# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 944d4dbc-f7fc-572f-a5d4-811d0c4cff5c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-04-01
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 01.04.2010 AA090047
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA090047_2010-04-01.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 

Kass.-Nr. AA090047/U/ys 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch, 

die Kassationsrichterin Yvona Griesser die Kassationsrichter 

Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie die juristische Sekretä-

rin Margrit Scheuber 

Zirkulationsbeschluss vom 1. April 2010 

in Sachen 

 

 

 

 

Gesuchstellerin, Beklagte, Appellantin und Beschwerdeführerin 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. 
 

gegen 

 

 

 

Gesuchsteller, Kläger, Appellat und Beschwerdegegner 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur.  
 

sowie 

 

 

 

Verfahrensbeteiligter 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur.  
  

betreffend 

Ehescheidung 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der 1. Zivilkammer des Ober-

gerichts des Kantons Zürich vom 11. Februar 2009 (LC070058/U) 

A._____,

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B._____,

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

1. 

1. Im August 1999 haben die Parteien geheiratet. Sie sind die Eltern des 

Kindes , welcher am  2000 geboren wurde. Am 23. Dezember 

2003 haben die Parteien beim Bezirksgericht Horgen gemeinsam die Scheidung 

der Ehe beantragt. Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des 

Scheidungsverfahrens wurde für  unter anderem eine Beistandschaft im 

Sinne von Art. 308 ZGB errichtet (ER act. 38) und auch eine Prozessvertretung im 

Sinne von Art. 146 ZGB bestellt (ER act. 121). Weiter wurde im laufe des Verfah-

rens ebenfalls im Rahmen vorsorglicher Massnahmen mit Verfügung vom 5. Sep-

tember 2005 für die Dauer des Scheidungsverfahren den Parteien die Obhut über 

 (welche zuvor vereinbarungsgemäss von der Beschwerdeführerin ausge-

übt wurde) entzogen und  wurde bei , dem früheren Ehe-

mann der Beschwerdeführerin (und dessen Tochter  aus seiner Ehe mit der 

Beschwerdeführerin), untergebracht, unter gleichzeitiger Regelung eines Be-

suchsrechts der beiden Parteien (ER act. 133). Mit Urteil der Einzelrichterin in 

Familiensachen des Bezirkes Horgen vom 2. August 2007 wurde die Ehe der Par- . 

teien geschieden.  wurde unter die elterliche Sorge des Beschwerdegeg-

ners gestellt, dessen elterliche Obhut jedoch aufgehoben und  wurde bei 

 belassen. Weiter regelte die Einzelrichterin das Besuchsrecht 

der Parteien und die Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 ZGB 

wurde weitergeführt. Auf Ansprüche aus Güterrecht hatten die Parteien gegensei-

tig verzichtet (ER act. 278). 

2. Gegen dieses Urteil erhob die Beschwerdeführerin Berufung an die 1. Zi-

vilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich und beantragte insbesondere, ihr 

Sohn  sei unter ihre elterliche Sorge und Obhut zu stellen, entsprechend 

sei das Besuchsrecht des Beschwerdegegners zu regeln und dieser sei zur Be-

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tt.mm.

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zahlung von Unterhaltsbeiträgen für  und für sie persönlich zu verpflichten 

(OG act. 301). Der Scheidungspunkt wurde nicht angefochten. Der Beschwerde-

gegner und die Prozessvertreterin des Kindes beantragten die Abweisung der Be-

rufung; die Prozessvertreterin verlangte zudem eine Beschränkung des Telefon-

verkehrs der Beschwerdeführerin mit dem Kind  (OG act. 308 und 318). 

Nach Einholung eines Berichtes der behandelnden Therapeutin von  (OG 

act. 330), welcher den Parteien nur in Zusammenfassung zur Kenntnis gebracht 

wurde (OG act. 335B und 339/340), fällte die 1. Zivilkammer des Obergerichts des 

Kantons Zürich am 11. Februar 2009 das Urteil: das Kind  wurde unter die 

elterliche Gewalt des Beschwerdegegners gestellt; die Obhut über  wurde 

dem Beschwerdegegner entzogen und das Kind bei  zur Pflege 

und Betreuung untergebracht. Das Besuchsrecht der Parteien wurde geregelt und 

die von der Vormundschaftsbehörde  errichtete Beistandschaft aufrecht 

erhalten. Es wurde davon Vormerk genommen, dass der Beschwerdegegner auf 

Unterhaltsbeiträge für  mangels Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin 

verzichte und das Begehren der Beschwerdeführerin um Zusprechung von Unter-

haltsbeiträgen für  und um nachehelichen Unterhalt für sich selbst wurde 

abgewiesen (OG act. 345 = KG act. 2). 

3. Gegen dieses Urteil erhob die Beschwerdeführerin kantonale Nichtig-

keitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich. Sie beantragt 

damit die Aufhebung des Urteils und die Rückweisung der Sache zur neuen Beur-

teilung an die Vorinstanz. Zudem stellte sie den Antrag, es sei ihr weiterhin die 

unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewäh-

ren (KG act. 1, S. 2). Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung zur Beschwer-

de verzichtet (KG act. 8). Der Beschwerdegegner beantragte die Abweisung der 

Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 9). Der Verfahrensbeteiligte hat sich nicht ver-

nehmen lassen. 

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II. 

1.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde, 

dass weder den Parteien noch deren Vertretern im vorinstanzlichen Berufungs-

verfahren Einsicht in einen Bericht von Frau Dr. med.  vom 19. Sep-

tember 2008 zur aktuellen Befindlichkeit und zu den Bedingungen einer gedeihli-

chen weiteren Entwicklung des Kindes  gewährt worden sei, obwohl die 

Vorinstanz in ihrem Urteil massgeblich auf diesen Geheimbericht abgestellt habe. 

Diese Verweigerung der Akteneinsicht verletze ihren Anspruch auf das rechtliche 

Gehör gemäss § 56 ZPO und sei zudem willkürlich. Ebenfalls verletzt werde § 

145 ZPO. Die Vorinstanz begründe in keiner Weise, inwiefern die Einsichtnahme 

zumindest der Rechtsvertreter die "übergeordneten Interessen des Kindes 

 gefährdet hätte. Daran ändere auch die Zustellung der von Frau Dr. 

 später verfassten Zusammenfassung des Berichtes nichts, um so weni-

ger, da sich daraus keine Notwendigkeit einer Fremdplazierung von  herlei-

ten lasse (KG act. 1, S. 5 - 7). 

1.2 Die Vorinstanz erwog, auf Antrag der Beschwerdeführerin sei mit Be-

schluss vom 26. August 2008 ein Bericht der behandelnden Kindertherapeutin 

eingeholt worden. Da sich dieser Bericht zwangsläufig auf Erkenntnisse aus dem 

therapeutischen Prozess abstütze, sei zu Gunsten der Wahrung des therapeuti-

schen Vertrauensverhältnisses und auf Wunsch der Therapeutin der Bericht den 

Parteien nur in einer Zusammenfassung offen gelegt worden. Nach Intervention 

der Beschwerdeführerin habe die Berichterstatterin selbst nochmals eine Zusam-

menfassung für die Parteien erstellt. Unter Hinweis auf§ 145 ZPO führte die Vor-

instanz aus, dieses Vorgehen zum Schutz der übergeordneten Interessen des 

Kindes gehe dem Anspruch der Parteien auf eine vollumfängliche Akteneinsicht 

vor (KG act. 2, Erw. 11.3, S. 9 f.). 

1.3 a) Aus dem Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör fliesst auch der 

Anspruch auf Einsicht in die dem Gericht vorliegenden Akten (explizit§ 56 Abs. 2 

ZPO). Im gerichtlichen Verfahren ist jedoch eine Einschränkung des Aktenein-

sichtsrechts zulässig, wenn schutzwürdige Interessen einer Partei oder Dritter ge-

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fährdet sind. In diesem Fall kann das Gericht das zu ihrem Schutz Geeignete an-

ordnen (§ 145 ZPO). Auch gemäss Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 4 aBV steht den 

Parteien kein uneingeschränktes Recht auf Akteneinsicht zu, sondern dieses 

kann beschränkt werden (BGE 132 II 257 ff.; BGE 122 1 153, insbes. S. 165 mit 

Hinweisen auf die Rechtsprechung zum Schutz von Gewährspersonen). Be-

schränkungen auf Akteneinsichtsnahme sind nach sorgfältiger Interessenabwä-

gung und bei Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit zulässig; das 

Kassationsgericht prüft dabei frei, ob und in welchem Umfang Schutzmassnah-

men anzuordnen sind (ZR 87 Nr. 60; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zür-

cherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 18 zu § 56 und N 5 zu § 

145 ZPO). 

b) Vorliegend geht es um die Akteneinsicht der Parteien in einen vom Ge-

richt auf Antrag der Beschwerdeführerin eingeholten Bericht der behandelnden 

Kindertherapeutin beim Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst des Kantons 

Zürich in  Dabei handelt es sich offenbar um ein laufendes Therapiever-

hältnis den Sohn  betreffend. Bereits im Beschluss der 1. Zivilkammer des 

Obergerichts vom 26. August 2008 (OG act. 330) und im Schreiben des Oberge-

richts an den Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst des Kantons Zürich 

(KJPD) vom 27. August 2008 (OG act. 331) wurde darauf hingewiesen, den von 

der Kindervertreterin und der Rechtsvertreterin des Beschwerdegegners geäus-

serten Bedenken zur Einholung des Berichtes könne dadurch Rechnung getragen 

werden, dass der Bericht bzw. Teile davon auf Antrag der Therapeuten vertraulich 

behandelt werden könnten und den Parteien nicht in vollständiger Form, sondern 

allenfalls nur zusammengefasst zugestellt werden könnten, um die therapeutische 

Vertraulichkeit oder die Zusammenarbeit der Therapeuten mit den Bezugsperso-

nen von  nicht zu beeinträchtigen. Mit Einreichung des Berichts ersuchte 

Frau Dr.  vom KJPD  sodann um eine vertrauliche Behand-

lung (OG act. 334) des Berichts, insbesondere der Punkte 2 und 3 (OG act. 

335A), woraufhin den Parteien vorerst eine von der Referentin des Obergerichts 

erstellte Zusammenfassung des Berichtes (OG act. 3358), und hernach eine wei-

tere, von Dr.  verfasste Zusammenfassung (OG act. 340) zugestellt 

wurde. 

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c) Die Parteien haben im vorliegenden Ehescheidungsverfahren, in welchem 

es insbesondere um die Zuteilung der elterlichen Sorge und der Obhut über das 

gemeinsame Kind  geht, naturgemäss ein grosses Interesse an der Ein-

sicht in die dem Gericht für diesen Entscheid zur Vetiügung stehenden Akten, ei-

nerseits, um den getroffenen Entscheid nachvollziehen zu können, andererseits 

aber auch, um diesen allenfalls adäquat anfechten zu können. Diesem Interesse 

auf vollumfängliche Akteneinsicht der Eltern stehen die Interessen des Kindes 

gegenüber, um dessen Zuteilung es geht - insbesondere wenn es sich wie vorlie-

gend in einem Loyalitätskonflikt befindet -, sowie die Interessen Dritter (wie Kin-

dervertreter, Vertreter der Vormundschaftsbehörden, Lehrpersonen, Therapeuten, 

Ärzte etc.), welche sich ebenfalls vordringlich um das Kindeswohl zu sorgen ha-

ben. In casu geht es um die Einsicht in einen Bericht des Kinder- und Jugendpsy-

chiatrischen Dienstes des Kantons Zürich, wo  offenbar eine Therapie bei 

der Psychologin  besucht (OG act. 319). Die Vorinstanz verlang-

te von dieser einen Bericht über die gegenwärtige Situation des Kindes und des-

sen Entwicklung in körperlicher, psychischer und schulischer Hinsicht, sowie zur 

Qualität und Bedeutung der Beziehung von  zu seinem Beziehungsumfeld 

(Eltern, Pflegevater, Halbschwester) und diesbezüglichen positiven und negativen 

Faktoren (OG act. 330 und 331). Es liegt auf der Hand, dass die in einem solchen 

Bericht gewährten Auskünfte an Dritte insbesondere die Rechte des Kindes wie 

im Übrigen jene der Therapeutin tangieren und das Vertrauensverhältnis zwi-

schen diesen beiden empfindlich stören könnten. Zudem muss eine weitere ge-

deihliche Zusammenarbeit der Therapeutin mit dem Umfeld des Kindes gewähr-

leistet bleiben. Der Schutz dieser berechtigten Interessen steht dem Recht der 

Parteien auf Akteneinsicht gegenüber. In Abwägung dieser unterschiedlichen In-

teressen erscheint es verhältnismässig, den Parteien den Bericht der Therapeutin 

des Kindes  nur in einer zusammengefassten Form zugänglich zu machen. 

Dies gilt auch insofern, als die Beschwerdeführerin beanstandet, es sei zumindest 

ihrem Rechtsvertreter volle Einsicht in den Bericht zu gewähren. Wie bereits die 

Vorinstanz in ihrem Schreiben vorn 4. November 2008 (OG act. 338) ausführte, 

besteht keine Schweigepflicht des Anwaltes gegenüber seiner Mandantin, wes-

halb durch eine solche vollumfängliche Einsichtnahme durch den Rechtsvertreter 

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der Schutz der berechtigten Interessen Dritter (Therapeutin,  unter Um-

ständen nicht oder nur unvollständig gewährt wäre. Von einer "leichtfertigen" 

Verweigerung des Akteneinsichtsrechts kann keine Rede sein. Eine Verletzung 

des Anspruches auf das rechtliche Gehör liegt nicht vor. 

2.1 Als weiteren Punkt beanstandet die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz 

habe entgegen ihrem Antrag keine erneute Kindesanhörung durchgeführt, obwohl 

der heute neunjährige  unbestrittenermassen vom Gericht im Rahmen des 

Scheidungsprozesses erst- und letztmals im Alter von fünf Jahren angehört wor-

den sei und sich dessen Einstellung seither wesentlich verändert habe. So führe 

auch die Vorinstanz aus, dass  heute bei einer direkten Ansprache auf das 

Thema wohl eine Zuteilung an die Mutter bevorzugen würde. Die Vorinstanz zitie-

re sodann die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach dem eindeutig geäus-

serten Wunsch des Kindes bei der Regelung der elterlichen Sorge Rechnung zu 

tragen sei und dem Zuteilungswunsch umso grössere Bedeutung zukomme, je äl-

ter das Kind sei. In Widerspruch zu dieser Rechtsprechung werde  von der 

Vorinstanz als "kleines Kind" betrachtet, das noch nicht in der Lage sei, die Kon-

sequenzen der Sorgerechtszuteilung zu überblicken. Das Gericht habe im Rah-

men der Offizialmaxime abzuklären, welches die Wünsche des neunjährigen 

 seien, was durch eine Anhörung des Kindes zu erfolgen habe. Sodann ha-

be die Beschwerdeführerin im Rahmen ihres Anspruches auf das rechtliche Ge-

hör und dem daraus fliessenden Anspruch auf Beweisführung Anspruch auf die 

Durchführung einer Kindesanhörung. Die Vorinstanz verletze durch ihre Weige-

rung einer erneuten Kindesanhörung den wesentlichen Verfahrensgrundsatz der 

Offizialmaxime und das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin. Zudem verfalle 

die Vorinstanz in Willkür, wenn sie davon ausgehe, sie könne nicht auf den ge-

genteiligen Zuteilungswunsch von  abstellen, weil  altersmässig und 

auf Grund des starken Loyalitätskonfliktes nicht in der Lage sei, einen Entscheid 

zu treffen, der seiner echten inneren Verbundenheit und seinem längerfristigen 

Wohl entspreche (KG act. 1, S. 7 - 9). 

2.2 Die Vorinstanz führte in ihrem Entscheid unter Hinweis auf BGE 133 III 

553 aus, das Recht des Kindes auf Anhörung im Scheidungsverfahren sei Aus-

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fluss seines Persönlichkeitsrechtes und diene weder als Beweismittel für die Er-

ziehungseignung der Eltern noch als verbindliche Entscheidungsgrundlage für 

den Sorgerechts- und Obhutsentscheid. Das Ergebnis der Anhörung bilde ledig-

lich eines von mehreren Indizien für den Entscheid, insbesondere bei kleineren 

Kindern im Primarschulalter, welche noch nicht in der Lage seien, die massgebli-

chen Umstände und die Tragweite des Zuteilungsentscheides für ihre künftige 

Entwicklung objektiv und ausreichend abzuschätzen. Deren Präferenzen seien 

zudem häufig von kurzfristigen und bezüglich der Eignung des Erziehungsmilieus 

nicht massgeblichen Vorteilserwartungen geprägt und für entsprechende Ein-

flussnahmen des interessierten Elternteils empfänglich, zumal wenn sie sich zu-

folge eines intensiven Scheidungskampfes in einem tiefen Loyalitätskonflikt befin-

den würden, welcher durch eine gerichtliche Anhörung noch verschärft werde. Im 

Interesse des Kindes sei daher Zurückhaltung geboten und von der Wiederholung 

der Befragung sei abzusehen, insbesondere wenn bereits eine unabhängige, 

fachkundige Gutachterin eine Anhörung vorgenommen habe. Unter Hinweis auf 

die bereits durchgeführte Anhörung des Kindes im Jahr 2005 und die seither er-

stellten Berichte von Kinderbeiständinnen und der behandelnden Therapeutin, 

sowie auf den besonders schweren Loyalitätskonflikt, in dem sich das Kind ge-

genwärtig befinde, hat die Vorinstanz sodann eine erneute Anhörung von  

abgelehnt (KG act. 2, Erw. 11.2, S. 8 f.). 

2.3 Im vorliegenden Verfahren geht es um die Überprüfung eines Urteils des 

Obergerichts in einem Ehescheidungsverfahren. Gegen dieses Urteil kann auch 

zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben werden, mit welcher 

die Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (Art. 72 und 95 

BGG). Das Bundesgericht überprüft entsprechende Rügen mit freier Kognition. 

Dies gilt auch für die Rüge der Verletzung bundesrechtlicher Verfahrensvorschrif-

ten. Gemäss § 285 Abs. 1 und 2 ZPO ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde 

nicht zulässig, soweit der angefochtene Entscheid dem Weiterzug an das Bun-

desgericht unterliegt und dabei der geltend gemachte Mangel mit freier Kognition 

überprüft werden kann. Auf die Rügen der Verletzung der Untersuchungsmaxime 

und der unterlassenen (wiederholten) Kinderanhörung (Art. 144, 145 ZGB) kann 

folglich nicht eingetreten werden. Daran kann auch der Umstand nichts ändern, 

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dass sich die Beschwerdeführerin im gleichen Sachzusammenhang auf den 

Grundsatz des rechtlichen Gehörs gemäss § 56 ZPO beruft. Diese Rüge er-

schöpft sich insoweit im Vorwurf der Missachtung bundesrechtlicher Verfahrens-

vorschriften (vgl. auch RB 2002 Nr. 107). 

Anzufügen ist hier, dass entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kein 

Anspruch auf eine Kindesanhörung aus einem kantonalrechtlichen Anspruch auf 

Beweisführung fliessen kann. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, ist der An-

spruch des Kindes auf Anhörung Ausfluss von dessen Persönlichkeitsrecht und 

dient nicht als Beweismittel für die Erziehungseignung der Eltern oder als verbind-

liche Entscheidungsgrundlage für die Sorgerechts- oder Obhutszuteilung. 

2.4 Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich geltend macht, die Vorin-

stanz begründe nicht, weshalb der heute neunjährige  nicht in der Lage 

sein solle, sich zur Sorgerechtszuteilung zu äussern und die Konsequenzen der 

Sorgerechtszuteilung zu überblicken, wird dies von den ausführlichen Erwägun-

gen der Vorinstanz, auf welche verwiesen werden kann (KG act. 2, S. 40 f.), wi-

derlegt. 

Soweit die Beschwerdeführerin sodann die Erwägung der Vorinstanz als 

willkürlich rügt, es sei nicht auf den gegenteiligen Zuteilungswunsch  ab-

zustellen, weil er altersmässig und auf Grund des starken Loyalitätskonflikts nicht 

in der Lage sei, einen Entscheid zu treffen, der seiner echten inneren Verbunden-

heit und seinem längerfristigen Wohl entspreche, begründet die Beschwerdefüh-

rerin diese Beanstandung mit dem fehlenden Gutachten. Diesbezüglich macht sie 

die Verletzung von Bundesrecht geltend (vgl. dazu die nachfolgende Erwägung 

3), die hier nicht überprüft werden kann. 

3.1 Die Beschwerdeführerin führt sodann aus, die Vorinstanz habe ihren An-

spruch auf das rechtliche Gehört sowie § 171 ZPO verletzt, indem sie entgegen 

ihrem seit Beginn des Scheidungsprozesses gestellten Antrag kein fundiertes kin-

derpsychiatrisches Gutachten zur Zuteilung des Sorgerechts über  einge-

holt habe. Stattdessen stütze sich die Vorinstanz auf einen fragwürdigen Bericht 

des vom 7. September 2004, welcher derart mange!-

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haft gewesen sei, dass am 31. Juli 2006 eine Ergänzung nötig gewesen sei. Beim 

Bericht von Dr.  vom 5. Dezember 2008 handle es sich sodann aus-

drücklich nicht um eine gutachterliche Stellungnahme. Im Ergänzungsbericht des 

 vom 31. Juli 2006 werde sodann eigens darauf hinge-

wiesen, dass weitere gutachterliche Abklärungen, namentlich zu den "grundle-

genden Bedürfnissen" des Kindes  und über die Persönlichkeiten der Be-

treuer des Kindes zu empfehlen seien. Gleichwohl gehe die Vorinstanz in akten-

widriger und willkürlicher Weise davon aus, "die Betreuungssituation sei gutacher-

lich geprüft worden" und das Gutachten des  vom 7. 

September 2004 in Verbindung mit der ergänzenden Erläuterung vom 31. Juli 

2006 könne als Grundlage der Gestaltung der Elternrechte und insbesondere der 

Obhutsausübung durch die Beschwerdeführerin auch heute noch herangezogen 

werden. Es sei willkürlich, wie die Vorinstanz davon auszugehen, die vom  

 geforderten weiteren Abklärungen hätten durch die Kinder-

beiständinnen vorgenommen werden können und allfällige Lücken hätten durch 

die Prozessvertreterin von  gefüllt werden können. Auch aus dem aktuellen 

Bericht von Frau Dr.  welche auf eine alarmierende aktuelle Situati-

on von  hinweise, folge, dass eine fachmännische Beurteilung der Betreu-

ungssituation von  unerlässlich sei. Die Vorinstanz habe in Verletzung von 

§ 171 ZPO kein kinderpsychiatrisches Gutachten angeordnet und sich selber zum 

Gutachter erhoben (KG act. 1, S. 9 - 14). 

3.2 Gemäss Art. 145 Abs. 1 ZGB gilt für die Regelung der Kinderbelange im 

Scheidungsverfahren die Offizialmaxime und das Gericht erforscht den Sachver-

halt von Amtes wegen. Nötigenfalls zieht das Gericht Sachverständige bei und er-

kundigt sich bei der Vormundschaftsbehörde oder einer in der Jugendhilfe tätigen 

Stelle (Art. 145 Abs. 2 ZGB). Demgemäss ist neben dem allgemeinen Grundsatz 

der Erforschung des Sachverhaltes von Amtes wegen in Kinderbelangen auch die 

Frage des Beizuges von Sachverständigen bundesrechtlich geregelt. Entspre-

chende Rügen prüft das Bundesgericht demnach auf zivilrechtliche Beschwerde 

hin mit freier Kognition, weshalb auch diesbezüglich die kantonale Nichtigkeitsbe-

schwerde nicht zulässig ist. Dies gilt auch, wenn die Beschwerdeführerin wie vor-

liegend die Verletzung von § 171 ZPO rügt, da sich auch diese Rüge im Vorwurf 

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der Verletzung von bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften (Art. 145 Abs. 2 

ZGB) erschöpft. Auf die Beschwerde ist diesbezüglich nicht einzutreten. 

4.1 Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin auch eine Verletzung 

von § 171 ZPO dadurch, dass im ganzen bisherigen Verfahren die Erziehungsfä-

higkeit der aktuellen Betreuungspersonen von  nicht gutachterlich abgeklärt 

worden sei. Stattdessen mute sich die Vorinstanz zu, die Erziehungsfähigkeit der 

Beschwerdeführerin selber zu beurteilen. Willkürlich und aktenwidrig gehe die 

Vorinstanz sodann davon aus, dass sich die heute bestehende Betreuungssituati-

on bei  bewährt habe und die gegenwärtigen Probleme  

nicht als Folge einer ungünstigen Obhuts- und Betreuungssituation erschienen, 

sondern als Folgen des Loyalitätskonfliktes des Kindes und des viele Jahre dau-

ernden Streites der Eltern um das Kind. Diese Annahmen würden in Verletzung 

von § 171 ZPO getroffen und die Vorinstanz erhebe sich selber zur Fachinstanz in 

kinderpsychologischen und kinderpsychiatrischen Belangen (KG act. 1, S. 14 -

16). 

4.2 Wiederum erschöpft sich die Beanstandung der Beschwerdeführerin in 

der Rüge, die Vorinstanz habe zu Unrecht kein Gutachten eingeholt und sich die 

Rolle eines Sachverständigen selber angemasst. Damit rügt sie jedoch einzig die 

Verletzung von Art. 145 Abs. 2 ZGB und somit bundesrechtlicher Vorschriften, 

was vom Bundesgericht auf zivilrechtliche Beschwerde hin frei überprüft werden 

kann. Auf die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ist auch insofern nicht einzutre-

ten. 

5. Zusammenfassend konnte somit die Beschwerdeführerin keinen Nichtig-

keitsgrund nachweisen und die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einge-

treten werden kann. 

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111. 

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin im vorliegenden Beschwer-

deverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 ZPO). Die 

der Beschwerdeführerin auferlegten Gerichtskosten sind zufolge der ihr bereits 

vor Vorinstanzen gewährten unentgeltlichen Prozessführung - zu deren Entzug 

kein Grund vorliegt - einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Be-

schwerdeführerin ist darauf hinzuweisen, dass sie zur Nachzahlung an die Ge-

richtskasse verpflichtet werden kann, wenn sie wieder in bessere wirtschaftliche 

Verhältnisse kommen sollte (§ 92 ZPO). 

Die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung befreit allerdings nicht 

von der Pflicht zur Bezahlung einer Prozessentschädigung an die Gegenpartei. 

Da auf Grund der finanziellen Situation der Beschwerdeführerin, welche selber die 

unentgeltliche Prozessführung beanspruchen kann, jedoch absehbar ist, dass die 

unentgeltliche Rechtsvertreterin des Beschwerdegegners die ihr zustehende Pro-

zessentschädigung von der Beschwerdeführerin nicht wird erhältlich machen 

können, ist ihr die Entschädigung direkt aus der Gerichtskasse auszubezahlen; 

der Anspruch geht auf die Gerichtskasse über (§§ 89 Abs. 2 und 3 ZPO). Diese 

Entschädigung, wie auch die Entschädigung, die dem unentgeltlichen Rechtsver-

treter der Beschwerdeführerin in Anwendung von § 89 Abs. 2 ZPO aus der Ge-

richtskasse ausbezahlt werden, können in Anwendung von § 92 ZPO von der Be-

schwerdeführerin zurückgefordert werden, sollte sie wieder in bessere wirtschaft-

liche Verhältnisse kommen(§ 92 ZPO). 

Die Prozessbeiständin des Verfahrensbeteiligten hat sich zur Beschwerde 

nicht vernehmen lassen. Ihr sind somit soweit ersichtlich keine entschädigungs-

pflichtigen Aufwendungen im Beschwerdeverfahren erwachsen, weshalb ihr keine 

Entschädigung zuzusprechen ist. 

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Das Gericht beschliesst: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf 

Fr. 3'000.--. 

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt, jedoch zufolge der ihr gewährten unentgeltlichen Prozessführung 

einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachforderung gemäss § 

92 ZPO bleibt vorbehalten. 

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der unentgeltlichen Rechtsvertre-

terin des Beschwerdegegners für das Kassationsverfahren eine Prozessent-

schädigung von Fr. 2'690.-- (inkl. MWST) zu entrichten. 

Da diese Entschädigung von der Beschwerdeführerin voraussichtlich nicht 

erhältlich sein wird, wird sie der unentgeltlichen Rechtsvertreterin des Be-

schwerdegegners, RAin , direkt aus der Gerichtskasse ausbe-

zahlt. Die Forderung geht auf die Gerichtskasse über. Die Nachforderung 

gemäss § 92 ZPO bleibt vorbehalten. 

5. Dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, RA 

 wird für seine Bemühungen und Auslagen im Beschwerdever-

fahren eine Entschädigung von Fr. 3'228.-- (inkl. MWST) aus der Gerichts-

kasse ausbezahlt. Die Nachforderung gemäss § 92 ZPO bleibt vorbehalten. 

6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG 

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. 

Der Streitwert ist unbestimmt. 

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des 

Obergerichtes vom 11. Februar 2009 mit Beschwerde an das Bundesgericht 

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e 7. APR. 2010

- 14 -

neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 

BGG). 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die 1. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, sowie die Einzelrichterin im Familiensachen am Be­

zirksgericht Horgen (ad FE030291), je gegen Empfangsschein.

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Die juristische Sekretärin: 

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