# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dd35c07a-dad3-5e8d-ba1c-c87a30de9a7b
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-01-29
**Language:** de
**Title:** Faktische Organstellung des Geschäftsführers einer AG; Haftung für Beitragsschulden aufgrund nicht gemeldeter, wesentlicher Änderung der Lohnsumme
**Docket/Reference:** AK.2012.00038
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AK.2012.00038.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2012.00038
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Gerichtsschreiber Hübscher
Urteil
vom
29. Januar 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
1.
Y.___
Beigeladener
2.
Z.___
Beigeladener
Sachverhalt:
1.
1.1
Am
5.
Dezember 2008 wurden
Y.___
als Mitglied des Ver
wal
tungsrates
,
mit Kollektivunterschrift zu zweien,
sowie
X.___
und
Z.___
je
als Geschäftsführer
,
mit Kollektivunterschrift zu zweien
,
der
A.___
im Handelsregister des Kantons
B.___
eingetragen (
Urk.
7/5).
Mit Schreiben vom 1
8.
Januar 2009
(richtig: 2010)
trat
X.___
per sofort als Geschäftsführer der
A.___
zurück (
Urk.
9/3/4).
Am
3.
Februar 2010 (Tagebucheintrag)
erfolgte die Löschung seiner Funktion im Handelsregister
(Urk. 7/48
/2
).
Der
Kon
kursrichter
des Bezirks
ge
richts
C.___
eröffnete m
it Ver
fügung vom 1
3.
Oktober 2010 den Konkurs
über die Gesellschaft
(
Urk.
7/74)
. Mit Verfügung desselben Richters vom
2.
Dezember 2010 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (
Urk.
7/77).
1.2
Gemäss Konto-Auszug und Beitragsübersicht
vom 6. Juli 2012 (Urk. 7/93-94)
der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, bei welcher
die
Konkursitin
als beitrags
pflichtige Arbeitgeberin angeschlossen war, blieben
Lohn
beiträge
(inkl. Verwaltungskosten, Verzugszinsen, Mahngebühren und
Be
trei
bungskosten
)
im
Umfang
von
Fr.
27‘148.85 unbezahlt. Mit Ver
fügung
en
vom
7.
Oktober 2011 ver
pflichtete die Ausgleichskasse
X.___
,
Z.___
und
Y.___
als
Solidarhafter
,
für die ihr entgangenen Bei
träge
von Fr. 27‘148.85 Schadenersatz zu leisten (
Urk.
7/81,
Urk.
9
/10-11
).
Am 4. resp.
8. November 2011 erhoben
Z.___
(
Urk.
7/86,
Urk.
9/3),
X.___
(
Urk.
7/87) und
Y.___
(Urk. 9/6) jeweils Einsprache ge
gen
die sie betreffenden Verfügungen
, welche d
ie Ausgleichskasse
mit
Ein
sprache
e
nt
scheid
en
vom
11
.
Mai 2012
(
Urk.
2,
Urk.
9
/
1-2
) ab
wies
.
2.
2.1
Gegen den
Einspracheentscheid
vom
11
. Mai 2012
führte
X.___
am
8.
Juni 2012 Beschwerde und beantragte sinngemäss
dessen Aufhebung
(
Urk.
1).
Die Beschwerdegegnerin bean
tragte m
it Beschwerdeantwort vom
9.
Juli 2012
Ab
weisung der Beschwerde (
Urk.
6, unter Beilage ihrer Akten,
Urk.
7/1-94).
Das Ge
richt zog die Kassenakten der Beschwerdegegnerin betreffend deren Schaden
ersatzf
orderungen gegenüber
Y.___
und
Z.___
bei (
Urk.
9/1-11).
2.2
Mit Gerichtsverfügung vom
6.
August 2012 wurden
Y.___
und
Z.___
zum Prozess beigeladen
und dem Beschwerdeführer das Doppel der
Beschwerdeantwort vom
9.
Juli 2012 (Urk. 6) zugestellt
(
Urk.
1
0
). Innert an
gesetzter
Frist
reichten die Beigeladenen keine Stellungna
h
me ein, was den Ver
fahrensbeteiligten mit
Schreiben
vom 2
4.
