# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ff7f494f-9e39-588c-aad8-12c1b77be96a
**Source:** Schwyz (SZ)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-25
**Language:** de
**Title:** Schwyz Verwaltungsgericht 1. Kammer 25.01.2021 I 2019 80
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SZ_Verwaltungsgericht/SZ_VG_003_I-2019-80_2021-01-25.pdf

## Full Text

Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz
Kammer I

I 2019 80

Urteil vom 25. Januar 2021 

Besetzung Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident
Dr.med. Bernhard Zumsteg, Richter
Dr.med. Urs Gössi, Richter
lic.iur. Prisca Reichlin Brügger, Gerichtsschreiberin

Parteien A.________, 
Klägerin und Widerbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwältin B.________,

gegen

C.________ AG,
Beklagte und Widerklägerin,

Gegenstand Krankenversicherung (Krankentaggeld nach VVG)

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Sachverhalt:

A. A.________ (geb. 1961) war ab dem 1. September 2016 bei der 
O.________, Winterthur, als "Event Senior Manager" angestellt (KB 3) und im 
Rahmen dieses Anstellungsverhältnisses aufgrund eines Kollektivvertrages bei 
der C.________ AG (nachfolgend: C.________) krankentaggeldversichert. Die 
Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis am 27. September 2017 per 31. De-
zember 2017 mit sofortiger Freistellung (KB 5). Ab dem 28. September 2017 
wurde A.________ von Dr.med. E.________, Fachärztin für Psychiatrie und Psy-
chotherapie, eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert (KB 6). Die Kündi-
gungsfrist wurde deshalb bis 31. März 2018 verlängert (KB 7). Die C.________ 
leistete nach Ablauf einer Wartefrist von 90 Tagen ab dem 27. Dezember 2017 
Taggelder in Höhe von Fr. 460.--/Tag; die Taggelder wurden bis Ende der Kündi-
gungsfrist an die Arbeitgeberin ausgerichtet, ab dem 1. April 2018 wurden die 
Taggelder direkt an A.________ ausbezahlt (BB4). 

Die C.________ veranlasste im November 2017 und im Mai 2018 vertrauensärzt-
liche Abklärungen. Zwischen dem 14. Februar und dem 9. März 2019 wurde 
A.________ im Auftrag der C.________ an insgesamt neun Tagen während je-
weils einigen Stunden observiert. An einer Besprechung vom 2. Mai 2019 wurde 
die Versicherte über die Überwachung informiert und es wurde ihr mitgeteilt, 
dass die Leistungen aktuell ruhen und ab diesem Datum keine weiteren Scha-
denfälle versichert seien (BB 15). Letztmals wurden A.________ am 21. März 
2019 Taggelder ausbezahlt (für den Zeitraum bis 31. März 2019). Insgesamt 
wurden Taggelder in Höhe von Fr. 182'160.-- ausgerichtet. 

B. Mit Eingabe vom 3. Oktober 2019 liess A.________ beim Verwaltungsge-
richt des Kantons Schwyz Klage einreichen gegen die C.________ mit folgenden 
Anträgen: 

1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Leistung aus der Kollektiv-
Taggeldversicherung gemäss dem Versicherungsvertrag AL116643 zu 
erbringen. 

2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für den Zeitraum vom 1. April 
2019 bis zur Klageeinreichung den Betrag von CHF 73'656.00 zzgl. Zins von 
5% ab mittlerem Verfall zu bezahlen. 

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten. 

C. Mit Klageantwort bzw. Widerklage vom 8. Januar 2020 stellte die 
C.________ folgende Anträge: 

1. Die Rechtsbegehren 1 und 2 der Klägerin seien abzuweisen.

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2. Die Klägerin sei zu verpflichten, der Beklagten CHF 182'160.00 nebst Zins 
zu 5% seit Klageantworteinreichung resp. Widerklageeinreichung zurück zu 
zahlen. 

3. Die Klägerin sei zu verpflichten, der Beklagten Überwachungs- und 
Abklärungskosten in der Höhe von CHF 17'570.15 nebst 5% Schadenszins 
seit Fälligkeit der Rechnung von XpertCenter AG zu bezahlen. 

4. Unter o/e Kostenfolge zu Lasten der Klägerin.

5. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 71'676.-- 
nebst 5% Zins seit dem 17. Juli 2019 zu bezahlen unter o/e Kostenfolge 
nach dem Ausgang des Verfahrens. 

Mit Eingabe vom 16. April 2020 änderte die C.________ ihr Rechtsbegehren Ziff. 
3 wie folgt: 

3. Die Klägerin sei zu verpflichten, der Beklagten Überwachungs- und 
Abklärungskosten in der Höhe von CHF 17'550.40 nebst 5% Schadenszins 
seit 2. April 2020 zu bezahlen. 

D. Mit Eingabe vom 24. April 2020 liess A.________ eine Replik/Wider-
klageantwort einreichen mit folgenden Anträgen: 

1. Die Beklagte/Widerklägerin sei zu verpflichten, der Klägerin/Widerklägerin 
die Leistung aus der Kollektiv-Taggeldversicherung gemäss dem 
Versicherungsvertrag AL116643 zu erbringen. 

2. Die Beklagte/Widerklägerin sei zu verpflichten, der Klägerin/Widerbeklagten 
für den Zeitraum vom 1. April 2019 bis zum 28. September 2019 den Betrag 
von CHF 71'676.00 zzgl. Zins von 5% ab mittlerem Verfall zu bezahlen. 

3. Die Widerklage der Beklagten/Widerklägerin (Anträge Ziff. 2 und 3) sei 
vollumfänglich abzuweisen. 

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl MwSt) zulasten der 
Beklagten/Widerklägerin. 

E. Die C.________ reichte am 23. Juni 2020 eine Duplik/Widerklagereplik ein 
mit folgenden Anträgen: 

1. Die Rechtsbegehren 1 und 2 der Klägerin seien abzuweisen. 

2. Die Klägerin / Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Beklagten / 
Widerklägerin CHF 182'160.-- nebst Zins zu 5% seit 
Klageantworteinreichung resp. Widerklageeinreichung zurück zu zahlen. 

3. Die Klägerin / Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Beklagten / 
Widerklägerin Überwachungs- und Abklärungskosten in Höhe von CHF 
17'550.40 nebst 5% Zins seit 2. April 2020 zu bezahlen. 

4. Unter o/e Kostenfolge zu Lasten der Klägerin / Widerbeklagten. 

5. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin / Widerbeklagten 
CHF 71'280.-- nebst 5% Zins seit dem 17. Juli 2019 zu bezahlen unter o/e 
Kostenfolge nach dem Ausgang des Verfahrens. 

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F. Mit Widerklageduplik vom 9. Oktober 2020 liess A.________ beantragen:

1. Die Beklagte / Widerklägerin sei zu verpflichten, der Klägerin / 
Widerbeklagten die Leistung aus der Kollektiv-Taggeldversicherung gemäss 
dem Versicherungsvertrag AL116643 zu erbringen. 

2. Die Beklagte / Widerklägerin sei zu verpflichten, der Klägerin / 
Widerbeklagten für den Zeitraum vom 1. April 2019 bis zum 28. September 
2019 den Betrag von CHF 71'676.00 zzgl. Zins von 5% ab mittlerem Verfall 
zu bezahlen. 

3. Die Widerklage der Beklagten / Widerklägerin (Anträge Ziff. 2 und 3) sei 
vollumfänglich abzuweisen. 

4. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zulasten der 
Beklagten / Widerklägerin. 

G. Am 13. Oktober 2020 informierte das Gericht die Parteien über die Absicht, 
aufgrund des mehrfachen Schriftenwechsels von einer mündlichen Hauptver-
handlung abzusehen, wobei die Parteien hiergegen Einspruch erheben könnten. 
Gleichzeitig wurde der Beklagten/Widerklägerin die Widerklageduplik zugestellt. 
Innert Frist opponierte keine Partei gegen den Verzicht auf eine mündliche 
Hauptverhandlung. Am 9. Dezember 2020 nahm die Beklagte/Widerklägerin Stel-
lung zur Widerklageduplik.

Mit Eingabe vom 21. Dezember 2020 liess sich die Klägerin/Widerbeklagte zur 
Stellungnahe der Beklagten/Widerklägerin vom 9. Dezember 2020 vernehmen, 
wobei sie einen weiteren ärztlichen Bericht einreichte. 

Die Beklagte/Widerklägerin nahm dazu mit Eingabe vom 8. Januar 2021 Stel-
lung, ebenfalls unter Beilage eines ärztlichen Berichts. 

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.1 Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversiche-
rung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 26. Sep-
tember 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung 
(KVAG; SR 832.12) dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versiche-
rungsvertrag (VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen 
sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 Erw. 1.1). Gestützt auf Art. 1 lit. a der 
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) vom 19. Dezember 2008 
richtet sich das Verfahren nach der ZPO (Urteil BGer 4A_110/2017 vom 
27.7.2017 Erw. 3).

1.2 Gemäss Art. 7 ZPO können die Kantone ein Gericht bezeichnen, welches 
als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur so-

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zialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversiche-
rung zuständig ist. Der kantonale Gesetzgeber hat in § 24 Abs. 1 des Ein-
führungsgesetzes zum Bundesgesetz über die Krankenversicherung (EGzKVG; 
SRSZ 361.100) vom 19. September 2007 das Verwaltungsgericht als kantonales 
Versicherungsgericht bezeichnet. Es ist gemäss § 24 Abs. 2 EGzKVG auch für 
die Entscheidung von Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen 
Krankenversicherung zuständig. 

1.3 Die Versicherer müssen ihre Verpflichtungen aus Versicherungsverträgen 
am schweizerischen Wohnsitz des Versicherten oder des Versicherungsnehmers 
erfüllen. Der Gerichtsstand richtet sich nach der Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung (Art. 46a VVG). Gemäss Art. 17 Abs. 1 ZPO können die Parteien für ei-
nen bestehenden oder für einen künftigen Rechtsstreit über Ansprüche aus ei-
nem bestimmten Rechtsverhältnis einen Gerichtsstand vereinbaren, soweit das 
Gesetz nichts anderes bestimmt. Die vorliegend anwendbaren Allgemeinen Ver-
sicherungsbedingungen (AVB) 2014 enthalten in Ziff. 11.4 eine Gerichtsstand-
vereinbarung, wonach bei Streitigkeiten aus dem Versicherungsvertrag der kla-
genden Partei wahlweise die Anrufung des Gerichts am schweizerischen Wohn-
ort, am schweizerischen Arbeitsort oder am Geschäftssitz der C.________ offen. 
In casu hat die Klägerin die Klage beim Gericht an ihrem (im Klagezeitpunkt be-
gründeten) Wohnsitz eingereicht. Die Einreichung einer Klage begründet Rechts-
hängigkeit (Art. 62 Abs. 1 ZPO). Damit bleibt die örtliche Zuständigkeit des Ge-
richts am ehemaligen Wohnsitz der Klägerin auch nach deren Wegzug nach 
Deutschland während des Klageverfahrens (Januar 2020, KB 23) bestehen 
(Art. 64 Abs. 1 lit. b ZPO). 

