# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 26f03aa1-1572-54fb-894b-7018c80d498e
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-05-08
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 08.05.2008 C-2840/2006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-2840-2006_2008-05-08.pdf

## Full Text

Cour III
C-2840/2006/<ABR>  
{T 0/2}

A r r ê t  d u  8  m a i  2 0 0 8

Franziska Schneider (présidente du collège),
Stefan Mesmer et Michael Peterli, juges, 
David Jodry, greffier.

X._______,
recourant,

contre

Office de l'assurance-invalidité du canton de 
Fribourg, route du Mont-Carmel 5, 1762 Givisiez
autorité inférieure.

décision sur opposition du 14.03.2006; refus de rente AI.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

C-2840/2006

Faits :

A.
X._______,  né  en  19__,  de  nationalité  portugaise,  a  travaillé  en 
Suisse auprès de deux employeurs, en qualité d'aide-maçon (maçon 
paysagiste, puis maçon dans le bâtiment), de 1985 à 2002, en versant 
durant  cette  période  des  cotisations  obligatoires  à  l'assurance-
vieillesse, survivants et invalidité (AVS/AI; pce 16). Le 12 juillet 2002, il 
chuta en jouant au football et se réceptionna sur les bras; il ressentit 
alors  une  violente  douleur  au  coude  gauche  (pce  115). Le  16  août 
2002, il subit une arthroplastie de ce coude. En date du 16 mai 2003 
(pce 1), il présenta une demande de prestations AI auprès de l'Office 
cantonal  AI  (OCAI)  de  Fribourg,  alléguant  au  titre  de  l'atteinte 
(maladie) ceci:  « arthrose très avancée à l'articulation du bras gauche 
causant des enflements, perte de mobilité et sensibilité dans la main, 
douleurs  permanentes  et  une  dégradation  rapide  de  l'articulation ». 
Son épicondylite droite fut opérée le 23 décembre 2003. 

B.
Dans  le  cadre  de  l'instruction  de  la  demande,  l'OCAI  a  versé  au 
dossier les pièces suivantes:

- un questionnaire rempli le 4 juin 2003 par l'employeur du requérant, 
Y._______,  à  Z._______  (pce  17),  dont  il  ressort  que  l'assuré  a 
travaillé en qualité de maçon pour cette entreprise depuis 1995, et 
qu'en 2002, il alterna les périodes de plein temps (comme usuel) et 
de mi-temps;

- un formulaire E 204 (pce 30);

- plusieurs entretiens entre l'assuré et son conseiller en réadaptation 
professionnelle de l'OCAI (26.03.2004, pce 33; 24.11.2004, pce 47; 
29.03.05,  pce  53;  téléphone  de  2004,  pce  54;  8.6.05,  pce  58; 
10.6.05, pce 59;

- un certificat  médical  établi  le  17 décembre 2003 par  le  Dr  Heinz 
Boll-Regamey, spécialiste  en  médecine  générale,  à  Z._______,  à 
l'attention de la société Bâloise Assurances (pce 35);

- un  rapport  intermédiaire  de  l'OCAI  sur  la  réadaptation 
professionnelle du requérant, du 22 septembre 2004 (pce 39);

Page 2

C-2840/2006

- une lettre du requérant, du 27 septembre 2004 (pce 40);

- le  calcul  de  l'OCAI  du  salaire  exigible  du  recourant  dans  des 
activités de production (pce 55);

- le  questionnaire  rempli  par  l'employeur  Y._______  le  7  juin  2005 
(pce  57),  indiquant  que  pour  la  période  2003  à  juin  2005,  le 
requérant a essentiellement travaillé à 50%, voire moins;

- le décompte de la Suisse Assurances, du 13 juin 2005,  relatif  au 
paiement des indemnités journalières perte de gain (pce 60);

- un rapport de consultation établi le 30 avril 2003 par le Dr Georges 
Kohut, médecin adjoint à la Clinique de chirurgie orthopédique de 
l'Hôpital cantonal de Fribourg (pce 84; également pce 88), avec le 
diagnostic suivant: « Status après arthroplastie selon Outerbridge-
Kashiwagi sur arthrose primaire du coude gauche du 16.08.2002. 
Tendinopathie de l'épicondyle latéral droit. »;

- deux rapports médicaux établis le 24 juin 2003 par le Dr Kohut à 
l'attention de l'OCAI (pce 85 et 86), dont il ressort du premier que 
l'activité  exercée  jusqu'alors  est  toujours  exigible,  mais  avec  une 
diminution de rendement de 50%, et du second, diagnostiquant une 
arthrose  au  coude  gauche  et  une  épycondylalgie  au  coude  droit 
existant  depuis  environ l'an 2000,  et  mentionnant  notamment une 
incapacité  de travail  de  50% comme maçon encore en cours,  un 
état de santé stationnaire, l'impossibilité d'améliorer la capacité de 
travail  par  des  mesures  médicales,  le  fait  que  des  mesures 
professionnelles sont indiquées et qu'il existe, pour le bras gauche, 
un risque de lente péjoration de l'arthrose huméro-ulnaire  sur  de 
nombreuses années;

- le  rapport  médical  concernant  les  capacités  professionnelles  du 
requérant, établi par le Dr Kohut le 19 juin 2003 (pce 89), retenant 
des  limitations  de  mobilité  pour  le  coude  gauche,  une  limite  de 
charge  de  20  kg  et  une  incapacité  fonctionnelle  s'agissant  des 
mouvements;

- un rapport médical détaillé (E 213; pce 90) établi le 3 juin 2003 par 
le Dr Boll-Regamey, indiquant, notamment, que sont à proscrire la 
flexion répétée, le port et le levage de charges, ainsi que le fait de 
gravir  des  plans  inclinés,  des  échelles  ou  des  escaliers,  étant 

Page 3

C-2840/2006

précisé  que  l'activité  actuelle  peut  être  poursuivie  à  50%  avec 
adaptation du travail, et qu'un travail adapté peut être accompli à 50 
% (coche 100% raturée);

- un rapport médical du Dr Kohut, du 8 avril 2004 (pce 93), indiquant 
un état de santé aggravé, les douleurs liées à l'épicondylite droite 
opérée  en  décembre  2003  ayant  nettement  diminué,  mais  des 
douleurs  au  poignet  droit  ayant  apparu  en  relation  avec  une 
arthrose débutante; l'atteinte des deux membres supérieurs limite la 
capacité de travail dans le métier actuel du requérant à 50%;

- un rapport médical du Dr Kohut, du 8 avril 2004 (pce 95), retenant 
des difficultés à l'utilisation en force des deux membres supérieurs, 
des  douleurs  aux  mouvements  répétitifs  en  force;  le  docteur 
estimait qu'une autre activité (celle actuelle pouvant être poursuivie 
à 50%) n'était pas exigible parce que le patient ne bénéficiait pas 
d'une  formation  professionnelle  lui  permettant  d'effectuer  d'autres 
travaux que des travaux manuels; une réorientation professionnelle, 
moyennant quelques cours de formation était cependant susceptible 
d'augmenter sa capacité de travail dans une autre activité; comme 
limitations  fonctionnelles  étaient  mentionnées  la  mobilité  des 
coudes  et  des  poignets,  une  limite  de  charge  de  10  kg;  des 
mouvements  occasionnels  des  membres  ou  du  dos  étaient 
admissibles;  une  activité  dans  une  autre  profession,  comme 
chauffeur de taxi ou dans la surveillance, par exemple, était de suite 
exigible, à 100%;

