbandstruktur
erwartet werde (Stellungnahme Rz. 94–115; Duplik Rz. 228–241). 

 

Weiter
bestreitet der Gesuchsgegner, dass die Verwendung eines beschreibenden Namens
die Vorstellung wecke, dass der Verwender der einzige Anbieter der
entsprechenden Ware bzw. Dienstleistungen sei oder dass er den anderen
Anbietern etwa in Bezug auf Umfang und/oder Qualität überlegen sei. Genau so
werde auch «HANDELSVERBAND.swiss» von niemandem als Alleinstellungsbehauptung
verstanden. Diese Einschätzung stimme auch mit dem Gebrauch identischer oder
ähnlicher analoger Verbandsnamen im Ausland und in der Schweiz überein. Das
Element «.swiss» werde analog zu «Schweiz», «schweizerisch» und dergleichen
verstanden und weise damit auf die substantielle Tätigkeit des
«HANDELSVERBAND.swiss» in allen Landesteilen und Sprachregionen der Schweiz
hin. Zudem weise dieses Element einen gewissen Online- und Omnichannel-Bezug
auf, der auf das entsprechende branchenübergreifende Angebot von
«HANDELSVERBAND.swiss» hinweise. Ein Fall einer Irreführung gemäss Art. 3
Abs. 1 lit. b UWG könne somit nicht vorliegen (Stellungnahme
Rz. 116–127; Duplik Rz. 242–250).

 

4.2      Unlauter
und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den
Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren,
welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und
Abnehmern beeinflusst (Art. 2 UWG). Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. b
UWG handelt insbesondere unlauter, wer über sich, seine Firma, seine
Geschäftsbeziehungen, seine Waren, Werke oder Leistungen, deren Preise, die
vorrätige Menge, die Art der Verkaufsveranstaltung oder über seine
Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht. Art. 3 Abs. 1
lit. b UWG dient vor allem dem Schutz von Allgemeininteressen,
insbesondere dem Schutz des Vertrauens von Konsumenten in die Einhaltung
gegebener Werbeversprechen, indem es ein Geschäftsgebaren untersagt, das darauf
abzielt, den Adressaten beim Vertragsschluss dadurch zu beeinflussen, dass beim
potenziellen Vertragspartner eine Diskrepanz zwischen dessen subjektiver
Vorstellung und der Realität bewirkt wird (BGer 6B_99/2019 vom 18. April 2019
E. 2.2; Baudenbacher/Glöckner,
in: Baudenbacher [Hrsg.], Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den
unlauteren Wettbewerb [UWG], Basel 2001, Art. 3 lit. b UWG N 8).
Kommunikationsverhalten fällt nur dann unter das UWG, wenn die übermittelte
Information Wettbewerbsrelevanz aufweist. Angaben nach Art. 3 Abs. 1 lit. b
UWG müssen somit wettbewerbsbezogen sein, was dann der Fall ist, wenn sie für
den Kaufentschluss der potenziellen Kunden wesentlich sind. Sie müssen mit
anderen Worten geeignet sein, die Entscheidfindung seitens der Nachfrage bzw. die
Willensbildung des Adressaten und damit letztlich das Verhältnis zwischen den
Wettbewerbsteilnehmern zu beeinflussen (Blattmann, in: Heizmann/Loacker
[Hrsg.], UWG Kommentar, Zürich 2018, Art. 3 Abs. 1 lit. b
N 71 f.; Jung, in: Jung/
Spitz [Hrsg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG],
2. Auflage, Bern 2016, Art. 3 Abs. 1 lit. b N 29; Hofer/Vasella,
in: Amstutz/Roberto/Trüeb, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht,
Wirtschaftsrechtliche Nebenerlasse: FusG, UWG, PauRG und KKG, 3. Auflage,
Zürich 2016, Art. 3 UWG N 10). Ob eine Irreführung vorliegt, bestimmt sich
nach dem Durchschnittsadressaten und unter Würdigung sämtlicher Umstände des
Einzelfalls (Berger, Basler
Kommentar, 2013, Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG N 63). Für die
Erfüllung des Tatbestands genügt es, wenn nach den allgemeinen Erfahrungen des
Lebens anzunehmen ist, dass sich eine nicht unerhebliche Anzahl von Adressaten
der Handlungen täuschen lässt bzw. einem Irrtum verfällt. Hingegen vermag
ein geringfügiges Risiko der Irreführung keine Unlauterbarkeit im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG zu begründen (BGE 136
III 23 E. 9.1 S. 44 f.; BGer 6B_99/2019 vom 18. April 2019 E. 2.4.2).

 

Auch Geschäftsbezeichnungen,
die auf die Tätigkeit des Unternehmens oder dessen Grösse schliessen lassen,
können irreführend sein (Berger,
a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG N 77 in Verbindung mit N
73; HGer ZH HG170194 vom 11. März 2020 E. 5.2.3). In der Lehre wird als
Beispiel einer irreführenden Geschäftsbezeichnung ein kleines
Detailhandelsgeschäft erwähnt, das sich als «Grosshandel» bezeichnet (Jung, a.a.O., Art. 3 lit. b N
57; Berger, a.a.O., Art. 3
Abs. 1 lit. b UWG N 77). Ob eine Firma nach firmenrechtlichen
Massstäben zu Recht oder zu Unrecht eingetragen worden ist oder verwendet wird,
kann allenfalls als Indiz für das Vorliegen einer lauterkeitsrechtlichen
Irreführungsgefahr dienen (Berger,
a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG N 69). In der Lehre werden
folgende Beispiele aus der Rechtsprechung genannt, in welchen eine aus Sicht
des Lauterkeitsrechts unzulässige Firma bzw. Geschäftsbezeichnung anzunehmen
sei (vgl. Baudenbacher/Glöckner,
a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG N 105 ff.; Blattmann, a.a.O., Art. 3 Abs. 1
lit. b N 98 ff.):

 

-      
Gebrauch des Begriffs «Industrie» oder «Werk» als Firmenbestanteil oder
Zusatz, wenn im fraglichen Unternehmen nicht, was dem Wort «Industrie»
entsprechen würde, verschiedene Produktionsetappen zusammengefasst werden oder
wenn kein industrieller Grossbetrieb mit Fabrikräumen, Maschinenanlagen und
mehreren Arbeitnehmern vorliegt, was bei einem «Werk» erwartet würde (vgl. etwa
BGE 69 I 131);

-      
Führung der Firma «Schweizerische Wäscheindustrie» für ein einzelnes
Unternehmen, wenn tatsächlich eine ausgedehnte Branche mit mehreren
Wettbewerbern besteht (BGE 72 I 358);

-      
Führung der Firmenbestandteile «schweizerisch» oder «suisse» für ein
Unternehmen, dem in den massgebenden Verkehrskreisen keine Bedeutung mehr
zukommt (BGE 82 I 40);

-      
Führung des Firmenzusatzes «Maschinenfabrik», obschon nur eine Werkstatt
auf einem Bauernhof besteht (OGer BL, in: BJM 1957, 103, 111, E. 11);

-      
Verwendung des Begriffs «Isolierflaschenfabrik», wenn solche Flaschen in
Tat und Wahrheit bloss vertrieben werden, weil der Begriff «Fabrik» eine
weitgehende Arbeitsteilung und organisatorische Trennung zwischen kaufmännischem
und Fertigungsbereich vermittelt (OGer ZH, in: SMI 1987 S. 204).

 

Hinsichtlich des
Herbeiführens einer Täuschungsgefahr durch die Firma als Ganzes oder durch
einen Firmenbestandteil im Sinn von Art. 944 Abs. 1 des
Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220) werden in der Lehre
folgende Beispiele aus der Rechtsprechung genannt, von denen ausgegangen wird,
dass sie trotz der in den letzten Jahren erfolgten Liberalisierung im
Firmenrecht auch heute noch Bestand haben (vgl. Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht,
12. Auflage, Bern 2018, § 7 Rz. 86):

 

-      
Verwendung des Firmenbestandteils «Gymnase» eines Genfer Unternehmens,
das eine Turnhalle betreibt, wegen Gefahr der Verwechslung mit einer höheren
Lehranstalt (BGE 110 II 398 ff.);

-      
Verwendung der Firma «XY Bau- und Handels AG» für eine Gesellschaft, die
aufgrund ihres statutarischen Zwecks keine Handelstätigkeit ausübt (BGer vom 3. Juli
1989, in: ST 1990 139 ff.);

-      
Zulässigkeit der Firma «Münsterkellerei AG» für ein Handelsunternehmen
der Wein- und Spirituosenbranche, obwohl dieses nicht mehr über einen Keller
für die Einlagerung, Pflege und Abfüllung offener Weine verfügt (BGE 117 II 192 ff.);

-      
Verwendung des Ausdrucks «Grand Casino» als Firma für eine AG, die bloss
eine Spielbanken-Konzession B (Kursäle) und nicht eine Konzession A (Grand
Casinos) hat (BGE 132 III 532 ff.).

 

In der Lehre
wird einschränkend darauf hingewiesen, dass in lauterkeitsrechtlichen Fragen
die ältere Rechtsprechung nicht vorbehaltlos übernommen werden kann, weil sich
das Verständnis des Durchschnittsadressaten über die Jahre möglicherweise verändert
(Blattmann, a.a.O., Art. 3
Abs. 1 lit. b N 100). So wird beispielsweise angenommen, dass der
Begriff «Zentrale» für ein Unternehmen mit mehreren Betriebsstätten stehe,
daraus heute aber nicht mehr unbedingt auf die Grösse des Unternehmens
geschlossen wird (Berger, a.a.O.,
Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG N 73; anderer Meinung noch OGer SO vom
28. Juli 1970, in: SMI 1972, 82 f.). Auch wird der Begriff «Center» heute
kaum noch als Hinweis auf Grösse bzw. auf eine besondere
Organisationsstruktur verstanden (Baudenbacher/Glöckner, a.a.O., Art. 3 Abs. 1
lit. b UWG N 108; Blattmann,
a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b N 100). Demgegenüber wird die
Verwendung des Zusatzes «Grossimporteur» auch heute in der Lehre nur dann als zulässig
erachtet, wenn dem betreffenden Unternehmer im Vergleich zu seinen Konkurrenten
eine überragende Stellung zukommt, sei dies nun mit Bezug auf die Grösse des
Unternehmens oder den Umfang importierter Ware oder eines importierten Guts (Blattmann, a.a.O., Art. 3 Abs. 1
lit. b N 101 mit Verweis auf BGE 69 I 122 E. 2 ff.). Weiter wird
in der Lehre die Ansicht vertreten, dass es sich ähnlich mit Begriffen wie
«Zentrum» oder «Klinik» verhalte. Auch diese Begriffe suggerierten zumindest
eine gewisse Grösse oder ein relativ breites Angebot. Insbesondere beziehe sich
der Begriff «Klinik» in der Regel auf stationäre Institutionen, weshalb eine
private Arztpraxis diesen Begriff nicht verwenden dürfe. Hingegen sei für
Gruppenpraxen der Begriff «Zentrum» oder «Center» nicht unlauter (Blattmann, a.a.O., Art. 3 Abs. 1
lit. b N 101).

