# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 77792c7a-709c-5683-9011-bd694596ae8e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-01-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 11.01.2013 LE120039
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LE120039_2013-01-11.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LE120039-O/U 

damit vereinigt Geschäfts-Nr. LE120040-O 

 

Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, lic. iur. M. Spahn  

und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiber  

lic. iur. H. Dubach 

Urteil vom 11. Januar 2013 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Gesuchsteller, Erstberufungskläger und Zweitberufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  
Gesuchsgegnerin, Erstberufungsbeklagte und Zweitberufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ 

 

 

betreffend Eheschutz, vorsorgliche Massnahmen (Obhut über die Kinder) 
 
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen  
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 22. Mai 2012 
(EE120155) 
 
 
 
 
 

- 2 - 

 

Erwägungen: 

I. 

 1. Die Parteien heirateten am tt. April 2005 in …, C._____ [Staat der USA]. 

Beide sind Bürger der Vereinigten Staaten von Amerika. 2006 zogen sie nach 

D._____. Aus der Ehe gingen die beiden Kinder E._____, geboren am 

tt.mm.2007, und F._____, geboren am tt.mm.2011, hervor. 

 2. Am 28. März 2012 verliess die Gesuchsgegnerin, Erstberufungsbeklagte 

und Zweitberufungsklägerin (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) die eheliche Woh-

nung in D._____ zusammen mit den Kindern und reiste nach G._____ [Stadt in 

H._____]. Der Gesuchsteller, Erstberufungskläger und Zweitberufungsbeklagter 

(nachfolgend: Gesuchsteller) war darüber nicht informiert. Am 7. April 2012 flog 

auch der Gesuchsteller nach H._____ [Staat der USA]. Dort gelang es ihm am 11. 

April 2012 die Kinder zu behändigen. Da die Gesuchsgegnerin die Pässe der Kin-

der vernichtet hatte, konnte der Gesuchsteller nicht zusammen mit den Kindern in 

die Schweiz zurückkehren. Er brachte die Kinder bei seinem Bruder in I._____ 

[Stadt in den USA] unter und reiste alleine in die Schweiz zurück. Hier machte er 

mit Eingabe vom 20. April 2012 bei der Vorinstanz ein Eheschutzbegehren an-

hängig (Vi Urk. 1). Gleichzeitig stellte er ein Gesuch um Erlass vorsorglicher  

Massnahmen und beantragte, die beiden Kinder seien superprovisorisch unter 

seine alleinige Obhut zu stellen (S. 2). Bereits am 21. April 2012 reiste der Ge-

suchsteller erneut zu den Kindern in die USA. Mit Verfügung vom 25. April 2012 

wies die Vorinstanz das superprovisorische Begehren ab und setzte der Ge-

suchsgegnerin Frist an, um das Massnahmebegehren zu beantworten. Die Ant-

wort der Gesuchsgegnerin datiert vom 18. Mai 2012 (Vi Urk. 17). Sie beantragte 

darin ihrerseits die alleinige Obhut über die Kinder für die Dauer des Verfahrens 

(S. 1 f.). Am 22. Mai 2012 erliess die Vorinstanz folgenden Massnahmeentscheid 

(Vi Urk. 21 und 25 = Urk. 2): 

- 3 - 

"1. Das Begehren des Gesuchstellers um vorsorgliche Zuweisung der elterlichen Ob-
hut über die Kinder E._____, geb. tt.mm.2007, und F._____, geb. tt.mm.2011, 
wird abgewiesen. 

 2. Das Begehren der Gesuchsgegnerin um vorsorgliche Zuweisung der elterlichen 
Obhut über die Kinder E._____, geb. tt.mm.2007, und F._____, geb. tt.mm.2011, 
wird ebenfalls abgewiesen. 

 3. Die elterliche Obhut wird einstweilen – als vorsorgliche Massnahme für die Dauer 
des Prozesses – bei beiden Parteien belassen. 

 4. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im Endentscheid befunden. 
 5. … (Mitteilungssatz) 
 6. … (Rechtsmittel)" 

 3. Hiergegen haben beide Parteien fristgerecht Berufung erhoben (Urk. 1 

und 31/1). Gestützt auf das Haager Kindesentführungsübereinkommen gewährte 

am 29. Juni 2012 ein amerikanisches Gericht in I._____ dem Gesuchsteller vo-

rübergehend das alleinige Sorgerecht zum Zwecke der Rückführung der Kinder in 

die Schweiz. Es verpflichtete zudem die Gesuchsgegnerin, bei der Ausstellung 

der Pässe der Kinder mitzuwirken (Urk. 9/1). Am 5. Juli 2012 konnte der Gesuch-

steller zusammen mit den Kindern in die Schweiz zurückkehren. Die Gesuchsgeg-

nerin blieb in H._____. Beide Berufungsantworten datieren vom 27. August 2012 

(Urk. 16 und 31/14). Davor und danach gingen weitere Eingaben der Parteien ein. 

Die Berufungsanträge des Gesuchstellers lauteten abschliessend wie folgt: 

in der Erstberufung (Urk. 1 S. 2): 
"1. Dispositiv Ziff. 1 bis 3 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, 5. Abteilung, Ge-

schäfts-Nr. EE120155-L, vom 22. Mai 2012 seien aufzuheben und die Kinder 
E._____, geb. tt.mm.2007, und F._____, geb. tt.mm.2011, seien im Rahmen vor-
sorglicher Massnahmen für die Dauer des Verfahrens unter die alleinige Obhut 
des Berufungsklägers zu stellen; 

 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MwSt.) zulasten der Beru-
fungsbeklagten." 

zur Zweitberufung (Urk. 31/14 S. 2): 
"1. Die Berufung der Berufungsklägerin sei vollumfänglich abzuweisen; 
 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MwSt.) zulasten der Beru-

fungsklägerin." 

Demgegenüber stellte die Gesuchsgegnerin abschliessend folgende Berufungs-

anträge: 

- 4 - 

in der Zweitberufung (Urk. 31/1 S. 2): 
"1. Ziffern 2 und 3 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, 5. Abteilung, vom 

22. Mai 2012 im Verfahren EE120155 seien aufzuheben, und es sei die elterliche 
Obhut über die Kinder E._____, geb. tt.mm.2007, und F._____, geb. tt.mm.2011, 
als vorsorgliche Massnahme für die Dauer des Prozesses der Berufungsklägerin 
zuzuweisen; 

 2. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung gemäss Ziffer 1 an die Vorinstanz 
zurückzuweisen. 

 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST von 8%) zu Lasten 
des Berufungsbeklagten." 

zur Erstberufung (Urk. 16 S. 2): 
"1. Ziffern 1 und 2 der Anträge des Gesuchstellers und Berufungsklägers seien ab-

zuweisen; 
 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsklägers." 

Die Parteien wurden in der Folge auf den 1. November 2012 zu einer Einigungs-

verhandlung vorgeladen (Urk. 21). Die Gesuchsgegnerin hatte sich bereit erklärt, 

eigens dafür nach D._____ zu reisen. Einen Tag vor der Verhandlung liess sie 

durch ihre Rechtsvertreterin mitteilen, dass sie sich entschlossen habe, wieder in 

der Schweiz zu leben (vgl. Urk. 27). Anlässlich der Verhandlung konnte keine ab-

schliessende Einigung erzielt werden. Die Parteien wollten die Vergleichsgesprä-

che aussergerichtlich weiterführen (vgl. Prot. S. 7). Tags darauf liess die Ge-

suchsgegnerin eine persönliche Stellungnahme sowie weitere Unterlagen einrei-

chen (Urk. 31/23 und 31/24/1-4). Am 10. November 2012 verliess die Gesuchs-

gegnerin die Schweiz erneut. Die Vergleichsbemühungen waren gescheitert. Mit 

Beschlüssen vom 21. November 2012 wurden die beiden Berufungsverfahren im 

vorliegenden vereinigt (Urk. 30 und 31/27). Gleichentags wurde den Parteien Frist 

zu einer weiteren Stellungnahme angesetzt (Urk. 32). Die Stellungnahme der Ge-

suchsgegnerin persönlich datiert vom 1. Dezember 2012 (Urk. 39) und wurde von 

ihrer Rechtvertreterin mit Eingabe vom 3. Dezember 2012 ohne weiteren Kom-

mentar übermittelt (Urk. 38). Der Gesuchsteller liess sich am 6. Dezember 2012 

vernehmen (Urk. 41). Die Eingaben wurden je der Gegenpartei zur Kenntnisnah-

me zugestellt. Zwischenzeitlich hatte die Vormundschaftsbehörde D._____ der 

Kammer mit Schreiben vom 30. November 2012 (Urk. 35) einen die Parteien be-

treffenden Rapport der Stadtpolizei Zürich (Urk. 36) übermittelt. Beides war den 

- 5 - 

Parteien umgehend zur Kenntnisnahme zugestellt worden (Urk. 37). Am 17. De-

zember 2012 übermittelte die Rechtsvertreterin der Gesuchsgegnerin unaufgefor-

dert eine weitere persönliche Stellungnahme der Gesuchsgegnerin vom 14. De-

zember 2012 (Urk. 45 und 46), welche dem Gesuchsteller zur Kenntnisnahme 

zugestellt wurde. Am 19. Dezember 2012 reichte wiederum der Gesuchsteller un-

aufgefordert eine Stellungnahme (Urk. 48) und weitere Unterlagen (Urk. 49/1-2) 

ein, was der Gesuchsgegnerin zur Kenntnisnahme zugestellt wurde.  

II. 

 1. Es liegt ein internationaler Sachverhalt vor. Die Zuständigkeit der hiesigen 

Gerichte und die Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts wurden zu Recht 

nicht bestritten. Es kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwie-

sen werden (Urk. 2 S. 4 ff. und 7 f.), wobei anzumerken bleibt, dass nunmehr da-

von auszugehen ist, dass sich der Wohnsitz der Gesuchsgegnerin in den Verei-

nigten Staaten befindet, was jedoch im Ergebnis nichts an der Zuständigkeit und 

am anwendbaren Recht ändert. 

 2. a) Die Vorinstanz fällte ihren Massnahmeentscheid einen Tag nach Ein-

gang der Gesuchsantwort beim Gericht, am 22. Mai 2012. Sie eröffnete ihren 

Entscheid zunächst ohne Begründung im Dispositiv (Vi Urk. 21). Das Doppel der 

Gesuchsantwort stellte die Vorinstanz dem Gesuchsteller zusammen mit ihrem 

Entscheid zu. Eine vorgängige Orientierung fand nicht statt. Mit Eingabe vom 

23. Mai 2012 (vorab per Telefax) wollte der Gesuchsteller – in Unkenntnis, dass 

das Gericht bereits entschieden hatte – replizieren (Vi Urk. 22); die Gesuchsant-

wort war seiner Rechtsvertreterin von der Gegenseite direkt zugestellt worden. 

Die Replik des Gesuchstellers konnte naturgemäss nicht mehr berücksichtigt 

werden. Der Gesuchsteller rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches 

Gehör (Urk. 1 S. 5 ff.). 

 b) Aus den Erwägungen der Vorinstanz ergibt sich, dass diese sich der 

Problematik durchaus bewusst war. So hält sie zu Recht fest, dass grundsätzlich 

zunächst die Stellungnahme des Gesuchstellers zu den von der Gegenseite vor-

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gebrachten Noven abzuwarten gewesen wäre. Sie begründete ihr anderweitiges 

Vorgehen damit, dass sie einerseits dem Antrag der Gesuchsgegnerin nicht ge-

folgt sei, womit der Gesuchsteller diesbezüglich kein Anhörungsinteresse mehr 

aufgewiesen habe, und er andererseits in Bezug auf die Beantwortung seines ei-

genen Gesuchs auf eine weitere Stellungnahme im Voraus verzichtet habe 

(Urk. 2 S. 6 f.). Der Gesuchsteller schloss seine schriftliche Gesuchsbegründung 

mit den Worten, dass er angesichts der Dringlichkeit der Angelegenheit um einen 

raschen Entscheid bitte, gegebenenfalls auch um einen raschen Verhandlungs-

termin (Vi Urk. 1 S. 9). Damit – so die Vorinstanz – habe der Gesuchsteller im In-

teresse der Verfahrensökonomie implizit auf eine Stellungnahme verzichtet und 

es erschiene widersprüchlich, wenn er sodann eine Verletzung des rechtlichen 

Gehörs geltend machen würde (Urk. 2 S. 7). 

 c) Der vom Gesuchsteller als verletzt gerügte Anspruch auf rechtliches Ge-

hör findet seine Grundlage in Art. 53 ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 

EMRK. Diese Garantie umfasst nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtspre-

chung auch das Recht, von den beim Gericht eingereichten Stellungnahmen 

Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können. Die Wahrnehmung des 

sogenannten Replikrechts setzt voraus, dass die fragliche Eingabe der Partei zu-

gestellt wird (statt vieler BGE 138 I 154). 

 d) Der Gesuchsteller weist in der Berufungsbegründung zu Recht darauf hin, 

dass vorsorgliche Massnahmen stets eine gewisse Dringlichkeit voraussetzen 

(vgl. Zürcher, DIKE Komm., Art. 261 ZPO N 8 f.). Im Hinweis auf die Dringlichkeit 

der Angelegenheit verbunden mit der Bitte um einen raschen Entscheid kann da-

her kein Verzicht auf weitere Stellungnahmen gesehen werden. Sodann ist die 

Bitte um einen raschen Entscheid vor dem Hintergrund zu sehen, dass der Ge-

suchsteller eine superprovisorische Massnahme beantragt hatte. Er fügte denn 

auch an, dass er gegebenenfalls (Anm: gemeint wohl, falls das superprovisori-

sche Begehren abgewiesen würde) um einen raschen Verhandlungstermin bitte. 

Insofern kann auch nicht von einem Verzicht auf weitere Äusserungen die Rede 

sein. Indem die Vorinstanz ihren Entscheid fällte, ohne dem Gesuchsteller zuvor 

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die Eingabe der Gegenseite zugestellt zu haben, verletzte sie den Anspruch des 

Gesuchstellers auf rechtliches Gehör. 

 e) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird eine Verletzung des 

Anspruchs auf rechtliches Gehör im Rechtsmittelverfahren geheilt, wenn der An-

spruchsberechtigte die Möglichkeit hat, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äus-

sern, die zu freier Prüfung aller Fragen befugt ist, die der Erstinstanz hätten un-

terbreitet werden können (BGE 136 V 126 f. E. 4.2.2.2; 133 I 204 f. E. 2.2). Die 

Berufung ist ein vollkommenes Rechtsmittel (vgl. Art. 310 ZPO); die Berufungs-

instanz verfügt über freie Kognition (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ 

Leuenberger, ZPO Kommentar, Art. 310 ZPO N 2). Im vorliegenden Berufungs-

verfahren hatte der Gesuchsteller die Möglichkeit sich zu äussern und die erken-

nende Kammer überprüft dabei sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage 

frei. Von einer Rückweisung – die der Gesuchsteller im Übrigen auch nicht bean-

tragt – ist daher abzusehen. 

 3. Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ist die Sache spruchreif; die Kinder 

waren aufgrund ihres Alters nicht anzuhören. 

III. 

 1. a) Der Gesuchsteller war seit 2006 als Assistenzprofessor am … Institut 

der Universität … tätig. Die Gesuchsgegnerin war in der Schweiz nicht erwerbstä-

tig und betreute die gemeinsamen Kinder. Dabei ging ihr eine Hausangestellte zur 

Hand. Die Gesuchsgegnerin hatte gemäss eigenen Angaben oft Heimweh und 

war frustriert, dass sie nicht in der Lage war, sich in das Leben in D._____ zu in-

tegrieren (Vi Urk. 18/13). Hinzu kam die Anstellungsprozedur des Gesuchstellers. 

Dieser ist zwischenzeitlich zum ausserordentlichen Professor für … ernannt wor-

den. 

 b) Nachdem es offenbar vermehrt zu Spannungen in der ehelichen Bezie-

hung der Parteien gekommen war, reiste die Gesuchsgegnerin am 28. März 2012 

– ohne den Gesuchsteller vorgängig informiert zu haben – mit den Kindern nach 

G._____. Die Gesuchsgegnerin erklärte ihre überstürzte Abreise aus D._____ 

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damit, dass der Gesuchsteller ihr gegenüber am 25. März 2012 angeblich diverse 

Aussagen getätigt habe, die sie in Sorge gebracht hätten. So habe er gesagt, er 

habe einen Mörder in sich und dieser richte sich gegen ihn und gegen sie und es 

sei alles zum Besten der Kinder. Sie habe zunächst gefasst auf diese Aussagen 

reagiert und versucht, den Gesuchsteller zu beruhigen. Einige Tage später je-

doch, als sie sich der Bedeutung dieser Aussagen bewusst geworden sei, habe 

sie Panik bekommen. In diesem Angstzustand habe sie lediglich noch in ihr ver-

trautes Umfeld in den USA wollen, zu ihrer Familie und ihren Freunden (Vi Urk. 17 

S. 2 f.). Der Gesuchsteller bestreitet, die erwähnten Äusserungen gemacht zu ha-

ben. Die Gesuchsgegnerin habe bereits am 22. März 2012 telefonisch bei der 

Bank … veranlasst, dass die Kontakt- und Rechnungsadresse einer von ihr ver-

wendeten Kreditkarte von D._____ nach …, H._____, geändert werde. Die Ge-

suchsgegnerin habe somit jedenfalls bereits am 22. März 2012 beabsichtigt, die 

Schweiz zu verlassen (Urk. 23). 

 c) Nach ihrer Ankunft in H._____ war die Gesuchsgegnerin mit den Kindern 

zunächst mehrere Tage lang unterwegs. Gemäss ihren eigenen Angaben besuch-

te sie ihren Bruder und einige nahe Freunde (Vi Urk. 17 S. 3). Der Gesuchsteller 

sprach von einem eigentlichen "Roadtrip" (Vi Urk. 1 S. 5). Die Gesuchsgegnerin 

machte sich damals (wie heute) grosse Sorgen über den Gesundheitszustand des 

Gesuchstellers; sie befürchtete, dass dieser an einem Hirntumor oder einer bipo-

laren Störung leiden könnte. Wie aus einem vom Gesuchsteller eingereichten 

Schreiben des Allgemeinpraktikers Dr. med. J._____ vom 3. Dezember 2012 her-

vorgeht, habe sich der Gesuchsteller bereits im April 2012 freiwillig einer Mag-

netresonanz-Untersuchung des Schädels unterzogen. Diese habe einen unauffäl-

ligen Befund gezeigt (Urk. 43/6). Neben ihrer Besorgnis hinsichtlich der Erkran-

kung des Gesuchstellers machte sich die Gesuchsgegnerin Gedanken, ob der 

angebliche Marihuana-Konsum des Gesuchstellers, der früher angeblich auch 

LSD konsumiert habe, in Kombination mit dessen angeblich beträchtlichen Alko-

holkonsum zu psychotischen Zuständen bei ihm geführt haben könnten (Vi Urk. 

17 S. 3). Der Gesuchsteller führte dazu aus, dass er gelegentlich zum Essen ein 

oder zwei Gläser Wein trinke. Er habe einmal, als er 17 Jahre alt gewesen sei, 

mithin vor über 20 Jahren, LSD ausprobiert. Es habe ihm nicht gefallen. Seither 

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habe er keinerlei Drogen konsumiert (Urk. 1 S. 14). In der Zeit, als die Gesuchs-

gegnerin mit den Kindern unterwegs war, schrieb sie zudem zahlreiche Emails an 

Freunde und Familienangehörige des Gesuchstellers. Diese Emails – so der Ge-

suchsteller – hätten zahllose unzutreffende Vorwürfe enthalten (Vi Urk. 1 S. 4). 

Die Gesuchsgegnerin selbst beschrieb ihre Emails an K._____, eine Arbeitskolle-

gin des Gesuchstellers später als überreizt, übertrieben und irre. Es sei ihr pein-

lich und tue ihr leid (Vi Urk. 18/15). 

 d) Am 9. April 2012 traf die Gesuchsgegnerin mit den Kindern bei ihrer Mut-

ter in …, H._____, ein. Die Gesuchsgegnerin befand sich damals unbestrittener-

massen in einem schlechten gesundheitlichen Zustand. Der Gesuchsteller, der 

am 7. April 2012 ebenfalls in die USA geflogen war, war bereits vor Ort. Am 11. 

April 2012 gelang es ihm, die Kinder zu behändigen. Die Gesuchsgegnerin macht 

geltend, sie habe den damals … Monate alten F._____ noch gestillt (Vi Urk. 17 S. 

5). Im Rahmen der Wegnahme durch den Gesuchsteller sei F._____ zwangsläu-

fig abrupt abgestillt worden (Urk. 31/1 S. 3). Der Gesuchsteller entgegnete, dass 

F._____ im April 2012 beinahe praktisch abgestillt gewesen sei und die meiste 

Nahrung in fester Form zu sich genommen habe (Urk. 31/14 S. 52). Der Gesuch-

steller verbrachte die Kinder sodann zu seinem Bruder nach I._____. Die Eltern 

der Gesuchsgegnerin unterstützten zu diesem Zeitpunkt das Vorgehen des Ge-

suchstellers (vgl. Vi Urk. 3/30 und 14/4); später äusserten sie ihm gegenüber 

auch kritische Töne und stellten sich hinter ihre Tochter (vgl. Vi Urk. 18/11-12). 

Die Gesuchsgegnerin macht weiter geltend, sie habe einen Privatdetektiv enga-

gieren müssen, um zu erfahren, wo sich der Gesuchsteller mit den Kindern auf-

halte (Vi Urk. 17 S. 5). Der Gesuchsteller führte demgegenüber aus, er habe die 

Gesuchsgegnerin bereits am 14. April 2012 darüber orientiert, dass er mit den 

Kindern in I'._____ sei (Urk. 13 S. 17). 

 e) Die Gesuchsgegnerin erlitt in der Folge einen Zusammenbruch. Sie wur-

de am 16. April 2012 für kurze Zeit hospitalisiert und musste mit Antibiotika be-

handelt werden. Rückblickend beurteilte sie ihr eigenes Verhalten in der Zeit vom 

28. März 2012 (Abreise aus D._____) bis zum 16. April 2012 (Einlieferung im 

…Spital) als merkwürdig. Sie sei überhaupt nicht sie selbst gewesen (Vi 

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Urk. 18/13). Sie habe an erheblichen gesundheitlichen Problemen gelitten, die 

starke Auswirkungen auf ihre Psyche gehabt hätten (Urk. 16 S. 17). Die Ge-

suchsgegnerin befand sich danach in einer längeren Rekonvaleszenz-Phase. In 

ihrer persönlichen Stellungnahme vom 15. Mai 2012 schrieb sie, dass es ihr auf-

grund eines postinfektiösen … Rückfalls noch nicht gut genug gehe, um zu rei-

sen. Ihre Symptome hielten sie davon ab, ein Flugzeug zu besteigen, um ihre 

wunderbaren Kinder zu sehen (Vi Urk. 18/13). 

 f) In …, H._____, mietete die Gesuchsgegnerin ein Ferienhaus und richtete 

dieses für den Gesuchsteller, sich und die Kinder ein. Sie ging offenbar noch am 

22. Juni 2012 davon aus, dass der Gesuchsteller zusammen mit den Kindern zu 

ihr nach H._____ ziehen würde. Im Haus war auch ein Zimmer vorgesehen für ei-

ne deutschsprachige Nanny (vgl. Urk. 31/4/7). Die Gesuchsgegnerin erklärte, 

dass sie bald eine ehrenamtliche Tätigkeit in einem nahe gelegenen Senioren-

heim beginnen würde und ihr eigenes Unternehmen gegründet habe, das sich auf 

soziale Medienarbeit konzentriere (Urk. 31/4/6). In der Gesuchsantwort vor Vor-

nstanz vom 18. Mai 2012 hatte die Gesuchsgegnerin noch erklärt, dass es ihre 

feste Absicht sei, nach D._____ zurückzukehren, sobald sie sich gesundheitlich 

erholt habe (Vi Urk. 17 S. 6). Zwischenzeitlich hatte sie ihre Meinung geändert 

und wies nun darauf hin, dass sie kein Deutsch spreche und in der Schweiz nur 

vereinzelte Bekannte habe. Dies und die Vorkommnisse der letzten Wochen hät-

ten dazu geführt, dass sie sich eine Zukunft mit den Kindern in D._____ schlicht 

nicht mehr vorstellen könne (Urk. 31/1 S. 6). 

 g) Am 29. Juni 2012 entschied ein amerikanisches Gericht, dass die Kinder 

in die Schweiz zurückzuführen seien. Der Gesuchsteller reiste bald darauf mit den 

Kindern aus I'._____ in die Schweiz zurück. Die Gesuchsgegnerin wirft dem Ge-

suchsteller in diesem Zusammenhang vor, dass er sie mit den Kindern nicht in 

H._____ besucht habe, bevor er mit ihnen in die Schweiz zurück gereist sei (Urk. 

16 S. 3 und 12). Ihr selbst sei eine Reise nach I._____ nicht möglich gewesen, da 

sie dort hätte verhaftet werden können (Urk. 31/24/1 S. 6). Der Gesuchsteller 

macht geltend, er habe während des Verfahrens betreffend Rückführung aufgrund 

einer gerichtlichen Anordnung mit den Kindern den Bundesstaat I'._____ nicht 

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verlassen dürfen. Mit dem Rückführungsentscheid sei er schliesslich gerichtlich 

beauftragt worden, die Kinder unverzüglich in die Schweiz zu bringen. Zudem ha-

be die Gesuchsgegnerin bis dahin in H._____ zwei Klagen gegen ihn eingereicht, 

aufgrund derer eine sofortige Anordnung hätte erwirkt werden können, wonach 

die Kinder nicht mehr aus dem Staat H._____ hätten weggebracht werden dürfen 

(Urk. 41 S. 5). 

 h) Die Mutter des Gesuchstellers begleitete diesen anfänglich nach 

D._____, um ihn bei der Kinderbetreuung zu unterstützen. Hinsichtlich der Mög-

lichkeit, die Kinder persönlich zu betreuen, hielt der Gesuchsteller fest, dass die 

Präsenzzeiten (Vorlesungen) an der Universität sehr beschränkt seien (Urk. 1 S. 

19). Als Professor mit unbefristeter Anstellung seien seine Arbeitszeiten noch 

deutlich flexibler. Er könne mindestens 50% seiner Arbeit von zu Hause aus erle-

digen und so stets für die Kinder verfügbar sein (Urk. 13 S. 3). Die Gesuchsgeg-

nerin bestritt die Darstellung des Gesuchstellers. Der Gesuchsteller habe bisher 

nicht von daheim aus arbeiten können und daran werde sich im Rahmen einer 

ausserordentlichen Professur sicherlich auch nichts ändern (Urk. 16 S. 12 f.). Seit 

dem 6. August 2012 besucht E._____ fünf ganze Tage pro Woche, von 9.00 bis 

17.30 Uhr, den … Kindergarten … . L._____, die Leiterin des Kindergartens, be-

richtet in einem vom Gesuchsteller eingereichten und an die Kammer gerichteten 

Schreiben vom 21. August 2012, dass zu beobachten sei, dass der Kontakt zwi-

schen Vater und Tochter sehr gut sei. E._____ komme gerne in den Kindergarten 

und bleibe gerne. Sie habe sich inzwischen gut eingelebt und sei integriert in die 

Gruppe. Durch die kleine Gruppengrösse sei ein enges und vertrautes Miteinan-

der möglich, durch das sie gute Beziehungen aufbauen könne. Die klare Tages-

struktur gebe ihr Sicherheit und Vertrauen. Sie seien davon überzeugt, dass sich 

E._____ wohlfühlen und eine schöne Kindergartenzeit erfahren werde (Urk. 15/8). 

Der Gesuchsteller hat sodann mit M._____ eine Nanny engagiert, die sich ganz-

tags um F._____ kümmern soll. M._____ ist 30 Jahre alt und ausgebildete Erzie-

herin. Sie arbeitete zuvor als stellvertretende Teamleiterin in einer Kinderkrippe 

(vgl. den Lebenslauf, Urk. 15/13). 

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 i) Die Gesuchsgegnerin besuchte die Kinder zunächst auch in der Schweiz 

nicht, bis sie am 28. Oktober 2012 für die Vergleichsverhandlung nach D._____ 

reiste. Sie erklärte, dass für sie bis dahin die Gefahr bestanden habe, wegen der 

Verletzung der Haager Konvention strafrechtlich belangt zu werden (Urk. 31/24/1 

S. 5). Der Gesuchsteller führte demgegenüber aus, dass der Rechtsvertreterin 

der Gesuchsgegnerin schon vor Monaten zugesagt worden sei, dass in der 

Schweiz keine Strafanzeige erstattet worden sei (Urk. 41 S. 21). Kontakte zwi-

schen der Gesuchsgegnerin und den Kindern fanden zwischen dem 11. April und 

dem 28. Oktober 2012, mithin während mehr als eines halben Jahres, einzig via 

Skype-Videotelefonie statt. Über die Regelmässigkeit der Skype-Kontakte sind 

sich die Parteien nicht ganz einig. Die Konversationen fanden wohl, mit einigen 

Unterbrüchen, fast täglich statt. Die Gesuchsgegnerin wirft dem Gesuchsteller je-

doch vor, die Skype-Kontakte oft unterbunden zu haben (Urk. 16 S. 9). Der Ge-

suchsteller bestritt dies und meinte, er habe lediglich nicht wollen, dass die Ge-

suchsgegnerin versuche, mit ihm Themen zu besprechen, welche nicht vor den 

Kindern besprochen werden sollten (Urk. 41 S. 7). 

 j) Uneinig sind sich die Parteien auch über den psychischen Gesundheitszu-

stand der Gesuchsgegnerin in dieser Zeit. Während die Gesuchsgegnerin in der 

Erstberufungsantwort vom 27. August 2012 ausführte, ihr gehe es inzwischen 

wieder gut (Urk. 16 S. 17), machte der Gesuchsteller gleichzeitig geltend, dass 

sich der Gesundheitszustand der Gesuchsgegnerin nicht gebessert habe (Urk. 13 

S. 6). Die Gesuchsgegnerin versuchte ihren Standpunkt dadurch zu untermauern, 

dass sie sich inzwischen drei psychologischen bzw. psychiatrischen Begutach-

tungen unterzogen habe und zuletzt am 11. Juli 2012 eine einwandfreie Bewer-

tung ihrer psychischen Verfassung erhalten habe (Urk. 16 S. 6). Der Gesuchstel-

ler stützte sich hingegen vor allem auf Email und SMS-Nachrichten der Gesuchs-

gegnerin, die er zu den Akten reichte (Urk. 15/18-36). Neben den "Diagnosen", 

die ihn selbst beträfen, habe die Gesuchsgegnerin neuerdings Borderline sowie 

einen irren Blick bei seiner Mutter "diagnostiziert". Selbstverständlich leide seine 

Mutter nicht an einer Borderline-Störung und auch ihr Blick sei völlig normal. Hin-

sichtlich eines seiner Arbeitskollegen habe die Gesuchsgegnerin ebenfalls eine 

neue psychische Erkrankung "diagnostiziert". Sie wolle Anzeichen einer dissozia-

- 13 - 

tiven Störung gekennzeichnet durch einen Mangel an emotionaler Intelligenz fest-

gestellt haben. Bei einer weiteren Berufskollegin von ihm habe die Gesuchsgeg-

nerin eine Essstörung "ferndiagnostiziert". Der Gesuchsteller führt weitere Bei-

spiele sowie Stellungnahmen von diversen Personen an, die seiner Meinung nach 

dafür sprechen, dass die Gesuchsgegnerin nach wie vor gravierende psychische 

Probleme habe (Urk. 13 S. 7 ff.). 

 k) Für die Vergleichsverhandlung vom 1. November 2012 reiste die Ge-

suchsgegnerin zusammen mit ihrer Assistentin N._____ sowie deren Freund 

O._____ am 28. Oktober 2012 in die Schweiz. Am 31. Oktober 2012 liess die Ge-

suchsgegnerin dem Gericht durch ihre Rechtsvertreterin mitteilen, dass sie sich 

entschlossen habe, wieder in der Schweiz zu leben (vgl. Urk. 27). Noch am 8. Ok-

tober 2012 hatte die Gesuchsgegnerin gegenüber den Behörden der Stadt 

D._____ erklärt, dass sie am 28. März 2012 aus der Schweiz weggezogen sei 

und nun in … in H._____ lebe (Urk. 28/1 = 49/1). Zwei Tage später, am 

10. Oktober 2012, hatte sie in H._____ eine Scheidungsklage eingereicht 

(Urk. 28/2). Nun wollte die Gesuchsgegnerin sogar die eheliche Wohnung an der 

…strasse … für sich beanspruchen (vgl. Urk. 31/24/1 S. 17 f.). Während ihres 

Aufenthalts in D._____ konnte die Gesuchsgegnerin die Kinder jeden Abend an 

der …strasse … besuchen. Sie wurde dabei jeweils von O._____ begleitet. Die 

Gesuchsgegnerin führte dazu aus, der Gesuchsteller habe sie die Kinder nur für 

zwei Stunden am Ende jedes Werktages sehen lassen. Es sei gewesen, als ob 

sie ihn und nicht die Kinder habe besuchen dürfen (Urk. 39). Der Gesuchsteller 

erklärte demgegenüber, dass der Eindruck entstanden sei, dass sich die Ge-

suchsgegnerin von den Kindern bereits emotional sehr stark zurückgezogen ha-

be. Sie habe sich kaum um die Kinder gekümmert und wenn, dann oft nicht in 

dem Kindeswohl entsprechender Weise (Urk. 41 S. 10). 

 l) Am 7. November 2012 suchte die Gesuchsgegnerin in Begleitung von 

N._____ und O._____ die Quartierwache … der Stadtpolizei Zürich auf. Sie woll-

te, dass die Polizei eine angebliche Drohung des Gesuchstellers protokolliere. An 

einem Strafverfahren gegen den Gesuchsteller habe sie kein Interesse. Daraufhin 

wurde die Gesuchstellerin gebeten, sich die Sache noch einmal zu überlegen. 

- 14 - 

Tags darauf erschien die Gesuchsgegnerin erneut auf der Wache und gab die 

angebliche Drohung des Gesuchstellers vom 25. März 2012 zu Protokoll, die sie 

auch im vorliegenden Verfahren bereits mehrfach erwähnt hatte: Der Gesuchstel-

ler habe gesagt, er habe einen Mörder in sich. Dieser sei gegen sie und gegen ihn 

gerichtet. Der Mörder würde entscheiden, was das Beste für die Kinder sei, also 

ob er sie oder ihn töten wolle. Auf die Frage des einvernehmenden Polizisten, ob 

der Gesuchsteller eine zweite Drohung ausgesprochen habe, führte die Gesuchs-

gegnerin aus, dass sie am 31. Oktober 2012 mit O._____ auf Besuch an der 

…strasse gewesen sei. An diesem Abend um circa 19.30 Uhr habe sie den Ge-

suchsteller gefragt, ob er sich daran erinnern könne, dass er gesagt habe, dass er 

denjenigen töten könne, der ihm seine Kinder wegnehmen würde. Er habe ge-

antwortet, dass das stimme. O._____ bestätigte als Auskunftsperson gegenüber 

der Polizei, die fragliche Unterhaltung – so wie sie die Gesuchsgegnerin geschil-

dert hatte – mitgehört zu haben. Die Stadtpolizei rapportierte darauf an die 

Staatsanwaltschaft und informierte die Vormundschaftsbehörde (Urk. 36). Letzte-

re leitete den Polizeirapport an die erkennende Kammer weiter (Urk. 35). Der Ge-

suchsteller wurde von der Polizei nicht befragt. In seiner Stellungnahme vom 6. 

Dezember 2012 bestritt er, die angebliche Drohung vom 25. März 2012 gegen-

über der Gesuchsgegnerin zugegeben zu haben. Er führte aus, dass er der Ge-

suchsgegnerin, wie immer, widersprochen habe und ihr noch einmal gesagt habe, 

was er damals im März tatsächlich gesagt habe, nämlich, dass er alles tun würde, 

um seine Kinder vor jedermann zu schützen, der ihnen schaden wolle. Er sei 

noch dabei gewesen, dies zu sagen, als die Gesuchsgegnerin laut ausgerufen 

habe: "Thank you", als ob er gerade ihre Vorwürfe bestätigt hätte, was er tatsäch-

lich nicht getan habe. O._____ habe entweder nicht zugehört oder sei durch die 

Reaktion der Gesuchsgegnerin verwirrt gewesen (Urk. 41 S. 27). 

 m) Nach zwei Wochen in D._____ flog die Gesuchsgegnerin am 10. No-

vember 2012 bereits wieder zurück nach H._____. Sie erklärte, dass sie so lange 

in D._____ geblieben sei, wie sie von ihren Kreditkarten habe leben können. Ihr 

Haus an der … Avenue in … [Haus in H._____] habe sie aufgegeben. Es sei ein 

teures Ferienhaus gewesen. Sie sei in ein grösseres, weniger teures Haus in der 

Nähe ihrer Schwester gezogen. Das Haus verfüge über ein Gästezimmer für 

- 15 - 

E._____ und eines für F._____. Sie werde weibliche Mitbewohnerinnen haben, 

um die Mietkosten auszugleichen. Ihre Adresse werde sie nicht bekannt geben, 

da der Gesuchsteller weithin ihr Leben bedrohe (Urk. 39). 

 n) Ihre Furcht vor dem Gesuchsteller begründet die Gesuchsgegnerin 

hauptsächlich mit der angeblichen Drohung vom 25. März 2012 (und der angebli-

chen Bestätigung vom 31. Oktober 2012). Ausserdem schreibt sie in ihrer persön-

lichen Stellungnahme vom 1. November 2012, dass ihr alle auf dem Gebiet psy-

chischer Krankheiten Tätigen, mit denen sie die Situation besprochen hätte, emp-

fohlen hätten, den Kontakt zum Gesuchsteller zu minimieren. Das sei wichtig, da 

er sie nicht auf eine beständige und liebevolle Weise behandelt habe und sie sich 

um ihn herum nicht immer sicher fühle (Urk. 31/24/1 S. 17). In ihrer Dokumentati-

on "Anzeichen der Haushaltsgewalt" erwähnt sie, dass der Gesuchsteller sie circa 

im November 2010 mit einem Wäschekorb geschoben (gemeint wohl: geschubst) 

habe, damit sie ihre Wohnung nicht habe verlassen können. Weiter führt sie an, 

dass er ihr zweimal im November 2010 gesagt habe, dass er sie schlagen wolle, 

und dass er im September 2009 in … schnell und rücksichtslos gefahren sei 

(Urk. 31/24/6). Der Gesuchsteller verweist demgegenüber immer wieder auf die 

persönliche Stellungnahme der Gesuchsgegnerin zuhanden der Vorinstanz vom 

15. Mai 2012. Darin hielt die Gesuchsgegnerin fest: "Bitte lassen Sie mich klar 

sagen, mein Mann hat noch nie ein Haar auf meinem Kopf verletzt. Er hat mich 

nie geschlagen, hat mich nicht verletzt oder beschimpft." Die Gesuchsgegnerin 

fügte allerdings sogleich an, dass seine Worte sie trotzdem verängstigt hätten und 

sie gedacht habe, vielleicht meine er es ernst (Vi Urk. 18/13). 

 o) Die Gesuchsgegnerin sorgt sich zudem weiterhin um die geistige Ge-

sundheit des Gesuchstellers. Sie befürchtet, dass dieser an einer bipolaren Stö-

rung (manisch-depressive Erkrankung) leiden könnte. Der Gesuchsteller bestrei-

tet, psychisch krank zu sein. Er wurde offenbar noch nie dahingehend untersucht. 

Die Gesuchsgegnerin stützt ihre Vermutungen auf eigene Abklärungen im Inter-

net. Zudem weist sie auf eine angebliche genetische Prädisposition hin: Der 

Grossvater des Gesuchstellers habe an einer Hirnkrankheit gelitten; der Vater des 

Gesuchstellers habe manische Symptome gezeigt und ein halbes Duzend Medi-

- 16 - 

kamente gegen Angstzustände und Depressionen eingenommen (vgl. 

Urk. 31/24/1 S. 3 ff.). Die Gesuchsgegnerin macht sodann geltend, dass der Ge-

suchsteller suizidgefährdet sei, was dieser ebenfalls bestreitet. Sie stützt sich da-

bei auf die angebliche Drohung vom 25. März 2012 sowie eine angebliche Äusse-

rung des Gesuchstellers vom 11. April 2012, wonach er mehrmals pro Jahr ernst-

haft erwäge, Suizid zu begehen (vgl. Urk. 31/24/1 S. 15 f.). Der Gesuchsteller be-

stritt auch diese Äusserung. 

 p) Hinsichtlich der geistigen Gesundheit der Gesuchsgegnerin führte der 

Gesuchsteller zuletzt aus, dass er, insbesondere aufgrund seiner eigenen Be-

obachtungen während der zweiwöchigen Anwesenheit der Gesuchsgegnerin in 

D._____, davon ausgehe, dass diese nach wie vor unter erheblichen psychischen 

Problemen leide (Urk. 41 S. 10). 

 2. a) Das mit der "Regelung des Getrenntlebens" (Marginalie zu Art. 176 

ZGB) befasste Eheschutzgericht trifft nach den Bestimmungen über die Wirkun-

gen des Kindesverhältnisses die nötigen Massnahmen, wenn die Ehegatten un-

mündige Kinder haben (Art. 176 Abs. 3 ZGB). Für die Zuteilung der Obhut an ei-

nen Elternteil gelten grundsätzlich die gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall. 

Massgebend bei der vorzunehmenden Beurteilung ist damit das Kindeswohl und 

alle dafür wichtigen Umstände. Im Einzelfall ist es schwierig festzustellen, was 

das Kindeswohl erfordert, denn das Kind hätte es zumeist nötig, zu beiden Eltern-

teilen intensiv und konstant die Beziehung aufrecht erhalten zu können (BGE 117 

II 354 E. 3). In grundsätzlicher Hinsicht folgt aus der Maxime des Kindeswohls, 

dass nicht das Interesse der Eltern, sondern dasjenige des Kindes für die Zutei-

lung massgebend ist (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungs-

recht, Zürich 1999, Art. 133 ZGB N 10). 

 b) Das Bundesgericht hat im Übrigen versucht, eine gewisse Hierarchie in 

die Zuteilungskriterien zu bringen. Demnach muss vorab die Erziehungsfähigkeit 

der Eltern geklärt werden. Ist diese bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor al-

lem Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, 

der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen 

beide Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabi-

- 17 - 

lität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Unter Um-

ständen kann die Möglichkeit der persönlichen Betreuung auch dahinter zurück-

treten. Schliesslich ist – je nach Alter der Kinder – ihrem eindeutigen Wunsch 

Rechnung zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte 

zuordnen, namentlich die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kin-

derbelangen zusammenzuarbeiten oder die Forderung, dass eine Zuteilung der 

Obhut von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte 

(vgl. BGE 115 II 209 E. 4a; 115 II 319 ff. E. 2 und 3; 117 II 354 f. E. 3; 136 I 180 f. 

E. 5.3). 

 3. a) Die Vorinstanz fällte ihren Entscheid, als sich die Kinder in den USA 

beim Bruder des Gesuchstellers befanden. Sie erwog zusammengefasst, dass es 

die Faktenlage noch nicht zulasse, einem Elternteil die alleinige Obhut zuzuwei-

sen. Vielmehr seien zuerst bei beiden Elternteilen die entsprechenden medizini-

schen und psychologischen Abklärungen zur Erziehungsfähigkeit vorzunehmen 

und die weitere Entwicklung des Gesundheitszustands der Gesuchsgegnerin zu 

beobachten. Bis dahin schienen die Kinder beim Bruder des Gesuchstellers gut 

aufgehoben zu sein. Nach dem Hin und Her der letzten Wochen scheine es sinn-

voll, die Kinder bis zur weiteren Klärung der Sachlage an Ort und Stelle zu belas-

sen. Allfällige mit der einstweiligen Nichtzuteilung der Obhut verbundene Unzu-

länglichkeiten bzw. Schwierigkeiten seien dabei einstweilen in Kauf zu nehmen. 

Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass der Gesuchsteller ein Rückführungsge-

such nach dem Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte interna-

tionaler Kindesentführung gestellt habe. Die Zuteilung der elterlichen Obhut be-

reits im jetzigen Zeitpunkt könne jenes Verfahren präjudizieren oder zu wider-

sprüchlichen Entscheiden führen. Es bleibe abzuwarten, ob die US-amerikani-

schen Behörden die Rückführung anordneten (Urk. 2 S. 11 ff.). 

 b) Der vorinstanzlichen Auffassung, wonach zuerst bei beiden Elternteilen 

medizinische und psychologische Abklärungen zur Erziehungsfähigkeit vorzu-

nehmen seien, bevor einem Elternteil die alleinige Obhut zugewiesen werden 

könne, kann so nicht gefolgt werden. Vorsorgliche Massnahmen regeln das in der 

Hauptsache umstrittene Rechtsverhältnis für die Dauer des Verfahrens. Sie müs-

- 18 - 

sen daher wesentlich schneller erlassen werden als das Urteil in der Hauptsache. 

Dies wird dadurch erreicht, dass einerseits das Verfahren abgekürzt wird, und an-

derseits, indem weniger Beweise erhoben werden. Das Beweismass reduziert 

sich auf die Glaubhaftmachung (Kaufmann, DIKE-Komm., Art. 254 ZPO N 11). 

Das Gericht hat daher bei der vorsorglichen Regelung der Obhut auf die Vorbrin-

gen der Parteien sowie auf die bereits vorhandenen Beweismittel abzustellen. 

Langwierige Abklärungen, etwa durch kinderpsychologische oder kinderpsychiat-

rische Gutachten, sollten auch im Streitfall nicht die Regel sein, sondern nur an-

geordnet werden, wenn besondere Umstände vorliegen (ZK-Bräm/Hasenböhler, 

Art. 176 ZGB N 90). 

 c) Auch die Befürchtung der Vorinstanz, es hätte im Rahmen der vorsorgli-

chen Massnahmen allenfalls ein Entscheid ergehen können, der zu demjenigen 

der amerikanischen Gerichte im Rückführungsstreit nach dem Haager Kindesent-

führungsübereinkommen in Widerspruch gestanden wäre, kann (auch aus dama-

liger Perspektive) nicht geteilt werden: Ziel des Übereinkommens ist es, die sofor-

tige Rückgabe widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbrachter oder dort zurück-

gehaltener Kinder sicherzustellen, und zu gewährleisten, dass das in einem Ver-

tragsstaat bestehende Sorge- und Besuchsrecht in den anderen Vertragsstaaten 

tatsächlich beachtet wird (Art. 1 HKÜ). Aufgabe der im Obhutsstreit zuständigen 

schweizerischen Gerichte ist es, das Aufenthaltsbestimmungsrecht als Teilgehalt 

des bestehenden, gemeinsamen Sorgerechts bei Uneinigkeit der Eltern zu regeln. 

 d) Eine gemeinsame Obhut erscheint sodann vorliegend von vornherein 

nicht als sinnvoll. Daran ändert auch der Verweis der Vorinstanz auf ZR 103 

Nr. 25 nichts. Die erkennende Kammer hatte damals in einem Eheschutzent-

scheid festgehalten, dass ein gemeinsamer Antrag beider Ehegatten grundsätz-

lich zwingendes Erfordernis für die Belassung der gemeinsamen Obhut sei. In ei-

nem obiter dictum wurde angefügt, dass dies nicht ausschliesse, dass eine ge-

meinsame Obhut als vorsorgliche Massnahme auch ohne gemeinsamen Antrag 

angeordnet werden könne, was aber unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls 

und insbesondere nach dessen Kriterium der Kontinuität der Verhältnisse regel-

mässig voraussetze, dass einerseits bis anhin das Kind tatsächlich von beiden 

- 19 - 

Ehegatten massgeblich betreut worden sei und andererseits nicht bereits abseh-

bar sei, wem die Obhut zuzuteilen sein werde. Das Gesagte darf nicht so ver-

standen werden, dass eine gemeinsame Obhut stets angezeigt ist, wenn die Ver-

hältnisse für eine definitive Zuteilung noch zu wenig klar erscheinen. Die vorsorg-

liche Kinderzuteilung muss nicht auf eine dauerhafte Lösung ausgerichtet sein 

und kann jederzeit und verhältnismässig einfach neuen Erkenntnissen und Gege-

benheiten angepasst werden. Auch die gemeinsame Obhut als vorsorgliche  

Massnahme hat dem Kindeswohl zu entsprechen. Die erwünschte Kontinuität 

kann damit nur gewährleistet werden, sofern es den Ehegatten auch tatsächlich 

möglich ist, die Kinder weiterhin gemeinsam zu betreuen. Dies ist dann nicht der 

Fall, wenn sich deren Lebensmittelpunkte – wie vorliegend – auf verschiedenen 

Kontinenten befinden. 

 4. a) An der Erziehungsfähigkeit des Gesuchstellers bestehen kaum ernst-

hafte Zweifel. Es gelang der Gesuchstellerin nicht, glaubhaft darzutun, dass der 

Gesuchsteller an einer bipolaren Störung leidet und suizidgefährdet ist. Die Sor-

gen der Gesuchsgegnerin um die geistige Gesundheit des Gesuchstellers schei-

nen zwar echt zu sein. Sie gründen aber grösstenteils auf ihren eigenen Mutmas-

sungen; objektive Anhaltspunkte liegen nicht vor. Es besteht auch kein Anlass für 

weitere diesbezügliche Abklärungen. Im Übrigen legt die Gesuchsgegnerin nicht 

im Ansatz dar, inwiefern die angebliche psychische Krankheit des Gesuchstellers 

seine Erziehungsfähigkeit konkret beeinträchtigen sollte. Dass der Gesuchsteller 

ein Alkohol- und Drogenproblem habe, konnte die Gesuchsgegnerin ebenfalls 

nicht glaubhaft machen. Der Gesuchsteller reichte in diesem Zusammenhang ein 

vom 3. Dezember 2012 datierendes Zeugnis von Dr. med. J._____ ein, wonach er 

sich im November 2012 einem Blut- und Urintest unterzogen habe. Es fehlten – 

so der Arzt – Anzeichen für einen übermässigen, chronischen Alkoholkonsum und 

das Drogen-Screening sei negativ gewesen (Urk. 43/6). Auch die angebliche Dro-

hung des Gesuchstellers vom 25. März 2012 ist keineswegs erstellt. Die Aussa-

gen der Parteien stehen sich gegenüber. Daran ändern auch der angebliche Vor-

fall vom 31. Oktober 2012 und die Aussage von O._____ nichts. O._____ respek-

tive dessen Freundin sind finanziell von der Gesuchsgegnerin abhängig. Der Ge-

suchsteller lieferte sodann seinerseits eine plausible Darstellung des Gesprächs 

- 20 - 

vom 31. Oktober 2012. Selbst wenn sich der Gesuchsteller am 25. März 2012 tat-

sächlich so geäussert haben sollte, wie die Gesuchsgegnerin dies schilderte, 

handelte es sich um einen einmaligen Vorfall. Dass der Gesuchsteller je eine Ge-

fahr für die Kinder dargestellt hätte, wurde ferner nie behauptet. In Bezug auf die 

Kooperationsfähigkeit des Gesuchstellers ist festzuhalten, dass zumindest nicht 

geltend gemacht wurde, der Gesuchsteller hätte Kontakte der Gesuchsgegnerin 

zu den Kinder aktiv verhindert. Dass der Gesuchsteller mit den Kindern sobald als 

möglich in die Schweiz zurückkehrte und mit ihnen nicht noch zuerst die Ge-

suchsgegnerin in H._____ besuchte, ist durchaus verständlich, nachdem sich die 

Gesuchsgegnerin mit sämtlichen juristischen Mitteln gegen eine Rückführung der 

Kinder gewehrt hatte. Bezüglich der Skype-Kontakte ist nicht glaubhaft, dass der 

Gesuchsteller diese über Gebühr einschränken würde; immerhin scheinen die 

Konversationen einigermassen regelmässig stattgefunden zu haben. 

 b) Hinsichtlich der Gesuchsgegnerin ist zunächst erstellt, dass es ihr Ende 

März und anfangs April 2012 gesundheitlich nicht gut ging. Ohne Weiteres ver-

ständlich ist zudem, dass sie die Trennung von ihren Kindern zusätzlich stark be-

lastete. Für die Beurteilung der Erziehungsfähigkeit der Gesuchsgegnerin im heu-

tigen Zeitpunkt käme den Vorfällen im März und April dieses Jahres ohnehin kei-

ne entscheidende Bedeutung zu, wenn heute mit Sicherheit gesagt werden könn-

te, dass sich der Gesundheitszustand der Gesuchsgegnerin wieder normalisiert 

habe. Der Gesuchsteller behauptet nun aber das Gegenteil. Vorab festzuhalten 

ist, dass Erklärungen von Freunden und Verwandten, wie sie beide Parteien zu-

hauf einreichten, grundsätzlich keine Bedeutung zukommt; solche haben in etwa 

den Wert einer Parteibehauptung. Was die psychologischen bzw. psychiatrischen 

Beurteilungen anbelangt, welche die Gesuchsgegnerin einreichte, so ist zu sagen, 

dass auch diesen keinen grossen Wert zukommt. Die Gutachter sind nicht unab-

hängig und die Beurteilungen basieren offensichtlich zu einem grossen Teil auf 

den Aussagen der Gesuchsgegnerin. Die vom Gesuchsteller angeführten Emails 

und SMS-Nachrichten der Gesuchsgegnerin wären sodann je für sich allein kaum 

der Rede wert. Es ist in einem gewissen Masse auch nachvollziehbar, dass die 

Gesuchsgegnerin situationsbedingt nicht immer den passenden Ton traf. Es ent-

steht allerdings ein Gesamtbild. Dieses zeigt eine Gesuchsgegnerin, die zwar ihre 

- 21 - 

eigenen Ängste kaum kritisch hinterfragt, andere Personen aber vorschnell als 

psychisch krank definiert. Die Gesuchsgegnerin hat sich auch nicht weiter zu den 

letzten Vorwürfen des Gesuchstellers geäussert. Ihre persönlichen Eingaben be-

stätigen vielmehr das von ihr gezeichnete Bild. Auch wenn sich aufgrund der Ak-

tenlage schwerlich beurteilen lässt, ob die Gesuchsgegnerin tatsächlich an einer 

psychischen Störung leidet, wie der Gesuchsteller geltend macht, verbleiben an 

ihrer Erziehungsfähigkeit im jetzigen Zeitpunkt Zweifel. 

 c) Das Kriterium der persönlichen Betreuung würde an sich für die Ge-

suchsgegnerin sprechen. Sie erwähnte zwar, dass sie ihr eigenes Unternehmen 

im Bereich der sozialen Medien gegründet habe. Ob sie damit bereits operativ tä-

tig ist, ist jedoch unklar. Sie erklärte sich zudem stets bereit, die Betreuung der 

Kinder zu übernehmen, wie sie dies auch schon während des Zusammenlebens 

der Parteien getan hatte. Der Gesuchsteller mag demgegenüber als Universitäts-

professor zwar gewisse Freiheiten geniessen, was die Arbeitsgestaltung angeht. 

Seine Lehr- und Forschungstätigkeit lässt sich aber sicher nicht mit einer umfas-

senden persönlichen Betreuung der Kinder vereinbaren. Dies zeigt sich im Übri-

gen auch daran, dass E._____ heute einen Ganztageskindergarten besucht und 

F._____ von einer Vollzeit-Nanny betreut wird. Umgekehrt kann nicht ausser Be-

tracht bleiben, dass sich die Gesuchsgegnerin trotz ihren Erklärungen, sich per-

sönlich um die Kinder kümmern zu wollen, in den vergangenen acht Monaten le-

diglich zwei Wochen in der Schweiz aufhielt, wo ihre Kinder leben. 

 d) Ein grundsätzlicher Vorrang der Mutter ist auch bei der Zuteilung von 

Kleinkindern auf jeden Fall dann zu verneinen, wenn das Kind – wie vorliegend – 

neben der Mutter auch vom Vater intensiv betreut worden ist (vgl. BGE 117 II 

353). Während des Zusammenlebens der Parteien war zwar die Gesuchsgegne-

rin die primäre Bezugsperson der Kinder. Seit nunmehr acht Monaten hat hinge-

gen der Gesuchsteller diese Rolle übernommen. Die Gesuchsgegnerin hatte – 

abgesehen von ihrem zweiwöchigen Aufenthalt in D._____ – nur via Videotelefo-

nie Kontakt zu den Kindern. Insbesondere das Kleinkind F._____ dürfte heute 

zum Gesuchsteller eine ebenso starke Bindung entwickelt haben, wie zur Ge-

suchsgegnerin. Dass die Gesuchsgegnerin fast keinen Kontakt mehr zu den Kin-

- 22 - 

dern hatte, hat sie sich grösstenteils selbst zuzuschreiben. Es war ihre eigene 

Entscheidung, in H._____ zu bleiben bzw. dahin zurückzukehren. Sie stellte damit 

ihre eigenen Bedürfnisse über diejenigen der Kinder. Die Kinder hätten es näm-

lich nötig, zu beiden Elternteilen persönliche Kontakte pflegen zu können. Nicht 

überzeugend ist das Argument der Gesuchsgegnerin, sie habe sich vor einer Ge-

fängnisstrafe in der Schweiz gefürchtet. Der Straftatbestand des Entziehens von 

Unmündigen ist zwar mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bedroht; als mutmass-

liche Ersttäterin hätte die Gesuchsgegnerin unter den gegebenen Umständen 

aber kaum mehr als eine bedingte Geldstrafe zu befürchten gehabt. Art. 220 

StGB ist zudem als Antragsdelikt ausgestaltet und der Gesuchsteller hat glaubhaft 

erklärt, dass der Rechtsvertreterin der Gesuchsgegnerin zugesagt worden sei, 

dass in der Schweiz keine Strafanzeige erstattet worden sei. Die Kinder befinden 

sich nun seit einiger Zeit unter der faktischen Obhut des Gesuchstellers. Nach ei-

ner turbulenten Phase ist für die Kinder zumindest wieder etwas Ruhe eingekehrt. 

E._____ besucht regelmässig einen Ganztageskindergarten; F._____ wird tags-

über von einer ausgebildeten Erzieherin betreut. Der Gesuchsteller scheint sich 

im Rahmen seiner zeitlichen Möglichkeiten liebevoll und verantwortungsbewusst 

um die Kinder zu kümmern und bietet ihnen sichere und beständige Verhältnisse. 

Würde die Obhut über die Kinder der Gesuchsgegnerin übertragen, bedeutete 

dies für die Kinder einen Umzug nach H._____; damit einhergehen würde die 

Trennung von sämtlichen aktuellen Bezugspersonen. Ferner hat die Gesuchs-

gegnerin nun bereits mehrfach spontan ihren Aufenthaltsort gewechselt, weshalb 

es als fraglich erscheint, ob sie derzeit in der Lage ist, den Kindern ein stabiles 

Umfeld zu bieten. Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen besteht keine Veran-

lassung, die Lebensumstände der Kinder erneut und ohne Not zu verändern. In-

sofern ist einstweilen das Kriterium der Stabilität der Verhältnisse über dasjenige 

der Möglichkeit der persönlichen Betreuung zu stellen. 

 e) Nach dem Gesagten ist die Obhut über die Kinder E._____ und F._____ 

für die Dauer des Eheschutzverfahrens dem Gesuchsteller zuzuteilen. 

 5. a) Eltern denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das 

unmündige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen 

- 23 - 

Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB). Dessen Bemessung hat aufgrund der konkreten 

Umstände zu erfolgen und auf die Bedürfnisse des Kindes sowie die Bedürfnisse 

und Möglichkeiten beider Eltern Rücksicht zu nehmen (ZK-Bräm/Hasenböhler, 

Art. 176 ZGB N 105). Es gilt somit an erster Stelle Alter, körperliche und geistige 

Gesundheit sowie die innere Beziehung des Kindes zum nicht obhutsberechtigten 

Elternteil zu berücksichtigen (BGE 122 III 412). Sodann sind Persönlichkeit,  

Wohnort, Freizeit, Umgebung und Beziehung des nicht obhutsberechtigen Eltern-

teiles zum Kind sowie die Situation des obhutsberechtigten Elternteiles zu be-

rücksichtigen (Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 5. Auflage, Bern 1999, Rz 

19.09). 

 b) Die Gesuchsgegnerin erwähnt in ihrer Eingabe vom 1. Dezember 2012, 

dass sie ihre Niederlassungsbewilligung verloren habe. Dies bedeute leider, dass 

sie die Kinder in der Schweiz nur zweimal pro Jahr besuchen könne. Wohl im 

Sinne eines Eventualantrags, für den Fall, dass die Obhut dem Gesuchsteller zu-

geteilt werden sollte, beantragt sie sodann, dass die Kinder sie während ihrer 

Winter- und Sommerferien in H._____ besuchen sollten. Ihr Vater habe sich bereit 

erklärt, die Kinder von und nach D._____ zu transportieren. Sie könne die Kinder 

in Europa während deren Schuljahr besuchen (Urk. 39). Der Gesuchsteller hat 

sich zu einem allfälligen Besuchsrecht nicht geäussert. 

 c) Aufgrund der vorliegenden Umstände kommt ein gerichtsübliches Be-

suchsrecht derzeit nicht in Frage. Es ist der Gesuchsgegnerin nicht möglich, die 

Kinder regelmässig zu sich auf Besuch zu nehmen. Ihr ist hingegen ein grosszü-

giges Besuchsrecht während der Schulferien zu gewähren. Insbesondere in Be-

zug auf das Kleinkind F._____ ist dabei zu bedenken, dass die zwangsläufig län-

geren Kontaktunterbrüche es schwierig machen werden, die innere Beziehung zur 

besuchsberechtigten Gesuchsgegnerin aufrecht zu erhalten. F._____s wichtigste 

Bezugspersonen sind zur Zeit der Gesuchsteller sowie die Nanny M._____; von 

diesen sollte er nicht für längere Zeit getrennt werden. Die Ausübung des Be-

suchsrechts ist daher einstweilen auf die Schweiz zu beschränken. Damit kann 

auch der nicht ganz auszuschliessenden Gefahr einer erneuten Kindesentführung 

am ehesten begegnet werden. Die Gesuchsgegnerin verfügt sodann in der 

- 24 - 

Schweiz über keine eigene Wohnung. Da beide Kinder noch sehr jung sind, wäre 

es nicht kindsgerecht, wenn die Gesuchsgegnerin mit ihnen während längerer 

Zeit in Hotels übernachten würde. Von einem Besuchsrecht mit Übernachtung ist 

daher vorderhand abzusehen. 

 d) Der Gesuchsgegnerin ist somit ein Besuchsrecht während der Schulferien 

von insgesamt fünf Wochen pro Jahr einzuräumen. Das Besuchsrecht wird tags-

über und in der Schweiz auszuüben sein. Die Gesuchsgegnerin wird das Be-

suchsrecht drei Monate im Voraus mit dem Gesuchsteller abzusprechen haben. 

Sollten sich die Umstände im Verlaufe des Verfahrens verändern, wäre das Be-

suchsrecht dementsprechend anzupassen. Selbstverständlich bleibt es den Par-

teien stets unbenommen, weitergehende Besuche auf einvernehmlicher Basis 

abzusprechen. 

IV. 

 Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 12 

Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 5 Abs. 1 und 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 5'500.– 

festzulegen. In familienrechtlichen Verfahren kann das Gericht die Prozesskosten 

nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Gemäss ständiger Praxis 

sind die Kosten des Verfahrens mit Bezug auf Kinderbelange – unabhängig vom 

Ausgang – den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigun-

gen wettzuschlagen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt des Kindesinte-

resses gute Gründe zur Antragstellung hatten (ZR 84 Nr. 41). Dies war vorliegend 

der Fall, weshalb entsprechend zu verfahren ist. 

Es wird erkannt: 

1. Die Kinder E._____, geboren tt.mm.2007, und F._____, geboren 

tt.mm.2011, werden für die Dauer des Eheschutzverfahrens unter die Obhut 

des Gesuchstellers gestellt. 

- 25 - 

2. Die Gesuchsgegnerin wird für die Dauer des Eheschutzverfahrens berech-

tigt erklärt, die Kinder in den Schulferien während insgesamt fünf Wochen 

pro Jahr tagsüber auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu 

nehmen. Die Ausübung des Besuchsrechts wird auf die Schweiz be-

schränkt. Das Besuchsrecht ist mit dem Gesuchsteller drei Monate im Vo-

raus abzusprechen. 

3. Über die erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im En-

dentscheid befunden. 

4. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 5'500.– festge-

setzt. Die Dolmetscherkosten betragen Fr. 225.–. 

5. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auf-

erlegt und mit den von ihnen geleisteten Vorschüssen verrechnet. 

6. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-

sprochen. 

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Einzelgericht im summari-

schen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, sowie an die Kin-

des- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich, … [Adresse], je ge-

gen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG sowie ein Entscheid über 
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. 

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Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
Zürich, 11. Januar 2013 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. H. Dubach 
 
 
versandt am: js 

	Urteil vom 11. Januar 2013
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.

	Es wird erkannt:
	1. Die Kinder E._____, geboren tt.mm.2007, und F._____, geboren tt.mm.2011, werden für die Dauer des Eheschutzverfahrens unter die Obhut des Gesuchstellers gestellt.
	2. Die Gesuchsgegnerin wird für die Dauer des Eheschutzverfahrens berechtigt erklärt, die Kinder in den Schulferien während insgesamt fünf Wochen pro Jahr tagsüber auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Die Ausübung des Besuchsr...
	3. Über die erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im Endentscheid befunden.
	4. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 5'500.– festgesetzt. Die Dolmetscherkosten betragen Fr. 225.–.
	5. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und mit den von ihnen geleisteten Vorschüssen verrechnet.
	6. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Einzelgericht im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, sowie an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich, … [Adresse], je gegen Empfangsschein.
	8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...