# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f2d4a5c0-8c0a-5152-8f6a-25c48895b0c5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** PF250031-O2
**Docket/Reference:** PF250031-O2
**URL:** https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/PF250031-O2.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer 

Geschäfts-Nr.: PF250031-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter 

lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. C. Schmidt

Urteil vom 16. September 2025

in Sachen

Stockwerkeigentümergemeinschaft A._____ 1, 

Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur., LL.M. X._____, 

gegen

B._____, 

Gesuchs- und Beschwerdegegner

betreffend Ausweisung / Rechtsschutz in klaren Fällen

Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des 

Bezirksgerichtes Bülach vom 19. Juni 2025 (ER250037)

- 2 -

Erwägungen:

1.

1.1. Mit (elektronisch eingegebenem) Gesuch vom 31. März 2025 stellten die 

Stockwerkeigentümergemeinschaft A._____ 1 (fortan: Gesuchstellerin 1 oder Be-

schwerdeführerin) und die Stockwerkeigentümergemeinschaft A._____ 2 (fortan: 

Gesuchstellerin 2), vertreten durch die A1._____ AG und diese vertreten durch 

Rechtsanwalt lic. iur. LL.M. X._____, beim Einzelgericht des Bezirksgerichts 

Bülach (fortan: Vorinstanz) ein Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen. Sie be-

antragten mittels der folgenden Rechtsbegehren die Ausweisung bzw. Räumung 

einer von B._____ (fortan: Gesuchs- oder Beschwerdegegner) für dessen Restau-

rantbetrieb beanspruchten Aussenfläche (act. 8/1, S. 2):

"1. Der Gesuchsgegner sei unter Androhung der Zwangsvollstre-

ckung im Unterlassungsfalle zu verpflichten, die vor seinem Gas-
tronomiebetrieb "C._____" (Stockwerkeinheit/Sonderrecht 3) bis 
zur D._____-strasse reichende Aussenfläche auf 
Kat.Nr. 3/E._____, D._____-strasse …, … F._____ [Quartier] 
(E._____) zu räumen sowie den Gesuchstellerinnen ordnungsge-
mäss gereinigt zu übergeben, und es sei das Stadtammannamt 
E._____ anzuweisen, diesen Entscheid auf erstes Verlangen der 
Gesuchstellerinnen zu vollstrecken.

 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu-

lasten des Gesuchsgegners."

1.2. Beim vorgenannten Gesuch handelte es sich um eine ergänzte Fassung 

des der Vorinstanz bereits wenige Tage zuvor – ebenfalls elektronisch jedoch 

ohne Abgabequittung – eingereichten Gesuchs vom 28. März 2025 (act. 8/1A). 

Mit Schreiben vom 3. April 2025 hielten die Gesuchstellerinnen fest, die Eingabe 

vom 28. März 2025 sei nicht gültig erfolgt, weshalb sie unbeachtlich und auf das 

Gesuch vom 31. März 2025 abzustellen sei. Eventualiter handle es sich um eine 

gültige Klageänderung (act. 8/5; vgl. ferner act. 8/7).

1.3. Mit Verfügung vom 19. Juni 2025 trat die Vorinstanz auf das Gesuch vom 

31. März 2025 nicht ein und auferlegte den Gesuchstellerinnen 1 und 2 die Kos-

ten des erstinstanzlichen Verfahrens. Parteientschädigungen wurden keine zuge-

sprochen (act. 3 = act. 7 = act. 8/10).

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1.4. Hiergegen erhob die Gesuchstellerin 1 (vertreten durch die A1._____ AG 

und diese vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. LL.M. X._____) mit (elektroni-

scher) Eingabe vom 4. Juli 2025 samt Beilagen Beschwerde an die Kammer 

(act. 2, act. 4/1-2, act. 5/3-6). In ihrer Beschwerde stellte die Gesuchstellerin 1 fol-

gende Rechtsbegehren (act. 2):

"1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Bülach vom 19. Juni 2025 
(Geschäfts-Nr. ER250037-C/U) sei vollumfänglich aufzuhaben.

 2. Der Beschwerdegegner sei unter Androhung der Zwangsvollstre-

ckung im Unterlassungsfall zu verpflichten, die vor seinem Gas-
tronomiebetrieb "C._____" (Stockwerkeinheit 3) bis zur D._____-
strasse reichende Aussenfläche auf Kat.Nr. 4/E._____, D._____-
strasse …, … F._____ (E._____) zu räumen sowie der Beschwer-
deführerin ordnungsgemäss gereinigt zu übergeben, wobei das 
Stadtammannamt E._____ anzuweisen sei, diesen Entscheid auf 
erstes Verlangen der Beschwerdeführerin zu vollstrecken.

 3. Eventuell sei die vorinstanzliche Verfügung aufzuheben und die 

Sache gemäss den Weisungen des Obergerichts des Kantons 
Zürich, Zivilkammer, im Sinne der vorliegenden Beschwerde zu 
neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.

 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. 8.1 % Mehrwert-
steuer bei der Parteientschädigung, zu Lasten des Beschwerde-
gegners."

1.5. Anzumerken ist, dass der eingereichten Beschwerde anstelle der Beilage 1 

gemäss Beweismittelverzeichnis zwei Exemplare der Anwaltsvollmacht beilagen 

(act. 4/1-2). Die fehlende Beilage 1 reichte die Gesuchstellerin 1 mit separater 

elektronischer Eingabe (ohne gültige Signatur) gleichentags nach (act. 3).

1.6. Mit Verfügung vom 11. Juli 2025 wurde die Gesuchstellerin 1 aufgefordert, 

entweder eine Vollmacht der Gesuchstellerin 1 an Rechtsanwalt X._____, einen 

Verwaltungsvertrag zwischen der Gesuchstellerin 1 und der A1._____ AG oder 

sonst eine Urkunde einzureichen, aus welcher sich die Zustimmung der Gesuch-

stellerin 1 zur Beschwerde vom 4. Juli 2025 ableiten liesse. Gleichzeitig wurde der 

Gesuchstellerin 1 Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss zu leisten (act. 9). 

In der Folge machte die Gesuchstellerin 1 mit elektronischer Eingabe vom 18. Juli 

2025 Ausführungen zu den Vertretungsverhältnissen und reichte den Verwal-

tungsvertrag vom 4. Januar 2021, das Versammlungsprotokoll vom 22. Dezember 

2020 sowie einen Zahlungsbeleg ein (act. 11, act. 12/1-3). Der Kostenvorschuss 

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wurde innerhalb der angesetzten Frist geleistet (act. 9, act. 10, act. 12/3 und 

act. 14). 

1.7. Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 8/1-

11). Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort bzw. einer Stellungnahme der 

Vorinstanz kann verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO; Art. 324 ZPO). Die Sa-

che erweist sich als spruchreif. Dem Gesuchsgegner ist mit dem vorliegenden 

Entscheid ein Doppel der Beschwerde (act. 2) zur Kenntnisnahme zuzustellen.

2.

2.1. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach den Art. 319 ff. ZPO. Die Be-

schwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, be-

gründet und mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen (Art. 321 Abs. 1 

ZPO). Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offen-

sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden 

(Art. 320 ZPO). Umfasst wird davon auch die Überprüfung von blosser Unange-

messenheit, soweit es um Rechtsfolgeermessen geht (vgl. zum Ganzen etwa ZK 

ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, 4. Aufl. 2025, Art. 320 N 3 f. i.V.m. ZK ZPO-REETZ, 

4. Aufl. 2025, Art. 310 N 36). Die Beschwerdeinstanz greift aber nur mit einer ge-

wissen Zurückhaltung in einen wohl überlegten und vertretbaren Ermessensent-

scheid der Vorinstanz ein (vgl. OGer ZH PA160029 vom 28. November 2016, 

E. 4.2; PC150063 vom 14. Januar 2016, E. II./3; PC110002 vom 8. November 

2011, E. 3 m.w.H. = ZR 111 [2012] Nr. 53 S. 161 f.). Neue Anträge, neue Tatsa-

chenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausge-

schlossen (Art. 326 ZPO).

2.2. Die Beschwerde erfolgte fristgerecht (vgl. act. 8/11) und enthält einen An-

trag sowie eine Begründung. Aufgrund der mit Eingabe vom 18. Juli 2025 ge-

machten Ausführungen und der hierzu eingereichten Unterlagen (vgl. act. 4/1-2, 

act. 11 sowie act. 12/1-2) kann davon ausgegangen werden, dass ein Verwal-

tungsvertrag mit der A1._____ AG besteht und diese Rechtsanwalt X._____ zur 

Vertretung im vorliegenden Verfahren bevollmächtigt hat (zur Unklarheit des Ver-

tretungsverhältnisses im vorinstanzlichen Verfahren, vgl. act. 7, E. 2.2). Auf die 

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Beschwerde ist insoweit, jedoch unter Vorbehalt der Prüfung weiterer Zulässig-

keitsvoraussetzungen, einzutreten.

2.3. Vorweg ist festzuhalten, dass vorliegend das Gesuch vom 31. März 2025 

und nicht jenes vom 28. März 2025 massgeblich ist. Die Vorinstanz hatte dem 

Gesuchsgegner die ursprüngliche Fassung des Gesuchs vom 28. März 2025 

(act. 8/1A) noch nicht zugestellt, sodass der Einreichung eines angepassten und 

ergänzten Gesuchs am 31. März 2025 (act. 8/1) nichts entgegenstand (vgl. 

Art. 65 ZPO). Ungeachtet der diesbezüglich etwas undeutlich formulierten Pro-

zessgeschichte bzw. prozessualen Erwägungen (vgl. act. 7, E. 1 und 2.1) hat die 

Vorinstanz denn auch das Gesuch vom 31. März 2025 und nicht jenes vom 28. 

März 2025 beurteilt (vgl. act. 7, Dispositiv-Ziff. 1; vgl. auch act. 2, Rz. 10). Die 

Ausführungen der Gesuchstellerin 1 in Rz. 10 der Beschwerde führen insoweit ins 

Leere. Entgegen der Gesuchstellerin 1 (vgl. act. 2, Rz. 10) ist der Vorinstanz auch 

keine Gehörswidrigkeit vorzuwerfen, weil sie in diesem Zusammenhang nicht kon-

kret auf die Ausführungen in der Eingabe vom 3. April 2025 (act. 8/5) eingegan-

gen ist. 

3.

3.1.

In dem von den Gesuchstellerinnen 1 und 2 gemeinsam bei der Vorinstanz 

eingereichten Gesuch vom 31. März 2025 (act. 8/1) führten die Gesuchstellerin-

nen 1 und 2 aus, der Gesuchsgegner sei bei der Stockwerkeigentümergemein-

schaft A._____ 1 Eigentümer der der D._____-strasse zugewandten Stockwerk-

einheit 3 im Erdgeschoss, welche sich aus dem Restaurant bzw. Gastronomiebe-

trieb "C._____" sowie zwei von ihm vermieteten Ladenräumlichkeiten zusammen-

setze. Vor dem gegenüber der Strasse auf der linken Seite liegenden Restaurant 

habe der Gesuchsgegner eine Fläche von rund 150m2 okkupiert, welche er als 

Restaurantfläche benutze und mit entsprechendem Mobiliar okkupiert habe 

(act. 8/1, Rz. 7). Die Fläche des Vorplatzes gehöre zwar grundbuchlich zum 

Grundstück Kat.Nr. 4 des Stockwerkeigentums 3. Da jedoch die Gebäude der bei-

den Stockwerkeigentümerschaften A._____ 1 und A._____ 2 baulich zusammen-

gefügt seien, trügen die Stockwerkeigentümer von A._____ 1 und 2 die gemein-

schaftlichen Kosten beider Eigentümergemeinschaften gemeinsam, weswegen 

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auch die Generalversammlungen gemeinsam geführt würden. Dies gehe insbe-

sondere aus dem Beschluss vom 2. Mai 2024 (act. 8/3/4), aber auch aus einer 

Vereinbarung der Gemeinschaften mit der Betriebsgesellschaft A1._____ AG her-

vor (act. 8/3/4a). In letzterer seien auch die Gesamtquotenzahlen beider Stock-

werkeigentümergemeinschaften festgehalten, deren Aufteilung auf die Eigentü-

mer entsprechend auch über die Ansprüche der Stockwerkeigentümer beider 

A._____ an den gemeinsamen Anlagen und damit auch der vom Gesuchsgegner 

okkupierten Aussenfläche bestimme (act. 8/1, Rz. 9).

Die Gesuchstellerinnen 1 und 2 führten in ihrem Gesuch an die Vorinstanz ferner 

aus, die Rechtslage sei vorliegend vergleichbar mit der abgabepflichtigen gewerb-

lichen Benutzung des öffentlichen Grundes, welche bei dieser Fläche eine monat-

liche Gebühr von bis Fr. 2'850.– nach sich ziehe. Grundsätzlich gelte, dass der 

Gesuchsgegner die widerrechtlich besetzte Fläche (Aussenfläche oder Vorplatz) 

räumen müsse (act. 8/1, Rz. 7 f.). Mit Beschlussfassung anlässlich der General-

versammlung vom 2. Mai 2024 hätten die Gesuchstellerinnen auf Vermietung der 

Aussenfläche an den Gesuchsgegner für Fr. 1'000.– pro Monat entschieden. Der 

Gesuchsgegner habe an der Versammlung eine mietvertragliche, kostenlose Nut-

zung des Vorplatzes erwähnt, welche er jedoch nicht habe belegen können. Ab-

gesehen davon sei ein Mietvertrag gemäss Art. 253 OR immer entgeltlich, sodass 

der Gesuchsgegner auch keine Übertragung von einem Vorgänger habe belegen 

können (act. 8/1, Rz. 8 mit Verweis auf act. 8/3/4). Der Gesuchsgegner habe die 

Fläche daraufhin unverändert für seinen Gastronomiebetrieb beansprucht, jedoch 

nie Miete bezahlt (act. 8/1, Rz. 8). Auf ein Schreiben vom 3. Oktober 2024, womit 

dem Gesuchsgegner auch die Betreibung des aufgelaufenen Mietzinses kundge-

tan worden sei, habe der Gesuchsgegner nicht reagiert, weshalb den Gesuchstel-

lerinnen nichts anderes übrig geblieben sei, als das Mietverhältnis per 31. Januar 

2025 zu kündigen (act. 8/1, Rz. 8, 10). Die mittels des amtlichen Formulars aus-

gesprochene und explizit nach Art. 257d OR begründete Kündigung vom 20. De-

zember 2024 sei dem Gesuchsgegner am 30. Dezember 2024 zugegangen, wo-

mit die einmonatige Kündigungsfrist auf den 31. Januar 2025 eingehalten worden 

sei. Einen Monat vor der Kündigung, am 20. November 2024, habe die G._____ 

GmbH, welche von der A1._____ AG mit der administrativen Verwaltung unterbe-

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auftragt worden sei, den Ausstand von Fr. 11'000.– eingefordert und dies mit der 

Kündigungsandrohung verknüpft (act. 8/1, Rz. 10 mit Verweis auf act. 8/3/4b-c so-

wie act. 8/3/5-7). Nachdem der Gesuchsgegner auf die Kündigung nicht reagiert 

habe, hätten ihn die Gesuchstellerinnen bzw. die damit beauftragte G._____ 

GmbH mit Schreiben vom 11. März 2025 aufgefordert, sämtliche Gegenstände 

wie Tische, Stühle, Pflanzen, Sonnenschirme etc. bis spätestens am Freitag, 

21. März 2025, 12:00 Uhr zu entfernen. Da der Gesuchsgegner auch dieser Auf-

forderung sowie einer weiteren Aufforderung vom 26. März 2025 nicht nachge-

kommen sei, was insbesondere aus aktuellen Fotografien des Vorplatzes ersicht-

lich sei, seien die Gesuchstellerinnen gezwungen gewesen, die Beendigung des 

Mietverhältnisses bzw. die Ausweisung und Räumung auf dem Rechtsweg durch-

zusetzen (act. 8/1, Rz. 11 mit Verweis auf act. 8/3/8-10). 

Bei der vom Gesuchsgegner beanspruchten Fläche handle es sich um eine ge-

meinschaftliche Fläche, welche der Nutzung durch alle Eigentümer diene und 

deshalb eine gemeinschaftliche Anlage im Sinne von Art. 712 [recte: 712b] Abs. 2 

Ziff. 2 und 3 ZGB bilde. Dies im Gegensatz zur Sonderrechtseinheit 3 des Ge-

suchsgegners, welche das Restaurant und zwei von ihm vermietete Räumlichkei-

ten umfasse (act. 8/1, Rz. 13). Der Gesuchsgegner habe sich bereits vor der ge-

troffenen mietrechtlichen Regelung rechtsgrundlos auf der Aussenfläche aufge-

halten, weswegen er auch diesbezüglich zu deren sofortigen Räumung und Rück-

gabe im ordentlichen Zustand, unter Vollstreckungsanweisung an das Stadtam-

mannamt zu verpflichten sei. Auf dieser Grundlage ergebe sich bei rechtsgrundlo-

ser Besetzung namentlich ein Räumungsanspruch aus Besitzesschutz nach 

Art. 927 f. ZGB i.V.m. Art. 937 Abs. 2 ZGB sowie aus Eigentum (Art. 641 Abs. 2 

ZGB), zumal die Gemeinschaften beabsichtigen würden, die Aussenfläche im 

Rahmen ihres eigentumsrechtlichen uneingeschränkten Verfügungsrechts 

(Art. 641 Abs. 1 ZGB) künftig als Veloabstellplatz zu benutzen. Zudem entspreche 

die Benutzung der seitens der Gesuchstellerinnen dem Gesuchsgegner entgelt-

lich zum Gebrauch überlassenen Aussenfläche einem Mietvertragsverhältnis, zu 

welchem der Gesuchsgegner durch fortdauernde Beanspruchung der von ihm zu-

vor rechtswidrig besetzten Fläche konkludent sein Einverständnis erklärt habe. 

Vorliegend hätten die Gesuchstellerinnen das Mietverhältnis mit dem Gesuchs-

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gegner am 20. Dezember 2024 mit einer Kündigungsfrist von einem Monat unter 

Verwendung des amtlichen Formulars gestützt auf Art. 257d OR gekündigt. Diese 

sei weder angefochten worden, noch sei eine Erstreckung verlangt worden. Nach 

einem abgelaufenen Mietverhältnis müsse der Mieter die Sache gemäss Art. 267 

OR zurückgeben; die Vermieter, d.h. die Gesuchstellerinnen, hätten einen ver-

traglichen (obligatorischen) Rückgabe- bzw. Räumungsanspruch. Der Gesuchs-

gegner sei entsprechend zu verpflichten, die Mietfläche unverzüglich zu räumen 

und den Gesuchstellerinnen ordnungsgemäss zu übergeben (act. 8/1, Rz. 15 ff.). 

3.2. Die Vorinstanz trat auf das Gesuch der Gesuchstellerinnen 1 und 2 nicht 

ein, da sie deren Vorbringen als lückenhaft und die Rechtslage als nicht genü-

gend klar erachtete (act. 7, E. 5 und E. 6). Zum geltend gemachten obligatori-

schen Rückgabeanspruch gemäss Art. 267 OR erwog die Vorinstanz, aufgrund 

der Vorbringen der Gesuchstellerinnen könne nicht vom Zustandekommen eines 

Mietvertrages ausgegangen werden. Hierfür seien übereinstimmende Willenser-

klärungen erforderlich. Die Behauptung, der Gesuchsgegner habe der anlässlich 

der Versammlung vom 2. Mai 2024 angebotenen (rückwirkenden) Vermietung der 

streitgegenständlichen Aussenfläche für monatlich Fr. 1'000.– durch fortgesetzte 

Nutzung zugestimmt, überzeuge nicht. Die Hauptpflicht des Mieters bestehe in 

der Bezahlung des Mietzinses, welcher vom Gesuchsgegner jedoch nie bezahlt 

worden sei. Auch sei nicht behauptet worden, der Gesuchsgegner habe je eine 

Bereitschaft signalisiert, einen Mietzins in der geforderten Höhe zu bezahlen. Viel-

mehr hätten die Gesuchstellerinnen selbst dargelegt, dass sich der Gesuchsgeg-

ner aus anderen Gründen zur unentgeltlichen Nutzung der Aussenfläche berech-

tigt sehe. Das konkludente Zustandekommen eines Vertrages erfordere regel-

mässig die wertende Berücksichtigung der gesamten Umstände, sodass unklar 

sei, ob überhaupt von einer klaren Rechtslage gesprochen werden könne. Aus 

der blossen Weiternutzung der Terrasse könne jedenfalls nicht auf ein konkluden-

tes Akzept geschlossen werden. Daran, dass mangels Zustandekommen eines 

Mietvertrages kein mietrechtlicher Räumungsanspruch bestehe, ändere auch die 

unangefochten gebliebene Kündigung nichts, da die Kündigung eines nie zu-

stande gekommenen Mietvertrages nichtig sei und auch ohne Anfechtung keine 

Rechtswirkungen entfalten könne (act. 7, E. 5.1). Die Vorinstanz erwog ferner, 

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dass die Gesuchstellerinnen ihren Räumungsanspruch auch nicht auf Art. 927 

Abs. 1 ZGB stützen könnten, da die Nutzung der Aussenfläche durch den Ge-

suchsgegner während vieler Jahre geduldet worden sei (vgl. act. 8/1, Rz. 19), so-

dass in der fortgesetzten Nutzung keine verbotene Eigenmacht gesehen werden 

könne. Dass der Besitz der Fläche zu Beginn der Nutzung unbefugterweise ei-

genmächtig entzogen worden sei, hätten die Gesuchstellerinnen nicht dargelegt 

(act. 7, E. 5.5). Schliesslich sah die Vorinstanz auch einen dinglichen Räumungs-

anspruch als nicht erstellt an. In diesem Zusammenhang erwog sie zunächst, 

dass der Gesuchstellerin 2 mangels Eigentümerstellung oder anderer dinglicher 

Berechtigung kein dinglicher Räumungsanspruch zustehe, sodass auf deren Ge-

such mangels Aktivlegitimation nicht einzutreten wäre (act. 7, E. 5.2). Zwar habe 

sich der Gesuchsgegner gegenüber der Gesuchstellerin 1 ungerechtfertigter Ein-

wirkungen zu enthalten. Als Eigentümer der Stockwerkeinheit 3 im Erdgeschoss 

der Gesuchstellerin 1 sei der Gesuchsgegner aber gemäss Art. 648 Abs. 1 ZGB 

befugt, die gemeinschaftlichen Teile der Sache – und damit auch die streitgegen-

ständliche Aussenfläche – so weit zu benutzen, als es mit den Rechten der ande-

ren Miteigentümer verträglich sei. Die Gesuchstellerinnen 1 und 2 hätten weder 

dargelegt, dass eine geltende Nutzungsordnung im Sinne von Art. 647 Abs. 1 

ZGB die Nutzung der dem Restaurant vorgelagerten Aussenfläche für eine Aus-

senwirtschaft verbiete, noch inwieweit der Betrieb einer Aussenrestauration mit 

den Rechten der anderen Miteigentümer unverträglich sei. Der von den Gesuch-

stellerinnen 1 und 2 erwähnte Plan, die strittige Fläche künftig als Veloabstellplatz 

zu nutzen, sei unerheblich, da ein blosser Plan das dingliche Nutzungsrecht des 

Gesuchsgegners nicht aufzuheben vermöge. Zudem sei nicht behauptet worden, 

die Gemeinschaft habe die Errichtung des Veloabstellplatzes auf der Terrassen-

fläche beschlossen. Folglich fehle es an der eigentlichen Geltendmachung eines 

konkurrierenden Nutzungsanspruchs durch die Gemeinschaft. Ob es im Interesse 

der Gemeinschaft sei, anstelle des Restaurationsbetriebs mit Aussenfläche einen 

Veloabstellplatz zu betreiben, müsse nicht kommentiert werden. Es wäre aber 

selbst im Fall eines entsprechenden Beschlusses auf das Gesuch nicht einzutre-

ten gewesen, da es in diesem Falle einer umfassenden Abwägung aller Interes-

sen bedurft hätte (act. 7, E. 5.3). Selbst wenn dem Gesuchsgegner ein dingliches 

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Nutzungsrecht abzusprechen wäre, fände seine Nutzung der Aussenfläche für 

den Restaurationsbetrieb allenfalls eine obligatorische Rechtfertigung. Die Ge-

suchstellerinnen hätten selbst dargetan, dass der Gesuchsgegner die Fläche seit 

vielen Jahren nutze und sich an der Versammlung vom 2. Mai 2024 auf eine sol-

che Grundlage berufen habe. Dass es dem Gesuchsgegner an der Verhandlung 

selbst nicht gelungen sein solle, einen Rechtsgrundausweis für eine kostenlose 

Nutzung vorzuweisen, schliesse eine entsprechende Vereinbarung nicht aus, zu-

mal aufgrund der auf den Fotos ersichtlichen vorhandenen Infrastruktur (fest in-

stallierte Markisen) wahrscheinlich sei, dass eine (konkludente) Vereinbarung be-

stehe; die Frage könne aber offen bleiben, da auf das Gesuch bereits aufgrund 

der vorangehenden Erwägungen nicht einzutreten sei (act. 7, E. 5.4). 

4.

4.1. Die Gesuchstellerin 1 rügt, die Vorinstanz hätte das Ausweisungsverfahren 

nicht ohne Anhörung des Gesuchsgegners durch Nichteintretensentscheid been-

den dürfen. Nach Auffassung der Gesuchstellerin 1 wäre eine Anhörung des Ge-

suchsgegners nur schon in Bezug auf die schon vorinstanzlich in Frage gestellte 

unentgeltliche Nutzung unerlässlich gewesen, da es an einem vertraglichen Sach-

beweis einer unentgeltlichen Nutzung der Aussenfläche gemangelt habe (act. 2, 

Rz. 8).

4.2. Auf die Einholung einer Stellungnahme des Gesuchsgegners kann verzich-

tet werden, wenn das Gesuch als offensichtlich unzulässig oder offensichtlich un-

begründet erscheint (BSK ZPO-HOFMANN, 4. Aufl. 2024, Art. 257 N 9). Nachfol-

gend ist folglich unter Berücksichtigung der weiteren Rügen der Gesuchstellerin 1 

zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht von der offensichtlichen Unzulässigkeit 

bzw. Unbegründetheit des Gesuchs ausging.

4.3.

4.3.1. Die Gesuchstellerinnen stützten ihren behaupteten Ausweisungsanspruch 

im vorinstanzlichen Verfahren zunächst auf einen konkludent abgeschlossenen 

Mietvertrag, der wegen Zahlungsverzugs gekündigt worden sei. Dabei ging aus 

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der Sachdarstellung der Gesuchstellerinnen im vorinstanzlichen Verfahren hervor, 

dass die streitbefangene Aussenfläche vom Gesuchsgegner jahrelang unentgelt-

lich genutzt wurde, bevor anlässlich einer Stockwerkeigentümerversammlung be-

schlossen worden sei, dass er dafür (rückwirkend ab Beginn des Jahres 2024) 

Miete bezahlen müsse. Weshalb die angeblich unrechtmässige, unentgeltliche 

Nutzung zunächst jahrelang geduldet worden sein soll, bleibt aufgrund der Sach-

verhaltsdarstellung der Gesuchstellerin unklar. Den Vorbringen der Gesuchsteller-

innen im vorinstanzlichen Verfahren lässt sich aber entnehmen, dass der Ge-

suchsgegner mit der behaupteten Pflicht, ab Beginn des Jahres 2024 für die Nut-

zung der Terrassenfläche monatlich Fr. 1'000.– bezahlen zu müssen, nicht ein-

verstanden war. So führten die Gesuchstellerinnen selbst aus, der Gesuchsgeg-

ner habe sich bei der Beschlussfassung der Stockwerkeigentümergemeinschaften 

vom 2. Mai 2024 auf eine mietvertragliche kostenlose Nutzung berufen (vgl. 

act. 8/1, Rz. 8) und im Anschluss an die Beschlussfassung den geforderten mo-

natlichen Betrag nie geleistet (act. 8/1, Rz. 8). Dass die Vorinstanz den behaupte-

ten Abschluss eines Mietvertrages nicht als schlüssig erachtete, da keine Tatsa-

chenbehauptungen aufgestellt worden seien, die auf einen übereinstimmenden 

Vertragswillen schliessen liessen, und aus der blossen Weiternutzung der Ter-

rasse nicht auf ein (konkludentes) Akzept geschlossen werden könne (act. 7, 

E. 5.1), ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden. Zutreffend ist überdies 

die vorinstanzliche Erwägung, dass die Kündigung eines inexistenten Mietver-

trags keine Rechtswirkungen zeitigt und die Kündigung somit keiner Anfechtung 

bedurfte (act. 7, E. 5.1). Dass die Vorinstanz klares Recht bezüglich des geltend 

gemachten mietvertraglichen Räumungsanspruchs verneinte, erscheint nach dem 

Gesagten folgerichtig. 

4.3.2. Unbehilflich ist es, wenn die Gesuchstellerin 1 im Beschwerdeverfahren 

erstmals geltend macht, der Gesuchsgegner habe sich anlässlich der Stockwerk-

eigentümerversammlung in Bezug auf sein Nutzungsrecht auf einen alten Miet-

vertrag berufen, der von einer in Konkurs gefallenen und mittlerweile im Handels-

register gelöschten Gesellschaft (A2._____ AG) abgeschlossen worden sei, die in 

Bezug auf die streitgegenständliche Aussenfläche nie vertretungs- oder verfü-

gungsbefugt gewesen sei (act. 2, Rz. 18). Gleiches gilt für weitere Behauptungen 

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zu diesem Themenkomplex, welche die Gesuchstellerin 1 erstmals im Beschwer-

deverfahren aufstellt (namentlich, dass die A2._____ AG über kein Sondernut-

zungsrecht an der Aussenfläche verfügt habe, welches sie mietvertraglich zum 

Gebrauch hätte überlassen können, es ferner an der für eine Vertragsübernahme 

erforderlichen Zustimmung der bisherigen Vertragsparteien gefehlt habe und die 

vermietende Gesellschaft im Jahr 2003 weggefallen sei, sodass bereits aus tat-

sächlichen Gründen eine Übertragung nicht mehr möglich gewesen sei, vgl. 

act. 2, Rz. 26). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss die Liquidität 

des Sachverhalts bereits im erstinstanzlichen Verfahren gegeben sein und darf 

nicht erst durch Noveneingaben im Rechtsmittelverfahren hergestellt werden (vgl. 

BGer 4A_420/2012 vom 7. November 2012, E. 5). Entgegen der Auffassung der 

Gesuchstellerin 1 lässt sich auch nicht sagen, erst der Entscheid der Vorinstanz 

habe Anlass zu diesen Vorbringen gegeben (vgl. act. 2, Rz. 6, 9, 13, 18, 22 ff., 

26 f., 31). Die Gesuchstellerinnen haben im erstinstanzlichen Verfahren selbst 

ausgeführt, dass sich der Gesuchsgegner auf einen Mietvertrag berufen habe 

(vgl. act. 8/1, Rz. 8). Entsprechend hätten sie sich bereits im vorinstanzlichen Ver-

fahren dazu äussern müssen, weshalb die Berufung des Gesuchsgegners auf 

den ihnen offensichtlich bekannten Mietvertrag nicht statthaft sein soll. Im Be-

schwerdeverfahren sind die diesbezüglichen Vorbringen und die hierzu einge-

reichten Beweismittel als unzulässige Noven zu qualifizieren, die nicht zu berück-

sichtigen sind.

4.3.3. Abgesehen davon belegt auch der Umstand, dass die Gesuchstellerin 1 die 

Beschwerde alleine erhebt, während das ursprüngliche Gesuch bei der Vorin-

stanz von den Gesuchstellerinnen 1 und 2 gestellt worden war, und das Rechts-

begehren im Rechtsmittelverfahren angepasst wurde, die Illiquidität der Sach- und 

Rechtslage: Während im erstinstanzlichen Verfahren die Herausgabe der Mietflä-

che an die Gesuchstellerinnen 1 und 2 beantragt worden war, verlangt die Ge-

suchstellerin 1 nunmehr die Herausgabe nur an sich selbst (vgl. vorstehend, 

E. 1.1 und E. 1.4). Die Gesuchstellerin 1 beruft sich in diesem Zusammenhang 

zwar auf die vorinstanzliche Erwägung, wonach aus dem Eigentum fliessende 

Rechte nur der Gesuchstellerin 1 zustünden. Entsprechend geht die Gesuchstel-

lerin 1 im Beschwerdeverfahren davon aus, nur sie alleine sei zur Geltendma-

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chung dinglicher Abwehransprüche aktivlegitimiert (vgl. act. 2, Rz. 19). Ob dies für 

sämtliche von der Gesuchstellerin 1 in Betracht gezogenen Anspruchsgrundlagen 

der Fall wäre, erscheint aber unklar, zumal die Gesuchstellerinnen im erstinstanz-

lichen Verfahren offensichtlich selbst davon ausgingen, sie müssten zur Durchset-

zung ihrer behaupteten Ansprüche gemeinsam vorgehen. Mangels umfassender 

und klarer Darlegung des Sachverhalts kann auch nicht beurteilt werden, ob vor-

liegend allenfalls von einer notwendigen Streitgenossenschaft auszugehen wäre. 

Auch erscheint zweifelhaft, ob die Abänderung des Rechtsbegehrens dem Verbot 

neuer Anträge im Beschwerdeverfahren Stand hält. Die Frage kann letztlich offen 

bleiben, da, wie nachfolgend zu zeigen ist, auch mit Blick auf die dinglichen Ab-

wehransprüche nicht von einem schlüssigen Sachverhalt bzw. einer klaren 

Rechtslage gesprochen werden kann.

4.3.4. Die Vorinstanz erwog, ein dinglicher Räumungsanspruch gestützt auf 

Art. 641 Abs. 2 ZGB liege vorliegend nicht auf der Hand, da die streitbefangene 

Fläche als gemeinschaftlicher Teil im Sinne von Art. 712b Abs. 2 f. qualifiziere, an 

welchem dem Gesuchsgegner gemäss Art. 648 ZGB ein Gebrauchsrecht zu-

stehe, solange der Gebrauch mit den Rechten der anderen Miteigentümer ver-

träglich sei. Die Gesuchstellerin 1 moniert in diesem Zusammenhang, die vorin-

stanzliche Erwägung stehe in unverrückbarem Widerspruch zu dem die Nutzung 

der gemeinschaftlichen Teile abschliessend regelnden Stockwerkeigentümerre-

glement, bzw. der Begründungserklärung, welches nur für die begehbare Dach-

terrasse sowie die Balkone im 8. Obergeschoss Sondernutzungsrechte festgelegt 

habe (act. 2, Rz. 21 ff. mit Verweis auf act. 5/6, S. 13). Der Gesuchsgegner könne 

sich bezüglich der beanspruchten Aussenfläche somit nicht auf ein Sondernut-

zungsrecht oder ein anderes, die weiteren Stockwerkeigentümer ausschliessen-

des Recht als Miteigentümer im Sinne von Art. 648 Abs. 1 ZGB berufen. Dem-

nach könne er die Fläche vor seiner als Restaurant benutzten Stockwerkeinheit 

nicht zum selben Zweck betrieblich nutzen. Im Ergebnis sei bei einem kommerzi-

ell genutzten Gebäude wie dem A._____ eine Nutzung durch den Eigentümer mit 

den Rechten der anderen Eigentümer nicht verträglich. Letzteres sei nur bei 

gleichmässig verteilter Nutzung denkbar, was auf die im vorinstanzlichen Gesuch 

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angesprochene Nutzung als Veloabstellplatz, welcher neben Mietern und Besu-

chern allen Stockwerkeigentümern diene, zutreffe (act. 2, Rz. 24 f.). 

4.3.5. Die Vorbringen und Beweismittel zur Einrichtung von Sondernutzungsrech-

ten stellen im Beschwerdeverfahren unzulässige Noven dar, welche nicht zu be-

rücksichtigen sind. Entgegen der Auffassung Gesuchstellerin 1 lässt sich in Anbe-

tracht von Art. 641 Abs. 2 ZGB, welcher der Abwehr ungerechtfertigter Einwirkun-

gen auf das Eigentum dient, auch nicht sagen, erst der vorinstanzliche Entscheid 

habe Anlass dazu gegeben, sich zu den Nutzungsrechten des Gesuchgegners 

und der weiteren Stockwerkeigentümer an gemeinschaftlichen Teilen zu äussern. 

Die Vorinstanz stellte aber ohnehin nicht auf ein Sondernutzungsrecht des Ge-

suchsgegners ab, sondern qualifizierte die Sach- und Rechtslage als unklar, weil 

Art. 648 Abs. 1 ZGB gewisse Nutzungsrechte der Miteigentümer - und damit auch 

des Gesuchsgegners - an gemeinschaftlichen Flächen vorsieht, und die Gesuch-

stellerinnen 1 und 2 weder eine abweichende Nutzungsordnung im Sinne von 

Art. 647 Abs. 1 ZGB dargelegt, noch Ausführungen zur Unverträglichkeit der Nut-

zung mit den Rechten der weiteren Stockwerkeigentümer gemacht hätten (act. 7, 

E. 5.3). Zutreffend ist vor diesem Hintergrund auch die vorinstanzliche Erwägung, 

dass ein blosser Plan, die Fläche künftig als Veloabstellplatz zu nutzen, noch 

keine klare Sach- und Rechtslage für eine Wegweisung des Gesuchsgegners 

schaffen konnte und selbst bei Vorliegen eines entsprechenden Beschlusses der 

Stockwerkeigentümergemeinschaft eine Abwägung aller Interessen und wertende 

Berücksichtigung der gesamten Umstände erfolgen müsste, welche nicht Gegen-

stand des Rechtsschutzes in klaren Fällen bildet. Auch das Argument, ein Veloab-

stellplatz wäre der Gesamtheit der Stockwerkeigentümer allenfalls nützlicher bzw. 

gemeinverträglicher als der jetzige Zustand (vgl. die diesbezügliche Argumenta-

tion der Gesuchstellerin in der Beschwerde, act. 2, Rz. 24 f.), vermag keine klare 

Rechtslage in Bezug auf einen Anspruch der Gesuchstellerin 1 auf Wegweisung 

des Gesuchsgegners zu begründen. Der vorinstanzliche Entscheid ist somit auch 

mit Blick auf die Verneinung des Abwehranspruchs gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB 

nicht zu beanstanden. 

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4.3.6. Unklar ist, inwiefern sich aus dem Umstand, dass für die kommerzielle Be-

nutzung des öffentlichen Grundes Abgaben zu entrichten sind, mit Blick auf die 

vorliegend streitgegenständliche Fläche ergeben soll, dass die Nutzung schlüssig 

immer entgeltlich erfolge (vgl. act. 2, Rz. 27), und woraus sich insoweit der Aus-

weisungsanspruch der Gesuchstellerinnnen bzw. der Gesuchstellerin 1 ergeben 

soll. Gleichermassen unverständlich ist das Argument, dies gehe auch aus dem 

Mietvertrag vom 30. Mai 1995 (act. 5/4) hervor (act. 2, Rz. 27), da ein Teil der 

Miete auf der Nutzung der Aussenfläche beruht habe, zumal die Gesuchstellerin 1 

dem besagten Mietvertrag an anderen Stellen ihrer Beschwerde jede rechtliche 

Relevanz abspricht (vgl. act. 2, Rz. 18, 26 und 31). Von einer klaren Sach- und 

Rechtslage kann auch diesbezüglich keine Rede sein.

