# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c44b075f-d292-5a15-8ce6-24f12a77771e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-10-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 11.10.2017 LE170017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LE170017_2017-10-11.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LE170017-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter 

Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. N. Gerber 

Beschluss vom 11. Oktober 2017 

 
in Sachen 

 
A._____,  

Gesuchstellerin und Berufungsklägerin 

 
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ 

 
gegen 

 
B._____,  

Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter 

 
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 
sowie 

 
1. C._____,  

2. D._____,  

 

Verfahrensbeteiligte 

 
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ 

 
betreffend Eheschutz 
 
Berufung gegen eine Verfügung und ein Urteil des Einzelgerichts im sum-
marischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 26. Januar 2017 
(EE160050-G) 

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Rechtsbegehren: 

der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 1 und Urk. 34): 
 
1. Der Gesuchstellerin sei das Getrenntleben auf unbestimmte Dauer zu bewil-

ligen und es sei festzustellen, dass die Parteien seit dem 24. August 2015 
getrennt leben. 

2. Die Kinder D._____, geboren am tt.mm.2007, und C._____, geboren am 
tt.mm.2010, seien für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der 
Gesuchstellerin zu stellen. 

3. Dem Gesuchsgegner sei ein angemessenes Besuchsrecht einzuräumen 
beginnend mit begleiteten Besuchen.  

4. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin während der 
Dauer des Getrenntlebens monatliche Unterhaltsbeiträge pro Kind von 
Fr. 631.– zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen 
sowie einen monatlichen Betreuungsunterhalt pro Kind von Fr. 1'487.– je-
weils auf den Ersten eines jeden Monats erstmals per 1. Januar 2017 zu be-
zahlen.  

 Weiter sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin für die 
Zeit von 13. Oktober 2015 bis 31. Dezember 2016 monatliche Unterhaltsbei-
träge pro Kind von Fr. 631.– zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertragli-
cher Kinderzulagen zu bezahlen.  

5. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin für sich persön-
lich monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 114.– zu bezahlen jeweils auf den 
Ersten eines jeden Monats erstmals per 1. Januar 2017. 

 Weiter sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin für sich 
persönlich monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'000.– für die Zeit vom 
13. Oktober bis 31. Dezember 2016 sowie monatliche Beiträge von 
Fr. 2'876.– für die Zeit von 1. Januar bis 31. Dezember 2016 zu bezahlen. 

6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt) zulasten 
des Gesuchsgegners.  

7. Für die Kinder D._____ und C._____ sei eine Besuchsrechtsbeistandschaft 
im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB zu errichten. Der Beistand sei zu beauf-
tragen, die begleiteten Besuche zu organisieren, die Ausübung des Be-
suchsrechts zu begleiten, bei Konflikten zwischen den Eltern zu vermitteln, 
Ansprechperson für die Kinder zu sein und unter Einbezug aller Beteiligten 
die Modalitäten des Besuchsrechts festzulegen und veränderten Verhältnis-
sen anzupassen. Die KESB Bezirk Meilen sei mit der Ernennung der Bei-
standsperson zu beauftragen.  

8. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, bis spätestens 15. Februar 2017 alle 
erforderlichen Erklärungen gegenüber dem Vermieter der Wohnung an der 
E._____-Strasse ... in F._____ abzugeben, damit die Gesuchstellerin aus 
dem Mietvertrag und der entsprechenden Haftung entlassen wird.  

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9. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin auf erstes Ver-
langen ihre Schuldiplome (insbesondere Abschluss KV und TCM-
Ausbildung) herauszugeben. 

10. Der Antrag des Gesuchsgegners auf Zahlung eines Prozesskostenvor-
schusses sei abzuweisen. 

 
 
des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten (Urk. 19): 
 
1. Den Parteien sei das Getrenntleben zu bewilligen. 
2. Die Kinder der Parteien seien unter die Obhut der Klägerin zu stellen.  

3. Es sei der persönliche Kontakt des Beklagten zu den Kindern zu regeln.  
4. Es seien keine Unterhaltsbeiträge zuzusprechen.  

5. Anderslautende Anträge der Klägerin seien abzuweisen.  
 Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, letzteres zuzüglich Mehrwertsteuer 

zu Lasten der Klägerin. 

Verfügung und Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 26. Januar 2017: 
(Urk. 42 = 46 S. 23 ff.) 

1. Der Gesuchstellerin wird die unentgeltliche Rechtspflege in der Form der 

Befreiung von den Gerichtskosten bewilligt und es wird ihr in der Person von 

Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin be-

stellt.  

2. Dem Gesuchsgegner wird die unentgeltliche Rechtspflege in der Form der 

Befreiung von den Gerichtskosten bewilligt und es wird ihm in der Person 

von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand be-

stellt.  

3. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien zum Getrenntleben 

auf unbestimmte Dauer berechtigt sind.  

4. Die gemeinsamen Kinder der Parteien D._____, geboren am tt.mm.2007, 

und C._____, geboren am tt.mm.2010, werden für die Dauer des Getrennt-

lebens unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt.  

5. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, die Kinder D._____ und 

C._____ 

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 a) während der ersten zwei Monate nach Organisation des Besuchsrechts 

durch den Beistand oder die Beiständin (vgl. Ziff. 6 nachfolgend) im 

Rahmen von begleiteten Besuchstreffs (z.B. der Bezirke Horgen und 

Meilen, der Bezirke Uster, Pfäffikon, Hinwil, etc.) an den von diesen 

angebotenen Besuchsdaten alle zwei Wochen während jeweils drei 

Stunden auf eigene Kosten zu besuchen, soweit dies vom Angebot der 

Besuchstreffs her möglich ist,  

 b) sofern er das Besuchsrecht gemäss lit. a) wahrgenommen hat, wäh-

rend weiteren zwei Monaten alle zwei Wochen an einem Samstag wäh-

rend jeweils drei Stunden unbegleitet auf eigene Kosten mit sich oder 

zu sich auf Besuch zu nehmen, 

 c) sofern er das Besuchsrecht gemäss lit. a) und lit. b) wahrgenommen 

hat, während weiteren zwei Monaten alle zwei Wochen an einem 

Samstag während jeweils sechs Stunden unbegleitet auf eigene Kos-

ten mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen,  

 d) sofern er das Besuchsrecht gemäss lit. a), b) und c) wahrgenommen 

hat, alle zwei Wochen an einem Samstag, von 08.00 Uhr bis 20.00 

Uhr, unbegleitet auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Besuch zu 

nehmen.  

6. Für die Kinder D._____ und C._____ wird eine Erziehungs- und Besuchs-

rechtsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB errichtet. 

Dem Beistand bzw. der Beiständin werden die folgenden Aufgaben übertra-

gen: 

a) das schulische und mütterliche Umfeld der Kinder zu überwachen und 

für den Fall, dass sich eine Verschlechterung des psychischen Zustan-

des oder des Verhaltens der Kinder abzeichnen sollte, entsprechende 

Gegenmassnahmen einzuleiten bzw. zu veranlassen,  

b) eine psychotherapeutische Begleitung der Kinder zu prüfen und gege-

benenfalls zu veranlassen,  

c) die Eltern darin zu unterstützen, auch in ihrer Situation als getrennte El-

tern gemeinsam für das Wohl ihrer Kinder zu sorgen, insbesondere die 

Besuchsrechtsmodalitäten einvernehmlich zu regeln, z.B. die Wochen-

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tage der Ausübung (allenfalls in Abweichung zu obgenannter Rege-

lung) unter Einbezug aller Beteiligten festzulegen und diese jeweils der 

veränderten Situation anzupassen,  

d) die begleiteten sowie die unbegleiteten Treffen zwischen Gesuchsgeg-

ner und den Kindern zu organisieren und deren Modalitäten festzule-

gen,  

e) die begleiteten Treffen zu überwachen, d.h. deren Durchführung und 

Verlauf bei den Mitarbeitenden des Besuchstreffs in Erfahrung zu brin-

gen,  

f) die unbegleiteten Treffen zu überwachen, d.h. in regelmässigen Ab-

ständen mit den Eltern und den Kindern abzuklären, wie die unbeglei-

teten Treffen verlaufen sind,  

g) falls möglich und im Interesse der Kinder ein weitergehendes Besuchs- 

oder Ferienbesuchsrecht im gegenseitigen Einvernehmen und nach 

Berücksichtigung der Bedürfnisse der Kinder zu installieren,  

h) falls notwendig, bei der zuständigen Behörde eine Anpassung der Be-

suchsrechtsregelung zu beantragen,  

i) bei Konflikten zwischen den Parteien zu vermitteln und Ansprechper-

son für die Kinder zu sein.  

7. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Meilen wird er-

sucht, den Beistand bzw. die Beiständin im Sinne der vorstehenden Disposi-

tivziffer 6 zu ernennen. 

8. Es werden keinerlei Unterhaltsbeiträge zugesprochen. 

9. Es wird festgestellt, dass  

– der Barbedarf pro Kind zur Zeit CHF 826.25 (Grundbetrag: CHF 400.–, 

Wohnkostenanteil: CHF 320.–, Krankenkasse: CHF 106.25) beträgt, 

davon jedoch noch die Prämienvergünstigung betreffend die Kranken-

kasse in Abzug zu bringen ist, 

– zur Deckung des Barbedarfs der Kinder monatlich CHF 826.25 abzüg-

lich die Prämienvergünstigung betreffend die Krankenkasse sowie ab-

züglich die Familienzulagen, welche zur Zeit von der Mutter bezogen 

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werden und von ihr für den Unterhalt der Kinder zu verwenden sind, 

fehlt, seit 13. Oktober 2015, 

– zur Zeit sowie rückwirkend kein Betreuungsunterhalt geschuldet ist. 

10. Diesem Entscheid liegen folgende finanziellen Verhältnisse der Parteien zu 

Grunde: 

Einkommen netto pro Monat, Familienzulagen separat: 

− Ehefrau: CHF 0.– 
− Ehemann: CHF 892.– 

− D._____ und C._____: je die Familienzulage 

Vermögen: 

− Ehefrau: CHF 0.– 
− Ehemann: CHF 0.– 
− D._____ und C._____: CHF 0.– 

11. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Gesuchsgegner seit 13. Okto-

ber 2015 an seine Unterhaltsverpflichtung die Krankenkassenprämie für bei-

de Kinder bezahlt hat. 

12. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Gesuchsgegner die Rechts-

begehren Ziff. 8 und Ziff. 9 der Gesuchstellerin anerkannt hat. 

13. Alle von den vorstehenden Anordnungen abweichenden oder darüber hin-

ausgehenden Anträge der Parteien sowie des Vertreters der Kinder werden 

abgewiesen. 

14. Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ wird für seine Bemühungen und Barauslagen 

als Kindesvertreter mit CHF 2'733.55 (8 % MwSt. darin enthalten) entschä-

digt und die Gerichtskasse nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden 

Entscheids entsprechend zur Zahlung angewiesen. 

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15. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: 

CHF 8'000.– ; die weiteren Kosten betragen: 

CHF 2'733.55  Kosten für die Vertretung der Kinder 

CHF 10'733.55   Kosten total. 

16. Die Entscheidgebühr wird der Gesuchstellerin zu drei Vierteln und dem Ge-

suchsgegner zu einem Viertel und die Kosten für die Vertretung der Kinder 

werden den Parteien je hälftig auferlegt. 

Die gesamten Gerichtskosten werden zufolge Gewährung der unentgeltli-

chen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. 

Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 

17. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner eine reduzierte 

Parteientschädigung von CHF 1'500.– (8 % MwSt. darin enthalten) zu be-

zahlen. 

18. [Schriftliche Mitteilung.] 

19. [Rechtsmittel: Berufung, Frist 10 Tage.] 
 

Berufungsanträge: 

der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 45 S. 2): 

Das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht 
Meilen vom 26. Januar 2017 (Verfahrens Nr. EE160050-G) sei wie folgt ab-
zuändern: 

1. Die gemäss Dispositivziffer 6. angeordnete Erziehungsbeistandschaft 
im Sinne von Art. 308 Abs. 1 ZGB sei aufzuheben und die Dispositivzif-
fern 6.a) und 6.b) seien ersatzlos zu streichen.  

2. In Abänderung von Dispositivziffer 8. seien folgende Unterhaltsbeiträge 
zuzusprechen, zahlbar an die Berufungsklägerin im Voraus jeweils auf 
den Ersten eines jeden Monats: 

 Monatlicher Barunterhalt seit 13. Oktober 2015 (zuzüglich allfälliger ge-
setzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen): Fr. 626.50 pro Kind 

 Zahlung an monatlichen Betreuungsunterhalt seit 1. Januar 2017: 
Fr. 505.25 pro Kind 

 Monatlicher Unterhaltsbeitrag für die Berufungsklägerin persönlich von 
13. Oktober 2015 bis 31. Dezember 2016: Fr. 1'010.50 

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3. In Abänderung von Dispositivziffer 9., 3. Aufzählungszeichen sei fest-
zustellen, dass der Betreuungsunterhalt im Umfang von monatlich 
Fr. 929.50 pro Kind seit 1. Januar 2017 nicht gedeckt ist. 

4. In Abänderung von Dispositivziffer 10. sei für den Berufungsbeklagten 
ein hypothetisches monatliches Nettoeinkommen von Fr. 5'500.– seit 
13. Oktober 2015 festzuhalten.  

5. In Abänderung von Dispositivziffer 15. sei die Entscheidgebühr der  
Vorinstanz auf Fr. 4'000.– festzusetzen.  

6. In Abänderung von Dispositivziffer 16. sei die Entscheidgebühr den 
Parteien je hälftig zu auferlegen.  

 Eventualiter sei die Entscheidgebühr zu sechs Zehnteln der Beru-
fungsklägerin und zu vier Zehnteln dem Berufungsbeklagten zu aufer-
legen.  

7. Dispositivziffer 17. sei aufzuheben.  
 Eventualiter sei dem Berufungsbeklagten eine reduzierte Parteient-

schädigung von Fr. 600.– (inkl. MWSt) zuzusprechen.  

8. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beru-
fungsbeklagten. 

 
 
des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten (Urk. 53 S. 1): 

Die Berufungsanträge der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin seien 
abzuweisen und der angefochtene Entscheid sei zu bestätigen.  

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (letzteres zuzüglich 8 % 
Mehrwertsteuer) zu Lasten der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin. 

Erwägungen: 

I. 

1. Die Parteien sind verheiratet und Eltern der beiden Kinder D._____, gebo-

ren am tt.mm.2007 (10 Jahre alt), und C._____, geboren am tt.mm.2010 (7 Jahre 

alt). Mit Eingabe vom 13. Oktober 2016 reichte die Gesuchstellerin und Beru-

fungsklägerin (fortan: Gesuchstellerin) beim Einzelgericht am Bezirksgericht Mei-

len (fortan: Vorinstanz) ein Eheschutzgesuch mit den eingangs zitierten Anträgen 

ein (Urk. 1). Betreffend den erstinstanzlichen Prozessverlauf kann auf die Erwä-

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gungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 42 = Urk. 46 S. 5 f.). Am 

26. Januar 2017 erliess die Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen Endent-

scheid (Urk. 46). 

2. Dagegen erhob die Gesuchstellerin am 20. März 2017 rechtzeitig Berufung 

und stellte die eingangs genannten Berufungsanträge (Urk. 43/3, Urk. 45). Zeit-

gleich stellte sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 45 S. 2). Mit 

Verfügung vom 24. April 2017 wurde dem Gesuchsgegner und Berufungsbeklag-

ten (fortan: Gesuchsgegner) Frist zur Berufungsantwort angesetzt (Urk. 51), wel-

che der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 7. Mai 2017 erstattete (Urk. 53). Zudem 

stellte auch er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 53 S. 2). Am 

10. Mai 2017 wurde die Berufungsantwortschrift samt Beilagen der Gesuchstelle-

rin zur Kenntnisnahme zugestellt. Ausserdem wurde dem Kindesvertreter, 

Rechtsanwalt lic. iur. Z._____, Frist angesetzt, um zu den Berufungsanträgen der 

Parteien betreffend die Kinderbelange Stellung zu nehmen (Urk. 54). Mit Eingabe 

vom 1. Juni 2017 erstattete der Kindesvertreter die Stellungnahme (Urk. 55). Die-

se wurde den Parteien mit Verfügung vom 2. Juni 2017 zur Kenntnisnahme zuge-

stellt (Urk. 56). Die Parteien liessen sich daraufhin nicht mehr vernehmen. Das 

Berufungsverfahren erweist sich als spruchreif. Die Akten der Vorinstanz wurden 

beigezogen (Urk. 1-44).  

II. 

1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im 

Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositiv-Ziffern 1 bis 5, 6 lit. c) 

bis i), 7 und 11 bis 14 blieben unangefochten und sind damit in Rechtskraft er-

wachsen, was vorzumerken ist.  

2. Die Berufungsinstanz wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 

ZPO). Sie ist weder an die Begründung der Berufungsanträge noch an die Erwä-

gungen der Vorinstanz gebunden. Ihre Kognitionsbefugnis ist in tatsächlicher und 

rechtlicher Hinsicht umfassend. Aufgrund der allgemeinen Begründungspflicht der 

Berufung (Art. 311 ZPO) prüft das Berufungsgericht grundsätzlich nur die ihm 

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vorgetragenen Beanstandungen. Es ist nicht verpflichtet, den erstinstanzlichen 

Entscheid von sich aus auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen, wenn diese 

von keiner Partei gerügt werden, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu will-

kürlich festgestellt oder das Recht offensichtlich verletzt worden und die Fehler-

haftigkeit trete klar zu Tage (ZK ZPO - Reetz/Theiler, Art. 311 N 36; Gehri, OFK-

ZPO, Art. 310 N 3).  

III. 

1.1. Gegenstand des Berufungsverfahrens bilden nebst der durch die Vor-

instanz angeordneten Erziehungsbeistandschaft, die Pflicht des Gesuchsgegners 

zur Leistung von Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträgen sowie die vorinstanz-

lichen Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die Vorinstanz erwog zur Anordnung 

einer Erziehungsbeistandschaft, dass mit der beantragten und anzuordnenden 

Besuchsrechtsbeistandschaft dem Kindeswohl nicht Genüge getan sei. Wie sich 

aus dem Gutachten von Dr. phil. G._____ vom 21. Juli 2016 über die Erziehungs-

fähigkeit der Gesuchstellerin ergebe, sei diese krankheitsbedingt nicht im Stande, 

eine der Entwicklung der Kinder dienliche Erziehung sicherzustellen. Die psychi-

sche Störung der Gesuchstellerin gefährde die ordentliche Entwicklung der bei-

den Kinder, weshalb eine Kindeswohlgefährdung vorliege. Dieser Gefährdung 

könne aus Sicht des Gutachters mittels Errichtung einer Erziehungsbeistand-

schaft für beide Kinder begegnet werden. Dabei sei insbesondere auf das schuli-

sche und mütterliche Umfeld ein besonderes Augenmerk zu legen und eine allfäl-

lige psychotherapeutische Begleitung der Kinder in Betracht zu ziehen (Urk. 46 

S. 14 f.).  

1.2. Zu den Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträgen hielt die Vorinstanz fest, 

die Gesuchstellerin verfüge über kein Erwerbseinkommen. In Anbetracht der von 

Dr. G._____ festgestellten psychischen Störungen und Zwängen sei es zweifel-

haft, ob die Gesuchstellerin überhaupt einer bezahlten Erwerbstätigkeit nach-

kommen könne. Beim Gesuchsgegner ging die Vorinstanz bis Ende November 

2015 von einem Einkommen aus Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von 

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durchschnittlich Fr. 7'041.45 pro Monat aus. Ab Dezember 2015 sei der Ge-

suchsgegner selbstständig erwerbend gewesen. Von Januar bis und mit Oktober 

2016 habe er einen Gewinn von Fr. 8'924.87 ausgewiesen. Es sei ersichtlich, 

dass das Einkommen des Gesuchsgegners stark schwanke. In solchen Fällen sei 

auf das durchschnittliche Einkommen der vergangenen Jahre abzustellen. Die 

Vorinstanz berechnete in der Folge für die Zeit von Oktober 2015 bis Dezember 

2016 ein durchschnittliches, rückwirkendes Einkommen des Gesuchsgegners von 

Fr. 1'770.– und für die Zeit ab Januar 2017 ein solches von Fr. 892.– pro Monat 

(Urk. 46 S. 18 f.). Sie gelangte zum Schluss, dass das Einkommen des Gesuchs-

gegners aus selbstständiger Erwerbstätigkeit weder rückwirkend noch für die vo-

raussehbare Zukunft die Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen zulasse (Urk. 46 

S. 19).  

1.3. Zum von der Gesuchstellerin verlangten Betreuungsunterhalt führte die  

Vorinstanz schliesslich aus, der Betreuungsunterhalt umfasse die Lebenshal-

tungskosten der die Kinder betreuenden Person, soweit diese aufgrund der Be-

treuung nicht selber dafür aufkommen könne. Vorliegend könne die Gesuchstelle-

rin bereits aufgrund ihres Gesundheitszustandes nicht für ihre eigenen Lebenshal-

tungskosten aufkommen. Es sei davon auszugehen, dass die Gesuchstellerin 

auch ohne Kinder nicht in der Lage wäre, einer bezahlten Erwerbstätigkeit nach-

zugehen. Die Betreuung der Kinder sei damit nicht Grund für die eingeschränkte 

Erwerbsmöglichkeit. Für einen Betreuungsunterhalt fehle es an einer grundlegen-

den Voraussetzung, weshalb ein solcher nicht zugesprochen werden könne 

(Urk. 45 S. 20). 

2.1. Die Gesuchstellerin rügt in ihrer Berufungsschrift vom 20. März 2017 vorab 

unter dem Titel "Vorbemerkungen zum erstinstanzlichen Verfahren", dass die vor-

instanzliche Hauptverhandlung als absolut unüblich bezeichnet werden müsse. 

Diese habe nur gerade eine Stunde gedauert. Es habe insbesondere keine "per-

sönliche Befragung" [recte: Anhörung gemäss Art. 297 ZPO] der Parteien stattge-

funden bzw. dem Gesuchsgegner sei eine einzige, ihr selber überhaupt keine 

Frage gestellt worden, obwohl dazu vorgeladen gewesen sei. Die Vorinstanz ha-

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be sich bei den Parteien mit keinem Wort nach dem aktuellen Befinden der Kinder 

erkundigt (Urk. 45 S. 3 f.). 

