# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4a5b1a0d-39d3-5052-a409-ebf2394e2e62
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-09-06
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de cassation pénale 06.09.2002 CCP.2001.24 (INT.2002.212)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_003_CCP-2001-24_2002-09-06.html

## Full Text

A.                                        
Le
2 février 1996, le président du Tribunal civil du district du Val-de-Travers a
prononcé la faillite de H. SA, à Noiraigue (D.144), dont B.H. était
administrateur unique dès le 23 novembre 1993 (D.67). Lors de l'inventaire
dressé par l'office des faillites, il fut constaté notamment l'absence de tout
bien mobilier appartenant à la société faillie, avec la mention : "tout a
été facturé à C. Sàrl à Noiraigue" (D.148). Cette société avait été
constituée le 1er novembre 1995, avec pour associé-gérant C.H., fils de B.H.
(D. II 313). Une autre société, nommée I. Sàrl, avait été fondée le 8 décembre
1995, avec dans un premier temps pour associé-gérant B.H.  et pour associé son fils C.H., devenu
associé-gérant le 30 mai 1996, alors que son frère D.H. devenait associé (D. II
311).

B.                                        
Peu
avant la faillite précitée déjà, soit le 23 janvier 1996, la Caisse
interprofessionnelle neuchâteloise de compensation pour l'industrie, le
commerce et les arts et métiers (plus loin : CICICAM) a porté plainte pénale
contre B.H. pour faux dans les titres et détournement de cotisations
d'assurances sociales (D.71). Postérieurement à la faillite, la Commission
paritaire de la maçonnerie et du génie civil du canton de Neuchâtel (plus loin
: la Commission paritaire) a porté plainte à son tour, aux côtés de R. et de
E., le 23 février 1996, pour détournement de cotisations d'assurances sociales,
faux dans les titres, escroquerie ou, éventuellement, abus de confiance (D.2).
Les trois derniers plaignants ont déposé une nouvelle plainte, le 17 avril
1996, pour banqueroute frauduleuse et diminution effective de l'actif au
préjudice des créanciers (D.187). 

                        Au terme de
l'instruction, qui a porté également sur d'autres préventions que celles
susmentionnées, B.H. a été renvoyé devant le Tribunal correctionnel du district
du Val-de-Travers. Selon l'ordonnance de renvoi du 24 janvier 2000, il lui
était notamment reproché d'avoir commis :

"VI      une diminution effective de l'actif au
préjudice des créanciers, une banqueroute frauduleuse

            en novembre
et décembre 1995

            vendant et
cédant contre une prestation de valeur manifestement inférieure des machines et
engins, dont la totalité a été estimée à CHF 300'600.—par le Commissariat
d'avaries (doss.769-770, annexe 43), à C. Sàrl, entreprise nouvellement créée
le 1er novembre 1995 et dont un associé-gérant n'est autre que C.H., fils de
B.H., pour un montant de CHF 167'000.—(doss.779-783)

            ne
facturant pas certains biens, représentant un montant de CHF 159'000.—selon
l'estimation du prévenu au 12.3. 1993, à C. Sàrl (doss.781-782, annexes 43 in
fine, 54-60)

            faisant
disparaître des biens dans la mesure où lors de l'ouverture de la faillite, il
n'a été retrouvé aucun bien mobilier (doss.788)

            et/ou
détruisant les biens disparus (doss.783)

            et/ou
vendant les biens disparus sans que les recettes correspondantes ne soient
portées au profit de H. SA (doss.783)

            et/ou
dissimulant les biens disparus (doss.187-190, 324-328)

            diminuant
effectivement et/ou fictivement son actif de manière à causer un dommage à ses
créanciers

            la faillite
de H. SA ayant été prononcée le 2 février 1996

            (doss.732-815)"

C.                                        
Par
jugement du 15 mai 2000, le Tribunal correctionnel du district du
Val-de-Travers a condamné B.H. à 3 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2
ans et une part de frais de justice arrêtée à 1'592.00 francs, le solde étant
laissé à la charge de l'Etat, sans dépens. Il a retenu les préventions I (faux
dans les titres concernant des attestations de paiement des cotisations
d'assurances sociales), VIII (insoumission à une interdiction d'exploiter une
piste de karting) et IX (établissement d'un faux devis des services industriels
de Couvet et tentative d'escroquerie relative à une subvention du Sport-Toto).
Le tribunal a abandonné les autres préventions, en particulier celle
d'escroquerie et faux dans les titres au préjudice de E. (II), celle de
détournement de cotisations d'assurances sociales (III) et celle de diminution
effective de l'actif au préjudice des créanciers, banqueroute frauduleuse (VI).

                        S'agissant des cotisations
d'assurances sociales, le tribunal a rappelé les déclarations du prévenu, selon
lesquelles l'entreprise "disposait alors certes de liquidités, mais
celles-ci étaient limitées et elles ont été utilisées en priorité pour payer
les fournisseurs et permettre la continuation de l'activité de la
société". Il relevait ensuite l'absence d'expertise spécifique quant aux
faits relevant de l'article 87 al.3 LAVS et constatait que la société H. SA
était surendettée dès 1992. Il en déduisait l'impossibilité de se convaincre
"que la société du prévenu disposait au moment du versement des salaires
des fonds nécessaires pour effectuer les déductions sociales".

                        Quant aux préventions de
banqueroute frauduleuse ou/et diminution effective de l'actif au préjudice des
créanciers, le tribunal se référait aux explications données en audience par le
représentant du Ministère public, lequel distinguait, d'une part, la vente de
machines et engins pour 167'000.00 francs alors qu'ils valaient 300'600.00
francs et, d'autre part, la disparition de différents biens pour 159'000.00
francs, au sujet desquels le substitut du procureur abandonnait ensuite la
prévention, vu les explications du prévenu. Le tribunal en déduisait qu'
"il n'est donc pas reproché au prévenu d'avoir simulé la vente des
machines et engins avec C. Sàrl". Retenant que le prévenu avait vendu à C.
Sàrl, au prix de 167'000.00 francs, des biens ultérieurement estimés à
195'480.00 francs, en valeur de liquidation (alors que leur valeur
d'exploitation était de 300'600.00 francs), le tribunal a considéré qu'une
telle vente ne réalisait pas les conditions objectives et subjectives
d'application de l'article 164 CP.

D.                                        
La
Commission paritaire et E. se pourvoient en cassation en invoquant une
constatation arbitraire des faits et une fausse application des articles 87
LAVS, 76 LPP, 163 et 164 CP. S'agissant de ces dernières dispositions, les
recourants considèrent en substance que le tribunal correctionnel passe à côté
de la question centrale, en omettant que le prix de 167'000.00 francs convenu
entre H. SA et C. Sàrl n'a, en réalité, jamais été payé, comme cela ressort à
leur avis de nombreux indices. Les recourants soulignent que même si le
Ministère public a, par hypothèse, donné une interprétation restrictive de
l'ordonnance de renvoi, cela ne dispensait pas le tribunal de statuer sur un
grief par ailleurs bien connu du prévenu. Concernant le paiement des
cotisations d'assurances sociales, les recourants considèrent que le prévenu a
clairement avoué qu'il disposait des liquidités suffisantes de 1992 à 1995 et
que sa condamnation s'imposait dès lors à cet égard. 

                        Dans son propre pourvoi,
CICICAM fait valoir, en substance, les mêmes griefs mais conclut principalement
à ce que la Cour condamne elle-même B.H., après cassation et subsidiairement
seulement à ce qu'elle renvoie la cause au tribunal de première instance.

E.                                         
Le
président du Tribunal correctionnel du district du Val-de-Travers ne formule
pas d'observations sur le pourvoi. Pour sa part, l'intimé formule quelques
observations et conclut au rejet des pourvois. Le substitut du procureur
général conclut au bien fondé des pourvois.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                                         
Interjetés
dans les formes légales, le dernier jour utile, les pourvois sont recevables.
La qualité pour recourir de E. prête éventuellement à discussion, puisqu'il ne
s'en prend pas à l'abandon de la prévention qui le concerne directement. Comme
il ressort, cependant, du tableau de répartition dressé dans la faillite que E.
figure parmi les nombreux créanciers non désintéressés, il est également
habilité à se plaindre, en particulier, de la non-application des articles 163
et 164 CP.

2.                                         
Le
tribunal correctionnel a retenu que H. SA ne s'était pas acquittée des
cotisations AVS salariales, de 1992 à fin 1995, ni des cotisations LPP de 1993
à 1995. Il a retenu également qu'elle disposait de liquidités limitées et
utilisées en priorité pour payer les fournisseurs. Les recourants ne s'en
prennent pas à ces constatations, lesquelles sont effectivement conformes aux
déclarations du prévenu durant l'instruction (D.217 et III 491), ainsi qu'aux
comptes analysés et rectifiés par l'expert (D. IV 774-8, où l'on observe
l'existence d'actifs réalisables, bien qu'inférieurs aux passifs, sur toute la
période considérée). Le dossier ne renseigne pas de manière précise, en
revanche, quant aux procédures suivies en vue du recouvrement des cotisations
en cause. Si le décompte joint à la plainte de CICICAM du 23 janvier 1996,
donne clairement à penser que les 131'690.80 francs de cotisations salariales restées
impayées ont donné lieu à des sommations réglementaires (D.96-7), il ne semble
pas que les primes LPP en souffrance auprès de la fondation institution
supplétive LPP aient donné lieu au jugement définitif qu'exige la jurisprudence
(ATF 122 IV 270, 278), ni à une reconnaissance de dette ou à une poursuite non
frappée d'opposition qui pourrait tenir lieu d'un tel jugement. Du moins les
documents produits dans la faillite (voir le classeur "productions
divers") ne renferment-t-ils aucun acte semblable alors que les courriers
de O. SA, organe de révision de H. SA, des 22 septembre et 31 octobre 1995
(voir le dossier judiciaire de la faillite) évoquaient, pour le premier,
l'absence de décompte de la caisse supplétive et, pour le second, un accord en
discussion avec cette caisse.

                        S'agissant des
disponibilités financières nécessaires à la réalisation de l'infraction, le
Tribunal pénal économique a rendu, le 26 septembre 2001, un jugement relevant
ce qui suit :

"Alors qu'auparavant, le seul non-versement de cotisations
retenues sur les salaires des employés suffisait à la réalisation d'une
infraction, la jurisprudence fédérale récente se rapportant à l'article 87 al.3
LAVS a rendu bien plus complexe l'application de cette disposition (voir ATF
117 IV 78; 119 IV 187; 122 IV 270), au point d'amener certaines instances
inférieures, à Neuchâtel et ailleurs, à la conclusion que cette disposition
serait concrètement inapplicable, vu la disproportion des moyens de preuve qui
devraient être mis en œuvre (notamment, expertise comptable au moment de chaque
paiement de salaires, comme à l'expiration de chaque délai de paiement des
cotisations, pour vérifier que les disponibilités financières existaient à la
première date et faisaient défaut à la seconde).

   Une interprétation aussi ponctuelle et
résignée des principes applicables ne peut pas être conforme à la loi. A
l'occasion du revirement de jurisprudence de 1991 (ATF 117 précité), le
Tribunal fédéral a souligné que le délit ici en cause devait être analysé selon
sa véritable nature, soit celle de détournement de fonds, et qu'il ne
s'agissait pas de sanctionner un simple manque de ponctualité administratif de
l'employeur. Il convient donc de vérifier si celui-ci à "maintenu la
substance économique" équivalente aux retenues salariales, de manière à
pouvoir s'acquitter, jusqu'au dernier moment, des cotisations correspondantes.
Comme précisé ultérieurement (ATF 122 IV 270, 275), l'employeur viole son
devoir de maintien de la substance économique nécessaire lorsqu'il affecte celle-ci
à d'autres buts, de telle manière qu'un paiement des cotisations avant la date
critique (soit l'expiration du délai imparti dans la sommation) soit
objectivement impossible. Cette description n'implique nullement, pour que
l'employeur soit reconnu fautif, que l'entreprise dégage un bénéfice dans la
période considérée, après paiement de l'ensemble des autres dettes. Le Tribunal
fédéral a laissé ouverte la question de savoir si et à quelle condition
l'employeur peut porter atteinte à la substance des prélèvements salariaux,
pour maintenir l'entreprise en vie dans une situation de nécessité (ATF 117 IV
83). Tel ne peut manifestement pas être le cas, cependant, de celui qui,
pendant de nombreux mois, choisit de payer les salaires et les fournisseurs, avec
des moyens justes suffisants, mais non les cotisations salariales, comme X.
admet l'avoir fait. Se référant à la nouvelle jurisprudence fédérale, la Cour
de cassation pénale neuchâteloise a en effet eu l'occasion de préciser qu'en
cas de difficulté de liquidités, due à certaines options, l'employeur n'était
pas en droit de choisir librement les dettes dont il entendait s'acquitter (RJN
1993, p.131, arrêt non-publié du 11.5.2000 dans la cause Q.)."

                        La Cour de céans n'a
aucun motif de s'écarter de ces principes qui s'inscrivent expressément dans la
ligne de sa propre jurisprudence. Il convient, en d'autres termes, de
distinguer l'employeur qui traverse une crise de trésorerie passagère, sans que
le paiement des cotisations d'assurances sociales ne soit à moyen terme mis en
péril et celui qui, de façon systématique et durable, fait l'économie de telles
cotisations, parce qu'il reconnaît indûment d'autres priorités ou qu'il cherche
à poursuivre une exploitation vouée à l'échec.

                        Sur la base des faits
constatés par le tribunal correctionnel, celui-ci devait retenir la culpabilité
de B.H., au sens de la jurisprudence précitée. En effet, ce dernier a poursuivi
durant plusieurs années l'activité d'une société surendettée et, sous la
pression sans doute inévitable de certains créanciers, le maintien de cette
exploitation le conduisait immanquablement à prétériter les institutions
d'assurances sociales, de façon systématique. Or c'est précisément ce que veut
éviter l'article 87 al.3 LAVS. 

                        L'application éventuelle
de l'article 76 LPP suppose, comme dit plus haut, l'existence d'une condition
objective supplémentaire, soit l'établissement indiscutable, par jugement ou
reconnaissance unilatérale ou conventionnelle, de l'arriéré de primes. Comme le
jugement entrepris doit être cassé et que le dossier ne permet pas d'éclaircir
ce point, la cause doit être renvoyée en première instance. 

3.                                         
Le
second grief des recourants est étroitement lié à la rédaction du chiffre VI de
l'ordonnance de renvoi, rappelé plus haut. L'incertitude qui règne à ce propos
est d'autant plus navrante que l'ordonnance de renvoi du 24 janvier 2000 était
une seconde tentative d'appréhension des actes reprochés au prévenu. En effet,
la première ordonnance de renvoi, du 28 septembre 1999 (D. IV 856), ne faisait
que reprendre les diverses préventions signifiées à B.H. et, sur le point
considéré, elle se limitait au reproche d'avoir diminué "fictivement
l'actif de H. SA, notamment en distrayant et en dissimulant les valeurs
patrimoniales et/ou en cédant de telles valeurs à titre gratuit ou contre une
prestation de valeur manifestement inférieure, de manière à causer un dommage
aux créanciers", prévention d'ailleurs agglomérée à toutes celles
signifiées le 31 mai 1996 (D.216). Après une première audience préliminaire
tenue le 8 novembre 1999, lors de laquelle le prévenu s'est prononcé de façon
succincte sur les faits visés par ladite ordonnance, le président du tribunal
correctionnel s'est à juste titre inquiété de la formulation confuse de l'acte
d'accusation, en particulier sur le point considéré (chiffre 4 du courrier du
17 novembre 1999, D. IV 894).

                        La voie choisie par le
Ministère public, soit la rédaction d'une nouvelle ordonnance de renvoi, ne
respectait pas à la lettre le conseil de la Chambre d'accusation, du 15
décembre 1999, mais elle était concrètement plus satisfaisante qu'un complément
oral lors d'une seconde audience préliminaire, ce d'autant que le prévenu
s'était déjà déterminé le 8 novembre 1999 et que le Ministère public n'assiste
pas, en principe, aux audiences préliminaires du tribunal correctionnel. Quoi
qu'il en soit, B.H. ne s'est pas plaint de la substitution d'une ordonnance de
renvoi à une autre et, de fait, l'ordonnance du 24 janvier 2000 complétait
l'ordonnance précédente, au sens de l'article 209 CPP, en saisissant plus
précisément les faits reprochés à B.H., de sorte qu'elle délimitait valablement
les questions à résoudre par le tribunal, au sens de l'article 225 CPP.

                        Sur la portée de cette
dernière disposition, il sied d'observer que sa teneur a été maintenue
intégralement lors de la révision du 23 mars 1998, dans un contexte pourtant
modifié. A l'époque, l'expression "telles qu'elles résultent à la fin des
débats de la décision de renvoi et, le cas échéant, du procès-verbal"
faisait seulement référence à la modification de la qualification juridique au
cours des débats (art.211 CPP ; voir le rapport du Conseil d'Etat du 6 février
1945, p.94). Il ne pouvait en être autrement, puisque l'autorité de renvoi
(Ministère public, pour les causes de police ; Chambre d'accusation, pour le
Tribunal correctionnel et la Cour d'assises) n'était pas représentée devant
l'autorité de jugement. Tel n'est plus ordinairement le cas, depuis 1998,
puisque selon l'article 178 CPP nouveau, c'est le Ministère public qui renvoie
directement la cause devant l'autorité de jugement, sauf divergences avec le
juge d'instruction. Il est douteux que ce changement de contexte entraîne une
interprétation différente de l'article 225 CPP, s'agissant d'un abandon de
prévention par le Ministère public, mais il n'est pas nécessaire de trancher.

                        En l'espèce, la plainte
du 17 avril 1996 (D.187) adressait déjà à B.H. deux reproches distincts, soit
d'une part la dissimulation d'un certain nombre d'objets peu avant la faillite,
et d'autre part la vente d'autres objets à trois sociétés à responsabilité
limitée nouvelles créées sans que l'on ne trouve trace desdites transactions
dans la comptabilité de H. SA, ni des fonds correspondants dans la caisse ou
sur les comptes de l'entreprise. Ces reproches ont été repris de façon
imprécise et incomplète – en ne visant qu'une diminution fictive de l'actif –
dans la prévention signifiée le 31 mai 1996 (D.216). Par la suite, l'expert a
également distingué, en suivant les questions du juge d'instruction, le sort
des biens non vendus à C. Sàrl (chiffres 3.4.2 et 3.4.3, D. IV 781-783) et la
vente de diverses machines, engins et matériels à C. Sàrl (chiffres 3.4.1,
3.4.4 et 3.4.5, D. IV 779-80 et 783-6). Sur ce dernier point, il concluait
"que les ventes de machines de B.H. SA ainsi que leur financement et
paiement par C. Sàrl ne sont pas crédibles". 

                        En faisant abstraction
des biens considérés comme disparus "dans la mesure où lors de l'ouverture
de la faillite, il n'a été retrouvé aucun bien mobilier" (chiffre VI, 4ème
paragraphe de l'ordonnance de renvoi), pour lesquels des explications
apparemment satisfaisantes ont été apportées en audience (chiffre V litt.b,
p.17 du jugement) et qui ne font pas l'objet des recours, deux questions
devaient logiquement être examinées au sujet des ventes prétendues à C. Sàrl :
le prix allégué de 167'000.00 francs constituait-il une prestation de valeur
manifestement inférieure (art.164 CP), d'une part, et ce prix a-t-il été
effectivement payé ou l'a-t-il été de manière fictive (art.163 CP), d'autre
part ? Or, à lire le jugement entrepris (chiffre V litt.a, p.17), le
représentant du Ministère public ne soulevait pas la seconde interrogation en
audience. Il ne s'agissait toutefois pas d'un abandon de prévention formel,
mais éventuellement d'une omission, de sorte que ce silence n'aurait pas lié le
tribunal correctionnel si la prévention ressortait clairement de l'ordonnance
de renvoi. 

                        Force est d'admettre,
cependant, que l'omission du réquisitoire reflétait celle de l'ordonnance de
renvoi. En effet, sur les neuf paragraphes du chiffre VI rappelé plus haut,
seul le second vise expressément les biens vendus à C. Sàrl, mais sans laisser
entendre que le prix de 167'000.00 francs n'aurait pas été payé. En
particulier, le 6ème paragraphe concerne "les biens disparus", soit
ceux visés au 4ème paragraphe, ainsi que la référence à la page 46 de
l'expertise (D.783) le montre indiscutablement. Seule la clause générale du
8ème paragraphe ("diminuant effectivement et/ou fictivement son actif de
manière à causer un dommage à ses créanciers") peut saisir également une
vente fictive à C. Sàrl, mais ce simple rappel de l'énoncé des articles 163 et
164 ne constitue évidemment pas une indication acceptable "des faits
auxquels la prévention est limitée" (art.178 al.2 CPP). Une interprétation
extensive de l'ordonnance de renvoi du 24 janvier 2000 était d'autant moins
concevable que celle-ci reformulait, de manière censée plus précise, les griefs
énoncés le 28 septembre 1999.

                        Si les parties plaignantes
estimaient la prévention incomplète, assurément avec de bonnes raisons, elles
auraient pu le manifester à la seconde audience préliminaire du 7 mars 2000 et
provoquer de la sorte le débat que préconisait la Chambre d'accusation, dans
son arrêt du 15 décembre 1999. Il ne s'imposait pas impérativement au tribunal,
en revanche, de faire application d'office de l'article 209 CPP pour compléter
la décision de renvoi, ce d'autant que l'infraction en cause ne s'est pas
révélée "au cours des débats" mais pouvait être envisagée à partir du
dossier (et l'était d'ailleurs clairement ; voir en ce sens le courrier de Me
Bise au juge d'instruction, du 26 août 1999, D.833). 

                        La conclusion s'impose
donc que B.H. n'a pas été acquitté à tort d'une prévention certes majeure (qui
en impliquerait d'ailleurs d'autres, vu les moyens utilisés pour accréditer la
vente à C. Sàrl). Il n'en a pas été valablement accusé et il n'y a donc pas là
de motif de cassation du jugement rendu, même si ce résultat est plus que
contrariant.

4.                                         
Les
pourvois étant partiellement bien fondés, les recourants supporteront chacun
une part des frais de justice, le solde restant à la charge de l'Etat, alors
que l'intimé leur versera une indemnité de dépens réduite.

Par
ces motifs,

LA COUR DE CASSATION PENALE

1.     
Casse le
jugement du 15 mai 2000.

2.     
Renvoie la
cause au Tribunal correctionnel du district du Val-de-Travers, pour nouveau
jugement au sens des considérants.

3.     
Arrête les
frais de justice à 660.00 francs et les met à charge, pour un quart de CICICAM
et, solidairement pour un quart, de la Commission paritaire de la maçonnerie et
du génie civil du canton de Neuchâtel et de E., le solde restant à la charge de
l'Etat.

4.     
Condamne B.H.
à verser des indemnités de dépens de 200.00 francs à CICICAM, d'une part, et
aux deux autres recourants précités, d'autre part.

Neuchâtel,
le 6 septembre 2002