# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6feb9977-eb9e-593d-a1c6-81a63c0ba599
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2020-07-03
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 03.07.2020 B-2457/2020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-2457-2020_2020-07-03.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

 

Postfach 

CH-9023 St. Gallen 

Telefon +41 (0)58 465 25 60 

Fax +41 (0)58 465 29 80 

www.bundesverwaltungsgericht.ch 

 

Geschäfts-Nr. B-2457/2020 

stm/guj/sek 

 
  

 Z w i s c h e n v e r f ü g u n g  

v o m  3 .  J u l i  2 0 2 0  

 

Besetzung 
 Einzelrichter Marc Steiner, 

Gerichtsschreiber Joel Günthardt. 

  In der Beschwerdesache 

   
Parteien 

 Energie-Agentur der Wirtschaft (EnAW),  

Hegibachstrasse 47, 8032 Zürich,   

vertreten durch Dr. iur. Brigitta Kratz, Rechtsanwältin,  

Stiffler & Partner Rechtsanwälte,  

Dufourstrasse 101, 8008 Zürich,  

Beschwerdeführerin,  

 

  gegen 

  
Bundesamt für Energie BFE,  

Mühlestrasse 4, 3063 Ittigen,    

Vergabestelle.  

 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen - Ausschreibung –  

Dienstleistungsauftrag betreffend das Projekt (20125) 805  

Zielvereinbarungen post 2020 – Beraterpool - Los 1;  

(SIMAP-Meldungsnummer 1130725; Projekt-ID 203150). 

 

 

B-2457/2020 

Seite 2 

stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: 

A.  

Am 21. April 2020 schrieb das Bundesamt für Energie (im Folgenden: 

Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über 

das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem  

Projekttitel "(20125) 805 Zielvereinbarungen post 2020 – Beraterpool – 

Los 1" einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungs-

nummer: 1130725; Projekt-ID 203150). Dabei wurde einerseits als Termin 

für schriftliche Fragen der 5. Mai 2020 angegeben; andererseits wurde die 

Frist für die Einreichung der Angebote auf den 3. Juni 2020 festgesetzt. 

Nicht nur Bedarfsstelle, sondern auch Vergabestelle für das streitgegen-

ständliche Los 1 ist das Bundesamt für Energie (BFE), welches sich unter 

anderem für die Senkung der CO2-Emissionen einsetzt. Ein zentrales In-

strument zur Senkung der CO2-Emissionen sind Zielvereinbarungen, wel-

che zwischen dem Bund oder den Kantonen und den Unternehmen getrof-

fen werden. Insgesamt werden dafür sechs Lose ausgeschrieben. Gegen-

stand der Ausschreibung für das streitgegenständliche Los Nr. 1 ist die Ab-

wicklung der Zielvereinbarungen für drei Beraterpools. Die Beraterpools 

vereinigen unter ihrem Dach Energieberater, die als Fachspezialisten die 

Beratungsdienstleistungen zur Steigerung der Energieeffizienz und Ver-

minderung von CO2-Emissionen bei den Unternehmen in der ganzen 

Schweiz erbringen (Ziff. 2.5 der Ausschreibung). 

B.  

Gegenstand des Loses 2 der "Zielvereinbarungen post 2020" bilden die im 

Rahmen der "IT-Lösung für die Erarbeitung, Umsetzung und Überwachung 

der Zielvereinbarungen" zu erbringenden Dienstleistungen. Mit Zwischen-

entscheid B-1185/2020 vom 7. Mai 2020 wurde der von der Energie-Agen-

tur der Wirtschaft (EnAW), Zürich, gegen den das Los 2 betreffenden Zu-

schlag erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Dies mit 

der Begründung, die Rüge der Beschwerdeführerin, wonach im Rahmen 

der von der Vergabestelle für das Zuschlagskriterium ZK 1 "Preis" gewähl-

ten Bewertungsmethode den Optionen im Vergleich zum Grundauftrag 

eine zu grosse Bedeutung zukomme, erweise sich als nicht offensichtlich 

unbegründet. In diesem Zusammenhang sei auch die Frage aufzuwerfen, 

ob nicht gewichtete Subkriterien für den Grundauftrag einerseits und die 

Optionen andererseits hätten vorgesehen werden müssen.  

C.  

Am 11. Mai 2020 erhob die Energie-Agentur der Wirtschaft (nachfolgend: 

B-2457/2020 

Seite 3 

Beschwerdeführerin) auch gegen die streitgegenständliche Ausschreibung 

für das Los Nr. 1 Beschwerde. Sie beantragt namentlich, die Ausschrei-

bung vom 21. April 2020 sei aufzuheben und sei inklusive Ausschreibungs-

unterlagen zur Verbesserung an die Vergabestelle zurückzuweisen. Die 

verbesserte Ausschreibung und die verbesserten Ausschreibungsunterla-

gen seien anschliessend erneut zu publizieren. Zudem sei der Beschwerde 

(zunächst superprovisorisch) die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 

Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin einerseits aus, dass mit den 

Eignungskriterien sowie einer Reihe von weiteren unverhältnismässigen 

Auflagen, die den Anbieterinnen gemacht würden, in deren Grundrechte 

(Wirtschaftsfreiheit, Schutz der Privatsphäre, Meinungsäusserungsfreiheit 

und Eigentumsfreiheit) eingegriffen werde (Beschwerde, Rz. 112 ff.). An-

dererseits bemängelt die Beschwerdeführerin die Zuschlagskriterien und 

die fehlende Festlegung bzw. die fehlende Gewichtung der in den Aus-

schreibungsunterlagen genannten Unterkriterien zu mehreren Zuschlags-

kriterien sowie die in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterla-

gen enthaltenen Vorgaben und Bewertungsmethoden, welche in bereits 

absehbarer Weise dazu führen würden, dass es – entgegen der bekannt 

gegebenen Gewichtung der qualitativen Zuschlagskriterien bei der Bewer-

tung (insgesamt 70%) – de facto zu einem reinen Preiswettbewerb kom-

men werde (Beschwerde, Rz. 64 ff. und 133 ff.). Die Beschwerdeführerin 

macht dabei nicht nur Grundrechtsverletzungen, sondern auch einen Er-

messensmissbrauch und einen Verstoss gegen das Transparenzgebot gel-

tend. 

D.  

Mit Instruktionsverfügung vom 12. Mai 2020 wurde die Vergabestelle er-

sucht, zu den prozessualen Anträgen Stellung zu nehmen. Das Gesuch um 

Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde zwar einstweilen abgewie-

sen, aber zugleich der Vergabestelle vorläufig untersagt, die zu erwarten-

den Offerten nach Eingang zu öffnen. Weiter wurde der Vergabestelle Ge-

legenheit gegeben, zu einer prima facie angezeigten Verschiebung der Of-

ferteingabefrist auf den 26. Juni 2020 Stellung zu nehmen. 

E.  

Am 15. Mai 2020 teilte die Vergabestelle dem Bundesverwaltungsgericht 

mit, dass sie den Offerteingabetermin auf den 26. Juni 2020, 23.59 Uhr, 

verschoben habe, wobei die Änderung am 18. Mai 2020 auf simap.ch pu-

bliziert werde. 

B-2457/2020 

Seite 4 

F.  

Mit Schreiben vom 19. Mai 2020 ersuchte die Vergabestelle aufgrund der 

aktuellen ausserordentlichen Lage im Zusammenhang mit COVID-19 so-

wie aufgrund der bevorstehenden Feiertage um Fristerstreckung zur Ein-

reichung der Vorakten sowie zur Einreichung einer Stellungnahme zu den 

prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin bis zum 16. Juni 2020, 

wobei dem Gesuch letztmals stattgegeben wurde. Gleichzeitig wurde die 

Vergabestelle ersucht, sich zur erneuten Verschiebung des Offerteingabe-

termins auf den 10. Juli 2020 zu äussern. 

G.  

Die Vergabestelle verzichtete mit Eingabe vom 26. Mai 2020 auf die Stel-

lung eines formellen Antrags, äusserte sich indessen beiläufig dahinge-

hend, dass ein Grund für die erneute Verschiebung des Offerteingabeter-

mins nicht ersichtlich sei. Mit Instruktionsverfügung vom gleichen Tag 

wurde die Vergabestelle unter Hinweis auf den Zusammenhang zwischen 

dem Fristerstreckungsgesuch der Vergabestelle vom 19. Mai 2020 und der 

Verschiebung des Offerteingabetermins angewiesen, umgehend auf der 

Internetplattform SIMAP den Offerteingabetermin der streitgegenständli-

chen Ausschreibung durch eine Berichtigung auf den 10. Juli 2020 zu ver-

schieben. Am 28. Mai 2020 wurde die entsprechende Berichtigung durch 

die Vergabestelle auf SIMAP publiziert (SIMAP-Meldungsnummer 

1137239). 

H.  

Innert erstreckter Frist reichte die Vergabestelle am 16. Juni 2020 ihre ab-

lehnende Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen der Beschwerde-

führerin ein. Sie beantragt, das Begehren um Gewährung der aufschieben-

den Wirkung sei definitiv abzuweisen. Es sei der Vergabestelle zu erlau-

ben, die im vorliegenden Vergabeverfahren frist- und formgerecht einge-

reichten Offerten zu öffnen und das Vergabeverfahren weiterzuführen. In 

Bezug auf den Beschaffungsgegenstand hält die Vergabestelle fest, es 

stehe ihr grundsätzlich frei, darüber zu bestimmen, was sie benötigt und 

welche konkreten Anforderungen sie bezüglich Qualität stelle. Dasselbe 

gelte auch für die Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien sowie 

die angewandte Bewertungsmethode. In Bezug auf den Preis sei nament-

lich zu berücksichtigen, dass die Wirtschaftlichkeit der Angebote lediglich 

durch eine gesamthafte Beurteilung der Kosten ermittelt werden könne. 

Durch die Gewichtung des Preises mit 30 Prozent bringe sie zum Aus-

druck, dass sie die Qualität klar höher gewichte als den Preis. Es seien 

weder sachfremde Kriterien festgesetzt noch in Grundrechtspositionen der 

B-2457/2020 

Seite 5 

Anbieter eingegriffen worden. Werde die Beschwerde als nicht offensicht-

lich unbegründet beurteilt, müsse der Beschwerde die aufschiebende Wir-

kung zur Sicherstellung des nahtlosen Übergangs zwischen dem derzeitig 

erfüllten und dem vorliegend zu vergebenden Auftrag jedenfalls auch mit 

Blick auf die vorzunehmende Interessenabwägung entzogen werden. 

I.  

Mit Eingabe vom 23. Juni 2020 reichte die Beschwerdeführerin ihre Replik 

ein. Sie verlangt weiterhin die Erteilung der aufschiebenden Wirkung we-

nigstens im Sinne einer Bestätigung des superprovisorisch angeordneten 

Offertöffnungsverbots. Es sei die zuletzt mit Verfügung vom 26. Mai 2020 

angeordnete vorsorgliche Verschiebung des Offerteingabetermins mit ei-

ner erneuten Verschiebung desselben aufrecht zu erhalten. Mit Blick auf 

die Implikationen der Anforderungen der Vergabestelle insbesondere auch 

aus verfassungsrechtlicher Sicht überwiege das Interesse an der Klärung 

der sich stellenden Rechtsfragen das seitens der Vergabestelle geltend ge-

machte Beschleunigungsinteresse. Zudem habe sich bei der Totalrevision 

des CO2-Gesetzes der Gesetzgebungsprozess verzögert und auch ein Re-

ferendum sei nicht ausgeschlossen. 

J.  

Am 24. Juni 2020 ist der Schriftenwechsel in Bezug auf den Zwischenent-

scheid zur aufschiebenden Wirkung geschlossen worden. 

K.  

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den 

nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen. 

  

B-2457/2020 

Seite 6 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. ob auf eine Be-

schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes 

wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. Ap-

ril 2016, auszugsweise publiziert als BVGE 2017/IV/4, E. 1.1 mit Hinweisen 

"Publicom"). 

1.2 Als durch Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht selbständig 

anfechtbare Verfügungen gilt nebst dem Zuschlag namentlich auch die 

Ausschreibung des Auftrags (Art. 29 Bst. b i.V.m. Art. 27 Abs. 1 des Bun-

desgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungs-

wesen [BöB, SR 172.056.1]). 

1.3 Die Beschwerdeführerin beanstandet im vorliegenden Fall nicht nur die 

Ausschreibung selbst, sondern auch die Ausschreibungsunterlagen. Ein-

wände, welche die Ausschreibung betreffen, können im Rahmen eines Be-

schwerdeverfahrens gegen einen späteren Verfügungsgegenstand grund-

sätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung und Tragweite 

der getroffenen Anordnungen ohne Weiteres erkennbar waren (Zwischen-

entscheid des BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 mit Hinweisen 

"Abfallentsorgung"). Dagegen sind behauptete Mängel in den Ausschrei-

bungsunterlagen nach geltender Praxis des Bundesverwaltungsgerichts 

grundsätzlich nicht selbständig, sondern mit dem nächstfolgenden Verfah-

rensschritt, in der Regel dem Zuschlag, anzufechten (BVGE 2014/14 E. 4.4 

mit Hinweisen "Suchsystem Bund"). Die Verfahrensökonomie gebietet es 

aber, im Rahmen der Beschwerde gegen die Ausschreibung auch gerügte 

Mängel gegen die gleichzeitig zur Verfügung stehenden Ausschreibungs-

unterlagen zu hören, welche zwar aus der Ausschreibung selbst nicht er-

sichtlich sind, aber zentrale Punkte des nachfolgenden Vergabeverfahrens 

betreffen (BVGE 2018 IV/2 E. 1.1 mit Hinweisen "Produkte zur Innenreini-

gung I"). Vorliegend rügt die Beschwerdeführerin unter anderem, dass 

durch die Eignungskriterien in die Grundrechte der Anbieterinnen eingegrif-

fen werde bzw. durch die fehlende Festlegung bzw. die fehlende Gewich-

tung der in den Ausschreibungsunterlagen genannten Unterkriterien zu 

mehreren Zuschlagskriterien gegen das Transparenzgebot verstossen 

werde. Dabei handelt es sich zweifelsfrei um zentrale Punkte des gesam-

ten Vergabeverfahrens, weshalb auch die gegen die Ausschreibungsunter-

lagen gerichteten Rügen prima facie grundsätzlich zu hören sind. Die 

Vergabestelle macht denn auch nicht geltend, auf die in Frage stehenden 

B-2457/2020 

Seite 7 

Rügen sei nicht einzugehen, sondern stellt sich vielmehr auf den Stand-

punkt, dieselben seien materiell unbegründet. 

1.4 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach 

dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, 

SR 172.021), soweit das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungs-

wesen vom 16. Dezember 1994 (BöB, SR 172.056.1) und das Verwal-

tungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts Anderes 

bestimmen (vgl. Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB 

kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt 

werden. 

1.5 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah-

men der Anfechtung eines Zuschlags durch das Bundesverwaltungsgericht 

ist gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung, über entsprechende Be-

gehren bei der Anfechtung einer Ausschreibung oder eines Abbruchs da-

gegen einzelrichterlich zu entscheiden (vgl. Zwischenentscheide des 

BVGer B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 2.2 "Produkte zur Innenreini-

gung II", B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 1.5 "Tunnelorientierungs-

beleuchtung" und B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert 

in BVGE 2009/19, nicht publizierte E. 1.2 mit Hinweisen "Microsoft"). 

2.  

Im Folgenden ist prima facie zu prüfen, ob die strittige Vergabe in den An-

wendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungs-

wesen fällt. 

2.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem Government Procu-

rement Agreement unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen 

"Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auf-

traggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaf-

fungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert 

des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwel-

lenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbe-

stände von Art. 3 BöB gegeben ist. 

2.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-

waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. An-

hang I Annex 1 GPA). 

2.3 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Dienstleistungs-

auftrag ausgeschrieben (vgl. Ziff. 1.8 der Ausschreibung). Nach Art. 5 

B-2457/2020 

Seite 8 

Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Ver-

trag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer Anbieterin 

über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA. In 

diesem Anhang werden die unterstellten Dienstleistungen im Sinne einer 

Positivliste abschliessend aufgeführt (vgl. Botschaft vom 19. September 

1994 zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen [Uru-

guay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen − Öffentliches Beschaf-

fungswesen [GATT-Botschaft 2], in: BBl 1994 IV 1181; vgl. zum Ganzen 

den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche 

Beschaffungswesen [BRK] im Verfahren BRK 2001-009 vom 11. Oktober 

2001, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 66.4 

E. 2b/cc). Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über das öffentliche Be-

schaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (VöB; SR 172.056.11) gelten 

als Dienstleistungen die in Anhang 1a zur VöB aufgeführten Leistungen. 

Die darin enthaltene Liste mit der Überschrift "Dem Gesetz unterstehende 

Dienstleistungen" entspricht derjenigen des Anhangs 1 Annex 4 GPA, in-

dem sämtliche dort aufgeführten Dienstleistungen durch die VöB unverän-

dert übernommen werden. Nur für solche dem Gesetz unterstehenden 

Dienstleistungen steht der Rechtsmittelweg offen (BVGE 2008/48 E. 2.1 

"Areal- und Gebäudeüberwachung PSI" und BVGE 2011/17 E. 5.2.1 "Per-

sonalverleih", je mit Hinweisen; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH 

LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auf-

lage, Zürich 2013, Rz. 1228 mit Hinweisen). Nach Anhang 1 Annex 4 GPA 

ist die Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen massgeblich 

(CPCprov; Urteil des BVGer B-1773/2006 vom 25. September 2008, aus-

zugsweise publiziert in BVGE 2008/48, E. 3 "Areal- und Gebäudeüberwa-

chung PSI"; Urteil des BVGer B-8141/2015 vom 30. August 2016 E. 3.3.4 f. 

"Übersetzungen ZAS"). Die Vergabestelle hat das streitgegenständliche 

Los Nr. 1 unter der Common Procurement Vocabulary-Referenznummern 

(CPV-Nummer) "71313000 Umwelttechnische Beratung", "71314300 Be-

ratung im Bereich Energieeinsparung" sowie "90713000 Beratung in Um-

weltfragen" aufgeführt (vgl. Ziff. 2.5 der Ausschreibung). Diese entspre-

chen prima facie einer der Gruppe 867 ("Technische Beratung und Pla-

nung, integrierte technische Leistungen, zugehörige wissenschaftliche und 

technische Beratung, technische Versuche und Analysen bei Bauvorha-

ben") oder der Abteilung 94 zuzuordnenden Dienstleistung, welche vom 

Anhang I Annex 4 zum GPA bzw. vom Anhang 1a zur VöB erfasst wird. 

Dies erscheint insbesondere vor dem Hintergrund nachvollziehbar, dass 

die Abteilung 94 nicht nur Abfall- und Abwasserbeseitigung sowie sanitäre 

und ähnliche Dienstleistungen umfasst, sondern auch die Klasse 9409 

B-2457/2020 

Seite 9 

"Other environmental services not elsewhere classified" (inklusive Monito-

ring und Controlling) enthält. Demnach fällt die Dienstleistung prima facie 

in den sachlichen Anwendungsbereich des BöB (vgl. Urteil des BVGer B-

3797/2015 vom 13. April 2016, auszugsweise amtlich publiziert als BVGE 

2017 IV/4, E. 1.6 "Publicom"; vgl. zum Ganzen MARTIN BEYELER, Der Gel-

tungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1050, 

1059 und 1131 ff.).  

2.4 Das geschätzte Auftragsvolumen liegt jedenfalls unter auch nur teilwei-

ser Berücksichtigung der unter dem Zuschlagskriterium ZK 1 "Preis" mit-

bewerteten Optionen (vgl. dazu insbesondere E. 7.3 hiernach) deutlich 

über dem für Dienstleistungen geltenden Schwellenwert von Fr. 230'000.– 

gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB beziehungsweise Art. 6 Abs. 2 BöB in Ver-

bindung mit Art. 1 Bst. b der Verordnung des Eidgenössischen Departe-

mentes für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 19. November 

2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaf-

fungswesen für die Jahre 2019 und 2020 (SR 172.056.12). Die Vergabe-

stelle bestreitet im Übrigen die Anwendbarkeit des Beschaffungsrechts 

auch nicht mit dem Argument, dass grosse Teile des Auftrags nicht von der 

Vergabestelle entschädigt werden, sondern der diesbezüglich entstehende 

Aufwand vielmehr den die Energieberatungsdienstleistungen beziehenden 

Unternehmen überwälzt werden soll. 

2.5 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Die 

angefochtene Ausschreibung fällt daher prima facie in den Anwendungs-

bereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, 

wovon im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht. Das Bundesverwal-

tungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache 

prima facie zuständig. 

3.  

3.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag 

auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 

Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Ge-

setzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann 

diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden 

(Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechen-

des Begehren. 

B-2457/2020 

Seite 10 

3.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung 

oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. 

Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-

chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben.  

Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, 

die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, 

die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 

E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 

2010 E. 2.1 mit Hinweisen "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzge-

ber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Ge-

setzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anord-

nung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung die-

ser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur aus-

nahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenent-

scheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugs-

weise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hinweisen). 

3.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist 

im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem 

ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-

gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der 

Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. 

Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach 

nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer 

B-5293/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1 "E-Mail-Services für Ratsmit-

glieder"). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt 

oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschie-

bende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. 

In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidge-

nössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 

(BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 

2007/13 (E. 2.2) "Vermessung Durchmesserlinie" im Grundsatz zu eigen 

gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Auf-

rechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich 

ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven 

Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 

20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentli-

chen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der 

GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, ge-

gen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzöge-

rungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; 

B-2457/2020 

Seite 11 

vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer 

B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in 

BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen 

der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über 

das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass 

dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des 

Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Ur-

teil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen "Tele-

fonanlage Universitätsspital Basel"; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 

E. 3.3 "Prestations de planification à Grolley/FR"). Auch allfällige Interes-

sen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Betei-

ligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt 

muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX 

Ziff. 2 und 7 Bst. a des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 

über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Ag-

reement [GPA, SR 0.632.231.422]) – die Gewährung eines effektiven 

Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das 

Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweis 

"Vermessung Durchmesserlinie"; vgl. zum Ganzen BVGE 2017 IV/3 E. 3.3 

"Mobile Warnanlagen"). 

4.  

4.1 Materiell rügt die Beschwerdeführerin gewisse Anforderungen der 

Vergabestelle als unverhältnismässige Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit, 

die Privatsphäre, die Meinungsäusserungsfreiheit und die Eigentumsga-

rantie (Beschwerde, Rz. 112 ff.). Vergaberechtlich wird beanstandet, dass 

die effektive Gewichtung aufgrund die gewählte Bewertungsmethode der 

bekannt gegebenen Gewichtung nicht entspreche. Dies führe zu einer 

sachwidrigen Übergewichtung des Preiskriteriums (Beschwerde, Rz. 136). 

4.2 Die Beschwerdeführerin bemängelt insbesondere die für die Ermittlung 

des massgebenden Preises (ZK 1) gewählte Bewertungsmethode. Sie kri-

tisiert zunächst, dass der Stundenansatz, welchen die (von den siegrei-

chen Anbieterinnen zu organisierenden) Beraterpools den beratenen Un-

ternehmen – und nota bene nicht der Vergabestelle – in Rechnung stellen 

sollen, weder ein geeignetes noch ein vergaberechtskonformes Kriterium 

zur Beurteilung von komplexen Dienstleistungen darstelle, bei welcher ei-

gentlich die Qualität des Angebots den Ausschlag geben müsste (Be-

schwerde, Rz. 98). Ausserdem seien nur der Grundauftrag (Konzeptionie-

rung des Beraterpools und einer Koordinationsstelle) und die Option 3 

B-2457/2020 

Seite 12 

(Konzeptionierung einer Aus- und Weiterbildung für Energieberater) zu ei-

nem Fixpreis zu offerieren, wogegen der Preis für die Optionen 1 und 2 

durch die Multiplikation einer auftraggeberseitig geschätzten Stundenzahl 

mit einem zu offerierenden einheitlichen Stundenansatz (der Energiebera-

ter) ermittelt werde (Beschwerde, Rz. 98 ff.). Vergaberechtskonform müss-

ten demnach das Preiskriterium in Unterkriterien aufgeteilt werden, um den 

Unterschieden in der Berechnung Rechnung zu tragen und die Bedeutung 

der Optionen im Verhältnis zum Grundauftrag richtig zu gewichten (Be-

schwerde, Rz. 102). Die Beschwerdeführerin rügt dabei einen Verstoss ge-

gen die vergaberechtlichen Vorgaben namentlich auch in Bezug auf das 

Preisblatt. Den Optionen 1 und 2 komme durch die vorgegebene Multipli-

kation des Stundensatzes mit insgesamt 1,6 Mio. auftraggeberseitig ge-

schätzten Stunden eine dermassen grosse Bedeutung zu, dass nach der 

Auffassung der Beschwerdeführerin in Tat und Wahrheit alle anderen Po-

sitionen wie die Grundleistung und die Optionen 3-6 bei der Punktevergabe 

des Kriteriums Preis (ZK 1) im Ergebnis nicht ins Gewicht fallen (Be-

schwerde, Rz. 96 ff. und 104 ff.). 

4.3 Die Vergabestelle führt dazu aus, das Preisblatt sehe vor, dass die An-

bieter je nach Leistung entweder einen Fixpreis oder einen Stundenansatz 

offerieren sollen. Ein Fixpreis sei für Leistungen – wie insbesondere die 

Erstellung von Konzepten (Grundleistung sowie Option 3) – gewählt wor-

den bei denen die Anbieter aufgrund der Unterlagen ohne Weiteres in der 

Lage seien, ein sachgerechtes Angebot einzureichen. Insbesondere bei 

den Energieberatungsdienstleistungen (Optionen 1 und 2) habe die Verga-

bestelle hingegen einen stundenbasierten Ansatz gewählt und zudem mit 

1,6 Millionen eine fixe Anzahl Stunden vorgegeben. Diese Stundenanga-

ben würden auf den im heutigen Zeitpunkt maximal zu erwartenden 15'000 

Zielvereinbarungen basieren (Vernehmlassung, Rz. 21). Ausserdem sei 

die Qualität mit Blick auf die Komplexität des Auftrages hoch gewichtet wor-

den: Die gewählte Preisbewertung von 30 Prozent liege über der vom Bun-

desgericht verlangten Mindestgewichtung des Preises von 20 Prozent 

(Vernehmlassung, Rz. 22). Zur Rüge der Beschwerdeführerin, wonach die 

Preisbildung via Stundensätze der Berater insbesondere für die Optionen 

1 und 2 einen falschen Anreiz setzt im Sinne einer Preisdumpingstrategie, 

weist die Vergabestelle darauf hin, dass die Vergabestelle im Falle eines 

Extremszenarios die Spekulationsofferten sowie Dumpingangebote allen-

falls ausschliessen könnte bzw. müsste (Vernehmlassung, Rz. 49). Der 

Preis für die (nicht von den Anbieterinnen selbst erbrachten) Energiebera-

tungsdienstleistungen sei tatsächlich sehr gewichtig und dies solle in den 

Ausschreibungsunterlagen auch entsprechend abgebildet werden. Ob der 

B-2457/2020 

Seite 13 

Preis nun wie vorliegend mittels eines einzigen Zuschlagskriteriums, mit-

tels zusätzlicher Unterkriterien oder mittels verschiedener Zuschlagskrite-

rien bewertet werde, liege im Ermessen der Vergabestelle und könne somit 

von der Beschwerdeführerin nicht gerügt werden (Vernehmlassung, 

Rz. 52). 

5.  

5.1 Das wirtschaftlich günstigste Angebot wird gemäss Art. 21 Abs. 2 BöB 

ermittelt, indem verschiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbeson-

dere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kunden-

dienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Ästhetik und technischer Wert. An-

hand der Zuschlagskriterien wird der Begriff des wirtschaftlich günstigsten 

Angebots konkretisiert; diese sind im Einzelfall zu bestimmen und unter 

Angabe ihrer Gewichtung bekannt zu geben (Urteile des BVGer 

B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.3 "Strombeschaffung für die Post" 

und B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.1 "Kurierdienst BAG I"; 

MATTHIAS HAUSER, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in: Aktuelle 

Juristische Praxis [AJP] 2001, S. 1405 ff., S. 1406; GALLI/MOSER/LANG/

STEINER, a.a.O., Rz. 831). Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen 

Zuschlagskriterien verfügt die Vergabebehörde über einen breiten 

Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter 

qualifizierten Voraussetzungen eingreift (vgl. Urteile des BVGer 

B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2 "Strombeschaffung für die Post", 

B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 "6-Streifen-Ausbau  

Härkingen-Wiggertal" und B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.2 "Kontroll-

system LSVA"). Dasselbe gilt auch in Bezug auf die Ausgestaltung der  

Bewertungsmethode (Urteil des BVGer B-4387/2017 vom 8. Februar 2018, 

auszugsweise publiziert als BVGE 2018 IV/2, E. 7.2 "Produkte zur Innen-

reinigung I" und Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 

2016 E. 10.5 "Casermettatunnel"; vgl. auch Art. 31 BöB und dazu wiede-

rum GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388 und 1390 mit Hinwei-

sen). 

5.2 Im Rahmen der Offertbewertung kommt der Vergabestelle ebenfalls ein 

grosser Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundesverwaltungsge-

richt nicht eingreift (Art. 31 BöB). Eine Korrektur der Noten- bzw. Punktge-

bung kommt daher nur in Betracht, soweit sich diese nicht nur als unange-

messen, sondern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist (vgl. Urteil des 

BVGer B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.2 "Kontrollsystem LSVA" E. 2.3; 

Zwischenentscheide des BVGer B-6762/2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.1 

B-2457/2020 

Seite 14 

"Nachträge für die Systematische Sammlung des Bundesrechts" und 

B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 6.3 mit Hinweisen "GIS-Software für 

Rail Geo System"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388). Stellt 

sich indessen die Frage, ob das tatsächlich angewandte Bewertungs-

schema mit Blick auf das Transparenzgebot den kommunizierten Zu-

schlagskriterien bzw. den seitens der Vergabestelle gemachten Angaben 

zur Bewertung entspricht, oder ob das Bewertungsschema im Ergebnis die 

angekündigte Gewichtung der Zuschlagskriterien in Frage stellt, geht es 

nicht mehr um die Angemessenheit, sondern um die Rechtskonformität der 

vorgenommenen Bewertung (BVGE 2018 IV/2 E. 7.3 "Produkte zur Innen-

reinigung I"; Urteil des BVGer B-5681/2015 vom 18. Mai 2016 E. 4.1 f. "Be-

wirtschaftung Anschlussgeleise", mit Hinweis auf den Entscheid der BRK 

2001-003 vom 5. Juli 2001, in: VPB 65.94, E. 3d i.V.m. E. 5a/ee; MARC 

STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, 

in: Leupold et al. (Hrsg.), Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, 

Zürich 2008, S. 405 ff., insb. S. 410). Eine Ermessensunterschreitung 

(qualifizierter Ermessensfehler) und damit eine Rechtsverletzung ist gege-

ben, wenn eine Verwaltungsbehörde vom Gesetzgeber vorgesehenes Er-

messen nicht ausübt oder die zur Wahl stehenden Möglichkeiten von vorn-

herein limitiert (BVGE 2007/17 E. 2.2; Urteil des BVGer B-6742/2011 vom 

2. September 2013 E. 2.2 "6-Streifen-Ausbau Härkingen-Wiggertal"; OLI-

VER ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Pra-

xiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 49 N. 32 f. mit Hinwei-

sen; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren 

vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Auflage, Basel 2013, N. 2.185 f. mit 

Hinweisen). 

5.3 Die Zuschlagskriterien und ihre Beurteilungsmatrix sind gemäss Art. 27 

Abs. 1 VöB im Voraus bekannt zu geben (vgl. zum Preis BVGE 2018 IV/2 

E. 7.3 "Produkte zur Innenreinigung I"). Dazu gehört auch die Bekanntgabe 

von Subkriterien, soweit diese nicht ausschliesslich dazu dienen, ein publi-

ziertes Kriterium zu konkretisieren (Zwischenentscheid des BVGer B-

879/2020 vom 26. März 2020 E. 6.3.1 "Produkte zur Aussenreinigung II"; 

Urteil des BVGer B-6837/2010 vom 10. März 2011 E. 3.2 "Lüftung Bel-

chentunnel"). Ausserdem dürfen die Anbietenden darauf vertrauen, dass 

die Vergabestelle die ausgewählten Beurteilungskriterien im herkömmli-

chen Sinne versteht (BVGE 2018 IV/2 E. 6.2 "Produkte zur Innenreinigung 

I"; BVGE 2017 IV/3 E. 4.5 "Mobile Warnanlagen"; Urteil des BVGer B-

4958/2013 vom 30. April 2014 E. 2.6.1 mit Hinweisen "Projektcontrolling-

system AlpTransit"). 

B-2457/2020 

Seite 15 

6.  

6.1 Wie bereits im Sachverhalt (Bst. A) erwähnt ist der Gegenstand der 

Ausschreibung für das streitgegenständliche Los Nr. 1 die Abwicklung der 

Zielvereinbarungen für drei Beraterpools. Den Grundauftrag beschreibt die 

Vergabestelle mit "Konzeptionierung der Energieberaterpools" (Vernehm-

lassung, Rz. 3) inkl. die Konzeptionierung einer "Koordinationsstelle" für 

den Pool. Es sollen gestützt auf die vorliegend strittige Ausschreibung drei 

Beraterpools organisiert werden, die zueinander im Wettbewerb stehen. 

Dementsprechend ist gemäss Ziff. 6.1 des Pflichtenhefts ("Evaluationspha-

sen") vorgesehen, dass die drei gültigen Angebote mit der höchsten Punkt-

zahl den Zuschlag erhalten. Die Beraterpools wiederum vereinigen unter 

ihrem Dach Energieberater, die als Fachspezialisten die Beratungsdienst-

leistungen zur Steigerung der Energieeffizienz und Verminderung von CO2-

Emissionen bei den Unternehmen in der ganzen Schweiz erbringen (vgl. 

Ziff. 2.6 Ausschreibung). Mit anderen Worten gibt es keine Vertragsbezie-

hung zwischen der Vergabestelle und den einzelnen Energieberaterinnen 

und –beratern. Unter Ziff. 3.3 des Pflichtenhefts wird unter "Gegenstand 

Los 1: Beraterpool" ausgeführt was folgt: 

"(…) 

Die Bedarfsstelle beschafft, gestützt auf die Energie- und C02-Gesetzgebung, drei Berater-

pools. Die jeweils drei gültigen Angebote mit der höchsten Punktzahl erhalten den Zuschlag. 

Die Beraterpools vereinigen unter ihrem Dach Energieberater, die als Fachspezialisten die 

Beratungsdienstleistungen zur Steigerung der Energieeffizienz und Verminderung von C02-

Emissionen bei den Unternehmen in der ganzen Schweiz erbringen. Die Beraterpools or-

ganisieren und koordinieren die Arbeiten der Energieberater. Die Energieberater betreuen 

die Unternehmen insbesondere bei der Erarbeitung der Zielvereinbarungen und beim jähr-

lichen Monitoring. Die Energieberater sind für die quantitative und qualitative Güte der Ziel-

vereinbarungen verantwortlich. Die Koordinationsstelle des Beraterpools stellt sicher, dass 

die Qualitätssicherung in einem ausreichenden Umfang durchgeführt und bei Bedarf wie-

derholt wird. 

Der Zuschlag für die Konzeptionierung des Beraterpools gewährleistet nicht den Erhalt von 

Aufträgen für die Erarbeitung von Zielvereinbarungen. Die Beraterpools stehen untereinan-

der im Wettbewerb und es ist nicht vorgesehen, die Anzahl Zielvereinbarungen gleichmäs-

sig auf die einzelnen Beraterpools aufzuteilen. Den Unternehmen steht es frei, bei den Be-

raterpools Offerten einzuholen und den von ihnen gewünschten Beraterpool bzw. Energie-

berater mit den gewünschten Beratungsdienstleistungen zu beauftragen. Zudem müssen 

B-2457/2020 

Seite 16 

Unternehmen, welche eine Zielvereinbarung abgeschlossen haben, den Energieberater 

bzw. den Beraterpool innerhalb einer angemessenen Kündigungsfrist wechseln können." 

6.2 Ziff. 3.3.2 des Pflichtenhefts sieht für die Grundleistung bzw. die Ab-

rechnung des Aufwands folgendes vor: 

"Die Grundleistung umfasst vorliegend die Konzeptionierung des Beraterpools und einer 

Koordinationsstelle. (…). Der Beraterpool und die Koordinationsstelle müssen sich nach 

Abnahme des Konzeptes selbst finanzieren können. Sämtliche Kosten (inklusive Bereit-

schaft für Anfragen etc.), die im Zusammenhang mit dem Betrieb des Beraterpools und der 

Tätigkeit der Energieberater anfallen, müssen den Unternehmen direkt in Rechnung gestellt 

werden. Die Kosten müssen den Unternehmen verursachergerecht nach Aufwand verrech-

net werden. Für die jeweilige Offerte und Rechnungsteilung an die Unternehmen gelten die 

im Angebot angegebenen maximalen Stundensätze. Die Energieberater ihrerseits stellen 

für ihre Leistungen Rechnung an den Beraterpool oder sind durch diesen angestellt. 

[…]" 

 

6.3 Als Option 1 wird der Betrieb des Beraterpools vom 1. Januar 2021 bis 

zum 31. Dezember 2024 im Pflichtenheft beschrieben (Positionen 1.1.1, 

1.1.2 und 1.1.3). Dazu gehören die Bereitschaft des Beraterpools bei An-

fragen für die Erarbeitung von Zielvereinbarungen oder die Durchführung 

des Monitorings (Position 1.1.1 des Preisblatts). Die Option 2 besteht in 

der Verlängerung des Betriebs des Beraterpools um weitere zwei Jahre. 

Die Option 1 und 2 werde in Ziffer 3.3.3 des Pflichtenhefts namentlich in 

Bezug auf die Aufwandschätzung wie folgt beschrieben: 

"Pos 1.1.1 Bereitschaft des Beraterpools bei Anfragen für die Erarbeitung von Zielverein-
barungen oder die Durchführung von Monitorings anhand Konzept Pos. 1.0.1 

[…]  

Der Aufwand für die Option 1 (von 01.01.2021 bis 31.12.2024) und Option 2 (von 

01.01.2025 bis 31.12.2026) soll sich wie in Tabelle 4 berechnen. 

Tabelle 4: Aufwandschätzung der Anzahl Zielvereinbarungen pro Typ. 

Typ Zielvereinbarung Massnahmen-Modell 

(MNM) 

Effizienz-Modell (EFM) 

Optionen Option 1 Option 2 Option 1  Option 2 

B-2457/2020 

Seite 17 

Anzahl ZV im Jahr 2021 3'000  2'000  

Anzahl ZV im Jahr 2024 8'400 8'400 2'600 2'600 

Anzahl ZV im Jahr 2026  12'000  3'000 

Energieberatung in h  480'000 330'000 504'000 231'000 

(…) 

Pos. 1.1.3 

Beratung, Begleitung und Erstellung der Zielvereinbarungen und Monitorings durch die 

Energieberater anhand Konzept 

Die Aufwände für die Beratungsdienstleistungen der Energieberater für die Begleitung zur 

Erarbeitung der Zielvereinbarungen und Monitoringberichte und die Qualitätssicherung der 

Zielvereinbarungen und der Monitoringberichte gemäss Konzept (Grundleistung Los 1, Pos. 

1.0.1) ist in dieser Position enthalten. Der maximale Stundensatz der Energieberater ist 

anzugeben inklusive Bereitschaft des Beraterpools bei Anfragen für die Erarbeitung von 

Zielvereinbarungen oder Durchführung von Monitorings sowie sämtlicher für das Unterneh-

men anfallender Spesen, exkl. Umlagekosten (siehe Pflichtenheft 3.4.2). Die Kosten für die 

Koordinationsstelle müssen auf das Beraterhonorar umgelegt werden. 

Abnahmekriterien: 

Energieberater stehen in einer genügenden Anzahl einsatzbereit zur Verfügung, um die 

anstehenden Aufträge innert einer angemessenen Frist abzuarbeiten." 

6.4 Das Preisblatt sieht für das Los Nr. 1 auszugsweise wie folgt aus: 

Pos. Grundleistung Einheit Maximaler 

Stunden-

satz exkl. 

MWST 

Anzahl 

Stunden 

Total 

in 

CHF 

exkl. 

MWST 

1.0.1 Konzeptionierung Beraterpool inkl. 

Aus- und Weiterbildung der ange-

henden Energieberater 

Fixpreis   - 

B-2457/2020 

Seite 18 

Pos. Option 1: Betrieb Beraterpool Einheit Maximaler 

Stunden-

satz exkl. 

MWST 

Maximale 

Anzahl 

Total 

in 

CHF 

exkl. 

MWST 

1.1.0 Stundenansatz der Energieberater 

(enthält alle Leistungen von 1.1.1, 

1.1.2, 1.1.3, 1.2.1). Aufwände 1.1.1 

und 1.1.2 müssen jeweils auf die Be-

ratungsstunden in Pos. 1.1.3 umge-

lagert werden. 

CHF/h - 1'000'000 - 

1.1.1 Bereitschaft des Beraterpools bei 

Anfragen für die Erarbeitung von 

Zielvereinbarungen oder die Durch-

führung von Monitorings anhand 

Konzept 1.0 (geschätzter Aufwand 

200h, muss auf die verrechenbaren 

Stunden aus Pos. 1.1.3 umgelagert 

werden) 

Im Stundensatz für Energieberater enthalten 

1.1.2 Koordination Aufträge der Energie-

berater, Inkasso, Fachsupport und 

Qualitätssicherung Zielvereinbarun-

gen und Monitoringberichte anhand 

Konzept 1.0.1 (geschätzter Aufwand 

3'000h, muss auf die verrechenba-

ren Stunden aus Pos. 1.1.3 umgela-

gert werden) 

Im Stundensatz für Energieberater enthalten 

1.1.3 Beratung, Begleitung und Erstellung 

der Zielvereinbarungen und Monito-

rings durch die Energieberater an-

hand Konzept 1.0.1 (geschätzter 

Aufwand 1'000'000, entspricht den 

mit dem maximalen Stundensatz für 

Energieleistungen verrechenbaren 

Leistungen) 

Im Stundensatz für Energieberater enthalten 

B-2457/2020 

Seite 19 

 

6.5 Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass der Grundauftrag zum 

Fixpreis zulasten der Vergabestelle zu offerieren ist, wogegen sich der 

Preis für die Optionen 1 und 2 aus der Multiplikation einer Anzahl auftrag-

geberseitig geschätzter Stunden mit dem angebotenen Honorar ergibt. 

Das Honorar ist dabei dasjenige, das die vom Beraterpool unter Vertrag 

genommenen Energieberater den Unternehmen nach dem Konzept der 

Anbieterin in Rechnung stellen. Finanziert werden die offerierten Stunden 

demnach nicht von der Vergabestelle, sondern von den beratenen Unter-

nehmen. 

7.  

7.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich (wie bereits im Verfahren 

B-1185/2020) in Bezug auf die von ihr vertretene Auffassung, wonach die 

ausgeschriebenen Leistungen nach Stundenansätzen in Option 1 (wie 

auch 2) im Verhältnis zum Grundauftrag nur unterordnet gewichtet werden 

dürfen, wogegen diesen ihrer Auffassung nach unter dem Zuschlagskrite-

rium ZK 1 tatsächlich ein grösseres Gewicht zukommt als dem Grundauf-

trag, der vom Bund bezahlt wird (vgl. E. 4.2 hiervor), namentlich auf Aus-

führungen von CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI. Diese Autorin geht davon aus, 

dass die Vergabestelle innerhalb des eigentlichen Angebotspreises zwi-

schen verschiedenen Kostenelementen unterscheiden kann. Sie habe hier 

vorzugeben, welche Leistungen nach welcher Vergütungsart (Aufwand, 

pauschal/global etc.) zu offerieren sind, ob und welche Zuschläge auszu-

weisen sind usw. Sie habe mit anderen Worten in ihren Ausschreibungs-

unterlagen die für die Offertstellung und spätere Vertragserfüllung mass-

gebenden Preisbildungsregeln zu nennen. Welche Regeln die Vergabe-

stelle dabei vorgebe, liege in ihrer Kompetenz, solange sie dabei nicht ge-

gen das Diskriminierungsverbot verstosse. Möglich sei dabei, dass die 

Pos. Option 2: Verlängerung Betrieb 

Beraterpool um zwei Jahre 

Einheit Maxima-

ler Stun-

densatz 

exkl. 

MWST 

Maximale 

Anzahl 

Total in 

CHF 

exkl. MWST 

1.2.1 Betrieb Beraterpool von 01.01.2025 

bis 31.12.2026 

CHF/h - 600'000 - 

B-2457/2020 

Seite 20 

Vergabestelle das Kriterium Angebotspreis in einzelne Unterkriterien unter-

teile, entsprechend den Komponenten der offerierten Entschädigung für 

die Hauptleistung sowie für Zusatzleistungen (Stundenaufwand, Regiean-

sätze). Allerdings habe sie hier dem Verhältnis dieser Leistungen Rech-

nung zu tragen. Wolle die Auftraggeberin zum Beispiel bei Werkleistungen 

nebst der Hauptvergütung zusätzlich Regieansätze bewerten, so habe sie 

dieses Preiselement als separates Unterkriterium zu benennen. Sie habe 

bei der Gewichtung den späteren mutmasslichen Umfang möglicher Re-

gieleistungen zu berücksichtigen und dürfe dieses Unterkriterium ver-

gleichsweise nur untergeordnet gewichten. Je unbestimmter die Vergabe-

stelle in den Ausschreibungsunterlagen eine Option darstelle bzw. je mehr 

sie die Auslösung der Optionen offenlasse, umso weniger sei ein Options-

preis in die Bewertung miteinzubeziehen (CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Die 

Bewertung des Preises, in: Zufferey/Beyeler/Scherler [Hrsg.], Aktuelles 

Vergaberecht 2018, Zürich 2018, S. 335 f.; vgl. Zwischenentscheid des 

BVGer B-1185/2020 vom 7. Mai 2020 E. 7.6.1). 

7.2 Gemäss dem Anforderungskatalog in Verbindung mit Ziff. 6.2 des 

Pflichtenhefts ("Bewertung der Preise und Kosten") wird der massgebliche 

Gesamtpreis für die Bewertung unter Zuschlagskriterium ZK 1 "Preis" aus 

dem Grundauftrag mit den Optionen anhand folgender Formel ermittelt: 

"Zuschlagskriterium Preis 

Bewertet wird pro Angebot der massgebliche Gesamtpreis für die Punktevergabe. 
Dieser wird wie folgt berechnet: 

Massgeblicher Gesamtpreis für Bewertung =  
Kosten des ausgeschriebenen Beschaffungsvolumens (Grundauftrag + Op-
tion)  
 
Im Vergleich aller Anbieter erhält das jeweils tiefste Angebot die maximale 
Punktzahl. Die Punktevergabe erfolgt gemäss der folgenden Formel: 
 
 

𝑃𝑢𝑛𝑘𝑡𝑒𝑚𝑎𝑥𝑖𝑚𝑢𝑚 𝑥 (
𝑃𝑚𝑎𝑥 − 𝑃

𝑃𝑚𝑎𝑥 −  𝑃𝑚𝑖𝑛
) 

 
P =Preis des zu bewertenden Angebots 
Pmin = Preis des tiefsten zulässigen Angebots 
Pmax = Preis, bei welchem die Preiskurve den Nullpunkt schneidet (Pmin*200%) 
Maximal 300 Punkte für den Preis Pmin = 1'200 CHF (…)" 
 

7.2.1 Im Gegensatz zum mit Zwischenentscheid des BVGer vom 7. Mai 

2020 im Verfahren B-1185/2020 beurteilten Sachverhalt ist nach dem vor-

B-2457/2020 

Seite 21 

liegend zu beurteilenden Konzept prima facie zumindest sehr wahrschein-

lich, dass die Option 1 bezogen werden wird, womit diese Option für die 

Bewertung von Zuschlagskriterium ZK 1 "Preis" jedenfalls miteinbezogen 

werden darf, was auch die Beschwerdeführerin nicht bestreitet (vgl. dazu 

auch E. 7.3 hiernach). Dasselbe gilt wohl auch für die Option 2, die gemäss 

Pflichtenheft "ausgelöst wird, sofern sämtliche unter Anhang 001 eingefüg-

ten Eignungskriterien immer noch erfüllt werden".  

7.2.2 Auffallend ist vorliegend indessen das Verhältnis zwischen dem 

Grundauftrag einerseits und den Optionen 1 und 2 andererseits. Wird für 

die Optionen 1 und 2 beispielsweise ein – auch nach den Ausführungen 

der Vergabestelle jedenfalls nicht exorbitant hoher – Stundenansatz von 

Fr. 150.– zugrunde gelegt, ergibt die Multiplikation mit der auftraggebersei-

tig geschätzten Million an aufzuwendenden Stunden bereits 150 Mio. Fran-

ken. Für die Verlängerung unter Option 2 beträgt der Aufwand nochmals 

600'000 Stunden, was nach dem Stundenansatz von Fr. 150.– nochmals 

90 Mio. Franken ausmacht (vgl. Preisblatt unter E. 6.4 hiervor). Dagegen 

könnte der Grundauftrag gemäss der Schätzung der Vergabestelle mög-

licherweise sogar unterschwellig und damit zu einem Preis von unter 

Fr. 230'000.– angeboten werden (vgl. Telefonnotiz vom 12. Mai 2020). 

Durch die Hinzurechnung des Optionspreises für Optionen 1 und 2 hat die 

Vergabestelle den Optionen unter dem Zuschlagskriterium ZK 1 faktisch 

eine deutlich grössere Gewichtung eingeräumt als dem Grundauftrag. Das 

steht prima facie möglicherweise in einem gewissen Widerspruch zum Um-

stand, dass der Konzeptionierung des Beraterpools, welche als Grundauf-

trag definiert ist, nach den Angaben eine nicht zu unterschätzende Bedeu-

tung zukommt. Kommt hinzu, dass offensichtlich unterschiedliche Berech-

nungsarten für die verschiedenen Preiselemente zur Anwendung kommen. 

Während der Grundauftrag sowie die Optionen 3 und 6 zum Fixpreis anzu-

bieten sind, sind die Optionen 1, 2, 4 und 5 durch Multiplikation von Stun-

denansatz für die Energieberatungsdienstleistungen mit der geschätzten 

Anzahl Stunden zu ermitteln (vgl. das Preisblatt [E. 6.4 hiervor] sowie die 

Vernehmlassung, Rz. 44). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuwei-

sen, dass Preis und Kosten keine Synonyme sind (SCHNEIDER HEUSI, 

a.a.O., S. 330). Davon geht wohl auch die Vergabestelle aus, wenn sie 

ausführt, die Wirtschaftlichkeit der Angebote könne nur durch eine gesamt-

hafte Beurteilung der Kosten ermittelt werden (Vernehmlassung, Rz. 20). 

Es stellt sich demnach die Frage, ob das Entgelt für die nach Stunden an-

zubietenden Leistungen unter den Angebotspreis subsumiert werden kann. 

Dies einerseits, weil die Vergabestelle nicht nur einen eigentlichen Einkauf-

B-2457/2020 

Seite 22 

preis, sondern eher die Gesamtkosten im Blick hat. Andererseits ist zu be-

rücksichtigen, dass die in Bezug auf die Optionen 1 und 2 zu offerierende 

Summe auch nicht von der Vergabestelle bezahlt, sondern den die Ener-

gieberatungsdienstleistungen beziehenden Unternehmen überwälzt wer-

den soll (Ziff. 3.3.2 des Pflichtenhefts; vgl. E. 6.2 hiervor). Demnach ist 

prima facie nicht von der Hand zu weisen, dass sich die (aufgrund der Be-

wertungsmethode) hohe tatsächliche Gewichtung der Optionen 1 und 2 im 

Vergleich zum Grundauftrag als problematisch erweisen könnte. Vor allem 

hat die Vergabestelle auch keine Subkriterien für den Preis des Grundauf-

trags einerseits und den für die Optionen anfallenden finanziellen Aufwand 

andererseits gebildet, was ihr erlaubt hätte, das gewünschte Gewicht der 

Optionen im Verhältnis zum Grundauftrag zu bestimmen (vgl. dazu mutatis 

mutandis den Zwischenentscheid B-1185/2020 vom 7. Mai 2020 E. 7.6.3 

"Zielvereinbarungen post 2020 Los 2"). Dabei ist zu berücksichtigen, dass 

die Grundleistung zum Fixpreis offeriert wird, wogegen namentlich die Op-

tionen 1 und 2 ausschliesslich nach Stundenansätzen zu offerieren waren. 

Damit erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin, wonach im Rahmen 

der Bewertung der Offerten anhand des Zuschlagskriterium ZK 1 "Preis" 

den Optionen im Vergleich zum Grundauftrag eine zu grosse Bedeutung 

zukommt, als nicht offensichtlich unbegründet. Folglich ist vorliegend auch 

nicht weiter auf die Frage einzugehen, ob und welche Kostenbestandteile 

berücksichtigt werden dürfen, wenn es darum geht, die bundesgerichtlich 

vorgegebene Mindestgewichtung des Preises (vgl. etwa BGE 143 II 553 

E. 6.4) sicherzustellen. Demnach wird über die Gewährung der aufschie-

benden Wirkung aufgrund einer Interessenabwägung zu entscheiden sein 

(vgl. E. 3.3 hiervor). 

