# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c5e04e8d-712d-5d44-a7d3-957c3259e892
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-05
**Language:** it
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 05.12.2017 S 2016 122
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_003_S-2016-122_2017-12-05.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

S 16 122

3a Camera in qualità di Tribunale delle assicurazioni 

presidenza Racioppi
giudici Moser, Audétat 
attuaria Krättli-Keller

SENTENZA
del 5 dicembre 2017

nella vertenza di diritto delle assicurazioni sociali 

A._____,

rappresentata dall'Avvocato Paolo Marchi,

ricorrente 

contro 

B._____ SA,

convenuta

concernente prestazioni da assicurazione complementare

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1. A._____ era impiegata per anni all’estero nell'ambito della vendita e dal 1. 

settembre 2009 veniva assunta dalla ditta C._____ di X._____ per 

imballare ed etichettare prodotti alimentari (polenta) nonché preparare le 

relative palette per il trasporto. Dall'11 novembre 2014 la dipendente 

veniva dichiarata completamente inabile al lavoro ed in seguito al 

perdurare di tale inabilità essa veniva licenziata per assenza prolungata 

con effetto a partire dal 30 aprile 2015. Il 7 maggio 2015 A._____ subiva 

un intervento di decompressione del tunnel carpale e il 28 maggio 2015 

faceva domanda di prestazioni d'invalidità. Giusta l'attestazione fornita dal 

medico curante il 10 agosto 2015, a far stato da tale data l'assicurata 

sarebbe stata nuovamente abile al lavoro al 100 %. Durante questi nove 

mesi dal 7 novembre 2014 al 10 agosto 2015, l'assicurata beneficiava 

dell'indennità giornaliera di malattia stipulata dalla ditta C._____ presso la 

D._____. Nel progetto di decisione del 2 settembre 2015, l'Istituto delle 

assicurazioni sociali dai Grigioni, Ufficio AI (qui di seguito ufficio AI), 

presso il quale A._____ si era annunciata il 28 maggio 2015 in vista 

dell'ottenimento di prestazioni, ventilava il rifiuto della richiesta.

2. L'8 settembre 2015, A._____, tramite la E._____ SA, iniziava una nuova 

attività presso la F._____ SA quale operaia addetta all'assemblaggio di 

parti elettriche ed era in tale qualità assicurata alla B._____ SA per la 

perdita di guadagno in caso di malattia. Il nuovo lavoro consisteva 

nell'utilizzo ripetitivo di una pinza. Dopo alcune ore di attività, il lavoro 

doveva essere interrotto e il giorno successivo il medico curante attestava 

una completa inabilità lavorativa. Il 23 settembre 2015 l'assicurata veniva 

visitata dal medico di fiducia del nuovo assicuratore malattia, il quale 

confermava la completa inabilità lavorativa dal 9 settembre 2015 a 

seguito di una epicondilite destra e una piena abilità dal 23 settembre 

2015 in attività adatta. Il lavoro non veniva più ripreso. 

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3. Con decisione 24 novembre 2015, la B._____ SA rescindeva con effetto a 

far stato dall'8 settembre 2015 la copertura assicurativa e negava 

l'erogazione di prestazioni assicurative. Per l'assicuratore malattia, la 

dipendente avrebbe ancora sempre presentato delle sequele del caso di 

malattia precedente e l'attività lavorativa intrapresa presso la F._____ SA 

non si sarebbe conformata alle sue limitazioni funzionali. L'assicurata 

avrebbe pertanto iniziata un'attività pur non essendo abile al lavoro in 

detto ambito. La tempestiva opposizione presentata dall'assicurata contro 

il rifiuto di prestazioni d'indennità giornaliera veniva respinta con decisione 

5 aprile 2016. 

4. Nel ricorso intentato al Tribunale cantonale delle assicurazioni di Lugano 

il 9 maggio 2016, A._____ chiedeva, accanto al riconoscimento 

dell'assistenza giudiziaria gratuita, l'annullamento del provvedimento 

impugnato per vizi di forma e il ritorno degli atti alla B._____ SA per la 

presa di una nuova decisione o che l'assicuratore malattia venisse 

obbligato dal Tribunale ad erogare le legali prestazioni assicurative dopo il 

9 settembre 2015 o comunque ad accordare all'istante prestazioni per un 

periodo di adattamento di 5 mesi onde permetterle la progressiva ripresa 

di un'attività lucrativa. Formalmente, l'assicuratore malattia non avrebbe 

trasmesso al legale tutti gli atti di causa richiesti per cui la decisione 

sarebbe stata presa in manifesta violazione del diritto di audizione e 

andrebbe cassata già per questo fatto. Materialmente, l'assicurata non 

avrebbe in precedenza sofferto della patologia lamentata tuttora per cui 

non potrebbe venirle accollata alcuna reticenza. 

5. Nella risposta di causa del 31 maggio 2016, la B._____ SA chiedeva la 

reiezione del ricorso. L'assicurata non avrebbe fornite indicazioni corrette 

sul proprio stato di salute, soprattutto in relazione al tipo di attività da lei 

richiesta, e all'epoca dell'inizio dell'attività essa non avrebbe potuto essere 

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ritenuta abile al lavoro completamente essendo inidonea a svolgere le 

mansioni da lei pretese.

6. Nella sentenza di rinvio del 30 giugno 2016, il Tribunale cantonale delle 

assicurazioni del Cantone Ticino constatava la propria incompetenza e 

trasmetteva gli atti di causa al Tribunale amministrativo dei Grigioni 

ritenendolo territorialmente competente. Partendo dall'applicabilità alla 

presente fattispecie delle disposizioni della legge sull'assicurazione 

malattia, la sede ticinese escludeva la possibilità di un'elezione facoltativa 

del foro e rinviava gli atti al sottoscritto tribunale per l'evasione della 

pratica.

7. Nell'ambito del secondo scambio di scritti processuali le parti si 

riconfermavano essenzialmente nelle loro precedenti allegazioni e 

proposte, di cui si dirà nelle considerazioni di merito che seguono. 

8. Dopo aver richiamato l'incarto relativo al caso di malattia di competenza 

della D._____, quello AI e la cartella clinica stilata dal medico curante, alle 

parti veniva concessa l'opportunità di potersi esprimersi sulla 

documentazione acquista all'incarto e all'istante veniva in data 16 giugno 

2017 trasmesso l'intero incarto messo a diposizione del Tribunale 

amministrativo da controparte.

9. Praticamente al termine dell'istruttoria in data 14 e 23 agosto 2017, il 

legale Marco Probst declinava il proprio mandato e gli subentrava 

l'avvocato Paolo Marchi.

Considerando in diritto:

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1. a) Ai sensi dell'art. 67 della legge federale del 18 marzo 1994 

sull’assicurazione malattie (LAMal; RS 832.10), le persone domiciliate in 

Svizzera o che vi esercitano un’attività lucrativa e aventi compiuto i 15 

anni ma non ancora i 65 anni possono stipulare un’assicurazione 

d’indennità giornaliera con un assicuratore ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 o 3 

LAMal. L’assicurazione d’indennità giornaliera può essere stipulata nella 

forma d’assicurazione collettiva. Le assicurazioni collettive possono 

essere stipulate dai datori di lavoro, per sé stessi e per i propri dipendenti 

(vedi art. 67 cpv. 1 e 3 lett. b LAMal). Accanto alla LAMal, la possibilità di 

stipulare un’assicurazione d’indennità giornaliera è prevista anche dalla 

legge federale del 2 aprile 1908 sul contratto d’assicurazione (LCA; RS 

221.229.1). Nel primo caso si tratta di un'assicurazione sociale avente 

tratto al diritto pubblico mentre nel secondo caso l'assicurazione 

d'indennità giornaliera si fonda sul diritto privato. Nelle procedure rette 

dalla LAMal, l'assicuratore malattia si determina in via decisionale e i 

provvedimenti così pesi sono deferibili al Tribunale amministrativo giusta 

quanto statuito dall'art. 49 cpv. 2 lett. b della legge sulla giustizia 

amministrativa (LGA; CSC 370.100). L'art. 58 cpv. 1 della legge sulla 

parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA; RS 830.1) 

prevede che la competenza spetti al tribunale delle assicurazioni del 

cantone dove l'assicurata è domiciliata nel momento in cui interpone 

ricorso. Nell'evenienza concreta, la cassa malati convenuta ha negato il 

diritto a prestazioni tramite decisione impugnabile e il ricorso è stato 

intentato il 9 maggio 2016, epoca alla quale l'assicurata era domiciliata a 

Y._____ Grigioni. Anche se in seguito l'istante si è nuovamente trasferita 

in Ticino, la competenza di questo Giudice a statuire sulla vertenza è 

data. 

b) Il precedente assicuratore per la perdita di guadagno era la D._____ 

nell'ambito di un rapporto retto dalla legge federale del 2 aprile 1908 sul 

contratto d’assicurazione (LCA; RS 221.229.1) e non giusta la normativa 

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retta dalla LPGA. La D._____ non ha allora qualità di parte nell'ambito del 

presente procedimento anche se è stata sentita a titolo informativo e 

riceverà una copia della presente vertenza. 

2. a) Formalmente, l'istante invoca una violazione del diritto di audizione per 

non aver ricevuto in edizione tutti gli atti a disposizione della convenuta. Il 

diritto di essere sentito ancorato nell'art. 29 cpv. 2 della Costituzione 

federale (Cost.; RS 101) comprende vari aspetti, tra i quali anche il diritto 

di consultare gli atti (DTF 136 I 184 cons. 2.2.1, 135 I 279 cons. 2.3, 134 I 

140 cons. 5.3 e 130 II 425 cons. 2.1). Anche però in caso di violazione del 

diritto di audizione un sanamento del vizio è possibile. Conformemente 

alla consolidata prassi sviluppata dal Tribunale amministrativo a questo 

riguardo (PTA 1996 no. 107 e 1997 no. 7), se la ricorrente ha avuto la 

possibilità di proporre i propri argomenti davanti ad un'istanza che gode di 

piena cognizione, se la lesione in questione è da qualificarsi come non 

grave e se dal ritorno degli atti all'autorità inferiore non è dato attendersi 

altro che un semplice dispendio procedurale fine a se stesso, il vizio va 

considerato sanabile in questa sede (DTF 137 I 195 cons. 2.3.2, 136 V 

117 cons. 4.2.2.2, 133 I 201 cons. 2.2 e sentenze del Tribunale 

amministrativo R 14 113 e 158). 

b) In sede di ricorso, all'interessata è stata messa a disposizione tutta la 

documentazione trasmessa al sottoscritto tribunale dall'assicuratore 

malattie convenuto, dall'AI e dal medico curante e la ricorrente ha avuto 

l'occasione di determinarsi al riguardo. L'eventuale violazione del diritto di 

audizione andrebbe in queste circostanze considerata sanata nell'ambito 

del presente procedimento godendo questa Corte di pieno potere 

cognitivo, non potendo il vizio essere qualificato di grave e 

rappresentando un ritorno degli atti all'assicuratore malattie convenuto un 

inutile raggiro procedurale. 

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3. a) Ai sensi dell'art. 69 cpv. 1 LAMal, con l’applicazione di riserve, gli 

assicuratori possono escludere dall’assicurazione le malattie esistenti 

all’ammis

sione. Ciò vale parimenti per le malattie anteriori se, conformemente 

all’esperienza, è possibile una ricaduta (art. 69 cpv. 1 LAMal). Per la 

giurisprudenza (decisione del Tribunale federale 9C_28/2007 del 22 

giugno 2007 cons. 2.2), se l'assicuratore non ha espresso riserve al 

momento dell'ammissione, esso lo può fare, entro un ben determinato 

termine, solo in caso di reticenza (DTF 110 V 308 cons. 2c). La reticenza 

viene qualificata come il fatto di non dichiarare all'assicuratore, tacendo in 

modo colpevole, una esistente malattia o una malattia anteriore soggetta 

a ricadute che l'assicurata conosceva o che avrebbe dovuto conoscere 

dando prova della diligenza richiesta (DTF 125 V 292 cons. 2). L'obbligo 

di informare non si estende però a delle indisposizioni sporadiche che in 

tutta buona fede la persona assicurata poteva ritenere come passeggere 

e di nessuna rilevanza (DTF 109 V 36 cons. 1b). L'estensione dell'obbligo 

di diligenza che ci si può attendere da una persona dipende dalle 

concrete circostanze e dalla precisione con la quale va compilato il 

formulario sullo stato di salute. Occorre giudicare più severamente il fatto 

di aver sottaciute informazioni quanto più precise e minuziose siano le 

domande poste dall'assicuratore sullo stato di salute (DTF 96 V 1 cons. 

3). Il comportamento reticente va valutato con criteri soggettivi e oggettivi, 

che impongono all'assicurata di dichiarare non solo i fatti rilevanti per 

l'apprezzamento del rischio che conosce, ma anche quelli che dovrebbero 

essere noti nelle circostanze particolari del suo caso, tenendo conto di 

intelligenza, formazione ed esperienza, nonché delle regole della buona 

fede.

b) L'art. 69 cpv. 1 non rinvia alla precisa nozione di malattia di cui all'art. 3 

cpv. 1 LPGA, ma concerne tutte le patologie che siano di natura 

infortunistica o qualificabili come malattia professionale per quanto proprie 

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a causare una inabilità al lavoro o che abbiano in loro insito il rischio di 

una futura inabilità (DTF 125 V 292 cons. 3c e vedi anche 127 III 21 cons. 

2a/bb). 

c) Nella certificazione riguardante lo stato di salute, l'assicurata dichiarava di 

sentirsi al momento in buona salute e di non aver subito infortuni o 

malattie professionali. Alle domande se "sono previsti ricoveri, operazioni 

o altro che potrebbero richiedere la sua assenza", se "è attualmente in 

cura" o se "esistono altre situazioni che potrebbero influenzare il suo 

lavoro" l'assicurata rispondeva di no. In realtà, durante l'anno precedente 

l'assunzione del 9 settembre 2015, l'assicurata era stata per nove mesi in 

malattia per le conseguenze di dolori alle braccia, al polso e alle mani.

d) Avvalendosi in particolare del parere del 3 settembre 2016 redatto dello 

specialista in neurologia dott. med. G._____, l'assicurata pretende che i 

dolori lamentati attualmente sarebbero da ricondurre ad una epicondilite 

(infiammazione dei muscoli che originano dall'epicondilo e dei tendini che 

si inseriscono nel gomito) mentre la patologia precedente sarebbe stata 

imputabile ad una sindrome del tunnel carpale (neuropatia dovuta 

all'irritazione o alla compressione del nervo mediano nel suo passaggio 

attraverso il canale carpale). La diversità di diagnosi non permetterebbe 

pertanto di parlare di reticenza, non trattandosi della stessa patologia. La 

tesi va disattesa. E' medicalmente accertato che la nuova attività è stata 

dalla paziente interrotta poche ore dopo il suo inizio a seguito di una 

epicondilite laterale destra (vedi relazione del dott. med. H._____ del 25 

aprile 2016), mentre la sintomatologia non sembrerebbe trovare origine 

negli esiti dell'intervento al canale carpale del maggio 2015 (vedi reperto 

del dott. med. I._____ del 17 settembre 2015), anche se l'assicurata 

presentava immediatamente dolori non solo al gomito ma anche alla 

mano destra, al braccio e al gomito (vedi protocollo del 13 ottobre 2015). 

Durante i nove mesi di malattia dal novembre 2014 all'agosto 2015, 

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l'assicurata era in cura per dolori ad entrambi i polsi, con irradiazioni verso 

prossimale nella muscolatura dell'avambraccio e per un dolore che si 

presentava anche al gomito nella zona interna. Tale dolore si irradiava 

nella muscolatura dell'avambraccio bilateralmente e come per il polso era 

accentuato a destra. Per i disturbi al polso, il carico fisico peggiorava la 

situazione (vedi le relazioni del 26 febbraio e del 31 marzo 2015 del dott. 

med. G._____). Venivano poi anche riferiti tensioni muscolari e dolore in 

altre diverse localizzazioni: al collo, alle spalle e alla schiena (relazione 

del dott. med. G._____ del 31 marzo 2015). Che la patologia a 

fondamento della precedente inabilità fosse esclusivamente riconducibile 

alla sindrome del tunnel carpale bilaterale sembra quindi riduttivo, giacché 

l'anamnesi contempla anche dolori nella zona interna del gomito. Accanto 

alla sindrome del tunnel carpale bilaterale anche il dott. med. G._____ il 

26 febbraio 2015 non escludeva, infatti, una irritazione del nervo ulnare a 

livello del gomito destro bilateralmente. Vi era quindi già nel febbraio 2015 

una problematica a livello del gomito destro. L'affermazione fatta dal dott. 

med. G._____ il 3 settembre 2016 e stando alla quale "non erano presenti 

altri disturbi al braccio destro se non quelli riferiti alla sindrome del tunnel 

carpale" non si palesa corretta e contraddice il giudizio espresso dallo 

stesso medico nel consulto precedente del 31 marzo 2015.

e) Che al braccio vi fossero però anche altre problematiche, oltre quella del 

tunnel carpale, emerge anche da altri fatti. Dalle poche annotazioni in 

termini di diagnosi rinvenute sulla cartella clinica del medico curante 

risulta comunque che l'assicurata era il 10 novembre 2014 sospettata di 

soffrire di un tunnel carpale bilaterale predominante a sinistra, mentre il 

20 novembre 2014 veniva fatto riferimento ad una tendinite. Il 16 gennaio 

2015 venivano riportati disturbi al gomito dopo sforzo. Dopo il fallimento 

del tentativo di ripresa del lavoro, nella comunicazione che il dott. med. 

K._____ faceva al dott. med. G._____, il 27 settembre 2015, veniva 

riferito che "Purtroppo, confrontata con un lavoro fisicamente assai 

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importante, la paziente ha presentato in breve tempo una chiara 

riacutizzazione dei sintomi dolorosi e delle parestesie soprattutto 

all'avambraccio destro". Del resto, che la patologia al gomito destro non 

fosse nuova ma già nota dall'anamnesi della paziente risulta anche 

dall'incarico che il 20 novembre 2015 il dott. med. K._____ dava al dott. 

med. H._____ e nel quale si legge "con la presente mi permetto di 

chiederti di convocare appena possibile la summenzionata paziente che 

presenta una problematica di importante e recidivante epicondilopatia a 

destra con forte limitazione a qualsiasi sforzo prolungato di intensità 

medio-forte". Da quanto precede ed in particolare da come il curante si 

riferisce alla sintomatica lamentata dalla paziente è allora evidente che i 

sintomi presentati dopo il tentativo di ripresa di un nuovo lavoro il 9 

settembre 2015 erano in parte quelli che l'assicurata già lamentava in 

precedenza (recidiva) e che erano riconducibili ad una tendinite a livello 

del gomito o comunque a un tipo di patologia non interamente ascrivibile 

alla sindrome del tunnel carpale, come del resto già ventilato anche dal 

neurologo nel febbraio 2015. 

f) Che una parte dei disturbi lamentati dall'assicurata fosse riconducibile ad 

una sindrome del tunnel carpale è indiscusso, ma tale problematica non 

era la sola a compromettere l'abilità lavorativa. Infatti, dopo l'intervento di 

decompressione del tunnel carpale a destra il 7 maggio 2015, un 

recupero dell'abilità lucrativa entro gli ordinari termini non era possibile, 

malgrado il pieno successo dell'intervento e l'assenza di qualsiasi 

complicazione. L'istante era stata operata giovedì 7 maggio 2015 e 

l'abilità lucrativa era quindi da reputarsi riacquistata dopo al massimo 6 

settimane, ovvero a partire da lunedì 21 giugno 2015 (vedi relazione del 

dott. med. I._____ del 5 agosto 2015). Invece ancora il 28 maggio 2015 

l'istante faceva domanda di prestazioni per l'integrazione professionale o 

per rendita a carico dell'AI e restava completamente inabile al lavoro per 

ulteriori 8 settimane. Il pieno ripristino della capacità lavorativa non veniva 

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poi stabilito dal medico curante di propria iniziativa, ma su espressa 

richiesta dell'assicurata. Nell'ambito della consultazione del 10 agosto 

2015 l'assicurata chiedeva al curante di "chiudere la malattia prima del 9 

settembre 2015 per poter riprendere a lavorare dopo aver trovato un 

nuovo lavoro presso la E._____ SA". I due mesi di ulteriore inabilità dopo 

il 21 giugno 2015 non sono quindi spiegabili con la semplice revisione del 

tunnel carpale e tantomeno è - a seguito di detto riuscitissimo intervento - 

comprensibile la richiesta di prestazioni a carico dell'invalidità. In generale 

poi, considerato che un intervento del tipo di quello subito dall'istante 

comporta un'inabilità da 4 a 6 settimane (vedi certificazione del dott. med. 

I._____ dell'11 giugno 2015), è perlomeno inspiegabile che il medico 

curante abbia certificata una completa inabilità per oltre nove mesi 

consecutivi per una questione altrimenti risolvibile in un mese e mezzo. 

Anche quindi il lungo persistere dell'inabilità lavorativa depone a favore di 

una sintomatica più diffusa di quella limitata alla sindrome del tunnel 

carpale. 

g) La problematica a livello del tunnel carpale era poi di carattere bilaterale e 

il mese di agosto 2015, allorquando l'assicurata era stata dichiarata abile 

completamente al lavoro, era prevista una consultazione presso il dott. 

med. I._____ per il 18 agosto 2015 per discutere la problematica alla 

mano sinistra ed eventuale intervento operatorio (vedi relazione dell'11 

giugno 2015 del dott. med. I._____ e cartella clinica del curante alla data 

30 giugno 2015). 

4. Dagli atti all'incarto non emerge solo che l'assicurata aveva degli 

importanti problemi a livello del gomito e dei due arti superiori dopo un 

minimo sforzo, ma anche che essa era pienamente cosciente che tale 

problematica era in stretta relazione al tipo di lavoro che poteva ancora 

essere reputato eseguibile. Dal profilo dell'anamnesi, i disturbi 

dell'assicurata erano iniziati durante la gravidanza ed erano peggiorati 

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con la ripresa dal lavoro, trattandosi di un'attività non compatibile con le 

limitazioni funzionali presentate dalla lavoratrice, con movimenti ripetitivi 

giornalieri, spostamenti di pesi notevoli e la posa di etichette sui pacchi di 

polenta (vedi relazione riassuntiva dal dott. med. G._____ del 3 settembre 

2016, dichiarazioni dell'assicurata del 13 ottobre 2015). In seguito questi 

disturbi permanevano in gran parte anche senza sforzi. Il 31 marzo 2015 

il dott. med. G._____ reputava possibile un danno permanente 

consistente in una futura limitazione del carico fisico e nell'esercizio di 

specifici movimenti, in particolare se ripetitivi a livello del polso. Dalla 

cartella clinica del medico curante emerge poi che già in data 3 marzo 

2015 veniva sollevata la questione di sapere se i disturbi lamentati 

potessero essere ascritti ad un infortunio o ad una malattia professionale. 

Inoltre, il 28 luglio 2015 (quindi tempo dopo l'intervento di 

decompressione del tunnel carpale) l'assicurata chiedeva al medico 

curante informazioni su di una riqualifica (dell'AI). Riqualifica 

professionale che il 9 settembre 2015 sembrava del resto essere 

postulata anche dott. med. K._____ (vedi cartella clinica a tale data). Da 

queste considerazioni è dato concludere che l'assicurata fosse 

consapevole di quale avrebbe dovuto essere il suo nuovo orientamento 

lavorativo, o meglio quali erano le attività a lei non più adatte per il 

carattere pesante e ripetitivo nonché la sollecitazione dei polsi. Sia la 

questione della malattia professionale che quella della riqualifica non si 

sarebbero poste se la ricorrente non fosse stata perfettamente cosciente 

della propria inidoneità a volgere specifiche mansioni.

5. Il nuovo lavoro che l'istante iniziava a partire dal 9 settembre 2015 

consisteva nell'assemblaggio di fili elettrici con pinza e richiedeva di 

sollevare sovente, tra le 3 e le 5 ¼ ore giornaliere, pesi tra i 10 e i 25 kg. 

Era poi richiesta resistenza e a detta dell'assicurata "per fare il mio lavoro 

dovevo utilizzare una grande pinza per fare un buco dove veniva 

incastrato il filo della presa. Questo movimento ripetitivo con lo sforzo ha 

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comportato l'infiammazione del gomito, braccio e mano destra al punto 

che dopo 5 ore ho dovuto smettere". Dalla descrizione del posto di lavoro 

è allora parimenti condivisibile la tesi dell'assicuratore malattie e stando 

alla quale, in termini di mera esigibilità, per la nuova attività non 

sussistesse effettivamente una abilità lavorativa. Sia la questione della 

riqualifica che l'annuncio all'AI non fanno che confermare questa tesi (vedi 

anche la valutazione della capacità lavorativa e lucrativa fatta nella perizia 

reumatologica del 13 ottobre 2016 ordinata dall'AI e dalla quale 

l'assicurata risultava abile al lavoro solo al 50 % in attività di carattere 

ripetitivo e dovendo sollevare ripetutamente pesi fino a 25 kg). 

6. a) Relativamente alla reticenza, resta da stabilire se, in vista della nuova 

assunzione, le informazioni fornite dall'assicurata il 7 settembre 2015 

fossero inveritiere per omissione o inesattezza (vedi sulla questione 

ALEXANDRE LEHMANN in: HAVE 2/2017 pag. 154). Nella certificazione 

riguardante lo stato di salute, l'assicurata dichiarava di sentirsi al 

momento in buona salute e di non aver subito infortuni o malattie 

professionali. Tenuto conto del fatto che era stata lei stessa a chiedere al 

medico di essere dichiararta abile al lavoro a partire dal mese di agosto 

2015, la risposta non è completamente veritiera, anche sapendo della sua 

inidoneità di fondo a compiere un lavoro come quello da lei preteso 

presso il nuovo datore di lavoro. Per la patologia del tunnel carpale erano 

inoltre state chieste informazioni al medico curante quanto alla possibilità 

che la stessa fosse una malattia professionale per cui anche questa parte 

della risposta non è del tutto conforme alla verità. Per quanto riguarda i 

previsti ricoveri, era in discussione l'intervento per la decompressione del 

tunnel carpale a sinistra che non trovava menzione sul formulario 

riguardante lo stato di salute. Sapendo però che l'assicurata era 

annunciata all'AI per prestazioni magari anche sotto forma di riformazione 

professionale alla domanda se "esistono altre situazioni che potrebbero 

influenzare il suo lavoro" la risposta fornita dall'interessata è 

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manifestamente inveritiera. Essa era, infatti, pienamente cosciente che il 

lavoro che veniva da lei preteso non si conformasse per pesi, ripetitività e 

impiego della forza dell'arto destro alla sua situazione di salute. 

b) Se l'assicurata avesse alla domanda "esistono altre situazioni che 

potrebbero influenzare il suo lavoro" anche solo accennato alle limitazioni 

che l'avevano resta inabile completamente al lavoro durante 9 mesi nel 

corso dell'anno precedente l'impiego assunto è evidente che da parte 

dell'assicuratore malattie sarebbe stata formulata una riserva. Lo stesso 

vale per il suo stato di salute in merito alla precedente malattia 

professionale, giacché per la ricorrente era evidente che i dolori al braccio 

destro erano insorti a seguito dell'attività precedentemente svolta. Che la 

sindrome del tunnel carpale fosse o meno una malattia professionale nel 

senso giuridico è irrilevante, determinate è che questo tipo di patologia 

fosse indubbiamente ricollegabile (interamente o parzialmente) all'attività 

professionale esercitata per anni in precedenza, come del resto anche la 

problematica del tunnel carpale rimasta irrisolta a sinistra. Alla luce della 

sintomatica presentata dalla paziente e relativa all'affezione al gomito 

poche ore dopo l'inizio del nuovo lavoro (dolori alla mano destra, al 

braccio e al gomito) è evidente che la reticenza sia causale allo scapito 

che la convenuta subisce da una inabilità lavorativa per patologie 

precedenti all'assunzione del nuovo impiego e proprie a pregiudicare 

l'abilità lavorativa anche nella nuova attività. Malgrado l'immediata ripresa 

dei dolori anche in sede di mano destra a seguito dell'utilizzo di una pinza, 

l'imputazione di tali disturbi alla sindrome del tunnel carpale viene dallo 

specialista in chirurgia della mano esclusa. Per tale reticenza farebbe 

allora difetto la necessaria relazione causale con il danno patito 

dall'assicuratore malattia. Infatti, in caso di riserva assicurativa, 

l'assicuratore è libero dall'obbligo di prestazioni solo per i sinistri o 

malattie già intervenuti e la cui insorgenza o l'estensione siano connessi 

alla reticenza. 

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7. a) Resta da stabilire quale siano le conseguenze della reticenza e del fatto 

che in realtà nell'esercizio della nuova attività non vi fosse una abilità 

lavorativa completa, trattandosi di un lavoro non idoneo alla situazione di 

salute dell'interessata. Nell'ambito della LAMal, non sono applicabili per 

analogia le disposizioni della LCA ed in particolare l'art. 6 LCA che in 

casso di reticenza prevede la possibilità per l'assicuratore di recedere dal 

contratto o di considerarlo nullo (vedi art. 9 LCA). Questa diversa 

regolamentazione delle conseguenze della reticenza viene attribuita al 

carattere sociale della LAMal rispetto alla LCA. Per questo nell'ambito 

della LAMal in caso di reticenza va dato all'assicuratore malattia la 

possibilità di formulare la rispettiva riserva. L'assicurazione facoltativa 

d'indennità giornaliera secondo la LAMal non permette il ricorso per 

analogia all'art. 28 della legge federale di complemento del Codice civile 

svizzero (CO; RS 220) riguardo ai vizi del contratto per dolo. La sola 

condizione che permette di considerare nullo un contratto è costituita 

dalla possibilità di applicare il principio generalmente riconosciuto 

nell'ambito delle assicurazioni e stando al quale non è possibile 

assicurare un rischio che si è già prodotto. Questa regola è considerata di 

ordine pubblico e tenuto conto del suo scopo, carattere e portata è 

ritenuta applicabile anche nell'ambito delle assicurazioni malattie e 

infortuni. L'assicuratore malattie può allora prevalersi della nullità del 

contratto quando l'assicurata era già completamente invalida al momento 

della conclusione del contratto di assicurazione facoltativa. Per contro, 

l'assicuratore malattie può essere tenuto ad assicurare ai sensi dell'art. 67 

ss. LAMal una persona anche parzialmente invalida pur essendo 

autorizzato a formulare le relative riserve (vedi sulla questione ALEXANDRE 

LEHMANN in: HAVE 3/2017 pag. 263).

b) Nell'evenienza, appellandosi alle proprie condizioni generali di 

assicurazione (CGA), l'assicuratore malattie ha rescisso retroattivamente 

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il contratto dall'8 di settembre 2015, appellandosi all'art. 8.4 CGA. Detto 

disposto stabilisce che per i nuovi dipendenti l'assicurazione inizi il giorno 

in cui essi iniziano a lavorare. Le persone che alla data d'inizio del 

contratto di lavoro o dell'assicurazione sono totalmente o parzialmente 

inabili al lavoro a causa di una malattia sono assicurate soltanto a partire 

dal momento in cui riacquistano la piena capacità al lavoro secondo il loro 

contratto di lavoro. L'ammissione nell'assicurazione avviene, per la 

copertura convenuta, senza esame dello stato di salute e non ci sono 

riserve per disturbi della salute ricorrente o precedenti. Per i casi di 

reticenza invece, l'art. 9.2 CGA sancisce che alle domande poste nella 

dichiarazione sullo stato di salute si deve rispondere in maniera completa 

e veritiera e che se la persona assicurata rilascia indicazioni inveritiere o 

incomplete in merito a malattie e a conseguenze di infortunio, può essere 

applicata una riserva retroattiva. 

c) Nell'evenienza, giusta le CGA l'assicuratore avrebbe potuto assicurare 

l'assicurata solo a partire dalla piena ripresa dalla capacità lavorativa (art. 

8.4 CGA) o formulare una riserva assicurativa (art. 9.2 CGA). Non 

essendo evidentemente possibile un recupero della piena capacità 

nell'attività inidonea intrapresa l'8 settembre 2015, una copertura 

assicurativa non avrebbe mai potuto venir stipulata in applicazione all'art. 

8.4 CGA. Lo stesso risultato verrebbe in pratica raggiunto con una riserva 

assicurativa. Se per le patologie di carattere tendineo/infiammatorio e 

reattive a qualsiasi sforzo agli arti superiori fosse stata formulata una 

riserva, non sarebbero mai state versate prestazioni assicurative per la 

malattia riacutizzatasi l'8 settembre 2015 e che implicava non solo 

l'interruzione del lavoro, ma l'impossibilità di riprendere detta mansione. In 

questi termini il rifiuto di prestazioni assicurative e della copertura stessa 

per la nuova l'attività scelta meritano conferma e il ricorso va respinto. 

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8. a) In conclusione, per quanto esposto in precedenza il ricorso è respinto e 

merita conferma il rifiuto di prestazioni deciso dall'assicuratore malattie. 

Giusta l'art. 61 cpv. 1 lett. a LPGA, la procedura è gratuita.  

b) Nel proprio ricorso, la ricorrente chiede di essere posta al beneficio 

dell'assistenza giudiziaria gratuita. L'art. 61 cpv. 1 lett. f LPGA garantisce 

all'assicurata il diritto di farsi patrocinare e di poter beneficiare, a determi-

nate condizioni, del gratuito patrocinio. A livello cantonale l'art. 76 LGA 

sancisce che tramite decisione determinante il corso della procedura o 

decisione nella causa principale, l'autorità può, su richiesta, concedere 

l'assistenza giudiziaria gratuita ad una parte che non dispone dei mezzi 

necessari, se la sua causa non è evidentemente temeraria o a priori 

senza speranza (cpv. 1). La concessione esenta da tutte le spese e tasse 

di un'autorità. Sono fatte salve le disposizioni sul rimborso (cpv. 2). 

Laddove le circostanze lo giustifichino, l'autorità designa a proprie spese 

un avvocato. L'indennità si conforma alla legislazione sugli avvocati (cpv. 

3). 

c) Nel caso di specie sulla base degli atti inoltrati le condizioni per il ricono-

scimento dell'assistenza giudiziaria gratuita sono adempiute per quanto 

ha tratto alla complessità della causa ed al non scontato esito della stes-

sa. Per quanto riguarda la situazione di reddito, la ricorrente non ha un 

reddito proprio, ma le viene versato un contributo alimentare per il figlio. 

All'epoca della presentazione della richiesta di assistenza era in corso 

una domanda di assistenza sociale per cui le ristrettezze finanziarie in cui 

versa vanno reputate sufficientemente comprovate. Conseguentemente la 

richiesta di assistenza giudiziaria viene accolta e alla ricorrente viene 

concesso il gratuito patrocinio.

d) Ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 dell'ordinanza sulla determinazione dell'onorario 

degli avvocati (OOA; CS 310.250), viene considerata corrente una tariffa 

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oraria fra i fr. 210.-- e i 270.--. Per le spese legittime del mandato di 

gratuito patrocinio e la difesa d'ufficio viene versato all'avvocato un 

onorario di fr. 200.-- più spese necessarie in contanti e imposta sul valore 

aggiunto (art. 5 cpv. 1 OOA). Nella tariffa oraria sono incluse anche le 

spese di scritturazione e le spese vive, se non corrispondono a quelle 

effettivamente sostenute, vengono stabilite al 3 % dell'onorario (sentenza 

del Tribunale amministrativo U 17 11). 

e) L' avvocato Paolo Marchi si è - in data 11 settembre 2017 - 

semplicemente riaffermato nelle precedenti allegazioni e proposte 

formulate dal precedente patrocinatore. Al legale viene quindi assegnata 

un'indennità forfettaria complessiva a titolo di ripetibili di fr. 300.--. Giusta 

le due note d'onorario introdotte dall' avvocato Marco Probst in data 27 

ottobre 2016 e 12 settembre 2017, detto legale computa 

complessivamente 28 ¼ ore alla tariffa oraria di fr. 250.--. Considerata la 

poca complessità della causa e l'esiguità degli atti all'incarto, tale 

dispendio di tempo appare in un ambito retto dalla LPGA eccessivo. Per 

questo si giustifica la fissazione di un'indennità a titolo di ripetibili 

forfettaria di fr. 4'000.-- (IVA inclusa).

Il Tribunale decide:

1. Il ricorso è respinto. 

2. La procedura è gratuita.

3. a) Ad’A._____ sono assegnati due avvocati d’ufficio nella persona 

dell'Avvocato Marco Probst e dell'Avvocato Paolo Marchi. Il primo viene 

indennizzato con complessivi fr. 4'000.-- (IVA inclusa) e il secondo con fr. 

300.-- (IVA inclusa). I costi di rappresentanza vanno a carico dello Stato.

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b) A._____ dovrà rimborsare le spese di patrocinio legale, qualora le sue 

condizioni di reddito e di sostanza dovessero migliorare ed essa sarà in 

grado di farlo (art. 77 cpv. 1 LGA). 

4. [Vie di diritto]

5. [Comunicazioni]