2.2. Der Gesuchsgegner teilt die Kritik der Gesuchstellerin am Ablauf des vor-

instanzlichen Verfahrens nicht. Aus den Akten ergebe sich, dass die Vorinstanz 

den Sachverhalt sowohl aufgrund der eingereichten Rechtsschriften und Beilagen 

als auch aufgrund des Beizugs der Akten eines Verfahrens zwischen den Par-

teien bei der KESB des Bezirks Meilen, welches in weiten Teilen dieselben The-

men behandelt habe und dem Eheschutzverfahren unmittelbar vorausgegangen 

sei, ausreichend habe abklären können. Damit habe sich eine ausführliche Par-

teibefragung erübrigt. Die Vorinstanz dürfte gemerkt haben, dass es sich um eine 

hochstrittige Auseinandersetzung handle und Vergleichsverhandlungen kaum 

Aussichten auf Erfolg gehabt hätten (Urk. 45 S. 3). 

2.3. Ein Blick in das vorinstanzliche Protokoll zeigt, dass die an der Hauptver-

handlung anwesenden Parteien von der Vorinstanz nicht befragt wurden. So wur-

de dem Gesuchsgegner lediglich eine, der Gesuchstellerin gar keine Frage ge-

stellt (Prot. I S. 11-18). Auch finden sich in den übrigen Vorakten keine Hinweise 

auf eine gerichtliche Anhörung der Parteien. Das Eheschutzverfahren ist – von 

klaren und unbestrittenen Verhältnissen abgesehen – mündlich und die Parteien 

haben persönlich zu erscheinen (Art. 273 Abs. 1 und 2 ZPO). Nebst den Urkun-

den dienen die Parteiverhöre in erster Linie als Beweismittel (Baumann, DIKE-

Komm-ZPO, Art. 273 N 9). Erst der direkte Kontakt ermöglicht dem Gericht, einen 

persönlichen Eindruck von den Parteien zu erhalten, und dient der Prozessbe-

schleunigung, was dem Charakter des summarischen Verfahrens entspricht (ZK 

ZPO - Sutter-Somm/Hostettler, Art. 273 N 5). Eine Parteibefragung drängt sich 

regelmässig auch deshalb auf, weil die Parteien meist mehr wissen, als sich aus 

den Vorträgen ihrer Anwälte ergibt. Sind Anordnungen über Kinder zu treffen, 

ergibt sich die Pflicht zur Anhörung der Eltern direkt aus dem Gesetz (Art. 297 

Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 296 Abs. 1 ZPO). Sie dient folglich einerseits der Sachver-

haltsfeststellung und ist in Kinderbelangen eine Konsequenz der uneingeschränk-

ten Untersuchungsmaxime. Andererseits wird damit ein persönlichkeitsbezogenes 

Mitwirkungsrecht der Eltern konkretisiert. Dadurch werden in einem besonders 

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delikaten Bereich erhöhte Anforderungen an das rechtliche Gehör gestellt. Anzu-

hören sind die Eltern persönlich, nicht nur ihre Vertreter (BSK ZPO - Steck, 

Art. 297 N 7). Es ist somit generell von einem Obligatorium der Anhörung der El-

tern im strittigen Eheschutzverfahren auszugehen (OGer ZH LE160026 vom 

18.08.2016, E. III./5.2; OGer ZH LE150044 vom 09.10.2015, E. III./5.2.1; OGer 

ZH LE140020 vom 20.11.2014, E. II./3.1; OGer ZH LE130028 vom 26.11.2013, 

E. II./3.4.a). Unterbleiben darf die Anhörung eines Elternteils höchstens bei Un-

möglichkeit oder Unzumutbarkeit (beispielsweise wegen unbekannten Aufent-

halts, Urteilsunfähigkeit, Krankheit; BK ZPO II - Spycher, Art. 297 N 10). Allenfalls 

ist die obligatorische Anhörung in solchen Fällen umständehalber ausnahmsweise 

schriftlich durchzuführen (BSK ZPO - Steck, Art. 297 N 10). Ein Verzicht auf die 

Anhörung der Eltern kommt grundsätzlich nicht in Frage. Unterbleibt die persönli-

che Anhörung der Eltern, ist dies als Rechtsverletzung anfechtbar (BSK ZPO - 

Steck, Art. 297 N 11). 

2.4. Darüber hinaus ist die Bedeutung der im Bereich der Kinderbelange gel-

tenden sogenannten uneingeschränkten Untersuchungsmaxime gemäss Art. 296 

Abs. 1 ZPO besonders hervorzuheben. Bei dieser Bestimmung handelt es sich 

um die prozessrechtliche Grundnorm zur Ermittlung des Sachverhalts bezüglich 

der Kinderbelange. Das Gericht hat auch ohne Parteiantrag sämtliche Tatsachen, 

die für die Anordnung über die Kinder von Bedeutung sind, von Amtes wegen zu 

ermitteln. Wegleitend ist die Erkenntnis, dass in familienrechtlichen Angelegenhei-

ten für die Kinder ein verstärktes Bedürfnis nach Schutz und ein erhöhtes Interes-

se an der materiellen Wahrheit besteht, deren Findung gefördert werden soll 

(BSK ZPO - Steck, Art. 296 N 3). Das Gericht ist dabei nicht nur berechtigt, son-

dern auch verpflichtet, alle nötigen Abklärungen zu treffen. Das Gericht muss da-

her – unabhängig von Kostenüberlegungen oder Arbeitsbelastung – jede Sach-

verhaltsabklärung vornehmen, die notwendig oder geeignet ist, den massgebli-

chen Sachverhalt zu erstellen. Es hat insbesondere durch Befragung der Parteien 

nachzuprüfen, ob ihre Vorbringen und Beweisofferten vollständig sind (ZK ZPO - 

Schweighauser, Art. 296 N 11; BSK ZPO - Steck, Art. 296 N 12). Als Beweismittel 

zur "Erforschung" des Sachverhalts zu nennen sind in erster Linie die Anhörung 

der Eltern und (je nach Alter) der Kinder (vgl. Art. 297 ZPO) sowie die förmliche 

- 14 - 

Parteibefragung gemäss Art. 191 ZPO (OGer ZH LE160026 vom 18.08.2016, 

E. III./5.3; OGer ZH LE150044 vom 09.10.2015, E. III./5.2.1). Denkbar sind jedoch 

auch diverse andere Beweiserhebungen (Befragung von Lehr- oder Vertrauens-

personen, Abklärungsberichte von Fachpersonen, Gutachten, angeordnete Bera-

tungen, Beizug eines Sachverständigen etc.). Dabei sind die Gerichte gemäss 

ausdrücklicher Bestimmung nicht an die Beweismittel der Zivilprozessordnung 

gebunden (Art. 168 Abs. 2 ZPO; sog. Freibeweis). Das Gericht entscheidet zu-

dem ohne Bindung an die Parteianträge (sog. Offizialmaxime; Art. 296 Abs. 3 

ZPO). 

2.5. Vorliegend hat die Vorinstanz die Parteien insbesondere nie im Sinne von 

Art. 297 ZPO zu den Kinderbelangen befragt. Persönliche Aussagen der Parteien 

zum Gesundheitszustand der Gesuchstellerin, zur aktuellen gesundheitlichen und 

schulischen Situation der Kinder und zur streitgegenständlichen Anordnung einer 

allfälligen Erziehungsbeistandschaft fehlen gänzlich. Vielmehr stellte die Vo-

rinstanz zur Beurteilung der Frage, ob und welche Kindesschutzmassnahmen an-

zuordnen sind, vollumfänglich auf das Gutachten von Dr. G._____ vom 21. Juli 

2016 ab, ohne die Parteien in der Anhörung mit den durch den Gutachter ge-

machten Feststellungen zu konfrontieren. Es kommt hinzu, dass die Vorinstanz 

sich auch zur Frage des von der Gesuchstellerin bereits vor Vorinstanz beantrag-

ten hypothetischen Einkommens des Gesuchsgegners (vgl. Urk. 1 S. 5; Urk. 34 

S. 3) ausschweigt. Abgesehen davon, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör 

(Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 53 ZPO) unter anderem verlangt, dass die Gerichte die 

rechtserheblichen Vorbringen der Parteien anhören und bei der Entscheidfindung 

berücksichtigen, ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz den Gesuchs-

gegner weder zu seiner Ausbildung noch zu seinem beruflichen Werdegang noch 

zur Prognose betreffend die Entwicklung seines Einkommens aus selbständiger 

Erwerbstätigkeit befragt hat. Der Gesuchstellerin ist zuzustimmen, dass ein 42-

jähriger, gesunder Mann früher oder später wieder in der Lage sein muss, ein an-

gemessenes Einkommen zu generieren, welches es ihm ermöglicht, die Kinder 

und die Gesuchstellerin finanziell zu unterstützen. Dass die Vorinstanz die An-

rechnung eines hypothetischen Einkommens nicht geprüft hat, erscheint unter 

- 15 - 

diesen Umständen fraglich. Ferner hat es die Vorinstanz gänzlich unterlassen, 

den Bedarf der Parteien zu berechnen (Urk. 46 S. 19). 

3.1. Die Gesuchstellerin beanstandet weiter, dass durch die Vorinstanz keine 

Vergleichsgespräche geführt worden seien, obwohl das Gericht gemäss Art. 273 

Abs. 3 ZPO vom Gesetzgeber beauftragt sei, eine Einigung zwischen den Par-

teien zu suchen. Auch wenn eine vollständige Einigung vermutlich nicht hätte er-

zielt werden können, wäre es für die Parteien eine Chance gewesen, als Eltern 

gemeinsam Verantwortung zu übernehmen. Aufgrund der eingereichten Rechts-

schriften bzw. Plädoyers habe das Gericht von einer grundsätzlichen Gesprächs-

bereitschaft ausgehen können. Die Trennung der Parteien habe im Zeitpunkt der 

vorinstanzlichen Verhandlung eineinhalb Jahre zurückgelegen und die heftigsten 

Emotionen hätten sich gelegt. Die Erwägung I.3. des vorinstanzlichen Urteils "Ei-

ne Einigung zwischen den Parteien kam nicht zu Stande" sei vor diesem Hinter-

grund irreführend. Weder habe es einen gerichtlichen Vergleichsvorschlag gege-

ben, noch seien Vergleichsgespräche geführt worden. Dies widerspreche Sinn 

und Zweck des Eheschutzverfahrens und trage nicht zur Deeskalation bei 

(Urk. 45 S. 4). 

3.2. Das Eheschutzverfahren dient – wie sein Name es sagt – in erster Linie 

dazu, die Ehegatten zu versöhnen und zwischen ihnen bestehende Streitpunkte 

zu bereinigen (Art. 172 ZGB). Vor diesem Hintergrund nimmt Art. 273 Abs. 3 ZPO 

einen allgemeinen Grundsatz der Prozessleitung auf und verstärkt ihn durch die 

Verpflichtung des Gerichts, eine Einigung zu versuchen (anstelle des blossen 

Könnens, vgl. Art. 124 Abs. 3 ZPO). Der Einigungsversuch dient dabei nicht nur 

der prozessökonomischen Erledigung des Verfahrens, sondern auch dem Wesen 

des Eherechts zur Stärkung der Selbstverantwortung der Ehegatten. Durch die 

Vermittlung des Gerichts soll möglichst eine Annäherung der Standpunkte oder 

gar die vollständige Aussöhnung der Ehegatten erreicht werden (BK ZPO II - 

Spycher, Art. 273 N 11 f.; ZK ZPO - Sutter-Somm/Hostettler, Art. 273 N 26). Ins-

besondere in Kinderbelangen kommt ungeachtet der geltenden Offizialmaxime 

(Art. 296 Abs. 3 ZPO) dem Gericht eine erhöhte Pflicht zu, die Gesprächsbereit-

schaft der Parteien zu fördern und Einigungsbemühungen zu unternehmen, sollen 

- 16 - 

diese doch – wie die Gesuchstellerin zutreffend vorbringt (Urk. 45 S. 4) – als El-

tern gemeinsam Verantwortung für ihre Kinder übernehmen. Eine gemeinsam 

ausgearbeitete und von Akzeptanz getragene Lösung wird dabei dem Kindeswohl 

in jedem Fall am besten gerecht. Der Versuch, mit den Parteien eine einvernehm-

liche Lösung zu erarbeiten, wäre im vorliegenden Fall daher nicht nur wün-

schenswert, sondern Pflicht der Vorinstanz gewesen.  

4.1. Die Gesuchstellerin bringt schliesslich vor, die Vorinstanz stütze sich in ih-

rer Begründung zur Erziehungsbeistandschaft ausschliesslich auf das kinderpsy-

chologische Gutachten von Dr. G._____ vom 21. Juli 2016. Mit den Vorbringen 

der Parteien sowie den vom Gutachten abweichenden Anträgen des Kindesver-

treters setze sie sich nicht auseinander. So würden auch die Ausführungen der 

Gesuchstellerin in der Beschwerde an den Bezirksrat Meilen ignoriert, obwohl 

sich eine entsprechende Kopie bei den vorinstanzlichen Akten befunden habe 

(Urk. 45 S. 6 mit Verweis auf Urk. 31). Unter dem Druck der Begutachtung hätten 

sich die Krankheitssymptome der Gesuchstellerin massiv verstärkt. Seit der Be-

gutachtung seien jedoch rund neun Monate vergangen und der psychische Zu-

stand der Gesuchstellerin habe sich zwischenzeitlich stark und nachhaltig verbes-

sert. Weiter handle es sich beim Gutachter Dr. G._____ um einen Psychologen 

und nicht um einen Psychiater. Dieser verfüge nicht über die notwendigen medi-

zinischen und psychiatrischen Kenntnisse, um die psychische Erkrankung der 

Mutter und deren Auswirkungen auf die Kinder korrekt zu erfassen und zu diag-

nostizieren. Unklar sei auch, worauf der Gutachter seine Einschätzung zur ge-

sundheitlichen Situation der Gesuchstellerin stütze (Urk. 45 S. 6). Die vorinstanz-

liche Urteilsbegründung gebe vor, dass die Aussage des Gutachters völlig klar 

sei. Lese man jedoch das Gutachten, so sei dieses widersprüchlich und unklar. 

Weder bestehe heute die im Gutachten beschriebene eingeengte Lebenssituation 

der Kinder fort, noch sei die Bindungstoleranz der Gesuchstellerin eingeschränkt 

(Urk. 45 S. 7). 

4.2. Der Gesuchsgegner hält entgegen, die Kritik der Gesuchstellerin am Gut-

achten von Dr. G._____ sei verfehlt. Die Abklärungen über die Erziehungsfähig-

keit der Gesuchstellerin seien breit abgestützt, schlüssig und nach wie vor aktuell. 

- 17 - 

Der Gutachter habe die Parteien und die Kinder untersucht und mit zahlreichen 

weiteren Personen Gespräche geführt. Zudem hätten dem Gutachter umfangrei-

che und aktuelle Akten zur Verfügung gestanden (Urk. 53 S. 4). Dr. G._____ sei 

ein anerkannter Gutachter mit dem notwendigen Fachwissen und genügend Er-

fahrung, um die ihm gestellten Fragen über die Persönlichkeitsstörung der Ge-

suchstellerin und die Auswirkungen auf die Kinder zu beantworten (Urk. 53 S. 5).   

4.3. Das für die Vorinstanz entscheidende Beweismittel ist das von der KESB 

des Bezirks Meilen eingeholte Gutachten zur Erziehungsfähigkeit der Parteien 

(Urk. 25). Dieses Gutachten wurde vom Gesuchsgegner ins Verfahren einge-

bracht (Urk. 24). Anlässlich der Verhandlung vom 23. Januar 2017 nahm einzig 

der Kindesvertreter und dies eher beiläufig auf das Gutachten Bezug. Die Partei-

en äusserten sich nicht dazu (Urk. 33 S. 3, 34, 37). In Lehre und Rechtsprechung 

wird die Auffassung vertreten, dass ein Gutachten, das wie vorliegend von einer 

anderen Behörde in Auftrag gegeben und in einem anderen Verfahren erstattet 

wurde, grundsätzlich als gerichtliches Gutachten beigezogen werden darf. Soge-

nannte Fremdgutachten sind ebenso beweistauglich wie die vom Zivilrichter 

selbst eingeholten Gutachten, wobei sich ihre Beweiskraft nach dem Grundsatz 

der freien Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO) richtet und ein neues Gutachten zu 

denselben Gutachterfragen angeordnet werden kann, wenn die Feststellungen 

und Schlussfolgerungen eines Fremdgutachtens einer kritischen Würdigung nicht 

standhalten. In jedem Fall ist jedoch den Parteien des Hauptprozesses das recht-

liche Gehör zum Fremdgutachten zu gewähren, wozu ausser einer Stellungnah-

me zum Inhalt des Fremdgutachtens (Art. 187 Abs. 4 ZPO) auch die Möglichkeit 

gehört, sich nachträglich zur Person des Gutachters zu äussern (Art. 183 Abs. 2 

ZPO) und Ergänzungsfragen zu stellen (Art. 185 Abs. 2 ZPO; vgl. zum Ganzen 

BGE 140 III 24 E. 3.3.1.3.). Dies alles ist im vorinstanzlichen Verfahren nicht er-

folgt und wird nachzuholen sein, wenn das Fremdgutachten berücksichtigt werden 

soll.  

5. Nach dem Gesagten stellte die Vorinstanz den Sachverhalt in einem we-

sentlichen Teil unvollständig fest und verletzte insbesondere das Recht der Par-

teien auf Beweis, indem sie diese zu den Kinderbelangen nicht anhörte. Die im 

- 18 - 

Rahmen der Befragung gemachten Aussagen der Parteien stellen ein zulässiges 

Mittel der Glaubhaftmachung von Parteivorbringen dar. Das Recht auf Beweis bil-

det das Korrelat zur Beweis- bzw. Glaubhaftmachungslast. Indem zu den umstrit-

tenen Kinderbelangen keine Anhörung der Parteien stattgefunden hat, wurde den 

Parteien die Möglichkeit verwehrt, ihrer Glaubhaftmachungspflicht nachzukom-

men. Die Vorinstanz wird jedenfalls eine Anhörung gemäss Art. 297 Abs. 1 ZPO 

und allenfalls auch eine Parteibefragung gemäss Art. 191 ZPO durchzuführen ha-

ben. Ausserdem wird die Vorinstanz den Parteien das rechtliche Gehör im vorge-

nannten Sinn (vgl. vorstehend E. III.4.3.) zum Fremdgutachten von Dr. G._____ 

vom 21. Juli 2016 zu gewähren haben, will sie darauf abstellen. Alsdann wird sie 

zu entscheiden haben, ob das Verfahren spruchreif ist oder ob weitere Beweis-

massnahmen zu treffen sind.  

6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Verfahren nicht spruchreif ist. 

Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, den Sachverhalt anstelle 

der ersten Instanz zu erstellen (ZK ZPO - Reetz/Hilber, Art. 318 N 35). Dies gilt im 

vorliegenden Fall umso mehr, als im erstinstanzlichen Verfahren überhaupt keine 

Anhörung der Parteien bzw. Parteibefragung stattgefunden hat und die Beru-

fungsinstanz daher nicht bloss eine ergänzende Parteibefragung durchzuführen 

hätte, sondern durch eine nachträgliche Parteibefragung im Rechtsmittelverfahren 

faktisch die Aufgabe der Vorinstanz wahrnehmen würde. Damit rechtfertigt sich 

eine Rückweisung des Entscheids an die Vorinstanz zwecks Vervollständigung 

des Sachverhalts (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). 

7. Nach dem Gesagten sind die Dispositiv-Ziffern 6 lit. a) und b), 8 bis 10 und 

15 bis 17 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirks-

gericht Meilen vom 26. Januar 2017 aufzuheben und die Sache zur Vervollständi-

gung des Sachverhalts gemäss den vorstehenden Erwägungen und zu neuer 

Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

- 19 - 

IV. 

1. Zufolge der Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz können die 

Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren 

nicht abschiessend geregelt werden. Die Vorinstanz wird die Gerichtsgebühr neu 

festzusetzen und die Kosten neu zu verteilen haben. Es sind daher zwar für das 

Berufungsverfahren grundsätzlich Gerichtskosten festzusetzen, doch der Ent-

scheid über die Kostenauflage und die Regelung der Entschädigungsfolgen ist 

dem Endentscheid der Vorinstanz vorzubehalten (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Vorlie-

gend hat die Vorinstanz offensichtlich Recht verletzt bzw. sich über massgebliche 

prozessrechtliche Bestimmungen hinweggesetzt. Diese Fehlerhaftigkeit des vor-

instanzlichen Vorgehens darf nicht zu Lasten der Parteien gehen. Entsprechend 

sind für das Berufungsverfahren keine Gerichtskosten zu erheben. Teil der Ge-

richtskosten bilden auch die Kosten für die Kindsvertretung (Art. 95 Abs. 2 lit. e 

ZPO). Mit Schreiben vom 21. September 2017 reichte der Kindesvertreter, 

Rechtsanwalt Z._____, seine Honorarnote für das Berufungsverfahren ins Recht 

(Urk. 61 f.; den Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt, Urk. 63). Er stellt eine Ho-

norarrechnung über Fr. 1'213.80 (5.08 Stunden à Fr. 220.– zzgl. Barauslagen von 

Fr. 6.30 und MwSt., Urk. 62). Bemessungsgrundlage für die Entschädigung des 

Kindesvertreters ist der effektive Zeitaufwand, soweit er den Umständen ange-

messen erscheint bzw. im Einzelfall erforderlich war (BGE 142 III 153 E. 2.5 

S. 155 und E. 6.2 S. 169). Richtet sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand, beträgt 

sie in der Regel Fr. 150.– bis Fr. 350.– pro Stunde, für unentgeltliche oder amtli-

che Rechtsvertretungen in der Regel Fr. 220.– pro Stunde (§ 3 AnwGebV). Der 

von Rechtsanwalt Z._____ veranschlagte Stundenansatz von Fr. 220.– hält sich 

an diese Vorgabe. Hinzu kommt der in der Aufstellung noch nicht enthaltene Zeit-

aufwand für das Studium des heutigen Entscheids, weshalb insgesamt 6 Stunden 

zu entschädigen sind. Die Vergütung ist somit auf Fr. 1'320.– (6 x Fr. 220.–) zu-

züglich Fr. 6.30 Barauslagen und Mehrwertsteuerzusatz festzusetzen. Dies ergibt 

ein Honorar von total Fr. 1'432.40. Aus den vorgenannten Gründen sind die Kos-

ten für die Entschädigung des Kindsvertreters auf die Gerichtskasse zu nehmen.  

- 20 - 

2.1. Schliesslich sind die Gesuche der Parteien um unentgeltliche Rechtspflege 

für das Berufungsverfahren zu beurteilen. Da die Parteien im vorliegenden Ver-

fahren nicht kostenpflichtig werden (vgl. vorstehend E. IV.1.), sind ihre Gesuche 

um unentgeltliche Prozessführung als gegenstandslos abzuschreiben. Zu beurtei-

len bleiben damit die Gesuche der Parteien um unentgeltliche Rechtsverbeistän-

dung. 

2.2. Die Vorinstanz hat beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege ge-

währt (Urk. 46 S. 23 f.). Mit der Berufungsantwort vom 7. Mai 2017 stellte der Ge-

suchsgegner das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bzw. 

Rechtsverbeiständung für das Berufungsverfahren (Urk. 53 S. 2). Er begründet 

sein Gesuch einzig damit, dass sich seine finanzielle Situation seit Erlass des vor-

instanzlichen Entscheids nicht verändert habe (Urk. 53 S. 8). Dabei unterlässt es 

der Gesuchsgegner zum einen, seine aktuellen finanziellen Verhältnisse darzule-

gen, und zum anderen nimmt er sich nicht die Mühe, auf die seines Erachtens 

massgeblichen vorinstanzlichen Akten zu verweisen. Es liegt bei Fehlen entspre-

chender Ausführungen nicht am Gericht, in den vorinstanzlichen Akten nach Hin-

weisen und Anhaltspunkten zu suchen, die darauf schliessen lassen könnten, 

dass der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege auch im zweitinstanzlichen 

Verfahren fortbesteht. Im Übrigen scheint vorliegend fraglich, wie der Gesuchs-

gegner mit einem Einkommen von Fr. 892.– pro Monat seine allgemeinen Le-

benshaltungskosten bestreiten will. Bereits die Vorinstanz hielt im Entscheid vom 

26. Januar 2017 fest, dass das Einkommen des Gesuchsgegners sein Existenz-

minimum offensichtlich nicht decke (Urk. 46 S. 19), ohne jedoch weiter darauf 

einzugehen, ob und gegebenenfalls wie der Gesuchsgegner diesem monatlichen 

Manko entgegenwirkt. Hinzu kommt, dass der Gesuchsgegner vor Vorinstanz 

seine Einkommensverhältnisse bis und mit Oktober 2016 dokumentierte 

(Urk. 20/11). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Berufungsverfahren 

datiert hingegen vom Mai 2017. Auf die Einkommensverhältnisse der dazwischen-

liegenden sechs Monate geht der Gesuchsgegner in seinem Armenrechtsgesuch 

nicht ein. Gemäss Art. 119 Abs. 2 ZPO trifft die gesuchstellende Partei jedoch ei-

ne Mitwirkungspflicht, wonach sie ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse 

in jedem Fall darzulegen und sich zur Sache und den Beweismitteln zu äussern 

- 21 - 

hat. Kommt sie ihrer Mitwirkungsobliegenheit nicht nach, so kann das Gericht die 

Bedürftigkeit ohne Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs verneinen 

und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abweisen (BGer 5A_142/2015 

vom 5. Januar 2016, E. 3.7, mit Hinweis auf BGE 125 IV 161 E. 4a; BGer 

5A_761/2014 vom 26. Februar 2015, E. 3.2). Dies muss vorliegend umso mehr 

gelten, als der Gesuchsgegner anwaltlich vertreten ist. Aus den genannten Grün-

den ist das Gesuch des Gesuchsgegners um unentgeltliche Rechtsverbeistän-

dung für das Berufungsverfahren abzuweisen.  

2.3. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts-

pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegeh-

ren nicht aussichtslos erscheint. Wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig 

ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist, besteht darüber 

hinaus ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung (Art. 118 Abs. 1 lit. c 

ZPO). Hervorzuheben ist jedoch, dass die aus der ehelichen Beistandspflicht 

fliessende Pflicht zur Bevorschussung der Prozesskosten des anderen Ehegatten 

der unentgeltlichen Rechtspflege vorgeht (BGE 138 III 672 E. 4.2.1; BGer 

5D_83/2015 vom 6. Januar 2016, E. 2.1). Einem bedürftigen Ehegatten kann so-

mit im Eheschutzverfahren die unentgeltliche Rechtspflege nur bewilligt werden, 

wenn der andere Ehegatte nicht in der Lage ist, einen Prozesskostenbeitrag zu 

bezahlen. Eine gesuchstellende Partei hat daher in jedem Fall entweder einen 

Antrag auf Ausrichtung eines Prozesskostenbeitrages zu stellen oder aber im Ge-

such um unentgeltliche Rechtspflege darzulegen, weshalb ihrer Ansicht nach auf 

die Beantragung eines Prozesskostenbeitrages verzichtet werden kann. Die Beur-

teilung, ob ein Prozesskostenbeitrag zu leisten ist, darf nicht faktisch einer antizi-

pierenden Beurteilung durch die gesuchstellende Partei überlassen werden. Feh-

len die notwendigen Ausführungen zum Prozesskostenbeitrag, liegt es auch hier 

nicht am ersuchten Gericht, in den vorinstanzlichen Akten nach Hinweisen und 

Anhaltspunkten zu suchen, die darauf schliessen liessen, dass kein Anspruch auf 

einen solchen besteht (BGer 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017, E. 3.1. und 3.2.). Es 

darf von einer anwaltlich vertretenen Partei verlangt werden, dass sie in ihrem 

Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege darlegt, weshalb die 

Leistung eines Prozesskostenbeitrags durch die Gegenpartei nicht in Frage 

- 22 - 

kommt. Fehlt diese Begründung, ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege 

ohne weiteres abzuweisen (BGer 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017, E. 3.1.). Die 

Gesuchstellerin hat vor Obergericht weder einen Antrag auf Ausrichtung eines 

Prozesskostenbeitrags gestellt, noch hat sie dargelegt, weshalb sie auf einen sol-

chen Antrag verzichtet. Dies wäre aber schon allein deshalb notwendig gewesen, 

da wie dargelegt die finanziellen Verhältnisse des Gesuchsgegners unklar sind 

(vgl. vorstehend E. IV.2.2.). Damit ist auch das Gesuch der Gesuchstellerin um 

unentgeltliche Rechtsverbeiständung für das Berufungsverfahren abzuweisen.  

Es wird beschlossen: 

1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1 bis 5, 6 lit. c) bis i), 7 und 

11 bis 14 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Be-

zirksgericht Meilen vom 26. Januar 2017 (EE160050-G) in Rechtskraft er-

wachsen sind. 

2. Die Gesuche der Parteien um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-

rung für das Berufungsverfahren werden als gegenstandslos abgeschrieben.  

3. Die Gesuche der Parteien um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbei-

ständung für das Berufungsverfahren werden abgewiesen. 

4. Die Dispositiv-Ziffern 6 lit. a) und b), 8 bis 10 und 15 bis 17 des Urteils des 

Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 

26. Januar 2017 (EE160050-G) werden aufgehoben und die Sache wird zur 

Vervollständigung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung im Sinne 

der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. 

6. Der Kindesvertreter, Rechtsanwalt Z._____, wird für seine Bemühungen und 

Barauslagen für das zweitinstanzliche Verfahren mit Fr. 1'432.40 entschä-

digt. Die Kosten des Kindsvertreters werden auf die Gerichtskasse genom-

men. Eine Rückforderung bei den Parteien erfolgt nicht. 

- 23 - 

7. Die Regelung der Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens wird dem 

Endentscheid der Vorinstanz vorbehalten.  

8. Schriftliche Mitteilung an  

− die Parteien; 

− die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Meilen; 

− die Obergerichtskasse mit dem Ersuchen, nach unbenutztem Ablauf 

der Rechtsmittelfrist die Entschädigung gemäss Dispositiv-Ziffer 6 an 

Rechtsanwalt Z._____ (Konto bei der Zürcher Kantonalbank Nr. ..., 

IBAN-Nr. CH...) auszubezahlen; 

− die Vorinstanz. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über 
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.  

Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 
Zürich, 11. Oktober 2017 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. N. Gerber 

- 24 - 

 

versandt am: jo 

	Beschluss vom 11. Oktober 2017
	Rechtsbegehren:
	Verfügung und Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 26. Januar 2017: (Urk. 42 = 46 S. 23 ff.)
	1. Der Gesuchstellerin wird die unentgeltliche Rechtspflege in der Form der Befreiung von den Gerichtskosten bewilligt und es wird ihr in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
	2. Dem Gesuchsgegner wird die unentgeltliche Rechtspflege in der Form der Befreiung von den Gerichtskosten bewilligt und es wird ihm in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
	3. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien zum Getrenntleben auf unbestimmte Dauer berechtigt sind.
	4. Die gemeinsamen Kinder der Parteien D._____, geboren am tt.mm.2007, und C._____, geboren am tt.mm.2010, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
	5. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, die Kinder D._____ und C._____
	a) während der ersten zwei Monate nach Organisation des Besuchsrechts durch den Beistand oder die Beiständin (vgl. Ziff. 6 nachfolgend) im Rahmen von begleiteten Besuchstreffs (z.B. der Bezirke Horgen und Meilen, der Bezirke Uster, Pfäffikon, Hinwil,...
	b) sofern er das Besuchsrecht gemäss lit. a) wahrgenommen hat, während weiteren zwei Monaten alle zwei Wochen an einem Samstag während jeweils drei Stunden unbegleitet auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen,
	c) sofern er das Besuchsrecht gemäss lit. a) und lit. b) wahrgenommen hat, während weiteren zwei Monaten alle zwei Wochen an einem Samstag während jeweils sechs Stunden unbegleitet auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen,
	d) sofern er das Besuchsrecht gemäss lit. a), b) und c) wahrgenommen hat, alle zwei Wochen an einem Samstag, von 08.00 Uhr bis 20.00 Uhr, unbegleitet auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen.
	6. Für die Kinder D._____ und C._____ wird eine Erziehungs- und Besuchsrechtsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB errichtet. Dem Beistand bzw. der Beiständin werden die folgenden Aufgaben übertragen:
	a) das schulische und mütterliche Umfeld der Kinder zu überwachen und für den Fall, dass sich eine Verschlechterung des psychischen Zustandes oder des Verhaltens der Kinder abzeichnen sollte, entsprechende Gegenmassnahmen einzuleiten bzw. zu veranlass...
	b) eine psychotherapeutische Begleitung der Kinder zu prüfen und gegebenenfalls zu veranlassen,
	c) die Eltern darin zu unterstützen, auch in ihrer Situation als getrennte Eltern gemeinsam für das Wohl ihrer Kinder zu sorgen, insbesondere die Besuchsrechtsmodalitäten einvernehmlich zu regeln, z.B. die Wochentage der Ausübung (allenfalls in Abweic...
	d) die begleiteten sowie die unbegleiteten Treffen zwischen Gesuchsgegner und den Kindern zu organisieren und deren Modalitäten festzulegen,
	e) die begleiteten Treffen zu überwachen, d.h. deren Durchführung und Verlauf bei den Mitarbeitenden des Besuchstreffs in Erfahrung zu bringen,
	f) die unbegleiteten Treffen zu überwachen, d.h. in regelmässigen Abständen mit den Eltern und den Kindern abzuklären, wie die unbegleiteten Treffen verlaufen sind,
	g) falls möglich und im Interesse der Kinder ein weitergehendes Besuchs- oder Ferienbesuchsrecht im gegenseitigen Einvernehmen und nach Berücksichtigung der Bedürfnisse der Kinder zu installieren,
	h) falls notwendig, bei der zuständigen Behörde eine Anpassung der Besuchsrechtsregelung zu beantragen,
	i) bei Konflikten zwischen den Parteien zu vermitteln und Ansprechperson für die Kinder zu sein.
	7. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Meilen wird ersucht, den Beistand bzw. die Beiständin im Sinne der vorstehenden Dispositivziffer 6 zu ernennen.
	8. Es werden keinerlei Unterhaltsbeiträge zugesprochen.
	9. Es wird festgestellt, dass
	– der Barbedarf pro Kind zur Zeit CHF 826.25 (Grundbetrag: CHF 400.–, Wohnkostenanteil: CHF 320.–, Krankenkasse: CHF 106.25) beträgt, davon jedoch noch die Prämienvergünstigung betreffend die Krankenkasse in Abzug zu bringen ist,
	– zur Deckung des Barbedarfs der Kinder monatlich CHF 826.25 abzüglich die Prämienvergünstigung betreffend die Krankenkasse sowie abzüglich die Familienzulagen, welche zur Zeit von der Mutter bezogen werden und von ihr für den Unterhalt der Kinder zu ...
	– zur Zeit sowie rückwirkend kein Betreuungsunterhalt geschuldet ist.
	10. Diesem Entscheid liegen folgende finanziellen Verhältnisse der Parteien zu Grunde:
	Einkommen netto pro Monat, Familienzulagen separat:
	 Ehefrau: CHF 0.–
	 Ehemann: CHF 892.–
	 D._____ und C._____: je die Familienzulage
	Vermögen:
	 Ehefrau: CHF 0.–
	 Ehemann: CHF 0.–
	 D._____ und C._____: CHF 0.–

	11. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Gesuchsgegner seit 13. Oktober 2015 an seine Unterhaltsverpflichtung die Krankenkassenprämie für beide Kinder bezahlt hat.
	12. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Gesuchsgegner die Rechtsbegehren Ziff. 8 und Ziff. 9 der Gesuchstellerin anerkannt hat.
	13. Alle von den vorstehenden Anordnungen abweichenden oder darüber hinausgehenden Anträge der Parteien sowie des Vertreters der Kinder werden abgewiesen.
	14. Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ wird für seine Bemühungen und Barauslagen als Kindesvertreter mit CHF 2'733.55 (8 % MwSt. darin enthalten) entschädigt und die Gerichtskasse nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids entsprechend zur ...
	15. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
	16. Die Entscheidgebühr wird der Gesuchstellerin zu drei Vierteln und dem Gesuchsgegner zu einem Viertel und die Kosten für die Vertretung der Kinder werden den Parteien je hälftig auferlegt. Die gesamten Gerichtskosten werden zufolge Gewährung der un...
	17. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 1'500.– (8 % MwSt. darin enthalten) zu bezahlen.
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.
	Es wird beschlossen:
	1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1 bis 5, 6 lit. c) bis i), 7 und 11 bis 14 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 26. Januar 2017 (EE160050-G) in Rechtskraft erwachsen sind.
	2. Die Gesuche der Parteien um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Berufungsverfahren werden als gegenstandslos abgeschrieben.
	3. Die Gesuche der Parteien um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Berufungsverfahren werden abgewiesen.
	4. Die Dispositiv-Ziffern 6 lit. a) und b), 8 bis 10 und 15 bis 17 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 26. Januar 2017 (EE160050-G) werden aufgehoben und die Sache wird zur Vervollständigung des Sachve...
	5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
	6. Der Kindesvertreter, Rechtsanwalt Z._____, wird für seine Bemühungen und Barauslagen für das zweitinstanzliche Verfahren mit Fr. 1'432.40 entschädigt. Die Kosten des Kindsvertreters werden auf die Gerichtskasse genommen. Eine Rückforderung bei den ...
	7. Die Regelung der Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens wird dem Endentscheid der Vorinstanz vorbehalten.
	8. Schriftliche Mitteilung an
	 die Parteien;
	 die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Meilen;
	 die Obergerichtskasse mit dem Ersuchen, nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist die Entschädigung gemäss Dispositiv-Ziffer 6 an Rechtsanwalt Z._____ (Konto bei der Zürcher Kantonalbank Nr. ..., IBAN-Nr. CH...) auszubezahlen;
	 die Vorinstanz.

	Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
	9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...