September 2012 (Urk. 1
2
)
mitgeteilt wurde
.
Der Beigeladene
Y.___
liess sich zur Beschwerde
des Beschwerdeführers
vom
8.
Juni 2012 (Urk. 1) mit E-Mail vom
8.
Oktober 2012 (Urk. 1
3
) vernehmen.
2.3
De
m Beschwerdeführer und d
e
n
Beigeladenen wurde mit Verfügung vom
11. No
vember 2013 aufgegeben, dem Gericht den Übernahmevertrag der
A.___
, deren Statuten und
Reglemente
, die Ar
beits
ver
träge der Geschäftsführer sowie die Protokolle der Geschäftsleitungs-
und
Ver
waltungsratssitzungen
unter Beteiligung der Geschäftsführer seit 5. Dezember 2008 einzureichen, oder – falls sie nicht im Besitz dieser Unterla
gen sind – anzu
geben, wo sie sich befinden bzw. wer im Besitz derselben sei. Bei Säumnis werde
aufgrund der vorhandenen Akten entschieden (
Urk.
1
6
). In
nert der angesetzten
Frist liessen sich weder der Beschwerdeführer noch die Beige
ladenen verneh
men,
was den Verfahrensbeteiligten mit
Mitteilung vom 19. De
zember 2013 zur Kennt
nis gebracht wurde (Urk.
18
).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach
Art.
52
Abs.
1 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenen
versicherung
(AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder
grob
fahrlässige
Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der
Aus
gleichskasse
zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so kön
nen subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genom
men
werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden ver
ursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).
1.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach
Art.
52 AHVG sowie die da
zu e
ntwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Be
stimm
ung
en sinngemäss Anwendung auf die Invaliden
versicherungs- (
Art.
66
des Bun
desgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (
Art.
21
Abs.
2
des Bundesgesetzes über
den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge
(
Art.
6 des Bun
desgesetzes
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolven
zentschä
di
gung
) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bun
des
gesetz über die Familienzulagen (
Art.
25
lit
. c).
2.
2.1
Voraussetzung für eine Haftung nach
Art.
52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul
deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 4
33 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge
büh
ren
sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der
Aus
gleichs
kasse
zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben
, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in
Art.
14
Abs.
1 AHVG normierte Bei
trags- und
Abrechnungs
pflicht
des Arbeitgebers gehören auch die
Arbeitge
berbeiträge
zum massge
blichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.2
Der der Beschwerdegegnerin entstandene Schaden setzt sich zusammen aus den unbezahlt gebliebenen
Akontobeiträge
n
für den November und Dezember 2009
(Pos. 2009 0009 und 0010 des Konto-Auszugs
vom
6.
Juli 2012 [
Urk.
7/94
]
) so
wie
den unbezahlt geblie
benen
Ausgleichsbeiträgen für die Jahre 200
9 und
20
10
(Pos. 20
10 0006 des Konto-Auszugs vom
6.
Juli 2012 [
Urk.
7/94
]
)
.
Hinzu kommen Betreibungs- und Ver
wal
tungs
kosten, Mahngebühren sowie Verzugs
zinsen. Die Schadenshöhe von Fr.
27‘148.85
ist durch die Akten
belegt
(insbes.
Urk.
7/18 [
Akonto
rechnung
Lohnbeiträge 2009],
Urk.
7/20 [
Akontorechnung
Lohn
beiträge
2009],
Urk.
7/2
4
-25,
Urk.
7/27-30
[Mahnschreiben]
,
Urk.
7/34-40,
Urk.
7/63-65
[Betreibungsakten]
,
Urk.
7/66 [Jahresabrechnung 2009],
Urk.
7/67
[Jahresabrechnung 2010],
Urk.
7/72,
Urk. 7/73 [Rechnung Ausgleichsbeträge 2009
und 2010
],
Urk.
7
/
80
[Arbeitgeber
kontrolle]
)
.
Die Schadenshöhe wird vom Beschwerdeführer
zwar
bestritten.
Er erhebt jedoch keine substantiierte
n
Ein
wendungen (
Urk.
1 S.
1 bis 2), weshalb kein Anlass für
weitere Abklärungen
bezüglich der – aufgrund der Akten ausgewiesenen –
Schadens
höhe
besteht
.
3.
3.1
Art.
14
Abs.
1 AHVG und die
Art.
34 ff. der Verordnung über die Alters- und
Hin
terlassenenversicherung
(AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei je
der Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeit
geber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die ent
sprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die
Bei
tragszahlungs
- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vor
geschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öffent
lich
rechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von
Art.
52
Abs.
1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
3.2
Die
A.___
wurde am 9. Juli 2008 (
Statuten
da
tum
) gegründet und musste von der Beschwerdegegnerin, aufmerksam geworden
durch die Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (Urk. 7/1), mehr
mals
gemahnt werden, ihrer Auskunfts- und Anschlusspflicht für die Beitragspflicht nachzukommen (Urk. 7/2-4, Urk. 7/6-8). Am 8. April 2009 bescheinigte die
Konkursitin
, für das Jahr 2008 keine beitragspflichtigen Löhne ausbezahlt zu haben
(Urk. 7/9), und retournierte den ausgefüllten Fragebogen für juristische Personen (Urk. 7/10), wonach ab 16. März 2009 Personal beschäftigt werde und die monatliche Lohnsumme Fr. 17‘000.
-- betrage.
Dem Konto-Auszug der
Be
schwerdegegnerin
vom
6
. J
uli
2012 (Urk. 7/
94
) kann entnommen werde
n, dass die
Konkursitin
die
anschliessend erhobenen Pauschalbe
träge bis Oktober 2009
jeweils
nach Rechnungsstellung
bezahlte (Pos. 2009 000
1
bis 0008 des Konto-Auszugs
vom 6. Juli 2012 [
Urk.
7/94
]
).
Sie musste jedoch
z
ur Be
zahlung der
Akon
to
b
eiträge
für die Mo
nate November und Dezember 2009 wie auch Januar 2010
gemahnt und
betrie
ben werden
(Pos. 2009 0009 und 0010 sowie Pos. 2010
0001
d
es Konto-Aus
zugs
vom 6. Juli 2012 [Urk. 7/94]
)
.
Die wesentliche
Ände
rung
der Lohn
summe im Jahr 20
09 wurde
der Beschwerdegegnerin
von der Kon
kursitin
nicht gemeldet (vgl. E. 4.
4.
2 nach
stehend).
Die
Konkursitin
musste mehrfach zur Ein
reichung der Jahresabrechnung 2009 gemahnt werden (Urk. 7/51-52, Urk. 7/58).
Diese erfolgte erst am 29. September 2010 (Urk. 7/66) zusammen mit der Lohnbescheinigung 2010 (Urk. 7/67) und dem Hinweis, dass die Firma seit April 2010 nicht mehr operativ sei. Eine eigentliche Buchhaltung wurde nicht geführt (vgl. Urk. 7/80), und schliesslich verblieben, nach Über
prüfung durch den Kassenrevisor anlässlich der Arbeitgeberkontrolle nach Kon
kurseröffnung
(vgl. Bericht vom 24. Februar 2012, Urk. 7/80)
,
Lohnbeiträge (inkl.
Veraltungskosten,
Verzugszinsen
,
Mahngebühren und
Be
treibungskosten
) im Be
trag von Fr.
27
‘
148.8
5 unbezahlt (E. 2.
2
). Damit ist die
Konkursitin
ihre
n Pflich
ten als Arbeitgeberin nicht nachgekom
men und hat
öffentlich
rechtliche
Vor
schrif
ten missachtet.
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali
fiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.
4.
4.1
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind bei einer Aktiengesellschaft alle Mitglieder des Verwaltungsrates unabhängig davon, welche Aufgaben sie tatsächlich erfüllen, Organ im formellen Sinn
(
Urteil des Bundesgerichts 9C_317/2011 vom 3
0.
September 2011 E. 4.1.1
)
.
Geschäftsführer von Aktien
gesellschaften haben keine formelle Organstellung (Urteil des Bundesgerichts 9C_317/2011 vom 30. September 2011 E. 4.1.2).
F
aktische Organstellung
haben gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Personen, welche
tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie diesen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Ge
schäftsführung besorgen
und so die Willens
bil
dung der Gesell
schaft massge
bend mitbestimmen (
vgl.
