# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e2ffdfe0-0d62-5930-b65f-b5b2e78217b9
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-09-27
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 27.09.2011 U 2011 66
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2011-66_2011-09-27.pdf

## Full Text

U 11 66

1. Kammer 

URTEIL
vom 27. September 2011

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Im Anschluss an eine Änderung der Stromversorgung der Alp … beabsichtigte 

die Gemeinde …, im Zuge einer notwendigen Sanierung des Daches eines 

Alpstalles (Gebäude Assek. Nr. 296-A) darauf eine grossflächige 

Photovoltaikanlage zu errichten. Der Gemeindevorstand führte für die 

Lieferung der gewünschten Photovoltaikanlage eine öffentliche Vergabe im 

offenen Verfahren durch. Die Eröffnung des Verfahrens wurde im 

Kantonsamtsblatt vom 16. Juni 2011 publiziert. Als Vergabekriterien wurden 

Ästhetik und Integration mit 40 %, Mechanische Eigenschaften + 

Garantiebedingungen mit 20 %, elektrische Daten bei STC mit 20 % und der 

Preis mit ebenfalls 20 % festgelegt. Es gingen 7 Offerten ein, die 

betragsmässig folgendermassen aussahen:

- … Fr. 129'923.50

- … Fr. 132'173.65

- … Fr. 138'488.55

- A. Fr. 205'001.30

- B. (Variante) Fr. 212'170.32

- B. Fr. 216'324.--

- …. Fr. 218'214.--

An der Sitzung vom 25. Juli 2011 beschloss der Gemeindevorstand …, den 

Auftrag an die Firma B. für Fr. 216'324.-- zu vergeben. Gemäss 

Sitzungsprotokoll vertrat der Gemeindevorstand die Auffassung, dass bei 

mehreren Offerenten die Ästhetik problematisch sei, da die Elemente mit 

Rahmen versehen seien. Teilweise seien auch die Wechselrichter nicht 

kompatibel. Die Begehbarkeit des Daches sei auch ein wichtiges Argument. 

Dies sei bei den meisten Typen nicht gegeben. Einzig die Angebote von B. 

erfüllten alle Bedingungen. Die Module seien einzeln auswechselbar. Es soll 

die Offerte mit den kleineren Modulen, welche optimal auf die Grösse des 

Daches passten, gewählt werden. Es sei versucht worden, eine ästhetisch 

gute Lösung zu finden. Auch die Hagelproblematik sollte damit gelöst sein. 

Am 28. Juli 2011 wurde der Vergabeentscheid schriftlich mitgeteilt. Zur 

Begründung wurde angeführt, dass in der wichtigsten Bewertungskategorie 

„Ästhetik und Integration“ nur das Modul / Montagesystem der Firma B. 

vollständig den unter Punkt R911.010 und R911.111 beschriebenen 

Anforderungen entspreche. Offenbar bereits anfangs August 2011 

unterzeichnete die Gemeinde den Vertrag mit der Firma B.

2. Gegen die Vergabe erhob die Firma A. am 8. August 2011 Beschwerde an 

das Verwaltungsgericht mit dem sinngemässen Antrag, den angefochtenen 

Entscheid aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen. Ihr Angebot habe in 

jeder Hinsicht den Anforderungen der Ausschreibung entsprochen. Ihre Firma 

besitze jahrzehntelange Erfahrung im Bau von PV-Anlagen, insbesondere 

von komplexen gebäudeintegrierten in Zonen mit hoher Schneelast. Der 

Auftrag sei an eine andere Firma vergeben worden, nämlich an den Verfasser 

der Ausschreibung. Auch die Terminierung des Projektes erstaune. Der 

Vergabeentscheid sei am 25. Juli gefasst worden und die Lieferung der 

Komponenten habe bereits am 1. August 2011 stattfinden müssen. Dabei 

handle es sich um Spezialprodukte, die nicht innerhalb weniger Tage 

beschafft werden könnten. Sie gehe davon aus, dass die Vergabe „intern“ 

bereits früher stattgefunden habe. Eine solche Vorgehensweise sei 

unprofessionell und zeuge nicht von Fairness gegenüber den Mitbewerbern. 

3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der 

Beschwerde. Der Einwand, der Auftrag sei an die Firma erteilt worden, welche 

die Vergabeunterlagen erstellt habe, erweise sich als unbegründet. Die 

Ausschreibungsunterlagen seien von Ingenieur … erstellt worden, 

demgegenüber stamme die fragliche Offerte von der Firma B. Ing. … sei  an 

der B. beteiligt, was der Gemeinde auch bekannt gewesen sei. Der Zuschlag 

an die B. habe aber weder Art. 12 Abs. 1 noch Art. 22 Abs. 1 lit. m SubG 

verletzt. Gemäss der Gerichtspraxis zu Art. 12 Abs. 1 SubG hätten nicht nur 

Behördenmitglieder in Ausstand zu treten, wenn ein entsprechender 

Ausstandsgrund vorliege, sondern alle Personen, die auf das 

Zustandekommen des Vergabeentscheides Einfluss nehmen könnten. 

Seitens Ingenieur … liege nun aber keine solche Einflussnahme vor. Er sei 

bei der Vergabesitzung auch gar nicht anwesend gewesen und er habe 

gegenüber der Vergabebehörde auch keine Empfehlung abgegeben. 

Gemäss Art. 12 Abs. 2 SubG dürften sich Personen und Unternehmen nicht 

als Anbieter  am Verfahren beteiligen, wenn sie die 

Ausschreibungsunterlagen erstellt hätten. Vorliegend habe aber nicht 

Ingenieur … die Offerte eingereicht, sondern die B. Ersteller der Unterlagen 

und Anbieterin seien daher nicht identisch. Aber auch wenn man die beiden 

gleichstellen wollte, würde dies im Ergebnis nichts ändern; denn durch die 

Erstellung der Ausschreibungsunterlagen durch Ingenieur … sei der B. kein 

wesentlicher Wissensvorsprung entstanden. Die Vorgaben für die Gestaltung 

und die Ausführung der Anlagen seien von der Gemeinde gekommen. Die 

knappe Terminierung der Projektausführung sei auf die längere Dauer des 

BAB-Verfahrens zurückzuführen gewesen. Der Verdacht einer vorzeitigen 

„internen“ Vergabe sei daher zu Unrecht geäussert worden. Ungerechtfertigt 

sei auch der Einwand, dass die von der Beschwerdeführerin offerierte Anlage 

allen Vorgaben der Ausschreibung entspreche. - Die private 

Beschwerdegegnerin liess sich nicht vernehmen.

4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten 

fest, ohne neue wesentliche Argumente vorzubringen.

Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit 

erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Gemäss Art. 12 Abs. 1 SubG hat ein Mitglied der Vergabebehörde in den 

Ausstand zu treten, wenn es selbst, sein Ehegatte oder Personen, die zu ihm 

bis zum dritten Grad verwandt oder verschwägert sind, am Ausgang des 

Vergabeverfahrens ein unmittelbares Interesse haben oder wenn andere 

Umstände es als befangen erscheinen lassen. Zudem dürfen sich gemäss 

Art. 12 Abs. 2 SubG Personen und Unternehmen nicht als Anbieter am 

Verfahren beteiligen, wenn sie die Ausschreibungsunterlagen erstellt oder an 

der Vorbereitung des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie 

dadurch einen wesentlichen durch den Auftraggeber nicht ausgleichbaren 

Wissensvorsprung erlangt haben oder die Vergabe zu ihren Gunsten 

beeinflussen können. Ein Verstoss gegen Art. 12 Abs. 2 SubG muss dabei 

gemäss Art. 22 lit. m SubG mit dem Ausschluss des Angebots geahndet 

werden.

b) Im Vordergrund steht hier die Frage, ob auf Grund der engen persönlichen 

Verbindung zwischen dem planenden Ingenieur … und der Firma B. 

Ausstands- oder Ausschlussgründe gesetzt worden sind. Gemäss 

elektronischem Handelsregisterauszug ist …, der im Auftrag der Gemeinde 

… die Projektierung und die Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen 

vornahm und der gemäss Ausschreibungsunterlagen auch für die Bauleitung 

verantwortlich sein wird, gleichzeitig alleiniger Verwaltungsrat der B. Das 

Ingenieurbüro … und die B. haben auch die gleiche Adresse (…). Sie sind 

daher wirtschaftlich als ein- und dasselbe, also als Einheit zu betrachten, so 

dass der Versuch der Gemeinde, den Schein von zwei unabhängigen 

Individuen aufrechtzuerhalten, klar scheitert. Sinn und Zweck von Art. 12 Abs. 

2 SubG verlangen nun aber, dass dieser Ausschlussgrund nicht nur dann gilt, 

wenn der Ersteller der Submissionsunterlagen und der Anbieter rechtlich 

identisch sind, sondern auch dann, wenn wirtschaftliche Identität besteht. Und 

diese ist vorliegend ohne jeden Zweifel zu bejahen. Hier kommt noch hinzu, 

dass … nicht nur die Offertunterlagen ausgearbeitet hat, sondern dass er 

offensichtlich den Auswertungsrapport erstellt und damit die Bewertung der 

Offerten vorgenommen hat. Es wundert denn auch nicht, dass schlussendlich 

nur die beiden von seiner Firma eingereichten Offerten (Offerte + Variante) im 

Rennen blieben. Die Offerten der Firma B. hätten demnach gestützt auf Art. 

22 Abs. 1 lit. m SubG zwingend aus dem Wettbewerb ausgeschlossen werden 

müssen. Die Beschwerde erweist sich infolgedessen als begründet. 

2. Vorliegend hat die Gemeinde den Vertrag mit der privaten 

Beschwerdegegnerin bereits kurz nach dem Zuschlag unterzeichnet, ohne 

den Ablauf der Beschwerdefrist bzw. die Verfügung über die aufschiebende 

Wirkung abzuwarten. Es fragt sich, welche Rechtsfolgen sich daraus ergeben. 

Ausgangspunkt der rechtlichen Überlegungen bilden die Art. 28, 29 und 30 

SubG und Art. 30 der Submissionsverordnung. 

Gemäss Art. 28 Abs. 2 SubG kann das Verwaltungsgericht auf Gesuch oder 

von Amtes wegen die aufschiebende Wirkung erteilen, wenn die Beschwerde 

als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen 

oder privaten Interessen entgegenstehen. Ist der Vertrag bereits 

abgeschlossen und erweist sich die Beschwerde als begründet, stellt das 

Verwaltungsgericht in seinem Urteil gemäss Art. 29 Abs. 2 fest, dass die 

Verfügung rechtswidrig ist. Falls Art. 29 Abs. 2 anwendbar ist, kommt der 

sekundäre Rechtsschutz zum Zug, der in Art. 30 SubG (Schadenersatz) 

geregelt ist. Art. 30 Abs. 1 SubV sieht vor, dass der Vertrag mit dem Anbieter 

nach dem Zuschlag erst abgeschlossen werden darf, wenn die 

Beschwerdefrist unbenutzt abgelaufen ist. Wird einer Beschwerde von der 

Beschwerdeinstanz keine aufschiebende Wirkung erteilt, so kann nach Abs. 

2 der Vertrag abgeschlossen werden. Analoge bzw. zum Teil wortgleiche 

Bestimmungen enthalten das Binnenmarktgesetz (BGBM) die Interkantonale 

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) sowie das 

Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB). Auf die dazu 

ergangene Rechtsprechung und Lehre kann demnach für die Beantwortung 

der sich stellenden Rechtsfragen abgestellt werden. 

3. Das Vergaberecht ist unter anderem als System zu begreifen, das in formeller 

bzw. prozeduraler Hinsicht regelt, wann und unter welchen Umständen der 

öffentliche Auftraggeber mit wem einen Vertrag welchen Inhalts abschliessen 

darf: Öffentlichen Auftraggebern (also den Personen, die vom Vergaberecht 

subjektiv erfasst werden) ist es schlechthin verboten, vom Vergaberecht 

sachlich erfasste Geschäfte einzugehen, solange sie nicht im Genusse der 

Abschlusserlaubnis stehen, die ihrerseits nur nach Durchschreitung eines 

Vergabeverfahrens und nach Eintritt von Rechtskraft oder 

Rechtsbeständigkeit der hier erlassenen Zuschlagsverfügung entstehen 

kann. Die Abschlusserlaubnis hat dabei eine persönliche und eine inhaltliche 

Komponente - sie bezieht sich auf die Person eines bestimmten 

Leistungserbringers und auf einen Vertrag mit bestimmtem Inhalt, und beide 

diese Parameter werden im Vergabeverfahren bestimmt (Martin Beyeler, 

Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen Vertrag? Ein Vorschlag, der 

die Mitte sucht in: AJP 2009 S 1141ff., S.1145).

Mit diesem System aus allgemeinem Abschlussverbot und persönlich-

sachlich spezifischer Abschlusserlaubnis, die nur in einem geregelten 

Vergabeverfahren erreichbar ist, soll das Vergaberecht sicherstellen, dass die 

öffentlichen Auftraggeber die Wahl ihrer Vertragspartner im Einklang mit den 

im Vergabeverfahren sich in spezifischen Verhaltensregeln 

niederschlagenden Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, des Wettbewerbs, der 

Transparenz und der Gleichbehandlung treffen. Zudem soll über die 

Anfechtbarkeit der Vergabeentscheide für interessierte Konkurrenten eine 

effektive gerichtliche Überprüfung der Auswahl des Vertragspartners 

ermöglicht werden. Wenn aber dies die Funktionsweise des Vergaberechts 

ist, muss auch die Frage beantwortet werden, was mit Verträgen zu 

geschehen habe, die in Verletzung des generellen Abschlussverbots bzw. 

ohne entsprechende Abschlusserlaubnis abgeschlossen werden (Beyeler, 

a.a.O., S. 1145). 

Wird der Vertrag nach Erlass der Zuschlagsverfügung, aber vor Ablauf der 

durch Publikation der Zuschlagsverfügung ausgelösten Beschwerdefrist oder 

- im Falle einer Beschwerdeerhebung mit Gesuch um aufschiebende Wirkung 

- vor dem Entscheid der Beschwerdeinstanz über das Gesuch 

abgeschlossen, gilt dieser Abschluss als "verfrüht", mithin 

vergaberechtswidrig, weil die Abschlusserlaubnis zu diesen Zeitpunkten noch 

nicht eingetreten ist. Gleiches gilt dann, wenn der Vertrag noch vor dem Erlass 

der Zuschlagsverfügung oder entgegen anderslautenden vorsorglichen 

Anordnungen der Beschwerdeinstanz abgeschlossen wird (Beyeler, a.a.O., 

S.1147). Diese ist ein allgemeiner Grundsatz des Vergaberechtes. Er ergibt 

sich aber auch direkt aus den erwähnten Bestimmungen des SubG und der 

SubV und ist auch in den anderen erwähnten Beschaffungserlassen 

formuliert. 

4. Wird eine Beschwerde gutgeheissen, nachdem der Vertrag mit dem 

Zuschlagsempfänger bereits abgeschlossen ist, kann die Beschwerdeinstanz 

gemäss Art. 29 Abs. 2 SubG,  Art. 9 Abs. 3 BGBM und Art. 18 Abs. 2 IVöB 

nur noch feststellen, inwiefern der angefochtene Entscheid rechtswidrig ist. 

Eine entsprechende Regel enthält Art. 32 Abs. 2 BoeB. Nach weitgehend 

übereinstimmender Auffassung von Rechtsprechung und Lehre gilt diese 

Einschränkung jedoch nur, wenn der Vertrag von der Behörde 

zulässigerweise abgeschlossen wurde. In der Beurteilung der 

privatrechtlichen Wirksamkeit eines verfrüht abgeschlossenen Vertrags 

gehen die Ansichten zwar auseinander. So betrachtet die Eidgenössische 

Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen den Vertrag im 

Prinzip als nichtig (VPB 62/1998 Nr. 79 E. 2; vgl. Galli/Moser/Lang/Clerc, 

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechtes, 2. A. Rz. 872; Evelyne Clerc, Le 

sort du contrat conclu en violation des règles sur les marchés publics, AJP 

1997, S. 804 ff.; ähnlich das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, FZR 

1999, S. 115 = BauR 1999, S. 60 Nr. S18). Das Aargauer Verwaltungsgericht 

sieht in den vergaberechtlichen Voraussetzungen des Vertragsschlusses 

sogenannte Rechtsbedingungen und schliesst daraus, dass ein verfrüht 

abgeschlossener Vertrag bis zur Rechtskraft des Zuschlags in einem 

Schwebezustand verbleibt (AGVE 2001, S. 311 E. II/2; vgl. Elisabeth Lang, 

Die Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau zum 

Submissionsrecht, ZBl 103/2002, S. 478; Galli/Moser/Lang/Clerc, Rz. 880). 

Nach einer in der Lehre vertretenen Auffassung bewirkt das vergaberechtliche 

Verbot des Vertragsschlusses eine Vollmachtsbeschränkung im Sinn von Art. 

33 Abs. 1 des Obligationenrechts mit der Folge, dass die Behörde, welche 

den Vertrag vorzeitig schliesst, ohne Vertretungsmacht handelt (Peter Gauch, 

Zur Nichtigkeit eines verfrüht abgeschlossenen Beschaffungsvertrages, BauR 

1998, S. 123). Ein neuerer Vorschlag, welcher der Lösung des Aargauer 

Verwaltungsgerichts nahe kommt, gelangt aufgrund einer privatrechtlichen 

Lückenfüllung zum Ergebnis, dass der verfrüht und deshalb rechtswidrig 

abgeschlossene Vertrag für beide Parteien unwirksam bleibt, seine 

Ungültigkeit aber ohne weiteres geheilt wird, wenn die Erlaubniswirkung des 

Zuschlags eintritt (Gauch, BauR 2003, S. 7). Alle dargestellten Auffassungen 

stimmen jedoch darin überein, dass der unzulässigerweise geschlossene 

Vertrag die Rechtsmittelinstanz im Sinn von Art. 9 Abs. 3 BGBM und Art. 18 

Abs. 2 IVöB und damit auch Art 29 Abs. 2 SubG nicht daran hindert, den 

angefochtenen Zuschlagsentscheid aufzuheben        (ebenso das 

Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, LGVE 2003 II Nr. 14). Sodann ergibt 

sich aus den erwähnten Bestimmungen von Art. 9 Abs. 3 BGBM, Art. 18 Abs. 

2 IVöB und Art. 29 Abs. 2 SubG keineswegs zwingend, dass ein 

unzulässigerweise geschlossener Vertrag der Aufhebung des Zuschlags 

entgegensteht. Diese Bestimmungen sind in Zusammenhang mit der 

besonderen verfahrensrechtlichen Ordnung zu sehen, nach welcher der 

Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid nicht in jedem Fall 

aufschiebende Wirkung zukommt und daher in vielen Fällen schon während 

des Rechtsmittelverfahrens ein Vertrag geschlossen werden darf. Für 

Verträge, die in Missachtung dieser Ordnung geschlossen wurden, 

beanspruchen sie keine Geltung (vgl. Verwaltungsgericht Zürich, Urteil vom 

20. April 2005, VB.2005.00068). Dieser Rechtsprechung folgt auch das 

Bundesverwaltungsgericht (vgl. BGVE 2009/19). Das urteilende Gericht 

schliesst sich ebenfalls dieser Auffassung an. Die Gründe dafür hat Beyeler 

in BR 2009 S. 109 prägnant auf den Punkt gebracht: Verbotsverletzungen 

ohne rechtlich vorgesehene Folge stellen das betroffene Verbot arg in Frage, 

und der vergaberechtliche Primärrechtsschutz (effektive Aufhebung von 

Verfügungen) wird zum blossen Fakultativprogramm, wenn die Vergabestelle 

selber durch verfrühten Vertragsschluss darüber entscheiden kann, ob ein 

allfälliges Beschwerdeverfahren auf den Sekundärrechtsschutz 

(Schadenersatz) beschränkt wird. Das Beschwerdeverfahren könnte dann 

keinen wirksamen Rechtsschutz mehr bieten. 

5. Das hat zur Folge, dass der angefochtene Zuschlag aufzuheben und die 

Sache zu neuer Vergabe unter Ausschluss der privaten Beschwerdegegnerin 

an die Gemeinde zurückzuweisen ist. Mit dem Zürcher Verwaltungsgericht ist 

davon auszugehen, dass es im vorliegenden Fall nicht erforderlich ist, 

privatrechtliche Wirksamkeit des vorzeitig abgeschlossenen Vertrages im 

Einzelnen zu klären; diese sind vor allem für die vertragsrechtliche Abwicklung 

des zu Unrecht erteilten Auftrags von Bedeutung, welche jedoch nicht 

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Aus der Sicht des 

Vergaberechts ist nur entscheidend, ob der unzulässigerweise geschlossene 

Vertrag die Rechtsmittelinstanz im Sinn von Art 29 Abs. 2 SubG daran hindert, 

den angefochtenen Zuschlagsentscheid aufzuheben, was nach dem 

Gesagten nicht zutrifft, da andernfalls eine wirksame Durchsetzung der 

vergaberechtlichen Regeln nicht gewährleistet wäre.

6. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde. 

Der privaten Gegenpartei ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie 

nicht anwaltlich vertreten war.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochten Zuschlag aufgehoben 

und die Sache zu neuer Vergabe unter Ausschluss der B. an die Gemeinde 

zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 276.--

zusammen Fr. 4'276.--

gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 

dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 

zu bezahlen.