# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e8adc800-0d7b-5bfd-a20a-562e35cd8bdd
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-07-23
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Sozialversicherungsgericht 23.07.2018 AL.2018.4 (SVG.2019.44)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_SVG_001_AL-2018-4_2018-07-23.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

   

  

 

 

URTEIL

 

vom 23.
Juli 2018

 

 

Mitwirkende

 

Dr. G. Thomi (Vorsitz), P. Waegeli , Dr. med. W. Rühl     

und
Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Oron 

 

 

 

 

Parteien

 

A____

  

vertreten durch B____   

                                                                                                 Beschwerdeführer

 

 

 

Kantonale Amtsstelle für
Arbeitslosenversicherung

Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel
 

vertreten durch Amt für
Wirtschaft und Arbeit, Herrn C____   

                                                                                            Beschwerdegegnerin

 

 

Gegenstand

 

AL.2018.4

Einspracheentscheid vom 22.
Januar 2018

Frage der Vermittlungsfähigkeit
in Bezug auf die Arbeitsbewilligung bei ausländischen Fachkräften, vorliegend
bejaht

 

Tatsachen

I.       
 

Der im Jahr 1982 geborene Beschwerdeführer stammt aus Indien,
wo er ein Hochschulstudium in Physik absolvierte. Von 2005 bis 2015 war er in
verschiedenen Nachdiplomstudiengängen an der Universität […] und […] tätig. Im
Januar 2016 unterschrieb der Beschwerdeführer einen Arbeitsvertrag mit der
Firma D____, die ihn als Data Analyst anstellte (vgl. Beschwerdeantwortbeilage
[AB] 2). Für diese Tätigkeit war er im Besitz einer Kurzaufenthaltsbewilligung
L mit Erwerbstätigkeit befristet bis 10. Januar 2018 (AB 3). Nachdem ihm diese
Stelle per 30. April 2017 gekündigt wurde (AB 4), meldete er sich am 18. April
2017 bei der Arbeitslosenversicherung zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern an
(AB 5). Die Öffentliche Arbeitslosenkasse bestätigte zunächst den Anspruch des
Beschwerdeführers in einer Rahmenfrist von 1. Mai 2017 bis 30. April 2019 (AB
6) und richtete ihm in der Folge Taggelder aus. Ausserdem wurde dem
Beschwerdeführer ein Coaching bei der Firma [...] bewilligt. Aufgrund einer Nachfrage
an die Beschwerdegegnerin verneinte diese mit Verfügung vom 6. November 2017
(AB 9) einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung mit
der Begründung, dieser sei auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nicht
vermittlungsfähig, da ein allfälliger Stellenantritt mit der Aufenthaltsbewilligung
L bewilligungspflichtig sei und mit einem positiven Entscheid nicht automatisch
gerechnet werden könne. Die dagegen erhobene Einsprache (AB 10 und 12) wies die
Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 22. Januar 2018 (AB 13) ab. 

Seit dem 1. Januar 2018 arbeitet der Beschwerdeführer als
«Machine Learning Engineer» bei der Firma E____ (vgl. Beschwerdebeilage [BB] 6)
und ist im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung B mit Berechtigung zur
Erwerbstätigkeit (BB 5). 

II.       

Am 20. Februar 2018 erhebt der Beschwerdeführer, vertreten
durch Advokat B____, gegen den Einspracheentscheid Beschwerde beim
Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt. Er macht geltend, es sei der
Einspracheentscheid aufzuheben und es sei festzustellen, dass der
Beschwerdeführer vermittlungsfähig sei und Anspruch auf Leistungen der
Arbeitslosenversicherung habe. 

Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom 30.
April 2018 die Abweisung der Beschwerde.

Mit Replik vom 20. Juni 2018 hält der Beschwerdeführer an
seinen Beschwerdeanträgen fest. 

III.      

Am 23. Juli 2018 fand die Urteilsberatung durch die Kammer des
Sozialversicherungsgerichts statt. 

Entscheidungsgründe

1.              
 

1.1.          
Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56 Abs. 1
und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des
basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG
154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom
9. Mai 2001 (SVGG, SG 154.200) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich
zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus
Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung
und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG, SR 837.0) in Verbindung
mit Art. 128 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983
(AVIV, SR 837.02).

1.2.          
Die Beschwerde wurde rechtzeitig innert der 30-tägigen Frist nach
Eröffnung des Einspracheentscheides gemäss Art. 60 ATSG erhoben. Da auch die
übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten.

2.              
 

2.1.          
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin einen Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung des Beschwerdeführers zu Recht mangels
Vermittlungsfähigkeit verneint hat.

