# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4bd44fb1-4be0-57d8-8087-cf91e5194dfd
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-04-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 06.04.2022 LA210023
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LA210023_2022-04-06.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LA210023-O/U 

damit vereinigt: Geschäfts-Nr. LA210027-O 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende,  

die Oberrichterinnen Dr. L. Hunziker Schnider und Dr. S. Janssen  

sowie Gerichtsschreiber Dr. Chr. Arnold 

Beschluss und Urteil vom 6. April 2022 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Klägerin, Erstberufungsklägerin, Zweitberufungsbeklagte und  

Anschlussberufungsbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,  

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Beklagte, Erstberufungsbeklagte, Zweitberufungsklägerin und  

Anschlussberufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____,  

betreffend arbeitsrechtliche Forderung  
 
Berufungen gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung,  
Einzelgericht im vereinfachten Verfahren vom 4. Juni 2021 (AH200188-L) 
 

 

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Rechtsbegehren: 

der Klägerin (Urk. 1 S. 2 und Urk. 22 Rz. 1): 
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 28'697 netto 

zu bezahlen, zzgl. Zins zu 5% seit 6. Februar 2021 [recte: 2020] 
auf CHF 25'890.45 sowie Zins zu 5% seit 3. Juni 2021 auf 
CHF 2'806.55. 

 2. Alles unter Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zu Lasten der 
Beklagten." 

 
der Beklagten (Urk. 12 S. 2 und Prot. I, S. 7 sinngemäss): 

1. Auf die Forderung von Fr. 2'806.55 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 
3. Juni 2021 sei nicht einzutreten.  

2. Im Mehrumfang sei die Klage abzuweisen. 
3. Alles unter Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten der 

Klägerin. 
 

Verfügung des Einzelgerichts  
am Arbeitsgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 4. Juni 2021: 

(Urk. 29 S. 35 = Urk. 32 S. 35 = Urk. 40/32 S. 35) 

1. Auf die Forderung von Fr. 2'806.55 zuzüglich Zins zu 5% seit 3. Juni 2021 

wird nicht eingetreten.  

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem 

Entscheid.  

Urteil des Einzelgerichts  
am Arbeitsgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 4. Juni 2021: 

(Urk. 29 S. 35 f. = Urk. 32 S. 35 f. = Urk. 40/32 S. 35 f.) 

1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 6'500.– brutto für netto 

zuzüglich Zins zu 5% seit 6. Februar 2020 zu bezahlen.  

Im Mehrumfang wird die Klage abgewiesen.  

2. Es werden keine Kosten erhoben. 

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3. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte 

Parteientschädigung von Fr. 1'725.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen. 

4. [Mitteilungssatz] 

5. [Rechtsmittelbelehrung] 

 

Berufungsanträge der Erstberufung: 

der Klägerin und Erstberufungsklägerin (Urk. 31 S. 2): 
 

"1. Es sei Dispositiv-Ziffer 1 Absatz 2 des angefochtenen Urteils ('Im 
Mehrumfang wird die Klage abgewiesen') aufzuheben und die 
Klage sei vollumfänglich gutzuheissen. 

  Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz 
zurückzuweisen. 

 2. Es sei Dispositiv-Ziffer 3 des angefochtenen Urteils aufzuheben 
und die Auferlegung der Parteientschädigung des 
erstinstanzlichen Entscheids ausgangsgemäss nach dem 
Obsiegen respektive Unterliegen neu festzusetzen. 

  Eventualiter sei die Sache zur Neufestsetzung der Auferlegung 
der Parteientschädigung des erstinstanzlichen Verfahrens an die 
Vorinstanz zurückzuweisen. 

 3. Alles unter Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zu Lasten der 
Berufungsbeklagten." 

 
 
der Beklagten und Erstberufungsbeklagten (Urk. 39 S. 2): 
 

"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. 
 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) 

zulasten der Berufungsklägerin." 
 
 
der Beklagten und Anschlussberufungsklägerin (Urk. 39 S. 2): 
 

"1. Es sei Ziffer 1 Satz 1 des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich vom 
4. Juni 2021 vollständig aufzuheben. Die Klage der 
Berufungsklägerin sei vollumfänglich abzuweisen. 

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 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) 
zulasten der Berufungsklägerin." 

 

Berufungsanträge der Zweitberufung: 

der Beklagten und Zweitberufungsklägerin (Urk. 40/31 S. 2): 
 

"1. Ziff. 1 des Urteils sei aufzuheben. Die Klage der 
Berufungsbeklagten sei vollumfänglich abzuweisen. 

 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) 
zulasten der Berufungsbeklagten." 

 
 
der Klägerin und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 40/36 S. 2): 
 

"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. 
 2. Alles unter Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zu Lasten der 

Berufungsklägerin." 
 

Erwägungen: 

I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 

1. Die Beklagte, Erstberufungsbeklagte, Zweitberufungsklägerin und 

Anschlussberufungsklägerin (nachfolgend: Beklagte) ist eine Aktiengesellschaft, 

welche bezweckt, … zu erbringen (Urk. 5/1). Sie schloss mit der Klägerin, 

Erstberufungsklägerin, Zweitberufungsbeklagten und 

Anschlussberufungsbeklagten (nachfolgend: Klägerin) am 11. Juli 2019 einen 

unbefristeten Arbeitsvertrag, mit welchem die Klägerin per 15. Juli 2019 als 

Anwältin angestellt wurde. Das Pensum betrug 40 %. Vereinbart wurden ein 

Monatslohn von Fr. 4'000.– brutto, ein 13. Monatslohn sowie eine Gratifikation 

(Urk. 1 Rz. 8; Urk. 5/3). Am 23. Dezember 2019 kündigte die Beklagte das 

Arbeitsverhältnis unter Berücksichtigung der vereinbarten Kündigungsfrist von 

drei Monaten per 31. März 2020 (Urk. 1 Rz. 16; Urk. 12 Rz. 20). Am 4. Februar 

2020 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos per 5. Februar 2020 

(Urk. 1 Rz. 18; Urk. 5/8; Urk. 12 Rz. 21). 

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2. Am 17. November 2020 machte die Klägerin unter Einreichung der 

Klagebewilligung des Friedensrichteramts Kreise 1+2 der Stadt Zürich vom 

13. Oktober 2020 (Urk. 3) bei der Vorinstanz eine Forderungsklage anhängig 

(Urk. 1). Für den weiteren Prozessverlauf kann auf den vorinstanzlichen 

Entscheid verwiesen werden (Urk. 32 S. 2). Dieser erging am 4. Juni 2021 

zunächst in unbegründeter (Urk. 25) und hernach – auf Begehren beider Parteien 

(Urk. 27 f.) – in begründeter Form (Urk. 29 = Urk. 32 = Urk. 40/32). 

3. Gegen den Entscheid erhoben beide Parteien innert Frist (siehe 

Urk. 30/1–2) Berufung mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen (Urk. 31; 

Urk. 40/31). Mit Verfügungen vom 27. September 2021 wurde der jeweiligen 

Gegenseite Frist angesetzt, um die Erst- bzw. Zweitberufung zu beantworten 

(Urk. 37; Urk. 40/35). Beide Berufungsantworten datieren vom 26. Oktober 2021 

(Urk. 39; Urk. 40/36). Gleichentags erhob die Beklagte Anschlussberufung 

(Urk. 39) und erklärte, dass ihre Eingabe vom 21. [recte: 18.] August 2021 

(Urk. 40/31) nicht als Berufung, sondern als Beschwerde entgegenzunehmen und 

das diesbezügliche Verfahren zu sistieren sei (Urk. 38). Mit Beschluss vom 

16. November 2021 wurden die beiden Berufungsverfahren vereinigt. Die 

Kammer entschied zudem, dass die Zweitberufung vom 18. August 2021 

weiterhin als Berufung zu behandeln sei, und wies das Gesuch um Sistierung des 

Zweitberufungsverfahrens ab. Weiter trat sie auf die Anschlussberufung der 

Beklagten nicht ein. Sie erhob für das Anschlussberufungsverfahren keine 

Gerichtskosten und sprach keine Parteientschädigungen zu. Die 

Berufungsantworten wie auch das beklagtische Schreiben vom 26. Oktober 2021 

wurden der jeweiligen Gegenpartei zugestellt (Urk. 42). Weitere Eingaben 

erfolgten nicht. 

4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1–30). Das 

Verfahren ist spruchreif. 

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II. Materielle Beurteilung 

1. Prozessuale Vorbemerkungen 

1.1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige 

Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die 

Berufungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der 

Streitsache, mithin über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und 

Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung 

(Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der 

schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau 

aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen 

Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Fehler 

leidet (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGE 142 I 93 E. 8.2). Der Berufungskläger muss 

sich dazu mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzen 

(BGer 5A_573/2017 vom 19. Oktober 2017, E. 3.1; BGer 4A_291/2019 vom 

20. August 2019, E. 3.2). Man darf von der Berufungsinstanz nicht erwarten, dass 

sie von sich aus in den Vorakten die Argumente zusammensucht, die zur 

Berufungsbegründung geeignet sein könnten (BGer 5A_438/2012 vom 27. August 

2012, E. 2.4; OGer ZH LY130013 vom 06.08.2013, E. I.4.). Das obere kantonale 

Gericht hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf 

die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der Berufungsschrift 

in rechtsgenügender Weise erhoben werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). In diesem 

Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für die 

Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1). 

1.2. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachen und Beweismittel nur 

noch zulässig respektive zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug 

vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt 

nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b 

ZPO). Die Berufungsinstanz soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfassend 

überprüfen, nicht aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und 

beurteilen. Alles, was relevant ist, ist grundsätzlich rechtzeitig in das 

erstinstanzliche Verfahren einfliessen zu lassen (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 

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N 10). Jede Partei, welche neue Tatsachen und Beweismittel vorbringt, hat 

zunächst zu behaupten und zu beweisen, dass dies ohne Verzug geschieht. Will 

eine Partei unechte Noven geltend machen, so trägt sie die Beweislast für deren 

Zulässigkeit (BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1; Steininger, 

DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 7). 

1.3. Das vorliegende Verfahren hat eine arbeitsrechtliche Angelegenheit 

zum Gegenstand, deren Streitwert weniger als Fr. 30'000.– beträgt (Urk. 1 S. 2; 

Urk. 22 Rz. 1). Für derartige Streitigkeiten gilt das vereinfachte Verfahren 

(Art. 243 Abs. 1 ZPO) und das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen 

fest (Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO). Die Ermittlung der für den Entscheid 

massgeblichen Tatsachen (Sachverhaltserstellung) unterliegt der sog. sozialen 

bzw. eingeschränkten Untersuchungsmaxime (BGer 4A_46/2016 vom 20. Juni 

2016, E. 7.1.2; Brunner/Steininger, DIKE-Komm-ZPO, Art. 247 N 6 und N 10). 

Diese bezweckt, die schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den 

Parteien zu garantieren und das Verfahren zu beschleunigen (BGE 141 III 569 

E. 2.3.1). Die Parteien sind jedoch auch unter der Herrschaft der eingeschränkten 

Untersuchungsmaxime nicht davon befreit, bei der Feststellung des 

entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu 

erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen auch in diesem Bereich die 

Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung (Brunner/Steininger, a.a.O., Art. 247 

N 10; ZK ZPO-Hauck, Art. 247 N 33); das Gericht stellt keine eigenen 

Ermittlungen an (BGE 141 III 569 E. 2.3.1; BGer 4A_46/2016 vom 20. Juni 2016, 

E. 7.1.2). Nach dem Willen des Gesetzgebers obliegt dem Gericht bei der 

sozialen Untersuchungsmaxime einzig die verstärkte Fragepflicht. Dabei hat das 

Gericht den Parteien durch sachgemässe Fragen zu helfen, damit die 

notwendigen Behauptungen gemacht und die dazugehörigen Beweismittel 

bezeichnet werden. Wenn beide Parteien – wie vorliegend – durch einen Anwalt 

vertreten sind, darf und soll sich das Gericht wie im ordentlichen Verfahren 

zurückhalten (Botschaft ZPO, BBl 2006, S. 7348; BGE 141 III 569 E. 2.3.1; BGer 

4A_46/2016 vom 20. Juni 2016, E. 7.1.2). 

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2. Vorinstanzlicher Entscheid 

2.1. Die Vorinstanz kam hinsichtlich der ordentlichen Kündigung zum 

Schluss, die Beklagte habe ihr Recht auf eine Änderungskündigung mit unbilliger 

Druckausübung eingesetzt. Die Kündigung erweise sich deshalb als 

rechtsmissbräuchlich. In Würdigung aller Umstände sei eine Pönalentschädigung 

im Sinne von Art. 336a OR in der Höhe von eineinhalb Monatslöhnen 

angemessen. Die Beklagte sei deshalb zu verpflichten, der Klägerin Fr. 6'500.– 

brutto für netto zu bezahlen (Urk. 32 S. 21). 

2.2. Zur ausserordentlichen Kündigung erwog die Vorinstanz, dass die 

Klägerin der Arbeit ferngeblieben sei, obwohl sie anwaltliche Tätigkeiten habe 

ausüben können. Sie habe sich für die Zeit vom 30. Dezember 2019 bis zum 

21. Februar 2020 zwei falsche ärztliche Atteste ausstellen lassen (siehe Urk. 5/6–

7; Urk. 32 S. 32 f.). Dieses Verhalten stelle eine schwere Verletzung der 

Treuepflicht dar. Da die fristlose Kündigung schon allein deshalb gerechtfertigt 

gewesen sei, könne offenbleiben, wie es sich mit den weiteren Vorwürfen der 

Beklagten (unbewilligte konkurrierende Nebentätigkeit, fehlende 

Berufshaftpflichtversicherung, keine Prüfung von Interessenkonflikten etc.) 

verhalte. Der Klägerin stünden keine Ansprüche aus ungerechtfertigter Kündigung 

gemäss Art. 337c OR zu (Urk. 32 S. 33). 

2.3. Nach dem Grundsatz "ohne Arbeit kein Lohn" habe die Klägerin 

sodann für die Zeit vom 1. bis 5. Februar 2020 keinen Lohnanspruch (Urk. 32 

S. 33 f.). 

3. Missbräuchliche Kündigung (Zweitberufung) 

3.1. Wer schlug eine Änderung des Vergütungssystems vor? 

3.1.1. Die Vorinstanz erwog, die Korrespondenz der Klägerin mit C._____ 

zeige, dass unterschiedliche Vorstellungen darüber bestanden hätten, wie sich 

die Arbeitsbeziehung gestalten sollte. In der E-Mail vom 18. Dezember 2019, 

17.39 Uhr, habe die Klägerin festgehalten, dass sie nicht bereit sei, vor 9 Uhr zu 

arbeiten. Dabei habe die Klägerin folgendes ausgeführt (Urk. 32 S. 15 f.): "Als 

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Fazit schlägst Du mir fortan eine Zusammenarbeit auf Umsatzbasis mit oder ohne 

Homeoffice mit gleichbleibendem Versicherungskonstrukt vor. Bekanntlich ist das 

ein Antrag auf eine Vertragsänderung, zu der ich mangels Kenntnis der konkreten 

Ausgestaltung noch nicht ja gesagt habe." Auch wenn eine Vertragsanpassung 

schon vorher im Raum gestanden haben sollte, sei die eigentliche 

Änderungsofferte, welche einen Wechsel vom Fixlohn zu einer Zusammenarbeit 

auf Umsatzbasis beinhaltet habe, von der Beklagten ausgegangen. Der Klägerin 

sei die konkrete Ausgestaltung der Vertragsanpassung in jenem Zeitpunkt 

nämlich nicht bekannt gewesen (Urk. 32 S. 16). 

3.1.2. Die Beklagte wendet ein, die Klägerin habe die Änderung des 

Entlohnungssystems vorgeschlagen. Dies belege sie selbst, indem sie 

festgehalten habe, sie sei nicht bereit, vor 9 Uhr zu arbeiten, und sich somit ein 

anderes System wünsche (Urk. 40/31 S. 3). 

3.1.3. Die Klägerin erwidert, dass die im Recht liegenden Akten deutlich 

zeigten, dass die Änderungsofferte betreffend das Entlohnungssystem und 

weiterer arbeitsvertraglicher Bestimmungen von der Beklagten ausgegangen sei 

(Urk. 40/36 Rz. 6). So ergebe sich aus ihrer E-Mail an die Beklagte vom 

18. Dezember 2019, 17.39 Uhr, dass die Parteien anlässlich einer Besprechung 

am Vormittag des 18. Dezember 2019 unterschiedlicher Auffassung über die 

Präsenzzeiten in der Kanzlei und über die Anzahl möglicher verrechenbarer 

Stunden gewesen seien. Daher habe die Beklagte fortan eine Zusammenarbeit 

auf Umsatzbasis mit oder ohne Homeoffice vorgeschlagen (Urk. 40/36 Rz. 7). 

3.1.4. Die Klägerin schrieb mit E-Mail vom 18. Dezember 2019, 17.39 Uhr, 

an die Beklagte, dass sie nicht bereit sei, vor 9 Uhr zu arbeiten (Urk. 15/11). Sie 

wollte somit eine Änderung der Arbeitszeiten und nicht des Vergütungssystems. 

Entsprechend schrieb sie in derselben Nachricht (Urk. 15/11): "Insgesamt muss 

ich als Angestellte zu keiner Zeit das Unternehmensrisiko übernehmen. Als Fazit 

schlägst Du mir fortan eine Zusammenarbeit auf Umsatzbasis mit oder ohne 

Homeoffice bei gleichbleibendem Versicherungskonstrukt vor. Bekanntlich ist das 

ein Antrag auf eine Vertragsänderung, zu der ich mangels Kenntnis der konkreten 

Ausgestaltung noch nicht ja gesagt habe." 

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3.1.5. Zusammenfassend ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz 

davon ausging, dass die Beklagte vorgeschlagen hatte, das Vergütungssystem zu 

ändern. 

3.2. Stimmte die Klägerin einem Wechsel des Entlohnungssystems zu? 

3.2.1. Die Vorinstanz erwog, die Klägerin habe selber berechnet, wie viele 

wöchentlich zu vereinnahmende Stunden sie zu leisten habe. Sie habe 

ausgeführt, sie komme bei einem Pensum von 40 % nicht auf 45.45 Stunden pro 

Monat, sondern nur auf 18.18 Stunden pro Monat. Dies bedeute je 4.5 

vereinnahmte Stunden pro Woche. Diese Zahl runde sie zu Gunsten eines 

Gewinnes von C._____ auf sieben Stunden pro Woche auf. Weiter habe sie 

geschrieben: "Wie gewünscht, basieren obige Berechnungen allesamt zu 100 % 

auf meinem Inkassorisiko. Nach dem Gesagten schliesse ich und schlage vor, 

dass wir es ab Januar 2020 auf dieser Basis zusammen versuchen werden." 

Soweit die Beklagte aus dieser Textpassage ableiten wolle, die Klägerin habe 

einem Wechsel des Entlohnungssystems per 1. Januar 2020 zugestimmt, sei dem 

nicht zu folgen. Die Formulierung mache deutlich, dass die Beklagte den Wunsch 

geäussert habe, die Klägerin solle eine eigene Berechnung unter Einbezug des 

Inkassorisikos vornehmen. Dies sei nicht mit einer Einwilligung der Klägerin zum 

Ansinnen der Beklagten gleichzusetzen. Im Übrigen habe die Klägerin 

geschrieben, sie rufe C._____ am Folgetag um 10 Uhr an, wenn sie könne. 

Ansonsten erwarte sie um 14 Uhr seinen Rückruf, soweit es ihm möglich sei. Dies 

zeige klar auf, dass die Berechnungen und Schlussfolgerungen nur eine 

Diskussionsgrundlage bilden sollten (Urk. 32 S. 16 f.). In der Folge sei der 

Klägerin mit E-Mail vom 22. Dezember 2019 ein ausgearbeiteter 

"Vertragsentwurf" zugestellt worden. C._____ habe dazu geschrieben, dass er die 

Berechnungen der Klägerin nur bedingt nachvollziehen könne, was zeige, dass 

dieser Vertragsentwurf nicht auf einem Konsens der Parteien basiert habe. Dies 

habe auch die nachfolgende Reaktion der Klägerin gezeigt: Sie habe den 

Vertragsentwurf nicht akzeptiert, sondern C._____ vorgeworfen, der Entwurf sei 

ausschliesslich auf seine unternehmerischen Interessen ausgerichtet (Urk. 32 

S. 17 f.). 

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3.2.2. Die Beklagte rügt, es erschliesse sich nicht, wie die Vorinstanz zum 

Schluss komme, dass sich aus den Berechnungen nicht ergebe, dass die 

Klägerin mit einem Wechsel des Entlohnungssystems per 1. Januar 2020 

einverstanden gewesen wäre. Die Klägerin habe nicht geschrieben "wie von dir 

gewünscht", sondern lediglich "wie gewünscht"; entsprechend habe sie ihren 

eigenen Wunsch festgehalten. Wie die Vorinstanz in der Folge selber festhalte, 

ergebe sich aus der E-Mail-Korrespondenz, dass sich die Klägerin eine 

kurzfristige Vertragsanpassung habe vorstellen können (Urk. 40/31 S. 3). 

3.2.3. Die Klägerin erwidert, es sei belegt, dass die Offerte zur Änderung 

des Entlohnungssystems von der Beklagten ausgegangen sei. Deshalb könne der 

Satz in der E-Mail vom 18. Dezember 2019, 23.06 Uhr, "Wie gewünscht, basieren 

die obigen Berechnungen allesamt zu 100% auf meinem Inkassorisiko" nur so 

verstanden werden, dass die Beklagte solche Berechnungen von ihr gewünscht 

oder gefordert habe. Sie habe dies im vorinstanzlichen Verfahren so behauptet 

und die Beklagte habe es nicht substantiiert bestritten (Urk. 40/36 Rz. 9). 

3.2.4. Die Vorinstanz setzte sich ausführlich mit der E-Mail vom 

18. Dezember 2019, 23.06 Uhr, (Urk. 15/4) auseinander und berücksichtigte 

dabei auch den Kontext (Urk. 32 S. 16–18). Die Beklagte setzt sich damit nicht 

auseinander (siehe Urk. 40/31 S. 3 f.), womit sie den Begründungsanforderungen 

nicht genügt (E. II.1.1.). Auch inhaltlich ist ihre Rüge unbegründet: Wenn die 

Beklagte geltend macht, die Klägerin habe sich eine kurzfristige 

Vertragsanpassung vorstellen können (Urk. 40/31 S. 3), ist damit noch keine 

Zustimmung hinsichtlich des Entlohnungssystems dargetan. Die Beklagte 

widerspricht sodann ihren eigenen Ausführungen vor Vorinstanz, wonach keine 

konsensuale Lösung habe erarbeitet werden können (Urk. 12 Rz. 17). Der 

Ausdruck "wie gewünscht" (Urk. 15/4) ist im deutschen Sprachgebrauch nichts 

anderes als eine Abkürzung des Ausdrucks "wie von dir/Ihnen gewünscht". 

3.2.5. Zusammenfassend kam die Vorinstanz zu Recht zum Schluss, dass 

sich die Parteien bezüglich einer Änderung des Vergütungssystems nicht einig 

waren (Urk. 32 S. 17 f.). 

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3.3. Hätte die Vertragsanpassung die Klägerin benachteiligt? 

3.3.1. Die Vorinstanz erwog, die Beklagte habe vom Fixlohn auf eine 

Umsatzbeteiligung wechseln wollen. Bei der fraglichen Vertragsanpassung handle 

es sich um eine wesentliche Verschlechterung der Arbeitsbedingungen, welche 

sich entgegen der Ansicht der Beklagten nicht damit rechtfertigen lasse, die 

Klägerin könne ihre Arbeitszeit frei festlegen. Die Änderungen seien zu 

einschneidend, um allein durch eine flexiblere Arbeitszeit abgegolten zu sein 

(Urk. 32 S. 18 f.). 

3.3.2. Die Beklagte rügt, dass sich die Arbeitsbedingungen der Klägerin 

nicht wesentlich verschlechtert hätten. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die 

Klägerin selbst Berechnungen angestellt habe, unter denen sie, wie die 

Vorinstanz selbst festhalte, mit einer kurzfristigen Vertragsanpassung 

einverstanden gewesen wäre. Die Klägerin hätte mit dem neuen Vertrag völlig frei 

entscheiden können, wann sie wie viel auf welchem Mandat arbeiten wolle; 

dennoch hätte sie auf eine umfassende Infrastruktur zurückgreifen können 

(Urk. 40/31 S. 5). 

3.3.3. Die Klägerin entgegnet, sie habe den Vorschlag der Beklagten auf 

Änderung des Entlohnungssystems nicht bereitwillig aufgenommen. Der konkrete 

Vorschlag vom 22. Dezember 2019 habe ausschliesslich von der Beklagten 

gestammt. Dieser Vorschlag habe wesentliche Verschlechterungen für sie 

vorgesehen (namentlich den Wegfall eines regelmässigen Einkommens, die 

Übernahme des Bonitäts- und Ausfallrisikos durch sie, keine bezahlten Ferien 

mehr; Urk. 40/36 Rz. 11). Die Beklagte habe in keiner Weise darlegen können, 

weshalb die von ihr aufgeführten angeblichen Vorteile die erheblich nachteiligen 

neuen Vertragsbedingungen hätten ausgleichen können (Urk. 40/36 Rz. 19). Der 

Hinweis auf die umfassende Infrastruktur werde bestritten und sei als neue 

Tatsachenbehauptung nicht zu hören (Urk. 40/36 Rz. 20). 

3.3.4. Soweit die Beklagte geltend macht, die Klägerin hätte auf eine 

umfassende Infrastruktur zurückgreifen können (Urk. 40/31 S. 5), zeigt sie nicht 

auf, wo sie dies vor Vorinstanz eingebracht hätte. Damit genügt sie den 

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Begründungsanforderungen nicht (E. II.1.1. f.). Im Übrigen ist damit noch keine 

Verbesserung der Arbeitsbedingungen dargetan. Es ist unbestritten, dass die 

Klägerin mit dem bestehenden Arbeitsvertrag ein fixes Einkommen von 

Fr. 4'000.– pro Monat hatte; dieses regelmässige Einkommen wäre durch das neu 

von der Beklagten vorgesehene, vollständig variable Vergütungsmodell gänzlich 

weggefallen (Urk. 1 Rz. 12; Urk. 12 Rz. 19 f.). Zudem hätte sie die vorgesehene 

Umsatzbeteiligung von 40 % erst nach Vereinnahmung durch die Beklagte 

erhalten, womit sie das Bonitäts- und Ausfallrisiko der Klienten hätte tragen 

müssen (Urk. 1 Rz. 13; Urk. 12 Rz. 19 f.). Und schliesslich hätte sie keine 

bezahlten Ferien mehr gehabt (Urk. 22 Rz. 40; Prot. I, S. 14). Dem steht lediglich 

entgegen, dass die Klägerin neu in der Einteilung ihrer Arbeitszeit frei gewesen 

wäre (Urk. 5/4 S. 2). Irrelevant ist, dass die Klägerin selbst Berechnungen 

angestellt hat. Zum einen behauptet die Beklagte nicht, dass sie diese 

Berechnungen der Vertragsänderung zugrunde gelegt hätte; zum anderen lehnte 

die Klägerin die Änderungen am Ende unbestrittenermassen ab (Urk. 1 Rz. 12; 

Urk. 12 Rz. 20). 

3.3.5. Zusammenfassend schloss die Vorinstanz zu Recht, dass sich die 

Arbeitsbedingungen der Klägerin mit der Vertragsanpassung wesentlich 

verschlechtert hätten (Urk. 32 S. 18 f.). 

3.4. Die Änderungskündigung 

3.4.1. Die Vorinstanz erwog, obwohl die Initiative zur Änderung des 

Vergütungssystems nicht von der Klägerin ausgegangen sei, habe die Beklagte 

versucht, ihr eine Vertragsänderung aufzudrängen. Die Arbeitsbedingungen 

hätten sich mit der Vertragsanpassung wesentlich verschlechtert. Zudem hätte die 

Änderung auch nicht die ordentliche Kündigungsfrist gewahrt (Urk. 32 S. 18 f.). 

Mit E-Mail vom 23. Dezember 2019, 13.30 Uhr, habe die Klägerin die 

Änderungsofferte zurückgewiesen. Gleichentags sei der Klägerin in den 

Räumlichkeiten der Beklagten die Kündigung ausgehändigt worden. Die Beklagte 

habe selber eingeräumt, dass sie das Arbeitsverhältnis habe beenden wollen, 

sollte ihre Änderungsofferte abgelehnt werden. Der enge zeitliche und sachlich-

funktionale Zusammenhang von Änderungsofferte und Kündigung sei damit 

- 14 - 

erstellt (Urk. 32 S. 19). Zwar hätten die Kritikpunkte, welche gegen die Klägerin 

vorgelegen hätten, die Beklagte motiviert, ihr die Kündigung anzudrohen. Der 

Nachweis, dass die Beklagte auch ohne Vorliegen des verpönten Grundes 

gekündigt hätte, gelinge ihr jedoch nicht. Grund dafür sei insbesondere die 

Tatsache, dass sie der Klägerin eine Änderungsofferte präsentiert habe und sie 

weiterbeschäftigt hätte, wäre diese vereinbart worden (Urk. 32 S. 19). Die 

vorliegende Korrespondenz mache deutlich, dass, falls der Änderungsvorschlag 

unterschrieben worden wäre, die Beklagte bereit gewesen wäre, trotz der 

mannigfaltigen Kritikpunkte weiterhin mit der Klägerin zusammenarbeiten (Urk. 32 

S. 19 f.). Bei einem neuen Vergütungsmodell hätte die Beklagte akzeptiert, dass 

die Klägerin nicht um 8 Uhr im Büro erscheine (Urk. 32 S. 20). Das überwiegende 

und ausschlaggebende Kündigungsmotiv habe somit darin bestanden, dass die 

Klägerin die mit der zu kurzen Kündigungsfrist versehene Änderungsofferte 

abgelehnt habe. Dies sei umgehend mit einer Kündigung abgestraft worden. Der 

enge zeitliche und sachlich-funktionale Zusammenhang lasse keinen anderen 

Schluss zu, als dass ohne die Zurückweisung der Änderung eine Kündigung nicht 

ausgesprochen worden wäre (Urk. 32 S. 20). 

3.4.2. Die Beklagte rügt, selbst wenn man zum Schluss kommen würde, 

dass die Initiative für die Vertragsanpassung von Seiten der Beklagten gekommen 

sei, müsste man berücksichtigen, dass die Klägerin diesen Vorschlag bereitwillig 

aufgenommen und bei der Erarbeitung einer Alternative mitgewirkt habe. Es sei 

ihr somit keine Vertragsänderung aufgedrängt worden (Urk. 40/31 S. 4). Dass die 

Übergangszeit der Kündigungsfrist nicht beachtet worden sei, sei selbst von der 

Klägerin nicht gewollt [recte: gewollt] gewesen. Somit könne dieser Umstand im 

Nachhinein nicht zum Nachteil der Beklagten ausgelegt werden. Die Klägerin 

habe mit E-Mail vom 18. Dezember 2019, 23.06 Uhr, selbst festgehalten, dass ab 

Januar 2020 auf der Basis eines anderen Vertrages fortgefahren werden könne. 

Sie wäre mit einer kurzfristigen Vertragsanpassung einverstanden gewesen, hätte 

man sich bezüglich der Modalitäten einigen können (Urk. 40/31 S. 4). Die 

Beklagte habe der Klägerin auch keine Vertragsänderung aufdrängen können, 

weil letztere keine schwächere Partei sei (Urk. 40/31 S. 5). Sie habe nicht 

gekündigt, weil die Klägerin die Vertragsanpassung abgelehnt habe, sondern 

- 15 - 

aufgrund der mannigfaltigen Beanstandungen. Im Vertragsentwurf vom 

22. Dezember 2019 werde in Ziff. 4.1 klar festgehalten, dass die Klägerin bei der 

Einteilung ihrer Arbeitszeit frei sei. Sie hätte es demnach nicht hingenommen, 

dass die Klägerin nicht um 8 Uhr im Büro erscheine, wäre der Vertragsentwurf 

zwischen den Parteien zustande gekommen (Urk. 40/31 S. 7 f.). Das 

überwiegende Kündigungsmotiv habe entgegen den Ausführungen der Vorinstanz 

nicht darin gelegen, dass die Klägerin die Gespräche abgebrochen habe, sondern 

in der wiederholten Nichteinhaltung der vertraglich vereinbarten Verpflichtungen, 

der Missachtung von Weisungen, der mangelhaften Leistung, der übermässigen 

Inanspruchnahme von Mitarbeitern, der negativen Rückmeldungen von 

Mitarbeitern und Behörden und dem Verursachen von Haftrisiken. Dass der 

Abbruch der Verhandlungen bezüglich einer Alternative zur Kündigung den 

Zeitpunkt darstelle, in welchem die Kündigung tatsächlich ausgesprochen worden 

sei, sei nur Konsequenz aus dem Abbruch der Verhandlungen und nicht 

Kündigungsmotiv (Urk. 40/31 S. 8). 

3.4.3. Die Klägerin bestreitet, dass sie in ihrer E-Mail vom 18. Dezember 

2019, 23.06 Uhr, zum Ausdruck gebracht habe, dass ab Januar 2020 auf der 

Basis eines anderen Vertrags (mutmasslich eines anderen Entlohnungssystems) 

fortgefahren werden könne (Urk. 40/36 Rz. 13). In dieser E-Mail habe sie lediglich 

vorgerechnet, wie viele verrechenbare Stunden sie pro Woche aufgrund ihres 

Arbeitspensums zu leisten habe. Dabei sei sie zum Schluss gekommen, dass 

dies sieben Stunden pro Woche sein müssten, damit die Beklagte einen Gewinn 

mit ihr erwirtschaften könne. Sie habe jedoch die Fortsetzung des 

Arbeitsverhältnisses zu denselben Konditionen gewünscht. Dies habe sie im 

vorinstanzlichen Verfahren auch so behauptet und die Beklagte habe es nicht 

substantiiert bestritten (Urk. 40/36 Rz. 14). Die Erwägung der Vorinstanz, wonach 

sie sich eine Vertragsanpassung hätte vorstellen können, sofern ihre 

Berechnungen berücksichtigt worden wären, erweise sich als unzutreffend. Sie 

habe keine Vertragsanpassung gewünscht, sondern lediglich die Anerkennung 

seitens der Beklagten, dass sie mit ihrem Arbeitspensum sieben verrechenbare 

Stunden pro Woche zu leisten habe (Urk. 40/36 Rz. 15). Es sei offensichtlich 

tatsachenwidrig, wenn die Beklagte geltend mache, sie habe aufgrund der 

- 16 - 

angeblichen mannigfaltigen Beanstandungen gekündigt. Sie habe diese 

angeblichen Verfehlungen auch stets bestritten. Die Beklagte widerspreche damit 

auch ihrer Argumentation im erstinstanzlichen Verfahren. In der Klageantwort 

habe sie nämlich ausgeführt, dass sie das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin 

aufgelöst habe, weil Letztere die vorgeschlagenen Vertragsanpassungen 

abgelehnt habe (Urk. 40/36 Rz. 26). Des Weiteren sei die Argumentation der 

Beklagten in ihrer Berufung auch absolut lebensfremd. Wären tatsächlich alle 

diese Verfehlungen der Kündigungsgrund gewesen, hätte die Beklagte die 

Kündigung bereits früher ausgesprochen (z.B. anlässlich des Gesprächs vom 

18. Dezember 2019). Diesfalls wäre es nicht nötig gewesen, ihr ein neues 

Vergütungsmodell mit reiner Umsatzbeteiligung und Überwälzung des 

Ausfallrisikos anzubieten (Urk. 40/36 Rz. 27). 

3.4.4. Wie die Vorinstanz korrekt ausführte (Urk. 32 S. 12 f.), charakterisiert 

sich die Änderungskündigung im weiteren Sinn allein dadurch, dass einer Partei 

gekündigt wird, weil sie mit einer einvernehmlichen Änderung der 

Arbeitsbedingungen nicht einverstanden war (BGE 123 III 246 E. 3; BGer 

4C.385/1999 vom 6. März 2000, E. 4.a; Thomas Geiser, Die Änderungskündigung 

im schweizerischen Arbeitsrecht, AJP 1999, S. 60 ff., S. 61; Alain Friedrich/Meret 

Tobler, Arbeitsrecht im Unternehmen, Antworten auf häufige Fragen im Alltag von 

Personalverantwortlichen, 2014, S. 168). Die Änderungskündigung ist unter 

anderem dann missbräuchlich, wenn sie dazu dient, für die Gegenseite eine 

Verschlechterung der Arbeitsbedingungen auf einen Termin durchzusetzen, mit 

dem die geltende Kündigungsfrist nicht eingehalten wird (, a.a.O., S. 169). Dies ist 

insbesondere der Fall, wenn der Arbeitgeber Vertragsänderungen vorschlägt, die 

vor Ablauf der Kündigungsfrist in Kraft treten sollen, und den Arbeitnehmer 

entlässt, wenn er nicht zustimmt. Die Kündigung ist dann missbräuchlich im Sinne 

von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR, weil der Arbeitnehmer durch die Ablehnung einer 

Vertragsänderung vor Ablauf der Frist in gutem Glauben einen Anspruch aus dem 

Arbeitsvertrag geltend macht und diese Ablehnung der Grund für die Kündigung 

ist (BGer 4A_539/2015 vom 28. Januar 2016, E. 3.2). 

- 17 - 

3.4.5. Die Beklagte behauptete in der Klageantwort, dass die Klägerin mit E-

Mail vom 18. Dezember 2019, 23.06 Uhr, einen Vorschlag zu 100 % auf ihrem 

Inkassorisiko unterbreitet und ausgeführt habe, es ab Januar 2020 auf dieser 

Basis zusammen zu versuchen (Urk. 12 Rz. 17). Die Klägerin bestritt dies in der 

Replik und behauptete, sie habe sich die Fortsetzung des bestehenden 

Arbeitsverhältnisses zu denselben Konditionen gewünscht (Urk. 22 Rz. 38). Die 

Frage, ob sich die Klägerin eine Vertragsanpassung hatte vorstellen können, war 

demzufolge unter den Parteien umstritten. Wie es sich im Einzelnen verhält, kann 

offenbleiben, da die Frage nicht rechtserheblich ist. Entscheidend ist, dass nicht 

ersichtlich ist, dass die Klägerin mit den Änderungen, wie sie aus dem Vorschlag 

hervorgingen, einverstanden gewesen wäre (siehe Urk. 15/4; Urk. 15/12). Ob sie 

an der Erarbeitung einer Alternative mitgewirkt hat oder nicht, ist nicht 

rechtserheblich. Dasselbe gilt hinsichtlich der Frage, ob sie als schwächere Partei 

zu qualifizieren ist oder nicht. Soweit sich die Beklagte zum Kündigungsmotiv 

äussert, setzt sie den vorinstanzlichen Erwägungen lediglich ihre eigenen 

Behauptungen gegenüber (Urk. 40/31 S. 7 f.), womit sie den 

Begründungsanforderungen nicht genügt (E. II.1.1.). Wenn sie am 23. Dezember 

2019 wegen angeblicher Verfehlungen sowieso hätte kündigen wollen (Urk. 40/31 

S. 8), müsste sie erklären können, weshalb sie der Klägerin einen Tag zuvor eine 

Vertragsanpassung vorschlug (Urk. 15/12). Wie die Klägerin zutreffend festhält 

(Urk. 40/36 Rz. 27), wäre ein solches Vorgehen nämlich lebensfremd. Hinzu 

kommt, dass die Klägerin gemäss den unangefochtenen Feststellungen der Vor-

instanz (Urk. 32 S. 19) am 23. Dezember 2019 die Änderungsofferte ablehnte und 

die Beklagte in der Folge gleichentags das Arbeitsverhältnis kündigte. Den 

Konnex anerkennt auch die Beklagte, wenn sie ausführt, die Klägerin habe 

schliesslich die Verhandlungsgespräche abgebrochen und "entsprechend" sei die 

Kündigung ausgesprochen worden (Urk. 12 Rz. 20; Urk. 40/31 S. 6). Allein mit 

diesem Satz wird deutlich, dass die Klägerin auch nach Ansicht der Beklagten die 

"Wahl" zwischen den neuen [schlechteren] Arbeitsbedingungen [vor Ablauf der 

Kündigungsfrist] und der Kündigung hatte. 

- 18 - 

3.4.6. Zusammenfassend ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz 

zum Ergebnis kam, dass nicht erwiesen sei, dass die Beklagte auch ohne 

Vorliegen des verpönten Grundes gekündigt hätte (siehe Urk. 32 S. 19). 

3.5. Hinweis der Klägerin auf die Kündigungsmöglichkeit 

3.5.1. Die Vorinstanz erwog, dass der Argumentation, wonach die Klägerin 

sich widersprüchlich verhalten habe, da sie der Kündigung zugestimmt habe, 

nicht zu folgen sei. Die Beklagte habe die Kündigung bereits vorher thematisiert, 

weshalb die Klägerin jederzeit habe damit rechnen dürfen, dass die Beklagte 

diesen Weg gehen würde. Es bestehe keine Veranlassung, ihren Hinweis auf die 

Kündigungsmöglichkeit in der E-Mail vom 18. Dezember 2019 [Urk. 15/11] als 

Einwilligung zur Kündigung zu werten. Wäre dies der Fall gewesen, hätte sich die 

weitere Korrespondenz denn auch erübrigt. Der Hinweis sei zudem zu allgemein 

gehalten gewesen, als dass er mit einer Zustimmung hätte gleichgesetzt werden 

können. Eine leichtfertige Annahme, die Klägerin habe ohne Not auf ihre 

Arbeitnehmerrechte verzichtet, verbiete sich. Die Klägerin habe sich nicht 

treuwidrig widersprüchlich verhalten (Urk. 32 S. 16 und 20). 

3.5.2. Die Beklagte rügt, dass der Klägerin die Kündigung bewusst und 

diese gewollt gewesen sei. So habe die Klägerin bereits zu Beginn der 

Verhandlungen festgehalten, dass der Vertrag ohne Reue gekündigt werden 

könne, "wenn alle Stricke reissen". Wenn die Klägerin nun im Nachhinein 

behaupte, es sei hauptsächlich aufgrund der Zurückweisung des 

Vertragsentwurfs gekündigt worden, verhalte sie sich widersprüchlich (Urk. 40/31 

S. 8 f.). Sie sei mit der Kündigung einverstanden gewesen und als Anwältin 

darauf zu behaften (Urk. 40/31 S. 7). 

3.5.3. Die Klägerin entgegnet, sie habe die Beklagte bloss auf die 

Kündigungsmöglichkeit hingewiesen. Mehr könne in diese Aussage nicht 

hineininterpretiert werden. Selbstverständlich könne dieser Hinweis nicht als 

Einverständnis zu einer Kündigung qualifiziert werden, welche zu diesem 

Zeitpunkt noch gar nicht ausgesprochen gewesen sei (Urk. 40/36 Rz. 25). 

- 19 - 

3.5.4. Die Beklagte wiederholt sinngemäss ihre Ausführungen vor 

Vorinstanz (Urk. 12 Rz. 20), ohne sich mit dem vorinstanzlichen Entscheid 

auseinanderzusetzen. Insbesondere äussert sie sich nicht zur Feststellung, 

wonach der Hinweis auf die Kündigungsmöglichkeit zu allgemein gehalten sei und 

sich eine leichtfertige Annahme, die Klägerin habe ohne Not auf ihre 

Arbeitnehmerrechte verzichtet, verbiete (Urk. 32 S. 20). Damit genügt die 

Beklagte den Begründungsanforderungen nicht (E. II.1.1.). Auch inhaltlich dringt 

sie nicht durch: So schrieb die Klägerin am 18. Dezember 2019 (Urk. 15/11): 

"Sollten alle Stricke reissen, könntest Du mir ja ohne gegenseitige rimorsi per 

31. Januar 2020 kündigen." Wollte man dies so auslegen, dass die Klägerin auf 

Ansprüche im Zusammenhang mit einer missbräuchlichen Kündigung verzichtet 

hat, so wäre ein solcher Verzicht nicht beachtlich (Art. 341 Abs. 1 OR in 

Verbindung mit Art. 361 Abs. 1 OR, Art. 336 Abs. 1 OR und Art. 336a OR). Im 

Übrigen ist im Hinweis auf die Möglichkeit einer Kündigung keine Zustimmung zu 

einer solchen zu erblicken. 

3.5.5. Zusammenfassend hat die Klägerin mit ihrem Hinweis auf die 

Kündigungsmöglichkeit in der E-Mail vom 18. Dezember 2019, 17.39 Uhr 

(Urk. 15/11), weder einer Kündigung zugestimmt noch auf Ansprüche im 

Zusammenhang mit einer missbräuchlichen Kündigung verzichtet. 

3.6. Höhe der Pönale für die missbräuchliche ordentliche Kündigung 

3.6.1. Die Vorinstanz erwog, bei der Bemessung der Pönalentschädigung 

sei einerseits beachtlich, dass die Klägerin fortgeschrittenen Alters und teilinvalid 

sei. Andererseits dürfe nicht ausser Acht gelassen werden, dass das 

Arbeitsverhältnis nur rund sechs Monate gedauert habe (15. Juli 2019 bis 

5. Februar 2020), die Beklagte mit den Arbeitsleistungen und dem Verhalten der 

Klägerin (ob zu Recht oder nicht könne offenbleiben) nicht zufrieden gewesen sei, 

und dass die Klägerin die Beklagte in ihren E-Mails mehrfach auf die Möglichkeit 

der ordentlichen Kündigung hingewiesen habe. In Würdigung aller Umstände 

erweise sich eine Pönalentschädigung im Sinne von Art. 336a OR in der Höhe 

von eineinhalb Monatslöhnen als angemessen. Die Beklagte sei zu verpflichten, 

- 20 - 

der Klägerin Fr. 6'500.– brutto für netto zu bezahlen (Fr. 4'000.– x 13 / 12 x 1.5; 

Urk. 32 S. 21). 

3.6.2. Die Beklagte rügt, die ausgesprochene Pönale sei zu hoch angesetzt. 

Das Arbeitsverhältnis sei von sehr kurzer Dauer gewesen, die Klägerin habe die 

vertraglich vereinbarten Leistungen wiederholt nicht eingehalten und ihre 

Leistungen seien in quantitativer und qualitativer Hinsicht mangelhaft gewesen. 

Sie habe nachweislich Anweisungen der Beklagten nicht beachtet und nicht 

beachten wollen und sowohl von Mitarbeitern als auch von Behörden seien 

negative Rückmeldungen gegeben worden. Zudem habe die Klägerin selbst auf 

die Möglichkeit der Kündigung hingewiesen. Damit rechtfertige sich eine Pönale 

von maximal 0.5 Monatslöhnen (Urk. 40/31 S. 9). 

3.6.3. Die Klägerin erwidert, dass die zugesprochene Pönalentschädigung 

angesichts der konkreten Umstände nicht zu beanstanden sei. Sie berücksichtige 

ihr Alter und ihre Teilinvalidität, dass sie zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts 

auf ein regelmässiges Einkommen angewiesen sei, sowie die Tatsache, dass das 

Arbeitsverhältnis nur relativ kurz gedauert habe, angemessen (Urk. 40/36 Rz. 33). 

Die angeblich qualitativ und quantitativ mangelhaften Leistungen habe sie im vor-

instanzlichen Verfahren stets bestritten. Sie hätten sich auch nicht erstellen 

lassen, weshalb sie sich nicht auf die Höhe der Pönale auswirken dürften 

(Urk. 40/36 Rz. 34). 

3.6.4. Die Beklagte wiederholt einige der von der Vorinstanz bereits 

berücksichtigten Kriterien, ohne aufzuzeigen, weshalb sie anders zu gewichten 

seien. Sie äussert sich sodann weder zum Alter noch zur Teilinvalidität der 

Klägerin, welche die Vorinstanz ebenfalls miteinbezog (siehe Urk. 32 S. 21). 

Damit genügt die Beklagte den Begründungsanforderungen nicht, weshalb sie mit 

ihren Rügen im Zusammenhang mit der Pönale nicht zu hören ist (E. II.1.1.). Der 

Vollständigkeit halber kann zudem festgehalten werden, dass dem Gericht bei der 

Bemessung der Höhe der Strafzahlung ein grosser Ermessensspielraum zusteht, 

der vorliegend nicht überschritten wurde. 

3.7. Ergebnis 

- 21 - 

Die Zweitberufung ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und 

Dispositiv-Ziffer 1 Abs. 1 des Urteils des Einzelgerichts im vereinfachten 

Verfahren am Arbeitsgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 4. Juni 2021 ist zu 

bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). 

4. Fristlose Kündigung (Erstberufung) 

4.1. Die Vorinstanz erwog, dass unbestritten sei, dass die Klägerin seit dem 

30. Dezember 2019 nicht zur Arbeit erschienen sei (Urk. 32 S. 31). Sie habe in 

der Folge ein rückwirkend ausgestelltes ärztliches Attest vom 6. Januar 2020 

eingereicht, wonach sie seit dem 30. Dezember 2019 und auch weiterhin, mithin 

bis zum 31. Januar 2020, zu 100 % unfähig sei, einer Arbeit nachzugehen. 

Abgesehen davon, dass bereits eine rückwirkend ausgestellte Krankschreibung 

erhebliche Zweifel aufwerfe, sei das Attest vorliegend auch dadurch widerlegt, 

dass die Klägerin im besagten Zeitraum in einer von ihr privat geführten 

Strafverteidigung eine Eingabe an die Staatsanwaltschaft verfasst habe. Die 

Eingabe datiere vom 31. Dezember 2019 und sei mit ihrer Unterschrift versehen. 

Die Klägerin mache geltend, sie habe die Eingabe schon in der 

Kalenderwoche 51 verfasst und am 31. Dezember 2019 nur zur Post gebracht. 

Abgesehen davon, dass die Klägerin für diese bestrittene Behauptung einzig ihre 

persönliche Befragung anbiete, was nicht weiterhelfe, erscheine diese 

unbewiesene Behauptung lebensfremd. Es habe keine Veranlassung bestanden, 

eine in der Kalenderwoche 51 verfasste Eingabe mit dem Datum vom 

31. Dezember 2019 zu versehen. Die Klägerin habe unterschriftlich bestätigt, 

dass die Eingabe vom 31. Dezember 2019 stamme. Darauf sei sie zu behaften. 

Damit verliere die Krankschreibung vom 6. Januar 2020 jeglichen Beweiswert, 

sodass eine Krankheit bis zum 31. Januar 2020 nicht nachgewiesen sei. 

Dasselbe gelte für die zweite von derselben Ärztin am 3. Februar 2020 verfasste 

Krankschreibung (worin sie die widerlegte Krankheit ab 30. Dezember 2019 

nochmals bestätigt habe), da angesichts der Rückdatierung und der falschen 

ersten Krankschreibung nicht ausgeschlossen werden könne, dass 

Gefälligkeitszeugnisse vorlägen (Urk. 32 S. 32). Somit sei die Klägerin der Arbeit 

ferngeblieben, obwohl sie anwaltliche Tätigkeiten habe ausüben können. Sie 

- 22 - 

habe sich auf Aufforderung der Beklagten zwei falsche Atteste ausstellen lassen. 

Nur der Vollständigkeit halber sei anzumerken, dass in diesen Krankschreibungen 

nicht einmal bestätigt werde, dass die Ärztin die Klägerin überhaupt untersucht 

habe. Der Beweiswert dieser Atteste sei daher schon grundlegend fraglich. Mit 

ihrem Verhalten habe die Klägerin die Treuepflicht schwer verletzt, weshalb es 

der Beklagten nicht zuzumuten gewesen sei, das Arbeitsverhältnis mit der 

Klägerin noch während dreier weiterer Monate fortzuführen. Die Kündigung sei 

zeitnah und damit rechtzeitig erfolgt. Da das "Blaumachen" der Klägerin bereits 

einen wichtigen Grund zur fristlosen Entlassung darstelle, könne offenbleiben, wie 

es sich mit den weiteren Vorwürfen der Beklagten (unbewilligte konkurrierende 

Nebentätigkeit, fehlende Berufshaftpflichtversicherung, keine Prüfung von 

Interessenkonflikten etc.) verhalte. Die fristlose Kündigung sei gerechtfertigt 

gewesen, weshalb der Klägerin keine Ansprüche aus Art. 337c OR zustünden 

(Urk. 32 S. 33). 

  

- 23 - 

4.2. Gegenstand des Beweises 

4.2.1. Die Klägerin rügt, sie habe in der Klageschrift vorgebracht, dass sie 

vom 30. Dezember 2019 bis 21. Februar 2020 krankheitsbedingt arbeitsunfähig 

gewesen sei. Als Beleg habe sie zwei Arztzeugnisse von Dr. D._____ ins Recht 

gelegt (Urk. 31 Rz. 11). Die Beklagte habe ihre Behauptungen nicht bestritten, im 

Gegenteil: Sie habe sie sogar mehrfach wiedergegeben, ohne diese auch nur 

ansatzweise in Frage zu stellen (Urk. 31 Rz. 12). Aufgrund des 

Verhandlungsgrundsatzes habe eine unbestritten gebliebene 

Tatsachenbehauptung als anerkannt zu gelten (Urk. 31 Rz. 13). Über nicht 

bestrittene Tatsachen sei zudem kein Beweis abzunehmen. Insofern seien auch 

die Erwägungen der Vorinstanz zum angeblich nicht vorhandenen Beweiswert der 

Arztzeugnisse unzulässig (Urk. 31 Rz. 14). Damit habe als erstellt zu gelten, dass 

sie vom 30. Dezember 2019 bis zum 21. Februar 2020 krankheitsbedingt 

arbeitsunfähig gewesen sei (Urk. 31 Rz. 15). Da das "Blaumachen" nicht erstellt 

sei, könne dieser Sachverhalt nicht als wichtiger Grund für die fristlose Kündigung 

qualifiziert werden (Urk. 31 Rz. 16). 

4.2.2. Die Beklagte erwidert, sie habe ausgeführt, dass sie habe feststellen 

müssen, dass die Klägerin im Zeitpunkt ihrer hundertprozentigen 

Krankschreibung gearbeitet habe. Deshalb sei das Vertrauensverhältnis zerstört 

worden. Weiter habe sie auf die angebliche Krankheit hingewiesen. Zudem habe 

sie unter anderem aufgrund dieses Umstands fristlos gekündigt (Urk. 39 S. 3). 

4.2.3. Gegenstand des Beweises sind rechtserhebliche, streitige Tatsachen 

(Art. 150 Abs. 1 ZPO). Streitig ist eine rechtserhebliche Tatsachenbehauptung, 

wenn die Äusserung der Gegenpartei die Wahrheit dieser Tatsachenbehauptung 

in Frage stellt. Die Bestreitung erfolgt durch eindeutigen Bezug auf eine 

Darstellung und entweder deren Streitigerklärung oder bzw. und einer eigenen 

Sachverhaltsdarstellung, welche die gegnerische ausschliesst (BSK ZPO-Guyan, 

Art. 150 N 4). 

4.2.4. Die Klägerin führte in ihrer Klageschrift aus, sie sei vom 30. Dezember 

2019 bis zum 21. Februar 2020 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen (Urk. 1 Rz. 17). 

- 24 - 

Die Beklagte gab in der Klageantwort die klägerischen Behauptungen zunächst 

wieder und verwies auf die fristlose Kündigung (Urk. 12 Rz. 21). Später warf sie 

der Klägerin vor, im Zeitpunkt ihrer hundertprozentigen Krankschreibung 

arbeitstätig gewesen zu sein, was nebst weiteren Pflichtverletzungen die fristlose 

Kündigung rechtfertige (Urk. 12 Rz. 28). Schliesslich machte die Beklagte geltend, 

dass der Klägerin "ein während der angeblichen Krankheit zusätzlich verdienter 

Lohn an die geforderten Lohnzahlungen anzurechnen" wäre (Urk. 12 Rz. 29). 

Allein mit dem Wort "angeblich" stellte die Beklagte die Krankheit der Klägerin in 

Frage. Wenn sie sodann geltend machte, die Klägerin habe trotz Krankheit 

gearbeitet, so impliziert dies, dass sie nach Ansicht der Beklagten arbeitsfähig 

war. 

4.2.5. Zusammenfassend ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass 

unter den Parteien umstritten war, ob die Klägerin wegen Krankheit arbeitsunfähig 

war. Es ist demzufolge auch nicht zu beanstanden, wenn sie die Beweise 

würdigte, was vorliegend im Rahmen einer antizipierten Beweiswürdigung 

geschah. 

4.3. Berücksichtigung der Eingabe an die Staatsanwaltschaft 

4.3.1. Die Klägerin bringt vor, die Beklagte habe in der Klageantwort 

behauptet, dass sie – die Klägerin – am 31. Dezember 2019 eine Eingabe an die 

Staatsanwaltschaft verfasst habe. Sie habe diese Behauptung in der Replik 

substantiiert bestritten, indem sie geltend gemacht habe, sie habe diese Eingabe 

in der Kalenderwoche 51 verfasst. Während sie für ihre Behauptung ihre 

Parteibefragung offeriert habe, habe die Beklagte keine tauglichen Beweismittel 

angerufen. So sei die Unterschrift auf einem mit 31. Dezember 2019 datierten 

Dokument kein Beweis (ja nicht einmal ein Indiz) dafür, dass dieses Dokument 

am 31. Dezember 2019 verfasst worden sei (Urk. 31 Rz. 26). Alle im Anschluss 

an Rz. 23 der Klageantwort [Urk. 12] aufgeführten Beweismittel (mithin auch die 

"Stellungnahme der Klägerin vom 31. Dezember 2019 an STA I (geschwärzt)") 

seien formell fehlerhaft dem Gericht offeriert worden und daher nicht zu beachten. 

Die einzelnen Beweisofferten seien nämlich unmittelbar im Anschluss an die 

Tatsachenbehauptungen, die damit bewiesen werden sollten, aufzuführen. 

- 25 - 

Insbesondere sei zu bezeichnen, welche Behauptung mit welchem Beweismittel 

bewiesen werden solle. Die Ausführungen der Beklagten erstreckten sich über 

vier Seiten. Dabei seien zahlreiche unterschiedliche Behauptungen aufgestellt 

worden, die teilweise nichts miteinander zu tun hätten. Es sei unmöglich, die im 

Anschluss an Rz. 23 der Klageantwort pauschal genannten Beweismittel den 

einzelnen Behauptungen zuzuordnen. Entsprechend seien diese Beweisofferten 

unbeachtlich. Dies gelte insbesondere auch für die als Beilage 16 ins Recht 

gelegte "Stellungnahme der Klägerin vom 31. Dezember 2019 an STA I 

(geschwärzt)" (Urk. 31 Rz. 28). 

4.3.2. Die Beklagte erwidert, dass die Eingabe vom 31. Dezember 2019 

belege, dass sie an eben jenem Tag zur Gänze erstellt worden sei (Urk. 39 S. 5). 

Die Klägerin widerspreche sich selber, wenn sie geltend mache, sie habe das 

Schreiben vom 31. Dezember 2019 nicht den Ausführungen der Klägerin 

zuordnen können. So habe sich die Klägerin in der Replik selbst dazu geäussert 

und sich dabei auch auf die Eingabe vom 31. Dezember 2019 bezogen. 

Beilage 16 ("Stellungnahme der Klägerin vom 31. Dezember 2019 an STA I 

(geschwärzt)") habe somit ohne Mühe den Ausführungen bezüglich des 

31. Dezembers 2019 zugeordnet werden können (Urk. 39 S. 6). 

4.3.3. Jede Partei hat das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und 

fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt (Art. 152 Abs. 1 ZPO). 

Im ordentlichen Verfahren ist ein Beweismittel als formgerecht angeboten zu 

betrachten, wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden 

Tatsachenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt. In der Regel sind die 

einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die 

Tatsachenbehauptungen aufzuführen, die damit bewiesen werden sollen. Dies 

ergibt sich aus Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO (BGer 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013, 

E. 4.4; BGer 4A_487/2015 vom 6. Januar 2016, E. 5.2). Dasselbe gilt für die 

Klageantwort (Art. 222 Abs. 2 ZPO). Damit soll das Beweisprogramm 

vorgezeichnet werden, wie es das Gericht in der Beweisverfügung anordnet (BSK 

ZPO-Willisegger, Art. 221 N 31). Der vorliegende Rechtsstreit unterliegt dem 

vereinfachten Verfahren (E. II.1.3.). In diesem sind die Anforderungen an die 

- 26 - 

Klage gleich, wenn sie begründet eingereicht wird; genügt die Klage den 

Anforderungen nach Art. 221 ZPO nicht, so stellt das Gericht sie der beklagten 

Partei zu und lädt zugleich zur Verhandlung vor (Art. 245 Abs. 1 ZPO; BGE 140 III 

450 E. 3.1). Anders als im ordentlichen Verfahren führt die mangelhafte 

Rechtsschrift nicht (sofort) dazu, dass die Beweismittel nicht zu berücksichtigen 

wären. Es ist deshalb fraglich, ob dies die Folge sein kann, wenn die 

Klageantwort der Vorgabe von Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO nicht genügt. Damit 

würde die beklagte Partei nämlich gegenüber der Gegenseite benachteiligt; 

letztere kann ihre "mangelhafte" Klage noch mündlich begründen und dabei die 

zugehörigen Beweismittel bezeichnen (BSK ZPO-Mazan, Art. 245 N 13). Wie es 

sich im Einzelnen verhält, kann vorliegend offenbleiben: 

4.3.4. Nach allgemeiner Lebenserfahrung wird ein Dokument an jenem Tag 

verfasst (oder – insbesondere bei längeren Schriften – zumindest nochmals 

durchgelesen) und unterschrieben, dessen Datum es trägt. Die Funktion des 

Datums besteht nämlich gerade darin, dies zu bestätigen (so auch Art. 520a ZGB 

bezüglich des Testaments; siehe ferner Art. 221 Abs. 1 lit. f ZPO bezüglich der 

Klageschrift). Mithin handelt es sich um eine natürliche Vermutung (zum Begriff 

Samuel Baumgartner/Annette Dolge/Alexander R. Markus/Karl Spühler, 

Schweizerisches Zivilprozessrecht mit Grundzügen des internationalen 

Zivilprozessrechts, 10. Aufl. 2018, Kap. 10 Rz. 72). Die kurze Eingabe an die 

Staatsanwaltschaft (Urk. 15/16) ist damit – entgegen der Ansicht der Klägerin 

(Urk. 31 Rz. 26) – durchaus geeignet zu beweisen, dass sie am Datum verfasst 

worden ist, welches sie trägt. Die Tatsache, dass man ein Beweismittel in Frage 

stellen kann, lässt es noch nicht a priori als untauglich erscheinen. Hinsichtlich der 

formgerecht angebotenen Beweismittel rügt die Klägerin pauschal, dass die 

Beklagte zahlreiche unterschiedliche Behauptungen aufgestellt habe, die teilweise 

nichts miteinander zu tun hätten (Urk. 31 Rz. 28). Die Beklagte äusserte sich über 

drei Seiten zur selbständigen Tätigkeit der Klägerin und den damit 

einhergehenden Pflichtverletzungen. Anschliessend führte sie die Beweismittel 

auf (Urk. 12 Rz. 23). Sie hätte die einzelnen Pflichtverletzungen (Arbeiten 

während hundertprozentiger Krankschreibung; Interessenkonflikt; keine 

schriftliche Zustimmung der Aufsichtskommission; keine zusätzliche 

- 27 - 

Berufshaftpflichtversicherung) wohl aufgliedern und mit Beweisofferten 

untermauern können. Ob sich vorliegend eine solche Aufgliederung aufgedrängt 

hätte, kann offenbleiben. Entscheidend ist nämlich, dass die Beklagte unter 

anderem ausführte, dass die Klägerin der Staatsanwaltschaft am 31. Dezember 

2019 eine 1.5-seitige Stellungnahme eingereicht habe (Urk. 12 Rz. 23 [S. 15]). Es 

war somit ohne Weiteres ersichtlich, dass die entsprechende Eingabe, welche die 

Beklagte in der Folge zum Beweismittel offerierte, diesen Vorgang beweisen 

sollte. Vor diesem Hintergrund wäre es überspitzt formalistisch gewesen, das 

Beweismittel unberücksichtigt zu lassen. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin – 

wie die Beklagte zu Recht geltend macht (Urk. 39 S. 6) – sich in ihrer Replik zur 

Eingabe vom 31. Dezember 2019 und zum Vorwurf, während angeblicher 

Arbeitsunfähigkeit gearbeitet zu haben, äussern konnte (Urk. 22 Rz. 53). 

4.3.5. Zusammenfassend hat die Vorinstanz die Eingabe an die 

Staatsanwaltschaft vom 31. Dezember 2019 (Urk. 15/16) zu Recht als 

Beweismittel berücksichtigt. 

4.4. Antizipierte Beweiswürdigung 

4.4.1. Die Klägerin rügt, sie habe in der Replik vorgebracht, dass sie die 

Eingabe vom 31. Dezember 2019 in der Kalenderwoche 51, mithin zwischen dem 

16. und 20. Dezember 2019, erstellt und am 31. Dezember 2019 zur Post 

gebracht habe. Es sei nicht lebensfremd, dass eine Eingabe nicht am selben Tag 

verschickt werde, wie sie erstellt werde. Es sei durchaus plausibel, dass sie die 

besagte Eingabe in der Kalenderwoche 51 verfasst, sich während der Festtage in 

der Kalenderwoche 52 (23. bis 27. Dezember 2019) nicht mehr darum gekümmert 

und sie schliesslich am 31. Dezember 2019 ausgedruckt, unterzeichnet und zur 

Post gebracht habe (Urk. 31 Rz. 21). Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass 

die Klägerin durch Unterzeichnung der Eingabe bestätigt habe, diese auch am 

31. Dezember 2019 verfasst zu haben, sei falsch und geradezu willkürlich. In aller 

Regel würden Eingaben während mehrerer Tage verfasst und schliesslich am 

Tag des Versandes unterzeichnet, und zwar unabhängig davon, ob am Tag des 

Versandes inhaltlich noch daran gearbeitet werde oder nicht (Urk. 31 Rz. 22). Die 

Behauptung der Klägerin, die besagte Eingabe in der Kalenderwoche 51 und 

- 28 - 

somit noch vor ihrer Arbeitsunfähigkeit verfasst zu haben, sei glaubhaft. Sie habe 

dafür rechtzeitig ihre Parteibefragung als Beweismittel offeriert. Die Vorinstanz 

habe diesen Beweis nicht abgenommen, sondern die Behauptung in antizipierter 

Beweiswürdigung als unbewiesen und lebensfremd qualifiziert (Urk. 31 Rz. 23). 

Damit habe die Vorinstanz ihr Recht auf Beweisabnahme und folglich ihren 

Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Urk. 31 Rz. 24). 

4.4.2. Die Beklagte entgegnet, es sei lebensfremd, die Eingabe in der 

Kalenderwoche 51 zu verfassen, sie liegen zu lassen und erst am 31. Dezember 

2019 auszudrucken, zu unterzeichnen und zur Post zu bringen. Die Behauptung, 

dass die Eingabe zwischen dem 16. und 20. Dezember 2019 erstellt worden sei, 

werde bereits durch den Inhalt des Schreibens an sich widerlegt: Es werde 

nämlich auf ein Schreiben vom 19. Dezember 2019 Bezug genommen, welches 

der Klägerin gemäss ihren eigenen Angaben in ihrem Schreiben am 

21. Dezember 2019 zugestellt worden sei (Urk. 39 S. 4). Sodann würden nach 

allgemeiner Lebenserfahrung in der Zeit vor Weihnachten so viele Pendenzen wie 

möglich erledigt, um über die Feiertage so wenig Arbeit wie möglich zu haben. 

Und schliesslich habe es sich um eine verhältnismässig kurze Eingabe gehandelt, 

welche man nicht über mehrere Tage habe verfassen müssen (Urk. 39 S. 5). 

4.4.3. Gegenstand des Beweises sind rechtserhebliche, streitige Tatsachen 

(Art. 150 Abs. 1 ZPO). Dabei hat, wie bereits dargelegt wurde, jede Partei das 

Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen 

Beweismittel abnimmt. Der Beweisführungsanspruch ist jedoch nicht verletzt, 

wenn ein Gericht darauf verzichtet, beantragte Beweise abzunehmen, weil es 

aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und 

ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass 

seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde 

(antizipierte Beweiswürdigung; BGer 4A_144/2019 vom 27. Mai 2019, E. 3.2 mit 

weiteren Hinweisen). Der Beweis für die Arbeitsverhinderung obliegt dem 

Arbeitnehmer und wird meistens durch ärztliche Zeugnisse erbracht. Dabei hat 

der Arbeitgeber das Recht, ab dem ersten Tag der Arbeitsverhinderung ein 

ärztliches Zeugnis zu verlangen (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, 

- 29 - 

Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319–362 OR, 7. Aufl. 2012, Art. 324a/b 

N 12 [S. 419]). Einem ärztlichen Zeugnis kommt kein absoluter Beweiswert zu. 

Auf Arztzeugnisse wird jedoch in der Regel im Sinne eines Anscheinsbeweises 

abgestellt, solange nicht von einer Partei begründete Zweifel an deren Richtigkeit 

geweckt wurden. Nicht beweisbildend sind ärztliche Zeugnisse, welche sich allein 

auf die Patientenschilderung abstützen und ohne eigene objektive Feststellungen 

abgegeben werden (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 324a/b N 12 [S. 419–

421]). Das Gericht kann sich über den ärztlichen Befund des Arztzeugnisses 

hinwegsetzen, wenn aus den Umständen zu schliessen ist, dass eine effektive 

Arbeitsunfähigkeit nicht bestanden hat (Roland Müller, Arztzeugnisse in 

arbeitsrechtlichen Streitigkeiten, AJP 2010, S. 167 ff., S. 169). Problematisch sind 

rückwirkende Arztzeugnisse, weil ein Arzt bzw. eine Ärztin nur mit 

eingeschränkter Sicherheit beurteilen kann, ob die behauptete Arbeitsunfähigkeit 

tatsächlich bereits vor der Untersuchung bestanden hat (Müller, a.a.O., S. 172). 

Gleichwohl können solche Arztzeugnisse gerechtfertigt sein, wenn die 

Rückwirkungsdauer eine Woche nicht überschreitet oder wenn der Rückdatierung 

ein objektiver Befund zugrundeliegt (Oliver Kälin, Arztzeugnis als Beweismittel bei 

arbeitsrechtlichen Streitigkeiten, ZZZ 2006, S. 335 ff., S. 339; Müller, a.a.O., 

S. 172; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 324a/b N 12 [S. 421]). Ein 

Arztzeugnis kann sodann durch das Verhalten des Arbeitnehmers widerlegt 

werden (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 324a/b N 12 [S. 420]). Dies ist 

der Fall, wenn die geltend gemachte Krankheit sich zwar mit der 

Arbeitsunfähigkeit, nicht aber mit dem Verhalten des Arbeitnehmers in Einklang 

bringen lässt. Anders verhält es sich bei der arbeitsplatzbezogenen 

Arbeitsunfähigkeit: Eine solche liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nur in Bezug auf 

seine konkrete Stelle an der Arbeit verhindert, im Übrigen aber ganz normal 

einsatzfähig und auch in seiner privaten Lebensgestaltung (Freizeit, Hobbys, 

Mobilität) kaum eingeschränkt ist (Roger Rudolph/Adrian von Kaenel, 

Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit, Eine rechtliche Auslegeordnung zu 

einem um sich greifenden Phänomen, SJZ 2010, S. 361 ff., S. 361). 

4.4.4. Dr. med. D._____ attestierte der Klägerin mit einer 

Rückwirkungsdauer von sieben bzw. zwei Tagen eine Arbeitsunfähigkeit von 

- 30 - 

100 % und führte aus, dass die Klägerin bei ihr in Behandlung sei (Urk. 5/6–7). 

Die Rückwirkung ist noch nicht auffällig, da der Arbeitsvertrag kein ärztliches 

Zeugnis ab dem ersten Tag der Krankschreibung vorsieht (Urk. 5/3 S. 3 f.), der 1. 

und 2. Januar 2020 Feiertage waren und der 4. und 5. Januar 2020 auf ein 

Wochenende fielen, weshalb die meisten Arztpraxen an diesen Tagen 

geschlossen waren. Zudem darf man mit Blick auf die Invalidenrente (Urk. 1 

Rz. 12; Urk. 5/5) davon ausgehen, dass die Klägerin dauerhafte gesundheitliche 

Probleme hat. 

4.4.5. Die Beklagte behauptete vor Vorinstanz, die Klägerin habe am 

31. Dezember 2019 eine 1.5-seitige Stellungnahme der Staatsanwaltschaft 

eingereicht und damit während ihrer hundertprozentigen Krankschreibung 

gearbeitet (Urk. 12 Rz. 23 [S. 15]). Die Klägerin anerkannte in der Folge, dass sie 

die Eingabe am 31. Dezember 2019 zur Post gebracht habe; sie machte aber 

geltend, diese bereits in der Kalenderwoche 51 verfasst zu haben, als sie noch 

gesund gewesen sei. Der Gang zur Post habe sich mit ihrer Arbeitsunfähigkeit 

vereinbaren lassen, zumal sie ja auch mit ihrem Hund kurz habe spazieren gehen 

müssen (Urk. 22 Rz. 53). Es entspricht zwar einer natürlichen Vermutung, dass 

eine Eingabe an jenem Tag verfasst (oder zumindest nochmals durchgelesen) 

und unterschrieben wird, dessen Datum sie trägt (E. II.4.3.4.); eine natürliche 

Vermutung ist jedoch noch kein Beweis. Es mag Gründe geben, ein Schreiben 

vor- oder nachzudatieren. Entsprechend verbietet es sich, in antizipierter 

Beweiswürdigung allein aufgrund des Datums eines Schreibens davon 

auszugehen, dieses sei an jenem Tag verfasst worden. Je nach Art der Krankheit 

kann man sodann auch bei voller Arbeitsunfähigkeit noch in der Lage sein, eine 

Eingabe zu unterschreiben und zur Post zu bringen (ähnlich Streiff/von 

Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 324a/b N 12 [S. 420], wonach ein Spaziergang nicht 

genügt, um die Lohnzahlung zu verweigern). Die Parteibefragung der Klägerin ist 

ein vollwertiges Beweismittel (Art. 168 Abs. 1 lit. f ZPO) und vorliegend 

grundsätzlich geeignet, die beklagtische Behauptung, wonach die Klägerin am 

31. Dezember 2019 trotz Arbeitsunfähigkeit gearbeitet habe, zu widerlegen. 

4.5. Ergebnis 

- 31 - 

4.5.1. Die Vorinstanz schloss zu Unrecht in antizipierter Beweiswürdigung, 

dass die Klägerin trotz bescheinigter Arbeitsunfähigkeit eine Eingabe verfasst 

habe. Sie wird zu dieser Frage ein Beweisverfahren durchführen und die Klägerin 

als Partei befragen müssen. Je nach Beweisergebnis wird sie die weiteren von 

der Beklagten vorgebrachten Gründe für die fristlose Kündigung prüfen müssen. 

Der Sachverhalt ist somit in wesentlichen Teilen zu vervollständigen, weshalb die 

Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). 

4.5.2. In Gutheissung der Erstberufung ist die Dispositiv-Ziffer 1 Abs. 2 des 

Urteils des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht Zürich, 

1. Abteilung, vom 4. Juni 2021 ("Im Mehrumfang wird die Klage abgewiesen.") 

aufzuheben und der Prozess zur Durchführung eines Beweisverfahrens im Sinne 

der Erwägungen und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

III. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

1. Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens 

Da die Erstberufung in der Hauptsache gutzuheissen ist, ist antragsgemäss 

(Urk. 31 S. 2) auch Dispositiv-Ziffer 3 des Urteils des Einzelgerichts im 

vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 4. Juni 2021 

aufzuheben. Die Vorinstanz wird die Parteientschädigung unter (Mit-

)Berücksichtigung des weiteren Verfahrensverlaufs und des neuen 

Prozessergebnisses neu festsetzen und verteilen müssen. 

2. Kosten- und Entschädigungsfolgen des zweitinstanzlichen Verfahrens 

2.1. Das Berufungsverfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO). 

2.2. Mit Blick auf die Anträge (Urk. 31 S. 2) ist davon auszugehen, dass die 

Klägerin mit der Erstberufung die Verfügung der Vorinstanz vom 4. Juni 2021 

(Urk. 32 S. 35) nicht anfechten wollte. Der Streitwert der Erstberufung beläuft sich 

demnach auf Fr. 28'697.– (Urk. 22 Rz. 1) - Fr. 2'806.55 (Urk. 32 S. 35) - 

Fr. 6'500.– (Urk. 32 S. 35) = Fr. 19'390.45. Im Falle eines 

Rückweisungsentscheides kann die Rechtsmittelinstanz den Entscheid über die 

- 32 - 

Parteientschädigung der Vorinstanz überlassen, das heisst vom definitiven 

Ausgang des Verfahrens abhängig machen (Art. 104 Abs. 4 ZPO; OGer ZH 

RT200074 vom 16.07.2020, E. 4). 

2.3. Da die Beklagte in der Zweitberufung unterliegt, wird sie 

entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert der Zweitberufung 

beträgt Fr. 6'500.– (siehe Urk. 32 S. 35; Urk. 40/31 S. 2). Dafür ist die 

Parteientschädigung auf Fr. 700.– festzulegen (§ 4 Abs. 1 AnwGebV in 

Verbindung mit § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Hinzu kommt die Mehrwertsteuer 

von 7.7 % (oder Fr. 53.90; Urk. 40/36 S. 2). 

Es wird beschlossen: 

1. In Gutheissung der Erstberufung werden die Dispositiv-Ziffern 1 Abs. 2 ("Im 

Mehrumfang wird die Klage abgewiesen.") und 3 des Urteils des 

Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht Zürich, 

1. Abteilung, vom 4. Juni 2021 aufgehoben und wird der Prozess zur 

Durchführung eines Beweisverfahrens im Sinne der Erwägungen und zu 

neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

2. Die Entscheidung über die Höhe der Parteientschädigung für das 

Erstberufungsverfahren und deren Verteilung wird dem neuen Entscheid der 

Vorinstanz vorbehalten. 

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem 

Erkenntnis. 

Es wird erkannt: 

1. Die Zweitberufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und 

Dispositiv-Ziffer 1 Abs. 1 des Urteils des Einzelgerichts im vereinfachten 

Verfahren am Arbeitsgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 4. Juni 2021 wird 

bestätigt. 

2. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben. 

- 33 - 

3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Zweitberufungsverfahren 

eine Parteientschädigung von Fr. 753.90 zu bezahlen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten zusammen mit den Akten des Erstberufungsverfahrens an die Vorin-

stanz. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist hinsichtlich der Erstberufung ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG 
und hinsichtlich der Zweitberufung ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der 
Streitwert der Erstberufung beträgt Fr. 19'390.45, jener der Zweitberufung Fr. 6'500.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
  

Zürich, 6. April 2022 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer 

 
Die Vorsitzende: 

 
 
 

Dr. D. Scherrer 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

Dr. Chr. Arnold 
 
 
 
versandt am: 
lm 

	Beschluss und Urteil vom 6. April 2022
	Rechtsbegehren:
	Verfügung des Einzelgerichts  am Arbeitsgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 4. Juni 2021:
	1. Auf die Forderung von Fr. 2'806.55 zuzüglich Zins zu 5% seit 3. Juni 2021 wird nicht eingetreten.
	2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Entscheid.
	Urteil des Einzelgerichts  am Arbeitsgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 4. Juni 2021:
	1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 6'500.– brutto für netto zuzüglich Zins zu 5% seit 6. Februar 2020 zu bezahlen.
	Im Mehrumfang wird die Klage abgewiesen.
	2. Es werden keine Kosten erhoben.
	3. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'725.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen.
	4. [Mitteilungssatz]
	5. [Rechtsmittelbelehrung]
	Berufungsanträge der Erstberufung:
	Berufungsanträge der Zweitberufung:
	Erwägungen:
	I.  Sachverhalt und Prozessgeschichte
	II.  Materielle Beurteilung

	1. Prozessuale Vorbemerkungen
	1.1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache, mithin über unbeschrä...
	1.2. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachen und Beweismittel nur noch zulässig respektive zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster In...
	1.3. Das vorliegende Verfahren hat eine arbeitsrechtliche Angelegenheit zum Gegenstand, deren Streitwert weniger als Fr. 30'000.– beträgt (Urk. 1 S. 2; Urk. 22 Rz. 1). Für derartige Streitigkeiten gilt das vereinfachte Verfahren (Art. 243 Abs. 1 ZPO) ...

	2. Vorinstanzlicher Entscheid
	2.1. Die Vorinstanz kam hinsichtlich der ordentlichen Kündigung zum Schluss, die Beklagte habe ihr Recht auf eine Änderungskündigung mit unbilliger Druckausübung eingesetzt. Die Kündigung erweise sich deshalb als rechtsmissbräuchlich. In Würdigung all...
	2.2. Zur ausserordentlichen Kündigung erwog die Vorinstanz, dass die Klägerin der Arbeit ferngeblieben sei, obwohl sie anwaltliche Tätigkeiten habe ausüben können. Sie habe sich für die Zeit vom 30. Dezember 2019 bis zum 21. Februar 2020 zwei falsche ...
	2.3. Nach dem Grundsatz "ohne Arbeit kein Lohn" habe die Klägerin sodann für die Zeit vom 1. bis 5. Februar 2020 keinen Lohnanspruch (Urk. 32 S. 33 f.).

	3. Missbräuchliche Kündigung (Zweitberufung)
	3.1. Wer schlug eine Änderung des Vergütungssystems vor?
	3.1.1. Die Vorinstanz erwog, die Korrespondenz der Klägerin mit C._____ zeige, dass unterschiedliche Vorstellungen darüber bestanden hätten, wie sich die Arbeitsbeziehung gestalten sollte. In der E-Mail vom 18. Dezember 2019, 17.39 Uhr, habe die Kläge...
	3.1.2. Die Beklagte wendet ein, die Klägerin habe die Änderung des Entlohnungssystems vorgeschlagen. Dies belege sie selbst, indem sie festgehalten habe, sie sei nicht bereit, vor 9 Uhr zu arbeiten, und sich somit ein anderes System wünsche (Urk. 40/3...
	3.1.3. Die Klägerin erwidert, dass die im Recht liegenden Akten deutlich zeigten, dass die Änderungsofferte betreffend das Entlohnungssystem und weiterer arbeitsvertraglicher Bestimmungen von der Beklagten ausgegangen sei (Urk. 40/36 Rz. 6). So ergebe...
	3.1.4. Die Klägerin schrieb mit E-Mail vom 18. Dezember 2019, 17.39 Uhr, an die Beklagte, dass sie nicht bereit sei, vor 9 Uhr zu arbeiten (Urk. 15/11). Sie wollte somit eine Änderung der Arbeitszeiten und nicht des Vergütungssystems. Entsprechend sch...
	3.1.5. Zusammenfassend ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz davon ausging, dass die Beklagte vorgeschlagen hatte, das Vergütungssystem zu ändern.
	3.2. Stimmte die Klägerin einem Wechsel des Entlohnungssystems zu?
	3.2.1. Die Vorinstanz erwog, die Klägerin habe selber berechnet, wie viele wöchentlich zu vereinnahmende Stunden sie zu leisten habe. Sie habe ausgeführt, sie komme bei einem Pensum von 40 % nicht auf 45.45 Stunden pro Monat, sondern nur auf 18.18 St...
	3.2.2. Die Beklagte rügt, es erschliesse sich nicht, wie die Vorinstanz zum Schluss komme, dass sich aus den Berechnungen nicht ergebe, dass die Klägerin mit einem Wechsel des Entlohnungssystems per 1. Januar 2020 einverstanden gewesen wäre. Die Kläge...
	3.2.3. Die Klägerin erwidert, es sei belegt, dass die Offerte zur Änderung des Entlohnungssystems von der Beklagten ausgegangen sei. Deshalb könne der Satz in der E-Mail vom 18. Dezember 2019, 23.06 Uhr, "Wie gewünscht, basieren die obigen Berechnunge...
	3.2.4. Die Vorinstanz setzte sich ausführlich mit der E-Mail vom 18. Dezember 2019, 23.06 Uhr, (Urk. 15/4) auseinander und berücksichtigte dabei auch den Kontext (Urk. 32 S. 16–18). Die Beklagte setzt sich damit nicht auseinander (siehe Urk. 40/31 S. ...
	3.2.5. Zusammenfassend kam die Vorinstanz zu Recht zum Schluss, dass sich die Parteien bezüglich einer Änderung des Vergütungssystems nicht einig waren (Urk. 32 S. 17 f.).
	3.3. Hätte die Vertragsanpassung die Klägerin benachteiligt?
	3.3.1. Die Vorinstanz erwog, die Beklagte habe vom Fixlohn auf eine Umsatzbeteiligung wechseln wollen. Bei der fraglichen Vertragsanpassung handle es sich um eine wesentliche Verschlechterung der Arbeitsbedingungen, welche sich entgegen der Ansicht de...
	3.3.2. Die Beklagte rügt, dass sich die Arbeitsbedingungen der Klägerin nicht wesentlich verschlechtert hätten. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die Klägerin selbst Berechnungen angestellt habe, unter denen sie, wie die Vorinstanz selbst festhalt...
	3.3.3. Die Klägerin entgegnet, sie habe den Vorschlag der Beklagten auf Änderung des Entlohnungssystems nicht bereitwillig aufgenommen. Der konkrete Vorschlag vom 22. Dezember 2019 habe ausschliesslich von der Beklagten gestammt. Dieser Vorschlag habe...
	3.3.4. Soweit die Beklagte geltend macht, die Klägerin hätte auf eine umfassende Infrastruktur zurückgreifen können (Urk. 40/31 S. 5), zeigt sie nicht auf, wo sie dies vor Vorinstanz eingebracht hätte. Damit genügt sie den Begründungsanforderungen nic...
	3.3.5. Zusammenfassend schloss die Vorinstanz zu Recht, dass sich die Arbeitsbedingungen der Klägerin mit der Vertragsanpassung wesentlich verschlechtert hätten (Urk. 32 S. 18 f.).
	3.4. Die Änderungskündigung
	3.4.1. Die Vorinstanz erwog, obwohl die Initiative zur Änderung des Vergütungssystems nicht von der Klägerin ausgegangen sei, habe die Beklagte versucht, ihr eine Vertragsänderung aufzudrängen. Die Arbeitsbedingungen hätten sich mit der Vertragsanpass...
	3.4.2. Die Beklagte rügt, selbst wenn man zum Schluss kommen würde, dass die Initiative für die Vertragsanpassung von Seiten der Beklagten gekommen sei, müsste man berücksichtigen, dass die Klägerin diesen Vorschlag bereitwillig aufgenommen und bei de...
	3.4.3. Die Klägerin bestreitet, dass sie in ihrer E-Mail vom 18. Dezember 2019, 23.06 Uhr, zum Ausdruck gebracht habe, dass ab Januar 2020 auf der Basis eines anderen Vertrags (mutmasslich eines anderen Entlohnungssystems) fortgefahren werden könne (U...
	3.4.4. Wie die Vorinstanz korrekt ausführte (Urk. 32 S. 12 f.), charakterisiert sich die Änderungskündigung im weiteren Sinn allein dadurch, dass einer Partei gekündigt wird, weil sie mit einer einvernehmlichen Änderung der Arbeitsbedingungen nicht ei...
	3.4.5. Die Beklagte behauptete in der Klageantwort, dass die Klägerin mit E-Mail vom 18. Dezember 2019, 23.06 Uhr, einen Vorschlag zu 100 % auf ihrem Inkassorisiko unterbreitet und ausgeführt habe, es ab Januar 2020 auf dieser Basis zusammen zu versuc...
	3.4.6. Zusammenfassend ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz zum Ergebnis kam, dass nicht erwiesen sei, dass die Beklagte auch ohne Vorliegen des verpönten Grundes gekündigt hätte (siehe Urk. 32 S. 19).
	3.5. Hinweis der Klägerin auf die Kündigungsmöglichkeit
	3.5.1. Die Vorinstanz erwog, dass der Argumentation, wonach die Klägerin sich widersprüchlich verhalten habe, da sie der Kündigung zugestimmt habe, nicht zu folgen sei. Die Beklagte habe die Kündigung bereits vorher thematisiert, weshalb die Klägerin ...
	3.5.2. Die Beklagte rügt, dass der Klägerin die Kündigung bewusst und diese gewollt gewesen sei. So habe die Klägerin bereits zu Beginn der Verhandlungen festgehalten, dass der Vertrag ohne Reue gekündigt werden könne, "wenn alle Stricke reissen". Wen...
	3.5.3. Die Klägerin entgegnet, sie habe die Beklagte bloss auf die Kündigungsmöglichkeit hingewiesen. Mehr könne in diese Aussage nicht hineininterpretiert werden. Selbstverständlich könne dieser Hinweis nicht als Einverständnis zu einer Kündigung qua...
	3.5.4. Die Beklagte wiederholt sinngemäss ihre Ausführungen vor Vorinstanz (Urk. 12 Rz. 20), ohne sich mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinanderzusetzen. Insbesondere äussert sie sich nicht zur Feststellung, wonach der Hinweis auf die Kündigungsm...
	3.5.5. Zusammenfassend hat die Klägerin mit ihrem Hinweis auf die Kündigungsmöglichkeit in der E-Mail vom 18. Dezember 2019, 17.39 Uhr (Urk. 15/11), weder einer Kündigung zugestimmt noch auf Ansprüche im Zusammenhang mit einer missbräuchlichen Kündigu...
	3.6. Höhe der Pönale für die missbräuchliche ordentliche Kündigung
	3.6.1. Die Vorinstanz erwog, bei der Bemessung der Pönalentschädigung sei einerseits beachtlich, dass die Klägerin fortgeschrittenen Alters und teilinvalid sei. Andererseits dürfe nicht ausser Acht gelassen werden, dass das Arbeitsverhältnis nur rund ...
	3.6.2. Die Beklagte rügt, die ausgesprochene Pönale sei zu hoch angesetzt. Das Arbeitsverhältnis sei von sehr kurzer Dauer gewesen, die Klägerin habe die vertraglich vereinbarten Leistungen wiederholt nicht eingehalten und ihre Leistungen seien in qua...
	3.6.3. Die Klägerin erwidert, dass die zugesprochene Pönalentschädigung angesichts der konkreten Umstände nicht zu beanstanden sei. Sie berücksichtige ihr Alter und ihre Teilinvalidität, dass sie zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts auf ein regelmäs...
	3.6.4. Die Beklagte wiederholt einige der von der Vorinstanz bereits berücksichtigten Kriterien, ohne aufzuzeigen, weshalb sie anders zu gewichten seien. Sie äussert sich sodann weder zum Alter noch zur Teilinvalidität der Klägerin, welche die Vorinst...
	3.7. Ergebnis
	Die Zweitberufung ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und Dispositiv-Ziffer 1 Abs. 1 des Urteils des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 4. Juni 2021 ist zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. ...

	4. Fristlose Kündigung (Erstberufung)
	4.1. Die Vorinstanz erwog, dass unbestritten sei, dass die Klägerin seit dem 30. Dezember 2019 nicht zur Arbeit erschienen sei (Urk. 32 S. 31). Sie habe in der Folge ein rückwirkend ausgestelltes ärztliches Attest vom 6. Januar 2020 eingereicht, wonac...
	4.2. Gegenstand des Beweises
	4.2.1. Die Klägerin rügt, sie habe in der Klageschrift vorgebracht, dass sie vom 30. Dezember 2019 bis 21. Februar 2020 krankheitsbedingt arbeitsunfähig gewesen sei. Als Beleg habe sie zwei Arztzeugnisse von Dr. D._____ ins Recht gelegt (Urk. 31 Rz. 1...
	4.2.2. Die Beklagte erwidert, sie habe ausgeführt, dass sie habe feststellen müssen, dass die Klägerin im Zeitpunkt ihrer hundertprozentigen Krankschreibung gearbeitet habe. Deshalb sei das Vertrauensverhältnis zerstört worden. Weiter habe sie auf die...
	4.2.3. Gegenstand des Beweises sind rechtserhebliche, streitige Tatsachen (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Streitig ist eine rechtserhebliche Tatsachenbehauptung, wenn die Äusserung der Gegenpartei die Wahrheit dieser Tatsachenbehauptung in Frage stellt. Die Be...
	4.2.4. Die Klägerin führte in ihrer Klageschrift aus, sie sei vom 30. Dezember 2019 bis zum 21. Februar 2020 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen (Urk. 1 Rz. 17). Die Beklagte gab in der Klageantwort die klägerischen Behauptungen zunächst wieder und verwie...
	4.2.5. Zusammenfassend ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass unter den Parteien umstritten war, ob die Klägerin wegen Krankheit arbeitsunfähig war. Es ist demzufolge auch nicht zu beanstanden, wenn sie die Beweise würdigte, was vorliegend im Ra...
	4.3. Berücksichtigung der Eingabe an die Staatsanwaltschaft
	4.3.1. Die Klägerin bringt vor, die Beklagte habe in der Klageantwort behauptet, dass sie – die Klägerin – am 31. Dezember 2019 eine Eingabe an die Staatsanwaltschaft verfasst habe. Sie habe diese Behauptung in der Replik substantiiert bestritten, ind...
	4.3.2. Die Beklagte erwidert, dass die Eingabe vom 31. Dezember 2019 belege, dass sie an eben jenem Tag zur Gänze erstellt worden sei (Urk. 39 S. 5). Die Klägerin widerspreche sich selber, wenn sie geltend mache, sie habe das Schreiben vom 31. Dezembe...
	4.3.3. Jede Partei hat das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Im ordentlichen Verfahren ist ein Beweismittel als formgerecht angeboten zu betrachten, wenn sich ...
	4.3.4. Nach allgemeiner Lebenserfahrung wird ein Dokument an jenem Tag verfasst (oder – insbesondere bei längeren Schriften – zumindest nochmals durchgelesen) und unterschrieben, dessen Datum es trägt. Die Funktion des Datums besteht nämlich gerade da...
	4.3.5. Zusammenfassend hat die Vorinstanz die Eingabe an die Staatsanwaltschaft vom 31. Dezember 2019 (Urk. 15/16) zu Recht als Beweismittel berücksichtigt.
	4.4. Antizipierte Beweiswürdigung
	4.4.1. Die Klägerin rügt, sie habe in der Replik vorgebracht, dass sie die Eingabe vom 31. Dezember 2019 in der Kalenderwoche 51, mithin zwischen dem 16. und 20. Dezember 2019, erstellt und am 31. Dezember 2019 zur Post gebracht habe. Es sei nicht leb...
	4.4.2. Die Beklagte entgegnet, es sei lebensfremd, die Eingabe in der Kalenderwoche 51 zu verfassen, sie liegen zu lassen und erst am 31. Dezember 2019 auszudrucken, zu unterzeichnen und zur Post zu bringen. Die Behauptung, dass die Eingabe zwischen d...
	4.4.3. Gegenstand des Beweises sind rechtserhebliche, streitige Tatsachen (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Dabei hat, wie bereits dargelegt wurde, jede Partei das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abn...
	4.4.4. Dr. med. D._____ attestierte der Klägerin mit einer Rückwirkungsdauer von sieben bzw. zwei Tagen eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % und führte aus, dass die Klägerin bei ihr in Behandlung sei (Urk. 5/6–7). Die Rückwirkung ist noch nicht auffälli...
	4.4.5. Die Beklagte behauptete vor Vorinstanz, die Klägerin habe am 31. Dezember 2019 eine 1.5-seitige Stellungnahme der Staatsanwaltschaft eingereicht und damit während ihrer hundertprozentigen Krankschreibung gearbeitet (Urk. 12 Rz. 23 [S. 15]). Die...
	4.5. Ergebnis
	4.5.1. Die Vorinstanz schloss zu Unrecht in antizipierter Beweiswürdigung, dass die Klägerin trotz bescheinigter Arbeitsunfähigkeit eine Eingabe verfasst habe. Sie wird zu dieser Frage ein Beweisverfahren durchführen und die Klägerin als Partei befrag...
	4.5.2. In Gutheissung der Erstberufung ist die Dispositiv-Ziffer 1 Abs. 2 des Urteils des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 4. Juni 2021 ("Im Mehrumfang wird die Klage abgewiesen.") aufzuheben und de...
	III.  Kosten- und Entschädigungsfolgen

	1. Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens
	2. Kosten- und Entschädigungsfolgen des zweitinstanzlichen Verfahrens
	2.1. Das Berufungsverfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO).
	2.2. Mit Blick auf die Anträge (Urk. 31 S. 2) ist davon auszugehen, dass die Klägerin mit der Erstberufung die Verfügung der Vorinstanz vom 4. Juni 2021 (Urk. 32 S. 35) nicht anfechten wollte. Der Streitwert der Erstberufung beläuft sich demnach auf F...
	2.3. Da die Beklagte in der Zweitberufung unterliegt, wird sie entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert der Zweitberufung beträgt Fr. 6'500.– (siehe Urk. 32 S. 35; Urk. 40/31 S. 2). Dafür ist die Parteientschädigung auf Fr. 700.– ...

	Es wird beschlossen:
	1. In Gutheissung der Erstberufung werden die Dispositiv-Ziffern 1 Abs. 2 ("Im Mehrumfang wird die Klage abgewiesen.") und 3 des Urteils des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 4. Juni 2021 aufgehoben ...
	2. Die Entscheidung über die Höhe der Parteientschädigung für das Erstberufungsverfahren und deren Verteilung wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
	3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. Die Zweitberufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und Dispositiv-Ziffer 1 Abs. 1 des Urteils des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 4. Juni 2021 wird bestätigt.
	2. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.
	3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Zweitberufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 753.90 zu bezahlen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...