# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d677d163-529e-5dd1-afbe-4f59edd111b3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-11-02
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 02.11.2011  SB.2011.00067
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-SB-2011-00067_2011-11-02.html

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				Geschäftsnummer: 	SB.2011.00067	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 02.11.2011
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 18.07.2012 gutgeheissen, den Entscheid aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Steuerrecht
	Betreff: 

	Staats- und Gemeindesteuern 
1.10.2006-30.09.2007

	
Anfechtbarkeit einer Zwischenverfügung (Bestellung eines Gutachters)

Prozessleitende Verfügungen und Beschlüsse des Steuerrekursgerichts sind ausnahmsweise selbständig anfechtbar, wenn sie für die betroffene Partei einen nicht wieder gutzumachenden, d.h. voraussichtlich nicht mehr zu behebenden Nachteil bewirken können oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (vgl. Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Der Entscheid über ein Ausstandsbegehren ist ein Zwischenentscheid, der nur selbständig angefochten werden kann.

Die Pflicht gerichtlich beigezogener Sachverständiger, bei Befangenheit in den Ausstand zu treten, ergibt sich aus dem in Art. 29 BV verankerten Anspruch auf ein faires Verfahren. Es rechtfertigt sich daher, die Ausstandsgründe von § 119 Abs. 1 StG sinngemäss auf das Erfordernis der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Sachverständigen anzuwenden. Auch wenn die Ausstandsgründe von § 119 Abs. 1 StG für amtliche Gutachter sinngemäss heranzuziehen sind, so ergibt sich hieraus nicht das Recht der Verfahrensparteien, prozessleitende Verfügungen und Beschlüsse, mit welchen ein Sachverständiger bestellt wird, unter Berufung auf dessen Befangenheit selbständig anzufechten. Denn der selbständige Weiterzug von Ausstandsentscheiden soll die verfassungsrechtlich garantierte Beurteilung durch ein unparteiisches und unvoreingenommenes Gericht gewährleisten (Art. 30 Abs. 1 BV), was letztlich nur bei Missachtung von Ausstandsgründen durch Gerichtsmitglieder und Gerichtsschreiber der Fall ist. Verletzen diese durch prozessleitende Zwischenverfügungen und -beschlüsse auf andere Weise Verfassung oder Gesetz, indem sie einen befangenen Gutachter beiziehen, so können solche Verfügungen und Beschlüsse nur dann selbständig angefochten werden, wenn sie für die betroffene Partei einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Ein solcher ist vorliegend jedoch weder dargetan noch aus den Akten ersichtlich.

Nichteintreten.

			 	
				Stichworte:
	
						ANFECHTBARKEIT
AUSSTAND
AUSSTANDSBEGEHREN
FAIRES VERFAHREN
GUTACHTEN
NICHT GUTZUMACHENDER NACHTEIL
PROZESSLEITENDE VERFÜGUNG/ANORDNUNG
SACHVERSTÄNDIGER
UNABHÄNGIGKEIT
UNPARTEILICHKEIT
ZWISCHENENTSCHEID
ZWISCHENVERFÜGUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 92 BGG
Art. 93 Abs. I lit. a BGG
Art. 93 Abs. I lit. b BGG
Art. 29 BV
Art. 30 Abs. I BV
Art. 109 Abs. III DBG
§ 119 Abs. I StG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

SB.2011.00067

 

 

 

Beschluss

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 2. November 2011

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Andreas Frei, Verwaltungsrichterin
Leana Isler, Gerichtsschreiberin
Silvia Hunziker.   

 

 

 

In Sachen

 

 

Staat
Zürich, vertreten durch das kantonale Steueramt, 

Dienstabteilung Recht,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

A AG, vertreten
durch B AG, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Staats-
und Gemeindesteuern 

1.10.2006−30.09.2007,

hat
sich ergeben:

I.  

Die A AG mit Sitz in C
(Kanton D), früher in Zürich, wurde vom kantonalen Steueramt mit Einschätzungs-
und Einspracheentscheid vom 11. Oktober 2010 bzw. 25. Februar 2011
für die Staats- und Gemeindesteuern 1.10.2006−30.9.2007 mit einem
steuerbaren Reingewinn von Fr. … (zum Satz von 8 %) und einem
steuerbaren Kapital von Fr. … (zum Satz von 0,075 %) eingeschätzt.
Dabei rechnete das Steueramt dem deklarierten Gewinn geldwerte Leistungen an
die Schwestergesellschaft der Pflichtigen, die E AG in F (G), in Höhe von
Fr. … auf.

II.  

Mit Rekurs vom 29. März
2011 liess die Pflichtige beantragen, sie sei entsprechend ihrer
Steuererklärung mit einem steuerbaren Gewinn von Fr. … einzuschätzen.

Der Präsident der 1.
Abteilung des Steuerrekursgerichts ordnete mit Verfügung vom 17. Mai 2011
über die Verrechnungspreise der Pflichtigen gegenüber der E AG ein Gutachten
an. Als Experte nahm er H in Aussicht. Während die Pflichtige gegen die Person
des Gutachters keine Einwendungen erhob, lehnte ihn das kantonale Steueramt mit
einlässlicher Begründung ab.

Der Abteilungspräsident
bestellte H mit Verfügung vom 29. Juni 2011 zum Gutachter. Das gestellte
Ausstandsbegehren wies er ab, da die vom kantonalen Steueramt "geltend gemachten
Umstände den Anschein einer Befangenheit beim vorgeschlagenen Gutachter nicht
zu begründen vermögen und dieser sich auch selber nicht befangen fühlt".

III.  

Mit Beschwerde vom 8. Juli
2011 beantragte das kantonale Steueramt dem Verwaltungsgericht, es sei die
Präsidialverfügung mit Blick auf die Person des bestellten Gutachters aufzuheben
und das Steuerrekursgericht für den Fall, dass es an der Einholung eines Gutachtens
festhalte, anzuweisen, einen unbefangenen Gutachter einzusetzen. Das Steueramt
wiederholte die Gründe, die seiner Auffassung nach den Ausstand von H rechtfertigten.

Während die Pflichtige auf
Abweisung der Beschwerde schloss, stellte das Steuerrekursgericht den Antrag,
es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, weil es sich bei der streitbetroffenen
Verfügung um einen prozessleitenden Zwischenentscheid handle, der nicht selbständig
anfechtbar sei. Ob der Gutachter tatsächlich befangen sei, erweise sich
letztlich als Frage der Würdigung des Gutachtens als Beweismittel.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Die
Beschwerde an das Verwaltungsgericht steht laut § 153 Abs. 1 des
Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (StG) offen gegen den Entscheid des
Steuerrekursgerichts. Darunter ist ein prozesserledigender Entscheid – ein
Sachentscheid oder ein Nichteintretensentscheid – zu verstehen. 

Prozessleitende Verfügungen
und Beschlüsse des Steuerrekursgerichts sind demgegenüber grundsätzlich nicht
selbständig anfechtbar, sondern bloss in Verbindung mit der Beschwerde gegen
den verfahrenserledigenden Entscheid. Nur ausnahmsweise sind prozessleitende Zwischenverfügungen
und -beschlüsse selbständig anfechtbar, nämlich dann, wenn sie für die betroffene
Partei einen nicht wiedergutzumachenden, d. h. voraussichtlich nicht mehr zu behebenden
Nachteil bewirken können (vgl. RB 2000 Nr. 133 = StE 2001 B 96.21 Nr. 9;
RB 1997 Nr. 42; Art. 93 Abs. 1 lit. a des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]) oder wenn die Gutheissung
der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen
bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen
würde (vgl. Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG).

1.2 Der
Entscheid, mit welchem im Rahmen eines Verfahrens selbständig und nicht in
Verbindung mit dem Endentscheid über ein Ausstandsbegehren befunden wird,
bildet einen Zwischenentscheid, der nur selbständig angefochten werden kann
(VGr, 10. Dezember 2008, SB.2008.00077). Denn entsprechend der
Verfahrensordnung von Art. 92 BGG müssen Vor- und Zwischenentscheide über
Zuständigkeit und Ausstand unmittelbar nach ihrem Erlass angefochten werden,
ansonsten das Recht auf deren Anfechtung verwirkt (Art. 92 Abs. 2
BGG). Dies ergibt sich ferner aus dem Grundsatz der vertikalen Steuerharmonisierung,
weil das Verfahrensrecht – und damit die Ausstandsregelung – zum harmonisierten
Bereich des Steuerharmonisierungsgesetzes vom 14. Dezember 1990 gehört
(StHG) und Art. 109 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die direkte
Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 (DBG) ausdrücklich die selbständige
Anfechtbarkeit von Ausstandsentscheiden der Veranlagungsbehörden vorsieht.

2.
 

2.1 Wer beim
Vollzug dieses Gesetzes in einer Sache zu entscheiden oder an einer Verfügung
oder Entscheidung in massgeblicher Stellung mitzuwirken hat, ist kraft § 119
Abs. 1 StG verpflichtet, in Ausstand zu treten, wenn er an der Sache ein
persönliches Interesse hat (lit. a), mit einer Partei durch Ehe oder
eingetragene Partnerschaft verbunden ist oder mit ihr in faktischer Lebensgemeinschaft
lebt (lit. b), mit einer Partei in gerader Linie oder bis zum dritten Grad
in der Seitenlinie verwandt oder verschwägert ist (lit. bbis),
Vertreter einer Partei ist oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig war
(lit. c) oder aus andern Gründen in der Sache befangen sein könnte (lit. d).

Die Ausstandsvorschriften
gelten zunächst für Personen, die beim Vollzug des Steuergesetzes in einer
Sache zu entscheiden haben. Betroffen sind beim Steuerrekursgericht Personen,
denen aufgrund der gesetzlichen Zuständigkeitsbestimmungen entweder allein –
z.B. als Präsident oder als Einzelrichter – oder zusammen mit anderen Personen
– z.B. im Kollegium  – in der Prozessleitung und -erledigung Entscheidkompetenz
zukommt (vgl. Martin Zweifel/Hugo Casanova, Schweizerisches
Steuerverfahrensrecht, Zürich 2008, § 9 N. 5). Zu beachten sind
sodann die Bestimmungen über den Ausstand von Personen, die an einer Verfügung
oder Entscheidung in massgeblicher Stellung mitzuwirken haben. Eine solche
Mitwirkung in massgeblicher Stellung liegt vor, wenn die rechtliche Stellung
der betreffenden Person die Möglichkeit gibt, den Inhalt der Verfügung oder
Entscheidung erheblich zu beeinflussen (Zweifel/Casanova, § 9 N. 6).
Das trifft namentlich auf die Vorbereitung einer Verfügung oder eines
Entscheids sowie auf die Ausübung der beratenden Stimme durch den
Gerichtsschreiber (vgl. BGr, 28.9.1990, StR 47 [1992] 494 E. 3b) zu. 

2.2 Das
Steuergesetz enthält keine ausdrückliche Vorschrift über den Ausstand von Sachverständigen,
die von den Steuerverwaltungs- oder -justizbehörden beigezogen werden und deren
Gutachten ein gesetzliches Beweismittel darstellt (vgl. § 132 Abs. 2
StG). § 119 StG entfällt als gesetzliche Grundlage, da solche Gutachter –
anders als die steuerverwaltungsinternen Revisoren (vgl. BGE 119 V 456 E. 5a)
– nicht an einer Verfügung oder an einem Entscheid mitwirken, wenn sie auch
deren Inhalt durch ihre Expertise mittelbar beeinflussen (vgl. Martin Zweifel
in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen
Steuerrecht, Band I/2b, 2. A., Basel 2008, Art. 109 N. 10 DBG). 

Die Pflicht gerichtlich beigezogener Sachverständiger, bei
Befangenheit in den Ausstand zu treten, ergibt sich aus dem in Art. 29 BV
verankerten Anspruch auf ein faires Verfahren. Es rechtfertigt sich daher, die
Ausstandsgründe von § 119 Abs. 1 StG sinngemäss auf das Erfordernis
der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Sachverständigen anzuwenden. Werden
die Regeln über die Unparteilichkeit von Sachverständigen vom Gericht nicht beachtet
bzw. wird die Parteilichkeit eines Experten vom Gericht nicht wahrgenommen, so
verletzt dies das Gebot des fairen Verfahrens im Sinn von Art. 29 BV (vgl.
BGE 120 V 357 E. 3a). 

Auch wenn die Ausstandsgründe
von § 119 Abs. 1 StG für amtliche Gutachter als Konkretisierung der
Grundsätze eines fairen Verfahrens sinngemäss heranzuziehen sind, so ergibt
sich hieraus nicht das Recht der Verfahrensparteien, prozessleitende
Verfügungen und Beschlüsse, mit welchen ein Sachverständiger bestellt wird,
unter Berufung auf dessen Befangenheit selbständig anzufechten. Denn der
selbständige Weiterzug von Ausstandsentscheiden soll die verfassungsrechtlich
garantierte Beurteilung durch ein unparteiisches und unvoreingenommenes Gericht
gewährleisten (Art. 30 Abs. 1 BV), was letztlich nur bei Missachtung
von Ausstandsgründen durch Gerichtsmitglieder und Gerichtsschreiber der Fall
ist. Verletzen diese durch prozessleitende Zwischenverfügungen und -beschlüsse
auf andere Weise Verfassung oder Gesetz, indem sie einen befangenen Gutachter
beiziehen, so können solche Verfügungen und Beschlüsse nur dann selbständig
angefochten werden, wenn sie für die betroffene Partei einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil bewirken können (vgl. vorn E. 1.1).

2.3 Das
kantonale Steueramt hat weder dargetan noch ist aus den Akten ersichtlich, dass
die angefochtene Zwischenverfügung des Steuerrekursgerichts, womit dieses H als
Sachverständigen bestellt hat, für das Steueramt einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil bewirken könnte.

Auf die Beschwerde ist daher
nicht einzutreten.

3.
 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten
dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 151 Abs. 1 in Verbindung mit § 153
Abs. 4 StG). 

Demgemäss beschliesst die
Kammer:

1.    Auf die
Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    120.--     Zustellkosten,

Fr. 5'120.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

5.    Mitteilung
an…