4.3.7. Auch die Ausführungen der Gesuchstellerin 1 zur Verhandlungsmaxime 

und Beweislast des Gesuchsgegners hinsichtlich allfälliger Übung, Ortsgebrauch 

oder Gewohnheitsrecht bzw. zur Nichtteilnahme von nach kantonalem Recht be-

gründeten dinglichen Rechten am öffentlichen Glauben des Grundbuchs zielen an 

der Sache vorbei (act. 2, Rz. 28). Die Vorinstanz erachtete es aufgrund der Vor-

bringen der Gesuchstellerinnen im vorinstanzlichen Verfahren und im Lichte von 

Art. 648 ZGB zu Recht als nicht erstellt, dass dem Gesuchsgegner, der selbst 

Stockwerkeigentümer ist, kein Nutzungsrecht an der streitgegenständlichen Aus-

senfläche zukommen soll. Entsprechend ist die Vorinstanz nicht von einer rechts-

grundlosen bzw. lediglich auf Zusehen hin geduldeten Nutzung ausgegangen, so-

dass die Ausführungen der Gesuchstellerin 1 zur Beendigung eines prekaristi-

schen Rechtsverhältnisses nicht einschlägig sind (act. 2, Rz. 29, vgl. auch 

Rz. 30). Zuzustimmen ist auch der Anmerkung der Vorinstanz, dass die auf den 

Fotos ersichtliche Infrastruktur (act. 8/3/9) eher auf eine konkludente Nutzungs-

vereinbarung zugunsten des Gesuchsgegners hindeuten könnte (act. 7, E. 5.4). 

Dies muss aber – wie auch schon im vorinstanzlichen Verfahren – nicht absch-

liessend beurteilt werden. Nicht zu berücksichtigen ist jedenfalls das erst im Be-

schwerdeverfahren erstattete Vorbringen der Gesuchstellerin 1, die auf den Fotos 

ersichtlichen Markisen seien bereits zur Zeit der A2._____ AG widerrechtlich er-

stellt worden und könnten jederzeit entfernt werden (act. 2, Rz. 31). Abgesehen 

davon war der Beschluss vom 4. Mai 2024 ohnehin nicht auf die Beendigung der 

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Nutzung der Terrassenfläche durch den Gesuchsgegner gerichtet, sondern zielte 

auf die Erhebung eines Mietzinses für die Nutzung ab. Dass die Vorinstanz die 

Rechts- und Sachlage hinsichtlich des (konkludenten) Abschlusses eines Mietver-

trags zu Recht als unklar erachtete, wurde bereits ausgeführt (vgl. bereits vorste-

hend, E. 4.3.1). 

4.3.8. Schliesslich ist der Vorinstanz auch darin zuzustimmen, dass den Ausfüh-

rungen der Gesuchstellerinnen bzw. der Gesuchstellerin 1 keine verbotene Eigen-

macht des Gesuchsgegners zu entnehmen ist, welche Voraussetzung für die An-

wendung von Art. 927 f. ZGB bzw. 937 Abs. 2 ZGB bilden würde (BSK ZGB II-

ERNST/ZOGG, 7. Aufl. 2023, Art. 927 N 2a, Art. 928 N 2 f., Art. 937 N 7). Dass die 

Gesuchstellerin 1 die Nutzung der Terrassenfläche als "seit jeher rechtsgrundlos" 

erachtet (act. 2, Rz. 31 ff.), weist keine verbotene Eigenmacht nach. Auch besteht 

in der vorliegenden, die Nutzungsrechte im Stockwerk- bzw. Miteigentum betref-

fenden Konstellation keine Parallele zu Hausbesetzungen. Im Übrigen kann auf 

die vorstehenden Erwägungen verwiesen werden.

4.3.9. Zusammenfassend liegen die von der Gesuchstellerin 1 gerügten Rechts-

verletzungen bzw. die gerügte offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachver-

halts (act. 2, Rz. 5 ff.) nicht vor. Die Vorinstanz kam zu Recht zum Schluss, dass 

die Voraussetzungen für die Gewährung des Rechtsschutzes in klaren Fällen 

nicht vorliegen und trat folgerichtig auf das Gesuch der Gesuchstellerinnen nicht 

ein (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Da sich das Gesuch bereits aufgrund der Vorbringen 

der Gesuchstellerinnen als offensichtlich unbegründet erwies, konnte der Nicht-

eintretensentscheid entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin 1 ohne vorgän-

gige Stellungnahme des Gesuchsgegners ergehen (Art. 253 ZPO). Die Be-

schwerde ist folglich abzuweisen.

5.

5.1. Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin 1 für das Beschwerdeverfahren 

kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgehend von einem Streitwert von 

Fr. 6'000.– (vgl. act. 7, E. 7.1; act. 9, E. 3) und unter Berücksichtigung des Auf-

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wands wird die Entscheidgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1-2, § 8 Abs. 1 und 

§ 12 GebVO auf Fr. 1'000.– festgelegt.

5.2. Parteientschädigungen sind vorliegend keine zuzusprechen. Der Gesuch-

stellerin 1 nicht, weil sie unterliegt, und dem Gesuchsgegner nicht, weil ihm keine 

Aufwendungen entstanden sind, die zu entschädigen wären.

1.

2.

Es wird erkannt:

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt und 

der Beschwerdeführerin auferlegt.

Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden mit dem von der 

Beschwerdeführerin geleisteten Vorschuss von Fr. 1'000.– verrechnet.

3.

Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen 

zugesprochen.

4.

Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei-

lage eines Doppels der Beschwerdeschrift samt Beilagenverzeichnis (act. 2), 

sowie an das Bezirksgericht Bülach, je gegen Empfangsschein.

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der 

Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

5.

Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 

innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-

richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. 
Der Streitwert beträgt Fr. 6'000.–.

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Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer

i. V. Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. A. Götschi

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