# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 14c0f681-c139-5c70-ad27-3511f5c18f4d
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-12-19
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 19.12.2017 B-844/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-844-2015_2017-12-19.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 

Entscheid aufgehoben durch BGer mit  

Urteil vom 7.10.2021 (2C_147/2018) 

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-844/2015 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 9 .  D e z e m b e r  2 0 1 7  

Besetzung 
 Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), 

Richterin Maria Amgwerd,  

Richter David Aschmann,    

Gerichtsschreiber Said Huber. 
 

 
 

Parteien 
 Bayer (Schweiz) AG,  

(…),   

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Patrick Sommer,   

CMS von Erlach Poncet AG,  

(…),  

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 
 

Wettbewerbskommission WEKO,  

(…),    

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Sanktionsverfügung: Hors-Liste Medikamente  

(Publikumspreisempfehlungen für Levitra). 

 

 

 

B-844/2015 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Die Pharmaunternehmen Bayer (Schweiz) AG (Bayer), Pfizer AG (Pfi-

zer) und Eli Lilly (Suisse) SA (Eli Lilly) vertreiben unter anderem ihre (vom 

Mutterkonzern hergestellten und – bis auf Viagra – zur Zeit noch patentge-

schützten) Medikamente gegen erektile Dysfunktion, Levitra (Bayer), Vi-

agra (Pfizer) und Cialis (Eli Lilly). Angesichts ihres gesundheitlichen Ge-

fährdungspotenzials sind diese Arzneimittel verschreibungspflichtig (Ver-

kaufskategorie B; vgl. zu den übrigen Kategorien Art. 23-27 der Arzneimit-

telverordnung vom 17. Oktober 2001 [VAM, SR 812.212.21]), aber nicht 

auf der krankenversicherungsrechtlichen Spezialitätenliste aufgeführt und 

damit nicht kassenpflichtig (sog. Hors-Liste Medikamente).  

In der Schweiz waren im Jahr 2006 insgesamt 4'857 Medikamente heilmit-

telrechtlich zugelassen. Die nachfolgende Übersicht schlüsselt die Anteile 

nach Rezeptpflicht bzw. Freiverkäuflichkeit sowie einer allfälligen Listung 

in der Spezialitätenliste (SL) auf: 

 

 

 

   (Quelle: Wettbewerbskommission in Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2010/4, S. 650) 

A.b  Am 10. Mai 2005 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommis-

sion (Sekretariat) eine Vorabklärung nach Art. 26 des Kartellgesetzes vom 

6. Oktober 1995 (KG, SR 251), da Bayer, Pfizer und Eli Lilly damals zu 

Levitra, Viagra und Cialis unverbindliche Publikumspreisempfehlungen an 

Grossisten und Verkaufsstellen abgaben bzw. über eine Datenbankbetrei-

berin an diese weiterleiten liessen.  

A.c Wegen Anhaltspunkten für unzulässige Wettbewerbsabreden eröff-

nete das Sekretariat am 26. Juni 2006 eine Untersuchung (1.) gegen 

Bayer, Pfizer und Eli Lilly (2.) gegen die Grossisten Galexis AG, Unione 

Farmaceutica Distribuzione SA, Voigt AG und Amedis-UE AG, (3.) gegen 

die Datenbankbetreiberin e-mediat AG, (4.) gegen alle in der Schweiz nie-

dergelassenen 1'672 Apotheken sowie (5.) gegen alle dort praktizierenden 

3'693 selbstdispensierenden Ärzte. 

B-844/2015 

Seite 3 

B.  

In der Folge führte das Sekretariat mit grossem Erhebungs- und Auswer-

tungsaufwand eine langjährige Untersuchung bei über 800 Marktteilneh-

mern durch, um deren Wettbewerbssituation auszuleuchten. 

B.a Nachdem Bayer, Pfizer und Eli Lilly zum Antrag des Sekretariats vom 

2. Februar 2009 Stellung genommen hatten, erliess die Wettbewerbskom-

mission (WEKO) am 2. November 2009 eine rund hundertseitige Sankti-

onsverfügung (RPW 2010/4, S. 649 ff.) mit folgendem Dispositiv: 

"1. Es wird festgestellt, dass das Veröffentlichen und das Befolgen 

von Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra in 

der bisherigen Form und im bisherigen Umfang eine unzulässige 

Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 

KG darstellt. 

 2. Den Herstellern Pfizer, Eli Lilly und Bayer wird verboten, die Pu-

blikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra weiterhin 

zu veröffentlichen. 

 3. Die Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt 

und Amedis-UE und e-mediat dürfen bezüglich dieser Pu-blikums-

preisempfehlungen keine Gehilfenhandlungen (z.B. Weiterleiten, 

Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.) mehr vor-

nehmen. 

 4. Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter Ziff. 1 

dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. 

April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG 

mit folgenden Beträgen belastet: 

- Pfizer: CHF […]  

- Eli Lilly: CHF […] 

- Bayer: CHF […]  

 5. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt. 

 6. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktio-

nen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden. 

 7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken wer-

den den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und 

Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je 

CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt.  

B-844/2015 

Seite 4 

 8. (Rechtsmittelbelehrung) 

 9. (Eröffnung einzeln) 

10. (Eröffnung durch amtliche Publikation)"  

B.b Neben der Sanktion für Bayer von Fr. (…) wurden gleichzeitig auch 

Pfizer und Eli Lilly mit einem Sanktionsbetrag belastet, der für alle drei Un-

ternehmen insgesamt Fr. 5.7 Millionen ausmachte (veröffentlicht in der Me-

dienmitteilung der WEKO vom 27. November 2009, siehe unter: 

www.weko.admin.ch > Startseite > Aktuell > Medieninformationen > Medi-

enmitteilungen 2009). 

C.  

Diese Sanktionsverfügung focht Bayer (Beschwerdeführerin), anwaltlich 

vertreten durch Dr. iur. Patrick Sommer und lic. iur. Stefan Brunnschweiler, 

am 18. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht an mit den Begehren: 

"1. Es sei die Verfügung vom 2. November 2009 vollumfänglich aufzuheben 

und es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin durch die Veröffentli-

chung der Publikumspreisempfehlung für Levitra nicht gegen das Kartellgesetz 

verstossen hat. 

2. Es sei die Beschwerdeführerin für das vorinstanzliche Verfahren angemes-

sen zu entschädigen. 

3. Eventualiter seien die in der Verfügung vom 2. November 2009 der Be-

schwerdeführerin auferlegte Sanktion sowie die auferlegten Kosten nach dem 

freien Ermessen des Gerichts zu reduzieren. 

4. Alles unter Verzicht auf Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin und 

unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Vorinstanz." 

Gleichzeitig stellt die Beschwerdeführerin drei Verfahrensanträge: 

"1. Es seien die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens beizuziehen. 

2. Es seien alle als Geschäftsgeheimnisse bezeichneten Angaben und Akten 

als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und gegenüber Dritten und im Falle 

einer Entscheidpublikation nicht offen zu legen. 

3. Für den Fall einer Entscheidpublikation sei der Beschwerdeführerin der zu 

publizierende Text vor dessen Veröffentlichung zur Prüfung auf allfällige Ge-

schäftsgeheimnisse zuzustellen." 

B-844/2015 

Seite 5 

D.  

Am 20. April 2010 informierte das Bundesverwaltungsgericht durch amtli-

che Publikation im Bundesblatt alle von der Vorinstanz nicht direkt ange-

schriebenen Adressaten der Sanktionsverfügung, dass dagegen am 

18. Januar 2010 Beschwerde erhoben worden war (vgl. BBl 2010 2518). 

E.  

E.a Am 12. Juli 2010 beantragte die Vorinstanz nach erstreckter Frist, die 

Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen. 

E.b  Mit Zwischenverfügung vom 19. August 2010 gab das Bundesverwal-

tungsgericht der Beschwerdeführerin Gelegenheit, zur vorinstanzlichen 

Vernehmlassung bis zum 20. September 2010 Stellung zu nehmen. 

F.  

F.a Die Beschwerdeführerin reichte nach erstreckter Frist am 20. Oktober 

2010 ihre Stellungnahme (inkl. Ergänzungsgutachten vom 8. Oktober 

2010) ein. Darin hält sie an den gestellten Rechtsbegehren fest und betont, 

das eingereichte Ergänzungsgutachten nehme in ausführlicher Weise zur 

Frage der EU-Komptabilität der Preisempfehlungen Stellung. 

F.b Am 26. Oktober 2010 liess das Bundesverwaltungsgericht dieses 

Schreiben der Beschwerdeführerin sowie eine Kopie des Ergänzungsgut-

achtens vom 8. Oktober 2010 der Vorinstanz zur Kenntnis zukommen. 

G.  

Mit Zwischenverfügung vom 18. November 2010 sistierte das Bundesver-

waltungsgericht das Verfahren, unter Vorbehalt eines gegenteiligen An-

trags der Parteien, bis zur Eröffnung der Entscheide des Bundesgerichts 

zu den bundesverwaltungsgerichtlichen Urteilen B-2050/2007 vom 24. 

Februar 2010 (i.S. Swisscom/Mobilterminierung; veröffentlicht in BVGE 

2011/32 und in RPW 2010/2, S. 242 ff.) und B-2977/2007 vom 27. April 

2010 (i.S. Publigroupe/Kommissionierungsrichtlinien; veröffentlicht in RPW 

2010/2, S. 329 ff.). 

H.  

Am 6. Februar 2013 hob das Bundesverwaltungsgericht die Verfahrenssis-

tierung auf, nachdem das Bundesgericht am 29. Januar 2013 die Begrün-

dung des öffentlich beratenen Urteils 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 im 

Fall Publigroupe SA (vgl. BGE 139 I 72) schriftlich eröffnet hatte. 

B-844/2015 

Seite 6 

I.  

Mit Eingabe vom 10. April 2013 reichte die Beschwerdeführerin eine detail-

liert begründete Kostennote ein, welche der Vorinstanz am 16. April 2013 

zur Kenntnis zugestellt wurde. 

J.  

Am 3. September 2013 informierte die Instruktionsrichterin die Beschwer-

deführerin, dass sich in einem ebenfalls hängigen Beschwerdeverfahren 

zur gleichen Sanktionsverfügung Fragen zum sog. "fil rouge" gestellt hät-

ten, die auch für das vorliegende Verfahren bedeutsam seien.  

Gleichzeitig liess die Instruktionsrichterin der Beschwerdeführerin eine 

anonymisierte Kopie der Zwischenverfügung B-364/2010 vom 3. Septem-

ber 2013 zukommen, die zeigt, dass die "fils rouges" der Untersuchung 22-

0326 als Interna – mangels Beweiseignung – in keinem Beschwerdever-

fahren als Bestandteil der Akten anzuerkennen seien. 

K.  

Mit Urteil B-362/2010 vom 3. Dezember 2013 hiess das Bundesverwal-

tungsgericht die Beschwerde, soweit darauf einzutreten war, gut und hob 

die Dispositivziffern 1, 2, 4 und 7 auf, soweit sie sich auf die Beschwerde-

führerin bezogen.  

L.  

Auf Beschwerde des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bil-

dung und Forschung (WBF) vom 24. Januar 2014 hin hob das Bundesge-

richt mit Urteil 2C_80/2014 vom 28. Januar 2015 das angefochtene Urteil 

auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an das Bundesverwaltungs-

gericht zurück.  

M.  

Auf die dargelegten sowie die weiteren Argumente der Verfahrensbeteilig-

ten wird, soweit diese für das Urteil erheblich sind, in den nachfolgenden 

Erwägungen eingegangen. 

  

B-844/2015 

Seite 7 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Nachfolgend ist gemäss dem bundesgerichtlichen Rückweisungsurteil 

2C_80/2014 vom 28. Januar 2015 (E. 6) die materielle Streitfrage zu klä-

ren, ob die Beschwerdeführerin vom 1. April 2004 bis am 31. Dezember 

2008 mit dem Veröffentlichen von Publikumspreisempfehlungen für Levi-

tra eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG aus-

löste, die zu einer unzulässigen Festpreisbindung (Art. 5 Abs. 1 und 4 KG) 

führte. 

1.1 Streitgegenstand ist einzig, ob die Beschwerdeführerin zu Recht ver-

pflichtet worden ist, wegen ihrer angeblich wettbewerbsschädlichen Preis-

empfehlungen für Levitra eine Verwaltungssanktion in der Höhe von 

Fr. 783'725.– sowie (solidarisch zu tragende) Verfahrenskosten von 

Fr. 115'353.– zu bezahlen (Dispositiv-Ziffern 1, 4 und 7 der angefochtenen 

Verfügung). Gleichzeitig angefochten ist auch das ihr auferlegte Verbot, 

wonach sie inskünftig für Levitra keine Publikumspreisempfehlungen mehr 

veröffentlichen darf (Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung). 

1.2 Wie indessen bereits im Urteil B-362/2010 vom 3. Dezember 2013 in 

E. 1.2.4 festgehalten worden ist, kann nach wie vor in zwei Punkten auf die 

Beschwerde nicht eingetreten werden:  

Soweit die Beschwerdeführerin die "vollumfängliche" Aufhebung der ange-

fochtenen Verfügung beantragt, ist sie durch die Dispositiv-Ziffer 3, die ein 

gegenüber den Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, 

Voigt und Amedis-UE und e-mediat ausgesprochenes Verbot von "Gehil-

fenhandlungen" enthält, weder direkt betroffen, noch vermöchte sie "pro 

Verfügungsadressatin" als Drittbeschwerdeführerin ein schutzwürdiges In-

teresse an deren Aufhebung geltend zu machen (VERA MARANTELLI/SAID 

HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 

2. Aufl. 2016, N 10-12, 28 ff. zu Art. 48 VwVG). Dies wird zu Recht auch 

nicht behauptet. 

Ferner ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin durch die – 

auf Art. 50 und 54 KG verweisende – Dispositiv-Ziffer 6 beschwert sein 

könnte, die sich auf eine Wiederholung der ohnehin ex lege geltenden 

Rechtslage erschöpft, weshalb ihr kein eigenständiger Dispositivcharakter 

zukommt (vgl. MARANTELLI/HUBER, a.a.O., N 15 zu Art. 48 VwVG). 

B-844/2015 

Seite 8 

Diese Überlegungen gelten nach wie vor und wurden vom Bundesgericht 

im Rückweisungsurteil nicht in Frage gestellt.  

1.3 Nicht weiter einzugehen ist auch auf die Rüge der Beschwerdeführerin, 

die angefochtene Verfügung sei bereits deshalb aufzuheben, weil grundle-

gendste Verfahrensgarantien nach Art. 6 EMRK verletzt worden seien. 

Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits im Urteil B-362/2010 vom 

3. Dezember 2013 in E. 3 – unter Verweis auf BGE 139 I 72 (E. 2.2, E. 4), 

BVGE 2011/32 (E. 4.2, E. 5) sowie das Urteil des EGMR vom 27. Septem-

ber 2011 (i.S. Menarini Diagnostics S.R.L., Nr. 43509/08, §§ 57 ff.) – ein-

lässlich dargelegt hat, wurden im Verfahren vor der Vorinstanz die in Art. 6 

EMRK niedergelegten Garantien eingehalten.  

Auch im Rückweisungsurteil sind die im Urteil B-362/2010 dazu angestell-

ten Überlegungen (a.a.O., E. 3) nicht in Frage gestellt worden, weshalb 

vollumfänglich darauf verwiesen werden kann. 

1.4 Des Weiteren behält die Erwägung 2 im Urteil B-362/2010 (a.a.O.) zu 

den drei "Verfahrensanträgen", welche die ordnungsgemässe Verfahrens-

führung vor Bundesverwaltungsgericht betreffen, nach wie vor Gültigkeit. 

2.  

Strittig ist, ob die Beschwerdeführerin mit dem Veröffentlichen ihrer für nicht 

bindend erklärten Publikumspreisempfehlungen für Levitra – angesichts 

der angeblich weitgehenden Befolgung durch Apotheken und selbstdispen-

sierende Ärzte – den Intrabrand Preiswettbewerb für Levitra beseitigt oder 

erheblich beeinträchtigt hat. 

2.1 Die wettbewerbsrechtliche Würdigung unverbindlicher Preisempfeh-

lungen, zu der es hierzulande noch kaum Rechtsprechung gibt, ist in der 

Lehre angesichts der Offenheit der gesetzlichen Normierung stark umstrit-

ten (vgl. z.B. Verfügung Rz. 101-104; PHILIPP ESTERMANN, Die unverbind-

liche Preisempfehlung, Diss. St. Gallen 2016, S. 171 ff., 288 ff.; vgl. E. 7).  

Vorab darzulegen sind daher hier sowohl die massgebenden Bestimmun-

gen des Kartellgesetzes als auch deren Deutung in den einschlägigen Ver-

tikalbekanntmachungen. Diese hat die Vorinstanz "in analoger Anwendung 

von Art. 6 KG" erlassen, um, wie sie erklärt, dem Bedürfnis nach mehr 

Rechtssicherheit nachzukommen (Erwägungsgrund I aVertBek/VertBek 

[zitiert unten]; vgl. hierzu DIMITRI ANTIPAS, Les recommandations de prix en 

droit suisse et en droit européen de la concurrence, Diss. Bern 2014, 

B-844/2015 

Seite 9 

S. 217 f). Sie bilden wie Merkblätter oder Kreisschreiben Verwaltungsver-

ordnungen, die eine einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis ge-

währleisten sollen. Auch wenn das Bundesverwaltungsgericht daran nicht 

gebunden ist, berücksichtigt es Verwaltungsverordnungen, soweit sie eine 

einzelfallgerechte Gesetzesauslegung erlauben (BGE 142 II E. 2.3.2 f.). 

Aus diesem Grunde werden sowohl die im Sanktionszeitpunkt veröffent-

lichte, inzwischen aufgehobene Bekanntmachung über die wettbewerbs-

rechtliche Behandlung vertikaler Abreden vom 2. Juli 2007 (aVertBek) als 

auch die auf den 1. August 2010 in Kraft getretene Vertikalbekanntma-

chung vom 28. Juni 2010 Ziff. 1 (VertBek, in der Fassung vom 22. Mai 

2017, die sich auf BGE 143 II 297 stützt [Erw. XIV], RPW 2017/2, S. 369) 

aufgeführt. 

2.2 Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht er-

zwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltenswei-

sen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine 

Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). 

Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden unzulässig, wenn sie den Wettbewerb 

auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beein-

trächtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz recht-

fertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbe-

werbs führen. 

Zu Preisempfehlungen von Anbietern an Wiederverkäufer wird in den Ver-

tikalbekanntmachungen festgehalten:  

Ziff. 11 aVertBek (Marginalie "Preisempfehlungen von Herstellern und Lie-

feranten"): 

"(1) Bei Preisempfehlungen von Herstellern oder Lieferanten an Weiterver-

käufer oder Händler ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine unzulässige Wett-

bewerbsabrede im Sinne von Art. 5 KG vorliegt. 

(2) Bei dieser Prüfung fallen insbesondere die nachstehenden Umstände 

ins Gewicht: 

a. der Umstand, dass Preisempfehlungen in nicht allgemein zugängli-

cher Weise abgegeben werden, sondern nur an die Weiterverkäufer o-

der Händler; 

B-844/2015 

Seite 10 

b. der Umstand, dass die Preisempfehlungen mit der Ausübung von 

Druck oder der Gewährung spezifischer Anreize verbunden sind; 

c. der Umstand, dass Preisempfehlungen, die von Herstellern oder Lie-

feranten in Schweizerfranken auf den Produkten, Verpackungen oder 

in Katalogen etc. angebracht werden, nicht ausdrücklich als unverbind-

lich bezeichnet sind; 

d. der Umstand, dass das Preisniveau der von den Preisempfehlungen 

betroffenen Produkte bei vergleichbarer Gegenleistung deutlich höher 

liegt als im benachbarten Ausland; 

e. der Umstand, dass die Preisempfehlungen tatsächlich von einem be-

deutenden Teil der Weiterverkäufer oder Händler befolgt werden." 

Ziff. 15 VertBek (Marginalie "Preisempfehlungen"):  

"(1) Bei Preisempfehlungen von Anbietern an Wiederverkäufer oder Händ-

ler ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine unzulässige Wettbewerbsabrede im 

Sinne von Artikel 5 Absatz 4 i.V.m. Absatz 1 KG vorliegt. 

(2) Preisempfehlungen gelten grundsätzlich als erhebliche Wettbewerbsbe-

schränkungen, wenn sich diese infolge der Ausübung von Druck oder der 

Gewährung von Anreizen durch eines der beteiligten Unternehmen tatsäch-

lich wie Fest- oder Mindestverkaufspreise auswirken (vgl. Ziffer 10 [1] lit. a). 

(3) Folgende Umstände können Anlass geben, Preisempfehlungen aufzu-

greifen: 

a) der Umstand, dass Preisempfehlungen in nicht allgemein zugängli-

cher Weise abgegeben werden, sondern nur an die Wiederverkäufer 

oder Händler; 

b) der Umstand, dass Preisempfehlungen, die von Herstellern oder Lie-

feranten in Schweizerfranken auf den Produkten, Verpackungen oder 

in Katalogen etc. angebracht werden, nicht ausdrücklich als unverbind-

lich bezeichnet sind; 

c) der Umstand, dass das Preisniveau der von den Preisempfehlungen 

betroffenen Produkte bei vergleichbarer Gegenleistung deutlich höher 

liegt als im benachbarten Ausland; 

B-844/2015 

Seite 11 

d) der Umstand, dass die Preisempfehlungen tatsächlich von einem be-

deutenden Teil der Wiederverkäufer oder Händler befolgt werden." 

Gemäss Ziff. 10 Abs. 1 Bst. a VertBek (Marginalie "Vermutungstatbe-

stände") wird bei vertikalen Wettbewerbsabreden die Beseitigung wirksa-

men Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 4 KG vermutet, wenn sie Folgendes 

zum Gegenstand haben:  

"Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen, d.h. die Beschränkung der 

Möglichkeit des Abnehmers, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen. 

Dies gilt unbeschadet der Möglichkeit des Anbieters, Höchstverkaufs-

preise festzusetzen oder Preisempfehlungen auszusprechen, sofern sich 

diese nicht infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von 

Anreizen durch eines der beteiligten Unternehmen tatsächlich wie Fest- 

oder Mindestverkaufspreise auswirken". 

2.3 Als Beweislastregel wird in Art. 5 Abs. 4 KG die Beseitigung wirksamen 

Wettbewerbs insbesondere bei Abreden zwischen Unternehmen verschie-

dener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise vermutet. 

Nach Ziff. 10 Abs. 1 Bst. a aVertBek wurde bei vertikalen Wettbewerbsab-

reden die Beseitigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 4 KG vermutet, 

wenn sie insbesondere die "Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen" 

zum Gegenstand haben. Als solche galten auch in Empfehlungsform ge-

kleidete Wettbewerbsabreden über die Einhaltung von Mindest- oder Fest-

preisen. Die Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs konnte nach Ziff. 

10 Abs. 2 aVertBek nicht durch den blossen Nachweis von Wettbewerb zwi-

schen Anbietern verschiedener Marken (Interbrand-Wettbewerb) widerlegt 

werden.  

Nach Ziff. 10 Abs. 3 VertBek umfasst Art. 5 Abs. 4 KG auch in Empfeh-

lungsform gekleidete Abreden, die auf einer Vereinbarung oder einer auf-

einander abgestimmten Verhaltensweise beruhen und eine Festsetzung 

von Mindest- oder Festpreisen oder einen absoluten Gebietsschutz bezwe-

cken oder bewirken. Gemäss Ziff. 11 VertBek ist für die Widerlegung der 

Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs eine Gesamtbe-

trachtung des Marktes unter Berücksichtigung des Intrabrand- und Inter-

brand-Wettbewerbs massgebend. Ausschlaggebend ist, ob genügend In-

trabrand- oder Interbrand-Wettbewerb auf dem relevanten Markt besteht 

oder die Kombination der beiden zu genügend wirksamem Wettbewerb 

führt. 

B-844/2015 

Seite 12 

2.4 Nach Art. 5 Abs. 2 KG können einzig Abreden, welche den Wettbewerb 

erheblich beeinträchtigen, jedenfalls dann aus Gründen wirtschaftlicher Ef-

fizienz gerechtfertigt werden, wenn sie (a) notwendig sind, um die Herstel-

lungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfah-

ren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem 

oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nut-

zen; und (b) den beteiligten Unternehmen keinesfalls ermöglichen, wirksa-

men Wettbewerb zu beseitigen.  

Nach Ziff. 15 Abs. 3 aVertBek und Ziff. 16 Abs. 3 VertBek ("Rechtfertigung") 

liegt ein Rechtfertigungsgrund vor, wenn eine Abrede die wirtschaftliche 

Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG erhöht – beispielsweise durch eine 

effizientere Vertriebsgestaltung (Verbesserung der Produkte oder Produk-

tionsverfahren oder Senkung der Vertriebskosten) – und die Wettbewerbs-

beeinträchtigung hierfür notwendig ist. Dazu zählt insbesondere etwa die 

Vermeidung eines doppelten Preisaufschlags, der sich ergeben kann, 

wenn sowohl der Hersteller als auch der Händler über Marktmacht verfü-

gen (sog. Problem der doppelten Marginalisierung, vgl. Ziff. 15 Abs. 4 Bst. 

e aVertBek, Ziff. 16 Abs. 4 Bst. e VertBek). 

3.  

Angesichts des rechtlich stark regulierten Marktes für verschreibungs-

pflichtige Arzneimittel vertreten die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin 

zur Natur und wettbewerbsbezogenen Wirkweise der strittigen Publikums-

preisempfehlungen für Levitra – und damit zur Rechtmässigkeit der ange-

fochtenen Sanktion – entgegengesetzte Auffassungen.  

3.1  

3.1.1 Die Vorinstanz erläutert, die Grundversicherung vergüte die Kosten 

von Levitra, Viagra und Cialis nicht, da sie nicht auf der Spezialitätenliste 

stünden. Mangels staatlicher Höchstpreise dürften "Verkaufsstellen" die 

Preise frei festlegen. Nach Auflösung des Vereins Sanphar und der von 

ihm geregelten Margen- und Rabattordnung, die im Arzneimittelvertrieb 

den Wettbewerbsparameter "Preis" ausgeschaltet hatte, müssten sich die 

Preise von Hors-Liste Medikamenten aus dem "funktionierenden Marktme-

chanismus" ergeben. Die in den e-mediat-Datenbanken Pharmavista und 

Galdat veröffentlichten Publikumspreisempfehlungen würden in die Liefer-

scheine der Grossisten übernommen und an die Kunden weitergeleitet. Die 

von den meisten Apotheken abonnierte Datenbank Galdat diene dem Aus-

tausch von Artikeldaten und der Informatisierung der Bestellprozesse. Die 

B-844/2015 

Seite 13 

Preisempfehlungen würden ins Kassensystem eingegeben. Beim Scannen 

an der Kasse werde der empfohlene Preis automatisch eingelesen, sofern 

für Rabatte kein anderer Preis eingegeben werde. Auch im textorientierten 

Abfragemodul Pharmavista seien Fabrikpreise und Publikumspreisemp-

fehlungen enthalten. 

Gestützt auf diese Ausgangslage prüfte die Vorinstanz die konkreten Wett-

bewerbsbedingungen beim Vertrieb von Levitra, Viagra und Cialis. Den 

"Absatzmarkt für Medikamente" bezeichnete sie als "anormalen" Markt, da 

nur Apotheken und selbstdispensierende Ärzte zum Arzneiverkauf gesund-

heitspolizeilich zugelassen sind. Angesichts der Rezeptpflicht von Levitra, 

Viagra und Cialis müssten Patienten einen Arzt aufsuchen, bevor ihnen al-

lenfalls die indizierte Medizin verschrieben werden darf. 

Ob erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen vorliegen könnten, prüfte die 

Vorinstanz unter drei Blickwinkeln: 

 ob (1.) unter den Herstellerinnen Wettbewerb für Levitra, Viagra und 

Cialis herrsche (Interbrand Wettbewerb),  

 ob (2.) diese Medikamente auch in den Apotheken zueinander im 

Wettbewerb stünden (Interbrand Wettbewerb), und schliesslich 

 ob (3.) Apotheken und selbstdispensierende Ärzte untereinander bei 

den einzelnen Medikamenten im Preiswettbewerb stünden (Intrabrand 

Wettbewerb) 

Die untersuchten Wettbewerbsverhältnisse stellte die Vorinstanz in der 

Verfügung (Rz. 201) wie folgt dar (RPW 2010/4, S. 674):  

 

B-844/2015 

Seite 14 

Dazu hielt sie im Wesentlichen fest: Trotz anfänglich fast gleicher Preise 

für Levitra, Viagra und Cialis habe sich eine horizontale Preisabrede nicht 

erhärten lassen. Ferner sei Interbrand Preiswettbewerb in Apotheken gar 

nicht möglich, da das Rezept für ein verschreibungspflichtiges Medikament 

den Bezug eines Konkurrenzproduktes ausschliesse. Indessen seien die – 

von der Beschwerdeführerin, Pfizer und Eli Lilly veröffentlichten und von 

den "Verkaufsstellen" überwiegend befolgten – Publikumspreisempfehlun-

gen drei nebeneinander bestehende vertikale Wettbewerbsabreden. Diese 

wirkten sich wie Festpreise aus. Im Rahmen eines vertikal abgestimmten 

Verhaltens schalteten sie den Intrabrand Preiswettbewerb der einzelnen 

Arzneimittel aus. 

In diesem Zusammenhang warf die Vorinstanz den Grossisten und der e-

mediat vor, Bindeglied zwischen den drei Pharmaunternehmen und den 

Verkaufsstellen zu sein. Das Weiterleiten der Empfehlungen durch die 

Grossisten und das Zurverfügungstellen im Galdat durch e-mediat seien 

"Gehilfenhandlungen" zu einer Wettbewerbsabrede, die inskünftig zu un-

terlassen seien, falls die Abrede unzulässig sein sollte. 

3.1.2 Zur Sanktion legte die Vorinstanz dar, die Parteien hätten die unzu-

lässigen Wettbewerbsbeschränkungen "verschuldetermassen" verursacht, 

wobei einzig die Beschwerdeführerin, Pfizer und Eli Lilly direkt zu sanktio-

nieren seien. Deren Verhalten sei mit dem der "Verkaufsstellen", welche 

die Preisempfehlungen eingehalten hätten, abgestimmt gewesen und habe 

den Intrabrandpreiswettbewerb beseitigt (i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 

5 Abs. 4 KG). Der Sanktionstatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG sei somit 

erfüllt. Dies gälte auch bei widerlegter Vermutung, da der Wettbewerb er-

heblich beeinträchtigt wäre und rechtfertigende Effizienzgründe fehlten. 

Alle drei Pharmaunternehmen und ihre "Verkaufsstellen" hätten die kartell-

rechtliche Problematik ihrer Preisempfehlungen erkennen und sicherstel-

len müssen, dass die empfohlenen Preise nicht zu Festpreisen würden. 

Dies sei unterblieben. Die drei Unternehmen hätten erklärt, es sei von un-

tergeordnetem Interesse und liege nicht in ihrer Verantwortung, wie die 

"Verkaufsstellen" die Empfehlung verwendeten. Aber wer aus Bequemlich-

keit die im Galdat gespeicherten Preisempfehlungen übernommen habe, 

habe in Kauf genommen, dass viele andere "Verkaufsstellen" dasselbe tä-

ten. Vorliegend seien keine behördlichen Fehlinformationen gegeben wor-

den, die ein schützenswertes Vertrauen hätten begründen können. Ein sol-

ches hätten weder die Vertikalbekanntmachung noch die (nie vorbehaltlos 

erfolgten) Aussagen von WEKO-Mitgliedern zur angestrebten EU-Kompa-

tibilität des schweizerischen Kartellgesetzes erweckt. 

B-844/2015 

Seite 15 

Insbesondere die Preisbekanntgabeverordnung vom 11. Dezember 1978 

(PBV, SR 942.211) schliesse die Anwendung des Kartellgesetzes nicht aus 

und schaffe kein Vertrauen. Auch wenn die PBV die Publikation von Preis-

empfehlungen für rezeptpflichtige Medikamente zulasse, könnten sich die 

Parteien nicht darauf berufen. Zwar sei nach PBV das Veröffentlichen von 

Preisempfehlungen für Hors-Liste Medikamente erlaubt, nicht aber nach 

KG. Doch sei die PBV unglücklich formuliert, was bei der Sanktionsbemes-

sung berücksichtigt werde. 

Alle hätten zumindest fahrlässig gehandelt: Die Beschwerdeführerin, Pfizer 

und Eli Lilly mit dem Veröffentlichen der Preisempfehlungen, die "Verkaufs-

stellen" mit dem Befolgen dieser Empfehlungen. Dies sei subjektiv vorwerf-

bar, weshalb alle drei ab dem 1. April 2004 zu sanktionieren seien. 

Indessen verzichtete die Vorinstanz "aus faktischen und praktischen Grün-

den" darauf, die als mitschuldig bezeichneten "Verkaufsstellen" zu sankti-

onieren: Es sei kaum vorstellbar, wie deren Verfahrensrechte überhaupt 

gewahrt werden könnten. Es könne nicht in jedem Einzelfall festgestellt 

werden, ob ein "Unternehmen" die Publikumspreisempfehlungen tatsäch-

lich befolgt habe: Hausdurchsuchungen sowie Partei- und Zeugenbefra-

gungen bei mehr als 5'000 Parteien seien ausgeschlossen, was den Rück-

griff auf die ungeprüften Selbstdeklarationen in den Fragebögen nahe le-

gen könnte. Indessen sei deren Vertrauenswürdigkeit für eine Sanktionie-

rung fraglich. Trotz Sanktionsverzicht hätten die Verkaufsstellen mit dem 

Einhalten der Empfehlungen eine unzulässige und daher sanktionierbare 

Wettbewerbsbeschränkung ausgeführt. 

Das Gleichbehandlungsgebot werde durch eine einseitige Sanktionierung 

der Pharmaunternehmen nicht verletzt. Ferner genüge der Tatbeitrag der 

Grossisten und der e-mediat nicht, um sie als Gehilfinnen zu büssen. 

Schliesslich setzte die Vorinstanz die Kosten der Untersuchung auf 

Fr. 692'118.– fest, wobei sie nur die Beschwerdeführerin, Pfizer und Eli Lilly 

solidarisch für kostenpflichtig erklärte und "aus Praktikabilitätsgründen" 

weder den "Verkaufsstellen" noch den Grossisten noch e-mediat Kosten 

auferlegte.  

3.2  

3.2.1 Die Beschwerdeführerin entgegnet, die Vorinstanz habe die regula-

torischen Rahmenbedingungen und andere wesentliche Marktfaktoren 

übersehen, welche die relevanten Wettbewerbsparameter entscheidend 

B-844/2015 

Seite 16 

beeinflussten. So sei das KG infolge wettbewerbsausschliessender Best-

immungen gar nicht erst anwendbar. Die Vorinstanz habe auch den rele-

vanten Markt falsch abgegrenzt, indem sie den wirtschaftlich bedeutsa-

men, grösstenteils illegalen Internethandel fälschlicherweise nicht berück-

sichtigt habe. Abgesehen davon, seien die Publikumspreisempfehlung für 

Levitra nicht im Rahmen einer Abrede oder einer abgestimmten Verhal-

tensweise veröffentlicht worden, sondern einseitig und ohne jegliche Ab-

stimmung mit anderen Marktteilnehmern. Dies gelte, wenn die einschlägi-

gen Kriterien der Vertikal-Bekanntmachung berücksichtigt werden. Diese 

von der Vorinstanz aufgestellten Kriterien seien hier nicht erfüllt. Jedenfalls 

hätten die Publikumspreisempfehlungen für Levitra nie zu einer Festlegung 

von Publikumspreisen geführt. Aber selbst wenn Art. 5 Abs. 4 KG anwend-

bar wäre, bestünde ein intensiver Restwettbewerb, mit dem sich die Ver-

mutung einer allfälligen Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerle-

gen liesse. Schliesslich wären die Publikumspreisempfehlungen für Le-

vitra, selbst wenn – zu Unrecht – eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträch-

tigung bejaht würde, aus wirtschaftlichen Effizienzgründen gerechtfertigt. 

3.2.2 Eine Sanktion wäre im Übrigen auch bei gegenteiliger Ansicht aus 

völker- und verfassungsrechtlichen Gründen ausgeschlossen oder müsste 

zumindest betraglich "massiv" reduziert werden. Dem Sekretariat sei es 

trotz langjähriger Untersuchung nicht gelungen, ihr die Teilnahme an einer 

horizontalen oder vertikalen Absprache nachzuweisen. Um die Untersu-

chung nicht ergebnislos einstellen zu müssen, sei auf die vor rund zehn 

Jahren aufgelöste Marktordnung Sanphar zurückgegriffen worden, obwohl 

diese bei der Markteinführung von Levitra nicht mehr in Kraft und daher 

irrelevant gewesen sei. Das Vorgehen der Vorinstanz verdiene keinen 

Schutz, da die angefochtene Verfügung auf einem falsch ermittelten Sach-

verhalt beruhe. Nach schweizerischer und europäischer Lehre und Praxis 

seien die Publikumspreisempfehlungen für Levitra wettbewerbsrechtlich 

zulässig.  

4.  

Vorab umstritten ist, ob und, wenn ja, inwiefern die von der Beschwerde-

führerin für nicht bindend erklärten Publikumspreisempfehlungen für 

Levitra den Wettbewerb auf dem für relevant erachteten Markt überhaupt 

im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu beschränken (bzw. eine allfällige Wettbe-

werbsbeschränkung zu bezwecken) vermochten. 

B-844/2015 

Seite 17 

4.1 Kartellgesetzlich bedeutsame Sachverhalte lassen sich nur dann sach-

gerecht beurteilen, wenn die als schutzwürdig zu erachtenden Wettbe-

werbsverhältnisse klar bestimmt werden. Zu deren ökonomischen We-

sensmerkmalen und zu den Möglichkeiten, Wettbewerb zu beeinträchti-

gen, bestehen in Lehre und Praxis zahlreiche, bisweilen einander aus-

schliessend Auffassungen, welche die ökonomische Normoffenheit und 

damit die dogmatisch-ökonomische Unschärfe des kartellgesetzlichen 

Schutzgutes "Wettbewerb" widerspiegeln (vgl. Urteil B-364/2010 vom 13. 

Dezember 2013, in: WuW 2/2014, 227 ff., E. 6.2.1, insb. E. 6.2.1.1.1 f. mit 

Verweis auf HELGE PEUKERT, Das Wettbewerbskonzept der EU aus Sicht 

der Wirtschaftswissenschaften, in: Blanke/Scherzberg/Wegner, Dimensio-

nen des Wettbewerbs, Tübingen 2010, S. 81 ff.).  

Fest steht immerhin, dass Wettbewerb nicht Selbstzweck ist, sondern im-

mer der Verwirklichung des Gemeinwohls dienen muss (PETER HÄNNI/AN-

DREAS STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bern 2013, 

Rz. 111 f.; vgl. für dieselbe Lage in der EU HERMANN-JOSEF BLANKE/ALEXAN-

DER THUMFART, Generalbericht, in: Blanke/Scherzberg/Wegner, a.a.O., S. 22; 

MASSIMO MOTTA, Competition Policy – Theory and Practice, 12. Aufl., 

Cambridge/New York 2009, S. 14). 

Unstrittig ist auch, dass sich Wettbewerb – verstanden als ökonomischer 

Prozess – wesensgemäss immer auf einem sachlich, räumlich und allen-

falls zeitlich genau zu umgrenzenden Markt abspielt (MARC AMSTUTZ/ 

BENOIT CARON/MANI REINERT, in : Commentaire romand, Droit de la concur-

rence, 2. Aufl. 2013 [CR-Concurrence], Rz. 110, 220 zu Art. 5 KG; PATRICK L. 

KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar 

zum Kartellgesetz [BSK-KG], Basel 2010, Rz. 90, 99, 580 zu Art. 5 KG): Auf 

diesem vermag sich der zu schützende Wettbewerb dann – je nach Eigen-

art und Wirkweise der ihn prägenden Einflussfaktoren – in ganz unter-

schiedlicher Intensität zu entfalten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 

2A.327/2006 vom 22. Februar 2007 i.S. 20 Minuten E. 6.6 in Bestätigung 

des Beschwerdeentscheids der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006 

i.S. 20 Minuten E. 7.2, veröffentlicht in RPW 2006/2, S. 347). 

4.2 Sind, wie hier, im rein vertikalen Verhältnis die Eigenart sowie das Aus-

mass angeblich wettbewerbsschädigender Handlungen beziehungsweise 

deren kartellrechtliche Zulässigkeit strittig, legt die Vorinstanz die ihren 

Überlegungen zu Grunde liegende Marktabgrenzung in der Regel erst im 

Rahmen einer allfälligen Umstossung der Vermutung einer Wettbewerbs-

beseitigung nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG dar, nämlich dann wenn sie die 

B-844/2015 

Seite 18 

Intensität des Wettbewerbs im Rahmen von Art. 5 KG prüft (vgl. Verfügung 

Rz. 165 ff.); dies erst nachdem sie vorgängig das Bestehen einer Abrede 

im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG festgestellt hat (vgl. Verfügung Rz. 93 ff.). 

Entgegen diesem systematisch grundsätzlich nicht zu beanstandendem 

Prüfungsablauf sprechen hier die dogmatischen Unsicherheiten zur recht-

lichen Fassung und Würdigung unverbindlicher Preisempfehlungen (Ver-

fügung Rz. 101-104; ESTERMANN, a.a.O., S. 171 ff., 288 ff.) zusammen mit 

den komplexen Prüfungsrastern der Vertikalbekanntmachungen jedoch für 

eine vorgängige Darstellung der Marktverhältnisse, das heisst der hier 

massgeblichen Marktabgrenzung sowie der sie bestimmenden rechtlichen 

Rahmenordnung. 

4.3 In diesem Zusammenhang zweifelt die Beschwerdeführerin bereits die 

vorinstanzliche Marktabgrenzung an, indem sie die Einwirkungsmöglich-

keiten der strittigen Empfehlungen auf den angeblich beeinträchtigten In-

trabrand Preiswettbewerb in Frage stellt (Beschwerde Rz. 12 ff.), insbe-

sondere wenn bei einer wesentlich umfassenderen Marktabgrenzung (ein-

schliesslich illegaler Internetmarktplattformen) der angeblich starke Rest-

wettbewerb berücksichtigt würde (Beschwerde Rz. 151 ff.). Hätte die Vo-

rinstanz – nach Auffassung der Beschwerdeführerin – das spezifische 

Marktumfeld sowie die rechtliche Rahmenordnung ökonomisch zutreffend 

gewürdigt, hätte sich die Erkenntnis aufgedrängt, dass ein Fehlen von 

Preisempfehlungen höchstwahrscheinlich zu tendenziell steigenden Prei-

sen geführt hätte (Beschwerde Rz. 171). In diesem Sinne bestreitet die Be-

schwerdeführerin bereits im Ansatz, dass hier überhaupt eine wettbe-

werbsbeschränkende Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen 

könnte (Beschwerde, Rz. 82 ff.). 

4.4 Angesichts dieser Kritik hat eine Vorwegprüfung der Marktabgrenzung 

den grossen Vorteil, dass darin auch eine der Grunderkenntnisse der 

Volkswirtschaftslehre früh einfliessen kann, wonach sich ökonomische 

Sachverhalte nur dann sachgerecht würdigen lassen, wenn tatsächliche 

Umstände und individuelle Verhaltensweisen im Lichte der sachlich und 

rechtlich prägenden Rahmenordnung gleichzeitig berücksichtigt werden 

(vgl. BERNARD GUERRIEN/OZGUR GUN, Dictionnaire d'analyse économique, 

4. Aufl., Paris 2012, S. 262):  

 

B-844/2015 

Seite 19 

"L'analyse des faits économiques et sociaux, qu'elle soit « empirique » 

ou « purement théorique », nécessite de prendre en compte à la fois 

les comportements individuels et les « structures » dans lesquelles ils 

s'insèrent. Les structures préexistent à ces comportements (…)." 

In diesem Sinne erachtet auch das Bundesgericht die Auswirkungen der 

medizin- und heilmittelrechtlichen Rahmenordnung sowie der tatsächli-

chen Umstände als bedeutsam: Entgegen der in der angefochtenen Verfü-

gung (Rz. 4) sehr vage umschriebenen Ansicht, die Preise von Hors-Liste 

Medikamenten müssten sich ganz natürlich durch den "funktionierenden 

Marktmechanismus" ergeben, hat die gesetzliche Rahmenordnung einen 

– von der Vorinstanz nicht angemessen berücksichtigten – Einfluss auf die 

Wettbewerbsverhältnisse, indem der Wettbewerb "weniger breit" ist (so 

das Bundesgericht wörtlich in BGE 141 II 66 E. 4.2.3, E. 4.2.5; vgl. RETO 

JACOBS, Entwicklungen im Kartellrecht, in: SJZ 111 [2015] S. 229 ff., 

S. 233; vgl. fürs Europäische Recht gleich: DANIEL ZIMMER, in: Im-

menga/Mestmäcker [Hrsg.], Wettbewerbsrecht, Band 1. EU/Teil 1, Kom-

mentar zum Europäischen Kartellrecht, 5. Aufl., München 2012 [Kommen-

tar EU-Kartellrecht], N. 278 zu Art. 101 Abs. 1 AEUV, wonach rechtspre-

chungsgemäss bei der Beurteilung der Wirkungen einer Vereinbarung der 

wirtschaftliche und rechtliche Gesamtzusammenhang zu berücksichtigen 

sei, in den die konkrete Vereinbarung eingebettet ist). 

5.  

Der Begriff des relevanten Marktes wird im Kartellgesetz nicht definiert. 

Eine Definition, welche für Unternehmenszusammenschlüsse, für Wettbe-

werbsabreden und das Verhalten marktbeherrschender Unternehmen gilt 

und für die Beurteilung hier massgeblich ist (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.2.1), 

steht in Art. 11 Abs. 3 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle 

von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4): 

Nach dessen Bst. a umfasst der sachliche Markt alle Waren oder Leistun-

gen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres 

vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden. 

Demnach erfolgt die Definition des sachlichen Marktes aus Sicht der Markt-

gegenseite. Deren Optik ist dafür massgebend, ob Waren oder Dienstleis-

tungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob die 

Nachfrager diese hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen 

Verwendungszwecks als substituierbar erachten. Entscheidend ist die 

funktionelle Austauschbarkeit (sog. Bedarfsmarktkonzept) von Waren und 

B-844/2015 

Seite 20 

Dienstleistungen (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.2.3.1, BGE 129 II 18 E. 7.3.1; 

BVGE 2011/32 E. 9.1). 

Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite 

die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt 

oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). 

5.1 Als relevant bezeichnet die Vorinstanz den schweizerischen Markt der 

oral einzunehmenden Medikamente gegen erektile Funktionsstörungen mit 

den "Produkten" Levitra, Viagra und Cialis: 

5.1.1 Laut Vorinstanz stehen den Pharmaunternehmen und den "Verkaufs-

stellen" als Marktgegenseite diejenigen Patienten gegenüber, welche an 

Erektionsproblemen leiden und deshalb ein Bedürfnis nach Erektionsmit-

teln hätten. Der sachlich relevante Markt sei nach dem Anatomical 

Therapeutic Chemical Classification Index (ATC-Klassifikation) abzugren-

zen. Seit 2008 bildeten Arzneimittel gegen Erektionsstörungen eine eigene 

ATC-3-Kategorie mit den PDE-5-Hemmern Levitra (Wirkstoff Vardenafil), 

Viagra (mit dem Wirkstoff Sildenafil), Cialis (Wirkstoff Tadalafil), Caver-

ject/Caverject DC bzw. Muse (Wirkstoff Alprostadilum). Die Behandlung 

von Erektionsstörungen mit oral einzunehmenden Arzneimitteln habe The-

rapiealternativen (wie z.B. das zu injizierende Caverject, Vakuumpumpen) 

zurückgedrängt. Insbesondere psychosexuelle Therapien (bei Versagens-

angst, Partnerschaftskonflikten, Depressionen), Hormontherapien oder 

chirurgische Eingriffe seien zwar ebenfalls nur bei fachärztlich diagnosti-

zierter Erkrankung indiziert, bildeten aber keine Alternativen. Der behan-

delnde Arzt, der die individuelle Patientensituation beachten und die mil-

deste Therapie verschreiben müsse, wähle meist Levitra, Viagra und Cia-

lis. Erst beim Scheitern der Behandlung kämen Alternativen in Frage.  

Diese Arzneimittel würden vorrangig über Apotheken, in zweiter Linie über 

selbstdispensierende Ärzte vertrieben. Zusätzlich könnten diese Medika-

mente auch im Internet gekauft werden; dieser inoffizielle Vertriebsweg sei 

allerdings rechtlich umstritten. Aus Sicht der Nachfrager sei zwar der rele-

vante Markt lokal, aber trotzdem national abzugrenzen (ohne Berücksich-

tigung grenznaher ausländischer Apotheken, deren Preise von Levitra, Vi-

agra und Cialis die Konsumenten nicht besonders interessieren dürften). 

Entgegen Pfizer und Eli Lilly (Verfügung Rz. 196 f.), die legale wie auch 

illegale Internetkäufe sowie Importe für den Eigengebrauch berücksichti-

gen wollen, sei der Markt nicht international. Der Kauf über das Internet 

dürfe nicht berücksichtigt werden, da dieser die Pharmaunternehmen nicht 

B-844/2015 

Seite 21 

unter Druck setze. Der massgebliche Wettbewerb spiele einzig zwischen 

Verkaufsstellen, welche die drei Medikamente über offizielle Vertriebska-

näle bezögen. Ungesetzliche Vertriebskanäle seien keine Alternative zum 

heilmittelrechtlich zugelassenen Kauf in Apotheken oder "per Versandapo-

theken" und gehörten nicht zum relevanten Markt. Illegale, bei nicht zuge-

lassenen Stellen und ohne Rezepte erfolgende Internetkäufe seien für den 

um seine Gesundheit besorgten "Nachfrager" keine Alternative, da ein Ver-

zicht auf ärztliche Untersuchung risikoreich sei und die grosse Gefahr be-

stehe, gesundheitsschädliche Fälschungen zu erhalten. 

5.1.2 Die Beschwerdeführerin hält fest, Medikamente gegen erektile Dys-

funktion seien wegen der Rezeptpflicht gerade keine Güter des Alltagsbe-

darfs, da dem Kauf ein Arztbesuch vorausgehen müsse. Erektile Dysfunk-

tion sei ein Tabuthema. Wie die Internetverkäufe vieler Nachfrager zeigten, 

kaufe der Patient angesichts seines Diskretionsbedürfnisses das Mittel dort 

ein, wo er anonym bleiben könne. Daher hätte auch der Internethandel be-

rücksichtigt werden müssen, zumal das Internet für eine stetig steigende 

Zahl von "Konsumenten" der bevorzugte Bezugskanal für Medikamente 

gegen erektile Dysfunktion sei. Solche Medikamente gehörten zu den am 

häufigsten im Internet bestellten. Dies führe zu grossem Wettbewerbs-

druck, auch wenn der Internetbezug solcher Medikamente grosse Gesund-

heits- und Transaktionsrisiken berge und unter Umständen sogar strafbar 

sei (vgl. Beschwerde Rz. 12 ff., 153 ff.). Es sei völlig unbeachtlich, ob der 

Internethandel legal oder illegal sei. Ausschlaggebend sei nur, inwiefern 

der Internethandel tatsächlich stattfinde und welchen Umfang er habe. Die 

Vorinstanz könne die Frage nach dessen Umfang nicht mit blossen Speku-

lationen über das mutmassliche Verhalten des "durchschnittlichen (um 

seine Gesundheit besorgten) Nachfragers" beantworten, zumal der Inter-

nethandel sehr verbreitet sei und viele "Nachfrager" wegen des "Scham-

faktors" grosse Risiken in Kauf nähmen. Die Behauptung der Vorinstanz, 

die Messung von Internetkäufen sei schwierig, stimme nicht, denn anderen 

Bundesbehörden gelänge dies. Zu Unrecht habe sich die Vorinstanz ge-

weigert, die Bedeutung des weit verbreiteten (illegalen) Internethandels mit 

Medikamenten gegen erektile Dysfunktion zu untersuchen und dessen 

Umfang zu berechnen, obwohl offensichtlich sei, dass dieser Vertriebsweg 

in quantitativer Hinsicht sehr wichtig sei. Daher sei sie einem starken Wett-

bewerb durch illegale Parallelimporte ausgesetzt, weshalb der sachlich re-

levante Markt weiter zu fassen gewesen wäre. 

 

B-844/2015 

Seite 22 

5.2 Wie auch die Vorinstanz sich selbst widersprechend, in der angefoch-

tenen Verfügung in anderem Zusammenhang, zu Recht einräumt, muss 

sich der "Konsument bzw. Patient" bevor er ein Medikament zur Behand-

lung erektiler Dysfunktion erwerben kann, von einem Arzt untersuchen las-

sen (Verfügung Rz. 280). Dieser entscheidet, welches Medikament ver-

schrieben wird, auch wenn der Patient ein Mitspracherecht bei der Wahl 

der Behandlungsmethode haben dürfte (Verfügung Rz. 81). 

Somit trifft der Standpunkt der Vorinstanz, wonach die (an Erektionspro-

blemen leidenden) Patienten alleine die "Marktgegenseite" der Pharmaun-

ternehmen und der Verkäufer bildeten (Verfügung Rz. 166), nicht zu, wenn 

die entscheidende Rolle des verschreibenden Arztes berücksichtigt und 

veranschlagt wird, dass der Patient eben nicht einfach unmittelbar nur als 

"Konsument" eines Konsumproduktes den entsprechenden "Anbietern" 

beziehungsweise "Verkaufsstellen" (Apotheken und selbstdispensieren-

den Ärzten) gegenüber tritt.  

5.3 Demnach ist für die sachliche Marktabgrenzung nach Art. 11 Abs. 3 Bst. 

a VKU vom Therapiebedürfnis des an Erektionsproblemen leidenden Pati-

enten auszugehen, der zum Arzt geht, um nach einer sorgfältigen Untersu-

chung einen Therapievorschlag zu erfahren (unter Darlegung allfälliger Be-

handlungsrisiken und allfälliger Alternativen). Dabei handeln Ärzte bei re-

zeptpflichtigen Präparaten als "Verbrauchsdisponenten" ihrer Patienten 

(vgl. PETER HEER, Zum Begriff des "wirksamen Wettbewerbs" am Beispiel 

des Pharmamarktes, in: Schürmann [Hrsg.], Probleme des Kartellverwal-

tungsrechts, 1991, S. 123) und besitzen als akkreditierte Gesundheitsspe-

zialisten das Verschreibungsmonopol für rezeptpflichtige Medikamente.  

5.4 Die Vorinstanz spricht den selbstdispensierenden und den ebenfalls 

wettbewerbswidriger Praktiken bezichtigten Ärzten eine ökonomisch wich-

tige Rolle beim Verkauf rezeptpflichtiger "ED-Medikamente" zu. Diese 

seien an Massnahmen zur Steigerung des eigenen Medikamentenabsat-

zes interessiert, da pharmazeutische Unternehmen ihre Produkte "mit 

ihnen" verkauften (Verfügung Rz. 253). Damit scheint die Vorinstanz anzu-

deuten, bei der Behandlung von Patienten würde der Entscheid über die 

Verwendung verschreibungspflichtiger Arzneimittel nicht vorrangig nach 

am Patientenwohl orientierten Überlegungen gefällt, sondern massgebend 

seien die finanziellen Eigeninteressen des Arztes.  

Die Beschwerdeführerin hält diese Sicht für unzutreffend. 

B-844/2015 

Seite 23 

5.4.1 Rechte und Pflichten der Ärzte sind an ein rigoroses System von Zu-

lassungen, Bewilligungen und weiteren Vorschriften gebunden (vgl. BALZ 

HÖSLY, Arzt und Politik, in: Kuhn/Poledna [Hrsg.], Arztrecht in der Praxis, 

2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, S. 66). Damit soll sichergestellt werden, 

dass Ärzte über die notwendigen fachlichen Qualifikationen verfügen, ihre 

Kenntnisse gewissenhaft anwenden und die mit dem Arztberuf verbundene 

hohe Verantwortung wahrnehmen (vgl. THOMAS EICHENBERGER/MARIO 

MARTI/PHILIPP STRAUB, Die Regulierung der Arzneimittelwerbung, recht 

2003/6, S. 233). Daher sind Ärzte keine "gewöhnliche" Gewerbetreibende 

(PAUL RICHLI, Instrumente des Gesundheits- und Lebensmittelschutzes im 

neuen Heilmittelgesetz, AJP 3/2002, S. 347 Fn. 49). Dies zeigt sich insbe-

sondere am – in Art. 40 des Medizinalberufegesetzes vom 23. Juni 2006 

(MedBG, SR 811.11) verankerten – Grundsatz, wonach Ärzte ihren Beruf 

sorgfältig und gewissenhaft ausüben und nach Art. 40 Bst. e MedBG aus-

schliesslich die Interessen ihrer Patienten wahren und unabhängig von fi-

nanziellen Vorteilen handeln müssen (GIOVANNI MAIO, Geschäftsmodell 

Gesundheit – Wie der Markt die Heilkunst abschafft, 2. Aufl. 2016, S. 89 f., 

119). So schuldet der Arzt dem Kranken/Verunfallten eine Behandlung 

nach den Regeln ärztlicher Kunst (MAIO, a.a.O., S. 54, 81, 103, 112 f., 121 

ff., 149 ff.), wobei er oft über einen Entscheidungsspielraum verfügt, wenn 

mehrere Heilbehandlungen in Frage kommen (MAIO, a.a.O., S. 26 f., 58 f., 

116). 

5.4.2 Bei der Behandlung erlauben kantonale Gesundheitsgesetze regel-

mässig allen Ärzten die unmittelbare Anwendung von Heilmitteln sowie de-

ren Abgabe in Notfällen, bei Hausbesuchen und bei der Erstversorgung. 

Hingegen ist die Führung einer Privatapotheke und der Verkauf von Medi-

kamenten anstelle der Ausstellung eines Rezepts (sog. Selbstdispensa-

tion) nicht in allen Kantonen anerkannt (vgl. EGGENBERGER STÖCKLI, 

a.a.O., S. 461). 

Laut Bundesgericht ist der Schutz der Apotheken vor Konkurrenz durch 

Ärzte im öffentlichen Interesse an einer breiten regionalen Streuung der 

Apotheken und an einer optimalen Versorgung der Bevölkerung mit Medi-

kamenten (BGE 111 Ia 184, BGE 119 Ia 433, Urteil des BGer 2P.52/2001 

vom 24.10. 2001). In BGE 131 I 205 wird betont, die Regelungen der 

Selbstdispensation beträfen nicht den Kern ärztlicher Tätigkeit, sondern 

nur einen potenziellen Nebenbereich. Dieser müsse angesichts der Aufga-

benteilung zwischen Ärzten und Apothekern von untergeordneter Bedeu-

tung bleiben und dürfe nicht zu einem wichtigen Teil der ärztlichen Erwerbs-

tätigkeit werden (a.a.O., E. 3.2). 

B-844/2015 

Seite 24 

5.4.3 Die auftragsrechtliche Treuepflicht – als Teil der Therapie – verpflich-

tet den Arzt, seinen Patienten umfassend aufzuklären (Art. 398 Abs. 2 OR; 

MAIO, a.a.O., S. 41, 67 f., 70 f., 105). Er ist insbesondere verpflichtet, den 

Patienten über die Kosten eines teuren, von der Krankenversicherung nicht 

gedeckten Eingriffs oder eines nicht rückvergüteten Heilmittels aufzuklären 

(vgl. FELLMANN, a.a.O., S. 127, 132 f.). 

5.5 Das komplexe Rechtsverhältnis, in das Ärzte und Patienten bei Heilbe-

handlungen eingebunden sind, zeigt, dass ausgehend vom Therapiebe-

dürfnis des Patienten – entgegen der Vorinstanz – lediglich der behan-

delnde Arzt als diejenige "Marktgegenseite" zu erachten ist, deren Per-

spektive als entscheidend betrachtet werden kann, um die Frage zu beant-

worten, welche Behandlungsmethode mit einer medikamentösen PDE-5-

Inhibitor-Therapie allenfalls substituierbar ist. Denn es liegt in seiner Ver-

antwortung für die jeweils individuelle Patientensituation mit Blick auf das 

Therapieziel das bestgeeignete Präparat und die beste Therapieform aus-

zuwählen (HEER, a.a.O., S. 123; MAIO, a.a.O., S. 121 ff., 158 ff.). 

5.6  Hierbei fallen die einzelnen Patienten – je nach festgestelltem Krank-

heitsbefund und der dafür konkret angezeigten Behandlung – in verschie-

dene, voneinander zu unterscheidende "Nachfragegruppen" (zustimmend: 

SAMUEL SCHWEIZER, Die kartellrechtliche Zulässigkeit von [exklusivem] Di-

rektvertrieb bei Arzneimitteln, in: Jusletter 6. Juli 2015, S. 6 mit Verweis auf 

das Urteil des BVGer B-364/2010, a.a.O., E. 5.4.3.2; vgl. auch CLAUDIA 

SONTOWSKI, Viagra im Alltag – Praktiken der Männlichkeit, des Körpers und 

der Sexualität, Wiesbaden 2016, S. 122 ff., 147 f., 178). Dies wiederum er-

laubt in Übereinstimmung mit der Vorinstanz durchaus den Schluss, wenn 

bei erektilen Funktionsproblemen eine Therapie grundsätzlich mit oral ein-

zunehmenden ED-Arzneien diagnostisch indiziert sein sollte, eine entspre-

chend zu therapierende Nachfragegruppe auszuscheiden, was vorliegend 

den sachrelevanten Markt auf PDE-5-Hemmer einschränkt. 

Diese Sicht stimmt mit PETER HEER überein, der anmerkt, dass pro Thera-

piegruppenteilmarkt in der Regel unterschiedliche Wirksubstanzen und 

Therapieverfahren im Wettbewerb stehen können, nachdem die Nachfrage 

bei rezeptpflichtigen Arzneimitteln insofern funktional aufgespaltet ist, als 

der Arzt nach seiner Diagnose das therapiewirksamste Präparat auswählt 

und der Patient es für seine Heilbehandlung einnimmt (HEER, a.a.O., 

S. 122 f.). Insofern spielt bei Arzneimitteln der Wettbewerb innerhalb der-

B-844/2015 

Seite 25 

jenigen Produkte, die ärztlich-indikatorisch (d.h. aus Sicht des sachkundi-

gen Arztes) als äquivalent anzusehen sind (HEER, a.a.O., S. 127 Fn. 13, 

m.w.H.). 

Im Lichte dieser Überlegungen ist der Standpunkt der Vorinstanz nicht zu 

beanstanden, dass neben der Oralmedikamentation (mit Levitra, Viagra 

und Cialis) allfällige Behandlungsalternativen, wie psychosexuelle Thera-

pien sowie Hormontherapien oder chirurgische Eingriffe, nicht als nahe 

Substitute der drei obgenannten PDE-5-Hemmer gelten können. 

5.7 Offenzulassen ist jedoch die von der Vorinstanz zur Charakterisierung 

von Levitra als "Life Style-Medikament" (Verfügung Rz. 81, 280) ange-

schnittene und heftig umstrittene Frage, unter welchen Voraussetzungen 

eine "Erektionsstörung" überhaupt als "regelwidriger Krankheitszustand" 

im Sinne des Krankheitsbegriffs von Art. 1a Abs. 2 Bst. a KVG (SR 832.10) 

anerkannt werden könnte (vgl. Art. 3 ATSG, SR 830.1). Sie beträfe die hier 

nicht zu diskutierende Frage, ob Levitra in die Spezialitätenliste (vgl. A.a) 

aufgenommen und damit krankenversicherungsrechtlich vergütungspflich-

tig werden könnte (vgl. BGE 129 V 32 E. 4.2.3), was das hier strittige Wett-

bewerbsproblem gänzlich entfallen liesse.  

Anzumerken bleibt, dass Pfizer im Jahre 1998 mit der Markteinführung des 

weltweit ersten ED-Medikaments Viagra (auch) in der deutschsprachigen 

Öffentlichkeit die (destigmatisierende) Bezeichnung "Erektile Dysfunktion" 

(anstelle des pejorativ besetzten Begriffs "Impotenz") etabliert und seither 

die öffentliche Wahrnehmung von ED-Medikamenten als angeblich "natür-

liche" Hilfs- und Heilmittel aktiv aufgebaut hat. Dadurch konnte sich der ED-

Arzneimarkt erst bilden und – mit fortschreitender Medikalisierung von Se-

xualität, Altern und Männlichkeit, insbesondere auch durch Erschliessung 

neuer Nutzergruppen – stark wachsen (SONTOWSKI, a.a.O., S. 83, 87 f., 

111, insb. zur "quick-fix pill culture"). 

5.8 Ein gewisser "Lifestyle-Konsumaspekt" kann Levitra jedoch trotz eini-

ger Wertungsunsicherheiten nicht abgesprochen werden (gl. M. SON-

TOWSKI, a.a.O., S. 13, 17, 85). Im vorliegenden Fall ist dies in zweierlei 

Hinsicht von Bedeutung: 

Zum einen insofern, als der Patient es grundsätzlich in der Hand hat, wie 

oft er eine verschriebene Levitra-Pille einnehmen will, was, verglichen mit 

"normalen" medizinischen Behandlungsverhältnissen, untypisch ist. Des-

halb vermag die jeweils konkrete Preishöhe von Levitra durchaus das 

B-844/2015 

Seite 26 

Nachfrage- beziehungsweise "Konsum"-Verhalten zu beeinflussen (vgl. 

SONTOWSKI, a.a.O., S. 196 f., 204 f., 207). Darauf ist nachfolgend zurück-

zukommen (vgl. E. 9.5). 

Zum anderen ist dieser Aspekt beziehungsweise die sich daraus erge-

bende grundsätzliche Heterogenität der Nutzergruppen bei der sachlichen 

Marktabgrenzung zu berücksichtigen. Die Käuferschaft von Levitra – wie 

auch von allen anderen gleichwirkenden PDE-5-Hemmern – ist nämlich 

grundsätzlich zweigeteilt: 

Die eine Gruppe nimmt solche Arzneien im Rahmen einer Krankheitsbe-

handlung ein, bei der Nebenwirkungen sowie Kontraindikationen mitbe-

rücksichtigt werden müssen (vgl. ERNST MUTSCHLER/GERD GEISSLINGER/

HEYKO K. KROEMER/SABINE MENZEL/PETER RUTH, Arzneimittelwirkungen, 

10. Aufl., Stuttgart 2013, S. 525; KURT LANGBEIN/HANS-PETER MARTIN/

HANS WEISS, Bittere Pillen – Nutzen und Risiken der Arzneimittel, 79. Aufl. 

2010, Kap. 18.8.1, S. 939; PETER C. GØTZSCHE, Tödliche Medizin, 2. Aufl., 

München 2015, S. 205; PSYCHREMBEL, Klinisches Wörterbuch, 262. Aufl., 

Berlin/New York 2010, S. 605 f.; SONTOWSKI, a.a.O., S. 197 ff.). 

Die andere Gruppe verwendet PDE-5-Hemmer als Genussmittel oder als 

Partydroge (vgl. SONTOWSKI, a.a.O., S. 66, 139 f., 178 f., 197, 200 f., 208 f., 

mit zahlreichen Beispielen). 

Während die Nachfrage der ersten Gruppe nach ärztlicher Konsultation 

und entsprechender Verschreibung oder direkter Abgabe durch den Arzt 

auf dem legalen Markt befriedigt wird, ist davon auszugehen, dass ein we-

sentlicher Teil der zweiten Gruppe, da keine medizinische Indikation und 

damit auch kein entsprechendes Rezept vorliegt, PDE-5-Hemmer (meist 

im Internet) billig im Ausland einkauft beziehungsweise (unerlaubt) impor-

tiert (vgl. SONTOWSKI, a.a.O., S. 204 ff.) und somit aus Quellen bezieht, für 

welche die hier zu beurteilenden Preisempfehlungen ohne Belang sind. 

Die zweite Gruppe ist somit offensichtlich auf einem anderen Markt aktiv, 

da sie ihre Nachfrage im Inland wegen der hier herrschenden Rezeptpflicht 

weder stillen noch substituieren kann und bereit ist, auch auf illegale Quel-

len zu greifen. 

Die Vorinstanz hat somit diese Käufergruppe respektive diesen Markt zu 

Recht nicht mitberücksichtigt. 

B-844/2015 

Seite 27 

5.9 Auch der von der Vorinstanz national abgegrenzte räumlich relevante 

Markt lässt sich nicht beanstanden. 

Insbesondere hat die Vorinstanz (Verfügung Rz. 191) den Umstand, dass 

eine Einzelperson heilmittelrechtlich Arzneimittel für den Eigengebrauch 

auch auf dem Postweg einführen darf (für Levitra 20 Tabletten pro Monat), 

mit eingehender Begründung nicht für genügend erachtet, um eine Aus-

weitung des räumlich relevanten Marktes zu rechtfertigen. Dazu kann auf 

die entsprechenden zutreffenden Erwägungen verwiesen werden (Verfü-

gung Rz. 190-199; vgl. auch Verfügung Rz. 236 ff. zum Preisniveau im na-

hen Ausland). 

5.10 Für die nachfolgenden Erwägungen ist somit der auf die Schweiz be-

schränkte legale Verkaufsmarkt für Levitra massgebend, zumal der Be-

schwerdeführerin einzig die angebliche Ausschaltung des Intrabrand Preis-

wettbewerbs bei Levitra auf diesem Markt vorgeworfen wird. 

6.  

Die rechtliche Rahmenordnung des soeben umschriebenen Marktes wird 

nicht nur von medizinalrechtlichen Gesichtspunkten sondern auch von 

einem absolut wirkenden Publikumswerbeverbot geprägt:  

6.1 Nach Art. 32 Abs. 2 Bst. a des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember 

2000 (HMG, SR 812.21) ist Publikumswerbung für Arzneimittel, die nur auf 

ärztliche Verschreibung hin abgegeben werden dürfen, verboten, da nicht 

sachgerecht in Verkehr gebrachte Heilmittel die öffentliche Gesundheit er-

heblich gefährden können (BGE 141 II 66 E. 3.3.4).  

Mit diesem Verbot soll verhindert werden, dass Patienten zu viele oder 

nicht die bestmöglichen Arzneien einnehmen (BGE 123 I 201 E. 4; URS 

JAISLI, in: Eichenberger/Jaisli/Richli [Hrsg.], Basler Kommentar zum Heil-

mittelgesetz, Basel/Genf/München 2006, N. 46 zu Art. 31 HMG): Insbeson-

dere soll verhindert werden, dass sich Patienten bei Krankheiten, die ärzt-

licher Diagnose und Therapie bedürfen, selbst behandeln oder wegen sol-

cher Werbung vom Arzt bestimmte Arzneimittel verlangen (BGE 141 II 66 

E. 3.3.3, E. 4.2.1). Mit dem Schutz der öffentlichen Gesundheit wird die 

Bekämpfung eines missbräuchlichen Konsums therapeutischer Substan-

zen angestrebt (BGE 123 I 201 E. 5a), um deren zweckentsprechende und 

massvolle Verwendung sicherzustellen.  

 

B-844/2015 

Seite 28 

Arzneimittelwerbung ist kommerzielle Kommunikation (BGE 125 I 417 E. 

3a; URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Arzneimittel-Werbeverordnung, Bern 

2006, Rz. 9 zu Art. 2 AWV): Dazu gehören nach Art. 2 Bst. a der Arzneimittel-

Werbeverordnung vom 17. Oktober 2001 (AWV, SR 812.212.5) alle Mass-

nahmen zur Information, Marktbearbeitung und Schaffung von Anreizen, 

welche zum Ziel haben, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf, den 

Verbrauch oder die Anwendung von Arzneimitteln zu fördern (EGGENBER-

GER STÖCKLI, a.a.O., Rz. 8 ff. zu Art. 2 AWV). 

Nach Art. 2 Bst. b AWV gilt als Publikumswerbung die Arzneimittelwerbung, 

die sich an Nicht-Fachleute richtet. Sie umfasst nach Art. 15 AWV (a.) An-

zeigen in Zeitungen, Zeitschriften, Büchern, Prospekten, Plakaten, Rund-

briefen; (b.) Werbung auf Gegenständen; (c.) Anpreisungen mittels Einsat-

zes audiovisueller Mittel und anderer Bild-, Ton- und Datenträger und Da-

tenübermittlungssysteme, wie z.B. im Internet; (d.) Anpreisungen bei Haus-

besuchen und Vorträgen vor Laien; (e.) Anpreisungen in Arztpraxen/Tier-

arztpraxen sowie an den Abgabestellen (Schaufenster, Behälter für Ver-

kaufsware usw.) sowie (f.) die Abgabe von Mustern.  

Das Publikumswerbeverbot gilt allgemein für alle, die ein Arzneimittel beim 

Publikum bewerben könnten (JAISLI, a.a.O., Rz. 32 zu Art. 31 HMG). 

Nach Art. 21 AWV ist insbesondere unzulässig: (a.) das Bewerben von In-

dikationen oder Anwendungsmöglichkeiten, für die es eine ärztliche (…) 

Diagnose oder Behandlung braucht; (b.) jede aufdringliche, marktschreie-

rische Werbung; (c.) Werbung, die den Anschein erweckt, es handle sich 

um einen redaktionellen Beitrag; (…). 

Davon zu unterscheiden ist die nach Art. 31 Abs. 1 Bst. a HMG auch für 

verschreibungspflichtige Arzneien grundsätzlich zulässige Fachwerbung. 

Diese wendet sich an zur Verschreibung, Abgabe oder zur eigenverant-

wortlichen beruflichen Anwendung von Arzneimitteln berechtigte Fachper-

sonen (Art. 2 Bst. c AWV). 

Nicht als Werbung gelten nach Art. 1 Abs. 2 Bst. c AWV alle allgemeinen 

Gesundheits- oder Krankheits-Informationen, sofern sie sich weder direkt 

noch indirekt auf bestimmte Arzneien beziehen (wie z.B. Packungsmaterial 

oder Arzneimittelinformation). 

6.2 Das umfassende Publikumswerbeverbot verbietet allen Apotheken und 

selbstdispensierenden Ärzten, verschreibungspflichtige Arzneien zu be-

werben und in Werbemedien mit Preis- oder Sachinformationen auf das 

B-844/2015 

Seite 29 

eigene Angebot aufmerksam zu machen, um sich dadurch von der "Kon-

kurrenz" wettbewerblich abzuheben beziehungsweise als "bessere Ge-

schäftspartner" zu positionieren, wenn sie mit günstigeren Preisen auf sich 

aufmerksam machen wollen (vgl. Urteil B-364/2010, a.a.O., E. 7.3.2.2.3 

bestätigt in BGE 141 II 66 E. 4.2.3). 

Damit lässt das Werbeverbot die Markttransparenz für solche Medika-

mente entfallen oder schränkt sie zumindest stark ein. Insofern führt das 

Publikumswerbeverbot für Levitra nach der informationsökonomischen 

Werbe-Theorie sogar zu "negativer Markttransparenz" (BURKHART MENKE, 

Die moderne, informationsökonomische Theorie der Werbung und ihre Be-

deutung für das Wettbewerbsrecht, dargestellt am Beispiel der verglei-

chenden Werbung, GRUR 1993, S. 718 ff.). 

Die im Vorfeld von Kaufentscheidungen für alle Nachfrager von Wirt-

schaftsgütern wichtige Suche nach Preisinformationen (vgl. SEBASTIAN VAN 

BAAL, Das Preissuchverhalten der Konsumenten – Ein verhaltensökonomi-

sches Erklärungsmodell auf der Basis der Theorie des Anspruchsniveaus, 

Köln 2011, S. 1) setzt indessen Markt- bzw. Preistransparenz voraus (vgl. 

dazu JOCHEN SCHUMANN/ULRICH MEYER/WOLFGANG STRÖBELE, Grund-

züge der mikro-ökonomischen Theorie, 9. Aufl., Berlin 2011, S. 216). Bei 

idealtypischer Preistransparenz kennen alle Marktteilnehmer vollständig, 

zutreffend und aktuell die jeweils angebotenen Leistungen und deren 

Preise. Ökonomisch betrachtet verschärft eine hohe Preistransparenz für 

die Anbieter die Risiken, die mit zu hoch festgesetzten Preisen verbunden 

sind, da hohe Preistransparenz zu vermehrter Preisflexibilität führt, indem 

Preisveränderungen von Konkurrenten schnell marktwirksam werden.  

Wie hoch der Grad an Preistransparenz auf einem Absatzmarkt tatsächlich 

ist, hängt wesentlich vom Umfang der Werbemöglichkeiten für die abzuset-

zenden Produkte ab sowie von einem allfälligen Aufwand für die nachfra-

geseitige Informationsbeschaffung. Insofern sind die Werbemöglichkeiten 

für die Markt- wie auch Preistransparenz ganz entscheidend (SCHUMANN/ 

MEYER/STRÖBELE, a.a.O., S. 216). 

Auch wenn Apotheken, wie die Vorinstanz zu Recht einräumt (vgl. Verfü-

gung Rz. 252), an einem dem eigenen Absatz förderlichen Vertrieb interes-

siert sein mögen, nimmt ihnen das Publikumswerbeverbot ihr wirksamstes 

Kommunikationsinstrument für Preiswettbewerb aus der Hand, nämlich die 

Preiswerbung (dies durchaus anerkennend BGE 141 II 66 E. 4.2.3). So-

B-844/2015 

Seite 30 

lange daher das Publikumswerbeverbot eine wirksame Preispublizität un-

ter Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten nicht erlaubt, lässt sich 

eine für Patienten leicht zugängliche Preistransparenz nicht herstellen. In-

sofern werden die Marktauftrittsmöglichkeiten der Betroffenen durch das 

hoheitliche Werbeverbot stark beschränkt (vgl. hierzu BGE 141 II 66 

E.4.2.3 und E. 4.2.5). Den interessierten Endkonsumenten wiederum feh-

len entsprechende Informationen, die für Preistransparenz unabdingbar 

sind. Insbesondere entfällt die Möglichkeit, sich im Internet zu den Markt-

preisen zu informieren. 

Damit schränkt das in Art. 32 Abs. 2 Bst. a HMG (i.V.m. Art. 14 und Art. 21 

AWV) verankerte Publikumswerbeverbot im Interesse des Gesundheits-

schutzes wirksamen Intrabrand-Preiswettbewerb erheblich ein, ohne ihn 

jedoch gänzlich auszuschliessen (BGE 141 II 66 E. 4.2.3). 

6.3 Dass sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung mit diesem 

wettbewerbswirksamen Umstand kaum auseinandergesetzt hat, ist nicht 

nachvollziehbar, zumal die soeben geschilderten Probleme den Bundes-

gesetzgeber in Art. 31 Abs. 2 HMG veranlasst hatten, dem Bundesrat die 

Verordnungskompetenz zu erteilen, um für verschreibungspflichtige Arz-

neimittel die Voraussetzungen für die Bekanntgabe von Preisvergleichen 

zu regeln. 

Die Botschaft zum HMG hält denn auch ausdrücklich fest, dass das Pu-

blikum Informationen benötige, damit es vom Wettbewerb profitieren könne 

(Botschaft zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte 

vom 1. März 1999 [Botschaft HMG], BBl 1999 III 3453, S. 3517).  

Das Bundesverwaltungsgericht fasste daher im Urteil B-364/2010 den 

Rechtsetzungsauftrag in Art. 31 Abs. 2 HMG als Ausdruck dafür auf, dass 

der Gesetzgeber hier ein Korrektiv gegen den durch das Publikumswerbe-

verbot gänzlich verhinderten ("fehlenden") Preiswettbewerb habe schaffen 

wollen (a.a.O., E. 7.3.2.3.4). Das Bundesgericht hat zwar für den vorlie-

genden Sachverhalt einen gänzlich "fehlenden" Preiswettbewerb verneint 

und die Kompetenzdelegation als Konsumentenschutzregel bezeichnet, 

welche "gerade für den Wettbewerb spreche" (BGE 141 II 66 E. 4.2.4). In-

dessen hat es übersehen, dass der Bundesrat den ihm in Art. 31 Abs. 2 

HMG übertragenen Rechtsetzungsauftrag bis heute nicht umgesetzt hat 

(Urteil B-364/2010, a.a.O., E. 7.3.2.3.4, mit Hinweis auf VPB 70.92 E. 4.1).  

B-844/2015 

Seite 31 

6.4 Im Lichte dieser Überlegungen lässt sich – entgegen den Erwägungen 

der Vorinstanz (Verfügung Rz. 81, 124, 192, 195, 225, 275, 315) – der "Ab-

satzmarkt" für das wegen seines gesundheitlichen Gefährdungspotenzials 

verschreibungspflichtige Erektionsmittel Levitra nicht mit einem gewöhnli-

chen "Konsumgütermarkt" vergleichen. 

7.  

Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin vor, sie habe sich an einer 

Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beteiligt.  

Als solche gilt nach dieser Bestimmung eine rechtlich erzwingbare oder 

nicht erzwingbare Vereinbarung sowie eine aufeinander abgestimmte Ver-

haltensweise von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, 

die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (vgl. Urteil 

des Bundesgerichts 2C_1016/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 3.2 i.S. Siege-

nia-Aubi; vgl. hierzu auch im Kontext des EU-Rechts: TOBIAS LETTL, Ab-

stimmung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV, § 1 GWB, Wuw Nr. 9 vom 

1. September 2017, S. 422 ff.). 

Liegen bestimmte formale Aspekte sowie ein Bindungswille der Beteiligten 

vor, können Publikumspreisempfehlungen Teil einer Vereinbarung sein o-

der eine solche begründen. Liegt eine solche nicht vor, könnte der Auffang-

tatbestand einer abgestimmten Verhaltensweise erfüllt sein (ESTERMANN, 

a.a.O., S. 274, m.w.H.; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., 

Rz. 31 ff. zu Art. 4 Abs. 1 KG; ANTIPAS, a.a.O., S. 206 ff.). 

Es ist, worauf die Beschwerdeführerin zu Recht hinweist (Beschwerde, Rz. 

82 ff.), nicht bestritten, dass im sanktionierten Zeitraum zwischen der Be-

schwerdeführerin und "ihren Verkaufsstellen" keine Vereinbarung zur Fest-

setzung von Wiederverkaufspreisen in Form übereinstimmender Willens-

äusserungen vorlag. Die Vorinstanz behauptet auch nicht, die Beteiligten 

hätten hier konkludent (feste) Wiederverkaufspreise vereinbart (vgl. AM-

STUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 26-30 zu Art. 4 Abs. 1 

KG; ANTIPAS, a.a.O., S. 205, 295 f.), indem sie – entgegen der erfolgten 

Bezeichnung als "empfohlene" Höchstpreise – willentlich von (rechtlich) 

verbindlichen Festpreisen ausgegangen wären (Verfügung Rz. 151). 

Vielmehr erklärt die Vorinstanz, das Veröffentlichen der Publikumspreis-

empfehlungen für Levitra (durch die Beschwerdeführerin) und das Befol-

B-844/2015 

Seite 32 

gen dieser Empfehlungen (durch die Verkaufsstellen) bezweckten und be-

wirkten als aufeinander abgestimmtes Verhalten eine Wettbewerbsbe-

schränkung (d.h. weitgehend einheitliche Festpreise).  

7.1 Geht hier die Vorinstanz ausdrücklich von einer abgestimmten Verhal-

tensweise aus (Verfügung Rz. 96 ff., 122, 129, 150; Vernehmlassung 

Rz. 67), ist nachfolgend nur diese zu prüfen. Sie erfordert – in Abgrenzung 

zum (aufgrund von Markt- und Kostenstrukturen praktizierten) erlaubten 

Parallelverhalten – ein Mindestmass an Koordination (vgl. hierzu BGE 129 

II 18, Buchpreisbindung, E. 6.3; Botschaft KG, BBl 1995 I 545; THOMAS NY-

DEGGER/WERNER NADIG, BSK-KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 KG, N. 101 ff.; 

MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 10, Rz. 38 ff.; LETTL, a.a.O., S. 422 

ff.). Nach europäischer Praxis setzt der Tatbestand der "abgestimmten Ver-

haltensweise" dreierlei voraus: erstens ein Mindestmass an Koordination 

zwischen den Unternehmen, zweitens ein Parallelverhalten auf dem rele-

vanten Markt und drittens einen Kausalzusammenhang zwischen Parallel-

verhalten und Koordination (vgl. Urteil des EuGH C-199/92 P vom 8. Juli 

1999, Hüls, Rn. 161). Das dafür erforderliche Mindestmass an Koordina-

tion der unternehmerischen Pläne setzt voraus, dass sich die beteiligten 

Unternehmen in irgendeiner Form miteinander verständigen, um bewusst 

eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbunde-

nen Wettbewerbs treten zu lassen. Doch reicht für die Annahme eines ab-

gestimmten Verhaltens allein die Voraussehbarkeit des Marktverhaltens 

der übrigen Marktteilnehmer und das Bewusstsein parallelen Verhaltens 

nicht aus (Urteil B-5685/2012, a.a.O., E. 4.2.4 a.E.; AMSTUTZ/CARON/

REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 37, 116 f. zu Art. 4 Abs. 1 KG sowie 

Rz. 40 zu Art. 5 KG; BORER, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 4 KG; ESTERMANN, 

a.a.O., S. 164; NYDEGGER/NADIG, BSK-KG, a.a.O., Rz. 100 ff., insbes. Rz. 

111 zu Art. 4 Abs. 1 KG; AMSTUTZ/REINERT, "Buchpreisbindung II", a.a.O., 

Ziff. 1c, S. 57). 

Das der Beschwerdeführerin vorgehaltene abgestimmte Verhalten, das be-

griffsnotwendig ein Parallelverhalten abbildet, setzt nach Art. 4 Abs. 1 KG 

zudem eine (bezweckte oder bewirkte) Wettbewerbsbeschränkung voraus.  

Im Unterschied zu sachverhaltlich anders gelagerten Fällen des Bundes-

verwaltungsgerichts (wie z.B. im Urteil B-5685/2012 vom 17. Dezember 

2015, Altimum, E. 3.2) beziehungsweise des Bundesgerichts (BGE 143 II 

297, Elmex, E. 5.4, wo eine schriftliche Vereinbarung vorlag) lässt sich das 

der abgestimmten Verhaltensweise zugehörige Merkmal der Wettbewerbs-

B-844/2015 

Seite 33 

beschränkung im Lichte des vielschichtigen Prüfungsrasters zu Preisemp-

fehlungen (wie in den Ziff. 15 Abs. 1 VertBek bzw. Ziff. 11 Abs. 1 aVertBek) 

nicht losgelöst von der Normierung der Zulässigkeit nach Art. 5 Abs. 1 und 

4 KG diskutieren (gleicher Meinung: AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Con-

currence, a.a.O., Rz. 72 zu Art. 4 Abs. 1 KG; ROGER ZÄCH, Vertikale Preis-

empfehlungen im schweizerischen Kartellrecht, in: Hilty/Drexl/Nordemann 

[Hrsg.], FS Löwenheim, München 2009, S. 583 f.; ROGER ZÄCH/RETO A. 

HEIZMANN, Vertikale Preisempfehlungen im schweizerischen Kartellrecht, 

recht 2009, S. 197; kritisch ESTERMANN, a.a.O., S. 292 ff., m.w.H.). Dies 

drängt sich nicht zuletzt auch aufgrund der speziellen Marktverhältnisse 

und der sich hier stellenden Frage auf, ob sich die strittigen Preisempfeh-

lungen als Höchstpreisgrenze auswirken könnten, zumal "empfohlene" 

Höchstpreise nur unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen, wenn sie sich wie Festpreise 

auswirken. Die konkret wettbewerbsbeeinflussenden Gesichtspunkte nach 

Art. 5 KG müssen bereits bei der Ermittlung der in Art. 4 Abs. 1 KG begriff-

lich vorausgesetzten Wettbewerbsbeschränkung miterörtert werden, da 

die ökonomische Theorie für den vorliegenden heiklen Grenzfall zu unver-

bindlichen Preisempfehlungen zwei gegenläufige Erklärungsansätze bereit 

hält. Diese widerspiegeln die Ambivalenz solcher Empfehlungen wie auch 

die Wichtigkeit einer einzelfallbezogenen Analyse unter Berücksichtigung 

der konkreten Umstände (vgl. Ziff. 11 Abs. 1 aVertBek bzw. Ziff. 15 Abs. 1 

VertBek; ESTERMANN, a.a.O., S. 48, 137, 362, 366; MICHAEL BARON, in: Loe-

wenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann [Hrsg.], Kom-

mentar Kartellrecht – Europäisches und Deutsches Recht, 3. Aufl., München 

2016, N. 197 zu Art. 4 Vert-GVO):  

7.2 Werden Preise vertikal "gebunden" (sog. Preisbindungen der zweiten 

Hand, die den Wiederverkäufer gegenüber dem Lieferanten verpflichten, 

von Abnehmern einen vereinbarten Mindest- oder Festpreis zu verlangen 

[KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 494, 517 f. zu Art. 5 KG]), o-

der auch nur in Form (allenfalls selbstbindender) Preisempfehlungen ab-

gegeben, kann dies einerseits durch die Absicht getragen sein, den Betei-

ligten in wettbewerbsschädigender Weise (überhöhte) Margen zu sichern 

und dadurch ineffiziente(re) Händler strukturerhaltend zu schützen. Ande-

rerseits können mit demselben Vorgehen aber auch legitime Schutz- oder 

Effizienzerwägungen verfolgt werden (vgl. ANTIPAS, a.a.O., S. 108 ff., 

395 ff., 395 ff., 418 ff.; ESTERMANN, a.a.O., S. 59): So können vertikale 

Preisbindungen als Mechanismen zur Überwindung von Marktversagen 

eingesetzt werden, z.B. wenn (bindend wirkende) Preisempfehlungen für 

Endverbraucher einsehbar oder an diese gerichtet sind, um der akuten Ge-

fahr einer doppelten Marginalisierung dadurch entgegenzutreten, dass 

B-844/2015 

Seite 34 

Hersteller mittels Preisempfehlungen eine selbstbindende Preisober-

grenze, eine "Preisdecke", zu implementieren versuchen (JUSTUS HAUCAP/

GORDON JOCHEM KLEIN, Einschränkungen der Preisgestaltung im Einzel-

handel aus wettbewerbsökonomischer Perspektive, in: Ahlert [Hrsg.]: Ver-

tikale Preis- und Markenpflege im Kreuzfeuer des Kartellrechts, Wiesba-

den 2012, S. 175 ff.; ANTIPAS, a.a.O., S. 111; AMSTUTZ/CARON/ REINERT, 

CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 87 ff, 577 zu Art. 5 KG; NYDEGGER/NADIG, 

BSK-KG, a.a.O., Rz. 118 ff. zu Art. 4 Abs. 1 KG; ELLGER, Kommentar EU-

Kartellrecht, a.a.O., N. 25 ff. zu Art. 4 Vert-GVO, m.w.H.). 

Im ersten Fall werden vertikale Preisbindungen als kartellgesetzlich unzu-

lässige Instrumente der Kartellbildung und Marktabschottung eingesetzt 

(vgl. BGE 143 II 297 E. 5.2.3, 9.4.5, 9.6.2; Urteil B-5685/2012, a.a.O., 

E. 4.1; Leitlinien der EU-Kommission für vertikale Beschränkungen vom 

19. Mai 2010, Rz. 48, 224, ABl. 2010/C 130/01 [Leitlinien vertikale Be-

schränkungen, Vert-GVO]). Die Abredebeteiligten handeln koordiniert, mit 

der Absicht, die Erwirtschaftung verpönter Kartellrenten zu ermöglichen, 

ohne zur Effizienz des Wettbewerbsprozesses beizutragen (BORER, Kom-

mentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 2. Aufl., 2005, Rz. 4 zu Art. 5 

KG, Rz. 4 zu Art. 5 KG; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., 

Rz. 190 zu Art. 5 KG). Als Wettbewerbsbeschränkungen bezwecken oder 

bewirken solche Koordinationshandlungen immer eine Einschränkung der 

Autonomie der unternehmerischen Entscheidfindung, d.h. der marktbezo-

genen Handlungsfreiheit (BORER, a.a.O., Rz. 4 zu Art. 4 KG; Rz. 6 zu Art. 

5 KG; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 565 zu Art. 

5 KG; ZIMMER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 274 ff. zu Art. 101 

Abs. 1 AEUV). In diesem Sinne werden Mindestpreisbindungen als Instru-

ment eingesetzt, um das Selbstbindungspro-blem des Herstellers zu lösen, 

indem dieser bei einer vertikalen Preisbindung allen in der Wertschöp-

fungskette nachgelagerten Händlern, die dasselbe Produkt vertreiben, ei-

nen verlässlichen Gewinn zusichert und dadurch deren Intrabrand-Wettbe-

werb verringert (vgl. dazu die instruktiven Beispiele bei THOMAS LÜB-

BIG/MAX KLASSE, Kartellrecht im Pharma- und Gesundheitssektor, 2. Aufl., 

Baden-Baden 2015, § 3 Rz. 41 ff.).  

7.3 Vertikale Mindestpreisbindungen können auch der Kartellierung auf der 

Handels- und/oder Herstellerebene im Interbrand Wettbewerb dienen: Da 

die Hersteller durch die vertikale Preisbindung die Hoheit über die gesamte 

Wertschöpfungskette erlangen, können sie sich untereinander einfacher 

koordinieren. Eine vertikale Beschränkung darf jedoch nicht mit einer Kar-

B-844/2015 

Seite 35 

tellierung gleichgesetzt werden (vgl. AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concur-

rence, a.a.O., Rz. 114 zu Art. 4 Abs. 1 KG; ANTIPAS, a.a.O., S. 428; NYDEG-

GER/NADIG, BSK-KG, a.a.O., Rz. 138, 142 zu Art. 4 Abs. 1 KG, m.w.H.; 

KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 35 zu Art. 5 KG; Leitlinien ver-

tikale Beschränkungen Rz. 48, 224).  

Allerdings können vertikale Beschränkungen als Hilfsmittel einer horizon-

talen Kartellierung dienen. Diese entsteht indessen nicht automatisch. Eine 

wesentliche Voraussetzung für den Erfolg horizontaler Kartelle ist eine 

Marktstruktur, die durch eine vergleichsweise geringe Zahl von Unterneh-

men gekennzeichnet ist: Zwischen den Unternehmen muss eine gewisse 

Symmetrie bestehen, der Markt muss transparent sein und es muss ein 

glaubwürdiger Sanktionsmechanismus existieren (AMSTUTZ/CARON/

REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 50 ff., 72 ff., 573 zu Art. 5 KG; AN-

TIPAS, a.a.O., S. 402 ff.; vgl. zum letzten Punkt, insb. MARC AMSTUTZ/MANI 

REINERT, "Buchpreisbindung II", Urteilsbesprechung zum bundesgerichtli-

chen Urteil 2A.298/2001 vom 14. August 2002, sic! 2003, Ziff. 1c, S. 58). 

Im vorliegenden Fall könnte, nicht zuletzt angesichts des über Jahre beo-

bachteten hohen Preisniveaus der fraglichen drei Arzneien und der Tatsa-

che, dass, wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu Recht 

festhält, bezüglich des Vertriebs dieser Medikamente keine Unterschiede 

bestehen (vgl. Verfügung Rz. 223), effektiv die Frage nach wettbewerbs-

rechtlichen Problemen auf horizontaler Ebene aufkommen (wie auch die 

Hinweise zahlreicher Ärzte und Apotheken zeigen, vgl. z.B. act. 279.279 

Ziff. 15; 279.084; 279.684). Die Vorinstanz hat indessen eine horizontale 

Absprache oder abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 

KG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und 3 KG zwischen der Beschwerdeführerin, Pfizer 

und Eli Lilly – wenn auch mit fragwürdiger Begründung – verworfen (vgl. 

Verfügung Rz. 305-321) und diesbezüglich keine vertieften Nachforschun-

gen angestellt.  

7.4 Werden im Unterschied zu einer Preisbindung Preise – mittels einseitig 

verkündeter, rechtlich nicht bindender Erklärungen – lediglich "empfohlen", 

so sind solche Preisempfehlungen nur dann kartellgesetzlich kritisch, wenn 

sie einzig dem Zwecke dienen, die unternehmerische Entscheidungsfrei-

heit der Gegenseite zu beeinträchtigen, indem sie eine Angleichung des 

marktsensiblen Verhaltens ermöglichen oder fördern (BORER, a.a.O., 

Rz. 11 zu Art. 4 KG; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., 

Rz. 565 zu Art. 5 KG; NYDEGGER/NADIG, BSK-KG, a.a.O., Rz. 123 zu Art. 4 

Abs. 1 KG zu "simulierten Empfehlungen" als unechte Abreden in Form 

B-844/2015 

Seite 36 

einer Preisbindung zweiter Hand). Insofern werden Preisempfehlungen nur 

dann als grundsätzlich bedenklich angesehen, wenn sie ihren Empfeh-

lungscharakter verlieren und durch Ausübung von Druck oder Gewährung 

von Anreizen überwacht und durchgesetzt werden (vgl. Ziff. 11 Abs. 2 Bst. 

b aVertBek sowie Ziff. 10 Abs. 1 Bst. a VertBek, wobei anzumerken ist, 

dass sich beide besagte Vertikalbekanntmachungen ausdrücklich an die 

Rechtsgrundlagen der EU anlehnen [vgl. Erw. VI der VertBek 2010 bzw. 

Erw. 11 der aVertBek); Urteil B-5685/2012, a.a.O., E. 4.2; AMSTUTZ/CARON/

REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 55 f., 117 f. zu Art. 4 Abs. 1 KG so-

wie Rz. 573 zu Art. 5 KG; BORER, a.a.O., Rz. 11 zu Art. 4 KG; ZIMMER, 

Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 277 zu Art. 101 Abs. 1 AEUV; REIN-

HARD ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 12, 24 zu Art. 4 Vert-

GVO; LÜBBIG/KLASSE, a.a.O., § 3 Rz. 69 f.).  

7.5 Stellen Preisempfehlungen keine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 

1 KG dar, weil sie mangels intendierter Beschränkung der unternehmeri-

schen Preissetzungsfreiheit keine Wettbewerbsbeschränkung zur Folge 

haben können, so fallen sie letztlich auch nicht unter Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. 

KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 391 zu Art. 5 KG; vgl. BGE 

143 II 297 E. 3.4, E. 5.4.2).  

Diese Überlegungen zum Problem der Bindung beziehungsweise Empfeh-

lung von Preisen finden sich z.B. auch in den Leitlinien vertikale Beschrän-

kungen (zitiert in E. 7.2): 

"Die in Artikel 4 Buchstabe a GVO beschriebene Kernbeschränkung betrifft die 

Preisbindung der zweiten Hand oder vertikale Preisbindung, d. h. Vereinbarungen 

oder abgestimmte Verhaltensweisen, die unmittelbar oder mittelbar die Festset-

zung von Fest- oder Mindestweiterverkaufspreisen oder Fest- oder Mindestpreis-

niveaus bezwecken, die die Abnehmer einzuhalten haben. Die Beschränkung ist 

eindeutig, wenn der Weiterverkaufspreis durch Vertragsbestimmungen oder abge-

stimmte Verhaltensweisen direkt festgesetzt wird. Eine vertikale Preisbindung kann 

jedoch auch auf indirektem Wege durchgesetzt werden. Beispiele hierfür sind Ab-

machungen über Absatzspannen oder über Nachlässe, die der Händler auf ein 

vorgegebenes Preisniveau höchstens gewähren darf, Bestimmungen, nach denen 

die Gewährung von Nachlässen oder die Erstattung von Werbeaufwendungen 

durch den Anbieter von der Einhaltung eines vorgegebenen Preisniveaus abhängig 

gemacht wird oder der vorgeschriebene Weiterverkaufspreis an die Weiterver-

kaufspreise von Wettbewerbern gebunden wird, sowie Drohungen, Einschüchte-

rung, Warnungen, Strafen, Verzögerung oder Aussetzung von Lieferungen und 

B-844/2015 

Seite 37 

Vertragskündigung bei Nichteinhaltung eines bestimmten Preisniveaus. Direkte o-

der indirekte Maßnahmen zur Preisfestsetzung sind noch wirksamer, wenn sie mit 

Maßnahmen zur Ermittlung von Händlern kombiniert werden, die die Preise unter-

bieten, z. B. Preisüberwachungssysteme oder die Verpflichtung für Einzelhändler, 

andere Mitglieder des Vertriebsnetzes zu melden, die vom Standardpreisniveau 

abweichen. Ähnlich lässt sich die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung von 

Preisen in Verbindung mit Maßnahmen effektiver gestalten, die dem Abnehmer 

weniger Anreiz zur Senkung des Weiterverkaufspreises geben, wenn also z. B. der 

Anbieter auf das Produkt einen empfohlenen Abgabepreis aufdruckt oder den Ab-

nehmer zur Anwendung einer Meistbegünstigungsklausel gegenüber Kunden ver-

pflichtet. Die gleichen indirekten "unterstützenden" Maßnahmen können so ange-

wandt werden, dass auch die Vorgabe von Preisobergrenzen oder das Ausspre-

chen von Preisempfehlungen auf eine vertikale Preisbindung hinausläuft. Aller-

dings wird der Umstand, dass der Anbieter eine bestimmte unterstützende Maß-

nahme anwendet oder dem Abnehmer eine Liste mit Preisempfehlungen oder 

Preisobergrenzen übergibt, für sich genommen nicht als Tatbestand gesehen, der 

eine vertikale Preisbindung bewirkt" (Rz. 48). 

"Die von Preisobergrenzen oder -empfehlungen ausgehende Gefahr für den Wett-

bewerb besteht darin, dass der angegebene Wert als Orientierungspreis dient, an 

den sich die meisten oder alle Wiederverkäufer halten und/ oder dass diese Preise 

den Wettbewerb aufweichen oder eine Kollusion zwischen Anbietern begünstigen" 

(Rz. 227). 

"Ein wichtiger Faktor bei der Würdigung möglicher wettbewerbswidriger Auswirkun-

gen von Obergrenzen und Empfehlungen in Bezug auf den Weiterverkaufspreis ist 

auch die Marktstellung des Anbieters. Je stärker dessen Position, desto größer ist 

die Gefahr, dass solche Angaben ein mehr oder weniger einheitliches Preisniveau 

unter den Wiederverkäufern bedingt, weil diese den jeweils angegebenen Wert als 

Orientierungspreis verwenden können. Den Wiederverkäufern fällt es unter Umstän-

den schwer, von dem abzuweichen, was sie für den von einem namhaften Anbieter 

bevorzugten Wiederverkaufspreis halten" (Rz. 228). 

7.6 Die oben angesprochene ökonomische Ambivalenz von Preisempfeh-

lungen macht eine einzelfallbezogene, die konkreten Umstände berück-

sichtigende Prüfung erforderlich, wie dies das bei ESTERMANN geschilderte 

Beispiel zeigt: 

Als in Südkorea Publikumspreisempfehlungen für verarbeitete Lebensmit-

tel während eines Jahres verboten wurden, stiegen die entsprechenden 

Preise um 2.3 %. Nach Wiedereinführung der Empfehlungen sanken die 

B-844/2015 

Seite 38 

Preise um 2.6 %. Dieser Effekt wurde darauf zurückgeführt, dass die frag-

lichen Empfehlungen den Konsumenten die Preisungewissheit genommen 

und ihnen damit bei der Evaluation der verschiedenen Angebote geholfen 

hätten. So hätten die Empfehlungen besser informierte (Weiter-) Suchent-

scheide ermöglicht, was zu tieferen Preisen geführt habe: die hohen Preise 

hätten, weil Preisempfehlungen fehlten, die Konsumenten von einer Wei-

tersuche abgehalten; diese hätten angenommen, die Preise seien überall 

gleich hoch (ESTERMANN, a.a.O., S. 78, 404, m.w.H.).  

Hierzu wird in der ökonomischen Lehre festgehalten, dass im Unterschied 

zu diesem Beispiel je nach Markt der Preiseffekt auch anders ausfallen 

könnte, wenn der Konsument mangels Publikumspreisempfehlungen eine 

grössere Preisstreuung antrifft und daher seine Neigung zur Weitersuche 

zunimmt (vgl. ESTERMANN, a.a.O., S. 78, m.w.H.). 

7.7 Da, wie gezeigt, die Analyse und Beurteilung solcher über Empfehlun-

gen intendierte Mindest- oder Festpreisbindungen im Einzelfall rechtlich 

und ökonomisch vielschichtig sind, lässt sich keine pauschale Effizienzbe-

urteilung von Mindest- und Festpreisempfehlungen vornehmen (ANTIPAS, 

a.a.O., S. 432, 459 f.). Zudem sind die Auswirkungen von – auf welche Art 

auch immer – vertikal fixierten Mindest- oder Festpreisen immer abhängig 

vom Ausmass des Interbrandwettbewerbs (vgl. hierzu die Ziff. 11 VertBek, 

E. 2.3.1.2.3; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 175 

zu Art. 5 KG). Ist dieser stark ausgeprägt angesichts vieler konkurrierender 

Hersteller, so ist das Interesse der Hersteller eher gering, den Intrabrand-

wettbewerb einzuschränken, wenn dies nicht zugleich Effizienzvorteile mit 

sich bringt. Bei starkem Wettbewerb zwischen den Händlern profitieren die 

Hersteller von geringeren Endverbraucherpreisen und höheren Absatz-

mengen. In einer solchen Situation wären vertikale Beschränkungen des-

halb weniger kritisch zu sehen als bei weniger intensivem Interbrandwett-

bewerb. Bei nur schwach ausgeprägtem Interbrandwettbewerb sind Min-

dest- und Festpreisbindungen – und damit auch Mindest- und Festpreis-

empfehlungen – kritischer zu würdigen (vgl. AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-

Concurrence, a.a.O., Rz. 96 f., 191, 203, 528, 542, 646 ff., 668 ff. zu Art. 5 

KG; ESTERMANN, a.a.O., S. 51 ff.; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., 

Rz. 584 ff., 601 ff. zu Art. 5 KG). 

7.8 Von vertikalen Preisbindungen können schliesslich auch effizienzstei-

gernde Effekte ausgehen, die im Rahmen einer allfälligen Rechtfertigung 

nach Art. 5 Abs. 2 KG zu berücksichtigen wären. So sind gewisse Koordi-

B-844/2015 

Seite 39 

nationshandlungen dann effizienzsteigernd und damit wettbewerbsförder-

lich, wenn sie nicht darauf gerichtet sind, die Erwirtschaftung verpönter 

Kartellrenten zu ermöglichen (ANTIPAS, a.a.O., S. 431 ff.; BORER, a.a.O., 

Rz. 4 zu Art. 5 KG; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 

5 KG). So können etwa Höchstpreisbindungen doppelte Marginalisierun-

gen verhindern oder zumindest mildern. Diese entstehen, wenn auf den 

verschiedenen Ebenen einer Wertschöpfungskette unvollständiger Wett-

bewerb herrscht und Marktmacht auf nacheinander gelagerten Stufen der 

Wertschöpfungskette dazu führt, dass auf jeder Stufe erneut eine Marge 

auf die variablen Kosten aufgeschlagen wird. Im Gegensatz dazu würde 

ein vertikal integriertes Unternehmen lediglich einmal eine Marge aufschla-

gen, so dass der Endpreis bei einem integrierten Anbieter geringer wäre. 

Je nach Ausprägung der Arbeitsteilung innerhalb der Wertschöpfungskette 

kann die Häufigkeit zunehmen, dass eine Marge aufgeschlagen wird und 

es insofern zu einer doppelten oder vielfachen Margenbildung kommt, die 

den Endverkaufspreis in die Höhe treibt (siehe dazu AMSTUTZ/

CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 89, 304, 577 ff. zu Art. 5 KG; 

ANTIPAS, a.a.O., S. 397, 427, 430 f.; ESTERMANN, a.a.O., S. 104 ff., 400 ff.; 

KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 341, 345 zu Art. 5 KG). Steht 

eine solche Wertschöpfungskette nicht in wirksamem Wettbewerb mit einer 

anderen oder, allgemeiner ausgedrückt, besteht kein oder nur ungenügen-

der Interbrand Wettbewerb, so kann es auch nach Überwindung des dop-

pelten Marginalisierungsproblems zu einem – wenn auch einem kleineren 

– Wohlfahrtsverlust kommen (vgl. Leitlinien vertikale Beschränkungen, 

a.a.O., Rz. 229 [zu Effizienzgewinnen durch Vermeidung einer "doppelten 

Gewinnmaximierung"]; ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 25 ff. 

zu Art. 4 Vert-GVO, m.w.H.).  

7.9 Insofern sind vertraglich vereinbarte Höchstpreise aus ökonomischer 

Sicht immer dann unproblematisch, wenn sie nicht der Kartellierung die-

nen, sich also nicht wie Mindest- oder Festpreise auswirken (vgl. Urteil 

B-5685/2012, a.a.O., E. 4.2. m.w.H.; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Con-

currence, a.a.O., Rz. 576 f. zu Art. 5 KG; ANTIPAS, a.a.O., S. 347 ff.), son-

dern das Problem der doppelten Marginalisierung effizienzsteigernd mil-

dern.  

Dies spiegelt sich auch in der Formulierung von Art. 5 Abs. 4 KG wider, 

welche als unzulässige Abreden lediglich Mindest- und Festpreise, nicht 

aber Höchstpreise nennt (vgl. dazu aus den parlamentarischen Beratun-

gen zu Art. 5 Abs. 4 KG: Votum SR ROLF BÜTTIKER [AB 2003 S 330], wo-

nach die "durchaus im Interesse des Abnehmers" liegenden und nach EU-

B-844/2015 

Seite 40 

Recht zulässigen Höchstpreisvorschriften richtigerweise nicht in Art. 5 Abs. 

4 KG erwähnt seien; Votum NR RUDOLF STRAHM [AB 2002 N 1296], wo-

nach nur "harte Bindungen" untersagt werden müssten; vgl. dazu Ziff. 10 

Abs. 1 Bst. a VertBek; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., 

Rz. 304, 577 ff. zu Art. 5 KG; ESTERMANN, a.a.O., S. 298 f.).  

In diesem Sinne stellen Höchstpreisbindungen auch im Kartellrecht der EU 

im Grundsatz keine Kernbeschränkungen dar; vielmehr wird davon ausge-

gangen, dass sie vielfach sogar Vorteile für die Verbraucher mit sich brin-

gen, da sie zu günstigeren Preisen führen können (ELLGER, Kommentar 

EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 18 zu Art. 4 Vert-GVO; ESTERMANN, a.a.O., 

S. 298). Nach der EuGH-Rechtsprechung ist in jedem Einzelfall zu prüfen, 

ob eine Höchstpreisvereinbarung eine spürbare Wettbewerbsbeschrän-

kung nach Art. 101 Abs. 1 AEUV darstellt (BARON, a.a.O., N. 218 zu Art. 4 

Vert-GVO). So fallen laut EuGH Höchstpreisbindungen unter die Vertikal-

GVO, wenn dem Wiederverkäufer tatsächlich die Möglichkeit verbleibt, den 

Endverkaufspreis selbst festzulegen (ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, 

a.a.O., N. 19 zu Art. 4 Vert-GVO, m.w.H.). 

Kritischer werden Höchstpreisbindungen nur dann gewürdigt, wenn sie den 

Preiswettbewerb dadurch aufweichen, dass sie die Kollusion zwischen An-

bietern erleichtern und die Handlungsfreiheit der betroffenen Marktakteure 

im Wettbewerb beschränken (vgl. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., 

Rz. 505 zu Art. 5 KG; Leitlinien vertikale Beschränkungen, a.a.O., Rz. 229; 

ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 19, 21 zu Art. 4 Vert-GVO, 

m.w.H.).  

7.10 Werden vertraglich vereinbarte Höchstpreise als grundsätzlich wett-

bewerbsökonomisch unbedenklich betrachtet (vgl. ESTERMANN, a.a.O., 

S. 298), muss dies umso eher auch für (sich selbstdurchsetzende) Höchst-

preisempfehlungen sowie für Preisempfehlungen gelten, die sich, ohne 

ausdrücklich als solche deklariert zu sein, wie Höchstpreise auswirken:  

Kommen Publikumspreisempfehlungen einer Preisobergrenze gleich und 

ähneln sie dadurch einer Höchstpreisbindung, welche die Preissetzungs-

freiheit nach oben einschränkt, so belassen sie innovativen Händlern den-

noch die Möglichkeit zum Intrabrand Wettbewerb, was Händlerwettbewerb 

fördern kann (ESTERMANN, a.a.O., S. 73, m.w.H.). Es ist davon auszuge-

hen, dass, je tiefer eine Preisempfehlung angesetzt wird, auch die verblei-

bende Möglichkeit des Preiswettbewerbs umso tiefer ausfällt. Denn je tiefer 

die Preise zu liegen kommen, desto geringer ist der Handlungsspielraum 

B-844/2015 

Seite 41 

eines Händlers und desto eher wirken sich Empfehlungen im Ergebnis auf-

grund homogenerer Preise wie eine Preisbindung zweiter Hand aus (ES-

TERMANN, a.a.O., S. 73, 300; BARON, a.a.O., N. 220 zu Art. 4 Vert-GVO). 

Inwiefern tiefe Preisempfehlungen tatsächlich mit wettbewerbsschädlichen 

Auswirkungen verbunden sind, muss indes im Einzelfall geprüft werden. 

Schränken demgegenüber empfohlene (und auch nicht zu tief angesetzte) 

Höchstpreise die Preisfestsetzungsfreiheit der Verkäufer nach unten nicht 

ein, vermögen sie angesichts ihrer "gelebten" Unverbindlichkeit auch den 

wirksamen Preiswettbewerb, der sich down-stream abspielt, nicht in unzu-

lässiger Weise zu beschränken, was eine Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs. 

2 KG entbehrlich macht. In diesem Sinne hielt die EU-Kommission in ihrer 

Mitteilung über die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln auf vertikale 

Beschränkungen (Konkrete Vorschläge im Anschluss an das Grünbuch, 

98/C 365/03, ABl. EG 1998 Nr. C 365/3, S. 14) zutreffend fest (zitiert von 

ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 19 zu Art. 4 Vert-GVO [Fn. 

52] sowie N. 23 f. zu Art. 4 Vert-GVO, N. 31 zu Art. 4 Vert-GVO; vgl. LÜB-

BIG/KLASSE, a.a.O., § 3 Rz. 12 und 25):  

"Höchstpreise und Preisempfehlungen werden, wenn es sich wirklich 

um solche handelt, nicht als wettbewerbsbeschränkend betrachtet." 

Insofern vermögen für unverbindlich erklärte Publikumspreisempfehlungen 

jedenfalls dann nicht zu einem wettbewerbsbeschränkenden abgestimm-

ten Verhalten zu führen, wenn sie nachgewiesenermassen die unterneh-

merische Entscheidungsfreiheit (Preisfestsetzungsfreiheit) nicht beein-

trächtigen, also mangels Ausübung von Druck und mangels gewährter An-

reize nicht zu einer Bildung von Fest- oder Mindestverkaufspreisen führen 

können (vgl. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 406, 504, 512 zu 

Art. 5 KG; ESTERMANN, a.a.O., S. 408). In diesem Sinne setzt nach der 

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Annahme eines ab-

gestimmten Verhaltens im Zusammenhang mit einer Preisempfehlung ne-

ben einem hohen Befolgungsgrad auch eine Einschränkung der Preisfest-

setzungsfreiheit durch die Ausübung von Druck oder die Gewährung von 

Anreizen voraus (Urteil B-5685/2012, a.a.O., E. 4.2.5; gleicher Meinung: 

AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 72 zu Art. 4 Abs. 

1 KG; vgl. ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 10, 12, 24 zu 

Art. 4 Vert-GVO; ESTERMANN, a.a.O., S. 408; a.M. ANTIPAS, a.a.O., 

S. 220 ff.; vgl. hierzu eingehend die nachfolgende E. 9.1.3).  

B-844/2015 

Seite 42 

7.11 Im Lichte dieser Vorüberlegungen könnten sich je nach Würdigung 

der Sachumstände die strittigen Preisempfehlungen für Levitra im sanktio-

nierten Zeitraum nicht – wie die Vorinstanz meint – als wettbewerbsbe-

schränkende, "verkappte" Festpreisempfehlungen (mit Bindungswirkung), 

sondern vielmehr nur als wettbewerbsneutrale Höchstverkaufspreisemp-

fehlungen ausgewirkt haben. Dies wäre anzunehmen, wenn die Verkaufs-

stellen die strittigen Preisempfehlungen im Rahmen eines erlaubten Paral-

lelverhaltens zulässigerweise auch in diesem Sinne – und insbesondere 

ohne jegliche Einschränkung ihrer Preisfestsetzungsfreiheit – wahrnahmen 

und auch umsetzten.  

Erwiese sich diese Deutung als rechtlich zutreffend, was angesichts der im 

Raume stehenden These einer möglicherweise wettbewerbsneutralen 

Höchstpreiswirkung eine Mitberücksichtigung der Merkmale der Zulässig-

keitsbeurteilung nach Art. 5 KG bedingt, wäre bereits die Tatbestandsmäs-

sigkeit von Art. 4 Abs. 1 KG zu verneinen, die eine bezweckte oder bewirkte 

Wettbewerbsbeschränkung voraussetzt. Denn bezweckt oder bewirkt ein 

Verhalten keine Wettbewerbsbeschränkung, kann auch keine Wettbe-

werbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen. 

8.  

Zur Hauptfrage, ob sich die strittigen Publikumspreisempfehlungen für Le-

vitra als ein abgestimmtes, festpreisinduzierendes Verhalten wettbewerbs-

beschränkend und damit, soweit nicht rechtfertigbar, rechtlich unzulässig 

aus