# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3dd57e16-bddd-50ac-8f48-8192389dacce
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2011-01-13
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 13.01.2011 E-4604/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-4604-2008_2011-01-13.pdf

## Full Text

Bundesverwaltungsgericht

Tribunal administratif fédéral

Tribunale amministrativo federale

Tribunal administrativ federal

Cour V
E-4604/2008/wan

Arrêt du 13 janvier 2011

Composition Maurice Brodard (président du collège), 
Hans Schürch, Jenny de Coulon Scuntaro, juges,
Jean-Claude Barras, greffier.

Parties A._______, née le (…),
B._______, né le (…),
C._______, née le (…),
Somalie,
tous représentés par
Elisa – Asile \ Assistance juridique aux requérants d'asile,
recourants, 

contre

Office fédéral des migrations (ODM), 
Quellenweg 6, 3003 Berne, 
autorité inférieure. 

Objet Regroupement familial (asile) ;
Décision de l'ODM du 9 juin 2008 / N (…).

E-4604/2008

Page 2

Vu

les demandes d'asile de A._______ et de sa fille, D._______, du 
16 juin 1999,

la décision du 7 janvier 2000, par laquelle l'Office fédéral des réfugiés 
(ODR), actuellement l'Office fédéral des migrations (ODM), a rejeté les 
demande d'asile des susnommées et prononcé leur renvoi de Suisse tout 
en prononçant une admission provisoire en leur faveur au motif que 
l'exécution de leur renvoi n'était pas raisonnablement exigible,

la lettre du 25 août 2004, par laquelle A._______, déclarant agir pour 
B._______ et C._______, ses enfants nés d'un mariage précédent, 
orphelins de père et séjournant au D._______ - a adressé à l'ODM ainsi 
qu'à l'Ambassade de Suisse à E._______, une demande « d'asile et de 
regroupement familial », concluant à ce que ses enfants précités soient 
autorisés à venir la rejoindre à G._______,

la décision du 24 janvier 2005, par laquelle l'ODM a refusé aux enfants 
B._______ et C._______ l'autorisation d'entrer en Suisse et rejeté leurs 
demandes d'asile, sur la base de l'art. 52 al. 2 LAsi, décision confirmée 
par l'ancienne Commission suisse de recours en matière d'asile (la 
Commission) le 17 juin 2005,

la lettre du 9 janvier 2008, par laquelle A._______ a demandé à l'ODM 
d'inclure dans son admission provisoire B._______ et C._______, ses 
enfants au D._______,

la lettre du 7 mars 2008, par laquelle l'office de la population du canton de 
G._______ a fait savoir à l'ODM qu'à titre exceptionnel, il était prêt à 
consentir au regroupement des deux enfants, au D._______, de 
A._______,

la lettre du 14 mai 2008, par laquelle l'ODM a informé les requérants de 
son intention de rejeter leur demande de regroupement familial,

la décision du 9 juin 2008, par laquelle l'ODM a rejeté la demande de 
regroupement familial de A._______ et de ses enfants au D._______,

le recours de A._______ et de ses enfants au D._______ du 10 juillet 
2008,

E-4604/2008

Page 3

les annexes au recours, à savoir un rapport et un mémorandum du Haut 
Commissariat aux Réfugiés des Nations Unies (HCR) du 21 mai 2004 et 
du 15 novembre 2007, deux certificats médicaux établis au nom de 
l'hôtesse des enfants de la recourante au D._______ le 27 juin 2005 et le 
20 février 2007, deux autres au nom de la recourante elle-même du 
12 mai 2006 et du 3 juin 2007 et un écrit de la fille de la recourante en 
Suisse,

la décision incidente du 29 juillet 2008, par laquelle le Tribunal, estimant 
d'emblée vouées à l'échec les conclusions du recours, a rejeté la 
demande d'assistance judiciaire partielle des recourants,

le courrier des recourants du 30 septembre 2008 au Tribunal,

le courrier des recourants du 5 novembre 2009 au Tribunal,

le courrier des recourants du 27 mars 2010 au Tribunal,

le préavis de l'ODM du 24 juin 2010,

la lettre des recourants du 6 décembre 2010 au Tribunal,

et considérant

que le Tribunal administratif fédéral (ci-après, le Tribunal) statue de 
manière définitive sur les recours contre les décisions au sens de   l'art. 5 
de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 
(PA, RS 172.021), prises par l'ODM en matière d'asile et de renvoi (cf. 
art. 6a al. 1 et 105 de la loi fédérale sur l'asile du 26 juin 1998 [LAsi, RS 
142.31], ainsi que les art. 31 à 33 de la loi sur le Tribunal administratif 
fédéral du 17 juin 2005 [LTAF, RS 173.32],          et l'art. 83 let. d ch. 1 de 
la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral                 [LTF, RS 173.110]),

que la procédure est régie par la PA, pour autant que la LTAF 
n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF),

que A._______ et ses enfants, B._______ et C._______, ont qualité pour 
recourir (cf. art. 48 al. 1 PA),

que, présenté dans la forme (cf. art. 52 PA) et le délai 
(cf. art. 108 al. 1 LAsi) prescrits par la loi, le recours est recevable,

E-4604/2008

Page 4

qu'à l'appui de sa requête du 9 janvier 2008 à l'ODM, A._______ a 
allégué la mauvaise santé de l'hôtesse de ses enfants au D._______, en 
fait une tante de son mari, elle-même mère d'une fille ; qu'elle s'est aussi 
prévalue de l'entourage incertain dans lequel ses enfants évoluaient au 
D._______ selon un rapport du HCR ; qu'elle a également mis en avant 
les efforts de son époux pour trouver un travail afin de pouvoir subvenir 
aux besoins de sa famille et les ennuis de santé que lui causait la douleur 
d'être privée de ses enfants au point qu'elle n'était plus en mesure 
d'accorder à sa famille tous les soins et toute l'attention nécessaire,

que, pour sa part, l'ODM a considéré que les moyens des recourants ne 
permettaient pas de lever les doutes qui subsistaient sur l'identité et sur la 
filiation de la progéniture de la recourante au D._______ ; que l'âge des 
enfants, tel qu'il ressort d'actes de naissance produits en cause, ne 
concordait ni avec celui allégué par les enfants lors de leur demande 
d'asile depuis l'étranger en 2004 ni avec la différence d'âge qui résultait 
de leurs déclarations à ce moment ; qu'au demeurant, ces actes de 
naissance n'étaient guère probants du fait qu'il s'agissait de documents 
aisément falsifiables ; que, par ailleurs, les enfants ne comprenaient pas 
le somali, la langue de leur présumée mère ; qu'en outre, selon le 
memorandum du HCR du 15 novembre 2007, au D._______, ils étaient 
scolarisés, ils avaient aussi accès aux soins médicaux et un lien fort 
semblait les unir à leur hôtesse ; qu'enfin, la recourante et son époux ne 
réalisaient pas les conditions cumulatives de l'art. 85 al. 7 de la loi 
fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr, RS 142.20) 
puisque, financièrement, ils dépendaient des services sociaux,

que, dans leur recours, A._______ et ses enfants au D._______ 
soutiennent, quant à eux, que leur refuser l'autorisation de se regrouper 
en Suisse revient à violer à la fois l'art 8 § 1 de la Convention du 4 
novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés 
fondamentales (CEDH, RS 0.101) qui garantit l'unité de la famille et l'art. 
3 al. 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 
1989 (Conv. enfants, RS 0.107), qui engage les Etats signataires à ériger 
en considération primordiale l'intérêt supérieur des enfants lors de la prise 
de toute décision les concernant ; que la mère renvoie aussi le Tribunal 
au mémorandum du HCR du 15 novembre 2007 montrant, selon elle, qu'il 
est dans leur intérêt comme dans le sien et dans celui de leur hôtesse 
que ses enfants, dont l'entourage au D._______ n'est pas net, puissent la 
rejoindre en Suisse où elle est remariée depuis 2004,

E-4604/2008

Page 5

que, selon l'art. 24 de l'ordonnance du 11 août 1999 sur l'exécution du 
renvoi et de l'expulsion d'étrangers (OERE, RS 142.281), la procédure à 
suivre pour regrouper les membres d'une famille de personnes admises à 
titre provisoire en Suisse (ici, la recourante) est régie par l'art. 74 de 
l'ordonnance du 24 octobre 2007, relative à l'admission, au séjour et à 
l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201), afférent au 
regroupement familial en cas d'admission provisoire,

qu'en particulier, la demande visant à inclure des membres de la famille 
dans l'admission provisoire doit être déposée dans les cinq ans si les 
délais relatifs au regroupement familial prévus à l'art. 85 al. 7 LEtr ont été 
respectés (cf. art. 74 al. 3 OASA [1ère phr.]),

qu'en vertu de l'art. 85 al. 7 LEtr, le conjoint et les enfants célibataires de 
moins de 18 ans des personnes admises provisoirement peuvent 
bénéficier du regroupement familial et du même statut, au plus tôt trois 
ans après le prononcé de l'admission provisoire, pour autant qu'ils vivent 
en ménage commun (let. a), qu'ils disposent d'un logement approprié (let. 
b), et que la famille ne dépende pas de l'aide sociale (let. c), les trois 
dernières conditions citées étant cumulatives,

qu'avec l'adoption de cette disposition, un droit à l'octroi d'une 
autorisation de séjour n'est pas ainsi un préalable nécessaire à 
l'autorisation d'un regroupement familial et la question ne se pose plus de 
savoir s'il faudrait admettre un droit à une autorisation cantonale en 
matière de police des étrangers lorsque la présence de fait d'un réfugié a 
duré plusieurs années (comp. ATF 126 ll 335, JdT 2002 consid. 3.b p. 
401),

qu'en l'occurrence, le délai fixé par l'art. 74 al. 3 OASA pour la 
présentation d'une demande de regroupement familial en cas d'admission 
provisoire est respecté, la recourante ayant en effet été admise 
provisoirement en Suisse le 7 janvier 2000,

que, pour autant, dans son mémoire du 10 juillet 2008 comme dans ses 
écrits ultérieurs, A._______ ne prétend pas qu'elle-même et son mari 
seraient aujourd'hui indépendants financièrement,

qu'à ce jour, les recourants n'ont produit aucun document officiel attestant 
que les époux ne dépendraient plus des services sociaux,

E-4604/2008

Page 6

qu'en conséquence, c'est à juste titre qu'en dépit de l'avis du 7 mars 2008 
de l'Office de la population du canton de G._______ favorable au 
regroupement familial des recourants, l'ODM a estimé que la condition 
fixée par l'art. 85 al. 7 let. c LEtr, relative à l'absence de dépendance de 
l'aide sociale, n'était pas remplie in casu,

que le Tribunal ajoutera que, contrairement à ce que semble soutenir la 
recourante, toute personne admise à titre provisoire n'a pas un droit 
inconditionnel et tiré directement de l'art 8 § 1 CEDH au regroupement 
familial,

que cette norme n'interdit pas de régler l'immigration et l'accès au 
territoire d'un Etat et de poser certaines conditions, pour autant que les 
garanties matérielles et procédurales de la Convention européenne des 
droits de l'homme soient respectées,

que si la personne concernée, comme cela semble être le cas de la 
recourante, a elle-même pris la décision de vivre, au moins 
momentanément, séparée de sa famille, le droit à la protection de sa vie 
familiale n'est pas violé du seul fait qu'il lui est interdit de faire venir des 
membres de sa famille, ou que ce regroupement est soumis à certaines 
conditions,

que la plupart des Etats européens n'accorde un droit au regroupement 
de la famille au sens étroit qu'après un certain temps, lorsque son 
entretien est assuré et qu'un logement approprié est disponible,

que de telles limitations sont d'autant plus justifiées lorsque l'Etat, comme 
ici, renonce à accorder un droit de présence à l'étranger désireux de 
regrouper sa famille parce qu'il ne mérite pas l'asile […] et lorsque cet 
Etat se limite, conformément à ses devoirs découlant du droit 
international, à ne pas exécuter momentanément le renvoi ordonné (cf. 
JdT 2002 précité, p. 402 et la doctrine citée),

que, pour autant, les recourants considèrent que les raisons qui ont 
présidé à l'octroi d'une admission provisoire à A._______ ont un 
caractère durable,

qu'ils estiment par conséquent que celle-ci doit pouvoir compter sur le 
prolongement de son permis car, si elle n'a juridiquement pas un droit de 
présence en Suisse, elle n'en a pas moins, selon eux, un droit factuel d'y 
demeurer qui devrait justifier leur regroupement familial en Suisse,

E-4604/2008

Page 7

que, de fait, dans la règle, pour pouvoir invoquer directement l'art. 
8 CEDH, et plus particulièrement le droit au respect de la vie familiale 
garanti par cette disposition, il faut disposer d'un droit de présence assuré 
(ein "gefestigtes Anwesenheitsrecht") en Suisse, à savoir la nationalité 
suisse, une autorisation d'établissement, ou une autorisation de séjour à 
l'octroi ou à la prolongation de laquelle la législation suisse confère un 
droit certain (cf. notamment arrêts du Tribunal fédéral 2C_758/2007 
consid. 5.1 du 10 mars 2008, 2C_80/2007 consid. 2.2 du 25 juillet 2007 ; 
ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 261 ; 126 II 335 précité consid. 2a p. 339s, 
JdT 200 précité, consid. 2.a p. 402),

que l'admission provisoire accordée à un requérant d'asile à qui la qualité 
de réfugié n'a pas été reconnue n'a qu'un caractère temporaire, raison 
pour laquelle elle ne confère en principe pas aux proches du requérant en 
question un droit au regroupement familial si ledit requérant ne réalise 
pas les conditions de l'art. 85 al. 7 LEtr,

qu'il en va notamment de même de l'autorisation de séjour octroyée en 
application de l'art. 13 let. f de l'ancienne Ordonnance du 6 octobre 1986 
limitant le nombre des étrangers (OLE) à un étranger, en raison d'une 
situation personnelle difficile (cf. arrêt 2A.8/2005 du 30 juin 2005 consid. 
3.2.2 in fine, non publié),

qu'à titre exceptionnel, le Tribunal fédéral a toutefois admis de facto 
l'existence d'un droit de présence durable en Suisse pour raison grave 
dans le cas d'un l'étranger au bénéfice d'une autorisation délivrée sur la 
base de l'art. 13 let. f aOLE dont l'état ne laissait espérer aucune 
amélioration dans le futur, de sorte qu'on pouvait penser que son 
autorisation de séjour serait renouvelée pendant une longue période (cf. 
arrêt du Tribunal fédéral 2C_551/2008 du 17 novembre 2008 consid. 4.2  
; 2A.2/2005 du 4 mai 2005 consid. 2.4.1),

que dans la mesure où il n'existe aucun indice d'un possible retour dans 
le pays d'origine ou d'un départ dans un pays tiers, la situation d'un 
requérant d'asile admis provisoirement est dès lors comparable à celle de 
l'étranger au bénéfice d'une autorisation délivrée sur la base de l'art. 13 
let. f aOLE dont on peut penser qu'elle sera renouvelée durablement,

que, s'agissant d'une admission provisoire dont on peut croire qu'elle sera 
prolongée pendant des années, comme cela semble être ici le cas, on 
peut donc envisager que cette admission provisoire se transforme en un 

E-4604/2008

Page 8

statut durable de nature à conférer à son bénéficiaire un droit de 
présence de fait,

qu'en l'occurrence, la titularité d'une autorisation de séjour, autrement dit 
la reconnaissance d'un droit de séjour durable en Suisse, conférerait 
alors à la recourante un droit formel à l'examen, par les autorités de 
police des étrangers de son canton de domicile, d'une demande de 
regroupement familial en faveur de ses enfants au D._______ sous 
l'angle de l'art. 8 CEDH,

qu'aussi, comme cela lui avait déjà été indiqué dans la décision de la 
Commission du 17 juin 2005, du moment qu'elle entend se prévaloir de 
l'art. 8 § 1 CEDH qui garantit le respect de la vie familiale pour obtenir le 
regroupement de ses deux enfants au D._______, il revient d'abord à la 
recourante de déposer auprès de l'autorité de police des étrangers de 
son canton de domicile une demande d'autorisation de séjour,

qu'en tout état de cause, il n'appartient pas au Tribunal de se prononcer, 
même préjudiciellement, sur cette question sous peine de vider l'art. 85 
al. 7 LEtr de sa substance,

qu'au vu de ce qui précède, la décision querellée doit par conséquent être 
confirmée et le recours rejeté,

que, vu l'issue de la cause, il y a lieu de mettre les frais de procédure à la 
charge des recourants, conformément aux art. 63 al. 1 PA et 2 et 3 let. b 
du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et 
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, 
RS 173.320.2).

le Tribunal administratif fédéral prononce :

1. 
Le recours est rejeté.

2. 
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 600.-, sont mis à la charge 

E-4604/2008

Page 9

des recourants. Ce montant est entièrement couvert par l'avance de frais 
de Fr. 600.- versée le 13 août 2008.

3. 
Le présent arrêt est adressé à la représentante des recourants, à l'ODM 
et à l'autorité cantonale compétente.

Le président du collège : Le greffier :

Maurice Brodard Jean-Claude Barras

Expédition : 

E-4604/2008

Page 10