# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 58726cc0-3f18-5a67-807e-411b297bd313
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-12-02
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 02.12.2010 C-4138/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-4138-2009_2010-12-02.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-4138/2009
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 .  D e z e m b e r  2 0 1 0

Richter Andreas Trommer (Vorsitz),
Richter Antonio Imoberdorf, Richter Jean-Daniel Dubey,
Gerichtsschreiber Lorenz Noli.

D_______,
Beschwerdeführer,
vertreten durch lic. iur. Patrick Bühlmann, Rechtsanwalt, 

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Einreiseverbot / Suspension.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-4138/2009

Sachverhalt:

A.
Der Beschwerdeführer (geb. 1978) ist montenegrinischer Staatsange-
höriger. In der Schweiz trat er erstmals am 28. Mai 2000 in Erschei-
nung, als er von Konstanz kommend zu Fuss die Grenze überquerte. 
Dabei  verfügte  er  zwar  über  einen  nationalen  Reisepass  und  ein 
Schengen-Visum, nicht aber über das erforderliche Visum zur Einreise 
in  die  Schweiz. Der  Zwischenfall  führte  zu  einer  Strafverfügung des 
Bezirksamtes  Kreuzlingen  (bedingt  aufgeschobene  Gefängnisstrafe 
von 10 Tagen und Busse von Fr. 300.-)  sowie zu einer zweijährigen 
Einreisesperre (Verfügung der Vorinstanz vom 29. Mai 2000).

B.
Am 23. Mai 2003 wurde der Beschwerdeführer in Zürich angehalten. 
Auch dieses Mal besass er das erforderliche Visum nicht. Gemäss den 
Feststellungen der Stadtpolizei im dazu erstellten Protokoll bestanden 
zudem  Akteneinträge,  wonach  er  am  24.  Oktober  2001  (also  noch 
während  der  Wirksamkeit  der  Einreisesperre)  versucht  hatte,  mit 
einem  verfälschten  kroatischen  Reisepass,  lautend  auf  eine  andere 
Identität, in die Schweiz einzureisen. 

Die Anhaltung vom 23. Mai 2003 führte zu einem Strafbefehl der Be-
zirksanwaltschaft  Zürich  (unbedingt  ausgesprochene Gefängnisstrafe 
von  45  Tagen)  und  zu  einer  neuerlichen,  diesmal  dreijährigen  Ein-
reisesperre (Verfügung der Vorinstanz vom 26. Mai 2003).

C.
Am 26. Februar 2004 wurde der Beschwerdeführer bei der Einreise in 
Zürich-Kloten  angehalten.  Dabei  hatte  er  offenbar  erneut  versucht, 
sich mit einem verfälschten kroatischen Reisepass auszuweisen. Die-
ses Vorkommnis führte abermals zu einem Strafbefehl der Bezirksan-
waltschaft Zürich (unbedingt ausgesprochene Gefängnisstrafe von 90 
Tagen).

D.
Schliesslich wurde der Beschwerdeführer am 27. Mai 2008 wiederum 
in  Zürich  angehalten.  Dabei  verfügte  er  –  wie  schon  früher  –  über 
einen  nationalen  Reisepass  und  ein  Schengen-Visum,  jedoch  nicht 
über das notwendige Visum für  eine Einreise in  die Schweiz. Ein in 
diesem  Zusammenhang  eröffnetes  Strafverfahren  wurde  zwar  ein-

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gestellt, hingegen belegte die Vorinstanz den Beschwerdeführer erneut 
mit  einem  –  diesmal  dreijährigen  –  Einreiseverbot  (Verfügung  vom 
29. Mai  2008). Die  Administrativmassnahme erwuchs  unangefochten 
in Rechtskraft.

E.
Mit  Schreiben  vom  9.  März  2009  liess  der  nunmehr  durch  einen 
Rechtsanwalt vertretene Beschwerdeführer bei der Vorinstanz um eine 
Suspension  der  laufenden  Fernhaltemassnahme  für  die  Dauer  von 
einem Monat ersuchen. Er kenne in der Schweiz seit drei Jahren eine 
(von ihm mit  Namen,  Geburtsdatum und Wohnadresse bezeichnete) 
Frau, und sei seit rund einem Jahr mit ihr "liiert". Es sei sein Wunsch, 
diese  Frau  in  der  Schweiz  zu  besuchen.  In  einem  Schreiben  vom 
30. März  2009  wies  die  Vorinstanz  auf  den  Ausnahmecharakter  der 
Suspension  hin  und  nannte  beispielhaft  Gründe  für  eine  solche 
Ausserkraftsetzung der Fernhaltemassnahme, um dann festzuhalten, 
dass die Voraussetzungen vorliegend offensichtlich nicht erfüllt seien. 
Der Beschwerdeführer entgegnete mit dem Ersuchen um Erlass einer 
anfechtbaren Verfügung (Schreiben vom 28. April 2009).

F.
Mit Verfügung vom 20. Mai 2009 wies die Vorinstanz das Gesuch des 
Beschwerdeführers ab und begründete dies implizit damit, dass keine 
persönlichen  Interessen  geltend  gemacht  würden,  die  eine  Suspen-
sion der Fernhaltemassnahme rechtfertigen könnten. 

G.
Dagegen  gelangte  der  Beschwerdeführer  mit  einer  Rechtsmittelein-
gabe  vom  26. Juni 2009  an  das  Bundesverwaltungsgericht.  Er  be-
antragt  darin,  die vorinstanzliche Verfügung sei  aufzuheben und das 
Gesuch  um  Suspension  des  Einreiseverbots  sei  gutzuheissen.  Zur 
Begründung bringt er sinngemäss vor, die Vorinstanz verletze mit ihrer 
verweigernden Haltung seinen durch Art. 8 der Konvention vom 4. No-
vember 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten 
(EMRK, SR 0.101) garantierten Anspruch auf Achtung des Familien-
lebens. Die von ihm in seinem Gesuch offengelegte Beziehung erfülle 
die Anforderungen an eine sogenannte "cohabition"; sie werde gelebt 
und  weise  die  notwendige  Konstanz  auf,  auch  wenn  er  mit  seiner 
Partnerin nicht "unter demselben Dach" wohne. 

H.
Mit Vernehmlassung vom 24. September 2009 schliesst die Vorinstanz 

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auf  Abweisung  der  Beschwerde.  Wenn  der  Beschwerdeführer  aus 
seiner Beziehung zu einer in der Schweiz lebenden Frau Rechte der 
geltend gemachten Art ableiten wolle, so müsse er den Bestand dieser  
Beziehung nachweisen können. Das habe er aber unterlassen. Auch 
die Frau selbst habe sich bisher nicht persönlich ins Verfahren einge-
bracht.

I.
Mit  einer  Replik  vom 17. November 2009  hält  der  Beschwerdeführer 
an  seinen  Begehren  und  deren  Begründung  fest. Er  beharrt  darauf, 
dass eine Beziehung der erforderlichen Art bestehe und ergänzt, dass 
seine  Partnerin  ihn  drei-  bis  viermal  pro  Jahr  in  seiner  Heimat  be-
suche. Im Übrigen treffe nicht zu, dass sich die Partnerin bisher nicht  
habe vernehmen lassen. Er habe in seinem Gesuch vom 9. März 2009 
auf ihre Existenz aufmerksam gemacht und die Vorinstanz hätte – falls 
gewünscht  –  ohne  weiteres  eine  nähere  Abklärung der  Verhältnisse 
veranlassen können. 

J.
Auf den weiteren Akteninhalt  wird,  soweit  entscheiderheblich,  in  den 
Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Gemäss  Art.  31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom 17.  Juni 
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht, unter 
Vorbehalt  der  in  Art.  32  VGG genannten  Ausnahmen,  Beschwerden 
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), welche 
von  einer  in  Art.  33  VGG  aufgeführten  Behörde  erlassen  wurden. 
Darunter fallen u.a. Verfügungen, mit denen das BFM die Suspension 
eines Einreiseverbots verweigert. Wie auch im Zusammenhang mit der 
Grundverfügung  urteilt  das  Bundesverwaltungsgericht  darüber  als 
letzte Instanz (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).

1.2 Sofern  das  Verwaltungsgerichtsgesetz  nichts  anderes  bestimmt, 
richtet  sich  das  Verfahren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  nach 
dem VwVG (Art. 37 VGG).

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1.3 Der Beschwerdeführer  ist  gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur  Be-
schwerde berechtigt. Auf  die  frist-  und formgerechte Beschwerde ist 
einzutreten (Art. 50 ff. VwVG).

2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung 
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des 
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde 
als  Beschwerdeinstanz  verfügt  hat  –  die  Unangemessenheit  gerügt 
werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be-
schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist ge-
mäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht ge-
bunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend 
gemachten  Gründen  gutheissen  oder  abweisen.  Massgebend  ist 
grundsätzlich  die  Rechts-  und  Sachlage  zum Zeitpunkt  seines  Ent -
scheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Ur-
teils 2A.451/2002 vom 28. März 2003).