- le rapport de consultation du Dr Kohut du 1er avril 2004, adressé au 
Dr  Boll,  faisant  état  de  l'existence  d'une  polyarthrose  débutante 
touchant  principalement  le  coude  gauche,  maintenant  également 
sur le poignet droit (pce 98); 

- le rapport médical du 5 juillet 2004, du Dr Kohut (pce 96), posant 
notamment comme diagnostic une suspicion d'une atteinte au nerf 
cubital  sulcus  droit,  une  hémochromatose  et  une  thrombopénie 
d'origine  indéterminée;  le  médecin  souhaitait  qu'une  réorientation 
professionnelle soit rapidement mise en place;  

- Le rapport médical intermédiaire établi le 4 novembre 2004 par le 
Dr Kohut, mentionnant une réactivation d'une épicondylalgie et une 
arthrite multiple débutante sur hémochromatose depuis environ un 
an (pce 100; pce 101 également,  consultation du 02.11.2004; pce 

Page 4

C-2840/2006

102: limite de charge: environ 20 kg et incapacités fonctionnelles au 
niveau des deux bras);

- le rapport médical établi  également le 4 novembre 2004 par le Dr 
Kohut (pce 103); l'activité de maçon peut être effectué à 50%, avec 
une diminution de rendement d'environ 70%; selon le médecin, le 
métier  de  maçon  ne  sera  probablement  plus  possible  à  moyen 
terme; une réorientation s'impose;

- le  rapport  (pce  105)  du  10  décembre  2004  du  Dr  Maurice 
Waldburger, médecin-chef, spécialiste FMH en médecine physique 
et  rééducation,  rhumatologie,  diagnostiquant:  hépatosidérose 
dysmétabolique associée à une mutation H63D et  S65C du gène 
HFE, HLA-B27 positif, et arthrose primaire du coude gauche; pour 
le docteur, le patient ne présente pas de condition pathologique à 
long  terme  défavorable  (pas  d'hémochromatose  familiale  avec 
morbidité élevée),  mais souffre d'une arthrose avancée et  opérée 
au  coude  gauche  « qui  évolue  défavorable  lors  de  surcharges 
articulaires »;

- le rapport médical pour l'OCAI, du Dr T. Bihl, chef de clinique, du 11 
mars 2005, relatif à la nécessité de mesures professionnelles (pce 
107; également  rapport  précité),  rapport  développé dans l'annexe 
(pce 109); selon cette dernière, l'arthrose au coude gauche limite 
l'activité bimanuelle et ne permet pas le port de charges; un travail 
de  maçon serait  défavorable  pour  l'évolution  de l'arthrose; quatre 
heures de travail par jour au maximum dans cette activité; perte de 
rendement entre 10 et  30% dans cette activité; une autre activité 
est envisageable, par exempte dans la planification, la supervision, 
le travail de bureau, tout ce qui est plutôt d'aspect administratif ou 
organisationnel concernant sa profession; pas de port  de charges 
avec le  bras  gauche,  pas  de mouvements  répétitifs  avec  port  ou 
lever  de charges (limite  de charge: 10kg),  un  environnement  pas 
trop humide et pas trop froid; cette activité peut être exercée quatre 
heures par jour, sans perte de rendement;

- le rapport du Service médical régional de Fribourg (SMR; pce 110), 
du  5  avril  2005,  établi  par  le  médecin  Huissoud  Scarlet,  dont  il 
ressort,  comme diagnostic avec conséquences sur la capacité de 
travail:  1:  arthrose  primaire  du  coude  gauche  et  status  post-
arthroplastie  le  16.8.2002;  2:  status  post  cure  épicondylite  droite 
décembre  2002;  (code  AI  733/81);  sans  conséquences  sur  la 

Page 5

C-2840/2006

capacité de travail: hépatosiédrose dysmétabolique associée à une 
mutation  de  deux  loci  du  gène  HFR  (novembre  2003);  limites 
fonctionnelles: pas de port de charges répété de plus de 10 kg avec 
le bras gauche, pas de travaux dans un environnement très humide 
ou très froid; activité antérieure d'aide-maçon est contre indiquée et 
ne permet pas de dépasser un 50%; activité adaptée: à 100%; par 
exemple:  taxi,  surveillance,  activité  industrielle  légère  de  type 
conditionnement;

- le  dossier  médical  de  l'assureur  Rentenanstalt  Swiss  Life  (pces 
113ss).

Se  fondant  sur  les  différents  éléments  du  dossier,  l'OCAI  a,  par 
décision du 18 juillet  2005 (pce 63),  rejeté la demande de rente AI, 
estimant le requérant en mesure d'exercer à plein temps une activité 
adaptée,  par  exemple comme ouvrier  dans la  production industrielle 
légère  (conditionnement,  surveillance  de  machines,  contrôle  de 
qualité). 

C.
Par courrier du 20 août 2005, déposé le 22 août 2005, l'assuré forma 
opposition à la décision précitée, arguant qu'il ne lui était pas possible 
d'exercer une activité légère pendant plus de quatre heures par jour. 
Dans le  cadre  de cette  procédure  d'opposition,  la  lettre  du 23 août 
2005 des docteurs Waldburger et Bihl fut versée au dossier (pce 112). 
Les médecins retenaient que l'état de santé actuel de l'assuré ne lui 
permettait  guère  une  réinsertion  professionnelle  en  tant  qu'ouvrier 
dans  la  production  industrielle  légère.  L'opposant  étant  un  maçon 
hautement qualifié et expérimenté et ayant appris au fil des années à 
travailler  beaucoup  plus  efficacement  même  à  un  taux  d'activité 
diminué,  les  médecins  estimaient  « préférable  de  lui  accorder  une 
invalidité à 50% plutôt qu'une simple incapacité en tant que maçon ». 

Par décision sur opposition du 14 mars 2006 (pce 81), l'opposition de 
l'assuré  fut  rejetée.  En  substance,  l'OCAI  expliquait  que  l'opposant 
avait poursuivi son activité de maçon à 50% depuis juillet 2002 et qu'il 
avait, par courrier du 15 septembre 2005, indiqué qu'il  arrêterait son 
activité à la fin novembre 2005 et qu'il serait ainsi ensuite au chômage. 
Sur la base notamment du rapport  du SMR, du 5 avril  2005, l'OCAI 
retenait que l'assuré disposait d'une capacité de travail à 100% dans 
une activité adaptée évitant les mouvements répétitifs et les prises en 

Page 6

C-2840/2006

force sur les deux bras,  par  exemple dans la  production industrielle 
légère. 

D.
Contre cette décision sur opposition l'assuré, représenté par Me Bruno 
Kaufmann, recourut  le 27 avril  2006 auprès du Tribunal administratif 
du canton de Fribourg. S'agissant du dossier médical, le recourant fait 
grief  à  l'OCAI  d'avoir  retenu  qu'il  peut  travailler  à  100%  dans  une 
activité adaptée, respectivement à 50% comme maçon; il  requiert  la 
mise en place d'une expertise pluridisciplinaire portant sur son état de 
santé,  ainsi  qu'une  évaluation  de  ses  capacités  professionnelles 
résiduelles. Il reproche ensuite l'évaluation du taux d'invalidité faite par 
l'office eu égard à son revenu de valide et à celui d'invalide, contestant 
en  outre  le  taux  de  10%  retenu  pour  la  réduction  à  titre  de 
désavantage  salarial.  L'assistance  judiciaire  est  requise  à  titre 
subsidiaire.

Par  décision  incidente  du  27  juillet  2006,  le  Tribunal  administratif 
fribourgeois  déclara  le  recours  irrecevable  ratione  loci et  décida  la 
transmission  de  la  cause  à  la  Commission  fédérale  de  recours  en 
matière  d'assurance-vieillesse,  survivants  et  invalidité  pour  les 
personnes résidant à l'étranger, ce qui fut fait le 21 septembre 2006.   

E.
L'OCAI a répondu le 31 octobre 2006, en se basant notamment sur la 
prise  de  position  du  SMR  du  6  juin  2006.  Les  diagnostics  et  le 
pronostic  fonctionnel  des articulations du coude étant  clairs,  il  n'y  a 
pas  lieu  de  mettre  en  place  une  expertise  rhumatologique;  une 
expertise pluridisciplinaire serait elle d'autant plus injustifiée que seul 
le  système  locomoteur  de  l'assuré  est  touché.  S'agissant  de  ses 
capacités  professionnelles  résiduelles,  le  conditionnement,  la 
surveillance  de  machines,  le  contrôle  de  qualité  sont  des  activités 
d'ouvrier de production industrielle légère tout à fait compatibles avec 
les limitations dues à l'état  de santé du recourant. Le revenu valide 
retenu se base sur les indications fournies par l'ancien employeur du 
recourant; quant au taux de 10% pour le désavantage salarial,  il  est 
tout à fait justifié par les circonstances. 

F.
Le Tribunal administratif fédéral a repris la cause au 1er janvier 2007. 

Page 7

C-2840/2006

G.
Par courrier du 20 avril 2007, Me Kaufmann a fait part au Tribunal de 
la résiliation de son mandat.

H.
Le  recourant  a  répliqué  le  30  mai  2007,  dans  le  délai  prolongé  à 
plusieurs  reprises  par  le  Tribunal.  Il  indique  notamment  exercer  un 
travail de garde de nuit dans une usine au Portugal, ce qui lui a permis 
de  stabiliser  la  dégradation  de  ses  articulations  et  lui  convient 
parfaitement au niveau physique, mais pas sur le plan financier. Pour 
les  médecins  qui  l'ont  suivi,  il  est  impératif  d'avoir  une  activité 
manuelle  réduite,  aussi  légère  soit-elle,  afin  de  retarder  le  plus 
possible la pose d'une prothèse au coude gauche et de préserver au 
maximum le poignet droit; une activité manuelle légère dans l'industrie 
n'est  envisageable  qu'à  50%  car  les  mouvements  répétitifs  sont 
inévitables  et  ne  feraient  que  précipiter  une  aggravation  et  une 
éventuelle  incapacité  totale  d'utilisation  des  bras. Ses douleurs  sont 
permanentes au coude gauche, qui réagit aux mouvements en enflant 
et  en  se  bloquant  totalement,  ce  qui  nécessite  deux  ou  trois  jours 
d'arrêt de travail; il  prend régulièrement des anti-inflammatoires. Cela 
n'est pas nouveau pour l'AI, d'où sa demande d'expertise médicale. A 
l'appui de ses dires, le recourant  produit  deux rapports  du Dr Mário 
Pato,  médecin  spécialiste  en  orthopédie-traumatologie,  à  Aveiro 
(Portugal),  du 3 août 2006 et du 24 mai 2007. Il  ressort  du premier 
qu'il se plaint d'une aggravation de ses problèmes au niveau du coude 
gauche avec une augmentation de ses douleurs et une aggravation de 
son  déficit  de  mobilité,  qu'au  niveau  du  genou  gauche,  il  y  a  une 
bursite  (gonflement)  pré-rotulien  et  un  kyste  ganglionnaire  dans 
l'insertion  supérieure  du  LCP;  il  est  prévisible  qu'il  vienne  à  avoir 
besoin  de  chirurgie  pour  le  renflement  prorotulien;  au  niveau  des 
poignets  (poings),  il  y  a  des  altérations  dégénératives  avec 
calcification  des  tissus  mous,  ce  qui  lui  cause aussi  une incapacité 
fonctionnelle appréciable. Selon le second, il présente une pathologie 
chronique  et  invalidante  des  membres  supérieurs,  qui  augmente 
progressivement ses plaintes et son incapacité; au niveau du coude 
gauche, arthrose accentuée avec limitation de l'amplitude articulaire, 
oedème  et  douleurs  type  épicondyle;  au  niveau  du  coude  droit, 
séquelle  d'une  chirurgie  antérieure  à  l'épicondylite  et  signes  et 
symptômes  de  compression  du  nerf  cubital  dans  le  conduit 
épycondyle-olecraneanien;  au  niveau  du  poignet  droit,  douleurs  de 
type mécanique en relation avec l'arthrose; cette pathologie limite de 

Page 8

C-2840/2006

façon importante sa capacité pour exercer des activités avec les deux 
mains  bimanuelles  incluant  le  port  de  charges  avec  diminution 
accentuée  de  la  force  de  tenue,  ce  qui  ne  lui  permet  pas  une 
possibilité  de  réinsertion  professionnelle;  dès  lors,  son  incapacité 
permanente pour sa profession est de 50%. En sus était  produit  un 
certificat médical du Dr Kohut, du 18 août 2005, selon lequel le patient 
présente des lésions multi-articulaires aux membres supérieurs, ce qui 
limite  sa  capacité  d'effectuer  des  travaux  manuels;  l'atteinte  est 
progressive,  avec un risque de péjoration ultérieure,  ce risque étant 
augmenté en cas de travaux manuels lourds. La poursuite de l'activité 
de maçon, pour laquelle la capacité n'est certainement pas entière, fait 
courir un risque certain de péjoration ultérieure; le patient devrait être 
orienté vers une activité évitant les mouvements répétitifs et les prises 
en force sur les deux bras. 

I.
L'autorité intimée dupliqua le 12 juillet 2007. Selon elle, la réplique du 
recourant  n'apporte  aucun élément  nouveau susceptible  de modifier 
ses conclusions.  

J.
La  composition  du  collège  chargé  de  la  présente  cause  fut 
communiquée  par  décision  du  5  mars  2008.  Aucune  demande  de 
récusation ne fut présentée.

Droit :

1.

1.1 Les recours qui sont pendants devant les commissions fédérales 
de  recours  ou  d’arbitrage  ou  devant  les  services  de  recours  des 
départements  au  1er janvier  2007  sont  traités  par  le  Tribunal 
administratif fédéral, dans la mesure où il est compétent; ils sont jugés 
sur  la  base  du  nouveau  droit  de  procédure  (art. 53  al. 2  de  la  loi 
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 
173.32]). 

1.2 Sous  réserve  des  exceptions  –  non  réalisées  en  l'espèce  – 
prévues à l’art. 32 LTAF, le Tribunal administratif  fédéral, en vertu de 
l’art. 31  LTAF, connaît  des  recours  contre  les  décisions  au  sens  de 
l’art.  5  de  la  loi  fédérale  sur  la  procédure  administrative  du 
20 décembre  1968  (PA,  RS 172.021)  prises  par  les  autorités 

Page 9

C-2840/2006

mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En l'espèce, il ne fait pas de doute 
que l'objet du présent recours est une décision au sens de l'art. 5 PA. 

1.3 L'OCAI  de  Fribourg  ne  fait  cependant  pas  partie  des  autorités 
précédentes au sens de l'art. 33 let. a à h LTAF. Toutefois, selon l'art. 
33  let. i  LTAF, le  Tribunal  administratif  est  compétent  pour  connaître 
des  recours  contre  les  décisions  d'autorités  cantonales,  dans  la 
mesure où d'autres lois  fédérales prévoient  un recours devant  lui. Il 
convient  donc  d'examiner  s'il  peut  statuer  sur  le  recours  contre  la 
décision sur opposition de l'OCAI fribourgeois. 

1.4 Conformément aux règles générales de droit intertemporel, sont, 
du point de vue de la procédure, déterminantes les règles de droit en 
vigueur  au  moment  de  l'examen  du  recours,  pour  autant  que  des 
règles transitoires ne s'appliquent pas (cf. ATF 130 V consid 3.2). 

1.5 L'art.  69  al. 1  let. b LAI  dans  sa  teneur  selon  le  ch. IV  2  de  la 
modification du 16 décembre 2005, en vigueur dès le 1er janvier 2007, 
lie la compétence du Tribunal administratif  fédéral à la condition que 
l'objet du recours soit une décision de l'Office de l'assurance-invalidité 
pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE). En principe, le Tribunal 
de céans n'est ainsi pas compétent pour statuer sur un recours contre 
une décision d'un OCAI.

1.6 Le  recourant  a  déplacé  son  domicile  du  canton  de  Fribourg  à 
l'étranger; son départ définitif de la Suisse a été annoncé au Service 
de  la  population  et  des  migrants  fribourgeois  pour  la  fin  décembre 
2005, soit avant que ne soit rendue la décision attaquée. A teneur de 
l'art. 40 al. 3 du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance invalidité 
(RAI, RS 831.201), l'office AI compétent lors de l'enregistrement de la 
demande le demeure durant  toute la procédure. L'OCAI de Fribourg 
était ainsi compétent pour rendre la décision sur opposition entreprise.

1.7 Selon  l'art.  69  al.  2  LAI  dans sa teneur  en vigueur  jusqu'au  31 
décembre  2006,  la  Commission  fédérale  de  recours  en  matière 
d'assurance-vieillesse,  survivants  et  invalidité  pour  les  personnes 
résidant  à  l'étranger  était  l'instance de recours compétente  pour  les 
recours de personnes résidant à l'étranger à l'encontre de décisions et 
de  décisions  sur  opposition.  Le  point  de  rattachement  pour  la 
compétence de la commission fédérale de recours était le domicile du 
recourant au moment du dépôt du recours. Le Tribunal administratif du 
canton de Fribourg a ainsi retenu à bon droit, par décision incidente du 

Page 10

C-2840/2006

27 juillet 2006, qu'il n'était pas compétent pour statuer. Cette décision 
n'ayant  pas  été  attaquée,  la  cause  fut  transmise  à  la  commission 
fédérale de recours, à juste titre.

1.8 Les dispositions transitoires de la LTAF ne règlent pas le cas de 
procédures  pendantes  au  31  décembre  2006  auprès  d'une 
commission fédérale de recours compétente en la matière, mais pour 
lesquelles  le  Tribunal  administratif  fédéral,  du  fait  d'une modification 
des  bases  légales  spécifiques  au  1er janvier  2007,  ne  l'est  pas. 
Cependant, puisque le renvoi de la procédure de recours au Tribunal 
administratif  du  canton  de  Fribourg  conduirait  à  un  temps-mort 
formaliste et contredirait le principe d'économie de procédure (sur ce 
point, cf. les arrêts du Tribunal fédéral I 8/02 du 15 juin 2002, consid. 
1.1 et 2.4 et I 817/05 du 5 février 2007; ATF 121 V 116), d'une part, et 
que la décision de non-entrée en matière du tribunal fribourgeois n'a 
pas été attaquée, d'autre part, il convient que le Tribunal administratif 
fédéral se saisisse de la présente procédure de recours. 

1.9 Le recourant a pris part à la procédure devant l'autorité intimée. Il 
est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne 
de  protection  à  sa  modification  (art.  48  al. 1  PA; cf. art.  59  LPGA). 
Partant,  il  est  légitimé à recourir. Le  recours a  été  introduit  dans le 
délai et la forme prescrits (art. 22a al. 1 let. b, art. 50 et 52 PA; cf. art. 
60 LPGA).

1.10 Au vu de ce qui précède, il peut être entré en matière sur le fond 
du recours.

2.
Le  recourant  est  citoyen  d'un  Etat  membre  de  la  Communauté 
européenne.  Par  conséquent,  est  applicable  ici  l'Accord  du  21  juin 
1999  entre  la  Confédération  suisse,  d'une  part,  et  la  Communauté 
européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation 
des personnes (ALCP, RS 0.142.112.681), entré en vigueur le 1er juin 
2002, dont l'Annexe II règle la coordination des systèmes de sécurité 
sociale  (art. 80a  LAI). Conformément  à  l'art.  3  al.  1  du  Règlement 
(CEE)  N°  1408/71  du  Conseil  du  14  juin  1971,  les  personnes  qui 
résident sur le territoire de l'un des Etats membres et auxquelles les 
dispositions  de  ce  règlement  sont  applicables  sont  soumises  aux 
obligations et sont admises au bénéfice de la législation de tout Etat 
membre dans les mêmes conditions que les ressortissants de celui-ci, 
sous  réserve  de  dispositions  particulières  contenues  dans  ledit 

Page 11

C-2840/2006

règlement.  Comme  avant  l'entrée  en  vigueur  de  l'ALCP,  le  degré 
d'invalidité  d'un  assuré  qui  prétend  des  prestations  de  l'assurance-
invalidité  suisse est  déterminé exclusivement  d'après  le  droit  suisse 
(art. 40 par. 4 du règlement 1408/71, ATF 130 V 257 consid. 2.4).

3.
La loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des 
assurances sociales (LPGA, RS 830.1) ainsi que l'ordonnance du 11 
septembre  2002  sur  la  partie  générale  du  droit  des  assurances 
sociales  (OPGA,  RS 830.11)  sont  entrées  en  vigueur  le  1er janvier 
2003,  entraînant  la  modification  de nombreuses dispositions  légales 
dans  le  domaine  de  l'assurance-invalidité.  Selon  l'art.  2  LPGA  (ce 
également dans sa teneur en vigueur à partir du 1er janvier 2008), les 
dispositions  de  la  LPGA  sont  applicables  aux  assurances  sociales 
régies  par  la  législation  fédérale,  si  et  dans  la  mesure  où  les  lois 
spéciales  sur  les  assurances  sociales  le  prévoient.  Or,  l'art.  1  LAI 
indique que les  dispositions  de la  LPGA s'appliquent  à  l'assurance-
invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que ladite loi ne déroge 
expressément à la LPGA. En particulier, les principes dégagés par la 
jurisprudence  quant  aux  notions  d'incapacité  de  gain  et  d'invalidité 
conservent leur validité sous l'empire de la LPGA (ATF 130 V 343). 

4.
S'agissant du droit materiel applicable, il convient encore de préciser 
qu'à partir du 1er janvier 2004 – pour la période antérieure, hormis les 
éléments  décrits  ci-dessous  au  consid.  6.2,  les  changements 
intervenus sont sans portée ici –, la présente procédure est régie par 
la LAI dans sa teneur modifiée par la novelle du 21 mars 2003 (4ème 

révision; ci-après: aLAI), eu égard au principe selon lequel les règles 
applicables  sont  celles  en  vigueur  au  moment  où  les  faits 
juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 445 consid. 
1.2). Les modifications intervenues suite à l'entrée en vigueur au 1er 

janvier  2008  de  la  5ème révision  de  la  loi  ne  trouvent  donc  pas 
application ici,  pas plus que celles de la LPGA faisant  suite  à cette 
5ème révision de la LAI et qui sont également entrées en vigueur à la 
même date. En revanche,  comme vu,  la  procédure est  soumise aux 
normes en vigueur au moment de l'examen du recours (art. 53 al. 2 
LTAF). 

Page 12

C-2840/2006

5.
Le litige porte sur le droit du recourant aux prestations de l'assurance-
invalidité.

5.1 Conformément  aux  normes en  vigueur  à  la  date  de la  décision 
entreprise, le droit à une rente AI est conditionné cumulativement par 
l'existence d'une invalidité au sens de la LPGA/AI et par le versement 
des  cotisations  à  l'AVS/AI  durant  une  année  au  moins  (art.  8  al.  1 
LPGA et art. 4 al. 1 LAI; art. 36 al. 1 aLAI).

La seconde condition est remplie en l'espèce. Reste à examiner si le 
recourant est invalide.

6.
6.1 Aux termes de l'art. 8 al. 1 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité 
de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue 
durée. L'art. 4 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmité 
congénitale,  d'une maladie  ou d'un  accident  (al.  1).  Selon  l'al.  2  de 
cette dernière disposition, l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle 
est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations 
entrant en considération. 

Est  réputée  incapacité  de  travail  toute  perte,  totale  ou  partielle,  de 
l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine 
d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette 
perte  résulte  d'une atteinte à la  santé physique ou mentale. En cas 
d'incapacité de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut 
aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité 
(art. 6 LPGA). Selon l'art. 7 LPGA est réputée incapacité de gain toute 
diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de 
l'assuré, sur un marché de travail équilibré, si cette diminution résulte 
d'une atteinte à sa santé physique,  mentale ou psychique et  qu'elle 
persiste  après  les  traitements  et  les  mesures  de  réadaptation 
exigibles.  Dans  ce  contexte,  il  est  utile  de  rappeler  que,  selon  un 
principe général valable en assurances sociales, l'assuré a l'obligation 
de diminuer le dommage et doit entreprendre de son propre chef tout 
ce qu'on peut  raisonnablement attendre de lui  afin d'atténuer autant 
que possible les conséquences de son invalidité (ATF 115 V 53, 114 V 
285  consid.  3,  111  V  239  consid.  2a;  THOMAS LOCHER,  Die 
Schadenminderungspflicht  im Bundesgesetz vom 19. Juni 1959 über 
die  Invalidenversicherung,  in Mélanges  pour  le  75e anniversaire  du 

Page 13

C-2840/2006

TFA,  p.  407  et  ss.,  cf.  aussi  ALFRED MAURER,  Schweizerisches 
Sozialversicherungsrecht,  vol.  II  p.  377,  ULRICH MEYER-BLASER,  Zum 
Verhältnismässigkeitsgrundsatz  im  staatlichen  Leistungsrecht,  th. 
Berne 1985, p. 131). 

6.2 L'assuré  a  droit  à  un  quart  de  rente  s'il  est  invalide  à  40% au 
moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50%, à trois-quarts de rente 
s'il est invalide à 60% et à une rente entière s'il est invalide à 70% au 
moins (art. 28 al. 1 aLAI). Jusqu'au 31 décembre 2003, le droit  à la 
rente entière était donné avec un taux d'invalidité de 66,67%, la demi-
rente avec un taux d'invalidité de 50% au moins et le quart  de rente 
avec un taux de 40%. Suite à l'entrée en vigueur le 1er juin 2002 de 
l'Accord  bilatéral  entre  la  Suisse  et  la  Communauté  européenne,  la 
restriction  prévue  à  l'art.  28  al.  1ter LAI  –  selon  laquelle  les  rentes 
correspondant à un taux d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées 
qu'aux  assurés  qui  ont  leur  domicile  et  leur  résidence habituelle  en 
Suisse  (art.  13  LPGA)  –  n'est  plus  applicable  lorsque  l'assuré  est 
citoyen suisse ou ressortissant de l'UE et réside dans un Etat membre 
dans le sens de l'ALCP (ATF 130 V 253 consid. 3.1). 

6.3 Conformément  à  l'art.  29  al.  1  LAI,  le  droit  à  une  rente  prend 
naissance  au  plus  tôt  à  la  date  dès  laquelle  l'assuré  présente  une 
incapacité de gain durable de 40% au moins (let. a), ou dès laquelle il 
a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins 
pendant  une  année  sans  interruption  notable  (let.  b).  D'après  la 
jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la let. a s'applique si l'état 
de  santé  de  l'assuré  est  stabilisé  et  a  acquis  un  caractère 
essentiellement irréversible, la let. b si l'état de santé est labile, c'est-
à-dire susceptible d'une amélioration ou d'une aggravation (ATF 121 V 
264, 111 V 21 consid. 2b). 

7.
7.1 La notion d'invalidité des  art. 8 al. 1 LPGA et  4 al. 1 LAI est de 
nature  juridique/économique  et  non  pas  médicale  (ATF  116  V  246 
consid. 1b); l'objet assuré n'est pas l'atteinte à la santé (la maladie), 
mais  les  conséquences  économiques  de  l'atteinte,  à  savoir  une 
incapacité  de  gain  probablement  permanente  ou  de  longue  durée. 
Pour  évaluer  le  taux  d'invalidité,  le  revenu  que  l'assuré  aurait  pu 
obtenir  s'il  n'était  pas  invalide  est  comparé  avec  celui  qu'il  pourrait 
obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de 
lui après les traitement et les mesures de réadaptation, sur un marché 

Page 14

C-2840/2006

du  travail  équilibré  (art.  16  LPGA).  Ainsi  le  taux  d'invalidité  ne  se 
confond  pas  nécessairement  avec  le  taux  d'incapacité  fonctionnelle 
déterminé  par  le  médecin;  ce  sont  les  conséquences  économiques 
objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 
V  275  consid.  4).  Le  Tribunal  fédéral  a  néanmoins  jugé  que  les 
données fournies par les médecins constituent un élément utile pour 
déterminer quels travaux peuvent encore être exigés de l'assuré (ATF 
125 V 261 consid. 4, 115 V consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 
consid. 1; RCC 1991 p. 331 consid. 1c).

7.2 En l'espèce, pour l'essentiel, les problèmes de santé du recourant 
ne sont pas discutés et sont établis (arthrose au coude gauche, status 
après arthroplastie selon Outebridge-Kashiwagi sur arthrose primaire 
du 16 août 2002; status après cure épicondylite droite du 23 décembre 
2003; à noter le diagnostique d'arthrite multiple débutante en relation 
avec  une  hémochromatose  formulé  par  le  Dr  Kohut  [cf. Rapport  du 
2.11.2004,  pce 101],  alors  que le  rapport  Waldbuger  du 10.12.2004 
[pce 105]  estime  qu'il  n'existe  pas  d'hémochromatose familiale  avec 
morbidité  élevée,  mais  retient  une  hépatosidérose  dysmétabolique 
associée à une mutation du gène HFE, ce que soutient également le 
SMR [cf. Rapports  SMS]).  Le  caractère  labile  de  ces  affections  est 
clair et ressort du dossier, de sorte que seule la let. b de l'art. 29 al. 1 
LAI est applicable ici, qui prévoit que le droit à la rente naît au plus tôt 
dès la date à laquelle il  a présenté, en moyenne, une incapacité de 
travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable 
(période  d'attente  d'une  année  à  partir  du  début  de  l'incapacité  de 
travail  relevante).  Ces  conditions  de  durée  et  de  taux  d'incapacité 
requis sont remplies ici (cf. rapports du Dr Kohut, pces 84ss; pces 17, 
35 et 57). 

7.3 Le recourant a fait l'objet d'un suivi médical régulier de la part de 
plusieurs  médecins  (notamment  en  rhumatologie  et  en  chirurgie 
orthopédique),  suivi  documenté  de  façon  détaillée. Ses  plaintes  ont 
été prises en compte. Dès lors que les diagnostics, notamment ceux 
retenus  par  le  SMR,  ainsi  que  le  pronostic  ne  sont  pas  remis 
formellement en cause et que le recourant fait  valoir  des atteintes à 
ses seuls membres supérieurs, aucun motif ne justifie de faire droit à 
la  requête  d'expertise  pluridisciplinaire  formulée  sans  plus 
d'explications dans le  recours. Il  n'y  a pas lieu  d'organiser  un stage 
d'observation pour déterminer ses capacités résiduelles, le recourant 
ne s'étant pas montré intéressé par un tel stage auparavant (cf. infra) 

Page 15

C-2840/2006

et se trouvant désormais au Portugal. 

7.4 Les  parties  se  disputent  quant  à  l'influence  des  atteintes  à  la 
santé du recourant sur sa capacité de travail. Pour l'autorité intimée, si 
elles ne lui permettent plus d'exercer son activité d'aide-maçon à plus 
que  50%,  elles  n'interdisent  en  revanche  pas  qu'il  travaille  à  plein 
temps dans une activité  adaptée. Le recourant  soutient,  lui,  qu'il  ne 
peut travailler qu'à mi-temps même dans une activité dite légère dans 
l'industrie (cf. réplique). 

Ainsi que dit, les rapports médicaux du SMR se fondent sur un dossier 
médical étoffé et le recourant ne dispute pas les diagnostics y retenus. 
Il a mis un terme à son contrat de travail pour le 31 novembre 2005 et 
a quitté la Suisse fin 2005 pour rejoindre au Portugal sa famille, partie 
là-bas  fin  1999.  ll  ressort  du  dossier  qu'il  avait  déjà,  avant  ses 
problèmes de santé,  l'intention de revenir  au Portugal  pour travailler 
comme  indépendant  dans  la  maçonnerie  et  que  sa  femme  et  ses 
enfants ne sont pas prêts à quitter leur maison au Portugal pour venir 
vivre dans un appartement en Suisse (pce 33, p. 2, pce 39); il ne s'est 
pas montré intéressé à ce qu'on lui trouve un travail de remplacement 
en Suisse,  auquel  il  ne pensait  pas (pce 33,  p. 3; pce 39; pce 59), 
préférant  se  voir  octroyer  une demi-rente  lui  permettant  de  vivre  au 
Portugal, où le coût de la vie serait moindre pour lui, en effectuant à 
côté un travail  à temps partiel  (cf. pce 33, p. 3: de petits travaux de 
maçonnerie comme indépendant étaient mentionnés; pce 47, pce 59); 
il s'est également montré réservé quant à un stage (cf. pce 39; pce 47; 
pce  54:  renonciation  à  effectuer  un  stage  d'évaluation/orientation 
professionnelle); il  indiqua assez vite  avoir la perspective de trouver 
une activité au Portugal, quoiqu'en restant assez flou sur ce sujet (cf. 
pce.  39;  pce  47);  il  précisa  par  la  suite  avoir  trouvé  un  emploi  de 
surveillance par une connaissance (cf. pce 53).

Tout assuré demandant des prestation de la LAI doit entreprendre de 
son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui afin 
d'atténuer  autant  que  possible  les  conséquences  de  son  invalidité 
(ATF 130 V 97 consid. 3.2 et les réf.). Le fait qu'un assuré ne mette 
pas  en  valeur  sa  capacité  résiduelle  de  travail  pour  des  raisons 
étrangères à l'invalidité ne relève pas de l'assurance invalidité; il s'agit 
en effet de facteurs qui ne sont pas liés à l'invalidité et que l'AI n'est 
pas  tenue de prendre  en charge (cf. RCC 1991,  p. 339 consid. 3C; 
également  art.  6  LPGA,  seconde  phrase).  En  outre,  lorsqu'il  s'agit 

Page 16

C-2840/2006

d'évaluer l'invalidité d'un assuré, il n'y a pas lieu d'examiner si celui-ci 
peut  être  placé  eu  égard  aux  conditions  concrètes  du  marché  du 
travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter 
sa  capacité  de  travail  lorsque  les  places  de  travail  disponibles 
correspondent à l'offre de la main d'œuvre (VSI 1998 p. 296 consid. 3b 
et les références). De même, des facteurs tels que l'âge, un arrêt de 
travail  prolongé  ou  la  formation  professionnelle  et  la  situation 
économique  ne  constituent  pas  des  circonstances  supplémentaires 
qui,  à  part  le caractère raisonnablement  exigible d'une activité,  sont 
susceptibles  d'influencer  l'étendue de l'invalidité,  même s'ils  rendent 
parfois difficile, voire impossible, la recherche d'une place et, partant, 
l'utilisation de la capacité de travail résiduelle (VSI 1999 p. 247 consid. 
1 et les références). 

En l'espèce, l'assuré n'a pas fait montre d'un grand intérêt à effectuer 
un  stage  ou  à  recevoir  une  aide  pour  un  nouveau  placement.  Son 
choix de retourner au Portugal, pour compréhensible qu'il puisse être 
relativement  à  sa  situation  familiale,  lui  incombe  seul.  Quant  à  un 
éventuel déficit  au niveau de la formation interdisant un travail  autre 
que manuel (cf. rapport du Dr Kohut, du 8 avril 2004, pce 95), ce point 
n'est pas relevant pour la détermination de l'invalidité de l'assuré – au 
demeurant,  dans  ce  même rapport,  le  docteur  précité  réservait  les 
effets de cours de formation et retenait une capacité de travail à 100 % 
“de suite” dans d'autres activités comme la surveillance, la conduite de 
taxi, etc. 

Pour  le  Tribunal,  il  ressort  de  l'ensemble  du  dossier  médical  que 
l'activité de maçon n'est plus exigible, à tout le moins pas à plus de 
50% (cf.  rapport  du  SMR du  8  juin  2006),  ce  afin  de  prévenir  une 
péjoration de des problèmes d'arthrose du recourant – et en particulier 
d'éviter  la  prise  de  briques  avec  la  main  gauche,  le  recourant 
travaillant  avec  sa  main  droite  (bras  dominant).  En  revanche,  une 
réinsertion  professionnelle  est  admissible  et  recommandée  par  les 
médecins (cf. notamment rapports du Dr Kohut, des 23 juin 2003 [but: 
retrouver une capacité de travail complète], 2 et 4 novembre 2004, et 
18 août 2005; pce 84, 101 et 103; rapport médical du Dr Bihl, du 11 
mars 2004, pce 109). L'activité adaptée exigible doit être telle qu'elle 
évite  au  recourant  le  port  de  charges  supérieures  à  10kg,  les 
mouvements  des  bras  répétitifs  et  le  travail  dans un environnement 
froid  et/ou  humide  (cf.  ibidem).  Il  convient  d'éviter  des  sollicitations 
importantes  des  membres  supérieurs  susceptibles  de  précipiter  le 

Page 17

C-2840/2006

développement  d'une  polyarthrite  (cf.  rapport  du  Dr  Kohut  du  2 
novembre  2004,  pce  101).  En  revanche,  si  ces  limitations  sont 
respectées,  rien  ne  justifie  alors  que  l'activité  adaptée  ne  soit  pas 
exercée à plein temps (cf. rapport du Dr. Kohut, pce 95: taux d'activité 
à  100% “de  suite”;  rapport  des  Drs  Waldburger  et  Bihl,  du  23  août 
2005: il  y  est  certes  dit  que l'invalidité  des  membres  supérieurs  de 
l'assuré  ne lui  permet  guère  une réinsertion  professionnelle  en  tant 
qu'ouvrier dans la production légère, mais cette réinsertion n'est pas 
pour  autant  exclue,  étant  souligné  que  ces  docteurs  se  déclaraient 
favorables à une continuation de l'activité de maçon, mais à mi-temps 
et adaptée, et, pour le reste, l'octroi d'une rente invalidité [cf. rapport 
du 11 mars 2003, pce 109: “la planification, la supervision, travail de 
bureau,  tout  ce  qui  plutôt  d'aspect  administratif  ou  organisationnel 
concernant sa profession”; rapport du 23 août 2005, pce 112]; rapport 
du SMR du 8 juin 2006). Les réticences des médecins quant à un plein 
temps concernent, au plus, manifestement la poursuite de l'activité de 
maçon à plein temps, respectivement une activité manuelle synonyme 
de sollicitation excessive des membres supérieurs. Aucun motif d'ordre 
médical  n'est  apporté  pour  expliquer  pourquoi  une  activité  légère  – 
même manuelle, dans le secteur secondaire, pour autant notamment 
que les prises en force avec les deux bras et les mouvements répétitifs 
ne soient pas requis (cf. certificat du Dr Kohut du 18 août 2005) – ne 
pourrait être exercée à plein temps. Le recourant a d'ailleurs indiqué 
lui-même être actuellement garde de nuit dans une usine, travail  “lui 
convenant parfaitement au niveau physique” (cf. réplique). On ignore 
s'il travaille désormais à plein temps ou s'il s'agit là de son activité de 
surveillance  de  camions  qu'il  avait  expliqué  exercer  trois  nuits  par 
semaine, mais, en tout état de cause, rien ne s'oppose de toute façon 
à ce qu'un tel travail de surveillance, sans surcharge des bras et sans 
mouvements répétitifs,  soit  exercée à plein temps, puisque, de l'avis 
même  du  recourant,  il  ne  lui  pose  aucun  problème  sur  le  plan 
physique. 

Il n'y a pas lieu de tenir compte ici des certificats médicaux du 3 août 
2006 et du 24 mai 2007 produits par le recourant avec sa réplique; ils 
sont en effet postérieurs à la décision entreprise, qui limite le pouvoir 
d'examen du Tribunal, et ne se réfèrent pas à la période antérieure à 
dite décision. Au demeurant, il ne paraît pas que leur contenu diffère 
au niveau du diagnostic de ce qui figure au dossier, étant souligné que 
la limitation de capacité à 50% pour sa profession mentionnée sans 
plus de précision dans le dernier certificat se rapporte manifestement 

Page 18

C-2840/2006

à la profession de maçon, ce qui  est  conforme à ce que retenu par 
l'autorité et à ce qu'indiqué ci-dessus – rien ne permet de penser qu'il 
s'agit  d'une limitation (sans aucune justification) de la  profession de 
surveillant exercée actuellement. Si le recourant entendait faire valoir 
une péjoration de son état de santé depuis la décision sur opposition 
attaquée,  il  devait,  respectivement  devra  agir  par  le  biais  d'une 
nouvelle demande de prestations.

7.5 Le Tribunal retient dès lors qu'il peut être exigé du recourant qu'il 
travaille à plein temps dans une activité adaptée, prenant en compte 
les  limites  fonctionnelles  rappelées  ci-dessus;  par  exemple,  la 
surveillance (de bâtiments, de machines; voire réception de nuit dans 
un hôtel),  la conduite de taxi  (cf. rapport  du Dr Kohut,  pce 95) et le 
transport  de  personnes,  le  relèvement  de  compteurs  pour  une 
entreprise privée ou publique, l'accueil des personnes dans l'hôtellerie 
ou la restauration, mais aussi une activité commerciale – le recourant 
pourrait  en particulier faire valoir ses connaissances et qualifications 
acquises dans les travaux manuels,  ainsi  que sa bonne maîtrise  du 
français,  dans  une  quincaillerie,  etc.  –,  ou  une  activité  industrielle 
légère  appropriée,  en  particulier  en  cas  de  forte  automatisation  de 
l'entreprise (contrôle de qualité, des machines, voire conditionnement, 
etc.). 

8.

8.1 Le  revenu  sans  invalidité  s'évalue  en  règle  générale  d'après  le 
dernier  salaire  que  l'assuré  a  obtenu avant  l'atteinte  à  la  santé,  en 
tenant compte de l'évolution des circonstances à l'époque où est né le 
droit  à  la  rente.  En  l'espèce,  l'assuré  a  exercé  son  activité  d'aide 
maçon à temps complet jusqu'au 13 juillet 2002 (arrêt pour accident); 
par la suite, son incapacité de travail fut de 50%, voire 75% ou 100% 
pendant plus d'une année.

La décision du 18 juillet 2005 tenait compte d'un revenu d'invalidité de 
Fr. 69'995.-, d'un revenu avec invalidité de Fr. 54'669.- et d'une perte 
de gain de 15'326.-, compte tenu d'une réduction de 10% au titre de 
désavantage salarial, soit un degré d'invalidité de 22%. La décision sur 
opposition  ne  contient  pas  de calcul.  Le  recours  pointe  des  erreurs 
dans la décision et mentionne finalement un salaire sans handicap de 
Fr. 58'754.45.  

Page 19

C-2840/2006

8.2 Le chiffre de Fr. 69'995.- de revenu sans invalidité de la décision 
est erroné; ainsi que le relève le recours, ce montant est trop élevé et 
correspond  au  moins  au  travail  d'un  chef  d'équipe.  L'autorité  a 
manifestement pris en compte, à tort,  les 45 heures hebdomadaires 
pour  toute  l'année,  en  y  ajoutant  encore  les  vacances  et  le  13ème 
salaire; or, dans cette profession, les gens ne travaillent précisément 
pas toute  l'année,  ni  tout  le  temps à 100%; ils  doivent  tenir  compte 
notamment  des  conditions  météorologiques;  pour  ce  motif,  un 
pourcentage pour les vacances est ajouté au tarif horaire.

En prenant en compte les salaires de l'assuré de 2001, année pour 
laquelle aucune absence de travail ne fut annoncée (cf. pce 17), l'on 
arrive à un salaire mensuel moyen de Fr. 4'724.-, parts aux vacances 
et  au  13ème salaire  comprises. Pour 2002,  en tenant  compte d'une 
indexation  des  salaires  de  1.6%  dans  la  branche  concernée  (cf. 
indices  des  salaires  nominaux  de  l'OFS),  son  salaire  moyen  sans 
invalidité  aurait  été  d'environ  Fr.  4'780.-. Pour  2003  (délai  d'attente 
échu à la mi-juillet 2003), ce revenu sans invalidité aurait ainsi été de 
Fr. 4'828.-,  compte tenu d'une indexation du salaire nominal  de 1%, 
soit Fr. 57'936.- pour l'année. En 2006 (la décision sur opposition fut 
rendue le 14 mars 2006), compte tenu d'une indexation de 0,4% en 
2004,  de  1.1%  en  2005  et  de  1.1%  en  2006,  il  aurait  gagné  Fr. 
59'448.-,  soit  un  salaire  mensuel  moyen  de  Fr.  4'954.-. Ce  dernier 
montant est  d'ailleurs proche de celui  ressortant  du recours, soit  Fr. 
4'896  (Fr.  58'754.45  /  12)  et  correspond  aux  montants  gagnés 
antérieurement par le recourant (cf. extrait du compte individuel,  pce 
16) et à la moyenne de la branche (cf. l'Enquête suisse sur la structure 
des  salaire  [EES]  publiée  par  l'Office  fédéral  de  la  statistique,  TA1, 
niveau de qualification 4: Fr. 4'765 en 2002).  

8.3 S'agissant du revenu qui aurait été exigible de l'assuré dès la mi-
juillet 2003 (revenu d'invalide), il convient de se baser sur l'EES (ATF 
126 V 75), ainsi que l'a fait l'OCAI (cf. pce 55; repris dans la décision 
attaquée). Pour effectuer la comparaison des revenus, il faut se baser 
sur  la  valeur  médiane  des  salaires  bruts  standardisés  qui  est 
généralement moins élevée que la valeur arithmétique et relativement 
solide par rapport à la moyenne incluant des valeurs extrêmes. Selon 
l'ESS  2002,  le  salaire  mensuel  brut  en  2002  auquel  pouvaient 
prétendre  les  hommes  effectuant  des  activités  demandant  peu  de 
qualification dans le secteur privé s'élevait à Fr. 4'557.- (tabelle TA1, 
total,  hommes,  niveau  de  qualification  quatre,  fondé  sur  un  horaire 

Page 20

C-2840/2006

hebdomadaire de 40 heures. Après adaptation à l'horaire usuel de la 
branche  de  41.6  heures  (secteur  secondaire:  41.4  heures;  secteur 
tertiaire: 41.8 heures), soit Fr. 4'739.30, le salaire annuel s'élevait à Fr. 
56'871. Attendu que le droit à une rente débuterait au plus tôt à la mi-
juillet 2003, il convient d'indexer ce dernier montant en tenant compte 
de  l'évolution  des  salaires  en  2003,  c'est-à-dire  en  le  majorant  de 
1.2%,  soit  Fr. 57'553.-. Pour  2006  (année  de  la  décision  attaquée), 
selon  l'ESS  le  salaire  aurait  été  de  Fr.  4'732.-;  adapté  à  l'horaire 
hebdomadaire usuel (41.6 heures), cela donne Fr. 4'921.-, soit, par an, 
Fr. 59'055.-. Compte tenu des limitations fonctionnelles du recourant, 
notamment des prises en force sur les deux bras et des mouvements 
répétitifs, mais aussi de sa pleine capacité de travail dans une activité 
adaptée, de son relatif jeune âge et de la nécessité qu'il se réoriente 
professionnellement  et  utilise  ses  capacités  de  travail  et  ses 
connaissances au mieux, une réduction en faveur de l'assuré de 10% 
du  revenu  par  rapport  au  salaire  de  référence  est  justifiée,  ce  qui 
conduit à ne retenir qu'un salaire d'invalide de Fr. 53'150.- brut par an. 
Comparé au revenu annuel sans invalidité de Fr. 59'448.- en 2006, il 
en résulte une perte de gain de Fr. 6'298, soit un degré d'invalidité de 
11% ([(59'448 –  53'150) x 100] ./. 59'448 = 10,59%), degré insuffisant 
pour fonder un droit à une rente d'invalidité (art. 28 al. 1 LAI) dès la fin 
du délai d'attente.  

8.4 Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté.

9.

9.1 La décision sur opposition attaquée ayant été rendue le 14 mars 
2006,  il  n'y  a  pas lieu  de percevoir  des frais  judiciaires. Dans cette 
mesure, la requête d'assistance judiciaire du recourant est sans objet. 
Au vu de l'issue de la  procédure,  il  n'est  pas alloué d'indemnité de 
dépens au recourant. 

9.2 L'assuré  s'est  fait  représenté  par  un  avocat  au  début  de  la 
procédure de recours. Après que son représentant a déposé recours 
auprès  du  Tribunal  administratif  du  canton  de  Fribourg,  le  27  avril 
2006,  en  concluant,  à  titre  subsidiaire,  à  l'octroi  de  l'assistance 
judiciaire, il a néanmoins, après plusieurs demande de prolongations 
de délai, résilié son mandat au 20 avril 2007. 

Page 21

C-2840/2006

En  tant  que  le  recours  était  d'emblée  voué  à  l'échec,  la  demande 
d'assistance judiciaire doit être rejetée également (cf. art. 65 al. 1 PA), 
pour autant qu'elle ne soit pas déjà sans objet. 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est rejeté.

2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.

3.
Il n'est pas alloué de dépens.

4.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée, pour autant qu'elle ne 
doive pas être rayée du rôle parce que sans objet.

5.
Le présent arrêt est adressé : 

- au recourant (recommandé, AR)
- à l'autorité intimée (n° de réf. _______)
- à l'OFAS

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

La présidente du collège : Le greffier :

Franziska Schneider David Jodry

Page 22

C-2840/2006

Indication des voies de droit :

La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière 
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, 
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et 
les  moyens  de  preuve,  et  être  signé.  La  décision  attaquée  et  les 
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils 
soient en mains du recourant (voir art. 42 LTF).

Expédition : 

Page 23