# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bfe73ae8-c995-5a0b-9874-a64d023159a8
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-11-09
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre pénale de recours 09.11.2017 PS/34/2017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_011_PS-34-2017_2017-11-09.pdf

## Full Text

RÉPUBLIQUE ET  
 

CANTON DE GENÈVE  

POUVOIR JUDICIAIRE  

PS/34/2017 ACPR/771/2017 

COUR DE JUSTICE 

Chambre pénale de recours 

Arrêt du jeudi 9 novembre 2017 

Entre 

A______, sans domicile fixe, comparant par Me David DUBIN, avocat, Etude Lenz & 

Staehelin, route de Chêne 30, 1211 Genève 17, 

recourant, 

contre la décision rendue le 2 août 2017 par l'Office cantonal de la population et des 

migrations, 

et 

L'OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS, route de 

Chancy 88, 1211 Genève 2, 

intimé. 

 

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PS/34/2017 

Vu : 

- la décision de "non-report d'expulsion judiciaire" prise par l'Office cantonal de la 
population et des migrations (ci-après, OCPM) à l'encontre de A______; 

- la "requête d'assistance juridique administrative" soumise par A______ le 9 août 2017 
au Service de l'assistance juridique et transmise par ce dernier à la Chambre de céans; 

- le recours remis à la Poste le 4 septembre 2017. 

Attendu que : 

- le 18 juillet 2017, A______ a été condamné par le Tribunal de police à, notamment, 
l'expulsion du territoire pour une durée de 3 ans, en application de l'art. 66abis CP, 
l'exécution de la peine (4 mois et demi, sous imputation de 122 jours) primant celle de 
l'expulsion; 

- il a formé appel, sur le seul point de son expulsion; 

- le 25 juillet 2017, l'OCPM l'a interpellé par écrit sur son renvoi vers son pays d'origine 
"en vertu de l'art. 66d CP" : s'il ne prenait pas position sous 5 jours, il était censé 
accepter tacitement son éloignement; 

- le 2 août 2017, l'OCPM a décidé que A______, qui aurait "déclaré avoir renoncé à 
recourir", serait expulsé "dans les meilleurs délais"; 

- cette décision de l'OCPM mentionne pour voie de droit le recours à "la Chambre 
pénale de recours (…) dans le délai de trente jours dès sa notification (art. 50 LPA)"; 

- A______ a été mis en liberté par la Direction de la procédure du Tribunal de police, 
avec effet au 31 août 2017; 

- A______ motive sa demande d'assistance juridique par le fait qu'une "procédure 
administrative d'expulsion judiciaire" a été engagée contre lui et qu'il entend former un 
recours, raison pour laquelle un défenseur d'office devrait lui être désigné; 

- le Service de l'assistance juridique du Pouvoir judiciaire a transmis les pièces à la 
Chambre de céans, au motif qu'il n'était pas compétent pour appliquer les art. 132 ss. 
CPP; 

- dans son recours, A______ fait valoir que : 

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o le contenu de la lettre interpellative de l'OCPM était confus, il n'avait pu ni 
le comprendre ni réagir, le délai imparti pour se déterminer étant 
"extrêmement" court, 

o il n'avait donc pas pu exercer son droit d'être entendu avant le prononcé 
querellé, 

o l'art. 66d CP, invoqué par l'OCPM dans la décision attaquée, ne lui était pas 
applicable, 

o l'expulsion prononcée par le Tribunal de police n'était pas en force en raison 
de l'appel sur ce point; 

- à réception, la cause a été gardée à juger. 

Considérant en droit que : 

- l'autorité compétente pour le report de l'exécution de l'expulsion judiciaire est désignée 
par le droit cantonal (Message du Conseil fédéral relatif à la mise en œuvre de 
l’art. 121, al. 3 à 6, Cst., FF 2013 5403; M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / 
S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI (éds), Code pénal - Petit commentaire, 
2e éd., Bâle 2017, n. 2 ad art. 66d); 

- à Genève, cette compétence a été attribuée à l'OCPM (art. 18 al. 1 du règlement sur 
l'exécution des peines privatives de liberté et des mesures concernant les adultes et les 
jeunes adultes, REPPL; E 4 55.05); 

- aucune base légale de droit cantonal, et notamment pas l'art. 40 ou 42 al. 1 let. a LaCP, 
n'a clairement institué la Chambre de céans comme instance de recours contre les 
décisions de l'OCPM prises sur le fondement de l'art. 66d CP; 

- le recourant part de l'idée que la décision attaquée relève d'une procédure 
administrative; 

- il est de fait que cette décision émane d'une autorité administrative, exerçant la police 
des étrangers (cf. art. 1 al. 1, 2 al. 1 et 3 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale 
sur les étrangers, LaLÉtr; F 2 10); 

- par ailleurs, l'ajournement d'une expulsion ne modifie pas en tant que telle la mesure 
précédemment prononcée par le juge, puisqu'il n'en suspend que l'exécution forcée et 
que l'expulsion n'est plus annulable une fois entrée en force (Message précité, FF 2013 
5402); 

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- qui plus est, l'examen judiciaire d'une décision de cette nature s'opère essentiellement 
sous l'angle de la conformité avec le principe du non-refoulement (op. cit. p. 5406); 

- ce principe, ancré à l'art. 33 de la Convention relative au statut des réfugiés (RS 
0.142.30) et à l'art. 5 al. 1 de la loi sur l'asile (LAsi; RS 142.31), ne relève pas 
typiquement du pouvoir d'examen d'une autorité de recours pénale; 

- si le juge du fond amené à prononcer l'expulsion pénale semble devoir, le cas échéant, 
examiner la question à titre préjudiciel (ATF 115 IV 105 consid. 4e p. 113), il apparaît, 
en revanche, que la confier – au stade du recours contre sa mise en œuvre – à une autre 
autorité de recours que celle normalement compétente en matière de renvois comporte 
les risques clairement identifiés par le Tribunal fédéral en matière d'asile ("Aus 
prinzipiellen und aus praktischen Gründen erscheint es weder notwendig noch 

zweckmässig, dass der Strafrichter sich mit der ihm nicht vertrauten Problematik des 

Asyl- und Flüchtlingsrechts auseinandersetzt. Die Beurteilung solcher Fragen würde 

die Gefahr von Widersprüchen zu bereits getroffenen Entscheidungen der zuständigen 

Asylbehörden mit sich bringen", ATF 111 IV 12 consid. 2c p. 14); 

- en outre, comme le relève le Message (p. 5402), il peut aussi arriver que le report soit 
dû à des "obstacles techniques (par ex. le refus des autorités du pays d’origine 
d’établir des documents de voyage)", formulation rappelant celle utilisée à l'art. 69 
al. 3 LÉtr ("l'autorité compétente peut reporter l'exécution du renvoi ou de l'expulsion 
pour une période appropriée lorsque des circonstances particulières telles que des 

problèmes de santé de la personne concernée ou l'absence de moyens de transport le 

justifient"), qui énonce des motifs "d'ordre technique" (arrêt du Tribunal fédéral 
2C_1195/2012 du 7 décembre 2012 consid. 6.2.) et dont l'application relève sans 
conteste de la police des étrangers; 

- il s'avère ainsi que la décision attaquée est une décision en matière de police des 
étrangers, et non pas d'exécution d'une mesure pénale, au sens de l'art. 5 al. 2 let. i 
LaCP, vu les conditions auxquelles un report peut être accordé et qui ressortent à 
l'évidence du premier domaine; 

- la libération du recourant à fin août 2017 n'y change rien, dès lors que, si l'OCPM le 
plaçait en détention pour assurer l'exécution de l'expulsion, au sens de l'art. 76 al. 1 
LÉtr, le recourant aurait à sa disposition les voies de droit – administratives – 
adéquates (cf. art. 3 al. 1 LaLÉtr); 

- par parallélisme, la compétence du Tribunal administratif de première instance paraît 
donc donnée sur l'actuel objet du litige; 

- il convient par conséquent de transmettre la cause à cette autorité; 

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PS/34/2017 

- il importe peu à cet égard que, dans la mention de la voie de recours, en pied de la 
décision attaquée, l'OCPM ait erronément visé l'art. 50 LPA, réglant la procédure de 
réclamation ou d'opposition, puisque ce sont des voies de droit ayant pour effet 
d'obliger l'autorité qui a rendu la décision à se prononcer à nouveau sur l'affaire 
(art. 50 al. 1 LPA); 

- l'assistance judiciaire, sous la forme d'une défense d'office, peut être accordée au 
recourant, nonobstant l'issue du recours, car il s'est fié à la voie de recours mentionnée 
dans la décision attaquée, et l'objet du litige revêtait une certaine complexité pour un 
laïque;  

- cette indemnité sera fixée, ex aequo et bono, à CHF 800.- TTC (art. 16 al. 2 RAJ); 

- c'est sans préjudice de la décision que pourrait prendre, le cas échéant, le Président du 
Tribunal civil pour la procédure administrative (cf. art. 10 al. 2 LPA et 1 RAJ); 

- vu les circonstances d'espèce, il sera statué sans frais. 

* * * * * 

  

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PS/34/2017 

PAR CES MOTIFS, 

LA COUR : 

Déclare le recours irrecevable. 

Admet la requête d'assistance juridique pour les fins de la présente instance de recours et 
nomme Me David DUBIN avocat d'office du recourant. 

Alloue à Me David DUBIN, à la charge de l'État, une indemnité de CHF 800.- TTC. 

Laisse les frais de la procédure à la charge de l'État. 

Transmet la cause au Tribunal administratif de première instance. 

Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, au recourant (soit, pour lui, son défenseur) et à 
l'Office cantonal de la population et des migrations. 

 

Siégeant : 

Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ et 
Madame Alix FRANCOTTE CONUS, juges; Monsieur Sandro COLUNI, greffier. 

 

Le greffier : 

Sandro COLUNI 

 La présidente : 

Corinne CHAPPUIS BUGNON 

 

 

Voie de recours : 

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au 

sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les 

autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours 

doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.  

 

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au 
plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste 

Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).