# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 58d5a055-7408-539d-8392-5da4b8abaa99
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-09-24
**Language:** de
**Title:** Insolvenzentschädigung, Schadenminderungspflicht während des laufenden Arbeitsverhältnisses bei unter Berücksichtigung des kurzen Arbeitsverhältnisses ausserordentlich hohen Lohnausständen.
**Docket/Reference:** AL.2018.00201
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2018.00201.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00201
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens
Gerichtsschreiber Schetty
Urteil
vom
24. September 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Kaspar Gehring
KSPartner
Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
X.___
war vor seiner Anstellung bei der
Y.___
bei der
Z.___
angestellt, zumindest seit
Juni 2002
in leitender Stellung (Vizedirektor,
Urk.
10 S. 4
). Mit Urteil vom 2
7.
September 2016 widerrief das Bezirksgericht Zürich die am 1
1.
März 2016 bezüglich der
Z.___
gewährte definitive Nachlassstundung, was am 3
1.
Oktober 2016 zur Konkurseröffnung führte (
Urk.
10 S. 2).
1.2
Am 1
4.
November 2016 unterzeichnete der Versicherte einen Arbeitsvertrag als
Senior
Product
& Qualit
y Manager
mit de
r
Y.___
(
Urk.
7/7
). Bereits mit Schreiben vom 2
8.
Februar und
5.
Mai
2017 musste der Versicherte ausstehend
e Lohnzahlungen mahnen (
Urk.
7/11 Blatt 119). Am 2
3.
Mai
2017 erwirkte er einen Zahlungsbefehl für ausstehende Löhne
und Spesen in der Höhe von rund
Fr.
80
'
000
.--; die Betriebene erhob am
7.
J
uni 2017 Rechtsvorschlag (
Urk.
7/11 Blatt 121). Am 1
3.
Juni
2017 mahnte der Versicherte die Ausstä
nde erneut schriftlich (
Urk.
7/11 Blatt 122
); weitere Mahnung
en
erfolgte
n
am 1
0.
Oktober und 2
1.
November 2017, letztere
unter Hinweis auf die akt
uelle Forderungshöhe von
Fr.
137
'
550.-- (Urk. 7/11 Blatt 123
).
Am
1.
Dezember 2017 erwirkte der Versicherte erneut einen Zahlungsbefehl für ausstehende Löhne
be
treffend die Monate
Mai
bis Oktober 2017
in der Höhe von
Fr.
71
'
5
0
0.--; die Betriebene erhob am
1
1.
Dezember
2017 Rechtsvorschlag (
Urk.
7
/11 Blatt 125
).
Am
5.
Dezember 2017 reichte der Versicherte zudem beim
Friedenrichter
amt
der Stadt Zürich
ein Schlichtungsgesuch ein
,
betreffend Forderung aus Arbeitsrecht über den Betrag von
Fr.
150'973.-- (
Urk.
7/11 Blatt 126)
. Am 1
5.
Dezember 2017
erfolgte eine letzte schriftliche Mahnung,
wiederum
unter Hinweis auf eine mög
liche fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses (
Urk.
7/11 Blatt 127
). Nach erfolgter Konkurseröffnung über die
Y.___
am
3.
Januar 2018 (
Urk.
7/5
)
zog der Versicherte die beim Friedensrichter erhobene Klage einstwei
len zurück (
Urk.
7/11 Blatt 128). Unter Hinweis auf den letzten geleisteten Arbeitstag am
2.
Januar 2018
beantragte er bei der Arbeitslosenkasse des Kanton
s Zürich am 1
5.
Januar 2018 Insolvenzentschädigung
(
Urk.
7/10
).
1.3
Mit Verfügung vom
5.
April 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse einen An
spruch auf I
nsolvenzentschädigung (
Urk.
7/3
) und hielt an diesem Entscheid mit
Einspracheentscheid
vom
1
2.
Juni 2018 fest (
Urk.
7/14
=
Urk.
2).
2
.
Dagegen erhob der Vertreter
des Versicherten am
5.
Juli
2018 Beschwerde und beantragte die Ausrich
tung von Insolvenzentschädigung; unter Kosten- und Ent
schädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin
(
Urk.
1 S. 2).
Mit Beschwerdeantwort vom 1
9.
Juli 2018 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6), was dem Besc
hwerdeführer mit Verfügung vom 2
0.
Juli 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
9). Das Gericht zog sodann von Amtes wegen einen Auszug aus dem Handelsregister der
Z.___
in Liquidation bei (Urk. 10).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde
rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).
Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Kon
kurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte
, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Mas
seschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1
AVIG
darf nicht überschritten werden (Art. 52 Abs. 1
bis
AVIG).
Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungs
beiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen ge
schuldeten Beitragsanteile abzuziehen (Art. 52 Abs. 2 AVIG).
1.3
Gemäss
Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän
dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit
geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Ver
fahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres An
spruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
Die Bestimmung von
Art.
55
Abs.
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche ge
genüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsver
hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird
(
BGE 114 V 56
E. 4
mit Hinwei
sen;
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E. 4.1
und
8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1
). Eine ursprüngliche Leistungsverweige
rung infolge Verletzung der
Schadenminderungspflicht
setzt voraus, dass der ver
sicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrläs
siges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann.
Dem Erfordernis der
Verhältnismässigkeit
ist mit dem
Ausmass
der von den Arbeitnehme
r
n
zu erwar
tenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen
, welche sich nach den jeweiligen Um
ständen des Einzelfalls richtet
(Urteile des Bundesgerichts
8C_66/2013 vom 18. November
2013 E.
4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli
2014 E.
6.1 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1
)
.
Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf
Insolvenz
entschädigung
besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Gel
tendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse
quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eine
s
der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen
. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres
Untätigsein
nicht zu
(
Urteile des Bundesge
richts 8C_462/2009 vom 3. August 2009
E. 3.3
und
8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1
).
Machen Arbeitnehme
r
gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu ver
leihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegen
über der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit
(
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November
2013 E.
4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).
Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungs
an
sprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengun
gen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnan
sprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV
Nr.
4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen
Einspracheentscheid
da
mit, dass der Beschwerdeführer
insbesondere
in den
sechs
Monaten vor der
zwei
ten
Betreibung
am 2
4.
November
2017 seiner Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen sei; dies auch unter Berücksichtigung der einschlägigen Erfahrungen im Zusammenhang mit der Anstellung bei der
Z.___
. Da es sich zudem um erhebliche Ausstände gehandelt habe, hätten sehr rasch weiter
gehende Schritte eingeleitet werden müssen (
Urk.
2 S. 4).
2.2
Demgegenüber machte der Vertreter
des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass
vorliegend schon von einer Verletzung der Begründungspflicht aus
zugehen sei, insbesondere seien die eingereichten E-Mails betreffend den Zeit
raum vom 2
5.
August bis 1
6.
Dezember 2017 von der Beschwerdegegnerin vollständig ignoriert worden.
Der angefochtene
Einspracheentscheid
sei demnach schon aus formellen Gründen aufzuheben (
Urk.
1 S. 4).
In materieller Hinsicht würden verständliche Gründe vorliegen, dass sein
Man
dant
nach der ersten Betreibung vorerst keine weiteren Schritte unternommen
habe
, zumal
es seitens des Arbeitgebers immer wieder zu Zusicherungen bezüglich der Lohnzahlungen
sowie zu Teilzahlungen
gekommen
sei (S. 10).
Zumindest bis zum 1
1.
August 2017 sei bei weiterhin bestehendem Arbeitsverhältnis ein weiteres Zuwarten absolut verständlich gewesen. Weiter sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer vom
6.
bis 1
5.
September 2017 vollständig arbeitsunfähig gewesen sei (S. 13
).
Insgesamt liege keine
Verletzung
der Schadenminderungspflicht
vor, wobei nicht zuletzt das fortgeschrittene Alter
des Beschwerdeführers mit den damit verbundenen Problemen bei der Stellensuche zu berück
sichtigen sei (S. 15).
3.
3.1
Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses ge
gen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissver
ständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Ge
hälter rechnen muss (Urteil des Eid
genössischen Versicherungsgericht
s
C 264/04
vom
20. Juli 2005 E. 2.1 mit weite
ren Hinweisen).
3.2
Der Arbeitsvertrag zwischen der
Y.___
und dem Beschwerde
führer wurde
rund zwei Wochen
nach der Konkurseröffnung der
Z.___
abgeschlosse
n (
Urk.
7/
7
). Für die Arbeitgeberin unterzeichnete den Vertrag
A.___
als CEO, welche bereits bei der
Z.___
in leitender Stellung tätig war (
Urk.
10). Bei einem Dienstbeginn am
1.
Dezember
2016 und einem ve
reinbarten Monatslohn von
Fr.
15'40
0.-- betrugen die
Ausstände gemäss Betreibung vom 2
3.
Mai 2017 bereits rund
Fr.
80
'
000
.-- (Urk. 7/11 Blatt 121).
Unbestritten ist dabei, dass der Beschwerdeführer in der Zeit ab Dienstbeginn bis zur Betreibung die Arbeitgeberin insbesondere
zweimal
schr
iftlich gemahnt hat (
Urk.
1 S. 6), ein erstes Mal bereits am 2
8.
Februar 2017 (
Urk.
7/11 Blatt 119
). Insbesondere auch aufgrund der einschlägigen Erfahrungen im Zusammenhang mit der
Z.___
– bei welcher der Beschwerdeführer in leitender Stel
lung tätig war und welche in der Zeit bis zum 3
1.
Oktober 2016 ein Nach
lass
stundungsverfahren durchlief (
Urk.
10) – wäre er aufgrund der sehr hohen Lohn
ausstände schon früher gehalten gewesen, die Begleichung derselben auf dem Rechtsweg voranzutreiben. Dies gilt auch für die Zeit zwischen de
r angehobenen Betreibung im Mai
2017 und
des erneuten Betreibungsbegehrens im November 2017 (Zahlungsbefehl vom
1.
Dezember 2017).
Auch in dieser Zeitperiode unter
liess es der Beschwerdeführer, weitergehende Schritte einzuleiten, obschon
die Lohnausstände kontinuierlich anwuchsen (vgl.
Urk.
7/11).
Auch wenn es zutref
fen mag, dass der
Beschwerdeführer einige Teilzahlungen erhielt,
ist darauf hin
zuweisen, dass es sich dabei nicht um namhafte Zahlungen
handelte (Urk. 1 S. 7)
,
wuchs doch
die Forderungssumme
bis
am
5.
Dezember 2017 (Schlichtungsgesuch Friedensrichter)
auf
Fr.
150'973.--
a
n (
Urk.
7/11 Blatt 126). A
ufgrund der mas
siven Höhe der Ausstände (vgl. dazu etwa Urteil des Eidgenössischen Versiche
rungsgericht
s
C 264/04
vom
20. Juli 2005 E. 2.2, Urteil des Bundesgerichts 8C_329/2008 vom 31. Juli 2008 E. 3.2)
wäre der Beschwerdeführer
sowohl in der Zeit vor der Betreibung vom
2
3.
Mai
2017 als auch vor
derjenigen vom
1.
Dezem
ber 2017
zu weitergehenden Schritten verpflichtet gewesen.
Auch kann
der Be
schwerdeführer aufgrund
der einschlägigen Erfahrungen im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis bei der
Z.___
aus den monatelangen Zusi
cherungen des Arbeitgebers sowie der Bitte auf Verzicht auf weitere Betrei
bungen nichts zu s
einen Gunsten ab
leiten
(vgl.
Urk.
7/12a Blatt 41-54, Blatt 56-64, Blatt
87)
.
Keinen massgeblichen Einfluss hat weiter die kurze Arbeitsunfähigkeit vom
6.
bis 1
5.
September 2017 (
Urk.
7/12a Blatt 55), wäre der Beschwerdeführer doch schon ab Ende Mai 2017 zu weitergehenden rechtlichen Schritten verpflich
tet gewesen.
Dass sich der Beschwerdeführer
in fortgeschrittenem Alter befand, ist zwar durchaus ein Grund für eine nicht leichtfertige Aufgabe der Stelle. Angesichts der massiven Ausstände und der – gemessen daran – nur geringen Abschlagszahlungen (Urk. 1 S. 7) vermag dies aber die Passivität nicht zu recht
fertigen. Die gilt auch für Periode nach dem 29. Juni 2017 und dem Erhalt einer substantiellen Zahlung, welche allerdings die einzige blieb.
Zu bemerken
ist d
abei
, dass es
nicht Sache der versicherten Person sein
kann
, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnan
sprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf
Insolvenzentschädigung
gesetzlich vorgeschriebene fortge
schrit
tene Zwangsvollstreckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurser
öffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (
BGE 131 V 196
E.
4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungsverfahrens (
Art.
51
Abs.
1 und
Art.
58 AVIG) bildet für den Anspruch auf
Insolvenzentschädigung
zwingende Voraussetzung
(Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.2.1 und
C 243/06 vom 1
6.
Januar 2006
).
3.3
Weiter kann
vorliegend
auch keine Verletzung der Begründungspflicht erblickt
werden. Der angefochtene
Einspracheentscheid
erwähnt die eingereichten E-Mail-
Nachrichten, insbesondere jene ab August 2017 (
Urk.
2 S. 4 oben), sodass davon ausgegangen werden darf, dass der
Einspracheentscheid
in Kenntnis der neu ein
gereichten Unterlagen
erging
(vgl.
Urk.
7/12a Blatt 41-54 und Blatt 56-64)
. Dass
dabei auf eine detaillierte Auseinandersetzung mit den eingereichten Unterlagen verzichtet wurde, ist aufgrund der rechtlichen Überlegungen (vgl
. E. 3.2) nicht zu beanstanden.
Hinzuweisen ist dabei auf den Grundsatz, dass sich die Verwaltung im Rahmen der Begründungspflicht nicht ausdrücklich mit jeder
tatbeständlichen
Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss; vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 V 75 E. 5b/
dd
mit Hinweis, 118 V 56 E. 5b).
3.4
In Würdigung der gesamten Umstände ist insbesondere aufgrund der hohen Lohn
ausstände bei nur kurzem Arbeitsverhältnis sowie der unter Berücksichtigung der im Zusammenhang mit der
Z.___
gemachten Erfahrungen wenig zielstrebigen Bemühungen des Beschwerdeführers von einer Verletzung der Scha
denminderungspflicht auszugehen.
Dies führt in Abweisung der Beschwerde zur Bestätigung des angefochtene
n
Einspracheentscheids
vom 12
.
Juni
2018.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Kaspar Gehring
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSchetty