# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1baf0119-1e9f-54b1-9fa5-c3c9dd63e33e
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1989-04-26
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) EDA, Direktion für Völkerrecht (DV) 26.04.1989 JAAC 53.54
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_006_JAAC-53-54--_1989-04-26.pdf

## Full Text

JAAC 53.54

Gemeinsame Stellungnahme des Bundesamtes für
Justiz und der Direktion für Völkerrecht, vom 26. April
1989; Publication commune de l’Office fédéral de la
justice et de la Direction du droit international public,

du 26 avril 1989

Rapports entre le droit international et le droit interne au sein de
l’ordre juridique suisse. Fondements juridiques et conséquences de la
primauté du droit international.

Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht im Rahmen
der schweizerischen Rechtsordnung. Rechtliche Grundlagen und
Konsequenzen des Vorrangs des Völkerrechts.

Rapporti tra diritto internazionale e diritto interno nell’ambito
dell’ordine giuridico svizzero. Fondamenti giuridici e conseguenze del
primato del diritto internazionale.

Das Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht im Rahmen
der schweizerischen Rechtsordnung

I. EINFÜHRUNG

1. Die Schweiz und das Völkerrecht

Der Bundesrat hat in seinem Geschäftsbericht für das Jahr 1983[1]
hervorgehoben, dass «im 20. Jahrhundert die Staatsverträge ein wesentlicher
Bestandteil jeder staatlichen Rechtsordnung geworden sind, vor allem

1

weil die Normen auf die eine oder andere Art im Landesrecht zur direkten
Anwendung gelangen sollen. Ein kurzer Blick auf den internationalen
Teil der Systematischen Sammlung des Bundesrechts - er ist noch nicht
vollständig veröffentlicht - lässt deutlich erkennen, dass die Staatsverträge
heute die gesamte staatliche Tätigkeit beschlagen und in alle Bereiche des
materiellen Rechts hineinreichen.» Er führt weiter aus, dass «sich die für die
Schweiz verbindlichen Staatsverträge auch massgeblich auf die Ausarbeitung
unserer innerstaatlichen Gesetzgebung auswirken» und dass «rechtsetzende
Staatsverträge heute gleich unabdingbar sind wie nationales Gesetzesrecht,
wenn man den Grundsatz vom Vorrang des Rechts verwirklichen will».
Zum Schluss schreibt er: «Für ein kleines Land wie die Schweiz stellen
Staatsverträge ein wirksames Mittel dar, um in einer internationalen
Landschaft, die noch weitgehend vomMachtstreben beherrscht ist, die
Unabhängigkeit zu wahren.»

2. Besondere Verantwortlichkeit des Bundesrates und der
Bundesverwaltung

Die drei Staatsgewalten (Gesetzgeber, Exekutive, Gerichte) sind regelmässig
mit Problemen des Verhältnisses zwischen Völkerrecht und Landesrecht
konfrontiert. Sie haben deshalb ein unmittelbares und gemeinsames
Interesse daran, dieses Verhältnis zu klären, dies besonders in einer Zeit
der wachsenden Internationalisierung jeglicher Staatstätigkeit.

Der Bundesrat, der die verfassungsmässige Aufgabe hat, «für die Beobachtung
der Verfassung … zu wachen», die «völkerrechtlichen Beziehungen» der
Eidgenossenschaft zu wahren und der «die auswärtigen Angelegenheiten
überhaupt» besorgt (Art. 102 Ziff. 2 und 8 BV), übernimmt in dieser Hinsicht
eine zentrale Verantwortung; dies sowohl im Stadium des Vertragsabschlusses
(worin er seine Kompetenzen mit der Bundesversammlung teilt, die für
die Genehmigung der Verträge zuständig ist, Art. 85 Ziff. 5 BV) wie auch
im Falle der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit der Eidgenossenschaft
(der Bundesrat ist letztlich alleine verantwortlich für die Wahrnehmung der
Pflichten, die der Schweiz obliegen).

a. In der Phase der Rechtsetzung hat er darüber zu wachen, dass die der
Bundesversammlung unterbreiteten Vorlagen mit den internationalen
Verpflichtungen unseres Landes vereinbar sind. Aus diesem Grund
ist er auch intensiv mit der internationalen Rechtsvereinheitlichung
befasst, auf regionaler wie auch auf weltweiter Ebene. Auf Ersuchen der
Bundesversammlung hat er den Botschaften neuerdings ein Kapitel über
Europarecht beizufügen, um die Vorlagen systematischer auf die Vereinbarkeit
mit gesetztem oder in Entstehung begriffenem Europarecht überprüfen zu
können[2]. Diese Prüfung, die unter einem speziellen Blickwinkel erfolgt,
ersetzt keineswegs die Prüfung der Vereinbarkeit mit dem die Schweiz
bindenden Völkerrecht, die wie bis anhin erfolgt.

b. Im Stadium der Rechtsanwendung sind Bundesrat und Bundesverwaltung
ständig und in den verschiedensten Bereichen mit Problemen des
Verhältnisses zwischen Völkerrecht und Landesrecht konfrontiert (Privatrecht

2

und öffentliches Recht, Grundrechte, insbesondere im Zusammenhang mit der
Europäischen Menschenrechtskonvention). Dabei muss betont werden, dass
diese Beziehungen meistens nicht streitiger Natur sind.

c. Bundesrat und Bundesverwaltung haben ebenfalls ein unmittelbares
Interesse an einer klaren Definition unserer Auffassung des Verhältnisses
zwischen Völkerrecht und Landesrecht, um die Glaubwürdigkeit der
Vertreter der Schweiz bei internationalen Verhandlungen sicherzustellen.
Diese Verhandlungen betreffen schon heute beinahe alle Gebiete der
Staatstätigkeit. Wir können von unseren ausländischen Partnern nur
dann die Erfüllung ihrer internationalen Verpflichtungen uns gegenüber
verlangen, wenn wir unsererseits in der Lage sind, ihnen zu garantieren,
dass unsere Verpflichtungen nicht nachträglich durch einseitige Staatsakte
gesetzgeberischer, verordnender oder richterlicher Natur aufgehoben werden.

d. Das ständige Ineinandergreifen von Landesrecht und Völkerrecht
erfordert die Entwicklung einer möglichst einheitlichen und kohärenten
administrativen und gerichtlichen Praxis. Umfang und Vielfalt der neueren
Auseinandersetzungen der schweizerischen Lehre über das Verhältnis zwischen
Völkerrecht und Landesrecht (siehe unten, Ziff. 11) rechtfertigen es, dass auch
die Bundesverwaltung zu einer Anzahl konkreter Fragen Stellung nimmt.
Sie kann so im Interesse der Rechtssicherheit einen Beitrag zur Klärung der
Debatte leisten.

e. Angesichts deren Stellung und Aufgabe im Staatsgefüge sollten Bundesrat
und Bundesgericht darauf achten, in Fragen der Rechtsanwendung eine
möglichst einheitliche Praxis zu entwickeln. Das Verfassungsrecht - und ganz
besonders Art. 113 Abs. 3 BV - setzt ihnen im Stadium der Rechtsanwendung
dieselben Schranken und verleiht ihnen dieselben Kompetenzen in der -
oftmals schwer erfüllbaren - Verpflichtung, die Bundesgesetze und die von der
Bundesversammlung genehmigten Staatsverträge gleichzeitig anzuwenden.

f. Schliesslich scheint es unumgänglich, dass die Bundesverwaltung im
jetzigen Zeitpunkt erneut die Frage des Verhältnisses zwischen Völkerrecht
und Landesrecht ausführlich überprüft, zumal auch das Bundesgericht und
das Eidgenössische Versicherungsgericht einen Meinungsaustausch zu diesem
Thema wünschten[3]. Das Bundesgericht selbst unterstreicht die Aktualität
der Frage, indem es schreibt: «Aus dem Verhältnis zwischen Landesrecht
und Staatsvertragsrecht ergeben sich dann Schwierigkeiten, wenn es um
die Feststellung geht, ob eine staatsvertragliche Norm, die imWiderspruch
zum Bundesrecht steht, dieser vorgeht oder nicht. (…) Es ist unter Umständen
unvermeidlich, dass es [das Bundesgericht] sich über eine für es verbindliche
Norm hinwegsetzen muss. (…) Die geschilderte Problematik beschäftigt das

3

Bundesgericht in besonderem Masse, und sie kam auch bei verschiedenen
Veranstaltungen zur Sprache, an denen Mitglieder des Bundesgerichts
teilnahmen.»[4]

II. DAS PRINZIP VOM VORRANG DES VÖLKERRECHTS IN DER
INTERNATIONALEN RECHTSORDNUNG

3. Die Besonderheit des Völkerrechts

Die Diskussion um das Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht ist
weitgehend durch die Wesensunterschiede der beiden Ordnungen bestimmt.

Der Bundesrat hat in seinem Geschäftsbericht 1988 vom 22. Februar 1989[5]
darauf hingewiesen, dass dieser Unterschied besonders aus der Tatsache
hervorgeht, «dass ein Vertrag regelmässig ein Verhandlungsergebnis
widerspiegelt», das von Staaten, den hauptsächlichen Schöpfern
internationalen Rechts, erzielt wurde.

Schon in seiner Botschaft über die Neuordnung des Staatsvertragsreferendums
vom 23. Oktober 1974 hat der Bundesrat folgendes hervorgehoben[6]

«Rechtlich besteht ein grundlegender Unterschied zwischen völkerrechtlichen
Verträgen und Landesrecht. Während bei letzterem der Staat allein Gesetzgeber
ist und über weitgehende Handlungsfreiheit verfügt, sind bei Verträgen mehrere
Staaten im Zusammenwirken Rechtsetzer. Die Handlungsfreiheit des Einzelnen
ist beschränkt; Völkerrecht entsteht nur im Zusammenwirken der Staaten, liegt
also auf einer anderen Ebene.

Daraus ergibt sich, dass auch das Rechtsetzungsverfahren ein von der internen
Gesetzgebung verschiedenes sein muss.»

Es ist im gemeinsamen Interesse der Staaten, den Hauptakteuren auf
dem internationalen Parkett, unter sich eine gerechte und friedliche
Völkerrechtsordnung zu schaffen. Das setzt die Respektierung ihrer
völkerrechtlichen Verpflichtungen in Treu und Glauben voraus[7].

4. Der Vorrang des Völkerrechts im allgemeinen Völkerrecht und
in der völkerrechtlichen Gerichtspraxis

Im allgemeinen Völkerrecht drückt sich der Grundsatz vom Vorrang des
Völkerrechts in drei grundlegenden Prinzipien aus: 1. In der Verpflichtung des
Staates, die ihn bindende völkerrechtliche Norm zu erfüllen (Grundsatz pacta
sunt servanda, Art. 26 der Wiener Vertragsrechtskonvention vom 23. Mai 1969,
nachfolgend VRK); 2. im Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 26 VRK); und 3.
im Verbot für alle Vertragsparteien, sich auf innerstaatliches Recht zu berufen,
um die Nichterfüllung eines Vertrages zu rechtfertigen - eine Regel, die sich
übrigens direkt aus den zwei ersten Grundsätzen ableitet (Art. 27 VRK).

Selbst vor dem Abschluss der Wiener Konvention vom 23. Mai 1969 hat die
völkerrechtliche Rechtsprechung wiederholt betont, dass die Berufung auf
die innerstaatliche Rechtsordnung die Nichterfüllung völkerrechtlicher
Verpflichtungen nicht rechtfertigen könne.

4

So hat zum Beispiel der Haager Ständige Internationale Gerichtshof (CPJI)
in einem Gutachten vom 7. Juni 1932 betreffend die Freihandelszonen
(«zones franches») von Haute-Savoie und Pays de Gex - ein die Schweiz direkt
betreffender Fall - folgendes erklärt[8]:

«Il est constant que la France ne saurait se prévaloir de sa législation pour
restreindre la portée de ses obligations internationales.»

Es ist hervorzuheben, dass der Grundsatz nicht nur für die Gesetzgebung,
sondern auch für das Verfassungsrecht eines Staates gilt. Dies hat auch der
Haager Gerichtshof in seinem Gutachten vom 4. Februar 1932 («affaire du
traitement des nationaux polonais») festgehalten[9]:

«Un Etat ne saurait invoquer vis-à-vis d’un autre Etat sa propre constitution pour
se soustraire aux obligations que lui impose le droit international ou les traités
en vigueur.»

Der Grundsatz vom Vorrang des Völkerrechts vor dem Landesrecht ist erst
kürzlich wieder durch den Internationalen Gerichtshof (CIJ) bestätigt worden.
In seinem Gutachten vom 26. April 1988 in der «affaire de l’applicabilité de
l’obligation d’arbitrage en vertu de la Section 21 de l’Accord du 26 juin 1947
relatif au siège de l’ONU» hat er ausgeführt: «Il suffirait de rappeler le principe
fondamental en droit international de la prééminence de ce droit sur le droit
interne.»[10]

5. Monismus und Dualismus im Licht der Verpflichtung,
völkerrechtliche Verträge nach Treu und Glauben zu erfüllen

Bekanntlich bilden Monismus und Dualismus die beiden Hauptlehren zum
Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht.

Im Dualismus stellen Völkerrecht und Landesrecht zwei unterschiedliche,
getrennte Rechtsordnungen dar, die sich jede an unterschiedliche Adressaten
richten, keine Verbindungen untereinander haben und zwischen denen
es infolgedessen auch keine direkten Konflikte geben kann. Gemäss
dieser Auffassung braucht es einen besonderen Akt, damit eine Norm des
Völkerrechts in das Landesrecht übergehen kann (Transformations- oder
Adoptionstheorie). Die Transformation der völkerrechtlichen Regel in
das Landesrecht verleiht dem Vertrag Gesetzesrang. Die Anwendung der
herkömmlichen Interpretationsgrundsätze (namentlich der lex posterior
- Regel) führt zur Derogation des früheren, einem Gesetz gleichgestellten
Vertrages durch das spätere Gesetz.

ImMonismus dagegen besteht zwischen Landesrecht und Völkerrecht
Einheit und Wechselwirkung, da diese beiden Ordnungen als offene Systeme
betrachtet werden. Der Abschluss eines völkerrechtlichen Vertrages durch
einen Staat lässt den Vertrag vom Zeitpunkt seines Inkrafttretens an
Bestandteil der Rechtsordnung des Staates werden. Der Monismus anerkennt
allgemein den Vorrang des Völkerrechts vor dem Landesrecht als eine
hierarchische Überordnung, die auf der Natur der völkerrechtlichen Norm
basiert. Diese Hierarchie schliesst die Anwendung der lex posterior - Regel zur
Lösung von Konflikten zwischen den zwei Arten von Normen aus[11].

5

Obschon die Staaten im Prinzip frei sind, die Beziehungen zwischen
Völkerrecht und Landesrecht zu regeln, «wie es ihnen beliebt», setzt ihnen das
Völkerrecht doch exakte Grenzen, die im Ergebnis auf folgende unbedingte
Verpflichtung hinauslaufen: Die völkerrechtliche Norm ist nach Treu und
Glauben zu erfüllen, wie es Art. 26 und 27 VRK vorschreiben. Die Lehre stimmt
dem zu[12]. Der Grundsatz von Treu und Glauben bildet in dieser Hinsicht das
entscheidende Element. Der Internationale Gerichtshof selbst hat ihn in der
Sache Australien c/Frankreich (betreffend Nuklearversuche) angerufen[13]:

«L’un des principes de base qui président à la création et à l’exécution
d’obligations juridiques, quelle qu’en soit la source, est celui de la bonne
foi. La confiance réciproque est une condition inhérente de la coopération
internationale, surtout à une époque où, dans bien des domaines, cette
coopération devient de plus en plus indispensable.»

Die völkerrechtliche Verpflichtung, Verträge nach Treu und Glauben zu
erfüllen, stellt damit in der internationalen Rechtsordnung das Fundament
des Vorranges des Völkerrechts vor dem Landesrecht dar. Die nationalen
Rechtsordnungen, ob in dualistischer oder monistischer Tradition
stehend, können sich nicht auf die beschränkten Sanktionsmöglichkeiten
des Völkerrechts im innerstaatlichen Bereich berufen, um absichtlich
Völkerrechtsverletzungen zu begehen oder zu tolerieren - zum Beispiel durch
den Erlass einseitiger gesetzgebender, administrativer oder richterlicher
Akte, die gegen den entsprechenden Staat bindendes Völkerrecht verstossen.
Zumindest für Staaten mit monistischer Tradition bedeutet das traditionelle
Institut der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit nur die ultima ratio (siehe
unten, Ziff. 17.2). Dieses Institut kann die Staatsorgane (Legislative, Exekutive
und Justiz) nicht von ihrer gemeinsamen Verantwortung entbinden, die
völkerrechtlichen Verpflichtungen des Staates strikte einzuhalten und im
Rahmen ihrer jeweiligen Kompetenzen darauf zu achten, dass sich das
nationale Recht nach dem Völkerrecht richtet und nicht umgekehrt.

III. GRUNDLAGE DES PRINZIPS VOM VORRANG DES

VÖLKER-RECHTS VOR DEM LANDESRECHT IN DER
SCHWEIZERISCHEN RECHTSORDNUNG

6. Rechtliche Grundlagen des Verhältnisses zwischen Völkerrecht
und Landesrecht

Die Schweiz kann, wie jeder Staat, innerhalb der oben (Ziff. 3-5) dargelegten
Schranken der Prinzipien des Völkerrechts die Ausgestaltung des Verhältnisses
zwischen Völkerrecht und Landesrecht innerhalb ihrer Rechtsordnung selbst
festlegen - dies unter Berücksichtigung des gemeinsamen Interesses aller
Staaten, die Beziehungen nicht zu behindern, die zum Zweck der Errichtung
einer gerechten und friedlichen internationalen Rechtsordnung freiwillig
eingegangen worden sind. Die diesbezüglichen Prinzipien des Völkerrechts
(Art. 26 und 27 VRK) sind für die Schweiz bindend, soweit sie Ausdruck von
Völkergewohnheitsrecht sind[14]. Der Bundesrat hat dem Parlament am
17. Mai 1989 eine Botschaft betreffend den Beitritt der Schweiz zu den Wiener
Vertragsrechtskonventionen von 1969 und 1986 unterbreitet[15].

6

Zwar ist nicht auszuschliessen, dass im Landesrecht Normen geschaffen
werden, die gegen Völkerrecht verstossen[16]. Es stimmt ebenso, dass das
Völkerrecht nicht die Nichtigkeit einer völkerrechtswidrigen landesrechtlichen
Norm vorschreibt. Man darf aber, wie oben (Ziff. 5) erwähnt, aus den
beschränkten Sanktionsmöglichkeiten des Völkerrechts im innerstaatlichen
Bereich nicht schliessen, dass es nicht dem Landesrecht vorgeht.

Aufgrund des Prinzips der Herrschaft des Rechts («prééminence du
droit», «rule of law») sind Staatsorgane und Bürger dem objektiven Recht
unterworfen. Die Staatsorgane sind auch an von ihnen selbst gesetztes
Landesrecht und Völkerrecht gebunden. Wie Hangartner erläutert[17],
verlangt das Prinzip vom Vorrang des Rechts, dass eine gewisse Anzahl
Axiome respektiert werden, welche die Basis der Rechtsordnung bilden: Das
Prinzip derWiderspruchslosigkeit; das Prinzip der Hierarchie für Normen
unterschiedlichen Ranges; das Prinzip, dass die neuere Norm der älteren
Norm gleicher Stufe vorgeht (lex posterior); das Prinzip, dass die speziellere
Norm der gleichzeitig erlassenen allgemeinen Norm vorgeht. Aus diesem
objektiven Legalitätsprinzip leitet sich systematisch das Prinzip vom Vorrang
des Völkerrechts vor dem Landesrecht ab. Auf anderer Stufe gilt dieses
Prinzip in Form des Vorranges von Bundesrecht vor dem interkantonalen
und kantonalen Recht. Hangartner formuliert das so: «Im Bundesstaat geht
das Bundesrecht dem interkantonalen Recht und dem kantonalen Recht aller
Stufen vor (<Bundesrecht bricht kantonales Recht> …), das interkantonale
Recht dem kantonalen Recht (…). Das Völkerrecht geht dem nationalen Recht
vor.»

7. Keine ausdrücklichen Hinweise in der Bundesverfassung von
1874

Die Bundesverfassung von 1874 enthält keine ausdrückliche Regelung des
Verhältnisses zwischen Völkerrecht und Landesrecht.

Gemäss einhelliger Lehre regelt Art. 113 Abs. 3 BV diese Frage nicht speziell,
indem er das Bundesgericht verpflichtet, die von der Bundesversammlung
erlassenen Gesetze und allgemeinverbindlichen Bundesbeschlüsse sowie die
von ihr genehmigten Staatsverträge anzuwenden.

1874 wollte der Verfassungsgeber mit dieser Norm die Gewaltenteilung
zwischen der Bundesversammlung und dem Bundesgericht regeln. Die
primäre Absicht, die für Jakob Dubs bei Art. 113 Abs. 3 im Vordergrund
stand, war sicherzustellen, dass «die richterliche Gewalt nicht über die
gesetzgebende sich erhebe». Die Materialien zu Art. 113 Abs. 3 ergeben, dass
die Erwähnung der völkerrechtlichen Verträge als der richterlichen Kontrolle
nicht unterworfene Akte zu jener Zeit keinen Anlass zu Diskussionen über
völkerrechtliche Fragen gab[18]. Die Beziehungen zwischen dem Prinzip
der Gewaltenteilung und dem vom Vorrang des Völkerrechts werden später
untersucht (unten, Teil V).

7

Mangels einer Lösung in Art. 113 Abs. 3 BV muss die Frage des Verhältnisses
zwischen Völkerrecht und Landesrecht innerhalb der schweizerischen
Rechtsordnung im Licht der Prinzipien und der Praxis des Völkerrechts, des
Verfassungsrechts und der Lehre untersucht werden[19].

8. Stellung des Völkerrechts in der schweizerischen
Rechtsordnung

Die schweizerische Rechtsordnung - sie umfasst die Gesamtheit der
kantonalen, interkantonalen, eidgenössischen und völkerrechtlichen Normen,
die auf die Rechtssubjekte dieser Ordnung (Organe des Staates und Einzelne)
anwendbar sind - ist monistisch. In der Tat sind, wie dies das Bundesgericht
und der Bundesrat oft und in Übereinstimmung mit der Lehre[20] erwähnt
haben, die Normen des Völkerrechts (vertragliche, gewohnheitsrechtliche oder
einseitige) von dem Zeitpunkt an, in dem sie für unser Land rechtskräftig
werden, ein fester Bestandteil der schweizerischen Rechtsordnung. Von
diesem Moment an und solange, wie sie für die Schweiz in Kraft sind, müssen
alle Staatsorgane (politische, administrative und richterliche Instanzen) sie
einhalten und anwenden. Der Einzelne kann sich auf sie berufen, um aus
ihnen Rechte und Pflichten zulasten des Staates oder Anderer abzuleiten.
Völkerrechtliche Verträge können indessen für den Einzelnen nur dann
Pflichten begründen, wenn sie publiziert worden sind[21].

Wie Bundesgericht[22] und Bundesrat[23] übereinstimmend festhalten, setzt
die Anrufung von völkerrechtlichen Normen durch Einzelne vor Gericht
voraus, dass die Normen «wenn man sie im Gesamtzusammenhang sowie im
Lichte von Gegenstand und Zweck des Vertrages betrachtet, unbedingt und
eindeutig genug formuliert sind, damit sie eine direkte Wirkung erzeugen und
in einem konkreten Fall angewendet werden beziehungsweise die Grundlage
für eine Entscheidung darstellen können». Weil Verträge heute meistens
zur direkten Anwendung in den internen Rechtsordnungen bestimmt sind,
muss diese direkte Anwendbarkeit auch weitgehend zugelassen werden,
denn sie bildet oft einen wichtigen Bestandteil der internen Erfüllung der
Verträge[24]. Tatsächlich ist, wie der Bundesrat neulich hervorgehoben hat,
«die unmittelbare Anwendbarkeit [von Verträgen] geeignet, [ihre] konkrete
Bedeutung im Bewusstsein der Bürger stärker zu verankern und dadurch im
Ergebnis die Verwirklichung der Abkommensziele zu fördern. Gerade die
Wachsamkeit der an der Wahrung ihrer (…) [Rechte] interessierten Einzelnen
stellt ein zusätzliches wirksames Mittel dar, um die (…) [interne Wirkung
dieser Verträge] zu gewährleisten.»[25] Wenn völkerrechtliche Verträge nicht
direkt anwendbar sind, weil sie zuwenig bestimmt sind oder die unmittelbare

8

Anwendbarkeit ausschliessen, so müssen sie von den zuständigen nationalen
Instanzen auf dem Gesetzgebungs- oder Verordnungsweg konkretisiert
werden.

IV. DER VORRANG DES VÖLKERRECHTS IN DER
VERFASSUNGSRECHTLICHEN PRAXIS

Die Organe des Bundes - hauptsächlich der Bundesrat und das Bundesgericht -
haben den Vorrang des Völkerrechts mehrfach bestätigt.

9. Frühere Stellungnahmen des Bundesrates

Der Bundesrat hat selten in allgemeiner Weise zum Verhältnis zwischen
Völkerrecht und Landesrecht Stellung genommen.

In seiner Antwort vom 12. Oktober 1968 auf die Interpellation von Nationalrat
Korner[26] hob Bundesrat Spühler, Vorsteher des Politischen Departements,
im Namen des Gesamtbundesrates hervor, dass es für die Regelung der
Konflikte zwischen Völkerrecht und Landesrecht «unumgänglich [scheint],
vom Vorrange des Völkerrechts auszugehen. Ebenso wie wir von unseren
ausländischen Vertragspartnern erwarten, dass sie sich an die mit uns
geschlossenen Verträge halten, ebenso müssen wir selbst vertragstreu bleiben.
Die internationale Ethik, Friedensordnung und nicht zuletzt der Gedanke
der Rechtsstaatlichkeit erheischen gebieterisch eine solche Lösung.» Der
Bundesrat führte weiter aus: «Wenn das schweizerische Landesrecht nicht im
Einklang steht mit unseren völkerrechtlichen Verpflichtungen, so müssen wir
unser Recht so umgestalten, dass es dem Völkerrecht entspricht. Kein Staat
kann sich seinen Völkerrechtspflichten dadurch entziehen, dass er sich auf
abweichendes inländisches Gesetzes- oder Verfassungsrecht beruft.»

Der Bundesrat rief das Prinzip vom Vorrang des Völkerrechts in seiner
Botschaft vom 29. Oktober 1986 betreffend die Genehmigung des
Übereinkommens über die Überstellung verurteilter Personen[27] klar in
Erinnerung. Unter weiteren Beispielen sei auch der Bericht vom 29. Juni 1988
über die Friedens- und Sicherheitspolitik der Schweiz erwähnt, in welchem
der Bundesrat sagt: «Indem die Schweiz den Vorrang des Völkerrechts vor dem
Landesrecht anerkennt und durch ihre Rechtsprechung garantiert, beweist sie
anschaulich ihre Sorge um die Achtung des Völkerrechts.»[28]

10. Mangelnde Einheitlichkeit der Gerichtspraxis

Die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts ist uneinheitlich.

In der alten Rechtsprechung anerkannte das Bundesgericht regelmässig den
Vorrang des Völkerrechts vor dem Landesrecht sowohl als Prinzip wie auch im
Einzelfall.

9

In Bezug auf das Prinzipielle schrieb das Bundesgericht schon im Entscheid
Caudéran: «Il est tout d’abord évident que la convention (…) comme tout autre
traité international ne peut être modifiée par la volonté unilatérale de l’un
des Etats contractants, et que, par conséquent, la loi fédérale (…) n’a pu établir
aucune prescription dérogeant à cette convention.»[29] Diese Rechtsprechung
umfasst nicht nur Auslieferungsfälle[30], wie dies oft angenommen wird,
sondern auch das Markenrecht[31], die Zwangsvollstreckung[32], die
Vormundschaft[33], die vertragliche Haftung[34], den Zivilprozess[35] und,
erst kürzlich, das Kartellrecht[36] sowie das Sozialversicherungsrecht[37].

Das Bundesgericht bezeichnet auch heute noch das Prinzip vom Vorrang des
Völkerrechts als allgemeinen Grundsatz[38]:

«Selon les conceptions du droit suisse et la jurisprudence constante relatives
à la hiérarchie des normes, le droit international conventionnel prime le droit
interne en matière d’extradition comme dans les autres domaines (cf. ATF 105
Ib 296, consid. Ia). Un Etat qui s’engage par traité doit en respecter les clauses,
quelles que soient ses propres normes internes.» In anderen Entscheiden sagt das
Bundesgericht, auf einschränkendere Art, dass das Prinzip vom Vorrang auf dem
Gebiet der Auslieferung wie «dans d’autres domaines» gilt[39].

Auch das Eidgenössische Versicherungsgericht spricht sich in konstanter
Praxis für den Vorrang des Völkerrechts im Bereich der Sozialversicherung
aus[40]:

«Nach schweizerischer Lehre und Praxis geht Staatsvertragsrecht internem
Landesrecht grundsätzlich vor (BGE 106 Ib 402E. 5a mit Hinweisen;
Imboden Max/Rhinow René A., Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
5. Aufl., Bd. I, S. 80 ff.). Dies gilt, wie das Eidg. Versicherungsgericht in
ständiger Rechtsprechung festgehalten hat, insbesondere auch hinsichtlich
zwischenstaatlicher Sozialversicherungsabkommen (BGE 109 V 224, BGE 96 V
140; Zeitschrift für die Ausgleichskassen [ZAK, Publikation des Bundesamtes für
Sozialversicherung] 1973 S. 498 E. 4).»

Das Militärkassationsgericht anerkennt den Vorgang des Völkerrechts vor
dem Landesrecht, selbst wenn dieses das spätere ist. Es sei folgende Stelle
zitiert[41]:

«Es ist sodann anzunehmen, dass die Konvention auch späteren Bundesgesetzen
vorgeht. Überwiegende Lehrmeinungen, die neuere bundesgerichtliche Praxis
und andere amtliche Verlautbarungen zielen in Richtung eines Primats
des Völkerrechts, das heisst eines Vorranges des Staatsvertrages auch vor
späteren Bundesgesetzen (Müller Jörg Paul, Zeitschrift für schweizerisches
Recht [ZSR] 94, S. 377 f.; SchindlerDietrich, ZSR 94, 5.369;Wildhaber Luzius,
Zeitschrift des bernischen Juristenvereins [ZbJV] 1969, S. 261; Trechsel, a. a. O.,
S. 161 f.; BGE 101 IV 253 und BGE 102 Ia 482; Botschaft des Bundesrates an die
Bundesversammlung über die EMRK vom 4. März 1974, S. 25; Amtl. Bull. N 1974
1465 und 1469).»

In der Behandlung konkreter Fälle ist die Praxis des Bundesgerichts weniger
einheitlich. In einigen oft zitierten Fällen liess das Bundesgericht das Gesetz
dem völkerrechtlichen Vertrag vorgehen[42]:

So meint das Bundesgericht in seinem Entscheid Steenworden[43], dass das
Gesetz und der Vertrag unter dem Gesichtspunkt des Landesrechts dieselbe
Tragweite haben («portée identique au point de vue législatif interne») und

10

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_105_Ib_296&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_105_Ib_296&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_106_Ib_402&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_109_V_224&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_96_V_140&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_96_V_140&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_101_IV_253&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_102_Ia_482&resolve=1

dass Konflikte zwischen ihnen nach dem Grundsatz lex posterior derogat
priori gelöst werden müssen. In seiner neueren Rechtsprechung hält es das
Bundesgericht jedoch wiederum für «sehr fraglich», ob die lex posterior-Regel
auch für das Verhältnis zwischen einem völkerrechtlichen Vertrag und einem
späteren landesrechtlichen Gesetz gelten könne[44].

Der Entscheid Frigerio von 1968[45] nimmt dazu anders Stellung:

Nachdem es erläutert hat, dass das Verhältnis zwischen einem Abkommen
und einem späteren Gesetz in Rechtsprechung und Lehre umstritten sei, führt
das Bundesgericht im weiteren aus (S. 678): «Zu diesen Fragen muss nicht
abschliessend Stellung genommen werden. Es genügt festzuhalten, dass
der Bundesgesetzgeber gültig abgeschlossene Staatsverträge gelten lassen
will, sofern er nicht ausdrücklich in Kauf nimmt, dass völkerrechtswidriges
Landesrecht zustande komme. Im Zweifel muss innerstaatliches Recht
völkerrechtskonform ausgelegt werden.» Im konkreten Fall befreite
das Bundesgericht einen Beschwerdeführer davon, eine Konzession zur
gewerbsmässigen Beförderung von Reisenden auf dem Rhein zwischen
Neuhausen und Basel zu lösen. Die Verpflichtung zum Lösen einer Konzession
für den gewerbsmässigen Personentransport basiert auf dem Postverkehrsgesetz
vom 2. Oktober 1924 (PVG, SR 783.0); der Beschwerdeführer stützte sich jedoch
auf das Übereinkommen vom 10. Mai 1879 zwischen der Schweiz und dem
Grossherzogtum Baden betreffend den Wasserverkehr auf dem Rhein von
Neuhausen bis unterhalb Basel (SR 0.747.224.32), das eine Konzessionspflicht
verbietet (S. 679-680).

Bei den Fällen offener Konflikte findet sich der schwerwiegendste Verstoss
gegen das Prinzip vom Vorrang des Völkerrechts im berühmt gewordenen
Entscheid Schubert von 1973, der zum Bundesbeschluss von 1961 /1970 über
die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im
Ausland gefällt worden ist[46]:

«Damit wird grundsätzlich der Vorrang des internationalen Rechts anerkannt -
gleichgültig, ob es älter oder weniger alt als die landesrechtliche Norm ist. Die
Möglichkeit einer bewussten Abweichung seitens des Gesetzgebers gestattet es,
Härten zu mildern und berechtigte Interessen zu wahren. Eine solche bewusste
Abweichung kann zwar die völkerrechtlichen Rechte und Pflichten eines Staates
nicht ändern, ist aber im innerstaatlichen Bereich massgebend und für das Bg
verbindlich (BV 113 III).»

Dieser Entscheid hat zu anhaltender Kritik in der Lehre geführt[47].

Trotzdem wurde der Entscheid Schubert kürzlich durch das Bundesgericht
bestätigt[48], ohne dass es auf die Diskussionen der Lehre eingegangen
wäre. Ebenso hat auch das Eidgenössische Versicherungsgericht in einem
Fall entschieden, der allerdings mehr das Problem der unmittelbaren
Anwendbarkeit als das des Vorranges des Völkerrechts betraf[49]:

«Obwohl sich die Rechtsprechung, wie erwähnt für den Vorrang des
internationalen Rechts vor dem Landesrecht ausgesprochen hat, macht das
Bundesgericht einen Vorbehalt für den Fall, dass der eidgenössische Gesetzgeber
sich weigert, die internationalen Verpflichtungen der Schweiz anzuerkennen
und sich in Kenntnis der widersprechenden Landesrechtsnormen für die
letzteren entscheidet. In diesem Fall wendet das Bundesgericht die von der
Bundesversammlung erlassenen Bestimmungen an (BGE 99 Ib 44 ff.). Kritisiert

11

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_99_Ib_44&resolve=1

von mehreren Autoren (s. besonders die beiden oben erwähnten Artikel von
Jacot-Guillarmod sowie Wildhaber, Bemerkungen zum Fall Schubert betreffend
das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht, Schweizerisches Jahrbuch für
Internationales Recht 1974, 5.195 ff. und Hans Huber, ZbJV 1974, S. 493), wird
diese Rechtsprechung hingegen von Grisel gutgeheissen, der bemerkt, dass sie
nicht unberechtigt erscheine, da im Falle, in dem das Parlament wissentlich
und willentlich die Pflichten seines Landes gegenüber anderen Staaten nicht
anerkenne, das nationale dem internationalen Recht vorgehe und das Bg daran
gebunden sei (S. 92).»

In einem neueren Entscheid[50] im Zusammenhang mit der EMRK hat das
Bundesgericht über die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in
Asylsachen folgendes erklärt:

«Gegen die Asylverweigerung und die Wegweisung ist die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen (Art. 100 Bst. b Ziff. 2
und 4 OG). Diese Ausschlussbestimmungen wurden vor Ratifikation der EMRK
durch die Schweiz erlassen. Die EMRK, als ein von der Bundesversammlung
genehmigter Staatsvertrag, ist für die rechtsanwendenden Behörden nicht
weniger verbindlich als die Bundesgesetze (Art. 113 Abs. 3 BV); sie geht als
jüngeres Recht den früher erlassenen Bundesgesetzen, unter Umständen auch
jüngerem Gesetzesrecht vor. Würden die Ausschlussbestimmungen des OG
dazu führen, dass in einem Fall, der die durch die EMRK garantierten Rechte
und Freiheiten tangiert, die wirksame Beschwerde an eine nationale Instanz
fehlt, so hätten die Ausschlussbestimmungen allenfalls vor Art. 13 EMRK
zurückzuweichen.

Voraussetzung ist allerdings, dass Art. 13 EMRK unmittelbar anwendbar
(self-executing) ist, was davon abhängt, ob die Bestimmung justiziabel ist, d. h.
vom Richter in die Wirklichkeit umgesetzt werden kann (…).

Wie es sich mit dem erst nach Inkrafttreten der EMRK erlassenen Asylgesetz (SR
142.31) verhält, das den Departemententscheid über die Asylverweigerung und
die damit zusammenhängende Wegweisung für endgültig erklärt (Art. 11 Abs. 2
und Art. 21a Abs. 2), kann offen bleiben.»

Zusammenfassend kann gesagt werden, dass das Bundesgericht in einigen
Entscheiden den Staatsvertrag zugunsten eines Bundesgesetzes nicht
angewendet hat[51], während in vielen Fällen das Gesetz zugunsten des
älteren oder neueren Vertrages nicht angewendet wurde[52].

Es ist hervorzuheben, dass gewisse Entscheide in der Frage des Vorranges
wenig zur Klärung beitragen, da es das Bundesgericht bei hypothetischen
Äusserungen bewenden liess[53].

Es ist auch zuzugeben, dass die - übrigens seltenen - Fälle, in denen das
Bundesgericht vom Prinzip vom Vorrang des Völkerrechts abgewichen ist,
heikle innenpolitische Bereiche betrafen[54]. Das Bundesgericht hat aber in
anderen Fällen, die ebenfalls heikle Gebiete betrafen, dem Völkerrecht den
Vorrang gegeben. Es darf daher nicht ausser Acht gelassen werden, dass die

12

Schweiz an Glaubwürdigkeit gegenüber dem Ausland einbüssen würde, wenn
die Gerichte den Vorrang des Völkerrechts nur in für uns problemlosen Fällen
anerkennen würden.

11. Tendenzen der Lehre

Mit Ausnahme einiger Dissertationen[55] waren in der Schweiz die
rechtswissenschaftlichen Arbeiten, die sich mit dem Verhältnis von
Völkerrecht und Landesrecht befassten, während Jahrzehnten eher selten.
Seit Beginn der siebziger Jahre sind nun aber zahlreiche Studien erschienen,
die nicht nur aus der Feder von Völkerrechtlern stammen, sondern auch -
speziell in den letzten Jahren - von Staatsrechtlern[56].

Es gibt daher in der schweizerischen Lehre seit langem viele Autoren, die -
zumindest in prinzipieller Hinsicht - den Vorrang des Völkerrechts vor dem
Landesrecht bestätigen[57].

Andere Autoren lassen dem Völkerrecht nur theoretisch den Vorrang
und wollen im Konfliktfall die lex posterior - Regel anwenden lassen,
falls der Widerspruch nicht durch Auslegung beseitigt werden kann
(völkerrechtskonforme Auslegung, lex specialis)[58].

Die Lehre bejaht einhellig die Zulässigkeit des Prinzips der
völkerrechtskonformen Auslegung des Landesrechts (diese Feststellung ist
von besonderem Interesse, da diese Methode eine implizite Anerkennung des
Prinzips vom Vorrang des Völkerrechts vor dem Landesrecht bedeutet). Die
Lehre nimmt auch ausnahmslos an (einige Autoren gestützt auf Art. 113 Abs. 3
BV), dass der spätere völkerrechtliche Vertrag der Verfassung vorgeht[59].

Trotz der grossen Anzahl von Autoren, die dem Völkerrecht den Vorrang vor
dem Landesrecht einräumen, gibt es eigenartigerweise nur wenige, die daraus
die rechtliche Konsequenz für die Praxis klar ziehen: Die Nichtanwendung der
völkerrechtswidrigen innerstaatlichen Norm im konkreten Fall.

In dieser Frage halten einige dafür, dass die spätere landesrechtliche
Gesetzesnorm dem Staatsvertrag vorgeht[60]. Andererseits sind zahlreiche
Autoren dafür, dass im Konfliktfall der völkerrechtliche Vertrag dem
widersprechenden landesrechtlichen Gesetz in jedem Fall vorgeht, ganz gleich
ob dieses älter oder jünger ist[61].

Aber auch unter den Autoren, die als Folge des Vorranges des Völkerrechts die
Nichtanwendbarkeit der widersprechenden landesrechtlichen Norm (sei diese
auf Verfassungs- oder Gesetzesstufe) befürworten, gibt es einige, die zumindest
in bestimmten Fällen andere Lösungen zulassen wollen (das Bundesgericht
soll feststellen, dass das Landesrecht vom die Schweiz bindenden Völkerrecht
abweicht und die Frage an die politischen Behörden zurückweisen)[62].

Zusammenfassend kann gesagt werden, dass der überwiegende Teil der Lehre
im Fall eines offenen Konfliktes zwischen einer Völkerrechtsregel und einem
Bundesgesetz die Nichtanwendbarkeit der völkerrechtswidrigen Norm des
Bundesgesetzes befürwortet[63]. Selbst die Autoren, die diesen Standpunkt
nicht vertreten, anerkennen ihn doch als die in der Schweiz herrschende
Lehre[64].

13

Schliesslich sei erwähnt, dass mehrere Autoren der Meinung sind, das Prinzip
vom Vorrang des Völkerrechts - das sich, wie einige sagen, aus juristischen,
logischen, politischen und ethischen Gründen rechtfertigt[65] - zähle zu den
Grundsätzen des ungeschriebenen Verfassungsrechts[66].

V. VORRANG DES VÖLKERRECHTS UND GEWALTENTEILUNG:

FOLGEN FÜR DIE JEWEILIGEN KOMPETENZEN DER
STAATSORGANE

Im schweizerischen Verfassungsrecht tritt das Prinzip der Gewaltenteilung
in verschiedener Weise auf: Namentlich Art. 71 BV bestimmt, dass Volk
und Stände über der Bundesversammlung stehen und diese wiederum
über dem Bundesrat und dem Bundesgericht; Art. 85 Ziff. 11 BV statuiert
die Oberaufsicht des Parlaments über die eidgenössische Verwaltung
und Rechtspflege; Art. 85 Ziff. 2, Art. 89 Abs. 2 und Art. 95 ff. BV regeln die
Kompetenzverteilung zwischen Gesetzgeber und Exekutive auf interner
Ebene; Art. 85 Ziff. 5, Art. 102 Ziff. 8 und 9 BV regeln die Kompetenzverteilung
zwischen Parlament und Exekutive auf völkerrechtlichem Gebiet;
schliesslich legen Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV - im vorliegenden
Zusammenhang von besonderem Interesse - den Vorrang des Gesetzgebers vor
den rechtsanwendenden Organen fest.

Ist der Grundsatz der Gewaltenteilung ein Hindernis bei der Verwirklichung
des Prinzips vom Vorrang des Völkerrechts? Genauer gefragt: Verbietet
das Gewaltenteilungsprinzip - vom Bundesgericht als ungeschriebener
Grundsatz des Verfassungsrechts betrachtet, der sich aus der Aufteilung der
Staatsaufgaben auf verschiedene Gewalten ergibt[67] - es dem Bundesgericht,
ein Bundesgesetz nicht anzuwenden, wenn dieses gegen die Schweiz
bindendes Staatsvertragsrecht verstösst?

Dazu gibt es zwei Auffassungen, die es zuerst darzulegen gilt, bevor versucht
wird, Elemente einer Synthese zu entwickeln.

12. These von der Bindung der Rechtsanwendungsinstanzen an
den Gesetzgeber

Nach einer ersten These lässt der Vorrang des Völkerrechts vor dem
Landesrecht dem Staat die völlige Freiheit, im Landesrecht abschliessend
festzulegen, welche Organe zur Aufhebung von völkerrechtswidrigem
Landesrecht zuständig sind. Es stellt sich die Frage, ob aus dem Grundsatz der
Gewaltenteilung nicht folgt, dass nur der Gesetzgeber selbst den Widerspruch
zwischen Völkerrecht und Landesrecht beseitigen könne, nicht aber das
Bundesgericht und weitere Rechtsanwendungsinstanzen im konkreten Fall.

a. Art. 113 Abs. 3 BV besagt ohne jede Einschränkung, dass die Gesetze für das
Bundesgericht massgeblich seien. Diese Bindung gilt nicht nur im Verhältnis
zum übergeordneten Landesrecht (der Bundesverfassung), sondern auch
gegenüber dem Staatsvertragsrecht. Dass diese Bindung an das Gesetz auch
gegenüber Staatsverträgen gilt, wird unter anderem daraus ersichtlich,
dass nach Art. 113 Abs. 1 Ziff. 3 BV das Bundesgericht auch Beschwerden

14

von Privaten wegen «Verletzung von Staatsverträgen» zu beurteilen hat,
dass aber «in allen diesen Fällen» (Abs. 3) die Gesetze massgebend bleiben.
Aus der Tatsache, dass in Art. 113 Abs. 3 BV die Staatsverträge neben den
Gesetzen genannt sind, kann zwar geschlossen werden, dass spätere
Staatsverträge früheres Gesetzesrecht derogieren, nicht aber, dass die
Rechtsanwendungsinstanzen sich entgegen dem späteren Gesetzesrecht auf
frühere Staatsverträge berufen können.

b. DieMaterialien zeigen eindeutig, dass mit Art. 113 Abs. 3 BV der Vorrang
der Bundesversammlung vor dem Bundesgericht festgelegt werden
sollte. Die Lehre spricht in diesem Zusammenhang von einer «politisch
höheren Bewertung, die die Legislative gegenüber der Justiz durch den
Verfassungsgeber erfährt»[68]. Deshalb wird die Bundesversammlung (unter
Vorbehalt der Rechte des Volkes und der Kantone) in Art. 71 BV auch als
«oberste Gewalt des Bundes» bezeichnet. Es ist daher logisch, dass neben den
Gesetzen auch die von der Bundesversammlung genehmigten Staatsverträge
gegenüber dem Bundesgericht vorbehalten werden, denn diese sind ebenfalls
von der Bundesversammlung sanktioniert worden, und daran soll das
Bundesgericht nicht rütteln. Das Verhältnis der Gesetze zu den Staatsverträgen
kam 1874 gar nicht zur Sprache.

Mit der Einführung des Gesetzesreferendums ist der Vorrang des Gesetzgebers
zusätzlich demokratisch begründet worden. Das Bundesgericht erklärt[69]:

«Auf eidgenössischer Ebene gilt: Was das Volk ausdrücklich oder stillschweigend
auf Grund des fakultativen Referendums beschlossen hat, ist mangels
ausdrücklicher Bestimmung von keiner Behörde zu überprüfen (vgl. Art. 113
Abs. 3 BV).»

c. Zweck der Gewaltenteilung ist es also, dass das Bundesgericht den
Gesetzgeber nicht unter Berufung auf höherrangiges Recht korrigieren
darf. Die Bundesverfassung verlangt vom Bundesgericht eine gewisse
politische Zurückhaltung. Wenn der Gesetzgeber aufgrund der Abklärungen
des Bundesrates in der Botschaft und aufgrund eigener Prüfung zum
Schluss gekommen ist, eine gesetzliche Bestimmung sei mit dem geltenden
Staatsvertragsrecht vereinbar, dann sollen Bundesgericht und allenfalls
weitere Rechtsanwendungsinstanzen diesen Entscheid nicht umstürzen
können. Aus den gleichen Überlegungen werden ja auch die von der
Bundesversammlung gewährleisteten kantonalen Verfassungen nicht mehr
überprüft.

Das Bundesgericht kann den Gesetzgeber auch nicht daran hindern, bewusst
entgegen einem geltenden Staatsvertrag zu legiferieren[70].

Aus den gleichen Überlegungen sind bisher auch nie Volksinitiativen für
ungültig erklärt worden. Die Bundesbehörden haben eine solche Konsequenz
bisher zweimal abgelehnt[71].

Die Gewaltenteilung, wie sie in der Bundesverfassung angelegt ist, bestimmt
also, dass der Gesetzgeber, nicht das Bundesgericht das letzte Wort haben
soll. Dieser Zweck wird nur erreicht, wenn der Vorbehalt des Gesetzgebers
nicht nur gegenüber der Verfassung, sondern auch gegenüber früheren
Staatsverträgen gilt. Man kann nicht nachträglich auf demWege der
Interpretation diese verfassungsrechtliche Ordnung partiell umstürzen und
eine Korrektur der gesetzgeberischen Entscheide durch das Bundesgericht

15

und andere Rechtsetzungsinstanzen unter Berufung auf bisheriges
Staatsvertragsrecht zulassen. Eine solche Neuerung muss auf den Weg der
Verfassungsrevision verwiesen werden.

d. Diese Funktionenteilung zwischen Bundesversammlung und Bundesgericht
ist auch deshalb gerechtfertigt, weil zur Beseitigung eines Widerspruchs
zwischen Staatsvertrag und Bundesgesetz regelmässig mehrere Optionen offen
stehen.

Das Gesetz kann meist auf verschiedene Weise angepasst werden, oder der
Staatsvertrag kann revidiert oder gekündigt werden. Es ist eine wesentliche
politische Frage, welches Vorgehen gewählt wird. Das Bundesgericht und die
Rechtsanwendungsinstanzen sollen diese Optionen den obersten politischen
Behörden überlassen. Die Rechtslage ist dann gleich, wie wenn Staatsverträge
nicht direkt anwendbare Gesetzgebungsaufträge enthalten. Auch in diesem
Fall muss grundsätzlich der Gesetzgeber vorangehen.

13. These von der gemeinsamen Verantwortung der
Staatsorgane für die interne Verwirklichung staatsvertraglicher
Verpflichtungen

Nach einer zweiten These darf sich die Diskussion um das Verhältnis zwischen
dem Prinzip vom Vorrang des Völkerrechts und dem der Gewaltenteilung nicht
nur unter Berücksichtigung des schweizerischen Verfassungsrechts abwickeln,
sondern muss auch einige Grundprinzipien des Völkerrechts berücksichtigen,
die ebenfalls Teil der schweizerischen Rechtsordnung sind.

a. Im Völkerrecht bindet ein Vertrag nicht nur die Exekutive oder die
Legislative, sondern den Staat als solchen. Das allgemeine Völkerrecht
verbietet dem Staat jedes völkerrechtswidrige Verhalten, dies unabhängig
davon, «que cet organe appartienne au pouvoir constituant, législatif, exécutif,
judiciaire ou autre, que ses fonctions aient un caractère international ou
interne, et que sa position dans le cadre de l’organisation de l’Etat soit
supérieure ou subordonnée»[72].

b. Diese völkerrechtlichen Grundprinzipien gelten ohne Einschränkung in
der monistischen schweizerischen Rechtsordnung, zu der Staatsverträge
als «integrierende Bestandteile» gehören. Der Bundesrat selbst hat kürzlich
unterstrichen, dass dort, wo ein Vertrag von «Vertragsparteien» spricht, die
Schweiz und ihre Partner «mit all ihren Organen, die einen nützlichen Beitrag
zur Verwirklichung des gemeinsamen Ziels leisten können»[73], gemeint
sind. Die entscheidende rechtliche Konsequenz ist folgende: Durch die -
völkerrechtliche und verfassungsmässige - Verpflichtung, Staatsverträge
zu erfüllen (Art. 26 und 27 VRK in Verbindung mit Art. 113 Abs. 3 BV), sind alle
Organe der Eidgenossenschaft unmittelbar gebunden, und zwar als interne
Ausführungsorgane einer für die Schweiz geltenden völkerrechtlichen Norm.
In Erfüllung dieser Aufgabe kann sich die Justiz nicht einfach hinter dem
Gesetzgeber verstecken, und dieser sich nicht hinter der Exekutive, die ja
letzten Endes die völkerrechtliche Verantwortung der Schweiz trägt.

c. Das schweizerische Verfassungsrecht lässt keine anderen Schlussfolgerungen
zu.

16

Es ist bezeichnend, dass die Verfassung von 1874 den politischen Gewalten
zum Abschluss von Staatsverträgen Kompetenzen erteilt hat, die sich klar
von jenen unterscheiden, die ihnen im Gesetzgebungsprozess zukommen:
Der Bundesrat verhandelt, unterzeichnet und ratifiziert die Verträge, bringt
Vorbehalte an, kündigt Verträge und übernimmt letztlich die völkerrechtliche
Verantwortlichkeit[74]. Das Parlament, durch dessen Intervention das
Verfahren des Vertragsabschlusses nicht abgeschlossen wird, genehmigt die
Verträge in jedem Fall, sei es ausdrücklich oder stillschweigend[75].

Dieser grundlegende Unterschied zwischen dem Abschluss eines
Staatsvertrages und dem Gesetzgebungsverfahren hat seinen Ursprung
in der unterschiedlichen Natur des Staatsvertrages und des nationalen
Gesetzes[76]. Daraus ergibt sich, dass sich das Bundesgericht nicht hinter dem
nationalen Gesetzgeber verschanzen kann, oder wie André Grisel, früherer
Bundesrichter, sagt: «En réalité, lorsque la loi et le traité sont en désaccord,
l’avis du partenaire étranger n’importe pas moins que celui du législateur
national.»[77]

d. DieMaterialien zu Art. 113 Abs. 3 BV zeigen deutlich, dass der
Verfassungsgeber seinerzeit ausschliesslich das Verhältnis zwischen Gesetz
und Verfassung regeln wollte (siehe oben, Ziff. 7). Es wäre daher methodisch
ungeschickt, diese Materialien zur Lösung des Problems des Verhältnisses
zwischen Gesetz und Staatsvertrag heranzuziehen, da das Parlament in der
Entstehung dieser Akte völlig unterschiedliche Rollen spielt.

e. Da heute Staatsverträge ein «wesentlicher Bestandteil» unserer
Rechtsordnung geworden sind[78], wäre es paradox, die Wahrnehmung der
völkerrechtlichen Beziehungen ausschliesslich den politischen Behörden
(Legislative und Exekutive) zu überlassen und den Richter für den Fall eines
Konfliktes zwischen einem Bundesgesetz und einem älteren Staatsvertrag auf
das Legalitätsprinzip im engeren Sinn als einzigen Massstab zu verweisen.
Diese Konzeption ist schwerlich mit dem Gedanken des Rechtsstaates
vereinbar, und es wird nicht allein dadurch Genüge getan (der Bundesrat
hat dies mehrfach hervorgehoben), «dass (die Vertragsparteien) ihre
Verpflichtungen auf internationaler Ebene einhalten, sondern auch dadurch,
dass auf nationaler Ebene die zur Verfügung stehenden Mittel eingesetzt
werden, damit die eingegangenen Verpflichtungen ihre bestmöglichen
Wirkungen entfalten können»[79].

14. Elemente der Synthese

Der Vorrang des Völkerrechts verlangt von allen Rechtsanwendungsinstanzen
eine völkerrechtskonforme Auslegung des Landesrechts. Das heisst, dass
nicht nur jede Gesetzesnorm, sondern auch jeder Verfassungssatz - also auch
Art. 113 Abs. 3 BV - im Licht der anerkannten Prinzipien des Völkerrechts
betrachtet werden muss (besonders unter Berücksichtigung der Art. 26
und 27 VRK). Der Grundsatz der Gewaltenteilung spricht nicht gegen die
völkerrechtskonforme Auslegung. Da man grundsätzlich davon ausgehen
kann, dass der Gesetzgeber sich an geltendes Völkerrecht halten will, wird
in den meisten Fällen eine Interpretation möglich sein, die einen offenen
Widerspruch zwischen Völkerrecht und Landesrecht vermeidet. Aber

17

es muss gleichzeitig, im Einklang mit der Lehre, betont werden, dass der
Anwendungsbereich der völkerrechtskonformen Auslegung beschränkt ist und
Fälle von offenen Konflikten nicht lösen kann.

Einig ist man sich auch darin, dass die Gewaltenteilung nicht verbietet,
dass das Bundesgericht und weitere Rechtsanwendungsinstanzen einen
allfälligen Widerspruch zwischen früherem Staatsvertragsrecht und
späterem Gesetzesrecht feststellt und nötigenfalls die politischen Behörden
ersuchen kann, den Widerspruch zu beseitigen (siehe unten, Ziff. 17.2 a). Die
Feststellung des Widerspruchs ist notwendiger Bestandteil der juristischen
Analyse im konkreten Fall.

Schliesslich ist unbestritten, dass alle Organe des Bundes für ihren
Kompetenzbereich einen Teil der Verantwortung zur Verwirklichung des
Völkerrechts tragen und vermeiden müssen, dass es, als ultima ratio, zur
völkerrechtlichen Verantwortlichkeit der Schweiz kommt. Diese hat nach der
Bundesverfassung der Bundesrat zu tragen (Art. 102 Ziff. 8 BV). Unter diesem
Aspekt verlangt Art. 113 Abs. 3 BV von den Staatsorganen ein konsequentes
Verhalten, indem er sie verpflichtet, Staatsverträge einzuhalten. Sie tragen alle
eine gemeinsame Verantwortung für die Erfüllung der Verträge und müssen
sich dessen stets bewusst sein.

VI. KONSEQUENZEN DES VORRANGES DES VÖLKERRECHTS FÜR

DIE PRAXIS DER BEHÖRDEN

15. Grundsatz: Die Verpflichtung, Völkerrecht zu respektieren,
bindet sämtliche Staatsorgane

Die obenstehende Übersicht über die Praxis der Verwaltung (Ziff. 9), der
Gerichte (Ziff. 10) und der Lehre (Ziff. 11) bestätigt, dass das Prinzip vom
Vorrang des Völkerrechts vor dem Landesrecht im Grundsätzlichen wohl ein
anerkanntes Prinzip der schweizerischen Rechtsordnung ist, es jedoch im
Einzelfall an der entsprechenden Durchsetzung mangelt.

Wir wollen deshalb im folgenden Möglichkeiten für die Durchsetzung dieses
Prinzips festlegen:

a. Der Bundesrat hat kürzlich wieder festgehalten, dass die Verwirklichung
des Prinzips vom Vorrang des Völkerrechts allen Organen des Staates obliegt,
die an seiner Durchführung teilhaben; dies nicht nur in den Beziehungen nach
aussen, sondern auch im Innern[80]. Er hat im weiteren ausgeführt, dass der
Erfüllung der Verträge «nicht allein dadurch Genüge getan wird, dass [die
Staaten] ihre Verpflichtungen auf internationaler Ebene einhalten, sondern
auch dadurch, dass auf nationaler Ebene die zur Verfügung stehenden
Mittel eingesetzt werden, damit die eingegangenen Verpflichtungen ihre

18

bestmöglichen Wirkungen entfalten können». Alle Organe des Staates
könnten und müssten «einen nützlichen Beitrag zur Verwirklichung (…) [der
Vertragsziele] leisten»[81].

b. Das Prinzip vom Vorrang des Völkerrechts vor dem Landesrecht kann nicht
nur selektiv angewendet werden: Es gilt nicht nur für einzelne Bereiche (z. B.
Auslieferungsrecht); es gilt für alle Bereiche des Rechts[82].

c. Das Prinzip vom Vorrang gilt unabhängig von der Frage der direkten
Anwendbarkeit der völkerrechtlichen Regel[83]. Natürlich stellt sich
dem Richter in der Praxis das Problem eines Konflikts zwischen einer
völkerrechtlichen - vertraglichen (häufigster Fall), einseitigen[84] oder
allgemeinen[85] - und einer landesrechtlichen Norm vor allem dann, wenn
die völkerrechtliche Norm unmittelbar anwendbar ist[86]. Trotzdem sind
aus rechtlicher Sicht alle Staatsorgane (Exekutive, Legislative und Justiz)
verpflichtet, im Rahmen ihrer Kompetenzen das die Schweiz bindende
Völkerrecht zu respektieren, unabhängig davon, ob dieses Recht genügend
bestimmt ist, um allein schon Grundlage für ein konkretes Urteil zu sein. Es
trifft zu, dass in letzterem Fall manchmal das Tätigwerden des Gesetzgebers
(Parlament oder Bundesrat) notwendig ist, um Ausführungsbestimmungen zu
nicht direkt anwendbaren Völkerrechtsnormen zu erlassen[87].

d. Das Prinzip vom Vorrang gilt für alle von der Eidgenossenschaft im
Sinn von Art. 8 BV geschlossenen Verträge unabhängig vom Verfahren
beim Abschluss des Vertrages. Nach einer unbestrittenen Praxis, die als
Verfassungsgewohnheitsrecht betrachtet wird, gelten die vom Bundesrat
eingegangenen Staatsverträge in jedem Fall als von der Bundesversammlung
genehmigt, sei es ausdrücklich oder stillschweigend, im voraus oder nach
Vertragsschluss[88].

e. Aus den von der Lehre angeführten Gründen ist die juristische Form der
internen Anerkennung des Staatsvertrages für dessen innerstaatliche Geltung
ohne Bedeutung[89].

f. Die Lehre nimmt mit gutem Grund an, dass Art. 113 Abs. 3 BV
sich nicht nur auf die von der Bundesversammlung ausdrücklich
genehmigten Staatsverträge bezieht, sondern auf alle Verträge, die für die
Eidgenossenschaft verbindlich sind. So wollen es das Völkerrecht[90] und das
Verfassungsgewohnheitsrecht[91].

g. Es muss ebenfalls, im Einklang mit der Lehre, präzisiert werden, dass
sich Art. 113 Abs. 3 BV nicht nur an das Bundesgericht, sondern an alle
Rechtsanwendungsinstanzen wendet. Der Bundesrat hat dies auch in seiner
Antwort auf die Einfache Anfrage Oehen bestätigt[92].

h. Die erwähnte Methode der völkerrechtskonformen Auslegung des
Landesrechts ist sicherlich nützlich, wenn die beiden Regeln miteinander
vereinbar sind. Sie ist aber nicht anwendbar in den - seltenen - Fällen eines
offenen Konflikts zwischen völkerrechtlicher und landesrechtlicher Norm[93].
Das Prinzip der völkerrechtskonformen Auslegung ist daher kein Ersatz

19

für das Prinzip vom Vorrang des Völkerrechts, auch wenn es für diesen
Vorrang ein Indiz ist (man interpretiert die landesrechtliche Norm - auch
die Verfassung - gemäss dem Völkerrecht, nicht umgekehrt).

i. Schliesslich ist die lex posterior - Regel nicht anwendbar, um einen Konflikt
zwischen Gesetz und Staatsvertrag zu lösen. Das vertrat Burckhardt schon seit
1915 mit überzeugender Begründung. Die Völkerrechtsnorm ist nämlich von
Natur aus anders und von übergeordnetem Rang (vgl. oben, Ziff. 3). Wenn
man es als gegeben ansieht, dass völkerrechtliche Verträge den Staat als
solchen und in seiner Gesamtheit binden, dann kann sein Landesrecht von
einer monistischen Rechtsordnung nicht als gleich- oder sogar höherrangig
betrachtet werden. Zweifellos hat es das Bundesgericht aus prinzipiellen
Überlegungen als «sehr fraglich» bezeichnet, ob diese Methode im Fall eines
Konfliktes zwischen Gesetz und Staatsvertrag anwendbar sei[94].

Es sind nun die Wirkungen zu untersuchen, die das Prinzip vom Vorrang des
Völkerrechts vor dem Landesrecht für jedes Staatsorgan hat. Dies geschieht
unter Berücksichtigung des fundamentalen Grundsatzes - den auch das
Bundesgericht bekräftigt -, dass ein Staat, der sich vertraglich bindet, den
Vertragsinhalt respektieren muss, unabhängig davon, wie sein Landesrecht
ausgestaltet ist[95].

Dazu ist es von Vorteil, dem Vorschlag der Lehre zu folgen[96] und eine
Unterscheidung zu treffen zwischen der Phase der Rechtsetzung (der hier
auch die Bildung von Völkerrecht zugerechnet wird) einerseits und der Phase
der Rechtsanwendung andererseits.

16. Konsequenzen des Prinzips vom Vorrang des Völkerrechts für
den Gesetzgebungsprozess

Die Schaffung von Landesrecht und das Aushandeln von völkerrechtlichen
Verträgen folgen eigenen Regeln, nämlich landesrechtlichen im ersten
Fall, völkerrechtlichen im zweiten[97]. Die Stellungen des nationalen
Parlaments und der Regierung sind jeweils völlig verschieden. Ziel der
politischen Organe des Staates ist es, eine möglichst weitgehende Harmonie
der landesrechtlichen und der völkerrechtlichen Normen im Stadium der
Verhandlungen sicherzustellen, dies mit Rücksicht auf die Wahrung des
Rechts und die juristische Transparenz (Einhaltung der für die Gesetzgebung
geltenden landesrechtlichen Normen, Einhaltung der völkerrechtlichen Regeln
für den Abschluss von Staatsverträgen).

Aus diesen Prämissen ergeben sich für den Bundesrat einige zwingende Folgen
für seine Beteiligung am Rechtsetzungsverfahren:

a. Untersuchung und Erfassung möglicher Konflikte

Das für die Schweiz geltende Völkerrecht setzt der Gesetzgebung Schranken.
Die Justizabteilung hat dies in einem Rechtsgutachten vom 1. Mai 1975 mit
folgenden Worten unterstrichen[98]:

20

«Une suppression unilatérale, de la part du législateur, des avantages accordés
par traité constituerait une violation du droit international pour la double raison
que seule la dénonciation permet de mettre fin volontairement à un traité et que
le droit de dénoncer un traité n’appartient, en droit suisse, pas au législateur,
mais au gouvernement (sur ce dernier point, Aubert, Traité, op. cit. No 1324).»

Deshalb muss der Bundesrat in seinen Botschaften und Berichten
an die Räte im Rahmen der Prüfung der Verfassungsmässigkeit der
Gesetzgebungsvorhaben[99] (oder der geplanten Verfassungsänderungen)
jeweils auch systematisch die möglichen Konflikte mit geltendem oder in
Entstehung befindlichem Völkerrecht untersuchen. Das Parlament muss
bei der Beratung einer Gesetzesvorlage sämtliche Aspekte und Bezüge zum
Völkerrecht kennen. Als Folge eines Postulates des Nationalrates hat der
Bundesrat ein spezielles Verfahren zur Prüfung der relevanten Verbindungen
zum Europarecht vorgesehen[100]. Es wäre deshalb angemessen, den Art. 43
Abs. 2 GVG durch einen neuen Absatz zu ergänzen, der etwa so lauten könnte:

«Weiterhin behandelt der Bundesrat in einem besondern Abschnitt der
Botschaften zu Gesetzen und allgemeinverbindlichen Bundesbeschlüssen
die Fragen ihrer Übereinstimmung mit geltendem oder sich entwickelndem
Völkerrecht.»

In diesem Zusammenhang muss hervorgehoben werden, dass es im Stadium
des Abschlusses eines Staatsvertrages nicht möglich ist, sämtliche Probleme
vorauszusehen, die sich bei seiner Anwendung ergeben könnten. Wenn
allfällige Unvereinbarkeiten zur Zeit des Vertragsschlusses durch die
politischen Instanzen nicht erkannt und beseitigt worden sind, dann liegt
es an den Rechtsanwendungsorganen selbst, dem Prinzip vom Vorrang
des Völkerrechts vor anderslautendem Landesrecht Nachachtung zu
verschaffen[101].

b. Vorschläge zu Gesetzesänderungen

Das einfachste Mittel ist es, das Landesrecht in Einklang mit den
völkerrechtlichen Normen zu bringen, die die Schweiz binden. Diese
Vorschläge zu Gesetzesänderungen sind oft die logische Folge der oben
beschriebenen Untersuchungen.

Unter einer Vielzahl von Beispielen sei die Botschaft des Bundesrates betreffend
die Änderung des BG über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 29. Mai
1985[102] erwähnt, worin der Bundesrat feststellt, dass die Funktionen des
Bundesanwaltes teilweise gegen Art. 5 Abs. 3 EMRK verstossen. Der Bundesrat
schlägt vor, diesen teilweise durch einen eidgenössischen Untersuchungsrichter
zu ersetzen und erklärt dazu:

«Die gesetzliche Regelung gestattet (…), die richterähnliche Unabhängigkeit des
Bundesanwaltes grundsätzlich in Zweifel zu ziehen, weil seine Doppelfunktion
Artikel 5 Ziffer 3 EMRK widerspricht. Unter diesen Umständen drängt sich die
Einschaltung des eidgenössischen Untersuchungsrichters für die Haftprüfung
auf.»[103]

21

Der Bundesrat schlägt daher eine Änderung von Art. 47 Abs. 1 des BG vom
15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege (SR 312.0) vor[104].

c. Übergangslösungen

Für die Zeit zwischen dem Zeitpunkt, in dem der Widerspruch des
Landesrechts gegen das Völkerrecht entdeckt wird, und dem Zeitpunkt
des Inkrafttretens der Gesetzesänderung muss eine provisorische Lösung
gefunden werden, welche die Verletzung von Völkerrecht verhindert. In
einem solchen Fall bemüht sich der Bundesrat, die Verletzung von Völkerrecht
durch Massnahmen zu verhindern, die letzten Endes der Nichtanwendung des
völkerrechtswidrigen Bundesrechts gleichkommen. Die Ergreifung solcher
vorläufiger Massnahmen kommt hauptsächlich dann in Frage, wenn die
Anwendung eines neuen Staatsvertrages im Widerspruch zu geltendem Recht
steht.

Dazu zwei Beispiele:

1° Im Anschluss an den Fall Lynas, der schliesslich vor die Europäische
Menschenrechtskommission gelangte[105], erkannten Bundesrat und
Bundesgericht, dass Art. 23 AuslG gegen die EMRK verstiess, das BG über
internationale Rechtshilfe in Strafsachen aber noch nicht in Kraft war (dies
ist unterdessen, am 1. Januar 1983, geschehen, SR 351.1). Sie kamen daher in
einem Briefwechsel vom 27. Dezember 1976 und vom 9. Mai 1977 überein, dass
das Bundesgericht eine ausserordentliche Kompetenz habe, über Begehren
um vorläufige Haftentlassung im Zusammenhang mit Auslieferungssachen
zu befinden. Der Bundesrat und das Bundesgericht anerkannten den Vorrang
des Völkerrechts und gaben Art. 5 Abs. 4 EMRK den Vorzug, unter Verweis auf
die Verfassungsbestimmung von Art. 113 Abs. 3 BV. Das Bundesgericht selbst
hielt fest, dass durch diese provisorische Lösung der Gehalt des BG über die
Auslieferung teilweise verändert wurde[106].

2° In einem Entscheid F. c/Schweiz vom 18. Dezember 1987[107] beurteilte
der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte das befristete Verbot
von Art. 150 ZGB der Wiederverheiratung nach der Scheidung als
Verstoss gegen Art. 12 EMRK (Recht, eine Ehe einzugehen). Um weitere
Verurteilungen in dieser Sache zu vermeiden und in Erwartung der Revision
des Scheidungsrechts (die allerdings nicht vor 1993 in Kraft treten wird)
forderte daher das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement nicht nur
die Expertenkommission dazu auf, die gesetzgeberischen Konsequenzen zu
ziehen, sondern machte auch die kantonalen Gerichte und das Bundesgericht
auf die Verpflichtung der Schweiz aufmerksam, sich an Art. 12 EMRK
in der Interpretation des Gerichtshofes zu halten. Auch hier gab der
Bundesrat, indem er seine völkerrechtliche Verantwortung aus Art. 53 EMRK

22

(Verpflichtung, sich nach den Entscheiden des Gerichtshofes zu richten)
wahrnahm, den schweizerischen Gerichten zu verstehen, dass es besser sei,
Art. 150 ZGB in Erwartung seiner formellen Aufhebung nicht anzuwenden.

d. Information des Parlamentes über die offenstehenden
Möglichkeiten und die Konsequenzen, die der Erlass
völkerrechtswidriger interner Akte verursachen könnte

Es ist die Pflicht des Bundesrates, das Parlament in aller Klarheit über
die ernsthaften Konsequenzen zu informieren, die der Erlass von
völkerrechtswidrigen landesrechtlichen Normen nach sich ziehen könnte.
Unter zahlreichen Beispielen sei der folgende Fall zitiert:

In seiner Botschaft vom 18. September 1961 zum Entwurf eines BG über
Kartelle und ähnliche Organisationen erinnerte der Bundesrat daran, «dass
gegenteilige staatsvertragliche Bindungen (wie insbesondere Art. 15 der
EFTA-Konvention) dem Landesrecht nach herkömmlicher Praxis vorgehen. Die
im Gesetz [über Kartelle und ähnliche Organisationen vom 4. Januar 1962, AS
1964 53] vorgesehene Erleichterung könnte somit einem klagenden EFTA-Partner
nicht entgegengehalten werden.»[108]

e. Vorschlag, bestehende Verträge zu kündigen oder zu
revidieren

Aus der Besonderheit der Entstehung völkerrechtlicher Normen ergibt
sich, dass sie schwerer zu revidieren sind als ein landesrechtlicher Erlass.
Ausserdem kann sich die Revision eines Staatsvertrages als unmöglich
erweisen, wenn die Vertragspartner nicht Hand dazu bieten wollen.
Andererseits ist die Kündigung eines Staatsvertrages ein völkerrechtlicher
Akt von einiger Tragweite, weshalb sie nur bei Vorliegen wichtiger Gründe in
Erwägung gezogen werden sollte. Trotzdem bleiben Kündigung oder Revision
in bestimmten Fällen die einzigen Möglichkeiten für den Bundesrat, wenn es
keine anderen Mittel gibt, Verfassung oder Bundesgesetze einzuhalten[109].

f. Behandlung von parlamentarischen Initiativen oder
Volksinitiativen auf Verfassungsänderung

Welche Haltung soll der Bundesrat einnehmen, wenn eine
Verfassungsinitiative zu Konflikten mit geltendem Völkerrecht führt?

In seinem berühmt gewordenen Bericht von 1954 über die Rheinau-Initiative
hat der Bundesrat folgendes geschrieben: «Mit einer Verfassungsinitiative kann
(…) eine Verfassungsänderung auch dann verlangt werden, wenn sich aus ihr
Eingriffe in staatsvertragliche Verpflichtungen des Schweiz ergeben.»[110] Der
Bundesrat hatte in der Folge selten die Gelegenheit, zu dem Thema Stellung zu
nehmen.

23

Zwanzig Jahre später hat sich der Bundesrat in der Botschaft zu der Initiative
der Nationalen Aktion über das Staatsvertragsreferendum wie folgt
ausgedrückt:

«Die Verwerfung eines bestehenden Vertrages in der Abstimmung würde
seine sofortige, einseitige Beendigung ohne Einhaltung der vertraglichen
Kündigungsfrist bedeuten. Eine solche einseitige Beendigung kündbarer und
- erst recht - unkündbarer völkerrechtlicher Verträge ohne Zustimmung der
anderen Vertragspartei stellte einen selten klaren Bruch des Satzes pacta
sunt servanda dar, wäre ein völkerrechtlich nichtiger Akt und würde die
völkerrechtliche Verantwortlichkeit der Schweiz nach sich ziehen.

Der bundesrätliche Bericht zur Rheinau-Initiative und ein Teil der Literatur
gehen davon aus, dass es keine materiellen Schranken der Verfassungsrevision
gebe - auch nicht in Form des Völkerrechts, dass also kein Volksbegehren
als verfassungswidrig betrachtet werden dürfe. Entscheidend für diese
Argumentation ist die Überlegung, dass der Grundsatz <Völkerrecht bricht
Landesrecht> bis heute keine Anerkennung als bindender Rechtssatz gefunden
hat. Vielmehr wird anerkannt, dass es völkerrechtswidriges Landesrecht geben
kann, wobei allerdings jeder Staat verpflichtet bleibt, Völkerrechtswidrigkeiten
zu beheben und dem geschädigten Staat gegebenenfalls Schadenersatz zu leisten.

Eine Initiative jedoch, deren Annahme zum einseitigen Bruch beliebiger,
die Schweiz bindender Staatsverträge führen könnte, wäre klar
völkerrechtsverletzend. Der Kleinstaat Schweiz hat aber an der Einhaltung
des Völkerrechts und an der Erhaltung einer internationalen Ethik und Moral
ein überragendes Interesse. Es wäre zutiefst bedauerlich, wenn er sich aus freien
Stücken unter die Rechtsbrecher reihen wollte.»[111]

In seiner Botschaft vom 25. Mai 1988 über die Volksinitiative «für eine Schweiz
ohne Armee und für eine umfassende Friedenspolitik» schrieb der Bundesrat
neulich: «Durch die Abschaffung der Armee würde sich die Schweiz eines
wesentlichen Bestandteiles ihrer Neutralität berauben. Sie könnte inskünftig
nicht mehr auf die Respektierung ihres Neutralitätsstatus durch die anderen
Staaten zählen. Die Abschaffung der Armee würde somit nicht nur unsere
politisch-strategische Glaubwürdigkeit zerstören, sondern der Preisgabe
unserer völkergewohnheitsrechtlich verankerten und völkervertragsrechtlich
anerkannten dauernden Neutralität gleichkommen.»[112] Dies bedeutet,
dass eine Annahme der Initiative für die Schweiz die Konsequenz hätte, dass
sie im gegebenen Moment nicht mehr in der Lage wäre, die Verpflichtungen
wahrzunehmen, die sich aus ihrem Status der immerwährenden Neutralität
ergeben.

Schliesslich hat der Bundesrat im Bericht über die Stellung der Schweiz im
europäischen Integrationsprozess vom 24. August 1988 im Zusammenhang
mit dem sicherlich speziellen Fall eines allfälligen Beitritts der Schweiz zur
Europäischen Gemeinschaft (EG) folgendes erklärt: «Eine Initiative, die inhaltlich
in einen bereits von der EG geregelten Bereich übergreifen würde, müsste unter
Umständen für ungültig erklärt werden. Das Gemeinschaftsrecht würde somit
für die Revision der Bundesverfassung (…) materielle Schranken setzen.»[113]

Vielleicht sind bisher die Mittel unterschätzt worden, die unsere
verfassungsrechtliche Ordnung bietet, um Probleme der Harmonisierung
von Völkerrecht und Landesrecht zu lösen, welche sich bei einer

24

Verfassungsinitiative stellen könnten. Eine Bestandesaufnahme dieser
Mittel ist um so notwendiger, als sich seit 1874 das für die Schweiz geltende
Völkerrecht beträchtlich geändert und in einem Masse zugenommen hat, dass
solche Harmonisierungsprobleme auch häufiger auftreten.

Man kann die folgenden Fälle unterscheiden:

a. Parlament und Bundesrat können bei der Ausarbeitung von
Verfassungsänderungen (Art. 85 Ziff. 2, Art. 93 oder Art. 102 Ziff. 4 BV) das
die Schweiz bindende Völkerrecht in formeller und materieller Hinsicht
berücksichtigen. Wenn sich das Änderungsvorhaben nicht völlig mit
den Anforderungen des Völkerrechts in Einklang bringen lässt, könnten
Bundesrat und Parlament in den Änderungsentwurf immer noch eine
Übergangsbestimmung zur Regelung des Problems aufnehmen. Eine derartige
Übergangsbestimmung könnte vorsehen, dass die Verfassungsänderung,
sofern sie angenommen wird, erst in Kraft treten kann, wenn die
völkerrechtlichen Verpflichtungen angepasst worden sind (z. B. durch
Kündigung eines Staatsvertrages, wenn dieser kündbar ist). Es handelte sich
in diesem Fall um ein verzögertes Inkrafttreten, eine Möglichkeit, die Art. 15
Abs. 3 des BG vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR, SR
161.1) bietet.

b. Bei Volksinitiativen auf Verfassungsänderung muss unterschieden werden,
ob es sich um eine Initiative in der Form der allgemeinen Anregung oder des
ausgearbeiteten Entwurfs handelt.

1. Im ersten Fall hat der Bundesrat denselben Handlungsspielraum, der
eben dargelegt worden ist: Wenn die Initiative unter dem Gesichtspunkt des
Völkerrechts Probleme aufwirft, kann der Bundesrat, unter Berücksichtigung
des Willens der Initianten, den Erlass von Übergangsbestimmungen
vorschlagen, die es erlauben, den Volkswillen im Einklang mit dem
Völkerrecht zu verwirklichen.

2. Bei einem ausgearbeiteten Entwurf ist es natürlich am besten, wenn die
Initiative selbst «völkerrechtsfreundlich» ist.

So zum Beispiel die Volksinitiative «für eine Zukunft ohne weitere
Atomkraftwerke» vom 11. Dezember 1981[114], die «staatsvertragliche
Verpflichtungen zur Rücknahme von in der Schweiz erzeugten und im Ausland
wiederaufbereiteten radioaktiven Abfällen» vorbehalten hatte. Sie wurde vom
Souverän abgelehnt[115].

3. Wenn eine Volksinitiative in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs
geltendem Völkerrecht widerspricht und keine Bestimmungen über das
Inkrafttreten enthält, so tritt die Verfassungsänderung gemäss Art. 15
Abs. 3 BPR sofort nach ihrer Annahme durch Volk und Stände in Kraft.
Um eine solche Situation zu vermeiden, ohne aber die heikle Frage der
völkerrechtlichen Schranken der Verfassungsrevision aufzuwerfen, könnte
Art. 15 Abs. 3 BPR durch folgende Bestimmung ersetzt werden:

«Der Bundesrat bestimmt das Inkrafttreten von Änderungen der
Bundesverfassung, der Bundesgesetze und der allgemeinverbindlichen
Bundesbeschlüsse, sofern die Vorlage nichts anderes bestimmt.»

25

Auf diese Weise würde der Bundesrat über ein Mittel verfügen, das
Inkrafttreten einer geltendem Staatsvertragsrecht widersprechenden
Verfassungsänderung solange aufzuschieben, bis der Staatsvertrag gekündigt
oder angepasst, beziehungsweise bis die Kündigung oder Änderung wirksam
wäre. Gleichzeitig erlaubte diese Gesetzesänderung, in Zukunft die typische
Formulierung «Der Bundesrat bestimmt das Inkrafttreten» am Ende von
Gesetzestexten wegzulassen.

4. Diese Gesetzesänderung könnte indessen Konflikte zwischen Völkerrecht
und einer Volksinitiative nicht verhindern, wenn die Volksinitiative selbst
eine Bestimmung über das Inkrafttreten enthält, die einen Konflikt mit dem
Völkerrecht nicht ausschliessen kann. Die Frage stellt sich, ob der Gesetzgeber
zur Umgehung dieser Schwierigkeit eine Regelung vorsehen soll, die im Falle
der Annahme einer solchen Initiative ihr ganzes oder teilweises Inkrafttreten
solange aufschieben könnte, bis der Widerspruch zum Völkerrecht durch
Kündigung oder Änderung des Staatsvertrages beseitigt worden wäre. In
diesem Fall würde der Teil der Initiative, der das Inkrafttreten regelt, vorläufig
nicht angewendet. Man kann sich fragen, ob eine solche Regelung nicht
eine materielle Schranke der Verfassungsrevision darstellt und deshalb auf
Verfassungsebene verankert werden müsste. Wir sind jedoch der Meinung,
dass diese Frage in die Kompetenz des Gesetzgebers fällt, da es sich um
Näheres «über das Verfahren bei den Volksbegehren und den Abstimmungen
betreffend Revision der Bundesverfassung» im Sinn von Art. 122 BV handelt.
Eine entsprechende Bestimmung, die im BG über die politischen Rechte stehen
müsste, könnte folgenden Inhalt haben:

«Der Bundesrat kann das Inkrafttreten einer von Volk und Ständen
angenommenen Volksinitiative trotz entgegenstehendem Initiativtext ganz
oder teilweise aufschieben, solange sie geltendem Staatsvertragsrecht
widerspricht. Er muss in diesem Fall widersprechende Staatsverträge auf den
frühestmöglichen Zeitpunkt kündigen oder anpassen.»

5. Selbst mit dieser Regelung wären die - sicher sehr seltenen - Fälle nicht
gelöst, in welchen eine Volksinitiative gegen eine zwingende Norm des
allgemeinen Völkerrechts (jus cogens im Sinn von Art. 64 VRK) oder gegen
unbefristete und unkündbare Staatsverträge verstossen würde. In diesen
Fällen müssten sich Bundesrat und Bundesversammlung wieder die Frage
stellen, ob die Initiative nicht in Anwendung von Art. 24 Abs. 2 GVG für
ungültig erklärt werden müsse[116]. Die Lehre hält mit guten Gründen fest,
dass es sich hierbei nur um ein letztes Mittel handle, das nur erwogen werden
dürfe, wenn die oben erwähnten Methoden nicht zur Anwendung gelangen
können[117].

Die herrschende Lehre bestreitet die Existenz von «autonomen» materiellen
Schranken der Verfassungsrevision selbst dann, wenn eine Initiative
unausführbar ist[118].

Hangartner und Müller, zusammen mit anderen Autoren, lassen materielle
(in Wirklichkeit formelle, «heteronome») Schranken der Verfassungsrevision
durch das Völkerrecht zu[119].

26

Es gehört jedoch nicht hierher, diese Frage abstrakt zu entscheiden. Man wird
das allenfalls unter Berücksichtigung aller Umstände tun können, wenn sich
das Problem in konkreter Form stellt.

17. Praktische Folgen des Vorranges des Völkerrechts für die
Rechtsanwendung

Die rechtsanwendenden Organe (kantonale und eidgenössische Verwaltung
und Gerichte) werden häufig mit der Frage der Wechselwirkungen zwischen
völkerrechtlichen und landesrechtlichen Normen konfrontiert. Meistens sind
diese Verhältnisse problemlos. Art. 113 Abs. 3 BV, der die Frage des Vorranges
zwischen Gesetz und Staatsvertrag offen lässt, verbietet nicht die Anwendung
von Prinzipien, die Verfassungsrecht und die Schweiz bindendes Völkerrecht
in Einklang bringen.

Um den - letztlich seltenen - Fall des offenen Konfliktes zwischen Völkerrecht
und Landesrecht in die richtigen Proportionen zu setzen, betrachten wir
diesen speziellen Fall in Verbindung mit verschiedenen, nachstehend (Bst. a
- d) aufzuzählenden Fällen. Diese spielen in der Praxis eine wichtige Rolle
bei der Lösung der Konflikte zwischen einer landesrechtlichen und einer
völkerrechtlichen Norm, obwohl sie keinen unmittelbaren Bezug zum Problem
des Vorranges haben.

17.1. Folgen in Fällen, in denen kein Konflikt besteht

a. Vorbehalt des Landesrechts zugunsten des Völkerrechts

Gesetze enthalten manchmal einen ausdrücklichen Vorbehalt zugunsten des
Völkerrechts[120]. Unter vielen Beispielen sei Art. 1 Abs. 1 IRSG und Art. 1
Abs. 2 des BG vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht
(IPRG, SR 291), das am 1. Januar 1989 in Kraft getreten ist, zitiert. Letzter
Artikel sieht vor: «Völkerrechtliche Verträge sind vorbehalten». Solche
Bestimmungen rechtfertigen sich hauptsächlich in Bereichen wie etwa der
internationalen Rechtshilfe, in denen Überlagerungen von Völkerrecht und
Landesrecht vorhersehbar und zahlreich sind.

Es muss aber hervorgehoben werden, dass das Prinzip des Vorbehalts
zugunsten der Staatsverträge auch ohne ausdrückliche Erwähnung im Gesetz
gilt[121]. Ohne die Vermutung des Vorbehalts von Staatsverträgen wäre das
Prinzip vom Vorrang des Völkerrechts in der schweizerischen Rechtsordnung
in vielen Fällen ohne praktische Bedeutung und würde seines «effet utile»
beraubt.

b. Renvoi des Völkerrechts auf das Landesrecht

Hier handelt es sich ebenfalls um eine häufige Erscheinung, speziell
bei Abkommen des internationalen Privatrechts. So bestimmt zum
Beispiel Art. 4 des Haager Übereink. vom 2. Oktober 1973 über das auf

27

Unterhaltspflichten anzuwendende Recht (SR 0.211.213.01): «Für die in
Art. 1 genannten Unterhaltspflichten ist das am gewöhnlichen Aufenthalt
des Unterhaltsberechtigten geltende innerstaatliche Recht massgebend.» Diese
Vorschrift darf nun aber nicht als Ausdruck des Vorranges des Landesrechts
vor dem Völkerrecht betrachtet werden. Es handelt sich vielmehr um eine
internationale Kollisionsnorm, welche die Anwendung jeder anderen,
geltenden oder zukünftigen widersprechenden Regel ausschliesst, die ein
nationales Gesetz über internationales Privatrecht enthalten könnte.

c. Staatsvertragskonforme Interpretation

Diese Methode wird vom Bundesgericht recht häufig angewendet[122]. Ein
Bundesgesetz muss nicht nur völkerrechtskonform ausgelegt werden[123],
auch seine verfassungskonforme Auslegung muss unter Berücksichtigung der
Bestimmungen von Staatsverträgen erfolgen[124].

Im Entscheid Frigerio[125], einem typischen Beispiel für vertragskonforme
Auslegung, erklärt das Bundesgericht folgendes:

«Im Zweifel muss innerstaatliches Recht völkerrechtskonform ausgelegt
werden; d. h. so, dass ein Widerspruch mit dem Völkerrecht nicht besteht. Diese
Auslegungsregel erlaubt es, Konflikte zwischen den beiden Rechtsordnungen
meistens zu vermeiden.»

Es muss aber einmal mehr daran erinnert werden, dass diese
Interpretationsmethode, die bei leichten Divergenzen zwischen Gesetz und
Staatsvertrag gute Dienste leistet, nicht herangezogen werden kann, um offene
Konflikte zwischen Völkerrecht und Landesrecht zu lösen[126]. Der vorzitierte
Entscheid bestätigt das (durch die Verwendung des Wortes «meistens»).

d. Im Fall einer echten Lücke des Völkerrechts anwendbare
Prinzipien

Hier kann der Entscheid Lanusse[127] angeführt werden, worin das
Bundesgericht, nach Bestätigung des Prinzips vom Vorrang des Völkerrechts
vor dem Landesrecht, präzisiert: «… les dispositions de la loi ne s’appliquent
que sur les points qui n’ont pas été réglés expressément ou tacitement par le
traité.»

Auch hier muss erneut der subsidiäre und beschränkte Charakter der
Anwendung der landesrechtlichen Regel als Ergänzung zum Völkerrecht
betont werden. Sie kann nur erfolgen, wenn die Interpretation des
Völkerrechts - gemäss den Art. 31 bis 33 VRK - die Existenz einer Lücke

28

des (vertraglichen oder allgemeinen) Völkerrechts bestätigt und die
landesrechtliche Regel so als ergänzende (ausfüllende) Völkerrechtsregel
eingesetzt werden kann.

17.2. Folgen in Fällen eines Konfliktes zwischen Gesetz und
Staatsvertrag

a. Feststellung des Widerspruchs des Landesrechts gegen das
Völkerrecht durch das Rechtsanwendungsorgan

Ein Teil der Lehre betont heute, dass Art. 113 Abs. 3 BV dem Bundesgericht
zwar verbietet, ein Bundesgesetz (oder einen Staatsvertrag) nicht anzuwenden,
es aber nicht daran hindert, die Verfassungs- oder Völkerrechtswidrigkeit
einer bundesrechtlichen Norm zu untersuchen[128]. Das Bundesgericht
seinerseits hat bereits einen Schritt in diese Richtung getan, jedenfalls was die
Beziehungen zwischen Verfassung und Gesetz betrifft, indem es in bestimmten
Fällen die Mängel eines Gesetzes aufdeckte, das es anwenden musste[129].
In anderen Fällen hat es zwischen den Zeilen durchblicken lassen, dass ein
Gesetz verfassungswidrig sei[130].

Man kann ohne weiteres annehmen, dass das Bundesgericht feststellen
kann, ob eine bundesrechtliche Norm gegen geltendes Völkerrecht verstosse
oder nicht, ohne damit gegen Sinn und Wortlaut von Art. 113 Abs. 3 BV zu
verstossen. Dies tat es denn auch in der Vergangenheit regelmässig[131].
Die Feststellung der Völkerrechtswidrigkeit einer bundesrechtlichen Norm
durch die Rechtsanwendungsorgane - speziell Bundesgericht und Bundesrat -
ist selbst dann zulässig, wenn man von der Annahme ausgeht (siehe oben,
Ziff. 12), die Rechtsanwendungsorgane dürften gemäss dem Prinzip der
Gewaltenteilung (speziell nach Art. 113 Abs. 3 BV) den Gesetzgeber nicht
korrigieren.

b. Nichtanwendung der völkerrechtswidrigen Norm im Einzelfall

Ist es mit Blick auf Art. 113 Abs. 3 BV vorstellbar, dass das Bundesgericht - oder
ein anderes Rechtsanwendungsorgan - einer bundesrechtlichen Regel die
Anwendung wegen eines Konflikts mit geltendem Völkerrecht versagt? Wir
haben gezeigt, dass die herrschende Lehre dies gestützt auf eine ältere Praxis
der Rechtsprechung (siehe oben, Ziff. 10) und imWiderspruch zu einigen
neueren Urteilen bejaht (siehe oben, Ziff. 11).

Im Hinblick auf die Entwicklung der Praxis sind die beschränkten rechtlichen
Wirkungen hervorzuheben, welche die Nichtanwendung von Bundesrecht
im Einzelfall hat. Der Richter beschränkt sich in einem derartigen Fall darauf,
die Verhältnisse in einem konkreten Einzelfall zu prüfen, überlässt aber die
Aufgabe der generellen Harmonisierung von Landesrecht und Völkerrecht den
politischen Organen. Man könnte daher diese Konstellation mit denjenigen
Fällen vergleichen, in welchen das Bundesgericht im Rahmen der Prüfung
der Verfassungsmässigkeit vorfrageweise einen kantonalen Rechtssatz
als verfassungswidrig und im vorliegenden Fall als nicht anwendbar

29

bezeichnet. Der fragliche Rechtssatz bleibt jedoch trotzdem in Kraft und
kann von den kantonalen Behörden in anderen Fällen im Einklang mit der
Bundesverfassung angewendet werden[132].

c. Appell des Bundesgerichts an die politische Verantwortung von
Bundesrat und Parlament («Appellentscheid»)

Es kommt vor, dass das Bundesgericht mit der Aufforderung an einen
kantonalen Gesetzgeber, ein verfassungswidriges kantonales Gesetz zu
revidieren, indirekt auch den eidgenössischen Gesetzgeber ersucht, dasselbe
mit dem entsprechenden Bundesgesetz zu tun[133] und die notwendigen
gesetzgeberischen Entscheidungen zu treffen. So hat das Bundesgericht im
EntscheidWenk[134] erklärt:

«In Anbetracht der verschiedenen Lösungsmöglichkeiten ist es nicht Sache des
Bundesgerichts, zu bestimmen, wie diese Ungleichheit zu beseitigen ist, obschon
es hier um eine Verordnung ging, an die das Bundesgericht nicht gebunden ist.»

Man spricht hierbei von einem «Appellentscheid». Die neuere Lehre schlägt
vor, solche Entscheide bei Konflikten zwischen Völkerrecht und Landesrecht
zu treffen[135].

Die beiden Vorgehensweisen, die zuvor (unter Bst. a und b) untersucht
wurden, stellen in sich ebenfalls Appellentscheidungen dar: Die Feststellung
des Widerspruchs der bundesrechtlichen Regel gegen das Völkerrecht bedeutet
ebenso wie die Nichtanwendung von Bundesrecht in einem Einzelfall eine
mehr oder weniger offensichtliche Einladung an die politischen Organe, ihre
Verantwortung wahrzunehmen.

d. Nichtigkeit der völkerrechtswidrigen landesrechtlichen Norm?

Niemand verlangt ernsthaft, dass ein Konflikt zwischen Landesrecht und
Völkerrecht die Nichtigkeit der landesrechtlichen Norm zur Folge haben
soll. Selbst in der Rechtsordnung der Europäischen Gemeinschaft führt das
Prinzip vom Vorrang des gemeinschaftlichen Rechts nicht zur Nichtigkeit
des widersprechenden Rechts eines Mitgliedstaates, sondern nur zu dessen

30

Nichtanwendung[136]. In der schweizerischen Rechtsordnung könnte die
Folge der Nichtigkeit höchstens im Fall eintreten, dass ein interner Rechtssatz
gegen eine Norm des völkerrechtlichen jus cogens verstösst (Art. 64 VRK).

e. Nichtanwendung im Einzelfall der vertraglichen
Völkerrechtsregel, die gegen völkerrechtliches jus cogens
verstösst

Diese Annahme ist nicht nur theoretisch. In einem Entscheid[137] hat das
Bundesgericht es vorgezogen, den Auslieferungsvertrag vom 21. November
1906 zwischen der Schweiz und der Argentinischen Republik (SR 0.353.915.4)
nicht anzuwenden, um nicht zu riskieren, eine Regel des jus cogens zu
verletzen (Art. 3 EMRK). Die Lehre hat diese Rechtsprechung begrüsst[138].

f. Inkaufnahme der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit der
Eidgenossenschaft

Die Verletzung einer Völkerrechtsnorm durch die Schweiz - das heisst
durch irgendeines ihrer Organe - kann letztlich zur völkerrechtlichen
Verantwortlichkeit der Schweiz führen. Es obliegt in erster Linie dem
Bundesrat, darüber zu wachen, dass die völkerrechtlichen Verpflichtungen
der Schweiz erfüllt werden. Zu betonen ist, dass das bewusste Akzeptieren
einer völkerrechtlichen Verantwortlichkeit der Schweiz (die im Einzelfall in
einer Schadenersatzzahlung besteht) nur als ultima ratio in Kauf genommen
werden darf. Sie darf nur in Frage kommen, wenn die Staatsorgane trotz
aller Bemühungen nicht in der Lage waren, dem die Schweiz bindenden
Völkerrecht Folge zu leisten.

VII. SCHLUSSFOLGERUNGEN

Aufgrund der obenstehenden Ausführungen sind wir der Ansicht, dass in der
schweizerischen Rechtsordnung das Prinzip vom Vorrang des Völkerrechts vor
dem Landesrecht mit den erwähnten Mitteln der Rechtstechnik verwirklicht
werden kann.

Die Bundesverwaltung wird im Rahmen der Totalrevision der
Bundesverfassung prüfen, ob dieses Prinzip in ausdrücklicher Form in der
Verfassung stehen oder ob zumindest eine Neuformulierung von Art. 113 BV
klarer aufzeigen soll, dass das Bundesgericht die (schon heute bestehende)
Möglichkeit hat, den Widerspruch einer bundesrechtlichen Norm gegen
geltendes Völkerrecht festzustellen. Der Bundesrat wird in jedem Fall in seiner
Botschaft an das Parlament all diejenigen Verfassungsbestimmungen aus
dieser Perspektive kommentieren, welche als indirekte Verankerung des
Prinzips vom Vorrang betrachtet werden könnten[139].

31

Der zu erwartende Beitritt der Schweiz zu den Wiener Konventionen über
das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 und vom 21. März 1986[140] wird
zweifellos den Blick auf das allgemeine Völkerrecht weiter erhellen, das ja den
Hintergrund des Verhältnisses zwischen Völkerrecht und Landesrecht in der
schweizerischen Rechtsordnung bildet.

Die Bundesverwaltung ist weiter der Ansicht, es wäre nützlich, Art. 43
des Geschäftsverkehrsgesetzes zu revidieren, um die Harmonisierung
des Verhältnisses zwischen Landesrecht und Völkerrecht durch die
Gesetzgebung weiter voranzutreiben. Der Bundesrat sollte sich nicht nur
über die Verfassungsmässigkeit von Gesetzen und allgemeinverbindlichen
Bundesbeschlüssen aussprechen, sondern auch über Fragen der
Völkerrechtskonformität solcher Projekte (siehe oben, Ziff. 16, Bst. a).

Aus ähnlichen Überlegungen sollte auch das BG über die politischen Rechte
revidiert werden, um die Lösung der Probleme zu vereinfachen, welche
Verfassungsinitiativen im Zusammenhang mit dem Völkerrecht aufwerfen
können (siehe oben, Ziff. 16 f).

Rapports entre le droit international et le droit interne au sein de
l’ordre juridique suisse

I. INTRODUCTION

1. La Suisse et le droit international

Dans son rapport de gestion pour l’année 1983[141], le Conseil fédéral
a souligné qu’aujourd’hui, «les traités internationaux sont devenus un
élément essentiel de tout ordre juridique étatique, car souvent, la vocation
première de ces normes est de pouvoir s’appliquer directement dans l’ordre
juridique interne. Un simple coup d’œil sur la partie internationale - encore
en voie de publication - du nouveau Recueil systématique met d’emblée en
évidence l’importance du phénomène: les traités internationaux portent
sur l’ensemble des activités de l’Etat et, à ce titre, se superposent à chaque
secteur du droit étatique.» Il ajoutait que les traités internationaux qui lient la
Suisse «conditionnent également de manière décisive l’élaboration de notre
législation interne», et qu’ils sont désormais, dans notre ordre juridique, des
«instruments aussi indispensables que la loi pour réaliser le principe de la
primauté du droit». Il concluait enfin: «Les traités internationaux sont de

32

surcroît, pour un petit pays comme la Suisse, un moyen juridique efficace de
sauvegarder son indépendance sur une scène internationale encore largement
dominée par les rapports de force.»

2. Responsabilités particulières du Conseil fédéral et de
l’administration fédérale

Les organes de l’Etat (législateur, exécutif, pouvoir judiciaire) sont
régulièrement confrontés à des problèmes de rapports entre le droit
international et le droit interne. Ils ont donc un intérêt direct et commun
à dégager des conceptions claires de ces rapports, à une époque caractérisée
par l’internationalisation croissante des activités étatiques.

Le Conseil fédéral, qui a le mandat constitutionnel de veiller «à l’observation
de la constitution», «à l’observation (des) rapports internationaux» de
la Confédération et qui est, de manière générale, «chargé des relations
extérieures» (art. 102 ch. 2 et 8 Cst.), assume à cet égard une responsabilité
centrale, tant au stade de la procédure de conclusion des traités (où il partage
ses attributions avec l’Assemblée fédérale, compétente pour l’approbation
des traités, art. 85 ch. 5 Cst.) que dans l’éventualité de la mise en jeu de la
responsabilité internationale de la Confédération (où le Conseil fédéral
répond seul, en dernier ressort, de la responsabilité du respect des obligations
incombant à la Suisse).

a. Dans la procédure législative, c’est à lui qu’incombe la tâche de veiller à ce.
que les projets qu’il soumet à l’Assemblée fédérale soient compatibles avec
les obligations internationales de notre pays. Pour cette raison également, il
est profondément engagé dans les travaux d’harmonisation internationale
du droit, au niveau régional comme au niveau universel. A la demande de
l’Assemblée fédérale, il a accepté d’inclure dorénavant dans ses messages
un chapitre de droit européen, afin de veiller plus systématiquement à la
compatibilité des projets législatifs avec le droit européen existant ou à l’état
de projet[142]. Cet examen, opéré dans une optique particulière, ne remplace
nullement l’examen de la compatibilité des projets législatifs avec le droit
international en vigueur pour la Suisse, qui est effectué comme par le passé.

b. Au stade de l’application du droit, le Conseil fédéral et l’administration
fédérale sont constamment confrontés à des problèmes de rapports entre
le droit international et le droit interne, dans les domaines les plus divers
(droit privé et droit public, droits fondamentaux, notamment en liaison avec la
Convention européenne des droits de l’homme). Il convient de souligner que
ces rapports sont souvent de nature non conflictuelle.

c. Le Conseil fédéral et l’administration fédérale ont également un intérêt
direct à une définition claire de nos conceptions sur les rapports entre le droit
international et le droit interne pour garantir la crédibilité des représentants
de la Suisse dans les négociations internationales, qui touchent désormais la
presque totalité des domaines de l’activité étatique. Nous ne pouvons exiger de
nos partenaires étrangers qu’ils respectent, dans un domaine particulier, leurs
engagements internationaux à notre égard que si, de notre côté, nous sommes

33

en mesure de leur garantir que nos engagements ne seront pas remis en
cause ultérieurement par des actes étatiques unilatéraux de nature législative,
réglementaire ou judiciaire.

d. L’imbrication constante du droit interne et du droit international requiert le
développement d’une pratique administrative et judiciaire aussi uniforme et
cohérente que possible. L’ampleur et la richesse des récents débats doctrinaux
consacrés en Suisse aux rapports entre le droit international et le droit interne
(voir ci-après § 11) justifient que l’administration fédérale prenne elle aussi
position sur un certain nombre de questions concrètes afin de contribuer à la
clarté des débats dans l’intérêt de la sécurité juridique.

e. Compte tenu de leur statut et de leur rôle respectifs au sein de l’Etat, le
Conseil fédéral et le Tribunal fédéral devraient veiller à développer, sur les
questions d’application du droit, des pratiques aussi cohérentes que possible.
En effet, au stade de l’application du droit, le droit constitutionnel - et plus
particulièrement l’art. 113 al. 3 Cst. - leur impose les mêmes contraintes et
leur donne les mêmes compétences face à l’obligation - parfois impossible
à satisfaire en même temps - d’appliquer les lois fédérales et les traités
internationaux approuvés par l’Assemblée fédérale.

f. Enfin, il parait indispensable que l’administration fédérale réexamine
aujourd’hui de manière circonstanciée la question des rapports entre le
droit interne et le droit international public, étant donné que le Tribunal
fédéral et le Tribunal fédéral des assurances ont souhaité engager un échange
de vues avec elle[143]. S’agissant de l’actualité de la question, le Tribunal
fédéral relève lui-même que les rapports entre le droit interne et le droit
international public «provoquent des difficultés lorsqu’il s’agit de déterminer
si une norme conventionnelle, contraire au droit fédéral, prime ou non ce
dernier». Après avoir souligné qu’en cas de conflit, «il est inévitable qu’il
ait parfois à écarter une des normes le liant», il relève que ce problème
«préoccupe le Tribunal fédéral dans une certaine mesure» et a fait l’objet,
en 1988, de diverses réunions auxquelles des membres du Tribunal fédéral ont
été appelés à participer[144].

II. LE PRINCIPE DE LA PRIMAUTE DU DROIT INTERNATIONAL
DANS L’ORDRE JURIDIQUE INTERNATIONAL

3. Spécificité du droit international

La discussion des rapports entre le droit international et le droit interne est
largement déterminée par la différence de nature qui existe entre le droit
international et le droit national.

Dans son rapport sur sa gestion en 1988, du 22 février 1989[145], le Conseil
fédéral relève que cette différence ressort en particulier du fait qu’un traité
international «traduit régulièrement le résultat d’une négociation» entre Etats,
principaux créateurs du droit international.

Dans son message concernant de nouvelles dispositions sur le référendum
en matière de traités internationaux, du 23 octobre 1974, le Conseil fédéral
soulignait déjà ce qui suit[146]:

34

«Il existe entre les traités internationaux et le droit national une différence
fondamentale. Alors que, pour ce dernier, l’Etat est seul législateur et dispose
d’une large liberté d’action, les traités sont le fruit de la collaboration de
plusieurs Etats. Le droit international se situe donc sur un autre plan. Il s’ensuit
que sa création diffère de celle du droit interne.»

Il est dans l’intérêt commun des Etats, principaux acteurs sur la scène
internationale, de favoriser entre eux l’établissement d’un ordre international
juste et pacifique, qui suppose le respect de bonne foi de leurs engagements
internationaux[147].

4. La primauté du droit international dans le droit international
général et la pratique jurisprudentielle internationale

En droit international général, le principe de la primauté du droit
international s’exprime dans trois principes fondamentaux: l’obligation
d’exécuter la règle internationale en vigueur pour l’Etat en question (principe
pacta sunt servanda, art. 26 de la Conv. de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit
des traités, ci-après CV); le principe de la bonne foi (art. 26 CV); et l’interdiction
- découlant d’ailleurs directement des deux premiers principes - faite à toute
partie à un traité d’invoquer les dispositions de son droit interne comme
justifiant la non-exécution de ces traités (art. 27 CV).

Avant même l’adoption de la Conv. de Vienne précitée, la jurisprudence
internationale avait, à maintes reprises, souligné que l’invocation de l’ordre
juridique interne ne pouvait pas justifier la non-exécution d’engagements
internationaux.

C’est ainsi, par exemple, que dans l’avis consultatif du 7 juin 1932 rendu
dans l’affaire des zones franches de la Haute-Savoie et du pays de Gex, qui
intéressait directement la Suisse, la Cour permanente de justice internationale
de La Haye (CPJI) a déclaré ce qui suit[148]:

«Il est constant que la France ne saurait se prévaloir de sa législation pour
restreindre la portée de ses obligations internationales.»

Il convient de souligner que le principe ne vaut pas seulement vis-à-vis de la
législation, mais également vis-à-vis du droit constitutionnel d’un Etat, comme
l’a relevé la Cour de La Haye dans son avis consultatif du 4 février 1932 rendu
dans l’affaire du traitement des nationaux polonais[149]:

«Un Etat ne saurait invoquer vis-à-vis d’un autre Etat sa propre constitution pour
se soustraire aux obligations que lui impose le droit international ou les traités
en vigueur.»

Le principe de la primauté du droit international sur le droit interne a été
réaffirmé récemment par la Cour internationale de justice (CIJ) dans son avis
consultatif du 26 avril 1988 dans l’affaire de l’applicabilité de l’obligation

35

d’arbitrage en vertu de la Section 21 de l’Ac. du 26 juin 1947 relatif au siège de
l’ONU, où la Cour rappelle «le principe fondamental en droit international de
la prééminence de ce droit sur le droit interne»[150].

5. Le monisme et le dualisme face à l’obligation de respecter de
bonne foi les traités internationaux

Il est bien connu que le dualisme et le monisme représentent les deux
principales constructions théoriques des rapports entre le droit international
et le droit interne.

Pour le dualisme, le droit international et le droit interne représentent deux
ordres juridiques distincts, séparés, ayant chacun ses destinataires propres,
sans communication entre eux, entre lesquels il ne peut en conséquence
pas exister de conflit direct. Selon cette construction, la pénétration d’une
règle internationale dans l’ordre juridique interne exige un acte spécial
(théorie de la transformation ou de l’adoption). La transformation de la règle
internationale en une loi interne a pour effet de mettre le traité au rang d’une
loi. L’application des principes traditionnels d’interprétation (notamment le
principe de la lex posterior) a pour effet que la loi postérieure déroge au traité
antérieur, assimilé à une loi.

Pour lemonisme au contraire, il y a unité et osmose, au sein de l’ordre
juridique interne ou de l’ordre juridique international envisagés comme
systèmes ouverts, entre le droit international et le droit national. La
conclusion d’un traité international par un Etat a pour conséquence que ce
traité fait partie intégrante, dès son entrée en vigueur, de l’ordre juridique
interne de cet Etat. Le monisme admet généralement la primauté du droit
international sur le droit interne, supériorité hiérarchique fondée sur la
nature de la règle internationale. Cette supériorité exclut l’application du
principe de la lex posterior pour résoudre les conflits entre les deux types de
règles[151].

Si les Etats sont en principe libres de régir «comme ils l’entendent» les
rapports entre le droit international et le droit interne, le droit international
leur assigne des limites précises qui se résument dans une obligation
inconditionnelle de résultat: l’exécution de bonne foi de la règle internationale,
dans le cadre juridique tracé par les art. 26 et 27 CV. La doctrine le
souligne[152]. Le principe de la bonne foi représente à cet égard l’élément
décisif. La Cour internationale de justice l’a elle-même rappelé dans l’affaire
Australie c/France à propos des essais nucléaires[153]:

«L’un des principes de base qui président à la création et à l’exécution
d’obligations juridiques, quelle qu’en soit la sourc