# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 406ac30f-0df4-5c11-a7bc-162d26de4a38
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-12-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 05.12.2022 PS220193
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS220193_2022-12-05.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PS220193-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin lic. iur. 

A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch 

Urteil vom 5. Dezember 2022 

in Sachen 

 

A._____,  
Schuldner und Beschwerdeführer 

 

gegen 

 

B._____ Krankenversicherung AG,  
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin 

 

betreffend Konkurseröffnung 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich 

vom 27. Oktober 2022 (EK221645) 

 
  

- 2 - 

Erwägungen: 

1. 

1.1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist seit dem tt. mm. 

2021 mit dem Einzelunternehmen "C._____ by A._____" im Handelsregister des 

Kantons Zürich eingetragen. Als Zweck ist aufgeführt "Betrieb eines Imbiss und 

Take Aways" (act. 7).  

1.2. Mit Eingaben an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich vom 

26. September 2022 verlangte die Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan 

Gläubigerin), es sei über den Schuldner der Konkurs zu eröffnen (act. 6/1-2). Am 

29. September 2022 lud das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (fortan 

Vorinstanz) die Parteien zur Verhandlung betreffend Konkurseröffnung auf den 

27. Oktober 2022 vor (act. 6/6-7). Zur Konkursverhandlung erschien keine der 

Parteien (vgl. Vermerk Vi-Aktenthek). Mit Urteil vom 27. Oktober 2022 eröffnete 

die Vorinstanz den Konkurs über den Schuldner (act. 6/11 = act. 5).  

2. 

2.1. Mit Eingabe vom 5. November 2022 (Datum Poststempel: 8. November 

2022) erhob der Schuldner gegen das vorinstanzliche Urteil vom 27. Oktober 

2022 eine Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich. Er beantragte die 

Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden Wir-

kung (act. 2). Mit Valutadatum vom 9. November 2022 leistete der Schuldner den 

für das Beschwerdeverfahren usanzgemäss erhobenen Kostenvorschuss in Höhe 

von Fr. 750.00 an die Obergerichtskasse (act. 10). Mit Verfügung vom 

9. November 2022 wurde der Beschwerde des Schuldners einstweilen keine auf-

schiebende Wirkung zuerkannt und der Schuldner wurde darauf hingewiesen, 

dass er seine Beschwerde bis zum Ablauf der Beschwerdefrist noch ergänzen 

könne (act. 8). Die Verfügung wurde an den Schuldner mit Gerichtsurkunde und 

zusätzlich per A-Post versandt. Die Gerichtsurkunde wurde von der Post mit dem 

Vermerk "nicht abgeholt" an die Kammer retourniert (act. 9/1). 

2.2. Nach Beizug der erstinstanzlichen Akten (vgl. act. 6/1-15) wurde ersichtlich, 

dass dem Schuldner das angefochtene Urteil nicht ordnungsgemäss zugestellt 

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worden war. Daher wurde ihm das vorinstanzliche Urteil mit Verfügung vom 

15. November 2022 förmlich eröffnet und darauf hingewiesen, dass die Be-

schwerdefrist erst mit Zustellung dieser Verfügung zu laufen beginne. Zudem 

wurde der Schuldner erneut darauf aufmerksam gemacht, dass er seine Be-

schwerde gegen die Konkurseröffnung bis zum Ablauf der genannten Rechtsmit-

telfrist im Sinne der Erwägungen der Verfügung vom 9. November 2022 ergänzen 

könne (act. 11). Auch die Verfügung vom 15. November 2022 konnte dem 

Schuldner mit Gerichtsurkunde nicht zugestellt werden. Sie lag am 18. November 

2022 zur Abholung auf der Post und wurde am 25. November 2022 (nach sieben 

Tagen) mit dem Vermerk "nicht abgeholt" retourniert. 

Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Sendung am siebten 

Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat 

mit einer Zustellung rechnen musste. Diese sog. Zustellfiktion greift im vorliegen-

den Beschwerdeverfahren (anders als im vorinstanzlichen Verfahren), da der 

Schuldner vom Verfahren weiss, war er es doch, welcher das Beschwerdeverfah-

ren betreffend die Konkurseröffnung beim Obergericht anhängig gemacht hat. Die 

Verfügung der Kammer vom 15. November 2022 gilt dementsprechend am 

25. November 2022 als zugestellt. Die zehntägige Beschwerdefrist lief dem 

Schuldner bis am 5. Dezember 2022. Noch vor Fristablauf, nämlich am 

29. November 2022 sowie am 1. Dezember 2022 (jeweils persönlich überbracht), 

reichte der Schuldner weitere Belege im Sinne einer Beschwerdeergänzung bei 

der Kammer ein (act. 13 und act. 14/1-2). 

3. 

3.1. Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht werden, 

wenn sie vor dem angefochtenen erstinstanzlichen Entscheid entstanden sind 

(Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung der 

Gläubigerin schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt 

wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens 

geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Für die Gut-

heissung der Beschwerde ist zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist 

auch die Kosten des Konkursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichtes 

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sichergestellt werden. Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung 

der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen, wenn sich 

der Konkursaufhebungsgrund (insbesondere die Tilgung der Konkursforderung) 

vor der Konkurseröffnung verwirklichte. Dass eine Schuldnerin in dieser Konstel-

lation die Kosten des Konkursgerichtes (zusammen mit jenen des Konkursamtes) 

erst nach der Konkurseröffnung sichergestellt hat, bleibt dabei unberücksichtigt 

(vgl. zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79). 

3.2. Der Schuldner beruft sich darauf, dass er die Konkursforderung inklusive 

Zinsen und Betreibungskosten vor der Konkurseröffnung bezahlt habe (act. 2). Er 

belegt, dass er dem Betreibungsamt Zürich 5 in der Betreibung-Nr. 1 am 

4. Oktober 2022 einen Betrag von Fr. 1'776.30 und gleichentags in der Betrei-

bung-Nr. 2 einen solchen von Fr. 3'506.55 bezahlt hat. Das Betreibungsamt Zü-

rich 5 bescheinigt in den vorgelegten Abrechnungen, die Endbeträge in den ge-

nannten Betreibungen erhalten zu haben (act. 14/1-2). Dadurch hat der Schuldner 

den Nachweis erbracht, dass die von der Gläubigerin in Betreibung gesetzten 

Forderungen samt Zinsen und Kosten vor der Konkurseröffnung am 27. Oktober 

2022 beglichen wurden. Ausserdem stellte der Schuldner innert der Rechtsmittel-

frist die Kosten des Konkursverfahrens sowie die erstinstanzlichen Verfahrens-

kosten über Fr. 1'200.00 beim Konkursamt Aussersihl-Zürich sicher (act. 13). 

Auch für die zweitinstanzlichen Verfahrenskosten leistete der Schuldner einen 

Vorschuss in der Höhe von Fr. 750.00 (act. 10).  

Damit sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt. Die Be-

schwerde ist demnach gutzuheissen und das Urteil des Konkursgerichtes des Be-

zirksgerichtes Zürich vom 27. Oktober 2022 ist aufzuheben.  

4. 

Obschon die Beschwerde gutzuheissen ist, sind die Kosten beider Instanzen dem 

Schuldner aufzuerlegen, da er das Verfahren betreffend Konkurseröffnung durch 

seine Zahlungssäumnis verursacht hat. Die Entscheidgebühr für das Beschwer-

deverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Parteientschädi-

gungen sind keine zuzusprechen. 

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Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-

kursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 27. Oktober 2022 aufgeho-

ben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, dem 

Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-

rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidge-

bühr von Fr. 400.00 wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt. 

3. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ein-

bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.00 (Fr. 1'200.00 Zahlung des Schuld-

ners sowie Fr. 1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht 

geleisteten Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und dem Schuldner 

einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszu-

zahlen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des 

Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin-

stanzlichen Akten) und das Konkursamt Aussersihl-Zürich, ferner mit beson-

derer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das 

Betreibungsamt Zürich 5, je gegen Empfangsschein. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  
  

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. K. Würsch 
 
versandt am: 
5. Dezember 2022 
 
 

	Urteil vom 5. Dezember 2022
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 27. Oktober 2022 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 400.00 wird bestäti...
	3. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.00 (Fr. 1'200.00 Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Vorschusses) der Gläubig...
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Aussersihl-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Han...
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...