2.2.          
Gemäss Art. 8 Abs. 1 AVIG hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung,
wenn er ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren
Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die
obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht
hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt
hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e),
vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).
Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f i. V. m. Art. 15 Abs. 1 AVIG ist eine arbeitslose
Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine
zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Somit
gehören zur Vermittlungsfähigkeit nicht nur die Arbeitsfähigkeit und die
Vermittlungsbereitschaft, sondern auch die Arbeitsberechtigung. Wenn und
solange keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt es auch an der
Vermittlungsfähigkeit des Versicherten und damit an seiner
Anspruchsberechtigung (BGE 126 V 376, 378 E. 1b mit Hinweisen). Die
Arbeitsberechtigung ist dabei die objektive (sachliche) Komponente der
Vermittlungsfähigkeit. Fehlt eine Arbeitsbewilligung (gleichgültig aus welchem
Grund), ist die Vermittlungsfähigkeit und somit die Anspruchsberechtigung der betreffenden
Person zu verneinen (Barbara Kupfer
Bucher, Fokus Arbeitslosenversicherung, 2016, S. 134).  

2.3.          
Im Rahmen der Prüfung der Vermittlungsfähigkeit stellt die Frage
nach der Arbeitsberechtigung ausländischer Staatsangehöriger eine Vorfrage dar
(BGE 120 V 378, E. 3a). Sie beurteilt sich aufgrund einer individuell-konkreten
und nicht einer generell-abstrakten Betrachtungsweise, wobei im konkreten
Einzelfall zu entscheiden ist, ob die ausländische Person über eine
Arbeitsbewilligung verfügt oder mit einer solchen rechnen kann (BGE 126 V 376,
E. 6a; Urteil des Bundesgerichts 8C_128/2010 vom 26. August 2010, E. 4.2). Die
Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich prospektiv, somit von jenem Zeitpunkt aus
und auf der Basis der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie bei Erlass der
Ablehnungsverfügung bestanden hatten (BGE 120 V 385, E. 2; Urteil des
Bundesgerichts 8C_479/2011 vom 10. Februar 2012, E. 2.2).  

2.4.          
Gemäss Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und
Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG; SR 142.20) benötigen Ausländerinnen und
Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig
von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung. Zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit
kann die ausländische Person gemäss Art. 18 Abs. 1 AuG zugelassen werden, wenn
dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch eines
Arbeitgebers vorliegt (lit. b) und die Voraussetzungen nach den Art. 20–25 AuG
erfüllt sind (lit. c; Art. 18a ff. Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE, SR 142.201]). Zu letzteren
Voraussetzungen gehören u.a. der Vorrang von bestimmten Arbeitskräften aus dem
Inland und dem EU/EFTA-Raum gegenüber solchen aus sog. Drittstaaten (Art. 21
AuG).

 

3.              
 

3.1.          
In vorliegendem Fall war der aus Indien stammende Beschwerdeführer im
Besitz einer Aufenthaltsbewilligung L (Kurzaufenthaltsbewilligung) mit dem
Vermerk «Mit Erwerbstätigkeit» gültig bis 10. Januar 2018 (AB 3). Die
Aufenthaltsbewilligung war geknüpft an die Anstellung des Beschwerdeführers bei
der D____, die der Beschwerdeführer per 30. April 2017 verlor. Auf der
Bewilligung ist vermerkt, dass ein allfälliger Stellen- oder Berufswechsel
bewilligungspflichtig sei. Aufgrund der dargelegten Rechtsprechung (Ziffer
2.3.) ist folglich zur Prüfung der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers
danach zu fragen, ob der Beschwerdeführer beim Finden einer neuen Stelle mit
der Erteilung einer solchen Arbeitsbewilligung hätte rechnen können. 

3.2.          
Gemäss Art. 38 Abs. 1 AuG kann ein Stellenwechsel bei Personen mit
einer Kurzaufenthaltsbewilligung bewilligt werden, wenn wichtige Gründe
vorliegen und die Voraussetzungen nach den Artikeln 22 und 23 erfüllt sind.
Danach müssen die orts-, berufs- und branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen
eingehalten werden (Art. 22 AuG). Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligungen
zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit können nur Führungskräften, Spezialistinnen
und Spezialisten und anderen qualifizierten Arbeitskräften erteilt werden (Art.
23 AuG). Ein Stellenwechsel kann gemäss Art. 55 der Verordnung über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) innerhalb der gleichen Branche
und des gleichen Berufs bewilligt werden, wenn eine weitere Tätigkeit beim bisherigen
Arbeitgeber nicht möglich oder nicht zumutbar ist und der Stellenwechsel nicht
auf Grund des Verhaltens der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers erfolgt.  

3.3.          
Eine individuell-konkrete Betrachtungsweise führt im vorliegenden
Fall dazu, dass anzunehmen ist, dass der Beschwerdeführer durchaus im Zeitpunkt
seiner An-meldung bei der Arbeitslosenkasse mit der Verlängerung seiner
Aufenthaltsbewilli-gung bzw. mit der Bewilligung eines Jobwechsels hätte
rechnen können. Im Zeitpunkt der Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse war die
Kurzaufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers noch bis zum 10. Januar 2018 gültig.
Die entsprechende an diese Aufenthaltsbewilligung geknüpfte Arbeitsstelle bei
der D____ ist dem Beschwerdeführer ohne sein Verschulden gekündigt worden. Der
Beschwerdeführer gehört aufgrund seiner Ausbildung zu den hochqualifizierten
Arbeitskräften. Er hat nach seinem Studium der Physik an Schweizer
Universitäten verschiedene Nachdiplomstudien auf dem Gebiet der Biophysik
absolviert. Für solche Spezialisten übersteigt die Nachfrage erfahrungsgemäss
das Angebot auf dem einheimischen Arbeitsmarkt (einschliesslich EU/EFTA),
weshalb der Beschwerdeführer auch unter Berücksichtigung des Inländervorranges durchaus
mit einer Bewilligung hätte rechnen können. Ihm sind denn auch die
Bewilligungen zur Ausübung der Erwerbstätigkeiten seit 2005 in den wechselnden
Anstellungen laufend erteilt worden. Und auch wenn von einer prospektiven
Betrachtungsweise auszugehen ist, so ist vorliegend dennoch bezeichnend, dass
der Beschwerdeführer in der Zwischenzeit per 1. Januar 2018 eine neue (unbefristete)
Anstellung bei der E____ (BB 6) gefunden hat und mittlerweile über eine
Aufenthaltsbewilligung B verfügt (BB 5). 

Von den durch die Beschwerdegegnerin angeführten Bundesgerichtsentscheide
8C_128/2010 und 8C_479/2011 unterscheidet sich der vorliegende Fall zudem in
folgendem wesentlichen Punkt: Der Beschwerdeführer hielt sich nicht für den Abschluss
eines Studiums, eines Post-Doc oder aufgrund eines ähnlichen befristeten
Projekts in der Schweiz auf, sondern erhielt hier im Rahmen einer unbefristeten
Anstellung als qualifizierte Fachperson eine Aufenthaltsbewilligung, die zwar
befristet war, mit deren Verlängerung aber unter den gegebenen Umständen hätte
gerechnet werden können. Vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern
ist nicht eine befristete Anstellung abgelaufen, sondern es wurde ihm eine
unbefristete Anstellung unerwartet gekündigt. Der Beschwerdeführer lebt und
arbeitet seit über zehn Jahren in der Schweiz, hat hier eine Familie und ist
integriert (vgl. Art. 23 Abs. 2 AuG). Dementsprechend hat er bereits
Bewilligungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit für unbefristete Anstellungen
auf dem freien Stellenmarkt erhalten.

3.4.          
Unter diesen Umständen kann dem Beschwerdeführer eine Vermittlungsfähigkeit
nicht zum Vornherein abgesprochen werden. Mithin steht ihm eine Arbeitslosenentschädigung
zu, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. 

4.              
 

4.1.          
Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Beschwerde gutzuheissen und
der Einspracheentscheid aufzuheben ist. Die Sache ist zur Prüfung der weiteren
Anspruchsvoraussetzungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. 

4.2.          
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG).

4.3.          
Die Beschwerdegegnerin hat dem anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Das
Sozialversicherungsgericht spricht im Sinne einer Richtlinie in Fällen mit
durchschnittlichem Schwierigkeitsgrad bei vollem Obsiegen eine
Parteientschädigung von CHF 3'300.– (inklusive Auslagen) zuzüglich
Mehrwertsteuer zu. Im vorliegenden Fall ist in Anbetracht der sich stellenden
Sachverhalts- und Rechtsfragen von einem durchschnittlichen Fall auszugehen.
Daher ist ein Honorar von CHF 3'300.– (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer
angemessen (Art. 61 lit. g ATSG).

Demgemäss erkennt das
Sozialversicherungsgericht:

://:        In Gutheissung der Beschwerde wird der
Einspracheentscheid vom 22. Januar 2018 aufgehoben. Die Sache wird zur Prüfung
der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

            Das Verfahren ist kostenlos.

            Die Beschwerdegegnerin bezahlt dem
Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von CHF 3‘300.– (inkl. Auslagen) zuzüglich
Mehrwertsteuer von CHF 254.10.

 

Sozialversicherungsgericht
BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

 

 

 

Dr. G.
Thomi                                                               lic. iur. A. Oron

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid
kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim
Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist
kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in
Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist
dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung
zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu
genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a)            Die Beschwerdeschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b)            in der Begründung ist in
gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c)             die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie
in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Geht an:

–          Beschwerdeführer

–          Beschwerdegegnerin

–          seco

 

 

Versandt am: