# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ea239972-629d-5ccf-ae64-fc354e107a4b
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht DGV.2022.1 (AG.2022.429)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_DGV-2022-1_nodate.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

DGV.2022.1

 

URTEIL

 

vom 4. Juli 2022

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Claudius Gelzer, Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller,

lic. iur. Mia Fuchs

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                   
Gesuchsteller 

[...]

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Ausstandsbegehren

 

gegen zwei
Appellationsgerichtspräsidenten und eine Gerichtsschreiberin im Verfahren [...]

 

Sachverhalt

 

Aufgrund einer
Anordnung des Ressorts Administrativmassnahmen der Kantonspolizei Basel-Stadt
fand am 17. Oktober 2017 im Institut für Rechtsmedizin der Universität Basel
(IRM) eine verkehrsmedizinische Untersuchung von A____ (Gesuchsteller) statt.
In der Folge erstatteten Dr. med. C____, Verkehrsmedizinerin SGRM des IRM, und D____,
Assistenzärztin des IRM, am 6. Februar 2018 ein verkehrsmedizinisches Gutachten,
wonach beim Gesuchsteller von einem Alkoholmissbrauch, wenn nicht gar von einer
Alkoholabhängigkeit auszugehen sei. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs
verfügte die Kantonspolizei Basel-Stadt am 28. Februar 2018 den
Sicherungsentzug des Führerausweises des Gesuchstellers auf unbestimmte Zeit
und machte die Wiedererteilung der Fahrerlaubnis unter anderem von einer ihm
die Fahreignung wieder bescheinigenden verkehrsmedizinischen Neuuntersuchung
der Stufe 4 abhängig. Gegen diese Verfügung rekurrierte der Gesuchsteller mit
Eingaben vom 6. März 2018 und vom 22. Mai 2018 beim kantonalen Justiz- und
Sicherheitsdepartement. Im Rahmen dieses Verfahrens wurde von Dr. med. C____
am 18. Juni 2018 eine Ergänzung des verkehrsmedizinischen Gutachtens vom 6.
Februar 2018 eingeholt. Mit Entscheid vom 29. April 2019 wies das Justiz-
und Sicherheitsdepartement den Rekurs ab.

 

Gegen diesen
Entscheid erhob der Gesuchsteller mit
Anmeldung vom 10. Mai 2019 und Begründung vom 16. Juli 2019 Rekurs beim
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt. Darin beantragte er die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids und die Wiedererteilung des Führerausweises. Diesen
Rekurs überwies das Präsidialdepartement in der Folge an das
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht zum direkten
Entscheid. Das Appellationsgericht wies das Rechtsmittel mit Urteil vom 9.
Januar 2020 ab (VGE [...]).

 

Die vom
Gesuchsteller am 2. März 2020 dagegen erhobene Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hiess das Bundesgericht mit Urteil BGer 1C_128/2020
vom 29. September 2020 teilweise gut, hob das angefochtene Urteil des
Appellationsgerichts vom 9. Januar 2020 auf und wies die Sache zu neuem Entscheid
an die Vorinstanz zurück.

 

Mit Verfügung
vom 23. Oktober 2020 holte der nach der Rückweisung unverändert als
Instruktionsrichter eingesetzte Gerichtspräsident E____ (nachfolgend Gerichtspräsident
E____) des Appellationsgerichts eine amtliche Erkundigung bei Dr. med. C____ vom
IRM ein. Dr. med. C____ reichte dem Gericht mit Eingabe vom 11. November 2020
die ersuchte ergänzende verkehrsmedizinische Stellungnahme ein. In der Folge
wies das Appellationsgericht den Rekurs mit Urteil vom 19. Februar 2021 mit gegenüber
dem Urteil vom 9. Januar 2020 unveränderter Besetzung des Spruchkörpers ab.

 

Gegen diesen
Entscheid erhob der Gesuchsteller am 9. April 2021 Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Darin beantragte er,
das Urteil des Appellationsgerichts vom 19. Februar 2021 aufzuheben und ihm den
Führerausweis zu belassen bzw. unverzüglich wieder zu erteilen. Eventuell sei
das Urteil des Appellationsgerichts vom 19. Februar 2021 vollumfänglich
aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit
Entscheid BGer 1C_174/2021 vom 14. Februar 2022 hiess das Bundesgericht die
Beschwerde des Gesuchstellers teilweise gut, hob das angefochtene Urteil des
Appellationsgerichts vom 19. Februar 2021 auf und wies die Sache zu neuem
Entscheid an die Vorinstanz zurück. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.

 

Der nach der
(erneuten) Rückweisung unverändert als Instruktionsrichter eingesetzte
Gerichtspräsident E____ nahm am 28. März 2022 per E-Mail Kontakt auf mit dipl.
med. F____, Facharzt für Arbeitsmedizin, Verkehrsmediziner SGRM, und fragte
diesen an, ob er bereit sei, im Auftrag des Gerichts ein Obergutachten zu
erstellen. Nach dessen bejahender Rückmeldung verfügte der Gerichtspräsident E____
am 1. April 2022 die Einholung eines Obergutachtens beim vorgenannten
Gutachter. Dem Gesuchsteller und dem Justiz- und Sicherheitsdepartement wurde
Gelegenheit eingeräumt, zur Person des Obergutachters sowie zu den in der
Verfügung aufgeführten Gutachterfragen Stellung zu nehmen und ergänzende Fragen
vorzuschlagen.

 

Mit Schreiben
vom 6. April 2022 teilte der Gesuchsteller dem Appellationsgericht mit, dass
er, wie bereits dem Bundesgericht mitgeteilt, künftig durch Rechtsanwalt B____
an dessen neuer Adresse vertreten sei.

 

Mit Eingabe vom
7. April 2022 teilte des Justiz- und Sicherheitsdepartement dem Gericht mit,
dass gegen die Person des vorgeschlagenen Obergutachters keine Einwände
bestünden und dass die in der Verfügung formulierten Gutachterfragen des
Gerichts zustimmend zur Kenntnis genommen würden. Es würden keine
Ergänzungsfragen vorgeschlagen. 

 

Mit Verfügung
vom 8. April 2022 ordnete Gerichtspräsident E____ die Zustellung der Verfügung
vom 1. April 2022 an die neue Adresse des Rechtsvertreters des Gesuchstellers
an. 

 

Mit Eingabe vom
9. April 2022 reichte der Gesuchsteller beim Appellationsgericht ein
Ausstandsbegehren ein, in welchem er beantragte, es habe im Verfahren [...] der
instruierende Präsident E____ in den Ausstand zu treten. Es sei dem
Gesuchsteller bzw. der Rechtsvertretung die Zusammensetzung des weiteren
Spruchkörpers im genannten Verfahren bekannt zu geben, damit diese
gegebenenfalls Ausstandgründe prüfen und geltend machen könnten. Eventualiter,
für den Fall, dass der Spruchkörper bereits gebildet worden sein sollte und den
Appellationsgerichtspräsidenten G____ sowie die Gerichtsschreiberin H____ mitumfasse,
hätten in vorliegendem Verfahren auch diese beiden Gerichtspersonen in den
Ausstand zu treten. Sämtliche Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand
verpflichtete Gerichtsperson mitgewirkt habe, seien aufzuheben und zu
wiederholen. Durch den zufolge des Ausstandsgrunds neu festzulegenden
Spruchkörper, eventualiter durch den aktuellen instruierenden Präsident E____,
sei dem Rekurs im erwähnten Verfahren unverzüglich die entzogene aufschiebende
Wirkung wieder zu gewähren bzw. sei dem Gesuchsteller im Sinne einer
vorsorglichen Massnahme der Führerausweis unverzüglich wieder zu erteilen bzw.
die Kantonspolizei des Kantons Basel-Stadt, Abteilung Verkehr, Ressort Administrativmassnahmen,
anzuweisen, diesen wieder zu erteilen. Der Gesuchsteller stellte ausserdem
einen Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im
Ausstandsverfahren. Mit Stellungnahmen vom 2. bzw. 3. Mai 2022 beantragten die
Gerichtspräsidenten E____ und G____ und die Gerichtsschreiberin H____ explizit
oder sinngemäss die Abweisung der gegen sie gestellten Ausstandsbegehren. In seiner
Replik vom 30. Mai 2022 hielt der Gesuchsteller an seinen Anträgen fest. Das
vorliegende Urteil ist unter Beizug der Akten des Verfahrens [...] auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Zuständig
zur Beurteilung des Rekurses des Gesuchstellers vom 10. Mai/16. Juli
2019 gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartement vom 29. April
2019 (Verfahren Nr. [...]) ist gemäss § 92 Ziff. 10 des
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des
Appellationsgerichts als Verwaltungsgericht. Über streitige Ausstandsbegehren
gegen Mitglieder des Dreiergerichts entscheidet gemäss § 56 Abs. 4 Ziff. 2 GOG
unter Vorbehalt bundesrechtlicher Vorschriften das Dreiergericht des
betreffenden Gerichts grundsätzlich ohne die abgelehnte Gerichtsperson. Diese
wird für die Beurteilung des Ausstandsbegehrens durch ein ihr entsprechendes
Gerichtsmitglied ersetzt (§ 56 Abs. 5 GOG; VGE DGV.2019.3 vom 22. März
2019 E. 1.1).

 

1.2      Das
vorliegende Ausstandsgesuch richtet sich gegen den Gerichtspräsidenten E____
und für den Fall, dass diese beiden Gerichtsmitglieder beim anstehenden
Entscheid über den Rekurs mitwirken sollten, auch gegen den Gerichtspräsidenten
G____ und die Gerichtsschreiberin H____. Der Spruchkörper des
Verwaltungsgerichts wurde im Verfahren [...] mit der Einleitung des
Zirkulationsverfahrens für den Entscheid des Appellationsgerichts vom 19. Januar
2020 gebildet und den Parteien mit der Eröffnung dieses Urteils bekannt
gegeben. Nach dessen Aufhebung und der Rückweisung zur Neubeurteilung durch das
Bundesgericht (BGer 1C_128/2020 vom 29. September 2020) erfolgte
der neue Entscheid vom 19. Februar 2021 in der gleichen Besetzung des
Spruchkörpers. Aufgrund der genannten Praxis des Appellationsgerichts bei der
Spruchkörperbildung ist zu erwarten, dass die Beurteilung des Rekurses des
Gesuchstellers auch nach der erneuten Rückweisung durch den Entscheid des
Bundesgerichts vom 14. Februar 2022 (BGer 1C_174/2021) grundsätzlich in
derselben Besetzung erfolgt, wie der vom Bundesgericht erneut aufgehobene
Entscheid des Appellationsgerichts vom 19. Februar 2021 (VGE [...]). Da
einer der bei diesem Entscheid mitwirkenden Richter inzwischen aus dem Amt
geschieden ist, wird eine andere Richterin oder ein anderer Richter für den
Spruchkörper zu bestimmen sein. Es ist aber nicht davon auszugehen, dass an der
übrigen Besetzung des Spruchkörpers Änderungen vorgenommen werden. Aus diesem
Grund ist nicht nur das Ausstandsgesuch gegen den (weiterhin) instruierenden
Gerichtspräsidenten E____, sondern auch für den Fall deren erneuten Mitwirkung
das gegen den Gerichtspräsidenten G____ und die Gerichtsschreiberin H____
erhobene Ausstandsbegehren zu behandeln. Zuständig ist gemäss den vorstehenden
Ausführungen (oben E. 1.1) das Dreiergericht des Appellationsgericht ohne
die vom Ausstandsgesuch betroffenen Personen.

 

2.

2.1      In
Verfahren vor dem Appellationsgericht als Verwaltungsgericht gelten die
Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) über den
Ausstand (Art. 47 ff. ZPO) sinngemäss (§ 56 Abs. 2 GOG). Gemäss Art. 47 Abs. 1
ZPO tritt eine Gerichtsperson unter anderem in den Ausstand, wenn sie in der
Sache ein persönliches Interesse hat (lit. a), wenn sie in einer anderen
Stellung, insbesondere als Mitglied einer Behörde, als Rechtsbeiständin oder Rechtsbeistand,
als Sachverständige oder Sachverständiger, als Zeugin oder Zeuge, als
Mediatorin oder Mediator, in der gleichen Sache tätig war (lit. b) oder wenn
sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit
einer Partei oder ihrer Vertretung, befangen sein könnte (lit. f). Die den
Ausstand begründenden Tatsachen sind von der Partei, die eine Gerichtsperson
ablehnen will, glaubhaft zu machen (Art. 49 Abs. 1 ZPO; VGE DG.2016.16 vom 14.
November 2016 E. 2.2 und DG.2017.52 vom 19. April 2018 E. 2). Art. 47 bis 51
ZPO konkretisieren den verfassungs- und menschenrechtlichen Anspruch der
Parteien auf ein unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 der
Bundesverfassung [BV, SR 101], Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]; vgl. Kiener,
in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021,
Art. 47 N 1; Weber, in:
Spühler/Tenchio/Infanger (Hrsg.), Basler Kommentar. Schweizerische
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, 2017, Art. 47 N 1 f.; Wullschleger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016,
Vorbemerkungen zu den Art. 47-51 N 1). Befangenheit und damit ein
Ausstandsgrund ist generell anzunehmen, wenn Umstände bestehen, die geeignet
sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit der Gerichtsperson zu erwecken. Das
subjektive Empfinden einer Partei ist bei der Beurteilung solcher Umstände
nicht massgebend. Vielmehr müssen die Umstände bei objektiver Betrachtung den
Anschein der Befangenheit oder Voreingenommenheit begründen. Dass die
Gerichtsperson tatsächlich befangen ist, wird nicht verlangt (vgl. BGE 140 I
240 E. 2.2 S. 242 und 139 I 121 E. 5.1 S. 125; Kiener,
a.a.O., Art. 47 ZPO N 2; Weber,
a.a.O., Art. 47 ZPO N 3 ff.).

 

2.2      Nach
Ansicht des Gesuchstellers liegt ein Ausstandsgrund gemäss § 56 Abs. 2 GOG
in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO gegen die vom Ausstandsgesuch
betroffenen Gerichtsmitglieder vor (dazu und zum Folgenden Ausstandsgesuch,
Rz 12 ff.). Der Gesuchsteller macht geltend, dass das Verwaltungsgericht
in der Besetzung mit den vom Ausstandsgesuch betroffenen Gerichtsmitgliedern mit
Urteil vom 9. Januar 2020 seinen Rekurs abgewiesen und diesen als
aussichtslos qualifiziert habe. Das Bundesgericht habe im Entscheid BGer 1C_128/2020
vom 29. September 2020 dieses Urteil aufgehoben und festgehalten, dass das
Appellationsgericht potenziell entscheidrelevante Einwände des Gesuchstellers
nicht ernsthaft geprüft und in seiner Entscheidfindung nicht angemessen
berücksichtigt und damit den Gehörsanspruch nach Art. 29 Abs. 2 BV verletzt
habe. Zudem hätte sich gemäss Bundesgericht das verkehrsmedizinische Gutachten
(inkl. Ergänzungsgutachten) in zahlreichen Punkten als nicht schlüssig
erwiesen. Das Bundesgericht sei somit zum Schluss gekommen, dass das Appellationsgericht
mit dem Abstellen auf jenes Gutachten und dessen Ergänzung eine willkürliche
Beweiswürdigung vorgenommen habe. Daher sei die Sache zur neuen Entscheidung an
das Appellationsgericht zurückgewiesen worden.

 

Auf Veranlassung
von Gerichtspräsident E____ sei nach der Rückweisung eine amtliche Erkundigung
bei Dr. med. C____ vom IRM eingeholt worden. Die Gutachterin sei ersucht
worden, dem Gericht zu erläutern, welche Abklärungen über die standardisierte
Beurteilung hinaus getroffen werden können, um zu untersuchen, ob der Rekurrent
mit seinem «erwiesenen, regelmässigen und übermässigen Alkoholkonsum» in der
Lage sei, zwischen diesem und der Teilnahme am Verkehr strikt zu trennen. Der
Gesuchsteller habe diese Formulierung als tendenziös und die daraufhin erfolgte
ergänzende Stellungnahme von Dr. C____ als nicht schlüssig kritisiert. Das
Appellationsgericht habe seine Einwände sowie den (Eventual-)Antrag betreffend
Einholung eines Zweit- bzw. Obergutachtens abgelehnt und seinen Rekurs in
derselben Besetzung wie beim Entscheid vom 9. Januar 2020 erneut abgewiesen
(Ausstandsgesuch, Rz 15). Auch dieser Entscheid vom 19. Februar 2021 sei
vom Bundesgericht in der Folge aufgehoben worden. Das Bundesgericht habe im entsprechenden
Entscheid BGer 1C_174/2021 vom 14. Februar 2022 festgehalten, dass das
Gutachten nicht ausreichend habe dartun können, dass der Gesuchsteller seine
Neigung zu übermässigem Alkoholkonsum nicht durch den eigenen Willen zu
überwinden oder zu kontrollieren vermöge (Rz 16). Betreffend die eingeholte
ergänzende verkehrsmedizinische Stellungnahme vom 11. November 2020 habe das
Bundesgericht kritisiert, dass das darin angegebene angeblich mangelhafte
Mitwirkungs- und Antwortverhalten des Gesuchstellers bei der Erstbegutachtung
im Gutachten vom 6. Februar 2018 und im Ergänzungsgutachten vom 18. Juni 2018
zwar angesprochen, aber nicht als problematisch bewertet worden sei
(Rz 17). Vor diesem Hintergrund erweise sich die Abweisung des Antrags auf
Einholung eines Zweit- oder Obergutachtens als unbegründet und stelle daher
eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar (Rz 18).

 

Das
Bundesgericht habe damit in zwei Entscheiden wiederholte und schwerwiegende
Verfahrensfehler des Appellationsgerichts in der Besetzung mit den vom
Ausstandsgesuch betroffenen Gerichtsmitgliedern aufgezeigt. Der Gesuchsteller
habe im bisherigen Verfahren zudem weitere Rügen vorgebracht, die aktenkundig
seien, jedoch vom Bundesgericht nicht geprüft worden seien, weil die
angefochtenen Urteile bereits ohne auf die weiteren Rügen einzugehen als
mangelhaft aufgehoben worden seien. Im Übrigen hätten das prozessuale Verhalten
der Vorinstanz bzw. die mehrfache Verletzung des Gehörsanspruchs dazu geführt,
dass das Verfahren nunmehr über 4 Jahre andauere, ohne dass zentralste Tatfragen
geklärt wären (Ausstandsgesuch, Rz 19). Die vom
Ausstandsbegehren betroffene(n) Gerichtsperson(en) hätten mit ihrer
wiederholten und schwerwiegenden Verletzung des Gehörsanspruchs aufgezeigt,
dass dieses grundlegendste Recht im vorliegenden Verfahren nicht gewahrt werde
und dass ein faires Verfahren im Rahmen dieses Spruchkörpers nicht
gewährleistet erscheine. Dass das Gericht in Verletzung des Gehörsanspruchs
sodann gleich mehrfach falsche Schlussfolgerungen betreffend die Zulässigkeit
des Führerausweisentzuges getroffen habe – und dies selbst noch im Anschluss an
die klaren Vorgaben des Bundesgerichts nach dem ersten Rückweisungsentscheid
vom 29. September 2020 –, indiziere deutlich, dass die erforderliche
Neutralität und Unbefangenheit vorliegend nicht mehr bejaht werden könnten
(Rz 20).

 

Diese fehlende
Neutralität und Unbefangenheit gingen sodann abermals aus der
verfahrensleitenden Verfügung vom 1. April 2022 des Gerichtspräsidenten E____
als instruierendem Präsidenten hervor, da beim beabsichtigten Auftrag zur
Erarbeitung eines Obergutachtens die vom Bundesgericht festgestellten Mängel
der bisherigen Gutachten nicht erwähnt worden seien. Es sei auch nicht
ersichtlich, dass der Instruktionsrichter beabsichtige, dem Obergutachter die
beiden Bundesgerichtsentscheide zukommen zu lassen. Bei den beabsichtigten
Gutachterfragen würde zudem zwischen «den bisherigen ärztlichen Abklärungen und
Befunderhebungen einerseits» und der «eigenen spezifischen Alkoholanamnese des
Obergutachters» unterschieden, obwohl für den Ausgang des vorliegenden
Verfahrens irrelevant sei, welche Schlüsse aufgrund der «bisherigen ärztlichen
Abklärungen und Befunderhebungen» gezogen würden, zumal diese vom Bundesgericht
als mannigfach fehlerhaft qualifiziert worden seien. Ein dahingehend
differenzierender Auftrag an den Obergutachter sei im Lichte der
bundesgerichtlichen Vorgaben nicht nachvollziehbar und erscheine offensichtlich
sachfremd (Ausstandsgesuch, Rz 21).

 

Das Gericht
müsse sich in der Zusammensetzung der vom Ausstandsgesuch betroffenen Mitwirkenden
wiederholte und besonders krasse Fehler vorwerfen lassen, die eine fehlende
Distanz und mangelnde Neutralität in der Sache offenbar werden liessen. Dies
begründe vorliegend klarerweise den Anschein der Befangenheit und die Gefahr
der Voreingenommenheit resp. sei die Parteilichkeit offensichtlich. Dabei
handle es sich nicht bloss um ein subjektives Empfinden der Partei, vielmehr
könne sich das Ausstandsgesuch u.a. auf zwei deutliche Urteile des
Bundesgerichts abstützen. Der Prozessausgang erscheine vor diesem Hintergrund
bei einem Mitwirken der vom Ausstandsgesuch betroffenen Gerichtspersonen nicht
mehr offen, weshalb diese Gerichtspersonen in den Ausstand zu treten hätten
(Ausstandsgesuch, Rz 22).

 

2.3

2.3.1   Den
Vorbringen des Gesuchstellers kann nicht gefolgt werden. Verfahrensfehler oder
inhaltlich falsche Entscheide einer Gerichtsperson vermögen im Allgemeinen
keinen objektiven Verdacht der Befangenheit zu begründen. Sie können somit
grundsätzlich nicht als Begründung für die Befangenheit herangezogen werden,
sondern sind im dafür vorgesehenen Rechtsmittelverfahren zu rügen (AGE
BEZ.2019.63 vom 13. November 2019 E. 2; VGE DG.2017.52 vom
19. April 2018 E. 2 und DG.2018.2 vom 28. März 2018 E. 2;
vgl. BGE 116 Ia 135 E. 3a S. 138; BGer 5A_472/2009 vom
10. November 2009 E. 6.2; Rüetschi,
in: Berner Kommentar, 2012, Art. 47 ZPO N 50).
Befangenheitsbegründend sind nur besonders qualifizierte oder wiederholte
Fehler, die als schwere Amtspflichtverletzungen zu betrachten sind (AGE BEZ.2019.63
vom 13. November 2019 E. 2; VGE DG.2017.52 vom 19. April 2018 E. 2 und
DG.2018.2 vom 28. März 2018 E. 2; vgl. BGE 116 Ia 135
E. 3a S. 138; BGer 5A_472/2009 vom 10. November
2009 E. 6.2; Rüetschi,
a.a.O., Art. 47 ZPO N 50). Dabei müssen objektiv gerechtfertigte
Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in den Verfahrensfehlern gleichzeitig
eine Haltung manifestiert, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht
(AGE BEZ.2019.63 vom 13. November 2019 E. 2; vgl. BGer 4A_220/2009 vom 17.
Juni 2009 E. 4.1, 5A_203/2008 vom 28. Mai 2008 E. 4.1.2 und 5A_206/2008 vom
23. Mai 2008 E. 2.2). Aus demselben Grund begründet nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichts auch die Mitwirkung an einem neuerlichen
Entscheid einer Instanz, die aufgrund der Aufhebung des vormaligen Entscheids
und Rückweisung der Angelegenheit durch das Bundesgericht erneut zu entscheiden
hat, keine Vorbefassung, die im Widerspruch zu den verfassungsmässigen
Garantien steht (vgl. BGE 143 IV 69 E. 3.1 S. 173 ff.,
140 I 326 E. 5.1 S. 329, 131 I 113 E. 3.6 S. 120, 116 la 28
E. 2a S. 30; 113 la 407 E. 2b S. 410; BGer 1B_269/2019 vom 9.
Dezember 2019 E. 4.3, 1B_215/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 3.3 und 2C_130/2014 vom
26. August 2014 E. 4.3 ff.; Grabenwarter/Pabel,
Europäische Menschenrechtskonvention, 7. Auflage, München 2021, § 24, 50). Von
den beteiligten Gerichtspersonen wird grundsätzlich erwartet, dass sie die
Sache mit der nötigen Professionalität und Unvoreingenommenheit nochmals
behandeln Dies gilt grundsätzlich auch nach zweifacher Rückweisung einer Sache
(BGer 4A_381/2009 vom 16. Oktober 2009 E. 3.2.2). Anders verhält
es sich nur ausnahmsweise, etwa wenn eine Gerichtsperson durch ihr Verhalten
oder durch Bemerkungen klar zum Ausdruck gebracht hat, dass sie nicht willens
oder fähig ist, von ihrer im aufgehobenen Entscheid vertretenen Auffassung
Abstand zu nehmen und die Sache unbefangen neu wieder aufzunehmen (BGer 4A_524/2019
vom 4. März 2020 E. 3.2 und 1B_94/2019 vom 15. Mai 2019 E. 2.4).
Fehlerhafte Entscheide begründen für sich keinen Anschein der
Voreingenommenheit. Anders verhält es sich, wenn besonders krasse oder
wiederholte Irrtümer vorliegen, die eine schwere Verletzung der Amtspflichten
darstellen (vgl. BGE 141 IV 178 E. 3.2.3 S. 180, 138 IV 142 E. 2.3
S. 146 und 125 I 119 E. 3e S. 124; je mit Hinweisen;
BGer 2C_603/2020 vom 11. Februar 2021 E. 3.2.2; Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001,
S. 105 f.).

 

2.3.2   Es
ist unbestritten, dass das Bundesgericht im hier streitbezogenen
Rekursverfahren [...] zweimal einen Entscheid, bei welchem die vom
Ausstandsgesuch betroffenen Gerichtspersonen mitgewirkt haben, aufgehoben und
die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen hat. Im Entscheid
BGer 1C_128/2020 vom 29. September 2020 fasste das Bundesgericht die Rügen des
Gesuchstellers wie folgt zusammen: Dieser mache im Wesentlichen geltend, im
Gutachten des IRM werde nicht nachgewiesen, dass er Trinken und Fahren nicht
trennen könne, zumal er sich in seiner rund 50-jährigen Zeit als Autofahrer nie
etwas zuschulden habe kommen lassen, geschweige denn eine Trunkenheitsfahrt
unternommen habe. Eine ungenügende Behandlung dieser Rüge durch das Appellationsgericht
stelle eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 29
Abs. 2 BV dar (a.a.O., E. 2). Das Bundesgericht führte hierzu aus,
dass bei einer chemisch-toxikologischen Untersuchung der beim Gesuchsteller am
17. Oktober 2017 entnommenen Kopfhaare eine Ethylglucuronid (EtG)-Konzentration
von > 100 pg/mg Haare festgestellt worden sei. Unter Berücksichtigung der
Messunsicherheit sei von einem EtG-Wert zwischen 70 pg/mg und 130 pg/mg
auszugehen, womit ein Nachweis für einen übermässigen Alkoholkonsum vorliege.
Gemäss dem Gutachten des IRM vom 6. Februar 2018 sei zudem der
Alkoholkonsummarker CDT mit 13.8 % (Referenz: < 2.6 %) massiv erhöht, was
ebenfalls als Zeichen eines Alkoholüberkonsums gewertet werden könne. Die
Gutachter seien zum Befund gelangt, dass beim Gesuchsteller von einem
Alkoholmissbrauch, wenn nicht gar von einer Abhängigkeit (insbesondere wegen
der funktionellen Komponente des Konsums) auszugehen sei (a.a.O., E. 2.2).
Voraussetzung für einen verkehrsrelevanten Alkoholmissbrauch sei aber darüber
hinaus, dass der Betroffene zwischen seinem Alkoholkonsum und einem
verantwortungsvollen Verhalten im Strassenverkehr nicht ausreichend zu
differenzieren vermöge bzw. die naheliegende Gefahr bestehe, dass er im akuten
Rauschzustand am motorisierten Strassenverkehr teilnehme. Es müsse dafür «ausreichend
dargetan sein, dass er seine Neigung zum übermässigen Alkoholkonsum durch den
eigenen Willen nicht zu überwinden oder zu kontrollieren» vermöge (a.a.O., E.
2.3). Das Bundesgericht fasste sodann die Erwägungen des Appellationsgerichts
im angefochtenen Entscheid zusammen, wonach in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
bei einem EtG-Wert um 100 pg/mg von einem verkehrsrelevanten Alkoholmissbrauch
mit Suchtgefährdung auszugehen sei und dass beim Gesuchsteller kein
Problembewusstsein erkennbar sei und dass damit nicht damit zu rechnen sei,
dass er seine Neigung zum übermässigen Alkoholgenuss durch den eigenen Willen
zu überwinden oder zu kontrollieren vermöge (a.a.O,. E. 2.5). Das Bundesgericht
hielt dem entgegen, dass der Gesuchsteller bereits im Rahmen der ärztlichen
Untersuchung erklärt habe, dass er nicht Auto fahre, wenn er Alkohol konsumiere,
und dass er lediglich zu Hause trinke und dass er den Konsum davon abhängig
mache, wie er den nächsten Tag gestalte bzw. was er geplant habe. Dies sei
nicht bestritten worden. Im Gutachten und in dessen Ergänzung fehle es an einer
Auseinandersetzung mit dem spezifischen Trinkverhalten und den Motivationen des
Alkoholkonsums des Gesuchstellers und an einer Einschätzung von deren
Verkehrsrelevanz. Aus dem Gutachten und dessen Ergänzung gehe nicht ausreichend
hervor, dass der Gesuchsteller seine Neigung zum übermässigen Alkoholkonsum
durch den eigenen Willen nicht zu überwinden oder zu kontrollieren vermöge. Die
Feststellung des Appellationsgerichts im angefochtenen Entscheid, wonach
Personen bei einem festgestellten Wert von über 100 pg/mg in der Regel kaum je
ihren Alkoholkonsum ausreichend von ihrer Teilnahme am Strassenverkehr trennen
könnten, vermöge zwar im Allgemeinen zutreffen. Angesichts des erwiesenen,
regelmässigen und übermässigen Alkoholkonsums sei es zwar naheliegend, dass die
Fahreignung des Gesuchstellers sehr fraglich erscheine, doch enthebe dieser
Umstand die Behörde angesichts der Schwere des Eingriffs in seine persönliche
Freiheit nicht davon, zu prüfen, ob er seinen Alkoholkonsum ausreichend von
seiner Teilnahme am Strassenverkehr zu trennen vermöge (a.a.O., E. 2.8).
Indem das Appellationsgericht die diesbezüglichen, potenziell
entscheidrelevanten Einwände des Gesuchstellers nicht ernsthaft geprüft und in seiner
Entscheidfindung nicht angemessen berücksichtigt habe, habe es seinen Anspruch
auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verletzt, weshalb der angefochtene
Entscheid aufzuheben sei (a.a.O., E. 2.9). Auch wenn das Bundesgericht
damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Gesuchstellers festgestellt
hat, kann vorliegend von einem besonders qualifizierten Fehler, der als schwere
Amtspflichtverletzungen zu betrachten wäre und der auf eine Haltung hinweisen
könnte, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht (oben E. 2.3.1),
keine Rede sein. Vom Gesuchsteller wurden denn auch nach der erfolgten
Rückweisung keine Einwände gegen eine erneute Beurteilung des Rekurses durch
denselben Spruchkörper erhoben.

 

2.3.3   Entgegen
den Ausführungen des Gesuchstellers (vgl. Ausstandsgesuch, Rz 15) kann
auch die nach der Rückweisung erfolgte amtliche Erkundigung bei der Gutachterin
des IRM zur Frage, ob der Gesuchsteller mit seinem «erwiesenen, regelmässigen
und übermässigen Alkoholkonsum» in der Lage sei, zwischen diesem und der
Teilnahme am Verkehr strikt zu trennen, nicht als «tendenziöse» Formulierung
qualifiziert werden, die das Prinzip der Verfahrensfairness, den Grundsatz von
Treu und Glauben und das Willkürverbot (Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 9 BV, Art. 5
Abs. 3 BV) verletzen soll. Den obigen Ausführungen ist vielmehr zu entnehmen,
dass die in der amtlichen Erkundigung verwendete Formulierung wortwörtlich dem
genannten Bundesgerichtsentscheid entnommen war (so BGer 1C_128/2020 vom
29. September 2020 E. 2.7) und dass die Anordnung der ergänzenden
amtlichen Erkundigung im Einklang mit den Ausführungen des Bundesgerichts im
Rückweisungsentscheid steht. Zudem hat das Bundesgericht im zweiten
Rückweisungsentscheid in diesem Zusammenhang zutreffend festgehalten, dass die
Gutachterin des IRM das vollständige Urteil des Bundesgerichts zugestellt
erhalten habe, sodass sie sich ein differenzierteres Bild des Problems habe
machen können (BGer 1C_174/2021 vom 14. Februar 2022 E. 2.5).

 

2.3.4   Es
ist zwar richtig, dass das Bundesgericht auch den nach Eingang des Ergebnisses
der amtlichen Erkundigung erfolgten zweiten Rekursentscheid des
Appellationsgerichts aufgehoben hat. Es hat im Entscheid BGer 1C_174/2021
vom 14. Februar 2022 zunächst die Ausführungen in der ergänzenden
verkehrsmedizinischen Stellungnahme vom 11. November 2020 zusammengefasst.
Demgemäss habe sich die mangelnde Trennungsfähigkeit zwischen Alkoholkonsum und
Verkehrsteilnahme nicht nur aus den Angaben des Gesuchstellers im Interview und
aus dem Ergebnis der Haaranalyse auf das Alkoholabbauprodukt EtG, sondern
insbesondere auch aus seinem Mitwirkungs- und Antwortverhalten ergeben. Dies
habe aus Sicht der Gutachter im Lichte der übrigen Erkenntnisse dafür
gesprochen, dass der Gesuchsteller sich
mit den "ausgeschwiegenen" Themen noch nicht ausreichend auseinandergesetzt
habe, und damit letztlich dafür, dass sein Problembewusstsein hinsichtlich
seines Alkoholkonsums und auch der damit verbundenen Gefahren im
Strassenverkehr noch mangelhaft entwickelt sei, was prognostisch als ungünstig
zu bewerten sei. Die Gutachter seien aufgrund des Alkoholkonsumverhaltens des
Gesuchstellers mit Kontrollverlusten und der damit einhergehenden
beeinträchtigten Steuerungsfähigkeit zum Schluss gekommen, dass er individuell
ein erhöhtes Risiko aufweise, in alkoholisiertem Zustand am motorisierten
Strassenverkehr teilzunehmen. Unter Einbezug aller Anknüpfungspunkte sei für
die Gutachter ein missbräuchlicher verkehrsrelevanter Alkoholkonsum hinreichend
belegt gewesen (BGer 1C_174/2021 vom 14. Februar 2022 E. 2.6). Das
Bundesgericht führte dazu aus, dass die Gutachterin schwergewichtig mit dem
angeblich mangelhaften Mitwirkungs- und Antwortverhalten des Gesuchstellers bei
der Erstbegutachtung argumentiere und dass dieses Argument an sich tragfähig
sei. Nur stehe diese Begründung in einem Spannungsverhältnis zur Gewichtung
dieser Aspekte in den vorangegangenen Gutachten. So werde im ersten Gutachten
vom 6. Februar 2018 und im Ergänzungsgutachten vom 18. Juni 2018 das
Mitwirkungs- und Antwortverhalten des Gesuchstellers zwar angesprochen, aber
nicht als problematisch bewertet. Die entscheidwesentliche Einschätzung stehe
teilweise in einem Gegensatz zur Feststellung im ersten Gutachten, wonach der
Gesuchsteller (zwar) «während des verkehrsmedizinischen Interviews keine
genauen Angaben bezüglich der Menge oder Frequenz seines Alkoholkonsums»
gemacht habe, er «jedoch offen über einen grundsätzlich als regelmässig zu
bezeichnenden abendlichen/nächtlichen Bierkonsum [berichtet habe]» (a.a.O., E.
2.7). Das Bundesgericht wies im Weiteren auf die vom Gesuchsteller erhobenen
Einwände hin, dass sich die Gutachterin in Bezug auf das Mitwirkungs- und
Antwortverhalten des Gesuchstellers auf Einschätzungen und Eindrücke verlassen
habe, die nicht sie selbst, sondern nur die das Explorationsgespräch führende
Assistenzärztin erlangt habe, und dass das Gutachten nicht schlüssig sei,
weshalb das Gericht ergänzende Bewiese, nämlich ein Zweit- oder Obergutachten
zur Klärung dieser Zweifel hätte erheben müssen (a.a.O., E. 2.8). Das
Bundesgericht kam in der Folge zum Schluss, dass das Appellationsgericht die
Abweisung des Antrags des Gesuchstellers auf Anordnung eines Obergutachtens
ungenügend begründet habe. Das Gericht habe sich nicht mit dem Einwand befasst,
wonach die Gutachterin mangels persönlichem Kontakt bzw. mangels Teilnahme am
Explorationsgespräch keine bzw. keine hinreichenden und unmittelbaren
Kenntnisse betreffend zentralster Aspekte des Exploranden wie der
Persönlichkeit, der persönlichen Umstände, dem spezifischen Trinkverhalten, den
Motivationen, der Fähigkeiten, den eigenen Willen zu kontrollieren, sowie der
Verhaltenssteuerung habe abgeben können. Es fehle somit an einer Begründung,
weshalb kein Zweit- oder Obergutachten eingeholt worden sei. Da die damit
verbundene Verletzung des Anspruches des Gesuchstellers auf rechtliches Gehör
sowohl Rechts- als auch Tatfragen betreffe, komme eine Heilung im
bundegerichtlichen Verfahren nicht in Frage und die Sache sei zur neuen
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (a.a.O., E. 2.9). Das
Bundesgericht kam somit zum Ergebnis, dass das Appellationsgericht die vom
Gesuchsteller erhobenen Kritikpunkte an den Ausführungen in der ergänzenden
verkehrsmedizinischen Stellungnahme vom 11. November 2020 zu wenig geprüft habe
und die Ablehnung der Einholung eines Zweit- oder Obergutachtens zu wenig
begründet habe. Auch wenn das Bundesgericht damit (erneut) eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs des Gesuchstellers festgestellt hat, kann auch diese nicht
als besonders krasser Fehler qualifiziert werden, die auf eine fehlende Distanz
und mangelnde Neutralität in der Sache hindeuten würde.

 

2.3.5   Das
Vorbringen des Gesuchstellers, wonach sich die fehlende Neutralität und
Unbefangenheit abermals aus der verfahrensleitenden Verfügung des
Instruktionsrichters E____ vom 1. April 2022 hervorgehe
(Ausstandsgesuch, Rz 21), ist nicht nachvollziehbar. Die rasche
Initiierung des Verfahrens zur Einholung eines Obergutachtens nach der
Zustellung des Rückweisungsentscheids des Bundesgerichts weist im Gegenteil
darauf hin, dass der Instruktionsrichter in der Lage und willens ist, die Sache
aufgrund der Vorgaben und Überlegungen im bundesgerichtlichen Entscheid mittels
des Obergutachtens einer unvoreingenommenen neuen Prüfung zu unterziehen. Dem
Gesuchsteller wurde Frist eingeräumt, um sich zur Person des Gutachters als
auch zu den Gutachterfragen zu äussern und Ergänzungsfragen zu stellen. Es
steht ihm selbstverständlich auch zu beantragen, dass dem Gutachter auch die
beiden Rückweisungsentscheide des Bundesgerichts zugestellt werden. In
Ergänzungsfragen kann er auch die von ihm vorgebrachten Kritikpunkte bzw. die
vom Bundesgericht formulierten Vorbehalte gegenüber den bisher eingegangenen
Gutachten bzw. Ergänzungsgutachten thematisieren. Unverständlich ist indes die
Kritik, wonach eine Unterscheidung zwischen «den bisherigen ärztlichen Abklärungen
und Befunderhebungen einerseits» und der «eigenen spezifischen Alkoholanamnese
des Obergutachters» in den Gutachterfragen «offensichtlich sachfremd» sein
soll. Auch wenn gemäss den bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheiden die
bisher eingeholten Gutachten gemäss den obigen Ausführungen Mängel aufweisen bzw.
entscheidrelevante Fragen zu wenig behandelt haben, führt dies nicht dazu, dass
aus diesen Gutachten überhaupt keine Schlüsse mehr gezogen werden können.
Vielmehr wird es Aufgabe des Gerichts sein, die Gesamtheit der Beweismittel, zu
welchen sowohl die bisher eingeholten Gutachten als auch das einzuholende
Obergutachten gehören werden, im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu würdigen
und gestützt darauf über den Rekurs des Gesuchstellers zu entscheiden. Entgegen
den Ausführungen des Gesuchstellers liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass
sich die vom Ausstandsgesuch betroffenen Personen dazu bereits festgelegt
haben, so dass sie nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das
Verfahren als nicht mehr offen erscheinen lassen. Soweit der Gesuchsteller in seinem Gesuch auf weitere
Rügen verweist, die aktenkundig seien, aber vom Bundesgericht nicht geprüft
worden seien, kann darauf mangels Substanzierung nicht eingegangen werden. Auch
aus der längeren Dauer des bisherigen Rekursverfahrens aufgrund der zweiten
Rückweisung kann kein Ausstandsgrund abgeleitet werden.

 

3.

Zusammenfassend
ist festzustellen, dass im Verfahren [...] gegen keine der abgelehnten
Gerichtspersonen ein Ausstandsgrund gemäss § 56 Abs. 2 GOG in
Verbindung mit Art. 47 ZPO vorliegt. Damit ist das Ausstandsgesuch
gesamthaft abzuweisen. Entsprechend dem Ausgang des Ausstandsverfahrens hat der
Gesuchsteller dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 300.– zu tragen
(§ 30 Abs. 1 VRPG). Dem Gesuchsteller kann aber die unentgeltliche
Rechtspflege für das vorliegende Ausstandsverfahren bewilligt werden, zumal
dieses nicht als von vornerein aussichtslos zu qualifizieren ist. Die Gebühr
geht daher zulasten des Staates. Der Vertreter des Rekurrenten hat es
unterlassen, dem Gericht seinen Aufwand zu belegen. Der angemessene
Vertretungsaufwand ist daher praxisgemäss zu schätzen (vgl.
VGE VD.2015.179 vom 16. September 2016 E. 10.2.3 mit
Hinweisen), wobei zu berücksichtigen ist, dass der Rechtsvertreter den
Gesuchsteller bereits im verwaltungsinternen Rekursverfahren und auch im
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren substitutionsweise vertreten hat und
daher mit dem Fall bestens vertraut ist. Es ist von einem angemessenen Aufwand
von knapp 10 Stunden für das Ausstandsgesuch vom 9. April 2022 sowie die Replik
vom 30. Mai 2022 auszugehen. Daraus resultiert unter Einschluss der notwendigen
Auslagen ein Honorar von CHF 2'000.– zuzüglich Mehrwertsteuer.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen.

 

Der Gesuchsteller
trägt die Gerichtskosten des Ausstandsverfahrens mit einer Gebühr von
CHF 300.–, einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

 

Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
wird dem Rechtsbeistand des Gesuchstellers,
B____, ein Honorar von CHF 2'000.– einschliesslich Auslagen, zuzüglich
7,7 % von CHF 154.–, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

 

Mitteilung an:

-      
Gesuchsteller

-      
abgelehnte Gerichtspersonen des Appellationsgerichts

-      
Verfahrensleitung des Rekursverfahrens [...]

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Alexander Zürcher

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid
kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG)
innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.