3.
3.1 Gemäss Art. 67 Abs. 1  des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 
2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) kann 
das  BFM  unter  bestimmten  Voraussetzungen  gegenüber  einer  aus-
ländischen Person ein  Einreiseverbot  verfügen. Die  gleiche  Behörde 
kann  das  Einreiseverbot  vorübergehend  aufheben,  wenn  wichtige 
Gründe es rechtfertigen (Art. 67 Abs. 4 AuG). 

3.2 Wichtige Gründe im erwähnten Sinne werden angenommen, wenn 
eine zeitlich begrenzte Anwesenheit  des Betroffenen in der  Schweiz 
einem  öffentlichen  Interesse  entspricht  oder  aus  persönlichen  bzw. 
humanitären  Gründen  notwendig  oder  geboten  erscheint  (vgl. 
Zif. 8.6.2.2  Weisungen  des  BFM  zum  AuG,  online  zu  finden  unter 
www.bfm.admin.ch > Dokumentation > Rechtliche Grundlagen > Wei-
sungen  und  Kreisschreiben  >  Ausländerbereich  >  Entfernungs-  und 
Fernhaltemassnahmen). 

3.3 Die  vom Einreiseverbot  betroffene  ausländische  Person  ist  auf-
grund  ihrer  Mitwirkungspflicht  gehalten,  Sachumstände  substanziiert  
darzulegen und – soweit möglich – anhand geeigneter Beweise zu be-
legen, die ihrer Auffassung nach als wichtige Gründe eine Suspension 
der  Massnahme  rechfertigen  (vgl.  Art.  90  Bst.  a  AuG  und  Art.  13 
VwVG;  ferner  Urteil  des  Bundesgerichts  2C_575/2009  vom  1.  Juni 

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2010 E. 3.5 mit Hinweisen). Dazu hat sie umso mehr Anlass, als sie 
aus dem Vorliegen solcher Sachumstände in Gestalt der Suspension 
der Massnahme Rechte ableitet und somit hierfür entsprechend einem 
allgemeinen  Grundsatz  des  Beweisrechts  die  Beweislast  trägt  (vgl. 
etwa  PATRICK L.  KRAUSKOPF /  KATRIN EMMENEGGER,  in:  Bernhard  Wald-
mann  /  Philippe  Weissenberger  [Hrsg.],  Praxiskommentar  zum Bun-
desgesetz  über  das  Verwaltungsverfahren,  Zürich/Basel/Genf  2009, 
Rz. 207 ff. zu Art. 12 mit Hinweisen).

4.
Das aktuelle  Einreiseverbot  gründet  nach dem bereits  Gesagten auf 
dem  wiederholten  Versuch  des  Beschwerdeführers,  in  Missachtung 
geltender  Einreisevorschriften  in  die  Schweiz  zu  gelangen.  Der  Be-
schwerdeführer  hat  in  der  Vergangenheit  mehrmals  versucht,  die 
Visumspflicht  zu  umgehen  bzw.  durch  Vortäuschen  falscher  Perso-
nalien bestehende Fernhaltemassnahmen zu unterlaufen.

4.1 In der Zwischenzeit sind zwar Staatsbürger aus der Republik Mon-
tenegro für einen Aufenthalt von maximal drei Monaten ohne Erwerbs-
tätigkeit  von der Visumspflicht  befreit,  wenn sie über einen biometri-
schen Reisepass verfügen. Und mit seinem Begehren um Suspension 
hat der Beschwerdeführer auch unter Beweis gestellt, dass er die ak-
tuelle Fernhaltemassnahme nicht durch Verfälschung seiner Personali-
en unterlaufen will, wie er es in der Vergangenheit wiederholt versucht 
hat. Es könnte sich somit vordergründig die Frage nach der Gewich-
tung der öffentlichen Interessen an einer konsequenten und lücken lo-
sen Durchsetzung der Fernhaltemassnahme stellen. Unter den gege-
benen Umständen ist allerdings das öffentliche Interesse nicht schon 
damit zu relativieren, dass die Gefahr gleichartiger Regelverletzungen 
durch veränderte Rahmenbedingungen nicht mehr oder nicht mehr in 
gleichem Masse besteht. Denn das bisherige strafrechtlich und admini-
strativ geahndete Fehlverhalten des Beschwerdeführers (dessen Mo-
tive im Übrigen weitgehend im Dunkeln blieben) kann ganz allgemein 
als Ausdruck fehlender Fähigkeit  oder Bereitschaft  gewertet  werden, 
die geltende Rechtsordnung zu beachten.

4.2 Der Schutzbereich des Familienlebens im Sinne von Art. 8 EMRK 
wie auch der identische Ansprüche vermittelnde Art. 13  der Bundes-
verfassung  der  Schweizerischen  Eidgenossenschaft  vom  18. April 
1999 (BV, SR 101)  umfassen einerseits Konstellationen, in denen es 
um  die  Anwesenheitsregelung  bzw.  den  Aufenthaltsanspruch  von 

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Familienmitgliedern  geht.  Andererseits  werden  aber  auch  Konstel-
lationen abgedeckt,  die keinen Zusammenhang mit  einem Anwesen-
heitsanspruch haben (dazu  MARTIN BERTSCHI / THOMAS GÄCHTER, Der An-
wesenheitsanspruch aufgrund der Garantien des Privat- und Familien-
lebens, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht 
[ZBL], 2003, S. 241). Ein Eingriff in besagtes Grundrecht ist jedoch zu -
lässig, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und in einer demo-
kratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale und öffentliche 
Sicherheit,  für  das  wirtschaftliche  Wohl  des  Landes,  zur  Aufrecht-
erhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der 
Gesundheit  oder  der  Moral  oder  zum Schutz  der  Rechte  und  Frei-
heiten anderer (Art. 8 Ziff. 2 EMRK; vgl. dazu im Einzelnen JENS MEYER-
LADEWIG,  Europäische  Menschenrechtskonvention,  Handkommentar, 
2. Aufl., Baden-Baden 2006, Rz. 37 ff. zu Art. 8 EMRK).

4.3 Es trifft wohl zu, dass unter den Begriff des Familienlebens auch 
die eheähnliche Gemeinschaft von Paaren verschiedenen Geschlechts 
fallen  kann.  Voraussetzung  ist  –  wie  bei  der  Berufung  auf  das 
Familienleben allgemein –, dass die Gemeinschaft  tatsächlich gelebt 
wird und eine gewisse Konstanz aufweist (vgl. etwa  MARK E. VILLIGER, 
Handbuch  der  Europäischen  Menschenrechtskonvention,  2. Aufl., 
Zürich 1999, Rz. 571). Darüber ist aufgrund der gesamten Umstände 
zu befinden. Insoweit das rechtliche Band der Ehe als sichtbarer Aus-
druck der Bereitschaft,  Verantwortung füreinander zu tragen und für-
einander  einzustehen,  bei  eheähnlichen  Verhältnissen  gerade  fehlt, 
muss den sonstigen Elementen der  äusserlich erkennbaren Lebens-
gestaltung  ein  umso  grösseres  Gewicht  beigemessen  werden  (vgl. 
BGE  126  II  425  E.  4c/bb  S.  433  zum  analogen  Fall  einer  gleich-
geschlechtlichen Lebensgemeinschaft vor der Einführung des Rechts-
instituts  der  eingetragenen  Partnerschaft).  Alles,  was  der  Be-
schwerdeführer hierzu vorbringt, beschränkt sich auf die Behauptung, 
die Bekanntschaft bestehe seit drei Jahren, wovon das letzte Jahr in 
Form einer Liaison, ferner dass ihn seine Bekannte drei bis vier Mal 
jährlich  in  seiner  Heimat  besucht.  Damit  wird  das  Bestehen  einer 
eheähnlichen Lebensgemeinschaft auch nicht ansatzweise belegt. Der 
Beschwerdeführer  stellt  sich  in  diesem  Zusammenhang  auf  den 
Standpunkt,  es  sei  den  Behörden  anheimgestellt,  die  Verhältnisse 
näher  abzuklären.  Mit  dieser  Argumentation  setzt  er  sich  in  klarer 
Weise über seine Mitwirkungspflichten hinweg (vgl. oben E. 3.3). Unter 
den gegebenen Umständen besteht kein Anlass, von Amtes Beweis-
erhebungen durchzuführen. Entsprechend der Beweislastverteilung ist 

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stattdessen  davon  auszugehen,  dass  zwischen  dem  Beschwerde-
führer  und seiner Partnerin eine unter  den Schutz des Art.  8  EMRK 
bzw. Art. 13 BV fallende Beziehung nicht besteht. 

5.
Da  nichts  anderes  vorgebracht  wird,  was  als  wichtiger  Grund  eine 
Suspension des Einreiseverbots rechtfertigen könnte, bleibt festzustel-
len, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt (Art. 
49 VwVG). Die Beschwerde ist somit abzuweisen.

6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer die 
Kosten  aufzuerlegen  (Art.  63  Abs. 1  VwVG i.V.m. Art.  1,  Art.  2  und 
Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten 
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 
173.320.2]).

(Dispositiv Seite 9)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die  Verfahrenskosten  von  Fr. 700.-  werden  dem  Beschwerdeführer 
auferlegt. Sie werden mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvor-
schuss verrechnet. 

3.
Dieses Urteil geht an: 

- den Beschwerdeführer (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Beilage: Dossier ZEMIS [...])

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Andreas Trommer Lorenz Noli

Versand: 

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