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**Case Identifier:** 6e923ce5-37e7-59a8-a24c-17b4251c7069
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-09
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 09.12.2021 A/2332/2020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-2332-2020_2021-12-09.pdf

## Full Text

Siégeant : Philippe KNUPFER, Président; Toni KERELEZOV et Monique STOLLER 
FÜLLEMANN, Juges assesseurs 

  

 
 

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
 

A/2332/2020 ATAS/1264/2021 

COUR DE JUSTICE 

Chambre des assurances sociales 

Arrêt du 9 décembre 2021 

5ème Chambre 

 

En la cause 

ASSOCIATION DE L’EMS A______, sise à CAROUGE  

 

 

recourante 

 

contre 

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, 
GENÈVE  

 

 

intimé 

 

 
 
 

 

A/2332/2020 

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EN FAIT 

A. a. L'association de l’EMS Résidence A______ (ci-après : l’intéressée ou la 
recourante) exploite l'établissement médico-social Résidence A______ (ci-après : 
l’EMS) et est liée par un contrat de prestations 2018-2021 avec l’État de Genève 
(ci-après : le contrat de prestations). 

b. L’EMS est membre de la fédération genevoise des établissements médico-
sociaux (ci-après : Fegems) et applique, à ce titre, la convention collective de 
travail (ci-après : CCT) du 21 décembre 2009. 

c. En 2019, l’EMS a perçu une subvention étatique qui a représenté 20.38% des 
produits d’exploitation. En 2020, la subvention étatique a représenté 19.92% des 
produits d’exploitation. 

B. a. En date du 9 avril 2020, l’intéressée a transmis trois préavis de réduction de 
l’horaire de travail (ci-après : RHT) à l’office cantonal de l’emploi (ci-après : 
l’OCE ou l’intimé). Le premier préavis concernait le secteur d’exploitation 
technique et visait deux employés à 100%, avec comme date de début de la RHT le 
25 mars 2020. Le deuxième préavis concernait le secteur d’exploitation hôtellerie et 
visait quatre employés, totalisant 380% de temps de travail, avec comme date de 
début de la RHT le 16 mars 2020. Le troisième préavis concernait le secteur 
d’exploitation soins, et visait huit employés, totalisant 670% de temps de travail 
avec comme date de début de la RHT le 16 mars 2020. 

b. Interpellé par l’OCE, l’EMS a répondu, par courriel du 28 avril 2020, que l’EMS 
avait bénéficié d’une subvention de l’État de Genève, pour l’année 2019, à hauteur 
de 20,38% des revenus et pour l’année 2020 à hauteur de 19,92% des revenus, 
selon budget. Il était encore précisé que l’EMS n’assumait « pas de risque 
entrepreneurial ou de faillite », les emplois étaient « garantis au vu de la mission de 
l’établissement, pour le moment » et les collaborateurs n’avaient pas le statut de 
fonctionnaire. 

c. Par décision du 28 avril 2020, l’OCE a fait partiellement opposition au paiement 
de l’indemnité en cas de RHT et n’a octroyé lesdites indemnités que pour la période 
allant du 14 avril au 13 octobre 2020. 

d. Par courrier du 18 mai 2020, le secrétariat d’État à l’économie (ci- après : 
SECO) a fait opposition à la décision du 28 avril 2020 au motif que l’employeur 
devait être qualifié d’entreprise publique ou d’administration ou entreprise qui 
fournit des services publics ; dès lors il n’y avait pas de droit à l’indemnité en cas 
de RHT à moins que l’intéressée ne démontrât une perte imminente d’emploi, 
preuve qui n’avait pas été rapportée par cette dernière.  

e. Par courriel du 8 juin 2020, l’intéressée s’est adressée à l’OCE pour exprimer 
son étonnement devant l’opposition du SECO. Il n’était pas contesté qu’il n’y avait 
pas de perte imminente d’emploi au sein de l’EMS mais il fallait tenir compte du 
fait que les collaborateurs qui étaient concernés par la mesure étaient en majorité 

 
 
 

 

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des personnes à risque ou vulnérables, pour lesquelles le télétravail n’était pas 
possible. La vulnérabilité desdits employés les empêchant de travailler, l’intéressée 
avait dû les remplacer, ce qui avait occasionné des dépenses supplémentaires. Il 
était précisé que, s’agissant d’un établissement privé subventionné, les pertes 
n’étaient pas couvertes par des fonds publics comme cela ressortait du contrat de 
prestation passée avec l’État de Genève. Compte tenu de ces particularités, 
l’intéressée demandait à l’OCE de réétudier le dossier. 

f. Par décision sur opposition du 2 juillet 2020, l’OCE a considéré qu’il n’y avait 
pas de risque de disparition d’emploi, ce qui était d’ailleurs reconnu par 
l’intéressée, et que c’était à tort que des indemnités en cas de RHT avaient été 
accordées dans le cadre de la première décision. Par conséquent, l’opposition du 
18 mai 2020 du SECO était admise et la décision du 28 avril 2020 était annulée en 
ce sens qu’il était fait opposition totale aux trois préavis de RHT déposés par 
l’intéressée. 

C. a. Par écriture du 4 août 2020, l’intéressée a interjeté recours contre la décision sur 
opposition du 2 juillet 2020, auprès de la chambre des assurances sociales de la 
Cour de justice (ci-après : la chambre de céans). Elle a fait valoir que l’approche de 
l’OCE était erronée en ce sens que le droit aux indemnités RHT dépendait 
uniquement et exclusivement du statut des employés cotisants aux assurances 
sociales et non du statut public ou privé de l’employeur. Le fait qu’une partie des 
coûts d’exploitation soit subventionnée par des fonds publics n’y changeait rien et 
il était discriminatoire de nier le droit desdits employés aux indemnités en cas de 
RHT, alors que ce droit aux indemnités était admis à l’égard du personnel d’autres 
employeurs privés. L’OCE se fondait sur une directive administrative qui n’avait 
pas la qualité de base légale pour refuser les prestations dues en vertu d’une loi ou 
d’une ordonnance et enfin, la décision querellée reposait sur de fausses hypothèses 
selon lesquelles toutes les pertes financières liées à la pandémie COVID-19 subies 
par l’intéressée seraient de toute manière compensées par des subventions 
publiques alors que, compte tenu des mécanismes actuels de financement et de 
compensation, ce n’était pas le cas, car les pertes financières devaient être 
supportées uniquement par l’intéressée, au moins en partie. La recourante concluait 
à ce que sa demande d’indemnités RHT soit reconnue. 

b. Par réponse du 3 septembre 2020, l’OCE a considéré que la recourante 
n’apportait aucun élément nouveau permettant de revoir la décision querellée et a 
persisté intégralement dans les termes de celle-ci. L’OCE a rappelé que, dans sa 
réponse du 28 avril 2020, la recourante avait confirmé qu’elle n’assumait aucun 
risque entrepreneurial ou de faillite et que les emplois concernés par sa demande de 
RHT du 9 avril 2020 étaient garantis au vu de la mission de l’institution ; de 
surcroît, la recourante avait déclaré qu’elle avait dû engager d’autres collaborateurs 
pour remplacer ceux qui n’avaient pas pu travailler. Par conséquent, les conditions 
du droit à l’indemnité en cas de RHT n’étaient pas remplies. 

 
 
 

 

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c. Par réplique du 2 novembre 2020, la recourante a maintenu les termes et les 
conclusions de son recours. 

d. L’intimé n’a pas dupliqué et la cause a été gardée à juger. 
 

EN DROIT 

1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 
26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour 
de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi 
fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 
(LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et 
l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, 
LACI - RS 837.0). 

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 

2. Le délai de recours est de trente jours (art. 56 LPGA ; art. 62 al. 1 de la loi sur la 
procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). Interjeté dans la 
forme et le délai prévus par la loi, compte tenu de la suspension des délais pour la 
période allant du 15 juillet au 15 août inclusivement (art. 38 al. 4 let. b LPGA et 
art. 89C let. b LPA), le recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss LPA). 

3. Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon droit que l'intimé s’est opposé 
au versement des indemnités en cas de RHT sollicitées par la recourante, dès le 
16 mars 2020. 

4.  

4.1 Afin de surmonter les difficultés économiques passagères, un employeur peut 
introduire, avec l’accord de ses employés, une réduction de l’horaire de travail, 
voire une suspension temporaire de l’activité de son entreprise (Boris RUBIN, 
Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, ch. 1 relatif aux remarques 
préliminaires concernant les art. 31ss).  

Le but de l’indemnité en cas de RHT consiste, d’une part, à garantir aux personnes 
assurées une compensation appropriée pour les pertes de salaire dues à des RHT et 
à éviter le chômage complet, à savoir des licenciements et résiliations de contrats de 
travail. D’autre part, l’indemnité en cas de RHT vise au maintien de places de 
travail dans l’intérêt tant des travailleurs que des employeurs, en offrant la 
possibilité de conserver un appareil de production intact au-delà de la période de 
réduction de l’horaire de travail (ATF 121 V 371 consid. 3a). 

4.2 Selon l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale de travail est 
réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de 
l’horaire de travail lorsque : ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont 
pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS 
(let. a) ; la perte de travail doit être prise en considération (art. 32 let. b), le congé 

 
 
 

 

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n’a pas été donné (let. c) ; la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement 
temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en 
question (let. d).  

Une perte de travail est prise en considération lorsqu’elle est due, entre autres 
conditions, à des facteurs économiques et qu’elle est inévitable (art. 32 al. 1 let. a 
LACI). Ces conditions sont cumulatives (ATF 121 V 371 consid. 2a). Le recul de la 
demande des biens ou des services normalement proposés par l’entreprise 
concernée est caractéristique pour apprécier l’existence d’un facteur économique 
(DTA 1985 p. 109 c. 3a). L’art. 32 al. 3 phr. 1 prévoit en outre que pour les cas de 
rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail 
consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues 
aux conditions météorologiques ou à d’autres circonstances non imputables à 
l’employeur. L’art. 51 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et 
l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (ordonnance sur l’assurance-
chômage, OACI - RS 837.02) concrétise l’art. 32 al. 3 LACI en énumérant, à son 
al. 2, de façon non exhaustive (cf. ATF 128 V 305 consid. 4), différentes situations 
(notamment des mesures d’autorités) permettant de prendre en considération une 
perte de travail (interdiction d’importer ou d’exporter des matières premières ou des 
marchandises (let. a) ; contingentement des matières premières ou des produits 
d’exploitation, y compris les combustibles (let. b) ; restrictions de transport ou 
fermeture des voies d’accès (let. c) ; interruptions de longue durée ou restrictions 
notables de l’approvisionnement en énergie (let. d) ; dégâts causés par les forces de 
la nature (let. e)). L’art. 51 al. 4 OACI précise encore que la perte de travail causée 
par un dommage n’est pas prise en considération tant qu’elle est couverte par une 
assurance privée. 

4.3 La LACI ne définit pas ce que recouvre la notion fondamentale de « facteurs 
d’ordre économique » mentionnée à l’art. 32 al. 1 LACI. Ces facteurs d’ordre 
économique comprennent en réalité essentiellement ceux liés à la conjoncture. Ils 
peuvent toutefois également englober des facteurs structurels (DTA 2004 p. 127 
consid. 1.3 p. 128 ; 2000 p. 53 consid. 4a p. 56 ; arrêt du Tribunal fédéral 
8C_291/2010 du 19 juillet 2010 consid. 4.1 ; arrêts du Tribunal fédéral des 
assurances C 279/05 du 2 novembre 2006 consid. 2.2 ; C 24/99 du 11 juin 2001 
consid. 4a ; C 203/95 du 8 janvier 1997 [RUBIN, op. cit., n. 6 ad art. 31 et les 
références citées]). Le recul de la demande des biens ou des services normalement 
proposés par l’entreprise concernée est caractéristique pour apprécier l’existence 
d’un facteur économique (DTA 1985 p. 109 c. 3a). 

L’art. 32 al. 3 phr. 1 permet d’accorder l’indemnité en cas de RHT pour des motifs 
autres qu’économiques, dans certains cas appelés « cas de rigueur ». Cet alinéa 
s’écarte en conséquence de la logique du système d’indemnisation en cas de RHT, 
qui veut que seules les pertes de travail causées par des motifs économiques 
puissent être prises en considération (art. 32 al. 1 let. a LACI). Ces « cas de 
rigueur » consistent en des situations qui compliquent ou empêchent l’activité 

 
 
 

 

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économique et impliquent des risques d’exploitation suffisamment inhabituels pour 
qu’ils ne puissent être assumés par les seuls employeurs (ATF 138 V 333 
consid. 3.2 ; voir également, parmi d’autres, RUBIN, op. cit., n. 15 ad art. 32). En 
d’autres termes, dans les cas de rigueur prévus par les art. 32 al. 3 phr. 1 LACI et 
51 OACI, l’employeur est empêché d’exercer une activité économique et, par 
conséquent, en raison d’une telle entrave, soumis à des risques d’exploitation 
inhabituels qu’il ne peut assumer seul (voir par exemple le jugement du Tribunal 
administratif du canton de Berne 200.2020.6011.AC du 16 novembre 2020, 
consid. 4.3 a contrario).  

La seule présence d’un motif de prise en considération de la perte de travail au sens 
des art. 31 et 32 LACI n’est pas suffisante pour conduire à une indemnisation. 
Lorsque la perte de travail est due à l’un des motifs de l’art. 33 LACI, 
l’indemnisation est exclue. Ainsi, même lorsque les critères des art. 31 et 32 LACI 
(voire de l’art. 51 OACI) sont réalisés, l’une des conditions de l’art. 33 LACI est 
réalisée, par exemple en présence d’un risque normal d’exploitation, 
l’indemnisation est exclue (RUBIN, op. cit., n. 18 ad art. 32 LACI et n. 1 et 
4 ad art. 33 LACI et les références citées, notamment ATF 138 V 333 consid. 3.2 et 
ATF 128 V 305 consid. 4a). C’est le lieu de préciser, dans ce contexte, que le 
SECO considère que l’apparition inattendue d’un nouveau type de Coronavirus et 
ses conséquences ne font pas partie du risque normal d’exploitation (Jean-Philippe 
DUNAND / Rémy WYLER, Quelques implications du coronavirus en droit suisse 
du travail, in Newsletter DroitduTravail.ch du 9 avril 2020 de l’Université de 
Neuchâtel, p. 14 ; Directive 2020/08 du SECO du 1er juin 2020, actualisant les 
règles spéciales dues à la pandémie, dans sa version en vigueur du 1er mars au 
31 août 2020, p. 1 et 5, ici pertinente ; cf. aussi Kurt PÄRTLI, Corona-
Verordnungen des Bundesrates zur Arbeitslosenversicherung und zum 
Erwerbsausfall, in SZS 2020, p. 125). 

4.4 La qualité de travailleur selon l’art. 31 LACI dépend uniquement du statut 
juridique de cotisant à l’AVS, et non pas du statut de l’employeur (communauté et 
établissement public d’une part, personne physique ou morale au sens du droit civil 
d’autre part ; ATF 121 V 362 consid. 2). Le personnel des services publics n’est 
donc pas d’emblée exclu du droit à l’indemnité en cas de RHT. Pour cette catégorie 
d’employés, l’accès est toutefois limité pour des motifs ayant trait au statut du 
personnel concerné et au risque restreint de fermeture auquel les entités 
administratives sont généralement exposées (ATF 121 362 consid. 3a et RUBIN, 
op. cit., n° 20 ad art. 31).  

L’indemnité en cas de RHT est une mesure préventive au sens large : son allocation 
a pour but d’éviter le chômage complet des travailleurs - soit leur congé ou leur 
licenciement -, d’une part, de maintenir simultanément les emplois dans l’intérêt 
des employeurs aussi bien que des travailleurs, d’autre part. Or, en règle générale, 
les conditions du droit à l’indemnité en cas de RHT ne sauraient être remplies si 
l’employeur est une entreprise de droit public, faute pour celui-ci d’assumer un 

 
 
 

 

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risque propre d’exploitation. Au contraire, les tâches qui lui incombent de par la loi 
doivent être exécutées indépendamment de la situation économique, et les impasses 
financières, les excédents de dépenses ou les déficits peuvent être couverts au 
moyen des deniers publics (recettes des impôts). Bien plus, il n’existe en général 
aucune menace de perdre son emploi là où les travailleurs ont la possibilité d’être 
déplacés dans d’autres secteurs. En revanche, compte tenu des formes multiples de 
l’action étatique, on ne saurait de prime abord exclure, dans un cas concret, que le 
personnel des services publics remplisse les conditions du droit à l’indemnité en cas 
de RHT. Ce qui est déterminant en fin de compte, conformément à la finalité du 
régime de la prestation, c’est de savoir si, par l’allocation de l’indemnité, un 
licenciement - respectivement une non-réélection - peut être évité (ATF 121 V 362 
consid. 3a et les références). C’est à brève échéance que le versement de 
l’indemnité en cas de RHT doit pouvoir éviter un licenciement. En effet, ces 
indemnités ont un caractère préventif. Il s’agit de mesures temporaires (art. 31 al. 1 
let. d LACI ; ATF 121 V 362 consid. 3b). Le statut du personnel touché par la 
réduction de l’horaire de travail est dès lors décisif pour l’allocation de l’indemnité. 
Ainsi, là où ce personnel est au bénéfice d’un statut de fonctionnaire ou d’un statut 
analogue limitant les possibilités de licenciement que connaît le contrat de travail, 
ce statut fait échec à court terme - éventuellement à moyen terme - à la suppression 
d’emplois. Dans ce cas, les conditions du droit à l’indemnité en cas de réduction de 
l’horaire de travail ne sont pas remplies (ATF 121 V 362 consid. 3b et les 
références ; voir également arrêt du Tribunal fédéral des assurances rendu le 26 mai 
1994 dans la cause Commune de H, paru in DTA 1993/1994 n° 18 p. 140 ss). 

Le droit à l’indemnité en cas de RHT suppose que la perte de travail soit due à un 
motif économique susceptible de mettre l’existence de l’entreprise en danger 
(art. 32 al. 1 let. a LACI ; RUBIN, op. cit., n° 22 ad art. 31 ; voir SVR 1995 ALV 
n° 28 consid. 4a en matière de cas de rigueur). À l’évidence, cette condition ne 
saurait être remplie si l’entreprise ne court aucun risque propre d’exploitation, à 
savoir un risque économique où l’existence même de l’entreprise est en jeu, par 
exemple le risque de faillite ou le risque de fermeture de l’exploitation. Or, si 
l’entreprise privée risque l’exécution forcée, il n’en va pas de même du service 
public, dont l’existence n’est pas menacée par un exercice déficitaire 
(ATF 121 V 362 consid. 3b et les références). Le Tribunal fédéral a ainsi considéré 
qu’on ne pouvait juger de la nécessité d’une RHT sans tenir compte du statut 
juridique de l’employeur, des mandats qui lui sont confiés par les pouvoirs publics 
et de sa situation financière. En règle générale, le droit à l’indemnité n’existe pas 
lorsque l’employeur n’endosse pas à proprement parler de risque d’exploitation, 
c’est-à-dire lorsqu’il doit remplir son mandat légal, indépendamment de la situation 
conjoncturelle et d’un éventuel déficit, celui-ci étant pris en charge par les pouvoirs 
publics (arrêt du Tribunal fédéral des assurances rendu le 9 janvier 1997 dans la 
cause Eidg. Flugzeufwerk E, paru in DTA 1996/1997 n° 22 p. 123 ss). 

 
 
 

 

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Concrètement, lorsque la loi impose que l’administration concernée accomplisse 
une tâche déterminée, l’existence du service devant accomplir la tâche ne peut 
généralement pas être remise en cause à brève échéance compte tenu de la durée 
des procédures législatives. S’y ajoute le fait qu’un service administratif ne risque 
en principe pas de devoir fermer ses portes en cas de manque de travail ou de pertes 
financières. Son financement, au travers de l’impôt, garantit d’éventuels 
découverts. Un service administratif ne court par conséquent en principe pas un 
risque propre d’exploitation. Toutefois, il n’est pas exclu que certaines unités 
administratives soient soumises à restructuration en cas de problèmes économiques 
et puissent ainsi être exposées aux mêmes risques que les entreprises privées 
(RUBIN, op. cit., n. 22 ad art. 31). 

4.5 L’indemnité pour cause de RHT s’élève à 80% de la perte de gain prise en 
considération (art. 34 al. 1 LACI). Elle doit être avancée par l’employeur 
(art. 37 let. a LACI) et sera, par la suite, remboursée par la caisse de chômage à 
l’issue d’une procédure spécifique (art. 36 et 39 LACI), moyennant un délai 
d’attente de trois jours au maximum (art. 32 al. 2 LACI et 50 al. 2 OACI, étant 
toutefois précisé que l’art. 50 al. 2 OACI a été supprimé temporairement en raison 
de la pandémie de COVID-19).  

5. Pour lutter contre l’épidémie de COVID-19 qui a atteint la Suisse début 2020, le 
Conseil fédéral a pris une série de mesures urgentes.  

5.1 Ainsi, le 28 février 2020, le gouvernement suisse a adopté, en se fondant sur la 
loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme du 
28 septembre 2012 (Loi sur les épidémies, LEp - RS 818.101), l’ordonnance sur les 
mesures destinées à lutter contre le coronavirus (ordonnance COVID-19 - 
RS 818.101.24), dont le but est de prévoir des mesures devant permettre de 
diminuer le risque de transmission du COVID-19 (art. 1), laquelle a été abrogée et 
remplacée par l’ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le 
coronavirus du 13 mars 2020 (ordonnance 2 COVID-19 ; RS 818.101.24). Par cette 
nouvelle ordonnance, le Conseil fédéral a stipulé à l’art. 10c les obligations de 
l’employeur pour la protection de la santé des employés vulnérables, notamment le 
télétravail, les tâches de substitution au cas où l’employé ne pourrait pas exercer 
son travail habituel par le biais du télétravail ou l’aménagement d’une place de 
travail respectant les distances sanitaires. 

En application de l’art. 5 précité, notamment, le Conseil d’État genevois a, par 
arrêté du 13 mars 2020, ordonné la fermeture de toutes les structures d’accueil 
préscolaire, de tous les établissements scolaires publics et privés ainsi que de toutes 
les hautes écoles sises sur le territoire de Genève, et ce du 16 mars 2020 à 06h00 
jusqu’au 8 avril 2020 inclus (art. 1). Un service d’accueil minimum devait toutefois 
être organisé par les structures d’accueil préscolaire (art. 2). La fermeture de ces 
établissements a, par la suite, été prolongée jusqu’au 26 avril 2020 (arrêté du 
Conseil d’État genevois du 9 avril 2020 prolongeant l’arrêté du 13 mars 2020 relatif 
à la fermeture des structures d’accueil préscolaire, des établissements scolaires 

 
 
 

 

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publics et privés ainsi que des hautes écoles sur le territoire de la République et 
canton de Genève), puis jusqu’au 10 mai 2020 (arrêté du Conseil d’État genevois 
du 23 avril 2020 modifiant les arrêtés des 13 mars et 9 avril 2020 relatifs à la 
fermeture des structures d’accueil préscolaire, des établissements scolaires publics 
et privés ainsi que des hautes écoles sur le territoire de la République et canton de 
Genève).  

Le 29 avril 2020, le Conseil fédéral a autorisé l’enseignement présentiel à l’école 
obligatoire si un plan de protection est mis en œuvre (art. 5 al. 1 de l’ordonnance 2 
COVID-19, entré en vigueur le 11 mai 2020 ; RO 2020 1401). 

5.2 Parallèlement aux restrictions imposées par l’ordonnance 2 COVID-19, le 
Conseil fédéral a adopté plusieurs mesures en matière d’assurance-chômage. 

Le 20 mars 2020, sur la base de l’art. 185 al. 3 de la Constitution fédérale de la 
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le Conseil fédéral a adopté 
l’ordonnance sur les mesures dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec 
le coronavirus (COVID-19 ; ordonnance COVID-19 assurance-chômage - 
RS 837.033), entrée en vigueur avec effet rétroactif au 17 mars 2020. En substance, 
dès le 17 mars 2020, le cercle des bénéficiaires des indemnités RHT a notamment 
été élargi au conjoint ou au partenaire enregistré de l’employeur (art. 1) ainsi 
qu’aux personnes fixant les décisions prises par l’employeur (art. 2). Plus aucun 
délai d’attente ne devait être déduit de la perte de travail à prendre en considération 
(art. 3) et l’employeur pouvait demander le versement de l’indemnité en cas de 
RHT sans devoir l’avancer (art. 6), ces mesures devant permettre aux entreprises 
concernées de disposer de liquidités supplémentaires pendant la durée de la 
situation extraordinaire (rapport explicatif du SECO relatif à ladite ordonnance, 
p. 7). 

6. Le principe de la légalité est consacré à l’art. 5 al. 1 Cst., selon lequel le droit est la 
base et la limite de l’activité de l’État. Il en résulte en particulier que toute 
restriction à un droit fondamental doit - sous réserve des cas de danger sérieux, 
direct et imminent - être fondée sur une base légale ; s’il s’agit d’une restriction 
grave, elle doit être prévue par une loi (art. 36 al. 1 Cst. ; ATF 132 I 229 
consid. 10.1).  

Afin d’assurer l’application uniforme de certaines dispositions légales, 
l’administration peut expliciter l’interprétation qu’elle leur donne dans des 
directives. Celles-ci n’ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les 
tribunaux, ni même l’administration. Elles ne dispensent pas cette dernière de se 
prononcer à la lumière des circonstances du cas d’espèce. Par ailleurs, elles ne 
peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu’elles sont censées 
concrétiser. En d’autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre 
chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 133 II 305 
consid. 8.1 ; ATF 121 II 473 consid. 2b et les références).  

 
 
 

 

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À teneur de la directive 2020/06 du SECO du 9 avril 2020, le but de l’indemnité en 
cas de RHT est de préserver les emplois dans des entreprises dans lesquelles ils 
risquent de disparaître en raison d’une évolution économique défavorable. Une 
condition essentielle du droit à l’indemnité est le risque de disparition d’emplois. 
De nombreuses entreprises de droit public n’assument pas de risque entrepreneurial 
ou de risque de faillite parce qu’elles doivent mener à bien les tâches qui leur ont 
été confiées par la loi indépendamment de la situation économique. Les problèmes 
de liquidités, les dépenses supplémentaires ou même les pertes résultant de 
l’activité de l’entreprise sont couverts par des moyens publics, qu’il s’agisse de 
subventions ou d’autres moyens financiers. Il n’existe pas dans ces cas de risque de 
disparition d’emplois. Si les éventuelles évolutions économiques négatives ne 
conduisent pas à la disparition d’emplois, et cela en raison de la structure 
organisationnelle des institutions de droit public (règles en matière de subventions, 
garantie d’État dans les mandats de prestations, etc.), l’indemnité ne servirait pas à 
remplir le but qui lui est assigné. Ces réflexions s’appliquent aussi bien aux 
entreprises de droit public elles-mêmes (en ce qui concerne les employés de la 
Confédération, des cantons et des communes) qu’aux secteurs privatisés qui 
fournissent des prestations sur mandat d’une institution publique sur la base d’un 
accord. L’élément déterminant est, s’il figure dans l’accord, dans quelle mesure 
l’institution publique garantit les coûts (par exemple, par des subventions) et si, par 
conséquent, le risque de disparition d’emplois est inexistant même lorsqu’il n’est 
pas possible de couvrir les coûts d’exploitation de l’entreprise. Cela peut concerner 
des grandes comme des petites entreprises (par exemple, si la piscine d’une 
commune est tenue par des privés ou une association mais que la commune ne 
fournit pas de garantie en cas de déficit). Le seul élément déterminant est de savoir 
si, en raison de la situation juridique, il existe un risque immédiat de disparition 
d’emplois. Les entreprises de droit public comme les associations ou les 
employeurs privés qui exploitent une entreprise ou fournissent des prestations sur 
mandat d’une institution publique doivent montrer qu’ils sont confrontés à un 
risque immédiat de disparition d’emplois malgré les accords existant avec 
l’institution publique qui les mandate. S’ils ne parviennent pas à le faire de manière 
crédible, il convient de s’opposer au versement de l’indemnité en cas de RHT 
(directive précitée, p. 5 et 6). 

7. En l’espèce, la recourante allègue en premier lieu que la directive du SECO 2020/6 
invoquée par l’intimé serait contraire aux dispositions légales et règlementaires. 

Les dispositions légales en matière de RHT ne prévoient pas de réglementation 
particulière concernant les entreprises de droit public ou les collectivités privées 
chargées de réaliser des tâches d’intérêt public.  

Cela étant, le Tribunal fédéral des assurances a abordé cette problématique dans les 
arrêts qu’il a rendus le 26 mai 1994 dans la cause Commune de H (publié in DTA 
1993/1994 n° 18 p. 140 ss), le 9 janvier 1997 dans la cause Eidg Flugzeugwerk E 
(publié in DTA 1996/1997 n° 22 p. 123 ss), ainsi qu’à l’ATF 121 V 362, arrêts dans 

 
 
 

 

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lesquels les art. 31 al. 1 let. b et 2 et 32 al. 1 let. a LACI ont été examinés et 
précisés. De plus, les principes énoncés par le Tribunal fédéral en ce qui concerne 
le cas particulier des employés des secteurs publics ont également été repris par la 
doctrine (voir notamment RUBIN, op. cit., n. 20ss ad art. 31 et n. 9 ad art. 32).  

La directive 2020/06 du 9 avril 2020 ne fait en réalité que préciser les principes 
développés par le Tribunal fédéral et repris par la doctrine, de sorte qu’il n’existe 
aucun motif pour considérer que ladite directive serait contraire à la loi, ce qui a 
également été admis par la chambre de céans dans une décision du 17 juin 2021 
(cf. ATAS/676/2021, consid. 10 et 11). 

8. La recourante reproche ensuite à l’intimé d’avoir violé les art. 31ss LACI en lui 
refusant le droit aux indemnités en cas de RHT. 

Dans la décision entreprise, l’intimé s’est opposé au paiement de l’indemnité en cas 
de RHT, au motif que la recourante bénéficiait de subventions de la part de l’État 
de Genève et qu’elle fournissait des prestations sur mandat de ce dernier. Elle 
exerçait une tâche déterminée par la loi et son existence ne pouvait être remise en 
cause à brève échéance. Son financement au travers de subventions garantissait 
d’éventuels découverts et les emplois n’étaient pas menacés de manière imminente.  

Les motivations de l’intimé doivent être examinées au regard des dispositions 
applicables aux EMS. 

Les modalités d’organisation et l’octroi des subventions des EMS sont fixés par la 
loi sur la gestion des établissements pour personnes âgées (ci-après : 
LGEPA - J 7 20). 

L’art. 17 LGEPA prévoit que les rapports de travail entre les établissements et leur 
personnel sont régis par le droit privé (al. 1), que l'échelle des traitements de 
l'ensemble du personnel suit les mêmes principes que ceux appliqués aux membres 
du personnel de l'État et des établissements hospitaliers (al. 2) et qu’une convention 
collective de travail règle les autres questions relatives aux rapports de travail 
(al. 3). 

La CCT qui s’applique au personnel de l’EMS prévoit à son chiffre 2.4.3 qu’après 
la période d'essai, si l'une ou l'autre des parties désire résilier le contrat de travail, 
elle le fait par lettre recommandée pour la fin d'un mois, moyennant les délais 
suivants : pendant la 1ère année 1 mois pour la fin d'un mois, la 2ème année 2 mois 
pour la fin d'un mois, dès la 3ème année 3 mois pour la fin d'un mois. 

Il résulte de ce qui précède que les employés de l’EMS sont engagés sur la base de 
contrats de droit privé et soumis à une CCT ; ils ne bénéficient pas de mécanisme 
de protection en cas de suppression d'emplois. Dès lors, les employés de la 
recourante ne sauraient être assimilés à des fonctionnaires.  

Néanmoins, pour obtenir des indemnités en cas de RHT, encore faut-il que 
l’association coure un risque propre d’exploitation, à savoir un risque économique 
où l’existence même de l’entreprise est en jeu. Cette question implique d’examiner 

 
 
 

 

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le mécanisme de financement et l’existence d’une éventuelle garantie de couvrir les 
pertes financières. 

L’art. 19 let. a, b, c LGEPA précise que les revenus permettant le financement des 
EMS sont, notamment, le prix de pension facturé aux résidents, le forfait versé par 
les assureurs maladie et la subvention cantonale. 

Selon l’art. 22 LGEPA, la subvention versée à l'exploitant d'un établissement est 
destinée à couvrir la part cantonale du financement des soins, au sens de la 
législation fédérale ; elle tient compte du financement des mécanismes salariaux au 
prorata de ce que représente la subvention de l'État sur le total des revenus de 
l'établissement (al. 1). Elle peut être forfaitaire et pluriannuelle (al. 2) et représente 
une indemnité financière régie par la loi sur les indemnités et les aides financières, 
du 15 décembre 2005 (LIAF – D 1 11) (al. 3). 

L’octroi de subventions est soumis aux conditions suivantes (art. 23 LGEPA) : être 
au bénéfice d'une autorisation d'exploitation et répondre aux conditions et 
obligations prévues dans le cadre de celle-ci et ne pas avoir de but lucratif (al. 1). 
Les charges relatives aux activités qui se situent en dehors du cadre défini par 
l'autorisation d'exploitation ne peuvent pas être couvertes par les financements 
définis à l'art. 19 et doivent faire l'objet d'un financement et d'un suivi comptable 
distinct (al. 3). 

En ce qui concerne d’éventuelles pertes financières, le contrat de prestations prévoit 
à son art. 13 al. 3 que les éventuelles pertes annuelles sont réparties selon une clé de 
répartition de 75% à la charge de l’EMS (al. 4). À l’échéance du contrat, l’EMS 
assume ses éventuelles pertes reportées (al. 6). 

Il résulte de ce qui précède que le risque financier n’est pas entièrement couvert par 
les subventions allouées par l’État de Genève. 

Compte tenu de ces éléments, les motivations de la décision querellée doivent être 
nuancées. 

Il est exact qu’il n’existe pas de risque imminent de perte d’emploi mais on ne 
saurait assimiler le statut des employés de l’EMS à celui des fonctionnaires dès lors 
que le licenciement des employés peut intervenir dans un délai allant de 1 à 3 mois. 

S’agissant des pertes financières éventuelles de l’établissement, il n’existe pas de 
garantie inconditionnelle de l’État de Genève de couvrir les éventuelles pertes 
financières de l’EMS, mais la subvention accordée annuellement est de nature à 
limiter, dans une large mesure, l’occurrence de telles pertes.  

Toutefois, les pièces versées au dossier ne permettent pas de déterminer si les 
subventions étatiques accordées à hauteur, respectivement, de 20.38% des produits 
d’exploitation en 2019 et de 19.92% des produits d’exploitation en 2020 ont 
entièrement couvert les éventuelles pertes d’exploitation de l’établissement. 

 
 
 

 

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En dépit de cette imprécision, la décision querellée peut se justifier pour les motifs 
qui suivent. 

L’association n’a pas éprouvé de perte de travail due à des mesures prises par les 
autorités, ce qu’elle reconnait, mais a été contrainte de remplacer certains employés 
considérés comme vulnérables. Cette vulnérabilité d’employés présentant des 
risques par rapport à la COVID-19 est confirmée par les certificats médicaux 
produits pour dix d’entre eux, sur les quatorze employés mentionnés dans les trois 
demandes de RHT. 

Le remplacement des employés vulnérables par d’autres employés a induit des 
dépenses supplémentaires pour l’EMS. Toutefois, cette situation n’est pas 
différente de celle à laquelle sont régulièrement confrontés les employeurs 
lorsqu’un employé ne peut exercer son travail pour des raisons de maladie et que 
l’employeur fait appel, temporairement, à un autre employé afin que le travail 
puisse être accompli. 

Cette situation de vulnérabilité de certains employés se rapporte aux pertes de gains 
pour les personnes vulnérables, telles que visées par l’art 10c de l’ordonnance 2 
COVID-19 (RS 818.101.24) en vigueur le 17 avril 2020 (RO 2020 1249), ainsi que 
par l’ordonnance sur les mesures en cas de pertes de gain en lien avec le 
coronavirus (COVID-19) (ordonnance sur les pertes de gain - RS 830.31). 

On ne se trouve dès lors pas dans le cas visé par le principe cardinal sur lequel le 
mécanisme des RHT est fondé, à savoir prévenir un risque immédiat de disparition 
d’emplois, risque qui n’existe pas selon les déclarations mêmes de la recourante. 

Par ailleurs, il ne s’agit pas non plus d’un cas de rigueur prévu par les art. 32 al. 3 
phr. 1 LACI et 51 OACI, où l’employeur serait empêché d’exercer une activité 
économique et, par conséquent, en raison d’une telle entrave, soumis à des risques 
d’exploitation inhabituels qu’il ne pourrait assumer seul. 

À l’aune de ces conclusions, la chambre de céans considère comme établi que les 
conditions du droit à l’indemnité en cas de RHT ne sont pas remplies par la 
recourante. 

9. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation 
de la décision entreprise. 

10. Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA, dans sa version - 
applicable en l’occurrence - en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020 en lien avec 
l’art. 1 al. 1 LACI). 

 

 

 

 
 
 

 

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PAR CES MOTIFS, 

LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 

Statuant 

À la forme : 

1. Déclare le recours recevable. 

Au fond : 

2. Le rejette. 

3. Dit que la procédure est gratuite. 

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 

 
La greffière 

 
 
 
 

Véronique SERAIN 

 Le président 
 
 
 
 

Philippe KNUPFER 

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat 
d'État à l'économie par le greffe le