# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 699c1587-794e-577b-b2e0-0656ac898ad7
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-03-09
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 09.03.2016 B-4303/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-4303-2015_2016-03-09.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 
 Cour II 

B-4303/2015 

 

 
 

  A r r ê t  d u  9  m a r s  2 0 1 6  

Composition 
 Pascal Richard (président du collège),  

Francesco Brentani et Pietro Angeli-Busi, juges, 

Grégory Sauder, greffier. 
 

 
 

Parties 
 A._______, 

recourante,  

 
 

 
contre 

 
 Secrétariat d'Etat à la formation, 

à la recherche et à l'innovation (SEFRI), 

Coopération en matière de formation, 

unité de reconnaissance des diplômes, 

Einsteinstrasse 2, 3003 Berne, 

autorité inférieure.  

 
 

 
 

Objet 
 Obtention a posteriori d'un titre d'une haute école 

spécialisée. 

 

 

 

B-4303/2015 

Page 2 

Faits : 

A.  

Le 30 mars 2015, le Secrétariat d'Etat à la formation, à la recherche et à 

l'innovation (ci-après : le SEFRI ou l'autorité inférieure) a été saisi par 

A._______ (ci-après : l'intéressée ou la recourante) d'une demande 

d'obtention a posteriori d'un titre d'une haute école spécialisée dans la 

filière "soins infirmiers" (ci-après : un titre HES en soins infirmiers). A l'appui 

de cette demande, elle a produit les titres suivants : un diplôme intitulé 

"infirmière en soins généraux", obtenu, le 30 septembre 1976, auprès de 

B._______ et reconnu par la Croix-Rouge suisse (CRS) ; un certificat de 

spécialisation intitulé "cycle de spécialisation de soins infirmiers en 

oncologie et soins palliatifs", obtenu, le […] 1999, auprès de l'Ecole de 

soins infirmiers et de sages-femmes "Le Bon Secours" (ci-après : le 

certificat "Le Bon Secours" de soins infirmiers en oncologie et soins 

palliatifs) ; un certificat de formation continue intitulé "éthique clinique 

(CEFEC)", obtenu en novembre 2003, auprès de l'Université de 

C._______ ; un certificat intitulé "Certificate of advanced studies HES-[…] 

de Praticien Formateur", obtenu, le 15 mai 2004, auprès de D._______ ; 

un diplôme et un certificat sanctionnant une formation d'étude clinique sur 

le deuil et d'accompagnement de personnes endeuillées organisée par 

E._______ entre 2008 et 2009, à F._______. Elle a en outre fourni une 

attestation de travail établie, le 24 mars 2015, par G._______ en vue de 

confirmer l'expérience professionnelle acquise. 

B.  

Par décision du 19 juin 2015, le SEFRI a rejeté la demande de l'intéressée. 

Rappelant le contenu de l'art. 1 al. 4 de l'ordonnance du DEFR du 4 juillet 

2000 sur l'obtention a posteriori du titre d'une haute école spécialisée 

(RS 414.711.5 ; ci-après : OPT-HES), il a retenu que, si les conditions 

prévues aux lettres a, c et d de cette disposition étaient remplies, celle fixée 

à la lettre b ne l'était pas, compte tenu du fait que le certificat "Le Bon 

Secours" de soins infirmiers en oncologie et soins palliatifs de l'intéressée 

ne figurait pas dans la liste des formations ou diplômes complémentaires 

visés aux chiffres 1 à 15 de cette dernière lettre. 

C.  

Le 10 juillet 2015, l'intéressée a interjeté recours contre cette décision, 

concluant implicitement à son annulation ainsi qu'à l'obtention a posteriori 

du titre HES en soins infirmiers. Elle conteste, en substance, que son 

certificat "Le Bon Secours" de soins infirmiers en oncologie et soins 

palliatifs ne corresponde pas au certificat "Le Bon Secours" en soins à la 

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personne âgée et soins palliatifs figurant à l'art. 1 al. 4 let. b ch. 15 

OPT-HES. Elle relève que, s'il diffère de par l'intitulé du titre listé par 

l'autorité inférieure, son titre sanctionne toutefois une formation similaire, 

de niveau de compétence identique, soumise au même nombre d'heures 

de cours et aux mêmes exigences et dispensée par le même établissement 

de formation. Par ailleurs, elle expose que le directeur de G._______ où 

elle travaille est également titulaire du certificat "Le Bon Secours" de soins 

infirmiers en oncologie et soins palliatifs, titre le légitimant à enseigner au 

niveau des postdiplômes CAS et DAS en soins palliatifs, de sorte qu'il lui 

paraît improbable que ledit certificat ne puisse être admis au regard de 

l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES. 

D.  

Dans sa réponse du 16 novembre 2015, l'autorité inférieure a proposé le 

rejet du recours. Rappelant que les conditions fixées aux lettres a à d de 

l'art. 1 al. 4 OPT-HES sont cumulatives, elle maintient en substance que, 

si celles des lettres a, c et d sont en l'occurrence remplies, celle de la 

lettre b ne l'est pas ; à ce propos, elle précise que la recourante n'est pas 

titulaire d'un des diplômes complémentaires listés aux chiffres 1 à 15 de 

cette disposition et n'a pas démontré avoir suivi une des formations 

complémentaires correspondantes. S'agissant de l'argument de la 

recourante selon lequel son certificat "Le Bon Secours" de soins infirmiers 

en oncologie et soins palliatifs est équivalent au certificat "Le Bon Secours" 

en soins à la personne âgée et soins palliatifs inscrit au chiffre 15 de ladite 

lettre b -, elle souligne que les formations et les certificats sur la base 

desquels la demande d'obtention a posteriori d'un titre HES en soins 

infirmiers est fondée doivent impérativement correspondre en tout point à 

ceux listés aux chiffres 1 à 15 précités. Elle constate à cet égard que les 

deux certificats visés ne portent pas sur les mêmes domaines de 

compétence, dès lors que la recourante a été formée en soins infirmiers en 

oncologie et que l'ordonnance sur l'obtention a posteriori du titre d'une HES 

prévoit une formation en soins à la personne âgée. 

E.  

Le 3 décembre 2015, la recourante a fait part de remarques 

complémentaires, maintenant les conclusions de son recours. Elle argue, 

en substance, que l'opposition entre sa formation et celle listée à l'art. 1 

al. 4 let. b ch. 15 OPT-HES que défend l'autorité inférieure ne se justifie 

pas. A ce propos, elle souligne que le certificat "Le Bon Secours" en soins 

à la personne âgée et soins palliatifs correspond en réalité à l'ancienne 

formation intitulée "cycle d'approfondissement en gérontologie, gériatrie et 

psychogériatrie", dispensée par le même établissement, sous réserve des 

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soins palliatifs que celle-ci ne comprenait pas ; forte de ce premier constat, 

elle relève que cette dernière et la formation qu'elle a suivie s'équivalent 

au niveau de l'approfondissement en soins infirmiers, celle-ci comptant du 

reste plus d'heures d'enseignement. Elle en conclut que sa formation, qui 

comprend aussi les soins palliatifs, égale en définitive le certificat requis 

par l'OPT-HES, de sorte qu'elle est légitimée à obtenir le titre HES en soins 

infirmiers a posteriori. Pour le reste, elle a produit, en particulier, trois 

documents à l'appui de ses dires. 

F.  

Dans sa détermination du 8 février 2016, l'autorité inférieure a réitéré sa 

proposition de rejet du recours. Répétant que la liste de l'art. 1 al. 4 let. b 

OPT-HES est exhaustive, elle expose que, lors de l'élaboration de celle-ci, 

l'Association suisse des infirmières et infirmiers (ASI), les organisations du 

monde du travail de la santé, les cantons et les centres de formation ont 

été interpelés en vue de réunir les informations nécessaires pour établir 

une liste complète des formations équivalentes et correspondantes aux 

critères fixés ; elle précise, d'une part, que de nombreux participants n'ont 

pas répondu aux maintes sollicitations du délégataire et, d'autre part, que 

cette procédure de consultation était soumise à un délai et qu'aucune 

nouvelle donnée ne pouvait être prise en considération après l'échéance 

de ce dernier. Elle ajoute que, durant cette période, le canton de 

H._______ a fait part uniquement du certificat figurant actuellement au 

chiffre 15 de la liste exhaustive arrêtée et qu'elle n'a jamais obtenu la 

moindre déclaration au sujet de la formation dont se prévaut la recourante. 

Elle soutient pour le reste que, quand bien même un examen sommaire 

permette de conclure que le certificat présenté soit comparable à celui 

figurant au chiffre 15 de la liste de l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES, le caractère 

exhaustif de cette dernière ferait de toute façon obstacle à sa prise en 

compte. 

G.  

Par courrier du 19 février 2016, la recourante a fait part de ses ultimes 

remarques. 

H.  

Les autres faits et arguments de la cause seront examinés, pour autant 

que besoin, dans les considérants en droit. 

  

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Droit : 

1.  

Conformément à l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal 

administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal de céans connaît des 

recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 

20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021). En 

particulier, les décisions prises par le SEFRI en application des art. 78 al. 2 

de la loi fédérale du 30 septembre 2011 sur l'encouragement des hautes 

écoles et la coordination dans le domaine suisse des hautes écoles 

(LEHE ; RS 414.20), 9 de l'ordonnance du 12 novembre 2014 relative à la 

loi sur l'encouragement et la coordination des hautes écoles (O-LEHE, 

RS 414.201) et 5 al. 2 de l'ordonnance sur l'obtention a posteriori du titre 

d'une HES peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral 

(art. 33 let. d LTAF et 65 LEHE). 

La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante (art. 48 al. 1 

let. a à c PA). Le recours a été déposé dans la forme (art. 52 al. 1 PA) et le 

délai (art. 50 al. 1 PA) prescrits et l'avance de frais versée en temps utile 

(art. 63 al. 4 PA). Partant, le recours est recevable. 

2.  

En l'espèce, la recourante conteste en substance que le certificat "Le Bon 

Secours" de soins infirmiers en oncologie et soins palliatifs, dont elle est 

titulaire, n'équivaille pas au certificat "Le Bon Secours" en soins à la 

personne âgée et soins palliatifs inscrit à l'art. 1 al. 4 let. b ch. 15 

OPT-HES. Elle précise, en particulier, que son certificat sanctionne une 

formation similaire, de niveau de compétence identique, dispensée par le 

même établissement et répondant aux mêmes exigences au regard de 

l'enseignement ; elle produit des documents en vue d'attester ses propos. 

3.  

Entrée en vigueur, le 1er janvier 2015, sous réserve de certaines 

dispositions qui n'entreront en vigueur qu'à partir du 1er janvier 2017 

(art. 81 al. 3 LEHE), la LEHE a abrogé la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur 

les hautes écoles spécialisées (RO 1996 2588 ; ci-après : l'aLHES), sous 

réserve de certaines dispositions de celle-ci qui demeurent applicables 

pour l'heure (art. 71 et 80 let. b LEHE [ainsi que son annexe] et art. 8 let. b 

O-LEHE) ; de même, à cette date, l'O-LEHE est entrée en vigueur, 

abrogeant l'ordonnance du 11 septembre 1996 relative à la création et à la 

gestion des hautes écoles spécialisées (RO 1996 2598 ; ci-après : 

l'aOHES), sous réserve de quelques dispositions de celle-ci qui ont effet 

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jusqu'au 31 décembre 2016 (soit en particulier l'art. 26 et les dispositions 

transitoires A et B aOHES, au regard des art. 19 al. 1 ch. 2, 20 let. b et 21 

al. 1 O-LEHE). 

Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. arrêt du Tribunal 

fédéral [TF] 2C_736/2010 du 23 février 2012 consid. 5 et réf. cit.), il y a lieu 

d'appliquer la LEHE et l'O-LEHE en vigueur au moment de la décision du 

12 juillet 2015. 

Aux termes de l'art. 67 LEHE - entré en vigueur le 1er janvier 2015 -, le 

Conseil fédéral édicte les dispositions d'exécution dans la mesure où 

l'exécution de ladite loi relève de sa compétence. Cette disposition lui 

confère des compétences "exécutives" notamment en ce qui concerne la 

conversion des titres décernés selon l'ancien droit en titres des HES et la 

mise en œuvre des dispositions transitoires (cf. message du Conseil 

fédéral du 29 mai 2009 relatif à la loi fédérale sur l'aide aux hautes écoles 

et la coordination dans le domaine suisse des hautes écoles [LAHE] in : 

FF 2009 4067, ch. 3 ad art. 67 p. 4172). Par ailleurs, selon l'art. 78 al. 2 

LEHE - disposition transitoire entrée en vigueur le 1er janvier 2015 -, le 

Conseil fédéral règle les modalités du changement de statut des écoles 

supérieures reconnues en hautes écoles spécialisées ainsi que le port des 

titres décernés selon l'ancien droit, veillant, le cas échéant, à leur 

conversion. Cette disposition constitue la base légale pour le maintien de 

la réglementation concernant l'obtention a posteriori d'un titre HES pour les 

titulaires de diplômes d'écoles supérieures décernés selon l'ancien droit 

(cf. ibidem, ad art. 78 p. 4177 et la note de bas de page renvoyant, à cet 

égard, à l'art. 26 aOHES ainsi qu'à l'OPT-HES). 

En exécution de ces dispositions, le Conseil fédéral a arrêté l'O-LEHE, dont 

l'art. 9 - entré en vigueur le 1er janvier 2015 - prévoit, en référence à l'art. 78 

al. 2 LEHE, que le Département fédéral de l'économie, de la formation et 

de la recherche (DEFR) règle les modalités du changement de statut des 

écoles supérieures reconnues en HES (al. 1) ainsi que le port des titres 

décernés par les anciennes écoles supérieures visées à l'al. 1, fixant 

notamment les conditions et la procédure pour convertir les titres décernés 

selon l'ancien droit en titres des hautes écoles spécialisées (al. 2). 

Sur la base de cette disposition, le DEFR a arrêté la modification du 

4 décembre 2014 de l'OPT-HES entrée en vigueur le 1er janvier 2015, 

ayant en particulier modifié l'al. 3, phrase introductive de l'art. 1 et introduit 

l'al. 4 dudit article, dont la teneur est la suivante : 

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"Un titre HES de la filière "Soins infirmiers" du domaine d'études Santé peut être 

décerné aux personnes : 

a. qui sont titulaires d’un des diplômes CRS suivants: 

1. «infirmière»/«infirmier», 

2. «soins infirmiers, niveau II», 

3. «infirmière/infirmier en soins généraux», 

4. «infirmière/infirmier en psychiatrie», 

5. «infirmière/infirmier en hygiène maternelle et en pédiatrie», 

6. «infirmière/infirmier en soins communautaires», 

7. «infirmière/infirmier en soins intégrés»; 

b. qui ont suivi une des formations complémentaires suivantes ou sont titulaires 

d’un des diplômes complémentaires suivants: 

1. «Höhere Fachausbildung Pflege Stufe II» (HöFa II) du SBK Bildungszentrum 

(BIZ), de la Kaderschule für die Krankenpflege Aarau ou du 

Weiterbildungszentrum Gesundheitsberufe (WE’G), 

2. «Certificat d’infirmière clinicienne/infirmier clinicien II» de l’Ecole supérieure 

d’enseignement infirmier (ESEI), 

3. «Diploma CRS indirizzo clinico» de la Scuola superiore per le formazioni 

sanitarie, 

4. «Höhere Fachausbildung Pflege Stufe I» (HöFa I) reconnue par l’Association 

suisse des infirmiers et infirmières (ASI), 

5. «Höhere Fachausbildung Pflege Stufe I» de la Kaderschule für die 

Krankenpflege Aarau, du WE’G ou de Careum Weiterbildung, 

6. «Höhere Fachausbildung für Gesundheitsberufe, Stufe I (HFG) mit 

Schwerpunkt Pflege» du WE’G, 

7. «Certificat d’infirmière clinicienne/infirmier clinicien I» de l’ESEI, 

8. «infirmière/infirmier en santé publique» reconnu par la CRS, 

9. «Certificat d’Etudes Approfondies, Option Clinique» de l’Institut romand pour les 

sciences et les pratiques de la santé et du social (IRSP) ou de l’ESEI, 

10. «Certificato CRS indirizzo clinico» de la Scuola superiore per le formazioni 

sanitarie, 

11. «WE’G-Zertifikat NDK Pflege» avec domaines de spécialisation, 

12. «Nachdiplomkurs Pflege» avec domaines de spécialisation de Careum 

Weiterbildung, 

13. «Diplom Careum Weiterbildung Mütter- und Väterberaterin», 

14. «WE’G-Diplom Mütterberaterin», 

15. «Certificat Le Bon Secours en Soins à la personne âgée et soins palliatifs »; 

c. qui peuvent justifier d’une pratique professionnelle reconnue de deux ans au 

minimum (art. 2, al. 2); 

d. qui ont suivi un cours postgrade de niveau universitaire dans le domaine 

d’études Santé ou qui peuvent justifier d’une autre formation continue équivalente 

(art. 3, al. 2), s’ils ne sont pas titulaires d’un des diplômes visés à la let. b, ch. 1 à 

3." 

4. Si la recourante ne remet pas explicitement en cause la délégation 

législative sur la base de laquelle la modification du 4 décembre 2014 de 

l'OPT-HES (RO 2014 4481) - qui a conduit à la version du 1er janvier 2015 

de cette dernière et qui porte en particulier sur la disposition incriminée - a 

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été adoptée, il sied toutefois d'en examiner au préalable la validité, dès lors 

que celle-ci peut avoir une influence sur la portée des griefs soulevés. 

4.1 Les ordonnances du Conseil fédéral sont habituellement classées en 

plusieurs catégories. Il existe d'abord une distinction entre les ordonnances 

indépendantes et les ordonnances dépendantes, les premières étant 

basées directement sur la Constitution fédérale de la Confédération suisse 

du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) - qui autorise, expressément ou 

implicitement, le Conseil fédéral à adopter un certain nombre 

d'ordonnances - et les secondes l'étant sur un acte infra-constitutionnel 

(cf. arrêts du TAF A-5414/2012 du 19 juin 2014 consid. 2.3.1 et 

A-2032/2013 du 27 août 2014 consid. 2.3.1 et réf. cit.). Par ailleurs, il y a 

lieu de distinguer entre les ordonnances d'exécution et celles de 

substitution, même si les ordonnances présentent le plus souvent un 

contenu mixte, constitué à la fois de simples règles d'exécution et de règles 

dites primaires (cf. ATAF 2009/6 consid. 5.1 et réf. cit.). Ainsi, en 

substance, si les ordonnances d'exécution concrétisent la loi pour en 

faciliter la mise en œuvre, celles de substitution introduisent des règles 

dites primaires, soit des règles qui la complètent, étendant ou restreignant 

son champ d'application ainsi que conférant des droits aux particuliers ou 

leur imposant des obligations dont elle ne fait pas mention (cf. ATAF 2009/6 

consid. 5.1.2 ; arrêts du TAF A-5414/2012 consid. 2.3.2.2 et A-2032/2013 

consid. 2.3.2.2 et réf. cit.).  

L'art. 164 al. 1 Cst. - qui met en œuvre le principe de la légalité consacré à 

l'art. 5 al. 1 Cst. -  exige que toutes les dispositions importantes - à savoir 

celles qui touchent de manière sensible la situation juridique du justiciable 

et qui fixent des règles de droit, notamment les restrictions des droits 

constitutionnels et les principales dispositions fondant les droits et les 

obligations des personnes (let. a à g) - soient édictées sous forme d'une loi 

formelle (cf. notamment ATF 133 II 331 consid. 7.2, 131 II 13 consid. 6.3 ; 

ATAF 2009/6 consid. 5.1.2 ; arrêts du TAF A-5414/2012 consid. 2.3.2.2 et 

A-2032/2013 consid. 2.3.2.2 et réf. cit.). En vertu de l'art. 164 al. 2 Cst., 

une loi fédérale peut toutefois prévoir une délégation de la compétence 

d'édicter des règles de droit ; aussi, si le Conseil fédéral tient la 

compétence d'édicter des ordonnances d'exécution directement de 

l'art. 182 al. 2 Cst., il faut, pour qu'une ordonnance puisse contenir des 

règles dites primaires, que le législateur ait délégué le pouvoir de les 

adopter (cf. ATAF 2009/6 consid. 5.1.2 ; arrêts du TAF A-5414/2012 

consid. 2.3.2.2 et A-2032/2013 consid. 2.3.2.2 et réf. cit. ; ATF 131 II 13 

consid. 6.3 ; JUDITH WYTTENBACH/KARL-MARC WYSS, in : Waldmann/ 

Belser/Epiney [éd.], Bundesverfassung, Basler Kommentar, 2015, ad 

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art. 164 n° 4 p. 2452 s. ; PIERRE TSCHANNEN, in : Ehrenzeller/Schweizer/ 

Schindler/Vallender [éd.], Die schweizerische Bundesverfassung, 

St. Galler Kommentar, 3ème éd., 2014, ad art. 164 n° 6 p. 2682). Ainsi, 

lorsqu'une ordonnance ne repose pas sur une délégation législative 

suffisante, elle n'est pas conforme à la loi et viole donc le principe de la 

légalité ; l'auteur de l'ordonnance a alors sous-estimé l'importance de la 

norme qu'il a adoptée (cf. PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Droit administratif, 

Partie générale et éléments de procédure, 2013, n° 220 p. 55). 

Dans ce sens, l'art. 164 al. 2 Cst. concrétise le principe de la délégation de 

compétences législatives au niveau fédéral (cf. WYTTENBACH/WYSS, 

op. cit., n° 37 p. 2465). Une telle délégation est soumise, selon la 

jurisprudence du Tribunal fédéral, au respect de quatre conditions ayant 

elles-mêmes valeur constitutionnelle ; de manière générale, elle doit : ne 

pas être exclue par la Constitution fédérale et figurer dans une loi formelle 

fédérale (art. 164 al. 2 Cst.), se limiter à une matière déterminée et bien 

délimitée ainsi qu'énoncer elle-même les points essentiels sur lesquels doit 

porter la matière à réglementer (cf. ATF 140 I 218 consid. 6.5, 134 I 322 

consid. 2.4, 132 I 7 consid. 2.2 [traduit au JdT 2007 I 678], 128 I 113 

consid. 3c, 118 Ia 245 consid. 3 [traduit à la SJ 1993 76] ; arrêts du TAF 

A-5414/2012 consid. 2.4.1 et A-2032/2013 consid. 2.4.1 ; 

WYTTENBACH/WYSS, op. cit., n° 50 ss p. 2470 ss ; TSCHANNEN, op. cit., 

n° 35 p. 2690 s. ; PIERRE MOOR/ALEXANDRE FLÜCKIGER/VINCENT 

MARTENET, Droit administratif, Les fondements, vol. I, 3ème éd., 2012, 

p. 255 ss). S'agissant de cette dernière condition, le degré de précision de 

la loi - soit la densité normative (cf. notamment PASCAL MAHON, Droit 

constitutionnel, Droits fondamentaux, vol. II, 3ème éd., 2015, n° 33 p. 57 s.) 

- dépend de différents facteurs. La clause de délégation peut être d'autant 

moins définie que sont grandes, notamment : la diversité des états de fait 

appréhendés par les règles en cause, la complexité et la technicité de la 

matière, l'imprévisibilité des cas d'application, les exigences liées à la 

coordination d'autres mesures ; en revanche, elle devra être d'autant plus 

précise que l'intensité de l'atteinte aux droits des particuliers ou 

l'importance politique de la mesure à prendre sont fortes (cf. ATF 131 II 13 

consid. 6.5.1 ; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, op. cit., p. 256). 

4.2 Le contrôle préjudiciel des ordonnances de substitution - en particulier 

- comporte trois phases : l'examen des conditions de la délégation 

législative sur la base de laquelle ces dernières sont arrêtées, celui de leur 

légalité et celui de leur constitutionnalité (cf. ANDREAS AUER/GIORGIO 

MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, L'Etat, vol. I., 

3ème éd., 2013, n° 1981 p. 673).  

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S'agissant du contrôle de l'admissibilité de la délégation législative au 

niveau fédéral, la particularité réside dans le fait que la loi fédérale dans 

laquelle figure ladite délégation doit être appliquée dans tous les cas par le 

Tribunal administratif fédéral, conformément à l'art. 190 Cst. prévoyant le 

principe de l'immunité (cf. MAHON, Droit constitutionnel, Institutions, 

juridiction constitutionnelle et procédure, vol. I, 3ème éd., 2014, n° 234 

p. 289 ; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n° 1982 p. 673). S'il n'est 

pas légitimé à sanctionner l'éventuelle inconstitutionnalité de ladite loi 

fédérale, il peut, le cas échéant, la constater ; cela étant, il doit l'appliquer 

en privilégiant une interprétation conforme à la Constitution, si les 

méthodes d'interprétation reconnues laissent subsister un doute sur leur 

sens ou leur portée (cf. arrêt du TF 2C_49/2010 consid. 4.1). Dans ces 

conditions, habilité à examiner, à titre préjudiciel, dans un cas concret si le 

législateur fédéral a respecté les conditions de la délégation 

(cf. consid. 4.1 ; arrêt du TAF A-3479/2012 du 8 janvier 2013 consid. 2.4), 

le Tribunal administratif fédéral est cependant tenu d'appliquer la clause de 

délégation, même s'il devait constater que tel n'a pas été le cas (cf. MAHON, 

op. cit., n° 233 p. 287 ; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n° 1983 

p. 674).  

En ce qui concerne l'examen de la conformité de l'ordonnance de 

substitution - soit le contrôle de sa légalité et de sa constitutionnalité -, le 

Tribunal administratif fédéral vérifie si celle-là reste dans le cadre et dans 

les limites de la délégation législative, si nécessaire par interprétation de la 

loi fédérale ; lorsque la délégation est relativement imprécise et donne, par 

là-même, un large pouvoir d'appréciation au délégataire, il doit se limiter, 

en vertu du principe de l'immunité des lois fédérales, à examiner si les 

dispositions concernées de l'ordonnance sortent de manière évidente du 

cadre de la délégation de compétences donnée par le législateur à 

l'autorité exécutive ou si, pour d'autres raisons, elles sont contraires à la loi 

ou à la Constitution (cf. notamment ATF 137 III 217 consid. 2.3 et 

jurisprudence citée [traduit au JdT 2012 II 311], 136 I 197 consid. 4.2, 

131 V 9 consid. 3.4.1, 130 I 26 consid. 5.1, 129 II 249 consid. 5.4 [traduit 

au JdT 2005 I 359], 125 V 21 consid. 6a et 120 Ib 97 consid. 4 ; MAHON, 

op. cit., n° 267 p. 329 s.). Ne pouvant pas substituer sa propre appréciation 

à celle du délégataire, il doit uniquement vérifier, lors de cet examen, si les 

dispositions visées sont propres à réaliser objectivement le but de la loi 

fédérale, sans se soucier, en particulier, de savoir si elles constituent le 

moyen le mieux approprié pour l'atteindre (cf. ATAF 2015/22 consid. 4.2) ; 

dans ce sens, ce contrôle se confond presque avec celui de l'arbitraire de 

la réglementation concernée (cf. ATF 129 II 160 consid. 2.3, 128 II 34 

consid. 3b). En d'autres termes, le délégataire est responsable de 

B-4303/2015 

Page 11 

l'adéquation des mesures ordonnées par rapport au but visé ; il n'appartient 

pas au Tribunal administratif fédéral de se prononcer sur leur justification 

économique ou politique (cf. ATF 138 II 398 consid. 7.2.1, 137 III 217 

consid. 2.3 et jurisprudence citée [traduit au JdT 2012 II 311] ; 

ATAF 2015/22 consid. 4.2 ; AUER/MALINVERNI/ HOTTELIER, op. cit., n° 1984 

p. 674 ; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, op. cit., p. 256 s.). Enfin, le Tribunal 

administratif fédéral vérifie la constitutionnalité de l'ordonnance du 

délégataire, pour autant que la loi fédérale n'autorise pas ce dernier à 

s'écarter de la Constitution ou que la réglementation de celui-ci ne se 

contente pas de reprendre, purement et simplement, un élément de la loi 

fédérale portant atteinte à la Constitution, auxquels cas le principe de 

l'immunité prévaut là encore (cf. ATF 130 I 26 consid. 2.2.1 [traduit au 

JdT 2005 I 143] ; ATAF 2015/22 consid. 4.2 ; MAHON, op. cit., n° 281 

p. 343 s.). Dans ce contexte, il lui incombe d'examiner si l'ordonnance se 

fonde sur des motifs sérieux ou si elle contrevient à l'art. 9 Cst., parce 

qu'elle n'a ni sens ni but, établit des distinctions qui ne sont pas justifiées 

par les faits à réglementer ou ignore des distinctions qui auraient dû être 

prévues (cf. ATF 136 II 337 consid. 5.1, 131 II 271 consid. 4 [traduit au 

JdT 2006 I 678], 130 I 26 consid. 2.2.1 ; arrêt du TAF A-3479/2012 du 

8 janvier 2013 consid. 2.4 ; AUER/MALINVERNI/ HOTTELIER, op. cit., 

n° 1987). Ainsi, ce n'est que si seule l'ordonnance du délégataire porte 

atteinte à la Constitution ou au droit international qu'il refusera de 

l'appliquer (cf. AUER/MALINVERNI/ HOTTELIER, ibidem). 

4.3 En dépit du contenu de l'art. 67 LEHE - qui peut plaider en faveur d'une 

ordonnance d'exécution -, le message du Conseil fédéral du 29 mai 2009 

précité rappelle, à propos de l'art. 78 al. 2 LEHE, qu'il représente la base 

légale pour le maintien de la réglementation concernant l'obtention a 

posteriori d'un titre HES pour les titulaires de diplômes d'écoles 

supérieures décernés selon l'ancien droit, tout en renvoyant à l'OPT-HES 

ainsi qu'à l'art. 26 aOHES (cf. consid. 3). Ce dernier article, en lien avec 

l'art. 25 al. 1 aLHES, s'avère être l'ancienne disposition en vertu de 

laquelle l'ordonnance sur l'obtention a posteriori du titre d'une HES a été 

arrêtée. Dans son message du 30 mai 1994 relatif à la loi fédérale sur les 

hautes écoles spécialisées (in : FF 1994 III 777, ch. 21 ad art. 21 [devenu 

l'art. 25 aLHES] p. 819), le Conseil fédéral relevait que : 

"Les associations des anciens étudiants des écoles supérieures demandent 

instamment de pouvoir porter le même titre que ceux qui auront achevé leurs 

études dans les futures hautes écoles spécialisées. Rien ne s'oppose en principe 

à ce qu'une suite favorable soit donnée à cette revendication. Une disposition 

allant dans ce sens doit cependant être intégrée dans l'ordonnance d'exécution et 

non pas dans la loi. Les anciens étudiants des écoles supérieures ne devront 

B-4303/2015 

Page 12 

cependant en aucun cas porter les nouveaux titres avant que les premiers 

étudiants des futures hautes écoles spécialisées n'aient terminé leurs études et 

que leurs diplômes ne soient reconnus." 

Dans le cadre de l'art. 25 al. 1 aLHES, l'art. 26 aOHES prévoyait que le 

département compétent (soit, à l'époque, le Département fédéral de 

l'économie [DFE] ; actuellement : le DEFR) fixerait les modalités, ce que 

celui-ci a fait en arrêtant l'OPT-HES. 

En outre, à l'entrée en vigueur de la modification du 17 décembre 2004 de 

l'aLHES - modification visant notamment, par la révision partielle de ladite 

loi, à élargir le champ d'application aux domaines de la santé (art. 1 al. 1 

let. g aLHES [RO 2005 4635] ; arrêt du TF 2C_937/2014 du 3 décembre 

2015 consid. 2.1 in fine) -, il a été spécialement prévu que la Confédération 

veillerait à assurer la conversion nécessaire des titres attribués selon 

l'ancien droit, notamment dans le domaine de la santé, et que le 

département compétent (soit, à l'époque, le DFE ; actuellement, le DEFR) 

règlerait les modalités (dispositions transitoires, lettre B al. 1 let. c) ; selon 

le message du Conseil fédéral relatif à cette modification, il s'agit d'une 

délégation de compétences législatives au DFE (cf. message du Conseil 

fédéral du 5 décembre 2003 concernant la modification de la loi fédérale 

sur les hautes écoles spécialisées, in : FF 2004 117, ch. 1.2.1 p. 123, 

ch. 2.8 p. 135 et ch. 6.2 p. 145 ; rapport explicatif du DFE d'août 2005 

concernant l'édiction et l'adaptation de la législation d'exécution relative à 

la révision partielle de la loi sur les hautes écoles spécialisées, p. 10 s., 

repris dans le rapport explicatif du DEFR de novembre 2014 concernant la 

modification de l'ordonnance du DEFR sur l'obtention a posteriori du titre 

d'une haute école spécialisée, p. 2).  

Enfin, force est de constater qu'en réglant les modalités conformément à 

ses tâches, le DFE/DEFR a dû prévoir originellement les conditions 

matérielles à la conversion des titres concernés. Cela paraît d'autant plus 

évident au regard de la systématique de la législation en vigueur depuis le 

1er janvier 2015. Par sa formulation, l'art. 78 al. 2 LEHE délègue la 

compétence législative au Conseil fédéral pour régler entièrement la 

question du port des titres décernés selon l'ancien droit et pour veiller, le 

cas échéant, à leur conversion (cf. message du Conseil fédéral du 29 mai 

2009 relatif à la loi fédérale sur l'aide aux hautes écoles et la coordination 

dans le domaine suisse des hautes écoles [LAHE] in : FF 2009 4067, 

ch. 6.5 p. 4183). La loi fédérale ne contenant aucune disposition spécifique 

sur cette question, le Conseil fédéral a prévu à l'art. 9 al. 2 O-LEHE - et 

conformément à la norme générale de sous-délégation de l'art. 48 al. 1 de 

la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de 

B-4303/2015 

Page 13 

l'administration (LOGA ; RS 172.010 ; message du Conseil fédéral du 

20 octobre 1993 concernant la loi sur l'organisation du gouvernement et de 

l'administration, in : FF 1993 III 949, ch. 22 ad art. 52 [devenu 

art. 48 LOGA] p. 1047) - de la confier au DEFR, en lui enjoignant de fixer, 

en particulier, les conditions à une telle conversion, ce que ce dernier a fait 

en arrêtant l'OPT-HES, qui règle précisément la question, comme son nom 

l'indique. 

Il suit de ce qui précède que l'OPT-HES est une ordonnance de 

substitution. 

4.4 Comme il a été vu précédemment (cf. consid. 4.2), le contrôle des 

ordonnances de substitution s'effectue en trois phases. 

4.4.1 S'agissant de la délégation législative sur laquelle repose l'OPT-HES, 

il y a lieu de retenir qu'elle n'est pas exclue par la Constitution fédérale - en 

particulier par l'art. 63a Cst. - et est prévue dans une loi formelle, soit à 

l'art. 78 al. 2 LEHE, loi ayant abrogé l'aLHES (cf. message du Conseil 

fédéral du 29 mai 2009 relatif à la loi fédérale sur l'aide aux hautes écoles 

et la coordination dans le domaine suisse des hautes écoles [LAHE] in : 

FF 2009 4067, ch. 2.8 p. 4131, ch. 3 ad art. 67 et 78 p. 4172 et 4177 ainsi 

que ch. 6.1 p. 4180 s. et ch. 6.5 p. 4183 ; message du Conseil fédéral du 

5 décembre 2003 concernant la modification de la loi fédérale sur les 

hautes écoles spécialisées, in : FF 2004 117, ch. 2.8 ad let. B al. 1 let. c 

des dispositions transitoires p. 135 ainsi que ch. 6.1 p. 144 et ch. 6.2 

p. 145 ; message du Conseil fédéral du 30 mai 1994 relatif à la loi fédérale 

sur les hautes écoles spécialisées, in : FF 1994 III 777, ch. 21 ad art. 21 

[devenu l'art. 25 aLHES] p. 819). Par ailleurs, cette disposition prévoyant 

la délégation législative au Conseil fédéral circonscrit de manière 

suffisamment précise la matière déléguée, soit le règlement du port des 

titres décernés selon l'ancien droit par rapport aux titres obtenus dans le 

domaine des HES, tout en enjoignant ledit délégataire de veiller, le cas 

échéant, à la conversion des premiers, ce qui constitue le point essentiel 

sur lequel doit porter la matière à réglementer, compte tenu de l'évolution 

des systèmes de formation suisses. De même, le cercle des destinataires 

et les questions topiques s'appréhendent sans difficulté au regard de la 

matière spécifique à réglementer et du cadre de la LEHE. Pour le reste, le 

degré de précision de cette clause de délégation est approprié, compte 

tenu de la technicité et des exigences à prendre en considération face aux 

changements dans les divers domaines de formation. Sur le vu de ce qui 

précède, si un large pouvoir d'appréciation est reconnu dans le cas présent 

B-4303/2015 

Page 14 

au délégataire pour réglementer la matière visée, rien ne permet de retenir 

que les conditions de la délégation législative ne seraient pas respectées. 

4.4.2 En ce qui concerne l'examen de la légalité de l'OPT-HES, il sied de 

rappeler que, sur la base de la délégation législative précitée - soit l'art. 78 

al. 2 LEHE -, le Conseil fédéral a arrêté l'art. 9 O-LEHE, prescrivant au 

DEFR de fixer notamment les conditions et la procédure pour convertir les 

titres décernés selon l'ancien droit en titres des HES. Issue de cette sous-

délégation, l'OPT-HES prévoit les conditions matérielles à cette obtention 

à son art. 1, que les art. 2, 3 et 9 complètent, et règle les aspects 

procéduraux à ses art. 4 à 8, son art. 10 fixant la date de l'entrée en 

vigueur. Par sa formulation, l'art. 78 al. 2 LEHE laisse un large pouvoir 

d'appréciation au délégataire, afin de veiller à la conversion des titres 

décernés selon l'ancien droit. En effet, par l'expression potestative "le cas 

échéant", il appert que toute conversion systématique desdits titres a été 

écartée et que le pouvoir de réglementer la question a été entièrement 

transféré. Dans ce contexte, l'exigence de formation fixée, sous forme de 

liste exhaustive, à l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES - et litigieuse dans le cas 

présent - ne sort manifestement pas du cadre de cette délégation 

législative et est propre à réaliser objectivement le but de la loi fédérale ; 

partant, rien ne permet de remettre en cause sa légalité. 

4.4.3 Enfin, il convient d'examiner la constitutionnalité de l'art. 1 al. 4 let. b 

OPT-HES litigieux, sous l'angle en particulier des droits fondamentaux que 

sont l'égalité, la protection contre l'arbitraire et la liberté économique. 

Pour rappel, une norme réglementaire viole l'interdiction de l'arbitraire ou 

le principe de l'égalité de traitement (art. 9 Cst. et 8 al. 1 Cst.), lorsqu'elle 

n'est pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs, qu'elle est dépourvue 

de sens et d'utilité ou qu'elle opère des distinctions juridiques que ne 

justifient pas les faits à réglementer (cf. consid. 4.2 ; ATF 136 V 24 

consid. 7.1) ; l'arbitraire dans la norme se confond presque toujours avec 

le grief d'inégalité dans la loi (cf. MAHON, op. cit., vol. II, n° 160 p. 269). 

Prévue expressément à l'art. 9 Cst., l'interdiction de l'arbitraire se définit 

communément comme celle de toute violation grossière d'une règle de 

droit ou de son interprétation manifestement insoutenable ; l'acte doit être 

insoutenable dans son résultat (cf. ibidem). Le principe d'égalité de 

traitement prévu à l'art. 8 al. 1 Cst. s'adresse tant au législateur (égalité 

dans la loi) qu'aux autorités administratives et judiciaires (égalité dans 

l'application de la loi), qui sont tenus de traiter de la même manière des 

situations semblables et de manière différente celles qui ne le sont pas. 

Ainsi, une loi ou une décision viole le principe de l'égalité consacré, lorsqu'il 

B-4303/2015 

Page 15 

établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif 

raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet 

de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances ; il faut que 

le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de 

fait importante. La question de savoir s'il existe un motif raisonnable pour 

une distinction peut recevoir des réponses différentes suivant les époques 

et les idées dominantes ; le législateur dispose d'un large pouvoir 

d'appréciation dans le cadre de ces principes (cf. notamment 

ATF 139 V 331 consid. 4.3, 137 V 334 consid. 6.2.1, 137 I 167 consid. 3.5, 

136 V 231 consid. 6.1 ; arrêt du TF 2C_622/2012 du 17 juin 2013 

consid. 6.2 ; arrêts du TAF A-6139/2012 du 8 juillet 2014 consid. 3, 

B-1872/2011 du 27 février 2012 consid. 5.1, B-4208/2010 du 9 décembre 

2011 consid. 10.3 ; MOOR/FLÜCKIGER/ MARTENET, op. cit., p. 839 ss et 

846 s. ; MAHON, op. cit., n° 143 à 147 p. 237 ss). 

En l'occurrence, la liste exhaustive fixée à l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES ne 

viole pas, dans son principe, ces deux premiers droits fondamentaux. En 

effet, si ladite disposition contient une telle liste contrairement à l'art. 1 al. 3 

OPT-HES, il sied de rappeler que la phrase introductive de ce dernier 

prévoit explicitement un régime d'exception pour la filière de soins 

infirmiers par rapport aux autres domaines d'études de la santé, soit celles 

de diététiciens, sages-femmes, physiothérapeutes et ergothérapeutes. Au 

regard de ces différentes filières, des distinctions sont à première vue 

objectivement justifiables. De même, dans le rapport explicatif de 

novembre 2014 concernant la modification du 4 décembre 2014 de l'OPT-

HES (RO 2014 4481), le délégataire expose clairement qu'en lien avec la 

conception actuelle du système de formation dual en soins infirmiers et ses 

particularités, il se justifie d'adopter une approche restrictive (cf. p. 2, 3 et 

5 dudit rapport). Celle-ci relevant, comme il ressort du rapport précité, d'une 

volonté politique en matière de formation (cf. p. 3), il n'appartient pas au 

Tribunal administratif fédéral de se prononcer plus avant sur le choix du 

délégataire d'établir une liste exhaustive pour y répondre, sous peine 

d'empiéter sur le large pouvoir d'appréciation de ce dernier.  

Pour ces mêmes raisons, la liste exhaustive de l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES 

ne viole pas, dans son principe, la liberté économique de l'art. 27 Cst., 

laquelle ne revêt pas un caractère absolu, mais peut être limitée par des 

dérogations ou des restrictions décidées par la Confédération ou les 

cantons. Les mesures de police ou de politique sociale, en principe 

conformes à la liberté économique, doivent tendre notamment à 

sauvegarder la tranquillité, la sécurité, la santé et la moralité publiques, à 

préserver d'un danger ou à l'écarter (cf. ATF 125 I 335 consid. 2a). Des 

B-4303/2015 

Page 16 

restrictions de police au droit d'exercer librement une activité économique 

peuvent être apportées en vertu de l'art. 95 al. 1 Cst., qui habilite la 

Confédération à légiférer sur l'exercice des activités lucratives privées. En 

l'occurrence, les conditions d'une telle restriction sont remplies (cf. arrêts 

du TAF B-2461/2015 du 19 août 2015 consid. 4 et B-2274/2014 du 24 août 

2015 consid. 5 ainsi que réf. cit. ; MAHON, op. cit., n° 121 ss p. 191 ss). 

Comme vu précédemment (cf. consid. 4.4.1), les éventuelles restrictions 

prévues dans la disposition visée reposent sur une base légale suffisante ; 

de même, elles sont justifiées par un intérêt public prépondérant - dès lors 

qu'elles ont pour but de répondre à des exigences relevant du domaine de 

la santé - et se révèlent, à première vue, aptes et nécessaires en vue 

d'atteindre le but visé par le délégataire tel qu'exposé dans son rapport 

explicatif de novembre 2014 (cf. art. 36 Cst. ; arrêts du TAF B-2461/2015 

consid. 4 et B-2274/2014 consid. 5 ainsi que réf. cit. ; MAHON, op. cit., 

n° 121 ss p. 191 ss). 

Il s'ensuit que l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES ne porte pas atteinte à la Cst.. 

Autre est toutefois la question de savoir si l'application que fait l'autorité 

inférieure de cette liste exhaustive, au regard de l'interprétation qu'elle 

défend, est conforme aux droits constitutionnels dans le cas présent. Cette 

question doit être tranchée dans le cadre de l'examen des griefs soulevés 

par la recourante en lien avec la portée de l'art. 1 al. 4 let. b ch. 15 

OPT-HES.  

4.5 En conclusion, sur le vu de ce qui précède, la délégation législative sur 

la base de laquelle l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES a été arrêté - soit, en 

particulier, la modification du 4 décembre 2014 ayant introduit cette 

nouvelle disposition - doit être considérée comme valable. Par conséquent, 

le Tribunal administratif fédéral doit faire preuve d'une grande retenue dans 

l'examen des griefs de la recourante en lien avec l'art. 1 al. 4 let. b 

OPT-HES, en tenant compte du large pouvoir d'appréciation dont a 

bénéficié le DFE/DEFR pour réglementer la question. 

5. La recourante se plaint implicitement d'une interprétation trop restrictive 

de l'art. 1 al. 4 let. b ch. 15 OPT-HES, en tant que l'autorité inférieure exige, 

en substance, la titularité d'un certificat correspondant en tout point à celui 

listé à ladite disposition et retient, en l'espèce, que son certificat ne relève 

pas entièrement du même domaine de compétence que ce dernier, dès 

lors que la formation de soins infirmiers en oncologie ne correspond pas à 

celle de soins infirmiers à la personne âgée. 

B-4303/2015 

Page 17 

5.1 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). 

Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont 

possibles, il s'impose de rechercher la véritable portée de la norme, en la 

dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation 

systématique), de son contexte, du but poursuivi, de son esprit 

(interprétation téléologique) ainsi que de la volonté du législateur 

(interprétation historique), telle qu'elle résulte notamment des travaux 

préparatoires (cf. notamment arrêt du TF 2C_98/2013 du 29 juillet 2013 

consid. 6.1 et réf. cit.). Aucune méthode d'interprétation n'est privilégiée, il 

convient de s'inspirer d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens 

véritable de la norme ; en particulier, le tribunal ne se fonde sur la 

compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une 

solution matériellement juste (cf. ATF 138 IV 65 consid. 4.3.1, 137 IV 249 

consid. 3.2, 135 V 249 consid. 4.1 et réf. cit. ; arrêts du TAF B-6755/2013 

du 11 août 2014 consid. 5.1 et A-469/2013 du 27 septembre 2013 

consid. 5). Si plusieurs interprétations sont admissibles, il convient de 

choisir celle qui est conforme à la Constitution ; en effet, même s'il ne peut 

pas examiner la constitutionnalité des lois fédérales (art. 191 Cst.), le 

Tribunal fédéral part de l'idée que le législateur fédéral ne propose pas de 

solution incompatible avec la Constitution, à moins que le contraire ne 

résulte clairement de la lettre ou de l'esprit de la loi (cf. consid. 4.2 ; 

notamment ATF 139 I 57 consid. 5.2, 137 V 273 consid. 4.2, 131 II 562 

consid. 3.5, ATF 130 II 65 consid. 4.2, ATF 129 II 114 consid. 3.1, ATF 129 

III 55 consid. 3.1.1 ; arrêt du TAF B-1554/2009 du 16 juin 2009 

consid. 5.1.1). 

5.2 Pour rappel, l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES prévoit une deuxième 

condition à l'obtention a posteriori d'un titre HES en soins infirmiers, sous 

la forme d'une liste exhaustive de quinze diplômes ou formations 

complémentaires - aux diplômes listés à l'art. 1 al. 4 let. a OPT-HES -, dont 

les requérants sont tenus d'être titulaires ou qu'ils doivent avoir suivies. A 

la lecture, la formulation de cette disposition est univoque. 

5.3 Le Tribunal administratif fédéral doit faire preuve d'une grande retenue 

dans l'examen des arguments présentés en lien avec l'OPT-HES et ne 

saurait annuler la décision de l'autorité inférieure si celle-ci paraît 

soutenable au regard de l'interprétation qu'elle propose de ladite 

ordonnance (cf. consid. 4.5). Dans sa jurisprudence (cf. ATF 125 V 21 

consid. 6a, repris notamment dans l'arrêt du TF 9C_85/2013 du 15 avril 

2013 consid. 2.2), le Tribunal fédéral a déjà précisé, en matière 

d'assurances sociales - dans le cadre de l'examen de la légalité et de la 

constitutionnalité d'une ordonnance fondée sur une délégation 

B-4303/2015 

Page 18 

législative -, que s'il était en principe habilité à examiner le contenu d'une 

liste de maladies ou de prestations, il s'imposait une grande retenue dans 

cet examen, compte tenu du fait que, d'une part, l'ordonnance souvent 

révisée dans ce domaine pouvait être corrigée à bref délai par le 

délégataire et, d'autre part, le juge n'avait pas la possibilité, dans le 

système de la liste, d'en étendre le contenu par un raisonnement 

analogique ; il a cependant ajouté qu'un complément reste en revanche 

possible, lorsque l'énumération donnée par la liste n'est pas exhaustive.  

5.4 Aux termes de l'art. 1 al. 4 let. d OPT-HES, il ressort que les requérants 

qui ne sont pas titulaires d'un des trois diplômes d'une formation 

spécialisée supérieure en soins infirmiers de niveau II listés aux ch. 1 à 3 

de l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES doivent avoir effectué en sus, dans le 

domaine d'études de la santé, un cours postgrade de niveau universitaire 

ou une autre formation continue équivalente. Il peut en être déduit que la 

liste exhaustive de ce dernier contient à tout le moins deux niveaux 

différents de formations complémentaires. 

5.5  

5.5.1 Dans son rapport explicatif de novembre 2014 concernant la 

modification du 4 décembre 2014 de l'OPT-HES (RO 2014 4481), le DEFR 

expose en particulier, au sujet de l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES (p. 3 et 5 dudit 

rapport), que : 

"[…] La fixation d'exigences élevées vise en outre à garantir aux diplômés des 

filières d'études ES actuelles qu'ils ne seront pas désavantagés par rapport aux 

titulaires de diplômes plus anciens du domaine des soins infirmiers. Par 

conséquent, le projet sur l'obtention a posteriori du titre HES comporte, comme 

condition, une liste exhaustive des formations complémentaires relevant pour la 

plupart de l'ancien droit (art. 3, al. 4, let. b, du projet), considérées comme des 

formations spécialisées qualifiantes. 

[…] Les titulaires des diplômes susmentionnés [art. 1 al. 4 let. b OPT-HES] 

doivent, en plus, avoir suivi une formation spécialisée qualifiante en soins 

infirmiers (let. b). Ces formations spécialisées transmettent les compétences 

suivantes, requises pour l’obtention d’un titre HES : 

Les titulaires d’un diplôme d’une formation spécialisée supérieure en 

soins infirmiers de niveau II (ch. 1 à 3) justifient de compétences approfondies 

dans les domaines de la théorie des soins, de la recherche et de l’application de 

la recherche, ainsi que dans le développement de la qualité et de l’organisation. 

En leur qualité d’experts, ils sont responsables de la conduite technique dans leur 

champ professionnel, participent à des projets de recherche et sont responsables 

de l’assurance de la qualité dans les institutions. Sont entre autres admis à une 

formation spécialisée supérieure de niveau II (Certificat d’infirmière 

clinicienne/infirmer clinicien II ou Diploma CRS indirizzo clinico), les titulaires d’un 

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diplôme en soins infirmiers reconnu par la CRS qui ont en outre suivi une formation 

spécialisée supérieure de niveau I ou une formation continue au minimum de ce 

niveau. La formation comprend au moins 600 leçons. Les diplômes de la formation 

spécialisée supérieure de niveau II (Certificat d’infirmière clinicienne/infirmer 

clinicien II ou Diploma CRS indirizzo clinico) ont été délivrés uniquement par des 

établissements de formation (BIZ, Kaderschule für die Krankenpflege Aarau, 

WE’G, ESEI, Scuola superiore per le formazioni sanitarie) qui justifient d’une 

grande expérience et d’une large reconnaissance dans la branche et garantissent 

la qualité de la formation. 

Les formations spécialisées supérieures en soins infirmiers de niveau I 

(ch. 4 à 7) sont orientées vers l’approfondissement du processus des soins 

infirmiers. Les diplômés sont capables, par leurs connaissances étendues et 

approfondies des soins infirmiers, de diriger des équipes de soignants dans la 

maîtrise des situations complexes et d’améliorer la qualité des soins. Sont entre 

autres admis à une formation spécialisée supérieure de niveau I, les titulaires d’un 

diplôme d’infirmière/infirmier reconnu par la CRS. Les formations spécialisées 

supérieures de niveau I comprennent au minimum 330 leçons (à raison de six 

leçons par jour d’enseignement). La qualité de la formation, pour les formations 

reconnues par l’ASI, est assurée par l’association professionnelle elle-même. Pour 

les diplômes délivrés par les prestataires mentionnés dans l’ordonnance, la qualité 

de la formation est garantie par l’institution concernée. 

Les formations d’infirmière / infirmier en santé publique reconnues par la 

CRS (ch. 8) sont des formations qualifiantes en soins infirmiers, dont les conditions 

d’admission sont comparables aux formations spécialisées de niveau I, et qui 

comprennent 600 leçons. En Suisse romande et au Tessin, elles ont parfois été 

proposées avec les mêmes axes thématiques que les formations spécialisées de 

niveau I. De ce fait, elles sont considérées comme équivalentes à ces dernières. 

Les autres formations analogues (ch. 9 à 15) correspondent dans une large 

mesure, en termes de conditions d’admission, de volume et d’orientation 

thématique, aux formations mentionnées aux ch. 4 à 8 et, par conséquent, aux 

exigences d’une OPT en soins infirmiers axée sur les compétences." 

5.5.2 Au regard de ce rapport explicatif, il appert que, si l'art. 1 al. 4 let. b 

OPT-HES contient une liste de quinze diplômes et formations, il n'en 

demeure pas moins que ceux-ci sont en réalité classés en quatre 

catégories, à savoir : les titulaires d'un diplôme d'une formation spécialisée 

supérieure en soins infirmiers de niveau II (ch. 1 à 3, ci-après : la 

catégorie I), les formations spécialisées supérieures en soins infirmiers de 

niveau I (ch. 4 à 7 ; ci-après : la catégorie II), les formations d'infirmier en 

santé publique (ch. 8 ; ci-après : la catégorie III) et les autres formations 

analogues (ch. 9 à 15 ; ci-après : la catégorie IV). De même, si le projet de 

rapport datant de décembre 2013 - qui a été soumis pour détermination 

aux cercles intéressés lors de la procédure d'audition s'étant déroulée de 

décembre 2013 à avril 2014 - contenait seulement une liste de sept 

formations en lien avec l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES, celles-ci étaient déjà 

réparties en trois catégories, soit "les titulaires d'un diplôme d'infirmier 

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diplômé clinicien niveau II" (vraisemblablement ch. 1 et 2 de la liste 

actuelle), "les formations d'infirmier diplômé clinicien niveau I" 

(vraisemblablement ch. 3 à 5 de la liste actuelle) et les trois diplômes cités 

aux ch. 6 et 7 (p. 3 et 4 dudit projet). 

Chacune des quatre catégories décrites dans le rapport explicatif de 

novembre 2014 comprend un ensemble de critères qualitatifs et 

quantitatifs plus ou moins précis permettant de les délimiter. Ainsi, la 

catégorie I spécifie précisément les titres visés, les formations suivies ainsi 

que les établissements qui dispensent celles-ci. Sans faire référence à des 

titres particuliers, la catégorie II détermine pour le reste les mêmes 

éléments. Quant à elle, la catégorie III décrit les formations suivies sans 

préciser les titres et les établissements. Enfin, la catégorie IV définit 

uniquement les formations en relation avec celles des catégories II et III. 

De manière générale, au regard des quatre catégories exposées, la liste 

établie à l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES paraît certes exhaustive quant aux 

types de formations, mais non quant aux diplômes proprement dits. 

En outre, par sa formulation relativement imprécise, la catégorie IV de la 

liste de l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES ne vise aucune formation prédéfinie 

contrairement aux autres catégories ; compte tenu des critères comparatifs 

que celle-ci propose, les formations listées aux ch. 9 à 15 paraissent l'avoir 

été plutôt du fait qu'elles répondent dans une certaine mesure qualitative 

et quantitative à d'autres figurant dans la liste. Ladite catégorie ne 

définissant pas de façon autonome les formations qu'elle contient, il 

semble nécessaire, à l'aune de l'interprétation historique, de procéder par 

comparaison. 

5.6 En l'occurrence, si elle relève qu'au terme d'un examen sommaire, le 

titre de la recourante pourrait se révéler comparable à celui du chiffre 15 

de la disposition en cause, l'autorité inférieure en rejette la prise en compte 

pour le seul motif que, d'une part, le canton dans lequel il a été délivré n'en 

a jamais fait mention lors de la procédure d'audition, de sorte qu'il ne peut 

plus être pris en considération, et, d'autre part, qu'il ne répond pas 

entièrement aux mêmes domaines de compétence.  

D'abord, lorsqu'elle précise dans sa détermination du 8 février 2016 que 

de nombreux participants à la procédure d'audition sur la mise à jour de 

l'OPT-HES n'ont pas répondu aux maintes invitations du DEFR en vue de 

recueillir les informations nécessaires à l'établissement d'une liste 

complète, l'autorité inférieure admet elle-même implicitement que la liste 

concernée est éventuellement lacunaire, en ce sens que le nombre de 

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titres qu'elle contient puisse se révéler en réalité plus grand. Ensuite, elle 

soutient que la procédure d'audition a eu pour but d'établir "la liste des 

formations équivalentes et correspondantes aux critères fixés", ce qui vient 

attester que l'établissement de la liste exhaustive s'est fondé sur une 

approche comparative des formations. Sans exclure, par conséquent, 

l'éventuel caractère lacunaire de la liste de l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES, 

l'autorité inférieure prône cependant l'interdiction de la compléter - 

indépendamment de la comparabilité apparente du contenu d'une 

formation tierce - soutenant que celle-ci doit impérativement correspondre 

en tout point à celles figurant à ladite disposition, soit, en l'espèce, porter 

entièrement sur les mêmes domaines de compétence. 

Cette interprétation strictement littérale que défend l'autorité inférieure est 

toutefois susceptible de violer la Cst., en particulier les droits fondamentaux 

que sont l'interdiction de l'arbitraire et l'égalité de traitement. De plus, elle 

ne s'accorde aucunement avec la volonté du législateur, dont les contours 

sont pourtant dressés dans la détermination du 8 février 2016, en lien avec 

le but de la procédure d'audition. Dans le cas particulier, l'autorité inférieure 

ne saurait faire fi de la grande similarité du certificat de la recourante avec 

celui listé et refuser de procéder à une comparaison de ces derniers, pour 

la seule raison que son titre ne peut plus être pris en compte au regard de 

l'exhaustivité de la liste visée ; une application aussi restrictive violerait les 

droits fondamentaux précités, dès lors qu'une telle différence de traitement 

ne reposerait sur aucun motif raisonnable au regard des situations de fait 

à régler. En effet, les conséquences d'un éventuel oubli ou défaut de 

collaboration passé d'une partie intéressée à la procédure d'audition ne 

sauraient porter préjudice de la sorte à la situation de la recourante, 

lorsqu'il n'est pas exclu que le délégataire eût admis une telle formation 

parmi les autres listées, s'il en avait appris l'existence à l'époque. Il faut 

souligner que, si le titre de la recourante diffère partiellement de celui 

figurant au chiffre 15 de la liste concernée, en ce sens que le premier porte 

sur la formation de soins infirmiers en oncologie, alors que le second sur 

celle de soins infirmiers à la personne âgée, force est de constater que les 

formations qu'il sanctionne ont été dispensées par le même établissement 

reconnu, soit "Le Bon Secours". Ainsi, compte tenu de la particularité du 

cas d'espèce, l'autorité inférieure ne peut pas s'exempter de comparer les 

deux formations, au regard des critères qualitatifs et quantitatifs contenus 

dans les catégories IV et II-III ainsi que de l'ensemble des documents 

produits par la recourante. S'étant abstenue de le faire, elle n'a fourni, en 

l'état, aucune motivation valable au rejet de la demande du 30 mars 2015 

sous l'angle de l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES, soit de la dernière condition à 

remplir par la recourante pour l'obtention a posteriori du titre HES en soins 

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Page 22 

infirmiers. Partant, le recours du 10 juillet 2015 doit être admis et la 

décision du 19 juin 2015 annulée.  

6.  

Aux termes de l'art. 61 al. 1 PA, l’autorité de recours statue elle-même sur 

l’affaire ou exceptionnellement la renvoie avec des instructions impératives 

à l’autorité inférieure. La réforme présuppose cependant un dossier 

suffisamment prêt pour qu'une décision puisse être prononcée, étant 

précisé qu'il n'appartient pas à l'autorité de recours de procéder à des 

investigations complémentaires compliquées (cf. BLAISE KNAPP, Précis de 

droit administratif, 4ème éd., 1991, n° 2058 p. 426 ; FRITZ GYGI, 

Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème éd., 1983, p. 233). De surcroît, la 

réforme est inadmissible lorsque des questions pertinentes doivent être 

tranchées pour la première fois et que l'autorité inférieure dispose d'un 

certain pouvoir d'appréciation (cf. notamment arrêts du TAF B-1300/2014 

du 7 mai 2015 consid. 8, B-4420/2010 du 24 mai 2011 consid. 6 et B-

1181/2010 du 8 septembre 2010 consid. 4). 

Compte tenu du pouvoir d'appréciation de l'autorité inférieure et du fait que 

la formation de la recourante doit être examinée à l'aune des documents 

remis par celle-ci, l'affaire n'est pas à même d'être jugée. La décision 

entreprise doit donc être annulée et la cause renvoyée à l'autorité inférieure 

pour nouvelle décision, qui ordonnera au préalable les éventuelles 

mesures d'instruction nécessaires. 

7.  

Les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les débours, 

sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1, 1ère phrase PA 

et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens 

et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 

RS 173.320.2]). Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des 

autorités inférieures ni des autorités fédérales recourantes et déboutées 

(art. 63 al. 2 PA). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur 

litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de 

procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 et 4 FITAF).  

Vu l'issue de la procédure, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de 

procédure. L'avance sur les frais de Fr. 1'000.– versée, le 27 juillet 2015, 

par la recourante lui sera restituée, dès l'entrée en force du présent arrêt. 

  

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Page 23 

8.  

L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant 

entièrement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et 

relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al. 1 PA en relation 

avec l'art. 7 al. 1 FITAF). Les dépens comprennent les frais de 

représentation et les éventuels autres frais nécessaires de la partie (art. 8 

FITAF). Les frais de représentation comprennent notamment les 

honoraires d'avocat (art. 9 al. 1 let. a FITAF), lesquels sont calculés en 

fonction du temps nécessaire à la défense de la partie représentée (art. 10 

al. 1 FITAF). Les parties qui ont droit aux dépens doivent faire parvenir au 

tribunal, avant le prononcé de la décision, un décompte de leurs 

prestations ; à défaut, le tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier 

(art. 14 FITAF).  

En l'espèce, la recourante qui obtient gain de cause n'est pas représentée 

par un avocat et n'a pas fait valoir d'autres frais nécessaires, de sorte qu'il 

ne lui est pas alloué de dépens. 

9.  

La présente décision peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal 

fédéral (art. 82 let. a, 86 al. 1 let. a LTF), aucune exception à sa recevabilité 

n'étant donnée en l'espèce, en particulier au regard de l'art. 83 let. t LTF 

(cf. arrêt du TF 2C_937/2014 précité consid. 1). 

 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est admis. 

2.  

La décision du 19 juin 2015 est annulée et l'affaire renvoyée à l'autorité 

inférieure pour nouvelle décision au sens des considérants. 

3.  

Il est statué sans frais de procédure et l'avance de frais d'un montant de 

Fr. 1'000.– est restituée à la recourante, dès l'entrée en force du présent 

arrêt. 

4.  

Il n'est pas alloué de dépens. 

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Page 24 

 

5.  

Le présent arrêt est adressé : 

– à la recourante (acte judiciaire ; annexe : formulaire "adresse de 

paiement") ; 

– à l'autorité inférieure (acte judiciaire) ; 

– au Département fédéral de l'économie, de la formation et de la 

recherche (acte judiciaire). 

 

Le président du collège : Le greffier : 

  

Pascal Richard Grégory Sauder 

 

 

Indication des voies de droit : 

La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 

1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans 

les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le 

mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les 

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision 

attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour 

autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). 

 

Expédition : 16 mars 2016