# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 40b14e68-91b1-59c8-af77-3a81d069929b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-10-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 07.10.2014 NE140007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NE140007_2014-10-07.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

 

Geschäfts-Nr.: NE140007-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter 

lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller. 

Beschluss und Urteil vom 7. Oktober 2014 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Kläger und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  
Beklagter und Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 

betreffend negative Feststellungsklage: Vorläufige Einstellung der Betrei-
bung im Sinne von Art. 85a Abs. 2 SchKG 
 
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Horgen vom 27. August 2014; Proz. FO140001 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 
(Übersicht zum Sachverhalt/Prozessgeschichte) 

1. - 1.1 Mit Zahlungsbefehl Nr. … vom 4. April 2013 betrieb B._____ seinen Vater 
A._____ über Fr. 83'874.- nebst Zinsen. In Betreibung gesetzt wurden damit mo-

natliche Unterhaltsbeiträge, geschuldet für die Zeit vom 1. April 2011 bis 30. April 

2013. B._____ stützte sich auf ein Urteil vom 25. Juni 1997, mit dem die Ehe sei-

ner Eltern geschieden und A._____ verpflichtet worden war, seiner Ex-Frau an 

den Unterhalt des Sohnes monatlich Fr. 3'000.- zuzüglich allfällige Kinderzulagen 

zu bezahlen. Festgehalten wurde im Urteil dazu weiter, dass "dieser Unterhalts-

beitrag jedenfalls … nur solange geschuldet [ist], als B._____ noch nicht in die 

volle Erwerbsfähigkeit eingetreten ist. Vorbehalten bleibt Art. 277 Abs. 2 ZGB". 

1.2 B._____ absolvierte das Gymnasium und studierte zunächst in … vom Sep-
tember 2005 bis August 2006 Wirtschaftswissenschaften. Danach wechselte er 

an die Universität …, an der er Medien- und Gesellschaftswissenschaften studier-

te und im Juli 2010 mit dem Prädikat insigni cum laude den Bachelor of Arts er-

warb. Ab dem Herbst 2010 absolvierte B._____ ein Masterstudium an der Univer-

sität … . Dieses schloss er mit dem Master of Arts der Kultur- und Sozialwissen-

schaftlichen Fakultät und dem Prädikat summa cum laude im Frühjahr 2013 ab. 

Das Diplom datiert vom 14. Juni 2013. 

 Parallel zum Studium arbeitete B._____. Unbestritten geblieben ist, dass er 

einst für eine Gesellschaft der C._____ Gruppe tätig war (vgl. act. 9/1 S. 4 f. und 

dazu act. 9/15). In den Jahren 2011 bis 2013 war er in einem Teilzeitpensum für 

die D._____ AG tätig. Anerkannt ist zudem eine Tätigkeit/Beteiligung an der 

E._____ GmbH zwischen Juli 2006 und Januar 2014 (vgl. etwa act. 9/15 S. 5). 

 A._____ stellte seine Unterhaltszahlungen an B._____ im Frühling 2011 ein. 

Ein Urteil, welches eine Änderung der im Scheidungsurteil festgelegten Unter-

haltspflicht von A._____ für seinen Sohn zum Gegenstand hat, besteht nicht. 

1.3 Gegen den Zahlungsbefehl Nr. … vom 4. April 2013 erhob A._____ rechtzeitig 
Rechtsvorschlag, worauf B._____ am 15. Juli 2013 beim Bezirksgericht Horgen, 

- 3 - 

Einzelgericht, um definitive Rechtsöffnung ersuchte. Das Verfahren war Ende Ok-

tober 2013 offenbar abgeschlossen (vgl. act. 9/3/2 S. 29). Mit Urteil vom 20. Mai 

2014 wurde B._____ die definitive Rechtsöffnung erteilt, und zwar für Fr. 83'874.- 

nebst 5 % Zins seit 4. April 2013 und Kosten (vgl. act. 9/3/2, dort S. 17 f.). 

2. Am 8. Juli 2014 erhob A._____ (fortan: der Kläger) beim Bezirksgericht Horgen 
eine negative Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG und stellte folgende Anträ-

ge (vgl. act. 9/1 S. 2): 

 1. Es sei festzustellen, dass die mit Zahlungsbefehl vom 4. April 2013 
beim Betreibungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg in Betreibung ge-
setzte Forderung des Beklagten über CHF 83'874 zzgl. Zins zu 5 % seit 
3. April 2013 sowie Betreibungskosten, nicht besteht. 

 2. Eventualiter sei festzustellen, dass die mit Zahlungsbefehl vom 4. April 
2013 beim Betreibungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg in Betreibung 
gesetzte Forderung des Beklagten über CHF 83'874 zzgl. Zins zu 5 % 
seit 3. April 2013 sowie Betreibungskosten nur noch in einem vom Ge-
richt festzulegenden Teilbetrag besteht. 

 3. Es sei umgehend im Sinne einer vorsorglichen Massnahme anzuord-
nen, die Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Thalwil-Rüschlikon-
Kilchberg vorläufig einzustellen, und das Betreibungsamtes [recte: Be-
treibungsamt] Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg sei umgehend anzuweisen, 
die Betreibung Nr. … vorläufig einzustellen.  

 4. Es sei das Betreibungsamt Thalwil anzuweisen, die Betreibung Nr. … 
des Betreibungsamtes Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg zu löschen und 
Dritten von dieser Betreibung keine Kenntnis zu geben.  

 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten. 

 Am 23. Juli 2014 ordnete das Bezirksgericht, Einzelgericht, das schriftliche 

Verfahren an und setzte zugleich B._____ (fortan: der Beklagte) Frist zur Stel-

lungnahme zum Gesuch des Klägers um Erlass vorsorglicher Massnahmen. Die 

Stellungnahme ging am 20. August 2014 beim Bezirksgericht ein, mit dem Antrag, 

das Gesuch abzuweisen. Am 27. August 2014 traf das Einzelgericht folgende 

Verfügung (vgl. act. 10 [= act. 5/3 = act. 17] S. 7): 

1. Das Gesuch um vorläufige Einstellung der Betreibung Nr. … des Betreibungs-
amts Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg, Zahlungsbefehl vom 4. April 2013, (Ziff. 3 
des Rechtsbegehrens; act. 1 S. 2) wird abgewiesen. 

2. Der Hauptprozess wird fortgesetzt. 

- 4 - 

3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'000.–. 

4. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt. Vorbehalten bleibt der  
Endentscheid des Gerichts im Hauptprozess.  

5. Der Kläger wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 
3'000.– (inkl. 8% MwSt.) zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Endentscheid 
des Gerichts im Hauptverfahren. 

(6./7. Mitteilung/Rechtsmittelbelehrung) 

3. Gegen diesen Entscheid führte der Kläger mit Schriftsatz vom 3. September 
2014 (vgl. act. 3-5) Berufung. Der Schriftsatz wurde an diesem Tag der Post 

übergeben und ging am 4. September 2014 bei der Kammer ein. 

3.1 Der Kläger beantragte (vgl. act. 3 S. 2) erstens die Aufhebung der Dispositiv-
ziffern 1, 4 und 5 der Verfügung vom 27. August 2014. Zu Dispositivziffer 1 des 

angefochtenen Entscheides beantragte er zweitens die vorläufige Einstellung der 

Betreibung Nr. ... im Sinne einer vorsorglichen Massnahme, drittens die superpro-

visorische vorläufige Einstellung der Betreibung unter (viertens) sofortiger Be-

nachrichtigung des Betreibungsamtes. Eventualiter beantragte er die Rückwei-

sung der Sache an die Vorinstanz zum Entscheid über die vorläufige Einstellung 

der Betreibung, unter superprovisorischer Anordnung der Einstellung durch die 

Kammer. Weiter wurde zu den Dispositivziffern 4 und 5 des angefochtenen Ent-

scheides die Kostenauflage an den Beklagten sowie die Verpflichtung des Be-

klagten zur Leistung einer Parteientschädigung verlangt. 

3.2 Mit Präsidialverfügung vom 4. September 2014 wurde superprovisorisch die 
vorläufige Einstellung der Betreibung Nr. ... angeordnet und dem Beklagten Frist 

zur Berufungsantwort angesetzt (vgl. act. 6). Sodann wurden die vorinstanzlichen 

Akten (act. 9) beigezogen. Nach deren Eingang wurde vom Kläger am 

11. September 2014 ein Kostenvorschuss einverlangt (act. 11). Der Kostenvor-

schuss wurde geleistet (vgl. act. 13), die Berufungsantwort ging ein (vgl. act. 14 f.) 

und wurde dem Kläger zur Kenntnisnahme zugestellt (vgl. act. 17 f.). Die Sache 

erweist sich als spruchreif.  

II. 

- 5 - 

(Zur Berufung im Einzelnen) 

1. - 1.1 Mit der Berufung nicht angefochten sind die Dispositivziffern 2 und 3 des 
angefochtenen Entscheides. Der guten Ordnung halber ist das vorzumerken. 

1.2 Das Bezirksgericht hat im angefochtenen Entscheid im Wesentlichen zu-
nächst einmal festgehalten, eine vorläufige Einstellung der Betreibung gestützt 

auf Art. 85a Abs. 2 SchKG stelle eine besondere Form einer vorsorglichen Mass-

nahme dar, bei der u.a. die Nachteilsprognose mit der Hauptsachenprognose zu-

sammen fielen. Die vorläufige Einstellung sei dann zu verfügen, wenn die Klage 

gemäss Art. 85a Abs. 1 SchKG aufgrund einer summarischen Prüfung der Vor-

bringen und der angerufenen Beweismittel sehr wahrscheinlich begründet er-

scheine, was über die Anforderungen hinausgehe, die bei vorsorglichen Mass-

nahmen sonst genügten (vgl. act. 10 S. 3 f.). Bei der Beurteilung der Hauptsa-

chenprognose sei – da die vorläufige Einstellung nach erfolgter Pfändung noch 

vor der Verwertung bzw. Verteilung möglich sei – ebenfalls zu berücksichtigen, ob 

bereits ein Rechtsöffnungsentscheid ergangen sei. Eine definitiv erteilte Rechts-

öffnung habe nämlich zur Folge, dass eine Klage nach Art. 85a Abs. 1 SchKG nur 

noch aufgrund von seit dem Rechtsöffnungsentscheid neu eingetretenen Tatsa-

chen sowie Vorbringen zulässig sei, die im Rechtsöffnungsverfahren nicht hätten 

geprüft werden können (a.a.O., S. 5). 

 Der Kläger mache geltend, seine Verpflichtung zur Leistung von Unterhalt 

sei aufgrund des Eintritts der Resolutivbedingung im Scheidungsurteil (Leistung 

nur bis zum Eintritt des Beklagten in die volle Erwerbstätigkeit) untergegangen. Er 

stütze sich dabei auf zu viel an die Mutter bezahlte Unterhaltsbeiträge sowie die 

Tätigkeit des Beklagten bei der D._____ AG, die Tätigkeit des Beklagten bei der 

E._____ GmbH mit Einkommen unbekannter Höhe und auf das Vermögen des 

Beklagten. Mit den klägerischen Vorbringen habe sich allerdings bereits der 

Rechtsöffnungsrichter auseinandergesetzt und dem Beklagten dann die Rechts-

öffnung erteilt. Es sei selbst bei wohlwollender Betrachtung zudem nicht ersicht-

lich, dass der Kläger mit seiner Klage gemäss Art. 85a Abs. 1 SchKG Einwen-

dungen vortrage, die im Rechtsöffnungsverfahren nicht geprüft worden seien oder 

nicht hätten geprüft werden können. Die Prozesschancen des Klägers erschienen 

- 6 - 

daher nicht deutlich besser als die des Beklagten und die Klage sei deshalb als 

sehr wahrscheinlich unbegründet zu qualifizieren, was zur Abweisung des Ge-

suchs um vorsorgliche Massnahmen führe (vgl. a.a.O., S. 5 f.). 

2. - 2.1 Der Kläger rekapituliert in seiner Berufungsschrift vorab Sachverhaltsteile 
aus seiner Sicht (vgl. act. 3 S. 2-3), um hernach zu begründen, weshalb eine su-

perprovisorische Anordnung nach Art. 265 ZPO geboten sei (vgl. a.a.O., S. 5 f.). 

Alsdann befasst er sich mit der Begründung des Bezirksgerichtes im angefochte-

nen Entscheid (vgl. a.a.O., S. 6-10) und kritisiert dabei im Wesentlichen einer-

seits, dass das Bezirksgericht übergangen habe, was im Rechtsöffnungsent-

scheid nicht berücksichtigt worden sei, nämlich sein Einwand, er sei gemäss 

Art. 276 Abs. 3 ZGB von seiner Leistungspflicht in dem Masse befreit, wie dem 

Beklagten zugemutet werden könne, seinen Unterhalt aus dem Arbeitserwerb  

oder anderen eigenen Mitteln zu bestreiten. Dazu habe er sich in seiner Klage 

denn auch vordringlich geäussert, was das Bezirksgericht völlig ausser Acht ge-

lassen habe, obwohl es dessen Aufgabe sei, im Feststellungsprozess nach 

Art. 85a SchKG über den Eintritt der im Scheidungsurteil vorgesehenen Resolu-

tivbedingung "Kindereinkommen" zu entscheiden (vgl. act. 3 S. 9). In Berücksich-

tigung dessen, was er dazu dem Bezirksgericht vorgetragen habe (Verdienst des 

Beklagten in den Jahren 2011-2013, Beteiligung an der E._____ GmbH sowie 

Vermögen, über das der Beklagte verfügt), sei seine – des Klägers – Unterhalts-

pflicht ganz oder wenigstens teilweise erloschen und seine Klage gemäss Art. 85a 

Abs. 1 SchKG als sehr wahrscheinlich begründet zu betrachten (vgl. dazu a.a.O., 

S. 9-11). 

 Endlich rekapituliert der Kläger ab S. 11 (Rz 36) der Berufungsschrift (act. 3) 

praktisch wörtlich seine Vorbringen in der Klagebegründung vor dem Bezirksge-

richt (vgl. act. 9/1, Rz. 13-41). Wörtliche Wiederholungen aus der Klagebegrün-

dung finden sich ferner in Rz. 20 (auf den Seiten 7 und 8) der Berufungsschrift.  

