# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5c405885-e57b-58bc-b994-caa2758a57b3
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-03-30
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 30.03.2017 100 2016 354
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_100-2016-354_2017-03-30.pdf

## Full Text

100.2016.354U
KEP/RAP

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil des Einzelrichters vom 29. März 2017

Verwaltungsrichter Keller
Gerichtsschreiberin Zemp

A.________
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführer 

gegen

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
Reiterstrasse 11, 3011 Bern

sowie

Einwohnergemeinde Bern 
Baubewilligungsbehörde, Bauinspektorat, Bundesgasse 38, Postfach, 
3001 Bern

betreffend Baubewilligung für Kiosk mit Nutzungsbeschränkung; Nicht-
eintreten auf die Beschwerde (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energie-
direktion des Kantons Bern vom 4. November 2016; RA Nr. 110/2016/114)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.03.2017, Nr. 100.2016.354U, 
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Sachverhalt:

A.

A.________ ist Mieter der Stockwerkeigentumseinheit B.________ (…) 
Gbbl. Nr. 1.________ an der C.________strasse in Bern. Im bestehenden 
Ladenlokal betreibt er einen Kiosk mit einem kleinen Angebot an 
Lebensmitteln und einer Café-Bar. Am 2. Juli 2014 reichte A.________ für 
den Kiosk ein nachträgliches Baugesuch ein. Die Baubewilligung mit 
Nutzungseinschränkungen vom 6. Juli 2016 eröffnete ihm das Bauinspek-
torat der Stadt Bern (nachfolgend: Bauinspektorat) mit eingeschriebener 
Postsendung. Weil A.________ im Lauf des Baubewilligungsverfahrens 
seinen Wohnsitz von E.________ (Einwohnergemeinde [EG] F.________) 
nach G.________ (EG Bern) verlegt hatte, konnte die Sendung an seiner 
alten Adresse nicht zugestellt werden. Am 21. Juli 2016 eröffnete das Bau-
inspektorat A.________ die Baubewilligung ein zweites Mal, woraufhin ihm 
die Sendung am 22. Juli 2016 zugestellt werden konnte.

B.

Am 22. August 2016 erhob A.________ bei der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) Beschwerde gegen eine in der 
Baubewilligung vom 6. Juli 2016 vorgesehene Nutzungseinschränkung 
(Verbot der Abgabe und des Verkaufs von warmen Speisen). Wegen ver-
säumter Beschwerdefrist trat die BVE mit Entscheid vom 4. November 
2016 auf die Beschwerde nicht ein.

C. 

Gegen diesen Entscheid hat A.________ am 6. Dezember 2016 Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit folgenden Rechtsbegehren:

«1. Ziff. III/1, Ziff. III/2 Satz 2, Ziff. III/3 und Ziff. III/4 des Entscheids vom 
4. November 2016 der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des 
Kantons Bern im Verfahren RA Nr. 110/2016/114 seien aufzuheben.

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2. Die Akten seien zur materiellen Beurteilung der Anträge des Be-
schwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.»

Die Stockwerkeigentümergemeinschaft C.________strasse und deren am 
vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren beteiligten Mitglieder verzichten mit 
Eingabe vom 15. Dezember 2016 auf eine Mitwirkung vor dem Verwal-
tungsgericht. Mit Vernehmlassung vom 22. Dezember 2016 beantragt die 
BVE die Abweisung der Beschwerde. Die EG Bern äussert sich am 28. De-
zember 2016 zur Sache, ohne einen Antrag zu stellen.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als 
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des 
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; 
BSG 155.21) zuständig. Die BVE ist auf das Rechtsmittel des Beschwer-
deführers wegen Fristversäumnis nicht eingetreten (vorne Bst. B), weshalb 
sich seine Beschwerdebefugnis für das verwaltungsgerichtliche Verfahren 
unmittelbar aus dem negativen Prozessentscheid ergibt (vgl. BVR 2011 
S. 498 nicht publ. E. 1.1 [VGE 2010/495 vom 19.5.2011]; BVR 2006 S. 481 
E. 1.2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 
1997, Art. 79 N. 3, Art. 65 N. 6). Auf die form- und fristgerecht eingereichte 
Beschwerde ist demnach grundsätzlich einzutreten (vgl. aber E. 1.2 hier-
nach).

