# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 97c6b433-8659-553e-9477-8506485b0565
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-09-19
**Language:** de
**Title:** Keine Anspruchsberechtigung der mitarbeitenden Ehegattin einer Person mit arbeitgeberähnlichen Stellung in einer GmbH trotz laufender Liquidation der Firma. (BGE 8C_820/2013)
**Docket/Reference:** AL.2013.00140
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2013.00140.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2013.00140
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtsschreiberin Meier-Wiesner
Urteil
vom
19. September 2013
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Eric Stern
Advokaturbüro
Postfach 1554, 8027 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Nachdem die
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
den Anspruch von
X.___
auf Arbeitslosenentschädigung ab 24. August 2012 mit Verfügung vom 5. März 2013
unter Hinweis auf die Stellung der Versicherten als mitarbei
ten
de
Ehefrau von
Y.___
,
einzelzeichnungsberechtigter geschäftsführender Gesell
schafter und nunmehr Liquidator der
Z.___
in Liquidation
ver
neint
(Urk.
11/28) und die dagegen erhobe
ne Einsprache (Urk.
11/36
) mit Ent
scheid vom
1
4.
Mai 2013
abgewiesen
hatte
(Urk. 2),
nach Einsicht in die Beschwerde vom
1
4.
Juni 2013
, mit welcher
die Beschwer
deführerin
die Aufhe
bung
des angefochtenen Einspracheentscheids
und die Zu
sprache von Arbeitslosenentschädigung
, eventualiter die Rückweisung der Sache
an die Verwaltung zur Neubeurteilung
beantragt
und um Bestellung von Rechts
anwalt Eric Stern als unentgeltlichen Rechtsbeistand ersucht hat (
Urk.
1
S. 2 und
S. 6), sowie
in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende
Beschwerde
ant
wort
der Beschwerdegegnerin
vom
1. Juli 2013
(
Urk.
10
),
in Erwägung,
d
ass
die Beschwerdegegnerin die massgebenden rechtlichen Grundlagen zur
An
spruchs
berechtigung
von Gesellschafte
r
n, finanziell am Betrieb Beteiligten oder Mit
gliedern eines obersten betrieblichen
Entscheidgremiums
sowie deren Ehe
gatten zutreffend dar
ge
legt
hat
(Urk. 2 S. 2 f.), worauf zu verweisen ist,
streitig und zu prüfen ist, ob
die
Beschwerdeführer
in
ab 2
4
. August 2012 An
spruch
auf Arbeitslosenentschädigung hat,
die Verwaltung
der
Beschwerdeführer
in
die Anspruchsberechtigung mit der Be
grün
dung absprach,
ihr Ehemann
könne als im Handelsregister eingetragener ge
schäftsführender Gesellschafter und Liquidator der
Z.___
in Liquidation einen massgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben und habe somit eine arbeitgeberähnliche Stellung inne (Urk. 2),
sich
die
Beschwerdeführer
in
demgegenüber im Wesentlichen auf den Stand
punk
t stellt, juristisch und wirtschaftlich bestehe keinerlei Möglichkeit, den Be
trieb der
ins Liquidationsstadium überführten
Z.___
aufzunehmen und das been
det
e Arbeitsverhältnis wieder aufleben zu lassen, weshalb
Rechtsmiss
brauch
und
Ge
setzesumgehung
ausgeschlossen werden könnten (Urk. 1 S. 10),
der
im
Verkaufsstand der
damaligen
Z.___
als Lebensmittelverkäuferin tätig gewesene
Beschwerdeführerin
per
Ende Juni 2012
gekündigt wurde
(Urk. 11/15-17),
der Ehemann der
Beschwerdeführer
in
im Zeitpunkt der
e
r
Anmeldung zum Be
zug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung als geschäftsführender Ge
sell
schafter mit Einzelzeichnungsberechtigung der
damaligen
Z.___
im Han
delsregister eingetragen war und seit dem 14. September 2012 (
Tagebuch
eintrag
des Auflösungsbeschlusses) zusätzlich als Liquidator eingetragen ist (Urk.
11/26
),
dem
Ehemann der
Beschwerdeführer
in
als geschäftsführender Gesellschafter von
G
esetzes
wegen eine arbeitgeberähnliche Stellung zukommt,
die Inaktivität einer Firma, ihre allfällige Überschuldung
und insbesondere
eine be
schlossene
beziehungsweise
angeordnete Liquidation nach ständiger Recht
sprechung keine taugliche Kriterien dafür sind, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen, denn diese Umstände ändern nichts
da
ran, dass der Geschäftsführer oder der Liquidator
im begrenzten Rahmen der
Liquidationstätigkeiten
weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen
kann
,
da kein definitives Ausscheiden aus dem Betrieb gegeben ist (
Bundesge
richts
ur
teil
8C_521/2007 vom 8. August 2008 E. 3.2
mit Hinweisen)
,
es de
m Ehemann der
Beschwerdeführer
in
beispielsweise möglich
ist
,
auch bei lau
fender Liquidation den Betrieb weiterzuführen bzw. zu reaktivieren
und
seine Gattin
wieder anzustellen, wobei irrelevant ist, ob er dies tatsächlich
be
ab
sich
tigt oder nicht, denn die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits das Risiko eines
solchen, welches der Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung an
ar
beit
g
eberähnliche
Personen inhärent ist, verhindern (Bundesgerichtsurteile 8C_647/2010 vom 6. September 2010 E. 4.2, und 8C_732/2010 vom 19. Januar 2011
E. 3.2),
das Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma endgültig sein muss, damit diese
bzw. deren Ehegatte
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wobei dieses Ausscheiden anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden
können muss, wel
che keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig
lassen,
die Rechtsprechung wiederholt darauf abgestellt hat, ob der Eintrag der betreff
en
den Person im Handelsregister gelöscht worden ist, denn erst mit der Lösch
ung
des Eintrags ist das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma
für aussenstehende Dritte erkennbar (unter anderem
Bundesgerichts
urteil
C 75/04
vom 20. April 2005 E. 3),
unter den gegebenen Umständen weder eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der
Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung noch die Gefahr eines miss
bräuchlichen Beanspruchens der Arbeitslosenversicherung im massgeblichen
Zeit
raum ausgeschlossen werden kann, weshalb im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung von einer auch nach erfolgter Kündigung des
eigenen
Arbeits
ver
hältnisses
per Ende Juni 2012
und selbst nach Auflösung der Gesellschaft
im
September 2012 fortdauernden arbeitgeberähnlichen Stellung
des Ehemannes der
Beschwerdeführerin
auszugehen ist,
aus diesen Gründen der Anspruch de
r
Beschwerdeführerin
auf
Arbeitslosenent
schädigung
zufolge
ihrer Eigenschaft a
ls
im Betrieb des Ehemannes mitarbei
tende Gattin
(Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG) zu verneinen ist, womit
sich
der an
ge
foch
tene Entscheid
als
rechtens
erweist und die Beschwerde abzuweisen ist,
in weiterer Erwägung, dass
die unentgeltliche Rechtspflege nur gewährt werden
kann, wenn die
Rechtsvor
kehr
nicht aussichtslos ist, wobei als aussichtslos nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen
sind, bei denen die Gewinnaus
sich
ten (ex ante betrachtet) beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (BGE 133 III 614 E. 5 S. 616 mit Hinweisen),
i
n Anbetracht
der konstanten und
gefestigten Rechtsprechung
gemäss BGE 123 V 234
vorliegend nicht von einem „Die-Waage-
Halten” der Gewinn- und
Ver
lustchancen
gesprochen werden kann, sondern die Beschwerde aussichtslos ist,
wes
halb d
ie Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen
Verbei
stän
dung
in vorliegendem Verfahren nicht erfüllt
sind
,
beschliesst das Gericht:
Das Gesuch der Beschwerdeführerin
vom
14. Juni 2013
um Gewährung der unent
gelt
lichen R
echtsvertretung wird abgewiesen,
und erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Eric Stern
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubMeier-Wiesner
EG/MC/ESversandt