# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4901b1fa-c709-546b-95c1-f7d61173b214
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-11-18
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 18.11.2021 120 2021 72
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_120-2021-72_2021-11-18.pdf

## Full Text

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Bau- und Verkehrsdirektion

Reiterstrasse 11
3013 Bern
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www.bvd.be.ch/ra

BVD 120/2021/72

Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 18. November 2021

in der Beschwerdesache zwischen

Berner Heimatschutz BHS, handelnd durch seine statutarischen Organe, Kantonale 
Geschäftsstelle, Kramgasse 12, 3011 Bern
Beschwerdeführer

vertreten durch Frau Rechtsanwältin D.________

und

Einwohnergemeinde Thun, Tiefbauamt, Industriestrasse 2, Postfach 145, 3602 Thun
Beschwerdegegnerin

sowie

Regierungsstatthalter von Thun, Scheibenstrasse 3, 3600 Thun

betreffend die Verfügung des Regierungsstatthalters von Thun vom 9. August 2021 
(bzus 20/2021; Ersatz Geländer zwischen Gehweg und Aare)

I. Sachverhalt

1. Die Stadt Thun beabsichtigt, das Staketengeländer am Aarequai zwischen dem Mühleplatz 
und der Ländte Hofstetten durch ein neues Geländer zu ersetzen.1 Das Bauvorhaben liegt in der 
Uferschutzzone, im Altstadt- bzw. Ortsbildgebiet, innerhalb der Baugruppe A (Hauptgasse-
Schlossberg) sowie der Baugruppe C (Hofstetten), in der Uferschutzzone und innerhalb des 
Gewässerraums. Die Stadt Thun ist im Inventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz 
(ISOS) als Ortsbild von nationaler Bedeutung inventarisiert. 

2. Das Tiefbauamt liess das ausgewählte Geländer für eine Länge von 370 m produzieren und 
begann Ende April 2021 mit dessen Montage.2 Am 23. April 2021 erkundigte sich der Berner 
Heimatschutz erstmals telefonisch beim Bauinspektorat der Stadt Thun, ob für den 

1 A.________AG, Geländer und mobile Schutzmassnahmen Aarequai Thun, Technischer Bericht vom 18. Juli 2018 
(nachfolgend: Technischer Bericht), Vorakten pag. 48 ff.
2 Vgl. E-Mail des Gemeindevertreters vom 27. Juli 2021, Fotos in den Vorakten pag. 04, 30, 32-34; Beschwerdeantwort 
der Beschwerdegegnerin.

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Geländerersatz eine Baubewilligung vorliege. Das Bauinspektorat leitete die Anfrage zunächst an 
das damit befasste Tiefbauamt weiter und wandte sich schliesslich an den Regierungsstatthalter 
von Thun. Dieser hatte bereits vom Tiefbauamt eine Anfrage zur Baubewilligungspflicht erhalten. 
Das Tiefbauamt stellte die Bauarbeiten beim Geländerersatz ein.3 

3. Mit Schreiben vom 1. Mai 2021 beantragte der Berner Heimatschutz beim Bauinspektorat 
die definitive Baueinstellung. Das Bauinspektorat leitete das Schreiben zur Bearbeitung an den 
Regierungsstatthalter weiter. Mit Stellungnahme vom 5. Mai 2021 hielt der Regierungsstatthalter 
fest, der Ersatz des Geländers sei baubewilligungsfrei. Der Berner Heimatschutz beantragte mit 
Schreiben vom 17. Mai 2021 beim Bauinspektorat Akteneinsicht. Zudem verlangte er, dass 
entweder mit anfechtbarer Verfügung festgestellt werde, dass das Vorhaben baubewilligungsfrei 
sei oder dass ein Baugesuch eingereicht werde. Das Bauinspektorat leitete das Schreiben an den 
Regierungsstatthalter weiter. Dieser ordnete an, dass das neue Geländer zur Veranschaulichung 
auf einer Länge von 30 m montiert werden müsse. Der Berner Heimatschutz wehrte sich erneut 
gegen den Ersatz des Geländers.

4. Mit Verfügung vom 9. August 2021 stellte der Regierungsstatthalter von Thun fest, dass der 
Ersatz des Geländers zwischen Ländte Hofstetten und Sinnebrücke nicht baubewilligungspflichtig 
sei. 

5. Dagegen reichte der Berner Heimatschutz am 9. September 2021 Beschwerde bei der Bau- 
und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein und stellt folgende Rechtsbegehren:

1. «Die Verfügung des Regierungsstatthalteramtes Thun vom 9. August 2021 sei aufzuheben. Es sei 
festzustellen, dass der Ersatz des Geländers am Aarequai zwischen Ländte und Sinnebrücke 
baubewilligungspflichtig ist sowie die Einwohnergemeinde der Stadt Thun bzw. das Tiefbauamt der 
Stadt Thun sei anzuweisen, für das geplante Bauvorhaben bei der zuständigen Behörde eine 
Baubewilligung einzuholen. 

2. Die Einwohnergemeinde der Stadt Thun bzw. das Tiefbauamt der Stadt Thun sei im Sinne von 
vorsorglichen Massnahmen anzuweisen, bis zum Entscheid über die vorliegende Beschwerde vom 
Ersatz des Geländers am Aarequai zwischen Ländte Hofstetten und Sinnebrücke abzusehen.»

6. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet4, holte die Vorakten ein 
und führte den Schriftenwechsel durch. Ausserdem gab es dem Bauinspektorat der Stadt Thun 
Gelegenheit zur Stellungnahme. Dieses äusserte sich mit Eingabe vom 11. Oktober 2021. Der 
Regierungsstatthalter von Thun beantragt mit Stellungnahme vom 17. September 2021, die 
Beschwerde sei abzuweisen. Mit Beschwerdeantwort vom 11. Oktober 2021 beantragt die 
Beschwerdegegnerin ebenfalls die Abweisung der Beschwerde.

7. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden 
Erwägungen eingegangen.

3 Vgl. E-Mailverkehr, Vorakten pag. 25 ff. 
4 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion 
(Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191).

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II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

a) Angefochten ist der Entscheid des Regierungsstatthalters nach Art. 48 Abs. 2 Bst. a BewD5, 
in dem dieser die Baubewilligungspflicht des umstrittenen Vorhabens verneinte. Ein solcher 
Entscheid unterliegt der Beschwerde nach Art. 49 BauG6.7 Nach dieser Bestimmung können 
baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit 
Beschwerde bei der BVD angefochten werden. Die BVD ist für die Beurteilung der Beschwerde 
zuständig. 

b) Der Beschwerdeführer war Anzeiger und hat sich im vorinstanzlichen Verfahren als Partei 
beteiligt (vgl. Art. 46 Abs. 2 Bst. a BauG). Der Berner Heimatschutz ist ein Verein im Sinne von 
Art. 60 ff. ZGB8 und erhebt Rügen im Rahmen seines statutarischen Zweckes. Er ist mit seinem 
Begehren unterlegen, durch die angefochtene Verfügung berührt und daher zur Beschwerde 
legitimiert (vgl. Art. 65 VRPG9). Er hat die Beschwerde form- und fristgerecht eingereicht.

c) Nach Art. 48 Abs. 2 BewD entscheidet der Regierungsstatthalter im Zweifelsfall, ob ein 
Bauvorhaben einer Baubewilligung bedarf und welcher Art diese ist. Feststellungsverfügungen 
sind gegenüber rechtsgestaltenden Verfügungen subsidiär und setzen ein entsprechendes 
Feststellungsinteresse voraus. Im Vordergrund steht dabei das Interesse, dank der vorzeitigen 
Rechtsklärung das Risiko nachteiliger Dispositionen oder ein allenfalls aufwändiges 
Baubewilligungsverfahren zu vermeiden. Wird jedoch bereits ohne Baubewilligung gebaut, muss 
die Baupolizeibehörde ein baupolizeiliches Verfahren eröffnen (vgl. Art. 46 BauG). Wenn aufgrund 
einer baupolizeilichen Anzeige bereits ein Wiederherstellungsverfahren hängig ist, besteht kein 
schutzwürdiges Interesse an einem separaten Feststellungsentscheid über die 
Baubewilligungspflicht. Denn über diese Frage kann im Wiederherstellungsverfahren entschieden 
werden.10 Ist zu Unrecht ein Feststellungsentscheid ergangen, tritt die Rechtsmittelbehörde nicht 
auf die dagegen erhobene Beschwerde ein.

Der Beschwerdeführer intervenierte beim Bauinspektorat der Stadt Thun zunächst telefonisch, 
später schriftlich gegen die laufende Montage eines neuen Geländers. Er reichte damit eine 
baupolizeiliche Anzeige ein. Während das Bauinspektorat den Sachverhalt abklärte, stellte das 
Tiefbauamt der Stadt Thun die Arbeiten ein und gelangte für die Beurteilung der 
Baubewilligungspflicht bereits an den Regierungsstatthalter. Das Bauinspektorat eröffnete kein 
baupolizeiliches Verfahren;11 es ist somit kein Wiederherstellungsverfahren hängig. Das 
Feststellungsinteresse an einem Entscheid über die Baubewilligungspflicht ist gegeben. Auf die 
Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.

2. Baubewilligungspflicht 

a) Der Beschwerdeführer rügt, das Bauvorhaben habe erhebliche räumliche Auswirkungen. 
Das Vorhaben liege in einem Ortsbildschutzgebiet und in der Uferschutzzone. Ausserdem sei der 
Aareraum im ISOS mit dem Erhaltungsziel A aufgenommen, was bedeute, dass alle Bauten, 

5 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1).
6 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).
7 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 49 N. 2a.
8 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 210)
9 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
10 BVR 2016 S. 273 E. 2.2-2.5.
11 Stellungnahme des Bauinspektorats der Stadt Thun vom 11. Oktober 2021; E-Mailverkehr, Vorakten pag. 23-29.

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Anlageteile und Freiräume integral zu erhalten und störende Eingriffe zu beseitigen seien. Es 
handle sich um eine empfindliche Umgebung. Das Bauvorhaben habe sichtbare Auswirkungen 
und müsse mit den Interessen des Orts- und Landschaftsbildschutzes abgestimmt werden. Das 
Ersatzgeländer sei höher, es weise viel kleinere und weniger Verzierungen auf und die Stäbe 
seien deutlich geringer dimensioniert als beim bestehenden Geländer. Das Ersatzgeländer 
unterscheide sich damit deutlich vom Original. Vorliegend gehe es um einen Abbruch und den 
vollständigen Ersatz durch etwas Neues. Dies falle nicht unter die baubewilligungsfreien 
Strassenbauvorhaben wie beispielsweise Unterhaltsarbeiten, kleine Reparaturen oder 
Renovationsarbeiten. Ein Ersatzneubau sei raumwirksam und daher baubewilligungspflichtig. Das 
neue Geländer werde nicht wie das bisherige an der Uferkante montiert, sondern um ca. 20 cm 
nach innen versetzt, was eine Verengung des Aarequai zur Folge habe. Die Problematik mit den 
bereits engen Verhältnisse für Fussgänger und Velofahrer werde dadurch verstärkt. Nebst dem 
Ortsbildschutz betreffe das Vorhaben den Gewässerraum. Da es in der Uferschutzzone liege, sei 
die Zustimmung des Amts für Gemeinden und Raumordnung erforderlich. Das Geländer habe 
einen Einfluss auf den Zugang zum Gewässer und bedürfe daher auch einer 
Wasserbaupolizeibewilligung. 

Die Beschwerdegegnerin bringt dagegen vor, das 50 Jahre alte, im Sockelbereich teilweise 
korrodierte Geländer werde nur durch ein neues ersetzt. Es handle sich um eine 
baubewilligungsfreie Instandhaltungsarbeit im Sinne einer Erhaltungsmassnahme an einem 
Bestandteil der Strasse. Die starke Frequentierung des Aarequai erfordere eine Erhöhung des 
Geländers als Absturzsicherung. Die Versetzung des Geländers betrage weniger als 20 cm, das 
Geländer werde nach wie vor auf dem Randstein in deutlichem Abstand zur Fahrbahn montiert. 
Es finde keine baubewilligungspflichtige Umgestaltung der Strasse statt. Das bestehende 
Geländer sei weder als schützenswert noch als erhaltenswert eingestuft und habe keine 
besondere denkmalpflegerische Bedeutung. Es sei auch nicht über die ganze Länge einheitlich 
gemustert. Weitere Reparaturen am bestehenden Geländer würden zu einem noch grösseren 
Flickwerk führen und wären nicht wirtschaftlich. Das neue Geländer habe über die ganze Länge 
eine einheitliche Struktur bezüglich Musterung und Verankerung und führe zu einer Aufwertung 
der Umgebung. 

b) Gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG12 dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung 
errichtet oder geändert werden. Die Kantone können den Kreis der nach dem RPG 
bewilligungspflichtigen Vorkehren nicht einschränken, sondern höchstens ausdehnen. Nach der 
bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten als bewilligungsbedürftige Bauten und Anlagen 
«jedenfalls jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in 
bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und die Nutzungsordnung zu beeinflussen 
vermögen, weil sie entweder den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung 
belasten oder die Umwelt beeinträchtigen».13 Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme 
erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist die Frage, ob mit 
deren Realisierung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge so wichtige räumliche Folgen 
verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen 
Kontrolle besteht. Das Bundesgericht folgt einer wirkungsbezogenen Betrachtungsweise, wonach 
es in erster Linie auf qualitative und weniger auf quantitative Aspekte ankommt.14 

Der bernische Gesetzgeber hat die baubewilligungspflichtigen und baubewilligungsfreien 
Vorhaben gemäss den bundesrechtlichen Vorgaben in Art. 1a und Art. 1b BauG in genereller Art 
und Weise definiert. Baubewilligungspflichtig ist nicht nur die Erstellung von Bauten und Anlagen, 

12 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700).
13 BGE 123 II 256 E. 3, 119 Ib 222 E. 3.a.
14 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 1a N. 10 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung.

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sondern auch deren Abbruch (vgl. Art. 1a Abs. 1 und 2 BauG). Keiner Baubewilligung bedürfen 
geringfügige Bauvorhaben wie insbesondere der Unterhalt von Bauten und Anlagen. (vgl. Art. 1b 
BauG). Im Bewilligungsdekret sind die baubewilligungsfreien Bauvorhaben aufgezählt. Nach Art. 6 
Abs. 1 Bst. c BewD ist das Unterhalten und Ändern – einschliesslich das Umnutzen – von Bauten 
und Anlagen baubewilligungsfrei, wenn keine bau- oder umweltrechtlich relevanten Tatbestände 
betroffen sind. Baubewilligungsfrei sind auch Einfriedungen bis zu 1,20 m Höhe (vgl. Art. 6 Abs. 1 
Bst. i BewD). Die Aufzählung von Art. 6 BewD steht jedoch explizit unter dem Vorbehalt von Art. 7 
BewD. Betrifft ein in Art. 6 BewD genanntes Bauvorhaben den Gewässerraum, den Wald, ein 
Naturschutz- oder Ortsbildschutzgebiet, ein Baudenkmal oder dessen Umgebung und ist das 
entsprechende Schutzinteresse betroffen, ist es baubewilligungspflichtig (Art. 7 Abs. 2 BewD). Die 
Baubewilligungsfreiheit ist ebenfalls eingeschränkt, wenn das Vorhaben ausserhalb der Bauzone 
liegt und geeignet ist, die Nutzungsordnung zu beeinflussen (Art. 7 Abs. 1 BewD). Von der 
Baubewilligungspflicht ausgenommen sind demnach nur bauliche Kleinvorhaben, die zum einen 
nur ein geringes Ausmass haben und zum anderen weder öffentliche noch nachbarliche 
Interessen tangieren. Letztlich hängt die Frage der Bewilligungspflicht aber nicht nur vom 
Bauvorhaben selbst, sondern auch von der Art und Empfindlichkeit der Umgebung ab.15

c) Das Tiefbauamt der Stadt Thun holte für den geplanten Ersatz des Geländers einen 
technischen Bericht ein16 und liess von einem Architekten Variantenstudien für die Gestaltung des 
Geländers ausarbeiten.17 Gemäss dem Technischen Bericht umfasst der Projektperimeter die 
Strecke zwischen dem Mühleplatz und der Ländte Hofstetten,18 mithin eine rund 660 m lange 
Strecke. In der angefochtenen Verfügung ist jedoch nur der Ersatz des Geländers zwischen der 
Sinnebrücke und der Ländte Hofstetten genannt. Die Beschwerdegegnerin spricht ebenfalls vom 
Geländerersatz zwischen der Sinnebrücke und der Ländte Hofstetten auf einer rund 600 m langen 
Strecke. Wie es sich genau verhält, kann vorliegend offen bleiben; für die zu beantwortende Frage 
der Baubewilligungspflicht spielt diese Differenz keine Rolle.

d) Das bestehende Geländer soll vollständig entfernt und durch ein neues Geländer ersetzt 
werden, welches etwas weiter von der Uferkante zurückversetzt wird. Dem Technischen Bericht 
ist zu entnehmen, dass das neue Geländer von rund 0,96 m auf 1,11 m erhöht und verstärkt 
werden soll, um den Anforderungen als Absturzsicherung zu genügen. Zur Kante der Ufermauer 
soll es einen Abstand von mind. 26 cm einhalten, damit die neuen Beleuchtungskandelaber 
wasserseitig hinter dem Geländer erstellt werden können.19 Um den Gewässerunterhalt 
gewährleisten zu können, empfahl der Technische Bericht, ein demontierbares 
Befestigungssystem zu wählen.20 Die Beschwerdegegnerin wählte ein Staketengeländer, das sich 
gestalterisch an das Bestehende anlehnt. Es ist aber rund 15 cm höher als das Bestehende, was 
sich optisch auswirkt. Als Zierelement wählte die Beschwerdegegnerin ein Motiv, das sich in 
Grösse und Form vom Bestehenden unterscheidet.21 Das Bauvorhaben ist somit nicht mit einer 
Reparatur, Renovation oder einer anderen Unterhaltsmassnahme vergleichbar. Ein Abbruch und 
Wiederaufbau mit neuem Material und in abgeänderter Form geht über einen reinen Unterhalt 
hinaus.22 Der vorgesehene Ersatz des Geländers ist mit einem Neubauvorhaben vergleichbar. 

15 Waldmann/Hänni, Handkommentar RPG, 2006, Art. N. 22 N. 12.
16 Technischer Bericht (siehe Fn 1), Vorakten des Regierungsstatthalteramts pag. 48 ff.
17 Anhang zum Technischen Bericht, Vorakten pag. 81 ff.
18 Vgl. Technischer Bericht, Plan Übersicht 1:5000, Vorakten pag. 83
19 Technischer Bericht, Vorakten pag. 48 ff., S. 17, 22, 26.
20 Technischer Bericht S. 4, Vorakten pag. 52.
21 Vgl. Foto mit beiden Geländern, Beschwerdebeilage Nr. 3.
22 Ruch in Praxiskommentar RPG, Baubewilligung, Rechtsschutz und Verfahren, 2020, Art. 22 N. 39 f.; 
BGer 1C_272/2019 vom 28. Januar 2020 E. 5.4.

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e) Auch wenn sich das neue Geländer weitgehend am Bestehenden orientiert, verändern die 
neue Höhe, die geänderten Zierelemente und der etwas grössere Abstand zur Uferkante das 
Erscheinungsbild. Für die Frage der Baubewilligungspflicht ist unerheblich, ob das neue Geländer 
zu einer Aufwertung des Ortsbilds führt. Massgebend ist vielmehr, ob es sich auf das Ortsbild 
auswirkt, was vorliegend zu bejahen ist. Das Bauvorhaben befindet sich im Altstadt- bzw. 
Ortsbildgebiet, welche Schutzgebiete im Sinne von Art. 86 BauG darstellen. Es liegt innerhalb der 
Baugruppe A (Hauptgasse-Schlossberg) sowie der Baugruppe C (Hofstetten). Baudenkmäler 
geniessen Umgebungsschutz nach Art. 10b Abs. 1 BauG. Im Inventar der schützenswerten 
Ortsbilder der Schweiz (ISOS) ist die Stadt Thun überdies als Ortsbild von nationaler Bedeutung 
inventarisiert. Betroffen ist das Gebiet Nr. 2 (rechtsufrige Altstadt), die Baugruppe 0.2 
(Hofstettenvorstadt), beide mit dem Erhaltungsziel A, und die Umgebungszone VI 
(Hotelpromenade) mit dem Erhaltungsziel a. Der Abbruch des bestehenden Geländers und die 
Erstellung des neuen Geländers haben ästhetische Auswirkungen auf die mehrfach geschützte, 
sensible Umgebung. Es besteht ein öffentliches Interesse an einer vorgängigen Kontrolle. 

f) Das Geländer steht entlang der Aare nahe an der Uferkante. An Fliessgewässern sind 
Bauten und Anlagen grundsätzlich nicht zugelassen. Das Vorhaben betrifft daher auch die 
Nutzungsordnung sowie mehrere gewässerrechtliche Vorschriften. Im Nutzungsplan der Stadt 
Thun ist der Perimeter des Bauvorhabens grösstenteils der Uferschutzzone zugeordnet, welche 
der Freihaltung von Fluss- und Seeufern dient (vgl. Art. 27 GBR23, Art. 4 und 5 SFG24). Für ein 
Bauvorhaben in der Uferschutzzone ist die Zustimmung des Amts für Gemeinden und 
Raumordnung erforderlich (vgl. Art. 5 Abs. 3 SFG). Das Vorhaben befindet sich auch innerhalb 
des Gewässerraums (Art.  36 GSchG25 i.V.m. Art. 41a GSchV26, Art. 5b WBG27), der in der Stadt 
Thun noch nicht rechtskräftig festgelegt wurde.28 Der Abbruch des bestehenden Geländers und 
die Erstellung eines neuen Geländers können Auswirkungen auf den Zugang zum Gewässer für 
den Gewässerunterhalt und den Hochwasserschutz haben (vgl. Art. 1 WBG). Das Vorhaben 
bedarf somit einer Beurteilung durch mehrere Behörden und ist auf Ausnahmebewilligungen 
angewiesen (vgl. Art. 41c GSchV, Art. 48 WBG). 

g) Die Vorinstanz stützte sich für ihren Entscheid über die Baubewilligungspflicht vor allem auf 
die Strassengesetzgebung. Dem Gemeingebrauch offenstehende Plätze und Wege gelten als 
öffentliche Strassen im Sinne von Art. 4 SG29. Der Aarequai ist eine Gemeindestrasse. Auch bei 
Strassenbauvorhaben ergibt sich die Baubewilligungspflicht aus dem Bundesrecht (Art. 22 RPG). 
Das SG bestimmt demgegenüber, welche Art von Bewilligung für die Strassenbauvorhaben 
erforderlich ist. Das SG sieht bei Gemeindestrassen zwei Strassenplanverfahren vor, nämlich den 
Erlass einer Überbauungsordnung für den Neubau und die Änderung einer Strasse (Art. 43 Abs. 1 
SG) und ein Baubewilligungsverfahren für kleine Strassenbauvorhaben (Art. 43 Abs. 2 SG), 
welche in Art. 23 SV30 konkretisiert werden. Art. 43 Abs. 3 SG bestimmt weiter, dass das 
Instandhalten, das Instandstellen und die Erneuerung einer Strasse sowie bewegliche Elemente 
im Zusammenhang mit befristeten Verkehrsversuchen keiner Bewilligung bedürfen. Art. 43 Abs. 
3 SG stimmt inhaltlich mit der Bestimmung für kantonale Strassen überein (Art. 28 Abs. 2 SG). Im 
Vortrag zum Strassengesetz hielt der Regierungsrat zu Art. 43 Abs. 3 SG fest, 
Erhaltungsmassnahmen an einer Strasse ohne Auswirkungen auf Raum und Umwelt seien 

23 Baureglement der Stadt Thun, vom Amt für Gemeinden und Raumordnung genehmigt am 24. Juli und 27. August 
2003, Stand vom 12. Mai 2020. 
24 Gesetz vom 6. Juni 1982 über See- und Flussufer (See- und Flussufergesetz, SFG; BSG 704.1).
25 Bundesgesetz vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20).
26 Gewässerschutzverordnung des Bundesrats vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201).
27 Gesetz vom 14. Februar 1989 über Gewässerunterhalt und Wasserbau (Wasserbaugesetz, WBG; BSG 751.11).
28 Vgl. Geoportal des Kantons Bern, Karte «Genehmigte Gewässerräume im Kanton Bern».
29 Strassengesetz vom 4. Juni 2008 (SG; BSG 732.11).
30 Strassenverordnung vom 29. Oktober 2008 (SV; BSG 732.111.1).

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bewilligungsfrei.31 Was unter den Begriffen «Instandhalten», «Instandstellen» und «Erneuerung 
einer Strasse» zu verstehen ist, wird in den Materialien zum Strassengesetz bei Art. 28 wie folgt 
erläutert: «Unter Instandhalten fällt der betriebliche Unterhalt (Reinigung, Winterdienst, 
Grünpflege, kleine Reparaturen). Das Instandstellen umfasst Arbeiten wie das Flicken der 
Fahrbahnoberfläche. Ein neuer Fahrbahnbelag hingegen stellt eine Erneuerung dar. Ersatzbauten 
sind raumwirksam, bedingen eine Abstimmung mit anderen Interessen und stellen deshalb eine 
bewilligungspflichtige Neubaute dar.»32 

Vorliegend geht es nicht um das Reparieren des Geländers wie etwa die Erneuerung der 
Oberflächenbeschichtung oder um das Ersetzen einzelner schadhafter Elemente im bestehenden 
Geländer. Das Bauvorhaben umfasst vielmehr die Erstellung eines vollständig neuen, leicht 
umgestalteten, leicht versetzten und mehrere Hundert Meter langen Geländers. Mithin handelt es 
sich um eine «Ersatzbaute», die raumwirksam ist und die auf die Übereinstimmung mit mehreren 
gewässerrechtlichen Vorschriften beurteilt werden muss. 

h) Zusammenfassend hat das Bauvorhaben räumliche Auswirkungen; es berührt die 
Nutzungsordnung und ästhetische Schutzinteressen, den Ufer- und Gewässerschutz sowie 
Vorschriften der Wasserbaupolizei. Es besteht daher ein öffentliches Interesse an einer 
vorgängigen Kontrolle. Das Bauvorhaben ist baubewilligungspflichtig. Insoweit ist die Beschwerde 
gutzuheissen. Im Übrigen war sich auch die Beschwerdegegnerin bewusst, dass gewichtige 
öffentliche Interessen betroffen sind. Sie liess für den Ersatz des Geländers den Technischen 
Bericht erstellen, der sich zu verschiedenen Themen (unter anderem den Hochwasserschutz) 
äusserte und Gestaltungsvarianten aufzeigte. Ausserdem konsultierte die Beschwerdegegnerin in 
der Planungsphase von 2017 und 2018 die kantonale Denkmalpflege, den kommunalen 
Fachausschuss Bau- und Aussenraumgestaltung (FBA) und offenbar auch den Vertreter des 
kantonalen Oberingenieurkreises OIK II (bezüglich Gewässerunterhalt).33 Die Beurteilung eines 
baubewilligungspflichtigen Vorhabens muss jedoch in einem Baubewilligungsverfahren erfolgen. 

i) Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet nur die Frage, ob der Ersatz des 
Geländers der Baubewilligungspflicht unterliegt. Mithin ist auch der vorliegende 
Beschwerdeentscheid nur ein Feststellungsentscheid. Soweit der Beschwerdeführer die 
Notwendigkeit des neuen Geländers in Zweifel zieht, geht dies über den Verfahrensgegenstand 
hinaus. Darauf kann nicht eingetreten werden. 

Auch nicht einzutreten ist auf das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers, die Stadt Thun sei 
anzuweisen, für das geplante Bauvorhaben bei der zuständigen Behörde eine Baubewilligung 
einzuholen. Dies liegt ausserhalb des Streitgegenstandes. Zudem wäre die BVD ohnehin nicht 
befugt, eine Bauherrschaft zur Einreichung eines Baugesuchs zu verpflichten. Auch wenn 
feststeht, dass das Vorhaben baubewilligungspflichtig ist, steht es der Bauherrschaft frei, für das 
Bauvorhaben ein Baugesuch einzureichen oder darauf zu verzichten. Dies gilt selbst für den Fall, 
dass mit der Ausführung des Bauvorhabens bereits begonnen wurde. Die Bauherrschaft hat im 
Rahmen des Wiederherstellungsverfahrens zwar Gelegenheit, ein nachträgliches Baugesuch 
einzureichen, ist aber nicht verpflichtet dazu (vgl. Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG). 

31 Vortrag des Regierungsrates vom 4. Juni 2008 zum Strassengesetz, zu Art. 43.
32 Vortrag des Regierungsrates vom 4. Juni 2008 zum Strassengesetz, zu Art. 28.
33 Technischer Bericht S. 16, 25, 27, Vorakten pag.48 ff., Protokoll FBA-Delegation vom 5. Juni 2018, Vorakten pag. 
42 ff.; A.________AG, Aktennotiz der Projektsitzung vom 26. Februar 2018 S. 4, Vorakten pag. 36 ff. 

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3. Weiteres

a) Der Beschwerdeführer beantragte, es sei im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen (vgl. 
Art. 27 VRPG) ein Baustopp zu verfügen. Das Bauinspektorat der Stadt Thun teilte in seiner 
Stellungnahme mit, dass die Arbeiten eingestellt worden seien. Die Beschwerdegegnerin 
bestätigte, dass sie bis zum Entscheid über die vorsorgliche Massnahme darauf verzichte, die 
Arbeiten zum Geländerersatz fortzusetzen. 

b) Die Bauarbeiten waren während des Beschwerdeverfahrens unbestritten eingestellt. Mit 
diesem Entscheid über die Baubewilligungspflicht erübrigt es sich, das Gesuch um Erlass einer 
Baueinstellung zu beurteilen. Das Gesuch ist als erledigt vom Geschäftsverzeichnis 
abzuschreiben. Die Feststellung der Baubewilligungspflicht hat zur Folge, dass eine rechtskräftige 
Baubewilligung Voraussetzung für die allfällige Wiederaufnahme der Bauarbeiten ist (vgl. Art. 1a 
Abs. 3 BauG). 

c) Der entscheidrelevante Sachverhalt ergab sich mit hinreichender Klarheit aus den Akten. 
Ein Augenschein war deshalb nicht erforderlich. Der entsprechende Beweisantrag der 
Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz wird abgewiesen. 

4. Kosten

a) Die Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von CHF 900.– (Art. 103 
Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV34). Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden 
Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere 
Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 
108 Abs. 1 VRPG).

Der Beschwerdeführer obsiegt mit seinem Antrag auf Feststellung der Baubewilligungspflicht des 
Vorhabens. Hingegen kann auf das Rechtsbegehren, dass die Stadt Thun anzuweisen sei, eine 
Baubewilligung einzuholen, nicht eingetreten werden. Insofern unterliegt der Beschwerdeführer. 
Das Nichteintreten ist vorliegend von untergeordneter Bedeutung und wird mit 1/6 der Kosten 
berücksichtigt. Der Beschwerdeführer hat demnach 1/6 der Verfahrenskosten zu tragen, 
ausmachend CHF 150.–. Die Beschwerdegegnerin ist eine Behörde im Sinne von Art. 2 Abs. 1 
Bst. b VRPG. Da sie nicht in Vermögensinteressen betroffen ist, können ihr keine 
Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Diesen Anteil der Verfahrenskosten 
trägt demnach der Kanton.

b) Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer 5/6 der Parteikosten zu ersetzen 
(Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Kostennote der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers beläuft sich 
auf CHF 3290.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) und gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. 
Die Beschwerdegegnerin hat somit dem Beschwerdeführer Parteikosten im Betrag von 
CHF 2741.65 zu ersetzen.

c) Die vorinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 100.– bleiben der Beschwerdegegnerin 
auferlegt.

34 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 
154.21).

BVD 120/2021/72 

9/10

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügung des Regierungsstatthalters von 
Thun vom 9. August 2021 wird aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Ersatz des 
Geländers am Aarequai zwischen dem Mühleplatz und der Ländte Hofstetten 
baubewilligungspflichtig ist.

2. Im Übrigen wird nicht auf die Beschwerde eingetreten.

3. Das Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen (Baueinstellung) wird als erledigt 
vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.

4. Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten im Betrag von CHF 150.– auferlegt. Eine 
separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist. Die 
restlichen Verfahrenskosten werden nicht erhoben.

5. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer Parteikostenersatz im Betrag von 
CHF 2741.65 (inkl. Mehrwertsteuer) zu leisten. 

6. Die vorinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 100.– werden der Beschwerdegegnerin zur 
Bezahlung auferlegt. Für das Inkasso ist das Regierungsstatthalteramt Thun zuständig.

IV. Eröffnung

- Frau Rechtsanwältin D.________, eingeschrieben
- Einwohnergemeinde Thun, Tiefbauamt, eingeschrieben
- Regierungsstatthalter von Thun, A-Post
- Bauinspektorat der Stadt Thun, Industriestrasse 2, Postfach 145, 3602 Thun, zur Kenntnis, 

A-Post

Bau- und Verkehrsdirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungsrat

BVD 120/2021/72 

10/10

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine 
allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in drei Exemplaren einzureichen ist, 
muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine 
Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind 
beizulegen.