# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8cc3d045-a1c4-5210-8c45-4de44b19bb03
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-09-19
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 19.09.2017 VWBES.2017.255
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2017-255_2017-09-19.html

## Full Text

SOG 2017 Nr. 19

 

Art. 29 Abs. 2 BV, § 21 Abs. 1 VRG, Art.
37ter VSG. Sonderschulungsmassnahmen.
Eine Verfügung ohne Begründung verletzt die gesetzlichen Formvorschriften und
den Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör ist ferner verletzt,
wenn den Eltern vor Erlass der Verfügung keine Möglichkeit zur Stellungnahme
gegeben wird und Gespräche, die als Entscheidgrundlage dienen, nicht
protokolliert werden. Der fachliche Bedarf für sonderpädagogische Massnahmen
wird durch den Schulpsychologischen Dienst abgeklärt. Der Bericht der
schulischen Heilpädagogin ist als Entscheidgrundlage nicht ausreichend.

 

 

Sachverhalt:

 

Mit Formular vom 3. Juli 2017
erstattete die für A.___ zuständige Heilpädagogin einen Bericht, in dem sie für
das kommende zweite Schuljahr als erste Wahl die Weiterführung der integrativen
Sonderschulung wie bisher mit sechs Lektionen und als zweite Wahl den Übertritt
in das Heilpädagogische Schulzentrum (HPSZ) Grenchen empfahl und begründete
ihre Einschätzung. Mit Verfügung vom 11. Juli 2017 ordnete das
Volksschulamt namens des Departements für Bildung und Kultur für A.___ die
Massnahme der Tagessonderschule im Heilpädagogischen Schulzentrum Grenchen für
die Dauer vom 1. August 2017 bis zum 31. Juli 2018 (Ziffer 1.1) bzw.
vom 1. August 2018 bis zum 31. Juli 2022 (Ziffer 1.2) an. Daraufhin liess A.___ beim Verwaltungsgericht Beschwerde erheben und beantragte
u.a., die Verfügung des Volksschulamtes sei aufzuheben. Das Verwaltungsgericht
heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur weiteren Abklärung des
Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. 

 

 

Aus den Erwägungen: 

 

 

2. Die Beschwerdeführerin rügt in
formeller Hinsicht, die Verfügung enthalte zwar die gesetzlichen Grundlagen zur
Anordnung von sonderpädagogischen Massnahmen, äussere sich aber nicht zur
Angemessenheit der angeordneten Massnahme. Die Begründungspflicht sei nicht
erfüllt. 

 

2.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör
gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) dient einerseits der
Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes
Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die
Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des
Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden
Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in
die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der
Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum
Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu
beeinflussen (BGE 133 I 270 E.3.1 S. 277).

 

2.2 Ein Mindestanspruch auf Begründung
einer Verfügung folgt aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs.
2 BV. Die Begründung einer Verfügung entspricht den Anforderungen von Art. 29
Abs. 2 BV, wenn die Betroffenen dadurch in die Lage versetzt werden, die
Tragweite der Entscheidung zu beurteilen und sie in voller Kenntnis der
Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen. Es genügt, wenn ersichtlich
ist, von welchen Überlegungen sich die Behörde leiten liess. An die
Begründungspflicht werden höhere Anforderungen gestellt, je weiter der den
Behörden durch die anwendbaren Normen eröffnete Entscheidungsspielraum und je
komplexer die Sach- und Rechtslage ist. Im streitigen Verwaltungsverfahren muss
die Begründung sorgfältiger sein als im nichtstreitigen (vgl. Ulrich Häfelin et
al.: Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich/St. Gallen 2016, N 1070 ff. mit
Hinweisen).

 

2.3 Die Wahrnehmung des Akteneinsichts-
und Beweisführungsrechts durch den von einer Verfügung Betroffenen setzt eine
Aktenführungspflicht der Verwaltung voraus. Die Behörden haben alles in den
Akten festzuhalten, was zur Sache gehört und entscheidwesentlich sein kann (BGE
124 V 372 E. 3b). Dieser ursprünglich für das Strafverfahren entwickelte
Grundsatz muss als Gehalt von Art. 29 Abs. 2 BV für alle Verfahrensarten
gelten. Es entspricht denn auch einem aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör
abgeleiteten allgemeinen Verfahrensgrundsatz, dass entscheidrelevante Tatsachen
und Ergebnisse schriftlich festzuhalten sind. Dazu gehört auch die Pflicht zur
Protokollführung über entscheidwesentliche Abklärungen, Zeugeneinvernahmen und
Verhandlungen im Rechtsmittelverfahren. Wenn die Verwaltung mit einem
Verfahrensbeteiligten ein Gespräch führt, ist wenigstens der wesentliche Gehalt
des Gespräches im Protokoll festzuhalten (vgl. BGE 130 II 473, E. 4.1 f.
mit Hinweisen).

 

2.4 Aufgrund der Akten ist zu
bezweifeln, dass die Berichterstattung der zuständigen Heilpädagogin vom
3. Juli 2017 den Eltern von A.___ vor Erlass der angefochtenen Verfügung
zur Kenntnis gebracht wurde. Gemäss Schreiben der zuständigen Heilpädagogin vom
4. Juli 2017 wurde das sieben Seiten umfassende Dokument direkt an das
Volksschulamt gesandt und darum gebeten, die Eltern zu informieren und ihre
Unterschriften einzuholen. Im Formular ist das Kästchen «Einverständnis der
Eltern/der gesetzlichen Vertretung» leer geblieben. Fest steht, dass den Eltern
vor Erlass der angefochtenen Verfügung keine Möglichkeit gegeben wurde, sich
zur beabsichtigten sonderpädagogischen Massnahme zumindest schriftlich zu
äussern. Jedenfalls finden sich keine Hinweise dazu in den Akten. Mit diesem
Vorgehen verletzte das Volksschulamt das rechtliche Gehör der betroffenen
Eltern. 

 

2.5 Weiter genügt die angefochtene
Verfügung den in E. 2.2 dargelegten Anforderungen an die Begründungspflicht
offensichtlich nicht. Das Volksschulamt begnügt sich mit der Wiedergabe der
gesetzlichen Grundlagen und der allgemeinen Feststellung, dass der
sonderpädagogische Bedarf für A.___ weiterhin bestehe. Zu bedenken ist in
diesem Zusammenhang, dass es sich keineswegs um eine Verfügung in der Massenverwaltung
handelt, sondern eine individuelle Massnahme angeordnet wird. Da eine
einlässliche Begründung fehlt, hält die Verfügung zudem die gesetzlichen
Formvorschriften gemäss § 21 Abs. 1 VRG nicht ein.

 

2.6 In der Vernehmlassung des
Volksschulamtes wird mehrfach auf Aussagen anlässlich des Gesprächs zwischen
dem Vater der Beschwerdeführerin und dem Abteilungsleiter am 7. Juni 2016
Bezug genommen. Nach der unter E. 2.3 erwähnten bundesgerichtlichen
Rechtsprechung wäre die Vorinstanz gehalten gewesen, zumindest den wesentlichen
Gesprächsinhalt schriftlich festzuhalten. Dies umso mehr, als dortige Aussagen
offenbar einen Einfluss auf den angefochtenen Entscheid gehabt haben. Mit ihrer
Vorgehensweise verletzte die Vorinstanz ihre Protokollführungs- und damit
letztlich ihre Aktenführungspflicht. 

 

2.7 Der Anspruch auf rechtliches Gehör
ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten
der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides
(BGE 135 I 187; BGE 127 V 431; BGE 126 V 130). Nach der Rechtsprechung kann
eine - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs
ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die Betroffenen die Möglichkeit
erhalten, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, welche die von der
Gehörsverletzung betroffenen Aspekte mit derselben Kognition überprüfen kann
wie die Vorinstanz, auch wenn dies zwangsläufig zum Verlust einer Instanz
führt. Von einer Rückweisung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung
des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem
formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die
mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung
der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2).

 

2.8 Im Ergebnis erweisen sich die
dargelegten Gehörsverletzungen gesamthaft betrachtet als relativ schwerwiegend,
weshalb deren Heilung im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ausser Betracht
fällt. Die Sache ist an die Vorinstanz zur Wahrung des Gehörsanspruchs und
neuer Entscheidung zurückzuweisen (vgl. BGE 128 V 272, E. 5d). Eine Rückweisung
ist auch aus den nachfolgenden materiell-rechtlichen Überlegungen angezeigt. 

 

3.1 Gemäss Art. 104 Abs. 2 der
Kantonsverfassung (KV; BGS 111.1) hat jeder Schüler Anspruch auf eine seinen
geistigen, seelischen und körperlichen Fähigkeiten angemessene Bildung. Nach §
3 VSG umfasst die solothurnische Volksschule die Schularten der Regelschule und
der Sonderpädagogik, wobei die Sonderpädagogik die Sonderschulen und Schulheime
sowie die pädagogisch-therapeutischen Angebote umfasst (§ 3ter VSG).
Gemäss § 37 Abs. 1 VSG fördern die Sonderschulen und Schulheime Kinder und
Jugendliche mit einer Behinderung, welche dem Unterricht im Rahmen der
Regelschule nicht zu folgen vermögen. Sie unterstützen deren
Persönlichkeitsentwicklung und selbstständige Lebensführung, ermöglichen die
gesellschaftliche Integration und vermitteln eine der Behinderung angepasste
Schulbildung (§ 37 Abs. 2 VSG). Das Sonderschulangebot für Kinder mit einer
Behinderung umfasst insbesondere den Unterricht in Sonderschulen (§ 37bis
lit. a VSG), integrative Schulungsformen (lit. b), heilpädagogische und
therapeutische Stützmassnahmen (lit. c), behinderungsbedingte ausserschulische
Betreuung (lit. d), behinderungsbedingte Schulheimaufenthalte (Internate, lit.
e) und behinderungsbedingte Schülertransporte (lit. f).

 

3.2 § 37ter VSG regelt das
Verfahren der Anordnung sonderpädagogischer Massnahmen: Die von der kantonalen
Aufsichtsbehörde bestimmte Fachstelle klärt den Anspruch auf die Sonderschulung
ab (Abs. 1). Die kantonale Aufsichtsbehörde verfügt namens des Departements die
Sonderschulung auf Antrag der kantonalen Fachstelle (Abs. 2). Sie hört zuvor
die kommunale Aufsichtsbehörde, die Schulleitung und die Inhaber der
elterlichen Sorge an (Abs. 3). Die Verfügung erfolgt in der Regel zeitlich
befristet und mit dem Auftrag, die verfügte Massnahme vor Ablauf dieser Frist
zu überprüfen (Abs. 4). Kantonale Aufsichtsbehörde ist das Volksschulamt (§ 80
VSG), als Fachstelle amtet der Schulpsychologische Dienst (SPD, § 16bis
der Vollzugsverordnung zum VSG, VVSG, BGS 413.121.1). 

 

3.3 Schüler, deren schulische Ausbildung
wegen Behinderungen erschwert ist, haben laut § 37quater VSG Anrecht
darauf, dass eine integrative Schulung in einer Regelklasse geprüft wird (Abs.
1). Die schulische Integration wird mit besonderen Massnahmen, wie namentlich
mit fachlicher Beratung, Unterstützung der Lehrperson, Begleitung der
Regelklasse, sonderpädagogischem oder therapeutischem Einzel- oder
Kleingruppenunterricht sowie individueller Förderplanung ermöglicht
(Abs. 2). 

 

3.4 Der «Leitfaden Sonderpädagogik» aus
dem Jahr 2013 beschreibt den kantonalen Umsetzungsrahmen der Sonderpädagogik im
Kanton Solothurn (nachfolgend Leitfaden). Er gründet auf dem Konzept und der
Angebotsplanung Sonderpädagogik. Der Leitfaden dient allen an der Förderung und
Schulung von Kindern und Jugendlichen mit Behinderungen beteiligten Schul- und
Zentrumsleitungen, Lehr- und Fachpersonen sowie Eltern in der alltäglichen
Praxis. Er zeigt die spezifischen verwaltungsinternen Abläufe, Verfahren und
Zuständigkeiten auf und unterstützt dadurch die Zusammenarbeit der Beteiligten
(Leitfaden S. 7). Er bildet die Grundlage für die kantonsweit rechtsgleiche
Umsetzung der sonderpädagogischen Massnahmen. Auch wenn dem Leitfaden keine
Gesetzeskraft zukommt, ist er doch einer Richtlinie gleichzusetzen. Solche sind
nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts in der Regel Ausdruck des
Wissens und der Erfahrung bewährter Fachstellen und in diesem Sinn beachtlich
(BGE 118 lb 614 E. 4b S. 618; Urteil 1 A.51/2005 des Bundesgerichts vom 29.
November 2005, E. 2.3).

 

3.5 In der Berichterstattung der für
A.___ zuständigen schulischen Heilpädagogin wird als erste Wahl die
Weiterführung der bisherigen Massnahme mit 6 Lektionen Unterstützung durch eine
Heilpädagogin und als zweite Wahl der Übertritt ins HPSZ Grenchen empfohlen.
Die Vorinstanz wich von dieser Empfehlung ab, ohne dies zu begründen, und ordnete
den Übertritt ins HPSZ Grenchen an. Auf Nachfrage des Leiters des HPSZ
Grenchen, weshalb nun die zweite Wahl getroffen worden sei, teilte das
Volksschulamt diesem per E-Mail stichwortartig die Gründe mit. Wenn darin wie
auch in der Vernehmlassung die kritische Haltung der Eltern gegenüber der
Tagessonderschule und die offenbar verweigerte Zusammenarbeit als Beweggrund
für die angeordnete sonderpädagogische Massnahme angeführt wird, kann dies
nicht angehen. Es ist nicht nachvollziehbar, woraus die Vorinstanz ihre
Erkenntnis in Abweichung zur prioritären Empfehlung der mit A.___ arbeitenden
Heilpädagogin ableitet, ohne A.___s aktuellen Förderbedarf abgeklärt zu haben.
Dieses Vorgehen widerspricht §37ter Abs. 1 VSG und dem im Leitfaden
dargestellten Standardprozess, wonach der fachliche Bedarf für
sonderpädagogische Massnahmen durch den SPD abgeklärt wird. Die Vorinstanz muss
sich deshalb auch eine unzureichende Abklärung des rechtserheblichen
Sachverhalts vorwerfen lassen. 

 

3.6 Das Verhältnismässigkeitsprinzip
gebietet, dass eine Grundrechtseinschränkung zur Erreichung des angestrebten
Ziels geeignet und erforderlich sowie für die betroffene Person zumutbar sein
muss (BGE 139 I 218 E. 4.3 S. 224). Weil die Vorinstanz die Tagessonderschule
angeordnet hat, obschon die weniger einschneidende Massnahme der integrativen
Sonderschulung als erste Wahl empfohlen wurde, erweist sich die Verfügung in
sachlicher Hinsicht als unverhältnismässig. Auch der zeitliche Rahmen der
angeordneten Massnahme erweist sich als problematisch. Es ist zu bezweifeln,
dass der Förderbedarf für A.___ über einen Zeitraum von fünf Jahren im Voraus
bereits feststeht.

 

4. Im Ergebnis erweist sich die
Beschwerde gestützt auf die obigen Erwägungen als begründet: Der Entscheid vom
11. Juli 2017 des Departements für Bildung und Kultur ist aufzuheben und
die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts – insbesondere zur
individuellen Abklärung von A.___ durch den SPD, in Bezug auf die Frage, ob die
Massnahme der Tagessonderschule in ihrem Fall angezeigt ist – und zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

 

Verwaltungsgericht, Urteil vom
19. September 2017 (VWBES.2017.255)