# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fa06aa9c-6bf0-5067-b3cb-328bc3a0b448
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-11-07
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 07.11.1996 11.1995.74
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1995-74_1996-11-07.html

## Full Text

Incarto n.

  11.95.00074

  	
  Lugano

  7 novembre 1996/gb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d’appello

  
	
   

  
	
   

  
	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  G. Bernasconi e Giani

  
						

 

	
  segretaria:

  	
  Gianinazzi,
  vicecancelliera

  

 

 

sedente
per statuire nella causa n. ­­­___ (cancellazione di servitù) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa
con petizione del 22 dicembre 1987 da

 

	
   

  	
  __________, __________

  __________
  __________, __________, e

  __________, __________

  formanti
  la comunione ereditaria fu __________ 

  (rappresentati
  dall’avv. dott. __________, __________ 

  e
  patrocinati dall’avv. __________, __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________, __________

  __________, __________

  (patrocinati
  dall’avv. __________, __________)  

  __________,
  __________

  (patrocinata
  dall’avv. __________, __________)

  formanti
  la comunione ereditaria fu __________ e 

  __________, __________

  (patrocinata
  dall’avv. __________, __________);

   

  

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti di questione:

 

                                   1.   Se dev’essere accolta
l’appellazione del 6 giugno 1994 presentata da __________, __________ e
__________ __________ contro la sentenza emessa il 16 maggio 1994 dal Pretore
del Distretto di Lugano, sezione 2;

 

                                   2.   Il giudizio sulle spese e
le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   __________, __________ e
__________ __________, membri della comunione ereditaria fu __________, sono
proprietari delle particelle n. __________, __________, __________ e
__________RFD di __________, tuttora intestate al defunto __________.
__________ era proprietaria del fondo n. __________, oggi intestato a
__________, mentre __________ __________, __________ e __________, membri della
comunione ereditaria fu __________ __________, sono proprietari della contigua
particella n. __________, oggi intestata unicamente alla comunione ereditaria
composta di __________ __________ e __________ __________ __________. In
origine i fondi n. __________, __________, __________, __________e
__________costituivano la particella n. __________, mentre la n.
__________faceva parte della n. __________; entrambi i fondi originari
appartenevano a __________. Quest’ultima, con istanza del 5 aprile 1960, ha
chiesto che a favore della particella n. __________e a carico della particella
n. __________ fosse iscritto a registro fondiario un diritto di limitazione di
destinazione, nel senso che “sulla zona colorata in rosso del fondo n.
__________di cui alla planimetria 1° aprile 1960 del geometra __________ non
potranno sorgere manufatti edili di sorta: tale divieto di costruzione ha da
intendersi assoluto e senza eccezioni”. La servitù è stata iscritta a registro
fondiario il 12 aprile 1960 come divieto di costruzione. A seguito del
frazionamento della particella n. __________e a cessioni di scorpori di terreno
dal fondo __________, la predetta servitù è stata iscritta a favore delle
particelle n. __________, __________, __________, __________e __________e a
carico della n. __________. 

 

                                  B.   Con petizione del 22
dicembre 1987 __________, __________ e __________ hanno convenuto in giudizio
innanzi al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, ____________________,
postulando la cancellazione del predetto divieto di costruzione a norma
dell’art. 736 cpv. 1 CC, in via subordinata l’accertamento della compatibilità
con la servitù dell’uso del fondo serviente come posteggio e in via ancor più
subordinata la riduzione o il riscatto della servitù dietro il versamento di
un’indennità di fr. 10’000.–. Nella risposta del 9 febbraio 1988, i convenuti
si sono opposti alla petizione e in via subordinata hanno chiesto che in caso
di riscatto della servitù l’indennità a loro favore fosse stabilita in fr.
700’000.–. Nei successivi atti scritti le parti si sono confermate nelle
rispettive argomentazioni e domande. Ultimata l’istruttoria, esse hanno
introdotto un memoriale conclusivo. Nel proprio allegato, del 30 marzo 1993,
gli attori si sono limitati a confermare la richiesta di cancellazione della
servitù, rinunciando alle altre domande. Nelle conclusioni del 6 aprile 1993 i
convenuti hanno proposto di respingere la petizione, ribadendo in via
subordinata la richiesta di un’indennità di fr. 700’000.– in caso di riduzione
o di riscatto della servitù.

