# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 99f10c2d-6542-5612-af7b-1a7a0ad63129
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-04-26
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 26.04.2017 52.2016.12
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2016-12_2017-04-26.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2016.12

   

  	
  Lugano

  26 aprile 2017

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Flavia
  Verzasconi, presidente,

  Matea Pessina, Sarah Socchi

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Barbara
  Maspoli

  

 

 

statuendo
sul ricorso 8 gennaio 2016 di

 

 

	
   

  	
  RI
  1 e RI 2 

  patrocinati
  da: PA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  decisione 18 novembre 2015 (n. 5056) del Consiglio di Stato che ha dichiarato
  irricevibile il loro ricorso avverso lo scritto 18 maggio 2015 con cui il
  municipio di Morcote ha comunicato il calcolo delle quantità edificatorie
  relative alla part. __________, risultanti dal registro degli indici;

  

 

 

ritenuto,                          in
fatto

                                         

che RI 1 e RI 2 sono comproprietari di un terreno (part. __________)
edificato, situato a Morcote, in zona residenziale estensiva (riva lago) R2L,
che hanno acquistato nel 2003; 

che il fondo deriva da un frazionamento del fondo vicino (part. __________), parimenti
edificato, intervenuto nel marzo 1994; 

che, dopo vicissitudini che non occorre riprendere, il 10 marzo 2015 RI 1 ha
chiesto al municipio, tramite il proprio legale, di accertare formalmente gli
indici di sfruttamento e di occupazione della part. __________, sollecitando
inoltre la scheda del relativo registro comunale, come pure informazioni sulla
sua compilazione (data, modifiche) e sui relativi atti giustificativi;

che, con scritto 18 maggio 2015, il municipio ha comunicato a RI 1 le quantità
edificatorie relative alla part. __________, allegando un estratto del registro
degli indici; lo ha poi informato che la documentazione di supporto poteva
essere consultata presso la cancelleria comunale e che, qualora non avesse
condiviso il calcolo delle quantità edificatorie, avrebbe potuto sollecitare
una decisione impugnabile; 

che la scheda allegata dal municipio indica in particolare che vi è stato un
trasferimento di quantità edificatorie (39.2 mq di superficie utile lorda [SUL]
e 48.4 mq di superficie edificata [SE]) tra le part. __________ e __________,
registrato il 3 luglio 1998, e che la part. __________ ha esaurito l'indice di
occupazione (mentre le resta una riserva di 26.40 mq di SUL); 

che, dopo aver esaminato gli atti presso il comune, il 22 giugno 2015 RI 1 e RI
2 si sono rivolti al Governo, chiedendo che fosse annullato il predetto scritto
18 maggio 2015 - in quanto assimilabile ad una decisione - e che fosse
accertato come gli indici di occupazione e sfruttamento del mapp. __________
siano quelli derivanti dalla superficie del fondo, senza trasferimenti; 

che, con giudizio 18 novembre 2015, il Consiglio di Stato ha dichiarato
irricevibile la loro impugnativa;

che, dopo aver affermato che il registro degli indici, a differenza degli atti
soggiacenti (licenze edilizie, ecc.), ha valore meramente indicativo e viene
aggiornato senza particolari formalità, l'Esecutivo cantonale ha in sostanza
ritenuto che la lettera del municipio fosse riconducibile ad una semplice
comunicazione, sprovvista di effetti giuridici particolari; impugnabile, ha
precisato, potrà semmai essere il provvedimento con cui il municipio si
pronuncerà sulle quantità edificatorie del fondo, ma nell'ambito di una domanda
di costruzione concreta, rilasciando o negando una licenza edilizia; 

che RI 1 e RI 2 deducono ora il predetto giudizio dinnanzi al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo che sia annullato e confermato che il mapp. __________
di Morcote non ha ceduto quantità edificatorie e che sia fatto ordine al comune
di correggere il registro comunale delle quantità edificatorie; 

che, riepilogati i fatti, i ricorrenti contestano il giudizio d'irricevibilità
prolato dal Governo: il controverso atto 18 maggio 2015 con cui il municipio ha
in sostanza attestato l'avvenuto trasferimento di quantità edificatorie a
carico della part. __________ andrebbe a tutti gli effetti assimilato a una
decisione impugnabile; ritengono insensato dover presentare una domanda di
costruzione (preliminare) per impugnare uno (scontato) diniego del permesso e ritrovarsi
per finire nella medesima situazione, ove il quid iuris sarebbe ancora
quello di sapere se una cessione di indici a carico del loro fondo sia o meno
(validamente) avvenuta in passato; 

