# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a3e2a6d9-fb56-579c-ad27-c28f1c1d64dd
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-06-12
**Language:** de
**Title:** Verneinung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung wegen Verletzung der Pflichten nach Art. 55 Abs. 1 AVIG; fünfmonatige Passivität des Beschwerdeführers ohne ersichtliche Gründe
**Docket/Reference:** AL.2017.00136
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2017.00136.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2017.00136
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Gerichtsschreiber Büchel
Urteil
vom
12. Juni 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Peter
Bolzli
Advokaturbüro
Langstrasse 4, 8004 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1978,
war
vom
1.
Februar 2015
bis 3
1.
Oktober 2015
als Chauffeur
Kat. B und Reinigungskraft
bei der
Einzelunternehmung
Y.___
, Inh.
Z.___
tätig
(
Urk.
6/4)
.
Mit eingeschriebenem Brief vom 3
0.
September
2015 wurde
X.___
das Arbeitsverhältnis aus wirt
schaftlichen Gründen per Ende
Oktober
2015 aufge
kündigt
(
Urk.
6/5).
Nach
dem der Konkursrichter
des Bezirksgerichts Bülach am 1
9.
April 2016 über
die Inha
berin dieser Einzelunternehmung den Konkurs eröffnet hatte (
Urk.
6/12
), stellte der Versicherte Antrag auf Insolvenzentschädigung
für offene Lohnforderungen
inklusive
Anteil 1
3.
Monatslohn
in der Höhe von
Fr.
20'800
.
--
(
Urk.
6/10).
Die Arbeitslosenkasse
verneinte
mit Verfügung vom
1.
November 2016
ein
en Anspruch von
X.___
auf Insolvenzent
schä
digung mit der Begründung, dieser habe seine Schadenminderungspflicht unge
nügend wahrgenommen (
Urk.
6/21).
X.___
erhob dagegen am
2.
Dezember 2016 Einsprache (
Urk.
6/22), welche die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 1
0.
Mai 2017 abwies (
Urk.
2 =
Urk.
6/24).
2.
Gegen diesen
Einspracheentscheid
erhob der
X.___
mit Eingabe vom 1
3.
Juni 2017 Beschwerde (
Urk.
1). Der Versicherte beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die
Zusprache
der ihm gesetzlich zusteh
enden Insolvenzentschädigung (
Urk.
1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 2
7.
Juni 2017 beantragte die Beschwerdegegnerin
die
Abweisung der Be
schwer
de (
Urk.
5)
. Mit Verfügung vom
3.
Juli 2017 wurde dies dem Beschwer
deführer zur Kenntnis gebracht (
Urk.
8).
3.
Auf
die Vorbringen
der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, sofern erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.
1
Gemäss Art. 51 Abs. 1
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
haben beitragspflichtige
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (
Art.
58 AVIG).
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in
Art.
51
Abs.
1 und
Art.
58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
Gemäss
Art.
55
Abs.
1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän
du
ngsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit
geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Ver
fahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
Die Bestimmung von
Art.
55
Abs.
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsver
hältnis
vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (
BGE 114 V 56
E. 4 mit Hin
weisen; Urteile
des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leistungsver
wei
gerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahr
lässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmern zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls
richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom
1
8.
November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014
vom 2
7.
Januar 2015 E. 4.1).
Dabei kann es nicht Sache der versicherten Person sein, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insolvenz
ent
schädigung gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstreck
ungs
verfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfändung ihren
Zahlungspflichten nachkommen (
BGE 131 V 196
E. 4.1.2). Das Erreichen eines
gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungs
ver
fah
rens (
Art.
51
Abs.
1 und
Art.
58 AVIG) bildet für den Anspruch auf Insol
venzentschädigung zwingende Voraussetzung (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom
3.
August 2009 E. 3.2.1 und C 243/06 vom 1
6.
Januar 2006).
Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf Insolvenz
entschädigung besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Gel
tend
machung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse
quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres
Untätigsein
nicht zu (Urteile des Bundes
gerichts 8C_462/2009 vom
3.
August 2009 E. 3.3 und 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1).
Machen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu ver
leihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegen
über der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November
2013 E.
4.1 und 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1).
Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungs
an
sprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstren
gung
en von einer
versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnan
sprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1).
2.
2.
1
Mit angefochtenem
Einspracheentscheid
vom 1
0.
Mai 2017 erwog die Be
schwer
degegnerin, der Beschwerdeführer sei durch Zuwarten mit rechtlichen Schritten während fünf Monaten (November 2015 bis März 2016) seiner Schadenmin
de
rungspflicht nicht nachgekommen.
Der Beschwerdeführer habe von den finan
ziel
len Problemen der ehemaligen Arbeitgeberin zumindest seit März 2015 Kennt
nis
gehabt
, da d
ie Arbeitgeberin mit ihren Lohnzahlungen gemäss Aufstellung «Lohn
forderungen gegenüber Arbeitgeber»
(
Urk.
6/9)
ständig im Rückstand
war.
Er
folgte Teilzahlungen in bar oder per Überweisung (im Oktober) bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 3
1.
Oktober 2015 änder
te
n nichts am Umstand, dass die Arbeitgeberin ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei.
Angesichts der
über längere Zeit erfahrenen andauernden Zahlungsschwie
ri
g
keiten der Arbeitgeberin hätte der
Beschwerdeführer
seine
Lohnforderungen un
miss
verständli
ch einfordern und durchsetzen mü
ss
en
(
Urk.
6/21)
.
Nach kon
stan
ter Rechtsprechung genüge nicht, wenn Lohnausstände mündlich gemacht werden. Nach
Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 3
1.
Oktober 2015
habe der Beschwerdeführer während
rund 5 Monaten zugewartet, bevor rechtliche Schritte in Form
eines Sühnebegehrens
eingeleitet worden seien. Insoweit der Be
schwer
deführer geltend mache, allfällige Durchsetzungsmassnahmen wären in diesem Fall von vornherein wirkungslos gewesen, müsse darauf hingewiesen werden, dass es unter arbeitslosenversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht Sache eines Versicherten s
ein könne, darüber zu befinden,
ob weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche erfolgversprechend sind oder nicht (Urk. 2
)
.
2.2
Der Beschwerdeführer bringt demgegenüber vor, er habe seine Lohnforderungen vor der Einleitung rechtlicher Schritte dezidiert geltend
gemacht und die Arbeit
geberin unzählige Male
mündlich gemahnt (
Urk.
6/20). Aufgrund seiner auslän
dischen Herkunft, der fehlenden schriftlichen Deutschkenntnisse und der Bil
dungs
ferne dürfe von ihm nicht erwartet werden, detaillierte Berechnungen von Lohnausständen anzustellen und schriftliche Mahnun
gen abzufassen. Die späte
Klageeinreichung sei damit zu erklären, dass er sich in dieser Zeit habe beraten lassen und unterstützen
lassen müssen in der Zusammenstellung der Unterlagen und dem Ausfüllen von Formularen (
Urk.
1). Er habe sich von Anbeginn so verhalten, wie wenn es das Institut der Insolvenzentschädigung nicht gäbe. Eine Verletzung der Schadenminderungspflicht dürfe ihm nicht vorgeworfen werden.
3.
Strittig und zu prüfen ist, ob de
m
Beschwerdeführer
ein
Anspruch auf Insol
venzentschädigung
für Lohnforderungen der letzten vier
Monate des Arbeitsver
hältnisses
zustehe
.
3.1
Gemäss
Entscheid des Bundesgerichts
C 367/01
vom 12. April 2002
muss sich die
arbeitnehmende
Person bereits während des Arbeitsverhältnisses für die Geltend
machung ausstehender Löhne ernsthaft beim Arbeitgeber bemühen. Dazu gehö
ren auch schriftliche Mahnungen. Allein mündliche Vorbringen genügen nach konstanter Rechtsprechung nicht (Urteil des Bundesgerichts 8C_682/2009 vom 2
3.
Oktober 2009). Es wird nicht verlangt, dass sie während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen ihren Arbeitgeber eine Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Jedoch wird von
der
arbeitnehmenden
Person
verlangt, dass sie dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise ihre Lohnfor
derung mitteilt.
3.2
Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer
zwischen der Beendigung des Arbeits
verhältnisses am 31. Oktober 2015 und
der Einreichung des Sühnebegehrens
am 6. April 2016
die Lohnausstände bei der Arbeitgeberin mehrfach mündlich ge
mahnt hat.
Die Geltendmachung der Lohnforderungen
muss
aber gemäss
Recht
sprechung in eindeutiger und unmissverständlicher Weise erfolgen, worunter auch schriftliche Mahnungen fallen. Gerade wenn es sich um erhebliche Lohnaus
stände handelt oder konkret mit einem Lohnverlust gerechnet werden muss, hat die versicherte Person ihre Bemühungen zu intensivieren.
Auch vor Au
f
lösung des Arbeitsverhältnisses geht es nicht an, dass die versicherte Person ohne hin
reichende Gründe während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisie
rung ihrer Lohnausstände
unternimmt (Entscheid des Bundesgerichts C 163/06 vom 1
9.
Oktober 2006
).
3.3
Am
6.
April 2016, mithin mehr als fünf Monate nach Auflösung des Arbeits
verhältnisses, reichte der Beschwerdeführer ein Sühnebegehren beim Friedens
rich
ter
amt Opfikon-Glattbrugg ein
. Aufgrund unüberwindbarer Differenzen schei
tert
e
die Schlichtungsverhandlung und der Beschwerdeführer erh
ielt
die Klage
bewilligung (
Urk.
6/10 und 11). Entscheidend ist, dass der Beschwerdeführer in den fünf Monaten
zuvor keine von der Rechtsprechung geforderten Schritte
(Mahn
schreiben,
Zahlungsbefehl, Konkursandrohung, Klage beim Arbeitsgericht
) unternahm, um seine Lohnansprüche zu realisieren
. Mit dieser Vorgehensweise handelte der Beschwerdeführer zu Lasten der Arbeitslosenversicherung.
Was den Zeitraum nach
Auflösung des Arbeitsverhältnisses
betrifft
,
ist die Kasse verpflich
tet, die Anforderungen an die Schadenminderungspflicht strenger zu beurteilen. Inhalt dieser Pflicht ist eine konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte
(Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1 mit Hinweisen).
Mithin kann der Beschwerdeführer auch in diesem Zeitraum der Schadenminderungspflicht ungenügend nach.
3
.4
Der Beschwerdeführer beschränkte sich
nach Erhalt der Klagebewilligung
unbe
strittenermassen darauf, die ehemalige Arbeitgeberin mündlich zur Bezahlung der Lohnausstände aufzufordern
,
ein Konkursbegehren stellte er erklärtermassen nicht. Das Friedensrichteramt Opfikon-Glattbrugg informierte den Beschwerde
führer
mit Schreiben vom 3
1.
August 2016 über den Konkurs der Firma
Y.___
(
Urk.
6/12)
und legte
diesem
auch gleich das Formular
«
Antrag auf Insolvenzentschädigung
»
bei.
Eine
ab 1
1.
Mai 2016 bestehende und
noch bis zum 1
1.
September 2016
gültige
(
Urk.
6/22), aber nicht ge
nutzte
Klagebewilligung
kommt einem
Zuwarten auf ein künftiges
,
anderweitig gestelltes Konkursbegehren
gleich. Die Rechtsprechung hat dies wiederholt als Verletzung der Schaden
minde
rungspflicht nach
Art.
55
Abs.
1 AVIG gewertet
(Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.2)
.
Die Pflicht zur unverzüglichen Weiterver
folgung der Lohneintreibung
,
und zwar gestützt auf die
oben
dargelegte Recht
sprechung
,
wurde vom Beschwerdeführer
auch in dieser Hinsicht
nicht wahrge
nommen.
3.5
Damit erweist sich die Verneinung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung wegen Verletzung der Pflichten nach
Art.
55
Abs.
1 AVIG als rechtens. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Peter
Bolzli
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstBüchel