# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2f7ccb29-ae7c-554e-a3b5-2affb7ef5eaa
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-05-02
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 02.05.2002 11.2001.142
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2001-142_2002-05-02.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2001.00142

  	
  Lugano

  2 maggio 2002/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima
  Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente, 

  G. A. Bernasconi e Giani

  

 

	
  segretaria:

  	
  Bottinelli Raveglia, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa __.____._____ (misure
provvisionali in causa di stato) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione
6, promossa con istanza del 12 luglio 2000 da

 

	
   

  	
  __________ __________, nata __________, ora in 

  __________ __________ (__________)

  (patrocinata dall'avv. __________ __________,
  __________) 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ __________,
  __________ __________ (__________); 

   

  

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 14 dicembre 2001 presen­tato da __________ __________ contro il
decreto emesso il 29 no­vembre 2001 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione
6;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   __________
__________ (1946) e __________ nata __________ (1965), cittadina tailandese, si
sono sposati a __________ il __________ __________ 1990. Dal matrimonio sono
nati __________ (____________________1991) e __________ (26 aprile 1995).
Domiciliati a __________, nel febbraio 1996 i coniugi si sono trasferiti a
__________ __________ (__________), dove hanno vissuto sino alla separazione,
avvenuta nel luglio del 1999. Da quel momento __________ __________ ha
alternato soggiorni in Tailandia e in Svizzera, dove, senza costituire una
dimora propria, trovava ospitalità da amici. Dal novembre del 2000 essa abita a
__________ __________ (__________) con __________ __________.

 

                                  B.   Nel
frattempo, il 12 luglio 2000, __________ __________ ha promosso azione di
divorzio davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, e in via
provvisionale ha postulato l'assegnazione dell'appartamento di __________ (ex
abitazione coniugale), l'affida­­mento dei figli, un contributo alimentare per sé
e i figli di complessivi fr. 5000.– mensili, oltre a una provvigione ad
litem di fr. 5000.– o, in subordine, il beneficio dell'assistenza giudiziaria.
All'udienza del 20 dicembre 2000, indetta per discutere l'istanza, __________
__________ ha contestato la competenza per territorio del Pretore, opponendosi
a ogni domanda. Esperita l'istrut­toria, alla discussione finale del 9 ottobre
2001 l'istante ha riaffermato il suo punto di vista, mentre il convenuto non è
comparso. Statuendo il 29 novembre 2001, il Pretore ha respinto l'istanza e la
domanda di assistenza giudiziaria. La tassa di giustizia e le spese di complessivi
fr. 300.– sono state poste a carico dell'istante, tenuta a rifondere al
convenuto fr. 800.– per ripetibili.

 

                                  C.   Contro
il decreto appena citato è insorta __________ __________ con un appello del 14
dicembre 2001 nel quale chiede che il giudizio impugnato sia annullato con
rinvio degli atti al Pretore perché “venga esperito un complemento istruttorio
atto a determinare il (proprio) domicilio al momento della presentazione
dell'istanza” e perché il Pretore valuti “la propria competenza in base alle
norme di diritto internazionale privato”. __________ __________ non ha
presentato osservazioni all'appello.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Il
Pretore ha negato la sua competenza per territorio, non ravvisando un foro a
Lugano né a norma dell'art. 59 LDIP (luogo di domicilio dell'attore) né in
virtù dell'art. 60 LDIP (luogo d'origine). Egli ha accertato che l'istante,
seppure cittadina svizzera, non è domiciliata ad __________ e può ottenere il
divorzio in Tailandia. Il primo giudice ha accertato altresì la sua
incompetenza a pronunciare provvedimenti a tutela dei figli, poiché la
Convenzione dell'Aia concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile
in materia di protezione dei minorenni prevede la competenza del giudice della
dimora abituale, mentre in concreto i ragazzi risiedono in Tailandia. Infine,
per quanto riguarda il contributo alimentare a favore dell'istante, il Pretore
ha rilevato che quest'ultima, ancora giovane e senza la necessità di occuparsi
dei figli, può senz'altro svolgere un'attività lucrativa.

 

                                   2.   Il giudice esamina d'ufficio la propria competenza per territorio se
il foro è imperativo (art. 97 n. 3 CPC) e su domanda di parte negli altri casi
(art. 98 CPC). In entrambe le ipotesi egli statuisce mediante decreto (art. 100
cpv. 1 CPC). Nella fattispecie il Pretore ha respinto l'istanza cautelare “in
quanto inammissibile”. In realtà egli ha emanato due decisioni distinte. Nella
misura in cui ha statuito sulla sua competenza per territorio, egli ha emanato
un decreto processuale (art. 96 CPC), mentre nella misura in cui ha –
parzialmente – giudicato in materia di contributi provvisiona­li ha emesso un
decreto cautelare (nel senso dell'art. 290 lett. b seconda frase CPC). Tutt'al
più ci si potrebbe domandare se entrambe le decisioni non possano essere sussunte
sotto la nozione di decreto cautelare (v. Cocchi/Trezzini,
Codice di procedura civile massimato e commentato, Lugano 2000, nota 378
all'art. 100). Il quesito è tuttavia puramente teorico, il giudizio litigioso
potendo essere appellato sia come decreto processuale sia come decreto
cautelare. 

 

                                   3.   L'appellante
chiede l'annullamento della sentenza impugnata e il rinvio degli atti al
Pretore perché svolga un complemento d'istrut­toria sulla questione del suo
domicilio al momento in cui è stata presentata l'istanza (12 luglio 2000) e
perché esamini la sua competenza in base alle norme del diritto internazionale
privato. Se non che, una do­manda del genere è irricevibile, l'appello essendo
un rimedio eminen­temente riformatorio, non cassatorio (art. 309 cpv. 4 e 326
CPC; Cocchi/Trezzini, op. cit.,
n. 1 ad art. 307 CPC; I CCA, sentenza del 6 febbraio 2002 nella causa N.,
consid. 3). In concreto, dunque, spetta alla Camera civile di appello statuire
sulla competenza per territorio. Solo nel caso in cui questa fosse data, gli
atti andrebbero ritornati al Pretore perché giudichi le domande provvisionali.
Quanto invece al contributo alimentare rivendicato dall'istante, giovi
ricordare che il Pretore ha sottolineato – ad ogni buon conto – che
l'interessata, ancora giovane e senza la necessità di occuparsi dei figli, può
senz'altro svolgere un'attività lucrativa. Costei non spende una parola né per
formulare domande al riguardo né per contestare l'assunto del Pretore. Su tal
punto l'appello si rivela dunque irricevibile (art. 309 cpv. 5 con rinvio al
cpv. 2 lett. e ed f CPC).

 

                                   4.   Per quel che è della competenza territoriale, si desume dalle mo­tivazioni
dell'appello che l'istante postula la modifica del decreto impugnato nel senso
di respingere l'eccezione di incompetenza per avere, essa, “assunto il
domicilio ad __________ già dal 1° maggio 2000 presso l'amico __________
__________ ”. Soggiunge di recarsi in Tailandia unicamente per visitare i figli
e precisa di avere cominciato a vivere con __________ __________ a __________
__________ solo dopo l'introduzione dell'azione. Ora, dagli atti risulta che –
effettivamente – il 1° maggio 2000 l'istante si è annunciata al controllo
abitanti del Comune di __________. Tale indizio non basta però, da sé solo, a
denotare l'intenzione di stabilirsi durevolmente in Svizzera (art. 20 cpv. 1
lett. a LDIP e 23 cpv. 1 CC). Il domicilio non dipende solo dalla volontà
soggettiva di una persona, ma anche dalle circostanze oggettive riconoscibili a
terzi (Deschenaux/Steinauer,
Personnes physiques et tutelle, 4a edizione, pag. 115  n. 376). Di
conseguenza si considera “domicilio” il luogo ove una persona mostra, mediante
il proprio comportamento (e non solo mediante la propria intenzione), di avere
stabilito il centro delle sue relazioni e dei suoi interessi (Riemer, Personenrecht des ZGB, Berna
1995, pag. 87 nota 184). 

 

                                   5.   In
concreto non si ravvisano elementi sufficienti da cui dedurre che, al momento
di introdurre l'azione di divorzio, l'appellante intendesse effettivamente
porre centro della propria vita e dei propri interessi ad __________ (o quanto
meno nel __________). Certo, il luogo in cui una persona si annuncia all'autorità
depositando i certificati, quello in cui esercita i diritti civili, ove paga le
imposte, ove ottiene il permesso di residenza o di domicilio costituisce un
indizio ai fini del domicilio civile (Staehelin
in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB I, Basilea 1996, n. 23 ad
art. 23 CC con richiami di giurisprudenza; Rep. 1989 pag. 190 con riferimenti).
Tale indizio non deve però essere smentito da altri. Nel caso in esame l'istante
ha dichiarato al suo interrogatorio formale del 9 maggio 2001 che, dal 1999 al
2001, essa ha soggiornato in Svizzera cinque volte (risposta 1.1), che tali soggiorni
sono durati “due o tre mesi o anche meno” (risposta 1.2), che in Svizzera essa
era ospite da amiche ad __________, __________ e __________ (risposta 1.4), che
volendo cercare lavoro in Svizzera essa l'ha trovato ad __________ (risposta
1.5), che tale lavoro consisteva nell'aiutare saltuariamente __________
__________ nella sua panetteria, che lo stesso __________ l'aveva accolta come
amica (risposta 1.5), che essa ha poi risieduto nella casa di lui ad __________
o presso una sua amica tailandese di nome __________ a __________ (risposta
1.7). Essa ha riconosciuto tuttavia di non avere firmato alcun contratto di
lavoro e di non avere stipulato alcun contratto di locazione (risposte 1.6 e
1.7). In circostanze del genere non si può affermare che l'interessata abbia
reso ammissibile la sua intenzione di costituire domicilio ad __________. È
vero che in via provvisionale essa ha chiesto al Pretore di attribuirle l'ex
appartamento coniugale di __________, ma non si vede come il Pretore potesse
assegnarle un immobile che – appunto – non è più alloggio coniugale da quando,
nel 1996, i coniugi si sono trasferiti in Tailandia (sulla nozione di alloggio
coniugale: DTF 118 II 490 consid. 2). Oltre a ciò, l'interessata neppure si
confronta con le motivazioni del Pretore, secondo cui essa ha ancora un legame
apprezzabile con la Tailandia, dove è iscritta negli atti ufficiali di residenza
e possiede beni immobili (decreto impugnato, pag. 3 in alto). Al riguardo
l'appello è quindi destinato all'insuccesso.

 

                                   6.   L'appellante afferma che non le sarebbe possibile ottenere il divorzio
in Tailandia, poiché il matrimonio non è stato trascritto nei registri dello stato
civile di quel paese, ragion per cui il Pretore del Distretto di Lugano è
competente giusta l'art. 60 LDIP. A parte il fatto però che l'interessata non
spiega perché non le sarebbe dato modo di ottenere la trascrizione del
matrimonio svizzero nei registri tailandesi, essa conferma di avere ricevuto
nel frattempo una sentenza tailandese che pronuncia il divorzio tra lei e il
marito. È possibile che tale sentenza sia stata emanata in esito a una procedura
introdotta quando già pendeva azione di divorzio in Svizzera, ma ciò non è di
rilievo ai fini dell'art. 60 LDIP. Quest'ultima norma, invero, fa astrazione
dal principio della litispendenza. Determinante è che in Tailandia l'istante poteva
chiedere il divorzio. Ne discende che pure in proposito l'appello è destituito
di fondamento.

                                      

                                   7.   L'appellante
sollecita “un complemento istruttorio atto a determinare se, con la scelta del
foro tailandese, i bambini verrebbero realmente tutelati”. La domanda è a dir poco
vaga, ma nel diritto di filiazione vige il principio inquisitorio illimitato,
sicché il giudice non è vincolato alle richieste né alle allegazioni delle
parti (DTF 122 III 408 consid. 3d, 120 II 231 consid. 1c con rinvii, 118 II 93,
Rep. 1996 pag. 119 consid. 7 e 125 consid. 8). Ora, per l'art. 62 cpv. 1 LDIP
il tribunale svizzero presso cui è pendente un'azione di divorzio può prendere
provvedimenti cautelari sempreché la sua incompetenza a giudicare l'azione non
sia manifesta o non sia stata accertata con decisione passata in giudicato. Il
terzo capoverso riserva, in particolare, le disposizioni concernenti la
protezione dei minori previste all'art. 85 LDIP. In base a quest'ultima norma,
in materia di protezione dei minori, la competenza dei tribunali o delle
autorità svizzere è regolata dalla Convenzione dell'Aia del 5 ottobre 1961
concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di
protezione dei minorenni (RS. 0.211.231.01). In tal caso spetta alle autorità,
giudiziarie o amministrative, dello Stato di dimora abituale del minorenne
prendere le opportune misure per la protezione della persona o dei suoi beni
(art. 1; DTF 123 III 411; Rep. 1994 pag. 396). 

 

                                   8.   In
concreto, per tacere del fatto che l'autorità svizzera non è competente per
pronunciare il divorzio, il Tribunale federale ha già avuto modo ricordare che
in una causa di stato compete all'autorità della dimora abituale dei figli
statuire sulle questioni relative agli stessi (SJ 121/1999 I pag. 224 consid.
3a cc; Dutoit, Commentaire de la
loi fédérale du 18 décembre 1987, Basilea e Francoforte sul Meno 1996, n. 5 in
fine ad art. 62 LDIP). Nella fattispecie i figli risiedono con il padre in
Tailandia, sicché per principio il giudice svizzero non è competente a statuire
per territorio. L'art. 4 della citata Convenzione riserva invero la competenza
del giudice di cui il minorenne è cittadino, previo avviso al giudice della
dimora abituale. Tale competenza, tuttavia, va ammessa con grande riserbo (SJ
1999 pag. 227 consid. 3c; RSDIE 3/1999 pag. 323; Siehr in: IPRG Kommentar, Zurigo 1993, n. 17 e 19 ad art. 85)
e l'intervento del giudice nazionale è giustificato unicamente per tutelare il
“bene del minore” (Schwander in:
Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, IPR, Basilea 1996, n. 36 ad art.
85). In concreto, a prescindere dal fatto che il “comple­mento istruttorio”
chiesto dall'appellante non configura una misura nel senso della Convenzione (Schwander, op. cit., n. 23 ad art. 85; Bucher, op. cit., pag. 275, n. 840),
non è dato a divedere – né l'interessata prospetta – quali provvedimenti concreti
debbano essere adottati a tutela dei figli. 

 

                                   9.   Certo,
il 28 giugno 2001 il Pretore medesimo aveva emesso un decreto cautelare con cui
ingiungeva al padre di mantenere in funzione un collegamento telefonico per
permettere un contatto tra madre e figli. Ma, a supporre che fosse valido, tale
decreto (__________.__________.__________) era stato emanato in via puramente
cautelare, per di più senza contraddittorio. Ciò non impediva un (ri)esame del
presupposto processuale, tanto meno ove si pensi che un decreto cautelare non
acquisisce mai – o mai completamente – autorità di forza giudicata (Rep. 1996
pag. 149 consid. 3a con riferimenti). Ne discende che l'appello, del tutto
inconsistente, deve essere respinto anche su quest'ultimo punto.

 

                                10.   Gli
oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Non si assegnano
ripetibili all'appellato, che non ha presentato osservazioni.

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:              1.   Nella misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e il
decreto impugnato è confermato.

 

                                   2.   Gli oneri
processuali, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr. 150.–

                                         b)
spese                         fr.   50.–

                                           fr.
200.–                           

   sono
posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione
a:

                                         – avv.
__________ __________, __________;

                                         –
__________ __________, __________ __________ (__________).

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           La
segretaria