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**Case Identifier:** c3f2a927-0577-558e-9fa7-99bd53b27f3e
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-03-19
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 19.03.2012 A/1064/2011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-1064-2011_2012-03-19.pdf

## Full Text

Siégeant : Florence KRAUSKOPF, Présidente; Christine TARRIT-DESHUSSES et 
Diane BROTO, Juges assesseurs 

  

 

 

R E P U B L I Q U E  E T  

 

C A N T O N  D E  G E N E V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

 

A/1064/2011 ATAS/284/2012 

COUR DE JUSTICE 

Chambre des assurances sociales 

Arrêt du 19 mars 2012 

9
ème

  Chambre 

En la cause 

Monsieur P__________, domicilié à Genève, comparant avec élection 

de domicile en l'étude de Maître Eric MAUGUE 

 

demandeur 

contre 

SWISS LIFE SA, FONDATION COLLECTIVE LPP, sise 

General-Guisan 40, 8002 Zurich 

X__________ SA, sise à Genève, mais ayant fait élection de domicile en 

l'étude de Maître MALEK-ASGHAR André 

 

défenderesse 

 

appelée en 

cause 

 

 

 

 

A/1064/2011 

- 2/13 - 

EN FAIT 

1. Monsieur P__________ a travaillé, du 22 juillet 2002 au 30 avril 2009, pour la 

société X__________. 

2. XY__________  SA, inscrite à ce nom depuis le 11 novembre 2002 (précédemment 

W__________  SA), est devenue, le 3 avril 2007, X__________ SA (ci-après: X 

__________ SA).  

XZ__________ Sàrl, créée en avril 1999, est devenue XZ__________ SA le 16 

juin 2003 (ci-après: XY__________SA), puis V__________ SA le 11 avril 2007.  

X__________ SA a pour but "toutes activités en matière de graphisme et design 

industriel ainsi que création et développement de sites internet". XZ__________ 

SA a pour but "activités en matière de graphisme et design industriel". Jusqu'au 31 

mars 2007, les deux sociétés ont été animées par A__________, B__________ et 

C__________ et avaient la même adresse (depuis novembre 2002). 

Par la suite, M. A__________ est resté seul administrateur de X__________ SA et 

M. B__________ administrateur de V__________ SA. 

3. XZ__________ Sàrl s'est affiliée auprès de SWISS LIFE SA, FONDATION 

COLLECTIVE LPP (ci-après: la Fondation) avec effet au 1
er

 avril 1999 (contrat 

F3303). Le contrat a été établi au nom d'X__________ SA Carouge et signé par 

XZ__________. Le contrat F3303 a été reconduit, avec effet au 1
er

 janvier 2003, 

par XZ__________ SA ET SOCIETES AFFILIEES. Il a été résilié avec effet au 31 

mars 2007.  

Le personnel et les avoirs de vieillesse de V__________ SA ont été transférés dans 

le contrat G2489 et ceux d'X__________ SA dans le contrat G2490 avec effet au 

1
er

 avril 2007. 

4. En décembre 2005, XY__________ SA a cosigné avec l'employé une demande 

d'adhésion au contrat F3303. 

5. P__________ figure ainsi, selon l'attestation du 1
er

 janvier 2007, parmi les assurés 

de la police F3303 pour 2006 et 2007. Une mention manuscrite indique que le 

contrat G2490 a débuté, pour l'assuré, le 1
er

 avril 2007. 

6. Dans un courrier adressé à la Fondation le 21 novembre 2008, l'assuré a indiqué 

avoir été employé de "X__________ SA" du 22 juillet 2002 au 31 décembre 2005 

en tant que "freelancer" à plein temps. Son salaire avait été de 36'243 fr. en 2002, 

de 110'575 fr. en 2003, 58'825 fr. en 2004 et 32'750 fr. en 2005. 

 

 

 

 

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- 3/13 - 

L'assuré a présenté un contrat de travail à durée déterminée conclu avec 

XZ__________ se rapportant à la période du 22 juillet au 20 décembre 2002, un 

"contrat de travail temporaire" débutant le 3 janvier 2003, également conclu avec 

XZ__________ et un contrat de travail à durée déterminée débutant le 1
er

 octobre 

2005, qui ne précise pas le nom de l'employeur.  

7. Selon l'extrait de compte individuel de la caisse de compensation FER 106.1, les 

cotisations AVS ont été retenues sur les revenus suivants versés par 

XY__________ SA à l'employé: 110'575 fr. en 2003, 58'825 fr. en 2004, de 

31'225 fr. en 2005. XZ__________ SA lui a versé 7'200 fr. en 2005. 

8. Dans un premier temps, X__________ s'est considérée liée à P__________ par un 

contrat de mandat. Elle n'a ainsi pas annoncé ce dernier à la Fondation à laquelle 

elle était affiliée. 

9. A la suite d'un contrôle effectué par la Caisse de compensation, ce dernier a été 

assujetti, avec effet au 1
er

 juillet 2003, aux cotisations AVS en qualité de salarié. 

10. En date du 21 novembre 2008, l'employé a demandé à être affilié à la Fondation 

pour la période du 22 juillet 2002 au 31 décembre 2005, exposant avoir déjà 

travaillé, en tant que "freelancer" pour X__________ pendant cette période. 

11. Dans une attestation établie le 17 décembre 2008, M. A__________ indique qu'en 

sa qualité de directeur associé de XY__________, puis d'X__________, il certifie 

que le demandeur a bien été engagé selon les différents contrats - mentionnés ci-

dessus sous chiffre 6 -, dont il avait daté et paraphé les copies. 

12. Le 5 février 2009, "X__________", se référant au contrat G2490, a informé la 

Fondation du départ de son employé à fin novembre 2008. Ce courrier porte la 

signature de M. A__________. 

13. Le 30 avril 2009, la Fondation a versé la prestation de libre passage de 12'707 fr. en 

capital et 129 fr. 95 en intérêts sur le compte de libre passage de l'assuré. 

Considérant la situation pas claire en ce qui concerne la période du 22 juillet 2002 

au 31 décembre 2005, puis entre le 1
er

 décembre 2008 et avril 2009, la Fondation 

n'a tenu compte de l'affiliation qu'à compter du 1
er

 janvier 2006 et jusqu'au 

30 novembre 2008. 

14. Par demande en paiement de prestations de libre passage expédiée le 16 mai 2011 

au greffe de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice et dirigée 

contre la Fondation, P__________ conclut, principalement, à ce que la Fondation 

soit condamnée à lui verser le complément de prestation de libre passage dû en 

relation avec son activité de salarié auprès de X__________ pour la période du 

22 juillet 2002 au 30 avril 2009, sur le compte individuel de libre passage qu'il 

 

 

 

 

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- 4/13 - 

désignera, avec intérêts à 3,5% dès le 1
er

 mai 2009. Préalablement, il sollicite la 

production par la Fondation et X__________ SA de tous documents utiles au calcul 

de la prestation de libre passage, notamment les règlements de prévoyance dans 

leur teneur applicable pendant la période litigieuse. Il demande, toujours à titre 

préalable, que la Fondation établisse, pour la même période, un décompte détaillé 

des cotisations paritaires, légales et réglementaires qu'elle aurait dû percevoir ainsi 

qu'un décompte détaillé de sa prestation de libre passage au 30 avril 2009. 

15. La Fondation demande, à titre préalable, que X__________ SA produise tous 

documents utiles au calcul de la prestation de libre passage du demandeur, 

notamment les contrats de travail complets et les déclarations d'impôts et qu'il soit 

ordonné à la Fondation de produire un décompte détaillé des cotisations (employeur 

et salariés) et de la prestation de libre passage en fonction de la durée des rapports 

de travail entre le demandeur et X__________. Principalement, elle conclut à 

l'appel en cause de X__________ SA et à sa propre condamnation à verser au 

demandeur le complément de prestation de libre passage éventuellement dû, avec 

intérêts moratoires de 2% (pour le mois de mai 2009) et de 3,5% à partir du 1
er

 juin 

2009. 

16. Le demandeur a indiqué ne pas être opposé à la production de ses avis de taxation 

de 2002 à 2009. Il s'efforçait d'obtenir ces renseignements qui n'étaient plus en sa 

possession. Il avait déjà produit tous les documents contractuels en sa possession. 

Par ailleurs, il n'était pas opposé à l'appel en cause d'X__________.  

17. Par ordonnance du 7 juillet 2011, la Cour a appelé en cause X__________ SA. 

18. Cette dernière a indiqué que le demandeur n'avait été son employé qu'à compter du 

1
er

 janvier 2006 jusqu'au 30 novembre 2008. Du 22 juillet 2002 au 31 décembre 

2005, il avait été employé de XZ__________ SA. L'appelée en cause avait rempli 

ses obligations de cotisations pour la période non litigieuse. Si elle devait être 

condamnée à verser des cotisations pour la période litigieuse, elle réclamerait la 

restitution de la moitié au demandeur, en application de l'art. 60 CO. 

19. Le demandeur relève que X__________ SA cherche à échapper à ses obligations en 

soutenant qu'il avait été l'employé de diverses sociétés du groupe, alors que toutes 

ont la même adresse et sont animées par les mêmes personnes. Les contrats de 

travail produits sont postérieurs aux périodes d'activité et ont été établis 

unilatéralement par M. A__________. La décision de redressement de l'AVS 

concerne X__________ SA et est devenue définitive s'agissant de la période du 1
er

 

juillet 2003 au 1
er

 octobre 2008. L'affiliation du 31 décembre 2005 devait s'entendre 

comme résultant des précédents contrats d'affiliation conclus par X__________ SA 

et XZ__________ SA ET SOCIETES AFFILEES. Si tel n'était pas le cas, 

l'Institution supplétive devait être appelée en cause, conformément à l'art. 12 al. 1 et 

2 LPP. Enfin, l'action en répétition de l'indu était prescrite. 

 

 

 

 

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20. La Fondation a expliqué qu'à la suite de nouvelles recherches dans l'archivage 

électronique, il était apparu que le contrat d'affiliation F3303 pour XZ__________ 

SA et sociétés affiliées était entré en vigueur le 1
er

 avril 1999 et avait été résilié 

pour le 31 mars 2007. L'ensemble des employés de XZ__________ SA et 

XY__________ SA étaient couverts. Le personnel et les avoirs de vieillesse du 

contrat F3303 avaient été transférés, au 1
er

 avril 2007, dans les contrats G2489 

(V__________, anciennement XZ__________ SA) et G2490 (X__________ SA). 

Aucun salaire n'avait été annoncé pour le demandeur de 2002 à 2005. Si la 

défenderesse était condamnée à verser un complément de libre passage sur la base 

du contrat G2489, elle souhaitait que V__________ SA soit appelée en cause. 

21. Lors de l'audience du 31 octobre 2011, le demandeur a expliqué qu'après la scission 

d'avril 2007, son lieu de travail ainsi que son supérieur direct étaient restés les 

mêmes. Son contrat avait cependant été refait et établi au nom d'X__________ SA. 

Ce dernier avait pris fin le 30 novembre 2008. A la suite de la scission, le 

département WEB Design avait été repris par X__________ SA et celui de 

graphisme par V__________ SA. L'administrateur de X__________ SA a indiqué 

que cette dernière et XZ__________ SA se complétaient dans la gestion des 

affaires. Lors de la reprise de la société en avril 2007, il avait réalisé que le salaire 

du demandeur était partiellement versé par XY__________ SA alors qu'il travaillait 

pour XZ__________ SA. A partir du 1
er

 avril 2007, il n'y avait plus eu de 

prestations facturées entre les deux sociétés. 

22. X__________ SA n'a pas été en mesure de produire la décision d'assujettissement à 

l'AVS du demandeur. Elle a indiqué ne pouvoir fournir que le journal des 

inscriptions. Selon celui-ci, le salaire annuel AVS du demandeur a été de 110'575 

fr. en 2003, 58'825 fr. en 2004, 38'425 fr. en 2005, 54'400 fr. en 2006, 64'047 fr. en 

2007 et 40'538 fr. en 2008. 

23. A la demande de la Cour, la Fondation a indiqué que la prestation de libre passage 

en faveur du demandeur constituée entre le 1
er

 juillet 2003 et le 30 novembre 2008 

en fonction des salaires annuels précités s'élevait à 21'271 fr., dont 17'383 fr. selon 

la LPP. 

24. A la suite de cette communication aux parties, qui n'ont pas émis d'observations, la 

cause a été gardée à juger. 

 

 

EN DROIT 

 

 

 

 

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- 6/13 - 

1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire, du 

26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1
er

 janvier 2011, la Chambre 

des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des 

contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de 

prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, ainsi qu’aux 

prétentions en responsabilité (art. 331 à 331e du code des obligations ; art. 52, 56a, 

al. 1, et art. 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, 

survivants et invalidité du 25 juin 1982; art. 142 code civil). 

Sa compétence matérielle pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 

Le lieu de l’exploitation dans laquelle l’assuré a été engagé étant à Genève, la Cour 

de céans est également compétente à raison du lieu (art. 73 al. 3 LPP). L’ouverture 

de l’action prévue à l’art. 73 al. 1 LPP n’est soumise, comme telle, à l’observation 

d’aucun délai (SPIRA, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la 

procédure cantonale, Recueil de jurisprudence neuchâteloise, 1984, p. 19). 

La demande est donc recevable. 

Par ailleurs, la demande reconventionnelle de l'appelée en cause, prise à titre 

subsidiaire, est également recevable. 

2. Le litige porte sur la question de savoir si le demandeur devait être assujetti à 

l’assurance obligatoire selon la LPP, ainsi que sur les prétentions en découlant. Il 

porte également, sur demande reconventionnelle formée à titre subsidiaire par 

l'appelée en cause, sur le versement par le demandeur à l'appelée en cause d’un 

montant correspondant à sa part de cotisation en cas d’assujettissement.  

Il convient d’examiner en premier lieu les prétentions du demandeur. 

Demande principale 

3.a A titre préalable, il est relevé qu'il n'est pas contesté et ressort au demeurant des 

pièces produites que le demandeur a été affilié, avec effet au 1
er

 janvier 2006, 

auprès de la défenderesse. L'appelée en cause expose, sans être contredite, avoir 

acquitté les cotisations de prévoyance du demandeur à partir de cette date jusqu'à la 

fin des rapports de travail, le 30 novembre 2008. Demeure ainsi litigieuse la période 

de cotisation du 22 juillet 2002 au 31 décembre 2005. 

b. Selon l'art. 2 al. 1 LPP, sont soumis à l'assurance obligatoire les salariés qui ont 

plus de 17 ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur au 

montant limite fixé à l'art. 7 LPP. Les salaires du demandeur ont systématiquement 

été supérieurs à ce montant. L'assurance obligatoire commence en même temps que 

les rapports de travail (art. 10 al. 1 LPP, première partie de la phrase). 

 

 

 

 

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- 7/13 - 

Conformément à la délégation de compétence que lui confère l'art. 2 al. 2 LPP, le 

Conseil fédéral a défini, à l'art. 1er OPP 2, les catégories de salariés qui, pour des 

motifs particuliers, ne sont pas soumis à l'assurance obligatoire. Sont ainsi exclus 

du cercle des assurés, les salariés engagés pour une durée limitée ne dépassant pas 

trois mois (art. 1j OPP 2 en vigueur depuis le 1er décembre 2009 et art. 1 al. 1 let. b 

1ère phrase OPP 2 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2008). 

L'assurance obligatoire est réalisée et financée dans les limites du salaire coordonné 

au sens de l'art. 8 LPP. Seule la partie du salaire annuel déterminant au sens de la 

LAVS (art. 7 al. 2 LPP) est assurée (art. 8 al. 1 LPP). Parallèlement, seule la partie 

du salaire comprise entre ces deux montants est soumise à l'obligation de cotiser 

(ATF 129 V 313 consid. 5.3.2). 

L'employeur est tenu de par la loi d'affilier les salariés soumis à l'assurance 

obligatoire à une institution de prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance 

professionnelle (art. 11 al. 1 LPP). Les effets de cette affiliation sont prévus à 

l'art. 7 al. 1 OPP 2 qui précise le principe légal: l'affiliation entraîne l'assurance, 

auprès de cette institution, de tous les salariés soumis à la loi. L'art. 7 al. 2 OPP 2 

prévoit toutefois la possibilité pour l'employeur de déroger au principe et de 

s'affilier, sous certaines conditions, à plusieurs institutions de prévoyance 

enregistrées. A défaut d'exercer ce choix, l'employeur est affilié à une seule 

institution de prévoyance enregistrée, cette affiliation entraînant l'assurance - pour 

le domaine obligatoire - de tous les salariés qu'il est tenu d'assurer auprès de la 

même institution (ATF non publié B 72/04 du 31 janvier 2006, consid. 5.2.1). 

La convention dite d'affiliation d'un employeur à une fondation collective ou à une 

fondation commune est un contrat sui generis fondé sur l'art. 11 LPP (ATF 120 V 

299 consid. 4a). L'employeur affilié à une institution de prévoyance par un tel 

contrat est tenu de verser à celle-ci les cotisations qu'elle fixe dans ses dispositions 

réglementaires (art. 66 al. 1 LPP); il est débiteur à son égard tant des cotisations de 

l'employeur que de celles des salariés, étant précisé qu'il déduit du salaire les 

cotisations que les dispositions réglementaires mettent à la charge du salarié et 

transfère à l’institution de prévoyance sa contribution ainsi que la cotisation des 

salariés (art. 66 al. 2 à 4 LPP). Cela vaut également pour la partie dépassant les 

prestations minimales obligatoires (cf. 49 et 65 ss LPP). L’employeur est tenu 

d’annoncer à l’institution de prévoyance tous les salariés soumis à l’assurance 

obligatoire, et de lui fournir les indications nécessaires à la tenue des comptes de 

vieillesse ainsi qu’au calcul des cotisations (art. 10, 1ère phrase, OPP 2). 

c. En l'espèce, il ressort de l'historique de l'affiliation auprès de la défenderesse que le 

contrat F3303 conclu avec effet au 1
er

 avril 1999, d'abord avec "X__________ SA 

Carouge", signé par XZ__________, puis par "XZ__________ SA ET SOCIETES 

AFFILIEES", avec effet au 1
er

 janvier 2003, portant toujours le même numéro de 

contrat, était censé couvrir l'ensemble des employés des sociétés X__________. La 

 

 

 

 

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seconde version du contrat spécifie expressément que les sociétés affiliées 

d'X__________ sont couvertes. La première version mentionne comme partie à la 

convention "X__________ SA Carouge"; lors de l'affiliation, la société 

W__________ SA n'avait pas encore été reprise par X__________. Il n'était donc 

pas besoin d'apporter d'autres précisions. Il est cependant hautement vraisemblable 

qu'en raison de la reprise de W__________ en novembre 2002 par XY__________ 

SA, le contrat d'affiliation a été étendu aux sociétés affiliées. Partant, la Cour retient 

que le contrat F3303 s'étend pour la période litigieuse allant jusqu'à fin 2005 à 

l'ensemble des sociétés X__________. 

La décision d'assujettissement du demandeur aux cotisations sociales de l'AVS n'a 

pas été produite. Il n'est cependant pas contesté que celle-ci a pris effet au 1
er

 juillet 

2003, date qui sera donc retenue pour déterminer le montant d'éventuels arriérés de 

cotisations. 

d. Se pose ensuite la question de déterminer si l'appelée en cause doit être considérée, 

pendant la période litigieuse, comme employeur tenu de s'acquitter des cotisations 

de prévoyance professionnelle du demandeur. 

Le contrat de travail du 22 juillet 2002 a été établi par XZ__________. Il en va de 

même pour le contrat de travail prenant effet le 3 janvier 2003. Les contrats conclus 

les 1
er

 octobre et 19 décembre 2005 ne nomment pas l'employeur et portent 

l'indication des noms du demandeur et de MM. B__________ et C__________. 

Toutefois, selon le tableau établi par la FER 106.1, le salaire du demandeur a été 

versé de 2003 à 2005 par XY__________ SA, sous réserve d'une somme de 7'200 

fr. versée, en 2005, par XZ__________ SA. Le demandeur a indiqué, sans être 

contredit, avoir travaillé sous les ordres de M. D__________, Directeur 

d'XY__________ SA. Selon une attestation du 17 décembre 2008 signée par M. 

A__________ en tant que "directeur associé" de "XY__________ " et 

d'"X__________ ", il certifie que le demandeur avait bien été engagé selon les 

contrats produits qu'il avait paraphés et datés. Enfin, l'extrait de compte individuel 

de la FER 106.1 fait apparaître X__________ SA (précédemment XY__________ 

SA) comme employeur pendant la période allant de 2003 à 2008, sous réserve d'une 

somme de 7'200 fr. versée par XZ__________ SA. Au vu de ces éléments, la Cour 

retient qu'il appartenait à X__________ SA de s'acquitter des cotisations sociales 

du demandeur, également avant le 1
er

 janvier 2006. L'administrateur de 

X__________ SA a, certes, précisé en audience que les activités des deux sociétés 

pouvaient se recouper et qu'il y avait eu des refacturations entre celles-ci. Il apparaît 

ainsi, sous l'angle de la vraisemblance, que le versement de 7'200 fr. par 

XZ__________ SA s'inscrit dans la relation étroite entre les deux sociétés. Il n'en 

demeure pas moins que X__________ SA devait s'assurer que les cotisations dues à 

la caisse de prévoyance pour ce montant soient également acquittées. 

 

 

 

 

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La défenderesse a calculé la prestation de libre passage du demandeur en fonction 

des salaires retenus par l'AVS pour la période allant du 1er juillet 2003 au 

30 novembre 2008 et a indiqué qu'elle s'élève à 21'271 fr., dont à déduire la somme 

de 12'819 fr. 85 versée le 30 avril 2009, intérêts compris. Il n'est pas contesté que 

les cotisations ont été versées pour la période du 1
er

 janvier 2006 au 30 novembre 

2008. La défenderesse sera donc condamnée à verser au demandeur la somme de 

21'271 fr. sous déduction de 12'819 fr. 85, en tenant compte des taux d'intérêts (cf. 

art. 2 al. 3, 26 al. 2 LFLP, art. 15 al. 2 LPP, art. 12 OPP 2; cf. aussi ATF 129 V 

440). La défenderesse ayant conclu à un taux d'intérêts de 2% au mois de mai 2009 

- correspondant au taux légal - et à 3% à partir du 1
er

 juin 2009 (mémoire du 16 mai 

2011, p. 7), ces taux seront ainsi retenus. 

L'appelée en cause devra ensuite verser à la défenderesse la totalité des cotisations 

(art. 66 al. 2 LPP) dues pour la période du 1
er

 juillet 2003 au 31 décembre 2005, en 

fonction des salaires de 110'575 fr. en 2003, 58'825 fr. en 2004 et 38'425 fr. en 

2005. L'art. 66 al. 2 LPP énonce la possibilité pour l'institution de prévoyance de 

demander des intérêts sur les arriérés de cotisations. La défenderesse n'en ayant pas 

requis, la Cour ne peut les accorder, sauf à statuer ultra petita. 

Demande reconventionnelle 

4. L'appelée en cause estime qu'elle peut se retrouver contre le demandeur pour la 

moitié des cotisations qu'elle est condamnée à rattraper. Elle estime que ses 

prétentions ne sont, contrairement à ce que soutient ce dernier, pas prescrites, dès 

lors qu'elle ne connaît le montant de l'enrichissement illégitime de son ancien 

employeur qu'au moment de sa condamnation à rattraper les cotisations litigieuses. 

Le demandeur soutient que le point de départ du délai de prescription doit être placé 

au moment où la décision d'assujettissement de l'AVS a été rendue. Les critères 

pertinents de l'AVS sont à ses yeux déterminants pour retenir la qualité de salarié 

au sens de la LPP. 

a. Selon l’art. 62 al. 1 CO, celui qui, sans cause légitime, s’est enrichi aux dépens 

d’autrui, est tenu à restitution. La restitution est due, en particulier, de ce qui a été 

reçu sans cause valable, en vertu d’une cause qui ne s’est pas réalisée, ou d’une 

cause qui a cessé d’exister (art. 62 al. 2 CO). 

Selon la doctrine, il existe un enrichissement illégitime lorsqu’une personne 

bénéficie sans motif d’une augmentation de son patrimoine aux dépens d’autrui 

(Pierre TERCIER, Le droit des obligations, 4ème édition, 2009, p. 367). La 

première condition générale de la répétition de l’indu est un enrichissement aux 

dépens d’autrui, savoir que le débiteur ait été effectivement enrichi (Pierre 

TERCIER, op. cit, p. 369). L’enrichissement consiste en une augmentation du 

patrimoine d’une personne, qui peut être réalisé par la non diminution du 

patrimoine (par exemple une non diminution des actifs). L’augmentation du 

 

 

 

 

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patrimoine suppose donc qu’il y ait eu attribution, qu’elle soit directe ou indirecte. 

L’enrichissement doit également se réaliser aux dépens d’autrui, en ce sens que 

l’enrichissement de l’un ait entraîné l’appauvrissement de l’autre (Pierre TERCIER, 

op. cit., p. 370). En d’autres termes, il faut qu’il existe entre les deux mouvements, 

un rapport de connexité ; ce n’est pas le cas si, en dépit de l’enrichissement de l’un, 

il n’y a pas d’appauvrissement de l’autre (ATF 117 II 404 consid. 3d). Il faut 

ensuite que l’enrichissement ait eu lieu sans cause légitime (art. 62 al. 1 CO), en ce 

sens que l’appauvri doit avoir payé ce qu’il ne devait pas (art. 63 al. 1 CO). 

b. Dans le cas d’espèce, l’on est bien en présence d’un enrichissement par non 

diminution du patrimoine du demandeur, en ce sens que les cotisations à la charge 

du salarié n’ont pas été déduites du salaire (cf. art. 66 al. 3 LPP). Quant à l'appelée 

en cause, elle est, compte tenu de ce qui précède, appauvrie du montant 

correspondant à la part desdites cotisations, qu’elle est condamnée à verser à la 

fondation défenderesse. Il n’y a par ailleurs pas lieu de présumer que cette dernière 

voulût faire donation du montant correspondant aux cotisations du salarié. 

L’attribution indirecte effectuée en faveur du demandeur par l'appelée en cause, en 

dehors de toute présomption de donation, ou autres causes contractuelles ou légales, 

revient au paiement de ce qu’elle « ne devait pas » (cf. art. 63 al. 1 CO ; Pierre 

TERCIER, op. cit, p. 371). Le Tribunal fédéral reconnaît, dans pareille situation, à 

l'employeur une créance envers le salarié en restitution du salaire versé indûment, 

en application des art. 62ss CO (ATF B 65/05 du 6 février 2006, résumé et traduit 

in CGSS N40/2008, p. 236; ATF 128 V 224; cf. art. 39 al. 2 LPP). 

c. En vertu de l'art. 67 al. 1 CO, l'action pour cause d'enrichissement illégitime se 

prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son 

droit de répétition, et, dans tous les cas, par dix ans dès la naissance de ce droit. 

Ce délai court du jour où l'appauvri a connu à la fois la perte subie et l'enrichi, 

autant qu'il connaît l'existence, la nature et les éléments du dommage propres à 

fonder et à motiver une demande en justice (ATF 127 III 427 consid. 4b; 109 II 435 

consid. 2). Le lésé a connaissance de son droit de répéter l'indu lorsqu'il a la 

possibilité d'intenter une action en justice et qu'il possède les éléments suffisants 

pour motiver une telle demande (ATF 132 V 404 consid. 3; 129 III 503 consid. 

3.4). 

Selon la jurisprudence (ATF 129 III 503 = SJ 2004 I 278), en cas d’erreur, peu 

importe le moment auquel le lésé aurait pu connaître son droit à répétition en 

faisant preuve de l’attention requise - soit en l'espèce dès la communication de la 

décision d'assujettissement à l'AVS -; seule compte la connaissance effective de la 

prétention. Dans le cas examiné, le Tribunal fédéral a estimé que la demanderesse 

avait été complètement renseignée par une décision constatatoire, et fixé le départ 

du délai relatif annuel de l’art. 67 al. 1 CO au jour de l’entrée en force de la 

décision. 

 

 

 

 

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Concernant le délai relatif d’un an, c’est le moment de la connaissance effective qui 

fait courir le délai, non celui du devoir de connaître par le créancier (SJ 2004 I 278 ; 

Gilles PETITPIERRE, Commentaire romand, art. 67 CO, N3). Du moment que 

c’est consécutivement à la présente procédure que l'appelée en cause aura une 

connaissance effective de son droit de répéter, la créance n’est pas prescrite (SJ 

2004 I 278).  

Quant au délai absolu de 10 ans, c’est l’exigibilité de la créance qui lui donne son 

point de départ, étant précisé que l’exigibilité coïncide avec le paiement (Gilles 

PETITPIERRE, op. cit., art. 67 CO, n. 4). En l’espèce, c’est bien dans le cadre de la 

présente procédure que l'appelée en cause pourra constater la disparition de la cause 

des versements (salaires versés sans déduction des cotisations de prévoyance 

professionnelle pour la partie obligatoire). 

La prescription n’est dès lors pas atteinte, que l’on considère le délai relatif ou le 

délai absolu prévu par l’art. 67 CO. Partant, le demandeur sera condamné à verser à 

l'appelée en cause un montant correspondant à la somme des cotisations qui 

auraient dû être prélevées sur son salaire entre le 1
er

 juillet 2003 et le 31 décembre 

2005, selon le décompte que la défenderesse établira. 

5. Compte tenu de ce qui précède, la demande sera admise. L'indemnité de procédure 

du demandeur, qui obtient gain de cause sur le principe de sa demande, mais 

succombe en ce qui concerne l'exception de prescription invoquée, sera fixée à 

3'000 fr. Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 73 al. 2 LPP et art. 89H al. 3 

LPA). 

*  *  * 

 

 

 

 

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PAR CES MOTIFS, 

LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 

Statuant 

 

A la forme : 

1. Déclare la demande principale et la demande reconventionnelle recevables. 

Au fond : 

2. Condamne SWISS LIFE SA, FONDATION COLLECTIVE LPP à verser sur le 

compte de libre passage que P__________ lui désignera la somme de 21'271 fr. 

portant intérêts à 2% depuis le 1
er

 mai 2009 et 3% depuis le 1
er

 juin 2009, sous 

déduction de la somme de 12'819 fr. 85 (intérêts compris) versée le 30 avril 2009. 

3. Condamne SWISS LIFE SA, FONDATION COLLECTIVE LPP à établir un 

décompte précis des cotisations qu’elle aurait dû percevoir entre le 1
er

 juillet 2003 et 

le 31 décembre 2005. 

4. Condamne X__________ SA à verser à SWISS LIFE SA, FONDATION 

COLLECTIVE LPP la totalité des cotisations que cette dernière aurait dû percevoir 

entre le 1
er

 juillet 2003 et le 31 décembre 2005. 

5. Condamne P__________ à verser à X__________ SA le montant correspondant aux 

seules cotisations qui auraient dû être prélevées sur son salaire entre le 1
er

 juillet 

2003 et le 31 décembre 2005, selon le décompte établi par SWISS LIFE SA, 

FONDATION COLLECTIVE LPP conformément au chiffre 3 ci-dessus. 

6. Condamne SWISS LIFE SA, FONDATION COLLECTIVE LPP et X__________ 

SA, solidairement entre elles, à verser à P__________ une indemnité de 3’000 fr. à 

titre de dépens. 

7. Dit que la procédure est gratuite. 

8. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans 

un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 

(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 

public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 

17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 

conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 

son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 

 

 

 

 

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électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 

possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 

l'envoi. 

 

 

La greffière 

 

 

Maryse BRIAND 

 La présidente 

 

 

Florence KRAUSKOPF 

 

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 

des assurances sociales par le greffe le