# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 94a13032-c9e7-5140-a940-c3bd02e680e1
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-09-05
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.09.2003 PE.2002.0402
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2002-0402_2003-09-05.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 5 septembre 2003

sur le recours interjeté par X.________,
Directrice de la Y.________, à 1837 Château-d'Oex, tant au nom de son
établissement qu'à celui de Z.________.

contre

la décision de l'Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 10 septembre 2002,
refusant de délivrer une autorisation de séjour à Z.________,
ressortissante canadienne, née le 26 février 1948.

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: M. Jean-Claude
de Haller, président; M. Pierre Allenbach et M. Pascal Martin, assesseurs.

En fait :

A.                     Z.________, infirmière
de profession, avait obtenu une autorisation de séjour lui permettant de
travailler au service de l'1.********, à Lausanne, valable du 26 juin 2000 au
26 juin 2002. Elle a regagné son pays d'origine le 30 janvier 2002.

B.                    Le 1er mai 2002, la
Y.________ a conclu un contrat de travail avec Z.________; selon ce document,
l'intéressée devait être engagée comme infirmière diplômée à compter du 1er
novembre 2002. Dans cette perspective, la Y.________ a déposé, le 28 mai 2002,
une demande de main-d'oeuvre étrangère.

C.                    Par décision du 10
septembre 2002, le Service de l'emploi a rejeté cette demande pour le motif
suivant :

"(...)

La personne
concernée n'est pas ressortissante d'un pays de l'Union Européenne ou de
l'Association européenne de Libre-Echange (art. 8 de l'Ordonnance du Conseil
fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers/modification du 21
mai 2001).

Une exception au
sens des dispositions de l'art. 8 OLE ne peut être admise que pour des
infirmières en soins intensifs, en salle d'opération ou en anesthésie qui
possèdent les qualifications et l'expérience professionnelle requise.

L'autorisation
sollicité ne peut pas être octroyée.

(...)".

D.                    Représentée par la
directrice de la Y.________, Z.________ a recouru auprès du Tribunal
administratif : en substance, elle fait valoir qu'un poste d'infirmière en
soins gériatriques doit être repourvu à la suite du départ d'un collaborateur
au mois de novembre 2001 et que toutes les recherches effectuées ont été
vaines, à l'exception de la candidature de Z.________. Elle rappelle que cette
dernière a déjà été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour qu'elle a
cependant perdue du fait de son retour au Canada. Elle conclut de manière
implicite à l'admission du recours.

                        Dans ses
déterminations, le Service de l'emploi explicite les motifs de sa décision et
conclut au rejet du recours. Le 22 novembre 2002, ce service a transmis au
Tribunal administratif la copie d'une lettre de l'Office fédéral des étrangers
qu'il avait interpellé au sujet de la demande déposée au nom de Z.________ : le
préavis de cette autorité est négatif du fait que bien qu'infirmière diplômée
et expérimentée, l'intéressée n'a pas d'autres spécialisations qu'en soins
généraux. Or, selon les directives émises par l'Office fédéral des étrangers,
seules des infirmières qui ne sont pas ressortissantes d'un pays membre de
l'Union Européenne ou de l'AELE spécialisées dans le domaine des soins
intensifs, la salle d'opération ou en anesthésie peuvent bénéficier d'une
exception à l'art. 8 al. 1 OLE. Enfin, l'office ajoute que depuis l'entrée en
vigueur de l'Accord sur la libre circulation des personnes, le 1er juin 2002,
les recherches de personnel doivent être effectuées de manière intensive sur le
marché du travail européen. Ce n'est que si l'étranger possède des
qualifications très spécifiques et puisse se prévaloir de motifs particuliers
qu'une exception à l'art. 8 al. 1 OLE pourrait être envisagée.

                        Le 4 avril 2003, le
Service de l'emploi, répondant à une interpellation du juge instructeur, a
rappelé la position adoptée par l'Office fédéral des étrangers.

                        Malgré trois
interpellations du juge instructeur, la directrice de la Y.________ n'a pas
produit d'observations complémentaires.

E.                    Le tribunal a statué par
voie de circulation.

et considère en droit :

1.                     La
délivrance des autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une
activité lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement
d'après les art. 12 ss de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6
octobre 1986 (OLE). Ce système est notamment censé contribuer à assurer un
rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la
population étrangère résidente, à améliorer la structure du marché du travail
et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 lit. a et c OLE).
Pour les séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer
des autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums
mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, lit. a. S'agissant du canton de
Vaud, ce contingent s'élève à 165 unités pour la période du 1er novembre 2002
au 31 octobre 2003 RO 2002 3571 (83 unités pour la période précédente). Une
telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent
pour être à même de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter
qu'une pénurie ne sévisse en cours de période contingentaire (cf. arrêts TA PE
2000/0298 et PE 2000/0314 du 25 septembre 2000; PE 2000/0356 du 9 octobre 2000
et PE 2000/0396 du 30 octobre 2000). 

                        Selon
l'art. 8 al. 1 OLE, une autorisation en vue de l'exercice d'une activité
lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats membres de
l'Union Européenne (UE) conformément à l'accord sur la libre circulation des
personnes et aux ressortissants des Etats membres de l'association européenne
de libre-échange (AELE) conformément à la convention instituant l'AELE. Selon
l'al. 3 lettre a de cette même disposition, lors de la décision préalable à
l'octroi d'autorisation (art. 42), les offices de l'emploi peuvent admettre les
exceptions à l'alinéa 1 lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des
motifs particuliers justifient une exception.

2.                     A l'appui de
son refus, l'autorité intimée constate que Z.________ n'est pas ressortissante
d'un pays de l'UE ou de l'AELE et considère dès lors que sa demande ne peut
qu'être écartée. Elle se prévaut également du préavis de l'Office fédéral des
étrangers.

                        Depuis 1998
l'engagement d'un ressortissant d'un pays non membre de l'UE ou de l'AELE
suppose des qualifications spécifiques. Des motifs particuliers peuvent
justifier une exception, au sens de l'art. 8 al. 3 litt. a OLE. S'agissant des
infirmières, l'Office fédéral des étrangers dans une directive du 3 avril 2002
a précisé que seules des infirmières instrumentistes, en salle d'opération ou
en anesthésie, et possédant une expérience professionnelle peuvent être
employées par un établissement sanitaire. L'autorité intimée invoque cette
pratique restrictive, limitant les exceptions possibles au sens de l'art. 8 al.
3 litt. a OLE aux infirmières spécialisées, excluant que puisse bénéficier
d'une telle mesure une infirmière généraliste, comme c'est le cas de Z.________
(voir notamment JAAC 66 (2002) N° 66).

                        Le tribunal
constate toutefois que le Conseil fédéral a récemment réaffirmé la volonté de
la Suisse d'accorder aux ressortissants canadiens un accès privilégié au marché
du travail, s'agissant de certaines catégories professionnelles. Rappelant que,
dans le système binaire de recrutement, les citoyens de pays non membres de
l'Union Européenne ou de l'Association Européenne de Libre-Echange ne peuvent
être admis que s'ils sont hautement qualifiés et si les motifs particuliers
justifient une exception, le gouvernement suisse relève :

"dans la
pratique, le Canada étant un lieu de recrutement traditionnel des entreprises
suisse, des conditions d'admission privilégiées ont continué à être accordées
de manière informelle". (Protocole
d'entente entre le Conseil fédéral Suisse et le gouvernement du Canada sur le
statut juridique accordé par un pays aux ressortissants de l'autre, du 1er mai
2003, FF 2003 p. 4'796 et suivantes, plus spécialement 4'797).

                        La pratique se voulant
très restrictive exposée par l'autorité intimée (se référant à la lettre de
l'Office fédéral des étrangers du 21 novembre 2002) contredit directement et
clairement la politique de l'autorité fédérale, telle qu'officiellement réaffirmée
dans un accord international. Or le principe de la hiérarchie des ordres
juridiques impose d'interpréter le droit interne d'une manière conforme au
droit international, sauf si la volonté de déroger est expresse (JAAC 63 (1999)
N° 38 c. 10).

                        En l'espèce, on ne
voit pas pourquoi Z.________ ne pourrait pas bénéficier d'un accès privilégié
au marché du travail, puisque telle est la volonté du gouvernement fédéral.
Elle a déjà obtenu en 2002, c'est-à-dire alors que le système binaire de
recrutement était déjà applicable, une autorisation de séjour qui lui a permis
de travailler dans un EMS pendant deux ans. On ne voit pas en quoi le fait que
cette autorisation aurait été fondée sur l'art. 14 al. 2 OLE pourrait jouer un
rôle dans l'appréciation du cas. Il reste qu'à l'époque l'engagement de
Z.________ comme infirmière généraliste dans un EMS avait été jugé suffisamment
digne d'intérêt pour justifier une exception au principe voulant que le
recrutement reste limité aux pays de l'AELE et de l'UE. Rien n'a changé à cet
égard si ce n'est peut-être l'opportunité d'une application plus restrictive de
la disposition dérogatoire de l'art. 8 al. 3 OLE à la suite de l'entrée en
vigueur de l'accord sur la libre circulation des personnes. Mais tel n'est
précisément pas la volonté des autorités suisses, s'agissant de ressortissants
canadiens, notamment lorsqu'il s'agit de professionnels de la santé (Protocole
d'entente susmentionné, FF 2003 p. 4798 ch. II, 1, in fine).

                        Dans ces conditions,
et dans la mesure où la recourante fait valoir sans être contredite qu'elle a
procédé sans succès à plusieurs recherches de personnel sur le marché local du
travail, il n'y a pas de raison de refuser une telle autorisation de séjour à
la ressortissante d'un pays officiellement considéré comme appartenant au
cercle de recrutement traditionnel des entreprises suisses.

                        Le recours
doit dès lors être admis et le décision attaquée annulée, le dossier étant
retourné au Service de l'emploi pour qu'il mette à disposition une unité du
contingent cantonal. Les frais d'instruction du recours sont laissés à la
charge de l'Etat (art. 55 LJPA).

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                      Le recours est
admis.

II.                     La décision de
l'OCMP le 10 septembre 2002 est annulée, le dossier étant retourné à cette
autorité pour nouvelle décision au sens des considérants.

III.                     Il n'est pas
perçu d'émolument judiciaire.

 

ip/Lausanne, le 5 septembre 2003

                                                          Le
président:                                   

                                                                                                                  

 

 

 

Le présent arrêt est notifié :

-       aux recourantes, personnellement; 

-       au SPOP;

-       à l'OCMP;

-       à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de
l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, canton de Vaud, Quellenweg 9, 3003
Berne-Wabern.

 

 

 

 

Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour.