# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 543ac380-6df4-55ea-9379-114e8a7f2362
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-05-04
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 04.05.2017 B 2017/74
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2017-74_2017-05-04.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2017/74

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 04.05.2017

Entscheiddatum: 04.05.2017

Präsidialverfügung Verwaltungsgericht, 04.05.2017
Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 17 Abs. 2 IVöB.Die Beschwerde 
erweist sich nicht als ausreichend begründet. Das Angebot der vom 
Vergabeverfahren ausgeschlossenen Beschwerdeführerin erscheint sowohl 
formell als auch inhaltlich als mangelhaft. Formell hat die 
Beschwerdeführerin die Preisanalyse zu einer Devis-Position im Bereich 
„Pflästerungen und Abschlüsse“ abgeändert, indem sie zum ausdrücklichen 
Hinweis, dass bei der Kalkulation des Einheitspreises je Meter sowohl 
„Liefern“ als auch „Versetzen“ zu berücksichtigen seien, die Bemerkung 
anbrachte, sie offeriere lediglich das Liefern. Inhaltlich blieb das Angebot 
unvollständig, indem sie das „Versetzen“ nicht offerierte (Präsidialverfügung 
Verwaltungsgericht, B 2017/74).

Verfahrensbeteiligte

Bernhard Frei AG, Lugwiesstrasse 19, 9443 Widnau,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peter Bürki, Auerstrasse 2, Postfach 91, 

9435 Heerbrugg,

gegen

 

Baudepartement des Kantons St. Gallen, Tiefbauamt, Lämmlisbrunnenstrasse 54, 

9001 St. Gallen,

Vorinstanz,

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und

 

Walo Bertschinger AG St. Gallen, Hofenstrasse 27, 9300 Wittenbach,

Beschwerdegegnerin,

 

Gegenstand

Vergabe Kantonsstrasse Nr. 41 Gestaltung Widnau Metropol bis Binnenkanal 

(Tief- und Strassenbauarbeiten, Ausschluss vom Verfahren und Zuschlag) / 

aufschiebende Wirkung

 

Der Präsident stellt fest:

A. Die Bernhard Frei AG (Beschwerdeführerin und Gesuchstellerin) hat gegen den vom 

Baudepartement des Kantons St. Gallen (vertreten durch das Tiefbauamt; Vorinstanz 

und Gesuchsgegner) wegen Verletzung wesentlicher Formvorschriften am 7. April 2017 

verfügten und am 10. April 2017 zugestellten Ausschluss vom Verfahren und den ihr 

gleichzeitig eröffneten Zuschlag der Tief- und Strassenbauarbeiten bei der 

Neugestaltung der Kantonsstrasse 41 in Widnau zwischen Metropol und Binnenkanal 

zum Preis von CHF 1‘446‘130 an die Walo Bertschinger AG St. Gallen 

(Beschwerdegegnerin) vom 4. April 2017 mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 19. 

April 2017 beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben und unter anderem 

beantragt, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Mit verfahrensleitender Verfügung vom 24. April 2017 untersagte der Präsident des 

Verwaltungsgerichts der Vorinstanz einstweilen den Abschluss des Vertrages. 

Vorinstanz und Beschwerdegegnerin erhielten Gelegenheit, sich bis 1. Mai 2017 zum 

Begehren um aufschiebende Wirkung vernehmen zu lassen. Die Vorinstanz wurde 

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gleichzeitig aufgefordert, innert gleicher Frist sämtliche Akten der Vergabe 

einzureichen. Alle Verfahrensbeteiligten wurden aufgefordert, innert gleicher Frist die 

ihrer Auffassung nach dem Geschäftsgeheimnis unterliegenden Unterlagen konkret 

und begründet zu bezeichnen.

Die Beschwerdegegnerin verzichtete stillschweigend auf eine Vernehmlassung zum 

Gesuch um aufschiebende Wirkung. Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung 

vom 27. April 2017, es sei das Gesuch um aufschiebende Wirkung abzuweisen. 

Zusammen mit der Vernehmlassung reichte die Vorinstanz dem Gericht die 

Vergabeakten ein. Als dem Geschäftsgeheimnis unterliegende Akten bezeichnete sie 

die Offerten der Anbieterinnen.

 

Der Präsident erwägt:

1. Gemäss Art. 42 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 

841.11, VöB) entscheidet der Präsident des Verwaltungsgerichts über das Gesuch, es 

sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren, grundsätzlich innert einer 

Ordnungsfrist von zehn Tagen nach Eingang der Beschwerde.

