# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f8abab5c-6548-56d1-8ca8-8137e8ba99bc
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-04-27
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP 27.04.1998 OG ARGVP 1998 3328
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_OG-ARGVP-1998-3328_1998-04-27.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 3328

nächst auszuzahlenden Hangbeiträge nicht separat eingepfändet wer­
den können. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.

ABSchKG 29.9.1998

3328

K onkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung. Einstellung der 
Zahlungen (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG).

W. X. (Schuldner) ist als Einzelkaufmann im Handelsregister des Kan­
tons Appenzell A.Rh. eingetragen. Mit Kreditvertrag vom 22. Juni 1995 
gewährte die Bank (Gläubigerin) ihm einen Kontokorrentkredit in der 
Höhe von Fr. 200’000.--. Die Kreditlimite reduzierte sich per 
31. Dezember 1995 um Fr. 50’000.--. Nachdem der Schuldner die 
Kreditlimite im März 1997 überzogen hatte und einer zweimaligen 
Aufforderung der Gläubigerin, ihr den Geschäftsabschluss per 
31. Dezember 1996 zu liefern, nicht nachgekommen war, hat die 
Gläubigerin den Kreditvertrag mit Schreiben vom 8. September 1997 
auf den 22. September 1997 gekündigt. Die Kreditposition belief sich 
per 22. September 1997 auf Fr. 145’312.10. Die Frist zur Rückzahlung 
dieser Position wurde dem Schuldner einmalig auf den 31. Oktober 
1997 verlängert. Als die Kreditrückzahlung nicht vollständig erfolgte, 
hat die Gläubigerin mit Eingabe vom 5. März 1998 an den Konkurs­
richter um Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung ersucht. 
Diesem Begehren wurde mit Entscheid vom 19. März 1998 entspro­
chen. Gegen dieses Konkursdekret hat der Schuldner appelliert und 
dessen Aufhebung beantragt. Der Appellation ist gemäss Art. 36 des 
Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 
281.1) aufschiebende Wirkung erteilt worden.

Aus den Erwägungen:
1. Im Normalfall führt die ordentliche Konkursbeireibung im Sinne 

von Art. 159 - 176 SchKG zur Konkurseröffnung. Gemäss Art. 190 
Abs. 1 Ziff. 2 SchKG wird über das Vermögen eines der Konkursbe­

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treibung unterliegenden Schuldners ohne vorgängige Betreibung die 
Konkurseröffnung ausgesprochen, wenn dieser seine Zahlungen ein­
gestellt hat. Ohne vorgängige Betreibung kann nur ausnahmsweise 
der Konkurs eröffnet werden; nämlich dann, wenn ein materieller Kon­
kursgrund vorliegt. Diese materiellen Konkursgründe bestehen aus 
einer besonders schlechten Vermögenslage oder einer unredlichen 
Handlungsweise des Schuldners, welche die vollständige Befriedigung 
der Gläubiger als zweifelhaft oder gefährdet erscheinen lassen. Bei 
diesen materiellen Konkursgründen handelt es sich durchwegs um 
Tatbestände, welche eine Zwangsvollstreckung ohne Zeitverlust er­
heischen und deshalb die vorgängige Durchführung einer Betreibung 
nicht mehr rechtfertigen (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetrei- 
bungs- und Konkursrechts, 6. Auflage, Bern 1997, § 35 N 10, § 38 N 
1).

Einer der materiellen Konkursgründe, die zur Konkurseröffnung 
ohne vorgängige Betreibung berechtigen, ist die Einstellung der Zah­
lungen durch den Schuldner. Mit der Zahlungseinstellung manifestiert 
der Schuldner nach aussen seine Zahlungsunfähigkeit. Zahlungsein­
stellung und Zahlungsunfähigkeit setzen objektiv Illiquidität voraus. 
Der Schuldner muss ausser Stande sein, seine Gläubiger bei Fälligkeit 
ihrer Forderungen zu befriedigen. Der Zustand der Illiquidität darf da­
bei nicht nur vorübergehender Natur sein. Der Schuldner muss sich 
auf unabsehbare Zeit in dieser Lage befinden (Amonn/Gasser, a.a.O., 
§ 38 N 13/14). Illiquidität wurde in der Praxis etwa verneint bei einem 
Gipsergeschäft, gegen welches für öffentlich-rechtliche Forderungen 
Verlustscheine ausgestellt wurden, das die Löhne und Lieferanten­
rechnungen aber, wenn auch mit teilweise erheblicher Verspätung, 
bezahlt hatte (ZR 84/1985 N 99). Bejaht hingegen wurde die Zah­
lungseinstellung bei aktenmässig erstellter Zahlungsunfähigkeit in 
Verbindung mit der Schliessung der Büros und Magazine ohne Rück­
sicht darauf, dass dies als vorübergehende Massnahme nach Bereini­
gung interner Differenzen zwischen Aktionären und Verwaltungsrats­
mitgliedern erklärt worden war (ZR 36/1937 N 142). Zahlungseinstel­
lung wurde aber auch angenommen für einen Fall, da der Schuldner in 
bedeutendem Ausmasse mit einzelnen Gläubigem separate Stun- 
dungs- oder Umschuldungsvereinbarungen schloss, was dem ausser- 
gerichtlichen Nachlassvertrag vergleichbar war (BISchK, 1989 S. 25

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Nr. 8). Aus dem Bereiche der öffentlich-rechtlichen Forderungen hat 
das Obergericht des Kantons Luzern etwa eine Zahlungseinstellung 
bejaht in einem Fall, in dem während dreier Jahre für insgesamt 16 
öffentlich-rechtliche Forderungen im Gesamtbetrag von rund 
Fr. 25’000.~ Verlustscheine ausgestellt worden waren. Andererseits 
hat das Obergericht Zürich in einem Fall, in dem zwar Verlustscheine 
für öffentlich-rechtliche Forderungen von rund Fr. 130’000.-- Vorlagen, 
die betreffende Firma aber Lieferanten und Arbeitnehmer bezahlte und 
für sie grössere Aufträge anstanden, eine Zahlungseinstellung ver­
neint. Das Obergericht Zürich hielt in diesem Entscheid fest, dass 
unter diesen Umständen eine erneute Betreibung auf Pfändung für die 
antragstellende öffentlich-rechtliche Gläubigerin nicht aussichtslos 
erscheine. Das Obergericht des Kantons Baselland schliesslich hatte 
in einem Fall, in dem zwischen Januar 1992 und Februar 1994 für 
verschiedene öffentlich-rechtliche Gläubiger 17 Verlustscheine im 
Gesamtbetrag von rund Fr. 43’0 00 .- ausgestellt wurden, Zahlungs­
einstellung angenommen (für alle drei Fälle BISchK 1995, S. 148 Nr. 
26). Diesen aus der Praxis zitierten Sachverhalten ist gemeinsam, 
dass die Schuldner über längere Zeit keine Zahlungen leisteten und 
für öffentlich-rechtliche Forderungen, die nicht zur Konkurseröffnung 
führen können (Art. 43 Ziff. 1 SchKG), zum Teil bereits Verlustscheine 
ausgestellt werden mussten.

2. Im vorliegenden Fall ist es demgegenüber keineswegs glaub­
haft, dass der Schuldner seine Zahlungen in einem wesentlichen Teil 
seines Geschäftsbetriebs (BGE 85 III 154) auf unabsehbare Zeit we­
gen Illiquidität eingestellt hat. Aus den Akten ergibt sich, dass der 
Schuldner die Kreditlimite von Fr. 150’000.-- im März 1997 kurzfristig 
überzogen hatte. Im September 1997 wurde ihm der Kredit gekündigt. 
Damals belief sich der ausstehende Saldo auf rund Fr. 145’000.~. 
Beim Ablauf der dem Schuldner gewährten Nachfrist am 31. Oktober 
1997 belief sich der Ausstand noch auf rund Fr. 119’000.-- und bei 
Stellung des Konkursbegehrens am 5. März 1998 waren rund 
Fr. 72’000.-- ausstehend. Zum heutigen Zeitpunkt beläuft sich der 
Ausstand auf Fr. 69*912.08. Entgegen den Ausführungen im angefoch­
tenen Entscheid, jedoch in Übereinstimmung mit den Angaben der 
Gläubigerin im Konkursbegehren hat der Schuldner damit nicht wäh­
rend rund einem halben Jahr den fälligen Betriebskredit von etwas

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über Fr. 140’000.-- nicht zurückbezahlt. Er hat in diesem Zeitraum 
vielmehr etwa die Hälfte des Kredites amortisiert. Ob das durch Reali­
sierung von Pfändern oder Eingang von zedierten Debitorenguthaben 
erfolgt ist, ist dabei nicht von Belang. Unter diesen Umständen kann 
nicht gesagt werden, der Schuldner habe seine Zahlungen eingestellt. 
Hätte die Gläubigerin nach Ablauf der gewährten Nachfrist vom 
31. Oktober 1997 mit der Ablösung der Kreditposition nicht mehr wei­
ter zuwarten wollen, hätte es ihr freigestanden, den ordentlichen Be­
treibungsweg einzuschlagen.

Dass der Schuldner seine Zahlungen nicht eingestellt hat, ergibt 
sich des weiteren aus dem Betreibungsauszug. Danach sind praktisch 
alle angehobenen Betreibungen durch Bezahlung erledigt worden. 
Nach Auskunft des Betreibungsamtes trifft dies auch auf die letzten 
Betreibungen aus den Monaten Februar und März 1998 zu.

Zusammenfassend ergibt sich, dass der Schuldner gegenüber der 
Gläubigerin seine Zahlungen im letzten Halbjahr keineswegs einge­
stellt und seine Verbindlichkeiten um rund die Hälfte vermindert hat. 
Die Voraussetzungen für eine dringende Zwangsvollstreckung ohne 
Zeitverlust und daher ohne vorgängige Betreibung sind hier nicht er­
füllt. Die Appellation ist begründet und das Konkursdekret vom 
19. März 1998 wird aufgehoben.

OGP 27.4.1998

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Konkurseröffnung auf eigenes Begehren. Aussicht auf private 
Schuldenbereinigung verneint bei einem Schuldner, der über keinerlei 
Vermögenswerte verfügt und auch kein Einkommen hat, das wesent­
lich über dem Existenzminimum liegt (Art. 191 Abs. 2, Art. 333 ff. 
SchKG).

Der Schuldner R. beantragte beim Kantonsgerichtspräsidium die Kon­
kurseröffnung im Sinne von Art. 191 SchKG. R. hat Schulden von rund 
Fr. 76'000.~. Verwertbares Vermögen besitzt R. nicht. Sein Einkom­
men liegt etwas mehr als Fr. 1'000.-- über dem Existenzminimum.

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