# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 00dc6581-8469-5eae-b91f-eec8fe09abb5
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-12-23
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 23.12.2014 VD.2013.180 (AG.2015.30)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2013-180_2014-12-23.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Ausschuss

  

 

VD.2013.180

 

URTEIL

 

vom 23.
Dezember 2014

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer 

und Gerichtsschreiberin
Dr. Salome Stähelin 

 

 

 

Beteiligte

 

A_____                                                                                                 Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

 

gegen

 

Präsidialdepartement, Museum [...]

Rathaus - Marktplatz 9, 4001
Basel

vertreten durch den Zentralen Personaldienst, Abteilung Recht, 

Rebgasse 14, Postfach, 4005 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Beschluss
der Personalrekurskommission 

vom 29. August 2013

 

betreffend Kündigung des
Arbeitsverhältnisses

Sachverhalt

 

A_____
(Rekurrent) arbeitete seit dem [...]2000 als Aufseher im Museum [...]; nachfolgend
Anstellungsbehörde) mit einem Beschäftigungsgrad von 50 %. Am 8. März 2012
wurde dem Rekurrenten aufgrund eines Vorkommnisses vom [...] 2012 schriftlich
eine Bewährungsfrist bis zum 28. Februar 2013 auferlegt. In dieser wurde festgehalten,
dass er unter anderem die folgenden beiden Auflagen einzuhalten habe, nämlich
während des Dienstes keine Gespräche mit Besucherinnen und Besuchern sowie Mitarbeitenden
zu führen und an Gäste keine Schriften abzugeben. Wegen Nichteinhalten resp.
Verstössen gegen diese Bewährungsauflagen kündigte die Anstellungsbehörde mit
Verfügung vom 21. März 2013 das Arbeitsverhältnis mit dem Rekurrenten gestützt
auf § 30 Abs. 2 lit. d des Personalgesetzes (PG, SG 162.100) per 30. Juni
2013. Des Weiteren wurde der Rekurrent unter Beibehaltung seines bisherigen
Lohnanspruchs per sofort vom Erbringen der Arbeitsleistung freigestellt.

 

Gegen die
Kündigungsverfügung vom 21. März 2013 reichte der Rekurrent am 3. April
2013 Rekurs bei der Personalrekurskommission ein. In der Rekursbegründung vom
24. April 2013 beantragt er sinngemäss die Aufhebung der Kündigung, da die
Voraussetzungen für eine Kündigung nach § 30 Abs. 2 lit. d PG nicht erfüllt
seien. Eventualiter sei ihm mit den Rahmenbedingungen seines bisherigen Anstellungsverhältnisses
eine neue Stelle im Museum [...] anzubieten, subeventualiter beim Arbeitgeber Basel-Stadt.

 

Mit Entscheid
vom 29. August 2013 hat die Personalrekurskommission den Rekurs abgewiesen. Gegen
diesen Entscheid hat der Rekurrent am 18. September 2013 Rekurs angemeldet. Der
begründete Entscheid der Personalrekurskommission ist dem Rekurrenten am 15.
April 2014 zugestellt worden.

 

Der Rekurrent
hat am 15. April 2014 ein Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung gestellt. Mit
Verfügung vom 22. April 2014 hat der Instruktionsrichter dem Rekurrenten diese mit
einem vom Rekurrenten zu bestimmenden, in einem Anwaltsregister eingetragenen
Anwalt resp. einer entsprechenden Anwältin bewilligt. Gleichzeitig wurde der
Rekurrent aufgefordert, mit der Rekursbegründung umfassende Angaben zu seiner
wirtschaftlichen Situation zu machen. Der Rekurrent hat in der Folge Angaben
über seine finanziellen Verhältnisse gemacht und am 15. Mai 2014 eine Rekursbegründung
eingereicht. Darin beantragt der Rekurrent, es sei der angefochtene Entscheid
aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Personalrekurskommission zurückzuweisen,
bzw. im Sinne der Anträge des Rekurses an die Personalrekurskommission zu entscheiden.

 

Mit Eingabe vom
17. Juni 2014 beantragt die Personalrekurskommission sinngemäss die Abweisung
des Rekurses. Das Präsidialdepartement, vertreten durch den Zentralen
Personaldienst, beantragt in seiner Rekursantwort vom 23. Juni 2014 die Abweisung
des Rekurses. Der Rekurrent hat am 18. August 2014, nunmehr vertreten durch [...],
Advokatin, eine Replik eingereicht. 

 

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Belang
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg
getroffen worden. 

 

 

Erwägungen

 

1. 

1.1      Nach
§ 43 Abs. 1 PG ist das Verwaltungsgericht zuständig zur Beurteilung von
Rekursen gegen Entscheide der Personalrekurskommission betreffend Kündigung,
fristlose Auflösung des Anstellungsverhältnisses und Abfindung. Auf den
vorliegenden, frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist daher
einzutreten. Das Verwaltungsgericht entscheidet gemäss § 43 Abs. 2 PG mit drei
Mitgliedern in einem einfachen und raschen Verfahren über den Rekurs. 

 

Der Rekurrent
ist als Adressat des angefochtenen Entscheides von diesem unmittelbar berührt
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Er ist
deshalb gemäss § 13 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege
(VRPG, SG 270.100) zum Rekurs legitimiert. Auf den rechtzeitig eingereichten und
begründeten Rekurs ist einzutreten.

 

1.2      Hinsichtlich
der Kognition enthält das Personalgesetz keine besonderen Vorschriften. Aufgrund
der Verweisungsnorm von § 40 Abs. 5 PG findet das Verwaltungsrechtspflegegesetz
Anwendung. Nach § 8 VRPG ist im Folgenden zu prüfen, ob die
Personalrekurskommission den Sachverhalt mangelhaft festgestellt, die mass-gebenden
Vorschriften unrichtig angewendet, ihr Ermessen verletzt oder gegen allgemeine
Rechtsgrundsätze bzw. verfassungsmässige Garantien verstossen hat.

 

1.3      Der
Rekurrent hat nach entsprechender Fristansetzung durch den Instruktionsrichter
keinen Antrag auf Durchführung einer Parteiverhandlung gestellt, sondern eine
schriftliche Replik eingereicht. Wie in der Verfügung angekündigt, ist somit
von einem Verzicht auf die Durchführung einer Parteiverhandlung auszugehen. Der
Entscheid ist demgemäss auf dem Zirkulationsweg ergangen. 

 

2.

2.1      Die
Personalrekurskommission ist im angefochtenen Entscheid zum Schluss gelangt,
dass die Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses
gemäss § 30 Abs. 2 lit. d PG wegen wiederholter Missachtung vertraglicher oder
gesetzlicher Pflichten erfüllt seien. Die ausgesprochene Kündigung sei daher
rechtmässig. Die Personalrekurskommission hat es als erstellt erachtet, dass der
Rekurrent am [...] 2012 bei seiner Tätigkeit als Aufseher mit einer Dame ins Gespräch
gekommen sei und dieser ein oder zwei Blätter abgegeben habe, womit er eine
Pflichtverletzung begangen habe. Dabei sei unerheblich, ob der Rekurrent die
Dame angesprochen oder diese das Gespräch gesucht habe. Die Anstellungsbehörde
sei unter diesen Umständen berechtigt gewesen, dem Rekurrenten eine Bewährungsfrist
aufzuerlegen. Die Auflagen in der Bewährungsfrist seien klar gewesen und hätten
im Einklang mit dem Pflichtenheft des Rekurrenten gestanden. Es sei deutlich
gemacht worden, dass der Rekurrent keine Schriftstücke abgeben und sich auf
keine Gespräche mit Museumsbesucherinnen und -besuchern einlassen dürfe. Zudem sei
aus dem Schreiben unmissverständlich hervor gegangen, dass er bei Widerhandlung
dieser Auflagen mit einer Kündigung zu rechnen habe. Die Dauer der Bewährungsfrist
sei angemessen. Die Personalrekurskommission hat es weiter als erstellt erachtet,
dass der Rekurrent während der Bewährungsfrist gegen die Auflagen verstossen
habe. Es sei erstellt, dass der Rekurrent im Dezember 2012 einem von ihm angesprochenen
Besucher eine Liste mit Literaturangaben über christliche Bücher abgegeben habe.
Dem Rekurrenten habe im Dezember 2012 aufgrund der auferlegten Bewährungsfrist
vom 8. März 2012 klar sein müssen, dass er mit dem Gespräch und v.a. durch das
Verteilen der Bücherliste eine Auflage seiner Bewährungsfrist verletzt habe.
Die Kündigung sei gemäss § 30 Abs. 2 lit. d PG wegen wiederholter Pflichtverletzung
durch den Rekurrenten zu Recht ausgesprochen worden. 

 

2.2      Der
Rekurrent macht in seiner Rekursbegründung sowie in seiner Replik geltend, dass
es sich beim Vorfall vom [...] 2012 nicht um eine Pflichtverletzung bzw. allenfalls
lediglich um eine einfache Pflichtverletzung gehandelt habe. Solche Pflichtverletzungen
würden toleriert und hätten nie zu personalrechtlichen Massnahmen geführt. Der
Rekurrent sei zudem vor Erlass der Abmahnung nicht resp. nicht in genügender,
dem Prinzip von Treu und Glauben entsprechender Form angehört worden. Es fehle
im Weiteren an einer Grundlage für die Rücknahme der Abmahnung zu Gunsten einer
Bewährungsfrist. Das Auferlegen einer Bewährungsfrist sei unverhältnismässig sowie
deshalb nicht zulässig gewesen. Wiederum sei dem Rekurrenten das rechtliche
Gehör nicht in genügender Form gewährt worden. Der Inhalt der Auflagen, welche
der Rekurrent während der Bewährungsfrist hätte einhalten müssen, sei ihm
unklar gewesen. So sei ihm nicht bewusst gewesen, dass auch die Abgabe einer
handschriftlichen Notiz unter das Verbot der Abgabe von Schriften falle. Es habe
sich beim Vorfall vom 16. Dezember 2012 lediglich um einen geringfügigen
Verstoss gehandelt, welcher unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips
nicht für eine Kündigung ausreiche. 

 

2.3      Die
Rechtsvertretung der Anstellungsbehörde macht demgegenüber geltend, dass es
sich bei den relevanten Vorfällen um deutliche Verstösse gegen die spezifischen,
schriftlich verfassten Verhaltensvorschriften gehandelt habe. Die Anstellungsbehörde
sei nach dem ersten Vorfall berechtigt gewesen, anstelle einer Abmahnung das
mildere Mittel des Auferlegens einer Bewährungsfrist zu wählen. Aus den anwendbaren
Normen ergäbe sich keine Verpflichtung zur Gewährung des rechtlichen Gehörs vor
Übergabe einer Bewährungsfrist, da diese nicht in Verfügungsform ergehe. Die Bewährung
sei im Einklang mit den Vorgaben abgefasst gewesen und habe den erforderlichen
Inhalt aufgewiesen. Der Rekurrent habe gegen die klaren Vorgaben verstossen.
Vor dem Aussprechen der Kündigung sei dem Rekurrent die Möglichkeit eingeräumt
worden, seine Sicht der Dinge darzulegen. Die Kündigung sei daher gerechtfertigt.

 

3.

3.1      Die
Anstellungsbehörde kann ein Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit durch
ordentliche Kündigung beenden, wenn einer der in § 30 Abs. 2 PG genannten
Kündigungsgründe vorliegt. Im aktuellen Fall stützt sich die Kündigung auf § 30
Abs. 2 lit. d PG, der zwei unterschiedliche Tatbestände enthält, nämlich
einerseits die „wiederholte Missachtung von vertraglichen oder gesetzlichen
Pflichten“ und andererseits die „schwere Pflichtverletzung“. Während bei
„normalen“ Pflichtverletzungen wie beispielsweise Unpünktlichkeit, zu viele
private Telefonate, übermässigem privates Internetsurfen und Flüchtigkeiten in
der Arbeitserledigung (vgl. VGE 689/2003 vom 21. Januar 2004 E. 3b) eine Bewährungsfrist
auferlegt werden muss und die Kündigung nur zulässig ist, wenn sich der
Betroffene während der ihm gesetzten Bewährungsfrist nicht hinreichend
gebessert hat, ist dies bei schweren Pflichtver-letzungen nicht nötig. Da
schwere Pflichtverletzungen zu einer empfindlichen Störung des dem Arbeitsverhältnis
zugrunde liegenden Vertrauensverhältnisses führen, wäre das Auferlegen einer
Bewährungsfrist nicht geeignet, das verlorene Vertrauen wieder herzustellen
(VGE 767/2006 vom 14. September 2007 E. 2.1, 632/2005 vom 1. September 2006 E.
3.2.2 und 689/2003 vom 21. Januar 2004 E. 5). 

 

3.2      Zunächst
ist zu prüfen, ob die Personalrekurskommission zu Recht von einer
Pflichtverletzung ausgegangen ist, welche bei Auferlegen einer Bewährungsfrist
und einer erneuten Pflichtverletzung während ihrer Geltungsdauer zur Kündigung
führen kann. Die Personalrekurskommission hat es als erstellt erachtet, dass der
Rekurrent am [...] 2012 bei seiner Tätigkeit als Aufseher mit einer Dame ins
Gespräch gekommen ist und dieser ein oder zwei Blätter abgab, womit er eine
Pflichtverletzung begangen habe. Die Anstellungsbehörde sei unter diesen
Umständen berechtigt gewesen, dem Rekurrenten eine Bewährungsfrist
aufzuerlegen. Der Rekurrent bestreitet dies in seiner Rekursbegründung an das
Verwaltungsgericht nicht (mehr). Er führt vielmehr selbst aus, er habe die Dame
angesprochen, kurz bevor sie mit dem Kind den zweiten Stock verlassen habe, "in
der Absicht, ihr nützliche Hinweise zur Verbesserung der Befindlichkeit des
Kindes zu geben", da "das Kind auf ihn einen auffallend gehemmten und
geängstigten Eindruck gemacht und er jahrelang verhaltensgeschädigte Kinder
unterrichtet" habe. In der Folge seien im Gespräch von der Dame ein Guru
und von seiner Seite ein bedeutender christlicher Geistlicher mit ganzheitlichem
Lebensverständnis genannt worden. Zudem sei über die jeweilige Religionszugehörigkeit
gesprochen worden. Da sich die Dame interessiert gezeigt hatte, habe er ihr auf
Zettel einige grundlegende Titel zur Gesundheit und Spiritualität aufgeschrieben.
Beim Abschied habe das Kind, welchem er auch die Hand habe geben wollen, ihn nicht
angesehen, worauf er ihm lächelnd sinngemäss auf Italienisch gesagt habe, wie
es empfinden würde, wenn es bei einer Begegnung nicht angeschaut würde. Bereits
aufgrund der Schilderung des Sachverhalts seitens des Rekurrenten wird
ersichtlich, dass die Personalrekurskommission zu Recht von einer Pflichtverletzung
ausgegangen ist. Der Rekurrent ist sich offenbar seiner Rolle als Aufseher in
einem Museum ohne pädagogischen oder auf Wissensvermittlung gerichteten Auftrag
nicht bewusst und hat daher gegen die ihm bekannten Grenzen und insbesondere
das Pflichtenheft (vgl. Beilage 6 zur Rekursantwort der Personalabteilung des
Präsidialdepartements an die Personalrekurskommission) verstossen. In Letzterem
ist klar festgehalten, dass es dem Aufsichtspersonal untersagt ist, sich mit
Besucherinnen und Besucher in Gespräche einzulassen. Der Vorfall ist auch deshalb
als gravierend anzusehen, weil der Rekurrent die Besucherin mit ihrem Kind ohne
jeglichen Bezug zum Museum in höchstpersönlichen Belangen, nämlich der
Erziehung von Kindern und religiös-weltanschaulichen Sichtweisen, angesprochen
hat. Mit diesem Vorgehen hat er in Kauf genommen, dass sich die Angesprochene
durch das Vorgehen belästigt fühlt, was sich in der Folge denn auch
bewahrheitet hat. Der Rekurrent musste sich der Problematik umso mehr bewusst
sein, als ihm im Rahmen einer schriftlichen Abmahnung bereits im Jahr 2002 die
Kündigung angedroht worden ist für den Fall, dass er weiterhin entgegen den
Vorschriften Museumsbesucherinnen und -besucher anspreche. Er wurde explizit
darauf hingewiesen, dass nur die Beantwortung allgemeiner Fragen (z.B. wo sich
die Toilette befindet oder wie lange das Museum offen ist) zulässig sind
(Beilage 1 zur Rekursbegründung vom 14. Mai 2014, vgl. auch die Aktennotiz der
Besprechung vom 17. September 2002, Beilage 5 zur Rekursantwort der
Personalabteilung des Präsidialdepartements an die Personalrekurskommission).

 

3.3      Nach
Eingang der Information über den Vorfall vom [...] 2012 hat die Verwaltungsleitung
des [...] Museums Basel dem Rekurrenten ein mit „Abmahnung“ bezeichnetes Schreiben
übergeben. Darin wurde der obige Vorfall beschrieben und als grobe
Pflichtverletzung qualifiziert. Weiter wurde ausgeführt, dass dem Rekurrenten
gekündigt werden müsse, wenn innerhalb der nächsten zwei Jahre wieder ein ähnliches
Vorkommnis gemeldet werden sollte und der Rekurrent weiterhin Gespräche mit den
Gästen führe (Beilage 5 zur Rekursbegründung vom 14. Mai 2014). Vom Rekurrenten
wird moniert, dass es sich bei diesem Schreiben um einen Verweis im Sinne von §
24 PG handle, welcher die vorgängige Gewährung des rechtlichen Gehörs bedinge.
Da im Schreiben vom [...] 2012 eine Kündigung angedroht worden ist für den Fall
eines erneuten Verstosses gegen die dort genannten Pflichten ist diese „Abmahnung“
als Einräumung einer Bewährungsfrist im Sinne von § 30 Abs. 3 PG zu
qualifizieren, auf welche die Vorschriften von § 9 ff. der Verordnung zum
Personalgesetz (SG 162.110) nicht Anwendung finden. Immerhin ist zu bemerken,
dass dem Auferlegen einer Bewährungsfrist gemäss § 30 Abs. 3 PG entweder der
Vorwurf einer Pflichtverletzung oder der Erbringung von ungenügenden Leistungen
zu Grunde liegt und dass dieser auch bei einer Einhaltung der Bewährungsfrist
aktenkundig bleibt. Aufgrund des Grundsatzes von Treu und Glauben sowie der Fürsorgepflicht
im öffentlichen Dienstrecht ist daher auch bei der Einräumung  einer
Bewährungsfrist grundsätzlich ein Anspruch auf ein vorgängiges Gespräch mit der
Möglichkeit zur Stellungnahme zu bejahen. Die Anforderungen können aber aufgrund
der beschränkten unmittelbaren Wirkung einer Bewährungsfrist nicht gleich hoch
sein wie diejenigen des formellen rechtlichen Gehörs, welches vor dem Aussprechen
der Kündigung oder eines Verweises im Sinne von § 24 Abs. 2 PG gewährt
werden muss. Im vorliegenden Fall ist der Rekurrent vor der Aushändigung der „Abmahnung“
vom [...] 2012 angehört worden. Nach Eingang der Reklamation hat zunächst ein
Gespräch zwischen dem Rekurrenten und seinem Vorgesetzten stattgefunden, in
welchem der Rekurrent mit dem Vorwurf konfrontiert worden ist und in welcher er
sich dazu äussern konnte (vgl. Aussage von Herrn B_____, Verhandlungsprotokoll der
Personalrekurskommission, S. 2). Zudem hat am gleichen Tag auch ein Gespräch
mit Frau C_____, der Verwaltungsleiterin bei der Anstellungsbehörde stattgefunden.
Im Übrigen ist zu beachten, dass die schriftliche „Abmahnung“ vom [...] 2012 durch
die Bewährungsfrist im Schreiben vom 8. März 2012 ersetzt worden ist. Darauf
wurde der Rekurrent im Antwortschreiben vom 23. März 2012 an den damaligen
Rechtsvertreter des Rekurrenten explizit hingewiesen. Im Bewährungsfrist-Schreiben
vom 8. März 2012 wurden sowohl der gegenüber dem Rekurrenten erhobene Vorwurf
als auch die vom Rekurrenten während der Bewährungsfrist einzuhaltenden
Auflagen präzisiert sowie die Geltungsdauer auf ein Jahr reduziert. Vor Erlass
dieses zweiten Schreibens vom 8. März 2012, welches das Erste vom [...]
2012 ersetzt hat, wurde dem Rekurrenten zusätzlich die Möglichkeit eingeräumt,
die Durchführung eines Gespräches unter Beizug einer Vertrauensperson zu
verlangen. Dieses Angebot wurde vom Rekurrenten aber nicht genutzt. Nach dem Auferlegen
der Bewährungsfrist im Schreiben vom 8. März 2012 hat zudem der damalige
Rechtsvertreter die Sicht des Rekurrenten schriftlich dargelegt, worauf die
Anstellungsbehörde an der Bewährungsfrist festgehalten hat. Von einer
Verletzung des rechtlichen Gehörs im Zusammenhang mit dem Auferlegen der
Bewährungsfrist kann unter diesen Umständen keine Rede sein. 

 

3.4      §
14 Abs. 2 der Verordnung zum Personalgesetz präzisiert zum Auferlegen einer
Bewährungsfrist, dass diese schriftlich und begründet zu erfolgen hat. Die Bewährungsfrist
soll einen klaren zeitlichen Endtermin enthalten, und der Adressat muss ihr
entnehmen können, dass es darum geht, dass er sich innerhalb dieser Frist
bewähren kann (VGE 671/2006 vom 19. Januar 2007 E. 3.1, vom 12. August 2002 E.
3b). Die von der Anstellungsbehörde mit Schreiben vom 8. März 2012 gesetzte
Frist mit schriftlich formulierten Auflagen erfüllt diese Anforderungen. In der
Begründung wird der Vorfall des Gesprächs mit der Dame und dem Kind gemäss den
obigen Ausführungen zutreffend beschrieben. Der Rekurrent wird zur Einhaltung
der folgenden Auflagen angehalten: 

 

Keine Gespräche mit Gästen und Mitarbeitenden während des Dienstes gem.
„Pflichtenheft für das Aufsichts- und Kassenpersonal des [...]", Absatz
8., sowie Befolgung der übrigen Vorschriften innerhalb des genannten
Pflichtenheftes (von Ihnen am 14. Juli 2000 gegengezeichnet und danach noch
mehrere Male zur Erinnerung erhalten) und der Hausordnung.

Keine Abgabe von Schriften an Gäste.

 

3.5      Die
Auflagen sind entgegen den Ausführungen des Rekurrenten in der Replik klar. Es
wird deutlich zum Ausdruck gebracht, dass während des Dienstes keine Gespräche
mit Mitarbeitenden oder Gästen geführt und dass keine Schriften abgegeben
werden dürfen. Die Dauer der Bewährungsfrist von einem Jahr ist zwar eher als
lang zu bezeichnen. Aufgrund des langjährigen Arbeitsverhältnisses und der
Tatsache, dass mit den Auflagen lediglich das verlangt wird, was ohnehin zur Pflichterfüllung
gehört, hat die Anstellungsbehörde ihr Ermessen mit einer Bewährungsfrist von einem
Jahr nicht überschritten. In der Bewährungsfrist wird darauf hingewiesen, dass
Verstösse gegen die Auflagen während ihrer Geltungsdauer zur Kündigung führen
können. Das Auferlegen der Bewährungsfrist ist somit rechtmässig erfolgt. 

 

4.

4.1      Es
ist nun zu prüfen, ob der Rekurrent während der Bewährungsfrist gegen die Auflagen
verstossen hat und ob die Voraussetzungen für eine Kündigung wegen wiederholter
Missachtung von vertraglichen oder gesetzlichen Pflichten erfüllt sind. Die
Vorinstanz ist zum Schluss gekommen, dass das Ansprechen von Besuchern am [...]
2012 und ein Vorfall, welcher zu einer Reklamation gegenüber dem Vorgesetzten
des Rekurrenten, D_____, geführt habe, nicht nachgewiesen werden könne. Zudem
stelle ein beobachtetes Gespräch mit zwei jüngeren Herren in der Kalenderwoche
7 des Jahres 2013 keinen Kündigungsgrund dar. Dies wird auch zu Recht weder von
der Anstellungsbehörde noch ihrer Rechtsvertretung im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren in Frage gestellt, so dass darauf nicht weiter eingegangen werden
muss. Als Pflichtverletzung während der Dauer der Bewährungsfrist, welche zusammen
mit der dem Auferlegen der Bewährungsfrist zu Grunde liegenden Pflichtverletzung
eine Kündigung rechtfertigen würde, hat die Vorinstanz allerdings den Vorfall vom
16. Dezember 2012 gewertet. Aufgrund der glaubwürdigen Angaben des Besuchers E_____
hat es die Vorinstanz als erstellt erachtet, dass der Rekurrent im Dezember 2012
ihm eine Liste mit Literaturangaben über christliche Bücher abgegeben hat,
obwohl ihm aufgrund der Bewährungsfrist vom 8. März 2012 klar sein musste, dass
er mit dem Gespräch und v.a. durch das Verteilen der Bücherliste eine Auflage verletzt.

 

4.2      Der
Rekurrent hat im vorinstanzlichen Verfahren den Vorfall mit Herrn E_____ noch
bestritten. In der Rekursbegründung an das Verwaltungsgericht macht er geltend,
dass er sich an den Vorfall nicht mehr erinnern könne. Gleichzeitig führt der
Rekurrent aber aus, dass sich „Herr E_____ kulturell und künstlerisch sehr
interessiert“ gezeigt habe, so dass er „ihm auf einen Zettel grundlegende Titel
aus verschiedenen Fachbereichen aufgeschrieben [habe], wobei er sich nicht mehr
an alle Titel erinnern könne“. Entgegen den Angaben von Herrn E_____ sei dabei
niemand "from the bible belt region of the USA" (Beilage 11 zur
Rekursbegründung vom 14. Mai 2014) gewesen, wie Herr E_____ irrtümlicherweise geschrieben
habe. Keines der Bücher sei missionarischen Charakters gewesen. Da er weder fundamentalistisch
ausgerichtet sei noch einer Sekte angehöre, seien ihm solche Autoren von ihrer
Grundhaltung her sehr fern und auch nicht bekannt. Die Tatsache, dass er Herrn E_____
bedauerlicherweise einen selbstgeschriebenen Zettel gegeben habe, sei zugegebenermassen
eine Pflichtverletzung. 

 

Der Vorfall und
die Pflichtverletzung werden vom Rekurrenten somit im Wesentlichen anerkannt.
Es liegen denn auch keine Hinweise dafür vor, dass der Besucher E_____
gegenüber der Anstellungsbehörde die Unwahrheit gesagt haben könnte. Den Ausführungen
des Rekurrenten ist weiter zu entnehmen, dass er sich durchaus bewusst war,
dass er mit der Abgabe des selbst geschriebenen Zettels mit den grundlegenden Titeln
aus verschiedenen Fachbereichen gegen die Vorschriften und damit auch gegen die
Auflagen der Bewährungsfrist verstösst. Es ist deshalb unverständlich, wenn die
Rechtsvertreterin des Rekurrenten in der Replik geltend macht, er habe nicht
gewusst, dass das Verbot der Abgabe von Schriften auch die Abgabe von
handschriftlich verfassten Zetteln umfassen würde. Entgegen den Ausführungen des
Rekurrenten ist auch in diesem Fall keinerlei Zusammenhang ersichtlich zwischen
der Ausstellung über Scheich Ibrahim, einem nach eigenen Angaben zum Islam
übergetretenen Basler Forscher, und der Abgabe einer Liste von christlichen Büchern,
wie sie von Herrn E_____ in seiner E-Mail vom 16. September 2012 glaubwürdig
geschildert wird. 

 

4.3      Es
liegen somit Verstösse gegen die Auflagen der Bewährungsfrist sowie die
vertraglichen Pflichten des Rekurrenten vor. Diese Pflichtverletzung kommt zu
derjenigen hinzu, welche zum Auferlegen der Bewährungsfrist geführt hat. Die
Voraussetzungen für eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses gemäss § 30 Abs. 2
lit. d PG sind somit erfüllt. 

 

4.4      Zu
prüfen bleibt, ob das Aussprechen der Kündigung aufgrund der genannten
Pflichtverletzungen als verhältnismässig zu qualifizieren ist. Dies ist zu
bejahen. Der Rekurrent hat nicht nur gegen klare Vorgaben des
Dienstverhältnisses verstossen. Er hat zum Ausdruck gebracht, dass er sich nicht
an die definierte Rolle in einem Mu-seum hält und durch seine Kontaktaufnahmen
mit Gästen in Kauf genommen, dass diese sich belästigt fühlen. Ein damaliger
Arbeitskollege des Rekurrenten hat somit anlässlich der Verhandlung vor der
Personalrekurskommission zu Recht ausgeführt, dass es dem Rekurrenten offenbar
an grundsätzlicher Einsicht fehle und dass er ein grosses Sendungsbedürfnis
habe (Protokoll der Verhandlung vor der Personalrekurskommission S. 4). Der
Rekurrent war damals, und ist gemäss den Ausführungen in seiner
Rekursbegründung auch heute noch der Meinung, dass er Besucherinnen und
Besucher mit seinen pädagogischen Fähigkeiten sowie seinen Kenntnissen über „grundlegende
Titel aus verschiedenen Fachbereichen“ beglücken müsse, obwohl er damit klar
gegen seine Pflichten als Aufseher im Museum verstossen hat. Mit dem Ansprechen
von höchstpersönlichen und weltanschaulichen Themen hat der Rekurrent die
negativen Reaktionen der Museumsbesucherinnen sowie -besucher provoziert und
damit zu einer Verschlechterung des Rufes der Anstellungsbehörde beigetragen.
Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die Anstellungsbehörde
aufgrund der genannten Vorfälle die Kündigung ausgesprochen hat. Daran ändert
auch nichts, dass es im Museum [...] gemäss den schriftlichen Ausführungen
einer anderen Mitarbeiterin zu verschiedenen, nicht geahndeten Verletzungen von
Arbeitspflichten, wie etwa Gespräche mit Arbeitskollegen oder Besuchern, Lesen,
Sitzen oder Schlafen resp. längerem Verlassen der Arbeitsstelle bzw. Besuchen
von Bekannten während der Arbeitszeit gekommen sei (Beilage 3 zur Replik vom
15. August 2014). Zunächst ist zu beachten, dass im Bestätigungsschreiben der Arbeitskollegin
des Rekurrenten nicht geltend gemacht wird, dass diese Regelverstösse von der Anstellungsbehörde
erkannt und dennoch toleriert wurden. Vom Vorgesetzten des Rekurrenten wurde in
nachvollziehbarer sowie glaubwürdiger Weise geschildert, dass er die Weisung
betreffend das Unterlassen von Gesprächen mit Besuchern eher kulant handhabe,
solange sich die Gespräche auf die Arbeit resp. auf die Ausstellung des Museums
beziehen (Verhandlungsprotokoll Personalrekurskommission, S. 3). Von der
Personalrekurskommission ist denn auch das vom Rekurrenten zugegebene Gespräch
mit zwei Studenten während der „Scheich Ibrahim“-Ausstellung (Verhandlungsprotokoll
Personalrekurskommission, S. 6) zu Recht nicht als ausreichende Begründung für
eine Kündigung angesehen worden. Anders sind jedoch die beiden anderen Fälle zu
werten, zumal der Rekurrent im ersten Fall die Dame auch gemäss eigenen
Ausführungen erst dann angesprochen hat, als sie das Stockwerk verlassen wollte.
Dem Besucher E_____ hat er ungefragt Informationen über das Christentum und
eine Liste mit christlichen Büchern zukommen lassen. Zudem haben die hier
relevanten Regelverstösse des Rekurrenten zu Reklamationen von Seiten der
Museumsbesucherinnen sowie -besucher geführt und damit direkt negative Auswirkungen
für die Anstellungsbehörde zur Folge gehabt.

 

4.5      Aus
dem Verhalten des Rekurrenten geht hervor, dass es sich bei seinen Verstössen
nicht um isolierte Einzelhandlungen handelt. Vielmehr zeugen die Verstösse
gegen die Arbeitspflichten resp. die Verletzung der Auflagen von einer fehlenden
Bereitschaft, sich bei seiner Tätigkeit als Aufseher an die entsprechenden
Beschränkungen und Vorschriften zu halten. Es ist daher nicht zu beanstanden,
dass die Anstellungsbehörde aufgrund der Vorfälle die Kündigung ausgesprochen
und nicht eine mildere Massnahme gemäss § 24 PG angeordnet hat. 

 

5.

Die
Anstellungsbehörde hat gemäss den Ausführungen weder den Sachverhalt mangelhaft
festgestellt, noch die massgebenden Vorschriften unrichtig angewendet, oder das
ihr zustehende Ermessen überschritten, indem sie dem Rekurrenten wegen wiederholter
Pflichtverletzung i.S. von § 30 Abs. 2 lit. d PG gekündigt hat. Der Rekurs ist
daher als unbegründet abzuweisen. 

 

Das Verfahren
ist gemäss § 40 Abs. 4 PG kostenlos. Dem Ausgang desselben entsprechend ist dem
Rekurrenten keine Parteientschädigung auszurichten. Dem Rekurrenten ist mit
Verfügung vom 22. April 2014 die unentgeltliche Verbeiständung mit einer von
ihm zu bestimmenden Anwältin resp. einem Anwalt bewilligt worden, wobei die
Prüfung der noch anzugebenden finanziellen Verhältnisse vorbehalten wurde. Der
Rekurrent hat daraufhin [...], Advokatin, mandatiert, welche als
Rechtsvertreterin des Rekurrenten die Replik verfasst hat. Aus den
eingereichten Unterlagen des Rekurrenten geht zwar seine Prozessbedürftigkeit
hervor. Der von ihr eingereichten Honorarnote vom 19. August 2014 ist allerdings
zu entnehmen, dass der Rekurrent gegenüber seiner Rechtsanwältin eine Anzahlung
von CHF 2‘000.– geleistet hat. Es ist daher davon auszugehen, dass der
Rekurrent in diesem Umfang zur Tragung eines Selbstbehalts in der Lage ist. Daran
ändert auch nichts, dass die Rechtsvertreterin nachträglich eine abgeänderte
Honorarnote eingereicht hat, in welchem dieser „fälschlicherweise“ vorgenommene
Abzug nicht mehr enthalten ist. Dementsprechend ist die unentgeltliche
Rechtspflege in Abweichung der Verfügung vom 22. April 2014 unter Vorbehalt
dieses Selbstbehalts zu gewähren. Der von der Rechtsvertreterin des Rekurrenten
geltend gemachte Gesamtaufwand von 19.42 Stunden ist zwar eher als hoch anzusehen.
Da sie sich neu in den Fall einarbeiten musste, ist er aber zu akzeptieren. Es wird
ihr für den Aufwand der bei unentgeltlicher Prozessführung festgelegte
Stundenansatz von CHF 200.– zugesprochen. Eine Spesenpauschale, welche nicht
auf substantiierten Auslagen basiert, wird im Rahmen der unentgeltlichen
Rechtspflege nicht akzeptiert. Die Rechtsvertreterin macht denn auch zusätzlich
Kosten für 39 Kopien geltend, welche zum Ansatz von CHF 0.25 pro Seite
vergütet werden. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

            Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Dem Rekurrenten wird die unentgeltliche Verbeiständung mit [...], Advokatin,
mit einem Selbstbehalt von CHF 2‘000.– gewährt. 

 

            Der unentgeltlichen Rechtsbeiständin wird
ein Honorar von CHF 3‘884.–, zuzüglich Auslagen von CHF 9.75 sowie 8 %
Mehrwertsteuer von CHF 311.50 zugesprochen. Sie wird dabei im Umfang von CHF
2‘000.– auf den ihrem Mandanten auferlegten Selbstbehalt verwiesen und es wird
ihr der Betrag von CHF 2‘205.25 aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Salome Stähelin

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Bei Entscheiden über
öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse gilt dies nur dann, wenn der
Streitwert die Beschwerdesumme von CHF 15‘000.– gemäss Art. 85 Abs. 1 lit. b
BGG erreicht oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt.

 

Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen.
Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.