# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fe5eaf55-1264-5493-9393-e9fc8d24d9ee
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-06-23
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 23.06.2008 WBE.2008.51
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_WBE-2008-51_2008-06-23.pdf

## Full Text

2008 Submissionen 173 

V. Submissionen 

 

30 Bereinigung der Angebote. 
- Anforderungen an die Offertbereinigung. 
- Transparenzgebot; Gleichbehandlungsgrundsatz (Erw. 4.2.2). 
- Eine nachträgliche Abänderung eines wesentlichen Teils des 

Angebots sowohl in inhaltlicher als auch in preislicher Hinsicht ist 
unzulässig (Erw. 4.3.1). 

Urteil des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, vom 23. Juni 2008 in Sachen 
M. AG gegen das Departement Bau, Verkehr und Umwelt (WBE.2008.51). 

Aus den Erwägungen 

4. 
Zu prüfen ist zunächst, ob es beim Angebot der Zuschlagsemp-

fängerin nach der Öffnung der Angebote zu einer unzulässigen 
Veränderung des Leistungsinhalts gekommen ist.  

4.1. 
4.1.1. 
Die Vergabebehörde prüft die Angebote rechnerisch und fach-

lich. Sie bringt sie auf eine vergleichbare Basis (§ 17 Abs. 1 
SubmD). Sind Angaben eines Angebots unklar, insbesondere bezüg-
lich Bauabläufen und Prozessoptimierungen, so können von den An-
bietenden Erläuterungen, fachliche Präsentationen, Begehungen usw. 
verlangt werden, die schriftlich festzuhalten sind (§ 17 Abs. 2 
SubmD). Die Vergabestelle darf offensichtliche Rechnungsfehler 
korrigieren (§ 17 Abs. 3 SubmD). Verhandlungen zwischen der Ver-
gabestelle und den Anbietenden über Preise sind unzulässig (§ 17 
Abs. 4 SubmD); einzig im freihändigen Verfahren sind Verhandlun-
gen zulässig (§ 17 Abs. 5 SubmD). Auch Art. 11 lit. c IVöB statuiert 
als allgemeinen Grundsatz den Verzicht auf Abgebotsrunden. Die 

174 Verwaltungsgericht 2008 

Vergaberichtlinien (VRöB) aufgrund der IVöB führen dazu in § 30 
unter dem Titel "Verbot von Abgebotsrunden" präzisierend aus: 
"Verhandlungen zwischen der Auftraggeberin oder dem Auftraggeber 
und den Anbieterinnen oder Anbietern über Preise, Preisnachlässe 
und Änderungen des Leistungsinhaltes in diesem Zusammenhang 
sind unzulässig" (§ 30 Abs. 1 VRöB). Zulässig sind Verhandlungen 
im freihändigen Verfahren (§ 30 Abs. 2 VRöB). 

4.1.2. 
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts sind Offert-

bereinigungen technischer Natur, die über die Berichtigung von 
Rechnungsfehlern oder anderer offensichtlicher Irrtümer und Fehler 
hinausgehen, aufgrund der mit ihnen verbundenen Gefahr der Wett-
bewerbverfälschung bzw. Begünstigung einzelner Bewerber eher 
zurückhaltend zu handhaben; sie dürfen auf keinen Fall zu einer Än-
derung des Leistungsinhalts führen (AGVE 1999, S. 344). Das Ver-
bot nachträglicher Offertänderungen gilt sowohl für die Anbieter als 
auch die Vergabestellen. Rückfragen bei den Anbietern sind, soweit 
erforderlich, zulässig; sie haben aber mit der nötigen Zurückhaltung 
und Sorgfalt zu erfolgen, und es sind alle Anbieter nach gleichen 
Massstäben zu behandeln. Die Offertbereinigung insgesamt und ihr 
Ergebnis müssen nachvollziehbar sein. Mit dem schriftlichen Fest-
halten soll sichergestellt werden, dass das Bereinigungsverfahren 
nicht für fremde Zwecke missbraucht wird; das Ergebnis der Be-
reinigung muss für die Mitbewerber nachvollziehbar sein, damit sie 
sich wehren können (vgl. Protokoll des Grossen Rates vom 26. No-
vember 1996, S. 618, Votum Küng; vgl. auch Protokoll der gross-
rätlichen Kommission, 3. Sitzung, vom 4. September 1996, S. 13, 
Voten Pfisterer; ferner VGE III/127 vom 3. September 1998 
[BE.98.00168], S. 9). Unzulässig ist daher beispielsweise eine aus-
schliesslich telefonisch vorgenommene Bereinigung, über die keiner-
lei schriftliche Aufzeichnungen erstellt worden sind (AGVE 2003, 
S. 247 ff.; Elisabeth Lang, Der Grundsatz der Transparenz im öffent-
lichen Beschaffungsrecht, in: Festschrift 100 Jahre Aargauischer 
Anwaltverband, Zürich / Basel / Genf 2005, S. 130). 

 
 

2008 Submissionen 175 

4.2. 
4.2.1. 
Vorliegend steht unbestrittenermassen fest, dass beide Angebote 

von den Anbieterinnen nach der Offertöffnung gestützt auf die Vor-
gaben der Vergabestelle sowohl inhaltlich als auch preislich verän-
dert worden sind. Beim Angebot der Zuschlagsempfängerin ist in 
diesem Zusammenhang der Lieferant für die Hydraulik und die 
Steuerung ausgewechselt worden, und es hat auch eine sehr erhebli-
che Preisreduktion von rund 24 % stattgefunden. Demgegenüber ha-
ben sich die vorgenommenen Anpassungen beim Angebot der Be-
schwerdeführerin preislich nicht bzw. nur geringfügig im Umfang 
von weniger als 0,5 % ausgewirkt.  

Seitens der Vergabestelle wird ausgeführt, beide Angebote hät-
ten bezüglich der Hydraulikanlage und der Steuerung nicht den An-
forderungen der diesbezüglich offenbar zu wenig präzise formulier-
ten Ausschreibungsunterlagen entsprochen. Die Vergabestelle habe in 
den Submissionsunterlagen als Grundvariante eine gesteuerte Anlage 
verlangt, die im Vergleich zur (komplexeren, mit hoher Rechenleis-
tung) geregelten Anlage den gestellten Anforderungen genügt hätte. 
Beide Anbieterinnen hätten eine geregelte Anlage angeboten und so-
mit nicht den Submissionsunterlagen entsprochen. Beide Anbieterin-
nen seien im Punkt Steuerung und Hydraulik sowie weiteren Punkten 
von den Submissionsunterlagen wesentlich abgewichen. Aufgrund 
der Dringlichkeit habe sich die Vergabestelle entschieden, das Ver-
gabeverfahren nicht von vorne zu wiederholen – dies wäre bei einem 
Einladungsverfahren der vorliegenden Art einem leeren Formalismus 
gleichgekommen –, sondern die eingeladenen Parteien unter Wah-
rung des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebots aufzufordern, 
die Offerten zu verbessern. In Fällen wie hier, wo im Einladungsver-
fahren kein Angebot eingereicht werde, das die Erfordernisse der 
Submissionsunterlagen erfülle, sei die Vergabestelle ohnehin berech-
tigt, den Auftrag freihändig zu vergeben.  

(…) 
Beiden Anbietern seien die nicht umgesetzten Anforderungen 

der Submissionsunterlagen vom Experten am 20. bzw. 27. November 
2007 mündlich erläutert worden. Diese Erläuterungen seien nötig 

176 Verwaltungsgericht 2008 

gewesen, um weitere Missverständnisse in dieser technisch kom-
plexen Sache zu vermeiden. Die Fachperson habe den Offerierenden 
die Anforderungen an eine genügende Offerte erklärt und in welchen 
Anforderungen sie ihre Eingabe zu verbessern hätten. Angaben über 
Konkurrenzofferten seien keine gemacht worden. Über diese Erläu-
terungen sei kein Protokoll erstellt worden. Die Anbieter seien so-
dann unabhängig voneinander schriftlich (zur Bereinigung) einge-
laden worden mit genauer Angabe, was bereinigt werden solle. 

4.2.2. 
Zunächst steht fest, dass zwischen der Vergabestelle bzw. dem 

in ihrem Auftrag handelnden Experten am 20. bzw. 27. November 
2007 Gespräche mit den beiden Anbieterinnen über die jeweiligen 
Angebote bzw. deren Inhalt geführt worden sind (Erläutern der nicht 
umgesetzten Anforderungen der Submissionsunterlagen). Es ist auch 
unbestritten, dass über diese Gespräche bzw. deren genauen Inhalt 
keine schriftlichen Aufzeichnungen erstellt worden sind. Insofern ist 
nicht nachzuvollziehen, welche Änderungen/Anpassungen die Verga-
bestelle bzw. der Experte von den Anbietern, insbesondere aber von 
der Zuschlagsempfängerin, konkret verlangt hat. Dies stellt im Hin-
blick auf § 17 SubmD und das Transparenzgebot klarerweise einen 
Fehler des Submissionsverfahrens dar (vgl. AGVE 2003, S. 248). 
Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die beiden Anbieterinnen 
mit inhaltlich identischem Schreiben vom 23. November 2007 (spe-
diert am 26. November 2007) schriftlich zur Überarbeitung ihrer An-
gebote aufgefordert worden sind. Dieses Schreiben weist folgenden 
Inhalt auf: 

"Das Angebot entspricht bezüglich Hydraulikanlage und der Steue-
rung nicht den Anforderungen der Ausschreibung. 

Für den Betrieb der Anlage erwarten wir eine sehr einfache Bedienung 
und Instandstellung. Aus diesem Grund wurden durch Eigengewicht 
schliessende Schützentafeln als Sicherheitselemente spezifiziert: 

- Als Zylinder werden Standard-Zylinder erwartet. Die Messtechnik 
soll nicht in die Zylinder eingebaut werden. 

- Das Aggregat soll sehr einfach mit Handumschaltung konzipiert 
sein. 

- Die Anlage ist in der Grundvariante nur gesteuert ausgeschrieben." 

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Entgegen der Behauptung der Vergabestelle kann nicht davon 
gesprochen werden, es seien mit diesem Schreiben genaue Angaben 
gemacht worden, was zu bereinigen sei. Es ist zum Beispiel unbe-
stritten, dass die Beschwerdeführerin – im Gegensatz zur Zuschlags-
empfängerin – bereits in ihrem (ersten) Angebot einen Standard-Zug-
zylinder mit separater Messvorrichtung offeriert hat. Insofern be-
stand hier für sie überhaupt keine Veranlassung zu einer Änderung. 
Weiter ist festzustellen, dass die Vergabestelle im vorliegenden Ver-
fahren beanstandet, die Beschwerdeführerin habe weder Betriebsar-
tenschalter noch Hauptschütz zur Sicherung der Stillsetzung offe-
riert, wie dies in Maschinenrichtlinie MRL 2006/42/EG verlangt 
werde. Im Angebot der Beschwerdeführerin sei somit das Einhalten 
der MRL 2006/42/EG nicht gewährleistet; die Vorrichtung zur Siche-
rung der Stillsetzung fehle. Weiter seien die Positionen 2, 3 und 5 der 
Spezifikation Hydraulikzylinder sowie die Positionen 6 und 7 der 
Spezifikation Hydraulikaggregat vergabewidrig nicht offeriert wor-
den. Wieso die Beschwerdeführerin im Rahmen der weitreichenden 
Bereinigung nicht zur Behebung dieser von der Vergabestelle festge-
stellten Mängel in ihrem Angebot aufgefordert worden ist, ist im 
Hinblick auf die von der Vergabestelle angestrebte Gleichbehandlung 
der Anbietenden nicht nachvollziehbar und widersprüchlich. Das 
Argument vermag auch insofern nicht zu überzeugen, als die Verga-
bestelle das Angebot der Beschwerdeführerin lediglich hinsichtlich 
der Kriterien "Preis" und "Referenzanlagen" mit einem Abzug be-
wertet hat, während die Beschwerdeführerin insbesondere unter 
"Ausführung", "Technische Grundlagen" und "Leistungsfähigkeit" 
die volle Punktzahl erhalten hat. Ebenfalls nicht gefolgt werden kann 
dem Argument der Vergabestelle, im Sinne der Gleichbehandlung 
und aus Gründen der Transparenz habe sie die Schreiben an beide 
Anbietende im gleichen Wortlaut abfassen müssen, so dass beide 
Parteien immer über alle Punkte den gleichen Wissensstand gehabt 
hätten. Der Grundsatz der Gleichbehandlung schliesst es selbstver-
ständlich nicht aus, dass die Vergabestelle dem jeweiligen Anbieter 
konkret diejenigen Punkte seines Angebots nennt, die noch zu be-
reinigen sind. Hingegen verlangt das Transparenzgebot, dass dies in 
nachvollziehbarer Weise geschieht, d.h. entweder schriftlich erfolgt 

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oder aber – wenn mündlich erfolgt – zumindest in den wesentlichen 
Punkten protokolliert wird. An einer Dokumentation, aus der nach-
vollziehbar hervorgeht, in welchen Punkten die beiden Anbieterinnen 
ihre Angebote zu bereinigen hatten, fehlt es wie ausgeführt im vor-
liegenden Fall.  

4.3. 
4.3.1. 
In Bezug auf die Zuschlagsempfängerin im Besonderen ist 

festzuhalten, dass deren ursprüngliches Angebot vom 9. November 
2007 als Unterlieferantinnen für die Hydraulik die A. in B. und für 
die Steuerung und Messung die C. in D. nannte. Im überarbeiteten 
Angebot vom 7. Dezember 2007 ist als Lieferantin von Hydraulik 
und Steuerung die E., d.h. dieselbe Lieferantin wie beim Angebot der 
Beschwerdeführerin, vorgesehen. Zudem wird die Hydraulik neu für 
Fr. 54'500.00 (statt ursprünglich Fr. 107'020.00) und die Steuerung 
neu für Fr. 32'000.00 (statt ursprünglich Fr. 84'650.00) offeriert. Das 
heisst, Hydraulik und Steuerung wurden – anders als beim Angebot 
der Beschwerdeführerin – nicht lediglich in einigen untergeordneten 
Punkten den Vorgaben der Vergabestelle angepasst, sondern voll-
ständig neu mit einem neuen Lieferanten offeriert. Damit kann nicht 
mehr von einer "Angebotspräzisierung" bzw. einer zulässigen 
Bereinigung des Angebots im Sinne von § 17 SubmD gesprochen 
werden. Vielmehr liegt eine wesentliche nachträgliche Änderung des 
Leistungsinhalts vor. Seitens der Vergabebehörde ist unbestritten, 
dass das ursprüngliche Angebot der Zuschlagsempfängerin den 
grundlegenden Anforderungen der Ausschreibung nicht entsprach. 
Aus dem Vergabeantrag geht hervor, dass die Offerten der ersten 
Eingabe nicht den spezifischen Vorgaben entsprachen und nicht 
vergleichbar waren. Erst nachdem die Zuschlagsempfängerin ihre 
Unterlieferanten für Hydraulik und Steuerung wechselte und den 
gleichen Unterlieferanten wie die Beschwerdeführerin beizog, 
wurden die Angebote überhaupt miteinander (systemtechnisch) ver-
gleichbar. Laut der Vergabestelle entsprachen die Angebote im 
Übrigen auch nach der Änderung nicht vollumfänglich den Anforde-
rungen, wurden aber nichtsdestotrotz aus Zeitgründen akzeptiert, da 
sie nun immerhin, da in Bezug auf Hydraulik und Steuerung die 

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gleiche technische Lösung angeboten wurde, miteinander vergleich-
bar waren. Angesichts der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin ihr 
Angebot letztlich nur sehr geringfügig modifiziert hat, wird offen-
sichtlich, dass die ursprüngliche Offerte der Zuschlagsempfängerin 
in wesentlichen Punkten (Hydraulik und Steuerung) von den Vor-
gaben der Ausschreibung abwich und infolgedessen gar nicht hätte 
bereinigt werden dürfen, sondern bereits vorher als nicht ausschrei-
bungskonformes Angebot von der Vergabe hätte ausgeschlossen wer-
den müssen.  

Auf jeden Fall aber hätte der Ausschluss des betreffenden An-
gebots erfolgen müssen, nachdem die Zuschlagsempfängerin für die 
(Teil-) Bereiche Hydraulik und Steuerung ein vollständig neues An-
gebot mit anderen Lieferanten und damit auch anderen Produkten 
einreichte. Hierbei handelt es sich – wie bereits erwähnt – klarerwie-
se um eine nachträgliche Abänderung eines wesentlichen Teils des 
Angebots sowohl in inhaltlicher als auch in preislicher Hinsicht, was 
nicht zulässig ist. Offen bleiben kann, ob der von der Zuschlagsemp-
fängerin vorgenommene Lieferantenwechsel für Hydraulik und Steu-
erung durch die Vergabestelle initiiert wurde, wie die Beschwerde-
führerin vermutet.  

31 Zuschlagskriterien. 
- Zuschlagskriterium "gerechte Abwechslung und Verteilung" als 

"vergabefremdes" Kriterium. 

Urteil des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, vom 18. August 2008 in Sachen 
ARGE F. (Z. AG und E. AG) gegen das Departement Bau, Verkehr und Um-
welt (WBE.2008.150).