2.2 Der Beklagte beantragt mit der Berufungsantwort die Abweisung der Berufung 
und den Widerruf der superprovisorisch getroffenen Anordnung der vorläufigen 

Einstellung der Betreibung unter unverzüglicher Benachrichtigung des Betrei-

bungsamtes (vgl. act. 14 S. 2). 

- 7 - 

 Der Beklagte begründet seinen Standpunkt im Wesentlichen einmal damit 

(a.a.O., S. 6 ff.), das Bezirksgericht habe richtigerweise darauf hingewiesen, dass 

die Klage nach Art. 85a SchKG nur noch so weit zulässig sei, wie nach einem 

Entscheid über die definitive Rechtsöffnung neu entstandene Tatsachen geltend 

gemacht würden oder Einwendungen erhoben würden, die der Rechtsöffnungs-

richter nicht geprüft habe bzw. habe prüfen können. Und ebenso zu Recht habe 

das Bezirksgericht festgehalten, der Kläger bringe ausnahmslos vor, was er 

schon im Rechtsöffnungsverfahren vorgebracht hatte. Denn entgegen der Sach-

darstellung des Klägers habe der Rechtsöffnungsrichter sehr wohl den Einwand 

berücksichtigt, er – der Beklagte – habe über Einkünfte verfügt. Der Rechtsöff-

nungsrichter habe insbesondere festgehalten, er – der Beklagte – habe seine 

Ausbildung noch nicht beendet und die von ihm im Nebenerwerb erzielten Ein-

künfte reichten – auch wenn zuweilen nicht unerheblich – nicht aus, um die Un-

terhaltspflicht untergehen zu lassen, gerade auch mit Blick auf den durch ein sehr 

hohes Einkommen finanzierten guten Lebensstandard des Klägers. Soweit es um 

angebliche Einkünfte aus der Beteiligung an der E._____ GmbH gegangen sei, 

habe der Rechtsöffnungsrichter festgehalten, seien solche nicht belegt. Endlich 

habe der Rechtsöffnungsrichter festgehalten, er – der Beklagte – müsse ange-

sichts der wirtschaftlichen Verhältnisse des Pflichtigen nicht auf sein Vermögen 

zurückgreifen. Der negativen Feststellungsklage könne schon aus diesen Grün-

den keine ernsthaften Erfolgschancen attestiert werden, wie sie der Art. 85a Abs. 

2 SchKG verlange, was zur Abweisung der Berufung führen müsse (vgl. a.a.O., S. 

10). 

 Weiter führt der Beklagte an, der Rechtsöffnungsrichter habe ebenso zutref-

fen festgehalten, die vom Kläger im Rechtsöffnungsverfahren beantragte Herab-

setzung seiner Unterhaltspflicht sei nicht Sache des Rechtsöffnungsgerichts und 

hätte vom Kläger gestützt auf Art. 286 ZGB verlangt werden müssen. Was für den 

Rechtsöffnungsrichter gegolten habe, gelte ebenso für das Gericht, welches sich 

mit der Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG zu befassen habe: Es sei dafür 

nicht zuständig (vgl. a.a.O., S. 8). 

  Unter – teilweise wörtlicher (vgl. etwa act. 14 S. 16 f. und act. 9/15 S. 4 f.) – 

Wiederholung von bereits dem Bezirksgericht Vorgetragenem referiert der Be-

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klagte zudem, weshalb die Klage seiner Auffassung nach ebenfalls unter materiel-

len Gesichtspunkten nicht hinreichend aussichtsreich i.S. des Art. 85a Abs. 2 

SchKG ist (vgl. act. 14 S. 10 ff., ab Rz. 33). 

3. - 3.1 Mit der Berufung ist die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch 
die Vorinstanz sowie eine unrichtige Rechtsanwendung der Vorinstanz zu rügen 

(Art. 310 ZPO). Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO sind deshalb entsprechende Rügen 

von der Berufung führenden Partei in der Berufungsschrift einzeln vorzutragen 

und zu begründen (Begründungslast; vgl. dazu BGE 138 III 375 oder OGer ZH, 

Urteil LB110049 vom 5. März 2012, E. 1.1 und E. 1.2, je mit Verweisen). Wieder-

holungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen genügen den gesetz-

lichen Anforderungen an eine Begründung daher ebenso wenig wie allgemeine 

Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. den erstinstanzlichen Erwägungen (vgl. 

auch BGE 138 III 375). 

 Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO sind ferner neue Tatsachen und Beweismittel 

im Berufungsverfahren nur dann noch zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug 

vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor der ersten In-

stanz hatten vorgebracht werden können (vgl. dazu BGE 138 III 625). Das heisst 

auch, dass eine Partei, die neue Tatsachen und/oder Beweismittel im Berufungs-

verfahren einführen will, der Rechtsmittelinstanz und der Gegenpartei jeweils dar-

zulegen hat, dass dies ohne Verzug erfolgt ist und weshalb es ihr trotz zumutba-

rer Sorgfalt nicht möglich gewesen war, die Tatsache und/oder das Beweismittel 

bereits vor erster Instanz vorzubringen (vgl. etwa OGer ZH, Urteil LB110049 vom 

5. März 2012, E. 1.1 und E. 1.2). 

 Wie bereits vermerkt (vgl. vorn Ziff. II/2.1, a.E.), wiederholt der Kläger in der 

Berufung über weite Strecken seine Darstellung vor dem Bezirksgericht. Zudem 

reicht er diverse Unterlagen ein, die bereits im vorinstanzlichen Verfahren einge-

reicht wurden (vgl. etwa act. 5/3 oder 5/8 ff. und dazu act. 9/3), ferner seine Kla-

gebegründung im vorinstanzlichen Verfahren (vgl. act. 5/6und act. 9/1). Insoweit 

ist die Berufung nicht hinreichend begründet und es ist auf die entsprechenden 

Ausführungen in act. 3 sowie die im Berufungsverfahren nur erneut zu den Akten 

gegebenen Unterlagen im Folgenden gar nicht näher einzugehen. Analog verhält 

es sich in Bezug auf die ähnlich gelagerten Vorbringen des Beklagten in der Beru-

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fungsantwort (vgl. dazu vorn Ziff. II/2.2, a.E.) und die Urkunden, die auch schon 

im bezirksgerichtlichen Verfahren zu den Akten gegeben worden waren (vgl. dazu 

act. 16 und act. 9/16). 

3.2 Das Berufungsverfahren dreht sich einzig um die Frage, ob die Vorausset-
zungen für eine vorläufige Einstellung der Betreibung gemäss Art. 85a Abs. 2 

SchKG erfüllt sind. Das Bezirksgericht hat im angefochtenen Urteil die Vorausset-

zungen, die dazu erfüllt sein müssen, grundsätzlich zutreffend dargelegt (vgl. 

act. 6 S. 3/4 und 4/5). Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, kann auf die 

entsprechenden Erwägungen verwiesen werden. 

 Ergänzend bzw. verdeutlichend ist dem beizufügen, dass es sich bei einer 

Anordnung gemäss Art. 85a Abs. 2 SchKG um eine gesetzliche Sonderform einer 

vorsorglichen Massnahme handelt, welche insoweit den allgemeinen Bestimmun-

gen der ZPO zu vorsorglichen Massnahmen vorgeht. Das wirkt sich in mehreren 

Punkten aus. So wird z.B. verlangt, dass die Klage, die Schuld bestehe nicht oder 

nicht mehr, "sehr wahrscheinlich begründet" erscheint; das geht "über die im 

Rahmen vorsorglicher Massnahmen normalerweise verlangte 'überwiegende 

Wahrscheinlichkeit' hinaus" (BGer Urteil 4A_176/2010 vom 23. 08.2010, dort 

E. 3.2): Die Chancen des Schuldners, mit seiner Feststellungsklage durchzudrin-

gen, müssen daher deutlich besser erscheinen als jene des Gläubigers, mit sei-

nem gegenteiligen Standpunkt zu obsiegen (vgl. a.a.O.). Die Prüfung der Chan-

cen erfolgt sodann vor diesem Hintergrund, was heisst, dass sie sich im Wesentli-

chen in der Hauptsachenprognose erschöpft; eine besondere Nachteilsprognose 

ist demgegenüber nicht erforderlich. 

 Bei der Hauptsachenprognose ist zu berücksichtigen, worin der Zweck der 

Feststellungsklage gemäss Art. 85a Abs.1 SchKG liegt und was (noch) ihr Ge-

genstand sein kann (vgl. dazu auch BGE 140 III 41, 44 sowie einlässlich BGer, 

Urteil 5A_445/2012 vom 2.10.2013, E. 4). Ist die definitive Rechtsöffnung erteilt, 

so kann der Schuldner mit der Klage nach Art. 85a SchKG im Wesentlichen nur 

noch danach neu eingetretene Tatsachen vorbringen sowie Einwendungen zum 

Nichtbestand der Schuld vortragen, die im Rechtsöffnungsverfahren wegen der 

durch Art. 81 SchKG gezogenen Schranken nicht geprüft werden konnten. Bei 

Unterhaltsverpflichtungen, die auf einem Urteil beruhen, ist das in der Regel dann 

- 10 - 

der Fall, wenn der Schuldner ein Urteil vorlegen kann, welches seine Unterhalts-

verpflichtung im Gegensatz zu dem Urteil, gestützt auf das die definitive Rechts-

öffnung erteilt wurde, gekürzt oder aufgehoben hat; ferner kann es um den Eintritt 

einer Bedingung gehen, bei deren Eintritt seine Verpflichtung untergegangen ist 

(vgl. BGer Urteil 5A_445/2012, a.a.O., E. 4.4). Nicht Gegenstand der Klage i.S. 

des Art. 85a SchKG ist es daher, die Unterhaltspflicht bzw. deren Umfang den 

nach einem Scheidungs- bzw. Unterhaltsurteil veränderten wirtschaftlichen und 

persönlichen Verhältnissen anzupassen. Das gilt auch dann, wenn die Unter-

haltspflicht in einem Scheidungsurteil über den Zeitpunkt hinaus festgelegt wird, in 

dem das Kind volljährig wird (vgl. a.a.O., mit Verweis auf BGE 139 III 401 sowie 

118 II 228). 

3.3 - 3.3.1 Das Bezirksgericht hat – wie schon erwähnt – ebenfalls erwogen, der 
Kläger bringe zur Begründung seiner Feststellungsklage im Wesentlichen die 

gleichen Argumente vor wie im Rechtsöffnungsverfahren. Mit diesen habe sich 

bereits der Rechtsöffnungsrichter ausführlich auseinandergesetzt und gleichwohl 

die Rechtsöffnung erteilt. Das trifft zu (vgl. act. 9/4/24, dort insbes. S. 6 ff., und 

act. 9/4/12, dort insbes. S. 8 ff., sowie act. 9/4/22). Namentlich hat der Kläger im 

Rechtsöffnungsverfahren geltend gemacht, die im Scheidungsurteil vorgesehene 

Resolutivbedingung des Eintritts der vollen Erwerbsfähigkeit sei eingetreten und 

habe zum gänzlichen oder wenigstens teilweisen Untergang seiner Unterhalts-

verpflichtung geführt. Zog das Bezirksgericht daraus den Schluss, es sei nicht er-

sichtlich, was der Kläger im Rahmen seiner Feststellungsklage an Neuem vortra-

ge, das nicht schon im Rechtsöffnungsverfahren hatte geprüft werden können und 

auch geprüft wurde, dann ist ebenso das zutreffend. Und es ist insoweit nicht zu 

beanstanden, dass das Bezirksgericht – im Einklang mit der vorhin dargestellten 

bundesgerichtlichen Rechtsprechung – die Prozesschancen des Kläger als gering 

einstufte. 

 Hinzu kommt, dass die Resolutivbedingung des Eintritts der vollen Erwerbs-

fähigkeit im Scheidungsurteil unter den Vorbehalt von Art. 277 Abs. 2 ZGB gestellt 

wurde, also unter den Vorbehalt des ordentlicherweise erlangten Abschlusses der 

sog. Erstausbildung des Kindes, auch wenn dieses zwischenzeitlich volljährig ge-

worden ist. Der Beklagte befand sich im Zeitpunkt, in dem er volljährig wurde, 

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noch in der gymnasialen Ausbildung, mit der das Ausbildungsziel eines abge-

schlossenen Hochschulstudiums als sog. Erstausbildung angestrebt wird. Auch 

damit hat sich bereits der Rechtsöffnungsrichter befasst (vgl. act. 9/4/24) und da-

bei erkannt, dass der Beklagte das vorgesehene Ausbildungsziel erst mit dem Er-

langen des Master of Arts im Jahr 2013 ordentlicherweise abgeschlossen hat, 

nicht hingegen schon mit dem Erreichen des Bachelor. Erst auf diesen Zeitpunkt 

trat daher die Resolutivbedingung des Eintritts der vollen Erwerbsfähigkeit gewiss 

ein. Von daher ist es ebenfalls nicht zu beanstanden, wenn das Bezirksgericht die 

Chancen des Klägers mit seiner Feststellungsklage als eher gering einstufte und 

jedenfalls nicht als sehr wahrscheinlich begründet, wie es der Art. 85a Abs. 2 

SchKG verlangt. 

 Anzumerken bleibt – soweit es hier noch darauf ankommen könnte – im Üb-

rigen, dass der Master dem früheren Lizentiat entspricht und daher gerade bei 

den sog. Geisteswissenschaften, unter die das Studium des Beklagten fällt, den 

ordentlichen Studienabschluss bezeichnet (vgl. auch BREITSCHMID, in: BSK ZGB I, 

4. A., Basel 2010, Art. 277 N12). Der Bachelor markiert demgegenüber – auch bei 

den Naturwissenschaften und der Rechtswissenschaft – lediglich den Abschluss 

des Grund- bzw. Elementarstudiums, das Voraussetzung für den ordentlichen 

Studienabschluss mit dem Master ist. Der Weg des Beklagten zum ordentlichen 

Studienabschluss mit dem Master nahm – was im Rechtsöffnungsverfahren der 

Sache nach ebenfalls gewürdigt wurde – sodann zwar keinen idealtypischen Ver-

lauf, gestaltete er sich indessen ab dem Wechsel von den Wirtschaftswissen-

schaften zu den Geisteswissenschaften durchaus zielführend und im Ergebnis 

(summa cum laude) daher sehr erfolgreich. 

3.3.2 Der Kläger begründet seine Feststellungsklage praktisch ausschliesslich mit 
seiner Befreiung von Unterhaltsleistungen gestützt auf Art. 276 Abs. 3 ZGB (vgl. 

act. 9/1 S. 4 ff., insbesondere S. 7 ff.). Mit der Berufung rügt er denn auch, das 

Bezirksgericht habe übergangen, dass die Unterhaltspflicht dann erlösche bzw. 

umfangmässig so weit untergehe, wenn bzw. wie die Resolutivbedingung "Kin-

dereinkommen" i.S. des Art. 276 Abs. 3 ZGB erfüllt sei. Über diese Befreiung ha-

be das Gericht im Feststellungsprozess zu entscheiden, und zwar erst Recht 

- 12 - 

deshalb, weil der Rechtsöffnungsrichter diese Einrede "aus dem Unterhalts-Urteil" 

nicht behandelt habe (vgl. act. 3 S. 9). 

 Der Art. 276 ZGB regelt den Gegenstand und Umfang der elterlichen Unter-

haltspflicht in allgemeiner Art und bezeichnet die Kriterien bzw. Gesichtspunkte 

für die Unterhaltsbemessung, die ein Gericht zu beachten hat, wenn es den von 

einem Elternteil geschuldeten Unterhalt festzusetzen hat. Einer dieser Gesichts-

punkte ist, was dem Kind zugemutet werden kann, zu seinem Unterhalt beizutra-

gen. Andere sind z.B. das Kindesvermögen und dessen Erträgnisse. Wie der Klä-

ger der Sache nach mit seinem Verweis auf die Einrede aus dem "Unterhalts-

Urteil" richtig bemerkt, wurde im Scheidungsurteil festgesetzt, welchen Umfang 

seine Unterhaltsleistung gegenüber dem Beklagten bis zum ordentlichen Ab-

schluss der Ausbildung hat, und zwar in Wertung der Umstände gemäss Art. 276 

ZGB zum damaligen Zeitpunkt. Verändern sich die persönlichen oder wirtschaftli-

chen Gesichtspunkte, die für die Bemessung von Unterhaltsleistungen massge-

blich sind, im Laufe der Zeit, ist dies mit einer Klage auf Abänderung des Schei-

dungs- bzw. Unterhaltsurteils geltend zu machen, auch beim sog. Mündigenun-

terhalt (vgl. BGer Urteil 5A_445/2012, a.a.O., E. 4.4). Die bloss tatsächliche Ver-

änderung dieser Verhältnisse stellt daher – anders als die ordentlicherweise ab-

geschlossene Ausbildung i.S. von Art. 277 Abs. 2 ZGB – keine Bedingung dar, 

welche die Aufhebung der rechtskräftig festgelegten Leistung zu bewirken ver-

möchte (vgl. a.a.O.). Eine Abänderung seiner im Scheidungsurteil rechtskräftig 

festgelegten Unterhaltsleistungen an den Beklagten durch ein neues Urteil be-

hauptet der Kläger selbst nicht. Seine Feststellungsklage erscheint daher auch 

unter diesem Gesichtspunkt nicht als sehr wahrscheinlich begründet.  

3.4 Auch sonst bringt der Kläger mit seiner Berufung nichts vor, was zu einer an-
deren Beurteilung seiner Prozesschancen führen könnte. Die vom Bezirksgericht 

vorgenommen Hauptsachenprognose (vgl. act. 10 S. 5 f. [E. 2.3.2]) erweist sich 

daher nach einer vertiefteren Prüfung insgesamt als zutreffend und der Sache 

angemessen. Die Berufung ist daher – entgegen dem ersten Anschein – unbe-

gründet und abzuweisen. Das führt zur Bestätigung von Dispositivziffer 1 des an-

gefochtenen Entscheides. Raum für die eventualiter beantragte Rückweisung 

bleibt bei diesem Ergebnis keiner und es ist die am 4. September 2014 superpro-

- 13 - 

visorisch verfügte vorläufige Einstellung der Betreibung Nr. ... des Betreibungsam-

tes Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg (Zahlungsbefehl vom 4. April 2013) aufzuheben. 

III. 
(Kosten- und Entschädigungsfolge) 

Dem Ausgang des Berufungsverfahrens entsprechend bleibt es ebenfalls bei der 

vom Bezirksgericht in den Dispositivziffern 4-5 getroffenen Regelung der Kosten- 

und Entschädigungsfolgen. Die Festsetzung der Parteientschädigung auf 

Fr. 3'000.- wurde ohnehin nicht gerügt (vgl. act. 3 S. 17). 

 Die Prozesskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss dem 

Kläger und Berufungskläger aufzuerlegen. Die Entscheidgebühr ist – ausgehend 

von einem Streitwert von rund Fr. 83'000.- – gemäss § 12 Abs. 1-2, § 4 Abs. 1-3 

sowie § 8 Abs. 1 GebV OG zu bemessen, was mit Blick auf den Aufwand eine 

gesamthafte Reduktion der einfachen Grundgebühr gemäss § 4 Abs. 1 GebV OG 

auf rund 1/3 gestattet. Die Parteientschädigung ist gestützt auf die §§ 13, 4 und 9 

AnwGebV wie im vorinstanzlichen Verfahren auf Fr. 3'000.- festzusetzen (zumal 

beide Parteien diesen Wert für angemessen halten; vgl. act. 3 S. 17 und act. 14 

S. 18). 

Es wird beschlossen: 

1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 2 und 3 der Verfügung des 

Bezirksgerichtes Horgen, Einzelgericht, vom 27. August 2014 unangefoch-

ten geblieben sind. 

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. 

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen und es wird die Verfügung des Bezirksgerich-

tes Horgen, Einzelgericht, vom 27. August 2014 im Übrigen bestätigt. 

- 14 - 

2. Die mit den Dispositivziffern 1 und 2 der Verfügung des Obergerichtes des 

Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 4. September 2014 superprovisorisch 

angeordnete vorläufige Einstellung der Betreibung Nr. ... des Betreibungs-

amtes Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg (Zahlungsbefehl vom 4. April 2013) wird 

aufgehoben. 

3. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 2'700.- festge-

setzt, dem Kläger und Berufungskläger auferlegt und mit dem von ihm ge-

leisteten Kostenvorschuss verrechnet.  

4. Der Kläger und Berufungskläger wird verpflichtet, dem Beklagten und Beru-

fungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von 

Fr. 3'000.- zu bezahlen, zuzüglich 8% Mehrwertsteuerersatz auf diesem Be-

trag. 

5. Schriftliche Mitteilung je gegen Empfangsschein an die Parteien, an das Be-

zirksgericht Horgen, Einzelgericht, an die Obergerichtskasse sowie hinsicht-

lich Dispositivziffer 2 an das Betreibungsamtes Thalwil-Rüschlikon-

Kilchberg. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. 
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert in der 
Hauptsache beträgt rund Fr. 83'000.-. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 

- 15 - 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. I. Vourtsis-Müller 
 
 
versandt am: 

	Beschluss und Urteil vom 7. Oktober 2014
	Erwägungen:
	1. Das Gesuch um vorläufige Einstellung der Betreibung Nr. … des Betreibungsamts Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg, Zahlungsbefehl vom 4. April 2013, (Ziff. 3 des Rechtsbegehrens; act. 1 S. 2) wird abgewiesen.
	2. Der Hauptprozess wird fortgesetzt.
	3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'000.–.
	4. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt. Vorbehalten bleibt der  Endentscheid des Gerichts im Hauptprozess.
	5. Der Kläger wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.– (inkl. 8% MwSt.) zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Endentscheid des Gerichts im Hauptverfahren.
	(6./7. Mitteilung/Rechtsmittelbelehrung)
	Es wird beschlossen:
	1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 2 und 3 der Verfügung des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelgericht, vom 27. August 2014 unangefochten geblieben sind.
	2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen und es wird die Verfügung des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelgericht, vom 27. August 2014 im Übrigen bestätigt.
	2. Die mit den Dispositivziffern 1 und 2 der Verfügung des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 4. September 2014 superprovisorisch angeordnete vorläufige Einstellung der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Thalwil-Rüschlikon-Kil...
	3. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 2'700.- festgesetzt, dem Kläger und Berufungskläger auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
	4. Der Kläger und Berufungskläger wird verpflichtet, dem Beklagten und Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.- zu bezahlen, zuzüglich 8% Mehrwertsteuerersatz auf diesem Betrag.
	5. Schriftliche Mitteilung je gegen Empfangsschein an die Parteien, an das Bezirksgericht Horgen, Einzelgericht, an die Obergerichtskasse sowie hinsichtlich Dispositivziffer 2 an das Betreibungsamtes Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...