 

4.3      Im
vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob der Vereinsname
«HANDELS-VERBAND.swiss» nach dem Verständnis des Durchschnittsadressatenkreises
– welcher sich vorliegend nach übereinstimmender Ansicht der Parteien aus den
Mitgliedern, Behörden und der Öffentlichkeit zusammensetzt (vgl. Gesuch,
Rz. 86; Stellungnahme Rz. 95) – unrichtig oder irreführend ist und
den Durchschnittadressaten in seiner Willensbildung zu beeinflussen vermag. Zu
prüfen ist damit, ob der Vereinsname «HANDELSVERBAND.swiss» beim
Durchschnittsadressaten eine unzutreffende Vorstellung über die Grösse und
Umfang seines Tätigkeitsbereichs, des Mitgliederumfangs und des Zwecks zu erwecken
vermag und dadurch die Gefahr einer Beeinflussung in der Willensbildung der
Adressaten besteht.

 

Der Begriff
«HANDELSVERBAND.swiss» suggeriert als Kombination der Sachbezeichnung
«Handelsverband» und der Ortsangabe «.swiss» eine gewisse Grösse bzw. ein
relativ breites Tätigkeitsfeld im Bereich des Handels in der Schweiz. Die
Parteien sind sich indes darüber einig, dass aufgrund der Zahl und Vielfalt der
Unternehmen und deren regelmässig auseinanderfallenden und unvereinbaren
Interessen eine umfassende Interessenvertretung des gesamten Schweizer Handels
schlicht nicht möglich ist (Gesuch Rz. 88 f.; Stellungnahme Rz. 104
f.). Dies erscheint naheliegend und entspricht der Vorstellung des
Durchschnittsadressaten. Weiter legt der Gesuchsgegner dar und wird vom
Gesuchsteller nicht bestritten, dass zu den Mitgliedern des Gesuchsgegners
unter anderem folgende Unternehmungen zählen: IKEA, Media Markt, Orell Füssli,
Fressnapf, Qualipet, Franz Carl Weber, Beldona, Dosenbach-Ochsner, PKZ, H&M,
C&A, Modissa, Tiffany & Co., Bally, Navyboot, Schuhhaus Walder, Esprit,
Yves Rocher, Marionnaud Parfumeries, Bucherer, Securitas, Edelweiss Air, DER
Touristik (Kuoni), Mc Optik, Veloplus, Möbel Pfister, Läderach und Confiserie Sprüngli
(Stellungnahme Rz. 43; Beilage 54 zur Stellungnahme; vgl. Replik
Rz. 242). Damit ist erstellt, dass der Gesuchsgegner die Interessen
diverser namhafter und bedeutender Akteure des Schweizer Handels vertritt, die
eine grosse Zahl unterschiedlicher Branchen und sämtliche Regionen der Schweiz ab-decken.
Dass der Vereinsname «HANDELSVERBAND.swiss» im Verständnis des
Durchschnittsadressaten eine über diese tatsächlichen Gegebenheiten
hinausgehende Grösse in Bezug auf Zweck, Tätigkeit oder Mitgliedern des Verbands
suggeriert und damit eine Irreführungsgefahr besteht, erscheint hingegen als
unwahrscheinlich. Dies gilt umso mehr, als für die Öffentlichkeit als
Adressatenkreis entgegen der Ansicht des Gesuchstellers nicht von einer
«geringen Aufmerksamkeit» auszugehen ist. Das Schweizer Recht geht in Zusammenhang
mit Angaben, die sich an das breite Publikum richten, vielmehr von einem
Nachfrager aus, der nicht nur intellektuell in der Lage ist, sich mit Angaben
auseinanderzusetzen, sondern dies auch tatsächlich tut (Baudenbacher/Glöckner, a.a.O., Art. 3 lit. b UWG N
74; Berger, a.a.O., Art. 3 Abs. 1
lit. b UWG N 46; vgl. BGer 4P.321/2006 vom 15. Mai 2007
E. 3.2.2; HGer ZH HG170194 vom 11. März 2020 E. 5.1.2). Dass bei einer
nicht unerheblichen Anzahl von Adressaten aufgrund des Vereinsnamens
«HANDELSVER-BAND.swiss» eine Diskrepanz zwischen der subjektiven Vorstellung
und der Realität bewirkt wird, erscheint somit nicht als wahrscheinlich. 

 

Auch der
Vergleich mit den in Lehre und Rechtsprechung dargestellten Fällen unlauterer
bzw. dem firmenrechtlichen Täuschungsverbot widersprechender
Geschäftsbezeichnungen (vgl. vorstehend E. 4.2) bestätigt diese
Einschätzung und zeigt, dass sich der vorliegende Fall von den dargestellten
Fällen wertungsmässig deutlich unterscheidet. Der Gesuchsgegner bemerkt zu
Recht (Stellungnahme Rz. 98 f.), dass es sich bei den Beispielen aus der
Rechtsprechung zur Frage der Irreführung – anders als im vorliegenden Fall – um
klare Fälle einer Falschbezeichnung handelt. Zu verweisen ist hierbei
insbesondere auf BGE 82 I 40, wo der Firmenbestandteil «schweizerisch» in
der Firma «Schweizerische Prospektzentrale» nach Massgabe des Firmenrechts als
täuschend erachtet wurde. Dabei führte das Bundesgericht aus, dass sich dieser
Firmenbestandteil ursprünglich rechtfertigte, da es dem fraglichen Unternehmen gelungen
war, in allen Teilen des Landes Fuss zu fassen, und Aussicht bestand, dass es
grossen am schweizerischen Fremdenverkehr interessierten Kreisen zu dienen
vermöge. Das Bundesgericht stellte jedoch fest, dass der Betrieb im Zeitpunkt der
Beurteilung aufgrund eines erheblichen Rückgangs des Umsatzes in den
vergangenen Jahrzehnten mit Mühe noch eine Person ernähren konnte und von den
massgebenden Kreisen nur noch geringe Bedeutung beigemessen oder gar als
überflüssig bezeichnet wurde, weshalb der Zusatz «schweizerisch» in der Firma
nicht mehr den tatsächlichen Verhältnissen entspreche (BGE 82 I 40 E. 2
S. 45 ff.). Es ist offensichtlich, dass sich der vorliegende Fall aufgrund
der Anzahl und der Bedeutung der oben dargestellten Mitglieder des
Gesuchsgegners erheblich unterscheidet. Würde es sich bei
«HANDELSVERBAND.swiss» um eine Firma handeln, wäre eine Täuschungsgefahr im
Sinn von Art. 944 Abs. 1 OR folglich zu verneinen. Desgleichen
erscheint auch eine Irreführung im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. b
UWG durch die Verwendung des Vereinsnamens «HANDELSVERBAND.swiss» als nicht
glaubhaft. Die Frage der Beweislastumkehr gemäss Art. 13a UWG stellt sich
folglich nicht.

 

5.        Verwechslungsgefahr
(Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG)

 

5.1

5.1.1   Zur
Verwechslungsgefahr macht der Gesuchsteller geltend, dass er seit Jahren unter
der Kurzbezeichnung «Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» im Verkehr
auftrete. Infolge der Anpassung des Namens im Jahr 2006 (Namensänderung in
«VSIG Handel Schweiz») dominiere das Element «Handel Schweiz» bzw. in graphischer,
logohafter Ausgestaltung «HANDELSchweiz» den öffentlichen Auftritt des
Gesuchstellers und dieses Element sei zum den öffentlichen Auftritt prägenden
Zeichen avanciert. Diese Entwicklung lasse sich exemplarisch an den
Titelblättern der Jahresberichte des Gesuchstellers oder den regelmässigen
Berichterstattungen in der NZZ studieren. Auch diverse weitere Publikationen
erfolgten unter der Kurzbezeichnung. Der Gesuchsteller erfreue sich seit jeher
einer beachtlichen medialen Präsenz und habe sich unter der Kurzbezeichnung
etabliert. Auch verfüge er über Profile auf den gängigen Social Media-Kanälen
unter Verwendung der Kurzbezeichnung. Der Gesuchsteller sei im Verkehr unter
der Kurzbezeichnung bekannt, diese habe somit Verkehrsgeltung erlangt, habe
sich bei den jeweiligen Adressaten durchgesetzt und sei als gerichtsnotorisch bzw. als
offenkundige Tatsache zu betrachten (Gesuch Rz. 110–123; Replik Rz. 330).
Die Kurzbezeichnung werde zwar nicht ausschliesslich gebraucht, das sei aber
auch nicht nötig, denn die Kurzbezeichnung werde unabhängig vom im
Handelsregister eingetragenen Vereinsnamen (ausreichend) gebraucht. Sowohl
unter «VSIG Handel Schweiz» wie auch unter «Handel Schweiz» werde der
Gesuchsteller von den Durchschnittsadressaten verstanden (Replik Rz. 325–330).