1.2 Nicht eingetreten werden kann auf die Beschwerde, soweit sich das 
Rechtsbegehren 1 auf die Kostenliquidation zu Lasten der Stockwerk-
eigentümergemeinschaft C.________strasse und ihrer am vorinstanzlichen 
Verfahren beteiligten Mitglieder aufgrund der Abweisung von deren Be-
schwerde bezieht (Ziffer 3 Absatz 1 und Ziffer 4 des Dispositivs des ange-

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fochtenen Entscheids). Der Beschwerdeführer ist in diesem Punkt durch 
den angefochtenen Entscheid nicht beschwert.

1.3 Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide behandeln die Mit-
glieder des Verwaltungsgerichts als Einzelrichterin oder Einzelrichter 
(Art. 57 Abs. 2 Bst. c des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisa-
tion der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; 
BSG 161.1]).

1.4 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).

2.

Zu beurteilen ist einzig, ob die BVE zu Recht auf die Beschwerde vom 
22. August 2016 nicht eingetreten ist.

2.1 Der Beschwerdeführer betreibt im bestehenden Ladenlokal im Erd-
geschoss an der C.________strasse einen Kiosk mit einem kleinen 
Angebot an Lebensmitteln und einer Café-Bar. Um die Mittagszeit verkauft 
er zudem vorgekocht und aufgewärmt angelieferte Speisen. Die 
Stockwerkeigentümergemeinschaft C.________strasse und ein Grossteil 
ihrer Mitglieder erhoben am 25. Februar 2016 Einsprache gegen das 
nachträgliche Baugesuch vom 2. Juli 2014. Sie beanstandeten unter 
anderem die durch den Verkauf der Speisen entstehenden 
Geruchsimmissionen. Das Bauinspektorat erteilte dem Beschwerdeführer 
am 6. Juli 2016 die Baubewilligung. Dabei wurde im Sinn von 
Nutzungseinschränkungen verfügt, dass die Abgabe und der Verkauf von 
warmen Speisen einzustellen sei und die Anzahl der Sitz- und Stehplätze 
sechs nicht überschreiten dürfe. Am 6. Juli 2016 versandte das 
Bauinspektorat die Baubewilligung zum ersten Mal. Dieser Zustellversuch 
schlug fehl, da der Beschwerdeführer während des hängigen 
Baubewilligungsverfahrens von der EG F.________ in die EG Bern 
umgezogen war und in der EG F.________ über kein Zustelldomizil mehr 
verfügte. Die Sendung wurde am 11. Juli 2016 an das Bauinspektorat 
zurückgesandt mit dem Vermerk, der Empfänger habe unter der 

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angegebenen Adresse nicht ermittelt werden können. Das Bauinspektorat 
konnte die neue Adresse alsdann bei der Einwohnerkontrolle der Stadt 
Bern in Erfahrung bringen, da sich der Beschwerdeführer nach seinem 
Umzug in die EG Bern ordnungsgemäss angemeldet hatte. In der Folge 
eröffnete es die Baubewilligung am 21. Juli 2016 ein zweites Mal, wobei sie 
dem Beschwerdeführer am 22. Juli 2016 zugestellt werden konnte. Der 
Beschwerdeführer ersuchte das Bauinspektorat am 28. Juli 2016 um 
Auskunft über den Beginn der Rechtsmittelfrist. Dieses teilte ihm 
gleichentags per E-Mail mit, dass die Baubewilligung erstmals am 22. Juli 
2016 korrekt zugestellt worden sei und die Frist somit am 23. Juli 2016 zu 
laufen begonnen habe. 

2.2 Die BVE ist davon ausgegangen, die Rechtsmittelfrist der Baube-
willigung habe gestützt auf die Zustellfiktion mit Ablauf der siebentägigen 
Abholfrist nach der ersten Zustellung an die Adresse in E.________ am 
14. Juli 2016 zu laufen begonnen und am Montag, den 15. August 2016, 
geendet. Sie ist daher zum Schluss gelangt, die vom Beschwerdeführer am 
22. August 2016 der Post übergebene Rechtsmitteleingabe sei verspätet 
(angefochtener Entscheid E. 2d). – Der Beschwerdeführer macht dem-
gegenüber geltend, die Zustellfiktion könne hier zur Berechnung der 
Rechtsmittelfrist nicht berücksichtigt werden, da er der EG Bern den 
Adresswechsel gemeldet habe (Beschwerde Ziff. IV/6). Auch habe das 
Bauinspektorat auf Anfrage hin mitgeteilt, dass der Bauentscheid erstmals 
am 22. Juli 2016 korrekt zugestellt worden sei, weswegen die Rechts-
mittelfrist am 22. August 2016 geendet habe (Beschwerde Ziff. IV/3).

