# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 189ebeda-21b1-5030-bc4b-26fb5ed14e79
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1995-06-07
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesamt für Justiz, BJ 07.06.1995 JAAC 61.3
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_003_JAAC-61-3--_1995-06-07.pdf

## Full Text

JAAC 61.3

Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 7. Juni
1995

Etat et étendue de la compétence législative de la Confédération dans le
domaine de la médecine de transplantation.

Bestand und Umfang von Gesetzgebungskompetenzen des Bundes im
Bereich der Transplantationsmedizin.

Stato ed estensione delle competenze legislative della Confederazione
nel campo della medicina dei trapianti.

1. Diskussionsstand über Kompetenzfragen im Bereich des
Transplantationswesens

1.1. Ausländische Ansätze

Ob der Bundes- oder der Gliedstaatengesetzgeber zur Regelung der
Organtransplantation befugt sei, wird auch in den Nachbarländern
Deutschland und Österreich diskutiert. Während sich die
verfassungsrechtliche Ausgangslage in Österreich von jener der Schweiz
wesentlich unterscheidet[49], sind in Deutschland Parallelen auszumachen:
Umstritten ist, ob die zivil- und strafrechtliche Gesetzgebungskompetenz des

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Bundes ausreiche, um alle relevanten Aspekte des Transplantationswesens zu
regeln[50]: Sofern der Schwerpunkt einer Regelung gesundheitspolitische Ziele
verfolge, sei von einer Länderzuständigkeit auszugehen[51]. Die gegenteilige
Meinung setzt indessen eine andere Gewichtung:

«Da dogmatischer Ansatz und Regelungsschwerpunkt eines
Transplantationsgesetzes wohl die zivil- und strafrechtlich bedeutsame Frage
der Rechtfertigung des Eingriffs in die körperliche Integrität mit Auswirkungen
auf die ärztliche Berufsausübung wäre, erscheint eine Bundeskompetenz,
die im Interesse einer einheitlichen Regelung und zur Vermeidung weiterer
Rechtszersplitterung und -unsicherheit eindeutig zu befürworten wäre, gut
begründbar.»[52]

Der deutsche Verfassungsgeber scheint den Ausweg über eine Revision
des massgeblichen Art. 74 GG zu suchen, wodurch der Bereich der
Organtransplantation der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz
zugeordnet würde[53].

1.2. Die Debatte in der Schweiz

Ähnliche Überlegungen prägen auch die Diskussion in der Schweiz: Ohne
Kompetenzfragen unmittelbar anzusprechen, hat der Zürcher Kantonsrat
jüngst eine Motion zur gesetzlichen Regelung der Organtransplantation
auch mit der Begründung abgelehnt, dass eine Lösung auf Bundesebene
erforderlich sei[54]. Auch die parlamentarischen Vorstösse auf
eidgenössischer Ebene scheinen auf der Annahme zu beruhen, dass der
Bund in den Bereichen des Zivil- und Strafrechts Gesetzgebungskompetenzen
besitzt, die für die Regelung des Transplantationswesens herangezogen
werden können[55]. Andererseits ist der Bundesrat bei früherer Gelegenheit
und ohne vertiefte Überlegung davon ausgegangen, dass Fragen der
Organtransplantation in den kantonalen Kompetenzbereich fallen würden[56].

2. Inhalt und Tragweite von Art. 64 BV als Kompetenznorm

2.1. Ermittlung der Bundeskompetenz

a) Grundzüge

Gemäss Art. 64 Abs. 1 BV steht dem Bund die Gesetzgebungskompetenz
zu über die persönliche Handlungsfähigkeit und über alle auf den Handel
und Mobiliarverkehr bezüglichen Rechtsverhältnisse. Abs. 2 weist auch die
«übrigen Gebiete des Zivilrechts» dem Bund zur Gesetzgebung zu. Art. 64 BV
räumt mithin dem Bund eine ausschliessliche Zuständigkeit umfassender Art
mit nachträglich derogatorischer Wirkung ein[57]. Grundsätzlich ermächtigt
Art. 64 BV den Bund auch, öffentlich-rechtliche Normen im Bereich des
Zivilrechts zu erlassen (sogenanntes formelles Zivilrecht)[58]; insbesondere
steht ihm die Möglichkeit offen, die vom ZGB und OR erfassten zivilrechtlichen
Materien durch öffentlich-rechtliche Regelungen zu ergänzen[59]. Unter

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bestimmten Voraussetzungen kann der Bundesgesetzgeber selbst in die durch
Art. 64 Abs. 3 BV statuierte Organisations- und Verfahrenshoheit der Kantone
eingreifen: Zivilprozessuale Regeln - wie Gerichtsstandsbestimmungen,
spezielle (Schlichtungs-)Verfahren und dergleichen - darf der Bund erlassen,
soweit dies für die Verwirklichung des Bundesprivatrechts notwendig und
erforderlich ist. Als Notwendigkeitskriterien gelten dabei die Sicherstellung
der Geltung bzw. die effektive Durchsetzung des Bundesprivatrechts, die
Einheitlichkeit und Zweckmässigkeit der Rechtsanwendung[60].

b) Behördenpraxis

Nicht selten begnügte sich der Bundesrat mit kurzen Hinweisen auf den im
Ingress angerufenen Art. 64 BV als Kompetenzgrundlage für die Gesetzgebung
«in allen Gebieten des Zivilrechts»[61]. Die Privatrechtskompetenz wurde
stets dann angerufen, wenn sich ein Erlass «auf Rechtsverhältnisse
zwischen Privaten [bezieht], die klarer- und herkömmlicherweise dem
Obligationenrecht zuzuordnen sind»[62] oder wenn Bundesrecht eng mit einer
«klassischen Materie der Privatrechtsordnung» zusammenhängt[63]. Einer
ähnlichen Linie folgt auch die bundesgerichtliche Praxis, die darauf abstellt,
ob eine Regelung die Verhältnisse unter Privaten beschlägt. So wurde eine
kantonale Regelung über ein Mietvertragsformular deshalb als privatrechtlich
eingestuft, weil sie «intervient directement dans les relations entre bailleur et
locataire» und weil die Nichtverwendung des Formulars zivilrechtliche Folgen
nach sich ziehe[64].

2.2. Mangelnde Trennschärfe der verfassungsrechtlichen
Kompetenzzuteilung

a) Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht

Für die nachfolgenden Überlegungen ist wesentlich, dass Art. 64 BV
Rechtsetzungskompetenzen nicht nach Massgabe von Gegenständen oder
von Lebens- und Sachbereichen zwischen Bund und Kantonen verteilt,
sondern auf die Regelungsmethode, d.h. die Art und Weise der Regelung
von Gegenständen zurückgreift[65]. Weil aber Art. 64 BV an Ordnungskriterien
und rechtsstrukturelle Merkmale anknüpft[66], lässt sich der normative Gehalt
bisweilen nur ungenau ermitteln[67]. Die Lehre hat daher verschiedene
Theorien entwickelt, die auf der Gegenüberstellung privater und öffentlicher
Interessen (Interessentheorie), auf die Zweckorientierung (Funktionstheorie),
auf die rechtliche Qualität der Beteiligten (Subjektstheorie), auf deren Unter-
oder Gleichordnung (Subjektionstheorie), auf den zwingenden Charakter
der Durchsetzung oder auf die Anwendung von Amtes wegen abstellen[68].
Allgemein wird heute die ausschliessliche Berufung auf eine Theorie abgelehnt

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und eine Kombination - mit teils unterschiedlicher Gewichtung in den
verschiedenen Rechts- und Sachgebieten - der verschiedenen Kriterien
verlangt[69].

b) Zeitbedingte Verschiebungen

Dadurch, dass Art. 64 BV für die Kompetenzzuweisung auf Ordnungskriterien
- Privatrecht als «rechtstechnische Methode zur Regelung der
zwischenmenschlichen Beziehungen»[70] - zurückgreift, wird auch eine
Orientierung an zeitlich wandelbaren Wertmassstäben unausweichlich[71]:
Eine Zuordnung bestimmter gesetzlicher Regelungen zum Bereich des
Privatrechts, die früher abgelehnt oder höchstens widerwillig in Kauf
genommen wurde, kann heute unter Umständen mit weit weniger
Widerstand rechnen. Als besonders aufschlussreich und exemplarisch kann
in diesem Zusammenhang die Diskussion um die Bewilligungspflicht des
Grundstückerwerbs durch Ausländer herangezogen werden: Weil sie eine
einschneidende Beschränkung des Grundeigentums darstellt, wurde ihre
verfassungsrechtliche Abstützung auf Art. 64 BV zuerst als wenig befriedigend
beurteilt[72]. 20 Jahre später kam ein Gutachten des Bundesamtes für Justiz
zum Schluss, dass eine Bewilligungspflicht dann auf Art. 64 BV zurückgeführt
werden könne, wenn dabei die im keineswegs als wertneutral zu verstehenden
Privatrecht verankerten oder internalisierten Politiken berücksichtigt
würden[73]. Wiederum rund 10 Jahre später begnügte sich der Bundesrat
lediglich mit einem Verweis auf die früheren Botschaften, ohne die Frage
erneut zu prüfen[74].

3. Sozialpolitik mit privatrechtlichen Mitteln

3.1. Problemstellung

Grundsätzlich geht die herrschende Lehre und die Praxis der Bundesbehörden
davon aus, dass Art. 64 BV dem Bund auch erlaube, «Normen mit
sozialpolitischer Zielsetzung und vorwiegend zwingendem Charakter» zu
erlassen[75]. Damit stellt sich - in der überspitzten Formulierung Schnyders -
die Frage, ob der Bund gestützt auf Art. 64 BV «das Privatrecht gewissermassen
abschaffen», die «Säulen des Privatrechts» zum Einsturz bringen dürfte[76].
Überhaupt herrscht in Lehre und Praxis dahingehend Einigkeit, dass der Bund
«unter der Flagge der Zivilrechtskompetenz (...) nicht beliebig öffentliches
Recht» setzen darf[77]. Die Aussage, dass die Sicherung eines wirksamen
Vollzugs oder einer bundeseinheitlichen Anwendung des Zivilrechts eine
ergänzende öffentlich-rechtliche Regelung als unentbehrlich erscheinen lassen
müsse[78], vermag zwar als Grundsatz zu überzeugen, erweist sich aber als
zu unscharfe und damit als wenig praktikable Orientierungshilfe. Weiterhin
offen bleibt nämlich die Frage, welches denn die «Säulen des Privatrechts»
sind, die auch von der Privatrechtsgesetzgebung des Bundes nicht angetastet
werden dürfen. Weil sich Art. 64 BV nicht auf bestimmte Sachbereiche
oder Regelungsgegenstände bezieht, sondern zur Kompetenzverteilung

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zwischen Bund und Kantonen auf eine Regelungsmethode abstellt, wird
die Frage bedeutsam, vor welchen Schranken die expansive Kraft der
Privatrechtskompetenz Halt machen muss.

3.2. Lösungsansätze

a) Privatrechtsimmanente Lösungsansätze

Überholt weil realitätsfern ist heute die Auffassung, wonach das Privatrecht
einfach vorbestehende, «entpolitisierte» Gerechtigkeitsvorstellungen
ausdrücke[79]. Auch im kodifizierten Privatrecht sind von jeher bestimmte,
das Privatrecht «gewissermassen vorbelastende» Politiken verankert[80].
Nur jene mit privatrechtlichen Instrumenten und Institutionen operierende
Sozialgesetzgebung des Bundes findet in Art. 64 BV eine genügende
Kompetenzgrundlage, die mit diesen vorgegebenen Politiken übereinstimmt;
andernfalls ist eine andere Grundlage zu suchen:

«Materielles Zivilrecht, dem Politiken zugrunde gelegt werden, die dem
herkömmlichen Zivilrechtsverständnis fremd sind, bedarf einer selbständigen,
von der Zuständigkeit zur Gesetzgebung im Zivilrecht unabhängigen
Verfassungsgrundlage.»[81]

Sozialpolitische Anliegen und dabei namentlich der Schutz schwächerer
Vertragsparteien sind der kodifizierten Privatrechtsgesetzgebung durchaus
nicht wesensfremd[82]. Vielfach ist erst mit einer Beschränkung der
Vertragsfreiheit jene faktische Gleichrangigkeit der Vertragsparteien
zu erzielen, auf der die Vertragsfreiheit erst Sinn macht[83]. Durchaus
üblich ist es daher, dass sich der Gesetzgeber «privatrechtlicher Methoden
zur Durchsetzung von Grundrechten bedient»[84]. Für die Regelung des
Arzt-Patientenverhältnisses hat das Bundesgericht diese Analyse verdeutlicht:

«En conférant des droits aux patients et en imposant des limites au pouvoir
des médecins, ces mesures établissent un certain équilibre dans leurs relations
réciproques, et réduisent le danger d’atteintes illicites à l’intégrité physique des
patients (...). Elles répondent ainsi à un intérêt public pertinent. Au surplus,
loin d’entraver ou d’éluder des règles ordinaires du contrat de mandat, elles
en prolongent et en renforcent la portée dans des situations qui requièrent une
protection accrue des malades face aux médecins.»[85]

Die Antwort auf die Frage, welche sozialpolitischen Zielsetzungen im
Privatrecht verkörpert sind, können - wie bereits erwähnt - bereichsspezifisch
und zeitbedingt unterschiedlich ausfallen. Staatliche Eingriffe in das
privatrechtliche Lohnsystem können in wirtschaftlichen Krisenzeiten
durchaus als verfassungsrechtlich zulässiges formelles Privatrecht eingestuft

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werden, um später als Angriff auf «den Nerv der Wirtschaftsfreiheit»[86]
kritisiert zu werden, zu deren Erlass der Bund gestützt auf Art. 64 BV nicht
mehr befugt sein soll.

b) Grundrechtskonformität der Privatrechtsgesetzgebung

Bei der Gratwanderung zwischen privatrechtlicher Fundierung einer Regelung
und noch zulässiger sozialpolitischer Orientierung sind die Grundzüge der
verfassungsmässigen Wertordnung in einer Gesamtschau zu berücksichtigen:
Zu bedenken ist nämlich, «dass alle Rechtsetzungszuständigkeiten des Bundes
in eine freiheitliche Verfassung eingefügt sind, mithin auch diejenige des
Art. 64 BV, und nicht jedwelche Sozialbelastung der Handlungsfreiheit der
Privaten angehen»[87]. Mit anderen Worten ist danach zu fragen, ob und
in welchem Ausmass durch privatrechtliche Normen mit sozialpolitischer
Zielsetzung grundrechtlich geschützte Handlungsfreiheiten - namentlich
die Handels- und Gewerbefreiheit (HGF) sowie die Eigentumsgarantie
und die Vertragsfreiheit - beschränkt werden dürfen. Wie weit die
Bundesprivatrechtskompetenz reicht, bemisst sich damit nach der
Grundrechtsvereinbarkeit der gewählten gesetzgeberischen Lösung.
Vordergründig kompetenzkonform gesetztes Privatrecht hat damit zusätzlich
den Test der Grundrechtskonformität zu bestehen. Es ist das Verdienst
von Gygi, diese Zusammenhänge insbesondere auch am Beispiel des
Grundstückserwerbs durch Ausländer verdeutlicht zu haben:

«An sich betrifft diese Materie die Verfügung über private Grundstücke, fällt
somit nicht zum vorneherein zum Geltungs- und Anwendungsbereich von
Art. 64 BV hinaus. Eine andere Frage ist es jedoch, ob die verfassungsmässige
Eigentumsfreiheit Beschränkungen in der Verfügungsfreiheit von dieser
Intensität zulässt. Wenn das zu verneinen wäre, dann müsste der Bund eine
besondere Ermächtigung in der Verfassung schaffen. (...) Zur Einführung
neuartiger und ungewohnter Belastungen wird die Kompetenz des Art. 64 BV, die
von einer bestimmten Eigentumskonzeption ausgeht, nicht ausreichen, und sie
wird nach einer zusätzlichen Verfassungsgrundlage rufen.»[88]

Unter dem Blickwinkel der Kompetenzkonformität ist eine sozialpolitisch
ausgerichtete Privatrechtsgesetzgebung jeweils dann nicht zu beanstanden,
wenn die zur Verfolgung der sozialpolitischen Ziele eingesetzten
privatrechtlichen Mittel grundrechtskompatibel sind[89]. Exemplarisch sei
an dieser Stelle auf die Überlegungen des Bundesrates über die Zulässigkeit
arbeitsrechtlicher Diskriminierungsverbote verwiesen:

«Es kann sich wie beim Schutz vor missbräuchlichen Kündigungen die
Frage stellen, ob der Gesetzgeber ein Diskriminierungsverbot erlassen
kann, das die Handels- und Gewerbefreiheit einschränkt. Dieses gibt dem
Arbeitgeber namentlich das Recht, seine Mitarbeiter frei auszuwählen und
das Arbeitsverhältnis frei zu gestalten. Einschränkungen der Handels- und

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Gewerbefreiheit zum Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sind im
Prinzip zulässig, solange sie nicht schwergewichtig wirtschaftspolitische Ziele
verfolgen und solange sie verhältnismässig sind.»[90]

c) Konvergenz der Lösungsansätze

Ob die Zulässigkeit einer privatrechtlichen, auf Art. 64 BV gestützten
Regelung eines bestimmten Sachbereichs durch den Bund nach Massgabe
ihrer Übereinstimmung mit den vom Zivilrecht internalisierten Politiken
beurteilt wird oder an der grundrechtlichen Vereinbarkeit gemessen
wird, ist letzlich nur eine Frage der Optik: Die erste Sicht sucht eine
zivilrechtsimmanente Lösung, während die zweite Bezug nimmt auf die
übergeordneten Wertentscheidungen der Verfassung. Dabei handelt es
sich in beiden Fällen um eine Orientierung an identischen Massstäben. Die
inhaltliche Ausgestaltung der Grundrechtsgarantien und die zivilrechtlichen
Ordnungs- und Steuerungsfunktionen beeinflussen und bedingen sich
wechselseitig. Die im Privatrecht internalisierten Politiken beziehen ihren
Geltungsgrund nicht zuletzt aus den grundrechtlichen Wertentscheidungen.
Eigentumsgarantie, HGF, aber auch die Garantie der persönlichen
Freiheit haben in vielfältiger Art und Weise ihren Niederschlag im
Privatrecht und dort insbesondere im Persönlichkeitsschutz oder im
Grundsatz der Vertragsfreiheit[91] gefunden. Aus dieser Konvergenz
privatrechtlicher Politiken und Grundrechtskonformität erklärt sich auch, dass
öffentlich-rechtliche Ergänzungen und Konkretisierungen privatrechtlicher
Institute dann als zulässig erachtet werden, wenn sie namentlich zum Schutz
der Menschenwürde oder der physischen und psychischen Integrität erlassen
werden[92].

3.3. Fazit

Für die Bestimmung des Kompetenzrahmens von Art. 64 BV ist der Rückgriff
auf die von der Verfassung vorgegebene Wertordnung unerlässlich und zwar
deshalb, weil Art. 64 BV - anders als sachspezifische Kompetenznormen
der BV - vordergründig keine Bewertung der öffentlichen Interessen
vornimmt, die eine bundesrechtliche Regelung zu verfolgen hätte. Weil
wiederum zivilrechtliche Grundprinzipien wie die Vertragsfreiheit, die
Eigentumsgarantie, usw. grundrechtlich abgesichert sind, verbindet
sich die Ermittlung des Kompetenzbereiches mit der Frage nach
der Grundrechtskonformität einer Regelung. Wesensmerkmal der
Verfassungsordnung ist die «freiheitliche Organisation der Beziehungen
der Rechtsgenossen untereinander»[93]. Wann die verfassungsmässig
noch zulässige Sozialbelastung der Handlungsfreiheit überschritten wird,
bemisst sich daher vor allem an der Vereinbarkeit einer Regelung mit den
Grundrechten[94].

Dem Bundesgesetzgeber erlaubt Art. 64 BV, für bestimmte Sach- und
Lebensbereiche Präzisierungen, Korrekturen oder Konkretisierungen
der zivilrechtlichen Grundordnung vorzunehmen. So darf er bisher

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mit Innominatkontrakten geregelte Materien einem Form- oder
Vertragstypenzwang unterstellen[95] oder spezielle Haftungsregeln
erlassen[96]. Erforderlich ist dabei aber, dass die gesetzliche Regelung
«als Institut des Privatrechts ausgestaltet werden kann bzw. dass sie ein
bestehendes privatrechtliches Institut mitgestaltet»[97]. Wird hingegen
eine dem Privatrecht wesensfremde Lösung gewählt, kann Art. 64 BV als
Kompetenzgrundlage nicht mehr genügen. Was dem Privatrecht wesensfremd
sein soll, lässt sich auch mit dem Test der Grundrechtskonformität ermitteln.

4. Ausgewählte Einzelfragen

4.1. Öffentlich-rechtliche Gesetzgebungskompetenzen der
Kantone (Art. 6 ZGB)

a) Abschliessende Bundesregelung als Schranke

Die in Art. 2 UeBest BV enthaltene Regel der derogatorischen Kraft
des Bundesrechts verbietet es den Kantonen, Recht zu erlassen, das
imWiderspruch zum Bundesrecht steht. In Sachgebieten, welche die
Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, sind die Kantone zur
Rechtsetzung nicht befugt. Im Bereich von Art. 64 BV dürfen Kantone
zivilrechtliche Bestimmungen nur soweit erlassen, als das Bundesrecht
ausdrücklich oder dem Sinn nach die Geltung kantonalen Rechts vorbehält.
Kantonale öffentlich-rechtliche Bestimmungen sind gemäss Art. 6
ZGB insbesondere dann zulässig, wenn der Bundesgesetzgeber keine
abschliessende Ordnung geschaffen hat:

«Wo die Schranken der expansiven Kraft des öffentlichen Rechts liegen und
welche zivilrechtlichen Vorschriften eine abschliessende Ordnung darstellen und
damit Bestimmungen des kantonalen öffentlichen Rechts ausschliessen, lässt sich
nicht in allgemeiner Form umschreiben.»[98]

Die Praxis zu Art. 6 ZGB scheint für die vorliegende Fragestellung auf
den ersten Blick wenig aussagekräftig zu sein, weil dabei die Frage
ausschlaggebend ist, ob das Bundeszivilrecht eine abschliessende Regel
enthält, welche eine Entfaltungs- und Einwirkungsmöglichkeit des kantonalen
öffentlichen Rechts zu verhindern vermag. Ob dies der Fall sei, ist durch die
üblichen Auslegungsmethoden zu ermitteln[99]. Allerdings kann daraus auch
gefolgert werden, dass es dem Bundesgesetz-geber überall dort, wo - de lege
lata - das Bundeszivilrecht keine abschliessende Regelung enthält, erlaubt
wäre, auch eine abschliessende Regelung zu wählen und damit kantonales
öffentliches Recht der Kantone zu verdrängen[100]. Bestehendes kantonales
Recht hingegen vermag eine «Lückenfüllung» durch den Bundesgesetzgeber
nicht zu hindern. Die Bestimmung über die Feststellung des Todeszeitpunktes,
die in einer kantonalzürcherischen Verordnung über die kantonalen
Krankenhäuser enthalten war, verstiess nach Ansicht des Bundesgerichts
deshalb nicht gegen Bundeszivilrecht - in casu Art. 31 ZGB -, weil der
Gesetzgeber bewusst auf eine Umschreibung des Todeszeitpunktes verzichtet
habe; zudem würde die entsprechende Bestimmung bei übereinstimmendem
Sinngehalt Art. 31 ZGB lediglich verdeutlichen[101]. Auch im St. Galler

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Grossratsbeschluss über die künstliche Befruchtung wollte das Bundesgericht
keinen Verstoss gegen Bundeszivilrecht erblicken, weil dieser - anders
als Art. 31 und 253 ff. ZGB - weder Anfang und Ende der Persönlichkeit
noch Feststellung oder Anfechtung von Kindsverhältnis oder Vaterschaft
regle[102]. Als abschliessende zivilrechtliche Regelungen, welche dem
kantonalen Gesetzgeber keine Abweichung erlauben, wurden hingegen
beurteilt[103]: Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung
und den Personalverleih[104], die im OR normierten Ferienansprüche der
Arbeitnehmer[105] oder das Institut des Willensvollstreckers[106], nicht
aber die Bestimmungen des Auftragsrechts[107] oder diejenigen über den
Mäklervertrag[108].

Aus dem Gesagten ergibt sich folgerichtig, dass es dem Bundesgesetzgeber
nicht verwehrt wäre, die entsprechenden zivilrechtlichen
Konkretisierungen[109] selber vorzunehmen[110]; nur wenn er dies
nicht oder nicht abschliessend getan hat, bleibt grundsätzlich Raum für
kantonales gesetzgeberisches Wirken zur Verfolgung schutzwürdiger
öffentlicher Interessen.

b) Verknüpfung mit der Inhaltsbestimmung von Art. 64 BV

Zu beantworten bleibt die Frage, wie ein Konflikt zwischen
kompetenzkonformem Bundesprivatrecht und einer ebenso
kompetenzkonform erlassenen kantonalen Bestimmung öffentlich-rechtlicher
Natur zu beseitigen ist. Dies ist dann der Fall, wenn zulässiges kantonales
öffentliches Recht bundesprivatrechtswidrige Auswirkungen zeitigt, wenn
also kantonales Recht die bundesrechtlich geregelte Vertragsfreiheit
hemmt oder beseitigt, indem es bestimmte Verträge verbietet oder spezielle
- inhaltliche oder formale - Voraussetzungen für einen gültigen Vertragsschluss
verlangt[111]. Hier handelt es sich nicht mehr um eine Kompetenz- sondern
um eine Normkonkurrenz.

Kantonales öffentliches Recht hat - wie gezeigt - einerseits dort keinen Platz,
wo der Bundesgesetzgeber explizit oder stillschweigend eine abschliessende
Regelung getroffen hat. Andererseits darf das lückenfüllende kantonale
Recht nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen[112]. Die
Formel von Sinn und Geist des Bundesrechts weist inhaltlich eine deutliche
Nähe zu den oben (Ziff. 3.2.a) erläuterten «internalisierten Politiken»
des Privatrechts auf. Auffällig wird dies bei der Forderung, dass der
kantonale Gesetzgeber neben den grundrechtlichen Schranken auch «den
grundsätzlichen Entscheid des Bundeszivilrechtsgebers zur Vertragsfreiheit
respektieren» müsse[113]. Was Sinn und Geist des Bundesprivatrechts als
Schranke kantonaler Rechtsetzungshoheit sei, bestimmt sich insbesondere
danach, ob die privatrechtliche Lösung des Bundesgesetzgebers die Verfolgung
öffentlicher Interessen - und damit die Verwirklichung jener privatrechtlich
internalisierter Politiken - zum Ziel hat:

«Die Kantone können aber in den Bereichen und in bezug auf die Institutionen
nicht mehr legiferieren, die das Bundeszivilrecht abgeschliessend geregelt hat,
nachdem es selbst die einander gegenüberstehenden Interessen abgewogen, das
heisst im Allgemeininteresse Recht gesetzt hat.»[114]

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Es ist durchaus auch die Aufgabe des Bundesgesetzgebers, Sinn und Geist des
Privatrechts auch durch ergänzendes öffentliches Recht zu konkretisieren. Er
hat sich dabei insbesondere von den grundrechtlichen Wertentscheidungen
der Verfassung leiten zu lassen.

4.2. Rechts- und Sittenwidrigkeit von Verträgen

In der Lehre finden sich verschiedentlich Aussagen darüber, dass entgeltliche
oder unentgeltliche Vereinbarungen über die Organspende rechts- oder
sittenwidrig im Sinne von Art. 19 und 20 OR und damit nichtig seien. Die
in Art. 19 Abs. 2 OR zivilrechtlich konkretisierte Grundentscheidung der
Verfassung dafür, dass die höchstpersönlichen Bereiche jeder rechtlichen
Verpflichtung entzogen bleiben sollen, wird für das Transplantationswesen
von Bedeutung sein. So gelten Verträge, welche die physische Freiheit oder
die körperliche Integrität beeinträchtigen - namentlich Verpflichtungen
über Blut- oder Embryonenspenden - als persönlichkeitsverletzend und
sind somit unverbindlich und nicht erzwingbar[115]. Als sittenwidrig wird
ebenfalls die Einwilligung zu einer Organentnahme beurteilt, die nur aus
finanziellen Interessen erteilt wurde[116]. Bedeutung gewinnen könnten die
vertragsrechtlichen Nichtigkeitsgründe auch dann, wenn bestimmte Verhalten
strafrechtlich sanktioniert würden, z. B. die entgeltliche Organvermittlung.

Sittenwidrigkeit als auslegungsbedürftiger Rechtsbegriff kann auch durch
gesetzgeberische Entscheidungen Konturen erhalten. Art. 64 BV würde es
daher dem Bund erlauben, für den Bereich der Transplantationsmedizin jene
Rahmenbedingungen abzustecken, innerhalb derer sich privatvertragliches
Handeln bewegen darf. In bereichsspezifischer Konkretisierung
obligationenrechtlicher Begriffe könnte so z. B. die Nichtigkeit von
Organabtretungsverträgen vorgesehen werden.

5. Fazit

Aus dem Gesagten ergibt sich folgendes:

Regelungen, welche die Modalitäten der rechtsgeschäftlichen
Handlungsfreiheit festlegen, finden in Art. 64 BV eine kompetenzrechtliche
Verfassungsgrundlage. Dies gilt insbesondere für die Beschränkung der
Lebendspende auf nahe Verwandte wie auch für den generellen Ausschluss
bestimmter Personenkategorien von der Organspende. Voraussetzung dafür
bleibt, dass sich die Unterscheidung spendefähiger Personen von anderen auf
sachlich vertretbare Gründe zurückführen lässt, mithin also nicht willkürlich
wäre.

Der gleiche Schluss gilt für die spezifischen Beschränkungen im Bereich des
Vertragsrechts: Die Unentgeltlichkeit der Organspende bzw. die Nichtigkeit
entgeltlicher Organüberlassungsverträge kann als sozialpolitisch motivierte
Beschränkung der Vertragsfreiheit ohne Not auf die Rechtsetzungskompetenz

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von Art. 64 BV zurückgeführt werden. Die Modalitäten der Organspende
hätten dabei die grundrechtlichen Schranken zu beachten[117]. Auch
datenschutzrechtliche Aspekte wie die Anonymität des Organspenders können
gleichermassen legitimiert werden[118].

Die Bewilligungspflicht für die (gewerbliche) Vermittlung von Organen
und Gewebeteilen scheint als einschneidende Beschränkung der
verfassungsmässigen Handels- und Gewerbefreiheit den von Art. 64
abgesteckten Rahmen hingegen zu sprengen. Wie oben dargelegt (Ziff. 3.3.)
sollte eine zusätzliche Kompetenzgrundlage - z. B. Art. 31bis Abs. 2 BV -
herangezogen werden: Einerseits weist die Frage der Bewilligungspflicht
eines Gewerbes eine grössere sachliche Nähe zu Art. 31bis Abs. 2 BV als zum
traditionellen Bereich des Privatrechts auf; andererseits können solche
Beschränkungen der wirtschaftlichen Entfaltungsmöglichkeiten die Grenzen
dessen überschreiten, was noch als privatrechtsimmanente Sozialbelastung
hingenommen werden dürfte.

Diese Bestimmung bietet eine Grundlage dafür, dass der Bundesgesetzgeber
die von privaten Institutionen - gewinnorientiert oder unentgeltlich -
betriebene Handels- und Vermittlungstätigkeit normieren darf. Während
die «Selbstversorgung» der Spitäler, d.h. die Verwendung von in eigenen
Kliniken gespendeten oder entfernten Organen für die Behandlung der
eigenen Spitalpatienten, weiterhin der kantonalen (Organisations-)Hoheit
verbleibt, kann das vertragliche Zusammen-wirken von Spitälern und
externen Vermittlungsinstitutionen vom Bund geregelt werden. Sobald ein
Spital Leistungen und Güter (z. B. Organe) am externen Transplantationsmarkt
anbieten oder sich beschaffen will, wird der Bereich der kantonalen
Organisationsautonomie verlassen: Diese Tätigkeit ist den massgeblichen
vertrags- oder gewerberechtlichen Vorschriften unterworfen, die zu
erlassen der Bund befugt wäre. Verfassungsrechtlich zweifelhaft könnte
allenfalls die Frage sein, ob der Bund für die gesamtschweizerische
Vermittlungstätigkeit gestützt auf Art. 31bis Abs. 2 BV auch ein rechtliches
Monopol vorsehen dürfte[119]. Unter einem verfassungsrechtlichen
Gesichtpunkt wohl unproblematisch ist es jedenfalls, eine Bewilligungspflicht
für die Organvermittlung gestützt auf Art. 31bis Abs. 2 BV einzuführen,
weil und soweit sie dem Schutz des Polizeigutes von Treu und Glauben im
Geschäftsverkehr dient und namentlich unlauteren, auf Täuschung gerichteten
Geschäftspraktiken entgegen wirkt[120].

Gesamthaft gesehen mag die Verfassungslage wenig befriedigend
erscheinen. Insbesondere Kompetenzdefizite des Bundes - soweit die
kantonale Organisationshoheit tangiert ist - und die nach Massgabe
des Regelungsbedarfes im Transplantationswesen lückenhaften
Rechtsetzungszuständigkeiten des Bundes lassen nach wie vor eine
eigenständige, neu zu schaffende Kompetenznorm der Bundesverfassung
als wünschbar erscheinen. Kompetenzrechtliche Zweifelsfälle, die sich
aus der Interpretation von Art. 64 und 31bis Abs. 2 BV ergeben, könnten so
ausgeräumt werden. Angesichts des als dringlich eingestuften Bedürfnisses
nach einer bundesweiten Regelung wäre eine Lösung, die sich auf bestehende
Bundeskompetenzen abstützen liesse, zwar zu befürworten, sie könnte
sich aber insofern als lückenhaft erweisen, als dass die legislatorische

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Beantwortung zusammenhängender Fragen sowohl Bund und Kantonen
zufällt. Die Gefahr einer uneinheitlichen und unvollständigen Gesamtregelung
kann am besten mit einer neuen Sachkompetenznorm umgangen werden.

[49] Dazu Christian Kopetzki, Organgewinnung zu Zwecken der
Transplantation, Wien / New York 1988, insbes. S. 59 ff. Wesentlicher
Unterschied zur Schweiz ist, dass das Gesundheitswesen Bundessache ist.
[50] Dazu neuerdings Birgit Schoeller, Vorschlag für eine gesetzliche Regelung
der Organspende vom lebenden Spender, Frankfurt am Main 1994, S. 35 ff. mit
weiteren Hinweisen auf die Lehre.
[51] Joachim Linck, Gesetzliche Regelung von Sektionen und
Transplantationen, Juristen-Zeitung (JZ) 1973, S. 759 ff., S. 765.
[52] Andrea Schmidt-Didczuhn, Transplantationsmedizin in Ost und West im
Spiegel des Grundgesetzes, Zeitschrift für Rechtspolitik (ZRP) 1991, S. 264 ff.,
S. 270.
[53] Hinweise bei Schoeller (Fussnote 2), S. 39, sowie beiWolfram Höfling, Um
Leben und Tod: Transplantationsgesetzgebung und Grundrecht auf Leben, JZ
1995, S. 26 ff., S. 27.
[54] Neue Zürcher Zeitung Nr. 73 vom 28. März 1995, S. 57 f.; die Motion wurde
allerdings nur knapp mit 72 zu 68 Stimmen abgelehnt.
[55] So die Motion Huber vom 28. Februar 1994 (S 94.3052), welche die
kantonale Gesetzgebungskompetenz im Bereich des Gesundheitswesens u.a.
durch «alle Normen des Zivil- und Strafrechts zum Persönlichkeitsschutz»
beschränkt betrachtet, AB S 1994 870. Eine ähnliche Begründung lag bereits
dem nicht überwiesenen Postulat Jelmini vom 6. Oktober 1989 (SR 89.695)
zugrunde, AB S 1990 186 ff., 187.
[56] In seiner Botschaft vom 28. Februar 1983 zur Volksinitiative «Recht auf
Leben», BBl 1983 II 1, figurieren die Ausführungen zur Organtransplantation
unter dem Kapitel «Kantonales Recht», S. 15.
[57] Vgl. statt vieler BGE 113 Ia 309, S. 311.
[58] Blaise Knapp, BV-Kommentar, zu Art. 64 BV, Rz. 6.
[59] Vgl. dazu BGE 110 Ia 111, 114 sowie die Botschaft vom 17. August 1977
über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches betreffend den
fürsorgerischen Freiheitsentzug, BBl 1977 III 1, 50 ff.
[60] Dazu ausführlich VPB 45 (1981) Nr. 49, S. 279 ff., S. 284 ff.; VPB 49
(1985) Nr. 36, S. 217 ff., S. 226. ff. sowie die Botschaft vom 27. November
1985 zu einem revidierten Bundesgesetz über Arbeitsvermittlung und
Personalverleih, BBl 1985 III 556, 640. Die Botschaft vom 12. Juni 1978 über ein
Konsumkreditgesetz (BBl 1978 II 485 ff., S. 615) spricht von einem Bedürfnis
von «ausreichender Dringlichkeit» nach Privatrechtsverwirklichung.
[61] So die sehr verkürzte Formulierung in der Botschaft vom 24. Februar
1994 über das Folgeprogramm nach der Ablehnung des EWR-Abkommens, BBl
1993 I 805, 892. Auch die jeweiligen Eurolex-Vorlagen enthielten nur spärliche
Ausführungen über die Kompetenzgrundlage.
[62] Botschaft vom 12. Juni 1978 über ein Konsumkreditgesetz, BBl 1978
II 485, 614. Das Gesetz ist nach langjährigen Beratungen von den Räten
abgelehnt worden. Das heute gültige Konsumkreditgesetz vom 8. Oktober
1993 (SR 221.214.1) erwähnt im Ingress wiederum Art. 64 BV.

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_113_Ia_309&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_110_Ia_111&resolve=1

[63] Botschaft vom 15. November 1960 über die Einführung der
Genehmigungspflicht für die Übertragung von Boden an Personen im Ausland,
BBl 1960 II 1261, 1276. Auf den ausschlaggebenden engen Sachzusammenhang
einer öffentlich-rechtlichen Regelung mit der Zivilgesetzgebung verweist auch
das Bundesgericht in BGE 108 Ib 392, 397.
[64] BGE 117 Ia 328, S. 330 f.; ähnlich auch BGE 114 Ia 350, 356 zu einer
kantonalen Regelung des Verhältnisses zwischen Arzt und Patient.
[65] Jean-François Aubert, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Bd. I,
Neubearbeiteter Nachtrag, Basel / Frankfurt am Main 1991, Rz. 648; Peter
Widmer, Normkonkurrenz und Kompetenzkonkurrenz im schweizerischen
Bundesstaatsrecht, Winterthur 1966, S. 25 ff. und S. 61 f.
[66] Von Gygi wurde - auch mit Blick auf die Entstehungsgeschichte -
hingegen die Auffassung vertreten, dass Art. 64 BV eine Kompetenzverteilung
durch Zuweisung von Sachgebieten vornehme (Fritz Gygi, Zur
Rechtsetzungszuständigkeit des Bundes auf dem Gebiete des Zivilrechts,
Zeitschrift für schweizerisches Recht [ZSR] 1976/I, S. 343 ff.). Eine ähnliche
Auffassung vertrat auch das Bundesamt für Justiz in einem Gutachten
von April 1982, VPB 46 (1982) Nr. 20, S. 145 ff., S. 146. Eine vermittelnde
Position scheint Schnyder einzunehmen, vgl. Bernhard Schnyder, Freiheit
und Schweizerisches Zivilgesetzbuch, in: Freiheit und Zwang, Festschrift für
Hans Giger, Bern 1989, S. 597 ff., S. 601.
[67] Yvo Hangartner, Die Kompetenzverteilung zwischen Bund und
Kantonen, Bern / Frankfurt am Main 1974, S. 96 f., der von geringer
normativer Massstäblichkeit spricht. Im Resultat ähnlich Hans Giger,
Kompetenzausscheidung zwischen Bund und Kantonen auf dem Gebiet der
Gesetzgebung unter besonderer Berücksichtigung des Konsumkreditwesens,
Zürich 1989, S. 40; Knapp (Fussnote 10), Rz. 27, spricht davon, dass der
Umfang der Bundeskompetenzen im voraus «sehr schlecht bestimmbar»
seien. Ähnlich Hans Huber, das Verhältnis des kantonalen öffentlichen Rechts
und des Bundeszivilrechts in der Gegenwart, Zeitschrift des bernischen
Juristenvereins (ZBJV) 98 (1962), S. 169 ff., S. 182 f. sowie Tomas Poledna,
Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Bern 1994, Rz. 98.
[68] Siehe zu den verschiedenen, regelmässig diskutierten und ihrer
Unvollständigkeit wegen ebenso regelmässig kritisierten Theorieansätzen
Knapp (Fussnote 10), Rz. 17 ff.; Hangartner (Fussnote 19), S. 98 f.; Giger
(Fussnote 19), S. 36 ff.; Hans Huber, Berner Kommentar zu Art. 6 ZGB, S. 518 ff.;
derselbe (Fussnote 19), S. 180 f.; Henri Deschenaux, Die Einleitungstitel,
Schweizerisches Privatrecht (SPR) II, Basel 1967, S. 15 ff.; Jean Nicolas Druey,
Privatrecht als Kontaktrecht, Jahrbuch des Öffentlichen Rechts 40 (1991/92),
S. 149 ff., S. 152 f. Zur bundesgerichtlichen Judikatur siehe BGE 109 Ib 146
sowie ausführlich René A. Rhinow / Beat Krähenmann, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel / Frankfurt am Main
1990, S. 1 ff.
[69] Wissenschaftlich - soweit ersichtlich - nicht erörtert wurde, ob die
Rechtsprechung der Strassburger Organe zu den zivilrechtlichen Ansprüchen
gemäss Art. 6 EMRK einen Einfluss auf die Unterscheidung von öffentlichem
und Privatrecht haben könnten.
[70] Knapp (Fussnote 10), Rz. 1. Illustrativ auch Drueys Titel vom Privatrecht
als «Kontaktrecht».

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_108_Ib_392&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_117_Ia_328&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_114_Ia_350&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_109_Ib_146&resolve=1

[71] Hangartner (Fussnote 19), S. 97, unter Rückgriff auf eine sinnverwandte
Einschätzung von Burckhardt; ähnlich auch Fritz Gygi, Zur bundesstaatlichen
Rechtssetzungszuständigkeit im Gebiet des Obligationen- und
Handelsrechts, ZSR 1984/I, S. 1 ff., S. 20 f.: «Was er [scil. Art. 64 BV] an
Rechtssetzungsbefugnissen in sich schliesst, bestimmen (...) die überlieferten
und gegenwärtigen Rechtsanschauungen darüber, wie sich ein zeitgemässes
Obligationenrecht darbieten soll.»
[72] VEB=VPB 31 (1962/63) Nr. 81, S. 154 ff., S. 155; die Ausführungen bezogen
sich allerdings auf die Frage, ob eine Bewilligungspflicht für den Abbruch
von Wohnbauten verfassungsrechtlich zulässig wäre und erwähnten den
Grundstückserwerb durch Ausländer nur am Rande.
[73] VPB 46 (1982) Nr. 21, S. 153 ff., S. 157 ff. Die Botschaft vom 16. September
1981 zu einem Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch
Personen im Ausland und zur Volksinitiative «gegen den Ausverkauf der
Heimat», BBl 1981 III 585, 639 ff., setzte sich bereits summarischer mit der
Kritik an der Abstützung auf Art. 64 BV auseinander.
[74] Botschaft vom 23. März 1994 zu einer Änderung des Bundesgesetzes über
den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, BBl 1994 II 509,
543.
[75] Botschaft über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih
(Fussnote 12), S. 639; mit gleichemWortlaut bereits die Botschaft zum
Konsumkreditgesetz (Fussnote 12).
[76] Schnyder (Fussnote 18), S. 602.
[77] Hangartner (Fussnote 19), S. 100, in Anlehnung an die Ausführungen des
Bundesrates in seiner Botschaft vom 15. November 1960 über die Einführung
der Genehmigungspflicht für die Übertragung von Boden an Personen im
Ausland, BBl 1960 II 1261, 1275; siehe ferner auch Knapp (Fussnote 10), Rz. 40.
[78] BGE 108 Ib 392, 396.
[79] Druey (Fussnote 20), S. 155. Vgl. dazu auch Christian Brückner, Die
Trennung von Privatrecht und öffentlichem Recht - ein Beispiel für die
Suggestivkraft von Begriffen, in: Privatrecht - Öffentliches Recht - Strafrecht,
Festgabe zum schweizerischen Juristentag, Basel / Frankfurt am Main 1985,
S. 35 ff.
[80] VPB 46 (1982) Nr. 21, S. 153 ff., S. 158.
[81] Gutachten von April 1982, VPB 46 (1982) Nr. 20, S. 145 ff., S. 149; kritisch
dazu Rhinow/Krähenmann (Fussnote 20), S. 4 f.
[82] Siehe Botschaft über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih
(Fussnote 12), S. 639.
[83] Dazu die Botschaft über ein Konsumkreditgesetz (Fussnote 12), S. 616.
[84] Kurt Siehr, Grundrechte und Privatrecht, in: Freiheit und Zwang,
Festschrift für Hans Giger, Bern 1989, S. 627 ff., S. 636.
[85] BGE 114 Ia 350, S. 356. Ähnlich auch die Botschaft zum Bundesgesetz über
die Arbeitsvermittlung: Faktische Ungleichheiten der Vertragsparteien «lassen
es geboten erscheinen, dass der Staat mit privatrechtlichen oder anderen
Mitteln die Privatautonomie (zu ihrem eigenen Schutz) einschränkt, um zu
verhindern, dass sie durch Missbrauch von innen ausgehöhlt wird und sich
daraus sozial schädliche Auswirkungen ergeben.», BBl 1985 III 556, 639.
[86] Frank Vischer, Zulässigkeit und Grenzen staatlicher Eingriffe in die
Lohnvereinbarungen, in: Staatsorganisation und Staatsfunktionen imWandel,
Festschrift für Kurt Eichenberger, Basel / Frankfurt am Main 1982, S. 283 ff.,
S. 291.

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_108_Ib_392&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_114_Ia_350&resolve=1

[87] Gygi (Fussnote 18), S. 348.
[88] Gygi (Fussnote 18), S. 348 f.; im Resultat ähnlich Knapp (Fussnote 10),
Rz. 46: «Im Rahmen von Kompetenzen, die dem Bund durch andere
Verfassungsbestimmungen eingeräumt werden, kann er selbstverständlich
auch öffentlichrechtliche Normen erlassen, die dazu geeignet sind,
das Privatrecht, vor allem die Vertragsfreiheit, zu beeinflussen (...)»
(Hervorhebung hinzugefügt).
[89] Ähnlich auch Widmer (Fussnote 17), S. 83, der eine Bewilligungspflicht für
den Abschluss bestimmter Verträge dann als kompetenzwidrig erachtet, wenn
sie die HGF verletzt.
[90] Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Bundesgesetz über die Gleichstellung
von Frau und Mann, BBl 1993 I 248. Ähnlich auch die Botschaft über
Arbeitsvermittlung und Personalverleih (Fussnote 12), S. 639: «Eine solche
Sozialschutz-Gesetzgebung steht, solange sie nicht zu unerträglichen
Sozialbelastungen führt, mit den fundamentalen Grundrechten in Einklang,
bildet doch die soziale Sicherung eine wesentliche Vorbedingung zur
Ausübung nicht nur der wirtschaftlichen, sondern der Grundfreiheiten
überhaupt».
[91] Siehe dazu beispielsweise BGE 112 Ia 382, S. 387 oder BGE 113 Ia 126,
S. 139 ff.
[92] Botschaft vom 18. September 1989 zur Volksinitiative «gegen Missbräuche
der Fortpflanzungs- und Gentechnologie beim Menschen», BBl 1989 III 989,
1005.
[93] VPB 46 (1982) Nr. 21, S. 153 ff., S. 156.
[94] In aller Deutlichkeit Botschaft vom 12. Juni 1978 über ein
Konsumkreditgesetz, BBl 1978 II 485, 614 f.
[95] Z. B. für Konsumkredite, dazu Eurolex-Botschaft I, BBl 1993 I 805 ff.
Denkbar wäre auch, dass der Gesetzgeber den Kreis der nicht erzwingbaren
Realobligationen (z. B. Art. 513 ff. OR) ausweiten würde. Art. 11 Abs. 1 OR sieht
ausdrücklich vor, dass das Gesetz Formvorschriften vorsehen kann.
[96] Der Erlass eines Bundesgesetzes über die Produktehaftpflicht
wurde damit begründet, dass dadurch die allgemeinen Regeln der
Geschäftsherrenhaftung gemäss Art. 53 OR verschärft würden. Ähnlich - d.h.
dass sich Haftungsverschärfungen oder besondere Haftungsregime auf Art. 64
BV abstützen lassen - argumentierte der Bundesrat auch in seiner Botschaft
zum Atomartikel in der Bundesverfassung, BBl 1957 I 1137, S. 1155, sowie in
der Botschaft vom 3. November 1922 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über
den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr, BBl 1922 III 461, S. 473.
[97] Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom April 1982, VPB 46 (1982)
Nr. 21, S. 153 ff., S. 155.
[98] Ständige Rechtsprechung, zuletzt bestätigt in BGE 120 Ia 286, S. 290 und
120 Ia 299, S. 303.
[99] D.h. durch grammatikalische, historische, systematische und teleologische
Auslegung, dazu BGE 117 Ia 328, 331 ff.
[100] Im gleichen Sinn auch Knapp (Fussnote 10), Rz. 28, wonach der Bund
eine Materie auch erschöpfend normieren dürfe.
[101] BGE 98 Ia 508, 512 f.
[102] BGE 115 Ia 245.
[103] Vgl. auch die Übersicht bei Rhinow/Krähenmann (Fussnote 20), S. 4.
[104] BGE 120 Ia 89.

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_112_Ia_382&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_113_Ia_126&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_120_Ia_286&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_117_Ia_328&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_115_Ia_245&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_120_Ia_89&resolve=1

[105] Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 7. Februar 1990, VPB 54 (1990)
Nr. 37, S. 248 ff.
[106] BGE 94 II 141, 144.
[107] BGE 114 Ia 350; daher verletzte das Genfer Gesetz über das
Arzt-Patientenverhältnis den Grundsatz der derogatorischen Kraft des
Bundesrechts nicht.
[108] BGE 110 Ia 111.
[109] Unter Respektierung der von den verfassungsmässigen Rechten,
namentlich vom Gleichheitsgebot gezogenen Grenzen können beispielsweise
auch die Institute der Rechtsfähigkeit und Handlungsfähigkeit gesetzgeberisch
relativiert werden; dazu VPB 46 (1982) Nr. 21, S. 153, S. 156 f.
[110] Gestützt auf Art. 64 BV darf der Bund auch den «nur im Grundsatz
geregelten privatrechtlichen Persönlichkeitsschutz durch spezifische
privatrechtliche Datenschutzvorschriften erweitern und stärken», so die
die Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz, BBl
1988 II 413, 425.
[111] Knapp (Fussnote 10), Rz. 49.
[112] Zur bundesgerichtlichen Praxis siehe Aubert (Fussnote 17), Rz. 656.
[113] Vischer (Fussnote 38), S. 292; zulässig sind aber demnach kantonale
öffentlich-rechtliche Verstärkungen von Bundeszivilrechtsnormen. In die
gleiche Richtung zu deuten ist Widmer (Fussnote 17), S. 75 und S. 82 ff.
[114] Knapp (Fussnote 10), Rz. 55, Hervorhebung hinzugefügt.
[115] Claire Huguenin, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht,
Obligationenrecht I, Basel / Frankfurt am Main 1993, Kommentar zu Art. 19/20
OR, Rz. 44 mit weiteren Hinweisen, S. 174; vgl. auch Arthur Meier-Hayoz,
Berner Kommentar, 1. Abteilung: Das Eigentum, 1. Teilband, Bern 1966,
Systematischer Teil, Rz. 69 und 72; Jacques-Michel Grossen, Das Recht
der Einzelperson, SPR II, Basel/Stuttgart 1967, S. 305. Ausführlich zur
gleichgelagerten Rechtslage in Deutschland Schoeller (Fussnote 2), S. 41 ff.
und S. 54 ff.
[116]Wolfgang Wiegand, Handbuch des Arztrechts, Zürich 1994, S. 178.
[117] In BGE 98 Ia 524 hat das Bundesgericht die vom Kanton Zürich gewählte
Einsprachelösung als vereinbar mit der verfassungsrechtlichen Garantie der
persönlichen Freiheit beurteilt.
[118] Allenfalls wären kantonale organisationsrechtliche Kompetenzen zu
beachten, vgl. dazu die Botschaft zum Datenschutzgesetz (Fussnote 62), S. 425 f.
und S. 490 ff.
[119] In der Lehre scheint die Meinung vorzuherrschen, dass Art. 31bis Abs. 2
BV dem Bund die Befugnis einräumt, gewerbepolizeiliche, nicht aber sozial-
oder wirtschaftspolitische Monopole zu errichten; dazu René A. Rhinow,
Kommentar-BV Art. 31bis BV, Rz. 52; Katrin Sutter-Somm, Das Monopol im
schweizerischen Verwaltungs- und Verfassungsrecht, Basel 1989, S. 102 ff.;
Poledna (Fussnote 19), Rz. 101.
[120] Dazu neuerdings die Botschaft vom 1. März 1995 zu einem
Bundesbeschluss über die Kontrolle von Blut, Blutprodukten und
Transplantaten, BBl 1995 II 985, 1014.

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_114_Ia_350&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_110_Ia_111&resolve=1

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 61.3 - Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 7. Juni 1995

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 1997
Année

Anno

Band 61
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Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 7. Juni 1995
	1. Diskussionsstand über Kompetenzfragen im Bereich des Transplantationswesens
	1.1. Ausländische Ansätze
	1.2. Die Debatte in der Schweiz
	2. Inhalt und Tragweite von Art. 64 BV als Kompetenznorm
	2.1. Ermittlung der Bundeskompetenz
	a) Grundzüge
	b) Behördenpraxis
	2.2. Mangelnde Trennschärfe der verfassungsrechtlichen Kompetenzzuteilung
	a) Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht
	b) Zeitbedingte Verschiebungen
	3. Sozialpolitik mit privatrechtlichen Mitteln
	3.1. Problemstellung
	3.2. Lösungsansätze
	a) Privatrechtsimmanente Lösungsansätze
	b) Grundrechtskonformität der Privatrechtsgesetzgebung
	c) Konvergenz der Lösungsansätze
	3.3. Fazit
	4. Ausgewählte Einzelfragen
	4.1. Öffentlich-rechtliche Gesetzgebungskompetenzen der Kantone (Art. 6 ZGB)
	a) Abschliessende Bundesregelung als Schranke
	b) Verknüpfung mit der Inhaltsbestimmung von Art. 64 BV
	4.2. Rechts- und Sittenwidrigkeit von Verträgen
	5. Fazit