# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f9cd4a0a-0aa2-5160-a616-fa05744c2417
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-17
**Language:** de
**Title:** Solothurn Versicherungsgericht 17.12.2018 VSBES.2018.114
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VSG_001_VSBES-2018-114_2018-12-17.html

## Full Text

Urteil vom 17. Dezember 2018

Es wirken mit:

Vizepräsidentin Weber-Probst 

Oberrichter Marti 

Oberrichter Kiefer 

Gerichtsschreiber Haldemann 

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Philipp Gressly

Beschwerdeführer 

 

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn, Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse 16,
4509 Solothurn 

Beschwerdegegnerin 

 

betreffend Versicherter
Verdienst (Einspracheentscheid vom 21. März 2018)

 

zieht das
Versicherungsgericht in Erwägung:

I.

 

1.       Die
Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan:
Beschwerdegegnerin) setzte den versicherten Verdienst des Versicherten A.___ (fortan:
Beschwerdeführer) für die Leistungsrahmenfrist ab 1. September 2017 auf CHF 7'750.00 fest (Akten der
Beschwerdegegnerin / ALK-Nr. 1). Die dagegen gerichtete Einsprache (ALK-Nr. 4)
wies die Beschwerdegegnerin am 21. März 2018 ab (Aktenseite /
A.S. 1 ff.).

 

2.

2.1     Der
Beschwerdeführer lässt am 3. Mai 2018 beim Versicherungsgericht des Kantons
Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde erheben und folgende Rechtsbegehren
stellen (A.S. 7 ff.): 

1.   
Der
Einspracheentscheid vom 21. März 2018 sei aufzuheben.

2.   
Die
Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer Taggeldleistungen
gestützt auf einen versicherten Verdienst von monatlich CHF 9‘013.00
auszurichten.

3.   
Eventualiter sei die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer Taggeldleistungen
gestützt auf einen versicherten Verdienst von monatlich CHF 8‘000.00
auszurichten.

4.   
Unter Kosten- und
Entschädigungsfolge.

 

2.2     Die Beschwerdegegnerin stellt
mit Beschwerdeantwort vom 29. Juni 2018 folgende Anträge (A.S. 21 ff.):

1.   
Die Beschwerde sei teilweise
gutzuheissen. 

2.   
Gerichtskosten seien
keine aufzuerlegen.

3.   
Es sei dem
Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung auszurichten.

 

2.3     Der Beschwerdeführer hält in der Replik vom 12. Juli
2018 an seinem Beschwerdebegehren fest (A.S. 29 f.). Sein Vertreter reicht am gleichen
Tag eine Kostennote ein (A.S. 31 f.). Beide Eingaben gehen am 17. Juli 2018 zur
Kenntnisnahme an die Beschwerdegegnerin (A.S. 33), welche sich in der Folge
nicht dazu äussert. 

 

II.

 

1.       Die Sachurteilsvoraussetzungen
(Einhaltung von Frist und Form, örtliche, sachliche und funktionelle
Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Legitimation) sind erfüllt. Auf die
Beschwerde ist einzutreten.

 

2.

2.1     Als versicherter Verdienst, der
die Basis für das auszuzahlende Taggeld bildet, gilt der im Sinne der
AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus
einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde,
einschliesslich der vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie
nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs.
1 Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung / AVIG, SR 837.0). Der versicherte Verdienst bemisst
sich nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der
Rahmenfrist für den Leistungsbezug bzw. nach dem Durchschnittslohn der letzten
zwölf Beitragsmonate vor der Rahmenfrist, wenn dieser höher ist (Art. 37
Abs. 1 und 2 Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung
und die Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02). 

 

2.2     Der Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung setzt u.a. voraus, dass die versicherte Person ganz
oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 10 AVIG) und
einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b i.V.m.
Art. 11 AVIG). Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen
Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle
Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). 

 

Nicht anrechenbar ist ein
Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger
Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen (Art. 11
Abs. 3 AVIG). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, so lange
freiwillige Leistungen des Arbeitgebers den durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses
entstehenden Verdienstausfall decken (Art. 11a Abs. 1 AVIG), wobei diese
Leistungen nur berücksichtigt werden, soweit sie den Höchstbetrag des
versicherten Verdienstes von CHF 148‘200.00 (seit 1. Januar 2016, s. Art. 3. Abs. 2 AVIG i.V.m. Art. 22
Verordnung über die Unfallversicherung / UVV, SR 832.202) übersteigen (Art. 11a
Abs. 2 AVIG). Die berücksichtigten freiwilligen Leistungen werden in die
Berechnung des versicherten Verdienstes nach Art. 37 AVIV mit einbezogen;
übt die versicherte Person während der Frist nach Art. 10c AVIV eine
Erwerbstätigkeit aus, so wird der versicherte Verdienst, soweit dies zu ihren
Gunsten ist, auf der Grundlage des mit dieser Tätigkeit erzielten Verdienstes
berechnet (Art. 10g AVIV). Eine freiwillige Leistung der Arbeitgeberin
wirkt sich mit anderen Worten nur dann auf die Höhe des versicherten
Verdienstes aus, soweit sie den gesetzlichen Maximalbetrag des versicherten
Verdienstes überschreitet und zu einem Aufschub des Anspruchs auf
Arbeitslosenentschädigung führt (Urteil des
Bundesgerichts 8C_233/2012 vom 5. Juni 2012 E. 3.2 mit Hinweisen;
Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft 715 15 304 vom 8. September 2016 E.
1.6; Alfred Blesi, Abgangsentschädigungen des Arbeitgebers: Ungereimtheiten im
Arbeitslosenversicherungsrecht, ARV 2006 S. 88).

 

Wird das Arbeitsverhältnis im
gegenseitigen Einvernehmen vorzeitig aufgelöst, so wird der versicherten Person
während der Zeit, die der Kündigungsfrist oder der Frist des befristeten
Arbeitsvertrags entspricht, so lange kein Arbeitsausfall angerechnet, wie die
Leistungen des Arbeitgebers den Einkommensverlust während dieser Zeit decken
(Art. 10h Abs. 1 AVIV). Übersteigen die Leistungen des Arbeitgebers den Betrag
des der versicherten Person bis zur ordentlichen Beendigung des
Arbeitsverhältnisses geschuldeten Lohnes, so sind die Bestimmungen über die
freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers nach Art. 11a AVIG anwendbar (Art. 10h
Abs. 2 AVIV).

 

Die Frist, während welcher der
Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist, beginnt mit dem ersten Tag nach Ablauf
des Arbeitsverhältnisses, für das die freiwilligen Leistungen ausgerichtet
wurden (Art. 10c Abs. 1 AVIV).

 

3.

3.1     Der Beschwerdeführer war seit
dem 1. Mai 2015 bei der B.___ AG, einer Tochtergesellschaft der C.___ AG, als
Strategic Business Developer angestellt (ALK-Nr. 7 Ziff. 2 f. und A.S. 8
Ziff. III/1). 

 

3.2     Die C.___ AG
schloss mit dem Beschwerdeführer am 4. Februar / 14. März 2016 einen Einzelarbeitsvertrag
ab. Dieser sah vor, dass die C.___ AG den Beschwerdeführer ab 1. Februar
2016 mit einem Jahreslohn von CHF 113'975.00 als Sachbearbeiter
beschäftigt (ALK-Nr. 8). Weiter gingen der Beschwerdeführer und die C.___
AG am 31. März / 6. April 2016 unter dem Titel «Auflösung des
bisherigen Anstellungsverhältnisses; Begleitung im Rahmen des Leistungspaketes
1 gemäss Sozialplan» folgende Vereinbarung ein (ALK-Nr. 9):

Ausgangslage

Aufgrund des Verkaufs der B.___
AG per 31. Januar 2016 kann das bisherige Anstellungsverhältnis zwischen der
Arbeitgeberin und dem Arbeitnehmer nicht mehr weitergeführt werden. Im Rahmen
des Gesprächs vom 19. Januar 2016 hat sich der Arbeitnehmer für das Leistungspaket
1 gemäss Ziffer 5.4.1 des Sozialplanes entschieden. Das Anstellungsverhältnis
endet somit spätestens per 31. Oktober 2016. Grundlage dieser Vereinbarung ist
der Sozialplan (Anhang 5 Vereinbarung Dach GAV vom 30. April 2015 [ALK-Nr. 6]).

 

(…)

 

Inhalt der Vereinbarung

1.   Der bisherige Einzelarbeitsvertrag (EAV)
zwischen den Parteien wird unter Anrechnung der vertraglichen Kündigungsfrist
per 31. Oktober 2016 aufgelöst.

2.   Sollte der Arbeitnehmer vor Ablauf der vereinbarten
Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine neue Stelle finden, kann das
Arbeitsverhältnis vom Arbeitnehmer unter Einhaltung der ordentlichen
Kündigungsfrist oder nach Vereinbarung vorzeitig aufgelöst werden.

               (…)

 

3.3     Am 18. Juli 2016 schloss der
Beschwerdeführer mit der Firma D.___ einen Arbeitsvertrag mit Wirkung per 1.
September 2016 ab (ALK-Nr. 14). Dieser Vertrag sah ein Vollzeitpensum mit
einen festen Grundlohn von CHF 78'000.00 brutto vor (12 x 6'500). Für den
Anspruch auf eine leistungsabhängige variable Vergütung verwies der Vertrag auf
das entsprechende Reglement. Der Beschwerdeführer erhielt indes bis Juni 2017
einen garantierten Provisionsvorbezug von monatlich CHF 1'500.00 brutto (ALK-Nr.
17 und A.S. 9). 

 

Sodann trafen der Beschwerdeführer
und die C.___ AG am 20. / 21. Juli 2016 folgende Vereinbarung (AWA-Nr. 13):

(…)

3.1 Das bestehende
Arbeitsverhältnis wird zwischen den Parteien per 31. August 2016 aufgelöst, da
der Arbeitnehmer per 1. September 2016 eine neue Stelle ausserhalb C.___ antreten
wird (…). 

3.2 C.___ garantiert bis
zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. August 2016 den bisherigen
Grundlohn gemäss Anspruch nach dem gültigen Arbeitsvertrag. C.___ wird danach
von sämtlichen weiteren Verpflichtungen befreit.

(…)

3.5 Falls der Lohn beim
neuen Arbeitgeber tiefer liegt als der bisherige, erfolgt die Ausfinanzierung
gemäss Sozialplan Ziffer 4.2 mit dem September-Lohn.

 

Gestützt auf Ziff. 3.5 der Vereinbarung vergütete
die C.___ AG dem Beschwerdeführer die Bruttobeträge von CHF 9'500.00 und
5'658.00 (ALK-Nrn. 19 + 20), insgesamt CHF 15'158.00. 

 

3.4     Die Firma D.___ kündigte das
Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer am 13. Juli 2017 per 31. August
2017 (ALK-Nr. 15). Dieser beantragte daraufhin am 28. Juli 2017 ab 1. September
2017 Arbeitslosenentschädigung (ALK-Nr. 3).

 

Die Beschwerdegegnerin setzte den
versicherten Verdienst in der Verfügung vom 29. September 2017 auf CHF
7'750.00 fest (ALK-Nr. 1). Sie ging davon aus, der Beschwerdeführer habe bei
der letzten Arbeitgeberin D.___ von September 2016 bis Juni 2017 CHF 80'000.00 (10
x 8'000 [6'500 + 1'500]) und von Juli bis August 2017 CHF 13'000.00 (2 x
6'500) verdient (93'000 [80'000 + 13'000] : 12 = 7'750). 

 

4. 

4.1     Der Beschwerdeführer und die C.___
AG trafen am 20. / 21. Juli 2016 eine Vereinbarung über die vorzeitige Aufhebung
des Arbeitsvertrages vom 4. Februar / 14. März 2016. Danach sollte das
Arbeitsverhältnis schon per 31. August 2016 beendet werden, und nicht wie
ursprünglich vorgesehen erst per 31. Oktober 2016. Die C.___ AG verpflichtete
sich, einen tieferen Lohn des Beschwerdeführers bei der neuen Arbeitgeberin D.___
nach den Regeln des Sozialplans auszugleichen. Es handelt sich also um den Fall
einer einvernehmlichen vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäss
Art. 10h Abs. 1 AVIV. Die Beschwerdegegnerin geht in ihrer Beschwerdeantwort zu
Recht davon aus, dass im September und Oktober 2016 kein Verdienstausfall
vorlag. Zwar musste der Beschwerdeführer bei der neuen Arbeitgeberin D.___
einen tieferen Lohn hinnehmen, verdiente er doch ab 1. September 2016 monatlich
nur noch CHF 8'000.00 statt den bisherigen CHF 9'497.90 (113'975 : 12).
Der Minderverdienst von CHF 2'995.80 im September und Oktober 2016 (2 x 1'497.90
[9'497.90 ./. 8'000]) wird aber durch die Entschädigung der C.___ AG über CHF 15'158.00
ausgeglichen. Ein Anwendungsfall von Art. 11a AVIG liegt demgegenüber nicht
vor, da die besagte Entschädigung den Höchstbetrag des versicherten Verdienstes
nicht überschreitet (s. E. II. 2.2 hiervor). 

 

4.2     Beim Beschwerdeführer fehlte es
folglich im September und Oktober 2016 an einem Verdienstausfall und damit auch
an einem anrechenbaren Arbeitsausfall. Diese zwei Monate sind deshalb, in
analoger Anwendung der Regelung für freiwillige Leistungen in Art. 10g AVIV, für
den versicherten Verdienst unbestrittenermassen relevant. Die Bestimmung von Art.
10h Abs. 1 AVIV legt nahe, für diesen Zeitraum bei der Berechnung des
versicherten Verdienstes diejenigen Leistungen der früheren Arbeitgeberin zu
berücksichtigen, welche dazu führen, dass ein Arbeitsausfall verneint wird. Andererseits
bezog der Beschwerdeführer im September und Oktober 2016 bei der neuen
Arbeitgeberin einen Lohn. Es wäre in der vorliegenden Situation verfehlt, für
September und Oktober 2016 den effektiv erzielten Lohn ausser Acht zu lassen
und allein den von der C.___ AG geleisteten Betrag von CHF 15'158.00 zu
berücksichtigen. Letzterer hängt nämlich nicht direkt mit dem Lohn der beiden fraglichen
Monate zusammen, sondern entspricht 50 % der Differenz zwischen dem Jahreslohn
bei der früheren Arbeitgeberin C.___ AG und dem Jahreslohn bei der neuen
Arbeitgeberin D.___ (vgl. Sozialplan Ziff. 4.2, ALK-Nr. 10; s.a. ALK-Nr.
18). Entscheidend ist, dass Art. 10h Abs. 1 AVIV den Arbeitsausfall für den Zeitraum
regelt, den das befristete Arbeitsverhältnis ohne vorzeitige Auflösung noch
gedauert hätte. Die Verneinung des Arbeitsausfalls im vorliegenden Fall beruht
darauf, dass durch die Leistungen der C.___ AG die Differenz zwischen dem neuen
Lohn bei den D.___ und dem höheren früheren Lohn bei der C.___ AG im September
und Oktober 2016 vollumfänglich ausgeglichen wurde. Vor diesem Hintergrund ist
es sachgerecht, bei der Berechnung des versicherten Verdienstes das volle
Einkommen zu veranschlagen, das dem Beschwerdeführer im September und Oktober
2016 von der C.___ AG zugeflossen wäre, wenn das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäss
beendet worden wäre, also zweimal der Monatslohn von CHF 9'497.90. Ab 1.
November 2016 hingegen sind die Voraussetzungen für eine Nichtanrechnung des
Arbeitsausfalls nach Art. 10h AVIV nicht mehr gegeben, womit die Leistungen der
früheren Arbeitgeberin für den versicherten Verdienst nicht mehr von Bedeutung
sind (vgl. dazu – bezüglich der Berücksichtigung freiwilligen Leistungen des
Arbeitgebers – Urteil des Bundesgerichts 8C_233/2012 vom 5. Juni 2012 E. 3.2
mit Hinweisen; Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft 715 15 304 vom 8.
September 2016 E. 1.6; Alfred Blesi, Abgangsentschädigungen des Arbeitgebers:
Ungereimtheiten im Arbeitslosenversicherungsrecht ARV 2006 S. 88). Deshalb ist
es entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zulässig, die gesamte
Entschädigung von CHF 15'158.00 zum Lohn zu zählen, der von September 2016 bis
August 2017 erzielt wurde. 

 

Demnach ist für September und Oktober
2016 vom Monatslohn bei der C.___ AG über CHF 9'497.90 auszugehen, für die
restliche Zeit hingegen vom neuen Gehalt bei den D.___. Der versicherte
Verdienst des Beschwerdeführers beläuft sich damit aufgerundet auf CHF
8'000.00:

·        
September bis
Oktober 2016:  18'995.80 (2 x 9'497.90)

·        
November 2016 bis
Juni 2017:            64'000.00 (8 x 8'000)

·        
Juli bis August 2017:                            13'000.00
(2 x 6'500)

                                                              95'995.80
: 12           

 

4.3     Zusammenfassend ist die
Beschwerde im Sinne des Eventualbegehrens begründet. Der angefochtene
Einspracheentscheid wird in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufgehoben
und der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers für die Zeit ab 1.
September 2017 auf CHF 8'000.00 festgesetzt. Im Übrigen wird die
Beschwerde abgewiesen.

 

5.

5.1     Der obsiegende Beschwerdeführer
hat für das Beschwerdeverfahren Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Das
Versicherungsgericht bemisst diese Entschädigung ohne Rücksicht auf den
Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des
Prozesses (Art. 61 lit. g Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1). Bei teilweisem Obsiegen ist die
Entschädigung insoweit zu reduzieren, als das Rechtsbegehren, welches über die
Gutheissung hinausgeht, den Prozessaufwand erhöht hat (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 9C_995/2012 vom 17. Januar 2013 E. 3). Dies trifft hier aber
nicht zu: Der Vertreter musste sich auf jeden Fall umfassend mit der Sach- und Rechtslage
befassen, unabhängig davon, ob er einen versicherten Verdienst von CHF 9'013.00
oder CHF 8'000.00 beantragt. Eine Reduktion der Entschädigung ist daher
nicht am Platz.

 

Der anwaltliche Stundenansatz bewegt
sich in einem Rahmen von CHF 230.00 bis 330.00 (§ 161 i.V.m. § 160 Abs. 2
Kantonaler Gebührentarif / GT, BGS 615.11). 

 

5.2     Die vom Vertreter eingereichte
Kostennote vom 12. Juli 2018 (A.S. 31 f.) weist einen Zeitaufwand von 7,22
Stunden aus, der wie folgt zu kürzen ist: 

·        
Da der Vertreter
bereits am verwaltungsinternen Verfahren beteiligt war, ist das Studium des
Einspracheentscheides praxisgemäss nicht als Aufwand im Beschwerdeverfahren zu
entschädigen. Die fragliche Position vom 29. März 2018 über 0,5 Stunden ist
daher zu streichen.

·        
Der nachprozessuale
Aufwand («Schlussaufwand geschätzt») ist angesichts des teilweisen Obsiegens
von 0,75 auf 0,5 Stunden zu kürzen. 

 

Anzurechnen ist folglich ein Aufwand von
insgesamt 6,47 Stunden. Daraus ergibt sich mit dem beantragten Ansatz von CHF
252.00, einschliesslich CHF 42.35 Auslagen und CHF 128.80 Mehrwertsteuer (7,7 %
seit 1. Januar 2018), eine Parteientschädigung von CHF 1'801.60. 

 

6.       In Beschwerdesachen der
Arbeitslosenversicherung sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61 lit. a
ATSG).

 

Demnach wird erkannt:

1.    Der Einspracheentscheid der Öffentlichen
Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn vom 21. März 2018 wird in teilweiser
Gutheissung der Beschwerde aufgehoben und der versicherte Verdienst des
Beschwerdeführers ab 1. September 2017 auf CHF 8'000.00 festgesetzt. Im Übrigen
wird die Beschwerde abgewiesen. 

2.    Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des
Kantons Solothurn hat dem Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von CHF
1'801.60 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

3.    Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

 

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30
Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die
Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach
Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht des
Kantons Solothurn

Die
Vizepräsidentin                   Der Gerichtsschreiber

Weber-Probst                           Haldemann