# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 479d19ba-8646-55fd-85ee-9a4f35de9abe
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-07-13
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 13.07.2009 C-237/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-237-2009_2009-07-13.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-237/2009
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  1 3 .  J u l i  2 0 0 9

Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz), 
Richter Antonio Imoberdorf, Richter Jean-Daniel Dubey, 
Gerichtsschreiber Rudolf Grun.

1. D._______,
2. V._______,
vertreten durch D._______,
Beschwerdeführer,
Beschwerdeführer 2 vertreten durch Beschwerdeführer 1 
(Vater), dieser vertreten durch lic. iur. Peter Bolzli, 
Rechtsanwalt, Langstrasse 4, 8004 Zürich,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Verweigerung der Zustimmung zur Erteilung der Aufent-
haltsbewilligung (Familiennachzug).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-237/2009

Sachverhalt:

A.
Der aus Mazedonien stammende D._______ (geb. 1969, nachfolgend: 
Beschwerdeführer 1)  war von 1990 bis Oktober 2001 mit  der Mutter 
von A._______ (geb. 1988)  und V._______ (geb. 1991,  nachfolgend: 
Beschwerdeführer 2) verheiratet. Von 1991 bis 1996 weilte er jeweils 
als Saisonnier zur Erwerbstätigkeit im Kanton Zürich. In der Folge blie-
ben  seine  Bemühungen  um Erteilung  einer  Jahresaufenthaltsbewilli-
gung ohne Erfolg. Weil er sich vom 25. August bis 2. November 1997 il-
legal in der Schweiz aufgehalten hatte, wurde gegen ihn eine Einreise-
sperre gültig bis 2. November 1998 verhängt. Mit Verfügung vom 15. 
April  1999  lehnte  das  Bundesamt  für  Ausländerfragen  (heute:  BFM) 
ein Gesuch des Beschwerdeführers 1 um Bewilligung der Einreise in 
die Schweiz ab.

B.
Am 20. Oktober 2001 heiratete der Beschwerdeführer 1 in Mazedonien 
eine  Schweizer  Bürgerin.  Gestützt  auf  diese  Heirat  erhielt  er  am 
1. März 2002 eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau 
im  Kanton  Zürich. Seine  beiden  Söhne  (A._______  und  V._______) 
lebten seit Geburt zusammen mit ihrer Mutter in Mazedonien. Mit dem 
Scheidungsurteil vom 15. Oktober 2001 wurde dieser das Sorgerecht 
zugesprochen  und  der  Beschwerdeführer  1  zu  Unterhaltszahlungen 
verpflichtet. Mit Urteil vom 27. Dezember 2002 wurde das Sorgerecht 
auf  den  Beschwerdeführer  1  übertragen.  Das  in  der  Folge  (10.  Juli 
2003)  eingereichte  Familiennachzugsgesuch für  seine beiden Söhne 
zum Verbleib bei ihm in der Schweiz wurde mit Verfügung des Migra-
tionsamtes des Kantons Zürich vom 28. August 2003 abgewiesen. Im 
unangefochten gebliebenen Entscheid vom 20. Oktober 2004 bestätig-
te  der  Regierungsrat  des  Kantons  Zürich  diese Verfügung (mangels 
vorrangiger  familiärer  Beziehung  zwischen  dem  Beschwerdführer  1 
und seinen beiden Söhnen).

Mit Gesuch vom 12. April bzw. 24. Mai 2007 (ergänzt durch Eingaben 
vom 10. Juli und 15. August 2007) gelangte der Beschwerdeführer 1, 
diesmal als Niedergelassener, wiederum an die kantonale Migrations-
behörde und beantragte nur noch den Nachzug des Beschwerdefüh-
rers 2, wobei eine veränderte Sachlage geltend gemacht wurde (älte-
rer Bruder und Mutter aus dem gemeinsamen Haushalt ausgezogen, 
fehlende Betreuung wirke sich negativ auf Entwicklung des Beschwer-

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deführers  2  aus).  Auch  dieses  Gesuch  wies  das  Migrationsamt  des 
Kantons Zürich am 5. Oktober 2007 u.a. mit dem Hinweis auf das fort-
geschrittene Alter des Beschwerdeführers 2 ab. Auf ein weiteres Ge-
such vom 31. Oktober 2007 trat die kantonale Migrationsbehörde am 
2. November 2007 nicht ein.

C. Am 28. Januar 2008 beantragte der Beschwerdeführer 1 beim Mi-
grationsamt des Kantons Zürich gestützt auf das am 1. Januar 2008 in 
Kraft getretene neue Ausländergesetz erneut die Einreise und die Er-
teilung  einer  Aufenthaltsbewilligung  für  den  Beschwerdeführer  2.  In 
diesem Gesuch wurde dargelegt, weshalb die neue Rechtslage einen 
Wiedererwägungsgrund  darstelle  bzw.  warum  unter  diesen  neuen 
(rechtlichen)  Umständen die  altrechtliche Argumentation  keine Rele-
vanz mehr habe. Mit Verfügung vom 2. April 2008 trat das Migrations-
amt des Kantons Zürich auf das Wiedererwägungesuch ein, wies das 
Begehren in materieller Hinsicht mit der Begründung ab, dass die Mut-
ter weiterhin in der Lage sei, den Beschwerdeführer 2 im Heimatland 
zu betreuen und der Beschwerdeführer 1 seinen Sohn weiterhin finan-
ziell  unterstützen und die  Beziehung im bisherigen Rahmen pflegen 
könne. Der dagegen erhobene Rekurs wurde mit  Beschluss des Re-
gierunsrates  des  Kantons  Zürich  vom  24. September  2008  gutge-
heissen,  wobei  der  Anspruch  auf  Erteilung  einer  Aufenthaltsbewilli-
gung bejaht und das Familiennachzugsgesuch auch nicht als rechts-
missbräuchlich  angesehen  wurde.  Die  kantonale  Migrationsbehörde 
überwies die Angelegenheit am 20. November 2008 der Vorinstanz zur 
Zustimmung.

D.
Mit Verfügung vom 11. Dezember 2008 verweigerte die Vorinstanz die 
Zustimmung zum Familiennachzug und zur Erteilung der Aufenthalts-
bewilligung  an  den  Beschwerdeführer  2.  Zur  Begründung  wurde  im 
Wesentlichen ausgeführt,  einerseits  lägen keine wichtigen familiären 
Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug vor, anderseits sei 
von  einem  rechtsmissbräuchlichen  Gesuch  auszugehen  (Umgehung 
der strengen Zulassungsbestimmungen).

E.
Die Beschwerdeführer gelangten mit Rechtsmitteleingabe vom 14. Ja-
nuar 2009 an das Bundesverwaltungsgericht und beantragen die Auf-
hebung der vorgenannten Verfügung und die Anweisung an die Vorin-
stanz,  die  Zustimmung  zum  Familiennachzug  und  zur  Erteilung  der 

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Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer 2 zu erteilen. Gleich-
zeitig wird darum ersucht, die zuständige Behörde im Sinne einer vor-
sorglichen Massnahme anzuweisen, dem Beschwerdeführer 2 die Ein-
reise in die Schweiz zu bewilligen und ihm während der Verfahrens-
dauer den Aufenthalt in der Schweiz zu gestatten.

F.
Mit Zwischenverfügung vom 22. Januar 2009 wies der Instruktionsrich-
ter  den Antrag der  Beschwerdeführer  um Erlass  einer  vorsorglichen 
Massnahme (Bewilligung der Einreise des Beschwerdeführers 2 und 
des Aufenthalts in der Schweiz während der Verfahrensdauer) ab.

G.
Die  Vorinstanz  schliesst  in  ihrer  Vernehmlassung  vom  26.  Februar 
2009 auf Abweisung der Beschwerde.

H.
In ihrer Replik vom 23. März 2009 halten die Beschwerdeführer an ih-
ren Rechtsbegehren fest.

I.
Auf den weiteren Akteninhalt  wird, soweit rechtserheblich, in den Er-
wägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Verfügungen des BFM betr. Zustimmung zu einer kantonalen Auf-
enthaltsbewilligung unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht (Art. 31, Art. 32 sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungsge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).

1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das Ver-
waltungsgerichtsgesetz nicht anderes bestimmt (vgl. auch Art. 2 Abs. 4 
VwVG).

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1.3 Die  Beschwerdeführer  sind  zur  Beschwerde  legitimiert,  und  ihr 
Rechtsmittel  wurde  frist-  und  formgerecht  eingereicht  (Art.  48  ff. 
VwVG). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.

2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung 
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des 
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde 
als  Beschwerdeinstanz  verfügt  hat  –  die  Unangemessenheit  gerügt 
werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be-
schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist ge-
mäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht ge-
bunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend 
gemachten  Gründen  gutheissen  oder  abweisen.  Massgebend  ist 
grundsätzlich die Sachlage und Rechtslage zum Zeitpunkt seines Ent-
scheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Ur-
teils 2A.451/2002 vom 28. März 2003).

3.
3.1 Am 1. Januar  2008 traten das neue Bundesgesetz vom 16. De-
zember  2005  über  die  Ausländerinnen  und  Ausländer  (AuG,  SR 
142.20) und seine Ausführungsverordnungen in Kraft – unter anderem 
die Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und 
Erwerbstätigkeit  (VZAE,  SR  142.201).  In  Verfahren,  die  vor  diesem 
Zeitpunkt anhängig gemacht wurden, bleibt nach der übergangsrechtli-
chen Ordnung des AuG das alte materielle Recht anwendbar. Dabei ist 
grundsätzlich ohne Belang, ob das Verfahren auf Gesuch hin (Art. 126 
Abs. 1  AuG)  oder  von Amtes wegen  eröffnet  wurde (per  analogiam 
Art. 126 Abs. 1 AuG; vgl. BVGE 2008/1 E. 2 mit Hinweisen). Das Ver-
fahren  selbst  folgt  dem  neuen  Verfahrens-  (und  Organisationsrecht, 
vgl. Art. 126 Abs. 2 AuG).

3.2 In casu wurde das Verfahren mit dem (Wiedererwägungs-)Gesuch 
vom 28. Januar 2008 eingeleitet. Die früher eingeleiteten Verfahren um 
Familiennachzug für den Beschwerdeführer 2 sind alle noch vor dem 
1. Januar  2008  abgeschlossen  worden.  Demnach  ist  vorliegend  so-
wohl  materiell  als  auch  in  verfahrensrechtlicher  Hinsicht  das  neue 
Recht (AuG und VZAE) anwendbar.

4. Gemäss  Art.  99  AuG legt  der  Bundesrat  fest,  in  welchen  Fällen 
Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen sowie 

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kantonale arbeitsmarktliche Vorentscheide dem BFM zur Zustimmung 
zu  unterbreiten  sind.  Dieses  kann  die  Zustimmung  verweigern  oder 
den kantonalen Entscheid einschränken. So bedarf es unter anderem 
der Zustimmung des BFM, wenn bestimmte Personen- und Gesuchs-
kategorien zur Koordination der Praxis im Rahmen des Gesetzesvoll-
zugs der Zustimmungspflicht unterstellt werden (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. 
a VZAE), oder jenes die Unterbreitung zur Zustimmung in einem Ein-
zelfall verlangt (Art. 85 Abs. 1 Bst. b VZAE). Die kantonale Ausländer-
behörde  kann  dem BFM zudem einen  kantonalen  Entscheid  für  die 
Überprüfung der bundesrechtlichen Voraussetzungen zur Zustimmung 
unterbreiten (Art. 85 Abs. 3 VZAE).

5.
5.1 Nach Art. 43 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten und ledi-
ge  Kinder  unter  18  Jahren  von  Personen  mit  Niederlassungsbewilli-
gung Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilli-
gung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Kinder unter zwölf Jah-
ren haben Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 
43 Abs. 3 AuG). Der Anspruch auf  Familiennachzug muss innerhalb 
von  fünf  Jahren  geltend  gemacht  werden.  Kinder  über  zwölf  Jahre 
müssen  innerhalb  von zwölf  Monaten  nachgezogen  werden  (Art.  47 
Abs. 1 AuG). Sinn und Zweck dieser Fristenregelung ist einerseits, die 
Integration von Kindern zu erleichtern, indem sie möglichst früh nach-
gezogen werden. Anderseits soll damit verhindert werden, dass Gesu-
che um Nachzug der Kinder rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Errei-
chen des erwerbsfähigen Alters  gestellt  werden (Botschaft  des Bun-
desrates zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer 
vom 8. März 2002, BBl 2002, S. 3754 f., Ziff. 1.3.7.7).
Die Frist beginnt grundsätzlich mit der Erteilung der Niederlassungs-
bewilligung  oder  der  Entstehung  des  Familienverhältnisses  (Art.  47 
Abs. 3 Bst. b AuG). Übergangsrechtlich beginnt sie jedoch mit dem In-
kraftreten des AuG am 1. Januar 2008,  sofern vor diesem Zeitpunkt 
die Einreise erfolgt oder das Familienverhältnis entstanden ist (Art. 126 
Abs. 3 AuG).

5.2 Art. 8 Ziff. 1  der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze 
der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101)  und der 
inhaltlich  gleichwertige  Art.  13  Abs.  1  der  Bundesverfassung  der 
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) 
garantieren den Schutz des Privat- und Familienlebens. Darauf kann 
sich im Zusammenhang mit einer fremdenpolizeilichen Bewilligung be-

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rufen, wer nahe Verwandte (Ehegatte, minderjährige Kinder) mit einem 
gefestigten  Anwesenheitsrecht  (Schweizer  Bürgerrecht,  Niederlas-
sungsbewilligung,  Anspruch auf  Verlängerung der befristeten Aufent-
haltsbewilligung)  oder  selbst  ein  solches  Anwesenheitsrecht  in  der 
Schweiz  hat,  sofern  die  familiäre  Beziehung  tatsächlich  gelebt  wird 
und intakt  ist  (vgl. BGE 130 II  281 E. 3.1). Art. 8  Ziff. 1  EMRK und 
Art. 13 Abs. 1 BV verschaffen jedoch keine über Art. 43 Abs. 1 AuG hi-
nausgehenden Ansprüche.

6.
Der Beschwerdeführer 2 ist  ledig, noch nicht 18 Jahre alt  und Sohn 
des Beschwerdeführers 1, der sich seit März 2002 ordnungsgemäss in 
der Schweiz aufhält, das Sorgerecht über den Beschwerdeführer 2 hat 
und seit dem 8. März 2007 über eine Niederlassungsbewilligung ver-
fügt.  Sie  beabsichtigen,  in  der  Schweiz  zusammenzuwohnen. Damit 
hat der Beschwerdeführer 2 gemäss Art. 43 Abs. 1 AuG grundsätzlich 
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Der Anspruch be-
steht unter der Voraussetzung, dass der Nachzug fristgerecht erfolgt. 
Als  über  zwölfjähriges Kind muss der Beschwerdeführer 2 innerhalb 
eines Jahres nachgezogen werden (Art. 47 Abs. 1 Satz 2 AuG). Ge-
mäss Art. 126 Abs. 3 AuG ist das fristauslösende Element das Inkraft-
treten des AuG am 1. Januar 2008. Mit dem Gesuch vom 28. Januar 
2008 wurde in casu der Nachzug rechtzeitig beantragt, weshalb auch 
nicht die speziellen Voraussetzungen ("wichtige familiäre Gründe") für 
einen nachträglichen Familiennachzug gemäss Art. 47 Abs. 4 AuG zur 
Anwendung  gelangen. Denn  um einen  nachträglichen  Familiennach-
zug kann es sich nur handeln, wenn die Frist nach Art. 43 Abs. 3 AuG 
verpasst worden ist (vgl. NICCOLO RASELLI/CHRISTINA HAUSAMMANN/URS PETER 
MÖCKLI/DAVID URWYLER,  Ausländische Kinder sowie andere Angehörige, 
in:  Uebersax/Rudin/Hugi  Yar/Geiser  [Hrsg.],  Ausländerrecht,  2. Aufla-
ge, Basel 2009, Rz. 16.11, S. 751).

7.
Die Vorinstanz geht in der angefochtenen Verfügung davon aus, dass 
die bereits beim ehemaligen Bundesgesetz vom 26. März 1931 über 
Aufenthalt  und Niederlassung der  Ausländer  (ANAG, BS 1  121; vgl. 
zum vollständigen Quellennachweis Ziff. I  des Anhangs 2 zum AuG) 
geltenden Kriterien für den Nachzug von Kindern durch einen Eltern-
teil beim AuG weiterhin zur Anwendung gelangen würden und das Fa-
miliennachzugsgesuch vorliegend auch rechtsmissbräuchlich sei. Die 
Beschwerdeführer hingegen legen dar, dass der Anspruch auf Fami-

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liennachzug nach Art. 43 Abs. 1 AuG voraussetzungslos bestehe, zu-
mal der Wortlaut dieser Bestimmung klar von Art. 17 Abs. 2 ANAG ab-
weiche und keinen Raum lasse für eine Auslegung, welche zwischen 
dem  Nachzug  durch  zusammenlebende  und  getrennt  lebende 
Ehegatten unterscheide. Ferner bestreiten die Beschwerdeführer, den 
Anspruch auf Familiennachzug rechtsmissbräuchlich geltend gemacht 
zu haben.

8.
Gemäss Art. 51 Abs. 2 Bst. a AuG erlöscht ein Anspruch nach Art. 43 
AuG, wenn er rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird, namentlich 
um Vorschriften dieses Gesetzes und seiner Ausführungsbestimmun-
gen über die Zulassung und den Aufenthalt zu umgehen. Damit knüpft 
diese  Bestimmung  an  die  Rechtsprechung  des  Bundesgerichts  zu 
Art. 17  Abs.  2  ANAG  in  Bezug  auf  den  Vorbehalt  des  Verbots  des 
Rechtsmissbrauchs an (vgl. BGE 126 II 329 E. 3b S. 333). Rechtsmiss-
brauch liegt insbesondere dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwid-
rig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses nicht 
schützen will. Das darf allerdings nicht leichthin angenommen werden. 
Nur der offenkundige Missbrauch darf  dabei Berücksichtigung finden 
(vgl. BGE 133 II  6 E. 3.2 S. 12). Erforderlich sind konkrete Hinweise 
darauf,  dass  die  Eltern  (bzw. ein  Elternteil)  nicht  primär  die Zusam-
menführung der Familie anstreben, sondern die in Art. 51 Abs. 2 Bst. a 
AuG genannten Vorschriften umgehen wollen. Wie es sich damit ver-
hält, entzieht sich in der Regel einem direkten Beweis und ist oft nur 
durch Indizien zu erstellen (vgl. BGE 127 II 49 E. 5a S. 56 f., mit Hin-
weisen).  Grundsätzlich  haben  die  Fremdenpolizeibehörden  den 
Rechtsmissbrauch  nachzuweisen,  weshalb  bei  Beweislosigkeit  zu-
gunsten  des  Ausländers  zu  entscheiden  ist.  Rechtsmissbrauch  liegt 
namentlich dann vor, wenn das Leben in der Familiengemeinschaft al-
lenfalls eine gewisse Rolle spielen kann, jedoch als Motiv für die Ge-
suchseinreichung von verschwindend geringer Bedeutung ist  (Urteile 
des  Bundesgerichts  2A.235/2002  vom 17. Oktober  2002  E. 4.2  und 
2A. 314/2001 vom 10. Dezember 2001, E. 3a und 3d). Sinn des Fami-
liennachzuges  ist  –  wie  erwähnt  –  nicht,  den  Kindern  von  in  der 
Schweiz lebenden Ausländern  bzw. Angehörigen Arbeit  zu verschaf-
fen. Das wirkliche Motiv, Kinder nach Erfüllung der Schulpflicht in der 
Heimat in die Schweiz nachkommen zu lassen, ist oft, ihnen hier die 
Aufnahme einer Erwerbstätigkeit  zu ermöglichen. Dies lässt  auf  eine 
zweckwidrige  Inanspruchnahme  der  Bestimmungen  über  den  Fami-
liennachzug schliessen (KASPAR TRAUB, Familiennachzug im Ausländer-