 

Als zulässige
Kombination von Sachbezeichnung und geographischer Angabe eigne sich «Handel
Schweiz» zur Individualisierung des Namensträgers, sei also eintragbar und
verfüge über Kennzeichnungskraft. Solche Kombinationen bedürften ausserdem
hinsichtlich des Zwecks regelmässig eines Gedankenschritts. Sei ein
Gedankenschritt zum Verständnis eines Zeichens nötig, sei es nicht direkt
beschreibend und damit unterscheidungskräftig. Vor diesem Hintergrund sei auch
nicht ersichtlich, weshalb an der konkreten Kombination ein Freihaltebedürfnis
bestehen soll (Gesuch Rz. 124–129). Firmenrechtliche Grundsätze und
Eintragungspraxis würden auch für die Namen von Vereinen gelten. Von der
Eintragungsfähigkeit könne deshalb direkt auf die Individualisierungseignung
bzw. Kennzeichnungskraft geschlossen werden, denn feihaltebedürftige
Firmen und Vereinsnamen dürften nicht eingetragen werden. Die vielen
Eintragungen von Kombinationen von Sachbezeichnung und geographischer Angabe
zeigten, dass die vorliegende Kombination aus Sachbezeichnung und geographischer
Angabe nicht freihaltebedürftig sei (Gesuch Rz. 124–126; Replik
Rz. 318–323). 

 

Der
Gesamteindruck eines Zeichens ergebe sich aus dem Zusammenspiel einzelner
Elemente. Der vom Gesuchsgegner beabsichtigte Name setze sich aus den Elementen
«HANDELS», «VERBAND» und «.swiss» zusammen, wobei «Verband» hochgradig
beschreibend sei und als Mittelelement lediglich geringe Bedeutung habe. Das
Element «.swiss» werde als Hinweis auf eine Internetseite und als geographische
Angabe für die Schweiz verstanden und weise keinen Phantasiegehalt auf.
«HANDELSVERBAND.swiss» übernehme die Elemente von «Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz»
integral, den besonders zu gewichtenden Wortanfang sowie die geographische
Angabe am Schluss. Die Elemente «Handel» und «.swiss» bestimmten das Element
«Verband» näher und seien notwendig, um zu verstehen, um was für einen Verband
es sich handle. Der Sinngehalt der beiden Zeichen sei damit praktisch identisch
(der Namensträger stehe für den Handel in der Schweiz) und die Zeichen unterschieden
sich nur durch das wenig zu gewichtende Mittelelement «VER­BAND». Zwischen
«Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» und «HANDELS­VERBAND.swiss» bestehe
deshalb eine unmittelbare Verwechslungsgefahr. Diese gründe in gleicher
Branche, gleichem geographischen Tätigkeitsgebiet und sehr grosser Namensähnlichkeit.
Zudem sei das Zeichen des Gesuchsgegners aufgrund der konzeptionellen
Ähnlichkeit und der Übernahme der Kurzbezeichnung des Gesuchstellers geeignet,
eine mittelbare Verwechslungsgefahr zu schaffen, selbst wenn davon ausgegangen
würde, dass die Durchschnittsadressaten die beiden Zeichen in deren Erinnerung
auseinanderhalten könnten. Und selbst wenn angenommen würde, es bestünde keine
Gefahr eigentlicher Fehlzurechnungen, provoziere das Zeichen des Gesuchsgegners
den Gedanken der Gleichwertigkeit der Leistungen der beiden Parteien (Gesuch Rz. 130–141;
Replik Rz. 310–314, 331–335). Die vom Gesuchsgegner vorgebrachten Logos
und Webseiten stellten lediglich eine von vielen konkreten Präsentationsformen dar
und der Vergleich der Logos zeige klar auf, dass Gestaltungsmittel sowie eine
Graphik notwendig seien, um die offenbare Ähnlichkeit ein wenig einzuschränken
(Replik Rz. 336).

 

5.1.2   Der
Gesuchsgegner wendet Folgendes ein: Weder die (breite) Öffentlichkeit,
noch die Behörden oder Verbandsmitglieder würden durch den Gesamteindruck
veranlasst, die Zeichen «Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» und «HANDELS-VERBAND.swiss»
zu verwechseln. Zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr sei auf den vollen
Namen des Gesuchstellers «VSIG Handel Schweiz» abzustellen (Stellungnahme
Rz. 133 f.; Duplik Rz. 251 f.). Doch sei auch bei Zugrundelegung der
Kurzbezeichnung eine Verwechslungsgefahr zu verneinen: Die Begriffe «Handel»
und «Schweiz» sowie deren Kombination «Handel Schweiz» gehörten zum Gemeingut, seien
absolut freihaltebedürftig und hätten folglich keine Kennzeichnungskraft (Stellungnahme
Rz. 135–142; Duplik Rz. 259–262). Aus der Liberalisierung der
Eintragungspraxis des Eidgenössischen Handelsregisteramts (EHRA) könne nicht
abgeleitet werden, dass der Begriff «Handel» nicht freihaltebedürftig sei, denn
zwischen Eintragungsfähigkeit und Schutzumfang von beschreibenden Firmen
bestehe kein Gleichlauf. Die vielen Handelsregistereintragungen von
Kombinationen aus Sachbezeichnung und geografischer Angabe zeigten daher nicht,
dass an solchen Kombinationen kein Freihaltebedürfnis bestehe; sie
dokumentierten vielmehr die seit der Praxisänderung von 1998 bestehende
liberale firmenrechtliche Eintragungspraxis, gemäss welcher die Prüfung des
Firmenschutzumfangs den Gerichten vorbehalten blei­be. Firmen, die nur aus
einer Kombination von mehreren Sach- und Gattungsbegriffen zusammengesetzt
seien, genössen einen engeren Schutz als Fantasiebezeichnungen. Je
beschreibender eine Firma sei, desto geringer sei der Firmenschutz. Zudem sei
festzuhalten, dass Vereine keine Firma hätten und damit auch keinen
firmenrechtlichen Schutz beanspruchen könnten, der Firmenschutz abgesehen davon
ohnehin der Firma vorbehalten bleibe, wie sie im Handelsregister eingetragen
sei und ein Firmenschutz von Kurzbezeichnungen abzulehnen sei (Stellungnahme
Rz. 142–150; Duplik Rz. 253–257). «Handel Schweiz» umschreibe die
Tätigkeit des Gesuchstellers direkt und wecke weder Gedankenassoziationen noch
enthalte sie Anspielungen, die nur entfernt auf die Unternehmenstätigkeit
hinwiesen. Der beschreibende Charakter sei vom angesprochenen Publikum ohne
besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand unmittelbar erkennbar
(Stellungnahme Rz. 135–151). 

 

Weiter macht der
Gesuchsgegner geltend, dass ein lauterkeitsrechtlicher Schutz somit selbst dann
ausser Betracht fiele, wenn man zum Schluss gelangte, dass die Begriffe
«Handel» und «Schweiz» und deren Kombination «Handel Schweiz» nicht absolut freihaltebedürftig
seien. Der Gesuchsteller sei nach wie vor unter dem vollständigen Namen «VSIG
Handel Schweiz» im Handelsregister eingetragen und im Markt bekannt, die
Kurzbezeichnung werde lediglich mitverwendet. Generell werde der volle Name des
Gesuchstellers inklusive Akronym «VSIG» immer wieder in Artikeln verschiedener
Zeitungen, Fachzeitschriften, Newsplattformen genannt und erscheine überdies in
diversen Wegleitungen, Broschüren und Unterlagen von anderen Schweizer
Verbänden. Auch die ETH Zürich, die Universität Luzern und weitere
Einrichtungen würden den Gesuchsteller unter vollem Namen kennen. Sollten die
100% beschreibenden Bezeichnungen «Handel» und «Schweiz» wider Erwarten nicht
als absolut freihaltebedürftig qualifiziert werden, sei zumindest das
Freihaltebedürfnis sehr gross und die Anforderungen an den Nachweis der
Verkehrsdurchsetzung sehr hoch. Eine Verkehrsdurchsetzung der Kurzbezeichnungen
«Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» sei vorliegend nicht gegeben, da die
Kurzbezeichnung in der Öffentlichkeit weder einheitlich noch durchgängig
verwendet werde. Somit sei bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf den
vollen Vereinsnamen des Gesuchstellers abzustellen. Auch seien die
Bezeichnungen offensichtlich nicht gerichtsnotorisch (Stellungnahme Rz. 152–165;
Duplik Rz. 263–265).

 

Der
Gesuchsgegner führt schliesslich aus, dass die schwache Kennzeichnungskraft der
Zeichen «Handel» und «Schweiz» bei einer Beurteilung der Verwechslungsgefahr
zur Folge habe, dass sich die beanstandeten Zeichen nur sehr geringfügig zu unterscheiden
hätten. Zudem sei es unzulässig, den Namen «HANDELSVERBAND.swiss» in die
Einzelteile «HANDELS», «VERBAND» und «.swiss» zu zerlegen und isoliert zu
betrachten. Der Sinngehalt der Begriffe «Handelsverband» und «Handel» sei ein
ganz anderer, weshalb der Wortteil «Verband» bei der Beurteilung der
Verwechslungsgefahr entgegen der Ansicht des Gesuchstellers nicht wenig zu
gewichten sei. Zudem sei das Wort «Handelsverband» stets in Grossbuchstaben
geschrieben, während das Wort «Handel» im Namen des Gesuchstellers nicht
grossgeschrieben werde. Zur genügenden Abhebung trage ferner auch das
individualisierende Element «.swiss» bei, dem ein gewisser Phantasiegehalt
zukomme und bei dem es sich nicht um einen wenig unterscheidungskräftigen
Domain-Namen handle. Abgesehen davon hebe sich das Zeichen
«HANDELSVERBAND.swiss» aufgrund der Farbgestaltung und des Schriftbilds auch
gestalterisch genügend vom Zeichen des Gesuchstellers ab. Die Logos (und
Webseiten) seien Teil der geforderten Gesamtbetrachtung der Umstände. Da sich
Wortbild, Wortklang und Wortsinn der in Frage stehenden Vereinsnamen klar
unterscheiden würden, könne eine Verwechslungsgefahr nicht vorliegen
(Stellungnahme Rz. 166–175; Duplik Rz. 267–271).

 

5.2      Nach
Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG handelt unlauter, wer Massnahmen
trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen
oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen. Der Begriff der
Verwechslungsgefahr ist im gesamten Kennzeichenrecht inklusive Lauterkeitsrecht
einheitlich (BGer 4A_123/2015 vom 25. August 2015 E. 4.2; AGE ZK.2015.14 vom 4. Februar 2016 E. 2.3.2; Arpagaus, Basler Kommentar, 2013,
Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG N 64). Die konkrete Beurteilung der
Verwechslungsgefahr kann jedoch im Einzelfall je nach Rechtsgrundlage
unterschiedlich ausfallen. Es ist möglich, dass die Verwechslungsgefahr
beispielsweise unter firmenrechtlichen Gesichtspunkten zu verneinen, unter
lauterkeitsrechtlichen Kriterien hingegen zu bejahen ist (BGer 6B_298/2013 vom
16. Januar 2014 E. 1.2.1; Arpagaus, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG N 65 mit
Hinweisen). So ist im Lauterkeitsrecht zu beachten, dass – im Gegensatz zum Firmen-
oder Markenrecht, wo nur die jeweiligen Zeichen bzw. Registereinträge
massgebend sind (sog. kennzeicheninterne Elemente) – die gesamten Umstände zu
würdigen sind. Von Bedeutung ist damit nicht nur das registerrechtliche
Zeichen, sondern dessen tatsächlicher Gebrauch sowie auch weitere Elemente
ausserhalb der jeweiligen Zeichen (kennzeichenexterne Elemente) (HGer ZH vom
21. Januar 2019, in: sic! 2019, S. 429 ff. E. 5.1; Arpagaus, a.a.O., Art. 3
Abs. 1 lit. d UWG N 91). Verwechslungsgefahr bedeutet, dass ein
Kennzeichen im Schutzbereich, den ihm das Firmen-, Namens-, Marken- oder
Wettbewerbsrecht verleiht, durch gleiche oder ähnliche Zeichen in seiner
Funktion der Individualisierung bestimmter Personen oder Gegenstände gefährdet
wird. Dabei können schlechter berechtigte, gleiche oder ähnliche Zeichen
Fehlzurechnungen derart verursachen, dass die Adressaten die mit ihnen gekennzeichneten
Personen oder Gegenstände für jene halten, die mit den besser berechtigten
Zeichen individualisiert werden (unmittelbare Verwechslungsgefahr), oder die
schlechter berechtigten Zeichen können eine mittelbare Verwechslungsgefahr
schaffen, indem die Adressaten zwar die Unterschiede der Zeichen wahrnehmen,
aber aufgrund der Ähnlichkeit falsche Zusammenhänge vermuten. Die Gefahr von
Fehlzurechnungen hängt von den gesamten Umständen ab, unter denen die
Adressaten die Zeichen wahrnehmen, und von der Art, wie sie die Zeichen
verstehen und in der Erinnerung behalten (BGE 127 III 160 E. 2a S. 165
f. mit Hinweisen). Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck und der
Aufmerksamkeit und Wahrnehmungsfähigkeit des durchschnittlichen Publikums zu
beurteilen (BGer 6B_298/2013 vom 16. Januar 2014 E. 1.2.1,
4A_315/2009 vom 8. Oktober 2009 E. 2.1, 4C_240/2006 vom 13. Oktober 2006
E. 2.1.1). Starke bzw. prägende Elemente sind dabei eher geeignet, in der
Erinnerung haften zu bleiben. Stark sind insbesondere Eigennamen und originelle
Elemente oder reine Fantasieworte. Schwache Elemente sind insbesondere
beschreibende oder sachbezogene Begriffe (BGer 4A_123/2015 vom
25. August 2015 E. 4.2; Arpagaus, a.a.O., Art. 3 Abs. 1
lit. d UWG N 94 ff.), das heisst, Elemente, die sich eng an Sachbegriffe
des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen (HGer ZH HE200055 vom 2. April
2020 E. 6.4.1). Kommt einem Kennzeichen keine besondere
Kennzeichnungskraft zu, so genügen bereits relativ geringe Abweichungen, um
eine Verwechslungsgefahr zu verneinen (AGE ZK.2105.14 vom 4. Februar 2016
E. 2.3.3). Dass Verwechslungen tatsächlich stattgefunden haben,
ist für sich allein zur Bejahung der Unlauterkeit weder vorausgesetzt noch
genügend. Bei der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung hat das Zeichen Priorität,
das früher gebraucht wurde (AGE ZK.2015.14 vom 4. Februar 2016 E. 2.3.2).

 

5.3      

5.3.1   Im
vorliegenden Fall ist zunächst zu prüfen, ob der Gebrauch des Zeichens «Handel
Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» als schutzfähiger Marktauftritt zu
qualifizieren ist, was Voraussetzung für die Annahme einer Verwechslungsgefahr
ist (Arpagaus, a.a.O., Art. 3
Abs. 1 lit. d UWG N 44 mit weiteren Hinweisen). Die Merkmale eines
Marktauftritts werden nur dann im Rahmen von Art. 3 Abs. 1
lit. d UWG geschützt, wenn sie entweder über eine originäre oder mittels
Verkehrsdurchsetzung erworbene Kennzeichnungskraft verfügen (Spitz/Brauchbar Birkhäuser,
in: Jung/ Spitz [Hrsg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG],
2. Auflage, Bern 2016, Art. 3 Abs. 1 lit. d N 12). Ist ein
Zeichen als Gemeingut vom Sonderrechtsschutz nach Art. 2 lit. a des Bundesgesetzes
über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (MSchG, SR 232.11)
ausgeschlossen, so kann ein Marktteilnehmer, der dieses Element verwendet, sich
gegenüber einem Mitbewerber, der das gleiche oder ein ähnliches Element
verwendet, grundsätzlich nicht auf Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG
berufen. Hat sich indes ein ursprünglich gemeinfreies Zeichen durch langen,
intensiven und im Wesentlichen unbestritten gebliebenen Alleingebrauch im
Verkehr durchgesetzt und sich dadurch zum schutzfähigen Individualzeichen
entwickelt, kann Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG unabhängig von einer
Markeneintragung angerufen werden (HGer ZH HE160500 vom 13. März 2017
E. 7.1.2; vgl. BGE 139 III 176 S. 178 E. 2 und E. 5; HGer ZH HE160238
vom 19. Juni 2019 E. 2.2; Arpagaus,
a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG N 50 f.). Zum Gemeingut im Sinn
von Art. 2 lit. a MSchG gehören insbesondere Sach- und Gattungsbezeichnungen,
Beschaffenheitsangaben (also Angaben zur Bezeichnung der Art, der
Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Werts oder sonstiger Merkmale
der Waren oder Dienstleistungen) sowie unmittelbare Herkunftsangaben. Von Gemeingut
ist auszugehen, wenn der beschreibende Charakter des Zeichens in Bezug auf die
gekennzeichnete Leistung derart ist, dass er ohne besondere Denkarbeit und ohne
besonderen Fantasieaufwand sofort erkennbar ist (Spitz/Brauchbar Birkhäuser, a.a.O., Art. 3 Abs. 1
lit. d N 17). Dass eine Angabe neuartig, ungewohnt oder fremdsprachig ist,
schliesst ihren beschreibenden Charakter nicht aus. Entscheidend ist, ob das
Zeichen nach dem Sprachgebrauch oder den Regeln der Sprachbildung von den
beteiligten Verkehrskreisen in der Schweiz als Aussage über bestimmte Merkmale
oder Eigenschaften der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung aufgefasst
wird (BGer 4C.197/2003 vom 5. Mai 2004 E. 1.1 mit Verweis auf BGE 108 II
487 E. 3, 104 Ib 65 E. 2, 103 II 339 E. 4c S. 334; BGer 4A.5/2003 vom 22.
Dezember 2003 E. 3.1). 

 

5.3.2   Die
Bezeichnung «Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» besteht aus den zwei
Wörtern «Handel» und «Schweiz», die Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs
darstellen. Es ist offensichtlich, dass die Bedeutung dieser beiden Wörter dem
einschlägigen Adressatenkreis bekannt ist. Der beschreibende Charakter dieser
Begriffe wird vom angesprochenen Publikum ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand
unmittelbar erkannt. Die Kombination dieser beiden Wörter ist weder originell
noch einprägsam und ist folglich dem Gemeingut zuzuordnen. Diese Qualifikation
wird auch mit Blick auf die Rechtsprechung, bestätigt. Demnach wurden folgende
Wortkombinationen als Gemeingut qualifiziert: «Schwiizergoofe» (HGer ZH
HE160500 vom 13. März 2017 E. 6.1.1), «Top Care» (HGer ZH HE160238
vom 19. Juni 2019 E. 2.3), «top set» (BGE 97 I 81 E. 2), «SECURITOP»
(BGE 127 III 160 E. 2/d/aa S. 169) und «toppharm» (BVGer B-5296/2012 vom
30. Oktober 2013 E. 4.4.2). Die Bezeichnung «Handel Schweiz»
bzw. «HANDELSchweiz» reiht sich ohne weiteres in diese Kategorie.

 

Entgegen der
Ansicht des Gesuchstellers kann aus den firmenrechtlichen Grundsätzen des EHRA
und aus den erfolgten Eintragungen in das Handelsregister nicht auf die
Kennzeichnungskraft eines konkreten Zeichens geschlossen werden. Dies ergibt
sich bereits daraus, dass Handelsregisterbehörden zwar grundsätzlich zu prüfen
haben, ob die im OR und in der Handelsregisterverordnung (HRegV,
SR 221.411) genannten Voraussetzungen erfüllt sind, bevor sie eine
Eintragung vornehmen (Art. 28 Satz 1 und Art. 32 Abs. 3 HRegV).
Doch beschränken die bundesgerichtliche Rechtsprechung und die Lehre die volle
Prüfungskognition auf formelle und registerrechtliche Voraussetzungen. Bei
materiell-rechtlichen Voraussetzungen lassen sie dagegen eine Überprüfung auf
offensichtliche und unzweideutige Verletzungen von zwingenden Bestimmungen
genügen (BGer 4A_24/2007 vom 22. Juni 2007 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen).
So ist namentlich die Frage, ob sich eine neue Firma von den anderen
bestehenden Firmen genügend unterscheidet, eine Frage des Firmenschutzes und
ist vom Gericht lediglich auf Begehren eines Betroffenen hin zu prüfen (BGE 123
III 220 E. 4b S. 226; BVerwGer B-4719/2010 vom
31. August 2010 E. 3.2). Deshalb kann aus einer erfolgen
Eintragung nicht auf die fehlende Verwechslungsgefahr des eingetragenen
Zeichens geschlossen werden (vgl. HGer ZH vom 21. Januar 2019, in: sic!
2019, S. 429 E. 2.2.2.4). Desgleichen kann aus erfolgten Eintragungen
nicht auf die Kennzeichnungskraft der vorliegend in Frage stehenden Zeichen
geschlossen werden. Im Ergebnis läuft die Argumentation des Gesuchstellers
darauf hinaus, dass Kombinationen von Sachbezeichnungen stets kennzeichnungskräftig
seien. Dem kann nicht gefolgt werden.

 

5.3.3   Nach
dem Ausgeführten kommt den Zeichen des Gesuchstellers keine originäre
Kennzeichnungskraft zu. Damit bleibt zu prüfen, ob «Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz»
zufolge Verkehrsdurchsetzung als schutzfähiger Marktauftritt zu qualifizieren
ist. An absolut freihaltebedürftigen Zeichen (banale und unentbehrliche
Elemente und Ausdrücke des allgemeinen Sprachgebrauchs) ist die
Verkehrsdurchsetzung ausgeschlossen, da auf deren Verwendung die
Mitkonkurrenten mangels Alternativen zwingend angewiesen sind (HGer ZH HE160500
vom 13. März 2017 E. 7.1.2; vgl. BGE 126 II 239 E. 3b
S. 246 [«Berner Oberland»]). Ob «Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz»
als absolut freihaltebedürftig anzusehen ist, kann offengelassen werden, da
eine Verkehrsdurchsetzung aus den nachfolgenden Gründen nicht als glaubhaft
erscheint.

 

Ein Zeichen kann
sich durch lang andauernden Gebrauch im Verkehr durchsetzen (BGE 92 II 270 E. 2
S. 274). In der Rechtsprechung wurde etwa eine Verkehrsdurchsetzung
des beschreibenden Firmenbestandteils «Zurich» angenommen, da dieser
Firmenbestandteil während über 100 Jahren und derart umfassend als Kenn- und
Schlagwort für die fragliche Firma im Gebrauch stand, dass er den Charakter
einer generellen verkehrsüblichen Bezeichnung in der entsprechenden Branche
verlor (HGer ZH vom 21. Januar 2019, in: sic! 2019, S. 429 E.
2.2.2.3). Demgegenüber genügte ein über vier Jahre dauernde Alleingebrauch des
als dem Gemeingut zugerechneten Wortzeichens «Schwiizergoofe» nicht für die
Annahme einer Verkehrsdurchsetzung (HGer ZH HE160500 vom 13. März 2017
E. 7.2.2).

 

Der
Gesuchsteller ist unter dem Vereinsnamen «VSIG Handel Schweiz» im
Handelsregister eingetragen. Er bringt vor, dass im Jahr 2006 eine
Namensänderung stattgefunden habe, wobei von Anfang das Element «Handel
Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» den öffentlichen Auftritt geprägt habe. Weiter
führt er aus, dass «bald einmal» die mündliche wie schriftliche Bezugnahme auf
den Gesuchsteller überwiegend mittels «Handel Schweiz» erfolgte und das Element
zum den öffentlichen Auftritt prägenden Zeichen avancierte. Der Gesuchsteller
heisse für die Leute heute schlicht «Handel Schweiz» (Gesuch Rz. 114 f.).
Der Gesuchsgegner ist hingegen der Ansicht, dass der Gesuchsteller auch heute
noch unter seinem im Handelsregister eingetragenen vollen Namen («VSIG Handel
Schweiz») bekannt sei (Stellungnahme Rz. 157 ff.). Aus den vom
Gesuchsgegner eingereichten Beweismitteln ergibt sich, dass der Gesuchsteller
in verschiedenen Zeitungen, Fachzeitschriften und weiteren Publikationen –
unter anderem von seinen eigenen Mitgliedern – auch in jüngster Vergangenheit
nach wie vor unter seinem vollen Namen bezeichnet wird (vgl. Beilagen 3–38 zur
Stellungnahme). Unter Berücksichtigung des Grundsatzes, wonach umso höhere
Anforderungen an den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens zu
stellen sind, je einfacher bzw. banaler dieses erscheint (BGE 131 III 121
E. 7.4; BGE 130 III 328 E. 3.4 S. 333; HGer ZH HE160500 vom 13. März
2017 E. 7.1.2; vgl. auch BGE 117 II 321 E. 3a S. 325
hinsichtlich der Verkehrsdurchsetzung einer Ortsbezeichnung) und des Umstands,
dass «Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» als Sachbegriffe des allgemeinen
Sprachgebrauchs einfache Zeichen darstellen, kann eine Verkehrsdurchsetzung
dieser Kurzbezeichnung nicht als glaubhaft erachtet werden. Erst recht können
die Zeichen «Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» entgegen der Ansicht des
Gesuchstellers (Gesuch Rz. 122) nicht als offenkundige Tatsachen
bzw. als gerichtsnotorisch bezeichnet werden (zum Begriff der
offenkundigen Tatsachen bzw. der Gerichtsnotorietät vgl. etwa Hasenböhler, in: Sutter-Somm et
al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage
2016, Art. 151 N 3 ff.).

 

Somit erweist
sich insgesamt als nicht glaubhaft, dass der Gebrauch des Zeichens «Handel
Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» als schutzfähiger Marktauftritt zu
qualifizieren ist. Die Glaubhaftmachung eines zivilrechtlichen Anspruchs gestützt
auf Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG scheitert indes auch mangels
Glaubhaftmachung einer Zeichenähnlichkeit bzw. Verwechslungsgefahr, wie
nachfolgende Ausführungen zeigen. 

 

5.3.4   Beim
Vergleich zweier Zeichen bestimmt sich die Ähnlichkeit der Wortelemente durch
Schriftbild, Klang und Sinngehalt (BGE 121 III 377 E. 2b S. 379 mit weiteren
Hinweisen; BVerwGer B-2256/2019 vom 11. August 2020 E. 7.1.3; AGE
ZK.2017.12 vom 14. Dezember 2017 E. 8.4.2), wobei einem
herausragenden Bestandteil, der aufgrund seines Klangs, Rhythmus oder Sinns
besonders auffällt, erhöhte Bedeutung zukommen kann (Joller, Verwechslungsgefahr im Kennzeichenrecht, Bern 2000,
S. 223). In der Regel finden Wortanfang bzw. Wortstamm sowie die
Endung grössere Beachtung als dazwischen geschobene, unbetonte weitere Silben
(BGE 127 III 160 E. 2/b/cc S. 168; AGE ZK.2017.12 vom 14. Dezember
2017 E. 8.4.2). Hingegen misst das Publikum Wortelementen, die es von
ihrem Sinngehalt her sogleich als beschreibend erkennt, für die Kennzeichnung
in der Regel weniger Gewicht zu als originellen Elementen (BGE 122 III 382 E. 5a S. 389). Vorliegend ist
ein Vergleich der Zeichen «Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» und
«HANDELS-VERBAND.swiss» vorzunehmen, wobei die Zeichen als Ganzes und nicht in
ihre Einzelteile zerlegt und isoliert zu betrachten sind (AGE ZK.2017.12 vom 14.
Dezember 2017 E. 8.4.2; HGer ZH vom 21. Januar 2019, in: sic!
2019 S. 429 E. 6.4.2.2).

 

Das Schriftbild
wird durch die Wortlänge sowie die Gleichartigkeit oder Verschiedenheit der
verwendeten Buchstaben geprägt (BGE 119 II 473 E. 2c S. 475; HGer ZH
vom 10. April 2013, in: sic! 2013 S. 612 E. 4.3.3.3.6).
Vorliegend beginnen beide Zeichen mit denselben sechs Buchstaben, wobei das
Zeichen des Gesuchstellers teilweise mit sechs Grossbuchstaben, teilweise mit
nur einem Gross- und fünf Kleinbuchstaben beginnt, während das Zeichen des
Gesuchsgegners stets mit sechs Grossbuchstaben beginnt. Die restlichen
Buchstaben sind hingegen deutlich verschieden. Das Zeichen des Gesuchsgegners
ist mit 20 Zeichen (bzw. 14 Zeichen im ersten Element) nicht unerheblich
länger als das Zeichen des Gesuchstellers, welches 13 Zeichen (und in der einen
Schreibweise einen zusätzlichen Leerschlag) (bzw. sechs Zeichen im ersten
Element) umfasst. Der Wortklang ist bedingt durch das Silbenmass, die
Aussprachekadenz und die Vokalfolge (BGE 122 III 382 E. 5a S. 388, 119 II
473 E. 2c S. 475; Regionalgericht BE vom 11. Juni 2003, in: sic!
2004 S. 31 E. 3.3). Auch hier ist eine Übereinstimmung am Anfang
beider Zeichen auszumachen («Handel»), während im Übrigen erhebliche
Unterschiede bestehen: Das Zeichen des Gesuchstellers besteht insgesamt aus
drei, jenes des Gesuchsgegners aus fünf Silben, wobei sich die Übereinstimmung
im Wortklang auf die ersten beiden Silben beschränkt. Der Vergleich ergibt somit,
dass «Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» einerseits und
«HANDELSVERBAND.swiss» andererseits aufgrund ihres Schriftbilds und Wortklangs
gewisse Ähnlichkeiten aufweisen. Aufgrund der abgesehen hiervon bestehenden
Unterschiede reicht die Übereinstimmung am Wortanfang allerdings nicht aus, um
eine Verwechslungsgefahr zu bejahen (vgl. die analoge Beurteilung der Zeichen
«Radion» und «Radiomat» in BGE 119 II 473 E. 2c S. 475).

 

In Bezug auf den
Sinngehalt ist zu bemerken, dass die zu vergleichenden Zeichen zwar beide das
Wort «Handel» und eine grundsätzlich identische Ortsangabe enthalten, wobei das
Zeichen des Gesuchgegners mit dem Wort «Handelsverband» einen konkreteren
bzw. eingeschränkteren Wortsinn hat. Das Element «Schweiz» ist eine geografische
Angabe. Dasselbe gilt für das Wort «Swiss» (vgl. BVerwGer B-5011/ 2018 vom
25. Mai 2020 E. 5.2). Allerdings wird im Zeichen des Gesuchgegners das
erste Wortelement «HANDELSVERBAND» nicht bloss mit dem Wort «Swiss», sondern
mit «.swiss» ohne Leerschlag ergänzt, was den Anschein eines Top Level Domains
(TLD) erwecken kann. Hinsichtlich der Relevanz eines TLD bei der Beurteilung
der Verwechslungsgefahr besteht in der Lehre keine Einigkeit, wobei die
Mehrheit in der Lehre jedenfalls mit Bezug auf die verbreiteten TLD wie «.ch»
oder «.com» eine Unterscheidungskraft derselben abzusprechen scheint (vgl. etwa
Weber/Unternäh­rer, Unlautere
Verwendung von Domain-Namen Bundesgericht, I. Zivilabteilung, 2. Mai 2000
i.S. "berneroberland.ch", in: SZW 2000, 260 ff.; Mondini/Zollinger-Löw/Buri, in: Streuli-Youssef
[Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band III/2,
Firmenrecht und Schutz nicht registrierter Kennzeichen, Basel 2019, Rz. 660
ff.). Letztlich bleibt aber die Relevanz des fraglichen TLD im Einzelfall zu
bestimmen (Arpagaus, a.a.O., Art. 3
Abs. 1 lit. d UWG N 179). «.swiss» stellt ein seit dem Jahr 2012
verfügbares, jedoch im Vergleich zu den verbreiteten TLD wie «.ch» oder «.com» deutlich
weniger bekanntes TLD dar (vgl. Mondini/Zollinger-Löw/Buri,
a.a.O., Rz. 602). Es erscheint daher nicht als unwahrscheinlich, dass «.swiss»
zumindest von einem Teil des Adressatenkreises nicht als TLD wahrgenommen wird,
sondern allenfalls als eine im Sinn einer modernen Schreibweise verfasste
Ortsangabe. Damit wird das Element «.swiss» zwar nicht zu einem herausragenden
Bestandteil, führt aber zu einer nicht unerheblichen Abweichung des
Schriftbilds und Wortklangs im Vergleich zum Zeichen des Gesuchstellers. Zudem
dürfte das Element «.swiss» zumindest bei einem Teil des Adressatenkreises
leicht weitergehende Assoziationen (Verknüpfung zum digitalen-Bereich
bzw. online-Bereich) wecken als der Begriff «Schweiz», der ausschliesslich
als Ortsangabe wahrgenommen wird. Somit können auch in Bezug auf den Sinngehalt
Unterschiede der zu vergleichenden Zeichen ausgemacht werden. Im Übrigen ist
darauf hinzuweisen, dass begriffliche Ähnlichkeiten in gemeinfreien Elementen
für sich allein grundsätzlich keine kennzeichnungsrechtlich hinreichende
Zeichenähnlichkeit schaffen, wobei dies insbesondere für beschreibende
Bestandteile gilt (HGer ZH vom 10. April 2013, in: sic! 2013 S. 612
E. 4.3.3.3.7; Joller, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz
[MSchG], 2. Auflage, Bern 2017, Art. 3 N 172; vgl. auch BGer vom
16. Dezember 1999, in: sic! 2000 S. 104 E. 4).

 

Schliesslich
ergibt sich aus den Ausführungen der Parteien (Stellungnahme
Rz. 172 f.; Replik Rz. 336), dass sich die fraglichen Zeichen
zumindest in einer konkreten Präsentationsform gestalterisch erheblich
voneinander unterscheiden, was im Rahmen der Beurteilung der
lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr als kennzeichenexternes Element
ebenfalls zu berücksichtigen ist. 

 

Die summarische
Prüfung der Gesamtumstände ergibt somit, dass keine hinreichende
Zeichenähnlichkeit vorliegt. Auch mangels Zeichenähnlichkeit ist eine relevante
Verwechslungsgefahr und damit ein zivilrechtlicher Anspruch gestützt auf
Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG nicht glaubhaft gemacht. Dies gilt umso
mehr vor dem Hintergrund, dass die Führung eines Vereinsnamens nur dann vorsorglich
verboten werden darf, wenn eine offensichtliche, schwere Verletzung vorliegt (vgl. oben
E. 2.2).

 

6.        Anlehnung
(Art. 3 Abs. 1 lit. e und Art. 2 UWG)

 

6.1

6.1.1   Zur
Frage der Anlehnung führt der Gesuchsteller aus, dass er unter «Handel Schweiz»
bzw. «HANDELSchweiz» durch seine umfassenden wie vielfältigen Tätigkeiten
einen beachtlichen wettbewerblichen Besitzstand erworben habe und bei
Mitgliedern, Partnern sowie in der Öffentlichkeit über einen ausgezeichneten
Ruf verfüge. Dieser heute ausgezeichnete Ruf sei wesentlich durch die Arbeit
und die Führungspersonen der letzten fünfzehn Jahre geprägt worden.
Kurzbezeichnungsgebrauch und Rufsteigerung fielen zusammen, wobei die
Namensanpassung der sichtbarste Teil dieser grossen Anstrengung sei. Auch der
Gesuchsgegner und der VSV seien sich der Stellung des Gesuchstellers im
Schweizer Handel bewusst und hätten sich daher gezwungen gesehen, den
Gesuchsteller informell telefonisch im Vorfeld der Fusion über ihre Pläne zu
informieren. Aufgrund der Branchen- sowie geographischen Nähe und der sehr
grossen Zeichenähnlichkeit wecke der Vereinsname «HANDELSVERBAND.swiss» insbesondere
für einen Durchschnittsadressaten aus dem Bereich Handel unweigerlich und
umgehend Gedanken an «Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» und dessen
ausgezeichneten Ruf. Mit der Gedankenverbindung übertrügen sich Image und damit
verbundene Vorstellungen wie grosse Mitgliederzahl, breites Branchenspektrum,
vielseitiges Leistungsangebot, hervorragende Vernetzung, politisches Gewicht
und Medienpräsenz von «Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» auf den
«HANDELSVERBAND.swiss». Zudem werde der Eindruck der Substituierbar- und
Ebenbürtigkeit mit «Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» erweckt. Es handle
sich um eine offene Bezugnahme bzw. Anlehnung, da das Bezugsobjekt für die
Durchschnittsadressatenkreise klar erkennbar sei. Für diese Bezugnahme liege
kein sachlicher Grund und damit keine Rechtfertigung vor. Die Namenswahl stelle
somit eine unnötige Anlehnung gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG
dar. Das Vorgehen des Gesuchstellers sei zudem als qualifiziert im Sinn von
Art. 2 UWG zu betrachten, da es sich um eine sehr enge, einfach zu vermeidende
und aufgrund des irreführenden Charakters im Sinn von Art. 3 Abs. 1
lit. b UWG unzulässige Anlehnung handle. Der Gesuchsgegner sei planmässig
vorgegangen, indem er im Vorfeld den «Handelsverband Schweiz» als «Dachverband»
gegründet habe, um sich Namens- und Domainrechte zu sichern, um diese dann in
den Gesuchsgegner hineinzufusionieren. Eine besondere Dreistigkeit liege im
(vermeintlichen) Vertrauen auf das Ausbleiben rechtlicher Schritte. Dem
Gesuchsgegner sei bewusst gewesen, dass die beiden Zeichen derart ähnlich
seien, dass «HANDELSVERBAND.swiss» unweigerlich an «Handel Schweiz» erinnere,
was auch das Verhalten des Gesuchsgegners (informelle Kontaktaufnahme) zeige.
Der Gesuchsgegner handle somit vorsätzlich, zumindest mit Eventualvorsatz. Der
Tatbestand der Anlehnung setzte aber ohnehin keinen Vorsatz voraus (Gesuch
Rz. 148–159; Replik Rz. 339–359).

 

6.1.2   Der
Gesuchsgegner macht geltend, dass eine unnötige Anlehnung bzw. Rufausbeutung
mangels Kennzeichnungskraft der Zeichen «Handel» und «Schweiz» von vornherein
nicht möglich sei, weil bei der Verwendung solcher gemeinfreien Bezeichnungen
eine Bezugnahme für den Durchschnittsadressaten von vornherein nicht erkennbar
sei. Da der Gesuchsteller die Kurzbezeichnung «Handel Schweiz»
bzw. «HANDELSchweiz» erst seit dem Jahr 2006 und überdies uneinheitlich
und nicht durchgängig verwende, habe er entgegen seinen Ausführungen einen
wettbewerblichen Besitzstand, wenn überhaupt, dann lediglich unter seinem
früheren Namen erworben. Der Gesuchsteller sei im Markt nach wie vor unter
seinem vollen Namen «VSIG Handel Schweiz» bekannt. Eine Anlehnung an «Handel
Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» sei mangels grosser Bekanntheit und gutem Ruf der
Kurzbezeichnung somit nicht möglich. Das fragliche Telefonat im Vorfeld der
Fusion sei aus Höflichkeit und den guten Sitten der Verbandsbranche
entsprechend erfolgt. Demzufolge habe der Gesuchsgegner auch andere Verbände
und Unternehmen über die geplante Fusion informiert. Eine unnötige Anlehnung
bzw. Rufausbeutung sei auch deshalb zu verneinen, weil sich die beiden
Vereinsnamen bzw. Zeichen unter Würdigung der gesamten Umstände nicht
genügend stark ähnelten. Der Begriff «Handel» habe einen anderen Sinn als der
Begriff «Handelsverband». Auch das Bild und der Klang sowie die Webseite des
Gesuchstellers und des HANDELSVER­BAND.swiss unterschieden sich stark. Die
fraglichen Zeichen erweckten folglich einen deutlich unterschiedlichen
Gesamteindruck und damit keine Gedankenassoziationen und auch nicht den
Eindruck der Substituierbar- und Ebenbürtigkeit. Zudem bestünden für die
Verwendung des Begriffs «Handelsverband» im vorliegenden Fall sachliche Gründe,
da mit diesem auf den (tatsächlichen) Zweck bzw. Tätigkeitsbereich des
Gesuchsgegners hingewiesen werde (Stellungnahme Rz. 180–190; Duplik Rz. 272–281).
Schliesslich wendet der Gesuchsgegner ein, dass es beim HANDELS­VERBAND.swiss
an einem Vorsatz zur Rufausbeutung fehle. Es sei sinnvoll und völlig normal,
vor einer Fusion gewisse Vorkehrungen und Vorbereitungshandlungen zu treffen,
wie etwa die Sicherung von Domain-Rechten. Es sei wenig zielführend, solche
Rechte erst nach erfolgter Fusion zu sichern, um dann festzustellen, dass diese
bereits vergeben seien. Es liege weder «Planmässigkeit» noch «Dreistigkeit» vor
(Stellungnahme Rz. 191–196; Duplik Rz. 282 f.).

 

6.2      Unlauter
und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den
Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren,
welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern
beeinflusst (Art. 2 UWG). Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG
handelt insbesondere unlauter, wer seine Waren, Werke, Leistungen oder deren
Preise in unrichtiger, irreführender, unnötig herabsetzender oder anlehnender
Weise mit anderen, ihren Waren, Werken, Leistungen oder deren Preisen
vergleicht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt. Als
Anlehnung gilt die Ausbeutung des guten Rufs fremder Ware, Leistung,
Kennzeichnung oder Werbung als Werbemittel für das eigene Angebot (sog. Rufausbeutung).
Es geht hierbei nicht um den Schutz einer bestimmten Leistung, sondern um den
Schutz des sog. wettbewerblichen Besitzstands, das heisst des guten Rufs, der
sich als Ergebnis aus der guten Aufnahme von Leistungen durch die
Marktgegenseite und von Massnahmen der Imagepflege ergibt (Jung, a.a.O., Art. 2 N 104). Dabei
kann es sich um eine offene oder um eine versteckte Anlehnung handeln. Eine
offene Anlehnung zeichnet sich dadurch aus, dass das Bezugsobjekt für den
Adressaten klar erkennbar ist, wobei die explizite Nennung des Namens des
Mitbewerbers nicht notwendigerweise erforderlich ist. Eine offene Anlehnung
kann beispielsweise durch die Übernahme identischer oder ähnlicher Zeichen
geschehen. Eine versteckte oder stillschweigende Anlehnung kann auf
verschiedene Art und Weise erfolgen, so etwa durch die Übernahme im Verkehr
bekannter Merkmale des Konkurrenzprodukts (Schmid,
a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG N 104). Sowohl die offene wie auch
die versteckte Anlehnung ist nur dann unlauter im Sinn von Art. 3 Abs. 1
lit. e UWG, wenn sie als «unnötig» zu qualifizieren ist (vgl. Stauber/Iskic, in: Heizmann/Loacker
[Hrsg.], UWG Kommentar, Zürich 2018, Art. 3 Abs. 1 lit. e N 50; Baudenbacher/Glöckner, a.a.O., Art. 3
lit. e N 96 ff.). Dabei sind alle positiven Bezugnahmen auf die Konkurrenz als
unnötig anzusehen, die zur angemessenen Aufklärung der Abnehmer des eigenen
Angebots nicht erforderlich (Schmid,
a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG N 109) bzw. sachlich nicht
gerechtfertigt oder verletzend in der Form sind (BGE 102 II 292 E. 6
S. 296; Oetiker, in: Jung/
Spitz [Hrsg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG],
2. Auflage, Bern 2016, Art. 3 Abs. 1 lit. e N 39).

 

In diesem Sinn
handelt etwa unlauter, wer mit seinem Werbeauftritt im Ergebnis den guten Ruf
von unter einem anderen Zeichen bekannten Waren oder Leistungen auf seine
eigenen überträgt, indem er Gedankenassoziationen zu diesen weckt, ohne dass es
einer Verwechslungsgefahr im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG bedarf
(vgl. Schmid, a.a.O., Art. 3
Abs. 1 lit. e UWG N 97). Der Tatbestand von Art. 3 Abs. 1
lit. e UWG ist erfüllt, wenn ein Zeichen, das dem bekannten Drittzeichen
ähnlich ist, in einer Weise verwendet wird, dass es nicht anders denn als
Anlehnung an jenes gedeutet werden kann, und dies objektiv geeignet ist, bei
den Adressaten eine gedankliche Verbindung zum Drittzeichen bzw. zu den
damit bezeichneten Produkten zu wecken (BGE 135 III 446 E. 7.1 S. 460;
BGer 4A_103/2008 vom 7. Juli 2008 E. 6, 4A_467/2007 vom 8. Februar 2008 E. 4.3
und 6.2; HGer ZH HE200055 vom 2. April 2020 E. 6.5.6; OGer ZG vom 15. Juli
2014, in: GVP 2014, 236, E. 8.1). Bei der Beurteilung dieser Voraussetzungen
ist namentlich die Kennzeichnungskraft des fraglichen Kennzeichens entscheidend
(Baudenbacher/Glöckner, a.a.O., Art. 3
lit. e N 13). Das Verbot der unlauteren Anlehnung soll grundsätzlich nur
eindeutige Fälle unnötiger Anlehnung erfassen, die nicht durch ein
Informationsbedürfnis zu rechtfertigen sind (vgl. BGE 135 III 446 E. 7.5
S. 462; OGer ZG vom 15. Juli 2014, in: GVP 2014, 236, E. 8.1; Oetiker, a.a.O., Art. 3 Abs. 1
lit. e N 36).

 

6.3      Im
vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob die Verwendung des Zeichens
«HANDELSVERBAND.swiss» durch den Gesuchsgegner als unnötige Anlehnung im
dargestellten Sinn an das Zeichen des Gesuchstellers («Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz»)
zu qualifizieren ist. Obwohl eine Verwechslungsgefahr gemäss Art. 3 Abs. 1
lit. d UWG nach dem Ausgeführten zu verneinen ist, lässt sich nicht sagen, dass
zwischen den beiden Zeichen keinerlei Ähnlichkeit besteht. So beinhalten beide
Zeichen das Wort bzw. den Wortstamm «Handel» sowie eine Ortsangabe mit
Bezug auf die Schweiz. Dies für sich allein genügt für die Annahme einer
unnötigen Anlehnung im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG jedoch nicht,
da das Zeichen des Gesuchstellers ausschliesslich aus rein beschreibenden
Elementen besteht und folglich als gemeinfrei bzw. mangels
Verkehrsdurchsetzung als kennzeichnungsschwach zu qualifizieren ist (vgl. oben
E. 5.3.2). Dasselbe gilt für das Zeichen des Gesuchsgegners: Wie beim
Wort „Handel“ wird auch der beschreibende Charakter des Worts „Handelsverband“
vom angesprochenen Publikum ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand
unmittelbar erkannt. Nichts anderes gilt grundsätzlich für die Ortsangabe
«Schweiz» bzw. «.swiss». Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Gesuchsteller
– mitunter auch bei seinen Mitgliedern – zumindest auch unter dem vollen Namen «VSIG
Handel Schweiz» bekannt ist (vgl. oben E. 5.3.3), wobei zu
berücksichtigen ist, dass diesem Namen aufgrund des stark prägenden Akronyms «VSIG»
im Vergleich zur Kurzbezeichnung eine deutlich erhöhte Kennzeichnungskraft
zukommt (zur Kennzeichnungskraft derartiger Akronyme vgl. BGer 4A_123/2015
vom 25. August 2015 E. 4.3.1). Schliesslich unterscheiden sich die
fraglichen Zeichen im Wortbild sowie Wortklang und insbesondere in der
gestalterischen Ausgestaltung (Logo, Webseite) erheblich voneinander (vgl. oben
E. 5.3.4). Der Gesuchsteller bringt zwar vor, dass es sich bei den vom
Gesuchsgegner vorgebrachten Logos und Webseiten lediglich um eine von vielen
konkreten Präsentationsformen handle (Replik Rz. 336). Dass andere
Präsentationsformen existierten, bei denen weniger starke Unterschiede
auszumachen seien, behauptet der Gesuchsteller jedoch nicht. Unter Würdigung
dieser Umstände erscheint es nicht als glaubhaft, dass das Zeichen des
Gesuchsgegners bei Mitgliedern, Behörden und der Öffentlichkeit umgehend eine
Gedankenverbindung zum Gesuchsteller auslöst und der Gesuchsgegner somit ein
Zeichen verwendet, welches vom Durchschnittsadressaten nicht anders denn als
Anlehnung an das Zeichen des Gesuchstellers gedeutet werden kann.

 

Im Weiteren ist
zu beachten, dass für die Verwendung von Begriffen des allgemeinen
Sprachgebrauchs grundsätzlich kein Rechtfertigungsgrund notwendig ist (vgl. HGer
ZH vom 10. April 2013, in: sic! 2013 S. 612 E. 4.4.2.3). Dies hat
jedenfalls solange zu gelten, als – wie vorliegend (vgl. oben E. 5.3.3) –
nicht von einer Verkehrsdurchsetzung der fraglichen Zeichen im massgeblichen
Adressatenkreis auszugehen ist. Das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrunds ist
vorliegend somit nicht zu prüfen. Im Übrigen weist der Gesuchsgegner zu Recht
darauf hin, dass mit den Begriffen «Handelsverband» und «.swiss» zutreffend auf
den Zweck bzw. den Tätigkeitsbereich des Verbands hingewiesen wird. Dass
mit dieser Bezeichnung unmissverständlich eine Botschaft des Inhalts
«Ersatz für» oder «gleich gut wie» (vgl. BGE 135 III 446 E. 7.1 S. 460;
BGer 4A_103/2008 vom 7. Juli 2008 E. 6, 4A_468/2007 vom 8. Februar 2008 E.
4.3) in Relation zum Gesuchsteller vermittelt wird, ist nicht glaubhaft. Auch
das Kriterium der Unnötigkeit der Anlehnung erweist sich folglich als nicht
erfüllt. Insgesamt vermag der Gesuchsteller somit einen zivilrechtlichen
Anspruch gestützt auf Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG nicht glaubhaft
zu machen.

 

Ebenso erweist
sich ein zivilrechtlicher Anspruch gestützt auf Art. 2 UWG nicht als
glaubhaft. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist Unlauterkeit im Sinn
der Generalklausel von Art. 2 UWG zu verneinen, wenn das Verhalten aus
Handlungen besteht, die ihrerseits qualitativ unter einen der
Spezialtatbestände von Art. 3 ff. UWG fielen, aber deren Voraussetzungen
nicht erfüllen. Vielmehr sind hierfür zusätzliche besondere
Unlauterkeitsmerkmale vorausgesetzt (BGer 4C.369/1999 vom 11. April 2001
E. 3; vgl. Jung, a.a.O., Art. 2
N 103). Der Gesuchsteller macht geltend, dem Gesuchsgegner sei
Planmässigkeit vorzuwerfen, indem er im Vorfeld der Fusion den Verein «Handelsverband
Schweiz» lediglich mit dem Zweck gegründet habe, Namens- und Domainrechte zu
sichern, um diese anschliessend in den Gesuchsgegner hineinzufusionieren
(Gesuch Rz. 159; Replik, Rz. 356). Dieses Vorbringen erweist sich als
wenig substantiiert. So bleibt insbesondere unklar, um welche konkreten Namens-
und Domainrechte es sich hierbei handelt. Sofern es sich dabei um den
Vereinsnamen des Gesuchsgegners sowie um die Domain «www.handelsver­band.swiss»
handelt (vgl. Gesuch Rz. 49), ist nicht ersichtlich, weshalb darin
ein besonderes Unlauterkeitsmerkmal erblickt werden soll. Aus dem Ausgeführten
ergibt sich sodann, dass – entgegen der Ansicht des Gesuchstellers (Gesuch Rz. 159)
– vorliegend nicht von einer «sehr engen Anlehnung mit irreführendem Charakter
im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG» die Rede sein kann. Auch die
übrigen Vorbringen des Gesuchsgegners sind nicht geeignet, zusätzliche
besondere Unlauterkeitsmerkmale glaubhaft zu machen bzw. eine
Qualifikation im Sinn von Art. 2 UWG zu begründen. Da der Gesuchsteller
das Vorliegen einer unlauteren Werbeaussage nicht glaubhaft machen kann,
erübrigt sich die Prüfung einer Beweislastumkehr gemäss Art. 13a UWG.

 

7.         Namensanmassung
(Art. 29 Abs. 2 ZGB)

 

7.1

7.1.1   Der
Gesuchsteller bringt schliesslich vor, dass «Handel Schweiz» bzw. «HAN­DELSchweiz»
Kurzbezeichnungen darstellten, die den Gesuchsteller individualisierten und
Verkehrsgeltung aufwiesen und deshalb namensrechtlichen Schutz verdienten.
Unter Berücksichtigung der vorliegenden Umstände wie grosse sachliche und
örtliche Nähe sowie der Tatsache, dass es sich jeweils um Vereine handle,
begründe die sehr grosse Zeichenähnlichkeit zwischen dem prioritätsälteren
«Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» und dem jüngeren
«HANDELSVERBAND.swiss» Verwechslungsgefahr im mehr oder weniger verschwommenen
Erinnerungsbild eines der Durchschnittsadressatenkreise, gerade in der
Öffentlichkeit mit geringer Aufmerksamkeit. Der Gesuchsgegner habe kein
rechtlich zu schützendes Interesse am Gebrauch des irreführenden Vereinsnamens
und es dürfe dem Gesuchsteller insbesondere nicht zugemutet werden, in eine
Beziehung zum Gesuchsgegner gebracht zu werden. Der Gesuchsteller werde durch
die Namenswahl des Gesuchsgegners in seinem Recht auf Namensausübung behindert
und es liege eine Namensanmassung im Sinn von Art. 29 Abs. 2 ZGB vor
(Gesuch Rz. 160–164; Replik Rz. 360–366).

 

7.1.2   Der
Gesuchsgegner verweist erneut darauf, dass mangels Verkehrsdurchsetzung der
Kurzbezeichnungen «Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» auf den Namen
«VSIG Handel Schweiz» abzustellen sei. Da es sich sowohl bei den Begriffen
«Handel» und «Schweiz» um gemeinfreie Sachbezeichnungen bzw. Begriffe des
allgemeinen Sprachgebrauchs handle, die gemeinfrei und absolut
freihaltebedürftig seien, entfalle eine Verwechslungsgefahr und komme eine
Verletzung von Art. 29 Abs. 2 ZGB nicht in Betracht. In Bezug auf die
Verwechslungsgefahr sei zu wiederholen, dass sich vorliegend Wortbild,
Wortklang und Wortsinn der in Frage stehenden Namen klar unterschieden. Der
Gesuchsteller werde durch die Namenswahl des Gesuchsgegners weder in seinem
Recht auf Namensausübung behindert, noch liege eine Namensanmassung vor (Stellungnahme
Rz. 197–203; Duplik, Rz. 284–289).

 

7.2      Namensschutz nach Art. 29 Abs. 2 ZGB geniesst,
wer dadurch beeinträchtigt wird, dass sich ein anderer seinen Namen anmasst.
Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts setzt die Anwendbarkeit dieser
Bestimmung eine Beeinträchtigung rechtlich schützenswerter Interessen des
betroffenen Namensträgers voraus (sog. unbefugte Namensanmassung;
vgl. BGE 116 II 463 E. 3b S. 469; Bühler,
in Basler Kommentar, 6. Auflage, 2018, Art. 29 ZGB N 31 mit
Hinweisen). Im Allgemeinen ist hierfür eine Verwechslungsgefahr hinsichtlich
der fraglichen Zeichen das entscheidende Element (BGE 116 II 463 E. 3b
S. 469, 102 II 161 E. 4a S. 167 f.; BGer 4C.199/2001 vom E. 5c; Bühler, a.a.O., Art. 29 ZGB
N 31; vgl. BGer 4A_45/2012 vom 12. Juli 2012 E. 4.1; vgl. auch
Gesuch Rz. 162).

 

Die Verwechslungsgefahr beurteilt sich beim Namensschutz
anhand des jeweiligen konkreten Zeichengebrauchs und anhand einer
Gesamtwürdigung der Umstände, wobei auch die konkrete Gestaltung der zu
vergleichenden Kennzeichen zu beachten ist (Bühler,
a.a.O., Art. 29 ZGB N 45). Der Begriff der Verwechslungsgefahr ist nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für das gesamte Kennzeichenrecht (Namens-,
Firmen-, Marken- und Lauterkeitsrecht) einheitlich zu
umschreiben (BGE 128 III 401 E. 5 S. 403, 127 III 160 E. 2a S. 165; BGer 4A_45/2012
vom 12. Juli 2012 E. 3.2.2 und E. 4.1; HGer ZH vom 2. April 2020
HE200055 E. 6.5.1; vgl. auch bereits oben E. 5.2). Da bei der
lauterkeitsrechtlichen Beurteilung der Verwechslungsgefahr die konkrete Gestaltung
sowie die konkrete Art und Weise der Verwendung der fraglichen Kennzeichen berücksichtigt
wurde (vgl. oben E. 5.3.4), kann in Bezug auf die namensrechtliche
Beurteilung der Verwechslungsgefahr durch den Gebrauch der zwei Kennzeichen «Handel
Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» sowie «HANDELS­VERBAND.swiss» vollumfänglich
auf die Erwägungen zu Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG verwiesen werden.
Mangels Vorliegen einer Verwechslungsgefahr erweist sich somit auch ein
zivilrechtlicher Anspruch gestützt auf Art. 29 Abs. 2 ZGB als nicht
glaubhaft.

 

8.        Entscheid
und Prozesskosten

 

8.1      Aus
diesen Erwägungen ergibt sich, dass das Gesuch um Erlass vorsorglicher
Massnahmen mangels Glaubhaftmachung eines aussichtsreichen zivilrechtlichen Anspruchs
bzw. mangels Vorliegens einer offensichtlichen Verletzung der angeblichen
Rechte des Gesuchstellers abzuweisen ist. 

 

8.2      Entsprechend
dem Ausgang des Verfahrens werden die Prozesskosten dem unterliegenden
Gesuchsteller auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Unter Berücksichtigung
des Streitwerts von mindestens CHF 100‘000.− (vgl. E. 1.2)
werden die Gerichtskosten mit CHF 10‘000.− festgesetzt (§ 11 in Verbindung
mit § 10 Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren
[GGR; SG 154.810]). 

 

Bei einem
Streitwert von über CHF 100‘000.− bis CHF 200‘000.− beträgt
das Grundhonorar höchstens CHF 15‘000.− (vgl. § 11, § 4 Abs. 1
lit. b Ziff. 10 der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte
des Kantons Basel-Stadt [HO, SG 291.400]). Aufgrund des
Komplexitätszuschlags von 100 % (§ 5 Abs. 1 lit. a HO), des
Zuschlags von 30 % für den zweiten Schriftenwechsel (§ 5 Abs. 1
lit. b/bb) und der Reduktion von einem Drittel für das summarische
Verfahren (§ 10 Abs. 2 HO) ergibt sich eine Parteientschädigung von
CHF 23‘000.−, zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,7 %.

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Einzelgericht):

 

://:        Das Gesuch vom 11. Juni 2020 um
Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.

 

Der Gesuchsteller trägt die Gerichtskosten von CHF 10‘000.–
und bezahlt dem Gesuchsgegner eine Parteientschädigung von CHF 23‘000.–,
zuzüglich CHF 1'771.– Mehrwertsteuer.

 

Mitteilung an:

-      
Gesuchsteller

-      
Gesuchsgegner

-      
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

PD Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113
BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.