Urteil des Bundes
gerichts
9C_317/2011 vom 3
0.
September 2011 E. 4.1.1 mit weiteren Hin
weisen)
.
Die Frage,
w
er als Organ einer juristischen Person belangt werden kann
,
beurteilt sich mithin nicht alleine nach for
mellen Kriterien, sondern danach
,
ob die be
treffende Person im Beitragswesen tat
sächlich die Funktion von Organen erfüllt
hat, indem sie diesen vorbehaltene Entscheide getroffen hat (BGE 114 V 213 E.
4e;
SVR 1999 AHV Nr. 10 S. 29 E. 2 mit weiteren Hinweisen). D
ie Schadener
satzpflicht
nicht formeller Organe
reicht
grundsätzlich nur soweit
,
als die be
treffen
de Person in Bezug auf die
nicht
bezahlten
Beiträge disponieren und Zah
lungen an die
Ausgleichs
kasse
veranlassen konnte
. Ausserhalb des eigenen Zu
ständigkeitsbereichs kommt dem faktischen Organ keine Pflicht zu, die anderen
Organe zu überwa
chen (Urteil des Bundesgerichts 9C_317/2011 vom 30. Septem
be
r 2011 E. 4.1.1
mit weiteren Hinweisen).
4.
2
4.2.1
Im angefochtenen
Einspracheentscheid
vom 11. Mai 2012
(
Urk.
2)
bejahte die Beschwerdegegnerin
die
faktische Organstellung des Beschwerdeführers und
be
gründet dies
im Wesentlichen
damit
, dass dieser vom 5. Dezember 2008 bis zum 3. Februar 2010 und somit während der ganzen Zeit, in welcher die
Konkursitin
durch ihr Verhalten den Schaden verursacht habe, deren Geschäfts
führer mit Kollektivunterschrift
, gewesen sei
.
Er
habe über dieses Datum hinaus weiterhin
50 % der Akt
ien der
A.___
gehalten. Er habe der Gesellschaft zusammen mit dem Beigeladenen
Z.___
den Namen ge
ben und einen erheblichen Lohn bezogen. Den übrigen Mitarbeitern seien dem
gegenüber relativ geringe Löhne ausbezahlt worden. Der Beschwerde
führer sei
als Mitarbeiter und Aktionär derart in die Gesellschaft integriert gewesen, dass er
der Hauptträger der Aktiengesellschaft gewesen sei. Er sei auch über den
Zeit
punkt seiner Demission als CEO
– per 1
8.
Januar 2010 – hinaus zumindest fak
ti
sches Organ der
Konkursitin
gewesen
. Er habe seine Demission als CEO in einen Zeitpunkt erklärt, als die Ausstände bereits klar ersichtlich gewesen seien
(
Urk.
2 S. 3 bis 4).
4.
2.2
Gemäss Handelsregisterauszug amtete der Beschwerdeführer vom
5.
Dezember 2008 bis
3.
Februar 2010 (Tagebucheintrag) als Geschäftsführer mit
Kol
lektiv
unterschrift
zu zweien der
A.___
(
Urk.
7/91)
.
Als Geschäftsführer war er
nicht formelles Organ im Sinne der
bundesgericht
li
chen
Rechtsprechung
(E. 4.1)
. Zu prüfen bleibt, ob
ihm
eine
faktische
Organ
stellung
zukam
. Als weiterer Geschäftsführer der Gesellschaft
war – ebenfalls ab
5.
Dezember 2008 – der Beigeladene
Z.___
im Handels
register eingetra
gen.
Dieser
war bei der
Konkursitin
mit dem
Beitrags
wesen
befass
t. Er wurde
namentlich
gegenüber der Be
schwerdegegnerin als Kontakt
person ange
geben (Urk. 7/10/1), stellte ihr
For
mulare zu (Urk. 7/10/3
) nahm die Anmeldung neuer
Mitarbeiter
bei der Beschwerdegegnerin
vor (
Urk. 7/11, Urk. 7/15) und reichte die
Jahresabrechnung 2009 und 2010 ein (Urk. 7/66
-
67).
Mit
Einsprache vom
8. No
vember 2011
machte der Beschwerde
führer geltend, die Sozialversicherun
ge
n sowie alle sonstigen Verwaltungs
aufgaben
seien
Aufgabe des weiteren Ge
schäftsführers
Z.___
gewesen,
während
dem
er für
die
Kunden
akqui
si
tion
zuständig gewesen
se
i
(Urk. 3 S. 1 bis 2).
Unter
lagen, wie etwa der
Über
nahmevertrag
der
A.___
, deren Statuten und
Reglemente
, die Arbeitsverträge der Geschäftsführer sowie die Protokolle der
Ge
schäftsleitungs
-
und Verwaltungsratssitzungen unter Beteiligung der Ge
schäfts
führer seit 5. Dezember 2008, welche die Sachverhalts
darstellungen des Beschwerdeführers bestätigen könnten, wurden von diesem und den Beigeladen
en
auf Aufforderung des Gerichts hin nicht eingereicht. Dass die Aufgabenbereiche der beiden Gesellschafter derart klar getrennt waren, wie dies der Beschwerde
führer geltend machen will, lässt sich den vorliegenden Akten nicht entnehmen.
Im
Konkurseinvernahme
protokoll
des Konkursamtes
D.___
vom 2
2.
Okto
ber
2010
(befragt wurde
Z.___
)
wird
vielmehr
festge
halten
, dass die Ge
schäfts
führung der
Konkursitin
durch den Be
schwerde
führer und den Bei
ge
ladenen
Z.___
wahrgenommen worden sei (Urk. 7/80/4).
Da der Bei
ge
ladene
Z.___
gleich wie der Beschwerde
führer und der Beigeladene
Y.___
nur über eine Kollektivunterschrift zu zweien verfügte, konnte er ohne die zu
sätzliche Unterschrift des Beschwerdeführers oder des Bei
ge
ladenen
Y.___
nicht rechtsgültig unterzeichnen
,
weshalb er auch im Beitragswesen nicht über eine alleinige Kompetenz verfügen konnte (vgl. BGE 108 V 199 E. 3b).
Auch die Formulare im Beitragswesen wurde
n
nicht
nur vom Beigeladenen
Z.___
unterschrieben.
So wurde
etwa
die
Be
stä
ti
gung über
den
Anschluss an eine registrierte
Vorsorgeeintrichtung
und obliga
to
rische Unfallversich
er
ung vom
Beschwerde
führer mitunterzeichnet (Urk. 7/6).
Die Jahresabrechnung 2008 (Urk. 7/9) und das Formular „
AHV-Bei
tragspflicht
: Fragebogen für juris
tische Personen“, welches auch Angaben zu den
Löhnen im Jahr 2009
enthält
, wurde
n neben dem Bei
geladenen
Z.___
von einer Person
mitunter
zeich
net
(Urk. 7/10)
.
Da die Geschäfts
führung der Kon
kursitin vom Beigeladenen
Z.___
und dem Beschwerde
führer zusammen wahrgenommen wurde und aufgrund der Akten nicht aus
ge
wiesen ist, dass das Beitragswesen alleine dem Beigeladenen
Z.___
übertragen war, der Be
schwerdeführer in die
sem Aufgabenbereich vielmehr auch mitunterzeichnet hat, hatte er
in diesem Bereich
faktische Organstellung.
Ent
gegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin
(E. 4.2.1)
bestand diese faktische Organstellung allerdings nur bis zum Rücktritt des Beschwerdeführers
als Ge
schäfts
führer
per 1
8.
Januar 2010 (
Urk.
9/3/4
).
Den Akten sind keine Anhalts
punkte zu ent
nehmen, dass
der Beschwerdeführer
nach seinen Rücktritt noch in
irgendeiner
Weise Einfluss auf die Geschäftsführung der
Konkursitin
genommen hätte,
sofern
ihm dies überhaupt möglich gewesen wäre. Aus dem Umstand al
lein, dass der Beschwerdeführer auch über seinen Rücktritt als Geschäftsführer hinaus Eigentümer von 50
%
der Aktien der Gesellschaft geblieben war, lässt sich keine faktische Organstellung des Beschwerdeführers für diese Zeitraum ableiten (vgl. Urteil des Bundesgerichts H 93/03 vom 3
1.
