# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 03fe56d1-7cc9-5e0c-8c60-ae259d56d6e3
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-02-08
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 08.02.2005 ZB 2005 4
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_999_ZB-2005-4_2005-02-08.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 08. Februar 2005 Schriftlich mitgeteilt am: 
ZB 05 4

Urteil
Kantonsgerichtsausschuss

Vorsitz Präsident Brunner
RichterInnen Heinz-Bommer und Giger 
Aktuarin ad hoc Marugg

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In der zivilrechtlichen Beschwerde

des X., Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch lic. iur. Bruno Ma-
ranta, c/o Degiacomi Riedi Schreiber Schmid, Postfach 180, Hartbertstrasse 11, 
7002 Chur,

gegen

die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Plessur vom 27. Dezember 2004, 
mitgeteilt am 30. Dezember 2004, in Sachen des Gesuchstellers und Beschwerde-
führers,

betreffend unentgeltliche Rechtspflege,

hat sich ergeben:

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A. X. ist wohnhaft in C. und mit A. verheiratet. Die Eheleute leben gemäss 
eigenen übereinstimmenden Angaben seit Juni 2003 getrennt. Mit Datum vom 01. 
Oktober 2004 reichte X., vertreten durch lic. iur. Bruno Maranta, beim Kreispräsi-
dium C. ein Vermittlungsbegehren betreffend Scheidungsklage ein. Darin ersuchte 
X. das Kreispräsidium C. um Ansetzung und Durchführung einer Sühneverhand-
lung, bat jedoch damit noch zuzuwarten, da die Parteien Gespräche im Hinblick auf 
eine Konvention führen würden. 

B. Am 21. Oktober 2004 reichte X., wiederum vertreten durch lic. iur. 
Bruno Maranta, mittels vorgedruckten Formulars beim Bezirksgerichtspräsidium 
Plessur ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Scheidungsverfahren 
ein. 

C. Mit Schreiben vom 11. November 2004 verzichtete die Stadt C., in der 
Stellung des voraussichtlich kostenpflichtigen Gemeinwesens, auf eine Stellung-
nahme.

D. Mit Verfügung vom 27. Dezember 2004, mitgeteilt am 30. Dezember 
2004, erkannte das Bezirksgerichtspräsidium Plessur wie folgt:

„1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit Rechtsvertretung 
durch Herrn lic. iur. Bruno Maranta, c/o Dr. Chr. Schreiber, Postfach 
180, Hartbertstrasse 11, 7002 Chur., im Verfahren betreffend Eheschei-
dung gegen A., C., wird abgewiesen.

2. Die Kosten dieses Verfahrens von Fr. 200.00 gehen zulasten des Ge-
suchstellers und sind innert 30 Tagen auf das PC-Konto 70-3596-3 des 
Bezirksgerichtes Plessur zu überweisen.

3. (Rechtsmittelbelehrung)

4. (Mitteilungen).“

Zur Begründung führte der Bezirksgerichtspräsident an, ein Ehegatte könne 
gemäss Art. 114 ZGB die Scheidung nur verlangen, wenn die Ehegatten bei Eintritt 
der Rechtshängigkeit der Klage oder bei Wechsel der Scheidung auf Klage mindes-
tens zwei Jahre getrennt gelebt hätten. Vor Ablauf dieser zweijährigen Frist käme 
nur eine Scheidung gemäss Art. 115 ZGB aus Unzumutbarkeitsgründen in Betracht. 
Solche Unzumutbarkeitsgründe seien denn aber vom Ehemann nicht geltend ge-
macht worden. Auf Grund der Tatsache, dass die Ehefrau ihren Scheidungswillen 
bis anhin immer noch nicht bekundet habe, und somit eine Scheidung auf gemein-
sames Begehren ausser Betracht falle, und der Tatsache, dass die Eheleute 
gemäss eigenen übereinstimmenden Angaben erst 1,5 Jahre getrennt leben wür-
den, sei das eingereichte Scheidungsverfahren als aussichtslos zu qualifizieren. So-

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mit würde eine der zwei kumulativ geforderten materiellrechtlichen Voraussetzun-
gen für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege fehlen, was die Abweisung 
des Gesuchs zur Folge habe. Aber selbst wenn der Ehemann Unzumutbarkeits-
gründe für die Scheidung geltend machen könnte, könnte das Gesuch mangels Er-
füllung der anderen materiellrechtlichen Voraussetzung - Bedürftigkeit - nicht gut-
geheissen werden. Anlässlich der Parteienbesprechung habe zwar X. geltend ge-
macht, sein Vermögen sei in die von ihm gegründete Gesellschaft überführt worden. 
Er habe dies aber zu belegen unterlassen. Somit sei nach wie vor von den Einkom-
mens- und Vermögensverhältnissen gemäss Steuererklärung 2003 auszugehen, 
die es rechtfertigen würde, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auch man-
gels Bedürftigkeit abzuweisen. 

E. Gegen die Verfügung vom 27. Dezember 2003 erhob X., vertreten 
durch lic. iur. Bruno Maranta, Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss 
Graubünden mit folgenden Rechtsbegehren:

„1. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben.

2. Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege für das 
rechtshängige Scheidungsverfahren zu bewilligen.

3. Dem Beschwerdeführer sei ein Rechtsvertreter in der Person des Unter-
zeichnenden zu bestellen.

4. Unter gerichtlicher und aussergerichtlichen Kosten- und Entschädi-
gungsfolge.“

Zur Begründung macht der Beschwerdeführer geltend, das Scheidungsver-
fahren sei nicht aussichtslos. Der Beschwerdeführer lebe seit Juni 2003, mithin seit 
über 1,5 Jahren, von seiner Ehefrau getrennt. Um einen absoluten Scheidungsan-
spruch zu begründen sei zwar gemäss Art. 114 ZGB eine Trennungszeit von 2 Jah-
ren vor Rechtshängigkeit der Klage erforderlich. Indes könne nicht zum Vornherein 
von Aussichtslosigkeit der Klage bzw. des Verfahrens gesprochen werden, wenn 
die 2-Jahresfrist nicht eingehalten würde. Die Scheidungsklage würde nämlich nicht 
abgewiesen werden, wenn die beklagte Partei der Scheidung zustimmen oder ih-
rerseits widerklageweise die Scheidung verlangen würde. Auf Grund der Tatsache, 
dass die Ehefrau des X. einer Scheidung nicht mehr abgeneigt sei, sofern eine ak-
zeptable Konvention ausgearbeitet würde, bestehe durchaus die Chance, die 
Scheidung auf gemeinsames  Begehren durchzuführen, sodass die Prozessführung 
nicht aussichtslos sei. Überdies führt der  Beschwerdeführer an, die Vorinstanz 
habe die Feststellung betreffend Vermögen des Beschwerdeführers unter Verlet-
zung von Verfahrens- und Beweisvorschriften vorgenommen. Neu verhalte es sich 
derart, dass das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege der Vor-

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instanz mittels vorgedruckten Formulars einzureichen sei. Deshalb seien anlässlich 
des erstinstanzlichen Verfahrens keine Behauptungen mehr aufzustellen. Vielmehr 
seien lediglich Unterlagen einzureichen und die Vorinstanz habe auf Grund der im 
Verfahren der unentgeltlichen Rechtspflege herrschenden Untersuchungsmaxime 
den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und die erforderlichen Beweise ein-
zuholen. Zwar werde dieser Grundsatz durch die Mitwirkungspflicht der Parteien 
gemildert. Wisse die Partei aber nicht, in welchen Punkten noch weitere Beweise 
einzureichen seien, so dürfte es dem betreffenden Gerichtspräsidium keine Mühe 
bereiten, die Partei aufzufordern, darüber Urkunden ins Recht zu legen. Anstatt den 
Gesuchssteller aufzufordern, den Umstand der Überführung seines Vermögens in 
die von ihm neu gegründete Firma zu belegen, habe die Vorinstanz diese Transak-
tion einfach ausser Betracht gelassen und sei so bei der Prüfung der Bedürftigkeit 
von einer Ausgangslage, die die Vermögenslage des Gesuchsstellers falsch wie-
dergeben würde, ausgegangen.

F. Mit Schreiben vom 01. Februar 2005 verzichtete das Bezirksgerichts-
präsidium Plessur auf die Einreichung einer Vernehmlassung.

Auf die weiteren Ausführungen in der Rechtsschrift sowie in der angefochte-
nen Verfügung, wird, sofern erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.

 

Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :

1. Entscheide über die unentgeltliche Rechtspflege (nachfolgend URP 
genannt) und die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes können mit zi-
vilrechtlicher Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss gemäss Art. 232 Ziff. 
8 ZPO angefochten werden (Art. 47a ZPO). Die Beschwerde ist schriftlich unter 
Beilage des angefochtenen Entscheides und der dem Beschwerdeführer schon er-
statteten Beweisurkunden innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der 
Mitteilung des angefochtenen Entscheides beim Kantonsgerichtspräsidenten einzu-
reichen (Art. 233 Abs. 1 ZPO). In der Beschwerde ist mit kurzer Begründung anzu-
geben, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen be-
antragt werden (Art. 233 Abs. 2 ZPO). Mit der angefochtenen Verfügung des Be-
zirksgerichtspräsidiums Plessur vom 27. Dezember 2004 wurde der Antrag des Ge-
suchsstellers auf Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege abgelehnt. Das An-

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fechtungsobjekt ist damit gegeben. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde ist einzutreten.

2. Der Kantonsgerichtsausschuss prüft im Rahmen der Beschwerdean-
träge, ob der angefochtene Entscheid oder das diesem vorangegangene Verfahren 
Gesetzesbestimmungen verletzt, die für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich 
sind (Art. 235 Abs. 1 ZPO). Die Feststellungen der Vorinstanz über tatsächliche 
Verhältnisse sind für die Beschwerdeinstanz bindend, es sei denn, sie seien unter 
Verletzung von Beweisvorschriften zustande gekommen, erwiesen sich als willkür-
lich oder beruhten auf offensichtlichen Versehen (Art. 235 Abs. 2 ZPO). Willkürlich 
ist eine Beweiswürdigung nur dann, wenn eine offensichtlich unhaltbare Wertung 
der Beweise vorliegt, die sich mit sachlichen Gründen nicht mehr vertreten lässt 
(vgl. PKG 1981 Nr. 18). Dabei liegt Willkür nach der Rechtsprechung nicht schon 
dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzu-
ziehen wäre. Der angefochtene Entscheid muss vielmehr offensichtlich unhaltbar 
sein, mit der tatsächlichen Situation in Widerspruch stehen, eine Norm oder einen 
unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen oder in stossender Weise dem Ge-
rechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen (BGE 125 II 10 mit Hinweisen). Folglich kann 
nicht jede Beweiswürdigung auf ihre Richtigkeit oder Unrichtigkeit überprüft werden. 
Beweisregeln sind gesetzliche Normen oder Grundsätze der Gerichtspraxis, die ent-
weder bestimmte Beweismittel generell ausschliessen oder die Beweiskraft eines 
Beweismittels genau umschreiben (vgl. Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. 
Auflage, Bern 1999, N 71/72 S. 270).

3. Gemäss Art. 42 ZPO werden für die Gewährung der unentgeltlichen 
Rechtspflege in materieller Hinsicht einerseits die Bedürftigkeit der grundsätzlich 
zur Stellung eines Gesuchs um URP berechtigten Partei und andererseits die offen-
sichtlich fehlende Mutwilligkeit und Aussichtslosigkeit des Hauptverfahrens ver-
langt. Ob diese beiden kumulativ zu erfüllenden materiellrechtlichen Voraussetzun-
gen gegeben sind, prüft der Richter summarisch auf Grund der Aktenlage zum Zeit-
punkt der Gesuchsstellung. Bedürftig ist ein Gesuchssteller, der die Leistung der 
erforderlichen Prozess- und Parteikosten nur erbringen kann, wenn er die Mittel an-
greift, deren er zur Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie bedarf 
(BGE 120 Ia 179 f.). Als aussichtslos gelten Prozessbegehren, bei denen die Ge-
winnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahr und deshalb kaum 
als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen hat ein Begehren nicht als aus-
sichtslos zu gelten, wenn sich die Gewinnaussichten und die Verlustgefahr ungefähr 
die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob 

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eine solvente Partei bei vernünftiger Überlegung auch als Selbstzahler den Prozess 
führen, oder vielmehr davon Abstand nehmen würde. Eine Partei soll einen Pro-
zess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht allein des-
halb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Subjektive Überlegungen des Ge-
suchstellers sind in diesem Zusammenhang irrelevant. Die „mutwillige“ Prozess-
führung kann in dem Sinne als qualifizierte Form der „aussichtslosen“ Prozess-
führung bezeichnet werden, als dass sich der mutwillige Kläger der Aussichtslosig-
keit seines Unterfangens bewusst ist (vgl. Brunner, in: ZGRG 04/03, S. 159 f., Die 
unentgeltliche Rechtspflege nach bündnerischer Zivilprozessordnung – unter be-
sonderer Berücksichtigung der neueren Praxis des Kantonsgerichtsausschusses 
von Graubünden). 

4. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, entgegen der Fest-
stellung der Vorinstanz sei das Scheidungsverfahren nicht aussichtslos. Der Be-
schwerdeführer lebe seit Juni 2003, mithin seit über 1,5 Jahren, von seiner Ehefrau 
getrennt, was denn diese auch bestätigt habe. Gemäss Art. 114 ZGB sei zwar eine 
Trennungszeit von 2 Jahren vor Rechtshängigkeit der Klage für die Begründung 
eines absoluten Scheidungsanspruchs erforderlich. Indes könne nicht zum Vorn-
herein von Aussichtslosigkeit der Klage bzw. des Verfahrens gesprochen werden, 
wenn die 2-Jahresfrist nicht eingehalten würde. Die Scheidungsklage würde näm-
lich nicht abgewiesen werden, wenn die beklagte Partei der Scheidung zustimmen 
oder ihrerseits widerklageweise die Scheidung verlangen würde. Auf Grund der Tat-
sache, dass die Ehefrau des X. einer Scheidung nicht mehr abgeneigt sei, sofern 
eine akzeptable Konvention ausgearbeitet würde, bestehe durchaus die Chance, 
die Scheidung auf gemeinsames Begehren durchzuführen. Wie noch zu zeigen sein 
wird, kann den Ausführungen des Beschwerdeführers im Wesentlichen nicht beige-
pflichtet werden. Unter den gegebenen Umständen, dass bis zum für die Beurtei-
lung des Gesuchs massgebenden Zeitpunkt - Einreichung des Gesuchs - die Ehe-
frau keinen Scheidungswillen geäussert hat, und dass vom Beschwerdeführer keine 
Unzumutbarkeitsgründe dargelegt wurden, ist nur eine Scheidung auf Klage eines 
Ehegatten nach Getrenntleben gemäss Art. 114 ZGB in Betracht zu ziehen. Um 
aber einen Scheidungsanspruch gemäss Art. 114 ZGB zu begründen, müssen die 
Eheleute während 2 Jahren ununterbrochenen voneinander getrennt gelebt haben. 
Vorliegend ist aber unbestritten, dass die Eheleute erst seit 1,5 Jahre getrennt von-
einander leben. Auf Grund dessen könnte der zuständige Richter eine Scheidungs-
klage nicht gutheissen. Die Gewinnaussichten sind demnach derart gering, dass 
das Prozessbegehren als aussichtslos zu qualifizieren ist.

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An diesem Ergebnis ändert auch der Einwand des Beschwerdeführers 
nichts, die Scheidungsklage würde nicht abgewiesen werden, wenn die beklagte 
Partei, die Ehefrau des X., der Scheidung zustimmen würde oder ihrerseits wider-
klageweise die Scheidung verlangen würde. Es trifft zwar zu, dass in diesen Fällen 
die Scheidungsklage nicht abgewiesen würde. Hingegen übersieht der Beschwer-
deführer den Umstand, dass gemäss Art. 116 ZGB bei Zustimmung zur Scheidung 
oder bei Erhebung der Widerklage des anderen Ehegatten die Bestimmungen über 
die Scheidung auf gemeinsames Begehren (Art. 111 ZGB) sinngemäss anwendbar 
wären. Somit würde sich auch die sachliche Zuständigkeit ändern. Beim Vorliegen 
eines gemeinsamen Scheidungsbegehrens würde das Obligatorium der Vermittlung 
durch den Kreispräsidenten wegfallen (Art. 5 Abs. 1 EG z ZGB), so dass das ge-
meinsame Scheidungsbegehren direkt beim Bezirksgerichtspräsidenten einzurei-
chen wäre. Demzufolge würde das Verfahren vor dem Kreispräsidenten obsolet 
werden und dieser müsste die Angelegenheit dem Bezirksgerichtspräsidenten über-
weisen. Festzuhalten ist mithin, dass der Kläger unter den vorliegenden Umständen 
auf jeden Fall sein Begehren bei einer falschen Instanz eingereicht hat. Lehnt die 
Ehefrau die Scheidung ab, so kann sie wegen der nicht erfüllten gesetzlichen Tren-
nungszeit nicht ausgesprochen werden; willigt sie nachträglich in die Scheidung ein 
oder erhebt sie Widerklage, so entfällt die Zuständigkeit des Kreispräsidenten als 
Vermittler. Unter den gegebenen Umständen ist die zur Vermittlung  angemeldete 
Klage somit aussichtslos. 

Steht nun fest, dass die eine der zwei kumulativ zu erfüllenden materiellrecht-
lichen Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht 
gegeben ist - fehlende Aussichtslosigkeit der Prozessführung -, kann von einer Prü-
fung der Bedürftigkeit als andere materiellrechtliche Voraussetzung abgesehen 
werden.

5. Im Übrigen ist an dieser Stelle zu erwähnen, dass entgegen der Auf-
fassung des Beschwerdeführers die Feststellungen der Vorinstanz über die tatsäch-
lichen Verhältnisse betreffend Vermögenslage des Beschwerdeführers nicht unter 
Verletzung von Verfahrens- und Beweisregeln zustande gekommen sind. Der Be-
schwerdeführer macht geltend, dass es sich neuerdings derart verhalte, dass das 
Gesuch um URP der Vorinstanz mittels vorgedruckten Formulars einzureichen sei. 
Demnach seien keine Behauptungen mehr aufzustellen. Vielmehr seien lediglich 
Unterlagen einzureichen. Zweifle die Vorinstanz am Vorliegen der materiellrechtli-
chen Voraussetzungen für die Bewilligung der URP, so habe diese im Rahmen der 
in diesem Verfahren geltenden Untersuchungsmaxime den Sachverhalt selbst fest 

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zu stellen. Dem ist nicht beizupflichten. Gemäss Art. 43 Abs. 2 ZPO hat zwar der 
Richter die Tatsachen im Verfahren der unentgeltlichen Rechtspflege grundsätzlich 
von Amtes wegen abzuklären. Die Untersuchungsmaxime gilt indessen nur be-
schränkt. Eine erste Einschränkung besteht darin, dass gemäss Art. 43 Abs. 1 ZPO 
das Gesuch um URP zu begründen ist und ihm die erforderlichen Unterlagen bei-
zulegen sind. Auf Grund des zwingenden Charakters des Art. 43 ZPO gilt dies selbst 
dann, wenn das Gesuch mittels vorgedruckten Formulars eingereicht werden kann, 
das keinen speziellen Platz für die Begründung des Gesuchs vorsieht. Dies recht-
fertigt sich umso mehr, als keine Formularbenützungspflicht für die Einreichung des 
Gesuchs um URP besteht. Den Gesuchsteller trifft folglich eine primäre Behaup-
tungs- und Beweislast. Angesichts dieser Bestimmung muss von einer Partei, die 
Armenrecht beantragt, verlangt werden, dass diese die ihr leicht zugänglichen be-
ziehungsweise die sich bereits in ihrem Besitz befindlichen Unterlagen ohne weite-
res, das heisst ohne hierzu besonders aufgefordert worden zu sein, einreicht. Folg-
lich hat der Gesuchsteller eine erhebliche Mitwirkungspflicht, was denn auch der 
Beschwerdeführer selbst einräumt. Er hat eine klare und umfassende Darstellung 
seiner finanziellen Situation abzugeben (BGE 120 Ia 181 f.), und es sind daran 
umso höhere Anforderungen zu stellen, je komplexer diese Verhältnisse sind. Erteilt 
der Gesuchsteller diese Auskünfte nicht, so kann jedoch die unentgeltliche Rechts-
pflege ohne Verletzung der Verfassung (Art. 29 Abs. 3 BV) verweigert werden (vgl. 
PKG 2001 Nr.9; Brunner, a. a. O., S. 159; BGE 120 Ia 179 f.). Die Vorinstanz ging 
somit bei der Prüfung der Bedürftigkeit des Gesuchsstellers zu Recht von dessen 
Einkommens- und Vermögensverhältnissen gemäss Steuererklärung 2003 aus.

6. Ist festgestellt, dass die Voraussetzungen der URP fehlen, wird das 
Gesuch um Ernennung eines Rechtsvertreters eo ipso hinfällig. Die Beschwerde ist 
somit abzuweisen. Da Entscheide betreffend unentgeltlicher Rechtspflege nicht in 
materielle Rechtskraft erwachsen, ist eine Wiedereinreichung eines Gesuchs um 
URP jederzeit, etwa bei Erfüllung der geforderten 2-jährigen Trennungszeit, mög-
lich.

7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwer-
deverfaherns zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 122 ZPO).

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Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 300.00 gehen zu Lasten des 
Beschwerdeführers.

3. Mitteilung an:

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Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden 
Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: