# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 06b8b189-8e49-5c81-8b35-ae3129028f1c
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-11-14
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Verwaltungsgerichtshöfe 14.11.2017 601 2016 250
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_007_601-2016-250_2017-11-14.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

601 2016 250

Arrêt du 14 novembre 2017

Ie Cour administrative

Composition Présidente: Marianne Jungo 
Juges: Anne-Sophie Peyraud

Christian Pfammatter
Greffière-stagiaire: Jessica Courtat 

Parties A.________, recourant, représenté par Me Philippe Bardy, avocat

contre

SERVICE DE LA POPULATION ET DES MIGRANTS, autorité 
intimée  

Objet Droit de cité, établissement, séjour - Non renouvellement d'une 
autorisation de séjour en raison d'un mariage de moins de 3 ans - 
Faits nouveaux invoqués (naissance d'un enfant; projets de mariage; 
ménage commun) 

Recours du 24 novembre 2016 contre la décision du 24 octobre 
2016

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attendu

que A.________, ressortissant kosovar né en 1987, a fait l'objet d'interdictions d'entrée en Suisse 
(décisions des 24 décembre 2009 et 5 novembre 2010) pour une durée totale de 5 ans, pour avoir 
séjourné et travaillé illégalement dans l'espace Schengen;

que, par courrier du 5 décembre 2012, l'ancien Office fédéral des migrations, aujourd'hui 
Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), a annulé avec effet immédiat les interdictions d'entrée en 
Suisse précitées en raison du mariage projeté de l'intéressé avec une ressortissante suisse;   

que ce dernier a été autorisé à entrer en Suisse le 5 décembre 2012 en vue de la conclusion de 
son mariage; 

que le mariage projeté a été célébré le 26 avril 2013 et que, de ce fait, A.________ a été mis au 
bénéfice d'une autorisation de séjour, valable jusqu'au 12 décembre 2013 puis prolongée jusqu'au 
12 décembre 2015;

que, le 24 janvier 2015, le Ministère public du canton de St-Gall a condamné l'intéressé à six mois 
de peine privative de liberté pour facilitation de l'entrée illégale en Suisse d'un compatriote, peine 
ramenée à 150 jours-amende;

qu'en date du 16 février 2015, son épouse a déposé une requête de mesures protectrices de 
l'union conjugale en concluant notamment à ce que les époux soient autorisés à vivre séparément 
depuis le 14 décembre 2014;

que, par courrier du 19 mai 2016, le Service de la population et des migrants (ci-après: SPoMi) a 
informé A.________ de son intention de ne pas renouveler son autorisation de séjour et de 
prononcer son renvoi de Suisse, au motif que la séparation d'avec son épouse suisse est 
intervenue moins de trois ans après le mariage;

que l'intéressé s'est déterminé le 30 août 2016 et qu'il a fait notamment valoir qu'aucune demande 
de divorce n'avait encore été déposée de sorte que la reprise de la vie commune ne peut pas être 
formellement exclue. En outre, résidant en Suisse depuis bientôt quatre ans, il estime s'y être bien 
intégré, tant sur le plan social qu'économique; 

que, par décision du 24 octobre 2016, le SPoMi a toutefois refusé la prolongation de l’autorisation 
de séjour de A.________ et prononcé son renvoi de Suisse. L’autorité a considéré en substance 
que le droit à l’autorisation de séjour avait pris fin avec la rupture de l'union conjugale qui avait 
duré moins de trois ans. De plus, l'intéressé ne présente aucun élément de rigueur justifiant le 
renouvellement de son autorisation de séjour; enfin, de graves reproches peuvent lui être adressés 
du point de vue de son intégration, celui-ci ayant été condamné à trois reprises en Suisse;

qu'agissant le 24 novembre 2016, A.________ a recouru auprès du Tribunal cantonal contre cette 
décision en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement, au renouvellement de son 
autorisation de séjour, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle 
décision et, plus subsidiairement, à ce qu'un délai de 180 jours lui soit imparti pour quitter la 
Suisse;

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qu'il admet que c'est à juste titre que l'autorité intimée a nié son droit au renouvellement de son 
autorisation de séjour en se fondant sur l'union conjugale avec sa femme, celle-ci ayant duré 
moins de trois ans;

qu'il fait cependant valoir que l'état de fait a sensiblement changé depuis la décision de l'autorité 
intimée. En effet, il s'est depuis fiancé à la mère de son futur enfant, titulaire d'une autorisation 
d'établissement en Suisse avec laquelle il prévoit de se marier prochainement. Ainsi, son intérêt 
privé à demeurer dans le pays auprès de sa future famille doit prévaloir en l'espèce sur l'intérêt 
public au non-renouvellement de son autorisation de séjour. Enfin, il évoque à nouveau son 
intégration rapide en Suisse, que ce soit sur le marché du travail ou sur le plan social. Il rappelle 
qu'il s'est toujours assumé financièrement, peut communiquer et travailler sans difficulté dans deux 
langues nationales et est proche de son frère et de sa famille avec lesquels il passe beaucoup de 
temps;

que, dans ses observations du 16 février 2017, le SPoMi propose le rejet du recours, au motif qu'il 
n'est pas encore divorcé et que l'engagement ou la poursuite des procédures en vue d'épouser 
une nouvelle femme est possible depuis l'étranger, d'autant plus que le recourant est assisté d'un 
mandataire en Suisse. Par ailleurs, le renvoi de l'étranger dans son pays n'exclut pas le dépôt 
d'une nouvelle demande de séjour en raison d'une nouvelle union conjugale. Quoi qu'il en soit, 
même si le recourant était déjà divorcé, injonction lui serait faite d'attendre à l'étranger l'issue de 
l'examen de sa nouvelle demande d'autorisation de séjour, car la situation présenterait de sérieux 
indices d'abus;  

que, par jugement du 16 juin 2017, définitif et exécutoire depuis le 23 juin 2017, le mariage 
contracté le 26 avril 2014 par l'intéressé et son épouse suisse a été dissous par le divorce; 

que le recourant a reconnu l'enfant né le 16 juin 2017 de sa relation avec sa nouvelle partenaire 
avec laquelle il fait ménage commun;

qu'une procédure préparatoire en vue de leur mariage a été ouverte le 8 septembre 2017; 

qu'aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties;  

qu'il sera fait état des arguments, développés par ces dernières à l'appui de leurs conclusions 
dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du 
litige;

considérant

que, déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable en vertu de l’art. 
7 al. 2 de la loi cantonale du 13 novembre 2007 d’application de la loi fédérale sur les étrangers 
(LALEtr; RSF 114.22.1). Le Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur ses mérites;

que, selon l’art. 77 al. 1 du code cantonal du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction 
administrative (CPJA; RSF 150.1), le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour 
violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation 
inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale 

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expresse, l’autorité de céans ne peut pas examiner en l’espèce le grief d’inopportunité (art. 78 al. 2 
CPJA);

que selon l'art. 42 al. 1 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.2), le 
conjoint d'un ressortissant suisse ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont droit à 
l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre 
en ménage commun avec lui;

que l'art. 50 al. 1 LEtr prévoit qu'après la dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants 
à l'octroi d'une autorisation de séjour et la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 
et 43 LEtr subsiste dans les cas suivants:

a. l'union conjugale a duré au moins trois ans et l'intégration est réussie;

b. la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures;

que, selon la jurisprudence, le renouvellement de l'autorisation de séjour requis sur la base de 
l'art. 50 al. 1 let. a LEtr est soumis à deux conditions cumulatives (ATF 136 II 113 consid. 3.3.3). A 
partir du moment où la première condition - l'existence d'une véritable union conjugale pendant au 
moins trois ans - n'est pas réalisée, il y a lieu de confirmer le refus du renouvellement de 
l'autorisation de séjour de l'intéressé. Dans ce cas, il est inutile de réunir tous les éléments 
nécessaires pour examiner si la seconde condition - une intégration réussie - est remplie (ATF 136 
II 113 consid. 3.4; arrêt TF 2C_167/2010 du 3 août 2010 consid. 5.3);

qu'en l'espèce, la séparation du recourant d'avec son ex-épouse remonte au 14 décembre 2014, le 
mariage ayant été célébré le 26 avril 2013;

qu'il est dès lors incontestable et incontesté que l'union conjugale a duré moins de trois ans;

que le recourant ne peut dès lors se prévaloir de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr; 

qu'il ne fait pas non plus valoir de raisons personnelles majeures au sens de l'art. 50 al. 2 LEtr;

que rien n'empêche enfin une réintégration au Kosovo, au vu de la durée du séjour en Suisse ainsi 
que des liens qu'il y a conservés;

qu'en soi, la décision attaquée doit ainsi être confirmée sur la base des faits existants au moment 
où l'autorité intimée a statué;

que le recourant fait valoir toutefois des faits nouveaux;

que, dans sa jurisprudence récente, le Tribunal fédéral a rappelé que le non-renouvellement d'une 
autorisation de séjour ou d'établissement est une décision qui déploie ses effets pour le futur et qui 
implique la caducité de l'autorisation dont bénéficiait l'étranger jusqu'alors. Il s'ensuit qu'en 
principe, ce dernier peut formuler en tout temps une nouvelle demande d'autorisation (arrêts TF 
2C_1224/2013 du 12 décembre 2014 consid. 4 et 2C_876/2013 du 18 novembre 2013 consid. 
3.1). Si cette demande est agréée, cela n'implique pas la renaissance de l'autorisation caduque, 
mais la naissance d'une nouvelle autorisation, octroyée parce que les conditions sont remplies au 
moment où la demande a été formulée (cf. arrêts TF 2C_689/2016 du 30 novembre 2016 consid. 
2.2 et 2C_876/2013 du 18 novembre 2013 consid. 3.1). L'on ne se trouve donc pas, dans ce 
contexte, dans une situation de réexamen au sens propre du terme (arrêts TF 2C_1224/2013 du 

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12 décembre 2014 consid. 4.2 et 2C_876/2013 du 18 novembre 2013 consid. 3.7). Il n'en demeure 
pas moins que, à l'instar d'une demande de réexamen au sens strict, ces nouvelles requêtes ne 
doivent pas non plus permettre à un étranger de remettre en cause sans cesse une décision 
mettant fin au titre de séjour (arrêts TF 2C_689/2016 du 30 novembre 2016 consid. 2.2; 
2C_1224/2013 du 12 décembre 2014 consid. 4.2; 2C_876/2013 du 18 novembre 2013 consid. 
3.1);

que, par ailleurs, la procédure devant le Tribunal cantonal étant régie par la maxime inquisitoire 
(en particulier s'agissant de la procédure de naturalisation, cf. ATF 141 I 60 consid. 5.2), la Cour 
de céans doit tenir compte de tous les faits pertinents connus au moment de sa décision, y 
compris ceux qui sont survenus après la notification du prononcé attaqué (BOVAY, Procédure 
administrative, 2e éd. 2015, p. 222; dans le même sens cf. CAMPRUBI, in Kommentar zum VwVg, 
art. 62 n. 9 et arrêt TF 2C_221/2014 du 14 janvier 2015 consid. 5.3 s'agissant de la PA);

qu'il y a lieu dès lors de tenir compte des faits nouveaux dont se prévaut le recourant, lesquels 
fondent en soi une nouvelle demande de permis de séjour;

que l'autorité intimée s'est exprimée en partie sur ces faits dans le cadre de ses observations du 
16 février 2017;

que, constatant que l'intéressé n'était à l'époque pas encore divorcé, elle affirmait alors qu'elle 
porterait un examen extrêmement attentif à une nouvelle demande de séjour en Suisse, vu les 
circonstances, estimant qu'il n'est pas exclu de se voir confrontée à une tentative de contourner les 
prescriptions légales d'admission en Suisse; 

que, dans l'intervalle toutefois, le recourant est devenu père, son divorce a été prononcé et il a 
entamé en septembre 2017 des démarches en vue du mariage avec la mère de son fils qu'il a 
reconnu; 

que les fiancés font actuellement ménage commun;

que se pose dès lors la question du regroupement familial avec son fils, au-delà de celle du séjour 
en Suisse durant la procédure en vue du mariage sur laquelle s'est uniquement déterminé le 
SPoMi;

que, pour établir ou dénier l'existence d'un éventuel droit de séjour du recourant en Suisse fondé 
sur l'art. 8 CEDH - et, partant, déterminer si ce dernier peut prétendre ou non à l'octroi d'une 
nouvelle autorisation de séjour au titre du regroupement familial inversé -, il importe de vérifier le 
bien-fondé de l'ensemble des éléments nouveaux invoqués;

qu'en l'état, la Cour de céans n'est toutefois pas mesure de trancher en toute connaissance de 
cause;

qu'il convient, dans ces conditions, d'annuler la décision du SPoMi et de lui renvoyer l'affaire, en 
application de l’art. 98 al. 2 CPJA, en l'invitant à procéder à des mesures d'instruction 
complémentaires en vue d'établir l'évolution de la situation personnelle, familiale, professionnelle 
et financière du recourant depuis le prononcé de la décision attaquée, et de statuer ensuite, à 
nouveau, sur l'octroi ou le refus d'une autorisation de séjour à l'année au titre du regroupement 
familial;

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qu'un tel renvoi à l'autorité de première instance présente également l'avantage de garantir une 
voie de droit complète à l'administré; 

que, partant, le recours est admis dans le sens des conclusions subsidiaires; 

qu'il n'est pas perçu de frais de justice et que l'avance de frais versée de CHF 800.- est restituée 
au recourant; 

qu'il a en outre droit à des dépens (entiers) qu'il y a lieu de fixer de manière globale (cf. art. 11 al. 3 
let. b du tarif du du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de 
juridiction administrative; RSF 150.12) à CHF 2'000.-, débours compris, plus CHF 160.- au titre de 
la TVA, soit à une somme de CHF 2'160.-, mise intégralement à la charge de l'Etat de Fribourg;

la Cour arrête:

I. Le recours est admis dans le sens des conclusions subsidiaires et la décision attaquée est 
annulée.

Partant, la cause est renvoyée à l'autorité intimée pour instruction complémentaire au sens 
des considérants et nouvelle décision. 

II. Il n'est pas perçu de frais de justice et l'avance de frais versée de CHF 800.- est restituée au 
recourant.

III. Il est alloué au recourant pour ses frais de défense une indemnité de CHF 2'000.-, débours 
compris, plus CHF 160.- au titre de la TVA, soit une somme de CHF 2'160.-, à la charge de 
l'Etat de Fribourg.

IV. Notification.

Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 
30 jours dès sa notification. 

La fixation du montant des frais de procédure et de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 
30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie 
de la décision est contestée (art. 148 CPJA).

Fribourg, le 14 novembre 2017/ape

Présidente Greffière-stagiaire