# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 54642be4-6ac7-5601-85fb-21622397c861
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-03-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 03.03.2015 LF150002
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF150002_2015-03-03.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LF150002-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 

P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-

schreiber lic. iur. M. Hinden. 

Urteil vom 3. März 2015 

in Sachen 

 

A._____,  

Gesuchstellerin und Berufungsklägerin, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____ AG,  

Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____  

und / oder Rechtsanwältin MLaw Y2._____ 

 

betreffend 
vorsorgliche Massnahme 

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zü-

rich vom 14. Januar 2015 (ET140079) 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

Es sei der Gesuchsgegnerin im Rahmen der superprovisorischen An-
ordnung einer vorsorglichen Massnahme zu verbieten, Personendaten 
der Gesuchstellerin an das US-amerikanische Justizdepartement (US 
Department of Justice – "DoJ") zu übermitteln; 

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchs-
gegnerin. 

Urteil des Bezirksgerichtes Zürich: 
(act. 16 = act. 19 = act. 21) 

1. Das Gesuch vom 3. Dezember 2014 wird abgewiesen. 

2. Die (reduzierte) Entscheidgebühr von Fr. 1'000.– wird der Gesuchstellerin 

auferlegt. 

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

4. [Mitteilung] 

5. [Rechtsmittelbelehrung] 

Berufungsanträge der Gesuchstellerin: 
(act. 20 S. 2) 

Die Rechtsmittelinstanz habe das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 
Einzelgericht Audienz, vom 14. Januar 2015 (Geschäfts-Nr.: 
ET140079-L) aufzuheben und in der Sache neu zu entscheiden;  

es sei der Berufungsbeklagten im Rahmen einer vorsorglichen Mass-
nahme zu verbieten, Personendaten der Gesuchstellerin an das US-
amerikanische Justizdepartement zu übermitteln;  
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Berufungs-
beklagten. 

Berufungsanträge der Gesuchsgegnerin: 
(act. 26 S. 2) 

Es sei die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, und es 
sei das Urteil des Einzelgerichts Audienz des Bezirksgerichts Zürich 

- 3 - 

vom 14. Januar 2015 zu bestätigen.  
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungskläge-
rin.  

Erwägungen: 

1. Einleitung, Prozessgeschichte 

Die Gesuchstellerin war vom tt.mm.2003 bis am tt.mm.2012 bei der Gesuchsgeg-

nerin als Kundenberaterin tätig. Am 7. Juli 2014 teilte die Gesuchsgegnerin der 

Gesuchstellerin mit, dass sie am 19. Mai 2014 mit dem U.S. Department of Jus-

tice eine Einigung bezüglich ihrer Steuerangelegenheiten erzielt habe. Teil dieser 

Einigung sei die Übermittlung von Daten, darunter auch der Name der Gesuch-

stellerin. Die Gesuchsgegnerin erklärte, die Daten zu übermitteln, falls die Ge-

suchstellerin nicht bis am 28. Juli 2014 Widerspruch einlege (act. 4/3). Am 10. Juli 

2014 teilte die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin unter anderem mit, dass sie 

mit der Übermittlung ihrer Daten nicht einverstanden sei (act. 4/4). Am 27. No-

vember 2014 setzte die Gesuchsgegnerin die Gesuchstellerin darüber in Kennt-

nis, dass ihres Erachtens ihr Interesse an der Datenübermittlung dasjenige der 

Gesuchstellerin an einer Geheimhaltung überwiege. Die Gesuchsgegnerin werde 

deshalb die Daten am 8. Dezember 2014 übermitteln. Es stehe der Gesuchstelle-

rin frei, den Rechtsweg gemäss Art. 15 DSG einzuschlagen (act. 4/2).  

Mit Eingabe vom 3. Dezember 2014 stellte die Gesuchstellerin beim Bezirksge-

richt Zürich das eingangs aufgeführte Rechtsbegehren (act. 1). Am 4. Dezember 

2014 reichte die Gesuchsgegnerin eine Schutzschrift ohne Nennung einer Ge-

genpartei ein. Sie vertrat darin die Auffassung, dass allfällige Massnahmegesuche 

von Mitarbeitern der Gesuchsgegnerin mit dem Ziel, die Datenherausgabe an 

amerikanische Behörden zu verbieten, abzuweisen seien (act. 5/1). Mit Urteil vom 

5. Dezember 2015 wurde die Schutzschrift entgegengenommen (act. 5/9). Glei-

chentags wies das Bezirksgericht Zürich das Begehren der Gesuchstellerin um 

Erlass superprovisorischer Massnahmen ab (act. 7). Am 19. Dezember 2014 

reichte die Gesuchstellerin eine Stellungnahme zur Schutzschrift der Gesuchs-

gegnerin ein (act. 13). Mit Urteil vom 14. Januar 2015 wies die Vorinstanz das 

Massnahmegesuch ab (act. 19). Dieser Entscheid wurde der Gesuchstellerin am 

- 4 - 

22. Januar 2015 zugestellt (act. 17a). Mit Eingabe vom Montag, 2. Februar 2015 

(Datum Poststempel) erhob die Gesuchstellerin rechtzeitig Berufung gegen das 

Urteil vom 14. Januar 2015 und stellte die eingangs erwähnten Berufungsanträge 

(act. 20). Mit Verfügung vom 9. Februar 2015 wurde der Gesuchstellerin Frist zur 

Leistung eines Kostenvorschusses für das Berufungsverfahren von CHF 2'000.00 

angesetzt. Der Gesuchsgegnerin wurde Frist für die Berufungsantwort angesetzt 

(act. 23). Der Vorschuss wurde am 16. Februar 2015 fristgerecht geleistet (act. 

25). Am 20. Februar 2015 erstattete die Gesuchsgegnerin innert Frist die Beru-

fungsantwort (act. 24/2 und 26). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen. 

Das Verfahren ist spruchreif.  

2. Begründung der Vorinstanz  

Die Vorinstanz erwog in der Verfügung vom 5. Dezember 2014 und im Urteil vom 

14. Januar 2015 (zur Begründung des Urteils wurde weitgehend auf die zuvor er-

lassene Verfügung verwiesen) im Wesentlichen, der Bundesrat habe der Ge-

suchsgegnerin mit Verfügung vom 16. Juli 2013 bewilligt, mit den zuständigen 

US-Behörden zu kooperieren und Mitarbeiterdaten zu übermitteln (act. 5/4/2). Die 

auf ein Jahr befristete Verfügung sei am 27. Juni 2014 bis am 16. Juli 2015 ver-

längert worden (act. 5/4/3). In Ziffer 1.4. lit. c des Dispositives der Bundesratsver-

fügung werde auf das Klagerecht der betroffenen Personen gemäss Art. 15 DSG 

hingewiesen. Demgemäss sei die Übermittlung von Personendaten nur zulässig, 

wenn die betroffene Person innert zehn Tagen ab Mitteilung keine Klage auf Ver-

bot der Datenherausgabe anhängig gemacht habe oder wenn die Klage rechts-

kräftig abgewiesen worden sei. Die Gesuchstellerin könne durch Stellung eines 

Schlichtungsgesuches mit dem Rechtsbegehren, die Datenherausgabe zu verbie-

ten, das ordentliche Verfahren einleiten und damit die Übermittlung bis zum 

rechtskräftigen Entscheid über die Klage verhindern. Würde die Gesuchsgegnerin 

trotz rechtshängiger Klage die Daten an die US-Behörden herausgeben, wäre 

dies nach Art. 271 StGB [verbotene Handlungen für einen fremden Staat] strafbar. 

In der Eingabe vom 4. Dezember 2014 habe die Gesuchsgegnerin zugesichert, 

dass sie sich an Ziffer 1.4. lit. c des Dispositives der Bundesratsverfügung halten 

werde. Es sei deshalb davon auszugehen, dass die Datenherausgabe nicht erfol-

- 5 - 

ge, wenn die Gesuchstellerin fristgerecht ein Schlichtungsbegehren einreiche. 

Schlage die Gesuchstellerin diesen Weg ein, sei sie besser geschützt, als wenn 

das Massnahmegesuch gutgeheissen würde. Denn eine Datenherausgabe trotz 

rechtshängiger Zivilklage könne die Bestrafung gemäss Art. 271 StGB (Freiheits-

strafe bis drei Jahre oder Geldstrafe) sowie aufsichtsrechtliche Konsequenzen 

nach sich ziehen. Die Verletzung eines vorsorglich angeordneten Verbotes ge-

mäss Zivilprozessordnung habe dagegen bloss die Bestrafung gemäss Art. 292 

StGB (Busse bis 10'000 Franken) zur Folge. Mit der Einleitung eines Schlich-

tungsverfahrens habe die Gesuchstellerin ein einfaches und sicheres Mittel in der 

Hand, um eine Datenherausgabe vorderhand zu verhindern. Mit Eingabe vom 8. 

Dezember 2014 (act. 15/1) hat die Gesuchstellerin ein Schlichtungsgesuch einge-

reicht. Der Erlass vorsorglicher Massnahmen sei deshalb nicht nötig, weshalb das 

Gesuch abzuweisen sei.  

3. Argumente der Gesuchstellerin 

Die Gesuchstellerin bringt in der Berufungsschrift vor, mit der Verfügung vom 16. 

Juli 2014, die auf der Musterverfügung vom 3. Juli 2013 beruhe, habe der Bun-

desrat Neuland betreten. Mit entwaffnender Offenheit werde darin festgehalten, 

dass die schweizerischen Banken ermächtigt würden, mit dem Justizdepartement 

der USA zusammenzuarbeiten. Der Gesuchsgegnerin werde erlaubt, ausserhalb 

des regulären Amts- und Rechtshilfeweges Daten zu liefern, was staatspolitisch 

bedenklich und zudem höchst umstritten sei. Es sei fraglich, ob der Bundesrat 

überhaupt die Kompetenz habe, das ordentliche Amts -und Rechtshilfeverfahren 

auszuhebeln. Es gehe nicht an, gestützt auf die Bundesratsverfügung der Ge-

suchstellerin das Recht auf Erlass vorsorglicher Massnahmen abzusprechen. Die 

Begründung, wonach die Gesuchstellerin durch Einreichen des Schlichtungsge-

suches besser vor der Datenherausgabe geschützt sei als durch einen Mass-

nahmeentscheid, sei nicht zutreffend. Denn die Gesuchstellerin sei nicht Adressa-

tin der nicht öffentlichen Bundesratsverfügung. Die Gesuchstellerin habe keine 

Möglichkeit zu erfahren, ob die jeweils auf ein Jahr befristete Verfügung in unver-

änderter oder veränderter Form verlängert werde. Sie müsste bei Abweisung des 

Massnahmegesuches deshalb aus prozessualer Vorsicht jeweils jedes Jahr ein 

- 6 - 

neues Massnahmegesuch einreichen. Demgegenüber sei sie bei Gutheissung ih-

res Gesuches während der ganzen Verfahrensdauer vor der Datenherausgabe 

geschützt. Daran ändere die höhere Strafandrohung von Art. 271 StGB im Ver-

gleich zu Art. 292 StGB nichts, da anzunehmen sei, dass die Gesuchsgegnerin 

ein im Rahmen eines Massnahmeverfahrens erlassenes Verbot unabhängig von 

der angedrohten Strafe einhalte.  

4. Ausführungen der Gesuchsgegnerin 

Die Gesuchsgegnerin ist der Ansicht, dass mangels genügender Rügen der Ge-

suchstellerin auf die Berufung nicht einzutreten sei. Für den Fall, dass auf die Be-

rufung eingetreten werde, sei diese abzuweisen. Die Gesuchstellerin schliesst 

sich der Begründung der Vorinstanz an. Insbesondere sei das Bezirksgericht Zü-

rich zu Recht zum Schluss gekommen, dass eine vorsorgliche Massnahme zum 

Schutz der Gesuchstellerin nicht notwendig sei. Denn die Gesuchsgegnerin habe 

in der Eingabe vom 4. Dezember 2014 ausdrücklich versichert, dass sie sich an 

die Verfügung des Bundesrates – insbesondere an Ziffer 1.4. lit. c – halten werde. 

Nichts anderes erwarte die Gesuchstellerin, die selber geltend gemacht habe, es 

sei davon auszugehen, dass sich die Gesuchsgegnerin an verwaltungsrechtliche 

Auflagen halte. Es sei nicht zu erwarten, dass die Verfügung des Bundesrates 

nicht mehr verlängert oder abgeändert würde. Doch selbst wenn die Bewilligung 

ganz aufgehoben würde, wäre die Gesuchstellerin nicht auf eine vorsorgliche 

Massnahme angewiesen, da eine Datenherausgabe dann gestützt auf Art. 271 

StGB ohnehin verboten wäre. Würde aufgrund einer veränderten Konstellation ei-

ne vorsorgliche Massnahme nötig werden, so könnte die Gesuchstellerin im 

Rahmen des ordentlichen Verfahrens ein entsprechendes Gesuch stellen.  

5. Würdigung 

5.1. Eintreten auf die Berufung 

Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung schriftlich und begründet einzu-

reichen. Es obliegt dem Berufungskläger, konkrete Rügen anzubringen, sich mit 

dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen und genau aufzuzeigen, 

- 7 - 

welchen Teil des Urteils er für falsch hält und gegebenenfalls auf welche Doku-

mente er seine Argumentation stützt. Das Rügeprinzip erlaubt die effiziente Über-

prüfung des angefochtenen Entscheides, indem sich die Rechtsmittelinstanz da-

von entlastet, den vorinstanzlichen Entscheid über das Gerügte hinaus zu über-

prüfen. Sie erfüllt indes keinen Selbstzweck und soll nicht strenger als nötig ge-

handhabt werden. Ein Berufungskläger erfüllt seine Rügeobliegenheit, wenn aus 

der Begründung ohne weiteres erkennbar ist, inwiefern der angefochtene Ent-

scheid aus Sicht des Berufungsklägers falsch ist. Soweit eine genügende Rüge 

vorgebracht wurde, wendet die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an. 

Sie ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vor-

instanzlichen Entscheides gebunden (Art. 57 ZPO, BGE 138 III 374, 133 II 249 

und 130 III 136; OGer, II. ZK, Entscheid vom 9. August 2011, ZR 110 Nr. 80). 

Die Gesuchstellerin legt in der Berufungsschrift dar, aus welchen Gründen sie die 

Begründung der Vorinstanz für unzutreffend hält. Entgegen der Ansicht der Ge-

suchsgegnerin beschränkt sie sich nicht darauf, die im ursprünglichen Gesuch 

gemachten Ausführungen zu wiederholen. Insbesondere legte die Gesuchstellerin 

dar, weshalb das Vorgehen nach der Verfügung des Bundesrates keinen hinrei-

chenden Schutz gebe. Aus der Berufungsschrift geht mit genügender Klarheit 

hervor, inwiefern die Gesuchstellerin die Begründung des Urteils vom 14. Januar 

2015 für falsch hält, so dass eine Überprüfung im Rechtsmittelverfahren ohne 

Weiteres möglich ist. Da auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, 

ist auf die Berufung einzutreten.  

- 8 - 

5.2. Einlenken der Gesuchsgegnerin 

Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuch-

stellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist 

oder eine Verletzung zu befürchten ist und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht 

wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO lit. a und b ZPO). Als 

nicht notwendig erweist sich die begehrte Massnahme, falls die Gesuchsgegnerin 

einlenkt (BSK ZPO-Sprecher, 2. Auflage, Art. 261 N 13). Die Beweislast bezüglich 

der Notwendigkeit der Massnahme liegt zwar beim Gesuchsteller, das Einlenken 

stellt jedoch eine rechtshindernde Tatsache dar, für die die Gesuchsgegnerin be-

weisbelastet ist (Art. 8 ZGB). Die Beschränkung des Beweismasses auf die 

Glaubhaftmachung impliziert keine förmliche Beschränkung der Beweismittel 

(BSK ZPO-Sprecher, 2. Auflage, Art. 261 N 62). Nach der Rechtsprechung des 

Bundesgerichts setzt das Glaubhaftmachen grundsätzlich das Vorliegen objekti-

ver Anhaltspunkte voraus (BGE 5A_726/2010 E. 3.2.1.), doch kann auch eine 

persönliche Versicherung genügen, wenn der Beweisführer glaubwürdig und sei-

ne Darstellung plausibel ist (BGE 5P.285/2000 E. 2c, OGer ZH, LF140099). Lässt 

man mit dem Bundesgericht die persönliche Versicherung genügen, so sind an 

deren Glaubhaftmachung hohe Anforderungen zu stellen, da ansonsten die Ge-

fahr besteht, dass der Gesuchsgegner durch blosse Erklärung, die vom Gesuch-

steller befürchtete Handlung zu unterlassen, die angestrebte Massnahme verhin-

dern kann. Zu genügen vermag deshalb in der Regel nur ein in einem frühen Sta-

dium des Konfliktes abgegebene vorbehaltlose Erklärung, sofern keine Anhalts-

punkte dafür vorliegen, dass das Versprechen nicht bloss aus taktischen Gründen 

abgegeben wurde. Mit einer erst im Prozess abgegebenen Erklärung vermag ein 

Gesuchsgegner ein Einlenken kaum mehr glaubhaft zu machen, da zum einen die 

erhöhte Wahrscheinlichkeit der Abgabe der Erklärung aus taktischen Gründen 

besteht und zum anderen das späte Einlenken zusätzlich erklärungsbedürftig wä-

re. Bei der Beantwortung der Frage, ob der Gesuchsgegner ein behauptetes Ein-

lenken glaubhaft gemacht hat, steht dem Gericht ein erhebliches Ermessen zu. 

Eine abstrakte Regel lässt sich nicht formulieren, sondern es kommt auf die Um-

stände im konkreten Fall an.  

- 9 - 

Die Gesuchsgegnerin teilte der Gesuchstellerin im Schreiben vom 27. November 

2014 mit, dass sie die Daten in die USA übermitteln werde. Sie wies die Gesuch-

stellerin darauf hin, dass es ihr frei stehe, eine Klage gemäss Art. 15 DSG einzu-

leiten (act. 4/2). Die Einleitung einer Klage gemäss der genannten Bestimmung 

führt ohne Erlass einer vorsorglichen Massnahme nicht zu einem Verbot der Da-

tenherausgabe für die Dauer des Verfahrens. Zu Recht gehen weder die Vo-

rinstanz noch die Gesuchsgegnerin davon aus, die Gesuchsgegnerin habe bereits 

damals eingelenkt. Erst mit Einreichung der Schutzschrift vom 4. Dezember 2014 

– als die Gesuchsgegnerin also schon ernsthaft mit einem Massnahmeverfahren 

rechnen musste – erklärte die Gesuchsgegnerin unter anderem, sie werde die 

Daten nur herausgeben, falls die Gesuchstellerin keine Klage anhängig mache 

oder falls die Klage rechtskräftig abgewiesen worden sei (act. 5/1). Das Einlenken 

der Gesuchsgegnerin erfolgte somit erst in unmittelbarem Zusammenhang mit 

dem Massnahmeverfahren. Auch wenn der Gesuchsgegnerin nicht vorzuwerfen 

ist, sie habe diese Erklärung bloss aus taktischen Gründen abgegeben, so fehlen 

besondere Umstände, aufgrund derer sich rechtfertigen würde, die Zusicherung 

als glaubhaft gemacht zu betrachten. Da die Beweislast für das Einlenken bei der 

Gesuchsgegnerin liegt, genügt es entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht, 

dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich die Gesuchsgegnerin nicht 

an das Versprechen halten werde (act. 19 S. 4). Im Gegenteil müsste die Ge-

suchsgegnerin glaubhaft gemacht haben, dass sie sich an das Versprechen halte. 

Dies ist nach dem Gesagten nicht der Fall, weshalb sich die begehrte Massnah-

me nicht aus diesem Grund bereits als nicht notwendig erweist.  

5.3. Subsidiarität der zivilprozessualen vorsorglichen Massnahme  

Die Vorinstanz hielt in der Verfügung vom 5. Dezember 2014 – auf die im ange-

fochtenen Urteil verwiesen wird – fest, dass ein Massnahmebegehren abzuwei-

sen sei, wenn der Gesuchstellerin andere Rechtsbehelfe zur Verfügung stünden. 

Sie vertritt somit die Auffassung, aus dem Begriff der Notwendigkeit sei abzulei-

ten, dass die zivilprozessuale Massnahme gegenüber anderen Rechtsbehelfen 

subsidiär sei. Zur Begründung stützt sie sich auf zwei Literaturstellen, wobei die 

erste keine Begründung gibt und die zweite auf einen Basler Entscheid aus dem 

- 10 - 

Jahre 1965 zurückgreift (Staehelin(Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Auf-

lage, § 22 N 11; BSK ZPO-Thomas Sprecher, 2. Auflage, Art. 262 N 49 mit Hin-

weis auf BJM 1965 185). Abgesehen davon, dass der vor rund 50 Jahren ergan-

gene Basler Entscheid nicht ohne Weiteres eine Antwort darauf gibt, wie die Bun-

des-ZPO auszulegen ist, ist darauf hinzuweisen, dass das Basler Gericht das 

Massnahmebegehren nicht deswegen abwies, weil dem Gesuchsteller ein ande-

rer Rechtsbehelf zur Verfügung gestanden wäre, sondern weil die Gegenpartei 

unter bestimmten Bedingungen zum Einlenken bereit war.  

Die Auffassung, wonach die zivilprozessuale Massnahme gegenüber anderen 

Rechtsbehelfen subsidiär sei, findet im Gesetz und in den Materialien keine Stüt-

ze (vgl. Botschaft ZPO, BBl 2006 7221, S. 7353 ff.). Der Begriff der Notwendigkeit 

im Sinne von Art. 261 Abs. 1 ZPO ist ein Teilgehalt des Verhältnismässigkeits-

prinzips (vgl. KuKo ZPO-Ehrenzeller, 2. Auflage, Art. 261 N 12). Aus ihm kann 

nicht das Subsidiaritätsprinzip im Sinne einer Nachrangigkeit der vorsorglichen 

Massnahme gegenüber anderen Rechtsbehelfen abgeleitet werden. Entgegen 

der Ansicht der Vorinstanz kann das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnah-

men nicht mit der Begründung abgewiesen werden, die Gesuchstellerin könne 

den von ihr angestrebten Schutz statt durch das vorprozessuale Massnahmebe-

gehren durch die Stellung eines Schlichtungsgesuches erlangen, also auf dem 

durch die Verfügung des Bundesrates vorgezeichneten Weg. Dabei kann es auch 

keine Rolle spielen, ob die Stellung eines Schlichtungsgesuches einfacher ist als 

die Einreichung eines Massnahmebegehrens. Denn es steht der Gesuchstellerin 

frei, welchen Rechtsbehelf sie in Anspruch nehmen will.  

5.4. Schutz der Gesuchstellerin durch die Verfügung des Bundesrates 

Die Gesuchstellerin hat glaubhaft zu machen, dass ihr ohne Erlass der begehrten 

Massnahme ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Dies ist zu 

verneinen, wenn ein angestrebtes Verbot – beispielsweise von einer Verwal-

tungsbehörde – bereits in individuell-konkreter Form erlassen wurde (vgl. OGer 

ZH, II. ZK, ZR 107 Nr. 41).  

- 11 - 

Die Verfügung des Bundesrates vom 16. Juli 2013 schützt die "betroffenen Per-

sonen" vor der Datenherausgabe, falls sie eine Hauptklage fristgerecht rechts-

hängig gemacht haben. Diese generell-konkrete Verfügung genügt nicht, um den 

Anspruch der Gesuchstellerin auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme zu ver-

neinen. Bei diesem Ergebnis kann die von der Vorinstanz verneinte Frage unbe-

antwortet bleiben, ob mit der Abänderung dieser Verwaltungsverfügung zu rech-

nen ist. Ebenfalls offen bleiben kann, ob die Verfügung überhaupt rechtmässig ist, 

was die Gesuchsgegnerin bezweifelt.  

5.5. Schutz der Gesuchstellerin durch Art. 271 StGB 

Eine Datenherausgabe im jetzigen Zeitpunkt könnte den Straftatbestand von Art. 

271 StGB erfüllen. Die Vorinstanz führte dazu aus, dass dieser Tatbestand eine 

höhere Sanktion vorsehe als die Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB. Der Er-

lass einer vorsorglichen Massnahme sei auch aus diesem Grund nicht nötig. Die-

se Auffassung ist unzutreffend. Der Umstand, dass ein bestimmtes Verhalten 

durch eine Strafnorm bereits generell verboten ist, macht ein individuelles Verbot 

nicht überflüssig. Denn erst mit einer individuell-konkreten Anordnung wird ein 

bestimmtes Verhalten mit Wirkung für bestimmte Personen ohne weitere Voraus-

setzungen und insbesondere ohne die Notwendigkeit der Auslegung und Sub-

sumtion für verboten oder geboten erklärt. Demgegenüber greift der strafrechtli-

che Schutz (von den übrigen Voraussetzungen der Strafbarkeit abgesehen) nur, 

wenn das konkrete Verhalten unter den entsprechenden Straftatbestand subsu-

miert werden kann, was im Zeitpunkt des Erlasses der Massnahme kaum je mit 

Sicherheit vorausgesagt werden kann. Ein Rechtssuchender, der die entspre-

chenden Voraussetzungen glaubhaft gemacht hat, hat deshalb unabhängig von 

einem anderweitigen strafrechtlichen Schutz Anspruch auf den Erlass einer Mas-

snahme. Der vorliegende Fall zeigt überdies exemplarisch auf, dass der straf-

rechtliche Schutz – hier gestützt auf Art. 271 StGB – nicht nur vom Subsumptions-

risiko, sondern auch von weiteren Faktoren abhängt. Art. 271 StGB beschreibt ei-

ne politische Straftat (BSK StGB II-Markus Husmann, 3. Auflage, vor Art. 271 N 

4). Die Strafverfolgung setzt eine Ermächtigung des Bundesrates voraus (Art. 66 

Strafbehördenorganisationsgesetz, StBOG). Der Entscheid über die Ermächti-

- 12 - 

gung muss nicht nach strafrechtlichen Gesichtspunkten gefällt werden, vielmehr 

gilt das politische Opportunitätsprinzip. Der Bundesrat lehnte in der Vergangen-

heit deshalb die Ermächtigung in politisch heiklen Fällen ab, so insbesondere in 

einem Fall nachrichtendienstlicher Aktivitäten der CIA in der Schweiz (BSK StGB 

II-Markus Husmann, 3. Auflage, vor Art. 271 N 89). Die hier zur Diskussion ste-

hende Datenherausgabe in die USA ist politisch brisant. Ob der Bundesrat bei ei-

ner Missachtung seiner Verfügung vom 16. Juli 2013 die Ermächtigung zur Straf-

verfolgung erteilen würde, ist offen. Art. 271 StGB bietet auch deshalb keinen ge-

nügenden Schutz.   

5.6. Fazit 

Nach dem Gesagten vermag die vorinstanzliche Begründung einen abweisenden 

Massnahmeentscheid nicht zu stützen. Das Massnahmegesuch ist deshalb gut-

zuheissen, sofern die Gesuchstellerin den von ihr geltend gemachten nicht leicht 

wiedergutzumachenden Nachteil (zu deren Begründung sie die Einschränkung 

der internationalen Bewegungsfreiheit behauptet) sowie den von ihr behaupteten 

Anspruch auf Nichtherausgabe von Daten glaubhaft gemacht hat. Die Vorinstanz 

hat sich dazu im angefochtenen Entscheid nicht geäussert und hat der Gesuchs-

gegnerin noch keine Gelegenheit gegeben zum Massnahmegesuch vom 3. De-

zember 2014 Stellung zu nehmen. Das Urteil vom 14. Januar 2015 ist aufzuheben 

und zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz 

zurückzuweisen.  

6. Prozesskosten 

Die Gesuchstellerin verlangt den Schutz ihrer Persönlichkeit als ehemalige Ar-

beitnehmerin der Gesuchsgegnerin. Es liegt ein nicht vermögensrechtlicher Streit 

aus einem Arbeitsverhältnis vor, weshalb die Entscheidgebühr ausser Ansatz fällt 

(Art. 114 lit. c ZPO, OGer ZH, II. ZK, PF140059). Da die Gesuchsgegnerin im Be-

schwerdeverfahren fast vollumfänglich unterliegt, ist sie zur Leistung einer Partei-

entschädigung an die Gesuchstellerin zu verpflichten (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Eine 

Entschädigung für die Mehrwertsteuer wurde nicht verlangt.   

- 13 - 

Es wird erkannt: 

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Bezirksgerichts 

Zürich vom 14. Januar 2015 aufgehoben, und der Prozess wird zur Fortset-

zung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen und zu neuer Entscheidung 

an die Vorinstanz zurückgewiesen.  

2. Die Kosten für das Berufungsverfahren fallen ausser Ansatz. Der Gesuch-

stellerin wird der von ihr geleistete Kostenvorschuss von CHF 2'000.00 zu-

rückerstattet.  

3. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Be-

schwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'500.00 zu be-

zahlen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage 

des Doppels von act. 26, sowie an das Bezirksgericht Zürich unter Rück-

sendung der erstinstanzlichen Akten und an die Obergerichtskasse, je ge-

gen Empfangsschein. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

- 14 - 

Dies ist Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG und ein Entscheid über vorsorg-
liche Massnahmen gemäss Art. 98 BGG.  

Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Der Gerichtsschreiber: 

 
 
 

lic.iur. M. Hinden 
 
versandt am: 
9. März 2015 
 

	Urteil vom 3. März 2015
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	Urteil des Bezirksgerichtes Zürich: (act. 16 = act. 19 = act. 21)
	1. Das Gesuch vom 3. Dezember 2014 wird abgewiesen.
	2. Die (reduzierte) Entscheidgebühr von Fr. 1'000.– wird der Gesuchstellerin auferlegt.
	3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	4. [Mitteilung]
	5. [Rechtsmittelbelehrung]
	Berufungsanträge der Gesuchstellerin: (act. 20 S. 2)
	Berufungsanträge der Gesuchsgegnerin: (act. 26 S. 2)
	Erwägungen:
	1. Einleitung, Prozessgeschichte
	2. Begründung der Vorinstanz
	3. Argumente der Gesuchstellerin
	4. Ausführungen der Gesuchsgegnerin
	5. Würdigung
	5.1. Eintreten auf die Berufung
	5.2.  Einlenken der Gesuchsgegnerin
	5.3. Subsidiarität der zivilprozessualen vorsorglichen Massnahme
	5.4. Schutz der Gesuchstellerin durch die Verfügung des Bundesrates
	5.5. Schutz der Gesuchstellerin durch Art. 271 StGB
	5.6. Fazit

	6. Prozesskosten
	Es wird erkannt:
	1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 14. Januar 2015 aufgehoben, und der Prozess wird zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
	2. Die Kosten für das Berufungsverfahren fallen ausser Ansatz. Der Gesuchstellerin wird der von ihr geleistete Kostenvorschuss von CHF 2'000.00 zurückerstattet.
	3. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'500.00 zu be-zahlen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage des Doppels von act. 26, sowie an das Bezirksgericht Zürich unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...