# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** acbe79e9-236f-5997-a24b-6984b0de43d2
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-05
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 05.10.2021 12.2021.28
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2021-28_2021-10-05.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2021.28

  	
  Lugano

  5 ottobre 2021/jh                    

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Fiscalini,
  presidente,

  Bozzini
  e Stefani

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Bellotti

  

 

 

sedente
per statuire nella causa inc. n. OR.2019.76 della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con petizione 2 maggio 2019
da

 

 

	
   

  	
  AP
  1

   
  

  patrocinata dall’  PA 1  

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO
  1

   
  

  patrocinata dall’avv. PA 2 
  

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

con cui ha chiesto di
accertare che il credito di cui al PE __________ dell’UE di Lugano per fr. 86'813,13
oltre interessi e spese è inesigibile e/o inesistente, di confermare in via
definitiva l’opposizione al PE e di cancellare l’esecuzione dipendente dal
medesimo PE, con protesta di spese e ripetibili, comprese quelle concesse al
creditore con la decisione di rigetto dell’opposizione 27 febbraio 2019;

 

domande avversate dalla
convenuta e che il Pretore ha respinto con Decisione finale 12 gennaio 2021;

 

appellante l’attrice con
atto di appello 12 febbraio 2021 con cui chiede in via principale la riforma
del primo giudizio nel senso di accogliere la petizione e di conseguenza di
accertare che il credito di cui al PE __________ era inesigibile e/o
inesistente, di confermare in via definitiva l’opposizione al citato PE e di
cancellare dal registro la relativa esecuzione; in via subordinata ha formulato
le medesime domande previa assunzione in sede di appello di tutte le prove
rifiutate dal Pretore; in via ulteriormente subordinata ha postulato il rinvio
della causa alla giurisdizione inferiore per procedere all’assunzione di tutte
le prove rifiutate e per l’emanazione di una nuova sentenza;

 

mentre AO 1, quale
cessionaria del credito di AO 1 in liquidazione, con risposta 6 maggio 2021 ha
postulato l’integrale reiezione del gravame nella misura in cui è ricevibile;

 

viste la replica
spontanea 20 maggio 2021 di AP 1, la duplica spontanea 31 maggio 2021 di AO 1,
la triplica spontanea 14 giugno 2021 di AP 1, le osservazioni 21 giugno 2021 di
AO 1 alla triplica spontanea, le osservazioni 5 luglio 2021 di AP 1 e le
osservazioni 9 luglio 2021 di AO 1;

 

letti ed esaminati gli atti e i
documenti di causa,

 

ritenuto

 

in fatto:

                                     

A.    Il 30 maggio
2017 AP 1, __________ (in seguito: AP 1) e AO 1, __________ (__________) (in
seguito: AO 1) hanno sottoscritto un contratto di vendita ai sensi del quale la
seconda vendeva alla prima le facciate e le pareti divisorie interne descritte
nell’Allegato A, per complessivi fr. 1'012'001.- (di cui fr. 910'086.- per i
materiali e 

fr. 101'915.- per la progettazione e l’assistenza alla posa), destinate alla
nuova costruzione che l’acquirente stava realizzando nel comune di __________
(v. plico doc. 3). Per quanto qui interessa il contratto prevedeva che la posa
dei prodotti sarebbe stata realizzata da società terze, con la supervisione di
personale specializzato della venditrice, che i pagamenti sarebbero dovuti
avvenire in ragione dell’80% entro 15 giorni dalla data della fattura e in
ragione del 20% non oltre il mese di gennaio 2018, che la compratrice si sarebbe
impegnata a verificare i prodotti consegnati e a comunicare alla venditrice eventuali
difetti entro e non oltre 8 giorni dalla consegna, termine oltre il quale
quest’ultima avrebbe risposto solo per difetti occulti, infine che la
venditrice avrebbe potuto sospendere la consegna qualora i pagamenti non
fossero stati effettuati conformemente alle condizioni pattuite e in caso di
mancato pagamento anche parziale di una scadenza era sua facoltà di sospendere
la fornitura e di ritenere risolto il contratto ex art. 1458 CC-It, fermo
restando il diritto al risarcimento del danno e al mancato guadagno, oltre al
diritto al pagamento di tutti i prodotti già consegnati e di quelli già
realizzati (v. plico doc. 3, contratto di compravendita, in particolare premessa
a pag. 1, art. 2.1, 4.1 e 4.2, 6.1).

AP 1 e AO 1 hanno pure sottoscritto un contratto di appalto su formulario SIA,
senza indicare la data, avente quale oggetto la “PROGETTAZIONE / FORNITURA /
SUPERVISIONE ALLA POSA FACCIATE IN VETRO E LAMIERA STIRATA NUOVO AP 1”, per
l’importo complessivo di fr. 1'012'001.- , a condizioni di pagamento uguali a
quelle del contratto di vendita, con il rinvio a “Tutte le norme SIA
inerenti” e la precisazione che “In caso di contraddizione tra i diversi
documenti di contratto, la priorità sarà stabilita secondo l’art. 21 cpv. 1
della norma SIA 118, …omissis.”

B.    In data 8
novembre 2017 AP 1 e AO 1 hanno modificato le clausole dei pagamenti relativi
al “contratto per la fornitura di facciate continue, rivestimenti in __________,
e pareti mobili interne nel cantiere di __________”, la prima impegnandosi
a versamenti entro i termini ivi indicati (v. doc. 4). In data 21 febbraio 2018,
preso atto del mancato rispetto da parte di AP 1 degli accordi del novembre
2017, le parti hanno sottoscritto un’ulteriore modifica dei termini di
pagamento (v. doc. 6). Sempre il 21 febbraio 2018 AO 1 e AP 1 hanno
sottoscritto una “SCRITTURA PRIVATA” riferita al predetto contratto di
fornitura, in cui la seconda riconosceva un debito di fr. 91'884,90 nei
confronti della prima “relativo a fatture ormai scadute per materiale già
consegnato” e si impegnava a estinguerlo con le rate ed entro i termini ivi
indicati (v. doc. G). Siccome AP 1 ha effettuato unicamente un pagamento di 

fr. 5'061,77, AO 1 le ha fatto notificare in data 23 luglio 2018 il PE n. __________
dell’UE di Lugano per fr. 86'813,13. L’opposizione interposta dall’escussa è
stata rigettata in via provvisoria dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione
5, con decisione 27 marzo 2019.

C.    Con
petizione 2 maggio 2019 AP 1 ha promosso un’azione di disconoscimento di debito
ex art. 83 cpv. 2 LEF chiedendo che sia accertata l’inesistenza del suo debito
di fr. 86'813,13 nei confronti di AO 1 e oggetto del PE n. __________.

L’attrice in buona sostanza, dopo aver premesso di aver firmato la scrittura
privata 21 febbraio 2018 su pressione della convenuta che minacciava di non
terminare i lavori, ha sostenuto che sulla base del contratto d’appalto aveva
il diritto di trattenere un importo pari al 10% della mercede pattuita quale
garanzia per asseriti difetti che avrebbe notificato, di modo che il credito
vantato nei suoi confronti sarebbe inesistente e inesigibile. 

In sede di risposta AO 1 ha precisato che le parti avevano sottoscritto anche
un contratto di compravendita, che l’attrice aveva omesso di produrre, e che quindi
le parti erano legate da un contratto misto in cui l’aspetto vendita era
preponderante. Essa ha quindi contestato che la scrittura privata del 21
febbraio 2018 fosse stata sottoscritta a seguito di pressioni o minacce; semplicemente,
quello scritto si riferiva a fatture scadute per materiale già consegnato, non
potendosi pretendere la continuazione di forniture in assenza dei pagamenti
concordati, come peraltro espressamente previsto dagli accordi tra le parti. La
convenuta ha quindi contestato l’esistenza sia di difetti che di una valida
notifica al riguardo, fermo restando che il riconoscimento di debito era stato
sottoscritto senza riserve, mentre una trattenuta del 10% della mercede non
trovava spazio nell’ambito degli accordi conclusi.

In sede di replica e duplica le parti hanno ribadito le loro contrapposte tesi.

Con ordinanza 19 dicembre 2019 il Pretore ha ammesso le prove documentali
prodotte dalle parti e respinto le ulteriori prove (testi, sopralluogo, perizia)
indicate dalla parte attrice nel corso delle prime arringhe poiché non ritenute
utili ai fini del giudizio, con la precisazione che i testi erano stati addotti
irritualmente, ossia senza indicazione negli allegati di quale fatto esposto,
contestato e rilevante gli stessi dovrebbero dimostrare conformemente alle
esigenze del CPC. 

Le parti, avendo rinunciato a comparire alle arringhe finali, hanno così
prodotto i loro memoriali conclusivi il 5 febbraio 2020 (AO 1) e il 6 febbraio
2020 (AP 1).

D.    In sede di replica
spontanea 14 febbraio 2020 alle conclusioni della controparte, AP 1 ha
informato il Pretore dell’avvenuto fallimento di AO 1, dichiarato il 3 febbraio
precedente dal Tribunale di __________, con conseguente necessità di
riconoscimento in Svizzera della decisione estera (ex art. 166 seg. Ldip). Non
essendo avvenuto questo riconoscimento, l’attrice ha sostenuto che la convenuta
aveva perso la propria capacità di stare in lite e non era più in misura di
esigere il pagamento rivendicato, ciò che già per questo motivo imponeva
l’accoglimento della sua azione.

In sede di duplica spontanea 25 febbraio 2020 AO 1 in liquidazione, premesso
che aveva dovuto chiedere la liquidazione volontaria proprio a seguito
dell’atteggiamento sconsiderato e temerario dell’attrice, ha esposto i motivi
per i quali la sua legittimazione in giudizio sarebbe comunque data e ha
contestato la necessità di un riconoscimento della decisione di fallimento ai
sensi degli art. 166 seg. Ldip, in sostanza poiché la procedura di liquidazione
volontaria fallimentare non ha alcuna incidenza sull’esistenza del credito, fermo
restando poi che la capacità processuale era stata trasferita al curatore che aveva
espressamente autorizzato il legale svizzero a proseguire la causa in essere. 

Con la triplica spontanea 5 marzo 2020 l’attrice e con scritto 12 marzo 2020 la
convenuta hanno ribadito le loro diverse opinioni sul tema.

Con disposizione 10 aprile 2020 il primo giudice, premesso che la convenuta
aveva perso la sua capacità processuale in corso di causa a seguito
dell’apertura in Italia della procedura fallimentare, le ha assegnato un
termine di tre mesi per colmare la lacuna, ossia per far riconoscere in
Svizzera la decisione estera.

Con decisione 16 giugno 2020 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha
accolto l’istanza presentata il 2 giugno precedente da AO 1 in liquidazione e
di conseguenza riconosciuto in Svizzera il decreto di fallimento 3 febbraio 2020
del Tribunale di __________, con relativa trasmissione degli atti all’Ufficio
fallimenti affinché proceda alla liquidazione in via sommaria limitatamente ai
beni della fallita situati in Svizzera. 

Con Decisione 17 novembre 2020 il suddetto Pretore, preso atto che nessun
creditore si era annunciato nell’ambito della liquidazione fallimentare
limitatamente ai beni della fallita in Svizzera e che non erano pervenute
contestazioni al riconoscimento della graduatoria straniera, ha quindi
pronunciato questo riconoscimento e invitato l’Ufficio dei fallimenti a
chiudere il fallimento secondario dopo aver consegnato il saldo
all’amministratore estero (v. doc. 14 della duplica spontanea all’appello).

In data 19 novembre 2020 l’Ufficio dei fallimenti ha ceduto alla Massa
fallimentare AO 1 in liquidazione il credito come da 

PE __________ nei confronti della debitrice AP 1, oggetto della procedura di
disconoscimento di cui all’inc. OR.2019.76 della Pretura di Lugano, sezione 3.

Con disposizione ordinatoria 24 novembre 2020, preso atto di quanto precede, il
Pretore ha riattivato la procedura di cui all’inc. OR.2019.76, precedentemente
sospesa. 

Con Decisione 1° dicembre 2020 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5,
ha pronunciato la chiusura della procedura di liquidazione del fallimento
(secondario) di AO 1 in liquidazione (v. doc. 8 della duplica spontanea
all’appello).

E.     Con
Decisione finale 12 gennaio 2021 il Pretore ha respinto la petizione di AP 1,
che dal 1° ottobre 2020 aveva cambiato la ragione sociale diventando AP 1 (in
seguito anche solo AP 1), considerato che il credito vantato da AO 1 nei suoi
confronti, oggetto del PE __________, era esistente ed esigibile, con
conseguente reiezione delle obiezioni al riguardo proposte. 

Con atto di appello 12 febbraio 2021 AP 1 ha chiesto in via principale la
riforma del primo giudizio nel senso di accogliere la petizione e di
conseguenza accertare che il credito di cui al PE __________ era inesigibile
e/o inesistente, di confermare in via definitiva l’opposizione al citato PE e
cancellare dal registro la relativa esecuzione; in via subordinata ha formulato
le medesime domande previa assunzione in sede di appello di tutte le prove
rifiutate dal Pretore; in via ulteriormente subordinata ha postulato il rinvio
della causa alla giurisdizione inferiore per procedere all’assunzione di tutte
le prove rifiutate e per l’emanazione di una nuova sentenza.

Con risposta 6 maggio 2021 AO 1, __________, alla quale la Massa fallimentare
di AO 1 in liquidazione aveva ceduto il credito di fr. 86'813,13 nei confronti
di AP 1 (v. doc. 4 del citato atto), ha chiesto di respingere il gravame nella
misura in cui era ricevibile.

Con replica spontanea 20 maggio 2021 AP 1 ha chiesto di estromettere
dall’incarto la risposta di AO 1, la cessione del credito a favore di
quest’ultima non essendo a suo avviso valida.

Con duplica spontanea 31 maggio 2021 AO 1 ha invece difeso la validità della cessione
a suo favore.

Con ulteriori allegati spontanei (14 giugno e 5 luglio 2021 di AP 1, 21 giugno
e 9 luglio 2021 di AO 1) le parti hanno ribadito le loro opposte tesi sul tema
della cessione. 

 

 

E considerato

 

in diritto:

 

1.     La
decisione impugnata è una decisione finale in una controversia patrimoniale del
valore superiore a fr. 10'000.- per cui la sua appellabilità è pacifica (v.
art. 308 CPC). Introdotto il 12 febbraio 2021 a fronte di una decisione datata
12 gennaio 2021 e notificata il giorno successivo, l’appello è tempestivo (v.
art. 311 cpv. 1 CPC). Tempestiva risulta altresì la risposta all’appello,
introdotta entro il termine di 30 giorni assegnato da questa Camera e prorogato
in virtù delle ferie giudiziarie pasquali (v. art. 145 cpv. 1 let. a, art. 312
CPC).

Nella replica spontanea alle conclusioni di controparte, AP 1 ha evidenziato
che esiste un obbligo del convenuto di annunciare al tribunale un cambiamento
della ragione sociale, del domicilio o della rappresentanza. In realtà questo
obbligo, più correttamente un dovere desumibile dal principio della buona fede
processuale, concerne tutte le parti in causa, non solo quella convenuta. In
concreto si osserva che AP 1 ha omesso di segnalare a questa Camera la sua
radiazione dal Registro di commercio del Cantone Ticino avvenuta in data 25
maggio 2021, ossia in costanza della procedura di appello, e il suo
trasferimento a G__________, come risulta da una verifica del registro citato
oltre che di quello del Canton G__________. Trattandosi di fatti notori la
modifica nell’intestazione di questo giudizio avviene d’ufficio.

2.     Con la
replica e i successivi allegati spontanei l’appellante ha contestato la
legittimazione attiva (correttamente: passiva essendo AO 1 convenuta) e
processuale di AO 1. Questo tema dev’essere esaminato per primo.

In sede di replica spontanea l’appellante ha sostenuto che, a seguito della
cessione ex art. 260 LEF di cui alla decisione 19 novembre 2020 dell’UF, la massa
fallimentare AO 1 in liquidazione non aveva acquisito il potere di disporre
della pretesa materiale relativa al credito contestato, bensì era solamente
legittimata a far valere il credito per conto della massa ancillare svizzera,
di cui la pretesa è rimasta parte, comunque non poteva procedere come enunciato
dal pt. n. 1 delle condizioni della predetta decisione in quanto essa non è
titolare di alcun credito fallimentare ammesso in graduatoria nel fallimento
ancillare svizzero, che dunque non può neanche cedere. L’appellante ha aggiunto
che l’art. 260 LEF permette di cedere diritti contestati unicamente a creditori
nel fallimento e quindi non a terzi, pertanto il riconoscimento della
contestata cessione significherebbe eludere l’obbligo per la massa fallimentare
estera di fare riconoscere anche la sua graduatoria in Svizzera. 

In sede di duplica spontanea AO 1 ha precisato che il riconoscimento della
graduatoria estera era stato ottenuto e che quindi la massa fallimentare
italiana di AO 1 aveva tutti i poteri di disporre validamente del credito
oggetto di causa, inoltre, dal momento che il fallimento secondario era stato
chiuso, la massa fallimentare di questo non era titolare di quel credito, che
era stato di conseguenza validamente ceduto nel rispetto di quanto testualmente
previsto dalla decisione 19 novembre 2020 dell’UF. 

Con la triplica spontanea 14 giugno 2021, le osservazioni alla triplica
spontanea 21 giugno 2021, le osservazioni 5 luglio 2021 e le osservazioni 9
luglio 2021 le parti hanno ribadito le loro opposte tesi sul significato della
cessione 19 novembre 2020 a favore della massa fallimentare AO 1 in
liquidazione e sulla cessione da parte di quest’ultima a favore di AO 1.

Giova già a questo punto precisare che gli allegati successivi alla duplica
spontanea sono di per sé irricevibili (v. Steininger
in: DIKE - Komm – ZPO, 2a ed., n. 15 ad art. 316; Reetz/Theiler in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3a ed., n. 14 ad art. 316). Gli
allegati spontanei hanno lo scopo di garantire il diritto di essere sentiti in
relazione a cosiddetti nova (in casu la cessione di credito a favore di AO
1) ma non di continuare a ribadire le proprie tesi sulla base di argomentazioni
che potevano, e quindi dovevano, essere precedentemente addotte. In ogni modo
le considerazioni riportate negli allegati successivi alla replica e alla
duplica spontanee non apportano nulla di rilevante ai fini del giudizio, per i
motivi di cui si dirà al prossimo considerando. 

3.     Prima
di esprimersi sulla contestazione della cessione ci si potrebbe invero chiedere
quale sia l’interesse degno di protezione (ex art. 59 cpv. 2 let. a CPC)
dell’appellante a sollevarla. In effetti essa sostiene che il credito di cui
all’esecuzione promossa da AO 1 non esiste (rispettivamente non è esigibile).
Ora, se il credito effettivamente non esistesse non si vede che differenza ci sarebbe
se la controparte al procedimento fosse ora AO 1 invece che la convenuta
originaria, se invece il credito esistesse non si vede che differenza ci sarebbe
doverlo pagare al creditore originario oppure a un suo cessionario. 

Indipendentemente dalla considerazione che precede, si osserva che le
contestazioni dell’appellante riguardanti la cessione del credito sono
sostanzialmente di natura teorica, rispettivamente basate su rinvii a sentenze
del Tribunale federale che trattano fattispecie del tutto differenti, e
risultano in definitiva prive di fondamento.

Dalla decisione 17 novembre 2020 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5,
emerge che nessun creditore si era annunciato nell’ambito della procedura di
riconoscimento in Svizzera del fallimento estero, come pure che nessuna
contestazione era stata presentata riguardo al riconoscimento della graduatoria
estera, con la conseguenza che l’UF è stato invitato a chiedere la chiusura del
fallimento in Svizzera e che la graduatoria estera è stata riconosciuta in
Svizzera. In altre parole, in Svizzera non vi erano creditori di AO 1 (né
privilegiati né non privilegiati) e l’unico credito in Svizzera era quello di AO
1 stessa nei confronti di AP 1. Alla luce della relazione finale dell’UF, il 1°
dicembre 2020 il suddetto Pretore ha pronunciato la chiusura del fallimento
secondario. 

Ora, già a questo punto non è dato vedere come la massa fallimentare di AO 1 potrebbe
far valere un credito a nome di una massa che non esiste più e che comunque non
conteneva alcun credito, in particolare nessuno di quelli indicati all’art. 172
cpv. 1 Ldip. Il caso presenta la particolarità che una società italiana, dopo
aver chiesto il proprio fallimento, ha dovuto chiedere in Svizzera il
riconoscimento della decisione pronunciata in Italia al fine di continuare a
essere parte di un procedimento in cui era stata convenuta da una società
svizzera che contestava l’esistenza di un debito nei suoi confronti. Il
risultato del fallimento secondario è stato di accertare che in Svizzera non vi
erano creditori garantiti da pegno né creditori privilegiati (v. art. 172 Ldip)
e che nulla si opponeva al riconoscimento della graduatoria straniera dal
momento che neppure erano stati insinuati crediti di persone domiciliate e con
sede in Svizzera. Ciò posto occorre chiedersi se una cessione ex art. 260 LEF
si è realmente verificata. La risposta non può essere che negativa già per il
fatto che la massa secondaria non ha rinunciato ad alcuna pretesa (v. art. 260
cpv. 1 LEF), siccome non ne aveva. Ma soprattutto, il credito indicato nella
decisione 19 novembre 2020 non era un credito della massa secondaria ma un
credito già in capo a AO 1 che non necessitava di essere ceduto alla sua massa
fallimentare. Inoltre, alla luce di quanto sopra esposto, neppure è dato vedere
quale eccedenza potrebbe derivare dal procedimento di merito senza contare,
ancora una volta, che non vi sono creditori che potrebbero beneficiare di
questa ipotetica eccedenza (v. art. 260 cpv. 2 LEF) e quindi la teorica possibilità
della riapertura del fallimento secondario è esclusa. Si può a questo punto
aggiungere, che se è vero che l’amministrazione straniera del fallimento non ha
chiesto di rinunciare a eseguire la procedura di fallimento secondario non
essendo stati insinuati crediti secondo l’art. 172 cpv. 1 Ldip (v. art. 174a cpv.
1 Ldip, v. anche Decisione 16 giugno 2020 del Pretore di Lugano, sezione 5, pag.
3), qualche dubbio potrebbe sorgere sulla necessità di questa procedura. È vero
che la capacità processuale dell’amministrazione della massa fallimentare
dipende dal riconoscimento preliminare in Svizzera della decisone estera e in
assenza di questo detta massa non può procedere ad atti esecutivi o condurre
processi per recuperare beni che si trovano in Svizzera (v. disposizione
ordinatoria 10 aprile 2020 del Pretore di Lugano, sezione 3), tuttavia nel caso
in esame non è l’amministrazione del fallimento estero che vuole agire per far
riconoscere il fondamento di un suo credito nei confronti di un debitore con
domicilio o sede in Svizzera (v. ad es. DTF 134 III 366), bensì il contrario
visto che la causa è stata promossa da una società svizzera che vuole disconoscere
un suo debito nei confronti di una società italiana fallita in corso di causa.
Sia come sia il fallimento secondario ha permesso di accertare l’inesistenza di
creditori che potrebbero beneficiare della protezione offerta dal sistema
previsto agli art. 166 seg. Ldip. 

Alla luce di quanto precede non si vedono motivi che avrebbero impedito alla
massa fallimentare di AO 1 in liquidazione di cedere il credito qui in
discussione. Manifestamente a torto AP 1 ha quindi incentrato la sua
contestazione sulla portata e gli effetti della cessione ex art. 260 LEF. Come
si è visto è in particolare errato sostenere che la massa fallimentare di AO 1
era solamente legittimata a far valere il credito per conto della massa
ancillare svizzera di cui la pretesa sarebbe rimasta parte. Non è poi dato comprendere
per quale ragione il credito non potrebbe essere ceduto poiché la massa
fallimentare di AO 1 non è titolare di alcun credito ammesso in graduatoria nel
fallimento ancillare svizzero. Altrettanto incomprensibile, a prescindere dalla
sua ricevibilità (v. sopra consid. 2 i.f.), è la tesi sostenuta nelle
osservazioni 5 luglio 2021 secondo cui la massa fallimentare italiana, non
essendo creditrice della massa ancillare svizzera e non avendo alcun credito
ammesso nella graduatoria svizzera, non avrebbe neanche un credito da cedere a
terzi.

Ancora una volta non si può omettere di rimarcare che le contestazioni
dell’appellante difettano di interesse degno di protezione. I diritti di
eventuali, poi rivelatisi inesistenti, creditori in Svizzera sono stati
garantiti dalla procedura del fallimento secondario. Quale debitore non si vede
quale sia l’interesse dell’appellante a contestare la cessione a favore di AO 1
del credito vantato da AO 1.

In conclusione la contestazione della cessione del credito oggetto del PE __________
dalla massa fallimentare AO 1 in liquidazione a AO 1 dev’essere respinta con
conseguente validità della risposta 6 maggio 2021 inoltrata da quest’ultima.

4.     L’atto
di appello deve contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed
essere motivato (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC).

L’appellante deve spiegare non perché le sue argomentazioni siano fondate, ma
perché sarebbero erronee o censurabili le motivazioni del Pretore. Egli non può
dunque limitarsi a proporre una propria tesi e una propria lettura dei fatti,
bensì deve offrire critiche puntuali, esplicite e circostanziate, poiché
l’autorità di appello deve essere messa nella misura di comprendere agevolmente
le censure ricorsuali, pena l’irricevibilità delle medesime.

Come si vedrà nei prossimi considerandi l’appello raggiunge solo in parte le
esigenze di motivazione richieste.

5.     A
titolo preliminare ci si potrebbe chiedere se l’appellante possa essere ammessa
a censurare le considerazioni del primo giudice laddove si esprime sul contratto
di vendita, allorquando essa nulla ha allegato sull’esistenza di questo atto
nella sede opportuna, ossia la petizione (v. art. 221 cpv. 1 let. d, e, cpv. 2
let. c CPC). Analoga considerazione vale per l’assenza di contestazione della
scrittura privata di cui al doc. G, se si esclude un superficiale riferimento
al punto 6 della petizione. In altre parole, per quale ragione AP 1 non
dovrebbe pagare l’importo richiestole “relativo a fatture ormai scadute per
materiale già consegnato” (v. doc. G) non emerge dalla petizione. Per
quanto attiene poi al preteso diritto di trattenere il 10% del prezzo delle
prestazioni vale la pena di rilevare che nella petizione AP 1, oltre a non
tener conto compiutamente di quanto prevedono gli art. 145, 149 e 150 della
Norma SIA 118, neppure si confronta con le condizioni di pagamento previste nel
contratto di appalto di cui invoca l’applicazione (v. doc. D, punto 6 a pag.
5), che sono poi le medesime che figurano al punto 2 del contratto di vendita.

Ora, la Camera rinuncia a un giudizio di irricevibilità dell’appello, alcune
censure potendo nondimeno essere esaminate, non senza sottolineare che per una
valida contestazione di buona parte delle considerazioni pretorili fanno
difetto i necessari presupposti di allegazione in prima sede, con evidenti
conseguenze sfavorevoli per l’appellante.

6.     Nella
sua motivazione il Pretore ha in primo luogo osservato che la tesi della
minaccia avanzata dall’attrice non era stata sostanziata né erano state offerte
prove al riguardo e pertanto l’ha respinta. In merito al tema dell’esigibilità
del credito il primo giudice ha riassunto i termini principali del contratto di
appalto (doc. D) e del contratto di vendita (doc. 3), precisando che in caso di
contraddizione tra accordi individuali e Norma SIA 118 i primi avevano la
priorità sulla seconda, per poi rilevare che i documenti contrattuali nonché la
“scrittura privata” per la dilazione dei termini di pagamento inerente fatture
scadute per materiale già consegnato (doc. G) non lasciavano spazio per la trattenuta
del 10% del valore delle prestazioni fino al collaudo dell’opera invocata
dell’attrice, di qui la reiezione dell’eccezione di inesigibilità sollevata da
quest’ultima. Riguardo al tema dell’inesistenza del credito il Pretore, dopo
aver costatato l’assenza di una valida notifica di difetti entro i termini
concordati dalle parti, ha sottolineato che nella “scrittura privata” 21
febbraio 2018 di cui al doc. G oltre al riconoscimento degli importi scoperti
non vi era alcun accenno a eventuali difetti, senza contare che la notifica dei
difetti contenuti nel rapporto di collaudo era rimasta priva di prove, di qui
la negazione di ogni diritto alla riduzione del prezzo come la reiezione
dell’eccezione sul tema indicato.

Sulla base di quanto precede la petizione è stata respinta.

7.     Il
Pretore ha già esposto i principi che reggono l’azione di disconoscimento di
debito e l’onere della prova in relazione alla stessa. Si può qui ricordare che
allorquando il creditore convenuto deriva la sua pretesa da un riconoscimento
di debito sottoscritto dal debitore attore, spetta a quest’ultimo provare che
il rapporto giuridico alla base del riconoscimento è inesistente, nullo,
simulato o invalidato, rispettivamente di far valere tutte le obiezioni o
eccezioni dirette contro la pretesa da lui riconosciuta (v. II CCA 16 marzo
2021, inc. 12.2020.102, consid. 6 e la giurisprudenza ivi citata). 

Erra pertanto AP 1 quando sostiene che la presenza di un riconoscimento di
debito impone al creditore di provare la reale esistenza ed esigibilità del
credito sostanziale fatto valere con il PE (v. appello, pag. 6, pt. 11 i.f.).

8.     L’appellante
ritiene che il Pretore le abbia a torto rimproverato di non aver
sufficientemente sostanziato di aver firmato il riconoscimento di debito solo a
seguito di minaccia dell’appellata di non terminare i lavori previsti
contrattualmente. La censura è infondata. 

L’appellante si limita infatti a rinviare a quanto sostenuto dalla convenuta in
sede di risposta, ossia che non avrebbe continuato con le forniture visto il
mancato rispetto dei termini di pagamento, senza tuttavia spiegare in che
misura ciò costituisca una minaccia. Essa omette infatti di considerare che, in
base al contratto di vendita, la venditrice poteva sospendere la consegna
qualora i pagamenti non fossero stati effettuati conformemente alle condizioni
pattuite e in caso di mancato pagamento anche parziale di una scadenza era sua facoltà
sospendere la fornitura e ritenere risolto il contratto ex art. 1458 CC-It,
fermo restando il diritto al risarcimento del danno e al mancato guadagno,
oltre al diritto al pagamento di tutti i prodotti già consegnati e di quelli già
realizzati (v. plico doc. 3, qui sopra riassunto al consid. A). Ora, il fatto
di esigere il rispetto di un contratto non è evidentemente una minaccia. A
ragione il Pretore ha comunque rimproverato all’attrice di non aver sostanziato
la sua tesi: in effetti non è dato vedere in che misura l’impegno di AP 1 a
sottoscrivere un piano di pagamenti rateali per saldare fatture scadute per
materiale già consegnato abbia a che vedere con la minaccia ai sensi dell’art.
30 CO, norma con la quale l’appellante evita di confrontarsi.

Il riferimento dell’appellante al doc. I è privo di rilievo sul tema della
minaccia. Il Pretore a pagina 9 (ultimo capoverso) ha spiegato che il medesimo
non costituisce una valida notifica dei difetti, assunto con il quale
l’appellante non si confronta.

Quanto riportato nell’appello all’inizio della pagina 6 risulta di difficile
comprensione ma in ogni modo giova ribadire che se delle forniture non erano
avvenute ciò dipendeva dal mancato pagamento di quelle già effettuate, come
previsto dagli accordi contrattuali, ciò che nuovamente nulla ha a che vedere
con una minaccia. 

9.     In seguito
l’appellante rimprovera al primo giudice di aver ritenuto a torto che il
contratto d’appalto e il contratto di vendita fossero parte di un’unica relazione
contrattuale di carattere misto che legava le due parti.

Questa parte dell’appello, anche senza considerare quanto esposto al
considerando 5, risulta in buona parte irricevibile, l’insorgente confrontandosi
solo parzialmente con il giudizio impugnato e limitandosi a fornire una propria
interpretazione soggettiva della relazione contrattuale, peraltro del tutto
errata.

Secondo l’appellante, siccome il contratto d’appalto non menziona in alcun modo
il contratto di vendita, il contenuto di quest’ultimo sarebbe irrilevante. Così
argomentando essa omette tuttavia di confrontarsi con quanto esposto dal primo
giudice al considerando 16 nel quale vengono descritti i punti essenziali dei
due contratti e viene spiegato per quale ragione gli accordi particolari di
quello di vendita derogavano a quello di appalto. L’appellante non ha comunque
mai spiegato per quale motivo non sarebbe per lei vincolante il contratto di
vendita che ha firmato e che nella premessa precisa che è il frutto delle
trattative tra le parti che dichiarano di ben conoscerne il contenuto avendo
partecipato alla sua redazione, aspetto a ragione posto in evidenza dal
Pretore. Giova aggiungere che il punto 1.1 del contratto di vendita riporta che
“con il presente Contratto il Venditore vende al Compratore, che accetta, i
prodotti così come descritti nell’Allegato “A”, da considerarsi parte
integrante del presente contratto (di seguito indicati come prodotti)”.
Anche alla luce di questa clausola la tesi secondo la quale il solo contratto
determinante sarebbe quello di appalto risulta piuttosto ardita.

Come sopra esposto la petizione è impostata sull’esistenza di un solo
contratto, quello di appalto, senza alcuna menzione a quello di vendita. Nella
sua replica l’attrice ha sostenuto che, se del caso, solo l’Allegato A di
quest’ultimo sarebbe eventualmente da considerare. A fronte di questa carenza
allegatoria, ossia a fronte dell’assenza di qualsiasi spiegazione riguardo alla
firma del contratto di vendita e quindi del suo contenuto, è malvenuta
l’appellante a rimproverare al Pretore una violazione dell’art. 18 CO. Quest’ultimo
non poteva infatti fare altro che esaminare i testi dei due contratti e trarne
le debite conseguenze alla luce delle posizioni esposte dalle parti. L’appellante
non spiega comunque per quale ragione le considerazioni del primo giudice
sarebbero sbagliate. È qui utile ricordare che il giudice non si allontana dal
senso letterale del testo adottato dagli interessati se non vi è alcuna ragione
seria per ritenere che esso non corrisponda alla loro volontà (v. IICCA 24
giugno 2021, inc. 12.2020.151, consid. 8.1).

L’appellante, rimproverando al Pretore di aver rifiutato l’audizione dell’arch.
L__________ quale teste, che avrebbe potuto fare chiarezza sulle circostanze
della conclusione del contratto, non si confronta con quanto contenuto
nell’ordinanza sulle prove 19 dicembre 2019 per cui il gravame su questo punto
è irricevibile. In quell’ordinanza il primo giudice aveva a ragione rifiutato
di sentire i testi siccome proposti irritualmente. Non si vede d’altronde cosa
avrebbe potuto dire l’arch. L__________ in merito al contratto di vendita, come
già detto neppure menzionato nella petizione. 

L’appellante ritiene palese che, non trattandosi in concreto di prodotti
standard e pronti all’istallazione bensì di un’opera realizzata su misura, in cui
il compimento dell’opera è in primo piano rispetto alla mera consegna
dell’oggetto al compratore, si tratterebbe di un tipico contratto d’appalto.

Così argomentando però, una volta di più dimentica di aver firmato anche un
contratto di vendita e soprattutto non si confronta con le caratteristiche dei
due contratti e con le considerazioni sulla preminenza degli accordi
individuali sulla Norma SIA 118 esposte dal Pretore al considerando 16, di modo
che anche su questo punto l’appello sarebbe di per sé irricevibile. L’appellante
sembra peraltro ignorare la tematica dei contratti misti di vendita e appalto, con
la precisazione che dal momento che la posa dei prodotti viene realizzata da
società terze, come in questo caso (pur con la supervisione di personale
specializzato della venditrice) l’elemento vendita risulta preponderante. 

AP 1 è malvenuta a rimproverare al Pretore la violazione del diritto alla prova
per non aver sentito i testi da lei proposti sulla questione di quali siano
state le prestazioni di AO 1 e se queste si siano estese alla posa e alla
supervisione della posa allorquando in sede di petizione nulla aveva allegato
al riguardo, tralasciando di citare il contratto di vendita che appunto precisa
i compiti di AO 1. Sulla mancata contestazione di quanto indicato
nell’ordinanza 19 dicembre 2019 basta poi rinviare a quanto già detto poc’anzi.

Secondo l’appellante il contratto di appalto qualifica al meglio l’effettivo
rapporto fra le parti, ciò che escluderebbe forzatamente la simultanea
applicazione del contratto di compravendita. Sennonché, come illustrato nel
dettaglio dal primo giudice, vale l‘esatto contrario: è il contratto di vendita
che qualifica al meglio il rapporto tra le parti. Per quale ragione poi la
Norma Sia 118 sarebbe preminente siccome il contratto di vendita non contiene una
deroga esplicita al contratto di appalto non è dato comprendere. 

L’appellante rimprovera ancora al Pretore di aver dato la preminenza agli
accordi individuali rispetto alla Norma SIA 118, ciò che non sarebbe corretto
senza aver prima qualificato il contratto e stabilito da quali pattuizioni è
composto. La censura è irricevibile poiché priva di confronto con il primo
giudizio (v. consid. 16, secondo paragrafo a pag. 8; consid. 17, pag. 9 in
alto; consid. 18, secondo paragrafo a pag. 9). Sulla qualifica dei contratti e
il contenuto delle pattuizioni si rinvia a quanto sopra esposto.

Nella misura in cui poi l’appellante ribadisce sue personali considerazioni
sulla natura del contratto misto, sempre senza confronto con il contenuto
specifico degli atti da essa stessa firmati, rispettivamente nella misura in
cui contesta quanto sostenuto dalla convenuta nelle conclusioni, l’appello è
irricevibile.

10.     Quanto
esposto al punto 13 dell’appello è irricevibile. L’appellante parte dell’errato
assunto, come emerge dal considerando che precede, che il Pretore avrebbe
dovuto concludere che le parti erano legate esclusivamente dalle pattuizioni
contenute nel contratto di appalto. Il primo giudice ha spiegato per quale
ragione, alla luce degli accordi originali sottoscritti dalle parti come delle
successive modifiche, non vi era spazio per l’applicazione della trattenuta
prevista dagli art. 149 seg. della Norma SIA 118. L’appellante si è limitato a
un’esposizione delle citate norme, senza alcun confronto con il giudizio
impugnato e con la documentazione agli atti. Un richiamo a quanto esposto al
considerando 5 è comunque anche qui opportuno. 

11.     L’appellante
sostiene che il termine per la notifica dei difetti era comunque quello di 2
anni di cui all’art. 172 cpv. 1 Norma SIA 118 e che detto termine non ha mai
cominciato a decorrere non essendo stato possibile eseguire il collaudo in
contradditorio. A suo avviso il patto derogatorio che prevedeva un termine di
reclamo di 8 giorni non avrebbe validità siccome non indicato nell’apposita
casella del contratto d’appalto. A torto, anche volendo prescindere dalle note
considerazioni di ricevibilità (v. consid. 5). Il Pretore aveva considerato
valida la deroga del termine di due anni contenuta nel contratto di vendita ai
punti 4.1 e 4.2 e in effetti non si vede per quale ragione detta deroga, frutto
di trattative tra le parti (v. contratto di vendita, pag. 1), non sarebbe
valida. Il fatto che il termine sia breve costituisce peraltro una semplice
opinione dell’appellante che non spiega per quale ragione 8 giorni non
sarebbero stati sufficienti per la verifica dei prodotti forniti. 

In ogni modo, a fronte di un contratto di vendita tanto preciso e dettagliato,
sostenere che quanto ivi contenuto non sarebbe valido poiché non ripreso in una
casellina di un formulario contrattuale prestampato non è nemmeno serio. Si può
aggiungere, per concludere e ricollegandosi a quanto sopra esposto, che né in
prima sede né in questa AP 1 (ora AP 1) ha spiegato per quale ragione un
formulario contenente i punti essenziali di un contratto dovrebbe prevalere su
un accordo dettagliato comprensivo della descrizione dei prodotti. 

Sulla pretesa violazione del diritto alla prova per la mancata audizione del
teste L__________, invocata alle pag. 13 i.f. e 14 dell’appello, ci si potrebbe
chiedere se non si tratti di un inopportuno “copia-incolla” di quanto figura alle
pag. 7 i.f. e 8 del medesimo atto. Anche se così non fosse è sufficiente
rinviare a quanto già detto sul medesimo tema.

12.     L’appellante
rimprovera al Pretore di non aver considerato i doc. I e H delle valide
notifiche dei difetti. Queste censure sono irricevibili per assenza di
confronto con quanto esposto all’ultimo paragrafo del punto 18 del primo
giudizio. In ogni modo, il Pretore ha correttamente rilevato sia l’assenza di
una valida notifica dei difetti entro il termine di 8 giorni dalla fornitura
dei prodotti, sia l’assenza di qualsiasi riferimento a difetti nelle modifiche
contrattuali e nel riconoscimento di debito del 21 febbraio 2018. Ciò posto è
persino superfluo aggiungere che qualsiasi riferimento ai vantati diritti
derivanti dalla garanzia per i difetti è privo di significato. 

Una volta di più sulla violazione del diritto alla prova sollevata dall’appellante
per la mancata audizione quali testi degli arch. L__________ e B__________ si
rinvia a quanto detto sopra, aggiungendo in questo caso che nemmeno è dato
comprendere cosa essi avrebbero potuto dire vista la totale assenza di una
notifica dei difetti entro il termine concordato. A giusta ragione il Pretore
ha poi rifiutato le prove del sopralluogo e della perizia poiché perfettamente
inutili alla luce di quanto precede, prima ancora di qualsiasi considerazione
di natura procedurale.

13.     Ne
discende che l’appello dell’attrice dev’essere respinto nella misura in cui è
ricevibile, con conseguente conferma della decisione pretorile con la
precisazione che, per i motivi esposti nel presente giudizio, la creditrice di AP
1 è ora AO 1.

 Le spese processuali e
le ripetibili della procedura di secondo grado, calcolate sulla base del valore
litigioso di fr. 86'813,13, determinante anche per un eventuale ricorso al
Tribunale federale, seguono la soccombenza dall’appellante (art. 106 cpv. 1
CPC). La tassa di giustizia e le ripetibili sono state fissate ai limiti
superiori delle rispettive normative applicabili (art. 7 cpv. 1 LTG e 11 cpv. 1,
2 let. a e 5 Rtar, visti pure gli art. 6 e 14 del medesimo regolamento) al fine
di tener conto del numero delle censure sollevate come della loro manifesta infondatezza.

 

Per
questi motivi,

 

richiamati
l’art. 106 CPC, la LTG e il Rtar,

 

decide:

                                   1.   L’appello
12 febbraio 2021di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.

 

                                    §   Di
conseguenza è confermata, con la precisazione di cui ai considerandi riguardo
alla creditrice, la Decisione finale 12 gennaio 2021 del Pretore del Distretto
di Lugano, sezione 3, nell’inc. OR.2019.76.

 

                                   2.   Le
spese processuali di fr. 8'000.-, in parte già anticipate, sono poste interamente
a carico dell’appellante, che rifonderà a AO 1 fr. 9’000.- per ripetibili di seconda
sede.

 

                                   3.   Notificazione:

	
   

  	
  -    

    

  -  

      

   

  

                                         Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 3

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                          La
vicecancelliera

                       

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici 

 

Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).