# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 328876a8-7fe9-58c5-9b42-5e4f8a8f884f
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1992-10-28
**Language:** de
**Title:** Inanspruchnahme von Drittgrundstücken. Geltung privatrechtlicher Vereinbarungen. Anhörung der Parteien.
**Docket/Reference:** BRKE III Nr. 0199/1992
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/BRKE_III_199_1992_214.pdf

## Full Text

BRKE III Nr. 199/1992 vom 28. Oktober 1992 in BEZ 1992 Nr. 36

1. Die  Bauherrschaft  ersuchte  die  Nachbar-Rekurrentin  mit  Schreiben  vom  12.
Juni  1992,  einen  100  m  langen  und  1.5  m  breiten  Streifen  des  rekurrentischen 
Grundstückes  entlang  der  gemeinsamen  Grenze  zwecks  Realisierung  einer  in 
Grenzbauweise  bewilligten  Unterniveaugarage  mit  Zufahrtsrampe  gegen  Entschädi-
gung für maximal sechs Monate zur Verfügung zu stellen.

Da  die  Rekurrentin  dem  Begehren  innert  30  Tagen (vgl.  §  230  Abs.  2  PBG) 
nicht zustimmte, wandte sich die Bauherrschaft am 13. Juli 1992 an die Vorinstanz, 
welche die Rekurrentin mit der angefochtenen Verfügung zur Duldung des Betretens 
und  Benützens  ihres  Grundstückes  zwecks  Vornahme  der  fraglichen  Bauarbeiten 
auf dem Baugrundstück verpflichtete.

Die Rekurrentin beruft sich auf eine mit der Bauherrschaft am 2. März 1992 ge-
troffene  Vereinbarung  und  macht  geltend,  die  Bauherren  hätten  sich  verpflichtet, 
während der Erstellung der Überbauung längs der Grenze zum Grundstück der Re-
kurrentin auf eigene Kosten eine Bauabschrankung zu erstellen und zu unterhalten 
und  dafür  besorgt  zu  sein,  dass  das  rekurrentische  Grundstück  nicht  betreten  oder 
als  Materiallagerplatz  benützt  werde.  Sodann  würden  durch  die  beabsichtigten  Ab-
grabungen  die  Wurzeln  der  in  einer  Reihe  stehenden,  ca.  vierzigjährigen  Hoch-
stamm-Obstbäume auf dem rekurrentischen Grundstück geschädigt. Es sei der Bau-
herrschaft ohne weiteres möglich, die Unterniveaugarage ohne Benützung des rekur-
rentischen Grundstückes zu erstellen. Dass dies zu Mehrkosten führe, sei unerheb-
lich.

2. …

3. Gemäss § 229 PBG ist jeder Grundeigentümer berechtigt, Nachbargrundstü-
cke zu betreten und vorübergehend zu benützen, soweit es, Vorbereitungshandlun-
gen  eingeschlossen,  für  die  Erstellung,  die  Veränderung  oder  den  Unterhalt  von 
Bauten, Anlagen, Ausstattungen und Ausrüstungen nötig ist und soweit dadurch das 
Eigentum des Betroffenen nicht unzumutbar gefährdet oder beeinträchtigt wird (Abs. 
1). Dieses Recht ist möglichst schonend und gegen volle Entschädigung auszuüben 
(Abs. 2).

Diese Vorschrift umschreibt das sogenannte Hammerschlags- oder Leiterrecht, 
das  zu  statuieren  die  Kantone  aufgrund  von  Art.  695  ZGB  ermächtigt  sind.  Beim 
Hammerschlagsrecht  handelt  es  sich  um  eine  privatrechtliche  Vorschrift  (vgl.  Liver, 

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Schweizerisches  Privatrecht,  Bd.  V/1,  Basel  und  Stuttgart  1977,  S.  247  f.).  Das  gilt 
auch für die Bestimmung von § 229 PBG, welche die vormals im Einführungsgesetz 
zum  Zivilgesetzbuch  enthaltenen  Normen  von  §§  162  ff.  EG  ZGB  ersetzt  und  - ob-
wohl  heute  im  Planungs- und  Baugesetz  angesiedelt  - privatrechtliche  Nachbarver-
hältnisse regelt. Lediglich die Entscheidzuständigkeit in einem allfälligen Streitverfah-
ren ist nicht der Zivilgerichtsbarkeit, sondern den örtlichen Baubehörden zugeordnet, 
weshalb  im  Rekursfall  die  Baurekurskommissionen  zu  entscheiden  haben  (vgl.  §§ 
230 und 330 lit. c PBG). Der Gesetzgeber ging beim Erlass des Planungs- und Bau-
gesetzes  davon  aus,  dass  die  Baubehörden  zur  Beurteilung  der  Frage,  ob  die  vor-
übergehende  Beanspruchung  eines  Nachbargrundstückes  zur  Realisierung  einer 
Baute, Anlage etc. nötig sei, besser in der Lage seien als die Zivilgerichte (vgl. das 
Protokoll  der  kantonsrätlichen  Kommission  zum  Gesetz  über  die  Neuordnung  des 
Planungs- und  Baurechtes  (Vorlage  1928),  Oktober  1974,  S.  401).  Den  Verwal-
tungsbehörden  wurde  daher  in  einem  grundsätzlich  nachbarrechtlichen  Streit  eine 
Richterrolle zugewiesen. Nach dem Wortlaut von § 230 Abs. 2 PBG hat die Baube-
hörde  denn  auch  nicht  eine  Bewilligung  zur  Inanspruchnahme  des  Nachbargrund-
stückes  zu  erteilen,  sondern  einen  Entscheid  über  die  Zulässigkeit  des  Begehrens 
und  eine  allfällige  Entschädigung  zu  treffen.  Daraus  ergibt  sich,  dass  die Behörde 
- anders  als  im  Baubewilligungsverfahren - ihren  Entscheid  erst  dann  fällen  darf, 
wenn ihr die Standpunkte der Beteiligten hinlänglich bekannt sind. Es ist deshalb mit 
Art.  4  BV  unvereinbar,  den  Entscheid  allein  aufgrund  des  Begehrens  des  Anspre-
chers zu fällen, ohne den Eigentümer des beanspruchten Grundstückes als von der 
Eigentumsbeschränkung  Betroffenen  vorher  angehört  zu  haben  (vgl.  BRKE  I Nr. 
587/1984).

4.  Die  Vorinstanz  hat  im  vorliegenden  Fall  die  bei  den  Rekursakten  liegende 
Vereinbarung zwischen den privaten Rekursparteien, auf welche sich die Rekurrentin 
beruft,  bei  ihrem  Entscheid  offensichtlich  nicht  berücksichtigt,  sei  es,  weil  ihr  diese 
Abrede  mangels  Anhörung  der  Rekurrentin  nicht  bekannt  war,  oder  sei  es,  weil  sie 
bereits damals von der Unbeachtlichkeit der Vereinbarung ausging. In der Vernehm-
lassung  führt  die  Baubehörde  jedenfalls  explizit  aus,  dass  der  Streit  über  besagte 
Vereinbarung privatrechtlicher Natur und vor den Zivilgerichten zu führen sei.

Diese Auffassung ist unzutreffend. Ist davon auszugehen, dass die Baubehörde 
(anstelle der Zivilgerichte) einen privatrechtlichen Streit zu beurteilen hat, so sind die 
damit  zusammenhängenden  Parteivereinbarungen  zu  berücksichtigen.  Nach  dem 
Wortlaut der von beiden privaten Rekursparteien zu den Akten gereichten Vereinba-
rung hatte sich die Bauherrschaft ausdrücklich verpflichtet, das Grundstück der Re-
kurrentin  während  der  Bauzeit  nicht  zu  betreten.  Daraus  ergibt  sich  ohne  weiteres, 
dass  die  angefochtene  Verfügung,  welche  sich  nicht  mit  dieser  Vereinbarung  aus-
einandersetzt, fehlerhaft zustande gekommen und daher aufzuheben ist. Die Sache 
ist  zum  Neuentscheid  an  die  Baubehörde  zurückzuweisen.  Die  Parteien  sind  dabei 
vorgängig anzuhören.