# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9115a5dd-d007-5e0b-aaca-50d487d11f28
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-12-04
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 04.12.2008 B-6177/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-6177-2008_2008-12-04.pdf

## Full Text

Abtei lung II

Postfach
CH-3000 Bern 14
Telefon +41 (0)58 705 25 60
Fax +41 (0)58 705 29 80
www.bundesverwaltungsgericht.ch

Geschäfts-Nr. B-6177/2008
{T 0/2}

Z w i s c h e n v e r f ü g u n g  v o m 
4 .  D e z e m b e r  2 0 0 8

Richter Marc Steiner; Gerichtsschreiberin Miriam 
Sahlfeld.

B-6177/2008
1. A._______

2. B._______

3. C._______

4. D._______

5. E._______

6. F._______

7. G._______

8. H._______

9. I._______

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

B-6177/2008

10. J._______

11. K._______
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. 
Thomas Eichenberger, Kapellenstrasse 14, 
Postfach 6916, 3001 Bern und Rechtsanwalt 
Andreas Güngerich, Kellerhals Hess Rechtsanwälte, 
Kapellenstrasse 14, Postfach 6916, 3001 Bern,
sowie 

B-6386/2008 
12. L._______

13. M._______

14. N._______

15. O._______

16. P._______

17. Q._______

18. R._______
alle vertreten durch Rechtsanwalt Hubert Rüedi und
Rechtsanwalt Christian Leupi, 
Kaufmann Rüedi Rechtsanwälte, Löwenplatz, 
Zürichstrasse 12, 6004 Luzern, 
Beschwerdeführerinnen,

gegen

Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV),
Effingerstrasse 20, 3003 Bern,
vertreten durch Fürsprecher Dr. Wolfgang Straub, 
Deutsch Wyss & Partner, und Dr. Fridolin Walther, 
Walther Leuch Howald, Zustelladresse Deutsch Wyss & 
Partner, Effingerstrasse 17, Postfach 5960, 3001 Bern,
Vergabestelle 

Beschaffungswesen (Beschaffung von Hörgeräten) / 
Akteneinsicht.

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ParteienGegenstand

B-6177/2008

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest:

A.
Im Schweizerischen Handelsamtsblatt  (SHAB) Nr. 178 vom 15. Sep-
tember 2008 wurde die Beschaffung von Hörgeräten ausgeschrieben. 
Als  Bedarfsstelle  wurde  die  Alters-  und  Hinterlassenenversicherung 
(AHV) sowie die Invalidenversicherung (IV) der Schweiz, als Beschaf-
fungsstelle  die  X.  Unternehmensberatung  AG,  angegeben.  Gemäss 
Ziffer 4.5.4 der Ausschreibung ist geplant, die Ausschreibung in einem 
zweistufigen Verfahren durchzuführen,  wobei  in  einem ersten Schritt 
der bis zum 7. November 2008 einzureichende Antrag zur Teilnahme 
evaluiert  wird,  und  erst  in  einem  zweiten  Schritt  die  Offerten  der 
zugelassenen  Anbieterinnen  eingeholt  werden.  Mit  Ziffer  4.5.1  wird 
allen Anbieterinnen eine Frist  für Fragen zur Ausschreibung bis zum 
14. Oktober 2008 gesetzt. Unter Ziffer 1.4 wird der 7. November 2008, 
12.00 Uhr, als Schlusstermin für die Einreichung der Teilnahmeanträge 
bezeichnet.  In  Ziffer  4.7  wird  zur  Art  und  Weise  der  Beschaffung 
ausgeführt: "Die Ausschreibung wird im SHAB ausgeschrieben,  aber 
erfolgt  nicht  nach  dem  WTO-Übereinkommen  bzw. dem  öffentlichen 
Beschaffungsrecht  (BoeB/VoeB),  sondern  nach  schweizerischem 
Obligationenrecht. Rechtsmittel sind ausgeschlossen. Es besteht kein 
Anspruch auf Vertragsabschluss."

B.
Mit  Eingabe  vom 25. September  2008  erhoben  mehrere  potenzielle 
Anbieterinnen  und  Verbände  aus  dem Bereich  der  Hörgeräteakustik 
(im Folgenden: Beschwerdeführerinnen 1-11) Beschwerde beim Bun-
desverwaltungsgericht  (Verfahrensnummer  B-6177/2008). Der  Antrag 
lautet in der Hauptsache auf Aufhebung der Ausschreibung "Beschaf-
fung von Hörgeräten" vom 15. September 2008. Zugleich stellten die 
Beschwerdeführerinnen  Anträge  auf  vorsorglichen  Massnahmen  und 
verlangten die Sistierung des Vergabeverfahrens. 

C.
Mit Eingabe vom 6. Oktober 2008 fochten weitere Anbieterinnen von 
Hörgeräten  (im  Folgenden:  Beschwerdeführerinnen  12-18)  dieselbe 
Ausschreibung  ebenfalls  an  (Verfahrensnummer  B-6386/2008).  Auch 
sie  verlangen in  der  Hauptsache die  Aufhebung  der  Ausschreibung. 
Zudem stellten  die Beschwerdeführerinnen 12-18 Antrag auf  Edition 

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B-6177/2008

des "Rechtsgutachtens BSV zur Ausschreibung Hörgeräte durch das 
BSV". Des  Weiteren  verlangten  sie  Einsicht  in  die  "Unterlagen  zum 
Informationsaustausch bzw. Bericht  WEKO in Sachen Ausschreibung 
Hörgeräte durch das BSV". Für die Prozessgeschichte bis zum Urteil 
vom 25. November 2008 kann auf dieses sowie auf die Verfügungen 
vom 20. Oktober 2008 und vom 18. November 2008 verwiesen werden. 
Entsprechend beschränken sich die nachfolgenden Ausführungen im 
Wesentlichen auf die für das zu beurteilende Akteneinsichtsbegehren 
der Beschwerdeführerinnen relevanten Angaben.

D.
Am 9. Oktober  2008  teilten  AHV und  IV  mit,  dass  ihnen  weder  ein 
"Rechtsgutachten  des  BSV zur  Ausschreibung  Hörgeräte  durch  das 
BSV"  noch  "Unterlagen  zum  Informationsaustausch  bzw.  Bericht 
WEKO in Sachen Ausschreibung Hörgeräte durch das BSV" vorliegen. 
Gleichentags ersuchte der Instruktionsrichter sowohl AHV und IV als 
auch  das  BSV, eine  Liste  sämtlicher  ihnen  vorliegender  Dokumente 
betreffend Abklärungen zum Anwendungsbereich des BoeB in Bezug 
auf die vorliegende Beschaffung einzureichen mit Anträgen zur Frage, 
ob und inwieweit diese zu den Akten zu nehmen und allenfalls von der 
Akteneinsicht auszunehmen sind.

E.
Mit Eingabe vom 10. Oktober 2008 teilten AHV und IV mit, sie hätten 
sich nicht veranlasst gesehen, eigene Abklärungen zum Anwendungs-
bereich des BoeB zu treffen. Sie hätten sich jedoch auf ein vom BSV 
in  Auftrag  gegebenes  Kurzgutachten  von  PD  Dr.  Ueli  Kieser  vom 
14. April 2008 gestützt. Das BSV teilte am 10. Oktober 2008 dazu mit, 
es verfüge über folgende einschlägigen Unterlagen: 
-  Unabhängiges  Rechtsgutachten PD Dr. Kieser  vom 14. April  2008 
betreffend Neuordnung der Hilfsmittelversorgung,
-  Internes  Parteimemorandum  von  Prof.  Dr.  Fridolin  Walther  und 
Dr. Wolfgang Straub vom 17. April 2008 betreffend Fragen im Zusam-
menhang mit der Ausschreibung von Hörgeräten,
-  Internes  Parteimemorandum  von  Prof.  Dr.  Fridolin  Walther  und 
Dr. Wolfgang  Straub  vom 30. Mai  2008  zu  Zusatzfragen  im  Zusam-
menhang mit der Ausschreibung von Hörgeräten. 
Namentlich  die  internen  Parteimemoranden  seien  indessen  von  der 
Akteneinsicht auszunehmen.

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B-6177/2008

F.
Bezug nehmend auf die vom BSV am 10. Oktober 2008 eingereichte 
Liste  der  verfügbaren  Dokumente  verlangen  die  Beschwerdeführe-
rinnen  mit  Eingaben  vom  14.  Oktober  2008  die  Edition  sämtlicher 
Unterlagen.

G.
Ebenfalls am 14. Oktober 2008 wurde die Vereinigung der Verfahren 
B-6177/2008  und  B-6386/2008  verfügt.  Des  Weiteren  wurde  den 
Beschwerdeführerinnen 12-18 das Kurzgutachten PD Dr. Ueli  Kieser 
vom 14. April  2008 betreffend Neuordnung der  Hilfsmittelversorgung 
(Beschwerdebeilage  13  im  Verfahren  B-6177/2008)  zugestellt.  Der 
Antrag der Beschwerdeführerinnen betreffend die Edition der an das 
BSV  gerichteten  und  von  den  Rechtsvertretern  der  AHV  und  IV 
verfassten  Parteimemoranden  vom 17. April  2008  und  vom 30.  Mai 
2008 wurde einstweilen abgewiesen.

H.
Mit Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2008 hiess der Instruktions-
richter  die  Begehren um Erlass  vorsorglicher  Massnahmen teilweise 
gut  und  ordnete  unter  anderem  an,  dass  das  BSV  im  SHAB  ein 
Rektifikat zu publizieren habe, wonach die Teilnahmeanträge mit dem 
Vermerk  "vertraulich"  und  unter  Angabe  der  Verfahrensnummer 
"B-6177/2008" ans Bundesverwaltungsgericht zu senden sind.

I.
Am 3. November 2008 ersuchte der Instruktionsrichter das BSV, dem 
Bundesverwaltungsgericht  die  internen  Parteimemoranden  vom 
17. April  2008 und vom 30. Mai  2008 zur  Durchsicht  zu überlassen, 
um so die Akteneinsichtsgesuche der Beschwerdeführerinnen definitiv 
beurteilen  zu  können und  die  Memoranden hiernach gegebenenfalls 
zu retournieren.

J.
Am 7. November  2008 gingen die Teilnahmeanträge wie angeordnet 
beim Bundesverwaltungsgericht ein. Zugleich wurden dem Gericht die 
mit  Verfügung  vom  3.  November  2008  einverlangten  Parteimemo-
randen zur Durchsicht eingereicht.

K.
Am  11. November 2008 wurde dem BSV mitgeteilt,  der Instruktions-
richter  beabsichtige,  drei  Passagen  der  strittigen  Parteimemoranden 

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offen zu legen, um die in Frage stehenden Dokumente mit  Blick auf 
deren  Charakteristik  als  Parteimemoranden  beschreiben  zu  können. 
Das  BSV  verzichtete  darauf,  innert  angesetzter  Frist  der  angekün-
digten  auszugsweisen  Offenlegung  der  Dokumente  zu  entgegen-
zutreten.

L.
Mit  Verfügung  vom  17.  November  2008  wies  der  Instruktionsrichter 
darauf hin, dass die an das BSV gerichteten Parteimemoranden vom 
17. April  2008  und  vom  30.  Mai  2008,  in  welche  die  Beschwerde-
führerinnen  Einsicht  begehren,  prima  facie  keine  Sachverhaltsfest-
stellungen,  sondern  rechtliche  Ausführungen  enthielten,  die  im 
Wesentlichen  bereits  Eingang  in  den  Prozessstoff  gefunden  hätten, 
weswegen er zu einer Abweisung des Akteneinsichtsgesuches neige. 
Der  Instruktionsrichter  legte  drei  Passagen  offen,  aus  welchen  sich 
prima facie ergebe, dass den Dokumenten der Charakter von Partei-
memoranden  zukomme. In  Unkenntnis  dieser  Verfügung bekräftigten 
die Beschwerdeführerinnen 1-11 mit Eingabe vom gleichen Tage ihre 
Anträge  betreffend  Akteneinsicht  in  die  Parteimemoranden.  Schüt-
zenswerte  Interessen  würden  durch  eine  Offenlegung  der  in  Frage 
stehenden Dokumente nicht verletzt.

M.
Mit Zwischenverfügung vom 18. November 2008 verfügte der Instruk-
tionsrichter in Bezug auf die beantragten vorsorglichen Massnahmen 
unter anderem, dass die eingegangenen Teilnahmeanträge einstweilen 
ungeöffnet in der Obhut des Gerichts bleiben.

N.
Die Beschwerdeführerinnen 1-11 hielten mit Eingabe vom 20. Novem-
ber  2008  explizit  und  die  Beschwerdeführerinnen  12-18  stillschwei-
gend  am  Akteneinsichtsbegehren  betreffend  die  strittigen  Parteime-
moranden fest.

O.
Mit  Verfügung  vom  25.  November  2008  wurden  die  Beschwerde-
führerinnen  mit  Blick  auf  das  Beschleunigungsgebot  darauf  hinge-
wiesen, dass ihnen durch das Urteil vom gleichen Tage betreffend die 
Unterstellung der Vergabe unter das BoeB ohne vorherigen Entscheid 
betreffend ihr Akteneinsichtsgesuch angesichts des zu ihren Gunsten 
lautenden Entscheids kein Nachteil erwachse.

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P.
Am  28. November  2008  stellte  der  von  den  Beschwerdeführerinnen 
1-11 angegangene Eidgenössische Datenschutz-  und Öffentlichkeits-
beauftragte  fest,  dass  das  Öffentlichkeitsgesetz  aufgrund des vorlie-
genden  Verfahrens  bezüglich  der  strittigen  Dokumente  nicht  zur 
Anwendung komme.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Gegen die  Ausschreibung  eines  Auftrags  ist  im  Anwendungsbereich 
des  Bundesgesetzes  vom  16.  Dezember  1994  über  das  öffentliche 
Beschaffungswesen  (BoeB,  SR  172.056.1)  die  Beschwerde  an  das 
Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. b i.V.m. Art. 27 Abs. 1 
BoeB; vgl.  das  Urteil  vom 25. November  2008  betreffend  die  Unter-
stellung  des  vorliegenden  Beschaffungsvorhabens,  E.  1.1).  Das 
Bundesverwaltungsgericht  entscheidet  auch über Gesuche  um Ertei-
lung  der  aufschiebenden  Wirkung  (Art.  28  Abs.  2  BoeB).  Dasselbe 
muss  für  den  Entscheid in  Bezug  auf  die  Akteneinsicht  gelten  (vgl. 
Botschaft  zur  Totalrevision  der  Bundesrechtspflege  vom 21. Februar 
2001,  BBl  2001  4393).  Das  Verfahren  vor  dem  Bundesverwaltungs-
gericht  bestimmt  sich  nach  dem  Bundesgesetz  vom  20.  Dezember 
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das 
BoeB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 
17. Juni  2005 (VGG, SR 173.32)  nichts  anderes bestimmen (Art. 26 
Abs. 1 BoeB und Art. 37 VGG).

2.
Das  Bundesverwaltungsgericht  bzw.  nach  Art.  39  Abs.  1  VGG  der 
zuständige Instruktionsrichter hat über das Begehren um Erteilung der 
aufschiebenden Wirkung sowie über das Gesuch um Akteneinsicht zu 
befinden (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 
21. Februar 2001,  BBl  2001 4393). Aus den Materialien ist  nicht  er-
sichtlich, dass Art. 39 Abs. 1 VGG als lex specialis zu Art. 55 Abs. 3 
VwVG die  dort  vorgesehene  Alternative  des  Entscheides  durch den 
Spruchkörper ausschliessen will. Angesichts der herausragenden Be-
deutung des Entscheides betreffend die aufschiebende Wirkung in Be-
schaffungssachen  (vgl.  Art.  22  Abs.  1  BoeB)  wird  die  Beurteilung 
durch den Spruchkörper in der Hauptsache dem Grundgedanken der 
hinreichenden Legitimationsbasis von Entscheiden oft besser gerecht 

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(BVGE 2007/13, nicht publizierte E. 1.3.2; Zwischenentscheid im Ver-
fahren B-743/2007 vom 31. Juli 2007, E. 1.4.2). Selbst wenn über die 
aufschiebende Wirkung in Dreierbesetzung befunden wird, verbleiben 
separate Zwischenentscheide betreffend die Akteneinsicht in der Kom-
petenz  des  Instruktionsrichters  (Zwischenverfügung  im  Verfahren 
B-3604/2007 vom 16. November 2007, E. 1.4). Im vorliegenden Verfah-
ren sind zudem auch die Anordnungen betreffend die aufschiebende 
Wirkung bzw. die Anordnung vorsorglicher Massnahmen aufgrund der 
Ausschreibung als  Anfechtungsobjekt  einzelrichterlich ergangen (vgl. 
Zwischenverfügung im vorliegenden Verfahren vom 20. Oktober 2008, 
E. 1.3). Damit ist für den Entscheid über die Akteneinsichtsbegehren 
der  Beschwerdeführerinnen  jedenfalls  der  Instruktionsrichter  zustän-
dig.

2.1 Da die Prozessvoraussetzungen erfüllt  sind, ist  auf die frist- und 
formgerecht gestellten prozessleitenden Anträge einzutreten. 

Gegenstand  des  vorliegenden  Zwischenentscheids  bildet  allein  das 
Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerinnen betreffend die an 
das BSV gerichteten Parteimemoranden der Rechtsvertreter  dessel-
ben vom 17. April 2008 und vom 30. Mai 2008.

3.
In den Art. 26 ff. VwVG haben die allgemeinen, aus Art. 29 Abs. 2 der 
Bundesverfassung  der  Schweizerischen  Eidgenossenschaft  vom 
18. April  1999 (BV, SR 101) abgeleiteten Grundsätze zum Aktenein-
sichtsrecht Ausdruck gefunden (BGE 115 V 297 E. 2d S. 301 f.). Die 
Gewährung der Akteneinsicht ist der Grundsatz, deren Verweigerung 
die  Ausnahme. Diese  Prinzipien  gelten  auch  im  Verfahren  vor  dem 
Bundesverwaltungsgericht (Art. 37 VGG). Gemäss Art. 26 Abs. 1 Bst. b 
VwVG hat die Beschwerdeführerin Anspruch darauf, alle als Beweis-
mittel  dienenden  Aktenstücke  einzusehen  (vgl.  zum  Ganzen  die 
Zwischenverfügung  im  Verfahren  B-3604/2007  vom  16.  November 
2007, E. 2.1). Die Vergabebehörde ist  dabei verpflichtet, die Submis-
sionsakten vorweg vollständig der Beschwerdeinstanz auszuhändigen 
(PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC,  Praxis  des 
öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Auflage, Zürich 2007, Rz. 899 mit 
Hinweisen).  Vom  allgemeinen  Einsichtsrecht  ausgenommen  bleiben 
freilich  jene  Akten,  bezüglich  derer  ein  überwiegendes  Geheimhal-
tungsinteresse vorliegt (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG; vgl. zum Ganzen 
den  Zwischenentscheid  der  Eidgenössischen  Rekurskommission  für 

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das  öffentliche  Beschaffungswesen  [BRK]  vom  17. Februar  1997, 
veröffentlicht  in  Verwaltungspraxis  der  Bundesbehörden  [VPB]  61.24 
E.  3a).  So  besteht  für  das  Verfahren  vor  Bundesverwaltungsgericht 
ohne  Zustimmung  der  Betroffenen  insbesondere  kein  allgemeiner 
Anspruch  auf  Einsichtnahme  in  Konkurrenzofferten  (BVGE 2007/13, 
nicht publizierte E. 7.1 mit Hinweisen;  GALLI/MOSER/LANG/CLERC,  a.a.O., 
Rz. 899 mit Hinweisen). Da die Teilnahmeanträge im vorliegenden Fall 
aufgrund  instruktionsrichterlicher  Anordnung  nicht  geöffnet  worden 
sind  (vgl.  dazu  die  Zwischenverfügung  vom  18.  November  2008, 
E. 2.3),  fallen  private  Geheimhaltungsinteressen  von  vornherein 
ausser Betracht.

4.

4.1 Das BSV als Vergabestelle beantragt die Verweigerung der Akten-
einsicht  in  die  strittigen  Parteimemoranden  mit  der  Begründung,  es 
handle sich um der amtsinternen Meinungsbildung dienende Antwor-
ten  auf  diverse  Rechtsfragen.  Damit  sei  klar,  dass  die  in  Frage 
stehenden  Dokumente  nicht  den  gemäss  Art.  12  VwVG  festzu-
stellenden relevanten Sachverhalt betreffen. Das BSV vertritt demnach 
die Ansicht, dass die Stellungnahmen nicht die Qualität von Sachver-
ständigengutachten zu Sachverhaltsfragen im Sinne von Art. 12 Bst. e 
VwVG und Art. 57 ff. des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über 
den Bundeszivilprozess (BZP, SR 273) haben, weshalb ihnen gemäss 
dem Grundsatz "iura novit curia" auch kein Beweischarakter zukomme. 
An der Geheimhaltung von Abklärungen zu Rechtsfragen bestehe ein 
erhebliches  öffentliches  Interesse,  da  die  fachliche  Qualität  entspre-
chender Äusserungen nur aufrecht erhalten werden könne, wenn sich 
die  Autoren  zu  schwierigen  Fragen  absolut  frei  äussern  können. 
Bestünde stets die Gefahr, dass alle in entsprechenden Dokumenten 
diskutierten Aspekte später zulasten der Betroffenen verwendet wer-
den  können,  wäre  eine  unbefangene  und  neutrale  Äusserung  nicht 
mehr  gewährleistet,  was  dazu  führen  könne,  das  potenziell  kontro-
verse  Rechtsfragen  im  Vorfeld  gar  nicht  mehr  abgeklärt  würden. 
Ausserdem sei  den Beschwerdeführerinnen der  Inhalt  der  fraglichen 
Dokumente der Sache nach ohnehin bereits im Rahmen der Stellung-
nahme von AHV und IV zu den prozessualen Anträgen offenbart wor-
den.

4.2 Die Beschwerdeführerinnen 12-18 sind der Ansicht, dass es sich 
bei  den Parteimemoranden nicht  um Elemente der internen Willens-

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bildung handelt. Diese stellen nach deren Auffassung vielmehr für die 
Entscheidfindung  der  Behörde,  inbesondere  den Entscheid  über  die 
Zulässigkeit  sowie  die  Vornahme  der  Ausschreibung  und  das  anzu-
wendende Verfahren, offenkundig bedeutsame Beweisergebnisse dar 
(Eingabe vom 14. Oktober 2008). Die Beschwerdeführerinnen haben 
ausserdem  befürchtet,  dass  ihnen  ein  nicht  wiedergutzumachender 
Nachteil daraus erwachsen könne, wenn das Urteil vom 25. November 
2008 erginge, ohne dass ihnen zuvor Gelegenheit  zur Kenntnis- und 
Stellungnahme gegeben worden wäre. Sie sind der Ansicht, dass kein 
Grund  vorliege,  die  Akteneinsicht  zu  verweigern,  da  keines  der  in 
Art. 27 Abs. 1 Bst. a-c VwVG genannten Interessen durch eine Offen-
legung verletzt  würde. Im Falle  der  Verweigerung sei  ihnen  gemäss 
Art. 28 VwVG der wesentliche Inhalt der Parteimemoranden zur Kennt-
nis zu bringen und ihnen Gelegenheit einzuräumen, sich zu äussern 
(Eingaben der Beschwerdeführerinnen 1-11 vom 17. November 2008 
und der Beschwerdeführerinnen 12-18 vom 14. Oktober 2008).

5.

5.1
Das Recht auf Akteneinsicht bezieht sich grundsätzlich auf alle für den 
Entscheid erheblichen Akten. Verweigert werden darf nur die Einsicht 
in  verwaltungsinterne  Akten.  Als  verwaltungsintern  gelten  Akten, 
denen für die Behandlung eines Falles kein Beweischarakter zukommt, 
weil  sie  ausschliesslich  der  verwaltungsinternen  Meinungsbildung 
dienen  und  insofern  lediglich  für  den  behördeninternen  Gebrauch 
bestimmt  sind  (z.B. Entwürfe,  Anträge,  Notizen,  Mitberichte,  Hilfsbe-
lege etc.; vgl. etwa die Zwischenverfügung im Verfahren C-4398/2008 
vom 18. November 2008 mit  Hinweisen;  ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/ 
LORENZ KNEUBÜHLER,  Prozessieren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht, 
Basel  2008,  S.  147).  Dies  entspricht  bundesgerichtlicher  Recht-
sprechung. Die Meinungsbildung innerhalb der Behörde soll nicht vor 
der  Öffentlichkeit  ausgebreitet  werden  (GEROLD STEINMANN,  in:  Ehren-
zeller et alii [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommen-
tar, 2. Auflage, Zürich 2008, Rz. 28 zu Art. 20 BV mit Hinweisen auf die 
Judikatur). In  der  Literatur  ist  die  Unterscheidung zwischen internen 
und anderen Akten allerdings  umstritten  (vgl. BVGE 2007/14,  E. 6.2 
mit  Hinweisen; zum Stand der Diskussion im Vergaberecht vgl. etwa 
GALLI/MOSER/LANG/CLERC,  a.a.O.,  Rz. 903). Problematisch erscheint  die 
Rechtsfigur der internen Akten namentlich dort, wo den entsprechen-
den  Dokumenten  Beweiswert  zukommt  (STEPHAN C. BRUNNER,  in: 

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Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar 
zum VwVG, Bern 2008, Rz. 39 zu Art. 26 VwVG). Entsprechend gelten 
Berichte  und  Gutachten  zu  streitigen  Sachverhaltsfragen  nicht  als 
interne Akten (MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf 
rechtliches  Gehör  im  Verwaltungsverfahren  des  modernen  Staates, 
Bern 2000, S. 230). Dabei ist  zu berücksichtigen,  dass in Bezug auf 
den Bereich der Evaluation von Teilnahmeanträgen und Offerten wohl 
die  Sphäre  der  Konkurrenten  der  Beschwerdeführerin,  nicht  aber 
diejenige  der  Vergabestelle  schützenswert  ist,  deren  Vorgehen  ja 
gerade  richterlicher  Prüfung  zugänglich  gemacht  werden  soll  (MARC 
STEINER,  Das  Verfahren  vor  Bundesverwaltungsgericht  in  Vergabe-
sachen, in: Michael Leupold et alii [Hrsg.], Der Weg zum Recht, Fest-
schrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff., insb. S. 417).

5.2 Im vorliegenden Fall hat die instruktionsrichterliche Durchsicht der 
Akten ergeben, dass die in Frage stehenden Parteimemoranden keine 
Sachverhaltsfeststellungen beinhalten, sondern Antworten auf Rechts-
fragen  (etwa  "Untersteht  die  Invalidenversicherung  dem  öffentlichen 
Beschaffungsrecht?"). Entsprechend werden in Bezug auf den Sach-
verhalt  -  und  auch  das  nur  vereinzelt  -  lediglich  Arbeitshypothesen 
formuliert.  So  etwa  im  Parteimemorandum  vom  17. April  2008 
(Seite 3),  wo sich  folgende Formulierung findet:  "...Wir  gehen davon 
aus, dass die Beschaffung von Hörgeräten derzeit so erfolgt, wie dies 
in  Anhang  2  des  Tarifvertrages  vom  1. Juli  2006  zwischen  den 
Verbänden  und  den  Versicherern  und  im  Kreisschreiben  über  die 
Abgabe  von  Hilfsmitteln  durch  die  Invalidenversicherung  in  der 
Fassung vom 1. Januar 2008 (KHMI) in Rz. 1059 ff. beschrieben wird. 
Als beschaffende Einheit  ist  somit im Regelfall  die IV zu betrachten, 
auch  wenn  der  effektive  operative  Vollzug  und  der  Erlass  entspre-
chender Verfügungen durch die kantonalen IV-Stellen erfolgt."  Dabei 
ist  hervorzuheben,  dass  die  Arbeitshypothese  teilweise  aufgrund 
öffentlich  zugänglicher  und  teilweise  aufgrund  den  Parteien  vorlie-
gender  Dokumente  formuliert  wird.  Dem  Parteimemorandum  selbst 
kommt also insoweit kein Beweiswert zu. Damit ist  der Vergabestelle 
im Ergebnis beizupflichten, soweit sie festhält, dass vorliegend keine 
der Feststellung des Sachverhalts im Sinne von Art. 12 VwVG dienen-
den Dokumente in Frage stehen. Demnach ist  auch nicht von einem 
Beweiswert  auszugehen,  der  die  Qualifikation  der  strittigen  Partei-
memoranden als interne Akten ausschliessen würde.

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6.

6.1
Mit  dem Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes vom 17. Dezember 
2004 (BGÖ, SR 152.3) hat die Kritik an der Rechtsfigur der internen 
Akten eine neue Qualität erhalten. So vertritt etwa BRUNNER (a.a.O., Rz. 
40 zu Art. 26 VwVG) die Auffassung, die Ausnahme "interner" Akten 
sei aus systematischen Überlegungen, welche sich mit  Blick auf das 
BGÖ anstellen lassen, nicht mehr haltbar. In diesem Zusammenhang 
wird  anerkannt,  dass  sich  der  Anspruch  auf  Akteneinsicht  allenfalls 
nicht auf das Äusserungsrecht stützen lässt, weil sich dieses auf die 
Grundlagen des Entscheids bezieht, namentlich den Sachverhalt und 
die anwendbaren Rechtsnormen. Das Äusserungsrecht umfasse nicht 
den Anspruch, sich zu jeder diesbezüglichen Begründung zu äussern 
(BRUNNER, a.a.O., Rz. 41 zu Art. 26 VwVG). In diesem Sinne ist auch im 
vorliegenden Fall festzuhalten, dass die in Frage stehenden Parteime-
moranden nicht Gegenstand des Äusserungsrechts bilden, zumal die 
darin vertretenen Auffassungen (selbstverständlich ohne die Hinweise 
auf allfällige Schwachpunkte der eigenen Argumentation) naheliegen-
derweise  Eingang  in  die  Rechtsschriften  von AHV und  IV gefunden 
haben. 

6.2 In  der  Lehre  wird  indessen  weiter  festgehalten,  das  Aktenein-
sichtsrecht habe nicht ausschliesslich den Zweck, der Partei die Mög-
lichkeit  einer wirksamen Stellungnahme zum Sachverhalt  zu gewähr-
leisten. Vielmehr habe das Akteneinsichtsrecht auch zum Ziel, behörd-
liche  Entscheide  transparent  und  nachvollziehbar  zu  machen  und 
damit zu deren Legitimierung beizutragen (BRUNNER, a.a.O., Rz. 42 zu 
Art. 26 VwVG). In diesem Zusammenhang wird allerdings auch auf die 
Möglichkeit  hingewiesen,  die  Einsichtnahme  aufzuschieben,  um  die 
freie  Meinungs-  und  Willensbildung  einer  Behörde  zu  schützen 
(BRUNNER, a.a.O., Rz. 43 zu Art. 26 VwVG und Rz. 22 zu Art. 27 VwVG). 
Diese  Möglichkeit  des  Aufschubes  findet  vor  allem  Anwendung  auf 
Situationen,  in  welchen Behördenmitglieder  im Hinblick auf  den Ent-
scheid  dem  Druck  einer  Partei  ausgesetzt  sein  könnten  (BRUNNER, 
a.a.O., Rz. 43 zu Art. 26 VwVG).

6.3 Im vorliegenden Fall  behauptet die Vergabestelle,  die Rechtsver-
treter  könnten daran gehindert  sein,  offen ihre Meinung zu äussern, 
wenn sie  wüssten,  dass die Aussagen gegen sie verwendet werden 
würden. Darin ist indessen eine vorgeschobene Begründung zu sehen. 

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Eigentlich geht es dem BSV darum, eine eigene Strategie in Bezug auf 
die  vorliegende  Ausschreibung  bzw. die  Tarifverhandlungen  mit  den 
Akteuren im Hörgerätebereich zu entwickeln,  ohne sich dabei  in  die 
Karten blicken zu lassen und unter möglichst realistischer Beurteilung 
der  Schwachpunkte  der  verschiedenen  Argumentationslinien.  Die 
Parteimemoranden  kommen  in  diesem  Sinne  verwaltungsinternen 
Papieren gleich. Das wird etwa deutlich, wenn nicht nur Rechtsfragen 
beantwortet,  sondern  auch Hinweise zu Risikoabwägungen gegeben 
werden. So enthält  etwa das Parteimemorandum vom 17. April  2008 
(Seite 11, 2. Abschnitt) folgende Aussage zu den möglichen Optionen 
in  Bezug  auf  das  weitere  Vorgehen:  "Es  ist  letztlich  eine  Risikoab-
wägung zwischen dem zeitlichen Aufwand für einen Gesetzgebungs-
prozess  und  dem  rechtlichen  und  wirtschaftlichen  Anfechtungsrisiko 
vorzunehmen." In diesem Zusammenhang sind auch Äusserungen zu 
den  politischen  Rahmenbedingungen  des  strittigen  Vorhabens  zu 
sehen. So wird  im Parteimemorandum vom 30. Mai  2008 (Seite 14, 
3. Abschnitt)  etwa  festgehalten:  "Mit  Rechtsmitteln  könnte  immerhin 
politischer Druck erzeugt und möglicherweise ein Ausschreibungsver-
fahren  verzögert  werden  (sofern  eine  aufschiebende  Wirkung  tat-
sächlich erwirkt werden könnte)."  Das Interesse der Vergabestelle an 
der  Vertraulichkeit  der  internen  Lagebeurteilung  ist  nachvollziehbar 
und jedenfalls einstweilen schützenswert, insbesondere da die Verwal-
tung grossem politischem Druck der  wirtschaftlichen Akteure  ausge-
setzt ist. Dieses Interesse ist auch nicht mit Lancierung der Ausschrei-
bung dahingefallen, sondern besteht so lange, bis geklärt  ist,  ob die 
Ausschreibung  zulässig  ist  bzw. welche  Vorgaben  in  Bezug  auf  die 
angefochtene  Ausschreibung  rechtlicher  Prüfung  standhalten.  Dem-
nach ist  die  Akteneinsicht  betreffend die in  Frage stehenden Partei-
memoranden  jedenfalls  bis  zur  Erledigung  des  vorliegenden  Verfah-
rens  aufzuschieben,  soweit  nicht  aufgrund  besonderer  Umstände 
anders zu entscheiden ist, was im Folgenden zu prüfen sein wird.

7.
Die Beschwerdeführerinnen 1-11 machen geltend, durch die Tatsache, 
dass  der  Instruktionsrichter  die  Parteimemoranden  zur  Durchsicht 
einverlangt  habe,  seien  diese  bereits  zu  den  Akten  genommen und 
demnach  auch  den  Beschwerdeführerinnen  zuzustellen.  Dieser 
Schluss ist  indessen unzutreffend. Vielmehr zieht  auch das Bundes-
gericht  bisweilen  Akten  bei,  um  etwa  über  behauptete  Geheimhal-
tungsinteressen zu befinden, ohne dass dadurch das Ergebnis dieser 
Beurteilung präjudiziert  würde (BGE 122 I  153 E. 3 mit  Hinweisen). 

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Selbstverständlich  würden  die  Beschwerdeführerinnen  dem  Instruk-
tionsrichter umgekehrt ebenfalls einen Vorwurf daraus machen, wenn 
er  die  Dokumente  trotz  entsprechenden Angebots  der  Vergabestelle 
nicht einverlangt hätte. Diesfalls würden sie nämlich rügen, die Akten 
auf  blosse  Behauptung  der  Vergabestelle  hin,  es  handle  sich  um 
interne  Dokumente,  von  der  Akteneinsicht  ausgenommen  zu  haben 
und dadurch in  Willkür  verfallen zu sein. Zudem ist  im vorliegenden 
Fall bereits festgestellt, dass den strittigen Parteimemoranden keiner-
lei Beweiswert zukommt (vgl. E. 5.2 hiervor), womit diese nicht zu den 
Akten  zu  nehmen  sind.  Damit  wird  die  Kohärenz  der  zu  treffenden 
Anordnungen ohne weiteres hergestellt.

8.
Zusammenfassend ergibt  sich,  dass  die  Akteneinsichtsbegehren der 
Beschwerdeführerinnen  abzuweisen sind. Nach dem Gesagten kann 
offen bleiben, ob und inwieweit die dargestellte Kritik der Lehre an der 
Rechtsfigur  der  internen  Akten  über  das  in  Erwägung  5.1  hiervor 
Festgehaltene  hinaus  generell  als  berechtigt  erscheint.  Es  ist  auch 
nicht  Sache  des  Richters  zu  beurteilen,  ob  es  im  Lichte  der  Ziel-
setzungen des Öffentlichkeitsgesetzes nachvollziehbar erscheint, dass 
die  Vergabestelle  angesichts  des  zu  erwartenden  politischen  Wider-
stands  nicht  frühzeitig  ein  öffentlich  zugängliches  Argumentarium 
namentlich  betreffend  die  Frage,  ob  die  vorliegende  Vergabe  dem 
Beschaffungsrecht des Bundes untersteht, erstellt hat.

9.
In Bezug auf die Frage der Vollstreckung der vorliegenden Verfügung 
wird  der  Zielkonflikt  zwischen  dem  Beschleunigungsgebot  und  der 
Wahrung des Rechtsschutzes bzw. der gesetzlichen Rechtsmittelfrist 
gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG offensichtlich. Dazu ist zunächst festzu-
halten,  dass  die  auch  für  die  Anfechtung  von  Zwischenentscheiden 
geltende 30-tägige Frist merkwürdigerweise länger ist als die in Art. 30 
BoeB  statuierte  20-tägige  Beschwerdefrist  für  die  Anfechtung  einer 
Verfügung gemäss  Art.  29  BoeB vor  Bundesverwaltungsgericht  (vgl. 
dazu die Zwischenverfügung im Verfahren B-3604/2007 vom 16. No-
vember 2007, E. 3, sowie die Zwischenverfügung im vorliegenden Ver-
fahren  vom 18.  November  2008,  E.  3.5  mit  Hinweis).  Da  durch  die 
vorliegende  Anordnung  keine  Fakten  geschaffen  werden  bzw.  das 
Bundesgericht  die  in  Frage  stehenden  Parteimemoranden  auf  ent-
sprechendes Begehren hin allenfalls  selbst  einverlangen kann,  ohne 
dass  den  Beschwerdeführerinnen  dadurch  Nachteile  entstünden, 

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rechtfertigt  es  sich,  auf  Anordnungen  zur  Vollstreckung  der  vorlie-
genden Verfügung  zu verzichten und der  Vergabestelle  die  strittigen 
Parteimemoranden mit dem vorliegenden Entscheid zu retournieren.

10.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheides ist mit 
dem Endentscheid zu befinden.

Demnach wird verfügt:

1.
Die an die Vergabestelle gerichteten Parteimemoranden vom 17. April 
2008 und vom 30. Mai  2008 werden nicht  zu den Akten genommen 
und demnach der Vergabestelle retourniert.

2.
Das  Akteneinsichtsbegehren  der  Beschwerdeführerinnen  betreffend 
die an die Vergabestelle gerichteten Parteimemoranden vom 17. April 
2008 und vom 30. Mai 2008 wird abgewiesen.

3.
Über  die  Kosten dieses  Zwischenentscheides  wird  mit  dem Endent-
scheid befunden.

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4.
Diese Verfügung geht an: 

- die Beschwerdeführerinnen 1-11 (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; 
vorab per Fax)

- die Beschwerdeführerinnen 12-18 (Rechtsvertreter; Gerichtsurkun-
de;vorab per Fax)

- die Vergabestelle (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; vorab per Fax; 
Beilagen gemäss Ziffer 1)

Der Instruktionsrichter: Die Gerichtsschreiberin:

Marc Steiner Miriam Sahlfeld

Rechtsmittelbelehrung:

Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er 
einen nicht  wieder gutzumachenden Nachteil  bewirken kann (Art. 93 
Abs. 1 Bst. a BGG) und dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzli-
cher  Bedeutung  stellt  (Art.  83  Bst.  f  Ziff.  2  BGG),  gemäss  Art. 100 
Abs. 1  BGG  innert  dreissig  Tagen  seit  Eröffnung  beim  Schweizeri-
schen Bundesgericht in Lausanne angefochten werden.

Versand: 4. Dezember 2008

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