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**Case Identifier:** e3cc7e04-659a-56ba-a40b-fedbca4c4a2b
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-03-31
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 31.03.2016 C-1570/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-1570-2016_2016-03-31.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 
 Cour III 

C-1570/2016 

 

 
 

  A r r ê t  d u  3 1  m a r s  2 0 1 6  

Composition 
 Vito Valenti, juge unique,  

Camille Zahno, greffière. 
 

 
 

Parties 
 1. Dr. A._______,   

2. Dr. B._______,   

3. Dr. C._______,   

4. Dr. D._______,   

tous représentés par Maître Philippe Ducor, Schellenberg 

Wittmer SA, Avocats, Rue des Alpes 15bis, Case postale 

2088, 1211 Genève 1,  

recourants,  

 
 

 
contre 

 
 Organe de décision de la Convention intercantonale 

relative à la médecine hautement spécialisée (MHS), 

Speichergasse 6, Postfach 684, 3000 Bern,   

représentée par lic. iur. Andrea Gysin, Advokatin, Advokatur 

und Notariat Neidhart Vollenweider Joset Stoll Göschke 

Gysin, Pelikanweg 2, 4054 Basel,  

autorité inférieure.  

 
 

 
 

Objet 
 Acte de détermination du 21 janvier 2016 concernant le rat-

tachement de la chirurgie viscérale complexe hautement 

spécialisée, dont le domaine des résections pancréatiques, à 

la médecine hautement spécialisée (MHS). 

 

C-1570/2016 

Page 2 

Vu 

l'acte de détermination de l'Organe de décision de la Convention intercan-

tonale relative à la médecine hautement spécialisée (ci-après : organe de 

décision MHS), du 21 janvier 2016, publiée dans la Feuille fédérale du 9 fé-

vrier 2016, concernant le rattachement de la chirurgie viscérale complexe 

hautement spécialisée à la médecine hautement spécialisée. Le domaine 

choisi englobe les résections œsophagiennes, les résections pancréa-

tiques, les résections hépatiques, les résections rectales profondes, et la 

chirurgie bariatrique complexe (FF 2016 p. 724), 

que, par acte du 10 mars 2016 (timbre postal), les recourants ont interjeté 

recours contre dit acte par l'entremise de leur mandataire (pce TAF 1) au-

près du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal ou le TAF). Ils 

ont conclu à ce que le recours soit déclaré recevable ; à l'annulation de la 

décision précitée ; au renvoi de la cause à l'organe de décision MHS pour 

nouvelle décision limitant la résection pancréatique MHS aux résections 

pancréatiques (i) impliquant une reconstruction vasculaire complexe, (ii) 

pratiquées chez des patients très âgés (> 80 ans), ou (iii) pratiquées chez 

des patients présentant d'importantes co-morbidités telles cirrhose hépa-

tique, cardiopathie sévère, etc. ; condamner l'Organe de décision MHS aux 

frais et dépens de l'instance ; et débouter toute autre partie de toute autre 

conclusion (pce TAF 1 p. 19), 

que, par fax du 23 mars 2016, Maître Andrea Gysin a informé le Tribunal 

de la constitution de son mandat au nom de l'organe de décision MHS (pce 

TAF 3), 

et considérant 

que, selon l'art. 33 let. i de la loi sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, 

RS. 173.32), le recours auprès du TAF est recevable contre les décisions 

d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient 

un recours au TAF, 

que l'art. 90a al. 2 de la loi fédérale sur l'assurance-maladie (LAMal, RS 

832.10) prévoit que le TAF connaît des recours contre les décisions des 

gouvernements cantonaux visées à l'art. 53 LAMal, cela comprend égale-

ment la liste des hôpitaux et d'autres institutions au sens de l'art. 39 LAMal, 

que selon l'art. 3 al. 3 de la Convention intercantonale relative à la méde-

cine hautement spécialisée du 14 mars 2008 (CIMHS), l'organe de déci-

sion MHS détermine les domaines de la médecine hautement spécialisée 

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qui nécessitent une concentration au niveau suisse et prend les décisions 

