# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0bfffe02-8483-56db-93fa-343c5dd03cae
**Source:** Zürich Steuerrekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-05-31
**Language:** de
**Title:** Direkte Bundessteuer 2003 sowie Staats- und Gemeindesteuern 2003
**Docket/Reference:** DB.2011.19
**URL:** https://www.strgzh.ch/assets/entscheide/StRG_DB_2011_19_xw.pdf

## Full Text

Steuerrekursgericht  
des Kantons Zürich 

1. Abteilung 

1 DB.2011.19 
1 ST.2011.32 

Entscheid 

31. Mai 2011 

Mitwirkend: 

Abteilungspräsident Anton Tobler, Steuerrichter Walter Balsiger, Steuerrichter Michael 
Ochsner und Gerichtsschreiber Hans Heinrich Knüsli 

1.  A,    

2.  B,    

vertreten durch C,  

In Sachen 

gegen 

Beschwerdeführer/ 
Rekurrenten,  

1.  S c h w e i z e r i s c h e   E i d g e n o s s e n s c h a f t ,    

2.  S t a a t   Z ü r i c h ,    

vertreten durch das kant. Steueramt,  
Division Bau, 
Bändliweg 21, Postfach, 8090 Zürich,  

Beschwerdegegnerin,  

Rekursgegner,  

Direkte Bundessteuer 2003 sowie Staats- und Gemeindesteuern 2003 

betreffend 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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hat sich ergeben 

A.  A  (nachfolgend  der  Pflichtige)  ist  Eigentümer  der  D  AG  (nachfolgend  D) 

und  der  E  AG  (nachfolgend  E).  Er  wies  bei  der  D  hohe  Ausstände  aus;  deren  Saldo 

betrug nach einer Erhöhung 2002 um Fr. 4'985'093.- und 2003 um Fr. 3'285'222.- per 

31. Dezember 2003 schliesslich Fr. 14'337'423.-. Per gleiches Datum verzichtete die E 

gegenüber der D auf Forderungen von Fr. 2'030'000.-. 

Der  Pflichtige  und  seine  Ehefrau  B  (nachfolgend  zusammen  die  Pflichtigen) 

deklarierten in ihrer Steuererklärung 2003 ein steuerbares Einkommen und Vermögen 

von Fr. 0.-. Am 8. – 11. August 2005 führte das kantonale Steueramt bei ihnen sowie 

den dem Pflichtigen gehörenden Gesellschaften Buchprüfungen durch, und am 8. Juli 

2008 erstattete der Revisor seinen Bericht. Darin sah er u.a. vor, beim Einkommen die 

Darlehenserhöhung der D an die Pflichtigen von Fr. 3'285'222.- sowie den Forderungs-

verzicht  der  E  von  Fr.  2'030'000.-  als  verdeckte  Gewinnausschüttung  aufzurechnen; 

weiter  kürzte  er  beim  Vermögen  die  Schulden  um  Fr. 8'270'315.-  (=  Fr. 4'985'093.-  + 

Fr.  3'285'222.-).  Der  Steuerkommissär  übernahm  diese  Aufrechnungen  und  schätzte 

die Pflichtigen am 22. Juli 2008 für die Staats- und Gemeindesteuern 2003 mit einem 

steuerbaren  Einkommen  von  Fr. 4'520'500.-  (satzbestimmend  Fr. 4'619'300.-)  und  ei-

nem  steuerbaren  Vermögen  von  Fr. 4'016'000.-  (satzbestimmend  Fr.  4'485'000.-)  ein. 

Am  gleichen  Tag  erging  der  entsprechende  Hinweis  direkte  Bundessteuer  2003  mit 

einem vorgesehenen steuerbaren Einkommen von Fr. 4'619'000.-. Die Veranlagungs-

verfügung/Schlussrechnung direkte Bundessteuer wurde am 8. August 2008 versandt.  

B. Hiergegen liessen die Pflichtigen am 8. September 2008 je Einsprache er-

heben und beantragen, auf die erwähnten Aufrechnungen zu verzichten. Am 12. Feb-

ruar  2010  fand  eine  Besprechung  statt,  an  welcher  die  Pflichtigen  weitere  klärende 

Vorbringungen in Aussicht stellten. Am 8. April 2010 wurde den Pflichtigen hierzu noch 

förmlich  Frist  angesetzt.  Nach  mehrmals  erstreckter  Frist  reichten  sie  am  19.  August 

2010  eine  Stellungnahme  ein;  darin  machten  sie  insbesondere  bisher  noch  nicht  be-

kannte  Wertreserven  von  Fr. 6'541'000.-  auf  den  zahlreichen  Liegenschaften  der 

Pflichtigen geltend. Am 7. Dezember 2010 wurde eine weitere Besprechung durchge-

führt.  

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Das  kantonale  Steueramt  hiess  die  Einsprache  am  6.  Januar  2011  in  Bezug 

auf die Staats- und Gemeindesteuern 2003 teilweise gut, indem es das steuerbare und 

das satzbestimmende Vermögen auf je Fr. 0.- herabsetzte; im Übrigen wies es die Ein-

sprachen ab. 

C. Mit Beschwerde bzw. Rekurs vom 7. Februar 2011 wiederholten die Pflich-

tigen  den  Einspracheantrag,  unter  Kosten-  und  Entschädigungsfolgen  zulasten  des 

Rekursgegners bzw. der Beschwerdegegnerin. Die D habe den Pflichtigen kein Darle-

hen  gewährt.  Bei  der  neuen  Forderung  gegen  den  Pflichtigen  habe  es  sich  vielmehr 

um  eine  Folge  der  vertraglichen  Konstruktion  von  1987  gehandelt.  Damals  habe  der 

Pflichtige zusammen mit einem weiteren Investor die D erworben, wobei der Kaufpreis 

über ein Darlehen von einer Bank finanziert und durch ein Drittpfand auf dem Grund-

stück der D sicher gestellt worden sei. 2002/03 habe das Grundstück verkauft werden 

können;  der  Gewinn  sei  von  der  D  zur  Ablösung  des  Drittpfands  verwendet  worden, 

wodurch sich der ausstehende Kontokorrentsaldo des Pflichtigen entsprechend erhöht 

habe.  Darin  liege  keine  verdeckte  Gewinnausschüttung,  sondern  die  Verwirklichung 

eines Kreditrisikos. Aber selbst bei Annahme eines Darlehens seien die Voraussetzun-

gen  einer  Simulation  nicht  erfüllt.  Die  Pflichtigen  hätten  –  unter  Berücksichtigung  der 

stillen  Reserven  –  über  ein  Vermögen  von  gut  Fr.  6  Mio.  verfügt,  sodass  sie  das  an-

geblich  simulierte  Darlehen  gut  hätten  zurückzahlen  können.  Beim  ebenfalls  aufge-

rechneten Forderungsverzicht der E handle es sich um eine Bereinigung, indem die E 

der  D  in  der  Vergangenheit  weit  überhöhte  Rechnungen  gestellt  habe.  Die  Annahme 

einer verdeckten Gewinnausschüttung ergebe keinen Sinn, da der Pflichtige die D kurz 

darauf verkauft habe.  

Das  kantonale  Steueramt  schloss  in  seiner  Rekurs-/Beschwerdeantwort  vom 

22. Februar 2011 auf Abweisung der Rechtsmittel. Die Eidgenössische Steuerverwal-

tung liess sich nicht vernehmen.  

Das Steuerrekursgericht zog die Einschätzungsakten der E und der D bei.  

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Die Kammer zieht in Erwägung: 

1.  a)  aa)  Nach  Art. 20  Abs. 1  lit. c  Bundesgesetzes  über  die  direkte  Bundes-

steuer vom 14. Dezember 1990 (DBG) und § 20 Abs. 1 lit. c des Steuergesetzes vom 

8. Juni 1997 (StG) sind u.a. Einkünfte aus beweglichem Vermögen steuerbar, wie Divi-

denden, Gewinnanteile, Liquidationsüberschüsse, Kapitalrückzahlungen für Gratisakti-

en und geldwerte Vorteile aus Beteiligungen aller Art. Zu den letztgenannten Leistun-

gen  gehören  namentlich  auch  offene  und  verdeckte  Gewinnausschüttungen  sowie 

Zuwendungen von Aktiengesellschaften an die Anteilsinhaber oder ihnen nahestehen-

de  Dritte,  die  einem  Aussenstehenden  nicht  oder  zumindest  nicht  in  gleichem  Masse 

gewährt  würden.  Geldwerte  Leistungen  in  letzterem  Sinn  sind  nach  der  Rechtspre-

chung immer dann anzunehmen, wenn (a) die Gesellschaft keine oder keine gleichwer-

tige Gegenleistung erhält, (b) der Aktionär bzw. Anteilsinhaber direkt oder indirekt (z.B. 

über eine ihm nahestehende Person oder Unternehmung) einen Vorteil erhält, der ei-

nem  Dritten  unter  gleichen  Bedingungen  nicht  zugebilligt  worden  wäre,  die  Leistung 

also  insofern  ungewöhnlich  ist,  und  (c)  der  Charakter  dieser  Leistung  für  die  Gesell-

schaftsorgane  erkennbar  war  (vgl.  BGE  119  Ib  116  E.  2.;  115  Ib  274  E.  9b;  ASA  69, 

202 E. 2; je mit weiteren Hinweisen). 

Der  Grund  solcher  Vorteilszuwendungen  liegt  nicht  in  der  Geschäftstätigkeit 

der Gesellschaft, sondern im Beteiligungsverhältnis. Mit der Ausrichtung von geldwer-

ten  Vorteilen  kommt  die  Gesellschaft  nicht  geschäftlichen  Verpflichtungen  nach,  son-

dern verwendet Gewinn im Interesse ihrer Aktionäre (Art. 660 OR; Markus Reich, Ver-

deckte Vorteilszuwendungen zwischen verbundenen Unternehmen, in: ASA 54, 621 f.). 

Ob eine Leistung an den Inhaber von Beteiligungsrechten gerade wegen dieser Eigen-

schaft erfolgt ist und einem Dritten nicht erbracht worden wäre, bestimmt sich danach, 

ob  sie  ungewöhnlich  ist  und  sich  mit  einem  sachgemässen  Geschäftsgebaren  nicht 

vereinbaren lässt, also als geschäftsmässig nicht begründet erscheint (BGE 113 Ib 23 

E. 2c). Dazu ist ein Drittvergleich anzustellen, wobei in jedem Einzelfall alle konkreten 

Umstände  des  zwischen  der  Gesellschaft  und  dem  Anteilseigner  abgeschlossenen 

Geschäfts  zu  berücksichtigen  sind  und  davon  ausgehend  bestimmt  werden  muss,  ob 

das  Geschäft  in  gleicher  Weise  mit  einem  der  Gesellschaft  nicht  Verbundenen  auch 

abgeschlossen worden wäre (BGr, 10. November 2000 = StE 2001 B 24.4 Nr. 58 und 

ASA 66, 554 und 559).  

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bb)  Die  verdeckte  Gewinnausschüttung  kann  nicht  nur  in  einem  Wertzufluss 

an den Aktionär oder eine ihm nahestehende Person liegen, sondern auch in der Ver-

hinderung  eines  entsprechenden  Wertabflusses.  Eine  derartige  Vorteilszuwendung 

wird  insbesondere  angenommen,  wenn  eine  Gesellschaft  den  genannten  Personen 

ohne betrieblichen Grund ein Darlehen gewährt im Bewusstsein, auf eine Rückzahlung 

allenfalls verzichten zu müssen (StE 1990 B 24.4 Nr. 25 mit Hinweisen, auch zum Fol-

genden). Unter solchen Umständen erscheint das hingegebene Darlehen als simulier-

tes, ungültiges Rechtsgeschäft (Art. 18 Abs. 1 OR).  

cc)  Die  Rechtsprechung  hat  verschiedene  Indizien  entwickelt,  die  darauf 

schliessen  lassen,  dass  ein  zwischen  Aktiengesellschaft  und  Aktionär  abgeschlosse-

nes  Darlehensgeschäft  simuliert  ist  (ASA  53,  54  ff.;  StE 1989  B 24.4  Nr. 17;  André 

Rouiller, Geldwerte Leistungen in Form von Aktionärsdarlehen, ASA 55, 3 ff.; alle auch 

zum Folgenden). Derartige Anhaltspunkte bilden beispielsweise folgende Tatsachen: 

–  fehlender schriftlicher Darlehensvertrag über Höhe und Rückzahlung des Dar-

lehens sowie über dessen Verzinsung; 

–  fehlende Bonität des Schuldners;  

–  Kumulierung von Darlehen und Novation der Zinsen in eine zusätzliche Darle-

hensschuld; 

–  fehlende effektive Rückzahlungen; 

–  aussergewöhnliche Höhe des Darlehens;  

–  laufende Erhöhung der Schuldsumme;  

–  fehlende Dividendenzahlungen; 

–  fehlender  Zusammenhang  des  hohen  Darlehens  mit  dem  statutarischen 

Zweck der Gesellschaft. 

All  diese  Elemente  stellen  bloss  Teile  der  erforderlichen  Gesamtbetrachtung 

des Einzelfalls dar. Diese hat grundsätzlich aus der Sicht im Zeitpunkt des Vertragsab-

schlusses bzw. der Hingabe des Darlehensbetrags zu erfolgen; spätere Entwicklungen 

können nur insoweit berücksichtigt werden, als sie zu diesem Zeitpunkt bereits bekannt 

oder  zumindest  absehbar  waren  (BGr,  3. Februar  1995  =  ASA  64,  641 und  646).  Bei 

der Gesamtbetrachtung steht im Vordergrund, ob die Gesellschaft einem unbeteiligten 

Dritten  unter  den  nämlichen  Bedingungen  das  zur  Diskussion  stehende  Darlehen 

ebenfalls  gewährt  hätte  (vgl.  VGr,  22. November  2000  =  StE 2001  B 24.4  Nr. 60).  Ist 

dies auszuschliessen, ist davon auszugehen, die Darlehensgewährung bzw. -erhöhung 

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entspreche  nicht  einem  betrieblichen  Vorgang,  sondern  sei  im  Beteiligungsverhältnis 

zwischen Gesellschaft und Aktionär begründet.  

dd) Liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung vor, wird sie beim Gesellschaf-

ter  grundsätzlich im  Zeitpunkt  erfasst,  in  welchem  er  mit  der  Ablieferung  des  Erhalte-

nen  nicht  mehr  rechnen  muss  (RB 1981  Nr. 50).  Dies  gilt  auch  für  Darlehen  der  Ge-

sellschaft  an  ihren  Aktionär  oder  diesem  nahestehende  Personen.  Bei  von  Anbeginn 

an  simulierten  Darlehen  fliesst  die  verdeckte  Gewinnausschüttung  dementsprechend 

bereits  bei  der  Darlehenshingabe  zu  (StRK I,  27. August  1992  =  StE 1993  B 24.4. 

Nr. 32; ASA 53, 54 und 64 f.). Wird das Darlehen erst im Lauf der Zeit uneinbringlich, 

weil  sich  die  finanzielle  Lage  des  nahestehenden  Schuldners  erst  allmählich  ver-

schlechtert, ist das Darlehen beim Borger bzw. – bei Darlehen unter Schwestergesell-

schaften – beim gemeinsamen Aktionär in dem Zeitpunkt und in dem Umfang als ver-

deckte  Gewinnausschüttung  aufzurechnen,  in  welchem  sich  die  Uneinbringlichkeit 

objektiv verwirklicht hat (vgl. StRK I, 4. Mai 1995, I 87/1994, 17. April 1997, I 65/1996 

sowie VGr, 28. August 1996, SB.95.00043).  

ee) Macht die Steuerbehörde geltend, ein Darlehen sei simuliert, hat sie auf-

grund  ihrer  Untersuchungen den steuerbegründenden  Tatbestand der Simulation auf-

zuzeigen,  mithin  darzutun,  dass  eine  Leistung  der  Gesellschaft  ganz  oder  teilweise 

nicht geschäftsmässig begründet sein kann  (vgl. StE 1990 B 24.4. Nr. 25). Dabei  dür-

fen die Anforderungen an den Nachweis naturgemäss nicht allzu hoch angesetzt wer-

den. Es genügt vielmehr, dass sie den behaupteten Sachverhalt glaubhaft macht bzw. 

dass sich dieser in sachgemässer Würdigung der Verhältnisse als sehr wahrscheinlich 

erweist  (vgl.  StRK  I,  16. Dezember  1991,  R  148/90).  Diesfalls  obliegt  es  alsdann  der 

steuerpflichtigen Gesellschaft bzw. dem begünstigten Aktionär, die begründete Vermu-

tung zu entkräften und den Gegenbeweis für die geschäftsmässige Begründetheit der 

streitigen  Leistung  zu  erbringen.  Die  Begünstigungsabsicht  des  Leistungserbringers 

darf bei alledem in der Regel ohne besonderen Nachweis der Steuerbehörden voraus-

gesetzt werden (vgl. VGr, 24. November 1977 = ZBl 1978, 265 = ZR 1978 Nr. 59). 

b)  Die  Pflichtigen  schuldeten  der  D  am  31.  Dezember  2002  Fr. 11'052'201.-. 

2003 erhöhte sich die Schuld um Fr. 3'285'222.- auf einen Endstand per 31. Dezember 

2003  von  Fr.  14'337'423.-  (Revisionsbericht).  Das  kantonale  Steueramt  erfasste  die 

gesamte  Erhöhung  2003  als  verdeckte  Gewinnausschüttung;  mithin  geht  es  davon 

aus, dass die Erhöhung des Darlehens bereits bei Hingabe simuliert war.  

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Das  kantonale  Steueramt  beruft  sich  in  erster  Linie  auf  die  fehlende  Bonität 

der  Pflichtigen.  Dies  zu  Recht:  Gemäss  den  Feststellungen  des  Steuerkommissärs  in 

der  Einschätzung  2002  waren  die  Pflichtigen  per  31.  Dezember  2002  mit  

Fr.  10'504'613.-  überschuldet.  Bei  seinen  Berechnungen  liess  er  die  von  der  D  dem 

Pflichtigen  2002  gewährte  Darlehenserhöhung  um  Fr.  4'985'093.-  sogar  nicht  als 

Schuld zum Abzug  zu, d.h. die Vermögenslage  wird um diesen  Betrag besser darge-

stellt als die Pflichtigen selbst deklarierten. Es ist auszuschliessen, dass bei einer solch 

schlechten Vermögenslage die D einem unbeteiligten Dritten ebenfalls ein ungesicher-

tes Darlehen von Fr. 3'285'222.- gewährt hätte. Die finanzielle Situation der Pflichtigen 

war  sogar  derart  krass  schlecht,  dass  sich  der  Schluss  auf  eine  Darlehenssimulation 

bereits allein deshalb aufdrängt.  

Obschon  die  D  im  eigenen  Einschätzungsverfahren  zur  Einreichung  eines 

schriftlichen  Darlehensvertrags  aufgefordert  wurde,  hat  sie  keinen  solchen  vorgelegt. 

Auch im vorliegenden Verfahren haben die Pflichtigen keinen solchen produziert. Dar-

aus ist der Schluss zu ziehen, dass kein schriftlicher Darlehensvertrag abgeschlossen 

wurde. Dies stellt einen weiteren Hinweis auf eine Darlehenssimulation dar.  

Die  Kreditgewährung  stellte  zudem  für  die  D  ein  aussergewöhnlich  hohes 

Klumpenrisiko dar. Ihre Bilanz per 31. Dezember 2002 wies ein Total der (bereinigten) 

Aktiven  von  rund  12'700'000.-  auf,  wovon  Fr.  11'052'202.-  auf  die  Position  Darlehen 

Nahestehende  entfiel.  Nach  eigenen  Angaben  der  Pflichtigen  betrug  ihre  Schuld  ge-

genüber der D per 31. Dezember 2002 nur ungleich weniger, nämlich Fr. 10'700'000.-. 

Machte demnach die Schuld der Pflichtigen einen derart hohen Anteil der Aktiven aus, 

hätte  eine  unbeteiligte  Drittgesellschaft  –  ungeachtet  der  effektiven  Vermögenslage 

des  Schuldners  –  eine  weitere  Erhöhung,  wenn  überhaupt,  nur  gegen  Leistung  einer 

Sicherheit gewährt.  

Gestützt auf diese Umstände liegt der Schluss nahe, dass die D bei der 2003 

gewährten Darlehenserhöhung  mit grosser Wahrscheinlichkeit damit rechnen musste, 

der betreffende Betrag werde nicht zurückbezahlt, sodass die Gewährung nur mit der 

beherrschenden Stellung des Pflichtigen als Eigentümer erklärt werden kann.  

c)  Die  Pflichtigen  machen  dagegen  geltend,  dass  sie  durchaus  kreditwürdig 

gewesen  seien.  Dabei  stellen  sie  auf  den  Vermögensstand  per  31.  Dezember  2003 

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gemäss  Einschätzungsentscheid  vom  22.  Juli  2008  ab,  womit  ein  satzbestimmendes 

Vermögen von Fr. 4'485'000.- festgesetzt wurde. Hierzu räumen sie zwar ein, dass der 

darin enthaltene Wert der D-Aktien von Fr. 5 Mio. tatsächlich auf Fr. 0.- zu setzen sei, 

sodass ein steuerbares Vermögen von Fr. – 515'000.- resultiere. Unter Hinzurechnung 

noch nicht berücksichtigter stiller Reserven von Fr. 6'541'000.- auf ihren Grundstücken 

ergebe  sich  aber  ein  Vermögen  von  Fr.  6  Mio..  Aus  diesem  hätte  die  Schuld  von 

Fr. 3'285'222.- ohne weiteres zurückbezahlt werden können.  

Eine  sachgerechte  Beurteilung  der  Vermögenssituation  hat  indessen  zum 

massgeblichen  Zeitpunkt  vor  der  Darlehensvergebung  zu  erfolgen,  somit  per  Ende 

2002. Wie bereits erwähnt, waren die Pflichtigen zu diesem Zeitpunkt bereits um rund 

Fr. 10  Mio. überschuldet. Selbst bei Vorhandensein der behaupteten stillen  Reserven 

hätte sich demnach an der schlechten wirtschaftlichen Lage der Pflichtigen nichts ge-

ändert.  

Immerhin  ergibt  der  Vergleich  des  von  den  Steuerbehörden  im  Einschät-

zungsentscheid  vom  22.  Juli  2008  errechneten  Vermögensstands  per  31.  Dezember 

2003 mit den Vorjahreszahlen tatsächlich eine erhebliche Verbesserung. Bei genauer 

Betrachtung  ist  sie  indessen  nur  scheinbar.  Der  Vermögensstand  per  31.  Dezember 

2003  beruhte  nämlich  eben  gerade  darauf,  dass  die  Darlehenserhöhung  2003  von 

Fr. 3'285'222.-  und  diejenige  von  2002  von  Fr. 4'985'093.-,  somit 

insgesamt 

Fr. 8'270'315.-,  als  simuliert  qualifiziert  und  dementsprechend  nicht  als  Schuld  vom 

Vermögen  abgezogen  wurden.  Wie  die  Pflichtigen  selber  geltend  machen,  traten  die 

Darlehen der D an die Stelle eines ihnen gewährten Bankdarlehens, welches abgelöst 

wurde.  Entsprechend  bestand  anfangs  2003  noch  ein  Darlehen  der  F  AG  von  Fr.  3 

Mio.  Die  scheinbare  Verbesserung  der  Vermögenssituation  ist  demnach  darauf  zu-

rückzuführen, dass die Bankdarlehen durch die simulierten und deshalb nicht berück-

sichtigten  Darlehen  der  D  substituiert  wurden.  Weiter  waren  die  Aktien  der  D  in  der 

Aufstellung  des  Steuerkommissärs  nicht  –  wie  die  Pflichtigen  fälschlich  behaupten  – 

mit Fr. 5 Mio., sondern entsprechend der Deklaration im Wertschriftenverzeichnis 2003 

mit Fr. 9'678'000.- eingesetzt worden; übernimmt man den Wert der Pflichtigen, näm-

lich  Fr.  0.-,  verringert  sich  das  Vermögen  sogar  massiv,  und  liegt  es  auch  unter  Be-

rücksichtigung  der  behaupteten  stillen  Reserven  auf  den  Liegenschaften  noch  immer 

weit unter Fr. 0.-. Entsprechend hat das kantonale Steueramt im Einspracheentscheid 

das  steuerbare  Vermögen  auf  Fr.  0.-  herabgesetzt.  Insgesamt  können  die  Pflichtigen 

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aus der Einschätzung des Vermögens per 31. Dezember 2003  demnach nichts zu ih-

ren Gunsten ableiten.  

d) Die Pflichtigen  halten weiter dafür, der Rechtsgrund für die Zahlung der D 

habe nicht in einem Darlehen, sondern in der Verwirklichung eines Kreditrisikos gele-

gen. Der Pflichtige habe 1987 die D (damals G AG) für Fr. 12 Mio. gekauft. Die H habe 

ihm ein entsprechendes Darlehen gewährt, wofür das Grundstück der D als Sicherheit 

zur  Verfügung  gestellt  worden  sei.  2002  und  2003  habe  die  D  das  auf  ihrem  Grund-

stück  lastende  Pfandrecht ablösen  müssen, um das Grundstück  überhaupt verkaufen 

zu können. Mit dieser Argumentation machen die Pflichtigen sinngemäss geltend, dass 

effektiv keine Darlehenserhöhung erfolgt sei, sondern es sich um einen Übergang des 

Forderungsrechts  (Subrogation)  kraft  Befriedigung  des  Gläubigers  durch  die  D  als 

Pfandeigentümerin gehandelt habe.  

aa) Da das kantonale Steueramt die rechtlichen Grundlagen einer Darlehens-

simulation  nach  dem  Gesagten  dargetan  und  nachgewiesen  hat,  obliegt  es  beweis-

rechtlich  den  Pflichtigen,  ihre  Einwendungen  substanziiert  darzulegen  und  zu  bewei-

sen, da es sich um einen steuermindernden Umstand handelt.  

bb) Ist der Grundeigentümer – wie hier – nicht Schuldner der Pfandforderung, 

so kann er das Pfandrecht unter den gleichen Voraussetzungen ablösen, unter denen 

der Schuldner zur Tilgung der Forderung befugt ist (Art. 827 Abs. 1 ZGB). Befriedigt er 

den Gläubiger, so geht das Forderungsrecht auf ihn über (Abs. 2). Dieses Recht ist von 

Gesetzes wegen bei Ablösung des Pfandrechts sowohl von Grundpfandverschreibun-

gen  wie  von  Schuldbriefen  vorgesehen  (Art.  845  ZGB;  Bernhard  Trauffer,  in:  Basler 

Kommentar, 3. A., 2007, Art. 827 N 1f. ZGB).  

Im  Anhang  zur  Jahresrechnung  der  D  wurde  jeweils  eine  Schuldbriefbestel-

lung zugunsten Dritter im Umfang von Fr. 12'000'000.- ausgewiesen. Gemäss Ziff. 11 

des  öffentlich  beurkundeten  Verkaufsvertrags  vom  1.  April  2003  sind  die  auf  dem 

Kaufobjekt  lastenden  drei  Schuldbriefe  "nach  den  Angaben  der  Verkäuferin"  unbelas-

tet. Sie verpflichtete sich, diese Pfandtitel am selben Tag ins unbelastete Eigentum der 

Käuferin  zu  übertragen.  Daraus  ist  zu  schliessen,  dass  der  Verkauf  des  Grundstücks 

tatsächlich mit einer Ablösung der Pfandhaft verbunden war.  

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Der  Ablauf  der  Transaktionen  geht  indessen  aus  der  Sachdarstellung  der 

Pflichtigen nicht hervor. Zuerst fragt es sich, wie denn die Schuldbriefe unbelastet am 

Tag des Vertragsabschlusses  an  die Käuferin herausgegeben werden konnten, wenn 

diese  doch an  eine  Bank  (H)  verpfändet  waren  und  der  Kaufpreis  nach  der  Sachdar-

stellung der Pflichtigen eben gerade zur Ablösung des Pfandrechts verwendet wurde. 

Von  Interesse  wäre  aber  insbesondere  eine  lückenlose  Darstellung  des  Geldflusses, 

sodass  nachverfolgt  werden  kann,  wer  genau  bei  der  Bank  mit  welchem  Geld  den 

Schuldbrief herausgelöst hat. Über den Ablauf der Transaktionen liegt aber keine sub-

stanziierte Sachdarstellung vor, noch irgendwelche  Dokumente wie  Kontoblätter, Ver-

träge  mit  der  kreditgebenden  Bank,  Banküberweisungen  und  Zahlungsbelege,  noch 

werden solche als Beweise angeboten. Dies obschon der Steuerkommissär mit Aufla-

ge vom 8. April 2010 die Pflichtigen aufgefordert hatte, die näheren Umstände im Zu-

sammenhang  mit  dem  Darlehen  darzulegen.  Bei  dieser  Sachlage  ist  offen,  ob  es  tat-

sächlich die D war, welche das Darlehen bei der Bank ablöste. Falls dem nicht so war, 

lag  aber  auch  keine  Subrogation  vor  und  ist  der  Argumentation  der  Pflichtigen  von 

vornherein der Boden entzogen. Die Gründe für die Auszahlung des erhaltenen Kauf-

preises an den Pflichtigen müssen anderswo gesucht werden.  

cc) Selbst wenn aber tatsächlich eine Subrogation vorliegt, ist den Pflichtigen 

damit nicht geholfen. Diesfalls wäre zwar die Erhöhung des Darlehens als notwendige 

Folge  der  Drittpfandbestellung  anzuerkennen.  Indessen  stellt  sich  die  Frage,  ob  die 

dem zugrunde liegende Situation dem Drittvergleich standhält:  

Vorab ist nicht ersichtlich, weshalb die D diese Transaktionen überhaupt vor-

genommen hat. Es ist offenkundig, dass sich ihre finanzielle Situation durch den Ver-

kauf  der  Liegenschaft  erheblich  verschlechtert  hat,  bestehen  ihre  Aktiven  damit  doch 

nur  noch  aus  einer  noch  weiter  erhöhten,  ungesicherten  Darlehensforderung  gegen-

über  den  Pflichtigen.  Über  die  Motive  des  Verkaufs  machen  die  Pflichtigen  keinerlei 

Ausführungen,  insbesondere  ist  nicht  ersichtlich,  dass  es  sich  hierbei  um  einen 

zwangsweisen  Verkauf  auf  Druck  der  Gläubiger  gehandelt  hätte.  Es  ist  deshalb  nicht 

nachvollziehbar,  weshalb  die  D  zu  einer  solchen  ausschliesslich  im  Interesse  ihres 

Alleinaktionärs  liegenden  Transaktion  durch  Begleichung  dessen  Schulden  hätte  ein-

willigen sollen.  

Zudem  beruhte  die  Situation  2003  darauf,  dass  zwischen  der  D  und  dem 

Pflichtigen der Grundsatz des Drittvergleichs seit langem konsequent missachtet  wor-

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den war. Das Drittpfand wurde bereits 1987 für eine Schuld von Fr. 12 Mio. begründet, 

aber  nie  abgelöst.  Die  verpfändete  Liegenschaft  stellte  das  Hauptaktivum  der  D  dar. 

Wie bereits dargelegt, hatte sie ihrem Alleinaktionär unabhängig davon zudem ausser-

gewöhnlich  hohe  Kredite  gewährt.  Diese  kamen  dadurch  zustande,  dass  die  D  auch 

die  Darlehenszinsen  auf  dem  abgesicherten  Darlehen  bezahlte,  unter  Belastung  des 

Aktionärs.  Irgendwelche  Rückzahlungen  von  diesen  erfolgten  nie.  Per  Mitte  1998 

schuldete  der  Pflichtige  der  D  dadurch  aufgelaufene  Zinsen  von  Fr.  4'069'776.-.  Im 

Rechtmittelverfahren  betreffend  die  Einschätzung  der  D  für  die  Steuerperiode  2002 

wurde  zudem  die  Pfandbestellung  zugunsten  des  Pflichtigen  von  allen  Rechtsmittel-

instanzen bis zum Bundesgericht als Verstoss gegen den Drittvergleich beurteilt (StRK 

II,  12.  Mai  2006,  2  ST.2006.73/2  DB.2006.46;  VGr,  15.  November  2006, 

SB.2006.00041;  BGr,  18.  Juni  2007,  2A.775/2006).  Insbesondere  wurde  festgestellt, 

dass  die  D  eine  verdeckte  Gewinnausschüttung  an  den  Pflichtigen  erbrachte,  indem 

sie für die Pfandbestellung keine Pfandkommission verlangt hatte.  

Es  kann  ausgeschlossen  werden,  dass  unter  unabhängigen  Dritten  eine  Ge-

sellschaft eine derartige Kumulation von Risiken akzeptiert hätte, musste sie doch nicht 

nur  mit  dem  Verlust  der  Liegenschaft,  sondern  aufgrund  der  hohen  Darlehensschuld 

des  Alleinaktionärs  auch  mit  der  Unerhältlichkeit  des  ihm  gewährten  Darlehens  rech-

nen, und dies alles, ohne dass sie hierfür je effektiv eine Entschädigung erhalten hätte. 

Für die D bestand demnach grosse Gefahr, bei einer Verwertung der Liegenschaft die 

wirtschaftliche  Existenzgrundlage  zu  verlieren.  Mithin  hätte  sie  längst  vom  Pflichtigen 

die  Rückzahlung  der  ausstehenden  Aktionärsdarlehen  und  die  Ablösung  des  Dritt-

pfands  verlangen  müssen.  Entsprechende  Schritte  wurden  offenkundig  1998  unter-

nommen,  ergibt  sich  doch  aus  der  Sachdarstellung  der  Pflichtigen,  dass  sich  die 

Schuld gegenüber der Bank 1998 von Fr. 12 Mio. auf Fr. 7,5 Mio. reduziert hatte. In der 

Folge  stieg  indessen  der  Ausstand  aufgrund  kumulierter  Zinsen  wieder  an,  was  sich 

die D offenbar ohne weiteres gefallen liess.  

Wenn  nun  –  wie  die  Pflichtigen  behaupten  –  die  D  bei  Verkauf  der  Liegen-

schaft  tatsächlich  die  Verkaufssumme  zur  Ablösung  des  Pfandrechts  hat  einsetzen 

müssen und ihr deshalb kraft Subrogation eine weitere Forderung gegen den Pflichti-

gen  erwuchs,  handelt  es  sich  um  eine  direkte  Konsequenz  der  zugrunde  liegenden, 

gegen  den  Drittvergleich  verstossenden  Situation.  Damit  ist  aber  die  Bezahlung  der 

Schulden  ihres  Alleinaktionärs  als  verdeckte  Gewinnausschüttung  zu  beurteilen,  was 

zur Aufrechnung des Betrags beim Pflichtigen führt.  

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2. a) Streitig ist ferner eine verdeckte Gewinnausschüttung der ebenfalls dem 

Pflichtigen gehörende E an ihn. Die E wies per 31. Dezember 2003 gegen die D eine 

Forderung von Fr. 2'030'518.- aus, auf welcher sie per dieses Datum eine Wertberich-

tigung auf Fr. 0.- vornahm. Die Pflichtigen begründeten dies damit, dass die Forderung 

aus  Dienstleistungen  resultiert  habe,  welche  die  E  der  D  im  Zusammenhang  mit  den 

verkauften Grundstücken erbracht habe, und für welche Erstere weit überhöhte Rech-

nungen gestellt habe. Diese seien nach dem Verkauf der Grundstücke, der die Über-

höhung aufgezeigt habe, bereinigt worden.  

b)  Verdeckte  Gewinnausschüttungen  können  auch  darin  bestehen,  dass 

Schwestergesellschaften  einander  verdeckte  Vorteile  zuwenden.  Dies  setzt  voraus, 

dass dies nicht geschäftlich motiviert, sondern ausschliesslich im gemeinsamen Betei-

ligungsverhältnis  begründet  ist.  Konstruktiv  wird  der  Vorgang  im  Recht  der  direkten 

Steuern  durch  die  so  genannte  Dreieckstheorie  bewältigt,  nach  der  davon  ausgegan-

gen  wird,  dass  die  Zuwendung  einerseits eine  verdeckte Gewinnausschüttung  der  ei-

nen  Schwestergesellschaft  an  den  gemeinsamen  Aktionär  und  andererseits  eine  ver-

deckte  Kapitaleinlage  des  Aktionärs  in  die  andere  Schwestergesellschaft  darstellt 

(StE 1991  B 24.4  Nr. 27;  Reich,  ASA  54,  635  f.).  Zumindest  dort,  wo  die  Beteiligung 

zum  Privatvermögen  zählt,  ist  die  verdeckte  Gewinnausschüttung  an  den  Aktionär 

steuerlich stets als Vermögensertrag zu erfassen.  

c) Die Sachdarstellung der Pflichtigen erklärt die Wertkorrektur auf den Forde-

rungen in keiner Weise:  

aa) Entgegen der Wortwahl handelt es sich offenkundig nicht um eine Wertbe-

richtigung:  

Der Wert eines Aktivpostens  in der Bilanz kann mittels  Abschreibungen oder 

Wertberichtigungen herabgesetzt werden (Art. 28 DBG; § 27 Abs. 2 lit. a StG). Unter-

schiede bestehen insoweit, als unter einer Abschreibung die gewinnmindernde Herab-

setzung des Ertragssteuerwerts eines Aktivums auf den massgebenden Bilanzwert zu 

verstehen ist (RB 1986 Nr. 40 = StE 1987 B 23.43.2 Nr. 4). Dergestalt ist die Abschrei-

bung also dazu bestimmt, Wertminderungen auszugleichen, wobei angenommen wird, 

die Entwertung sei bis zum Bilanzstichtag tatsächlich eingetreten; damit hat sie definiti-

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ven  Charakter  (Peter  Locher,  Kommentar  zum  DBG,  I.  Teil,  2001,  Art.  28  N  3,  auch 

zum  Folgenden).  Mit  der  Wertberichtigung  wird  demgegenüber  lediglich  vorüberge-

henden  Wertveränderungen  auf  Anlage-  und  Umlaufvermögen  Rechnung  getragen 

(VGr, 25. Juni 2008, SB.2007.00084). Wegen ihres vorübergehenden Charakters wer-

den sie in der steuergesetzlichen Terminologie zu den Rückstellungen gezählt (vgl. Art. 

29 Abs. 1 lit. b und c DBG; Locher, Art. 29 N 25 ff.; Reich/Züger, in: Kommentar zum 

Schweizerischen  Steuerrecht,  Band  I/2a,  2.  A.,  2008,  Art.  28  N  44  DBG;  Rich-

ner/Frei/Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 2. A., 2009, Art. 28 N 17 DBG 

und  Kommentar  zum  harmonisierten  Zürcher  Steuergesetz,  2.  A.,  2006,  §  64  N  87 

StG).  

Nach  Sachdarstellung  der  Pflichtigen  sind  die  Forderungen  gegen  die 

Schwestergesellschaft  herabgesetzt  worden,  weil  sie  als  überhöht  beurteilt  worden 

sind. Damit handelt es sich offenkundig um eine  definitive Herabsetzung  des Betrags 

im gegenseitigen Einvernehmen. Insbesondere machen die Pflichtigen im Rekurs bzw. 

in  der  Beschwerde  nicht  geltend,  die  Herabsetzung  sei  aufgrund  mangelnder  Bonität 

der  Schuldnerin  (D)  erfolgt.  Damit  liegt  aber  –  wenn  überhaupt  eine  Wertkorrektur  in 

Frage kommt – eine Abschreibung vor.  

bb)  Aus  der  Sachdarstellung  der  Pflichtigen  geht  nicht  hervor,  weshalb  die 

Forderungen  der  E  überhöht  gewesen  sein  sollen.  Die  Gründe  für  die  Wertkorrektur 

werden nicht dargetan. Zwar wird geltend gemacht, der Verkauf der Grundstücke habe 

die  Überhöhung  aufgezeigt.  Diese  Behauptung  ist  indessen  derart  unbestimmt,  dass 

sie für die Überprüfung der Wertkorrektur auf ihre geschäftliche Begründetheit  hin un-

tauglich ist. Auch die Akten helfen nicht weiter. Daraus ergibt sich, dass die Forderun-

gen der E gegen die D auf dem Konto Nr. der D gutgeschrieben wurden, wobei es sich 

offenkundig um ein Kontokorrent der E bei der D handelte. Bei den Akten liegen zwei 

Rechnungen  der  E  vom  14.  Januar  bzw.  16.  Juni  2002  im  Betrag  von  Fr. 689'194.- 

bzw. Fr. 635'092.-, insgesamt Fr. 1'324'286.-. Gemäss Text betrafen diese diverse Ab-

klärungen,  Projektstudien,  Kostenerfassung,  diverse  Studien  gemäss  Protokoll;  die  in 

Rechnung  gestellten  Beträge  ergaben  sich  aus  dem  Produkt  von  nach  Mitarbeitern 

aufgeschlüsselten  Arbeitsstunden,  multipliziert  mit  Stundenansätzen.  Es  ist  nicht  er-

sichtlich,  worin  der  Zusammenhang  zwischen  der  Höhe  der  Rechnungen  und  dem 

Verkaufspreis  der  Liegenschaft  bestehen  soll.  Weiter  ist  rätselhaft,  wie  von  bloss 

"überhöhten"  Rechnungen  auszugehen  ist,  wenn  der  darauf  basierende  Saldo  aller 

Forderungen von Fr. 2'030'518.- auf Fr. 0.- herabsetzt wird. Dem Rekursgericht ist es 

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deshalb nicht möglich, anhand der Ausführungen der Pflichtigen die geschäftliche Not-

wendigkeit  der  Wertkorrektur  zu  beurteilen.  Damit  erweist  sich  der  Rekurs  bzw.  die 

Beschwerde in einem wesentlichen Punkt nicht substanziiert.  

cc) Würde man die Ausführungen der Pflichtigen zudem zum Nennwert neh-

men, würde dies sogar zu einem Verdacht auf strafbare Handlungen führen. Die E und 

die  D  müssen  sich  das  Wissen  des  Pflichtigen  als  ihr  Eigentümer  anrechnen  lassen. 

Wenn nun die E für ihre Leistungen überhöhte Rechnungen gestellt hätte, musste dies 

der D bekannt gewesen sein. Zieht man überdies in Betracht, dass der gesamte Forde-

rungssaldo  auf  Fr.  0.-  reduziert  worden  ist,  lässt  die  Sachdarstellung  keinen  anderen 

Schluss  zu,  als  dass  die  Rechnungen  nicht  nur  "überhöht",  sondern  von  Anfang  an 

Nonvaleurs waren. Die beiden erwähnten Rechnungen der E im Betrag von insgesamt 

Fr. 1'324'286.- wurden von der D indessen bei der Veranlagung der Grundstücksteuern 

im  Zusammenhang  mit  dem  Verkauf  des  Grundstücks  als  Anlagekosten  steuermin-

dernd geltend gemacht und von der Kommission für die Grundsteuern Zürich im Veran-

lagungsbeschluss vom 17. August 2004 auch akzeptiert. Wenn nun diese Rechnungen 

von Anfang an ohne Wert gewesen sein sollen, so hätten sie offenkundig einem Steu-

erbetrug bei den Grundstücksgewinnsteuern gedient.  

dd) Bei dieser Sachlage stellt das Rekursgericht auf die verbuchten Sachver-

halte ab. Demnach ist davon auszugehen, dass die E der D über Leistungen Rechnung 

gestellt und 2003 ihr die Bezahlung des aufgelaufenen Saldo erlassen hat, ohne hierfür 

substanziierte geschäftsmässige  Gründe anzuführen. Damit hat sie der Schwesterge-

sellschaft  Leistungen  erbracht,  die  ausschliesslich  im  gemeinsamen  Beteiligungsver-

hältnis begründet sind und deshalb in Anwendung der Dreieckstheorie bei den Pflichti-

gen zur Aufrechnung führen.  

3. Aufgrund dieser Erwägungen sind die Rechtsmittel abzuweisen. Ausgangs-

gemäss sind die Kosten des Verfahrens den Pflichtigen aufzuerlegen (Art. 144 Abs. 1 

DBG  und  §  151  Abs.  1  StG)  und  ist  ihnen  keine  Parteientschädigung  zuzusprechen 

(§ 152 StG  i.V.m.  § 17  Abs. 2  des  Verwaltungsrechtspflegegesetzes  vom  24. Mai 

1959/8. Juni 1997 sowie Art. 144 Abs. 4 DBG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 - 3 des Bundesge-

setzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968). 

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Demgemäss erkennt die Kammer: 

1.  Die Beschwerde wird abgewiesen.  

2.  Der Rekurs wird abgewiesen.  

[…] 

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