7.3 Aufgrund des soeben Gesagten erübrigt es sich im vorliegenden Zu-

sammenhang, auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin einzuge-

hen. Indessen rechtfertigen sich einige weitere Ausführungen zu den Opti-

onen. 

Nach dem unter E. 7.2.1 zuvor Gesagten ist prima facie erstellt, dass je-

denfalls die Option 1 mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit in einem gewissen 

Umfang bezogen werden wird, da die Vergabestelle die Umsetzung der 

Bestimmungen zur Rückerstattung des Netzzuschlags bzw. allenfalls auch 

Rückerstattungen im Zusammenhang mit dem CO2-Zuschlag zu gewähr-

leisten hat, was nur durch den Betrieb des bzw. der Beraterpools erfolgen 

kann. Damit könnte sich die Frage stellen, ob es sich bei der als Option 1 

ausgeschriebenen Leistung tatsächlich um eine Option handelt oder ob der 

Betrieb des Beraterpools nicht vielmehr hätte als Teil des Grundauftrags 

B-2457/2020 

Seite 23 

ausgeschrieben werden müssen bzw. ob und inwieweit sich dieser Um-

stand auf die Beurteilung der vorliegenden Ausschreibung auswirkt. 

8.  

8.1 Erweist sich eine Beschwerde prima facie als nicht offensichtlich unbe-

gründet, so ist in einem nächsten Schritt abzuwägen, ob die Interessen der 

Vergabestelle – und der Zuschlagsempfängerin – an einer sofortigen Voll-

streckung gewichtiger sind als das Interesse der Beschwerdeführerin, dass 

ihre Chance auf einen Zuschlag durch die Gewährung der aufschiebenden 

Wirkung gewahrt werde (vgl. E. 3.3 hiervor).  

8.2 Nicht jedes Beschleunigungsinteresse der Vergabestelle ist als so  

dringend einzustufen, dass es zur Abweisung der aufschiebenden Wirkung 

führen müsste. Dabei ist es grundsätzlich Sache der Vergabestelle, sowohl 

die Dringlichkeit im Allgemeinen als auch gegebenenfalls allfällige gravie-

rende Folgen einer Verzögerung, welche die Nichterteilung der aufschie-

benden Wirkung einer Beschwerde begründen sollen, substantiiert darzu-

legen (Zwischenentscheide des BVGer B-1185/2020 vom 7. Mai 2020 

E. 8.2 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2" und B-6160/2017 vom 18. De-

zember 2017 E. 14.1 "Laborneubau ETH Basel").  

8.3 Die Vergabestelle weist auf den Gesamtzusammenhang des Beschaf-

fungsprojekts "Zielvereinbarungen post 2020" hin, der dazu führe, dass die 

Gewährung der aufschiebenden Wirkung nicht nur die vorliegende Be-

schaffung, sondern auch die Weiterführung der anderen fünf Lose verzö-

gern würde (Vernehmlassung, Rz. 63). Weiter führt die Vergabestelle aus, 

nicht nur sie, sondern insbesondere auch die Öffentlichkeit habe ein ge-

wichtiges Interesse daran, dass ein nahtloser Übergang zwischen dem der-

zeitigen und dem vorliegend zu vergebenden Auftrag gewährleistet sei 

(Vernehmlassung, Rz. 64). Damit beruft sie sich im Ergebnis auf höherwer-

tige politische Gesichtspunkte, welche das Interesse an der korrekten An-

wendung des Vergaberechts überwiegen. Dabei ist der Vergabestelle zu-

zugeben, dass das Interesse an der überzeugenden Umsetzung des Pro-

jekts "Zielvereinbarungen post 2020" gewichtig ist. Nicht zugestimmt wer-

den kann ihr indessen, wenn sie im Ergebnis ausführt, das Interesse der 

Beschwerdeführerin an der Anfechtung der Ausschreibung sei vernachläs-

sigbar, weil sie ohne Weiteres in der Lage sei, gestützt auf die publizierten 

Ausschreibungsunterlagen ein Angebot zu erarbeiten und einzureichen 

(vgl. dazu Vernehmlassung, Rz. 67). Der Beschwerdeführerin ist vielmehr 

B-2457/2020 

Seite 24 

zugute zu halten, dass schon allein die Wahl anderer Bewertungsmetho-

den für die Zuschlagskriterien es den Anbietern erlauben würde, im Rah-

men der Offertstellung andere Schwergewichte zu setzen. Damit braucht 

nicht weiter auf die Frage eingegangen zu werden, inwieweit der Be-

schwerdeführerin ausserdem gewisse gerügte Eignungskriterien schaden 

könnten. Ebenfalls nicht näher zu erörtern ist im vorliegenden Zusammen-

hang der Umstand, dass seitens des Bundesamtes für Bauten und Logistik 

im Verfahren B-1185/2020 keine Beschleunigungsinteressen in Bezug auf 

das Los 1 desselben Projekts vorgetragen worden sind. Zusammenfas-

send ergibt sich unter Berücksichtigung des Umstands, dass den Interes-

sen der Auftraggeberseite allenfalls später dadurch Rechnung getragen 

werden kann, dass gegebenenfalls bei erneuter Anfechtung der Ausschrei-

bung oder des nachgelagerten Zuschlags die aufschiebende Wirkung ent-

zogen werden kann, dass die von der Auftraggeberseite geltend gemach-

ten öffentlichen Interessen diejenigen der Beschwerdeführerin und das 

ebenfalls öffentliche Interesse an effektivem Rechtsschutz (vgl. E. 3.3 in 

fine) nicht überwiegen.  

8.4 Nach dem Gesagten ist dem Begehren der Beschwerdeführerin, es sei 

die aufschiebende Wirkung zu erteilen, in dem Sinne zu entsprechen, dass 

die Anbietenden den derzeit aufgrund vorsorglicher Anordnung geltenden 

Offerteingabetermin vom 10. Juli 2020 nicht einhalten müssen. Vielmehr 

ist dieser gerichtlich zu widerrufen. Die Vergabestelle wiederum ist gehal-

ten, diesen Widerruf umgehend mittels SIMAP-Veröffentlichung und durch 

die Mitteilung an die ihr bekannten Anbietenden zu kommunizieren. Allen-

falls vor Offerteingabetermin eingehende Offerten dürfen einstweilen nicht 

geöffnet werden. 

9.  

Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids 

ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden. Die weiteren Instruk-

tionen für das Hauptverfahren erfolgen mit separater Verfügung. 

  

B-2457/2020 

Seite 25 

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

1.1 Der gemäss Ausschreibung bzw. derzeit aufgrund vorsorglicher in-

struktionsrichterlicher Anordnung geltende Offerteingabetermin vom 

10. Juli 2020 wird widerrufen. Die Vergabestelle hat diesen Widerruf um-

gehend auf SIMAP zu publizieren und den ihr bekannten potenziellen An-

bietenden mitzuteilen. 

1.2 Der Vergabestelle wird einstweilen untersagt, allenfalls vor Offerteinga-

betermin eingehende Offerten zu öffnen. 

1.3 Soweit weitergehend wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um Er-

teilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. 

2.  

Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit sepa-

rater Verfügung. 

3.  

Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem 

Endentscheid befunden. 

4.  

Diese Verfügung geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreterin; Gerichtsurkunde, vorab in 

elektronischer Form) 

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 1130725; Gerichtsur-

kunde, vorab in elektronischer Form) 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Der Einzelrichter Der Gerichtsschreiber: 

  

Marc Steiner Joel Günthardt 

B-2457/2020 

Seite 26 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss 

Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn 

die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht 

eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer 

schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge-

ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer 

Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-

gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene 

Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende 

Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 3. Juli 2020