# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f3e5021b-c75d-576b-b973-3004095bc671
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-10-20
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 20.10.2020 ZK2 2020 27
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_007_ZK2-2020-27_2020-10-20.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

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Urteil vom 20. Oktober 2020

Referenz ZK2 20 27

Instanz II. Zivilkammer 

Besetzung Nydegger, Vorsitzender
Brunner und Michael Dürst
Guetg, Aktuar

Parteien A._____
Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi LL.M. 
Reichsgasse 65, 7000 Chur 

gegen

B._____
Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Gieri Caviezel
Masanserstrasse 136, 7000 Chur 

Gegenstand Vertragsauslegung (vorsorgliche Massnahmen)

Anfechtungsobj. Entscheid des Regionalgerichts Surselva, Einzelrichter, vom 
06.08.2020, mitgeteilt am 06.08.2020 (Proz. Nr. 135-2020-280)

Mitteilung 21. Oktober 2020

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I. Sachverhalt

A. Die A._____ ist Grundeigentümerin der Parzelle Nr. _____ in der Gemeinde 
O.1_____. Die B._____ beabsichtigt den Bau eines C._____, welcher über bzw. 
durch die fragliche Parzelle führt. Die erwähnten Gemeinden trafen am 18. De-
zember 2019/10. Januar 2020 zusammen mit der politischen Gemeinde O.2_____ 
als Nutzungsberechtigte an der besagten Parzelle eine schriftliche Vereinbarung, 
in welcher der Bau des C._____ bzw. die entsprechenden Rechtsverhältnisse zwi-
schen den Parteien detailliert geregelt wurde. In der Folge entstand zwischen den 
Parteien Uneinigkeit darüber, wie diese Vereinbarung zu interpretieren sei. 

B. Am 10. Juli 2020 stellte die A._____ beim Einzelrichter des Regionalge-
richts Surselva als erstinstanzlichem Zivilgericht ein Gesuch um Erlass von vor-
sorglichen Massnahmen. Darin wird das Folgende beantragt:

1. Unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB, wonach mit 
Busse bestraft wird, wer der von einer zuständigen Behörde oder ei-
nem zuständigen Beamten unter Hinweis auf diesen Artikel an ihn er-
lassene Verfügung nicht Folge leistet, sei der Gesuchsgegnerin 
(B._____, Anmerkung des Gerichts) zu verbieten, auf der Parzelle Nr. 
_____, Gemeinde O.1_____, Grundbuch O.1_____, Bauarbeiten in-
klusive Vorbereitungsarbeiten aufzunehmen bzw. es sei anzuordnen, 
diese sofort einzustellen. 

2. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Ge-
suchsgegnerin.

Prozessualer Antrag:

1. Die in der vorstehenden Ziffer 1 anbegehrte Massnahme sei superpro-
visorisch, d.h. ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin, zu erlassen. 

C. Mit Entscheid vom 13. Juli 2020, gleichentags mitgeteilt, wurde der politi-
schen Gemeinde O.1_____ superprovisorisch und unter Strafandrohung von Art. 
292 StGB verboten, auf der im Eigentum der Bürgergemeinde stehenden Parzelle 
Nr. _____, Gemeinde O.1_____, Grundbuch O.1_____, Bauarbeiten inklusive 
Vorbereitungsarbeiten aufzunehmen, wobei bereits erfolgte Bauarbeiten inklusive 
Vorbereitungsarbeiten sofort einzustellen seien. 

D. Nach entsprechender Aufforderung des Einzelrichters liess sich die 
B._____ mit Stellungnahme vom 17. Juli 2020 zum Gesuch vernehmen und das 
Folgende beantragen:

1. Die superprovisorische Massnahme vom 13. Juli 2020 bezüglich des 
Verbots der Aufnahme von Bauarbeiten inklusive Vorbereitungsarbei-

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ten sowie des Einstellens bereits erfolgter Bauarbeiten inklusive Vor-
bereitungsarbeiten auf der Parzelle Nr. _____ sei aufzuheben. 

2. Das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen sei abzuweisen, soweit 
darauf einzutreten sei.

3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Ge-
suchstellerin.

E. Mit Entscheid des Regionalgerichts Surselva als Einzelgericht vom 6. Au-
gust 2020, gleichentags mitgeteilt, wurde was folgt erkannt:

1. Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewie-
sen. Die mit Entscheid vom 13. Juli 2020 angeordneten superprovi-
sorischen Massnahmen fallen demnach automatisch und ohne wei-
teres dahin. 

2. a) Die Kosten des Verfahrens in Höhe von CHF 2'000.00 gehen zu 
Lasten der Gesuchstellerin. Sie werden aus dem von ihr geleisteten 
Kostenvorschuss in gleicher Höhe bezogen und sind somit getilgt. 

b) Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine 
Parteientschädigung von CHF 3'000.00 zu bezahlen. 

3. a) (Rechtsmittel Hauptentscheid)

b) (Rechtsmittel Kostenentscheid)

4. (Mitteilung).

F. Mit Eingabe vom 17. August 2020 liess die A._____ (nachfolgend Beru-
fungsklägerin) gegen den Entscheid Berufung ans Kantonsgericht von Graubün-
den erheben und das Folgende beantragen:

1. Der Entscheid des Regionalgerichts Surselva vom 6. August 2020, 
mitgeteilt am 6. August 2020, sei vollumfänglich aufzuheben und das 
Gesuch der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin vom 10. Juli 2020 
sei gutzuheissen.

2. Eventualiter sei das Gesuch zur Neubeurteilung an die Vorinstanz 
zurückzuweisen. 

3. Alles unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüg-
lich 7.7% MwSt zu Lasten der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklag-
ten. 

Rechtsbegehren in prozessualer Hinsicht:

Der Berufung sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

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G. In ihrer Berufungsantwort vom 31. August 2020 liess die B._____ (nachfol-
gend Berufungsbeklagte) was folgt beantragten:

1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuwei-
sen.

3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Be-
rufungsklägerin. 

H. Mit Eingabe vom 10. September 2020 ersuchte die Berufungsklägerin den 
Vorsitzenden der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden, ihrem 
prozessualen Antrag, der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen, 
schnellstmöglich zu entsprechen. Gleichzeitig wies sie darauf hin, dass die Beru-
fungsbeklagte trotz des hängigen Berufungsverfahrens auf der strittigen Parzelle 
mit Rodungsarbeiten begonnen habe, zahlreiche Markierungspfosten und -bänder 
im Boden und an Bäumen angebracht habe und Baumaterial, Baucontainer, Was-
sertanks und Baumaschinen deponiert und Wegsperren und -signalisationen an-
gebracht habe. Als Beleg hierfür reichte sie eine Fotodokumentation, einen Situa-
tionsplan und eine Email vom 10. September 2020 ein. Darüber hinaus reichte sie 
ein Urteil des Bundesgerichts 2C_118/2020 vom 3. August 2020 ins Recht.

I. Der berufungsklägerische Antrag um Erteilung der aufschiebenden Wirkung 
der Berufung wurde mit Verfügung des Vorsitzenden der II. Zivilkammer des Kan-
tonsgerichts von Graubünden vom 11. September 2020, gleichentags mitgeteilt, 
abgewiesen. 

J. Der von der Berufungsklägerin geforderte Kostenvorschuss in Höhe von 
CHF 5'000.00 ging innert der gewährten Nachfrist ein.

II. Erwägungen

1.1. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen im summarischen 
Verfahren ergangenen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen. Hiergegen steht 
die Berufung als Rechtsmittel grundsätzlich zur Verfügung (Art. 308 Abs. 1 lit. a 
ZPO). Da es sich in casu um eine vermögensrechtliche Streitigkeit handelt, ist die 
Streitwertgrenze von CHF 10'000.00 zu beachten (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Beim 
vorliegenden Entscheid handelt es sich offensichtlich um eine vermögensrechtli-
che Angelegenheit. Entscheidend ist der Streitwert der umstrittenen vorsorglichen 
Massnahme (vgl. Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-

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prozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 33, 38, 41 zu Art. 308 ZPO; Karl 
Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische 
Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 7 zu Art. 308 ZPO; Urteil des Kan-
tonsgerichts von Graubünden ZK1 17 5 vom 25. Juni 2018, E. 1.3). Dieser liegt 
nach Einschätzung der II. Zivilkammer über CHF 10'000.00. Auch die Vorinstanz 
ging offenkundig von einem über CHF 10'000.00 liegenden Streitwert aus, indem 
sie in ihrer Rechtsmittelbelehrung (Ziff. 3.a des Dispositivs des angefochtenen 
Entscheids) die Berufung als zulässiges Rechtsmittel angab. Dies wird von den 
Berufungsparteien nicht moniert. Die Berufungsklägerin selbst macht in ihrer Beru-
fung nun vielmehr einen Streitwert von über CHF 10'000.00 geltend. Die Annahme 
eines über CHF 10'000.00 liegenden Streitwertes erscheint überdies mit Blick auf 
die in der Vereinbarung C._____ festgehaltene Entschädigung für die Rechtsein-
räumung während der nächsten 50 Jahre von CHF 50'000.00 sachgerecht (vgl. 
vorinstanzliches act. II/3, S. 3, Artikel 8, Absatz 1). Der angefochtene Entscheid 
vom 6. August 2020 wurde den Parteien gleichentags mitgeteilt und der Beru-
fungsklägerin am 7. August 2020 zugestellt. Die vorliegende Berufung wurde da-
mit innert der gesetzlichen Frist von Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO 
eingereicht. Darüber hinaus entspricht die Berufung den formellen Anforderungen 
von Art. 311 Abs. 1 und 2 ZPO, erfolgte sie doch schriftlich und begründet und 
unter Beilage des angefochtenen Entscheides. Die weiteren formellen Vorausset-
zungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, sodass auf die Berufung einzutre-
ten ist. 

1.2. Im Kanton Graubünden ist das Kantonsgericht zur Behandlung von zivil-
rechtlichen Berufungen zuständig, wobei die interne Zuständigkeit der II. Zivil-
kammer zufällt (vgl. Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen 
Zivilprozessordnung [BR 320.100; EGzZPO]).

2.1. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die unrichti-
ge Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 lit. a und b 
ZPO). Die Berufungsbegründung hat sich sachbezogen mit der Begründung des 
angefochtenen Entscheides auseinanderzusetzen. Es ist konkret aufzuzeigen, 
weshalb und in welchen Belangen der angefochtene Entscheid falsch sein soll und 
welche Dokumente diese Argumentation stützen. Sie enthält in der Regel tatsäch-
liche wie auch rechtliche Erörterungen, indem dargelegt wird, aufgrund welcher 
Sachverhaltselemente bzw. Rechtsgrundlagen sich die Berufungsanträge rechtfer-
tigen (vgl. Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 893). Zu be-
achten ist in diesem Zusammenhang, dass die Verfahrensgrundsätze auch vor 
zweiter Instanz gelten und das Berufungsverfahren vorliegend somit weitgehend 

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vom Verhandlungsgrundsatz (Art. 55 Abs. 1 ZPO) beherrscht wird. Demnach ha-
ben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, 
darzulegen und die Beweismittel anzugeben. Die Parteien tragen daher eine Be-
hauptungslast, bei der es sich um eine Obliegenheit handelt; der Richter darf sein 
Urteil nur auf Tatsachen gründen, welche geltend gemacht werden (vgl. z.B. Myri-
am Gehri, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2017, N 3 zu Art. 55 ZPO). Das Beru-
fungsgericht hat bei der Überprüfung freie Kognition (Karl Spühler, a.a.O., N 2 zu 
Art. 310 ZPO).

2.2. Das Berufungsverfahren dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzli-
chen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen 
Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen (BGE 142 
III 413 E. 2.2.2). Die Berufung steht grundsätzlich nur zur Verfügung, um Fehler im 
Urteil zu korrigieren und nicht, um den Parteien zu ermöglichen, eigene Versäum-
nisse zu beheben. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) im Berufungsver-
fahren sind daher nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO und 
längstens bis zum Beginn der Phase der Urteilsberatung zu berücksichtigen (BGE 
138 III 625 E. 2.2; 142 III 413 E. 2.2.2 und E. 2.2.5; Urteil des Bundesgerichts 
4D_8/2015 vom 21. April 2015, E. 2.2). Es obliegt dem Berufungskläger darzule-
gen, dass die Voraussetzungen der Zulässigkeit sowohl hinsichtlich echter wie 
auch unechter Noven im Berufungsverfahren erfüllt sind (Karl Spühler, a.a.O., N 
10 zu Art. 317 ZPO).

3.1. Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorgli-
chen Massnahmen, wenn ein Anspruch (sog. Verfügungsanspruch) der gesuch-
stellenden Person verletzt ist bzw. eine Verletzung zu befürchten ist (sog. Verfü-
gungsgrund). Verfügungsanspruch kann dabei jede subjektive Berechtigung des 
Zivilrechts sein, die auf eine positive oder negative Leistung (Tun, Unterlassen 
oder Dulden), Gestaltung oder Feststellung gerichtet ist. Die gesuchstellende Par-
tei muss glaubhaft dartun, dass ihre Klage Aussicht auf Erfolg hat (sog. Hauptsa-
cheprognose; Thomas Sprecher, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler 
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2017, N 12, N 
15 und N 38 zu Art. 261 ZPO).

