# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 553c2e5a-74dc-5a4c-bb59-58585db55693
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-01-11
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 11.01.2024 ZK 2023 358
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2023-358_2024-01-11.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

2. Zivilkammer

Cour suprême
du canton de Berne

2e Chambre civile

Entscheid
ZK 23 358

Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 634 50 53
obergericht-zivil.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 9. Januar 2024

Besetzung Oberrichterin Grütter (Referentin), Oberrichter Zbinden und Ober-
richterin Falkner
Gerichtsschreiberin Wittwer

Verfahrensbeteiligte A.________ AG
vertreten durch Rechtsanwalt B.________ 

Gesuchsgegnerin/Berufungsklägerin

gegen

Regionalgericht Bern-Mittelland, Zivilabteilung, Effingerstrasse 
34, 3008 Bern 

Vorinstanz

Gegenstand Organisationsmängel

Berufung gegen den Entscheid des Regionalgerichts Bern-
Mittelland vom 19. Juli 2023 (CIV 23 3311)

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Regeste:

Auflösung der Gesellschaft wegen Organisationsmangel (Art. 939 OR; Art. 731b OR; 
Art. 317 Abs. 1 ZPO)

Wird der vom Handelsregisteramt festgestellte Organisationsmangel nicht innert der ange-
setzten Frist behoben und kommt es in Anwendung von Art. 939 Abs. 2 OR zur Überwei-
sung der Sache an das Gericht, handelt es sich um eine Angelegenheit der freiwilligen 
Gerichtsbarkeit. Für diese Verfahren gilt gemäss Art. 255 Bst. b ZPO der eingeschränkte 
Untersuchungsgrundsatz, weshalb im Berufungsverfahren die Novenregelung von Art. 317 
Abs. 1 ZPO greift und unechte Noven, welche ohne Weiteres bereits erstinstanzlich hätten 
ins Recht gelegt werden können, oberinstanzlich nicht zu berücksichtigen sind (E. 20). 

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Erwägungen:

I.

1. Mit Schreiben vom 20. Oktober 2022 teilte das Handelsregisteramt des Kantons 
Bern der A.________ AG (nachfolgend: Gesuchsgegnerin oder Berufungsklägerin) 
mit, dass die bei ihr bisher eingetragene Revisionsstelle C.________ AG am 
30. August 2022 im Handelsregister gelöscht worden sei, weshalb der Verdacht auf 
einen Organisationsmangel bestehe. Die Berufungsklägerin wurde aufgefordert, 
dem Amt allfällige Änderungen – insbesondere eine neue Revisionsstelle oder ei-
nen Verzicht auf eine eingeschränkte Revision (sog. Opting-Out) – mit den nötigen 
Belegen anzumelden, verbunden mit dem Hinweis, dass ohne Rückmeldung innert 
30 Tagen ein amtliches Verfahren nach Art. 938 des Obligationenrechts (OR; 
SR 220) und Art. 152 ff. der Handelsregisterverordnung (HRegV; SR 221.411) ein-
geleitet werde (Beilage Handelsregisteramt [B HRA] 2).

2. Mit Schreiben vom 8. Februar 2023 wurde die Berufungsklägerin vom Handelsre-
gisteramt erneut auf den Mangel in ihrer Organisation (fehlende Revisionsstelle) 
hingewiesen und dabei aufgefordert, innert 30 Tagen den rechtmässigen Zustand 
wiederherzustellen und die entsprechende Anmeldung beim Handelsregisteramt 
vorzunehmen. Gleichzeitig wurde die Berufungsklägerin mit Verweis auf Art. 939 
Abs. 2 OR darauf aufmerksam gemacht, dass das Handelsregisteramt nach unbe-
nutztem Ablauf der Frist die Angelegenheit dem Gericht überweise, damit es die er-
forderlichen Massnahmen treffe. Die Möglichkeiten nach Art. 731b Abs. 1bis OR, 
darunter die Auflösung der Gesellschaft und ihre Liquidation nach den Vorschriften 
über den Konkurs, wurden explizit aufgelistet (B HRA 3a).

3. Nachdem die Berufungsklägerin, handelnd durch Herrn D.________ als Verwal-
tungsratsmitglied, das Handelsregisteramt daraufhin telefonisch informiert hatte, 
dass die Revisionsstelle an der Generalversammlung Ende März bestimmt und an-
schliessend dem Handelsregisteramt gemeldet werde (interne Info-Mail vom 
14. März 2023 [B HRA 4]), an dieser jedoch – wie von Herrn D.________ wiederum 
telefonisch mitgeteilt – keine Einigung betreffend Revisionsstelle erzielt werden 
konnte, gewährte das Handelsregisteramt der Berufungsklägerin in der Folge eine 
letzte Fristverlängerung bis Ende Mai 2023 (Telefonnotiz vom 24. April 2023 [B 
HRA 5]).

4. Nach unbenutztem Ablauf der Frist, überwies das Handelsregisteramt die Angele-
genheit in Anwendung von Art. 939 Abs. 2 OR dem Regionalgericht Bern-Mittelland 
(nachfolgend: Vorinstanz), welches die Akten am 15. Juni 2023 erhielt. Noch am 
selben Tag erging folgende Verfügung der Vorinstanz (pag. 7 ff.): 

1. [Bestätigung Eingang Eingabe des Handelsregisteramtes]

2. Die Gesuchsgegnerin wird aufgefordert, innert 30 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung die 
geltend gemachten Mängel in der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Organisation zu behe-
ben.

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Die für die Anmeldung erforderlichen Belege sind im Original direkt beim Handelsregisteramt 
einzureichen. Eine Kopie davon ist dem Regionalgericht Bern-Mittelland zuzustellen. 

3. Besteht aus Sicht der Gesuchsgegnerin kein zu behebender Mangel in der Organisation der Ge-
sellschaft, so hat sie dies innert 30 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung in einer schriftlichen 
Stellungnahme gegenüber dem Regionalgericht darzutun und mit Urkunden zu belegen. 

4. Sollte die Anmeldung mit den erforderlichen Unterlagen für die Eintragungen nicht innert Frist 
beim Handelsregisteramt eingehen (Ziff. 2) bzw. nicht innert Frist beim Regionalgericht schlüssig 
dargetan und belegt werden, dass kein zu behebender Mangel in der Organisation der Gesell-
schaft besteht (Ziff. 3), wird der Gesuchsgegnerin ihre Auflösung und Liquidation nach den Vor-
schriften über den Konkurs ausdrücklich angedroht.

5. Nach Ablauf der Fristen gemäss vorstehenden Ziffern 2 und 3 wird das Gericht über die erfor-
derlichen Massnahmen schriftlich entscheiden. Verspätete Eingaben werden nicht beachtet 
(Säumnisfolgen nach Art. 147 Abs. 2 ZPO).

6. [Hinweis auf Möglichkeit der Akteneinsichtnahme]

7. [Eröffnungsformel]

Diese Verfügung wurde der Berufungsklägerin am 16. Juni 2023 zugestellt 
(pag. 11). 

5. Nachdem sich die Berufungsklägerin innert der angesetzten Frist nicht vernehmen 
liess, entschied die Vorinstanz am 19. Juli 2023 was folgt (pag. 13 ff.): 

1. Die A.________ AG wird gestützt auf Art. 939 OR i.V.m. Art. 731b OR aufgelöst. 

2. Das Konkursamt Bern-Mittelland wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids angewie-
sen, die A.________ AG analog den Vorschriften über den Konkurs zu liquidieren.

3. Die Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 400.00, werden der Gesuchsgegnerin auferlegt und sind 
durch das Konkursamt Bern-Mittelland direkt zu verrechnen.

4. [Eröffnungsformel]

Dieser Entscheid wurde der Berufungsklägerin am 28. Juli 2023 im Dispositiv eröff-
net (pag. 17), worauf diese am 3. August 2023 und damit innert der 10-tägigen 
Frist, eine schriftliche Entscheidbegründung verlangte (pag. 21). Diese erging am 
17. August 2023 (pag. 23 ff.) und wurde der Berufungsklägerin am 24. August 2023 
zugestellt (pag. 33). 

6. Gegen diesen Entscheid reichte die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 4. Sep-
tember 2023 (Postaufgabe gleichentags) durch ihren Rechtsvertreter Berufung 
beim Obergericht des Kantons Bern ein und beantragte, es sei der angefochtene 
Entscheid aufzuheben und das Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben, unter 
Kosten- und Entschädigungsfolge (pag. 37 ff.).

7. Mit Verfügung vom 12. September 2023 bestätigte die Instruktionsrichterin den 
Eingang der Berufung und forderte die Berufungsklägerin zur Leistung eines Kos-
tenvorschusses von CHF 1'500.00 auf (pag. 69A ff.). 

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8. Nach Eingang des Kostenvorschusses forderte die Instruktionsrichterin das Han-
delsregisteramt des Kantons Bern mit Verfügung vom 19. September 2023 auf, in-
nert 10 Tagen ab Zustellung der Verfügung eine Stellungnahme einzureichen 
(pag. 73 ff.).

Diese ging am 26. September 2023 beim Obergericht ein (pag. 79 ff.). 

9. Mit Eingabe vom 11. Oktober 2023 reichte Rechtsanwalt B.________ dem Gericht 
aufforderungsgemäss seine Kostennote ein (pag. 87 ff.).

II.

10. Beim Verfahren betreffend Organisationsmängel handelt es sich um eine vermö-
gensrechtliche Angelegenheit. Die Berufung ist folglich nur zulässig, wenn der 
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 
CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Mit Blick auf das nominelle Grund-
kapital (Aktienkapital), welches sich bei der Berufungsklägerin gemäss Auszug aus 
dem Handelsregister des Kantons Bern auf CHF 100'000.00 beläuft, erweist sich 
die Berufung als das zulässige Rechtsmittel (Urteil des Bundesgerichts 
4A_387/2020 vom 17. September 2020 E. 1.2.1; DOMENIG/GÜR, Organisations-
mängelverfahren nach Art. 731b und Art. 939 OR, in: AJP 2021/168, S. 177).

11. Die Zivilkammern des Obergerichts des Kantons Bern sind für die Beurteilung der 
vorliegenden Berufung zuständig (Art. 4 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 6 Abs. 1 des Ein-
führungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Ju-
gendstrafprozessordnung [EG ZSJ; BSG 271.1] und Art. 28 Abs. 1 Bst. a des Or-
ganisationsreglements des Obergerichts [OrR OG; BSG 162.11]). Die Beurteilung 
erfolgt in Dreierbesetzung (Art. 3 ZPO i.V.m. Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die 
Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; 
BSG 161.1]). 

12. Die Berufungsfrist gegen – wie vorliegend – im summarischen Verfahren ergange-
ne Entscheide (Art. 248 Bst. e ZPO, vgl. auch BGE 138 III 166 E. 3.9 = Pra 101 
[2012] Nr. 102) beträgt zehn Tage seit Zustellung des begründeten Entscheids 
(Art. 314 Abs. 1 ZPO) und wurde mit Postaufgabe der Berufung am 4. September 
2023 eingehalten (Art. 142 Abs. 1 und 3 ZPO).  

13. Auf die im Übrigen formgerecht eingereichte Berufung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist 
einzutreten. 

14. Gemäss Art. 310 ZPO kann mit Berufung eine unrichtige Rechtsanwendung 
(Bst. a) und/oder eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Bst. b) geltend 
gemacht werden. 

15. Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur noch dann zu 
berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer 

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Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 
ZPO).

Wie in den nachfolgenden Erwägungen noch aufgezeigt werden wird, handelt es 
sich bei den von der Berufungsklägerin erstmals oberinstanzlich vorgebrachten 
Tatsachenbehauptungen und vorgelegten Beweismitteln um unzulässige und damit 
nicht zu berücksichtigende unechte Noven (E. 20.1 und 20.2 unten).

16. Soweit die Berufungsklägerin oberinstanzlich ausserdem den Beweisantrag auf 
Edition der Telefonprotokolle mit Anruflisten der Nummern ________ und 
________ vom Juni und Juli 2023 bei der E.________ GmbH und der F.________ 
AG stellt, ist dieser abzuweisen. Für die Begründung wird auch hier auf die nach-
folgenden Erwägungen verwiesen (E. 19.3 unten). 

III.

17. Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid wie folgt:

Die Berufungsklägerin weise Mängel in der gesetzlich umschriebenen zwingenden 
Organisation auf. Sie verfüge über keine Revisionsstelle mehr bzw. über keine Er-
klärung, wonach sie auf eine eingeschränkte Revision verzichte (mit Verweis auf 
Art. 727 ff. OR und Art. 61 ff. HRegV; SIFFERT, in: Aebi-Müller/Müller [Hrsg.], Ber-
ner Kommentar zum Obligationenrecht, Bern 2021, N 25 zu Art. 939 OR). Da der 
Mangel auf (mehrmalige) Aufforderung des Handelsregisteramtes des Kantons 
Bern nicht behoben worden sei, habe dieses die Angelegenheit, wie in Art. 939 OR 
vorgeschrieben, dem zuständigen Regionalgericht überwiesen, welches die erfor-
derlichen Massnahmen zu ergreifen habe. Hierbei komme dem Gericht ein grosser 
Ermessensspielraum zu, wobei gemäss Art. 731b Abs. 1bis OR insbesondere drei 
Möglichkeiten bestehen würden, nämlich das Ansetzen einer Frist an die Gesell-
schaft, innert welcher der rechtmässige Zustand wiederherzustellen sei, unter An-
drohung ihrer Auflösung (Ziff. 1), die Ernennung des fehlenden Organs oder eines 
Sachwalters (Ziff. 2) sowie die Auflösung der Gesellschaft und Anordnung deren 
Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs (Ziff. 3).

Vorliegend habe die Berufungsklägerin, obwohl sie mit Verfügung vom 15. Juni 
2023 zur Behebung der Mängel resp. zur Einreichung einer schriftlichen Stellung-
nahme aufgefordert und darauf aufmerksam gemacht worden sei, dass ohne Reak-
tion die Gesellschaft aufgelöst werde, nicht reagiert. Ebenso wenig habe sie sich in 
dieser Zeit beim Handelsregisteramt gemeldet und den Mangel behoben. Vor die-
sem Hintergrund scheine es gerechtfertigt und verhältnismässig, die Berufungsklä-
gerin infolge andauernder Organisationsmängel aufzulösen und ihre Liquidation 
anzuordnen. Die Berufungsklägerin habe ihren Mangel und die Folgen dessen 
Nichtbehebung gekannt. Es sei ihr sowohl vom Handelsregisteramt als auch vom 
Gericht genügend Zeit zur Behebung des Mangels gewährt worden, wobei das 
Handelsregisteramt ihr sogar noch zusätzliche Fristverlängerungen eingeräumt ha-
be. Sodann sei die Berufungsklägerin vom Handelsregisteramt wie auch vom Ge-
richt jeweils auf die möglichen Konsequenzen bei Nichthandeln hingewiesen wor-

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den. Das Konkursamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland, sei daher gerichtlich 
anzuweisen, die Berufungsklägerin ohne vorgängige Konkurseröffnung nach den 
Vorschriften über den Konkurs zu liquidieren (mit Verweis auf SIFFERT, a.a.O., N 27 
zu Art. 939 OR und MEISTERHANS/GWELESSIANI, Praxiskommentar zur Handelsre-
gisterverordnung, 4. Aufl., Zürich 2021, Rz. 656).

18.

18.1 In ihrer Berufung lässt die Berufungsklägerin durch ihren Rechtsvertreter zum ei-
nen ausführen, Ziff. 4 der vorinstanzlichen Verfügung vom 15. Juni 2023 sei so zu 
verstehen gewesen, dass bei Unterbleiben der Handlungen innert Frist der Konkurs 
ausdrücklich noch angedroht werde. Die sofortige gerichtliche Auflösung sei entge-
gen den Erwägungen im angefochtenen Entscheid nicht angedroht worden. Auch 
aus Ziff. 5 der fraglichen Verfügung lasse sich eine solche unmittelbare Folge nicht 
ableiten, zumal das Androhen der Auflösung der Gesellschaft ebenfalls eine Mass-
nahme sei, welche nach ungenutztem Fristablauf hätte getroffen werden können 
und vorliegend mangels klarer vorheriger Androhung auch getroffen hätte werden 
müssen. Somit habe die Vorinstanz mit ihrem Entscheid unzulässigerweise eine 
härtere Massnahme getroffen als angedroht.  

18.2 Zum anderen wird in der Berufung geltend gemacht, in Ziff. 2 der vorinstanzlichen 
Verfügung vom 15. Juni 2023 sei nur eine Frist von 30 Tagen zur Behebung des 
Organisationsmangels angesetzt worden, nicht jedoch eine Frist für das Einreichen 
der Belege und der Kopien. Ausserdem habe der Hinweis in der Verfügung, dass 
die für die Anmeldung erforderlichen Belege im Original direkt beim Handelsregis-
teramt einzureichen seien und lediglich eine Kopie davon dem Regionalgericht 
Bern-Mittelland zuzustellen sei, die Berufungsklägerin – nach am 8. Juni 2023 be-
schlossenem Opting-Out (Ziff. 8 des Protokolls der Universalversammlung [Beru-
fungsbeilage 6]) – dazu veranlasst, sich beim Handelsregisteramt (und nicht etwa 
beim Gericht) zu melden. Herr G.________, Mitglied des Verwaltungsrates der Be-
rufungsklägerin, habe beim Handelsregisteramt angerufen, diesem mitgeteilt, dass 
das Opting-Out zwischenzeitlich erfolgt sei und sich bei diesem mit Blick auf die 
vorinstanzliche Verfügung erkundigt, wie weiter vorzugehen sei. Das Handelsregis-
teramt habe dabei die Auskunft erteilt, dass es mittlerweile zu spät sei und die Sa-
che bereits beim Gericht liege. Die Berufungsklägerin müsse nun den Entscheid 
der Vorinstanz abwarten und dann diesen anfechten. Aufgrund dieser Information 
habe die Berufungsklägerin die Anmeldung durch Unterzeichnung der KMU-
Erklärung am 30. Juni 2023 vorbereitet (Berufungsbeilage 7) und dann auf den 
Entscheid der Vorinstanz gewartet. Nachdem dieser ergangen sei, habe sich die 
Berufungsklägerin entschlossen, den Unterzeichnenden resp. dessen Kanzlei zu 
kontaktieren (Berufungsbeilage 8). Für den juristischen Laien G.________ und sei-
ne Verwaltungsratskollegen sei nicht ersichtlich gewesen, dass die vorbehaltlos 
und konkret erteilte Auskunft des Handelsregisteramtes unzutreffend war, weshalb 
sie sich darauf hätten verlassen dürfen. Die Berufungsklägerin sei aufgrund der 
Formulierung von Ziff. 2 der vorinstanzlichen Verfügung vom 15. Juni 2023 davon 
ausgegangen, ihre Pflicht erfüllt zu haben, indem sie das Opting-Out beschlossen 
und sich beim Handelsregisteramt gemeldet habe. Deshalb habe sie zugewartet, 

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um entsprechend der Auskunft des Handelsregisteramtes, welches sie wegen 
Ziff. 2 der besagten Verfügung als zuständig erachten durfte, vorzugehen. 

18.3 Zusammenfassend habe die Vorinstanz durch unklare und zweideutig formulierte 
Instruktionen dazu beigetragen, dass die Berufungsklägerin sich beim Handelsre-
gisteramt anstatt beim Gericht gemeldet und dann eine falsche Auskunft erhalten 
und darauf vertraut habe. Dies habe zu den falschen Sachverhaltsfeststellungen 
der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid geführt, wonach der Organisations-
mangel nicht behoben worden sei und die Berufungsklägerin sich nicht habe ver-
nehmen lassen. Die Vorinstanz hätte sich – im Lichte dieser unklaren Instruktio-
nen – vor ihrem Entscheid beim Handelsregisteramt erkundigen müssen, ob sich 
die Berufungsklägerin tatsächlich nicht habe vernehmen lassen. 

18.4 Mit dem Opting-Out vom 8. Juni 2023 habe bereits im Urteilszeitpunkt kein Organi-
sationsmangel der Berufungsklägerin mehr vorgelegen. Der Handelsregistereintrag 
sei für das Opting-Out wie auch für die Wahl der Revisionsstelle rein deklaratorisch 
und nicht konstitutiv. Demzufolge habe die Vorinstanz den Sachverhalt in Verlet-
zung der Untersuchungsmaxime unrichtig festgestellt. 

18.5 Beim Opting-Out vom 8. Juni 2023 handle es sich um ein unechtes Novum, wel-
ches aufgrund der Falschauskunft des Handelsregisteramtes nicht bereits erstin-
stanzlich vorgebracht worden sei. Da die Berufungsklägerin auf diese Falschaus-
kunft habe vertrauen dürfen, sei es ihr auch bei Anwendung aller Sorgfalt nicht 
möglich gewesen, die Tatsache des Opting-Outs vor der Vorinstanz vorzubringen. 
Entsprechend handle es sich um ein zulässiges und im Berufungsverfahren zu 
berücksichtigendes unechtes Novum.

Im Übrigen gelte die Untersuchungsmaxime, weshalb neue Tatsachen ohnehin bis 
zur Urteilsberatung von Amtes wegen zu berücksichtigen seien. 

18.6 Im Übrigen hätte die Vorinstanz aus Gründen der Verhältnismässigkeit eine mildere 
Massnahme wie die Ernennung einer Revisionsstelle anordnen müssen, anstatt die 
Gesellschaft aufzulösen, was ultima ratio sei (mit Verweis auf BGE 138 III 294). 

IV.

19.

19.1 Zunächst ist festzustellen, dass die Ausführungen der Berufungsklägerin in der 
Berufung widersprüchlich sind. Einerseits wird geltend gemacht, die Instruktionen 
der Vorinstanz seien dahingehend zu verstehen gewesen, dass bei Nichteinhalten 
der Frist zur Mängelbehebung vorerst keine Auflösung der Gesellschaft erfolge, 
sondern diese erst noch explizit angedroht werde. Anderseits wird vorgebracht, das 
Handelsregisteramt habe auf ihre telefonische Anfrage hin die (Falsch-)Auskunft 
erteilt, es gelte nun den erstinstanzlichen Entscheid abzuwarten, um dann ein 
Rechtsmittel zu ergreifen, worauf sie als Laiin habe vertrauen dürfen. Würde letzte-
re Behauptung allerdings zutreffen, wäre nicht einzusehen, weshalb die Interpreta-
tion der Androhung der Auflösung der Gesellschaft für die Berufungsklägerin rele-
vant gewesen wäre, wären ihr aufgrund der behaupteten Auskunft ja ohnehin die 

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Hände gebunden gewesen. Wie nachfolgend aufgezeigt, erweisen sich die vorge-
brachten Argumente jedoch ohnehin auch für sich allein als nicht stichhaltig.

19.2 Was die von der Berufungsklägerin vorgebrachte Unklarheit in der vorinstanzlichen 
Instruktion anbelangt, so ist festzustellen, dass die Androhung der Auflösung und 
Liquidation der Gesellschaft in der Verfügung vom 15. Juni 2023 zwar sprachlich 
gewunden, aber doch verständlich ist. Die Interpretation der Berufungsklägerin er-
scheint sehr gesucht. Die Handlungsaufforderung war vielmehr klar: der Organisa-
tionsmangel muss aufgehoben und dessen Behebung dokumentiert werden. Für 
den Fall der Nichterfüllung der verlangten Handlungen wird der Berufungsklägerin 
die Auflösung – im Sinne von «hiermit» – ausdrücklich angedroht. Gegen die Inter-
pretation der Berufungsklägerin spricht bereits, dass damit – was lebensfremd wä-
re – das Hauptaugenmerk in der Verfügung nicht auf der (Erst-)Fristansetzung, 
sondern auf einem übernächsten Schritt liegen würde, indem bereits eine Nachfrist 
in Aussicht gestellt und auf die Folge bei deren Nichtbeachtung hingewiesen wür-
de. Kommt hinzu, dass auch grammatikalisch nichts darauf hindeutet, dass die An-
drohung der Auflösung und Liquidation als zukünftiger Schritt zu verstehen ist, 
wurde nämlich gerade nicht «angedroht werden» geschrieben. Ebenso spricht mit 
Blick auf den Sinn auch der verwendete Begriff «ausdrücklich» gegen die Interpre-
tation der Berufungsklägerin.

Somit kann also festgestellt werden, dass die Instruktion der Vorinstanz in der Ver-
fügung vom 15. Juni 2023 nicht zweideutig war, weshalb sich die Rüge der Beru-
fungsklägerin, es sei mit dem angefochtenen Entscheid eine Massnahme getroffen 
worden, welche über die angedrohte, mildere Massnahme hinausgegangen sei, als 
unbegründet erweist. 

19.3 In Bezug auf die von der Berufungsklägerin behauptete telefonische Auskunft des 
Handelsregisteramtes, wonach ihr Letzteres zum Abwarten des (für sie negativen) 
erstinstanzlichen Entscheides geraten habe, ist festzustellen, dass dies vom Han-
delsregisteramt in der Stellungnahme vom 25. September 2023 substantiiert be-
stritten wird. So wird darin ausgeführt, dass konkrete telefonische Auskünfte in ei-
nem pendenten Geschäft beim Handelsregisteramt grundsätzlich ausschliesslich 
durch die sachbearbeitende Person erteilt und im elektronischen Geschäftsver-
zeichnis protokolliert würden. Im Juni/Juli 2023 seien im betreffenden Geschäfts-
verzeichnis keinerlei Anrufe der Berufungsklägerin notiert (Ausdruck Geschäftsno-
tizen im Handelsregistergeschäft Nr. ________ [Beilage 1 zur Stellungnahme]).

Das entsprechende Vorbringen der Berufungsklägerin ist denn auch ausserordent-
lich unglaubwürdig und lebensfremd. Es widerspricht jedem Umgang mit Gerichten, 
das erstinstanzliche Urteil abzuwarten und erst dann tätig zu werden. Auch das 
Handelsregisteramt rät sicher niemandem, vor der ersten Gerichtsinstanz untätig 
zu bleiben – während sogar gerichtlich angesetzter und noch laufender Frist zur 
Mängelbehebung –, um die eigenen Argumente dann erst im Rechtsmittelverfahren 
vorzutragen. Dies wäre absurd. Aber selbst wenn jemand vom Handelsregisteramt 
diese äusserst falsche Auskunft gegeben hätte, hätte die Berufungsklägerin dies 
hinterfragen müssen: Jedermann – auch in der Laiensphäre und insbesondere ein 
Geschäftsmann – weiss, dass ein erstinstanzlicher Entscheid das Verfahren präju-
diziert und dass die Argumentation vor der Rechtsmittelinstanz nicht einfacher wird. 

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Der gerichtlichen Aufforderung zur Reaktion hätte die Berufungsklägerin selbstver-
ständlich nachkommen müssen, auch wenn sie – gemäss ihrer Behauptung – ei-
nen für sie negativen Entscheid erwartete. Eine falsche Auskunft der Behörden ist 
somit nicht glaubhaft gemacht und die Berufungsklägerin kann sich nicht auf Ver-
trauensschutz berufen.

An dieser Sachlage vermag der von der Berufungsklägerin in diesem Zusammen-
hang gestellte Beweisantrag auf Edition der Telefonprotokolle mit Anruflisten der 
Nummern ________ und ________ vom Juni und Juli 2023 bei der E.________ 
GmbH und der F.________ AG, nichts zu ändern. Abgesehen davon, dass damit 
der Inhalt allfällig geführter Telefongespräche nach wie vor unklar bleiben würde, 
hätte – wie dargelegt – ohnehin nicht auf eine derart offensichtlich falsche Auskunft 
vertraut werden dürfen. Der Beweisantrag ist entsprechend ohne Weiteres abzu-
weisen.  

19.4 Angesichts des Beweisresultats ist zusammenfassend davon auszugehen, dass 
die Verwaltungsräte aus unbekannten Gründen, die aber in ihrem eigenen Verant-
wortungsbereich liegen, die eingeforderten Nachweise versäumt haben. Wenn in 
der Berufung beanstandet wird, dass die Vorinstanz ihren Entscheid ohne Nachfra-
gen beim Handelsregisteramt gefällt habe, so ist festzustellen, dass die Berufungs-
klägerin in Bezug auf die Mängelbehebung eine Mitwirkungspflicht resp. -last traf 
und es ihr oblag, die erforderlichen Nachweise zu erbringen (Art. 160 ZPO). Darü-
ber hinaus hätte eine Nachfrage beim Handelsregisteramt nichts geändert, denn 
die erforderliche Meldung war – wie in der Stellungnahme vom 25. September 
2023 ausgeführt – nicht erfolgt. Die behauptete telefonische Benachrichtigung gilt 
von Vornherein nicht als Meldung in diesem Sinne, zumal diese schriftlich und mit 
den erforderlichen Belegen erfolgen müsste. Auch die Rüge der Verletzung der Un-
tersuchungsmaxime erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet. 

19.5 Damit verbleibt zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid, wie in der Berufung vor-
gebracht, das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt. 

Tatsächlich stellt die Auflösung der Gesellschaft eine ultima ratio dar, weshalb sie 
nur dann angeordnet werden soll, wenn keine milderen Massnahmen mehr zur 
Verfügung stehen oder solche von Vornherein nicht geeignet oder erfolgsverspre-
chend sind.

Vorliegend präsentierte sich die Ausgangslage so, dass die Berufungsklägerin be-
reits im Oktober 2022 vom Handelsregisteramt wegen der Löschung ihrer bisheri-
gen Revisionsstelle kontaktiert wurde und das Amt sie mit Schreiben vom 8. Fe-
bruar 2023 erneut auf den Organisationsmangel aufmerksam machte, verbunden 
mit dem Hinweis auf die Überweisung der Sache an das Gericht im Falle der Nicht-
einhaltung der angesetzten Frist und unter Nennung der in Art. 731b Abs. 1bis OR 
gesetzlich vorgesehenen Massnahmen. Als die Berufungsklägerin dem Handelsre-
gisteramt daraufhin die Bestimmung einer Revisionsstelle auf Ende März 2023 in 
Aussicht stellte, an der Generalversammlung jedoch keine Einigung gefunden wer-
den konnte, gewährte das Amt der Berufungsklägerin sogar (nochmals) eine Frist-
verlängerung bis Ende Mai 2023. Nachdem sich die Berufungsklägerin nicht mehr 
vernehmen liess, kam es am 12. Juni 2023 zur Überweisung der Sache an das Ge-

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richt. Auch hier kam es zu keiner Reaktion der Berufungsklägerin innert Frist, ob-
wohl ihr für diesen Fall die Auflösung und Liquidation explizit angedroht worden wa-
ren. Unter Berücksichtigung dieser Umstände – die Berufungsklägerin zeigte zu-
letzt keinerlei Reaktion mehr und seit dem erstmaligen Hinweis auf einen Verfah-
rensmangel waren bereits knapp 9 Monate vergangen – erweist sich die von der 
Vorinstanz angeordnete Massnahme nicht als unverhältnismässig. Insbesondere 
stellte die mit Kosten verbundene Ernennung einer Revisionsstelle durch das Ge-
richt keine adäquate Massnahme dar, war diesem mangels Reaktion der Beru-
fungsklägerin nämlich nicht bekannt, ob überhaupt noch ein Interesse an der Fort-
führung der Gesellschaft vorhanden ist und falls ja, ob der Mangel durch Einset-
zung einer neuen Revisionsstelle oder nicht vielmehr durch die Erklärung eines Op-
ting-Outs behoben werden sollte. 

20. Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden, wes-
halb sich nur noch die Frage stellt, ob von der Auflösung und Liquidation der Ge-
sellschaft abzusehen ist, weil die Berufungsklägerin – wie sie erstmals oberinstanz-
lich vorbringt und mit Berufungsbeilage 6 belegt –, an der Generalversammlung 
vom 8. Juni 2023 ein Opting-Out, d.h. den Verzicht auf die eingeschränkte 
Revision, beschlossen hat.

20.1 Wie bereits in E. 15 oben darauf hingewiesen, gilt im vorliegenden Berufungsver-
fahren die Novenregelung von Art. 317 Abs. 1 ZPO. Entgegen der in der Berufung 
vertretenen Auffassung sind neue Tatsachen – zumal im vorliegenden Verfahren 
lediglich der eingeschränkte Untersuchungsgrundsatz (Art. 255 Bst. b ZPO) und 
nicht, wie beispielsweise bei den Kinderbelangen, die uneingeschränkte Untersu-
chungsmaxime gilt – daher oberinstanzlich nicht von Amtes wegen bis zur Urteils-
beratung zu berücksichtigen (vgl. dazu BGE 144 III 349, E. 4.2.1). Vielmehr erwei-
sen sich neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch dann 
als zulässig, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und sie trotz zumutbarer 
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. 

20.2 Der Beschluss des Opting-Outs fand in casu bereits am 8. Juni 2023 und damit vor 
Erlass des erstinstanzlichen Entscheides am 19. Juli 2023 statt, weshalb es sich 
bei dieser erstmals oberinstanzlich vorgebrachten Tatsache um ein unechtes No-
vum handelt, welches ohne Weiteres bereits vor erster Instanz hätte vorgebracht 
werden können und müssen (dass keine Falschauskunft des Handelsregisteramtes 
die Berufungsklägerin daran hinderte, wurde bereits dargelegt und andere Hinde-
rungsgründe wurden nicht vorgebracht). Dasselbe gilt für das Protokoll der Genera-
lversammlung als entsprechendes Beweismittel. Auch dieses hätte ohne Weiteres 
bereits erstinstanzlich ins Recht gelegt werden können und müssen. Da dessen 
Erstellen einzig vom Willen der Gesellschaft abhängt, würde am Ergebnis im Übri-
gen auch nichts ändern, wenn dieses – was nicht behauptet wurde – erst nach dem 
erstinstanzlichen Entscheid ausgefertigt worden wäre, hätte es in diesem Fall bei 
zumutbarer Sorgfalt eben bereits vor erster Instanz existieren können (sog. Potes-
tativ-Novum; BGE 146 III 416 E. 5.3).

20.3 Können die neue Tatsache des Opting-Outs sowie das entsprechende Beweismit-
tel oberinstanzlich aufgrund der Novenregelung nicht berücksichtigt werden und 

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ergibt sich auch aus dem als notorisch geltenden Handelsregisterauszug nicht, 
dass die Anmeldung des Opting-Outs in der vorgeschriebenen Form beim Handels-
registeramt zwischenzeitlich vorgenommen worden wäre, so kann oberinstanzlich 
keine Behebung des Organisationsmangels festgestellt und damit das Verfahren 
auch nicht abgeschrieben werden. 

21. Die Berufung ist somit abzuweisen und die Berufungsklägerin wird gestützt auf 
Art. 939 OR i.V.m. Art. 731b OR aufgelöst. 

V.

22. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens der unterliegenden 
Berufungsklägerin aufzuerlegen. Sie werden beim vorliegenden Streitwert von 
CHF 100'000.00 in Anwendung von Art. 44 Abs. 1 Bst. b des Verfahrenskostende-
krets (VKD; BSG 161.12) auf CHF 1'500.00 bestimmt und mit dem von der Beru-
fungsklägerin oberinstanzlich geleisteten Kostenvorschuss gleicher Höhe verrech-
net. 

23. Der unterliegenden Berufungsklägerin ist oberinstanzlich keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen. 

24. Die erstinstanzliche Kostenverlegung ist mit Blick auf die Abweisung der Berufung 
zu bestätigen (Art. 318 Abs. 3 ZPO e contrario). 

13

Die Kammer entscheidet:

1. Die Berufung wird abgewiesen. Die A.________ AG wird gestützt auf Art. 939 OR 
i.V.m. Art. 731b OR aufgelöst. 

Das Konkursamt Bern-Mittelland ist nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides 
anzuweisen, die A.________ AG analog den Vorschriften über den Konkurs zu liqui-
dieren. 

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestimmt auf CHF 1'500.00, werden der Beru-
fungsklägerin auferlegt und mit dem von ihr oberinstanzlich geleisteten Kostenvor-
schuss gleicher Höhe verrechnet. 

3. Oberinstanzlich wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

4. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 400.00, werden der Beru-
fungsklägerin auferlegt und sind durch das Konkursamt Bern-Mittelland direkt zu ver-
rechnen. 

5. Zu eröffnen:
- der Berufungsklägerin, v.d. Rechtsanwalt B.________

Mitzuteilen:
- der Vorinstanz
- dem Konkursamt Bern-Mittelland

Mitzuteilen (nach Eintritt der Rechtskraft)
- dem Handelsregisteramt des Kantons Bern
- dem Betreibungsamt Bern-Mittelland
- dem Grundbuchamt Bern-Mittelland

Bern, 9. Januar 2024 Im Namen der 2. Zivilkammer

Die Referentin:

Oberrichterin Grütter
i.V. Oberrichter Zbinden

Die Gerichtsschreiberin:

Wittwer

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Be-
schwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG 
beträgt mehr als CHF 30'000.00. 

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Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.