2.3 Verfügungen und Entscheide werden grundsätzlich mit einge-
schriebener Post oder mit gerichtlicher Urkunde eröffnet (Art. 44 Abs. 1 
und 2 VRPG). Eine Mitteilung, die nur gegen Unterschrift der Adressatin 
oder des Adressaten oder einer anderen berechtigten Person überbracht 
wird, gilt gemäss Art. 44 Abs. 3 VRPG spätestens am siebenten Tag nach 
dem ersten erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt (BGer 2P.120/2005 
vom 23.3.2006, in BVR 2006 S. 378 E. 3; Merkli/Aeschlimann/Herzog, 
a.a.O., Art. 44 N. 11). Damit die sogenannte Zustellfiktion zur Anwendung 
gelangt, müssen zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Zum einen 
muss die Abholungseinladung in den Briefkasten bzw. ins Postfach der 

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Empfängerin oder des Empfängers gelegt worden sein (sog. formelle Be-
dingung). Dabei wird von der natürlichen Vermutung ausgegangen, dass 
die Zustellung der Abholungseinladung effektiv erfolgt ist. Diese Vermutung 
kann jedoch mit dem Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit 
von Fehlern bei der Zustellung widerlegt werden, wofür kein strikter Beweis 
verlangt wird (BGer 2C_284/2014 vom 2.12.2014 E. 4.3, 2C_38/2009 vom 
5.6.2009 E. 4.1; Patricia Egli, in Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxis-
kommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 20 N. 20, 50 f. und 53). Zum anderen 
wird vorausgesetzt, dass die Empfängerin oder der Empfänger die Zustel-
lung eines Verwaltungsakts mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwar-
ten muss (sog. materielle Bedingung). Diese Voraussetzung ist erfüllt, 
wenn ein Verfahrens- oder Prozessrechtsverhältnis begründet wurde. Ein 
solches, die Empfangspflicht begründendes Verhältnis entsteht gegenüber 
einer Person mit der förmlich bekanntgegebenen Einleitung eines Verfah-
rens durch die Behörde oder mit einer verfahrenseinleitenden Handlung der 
Person selber. Nach der Begründung eines solchen Verhältnisses sind die 
Verfahrensbeteiligten verpflichtet, sich nach Treu und Glauben so zu ver-
halten, dass ihnen Verwaltungsakte zugestellt werden können. Darunter 
fällt die Pflicht, eine definitive Adressänderung zu kommunizieren 
(BGer 2P.120/2005 vom 23.3.2006, in BVR 2006 S. 378 E. 4.1 f.; Patricia 
Egli, a.a.O., Art. 20 N. 52 und 54; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., 
Art. 44 N. 11). Die einmal begründete Empfangspflicht dauert fort, auch 
wenn während mehrerer Monate keine Verfahrenshandlungen ergehen 
(Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 44 N. 11). 

2.4 Der erste Zustellversuch der Baubewilligung vom 6. Juli 2016 an die 
vormalige Adresse des Beschwerdeführers in E.________ ist fehl-
geschlagen. Der Sendungsverfolgung ist zu entnehmen, dass die Sendung 
am Donnerstag, den 7. Juli 2016, an der Abhol-/Zustellstelle angekommen 
und am Montag, den 11. Juli 2016, an den Absender zurückgesendet 
wurde mit dem Vermerk, der Empfänger habe unter der angegebenen 
Adresse nicht ermittelt werden können. Weiter verlängerte der Empfänger 
gemäss Sendungsverfolgung am 7. Juli 2016 um 7.43 Uhr, neun Minuten 
nach Ankunft der Sendung an der Abhol-/Zustellstelle, die Aufbewahrungs-
frist bis am 11. Juli 2016 (Beschwerdebeilage 4 [act. 1C]). – Der Be-
schwerdeführer bringt glaubwürdig vor, dass es bereits rein zeitlich ausge-

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schlossen sei, dass innert dieser neun Minuten eine Mitteilung an ihn er-
folgt sei und er eine Verlängerung der Abholfrist veranlasst habe, die fak-
tisch keine Verlängerung sei, sondern eine Verkürzung auf vier Tage (Be-
schwerde Ziff. IV/2). Diese Darstellung wird durch den Umstand gestützt, 
dass der Beschwerdeführer am 20. Juni 2016 aus der Gemeinde 
F.________ weggezogen war und dort zu diesem Zeitpunkt über kein 
Zustelldomizil mehr verfügt hatte (Adressauskunft der EG F.________ vom 
24.8.2016, Beilage 2 zur Beschwerdeantwort der 
Stockwerkeigentümergemeinschaft, Vorakten BVE nach pag. 70). Im 
Übrigen lässt sich der zeitliche Ablauf der versuchten Zustellung und die 
frühzeitige Rücksendung an den Absender gemäss den Eintragungen in 
der Sendungsverfolgung nicht plausibel erklären. Ein Versehen auf Seiten 
der Schweizerischen Post kann mithin nicht ausgeschlossen werden. Ein 
solcher Fehler dürfte dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen. 
Im Grundsatz greift die Vermutung demnach nicht, dass die 
Abholungseinladung in den Briefkasten bzw. ins Postfach der Empfängerin 
oder des Empfängers gelegt wurde. Die Zustellfiktion gelangt somit nicht 
zur Anwendung, da die formelle Bedingung nicht erfüllt ist (vgl. E. 2.3 
hiervor). Weil indes nicht eindeutig ersichtlich ist, wie sich die Verhältnisse 
im Zeitpunkt der Zustellung präsentiert haben, ist in einem weiteren Schritt, 
als materielle Bedingung der Zustellfiktion, zu prüfen, ob der 
Beschwerdeführer seinen Mitwirkungspflichten im Verfahren nachge-
kommen ist.

2.5 Der Beschwerdeführer hat sich nach seinem Umzug von 
E.________ nach G.________ bei der Einwohnerkontrolle der Stadt Bern 
angemeldet. Der genaue Zeitpunkt dieser Anmeldung geht aus den Akten 
nicht hervor. Dass er sich in Bern ordnungsgemäss angemeldet hat, ist 
hingegen nicht strittig. Der Beschwerdeführer bringt zutreffend vor, dass 
ihm aus dem Umstand, dass er sich zwar bei der Einwohnerkontrolle der 
Stadt Bern angemeldet, jedoch nicht auch das Bauinspektorat über den 
Adresswechsel informierte habe, kein Rechtsnachteil erwachsen dürfe, 
zumal er zu diesem Zeitpunkt noch nicht anwaltlich vertreten gewesen sei 
(Beschwerde Ziff. IV/6). Der Beschwerdeführer ist seiner Mitwirkungspflicht 
in genügender Weise nachgekommen, indem er die EG Bern als 
verfügende Behörde über seinen Adresswechsel informiert hat. Diese 

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Ansicht wird auch durch die gängige Praxis des Bauinspektorats gestützt, 
eine Verfügung nach fehlgeschlagener Zustellung und korrekter 
Anmeldung bei der Einwohnerkontrolle neu zu eröffnen (vgl. E. 2.6 
hiernach). 

2.6 Am 22. Juli 2016 konnte die Baubewilligung vom 6. Juli 2016 dem 
Beschwerdeführer zugestellt werden, nachdem die erste Zustellung fehlge-
gangen war. Wird ein Verwaltungsakt mehrmals eröffnet, so ist für den 
Fristenlauf grundsätzlich die erste rechtsgültige individuelle Eröffnung 
massgebend. Durfte die betroffene Person aus einer späteren Bekannt-
gabe jedoch in guten Treuen ableiten, diese löse einen neuen Fristenlauf 
aus, so ist sie in ihrem Vertrauen zu schützen. Andernfalls ist die Behörde 
gehalten, darauf hinzuweisen, dass dies nicht der Fall ist 
(BGer 1C_129/2015 vom 9.7.2015 E. 3.4, 1C_402/2011 vom 2.12.2011 
E. 2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 44 N. 7 und 14; Patricia Egli, 
a.a.O., Art. 20 N. 49). – Die EG Bern hat hierzu ausgeführt, sie habe 
bereits dem damaligen Anwalt des Beschwerdeführers mitgeteilt, sie sei 
nach der fehlgeschlagenen ersten Zustellung an die alte Adresse davon 
ausgegangen, dass diese nicht rechtsgültig erfolgt sei. Der Beschwerde-
führer habe sich bei der Einwohnerkontrolle der Stadt Bern korrekt abge-
meldet (richtig: angemeldet). Deshalb sei der Entscheid nochmals an die 
neue Adresse eröffnet und nicht nur als Kopie zugestellt worden. Schliess-
lich sei es Praxis des Bauinspektorats, «dass bei fehlgeschlagener Zustel-
lung bei korrekter Abmeldung [richtig: Anmeldung] bei der Einwohnerkon-
trolle neu eröffnet wird» (Eingabe vom 28.12.2016 [act. 5]). Somit durfte der 
Beschwerdeführer gestützt auf die Praxis der Baubewilligungsbehörde und 
aus dem Umstand, dass die zweite Eröffnung ohne Hinweis auf eine be-
reits laufende Frist erfolgte, darauf vertrauen, dass die zweite Zustellung 
am 22. Juli 2016 das fristauslösende Ereignis bildete. Daran vermag auch 
die Erwägung der Vorinstanz nichts zu ändern, dass sich der Vertreter des 
Beschwerdeführers nicht auf die Auskunft einer administrativen Mitarbeite-
rin des Bauinspektorats hätte verlassen dürfen (angefochtener Entscheid 
E. 2d). 

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3.

Zusammenfassend geht die Vorinstanz in ihrer Würdigung fehl, soweit sie 
festhält, gestützt auf die Zustellfiktion habe die Beschwerdefrist am 14. Juli 
2016 zu laufen begonnen und am Montag, den 15. August 2016, geendet. 
Die Abholungseinladung der ersten Zustellung konnte nicht in den Macht-
bereich des Beschwerdeführers gelangen, da dieser zum Zeitpunkt der 
versuchten Zustellung in E.________ über kein Zustelldomizil mehr verfügt 
hatte. Weiter ist der Beschwerdeführer seinen Mitwirkungspflichten im 
Verfahren in genügender Weise nachgekommen, indem er sich nach sei-
nem Umzug bei der Einwohnerkontrolle der Stadt Bern angemeldet hat. Die 
Voraussetzungen zur Anwendung der Zustellfiktion sind somit nicht erfüllt. 
Ausserdem ist der Beschwerdeführer nach dem vorangehend Erwogenen 
in seinem Vertrauen auf die Auslösung des Fristenlaufs durch die zweite 
Zustellung zu schützen. Die erneute Zustellung nach einer fehlgeschlage-
nen ersten Zustellung und korrekten Anmeldung bei der Einwohnerkontrolle 
bildet denn auch gängige Praxis des Bauinspektorats der Stadt Bern. Im 
Ergebnis wurde die Baubewilligung dem Beschwerdeführer am 22. Juli 
2016 zugestellt. Die Beschwerdefrist lief demnach bis am Montag, den 
22. August 2016, sodass die gleichentags eingereichte Beschwerde recht-
zeitig erfolgte. Somit ist die BVE auf das Rechtsmittel zu Unrecht nicht ein-
getreten. Die Beschwerde ist aus den genannten Gründen gutzuheissen, 
soweit darauf eingetreten wird, und der vorinstanzliche Entscheid ist aufzu-
heben. Die Akten sind zur Fortsetzung des Verfahrens an die BVE zurück-
zuweisen. Unter diesen Umständen müssen die weiteren Vorbringen des 
Beschwerdeführers nicht geprüft werden (vgl. Beschwerde Ziff. IV/1).

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt der Beschwerdeführer wei-
testgehend; das teilweise Nichteintreten rechtfertigt keine Kostenausschei-
dung. Entsprechend sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 
Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. a VRPG). Weiter hat der Beschwer-
deführer Anspruch auf Ersatz seiner Parteikosten (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. 
Art. 104 Abs. 1 VRPG). 

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Demnach entscheidet der Einzelrichter:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Zif-
fer 1, Ziffer 2 Satz 2, Ziffer 3 Absatz 2 und – soweit den Beschwerdefüh-
rer betreffend – Ziffer 4 des Dispositivs des Entscheids der Bau-, Ver-
kehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 4. November 2016 
werden aufgehoben. Die Akten werden zur Fortsetzung des Verfahrens 
an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern zurück-
gewiesen.

2. Für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht werden keine Verfah-
renskosten erhoben.

3. Der Kanton Bern (Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion) hat dem Be-
schwerdeführer für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die 
Parteikosten, bestimmt auf Fr. 2'974.65 (inkl. Auslagen und MWSt), zu 
ersetzen.

4. Zu eröffnen:
- dem Beschwerdeführer
- der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
- der Einwohnergemeinde Bern

und mitzuteilen:
- Rechtsanwältin Dr. D.________ z.H. der Stockwerkeigentümer-

gemeinschaft C.________strasse und deren am vorinstanzlichen Ver-
fahren beteiligten Mitglieder

Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:

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Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 
Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.