# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3c2610c8-cca6-5a61-ab55-8c9e7863f519
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-10-11
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 11.10.2016 ZB.2016.3 (AG.2018.567)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2016-3_2016-10-11.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Kammer

  

 

ZB.2016.3

 

ENTSCHEID

 

vom 11.
Oktober 2016

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey, 

Dr. Marie-Louise
Stamm und Prof. Dr. Ramon Mabillard

und
Gerichtsschreiber Dr. Benedikt Seiler 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                    Berufungsklägerin

c/o [...]

  

vertreten durch Dr. iur. B____
und/oder [...]

   

 

gegen

 

C____                                                                                   Berufungsbeklagte

[...]                                                  Klägerin

vertreten durch Dr. iur. [...]

   

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts 

vom 24. September 2015

 

betreffend Forderung

Sachverhalt

 

Die A____
(Klägerin und Berufungsbeklagte) hat ihren Sitz in [...] und bezweckt die
Beratung, Entwicklung, Planung, Betreuung und Projektführung in den Bereichen
Recycling, erneuerbare Energien und Energierückgewinnung. Die A____ (Beklagte
und Berufungsklägerin) hat ihren Sitz in [...] und bezweckt die Aufbereitung
von wertstoffhaltiger Schlacke sowie den Wertstoffhandel. Die beiden Parteien
arbeiteten seit Jahren auf dem Gebiet der Wertstoffrückgewinnung aus
Abfallströmen zusammen, unter anderem an der Entwicklung eines Kompaktsortierers
bis zur Serienreife im Jahr 2011. Bis zu diesem Zeitpunkt funktionierte die
Zusammenarbeit ohne schriftliche Grundlage. Mit Datum vom 3. Februar 2012
wurde erstmals eine Vereinbarung aufgesetzt, deren gültiges Zustandekommen
Gegenstand der vorliegenden Streitigkeit bildet.

 

Nachdem eine Schlichtungsverhandlung
zu keiner Einigung geführt hatte, reichte die Berufungsbeklagte am 17. Dezember
2013 Klage beim Zivilgericht Basel-Stadt ein. Sie verlangte, die Berufungsklägerin
sei zur Zahlung von EUR 156‘330.– nebst Zins zu 5% seit spätestens dem 21. September
2012 zu verpflichten, es sei der Rechtsvorschlag in drei Betreibungen zu
beseitigen und es sei die Berufungsklägerin zur Zahlung der
Zahlungsbefehlskosten von CHF 409.– zu verpflichten. Mit Klageantwort vom
16. April 2014 beantragte die Berufungsklägerin im Wesentlichen die
Abweisung der Klage. Nach einem zweiten Schriftenwechsel fand am 24. September
2015 die mündliche Hauptverhandlung statt. Mit Entscheid vom gleichen Tag
verpflichtete das Zivilgericht die Berufungsklägerin zur Zahlung von EUR 156‘330.–
nebst Zins zu 5% seit dem 21. September 2012 und beseitigte den
Rechtsvorschlag in den drei Betreibungen. 

 

Gegen den
schriftlich begründeten Entscheid hat die Berufungsklägerin am 1. Februar
2016 Berufung beim Appellationsgericht erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids und die Abweisung der Klage. Mit Berufungsantwort vom
14. März 2016 beantragt die Berufungsbeklagte die Abweisung der Berufung;
zudem sei die Berufungsbeilage 2 aus dem Recht zu weisen und auf die neuen
Behauptungen der Berufungsklägerin sei nicht einzutreten. Mit Verfügung vom 15. März
2016 teilte der Instruktionsrichter den Parteien mit, es sei vorgesehen, aufgrund
der vorliegenden Rechtsschriften und Akten zu entscheiden. Mit Eingaben vom 25. April
2016 und 13. Mai 2016 haben die Parteien nochmals kurz Stellung genommen.
Die Einzelheiten der Standpunkte der Parteien ergeben sich, soweit sie für den
vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Der Entscheid ist nach Beizug der zivilgerichtlichen Akten auf dem Zirkulationsweg
gefällt worden. 

 

Erwägungen

 

1.

Erstinstanzliche
End- und Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unterliegen
der Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt
aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308
der Schweizerischen Zivilprozessordnung [SR 272; ZPO]). Dies ist vorliegend
der Fall. Der begründete Entscheid ist der Berufungsklägerin am 17. Dezember
2015 zugestellt worden. Dagegen hat sie am 1. Februar 2016 Berufung
erhoben; angesichts der 30-tägigen Berufungsfrist und der vom 18. Dezember
bis zum 2. Januar dauernden Gerichtsferien ist dies rechtzeitig (vgl. Art. 311
Abs. 1 und Art. 145 Abs. 1 lit. c ZPO). Auf die formgerecht erhobene
und begründete Berufung ist somit einzutreten.

 

Zur Beurteilung
der vorliegenden Berufung ist die Kammer des Appellationsgerichts zuständig (§ 91
Abs. 1 Ziffer 3 und § 99 des Gesetzes betreffend die
Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [GOG; SG 154.100]).
Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

 

2.

2.1      Das
Zivilgericht bejaht in einem ersten Schritt die Aktivlegitimation der Berufungsbeklagten.
Diese sei spätestens mit der Zession vom 27. Oktober 2014 von D____ an sie
Inhaberin der vorliegend streitigen Forderung geworden (angefochtener Entscheid,
E. 2d)). 

 

Die
Berufungsklägerin wendet in der Berufung dagegen ein, dass D____ etwaige aus
dem Geschäftsbetrieb seines Einzelunternehmens gegen die Berufungsklägerin bestehende
Forderungen am 27. Oktober 2014 gar nicht mehr an die Berufungsbeklagte
habe abtreten können. Mit dem Sacheinlage- und Sachübernahmevertrag vom 22. Mai
2012 habe das Einzelunternehmen von D____ nämlich sämtliche Aktiven und
Passiven auf die heutige Berufungsbeklagte übertragen und das Einzelunternehmen
sei infolge Übergangs der Aktiven und Passiven auf die Berufungsbeklagte
erloschen. Einen Liquidationserlös in Form einer Forderung des Einzelunternehmens,
welche im 2012 auf die Privatperson D____ übergegangen und im 2014 an die
Berufungsbeklagte zediert worden sei, habe es demnach gar nicht geben können.
Das Zivilgericht bejahe folglich die Aktivlegitimation der Berufungsbeklagten
zu Unrecht (Berufung, Rz. 11 und 14–21). 

 

Die
Berufungsbeklagte widerspricht dieser Argumentation: Entweder sei die strittige
Forderung gegen die Berufungsklägerin Teil der gesamten Aktiven und Passiven
des Einzelunternehmens gewesen und die Forderung sei mit dem Sacheinlage- und
Sachübernahmevertrag vom 22. Mai 2012 in die Berufungsbeklagte eingebracht
worden; diesfalls sei die Berufungsbeklagte bereits am 22. Mai 2012 mit
ihrer Gründung Forderungsinhaberin geworden. Oder die Berufungsbeklagte sei mit
der Zession vom 27. Oktober 2014 durch D____ Forderungsinhaberin geworden.
Entgegen der Annahme der Berufungsklägerin stünden dem Einzelunternehmen von D____
keine Forderungen zu, sondern nur der Privatperson D____. Falls die
ursprünglich D____ zustehende Forderung am 22. Mai 2012 nicht auf die
Berufungsbeklagte übergegangen sein sollte, sei sie spätestens mit der Zession
vom 27. Oktober 2014 übergegangen (Berufungsantwort, Rz 20–24).

 

2.2      Im Handelsregister eingetragene Einzelunternehmen
können ihr Vermögen oder Teile davon mit Aktiven und Passiven auf andere
Rechtsträger des Privatrechts übertragen (vgl. Art. 69 Abs. 1 des Bundesgesetzes
über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung [FusG;
SR 221.301]). Der Übertragungsvertrag enthält unter anderem ein Inventar
mit der eindeutigen Bezeichnung der zu übertragenden Gegenstände des Aktiv- und
Passivvermögens sowie den gesamten Wert der zu übertragenden Aktiven und
Passiven (Art. 71 Abs. 1 lit. b und c FusG). Gegenstände des Aktivvermögens
sowie Forderungen und immaterielle Rechte, die sich auf Grund des Inventars
nicht zuordnen lassen, verbleiben beim übertragenden Rechtsträger (Art. 72
FusG). Bei der Veräusserung des gesamten Vermögens eines eingetragenen
Einzelunternehmens auf einen anderen Rechtsträger bleibt das Einzelunternehmen
nicht bestehen, sondern wird infolge der Vermögensübertragung gelöscht; Art. 72
FusG, gemäss welchem nicht zuordenbare Vermögenswerte beim übertragenden
Rechtsträger verbleiben, kann somit nicht zur Anwendung kommen. Gegenstände des
Aktivvermögens sowie Forderungen und immaterielle Rechte, die sich aufgrund des
Inventars nicht zuordnen lassen, werden diesfalls aus dem Geschäftsvermögen
herausgelöst und dem Privatvermögen des Einzelkaufmanns zugeführt (Rihar, Das Einzelunternehmen im
Schweizer Privatrecht, Diss. Zürich 2007, S. 132; Vischer/Gnos, Erfahrungen mit dem
Fusionsgesetz, AJP 2006, S. 783, 800). 

 

2.3      Im
vorliegenden Fall hat D____ mit Sacheinlage- und Sachübernahmevertrag vom 22. Mai
2012 der Berufungsbeklagten das Geschäft des im Handelsregister eingetragenen
Einzelunternehmens „ C____ D____“ mit Aktiven und Passiven übertragen. Die von
der Berufungsbeklagten übernommenen Aktiven waren in der Bilanz aufgeführt, die
dem Vertrag beigeheftet war. In der Bilanz war die vorliegend strittige
Forderung gegen Berufungsbeklagte namentlich nicht aufgeführt und die „übrigen
Forderungen“ mit CHF 0.00 bewertet (Anlage 1 zur Klageantwortbeilage 25).
Nimmt man an, dass die „übrigen Forderungen“ gemäss Bilanz auch die vorliegend
strittige Forderung umfassen und diese sich (der neuen Rechtsträgerin) zuordnen
lässt, ist die Forderung bereits im Jahr 2012 auf die Berufungsbeklagte, die
neue Rechtsträgerin, übergegangen. Nimmt man dagegen an, dass die vorliegend strittige
Forderung im Vertrag nicht eindeutig bezeichnet wurde, verblieb sie – mangels
eines fortbestehenden übertragenden Rechtsträgers – bei der Privatperson D____.
Mit der Forderungsabtretung vom 27. Oktober 2014 hat D____ alle seine
allfällig bestehenden Ansprüche gegen die Berufungsklägerin an die Berufungsbeklagte
abgetreten (Replikbeilage 23). Spätestens mit dieser Abtretung ist die
vorliegend strittige Forderung auf die Berufungsbeklagte übergegangen. Das
Zivilgericht hat demgemäss die Aktivlegitimation der Berufungsbeklagten
richtigerweise bejaht.

 

3.

3.1      In
einem zweiten Schritt prüft das Zivilgericht, ob das Schriftstück vom 3. Februar
2012 (Klagebeilage 13) eine gültige Vereinbarung zwischen D____ und der
Berufungsklägerin darstellt. Das Schriftstück trägt den Titel „Vereinbarung“
und be­inhaltet vier Ziffern. Anzumerken ist, dass die Berufungsbeklagte im
Schriftstück als „[…]“ oder „Du“ und die Berufungsklägerin als „[…]“ oder „ich“
bezeichnet wird.

 

„1.        Du erhältst folgende
Bestellungen für die Aufträge Gebr. […] (5 […] II
Sortierer) und […] (2 […]
Sortierer)

                        Bestellung
1: von […] an […]: Ventilstock + Düsenstock € 10.000,–

            Insgesamt 7 Stück,
€70.000 Gesamt

Bestellung 2: von […] an […] komplette Montage des Sortierers €2.500

            Insgesamt 7 Stück,
€17.500 Gesamt

Bestellung
3: von […] an […] Entwicklung € 30.000 minus 11120143
(5.250€)

Bestellung 4: von […] an […] pro Inbetriebnahme €800 pro Tag falls […]

vom Endkunden beauftragt wird.

            Bestellung
5: von […] an […] für die Entwicklung der Ventilbank
für den X-Ray

Sortierer € 50.000 pro Ventilbank
inklusive Material

2.         Du erhältst Deine
geforderten € 120.000,–. Ich stehe immer noch zum meinem Wort, dass Du 10% vom
Gewinn erhalten sollst. Da sich eine Differenz aus Deiner zu meiner
Gewinnermittlung ergibt die momentan nicht gelöst werden kann, bin ich bereit
Deinem o. g. Wunsch zu entsprechen.

3.         Im Gegenzug möchte ich für
neue Aufträge im Jahr 2012, pro Sortierer die unter Pos. 01. aufgeführten
Bestellung 1 + Bestellung 2 sowie ein Bonus von €10.000,– festlegen.

4.         Zahlungsmodalität
bei den Bestellungen 1 100% Anzahlung Zahlungsmodalität

            Bestellung
2 100% Anzahlung Zahlungsmodalität […] Entwicklung

            €30.000,–
- €5.250,– = €24.750,– 100%

            bei
1. Zahlungseingang […]

            Zahlungsmodalität
€120.000,–. 70% bei 1. Zahlungseingang […]

            30%
bei 2. Zahlungseingang […]“

 

Aufgrund des
Wortlauts des Schriftstücks, das den Titel „Vereinbarung“ trägt, nimmt das
Zivilgericht zunächst an, die Berufungsklägerin habe sich zu Leistungen
verpflichtet, die nicht in einem klassischen Synallagma zueinander stünden: Die
Berufungsklägerin verpflichte sich in Ziffer 1 zur Vornahme von Bestellungen,
in Ziffer 2 zur Zahlung eines Bonus von EUR 120‘000.– und in Ziffer 3 zur
Zahlung eines Bonus von EUR 10‘000.– für neue Bestellungen im Jahr 2012; der
Berufungsbeklagten obliege es einzig, die Bestellungen der Berufungsklägerin
auszuführen (angefochtener Entscheid, E. 2a) bis c)). Aufgrund der
E-Mail-Korrespondenz, welche die Parteien zwischen dem 19. Januar und dem
9. Februar 2012 geführt haben, nimmt das Zivilgericht sodann an, dass die
Parteien und im Wesentlichen die Berufungsbeklagte etwas schriftlich Greifbares
in den Händen hätten halten wollen; im Zeitpunkt des Versendens des Schriftstücks
sei daher grundsätzlich vom Erfordernis der Schriftform auszugehen (angefochtener
Entscheid, E. 3).

 

3.2      Die
Berufungsklägerin legt in ihrer Berufung zunächst den Sachverhalt in Bezug auf
den Konsens bzw. das Vorliegen einer ausdrücklichen Vereinbarung dar (Berufung,
Rz. 22–28). 

 

Die Berufung ist
bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und begründet einzureichen (vgl. Art. 311
Abs. 1 ZPO). Begründen in diesem Sinn bedeutet aufzuzeigen,
inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Dieser
Anforderung genügt die Berufung führende Partei nicht, wenn sie lediglich auf
die vor der ersten Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit
Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufrieden gibt oder den angefochtenen
Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend
genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden
zu können. Dies setzt voraus, dass die Berufung führende Partei im Einzelnen
die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, und die
Aktenstücke nennt, auf denen ihre Kritik beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1
S. 375; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 3.2).

 

Im vorliegenden
Fall präsentiert die Berufungsklägerin
zunächst den Sachverhalt aus ihrer Sicht, ohne die zivilgerichtliche
Sachverhaltsdarstellung in konkreten Punkten zu kritisieren. Damit fehlt es an
einer Auseinandersetzung mit der Begründung des angefochtenen Entscheids. Mangels konkreter Rügen zu konkreten Punkten
erübrigt es sich somit, auf die entsprechenden Ausführungen in der Berufung
(Rz. 22–28) und in der Berufungsantwort (Rz. 25–39) einzugehen.

 

3.3      Die
Berufungsklägerin reicht sodann im Berufungsverfahren neu ein E-Mail vom 15. März
2012 (Berufungsbeilage 2) ein, das die von der Berufungsbeklagten zu tätigenden
Bestellungen beweise. Zur Begründung der Einreichung dieses Novums führt die
Berufungsklägerin aus, sie habe bis zum Zivilgerichtsentscheid angenommen, dass
die Vereinbarung vom 3. Februar 2012 nicht zustande gekommen sei und die Berufungsbeklagte
folglich auch nicht verpflichtet sei, die vereinbarten Bestellungen zu tätigen.
Mit dem E-Mail vom 15. März 2012 und dem Nachweis der von der
Berufungsbeklagten zu tätigenden Bestellungen erweise sich die
zivilgerichtliche Feststellung als sachverhaltswidrig, wonach sich die Parteien
zu Leistungen verpflichtet hätten, die nicht in einem klassischen Synallagma
stünden (Berufung, Rz. 29–31). 

 

Neue Tatsachen
und Beweismittel werden vor der Berufungsinstanz nur noch berücksichtigt, wenn
sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht bereits
vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).

 

Ein zentraler
Punkt des zivilgerichtlichen Verfahrens betrifft die Frage, ob die Vereinbarung
vom 3. Februar 2012 zustande gekommen ist. Die Berufungsklägerin hätte
demgemäss schon im zivilgerichtlichen Verfahren allen Grund gehabt, für den
Fall des Zustandekommens einer Vereinbarung das erst im Berufungsverfahren
vorgelegte E-Mail vom 15. März 2012 einzureichen, das ihrer Auffassung
nach die von der Berufungsbeklagten zu tätigenden Bestellungen beweise. Das
E-Mail ist von der Berufungsklägerin mit anderen Worten verspätet eingereicht
worden und kann deshalb im Berufungsverfahren nicht mehr berücksichtigt werden.
Nicht zu beanstanden sind demnach die Feststellungen des Zivilgerichts, wonach
sich die Parteien zu Leistungen verpflichtet haben, die nicht in einem
klassischen Synallagma stehen, und sich die Berufungsbeklagte nicht zur
Vornahme von Bestellungen verpflichtet hat.

 

3.4      Die
Berufungsklägerin führt im Weiteren aus, sie habe im zivilgerichtlichen
Verfahren mehrfach (Klageantwort, Rz. 19 und 84) klargestellt, dass der
von ihr zu zahlende Bonus „Gegenstand eines Gesamtpakets“ gewesen sei und von
der weiteren Einbindung – sprich Bestellungen – der Berufungsbeklagten hätte
abhängen sollen. Diese Einbindung hätte mit Ziffer 3 des Schriftstücks vom 3. Februar
2012 erfolgen sollen. Zu einer Annahme dieses Gesamtpakets durch die
Berufungsbeklagte sei es in der Folge weder ausdrücklich noch konkludent
gekommen. Ein Konsens, wonach die Berufungsbeklagte den Bonus von EUR 120‘000.–
allein als Gegenleistung für das Ausführen der Bestellungen gemäss Ziffer 1 der
Vereinbarung erhalten sollte, habe nie vorgelegen. Das Zivilgericht habe zu Unrecht
einen Konsens in Bezug auf das in der „Vereinbarung“ vom 3. Februar 2012
enthaltene Gesamtpaket angenommen. Im zivilgerichtlichen Verfahren habe sie
zwei Zeugen angerufen für ihre Behauptung, dass sie zu einer separaten, nicht
in ein Paket eingebundenen Bonus-Zusage nicht bereit gewesen sei (Klageantwort,
Rz. 21). Für die Frage der Einigung über alle wesentlichen Vertragspunkte
wäre aber die Anhörung der Zeugen und Parteien wesentlich gewesen (Berufung,
Rz. 32–35).

 

Im Einklang mit
der Berufungsklägerin geht auch das Zivilgericht implizit davon aus, dass
mangels beidseitiger Unterzeichnung des Schriftstücks vom 3. Februar 2012
in diesem Zeitpunkt beziehungsweise kurz danach noch keine Vereinbarung
zustande gekommen ist (vgl. angefochtener Entscheid, E. 3g)). Aufgrund des
Verhaltens der Parteien nach dem 3. Februar 2012 sei aber – so das
Zivilgericht – anzunehmen, dass die Parteien sich auch ohne Gegenzeichnung
durch die Berufungsbeklagte an das Schriftstück vom 3. Februar 2012
gehalten und die Vereinbarung somit gelebt haben. Die Vereinbarung sei somit
gültig zustande gekommen (vgl. angefochtener Entscheid, E. 4h)). Das
Zivilgericht nimmt mit anderen Worten an, dass die Parteien sich aufgrund ihres
nachträglichen Verhaltens konkludent auf das im Schriftstück vom 3. Februar
2012 Festgelegte geeinigt und zudem auf die vereinbarte Schriftform verzichtet
haben.

 

Ist aus dem
nachträglichen Verhalten der Parteien auf eine konkludente Vereinbarung und den
Verzicht auf das Schriftformerfordernis zu schliessen (vgl. dazu die
nachfolgende Erwägung 4), braucht die Frage nicht geklärt zu werden, ob die
Berufungsklägerin zu einer separaten Zusage für einen Bonus bereit gewesen ist.
Wäre die Berufungsklägerin – wie sie behauptet und durch Zeugen und Parteien
beweisen lassen will – zu einer separaten Zusage für einen Bonus nicht bereit
gewesen, müsste sie sich jedenfalls den Wortlaut des Schriftstücks vom 3. Februar
2012 als auch ihr eigenes Verhalten nach dem 3. Februar 2012
entgegenhalten lassen: Der Wortlaut von Ziffer 3 („Im Gegenzug möchte ich für neue Aufträge im Jahr 2012, pro Sortierer die
unter Pos. 01. aufgeführten Bestellung 1 + Bestellung 2 sowie ein Bonus
von €10.000,– festlegen“) verpflichtet die Berufungsbeklagte nicht,
Bestellungen bei der Berufungsklägerin zu tätigen; sie verpflichtet einzig die
Berufungsklägerin, bei allfälligen neuen Bestellungen durch die
Berufungsbeklagte dieser einen Bonus zu zahlen. Der Wortlaut spricht somit klar
dagegen, dass der Bonus gemäss Ziffer 3 „Gegenstand eines Gesamtpakets“
gewesen sei und von der weiteren Einbindung – sprich Bestellungen – der
Berufungsbeklagten hätte abhängen sollen. Eine solche Pflicht der
Berufungsbeklagten zur Vornahme von Bestellungen lässt sich dem Schriftstück
nicht entnehmen. Auch das Verhalten der
Berufungsklägerin nach dem 3. Februar 2012 spricht keinesfalls gegen ihre
Bereitschaft, einen Bonus separat – ausserhalb eines Gesamtpakets mit einer
Bestellpflicht der Berufungsbeklagten – zu versprechen (vgl. die nachfolgende
Erwägung 4).

 

4.

4.1      In
einem dritten Schritt prüft das Zivilgericht, „ob sich das Erfordernis der
Schriftform durch Handlungen der Parteien im Laufe der Zeit nicht als hinfällig
erwiesen hat“ (angefochtener Entscheid, E. 3g)). Aus der
E-Mail-Korrespondenz der Parteien nach dem 3. Februar 2012, den Rechnungen
der Berufungsbeklagten und den Zahlungen der Berufungsklägerin sei ersichtlich,
dass die Parteien beide ihren Anteil an der Erfüllung der Vereinbarung vom 3. Februar
2012 beigetragen und diese konkludent erfüllt hätten. Mit den diversen
Rechnungen habe die Berufungsbeklagte zudem auf die Vereinbarung Bezug
genommen, worauf die Berufungsklägerin zunächst positiv und dann negierend
reagiert habe. Es sei widersprüchlich, wenn sich die Berufungsklägerin nun
gegen die gültig zustande gekommene und gelebte Vereinbarung stelle (angefochtener
Entscheid, E. 4). 

 

Die Berufungsklägerin
stimmt der zivilgerichtlichen Auffassung zu, dass die in den Ziffern 1 und 2
der Vereinbarung vom 3. Februar 2012 erwähnten Bestellungen [richtig wohl:
die Bestellungen 1 und 2 gemäss Ziffer 1 der Vereinbarung] zwischen den
Parteien abgewickelt worden sind. Entgegen der Auffassung des Zivilgerichts
könne aber darin weder ein konkludenter Verzicht auf das in der Vereinbarung
vom 3. Feb­ruar 2012 enthaltene Gesamtpaket und das Schriftformerfordernis
gesehen werden, noch sei dies ein „Leben“ der gesamten Vereinbarung. Diese
Bestellungen seien nur zur Übersicht aufgeführt worden, hätten aber unabhängig
davon aufgrund separater Vereinbarungen bestanden. Dies sei durch die
Rechnungen vom 16. Februar und 5. März 2012 belegt, die gerade nicht
auf die Vereinbarung vom 3. Februar 2012 Bezug nähmen. Sodann stütze die
Berufungsbeklagte ihre angeblich auf Bestellung 5 beruhende Forderung und die
diesbezüglichen Rechnungen selbst nicht auf die Vereinbarung vom 3. Februar
2012 (Berufung, Rz. 36–42). Die Berufungsklägerin führt weiter aus, dass
es in Bezug auf die nachfolgenden Ziffern 2 und 3 der Vereinbarung keine
vorbehaltlosen Erfüllungshandlungen der Parteien gebe. Nachgewiesen sei
vielmehr, dass die Berufungsbeklagte trotz mehrfachen Nachfragens durch die
Berufungsklägerin das Schriftstück vom 3. Februar 2012 nie unterzeichnet
habe. Auch habe die Berufungsbeklagte die in Ziffer 3 der Vereinbarung
festgehaltenen Bestellungen nie ausgeführt. Vielmehr habe sie die
Berufungsklägerin im Projekt hängen lassen und sich geweigert, die Arbeiten zu
beenden. Entgegen den Feststellungen des Zivilgerichts seien die Arbeiten daher
nicht auf beiden Seiten in Erfüllung der Vereinbarung fortgesetzt worden
(Berufung, Rz. 43–47).

 

4.2      

4.2.1   Zum
Abschluss des Vertrags bedarf es übereinstimmender gegenseitiger
Willensäusserungen der Parteien, die ausdrücklich oder konkludent sein können
(vgl. Art. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts [OR; SR 220]). Der
Schluss aus konkludenten Umständen des Falls auf einen Geschäftswillen darf nicht
leichtfertig gezogen werden. In jedem Fall ist zu fordern, dass das Verhalten
unter den konkreten Umständen eindeutig ist, sodass an dessen Bedeutung keine
vernünftigen Zweifel bestehen können (Kut,
in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht,
Obligationenrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 1 N 12; Kramer, in: Berner Kommentar, Obligationenrecht,
Bern 1986, Art. 1 N 11).

 

Ein bloss
passives Verhalten gilt dagegen im Grundsatz nicht als Kundgabe eines
rechtsgeschäftlichen Willensentschlusses. Schweigen auf einen Antrag bedeutet
somit grundsätzlich keine Annahme (BGE 123 III 53 E. 5a S. 59; BGE 129
III 476 E. 1.4 S. 478; BGer 4A_373/2014 vom 3. November 2014 E. 3).
Eine wichtige gesetzliche Ausnahme zu diesem Grundsatz bildet Art. 6 OR:
Demnach ist von einer konkludenten Annahme auszugehen, wenn aufgrund der Natur
des Geschäfts oder der Umstände mit keiner ausdrücklichen Annahmeerklärung zu
rechnen ist (vgl. Kut, a.a.O.,
Art. 6 N 1). Die besondere Natur des Geschäfts liegt im Inhalt des
beabsichtigten Vertrags begründet. Es werden Verträge erfasst, die für den
Antragsempfänger ausschliesslich begünstigend wirken (Schmidlin, Berner Kommentar, Obligationenrecht, Bern 1986, Art. 6
N 32; Kut, a.a.O., Art. 6
N 7). Der Inhalt des Vertrags und die Anforderungen an das Vorliegen einer
konkludenten Annahme stehen demgemäss in einem wechselseitigen Verhältnis: Je
günstiger der Vertragsinhalt für den Antragsempfänger ist, desto geringere
Anforderungen sind an eine konkludente Annahme zu stellen – und umgekehrt. Ist
der Vertragsinhalt für den Antragsempfänger sehr günstig, genügen folglich
schon geringfügige Handlungen für die Annahme eines konkludenten Akzepts. Ist
der Vertragsinhalt demgegenüber für den Antragsempfänger ungünstig, sind höhere
Anforderungen an das konkludente Zustandekommen des Vertrags zu stellen.

 

4.2.2   Im
vorliegenden Fall hat die Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten am 3. Februar
2012 die von der Berufungsbeklagten gewünschte schriftliche Vertragsofferte
geliefert. Da der angebotene Vertrag vor allem Pflichten der antragstellenden
Berufungsklägerin enthält und somit für die Antragsempfängerin und
Berufungsbeklagte günstig war (vgl. dazu E. 3.3 und 3.4), sind an eine
konkludente Annahme des Antrags eher geringe Anforderungen zu stellen (vgl. E. 4.2.1).
Nach dem Erhalt des Schriftstücks vom 3. Februar 2012 hat die
Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin am 16. Februar 2012 eine Rechnung
für die Bestellung 1 und am 3. März 2012 eine Rechnung für die Bestellung
2 gestellt (Klageantwortbeilagen 36 und 37). Wenngleich – wie die
Berufungsklägerin moniert (Berufung, Rz. 40) – diese beiden Rechnungen die
Offerte vom 3. Februar 2012 nicht ausdrücklich aufführen, so besteht
zwischen den Rechnungen und der Offerte ein klarer Bezug: Die Rechnungen
umschreiben genau jene Leistungen, die in Ziffer 1 (Bestellungen 1 und 2) der
Offerte enthalten sind und die Höhe der Gegenleistungen sind betragsmässig
identisch. Erhält die Antragsempfängerin – wie im vorliegenden Fall – eine für
sie günstige Offerte und stellt sie in der Folge im Einklang mit dieser Offerte
Rechnungen, kann dies nur als konkludente Annahme der Offerte verstanden
werden. Wie das Zivilgericht zu Recht feststellt, haben die Parteien damit
konkludent einen Konsens gefunden (angefochtener Entscheid, E. 4a) und
b)).

 

4.3

4.3.1   Ist
für einen Vertrag, der von Gesetzes wegen an keine Form gebunden ist, die
Anwendung einer solchen vorbehalten worden, so wird vermutet, dass die Parteien
vor Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollen (Art. 16 Abs. 1
OR). Demgemäss wird vermutet, dass die Gültigkeit des Vertrags von der
Einhaltung der Form abhängt. Diese Vermutung kann durch den Nachweis widerlegt
werden, dass die Parteien den Formvorbehalt nachträglich wieder aufgehoben
haben. Die nachträgliche Aufhebung des Formvorbehalts kann ausdrücklich oder
konkludent vereinbart werden. Eine konkludente Aufhebung liegt etwa vor, wenn
die vertraglichen Leistungen trotz Nichteinhaltung der Form vorbehaltlos
erbracht und entgegengenommen werden (BGE 105 III 75 E. 1 S. 78;
BGer 4A_416/2012 vom 21. November 2012 E. 3.3; BGer 4A_223/2010 vom 12. Juli
2010 E. 2.1.1; BGer 4C.85/2004 vom 22. April 2004 E. 2.2; Schmidlin, a.a.O., Art. 16 N 45). 

 

Das
Bundesgericht hat beispielsweise in folgenden beiden Situationen eine
konkludente Aufhebung des vertraglichen Formvorbehalts angenommen: In einem
ersten Fall hatte die Vermieterin der Mieterin bereits vor Mietbeginn die
Schlüssel zum Mietobjekt übergeben; die Schlüssel wurden von der Mieterin
vorbehaltlos angenommen. Zudem hatte die Mieterin die Vermieterin 9 Tage vor
Mietbeginn angewiesen, die Lampen und Lavabos zu entfernen, worauf die
Vermieterin die Lichtanlage entfernen liess (BGer 4A_416/2012 vom 21. November
2012 E. 3.4). In einem zweiten Fall hatte die Arbeitgeberin dem
Arbeitnehmer mitgeteilt, dass sie ihm die vereinbarte Provision von 1,5% auf
0,7% kürzen werde, ansonsten sie ihm künden werde. Der Arbeitnehmer
unterzeichnete den entsprechenden neuen Arbeitsvertrag nicht, erhob aber
während 34 Monaten keine Einwände gegen die Kürzung. In der Umsetzung des
geänderten Vertrags über eine längere Zeit liegt – so das Bundesgericht – ein
beidseitiger konkludenter Verzicht auf die Schriftform (BGer 4A_223/2010 vom
12. Juli 2010 E. 2). Verneint hat das Bundesgericht dagegen die
konkludente Aufhebung des Formvorbehalts im Fall eines Mietvertrags, der einen
Mietbeginn am 1. Juli 2002 vorsah. Nachdem die Mieterin das Mietobjekt im
Juli 2002 bezogen hatte, aber vorgesehene Zahlungen nicht geleistet hatte,
erklärte der Vermieter am 24. Juli 2002, dass er an den (von der Mieterin
nicht unterzeichneten) Mietvertrag nicht gebunden sei, und sprach am 15. August
2002 die sofortige  Kündigung aus mit dem Hinweis, dass der Vertrag nie
zustande gekommen sei. Das Bundesgericht stellte fest, dass in einer solchen
Situation nicht von einer vorbehaltlosen Entgegennahme der vertraglichen
Leistungen und einer konkludenten Aufhebung des Formvorbehalts die Rede sein könne
(BGer 4C.85/2004 vom 22. April 2004 E. 2.2).

 

4.3.2   Im
vorliegenden Fall haben die Parteien unbestrittenermassen die Schriftform
vorbehalten, diese aber nicht erfüllt. Es fragt sich, ob sie diesen
Schriftformvorbehalt nachträglich aufgehoben haben, namentlich durch ein
vorbehaltloses Erbringen und Entgegennehmen der vertraglichen Leistungen. Das
Zivilgericht hat entsprechende vorbehaltlose Erfüllungshandlungen eingehend
dargelegt: Die Berufungsbeklagte hat am 16. Februar 2012 und am 3. März
2012 Rechnungen gestellt für die Bestellungen 1 und 2 gemäss Ziffer 1 des Vertrags
vom 3. Februar 2012 (Klageantwortbeilagen 36 und 37; angefochtener
Entscheid, E. 4b)). Am 5. und 7. März 2012 hat die Berufungsklägerin
diese Rechnungen vorbehaltlos bezahlt (Klagebeilage 20; angefochtener
Entscheid, E. 4a)). Mit E-Mails vom 23. März und 10. Mai 2012
bat die Berufungsklägerin die Berufungsbeklagte um Unterzeichnung des Vertrags
vom 3. Feb­ruar 2012 (Klageantwortbeilagen 17 und 18). Trotz
Nichtunterzeichnung des Vertrags setzten die Parteien die Arbeiten in Erfüllung
des Vertrags vom 3. Februar 2012 fort (angefochtener Entscheid, E. 4c)
und d)). Mit E-Mail vom 15. Juli 2012 stellte die Berufungsbeklagte der
Berufungsklägerin sodann Rechnung für die Bestellung 3, wobei sie in der
Rechnung ausdrücklich auf die Vereinbarung vom 3. Februar 2012 Bezug nahm.
Mit ihrem E-Mail vom 18. Juli 2012 stellte die Berufungsklägerin das Bestehen
einer Vereinbarung mit keinem Wort in Frage, sondern nahm vielmehr Bezug auf
die vertraglichen Zahlungsmodalitäten (Klagebeilage 16; angefochtener
Entscheid, E. 4f)).

 

Entgegen der
Auffassung der Berufungsklägerin liegen somit weitgehende und vorbehaltlose
Erfüllungshandlungen in Bezug auf die Vereinbarung vom 3. Februar 2012
vor, so in Bezug auf die Bestellungen 1 und 2 (vollständige Erfüllung) und die
Bestellung 3 (Bezugnahme auf die vertraglichen Zahlungsmodalitäten). Zwischen
dem 3. Februar 2012 und dem 18. Juli 2012 wurde der Vertrag normal erfüllt.
Zudem hat in dieser Zeitspanne keine der Parteien signalisiert, dass sie sich
an den Vertrag nicht gebunden fühle. Aufgrund dieser Erfüllungshandlungen und
aufgrund des Umstands, dass die Parteien im genannten Zeitraum die
Verbindlichkeit des Vertrags nie in Frage gestellt haben, haben die Parteien
konkludent auf den Schriftformvorbehalt verzichtet. Damit ist zwischen den
Parteien ein gültiger Vertrag zustande gekommen. Demgemäss hat das Zivilgericht
die Berufungsklägerin zu Recht zur Zahlung von EUR 156‘330.– nebst Zins
verurteilt.

 

5.

5.1      Gemäss
diesen Erwägungen hat das Zivilgericht die Klage zu Recht gutgeheissen. Der angefochtene
Entscheid ist somit zu bestätigen und die dagegen erhobene Berufung abzuweisen.

 

5.2      Entsprechend
dem Ausgang des Berufungsverfahrens trägt die Berufungskläger die zweitinstanzlichen
Gerichtskosten (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diese entsprechen
grundsätzlich dem Ein- bis Eineinhalbfachen der erstinstanzlichen
Gerichtsgebühr (§ 11 Ziffer 1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren
[GebV; SG 154.810]), im vorliegenden Fall
also CHF 12‘000.–.

 

Sodann hat die
Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung zu zahlen
(vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Im Berufungsverfahren berechnet sich
das Honorar nach den für das erstinstanzlichen Verfahren aufgestellten
Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen ist (§ 12
Abs. 1 Satz 1 der Honorarordnung [HO, SG 291.400]). Die
Entschädigung bemisst sich nach dem zweitinstanzlichen Streitwert (§ 12
Abs. 3 HO) von rund CHF 170‘000.–. Das erstinstanzliche Grundhonorar
beträgt demgemäss rund CHF 13‘000.– (vgl. § 4 Abs. 1 lit. b
Ziffer 10 HO). Aufgrund des Drittelsabzugs für das Berufungsverfahren ergibt
sich für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 8‘700.–
zuzüglich Mehrwertsteuer.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Kammer):

 

://:        Die Berufung wird abgewiesen.

 

            Die Berufungsklägerin trägt die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 12‘000.– und hat der
Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 8‘700.–, einschliesslich
Auslagen und zuzüglich 8% Mehrwertsteuer von CHF 696.–, zu bezahlen.

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungsklägerin

-      
Berufungsbeklagte

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt
dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1
lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder
Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.