# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 02316a40-714a-5326-82ff-34f9b12a8aea
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-09-18
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 18.09.2009 RZ.2009.28
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_RZ-2009-28_2009-09-18.pdf

## Full Text

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 1/7

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: RZ.2009.28

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 18.09.2009

Entscheiddatum: 18.09.2009

Entscheid Kantonsgericht, 18.09.2009
Art. 10 GlG (SR 151.1); Art. 83 lit. c ZPO (sGS 961.2). Mit dem Rückzug der 
Klage betreffend Kündigungsanfechtung wird das Massnahmeverfahren, in 
welchem die provisorische Wiedereinstellung für die Dauer des 
Hauptverfahrens beantragt worden war, gegenstandslos. Das Verfahren ist 
als erledigt abzuschreiben. Dazu kommt, dass ohnehin kein Anspruch auf 
provisorische Wiedereinstellung bestehen würde, da dem Beschwerdegrund 
vorerst keine geschlechtsspezifische Diskriminierung beigemessen wurde 
(Kantonsgericht St. Gallen, Einzelrichter für Rekurse im Obligationenrecht, 
18. September 2009, RZ.2009.28). 

Erwägungen

 

I.

1.   Am 19. Dezember 2008 kündigte die B-AG das mit A bestehende Arbeitsverhältnis 

auf den 30. April 2009.

2.   Mit Klage 15. April 2009 leitete A beim Arbeitsgericht ein Verfahren betreffend 

Kündigungsanfechtung nach Art. 10 GlG und Forderung ein mit den eingangs 

wiedergegebenen Rechtsbegehren. Einem gleichzeitig gestellten Massnahmegesuch, 

dem sich die B-AG widersetzte, entsprach der Kreisgerichtspräsident vorerst mit 

superprovisorischer Verfügung vom 23. April 2009, indem er die Beklagte verpflichtete, 

die Klägerin für die Dauer des Verfahrens wieder einzustellen und ihr, soweit keine 

Freistellung erfolgt, eine zu ihrer Tätigkeit ab dem 2. Juli 2008 gleichwertige Arbeit 

zuzuweisen.

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Nach Durchführung einer Verhandlung und Vornahme einer Beweiserhebung wies der 

Kreisgerichtspräsident das Massnahmegesuch mit Entscheid vom 15. Juli 2009 dann 

aber ab, unter Aufhebung der dringlichen Verfügung vom 23. April 2009.

3.   Mit Eingabe vom 27. Juli 2009 erhob die Klägerin gegen den Massnahmeentscheid 

vom 15. Juli 2009 (versandt am 16.06.2009; zugestellt am 17.07.2009) Rekurs beim 

Einzelrichter des Kantonsgerichts und erneuerte ihr Massnahmebegehren; am 31. Juli 

2009 reichte sie eine nachträgliche Eingabe ein. In ihrer Antwort vom 10. August 2009 

trug die Beklagte auf kostenfällige Abweisung des Rekurses an und stellte das Gesuch, 

die provisorische Wiedereinstellung der Klägerin mit sofortiger Wirkung aufzuheben; 

am 13. August 2009 reichte sie sodann eine nachträgliche Eingabe ein, worin sie darauf 

hinwies, dass die Klägerin Mitte August eine neue Stelle angetreten habe. Mit Eingabe 

vom 19. August 2009 bestätigte die Klägerin diesen Sachverhalt, hielt jedoch dafür, 

das Verfahren dürfe gleichwohl nicht einfach abgeschrieben werden; sie ersuchte um 

Vormerknahme von der (eingangs wiedergegebenen) Klageänderung in der vor 

Kreisgericht hängigen Hauptsache und änderte das Rekursbegehren dahingehend ab, 

dass der Entscheid des Vorderrichters vom 15. Juli 2009 aufzuheben und die 

Wiedereinstellung gemäss der dringlichen Verfügung vom 23. April 2009 für die Dauer 

vom 1. Mai 2009 bis und mit 31. Juli 2009 zu bestätigen sei. Die Beklagte schloss mit 

Stellungnahme vom 7. September 2009 (Poststempel) auf Abschreibung des 

Verfahrens.

Auf die Erwägungen des Vorderrichters und die zur Begründung ihrer Standpunkte 

gemachten Ausführungen der Parteien wird, soweit notwendig, im Folgenden 

eingegangen.

 

II.

1.   Der Entscheid des Kreisgerichtspräsidenten vom 15. Juli 2009 ist rekursfähig und 

wurde frist- und formgerecht angefochten (Art. 7 lit. b, 217 lit. a und 219 Abs. 1 ZPO; 

Art. 82 Abs. 1 GerG). Für den Rekurs zuständig ist der Einzelrichter für Rekurse im 

Obligationenrecht (Art. 16 lit. a ZPO und Art. 16 Abs. 1 lit. d GO).

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2.   Gegenstand des vorliegenden Verfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen ist 

die Anordnung der provisorischen Wiedereinstellung der Klägerin für die Dauer des 

Verfahrens betreffend Kündigungsanfechtung (Art. 10 Abs. 3 GlG).

Mit dem impliziten Rückzug der Anfechtungsklage gemäss Klageänderung vom 18. 

August 2009 ist das Massnahmeverfahren gegenstandslos geworden.

 

III.

Wird ein Verfahren gegenstandslos, ist es als erledigt abzuschreiben (Art. 83 lit. c ZPO); 

was die Klägerin in casu dagegen einwenden lässt, ist nicht zu hören.

1.   Es stelle sich, so die Klägerin, die Frage, "wie die dringliche Verfügung vom 23. 

April 2009 zu qualifizieren" sei, gestützt auf welche die Beklagte während 3 Monaten 

den ordentlichen Lohn zu bezahlen hatte, obwohl sie freiwillig auf die Arbeitsleistung 

der Klägerin verzichtete (Eingabe vom 19.08.2009, 3 Ziff. 3a).

Was für eine Antwort auf diese Frage die Klägerin vom Rekursrichter erwartet, ist nicht 

klar. Hingewiesen werden mag in diesem Zusammenhang daher lediglich darauf, dass 

dem Rekurs von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 220 Abs. 1 

ZPO), weshalb die Klägerin zutreffend davon ausgegangen ist, dass die dringliche 

Anordnung vom 23. April 2009 trotz des diese aufhebenden Entscheides vom 15. Juli 

2009 nach wie vor galt (Rekurs, 4 III/A/1). Deren Erneuerung und/oder Bestätigung für 

die Dauer des Rekursverfahrens war entbehrlich.

2.   Die Klägerin führt weiter aus, sie habe im Rekurs den Prozessantrag gestellt, die 

beklagtischen Beilagen 3, 4 und 12 - 16 aus dem Recht zu weisen. Dieses Begehren 

sei gutzuheissen; bei Abschreibung des Massnahmeverfahrens blieben diese 

Prozessbestätigungen sonst auch im Hauptverfahren im Recht und würden durch das 

Gericht verwertet werden (Eingabe vom 19.08.2009, 3 Ziff. 3b). Dem kann nicht 

beigepflichtet werden.

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Für das vorliegende Massnahmeverfahren ist über die Verwertbarkeit der 

Bestätigungen nicht mehr zu befinden, nachdem das Begehren gegenstandslos 

geworden ist. Beizufügen bleibt an dieser Stelle immerhin, dass die fraglichen 

Aktenstücke vom Vorderrichter im angefochtenen Entscheid vom 15. Juli 2009 auch 

gar nicht berücksichtigt worden sind, woran der Umstand nichts ändert, dass er sich 

dazu nicht explizit geäussert hat.

Eine förmliche Verfügung des Inhalts sodann, dass diese Akten (auch) im 

Hauptverfahren nicht berücksichtigt werden dürfen, wäre ohnehin nicht in Frage 

gekommen und kommt jetzt erst recht nicht in Frage, denn es steht dem Rekursrichter 

im Massnahmeverfahren selbstverständlich nicht zu, dem Kreisgerichtspräsidenten als 

Verfahrensleiter im Hauptprozess, geschweige denn dem für den Sachentscheid 

zuständigen Kreisgericht und allfälligen Rechtsmittelinstanzen auf diese Weise 

vorzuschreiben, welche Akten sie bei der Entscheidfindung berücksichtigen dürfen und 

welche gemäss Art. 111 Abs. 1 ZPO nicht.

3.   Die Klägerin macht schliesslich geltend, die Zulässigkeit der gemäss 

Klageänderung vom 18. August 2009 neu geltend gemachten Entschädigung nach 

Art. 336a OR i.V.m. Art. 10 Abs. 4 GlG hänge "bis zu einem gewissen Grad von einem 

materiellrechtlichen Urteil des Rekursverfahrens ab". Würde dieses abgeschrieben, 

sähe sie sich gezwungen, die Entschädigung gestützt auf Art. 336 Abs. 1 OR geltend 

zu machen, wodurch sie wegen des Fr. 30'000.00 übersteigenden Streitwertes der 

Kostenlosigkeit des Verfahrens gemäss Art. 12 Abs. 2 GlG verlustig ginge (Eingabe 

vom 19.08.2009, 3 f. Ziff. 3c). Auch diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.

Ob eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer der Kostenlosigkeit des Verfahrens 

verlustig geht, wenn sie oder er nach Art. 10 Abs. 4 GlG vorgeht, hat nämlich nicht der 

Massnahmerichter zu entscheiden, weshalb vorliegend auch ein Entscheid über das 

abgeänderte Rekursbegehren (Bestätigung der Wiedereinstellung der Klägerin für die 

Zeit vom 01.05.2009 bis 31.07.2009 gemäss dringlicher Verfügung des Vorderrichters 

vom 23.04.2009) als obsolet erscheint. Sodann hat die Meinung des 

Massnahmerichters, der nur über die provisorische Wiedereinstellung als solche zu 

befinden hat, für die Frage der Rechtmässigkeit der in der Zeit der Wiedereinstellung 

getätigten Lohnbezüge wie auch für die Frage, ob eine gemäss Art. 10 Abs. 1 GlG 

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diskriminierende, nach Art. 336a OR zu entschädigende missbräuchliche Kündigung 

vorlag, keinerlei präjudizielle Wirkung. Darüber zu befinden fällt vielmehr ebenfalls in die 

Zuständigkeit des für den Sachentscheid zuständigen Gerichts und allfälliger 

Rechtsmittelinstanzen.

4.   Nach dem Gesagten ist das Verfahren als erledigt abzuschreiben.

 

III.

Für den Fall, dass das Verfahren, der klägerischen Auffassung gemäss, trotz 

Gegenstandslosigkeit des Massnahmebegehrens nicht einfach abgeschrieben werden 

dürfte, ist im Folgenden noch über den streitigen Anspruch (provisorische 

Wiedereinstellung) als solchen zu befinden. Dazu fällt was folgt in Betracht:

1.   Wird die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses, wie im vorliegenden Fall, als 

diskriminierend angefochten, so kann das Gericht für die Dauer des Verfahrens die 

provisorische Wiedereinstellung anordnen, wenn es als wahrscheinlich erscheint, dass 

die Voraussetzungen für die Aufhebung der Kündigung erfüllt sind; und diese 

Voraussetzungen sind erfüllt, wenn die Kündigung ohne begründeten Anlass auf eine 

innerbetriebliche Beschwerde über eine Diskriminierung oder auf die Anrufung der 

Schlichtungsstelle oder des Gerichts durch die Arbeitnehmerin oder den Arbeitnehmer 

folgt (Art. 10 Abs. 1 und 3 Satz 2 GlG).

In casu erfolgte die Kündigung weder auf eine Anrufung der Schlichtungsstelle noch 

auf eine Anrufung des Gerichts. Zu prüfen bleibt, ob sie auf eine innerbetriebliche 

Beschwerde über eine Diskriminierung erfolgte und - gegebenenfalls - ob diese 

Beschwerde begründeten Anlass zur Kündigung gab.

2.   Unter den Tatbestand der innerbetrieblichen Beschwerde über eine Diskriminierung 

subsumiert die Klägerin ihre behaupteten Ersuchen um Lohnerhöhung vom 2. Juli, 

18. Juli und 5. November 2007 (Klage/Massnahmegesuch, 24 Ziff. 85 lit. a i.V.m. Ziff. 7, 

10 und 11 [vi-act. 1]; Plädoyernotizen, 4 lit. b [vi-act. 17]; Rekurs, 5 Ziff. V/4 A/1). Die 

Beklagte hält dagegen, die Klägerin habe sich zu keiner Zeit über eine Diskriminierung 

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durch die Arbeitgeberin beschwert oder eine Erhöhung ihres Lohnes im Allgemeinen 

gefordert (Stellungnahme vom 12.05.2009, 21 Rz. 62 und 25 Rz. 78 [vi-act. 12]; 

Plädoyernotizen, 3 [vi-act. 18]; Rekursantwort, 8 ff. Rz. 25 ff.). Der Vorderrichter folgte 

der Argumentation der Beklagten; er verneinte den Tatbestand der innerbetrieblichen 

Beschwerde über eine Diskriminierung schon deshalb, weil die Klägerin ihre Begehren 

nicht mit einer Geschlechterdiskriminierung begründet habe.

Dem Vorderrichter ist beizupflichten. Bei der Auslegung des unbestimmten 

Gesetzesbegriffs "Beschwerde über eine Diskriminierung" ist zunächst davon 

auszugehen, dass es sich bei der geschlechtsbezogenen diskriminierenden Kündigung 

gemäss Art. 10 Abs. 1 GlG um eine besondere Art, um einen Anwendungsfall der 

missbräuchlichen Kündigung handelt (Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar, N 9 zu 

Art. 336 OR). Ähnlich wie bei Art. 336 Abs. 1 lit. d OR geht es auch im 

Gleichstellungsgesetz darum, dass die betroffene Arbeitnehmerin oder der betroffene 

Arbeitnehmer vertragliche oder gesetzliche Ansprüche geltend gemacht hat. Im 

Unterschied zur obligationenrechtlichen Rachekündigung wird durch Art. 10 GlG 

jedoch nicht jede missbräuchlich gekündigte Partei, sondern nur diejenige geschützt, 

die sich über eine geschlechtsbezogene Diskriminierung - namentlich über die 

Verletzung des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf gleichen Lohn für gleichwertige 

Arbeit - beklagt (Philipp Nordmann, Die missbräuchliche Kündigung im 

schweizerischen Arbeitsvertragsrecht unter besonderer Berücksichtigung des 

Gleichstellungsgesetzes, 190 mit Beispielen ausnahmslos geschlechtsbezogen 

begründeter Beschwerden). Die Regelung bezweckt, der - in der Angst vor Verlust des 

Arbeitsplatzes begründeten - Zurückhaltung der Frau entgegenzuwirken, ihren 

Anspruch auf Gleichbehandlung geltend zu machen. Der Kündigungsschutz beginnt, 

wenn die Arbeitnehmerin sich innerbetrieblich beim Arbeitgeber, einem Vorgesetzten 

oder einem anderen zuständigen Organ über eine mögliche Diskriminierung beklagt 

(Botschaft zum Gleichstellungsgesetz vom 24. Februar 1993; BBl 1993 I 1248 ff., 1307, 

1309).

Es ist also, entgegen der Auffassung der Klägerin, sehr wohl erforderlich, dass der 

Beschwerdegrund (hier implizit, der Lohn sei zu tief) erstens von ihr selber subjektiv als 

geschlechtsspezifische Diskriminierung empfunden und dann zweitens dem 

Arbeitgeber auch entsprechend mitgeteilt worden ist; in einem solchen Fall würde es - 

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selbst wenn keine Diskriminierung vorlag - sogar genügen, wenn sie nur in guten 

Treuen angenommen hätte, sie würde diskriminiert (Kathrin Klett, Schutz vor 

Rachekündigungen, in Ivo Schwander/René Schaffhauser [Hrsg.], Das Bundesgesetz 

über die Gleichstellung von Mann und Frau, 161 ff., 173). Was aber nicht angeht, ist, 

die Beschwerde über einen Missstand, dem im Zeitpunkt des innenbetrieblichen 

Vorbringens keinerlei geschlechtsspezifische Dimension beigemessen wird, im 

Zusammenhang mit einer später eingebrachten Kündigungsanfechtung und 

Lohnnachforderungsklage gleichsam mit Wirkung ex tunc in eine Beschwerde über 

eine Diskriminierung gemäss Art 10 Abs. 1 GlG umzufunktionieren.

3.   Vorliegend macht die Klägerin nicht nur nicht geltend, ihre Beschwerden bzw. die 

behaupteten Begehren um Lohnerhöhung damals geschlechtsbezogen begründet zu 

haben, sie behauptet nicht einmal, sie habe sich wenigstens subjektiv gegenüber 

Mitarbeitern des anderen Geschlechts im Betrieb der Beklagten lohnmässig 

benachteiligt gefühlt.

Dass eine Befragung der Klägerin diesbezüglich zu anderen Ergebnissen führen würde, 

ist nicht anzunehmen, deren Einvernahme als Partei daher entbehrlich.

4.   Der Rekurs wäre damit für den Fall, dass das Verfahren trotz Gegenstandslosigkeit 

des Massnahmebegehrens nicht abzuschreiben, sondern noch über Ziff. 1 des 

Rekursbegehrens in der Fassung gemäss Eingabe vom 19. August 2009 zu 

entscheiden wäre, als unbegründet abzuweisen.

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