# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c12353a7-ebbe-5c04-bb54-b4b1cf14122b
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-10-11
**Language:** it
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 11.10.2011 U 2011 70
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2011-70_2011-10-11.pdf

## Full Text

U 11 70

1a Camera

SENTENZA
dell’11 ottobre 2011

nella vertenza di diritto amministrativo

concernente appalto

1. a) Nell’ambito della ristrutturazione della … sita a … la … (in seguito: 

Fondazione), proprietaria della struttura, tramite pubblicazione sul Foglio 

Ufficiale …… 34/2011 del 29 aprile 2011 ha bandito il pubblico appalto dei 

lavori contemplati dall’intervento, fra i quali quelli di fornitura e posa della 

cucina. 

Il bando d’appalto non è stato impugnato, mentre entro il termine fissato per il 

6 giugno 2011 (data del timbro postale) sono pervenute alla committente 9 

offerte, aperte pubblicamente il 9 giugno 2011 con il seguente risultato:

Somma (IVA inclusa)
A. SA CHF 243'000.00
B. SA CHF 265'318.20
… CHF 268'336.80
Y. SA CHF 272'744.00
… CHF 275'763.95
… CHF 276'903.90
X. AG CHF 277’983.00
… CHF 287'221.70
… CHF 369’581.00

b) Le offerte sono quindi state esaminate dallo studio tecnico … GmbH che ha 

sottoposto le stesse a valutazione applicando i seguenti criteri di 

aggiudicazione previsti dalla documentazione d’appalto consegnata a tutti i 

concorrenti:

- prezzo con percentuale di  ponderazione del 60%

- presenza di apprendisti in azienda con percentuale di ponderazione del 5%

- referenze e completezza dell’offerta con percentuale di ponderazione 

congiunta del 15%

  e sottopercentuale ripartita in 60% referenze e 40% completezza 

dell’offerta

- garanzie con percentuale di ponderazione del 20%.

Applicando i criteri di aggiudicazione, in data 7 luglio 2011, lo studio tecnico 

incaricato ha presentato alla committente, sulla base di una tabella, il 

seguente risultato del proprio accertamento sull’economicità delle offerte.

Punti
1. A. SA 28.25
2. X. AG 28.05
3. Y. SA 26.7
4. B. SA 26.3
5. … 26.15
6. … 24
6. … 24
7. (=8.) … 20.85
8. (=9.) … 14

c) Tramite decisione del 4 agosto 2011 la Fondazione, adducendo come, in 

considerazione dei criteri di aggiudicazione fissati dalla documentazione di 

gara, l’offerta della ditta A. SA sarebbe risultata quella economicamente più 

vantaggiosa, ha aggiudicato l’appalto a quest’ultima al prezzo di fr. 243’000.-

- (IVA inclusa).

2. In data 15 agosto 2011 la ditta concorrente B. SA ha impugnato 

tempestivamente in sede di Tribunale amministrativo la decisione d’appalto 

della Fondazione chiedendone l’annullamento e il rinvio degli atti alla 

convenuta ai fini di nuova assegnazione alla ricorrente stessa. 

Precisando come il ricorso avesse potuto essere steso solo sulla base di una 

motivazione sommaria a causa della mancata edizione degli atti da parte della 

convenuta, la ricorrente ha quindi chiesto preventivamente un doppio scambio 

di scritti. 

In ogni caso risulterebbe come in almeno 3 posizioni del capitolato i prodotti 

offerti dall’aggiudicataria non corrisponderebbero a quelli espressamente 

richiesti dal capitolato stesso. 

La voce A10.1 (lavastoviglie/utensili) del capitolato richiederebbe un 

apparecchio idoneo anche al lavaggio di utensili, le dimensioni dei cesti 

sarebbero di 500 x 500mm  e 650 x 500 mm, l’altezza per permettere il 

passaggio delle stoviglie sarebbe indicata in 550 mm  mentre sarebbero 

previsti la cappa con isolamento e i comandi elettronici. L’elettrodomestico 

offerto dall’aggiudicataria non avrebbe invece tali caratteristiche in quanto non 

permetterebbe il lavaggio degli utensili, conterrebbe solo cesti di 500 x 500 

mm, l’altezza per il passaggio delle stoviglie sarebbe di soli 400 mm, la cappa 

non sarebbe isolata e non sarebbe munito dei comandi elettronici. Le 

differenze tecniche fra l’apparecchio richiesto e quello offerto sarebbero quindi 

sostanziali, alla stessa stregua della divergenza di prezzo derivante dal valore 

di fr. 4’700.-- del prodotto offerto e di fr. 12’500.-- di quello richiesto.

La voce K50.1 (Flexipfanne) del capitolato richiederebbe una 

vasca/contenitore in acciaio inox della capacità di 100 litri, con coperchio 

isolato. L’apparecchio offerto dalla ditta convenuta avrebbe una capacità di 

soli 86 litri, il coperchio sarebbe doppio ma privo di isolazione; inoltre il fondo 

della vasca non sarebbe in acciaio inox, così come espressamente richiesto 

dalla committente.

La voce K65.1 (cucina centrale) del capitolato prevederebbe uno spessore del 

piano lavoro di 5 mm nonché una larghezza del piano stesso di 1300 mm. 

L’oggetto offerto dall’aggiudicataria  sarebbe caratterizzato da uno spessore 

del piano lavoro di 2 mm e da una larghezza di 1117 mm.

La ditta convenuta si sarebbe quindi illecitamente avvantaggiata nei confronti 

degli altri concorrenti offrendo prodotti con caratteristiche sostanzialmente 

diverse da quelle richieste e presentando così un’offerta non conforme ai 

requisiti del capitolato e quindi passibile di esclusione dall’aggiudicazione ai 

sensi dell’art. 22 Lap. 

Viste le prospettive di successo del gravame la ricorrente ha pure chiesto la 

concessione dell’effetto sospensivo onde evitare l’accrescere di un danno.

3. Nella propria presa di posizione del 14 settembre 2011 la Fondazione 

convenuta chiede di respingere integralmente il ricorso.

La Fondazione premette come, in sostanza, nessun concorrente abbia 

rispettato alla lettera tutte le condizioni d’appalto previste dal capitolato senza 

che per questo le offerte fossero passibili di esclusione in quanto, trattandosi 

di apparecchi forniti da ditte attive sul mercato europeo con delle misure 

standard, sarebbe implicito un margine di tolleranza sia in relazione alle 

dimensioni che alle caratteristiche degli stessi.  

L’assegnazione dell’appalto all’offerta economicamente più vantaggiosa 

sarebbe avvenuta valutando i capitolati in base ai criteri di aggiudicazione 

indicati nella documentazione parte integrante della gara stessa. In tale ottica 

l’offerta dell’aggiudicataria sarebbe risultata quale economicamente più 

vantaggiosa non solo in base al prezzo.

Anche gli apparecchi di pertinenza delle cucine industriali avrebbero spesso 

delle dimensioni e delle caratteristiche standardizzate senza che l’installatore 

abbia la possibilità di influenzare le stesse. Lo studio tecnico incaricato dalla 

committente, conscio di tale peculiarità,  avrebbe indicato nel capitolato le 

dimensioni desiderate caratterizzando la voce in oggetto con la dicitura “soll” 

e lasciando libero un apposito spazio, contraddistinto dalla dicitura “ist”, dove 

indicare le dimensioni dell’apparecchio specifico che non avrebbero 

necessariamente dovuto essere quelle desiderate. Inoltre, un apparecchio 

offerto potrebbe pure essere modificato per rispondere il più possibile ai 

requisiti del bando, per esempio accessoriandolo di un sistema di accensione 

telecomandata, di un potenziamento della pompa per il lavaggio ecc.. 

Pure la ricorrente confermerebbe tale prassi in quanto lei stessa, in almeno 2 

posizioni, avrebbe offerto degli apparecchi caratterizzati da sostanziali 

divergenze da quelli indicati nel capitolato. Sotto la voce K50.1 (Flexipfanne) 

il capitolato prevederebbe delle dimensioni di 1200 x 800 x 900 mm, mentre 

la ricorrente avrebbe proposto un apparecchio dalle dimensioni di 1470 x 1125 

x 1030 mm. Sotto la voce K60 (raffreddamento rapido), a fronte di dimensioni 

richieste di 710 x 700 x 850 mm, l’apparecchio offerto dalla ricorrente 

misurerebbe 798 x 700 x 850 mm.

Per quanto concerne le contestazioni ricorsuali relative alla posizione A10.1 

(lavastoviglie/utensili) la Fondazione precisa che, da verifiche effettuate, il 

lavaggio degli utensili sarebbe possibile anche con l’apparecchio offerto 

dall’aggiudicataria. Inoltre, il modello offerto potrebbe essere accessoriato 

tramite una pompa più potente. In relazione alle dimensioni del cestino il 

capitolato avrebbe semplicemente indicato le misure desiderate lasciando ai 

concorrenti la facoltà di offrire oggetti dalle dimensioni analoghe a dipendenza 

dal tipo di apparecchio. Le stesse conclusioni varrebbero per l’altezza del 

piano di carico per il passaggio delle stoviglie pure definita quale misura 

desiderata ma non obbligatoria. In relazione alla cappa il tecnico incaricato 

dalla Fondazione avrebbe chiesto all’aggiudicataria delucidazioni e ottenuto 

conferma sulla possibilità di installare un modello isolato. Qualora 

l’apparecchio offerto non dovesse avere dei programmi completamente 

elettronici, gli stessi potrebbero essere montati in seguito senza particolari 

difficoltà.

Le contestazioni relative alla voce K50.1 (Flexipfanne) non sarebbero 

pertinenti. L’offerta prevederebbe una capienza di 100 l e la ditta 

aggiudicataria avrebbe offerto un modello con capienza media di 86 l 

indicando però una capacità massima di 106 l. Il coperchio della vasca 

sarebbe costituito da un doppio strato metallico e quindi isolato, come indicato 

nel capitolato. In ogni caso tale coperchio potrebbe essere ulteriormente 

isolato in seguito. Inoltre, l’apparecchio offerto avrebbe il fondo in acciaio inox 

al morbideno e quindi la contestazione della ricorrente relativa alla divergenza 

di materiale sarebbe fuori luogo.

Pure le affermazioni ricorsuali relative alla voce K65.1 (cucina centrale) non 

sarebbero fondate. Mentre lo spessore del piano di lavoro sarebbe definito nel 

capitolato in 5 mm, l’offerta dell’aggiudicataria non preciserebbe nulla a tale 

riguardo e quindi implicherebbe l’intenzione di attenersi allo spessore previsto. 

Per quanto concerne la larghezza del piano di lavoro le misure indicate dalla 

committente non sarebbero di carattere imperativo bensì costituirebbero delle 

direttive. La superficie globale del piano offerto dall’aggiudicataria 

supererebbe quella indicata nell’offerta in quanto la lunghezza sarebbe 

superiore. In tale contesto la fornitura di detto manufatto implicherebbe per la 

ditta interessata addirittura un costo maggiore, superiore a quello proposto 

dalla ricorrente.

Infine, la fondazione convenuta propone di non concedere l’effetto sospensivo 

al ricorso in quanto un eventuale ritardo del programma dei lavori causerebbe 

alla committente degli ingenti costi supplementari.

4. In data 15 settembre 2011 la ditta aggiudicataria ha presentato la propria 

presa di posizione chiedendo contestualmente di respingere il ricorso. 

Condividendo la prassi illustrata dalla ricorrente sull’esclusione delle offerte 

non conformi alle prescrizioni della gara di appalto, la convenuta precisa come 

il contenuto delle prescrizioni d’appalto e, in particolare, quello del capitolato, 

dovrebbe essere verificato in base ai vari principi di interpretazione applicabili 

all’atto giuridico, in primis applicando quello della buona fede. 

Diverse voci del capitolato d’offerta, nella descrizione delle caratteristiche del 

prodotto, prevederebbero, con riferimento non solo alle dimensioni degli 

apparecchi bensì pure a altri criteri di qualità, la dicitura “soll”, corredata da 

una indicazione, e quella “ist”, lasciata in bianco onde essere compilata 

dall’offerente, mentre altre voci si limiterebbero unicamente ad imporre i 

requisiti richiesti. Di conseguenza, apparrebbe logica la deduzione per la 

quale le voci caratterizzate dalla doppia dicitura “soll” e “ist” permetterebbero 

di indicare apparecchi dalle caratteristiche analoghe ma non identiche a quelle 

auspicate. In tale ottica l’ente aggiudicante avrebbe accertato che tutte le 

offerte corrispondevano ai requisiti richiesti. 

In relazione alla voce A10.1 (lavastoviglie/utensili), oltre al margine 

discrezionale derivante dalle indicazioni “soll” e “ist”, il capitolato avrebbe pure 

previsto esplicitamente la possibilità di presentare un’opzione alternativa al 

prodotto di riferimento. L’apparecchio offerto sarebbe adatto a lavare gli 

utensili di cucina in quanto in grado di lavare tutti gli utensili (in particolare le 

bacinelle) contemplati nei parametri gastro-norma che includono almeno il 

99% degli attrezzi usati in tale attività. Le dimensioni dei cesti di lavaggio offerti 

dall’aggiudicataria sarebbero perfettamente consone all’utilizzazione prevista 

mentre una maggiore capacità non apporterebbe alcun vantaggio concreto.  

Per quanto concerne l’isolamento della cappa, l’aggiudicataria convenuta 

avrebbe informato la committente sulla possibilità di isolare la stessa in virtù 

di un supplemento di fr. 420.-- più IVA. L’apparecchio offerto sarebbe 

programmato elettronicamente e munito di comandi elettro-meccanici in 

quanto l’esperienza avrebbe dimostrato che detti comandi darebbero maggiori 

garanzie di solidità e durata.

Pure le contestazioni relative alla voce K50.1 (Flexipfanne) sarebbero 

infondate. Il contenitore offerto avrebbe una capacità netta di 89 l e di 106 l 

nominali. Il coperchio sarebbe doppio, ovvero controbombato con una camera 

interna che fungerebbe specificatamente da isolazione. La vasca, incluso il 

fondo, sarebbe realizzata completamente in acciaio inox e presenterebbe 

indubbi vantaggi a livello funzionale. Il rivestimento in Aisi 316 contribuirebbe 

ad ottimizzare la conduzione di calore. 

Pure al riguardo della voce K65.1 (cucina centrale) bisognerebbe tenere conto 

del margine discrezionale lasciato agli offerenti dalle doppie posizioni “soll” e 

“ist” figuranti nel capitolato di offerta. La ditta aggiudicataria si sarebbe limitata 

ad offrire dei prodotti di qualità identica a quelli richiesti ma con migliori 

possibilità di utilizzo sotto il profilo funzionale. Lo spessore complessivo del 

piano di lavoro, costituito da un piano delle apparecchiature di uno spessore 

di 1,2 mm e da  un ulteriore piano igienico sottostante dell’altezza di 3 mm, 

sarebbe complessivamente di 4,2 mm. A livello tecnico la soluzione offerta 

darebbe le stesse garanzie di solidità e resistenza previste dal capitolato. La 

piccola divergenza di spessore rispetto ai 5 mm risulterebbe quindi irrilevante. 

Per quanto concerne le dimensioni del piano di lavoro l’aggiudicataria avrebbe 

ritenuto di proporre alla committente una soluzione più razionale sotto il profilo 

della funzionalità, corredando l’offerta con un progetto specifico. Vista la 

profondità del piano di lavoro previsto, sarebbe del tutto inopportuna la 

larghezza di 1300 mm. Tale dimensione, non solo sarebbe di scarsa utilità, 

bensì implicherebbe una doppia sporgenza di oltre 150 mm che renderebbe 

difficoltoso l’uso degli apparecchi sottostanti da parte degli operatori. In ogni 

caso, qualora la committente lo desiderasse, potrebbe essere fornito il piano 

di lavoro con le dimensioni indicate nel capitolato allo stesso prezzo 

presentato in offerta. In sintesi, la convenuta avrebbe proposto dei prodotti 

non solo pienamente conformi alle esigenze previste dal capitolato ma 

addirittura più confacenti ai criteri di razionalità e funzionalità e, in ogni caso, 

contemplati dai limiti della difformità tollerabile.

5. Tramite decisione del 20 settembre 2011 il Giudice dell’istruzione rinviando 

alla consolidata prassi in materia, ha concesso l’effetto sospensivo al ricorso.

6. Nella propria replica del 28 settembre 2011 la ricorrente demanda al tribunale 

l’esame sulla tempestività e sulla proponibilità del gravame, considerando 

come agli atti non siano riscontrabili elementi idonei a chiarire la natura 

giuridica della committente come pure i diritti di firma e rappresentanza. 

Sia la ricorrente che le altre ditte concorrenti si sarebbero attenute alle 

prescrizioni del capitolato offrendo prodotti conformi. La ditta aggiudicataria, 

invece, non avrebbe rispettato le condizioni di gara e avrebbe offerto prodotti 

con caratteristiche sostanzialmente diverse da quelle previste dal capitolato 

che, fra l’altro, avrebbe espressamente vietato la presentazione di varianti. 

Non si tratterebbe quindi di escludere dalla gara un concorrente che ha offerto 

prodotti lievemente difformi, irrilevanti ai fini dell’aggiudicazione, bensì di 

escludere un’offerta caratterizzata da prodotti sostanzialmente diversi per 

funzionalità, dimensioni e quindi costi, tali da falsare il risultato dell’appalto. 

Tenuto conto dei criteri di aggiudicazione, escludendo l’offerta 

dell’aggiudicataria, la miglior offerente risulterebbe essere la ricorrente.

Non essendo stata chiarita né dal capitolato né dalla documentazione 

d’appalto la portata delle diciture “soll” e “ist” presenti sotto talune voci, 

sarebbe applicabile la regola per la quale le varianti non sarebbero ammesse. 

L’unica portata pratica, legalmente accettabile, di tali diciture sarebbe quella 

di impedire l’esclusione dal capitolato di un prodotto con dimensioni 

leggermente diverse da quelle richieste nei casi dove la committente avrebbe 

indicato di essere disposta ad accettarlo. Effettivamente, la ricorrente stessa, 

in relazione alla voce K60 (raffreddamento rapido), avrebbe offerto un 

apparecchio caratterizzato da una misura leggermente diversa (798 mm 

invece di 710 mm), tuttavia tale differenza in eccesso non avrebbe alcuna 

ripercussione sul prezzo e rientrerebbe nella tolleranza. 

Invece, l’apparecchio offerto dalla ditta convenuta alla voce A10.1 

(lavastoviglie/utensili) sarebbe sostanzialmente diverso da quello richiesto. Il 

prodotto offerto sarebbe infatti una semplice lavastoviglie mentre la 

committente avrebbe preteso un elettrodomestico atto a lavare le stoviglie, gli 

utensili e i contenitori nonché dotato di particolari caratteristiche.

Il coperchio del contenitore di cui alla voce K50.1, secondo l’offerta della 

convenuta, non sarebbe isolato e, presumibilmente, non sarebbe neppure 

passibile di un tale intervento successivo. Inoltre, il fondo del contenitore 

stesso sarebbe costituito da una lega avente caratteristiche molto diverse 

dall’acciaio inox. Anche in tal caso il prodotto offerto divergerebbe 

sensibilmente da quello richiesto. La ricorrente potrebbe fornire tale prodotto 

a fr. 13’120.-- + IVA, cioè a fr. 3’980.-- meno di quanto preteso dalla 

convenuta. 

Lo spessore del piano di lavoro indicato dalla convenuta alla voce K65.1 

sarebbe effettivamente di soli 2 mm. Inoltre, le misure di detto piano sarebbero 

completamente diverse da quelle richieste dalla committente. Quando il 

capitolato indica delle ben definite misure bisognerebbe presupporre che le 

stesse siano dettate da particolari esigenze di progettazione alle quali i 

fornitori si dovrebbero attenere. Ovviamente, un piano di lavoro realizzato su 

misura, come quello offerto dalla ricorrente, comporterebbe dei costi superiori 

rispetto ad una struttura standard. Per una struttura quale quella offerta dalla 

convenuta, la ricorrente si dichiara in grado di abbassare la propria offerta in 

misura di ca. fr. 18’000.-- + IVA.

Complessivamente, qualora la ricorrente avesse offerto prodotti uguali a quelli 

presentati dalla ditta convenuta, la sua offerta sarebbe stata minore in misura 

di fr. 31’980.--. Nell’interesse della Fondazione si imporrebbe quindi 

l’annullamento della decisione impugnata, in caso contrario la stessa si 

vedrebbe confrontata con dei prodotti diversi da quelli richiesti e con dei futuri 

supplementi di spesa non indifferenti qualora decidesse di conformare detti 

prodotti ai parametri del capitolato.

7. Nella propria duplica del 5 ottobre 2011 la Fondazione convenuta ribadisce la 

propria legittimazione formale e materiale nel contesto della pratica in giudizio, 

peraltro verificabile visitando il sito web dell’Ufficio del Registro di commercio 

del Cantone dei Grigioni. La ricorrente stessa, in almeno due posizioni, non 

avrebbe rispettato le caratteristiche indicate nel bando d’appalto, 

precisamente alla voce K50.1-CNS (e non A10.1-CNS), offrendo un 

contenitore dalle dimensioni di 1470 x 1125 x 1030 mm invece di quelle 

indicate sotto la dicitura “soll” di 1200 x 800 x 900 mm. Alla voce K60 le 

dimensioni dell’apparecchio indicate sarebbero state di 710 x 700 x 850 mm 

mentre quelle previste dalla ricorrente sarebbero di 798 x 700 x 850 mm.

L’interpretazione del concetto delle varianti esposta dalla ricorrente sarebbe 

fuorviante. Infatti, quanto esposto a pag. 18 del capitolato d’appalto andrebbe 

interpretato tenendo conto pure di quanto indicato nel modulo di offerta 

compilato dalle concorrenti. Mentre il paragrafo 261.100 del capitolato 

escluderebbe l’ammissibilità di varianti, il modulo d’offerta presenterebbe 

alcune posizioni nel cui contesto ai ricorrenti sarebbe riservata la facoltà di 

presentare una variante. In particolare si tratterebbe delle posizioni A10.1, 

A35.1, K01.1, K35.1, K50.1, K66.1, K73.1, K80.1. In relazione a dette 

posizioni il modulo d’offerta prevederebbe la possibilità di presentare: 

“Gleichwertige Variante Unternehmer”. Di conseguenza, le varianti 

dovrebbero essere considerate quali ammesse dove nel modulo d’offerta è 

indicata una specifica sottoposizione che permettere all’offerente di proporre 

una variante di valore equivalente. L’aggiudicataria convenuta, per ogni 

apparecchio non perfettamente conforme alle condizioni e alle dimensioni 

indicate nel capitolato sotto la dicitura “soll”, avrebbe sempre compilato, 

indicando lo stesso apparecchio, pure la voce dell’offerta relativa alla variante 

equivalente. Secondo la Fondazione quindi, nella misura in cui l’apparecchio 

offerto, in via principale, non fosse stato considerato conforme alle 

prescrizioni, lo stesso avrebbe comunque goduto della valenza di variante.

La ricorrente, nel tentativo di non penalizzare sé stessa con gli argomenti di 

ricorso, avrebbe costruito la propria tesi nel senso di evitare l’esclusione dalla 

gara ai concorrenti che avevano offerto prodotti caratterizzati da piccole 

divergenze e di escludere quelli che hanno presentato prodotti 

sostanzialmente diversi. In tale contesto bisognerebbe quindi definire i 

concetti di piccole difformità e di prodotti sostanzialmente diversi. Se il 

margine di tolleranza venisse fissato nel 10% anche l’offerta della ricorrente 

dovrebbe essere esclusa dalla gara. 

La stessa possibilità di presentare prodotti equivalenti garantirebbe alla 

committente un ampio margine d’apprezzamento che, al limite, avrebbe 

dovuto essere contestato tramite ricorso contro il bando d’appalto.

La contestazione relativa al periodo di garanzia sarebbe completamente 

infondata. Di regola il periodo di garanzia previsto dal Codice Svizzero delle 

Obbligazioni per gli apparecchi e le macchine da lavoro sarebbe di un anno. 

Nella propria valutazione la committente avrebbe deciso di assegnare il 

massimo del punteggio a tutti i concorrenti che avevano offerto un periodo di 

garanzia corrispondente al doppio di quello legale. Pertanto, a partire da un 

periodo di due anni di garanzia, gli offerenti avrebbero conseguito il punteggio 

massimo. Per tale motivo sia la ricorrente che l’aggiudicataria avrebbero 

ricevuto la nota massima di 6 punti. 

Per quanto concerne l’interpretazione della terminologia tedesca “soll” e “ist” 

non esisterebbe, nel contesto globale della documentazione d’appalto, altra 

conclusione se non quella per la quale la dicitura “soll” indicherebbe la 

dimensione ideale desiderata dalla committente e quella “ist” la reale 

dimensione dell’apparecchio proposto dalla ditta offerente. Qualora la 

committente avesse inteso non concedere alcun margine di divergenza ai 

concorrenti non sarebbe stata lasciata a disposizione degli stessi la riga in 

bianco con lo spazio per inserire  le dimensioni dell’apparecchio che si 

intendeva offrire. Le differenze che caratterizzano gli apparecchi proposti della 

ditta convenuta ricadrebbero indubbiamente sotto l’ampio margine 

d’apprezzamento goduto dalla committente. 

La procedura d’appalto sarebbe caratterizzata da due fasi, la prima di diritto 

pubblico, costituita dalla decisione di aggiudicazione, e la seconda di diritto 

privato, caratterizzata dalla stipulazione del contratto. Pertanto, al momento 

della stipulazione del contratto la committente potrebbe esigere che tutte le 

condizioni imperative previste dal capitolato d’appalto e dal modulo d’offerta 

vengano rispettate, a maggior ragione per quanto concerne il prezzo d’offerta. 

In casu, qualora per un apparecchio fosse prescritto un sistema di accensione 

telecomandata e lo stesso potesse essere montato a posteriori 

sull’apparecchio offerto, il contratto potrebbe prevedere  che detto 

apparecchio fosse consegnato con il sistema di accensione che il capitolato 

di gara richiede.

Per quanto concerne i supplementi di prezzo richiesti dalla ditta convenuta, la 

regolamentazione degli stessi ricadrebbe nella fase contrattuale. In ogni caso 

la Fondazione precisa che per qualità che erano richieste nel contesto del 

capitolato e avevano carattere imperativo la committente non riconoscerà 

all’aggiudicataria alcun supplemento.

In relazione al contenitore in acciaio inox viene precisato come esistano 

diversi tipi di acciaio inox e come l’”acciaio inox al morbideno” ricada sotto tale 

categoria. Il capitolato non prevederebbe l’esclusione di particolari categorie 

di acciaio inox.

Lo spessore del piano di lavoro sarebbe prescritto dal capitolato in 5 mm, per 

cui al momento della stipulazione del contratto l’aggiudicataria dovrà installare 

un piano di lavoro caratterizzato dai requisiti imperativi del modulo d’offerta. 

D’altro canto, la larghezza del piano di lavoro sarebbe invece da considerare 

quale indicazione con conseguente margine d’apprezzamento a favore della 

ditta offerente che sarebbe stata legittimata a presentare una struttura 

diversa.

8. In data 6 ottobre 2011 l’aggiudicataria convenuta ha presentato la propria 

duplica ribadendo sostanzialmente gli argomenti della presa di posizione e 

rinviando pure alla motivazione presentata dalla Fondazione.

La stessa ricorrente, in almeno 9 posizioni espressamente indicate, avrebbe 

offerto degli apparecchi dalle misure divergenti da quelle previste dal 

capitolato tramite la dicitura “soll”. 

In relazione alle contestazioni riguardanti la posizione A10.1 la convenuta 

precisa di non aver proposto una semplice lavastoviglie bensì un 

elettrodomestico idoneo alle esigenze del capitolato, in grado di lavare pure 

padelle, pentole ecc. Sarebbe pure stata espressa la disponibilità a fornire 

una pompa supplementare al prezzo modico di fr. 200.-- + IVA, supplemento 

al quale la convenuta stessa sarebbe comunque disposta a rinunciare. 

La convenuta sarebbe inoltre disposta a fornire la cappa isolata, la pompa a 

pressione e la pompa scarico, premesso che queste ultime siano realmente 

necessarie. Il coperchio del contenitore oggetto di disquisizione sarebbe 

formato da due strati di acciaio inossidabile e quindi caratterizzato da un 

elemento di isolazione costituito dall’aria presente nell’intercapedine. In ogni 

caso, se richiesto, detto coperchio potrebbe essere fornito con isolazione in 

materiale adeguato senza alcun supplemento di prezzo. Pure il materiale che 

caratterizza la vasca sarebbe un tipo di acciaio inox conforme alle richieste 

del capitolato. Lo spessore del piano di lavoro offerto non sarebbe di 2 mm 

bensì di quasi 6 mm. Infatti, oltre allo spessore del piano igienico di 3 mm e a 

quello del piano di lavoro di 1,2 mm, la proposta della convenuta 

implicherebbe un ulteriore rivestimento sotto il piano igienico formato da profili 

omega in inox dello spessore di 1,2/1,5 mm.

Considerando in diritto:

1. L’oggetto del giudizio è costituito dal ricorso presentato il 15 agosto 2011 dalla 

ditta B. SA contro la decisione d’appalto emanata dalla Fondazione … il 4 

agosto 2011 concernente la fornitura e posa di una cucina nella casa di cura 

e di riposo di proprietà della Fondazione stessa, legalmente costituita e 

rappresentata a mente dell’estratto del registro di commercio. La ditta 

ricorrente contesta la conformità dell’offerta presentata dalla ditta 

aggiudicataria e quindi perora l’annullamento della decisione impugnata e il 

rinvio degli atti alla Fondazione convenuta ai fini dell’assegnazione della 

commessa alla ricorrente stessa. 

Prima di procedere all’esame materiale della pratica il Tribunale 

amministrativo è tenuto, d’ufficio, a verificare l’aspetto formale 

dell’ammissibilità del ricorso.

2. a) Come indicato nel bando d’appalto e non contestato dalle parti in causa, la 

procedura in giudizio è retta dalle disposizioni della Legge sugli appalti 

pubblici del Cantone dei Grigioni (Lap) e della relativa ordinanza (Oap).

La legittimazione del Tribunale amministrativo quale prima istanza di ricorso, 

pure incontestata, è data in applicazione dell’art. 25 cpv. 2 lett. c Lap. 

Preso atto che la problematica dalla legittimazione al ricorso non è 

contemplata dalla Lap, in mancanza di disposizioni nella specifica legge, trova 

applicazione al riguardo la Legge cantonale sulla giustizia amministrativa, 

LGA (cfr. Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in 

der Schweiz, Zürich 1996, pag. 170).

La legittimazione al ricorso si basa quindi sui disposti dell’art. 50 LGA e sulla 

prassi sviluppata dal Tribunale amministrativo nel contesto delle procedure 

d’appalto (STA U 10 81).

b) Ai sensi dell’art. 50 LGA è legittimato a inoltrare ricorso chiunque sia 

interessato dalla decisione impugnata e abbia un interesse tutelabile 

all’abrogazione o alla modifica della decisione o chiunque vi sia autorizzato in 

base a una prescrizione speciale.

In base alla consolidata prassi d’applicazione dell’art. 50 LGA, la 

legittimazione al ricorso viene riconosciuta quando il cittadino, colpito da una 

decisione, comprova un interesse, anche se meramente di fatto, 

all’abrogazione o modifica della disposizione stessa. In ogni caso, 

l’interessato deve sempre ancora essere coinvolto dalla decisione in maniera 

tale da rendere concreto l’interesse al giudizio nel merito della pratica. Detto 

interesse deve rivestire intensità tale da poter essere giudicato quale 

personale e quindi superiore a quello della collettività. Colui che intende 

impugnare una decisione amministrativa deve quindi dimostrare che, nel caso 

della mancata abrogazione o modifica della stessa, egli sarebbe soggetto a 

degli effettivi svantaggi. Di conseguenza, detto interesse, e contrario, implica 

pure la salvaguardia di una situazione di fatto a vantaggio del ricorrente, 

perseguibile tramite la contestazione ricorsuale di un cambiamento che 

comporterebbe degli svantaggi materiali o ideali (DTF 122 II 369, 121 II 361, 

120 1b 487). Tale prassi permette quindi di differenziare il ricorso di diritto 

amministrativo dal gravame popolare che continua ad essere inammissibile. 

Inoltre, l’interesse, di regola, deve essere attuale, con la conseguenza che la 

decisione giudiziaria deve risultare atta ad incidere sulla situazione legale o di 

fatto del ricorrente, così da evitare delle pratiche dal mero carattere 

accademico volte a chiarire una situazione legale astratta (DTF 120 Ib 308).

Secondo la costante prassi, spetta al ricorrente motivare la propria 

legittimazione illustrando, a mano della fattispecie concreta, i motivi per i quali 

egli sarebbe colpito in misura maggiore a quella della collettività, nonché gli 

svantaggi, legali o di fatto, che comporta nei suoi confronti la decisione stessa.

Nell’ambito delle procedure d’appalto l’interesse tutelabile risulta dato se la 

parte ricorrente stessa gode di una possibilità effettiva di aggiudicazione 

dell’opera in oggetto. In altre parole la ricorrente deve godere di una possibilità 

effettiva di assegnazione dell’appalto nel contesto di una nuova decisione 

seguente all’annullamento di quella contestata. Anche tale prassi persegue, 

fra l’altro l’esclusione del cosiddetto gravame popolare (STA U 11 37, U 10 

32, U 10 81).

c) Ai sensi dell’art. 21 Lap l’offerta economicamente più vantaggiosa ottiene 

l’aggiudicazione. Possono essere tenuti in considerazione in particolare criteri 

quali la qualità, il prezzo, l’esperienza, la funzionalità ecc. Il committente rende 

noti nell’avviso di gara o nella documentazione di gara i criteri di 

aggiudicazione che trovano applicazione indicando il loro valore relativo o 

l’ordine della loro importanza. 

Nel caso in giudizio, la committente, tramite la documentazione di gara 

consegnata a tutti gli offerenti nonché parte integrante e vincolante della 

procedura d’appalto, ha indicato in dettaglio i criteri di aggiudicazione 

determinanti per l’accertamento dell’offerta economicamente più vantaggiosa. 

In sintesi, tali criteri risultano essere i seguenti:

- prezzo con percentuale di ponderazione del 60%;

- presenza di apprendisti in azienda con percentuale di ponderazione del 

5%;

- referenze e completezza dell’offerta con percentuale di ponderazione 

congiunta del 15% e sottopercentuale ripartita in 60% referenze e 40% 

completezza dell’offerta;

- garanzie con percentuale di ponderazione del 20%.

La committente ha pure indicato in dettaglio le modalità di assegnazione delle 

note in relazione all’adempimento dei vari criteri. L’offerta economicamente 

più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 21 Lap, sarebbe quindi stata quella che 

avrebbe conseguito la nota complessiva più alta.

Il 7 luglio 2011, dopo aver esaminato in dettaglio le singole offerte, lo studio 

tecnico incaricato dalla committente ha presentato alla stessa una tabella 

dalla quale risulta l’applicazione e il punteggio dei singoli criteri in relazione a 

ogni offerta. In base a tale tabella  la ditta A. SA ha conseguito 28,25 punti 

complessivi ed è seguita dalla ditta X. AG con 28,05 punti, dalla ditta Y. SA 

con 26,7 punti e quindi dalla ditta B. SA, quale quarta classificata, con 26,3 

punti. Giova inoltre considerare, come correttamente indicato dalla stessa 

ricorrente nel proprio gravame, che i criteri di aggiudicazione contemplati dal 

bando di concorso non sono stati oggetto di contestazione da parte dei 

concorrenti e quindi sono diventati vincolanti nel contesto della fase di 

assegnazione dell’appalto. 

La ricorrente, inoltre, non solleva, a prescindere da quelle dirette contro 

l’offerta dell’aggiudicataria, alcuna contestazione sull’applicazione dei criteri 

di aggiudicazione e sul relativo punteggio assegnato alle ditte offerenti ma, in 

sede di duplica, adduce addirittura che, per quanto le sia stato possibile 

verificare, le altre ditte concorrenti avrebbero presentato prodotti conformi. 

Alla luce di quanto esposto, quindi, anche qualora il ricorso dovesse essere 

accolto e, conseguentemente, l’offerta della ditta aggiudicataria essere 

esclusa ai sensi dell’art. 22 Lap per la mancata conformità dei prodotti offerti 

ai requisiti del capitolato, la commessa per la fornitura della cucina non 

potrebbe essere aggiudicata alla ricorrente bensì dovrebbe venir assegnata 

alla ditta che, in base ai criteri di aggiudicazione, si è classificata quale 

seconda miglior offerente. Considerato che la ricorrente risulta essersi 

classificata quale quarta miglior offerente con uno scarto di ben 1.75 punti 

sulla seconda classificata, la stessa non gode di alcuna possibilità di 

assegnazione dell’appalto. 

Di conseguenza, in applicazione della prassi precedentemente illustrata, la 

ricorrente non adempie alla premessa dell’interesse tutelabile all’abrogazione 

o modifica della decisione e quindi non gode della legittimazione 

all’impugnazione della decisione d’appalto. Il ricorso deve perciò essere 

giudicato quale irricevibile (cfr. DTF 2D_74/2010 del 31.05.2011 cons. 1.3, 

STA U 11 37).

3. a) Preso atto dell’irricevibilità del ricorso non si impone l’esame materiale dello 

stesso. In via abbondanziale giova però considerare come, pure nell’ottica 

materiale, il gravame risulti infondato. 

La cognizione d’esame del Tribunale amministrativo nell’ambito delle 

procedure d’appalto è retta dall’art. 27 Lap che, analogamente all’art. 51 LGA, 

ammette il ricorso contro le violazioni di diritto, compreso l’eccesso o l’abuso 

del potere di apprezzamento nonché nel caso d’accertamento errato o 

incompleto di fatti giuridicamente rilevanti. Viste le componenti di carattere 

squisitamente tecnico che caratterizzano gran parte delle procedure d’appalto 

nonché tenuto conto del fatto che, di regola, gli enti committenti si avvalgono 

dell’assistenza di professionisti del ramo incaricati di stendere il capitolato e 

di verificare l’adempimento delle offerte ai requisiti dello stesso, tenor costante 

prassi il Tribunale amministrativo è tenuto a concedere all’ente appaltante un 

ampio margine discrezionale e quindi ad evitare censure quando lo stesso 

giudica valide delle offerte caratterizzate da soluzioni che non rispecchiano 

specularmente le richieste del capitolato ma che appaiono sensate e  che non 

siano atte a falsare il principio della libera concorrenza. In tale contesto la 

cognizione di esame della Corte amministrativa si limita all’arbitrarietà o meno 

della decisione d’appalto (STA U 08 36, U 10 65). Tale prassi trova particolare 

applicazione nell’esame sull’incompletezza o sulla mancata conformità delle 

offerte ai sensi dell’art. 22 lett. c Lap e quindi sulla passibilità di esclusione 

delle stesse.

b) In sostanza, la ricorrente sostiene che l’offerta della ditta aggiudicataria 

avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara d’appalto in quanto sotto almeno 3 

posizioni del capitolato avrebbe proposto dei prodotti non conformi ai requisiti 

richiesti.

Ai sensi dell’art. 22 lett. c Lap un’offerta viene esclusa dall’aggiudicazione 

quando è incompleta o non corrisponde ai requisiti di gara. Secondo la 

costante prassi dei Tribunali federale e amministrativo, l’esclusione di 

un’offerta dall’aggiudicazione persegue il fine prioritario della garanzia di una 

situazione di concorrenza corretta. I partecipanti alla gara d’appalto, infatti, 

non devono e non possono godere di vantaggi ingiustificati derivanti dalla 

mancata osservanza delle disposizioni legali che reggono la loro attività 

aziendale, in generale, o delle prescrizioni del capitolato, in particolare.

Di conseguenza, l’appaltante, nello stesso interesse di una corretta 

esecuzione dell’opera, è tenuto a verificare i criteri di idoneità che 

caratterizzano i singoli concorrenti con la massima attenzione. L’art. 22 Lap, 

inoltre, prevede la possibilità per il committente di escludere 

dall’aggiudicazione quei concorrenti che non adempiono a ben precise 

premesse. Al riguardo il potere discrezionale dell’appaltante, peraltro limitato 

alle disposizioni della norma stessa, deve essere esercitato nel rispetto dei 

principi dell’oggettività, della parità di trattamento e della proporzionalità, 

tenendo debitamente conto del dovere di salvaguardia dell’interesse pubblico. 

Inoltre, la discrezionalità esercitata dal committente deve armonizzare con il 

senso e con il fine della normativa sugli appalti pubblici nel suo insieme.

Alla luce della revisione della normativa sugli appalti pubblici avvenuta nel 

2004 e della prassi sviluppata in seguito a livello giudiziario, i principi 

dell’incentivazione della libera concorrenza, della garanzia di parità di 

trattamento di tutti i partecipanti, della certezza della trasparenza della 

procedura d’appalto e dell’oculata gestione del denaro pubblico impongono 

all’autorità appaltante un certo ritegno nell’esclusione delle offerte 

dall’aggiudicazione. Infatti, sarebbe sproporzionata e colliderebbe con lo 

spirito che tutt’oggi regge gli appalti pubblici l’esclusione dalla gara di offerte 

a causa di vizi irrilevanti o, in ogni caso, di entità minore. Una simile esclusione 

precluderebbe a concorrenti di per sé stessi idonei l’accesso al mercato degli 

appalti e costituirebbe una misura troppo drastica e inadeguata, collidendo 

quindi con i citati principi che reggono la procedura dei pubblici appalti. Il 

Tribunale amministrativo ha ripetutamente considerato come l’esclusione di 

un’offerta, di per sé stessa qualificabile quale economicamente più 

vantaggiosa, a causa di vizi di scarsa entità, falserebbe il principio della libera 

concorrenza e colliderebbe con il fine di un oculato impiego del denaro 

pubblico. Una simile esclusione, quindi, non potrebbe che essere considerata 

quale lesiva del principio della proporzionalità e sfocerebbe nell’eccessivo 

formalismo. Il quesito se un’offerta viziata sia da escludere dalla gara 

d’appalto non può essere risolto tramite premesse di carattere generico e di 

validità generale, ma deve essere oggetto d’esame, di caso in caso, nell’ottica 

della prassi descritta (cfr. STA U 11 37, U 05 32, U 04 95, U 03 45, U 02 28, 

U 01 109).

c) Come esposto dalla Fondazione convenuta che, ovviamente, gode di un 

concreto interesse alla realizzazione di un’opera conforme alle proprie 

necessità, la disposizione di cui a pag. 18 del capitolato d’appalto che esclude 

l’ammissibilità di varianti appare relativizzata dalla formulazione del modulo 

d’offerta  il quale, mentre nella maggior parte delle voci prevede delle 

condizioni di qualità, marca e misure imperative, sotto talune altre voci (A 10.1, 

A 35.4, K 01.1, K 35.1, K 50.1, K 66.1, K 73.1, K 80.1) concede la possibilità 

agli offerenti di presentare alla committente delle varianti equivalenti. 

Indubbiamente, tale possibilità, espressamente prevista dal modulo d’offerta, 

deroga all’esclusione delle varianti di cui al capitolato. Come illustrato in 

precedenza, nel giudizio sull’equivalenza delle varianti la committente, che si 

avvale della consulenza di uno studio specializzato, gode di un ampio margine 

d’apprezzamento. Inoltre, mentre talune altre voci del capitolato, per quanto 

concerne le dimensioni di elettrodomestici e attrezzature, prevedono delle 

misure vincolanti in quanto caratterizzate dalla dicitura “soll”, altre voci 

permettono agli offerenti una deroga che, ovviamente, non può 

compromettere la realizzazione della struttura e quindi, a maggior ragione, 

soggiace al potere discrezionale della committente, indicando sotto la dicitura 

“soll” la dicitura “ist” che non può essere intesa diversamente se non quale 

deroga alle misure indicate dal capitolato nel senso di una variante o proposta 

di misure diverse.

In relazione alle 3 voci contestate prioritariamente dalla ricorrente giova 

considerare come la voce A 10.1 del formulario d’offerta conceda 

espressamente ai concorrenti la possibilità di presentare una variante 

equivalente. Di tale facoltà ha quindi fatto uso la ditta convenuta. Detta voce, 

caratterizzata dalla dicitura “ist”, prevede pure la facoltà di derogare alle 

dimensioni indicate nel capitolato. Come è risultato dallo scambio di scritti e 

dalla documentazione prodotta dalle parti, l’elettrodomestico offerto dalla 

convenuta, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, non 

costituisce un apparecchio standard destinato alle economie domestiche 

bensì risulta idoneo all’uso preposto, permette il lavaggio di utensili e può 

facilmente essere potenziato. Le dimensioni del cestino e l’altezza del piano 

di carico, secondo gli accertamenti della committente, non pregiudicano la 

destinazione specifica dell’impianto e la cappa può essere ulteriormente 

isolata se proprio necessario senza alcun supplemento di prezzo. Pure 

un’eventuale programmazione elettronica dell’apparecchio sarebbe possibile 

e non implicherebbe costi supplementari. La valutazione effettuata dalla 

committente sulla conformità dell’apparecchio non appare quindi arbitraria. 

Per quanto concerne la voce K 50.1 (Flexipfanne), il contenitore, con una 

capacità massima di 106 l, risulta corrispondere ai requisiti del capitolato, il 

coperchio può ritenersi isolato o, in ogni caso, può essere munito di 

un’isolazione supplementare e pure il fondo è costituito da una lega di acciaio 

inox che corrisponde alle premesse del capitolato. Anche in relazione alla 

posizione K 65.1 lo spessore del piano di lavoro di complessivi 5,4/5,7 mm 

corrisponde a quanto richiesto dal capitolato. Inoltre, l’aggiudicataria 

convenuta, preso atto della possibilità di presentare un oggetto caratterizzato 

da misure diverse in virtù della dicitura “ist”, ha proposto delle misure 

alternative nel contesto di una soluzione meglio confacente all’uso del piano 

di lavoro, che sono state valutate e prese in considerazione della committente 

la quale, come considerato, in tale contesto godeva di un ampio margine 

discrezionale.

Concludendo, in seguito all’esame della documentazione d’appalto e degli 

scritti processuali, il Tribunale amministrativo giungerebbe comunque anche 

alla conclusione della mancanza dei presupposti per l’esclusione dalla gara 

d’appalto dell’offerta della ditta convenuta.

4. Visto l’esito del ricorso, che viene dichiarato irricevibile, i costi di procedura 

sono posti a carico della ricorrente (art. 73 cpv. 1 LGA) che dovrà rifondere 

all’aggiudicataria convenuta, patrocinata da un avvocato, un indennizzo a 

titolo di ripetibili ridotto a fr. 4’000.-- (IVA inclusa) in quanto sarebbe stato 

sufficiente perorare l’irricevibilità del ricorso senza disquisire sugli aspetti 

materiali della vertenza (art. 78 cpv. 1 LGA). In applicazione dell’art. 78 cpv. 

2 LGA alla Confederazione, al cantone e ai comuni nonché alle organizzazioni 

cui sono affidati compiti di diritto pubblico non vengono di regola assegnate 

ripetibili se vincono la causa nell’esercizio delle loro attribuzioni ufficiali. In 

analoga applicazione di tale norma alla Fondazione convenuta non vengono 

riconosciute ripetibili in quanto la stessa, nel contesto della procedura 

d’appalto, si è attivata in una funzione di diritto pubblico

Il Tribunale decide:

1. Il ricorso è irricevibile.

2. Vengono prelevate

- una tassa di Stato di fr. 4'000.--

- e le spese di cancelleria di fr. 523.--

totale fr. 4'523.--

il cui importo sarà versato dalla società B. SA entro 30 giorni dalla notifica 

della presente sentenza all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei 

Grigioni, Coira.

3. La società B. SA è tenuta a versare alla società A. SA l’importo di fr. 4'000.-- 

(IVA inclusa) a titolo di ripetibili.

In data 7 dicembre 2011 il ricorso al Tribunale federale è stato dichiarato inammissibile 

(2D_68/2011).