# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 183d72b4-7422-546f-b02b-be475908d44c
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-04-05
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 05.04.1995 14.1994.00004
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1994-00004_1995-04-05.html

## Full Text

Incarto n.

  14.94.00004

  	
  Lugano

  5 aprile 1995

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente, 

  Pellegrini e Zali

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 22 agosto
1993 (recte: 1994) da

 

	
   

  	
  __________

   

  
	
   

  	
  Contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall'avv. __________

   

  

 

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta al PE n. __________ emesso il 3 gennaio 1994
dall’UE di Lugano;

 

sulla quale istanza la Pretore di Lugano, Sezione 5,
con sentenza 26/27 ottobre 1994 ha così deciso:

 

 

                                 “1.   L’istanza
è respinta.

                          2.   La tassa di Fr.
250.--, da anticipare dalla parte istante rimane a suo carico con l’obbligo di
rifondere a controparte  Fr. 500.-- a titolo di ripetibili.”

 

 

Decisione tempestivamente dedotta in appello dalla
procedente che con atto 7 novembre 1994 ha postulato l’accoglimento
dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;

mentre con osservazioni 1. dicembre 1994 la parte
appellata ha resistito al gravame, protestate spese e ripetibili;

 

 

esaminati atti e documenti,

posti i seguenti

 

 

punti di giudizio

 

 

                                   1.   Deve essere accolta l’appellazione 7 novembre 1994
__________?

                                   2.   Tassa di giustizia e indennità.

 

 

 

Ritenuto

 

 

in
fatto:

 

 

                                  A.   Con PE n. __________ in via di realizzazione d’un
pegno immobiliare del 3 gennaio 1994 __________ (in seguito: __________) ha
escusso __________ per l’incasso di Fr. 750’000.-- oltre accessori, indicando
quale titolo di credito: “Hypothèque n. __________ - cédule hypothécaire au porteur
du 1.9.1989 de Fr. 750’000.--, grevant en 1er rang la PPE n. __________ =
500/1000 compropriété de base n. __________ unité n. 1, maison familiale, via
__________. Prêt hypothécaire
dénoncé au 4 décembre 1992 en raison de non-paiement des intérêts”.

                                         Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, la
procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretore.

 

 

                                  B.   La procedente fonda la sua pretesa su un contratto di
mutuo ipotecario 2 agosto 1990 (doc. 1), con il quale ha concesso a __________,
__________ e __________, “in qualità di condebitori solidali, un prestito in
primo rango di Fr. 1’350’000.-- e uno in secondo rango di Fr. 150’000.--”. A
garanzia del credito i mutuatari hanno ceduto alla __________ due cartelle
ipotecarie di Fr. 750’000.-- cadauna gravanti in I rango le PPP n. __________
di proprietà di __________ rispett. __________ di proprietà di __________ del
fondo base part. n__________ di __________ (doc. 3 e 4).

                                         La
procedente produce pure quale doc. 9 lo scritto 2 giugno 1992 con il quale
__________ ha disdetto il mutuo ipotecario per il 4 dicembre 1992.

 

 

                                  C.   All’udienza di contraddittorio l’escussa ha asseverato
che “il credito è già stato oggetto di precedenti procedure esecutive nel corso
delle quali il Pretore ha respinto le istanze di rigetto dell’opposizione “tra
l’altro perché la creditrice, indicando sui PE le cartelle ipotecarie quali
titoli del credito, aveva con ciò dichiarato la novazione. Non avendo però
disdetto le cartelle ipotecarie, il credito non è stato riconosciuto
esigibile”. A mente dell’escussa l’istante ripropone ora l’esecuzione
“aggiungendo soltanto sui PE la menzione del prestito ipotecario, oltre alle
CI, sotto la rubrica “titolo del credito”. Ciò non muta però la situazione
venutasi a creare in precedenza perché la novazione, che è un contratto, una
volta avvenuta è irrevocabile”. La creditrice non avrebbe ancora disdetto le
cartelle ipotecarie per cui il credito non sarebbe esigibile.

 

 

                                  D.   Con sentenza 26/27 ottobre 1994 la Pretore di Lugano,
Sezione 5, ha respinto l’istanza.

                                         La
Pretore, dopo aver rilevato che “la facilitazione creditoria è stata disdetta
in data 2 giugno 1992 per il 4 dicembre 1992”, assevera che il credito è stato
fatto oggetto di precedenti esecuzioni, nel corso delle quali “il Pretore ha
respinto la domanda di rigetto provvisorio dell’opposizione, fra l’altro,
poiché la creditrice indicava quale titolo di credito, posto a fondamento
dell’esecuzione, le cartelle ipotecarie e non il contratto di mutuo ipotecario:
avendo essa in tal modo dichiarato la novazione del debito e non avendo
proceduto alla disdetta delle cartelle ipotecarie, la pretesa non è stata
riconosciuta esigibile”.

                                         La
giudice di prime cure argomenta che con l’esecuzione “in esame la situazione è
sostanzialmente rimasta immutata, in particolare alla rubrica “titolo del
credito e data dell’obbligazione” l’istante menziona nuovamente le cartelle
ipotecarie gravanti in I rango le PPP __________ e __________ del fondo base n.
__________ RFD di __________, e il credito ipotecario disdetto il 4 dicembre
1992 per mancato pagamento degli interessi”. Per la Pretore “avendo le cartelle
ipotecarie estinto per novazione il rapporto creditorio primitivo (art. 855
CC), al fine di rendere esigibile il credito occorre denunciare il rimborso
delle stesse cartelle (art. 844 CC)”, cosa che in concreto non è avvenuta.

 

 

                                  E.   Contro il giudizio pretorile si è tempestivamente aggravata
__________, asseverando che il prestito concesso a __________, __________ e
__________ “era assistito, quale garanzia, da due cartelle ipotecarie al
portatore, l’una gravante la PPP __________ fondo base n. __________ RFD di
__________, proprietà della __________, per Fr. 750’000.--, l’altra gravante la
PPP __________ fondo base n. __________ RFD di __________ proprietà della
signora __________ per Fr. 750’000.--”.

                                         Le
cartelle ipotecarie sono state costituite il 1. settembre 1989 e quindi sono
state emesse precedentemente alla perfezione del contratto di mutuo, per cui
l’art. 855 cpv. 1 CC non sarebbe applicabile, ritenuto che questo disposto di
legge “riguarda il caso in cui la cartella ipotecaria sia costituita quando le
parti sono già debitrice e creditrice una dell’altra”. Il credito sarebbe
inoltre esigibile perché “il contratto di prestito è stato disdetto nel termine
di sei mesi, rispettando così il termine di disdetta delle cartelle
ipotecarie”.

 

 

                                  F.   Con osservazioni 1. dicembre 1994 l’appellata ha
resistito al gravame argomentando che “la creditrice non ha disdetto il credito
incorporato nelle cartelle ipotecarie, le quali costituiscono l’unico titolo
del credito (...) dopo che si è verificata la novazione secondo l’art. 855 cpv.
1 CC”.

                                         A
mente dell’escussa la creditrice avrebbe “dimostrato con i propri atti di avere
voluto e riconosciuto la novazione”: la creditrice ha infatti già promosso
altre procedure esecutive sempre menzionando, sotto la rubrica “titolo e data
del credito, causa dell’obbligazione” le due cartelle ipotecarie di Fr.
750’000.-- e quindi dimostrando l’avvenuta novazione secondo l’art. 855 cpv. 1
CC. Queste conferme della novazione, sempre accettata dalla debitrice, non
possono essere revocate ora, in quanto rapporto giuridico bilaterale che non
può essere modificato unilateralmente.

 

 

 

Considerato

 

 

 

 

in
diritto:

 

                                   1.

                                  a)   La nozione di riconoscimento di debito constatato
mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla
legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del
suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro
determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere
dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli
elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta
sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza
o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà
delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio
dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338
con riferimenti). Anche un contratto può costituire in linea di principio
riconoscimento di debito, ritenuto l’ossequio delle peculiarità del caso di
specie.

 

 

                                  b)   Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un
riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata,
il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione. La volontà
di obbligarsi può risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite
dal diritto cantonale, per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta,
op. cit. in Rep 1989 p. 337).

 

 

                                  c)   Il contratto di mutuo costituisce riconoscimento di
debito per il rimborso della somma mutuata e degli interessi, quando
cumulativamente sono adempiuti i seguenti requisiti:

                                     -   vi
è contratto di mutuo scritto;

                                     -   vi
è la prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una
ricevuta separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale
pattuito;

                                     -   la
pretesa deve essere inoltre esigibile (cfr. CEF 19 giugno 1990 in re
J./W.SA).

 

 

                                  d)   Nelle cartelle ipotecarie è fissato solo l’obbligo di
pagamento di un interesse ed il relativo tasso massimo, che serve però solo da
limite alla garanzia immobiliare, per cui gli interessi non partecipano della
natura di cartavalore della cartella ipotecaria. Infatti nella cartella
ipotecaria è fissato solo l’obbligo come tale di pagare un interesse che in
generale non corrisponde al tasso effettivamente concordato tra le parti. La
cartella ipotecaria può rinviare a tale accordo separato in merito
all’interesse e al pagamento (cfr. DTF 115 II 353/354; SJZ 1968 p. 77; Fritzsche/Walder,
Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Zurigo 1984, § 20 m. 2 p. 258; Panchaud/Caprez,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 77 n. 18 p. 199).

 

 

                                   2.   La procedente fonda la sua pretesa sul contratto di
mutuo ipotecario 2 agosto 1990 sottoscritto da __________, __________ e
__________ (doc. 1) con il quale __________ ha loro concesso un mutuo di Fr.
1’500’000.--. Siffatto contratto costituisce, in principio, unitamente alla
cartella ipotecaria gravante in I rango la PPP n. __________ del fondo base
part. __________ di __________, rilasciata alla procedente a garanzia del
mutuo, un riconoscimento di debito nel senso sopra inteso per la somma di Fr.
750’000.-- qui posta in esecuzione, atteso che il trasferimento del capitale
non è contestato ed è provato dalla cartella ipotecaria detenuta dalla
procedente.

 

 

                                   3.

                                  a)   Per l'art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il
rigetto provvisorio dell'opposizione a meno che il debitore sollevi o
giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento
di debito; all'escusso incombe l'onere di dimostrare la verosimiglianza delle
eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non
solo devono essere esposte in modo convincente, ma devono anche essere
sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni
devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l'obiter dictum
della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in
re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio
1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, op. cit., § 26 p. 61; BlSchk
1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p.
83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS
186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416). 

 

 

 

 

 

                                   b)   L’escussa ha argomentato che la creditrice non ha
disdetto il credito incorporato nella cartella ipotecaria, che costituisce
l’unico titolo di credito dopo che si è verificata la novazione secondo l’art.
855 cpv. 1 CC.

 

 

                                 aa)   Mediante la costituzione di una cartella ipotecaria o
di una rendita fondiaria il rapporto creditorio primitivo è estinto per
novazione (art. 855 cpv. 1 CC). La costituzione della cartella ipotecaria dà
origine a un nuovo credito, che è astratto poiché non menziona la propria causa
(DTF 119 III 106). Sovente la cartella ipotecaria è costituita quando le
parti sono già debitrice e creditrice una dell’altra; si tratta per esempio di
garantire con la cartella il rimborso di un prestito già contratto al momento
della sua costituzione (DTF 119 III 106). Per l’art. 855 cpv. 1 CC il nuovo
credito nato dal riconoscimento di debito contenuto nella cartella si
sostituisce al vecchio credito (DTF 119 III 106-107 e rif. ivi). La
disposizione dell’art. 855 cpv. 1 CC non è tuttavia di diritto imperativo e le
parti possono stabilire la giustapposizione del credito di base o causale e del
credito astratto garantito mediante la cartella ipotecaria (art. 855 cpv. 2 CC;
DTF 119 III 105 e 107). Se la cartella ipotecaria del proprietario è
costituita semplicemente in pegno e non è trasferita in proprietà al creditore
quest’ultimo non diviene titolare del credito garantito dal pegno immobiliare (DTF
115 II 155) e quindi non vi è novazione ex art. 855 cpv. 1 CC. 

                                          Nel caso di
specie le parti hanno pattuito una cessione in proprietà della cartella ipotecaria.
Siffatta circostanza emerge direttamente dalle stesse ammissioni della
__________ (cfr. istanza di rigetto dell’opposizione pto. 2 p. 2) e
indirettamente dal fatto che la creditrice, ritenendosi proprietaria della nota
cartavalore, ha promosso contro __________ un’esecuzione in via di
realizzazione del pegno immobiliare e non manuale come avrebbe invece
fatto nell’ipotesi in cui la cartella ipotecaria non le fosse stata ceduta in
proprietà. Avendo ricevuto la cartella ipotecaria in proprietà __________ è
divenuta titolare del credito incorporato nel titolo, garantito da un pegno
immobiliare ordinario (DTF 115 III 152, 155). La costituzione di tale cartavalore
ha estinto per novazione l’obbligazione originaria: il credito incorporato
nella cartavalore si è sostituito al credito derivante dal contratto di mutuo.
Ne consegue che, come rettamente evidenziato dalla giudice di prime cure,
titolo di rigetto dell’opposizione può essere unicamente la cartavalore e non
il contratto di mutuo originario. Nel caso di specie la cartella ipotecaria
gravante in I rango la PPP n. __________ del fondo base part. n. __________ di
__________ costituisce pertanto, in principio, titolo di rigetto
dell’opposizione per l’importo capitale di Fr. 750’000.--. La cartella ipotecaria
non costituisce invece titolo di rigetto dell’opposizione per gli interessi che
non partecipano della sua natura di cartavalore (cfr. consid. 1d).

 

 

                                 bb)   Dagli atti risulta che con lettera raccomandata 2
giugno 1992 (doc. 9), inviata alla debitrice, __________ ha disdetto il mutuo
ipotecario per il 4 dicembre 1992. Visto che con la costituzione della cartella
ipotecaria il credito incorporato nell’originario contratto di mutuo è stato
estinto per novazione, l’escussa non poteva che intendere la disdetta 2 giugno
1992 valevole per la cartella ipotecaria. Di conseguenza la cartella ipotecaria
va ritenuta disdetta e l’opposizione interposta da __________ rigettata.

 

 

                                   4.   L’appello 7 novembre 1994 __________ va quindi
parzialmente accolto.

                                         Tassa
di giustizia e indennità seguono il grado di soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68
OTLEF), considerato in particolare che in prima sede la procedente ha richiesto
il rigetto dell’opposizione per l’importo di Fr. 1’500’000.-- oltre accessori,
quando con l’esecuzione in esame procede solo per Fr. 750’000.-- oltre
accessori, mentre in appello il petitum è limitato a Fr. 750'000.-- oltre
accessori nonchè Fr. 41'445.--.

 

 

per i
quali motivi,

richiamati
gli art. 82 LEF e 855 cpv. 1 e 2 CC

 

 

 

pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 7 novembre 1994 della __________ è
parzialmente accolto.

 

                                         Di
conseguenza la sentenza 26/27 ottobre 1994 della Pretore di Lugano, Sezione 5,
è così riformata:

 

                                         “1.    L’istanza 22 agosto 1994 __________,
è parzialmente accolta.

                                                 Di
conseguenza l’opposizione interposta da __________ al PE n. __________ emesso
il 3 gennaio 1994 dall’UE di Lugano è rigettata in via provvisoria per Fr.
750’000.--.

                                           2.   La tassa di giustizia di Fr. 250.--, già anticipata
dall’istante, è a carico per 3/5 della __________ e per 2/5 di __________.
__________ rifonderà a __________ Fr. 400.-- per parte di indennità.”

 

                                   II.   La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr.
375.--, già anticipata dall'appellante, è a carico per 6/7 di __________ e per
1/7 della __________. __________ rifonderà __________ Fr. 1'400.-- per parte di
indennità.

 

 

                                  III.   Intimazione a:

                                         -
__________

                                         Comunicazione
alla Pretura di Lugano, Sezione 5.

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
presidente:                                                                   La
segretaria: