# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e667a947-b0c8-54bb-8cfc-826d11c7b035
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-07-17
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 17.07.2018 A/2780/2017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-2780-2017_2018-07-17.pdf

## Full Text

Siégeant : Raphaël MARTIN, Président ; Anny SANDMEIER et Maria Esther 

SPEDALIERO, Juges assesseurs 

  

 
 

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
 

A/2780/2017 ATAS/648/2018 

COUR DE JUSTICE 

Chambre des assurances sociales 

Arrêt du 17 juillet 2018 

2
ème

 Chambre 

 

En la cause 

Monsieur A______, domicilié à KREUZLINGEN 

Madame A______, domiciliée à GENÈVE 

demandeurs 

 

contre 

ALLIANZ SOCIÉTÉ SUISSE D'ASSURANCES SUR LA VIE, 
sise Hohltrasse 552, ZÜRICH 

 

 

défenderesse 

 

 

   
 A/2780/2017 

2/9 

EN FAIT 

1. Madame A______ (ci-après : la demanderesse), née B______ le ______ 1983, et 
Monsieur A______ (ci-après : le demandeur), né le ______ 1966, se sont mariés en 
date du 23 juillet 2005. 

2. Le 31 août 2016, la demanderesse a déposé à l'encontre du demandeur une requête 
unilatérale de divorce auprès du Tribunal de première instance. 

3. Par jugement du 20 mars 2017, la 6ème chambre du Tribunal de première instance a 
prononcé le divorce des époux A______. 

Selon le chiffre 4 du dispositif du jugement précité, le Tribunal de première 
instance a ordonné le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle 
accumulés par les époux A______ durant leur mariage jusqu'au 31 août 2016. Ledit 
tribunal avait pu établir à ce propos que la demanderesse avait accumulé durant le 
mariage une prestation de sortie au 31 août 2016 de CHF 19'069.-, mais, faute 
notamment pour le demandeur d’avoir comparu ou répondu à ses convocations et 
invitations à le renseigner et de lui avoir fourni les pièces utiles, pas quels avoirs de 
prévoyance professionnelle le demandeur avait accumulé durant la même période.  

4. Le jugement de divorce est devenu exécutoire le 16 mai 2017 et a été transmis 
d'office à la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : 
CJCAS) le 27 juin 2017 pour qu’elle détermine le montant des avoirs de 
prévoyance professionnelle à partager.  

5. La CJCAS a sollicité de la caisse cantonale genevoise de compensation le 
rassemblement des comptes individuels des ex-époux A______, a fait à la centrale 
du 2e pilier une demande de recherche d’avoirs de la prévoyance professionnelle 
concernant les ex-époux A______ et, après avoir pris contact avec les employeurs 
identifiés des ex-époux considérés, a interpellé les institutions en les priant de lui 
communiquer les montants des avoirs LPP des ex-époux A______ entre le 23 juillet 
2005 et le 31 août 2016.  

6. L'instruction menée par la CJCAS a permis d'établir les faits pertinents suivants :  

S'agissant des avoirs LPP de la demanderesse : 

- Il résulte de l'extrait de compte individuel AVS transmis par la caisse cantonale 
genevoise de compensation le 23 août 2017 que la demanderesse n'a pas exercé 
d'activité lucrative soumise à cotisations entre juillet 2005 et novembre 2008 (la 
demanderesse n'ayant pas accompli ses 25 ans à cette date), et de 
novembre 2014 à juin 2016.  

- Le 8 janvier 2018, la Caisse Pensionskasse Dufry, anciennement The Nuance 
Group SA, a indiqué avoir affilié la demanderesse du 1er août 2007 au 
30 avril 2009. La prestation de sortie, d'un montant de CHF 5'584.40, avait été 
transférée à Swiss Life SA le 29 mai 2009. 

 

 

   
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- Le 23 février 2018, Swiss Life a déclaré avoir affilié la demanderesse du 
1er mai 2009 au 30 novembre 2009. La prestation de sortie de CHF 7'072.50 
avait été transférée le 25 février 2010 à Allianz Société Suisse d'assurances sur 
la vie (ci-après : Allianz SA) selon le courrier du 15 mars 2018 de cette 
dernière. 

- Par courriers des 14 septembre 2017 et 15 mars 2018, Allianz SA a confirmé 
qu'elle affiliait la demanderesse depuis le 1er décembre 2009 et précisé que la 
prestation de libre passage s'élevait à CHF 19'069.- au 31 août 2016. 

S'agissant des avoirs LPP du demandeur : 

- Il résulte de l'extrait de compte individuel AVS transmis par la caisse cantonale 
genevoise de compensation le 23 août 2017 que le demandeur n'a pas exercé 
d'activité lucrative soumise à cotisations depuis janvier 2011. 

- Le 13 novembre 2017, la Caisse de pension du Crédit Suisse Group (Suisse) a 
indiqué avoir affilié le demandeur jusqu'au 30 septembre 2008. Les avoirs LPP 
de celui-ci, au jour du mariage, s'élevaient à CHF 50'744.90. La prestation de 
sortie de CHF 103'167.65 avait été transférée le 1er octobre 2008 auprès de la 
Caisse de pension de la Banque cantonale Vaudoise (ci-après : BCV). 

- Par courrier du 4 septembre 2017, la BCV a déclaré avoir affilié le demandeur 
du 1er octobre 2008 au 28 février 2011. La prestation de sortie, d'un montant de 
CHF 160'296.45, avait été transférée à la Fondation de libre passage du Crédit 
Suisse le 14 mars 2011. 

- Par courrier du 8 janvier 2018, la Fondation de libre passage du Crédit Suisse a 
informé la chambre de céans qu’en date du 3 juin 2011, le demandeur, affilié 
depuis le 18 mars 2011, avait effectué un retrait anticipé de l’intégralité de sa 
prestation de libre passage, soit un montant de CHF 160'868.06.  

7. Ces documents ont été transmis aux parties respectivement les 25 août 2017, 
13 octobre 2017, 5 janvier 2018, 19 février 2018, 12 avril 2018, 20 avril 2018, 
17 mai 2018 (au demandeur par pli recommandé, revenu en retour « Non réclamé », 
et en courrier A, non revenu en retour) et 15 juin 2018.  

8. Au vu des pièces du dossier, les prestations de libre passage à partager étaient 
respectivement de CHF 19'069.- pour la demanderesse et de CHF 97'660.83 
(CHF 160'868.06 – [CHF 50'744.90 + CHF 12'462.33 d’intérêts jusqu’au 
31 août 2016]) pour le demandeur. Il s'avérait que le demandeur avait effectué, en 
date du 3 juin 2011, un retrait anticipé EPL de CHF 160'868.06, soit de l’intégralité 
de sa prestation de libre passage, sans reconstituer par la suite de prestation de libre 
passage. La CJCAS a imparti aux parties un délai au 8 juin 2018 pour lui faire part 
de leurs éventuelles observations et se déterminer sur l'exécutabilité du partage des 
avoirs de prévoyance professionnelle.  

 

 

   
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9. Par courrier du 7 juin 2018, la demanderesse a indiqué que si le partage des avoirs 
ne pouvait plus être ordonné, à cause du retrait anticipé de CHF 160'868.06 de son 
ex-époux, elle demandait que la CJCAS ordonne à M. A______ de lui payer le 
montant dû "hors partage LPP", soit CHF 58'369.91, et l’y condamne. Ne sachant 
pas s'il possédait encore l'appartement à l’acquisition duquel le retrait LPP avait 
servi, ni le niveau d'endettement, elle s'en remettait à la CJCAS concernant la 
possibilité de faire vendre ledit bien immobilier pour qu'elle puisse récupérer son 
dû de CHF 58'369.91.  

10. Le demandeur n’a pas présenté d’observations.  

11. Par ordonnance du 29 juin 2018, la chambre de céans a ordonné à la Fondation de 
libre passage du Crédit Suisse de produire les pièces relatives à l’achat du bien 
immobilier que le demandeur avait fait grâce au retrait anticipé de l’intégralité de sa 
prestation de libre passage (demande de retrait co-signée par la demanderesse, 
contrat d’achat dudit bien immobilier). 

12. Le 12 juillet 2018, la chambre de céans a indiqué à la Fondation de libre passage du 
Crédit Suisse qu’elle renonçait à requérir les pièces visées par cette ordonnance, et 
elle a informé les parties que la cause était gardée à juger.  

EN DROIT 

1. a. Le litige porte sur l’exécution du ch. 4 du dispositif du jugement prononçant le 
divorce des demandeurs, à teneur duquel le Tribunal de première instance a 
ordonné le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle accumulés 
par les demandeurs durant leur mariage jusqu’au 31 août 2016.  

b. En tant que juge du lieu du divorce compétent au sens de l’art. 73 al. 1 de la loi 
fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 
25 juin 1982 (LPP - RS 831.40), la chambre de céans (art. 134 al. 1 let. b de la loi 
sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05) est compétente 
pour exécuter d’office, après que l’affaire lui a été transmise (art. 281 al. 3 du code 
de procédure civile du 19 décembre 2008 - CPC - RS 272), le partage sur la base de 
la clé de répartition déterminée par le juge du divorce (art. 25a de la loi fédérale sur 
le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et 
invalidité du 17 décembre 1993 (LFLP - RS 831.42).  

2. a. Depuis le 1er janvier 2000, les prétentions découlant de la prévoyance 
professionnelle acquise durant le mariage sont partagées entre les conjoints en cas 
de divorce, en vertu d’une loi fédérale du 26 juin 1998 modifiant principalement le 
Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210) et accessoirement d’autres 
lois fédérales, dont la LPP et la LFLP (RO 1999 1118 ss, 1142 ; FF 1996 I 1). 
Ainsi, selon les dispositions alors adoptées, lorsque l’un des époux au moins était 
affilié à une institution de prévoyance professionnelle et qu’aucun cas de 
prévoyance n’était survenu, chaque époux avait droit à la moitié de la prestation de 
sortie de son conjoint calculée pour la durée du mariage selon les dispositions de la 

 

 

   
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LFLP (art. 122 al. 1 CC) ; une indemnité équitable était due lorsqu’un cas de 
prévoyance était déjà survenu pour l’un des époux ou pour les deux ou que les 
prétentions en matière de prévoyance professionnelle acquises durant le mariage ne 
pouvaient être partagées pour d’autres motifs (art. 124 CC). Lorsque les époux 
divorçaient avant la survenance d’un cas de prévoyance, le versement anticipé était 
considéré comme une prestation de libre passage et était partagé conformément aux 
art. 122, 123 et 124 CC et à l’art. 22 LFLP (art. 30c al. 6 LPP). La LFLP prévoyait 
notamment qu’en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le 
mariage étaient partagées conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 CC (art. 22 
al. 1 LFLP), et que, pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager 
correspondait à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de 
libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la prestation de 
sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de 
la conclusion du mariage, étant précisé que, pour ce calcul, on ajoutait à la 
prestation de sortie et à l’avoir de libre passage existant au moment de la conclusion 
du mariage les intérêts dus au moment du divorce et que les paiements en espèces 
effectués durant le mariage n’étaient pas pris en compte (art. 22 al. 2 LFLP).  

b. Les dispositions sur le partage de la prévoyance professionnelle en cas de 
divorce, dont les art. 122 et 124 CC précités et des dispositions de la LFLP, ont été 
modifiées par une loi du 19 juin 2015, entrée en vigueur le 1er janvier 2017 
(RO 2016 2313 ss). Cette révision législative n’a pas modifié fondamentalement le 
partage de la prévoyance. Le principe est resté le même qu’en cas de divorce, les 
prétentions découlant de la prévoyance professionnelle acquises durant le mariage 
sont partagées entre les conjoints. Les modifications ont porté essentiellement sur 
les points suivants : le partage de la prévoyance englobe les fonds de la prévoyance 
professionnelle même lorsque l’un des conjoints touche déjà des prestations du 
2ème pilier ; le moment déterminant pour le calcul du partage est la date de 
l’introduction de la procédure de divorce (et non plus celle de l’entrée en force du 
jugement de divorce) ; l’obligation, pour les institutions de prévoyance et de libre 
passage, de communiquer certaines informations à la Centrale du 2ème pilier est 
étendue ; la répartition entre part obligatoire et part surobligatoire des avoirs de 
prévoyance attribués lors du partage de la prévoyance est réglée dans la loi ; les 
conjoints bénéficient de plus de souplesse pour la recherche de solutions communes 
(Franciska GROB, Partage de la prévoyance en cas de divorce : nouveau droit, in 
CHSS 3/2016, p. 58 ss).  

Ainsi – pour s’en tenir à celles de ces nouvelles dispositions ici pertinentes, étant 
précisé qu’elles sont applicables en l’espèce dès lors que le divorce des demandeurs 
a été prononcé le 20 mars 2017 (art. 7d du titre final du CC) –, les prétentions de 
prévoyance professionnelle acquises durant le mariage et jusqu’à l’introduction de 
la procédure de divorce sont partagées entre les époux (art. 122 CC) ; les 
prestations de sortie acquises, y compris les avoirs de libre passage et les 
versements anticipés pour la propriété du logement, sont partagées par moitié 

 

 

   
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(art. 123 al. 1 C). Selon la LFLP, en cas de divorce, les prestations de sortie et les 
parts de rente sont partagées conformément aux art. 122 à 124e CC et 280 et 
281 CPC ; les art. 3 à 5 LFLP s'appliquent par analogie au montant à transférer 
(art. 22 al. 1 LFLP). Pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager 
correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de 
libre passage existant éventuellement au jour de l'introduction de la procédure de 
divorce, et la prestation de sortie augmentée des avoirs de libre passage existant 
éventuellement au moment de la conclusion du mariage ; pour ce calcul, on ajoute à 
la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la 
conclusion du mariage les intérêts dus au jour de l'introduction de la procédure de 
divorce ; les paiements en espèces et les versements en capital effectués durant le 
mariage ne sont pas pris en compte (art. 22a LFLP). Si un versement anticipé pour 
la propriété du logement au sens des art 30c LPP et 331e de la loi fédérale du 
30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO - RS 220) a été effectué durant 
le mariage, la diminution de capital et la perte d'intérêts sont répartis 
proportionnellement entre l'avoir de prévoyance acquis avant le mariage et l'avoir 
constitué durant le mariage jusqu'au moment du versement (art. 22a al. 3 LFLP). 
D’après la LPP, en cas de divorce ou de dissolution judiciaire du partenariat 
enregistré avant la survenance d'un cas de prévoyance, le versement anticipé est 
considéré comme une prestation de libre passage ; il est partagé conformément aux 
art. 123 CC, 280 et 281 CPC et 22 à 22b LFLP (art. 30c al. 6 LPP).  

c. Selon les art. 8a de l'ordonnance fédérale sur le libre passage dans la prévoyance 
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 3 octobre 1994 
(OLP - RS 831.425) et 12 de l'ordonnance fédérale sur la prévoyance 
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 18 avril 1984 
(OPP 2 - RS 831.441.1), le taux d'intérêt applicable à la prestation de sortie acquise 
avant le mariage est de 4 % jusqu'au 31 décembre 2002, 3.25 % en 2003, 2.25 % en 
2004, 2.5 % de 2005 à 2007, 2.75 % en 2008, 2 % de 2009 à 2011, 1.5 % de 2012 à 
2013, 1.75 % de 2014 à 2015, 1.25 % en 2016 et 1 % dès le 1er janvier 2017.  

d. Si l’exécution du partage au moyen de la prévoyance professionnelle s’avère 
impossible, le conjoint débiteur est redevable au conjoint créancier d’une indemnité 
équitable sous la forme d’une prestation en capital ou d’une rente (art. 124e 
al. 1 CC).  

Dans son message aux Chambres fédérales (FF 2013 4341 ss), le Conseil fédéral a 
indiqué que cette disposition-ci « règle la situation lorsqu’il n’est pas possible de 
recourir aux fonds du 2e pilier suisse pour procéder au partage de la prévoyance, à 
savoir [notamment] lorsqu’il n’y a pas de prestation de sortie disponible […]. 
Comme dans le droit en vigueur, le juge pourra aussi ordonner le versement d’une 
indemnité équitable sous forme de prestation en capital ou de rente lorsque, pendant 
le mariage, un versement en espèces ou en capital aura été effectué ou qu’un 
versement anticipé aura été obtenu pour l’acquisition du logement […] » 
(FF 2013 4374 s.).  

 

 

   
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À teneur d’un arrêt rendu le 10 mai 2010 à la suite d’une séance commune de ses 
IIème Cour de droit civil et IIème Cour de droit social, le Tribunal fédéral a jugé que 
lorsque le juge des assurances sociales constate que le partage des prestations de 
sortie ordonné par le juge du divorce est impossible et que cette impossibilité 
correspond à un motif d’allouer une indemnité équitable au sens de l’art. 124 
al. 1 CC (désormais de l’art. 124e al. 1 CC), il ne doit pas entrer en matière sur la 
requête de partage, mais renvoyer la cause à la juridiction civile, l’art. 144 al. 2 CC 
contenant l’obligation implicite pour le juge des assurances sociales de le faire dans 
un tel cas (ATF 136 V 225 consid. 5.1 à 5.3). « De façon générale – a-t-il ajouté –, 
il n'appartient pas au juge des assurances sociales de se substituer au juge du 
divorce et d'examiner lui-même la question de l'indemnité équitable selon l'art. 124 
CC » (ATF 136 V 225 consid. 5.4).  

3. a. En l’espèce, le juge de première instance a ordonné le partage par moitié des 
prestations de sortie acquises durant le mariage par les demandeurs, à savoir du 
23 juillet 2005, date du mariage, au 31 août 2016, date de dépôt de la demande en 
divorce.  

b. Il s’est confirmé, par l’instruction de la cause, que la prestation acquise durant 
ladite période par la demanderesse serait de CHF 19'069.-, y compris les intérêts, 
calculés par l'institution de prévoyance défenderesse. À noter qu'aucun avoir LPP 
n'a été enregistré de juillet 2005 à novembre 2008 pour la demanderesse, qui 
n’avait alors pas encore accompli ses 25 ans.  

c. S’agissant de la prestation acquise par le demandeur durant la période 
considérée, elle se montait à CHF 97'660.83, à savoir au total de sa prestation ayant 
fait l’objet d’un retrait anticipé pour l’acquisition d’un bien immobilier (soit 
CHF 160'868.06), sous déduction des avoirs LPP au jour du mariage (soit 
CHF 50'744.90), augmentés de CHF 12'462.33 d’intérêts jusqu’au 31 août 2016 
(donc sous déduction de CHF 63'207.23).  

d. Ainsi, le demandeur devrait à son ex-épouse le montant de CHF 48'830.41 
(CHF 97'660.83 : 2) et la demanderesse devrait à son ex-époux le montant de 
CHF 9'534.50 (CHF 19'069.- : 2), de sorte qu’après compensation de leurs 
prétentions respectives, c’est le demandeur qui devrait à la demanderesse le 
montant de CHF 39'295.91 (CHF 48'830.41 – CHF 9'534.50).  

Conformément à la jurisprudence, depuis le jour déterminant pour le partage 
jusqu'au moment du transfert de la prestation de sortie ou de la demeure, le conjoint 
divorcé bénéficiaire de cette prestation aurait droit à des intérêts compensatoires sur 
le montant de celle-ci. Ces intérêts devraient être calculés au taux minimum légal 
selon l'art. 12 OPP 2 ou selon le taux réglementaire, si celui-ci est supérieur 
(ATF 129 V 255 consid. 3).  

 

 

   
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4. Il se trouve cependant que le demandeur, nécessairement à l’époque avec l’accord 
de la demanderesse, avait retiré l’intégralité de sa prestation de sortie, soit le 3 juin 
2011, et qu’il n’a reconstitué depuis lors aucune prestation de libre passage.  

Le juge du divorce ne l’a pas su. La défenderesse, qui devait pourtant être au 
courant de ce retrait, n’en a pas fait état devant lui, et, en dépit d’invitations 
formelles à participer à la procédure de divorce, le demandeur ne s’est pas 
manifesté.  

La chambre de céans ne peut que constater que l’exécution du dispositif considéré 
du jugement de divorce est impossible, au sens de l’art. 124e al. 1 CC 
(ATAS/166/2015 du 4 mars 2015 consid. 4 ; SBVR Soziale Sicherheit- Hermann 
WALSER, 2016, Berufliche Vorsorge une Ehescheidung, n. 182, p. 2219 ; 
CR CC I - Pascal PICHONNAZ, 2010, art. 124 CC, n. 30 ss), et il lui faut en tirer la 
conséquence que la cause doit être renvoyée à la juridiction civile pour fixation 
d’une indemnité équitable sous la forme d’une prestation en capital ou d’une rente, 
domaine ne relevant pas de la compétence de la chambre de céans 
(ATAS/1009/2017 du 14 novembre 2017 consid. 3). La chambre de céans ne 
saurait condamner le demandeur à verser à la demanderesse le montant qui 
correspondrait à celui que l’institution de prévoyance devrait être invitée à virer sur 
un compte en faveur de la demanderesse s’il n’y avait pas eu de retrait de la 
prestation de libre passage, ni faire vendre le bien immobilier que le demandeur a 
acquis au moyen de ce retrait. Une fois que la juridiction civile compétente aurait 
fixé l’indemnité équitable due par le demandeur à la demanderesse, cette dernière 
pourrait, à défaut de paiement, agir à son encontre en exécution de cette prétention, 
par la voie de l’exécution forcée, le cas échéant en faisant saisir et réaliser ledit bien 
immobilier.  

5. Aucun émolument ne sera perçu, la procédure étant gratuite (art. 73 al. 2 LPP ; 
art. 89H al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - 
LPA - E 5 10).  

* * * * * * 

 

 

 

   
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PAR CES MOTIFS, 

LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 

1. Constate l’impossibilité d’exécuter le partage d’avoirs de prévoyance 
professionnelle.  

2. Renvoie la cause au Tribunal de première instance, pour raison de compétence.  

3. Dit que la procédure est gratuite. 

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par 
voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints 
à l'envoi. 

 
La greffière 

 
 
 
 

Marie NIERMARÉCHAL 

 Le président 
 
 
 
 

Raphaël MARTIN 

 

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties, à l’Office fédéral des 
assurances sociales ainsi que, avec le dossier de la cause, au Tribunal de première 
instance, par le greffe le