# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6ea782cd-6e72-5347-b97a-69f523321688
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-06-29
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 29.06.2009 PE.2009.0066
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2009-0066_2009-06-29.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 29 juin 2009

  
	
  Composition

  	
  M. Rémy Balli, président; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs; Mme Caroline Rohrbasser, greffière.

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  A. A.________ B.________,
  à 1********, représentée par PLANETE REFUGIEE
  Bureau de conseils juridiques BCJR, à Lausanne 7.

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne

  

   

 

	
  Objet

  	
  Refus de délivrer;

  
	
   

  	
  Recours A. A.________ B.________ c/
  décision du Service de la population (SPOP) du 28 janvier 2009 lui
  refusant l'octroi d'une autorisation de séjour, sous quelque forme que ce
  soit ainsi que pour son fils C. D.________ E.________ F.________ O.________.

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A. A.________ B.________, ressortissante
brésilienne née le 14 avril 1975, a épousé C. D.________ E.________ le
24 décembre 1994.

Deux enfants sont issus de cette
union, à savoir C. D.________, né le 15 août 1995, et G. D.________, née le
5 juin 1997.

Les époux B.________-D.________ E.________
ont divorcé le 29 novembre 2001.

B.                              
A. A.________ B.________ est entrée en Suisse le
10 décembre 2003 au bénéfice d'un visa touristique. Elle n'a alors entrepris
aucune démarche pour régulariser sa présence en Suisse.

Elle y a rencontré H. I.________,
ressortissant suisse, avec qui elle a entretenu des relations intimes.

Le 15 mai 2005, H. I.________
a adressé au Service de la population une lettre dont la teneur est la
suivante:

"Je souhaiterais attirer l'attention de
votre autorité sur la personne citée en marge. Comme il est vraisemblable que
Mme A.________ B.________ mettra prochainement en œuvre des procédés
judiciaires, et qu'un dossier sera alors constitué à son encontre, la présente
pourra d'ores et déjà vous donner quelques éléments d'informations à son égard.

C'est en février 2004 que j'ai fait la
connaissance de Mme A. A.________ B.________, Brésilienne venue en Suisse au
bénéfice d'un visa touristique. J'ai entretenu une liaison avec elle et l'ai
même accueillie à mon domicile, tout en lui disant clairement que je ne
souhaitais pas avoir d'enfant. Toutefois, après m'avoir fait croire qu'elle
prenait la pilule, la prénommée est tombée enceinte à partir du mois de
décembre 2004 ou janvier 2005.

J'ai été très désagréablement surpris par
cette nouvelle, en ayant eu l'impression d'être trompé. La grossesse de Mme A.________
B.________ a entraîné notre rupture. Refusant de rentrer au Brésil, la
prénommée a définitivement déménagé de chez moi le samedi 23 avril 2005.
Je suis sans nouvelles de sa part depuis lors et ignore son lieu de résidence
actuel.

Quand bien même Mme A.________ B.________ a
entretenu des relations intimes avec d'autres hommes en 2004, je n'ai pas de
raison de douter, en l'état, qu'elle est enceinte de mes œuvres. Sous réserves
(sic) d'éléments inconnus qui parviendraient à ma connaissance dans
l'intervalle, je n'ai pas d'objection à me soumettre à une analyse de sang,
voire même à reconnaître l'enfant dés (sic) lors que je ne conteste pas avoir
entretenu des relations sexuelles avec Mme A.________ B.________ à l'époque de
la conception.

S'agissant de l'entretien de l'enfant, j'ai
proposé à Mme A.________ B.________ de rentrer au Brésil, où l'enfant pourra
bénéficier de contacts avec toute sa famille, et de verser une indemnité
unique. Cette proposition n'a pas été acceptée pour l'heure.

En revanche, j'ai bien exprimé à Mme A.________
B.________ que l'enfant qu'elle porte est issu d'une trahison de sa part, de
sorte que je refuse absolument d'avoir le moindre contact avec lui, comme d'ailleurs
avec la mère, et que je n'exercerai aucun droit de visite et n'accepterai
aucune rencontre.

Je suis en revanche disposé à l'entretenir,
par exemple sous la forme d'un compte bancaire ouvert au Brésil, sur lequel une
pension mensuelle pourrait être régulièrement débitée en vertu d'un ordre
permanent. J'ai d'ailleurs déjà entrepris des mesures en ce sens auprès de ma
banque.

(…)"

A. A.________ B.________ a donné
naissance à une fille prénommée J. le 18 octobre 2005.

H. I.________ a reconnu cette
enfant le 16 décembre 2005.

Par décision du 3 août 2006,
la Justice de paix du district de Lausanne a approuvé la convention alimentaire
conclue le 7 juin 2006 entre H. I.________ et J. I.________ A.________ représentée
par sa mère. Cette convention prévoit notamment ce qui suit:

"(…)

II. L'autorité parentale et la garde
exclusive sur (sic) J. I.________ A.________ sont attribuées à A. A.________ B.________
(sic)

H. I.________ jouira sur sa fille J. d'un
libre et large droit de visite à exercer d'entente avec la mère. A défaut
d'accord, il pourra avoir sa fille avec lui une fin de semaine sur deux et la
moitié des vacances scolaires charge à lui d'aller la chercher là où elle se
trouve et de l'y ramener.

III. H. I.________ s'engage à payer en
faveur de son enfant J. I.________ A.________ une pension alimentaire mensuelle
de:

Fr. 800.- (huit cent (sic) francs) dés
(sic) ratification de la présente convention et jusqu'à l'âge de six ans
révolus.

Fr 950.- (neuf cent (sic) cinquante
francs) dès lors et jusqu'à douze ans révolus

Fr. 1'050'.- (mil (sic) cinquante
francs) dès lors et jusqu'à seize ans révolus

Fr. 1'100.- (mil (sic) cent francs) dès
lors et jusqu'à la majorité.

(…)"

C.                              
Le 4 septembre 2006, A. A.________ B.________
a sollicité une autorisation de séjour.

Elle a produit une attestation de
prise en charge financière jusqu'à concurrence d'un montant mensuel de
2'100 fr. signée par un dénommé K. L.________, ressortissant suisse
domicilié à 2********, ainsi que des relevés de compte démontrant le versement
régulier de la pension alimentaire en faveur de J. I.________ A.________ par
son père.

Le 26 octobre 2006, A. A.________
B.________ a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative en
vue d'exercer une activité temporaire d'opératrice.

Invité par le SPOP à se déterminer
sur les relations qu'il entretenait avec sa fille respectivement la mère de
cette enfant, H. I.________ a répondu ce qui suit:

"En réponse à votre courrier du
28 mai, au sujet de ma fille J. I.________ A.________ et afin de clarifier
cette situation, je vous renseigne volontiers sur les points suivants:

- Quelle relation entretenez-vous avec votre
fille? D'un père distant et peu impliqué dans son éducation car ne désirait pas
avoir un enfant dans de telles conditions!

- Exercez-vous actuellement un droit de
visite? Si oui, à quel rythme et de quelle durée? Oui, irrégulièrement car
souvent en déplacement, donc environ tous les mois voir tous les 2 mois
sur une durée d'une journée environ avec sa mère.

- Versez-vous une contribution à l'entretien
de votre enfant? Oui!

- Envisagez-vous de revivre avec Madame A.________
B.________? Non!

- Le renvoi à l'étranger de la mère de J.,
voire de votre fille elle-même, serait-il préjudiciable au développement de
votre enfant? Comment vous déterminez-vous à ce sujet? Je ne peux répondre à
cette question, car ne connaissant pas leur avenir et leur développement
personnel!

- Une demande de naturalisation a-t-elle été
déposée en faveur de J.? Je ne sais pas, car très peu de contact avec sa mère!

- Comment vous déterminez-vous à ce sujet?
Je ne puis me permettre d'influencer votre décision par rapport à leur situation
personnelle!

(…)"

Le 31 août 2007, A. A.________
B.________ est rentrée au Brésil. Elle est revenue en Suisse le
28 décembre 2007.

Elle a par ailleurs réitéré sa
demande de permis de séjour avec activité lucrative et produit plusieurs promesses
d'engagement.

Le 17 juin 2008, J. I.________
A.________ a obtenu la nationalité suisse.

Dans le courant de l'année 2008, C.
D.________ E.________ F.________ O.________, est entré en Suisse pour vivre aux
côtés de sa mère.

Le 4 décembre 2008, A. A.________
B.________ a adressé au SPOP la lettre suivante:

Messieurs,

Par la présente, je me permets de réitérer
ma demande d'autorisation de séjour.

Je travaille désormais chez M.________ à 3********.

Ma fille J. I.________ A.________ a reçu son
passeport suisse; elle voit régulièrement et fréquemment son père (Suisse
également). Mon fils C. est scolarisé et joue du foot dans une équipe de O.________s
(il a reçu le passeport joueur suisse); cela cause de nombreux préjudices à mon
fils de ne pas avoir de permis.

Notre intention à tous est de rester ici.
C'est pourquoi, j'ai besoin d'un permis pour moi et mes enfants. Avec un
permis, cela clarifiera aussi ma situation vis-à-vis de mon employeur.

Je n'ai jamais été à la charge sociale et ne
le serai pas à l'avenir.

(…)"

Le 3 janvier 2009, H. I.________
a écrit au SPOP ce qui suit:

"En faisant suite au courrier que vous
avez adressé à Madame A. A.________ B.________, au sujet de ses conditions de
séjour, ainsi que celles de ces (sic) enfants, je désire vous informer de
l'évolution de ma relation avec ma fille J. I.________ A.________, née le
18 octobre 2005 à 1********.

Il vous faut savoir que je vois plus souvent
J., dés (sic) que le temps me le permets car ma situation professionnelle veut
que je sois fréquemment en déplacement à l'étranger, mais je ne manque pas de
venir à son anniversaire que nous avons fêté ensemble avec sa mère, ainsi qu'à
bien d'autres occasions et de prendre de ses nouvelles régulièrement. Ma fille
est maintenant naturalisée, avec la nationalité Suisse, depuis le 29 mars
2008. Je sais qu'elle se plaît beaucoup dans notre pays et cela me réjouit beaucoup
de la voir grandir en Suisse.

En refusant la délivrance d'autorisation de
séjour en Suisse à Mme A. A.________ B.________, cela signifierait pour moi la
perte de contact avec ma fille, ce que je ne souhaite pas vu la bonne relation
que j'entretiens avec J..

(…)"

Par lettre du 14 janvier 2009,
A. A.________ B.________ a également exposé avoir tardé à requérir un permis de
séjour en faveur de son fils car elle n'en était elle-même pas au bénéfice d'un
et qu'il ne lui était dès lors pas possible de solliciter un regroupement
familial en faveur de son fils resté au pays. Elle a en outre produit une
attestation de l'unité d'accueil pour écoliers "La Chotte" témoignant
de la bonne intégration de J. I.________ A.________ dans un groupe d'enfants de
trois à cinq ans, une attestation de l'Etablissement secondaire de Villamont
certifiant que C. D.________ E.________ F.________ O.________ poursuit sa
scolarité durant l'année 2008-2009 dans une classe pour élèves allophones et un
certificat de travail établi par la société N.________ attestant que A. A.________
B.________ exerce à son entière satisfaction une activité de manutentionnaire
pour son compte depuis le 26 novembre 2008.

Par décision du 28 janvier
2009, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour en faveur de A. A.________
B.________ et de C. D.________ E.________ F.________ O.________.

D.                              
A. A.________ B.________ a recouru contre cette
décision en concluant à son annulation et à ce que des autorisations de séjour
soient accordées à elle et à son fils.

De son côté, H. I.________ a
adressé au SPOP une lettre datée du 12 février 2009 dont la teneur est la
suivante:

"Madame A. A.________ B.________, mère
de notre fille, m'a fait part de votre lettre lui mentionnant son renvoi dans
un délai de deux mois, j'aimerai (sic) par ce courrier renforcer mes
observations déjà indiquées dans ma lettre du 03.01.2009.

Cette nouvelle m'a beaucoup attristé, par le
simple fait de ne plus pouvoir voir J. (ma fille) grandir dans notre pays. J.
se sent vraiment bien en Suisse, parfaitement intégrée dans notre région et
elle est très attachée à son cercle de camarades de voisinage et d'école
qu'elle voit régulièrement par le biais de la crèche.

Pour moi, ce serait vraiment très difficile
affectueusement de la voir rentrer avec sa mère au Brésil, dans un pays qu'elle
ne connaît pas encore, sans attache ni repère. Je désire le meilleur pour ma
fille et voudrai (sic) lui donner la meilleure chance de développement
personnelle pour son avenir et celui-ci ne pourra, je pense, se faire que dans
un pays comme la Suisse avec une stabilité et le très bon niveau d'éducation
que l'on connaît.

Une telle décision de votre part, (sic)
n'est pas sans lourde conséquence pour ma fille et son bien-être, c'est pour
cela que je vous prie de bien vouloir revoir votre avis sur cette affaire.

(…)"

Le SPOP a transmis cette lettre à
la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP)
comme objet de sa compétence.

H. I.________ a encore adressé à la
CDAP un courrier où il expose ce qui suit:

"Je me permets de vous écrire pour
crier mon désespoir de voir ma fille mise en danger par une décision
administrative.

Tout d'abord, je tiens à préciser que je
suis d'une nature posée et confiante dans nos institutions officielles, qu'elle
(sic) soit administrative, judiciaire ou politique. C'est la raison pour
laquelle, j'ai toujours écrit des lettres modérées au service de la population
du canton de Vaud. C'est pourquoi je pense qu'ils ont pensé que ma relation
avec ma fille n'était pas si forte et j'écrivais uniquement pour aider Mme A.________
à rester en Suisse.

Ceci est faux. Si les débuts furent
difficiles et que je n'avais malheureusement que peu de possibilité (sic) de
voir et de m'occuper de J., ce n'était dû qu'à la relation conflictuelle que je
vivais avec la mère de l'enfant.

Aujourd'hui, cela est différent.
Actuellement, je vois ma fille régulièrement. Je paie chaque mois une pension
de CHF. 800.-. Notre relation ressemble à toutes les relations normales
qu'entretiennent une fille et son père. En clair, j'éprouve un amour immense
pour ce petit bout de chou dont je suis responsable et l'idée de ne plus la
voir régulièrement, ne plus pouvoir participer à son éducation et ne plus la
sentir proche de moi, me crée un grand désarroi.

A cela s'ajoute, que comme n'importe quel
père responsable, je ne peux l'imaginer vivre dans un pays du tiers-monde, sans
les possibilités éducatives, sanitaires et de sécurité que peut lui offrir son
pays d'origine, la Suisse. Cela m'inquiète pour son avenir.

Je vous demande donc de bien vouloir tenir
compte de ce qui précède et de permettre par votre décision, qu'un père et sa
fille ne soient pas irréductiblement séparés.

(…)"

Le SPOP a conclu au rejet du
recours.

A l'occasion d'un second échange
d'écritures, les parties ont confirmé leur position.

E.                              
La CDAP, dont la composition a été communiquée
aux parties par lettre du 11 juin 2009, a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                               
a) La nouvelle loi fédérale sur les étrangers du
16 décembre 2005 (ci-après : LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier
2008, abroge et remplace l'ancienne loi fédérale sur le séjour et
l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après : LSEE). A titre
de droit transitoire, l'art. 126 al. 1 LEtr prévoit toutefois que les
demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la LEtr sont régies par l'ancien
droit.

Simultanément, la nouvelle
ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à
l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace
l’ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986
(OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Les dispositions
transitoires de la LEtr sont applicables par analogie à cette ordonnance.

b) En l'espèce, la recourante a
sollicité une autorisation de séjour en Suisse le 4 septembre 2006, soit
avant l'entrée en vigueur de la LEtr. Partant, la validité matérielle de la
décision lui refusant toute autorisation de séjour doit être examinée à l'aune de
l'ancien droit. En revanche, la demande d'autorisation de séjour en faveur du
fils de la recourante a été déposée dans le courant de l'année 2008. C'est dès
lors le nouveau droit qui trouve application s'agissant de la validité de la
décision lui refusant une autorisation de séjour en Suisse.

2.                               
Exceptés les cas où une disposition légale
prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, la Cour de
céans n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision
entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou
relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 98 de la
loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA; RSV 173.36).
Ni la LSEE, ni la LEtr ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de
contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce motif ne saurait être
examiné par la Cour de céans.

Une autorité abuse de son pouvoir
d'appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se
laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des
dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du
droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de
traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307, consid. 2
p. 310 et les arrêts cités).

3.                               
La recourante estime qu'une autorisation de
séjour devrait lui être délivrée dès lors qu'elle a une fille de nationalité
suisse sur laquelle elle exerce son autorité parentale et dont elle a la garde
et qu'un départ au Brésil empêcherait de vivre en Suisse dont elle a la
nationalité et d'entretenir une relation personnelle avec son père,
ressortissant suisse domicilié à 4********.

a) aa) Selon l'art. 1er
LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au
bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4
LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et
des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Pour les
autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et
économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère
(art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en
règle générale d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de
travail. Quant au ressortissant d’un état tiers, membre de la famille d’un
ressortissant suisse, il ne peut invoquer l’Accord sur la libre circulation des
personnes du 21 juin 1999 (ALCP; RS 0.142.112.681), la situation étant
régie uniquement par le droit interne (ATF 129 II 249 consid. 4.4 p. 261,
références citées). La recourante, de nationalité
brésilienne, ne peut se prévaloir, même par analogie, de l’ALCP, puisqu’elle
est ressortissante d’un Etat tiers. Le cas doit ainsi être examiné uniquement
par rapport au droit interne (ATF 129 II 249 consid. 4.4 p. 261), ainsi que les
instruments internationaux protégeant les droits de l’homme, auxquels la Suisse
est partie.

bb)
Un étranger peut, selon les circonstances, se
prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 § 1 de la convention du 4 novembre 1950
de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH;
RS 0.101) pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et
obtenir ainsi une autorisation de séjour. A teneur de cette disposition, toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale,
de son domicile et de sa correspondance. Cette disposition tend pour
l’essentiel à prémunir l’individu contre des ingérences arbitraires des
pouvoirs publics et engendre par surcroît des obligations positives inhérentes
à un respect effectif de la vie familiale (Cour européenne des droits de
l’homme, arrêt Guichard, 2 septembre 2003, 2003-X, p. 401 consid. 1 p. 413,
réf. citée). Encore faut-il, pour pouvoir invoquer
cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa
famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (c'est à dire au moins
un droit certain à une autorisation de séjour: ATF 130 II 281 consid. 3.1 p.
285) soit étroite et affective (ATF 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211).
D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu
de la disposition précitée, un droit à une autorisation de police des étrangers
sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants
mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257 consid. 1d. p. 261).

Ce droit n'est pas absolu et une
ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale est
possible conformément à l’art. 8 § 2 CEDH, si cette ingérence est
prévue par la loi et si elle constitue une mesure qui, dans une société
démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au
bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des
infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la
protection des droits et libertés d’autrui. La Cour européenne des droits de
l’homme, dans sa jurisprudence, a rappelé que les décisions des états contractants
en la matière, dans la mesure où elles porteraient atteinte à un droit protégé
par l’art. 8 § 1 CEDH, doivent être justifiées par un besoin social
impérieux et, notamment proportionnées au but légitime poursuivi (cf. arrêt
Boultif, 10 juillet 2001, 2001-IX p. 141 et ss, consid. 46, réf. citées). Comme
cela a été dit précédemment, les autorités doivent tenir compte des intérêts
moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère
avant de délivrer des autorisations (art. 16 al. 1 LSEE). Elles
doivent veiller en outre à assurer un rapport équilibré entre l’effectif de la
population suisse et celui de la population étrangère résidante, à créer des
conditions favorables à l’intégration des travailleurs et résidents étrangers, à
améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal
en matière d’emploi (art. 1er OLE).

Ces buts étant légitimes au regard
de l’art. 8 § 2 CEDH, le Tribunal fédéral a constamment jugé que la
question de savoir si, dans un cas particulier, les autorités étaient tenues
d’accorder une autorisation de séjour sur la base de l’art. 8 CEDH devait
être résolue sur la base d’une pesée de tous les intérêts publics et privés en
présence
(ATF 125 II 633, consid. 3 p. 639 et ss; 120 Ib 22
consid. 4a p. 25; 115 Ib 1 consid. 3b
et 3c p. 6). Ainsi, le Tribunal fédéral a admis qu’il n’était pas contraire à
l’art. 8 CEDH d’exiger d’un enfant suisse qu’il suive ses parents à
l'étranger, à plus forte raison s’il n'a pas encore deux ans, soit un âge où il
est encore capable de s'adapter à sa nouvelle situation (v. ATF 127 II
60 ; 122 II 289 ; pour des cas où le renvoi d’un enfant suisse avec
sa mère étrangère a été admis, cf. ATF 2A.179/2006 du 21 avril 2006, consid.
4.2; ATF 2A.261/1999 du 23 juillet 1999; 2A.92/2005 du 21 février 2005; pour un
cas où l’autorisation de séjour du père étranger a été prolongée, afin qu’il
puisse exercer, à l’égard de son enfant suisse, les droits que lui confère
l’art. 8 CEDH, cf. arrêt PE.2006.0160 du 23 mars 2007).

Cette jurisprudence a toutefois été
critiquée, notamment au motif qu'il conviendrait d'accorder plus d'importance
aux chances d'intégration et au bien de l'enfant. Ainsi, le Tribunal fédéral a
jugé qu'une autorisation de séjour devait être accordée à une ressortissante
colombienne qui vivait avec son enfant suisse et sa sœur suisse également,
lesquelles, suite au décès du père suisse, formaient une communauté domestique
à trois (ATF 2C_693/2008 du 2 février 2009 consid. 4.1). Le Tribunal
fédéral a également pris en compte l'intérêt supérieur de l'enfant à résider en
Suisse plutôt qu'en Colombie, eu égard notamment aux meilleures perspectives de
formation et conditions de vie ainsi qu'à la plus grande sécurité offertes par
la Suisse. Il a également relevé qu'en tant que Suissesse, l'enfant aurait au
plus tard à l'âge de 18 ans la possibilité de rentrer en Suisse avec les
difficultés d'intégration que ce retour pourrait alors engendrer (ibid.
consid. 4.3). Dans une autre affaire, le Tribunal fédéral a jugé que
l'intérêt public au bien-être économique l'emportait sur celui d'une mère
d'origine camérounaise à rester en Suisse avec son fils de nationalité suisse
dont le père était décédé quelques mois après la naissance. Le Tribunal fédéral
a en particulier retenu que l'enfant avait été conçu alors que sa mère faisait
déjà l'objet d'une décision de renvoi, que l'exécution de cette dernière avait
été suspendue en raison de l'absence de documents d'identité puis de sa
grossesse, qu'elle n'avait jamais travaillé en Suisse ni cherché un emploi,
qu'elle dépendait de l'assistance publique, que l'on n'entrevoyait aucune
perspective d'indépendance financière ou encore que la mère de l'enfant n'avait
entamé aucune démarche pour entretenir des relations avec la famille du père
décédé de son enfant (ATF 2C_437/2008 du 13 février 2009
consid. 2.2). Dans un autre cas, le Tribunal fédéral a encore relevé que
le fait d'exiger d'un enfant suisse qu'il quitte la Suisse portait atteinte à
sa liberté d'établissement ainsi que dans un certain sens à l'interdiction
d'expulser des citoyens suisses, même si, au regard des règles de droit privé
régissant le domicile, l'enfant devait suivre le destin du détenteur de
l'autorité parentale. Il a ainsi jugé que le refus d'octroyer une autorisation
de séjour à une ressortissante turque qui avait eu un enfant avec un citoyen
suisse décédé une année et demie après la naissance portait atteinte aux droits
protégés par l'art. 8 § 1 CEDH (ATF 2C_353/200 du 27 mars 2009
consid. 2.2.3).

b) En l'espèce, il n'est pas
contesté que la recourante entretient une relation étroite et effective avec sa
fille J. avec laquelle elle vit et qu'elle élève. Elle est donc admise à se
prévaloir de la protection accordée par l'art. 8 § 1 CEDH. Certes, la
recourante est entrée et a séjourné dans un premier temps de manière illégale
en Suisse, période pendant laquelle elle a conçu un enfant avec un
ressortissant suisse. Cela étant, il sied de relever que, contrairement aux
exemples précités, l'enfant entretient des relations personnelles suivies avec
son père suisse qui lui verse une pension alimentaire mensuelle. Si ces
relations sont dans un premier temps apparues difficiles, en raison de la
mésentente régnant entre les parents, l'on constate qu'elles se sont depuis
lors développées tant qualitativement que quantitativement. Par ailleurs, il
apparaît que la recourante a tout mis en œuvre pour acquérir son indépendance
financière. Elle a produit de nombreuses promesses d'engagement, démontrant sa
volonté et sa capacité à intégrer le marché du travail une fois qu'elle y sera autorisée.
Dans l'intervalle, elle a trouvé des appuis financiers, ce qui lui a permis de
ne pas devoir solliciter des prestations d'assistance publique. Du point de vue
de l'enfant J., aujourd'hui âgée de trois ans et demi, il apparaîtrait
disproportionné de la contraindre à quitter la Suisse où elle grandit, est en
contact avec son père et où elle pourra dans tous les cas revenir à l'âge de la
majorité. Un départ pour le Brésil à l'heure actuelle engendrerait pour elle de
toute évidence de grandes difficultés d'intégration, ce départ ayant pour
conséquence de couper les liens affectifs qu'elle entretient avec son père
depuis plusieurs années. L'intérêt de l'enfant dans ce cas prime dès lors
l'intérêt de la Suisse à une politique restrictive en matière d'immigration.

4.                               
L'on peut en outre se demander dans quelle
mesure la décision attaquée ne viole pas les art. 24 et 25 de la
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst;
RS 101). A cet égard, le Tribunal fédéral a relevé que le fait d'exiger
d'un enfant de nationalité suisse son départ à l'étranger engendrait une
certaine contradiction avec sa liberté de domicile et le principe de
l'interdiction d'expulser des citoyens suisses. Il a ainsi considéré qu'une
telle obligation de départ ne pouvait être imposée à condition que non
seulement toutes les personnes intéressées soient en mesure de partir ensemble,
mais encore qu'il existe un motif d'ordre et de sécurité publiques justifiant
une telle mesure. Dans la présente occurrence, le Tribunal fédéral a retenu que
de tels motifs étaient donnés (ATF 2C_437/2008 du 13 février 2009
consid. 2.3). En revanche, l'on peut se demander si en l'espèce et compte
tenu des éléments exposés précédemment, le refus d'octroyer une autorisation de
séjour à la recourante avec pour conséquence le départ forcé de sa fille suisse
pour le Brésil ne violerait pas les droits constitutionnels de cette dernière.
L'on peut par ailleurs s'interroger sur l'applicabilité des règles de droit
civil en matière de détermination du domicile d'un enfant mineur à un cas de
droit des étrangers où la décision de quitter ou non la Suisse n'appartient pas
au détenteur de l'autorité parentale, mais à l'Etat. Quoiqu'il en soit, ces
questions peuvent rester ouvertes, dès lors que la recourante a droit à
l'octroi d'une autorisation de séjour en Suisse sur la base de l'art. 8
§ 1 CEDH.

5.                               
L'autorité intimée a également refusé d'octroyer
une autorisation sous quelque forme que ce soir au premier fils de la
recourante, de nationalité brésilienne.

Dans la décision attaquée,
l'autorité intimée n'a pas examiné cette seconde demande d'autorisation de
séjour qu'elle s'est contentée de rejeter, le droit à une autorisation de
séjour de sa mère ayant été nié. Dans la mesure où un droit de séjour en Suisse
de la recourante est reconnu, il conviendrait d'examiner celui de son premier
fils. Les éléments figurant au dossier ne permettent cependant pas de trancher
cette question en l'état. Partant, le dossier sera retourné à l'autorité
intimée pour qu'elle instruise la question du droit à une autorisation de
séjour du premier fils de la recourante.

6.                               
Le recours doit dès lors être admis et la
décision attaquée annulée. La cause sera renvoyée au SPOP pour nouvelle
décision au sens des considérants. Les frais sont laissés à la charge de l'Etat.
Il ne sera pas alloué de dépens à la recourante qui a agi essentiellement seule
(art. 49 et 55 LPA).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du
Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Concernant A. A.________ B.________:

a) Le recours est admis.

b) La décision du Service de la population du 28 janvier 2009
est réformée en ce sens qu'une autorisation de séjour est accordée à A. A.________
B.________.

II.                                
Concernant C. D.________ E.________ F.________
O.________:

a) Le recours est admis.

b) La décision du Service de la population du 28 janvier 2009
est annulée et le dossier retourné à cette autorité pour nouvelle décision
après instruction complémentaire.

III.                               
Les frais sont laissés à la charge de l'Etat.

IV.                             
Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le
29 juin 2009

 

Le
président:                                                                                             La
greffière:

                                                                                                                  

Le
présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint,
ainsi qu'à l'ODM.

Il peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au
Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions
des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une
langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.