# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 247c563a-1749-5fd5-9bc6-5a39aa9541aa
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-04
**Language:** de
**Title:** Solothurn Versicherungsgericht 04.12.2018 VSBES.2018.108
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VSG_001_VSBES-2018-108_2018-12-04.html

## Full Text

Urteil vom 4. Dezember 2018

Es wirken mit:

Vizepräsidentin Weber-Probst 

Oberrichter Marti 

Oberrichter Kiefer 

Gerichtsschreiber Haldemann 

In Sachen

A.___

Beschwerdeführerin 

 

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn, Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse
16, 4509 Solothurn 

Beschwerdegegnerin 

 

betreffend Verneinung
der Anspruchsberechtigung (Einspracheentscheid vom 22. März 2018)

 

 

zieht das
Versicherungsgericht in Erwägung:

I.     
 

 

1.       Die Versicherte A.___ (fortan:
Beschwerdeführerin) meldete sich am 1. November 2017 bei der Öffentlichen
Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) zum Bezug
von Arbeitslosenentschädigung an (Akten der Beschwerdegegnerin / ALK-Nr. 7).
Mit Verfügung vom 3. Januar 2018 verneinte die Beschwerdegegnerin einen
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2017 (ALK-Nr. 1). Zur
Begründung gab sie an, B.___, der Ehemann der Beschwerdeführerin, gehöre dem
Verwaltungsrat der C.___ AG an, nehme also bei der vormaligen Arbeitgeberin der
Beschwerdeführerin eine arbeitgeberähnliche Stellung ein. Die dagegen erhobene
Einsprache (ALK-Nr. 6) wies die Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 22.
März 2018 ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

 

2.       Am 23. April 2018 erhebt die
Beschwerdeführerin beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan:
Versicherungsgericht) Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, die angefochtene
Verfügung vom 22. März 2018 sei aufzuheben und der Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2017 zu bejahen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin (A.S. 4 ff). 

 

Die Beschwerdegegnerin stellt mit
Beschwerdeantwort vom 8. Juni 2018 folgende Anträge (A.S. 11 ff.): 

1.    Die Beschwerde sei abzuweisen. 

2.    Es sei keine Parteientschädigung zu
sprechen.

3.    Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

 

Die Beschwerdeführerin gibt dazu innert der
Frist bis 2. Juli 2018 (s. A.S. 18) keine Replik ab und lässt sich auch sonst
nicht mehr vernehmen (s. A.S. 21).

 

II.

 

1.       Die Sachurteilsvoraussetzungen
(zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche,
sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts,
Legitimation) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten. Streitig ist,
ob der Beschwerdeführerin ab 1. November 2017 Arbeitslosenentschädigung zusteht.

 

2.

2.1     Versicherte,
die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, finanziell am Betrieb beteiligte
Personen oder Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die
Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,
sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
(Art. 31 Abs. 3 lit. c Bundesgesetz über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIG, SR 837.0). Diese
Regelung nebst der dazu entwickelten Rechtsprechung findet analog auch auf die
Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG Anwendung: Wenn ein Arbeitnehmer
nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und
dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder
massgeblich beeinflussen kann, so hat er insbesondere die Möglichkeit, sich bei
Bedarf wieder in seiner Firma anzustellen und damit seine Arbeitslosigkeit nach
eigenem Belieben zu verlängern oder zu beenden. Unter solchen Umständen besteht
kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (s. BGE 123 V 234
E. 7b S. 239; Boris Rubin: Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genf 2014, Art. 10 N 18 + 19 sowie Art. 31 N 40). Anders verhält es
sich, wenn nicht nur das Arbeitsverhältnis gekündigt, sondern auch der Betrieb
geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin
definitiv ist; dasselbe gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar
weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig jene
Eigenschaften verliert, derentwegen er vom Leistungsanspruch ausgenommen wäre
(s. BGE 123 V 234 E. 7b S. 238 f.). Entscheidend ist der Zeitpunkt
des effektiven Rücktritts von der arbeitgeberähnlichen Position, welcher
unmittelbar wirksam ist, und nicht die Löschung des Eintrags der betreffenden
Person im Handelsregister (Rubin, a.a.O., Art. 10 N 32 sowie Art. 31
N 42). 

 

2.2     Ob
Arbeitnehmer einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob
sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die
Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist auf Grund der internen
betrieblichen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3 S. 272 f.). Keine
Prüfung des Einzelfalles ist indes erforderlich, wenn sich die massgebliche
Entscheidungsbefugnis bereits zwingend aus dem Gesetz selbst ergibt, was z.B.
bei mitarbeitenden Verwaltungsräten einer Aktiengesellschaft der Fall ist (BGE
123 V 234 E. 7a S. 237). 

 

2.3     Der
Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom
Entschädigungsanspruch ist absolut zu verstehen (BGE 123 V 234 E. 7a S. 237).
Begegnet werden soll nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern
bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von
Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten
inhärent ist (Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
AVIG, 4. Aufl., Zürich 2013, S. 16 mit Hinweisen).

 

3.

3.1     Die Beschwerdeführerin war
zuletzt bei der C.___ AG angestellt. Die Arbeitgeberin löste dieses
Arbeitsverhältnis per 31. Oktober 2017 aus wirtschaftlichen Gründen auf
(ALK-Nr. 4). Der Ehemann der Beschwerdeführerin, B.___, ist seit dem
19. Oktober 2011 als einziges Mitglied des Verwaltungsrates der C.___ AG
mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (vorher als Präsident, s.
Handelsregisterauszug vom 1. Juni 2018, ALK-Nr. 5). In dieser aktienrechtlichen
Funktion kam dem Ehemann eine arbeitgeberähnliche Stellung im Unternehmen zu,
ohne dass die interne Organisation der C.___ AG näher geprüft werden müsste (s. E. II.
2.2 hiervor). Die Beschwerdeführerin bestreitet im Übrigen nicht, dass ihr
Ehemann dem Verwaltungsrat bis zum angefochtenen Einspracheentscheid angehörte.

 

Die Beschwerdeführerin wurde somit zwar
entlassen und schied aus der C.___ AG aus, da aber ihr Ehemann im Unternehmen
weiterhin als Verwaltungsrat amtete und eine arbeitgeberähnliche Stellung
einnahm, besitzt sie keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 

 

3.2     Was die Beschwerdeführerin in
Einsprache und Beschwerdeschrift vorbringt, dringt nicht durch:

 

3.2.1  Es trifft zwar zu, dass sich Art.
31 Abs. 3 lit. c AVIG seinem Wortlaut nach nur auf die Kurzarbeitsentschädigung
bezieht. Arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten sind jedoch, wie
bereits dargelegt, nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts auch vom
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen (s. E. II. 2.1
hiervor). Die Auffassung der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin habe
ihren Anspruch allein wegen der verwaltungsinternen Weisungen des Staatssekretariats
für Wirtschaft (SECO) verneint, ist daher unrichtig.

 

3.2.2  Der Einwand, die
Beschwerdeführerin habe selber keinen Einfluss auf die Geschäftsführung der C.___
AG (s. ALK-Nr. 6), ist unbehelflich. Laut Gesetz und Praxis sind nicht nur
arbeitgeberähnliche Personen, sondern eben auch deren Ehegatten vom Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen (s. E. II. 2.1 hiervor). 

 

3.2.3  Die massive Verschlechterung der
Geschäftslage und die Absicht des Ehemanns, die C.___ AG zu verkaufen oder zu
liquidieren (s. ALK-Nr. 6), bedeutet nicht, dass eine Rückkehr der
Beschwerdeführerin an den früheren Arbeitsplatz unmöglich ist und kein Missbrauchsrisiko
mehr besteht. Die Beschwerdeführerin macht einerseits nicht geltend, der
Betrieb sei endgültig und unwiderruflich eingestellt worden. Andererseits
ergeben sich aus den Akten keine Umstände, welche eine Reaktivierung des
Betriebs und damit eine Wiedereinstellung der Beschwerdeführerin ausschliessen würden
(wie z.B. die Veräusserung von betriebsnotwendigem Material oder die Kündigung
von für den Betrieb wichtigen Verträgen, s. n. publ. Urteil des
Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn VSBES.2013.179 vom 11. Juni 2014 E.
II. 2.1, mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin erwähnt selber, dass der
Verkauf des Betriebes in Erwägung gezogen werde und ihre frühere Arbeit vom
Ehemann sowie vom stellvertretenden Geschäftsführer übernommen worden sei
(ALK-Nr. 6); von einer definitiven Stilllegung des Betriebs kann daher noch keine
Rede sein.

 

3.2.4  Die Beschwerdeführerin rügt weiter,
der bedingungslose Ausschluss von Ehegatten von der Anspruchsberechtigung
stelle gegenüber eingetragenen Partnern und Konkubinatspartnern eine
Ungleichbehandlung sowie Diskriminierung dar, was nach der Schweizerischen
Bundesverfassung unzulässig sei (vgl. Art. 8 Abs. 1 und 2 BV, SR
101). Dem kann nicht gefolgt werden. Solange eine eingetragene Partnerschaft
dauert, ist sie im Sozialversicherungsrecht einer Ehe gleichgestellt (Art. 13a
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts /
ATSG, SR 830.1). Eingetragene Partner werden demnach entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerin im Rahmen von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
gleich behandelt wie Eheleute. Eine Gleichstellung mit Konkubinatspaaren sieht Art.
13a ATSG demgegenüber nicht vor (Ueli Kieser: Kommentar zum ATSG, 3. Aufl.,
Zürich 2015, Art. 13a N 5), weshalb der Konkubinatspartner einer
arbeitgeberähnlichen Person nicht vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
ausgeschlossen ist (Rubin, a.a.O., Art. 31 N 43; Kupfer Bucher, a.a.O., S. 16
mit Hinweis). Diese unterschiedliche Behandlung findet ihren Grund darin, dass
Ehe und Konkubinat unterschiedliche Formen des Zusammenlebens mit
unterschiedlichen Rechtswirkungen darstellen (vgl. dazu BGE 137 V 133 E. 7 S. 142).

 

3.3     Zusammenfassend stellt sich die
Beschwerde als unbegründet heraus und ist abzuweisen.

 

4.       Bei diesem Verfahrensausgang
steht der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zu. 

 

Die Beschwerdegegnerin wiederum hat als
mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation – abgesehen von hier
nicht interessierenden Ausnahmen – keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung
(vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b, 126 V 150 E. 4a).

 

5.       In Beschwerdesachen der
Arbeitslosenversicherung sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61 lit. a
ATSG).

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Es werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.

 

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30
Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei
Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren
Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu
beachten.

 

Versicherungsgericht des Kantons
Solothurn

Die Vizepräsidentin                   Der Gerichtsschreiber

Weber-Probst                           Haldemann