# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4310c592-5cfb-5311-97a7-aebe1311c6db
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-01-31
**Language:** de
**Title:** Führung eines Fitnessstudios; fehlende Vermittlungsfähigkeit.  (BGE 8C_218/2017) (hängig)
**Docket/Reference:** AL.2016.00019
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2016.00019.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2016.00019
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiber Fraefel
Urteil
vom
31. Januar 2017
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Morris Knecht
Niklaus Rechtsanwälte
Lagerstrasse 14, 8600 Dübendorf
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse
32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1977 in
Y.___
, war nach ihrer Einreise in die Schweiz im Juni 2013 an verschiedenen Stellen als Fitness
Instruktorin
tätig (
Urk.
14/3
).
Nachdem ihr
im Herbst 2014
einzelne Stellen gekündigt
worden waren
(
Urk.
11/61-62), meldete sich die Versicherte a
m
3.
November
2014
zur
Arbeitsvermittlung an (
Urk. 11/56
)
,
und am
2
6.
November 2014 stellte sie
einen
Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung
(Urk. 11/54
).
Nachdem sie
jedoch
gegen Ende des Jahres 2014
das
Fitnessstudio
Z.___
,
A.___
übern
ommen hatte
und dieses ab
1.
Januar 2015 als s
elbständig Erwer
bende führte, meldete sie sich Anfang
2015
für die Zeit ab dem
1.
Januar 2015 von der Arbeitsvermittlung
wieder
ab (
Urk.
11/
3
2
).
Die Frage nach der Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum vom
3.
November bis
3
1.
Dezember 2014
ist Gegenstand
des
Prozess
es
N
r
. AL.2015.00191
in Sachen
der Versicherten (
Urk.
15
/1-3).
Am
2.
Juni
2015 stellte sie sich
erneut
für ein Pensum von 100
%
der Arbeits
vermittlung zur Verfügung, und am
6.
Juni 2015 beantragte sie die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung für die Ze
it ab dem
1.
Juni 2015
(
Urk.
11/55,
Urk.
11/57
).
Nach entsprechenden Abklärungen (
Urk.
11/
5,
Urk.
11
/7
)
verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit Verfü
gung vom 1
4.
August 2015 die Vermittlungsfähigkeit der
Versicherten und damit einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit
ab dem
2.
Juni 2015 (
Urk.
11/13
).
Daran hielt es nach der
erhobenen
Einsprache der Versicherten vom 2
0.
August
2015 (
Urk.
11/14) mit Entscheid vom 1
5.
Dezember 2015 fest (
Urk.
2).
2.
Dagegen
liess die Versicherte
am
1.
Februar 2016 Beschwerde
erheben
(
Urk.
1) mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die Sache zur Neubeurteilung an das AWA zurückzuweisen; eventualiter sei
der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Leistungspflicht zu bejahen. In formeller Hinsicht beantragte sie die Bewilligung der unentgeltlichen
Rechts
vertretung
und die
unentgeltliche Prozessführung. Mit Eingabe vom
8.
März 2016 substantiierte sie den Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (
Urk.
7). In der Beschwerdeantwort vom
7.
März 2016 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
10). Mit Eingabe vom
1
2.
Januar 2017 reichte die Versicherte
weitere Unterlagen ein (
Urk.
12
).
Das Sozialversicherungsgericht
zog Akten aus
dem
Prozess Nr. AL.2015.00191 in
Sach
en der Versicherten bei (
Urk.
15
/1-3), die den Parteien mit dem vorlie
genden Urteil zugestellt werden.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf
Arbeitslosen
entschädigung
ist die Vermittlungsfäh
i
gkeit (
Art.
8
Abs.
1
lit
. f
des
Bundes
gesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die
Insolvenz
entschädigung
,
AVIG). Gemäss
Art.
15
Abs.
1 AVIG ist die arbeits
lose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumut
bare Arbeit anzuneh
men und an Eingliederungsmassnahmen teilzu
nehmen. Zur Vermittlungsfäh
i
gkeit gehört
demnach nicht nur die Arbeits
fähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbei
tskraft ent
sprechend den persönlichen Verhältnissen währ
end de
r übli
chen Arbeitszeit einzu
setzen (BGE 125 V
51 E. 6a).
Ein wesentliches Merkmal bildet dabei die Bereitschaft zur Aufnahme einer Dauerstelle als
arbeitneh
mende
Person.
Hiezu
genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebo
tene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_99/2012 vom
2.
April 2012 E. 2 mit Hinweis).
1.2
Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Per
son nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder auf
zunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr
als Arbeitnehmerin oder Arbeit
nehmer vermittelt werden kann beziehung
sweise ihre Arbeitskraft in die
ser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgebe
rin oder ein Arbeitgeber normal
erweise verlangt
(BGE 120 V 385 E. 3a mit Hinweisen; ARV 2003 Nr. 14 S. 129 E. 2.1).
Mit der gesetzlichen
Schaden
minderungspflicht
ist es zwar zu vereinbaren, dass Arbeitslose sich auch nach Möglichkeiten zum Aufbau einer selbständigen Tätigkeit umsehen. Unterlassen sie es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich daneben auch in
vertretbarem Umfang um eine unselbständige Erwerbstätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor, die den Anspruch auf
Arbeitslosenent
schädigung
ausschliesst. Ohne Bedeutung ist dabei, welche Motive (Alter, Neigung, Beurteilung der Chancen usw.) diesem persönlichen Entscheid zu
grunde lagen. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt nicht die Abdeckung von
Unternehmerrisiken. Dass in der Zeit vor beziehungs
weise unmittelbar nach der Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu derarti
gen, nicht versicherten Risiken. Das an sich achtenswerte Verhalten einer versicherten Person, die Arbeitslosigkeit mit einer selbständigen Erwerbs
tätig
keit zu überwinden, ändert nichts daran, dass die Vermittlungs
fähigkeit ver
neint werden muss, wenn die Absicht zur Aufnahme einer selbständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit n
icht oder kaum mehr möglich ist
(ARV 2002 Nr. 5 S. 56
E. 2b
).
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob
die
Beschwerdeführer
in
in der Zeit ab
2.
Juni 2015 vermittlungsfähig war.
Der Beschwerdegegner verneint dies im angefochtenen Entscheid zus
ammen
gefasst damit (
Urk.
2), die
Versicherte sei in diesem Zeitraum aufgrund der Führung des Fitnes
s
studios nicht bereit gewesen, zugunsten einer
Vollzeit
arbeitsstelle
als Arbeitnehmerin auf die selbständige Erwerbstätigkeit zu ver
zichten, noch
sei sie
in der Lage gewesen, daneben
eine Stelle im gesuchten Ausmass als Arbeitnehmerin auszuüben. Dies bestreitet die
Beschwerdefüh
rer
in
. Auf
ihre
Einwände ist
, soweit erforderlich
,
im Folgenden einzugehen.
3.
3.1
Die Versicherte übernahm mit Hilfe eines Bankkred
ites von
Fr.
40‘000.-
-
(
Urk.
11/12) per 1
5.
Dezember 2014
das Inventar, den Innenausbau und den Kundenstamm d
es Fitnessstudios
Z.___
,
A.___
, zum Preis von
Fr.
30‘000.-
-
sowie ab
1.
Januar 2015 auch den entsprechenden Mietvertrag (Kaufvertrag vom
2.
Dezember 2014,
Urk.
3/6
).
Ab
dem
1.
Januar 2015 führte sie das Fit
nessstu
dio als selbständig Erwerbende. Damit verbunden war der Anschluss
an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse (SVA
)
, als s
elbständig
Erwer
bende für die Zeit ab
1.
Januar 2015 (
Urk.
11/9) und die Gründung einer Einzelfirma und deren Eintrag im Handelsregister am 1
8.
August 2015 (
Urk.
3/7). Bei dieser selbständigen Erw
e
rbstätigkeit führte
die Versicherte
als Fitnessleiterin verschiedene marktübliche Kurse wie Pilates
und dergleichen durch (Fragebogen für selbständig Erwe
rbende vom
9.
Juni 2015,
Urk.
11
/5;
Kursplan
,
Urk.
11
/6).
Im Zeitraum
von
Juni
bis Dezember 2015 wurden dabei an den Werktagen täglich in der Regel mindestens zwei bis vier Kurse durchgeführt, zeitlich unregelmässig verteilt über den ganzen Tag; an den Wochenenden erfolgte der Kursbetrieb in dieser Zeit in etwas vermindertem Ausmass (Handnotizen der Versicherten,
Urk.
3/8).
Im Fragebogen vom
4.
August
2015
gab
die Beschwerdeführerin
an (
Urk.
11/7), s
ie übe
die
selbständige Erwerbstätigkeit aus, weil sie sie in die
ser Branche schon
seit
sieben Jahre
n arbeite
und die Kunden bei ihr bleiben würden. Die Tätigkeit sei auf Dauer ausgerichtet. Sie wolle dabei Gewinne und die Kunden gesund und zufrieden machen. Sie habe sich nur deshalb am
2.
Juni 2015 bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet, weil sie momen
tan auf eine finanzielle Unterstützung der Arbeitslosenversicherung ange
wiesen sei. Denn obwohl sie über 100
%
arbeite,
erziele
sie keinen Lohn
, sondern verdiene nur so viel, dass es
für die Geschäftsmiete und die
Kredit
rate
reiche
.
Sie könne daher mangels Geld keine Werbung machen für neue Kunden.
Falls die Arbeitslosenversicherung sie unterstütze, könne sie Wer
bung
machen
. Nach der Werbung würden sicher neue Kunden kommen und sie könne
auf diese Weise einen Gewinn erzielen. Denn
alle zufälligen Kun
den, welche eine Probe gemacht hätten, hätten gleich Abonnemente gekauft und würden fix bleiben. Denn sie habe ein sehr gutes Feedback als Trainerin. Sie müsse
diese Tätigkeit weiter ausüben
, da sie Jahresabonnemente verkauft
habe
. Würde
sie aufhören, würde eine Schuld von circa
Fr.
60‘000.-
-
bleiben
.
3.2
Auf die oben dargelegten, klaren, begründeten und nachvollziehbaren Anga
ben der Versicherten vom
4.
August 2015 ist abzustellen, umso mehr als
nach der
im Sozialversicherungsrecht geltende
n
Beweismaxime die soge
nannten spontanen „Aussagen der ersten Stunde“ in der Regel unbefangener und zuverlässiger sind als spätere Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 121 V 45 E. 2a).
Gemäss
den
eigenen Angaben der Beschwerdeführerin
und
den
oben dargelegten Umstände
handelte es sich bei der Führung des Fitnessstudios um eine auf Dauer angelegte selbständige Erwer
bstätigkeit, bei welcher die Versicherte in einem Umfang
von über 100
%
beschäftigt war,
was
die Ausübung einer normalen
Arbeitnehmer
tätigkeit
zu den üblichen Zeiten
klar
ausschloss. Eine Aufgabe dieser Tätig
keit im massgebenden Zeitraum war
den
eigenen Angaben der Versicherten zufolge nicht möglich.
Auch in der Beschwerde hält die Beschwerdeführerin
diesbezüglich fest, das
s
eine Aufgabe der Tätigkeit aufgrund der wirtschaftli
chen Konsequenzen betreffend laufende Kredite und Abonnements weder sinnvoll noch verhältnismässig gewesen wäre.
Davon, dass
die Beschwerde
führerin bei einer möglichen Festanstellung als Arbeitnehmerin im Fitness
studio einen Vertreter hätte anstellen können
, ist aufgrund der Akten nicht auszugehen
. Denn
einerseits
fehlten
der Versicherten aufgrund der schwieri
gen finanziellen Lage
die
notwendige
n
Mittel
zur Finanzierung eines oder mehreren Angestellten
.
Andererseits
war die Führung des Fitnessstudios ge
mäss den eigenen Angaben der Versicherten von ihrem guten Feedback als Trainerin
und damit von ihrem persönlichen Einsatz
abhängig.
Dementspre
chend erfolgte die Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung am
2.
Juni 2015
, wie die
Beschwerdeführerin
selbst ausführte,
lediglich mit Blick auf eine vorübergehende finanzielle Unterstützung
durch die Arbeitslosenversi
cherung
, um genügend Geld für Werbung zu haben und auf diese Weise neue Kunden gewinnen zu können. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt jedoch nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken. Dass in der Zeit un
mittelbar nach der Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in der Regel nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu derar
tigen, nicht versicherten Risiken.
Was die persönlichen Arbeitsbemühungen betrifft, hat die Versicherte im Frühjahr 2015 nach eigenen Angaben keine solchen
getätigt
, weil sie selb
ständig erwerbstätig war (
Urk.
11/45). Erst nach ihrer Wiederanmeldung am
2.
Juni 2015 bemühte sie sich wieder um Arbeitsstellen.
Dieser Umstand
allein
kann jedoch aufgrund der gesamten, oben dargelegten Umstände nicht als tatsächlicher Wille zur Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit im Ausmass einer Vollzeitbeschäftigung gewertet werden. Weitere s
tichhal
tige und subst
antiierte Einwände, welche die obige
Beurteilung in Frage stellen würden, brachte die Versicherte nicht vor.
Zur Vermeidung von Wie
derholungen kann auch auf die zutreffenden Ausführungen der
Beschwerde
gegnerin
im angefochtenen Entscheid verwiesen werden.
3.3
Nach dem Gesagten ist die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin für den gesamten massgebenden Zeitraum
ab
2.
Juni 2015
zu verneinen. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
4.
4.1
Die Voraussetzungen zur Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung
gemäss § 16 Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) sind erfüllt
(
Urk.
9)
. Der Beschwerdeführerin ist daher Rechts
anwalt
Morris Knecht
,
Dübendorf
, als unentgeltlicher Rechtsve
rtreter für das vorliegende Ver
fahren
zu bestellen
.
Das Verfahren ist k
ostenlos, weshalb das Gesuch der
Beschwerdeführer
in
um Gewährung der unentgeltli
chen Prozessführung (Urk. 1
) gegenstandslos ist.
4
.2
Dem unentgeltlichen
Rechtsvertreter
steht eine
E
ntschädigung zu, welche nach Art. 61
lit
. g
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial
versicherungsrechts (
ATSG
)
in Verbindung mit § 34
GSVGer
ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierig
keit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen festzusetzen ist
.
Die
unentgeltliche Rechtsvertretung hat d
em Gericht eine detaillierte Zusammen
stellung über ihren Zeitaufwand und ihre Barauslagen einzureichen; unterlässt sie dies, wird die Entschädigung v
om Gericht nach Ermessen festge
setzt (
§
7
Abs.
2 in Verbindung mit
§
8 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht,
GebV
SVGer
). Unnöti
ger oder geringfügiger A
ufwand wird ausserdem nicht ent
schä
digt (
§
7
Abs.
1 in Verbindung mit
§
8
GebV
SVGer
).
D
e
r
unentgeltliche R
echtsvertreter
der Be
schwerdeführerin, Rechtsanwalt
Morris Knecht
, reichte dem Gericht am
2
3.
Januar 2017
die
Honorarnote ein. Dieser
ist
für das Verf
assen und Einreichen der rund 10
seitigen
Beschwerde mit Beilagen (
Urk.
3
)
und
des Formulars zur Abklärung der prozessualen Be
dürftigkeit
(
Urk.
7-9)
ein Zeitaufwand
von
20
Stunden und
45
Minuten zu entnehmen, was
beim gerichtsüblichen Stundenansatz von
Fr.
220.-
-
eine Honorarforderung von
Fr.
4‘930.20 ergeben würde
(mit Mehrwertsteuer)
. Der geltend gemachte Zeitaufwand ist unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses sowie insbesondere auch mit Blick auf den praxisgemäss bei vergleichbaren Verfahren anerkannten Auf
wand überhöht.
Der Sachverhalt ist aufgrund der Abklärungen der
Be
schwerdegegnerin
und der ausführlichen Angaben der Versicherten vom
4.
August 2015 (
Urk.
11/7) übersichtlich und
weitgehend
unbestritten; die
materielle
Argumentation in der Beschwerdeschrift
umfasst
drei Seiten (
Urk.
1 S. 7-9).
In Würdigung der gesamten Umstände
erscheint ein Zeitauf
wand von 10
Stunden als angemessen, was beim gerichtsüblichen
Stunden
ansatz
von
Fr.
220.-- unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer
und allfäl
ligen Barauslagen gerundet zu einer Parteientschädigung von
Fr.
2‘5
00.-- führt.
Das Gericht beschliesst:
In Bewilligung des Gesuchs vom
1.
Februar 2016 wird der Beschwerdeführerin Rechtsanwalt Morris Knecht, Dübendorf, als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren bestellt.
und erkennt sodann:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen
.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Der
unentgeltliche Rechtsvertreter de
r
Beschwerdeführer
in
,
Rechtsanwalt Morris Knecht, Dübendorf,
wird mit
Fr.
2'500.--
(inkl. B
arauslagen und
MWSt
) aus der Ge
richts
kasse entschädigt.
Die
Beschwerdeführer
in
wi
rd auf § 16 Abs. 4
GSVGer
hinge
wiesen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Morris Knecht
unter Beilage einer Kopie von Urk. 15/1-3
-
Arbeitslosenkasse
syndicom
unter Beilage einer Kopie von Urk. 15/1-3
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
sowie an:
-
Gerichtskasse
5
.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30
Tagen
seit der Zustellung beim Bundesge
richt Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbin
dung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schwei
zerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GrünigFraefel