# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f299ae17-4e8f-5ed2-80ab-c9e8261f7277
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-04-06
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 06.04.2016 SB.2015.29 (AG.2016.360)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2015-29_2016-04-06.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Ausschuss

   

  

 

SB.2014.100/

SB.2015.29

 

URTEIL

 

vom 6.
April 2016

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), lic.
iur. Barbara Schneider , 

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller  und Gerichtsschreiber

lic. iur. Niklaus Matt 

 

 

 

Beteiligte

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                    Berufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

gegen 

 

A____, geb. [...]                                                               Berufungsbeklagter
1

[...]                                                                                                Beschuldigter
1

vertreten durch [...]

 

 

B____, geb. [...]                                                              Berufungsbeklagter
2

[...]                                                                                                Beschuldigter
2

vertreten durch [...]

   

 

C____, geb. [...]                                                                Berufungsbeklagte
3

[...]                                                                                                 Beschuldigte
3

vertreten
durch [...]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen Urteile des
Strafdreiergerichts vom 7. Mai 2014

und 2. Dezember 2014 (Verfahren
vereinigt) 

 

betreffend 

ad. 1.: mehrfache Veruntreuung,
ev. mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache Gläubigerschädigung durch
Vermögensminderung, mehrfache Misswirtschaft, mehrfache Unterlassung der
Buchführung, mehrfache Urkundenfälschung, Erschleichung einer falschen
Beurkundung und Widerhandlung gegen das Asylgesetz;

 

ad. 2.: mehrfache Veruntreuung,
ev. mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache Gläubigerschädigung durch
Vermögensminderung, mehrfache Unterlassung der Buchführung, Urkundenfälschung,
und Widerhandlung gegen das Asylgesetz;

 

ad. 3.: Freispruch von der
Anklage der mehrfachen Veruntreuung, ev. mehrfachen ungetreuen
Geschäftsbesorgung, mehrfachen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung,
mehrfachen Misswirtschaft, mehrfachen Unterlassung der Buchführung, mehrfachen
Urkundenfälschung, Erschleichung einer falschen Beurkundung und Widerhandlung gegen
das Asylgesetz;

 

 

 

Sachverhalt

 

A.

Mit Urteil des
Strafdreiergerichts vom 7. Mai 2014 wurde A____ (Beschuldigter/Berufungsbeklagter
1) der mehrfachen Veruntreuung, der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung,
der mehrfachen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, der mehrfachen
Misswirtschaft, der mehrfachen Unterlassung der Buchführung, der mehrfachen
Urkundenfälschung, der Erschleichung einer falschen Beurkundung, des mehrfachen
Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Direkte Bundessteuer, des mehrfachen
Steuerbetrugs und des Vergehens gegen das Asylgesetz schuldig erklärt und zu
einer bedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten, Probezeit 2 Jahre, teilweise
als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Bezirksamts Rheinfelden vom 17. Mai
2005, verurteilt. Im Anklagepunkt lit. B Ziff. 1.1. und 1.2 wurde der
Beschuldigte vom Vorwurf der mehrfachen Veruntreuung, ev. mehrfachen ungetreuen
Geschäftsbesorgung, der Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung und der
Unterlassung der Buchführung freigesprochen. C____
(Beschuldigte/Beschwerdegegnerin 3) wurde von allen Vorwürfen (mehrfache
Veruntreuung, ev. mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache Gläubigerschädigung
durch Vermögensminderung, mehrfache Misswirtschaft, mehrfache Unterlassung der
Buchführung, mehrfache Urkundenfälschung, Erschleichung einer falschen
Beurkundung und Widerhandlungen gegen das Asylgesetz) kostenlos freigesprochen.

 

Mit Urteil vom
2. Dezember 2014 wurde überdies B____ (Beschuldigter/Berufungsbeklagter
2), dessen Verfahren infolge Säumnis an der Hauptverhandlung ausgestellt worden
war, der ungetreuen Geschäftsbesorgung, der Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung,
der Unterlassung der Buchführung und der Urkundenfälschung schuldig erklärt und
zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten, Probezeit 2 Jahre, teilweise
als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom
5. Oktober 2005, verurteilt. 

 

B.

Während die
Beschuldigten die Urteile akzeptiert haben, hat die Staatsanwaltschaft diese
angefochten. Sie hat beantragt, der Beschuldigte 1 sei wegen jeweils mehrfacher
Veruntreuung, ungetreuer Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch
Vermögensminderung, Misswirtschaft, Unterlassung der Buchführung, Urkundenfälschung
und Steuerbetrug sowie einfacher Erschleichung einer falschen Beurkundung zu
einer Freiheitsstrafe von  3 Jahren zu verurteilen, davon 24 Monate mit
bedingtem Strafvollzug, Probezeit 2 Jahre, teilweise als Zusatzstrafe zum
Urteil des Bezirksamtes Rheinfelden vom 17. Mai 2005. Wegen der Widerhandlung
gegen das Asylgesetz sei der Beschuldigte zudem zu einer bedingten Geldstrafe
von 30 Tagessätzen, Probezeit ebenfalls 2 Jahre, zu verurteilen. Der
Beschuldigte 2 sei jeweils der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung
und Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, der Unterlassung der
Buchführung sowie der Urkundenfälschung schuldig zu erklären und zu einer bedingten
Freiheitsstrafe von 18 Monaten, Probezeit 2 Jahre, zu verurteilen. Die Freisprüche
der Beschuldigten 3 seien aufzuheben und sie sei wegen jeweils mehrfacher
Veruntreuung, ungetreuer Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch
Vermögensminderung, Misswirtschaft, Unterlassung der Buchführung,
Urkundenfälschung, (einfacher) Erschleichung einer falschen Beurkundung sowie
Widerhandlung gegen das Asylgesetz zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und
einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen, beides bedingt bei einer Probezeit von 2
Jahren, zu verurteilen. 

 

Alle
Beschuldigten haben die kostenfällige Abweisung der Berufung und Bestätigung der
erstinstanzlichen Urteile beantragt. In der Folge hat die Instruktionsrichterin
die Berufungsverfahren SB.2014.100 (Beschuldigte 1 und 3) und SB.2015.29
(Beschuldigter 2) vereinigt und den Beschuldigten antragsgemäss die amtliche
Verteidigung bewilligt. Der Beschuldigte 2 ist auf sein Gesuch hin von der
Teilnahme an der Berufungsverhandlung vom 6. April 2016 dispensiert
worden. An dieser sind die Beschuldigten 1 und 3 persönlich befragt worden;
sie, die Verteidiger sowie die Staatsanwaltschaft sind zum Vortrag gelangt. Es
wird hierfür auf das Protokoll verwiesen. Die Tatsachen und Parteistandpunkte
ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Auf
die form- und fristgerecht erklärte Berufung der Staatsanwaltschaft ist
einzutreten. Berufungsgericht ist das Appellationsgericht (§ 18 Abs. 1
des kantonalen Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen
Strafprozessordnung [EG StPO; SG 257.100]). Zuständig ist der Ausschuss
(§ 73 Abs. 1 lit. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG
154.100]). Das Appellationsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf
Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des
Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, auf unvollständige oder
unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie auf Unangemessenheit hin
(Art. 398 Abs. 3 StPO). 

 

1.2      Das
Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen
Punkten. Es kann zugunsten der beschuldigten Person auch nicht angefochtene
Punkte überprüfen, um gesetzwidrige oder unbillige Entscheidungen zu verhindern
(Art. 404 Abs. 1 und Abs. 2 StPO). Vorliegend sind die Verurteilungen des
Berufungsbeklagten 1 an sich unbestritten, da er selber nicht Berufung erklärt
und die Staatsanwaltschaft nur die Freisprüche beanstandet hat. Gleichwohl ist auf
die Schuldsprüche näher einzugehen. Dies zum einen deshalb, weil die
Tatbestände der mehrfachen Veruntreuung resp. der mehrfachen
ungetreuen Geschäftsbesorgung lediglich alternativ angeklagt waren, die
Vorinstanz den Beschuldigten 1 aber kumulativ wegen
beiden Tatbeständen schuldig gesprochen hat. Zum andern sollen widersprüchliche
Ergebnisse vermieden werden, welche entstehen könnten, wenn es bei der
Verurteilung des Berufungsbeklagten 1 wegen Veruntreuung bliebe, die
Berufungsbeklagte 3 – deren Rolle innerhalb der Firmen ebenfalls strittig
ist – dagegen für denselben Vorwurf wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung
schuldig erklärt würde. Zudem hat die Staatsanwaltschaft hinsichtlich des
Berufungsbeklagten 2, welchem ebenfalls dieselben Vorwürfe gemacht werden,
am Eventualstandpunkt der mehrfachen Veruntreuung nicht festgehalten.

 

2.

2.1      Dem
erstinstanzlichen Urteil liegt folgender Sachverhaltskomplex zugrunde: Die
Beschuldigten waren in unterschiedlicher Zusammensetzung als Gesellschafter
und/oder Geschäftsführer von vier im Gerüstbau tätigen Firmen, der D____ GmbH,
der E____ GmbH, der F____ GmbH und der G____ GmbH (nachfolgend jeweils als D____,
E____, F____, G____ bezeichnet) beteiligt. Die Firmen wurden zwischen 2003 und
2008 gegründet und gingen alle zwischen 2009 und 2011 in Konkurs, welcher
jeweils mangels Aktiven eingestellt wurde. Bei der D____ waren ab der Gründung
im Dezember 2003 die Berufungsbeklagten 2 und 3 zu gleichen Teilen als
einzelzeichnungsberechtigte Gesellschafter eingetragen, wobei der
Berufungsbeklagte 2 im September 2004 sämtliche Gesellschafteranteile
übernahm. Zudem verfügte der Berufungsbeklagte 1 von Januar 2004 bis
Oktober 2007 als einziger über ein Kontokorrentkonto der Firma bei der [...]bank,
der Berufungsbeklagte 2 seit Juni 2004 über ein Kontokorrentkonto bei der
Bank [...]. An der im Juni 2004 gegründeten E____ und der im Mai 2006
gegründeten F____ waren die Berufungsbeklagten 1 und 3 je zu gleichen
Teilen Gesellschafter mit Einzelzeichnungsberechtigung, wobei der
Berufungsbeklagte 1 im März 2005 zugunsten von der Berufungsbeklagten 3
aus der E____ ausschied. Beide verfügten einzeln über ein Konto der
Gesellschaft bei der [...], die Berufungsbeklagte 3 ausserdem über ein
Konto bei der [...]. Bei der F____ verfügten beide Beschuldigten je einzeln
über ein Konto bei der [...]. Die G____ wurde seit ihrer Gründung im Dezember
2008 durch den Berufungsbeklagten 1 als einzigen Gesellschafter geführt. Im
Juni 2009 schied er aus der Gesellschaft aus und übertrug seine Funktionen und
Anteile auf seinen Vater, den Berufungsbeklagten 2. 

 

2.2      

2.2.1   Die
Vorinstanz hat es als erwiesen erachtet, dass der Beschuldigte 1 als
Geschäftsführer der E____, der F____ und der G____ einen erheblichen Teil der vereinnahmten
Barmittel für private Zwecke verwendet hat, wobei sie aber zu seinen Gunsten
von einem deutlich tieferen, aufgrund fehlender Bücher nicht konkret
bezifferbaren Betrag ausgegangen ist. Rechtlich würdigte sie die Entnahme von
Bargeld, die Bezahlung eines inadäquat hohen Lohnes für seine Ehefrau zum Nachteil
der F____ und den Betrieb mehrerer Luxusfahrzeuge für alle drei Firmen als
mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht, soweit der
Berufungsbeklagte 1 diese als formelles Organ verübt hatte. Soweit dies
demgegenüber „nur“ in faktischer Organeigenschaft geschah, betrachtete die
Vorinstanz das Verhalten als mehrfache Veruntreuung. Mehrfach erfüllt sei
sodann der Tatbestand der Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung nach
Art. 164 Abs. 1 StGB infolge der Entnahme von Barmitteln der in
Konkurs gegangen E____ und E____ für private Zwecke. Der Abschluss kostspieliger
Leasingverträge zulasten aller drei Firmen für privat verwendete Luxusautos
erfülle dagegen mehrfach den Tatbestand der Misswirtschaft, da der Betrieb der
Fahrzeuge für die Firmen ungeeignet gewesen sei und einen zum Konkurs führenden
unverhältnismässigen Aufwand verursacht habe. Gleichfalls erfüllt sei weiter hinsichtlich
aller drei Firmen der Tatbestand der Unterlassung der Buchführung. Dieser werde
zwar vom Tatbestand der Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung
konsumiert, bleibe aber zufolge echter Konkurrenz mit dem Tatbestand der
Misswirtschaft bestehen. Schliesslich habe sich der Berufungsbeklagte 1 im
Zusammenhang mit den Barentnahmen sowohl bei der E____ als auch bei der F____
der Urkundenfälschung schuldig gemacht, indem er gegenüber der jeweilige
Revisionsstelle lediglich die Einnahmen aufs Bankkonto, nicht aber die
Bareinnahmen deklariert habe. Aus der derart verfälschten Buchhaltung
resultiere überdies in den Jahren 2005 bis 2007 mehrfacher Steuerbetrug. Bei
der Gründung der F____ habe der Berufungsbeklagte 1 schliesslich gegenüber dem
beurkundenden Notar falsche Angaben zur Verfügbarkeit der Eigenkapitaleinlage
der Gesellschaft gemacht, indem er dieser das Kapital sofort nach der Gründung
wieder entzogen habe. Dies erfülle den Tatbestand der Erschleichung einer
falschen Beurkundung. Endlich habe der Beschuldigte als Arbeitgeber pflichtwidrig
die AHV-Beiträge eines angestellten Flüchtlings nicht abgeliefert, was ein
Vergehen gegen das Asylgesetz darstelle. 

 

Demgegenüber sprach
die Vorinstanz den Berufungsbeklagten 1 hinsichtlich der D____ von allen
Vorwürfen (mehrfache Veruntreuung, ev. mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung
sowie Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung) frei. Sie hat erwogen, es
sei zwar erstellt, dass der Beschuldigte 1 zwischen April und September
2004 faktischer Geschäftsführer für die Gesellschaft gewesen sei, und dass in
dieser Zeit auch Firmengelder für private Zwecke verwendet worden seien. Jedoch
sei zu seinen Gunsten anzunehmen, dass er aufgrund seines jungen Alters, seiner
Unerfahrenheit und Naivität durch die Betriebsführung überfordert gewesen sei
und in erster Linie die Auftragslage der vom Vater gegründeten Firma habe
sicherstellen wollen. Der subjektive Tatbestand sei daher hinsichtlich aller
angeklagten Delikte nicht erfüllt. Namentlich fehle es am Vorsatz bezüglich Schädigung
von Gläubigern und der auf die Buchführung bezogenen Pflichten sowie an Bereicherungsabsicht.
Objektiv nicht erstellt sei schliesslich – im Rahmen des Vorwurfs der
Veruntreuung resp. ungetreuen Geschäftsbesorgung – der Vorwurf der Schädigung von
Sozialversicherungen zufolge Anstellung von Schwarzarbeitern bei D____, E____
und F____. 

 

2.2.2   Dem
Berufungsbeklagten 2 werden mehrfache Veruntreuung ev. mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung
mit Bereicherungsabsicht und Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung zum
Nachteil der D____ vorgeworfen. Zudem soll er eine Urkundenfälschung durch
Ausstellen einer fiktiven Rechnung begangen haben. Schliesslich wird ihm die
Unterlassung der Buchführung bei der D____ und – von Juni 2009 bis Juni 2011 –
bei der G____, die er dannzumal vom Sohn übernommen hatte, zur Last gelegt. 

 

Die Vorinstanz
hat erwogen, der Berufungsbeklagte 2 sei formeller und faktischer
Geschäftsführer der D____ und spätestens nach Ausscheiden der
Berufungsbeklagten 3 im September 2004 alleiniger Verantwortlicher für
sämtliche Belange der Gesellschaft gewesen. Zwischen Oktober 2004 und Oktober
2005 habe er rund CHF 240‘000.– in Checks für die Firma einkassiert, ohne
die Einnahmen zu verbuchen. Mangels Unterlagen sei zwar nicht nachvollziehbar,
wie viel davon nicht für geschäftliche Zwecke, namentlich für Löhne, verwendet
worden sei. Dass der Berufungsbeklagte 2 einen Teil der Einnahmen privat
verwendet habe, sei aber auch unter Berücksichtigung des eigenen Lohnanspruchs
erstellt. Dies sei als mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung zu qualifizieren,
da der Beschuldigte als Organ gehandelt habe. Objektiv nicht erstellt sei in
diesem Zusammenhang einzig die Schädigung von Sozialversicherungen zufolge
Anstellung von Schwarzarbeitern. Das unberechtigte Abführen von Barmitteln für
private Zwecke bei der D____ erfülle zudem mehrfach den Tatbestand der Gläubigerschädigung
durch Vermögensminderung, da die Gesellschaft aufgrund dessen in Konkurs
gegangen sei. Der Vorwurf der mehrfachen Unterlassung der Buchführung bei D____
und G____ sei in objektiver Hinsicht unbestritten. Entgegen seinem Einwand könne
sich der Beschuldigte zudem nicht auf einen Sachverhaltsirrtum berufen, da er
aufgrund von Informationen eines Treuhänders um die Buchführungspflicht gewusst
habe. Der Tatbestand sei somit an sich mehrfach erfüllt, werde aber
hinsichtlich der D____ von der Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung
konsumiert, weshalb insoweit ein einfacher Schuldspruch ergehe. Der Tatbestand
der Urkundenfälschung schliesslich sei in objektiver Hinsicht unbestritten und
auch subjektiv erfüllt. 

 

2.2.3   Der
Berufungsbeklagten 3 werden im Zusammenhang mit der E____ und der F____
mehrfache Veruntreuung ev. mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung mit
Bereicherungsabsicht, mehrfache Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung und
mehrfache Misswirtschaft vorgeworfen. Dies, indem sie in Verletzung ihrer
Pflichten als formelles Organ zugelassen habe, dass der Berufungsbeklagte 1
zweckwidrig Gelder für Autoleasing und private Bedürfnisse aus den Firmen
abgezogen und diese derart geschädigt habe. Im Umfang von CHF 20‘500.–
habe sie ausserdem direkt profitiert. Zudem werden ihr mehrfache
Urkundenfälschung (durch Verfälschung von Bilanzen), mehrfache Unterlassung der
Buchführung sowie der Erschleichung einer falschen Beurkundung und der
Widerhandlung gegen das Asylgesetz vorgeworfen. 

Die Vorinstanz
hat die Verantwortlichkeit der Berufungsbeklagten 3 hingegen verneint und sie
von sämtlichen Vorwürfen freigesprochen. Sie hat erwogen, die
Beschuldigte sei lediglich aufgrund ihres Aufenthaltsstatus
Gesellschafterin in besagten Firmen – wie auch bei der D____ – gewesen, habe
aber mit Ausnahme von einzelnen Botengängen im Auftrag ihres Ehemannes keine
Funktion versehen resp. sei nicht im operativen Geschäft tätig gewesen. Sie
habe denn auch mit Ausnahme eines Leasingvertrages für die F____ keine Verträge
unterzeichnet. Für die erhaltenen Gelder habe sie zudem jedenfalls teilweise
eine nachvollziehbare Erklärung geliefert. Schliesslich sei zu berücksichtigen,
dass die Beschuldigte 3 auch einen Haushalt mit minderjährigen Kindern
habe betreuen müssen, weshalb davon auszugehen sei, dass sie keine
Vorgesetztenposition inne gehabt habe. Mangels einer aktiven Involvierung ins
operative Geschäft der Firmen ihres Mannes müsse auch bezüglich der Vorwürfe
der mehrfachen Urkundenfälschung, der mehrfachen Unterlassung der Buchführung
sowie der Erschleichung einer falschen Beurkundung und der Widerhandlung gegen
das Asylgesetz ein Freispruch erfolgen. 

 

2.3      Die
Staatsanwaltschaft verlangt Schuldsprüche gemäss Anklage. 

 

2.3.1   Mit
Bezug auf den Berufungsbeklagten 1 betrifft dies die erstinstanzlichen
Freisprüche wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung ev. Veruntreuung Gläubigerschädigung
durch Vermögensminderung und Unterlassung der Buchführung zum Nachteil der D____.
Die Staatsanwaltschaft macht geltend, das junge Alter und die angebliche
Unreife resp. Naivität des Beschuldigten 1 würden seinen Vorsatz nicht
entfallen lassen. Er habe das Gymnasium besucht und immerhin eine höhere
Ausbildung begonnen. Deren Abbruch sei zudem nicht auf mangelnde Fähigkeiten zurückzuführen.
Ferner sei der Beschuldigte bei Aufnahme der Tätigkeit für die D____ seit
Jahren in der Schweiz gewesen und habe bereits länger im Gerüstbau gearbeitet.
Er habe sich bei der Geschäftsführung denn auch nicht ungeschickt angestellt,
zumal die Umsätze gestimmt hätten. Es sei daher davon auszugehen, dass das
Geschäft auch bei gesetzestreuer Führung floriert hätte. Im Übrigen zeige das
Unterlassen der Buchführung resp. das Nicht-Führen-Lassen der Buchhaltung, dass
der Beschuldigte eine Schädigung der D____ und der Gläubiger mindestens in Kauf
genommen habe.

 

2.3.2   Mit
Bezug auf den Berufungsbeklagten 2 beantragt die Staatsanwaltschaft zusätzlich
zu den Verurteilungen wegen einfacher Unterlassung der Buchführung und
Urkundenfälschung eine Verurteilung wegen jeweils mehrfacher ungetreuer
Geschäftsbesorgung und Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung zum
Nachteil der D____. Aus den erstinstanzlichen Erwägungen ergibt sich indes
klar, dass auch die Vorinstanz diesbezüglich von einer mehrfachen Tatbegehung
ausgegangen ist (S. 24 des Urteils vom 2. Dezember 2014). Das
Dispositiv ist insoweit offensichtlich fehlerhaft und hätte auch auf dem Weg
der Berichtigung gemäss Art. 83 StPO korrigiert werden können. Die Anträge
des Beschuldigten stehen dem nicht entgegen. Zwar verlangt er die Bestätigung
des Urteils und damit des Dispositivs, sodass formell die Verurteilung wegen
bloss einfacher ungetreuer Geschäftsführung und einfacher
Gläubigerschädigung beantragt ist. In seiner Berufungsantwort verweist der
Berufungsbeklagte 2 aber explizit „auf das begründete Urteil der
Vorinstanz“, welches er widerwillig akzeptiere. Er schliesst sich somit
materiell den Erwägungen der 

Vorinstanz an und hält den Ausführungen der Staatsanwaltschaft auch nichts
entgegen. Es ist daher davon auszugehen, dass der Sachverhalt, welcher der
Verurteilung zugrunde gelegt wurde, nicht mehr bestritten wird. Auf die
diesbezüglichen Ausführungen der Staatsanwaltschaft braucht daher nicht näher
eingegangen zu werden. 

 

2.3.3   Hinsichtlich
der Berufungsbeklagten 3 beanstandet die Staatsanwaltschaft sämtliche Freisprüche.
Sie macht geltend, die Beschuldigte sei als formelles Organ der D____, der E____
und der F____ für die vom Berufungsbeklagten 1 bewirkte Schädigung durch
Privatentnahmen, Eingehen von Leasingverträgen sowie für die Unterlassung der
Buchführung verantwortlich. Sie sei daher der mehrfachen Veruntreuung, ev. mehrfachen
ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig zu sprechen. Dies selbst dann, wenn zu
ihren Gunsten anzunehmen wäre, dass sie keine operativen Befugnisse in den
vorgenannten Firmen innegehabt haben sollte. Sie sei aber ohnehin nicht
unwissend gewesen. So habe der Berufungsbeklagte 1 an einer Besprechung
mit der [...] Versicherung am 12. August 2008 deutlich gemacht, dass seine
Ehefrau Chefin der F____ sei, und ausgeführt, welche Tätigkeiten ihr
Aufgabengebiet umfasst habe. Dabei habe er ausdrücklich erwähnt, dass er
gemeinsam mit seiner Gattin sämtliche anfallenden Arbeiten leite und organisiere.
Darüber hinaus habe auch die Berufungsbeklagte 3 an einer Besprechung mit
dem Personenschaden-Inspektor der [...] vom 30. Oktober 2008 ausgeführt, dass
sie als angestellte Chefsekretärin Kunden akquiriere, Baustellen kontrollierte
und überprüfe, ob alle Angestellten anwesend seien. Schliesslich habe sie
hierfür ein Brutto-Einkommen von rund CHF 6‘500.– monatlich zuzüglich
13. Monatslohn erhalten. Entgegen der 

Vorinstanz habe die Berufungsbeklagte 3 somit durchaus eine zentrale
Position innerhalb des Firmengeflechts der Familie inne gehabt. 

 

2.3.4   Die
Staatsanwaltschaft kritisiert schliesslich bei allen Beschuldigten hinsichtlich
des Vorwurfs der Veruntreuung ev. ungetreuen Geschäftsbesorgung die erhebliche
Reduktion des Deliktsbetrages. Sie macht geltend, die Beschuldigten hätten
durch das gezielte Nichtverbuchen von Zahlungseingängen eine „schwarze Kasse“
geschaffen, deren Äufnung bereits den Tatbestand erfülle. Ausserdem habe die 

Vorinstanz zwar zu Recht eine Schädigung der Sozialversicherungen verneint.
Solches sei aber nicht angeklagt. Geschädigt seien gemäss Anklage vielmehr die
Gesellschaften durch Unterlassung von Rückstellungen für Ansprüche der
Sozialversicherungen bezüglich der Schwarzarbeiter. Dies erfülle ebenfalls den
Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung. Zum Einwand, wonach die Strafen
für die Berufungsbeklagten 1 und 2 zu tief ausgefallen seien vgl. Erwägung 6
hinten.  

 

3.         

Die Kritik der
Staatsanwaltschaft an den erstinstanzlichen Urteilen betrifft primär den
Vorwurf der Veruntreuung ev. ungetreuen Geschäftsbesorgung im Rahmen der
Tätigkeiten der Beschuldigten für die genannten Firmen. Da sich diese Vorwürfe
gegen alle Beschuldigten richten und um widersprüchliche Ergebnisse zu vermeiden
(E. 1.2 hiervor), ist zunächst die Abgrenzung der beiden Tatbestände vorzunehmen
(E. 3.1). Anschliessend ist auf die Ausführungen der Staatsanwaltschaft zur
„schwarzen“ Kasse (E. 3.2) sowie zur Schwarzarbeit (E. 3.3) einzugehen,
bevor schliesslich die Würdigung des Verhaltens der Beschuldigten vorzunehmen
ist (E. 3.4). 

 

3.1      

3.1.1   Den
Tatbestand der Veruntreuung nach Art. 138 Ziff. 1
Abs. 2 StGB erfüllt, wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in
seinem oder eines anderen Nutzen verwendet. Als anvertraut gilt, was jemand mit
der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse des Treugebers
zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder einem anderen
abzuliefern. Tathandlung ist ein Verhalten, durch welches der Täter eindeutig
seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des Treugebers zu
vereiteln. In subjektiver Hinsicht ist neben dem Vorsatz unrechtmässige
Bereicherungsabsicht gefordert (statt vieler: BGE 133 IV 21 E. 6; BGer
6B_446/2010 vom 10. Oktober 2010 E. 4.5.1). 

 

Ungetreue
Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB begeht demgegenüber, wer auf Grund
des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit
betraut ist, das Vermögen eines anderen zu verwalten oder eine solche
Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen und dabei unter Verletzung seiner
Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird. Die
Tathandlung liegt in der Verletzung jener spezifischen Pflichten, die den Täter
in seiner Stellung als Geschäftsführer allgemein aber auch in Bezug auf
spezielle Geschäfte zum Schutz des Auftraggebers bzw. des Geschäftsherrn
treffen (BGE 120 IV 190 E. 2b; 118 IV 244 E. 2b). Diese
Pflichten ergeben sich aus dem jeweiligen Grundverhältnis. Aus der
gewinnstrebigen Grundstruktur einer Aktiengesellschaft folgt somit etwa die
Verpflichtung aller Geschäftsführungsorgane zur Wahrung und Förderung der wirtschaftlichen
Interessen der Gesellschaft. Dies heisst, dass sie deren Vermögen bestmöglich
zu mehren und jede Konkurrenzierung und überhaupt jede Begünstigung eigener
Interessen im Verhältnis zur Gesellschaft zu unterlassen haben. Tätigkeiten,
die sich im Rahmen einer ordnungsgemässen Geschäftsführung bewegen, sind nicht
tatbestandsmässig, auch wenn die geschäftlichen Dispositionen zu einem Verlust
führen. Strafbar ist einzig das Eingehen von Risiken, die ein umsichtiger
Geschäftsführer in derselben Situation nicht eingehen würde (BGer 6B_86/2009
vom 29. Oktober 2009 E. 6.3). Der Tatbestand der ungetreuen
Geschäftsbesorgung setzt einen Vermögensschaden voraus, wobei ein
vorübergehender Schaden genügt. Dieser kann in der Verminderung von Aktiven,
Vermehrung von Passiven, Nichtverminderung von Passiven oder Nichtvermehrung
von Aktiven liegen. Ein Schaden wird auch bejaht, wenn das Vermögen in einem
Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist.
Dies ist der Fall, wenn der Gefährdung bei sorgfältiger Bilanzierung durch
Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (BGE 129 IV
124 E. 3.1; BGer 6B_825/2010 vom 27. April 2011 E. 5 mit Hinweisen). In
subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich. Besteht daneben auch
Bereicherungsabsicht, kommt Abs. 3 von Art. 158 StGB zur Anwendung
(statt vieler: BGer 6B_825/2010 E. 5.1).

 

3.1.2   Die Vorinstanz hat die Tathandlungen
der Beschuldigten danach unterschieden, ob sie als formelles Organ einer
Gesellschaft und im Rahmen der Organtätigkeit bzw. bei Ausübung der Geschäftstätigkeit
gehandelt haben. Sei dies der Fall, so komme Veruntreuung nicht in Betracht.
Veruntreuung durch ein Organ sei vielmehr nur dann möglich, wenn dessen
Verhalten jeglichen Bezug zur Geschäftstätigkeit vermissen lasse und es dem
Organ einzig darum gehe, sich Gegenstände oder Vermögenswerte der Gesellschaft
zwecks persönlicher Bereicherung anzueignen. Sei ein Beschuldigter demgegenüber
nicht formelles Organ, sondern nur faktischer Leiter oder Geschäftsführer, so
entfalle diese Unterscheidung in Verrichtungen mit oder ohne geschäftlichen
Bezug, „so dass in der Regel die Anwendung des Veruntreuungstatbestandes im
Vordergrund steht“ (E. 2. S. 30). Entsprechend hat die Vorinstanz dann
Veruntreuung angenommen, wenn ein Beschuldigter „als faktischer Geschäftsführer
Bargeld für private Interessen verbrauchte oder ebenso für private Zwecke Leasingverträge
abschloss“. Dagegen hat sie ungetreue Geschäftsbesorgung angenommen, wenn er
„inkriminierte Tathandlungen als Organ beging und im Sinne einer geschäftlichen
Verrichtung branchenüblich Checks kassierte bzw. Leasingverträge abschloss“,
das Geld bzw. die Fahrzeuge dann aber privat verwendete. 

 

3.1.3   Die vom Strafgericht vorgenommene
Unterscheidung basiert auf der Annahme, dass der faktische Geschäftsführer
nicht Teil der Gesellschaft ist und daher im Gegensatz zum formellen Organ von
der Gesellschaft als fremde Person Vermögenswerte anvertraut erhalten kann, an
welchen Veruntreuung möglich ist. Dies leuchtet zwar ein, lässt aber ausser
Acht, dass es vorliegend um Gesellschaften geht, die ganz in der Hand der
Beschuldigten standen. Es handelt sich somit formell oder jedenfalls faktisch um
Einpersonengesellschaften. Das Bundesgericht hat sich mit
Treuebruchstatbeständen in Einpersonengesellschaften mehrfach befasst und trotz
Kritik eines Teils der Lehre an seiner Rechtsprechung festgehalten (BGE 117 IV
259; BGE 141 IV 104 E. 3.2). Es hat zunächst betont, dass auch bei
wirtschaftlicher Identität zwischen Alleinaktionär und Aktiengesellschaft eine
Verschiedenheit der Rechtssubjekte besteht, dass mithin auch die Einpersonen-AG
für den sie als einziger Verwaltungsrat beherrschenden Alleinaktionär jemand
anderer ist (BGE 141 IV 104 E. 3.2). Dies bedeutet für das Bundesgericht aber
nicht, dass der Tatbestand der Veruntreuung anwendbar wäre, wenn Organe
pflichtwidrige Vermögensdispositionen treffen. Vielmehr hält es fest: „Das
Organ einer Aktiengesellschaft ist in Bezug auf die Gesellschaft nicht ein
Dritter, sondern Teil der Gesellschaft. Es empfängt nicht Gesellschaftsvermögen,
um dies im Interesse der Gesellschaft zu verwalten. Die Gesellschaft behält
vielmehr Gewahrsam an den betreffenden Vermögenswerten und verwaltet sie, wenn
auch durch ihre Organe, weiterhin selbst (Urteil 6S. 249/2002 vom 21.
November 2002 E. 1.2.). Pflichtwidrige Vermögensdispositionen im Rahmen
der Organtätigkeit fallen daher unter den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung,
wenn die Gesellschaft dadurch geschädigt wird. Gewährt das geschäftsführende
Organ im Rahmen der Geschäftstätigkeit im Namen der Gesellschaft pflichtwidrig
Darlehen an Dritte, liegt im Falle einer Vermögensschädigung keine
Veruntreuung, sondern allenfalls eine ungetreue Geschäftsbesorgung vor“ (BGer
6B_446/2010 vom 14. Oktober 2010 E. 6.3; BGer 6B_825/2010 vom
27. April 2011 E. 6., BGE 117 IV 259). Veruntreuung hat das
Bundesgericht nur in Fällen geprüft (und bejaht), in welchen es um Darlehen
einer Dritt-Gesellschaft ging, die der Geschäftsführer der empfangenden
Gesellschaft abzweigte oder aber, in denen der Verwaltungsratspräsident und
einzige Mitarbeiter einer Finanzdienstleistungs-AG Investitionskapital
abzweigte, das er von Dritten erhalten hatte mit der Verpflichtung, es
gewinnbringend anzulegen (BGer 6B_446/2010 vom 14. Oktober 2010). Tangiert
waren somit stets die Interessen dritter Geldgeber, nicht diejenigen der
Gesellschaft (vgl. BGE 141 IV 104, BGer 6B-778/2011 vom 4. April 2012,
6B_825/2011 vom 27. April 2011). 

 

Auch
hinsichtlich der ungetreuen Geschäftsbesorgung hat das Bundesgericht wesentlich
berücksichtigt, inwieweit das Rechtssubjekt der (Aktien)gesellschaft und der
Umstand, dass es nur mit seinem Vermögen gegenüber Dritten haftet, von
Bedeutung sind. Entsprechend hat es die Strafbarkeit des Organverhaltens an die
Folge geknüpft, dass die Gesellschaft am Vermögen geschädigt und damit das
Haftungssubstrat verkleinert wird. Dabei hat es explizit den Blick auf die
Interessen Dritter – insbesondere Arbeitnehmer und Gläubiger – gerichtet und
festgehalten, diese würden nicht nur durch die Bestimmungen betreffend die
Konkursdelikte strafrechtlich geschützt, welche erst bei Konkurseröffnung greifen,
sondern auch durch Art. 158 StGB betreffend die ungetreue
Geschäftsbesorgung (BGE 141 IV 104 E. 3.2 mit Hinweis). Eine gemäss
Art. 158 StGB überdies verlangte Pflichtwidrigkeit hat das Bundesgericht
an die Voraussetzung geknüpft, dass die Handlung des Geschäftsführers im
Widerspruch zu den gesetzlichen Vorschriften steht, die den Schutz des
Gesellschaftsvermögens bezwecken. Ausserdem muss die Vermögensdisposition
zulasten der Einpersonen-AG in deren Reinvermögen im Umfang des Aktienkapitals
und der gebundenen Reserven eingreifen. Bleiben diese unberührt, so entfällt
die Pflichtwidrigkeit in jedem Fall. Werden sie angetastet, so sind (verdeckte)
Gewinnausschüttungen stets pflichtwidrig, Aufwand dagegen nur, wenn er auch den
Pflichten des Geschäftsführers zur sorgfältigen Verwaltung der Geschäfte der
Gesellschaft widerspricht. Ob dies zutrifft, ist nach den gesamten Umständen
des konkreten Falles zu beurteilen (BGE 141 IV 3.2., 117 IV 259 E. 5b). Dabei hat
das Bundesgericht stets den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung, nicht
denjenigen der Veruntreuung angenommen. 

 

3.1.4   Die Vorinstanz geht mit ihrer
Unterscheidung zwischen formellem und faktischem Organ als Abgrenzungskriterium
zwischen Veruntreuung und ungetreuer Geschäftsbesorgung somit über die
Rechtsprechung des Bundesgerichts hinaus. Dieses hat aus dem blossen Umstand,
dass eine Einpersonengesellschaft gegenüber ihren Organen ein eigenständiges
Rechtssubjekt darstellt, nicht gefolgert, dass die Verwendung von
Gesellschaftsvermögen für private Zwecke unter den Tatbestand der Veruntreuung
fallen würde. Es hat nicht einmal ohne Weiteres ungetreue Geschäftsbesorgung
angenommen. Eben dies scheint aber die Vorinstanz zu tun. Das Bundesgericht hat
vielmehr festgehalten, dass ein Gesellschaftsorgan – trotz Verschiedenheit der
Rechtssubjekte der Gesellschaft und ihres (Allein)Inhabers – grundsätzlich keine
Veruntreuung am Gesellschaftsvermögen begehen kann und zwar ohne nach
„privater“ oder „geschäftlicher“ „Aneignung“ zu unterscheiden. Dieses
Abgrenzungskriterium erscheint auch nicht tauglich. Die unrechtmässige
Bereicherung bzw. Verwendung im eigenen oder eines andern Nutzen ist vielmehr
notwendige Tatbestandsvoraussetzung der Veruntreuung, geht es doch dabei stets
um ein Handeln für private Zwecke bzw. zur persönlichen Bereicherung des Organs
oder eines Dritten. Ebenso wenig ergibt sich aus der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung, dass jede pflichtwidrige Vermögensdisposition eines faktischen
Geschäftsführers als Veruntreuung zu qualifizieren wäre. Die Unterscheidung
zwischen formellem Organ und faktischem Geschäftsführer leuchtet bei der
Einpersonengesellschaft resp. bei den vorliegenden „Mehrpersonengesellschaften
mit Einpersonengesellschaftsqualität“ denn auch nicht ein. Bei der formellen
Einpersonengesellschaft stellt sich diese Frage gar nicht, weil hier
notwendigerweise der einzige Gesellschafter und Geschäftsführer auch das
einzige Organ darstellt. Daher gibt es hierzu kaum denkbare Fälle. Die Besonderheit
besteht in casu darin, dass es zwar um Mehrpersonengesellschaften geht, die
aber von den wirtschaftlichen Interessen her faktisch Einpersonengesellschaften
sind. Nur weil dem so ist, kann sich die Konstellation, dass der faktische
Geschäftsführer nicht zugleich (einziges) Organ ist, überhaupt ergeben. 

 

Richtigerweise
können im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die konkreten
wirtschaftlichen Interessen somit nicht ausser Acht gelassen werden und erscheint
es nicht korrekt, die Frage der Tatbestandsmässigkeit, namentlich die
Qualifikation als Veruntreuung oder ungetreue Geschäftsbesorgung, einzig an den
formalen Umstand zu knüpfen, ob das Gesellschaftsvermögen für den Täter ein
(juristisch) „fremdes“ war oder nicht. Vorliegend bestand in wirtschaftlicher
Hinsicht eine Einheit zwischen den Einnahmen bzw. dem Vermögen der betroffenen
Firmen und den involvierten Beschuldigten. Dies auch dort, wo einer der
involvierten Beschuldigten nicht (mehr) formelles Organ der betreffenden
Gesellschaft war. Da somit – wirtschaftlich betrachtet – keine Interessen
Dritter betroffen waren, ist in der vorliegenden Konstellation stets von
ungetreuer Geschäftsbesorgung auszugehen, resp. einzig diese zu prüfen. 

 

3.2      Nach dem in Erwägung 3.1 hiervor
Gesagten ist somit auch die strittige Frage, ob bereits die Entgegennahme von
Bareinnahmen und deren Nichtverbuchung eine strafbare Handlung darstellt, allein
unter dem Gesichtspunkt der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158
StGB zu prüfen.

 

Dies
ist jedoch zu verneinen. Da hierfür, wie dargestellt, eine wirtschaftliche
Betrachtungsweise anzuwenden ist, greift die Argumentation der
Staatsanwaltschaft zu kurz. Entgegen ihrer Auffassung stellt das Nichtverbuchen
von Einnahmen in dieser Konstellation – wirtschaftlich betrachtet – (noch)
keine zweckwidrige Verwendung von Firmenmitteln dar und schädigt die Firmen
auch (noch) nicht. Mit dem Hinweis, wonach Geld an der Firmenkasse vorbei in
eine „schwarze Kasse“ geflossen sei, kann es daher nicht sein Bewenden haben,
zumal die rein formale Betrachtungsweise – Firmenkasse contra private
„schwarze“ Kasse – hier nicht Platz greift. Insbesondere bliebe damit auch unberücksichtigt,
dass die Beschuldigten mit dem bezogenen Bargeld unbestrittenermassen effektiv
auch Geschäftsausgaben getätigt haben. So ist aufgrund der Akten erwiesen, dass
Mitarbeiter teilweise tatsächlich in bar bezahlt wurden, was in dieser Branche
offenbar üblich ist und von der Staatsanwaltschaft auch nicht bestritten wird.
Sodann machen die Beschuldigten geltend, entnommenes Bargeld auch für die
Bezahlung von Treibstoff der Firmenfahrzeuge, Autoreparaturen und Werkzeuge
verwendet zu haben, was sich nicht widerlegen lässt. Dies erscheint vielmehr –
nicht zuletzt angesichts der hohen Bargeldsummen – durchaus plausibel, zumal
die Vorinstanz zu Recht erwogen hat, eine saubere Trennung zwischen privaten
und geschäftlichen Zwecken und damit auch Mitteln sei aufgrund der fehlenden Bücher
gar nicht möglich gewesen. Schliesslich waren die Beschuldigten durchaus zum
Bezug von Löhnen an sich selbst berechtigt, was ebenfalls unbestritten ist. Der
Vorinstanz ist deshalb zuzustimmen, dass nicht erwiesen ist, in welchem Umfang
die empfangenen Gelder tatsächlich – und pflichtwidrig – für private Zwecke
verwendet worden sind. Dies wäre aber angesichts der Konstellation des
vorliegenden Falles, des Vorwurfs ungetreuer Geschäftsbesorgung in einer
faktischen Einpersonengesellschaft, von Bedeutung. An diesem Ergebnis ändert auch
nichts, dass die Höhe des Deliktsbetrages allein aufgrund des Verhaltens der
Beschuldigten selbst, mithin der unterlassenen Buchführung, nicht nachvollziehbar
ist. Somit ist zugunsten der Beschuldigten von einem tieferen, nicht
ermittelbaren Deliktsbetrag auszugehen, wie dies die Vorinstanz zutreffend getan
hat. 

 

3.3      Gleichfalls gegen alle drei
Beschuldigten richtet sich schliesslich der – für die Höhe des Deliktsbetrags
im Rahmen der ungetreuen Geschäftsbesorgung relevante – Vorwurf, wonach sie in
ihren Firmen „Schwarzarbeiter“ beschäftigt hätten. Die Staatsanwaltschaft macht
geltend, auch dies sei zum Schaden der Unternehmungen gewesen, weil diesen aus
den Lohnnebenkosten latente Forderungen seitens der (Sozial)versicherungen
erwachsen seien, für welche die Beschuldigten keine Rückstellungen getätigt
hätten. 

 

Der
Staatsanwaltschaft ist zwar zuzustimmen, dass die diesbezüglichen Ausführungen
der Vorinstanz (S. 25 des angefochtenen Urteils) an der Sache vorbei
gehen. Tatsächlich war nicht die Schädigung von Sozialversicherungen angeklagt,
sondern die Schädigung der betroffenen Gesellschaften, infolge
Unterlassung von Rückstellungen für latente Sozialversicherungsbeiträge. Auf
die entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz, insbesondere hinsichtlich einer
angeblichen Verletzung des Anklagegrundsatzes, braucht daher nicht weiter
eingegangen zu werden. In der Sache jedoch kann der Staatsanwaltschaft nicht
gefolgt werden. Selbst wenn die Beschäftigung von Schwarzarbeitern erwiesen wäre,
würde die Unterlassung der Rückstellungen für deren Lohnnebenkosten den Tatbestand
der ungetreuen Geschäftsbesorgung nicht erfüllen: Bei derartigen
Rückstellungen handelt es sich um blosse Eventualverbindlichkeiten, die - so
das Bundesgericht - noch keinen Einfluss auf die Höhe der Aktiven einer
Gesellschaft haben und nicht zur Überschuldung einer Gesellschaft führen
könnten (vgl. BGer 6B_778/2011 vom 3. April 2012 E. 3.4). Hinzu kommt,
dass jedenfalls im Zweifel nicht nachweisbar ist, dass die Beschuldigten damit gerechnet
hätten, je mit solchen Forderungen der Sozialversicherungen konfrontiert zu
werden. So hat das Ermittlungsverfahren gezeigt, dass die Behörden keinen einzigen
Schwarzarbeiter konkret fassen konnten. Die Beschuldigten haben sich daher –
wie auch immer – durchaus gegen derartige Forderungen der Sozialversicherungen
abgesichert und dies offensichtlich erfolgreich. 

 

Eine
ungetreue Geschäftsbesorgung ist daher insoweit, entgegen der Auffassung der
Staatsanwaltschaft, nicht erwiesen. Vielmehr ist der Vorinstanz im Ergebnis
zuzustimmen, ohne dass abschliessend geprüft werden müsste, ob die
Beschuldigten in ihren Firmen tatsächlich Schwarzarbeiter beschäftigt haben. Zu
bemerken ist aber immerhin, dass die diesbezüglichen Ausführungen der
Staatsanwaltschaft (act. 594 ff.) an sich schlüssig sind und von den
Beschuldigten auch nicht mehr substantiiert bestritten werden. Gleichwohl würde
der Deliktsbetrag aber klarerweise nur einen Bruchteil des auf die
Schwarzarbeit entfallenden Umsatzes – entsprechend den darauf zu entrichtenden
Sozialabgaben – ausmachen. 

 

3.4      Nachfolgend ist die Strafbarkeit der
Beschuldigten hinsichtlich der ihnen vorgeworfenen Handlungen (Barentnahmen,
Leasing) nach Art. 158 StGB zu prüfen. Hierfür ist nach dem Gesagten vorausgesetzt,
dass den Beschuldigten einerseits Geschäftsführereigenschaft zukommt und
andererseits, dass sie in dieser Eigenschaft pflichtwidrig gehandelt haben. 

 

3.4.1   Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 StGB ist, wer
in tatsächlich oder formell selbständiger und verantwortlicher Stellung im
Interesse eines anderen für einen nicht unerheblichen Vermögenskomplex zu
sorgen hat. Geschäftsführer ist nicht nur, wer Rechtsgeschäfte nach aussen
abzuschliessen hat, sondern auch, wer entsprechend seiner Fürsorgepflicht im
Innenverhältnis für fremde Vermögensinteressen sorgen soll. Die Stellung als
Geschäftsführer fordert ein hinreichendes Mass an Selbständigkeit, mit welcher
dieser über das fremde Vermögen oder über wesentliche Bestandteile desselben,
über Betriebsmittel oder das Personal eines Unternehmens verfügen kann (BGE 129
IV 124 E. 3.1; 123 IV 17 E. 3b; 120 IV 190 E. 2b). Geschäftsführer ist mithin,
wer unter Berücksichtigung der rechtlichen wie auch der tatsächlichen Umstände
den Vermögensinhaber mit Bezug auf wesentliche Bestandteile des verwalteten
Vermögens nach aussen oder innen in leitender Stelle selbständig vertritt. Das
gilt auch, wenn der betroffenen Person die Stellung nur faktisch zukommt und
sie ihm nicht formell eingeräumt worden ist. So bleibt einerseits Geschäftsführer,
wer einen Strohmann vorschiebt. Andererseits hat aber auch der Strohmann selbst
Geschäftsführerstellung, obwohl ihm ein anderer möglicherweise Weisungen erteilt
(sog. rechtliche Geschäftsführerstellung; Niggli,
Basler Kommentar zum StGB, 3. Aufl. 2013, Art. 158 N. 22 mit Hinweis auf
BGE 104 IV 106, 110; BGE 97 IV 10, 15). Nicht als Geschäftsführer erscheint
demgegenüber, wer der ständigen Kontrolle und Überwachung eines anderen
unterliegt, durch Weisungen derart eingeschränkt ist, dass ihm nur ein sehr
begrenzter Handlungsspielraum zur Verfügung steht, oder derjenige, der
lediglich in untergeordneter Stellung bei der Vermögensverwaltung mitwirkt oder
als Berater hinzugezogen wird (Niggli,
BSK a.a.O., Art. 158 N. 18). Keinen Entlastungsgrund stellen demgegenüber mangelnde
Fähigkeiten oder Sachkenntnisse des Geschäftsführers dar (Niggli, BSK a.a.O., Art. 158 N. 52). 

 

Für
ein pflichtwidriges Verhalten im Sinne der Rechtsprechung ist sodann verlangt,
dass die Handlung des Geschäftsführers im Widerspruch zu den gesetzlichen
Vorschriften steht, die den Schutz des Gesellschaftsvermögens bezwecken, und
dass die Vermögensdisposition zulasten der (faktischen) Einpersonen-AG in deren
Reinvermögen im Umfang des Aktienkapitals und der gebundenen Reserven eingreift.

 

3.4.2   Mit
Bezug auf den Berufungsbeklagten 1 ist nur die (faktische)
Geschäftsführerstellung bei der D____ strittig. Die Vorinstanz hat diese bejaht,
seine Strafbarkeit aber mangels Vorsatzes insbesondere infolge Unerfahrenheit
verneint. 

 

3.4.2.1 Der
Auffassung der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. Vielmehr sind die Beteuerungen
des Berufungsbeklagten 1, wonach er nicht faktischer Geschäftsführer der D____
gewesen sei, schlüssig. Sie decken sich zunächst mit den Aussagen seines
Vaters, des Berufungsbeklagten 2. Auch er hat deutlich und wiederholt zu
Protokoll gegeben, dass er alleine Geschäftsführer der D____ gewesen und für
deren Buchhaltung verantwortlich gewesen sei. Er habe auch als Einziger
Verträge unterzeichnet und er sei es gewesen, der bei der D____ und – nach
deren Übernahme vom Sohn – bei der G____ die Arbeiter eingestellt habe (act.
752 f.). Der Berufungsbeklagte 2 hat zudem bestätigt, dass sein Sohn,
wenn er bei der D____ Geld entgegen genommen habe, dies stets mit seiner Vollmacht
getan habe (act. 786). Ebenso klar hat er bestritten, mit der E____ und
der F____ etwas zu tun gehabt zu haben (act. 752 f., 786), was
wiederum mit den Aussagen des Berufungsbeklagten 1 übereinstimmt. Es
besteht kein Anlass, an der Richtigkeit dieser übereinstimmenden Aussagen zu
zweifeln. Dies umso weniger, als die Aussage des Berufungsbeklagten 2, wonach
er jeweils die Checks von den Auftraggebern bekommen und auf der Bank eingelöst
habe (act. 785), durch die Akten jedenfalls teilweise gestützt wird. So
lauten mehrere aus dem Jahre 2005 datierende Checks auf den
Berufungsbeklagten 2 (vgl. Separatbeilagen D____ 46.2: Check adressiert an
„D____ Gerüstbau GmbH Herr B____" und unterzeichnet vom Berufungsbeklagten
2, ebenso weitere Checks [D___ 57.2, 58.2 etc.]). Checks aus dem fraglichen
Zeitraum 2004 können dem Berufungsbeklagten 2 zwar nicht eindeutig zugeordnet
werden, da die Unterschriften unleserlich sind. Diese sind aber ebenfalls eher
als die seinen, als diejenigen des Berufungsbeklagten 1 zu lesen. Es ist
somit nicht erstellt, dass der Berufungsbeklagte 1 in der D____ tatsächlich
Gelder entgegengenommen hat. 

 

Gegen die
Geschäftsführerstellung des Berufungsbeklagten 1 spricht sodann, dass
keine Verträge auffindbar sind, welche nachweislich von ihm unterzeichnet
worden wären. Sein Einwand, nicht faktischer Geschäftsführer der D____ gewesen
zu sein (act. 772), ist daher glaubhaft, zumal unbestritten ist, dass die D____
in erster Linie die Firma des Berufungsbeklagten 2 war und dass der
Berufungsbeklagte 1 nur während rund 6 Monaten, von März bis September 2004,
dort angestellt war. Danach hat er diese Anstellung zugunsten einer
selbständigen Tätigkeit in der eigenen Firma, der E____, aufgegeben. Zudem hat der
Berufungsbeklagte 1 in der Berufungsverhandlung nachvollziehbar erklärt,
dass er mit seinem Engagement in der D____ – er habe vor allem Rechnungen, in
erster Linie ausstehende Löhne bezahlt – primär seine als formelles Organ einem
Risiko ausgesetzte Ehefrau habe schützen wollen, weil sein Vater nicht so gut
mit Geld habe umgehen können. Deswegen habe er geschaut, dass die Rechnungen
bezahlt würden (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 5). Die Feststellung
der Vorinstanz, wonach der Berufungsbeklagte 1 gemäss Aussage seines
Bruders stets dessen Lohn in bar ausbezahlt habe, stimmt zwar mit den Aussagen
des Beschuldigten 1 selbst überein. Jedoch spricht dies nicht
notwendigerweise für eine Geschäftsführerstellung.  

 

Entgegen der
Auffassung der Vorinstanz lässt sich auch aus der Einzelzeichnungsberechtigung
des Berufungsbeklagten 1 über ein Konto der D____ bei der [...]bank nicht
auf eine Geschäftsführerstellung schliessen: Zwar trifft es zu, dass der
Berufungsbeklagte 1 formell von Januar 2004 bis Oktober 2007 eine
Vollmacht über dieses Konto besass. Jedoch fällt einerseits auf, dass über
dieses Konto lediglich zwischen April und Oktober 2004 gelegentliche
Finanztransaktionen erfolgten, weshalb denn auch unbestritten ist, dass eine
Geschäftsführertätigkeit des Berufungsbeklagten 1 – wenn überhaupt – nur
für diesen Zeitraum in Frage kommt. Andererseits wurde das Konto schon am 10.
August 2005 saldiert bzw. gelöscht, wobei der Saldo nach Abzug von Gebühren ins
Minus gerutscht war (vgl. SB/MB Nr. 2.1; Nr. 3.1 - 3.12). Die formell bis
Oktober 2007 weiterbestehende Vollmacht über das genannte Konto ist daher erheblich
zu relativieren. Es scheint sich vielmehr um ein im Wesentlichen inaktives
Konto gehandelt zu haben. Daraus lässt sich daher nicht auf eine
Geschäftsführereigenschaft des Berufungsbeklagten 1 bei der D____
schliessen. Dies umso weniger, als auch der Berufungsbeklagte 2 ab dem
28. Juni 2004 – und damit praktisch zeitgleich mit dem
Berufungsbeklagten 1 – über Kontos der D____ mit Einzelvollmacht verfügen
konnte und zwar bei der Bank [...]. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, weshalb
der Berufungsbeklagte 1 sein Fehlverhalten zwar mit Bezug auf die E____
und die F____, nicht aber bezüglich der D____ hätte zugeben sollen, wenn dies
tatsächlich der Fall gewesen wäre. Es ist angesichts der zahlreichen, letztlich
unbestrittenen Vorwürfe auch nicht erkennbar, welchen konkreten Nutzen er aus
dem falschen Bestreiten seiner Verantwortung um die D____ ziehen sollte.

 

Zusammenfassend
ist festzustellen, dass die Anhaltspunkte zu dürftig sind, um eine faktische Geschäftsführerstellung
des Berufungsbeklagten 1 in der D____ anzunehmen. Damit erscheint er als
blosser Angestellter, der für die inkriminierten Vorgänge nicht zur
Verantwortung zu ziehen ist. Eine allfällige Pflichtverletzung muss hier somit
nicht geprüft werden. Der erstinstanzliche Freispruch ist im Ergebnis zu
bestätigen. Zudem kann offen bleiben, ob die Vorinstanz den subjektiven
Tatbestand zu Recht verneint hat. Soweit sie dies mit der mangelnden Erfahrung
des Berufungsbeklagten 1 begründet hat, ist immerhin zu bemerken, dass mangelnde
Fähigkeiten oder Sachkenntnisse des Geschäftsführers keinen Entlastungsgrund darstellen
(vgl. E. 3.4.1 hiervor). 

 

3.4.2.2
Hinsichtlich der E____, der F____ und der G____ (letzteres bis zur Übertragung
an den Berufungsbeklagten 2) ist demgegenüber unbestritten, dass der Berufungsbeklagte 1
sowohl faktischer Geschäftsführer als auch formelles Organ war
(act. 532 ff.; 563 ff.). Ihm kommt daher Geschäftsführerstellung im
Sinne der Lehre und Rechtsprechung zu Art. 158 StGB zu. Die Strafbarkeit
des Berufungsbeklagten 1 unter diesem Titel setzt überdies eine
Pflichtverletzung voraus. Eine solche ist mit der Vorinstanz zu bejahen, was
denn auch gar nicht bestritten wird. 

 

So ist erstellt,
dass der Berufungsbeklagte 1 einen beträchtlichen Teil der für die Firmen
vereinnahmten – nicht verbuchten – Bar- resp. Checkmittel nicht für deren,
sondern für private Zwecke verwendet hat. Dies betrifft namentlich die Entnahme
von Bargeld für den eigenen Lebensunterhalt, soweit sie über den deklarierten
Lohn hinausgeht. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass der Beschuldigte aufgrund
der fehlenden Buchhaltung keinen Überblick über die Firmengelder haben konnte
und infolge dessen ausser Stande war, zu unterscheiden, ob das Geld, über
welches er verfügte, geschäftlicher oder privater Natur war. Der Beschuldigte
hat denn auch zugestanden, keinen Überblick über die finanzielle Situation
seiner Firmen gehabt und keine Unterscheidung zwischen privaten und
Firmenzwecken gemacht zu haben (Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
S. 6; act. 772 ff.). Er hat daher die zweckwidrige Verwendung
von Firmenmitteln und die Schädigung der Firmen durch die unkontrollierten
Barentnahmen zumindest in Kauf genommen. Gleiches gilt mit Bezug auf die
Finanzierung und den Betrieb mehrerer, ausschliesslich oder überwiegend privat
genutzter Luxusfahrzeuge aus Firmenmitteln. Auch deren Finanzierung stellt eine
Privatentnahme dar, weil die Anschaffung und der Betrieb der Fahrzeuge nicht im
Interesse der Firmen waren. So hat der Beschuldigte an der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung bestätigt, dass die Firmen für Transportzwecke über eigene
Lieferfahrzeuge verfügt haben (HV-Protokoll S. 7). Die Vorinstanz hat
daher zu Recht erwogen, es sei nicht plausibel, dass die Luxusfahrzeuge für
geschäftliche Zwecke verwendet worden seien, wie der Beschuldigte anfangs noch
behauptet hatte. Im Übrigen hat auch die Ehefrau des Beschuldigten, die
Berufungsbeklagte 3, ausgesagt, sie habe den Mercedes während Monaten
privat verwendet (Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung, S. 9).
Eine zweckwidrige Verwendung von Firmenmitteln aufgrund der Anschaffung und des
Betriebs der Fahrzeuge ist daher ebenfalls erstellt. Diese Handlungen dienten damit
klarerweise nicht der Wahrung und Förderung der wirtschaftlichen Interessen der
Gesellschaft, sondern denjenigen des Beschuldigten. Die
inkriminierten Handlungen des Berufungsbeklagten 1 standen somit
zweifellos im Widerspruch zu den den Schutz des Gesellschaftsvermögens
bezweckenden gesetzlichen Vorschriften. Da schliesslich
erstellt ist, dass die Firmen aufgrund der unkontrollierten Privatentnahmen und
der Finanzierung unnötiger Luxusfahrzeuge in Konkurs gegangen sind und dass dieser
jeweils bei allen Firmen mangels Aktiven eingestellt werden musste, ist auch der
Eintritt eines Schadens und der Eingriff in das Reinvermögen der
Firmen im Umfang des Aktienkapitals resp. der gebundenen Reserven erwiesen.
Eine Pflichtwidrigkeit gemäss Art. 158 StGB ist daher zu
bejahen. Gleiches gilt nach dem Gesagten für das Vorliegen von Vorsatz. Da der
Mittelabfluss zudem im eigenen Interesse erfolgte, ist überdies
Bereicherungsabsicht zu bejahen. Dementsprechend ergeht gegen den Berufungsbeklagten 1
Schuldspruch wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung nach Art. 158
Ziff. 1 Abs. 3 StGB zum Nachteil der E____, der F____ und der F____, wobei
aber – nach dem in Erwägung 3.2 und 3.3 Gesagten – von einem deutlich tieferen
Deliktsbetrag als angeklagt auszugehen ist. 

 

Kein
(zusätzlicher) Schuldspruch ergeht demgegenüber wegen Veruntreuung, zumal
sämtliche hier inkriminierten Verhaltensweisen nach dem Gesagten einzig unter
dem Gesichtspunkt der ungetreuen Geschäftsbesorgung zu beurteilen sind. 

 

3.4.3   Mit Bezug auf den Berufungsbeklagten 2
ist hinsichtlich des Vorwurfs der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung zum
Nachteil der D____ auf den von der Vorinstanz als erwiesen erachteten
Sachverhalt abzustellen (vgl. E. 2.2.2 hiervor). Es ist demnach erstellt, dass der
Berufungsbeklagte 2 formeller und faktischer Geschäftsführer der D____ war
sowie, dass er zwischen Oktober 2004 und Oktober 2005 Einnahmen von  CHF 240‘000.–
nicht verbucht und einen nicht näher bezifferbaren Teil davon für private
Zwecke verwendet hat. 

 

In rechtlicher
Hinsicht ist damit der Tatbestand der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung
gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB erfüllt. Es
kann hierfür grundsätzlich auf die zutreffenden Ausführungen im
erstinstanzlichen Urteil (S. 21 f.) verwiesen werden. Die Verwendung
von Firmenmitteln für private Zwecke lag zweifelsohne nicht im Interesse der D____
und diente nicht der Förderung ihres wirtschaftlichen Fortkommens. Da zudem
feststeht, dass die Firma in Konkurs gegangen ist und dass dieser mangels
Aktiven eingestellt werden musste, sind überdies ein Schaden sowie ein Eingriff
ins Reinvermögen der Firma im Umfang des Aktienkapitals resp. der
gebundenen Reserven erstellt. Hinsichtlich des Vorsatzes und der
Bereicherungsabsicht gilt das beim Berufungsbeklagten 1 Gesagte (E. 3.4.2.2)
auch für den Berufungsbeklagten 2. Angesichts des Fehlens einer Buchhaltung
konnte er keinen Überblick darüber haben, welchen Teil der Einnahmen er für
geschäftliche Zwecke, namentlich (auch eigene) Löhne, und welchen er für
private Zwecke verwendete. Er hat daher die zweckwidrige Verwendung von
Firmenmitteln und die Schädigung der D____ durch die unkontrollierten
Barentnahmen mindestens in Kauf genommen und somit jedenfalls
eventualvorsätzlich gehandelt. Da der Mittelabfluss zudem im
eigenen Interesse erfolgte, ist Bereicherungsabsicht zu bejahen.
Dementsprechend ergeht gegen den Berufungsbeklagten 2 Schuldspruch wegen
mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung zum Nachteil der D____, wobei aber
auch bei ihm von einem deutlich tieferen Deliktsbetrag als angeklagt auszugehen
ist (vgl. E. 3.2 f.). 

 

3.4.4   

3.4.4.1 Hinsichtlich der Berufungsbeklagten 3 ist unbestritten, dass sie formelles
Organ der D____, der E____ und der F____ war. Entgegen der Auffassung der
Vorinstanz kommt ihr unter diesen Umständen die in Art. 158 StGB
statuierte Geschäftsführerstellung resp. die notwendige Selbständigkeit bereits
von Gesetzes wegen zu. Als Organ der Gesellschaften konnte sie nach eigenem
Gutdünken über deren Geschicke verfügen und zwar letztlich unabhängig von einem
allenfalls abweichenden Willen ihres, als faktisches Organ fungierenden,
Ehemannes oder Schwiegervaters (vgl. Niggli,
BSK, a.a.O., Art. 158 N. 22). Die erforderliche Selbständigkeit ist daher
gegeben. Daran würde sich selbst dann nichts ändern, wenn mit der Vorinstanz davon
auszugehen wäre, dass die Berufungsbeklagte 3 faktisch nicht ins operative
Geschäft der Firmen eingebunden war. Dies jedenfalls so lange, als sie nicht in
einer völlig untergeordneten Rolle tätig war. Davon ist aber nicht auszugehen. 

 

Der
Staatsanwaltschaft ist vielmehr zuzustimmen, dass die Berufungsbeklagte 3 sehr
wohl ins Tagesgeschäft eingebunden war. So ist unbestritten, dass sie in den von
ihr formell geführten Firmen jeweils über eine Einzelzeichnungsberechtigung
verfügte, was gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein Indiz für die  Selbständigkeit
der beschuldigten Person darstellt (Niggli,
BSK, a.a.O., Art. 158 N. 19). Sodann ist erwiesen, dass sie gegen aussen als
Organ aufgetreten ist, resp. für die Firmen Verträge unterzeichnet hat und
Verpflichtungen eingegangen ist, wobei aber anzumerken ist, dass solches für
die Annahme einer Geschäftsführerstellung gar nicht erforderlich wäre. Die
Verfügungsbefugnis über Firmenvermögen kann vielmehr auch bloss im Innenverhältnis
bestehen. Die Berufungsbeklagte 3 hat aber namentlich am 31. Mai 2006
im Büro des Notars [...] die Gründungsurkunde der F____ mitunterzeichnet
(Separatbeilage AI/Nr. 58, S. 4). Gleiches gilt für Geschäftsbeziehungen
zu den Banken, mit denen die Firmen gearbeitet haben. Zudem war die
Beschuldigte 3 Einzelzeichnungs- und damit Verfügungsberechtigte über das
Firmenkonto der E____ bei der [...] und die Firmenkonten der E____ und der F____
bei der [...]. Bei der [...] verfügte im Übrigen nur sie über eine
Zeichnungsberechtigung. Anders als beim Beschuldigten 1 bezüglich der D____
wiesen zudem alle Konten im Zeitraum von August 2004 bis Februar 2008 rege Ein-
und Auszahlungen auf (SB 11, [...], Nr. 1, S. 4 ff.; SB 12,
[...], Nr. 2 und Nr. 3), sie wurden also tatsächlich während längerer Zeit
benutzt. Ferner hat die Berufungsbeklagte 3 auch weitere Verträge unterzeichnet,
so den „Leasingvertrag C“ des Mercedes für die E____ vom 17. Juni 2006 und
das dazugehörige „Übergabeprotokoll C“ vom 18. Juli 2006, welche alleine
ihre Unterschrift tragen. Den „Leasingvertrag A“ für die F____ vom
28. Dezember 2006 mit Beilagen – ebenfalls betreffend den Mercedes – hat
sie gemeinsam mit dem Berufungsbeklagten 1 unterzeichnet (SB FZ Nr.
1.2 ff., 1.4, 1.7). Anlässlich der Berufungsverhandlung hat die
Beschuldigte 3 überdies ausgesagt, auch Checks von Debitoren bei der Bank
eingelöst zu haben, wenn ihr Ehemann hierfür keine Zeit hatte. Dies lässt,
ebenso wie die hiervor geschilderten Tatsachen auf eine arbeitsteilige Tätigkeit
der Beschuldigten 3 und ihres Ehemannes schliessen. Davon, dass sie ins
operative Geschäft nicht eingebunden gewesen wäre, wie die Vorinstanz erwogen
hat, kann jedenfalls keine Rede sein. Dass sie nicht auch Arbeitsverträge
unterzeichnet hat, ändert daran nichts. 

 

Hinzu kommt,
dass die Berufungsbeklagte 3 auch im Zusammenhang mit dem Bezug von Krankentaggeldern
gegenüber der Versicherung ihre wichtige Funktion innerhalb der F____ betont
hat. Anlässlich eines Patientenbesuchs der Versicherung am 30. Oktober
2008 hat sie ausgeführt, sie habe als Chefsekretärin Kunden akquiriert, Baustellen
besichtigt und kontrolliert, ob alle Angestellten anwesend gewesen seien und
die Sicherheitsausrüstung getragen hätten. Ausserdem habe sie Ende Monat Rechnungen
bezahlt und per e-banking Lohnauszahlungen gemacht (SB B2, S. 214). Letzteres
wird durch die in den Akten befindlichen Bankunterlagen gestützt. Ferner hat auch
der Berufungsbeklagte 1 gegenüber der Krankentaggeldversicherung die
wichtige Rolle seiner Ehefrau in der D____ bestätigt, als es um seine eigenen Krankentaggelder
ging. Auch er hat ausgeführt, die Ehefrau sei anfangs 2008 in die Firma
eingetreten und sei die Chefin. Zu ihrem Aufgabengebiet gehöre das Akquirieren
von Aufträgen, sie kontrolliere aber auch die Mitarbeiter und erledige
Büroarbeiten, sofern denn solche anfallen würden. Es kann nun nicht angehen,
dass die Berufungsbeklagte 3 einerseits eine wichtige Stellung innerhalb
der Firmen behauptet, wenn es ihr dienlich ist, andererseits aber, wenn es um
die Haftbarkeit als geschäftsführendes Organ geht, geltend machen will, sie
habe lediglich eine untergeordnete Rolle versehen, resp. bloss einzelne
Botengänge im Auftrag ihres Mannes ausgeübt. Vielmehr hat sie sich diese – im
Übrigen durch die weiteren vorgenannten Indizien gestützte – wichtige Rolle
innerhalb der E____ und der E____ entgegen halten zu lassen. Im Übrigen
spricht  nicht zuletzt der von der Berufungsbeklagten 3 bezogene Lohn von
CHF 6‘500.– im Monat (mal 13 [SB B2, S. 214]) gegen die geltend gemachten,
lediglich sporadisch durchgeführten untergeordneten Tätigkeiten. Träfe dies zu,
was indes mit den beschriebenen Fakten im Widerspruch steht, wäre die Höhe des
Lohnes offensichtlich unangemessen gewesen, sodass auch der übertriebene Lohnbezug
als Verletzung ihrer Organpflichten zu werten wäre. Dass die
Berufungsbeklagte 3 in den genannten Firmen „nichts“ gemacht haben und
bloss ihrer Niederlassungsbewilligung wegen beteiligt gewesen soll, wie sie
auch ausgesagt hat (act. 1313), ist nach dem Gesagten jedenfalls unzutreffend.
Auch die bis zuletzt von der Beschuldigten 3 bemühte Naivität, welche
Ursache für die unreflektierten Vertragsschlüsse, Unterschriften und Geldbezüge
gewesen sein soll (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 5), will nicht
überzeugen und vermag die ihr zur Last gelegten Handlungen nicht schlüssig zu
erklären. So ist einerseits zu betonen, dass die Berufungsbeklagte 3, im
Gegensatz zu ihrem Ehemann, eine Ausbildung (als Pflegeassistentin) absolviert
hat und dass sie auch deutlich besser Deutsch spricht als er. Davon konnte sich
das Appellationsgericht an der Berufungsverhandlung selber überzeugen. Andererseits
hat sie in der Berufungsverhandlung keineswegs einen naiven oder unbedarften,
sondern vielmehr einen sehr patenten Eindruck hinterlassen. Die behauptete
Naivität erscheint daher als Schutzbehauptung. Im Übrigen spräche auch diese
nicht gegen ihre Verantwortlichkeit als Organ, zumal mangelnde Fähigkeiten oder
Sachkenntnisse des Geschäftsführers keinen Entlastungsgrund darstellen (vgl.
E. 3.4.1 hiervor). 

 

Nicht gefolgt
werden kann der Vorinstanz schliesslich darin, dass die Berufungsbeklagte 3
angesichts ihrer häuslichen Verpflichtungen mit drei minderjährigen Kindern gar
keine wichtige Stellung innerhalb der Firmen eingenommen haben könne. Wohl
steht fest, dass die Beschuldigte familiär recht gefordert gewesen sein muss.
Sie scheint jedoch trotzdem über genügende Kapazitäten für ausserhäusliche Tätigkeiten
verfügt zu haben. Darauf lässt nicht nur ihr Engagement in den Familienfirmen
schliessen. Aufgrund der Akten ist vielmehr erstellt, dass die Beschuldigte im Jahr
2004, d.h. nur ein Jahr nach der Geburt des ersten Kindes 2003, eine Ausbildung
als Pflegeassistentin absolviert und 2006, offenbar bis zur Geburt des zweiten
Kindes, für die E____ gearbeitet hat. Auch 2007 hat sie, trotz zwei kleiner Kinder,
als Pflegeassistentin im Universitätsspital und 2008 wiederum für die F____
gearbeitet. Ab 2010, wiederum kurz nach der Geburt ihres mittlerweile dritten
Kindes im Jahre 2009, ist die Beschuldigte mindestens bis Mai 2012 ebenfalls
einer Tätigkeit als Pflegeassistentin nachgegangen (vgl. dazu ihre eigenen
Angaben in act. 20). Ihre familiären Pflichten scheinen sie somit von
einer ausserhäuslichen Tätigkeit nicht abgehalten haben. Sie sprechen daher
nicht gegen eine wichtige Stellung der Beschuldigten innerhalb der
Familienfirmen. 

 

3.4.4.2 Nach
dem Gesagten ist erstellt, dass die Berufungsbeklagte 3 in der D____, der F____
und der E____ jeweils eine formelle und/oder faktische Geschäftsführerstellung
innegehabt hat, sodass sie als Täterin im Sinne von Art. 158 StGB
grundsätzlich in Frage kommt.  Zu prüfen bleibt unter diesem Titel somit, ob die
Berufungsbeklagte 3 gegenüber den genannten Firmen, deren
Vermögensinteressen sie zu wahren hatte, eine Pflichtverletzung  begangen hat. 

 

Zunächst ist
anzumerken, dass sich nach Art. 158 StGB auch derjenige strafbar macht,
der als mit der Vermögensverwaltung betraute Person lediglich zulässt, dass der
andere (die Gesellschaft) am Vermögen geschädigt wird. Ein eigenes, aktives
Handeln zum Nachteil der hier in Frage stehenden Firmen ist somit nicht
vorausgesetzt. Da nach dem zum Berufungsbeklagten 1 Gesagten unbestritten
und erwiesen ist, dass er als faktischer Geschäftsführer der F____ und der E____
zum Schaden der Firmen in erheblichem – in deren Grundkapital
eingreifendem – Umfang Geschäftsvermögen für private Zwecke verwendet hat, ist
auch die Pflichtwidrigkeit der Berufungsbeklagten 3 ohne weiteres gegeben.
Als formelles Organ der Gesellschaften war sie für die Wahrung von deren
Vermögensinteressen verantwortlich und hat sie in Verletzung dieser Pflichten
die zweckwidrige Verwendung von Firmengeldern durch den
Berufungsbeklagten 1 zugelassen. Gleiches gilt mit Bezug auf die D____
aufgrund der ebenfalls unbestritten schädigenden Handlungen des
Berufungsbeklagten 2. Es kann hierfür auf das vorinstanzliche Urteil
verwiesen werden. 

 

Im Übrigen ist
der Staatsanwaltschaft zuzustimmen, dass die Berufungsbeklagte 3
jedenfalls bei der F____ und der  E____ auch selbst Handlungen vorgenommen hat,
welche als Pflichtverletzungen gegenüber diesen Firmen zu werten sind. So ist
unbestritten, dass sie den mit Firmenmitteln finanzierten Mercedes während
längerer Zeit ausschliesslich privat verwendet hat (Protokoll der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung, S. 9). Ebenso hat sie eingeräumt, dass
die Familie von den Firmenerträgen gelebt habe. Dies hat sie auch an der
Berufungsverhandlung bestätigt (Protokoll S. 5 f.). Das beim Berufungsbeklagten 1
in diesem Zusammenhang Gesagte gilt auch für die Berufungsbeklagte 3:
Mangels einer ordentlichen Buchhaltung war es ihr nicht möglich, eine
Unterscheidung zwischen Firmen- und Privatmitteln sowie zwischen geschäftlichen
und privaten Zwecken vorzunehmen. Damit hat auch sie die zweckwidrige
Verwendung von Firmenmitteln und die Schädigung der Firmen zumindest in Kauf genommen.
Dass sie sich angeblich um die finanzielle Situation nicht gekümmert haben
will, ist nach dem Gesagten einerseits unzutreffend. Andererseits entlastet es
die Berufungsbeklagte 3 aber auch nicht. Gleiches gilt für die behauptete
Naivität resp. Unwissenheit hinsichtlich der Herkunft des Geldes. Als nicht im
Interesse der F____ liegend muss schliesslich der monatliche Lohn von
CHF 6‘500.– an die Berufungsbeklagte 3 betrachtet werden. Dies
jedenfalls in dem Umfang, als ihm keine adäquate Arbeitsleistung der Beschuldigten
gegenüberstand. Zwar kann nicht genau beziffert werden, wie gross dieser Anteil
war. Dass aber eine „Vermischung“ von privaten und geschäftlichen Mitteln auch
hier stattgefunden hat, ist erwiesen. So hat die Beschuldigte 3 selber
ausgesagt, sie habe einen 100%-Lohn bezogen, wisse aber nicht, ob sie täglich
gearbeitet habe (act. 1314). Soweit die Vorinstanz zur Entlastung der
Beschuldigten 3 erwogen hat, diese habe glaubhaft dargelegt, dass sie
ihrem Ehemann verschiedentlich mit grösseren Beträgen eigenen Geldes ausgeholfen
habe, kann ihr sodann nicht gefolgt werden. Vielmehr stammte auch dieses Geld offensichtlich
überwiegend aus den Familienfirmen, und stand den Bezügen der Berufungsbeklagten 3
keine adäquate Gegenleistung gegenüber. Zudem hat sie ausgesagt, sie habe das
Geld, welches ihr Ehemann ihr gegeben habe, genommen ohne nachzufragen (Protokoll
der Berufungsverhandlung S. 5 f.). Eine Kontrolle hinsichtlich der Herkunft
aus Firmen- oder privaten Mitteln fand somit nicht statt und war aufgrund der
unterlassenen Buchführung auch nicht möglich. Es kann jedoch nicht angehen,
dass die Berufungsbeklagte 3 nun einfach geltend macht, sich habe sich auf
die Richtigkeit der von ihrem Mann getätigten Transaktionen verlassen. Vielmehr
trägt (auch) sie als formelles Organ eine wesentliche Verantwortung für die ihr
anvertrauten Firmeninteressen. Die geforderte Pflichtwidrigkeit der Handlungen
resp. Unterlassungen der Berufungsbeklagten 3 zum Schaden der Firmen ist
somit erstellt. 

 

3.4.4.3
Nach dem Gesagten ist der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung zum Nachteil der E____, der F____ und der D____ objektiv mehrfach
erfüllt, und hat die Berufungsbeklagte 3 zumindest
eventualvorsätzlich gehandelt, d.h. die Schädigung der Firmen in Verletzung
ihrer Pflichten in Kauf genommen. Zu bejahen ist schliesslich die
Bereicherungsabsicht, sei es in Form eigener Bereicherung, soweit die
Berufungsbeklagte 3 selber profitiert hat, oder derjenigen der
Mitbeschuldigten. Dementsprechend ergeht gegen sie Schuldspruch
wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1
Abs. 3 StGB, wobei aber von einem deutlich tieferen Deliktsbetrag als
angeklagt auszugehen ist (vgl. E. 3.2 f.). 

 

4.

Allen
drei Beschuldigten werden sodann mehrfache Betreibungs- und Konkursdelikte im
Sinne von Art. 164 StGB (Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung,
Art. 165 StGB (Misswirtschaft) und Art. 166 StGB (Unterlassung der
Buchführung) vorgeworfen. 

 

4.1      Die Betreibungs- und Konkursdelikte
dienen dem Schutz des Zwangsvollstreckungsrechts, an dessen Ordnung sie
unmittelbar anschliessen und aus der heraus sie auch verstanden werden müssen.
Sie schützen darüber hinaus die Ansprüche der Gläubiger eines Schuldners, dem
der Vermögensverfall droht oder der in Vermögensverfall geraten ist. Dem
entspricht die Pflicht des Schuldners, bei drohendem oder eingetretenen
Vermögensverfall sein noch vorhandenes Vermögen seinen Gläubigern zu erhalten (BGE 134 III 52 E. 1.3.1
und 1.3.4, mit Hinweisen; 74 IV 33, S. 37). Die
Tatbestände nach Art. 163 ff. StGB sind als Sonderdelikte
ausgestaltet. Während als Täter nach Art. 163 und Art. 164 StGB auch
Dritte, namentlich Stellvertreter des Schuldners, in Frage kommen, sind Art.
165 und Art. 166 echte Sonderdelikte, wobei aber bei allen Tatbeständen
Art. 29 StGB zu beachten ist (Hagenstein,
in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl. 2013,
Art. 164 N. 4 ff, Art. 165 N. 2 ff., Art.
166 StGB N 3 ff.). Demnach wird eine besondere Pflicht, deren Verletzung
die Strafbarkeit begründet oder erhöht, und die nur der juristischen Person,
der Gesellschaft oder der Einzelfirma obliegt, einer natürlichen Person zugerechnet,
wenn diese handelt: als Organ oder als Mitglied eines Organs einer juristischen
Person (lit. a); als Gesellschafter (lit. b); als Mitarbeiter mit selbständigen
Entscheidungsbefugnissen in seinem Tätigkeitsbereich einer juristischen Person,
einer Gesellschaft oder einer Einzelfirma (lit. c); oder, ohne Organ, Mitglied
eines Organs, Gesellschafter oder Mitarbeiter zu sein, als tatsächlicher
Leiter. Als Täter kommen somit primär formelle Gesellschaftsorgane, aber auch
faktische Organe in Frage. Voraussetzung ist, dass faktische Organe
entsprechende Pflichten für die juristische Person zu erfüllen haben (Weissenberger, in: Basler Kommentar, 3. Auflage
2013, Art. 29 StGB N 16). Vermögensdelikte gegen einen
konkursreifen Schuldner gehen den Betreibungs- und Konkursdelikten nach Art. 163
ff. i.d.R. vor, wobei das Bundesgericht bezüglich Art. 158 StGB von einer
„Art von überschneidender Idealkonkurrenz“ bei Konkurs der geschädigten
Gesellschaft spricht (BGE 113 IV 67). So steht Art. 165 (Misswirtschaft)
in Idealkonkurrenz mit Art. 158 bei Verletzungen von Sorgfaltspflichten
durch die Unternehmensleitung (BGE 117 IV 269, Niggli,
BSK, Art. 158 StGB N 187). Gleiches gilt in Bezug auf Art. 164
StGB. 

 

4.1.1   Der Gläubigerschädigung durch
Vermögensminderung nach Art. 164 Ziff. 1 StGB macht sich u.a. schuldig, wer zum Schaden der Gläubiger sein Vermögen
vermindert, indem er Vermögenswerte unentgeltlich oder gegen eine Leistung mit
offensichtlich geringerem Wert veräussert, wenn über ihn der Konkurs eröffnet
wird. Das strafbare Verhalten richtet sich gegen den Zugriff der Gläubiger auf
das Exekutionssubstrat. Die Bestimmung lehnt sich an die Schenkungspauliana
nach Art. 286 SchKG an (BGE 134 III 52 E. 1.3.2; 131 IV 49 E. 1.3.3, je mit Hinweisen). Der
Tatbestand erfasst unter anderem Schenkungen sowie Veräusserungen zum
„Freundschaftspreis“. Der Katalog der Tathandlungen ist abschliessend (Hagenstein, BSK, a.a.O., Art. 164
StGB N 9; BGE 131 IV 52, 126 IV 9). Der Eintritt des Konkurses ist eine
objektive Strafbarkeitsvoraussetzung. Die Tathandlung kann aber unabhängig davon
vor oder nach Einleitung des Zwangsvollstreckungsverfahrens begangen werden.
Als frühest möglicher Tatzeitraum gilt der Zeitpunkt, in dem der Schuldner
aufgrund seiner Vermögenslage voraussieht, dass er seinen finanziellen
Verpflichtungen nicht mehr nachkommen kann und er entsprechend mit einem
Zwangsvollstreckungsverfahren rechnen muss (Hagenstein,
BSK, a.a.O. Art. 164 N. 31, Art. 163 N. 63 ff.). Eine
definitive Schädigung der Gläubiger als Erfolg ist nicht erforderlich (BGer 6B_434/2011 vom 27. Januar
2012 E. 2.2; und 6S.438/2005 vom 28. Februar
2006 E. 3; Hagenstein,
BSK, a.a.O., Art. 164 N 18, 30; dies., Die Schuldbetreibungs- und
Konkursdelikte nach schweizerischem Strafgesetzbuch, 2013, S. 244 f.; a.M. Trechsel/Ogg, Schweizerisches
Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 2. Aufl., 2013, Art. 164 N 1; Alexander Brunner, in: BSK StGB II, 2.
Aufl. 2007, Art. 164 N 10). In subjektiver Hinsicht setzt der Tatbestand
Vorsatz voraus, wobei Eventualvorsatz genügt (Art. 12 Abs. 1 und 2 StGB). Der
Täter muss im Bewusstsein des drohenden Vermögenszusammenbruchs handeln, um die
mögliche Gefährdung der Zugriffsrechte der Gläubiger wissen und sie zumindest
als Erfolg in Kauf nehmen (BGer 6B_306/2012 vom 29.
Oktober 2012 E. 1.2 und 6B_778/2011 vom 3. April
2012 E. 4.2; Hagenstein, Die
Schuldbetreibungs- und Konkursdelikte nach schweizerischem Strafgesetzbuch, a.a.O.,
S. 245).

 

4.1.2   Art. 165 Ziff. 1 StGB umschreibt den Tatbestand der
Misswirtschaft im Sinne einer Generalklausel als Verhalten, mit dem der
Schuldner in anderer Weise als nach Art. 164 eine Überschuldung herbeiführt
oder verschlimmert, seine Zahlungsunfähigkeit herbeiführt oder im Bewusstsein
der Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert. Beispielhaft
aufgezählt werden hier u.a. ungenügende Kapitalausstattung,
unverhältnismässiger Aufwand, leichtsinniges Benützen von Kredit, Übernahme
fremder Schulden ohne adäquate Gegenleistung, oder arge Nachlässigkeit in der
Berufsausübung oder Vermögensverwaltung. Erforderlich ist eine Verletzung
elementarer Sorgfaltspflichten, ein krasser Fall geschäftlichen Fehlverhaltens.
Das Gesetz will nicht, dass der Schuldner auf Kosten der Gläubiger auf gewagte
Weise spekuliert bzw. prasst, arg leichtsinnig handelt, seine beruflichen
Pflichten grob vernachlässigt - es verlangt eine gewisse Sorgfalt im Umgang mit
dem Vermögen im Interesse der Gläubiger. Zwischen der Tathandlung und der
Überschuldung resp. Zahlungsunfähigkeit bzw. deren Verschlimmerung muss ein
Kausalzusammenhang bestehen. Nicht von Bedeutung ist, ob das Verhalten des
Täters einzige Ursache oder bloss Mitursache für das Herbeiführen des Erfolgs –
die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit – darstellt. Nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung genügt als subjektives Tatbestandselement
die grobe Fahrlässigkeit (Hagenstein,
BSK, a.a.O., Art. 165 N. 11 ff.; Trechsel/Ogg,
a.a.O., Art. 165 StGB N 1 ff.). 

 

4.1.3   Nach
Art. 166 StGB macht sich der Schuldner strafbar, der die ihm gesetzlich
obliegende Pflicht zur ordnungsgemässen Buchführung […] verletzt, sodass sein
Vermögensstand nicht oder nicht vollständig ersichtlich ist, wenn über ihn der
Konkurs eröffnet wird. Täter der Unterlassung der Buchführung kann nur der
buchführungspflichtige Schuldner sein, wobei aber auch hier Art. 29 StGB
zu berücksichtigen ist. Tatobjekt bilden in erster Linie die Geschäftsbücher, namentlich
Hauptbuch, allfällige Hilfsbücher, Inventarbuch, Bilanz, Inventar und
Erfolgsrechnung. Die Buchführungspflicht kann durch unterschiedliches Verhalten
verletzt werden. Tatbestandsmässig verhält sich sowohl, wer überhaupt keine
Bücher führt, als auch, wer dies in mangelhafter Weise tut. Durch blosses
Aufbewahren von Unterlagen und Belegen wird der Buchführungspflicht nicht
Genüge getan. Ist die zur Wahrnehmung der Buchführungspflicht verantwortliche
Person hierzu nicht selber im Stande, so muss sie einen Buchhalter anstellen
oder eine Buchhaltungsstelle beauftragen. Der subjektive Tatbestand erfordert
Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt. Während das Bundesgericht zumindest
implizit von echter Konkurrenz zwischen Art. 164 StGB und Art. 166
StGB ausgeht, nimmt ein Teil der Lehre unechte Konkurrenz an, wobei
Art. 166 StGB hinter Art. 164 StGB zurücktritt. Gegenüber
Art. 165 StGB besteht demgegenüber dann echte Konkurrenz, wenn die
Verletzung der Buchführungspflicht nicht nachweisbar Mitursache für die
Zahlungsunfähigkeit resp. Überschuldung ist. Ist die Unterlassung der
Buchführung – als grobe Nachlässigkeit – hingegen mitursächlich für die
Zahlungsfähigkeit, so geht Art. 165 StGB dem Art. 166 StGB vor (Hagenstein, BSK, a.a.O., Art. 166 StGB N
3 ff., 40, 52 ff.). 

 

4.2      

4.2.1   Der
Berufungsbeklagte 1 wurde erstinstanzlich der mehrfachen
Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung gemäss Art. 164 StGB zum
Nachteil der E____ und der F____ schuldig gesprochen, während hinsichtlich der D____
ein Freispruch erfolgte. Der vorinstanzlichen Einschätzung ist im Ergebnis zu
folgen. 

 

So ist erstellt,
dass der Berufungsbeklagte 1 bei der D____ keine Geschäftsführerstellung
innehatte, weshalb eine Strafbarkeit nach Art. 164 i.V.m. Art. 29 StGB von
vornherein ausscheidet. Ebenso ist unbestritten, dass ihm diese Stellung bei
der E____ und der F____ zukam. Gleichfalls erstellt ist ferner, dass das
Vermögen der genannten Firmen aufgrund der unkontrollierten Privatentnahmen
vermindert wurde und dass sie in der Folge in Konkurs gegangen sind. Diese
Umstände werden in der Anklageschrift zudem – wenn auch knapp – geschildert,
sodass dem Anklagegrundsatz knapp genüge getan ist. Die Privatentnahmen stellen
gleichsam Schenkungen von Vermögenswerten der Firmen an den Beschuldigten im
Sinne von Art. 164 Ziff. 1 Abs. 2 StGB dar. Dies auch unter
Berücksichtigung der wirtschaftlichen Identität zwischen dem Allein-Organ und der
Gesellschaft, zumal gleichwohl eine Verschiedenheit der Rechtssubjekte besteht (vgl.
dazu das in Erwägung 3.1 Gesagte). Da sowohl der Konkurs der E____ als auch
jener der F____ mangels Aktiven eingestellt wurde, ist schliesslich ein (definitiver)
Schaden für die Gläubiger erwiesen. Der Objektive Tatbestand ist daher erfüllt.
Gleiches gilt in subjektiver Hinsicht. Angesichts der bescheidenen
Kapitalisierung der genannten Firmen und der massiven, unkontrollierten
Privatentnahme von Firmenmitteln in Höhe von mehreren hunderttausend Franken
(S. 4 f., 8 ff. des angefochtenen Urteils) musste dem
Beschuldigten mindestens im Sinne von Eventualvorsatz bewusst sein, dass seine
Handlungen zum Konkurs der Firmen führen konnten. Ebenso hat er um die Gefährdung der Zugriffsrechte der Gläubiger wissen müssen und sie
zumindest als Erfolg in Kauf genommen. Es ergeht daher gegen den
Berufungsbeklagten 1 Schuldspruch wegen mehrfacher Gläubigerschädigung
durch Vermögensminderung nach Art. 164 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. 

 

4.2.2   Gleichfalls
zu folgen ist der Vorinstanz sodann hinsichtlich der mehrfachen Verurteilung
des Beschuldigten 1 wegen Misswirtschaft nach Art. 165 StGB zum
Nachteil der E____, der F____ und der F____. 

 

So ist
unbestritten und erstellt, dass der Berufungsbeklagte 1 (resp. teilweise
die Berufungsbeklagte 3) zulasten aller drei Firmen hochdotierte
Leasingverträge für zwei Luxusautos, einen Mercedes S55 AMG und einen Hummer H3
AWG, abgeschlossen hat (SB FZ/Nr.1, insb. 1.1-1.32; 2.1-2.57). Ebenso ist erstellt,
dass diese beiden Fahrzeuge überwiegend privat genutzt wurden sowie, dass
Anschaffung und Betrieb der Fahrzeuge unnötig, für die Firmen ungeeignet und im
Verhältnis zu ihrer finanziellen Ausstattung vollkommen unverhältnismässig
waren. Dies muss mit der Vorinstanz namentlich deshalb gelten, weil die Firmen
zur Erfüllung der geschäftlichen Aufgaben über zahlreiche weitere Fahrzeuge verfügten.
So verursachte sowohl das Leasing des Mercedes als auch dasjenige des Hummer einen
Aufwand von je insgesamt rund CHF 43‘000.–, wobei sich ersteres auf alle
drei Firmen verteilt, letzteres hingegen nur auf die F____ und die G____ (act.
739 ff.). Angesichts der weitgehend privaten Nutzung der genannten
Fahrzeuge liegt in der Bezahlung der Leasingraten durch die Firmen eine Übernahme
fremder Schulden ohne adäquate Gegenleistung. Das Verhalten des
Beschuldigten 1 muss überdies als leichtsinnig, resp. als grobe Verletzung
seiner beruflichen Pflichten zum Nachteil der Gläubiger bezeichnet werden und
es hat die Überschuldung der Firmen zumindest verschlimmert, bzw. zum Konkurs
mindestens beigetragen. Es besteht daher klar ein kausaler Zusammenhang
zwischen dem Leasing und der Überschuldung resp. Zahlungsunfähigkeit im Sinne
einer Mitursache für das Herbeiführen des Konkurses. Angesichts der groben
Verletzung geschäftlicher Pflichten ist schliesslich in subjektiver Hinsicht
mindestens grobe Fahrlässigkeit zu bejahen. Der Tatbestand der Misswirtschaft
nach Art. 165 StGB ist somit mehrfach erfüllt. 

 

4.2.3   Gleichfalls
mehrfach erfüllt ist schliesslich der Tatbestand der Unterlassung der
Buchführung gemäss Art. 166 StGB. Es ist unbestritten und erstellt, dass die
genannten Firmen über keine vollständige Buchhaltung verfügten, zumal zahlreiche
Bar- und Checkeinnahmen, welche in erheblichem Ausmass für private Zwecke
verwendet wurden, nicht Eingang in die Buchhaltungen gefunden haben. Als
formeller oder faktischer Geschäftsführer der E____ der F____ und – bis zu
seinem Ausscheiden – der G____ war der Berufungsbeklagte 1 zudem für die
ordnungsgemässe Führung der Geschäftsbücher verantwortlich. Sein allenfalls junges
Alter resp. seine Unerfahrenheit oder mangelnde betriebswirtschaftliche
Kenntnisse vermögen ihn nicht zu entlasten. Als zuständiges Organ hätte er die
Bücher gleichwohl ordnungsgemäss führen oder führen lassen müssen. Unbestritten
ist auch der Eintritt des Konkurses aller drei Firmen als objektive
Strafbarkeitsvoraussetzung. Am mindestens eventualvorsätzlichen Handeln des
Berufungsbeklagten 1 kann angesichts der bewussten Entnahme von Bar- und
Checkeinnahmen und des Verzichts auf eine Verbuchung derselben kein Zweifel
bestehen. Hinsichtlich der Konkurrenzen hat die Vorinstanz schliesslich zutreffend
festgehalten, dass Art. 166 StGB bezüglich der E____ und der F____ hinter
dem ebenfalls erfüllten Art. 164 StGB zurücktritt und folglich durch den
Tatbestand der Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung konsumiert wird. Mit
Bezug auf die G____ gilt dies demgegenüber nicht, da diesbezüglich
Art. 164 StGB nicht angeklagt war. Zudem besteht zum Tatbestand der Misswirtschaft
nach Art. 165 StGB echte Konkurrenz gegenüber Art. 166 StGB, da die
Verletzung der Buchführungspflicht nicht Mitursache für den Konkurs ist. Es
ergeht daher Schuldspruch wegen (einfacher) Unterlassung der Buchführung gegen
den Berufungsbeklagten 1. 

 

4.3      

4.3.1   Der
Berufungsbeklagte 2 wurde zunächst der (einfachen) Gläubigerschädigung durch
Vermögensminderung nach Art. 164 StGB zum Nachteil der D____ schuldig
gesprochen. Soweit die Staatsanwaltschaft in ihrer Berufung einen Schuldspruch
wegen mehrfacher Tatbegehung – wohl auch zum Nachteil der G____ – verlangt,
geht ihr Antrag über die Anklageschrift hinaus (vgl. S. 7 f., 18 des
erstinstanzlichen Urteils). Dies gilt auch für das erstinstanzliche Urteil,
welches in der Begründung – anders als im Dispositiv – von mehrfacher
Tatbegehung spricht (S. 24). Eine Verurteilung wegen mehrfacher Gläubigerschädigung
durch Vermögensminderung kommt daher mangels genügender Anklage von vornherein
nicht in Betracht. 

 

Hinsichtlich der
D____ ist der Tatbestand gemäss Art. 164 StGB nach dem zur ungetreuen
Geschäftsbesorgung Gesagten (E. 3.4.3) demgegenüber erfüllt. So ist unbestritten, dass der Berufungsbeklagte 2 formeller und
faktischer Geschäftsführer war und es ist erstellt, dass er zwischen Oktober
2004 und Oktober 2005 einen nicht näher bezifferbaren Teil der Bareinnahmen von  CHF 240‘000.– für private Zwecke
verwendet hat. Gleichfalls erstellt ist ferner, dass das Vermögen der D____ aufgrund
der Privatentnahmen vermindert wurde und dass sie in der Folge in Konkurs
gegangen ist. Da dieser mangels Aktiven eingestellt wurde, ist auch ein
(definitiver) Schaden für die Gläubiger erwiesen. Der objektive Tatbestand des
Art. 164 StGB ist daher erfüllt. Gleiches gilt in subjektiver Hinsicht.
Angesichts der bescheidenen Kapitalisierung der D____ und der massiven,
unkontrollierten Privatentnahme von Firmenmitteln in Höhe von über
hunderttausend Franken (S. 6 des angefochtenen Urteils) musste dem
Beschuldigten mindestens im Sinne von Eventualvorsatz bewusst sein, dass seine
Handlungen zum Konkurs der Firmen führen konnten. Ebenso hat er um die Gefährdung der Zugriffsrechte der Gläubiger wissen müssen und sie
zumindest als Erfolg in Kauf genommen. Es ergeht daher gegen den
Berufungsbeklagten 2 Schuldspruch wegen (einfacher) Gläubigerschädigung
durch Vermögensminderung nach Art. 164 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. 

 

4.3.2   Dem
Berufungsbeklagten 2 wird sodann mehrfache Unterlassung der Buchführung nach
Art. 166 StGB zum Nachteil der D____ und der G____ vorgeworfen. Auch
dieser Sachverhalt ist unbestritten, zumal der Berufungsbeklagte 2 die
entsprechenden Schuldsprüche akzeptiert hat. Dass die Buchhaltungen
unvollständig waren, folgt hinsichtlich der D____ zwangsläufig aus der
Nicht-Verbuchung von Bareinnahmen von rund CHF 240‘000.–. Hinsichtlich der
G____ ist die Unkorrektheit ebenfalls erstellt, da der Vermögensstand der Firma
bei der Konkurseröffnung nicht ersichtlich war (vgl. S. 17 des angefochtenen
Urteils). Unbestritten ist auch der Eintritt des Konkurses der beiden Firmen
als objektive Strafbarkeitsvoraussetzung. Auch am mindestens
eventualvorsätzlichen Handeln des Berufungsbeklagten 2 besteht angesichts der
bewussten Entnahme von Bar- und Checkeinnahmen und des Verzichts auf eine
Verbuchung derselben bezüglich der D____ kein Zweifel. Gleiches gilt für die
mangelhafte Buchhaltung der G____. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat,
entlastet es den Beschuldigten nicht, dass er mit der Buchführung überfordert
war. Er wusste offensichtlich um die Buchführungspflicht, hatte er doch eigens
dafür einen Treuhänder beauftragt. Der erstinstanzliche Schuldspruch erging
deshalb in beiden Fällen zu Recht. Hinsichtlich der F____ wird der Tatbestand
nach Art. 166 StGB jedoch vom ebenfalls erfüllten Art. 164 konsumiert.
Im Ergebnis ist der Berufungsbeklagte 2 daher wegen einfacher Unterlassung
der Buchführung schuldig zu sprechen. 

 

4.4      Mit
Bezug auf die Berufungsbeklagte 3 kann hinsichtlich der Betreibungs- und
Konkursdelikte zum Nachteil der E____ und der F____ grundsätzlich auf das beim
Berufungsbeklagten 1 Gesagte verwiesen werden. 

 

4.4.1   Mehrfach
erfüllt ist zunächst der Tatbestand der Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung
nach Art. 164 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Die Berufungsbeklagte 3 war
unbestrittenermassen formelles Organ der E____ und der F____ und ihr kam auch
faktisch keine rein untergeordnete Rolle zu (vgl. E. 3.4.4 hiervor). Sie
erfüllt daher insoweit die für die Täterschaft erforderliche Sonderstellung als
Schuldnerin (vgl. E. 4.1 hiervor). Hinsichtlich der D____ war sie zwar ebenfalls
formelles Organ, jedoch war Art. 164 StGB hier nicht angeklagt. Eine
Strafbarkeit scheidet daher hier aus. Mit Bezug auf die E____ und die F____ ist
demgegenüber erstellt, dass deren Vermögen aufgrund der Privatentnahmen
vermindert wurde und dass die beiden Firmen in der Folge in Konkurs gegangen
sind. Entgegen der Darstellung der Verteidigung hat die Beschuldigte nach dem
Gesagten im Übrigen sehr wohl auch durch eigene Handlungen zur
Vermögensverminderung der Firmen beigetragen, so durch offensichtlich
unangemessene Lohnbezüge. Dass der hohe Lohn primär der Äufnung von
AHV-Leistungen gedient haben soll, wie sie an der Berufungsverhandlung
ausgesagt hat (Protokoll S. 6), entlastet die Beschuldigte nicht. Ebenso
ist ein (definitiver) Schaden für die Gläubiger erwiesen. Der objektive Tatbestand
ist deshalb erfüllt. 

 

In subjektiver
Hinsicht ist auch bei der Berufungsbeklagten 3 zumindest von Eventualvorsatz
auszugehen. Auch sie hatte aufgrund ihrer Bankvollmachten und der getätigten
Zahlungen Einblick in die Firmenfinanzen und hätte sich zudem als Organ
Rechenschaft über die deren finanzielle Situation geben müssen. Dass solches
mangels ordentlicher Buchhaltung nicht möglich war, entlastet die Beschuldigte
nicht, hätte doch auch die ordentliche Buchführung in ihren Aufgabenbereich als
Organ gehört. Wie der Berufungsbeklagte 1 hat sodann auch die
Berufungsbeklagte 3 aufgrund der unkontrollierten Privatentnahmen durch
sie selbst und durch ihren Ehemann einen Konkurs der E____ und der F____ sowie
die Schädigung von Gläubigern mindestens in Kauf genommen. Hingegen kann es
nicht angehen, dass sie sich als Organ nun einfach hinter dem Berufungsbeklagten 1,
dem die operative Führung primär oblag, versteckt und geltend macht, sie habe
angenommen, dass schon alles seine Richtigkeit habe. Auch ihr ging es in erster
Linie darum, mit Mitteln der genannten Firmen ihren – übertriebenen –
Lebensunterhalt zu bestreiten. Ein „Wegsehen“ und „Nichtwissen-wollen“
entlastet die Beschuldigte nicht. Es ergeht daher auch gegen
sie Schuldspruch wegen mehrfacher Gläubigerschädigung
durch Vermögensminderung nach Art. 164 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. 

 

4.4.2   Auch
mit Bezug auf den Tatbestand der Misswirtschaft nach Art. 165 StGB gilt
das beim Berufungsbeklagten 1 Gesagte sinngemäss. 

 

Der Abschluss
von Leasingverträgen für zwei überwiegend privat genutzte Luxusautos zulasten
der E____ und der F____, von denen die Beschuldigte einen Vertrag alleine
unterzeichnet hat, war klarerweise nicht im Interesse der Firmen. Der
verursachte Aufwand von je rund CHF 43‘000.– stellt eine Übernahme fremder
Schulden ohne adäquate Gegenleistung der Beschuldigten dar und war zudem im
Verhältnis zur 

finanziellen Ausstattung der beiden Firmen offensichtlich unverhältnismässig. Das
Verhalten der Beschuldigten 3 muss ferner als leichtsinnig, resp. als
grobe Verletzung ihrer beruflichen Pflichten zum Nachteil der Gläubiger bezeichnet
werden und es hat die Überschuldung der Firmen zumindest verschlimmert, bzw.
zum Konkurs mindestens beigetragen. Es besteht daher ein kausaler Zusammenhang
zwischen dem Leasing und der Überschuldung resp. Zahlungsunfähigkeit im Sinne
einer Mitursache für das Herbeiführen des Konkurses. Angesichts der groben
Verletzung geschäftlicher Pflichten ist schliesslich in subjektiver Hinsicht
mindestens grobe Fahrlässigkeit zu bejahen. Der Tatbestand der Misswirtschaft
nach Art. 165 StGB ist daher ebenfalls mehrfach erfüllt. 

 

4.4.3   Hinsichtlich
des weiteren Vorwurfs der mehrfacher Unterlassung der Buchführung bei der E____
und der F____ gegen die Berufungsbeklagte 3 kann ebenfalls auf das bereits
Gesagte verwiesen werden. 

 

Als formelles
Organ der vorgenannten Firmen oblag auch der Beschuldigten 3 die Pflicht
zur ordnungsgemässen Buchführung, sei es in eigener Person oder unter
Zuhilfenahme eines Experten. Es steht jedoch fest, dass die E____ und die F____
über keine die finanziellen Verhältnisse korrekt abbildenden Buchhaltungen
verfügten. Dies allein deshalb, weil die den Firmen in bar oder per Check zufliessenden
beträchtlichen Einnahmen unbestrittenermassen nicht verbucht wurden. Unbestritten
ist auch der Eintritt des Konkurses der beiden Firmen als objektive
Strafbarkeitsvoraussetzung. Der objektive Tatbestand ist daher erfüllt. Die
Beschuldigte hat die nicht korrekte Führung der Buchhaltung zudem mindestens in
Kauf genommen. Sie wusste nach dem Gesagten um die Entnahme von Bar- und Checkeinnahmen
für private Zwecke und somit auch um die Nichtverbuchung dieser Einnahmen. Dies
umso mehr, als sie zugegebenermassen auch selber Checks eingelöst und das
Bargeld an ihren Ehemann übergeben hat (Protokoll der Berufungsverhandlung,
S. 5). Der Tatbestand der Unterlassung der Buchführung nach Art. 166
StGB ist somit mehrfach erfüllt. Aufgrund des sowohl bei der E____ als auch der
F____ ebenfalls erfüllten Tatbestands der Gläubigerschädigung durch
Vermögensminderung wird Art. 166 StGB jedoch in beiden Fällen von
Art. 164 StGB konsumiert. Dies muss trotz echter Konkurrenz auch gegenüber
Art. 165 StGB gelten, kann doch der Tatbestand des Art. 166 StGB nach
erfolgter Konsumation nicht „wieder aufleben“. Es bleibt daher bei einem
Schuldspruch wegen mehrfacher Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung und
mehrfacher Misswirtschaft. 

 

5.         

5.1      Im
Zusammenhang mit den angeklagten Privatentnahmen in der F____ und der E____
wird sowohl dem Beschuldigten 1 als auch der Beschuldigten 3 mehrfache Urkundenfälschung
– aufgrund inkorrekter Bilanzen – und dem Beschuldigten 1 überdies mehrfache
Vergehen gegen das Bundesgesetz über die direkte Bundesteuer DBG und mehrfacher
Steuerbetrug – durch Einreichung von falschen Steuererklärungen – vorgeworfen. 

 

5.1.1   Der
Berufungsbeklagte 1 hat den insoweit erstellten Sachverhalt (SB StV/Nr. 6, Nr.
6.1, Nr. 6.2) bezüglich falscher Steuererklärungen 2005 für die E____ und 2007
für die F____ nicht bestritten, resp. letztlich auch dadurch als korrekt
anerkannt, dass er die entsprechenden Schuldsprüche nicht angefochten hat. Es
kann daher auf die diesbezüglichen Tatsachenfeststellungen und die rechtliche
Würdigung der 

Vorinstanz (S. 26 f., 29, 32 des erstinstanzlichen Urteils) verwiesen
werden. Darauf ist abzustellen. Dass die – Urkunden im rechtlichen Sinne nach
Art. 110 Ziff. 4 StGB – darstellenden Geschäftsbücher falsch waren
ist nach dem Gesagten ebenso erstellt wie die Tatsache, dass der
Berufungsbeklagte 1 diese Unterlagen bei den zuständigen kantonalen Steuerbehörden
eingereicht und damit – angesichts der unvollständig dargestellten Einnahmen – zu
Gunsten der Gesellschaften einen Steuervorteil erzielt hat. Da die daraus
folgenden Steuerhinterziehungen unter Zuhilfenahme gefälschter Urkunden erfolgten,
ist der Tatbestand des Steuerbetrugs mehrfach erfüllt. Die erstinstanzlichen
Schuldsprüche wegen mehrfacher Urkundenfälschung nach Art. 251 StGB sowie
wegen mehrfacher Vergehen gegen das DBG und mehrfachen Steuerbetrugs nach
Art. 186 DBG und § 223 StG ergingen daher zu Recht. 

 

5.1.2   Mit
Bezug auf die Berufungsbeklagte 3 ist nach dem hiervor Gesagten der
Tatbestand der mehrfachen Urkundenfälschung gemäss Art. 251 StGB ebenfalls
erfüllt. Dass die Geschäftsbücher Urkunden im Rechtssinne darstellen, bedarf
keiner weiteren Erörterungen. Als formelles Organ der Firmen war die
Beschuldigte zudem für die Richtigkeit der Bücher verantwortlich und hat sie
sich das Verhalten des Berufungsbeklagten 1 anrechnen bzw. entgegen halten
zu lassen. Dass nicht sie selber die Buchhaltung geführt hat, schliesst die
Beschuldigte 3 als Täterin nicht aus. Strafbar macht sich auch, wer eine
rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkunden lässt. Dies ist hier der
Fall. Nachdem auch die Beschuldigte 3 um die unverbuchten Bar- und
Checkeinnahmen und um die Unrichtigkeit der Buchhaltung wusste, bzw. diese
mindestens in Kauf genommen hat, ist hinsichtlich der Urkundenfälschung auch der
subjektive Tatbestand erfüllt. Eine juristische Würdigung ihres Verhaltens als
Urkundenfälschung ist nicht erforderlich; es genügt für die Strafbarkeit
vielmehr die Parallelwertung in der Laiensphäre. Es ergeht daher gegen die Berufungsbeklagte 3
Schuldspruch wegen mehrfacher Urkundenfälschung nach Art. 251 StGB. 

 

Der Vorwurf des
mehrfachen Steuerbetrugs wurde der Berufungsbeklagten 3 nicht gemacht. Ein
Schuldspruch scheidet daher aus formellen Gründen aus. 

 

5.2      Sowohl
dem Berufungsbeklagten 1 als auch der Berufungsbeklagten 3 wird sodann der
Vorwurf der Erschleichung einer falschen Beurkundung anlässlich der Gründung
der F____ gemacht.  

 

5.2.1   In
objektiver Hinsicht ist der Tatbestand erstellt: So ergibt sich aus der Bilanz
des Gründungsjahres 2006, dass der F____ gegenüber den beiden Teilhabern ein
Anspruch von CHF 20‘000.– infolge Nichteinzahlung des Stammkapitals,
mithin in dessen gesamter Höhe, zustand. Der Einzahlung von je
CHF 10‘000.– durch die beiden Gründer stand sodann gemäss Bilanz ein
Rückzug im Betrag von CHF 15‘867.35 gegenüber (SB AI Nr. 2/67 S. 5, 8).
Es ist daher erwiesen, dass die dem Notar in bar vorgelegten CHF 20‘000.–
angabenwidrig (vgl. SB AI/58 S. 4) nicht auf das Firmenkonto der F____
einbezahlt wurden und ihr zu keinem Zeitpunkt effektiv zur Verfügung standen.
Die gegenteiligen Beteuerungen des Berufungsbeklagten 1 vermögen daran nichts
zu ändern, zumal eine Verwendung der Mittel für Aufwendungen der Firma angesichts
der unvollständigen Bücher nicht belegt und nicht nachvollziehbar ist. Das zur
ungetreuen Geschäftsbesorgung Gesagte gilt auch hier. Der Berufungsbeklagte 1
hat denn auch eingeräumt, dass er nicht konkret sagen könne, wie er das Geld
verwendet habe (act. 1317). 

 

5.2.2   In
subjektiver Hinsicht ist sodann bei beiden Beschuldigten mindestens von Eventualvorsatz
auszugehen. Dies gilt klarerweise beim für die Geschäftsführung zuständigen
Berufungsbeklagten 1. Indem er das dem Notar vorgelegte Stammkapital in
bar behalten, es somit nicht auf das Firmenkonto einbezahlt hat, hat er es der
Firma wissentlich und willentlich vorenthalten und gegenüber dem Notar bewusst
falsche Angaben gemacht. Wie ebenfalls bereits dargestellt, fehlte ihm
angesichts der mangelhaften Buchhaltung jeglicher Überblick über geschäftliche
und private Mittel. Er hat daher die Verwendung des Geldes für private Zwecke
mindestens in Kauf genommen. Das zum Vorsatz Gesagte gilt auch für die
Berufungsbeklagte 3. Auch sie musste um die zweckwidrige Verwendung des –
zu keinem Zeitpunkt auf das Firmenkonto einbezahlten – Stammkapitals und damit
um die Falschheit ihrer Angaben gegenüber dem Notar wissen und hat deshalb die
Fa