# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 671dc33a-9895-597c-a45d-c6fbbc303652
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-02-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 28.02.2013  VB.2012.00719
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2012-00719_2013-02-28.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2012.00719	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 28.02.2013
	Spruchkörper: 	3. Abteilung/3. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in Strafsachen gegen diesen Entscheid am 17.12.2013 teilweise gutgeheissen und die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Straf- und Massnahmenvollzug
	Betreff: 

	Massnahmenerstehungsfähigkeit

	
Strafvollzug: Frage der Einholung eines Gutachtens zur Massnahmenerstehungsfähigkeit.

Entscheid der Kammer, da ein Fall von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt (E. 1). Der Beschwerdegegner verletzte das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers. Die Verletzung wurde jedoch im Rekursverfahren geheilt (E. 2.3). Die Behandlung des Gesuchs des Beschwerdeführers um Prüfung seiner Entlassung aus der Massnahme aus gesundheitlichen Gründen dauerte unverständlich lange. Mangels eines ausdrücklichen Beschwerdeantrags ist indessen darauf zu verzichten, die Rechtsverzögerung im Dispositiv des Entscheids festzustellen. Dem Genugtuungsaspekt wird durch die vorliegende Feststellung in den Erwägungen gebührend Rechnung getragen (E. 3.3). Die Bundesverfassung verleiht keinen Anspruch auf Erstattung eines Gutachtens als solches (E. 7.1). Die Erkrankungen des Beschwerdeführers und deren Behandlungsempfehlungen gehen aus den verschiedenen Berichten der Spitäler hervor; sie sind inhaltlich nicht umstritten. Die Möglichkeiten, die Behandlungen in der JVA vorzunehmen, ergeben sich sodann aus dem Berichten des Anstaltsarztes. Zwar beantragte der Beschwerdeführer, es müsse ein auswärtiges Gutachten zur Massnahmenerstehungsfähigkeit eingeholt werden. Diese ist für sich allerdings noch kein abklärbarer Sachverhalt, sondern vielmehr die Schlussfolgerung bei einer genügenden Übereinstimmung zwischen dem Behandlungsbedarf auf der einen und den vorhandenen Behandlungsmöglichkeiten auf der anderen Seite. Der Beschwerdeführer unterliess es jedoch, seine Beschwerde bezüglich dieser beiden Punkte näher zu substanziieren. Wenn er bloss auf sein wiederholtes Kollabieren verweist, dann ist dies für sich allein noch kein genügendes Indiz für eine fehlende Massnahmenerstehungsfähigkeit (E. 7.2). Die Einholung von Gutachten ist generell nur angezeigt, um substanziiert behauptete Tatsachen zu verifizieren, nicht aber, um erst den zu behauptenden Sachverhalt zu erstellen, der mit diesem Beweismittel bestätigt werden sollte (E. 7.3). Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung (E. 8.2)

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ANORDNUNG IM STRAF- UND MASSNAHMENVOLLZUG
GUTACHTEN
HAFTERSTEHUNGSFÄHIGKEIT
MASSNAHMENERSTEHUNGSFÄHIGKEIT
RECHTLICHES GEHÖR
RECHTSVERZÖGERUNG
SUBSTANZIIERUNG
UNENTGELTLICHE PROZESSFÜHRUNG (UP)
UNENTGELTLICHE RECHTSPFLEGE (UP/URB)
UNENTGELTLICHER RECHTSBEISTAND (URB)
VOLLZUGSUNTERBRUCH

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 29 Abs. I BV
Art. 29 Abs. II BV
Art. 92 StGB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  3.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2012.00719

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 3. Kammer

 

 

 

vom 28. Februar 2013

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Bea Rotach,
Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiber Cyrill Bienz.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, zzt. JVA D, vertreten durch RA B,  

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

 

Justizvollzug Kanton Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend
Massnahmenerstehungsfähigkeit,

hat
sich ergeben: 

I.  

A. Mit
Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. März 2004 wurde A,
geboren am 9. Juli 1955, wegen Vergewaltigung und sexueller Nötigung zu
einer Zuchthausstrafe von vier Jahren verurteilt. Der Vollzug der Strafe wurde
zugunsten einer Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 des Strafgesetzbuchs
vom 21. Dezember 1937 (StGB in der bis Ende 2006 gültigen Fassung)
aufgeschoben. 

B. Nachdem
ein früherer, gleichlautender Beschluss vom Kassationsgericht das Kantons
Zürich aufgehoben worden war, ordnete das Obergericht am 4. Februar 2011
abermals die Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht (Art. 64 StGB)
an. Das Kassationsgericht hob diesen Entscheid jedoch am 22. Februar 2012
auf eine dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde hin erneut auf und wies die
Sache im Sinn der Erwägungen zur Neubeurteilung an das Bezirksgericht G zurück.
Dieses Verfahren ist zurzeit noch pendent.

C. Am
23. Dezember 2011 liess A beim Amt für Justizvollzug um Prüfung seiner
Entlassung aus der aktuellen Massnahme aus gesundheitlichen Gründen ersuchen.
Nachdem der zuständige Arztdienst der Justizvollzugsanstalt C keinen Bericht
über die Haft- bzw. Massnahmenerstehungsfähigkeit abgeliefert hatte und A am
18. Januar 2012 auf eigenen Wunsch in die Justizvollzugsanstalt D versetzt
worden war, bat das Amt für Justizvollzug den Arztdienst der JVA D um einen
entsprechenden Bericht. Am 9. Mai 2012 ersuchte A neben der Sicherstellung
der angeordneten Ernährungsvorschriften und bewegungs- und atemtherapeutischen
Pflege um eine fachärztliche Überprüfung der Haft- bzw. Massnahmenerstehungsfähigkeit,
woraufhin das Amt für Justizvollzug seine Bitte um Stellungnahme beim
Arztdienst der JVA D wiederholte. Am 30. Mai 2012 liess sich dieser in der
Person von Dr. med. E vernehmen.

D. Mit
Verfügung vom 18. Juni 2012 wies das Amt für Justizvollzug das Gesuch As
vom 9. Mai 2012 "um Unterbrechung des Vollzugs aufgrund mangelnder
Hafterstehungsfähigkeit" ab.

II.  

Am 9. Juli 2012 liess
A dagegen Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich
(fortan: Justizdirektion) erheben und beantragen, die Verfügung vom
18. Juni 2012 sei aufzuheben und seine Massnahmenerstehungsfähigkeit durch
ein unabhängiges polydisziplinäres Gutachten zu überprüfen. Bei gegebenen
Voraussetzungen seien ihm der Vollzugsaufschub gemäss Art. 92 StGB,
eventualiter Vollzugserleichterungen nach Art. 80 Abs. 1 StGB zu
gewähren. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an das Amt für
Justizvollzug zurückzuweisen. Sodann ersuchte A um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Mit Verfügung vom 4. Oktober 2012
wies die Justizdirektion den Rekurs ab (Disp.-Ziff. I.), gestand A jedoch
die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung zu
(Disp.-Ziff. II. und V.). Die Verfahrenskosten wurden A auferlegt, jedoch
infolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die
Staatskasse genommen (Disp.-Ziff. III.). Eine Parteientschädigung wurde A
nicht zugesprochen (Disp.-Ziff. IV.).

III.  

A. Daraufhin
liess A am 5. November 2012 Beschwerde am Verwaltungsgericht erheben und
beantragen, Disp.-Ziff. I., III. und IV. des Rekursentscheids seien aufzuheben,
und es sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Erstinstanz zurückzuweisen
mit der Auflage, seine – As – Massnahmenerstehungsfähigkeit durch ein
unabhängiges polydisziplinäres medizinisches Gutachten zu überprüfen.
Eventualiter seien die Disp.-Ziff. I., III. und IV. des Rekursentscheids
aufzuheben, und es sei die Massnahmenerstehungsfähigkeit durch ein unabhängiges
gerichtliches polydisziplinäres medizinisches Gutachten zu überprüfen. Sodann
seien ihm bei gegebenen Voraussetzungen der Vollzugsaufschub gemäss
Art. 92 StGB, eventualiter Vollzugserleichterungen nach Art. 80
Abs. 1 StGB zu gewähren. Daneben ersuchte A um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren.

B. Mit
Eingabe vom 13. November 2012 beantragte die Justizdirektion unter
Verzicht auf Vernehmlassung und Verweis auf die Begründung der Verfügung vom
4. Oktober 2012 die Abweisung der Beschwerde. Am 10. Dezember 2012
erstattete das Amt für Justizvollzug die Beschwerdeantwort und stellte unter
Verweis auf die Untervernehmlassung des Straf- und Massnahmenvollzugs 3
denselben Antrag. A nahm hierzu am 9. Januar 2013 Stellung. Das Amt für
Justizvollzug liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen. 

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist
gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1
lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Beschwerden betreffend den
Straf- und Massnahmenvollzug werden vom Einzelrichter oder der Einzelrichterin
entschieden, sofern kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung zu beurteilen ist
(§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und § 38b Abs. 2
VRG). Da indessen ein solcher vorliegt, ist die Kammer zum Entscheid berufen.

2.
 

2.1 Wie
bereits in der Rekursschrift vom 9. Juli 2012 machte der Beschwerdeführer
auch in der Beschwerdeschrift eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch den
Beschwerdegegner geltend. Ihm seien bis zur Rekurserhebung keine medizinischen
Akten, auf die sich die Verfügung vom 18. Juni 2012 bezogen habe, eröffnet
worden. Dies betreffe insbesondere die Akten im Zusammenhang mit der
notfallmässigen Verlegung ins Kantonsspital F vom 8. Mai 2012 und den
Bericht des Gesundheitsdienstes der JVA D vom 30. Mai 2012. Er habe dazu
nicht Stellung nehmen können. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz könne eine
solch schwere Verletzung nicht geheilt werden. 

2.2 Der
Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) beziehungsweise § 8 VRG
umfasst das Recht der Privaten, in einem von einer Verwaltungs- oder
Justizbehörde geführten Verfahren mit ihrem Begehren angehört zu werden,
Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen
Punkten Stellung zu nehmen (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1672). Der
Gehörsanspruch beinhaltet insbesondere das Recht der betroffenen Person, sich
vor dem Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zu äussern
(vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 8 N. 18). Das Recht auf Akteneinsicht als Teilgehalt des Anspruchs
auf rechtliches Gehör verschafft einen Anspruch auf Einsicht in sämtliche
Aktenstücke, die geeignet sind, Grundlage für den Entscheid zu bilden. Die
Beurteilung, ob die fraglichen Aktenstücke für den Ausgang des Verfahrens
tatsächlich relevant sind, muss dabei den Einsichtsberechtigten überlassen
werden. Eine teilweise Verweigerung der Akteneinsicht mit der Begründung, die
von der Verweigerung betroffenen Aktenstücke seien für den Verfahrensausgang
belanglos, ist demnach unzulässig (vgl. BGE 132 V 387 E. 3.2).

Eine nicht besonders
schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt
gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer
Beschwerdeinstanz zu äussern, die in Bezug auf die betreffenden Fragen über
dieselbe Kognition verfügt wie die Vorinstanz. Von einer Rückweisung der Sache
ist unter diesen Umständen selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des
rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem
formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die
mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an
einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. BGE
133 I 201 E. 2.2). Für den Entscheid über Rückweisung oder Heilung im
Einzelfall ist die konkrete Interessenlage zu berücksichtigen (vgl.
RB 1995 Nr. 23).

2.3 Die
Vorinstanz erwog, indem der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer keine
Gelegenheit gegeben habe, zum Bericht vom 30. Mai 2012 Stellung zu nehmen,
sei dessen rechtliches Gehör zwar verletzt worden. Der Beschwerdeführer habe
jedoch im Rekursverfahren Kenntnis von diesem Schreiben sowie den weiteren
medizinischen Unterlagen zur Abklärung der Massnahmeerstehungsfähigkeit
erhalten und dazu zweimal Stellung nehmen können. Bei diesen Unterlagen habe
sich auch der ärztliche Bericht betreffend die Verlegung ins Kantonsspital F
befunden. Von den medizinischen Akten der JVA C habe der Beschwerdeführer
bereits am 9. Mai 2012 Kenntnis gehabt.

Die Vorinstanz verfügte über
eine umfassende Kognition (vgl. § 20 VRG). Sie stellte dem
Beschwerdeführer die fraglichen Akten zu und räumte ihm die Möglichkeit zur
Stellungnahme ein. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs konnte deshalb im
Rekursverfahren tatsächlich geheilt werden (vgl. BGE 137 I 199 E. 2.6).
Angesichts des Antrags des Beschwerdegegners auf Beschwerdeabweisung würde eine
Rückweisung an denselben aufgrund der Gehörsverletzung sodann aller Voraussicht
nach einen formalistischen Leerlauf bedeuten und damit im Widerspruch zum Interesse
des Beschwerdeführers an einer raschen Erledigung der Sache selbst stehen (vgl.
Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 49). Letzterer ersuchte denn auch nicht um
Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und Rückweisung wegen Verletzung des
rechtlichen Gehörs. Aus seinen Beschwerdeanträgen geht vielmehr hervor, dass
ihm an einem materiellen Entscheid bezüglich der Frage seiner
Massnahmenerstehungsfähigkeit gelegen ist.

3.
 

3.1 Der
Beschwerdeführer machte wie in der Rekursschrift geltend, in der
"monatelangen faktischen Nichtbehandlung bzw. Nichtweiterverfolgung"
seines Gesuchs vom 23. Dezem-ber 2011 durch den Beschwerdegegner sei eine
Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung zu sehen. Die Vorinstanz erwog in
diesem Zusammenhang, es habe zwar Verzögerungen gegeben, von einer
Rechtsverweigerung könne aber nicht gesprochen werden.

3.2
Die Parteien haben im Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen
Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1
BV). Ein Rechtsschutzinteresse an der Feststellung einer Rechtsverweigerung
bzw. Rechtsverzögerung ist dabei auch dann gegeben, wenn die Behörde, der
Säumigkeit vorgeworfen wird, wie vorliegend mittlerweile tätig wurde. Diesfalls
besteht das Rechtsschutzinteresse in der damit verbundenen Genugtuung für die
Betroffenen (vgl. BGr, 25. Mai 2012, 1C_439/2011, E. 2.1; BGE 129 V
411 [= Pra 94/2005 Nr. 13] E. 1.3). Der Zeitraum, der für die
Beurteilung der Verfahrensdauer relevant ist, beginnt in Verwaltungssachen
entweder mit der Einreichung eines entsprechenden Gesuchs bei der zuständigen
Behörde oder mit der Rechtshängigkeit der Anfechtung einer Verfügung. Die
Grenze der zulässigen Verfahrensdauer ist unter Berücksichtigung der
spezifischen Umstände des Einzelfalls festzulegen. Dabei wird vorab auf den Umfang
und die Schwierigkeit des Falls, das Verhalten des Betroffenen und der Behörden
sowie die für die Sache spezifischen Entscheidungsabläufe abgestellt (Gerold
Steinmann in: Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische
Bundesverfassung, Kommentar, 2. A., Zürich etc. 2008, Art. 29
N. 11 ff. mit Hinweisen; Jörg Paul Müller/Markus Schefer, Grundrechte
in der Schweiz, 4. A., Bern 2008, S. 839 f.; VGr,
17. Dezember 2008, VB.2008.00438, E. 2.2 [nicht publiziert]). 

3.3
Die Behandlung des am 23. Dezember 2011 gestellten Gesuchs
dauerte insgesamt mehr als fünf Monate. Dabei erscheint vor allem die Zeit
zwischen der ersten Anforderung des Arztberichts seitens des Beschwerdegegners
am 4. Januar 2013 und dem Verfassen des Berichts am 30. Mai 2013 als
unverständlich lange. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des
zwischenzeitlich erfolgten Anstaltswechsels des Beschwerdeführers und des Umstands,
dass der Beschwerdegegner am 28. Februar 2013 "Abklärungen"
tätigte und einen Arztbericht beim zuständigen Dienst der JVA D einholte.
Nachdem das Gesuch die Massnahmenerstehungsfähigkeit und somit eine Frage
betraf, die grundsätzlich umgehend der Abklärung bedarf, hätte es angesichts
des unumstritten beeinträchtigten Gesundheitszustands des Beschwerdeführers
zweifellos schneller behandelt werden müssen. Dass die Erstattung des
Arztberichts besondere Schwierigkeiten aufgewiesen oder aufwendige
Sachverhaltsabklärungen erfordert hätte, ist nicht ersichtlich. Damit liegt
eine Verletzung des Rechtsverzögerungsverbots vor. 

Eine Rechtsverzögerung kann im Dispositiv des Entscheids
festgestellt werden und/oder bei den Kosten- und Entschädigungsfolgen
berücksichtigt werden (vgl. BGE 129 V 411 [= Pra 94/2005 Nr. 13]
E. 1.3). Indessen ist vorliegend – mangels eines ausdrücklichen Beschwerdeantrags
– darauf zu verzichten, die Rechtsverzögerung im Dispositiv des Entscheids
festzustellen. Dem Genugtuungsaspekt wird durch die vorliegende Feststellung in
den Erwägungen gebührend Rechnung getragen (vgl. VGr, 17. Dezember 2008,
VB.2008.00438, E. 2.4 [nicht publiziert]).

4.
 

Der Beschwerdegegner behandelte das Schreiben des
Beschwerdeführers vom 9. Mai 2012 als Gesuch um Straf- bzw.
Massnahmenunterbruch im Sinn von Art. 92 StGB. Die Abweisung desselben
begründete er im Wesentlichen damit, dass gemäss dem ärztlichen Bericht des
Gesundheitsdienstes der JVA D vom 30. Mai 2012 die gesundheitlichen
Probleme des Beschwerdeführers nicht derart schwer seien, dass eine
Straferstehungsunfähigkeit vorliege und die medizinische Behandlung und
Betreuung des Beschwerdeführers auch im Rahmen der JVA D gewährleistet werden
könne. Der Beschwerdeführer seinerseits ist der Ansicht, dem Anstaltsarzt kämen
weder die notwendige Unabhängigkeit noch die notwendigen Fachkenntnisse zu, um
die Massnahmenerstehungsfähigkeit beurteilen zu können. 

5.
 

Art. 92 StGB bestimmt,
dass der Vollzug von Strafen und Massnahmen aus wichtigen Gründen unterbrochen
werden darf. Als solche gelten nach Lehre und Rechtsprechung einerseits
mangelnde Straferstehungsfähigkeit zufolge schwerwiegender Krankheiten oder
Gebrechen, andererseits unaufschiebbare, existenzwichtige Angelegenheiten. Die
Pflege von kranken Strafgefangenen ist grundsätzlich im Rahmen des Vollzugs
durchzuführen. Eine Krankheit kann in der Regel nur dann zu einer
Vollzugsunterbrechung führen, wenn eine Straferstehungsunfähigkeit von unabsehbarer
oder mindestens langer Dauer vorliegt und die Freilassung sich derart
aufdrängt, dass der Gesichtspunkt des Strafvollzugs gänzlich der Notwendigkeit
von Pflege und Heilung weichen muss. Straferstehungsunfähigkeit wird bejaht,
wenn die verurteilte Person aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage ist,
einen Freiheitsvollzug zu erstehen, weder in einer herkömmlichen
Vollzugseinrichtung noch in einer abweichenden Vollzugsform nach Art. 80
StGB bzw. in einer "anderen geeigneten" Vollzugseinrichtung (vgl. BGE
136 IV 97, E. 5.1; BGr, 26. Mai 2009, 6B_249/2009, E. 2.1;
BGE 106 IV 321 E. 7a). Blosse Hafterstehungsunfähigkeit, also die
Unfähigkeit, den Freiheitsentzug in einer (herkömmlichen) Vollzugsanstalt zu
erstehen, stellt keinen ausreichenden Grund für eine Vollzugsunterbrechung dar.
Beim Entscheid über eine Vollzugsunterbrechung aus gesundheitlichen Gründen
sind die in den Vollzugsanstalten oder anderen geeigneten Einrichtungen
verfügbaren Strukturen zur Pflege und Heilung kranker Gefangener, mithin die
konkreten Verhältnisse zu berücksichtigen (vgl. BGr, 19. Oktober 2005,
6A.43/2005, E. 2.2). Den wichtigen Gründen dürfen dabei die öffentlichen
Interessen an einer Aufrechterhaltung der Haft, namentlich das Schutzbedürfnis
der Allgemeinheit, gegenübergestellt werden (vgl. BGr, 6B.580/2010,
26. Juli 2010, E. 2.5.2; vgl. zum Ganzen Andrea Baechtold in: Marcel
Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar Strafrecht I, 2. A.,
2007, Art. 90 N. 9 ff.; Stefan Trechsel/Mark Pieth,
Schweizerisches Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 2. A.,
Zürich/St. Gallen 2013, Art. 92 N. 2 f., je mit weiteren
Hinweisen).

6.
 

6.1 Der
Beschwerdeführer leidet an verschiedenen gesundheitlichen Problemen, vornehmlich
an einer Herzkrankheit, Arteriosklerose und chronischem Husten. Er musste sich
deswegen mehrfach – teilweise notfallmässig – in Spitalpflege begeben und durch
Spezialärzte behandeln bzw. untersuchten lassen.

6.2 Die
Vorinstanz erwog in der Verfügung vom 4. Oktober 2012, gemäss dem
Arztbericht vom 30. Mai 2012 sei der Beschwerdeführer trotz seiner
multiplen Beschwerden hafterstehungsfähig. Dr. med. E sei zwar kein
Spezialarzt. Aufgrund der medizinischen Unterlagen, der eigenen Untersuchungen
und der Kenntnis der konkreten Haftbedingungen in der JVA D sei er aber
durchaus in der Lage, die Frage der Hafterstehungsfähigkeit bzw. Massnahmenerstehungsfähigkeit
zu beurteilen. Der Beschwerdeführer habe keinen Anspruch auf ein von einem
unabhängigen und unparteiischen Sachverständigen erstelltes Gutachten. Ein
solches erweise sich angesichts der Aktenlage, der klaren Ausführungen des
Anstaltsarztes und der vorhandenen medizinischen Unterlagen auch nicht als
nötig. Dem Beschwerdeführer könne in der JVA D die erforderliche medizinische
Betreuung gewährleistet werden. Nötigenfalls sei eine rasche medizinische
Interventionsmöglichkeit auch in einem Spital sichergestellt. Die Erkrankung
des Beschwerdeführers sei nicht so schwer, dass von einer
Massnahmenerstehungsunfähigkeit für unabsehbare oder jedenfalls lange Dauer
gesprochen werden könne. Auch das öffentliche Interesse bzw. das
Schutzbedürfnis der Allgemeinheit sprächen vorliegend gegen eine Unterbrechung
des Vollzugs.

6.3 Der
Beschwerdeführer machte zusammengefasst geltend, es könne nicht angehen, dass
diejenige Einrichtung, bei der ein Zwangsvollzug bzw. dessen Unterbrechung oder
Aufhebung sowie die Qualität der gesundheitlichen Versorgung von Schwerkranken
zur Frage stünden, den entscheidwesentlichen und einzigen Beweis über die Tatbestandsvoraussetzungen
der für das Gesuch relevanten gesetzlichen Voraussetzungen gleich selber
schaffe, wie dies beim Bericht vom 30. Mai 2012 der Fall sei. Zudem fehle
dem Gesundheitsdienst der JVA D auch die erforderliche fachspezifische
Qualifikation für die sich stellenden komplexen medizinischen Fragen. Eine
unabhängige Begutachtung gebiete auch der Umstand, dass es sich bei
Dr. med. E um seinen – des Beschwerdeführers – behandelnden Arzt
handle. Sodann sei die notwendige medizinische Betreuung in der Vollzugsanstalt
nicht gewährleistet. Eine Verlegung in die externe Spitalpflege sei immer nur
und erst nach erfolgten Zusammenbrüchen und notfallmässig erfolgt.

7.
 

7.1 Bei den
Stellungnahmen von Dr. med. E vom 30. Mai 2012 und 26. Juli
2012 handelt es sich um Amtsberichte (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 7
N. 31 ff.). Als Anstaltsarzt ist er mit den gesundheitlichen
Problemen des Beschwerdeführers vertraut und kennt die medizinischen
Möglichkeiten der Vollzugseinrichtung. Begründete Zweifel an dessen Kompetenz
oder an der Vollständigkeit der Amtsberichte bestehen hier nicht. Zwar ist
Dr. med. E kein Herzspezialist oder sonstiger Facharzt. Dies wird
allerdings durch die verschiedentlich erlassenen Anweisungen der Spitäler
relativiert. Die Bundesverfassung verleiht keinen Anspruch auf Erstattung eines
Gutachtens als solches. Das Bundesgericht hat in einem neueren Entscheid zur
Frage der Untersuchungshafterstehungsfähigkeit gar den Beizug eines beantragten
Amtsberichts als nicht erforderlich betrachtet (BGr, 21. Dezember 2010,
1B_399/2010, E. 4.3). Die Vorbringen des Beschwerdeführers hinsichtlich
der notwendigen Unabhängigkeit eines Gutachters verfangen damit nicht. Die
Amtsberichte von Dr. med. E sind grundsätzlich als
Beurteilungsgrundlage geeignet und ausreichend. Zu prüfen bleibt, ob vorliegend
dennoch ein unabhängiges Gutachten einzuholen ist.

7.2 Die
Erkrankungen des Beschwerdeführers und deren Behandlungsempfehlungen gehen aus
den verschiedenen Berichten der Spitäler hervor; sie sind inhaltlich nicht
umstritten. Die Möglichkeiten, die Behandlungen in der JVA D vorzunehmen,
ergeben sich sodann aus dem Berichten des Anstaltsarztes. Zwar beantragte der
Beschwerdeführer, es müsse ein auswärtiges Gutachten zur
Massnahmenerstehungsfähigkeit eingeholt werden. Diese ist für sich allerdings
noch kein abklärbarer Sachverhalt, sondern vielmehr die Schlussfolgerung bei
einer genügenden Übereinstimmung zwischen dem Behandlungsbedarf auf der einen
und den vorhandenen Behandlungsmöglichkeiten auf der anderen Seite. Der
Beschwerdeführer unterliess es jedoch, seine Beschwerde bezüglich dieser beiden
Punkte näher zu substanziieren. So führte er beispielsweise nicht aus, welche
Behandlungen seines Erachtens zusätzlich zu den bereits festgestellten nötig
wären und welchen Nutzen er aus solchen ziehen könnte. Auch machte er nicht
geltend, dass er bisher einen bestimmten Facharzt habe konsultieren wollen und
ihm dies verwehrt worden sei, oder inwiefern die nötigen Behandlungen in der
JVA D nicht umgesetzt werden können. Seine entsprechenden Behauptungen beschränkten
sich dagegen weitgehend darauf, die fachärztliche Qualifikation und die
medizinischen Betreuungsmöglichkeiten im Allgemeinen infrage zu stellen. Der
Beschwerdeführer scheint einzig in der Rekursschrift die schlechte Ernährung in
der Vollzugsanstalt zu beklagen. Diesen Vorwurf wiederholte er in der
Beschwerdeschrift indessen nicht mehr. Die JVA D ist sich der
Ernährungseinschränkung überdies durchaus bewusst. Die Abteilung
"60plus", in der sich der Beschwerdeführer befindet, hat gerade zum
Ziel, sich um die Bedürfnisse alter und kranker Gefangener zu kümmern. Diese
sollen grundsätzlich auch bis zum Tod dort bleiben können. Es wird sogar die
Einführung von Spitex-Diensten geprüft. 

Aufgrund der zahlreich im Recht liegenden Arzt- und Spitalberichte
stellt sich die Frage, welche gesundheitlichen Probleme des Beschwerdeführers
noch nicht offenliegen. Die Beschwerde äussert sich dazu nicht. Die
detaillierte Medikation, die Vorschriften für das Essen und die Anforderungen
an das Verhalten (etwa die Auflage, mit dem Rauchen aufzuhören) deuten vielmehr
darauf hin, dass der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers abgeklärt ist.
Wenn der Beschwerdeführer bloss auf sein wiederholtes Kollabieren verweist,
dann ist dies für sich allein noch kein genügendes Indiz für eine fehlende
Massnahmenerstehungsfähigkeit. So bestehen denn keinerlei Anhaltspunkte dafür,
dass er mit seinen medizinischen Problemen nicht auch in Freiheit kollabiert
wäre (vgl. BGE 116 Ia 420 E. 3c). Der Beschwerdeführer machte auch nicht
geltend, nach einem Kollaps könne er nicht rasch genug in ein Spital überstellt
werden, und tut weiter nirgends dar, wie ein Leben in Freiheit seine
gesundheitlichen Probleme verbessern würde oder welche zusätzlichen Therapien
ihm dann möglich wären. In diesem Zusammenhang unterliess er auch Ausführungen
zu der Frage, inwiefern die zweifellos krankheitsspezifischen Zusammenbrüche
gerade auf die ungenügende Behandlung zurückzuführen sein sollen.

Die Beschwerde äussert sich schliesslich auch nicht eingehend
zur Frage des Inhalts des Gutachtens bzw. der vom Gutachter zu prüfenden und
würdigenden Sachumstände.

7.3 Die
Einholung von Gutachten ist generell nur angezeigt, um substanziiert behauptete
Tatsachen zu verifizieren, nicht aber, um erst den zu behauptenden Sachverhalt
zu erstellen, der mit diesem Beweismittel bestätigt werden sollte (vgl. VGr,
20. August 2009, VB.2008.00546, E. 1.3.3; VGr, 10. Mai 2012,
VB.2012.250 E. 3.3 [nicht publiziert]). Vorliegend erscheint die Einholung
bzw. Anordnung eines Gutachtens zur Massnahmenerstehungsfähigkeit nach dem
Gesagten aufgrund der mangelnden Substanziierung als unverhältnismässig und in
der Fragestellung zu unklar. 

Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen.

8.  

8.1 Bei diesem
Verfahrensausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
VRG). Eine Parteientschädigung ist ihm nicht zuzusprechen (§ 17
Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegner hat eine solche nicht beantragt. 

8.2 Zu prüfen
bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Gemäss § 16 VRG wird Privaten, welchen
die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos
erscheinen, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten erlassen
(Abs. 1). Sie haben zudem Anspruch auf die Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte
im Verfahren selbst zu wahren (Abs. 2).

Aufgrund des langjährigen Verwahrungsvollzugs ist von der
Mittellosigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Sodann erweisen sich seine
Begehren trotz der Abweisung der Beschwerde nicht als offensichtlich
aussichtslos. Dementsprechend ist ihm die unentgeltliche Prozessführung zu
gewähren. Angesichts der grundsätzlichen Bedeutung des vorliegenden Falls und
da sich verschiedene Rechtsfragen von einer gewissen Komplexität stellten,
erweist sich der Beizug eines Rechtsvertreters als gerechtfertigt. Das Gesuch
des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung ist
demnach ebenfalls gutzuheissen, und es ist ihm in der Person seines
Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Rechtsanwalt
B ist aufzufordern, dem Gericht binnen einer nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen
nach Zustellung dieses Entscheids eine detaillierte Zusammenstellung über den
Zeitaufwand und die Barauslagen für das verwaltungsgerichtliche Verfahren
einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde
(§ 9 Abs. 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom
23. August 2010 [GebV VGR]).

Der Beschwerdeführer wird
auf § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam gemacht, wonach eine Partei, der die
unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet
ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn
Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung wird bewilligt.

2.    Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung gewährt und in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsvertreter für das Beschwerdeverfahren
bestellt.

3.    Rechtsanwalt B läuft eine
nicht erstreckbare Frist von 30 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung, um
dem Verwaltungsgericht eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand
und die Barauslagen im Beschwerdeverfahren einzureichen, ansonsten die
Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde;

und erkennt:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--.;   die übrigen Kosten betragen:

Fr.    160.--     Zustellkosten,

Fr. 1'160.--     Total der Kosten.

3.    Die
Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerdeführer auferlegt, zufolge
der ihm gewährten unentgeltlichen Prozessführung aber einstweilen auf die Gerichtskasse
genommen. § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

4.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an…