de planification et d'attribution, 

que selon l'art. 3 al. 4 CIMHS, l'autorité inférieure établit à cet effet une liste 

des domaines de la médecine hautement spécialisée et des centres man-

datés pour la fourniture des prestations définies. La liste est périodique-

ment vérifiée. Elle tient lieu de liste commune des hôpitaux cantonaux des 

cantons signataires conformément à l'art. 39 LAMal, 

que selon l'art. 12 al. 1 CIMHS, un recours peut être déposé auprès du TAF 

contre les décisions concernant la fixation de la liste commune des hôpi-

taux conformément à l'art. 3 al. 3 et 4 CIMHS, 

que le TAF a, dans l'ATAF 2012/9 consid. 1, considéré que les décisions 

de l'organe de décision MHS peuvent être contestées devant le TAF, bien 

que l'art. 53 al. 1 LAMal ne mentionne que les décisions des gouverne-

ments cantonaux, et l'a rappelé récemment (arrêt du TAF C-2095/2015 du 

27 juillet 2015), 

que par ailleurs, le Tribunal fédéral (ci-après : le TF) a, dans un échange 

de vues concernant la décision d'attribution de l'organe de décision MHS 

du 10 mars 2015, interprété l'art. 12 CIMHS en ce sens que la compétence 

du TAF est également prévue pour les actes de détermination de l'organe 

de décision MHS, alors qu'un recours auprès du TF n'est pas ouvert (cf. 

arrêt du TF 9C_251/2015 et 9C_252/2015 du 12 mai 2015 et aussi arrêt 

du TAF C-2095/2015 du 27 juillet 2015), 

qu'au vu de ce qui précède, la compétence du TAF pour traiter l'objet du 

litige est en principe donnée, 

que, selon l'art. 37 LTAF et l'art. 53 al. 2, 1ère phrase, LAMal, la procédure 

est régie par la loi sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), pour 

autant que la LTAF et les dispositions particulières de l'art. 53 al. 2 LAMal 

ne prévoient pas d'exceptions, 

que selon l'art. 48 al. 1 PA, la qualité pour recourir devant le TAF appartient 

à quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été 

privé de la possibilité de le faire (lettre a), est spécialement atteint par la 

décision attaquée (lettre b) et a un intérêt digne de protection à son annu-

lation ou à sa modification (lettre c). Les trois conditions des lettres a à c 

de l'art. 48 al. 1 PA sont cumulatives et doivent être réunies au moment où 

l'arrêt est rendu (ATF 136 II 101 consid. 1.1 , ATF 128 II 34 consid. 1b ; 

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arrêt du TAF C-6771/2015 du 3 février 2016 consid. 1.3 ; FRANÇOIS BEL-

LANGER, La qualité pour recourir, in : Le contentieux administratif, 2013, 

p. 121 et les références citées). La qualité pour recourir selon l'art. 48 PA 

se détermine selon des critères objectifs, et ne dépend pas de l'apprécia-

tion subjective du recourant, 

que lorsque le recours est dirigé contre un acte normatif, la qualité pour 

recourir appartient à toute personne dont les intérêts sont effectivement 

touchés par l'acte attaqué ou pourront l'être un jour. Une simple atteinte 

virtuelle suffit, à condition toutefois qu'il existe un minimum de vraisem-

blance que le recourant puisse se voir un jour appliquer les dispositions 

contestées (ATF 138 I 435 consid. 1.6, ATF 134 I 269 consid. 2.1, ATF 133 

I 286 consid. 2.2, arrêt du TF 2C_506/2008 du 2 février 2009 consid. 1.2). 

Quant à l'intérêt digne de protection, il n'est pas nécessaire qu'il soit de 

nature juridique, un intérêt de fait est suffisant (ATF 137 I 77 consid. 1.4, 

ATF 136 I 17 consid. 2.1, ATF 135 II 243 consid. 1.2, ATF 133 I 286 consid. 

2.2),   

que selon la jurisprudence du Tribunal de céans, les décisions de l’organe 

de décision MHS ne sont pas à confondre avec les décisions concernant 

les listes hospitalières cantonales ; outre l’attribution des mandats de pres-

tations (décisions d’attribution [décisions concernant la liste hospitalière au 

sens étroit]), l’organe de décision MHS détermine les domaines de la MHS 

qui doivent donner lieu à une concentration des prestations au niveau 

suisse (détermination) ; l'acte de détermination définit, de façon générale 

et abstraite, les domaines qui relèvent de la MHS ; il sert de cadre de réfé-

rence à la planification et à l’attribution des mandats de prestations ; il en 

est aussi le prérequis ; il se distingue ainsi de la décision d’attribution, qui 

définit concrètement le mandat de prestations de chacun des établisse-

ments retenus (cf. communiqué de presse du TAF du 29 novembre 2013 

concernant l'arrêt du TAF C-6539/2011 du 26 novembre 2013 [ATAF 

2013/45]), 

qu'il convient de rappeler, par ailleurs, que l'ordre constitutionnel n'exclut a 

priori pas que des actes normatifs contiennent exceptionnellement, outre 

des dispositions normatives, des actes particuliers (cf. WALD-

MANN/SCHMITT, La nature juridique controversée d'une ordonnance du 

Conseil d'Etat, in RFJ 2009 p. 123 ss, 128; DANIEL KETTIGER, Typologie der 

schweizerischen Rechtserlasse, in ius.full 1/05, p. 39 ss, 40) ; cela étant, 

l'incorporation d'actes particuliers à un acte qui est, telle l'ordonnance, 

d'ordinaire classé parmi les actes normatifs crée, pour des raisons liées à 

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la sécurité juridique, l'apparence d'un texte normatif dans son ensemble 

(cf. ATF 139 II 384 consid. 2.3), 

que les recourants n'ont pas soulevé de griefs, d'autant moins motivés, 

concernant la nature de l'acte attaqué, général et abstrait, telle que définit 

par la jurisprudence précitée, assimilable à un acte normatif, 

que selon la jurisprudence du TAF, un contrôle normatif abstraite – même 

en présence d'une ordonnance administrative – est exclu devant le Tribu-

nal de céans (ATAF 2013/51), de sorte que le recours apparaît en principe 

irrecevable déjà pour cette raison, 

que, par ailleurs, s'agissant de l'atteinte, la jurisprudence considère que le 

recourant doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus 

grandes que la généralité des administrés (ceci vaut indépendamment du 

fait que l'on fasse recours contre une décision au sens de l'art. 5 PA, contre 

une décision générale [qui constitue un acte hybride] ou contre un acte 

normatif). L'intérêt invoqué - qui n'est pas nécessairement un intérêt juridi-

quement protégé, mais qui peut être un intérêt de fait - doit se trouver, avec 

l'objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris 

en considération au regard du droit fédéral déterminant. Le recours d'un 

particulier formé dans l'intérêt de la loi ou d'un tiers est en revanche irrece-

vable (ATF 121 II 39 consid. 2c/aa, ATF 120 Ib 48 consid. 2a, ATF 120 Ib 

379 consid. 4b, ATF 119 Ib 374 consid. 2a/aa). Ces exigences ont été po-

sées de manière à empêcher l'"action populaire" dans le domaine de la 

juridiction administrative fédérale (ATF 121 II 39 consid. 2c/aa, ATF 121 II 

171 consid. 2b), 

qu'en précisant que le recourant doit de plus être "particulièrement/spécia-

lement atteint" par l'acte attaqué, le législateur a rendu encore plus stricte 

la condition de l'intérêt personnel au recours, ayant noté que "la pratique a 

parfois été trop généreuse dans la reconnaissance de la qualité pour agir 

de tiers" (Message du 28 février 2001 du Conseil fédéral concernant la 

révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4127 con-

cernant l'art. 89 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 

173.110], et FF 2011 p. 4206 concernant l'art. 48 al. 1 PA ; ATF 135 II 145 

consid. 6.1), 

que, d'après la doctrine, ce "signal rédactionnel" ne fait que confirmer la 

tendance de la jurisprudence à resserrer la portée de l'intérêt digne de pro-

tection, particulièrement en ce qui concerne la légitimation des tiers (ATF 

133 II 468 consid. 1 et les références citées),  

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qu'en l'espèce, les recourants n'ont pas participé à la procédure devant 

l'organe de décision et ils ne sont pas destinataires de l'acte de détermina-

tion attaquée,   

qu'en général, la jurisprudence et la doctrine n'admettent que de manière 

relativement stricte la présence d'un intérêt propre et direct lorsqu'un tiers 

désire recourir contre une décision dont il n'est pas le destinataire (en alle-

mand, l'on parle de "Drittbeschwerde pro Adressat"; ATF 133 V 239 consid. 

6.3 et les arrêts cités), 

qu'en effet, les tiers ne sont en principe pas touchés par une décision de la 

même manière que son destinataire formel et matériel, dans la mesure où 

elle ne leur octroie pas directement des droits ou leur impose des obliga-

tions (arrêt du TAF C-426/2012 et C-452/2012 du 5 juillet 2012 consid. 

1.4.2) 

que, s'agissant du recours d'un tiers, les exigences exposées ci-dessus 

sont alors appliquées de manière rigoureuse, le recourant doit avoir un in-

térêt digne de protection et se trouver dans une relation particulièrement 

étroite et directe avec l'objet du litige (ATF 139 II 279 consid. 2.2, ATF 137 

III 67 consid. 3.5, ATF 133 V 239 consid. 6.3, ATF 133 II 468 consid. 1, ATF 

131 II 649 consid. 3.1, ATF 124 II 499 consid. 3b ; FRITZ GYGI, Bundesver-

waltungsrechtspflege, 2ème éd. 1983, p. 158 ss). Un intérêt d'ordre idéal 

ne suffit pas (ATF 123 II 376 consid. 2 et les références citées ; ISABELLE 

HÄNER, in : Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren 

(VwVG), 2008, n. 12 ad art. 48). Ainsi, la qualité pour recourir est niée à 

l'administré qui n'est atteint que de manière indirecte ou médiate par la 

décision objet de la procédure (ATF 135 II 172 consid. 2.1, ATF 130 V 560 

consid. 3.4, ATF 125 V 339 consid. 4a, ATF 123 V 113 consid. 4, ATF 122 

II 174 consid. 2b, ATF 101 Ib 383 consid. 1, ATF 99 Ib 377 consid. 1b ; arrêt 

du TAF C-6519/2015 du 1er février 2016 consid. 3.1 ; PIERRE MOOR, Droit 

administratif, vol. II, 3ème éd. 2011, ch. 5.7.2.1, p. 731-732). Lorsque le tiers 

n'est atteint qu'indirectement, un intérêt économique de fait ne suffit pas à 

fonder une relation suffisamment étroite avec l'objet du litige (ATF 138 V 

161 consid. 2.5.1, 2.7 et 4, ATF 137 III 67 consid. 3.5, ATF 135 V 382 con-

sid. 3.3.1, ATF 130 V 560 consid. 3.5), 

que selon la jurisprudence – et ceci même s'agissant du contrôle abstrait 

des normes – les actes/décisions qui concernent les employeurs (soit les 

établissements hospitaliers) sont certes susceptibles de déployer des ef-

fets sur les employés (notamment les médecins qui y travaillent), mais sans 

que cela soit suffisant pour leur conférer la qualité pour recourir, le même 

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raisonnement s'appliquant à l'égard d'un membre du conseil d'administra-

tion (ATF 138 II 398 consid. 1.2.3 non publié [arrêt du TF 2C_796/2011 du 

10 juillet 2012] et les références citées, ATF 125 II 65 consid. 1 et arrêt du 

TAF C-426/2012 et C-452/2012 du 5 juillet 2012 consid. 1.4.3),  

qu'en effet, ce sont les établissements ─ et non les médecins qui y travail-

lent ─ qui sont admis à fournir les prestations dans le domaine hospitalier 

à la charge de l'assurance obligatoire (arrêt du TAF C-426/2012 et C-

452/2012 précité consid. 1.4.3), 

qu'en outre, le fait pour un médecin d'être titulaire d'une autorisation de 

pratiquer dans un canton et/ou d'être agréé par un assureur ne lui donne 

pas encore le droit d'exercer dans le domaine hospitalier à charge de 

l'assurance obligatoire des soins (arrêt du TAF  C-426/2012 et C-452/2012 

précité, ibidem), 

que la situation des médecins agréés est donc similaire à celle des méde-

cins salariés (cf. arrêt du TAF C-5804/2013 du 20 février 2014), 

que les médecins n'ont pas, par ailleurs, un intérêt digne de protection pour 

ce qui a trait aux décision d'attribution de mandats de prestations aux hô-

pitaux (cf., entre autre, arrêt du TAF C-444/2016 du 16 févier 2016), 

que le domaine des assurances sociales échappe largement à la liberté 

économique, laquelle ne donne aucun droit de prester à la charge de 

l'assurance obligatoire de soins, étant relevé que la planification hospita-

lière ne restreint pas non plus de manière inadmissible l'exercice de l'acti-

vité, au demeurant protégée, des médecins (arrêt du TAF C-426/2012 et 

C-452/2012 cité, consid. 1.4.3 et les références citées), 

que le TAF a, dans un ATAF 2014/4, décidé qu'un canton signataire doit 

s'en tenir aux actes/décisions de l'organe de décision MHS (consid. 

3.2.2.3), et n'a donc pas qualité pour recourir ou pour intenter une action 

devant le Tribunal administratif fédéral (consid. 3.2.2.6, 3.2.2.7 et 3.4), 

qu'en matière de la LAMal, le TAF a retenu que santésuisse, en tant 

qu'association des assureurs-maladie, n'avait pas la qualité pour recourir 

contre les décisions des gouvernements cantonaux portant sur la planifi-

cation hospitalière et médico-sociale (ATAF 2010/51 consid. 6.4 ss ; chan-

gement de la jurisprudence), 

que dans la même affaire, le TAF a considéré que les assurés n'ont pas 

non plus la qualité pour recourir (ATAF 2010/51 consid. 6.6.3 ; arrêts du 

C-1570/2016 

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TAF C-5634/2013, C-5635/2013, C-5636/2013, C-5637/2013 et C-

5639/2013 du 9 janvier 2014 consid. 3.2.2.1), 

que les recourants font valoir que la présente espèce concerne "une déci-

sion" d'une nature différente (de celle rendue par le TAF dans le cas C-

5804/2013), générale et abstraite, qui est certes destinée aux établisse-

ment hospitaliers en général, mais qui les touche directement dans leurs 

intérêt personnels de fait, en particulier économiques et de développement 

professionnel, avec une intensité bien supérieure aux autres personnes, y 

compris les médecins d'autres spécialités, en raison du rapport particulier 

que les recourants entretiennent avec l'objet du litige, 

que dans un arrêt récent C-2095/2015 du 27 juillet 2015, le Tribunal de 

céans a aussi nié la qualité pour recourir de la société suisse de neurochi-

rurgie contre un acte de détermination de l'organe de décision MHS con-

cernant le rattachement du traitement complexe des accidents vasculaires 

cérébraux à la médecine hautement spécialisée, à savoir contre un acte, 

comme en l'espèce, de la première étape dans la procédure en deux 

phases dont à la jurisprudence ATAF 2013/45, 

que la qualité pour recourir n'a pas été admise en retenant que les 

membres individuels de l'association n'avaient pas qualité pour recourir à 

titre individuel car ils n'étaient pas touchés directement par la décision et 

n'avaient pas d'intérêt digne de protection, 

qu'en l'espèce, l'acte de détermination général et abstrait, de l'organe de 

décision MHS est attaquée par des médecins indépendants, spécialistes 

FMH en chirurgie ayant accompli une formation approfondie en chirurgie 

viscérale reconnue par la FMH, 

qu'au vu de la jurisprudence précitée, en particulier les arrêts du TAF C-

2095/2015 du 27 juillet 2015, C-5802/2013 et C-5804/2013 du 20 février 

2014, les recourants n'ont en l'espèce, pas d'intérêt virtuel, ni d'intérêt di-

rect, 

qu'en effet, lorsque le tiers n'est atteint qu'indirectement, un intérêt écono-

mique de fait ne suffit pas à fonder une relation suffisamment étroite avec 

l'objet du litige (cf. ATF 138 V 161 consid. 2.5.1, 2.7 et 4, ATF 137 III 67 

consid. 3.5, ATF 135 V 382 consid. 3.3.1, ATF 130 V 560 consid. 3.5) et 

encore moins l'intérêt évoqué de développement professionnel, d'autant 

plus que les recourants n'ont pas indiqué en quoi il consisterait,  

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que, par ailleurs, même sous l'angle de l'intérêt virtuel, le simple risque 

d'être éventuellement exposé à une mesure n'est pas suffisant pour ad-

mettre la qualité pour recourir (cf. arrêt du TF 5A_9/2014 consid. 2.3, ATF 

121 II 176 consid. 2), sans oublier qu'il n'existe pas de possibilité que les 

recourants puissent se voir un jour appliquer l'acte contestée, réservé aux 

établissements hospitaliers,  

que par ailleurs aucune loi fédérale ne confère aux médecins le droit de 

recourir contre l'acte de détermination de l'autorité inférieure (art. 48 al. 2 

PA),  

qu'au vu de ce qui précède, les conditions de l'art. 48 PA concernant la 

qualité pour recourir des recourants ne sont manifestement pas remplies, 

que, par conséquent, le recours doit être déclaré irrecevable dans une pro-

cédure à juge unique (art. 23 al. 1 let. b LTAF), 

qu'en règle générale, selon l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure sont 

mis à la charge de la partie qui succombe,  

qu'à titre exceptionnel, il n'est pas perçu de frais de procédure (art. 6 let b 

du règlement concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribu-

nal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]), 

que, vu l'issue de la cause, il n'est pas alloué de dépens, les autorités fé-

dérales et, en règle générale, les autres autorités parties – telles qu'en l'es-

pèce, l'organe de décision MHS – n'ayant pas droit à ceux-ci (art. 64 al. 1 

PA et art. 7 al. 3 FITAF; arrêts du TAF C-5634/2013, C-5635/2013, C-

5636/2013, C-5637/2013 et C-5639/2013 du 9 janvier 2014 consid. 4.2 et 

les références citées),  

qu'un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre 

un jugement portant sur le domaine de l'assurance maladie que le TAF a 

rendu sur la base de l'art. 33 let. i LTAF en relation avec l'art. 53 al. 1 LAMal 

n'est pas recevable (art. 83 let. r de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 

2005 [LTF, RS 173.110]), de sorte que le présent jugement est final et entre 

en force dès sa notification, 

 

(le dispositif figure à la page suivante)  

 

C-1570/2016 

Page 10 

 

le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est irrecevable. 

2.  

Il n'est pas perçu de frais de procédure, ni alloué de dépens. 

3.  

Le présent arrêt est adressé : 

– au mandataire des recourants (Acte judiciaire) 

– à l'autorité inférieure (n° de réf. BBI 2016-0188 ; Acte judiciaire) 

– à l'Office fédérale de la santé publique (Recommandé) 

 

 

Le juge unique : La greffière : 

  

Vito Valenti Camille Zahno 

 

 

Expédition :