# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a6a3d2bd-c3fd-50d2-8483-b9016db3587e
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-09-22
**Language:** fr
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 22.09.2010 ZK 2008 334
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2008-334_2010-09-22.pdf

## Full Text

APH-08 334, publié en janvier 2011

Jugement rendu par la 2ème Chambre civile de la Cour suprême du canton de Berne 
composée des Juges d’appel Wüthrich-Meyer (Présidente a.h.), Niklaus et Grütter (suppléante), 
ainsi que de Mme Schleppy (Greffière)
le 22.09.2010

en la procédure civile liée entre :

M.
défendeur/appelant

et

M.-C.
représentée en justice par Me X.

demanderesse/intimée

Regeste:
Procédure de divorce où seule la question du partage du 2ème pilier est litigieuse en appel. En 
bref :

- maximes applicables (consid. 2.5)
- la prévoyance constituée à l’étranger devrait être prise en compte (consid. 4)
- la prestation de sortie touchée par l’époux en raison de son départ à l’étranger 

(hors U.E.) doit faire l’objet d’une indemnité selon l’art. 124 CC (consid. 5)
- dès lors qu’une indemnité selon l’art. 124 CC doit être versée, un partage selon 

l’art. 122 CC n’est plus possible et l’ensemble du partage doit être effectué 
selon l’art. 124 CC (consid. 6)

- En l’espèce, vu les principes posés aux art. 122 CC et 123 CC, et vu la situation 
des époux en matière de prévoyance après le divorce, un partage par moitié ne 
s’avère pas inéquitable. S’agissant d’une indemnité selon l’art. 124 CC, la Cour 
peut fixer le montant à transférer et ordonner le transfert (consid. 7).

Remarques:
La première instance a estimé inéquitable de partager entre les époux leurs avoirs de 
prévoyance au vu du fait que l’appelant, qui avait touché son avoir de libre passage en 
raison de son départ en Australie, a utilisé la quasi-totalité de ce montant pour cette 
installation volontaire à l’étranger, alors que l’intimée, dont la prestation de sortie se 
montait à CHF 0.00 à la date du mariage et à CHF 203'044.30 juste avant le prononcé 
du divorce, est plus âgée que son époux de quatre années – ce qui réduit d’autant la 
durée pendant laquelle elle peut cotiser au 2ème  pilier – et a connu des ennuis de santé 
qui l’ont obligée à diminuer son taux d’occupation et à renoncer à la fonction dirigeante 
qu’elle exerçait auparavant. Le premier juge a par ailleurs estimé qu’en « cas de 
partage, l’époux pourrait librement disposer de cet argent, étant à l’étranger, argent qui 
ne serait dès lors pas utilisé pour son but premier, à savoir la prévoyance-vieillesse ». 
Il ressort en outre du dossier que les deux parties ont obtenu de leur 2ème  pilier CHF 
70'000.00 à titre d’encouragement de l’accès à la propriété pour l’achat de la maison 
leur appartenant en copropriété – plus précisément CHF 70'250.00 pour l’appelant.
Ces versements n’ont toutefois pas eu lieu au même moment. En seconde instance, 
l’appelant demande le partage des avoirs de prévoyance. La Cour a dû établir le 
montant de la prévoyance soumise au partage (cf. consid. 2.5.).

-  2  -

1.
(…)

2.5. En matière de partage des avoirs de prévoyance professionnelle, le litige est 
soustrait à la libre disposition des parties (Baumann/Lauterburg in : FamKommentar – 
Scheidung, Berne, 2005, N. 1 ad Vorbem. zu Art. 122-124). Plus précisément, aux 
termes de la jurisprudence fédérale, c’est au juge de première instance qu’il revient de 
déterminer le montant de la prévoyance soumise au partage en déterminant la période 
et les sommes en jeu (Baumann/Lauterburg, op. cit., N. 6 ad Art. 122 ; ATF 129 III 481, 
consid. 3.3. ; arrêt n° 5A_213/2009 rendu par le Tr ibunal fédéral le 14 juillet 2009, 
consid. 3.1.2. ; arrêt n° 5C.45/2006 rendu par le T ribunal fédéral le 15 mars 2006, 
consid. 2.4.), la maxime de disposition et celle des débats s’appliquant pour le surplus 
et en seconde instance – ces principes valant également pour l’indemnité équitable 
selon l’art. 124 CC (ATF 129 III 481, consid. 3.3.). En l’occurrence, le Président (…) a 
refusé le partage. Il revient donc à la Cour d’établir, selon la maxime d’office et le 
principe inquisitorial, le montant de la prévoyance soumise au partage.

3.
(…)

4.
En l’occurrence, l’appelant indique – pour la première fois en procédure dans sa 
déclaration d’appel datée du 12 juin 2008 – s’être constitué une certaine prévoyance 
d’un modeste montant depuis son installation en Australie. Il produit, en annexe à sa 
détermination du 8 octobre 2009, un décompte y relatif délivré par la caisse H.

D’emblée, il convient de relever que cet avoir n’a pas à être pris en compte dans un 
éventuel partage, indépendamment de savoir si la caisse H. doit être reconnue comme 
une institution de prévoyance au sens des art. 122ss CC, cette question pouvant 
demeurer ouverte. En effet, il ressort de cette attestation de la caisse H. que les 
contributions versées à ce fond datent au plus tôt du 30 juin 2008 (…). Or, à cette 
date, la dissolution du mariage des parties par le divorce était déjà entrée en force 
puisque le jugement de première instance, prononcé le 27 mai 2008, n’est pas 
contesté s’agissant du principe du divorce (art. 148 al. 1 CC). En effet, aux termes de 
la Circulaire n°7 du 1 er  mai 2006 de la Section civile de la Cour suprême du canton de 
Berne sur « la communication des jugements prononçant le divorce et de ceux 
prononçant l’annulation du mariage aux offices d’état civil et aux autorités tutélaires » 
(ch. II.1. lit. c), l’entrée en force du jugement sur le principe du divorce a lieu le jour 
suivant l'échéance du délai pour se joindre à l'appel – soit 10 jours dès la 
communication de la déclaration d’appel à l’intimé (art. 340 al. 2 CPC) – lorsque seul 
les ou quelques effets accessoires sont contestés, soit en l’occurrence le 29 juin 2008 
([…] ; voir également Steck in : Basler Kommentar – Zivilgesetzbuch I – Art. 1-456 
ZGB, Bâle, 2006, N. 16 ad Art. 148). Or, c’est le moment de l’entrée en force du 
jugement de divorce sur la question du principe du divorce qui est déterminant en 
matière de partage des avoirs de prévoyance professionnelle pour fixer le montant de 
la prestation de sortie à partager (Steck, op. cit., N. 13b ad Art. 148).

-  3  -

5.
Quant à la prestation de sortie touchée par l’appelant en raison de son départ en 
Australie, soit CHF 55'030.80, versée le 4 avril 2006 (…), celle-ci doit être prise en 
compte dans le partage (cf. considérant 6 ci-dessous) et faire l’objet d’une indemnité 
au sens de l’art. 124 CC (Walser in : Basler Kommentar – Zivilgesetzbuch I – Art. 1- 
456 ZGB, Bâle, 2006, N. 10 ad Art. 124 ; ATF 127 III 433, consid. 2 ; arrêt 
n°5C.250/2004 rendu par le Tribunal fédéral le 23 f évrier 2005, consid. 2 ; arrêt 
n°5C.155/2005 rendu par le Tribunal fédéral le 2 fé vrier 2006, consid. 3.2. ; arrêt 
n°5A_725/2008-5A_733/2008 rendu par le Tribunal féd éral le 6 août 2009, consid.
5.3.). Celle-ci doit être fixée en considération de la globalité de la situation 
économique des parties (ATF 127 III 433, consid. 3 ; arrêt n°5C.250/2004 rendu par le 
Tribunal fédéral le 23 février 2005, consid. 2 ; arrêt n°5C.155/2005 rendu par le 
Tribunal fédéral le 2 février 2006, consid. 3.2. ; arrêt n°5A_725/2008-5A_733/2008
rendu par le Tribunal fédéral le 6 août 2009, consid. 5.3.), étant précisé qu’en l’espèce, 
la liquidation du régime matrimonial n’aurait pas eu d’influence dans ce contexte-là.

6.
Dès lors qu’une prestation de sortie a été versée à l’un des époux et qu’une indemnité 
au sens de l’art. 124 CC devra être allouée, un partage selon l’art. 122 CC au sens 
strict ne peut plus être effectué (cf. Geiser, Übersicht über die Rechtsprechung zum 
Vorsorgeausgleich in : FamPra.ch. 2008 p. 318-319 et les références citées). En effet, 
le solde de prévoyance ne peut plus faire l’objet d’un partage précis et l’ensemble du 
partage doit donner lieu à une indemnité au sens de l’art. 124 CC (Geiser, loc. cit.).
Celle-ci doit toutefois être fixée en tenant compte de l’ensemble des éléments de 
prévoyance et respecter la volonté du législateur en matière de partage de prévoyance 
acquise pendant le mariage, ce qui implique une application – certes de manière non 
absolument schématique – des principes prévalant pour le partage selon l’art. 122 CC 
(cf. arrêt n°5C_250/2004 rendu par le Tribunal fédé ral le 23 février 2005 ; ATF 129 III 
481, consid. 3.4.1.). Il convient donc en l’espèce d’examiner si un partage doit être 
considéré, à l’instar du Président (…), comme manifestement inéquitable (art. 123 al. 2 
CC). Si tel n’est pas le cas, il faudra procéder au partage, selon les principes de l’art. 
122 CC mais en allouant une indemnité équitable (art. 124 CC).

7.
7.1. Aux termes de l’art. 122 CC, lorsque l’un des époux au moins est affilié à une 
institution de prévoyance professionnelle et qu’aucun cas de prévoyance n’est 
survenu, chaque époux a droit lors du divorce à la moitié de la prestation de sortie de 
son conjoint calculée pour la durée du mariage selon les dispositions de la loi du 17 
décembre 1993 sur le libre passage, seule la différence entre ces deux créances 
devant être partagée lorsque les conjoints ont des créances réciproques.

Le partage des avoirs de prévoyance professionnelle est indépendant de la répartition 
des tâches entre époux (Baumann/Lauterburg, op. cit., N. 2 ad Vorbem. zu Art. 122- 
124), ainsi que des perspectives futures de ceux-ci, tant financières que sur le plan du 
statut personnel (Baumann/Lauterburg, op. cit., N. 4 et 5 ad Vorbem. zu Art. 122-124).

-  4  -

Il ne prend pas en compte les capacités contributives et les besoins des époux 
(Baumann/Lauterburg, op. cit., N. 12 ad Vorbem. zu Art. 122-124). Ledit partage porte 
également sur les avoirs constitués d’après le droit étranger (Baumann/Lauterburg, op. 
cit., N. 7 ad Vorbem. zu Art. 122-124) ainsi que les avoirs immobilisés pour  
l’acquisition d’un logement (Baumann/Lauterburg, op. cit., N. 21 ad Vorbem. zu Art.
122-124).

Avec le système de partage du 2ème  pilier introduit dans le nouveau droit du divorce, et
« selon l'intention du législateur, la prévoyance professionnelle constituée pendant la 
durée du mariage doit profiter aux deux conjoints de manière égale. Ainsi, lorsque l'un 
des conjoints se consacre au ménage et à l'éducation des enfants et renonce, 
totalement ou partiellement, à exercer une activité lucrative, il a droit, en cas de 
divorce, à une partie de la prévoyance que son conjoint s'est constituée durant le 
mariage. Le partage des prestations de sortie a pour but de compenser sa perte de 
prévoyance et doit lui permettre d'effectuer un rachat auprès de sa propre institution 
de prévoyance. Il tend également à promouvoir son indépendance économique après 
le divorce. Il s'ensuit que chaque époux a normalement un droit inconditionnel à la 
moitié des expectatives de prévoyance constituées pendant le mariage (Message 
concernant la révision du code civil suisse du 15 novembre 1995, FF 1996 I 101 ss n. 
233.41) » (ATF 129 III 578, consid. 4.2.1).

Toutefois, le juge peut, exceptionnellement et avec retenue, refuser le partage par 
moitié, ceci même contre la volonté des parties, lorsque celui-ci serait manifestement 
inéquitable (art. 123 al. 2 CC ; Baumann/Lauterburg, op. cit., N. 4, 48 et 49 ad Art.
123). Il doit s’agir là de considérations d’équité qualifiées. En effet, l’art. 123 al. 2 CC 
dispose que « le juge peut refuser le partage, en tout ou en partie, lorsque celui-ci 
s’avère manifestement inéquitable pour des motifs tenant à la liquidation du régime 
matrimonial ou à la situation économique des époux après le divorce ». Selon la 
doctrine et la jurisprudence, il convient de prendre en compte les éléments entravant la 
capacité de gain de l’époux, tel que le fait d’avoir la garde des enfants 
(Baumann/Lauterburg, op. cit., N. 50 ad Art. 123), ainsi que la situation des époux 
s’agissant de leur prévoyance. Cependant, les circonstances qui ont mené au divorce 
ainsi que le comportement durant l’union conjugale ne sont pas pertinents (Walser, op. 
cit., N. 14 ad Art. 123). Ainsi, le juge doit procéder à un examen au regard des règles 
du droit et de l’équité (art. 4 CC ; ATF 129 III 578, consid. 4.2.2.).

« S'agissant des motifs de refus liés à la situation économique des époux après le 
divorce, le Tribunal fédéral a jugé que le refus du partage total ou partiel est par 
exemple justifié lorsque les époux sont séparés de biens et que l'un d'entre eux, 
salarié, a accumulé obligatoirement un deuxième pilier alors que l'autre, qui exerce  
une activité à titre indépendant, s'est constitué un troisième pilier d'un certain montant. 
Dans ce cas, il serait inéquitable de partager le compte de prévoyance de l'époux 
salarié alors que le conjoint qui travaille de manière indépendante pourrait conserver 
sa prévoyance privée (arrêt 5A_214/2009 du 27 juillet 2009 consid. 2.3; cf. aussi 
Baumann/Lauterburg, FamKommentar Scheidung, 2ème éd., 2005, n. 52 ad art. 123

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CC; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, n. 14 ad art. 123 
CC). A titre d'exemple de refus de partage justifié, il faut encore mentionner le cas de 
l'épouse qui, exerçant une activité lucrative, a financé les études du mari, lui donnant 
ainsi la possibilité de se constituer à l'avenir une meilleure prévoyance que la sienne 
(FF 1996 I 101 ss, spéc. 107). Seule une disproportion manifeste dans la prévoyance 
globale des parties peut conduire à un refus total ou partiel du partage (par exemple : 
ATF 135 III 153 consid. 6; cf. aussi Baumann/Lauterburg, op. cit., n. 63-64 ad. art. 123 
CC). En revanche, un simple déséquilibre entre les capacités financières des parties 
ne justifie pas de déroger au partage par moitié. De même, la fortune de l'époux 
créancier ne constitue pas en soi un motif d'exclusion du partage car la compensation 
des lacunes de prévoyance est conçue comme une institution juridique indépendante 
et non comme une prestation de besoin. Il ne suffit donc pas que l'avenir de l'époux 
créancier soit économiquement assuré (arrêts 5A_79/2009 du 28 mai 2009 consid. 2; 
5C.49/2006 du 24 août 2006 consid. 3.1 et la réf. citée) » (arrêt n°5A_458/2009 rendu 
par le Tribunal fédéral le 20 novembre 2009, consid. 2.1.).

Par conséquent, de nombreux arguments soulevés par les parties ne sont pas 
pertinents, tels que la question de savoir de quel montant l’intimée a amorti la dette 
hypothécaire ou les considérations de l’appelant sur la différence actuelle de revenus 
entre les parties, sur ses efforts consentis lors de la formation professionnelle de 
l’intimée et sur le loyer payé par l’ami de l’intimée (…), etc. Partant, les réquisitions de 
preuve y relatives doivent être rejetées.

7.2. En l’espèce, les deux parties disposent d’un avoir de prévoyance. Celui de 
l’intimée se montait à CHF 207'555.40 – selon l’attestation de prestation de sortie à la 
date du divorce remise par la Caisse de pension (…) – au jour de la dissolution de leur 
mariage, montant auquel il faut ajouter le versement d’un montant de CHF 70'000.00 à 
titre d’encouragement à la propriété du logement. Celui de l’appelant se composait à 
ce moment de son avoir immobilisé dans la villa familiale, à titre d’accès à la propriété 
par CHF 70'250.00 (…). Ainsi, aucun d’entre eux n’est en principe complètement  
dénué de protection contre la baisse des revenus liée à la survenance d’un cas de 
prévoyance, étant par ailleurs ajouté que tous deux continuent à se constituer une 
prévoyance depuis leur divorce.

Selon les intentions du législateur, lorsque l'un des conjoints réalise un revenu plus 
élevé que l'autre et dispose ainsi d'une meilleure prévoyance professionnelle, la 
compensation de leurs expectatives vise à un rééquilibrage des comptes de deuxième 
pilier. Un simple déséquilibre entre les situations financières des parties n'est pas 
suffisant pour déroger au droit au partage par moitié, qui dépend de ce qui a été
acquis pendant le mariage et exprime la communauté de destin liée au mariage. Pour y 
déroger, encore faut-il que le partage par moitié entraîne une disproportion manifeste 
dans la prévoyance globale des parties (arrêt n°5A_ 458/2009 rendu par le Tribunal 
fédéral le 20 novembre 2009, consid. 2.3.).

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En l’occurrence, aucun des deux ex-époux ne se trouve prétérité - sous l’angle de la 
prévoyance - par le mariage dans la mesure où ils ont tous deux cotisé durant celui-ci. 
Comme l’a relevé le Président (…), le fait que la prévoyance de l’appelant soit 
relativement faible est en partie dû à son départ volontaire pour l’étranger. Toutefois, il 
faut noter qu’indépendamment de ce départ, au vu des montants en jeu, la situation 
globale en matière de prévoyance avant partage (soit y compris la prestation de sortie 
de l’époux et les prestations touchées pour l’accès à la propriété) est meilleure en ce 
qui concerne l’intimée. En outre, comme exposé ci-dessus, la prestation de sortie 
touchée par l’appelant en raison de son déménagement en Australie est soumise au 
partage. Partant, un partage ne paraît pas inéquitable et son résultat est la 
conséquence de la communauté de destin liée au mariage. En effet, la péjoration des 
perspectives de prévoyance pour celui des époux qui est tenu au partage est un effet 
direct de ce dernier et a été pris en compte par le législateur, même en cas de 
différence d’âge importante (Baumann/Lauterburg, op. cit., N. 5 ad Art. 122). En 
l’occurrence, le partage permet d’améliorer la prévoyance de l’appelant qui était et 
demeure moins bonne que celle de l’intimée.

Ainsi, au regard de ces éléments et de la situation des parties, qui ne présente pas de 
véritables particularités – notamment au vu du fait que les parties se sont toutes les 
deux constitué une prévoyance pendant le mariage, se sont accordées pour considérer 
que leur régime matrimonial était liquidé et que ni l’une ni l’autre ne se trouve dans  
une situation économique particulièrement favorable –, la Cour est d’avis qu’il est 
équitable (art. 4 CC ; ATF 127 III 433, consid. 3) de partager par moitié, sous la forme 
d’une indemnité au sens de l’art. 124 al. 1 CC comme exposé ci-dessus (chiffre 6) :

- le montant de la prestation de libre passage touchée par l’appelant lors de son 
départ à l’étranger ainsi que

- l’avoir de prévoyance de CHF 207'555.40 à disposition de l’intimée au jour de la 
dissolution du mariage.

Quant aux versements anticipés à titre d’encouragement à la propriété du logement 
(qui ne portent pas intérêt : arrêt n°9C_691/2009 –  publié sous la référence ATF 135 V 
436 – rendu le 24 novembre 2009 par le Tribunal fédéral, consid. 4), ceux-ci comptent 
comme prestations de libre passage et sont en principe soumis au partage selon les 
art. 122, 123 et 141 CC, puisqu’une obligation de remboursement existe au sens de 
l’art. 30d LPP (arrêt n°9C_691/2009 rendu le 24 nov embre 2009 par le Tribunal fédéral
– publié sous la référence ATF 135 V 436 –, consid. 3.3.). En l’espèce, de même 
montant – à quelques francs près –, ils ont la particularité de pouvoir être compensés.

Etant donné qu’une indemnité au sens de l’art. 124 CC est à verser dans le cas 
présent, l’art. 142 CC ne fait pas obstacle à ce que la Cour de céans fixe le montant de 
celle-ci et ordonne à la caisse concernée de procéder au versement de l’avoir de 
prévoyance, en l’absence d’une contestation quant aux montants des avoirs de 
prévoyance en jeu et quant aux institutions de prévoyance entrant en ligne de compte 
(cf. art. 22b de la Loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle 
vieillesse, survivants et invalidité, LFLP, et ATF 129 III 481 consid. 3.5.2.).

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Concrètement, il sied dès lors de partager par moitié l’avoir de prévoyance de 
CHF 207'555.40 à disposition de l’intimée au jour de la dissolution du mariage. De
cette créance, il convient de déduire le montant de CHF 27'515.40 correspondant à 
l’indemnité équitable (CHF 55'030.80 : 2 ; voir ci-dessus ainsi que le chiffre 5 des 
présents considérants), ce qui correspond à CHF 76’262.30. C’est par conséquent 
cette somme qu’il convient de transférer, cette phase de la procédure étant dominée 
par la maxime officielle et le principe inquisitorial (Schwegler, Vorsorgeausgleich bei 
Scheidung aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, in: ZBJV 2010, p. 85 : « Das 
Verfahren auf Teilung der Austrittsleistung vor dem Versicherungsgericht ist […] 
geprägt von der Offizialmaxime und dem Untersuchungsgrundsatz. Einmal überwiesen 
hat deshalb das Versicherungsgericht unabhängig vom Willen der Parteien die Teilung 
der Vorsorgeguthaben vorzunehmen »).

Dès lors, il y a lieu d’ordonner à la caisse de pension de l’intimée (…) de procéder au 
transfert d’un montant de CHF 76’262.30 sur le compte bancaire de libre passage 
indiqué par l’appelant (…).

8.
(…)

Nota bene:
Le jugement est entré en force.