# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b369f713-881a-54f6-8467-8573aa0a691a
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1998-05-29
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesamt für Justiz, BJ 29.05.1998 JAAC 63.60
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_003_JAAC-63-60--_1998-05-29.pdf

## Full Text

JAAC 63.60

Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 29. Mai
1998

Art. 21a LAsi. Art. 36 OAsi 2. Art. 52 ss LACI. Des sûretés fondées sur
la législation en matière d’asile peuvent-elles être prélevées sur les
indemnités en cas d’insolvabilité de l’assurance-chômage?

- Les indemnités en cas d’insolvabilité constituent un revenu d’une
activité lucrative au sens de l’art. 21a LAsi et de l’art. 36 al. 2 OAsi 2.

- Les caisses de chômage devraient prélever sur les indemnités en cas
d’insolvabilité les sûretés requises par l’art. 21a al. 3 LAsi et les virer
sur un compte sûreté. Une modification de la pratique dans ce sens ne
saurait toutefois avoir une portée rétroactive.

- Une décision préalable au sens de l’art. 21a al. 2 LAsi en relation avec
l’art. 36 OAsi 2 n’est ni nécessaire ni souhaitable.

- La notion d’«employeur» doit être comprise dans le sens (large) de
l’art. 12 LAVS et comprend aussi la caisse de chômage.

- La caisse de chômage ne se substitue pas à l’employeur pour ce qui est
de l’obligation contractuelle de continuer à verser le salaire.

- L’art. 21a LAsi ne constitue pas une cession légale; le risque de double
versement au sens des directives de l’OFDE peut être qualifié de faible.

Art. 21a AsylG. Art. 36 AsylV 2. Art. 52 ff. AVIG. Asylrechtliche
Sicherheitsabzüge auf Insolvenzentschädigungen der
Arbeitslosenversicherung. Zulässigkeit.

- Insolvenzentschädigungen stellen Erwerbseinkommen im Sinne von
Art. 21a AsylG bzw. Art. 36 Abs. 2 AsylV 2 dar.

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- Die Arbeitslosenkassen müssten gestützt auf Art. 21a Abs. 3 AsylG
auf den Insolvenzentschädigungen asylrechtliche Sicherheitsabzüge
vornehmen und auf das Sicherheitskonto überweisen. Eine allfällige
Praxisänderung in diesem Sinne darf allerdings nicht rückwirkend
erfolgen.

- Eine vorgängige Verfügung im Sinne von Art. 21a Abs. 2 AsylG in
Verbindung mit Art. 36 ist weder notwendig noch sinnvoll.

- Der Begriff «Arbeitgeber» ist im (weiten) Sinne von Art. 12 AHVG zu
verstehen und umfasst auch die Arbeitslosenkasse.

- Die Arbeitslosenkasse tritt hinsichtlich der arbeitsvertraglichen
Lohnzahlungspflicht nicht an die Stelle des Arbeitgebers.

- Bei Art. 21a AsylG handelt es sich nicht um eine Legalzession; das
Risiko von Doppelzahlungen im Sinne der BWA-Weisungen ist als gering
einzustufen.

Art. 21a LAsi. Art. 36 OAsi 2. Art. 52 segg. LADI. Detrazione
di prestazioni di garanzia dalle indennità per insolvenza
dell’assicurazione contro la disoccupazione in base alla legislazione in
materia d’asilo. Ammissibilità.

- Le indennità per insolvenza costituiscono un reddito del lavoro ai
sensi dell’art. 21a LAsi e dell’art. 36 cpv. 2 OAsi 2.

- Le casse di disoccupazione dovrebbero detrarre dalle indennità per
insolvenza le prestazioni di garanzia previste dall’art. 21a cpv. 3 LAsi e
trasferirle sul conto di garanzia. Un’eventuale modifica della prassi in
tal senso non può tuttavia avere un effetto retroattivo.

- Una decisione preliminare ai sensi dell’art. 21a cpv. 2 LAsi in relazione
con l’art. 36 OAsi 2 non è necessaria né auspicabile.

- La nozione di «datore di lavoro» va intesa nel senso (ampio)
dell’art. 12 LAVS e comprende anche la cassa di disoccupazione.

- La cassa di disoccupazione non sostituisce il datore di lavoro per
quanto riguarda l’obbligo contrattuale di versare il salario.

- L’art. 21a LAsi non costituisce una cessione legale; il rischio di doppi
versamenti ai sensi delle direttive dell’UFSEL è minimo.

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Dem Bundesamt für Justiz wurden verschiedene Fragen im Zusammenhang
mit Sicherheitsabzügen nach Art. 21a des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979
(AsylG, SR 142.31) auf Insolvenzentschädigungen der Arbeitslosenversicherung
gestellt. Es nahm dazu wie folgt Stellung:

1. Stellen Insolvenzentschädigungen Erwerbseinkommen im
Sinne von Art. 21a AsylG bzw. Art. 36 Abs. 2 AsylV 2 dar?

Nach Art. 21a Abs. 3 AsylG muss der Arbeitgeber einen Anteil vom
Erwerbseinkommen des Gesuchstellers auf das Sicherheitskonto
überweisen. Was unter Erwerbseinkommen zu verstehen ist, wird in
Art. 36 Abs. 2 Asylverordnung vom 22. Mai 1991 über Finanzierungsfragen
(AsylV 2, SR 142.312) näher bestimmt. Diese Bestimmung lautet wie
folgt: «Als Erwerbseinkommen gilt der massgebende Lohn gemäss
Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10)». Nach Art. 5 Abs. 1 AHVG
handelt es sich beim massgebenden Lohn um Einkommen aus unselbständiger
Erwerbstätigkeit. Nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG gilt als massgebender Lohn
jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte
Zeit geleistete Arbeit. Zur Frage, was darunter im einzelnen fällt, besteht eine
reichhaltige Doktrin und Rechtsprechung. Zum massgebenden Lohn gehören
nach Käser «... alle Bezüge des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem
Arbeitsverhältnis zusammenhängen. Nicht nur unmittelbares Entgelt für
geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung,
welche aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, gleichgültig ob dieses
Verhältnis fortbesteht oder aufgelöst worden ist, (...) bildet Bestandteil des
massgebenden Lohnes» (Hanspeter Käser, Unterstellung und Beitragswesen
in der obligatorischen AHV, Bern 1996, S. 112, Rz. 4.8). Das Eidgenössische
Versicherungsgericht hat in einem Fall entschieden, dass Konkursdividenden
aus Lohnforderungen zummassgebenden Lohn gehören (vgl. BGE 102 V
156 ff.). In den Erwägungen führte es unter anderem Folgendes aus:

«Ein Einkommen ist nämlich nicht schon deshalb von der Beitragspflicht
ausgenommen, weil es sich nicht um Entgelt für tatsächlich geleistete Arbeit
handelt oder weil es in einem Zeitpunkt zur Ausrichtung gelangt, in welchem
das Arbeitsverhältnis bereits aufgelöst ist (Zeitschrift für die Ausgleichskassen
[ZAK], Publikation des Bundesamtes für Sozialversicherung 1961 S. 33). Nach
konstanter Rechtsprechung gehört zum beitragsrechtlich massgebenden Lohn
auch ein vom Arbeitgeber bezogener Ersatz für Lohnausfall;...» (BGE 102 V 158)

Es zeigt sich, dass Doktrin und Rechtsprechung den Begriff des
Erwerbseinkommens im Recht der Alters- und Hinterlassenenversicherung
(AHV) sehr weit definieren. Da die Asylgesetzgebung hinsichtlich des
Begriffs «Erwerbseinkommen» auf Art. 5 AHVG verweist, gilt diese weite
Begriffsumschreibung auch für Art. 21a Abs. 3 AsylG.

Die Insolvenzentschädigung deckt Lohnforderungen für die letzten
sechs Monate des Arbeitsverhältnisses (vgl. Art. 52 Abs. 1 des
Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 [AVIG], SR 837.0).
Diese neue Leistungsart wurde durch das AVIG vom 25. Juni 1982 eingeführt
und entfaltet seit dem 1. Januar 1983 (Inkrafttreten der Art. 51-59 und 109

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_102_V_156&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_102_V_156&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_102_V_158&resolve=1

AVIG) ihre Wirkung. Sie deckt Lohnforderungen bis zum Höchstbetrag
des versicherten Verdienstes von heute 8100.- Franken im Monat. Die
Insolvenzentschädigung hat die Funktion, dem Versicherten für eine
beschränkte Zeit den Lohn zu ersetzen, der ihm wegen Insolvenz des
Arbeitgebers entgeht. Nach Gerhardts bezahlt die Arbeitslosenversicherung
über die Insolvenzentschädigung «... - gewissermassen anstelle des
Arbeitgebers (wenn auch grundsätzlich nur vorschussweise; vgl.
nämlich Subrogation) - die vom Arbeitnehmer erbrachte Leistung; ...»
(Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz
[AVIG], Bd I, Bern und Stuttgart 1987, Vorbemerkungen zu Art. 51-58,
N. 20). Die Insolvenzversicherung wird auch wie folgt umschrieben:
«Die neue Leistungsart der Sozialversicherung besteht darin, dass
bei Zahlungsunfähigkeit eines Arbeitgebers die Arbeitslosenkasse an
dessen Stelle die Zahlung von Lohnforderungen der Arbeitnehmer
übernimmt. Die Insolvenzentschädigung hat keinen Zusammenhang mit
der Arbeitslosenentschädigung. Sie bezieht sich auf Lohnforderungen
für geleistete Arbeit ....» (Die Insolvenzversicherung, das jüngste Kind
der Sozialversicherung, in ZAK 1983, S. 5). Nach der hier massgebenden
Begriffsumschreibung des Erwerbseinkommens im Recht der AHV stellt
die Insolvenzentschädigung Erwerbseinkommen dar. Es handelt sich um
Bezüge des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis
zusammenhängen. Die Insolvenzentschädigung ist ein Entgelt für in
unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit.

Für diese Sichtweise spricht auch das Urteil des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts (EVG) vom 10. August 1994 in Sachen Bank X (siehe
Basler Juristische Mitteilungen [BJM] 1985, S. 38 ff.). Folgender Sachverhalt
war zu beurteilen: Der Bank X wurden von den Angestellten der F. AG
Lohnforderungen mit allen Nebenrechten einschliesslich Konkursprivileg
abgetreten. Nach Eröffnung des Konkurses über die F. AG erhob die Bank X
gegenüber der Arbeitslosenkasse Anspruch auf die Insolvenzentschädigungen.
Das EVG ging stillschweigend davon aus, dass mit der Lohnforderung auch
allfällige Insolvenzentschädigungen abgetreten worden sind.

Auch das Recht der Arbeitslosenversicherung selbst behandelt die
Insolvenzentschädigung wie Erwerbseinkommen. Bereits der Entwurf des
Bundesrates sah in Art. 51 Abs. 2 vor, dass von der Insolvenzentschädigung
die gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden müssen
(siehe Botschaft zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom
2. Juli 1980, BBl 1980 III 489 ff., insb. 666). Dies im Unterschied zur
Arbeitslosenentschädigung, auf die nach dem Entwurf des Bundesrates
keine Sozialversicherungsbeiträge entrichtet werden sollten. Art. 52
Abs. 2 Satz 1 AVIG hält fest, dass von der Insolvenzentschädigung die
gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden müssen. Art. 76
Abs. 1 der Arbeitslosenversicherungsverordnung vom 31. August 1983 (AVIV,
SR 837.02) bestimmt, für welche Sozialversicherungen Beiträge auf der
Insolvenzentschädigung zu entrichten sind. Es handelt sich um die Alters- und
Hinterlassenenversicherung, Invalidenversicherung, Erwerbsersatzordnung,
die Arbeitslosenversicherung, die obligatorische Unfallversicherung und die
obligatorische berufliche Vorsorge. Vor allem mit der Erhebung von Beiträgen

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für die Arbeitslosenversicherung und insbesondere für die berufliche Vorsorge
behandelt das Recht der Arbeitslosenversicherung die Insolvenzentschädigung
wie Erwerbseinkommen.

Aus diesen Gründen ist der Schluss zu ziehen, dass die Insolvenzentschädigung
Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 21a AsylG bzw. Art. 36 Abs. 2 AsylV 2
darstellt.

2. Darf die Arbeitslosenversicherung, gestützt auf die geltenden
asyl- und arbeitslosenversicherungsrechtlichen Bestimmungen,
auf der Leistungsart Insolvenzentschädigung asylrechtliche
Sicherheitsabzüge vornehmen?

Art. 21a Abs. 1-3 AsylG lauten:

«1Der Gesuchsteller ist verpflichtet, Fürsorgekosten zurückzuerstatten und für
künftige Fürsorge-, Ausreise- und Vollzugskosten Sicherheit zu leisten. Der Bund
richtet ausschliesslich zu diesem Zweck ein Sicherheitskonto ein.

2Die kantonale Behörde verbindet die Bewilligung zur vorläufigen
Erwerbstätigkeit mit der Auflage, die Sicherheit zu leisten.

3Der Arbeitgeber muss einen Anteil vom Erwerbseinkommen des Gesuchstellers
auf das Sicherheitskonto überweisen; der Bundesrat legt den Anteil fest.»

Der Gesetzgeber hat für die Sicherheitsleistungen das System der
Quellenabgabe gewählt. Diesem System ist eigen, «dass nicht der
letzte Empfänger, sondern der Leistungsschuldner als abgabe- und
abrechnungspflichtig bezeichnet wird, unter Vorbehalt einer allfälligen
Ueberwälzung des bezahlten Betrags auf den Gläubiger.» (Entscheide
des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVGE] 1950 S. 137). Nach
dem gleichen System werden die auf den Arbeitnehmer entfallenden
Sozialversicherungsabzüge und die Steuern von quellensteuerpflichtigen
Arbeitnehmern behandelt.

Die Insolvenzentschädigung wird steuerrechtlich wie Erwerbseinkommen
behandelt. So heisst es denn auch im am 1. Januar 1992 in Kraft getretenen
Kreisschreiben des Bundesamts für Industrie, Gewerbe und Arbeit
(BIGA, heute: Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit, BWA) über die
Insolvenzentschädigung auf S. 21 unter Ziff. 8 (Quellensteuer ausländischer
Arbeitnehmer): «Mit der Leistung der Insolvenzentschädigung tritt die Kasse
an die Stelle des konkursiten Arbeitgebers. Diese Konstruktion hat zur Folge,
dass sie gleichzeitig in den meisten Kantonen Quellensteuerschuldnerin wird.»
(vgl. auch Gerhards, a.a.O., Art. 52, N 29 f.).

Nachdem unter Ziff. 1 die Insolvenzentschädigung als Erwerbseinkommen
qualifiziert worden war, und weil das Asylgesetz für die Sicherheitsleistungen
das System der Quellenabgabe vorsieht, darf die Arbeitslosenversicherung
(ALV) nicht nur auf den Insolvenzentschädigungen Sicherheitsabzüge
vornehmen, sondern sie wäre dazu von Gesetzes wegen verpflichtet.

Diese Auffassung rechtfertigt sich auch vom Ergebnis her. Durch die
Insolvenzentschädigung wird ein Schaden gedeckt, verursacht durch die
Insolvenz des Arbeitgebers. Durch eine Versicherungsleistung soll eine

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versicherte Person jedoch nicht besser gestellt werden, als sie es ohne den
Eintritt des schädigenden Ereignisses wäre. Dies wäre aber der Fall, würden
Insolvenzentschädigungen ohne Abzug der Sicherheitsleistung an den
Arbeitnehmer ausgerichtet. Letztlich werden die geschuldeten Löhne statt
durch Zahlungen des Arbeitgebers durch die Arbeitslosenkasse in einer
anderen Form oder unter einer anderen Bezeichnung ausgerichtet.

Bisher ist man bei den zuständigen Bundesbehörden davon ausgegangen,
dass Insolvenzentschädigungen kein Erwerbseinkommen darstellen
und deswegen auf ihnen keine Sicherheitsabzüge zu leisten seien. Diese
Auffassung wurde bekräftigt durch eine Weisung des BIGA, Abteilung
B2 / Arbeitslosenversicherung mit dem Titel «Keine Abzüge auf ALE[1]
und IE[2] für Sicherheitsleistungen von Asylbewerbern» und in der
ALV-Praxis 97/2 publiziert. Wollte man nun eine Praxisänderung vornehmen,
müsste diese Weisung durch eine neue ersetzt werden, in welcher auf
die neue unterschiedliche Behandlung von Insolvenzentschädigungen
und Arbeitslosenentschädigungen hingewiesen wird. Es versteht sich
von selbst, dass die Weisung keine Wirkung auf bereits ausgerichtete
Insolvenzentschädigungen haben kann. Um sich nicht dem Risiko einer
Verletzung des Vertrauensschutzes auszusetzen, sollten Sicherheitsabzüge
auch nicht bei laufenden Fällen vorgenommen werden, sondern nur bei
neuen.

3. Wenn ja, ist vorgängig eine Verfügung im Sinne von Art. 21a
Abs. 2 AsylG in Verbindung mit Art. 36 Abs. 1 AsylV 2 der
zuständigen kantonalen Behörde notwendig?

Bei der Verfügung im Sinne von Art. 21a Abs. 2 AsylG in Verbindung mit Art. 36
Abs. 1 AsylV 2 handelt es sich um eine Bewilligung der kantonalen Behörde zur
Aufnahme einer vorläufigen Erwerbstätigkeit, die mit der Auflage verbunden
ist, dass der Arbeitgeber 10 Prozent des Erwerbseinkommens bei jeder
Lohnzahlung in Abzug bringt und quartalsweise auf das Sicherheitskonto
überweist. Die Pflicht des Arbeitgebers, einen vom Bundesrat festzusetzenden
Anteil vom Erwerbseinkommen des Gesuchstellers auf das Sicherheitskonto zu
überweisen, ist bereits im Gesetz statuiert (Art. 21a Abs. 3 AsylG). Sie entsteht
nicht erst durch den Erlass der Verfügung.

Die Insolvenzentschädigung deckt Lohnforderungen des Arbeitnehmers für
die letzten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses bis zur Konkurseröffnung
oder der Einreichung des Pfändungsbegehrens. Für die Zeit danach besteht
kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung (vgl. BGE 119 V 61 f.; Kurt Meier,
Lohnforderungen im Arbeitgeber-Konkurs, in Plädoyer 2/98, S. 43). Die
Insolvenzentschädigung deckt somit Lohnforderungen für geleistete Arbeit
in einer Periode ab, für die eine Bewilligung bestanden hat. Im Zeitpunkt

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_119_V_61&resolve=1

der Auszahlung der Insolvenzentschädigung braucht die Bewilligung zur
vorläufigen Erwerbstätigkeit nicht mehr zu bestehen. Eine erneute Verfügung
ist daher weder notwendig noch sinnvoll.

4. Ist der Begriff «Arbeitgeber» im Sinne von Art. 21a
AsylG und Art. 36 ff. AsylV 2 auf denjenigen von Art. 219 ff.
des Obligationenrechts vom 30. März 1991 (OR, SR 220)
beschränkt oder umfasst er im Sinne von Art. 12 AHVG jedes
Gläubiger-Verhältnis, aus welchem dem Arbeitnehmer eine
Forderung auf massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 AHVG
zusteht?

Wie oben unter Ziff. 2 dargelegt wurde, hat der Gesetzgeber für die
Sicherheitsleistungen das System der Quellenabgabe gewählt. Dies spricht
dafür, den Begriff «Arbeitgeber» in einem weiten Sinne zu verstehen,
wie dies bei anderen Abgaben an der Quelle geschieht (Quellensteuer,
Sozialversicherungsbeiträge). Mangels Definition des Begriffs «Arbeitgeber»
im Asylgesetz, liegt es nahe, auf jenen des AHVG zurückzugreifen. Nach Art. 12
Abs. 1 AHVG gilt als Arbeitgeber, wer obligatorisch versicherten Personen
Arbeitsentgelte gemäss Art. 5 Abs. 2 ausrichtet. Entscheidend ist damit, wer
den Lohn ausrichtet. Jede andere Betrachtungsweise würde dem System der
Quellenabgabe widersprechen und dessen Umsetzung beeinträchtigen.

5. Tritt die Arbeitslosenkasse hinsichtlich der arbeitsvertraglichen
Lohnzahlungspflicht an die Stelle des Arbeitgebers?

Die Frage ist zu verneinen. Die Höhe der Insolvenzentschädigung hängt
jedoch von der Höhe des geschuldeten Lohnes ab. Bis zur Höhe von monatlich
8100.- Franken (maximaler versicherter Verdienst) ist die auszurichtende
Insolvenzentschädigung gleich hoch wie der geschuldete Nettolohn.
Die Arbeitslosenkasse tritt jedoch hinsichtlich der arbeitsvertraglichen
Lohnzahlungspflicht nicht an die Stelle des Arbeitgebers, weil die
Insolvenzentschädigung den Lohn von mehr als 8100.- Franken nicht abdeckt.
Im weiteren deckt die Insolvenzentschädigung nur Lohnforderungen, die
vor der Konkurseröffnung oder vor Einreichung des Pfändungsbegehrens
entstanden sind. Und schliesslich kann der Arbeitnehmer von der
Arbeitslosenkasse auch keine Verzugszinsen auf den Lohnforderungen
verlangen, weil der Arbeitgeber seine Leistung nicht fristgerecht erbracht
hat.

6. Handelt es sich bei Art. 21a AsylG (in der Fassung vom
16.1.1994) um eine Legalzession, welche Doppelzahlungen im
Sinne der BWA-Weisungen ausschliesst?

Art. 21a AsylG enthält keine Legalzession. Eine solche würde voraussetzen,
dass jemand anstelle des Schuldners geleistet hat. Art. 21 a Abs. 3 AsylG
macht jedoch den Arbeitgeber selbst zum Schuldner der Sicherheitsleistung,

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weshalb nicht von einer Legalzession gesprochen werden kann. Es
handelt sich um eine Quellenabgabe, vergleichbar mit der Quellensteuer.
Infolge von Art. 36 Abs. 1 AsylV 2 kann jedoch der Arbeitgeber den auf das
Sicherheitskonto einbezahlten Betrag vom Lohn in Abzug bringen. Schuldner
der Sicherheitsleistung ist nicht der erwerbstätige Asylbewerber. Das bedeutet,
dass der Arbeitgeber die Sicherheitsleistung nur befreiend leisten kann, indem
er sie auf das Sicherheitskonto überweist. Von seiner Schuld befreit er sich
nicht, wenn er den Lohn ohne den Abzug an den erwerbstätigen Asylbewerber
ausrichtet. Er riskiert in diesem Fall, die Sicherheitsleistung noch einmal,
nämlich auf das Sicherheitskonto, überweisen zu müssen.

Nach Art. 54 Abs. 1 AVIG gehen mit der Ausrichtung der Entschädigung die
Lohnansprüche des Versicherten im Ausmasse der bezahlten Entschädigung
und der von der Kasse entrichteten Sozialversicherungsbeiträge samt dem
gesetzlichen Konkursprivileg auf die Kasse über. Nach der Rechtsprechung
bedeutet diese Bestimmung lediglich, «...dass die Arbeitslosenkasse im Umfang
der von ihr ausgerichteten Insolvenzentschädigung voll in die Rechtsstellung
des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber eintritt» (BGE 112 V 63). Mit
dieser gesetzlichen Subrogation der Ansprüche des Arbeitnehmers werden
nicht mehr und nicht weniger Rechte an die Arbeitslosenkasse übertragen, als
dem Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber zustehen. Der Arbeitnehmer
kann von seinem Arbeitgeber nicht verlangen, dass dieser den Lohn inklusive
die Sicherheitsleistung an ihn selbst ausbezahlt. Er könnte dies nur tun,
wenn er nachweist, dass er die für den betreffenden Monat geschuldete
Sicherheitsleistung bereits selbst auf das Sicherheitskonto überwiesen hat.
Dasselbe muss für die Arbeitslosenkasse gelten. Überweist sie die auf der
Insolvenzentschädigung geschuldete Sicherheitsleistung nicht auf

das Sicherheitskonto, riskiert sie, dass ihre Forderung gegenüber der
Konkursmasse nur in dem um die Sicherheitsleistung gekürzten Umfang
anerkannt wird.

Das Risiko von Doppelzahlungen im Sinne der BWA-Weisungen ist als gering
einzuschätzen. Sollte wider Erwarten ein Gericht zur Ansicht gelangen,
dass auf Insolvenzentschädigungen keine Sicherheitsabzüge vorgenommen
werden dürfen, könnte die Arbeitslosenkasse die auf das Sicherheitskonto
eingezahlten Sicherheitsabzüge zurückfordern, da sie zu Unrecht erfolgt sind.

[1] Arbeitslosenentschädigung.
[2] Insolvenzentschädigung.

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_112_V_63&resolve=1

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 63.60 - Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 29. Mai 1998

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 1999
Année

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Band 63
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	Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 29. Mai 1998
	1. Stellen Insolvenzentschädigungen Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 21a AsylG bzw. Art. 36 Abs. 2 AsylV 2 dar?
	2. Darf die Arbeitslosenversicherung, gestützt auf die geltenden asyl- und arbeitslosenversicherungsrechtlichen Bestimmungen, auf der Leistungsart Insolvenzentschädigung asylrechtliche Sicherheitsabzüge vornehmen?
	3. Wenn ja, ist vorgängig eine Verfügung im Sinne von Art. 21a Abs. 2 AsylG in Verbindung mit Art. 36 Abs. 1 AsylV 2 der zuständigen kantonalen Behörde notwendig?
	4. Ist der Begriff «Arbeitgeber» im Sinne von Art. 21a AsylG und Art. 36 ff. AsylV 2 auf denjenigen von Art. 219 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1991 (OR, SR 220) beschränkt oder umfasst er im Sinne von Art. 12 AHVG jedes Gläubiger-Verhältnis, aus welchem dem Arbeitnehmer eine Forderung auf massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 AHVG zusteht?
	5. Tritt die Arbeitslosenkasse hinsichtlich der arbeitsvertraglichen Lohnzahlungspflicht an die Stelle des Arbeitgebers?
	6. Handelt es sich bei Art. 21a AsylG (in der Fassung vom 16.1.1994) um eine Legalzession, welche Doppelzahlungen im Sinne der BWA-Weisungen ausschliesst?