 

                                  C.   Statuendo il 16
maggio 1994, il Pretore ha respinto la petizione. Le spese, con una tassa di
giustizia di fr. 5’000.–, sono state poste a carico degli attori, tenuti a
rifondere ai convenuti fr. 15’000.– per ripetibili.

 

                                  D.   Insorti contro la
sentenza del Pretore con un appello del 6 giugno 1994, __________, __________
__________ e __________ __________ chiedono, in riforma del giudizio impugnato,
la cancellazione della nota servitù; in via subordinata essi postulano la
riduzione e il riscatto della stessa dietro versamento di un’indennità di fr.
10’000.–. Con osservazioni del 4 agosto 1994 __________ __________ e con
osservazioni del 2 settembre 1994 __________ __________, __________ __________
e __________ __________ propongono di respingere l’appello e di confermare la sentenza
del Pretore. 

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Per l’art. 736 cpv. 1 CC
il proprietario del fondo serviente può chiedere la cancellazione di quelle
servitù che abbiano perso ogni interesse per il proprietario del fondo
dominante. La giurisprudenza individua l’interesse del proprietario del fondo
dominante alla luce del contenuto e dell’estensione della servitù. Determinante
è al proposito il principio dell’identità, che impedisce il mantenimento di una
servitù per uno scopo diverso da quello per cui essa è stata costituita (DTF
121 III 54 consid. 2a e riferimenti; Liver,
Zürcher Kommentar, n. 63 ad art. 736). Occorre quindi esaminare, dapprima, se
per i proprietari del fondo dominante sussista ancora un interesse
all’esercizio della servitù e se tale interesse corrisponde allo scopo
originario per il quale la servitù è stata costituita (DTF 114 II 428 consid.
2a). L’interesse del proprietario del fondo dominante al mantenimento della
servitù si apprezza, per il resto, sulla base di criteri oggettivi (DTF 121 III
54 consid. 3 e riferimenti).

 

                                   2.   Il Pretore ha
accertato anzitutto che __________ __________ ha voluto limitare la
destinazione della particella n. __________nel senso di impedire assolutamente
che su detto fondo, situato davanti alla villa signorile di famiglia, si
erigessero costruzioni di sorta. Il primo giudice ha inoltre ritenuto che lo
scopo della servitù era quello di conservare intatto quanto tramandato
all’interno della famiglia, di salvaguardare un buon grado di abitabilità del
fondo n. __________e alla zona circostante (non solo per quanto riguardava la
vista, ma anche la tranquillità e il benessere), valorizzando la proprietà
intorno alla villa pure dal punto di vista economico (sentenza, pag. 10).
Interpretata in tal senso, la servitù conservava interesse anche per i
proprietari dei fondi n. __________e __________. Gli appellanti contestano tale
interpretazione e sostengono che lo scopo della servitù era unicamente quello
di preservare la vista di Villa __________.__________

                                   3.   Dal fascicolo
processuale risulta che il 13 febbraio 1957 __________ __________, fratello di
__________ e proprietario della particella n. __________RFD di __________
(14’339 m²), ha venduto ad __________ la particella n. __________, staccata
dalla n. __________. Il 26 febbraio 1957 è stata iscritta a registro fondiario
una servitù di limitazione di destinazione e di altezza costruzioni a carico
della particella venduta; la medesima servitù è iscritta lo stesso giorno a
carico della particella n. __________, facente parte del fondo __________, di
cui si ignora il proprietario. Il 4 aprile 1958 __________ ha ceduto a
__________ la particella __________, staccata ancora una volta dal fondo n.
__________; le parti hanno convenuto di limitare la destinazione, l’altezza
delle costruzioni e delle piante, disciplinando altresì l’arretramento a favore
della n. __________. Il 27 febbraio 1959 __________, subentrata a __________,
ha ceduto ad __________ la particella n. __________, staccata dal fondo n.
__________, e a registro fondiario sono stati iscritti i medesimi oneri
gravanti la particella n. __________. Il 5 aprile 1960 dal fondo n. __________è
stata scorporata la nuova particella n. __________; a carico di quest’ultima e
a favore della n. __________ sono stati iscritti oneri di limitazione di
destinazione, di altezza costruzioni e di piantagioni, come pure oneri di arretramento
di costruzione. Il 5 aprile 1960 __________ con le sorelle __________ e
__________ __________, proprietarie della particella n. __________ (scorporata
dalla __________), hanno convenuto di iscrivere a registro fondiario i medesimi
oneri già iscritti per gli altri fondi staccati dal n. __________. Il 12 aprile
1960 __________ ha costituito a carico della particella n. __________ e a
favore della __________il divieto di costruzione oggetto della presente
vertenza. Con testamento pubblico del 12 aprile 1960 __________ ha assegnato a
__________ il lotto n. 1 della particella n. __________ (che ha mantenuto tale
numero), il lotto n. 2 (attual-mente n. __________) e la comproprietà con
__________ del lotto n. 3 (attualmente n. __________), a __________ __________
il lotto n. 4 (attual-mente n. __________) e a __________ __________ il lotto
n. 5 (attualmente n. __________). La testatrice ha disposto inoltre il divieto
di vendere il fondo n. __________ e di modificare la struttura della villa
posta su questo fondo, con obbligo di conservare il giardino “che dovrà
mantenere il vetusto ma nobile stabile dei miei antenati”. Essa ha previsto
infine che qualora __________ fosse morto senza lasciare successori legittimi,
i sostituti avrebbero dovuto rispettare le sue volontà, nel senso che “tanto la
villa quanto il terreno annesso dovranno ancora per tanti lustri decorare la
regione e rimanere quale ricordo dei cari genitori”. 

 

                                         Dopo il decesso di
__________, il fondo n. __________è stato frazionato tra le parti in causa e a
seguito del mancato accordo in merito all’iscrizione della servitù di divieto
di costruzione gravante la particella n. __________ (ora n. __________),
l’esecutore testamentario avv. __________ ha chiesto all’ufficiale del registro
fondiario di mantenere tale diritto a favore del fondo n. __________e di
riportarlo sulle nuove particelle n. __________, __________, __________,
__________e __________. Successivamente, il 24 febbraio 1964, __________ e
__________ hanno venduto la particella n. __________ (oggi adibita a posteggio)
al Comune di __________, che ha consentito a gravare il fondo di un onere di
limitazione di costruzione, di limitazione di piantagione e di limitazione di
destinazione a favore – in particolare – del fondo n. __________. Infine, il 6
settembre 1976 __________ ha gravato i fondi n. __________, __________e
__________di un divieto di costruzione a favore del n. __________.

 

                                   4.   Contrariamente
all’opinione degli appellanti, non si può dire che la servitù di divieto di
costruzione sia stata costituita con il solo scopo di proteggere la vista della
villa. Certo, la limitazione di altezza, di piantagioni e di costruzione serve
anche – indirettamente – a salvaguardare la vista, ma nel caso in esame sono
state iscritte pure servitù di limitazione di destinazione. A carico di tutte
le particelle formanti l’originaria n. __________, in particolare, è stata
iscritta una servitù del seguente tenore:

 

                                         Sono vietate la costruzione di fabbriche,
autorimesse, officine rumorose ed esalanti odori nauseabondi che possono
disturbare il vicino o il quartiere; è vietata la costruzione di stalle,
fienili, cascinali o porcili; è permessa la costruzione di pollai solo se (...)
saranno tenuti bene e puliti, affinché non esalino cattivi odori; il pollame e
i cani dovranno essere rinchiusi nottetempo affinché non disturbino la quiete,
la tranquillità dei vicini o del quartiere. 

 

                                         Non possono pertanto esservi
dubbi che scopo di tutte le servitù, compresa quella più incisiva ora in
discussione, era di garantire, oltre alla vista, un maggior godimento di luce,
aria, sole e tranquillità (Liver,
op. cit., n. 190 ad art. 730 CC; Rep. 1984 pag. 347). Si aggiunga che il
Tribunale federale ha già avuto modo di precisare come, trattandosi di divieti
di costruzione, lo scopo non sia soltanto quello di garantire la vista al fondo
dominante (DTF 107 II 335 consid. 3a). In concreto la costituzione della
servitù litigiosa doveva conferire al fondo dominate, quindi, tutti i vantaggi
specifici suscettibili di consentire una più elevata qualità di vita e un
benessere che sarebbero stati compromessi in caso di edificazione del fondo.

 

                                         È vero che di tutti
i fondi in discussione solo la particella n. __________, comprendente la villa,
è edificata, ma ciò non significa ancora che la servitù in questione sia stata
costituita unicamente a favore di tale fondo. Intanto la richiesta di
iscrizione della nota servitù è avvenuta qualche giorno prima del testamento
pubblico in cui sono state raccolte le ultime volontà di __________. Costei, al
momento della costituzione, era senza dubbio al corrente che il fondo n.
__________ sarebbe stato frazionato in diversi lotti, poi attribuiti agli
eredi. Avesse voluto limitare il divieto di costruzione (lotto n. 6) unicamente
a favore della villa (lotto n. 1), essa avrebbe senz’altro precisato tale
intenzione; al contrario, iscrivendo la servitù a favore di tutto il fondo n.
__________, essa ha dimostrato di volere, appunto, far beneficiare tutta la
proprietà di tale diritto. La circostanza inoltre che essa avesse scoperto a
quel momento che la particella n. __________ era più estesa di quanto pensasse,
permette di affermare che anche le parti più lontane e discoste dalla villa dovevano
volutamente beneficiare dei vantaggi derivanti dalle varie servitù. Si aggiunga
che secondo l’avv. __________ __________, la testatrice conosceva esattamente i
confini della sua proprietà e che essa “aveva dimestichezza con le cose immobiliari”.
Certo, è possibile che nel 1961, al momento in cui il fondo è stato frazionato
e la servitù è stata iscritta a favore delle nuove particelle, le proprietarie
dei n. __________e __________abbiano indicato che l’intenzione di __________
era di costituire il diritto solo a favore del n. __________ (doc. R e W).
Resta il fatto però che avesse voluto limitare la servitù ai bisogni di questa
sola particella, la testatrice non ne avrebbe esteso il beneficio a tutto il
fondo, ma lo avrebbe limitato all’area interessata. Si aggiunga che anche
__________, quando ha ceduto al Comune di __________ la particella n.
__________ (situata a sud della particella n. __________), ha costituito
servitù di limitazione di costruzione, di piantagione e di destinazione pressoché
identiche a quelle precedenti, facendo iscrivere un divieto di edificazione a
carico dei fondi n. __________e __________a beneficio del n. __________. Così
stando le cose, si può ragionevolmente ritenere che lo scopo della servitù in
esame era appunto quello di impedire l’edificazione di qualsiasi opera edile a
detrimento dell’intera proprietà originaria, in modo di creare un’oasi di
benessere e di tranquillità.

 

                                   5.   Accertato lo scopo
originario per cui la servitù è stata costituita, occorre esaminare se per gli
appellati sussista un interesse all’esercizio della stessa. Ora, se da un lato
è vero che i fondi dominanti non sono ancora stati edificati e che il 95% del
fondo n. __________e il 75% del __________è zona boschiva, d’altro lato va
rilevato che parte del fondo n. __________ (300 m²) e parte del n. __________
(1380 m²) sono situate in zona __________, ossia in zona residenziale molto
estensiva (perizia, pag. 10-12), tant’è che i proprietari della particella
__________hanno ottenuto il permesso di costruzione per due ville (deposizione
__________). In simili circostanze è indubbio che i proprietari dei fondi
dominanti hanno ancora un interesse all’esercizio della servitù e che tale
interesse corrisponde allo scopo originario. Né questo scopo risulta
manifestamente impossibile. Per converso, l’edificazione del fondo, e in
particolare la formazione di un posteggio per 56 autovetture, costituirebbe un
palese aggravio, con aumento delle immissioni. Il solo fatto che i terreni dei
convenuti si trovino a una certa distanza dal fondo serviente e che tra di essi
vi sia una strada con traffico sostenuto non è quindi decisivo. Anzi, tutto
porta a concludere che i proprietari del fondo dominante hanno ancora oggi un
interesse legittimo, almeno tanto quanto l’originaria proprietaria, agli altri
vantaggi derivanti dalle varie servitù allora costituite. Quan-to al fatto che
in passato i convenuti abbiano espresso l’inten-zione di rinunciare alla
servitù (doc. R e W), ciò non è determinante. Al contrario: l’inconciliabile
litigio derivante dalla presentazione di domande di costruzione in contrasto
con lo scopo della servitù dimostra che l’interesse dei proprietari del fondo
dominante è tuttora attuale (Rodondi,
L’extinction des servitudes de par la loi, Losanna 1990, pag. 133). A ragione
poi il Pretore non ha considerato rilevante la corrispondenza intercorsa tra le
parti ed evocata dagli appellanti (memoriale, pag. 12-16). Intanto essa si riferisce
a trattative che, a prescindere dalla loro proponibilità nel processo (art. 5
del Codice professionale dell’Ordine degli avvocati), non vincolano gli
estensori poiché, appunto, intese al componimento extragiudiziale della
vertenza (cfr. in particolare doc. W). Inoltre, essa riprende in parte semplici
opinioni dei legali (doc. Q, T, U e V), che rimangono affermazioni di parte.
Del resto, __________ avrebbe potuto valersi dell’art. 743 CC, ciò che per
finire non ha fatto. Ne discende che nel caso in esame per i proprietari del
fondo dominante l’inte-resse è rimasto invariato e che siccome l’esercizio
della servitù avviene conformemente al suo contenuto e allo scopo per il quale
essa è stata costituita (DTF 107 II 335 consid. 3), non vi è ragione per
cancellare il divieto di edificazione.

 

                                   6.   Come rilevato dal
Pretore, oggi le proprietà __________ si trovano in una zona di notevole
sviluppo edilizio (aumento delle costruzioni e urbanizzazione), motivo per cui
sarebbero potute entrate in linea di conto le premesse per un’eventuale
riscatto della servitù (art. 736 cpv. 2 CC). Gli appellanti chiedono in
effetti, a titolo subordinato, la riduzione e il riscatto della servitù dietro
versamento di un importo non superiore a fr. 10’000.–. Se non che, essi hanno
formulato tale richiesta in prima sede (petizione, domanda n. 3), ma in seguito
vi hanno rinunciato (conclusioni, pag. 20 punto 23 e domanda 1), ciò che
configura desistenza. Né la domanda può essere riproposta in appello. L’art.
321 cpv. 1 

                                         lett. a CPC esclude la
possibilità di avanzare in seconda sede domande non sottoposte al primo
giudice, poco importa se omesse o ritirate. Si aggiunga che un’azione fondata
sull’art. 736 cpv. 2 CC nemmeno si identifica con una causa ancorata all’art.
736 cpv. 1 CC, giacché che nel primo caso non è prevista la constatazione circa
l’estinzione della servitù di cui una delle condizioni legali di esistenza è decaduta
(Piotet, Traité de droit privé
suisse, tomo V, 3, pag. 61). Ancorata a presupposti di fatto diversi, la nuova
domanda violerebbe quindi anche il divieto dell’ art. 74 CPC. Anche il
Tribunale federale, per altro, impone la presentazione – almeno in via
subordinata – di una specifica domanda al riguardo (Rep. __________pag. 99).

 

                                         Per il resto la domanda
non potrebbe neppure essere paragonata a una richiesta di liberazione parziale
dalla servitù (Steinauer, Les
droits réels, tomo II, n. 2771a, pag. 314). Quest’ultima ipotesi si riferisce
invero alla possibilità di cancellare alcune facoltà che la servitù comporta
(cfr. anche DTF 91 II 190). Ne discende che l’appello dev’essere dichiarato, su
questo punto, irricevibile.

 

                                   7.   Gli oneri
processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC) e sono posti a carico
degli appellanti in solido, che rifonderanno alle controparti una congrua indennità
per ripetibili.

 

 

Per questi motivi

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:              1.   L’appello è respinto e la
sentenza impugnata è confermata.

 

                                   2.   Gli oneri del
presente giudizio, consistenti in:

                                         a) tassa di
giustizia      fr. 2’500.–

                                         b) spese                         fr.     
50.–

                                                                                 fr.
2’550.–

                                         sono posti a carico degli
appellanti in solido, che rifonderanno, sempre con vincolo di solidarietà, fr.
3’000.–  complessivi a __________, __________ e __________ e fr. 3’000.– a
__________ a titolo di ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione a:

                                          - avv. __________,
__________;

                                          - avv. __________,
__________;

                                          - avv. __________,
__________.

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.

 

 

Per
la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La
presidente                                                        La segretaria