3.2. Die gesuchstellende Partei hat weiter das Bedürfnis nach sofortigem 
Rechtsschutz, d.h. ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse darzulegen. Sie hat 
folglich glaubhaft zu machen, dass der materielle Anspruch bei Zuwarten bis zum 
Entscheid im Hauptprozess vereitelt oder seine gehörige Befriedigung wesentlich 
erschwert würde (sog. Nachteilsprognose; vgl. Thomas Sprecher, a.a.O., N 16 zu 

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Art. 261 ZPO). Von der gesuchstellenden Partei ist in diesem Zusammenhang ei-
ne erfolgte oder drohende Anspruchsverletzung darzutun (sog. Verfügungsgrund). 
Ist eine Anspruchsverletzung bereits eingetreten, ist es erforderlich, dass eine wei-
tere Benachteiligung zu befürchten ist. Massgeblich für die Beurteilung des Nach-
teils und der Bedrohungslage sind dabei objektive Kriterien und nicht die subjekti-
ven Vorstellungen des Gesuchstellers (Thomas Sprecher, a.a.O., N 10, N 16 ff., N 
37 zu Art. 261 ZPO; Lucius Huber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger 
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 
2016, N 20 ff. zu Art. 261 ZPO). Die gesuchstellende Partei muss weiter dartun, 
dass ihr durch das rechtswidrige Verhalten der Gegenpartei ein – auch durch ei-
nen späteren Prozessgewinn – nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht, 
welcher nur durch eine vorsorgliche Massnahme abgewendet werden kann. 
Grundsätzlich kommt dabei jeder drohende Nachteil in Betracht. Mit dem Eintritt 
des nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils muss ernsthaft gerechnet wer-
den (Thomas Sprecher, a.a.O., N 25 ff. und N 37 zu Art. 261 ZPO).

3.3. Auch wenn in Art. 261 ZPO nicht explizit genannt, gehört die zeitliche Dring-
lichkeit zum Voraussetzungskatalog für vorsorgliche Massnahmen. Allgemein ist 
zeitliche Dringlichkeit dann nicht gegeben, wenn eine akute Gefährdungslage und 
damit ein Massnahmeinteresse fehlt und das richterliche Endurteil ohne Weiteres 
abgewartet werden kann (Thomas Sprecher, a.a.O., N 39 ff. zu Art. 261 ZPO).

3.4. Ebenfalls nicht ausdrücklich in Art. 261 ZPO genannt, aber dennoch durch-
wegs zu beachten, ist das Verhältnismässigkeitsprinzip bei vorsorglichen Mass-
nahmen (Lucius Huber, a.a.O., N 23 f. zu Art. 261 ZPO). Die vorsorgliche Mass-
nahme muss zur Abwehr des Nachteils notwendig sein, d.h. die Massnahme muss 
in zeitlicher und sachlicher Hinsicht als geeignet erscheinen. Die Verhältnismäs-
sigkeit beurteilt sich im Einzelfall aufgrund einer Interessenabwägung der einander 
entgegengesetzten Interessen des Gesuchstellers und des Gesuchsgegners; je 
dringlicher das Anliegen des Gesuchstellers, umso eher rechtfertigt sich ein Ein-
griff in die Rechte des Gesuchsgegners (Thomas Sprecher, a.a.O., N 47 und N 
112 zu Art. 262 ZPO). Das Gericht hat diejenigen Massnahmen anzuordnen, wel-
che für die verletzte Person genügend wirksam und für die verletzende Person am 
wenigsten einschneidend sind; das Verschulden der verletzenden Person spielt 
dabei keine Rolle (BGE 144 III 257 E. 4.1; Andreas Meili, in: Honsell/Vogt/Geiser 
[Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, Art. 1-456 ZGB, 6. Auflage, Ba-
sel 2018, N 6 zu Art. 28b ZGB).

3.5. Die Beweisstrenge ist – wie bereits oben ausgeführt – auf das Beweismass 
der Glaubhaftmachung reduziert, da der Rechtsschutz im Verfahren über vorsorg-

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liche Massnahmen schnell gewährt werden soll. Glaubhaftmachen ist mehr als nur 
behaupten, aber weniger als beweisen. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache 
dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn 
das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht ha-
ben könnte. Es reicht, wenn aufgrund objektiver Kriterien eine gewisse Wahr-
scheinlichkeit für die behaupteten Tatsachen bzw. den behaupteten Sachverhalt 
spricht (BGE 138 III 232 E. 4.1.1 und 130 III 321 E. 3.3; Lucius Huber, a.a.O., N 
25 zu Art. 261 ZPO).

4. Der Vorderrichter setzte sich einleitend mit den allgemeinen Voraussetzun-
gen von Art. 261 ZPO auseinander (vgl. angefochtener Entscheid E. 2. ff.). In ma-
terieller Hinsicht hielt er sodann fest, dass nicht strittig sei, dass die Berufungsbe-
klagte beabsichtige, in absehbarer Zeit einen C._____ zu erstellen, welcher unter 
anderem über bzw. durch eine Parzelle der Berufungsklägerin führen solle (Nr. 
_____, Gemeinde O.1_____). Sodann hielt er weiter fest, dass die Berufungsklä-
gerin grundsätzlich keine Bauvorhaben auf dem in ihrem Eigentum stehenden 
Grundstück zu dulden habe, und damit grundsätzlich einen Verfügungsanspruch 
auf Abwehr entsprechender Handlungen habe. Indes sei fraglich, ob sie der Beru-
fungsbeklagten mit Vertrag vom 18. Dezember 2019 bzw. 10. Januar 2020 ("Ein-
räumung einer nachteiligen Nutzung für die Erstellung und den Betrieb eines 
C._____ im Waldareal" [nachfolgend: Vereinbarung C._____]) der Berufungsbe-
klagten das Recht eingeräumt habe, ihr Grundstück entsprechend zu nutzen. Die 
Berufungsklägerin habe sich darauf berufen, dass die im besagten Vertrag der 
Berufungsbeklagten eingeräumten Rechte dahingefallen seien, weil einerseits kei-
ne rechtskräftige Genehmigung des Bau-, Verkehrs- und Forstdepartements 
Graubünden gemäss Art. 9 der Vereinbarung C._____ vorliege und andererseits 
ihr Einverständnis zur Bebauung der Parzelle nicht vorliege, da die vereinbarte 
Bedingung gemäss lit. V. Abs. 3 (vertragliche Regelung des Wasserbezugs der 
Quellfassung D._____) bislang nicht erfüllt sei. Die Berufungsbeklagte hätte dem-
gegenüber die Bedingungen als erfüllt erachtet, sodass sie zur Bebauung berech-
tigt sei. 

Vor diesem Hintergrund legte der Vorderrichter Ziffer V. Abs. 3 der Vereinbarung 
C._____ aus, die wie folgt lautet:

"V. Weitere Bestimmungen

Die Grundeigentümerin hat im Zusammenhang mit der Einräumung über 
die nachteilige Nutzung im Waldareal noch weiter[e] Forderungen gestellt 
die nachfolgend festgehalten werden.

[…]

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3 Die Rechte für den Wasserbezug für die Quellfassung D._____ auf Ge-
meindegebiet von O.1_____ muss vor Baubeginn in einem separaten Ver-
trag geregelt werden."

Er gelangte sodann zum Schluss, dass es sich um eine Auflage und nicht um eine 
Bedingung im Sinne von Art. 151 ff. OR handeln würde, da nicht davon ausge-
gangen werden könne, dass die Parteien den Willen hatten, diese Bestimmung als 
Bedingung für die Gültigkeit der gesamten Vereinbarung zu vereinbaren bzw. dass 
sie die Zustimmung der Berufungsklägerin zum Bauvorhaben nicht von der Erfül-
lung der Auflage abhängig machen wollten. Selbst wenn es sich um eine (Potesta-
tiv-)Bedingung handeln würde, wäre das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen
Massnahme abzulehnen, da die Gesuchstellerin deren Eintritt wider Treu und 
Glauben verhindere, womit die Bedingung gemäss Art. 156 OR als erfüllt gelte. 
Die Berufungsklägerin verweigere ihre Zustimmung zur Vereinbarung von Was-
sernutzungsrechten in unzulässiger Weise, indem sie eine Grenzverschiebung der 
Gemeindegrenzen verlange, damit sich die Quellfassung anschliessend auf dem 
Territorialgebiet der Gemeinde O.2_____ befinden würde. Damit erweitere sie die 
in Ziffer V. Abs. 3 der Vereinbarung C._____ enthaltene Bedingung in unzulässi-
ger Weise; aus dem Wortlaut der Bedingung sei klar ersichtlich, dass es den Par-
teien um die Regelung des Wasserbezugs und nicht um die Regelung der Eigen-
tumsverhältnisse an der Quelle gegangen sei. Die Berufungsklägerin habe somit 
ihre Einwilligung zur Vereinbarung bindend erteilt, womit keine bestehende bzw. 
drohende Verletzung eines Anspruches der Berufungsklägerin glaubhaft gemacht 
werde.

Die übrigen Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen prüfte der 
Vorderrichter nicht. 

5. Die Berufungsklägerin anerkennt nunmehr, dass die in Art. 9 der Vereinba-
rung C._____ vorausgesetzten behördlichen Bewilligungen zur Ausführung des 
Projekts vorliegen (vgl. act. A.1, S. 7, Ziff. 18). Die Berufungsklägerin moniert in-
dessen, dass die Parteien Ziffer V. Abs. 3 der Vereinbarung C._____ als Bedin-
gung für die Gültigkeit der gesamten Vereinbarung ausgestaltet hätten. Dies gehe 
bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung hervor. So hätten die Parteien den 
Baubeginn ausdrücklich vom Vorhandensein eines separaten Vertrags betreffend 
Regelung Wasserbezug von der Quellfassung D._____ abhängig gemacht. Ziffer 
V. Abs. 3 sei nachweislich nicht erfüllt worden, liege diesbezüglich doch kein sepa-
rater Vertrag vor. 

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Weiter trägt die Berufungsklägerin vor, dass sie ihre Zustimmung zur Vereinba-
rung Wassernutzungsrechte nicht treuwidrig verweigert habe und ihre Zustimmung 
folglich nicht im Sinne von Art. 156 OR als erteilt gelten könne. In Ziff. V. Abs. 3 
der Vereinbarung C._____ sei lediglich vereinbart worden, dass die Parteien die 
Rechte für den Wasserbezug für die Quellfassung D._____ auf Gemeindegebiet 
von O.1_____ in einem separaten Vertrag regeln müssten, nicht aber, wie dieser 
Vertrag inhaltlich ausgestaltet werden solle. Es stehe keine konkrete Lösungsvari-
ante im Vordergrund. Die Verschiebung der gegenseitigen Gemeindegrenzen im 
D._____ sei früher schon als Lösungsvariante diskutiert worden. Es könne damit 
jede Variante der Rechtsbegründung an der Quelle diskutiert werden, ohne dass 
sich eine Partei treuwidriges Verhalten vorwerfen lassen müsse, wenn sie einem 
Entwurf nicht zustimme. Auch die politischen Gemeinden O.2_____ und O.1_____ 
hätten sich zuerst über die rechtliche Ausgangslage einigen müssen, was sie in 
der Aktennotiz vom 17. bzw. 18. März 2020 für ihre eigenen Zwecke getan hätten. 
Diese habe aber keine Gültigkeit für die Berufungsklägerin, da diese nicht vom 
unterzeichnenden Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cahenzli vertreten worden sei. Das 
Unterbleiben der Vertragsunterzeichnung zur Regelung der Wasserrechte, wie sie 
in Ziffer V. Abs. 3 der Vereinbarung C._____ verlangt werde, sei damit nicht von 
der Berufungsklägerin verschuldet. Die in Ziffer V. Abs. 3 verlangte Bedingung sei 
nicht eingetreten, sodass die gesamte Vereinbarung "C._____" als Ganzes dahin-
fallen würde. Ein Rechtstitel der Berufungsbeklagten für die rechtmässige Nutzung 
der berufungsklägerischen Parzelle fehle demnach. Die anbegehrte vorsorgliche 
Massnahme sei gutzuheissen. 

6.1. Aufgrund der berufungsklägerischen Rügen wäre vorerst zu prüfen, ob der 
Vorderrichter die Bestimmung Ziffer V. Abs. 3 in der Vereinbarung C._____ zutref-
fend als Auflage qualifizierte und folglich den Abschluss eines separaten Vertra-
ges betreffend die Wassernutzungsrechte für die Gültigkeit der Vereinbarung 
Baumwipfelweg als irrelevant erachtete, oder ob damit, was von der Berufungs-
klägerin geltend gemacht wird, eine Bedingung für die Gültigkeit der Bauaus-
führung definiert werden sollte. Die Bestimmung lautet wie folgt:

"V. Weitere Bestimmungen

Die Grundeigentümerin hat im Zusammenhang mit der Einräumung über 
die nachteilige Nutzung im Waldareal noch weiter(e) Forderungen gestellt 
die nachfolgend festgehalten werden.

1 Gleiche Eintrittspreise für alle Einwohner sowie für die Zweitwohnungsei-
gentümer und Gäste von O.2_____ wie für die O.1_____er

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2 Der Unterhalt an den Bauten wird, soweit möglich, durch die Mitarbeiter 
des Forstreviers O.2_____-O.1_____ ausgeführt. 

3 Die Rechte für den Wasserbezug für die Quellfassung D._____ auf Ge-
meindegebiet von O.1_____ muss vor Baubeginn in einem separaten Ver-
trag geregelt werden."

Aus Absatz 3 geht hervor, dass die Rechte für den Wasserbezug für die Quellfas-
sung D._____ vor Baubeginn in einem separaten Vertrag hätten geregelt werden 
sollen. Vor diesem Hintergrund erscheint der Berufungsinstanz zumindest zweifel-
haft, ob die Bestimmung tatsächlich im Sinne einer Auflage verstanden werden 
kann. Der doch relativ klare Wortlaut der Bestimmung, welcher grundsätzlich vor 
den anderen Auslegungsmitteln Vorrang geniesst (vgl. Wolfgang Wiegand, in: 
Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, Ba-
sel 2020, N 19 zu Art. 18 OR), spricht viel eher für eine vereinbarte Bedingung. 
Die zeitliche Präzisierung bezüglich des Vertragsabschlusses hätte bei einer Auf-
lage keinen Sinn ergeben, jedenfalls nicht in der gewählten Form. Daran ändert 
auch die systematische Einbettung der Bestimmung unter Ziff. V. ("Weitere Be-
stimmungen") sowie die vorangehenden und als Auflagen zu qualifizierenden Be-
stimmungen nichts. 

6.2. Ob die in Ziffer V. Abs. 3 enthaltene Bestimmung letztlich als Bedingung 
oder Auflage qualifiziert werden muss, ist – wie der Vorderrichter zutreffend aus-
führte – mit Blick auf den (negativen) Ausgang des Gesuchsentscheides letztlich 
einerlei und folgenlos. Qualifizierte man die Bestimmung als Auflage, wäre davon 
nicht die Gültigkeit des Vertrages bzw. die Erlaubnis zum Baustart abhängig. Es 
handelte sich – wenn überhaupt – um eine vertragliche Nebenbestimmung, deren 
Erfüllung separat einzuklagen oder aufgrund deren Nichterfüllung Schadenersatz 
(Art. 97 OR) zu verlangen wäre. Diesfalls hätte also die Berufungsklägerin ihre 
Zustimmung zum Projekt und zu der Bauausführung ohne weiteres bereits ver-
bindlich erteilt. Damit könnte sie sich gegenüber der Berufungsbeklagten nicht 
(mehr) auf ihr aus ihrem Eigentum fliessendes Verfügungsrecht über das Grunds-
tück berufen, zumal die Berufungsbeklagte mit Nachweis der notwendigen Bewilli-
gungen sowie der Leistung des vertraglich geschuldeten Betrages den ihr oblie-
genden vertraglichen Verpflichtungen nachkam. Der Erlass einer vorsorglichen 
Massnahme scheiterte demnach bereits in Ermangelung der vorausgesetzten 
Glaubhaftmachung einer Verletzung eines Verfügungsanspruches der Berufungs-
klägerin (Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO). 

7.1. Qualifizierte man die Bestimmung, wie der Vorderrichter in seiner Eventual-
begründung in Erwägung 6, als Bedingung, ist das Folgende zu beachten:

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7.2. Bei der Systematisierung der verschiedenen Bedingungsarten sind vorerst 
die positivrechtlich ausdrücklich geregelten Suspensivbedingungen (Art. 151-153 
OR) von den Resolutivbedingung (Art. 154 OR) zu unterscheiden. Eine Suspen-
sivbedingung (aufschiebende Bedingung) liegt dann vor, wenn vom Eintritt oder 
definitiven Ausbleiben des bedingenden Ereignisses der Eintritt der gewollten 
Rechtswirkung abhängt. Bei der Resolutivbedingung (auflösenden Bedingung) 
entfällt die bisherige Wirkung des Rechtsgeschäfts durch den Bedingungseintritt. 
Ob der vereinbarten Bedingung auflösende oder aufschiebende Wirkung zu-
kommt, ist Auslegungsfrage. Im Interesse der Rechtssicherheit sollte nach h.L. 
und Rechtsprechung im Zweifelsfalle der Suspensivbedingung der Vorzug gege-
ben werden (Urteil des Bundesgerichts 2C_705/2017 vom 10. August 2018, E. 
2.2.3; BGE 56 II 203 E. 4). Im Weiteren wird zwischen potestativen Bedingungen 
(das bedingende Ereignis als beliebige Handlung einer Partei) und kasuellen Be-
dingungen (Bedingung als Eintritt einer von den Parteien unbeeinflussbaren Tat-
sache) differenziert. Eine besondere Form der Potestativbedingung bildet die Wol-
lensbedingung, bei der es einzig auf eine Willenserklärung der berechtigten Per-
son ankommt (Markus Widmer/Renato Costantini/Felix Ehrat, in: Widmer Lüchin-
ger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Auflage, N 8 vor 
Art. 151-157 OR). 

7.3. Ist eine Bedingung vereinbart worden und hängt ihre Erfüllung in einem ge-
wissen Ausmass vom Willen einer der Parteien, denen der Vertrag Verpflichtun-
gen auferlegt, ab, hat diese Partei grundsätzlich keine vollumfängliche Freiheit, 
deren Erfüllung zu verweigern und sich so von ihren vertraglichen Verpflichtungen 
zu befreien. Sie muss gegenteils auf redlicher und den Regeln von Treu und 
Glauben entsprechender Art und Weise handeln; im Falle der Verletzung dieser 
Erfordernisse gilt die Bedingung gemäss Art. 156 OR als erfüllt (BGE 135 III 295 
E. 5 ff.). Gemäss Art. 156 OR gilt eine Bedingung dann als erfüllt, wenn ihr Eintritt 
von dem einen Teile wider Treu und Glauben verhindert worden ist. Art. 156 OR 
stellt eine Anwendungsnorm und eine konkretisierende Regel von Art. 2 ZGB dar 
(Markus Widmer/Renato Costantini/Felix Ehrat, a.a.O., N 1 zu Art. 156 OR). Tat-
bestandselemente von Art. 156 OR ist – nebst dem Verstoss gegen Treu und 
Glauben – ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des be-
dingt Verpflichteten und dem Eintritt bzw. Ausbleiben der Bedingung (vgl. BGE 
117 II 273 E. 5c). Dieser liegt in der Regel vor, wenn die Bedingung ohne treuwid-
rige Verhinderung eingetreten wäre. Der Beweis des Kausalzusammenhangs 
muss nicht mit Sicherheit erbracht werden; hohe Wahrscheinlichkeit genügt (vgl. 
Urteil des Bundesgerichts 4C.281/2005 vom 15. Dezember 2005, E. 3.5.2 ["une 
haute vraisemblance"]).

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Der Grad der für die betroffene Partei bestehenden Freiheit einerseits und der ihr 
durch die Regeln von Treu und Glauben auferlegten Pflichten andererseits müs-
sen in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung der Gesamtheit der Umstände und 
insbesondere des Gegenstandes und des Zweckes des vorschriftgemäss nach 
dem Vertrauensgrundsatz ausgelegten Vertrages bestimmt werden (BGE 117 II 
273 E. 4c f.). 

7.4.1. Die Berufungsklägerin bringt nun in der Hauptsache vor, sich nicht treuwid-
rig im Sinne von Art. 156 OR verhalten zu haben (vgl. vorstehend E. 5 Absatz 2). 
Dem kann nicht gefolgt werden. 

7.4.2. Wie schon der Vorderrichter zutreffend festhielt, zielte die strittige Vertrags-
klausel in Ziffer V. Abs. 3 der Vereinbarung C._____ einzig auf die Regelung der 
Rechte für den Wasserbezug für die Quellfassung D._____ ab. Mithin ging es le-
diglich um die Einräumung von Nutzungsrechten. Dies ergibt sich bereits aus dem 
– letztlich auch von der Berufungsklägerin am 10. Januar 2020 – unterzeichneten 
Vertrag betreffend C._____, in dessen umstrittener Klausel Ziff. V. Abs. 3 explizit 
und einzig von "die Rechte für den Wasserbezug (Hervorhebung durch das Ge-
richt) für die Quellfassung D._____ […]" gesprochen wird. Ferner wird dieser 
Schluss auch durch die Historie des Vertragsabschlusses gestützt, war doch bis 
zur Unterzeichnung der Vereinbarung C._____ (18. Dezember 2019 bzw. 10 Ja-
nuar 2020) nur die Einräumung bzw. Regelung der Wassernutzungsrechte thema-
tisiert worden. Bereits im Vereinbarungsentwurf zur Regelung des Wasserbezugs 
vom 14. Oktober 2019 (vorinstanzliches act. III/11) wurde im Betreff nur die Ein-
räumung von "Wassernutzungsrechten" angegeben. Der Entwurf wurde Rechts-
anwalt lic. iur. Remo Cahenzli als Vertreter der politischen Gemeinde sowie der 
A._____ am 14. Oktober 2019 zugestellt. Mit Email vom 28. Oktober 2019 (vorin-
stanzliches act. II/13) wurde Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cahenzli sodann um 
Rückmeldung zum Vertragsentwurf ersucht. In besagter Email wurde wiederum 
(nur) auf die "Neuregelung der Wasserrechte" hingewiesen. Änderungsvorschläge 
bzw. Vorbehalte zum Vertragsentwurf seitens der Parteien sind trotz entsprechen-
der Aufforderung in der Email weder dokumentiert noch behauptet worden. Die 
erst im Rahmen der Berufung vorgetragene Behauptung der Berufungsklägerin, 
wonach auch weitere Lösungsvarianten, wie eine Gebietsabtretung, diskutiert 
worden seien, kann vorliegend nicht berücksichtigt werden. Die Berufungsklägerin 
unterlässt es nämlich gänzlich, die Zulässigkeitsvoraussetzungen von Art. 317 
Abs. 1 ZPO substantiiert zu behaupten. Abgesehen davon findet diese Behaup-
tung in den im Recht liegenden Urkunden keine Stütze. So sei auf ein dem Präsi-
denten der Berufungsklägerin adressiertes Schreiben der Berufungsbeklagten 

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vom 18. Dezember 2019 hingewiesen (vgl. vorinstanzliches act. III/9). Dieses – 
der Unterzeichnung der Vereinbarung "C._____" kurz vorausgegangene – Schrei-
ben weist ausdrücklich lediglich auf ein "Wassernutzungsrecht Quelle E._____" 
hin (vgl. den Betreff des Schreibens). Weiter wird darin ebenfalls nur von der Re-
gelung der "Rechtslage der Wassernutzungsrechte" gesprochen. Die Berufungs-
klägerin hat in Kenntnis dieser Ausgangslage den Vertrag am 10. Januar 2020 
unterzeichnet. Eine Richtigstellung bzw. Erläuterung ihrerseits, dass sie eine 
Grenzverschiebung und nicht bloss eine Wassernutzungsrechtsbegründung ver-
lange, erfolgte nicht und ist nicht aktenkundig. Dass stets nur eine Nutzungsrege-
lung der Quellfassung D._____ unter den Parteien beabsichtigt war (und Ziff. V. 
Abs. 3 folglich in diesem Sinne auszulegen ist), bestätigt sodann in aller Deutlich-
keit die Tatsache, dass anlässlich der Gemeindeversammlungen der Berufungs-
beklagten wie auch der politischen Gemeinde O.2_____ (vom 12. Juni 2020 bzw. 
15. Juni 2020) die "Vereinbarung Wassernutzungsrechte" den Stimmberechtigten 
vorgelegt wurde, welche diese annahmen (vgl. act. C.18-19). Nur der Vollständig-
keit halber sei darauf hingewiesen, dass auch nach Unterzeichnung der Vereinba-
rung betreffend C._____ unter den Parteien unbestritten gewesen sei dürfte, dass 
es lediglich um die Einräumung von "Nutzungsrechten" an den Quellen ging, was 
aus der Aktennotiz des Rechtsvertreters der Berufungsklägerin sowie Rechtsan-
walt lic. iur. Remo Cahenzli, als (damaliger) Rechtsvertreter der Berufungsklägerin 
hervorgeht (vgl. vorinstanzliches act. III/14).

Erst im Nachgang der Vertragsunterzeichnung C._____ vom 18. Dezember 2019 
bzw. 10. Januar 2020 hatte die Berufungsklägerin ihre "Zustimmung zur Baubewil-
ligung" (womit offensichtlich die Zustimmung zum Vertrag betreffend Wassernut-
zung gemeint war) davon abhängig gemacht, dass es zu einer Grenzverschiebung 
im Gebiet der Quelle D._____ kommt (vgl. vorinstanzliches act. II/11, III/15 und 
III/16). Ohne entsprechende Entwurfsanpassung werde die vorgelegte Vereinba-
rung betreffend Wassernutzungsrechte nicht entgegen genommen (vgl. vorin-
stanzliches act. III/20). Diese neue Forderung wurde erst im Sommer 2020 akten-
kundig gestellt, als es konkret darum ging, die – von den übrigen Parteien bereits 
akzeptierte – Vereinbarung betreffend die Wassernutzungsrechte Quelle D._____ 
zu unterzeichnen.

7.4.3. Wie der Vorderrichter zutreffend festhielt, besteht grundsätzlich keine Pflicht 
zur Erfüllung einer Bedingung (Markus Widmer/Renato Costantini/Felix Ehrat, 
a.a.O., N 2 zu Vor Art. 151-157 OR). Die Berufungsklägerin hat nun aber vorlie-
gend die Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung nicht abgelehnt, weil sie 
mit den Modalitäten der Regelung des Wasserbezugs der Quellfassung D._____ 

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nicht einverstanden war. Vielmehr verlangt sie urplötzlich statt lediglich einer Re-
gelung der Wasserbezugsrechte eine Verschiebung der Gemeindegrenze, damit 
die Quellfassung anschliessend auf dem Gebiet der politischen Gemeinde 
O.2_____ liege (vgl. vorinstanzliches act. II/11). Die Auffassung der Berufungsklä-
gerin, gemäss Ziffer V. Abs. 3 der Vereinbarung C._____ könnten beliebige Lö-
sungsmöglichkeiten betreffend die Rechte für den Wasserbezug von der Quellfas-
sung D._____ – mithin auch eine Grenzverschiebung – verhandelt werden (act. 
A.1, S. 10, Rz. 27), ist angesichts der vorstehend erläuterten Historie nicht nach-
vollziehbar. Das Verhalten der Berufungsklägerin ist – wie der Vorderrichter zu 
Recht festhielt – vielmehr als treuwidrig zu qualifizieren, da diese aus nicht nach-
vollziehbaren Gründen von ihrem ursprünglichen Standpunkt abwich und entge-
gen der (auch von ihr so verstandenen) Ziffer V. Abs. 3 der Vereinbarung eine 
Grenzverschiebung – mithin ein durch die Vereinbarung nicht mehr gedecktes ali-
ud – verlangt. Sie verhindert in unzulässiger Weise ihre Zustimmung zur Vereinba-
rung. Daran ändert auch der Hinweis nichts, wonach noch die Bürgerversammlung 
über den Vertrag abzustimmen hätte. Zunächst hat sich die Berufungsklägerin den 
Vorwurf gefallen zu lassen, dass sie selbst den Vertragsentwurf nie der Bürger-
versammlung unterbreitet hat, sondern sich weigert, diesen überhaupt entgegen-
zunehmen, solange die geforderte Anpassung nicht erfolgt ist (vgl. vor-
instanzliches act. III/20). Damit hat sie jedenfalls den Eintritt einer Vorbedingung 
vereitelt. Sodann kann mit hoher Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, 
dass bei pflichtgemässem Bemühtsein der Berufungsklägerin um das Geschäft die 
Bürgerversammlung der ausgearbeiteten Vereinbarung der Wassernutzungsrech-
te zugestimmt hätte. Davon ist umso mehr auszugehen, weil die Gemeindever-
sammlungen der Berufungsbeklagten wie auch der politischen Gemeinde 
O.2_____ der Vereinbarung bereits zugestimmt hatten. Mit dem Vorderrichter ist 
damit festzuhalten, dass unter diesen Voraussetzungen der Eintritt der "Bedin-
gung" gestützt auf Art. 156 OR zumindest als (sehr) wahrscheinlich gilt. Mit ande-
ren Worten erscheint naheliegend, dass die Berufungsklägerin die Einwilligung 
zum Bau des C._____ bindend erteilt hat. Jedenfalls vermag die Berufungskläge-
rin bei dieser Ausgangslage nicht glaubhaft aufzuzeigen, dass dem nicht so wäre, 
womit eine drohende bzw. bestehende Verletzung ihres Verfügungsanspruches 
über ihre Grundstückparzelle nicht glaubhaft erscheint. 

7.4.4. Die Berufungsklägerin bringt vor, sie sei während der Vertragsverhandlun-
gen nie von Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cahenzli vertreten gewesen. Weder aus 
dem (ihr nicht zugestellten) Vertragsentwurf vom 14. Oktober 2019 (betreffend 
Wassernutzungsrechten) noch der Aktennotiz vom 17. bzw. 18. März 2020 (vor-
instanzliches act. III/14), unterzeichnet vom berufungsbeklagtischen Rechtsvertre-

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ter sowie Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cahenzli, könne gefolgert werden, dass sie 
nur "Wassernutzungsrechte" vereinbaren wollte. Sie habe sich stets für die Grenz-
verschiebung ausgesprochen. 

Dem kann nicht gefolgt werden. Die Behauptung, wonach Rechtsanwalt lic. iur. 
Remo Cahenzli die Berufungsklägerin nicht vertreten haben soll, ist nicht nach-
vollziehbar. Die Berufungsbeklagte hat die gegenteilige Behauptung im vorinstanz-
lichen Verfahren im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 17. Juli 2020 aufgestellt 
(vgl. vorinstanzliches act. I/2, S. 4, Ziff. 12). Die Stellungnahme wurde der Beru-
fungsklägerin am 21. Juli 2020 zur Kenntnisnahme zugestellt. Ein weiterer Schrif-
tenwechsel fand nicht statt. Die Berufungsklägerin hat sich bis zum Entscheid vom 
6. August 2020 zu dieser Behauptung nie geäussert. Ob dies im vorliegenden Fall 
zu einer Anerkennung der Behauptung führt, kann indessen offengelassen wer-
den. Denn jedenfalls gilt die erstmalig im Berufungsverfahren aufgestellte Behaup-
tung des fehlenden Mandatsverhältnisses als Novum im Sinne von Art. 317 Abs. 1 
ZPO, sodass die Berufungsklägerin das Vorliegen deren Voraussetzungen zu 
substantiieren hätte. Dies unterlässt sie indes gänzlich. Die neue Behauptung 
kann folglich nicht berücksichtigt werden. 

Selbst wenn die Behauptung im Berufungsprozess beachtlich wäre, änderte sie 
nichts an der vorinstanzlichen Feststellung des bestehenden Mandatsverhältnis-
ses – jedenfalls zum Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen. Das von der Beru-
fungsbeklagten behauptete Vertretungsverhältnis wird durch diverse im Recht lie-
gende Akten beweismässig erhärtet. In seiner Email vom 24. September 2019 mit 
dem Betreff "Besprechung O.1_____/O.2_____" an den Rechtsvertreter der Beru-
fungsbeklagten hält Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cahenzli unter anderem das Fol-
gende fest (vgl. vorinstanzliches act. II/10):

"Nach Rücksprache mit der A._____ und der Gemeinde O.2_____ kann ich 
folgende Terminvorschläge unterbreiten:

[…]

Von unserer Seite (Hervorhebung durch das Gericht) werden voraussicht-
lich folgende Amtspersonen teilnehmen:

Flurin Panier, Präsident A._____

[…]"

Die besagte Email wurde im "CC" auch dem Präsidenten der A._____ zugestellt. 

Weiter wird der Bestand des (damaligen) Vertretungsverhältnisses durch die von 
Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cahenzli unterzeichnete Aktennotiz vom 17. bzw. 18. 

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März 2020 erhärtet. Darin wird mit Hinweis auf eine Besprechung "der Vertreter 
der politischen Gemeinde O.1_____ und O.2_____ sowie der A._____" vom 4. 
März 2020 festgehalten, wie "die Rechtsvertreter der Parteien" die aktuelle 
Rechtslage hinsichtlich der Nutzung von öffentlichen Gewässern auffassen. Un-
terzeichnet wurde die Aktennotiz sodann vom Rechtsvertreter der politischen Ge-
meinde O.1_____ sowie von Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cahenzli, offensichtlich 
für die übrigen Parteien, d.h. die politische Gemeinde sowie die Berufungsklägerin 
(vgl. vorinstanzliches act. III/14). 

In einer Email des berufungsbeklagtischen Rechtsvertreters vom 28. Oktober 
2019 betreffend Vereinbarungsentwurf Neuregelung Wasserrechte an Rechtsan-
walt lic. iur. Remo Cahenzli wurde letzterer darum ersucht, mitzuteilen, ob seitens 
der politischen Gemeinde O.2_____ bzw. der A._____ Vorbehalte oder Ände-
rungswünsche bestehen würden (vgl. vorinstanzliches act. III/13). 

Eine Klarstellung, wonach Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cahenzli nicht Vertreter 
auch der Bürgergemeinde gewesen wäre, ist nicht aktenkundig. 

Vor diesem Hintergrund konnte der Vorderrichter ohne weiteres von einem beste-
henden Mandatsverhältnis zwischen der Berufungsklägerin und Rechtsanwalt lic. 
iur. Remo Cahenzli – zumindest während der Dauer der Vertragsverhandlungen – 
ausgehen. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Berufungsklägerin aktuell von 
Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi vertreten wird, datiert dessen Bevollmächtigung 
doch vom 9. Juli 2020 und somit erst nach der relevanten Vertragsverhandlungs-
phase (vgl. vorinstanzliches act. II/1).

7.5. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass dem Gesuch um Erlass 
vorsorglicher Massnahmen bereits wegen der nicht glaubhaft gemachten Haupt-
sacheprognose kein Erfolg beschieden ist. Die Berufung ist demnach als unbe-
gründet abzuweisen. Insofern kann offenbleiben, ob das beantragte Verbot über-
haupt noch geeignet ist, den geltend gemachten Nachteil (Waldrodung) zu verhin-
dern, angesichts des – von der Berufungsklägerin unwidersprochen gebliebenen – 
Vorbringens der Berufungsbeklagten, wonach die Arbeiten auf der Parzelle der 
Berufungsklägerin bereits weitgehend abgeschlossen seien (vgl. act. A.2, S. 17, 
Ziff. 79; vgl. auch act. A.3, wo die Berufungsklägerin sogar selber einräumt, die 
Rodungsabreiten hätten begonnen). 

8.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Berufungsver-
fahrens, die in Anwendung von Art. 9 Abs. 1 der Verordnung über Gerichtsge-
bühren in Zivilverfahren (BR 320.210; VGZ) auf CHF 3'000.00 festgesetzt werden, 

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grundsätzlich zulasten der Berufungsklägerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Fragen könn-
te sich höchstens, ob die im Zusammenhang mit der (ungenutzt gebliebenen) 
Schutzschrift – die von der Berufungsbeklagten mit Eingabe vom 14. September 
2020 mit Blick auf eine mögliche superprovisorisch beantragte vorsorgliche Mass-
nahme für das Berufungsverfahren eingereicht wurde – entstandenen Gerichts-
kosten der Berufungsbeklagten auferlegt werden müssen. Hierzu ist zu bemerken, 
dass das Gericht für die Entgegenahme und das Bereithalten einer Schutzschrift 
grundsätzlich eine Gebühr verlangen darf (vgl. Beat Brändli, Prozessökonomie im 
schweizerischen Recht, Bern 2013, S. 245; Andreas Güngerich, in: Haus-
heer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. 
II, Bern 2012, N 14 zu Art. 270 ZPO; Lucius Huber, a.a.O., N 19 zu Art. 270 ZPO). 
Begründet wird dies damit, dass die Gerichte für jede eingereichte Schutzschrift 
ein formelles Verfahren eröffnen würden und im Verlauf eines solchen Verfahrens 
in der Regel ein Entscheid ergehe, in dem der Eingang der Schutzschrift und ihre 
Entgegenahme bestätigt würden (vgl. Andri Hess-Blumer, in: Spüh-
ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord-
nung, 3. Auflage, Basel 2017, N 38 zu Art. 270 ZPO). Bei der Kostenfestsetzung 
ist sodann zu differenzieren: Findet die eingereichte Schutzschrift Berücksichti-
gung in einem späteren vorsorglichen Massnahmeverfahren und unterliegt die 
Gesuchstellerin dort, hat diese auch für die im Zusammenhang mit der Schutz-
schrift entstandenen Gerichtskosten aufzukommen (vgl. die Hinweise bei Andri 
Hess-Blumer, a.a.O., N 38a zu Art. 270 ZPO; ferner auch betreffend Parteien-
tschädigung den Beschluss des Obergerichts Zürich LE140056 vom 28. Oktober 
2014, E. 2); andernfalls – d.h. wenn die Schutzschrift unbenutzt bleibt oder den 
Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht zu verhindern vermag – hat die Schutz-
schriftverfasserin die Gerichtskosten zu tragen (Johann Zürcher, in: Brun-
ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar, Schweizerische Zivilprozess-
ordnung [ZPO], 2. Auflage, Zürich 2016, N 6 zu Art. 270 ZPO). Die genaueren 
Modalitäten der Kostenauferlegung können, wie sich nachfolgend zeigt, an dieser 
Stelle offengelassen werden (vgl. hierzu Beat Brändli, a.a.O., S. 245). 

Vorliegend wurde die Schutzschrift von der Berufungsbeklagten während eines 
hängigen Berufungsverfahrens eingereicht. Der formellen Eröffnung eines separa-
ten Verfahrens zur Erfassung bzw. Entgegennahme der Schutzschrift bedurfte es 
daher nicht, sodass in diesem Zusammenhang auch kein nennenswerter Aufwand 
für das Gericht entstanden ist. Für die Entgegennahme der Schutzschrift sind so-
mit keine gesonderten Kosten zu veranschlagen. Es bleibt somit dabei, dass die 
Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von CHF 3'000.00 zu Lasten der Beru-
fungsklägerin gehen. Sie sind mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in 

19 / 20

Höhe von CHF 5'000.00 zu verrechnen. Der Restbetrag von CHF 2'000.00 ist der 
Berufungsklägerin zurückzuerstatten. 

8.2. Entsprechend des Prozessausganges hat die Berufungsklägerin der Beru-
fungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine ausseramtliche Entschädigung zu 
bezahlen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b ZPO). In der einge-
reichten Honorarnote (act. A.3) macht Rechtsanwalt Dr. iur. Gieri Caviezel einen 
Aufwand von 23 Stunden und 15 Minuten (=23.25 Stunden) geltend. Dieser Auf-
wand erscheint angesichts des Umfangs der eingereichten Berufungsantwort zwar 
eher hoch, aber grundsätzlich noch knapp angemessen. Allerdings werden in der 
Honorarnote auch Kosten für das Verfassen der Schutzschrift angeführt. Mangels 
Berücksichtigung der Schutzschrift infolge Ausbleibens eines von der Berufungs-
klägerin eingereichten Gesuchs um Erlass superprovisorisch anzuordnender vor-
sorglicher Massnahmen für das Berufungsverfahren sind die Kosten entsprechend 
der oben dargelegten Grundsätze zur Kostenauflage für die Parteientschädigung 
nicht zu berücksichtigen. Die Position "Lektüre, prüfen Verfügung KGer, Korre-
spondenz mit Herrn F._____ und Herrn G._____, Verfassen Schutzschrift" ist da-
her ermessensweise von zwei auf eine Stunde zu kürzen. Daraus resultiert ein zu 
entschädigender Aufwand von 22.25 Stunden. Der veranschlagte Stundenansatz 
von CHF 270.00 ist gestützt auf die eingereichte Honorarvereinbarung (vor-
instanzliches act. III/3) nicht zu beanstanden. Die ausseramtliche Entschädigung 
beläuft sich folglich auf total CHF 6'664.15 (22.25 Stunden x CHF 270.00 
zzgl. CHF 180.20 [Spesen] und CHF 476.45 [MwSt.]). 

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III. Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 3'000.00 gehen zulasten der 
A._____. Sie werden mit dem von der A._____ geleisteten Kostenvor-
schuss von CHF 5'000.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 2'000.00 
wird der A._____ durch das Kantonsgericht von Graubünden erstattet.  

3. Die A._____ hat der politischen Gemeinde O.1_____ für das Berufungsver-
fahren eine Parteientschädigung von CHF 6'664.15 (inkl. Spesen und 
MwSt.) zu bezahlen.

4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in 
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in 
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die 
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen 
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 
ff. BGG.

5. Mitteilung an: