# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 55273659-f005-5251-9901-3fb399075c3b
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-07-20
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 20.07.2010 B-2890/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-2890-2009_2010-07-20.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-2890/2009
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 0 .  J u l i  2 0 1 0

Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Ronald Flury 
und Claude Morvant, 
Gerichtsschreiberin Kinga Jonas;

A._______ und B._______, 
beide vertreten durch Fürsprecher Dr. Manuel Jaun, 
Beschwerdeführer;

gegen

Käsereigenossenschaft X._______, 
vertreten durch 
Rechtsanwälte Ulrich Keusen und Kathrin Lanz, 
Beschwerdegegnerin;

Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern,
Vorinstanz;

Bernische Stiftung für Agrarkredite (BAK), 
Abt. Strukturverbesserungen u. Produktion (ASP),
Erstinstanz;

Investitionskredit des Bundes.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-2890/2009

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und zieht in Er-
wägung,

dass die Beschwerdegegnerin am 31. August 2005 bei der Abteilung 
Strukturverbesserungen und Produktion (ASP) und bei der Bernischen 
Stiftung  für  Agrarkredite  (BAK)  ein  Gesuch  um Investitionshilfen  für 
einen Käsereineubau gestellt hat;

dass  die  ASP  und  die  BAK  mit  "Feststellungsverfügung  bezüglich 
Gewerbeneutralität"  vom  16. April  2008  in  einer  gemeinsamen  Ver-
fügung  festgestellt  haben,  dass  die  in  Aussicht  gestellte  Mit-
finanzierung durch Bund und Kanton (nicht rückzahlbare Beiträge von 
CHF 440'000.– und zinsloser Investitionskredit  von CHF 1'580'000.–, 
rückzahlbar in zwölf Jahren) die Gewerbeneutralität gemäss Struktur-
verbesserungsverordnung nicht verletze;

dass die Beschwerdeführer gegen diese Verfügung am 19. Mai 2008 
bei  der  Vorinstanz  Beschwerde  erhoben  und  im  Hauptbegehren  die 
Feststellung der Nichtigkeit der erstinstanzlichen Verfügung beantragt 
haben;

dass  die  Vorinstanz  diese  Beschwerde  mit  Entscheid  vom 13. März 
2009 abgewiesen hat;

dass die Beschwerdeführer gegen diesen Entscheid am 16. April 2009, 
soweit  die  Beiträge  von  Bund  und  Kanton  betreffend,  Beschwerde 
beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern erhoben haben;

dass die Beschwerdeführer gegen den Beschwerdeentscheid der Vor-
instanz  am  1. Mai  2009  auch  beim  Bundesverwaltungsgericht  Be-
schwerde  erhoben  haben  und  beantragen,  soweit  den  Investitions-
kredit des Bundes betreffend, sei festzustellen, dass die Verfügung der 
Erstinstanz nichtig sei; 

dass  die  Beschwerdeführer  zur  Begründung  ihres  Hauptbegehrens 
unter  anderem  geltend  machen,  die  erstinstanzliche  Verfügung  ver-
stosse gegen die gesetzliche Zuständigkeitsordnung;

dass das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen 
der Bundeskanzlei, der Departemente und der ihnen unterstellten oder 
administrativ zugeordneten Dienststellen der Bundesverwaltung sowie 

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ausnahmsweise,  wenn  dies  spezialgesetzlich  vorgesehen  ist,  Be-
schwerden  gegen  Verfügungen  letzter  kantonaler  Instanzen beurteilt 
(Art.  31  i.V.m. Art.  33  Bst.  d  und  i  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes 
vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]);

dass  gemäss  Art.  166  Abs.  2  des  Landwirtschaftsgesetzes  vom 
29. April 1998 (LwG, SR 910.1) gegen Verfügungen letzter kantonaler 
Instanzen,  die  in  Anwendung  des  LwG  und  seiner  Ausführungs-
bestimmungen ergangen sind, mit Ausnahme kantonaler Verfügungen 
über  Strukturverbesserungen,  die  mit  Beiträgen  unterstützt  werden, 
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben werden kann;

dass das Bundesverwaltungsgericht demnach zur Beurteilung der vor-
liegenden Streitsache zuständig ist, soweit diese den Investitionskredit  
des Bundes betrifft; 

dass  die  Beschwerdeführer  im  Hauptbegehren  beantragen,  es  sei 
festzustellen,  dass  die  Verfügung  der  Erstinstanz  nichtig  sei,  da  sie 
gegen  die  gesetzliche  Zuständigkeitsordnung  verstosse,  welche  vor-
sehe,  dass  die  kantonale  Behörde  ihren  (Teil-)Entscheid  erst  nach 
Prüfung und Genehmigung durch das Bundesamt für  Landwirtschaft 
(BLW) treffe;

dass  die  Frage,  ob  der  angefochtene  Entscheid  –  als  Zwischenent -
scheid – ein taugliches Anfechtungsobjekt  darstellt,  mit  Blick auf die 
nachfolgenden Erwägungen offen gelassen werden kann;

dass  die  Nichtigkeit  eines  Verwaltungsakts  nach  Lehre  und  Recht-
sprechung  jederzeit  und  von  sämtlichen  rechtsanwendenden  Be-
hörden von Amtes wegen zu beachten ist oder auf dem Rechtsmittel-
weg  festgestellt  werden  kann  (vgl.  BGE  132  II  342  E.  2, 
BGE 130 III 430 E. 3, m.w.H.);

dass  sich  die  Frage,  ob  Nichtigkeit  vorliegt,  nach  der  sog. Evidenz-
theorie bestimmt, wonach ein schwerwiegender Rechtsfehler vorliegen 
muss,  der  offenkundig  oder  zumindest  leicht  erkennbar  ist  und  die 
Annahme der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet 
(vgl. BGE 132 II 342 E. 2.1, BGE 122 I 99 E. 3a.aa, BGE 116 Ia 215 
E. 2c;  ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,  Allgemeines  Ver-
waltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 956 ff.);

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dass  der  Bund  den  Kantonen  für  einzelbetriebliche  Massnahmen, 
gemeinschaftliche  Massnahmen,  Bauten  und  Einrichtungen  gewerb-
licher  Kleinbetriebe  finanzielle  Mittel  für  Investitionskredite  zur  Ver-
fügung  stellt,  welche  die  Kantone  als  zinslose  Darlehen  durch  Ver-
fügung gewähren (Art. 105 Abs. 1 und 2 LwG);

dass, falls ein Kredit – wie im vorliegenden Fall – den vom Bundesrat  
festgelegten Grenzbetrag übersteigt,  der  Kanton den Entscheid dem 
BLW  zur  Genehmigung  vorlegt  und  das  Bundesamt  dem  Kanton 
innerhalb von 30 Tagen mitteilt, ob es den Entscheid genehmigt oder 
in der Sache selbst entscheidet (Art. 108 Abs. 1 und 2 LwG);

dass Gesuche um Investitionskredite dem Kanton – im Kanton Bern 
der  BAK  –  einzureichen  sind,  der  das  Gesuch  prüft,  die  Zweck-
mässigkeit  der  geplanten  Massnahmen  beurteilt,  über  das  Gesuch 
entscheidet  und im Einzelfall  die Bedingungen und Auflagen festlegt 
(Art.  53  Abs.  1  und  2  der  Strukturverbesserungsverordnung  vom 
7. Dezember 1998 [SVV, SR 913.1]);

dass  der  Kanton  bei  Gesuchen,  die  den  Grenzbetrag  übersteigen, 
seinen  Entscheid  dem Bundesamt  unter  Beilage  der  sachdienlichen 
Unterlagen unterbreitet und die Eröffnung an den Gesuchsteller nach 
der Genehmigung durch das Bundesamt erfolgt (Art. 53 Abs. 4 SVV);

dass aus der Kompetenzordnung von Art. 108 LwG bzw. Art. 53 SVV 
klar hervorgeht, dass die Genehmigung des BLW ein unentbehrliches, 
konstitutiv wirkendes Element für den kantonalen Entscheid über den 
Investitionskredit darstellt, ohne welche die erstinstanzliche Verfügung 
von Bundesrechts wegen keine Wirkungen entfalten kann;

dass  dieser  Genehmigungsvorbehalt  auch  Geltung  hat,  wenn  die 
Kantone über materiellrechtliche Teilaspekte, wie diejenige der Wett -
bewerbsneutralität, Teil- bzw. Zwischenentscheide treffen;

dass aus den Akten hervorgeht, dass die ASP und die BAK die Frage 
der  Wettbewerbsneutralität  des  Käsereineubaus  mit  ihrer  „Fest-
stellungsverfügung“  beurteilt  haben,  bevor  sich  das  BLW  als  zu-
ständiges  Bundesamt  dazu  geäussert  hat,  d.h.  noch  bevor  der  In-
vestitionskredit  dem  BLW  überhaupt  zur  Genehmigung  vorgelegt 
wurde;

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dass Verwaltungsbefugnisse von der zuständigen Behörde grundsätz-
lich nicht auf eine andere Behörde übertragen werden dürfen (Verbot 
der  Delegation  von  Verwaltungsbefugnissen;  vgl.  BGE  133  II  181 
E. 5.1.3);

dass daran weder der Meinungsaustausch zwischen den kantonalen 
Behörden  und  dem BLW noch  dessen  Vorbescheid  vom 13. August 
2007 etwas zu ändern vermögen,  wobei  diesbezüglich darauf  hinzu-
weisen  ist,  dass  die  Beurteilung  der  Wettbewerbsneutralität  nicht 
Gegenstand des Vorbescheids war und das BLW darin lediglich fest-
gehalten  hat,  dass  das  Projekt  mit  einem  Investitionskredit  von 
maximal 50 % der anrechenbaren Kosten unterstützt werden könne;

dass die kantonalen Behörden demnach Bundesrecht verletzt haben, 
indem sie die Voraussetzung der Wettbewerbsneutralität der Struktur-
verbesserungsmassnahme ohne vorgängige Genehmigung durch das 
BLW  selbst  abschliessend  beurteilt  und  den  Entscheid  den  Be-
troffenen eröffnet haben; 

dass die Feststellungsverfügung der BAK folglich  mit  einem schwer-
wiegenden Mangel behaftet ist;

dass  dieser  Mangel  auf  Grund des Wortlauts  der  einschlägigen Be-
stimmungen zumindest  leicht  erkennbar  ist  und die Rechtssicherheit 
der Annahme der Nichtigkeit nicht entgegen steht;

dass es sich aus den genannten Gründen rechtfertigt, die erstinstanz-
liche Verfügung für nichtig zu erklären;

dass eine nichtige Verfügung keinerlei Rechtswirkungen entfaltet und 
ex tunc sowie ohne amtliche Aufhebung rechtlich unverbindlich ist (vgl.  
BGE 132 II 342 E. 2.3, BGE 129 I 361 E. 2.3; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 
a.a.O., Rz. 955);

dass eine nichtige Verfügung aufgrund ihrer fehlenden Rechtswirkung 
nicht  Anfechtungsobjekt  einer  Verwaltungsgerichtsbeschwerde  sein 
kann,  weshalb  auf  die  vorliegende  Beschwerde  nicht  einzutreten  ist 
(vgl.  Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  A-1219/2007  vom 
1. Oktober 2008 E. 4.2 f.; BGE 132 II 342 E. 2.3, m.w.H.);

dass  dem  Bundesverwaltungsgericht  auf  Grund  der  Nichtigkeit  nur 

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noch bleibt, diese festzustellen;

dass  die  Verfahrenskosten  in  der  Regel  der  unterliegenden  Partei 
auferlegt werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG);

dass  die  Beschwerdeführer  mit  ihrem  Hauptbegehren  durchdringen, 
weshalb  sie  im Ergebnis  als  obsiegend gelten und ihnen keine Ver-
fahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG);

dass Vorinstanzen keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 
Abs. 2 VwVG);

dass die  Beschwerdegegnerin  vorliegend  zwar  ausdrücklich  auf  das 
Stellen  von  Anträgen  verzichtet,  was  sie  gemäss  Lehre  und  Recht-
sprechung bei  Unterliegen jedoch nicht  von der  Kostenpflicht  befreit 
(vgl.  ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,  Prozessieren vor 
dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 206 Rz. 4.41, m.w.H.);

dass einer  Partei  die Verfahrenskosten ganz oder  teilweise erlassen 
werden können,  wenn Gründe in der  Sache oder  in  der  Person der 
Partei  es  als  unverhältnismässig  erscheinen  lassen,  sie  ihr  aufzu-
erlegen  (Art.  6  Bst.  b  des  Reglements  über  die  Kosten  und  Ent-
schädigungen  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  vom  21. Februar 
2008 [VGKE, SR 173.320.2]);

dass der Beschwerdegegnerin die Verfahrenskosten mit Blick auf den 
Umstand, dass die Nichtigkeit  auf  das Vorgehen der kantonalen Be-
hörden zurückzuführen ist  und das Bundesverwaltungsgericht  infolge 
Verfahrenserledigung durch Nichteintreten einen reduzierten Aufwand 
hatte, zu erlassen sind;

dass die Beschwerdeführer als teilweise obsiegende Partei Anspruch 
auf  Parteientschädigung  haben  (Art.  64  Abs.  1  VwVG  i.V.m.  Art.  7 
Abs. 1 VGKE);

dass  der  Rechtsvertreter  der  Beschwerdeführer  für  das  vorliegende 
Verfahren keine Honorarnote  eingereicht  hat,  weshalb  die  Parteient-
schädigung  aufgrund  der  Akten  und  nach  Ermessen  festzulegen  ist 
(Art. 8 ff. und 14 VGKE);

dass  die  sich  im  vorliegenden  Verfahren  und  demjenigen  vor  dem 

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Verwaltungsgericht  des  Kantons Bern  betreffend Beiträge stellenden 
Rechtsfragen dieselben waren, weshalb auch die Beschwerdeschriften 
des  Rechtsvertreters  der  Beschwerdeführer  in  diesen  beiden  Ver-
fahren fast vollständig deckungsgleich sind;

dass  das  kantonale  Verwaltungsgericht  den  Beschwerdeführern  mit 
Urteil  vom 3.  Juni  2010  für  die  Kosten  der  Vertretung  und  weiterer 
Auslagen  eine  Parteientschädigung  von  Fr. 7'245.05  zugesprochen 
hat,  die  den  Hauptaufwand  des  Vertreters,  das  Verfassen  der  Be-
schwerdeschrift, bereits angemessen deckt (Art. 14 Abs. 2 VGKE);

dass  der  neben  dem  kantonalen  Verfahren  für  das  Verfahren  vor 
Bundesverwaltungsgericht  zusätzlich  entstandene  Aufwand  des 
Rechtsvertreters als verhältnismässig gering zu beurteilen ist;

dass gemäss Art. 7 Abs. 4 VGKE von einer Parteientschädigung ab-
gesehen werden kann, wenn die Kosten verhältnismässig gering sind;

dass den Beschwerdeführern deshalb keine Parteientschädigung zu-
zusprechen ist;

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Auf die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen nicht eingetreten.

2.
Es wird festgestellt, dass die Feststellungsverfügung der ASP und der 
BAK vom 16. April 2008, soweit sie den Investitionskredit des Bundes 
betrifft, nichtig ist.

3.
Der  Beschwerdeentscheid  der  Vorinstanz  vom  13.  März  2009  wird 
aufgehoben.

4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der  Kostenvorschuss in 
der Höhe von Fr. 5'000.– wird den Beschwerdeführern nach Eintritt der 
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.

5.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

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6.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs-
formular);

- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde);
- die Vorinstanz (Ref-Nr. L2008-018BU; Gerichtsurkunde);
- die Erstinstanz (zur Kenntnis);
- das Verwaltungsgericht des Kantons Bern (zur Kenntnis);
- das Bundesamt für Landwirtschaft BLW (zur Kenntnis).

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Stephan Breitenmoser Kinga Jonas

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen  Entscheid  kann  innert  30  Tage  nach  Eröffnung  beim 
Bundesgericht,  1000  Lausanne  14,  Beschwerde  in  öffentlich-
rechtlichen  Angelegenheiten  geführt  werden,  sofern  die  Voraus-
setzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts -
gesetzes vom 17. Juni  2005 (BGG, SR 173.110)  gegeben sind. Die 
Rechtsschrift  hat  die  Begehren,  deren  Begründung  mit  Angabe  der 
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende 
Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 20. Juli 2010

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