2. Die aufschiebende Wirkung kann erteilt werden, wenn die Beschwerde ausreichend 

begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen 

entgegenstehen (Art. 5 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das 

öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.1, EGöB, in Verbindung mit Art. 17 Abs. 2 der 

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32, 

IVöB). Die summarisch zu beurteilende Prozessprognose muss für die Gesuchstellerin 

umso besser sein, je dringlicher das Projekt ist (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis 

des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1349).

2.1. Die Gesuchstellerin äussert sich zwar nicht zu den der Erteilung der 

aufschiebenden Wirkung allenfalls entgegenstehenden öffentlichen Interessen und 

insbesondere nicht zur Dringlichkeit des Bauvorhabens, legt aber mit der Begründung 

des Antrags in der Sache dar, aus welchen Gründen die Beschwerde gutzuheissen und 

Ausschluss und Zuschlag aufzuheben sind. Da beim Entscheid über das Gesuch um 

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aufschiebende Wirkung die ausreichende Begründung der Beschwerde als 

wesentlicher Teilaspekt zu berücksichtigen ist, besteht kein Anlass, das Gesuch um 

aufschiebende Wirkung mangels Begründung nicht zu behandeln.

Die Vorinstanz bringt vor, der Ausführungsbeginn der Arbeiten sei auf den 24. April 

2017 vorgesehen gewesen, damit die Arbeiten bis Mitte August 2017 abgeschlossen 

werden könnten. Von den drei Etappen beträfen die ersten beiden die Ostseite der 

Bahnhofstrasse und hätten keine Einschränkungen der Zugänglichkeit der 

Geschäftsliegenschaften auf der Westseite zur Folge. Die dritte Etappe mit den 

Arbeiten an der Westseite der Bahnhofstrasse sollte deshalb in den Sommerferien 

ausgeführt werden.

Die Vorinstanz hat den Auftrag am 23. Januar 2017 ausgeschrieben. Die Frist zur 

Einreichung von Angeboten endete am 1. März 2017 (ABl 2017 S. 378 f.). Die Offerten 

wurden am 6. März 2017 geöffnet (act. 6/2). Die Arbeiten sollten Ende März 2017 

vergeben werden (vgl. Ausschreibungsunterlagen, Besondere Bestimmungen NPK 102, 

R 239.200; act. 6/10 Register 3). Bei einem geplanten Baubeginn am 24. April 2017 

(vgl. beispielsweise Ausschreibungsunterlagen, Besondere Bestimmungen NPK 102, 

Ziffer 632.100; act. 6/10 Register 3, Seite 13) hat die Vorinstanz – wozu sie allerdings 

verpflichtet wäre – bei der Projektplanung die Möglichkeit einer Beschwerde im 

Vergabeverfahren offenkundig nicht berücksichtigt. Dass die beschriebenen drei 

Etappen einzig in dieser Reihenfolge realisiert werden können und es aus technischen 

Gründen unmöglich wäre, die dritte Etappe, welche Fahrbahn, Gehweg und Vorplätze 

auf der Westseite der Bahnhofstrasse betrifft (vgl. Ausschreibungsunterlagen, 

Besondere Bestimmungen NPK 102, Ziffer 621.100; act. 6/10 Register 3, Seite 13), 

vorzuziehen, ist weder den Ausschreibungsunterlagen noch der vorinstanzlichen 

Vernehmlassung zu entnehmen. Die von der Vorinstanz vorgebrachten, der 

aufschiebenden Wirkung entgegenstehenden öffentlichen Interessen wiegen unter 

diesen Umständen nicht sehr schwer.

2.2. Die Beschwerdeführerin beanstandet den Ausschluss vom weiteren 

Vergabeverfahren.

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2.2.1. Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung den Ausschluss mit einem 

Verstoss gegen wesentliche Formvorschriften begründet. Die Beschwerdeführerin sei 

von den Ausschreibungsunterlagen abgewichen. Aus der Preisanalyse zur Position 

R229.101 ergebe sich, dass sie nur die Lieferung des Betonrandabschlusses, nicht 

aber wie verlangt auch das Versetzen offeriert habe.

Die Beschwerdeführerin anerkennt dies als Kalkulationsfehler. Es liege aber ein kleiner 

und unbedeutender Formfehler vor, der es nicht rechtfertige, die Arbeiten zu einem um 

CHF 186‘524.70 oder 15 Prozent höheren Preis zu vergeben. Im Normkatalog unter 

NPK 222 „Pflästerungen und Abschlüsse“ laute der Titel zu Ziffer 200 „Steine und 

Platten liefern“. Von „versetzen“ stehe nichts. Dies werde im Titel zu Ziffer 300 

„Abschlüsse versetzen“ genannt. Die Vorinstanz habe – was ihr Recht sei – die Position 

R229.101 auf „Liefern und versetzen“ ausgeweitet. Sie habe aber auch einen Fehler 

gemacht, indem sie den Bereich „Versetzen“ unter dem Haupttitel „Liefern“ und nicht 

unter dem Haupttitel „Versetzen“ angebracht habe. Das Versetzen des 

Randabschlusses Typ 3 habe sie dann unter Position 229.300 nicht mehr aufgeführt. 

Das habe die Beschwerdeführerin nicht bemerkt. Sie habe, wenn man auf das 

Kleingedruckte achte, das Liefern und Versetzen des Randabschlusses für CHF 53‘920 

offeriert, obwohl sie hierfür lediglich das Liefern einkalkuliert habe. Mit der Preisanalyse 

habe sie lediglich einen Kalkulationsfehler transparent gemacht. Sei die Vorinstanz der 

Auffassung gewesen, das Angebot der Beschwerdeführerin sei unklar, hätte sie, die ja 

selber mit den fraglichen Titeln nicht für klare Transparenz gesorgt habe, eine 

Erläuterung verlangen können.

2.2.2. Das Angebot der Beschwerdeführerin erscheint sowohl formell als auch inhaltlich 

mangelhaft. Formell hat die Beschwerdeführerin die Preisanalyse zur Position 

R229.101 abgeändert, indem sie zum ausdrücklichen Hinweis, dass bei der Kalkulation 

des Einheitspreises je Meter sowohl „Liefern“ als auch „Versetzen“ zu berücksichtigen 

seien, die Bemerkung anbrachte, sie offeriere lediglich das Liefern. Inhaltlich blieb das 

Angebot der Beschwerdeführerin unvollständig, indem sie das „Versetzen“ nicht 

offerierte.

Gemäss Art. 12 Abs. 1 Ingress und lit. h VöB kann ein Auftraggeber einen Anbieter vom 

Vergabeverfahren ausschliessen, der wesentliche Formvorschriften der Verordnung 

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oder des Vergabeverfahrens verletzt. Die Gründe, aus denen ein Anbieter oder ein 

Angebot ausgeschlossen werden können, sind in Art. 12 Abs. 1 VöB nicht 

abschliessend aufgeführt. Inhaltlich muss die Vergabestelle kein an ihrem Bedarf 

vorbeizielendes Angebot akzeptieren (vgl. Ch. Jäger, Ausschluss vom Verfahren – 

Gründe und der Rechtsschutz, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 

2014, Zürich/Basel/Genf 2014, S. 325 ff., Rz. 56).

Formvorschriften haben im öffentlichen Beschaffungsrecht eine zentrale Bedeutung 

und Funktion, da sie die Einhaltung der Vergabegrundsätze, insbesondere des 

Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots sicherstellen und zu einer 

bedarfsgerechten Offerte beitragen sollen. Aus diesem Grund ist eine gewisse 

Formstrenge angezeigt. Formvorschriften dürfen nicht Selbstzweck sein, sondern 

dienen der Durchsetzung der inhaltlichen Vorschriften. Ausschlüsse wegen 

unwesentlicher Verstösse gegen solche Vorschriften verletzen das Verbot des 

überspitzten Formalismus und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (vgl. Jäger, 

a.a.O., Rz. 54). Inhaltlich muss das Angebot sämtliche als zwingend bezeichneten 

Ausschreibungsanforderungen an das Produkt und die Leistung enthalten. Auszugehen 

ist vom Grundsatz der Unveränderbarkeit der Angebote und damit vom Verbot der 

Änderung oder Ergänzung bei der Offertbereinigung. Vorbehalten bleiben 

unwesentliche Fehler oder Unterlassungen aus Versehen. Sie dürfen berichtigt werden, 

soweit darin nicht eine Benachteiligung der Mitbewerber liegt (vgl. Galli/Moser/Lang/ 

Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Aufl. 2013, Rz. 684).

2.2.3. In der Preisanalyse, welche die Vorinstanz für die Position NPK 222/R229.101 

des Devis verlangt hat, wird die Zusammensetzung des Einheitspreises je Laufmeter 

aus Lohn, Material, Inventar und Fremdleistungen offen gelegt. Die Leistung wird 

ausdrücklich mit „Liefern und versetzen des Betonrandabschlusses“ umschrieben. Die 

Formulierung entspricht jener im Devis zu dieser Position. Die Beschwerdeführerin hat 

– im Gegensatz zu den beiden anderen Anbieterinnen – Löhne und Inventar nicht 

berücksichtigt und ausdrücklich festgehalten, sie offeriere lediglich die Lieferung. Damit 

hat sie – statt sich zur Klärung an die Vorinstanz zu wenden – das Formular, das 

Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen ist, abgeändert. Die Änderung hat sich 

inhaltlich auf ihr Angebot ausgewirkt, indem in der Offertsumme die Kosten für das 

Versetzen des Betonrandabschlusses nicht enthalten waren. Das nachträgliche 

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Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie habe für das Versetzen des 

Betonrandabschlusses keinen zusätzlichen Vergütungsanspruch, erscheint als 

Schutzbehauptung. Der Aufwand für Lohn und Inventar beträgt bei den beiden 

weiteren Angeboten CHF 39 beziehungsweise CHF 122 pro Meter, was bei der in 

Position NPK 222/229.101 ausgeschriebenen Strecke von 320 Metern zu Kosten von 

CHF 12‘470 beziehungsweise von CHF 39‘094 führte. Bezogen auf den Preis des 

Angebots der Beschwerdeführerin von CHF 1‘259‘605.80 entspricht dies einem Anteil 

in der Grössenordnung von immerhin zwei Prozent. Selbst wenn die 

Beschwerdeführerin, wie sie vorbringt, diese Leistungen mit CHF 40 pro Meter 

offerierte hätte, hätte dies eine Reduktion ihrer Marge von einem Prozent zur Folge und 

würde somit an der Beurteilung nichts ändern. Für die Vorinstanz hätte demzufolge das 

Risiko bestanden, dass die Beschwerdeführerin bei Abgabe ihres Angebots davon 

ausging, sie könne die Kosten für das Versetzen des Betonrandabschlusses bei einem 

allfälligen Zuschlag zusätzlich nach Regietarifen abrechnen. Jedenfalls bei der 

gebotenen summarischen Prüfung erscheint der formelle Mangel angesichts seiner 

inhaltlichen Auswirkungen auf den Preis von wesentlicher Bedeutung und damit der 

Ausschluss als vertretbar.

3. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen erscheint die Beschwerde nicht als 

ausreichend begründet im Verhältnis zu den entgegenstehenden öffentlichen 

Interessen, weshalb das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung 

abzuweisen ist. Die Vorinstanz teilt entsprechend Art. 37 Abs. 2 VöB einen allfälligen 

Vertragsschluss umgehend dem Verwaltungsgericht mit.

4. Der Beschwerdegegnerin ist einzuladen, bis 31. Mai 2017 materiell zur Beschwerde 

Stellung zu nehmen. Die Vorinstanz ist Gelegenheit zu geben, gegebenenfalls ihre 

Vernehmlassung vom 27. April 2017 innert gleicher Frist zu ergänzen. Nach 

unbenützter Frist ist Verzicht anzunehmen.

5. Bei diesem Verfahrensausgang sind die amtlichen Kosten des Zwischenverfahrens 

der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr für 

die Zwischenverfügung von CHF 1‘200 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 211 der 

Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Sie ist mit dem von der Beschwerdeführerin 

geleisteten Kostenvorschuss von CHF 7'400 zu verrechnen. CHF 6'200 verbleiben bei 

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der Hauptsache. Für das Zwischenverfahren sind mangels Anspruchs und Antrags der 

Vorinstanz einerseits und zufolge Unterliegens der Beschwerdeführerin anderseits 

keine ausseramtlichen Kosten zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und 98bis VRP).

 

Der Präsident verfügt:

1. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen.

2. Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, bis 31. Mai 2017 materiell zur 

Beschwerde Stellung zu nehmen; die Vorinstanz erhält Gelegenheit, innert gleicher Frist 

ihre Vernehmlassung vom 27. April 2017 zu ergänzen (je in dreifacher Ausfertigung). 

Nach unbenützter Frist wird Verzicht angenommen.

3. Die Beschwerdeführerin bezahlt die Kosten dieser Zwischenverfügung von CHF 

1‘200 unter Verrechnung mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 7'400. CHF 

6'200 verbleiben bei der Hauptsache.

4. Für das Zwischenverfahren werden keine ausseramtlichen Kosten entschädigt.

 

Der Präsident

Eugster 

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