# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1ee662be-f8ba-5864-8be0-6260aea02183
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1979-09-25
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 25.09.1979 ZZ.1979.4
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1979-4_1979-09-25.html

## Full Text

SOG 1979 Nr. 4

 

 

Art. 340b Abs. 3 OR; § 255 lit. d ZPO. Folgen der
Verletzung eines Konkurrenzverbotes. Wenn nach Bundesrecht mangels besonderer
schriftlicher Vereinbarung kein Anspruch auf Beseitigung des vertragswidrigen
Zustandes besteht, kann die Beseitigung auch nicht über eine einstweilige
Verfügung des kantonalen Prozessrechtes verlangt werden.

 

 

W. war Angestellter der Firma S. Im Anstellungsvertrag war
folgendes Konkurrenzverbot statuiert: "Herr W. darf nach allfälligem
Verlassen der Firma weder auf eigenen Namen ein mit der Firma konkurrierendes
Geschäft betreiben, noch darf er in einem solchen als Teilhaber oder in einer
anderen Weise direkt oder indirekt (z. B. durch Bekannte oder Angehörige)
partizipieren. Er darf überdies nicht in einem Konkurrenzunternehmen in irgend
einer Funktion als Mitarbeiter tätig sein. Dieses Konkurrenzverbot gilt für die
Dauer von 2 Jahren nach der tatsächlichen Beendigung des Dienstverhältnisses.
Es erstreckt sich auf die Kantone: Solothurn, Bern, Basel-Stadt, Basel-Land,
Aargau, Luzern und Zürich." Nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses
gründete W. sofort eine eigene Firma, die ungefähr das gleiche Verkaufsprogramm
aufweist wie die Firma S. In der Folge verlangte die Firma S. beim zuständigen
Amtsgerichtspräsidenten den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Sie stellte
folgenden Antrag: "Dem Gesuchsgegner sei ab sofort zu verbieten, im
Widerspruch zu dem in der zwischen der Gesuchstellerin und dem Gesuchsgegner am
14. Juni 1972 vereinbarten Konkurrenzverbot tätig zu sein. Insbesondere sei dem
Gesuchsgegner zu verbieten, weiterhin auf eigenen Namen ein konkurrenzierendes
Geschäft zu betreiben oder in einem solchen als Teilhaber oder in einer andern
Weise direkt oder indirekt zu partizipieren oder in einem Konkurrenzunternehmen
in irgend einer Funktion als Mitarbeiter tätig zu sein, soweit es sich um die
Kantone SO, BE, BS, BL, AG, LU und ZH handelt."

 

Zur Begründung machte die Gesuchstellerin geltend, der
Gesuchsgegner verstosse krass gegen das im Anstellungsvertrag vereinbarte
Konkurrenzverbot. Der Gesuchstellerin entstehe durch die konkurrenzierende
Tätigkeit des früheren Angestellten Schaden. Es gelte nun, den Schaden durch
vorsorgliche Verfügung möglichst einzudämmen, weil der Gesuchsgegner nie in der
Lage sein werde, den angerichteten Schaden zu ersetzen. Bei Verletzung des
vertraglich vereinbarten Konkurrenzverbotes könne der Unterlassungsanspruch der
Gesuchstellerin nach § 255 lit. d ZPO durch einstweilige Verfügung vollstreckt
werden. Der Gesuchsgegner beantragte die Abweisung dieses Begehrens. Er wendete
ein, dass die Realexekution des Konkurrenzverbotes nach Art. 340b Abs. 3 OR nur
verlangt werden könne, wenn sie schriftlich vereinbart worden sei. Diese
Voraussetzung sei nicht erfüllt. Es sei nicht zulässig, über den kantonalen
Prozessweg (einstweilige Verfügung) eidgenössische Normen zu umgehen. Der
Amtsgerichtspräsident wies das Begehren der Gesuchstellerin ab. Diese erhob
gegen den Entscheid Rekurs. Das Obergericht wies ihn ab mit folgender
Begründung:

 

a) Nach Art. 340b Abs. 1 OR hat der Arbeitnehmer, der das
Konkurrenzverbot übertritt, den dem Arbeitgeber erwachsenen Schaden zu
ersetzen. Die Frage, ob er verhalten werden kann, die konkurrierende Tätigkeit
zu unterlassen, wird durch Art. 340b Abs. 3 geregelt. Nach dieser Bestimmung
kann der Arbeitgeber nur dann die Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes
verlangen, wenn eine formelle Voraussetzung, nämlich die besondere schriftliche
Verabredung, und eine materielle Voraussetzung, nämlich die Rechtfertigung durch
die verletzten oder bedrohten Interessen des Arbeitgebers und durch das
Verhalten des Arbeitnehmers, erfüllt sind. Damit wollte der Gesetzgeber den
Arbeitnehmer, der durch eine Untersagung des konkurrenzierenden Verhaltens in
seiner Existenz bedroht sein könnte, schützen. Im vorliegenden Fall wurde nicht
besonders schriftlich vereinbart, dass der Arbeitgeber die Beseitigung des
vertragswidrigen Zustandes verlangen kann. Es fehlt somit die formelle
Voraussetzung von Art. 340b Abs. 3 OR. Damit ist von Bundesrechts wegen eine
Klage auf Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes ausgeschlossen. Dass
mangels besonderer schriftlicher Vereinbarung keine Beseitigung des
vertragswidrigen Zustandes verlangt werden kann, entspricht der herrschenden
Auffassung in Lehre und Rechtssprechung (Schweingruber, Kommentar zum
Arbeitsvertrag, 2. Aufl., S. 310; A. Haefliger, Das Konkurrenzverbot im neuen
schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, S. 75; Brühwiler, Handkommentar zu Art.
340b, S. 247; Gauch/Schluep/Jäggi, Skriptum OR Rz 2111; ZBJV 96, S. 155 ff.;
BJM 1962, S. 223 ff.).Eine abweichende Auffassung scheint einzig das
Kassationsgericht Zürich in einem Entscheid vom 14. März 1977 (SJZ 73, S. 237)
zu vertreten, wo ausgeführt wird: "Die Realerfüllung des durch Konventionalstrafe
gesicherten Konkurrenzverbotes kann vom Arbeitgeber jedenfalls solange verlangt
werden, als der Arbeitnehmer weder die Konventionalstrafe bezahlt, noch die
Bezahlung angeboten hat." Dabei beruft sich das Kassationsgericht auf die
allgemeine Bestimmung über die Konventionalstrafe in Art. 160 OR. Es kann
jedoch kein Zweifel bestehen, dass Art. 340b Abs. 3 OR als lex specialis Art.
160 OR vorgeht. Im Übrigen ist in dem hier zu beurteilenden Fall gar keine
Konventionalstrafe vereinbart worden.

 

b) Wenn das Bundesrecht bei einer Verletzung des
Konkurrenzverbotes die Klage auf Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes
ausschliesst, kann das kantonale Verfahrensrecht auch keine vorläufige
Beseitigung gewähren. Wohl bestimmt nicht das Bundesrecht, sondern das kantonale
Verfahrensrecht, unter welchen Voraussetzungen ein einstweiliger Rechtsschutz
möglich ist (BGE 103 II 123).Ein vorläufiger Rechtsschutz in einem Fall, wo
nach Bundesrecht gar kein Anspruch bestehen kann, würde jedoch Bundesrecht
verletzen. Nach der Zivilprozessordnung des Kantons Solothurn käme eine
einstweilige Verfügung nach § 255 lit. d in Frage. Danach trifft der
Gerichtspräsident auf Verlangen einer Partei, sofern sie die Berechtigung dazu
glaubhaft gemacht hat, einstweilige Verfügungen "zum Schutz von anderen
als auf Geld- oder Sicherheitsleistung gerichteten fälligen Rechtsansprüchen,
wenn bei nicht sofortiger Erfüllung dem Berechtigten ein erheblicher, nicht
leicht zu ersetzender Schaden droht." Von einem "fälligen
Rechtsanspruch", der vorläufig geschützt werden soll, kann jedoch zum
vornherein nicht gesprochen werden, wenn das Bundesrecht den
Beseitigungsanspruch wegen Fehlens der besonderen schriftlichen Verabredung
ausschliesst. Der Vorderrichter hat den Erlass einer einstweiligen Verfügung demnach
zu Recht abgelehnt. 

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 25. September 1979