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recht, Diss. Basel 1992, S. 95). Je länger mit der Ausübung des Nach-
zugsrechts ohne sachlichen Grund zugewartet wird und je knapper die 
verbleibende Zeit bis zur Volljährigkeit ist, umso eher stellt sich bei im 
Ausland verbliebenen Kindern  die  Frage,  ob wirklich  die Herstellung 
der Familiengemeinschaft beabsichtigt ist oder ob die Ansprüche aus 
Art. 43 Abs. 1 AuG zweckwidrig für das blosse Verschaffen einer Auf-
enthalts-  bzw.  Niederlassungsbewilligung  geltend  gemacht  werden 
(BGE  126  II  329  E.  3b;  Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts 
C-4769/2007 vom 8. Juni 2009 E. 5.2).

8.1 Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer 2 und sein 
älterer  Bruder  seit  Geburt  bei  ihrer  Mutter  lebten  und  sie  vom  Be-
schwerdeführer 1 von der Schweiz aus finanziell  unterstützt  wurden. 
Als  dem  Beschwerdeführer  1  nach  vorangegangener  Scheidung  im 
Dezember 2002 das Sorgerecht zugesprochen worden war, ersuchte 
er  im Juli  2003 erstmals um den Nachzug des damals zwölfjährigen 
Beschwerdeführers 2. Dieses Gesuch wurde am 20. Oktober 2004 in 
zweiter Instanz vom Regierungsrat des Kantons Zürich insbesondere 
deshalb abgewiesen, weil damals noch von einer vorrangingen familiä-
ren Beziehung des Beschwerdeführers 2 zu seiner Mutter ausgegan-
gen wurde. In der Folge hat sich die Situation geändert. Die Kindsmut-
ter  soll  definitiv  zu  ihren Eltern  gezogen sein. Seit  dem Jahre  2006 
kann sich auch der ältere Bruder nicht mehr um den Beschwerdefüh-
rer 2 kümmern, da er selbständig lebt und auswärts studiert (vgl. Be-
scheinigung der Universität in Tetovo vom 16. Mai 2007). Dieser Um-
stand führte dann zum Gesuch vom 12. April 2007, welches am 5. Ok-
tober 2007 von der kantonalen Migrationsbehörde abgewiesen wurde, 
wobei festgehalten wurde, dass ein Anspruch auf Familiennachzug nur 
in  Frage kommen könne,  wenn das nachziehende Kind zum hier  le-
benden Elternteil eine vorrangige Beziehung pflege und wenn stichhal-
tige Gründe eine Änderung der bisherigen Betreuungsverhältnisse not-
wendig machten,  was verneint  wurde. Einerseits sei  davon auszuge-
hen, dass seine Mutter, die am gleichen Ort wohne, nach wie vor Be-
treuungsaufgaben wahrnehme. Anderseits benötige der Beschwerde-
führer 2 im Alter von fast 17 Jahren keine elterliche Betreuung mehr. 
Beim Gesuch vom 28. Januar 2008 wurde auf die geänderte Rechtsla-
ge aufmerksam gemacht  (absoluter  Anspruch nach Art. 43 AuG auf 
Nachzug des Kindes auch nur zu einem Elternteil) und auf ein (bisher 
nicht berücksichtigtes) wesentliches Beweismittel hingewiesen (Schrei-
ben  der  Mittelschule  in  Struga  vom  17.  Oktober  2007  betreffend 

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Schwierigkeiten des Beschwerdeführers 2 in der Schule wegen fehlen-
der elterlicher Betreuung).

8.2 Aus dem mehrmaligen Einreichen des Familiennachzugsgesuches 
kann vorliegend nicht auf rechtsmissbräuchliches Verhalten geschlos-
sen werden, zumal sich – wie aufgezeigt – sowohl die Sach- als auch 
Rechtslage  zwischen  den  einzelnen  Gesuchen  geändert  hat.  Die 
Rechtslage hat sich, unabhängig vom Inkraftreten des AuG per 1. Ja-
nuar 2008, schon deshalb geändert, weil es – entgegen den Erwägun-
gen des Migrationsamtes des  Kantons Zürich  in  der  Verfügung vom 
5. Oktober 2007 – nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesge-
richts auf die Frage der vorrangigen Beziehung nicht mehr ankommt 
(vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_99/2008 vom 23. Juli 2008 E 2.1, 
2C_8/2008 vom 14. Mai 2008 E. 2.1 und 2C_290/2007 vom 9. Novem-
ber 2007, E. 2.1). Die neue Regelung von Art. 47 Abs. 1 AuG, wonach 
der Anspruch auf Familennachzug innerhalb von fünf  Jahren geltend 
gemacht  werden  muss  und  Kinder  über  zwölf  Jahre  innerhalb  von 
zwölf  Monaten nachgezogen werden müssen, bezweckt (unter ande-
rem) den möglichst raschen Nachzug von Kindern. Wenn aber Art. 126 
Abs. 3 AuG die Möglichkeit eröffnet, auch über zwölfjährige Kinder in-
nerhalb eines Jahres seit Inkraftreten des AuG nachzuziehen, kann es 
– wie der Regierungsrat des Kantons Zürich in seinem Entscheid vom 
24. September  2008  zutreffend  festhielt  –  von  vornherein  nicht  als 
missbräuchliches Verhalten angesehen werden,  wenn die Beschwer-
deführer diesen neuen Rechtsanspruch geltend machen. Der mehrma-
lige Versuch des Beschwerdeführers 1, mit seinem Sohn zusammen-
zuleben,  zeigt  vielmehr,  dass  nicht  absichtlich  jahrelang  zugewartet 
wurde,  um diesem (mit  dem hauptsächlichen Ziel  der  besseren Zu-
kunftsperspektiven) erst kurz vor dem Vollenden des 18. Altersjahres 
den Nachzug in die Schweiz zu ermöglichen. Dass er nach dem ersten 
Gesuch  vier  Jahre  verstreichen  liess,  bevor  er  sich  erneut  um  den 
Nachzug bemühte, erscheint nachvollziehbar und erklärt sich mit den 
geänderten Umständen im Umfeld des Beschwerdeführers 2, der nun 
ohne Mutter und ohne älteren Bruder alleine in einem Haus lebt und 
seinen  schulischen  Verpflichtungen  nicht  mehr  zuverlässig  nach-
kommt. Andere Umstände bzw. Hinweise dafür, dass das Gesuch vom 
28. Januar 2008 in erster Linie eingereicht wurde, um dem Beschwer-
deführer  in  der  Schweiz  bessere  berufliche  und  gesellschaftliche 
Chancen zu eröffnen, ergeben sich aus den Akten nicht. Das Leben in 
der Familiengemeinschaft als Motiv für den Familiennachzug steht hier 
im Vordergrund.

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8.3 Im Sinne eines  Zwischenergebnisses kommt das  Bundesverwal-
tungsgericht  nach  dem Gesagten  zum Schluss,  dass  nicht  auf  eine 
zweckwidrige Inanspruchnahme von Art. 43 Abs. 1 AuG geschlossen 
werden kann.

9.
Das Bundesgericht begründete seine bisherige, restriktive Praxis zur 
Zusammenführung von Teilfamilien mit dem Hinweis auf den Wortlaut 
des  bis  zum  31.  Dezember  2007  geltenden  Art.  17  Abs.  2  Satz  3 
ANAG,  der  ausdrücklich  verlangte,  dass  die  Kinder  mit  ihren  Eltern 
(Plural) zusammenwohnen (BGE 133 II 6 E. 3.1.1 S. 11). Es folgerte 
daraus, dass die Nachzugsregelung auf Familien zugeschnitten sei, in 
denen die (leiblichen) Eltern einen gemeinsamen ehelichen Haushalt 
führen.  Das  AuG verwendet  den  Begriff  "Eltern"  nicht  mehr  und  er-
wähnt  nur  noch  Personen  mit  Niederlassungsbewilligung  (Art.  43 
Abs. 1 AuG). Die Beschwerdeführer schliessen daraus, dass der An-
spruch sich nicht primär auf den Nachzug gemeinsamer Kinder durch 
beide Elternteile beziehe bzw.  nicht mehr die Zusammenführung der 
Gesamtfamilie  erforderlich  sei  (vgl.  dazu  NICCOLO RASELLI/CHRISTINA 
HAUSAMMANN/URS PETER MÖCKLI/DAVID URWYLER,  a.a.O.,  Rz. 16.6,  S. 749; 
MARC SPESCHA/HANSPETER THÜR/ANDREAS ZÜND/PETER BOLZLI,  Migrations-
recht,  Zürich 2008, S. 100, Rz. 2 zu Art. 43 AuG). Nach Ansicht der 
Vorinstanz hingegen gelten die für den Nachzug von Kindern durch ei-
nen Elternteil restriktiven Kriterien (Abwägung zwischen den privaten 
Interessen auf Zusammenleben in der Schweiz und dem öffentlichen 
Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik; Berücksichtigung 
der  persönlichen  und  familiären  Situation  des  Kindes,  insbesondere 
seine Integrationsaussichten bzw. Integrationsprobleme; Intensität der 
Beziehung mit dem Elternteil in der Schweiz; Länge der Trennung vom 
Elternteil in der Schweiz bzw. Bindung zu Betreuungspersonen in der 
Heimat; Länge des Aufenthalts  im Herkunftsland bzw. Dauer  bis  zur 
Volljährigkeit; allfällige Alternativen in der Betreuung im Heimatland).

9.1 Ausgangspunkt  jeder  Gesetzesauslegung  ist  der  Wortlaut  einer 
Bestimmung  (vgl.  für  diesen  auch  im  Verwaltungsrecht  geltenden 
Grundsatz Art. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 
10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]). Ist der Text nicht ohne weiteres 
klar  und  sind  verschiedene  Interpretationen  möglich,  so  muss unter 
Berücksichtigung aller Auslegungsmethoden (grammatikalische, syste-
matische, historische, teleologische, zeitgemässe Methode) nach sei-
ner wahren Tragweite gesucht werden; dabei kommt es namentlich auf 

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den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertun-
gen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Im 
Sinne  eines  pragmatischen  Methodenpluralismus  ist  es  abzulehnen, 
einzelne Auslegungsmethoden einer hierarchischen Prioritätsordnung 
zu unterstellen (vgl. BGE 131 III 33 E. 2 S. 35 und 130 II 202 E. 5.1 
S. 212  f.;  Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  D-2279/2007  vom 
11. Juli 2007 E. 4.1, mit weiteren Hinweisen).

9.1.1 Die  grammatikalische  Auslegung  stellt  auf  Wortlaut,  Wortsinn 
und Sprachgebrauch ab. In der deutschen Fassung des Art. 43 Abs. 1 
AuG  ist  die  Rede  von  "Personen  mit  Niederlassungsbewilligung". 
Selbstverständlich  fallen  unter  diesen  Begriff  auch  die  Eltern  von 
nachzuziehenden  Kindern.  Nachdem  sich  die  bisherige  Auslegung 
aber stark an den Wortlaut anlehnte und "Eltern" als zwingenden Aus-
druck für beide Elternteile betonte, liegt es auf der Hand, dass durch 
das  Weglassen dieses  Begriffes im AuG der  Anspruch auf  Nachzug 
der  Kinder  in  gleicher  Weise gegeben  ist,  wenn die  Familienzusam-
menführung  lediglich  zu  einem Elternteil  erfolgen  soll.  Offensichtlich 
wurde mit der neuen Formulierung der Tatsache Rechnung getragen, 
dass heute vermehrt andere Familienformen bestehen. Noch klarer ist 
es, wenn man auf die französischen und italienischen Gesetzestexte 
abstellt, die von "titulaire d'une autorisation d'établissement" bzw. "uno 
straniero titolare  del  permesso di  domicilio"  reden und somit  keinen 
Mehrzahlbegriff verwenden.

9.1.2 Bei der systematischen Betrachtung wird der Sinn der Rechts-
norm  bestimmt  durch  ihr  Verhältnis  zu  anderen  Rechtsnormen  und 
durch  den  systematischen  und  logischen  Zusammenhang.  Art.  43 
Abs. 1 AuG enthält den Grundsatz auf Anspruch auf Familiennachzug 
ohne irgendwelche Einschränkungen oder Vorbehalte. In Art. 47 Abs. 1 
und  Abs.  3  ist  sodann  geregelt,  innerhalb  welcher  Fristen  der  An-
spruch geltend gemacht werden muss und ab welchem Zeitpunkt die 
Fristen zu laufen beginnen. Art. 47 Abs. 4 hält schliesslich fest, dass 
ein nachträglicher  Familiennachzug nur bewilligt  wird,  wenn wichtige 
familiäre  Gründe geltend gemacht  werden. Den Gesetzesmaterialien 
ist  zu entnehmen,  dass mit  den wichtigen familiären Gründen die in 
der  Rechtsprechung  des  Bundesgerichts  bezüglich  Artikel  8  EMRK 
und Art. 17 Abs. 2 ANAG entwickelten besonderen Bedingungen und 
Umstände, welche den ansonsten vorbehaltlosen Anspruch einschrän-
ken, gemeint sind (vgl. Antrag/Votum Nationalrat Philipp Müller, Amtli-
ches Bulletin  der Bundesversammlung [AB] 2004 N 759). Indem die 

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wichtigen  familiären  Gründe  erst  im Zusammenhang  mit  dem nach-
träglichen Familiennachzug aufgeführt werden, ist aus Sicht der Syste-
matik  und des logischen  Zusammenhangs  davon  auszugehen,  dass 
der rechtzeitig geltend gemachte Anspruch auf Familiennachzug – mit 
Ausnahme des Rechtsmissbrauchs – vorbehaltlos gilt. Daran vermag 
auch die von der Vorinstanz zitierte  Rechtsprechung des Bundesge-
richts (BGE 133 II 6) nichts zu ändern, zumal der in jenem Urteil ent-
haltene Verweis auf das AuG explizit den Fall des nachträglichen Fami-
liennachzugs gemäss Art. 47 Abs. 4 AuG betrifft (BGE 133 II 6 E. 5.4 
S. 20  f.),  der  in  casu  –  wie  bereits  erwähnt  –  nicht  zur  Diskussion 
steht.

9.1.3 Die historische Auslegung stellt auf den Sinn und Zweck ab, den 
man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab. Insbesondere bei jun-
gen Erlassen – wie dem vorliegenden – muss dem Willen des Gesetz-
gebers ein grosses Gewicht beigemessen werden, wobei eine Abgren-
zung zur teleologischen Auslegung, die auf den Regelungszweck ab-
stellt, wegen des erst vor kurzer Zeit in Kraft getretenen AuG in casu 
kaum möglich ist. Es gilt somit insgesamt, die mit der Norm verbunde-
nen Zweckvorstellungen (die sog. ratio legis) zu ermitteln. Schon vor 
der  parlamentarischen  Beratung  ist  man  davon  ausgegangen,  dass 
Art. 43 AuG grundsätzlich dem Art. 17 Abs. 2 ANAG entspricht (vgl. 
Botschaft  des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Ausländerin-
nen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002, S. 3793 ),  was auf 
den ersten Blick dafür spricht, auch beim Beschwerdeführer 2, der zu-
dem unmittelbar vor der Volljährigkeit steht, die im Zusammenhang mit 
der Familienzusammenführung zu einem Elternteil  aufgestellten Res-
triktionen anzuwenden. Allerdings wird diese Auslegung schon durch 
das Wort "grundsätzlich" relativiert. Anlässlich der parlamentarischen 
Beratungen vom 7. Mai 2004 im Nationalrat kam verschiedentlich zum 
Ausdruck, dass der Nachzug der Kinder wegen besserer Integrations-
chancen möglichst  früh erfolgen sollte  (vgl. u.a. Antrag/Votum Natio-
nalrat  Philipp Müller, AB 2004 N 749,  und Votum Nationalrätin  Doris 
Leuthard, AB 2004 N 756). Dies führte dann zur definitiven Fassung, 
wonach Kinder unter zwölf Jahren Anspruch auf Erteilung der Nieder-
lassungsbewilligung haben (Art. 43 Abs. 3 AuG) und Kinder über zwölf 
Jahre  innerhalb  von  zwölf  Monaten  nachgezogen  werden  müssen 
(Art. 47 Abs. 1 Satz 2 AuG). Beim Beschwerdeführer 2, der anlässlich 
des Nachzugsgesuchs vom Januar 2008 schon über 16 Jahre alt war, 
kann von einem möglichst frühen Nachzug und einer damit verbunde-
nen erleichterten Integration nicht die Rede sein. Offenbar wurden sol-

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che Fälle mit der Übergangsregelung von Art. 126 Abs. 3 AuG aber be-
wusst in Kauf genommen. Im Übrigen dürften Konstellationen wie die 
vorliegende wegen der Übergangsregelung nur vereinzelt vorkommen.

9.2 Unter Berücksichtigung sämtlicher Auslegungsmethoden ist somit 
zusammenfassend festzuhalten, dass der Anspruch auf Familiennach-
zug von Kindern nach Art. 43 Abs. 1 AuG für Familien mit nur einem 
Elternteil  in gleicher Weise gilt  wie für  den Nachzug zu Familien mit 
gemeinsamen Eltern. Demzufolge ist  in casu nicht zu prüfen, ob der 
Beschwerdeführer  2  auch  die  Voraussetzungen  für  einen  Familien-
nachzug  unter  Einbezug  der  altrechtlichen,  vom Bundesgericht  her-
ausgearbeiteten Kriterien, welche beim nachträglichen Familiennach-
zug gemäss Art. 47 Abs. 4 AuG nach wie vor zur Anwendung gelangen 
("wichtige familiäre Gründe"), erfüllt. Mit der Bejahung des Anspruchs 
gestützt  auf  Art. 43 Abs. 1 AuG erübrigt  sich ferner die Prüfung der 
Frage,  ob  sich  die  Beschwerdeführer  diesbezüglich  auch  auf  Art.  8 
Ziff. 1 EMRK sowie Art. 13 Abs. 1 BV berufen könnten. 

10.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene 
Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Die Beschwerde 
ist  demnach  gutzuheissen. Die  angefochtene  Verfügung ist  aufzuhe-
ben  und  der  in  Aussicht  gestellten  Aufenthaltsbewilligung  (Familien-
nachzug) für den Beschwerdeführer 2 durch den Kanton Zürich ist die 
Zustimmung zu erteilen.

11.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen 
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG) und der geleistete Kostenvorschuss ist 
zurückzuerstatten.  Ferner  ist  den  obsiegenden  Beschwerdeführern 
eine  Parteientschädigung  auszurichten  (Art.  64  Abs.  1  VwVG i.V.m. 
Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und 
Entschädigungen  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  [VGKE,  SR 
173.320.2]).

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2.
Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben, und die Vorinstanz wird 
angewiesen, der Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug) für den Be-
schwerdeführer 2 durch den Kanton Zürich die Zustimmung zu ertei-
len.

3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der am 28. Januar 2009 
geleistete  Kostenvorschuss  von Fr. 800.-  wird  innert  30  Tagen nach 
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.

4.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung 
von Fr. 1'600.- zu entrichten.

5.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die  Vorinstanz  (gegen  Empfangsbestätigung;  Akten  Ref-Nr.  [...] 

zurück)
- das Migrationsamt des Kantons Zürich (ad ZH [...])

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Marianne Teuscher Rudolf Grun

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Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  1000  Lausanne  14  Beschwerde  in  öffentlich-rechtli-
chen  Angelegenheiten  geführt  werden,  sofern  die  Voraussetzungen 
gemäss  den  Art.  82  ff.,  90  ff. und  100  des Bundesgerichtsgesetzes 
vom  17.  Juni  2005  (BGG,  SR  173.110)  gegeben  sind.  Die  Rechts-
schrift  hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis-
mittel  und die Unterschrift  zu enthalten. Der angefochtene Entscheid 
und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in 
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand: 

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