che secondo gli insorgenti il registro degli indici avrebbe una valenza costitutiva
e ogni sua modifica presupporrebbe una decisione formale: in tal senso rimproverano
all'autorità di prime cure di non aver esibito - nonostante le reiterate richieste
- l'atto fondante il controverso trasferimento tra le part. __________ e __________,
incorrendo in un diniego di giustizia; in ogni caso, aggiungono, la controversa
decisione del municipio implicherebbe una modifica delle licenze edilizie che
sono state rilasciate loro nel 1998 e 2005: anche per questo, concludono
richiamandosi ad una sentenza di questa Corte (STA 52.2010.41 del 30 giugno 2010),
il gravame non avrebbe potuto essere dichiarato irricevibile; 

che all'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza
formulare particolari osservazioni; 

che ad identica conclusione perviene il municipio, evidenziando tra l'altro come
la procedura avviata da RI 1 non si iscriva in una procedura di rilascio di una
licenza edilizia preliminare (in procedura ordinaria, giusta l'art. 15 cpv. 2
legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991; LE; RL 7.1.2.1), ma sia solo volta
ad accertare un fatto, ovvero l'esistenza di un atto amministrativo, e
meglio relativo al controverso trasferimento: a giusta ragione il Governo
avrebbe dunque dichiarato irricevibile il loro ricorso; ad ogni modo, ribadisce
l'esecutivo comunale in via sussidiaria, il flusso di indici tra le part. __________
e __________ riportato nel registro comunale, non dipenderebbe da un vero e
proprio atto di cessione, ma sarebbe una diretta conseguenza del frazionamento della
part. __________, sovraedificata, avvenuto nel 1994: la SUL e la superficie
edificata in eccesso su questo fondo avrebbe in pratica continuato a gravare la
frazione staccata (part. __________), sin dal momento della parcellazione; 

che in sede di replica e duplica i ricorrenti e il municipio si sono riconfermati
nelle rispettive posizioni, sviluppando ulteriormente le proprie tesi con
argomenti di cui si dirà, all'occorrenza, nel seguito; 

considerato,                   in
diritto

 

che, nella misura in cui la decisione alla base della
presente procedura è fondata su prescrizioni
edilizie di diritto pubblico, la competenza del Tribunale cantonale
amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 LE; 

che certa è la legittimazione attiva dei ricorrenti, direttamente e personalmente toccati dal giudizio di irricevibilità
(art. 65 cpv. 1 legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1);

che il gravame, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è pertanto ricevibile in
ordine; 

che il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art.
25 cpv. 1 LPAmm); le prove sollecitate dagli insorgenti (testi, ecc.) non
appaiono atte a procurare la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio;

che ai sensi dell'art. 63 cpv. 1 LPAmm - che si riallaccia al previgente art.
41 della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966
(LPamm; BU 1966, 181) - chi giustifica un interesse degno di protezione può
presentare all'autorità di prima istanza competente nel merito una domanda intesa
ad accertare l'esistenza, l'inesistenza o l'estensione di diritti od obblighi;
la procedura d'accertamento conferisce all'amministrato il diritto di ottenere
dall'autorità un'informazione vincolante sull'esistenza, l'inesistenza,
l'estensione di un diritto o di un obbligo, in particolare quando sussistano
dubbi sull'applicabilità nei suoi confronti di un atto normativo o sulla
validità di un atto amministrativo che lo concerne; l'azione di accertamento
non può invece avere per oggetto la constatazione di fatti (cfr. Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura
amministrativa, Lugano 1997, ad
art. 41 n. 1);

 

che, in ambito edilizio, l'azione di accertamento è
essenzialmente regolata dall'art. 15 LE che, quale lex specialis per
rapporto all'art. 63 LPAmm, permette ai proprietari di fondi di chiedere all'autorità
di accertare, prima della progettazione di dettaglio, le condizioni generali di
edificazione (cfr. STA 52.2008.371 del 7 gennaio 2009, consid. 2.2; 52.2002.334
del 14 novembre 2002, consid. 2); scopo della cosiddetta licenza preliminare è
fondamentalmente quello di permettere l'elaborazione di progetti conformi al
diritto applicabile, chiarendo preliminarmente, con effetto vincolante per
l'autorità ed eventualmente anche per i vicini, determinate questioni
suscettibili di dar luogo a contestazioni, rispettivamente di evitare procedure
edilizie inutili (cfr. STA 52.2008.371 citata, consid. 2.2; cfr. anche STA
52.2014.238 del 25 giugno 2015 e rimandi; Adelio
Scolari, Commentario, II. ed., Cadenazzo 1996, ad art. 15 LE n. 883);

 

che, giusta l'art. 15 cpv. 2 LE, alla domanda di licenza
preliminare è applicabile la procedura ordinaria, salvo il caso in cui l'istante
vi abbia rinunciato; in quest'ultima evenienza, la licenza preliminare ha solo
valore d'informazione, senza effetti giuridici particolari;

 

che, a differenza di quanto prevedeva l'art. 51 cpv. 3 LE
1973 (BU 1974, 66), che ne escludeva l'impugnabilità, contro le decisioni del
municipio statuenti su domande di licenza preliminare è di principio dato
ricorso secondo l'art. 21 LE; impugnabili sono tuttavia soltanto le decisioni
adottate dal municipio secondo la procedura ordinaria, mentre il ricorso è
improponibile nei casi in cui la presa di posizione dell'autorità comunale ha
unicamente valore di semplice informazione, perché il richiedente ha rinunciato
all'esperimento della procedura ordinaria (cfr. STA 52.2008.371 citata, consid.
2.2; 52.2002.334 citata, consid. 2);

 

che in concreto RI 1 ha presentato una domanda di accertamento
volta in sostanza a chiarire le quantità edificatorie presenti sulla part. __________,
e meglio a verificare se in passato vi fosse stata una riduzione di indici a
seguito di trasferimento a favore di un altro fondo;  

che il municipio ha essenzialmente fornito tali informazioni con il controverso
scritto 18 maggio 2015, accompagnato da un estratto del registro comunale degli
indici; 

che tale atto - a giusta ragione - non è stato corredato da un'indicazione sui
rimedi di diritto; sebbene patrocinato da un legale, il ricorrente RI 1 non aveva
in effetti impostato la sua richiesta come domanda di licenza preliminare
secondo l'art. 15 LE (cfr. art. 26 regolamento di applicazione della legge
edilizia del 9 dicembre 1992; RLE; RL 7.1.2.1.1): così facendo, egli ha quindi
implicitamente rinunciato a una procedura ordinaria di rilascio del permesso di
costruzione, che gli avrebbe permesso di ottenere un accertamento vincolante,
semmai opponibile non soltanto all'autorità, ma anche ai vicini e ad eventuali
ulteriori interessati in caso di successiva domanda di costruzione; 

che, in tali circostanze, la comunicazione del municipio aveva semplice valore
d'informazione, priva di effetti giuridici particolari: non configurava dunque un
provvedimento impugnabile, così come concluso dal Governo; 

che nulla possono dedurre i ricorrenti dalla sentenza del 30 giugno 2010 di questa
Corte (STA 52.2010.41): a differenza di quel caso, la comunicazione del municipio
non ha nella fattispecie modificato o revocato nessuno dei permessi rilasciati ai
proprietari del fondo nel 2005 o 1998; 

che privo di rilievo è invece il fatto che lo scritto in
questione contrasterebbe con il calcolo degli indici annesso ai progetti approvati
con le predette autorizzazioni: una licenza edilizia accerta unicamente che
nessun impedimento di diritto pubblico si oppone alla costruzione di un
edificio o un impianto (cfr. art. 1 cpv. 1 RLE): dal profilo degli indici
edificatori, attesta di principio solo che li rispetta; non si pronuncia anche
sulle quantità edificatorie (calcolo), di cui potrà semmai ancora beneficiare il
fondo in futuro, che esorbitano dall'oggetto della domanda; 

che, di riflesso, nel mancato emendamento di un calcolo degli indici annesso a
una domanda di costruzione, che dovesse in seguito rivelarsi errato - com'è verosimilmente
accaduto per il progetto del 2005 (cfr. ricorso ad 6, replica ad 20 e duplica
ad 4b) -, non può neppure essere ravvisata una rassicurazione per atti
concludenti, tutelabile dal profilo della buona fede, sulle possibilità di
sfruttamento residue del fondo; perlomeno non quando un tale aspetto non sia stato
espressamente sottoposto all'autorità decidente (cfr. René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des allgemeinen
Verwaltungsrechts, Band I, Berna 2012, n. 2033); ciò che in concreto nessuno pretende;

che, a titolo abbondanziale, da respingere, siccome comunque infondate, sono anche
tutte le altre censure sollevate dai ricorrenti; 

che, ai sensi dell'art. 38b LE, il comune esercita il controllo delle quantità
edificatorie attraverso un registro ufficiale (cpv. 1); tale registro - reintrodotto
nella legge edilizia con effetto al 15 marzo 1995 (BU 1995, 158) - riporta in
particolare i trasferimenti di quantità edificatorie e le rispettive
destinazioni, le superfici computabili nella superficie edificabile ed altri
dati rilevanti ai fini dell'accertamento dei limiti dell'uso del suolo (cfr. art.
38b cpv. 2 LE); 

che, in caso di frazionamento di fondi, nel registro va annotato il riporto
degli indici a carico della nuova particella, nella misura in cui eccedono i
limiti consentiti dalla frazione residua (cfr. Messaggio n. 4275 concernente la
modifica della LE e di altre leggi, commento all'art. 38bis LE; Adelio Scolari,
Commentario, I ed., Cadenazzo, ristampa 1991, ad art. 10-11, n. 27; cfr. anche
art. 17 norme di attuazione del piano regolatore di Morcote, NAPR); 

che tali annotazioni, contrariamente a quanto affermano gli insorgenti, non hanno
effetto costitutivo, ma dichiarativo (cfr. anche Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons
Bern vom 9. Juni 1985, Band I, Berna 2013, ad art. 13 n. 8b, pag. 220); tant'è
che, di principio, basta che un comune aggiorni questo strumento di controllo man
mano che vengono concesse le licenze edilizie (cfr. Scolari, Commentario, II ed., ad art. 38b LE, n. 1159); 

che nell'ipotesi di una parcellazione di un fondo che usufruisce della
superficie edificabile della parte staccata, l'aggravio del nuovo fondo con una
limitazione di costruire di diritto pubblico (trasferimento di indici) nasce
infatti ope legis al momento del frazionamento, senza che occorra l'iscrizione
in un registro (cfr. DTF 108 Ia 116 consid. 2c; STF 1P.392/2001 del 10
settembre 2001, consid. 2a e rimandi; BVR 2011, pag. 272, consid. 5.2; BVR 2006
pag. 267, consid. 3d; cfr. in senso analogo, per i travasi di indici tra fondi
in caso di domande di costruzione, STA 52.2001.297 del 15 ottobre 2001, consid.
2.3); 

che in concreto, come spiegato a più riprese dal municipio, il controverso flusso
di indici tra le part. __________ e __________ deriva dalla parcellazione del
primo fondo, intervenuta nel 1994; sul mappale dei ricorrenti - che già prima
fungeva da base di computo - sono in sostanza state riportate le quantità
edificatorie sfruttate in eccesso dalla part. __________; 

che, conformemente a quanto appena indicato, l'aggravio in questione è dunque sorto,
per opera della stessa legge, al momento del frazionamento, e ciò senza che
occorresse alcun altro atto amministrativo; cade pertanto nel vuoto la
censura con cui i ricorrenti rimproverano al municipio di essere incorso in un
diniego di giustizia, per la mancata produzione di un tale atto; 

che siccome la limitazione di diritto
pubblico (trasferimento di quantità
edificatorie) è opponibile a chiunque, a prescindere dalla sua menzione nel
registro comunale, poco conta sapere quando quest'ultima sia
concretamente avvenuta; in tal senso, nulla potrebbero dedurre i ricorrenti dai
cambiamenti di proprietà intervenuti dopo il frazionamento (cfr. BVR 2006, pag.
267, consid. 3d; cfr. anche, per analogia, Scolari,
Commentario, II ed., ad art. 43 LE, n. 1307); 

che d'altra parte essi non negano di sapere o di aver dovuto sapere che il loro
fondo emanava dal frazionamento della part. __________; 

che in queste circostanze non è dato di vedere come essi potrebbero pretendere
di sfruttare una seconda volta la superficie della loro particella, la quale ha
già funto da base di computo per l'edificazione del mappale da cui è stata originata;

che ammettere il contrario significherebbe concedere ad un terreno sovraedificato
- come è a colpo d'occhio la part. __________ (cfr. planimetria di cui al doc. 5; cfr. anche ricorso dei coniugi RI 1 al
Governo, ad n. 8.4, secondo cui tale circostanza emerge pure dalla domanda di
costruzione 3 luglio 1998) - di eludere, mediante una semplice parcellazione,
il principio per cui gli indici di occupazione e di sfruttamento di un fondo
possono essere utilizzati una sola volta (cfr. BVR 2011, pag. 272, consid. 5.3;
cfr. anche art. 17 NAPR); 

che, da ultimo, nulla possono dedurre gli insorgenti dai permessi di
costruzione rilasciati nel 1998 e 2005: al di là del fatto che i ricorrenti
dovevano già sapere alla data d'acquisto del mapp. __________ che lo stesso era gravato dagli indici utilizzati
in eccesso dalla part. __________,
tali autorizzazioni, come già detto, non potevano comunque generare alcuna
aspettativa tutelabile secondo il principio della buona fede (cfr. supra);

 

che, sulla base di quanto precede, il ricorso deve pertanto essere respinto;

che, dato l'esito, la tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) e le ripetibili
(art. 49 cpv. 1 LPAmm) sono poste a carico degli insorgenti, secondo
soccombenza. 

 

 

 

Per
questi motivi,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

1.   Il ricorso è
respinto. 

 

 

2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata dai ricorrenti in ragione di fr.
1'200.-, resta interamente a loro carico. 

Gli insorgenti verseranno inoltre al comune di Morcote fr. 1'500.- a titolo di
ripetibili.  

 

 

3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

 

 

	
  4.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                            La vicecancelliera