# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 27acc66c-7bdd-5001-82db-6fd2428011d9
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-05-22
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Kindes- und Erwachsenenschutzhof 22.05.2018 106 2018 36
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_004_106-2018-36_2018-05-22.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

106 2018 36 + 37

Arrêt du 22 mai 2018

Cour de protection de l’enfant et de l’adulte

Composition Présidente: Sandra Wohlhauser
Juges: Jérôme Delabays, Michel Favre
Greffière-rapporteure: Sandra Ayan-Mantelli

Parties A.________, requérante et recourante, représentée par 
Me Sébastien Dorthe, avocat

en la cause concernant

B.________ et C.________, nés respectivement en 2014 et en 
2016, domiciliés chez leur mère     

Objet Assistance judiciaire partiellement octroyée - refus de désignation 
d’un défenseur d’office (art. 118 al. 1 let. c CPC)

Recours du 30 avril 2018 contre la décision du Juge de paix de 
l'arrondissement de la Glâne du 16 avril 2018

Requête d’assistance judiciaire du 30 avril 2018

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considérant en fait

A. A.________ et D.________ se sont mariés en 2014. Ils sont les parents de B.________ et 
C.________, nés respectivement en 2014 et en 2016. Suite à des difficultés conjugales, le 
Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Glâne a prononcé, en date du 22 décembre 
2016, une décision de mesures protectrices de l’union conjugale autorisant les parties à vivre 
séparées depuis le 1er janvier 2017 et prévoyant, en particulier, que la garde des enfants 
B.________ et C.________ est attribuée à A.________ (ch. 3), le droit de visite du père étant 
réservé et s’exerçant d’entente entre les parties, à défaut de quoi il s’exercera tous les samedis en 
présence et au domicile de A.________ de 13h30 à 19h30 (ch. 4).

B. Suite à la détérioration des relations entre les parents, A.________ a, en date du 29 mars 
2018, introduit à l’encontre de D.________, devant la Justice de paix de l’arrondissement de la 
Glâne (ci-après: la Justice de paix), une demande de modification des relations personnelles, 
concluant à la modification avec effet au 1er avril 2018 du ch. 4 du dispositif de la décision de 
mesures protectrices de l’union conjugale en ce sens qu’ « il est constaté que D.________ n’est 
pas en mesure d’assumer son droit de visite de manière correct. Partant, cet exercice du droit de 
visite sera effectué de manière encadrée par l’association Point Rencontre où les parties se 
rencontreront avec les enfants tous les samedis de 13h à 17h ». De plus, A.________ a requis 
l’octroi de l’assistance judiciaire totale avec effet au 20 février 2018 et la désignation de 
Me Sébastien Dorthe en qualité de défenseur d’office.

C. Par décision du 16 avril 2018, le Juge de paix de l’arrondissement de la Glâne (ci-après: le 
Juge de paix) a partiellement admis la requête d’assistance judiciaire de A.________ en tant 
qu’elle conclut à l’exonération des frais judiciaires. Pour le surplus, la requête a été rejetée, sans 
frais, au motif que tant l’enjeu que le degré de complexité de la demande ne justifient pas la 
désignation d’un conseil juridique.

D. Le 25 avril 2018, D.________ a informé la Justice de paix avoir mandaté un avocat pour le 
représenter dans le cadre de la procédure.

E. Par mémoire du 30 avril 2018, A.________ a interjeté un recours contre la décision 
d’assistance judiciaire, concluant, sous suite de frais, à son annulation et, principalement, à ce 
qu’elle soit mise au bénéfice de l’assistance judiciaire totale dans le cadre de la procédure de 
modification de la décision de mesures protectrices de l’union conjugale, avec effet au 27 février 
2018, et que Me Sébastien Dorthe lui soit désigné comme défenseur d’office, subsidiairement, au 
renvoi de la cause au premier juge pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle a en 
outre requis l’octroi de l’assistance judiciaire totale et la désignation de son mandataire en qualité 
de défenseur d’office pour la procédure de recours.

F. Le 14 mai 2018, le Juge de paix a indiqué qu’il renonçait à se déterminer et s’est référé à sa 
décision.

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en droit

1.

1.1. En l'absence de dispositions cantonales contraires et l’art. 450 CC ne visant que les 
décisions finales et provisionnelles (arrêt TF 5D_100/2014 du 19 septembre 2014 consid. 1.1), les 
décisions préjudicielles et les décisions d’instruction – à l’instar des décisions refusant ou retirant 
l’assistance judiciaire (art. 121 CPC) – ne font pas l’objet du recours de l’art. 450 CC mais de celui 
prévu à l’art. 319 let. b CPC, par renvoi de l’art. 450f CC. La Cour de céans s’est déjà prononcée 
dans ce sens (arrêts TC FR 106 2016 58 du 26 août 2016 consid. 1b et 106 2016 108 du 
28 novembre 2016 consid. 1a). Il en résulte que le recours est ouvert devant la Cour de protection 
de l’enfant et de l’adulte (art. 8 de la loi du 15 juin 2010 concernant la protection de l'enfant et de 
l'adulte [LPEA, RSF 212.5.1] et art. 20 du Règlement du Tribunal cantonal du 22 novembre 2012 
précisant son organisation et son fonctionnement [RTC]), et doit être instruit selon les règles des 
art. 319 ss CPC applicables par renvoi de l’art. 450f CC.

1.2. Le délai pour interjeter recours contre une décision prise en procédure sommaire, comme 
c’est le cas en l’espèce (art. 119 al. 3 CPC), est de dix jours à compter de sa notification (art. 321 
al. 2 CPC). 

La décision querellée a été notifiée à la recourante le 19 avril 2018 de sorte que le recours, 
déposé le 30 avril 2018, a été interjeté en temps utile (art. 142 al. 3 CPC). Le mémoire est de plus 
dûment motivé et doté de conclusions, de sorte que le recours est recevable en la forme.

1.3. La cognition de la Cour est pleine et entière en droit; s'agissant des faits, elle est en 
revanche limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC).

1.4. Le refus d'une partie de la requête d'assistance judiciaire constitue une décision incidente 
susceptible de causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 133 IV 335 
consid. 4). En vertu du principe de l'unité de la procédure, la voie de recours ouverte contre une 
telle décision est déterminée par le litige principal (ATF 137 III 261 consid. 1.4).

En l'espèce, la cause au fond pour laquelle l’assistance judiciaire est requise se rapporte à une 
cause de nature non pécuniaire (arrêt TF 5A_864/2015 du 7 juin 2016 consid. 1; CPC – TAPPY, 
2011, art. 91 n. 10). La voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral est dès lors ouverte 
(art. 72 et 74 al. 1 a contrario LTF).

1.5. En application de l'art. 327 al. 2 CPC, l’instance de recours peut statuer sur pièces, sans 
tenir audience.

2.

2.1. Aux termes de l'art. 117 CPC, une personne a droit à l'assistance judiciaire si elle ne dispose 
pas de ressources suffisantes (let. a) et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de 
succès (let. b). 

En l'espèce, ces conditions ont été considérées comme remplies par le premier juge de sorte qu’il 
n’y a pas lieu d’y revenir.

2.2. Selon l'art. 118 CPC, l’assistance judiciaire comprend l’exonération d’avances et de sûretés, 
l’exonération des frais judiciaires et la commission d’office d’un conseil juridique par le tribunal 

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lorsque la défense des droits du requérant l’exige, en particulier lorsque la partie adverse est 
assistée d’un avocat. Elle peut être accordée totalement ou partiellement.

La décision attaquée accorde l'exonération des frais mais rejette la requête de désignation d'un 
défenseur d'office au motif que tant l’enjeu que le degré de complexité de la demande ne justifient 
pas la désignation d’un conseil juridique, d’autant que la procédure est régie par les maximes 
inquisitoire et d’office et que la procédure ne touche pas de manière particulièrement grave la 
situation juridique de l’intéressée (cf. décision attaquée, p. 3).

2.3. Selon la jurisprudence élaborée sous l'ancien droit de procédure déjà – dont il a été dit 
qu'elle conserve sa valeur sous le droit actuel (arrêt TF 5A_395/2012 du 16 juillet 2012 consid. 
4.1) –, les critères objectifs pour apprécier la nécessité de la désignation d'un défenseur d'office 
comprennent la situation juridique pouvant être affectée de manière particulièrement grave ou 
mettant sérieusement en cause les intérêts de l’indigent et présentant des difficultés de fait ou de 
droit auxquelles le requérant ne pourrait/saurait faire face seul, compte tenu de sa personnalité, 
notamment de sa capacité à trouver sa voie dans la procédure, du principe de l’égalité des armes, 
des circonstances concrètes du cas et des particularités du droit de procédure applicable (ATF 
128 I 225 consid. 2.5.2). Peu importe la nature de la procédure comme le fait que la maxime 
d’office –qui trouve ses limites dans le devoir de collaboration des parties– soit applicable (ATF 
130 I 180 consid. 3.2). Dans chaque cas, il faut se demander si une personne raisonnable et de 
bonne foi, qui présenterait les mêmes caractéristiques que le requérant mais disposerait de 
ressources suffisantes ferait ou non appel à un avocat (ATF 140 V 521 consid. 91). 

2.4. En l'espèce, il ressort du dossier que la cause porte sur la modification des relations 
personnelles entre un père et ses deux enfants, âgés de 3 ans et demi et de bientôt 2 ans. Les 
enjeux de la procédure ne peuvent évidemment être qualifiés de négligeables dès lors que cela 
touche des enfants. De plus, il s’agit d'une problématique toujours délicate, ne laissant souvent 
pour les parties que peu de place à l'analyse objective dans la conduite d'une procédure. De 
surcroît, les relations entre les parents se sont largement détériorées et sont actuellement 
particulièrement tendues, la recourante prétendant avoir été menacée, injuriée et harcelée par son 
époux. De plus, la situation apparaît complexe en raison du fait que D.________ a fait un tentatem 
le 11 février 2018, quelques mois après avoir passé un séjour d’une durée d’un mois au Centre de 
soins hospitaliers du Réseau fribourgeois de santé mentale, à Marsens, en avril 2017, ce qui pose 
la question de la sécurité des enfants durant l’exercice du droit de visite du père, qui devra être 
évaluée, et celle de la nécessité d’instaurer un droit de visite surveillé, lequel peut s’avérer 
particulièrement restrictif et contraignant pour le père. Une telle procédure de modification du droit 
aux relations personnelles peut donc avoir de graves conséquences juridiques et factuelles, tant 
pour le père que la recourante ou que pour les enfants qui doivent pouvoir évoluer dans un 
environnement familial, équilibré et sûr. Il convient également de relever que D.________ a pour 
sa part mandaté un avocat pour le représenter dans le cadre de la procédure devant la Justice de 
paix et que la représentation de la recourante par son conseil permettra d’assurer une défense 
équilibrée entre les parties et facilitera leurs échanges qui semblent en l’état délicats.

Il résulte de ce qui précède que l'on peut retenir qu'une personne raisonnable et de bonne foi, qui 
présenterait les mêmes caractéristiques que la requérante mais disposerait de ressources 
suffisantes, aurait fait appel à un avocat. Tant objectivement que subjectivement les conditions 
jurisprudentielles à l'assistance d'un avocat d'office sont dès lors remplies. 

Partant, le recours doit être admis et l'assistance judiciaire octroyée doit être étendue à la 
commission d'un défenseur d'office, désigné en la personne du mandataire de la recourante. 

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L’assistance judiciaire n’est toutefois accordée qu’à partir du 29 mars 2018, date du dépôt de la 
requête d’assistance judiciaire dès lors qu’il n’existe pas de circonstances exceptionnelles justifiant 
l’octroi d’un effet rétroactif, comme requis par la recourante. Cela étant, l’assistance d’un 
défenseur d’office s’étend déjà aux prestations fournies par l’avocat pour un mémoire déposé en 
même temps que la requête d’assistance judiciaire et aux travaux préparatoires nécessaires, c’est-
à-dire aux prestations effectuées par l’avocat en vue du mémoire à l’occasion duquel la requête a 
été déposée (arrêt TF 5A_181/2012 du 27 juin 2012 consid. 2.3.3; RFJ 2014 251 consid. 3-5).

3.

3.1. Selon l’art. 119 al. 6 CPC, il n’est en principe pas perçu de frais judiciaires pour la procédure 
d’assistance judiciaire. Selon la jurisprudence, cette disposition légale ne s’applique toutefois pas à 
la procédure de recours en matière d’assistance judiciaire (ATF 140 III 501 consid. 4.3.2 et 137 III 
470 consid. 6.5.5). En l’espèce, vu l'admission du recours, les frais judiciaires de la présente 
procédure doivent être laissés à la charge de l’Etat. Ils sont fixés à CHF 500.-.

3.2. Conformément à la jurisprudence, la procédure d’assistance judiciaire concerne le requérant 
et l’Etat. Dans la procédure de première instance, seul le requérant est partie à la procédure. En 
revanche, dans le cadre d’une procédure de recours contre une décision refusant ou restreignant 
l’octroi de l’assistance judiciaire à une partie au procès, le juge de première instance est 
également considéré comme une partie à la procédure de recours (ATF 140 III 501 consid. 4.1.2). 
Dès lors, en cas d’admission du recours du requérant à l’assistance judiciaire, il y a lieu de lui 
octroyer des dépens à la charge de l’Etat, conformément à l’art. 106 al. 1 CPC (ATF 140 III 501 
consid. 4.3.2). Il s’ensuit que les dépens de la recourante doivent être mis à la charge de l’Etat, qui 
succombe.

La fixation des dépens de la recourante (art. 95 al. 1 let. b CPC) se fait de manière globale (art. 64 
al. 1 let. a et e du règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ; RSF 130.11]). 
Dans ce cadre, le maximum de l'indemnité globale s'élève à CHF 3'000.- pour le recours. Lors de 
la fixation du montant, l'autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de 
l'ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l'avocat, ainsi que de l'intérêt et de la 
situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). 

En l'espèce, l'activité de l'avocat dans le cadre de la procédure de recours a consisté en 
l'établissement d'un recours sur un objet très limité, reprenant en partie les faits allégués dans la 
demande déposée devant la Justice de paix, ainsi que la prise de connaissance du présent arrêt. 
Une indemnité globale de CHF 600.-, comprenant les débours, apparaît dès lors raisonnable. La 
TVA s'y ajoutera, par CHF 46.20 (7.7 %).

3.3. Ce qui précède rend sans objet la requête d'assistance judiciaire pour le recours. 

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la Cour arrête:

I. Le recours est admis.

Partant, le chiffre I du dispositif de la décision rendue le 16 avril 2018 par le Juge de paix de 
l'arrondissement de la Glâne est réformé, pour prendre la teneur suivante:

La requête d'assistance judiciaire de A.________, du 29 mars 2018, déposée dans le cadre 
de la procédure concernant ses enfants B.________ et C.________, est admise.

Partant, pour cette procédure, A.________ est exonérée des frais judiciaires et un défenseur 
d’office rémunéré par l’Etat lui est désigné en la personne de Me Sébastien Dorthe, avocat.

II. Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de l'Etat.

Les frais judiciaires sont fixés à CHF 500.-.

Les dépens de A.________, pour la procédure de recours, sont fixés globalement à 
CHF 646.20, TVA par CHF 46.20 comprise. 

III. La requête d'assistance judiciaire pour le recours est sans objet. 

IV. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. 

Fribourg, le 22 mai 2018/say

La Présidente: La Greffière-rapporteure: