# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 59294720-8561-5f1f-8cc7-6173899c075e
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR ac_2a_99_61.pdf
**Docket/Reference:** ac_2a_99_61.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf3/ac_2a_99_61.pdf

## Full Text

IIe Cour administrative. Séance du 16 juillet 1999. Statuant sur le recours interjeté le 
28 juin 1999 (2A 99 61) par l'Association des communes de la Gruyère pour 
l'exploitation de l'Hôpital de district (ci-après, l'Association), représentée par Me 
Jean-Yves Hauser, avocat à Fribourg, contre la décision rendue le 21 juin 1999 par 
le Préfet du district de la Sarine admettant les recours interjetés par E., 
représentée par Me Grégoire Piller, avocat à Fribourg, contre la décision 
d'adjudication des travaux d'électricité courant fort au consortium regroupant les 
entreprises ... (ci-après, le consortium gruyérien) et contre la décision d'adjudication 
des travaux d'électricité courant faible à l'entreprise M.; (Marché public; critères 
d'adjudication; art. 15 al. 1 let. i RMP) 

En fait: 

A. 

Le 26 juin 1998, l'Association a fait paraître dans le Feuille officielle n° 26 un 
appel d'offres selon la procédure ouverte pour différents travaux à exécuter à 
l'occasion  de  la  transformation  et  de  la  reconstruction  partielles  de  l'Hôpital 
de Riaz. Le texte publié précisait notamment ce qui suit: 

Critères d'adjudication: 

Offre  économiquement  la  plus  avantageuse,  selon  les  cinq  critères  suivants,  par  ordre 
d'importance: 

1) Coût de réalisation; 

2) Valeur technique de l'entreprise ou du consortium; 

3)  Capacité  en  personnel  en  adéquation  avec  l'ampleur  des  travaux  adjugés  (nombre  et 
formation) de l'entreprise ou du consortium; 

4) Sécurité financière de l'entreprise ou du consortium; 

5) Délai d'exécution. 

Pour  certains  corps  de  métier  (CFC),  le  maître  d'oeuvre  se  réserve  le  droit  de  définir 
d'autres critères. 

Les offres incomplètes ou modifiées seront sans autre écartées. 

B. 

Le  14  décembre  1998,  la  Communauté  d'architectes  pour  la  reconstruction 
de l'Hôpital de la Gruyère (CARHOP) a adressé à E., dont le siège principal 
est à X. et dont une des succursales est à Y., les documents de soumission 

 - 2 -

pour  les  installations  électriques  courant  fort  (CFC  23)  et  pour  les 
installations électriques courant faible (CFC 236). Ces documents précisaient 
notamment ce qui suit: 

5.  Les  critères  d'adjudication  définis  par  le  pouvoir  adjudicataire  sont,  par  priorité 
décroissante, les suivants: 

1) Qualités professionnelles de l'entreprise ou du consortium; 

2) Délai d'exécution selon programme fourni par l'entreprise ou le consortium; 

3) Coût de réalisation; 

4)  Capacité  en  personnel  en  adéquation  avec  l'ampleur  des  travaux  adjugés  (nombre  et 
formation) de l'entreprise ou du consortium; 

5) Sécurités financières de l'entreprise ou du consortium. 

Pour certaines adjudications, le pouvoir adjudicataire se réserve le droit de définir d'autres 
critères. 

Cette  même  énumération  des  critères  a  été  reprise  dans  les  "conditions 
générales spécifiques" du 17 décembre 1998, p. 14. 

Dans le délai imparti, E. a déposé des offres pour les installations électriques 
susmentionnées.  

C. 

Le 26 mars 1999, E. a été informée que son offre concernant les installations 
électriques  courant  fort  n'avait  pas  été  retenue  et  que  les  travaux  y  relatifs 
avaient été adjugés au Consortium gruyérien. 

Le  29  mars  1999,  une  communication  identique  a  été  faite  concernant  les 
installations électriques courant faible, les travaux y relatifs ayant été adjugés 
à M. 

D. 

Le 31 mars 1999, E. a demandé au maître d'oeuvre d'exposer les motifs pour 
lesquels  son  offre  concernant  les  installations  électriques  courant  fort  avait 
été écartée et les caractéristiques et avantages de l'offre retenue. Il lui a été 
répondu ce qui suit par lettre du 7 avril 1999: 

L'adjudication  a  été  décidée  sur  la  base  des  critères  définis  dans les conditions générales 
de la soumission, avec les coefficients et notations suivantes: 

- Notation 

: 

de 0 à 3 

 
 - 3 -

- Coefficients   

: 

prix 
capacité en personnel 
qualité professionnelle   
sécurités financières 

4 
2 
2 
2 

En  ce  qui  concerne  l'entreprise  E.,  les  notations  suivantes  ont  été  appliquées  par  le 
mandataire des installations électriques, soit le bureau P., à Fribourg: 

- Prix   
- Qualité professionnelle 
- Capacité en personnel 
- Sécurité financière 

: 
: 
: 
: 

3  Entreprise le meilleur marché 
2  Non certifiée ISO 9001 
2  En fonction des capacités annoncées 
3 

Le total des points obtenus par E. est de 25, alors que celui du consortium des entreprises 
gruyériennes est de 26. 

A  ce  document  était  jointe  une  tabelle  récapitulative  de  la  "calculation  de 
l'offre économiquement la plus avantageuse". 

E. 

F. 

Les  décisions  d'adjudication  ont  été  publiées  dans  la  Feuille  officielle  n°  15 
du 9 avril 1999. 

Le  9  avril  1999,  E.  a  recouru  contre  la  décision  d'adjudication  des  travaux 
d'électricité  courant  fort  auprès  du  Préfet  du  district  de  la  Gruyère  en 
concluant  à  l'annulation  de  la  décision  querellée  et  à  ce  que  les  travaux 
litigieux  lui  soient  adjugés.  Subsidiairement,  elle  a  requis  le  renvoi  de  la 
cause  à 
l'Association  pour  nouvel  examen  des  offres  ou,  plus 
subsidiairement, à ce que la décision attaquée soit déclarée illicite. 

Le  12  avril  1999,  E.  a  également  recouru  auprès  du  Préfet  du  district  de  la 
Gruyère  contre  la  décision  d'adjudication  courant  faible  en  prenant  les 
mêmes conclusions. 

G. 

Parallèlement, le 12 avril 1999, E. a demandé au maître d'oeuvre d'exposer 
les  motifs  pour  lesquels  son  offre  concernant  les  installations  électriques 
courant faible avait été écartée et les caractéristiques et avantages de l'offre 
retenue.  

Il lui a été répondu ce qui suit, par lettre du 13 avril 1999: 

L'adjudication  a  été  décidée  sur  la  base  des  critères  définis  dans les conditions générales 
de la soumission, avec les coefficients et notations suivants: 

- Notation 

: 

de 0 à 3 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 - 4 -

- Coefficients   

: 

prix 
capacité en personnel 
qualité professionnelle   
sécurités financières 

4 
2 
2 
2 

En  ce  qui  concerne  l'entreprise  E.,  les  notations  suivantes  ont  été  appliquées  par  le 
mandataire des installations électriques, soit le bureau P., à Fribourg: 

- Prix   
- Qualité professionnelle 
- Capacité en personnel 
- Sécurité financière 

: 
: 
: 
: 

2,5  Entreprise en 2ème position 
2     Non certifiée ISO 9001 
1,5  En fonction des capacités annoncées 
3 

Le total des points obtenus par E. est de 23, alors que celui de l'entreprise M. et du 
consortium des entreprises gruyériennes est de 24. 

Le choix du Comité directeur et de la Commission de bâtisse s'est porté sur l'entreprise M., 
le Consortium des entreprises gruyériennes ayant déjà été proposé pour le courant fort. 

A ce document était joint une tabelle récapitulative de la "calculation de l'offre 
économiquement la plus avantageuse". 

H. 

I. 

J. 

Le 13 avril 1999, le Conseil d'Etat a fait droit à la demande de récusation du 
Préfet  du  district  de  la  Gruyère  et  désigné  le  Préfet  du  district  de  la  Sarine 
comme Préfet-suppléant. 

Le  18  mai  1999,  le  préfet  a  ordonné  la  jonction  des  recours  et  a  admis  les 
requêtes d'E. concernant l'octroi de l'effet suspensif.  

Cette  décision  a  fait  l'objet  d'un  recours,  encore  pendant,  de  l'Association 
devant le Tribunal administratif. 

Le  21  mai  1999,  le  préfet  a  rejeté  la  requête  de  la  recourante  tendant  à  la 
consultation des offres des adjudicataires. 

Par  décision  du  21  juin  1999,  le  préfet  a  admis  les  recours,  annulé  les 
décisions  attaquées  et  renvoyé  les  affaires  à  l'Association  pour  nouvelles 
décisions.  En  substance,  l'autorité  a  estimé  qu'en  omettant  d'indiquer  les 
facteurs  de  pondération  dans  l'appel  d'offres,  l'adjudicateur  avait  violé  le 
principe de la transparence. Il a jugé que ce principe impose non seulement 
la  publication  des  critères  d'adjudication,  voire  des  éventuels  sous-critères, 
mais également des facteurs de pondération. Or, en l'espèce, ce n'est que le 
lendemain  de  l'échéance  fixée  pour  le  dépôt  des  offres,  le  27  janvier  1999, 
que les conseillers techniques de l'adjudicateur se sont réunis pour élaborer 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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une grille d'évaluation chiffrée devant permettre de juger les offres qui seront 
ouvertes  quelques  jours  plus  tard,  le  2  février  1999.  Les  soumissionnaires 
n'ayant  pas  été  avertis  à  l'avance  de  la  pondération  des  critères,  la 
procédure d'adjudication devait être annulée déjà pour ce motif.  

Le préfet a également considéré que le critère relatif au coût de la réalisation 
des  installations  courant  faible  avait  été  appliqué  de  manière  arbitraire  dès 
lors que la recourante a été privée d'un demi point pour avoir présenté une 
offre  supérieure  en  prix  de  0.12  %  (642,10  fr.)  alors  que  les  autres 
soumissionnaires ont été pénalisés d'un seul demi point pour une différence 
de  prix  de  6  %.  Pour  le  préfet,  le  critère  relatif  à  la  capacité  en  personnel 
prête aussi à discussion dès lors que l'adjudicateur a mélangé le personnel 
total occupé par les soumissionnaires et celui affecté au chantier. Quant au 
critère  relatif  à  la  qualité  professionnelle,  l'autorité  a  estimé  qu'il  était 
arbitraire  de  fonder  la  décision  relative  à  des  travaux  techniques  sur  la 
certification  ISO  9001  qui  concerne  les  procédés  de  gestion  interne  de 
l'entreprise  et  d'accorder  la  note  maximale  au  consortium  alors  que  seule 
l'entreprise-pilote bénéficie de cette certification. 

K. 

Agissant  le  28  juin  1999,  l'Association  des  communes  de  la  Gruyère  pour 
l'exploitation de l'Hôpital de district a contesté devant le Tribunal administratif 
la décision du 21 juin 1999 dont elle demande l'annulation sous suite de frais 
et dépens. Elle conclut à ce que les décisions d'adjudication publiées dans la 
Feuille officielle du 9 avril 1999 soient confirmées. 

A l'appui de ses conclusions, la recourante invoque une violation de l'art. 15 
al.  1  let.  i  du  règlement  sur  les  marchés  publics  (RMP;  RSF  122.91.11).  A 
son  avis,  cette  disposition  n'oblige  pas l'adjudicateur à indiquer autre chose 
que les critères d'adjudication par ordre d'importance. Il n'est pas nécessaire 
d'indiquer  en  plus  les  facteurs  de  pondération  et  le  système  de  notation 
retenus. 

La  recourante  se  plaint  également d'une violation de l'art. 30 al. 1 RMP car 
l'autorité  intimée  aurait  considéré  à  tort  que  la  certification  ISO  9001  est  un 
critère  impropre  pour  procéder  à  l'adjudication.  Elle  admet  que  cette 
certification  peut  prêter  à  la  critique  lorsqu'elle  est  utilisée  comme  critère 
d'aptitude; en l'espèce, elle a été utilisée comme critère d'adjudication, ce qui 
n'est pas la même chose. De plus, la norme ISO 9001 est une assurance de 
qualité  interne  et  externe  tout  à  fait  valable  et  il  n'est  pas  arbitraire  de 
considérer que cette assurance qualité est donnée lorsque seule l'entreprise-
pilote d'un consortium en bénéficie. 

Enfin,  la  recourante  fait  valoir  une  violation  de  l'art.  16  de  l'accord 
intercantonal sur les marchés publics (AIMP; RSF 122.91.2) dès lors que le 

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préfet aurait outrepassé les compétences qui lui sont reconnues en matière 
de  marchés  publics  en  se  prononçant  en  opportunité.  Le  fait  qu'un 
fractionnement  des  points  n'était  possible  qu'au  demi-point  relève  du 
système  de  notation  choisi  par  l'adjudicateur.  Ce  système,  en  aucun  cas 
arbitraire,  est  cohérent  et  a  été  appliqué  à  tous  les  soumissionnaires.  Le 
critère  relatif  à  la  capacité en personnel a été appliqué à la fois en fonction 
du personnel occupé dans la maison et en fonction du personnel garanti sur 
le  chantier.  Il  n'est  pas  arbitraire,  mais  au  contraire  opportun  pour  garantir 
une flexibilité de l'entreprise sur le chantier. 

En  résumé,  la  recourante  estime  que  l'autorité  préfectorale  n'a  pas  tenu 
compte  du  fait  qu'elle  se  trouvait  face  à  une  situation  dominée  par  des 
critères  techniques,  lesquels  ne  sont  pas  justiciables.  Elle  considère  que  le 
préfet a violé tant les principes généraux du droit que les règles relatives aux 
marchés  publics.  Sur  un  plan 
la  procédure 
d'adjudication  ont  été  parfaitement  respectées.  Sur  le  plan  matériel,  les 
différentes  analyses  ont  été  confiées  à  des  ingénieurs  spécialisés,  lesquels 
n'étaient  par  essence  pas  influencés  par  des  facteurs  de  politique  locale 
lorsqu'il s'est agi d'adjuger les divers travaux. 

les  étapes  de 

formel, 

L. 

Le 9 juillet 1999, E. a déposé ses observations sur le recours. Elle conclut au 
rejet  du  recours  sous  suite  de  frais  et  dépens.  Sur  le  plan  de  la  procédure, 
l'intimée  réitère  devant  le  Tribunal  administratif  sa  requête  tendant  à  la 
consultation  de 
les  offres  des 
l'intégralité  du  dossier,  y  compris 
adjudicataires. Elle demande à pouvoir déposer un mémoire complémentaire 
après consultation du dossier complet. Sur le fond, l'intimée partage l'avis de 
l'autorité intimée selon lequel le principe de la transparence a été violé parce 
que  la  pondération  des  critères  d'adjudication  n'a  pas  été  indiquée  à 
l'avance.  Elle  relève  également  que  ce  principe  a  aussi  été  violé  par  le  fait 
que  l'adjudicateur,  contrairement  à  ce  qu'il  indiquait  dans  les  documents 
d'appel  d'offres,  n'a  pas  appliqué  le  critère  relatif  au  délai  d'exécution  alors 
qu'il  s'agit  là  d'une  des  forces  de  sa  soumission.  Elle  estime  aussi  que  la 
motivation  des  décisions  d'adjudication  était  insuffisante  dans  la  mesure  où 
elle  n'a  pas  obtenu  d'explications  permettant  une  évaluation  sérieuse  des 
offres,  spécialement  en  ce  qui  concerne  la  note  pour  la  capacité  en 
personnel où l'adjudicateur n'a présenté qu'une explication confuse. L'intimée 
rappelle  que  l'Association  a  ouvert  des  négociations  en  lui  offrant  une 
rémunération supérieure de 5 % à son offre si elle acceptait de se joindre au 
consortium  gruyérien.  Ce  procédé  constitue  à  son  avis  des  négociations 
prohibées  par  le  régime  de  l'AIMP.  Aucun  procès-verbal  n'a  été  tenu  des 
discussions  avec  les  différents  soumissionnaires,  contrairement  au  principe 
déduit  du  droit  d'être  entendu.  L'intimée  soutient  le  préfet  lorsqu'il  qualifie 
d'arbitraire  la  mise  en  oeuvre  de  certains  critères  d'adjudication.  Pour  le 
courant fort, le critère de la qualité professionnelle a été appliqué de manière 

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ISO  9001. 

à privilégier le consortium gruyérien dès lors qu'il a obtenu la note maximale 
alors qu'une seule des quatre entreprises le constituant est au bénéfice de la 
norme 
Il  n'y  avait  aucun  motif  pertinent  de  noter  plus 
favorablement  le  consortium  que  l'intimée  sur  ce  point.  Dans  un  tel  cas,  E. 
aurait  obtenu  la  meilleure  note.  Au  surplus,  l'intimée  conteste  la  pertinence 
de  la  norme  ISO  9001  pour  juger  de  l'adjudication.  L'intimée  rappelle  en 
outre  que,  selon  les  documents  d'appel  d'offres,  la  capacité  en  personnel 
devait  s'apprécier  en  adéquation  avec  l'ampleur  des  travaux  adjugés.  Dans 
la  mesure  où  elle  a  établi  avoir  effectué  des  installations  électriques  de 
700'000  fr.  en  un  mois  seulement,  il  est  évident,  à  ses  yeux,  qu'elle  peut 
effectuer des travaux de 1'350'000 fr. en 30 mois. Il suffirait ainsi que sa note 
soit  augmentée  à  2,5  pour  qu'elle  obtienne  27  points,  ce  qui  la  placerait  au 
1er  rang  pour  les  travaux  de  courant  fort.  Sur  le  prix,  l'intimée  souligne  que 
son  offre  courant  fort  est  inférieure  de  200'000  fr.  à  celle  de  l'adjudicataire, 
soit  15  %.  L'intérêt  public  postule  ainsi  que  ce  soit  elle  qui  obtienne  les 
travaux. Pour les travaux de courant faible, l'intimée reprend ce que le préfet 
a indiqué concernant la pénalité d'un demi point pour une différence de 0,12 
%  alors  que  le  consortium  n'a  été  pénalisé  que  d'un  point  pour  une  offre 
supérieure de 12,45 %. Elle considère que la différence de 642 fr. 10 sur un 
marché  de  514'000  fr.  est  insignifiante  que,  par  conséquent,  la  même  note 
aurait  dû  être  attribuée  à  M.  et  E.,  ou,  à  tout  le  moins  que  cette  dernière 
aurait  dû  obtenir  2,9.  Pour  les  autres  critères,  l'intimée  reprend  ce  qu'elle  a 
déjà  dit  s'agissant  du  courant  fort  en  l'adaptant  à  son  offre  pour  le  courant 
faible. 

M. 

N. 

Le préfet n'a pas déposé d'observations. Il conclut au rejet du recours en se 
référant aux considérants et au dispositif de sa décision. 

Par  décision  superprovisionnelle  du  13  juillet  1999,  le  Juge  délégué  à 
l'instruction du recours a autorisé la recourante à faire procéder aux travaux 
relatifs  aux  incorporés  par  les  entreprises  adjudicataires.  Il  a  interdit  toute 
autre mesure d'exécution de la décision d'adjudication jusqu'à droit connu sur 
la  demande  de  mesures  provisionnelles  contenue  dans  le  mémoire  de 
recours. 

En droit: 

1.  a)  Déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable 
en vertu de l’art. 2 de la loi sur les marchés publics (LMP; RSF 122.91.1) en 
relation  avec  les  art.  3  LMP  et  15  et  16  de  l'accord  intercantonal  sur  les 

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marchés  publics  (AIMP;  RSF  122.91.2).  Le  Tribunal  administratif  peut  donc 
entrer en matière sur ses mérites. 

b)  Selon  l’art.  16  AIMP,  le  recours  devant  le  Tribunal  administratif  peut  être 
formé  pour  violation  du  droit,  y  compris  l’excès  ou  l’abus  du  pouvoir 
d’appréciation (lettre a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits 
pertinents  (lettre  b).  En  revanche,  le  Tribunal  administratif  ne  peut  pas 
examiner en l'espèce le grief d’inopportunité. 

liberté  d'appréciation 

S'agissant  de  marchés  publics,  il  ne  faut  pas  perdre  de  vue  que  le  pouvoir 
adjudicateur  dispose  d'une  grande 
lors  de 
l'adjudication.  L'appréciation  de  l'autorité  judiciaire  ne  saurait  donc  se 
substituer à celle de l'adjudicateur. Partant, le Tribunal administratif ne peut 
revoir  l'appréciation  des  prestations  offertes  sur  la  base  des  critères 
telle 
d'adjudication  qu'avec  une 
appréciation suppose souvent des connaissances techniques, qu'elle repose 
nécessairement  sur  une  comparaison  des  offres  soumises  par 
les 
soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une composante 
subjective  de  la  part  du  pouvoir  adjudicateur.  Sur  ce  point,  le  pouvoir 
d'examen  du  Tribunal  administratif  est  pratiquement  restreint  à  l'arbitraire. 
Comme en matière d'examens, la Cour se bornera, le plus souvent, à vérifier 
que  les  règles  de  procédure  relatives  à  la  passation  du  marché  public  en 
question ont été respectées (ATF 125 II 98/99). 

retenue  particulière,  parce  qu'une 

c)  Dans  la  mesure  où,  en  l'occurrence,  les  travaux  à  adjuger  représentent  un 
coût estimé à près de 2 millions de francs uniquement pour les CFC (codes 
de 
l'électricité  et  considérant  que 
l'adjudicateur est une association de communes, il ne fait pas de doute que 
le  marché  en  cause  est  soumis  à  l'Accord  intercantonal  sur  les  marchés 
publics.  

frais  de  construction)  concernant 

2. 

Un  des  principes  fondamentaux  en  matière d'attribution de marchés publics 
est celui de la transparence. Condition indispensable au contrôle du respect 
de l'application de la loi et du bon déroulement des procédures, le principe de 
la transparence vise à permettre aux participants de connaître à l'avance les 
diverses étapes de la procédure et leur contenu en leur fournissant toutes les 
informations  minimales  et  utiles  pour  leur  permettre  de  présenter  une  offre 
valable  et  correspondant  pleinement  aux  exigences  posées  par  le  pouvoir 
adjudicateur. La règle selon laquelle les critères d'adjudication doivent figurer 
par  ordre  d'importance  dans  les  documents  d'appel  d'offres  constitue  un 
principe général applicable à toutes les procédures de passation de marchés 
publics.  Ainsi,  le  pouvoir  adjudicateur  est-il  tenu  d'énumérer  par  avance  et 
dans  l'ordre  d'importance  tous  les  critères  d'adjudication  qui  seront  pris  en 

 
 
 
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considération  lors  de  l'évaluation  des  soumissions;  à  tout  le  moins  doit-il 
spécifier  clairement  par  avance  l'importance  relative  qu'il  entend  accorder  à 
chacun d'eux, afin de prévenir tout risque d'abus et de manipulation. La règle 
imposant l'attribution du marché à celui qui présente l'offre économiquement 
la  plus  avantageuse  laisse  une  marge  d'appréciation  considérable  aux 
entités  adjudicatrices  qui  doivent  intégrer  dans  leur  pondération  tous  les 
éléments permettant de juger de la relation "qualité-prix". Il existe dès lors un 
danger  réel  d'excès  ou  d'abus  du  pouvoir  d'appréciation  de  la  part  des 
collectivités  publiques  concernées.  L'obligation  qui  leur  est  faite  d'indiquer 
préalablement  les  critères  d'adjudication  et  leur  ordre  de  priorité  ou  leur 
importance contribue précisément à réduire ce risque d'abus (ATF 125 II 101 
et les références). 

Au niveau cantonal, le principe de la transparence a été concrétisé par l'art. 
15  al.  1  let.  i  RMP.  Selon  cette  disposition,  les  documents  d'appel  d'offres 
contiennent  au  moins  les  critères  d'adjudication  dans  l'ordre  d'importance 
ainsi que les éléments de coûts, tels frais de transport et d'inspection, droits 
de  douane  et  autres  droits  liés  à  l'importation,  pris  en  considération  pour 
évaluer les prix mentionnés dans l'offre. 

3.  a)  Dans le cas particulier, le préfet a annulé les décisions d'adjudication parce 
que  l'adjudicateur  a  violé  le  principe  de  la  transparence  en  omettant 
d'indiquer  dans  les  documents  d'appel  d'offres  les  facteurs  de  pondération 
pris en considération pour mettre en oeuvre les critères d'adjudication.  

b)  Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le fait de ne pas faire figurer les 
critères  d'adjudication  par  ordre d'importance dans le cahier des charges et 
de ne pas indiquer par avance les pondérations respectives attribuées à ces 
critères  constitue  une  violation  du  principe  de  la  transparence  consacré  par 
les art. 1er al. 2 let. c et 13 let. f AIMP (ATF 125 II 102). 

La  simple  indication  des  critères  d'adjudication  par  ordre  d'importance  sans 
aucune  autre  information  sur  leurs  relations  réciproques  est  largement 
dépourvue  de  sens.  En  effet,  l'énumération  par  ordre  d'importance  permet 
uniquement de savoir que le 1er critère a plus de poids que le second, qui lui-
même  est  plus  important  que  le  troisième.  Une  telle  information  est 
insuffisante  dès  lors  que,  tout  en  respectant  cet  ordre,  on  peut  donner  aux 
différents  critères  des  coefficients  tels  qu'ils  modifient  totalement  le  résultat 
de l'appréciation. Il est évident que si l'on attribue un facteur 10 au 1er critère, 
9 au deuxième et 8 au troisième, on aboutira à un autre résultat que si l'on 
donne un facteur 10 au 1er critère, 2 au deuxième et 1 au troisième. Or, dans 
les  deux  cas,  on  respecte  à  la  lettre  l'obligation  d'énumérer  les  critères  par 
ordre  d'importance.  Il  est  donc  nécessaire,  pour  respecter  le  principe  de  la 

 
- 10 -

transparence, de compléter, par d'autres informations, la simple énumération 
des  critères  de  manière  à  fixer  à  l'avance  les  règles  du  jeu  en  évitant  tout 
risque  de  manipulation  par  le  pouvoir  adjudicateur.  Il  est  donc  impératif 
d'indiquer,  dans 
l'importance  que 
les  documents  d'appel  d'offres, 
l'adjudicateur accorde à chaque critère d'adjudication (cf. Gauch, Thèses de 
travail  sur  le  droit  fédéral  des  marchés  publics,  colloque  consacré  à  la 
passation des marchés publics, Fribourg, 1998, p. 16). Cela ne suppose pas 
nécessairement  de  communiquer  un  modèle  mathématique  complet 
d'appréciation des offres; il est nécessaire cependant que le soumissionnaire 
connaisse l'importance respective de chaque critère qui sera mis en oeuvre. 

la 

tel  procédé  ne  restreint  pas 

Un 
l'adjudicateur  décrite 
précédemment;  il  assure  simplement  que  les  règles  soient  connues  à 
l'avance. Comme en matière d'examen et de qualification scolaire, la liberté 
d'appréciation  s'exerce  dans  la  mise  en  oeuvre  des  critères  préalablement 
définis; elle n'implique pas le droit de modifier selon son bon plaisir l'échelle 
de référence des prestations examinées. 

liberté  de 

c)  Dans  le  cas  particulier,  la  recourante  n'a  pas  respecté  les  règles  imposées 

par le principe de la transparence.  

Il  saute  aux  yeux  en  effet  qu'elle  n'a  pas  observé  les  critères  d'adjudication 
qu'elle s'est elle-même fixés. On doit constater que l'appel d'offres publié le 
26  juin  1998  dans  la  Feuille  officielle  mentionnait  expressément  que,  pour 
certains  corps  de  métier,  le  maître  d'oeuvre  se  réservait  le  droit  de  définir 
d'autres  critères  d'adjudication.  Le  14  décembre  1998,  le  CARHOP  a  fait 
usage  de  cette  clause  dérogatoire  pour  les  CFC  relatifs  aux  installations 
électriques  et  a  modifié  complètement 
l'importance  des  critères 
d'adjudication  dans  les  "conditions  générales  spécifiques".  Alors  que,  le  26 
juin  1998,  les  critères  étaient,  dans  l'ordre,  le  coût  de  réalisation,  la  valeur 
technique,  la  capacité  en  personnel,  la  sécurité  financière  et  le  délai 
d'exécution,  l'ordre  a  été  modifié  le  14  décembre  1998  et,  désormais,  les 
soumissionnaires  étaient  informés  que  leurs  offres  seraient  appréciées  en 
fonction  de  la  qualité  professionnelle,  du  délai  d'exécution,  du  coût  de 
réalisation,  de  la  capacité  en  personnel  et  de  la  sécurité  financière.  L'ordre 
d'importance  des  critères  d'adjudication  a  donc  été  complètement  renversé. 
Indépendamment  de 
la  régularité  de  son  contenu,  cette  dérogation 
applicable  aux  CFC  relatifs  aux  installations  électriques  est  formellement 
valable  puisqu'elle  a  été  expressément  réservée  dans  l'appel  d'offres  du  26 
juin 1998 et a été intégrée dans les "conditions générales spécifiques" du 17 
décembre 1998, sur la base desquelles les offres ont été rédigées.  

Or,  l'adjudication  ne  respecte  en  rien  l'ordre  d'importance  des  critères 
d'adjudication. En réalité, l'adjudicateur s'en est tenu, sans autre explication, 

 
 
- 11 -

à  l'ordre  des  critères  indiqué  dans  l'appel  d'offres  du  26  juin  1998.  Le  coût 
des travaux remonte ainsi à la première place alors qu'il avait été ramené à 
la troisième, les qualités professionnelles de l'entreprise sont remplacées par 
le  critère  de  la  valeur  technique  et  passent  de  la  première  à  la  deuxième 
place, quant au délai d'exécution, pourtant placé en deuxième place, il n'est 
tout simplement plus retenu comme critère d'adjudication. 

A  cela  s'ajoutent  les  défauts  relevés  par  l'autorité  intimée,  à  savoir  qu'au 
moment  de  communiquer  les  documents  d'appel  d'offres,  l'adjudicateur  n'a 
donné  aucune  indication  sur  l'importance  des  différents  critères  mis  en 
oeuvre.  Il  était  ainsi  impossible  aux  soumissionnaires  de  savoir  que  le  prix 
aurait une valeur deux fois plus importante que les autres critères et que ces 
derniers auraient tous la même valeur (ce qui, par définition, ne pouvait pas 
ressortir  de  la  simple  énumération  des  critères).  Ils  ne  pouvaient  pas  non 
plus  imaginer  que  le  système  de  notation  serait  très  rudimentaire  puisque 
limité à trois points fractionnables uniquement jusqu'au demi point. 

l'importance  des  critères 

informations  minimales  sur 

En  d'autres  termes,  en  appliquant  sans  avertissement  d'autres  critères  que 
ceux annoncés le 14 décembre 1998 et, au surplus, en omettant de donner 
les 
retenus, 
l'adjudicateur  a  violé  les  règles  de  procédure  d'attribution  des  marchés 
publics telles qu'imposées par l'art. 15 al. 1 let. i RMP et, plus généralement, 
par  le  principe  de  la  transparence.  Au  lieu  de  poser  clairement  le  cadre  de 
l'adjudication  en  laissant  aux  soumissionnaires  la  possibilité  de  vider  un 
éventuel litige concernant les critères d'adjudication avant que les décisions 
d'attribution  des  travaux  ne  soient  prises  (cf.  art.  35  let.  b  RMP), 
l'adjudicateur a créé la confusion sur l'échelle de valeurs appliquée aux offres 
et ouvert la porte à toutes les discussions. 

C'est  donc  à  juste  titre  que  le  préfet  a  annulé  les  décisions  litigieuses  et 
renvoyé les affaires à l'adjudicateur. Il appartient désormais à ce dernier de 
reprendre  la  procédure  au  stade  où  s'est  produite  l'informalité,  à  savoir  au 
stade de l'envoi des documents d'appel d'offres. 

Du  moment  qu'un  des  motifs  d'annulation  des  décisions  d'adjudication  est 
fondé, il est inutile, pour rejeter le recours de l'Association, d'examiner si les 
autres  défauts  retenus  par  le  préfet  étaient  ou  non  pertinents.  Tout  au  plus 
convient-il  de  constater  que  la  plupart  des  motifs  liés  à  l'arbitraire  ne 
semblent  pas  déraisonnables,  spécialement  en  ce  qui  concerne  l'écart  de 
prix, et de conseiller à la recourante de se référer à la décision attaquée au 
moment de reprendre la procédure. 

4.  a)  Le  recours  étant  rejeté  sur  le  fond,  la  demande  de  mesures  provisionnelles 
devient sans objet. Il en va de même des requêtes de procédure de l'intimée. 

 
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b)  Dans  la  mesure  où  les  adjudications  litigieuses  concernent  une  tâche  de 
l'Etat liée à la santé publique, on doit admettre que les intérêts patrimoniaux 
de l'association de communes qui succombe ne sont pas ici en cause et que, 
par  conséquent,  cette  dernière  est  exonérée  des  frais  de  procédure  en 
application de l'art. 133 CPJA. 

Il lui appartient en revanche de verser une indemnité de partie à l'intimée qui 
a  fait  appel  aux  services  d'un  avocat  pour  défendre  ses  intérêts  (art.  137 
CPJA).  

Par ces motifs, 
la IIe Cour administrative 
d é c i d e : 

1. 

Le recours est rejeté.