Oktober 2003
E. 3.4).
Entsprechend reduziert sich auch die Schadener
satzpflicht des Beschwerde
füh
rers
(vgl. E.
4.4.1
nachstehend).
4.
3
4.
3
.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadener
satzpflicht besteht nach dem Wort
laut des
Art.
52 AHVG darin, dass der Arbeit
geber absichtlich oder
grob
fahrlässig
Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183
E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens.
Art.
52 AHVG statuiert demnach eine
Verschuldens
haftung
, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffent
lichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann be
gründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen
lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit
aus
schliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vor
sätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden
zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatz
pflichtig wird, wenn beson
dere Um
stände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E.
2 und S. 619 E. 3a).
4.
3
.
2
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei
chen
Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
lang
en
den Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg
faltspflicht, die in den kauf
männischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person
angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E.
4 mit
Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.
3
.
3
Nicht jedes einer Firma als
solcher anzulastende Ver
schulden
muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und in
wieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Ver
antwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b).
4.
3
.4
Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für
Beitrags
forderungen
, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der be
treffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen
Beitragsfor
derungen
haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder
grobfahrläs
sige
Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Or
gans kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beein
flussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a).
4.
4
4.4.1
E
in Unterneh
men
darf
nur so viel Lohn auszahlen, dass auch die darauf ent
fallen
d
en Sozial
versicherungsbeiträge noch gedeckt sind (Urteil des Bundes
ge
richts H 90/00 vom 2
0.
Juni 2001 E. 4d mit Hinweis).
Der Beschwerdeführer,
welcher
selber sinngemäss vorbringt, er habe Kenntnis von den
Liquiditäts
schwie
rigkeiten
der
Konkursitin
gehabt und mehrfach Vorschläge zu deren Be
hebung gemacht (Urk. 1 S. 1)
,
war als faktisches Organ in die finanziellen Be
la
nge der
A.___
involviert.
Auch war er an der Ausrichtung der Löhne beteiligt (Urk. 1 S. 2).
Der Beschwerde
führer war mitver
antwortlich dafür, dass die
Konkurs
i
tin
Löhne
(in überwiegendem Ausmass an sich selber)
ausbezahlt
e,
ohne dass
eine Si
cherstellung für die darauf zu ent
rich
te
ten Lohnbeiträge bestand. Er hat den Schaden der Beschwerdegegnerin somit zumindest grobfahrlässig verursacht.
In den Akten finden sich
allerdings
keine Hinweise dafür, dass der Beschwerde
führer nach seinem
Rücktritt als Gesc
häftsführer noch irgend
eine Bezieh
ung zur
A.___
aufrechterhalten hätte, welche für seine Organeigenschaft sprechen
würde
.
Der Beschwerdeführer erklärte seinen Rück
tritt als
Geschäfts
führer per 18. Januar 2010
und hatte ab diesem Tag
bei der
Konkursitin
auch
effektiv
keine faktische Organstellung mehr inne. Er hatte keine
Befugnis
mehr,
für die
A.___
Zahlun
gen
an die Ausgleichskasse zu veranlassen. Von der Beschwerdegegnerin wird nicht dar
getan, dass der Be
schwerdeführer die
Zahlungsfähig
un
keit
der
Kon
kur
sitin
grob
fahrlässig
verursacht hätte. Ebenso wenig finden sich in den Akten An
halts
punkte dafür, dass der Sonderfall einer grobfahrlässig verursachten Zahlungs
un
fähigkeit, welche die Be
zahlung der Forderungen innert den jeweiligen Zah
lungsfristen zum vorn
herein verunmöglicht hätte (BGE 112 V 1 E. I.3d, ZAK 1985 S.
581 f.)
, gegeben war
. Der Be
schwerdeführer kann demnach nicht für die nach seinem Rücktritt in Rechnung gestellten Mahngebühren von total
Fr.
80.-- und Betreibungskosten von total
Fr.
219.-- (Beitragsübersicht vom 6. Juli 2012 [Urk. 7/93] sowie Pos. 2009 0009 und 0010,
P
os. 2010 0005 des Konto-Auszugs vom 6. Juli 2012 [Urk. 7/94]
)
haftbar
gemacht werden
(vgl. BGE 112 V E I.3d).
Aus den genannten Gründen haftet
er
auch nicht für die Lohnbeiträge (inkl. Ver
waltungs
kosten) auf den vom Beigeladenen
Z.___
von Januar bis April
2010 bezogenen Lohn von
Fr.
1‘380.-- (Urk. 7/67/2), welcher mit Rechnung
der Beschwerdegegnerin
vom 7. Oktober 2010 mit Fr. 187.75 beziffert wurde (Urk. 7/73/1)
.
Damit reduziert sich die Schadenersatzforderung um Fr.
486
.
75 (Fr. 80.-- + Fr. 219.-- +
Fr.
187.75)
auf Fr. 26‘
662.10
.
4.4.2
Auch die Ausgleichsrechnung für
das
Jahr 20
09 vom 7
.
Oktober
201
0
(Urk. 7/
73
) wurde
erst nach dem Rücktritt des Beschwerdeführers als Geschäfts
füh
rer der
A.___
per 1
8.
Januar 2010 (
Urk.
9/
3/4
)
erstellt und zur Zahlung fällig (Art. 3
6
Abs. 4 AHVV). Auszu
glei
chen waren indes So
zial
versi
cherungsbeiträge, welche
bereits im Jahre
2009
, mithin vor
dem Rück
tritt des Beschwerdeführers, entstanden sind
. Zu prüfen ist daher, ob d
er
Be
schwer
deführer durch eine vor
sätzliche oder grobfahrlässige Handlung bezieh
ungsweise Unterlassung bewirkt
hat
, dass die nach Konkurs
er
öffnung in Rech
nun
g gestellten Au
sgleichsbeiträge für d
as
Jahr 2009
unbezahlt geblieben sind.
Im laufenden Jahr haben die Arbeitgeber periodisch
Akontobeiträge
zu ent
rich
ten. Diese werden von der Ausgleichskasse aufgrund der voraussichtlichen Lohn
summe festgesetzt (Art. 35 Abs. 1 AHVV). Die Arbeitgeber haben die Bei
träge monatlich oder, wenn die jährliche Lohnsumme Fr. 200‘000.-- nicht über
steigt, vierteljährlich zu bezahlen (Art. 34 Abs. 1
lit
. a AHVV). Gemäss Art. 35 Abs. 2 AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse wesentliche Än
derun
gen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden. Laut
Rz
. 2048 der Weg
leitung über den Bezug der Beiträge (WBB) in der AHV, IV und EO des Bundes
amtes für Sozial
versicherungen BSV (gleichlautend in den ab 1. Januar 20
08 und
1. Januar 2014
gültigen Versionen) gilt eine Abweichung der jähr
li
chen Lohn
summe von mindestens 10 Prozent von der ursprünglichen voraus
sichtlichen Lohn
summe als wesentlich im Sinne von Art. 35 Abs. 2 AHVV. Da
rauf stellt auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung ab (Urteil des Bundes
ge
richts 9C_3
5
5/20
09
vom 17. August 2010 E. 5.1). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verhält sich ein Arbeitgeber widerrechtlich und schuldhaft im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn er in Verletzung der Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV zu tiefe
Akontobeiträge
leistet, ohne sicherzustellen, etwa durch Bildung von Rückstellungen, dass unter Berücksichtigung der zu erwar
tenden wirtschaftlichen Entwicklung genügend Mittel für die Begleichung der entsprechend höheren Schlussabrechnung innert nützlicher Frist zur Verfü
gung stehen (Urteil des Bundesgerichts 9C_3
5
5/2010 vom 17. August 2010 E. 5.2.2).
Die Beschwerdegegnerin legte ihren Rechnungen für die monatlichen
Akonto
beiträge
im Jahr 2009
die gemeldete (vgl.
Urk.
7/10)
Lohnsumme von
Fr.
17‘000.-- zu Grunde
(vgl. etwa
Urk.
7/14)
, was einer
jährlichen
Lohnsumme von
Fr.
204‘000.
--
ent
spr
ach
.
Der vom Beigeladenen
Z.___
erstellten
Jahres
ab
rechnung
vom 2
9.
September 2009 ist jedoch eine Lohnsumme 2009 von
Fr.
396‘017.60 zu entnehmen
(
Urk.
7/66/3)
, was einer Abweichung von rund 94
%
ent
spricht,
so dass
zweifelsohne
eine meldepflichtige Änderung der Lohn
summe vorlag.
Der Umfang
der Lohnsumme im L
auf
e
des Jahres 2009
war
auch für
den
Beschwer
deführer zumindest in der
Grössen
ordnung
erkennbar
(vgl. Urteil des Bundes
gerichts 9C_355/2010 vom 17. August 2010 E. 5.4.1
).
Den
Akten ist nicht zu entnehmen, dass de
r
Be
schwerdeführer oder
die Beigeladenen der
Beschwerde
gegnerin
die Änderung der Lohnsumme ge
meldet hätten.
Auch
wurden keine Rückstellungen zur Be
zahlung der aufgrund der höheren Lohn
summe zu be
zahlenden Lohnbeiträge gebildet.
Dies stellt eine Pflicht
verletzung dar
,
welche während der Zeit erfolgte, als der Beschwer
deführer noch Ge
schäfts
führer der
Konkursitin
war
(
vgl.
Urteil des Bundes
ge
richts 9C_797/2010 vom 30. De
zember 2010 E. 3.1 und 3.3
).
Weil er als Geschäftsfüh
rer der
A.___
bzw. als deren faktisches Organ
die wesentlich geän
derte Lohn
summe nicht meldete, wurden die Pauschalzahlungsbeiträge unter dem Jahr nicht ange
passt, so dass es zur genannten Beitragsschuld kam (vgl. Urteil des Bundes
gerichts 9C_797/2010 vom 30. Dezember 2010 E. 3.3).
Un
ter diesen Um
ständen haft
et
der
Beschwer
deführer aufgrund
seiner fakti
schen
Organstellung auch für die erst am
7.
Oktober 2010
in Rechnung ge
stellten, aufgrund der
verspätet erstellten
Jahresabrechnung
2009
(Urk. 7/
66
)
aus
zug
leichenden
Beiträge
(inklusive Ver
waltungskosten und Ver
zugszinsen)
.
5.
5.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52
Abs.
1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach
tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal
zusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Er
folges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereig
nis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119
Ib
334 E. 3c).
5.2
Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin.
Wäre die
Konkursitin
unter der (Mit)
verantwortung
des Beschwerdeführers ihren Melde- und Abrechnungspflichten rechtzeitig nachgekommen und w
ären nur so
weit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fällig
keit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten.
6.
Zusammenfassend ist die Schadenersatzforderung gegenüber dem Beschwerde
führer in teilweiser Gutheissung der Beschwerde auf
Fr. 26‘662.10
zu redu
zie
ren
.
Im Übrigen
ist
die Beschwerde ab
zu
w
ei
sen.
Das Gericht erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der
Einspracheentscheid
vom 1
1.
Mai 2012
dahingehend abgeändert, als der Beschwerdeführer
,
solidarisch haftend mit
Y.___
und
Z.___
,
verpflichtet wird, Schaden
ersatz in der Höhe von
Fr. 26‘662.10
zu bezahlen
.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
unter Beilage einer Kopie von
Urk.
1
3
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
, unter Beilage einer Kopie von
Urk.
13
-
Y.___
-
Z.___
unter Beilage einer Kopie von
Urk.
1
3
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
Da der Streitwert unter
Fr.
30'000.-- liegt, kann gegen diesen Entscheid innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde nach
Art.
82 ff. in Ver
bin
dung mit
Art.
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (
Art.
85
Abs.
2 BGG), wobei in der Beschwerde auszuführen ist, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (
Art.
42
Abs.
2 Satz 2 BGG).
Soweit keine Beschwerde nach
Art.
82 ff. BGG zulässig ist, kann gegen diesen Ent
scheid innert der gleichen Frist von
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art.
113 ff. BGG erhoben werden. Gerügt werden kann nach
Art.
116 BGG die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten.
Werden sowohl die Beschwerde als auch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde erho
ben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (
Art.
119
Abs.
1 BGG).
Die Fristen stehen während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und
mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstHübscher