# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 60806742-e545-50c1-bcf1-2ddef37cb846
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-01-22
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 22.01.2022 VD.2021.193 (AG.2022.70)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2021-193_2022-01-22.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2021.193

 

URTEIL

 

vom 22. Januar 2022

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Christian
Hoenen, lic. iur. Marc Oser, Prof. Dr. Jonas Weber   

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Mirjam Kündig 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                         
Rekurrent 

- unbekannt - 

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...]

 

gegen

 

Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug                   
Rekursgegnerin 

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Vollzugsbefehl
des Straf- und Massnahmenvollzugs 

vom 26. August 2021

 

Sachverhalt

 

A____ wurde mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 25. Juni 2021 (VT.[...])
wegen rechtswidriger Einreise zu einer Freiheitsstrafe von 45 Tagen (abzüglich
eines Tages) verurteilt. Er befand sich seit dem 25. Juni 2021 im Rahmen
der Dublin-Vorbereitungshaft bzw. Dublin-Ausschaffungshaft im Freiheitsentzug im
Kanton Zürich. 

 

Die Abteilung
Straf- und Massnahmenvollzug Basel-Stadt (nachfolgend: Vollzugsbehörde)
verfügte zunächst am 29. Juli 2021 die Verbüssung der aufgeführten
Freiheitsstrafe ab dem 1. November 2021. Am 5. August 2021 erliess das
Migrationsamt des Kantons Zürich eine Entlassunganordnung aus der
Ausschaffungshaft für den 9. August 2021 und eine Zuführung von A____ in
den Justizvollzug im Kanton Basel-Stadt. Am 9. August 2021 trat A____ den
Vollzug der aufgeführten Freiheitsstrafe in Basel an. Mit Vollzugsbefehl vom 26.
August 2021 wurde der Strafantritt auf den 9. August 2021 vorverlegt; einem
allfälligen Rekurs wurde wegen Fluchtgefahr die aufschiebende Wirkung entzogen.

 

Gegen diese
Verfügung meldete A____ (nachfolgend: Rekurrent) durch seine Rechtsvertreterin
am 31. August 2021 Rekurs beim Verwaltungsgericht an und beantragte, es sei
festzustellen, dass der Vollzugsbefehl vom 26. August 2021 infolge
Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs nichtig sei, zudem sei ihm die
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Mit Stellungnahme
vom 27. September 2021 stellte die Vollzugsbehörde Antrag auf
kostenfällige Abweisung des Rekurses. Der Rekurrent replizierte mit Eingabe vom
12. Oktober 2021. Mit Eingabe vom 16. November 2021 verzichtete die
Vollzugsbehörde auf eine Duplik. 

 

Die
entscheidrelevanten Tatsachen und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben
sich aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem
Zirkularweg ergangen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich
aus § 33 Abs. 2 des Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200). Gemäss § 88
Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes
(GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum Entscheid berufen. 

 

1.2

1.2.1   Der Rekurrent wehrt sich als Adressat
des angefochtenen Entscheids mit seinem Rekurs nicht gegen die Verfügung der
Vollzugsbehörde vom 26. August 2021 selber. Er begehrt allein die Feststellung,
dass bei deren Erlass sein rechtliches Gehör verletzt worden sei, was deren
Nichtigkeit zur Folge habe. 

 

1.2.2   Für das Eintreten auf ein
Feststellungsbegehren bedarf es gemäss § 13 Abs. 1 des
Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100)
eines schutzwürdigen Interesses an der Aufhebung oder Änderung des
angefochtenen Entscheids. Um schutzwürdig zu sein, muss das Interesse des
Rekurrenten aktuell sein (VGE VD.2021.135 vom 2. Dezember 2021 E. 1.2.2, VD.2021.64
vom 8. Juli 2021 E. 1.21, VD.2017.86 und VD.2017.175 vom 24. November 2017
E. 1.3.1, VD.2015.228 vom 15. Juni 2016 E. 1.2.1; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen
des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 292; vgl.
auch Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 1931). Dies
ist dann der Fall, wenn die Anfechtung für die rekurrierende Person sowohl beim
Einreichen des Rekurses als auch im Zeitpunkt der Urteilsfällung eine
praktische Bedeutung hat und die Gutheissung ihres Rechtsmittels ihr einen
gegenwärtigen und praktischen Nutzen einträgt in dem Sinn, dass dadurch der
Eintritt eines wirtschaftlichen, ideellen, materiellen oder anderweitigen
Nachteils verhindert wird (vgl. VGE VD.2021.135 vom 2. Dezember 2021 E. 1.2.2, VD.2017.86
und VD.2017.175 vom 24. November 2017 E. 1.3.1; Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 292). Demgegenüber fehlt es an einem aktuellen praktischen
Interesse, wenn der Nachteil auch bei Gutheissung des Rekurses nicht mehr
behoben werden könnte. Diese Situation liegt beispielsweise dann vor, wenn der
angefochtene Akt im Zeitpunkt des Urteils keine Rechtswirkung mehr entfalten
kann, weil das Ereignis, auf welches er sich bezieht, bereits stattgefunden hat
(vgl. BVGer B-1561/2016 und B-4177/2016 vom 21. März 2018 E. 1.3.2.3, m.H.).
Mit dem Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses wird sichergestellt,
dass dem Gericht nur konkrete und nicht bloss theoretische oder abstrakte
Rechtsfragen unterbreitet werden (VGE VD.2014.248 vom 7. Juni 2016 E.
1.2.1, VD.2015.177 vom 1. April 2016 E. 1). Es darf namentlich nicht
Aufgabe staatlicher Behörden sein, Rechtsgutachten zu erstatten (BVGer B-3694/2010
vom 6. April 2011 E. 2.1.2). Auf das Erfordernis des aktuellen Interesses wird
indessen ausnahmsweise verzichtet, wenn sich der gerügte Eingriff jederzeit
wiederholen kann, seine rechtzeitige Überprüfung auf dem Rekursweg jedoch wegen
der Dauer des Verfahrens kaum je möglich und deshalb kein endgültiger Entscheid
in Grundsatzfragen herbeizuführen ist (Stamm,
Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats-
und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S.477, 500; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 292
f.; BGE 126 I 250 E. 1b S. 252; VGE VD.2021.135 vom 2. Dezember 2021 E. 1.2.2).

 

1.2.3   Mit
seiner Rekursbegründung macht der Rekurrent geltend, die Vollzugsbehörde habe
den angefochtenen Vollzugsbefehl – mit welchem die Verbüssung der
Freiheitsstrafe vom 1. November 2021 auf den 9. August 2021 vorverlegt wurde –
erst 17 Tage nach Antritt des Strafvollzugs erlassen. Er sei somit erst
über den vorgezogenen Vollzug der Freiheitsstrafe informiert worden, nachdem er
bereits ein Drittel derselben verbüsst habe. Überdies sei der angefochtene
Vollzugsbefehl erst auf Anfrage der Rechtsvertreterin des Rekurrenten erlassen
worden. Daraus folge, dass der Rekurrent in keiner Weise am Verfahren beteiligt
worden sei, womit seine grundlegenden Parteirechte in schwerwiegender Weise
verletzt worden seien. Es sei ihm insbesondere keine Möglichkeit gegeben
worden, sich im Rahmen eines Rechtsmittels zum bevorstehenden Vollzug zu
äussern oder sich mental auf den Vollzug der Freiheitsstrafe vorzubereiten.
Erschwert werde diese Verletzung dadurch, dass der Rekurrent, der sich seit
Juni 2021 in ausländerrechtlicher Haft befinde, aufgrund seiner Situation
psychisch labil sei. Das Vorgehen der Behörden stelle eine unmenschliche
Behandlung dar. Da das Nichterlassen des Vollzugsbefehls vor Antritt der
Freiheitsstrafe einen schwerwiegenden Verfahrensfehler darstelle, sei der
angefochtene Vollzugsbefehl vom 26. August 2021 nichtig (Rekurs Ziff. 11 f.). 

 

1.2.4    Der
Rekurrent verlangt mit seinem Rekurs, es sei festzustellen, dass der angefochtene
Vollzugsbefehl infolge Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs nichtig sei. Mit
dem Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit geht es damit grundsätzlich um eine
allfällige Aufhebung einer Verfügung, allerdings macht der Rekurrent keine
inhaltlichen bzw. materiellen Mängel geltend und stellt somit die
Rechtmässigkeit des angefochtenen Vollzugsbefehls selber nicht in Frage. So ist
etwa der Vollzug der Freiheitsstrafe von 45 Tagen unbestritten. Der erste
Vollzugsbefehl vom 29. Juli 2021, welcher die Verbüssung derselben
Freiheitsstrafe betraf und ihm auf Arabisch übersetzt worden war, blieb denn
auch unangefochten. Zum Streitgegenstand möchte der Rekurrent mit seinem Rekurs
allein eine Verletzung seiner Verfahrensrechte beim Erlass des Vollzugsbefehls
machen. Wird eine Person durch einen Entscheid in der Sache aber gar nicht
beschwert, so kann sie auch nicht eine Verletzung ihrer Verfahrensrechte bei
Erlass dieses Entscheides geltend machen. Es ist diesbezüglich zu beachten,
dass der Anspruch auf rechtliches Gehör trotz seiner formellen Natur nicht
Selbstzweck ist, sondern – wie das Verfahrensrecht überhaupt – der Verwirklichung
des materiellen Rechts dient. Dessen Verletzung kann nur gerügt werden, solange
daran ein rechtlich geschütztes Interesse besteht, indem die behauptete
Gehörsverletzung einen Einfluss auf den Verfahrensausgang hat
(BGer 4A_40/2019 vom 2. Mai 2019 E. 4; 4A_27/2018 vom
3. Januar 2019 E. 3.2.4; 4A_141/2016 vom 26. Mai 2016
E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 123 II 285 E. 4a
S. 287; vgl. VGE VD.2021.64 vom 8. Juli 2021 E. 1.2.3). Dies setzt weiter
voraus, dass mit dem Rechtsmittel zumindest die Feststellung der
Rechtswidrigkeit des Eingriffs selber beantragt wird. Den Rechtsbegehren des
Rekurrenten ist ein solcher Antrag indes nicht zu entnehmen. Auch seiner
Begründung kann keine Kritik am Sachentscheid entnommen werden, wonach der
Vollzug der Freiheitsstrafe von 45 Tagen nicht gerechtfertigt gewesen wäre. Vor
diesem Hintergrund kann im Rechtsmittelverfahren aufgrund der dienenden
Funktion des Verfahrensrechts nicht unabhängig von einem geltend gemachten
Anspruch in der Sache geprüft werden, ob beim Erlass der materiell nicht
angefochtenen Massnahme eine Verletzung des Verfahrensrechts beziehungsweise
des rechtlichen Gehörs erfolgt ist.

 

1.2.5   Aus
den vorstehenden Erwägungen folgt, dass auf den Rekurs nicht einzutreten ist.

 

1.3      Der
Vollständigkeit halber ist festzustellen, dass die Verweigerung
des rechtlichen Gehörs ohnehin nicht ohne Weiteres, sondern nur in
Ausnahmefällen die Nichtigkeit einer Verfügung nach sich zieht (Häfelin/Müller/Uhl­mann, a.a.O., Rz.
1039, 1111, 1116). Eine nicht besonders schwerwiegende
Verletzung des Gehöranspruchs kann geheilt werden, wenn das rechtliche Gehör
vor einer Rechtsmittelinstanz nachgeholt wird, die sowohl in tatsächlicher als
auch in rechtlicher Hinsicht über dieselbe Überprüfungsbefugnis verfügt wie die
Vorinstanz (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197 und 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f.; vgl. Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
a.a.O., Rz 314). Vorliegend stellt der verspätete Vollzugsbefehl offensichtlich
keinen schwerwiegenden Verfahrensfehler im Sinne eines Nichtigkeitsgrundes dar
und wäre mit dem vorliegenden Rekurs geheilt (vgl. zur Kognition des
Verwaltungsgerichts: Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu
einem neuen Gesetz über den Justizvollzug S. 32). Der Rekurrent
wusste bereits aufgrund des Vollzugsbefehls vom 29. Juli 2021 vom anstehenden
Strafvollzug und hatte somit entgegen seinen Einwänden durchaus Gelegenheit,
sich am gegen ihn laufenden Verfahren zu beteiligen und sich etwa im Rahmen
eines Rechtsmittels dazu zu äussern. Zudem war ihm die Entlassung aus der
Ausschaffungshaft zuhanden der Vollzugsbehörde zwecks Strafvollzugs nach einer
Anhörung mit Verfügung vom 5. August 2021 mittels eines Dolmetschers eröffnet
worden, was ihm auch die mentale Vorbereitung auf den anstehenden Strafvollzug
ermöglichte. Überdies wäre selbst bei einer schwerwiegenden
Verfahrensverletzung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Heilung
möglich, wenn die Rückweisung an die Vorinstanz zu unnötigen Verzögerungen des
Verfahrens führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse
der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu
vereinbaren wären (BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2 S. 126 f., 132 V 387 E. 5.1 S. 390
und 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f.; VGE VD.2021.32 vom 15. Juli 2021 E. 2.2.2,
VD.2019.197 vom 7. Mai 2020 E. 3.2.2 m.w.H.). Vorliegend hat der Rekurrent die
unbestrittenermassen zu vollziehende Freiheitsstrafe per 22. September 2021
verbüsst und ist am 7. Oktober 2021 nach Italien ausgeschafft worden. Vor
diesem Hintergrund wäre ihm eine allfällige Gutheissung seines Rekurses nicht
mehr von praktischem Nutzen, würde doch dadurch der Eintritt eines
wirtschaftlichen, ideellen, materiellen oder anderweitigen Nachteils nicht verhindert.
Angesichts des offensichtlich fehlenden aktuellen Rechtsschutzinteresses würde
dem Verwaltungsgericht damit lediglich eine theoretische Rechtsfrage
unterbreitet. 

 

2.

2.1      Bei diesem Ausgang des Verfahrens
trägt der unterliegende Rekurrent dessen Kosten (§ 30 Abs. 1 VRPG in Verbindung
mit § 23 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]). Er
beantragt die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Anspruch
auf unentgeltliche Rechtspflege hat eine Person, die nicht über die
erforderlichen Mittel zur Führung eines Prozesses verfügt, nach Art. 29
Abs. 3 der Bundesverfassung (BV, SR 101) nur dann, wenn ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Nach der Rechtsprechung sind
Prozessbegehren als aussichtslos anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten
beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als
ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als
aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage
halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine
Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung
zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139 III 396
E. 1.2 S. 397, 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614
E. 5 S. 616; VGE VD.2017.15 vom 3. Juni 2017
E. 6.1.1). Aus den Erwägungen zur Sache ergibt sich, dass der Rekurs
aufgrund des gestellten Rechtsbegehrens und der Beschränkung des
Streitgegenstands auf von der materiellen Streitfrage unabhängige
Verfahrensfragen aussichtslos erscheint.

 

2.2      Daraus
folgt, dass das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung
abzuweisen ist. Aufgrund der Verhältnisse rechtfertigt es sich aber, auf die
Erhebung einer Gebühr in Anwendung von § 40 GGR zu verzichten.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Auf den Rekurs wird nicht eingetreten. 

 

Auf die Erhebung von Gerichtskosten für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren wird verzichtet.

 

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

-      
Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Mirjam Kündig

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Strafsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Strafsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.