# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b0c0efdb-1b40-5ff7-a6c9-b3d8bfed00e7
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-02-15
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 15.02.2022 S 2021 25
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_002_S-2021-25_2022-02-15.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

S 21 25

2. Kammer als Versicherungsgericht

Vorsitz von Salis

RichterIn Meisser und Pedretti

Aktuar ad hoc Frings

URTEIL

vom 15. Februar 2022

in der versicherungsrechtlichen Streitsache

A.________,

vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Florence Mathier, Steinbrüchel 

Hüssy Rechtsanwälte, 

Beschwerdeführerin

gegen

Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, 

Beschwerdegegner

betreffend Rückforderung von Leistungen nach AVIG

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I. Sachverhalt:

1. A.________, geboren 1963, war zuletzt als Verkaufsleiterin 

("B.________") für die C.________ GmbH, D.________, tätig. Mit 

Vereinbarung vom 14. Oktober 2019 wurde das Arbeitsverhältnis im 

gegenseitigen Einvernehmen per 31. Oktober 2019 aufgehoben. 

A.________ war seit September 2018 arbeitsplatzbezogen arbeitsunfähig 

gewesen und nach einem internen Beschwerdeverfahren und langwieriger 

Auseinandersetzung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und 

deren Bedingungen wurde die obgenannte Vereinbarung getroffen. Am 7. 

November 2019 meldete sie sich auf 100 % Arbeitslosenentschädigung 

ab 7. November 2019 an. Die Arbeitslosenkasse Graubünden 

(nachfolgend ALK) eröffnete per 11. November 2019 eine Rahmenfrist für 

den Leistungsbezug und richtete in der Folge Arbeitslosenentschädigung 

aus.

2. Mit Verfügung Nr. 2027 vom 17. November 2020 forderte die ALK 

CHF 56'909.75 zurück. Begründet wurde die Rückforderung im 

Wesentlichen damit, dass A.________ aufgrund freiwilliger Leistungen 

des Arbeitgebers bis und mit 12. Juli 2020 keinen anrechenbaren 

Arbeitsausfall erlitten habe.

3. Ebenfalls mit Datum vom 17. November 2020 forderte die ALK mit 

Verfügung Nr. 2030 CHF 7'341.85 zurück. Begründend führte die ALK an, 

A.________ hätte ab dem 13. Juli 2020 zwanzig Wartetage zu bestehen 

gehabt, hätte aber für diesen Zeitraum bereits Leistungen der 

Arbeitslosenkasse erhalten.

4. Gegen die beiden Verfügungen Nr. 2027 und Nr. 2030 erhob A.________ 

am 4. Januar 2021 Einsprache. Begründend brachte sie im Wesentlichen 

vor, dass die in der Auflösungsvereinbarung festgelegte Zahlung nicht als 

freiwillige Leistung des Arbeitgebers bei Auflösung des 

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Arbeitsverhältnisses im Sinne des Gesetzes zu qualifizieren sei, weil sie 

nicht zum Zweck gehabt hätte, das Risiko eines Lohnausfalles wegen 

Arbeitslosigkeit zu mildern, sondern Genugtuung für immaterielle Unbill 

gewesen sei, so dass auf die Rückforderung gänzlich zu verzichten sei. 

Ausserdem seien die Voraussetzungen der Wiedererwägung und der 

prozessualen Revision nicht erfüllt gewesen, weshalb die ALK nicht auf 

die Verfügungen über die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung 

hätte zurückkommen dürfen. Im Eventualbegehren wurde eine Reduktion 

der Rückforderung beantragt. Zur Begründung wurde geltend gemacht, 

dass die Berechnung der Rückforderung nicht korrekt erfolgt sei, weil 

Brutto- und Nettobeträge vermischt worden seien, und dass die 

Anwaltskosten zur Erstreitung des Betrages von CHF 310'778.75 von der 

Entschädigung in Abzug zu bringen seien.

5. Mit Einspracheentscheid vom 8. Februar 2021 wies das Amt für Industrie, 

Gewerbe und Arbeit Graubünden (nachfolgend KIGA) die Einsprache ab.

6. A.________ (nachfolgend Beschwerdeführerin) erhob am 3. März 2021 

Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und 

stellte die folgenden Rechtsbegehren:

1. Es sei der Entscheid des Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden vom 

8. Februar 2021 aufzuheben und

1.1. festzustellen, dass die Einsprecherin für den Zeitraum vom 11.  November 2019 (unter 

Berücksichtigung von 20 allgemeinen Wartetagen) bis 10. Juli 2020 Anspruch auf 

Leistungen der Arbeitslosenkasse hat und von der Rückforderung der erhaltenen 

Leistungen von CHF 56'909.75 abzusehen; sowie

1.2. festzustellen, dass die Einsprecherin für den Zeitraum 13. Juli 2020 bis 7. August 

2020 Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenkasse hat und von der Rückforderung der 

erhaltenen Leistungen von CHF 7'341.85 abzusehen.

2. Eventualiter sei der Entscheid des Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden 

vom 8. Februar 2021 aufzuheben und die Rückforderung der erhaltenen Leistungen für 

den Zeitraum 11. November 2019 bis 10. Juli 2020 von CHF 56'909.75 aufzuheben sowie 

festzustellen, dass der Arbeitsausfall der Einsprecherin ab 6. März 2020 anzurechnen ist 

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und die Rückforderung auf CHF 23'506.60 zu reduzieren. Die Wartezeit von 20 Tagen sei 

ab dem 6. März 2020 anzurechnen.

3. Subeventualiter sei der Entscheid des Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit 

Graubünden vom 8. Februar 2021 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die 

Vorinstanz zurückzuweisen.

4. Der Beschwerdeführerin sei eine angemessene Parteientschädigung (zuzüglich 

Mehrwertsteuer) zuzusprechen.

7. Zur Begründung brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, 

das KIGA habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt, weil die 

Entschädigung von CHF 310'778.75 nicht für den Verlust des 

Arbeitsplatzes, sondern als pauschale Abgeltung für sämtliche Ansprüche 

der Beschwerdeführerin, d.h. als Genugtuung für immaterielle Unbill, 

ausgerichtet worden sei. Überdies begründet die Beschwerdeführerin ihre 

Beschwerde damit, dass die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung 

gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG nicht erfüllt gewesen seien und das KIGA 

den Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet habe.

8. Mit Beschwerdeantwort vom 24. März 2021 beantragte das KIGA 

(nachfolgend Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde. 

Begründend wurde vorgebracht, das Staatssekretariat für Wirtschaft 

(nachfolgend SECO) habe im Rahmen einer nachgelagerten Revision der 

ALK festgestellt, dass die Beschwerdeführerin anstelle der vertraglichen 

Kündigungsfrist eine Zahlung von CHF 49'221.25 sowie für den Verlust 

des Arbeitsplatzes eine Entschädigung von CHF 310'778.75 erhalten 

habe. Weiter habe das SECO festgestellt, diese Leistungen seien als 

freiwillige Leistungen des Arbeitgebers zu qualifizieren, weshalb sie zu 

einem nicht anrechenbaren Arbeitsausfall führten, soweit sie den 

Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG überschritten. Die ALK sei 

angewiesen worden, die infolgedessen zu Unrecht ausgerichteten 

Leistungen zurückzufordern.

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9. Mit Schreiben vom 6. April 2021 teilte die Beschwerdeführerin mit, auf die 

Einreichung einer Replik zu verzichten. Der Beschwerdegegner gebe in 

seiner Vernehmlassung im Wesentlichen die Begründung des 

angefochtenen Einspracheentscheids wieder und setzte sich nicht mit den 

Vorbringen der Beschwerdeführerin auseinander. Insbesondere lasse er 

sich weiterhin nicht zum Eventualantrag der Beschwerdeführerin und 

dessen Begründung vernehmen. Gleichzeitig reichte die 

Beschwerdeführerin eine Kostennote und die Honorarvereinbarung ein.

10. Ein weiterer Schriftenwechsel fand nicht statt.

Auf die zusätzlichen Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften 

und auf den angefochtenen Einspracheentscheid sowie auf die im Recht 

liegenden Beweismittel wird, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden 

Erwägungen eingegangen.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt ist der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners 

vom 8. Februar 2021, womit er die Einsprache der Beschwerdeführerin 

gegen die Verfügungen Nr. 2027 und Nr. 2030 vom 17. November 2020 

abwies und an der Rückforderung von CHF 56'909.75 und CHF 7'341.85 

festhielt. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die 

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 

(AVIG; SR 837.0) i.V.m. Art. 2 sowie Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des 

Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen 

Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung 

Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. 

Nach Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die 

obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung 

(AVIV; SR 837.02) ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen 

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Verfügungen (Einspracheentscheide) einer kantonalen Amtsstelle das 

Verwaltungsgericht desselben Kantons örtlich zuständig. Der 

angefochtene Einspracheentscheid wurde vom KIGA als kantonale 

Amtsstelle im Sinne von Art. 85 AVIG erlassen, sodass die örtliche 

Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gegeben ist. Die sachliche 

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden ergibt 

sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes 

über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Als Adressat des 

angefochtenen Entscheids ist die Beschwerdeführerin berührt und weist 

ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung auf, 

weshalb sie zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist (vgl. Art. 59 ATSG). 

Auf die im Übrigen frist- und formgerecht am 3. März 2021 eingereichte 

Beschwerde (vgl. Art. 60 und Art. 61 lit. b ATSG) ist demnach einzutreten.

2. Vorliegen ist streitig, ob der Beschwerdegegner die Einsprache der 

Beschwerdeführerin mit Entscheid vom 8. Februar 2021 zu Recht 

abgewiesen und somit eine Rückforderung – infolge zu viel ausbezahlter 

Arbeitslosenentschädigungen – im Betrag von CHF 56'909.75 und 

CHF 7'341.85 bestätigt hat.

3.1. In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin zunächst eine 

Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Der 

Beschwerdegegner sei auf den Eventualantrag, wonach - selbst wenn von 

einem Rückforderungsanspruch ausgegangen würde – der 

Rückforderungsbetrag auf CHF 23'506.60 zu reduzieren und die Wartezeit 

ab dem 6. März 2020 anzurechnen sei, im angefochtenen 

Einspracheentscheid mit keinem Wort eingegangen. Damit liege eine 

schwere Gehörsverletzung vor. Da jedoch eine Rückweisung der Sache 

zur Prüfung des Eventualantrags angesichts der Anweisung des SECO 

auf Abweisung der Einsprache zu einem formalistischen Leerlauf würde, 

beantragt die Beschwerdeführerin den Entscheid über die 

Eventualanträge durch das streitberufene Gericht.

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3.2. Der Beschwerdegegner ist auf den Eventualantrag der 

Beschwerdeführerin sowohl im Einspracheentscheid als auch in der 

Beschwerdeantwort nicht eingegangen.

3.3. Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör entspringt 

Art. 29 Abs. 2 BV. Er ist formeller Natur, so dass dessen Verletzung 

grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, ungeachtet 

der Erfolgsaussichten in der Sache selbst führt. Eine Heilung der 

Gehörsverletzung ist möglich, wenn die unterbliebene Handlung vor einer 

Beschwerdeinstanz nachgeholt wird, die sowohl Sachverhalt wie 

Rechtslage mit mindestens gleicher Kognition wie die Verwaltung prüft. 

Selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs wird 

von einer Rückweisung abgesehen, wenn und soweit dies zu einem 

formalistischen Leerlauf und damit zu Verzögerungen führt, die mit dem 

Interesse an einer beförderlichen Behandlung nicht zu vereinbaren sind. 

Ob eine Gehörsverletzung vorliegt, kann indes offengelassen werden, da 

die Beschwerdeführerin selbst den Antrag stellt, von einer Rückweisung 

abzusehen und das streitberufene Gericht auch über die Eventualanträge 

entscheiden zu lassen. Ausgangsgemäss werden diese gegenstandslos 

und es erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu.

4. In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin die unrichtige 

Feststellung des Sachverhaltes sowie eine Verletzung von Art. 53 Abs. 2 

ATSG geltend. Betreffend den Eventualantrag bringt die 

Beschwerdeführerin vor, die Berechnung der Rückforderung sei nicht 

korrekt erfolgt und es seien namentlich die Anwaltskosten der 

Beschwerdeführerin bei der Entschädigung anzurechnen.

5.1. Vorab ist festzuhalten, dass der Arbeitsvertrag der Beschwerdeführerin mit 

der C.________ GmbH schweizerischem (Arbeits-)Recht untersteht 

(vgl. "Employment Contract", Akten der Beschwerdeführerin [Bf-act.] 13, 

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Ziff. 5 Abs. 2) und das schweizerische Sozialversicherungsrecht 

anwendbar ist (Bf-act. 13, Ziff. 8 Abs. 4).

5.2. Während die Beschwerdeführerin dartut, dass der Beschwerdegegner 

nach Ablauf einer Zeitspanne, die der Rechtsmittelfrist bei formellen 

Verfügungen entspricht, in einer unbeanstandet gebliebenen faktischen 

Verfügung zugesprochene Versicherungsleistungen nur unter den 

Voraussetzungen einer Wiedererwägung oder der prozessualen Revision 

zurückfordern dürfe, was der Beschwerdegegner nicht beachtet habe, 

nimmt der Beschwerdegegner dazu weder im angefochtenen 

Einspracheentscheid noch in der Beschwerdeantwort Stellung, sondern 

verweist lediglich auf AVIG-Praxis RVEI (Rückforderung, Verrechnung, 

Erlass und Inkasso) Rz. A2.

5.3. Auch wenn Art. 25 ATSG nur von Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs 

spricht, braucht es grundsätzlich Wiedererwägungs- oder 

Revisionsgründe, um auf eine in Rechtskraft erwachsene und noch nicht 

richterlich überprüfte Verfügung zurückkommen zu können (Urteil des 

Bundesgerichts 8C_789/2014 vom 7. September 2015 E.2.1). In der 

Arbeitslosenversicherung kann man den Unterschied zwischen einer 

Wiedererwägung und einer prozessualen Revision so zusammenfassen, 

dass die Wiedererwägung Rechts- oder Sachverhaltswürdigungsfragen 

(z. B. einen Rechnungsfehler oder eine falsche Rechtsanwendung) 

erfasst, während sich die Revision ausschliesslich auf das spätere 

Auftauchen wichtiger Tatsachen oder Beweismittel bezieht, die geeignet 

sind, den Entscheid der zuständigen Behörde grundlegend zu verändern. 

Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts 

kann die Verwaltung formell rechtskräftige Verfügungen oder 

Einspracheentscheide, welche keinen Gegenstand einer materiellen oder 

richterlichen Beurteilung gebildet haben, in Wiedererwägung ziehen, wenn 

diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher 

Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Zweifellose Unrichtigkeit im 

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wiedererwägungsrechtlichen Sinne liegt nicht nur vor, wenn die Verfügung 

aufgrund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, 

sondern auch, wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig 

angewendet wurden. Eine gesetzwidrige Leistungszusprechung gilt 

regelmässig als zweifellos unrichtig (Urteile des Eidgenössischen 

Versicherungsgerichts [EVGE] C 307/01 vom 28. November 2003 E.3.3, 

C 24/01 und C 137/01 vom 28. April 2003 E.2; siehe auch BGE 144 I 103 

E.2.2, 140 V 77 E.3.1, 129 V 110 E.1.1 und 126 V 399 E.2b/bb; vgl. Urteile 

des Bundesgerichts 8C_18/2017 vom 4. Mai 2017 E.3.1 und 3.2.1, 

8C_4/2017 vom 13. März 2017 E.4.1 und 8C_629/2016 vom 16. Januar 

2017 E.2.1.2; siehe dazu auch AVIG-Praxis RVEI Rz. A5 f. und A10). 

Beispielsweise liegt zweifellose Unrichtigkeit auch vor, wenn die kantonale 

Amtsstelle zum Zeitpunkt ihres Entscheids ein wichtiges Dokument nicht 

berücksichtigt hat (Urteil des Bundesgerichts 8C_443/2008 vom 8. Januar 

2009 E.3.3). Die Voraussetzungen der Wiedererwägung im Sinne von Art. 

53 Abs. 2 ATSG sind vorliegend erfüllt, da, wie im Folgenden gezeigt wird, 

mit der Leistung von insgesamt CHF 360'000.-- kein anrechenbarer 

Arbeitsausfall im vorliegend relevanten Zeitraum ab November 2019 bis 7. 

August 2020 vorlag und die Berichtigung überdies von erheblicher 

Bedeutung ist. Ein Rückkommenstitel ist damit gegeben.

6.1. Die Beschwerdeführerin tut dar, dass es sich beim Betrag von 

CHF 310'778.75 um eine Entschädigung für Bossing und Diskriminierung 

(Alter), d.h. um eine Genugtuung für immaterielle Unbill, die der 

Beschwerdeführerin bei der Arbeitgeberin widerfahren sei, gehandelt habe 

und nicht um eine freiwillige Leistung.

6.2. Der Beschwerdegegner hingegen bezeichnet die ausgerichteten 

Leistungen als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes und als 

freiwillige Leistungen. Der Aufhebungsvereinbarung ("Settlement 

Agreement", Bf-act. 8) vom 14. Oktober 2019 könne nicht entnommen 

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werden, dass es sich beim Betrag von CHF 310'778.75 um eine 

Entschädigung für Bossing und Altersdiskriminierung gehandelt habe.

6.3. Die Versicherte hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie 

u.a. einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b 

AVIG). Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall 

zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage 

dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, für 

den der Arbeitslosen Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung 

des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen (Art. 11 

Abs. 3 AVIG). Der Arbeitsausfall gilt ausserdem so lange nicht als 

anrechenbar, als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers den durch die 

Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Verdienstausfall decken 

(Art. 11a Abs. 1 AVIG). Freiwillige Leistungen des Arbeitgebers werden 

nur berücksichtigt, soweit sie den Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG 

übersteigen (Art. 11a Abs. 2 AVIG; aktuell beläuft sich der Höchstbetrag 

des versicherten Verdiensts der obligatorischen Unfallversicherung auf 

CHF 148'200.-- [Art. 3 Abs. 2 AVIG i.V.m. Art. 22 Abs. 1 der Verordnung 

über die Unfallversicherung {UVV; SR 832.202}]). Die 

Verordnungsbestimmung von Art. 10h AVIV regelt spezifisch den 

anrechenbaren Arbeitsausfall bei vorzeitiger Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses im gegenseitigen Einvernehmen und besagt, was 

folgt. Wird das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen vorzeitig 

aufgelöst, so wird der versicherten Person während der Zeit, die der 

Kündigungsfrist oder der Frist des befristeten Arbeitsvertrags entspricht, 

so lange kein Arbeitsausfall angerechnet, wie die Leistungen des 

Arbeitgebers den Einkommensverlust während dieser Zeit decken (Art. 

10h Abs. 1 AVIV). Übersteigen die Leistungen des Arbeitgebers den 

Betrag des der versicherten Person bis zur ordentlichen Beendigung des 

Arbeitsverhältnisses geschuldeten Lohnes, so sind die Bestimmungen 

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über die freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers nach Art. 11a AVIG 

anwendbar (Art. 10h Abs. 2 AVIV).

6.4. Gemäss Arbeitsvertrag konnte das vorliegende Arbeitsverhältnis mit einer 

dreimonatigen Kündigungsfrist beendet werden ("Employment Contract", 

Bf-act. 13, Ziff. 5 Abs. 1). Gemäss Aufhebungsvereinbarung ("Settlement 

Agreement", Bf-act. 8) vom 14. Oktober 2019 per 31.Oktober 2019 erhielt 

die Beschwerdeführerin anstelle der vertraglichen Kündigungsfrist ("in lieu 

of the Employee's contractual notice period") den Betrag von 

CHF 49'221.25 (Bruttoentschädigung) ausbezahlt (Bf-act. 8, Ziff. 2.1 lit. b; 

Lohnabrechnung per 31. Oktober 2019 vom 15. November 2019, Bf-act. 

14). 

Zusätzlich erhielt sie die Summe von CHF 310'778.75 ohne Anerkennung 

einer wie auch immer gearteten Haftung ("without any admission of liability 

whatsoever") als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes und für 

die einzelnen Ansprüche und Verfahren ("as compensation for loss of 

employment and in respect of the Particular Claims and Proceedings"; Bf-

act. 8, Ziff. 2.1 lit. c; Lohnabrechnung per 31. Oktober 2019 vom 15. 

November 2019, Bf-act. 14).

6.5. Das Arbeitsverhältnis wurde somit vorzeitig im gegenseitigen 

Einvernehmen aufgelöst (Art. 10h AVIV).

7. Gemäss Art. 10h Abs. 1 AVIV wird bei vorzeitiger Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses im gegenseitigen Einvernehmen so lange kein 

Arbeitsausfall angerechnet, wie die Leistungen des Arbeitgebers den 

Einkommensverlust während der Kündigungsfrist decken. Der anstelle der 

vertraglichen Kündigungsfrist ausgerichtete Betrag von CHF 49'221.25 

entspricht einem Lohn von CHF 16'407.08 pro Monat. Der Arbeitsvertrag 

sieht ein Bruttojahresgehalt von CHF 190'00.-- (recte: 190'000.--) vor. 

Darin enthalten sind Pauschalspesen von CHF 14'400.-- ("Employment 

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Contract", Bf-act. 13, Ziff. 2 Abs. 1). Zudem sind insbesondere ein 

variabler Bonus und Aktienoptionen als Entschädigung/Provision 

vorgesehen ("Employment Contract", Bf-act. 13, Ziff. 2 Abs. 2 und Ziff. 13). 

Bei unregelmässigem Verdienst ist für die Berechnung nach Art. 10h Abs. 

1 AVIV der Durchschnittslohn der letzten sechs bzw. zwölf Monate nach 

Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV massgebend (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz. B127). 

Während die Beschwerdeführerin betreffend die Berechnung der 

Rückforderung von einem Durchschnittslohn von CHF 22'642.10 netto 

ausgeht (gemäss Lohnausweis 2018, Bf-act. 12), rechnet der 

Beschwerdegegner mit einem solchen von CHF 19'392.55. Wie im 

Folgenden zu zeigen ist, kann im vorliegenden Fall bezüglich der 

durchschnittlichen Lohnhöhe von den Vorbringen der Beschwerdeführerin 

ausgegangen werden.

7.1. Die Summe von CHF 310'778.75 war ebenfalls Teil der 

Aufhebungsvereinbarung, mit welcher die Beschwerdeführerin und ihre 

Arbeitgeberin per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt sein sollten 

("Settlement Agreement", Bf-act. 8, Ziff. 5 ["Settlement and waiver of 

claims"] und 6 ["Employee's warranties"]). Der Betrag von CHF 310'778.75 

wurde ohne Anerkennung einer wie auch immer gearteten Haftung 

("without any admission of liability whatsoever") als Entschädigung für den 

Verlust des Arbeitsplatzes und für die einzelnen Ansprüche und Verfahren 

ausgerichtet ("as compensation for loss of employment and in respect of 

the Particular Claims and Proceedings"; Bf-act. 8, Ziff. 2.1 lit. c; 

Lohnabrechnung per 31. Oktober 2019 vom 15. November 2019, Bf-act. 

14). Diese einzelnen Ansprüche und Verfahren ("Particular Claims and 

Proceedings") wurden unter Ziffer 5.1 aufgelistet. Sie sollten unter dem 

Titel 5. Vergleich und Verzicht auf Ansprüche ("5. Settlement and waiver 

of claims") bereinigt und erledigt werden, indem die Arbeitnehmerin sich 

damit einverstanden erklärt, die in dieser Vereinbarung genannten 

Beträge und Leistungen als vollständige und endgültige Abgeltung des 

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voraussichtlichen Anspruchs der Arbeitnehmerin auf Geltendmachung der 

jeweiligen Ansprüche und Verfahren zu akzeptieren ("the employee 

agrees to accept the sums and benefits referred to in this agreement in full 

and final settlement of the employee's prospective entitlement to bring the 

Particular Claims and Proceedings", Bf-act. 8, Ziff. 5.1 und 5.2 lit. a).

7.2. In Ziffer 6.6 der Aufhebungsvereinbarung ("Settlement Agreement", Bf-

act. 8) wurde als Gewährleistungen der Arbeitnehmerin festgehalten, dass 

als strikte Bedingung für den Erhalt der Beträge und Leistungen aus dieser 

Vereinbarung die Arbeitnehmerin Folgendes garantiert und zusichert und 

anerkennt, dass das Unternehmen diese Vereinbarung im Vertrauen auf 

diese Garantien abschliesst, wonach alle Beschwerden (einschliesslich, 

aber nicht beschränkt auf die Beschwerde vom 18. Februar 2019 und die 

damit zusammenhängende Berufung vom 14. Mai 2019) von der 

Arbeitnehmerin vorgebracht wurden und hiermit zurückgezogen werden, 

und dass die Arbeitnehmerin ferner zusichert, dass sie keine weiteren 

Beschwerden gegenüber dem Unternehmen oder einem verbundenen 

Unternehmen in Bezug auf oder im Zusammenhang mit dem 

Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmerin mit dem Unternehmen oder einem 

verbundenen Unternehmen, dessen Beendigung oder einer anderen 

Angelegenheit hat ("6.6 Employee's warranties - As a strict condition of 

receiving the sums and benefits under this Agreement, the Employee 

warrants and represents as follows and acknowledges that the Company 

enters into this Agreement in reliance on these warranties: that all 

grievances (including but not limited to the grievance dated 18 February 

2019, and the related appeal dated 14 May 2019) have been raised by the 

Employee and are hereby withdrawn and the Employee further warrants 

that she has no other grievance with the Company or any Associated 

Company in respect of or in connection with the Employee's employment 

with the Company or any Associated Company, its termination or any other 

matter").

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7.3. Gemäss Art. 10a AVIV gelten als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers 

bei der Auflösung des privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen 

Arbeitsverhältnisses Leistungen, die nicht Lohn- oder 

Entschädigungsansprüche nach Art. 11 Abs. 3 AVIG darstellen. Dabei 

spielt es keine Rolle, ob diese freiwilligen Leistungen nach AHVG 

massgebenden Lohn darstellen (AVIG-Praxis ALE Rz. B123). Entgegen 

dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach nur der Nettobetrag der 

erhaltenen Leistung zu berücksichtigen sei, ist die gesamte 

Austrittsentschädigung, d.h. der Bruttobetrag, anzurechnen (vgl. Beispiele 

AVIG-Praxis ALE Rz. B123 sowie Beispiel AVIG-Praxis ALE Rz. B131 und 

z.B. BGE 141 V 426; Akten des Beschwerdegegners [Bg-act.] 12).

7.4. Nach Art. 10h Abs. 2 AVIV sind die Bestimmungen über die freiwilligen 

Leistungen des Arbeitgebers nach Artikel 11a AVIG anwendbar, wenn die 

Leistungen des Arbeitgebers den Betrag des der versicherten Person bis 

zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschuldeten 

Lohnes übersteigen. Somit gilt der Arbeitsausfall so lange nicht als 

anrechenbar, als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers den durch die 

Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Verdienstausfall decken 

(Art. 11a Abs. 1 AVIG), wobei freiwillige Leistungen des Arbeitgebers nur 

berücksichtigt werden, soweit sie CHF 148'200 übersteigen (Art. 11a Abs. 

3 AVIG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 AVIG und Art. 22 UVV).

7.5. Art. 10c AVIV bestimmt Beginn und Dauer der Frist, während welcher der 

Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist. Demnach beginnt die Frist, während 

welcher der Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist, mit dem ersten Tag nach 

Ablauf des Arbeitsverhältnisses, für das die freiwilligen Leistungen 

ausgerichtet wurden, und zwar unabhängig davon, wann sich die 

versicherte Person bei der Arbeitslosenversicherung als arbeitslos meldet 

(Art. 10c Abs. 1 AVIV). Konkret bedeutet dies im vorliegenden Fall, dass 

die Frist zur Berechnung des nicht anrechenbaren Arbeitsausfalls am 1. 

November 2019 begann. Die Dauer der Frist berechnet sich, indem der 

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Betrag der berücksichtigten freiwilligen Leistungen durch den Lohn geteilt 

wird, der im Rahmen der Tätigkeit erzielt wurde, welche die Leistungen 

ausgelöst hat, und zwar unabhängig davon, ob die versicherte Person 

während dieser Frist eine Erwerbstätigkeit ausübt (Art. 10c Abs. 2 AVIV). 

Wie bereits erwähnt, wird das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen 

Einvernehmen vorzeitig aufgelöst, so wird der versicherten Person 

während der Zeit, die der Kündigungsfrist oder der Frist des befristeten 

Arbeitsvertrags entspricht, so lange kein Arbeitsausfall angerechnet, wie 

die Leistungen des Arbeitgebers den Einkommensverlust während dieser 

Zeit decken (Art. 10h Abs. 1 AVIV). Übersteigen die Leistungen des 

Arbeitgebers den Betrag des der versicherten Person bis zur ordentlichen 

Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschuldeten Lohnes, so sind die 

Bestimmungen über die freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers nach 

Artikel 11a AVIG anwendbar (Art. 10h Abs. 2 AVIV).

7.6. Mangels Lohnabrechnungen kann die Berechnung des 

Durchschnittslohnes von CHF 19'392.55, von dem der Beschwerdegegner 

ausgeht (Bg-act. 1 und 9), nicht überprüft werden. Der als 

Berechnungsgrundlage von der Beschwerdeführerin geltend gemachte 

Lohnausweis 2018 basiert indes auf erheblichen variablen 

Lohnbestandteilen (unregelmässige Leistungen: Bonus von CHF 52'282.--

, Beteiligungsrechte von CHF 38'433.--). Bei unregelmässigen 

Verdiensten ist der Durchschnittslohn der letzten sechs bzw. zwölf Monate 

nach Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV massgebend (AVIG-Praxis ALE Rz. B127). 

Im vorliegenden Fall ist damit der Zeitraum von Mai 2019 oder November 

2018 jeweils bis Oktober 2019 relevant. Der Lohnausweis 2018 ist damit 

nicht massgebend. Die Frage kann in concreto jedoch offenbleiben, da für 

die erforderlichen Berechnungen jeweils auf den von der 

Beschwerdeführerin vorgebrachten Lohn von CHF 22'641.20 abgestellt 

werden kann.

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7.7. Für die Berechnung eines anrechenbaren Arbeitsausfalls als 

Anspruchsvoraussetzung für Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. 

b AVIG i.V.m. Art. 11 und 11a AVIG und Art. 10a ff. AVIV) ist im 

vorliegenden Fall sowohl der ausgerichtete Betrag von CHF 49'221.25 wie 

auch jener von CHF 310'778.75, d.h. total CHF 360'000 relevant (siehe 

AVIG-Praxis ALE Rz. B131; vgl. BGE 143 V 161 = Pra 107 (2018) Nr. 13, 

BGE 141 V 426 E.3; Urteile des Bundesgerichts 8C_94/2020 vom 9. Juli 

2020 E.4 und 7.3, 8C_822/2015 vom 14. Januar 2016 E.2.1 ff., 

9C_337/2013 E.4.3.1 f.; KUPFER BUCHER, Kommentar Rechtsprechung 

des Bundesgerichts zum AVIG, 5.A., 2019, S. 53-55 m.H.). Obschon nach 

dem Wortlaut des "Settlement Agreement" Ziff. 2.1 lit. b (Bf-act. 8) mit den 

CHF 49'221.25 Lohn(ersatz) für die Kündigungsfrist bezahlt werden sollte, 

handelt es sich bei der Leistung von CHF 49'221.25 nicht um einen Lohn- 

oder Entschädigungsanspruch i.S.v. Art. 11 Abs. 3 AVIG. Lohnansprüche 

können bei Nichteinhaltung der Kündigungsfrist nach Art. 335c des 

Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen 

Zivilgesetzbuches (OR; SR 220) und bei Kündigung zur Unzeit nach 

Art. 336c OR entstehen (AVIG-Praxis ALE Rz. C206). Als 

Entschädigungsansprüche sind Ansprüche bei vorzeitiger Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses nach Art. 337b und 337c Abs. 1 OR zu betrachten 

(gerechtfertigte, ungerechtfertigte fristlose Kündigung; vgl. AVIG-Praxis 

ALE Rz. C210 ff.). Vorliegend ist keine Kündigung durch die Arbeitgeberin 

erfolgt, was aber gesetzlich notwendig wäre für die Annahme von Lohn- 

und/oder Entschädigungsansprüchen (siehe AVIG-Praxis ALE 

Rz. B103 ff.). Namentlich freiwillige Arbeitgeberleistungen wie 

Abfindungen und Abgangsentschädigungen fallen nicht unter den 

Entschädigungsbegriff von Art. 11 Abs. 3 AVIG (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz. 

B105), sondern stellen eine freiwillige Leistung i.S.v. Art. 11a Abs. 1 AVIG 

dar (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz. B123). Auch die Leistung von 

CHF 49'221.25 ist damit als freiwillige Leistung im Sinne der genannten 

Bestimmung anzusehen. Unabhängig von der Qualifikation der Leistung 

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als freiwillige Leistung des Arbeitgebers i.S.v. Art. 11a AVIG oder als Lohn- 

bzw. Entschädigungsansprüche i.S.v. Art. 11 Abs. 3 AVIG ist diese bei der 

Feststellung des anrechenbaren Arbeitsausfalls zu berücksichtigen, womit 

sich die Zuordnung im Ergebnis nicht auswirkt.

7.8. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass es sich bei den 

CHF 310'778.75 um eine Genugtuung für die immaterielle Unbill wegen 

Bossing resp. Mobbing und Diskriminierung (Alter) gehandelt habe. Art. 11 

Abs. 3 AVIG hält fest, dass ein Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen 

Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen, nicht 

anrechenbar ist. Eine Entschädigung nach Art. 336a OR für eine 

missbräuchliche Kündigung, welche der Genugtuung dient, kann kein 

Entschädigungsanspruch i.S.v. Art. 11 Abs. 3 AVIG sein (vgl. AVIG-Praxis 

ALE Rz. C212 mit Hinweis auf EVGE C 72/04 E.2.2). Vorliegend aber kam 

es nicht zu einer Kündigung (weder zu einer ordentlichen noch zu einer 

missbräuchlichen oder einer fristlosen), sondern es wurde einvernehmlich 

eine Aufhebungsvereinbarung per 31. Oktober 2019 geschlossen, so dass 

es sich bei der Zahlung nicht um eine Strafzahlung im Sinne von Strafe, 

Prävention und Genugtuung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR oder 336a OR 

(siehe AVIG-Praxis ALE Rz. C212) handeln kann. Im Rahmen der 

Aufhebungsvereinbarung zog die Beschwerdeführerin alle ihre 

Beschwerden explizit zurück, ohne neue zu erheben ("Settlement 

Agreement", Bf-act. 8, Ziff. 6.6: "all grievances […] are hereby withdrawn 

and the Employee further warrants that she has no other grievance with 

the Company or any Associated Company in respect of or in connection 

with the Employee's employment with the Company or any Associated 

Company, its termination or any other matter."). Ein 

Genugtuungscharakter der Zahlungen ist damit nicht erstellt. Art. 11a Abs. 

1 AVIG statuiert, dass der Arbeitsausfall so lange nicht als anrechenbar 

gilt, als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers den durch die Auflösung 

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des Arbeitsverhältnisses entstehenden Verdienstausfall decken. 

Entscheidendes Kriterium für die Qualifikation einer Leistung ist dabei 

deren Freiwilligkeit (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 168). Die vorliegend 

geleistete Zahlung von CHF 310'778.75 erscheint weder als Genugtuung 

für immaterielle Unbill noch als Abgeltung von Lohn- oder 

Entschädigungsansprüchen, sondern als freiwillige Leistung (AVIG-Praxis 

ALE Rz. B123) im Sinne einer freiwilligen, frei festgesetzten 

Abgangsentschädigung (vgl. NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 168 und 172). 

Insgesamt ist es vorliegendenfalls damit vertretbar, den gesamten Betrag 

von CHF 360'000.-- als freiwillige Leistung im Sinne von Art. 11a AVIG zu 

qualifizieren. Ein gesetzlicher Anspruch auf Ausrichtung der CHF 

49'221.25 oder der CHF 310'778.75 bestand nicht. Der entsprechende 

Arbeitsausfall ist im relevanten Zeitraum vom 1. November 2019 bis 7. 

August 2020 damit nicht anrechenbar, wie im Folgenden aufgezeigt wird.

8. Die Berechnung des anrechenbaren Arbeitsausfalls hat wie in AVIG-

Praxis ALE Rz. B131 zu erfolgen. Aufgrund vorzeitiger einvernehmlicher 

Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist die gesamte freiwillige Leistung 

zunächst während der Zeit, welche der ordentlichen Kündigungsfrist 

entspricht, anzurechnen. Die in der Aufhebungsvereinbarung getroffene 

Unterscheidung der beiden Zahlungen von CHF 49'221.25 und 

CHF 310'778.75 (total CHF 360'000.--; vgl. Lohnabrechnung Oktober 

2019, Bf-act. 14) ist dabei nicht relevant. Ausgehend von einer 

Kündigungsfrist von drei Monaten und dem durchschnittlichen 

Monatslohn, welchen die Beschwerdeführerin geltend macht 

(CHF 22'642.10), besteht damit kein anrechenbarer Arbeitsausfall im 

Umfang von CHF 67'926.30 (3 x CHF 22'642.10). Es verbleiben damit 

CHF 292'073.70 als freiwillige Leistung, welche im Umfang von 

CHF 143'873.70 zu berücksichtigen ist (CHF 292'073.70 - 

CHF 148'200.--). Ausgehend von einem durchschnittlichen Monatslohn 

von CHF 22'642.10 (Annahme Beschwerdeführerin) ergibt sich so ein 

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nicht anrechenbarer Arbeitsausfall von 6.35 Monaten (CHF 143'873.70 : 

CHF 22'642.10). Nach Umrechnung der 0.35 Monate in Werktage ergibt 

sich mithin ein nicht anrechenbarer Arbeitsausfall von sechs Monaten und 

sieben Werktagen (0.35 x 30: 1.4; vgl. AVIG-Praxis ALE Rz. B127). Die 

Beschwerdeführerin hat damit erst sechs Monate und sieben Werktage 

nach Ende der Zeit, die der Kündigungsfrist entspricht, einen 

anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten. Insgesamt bestand also während 

neun Monaten und sieben Werktagen nach Beendigung des 

Arbeitsverhältnisses kein anrechenbarer Arbeitsausfall.

9. Die Anzahl zu bestehender allgemeiner Wartetage richtet sich nach der 

Höhe des versicherten Verdienstes, welcher aus dem massgebenden 

Bemessungszeitraum nach Art. 37 AVIV ermittelt wird. Als Wartezeit 

gelten nur diejenigen Tage, an welchen die versicherte Person die 

Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz. C108). Bei 

monatlichem versichertem Verdienst ab CHF 10'417.-- bestehen ohne 

Unterhaltspflicht 20 Wartetage (Art. 18 Abs. 1 lit. c AVIG; vgl. Bf-act. 3). 

Kein anrechenbarer Arbeitsausfall bestand im vorliegenden Fall während 

neun Monaten und sieben Werktagen (siehe vorstehende Erwägung 8) 

und damit bis und mit 11. August 2020. Anzurechnen sind die Wartetage 

damit ab dem 12. August 2020. Die Rückforderung betrifft indes die Zeit 

vom 11. November 2019 bis zum 7. August 2020. Ausgehend von der 

freiwilligen Leistung in der Höhe von CHF 360'000.-- (siehe vorstehende 

Erwägung 8) bestand im Zeitraum vom 1. November 2019 bis zum 11. 

August 2020 ohnehin kein Anspruch auf Leistungen der 

Arbeitslosenversicherung. Anzahl und Lauf der Wartetage sind damit 

hinsichtlich der streitgegenständlichen Rückforderung der ausgerichteten 

Arbeitslosenentschädigung vom 11. November 2019 bis 7. August 2020 

letztlich bedeutungslos.

10. Was die von der Beschwerdeführerin geforderte Anrechnung der 

notwendigen Anwaltskosten an die erhaltenen Zahlungen anbelangt 

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(Beschwerde Rz. 47 f.), besteht nach Art. 10h Abs. 2 AVIV i.V.m. Art. 11a 

AVIG keine rechtliche Grundlage für die Anrechnung derselben an die 

empfangenen Leistungen. Zur gleichen Beurteilung gelangte auch das 

SECO (Bg-act. 12). Dies, da es sich nicht um Kosten handelt, die in einem 

(arbeits-)gerichtlichen Verfahren angefallen sind bzw. von einer (arbeits-

)gerichtlich festgesetzten Forderung in Abzug gebracht werden können 

(ARV 1990 N 1 S. 20 E.5b; KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 51).

11. Die Beschwerdeführerin bot als Beweismittel eine Parteibefragung an zum 

Vorbringen, dass sie die Aufhebungsvereinbarung ("Settlement 

Agreement", Bf-act. 8) der ALK von Beginn weg offengelegt habe und der 

ALK somit die vereinbarte Entschädigung von CHF 310'778.75 brutto 

sowie deren Hintergrund (Bossing, Diskriminierung aufgrund des Alters, 

Kompensation für immaterielle Unbill) von Anfang an bekannt war. Über 

das Vorliegen und die Bekanntgabe der Aufhebungsvereinbarung erübrigt 

sich jedoch eine Parteibefragung, da dieser Umstand nicht umstritten ist 

bzw. aus den Akten hervorgeht. Was die rechtliche Würdigung der 

aufgrund dieser Vereinbarung erhaltenen Leistungen anbelangt, ist die 

Parteibefragung als Beweismittel unbehelflich. In antizipierter 

Beweiswürdigung kann somit auf eine Parteibefragung verzichtet werden, 

da sie keine entscheidrelevanten Erkenntnisse zu liefern vermag (vgl. 

Urteil des Bundesgerichts 8C_831/2019 vom 13. Februar 2020 E.3.2.1).

12. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der angefochtene 

Einspracheentscheid im Ergebnis nicht zu beanstanden ist, da mindestens 

für die Zeit bis 7. August 2020 kein Anspruch auf Auszahlung von 

Arbeitslosenentschädigung bestand und somit die Rückforderung der 

ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung zu Recht erging. Die 

Beschwerde ist abzuweisen.

13. Gemäss Art. 61 lit. fbis ATSG ist das kantonale Beschwerdeverfahren in 

arbeitslosenversicherungsrechtlichen Streitigkeiten – ausser bei 

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mutwilliger oder leichtsinniger Prozessführung – kostenlos. Vorliegend 

sind keine Hinweise ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin mutwillig 

oder leichtsinnig an das Verwaltungsgericht gelangt wäre. Es sind ihr 

demnach keine Kosten aufzuerlegen. Dem obsiegenden 

Beschwerdegegner steht kein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten zu 

(vgl. Art. 61 lit. g ATSG).

III. Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Mitteilungen]