# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 78e58b51-b927-5d24-bf8d-2c724049d89e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-06-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 03.06.2020  VB.2020.00035
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2020-00035_2020-06-03.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2020.00035	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 03.06.2020
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baurechtlicher Vorentscheid

	
Abstandsvorschriften; unterirdische Gebäudeteile.

Wo die Bau- und Zonenordnung nichts Anderes bestimmt, unterliegen unterirdische Gebäude und Gebäudeteile sowie oberirdische, die den gewachsenen Boden um nicht mehr als einen halben Meter überragen und die keine Öffnungen gegen Nachbargrundstücke aufweisen, keinen Abstandsvorschriften (E. 3.1). Bei der Frage ob ein Gebäude ober- oder unterirdisch ist, ist grundsätzlich der bei Einreichung des Baugesuchs bestehende Verlauf des Bodens massgebend. Auf frühere Terrainverhältnisse zurückzugreifen ist nur unter den in § 5 Abs. 2 ABV abschliessend normierten Voraussetzungen möglich. Ein solcher Rückgriff auf frühere Verhältnisse betrifft das Baugrundstück, nicht aber das Nachbargrundstück (E. 4.2).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ABSTANDSVORSCHRIFTEN
OBERIRDISCH
TERRAINHÖHE
UNTERIRDISCHES GEBÄUDE

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 5 Abs. I ABV
§ 269 PBG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2020.00035

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 3. Juni 2020

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Nicole Bürgin.

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    Baugemeinschaft A, bestehend
aus: 

1.1  B,  

 

1.2  C,  

 

1.3  D, 

 

alle vertreten durch
RA E, 

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Baukommission Küsnacht, vertreten durch RA F,

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

 

 

G, vertreten durch RA H, 

Mitbeteiligter, 

 

 

betreffend baurechtlichen
Vorentscheid,

hat sich
ergeben: 

I.  

Mit Beschluss vom 4. Juni 2019 beantwortete die
Baukommission Küsnacht ein Vorentscheidsgesuch von D abschlägig.

II.  

Dagegen erhoben B, C und D am 10. Juli 2019 Rekurs an
das Baurekursgericht und beantragten in der Hauptsache die Aufhebung des
angefochtenen Vorentscheids. Mit Entscheid vom 3. Dezember 2019 wies das
Baurekursgericht den Rekurs ab.

III.  

Am 20. Januar 2020 erhoben B, C und D mit gemeinsamer
Eingabe Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit folgenden Anträgen:

"1.   Der Vorentscheid der
Beschwerdegegnerin vom 4. Juni 2019 und der Entscheid des
Baurekursgerichts vom 3. Dezember 2019 seien aufzuheben.

2.    Es sei festzustellen, dass der von der
Baukomission Küsnacht mit Beschluss vom 9. Januar 1979 auf dem Grundstück I-Strasse 01
(heute Kat.-Nr. 02) bewilligte Erweiterungsanbau "Backstube" als
abstandsfreies Gebäude im Sinne von § 269 PBG eingegeben und bewilligt
worden ist.

3.    Es sei weiter festzustellen, dass Neubauten
auf dem Grundstück J-Strasse 03 (Kat.-Nr. 04) gegenüber dem 1979
bewilligten Erweiterungsanbau "Backstube" keinen gemäss § 274
PBG erhöhten Gebäudeabstand einhalten müssen.

4.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolge
für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren zu Lasten der Beschwerdegegnerin
und des Beigeladenen."

 

Am 11. Februar 2020 beantragte das Baurekursgericht
ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Baukommission
Küsnacht stellte am 18. Februar 2020 ebenfalls den Antrag, die Beschwerde
sei abzuweisen, unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführer. Am 24. Februar
2020 beantragte der mitbeteiligte Grundeigentümer der Parzelle Kat.-Nr. 02,
es sei die Beschwerde abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdeführer. Mit Eingabe vom 4. März 2020 verzichteten
die Beschwerdeführer auf die Erstattung einer Replik.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist
zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in
Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Die
weiteren Eintretensvoraussetzungen sind erfüllt.

2.
 

2.1 Die
Beschwerdeführer sind Miteigentümer des der Kernzone K3 zugewiesenen
Grundstücks Kat.-Nr. 04. Sie beabsichtigen den Abbruch des bestehenden
Gebäudes und die Erstellung eines neuen Mehrfamilienhauses. Das Baugrundstück
grenzt im Norden an die im Eigentum des Mitbeteiligten stehende Parzelle
Kat.-Nr. 02, welche mit verschiedenen Gebäulichkeiten überbaut ist, wobei
das Gebäude Assek.-Nr. 05 ("Backstube") unmittelbar an der
Grenze zum Baugrundstück steht. Im Rahmen eines drittverbindlichen
Vorentscheids ersuchten die Beschwerdeführer um Klärung der Abstandsfrage der
geplanten Neubaute gegenüber der nördlichen Grundstücksgrenze bzw. gegenüber
dem Gebäude Assek.-Nr. 05 auf der Nachbarparzelle. Sowohl die kommunale
Baubehörde als auch die Vorinstanz qualifizierten das die Backstube des
ansässigen Bäckereibetriebs beinhaltende Gebäude Assek.-Nr. 05 als
oberirdischen Gebäudeteil.

2.2 Dagegen
richtet sich die vorliegende Beschwerde. Die Beschwerdeführer vertreten die
Auffassung, beim Gebäude Assek.-Nr. 05 handle es sich um ein
unterirdisches und damit abstandsfreies Gebäude im Sinn von § 269 PBG. Die
Anbaute sei mit Beschluss vom 9. Januar 1979 als abstandsfreies Gebäude
bewilligt worden, was aus den damaligen Baugesuchsakten, historischen
Fotoaufnahmen sowie einer Baubewilligung vom 20. Mai 1980, welche eine auf
dem Grundstück Kat.-Nr. 04 geplante Anbaute zum Gegenstand habe, klar
hervorgehe. Die Vorinstanzen seien gestützt auf eine nicht korrekte
Beweiswürdigung von einem falschen Sachverhalt ausgegangen.

3.
 

3.1 Wo die
Bau- und Zonenordnung nichts anderes bestimmt, unterliegen unterirdische
Gebäude und Gebäudeteile sowie oberirdische, die den gewachsenen Boden um nicht
mehr als einen halben Meter überragen und die keine Öffnungen gegen
Nachbargrundstücke aufweisen, keinen Abstandsvorschriften (§ 269 PBG). Wie
das Baurekursgericht zutreffend ausführt, ergibt sich die Unterteilung in
abstandspflichtige und abstandsfreie Gebäude bzw. Gebäudeteile somit aus dem
Verlauf des gewachsenen Bodens bzw. einer 50 cm höher liegenden Ebene.

3.2 Steht ein
nachbarliches Gebäude näher an der Grenze, als es nach den Bauvorschriften
zulässig ist, so ergibt sich der Gebäudeabstand aus der Bestimmung von § 274
Abs. 1 PBG. Als Abstand genügt die Summe aus dem Grenzabstand, den das
neue Bauvorhaben benötigt, und dem kantonalrechtlichen Mindestgrenzabstand von
3,50 m (§ 274 Abs. 1 in Verbindung mit § 270 Abs. 1
PBG). In Übereinstimmung mit der Vorinstanz gälte daher Folgendes: Würde die
strittige Anbaute Assek.-Nr. 05 als unterirdischer Gebäudeteil
qualifiziert, unterläge sie gemäss § 269 PBG keinen Abstandsvorschriften.
Die geplante Neubaute auf dem Grundstück Kat.-Nr. 04 hätte daher gegenüber
der nördlichen Grundstücksgrenze lediglich einen Grundgrenzabstand von 3,50 m
einhalten (vgl. Art. 10 BZO zum minimalen Grundgrenzabstand in der
Kernzone K3). Würde die Anbaute hingegen als oberirdisch qualifiziert, müsste
das geplante Mehrfamilienhaus gegenüber der Backstube gemäss § 274 Abs. 1
PBG einen Gebäudeabstand von 7 m einhalten.

4.
 

4.1 Einigkeit
besteht zwischen den Parteien und der Vorinstanz darin, dass das Gebäude
Assek.-Nr. 05 nach Massgabe des heutigen aktuellen Terrainverlaufs als
oberirdisch im Sinne von § 269 PBG zu qualifizieren ist. Hingegen gehen
die Vorinstanzen davon aus, dass die Frage grundsätzlich nicht nach dem heute
bestehenden Terrainverlauf zu beantworten sei. Vielmehr sei auf die
Verhältnisse abzustellen, wie sie sich bei Einreichung des ursprünglichen
Stammbaugesuchs, d. h.
in casu vor 1924, präsentiert hätten. Ein Rückgriff auf den ursprünglichen
Terrainverlauf sei nur dann nicht gerechtfertigt, wenn sich die historischen
Bodenverhältnisse nur noch ungenau ermitteln liessen. Nach umfangreichen
Betrachtungen alter Akten und insbesondere der noch vorhandenen Bauakten
gelangen beide Vorinstanzen zur Auffassung, dass keine historischen Pläne oder
Bauakten vorlägen, welchen der im Jahr 1924 gewachsene Terrainverlauf auf dem
Grundstück Kat.-Nr. 02 mit hinreichender Sicherheit entnommen werden
könne. Der Sachverhalt bleibe diesbezüglich unklar. Es sei daher auf die
heutigen Terrainverhältnisse abzustellen.

4.2 Im
Resultat ist der Rekursinstanz darin beizupflichten, dass sich die Frage, ob
das Gebäude Assek.-Nr. 05 als unterirdisch im Sinne von § 269 PBG zu
qualifizieren ist oder nicht, gestützt auf den aktuellen Verlauf des Terrains
auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 zu beurteilen ist. Dies ergibt sich
indessen entgegen den Vorinstanzen nicht aus dem erfolglosen Ermittlungsversuch
des historischen Terrainverlaufs, sondern aus der gesetzlichen Regelung der
Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni 1977 (ABV). Gemäss § 5 Abs. 1
ABV (in der noch geltenden Fassung) ist grundsätzlich der bei Einreichung des
Baugesuchs bestehende Verlauf des Bodens massgebend. Dieser Grundsatz gilt für
das Baugrundstück sowie auch für die Terrainverhältnisse auf benachbarten
Grundstücken. Er gilt ausserdem nicht nur bei der erstmaligen Überbauung eines
Grundstücks, sondern nach gefestigter Rechtsprechung auch dann, wenn der
Neubaute bestehende Gebäude zu weichen haben (vgl. Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas
Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019,
S. 1159). Auf frühere Terrainverhältnisse zurückzugreifen ist nur unter
den in § 5 Abs. 2 ABV abschliessend normierten Voraussetzungen
möglich (vgl. zum Ganzen Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz S. 1163 ff.). 

Die von den
Vorinstanzen herangezogene Rechtsprechung gilt für Um- und Erweiterungsbauten
bestehender Gebäude und stützt sich auf die Bestimmung von Absatz 2 lit. b
erster Halbsatz von § 5 ABV, wonach auf frühere Verhältnisse
zurückzugreifen ist, wenn der Boden im Hinblick auf die beabsichtigte Nutzung
des Grundstücks umgestaltet worden ist. Danach ist für die Bestimmung des
gewachsenen Bodens des Baugrundstücks auf die Terrainverhältnisse bei
Einreichung des ursprünglichen Baugesuchs für das umzubauende Gebäude
abzustellen, und zwar unabhängig davon, ob das Terrain seinerzeit abgegraben
oder aufgeschüttet worden ist (vgl. VGr, 28. September 2005,
VB.2005.00295, E. 3.2 in BEZ 2006 Nr. 9). Dass diese Rechtsprechung
vorliegend nicht zur Anwendung gelangt, ergibt sich ohne Weiteres aus dem
Umstand, dass es vorliegend nicht um die Bestimmung des gewachsenen Bodens des
Baugrundstücks Kat.-Nr. 04, sondern um die Terrainverhältnisse auf dem
Nachbargrundstück Kat.-Nr. 02 geht. Eine Anwendung dieser Rechtsprechung
auf Nachbargrundstücke, deren Bauten vom Bauvorhaben nicht erfasst werden,
macht keinen erkennbaren Sinn. Selbst für das Baugrundstück Kat.-Nr. 04
gelangt diese Rechtsprechung vorliegend im Übrigen nicht zur Anwendung, da es
um die Erstellung einer Neubaute geht und nicht um ein Umbau- oder
Erweiterungsprojekt eines bestehenden Gebäudes. Offenbleiben kann die Frage, ob
die Vorschrift von § 5 Abs. 2 lit. b zweiter Halbsatz ABV auf
Nachbargrundstücke Anwendung finden könnte. Dafür, dass das Terrain auf dem
Grundstück Kat.-Nr. 02 zur Umgehung von Bauvorschriften umgestaltet worden
sein könnte, bestehen keinerlei Anhaltspunkte. Dies wird auch nicht geltend
gemacht.

Zusammenfassend haben die Vorinstanzen zur Beurteilung der
Abstandsfrage somit zu Recht – wenn auch mit unzutreffender Begründung – auf
den aktuellen Terrainverlauf auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 abgestellt.
Die Rügen der Beschwerdeführer sind unbegründet.

5.
 

Damit ist die Beschwerde abzuweisen. Die Entscheide der
Vorinstanzen sind zu bestätigen.

Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten den
unterliegenden Beschwerdeführern aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihnen
nicht zu. Hingegen sind sie zu einer angemessenen Parteientschädigung an den
Mitbeteiligten zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    130.--     Zustellkosten,

Fr. 3'130.--     Total der Kosten.

3.    Die
Kosten des Beschwerdeverfahrens werden den Beschwerdeführern unter solidarischer
Haftung zu je einem Drittel auferlegt.

4.    Die
Beschwerdeführer werden unter solidarischer Haftung für den ganzen Betrag
verpflichtet, dem Mitbeteiligten eine Parteientschädigung von je Fr. 1'000.-
(insgesamt Fr. 3'000.-) zu bezahlen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …