# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5b765e4f-a802-5c17-8082-c4bda3a6c919
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-09-07
**Language:** it
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 07.09.2004 S 2004 32
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_003_S-2004-32_2004-09-07.pdf

## Full Text

S 04 32
2a Camera in qualità di Tribunale delle assicurazioni

SENTENZA
del 7 settembre 2004

nella vertenza di diritto amministrativo

concernente prestazioni assicurative LAINF

1. Nel 1983, …, proprietario di una … a …, stipulava una polizza assicurativa 

presso …, Compagnia di assicurazioni (qui di seguito detta semplicemente 

assicuratore infortuni), onde assicurare i propri dipendenti contro le 

conseguenze di infortuni e malattie professionali. Nell’azienda famigliare 

erano occupati anche i due figli del gerente, … e ... Dopo il decesso di …, 

avvenuto il 4 maggio 1989 e non annunciato all’assicuratore infortuni, … e … 

prendevano in gerenza l’azienda paterna e continuavano a corrispondere i 

normali premi assicurativi come in precedenza. Nel corso degli anni i 

guadagni annui assicurati venivano adeguati e nel 2000 per i due gerenti 

erano di circa fr. 75'000.--.

2. Il 25 dicembre 2000, … cadeva su di una lastra di ghiaccio e riportava una 

lesione transmurale del sovraspinato. Il 19 aprile 2001 seguiva un intervento 

di ricostruzione della cuffia dei rotatori della spalla destra. Fino alla fine di 

ottobre 2001 sussisteva piena inabilità lavorativa. In seguito, l’assicurato era 

considerato abile al lavoro in ragione del 25% dal 1. novembre 2001 e al 50% 

a partire dal febbraio 2002. A seguito dell’annuncio d’infortunio, l’assicuratore 

costatava l’inadeguata copertura assicurativa. Infatti, i due fratelli …, 

malgrado dalla morte del padre esercitassero un’attività lavorativa come 

indipendenti, avevano continuato ad essere assicurati contro gli infortuni in 

qualità di dipendenti. Per regolare la condizione assicurativa, l’assicuratore 

infortuni sottoponeva loro una nuova polizza con salario fisso per … di fr. 

53'400.--. Questo nuovo contratto assicurativo, previsto avere effetto 

retroattivo a partire dal 1. gennaio 2001, veniva accettato dall’assicurato il 26 

giugno 2002 con una riserva per quanto riguardava la sua specifica situazione 

personale. Per i disturbi alla spalla, il 23 ottobre 2003, l’assicuratore infortuni 

riconosceva il diritto ad una rendita d’invalidità transitoria del 25% a partire dal 

1. settembre 2003. La tempestiva opposizione presentata il 26 novembre 

2003 veniva respinta con decisione 8 dicembre 2003. 

3. Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 9 marzo 

2004, … chiedeva l’annullamento della decisione impugnata e il ritorno degli 

atti all’assicuratore infortuni per la presa di una nuova decisione, tenendo 

conto di un guadagno assicurato di fr. 74'000.--/75'000.-- e dell’impossibilità 

per l’istante di conseguire ancora un reddito di fr. 40'300.--. La nuova polizza 

assicurativa stipulata nel 2002 e mediante la quale il guadagno assicurato 

veniva ridotto da fr. 75'000.-- a fr. 53'400.-- sarebbe stata approvata solo con 

riserva e la sottoscrizione sarebbe avvenuta non senza malcelate pressioni 

da parte dell’assicuratore infortuni. Per questo determinante sarebbe ancora 

il salario assicurato in precedenza di fr. 75'000.--. 

4. Nella risposta di causa, l’assicuratore infortuni postulava la reiezione del 

ricorso e la conferma della decisione impugnata. L’istante sarebbe assicurato 

per un reddito di fr. 53'400.--, come attesterebbe la nuova polizza assicurativa. 

In precedenza, essendo un indipendente, la copertura assicurativa non 

sarebbe stata comunque data. Onde evitare il prodursi di una situazione di 

rigore, l’assicuratore infortuni avrebbe accettato di concludere una nuova 

polizza assicurativa con effetto retroattivo, giacché prima del 2001 non 

esisteva una copertura valida contro gli infortuni. Per il resto, il grado 

d’invalidità sarebbe stato stabilito sulla base del normale confronto dei redditi 

e il calcolo non darebbe adito ad alcuna critica. 

5. Replicando, il ricorrente contestava il punto di vista della parte convenuta 

considerandolo contravvenire alle regole della buona fede. Dopo che l’istante 

avrebbe corrisposti premi per 13 anni da ultimo su di un guadagno assicurato 

di fr. 75'000.-- sarebbe del tutto pretestuoso mettere in discussione la 

copertura assicurativa.

6. Dal canto suo, con la ratifica della nuova polizza assicurativa, l’assicuratore 

infortuni ribadiva l’annullamento di tutti i documenti sottoscritti in precedenza 

e quindi l’assenza di una copertura assicurativa antecedente al 2001. Per il 

resto, anche l’indennità di malattia sarebbe sempre stata calcolata sulla base 

di un guadagno di fr. 53'400.-- e l’istante non avrebbe al proposito mai 

sollevato obiezioni di sorta. 

Le parti in seguito potevano ancora determinarsi sul fatto che l’ultimo contratto 

avrebbe avuto inizio il 1. gennaio 2001, mentre l’incidente in questione 

sarebbe avvenuto il 25 dicembre 2000.

Considerando in diritto:

1. Il 1. gennaio 2003 è entrata in vigore la legge federale del 6 ottobre 2000 sulla 

parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), la quale contiene 

diverse disposizioni applicabili anche nell’ambito dell’assicurazione contro gli 

infortuni. Essendo stata la decisione impugnata emanata dopo l’entrata in 

vigore della LPGA (DTF 127 V 467 cons. 1, 121 V 366 cons. 1b), le nuove 

disposizioni si applicano al caso in parola. Materialmente, per quanto riguarda 

i criteri che regolano la fissazione del grado d’invalidità, le nuove disposizioni 

della LPGA non apportano comunque cambiamenti sostanziali rispetto alle 

previgenti disposizioni in vigore fino alla fine del 2002 (sentenza del Tribunale 

federale delle assicurazioni del 28 giugno 2004, procedimento no. I 590/03). 

2. a) E’ prima di tutto necessario chiarire la questione della copertura assicurativa 

dell’istante e quella riguardante il relativo guadagno assicurato. L’infortunio in 

oggetto è avvenuto il 25 dicembre 2000. L’attuale polizza assicurativa 

sottoscritta dal ricorrente nel giugno 2002 ha effetto a partire dal 1. gennaio 

2001. Questa non può pertanto essere reputata coprire il sinistro intervenuto 

ancora nel corso dell’anno precedente. Per l’assicuratore infortuni prima del 

2001 non sarebbe sussistita alcuna copertura assicurativa, giacché il 

ricorrente lavorava in qualità di indipendente e continuava invece a versare 

premi come dipendente. La tesi non merita conferma. Giusta la legge federale 

sull’assicurazione contro gli infortuni (LAINF), sono assicurati 

obbligatoriamente le persone dipendenti e possono assicurarsi 

volontariamente le persone che esercitano un’attività lucrativa indipendente 

(art. 1 e 4 LAINF). Dalla morte del padre nel 1989, il ricorrente e il fratello 

gestivano l’azienda di famiglia ed erano pertanto degli indipendenti. E’ vero 

che essi non hanno mai notificato all’assicuratore infortuni il cambiamento 

intervenuto nella gerenza e hanno continuato a corrispondere i premi fino al 

2001 in qualità di dipendenti; per questo fatto non è però ammesso ritenere 

che per oltre 10 anni e malgrado il versamento dei premi non sussistesse per 

i due indipendenti alcuna copertura assicurativa. Dalla morte del padre, i due 

gerenti erano evidentemente intenzionati a mantenere la copertura 

assicurativa contro gli infortuni anche in qualità di indipendenti. La notifica 

della nuova situazione legale non avrebbe pertanto cambiato essenzialmente 

la posizione dell’assicuratore infortuni. Questi avrebbe, infatti, indubbiamente 

assicurato i due fratelli anche a titolo facoltativo in qualità di indipendenti e in 

base ad un salario annuo per quanto possibile elevato. In questo senso, alla 

mancata notifica del cambiamento di statuto dei due iniziali dipendenti 

l’assicuratore infortuni intende dare una portata (mancanza di 

un’assicurazione) che l’omissione in buona fede non può avere e che 

certamente non avrebbe avuto. 

b) Del resto, anche l’atteggiamento assunto dall’assicuratore non permette di 

ritenere che il contratto d’assicurazione prima del 2001 fosse nullo. Se così 

fosse stato, dopo la stipulazione della polizza con effetto retroattivo al 1. 

gennaio 2001 i premi corrisposti prima di questa data andavano 

dall’assicuratore debitamente restituiti e da parte degli assicurati andavano 

restituite le eventuali prestazioni ottenute, qualora ne fossero dati i 

presupposti. Non avendo neppure accennato a questa possibilità, è evidente 

che per il periodo prima del 2001 la parte convenuta ha implicitamente 

riconosciuto che fossero stati validamente versati dei premi e che 

conseguentemente sussistesse la rispettiva copertura assicurativa. Poiché le 

disposizioni sull’assicurazione obbligatoria si applicano per analogia 

all’assicurazione facoltativa (art. 5 cpv. 1 LAINF), lo statuto assicurativo degli 

interessati non è per il resto rilevante ai fini del presente giudizio. 

c) Giusta l’art. 15 cpv. 2 LAINF, per il calcolo delle rendite è considerato 

guadagno assicurato quello riscosso durante l’anno precedente l’infortunio. In 

casu, l’infortunio è avvenuto a fine dicembre 2000, per cui determinante è il 

guadagno assicurato nel 2000. Non è contestato che nel 2000 il guadagno 

assicurato fosse di fr. 75'000.--, come conferma del resto anche l’indennità 

giornaliera di malattia versata il 15 giugno 2000, sulla base di una diaria di fr. 

207.10. La censura stando alla quale tale guadagno non corrisponderebbe 

neppure a quanto annunciato alla cassa di compensazione non ha rilevanza, 

trattandosi della copertura di un indipendente. In ogni caso, tale affermazione 

ha potuto essere debitamente inficiata con la presentazione del relativo 

estratto allestito dalla cassa di compensazione il 20 novembre 2003. Ne 

discende che l’ammontare della rendita d’invalidità in oggetto deve essere 

calcolata sulla base di un guadagno assicurato di fr. 75'000.--.

3. A norma dell’art. 18 cpv. 1 LAINF, l’assicurato invalido almeno al 10 per cento 

a seguito d’infortunio ha diritto alla rendita d’invalidità. Le nozioni di invalidità 

e di incapacità al guadagno sono contenute nella LPGA. E’ considerata 

invalidità l’incapacità al guadagno totale o parziale presumibilmente 

permanente o di lunga durata (art. 8 cpv. 1 LPGA). E’ considerata incapacità 

al guadagno la perdita, totale o parziale, provocata da un danno alla salute 

fisica o psichica e che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e 

alle misure d’integrazione esigibili, della possibilità di guadagno sul mercato 

del lavoro equilibrato che entra in considerazione (art. 7 LPGA). Giusta quanto 

previsto all’art. 16 LPGA, per valutare il grado d’invalidità, il reddito che 

l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività 

ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione 

di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del 

mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto 

ottenere se non fosse diventato invalido (cfr. anche DTF 128 V 30 cons. 1). 

L'invalidità è allora definita come la limitazione, addebitabile ad un danno alla 

salute assicurato, della capacità di guadagno media sul mercato equilibrato 

del lavoro (DTF 127 V 298 cons. 4c) entrante in linea di conto per l'assicurato. 

L'invalidità è un concetto di carattere economico-giuridico e non medico (DTF 

110 V 275 cons. 4a, 109 V 32 cons. 2a, 105 V 207 e 102 V 166). E' vero che 

sul danno alla salute è competente a pronunciarsi il medico (DTF 114 V 314 

cons. 3c e 105 V 158 cons. 1). A questi spetta descrivere la menomazione 

fisica o psichica di cui l'assicurato è portatore e specificare quali deficit 

funzionali ne derivano. E' poi compito dell'amministrazione stabilire e valutare 

quali siano, alla luce dei dati medici raccolti, le reali possibilità di lavoro di cui 

l'assicurato dispone e poter così stabilire quale potrebbe ancora essere il 

reddito conseguibile da invalido (DTF 125 V 261 cons. 4).

4. a) In termini di esigibilità, non è contestato che dopo l’infortunio alla spalla destra 

il paziente resta impedito nell’eseguire lavori con il cingolo omero-scapolare 

destro portato sopra i 60o in elevazione abduzione e con pesi superiori a 3 o 

4 kg. Non sussisteva alcuna limitazione per la pro-supinazione o la flessione 

ante-brachiale dell’arto superiore destro anche con pesi rilevanti di 30 o 40 

kg, per cui il paziente veniva dichiarato abile al lavoro nella misura massima 

possibile (vedi relazione del dott. med. … del 10 dicembre 2002). Per la 

convenuta, non avendo l’assicurato ripreso la sua precedente attività, la 

valutazione del grado d’invalidità sarebbe avvenuta partendo da una 

professione considerata affine nel campo alberghiero. Questa conclusione 

non merita protezione. In primo luogo è indispensabile chiarire con il medico 

se la precedente attività è ancora esigibile o meno. Nell’affermativa, il grado 

d’invalidità va in primo luogo valutato a mano della concreta situazione del 

caso in esame, tenendo in considerazione l’attività svolta, gli impedimenti 

nell’esecuzione di tale attività e il ruolo di indipendente che il ricorrente aveva 

nella gestione della propria azienda.

b) Ma anche se la precedente attività di panettiere-pasticciere non fosse più 

esigibile, il salario conseguibile da invalido non può essere semplicemente 

stabilito in funzione di un’attività semplice nell’ambito alberghiero, retribuita 

mensilmente con fr. 3'100.-- come proposto dall’assicuratore infortuni. In 

principio, conformemente alla giurisprudenza del TFA, per la determinazione 

del reddito conseguibile da invalido - nei casi in cui un assicurato non ha 

ripreso l’attività dopo l’insorgenza del danno alla salute - vanno prese a 

confronto le tabelle RSS (riscossione struttura salariale), emanate dell’ufficio 

federale di statistica (DAS AI 1999 ni. 6 e 11 e 1998 ni. 8 e 15; DTF 124 V 323 

cons. 3b bb e per i Grigioni sentenze non pubblicate del 21 febbraio 2003, 

procedimento no I 750/02, 13 marzo 2003, procedimento no. I 103/02 e del 

30 gennaio 2004, procedimento no. I 325/02). In questo modo viene garantito 

un uguale trattamento di tutti gli interessati. Un paragone in base ai dati 

risultanti dalla documentazione sui posti di lavoro (DPL) è possibile solo 

quanto sono soddisfatti i presupposti per procedere in tal senso. Secondo la 

prassi del Tribunale federale delle assicurazioni (DTF 129 V 472 e sentenze 

del 18 dicembre 2003, procedimento no. I 507/01 nonché del 1. ottobre 2003, 

procedimento no. I 479/00), i rilievi salariali DPL sono conformi al diritto 

federale e possono pertanto essere impiegati nel paragone per la 

determinazione del grado d’invalidità se sono almeno cinque e se contengono 

indicazioni quanto al minimo, al massimo ed alla media salariale della 

categoria. Concretamente poi, l’attività descritta nella documentazione deve 

essere medicalmente esigibile. In base alle considerazioni suesposte, i dati e 

le investigazioni condotte dall’assicuratore sono insufficienti per stabilire quale 

possa essere considerato il salario conseguibile da invalido. 

c) Mentre la questione relativa al guadagno assicurato è stata oggetto del 

considerando 2 che precede, resta controverso il reddito che l’assicurato 

potrebbe conseguire senza invalidità. I concetti di guadagno assicurato e di 

reddito conseguibile da invalido vengono dalle parti confusi. Il reddito che 

l’assicurato potrebbe conseguire senza invalidità è quanto al momento della 

nascita del diritto alla rendita l’assicurato avrebbe ancora potuto guadagnare 

esercitando la precedente professione e tenuto conto della normale 

evoluzione professionale della persona. Da questo reddito occorre distinguere 

il guadagno assicurato, il quale è determinante per il calcolo della rendita. 

Altrimenti detto, una volta stabilito il grado d’invalidità è in base al guadagno 

assicurato che è dato calcolare esattamente in cifre la rendita d’invalidità. 

Nell’evenienza, questa differenza non è stata fatta. Quale reddito ancora 

conseguibile da invalido, l’assicuratore ha semplicemente considerato il 

reddito assicurato con la nuova polizza, mentre il ricorrente vorrebbe che 

venga preso il considerazione il guadagno assicurato nel 2000. Giustamente, 

la parte convenuta era tenuta a chiarire quale sarebbe stato il reddito che 

concretamente l’assicurato avrebbe potuto conseguire al momento della 

nascita del diritto alla rendita d’invalidità nel settembre 2003. Anche su questo 

punto la situazione non è stata sufficientemente chiarita.

5. Per i motivi esposti in precedenza il ricorso è accolto nel senso dei 

considerandi e gli atti sono rinviati all’assicuratore infortuni per la presa di una 

nuova decisione di rendita che tenga conto di un guadagno assicurato di fr. 

75'000.--. Il guadagno conseguibile da invalido e quello conseguibile senza 

invalidità vanno invece nuovamente stabiliti tenendo conto di quanto esposto 

nei considerandi che precedono. Giusta l’art. 61 cpv. 1 lett. g LPGA, il 

ricorrente che vince la causa ha diritto al rimborso delle ripetibili secondo 

quanto stabilito dal giudice delle assicurazioni . L’importo è determinato senza 

tener conto del valore litigioso, ma secondo l’importanza della lite e la 

complessità del procedimento.

Il Tribunale decide:

1. Il ricorso è accolto e la decisione impugnata annullata. Gli atti sono ritornati 

alla convenuta affinché proceda ad una nuovo calcolo della rendita d’invalidità 

nel senso esposto nei considerandi che precedono. 

2. La procedura è gratuita. 

3. …, Compagnia d’assicurazioni, versa a … fr. 2'000.-- a titolo di ripetibili.