# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9cce3687-0c81-54cf-a5c6-603ec2d4d817
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-08-03
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 03.08.2020 VWBES.2020.210
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2020-210_2020-08-03.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

 

Urteil vom 3. August 2020
  

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber 

Oberrichter Stöckli    

Oberrichter Müller 

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___    vertreten durch Rechtsanwalt Peter Studer,     

 

Beschwerdeführerin 

 

 

 

gegen

 

 

 

1.    KESB
Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein,     

2.    B.___
vertreten durch Rechtsanwalt Ernst Michael Lang,    

 

Beschwerdegegner 

 

 

betreffend     Begutachtung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1. Mit Entscheid vom 18. Oktober
2019 entzog die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB)
Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein der Kindsmutter, A.___, das
Aufenthaltsbestimmungsrecht über ihre beiden Töchter C.___ (geb. 2013) und D.___
(geb. 2012) mit superprovisorischer Wirkung und übergab diese vorsorglich in
die Betreuung des in Österreich lebenden Kindsvaters, B.___. Das
Verwaltungsgericht stützte diesen Entscheid mit Urteil vom 24. Januar
2020.

 

2. Anlässlich einer Verhandlung vor dem
fallführenden Mitglied der KESB vom 13. Februar 2020 einigten sich die
Kindseltern auf die Erstellung eines Erziehungsfähigkeitsgutachtens.

 

3. Mit Verfügung vom 9. März 2020
erteilte die KESB den Kindseltern das rechtliche Gehör zur Erstellung eines
interventions- resp. entscheidungsorientierten Gutachtens bei der Fachstelle
forio AG sowie zu der entsprechenden Fragestellung.

 

4. Mit Stellungnahme vom 11. März
2020 beantragte der Rechtsvertreter der Kindsmutter, Dr. Peter Studer, es sei
davon abzusehen, ein interventionsorientiertes resp. entscheidungsorientiertes
Gutachten in Auftrag zu geben. Eventualiter wurde eine alternative
Fragestellung beantragt, welche aus Kostengründen durch die KJPD Solothurn
(recte: KJP Baselland) durchzuführen sei.

 

5. Mit Entscheid vom 12. Mai 2020
gab die KESB ein interventions- und entscheidungsorientiertes Gutachten bei der
Fachstelle forio AG, Frauenfeld, in Auftrag mit folgender Fragestellung:

 

1.    Wie wird die Erziehungs- und
Betreuungsfähigkeit beider Elternteile und ihrem nahen Umfeld vor dem
Hintergrund und ihrer psychischen und physischen Verfassung beurteilt?

2.    Welche Regelung betreffend die Zuteilung
der Obhut der Kinder wird empfohlen?

3.    Welche Regelung betreffend Betreuungs-
und Kontaktrecht zum nicht obhutsberechtigten Elternteil wird empfohlen?

4.    Ist im Sinne der gutachterlichen
Empfehlung die Zuteilung der elterlichen Sorge anzupassen? Wenn ja, in welcher
Form?

5.    Wird ein Wechsel der Mandatsperson
empfohlen?

 

Einer allfälligen Beschwerde gegen
diesen Entscheid wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.

 

6. Gegen diesen Entscheid liess die
Kindsmutter, A.___ (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt), vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. Peter Studer, am 8. Juni 2020 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht erheben und folgende Rechtsbegehren stellen:

 

1.    Es seien in Gutheissung der Beschwerde
Ziff. 3.1 und 3.2 des Entscheids v. 12.05.2020 aufzuheben und es sei
festzustellen, dass kein Rechtsgrund für das von der Beschwerdegegnerin in
Auftrag gegebene interventions- und entscheidungsorientierte Gutachten bei der
Fachstelle forio AG besteht bzw. bestanden hat.

2.    Eventualbegehren: Es sei festzustellen,
dass der Begutachtungsstelle statt der Fragen in Ziff. 3.2 des Entscheids
folgende Fragen zu Beantwortung hätten unterbreitet werden müssen:

1.    Ist die Erziehungsfähigkeit der
Kindsmutter gegeben oder gibt es Gründe, die gegen ihre Erziehungsfähigkeit
sprechen und die es rechtfertigen, dass der Kindsmutter deswegen die Obhut über
die beiden Kinder entzogen wird?

2.    Bei fehlender Erziehungsfähigkeit der
Kindsmutter: Ist die Erziehungsfähigkeit des Kindsvaters gegeben und kann ihm
gegebenenfalls bei alleinigem oder gemeinsamem Sorgerecht die Obhut über die
Kinder zugesprochen werden? Welches Kontaktrecht der Mutter wäre diesfalls
angemessen?

3.    Es sei der Beschwerdeführerin die
integrale unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.

4.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

 

Zur Begründung wurde unter anderem
vorgebracht, da der Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen worden sei,
unterziehe sich die Beschwerdeführerin der getroffenen Anordnung. Nur so könne
eine weitere Verzögerung des Verfahrens vermieden werden. Sie habe aber ein
schutzwürdiges Interesse daran, dass festgestellt werde, es habe für das von
der Beschwerdegegnerin in Auftrag gegebene Gutachten und die der
Begutachtungsstelle zur Beantwortung unterbreiteten Fragen keinen Grund
gegeben. Allein schon durch die Anordnung des Gutachtens werde unterstellt, die
Verhaltensweisen der Kindsmutter hätten Anlass zur Abklärung der
Erziehungsfähigkeit gegeben. Sie habe deshalb ein Interesse daran aufzuzeigen,
dass kein Begutachtungsgrund vorliege. Das Feststellungsinteresse begründe sich
auch damit, dass eine berechtigterweise erfolgte Begutachtung Kosten
verursache, welche die Kindseltern zu tragen hätten.

 

Es würden nur haltlose Behauptungen und
keine Fakten vorliegen, welche an der Erziehungsfähigkeit der Kindsmutter
zweifeln liessen. Es gebe deshalb keine Veranlassung, die Erziehungsfähigkeit
der Kindsmutter abzuklären. Die Begutachtung sei unzulässig. Es sei ein
Skandal, dass die Kinder bereits seit mehr als acht Monaten von der Mutter
getrennt seien und die Begutachtung das Verfahren nun nochmal in die Länge
ziehe.

 

Die Beschwerdeführerin sei die alleinige
Inhaberin der elterlichen Sorge, weshalb es vorliegend einzig um deren
Erziehungsfähigkeit gehen könne. Erst wenn diese verneint werden sollte, wäre
die Erziehungsfähigkeit des Kindsvaters abzuklären. Der Fragenkatalog sei
deshalb unzulässig.

 

7. Mit Stellungnahme vom 22. Juni
2020 beantragte die Beiständin die Abweisung der Beschwerde und verwies auf
ihren Abklärungsbericht vom 20. Dezember 2019. Sofern die Kindsmutter eine
Rückplatzierung ihrer Kinder wünsche, sei bei dieser vorliegenden Sachlage ein
Erziehungsgutachten unabdingbar.

 

8. Mit Stellungnahme vom 29. Juni
2020 liess der Kindsvater, vertreten durch Rechtsanwalt Ernst Michael Lang,
folgende Rechtsbegehren stellen:

 

1.    Die Beschwerde bzw. die Eventualbegehren
sei abzuweisen bzw. darauf nicht einzutreten.

2.    Der Beschwerdeführerin sei die integrale
unentgeltliche Rechtspflege zu versagen.

3.    Dies unter Kosten und
Entschädigungsfolge.

4.    Es sei dem Beschwerdegegner die
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

 

Die Kindsmutter habe sehr wohl Anlass
zur Begutachtung gegeben. Die Begründung, wonach die Beschwerdeführerin ein
Interesse daran habe aufzuzeigen, dass kein Beschwerdegrund vorliege, schliesse
an sich schon die Zulässigkeit der Beschwerde aus. Gerade dazu diene eine
Beschwerde nicht. Eine Beschwerde diene nicht dazu, persönliche Interessen an
der Darstellung der Person des Beschwerdeführers darzustellen.

 

Die Verfahrensverlängerung aufgrund der
Covid-19-Pandemie könne niemandem zum Vorwurf gemacht werden. Jedenfalls sei es
sinnvoll und zeitsparend, wenn die Erziehungsfähigkeit von Vater und Mutter
zeitgleich abgeklärt würden.

 

9. Mit Stellungnahme vom 30. Juni
2020 beantragte die KESB die Abweisung der Beschwerde. Eventualiter sei die
Fragestellung der Kindsmutter im Hinblick auf den weiteren Verfahrensverlauf zusätzlich
im beantragten Wortlaut in Auftrag zu geben. Die Begutachtung sei für eine
Einschätzung der Situation sowie für eine Klärung der künftigen Aufenthalts-
und Besuchsrechtssituation unumgänglich. Die Fragestellung sei bewusst offen
formuliert und decke alle zur Beurteilung nötigen Bereiche ab.

 

 

II.

 

1.1 Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 130 des
Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch, EG ZGB, BGS 211.1, i.V.m. Art. 450 des
Zivilgesetzbuchs, ZGB, SR 210). 

 

1.2 Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde
ist laut § 12 Abs. 1 des Verwaltungsrechts­pflegegesetzes (VRG, BGS 124.11)
legitimiert, wer durch eine Verfügung oder einen Entscheid besonders berührt
wird und ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf­hebung oder Änderung hat.
Als schutzwürdig gilt jedes praktische oder rechtliche Interesse, welches eine
von der Verfügung betroffene Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend
machen kann. Das schutzwürdige Interesse besteht somit im praktischen Nutzen,
den die Gutheissung der Beschwerde dem Betroffenen verschaffen würde, oder –
anders ausgedrückt – im Umstand, einen Nachteil wirtschaftlicher, ideel­ler,
materieller oder anderweitiger Natur zu vermeiden, welchen der angefochtene Ent­scheid
mit sich bringen würde (SOG 2003 Nr. 31).

 

1.3 Die Beschwerdeführerin beantragt
zwar die Aufhebung von Ziffer 3.1 und 3.2, wodurch die Begutachtung mit der
entsprechenden Fragestellung angeordnet wurde, gibt aber gleichzeitig an, sie
unterziehe sich dieser Begutachtung. Sie will lediglich festgestellt haben, dass
kein Rechtsgrund für die Begutachtung bestehe oder bestanden habe und
befürchtet offenbar, dass die Anordnung der Begutachtung suggeriert, dass
tatsächlich Zweifel an ihrer Erziehungsfähigkeit bestehen.

 

1.4 Voraussetzung eines
Feststellungsbegehrens ist das Vorliegen eines Feststellungsinteresses. An
diesem fehlt es namentlich, wenn der Beschwerdeführer bereits Rechtsschutz
durch ein Leistungs- oder Gestaltungsbegehren erlangen könnte (Paul Oberhammer,
in: Karl Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, Basel 2010, Art. 88 ZPO N 9/17).

 

1.5 Die Beschwerdeführerin hat
vorliegend kein Feststellungsinteresse, da sie ein Leistungs- oder
Gestaltungsbegehren stellen könnte, wonach von der Begutachtung abzusehen sei,
oder andere Fragen zu stellen wären. Auf die Feststellungsbegehren ist deshalb
nicht einzutreten.

 

2.1 Soweit die Beschwerdeführerin ein
Leistungs- bzw. Gestaltungsbegehren gestellt hat, indem sie die Aufhebung von
Ziffer 3.1 und 3.2 verlangt hat, ist jedoch das von ihr geltend gemachte
Interesse kein schutzwürdiges und verdient deshalb keinen Rechtsschutz. Die
Beschwerdeführerin ist ja damit einverstanden, sich der Begutachtung mit der
entsprechenden Fragestellung der KESB zu unterziehen und hat dies auch
anlässlich der Anhörung durch die KESB so kundgetan. Sie will aber nachträglich
festgestellt haben, dass gar kein Grund für eine solche Begutachtung bestanden
hätte und auch andere Fragen hätten gestellt werden müssen. Das
Beschwerdeverfahren ist nicht dazu da, um die betroffene Person davor zu
schützen, dass aus der angeordneten Massnahme, mit der sie an sich
einverstanden ist, etwas geschlossen werden könnte, was nicht in ihrem Sinn
ist.

 

2.2 Auf die Beschwerde ist deshalb nicht
einzutreten. Bei diesem Ausgang hätte A.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
zu bezahlen. Sie hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt,
welches jedoch zufolge Aussichtslosigkeit abzuweisen ist (vgl. § 76 Abs. 1
VRG). Aufgrund der finanziellen Verhältnisse von A.___ ist ausnahmsweise auf
das Erheben von Kosten zu verzichten.

 

2.3 Aufgrund des Obsiegens des privaten
Beschwerdegegners, B.___, hat ihm die unterliegende A.___ eine
Parteientschädigung zu bezahlen, welche entsprechend der eingereichten
Kostennote von Rechtsanwalt Lang auf CHF 745.35 (inkl. Auslagen)
festzusetzen ist.

 

2.4 Obsiegt die unentgeltlich
prozessführende Partei und ist die Parteientschädigung bei der Gegenpartei
nicht oder voraussichtlich nicht einbringlich, so wird die unentgeltliche
Rechtsbeiständin oder der unentgeltliche Rechtsbeistand vom Kanton angemessen
entschädigt (Ausfallhaftung). Mit der Zahlung geht der Anspruch auf den Kanton
über (Art. 122 Abs. 2 ZPO).

 

Das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege von B.___ erscheint gemäss den bei der Vorinstanz eingereichten
Unterlagen als begründet und ist gutzuheissen. Rechtanwalt Ernst Michael Lang
ist als unentgeltlicher Rechtsbeistand von B.___ einzusetzen.

 

Da davon auszugehen ist, dass die
Parteientschädigung bei A.___ voraussichtlich nicht einbringlich ist, also die
Voraussetzungen der Ausfallhaftung vorliegen, ist der unentgeltliche
Rechtsbeistand durch den Kanton Solothurn zum Ansatz von CHF 180.00 zu
entschädigen.

 

Der Kanton Solothurn hat somit
Rechtsanwalt Ernst Michael Lang eine Entschädigung aus unentgeltlicher
Rechtspflege (Ausfallhaftung) von CHF 523.65 (inkl. Auslagen)
auszurichten. In diesem Umfang geht somit die Forderung von B.___ gegen A.___
auf den Staat Solothurn über. B.___ verbleibt gegenüber A.___ der Anspruch auf
die Differenz zwischen der Parteientschädigung (von CHF 745.35) und der vom
Kanton geleisteten Ausfallhaftung (von CHF 523.65), also auf CHF 221.70.

 

Demnach wird beschlossen:

 

1.    Auf die Beschwerde wird nicht
eingetreten.

2.    Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht
werden keine Kosten erhoben.

3.    Das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege von A.___ wird abgewiesen.

4.    Das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege von B.___ wird bewilligt und Rechtsanwalt Ernst Michael Lang als sein
unentgeltlicher Rechtsbeistand eingesetzt.

5.    A.___ hat B.___ eine Parteientschädigung
von CHF 745.35 (inkl. Auslagen) zu bezahlen.

Zufolge
voraussichtlicher Uneinbringlichkeit hat der Kanton Solothurn den
unentgeltlichen Rechtsbeistand von B.___, Rechtsanwalt Ernst Michael Lang, mit
CHF 523.65 (inkl. Auslagen) zu entschädigen. In diesem Umfang geht die
Forderung von B.___ auf den Kanton Solothurn über.

 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen des Verwaltungsgerichts

 

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

 

 

Scherrer Reber                                                                 Kaufmann

 

Auf eine gegen das vorliegende Urteil
erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 5A_715/2020 vom 28.
September 2020 nicht ein.