1.4 Bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche-
rung, für welche die Kantone eine einzige kantonale Instanz nach Art. 7 ZPO be-
zeichnet haben, ist kein vorgängiges Schlichtungsverfahren durchzuführen (BGE 
138 III 558 Erw. 4); das Beibringen einer gültigen Klagebewilligung der Schlich-
tungsbehörde nach Art. 209 ZPO entfällt somit (vgl. BGE 139 III 273 Erw. 2.1). 
Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind unbestrittenermassen gegeben, wes-
halb auf die Klage einzutreten ist.

2.1 Nach Art. 247 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO untersteht die 
vorliegende Streitigkeit der sog. sozialen Untersuchungsmaxime. Bei der 
sozialpolitisch begründeten Untersuchungsmaxime geht es darum, die 
wirtschaftlich schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den 
Parteien herzustellen sowie das Verfahren zu beschleunigen. Die Parteien sind 
jedoch nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen 

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Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu 
bezeichnen. Sie tragen auch im Bereich der sozialen Untersuchungsmaxime die 
Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung. Das Gericht hat lediglich seine 
Fragepflicht auszuüben, die Parteien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie das 
Beibringen von Beweisen hinzuweisen. Zudem hat es sich über die 
Vollständigkeit der Behauptungen und Beweise zu versichern, wenn 
diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen. Aber es führt nicht von sich aus 
eigene Untersuchungen durch. Wenn die Parteien durch Anwälte vertreten sind, 
muss sich das Gericht zurückhalten, wie im ordentlichen Verfahren (BGE 141 III 
569 E. 2.3.1 und 2.3.2 mit Hinweisen). 

2.2 Nach Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige 
das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte 
ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die 
rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die 
rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen 
bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen 
Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel gilt auch im 
Bereich des Versicherungsvertrags. Nach Art. 39 VVG hat die 
anspruchsberechtigte Person - in der Regel der Versicherungsnehmer - die 
Tatsachen zur Begründung des Versicherungsanspruchs zu behaupten und zu 
beweisen. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die 
ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung 
berechtigt oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem 
Anspruchsberechtigen unverbindlich machen, wie u.a. die betrügerische 
Begründung des Versicherungsanspruchs nach Art. 40 VVG. 

Der Eintritt des Versicherungsfalls ist nach diesen Grundsätzen vom 
Anspruchsberechtigten zu beweisen (BGE 130 III 321 Erw. 3.1), auch der 
Umfang des Anspruchs ist vom Anspruchsberechtigten bzw. Versicherten zu 
beweisen. Entsprechend hat er zu beweisen, dass er (weiterhin) Anspruch auf 
Taggelder hat, was u.a. voraussetzt, dass er nach wie vor arbeitsunfähig ist 
(Urteil BGer 4A_66/2017 vom 14.7.2017 Erw. 3.2 m.H.). Dem Versicherer steht 
gestützt auf Art. 8 ZGB das Recht auf Gegenbeweis zu. Thema des 
Gegenbeweises ist die Sachdarstellung des hauptbeweisbelasteten 
Anspruchsberechtigten. Dazu gehört auch dessen Glaubwürdigkeit. Da sich der 
Eintritt des Versicherungsfalls in der Regel nicht direkt, sondern bloss mit mehr 
oder weniger schlüssigen Indizien beweisen lässt, kann eine Beeinträchtigung 
der Glaubwürdigkeit geeignet sein, auch die Überzeugungskraft der 
Sachdarstellung zu erschüttern (BGE 130 III 321 Erw. 3.4). Für das Gelingen des 

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Gegenbeweises ist mithin nur erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird 
(zum Ganzen: Urteil BGer 4A_592/2015 vom 18.3.2016 Erw. 3 m.H.). Die Folgen 
der Beweislosigkeit bezüglich Arbeitsunfähigkeit trägt der Versicherte. Diese 
Beweislastverteilung ändert sich auch nicht dadurch, dass die Versicherung 
zunächst Taggelder erbrachte (BGE 141 III 241 Erw. 3.1). 

2.3 Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versiche-
rungsvertrags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der Versi-
cherungsnehmer insofern eine Beweiserleichterung, als er nur eine überwiegen-
de Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungs-
anspruchs darzutun hat. Beim Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlich-
keit ist verlangt, dass die Möglichkeit, es könnte sich auch anders verhalten, zwar 
nicht ausgeschlossen ist, sie aber für die betreffende Tatsache weder eine mass-
gebende Rolle spielen noch vernünftigerweise in Betracht fallen darf (BGE 141 III 
241 Erw. 3.1; BGE 130 III 321 Erw. 3.3; Urteile BGer 4A_516/2014 vom 
11.3.2015 Erw. 4.1; 4A_186/2009 vom 3.3.2010 Erw. 6.2.1). Gelingt es dem 
Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbeweises, an der 
Sachdarstellung des Anspruchsberechtigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist 
der Hauptbeweis des Anspruchsberechtigten - wie bereits erwähnt - gescheitert 
(BGE 130 III 321 Erw. 3.4 und 3.5).

3. Nach Art. 168 Abs.1 ZPO sind als Beweismittel zulässig: Zeugnis (lit. a), 
Urkunde (lit. b), Augenschein (lit. c), Gutachten (lit. d), schriftliche Auskunft (lit. e) 
sowie Parteibefragung und Beweisaussage (lit. f). Diese Aufzählung ist 
abschliessend; im Zivilprozessrecht besteht insofern ein numerus clausus der 
Beweismittel, vorbehalten bleiben nach Art. 168 Abs. 2 ZPO lediglich die 
Bestimmungen über Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten (BGE 
141 III 433 Erw. 2.5.1). Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO lässt einzig vom Gericht 
eingeholte Gutachten als Beweismittel zu. Privatgutachten bzw. Parteigutachten 
kommt nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern von blossen 
Parteibehauptungen zu (BGE 141 III 433 Erw. 2.5). Solche von den Parteien in 
Auftrag gegebenen Stellungnahmen wie etwa von der Versicherung in Auftrag 
gegebene Gutachten oder vom Versicherten eingereichte ärztliche Zeugnisse 
fallen nicht unter den Begriff der Urkunde und mithin keine Beweismittel im Sinne 
von Art. 168 Abs. 1 ZPO (BGE 141 III 433 Erw. 2.6; Urteil BGer 4A_85/2017 vom 
4.9.2017 Erw. 2.2.1 m.H.). 

Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, werden meist 
besonders substanziiert sein. Entsprechend genügt eine pauschale Bestreitung 
nicht; die Gegenpartei ist vielmehr gehalten zu substanziieren, welche einzelnen 
Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird jedoch eine Tatsachenbehauptung von der 

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Gegenpartei substanziiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine 
Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen (vgl. BGE 132 III 83 Erw. 3.5 
S. 88). Als Parteibehauptungen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch 
Beweismittel nachgewiesenen - Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie 
aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen 
nicht als erwiesen erachtet werden (BGE 141 III 433 Erw. 2.5). 

4. Im Rahmen der Beweiswürdigung können privatdetektivliche Observations-
ergebnisse berücksichtigt werden. Vorausgesetzt ist grundsätzlich die 
Gebotenheit der Observation. 

Wie das Bundesgericht in seiner publizierten Rechtsprechung festgestellt hat, 
kann die von der Haftpflichtversicherung veranlasste Observation der 
versicherten Person deren Privatsphäre wie auch deren Recht am eigenen Bild 
verletzen. Die Verletzung ist dann nicht widerrechtlich, wenn das Interesse an 
der Verhinderung eines Versicherungsbetrugs das Interesse des von der 
Observation Betroffenen auf Unversehrtheit seiner Persönlichkeit überwiegt. Die 
Interessenabwägung beruht auf gerichtlichem Ermessen. Zu berücksichtigen ist 
dabei, dass der von der Observation Betroffene gegenüber der Versicherung 
einen Anspruch erhebt und deshalb verpflichtet ist, an Abklärungen seines 
Gesundheitszustands, seiner Arbeitsfähigkeit usw. mitzuwirken, und zu dulden 
hat, dass allenfalls auch ohne sein Wissen von der Versicherung die objektiv 
gebotenen Untersuchungen durchgeführt werden. Ob die Observation zulässig 
ist, hängt weiter davon ab, wie schwer und in welche Persönlichkeitsrechte 
eingegriffen wird. Insbesondere kann entscheidend sein, inwiefern die 
Observation durch die Art der Versicherungsleistungen gerechtfertigt ist (z.B. 
Höhe der Forderung, Pilot- oder Bagatellfall usw.), wo sie stattfindet (z.B. in der 
Öffentlichkeit), wie lange sie dauert (z.B. nur tagsüber, befristet auf eine Woche), 
welchen Inhalt sie hat (z.B. von jedermann wahrnehmbare Vorgänge) und ob die 
eingesetzten Mittel (z.B. Film usw.) zur Erreichung ihres Zwecks geeignet und 
notwendig sind (BGE 136 III 410 Erw. 2 m.H.; Urteil BGer 4A_110/2017 vOM 
27.7.2017 Erw. 5.3). 

Praxisgemäss muss eine Observation zudem objektiv geboten sein, das heisst, 
es müssen konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die Zweifel an den geäusserten 
gesundheitlichen Beschwerden oder der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit 
aufkommen lassen. Solche Anhaltspunkte können beispielsweise gegeben sein 
bei widersprüchlichem Verhalten der versicherten Person oder wenn Zweifel an 
der Redlichkeit derselben bestehen (eventuell durch Angaben und 
Beobachtungen Dritter), bei Inkonsistenzen anlässlich der medizinischen 
Untersuchung, Aggravation, Simulation oder Selbstschädigung und Ähnlichem 

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(BGE 137 I 327 Erw. 5.4.2.1; Urteil BGer 8C_634/2018 vom 30.11.2018 Erw. 5.2 
m.H.).

5.1 Umstritten ist vorliegend der Taggeldanspruch für die Periode ab dem 
1. April 2019 bis zum 28. September 2019 (Ablauf der vertraglichen 
Leistungsdauer) infolge Arbeitsunfähigkeit. Gemäss Ziff. 6.2 AVB 2014 liegt eine 
Arbeitsunfähigkeit vor, wenn die versicherte Person ganz oder teilweise 
ausserstande ist, ihren Beruf oder eine andere zumutbare Erwerbstätigkeit 
auszuüben. Teilweise Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn eine Arbeitsunfähigkeit 
von mindestens 25 Prozent vorliegt. 

5.2 Die Klägerin macht geltend, dass sie seit dem 28. September 2017 unun-
terbrochen und vollständig in ihrer Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei und gestützt 
auf Ziff. 6.2 i.V.m. Ziff. 8.2 AVB 2014 ein Anspruch auf Taggelder bestehe. Sie 
verweist diesbezüglich auf die Berichte der behandelnden Psychiaterin Dr.med. 
E.________ sowie auf das psychiatrische Gutachten von med.pract. F.________ 
vom 2. Juli 2018. Im Weiteren verweist sie auf einen Bericht der Ergotherapeutin 
D.________. Zwar habe sich ihr Gesundheitszustand Anfang 2019 stabilisiert, 
nach dem Tod ihres Vaters am 16. März 2019 sei es zu einem depressiven 
Rückfall gekommen. Zusätzlich seien somatische Rückenbeschwerden aufgetre-
ten. Im Verlauf habe sich der Zustand zwar wieder langsam verbessert, aber es 
bestünden immer noch kognitive Defizite und eine Überforderung werde schnell 
erreicht. Eine verwertbare Arbeitsfähigkeit sei nicht erreicht worden. Zu einem 
Berufswechsel sei sie nie aufgefordert worden. Auf die von der Beklagten in Auf-
trag gegebene Beurteilung von Dr.med. G.________ könne nicht abgestellt wer-
den. Dabei handle es sich um eine reine Aktenbeurteilung, Dr.med. G.________ 
habe sie nie persönlich untersucht. In Bezug auf die von Dr.med. G.________ in 
der Beurteilung aufgrund der Observation berücksichtigten ausserhäuslichen Ak-
tivitäten macht die Klägerin geltend, diese stünden im Zusammenhang mit der 
von ihr absolvierten intensiven Therapien (psychiatrische Therapie, 2 x wöchent-
lich Tagesstätte Triaplus, TCM, Physiotherapie, Feldenkrais, Meditation sowie 2 x 
wöchentlich Ergotherapie in Form einer Beschäftigung in einem Kiosk) und der 
von Dr.med. E.________ verordneten Expositionstherapie. Bei den beobachteten 
Café-Besuchen sei sie immer alleine gewesen, Einkäufe seien in leeren Ge-
schäften zwischen den Therapien durchgeführt worden. Da sie eine sehr routi-
nierte Autofahrerin sei, hätte sie trotz der bestehenden kognitiven Einschränkun-
gen über genügend Ressourcen verfügt, einfache und bekannte Strecken 
selbständig mit dem Auto zurückzulegen. Dabei habe sie auf die Einnahme von 
Benzodiazepinen verzichtet. Im Rahmen der Observation seien im Übrigen nur 
Momentaufnahmen erfasst worden, welche keine Aussagen über den psychi-

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schen Gesundheitszustand zuliessen, zumal sich der Gesundheitszustand nach 
dem Tod des Vaters, mithin nach dem Observationszeitraum, verschlechtert ha-
be. Es werde denn für diesen Zeitraum in den medizinischen Unterlagen auch 
ein deutlicher sozialer Rückzug, geringes Aktivitätsniveau sowie niedriges Funk-
tions-niveau beschrieben. Dr.med. G.________ lege zudem nicht dar, welche 
Arbeiten ihr noch möglich sein sollten bzw. für welche Arbeiten sie sich bemühen 
solle. Nachdem es nach dem Tod ihres Vaters am 16. März 2019 zu einer Ver-
schlechterung des Gesundheitszustandes gekommen sei, sei die Beurteilung von 
Dr.med. G.________, welche sich auf die Observationsergebnisse vom 14. Fe-
bruar bis 5. März 2019 stütze, ohnehin ohne Beweiskraft. Mit der Verschlechte-
rung des Gesundheitszustandes sei auch die Dosierung der Medikation durch 
Dr.med. E.________ angepasst worden (Cymbalta 120mg/d). Die gesundheitli-
chen Einschränkungen würden in den Berichten von Dr.med. E.________ sowie 
der Ergotherapeutin detailliert, überzeugend und nachvollziehbar dargelegt. Erst 
ab August 2019 habe sich der Gesundheitszustand wieder verbessert und es 
habe eine medizinisch-theoretische Arbeitsfähigkeit im Umfang von 20-30% er-
reicht werden können, allerdings nicht im angestammten Berufsfeld. 

Die Klägerin bestreitet im Übrigen die Rechtmässigkeit der durchgeführten 
Observation und damit die Verwertbarkeit der dabei beschaffenen Beweismittel. 
Eine Observation über die Dauer von vier Wochen sei widerrechtlich, zumal 
dabei wohl unzulässigerweise ein GPS-Tracker verwendet worden sei; anders 
sei nicht zu erklären, dass im Observationsbericht (korrekt) dargelegt werde, 
dass sie am 3. März 2019 nach Lugano und wieder zurück gefahren sei, ohne 
dass diesbezüglich aber Bildmaterial vorliege. Im Weiteren erachtet sie die Ob-
servation als nicht gerechtfertigt, da kein "Anfangsverdacht" vorgelegen habe, ih-
re Arbeitsunfähigkeit vielmehr durchgehend von ärztlicher Seite bestätigt worden 
sei. Der Umstand, dass sie trotz Erkrankung nach Italien gefahren sei, begründe 
keinen genügenden "Anfangsverdacht". Ihre Familie lebe in Italien und sie habe 
deren Unterstützung gebraucht, die Reise sei von der behandelnden Ärztin be-
fürwortet worden. Mit dem noch wenige Monate vorher von der Versicherung in 
Auftrag gegebenen psychiatrischen Gutachten sei ihr zudem eine vollständige 
Arbeitsunfähigkeit attestiert worden. Die Klägerin bestreitet auch, mehrere länge-
re Autofahrten durchgeführt zu haben. Bei der Fahrt nach Lugano habe mehrheit-
lich der Mitfahrer den Wagen gelenkt. Sie sei im Übrigen während der Observati-
on nur noch ein weiteres Mal ca. 30 Minuten mit dem Auto gefahren, zwecks 
Therapiebesuchs in Sursee. Sie habe anlässlich des Gesprächs vom 14. Februar 
2019 im Übrigen anerkannt, dass sie Auto fahre, wobei maximal lediglich 15 Mi-
nuten pro Fahrt (und nicht 15 Minuten pro Tag). 

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Für den Fall, dass das Gericht an der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit 
zweifle, sei ein polydisziplinäres Gutachten einzuholen. 

5.3 Die Beklagte bestreitet den Leistungsanspruch der Klägerin zunächst mit 
dem Hinweis auf Ziff. 7.1.3 AVB 2014, wonach ein Leistungsanspruch entfalle, 
wenn die versicherte Person ganz oder teilweise auf Leistungen gegenüber Drit-
ten verzichtet habe. Die Klägerin habe in casu auf Leistungen der Invalidenversi-
cherung verzichtet (Rückzug des Gesuches am 25. November 2019 mit dem 
Hinweis, sie sei nach Italien ausgewandert).

In Bezug der geltend gemachten Rückenbeschwerden (Diskusprotrusion) und 
Schulterbeschwerden (Ruptur der Supraspinatussehne und SLAP-Läsion) ver-
neint die Beklagte eine Leistungspflicht, da diese Gesundheitsschädigungen 
nicht unter die Nachdeckung gemäss Ziff. 6.7 AVB 2014 fallen würden und im 
Übrigen für die Folgen der Schulterverletzung die Unfallversicherung leistungs-
pflichtig sei. 

In Bezug auf die geltend gemachte psychische Erkrankung verweist die Beklagte 
auf die Stellungnahmen von Dr.med. G.________, wonach eine Arbeitsunfähig-
keit ab dem 1. April 2019 nicht erwiesen sei. Dass Dr.med. G.________ die Klä-
gerin nicht persönlich untersucht habe, sei ohne Belang, da ihr die Observations-
akten (Video, Fotos, Ermittlungsbericht) vorgelegen hätten. Zudem hätten ihr 
auch die Berichte von Dr.med. E.________ sowie der Ergotherapeutin vorgele-
gen und sie habe diese bei ihrer Beurteilung berücksichtigt. Die Berichte von 
Dr.med. E.________ würden nur Parteibehauptungen darstellen. Die Beklagte 
verweist zudem auf verschiedene sich aus der Observation ergebende Diskre-
panzen, welche gegen eine relevante Gesundheitsschädigung sprechen würden 
(entgegen ihren Aussagen, maximal 15 Minuten ein Auto lenken zu können, ha-
be sie mehrere Male längere Fahrten - auch auf der Autobahn - unternommen; 
sie sei an jedem Observierungstag mehr als 15 Minuten Auto gefahren; entgegen 
ihren Aussagen, in der Öffentlichkeit grosse Probleme zu haben und nicht alleine 
einkaufen zu können, habe sie mehrmals alleine Cafés und Läden besucht; ent-
gegen ihrer Aussage, keine Beziehungen beginnen zu können, sei aus den 
Überwachungsvideos ersichtlich, dass sie einen Partner habe; aus den Überwa-
chungsdaten ergebe sich zudem, dass die Versicherte häufig selbständig unter-
wegs war, mit unbekannten Dritten ohne Einschränkungen habe kommunizieren 
können - z.B. Personal in Läden und Restaurants - und weder die Öffentlichkeit 
noch Personen-ansammlungen gemieden habe; ängstliches oder unsicheres 
Verhalten sei nicht erkennbar gewesen). Eine Verschlechterung des Gesund-
heitszustandes ab 1. April 2019 sei zudem gemäss Dr.med. G.________ nicht 
erkennbar. Eine volle Arbeitsfähigkeit habe auch in der angestammten Arbeit be-

12

standen. In Bezug auf die geltend gemachte Dosiserhöhung der Medikation weist 
die Beklagte darauf hin, dass diese nur geringfügig gewesen sei und sich bei 
dem geltend gemachten langgezogenen und therapierefraktären Verlauf ein 
Wechsel der Medikation aufgedrängt hätte. 

Die durchgeführte Observation erachtet die Beklagte als rechtmässig. Sie habe 
während wenigen Tagen über einen Zeitraum von 20 Tagen bestanden und es 
seien nur von jedermann wahrnehmbare Vorgänge in der Öffentlichkeit aufge-
zeichnet worden. In Bezug auf den Vorwurf, ein GPS-Tracker sei eingesetzt wor-
den, hält die Beklagte fest, gemäss Observationsunterlagen habe das Fahrzeug 
der Klägerin am fraglichen Tag bis Piotta/Quinto gesichtet werden können, da-
nach habe kein Sichtkontakt mehr bestanden und die Observation sei abgebro-
chen worden. Um 18.00 sei die Observation im Ortsbereich Brunnen fortgesetzt 
worden. Dr.med. G.________ habe nicht gewusst, wohin die Versicherte an die-
sem Tag gefahren sei. Ein "Anfangsverdacht", welche die Observation gerecht-
fertigt habe, habe bestanden. Einerseits habe die ehemalige Arbeitgeberin be-
reits zu Beginn der Arbeitsunfähigkeit mitgeteilt, dass sie damit rechne, die Klä-
gerin werde das Maximum ausreizen (vgl. Meldung der Arbeitgeberin, BB 23). 
Zudem sei aufgefallen, dass bereits am 12. Februar 2016 durch Dr.med. 
E.________ eine depressive Erkrankung diagnostiziert worden war, dennoch sei 
die Versicherte in der Folge in der Lage gewesen, eine neue Arbeitsstelle anzu-
treten und zu arbeiten. Im Weiteren sei sie - trotz von ärztlicher Seite attestierter 
dringender Indikation für einen stationären Aufenthalt - ins Ausland gereist. Zu-
dem sei der RAD-Ärztin aufgefallen, dass trotz intensiver Therapie auch nach ei-
nem Jahr noch keine Besserung eingetreten sei. Aus all diesen Gründen sei eine 
Observation angebracht gewesen. 

Falls das Gericht zum Schluss komme, dass zur Klärung der Arbeitsfähigkeit der 
Versicherten ein Gutachten einzuholen sei, sei die Begutachtung auf den psychi-
schen Gesundheitszustand zu beschränken, da die Beklagte für die geltend ge-
machten somatischen Beschwerden der Klägerin nicht leistungspflichtig sei. 

6. Es ist vorab abzuklären, ob die Observation zulässig und die 
Observationsergebnisse im vorliegenden Verfahren verwertet werden können. 

Die Observation wurde im Zeitraum zwischen dem 14. Februar und dem 9. März 
2019 an insgesamt 9 Tagen während jeweils mehreren Stunden durchgeführt. 
Dabei ging es um die Abklärung des Verhaltens der Versicherten im Alltag, die 
Ausübung einer allfälligen beruflichen Tätigkeit und ihre Mobilität. Die aus den 
Observationen gewonnenen Erkenntnisse wurden mit Fotos, Filmen und einem 
Bericht dokumentiert. Sämtliche dokumentierten Tätigkeiten der Klägerin haben 
an öffentlich zugänglichen Orten stattgefunden (Parkplätze, Strassen, Läden, 

13

Restaurants). Nach der Rechtsprechung dürfen in den Gemein- oder 
Öffentlichkeitsbereich fallende Tatsachen von jedermann nicht nur ohne weiteres 
wahrgenommen, sondern grundsätzlich auch weiterverbreitet werden (BGE 136 
III 410 Erw. 3.4 m.H.). Die Überwachung war zeitlich stark beschränkt; eine 
Beobachtung an 9 Tagen während jeweils einiger Stunden über einen Zeitraum 
von etwas mehr als drei Wochen stellt klarerweise keine unzulässige 
systematische oder ständige Überwachung dar (vgl. Urteil BGer 9C_569/2018 
vom 30.1.2019 Erw. 5.1 m.H.). Auch geht es bei einem eingeklagten Betrag von 
Fr. 71'676.-- bzw. einem widerklageweise geforderten Betrag von Fr. 182'160.-- 
nicht um eine blosse Bagatelle. Insgesamt ist die Observation mithin als 
verhältnismässig zu qualifizieren. 

Soweit die Klägerin das Fehlen eines genügenden "Anfangsverdachts" für die 
Rechtfertigung der Observation rügt, ist darauf hinzuweisen, dass dem 
strafrechtlichen Begriff des "Anfangsverdachts" im vorliegenden privatrechtlichen 
Verfahren keine Bedeutung zukommt (BGE 137 I 327 Erw. 5.4.2.1; 136 III 410 
Erw. 4.2.1). Es stellt sich vielmehr die Frage nach der objektiven Gebotenheit der 
Observation. Diese Frage ist zu bejahen. Der Umstand, dass nach über einem 
Jahr keinerlei Verbesserung des Gesundheitszustandes eingetreten ist, 
vermögen gewisse Zweifel an den gesundheitlichen Beschwerden aufkommen 
lassen. Die Beklagte weist zudem korrekt auf den Hinweis von Seiten der 
ehemaligen Arbeitgeberin hin, welcher auf eine gewisse Leistungsbegehrlichkeit 
unabhängig von der gesundheitlichen Situation schliessen liess (vgl. BB 23). 
Auch lagen sehr unterschiedliche ärztliche Beurteilungen zur Arbeitsfähigkeit der 
Versicherten vor (Beurteilungen von Dr.med. E.________ und pract.med. 
F.________ einerseits und Beurteilungen von Dr.med. H.________ 
andererseits). Auffällig ist zudem auch der Umstand, dass die Klägerin ihre 
Anmeldung bei der IV nach dem Aufgebot zu einer Begutachtung wieder 
zurückgezogen hat und erst nachdem sie im vorliegenden Verfahren mit der 
Widerklage der Beklagten konfrontiert worden ist, sich bei der IV-Stelle wieder 
angemeldet hat. Dieser Umstand spielt allerdings bei der Beantwortung der 
Frage nach der objektiven Gebotenheit der Observation keine Rolle, da der 
Rückzug des Gesuches bei der IV-Stelle erst mehrere Monate nach der 
Observation vorgenommen wurde. Insgesamt bestanden dennoch genügend 
konkrete Anhaltspunkte, welche gewisse Zweifel an der geltend gemachten 
vollständigen Arbeitsunfähigkeit auch mehr als ein Jahr nach Beginn der 
psychischen Erkrankung zu begründen vermögen. Die Anordnung der 
Observation war mithin objektiv begründet und die Durchführung war 
verhältnismässig. Die anlässlich der Observation beschaffenen Beweismittel sind 
daher im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen. Offen bleiben kann dabei, 

14

ob - wie die Klägerin geltend macht - am 3. März 2019 (Fahrt nach Lugano) ein 
GPS-Tracker eingesetzt worden ist. Für den Bereich des 
Sozialversicherungsrechts wird der Einsatz solcher technischer Instrumente zur 
Standortbestimmung in Art. 43a ATSG geregelt. Diese Bestimmung ist im 
vorliegenden Verfahren allerdings nicht anwendbar. Die Frage der Zulässigkeit 
des Einsatzes von technischen Instrumenten zur Standortbestimmung im 
versicherungsrechtlichen Verfahren kann aber offen gelassen werden, da 
grundsätzlich unbestritten ist, dass die Versicherte von zu Hause bis Quinto (wo 
der Sichtkontakt zur Klägerin abbrach) ihr Fahrzeug selber geführt hat.

7. Zum Gesundheitszustand der Versicherten seit der Erkrankung am 28. 
September 2017 ergibt sich aus den Akten was folgt (wobei im vorliegenden 
Verfahren grundsätzlich der Zeitraum zwischen dem 1. April 2019 und dem 28. 
September 2019 relevant ist): 

7.1 Zu Handen der Krankenversicherung / Taggeldversicherung beantwortete 
die behandelnde Psychiaterin, Dr.med. E.________, Fachärztin für Psychiatrie 
und Psychotherapie, mit Schreiben vom 30. Oktober 2017 diverse Fragen zum 
Gesundheitszustand der Versicherung und stellte folgende Diagnosen (BB 10): 

- Rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige bis schwere 
depressive Episode (ICD10:F33.2). 

- Panikstörung (ICD10:F41.0)

- Posttraumatische Belastungsstörung (ICD10:F43.1)

- Psychogene Störungen im oberen respiratorischen Bereich

- Somatoforme autonome Funktionsstörung im obere gastrointestinalen 
Bereich (ICD10:F45.31)

- Chronisches HWS-Schmerzsyndrom mit Ausstrahlung in die linke Schulter

Im Weiteren führte Dr.med. E.________ aus, dass die Versicherte nach Verlust 
ihres Arbeitsplatzes (zum zweiten Mal innert zwei Jahren) an starken Exis-
tenzängsten mit Panikattacken leide. Auch aufgrund von Vorfällen im privaten 
Bereich (Raubüberfall in Italien, Drohungen durch Ex-Partner) habe sie paranoi-
de Ängste entwickelt. Aufgrund chronischer Schmerzen sei sie zudem auch kör-
perlich eingeschränkt. Aktuell bestehe eine volle Arbeitsunfähigkeit. 

7.2 Am 15. November 2017 wurde die Klägerin im Auftrag der Beklagten durch 
Dr.med. H.________, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie sowie für 
Neurologie, untersucht (Bericht vom 28.11.2017, KB 13). Er gelangte dabei zu 
folgenden Diagnosen: Anpassungsstörung, Angst und depressive Reaktion ge-
mischt (ICD-10:F43.22) sowie Panikstörung (ICD-10:F41.0). In der Beurteilung 
führte er aus, die von der Versicherten beschriebenen Symptome hätten sich im 

15

Zusammenhang mit einer Häufung von Belastungssituationen entwickelt. Die de-
pressive Symptomatik sei leicht bis mittelgradig ausgeprägt. Die Kriterien für eine 
rezidivierende depressive Störung seien nicht erfüllt. Eine posttraumatische Be-
lastungsstörung bestehe nicht. Die von der behandelnden Psychiaterin initiierte 
stationäre Behandlung in der Seeklinik Brunnen erachtete Dr.med. H.________ 
als sinnvoll, sie sollte aber nicht länger als vier Wochen dauern und der Schwer-
punkt der Behandlung sollte bei der beruflichen Eingliederung liegen. Ab Februar 
2018 bestehe wieder eine volle Arbeitsfähigkeit. 

7.3 Mit ärztlichem Zeugnis vom 15. Dezember 2017 bestätigte Dr.med. 
I.________, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, dass die Versicherte seit 
dem Tod der Mutter (2002) wegen einer Depression behandelt wurde. Eine me-
dikamentöse Therapie bestehe bis heute (BB unnummeriert).

7.4 Dr.med. E.________ setzte sich mit Bericht vom 28. Dezember 2017 zu 
Handen der Versicherung mit der Beurteilung von Dr.med. H.________ ausein-
ander (BB 24). Dabei hielt sie an der Diagnose einer posttraumatischen Belas-
tungsstörung nach einem Überfall in Italien fest. Mit der Diagnose einer Anpas-
sungsstörung sei sie nicht einverstanden. Die depressive Symptomatik bestehe 
seit Februar 2016 anhaltend und habe sich nach der Kündigung vom 28. (recte: 
27.) September 2017 verstärkt. Aufgrund der Schwere der Symptomatik habe die 
Medikation angepasst werden müssen (Umstellung von Sertralin 150 mg auf 
Duolexetin/Cymbalta 60mg/d). 

7.5 Dr.med. H.________ nahm zu diesem Bericht mit Schreiben vom 22. Ja-
nuar 2018 Stellung und hielt fest, dass die Versicherte trotz allfälliger depressiver 
Symptomatik seit 2002 bis zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses arbeitsfähig 
gewesen sei. Ein fachärztlicher Bericht über Schwere und Ausprägung einer all-
fälligen depressiven Symptomatik ab 2002 liege nicht vor. Aus der Tatsache, 
dass offenbar während 15 Jahren ein Antidepressivum verschrieben wurde, kön-
ne nicht auf schwere depressive Symptome geschlossen werden. Zudem würden 
einzelne depressive Episoden zwischen drei und zwölf Monaten dauern und kei-
ne andauernde Medikation erfordern. Eine anhaltende Depression werde nicht 
beschrieben. Bei der von Dr.med. E.________ diagnostizierten mittelgradigen bis 
schweren depressiven Episode könnten soziale und häusliche Aktivitäten nur 
sehr begrenzt fortgeführt werden. Hierfür hätten sich im Rahmen der Untersu-
chung vom 15. November 2017 keine Anhaltspunkte ergeben. Obwohl Dr.med. 
E.________ bereits am 18. November 2017 eine Überweisung in die Seeklinik 
Brunnen veranlasst habe, sei die Versicherte zunächst (am 17. Dezember 2017) 

16

nach Italien gereist, woraus zu schliessen sei, dass der Leidensdruck nicht sehr 
hoch gewesen sei (KB 14). 

7.6 Vom 22. Januar 2018 bis zum 13. April 2018 war die Klägerin in der See-
klinik Brunnen hospitalisiert. Im Austrittsbericht vom 23. April 2018 werden fol-
gende Diagnosen aufgelistet (KB 8): 

- F33.2 Rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig schwere Episode ohne 
psychotische Symptome

- F41.0 Panikstörung (episodisch paroxysmale Angst)

- G47.31 Obstruktives Schlafapnoe-Syndrom

- F51.0 Nichtorganisches Insomnie

- F45.31 Somatoforme autonome Funktionsstörung: Oberes Verdauungssystem

- F45.33 Somatoforme autonome Funktionsstörung: Atmungssystem

- M50.2 Sonstige zervikale Bandscheibenverlagerung

- E78.0 Reine Hypercholesterinämie

- K71.9 Toxische Leberkrankheit, nicht näher bezeichnet

- J41.0 Einfache chronische Bronchitis

- T65.2 Toxische Wirkung: Tabak und Nikotin

Im Austrittsbericht wird im Weiteren ausgeführt, dass die Patientin mit einer de-
pressiven Störung (gegenwärtig schwere Episode), welche mit einer Pa-
nikstörung einhergehe, in die Klinik eingetreten sei. Es wird von zwei unerwarte-
ten Kündigungen berichtet, welche die Patientin destabilisiert und in ein tiefes 
Loch gestürzt hätten. Die Verlaufsdiagnostik zeige eine Besserung von einer mit-
telschweren zu einer leichten Depression und von einer klinisch relevanten Angst 
zu einer moderaten Angst. Der Schlaf habe sich verbessert. Hinweise für eine 
psychisch auffällige Belastung bestünden jedoch auch bei Austritt weiterhin, 
weshalb eine ambulante Psychotherapie als indiziert erachtet wurde. Für den 
Zeitraum bis zum 30. April 2018 wurde eine volle Arbeitsunfähigkeit attestiert. 

7.7 Mit Bericht vom 10. Mai 2018 hielt Dr.med. E.________, gegenüber der 
Versicherung fest, dass sich die Patientin seit dem Klinikaustritt in einer schlech-
ten psychischen Verfassung befinde. Die Patientin habe den kranken Vater in Ita-
lien besucht. Dieser habe sie als Kind nicht akzeptiert. Während dem Besuch in 
Italien und danach habe sich die Patientin ausgelaugt und erschöpft gefühlt. 
Während des Klinikaufenthaltes habe sich die Taggeldversicherung geweigert, 
Leistungen zu erbringen. Die finanzielle Situation habe Existenzängste aus-
gelöst. Die Medikation (Cymbalta) wird als "unverändert" angeführt, die Dosis sei 
jedoch erhöht worden. Es wurden im Wesentlichen eine rezidivierende depressi-
ve Störung, gegenwertig schwere Episode sowie eine Panikstörung diagnosti-
ziert. Die Patientin sei mit der Übernahme der Verantwortung für ihr eigenes Le-

17

ben überfordert; ein soziales Auffangnetz bestünde nicht. Bei Vorliegen einer 
schweren depressiven Episode und Verschlechterung seit dem Klinikaustritt sei 
mit einem verzögerten Verlauf zu rechnen. Die berufliche Tätigkeit könne frühes-
tens in drei Monaten wieder aufgenommen werden (KB10). 

7.8 Am 18. Mai 2018 wurde die Klägerin im Auftrag der Beklagten durch 
pract.med. F.________, Facharzt für Psychiatrie und Psychologie, begutachtet. 
Im Gutachten vom 2. Juli 2018 (KB 11) wird eine rezidivierende depressive 
Störung, gegenwärtig schwere Episode diagnostiziert. In der Beurteilung führt 
pract.med. F.________ aus, die Versicherte sei erstmalig 2002 depressiv er-
krankt nach dem Tod der Mutter. Seither nehme sie regelmässig Antidepressiva 
ein. Unter dieser Behandlung sei es zunächst zu einer Stabilisierung des Ge-
sundheitszustandes gekommen. Im Jahr 2016 (nach der Kündigung eines 20-
jährigen Arbeitsverhältnisses) und im Jahr 2017 (nach einer weiteren Kündigung) 
seien dann erneut depressive Episoden eingetreten. Während des Aufenthaltes 
in der Seeklinik Brunnen sei es zu einer Verbesserung des Gesundheitszustan-
des gekommen. Die nach dem Austritt vorgesehene tagesklinische Nachbetreu-
ung sei mangels eines entsprechenden Angebots im Kanton Schwyz nicht mög-
lich gewesen. Es sei zu einer deutlichen Verschlechterung des Gesundheitszu-
standes gekommen. Es würden weiterhin Ängste vorliegen, allerdings in leichter 
Ausprägung. Die Diagnose einer rezidivierenden depressiven Störung, schwere 
Episode sei nachvollziehbar und zu bestätigen. Es liege eine 100%ige Arbeitsun-
fähigkeit vor, sowohl für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit sowie für jegliche Ver-
weistätigkeit. Aufgrund der Schwere der Erkrankung sei sicherlich noch eine wei-
tere Optimierung der Medikation notwendig. Auch Serumsspiegel-Kontrollen soll-
ten stattfinden. Zudem sei ein erneuter Klinikaufenthalt dringend zu empfehlen. 
Ob dauerhaft eine volle oder teilweise Arbeitsunfähigkeit bestehe, könne zur Zeit 
nicht beurteilt werden. Eine erneute Überprüfung der Arbeitsfähigkeit erscheine 
erst nach einem erneuten stationären Aufenthalt als sinnvoll. 

7.9 Mit Bericht vom 7. September 2018 zu Handen der Versicherung führte 
Dr.med. E.________ aus, dass die Versicherte seit Anfang September 2018 in 
der (sozialpsychiatrischen) Tagesstätte Goldau aufgenommen sei. Seit wenigen 
Wochen sei sie auf einem depressiven Niveau stabilisiert. Die Medikation sei an-
gepasst worden. Eine erneute Hospitalisation würde einen Rückschritt bedeuten, 
da nach dem ersten Klinikaufenthalt nach der Entlassung eine Überforderung 
eingetreten sei. Die Weiterführung des intensiven ambulanten Settings sei zu be-
vorzugen (KB 12). 

18

7.10 Zu Handen der IV-Stelle Schwyz hielt Dr.med. E.________ am 17. Sep-
tember 2018 fest, es bestehe volle Arbeitsunfähigkeit; an einem geschützten Ar-
beitsplatz bestehe eine Arbeitsfähigkeit von ca. 2 Stunden/Tag (BB unnumme-
riert). 

7.11 Die RAD-Ärztin Dr.med. J.________, Fachärztin für Psychiatrie und Psy-
cho-therapie, hielt mit Stellungnahme vom 9. November 2018 fest, die Gutachten 
und Arztberichte dokumentierten erstaunlicherweise nur eine marginale Besse-
rungstendenz, was angesichts des Therapieaufwandes verwundere. Sollte wei-
terhin keine relevante Besserung zu verzeichnen sein, wäre eine Behandlung auf 
der speziellen Depressionsstation in der psychiatrischen Klinik Zugersee aufzuer-
legen. Bereits pract.med. F.________ habe dies vorgeschlagen (BB unnumme-
riert). 

7.12  Dr.med. K.________, Facharzt für Orthopädische Chirurgie, berichtet am 
17. Januar 2019 über eine am 9. Oktober 2004 diagnostizierte und konservativ 
behandelte Rotatorenmanschettenruptur rechts. Es bestünde jetzt wieder eine 
Zunahme der Beschwerden. Es wurde nochmals eine konservative Behandlung 
initiiert (KB 14). 

7.13  Mit Schreiben vom 12. Februar 2019 an die Versicherung stellte Dr.med. 
E.________ im Wesentlichen die Diagnosen einer rezidivierenden depressiven 
Störung, gegenwärtig mittelgradig, und einer Panikstörung, teilweise remittiert. 
Es habe eine Stabilisierung auf tiefem Funktionsniveau stattgefunden. Die Pati-
entin leide an starken Schmerzen in den Schultern und im Rücken. Diese Sym-
ptome stünden in Zusammenhang mit der Psyche. Wegen Bluthochdrucks und 
Arrhythmien habe die NSRA-Medikation umgestellt werden müssen. Unter Men-
schenansammlungen erlebe die Patientin regelmässig starke Angstzustände, 
weswegen sie Menschenansammlungen vermeide. Angstzustände werden auch 
in Zusammenhang mit der Entfernung von zu Hause geschildert; die Reisefähig-
keit sei eingeschränkt. Die Patientin leide durchgehend an Konzentrationspro-
blemen, Vergesslichkeit, Zerstreutheit und Wortfindungsstörungen. Aufgrund der 
kognitiven Einschränkungen sei sie in der früheren beruflichen Tätigkeit überfor-
dert. Für einfachere Tätigkeiten sei sie aufgrund der Schmerzen überfordert. Ak-
tuell bestehe immer noch eine volle Arbeitsunfähigkeit. Es seien Integrations-
massnahmen im geschützten Rahmen geplant. Die Prognose sei eher schlecht. 
Langfristig dürfte eine Integration auf einem tiefen Funktionslevel von 30% gelin-
gen (KB 13).

7.14  Am 14. Februar 2019 führten Vertreter der Versicherung eine Bespre-
chung mit der Versicherten durch. Gemäss dem von der Versicherten unter-

19

zeichneten Protokoll (BB 25) führte diese u.a. aus, dass sie zu Hause funktionie-
re, in der Öffentlichkeit aber grosse Probleme habe; sie habe Probleme, sich un-
ter Menschen aufzuhalten. Die Rückenbeschwerden machten zudem grosse 
Probleme. Sie könne lediglich eine Viertelstunde spazieren, dann müsse sie das 
Gehen abbrechen. Auf die Frage, was sie aufgrund ihrer Beschwerden nicht tun 
könne, hielt die Versicherte fest, sie werde z.B. bei einem Spiel extrem müde. 
Beim Einkaufen vergesse sie den Zettel zu Hause. Wenn sie einen Raum betre-
te, vergesse sie, was sie eigentlich wollte. Sie könne sich aktuell nicht vorstellen, 
eine Beziehung einzugehen. Das Vertrauen sei komplett verloren. Nach dem 
Verfassen einer E-Mail sei sie erschöpft. Früher habe sie Präsentationen leiten 
müssen, was sie nicht mehr könne. Sie müsse eine Seite mehrere Male lesen, 
bis sie den Inhalt begreife. Mit den öffentlichen Verkehrsmitteln könne sie nicht 
reisen. Kurze bekannte Strecken (max. 15 Minuten) könne sie mit dem Fahrzeug 
fahren, vorher müsse sie jedoch eine Schmerztablette einnehmen. Sie könne 
sich nicht mehr lange konzentrieren. Es gebe auch gute Tage (ca. einmal pro 
Woche). Zur Wohnsituation gab sie an, bei einem Freund zu wohnen. Die Woh-
nungsreinigung übernehme eine Angestellte. Sie koche manchmal. Die Einkäufe 
würde ihr Mitbewohner erledigen. In seltenen Fällen gingen sie am Samstag ge-
meinsam einkaufen. Alleine könnte sie dies nicht. 

7.15 Dr.med. G.________, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, nahm 
am 24. April 2019 eine Beurteilung der medizinischen Akten unter Berücksichti-
gung der Observationsergebnisse vor. Dabei gelangte sie zu folgender Beurtei-
lung (KB 17):

Das Verhalten von Frau A.________ im öffentlichen Raum im Zeitraum Mitte 
Februar 2019 - Anfang März 2019 zeigt einen unauffälligen ausserhäuslichen 
Aktivitätspegel und ein unauffälliges Interaktionsverhalten. Ihre Mimik wirkt 
entspannt. Sie fährt z.T. lange Strecken mit dem Auto. Sie sucht körperliche Nähe 
zu einem Mann.

Damit ist keine Funktionseinschränkung in den beobachteten Aktivitäten 
festzustellen.

Die Angaben der Vers. selber, nämlich sie funktioniere nur zuhause und verlasse 
das Haus nur wenn es unbedingt nötig sei, sie könne nicht alleine einkaufen, sind 
mit dem beobachteten Verhalten widerlegt. Sie zeigt ein gutes Niveau von 
Spontanaktivität (Cafébesuche, Auto reinigen usw.).

Es ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass bei Frau S. 
keine schwerwiegende psychiatrische Problematik der Stimmung vorliegt und 
keine Agoraphobie. Auch eine erhebliche Einschränkung der Fähigkeit zur sozialen 
Kontaktaufnahme ist nicht vorhanden (Café- und Restaurantbesuche, Coiffeur-
besuch, Einkaufen). Auch die Angaben der Vers. hinsichtlich ihres 
Beziehungswunsches bzw. ihrer gesundheitlich bedingten Einschränkung 
derselben ist offensichtlich unzutreffend. Es ist ein kulturell eindeutig zu 

20

interpretierendes Verhalten der Beziehungssuche zu einem bekannten Mann zu 
beobachten. Besonders eindrücklich ist die Diskrepanz zwischen den geltend 
gemachten und präsentierten Einschränkungen der Konzentration und der 
Auffassung (siehe Besprechungsdokumentation vom 14.2.2019) gegenüber der 
Versicherung (und möglicherweise gegenüber professionellen Helfern). Frau 
A.________. fährt in diesem Zeitraum und so auch am 14.2.19 längere Strecken 
mit ihrem Auto. Das Lenken eines Autos wäre obsolet, wenn die geltend 
gemachten Einschränkungen der kognitiven Leistungsfähigkeit zutreffen würden.

Die letzte Berichterstattung von Frau Dr. E.________ schliesst den Zeitraum der 
Observationen und der Besprechung mit C.________ ein. Die von der Psychiaterin 
angegebenen Beschwerden und Befunde betreffend Angst, Agoraphobie und 
Sozialverhalten, sowie kognitiver Einschränkungen müssen als mindestens stark 
übertrieben eingestuft werden. Bei einem so erheblichen Befund, wie ihn die 
Psychiaterin festzustellen angibt, überrascht es einigermassen, dass sie zur 
Fahrtauglichkeit keine Stellung nimmt und ihrer Patientin das Autofahren nicht 
untersagt.

Es gilt zu bedenken, dass Menschen mit psychischen Erkrankungen 
Befindlichkeits- und Leistungsschwankungen aufweisen. Die Frequenz der 
Observationen und das konstante Funktionsniveau, welches Frau A.________. 
zeigt, macht eine zufällige Beobachtung der Vers. an leistungsstarken Tagen 
höchst unwahrscheinlich.

Die gelebte Realität zeigt ein anderes Bild vom Funktionsniveau von Frau S., als 
sie selber und ihre Ärztin geltend machen. Es ist nicht auszuschliessen, dass Frau 
A.________. stimmungsmässig leicht depressiv ist, dass sie unter der schwierigen 
beruflichen und finanziellen Perspektive leidet und diesbezüglich auch Ängste hat. 
Diese Beschwerden und allfälligen Befunde bedingen aber keine namhaften 
Funktionseinschränkungen der Psyche, die es der Vers. verunmöglichen würden 
sich um eine Arbeit zu bemühen. Diese Schlussfolgerung ist insbesondere 
zulässig, nachdem die geltend gemachten kognitiven Einschränkungen, vorallem 
die Konzentration, als nicht authentisch einzustufen sind.

7.16 Am 30. April 2019 hielt Dr.med. E.________ in ihrem Verlaufsbericht zu 
Handen der Versicherung fest, dass nach dem Verlust des Vaters am 16. März 
2019 ein depressiver Rückfall eingetreten sei. Es sei eine Dosiserhöhung der an-
tidepressiven Medikation vorgenommen worden (Cymbalta 120 mg/d). Die Kon-
zentration sei stark eingeschränkt. Sie könne weder einen einfachen Artikel lesen 
noch Fernsehen schauen. Zudem sei sie schmerzbedingt auch beim Laufen 
stark eingeschränkt und benötige intensive Therapie. Sie bewege sich nur noch 
in ihrer Wohnung und zu den Therapien. Die anhaltenden Schmerzen würden die 
ohnehin schlechte psychische Verfassung verschlechtern. Es liege ein schwerer 
depressiver Zustand vor, und die Arbeitsunfähigkeit betrage weiterhin 100% 
(KB 16). 

7.17 Am 2. Mai 2019 wurde ein weiteres Gespräch zwischen der Klägerin und 
Vertretern der Beklagten durchgeführt, wobei der Klägerin Einsicht in die Obser-
vationsergebnisse gewährt wurde. Auf die Frage nach dem aktuellen Gesund-

21

heitszustand verwies die Klägerin auf den Verlaufsbericht von Dr.med. 
E.________ vom 30. April 2019. Zusätzlich belaste sie der Tod einer Tante und 
der Tod der Mutter des Ex-Freundes. Es sei eine Verschlechterung des Gesund-
heitszustandes eingetreten. Auch die Rückenschmerzen würden auf die Psyche 
schlagen. Sie sei deshalb beim Chiropraktor in Behandlung (BB 15). 

7.18  Der Chiropraktor Dr. L.________ hielt mit ärztlichem Zeugnis vom 7. Mai 
2019 fest, dass die Versicherte wegen multifaktoriell bedingten Beschwerden 
(Zervikovertebralsyndrom, spondylogenes Schmerzsyndrom bei degenerativen 
Veränderungen, Status nach Rotatorenmanschettenruptur) 100% arbeitsunfähig 
sei (KB 20). 

7.19 Mit Schreiben vom 29. Mai 2019 äusserte sich Dr.med. E.________ zur 
Beurteilung von Dr.med. G.________ (KB 21). Dabei führte sie aus, dass die 
Tätigkeit der Versicherten vor ihrer Erkrankung als Projektleiterin im M.________ 
Bereich sehr anspruchsvoll gewesen sei und eine hohe Konzentration erfordert 
habe. Sie habe Events … in ganz Europa organisiert und betreut. Aufgrund ihrer 
Reisetätigkeit und als Pendlerin sei sie eine sehr routinierte Autofahrerin. Auf-
grund des hohen prämorbiden Funktionsniveaus könne davon ausgegangen 
werden, dass trotz der aktuellen kognitiven Einschränkungen genügend Res-
sourcen für Fahrten auf einfachen und bekannten Strassen bestünden. Zudem 
verwende die Patientin vor und während des Fahrens keine Benzodiazepine. Die 
Konzentrationsfähigkeit fluktuiere und sei erschöpfbar. Sie verlasse sich darauf, 
dass die Patientin ihre Konzentrationsfähigkeit einschätzen könne. Ein Untersa-
gen des Fahrens würde die Patientin im Alltag und bei den laufenden Therapien 
an verschiedenen Orten (Zug, Oberkirch, Küssnacht, Emmenbrücke, Goldau, 
Pfäffikon) einschränken. Die Patientin sei ausschliesslich wegen den Therapien 
mit dem Auto unterwegs. Die Therapien dienten der Aktivierung, um ein besseres 
Funktionsniveau zu erreichen. Auch ermuntere sie die Patientin, einfache Exposi-
tionsübungen in wenig besuchten Läden zu unternehmen. Die Schmerzen der 
Versicherten, welche erst seit der Kündigung so stark wahrgenommen würden, 
könnten mit einer somatoformen Schmerzstörung erklärt werden. Aufgrund der 
Schmerzen könne sie in der Freizeit kaum etwas unternehmen. Aufgrund der 
konflikthaften Beziehung, welche die Versicherte zum Vater hatte, verlaufe auch 
die Trauer nach dessen Tod nicht als natürliche Reaktion. Auf der Gefühlsebene 
sei sie stark eingeschränkt; ihrem WG-Partner gegenüber empfinde sie keine Ge-
fühle, werde von ihm aber unterstützt. Die Patientin sei therapiemotiviert (guter 
Medikamentenspiegel, mehrere ambulante Therapien, Tagesklinik) und es sei 
bedauerlich, dass ihr kein Glaube geschenkt werde. Durch den Verlust des Ar-

22

beitsplatzes habe sie eine schwere Entwertung und Demütigung erlebt; es be-
stehe eine anhaltende depressive Episode.

7.20 Mit Bericht vom 11. Juni 2019 hielt Dr.med. E.________ unter Bezugnah-
me zur Beurteilung von Dr.med. G.________ ergänzend fest, die Versicherte 
bemühe sich um Arbeit. Sie werde an einem Integrationsprogramm teilnehmen. 
In einem geschützten Rahmen bestünde eine Arbeitsfähigkeit von maximal 20%. 
Die Patientin fahre üblicherweise eine bis zwei Stunden (ausnahmsweise drei 
Stunden) mit dem Auto zu den Therapieorten. Werde davon ausgegangen, dass 
das Autofahren mit einer leichten Arbeitstätigkeit gleichzusetzen sei, dann 
bestünde medizinisch theoretisch in diesem Umfang eine Arbeitsfähigkeit. Seit 
der Observation gehe es der Versicherten schlechter; sie habe Verfolgungsge-
fühle (KB 19). 

7.21 Mit Bericht vom 15. Juli 2019 nahm Dr.med. G.________ Stellung zu ver-
schiedenen Einwänden der Versicherten (bzw. ihrer Rechtsvertreterin) und der 
behandelnden Psychiaterin (BB 18). Zunächst wird Bezug genommen zur Ein-
wendung, die Versicherte könne wegen Ängsten keine öffentlichen Verkehrsmit-
tel benützen und sei deshalb darauf angewiesen, Auto zu fahren. Eine solche 
Phobie werde in den medizinischen Akten nicht erwähnt. Ansonsten hätte sie 
behandelt werden müssen. Sofern, wie geltend gemacht, eine Expositionsthera-
pie durchgeführt worden sei, wäre die Exposition im ÖV wohl am dringendsten 
gewesen. Die beobachteten Funktionen (Auto waschen, Café-Besuche, Autofah-
ren auch über längere Strecken auf Autobahnen) würden das gute Funktionsni-
veau belegen. Dass die Versicherte im Zusammenhang mit der Kündigung Ge-
fühle erlebt habe und im Rahmen der Observation beim Zusammensein mit ei-
nem Mann solche auch zeige, sei ebenfalls als unauffälliges Verhalten zu werten; 
insbesondere schliesse dies die gleichzeitig geltend gemachte Gefühlslosigkeit 
aus. Zur Fahrfähigkeit der Versicherten führt Dr.med. G.________ weiter aus: 

Zur Thematik der Fahrtauglichkeit und der Konzentrationsfähigkeit ist die 
Argumentation von Frau Dr. E.________ nicht überzeugend und aus 
verkehrsmedizinischer Sicht geradezu abenteuerlich.

Nachdem zuvor eine ständig eingeschränkte Konzentration geltend gemacht 
wurde, wird nun neu eine fluktuierende Konzentration geltend gemacht. Das 
Niveau der Konzentrationsfähigkeit sei durch die Vers. überdies voraussehbar, d.h. 
sie könne eine Pause einschalten im Hinblick auf einen bevorstehenden 
Konzentrationsabfall. Diese Fähigkeit ist medizinisch als unzutreffend abzulehnen.

Die Argumentation, dass die Vers. auf bekannten Strecken über genügend 
kognitive Ressourcen verfüge um ein Auto zu lenken, ist nicht haltbar, handelt es 
sich doch bei den Fahrstrecken von Frau A.________. um Autobahnstrecken. Das 
Lenken eines Fahrzeugs auf Autobahnen findet bei hohen Geschwindigkeiten statt 
und erfordert mitunter unplanbare und sehr rasche, situativ angemessene 

23

Reaktionen, die bei eingeschränktem kognitivem Funktionsniveau nicht 
gewährleistet sind. Verkehrsmedizinisch sind Rayonbeschränkungen zwar vom 
Gesetz her möglich, werden aber praktisch nie angewendet, da es ja eben um die 
Fahreinung geht und diese gegeben oder nicht gegeben ist.

Sollte Frau A.________. auf ihren kognitiven Einschränkungen bestehen, so ist 
eine verkehrsmedizinische Beurteilung unverzichtbar.

Dr.med. G.________ führt weiter aus, sie bestreite nicht, dass die Versicherte 
depressiv gewesen sei und sie behaupte auch nicht, die Versicherte sei aktuell 
symptomfrei. Das Observationsmaterial lasse lediglich den Schluss zu, dass ei-
nige der geltend gemachten Funktionseinschränkungen nicht oder nicht mehr 
vorhanden seien. Dr.med. E.________ verwende häufig das Adjektiv "glaubhaft". 
Die Psychiaterin könne sich offenbar nicht auf eindeutige pathologische Befunde 
abstützen, da solche wohl nicht vorhanden seien. Es sei auch nicht Sache des 
Arztes, die Glaubhaftigkeit eines Patienten zu bewerten; die gelebte Realität (wie 
sie in den Observationen sichtbar werde) sei immer das überzeugendste Argu-
ment, wenn es um die Einschätzung des Funktionsniveaus gehe. 

7.22 Gegenüber der Invalidenversicherung hielt Dr.med. E.________ mit 
Schreiben vom 17. Oktober 2019 fest (KB 24), dass seit August 2019 eine mittel-
gradige depressive Episode bestehe; der Schweregrad der Depression habe re-
duziert werden können. Es bestehe deshalb seit August 2019 eine Arbeitsfähig-
keit von 20%. Die komplexe Tätigkeit, welche die Versicherte vor der Erkrankung 
ausgeübt habe, könne sie aber nicht mehr ausführen. Zumutbar sei einzig mehr 
eine einfache Arbeit im kaufmännischen Bereich, vorzugsweise im Hintergrund 
ohne Kundenkontakte. Die Versicherte zeige durchgehend Auffälligkeiten im ko-
gnitiven Bereich (Aufnahmefähigkeit, Gedächtnis, Konzentration). Diese Sym-
ptomatik sei der affektiven Erkrankung zuzuordnen und würde sich auf die beruf-
liche Tätigkeit negativ auswirken. Die Fahrtauglichkeit auf bekannten Strassen 
werde aber nicht eingeschränkt. 

Dem Bericht legte Dr.med. E.________ einen Zwischenbericht der Ergothera-
peutin D.________ vom 4. Oktober 2019 bei (KB 25). Diesem ist zu entnehmen, 
dass die Versicherte seit dem 16. Mai 2019 zwei Mal pro Woche während zwei 
Stunden unter ergotherapeutischer Begleitung in einem Kiosk arbeite. Die Ergo-
therapeutin berichtet, dass die depressive Symptomatik weniger spürbar und die 
Belastbarkeit gestiegen sei. Eine Einschränkung der kognitiven Defizite sei wei-
terhin spürbar. Der Versicherten sei es möglich, ihren alltäglichen Pflichten nach-
zukommen, sie sei aber schnell überfordert. Es wurde deshalb ein langsamer 
Aufbau der Belastbarkeit in einem therapeutischen Setting empfohlen. Eine be-
rufliche Integrationsmassnahme der IV wäre von Vorteil, damit der Wiederein-
stieg ins Berufsleben gelingen könne. 

24

7.23 Mit Schreiben vom 22. November 2019 teilte Dr.med. E.________ der IV-
Stelle Schwyz mit, dass die Versicherte ihr Gesuch um Ausrichtung von Leistun-
gen zurückziehe; sie habe die Erfahrung gemacht, dass es ihr nach psychiatri-
schen Begutachtungen schlechter gegangen sei; die von der IV initiierte psychia-
trische Abklärung wäre deshalb nicht zielführend für eine Wiedereingliederung 
(BB unnummeriert). 

7.24 In Berücksichtigung der seit der ersten Beurteilung eingegangenen medizi-
nischen Berichte und Observationsergebnisse nahm Dr.med. G.________ am 
27. Dezember 2019 eine weitere Aktenbeurteilung vor, wobei sie die Arbeits-
fähigkeit im Zeitraum zwischen dem 1. April 2019 und dem 27. September 2019 
zu beurteilten hatte (KB 19). Dabei führt sie aus, alle Berichte würden eine stark 
leidende Person, die sich mit den Anforderungen der aktuellen Lebenssituation 
kognitiv und auf der Handlungsebene überfordert zeige, Ängste ausserhalb der 
eigenen Wohnung angebe, in jeder Hinsicht auf Unterstützung angewiesen sei 
und kognitiv beeinträchtigt erscheine, beschreiben. Andererseits werde jetzt eine 
teilweise Arbeitsfähigkeit von 20% attestiert. Angesichts der anhaltend schweren 
geltend gemachten psychischen Funktionseinbussen sei es nicht nachvollzieh-
bar, dass die Versicherte bei praktisch gleichbleibendem Zustand nun plötzlich 
teilarbeitsfähig sein solle. Nicht nachvollziehbar bleibe die Haltung von Dr.med. 
E.________ auch hinsichtlich der Fahrtauglichkeit, zumal im Strassenverkehr der 
Grundsatz "safety first" gelte. Wäre der Zustand der Versicherten so schlecht, 
hätte Dr.med. E.________ die Medikation längst ausbauen und/oder ergänzen 
müssen. Ihre Gründe für den Verzicht auf diese Behandlungsoptionen seien nicht 
überzeugend, nachdem gerade bei Hypertonie und kardialen Problemen durch-
aus geeignetere antidepressive Medikamente zur Verfügung stünden als das seit 
Erkrankungsbeginn verordnete Cymbalta. Weiter lege der Verzicht auf eine stati-
onäre Behandlung nahe, dass der Zustand der Versicherten keineswegs so gra-
vierend gewesen sei, wie geltend gemacht werde. Auch der Umstand, dass die 
Versicherte inzwischen ausgewandert sei, deute in Berücksichtigung des damit 
verbundenen administrativen und organisatorischen Aufwandes auf ein hohes 
Funktionsniveau hin. Dr.med. G.________ weist darauf hin, dass die Berichte der 
behandelnden Ärztin gegenüber den verschiedenen Adressaten mitunter diver-
gent und widersprüchlich seien und die Angaben seien eine wenig strukturierte 
Mischung aus Anamnese, Selbsteinschätzung der Versicherten, objektiven Be-
funden und persönlichem Eindruck sowie Interpretation der Versichertenanga-
ben. Insgesamt würden keine aussagekräftigen medizinischen Akten vorliegen, 
die eine Objektivierung der Arbeitsfähigkeit (recte: Arbeitsunfähigkeit) im fragli-
chen Zeitraum erlauben würde. Zu gravierend seien die Widersprüche in den Be-
richten der behandelnden Ärztin. Es sei nicht auszuschliessen, dass die Versi-

25

cherte psychisch leide, dieses Leid sei aber nicht objektivier- und nicht quantifi-
zierbar und allfällige arbeitsrelevante Funktionseinschränkungen seien nicht be-
legt. Eine Arbeitsunfähigkeit sei für den fraglichen Zeitraum nicht ausgewiesen. 

7.25  Mit Schreiben vom 13. Juni 2020 beantwortete Dr.med. G.________ diver-
se Fragen der Versicherung im Zusammenhang mit der geltend gemachten Ver-
schlechterung des Gesundheitszustandes der Versicherten seit dem Tod des Va-
ters im Frühjahr 2019 (vgl. BB 2). Dabei hielt Dr.med. G.________ sinngemäss 
fest, die nach dem Tod des Vaters beschriebenen Wahrnehmungen und Befind-
lichkeiten entsprächen einer normalen Trauerreaktion. Schon vorher werde im 
Übrigen eine ausgeprägte Depression geltend gemacht. In Bezug auf die Medi-
kation hält sie fest, dass bei ausgeprägten und therapierefrektären Verläufen 
nicht nur eine geringfügige Dosiserhöhung (namentlich 30 mg Cymbalta) sondern 
ein Wechsel und/oder eine Augmentationsstrategie in der Medikation hätte ein-
geführt werden sollen. Von zusätzlichen somatischen Beschwerden ab Frühjahr 
2019 könne ebenfalls nicht gesprochen werden; bereits im Bericht vom 30. Okto-
ber 2017 habe Dr.med. E.________ chronische Beschwerden im HWS- und 
Brustkorbbereich beschrieben. Einschneidende neue körperliche Probleme ab 
Frühjahr 2019 seien nicht erkennbar.

7.26 Dr.med. E.________ nahm mit Schreiben vom 14. August 2020 Stellung 
zum Bericht von Dr.med. G.________ vom 13. Juni 2020. Dabei erklärte sie die 
als pathologisch qualifizierte Trauerreaktion (konfliktreiche Beziehung zum Vater; 
Minderwertigkeitsgefühl nach Kündigung) und sie erörterte die Dosiserhöhung 
des Medikaments Cymbalta nach dem Tod des Vaters, welche keineswegs ge-
ringfügig gewesen sei. Vorgängig sei die Patientin - ohne Erfolg - mit Sertralin 
und Venla-faxin behandelt worden. Zur Verbesserung des Schlafs sei zudem 
Trittico eingesetzt worden (KB 26). 

7.27 Zu dem mit Widerklageduplik aufgelegten Schreiben von Dr.med. 
E.________ nahm Dr.med. G.________ am 21. Oktober 2020 Stellung, wobei 
sie an ihrer Einschätzung festhielt. Der vorsorgliche Verzicht auf eine Augmenta-
tion der Medikation sei auch bei bereits bestehenden Herz-Kreislauf- und meta-
bolischen Risikofaktoren unbegründet. Eine Absetzung sei unkompliziert, sollten 
sich tatsächlich problematische Nebenwirkungen einstellen; dies zu monitorisie-
ren gehöre zur Aufgabe einer pharmakologisch durchschnittlich erfahrenen 
psychiatrischen Fachperson. Mit den Erläuterungen zur Trauer der Klägerin um 
ihren Vater belege Dr.med. E.________ abermals die Einschätzung, dass es sich 
um eine einfache Trauer handle. Selbst wenn die Beziehung konfliktbehaftet ge-
wesen sei und im Rahmen der Trauer Gefühle von Ambivalenz und Wut auf-

26

kommen würden, so sei dies mitnichten eine abnorme pathologische oder kom-
plizierte Trauerreaktion. Es lägen keine Beschwerden- oder Befunddokumentati-
onen vor, die eine krankheitswertige Trauerreaktion belegen würden, welche ei-
nen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit ausübe bzw. ausgeübt habe.

7.28 Mit Stellungnahme vom 21. Dezember 2020 liess die Klägerin einen weite-
ren Bericht von Dr.med. E.________ vom 18. Dezember 2020 einreichen. In die-
sem nimmt Dr.med. E.________ im Wesentlichen Stellung zu den Fragen der 
Medikation und zu Komplikationen bei der Trauerverarbeitung nach dem Tod des 
Vaters. Auf den Einsatz eines Atypikums (Medikament zweiter Wahl) sei auf-
grund der somatischen Situation (Status nach cardiovaskulärem Insult, Überge-
wicht, Hypercholesterinämie, erhöhte Leberwerte, EKG-Auffälligkeiten) verzichtet 
worden, zumal es sehr fraglich sei, ob die Versicherte vom Einsatz von Atypika 
profitiert hätte. Bei der Patientin habe bereits vor dem Ableben des Vaters eine 
schwere depressive Erkrankung vorgelegen. Nach dem Tod des Vaters sei die 
depressive Erkrankung stärker zum Ausdruck gekommen.

7.29 Mit Stellungnahme vom 8. Januar 2021 liess auch die Beklagte einen wei-
teren Bericht von Dr.med. G.________ (vom 31. Dezember 2020) einreichen. Zur 
Medikation führt Dr.med. G.________ aus, eine leitliniengerechte medikamentö-
se Behandlung sei auch bei den vorliegenden internistischen Einschränkungen in 
fast allen Fällen möglich. Wenn die behandelnde Ärztin motiviert gewesen wäre, 
die Versicherte leitliniengerecht psychiatrisch medikamentös zu behandeln, so 
hätte sie längst einen internistischen Facharzt zugezogen, um die konkreten Be-
handlungsmöglichkeiten und allenfalls tatsächliche Kontraindikationen beurteilen 
zu lassen. 

7.30 In Bezug auf die durchgeführte Observation ergibt sich aus den Akten was 
folgt:

Die Versicherte wurde im Auftrag der Taggeldversicherung im Zeitraum zwischen 
dem 14. Februar und dem 9. März 2019 an insgesamt neun Tagen während je-
weils mehreren Stunden überwacht. Dabei ging es um die Abklärung des Verhal-
tens der Versicherten im Alltag, die Ausübung einer allfälligen beruflichen Tätig-
keit und ihre Mobilität. Aus dem Observationsbericht, welcher durch Fotos sowie 
Filmdokumente belegt wird, ergibt sich, dass die Versicherte an sämtlichen Ta-
gen als Fahrerin in der Regel mehrere Autofahrten über kürzere bis längere Stre-
cken unternahm (vom Wohnort in N.________ nach Brunnen, Küssnacht, 
Goldau, Neuenkirch, Sursee, Oberkirch, Luzern, Zug, Einsiedeln, Galgenen, Ad-
ligenswil), dabei fuhr sie auch durch städtisches Gebiet (Luzern und Zug) und 
benutzte Autobahnen. Bei wenigen Fahrten war eine männliche Begleitperson 

27

dabei. Bei verschiedenen Fahrten wurde davon ausgegangen, dass sie in Zu-
sammenhang mit der Wahrnehmung von Therapieterminen durchgeführt wurden. 
Einmal fuhr sie (als Fahrerin) vom Wohnort durch den Gotthardtunnel ins Tessin, 
wobei auf der Höhe Quinto der Sichtkontakt zur Versicherten bzw. ihrem Fahr-
zeug abbrach. Ob danach ihr Begleiter das Lenken des Fahrzeuges übernom-
men hat, wie sie geltend macht, kann offen bleiben. Eine Pause, welche einen 
Fahrerwechsel ermöglich hätte, wurde nicht registriert. Abends wurde sie als 
Lenkerin ihres Fahrzeuges in Brunnen (Fahrtrichtung N.________) beobachtet. 
Die Versicherte wurde regelmässig bei Einkäufen in verschiedenen Geschäften 
und bei Besuchen in Cafés und Restaurants beobachtet, wobei sie in der Regel 
allein unterwegs war. Weder die besuchten Restaurants noch die besuchten Lä-
den waren menschenleer, vielmehr waren die besuchten Läden gut besucht und 
in den Restaurants sass die Versicherte öfters zwischen anderen Leuten und 
nicht abgeschieden. Der filmisch dokumentierte Umgang mit dem Mitbewohner 
(?) lässt annehmen, dass sich die Beziehung nicht auf eine reine Wohngemein-
schaft beschränkt (Küsse, Händchen halten). Im Untersuchungsbericht wird ab-
schliessend ausgeführt, dass keine Anhaltspunkte erkennbar waren, welche auf 
eine konkrete Beeinträchtigung der Lebensführung hindeuten würden. Bei den 
verzeichneten Alltagssituationen habe die Versicherte stets eine eigenständige 
Handlungsweise gezeigt. Sie habe weder die Öffentlichkeit noch Personenan-
sammlungen vermieden. Sie habe sich angemessen und selbstbewusst mit Dritt-
personen (Verkaufspersonal, Bedienung u.ä.) unterhalten (zum Ganzen: BB 20). 
Der Bericht gibt die filmisch dokumentierten Begegnungen korrekt wieder. 

8.1 Gemäss Ziff. 5.2 lit. a AVB 2014 endet der Versicherungsschutz für die 
versicherte Person (i.c. Arbeitnehmerin, vgl. Ziff. 3.1 AVB 2014) u.a. mit der 
Beendigung des Arbeitsverhältnisses beim Versicherungsnehmer (i.c. 
Arbeitgeberin, vgl. Ziff. 5.2 lit. a und Ziff. 1.3 AVB 2014). Vorliegend endete der 
Versicherungsschutz mithin mit Ablauf der Kündigungsfrist per 31. März 2018. 
Gestützt auf Ziff. 6.7 AVB 2014 besteht allerdings eine Nachdeckung für 
Personen, die im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses voll oder 
teilweise arbeitsunfähig sind. Die Nachdeckung besteht für den im Zeitpunkt der 
Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehenden Leistungsfall. Im Zeitpunkt 
der Beendigung des Arbeitsverhältnisses war die Versicherte aufgrund einer 
psychischen Erkrankung arbeitsunfähig, was unbestritten ist. Zwar wird von 
Dr.med. E.________ initial die Diagnose eines chronischen HWS-
Schmerzsyndroms gestellt, eine ärztliche Behandlung war gemäss den 
medizinischen Akten im Zeitpunkt der Auflösung bzw. der Beendigung des 
Arbeitsverhältnisses nicht erforderlich und aus den diversen Berichten der 
behandelnden Ärztin Dr.med. E.________ ergibt sich auch nicht, dass eine 

28

Schmerzmedikation erforderlich gewesen wäre. Auch der Austrittsbericht der 
Seeklinik Brunnen vom 23. April 2018 - zeitlich mit der Beendigung des 
Anstellungsverhältnisses in etwa übereinstimmend - enthält keine Hinweise auf 
somatische Befunde mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit (KB 8). Erst mit Bericht 
vom 12. Februar 2019 (KB 13) gibt Dr.med. E.________ erstmals die 
Behandlung mit Schmerzmedikamenten an, nachdem die Versicherte am 17. 
Januar 2019 wegen Schulterbeschwerden von Dr.med. K.________ untersucht 
worden war. In Bezug auf mögliche somatische Beschwerden liegen denn im 
Wesentlichen lediglich der Bericht von Dr.med. K.________ vom 17. Januar 
2019, mit welchem über eine Zunahme von Beschwerden aufgrund einer (2004 
erlittenen) Rotatorenmanschettenruptur berichtet wird (KB 14), sowie das 
ärztliche Zeugnis des Chiropraktors Dr. L.________ vom 7. Mai 2019 vor, in dem 
eine volle Arbeitsunfähigkeit wegen multifaktoriell bedingter Beschwerden 
attestiert wird (KB 20). Diese allenfalls somatisch bedingten Beschwerden bzw. 
Erkrankungen wurden somit erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses 
festgestellt bzw. dokumentiert und behandelt und sind mithin nicht Gegenstand 
des die Nachdeckung begründenden Versicherungsfalls. Die Klägerin hält denn 
auch fest, dass sie auf die somatischen Beschwerden nur insofern hingewiesen 
habe, als diese dem psychischen Gesundheitszustand abträglich seien bzw. zu 
einem Ressourcenverlust geführt hätten. Es stellt sich mithin die Frage, ob die 
Versicherte im streitigen Zeitraum zwischen 1. April 2019 bis zum 28. September 
2019 weiterhin aufgrund der im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses 
bestehenden psychischen Erkrankung Anspruch auf Taggeldleistungen hat. 

8.2 In Bezug auf den psychischen Gesundheitszustand der Versicherten 
vermitteln die medizinischen Akten kein kongruentes Bild. Die behandelnde 
Psychiaterin beschreibt durchgehend eine schwere, die Arbeitsfähigkeit 
vollständig einschränkende Erkrankung. Auch der von der Beklagten 
beigezogene Gutachter pract.med. F.________ beschrieb - zumindest für den 
Zeitpunkt der Begutachtung (Mai 2018) - eine depressive Störung gegenwärtig 
schweren Grades, wobei er aber verschiedene Empfehlungen zur weiteren 
Behandlung abgab (Optimierung Medikation, Serumspiegelkontrolle, 
Klinikaufenthalt). Diese Empfehlungen wurden in der Folge nicht umgesetzt. 
Weder wurde ein (weiterer) stationärer Aufenthalt initiiert (etwa wie von der RAD-
Ärztin vorgeschlagen in der Psychiatrischen Klinik Zugersee), noch ist aus den 
Akten die Durchführung von Serumspiegelkontrollen ersichtlich; entsprechende 
Abklärungen wurden zumindest nirgends dokumentiert und es liegen auch keine 
diesbezüglichen Laborberichte vor. Auch fand offenbar keine relevante 
Anpassung/Änderung der Medikation statt. Die von pract.med. F.________ 
angegebene bisherige Medikation (Cymbalta 60-30-0, kombiniert mit Valdoxan) 

29

wurde gemäss Berichten von Dr.med. E.________ vom 7. September 2018 und 
vom 17. September 2018 in bestehender Dosis weitergeführt (Cymbalta 60-0-0 
bzw. 60-30-0, neu kombiniert mit Temesta anstatt Valdoxan, KB 12, BB 
unnummeriert). Erst im Bericht vom 30. April 2019 hält dann Dr.med. E.________ 
fest, dass eine Aufdosierung von Cymbalta vorgenommen worden sei (von 90 
auf 120 mg/d). Es gilt anzumerken, dass die - auf der Aussage der 
Beschwerdeführerin basierenden - Ausführungen von pract.med. F.________ 
insofern unrichtig sind, als dass eine fehlende Nachbetreuung nach dem Austritt 
aus der Seeklinik mangels eines entsprechenden Angebots im Kanton Schwyz 
moniert wird. Dass ein solches Angebot besteht, musste der im Kanton Schwyz 
tätigen behandelnden Fachärztin bekannt sein; es werden an diversen Orten 
auch sozialpsychiatrische Tagesstätten geführt (vgl. www.triaplus.ch). Die von 
pract.med. F.________ sinngemäss vorgebrachte Erklärung für die 
Verschlechterung des Gesundheitszustandes nach dem Klinikaustritt ist mithin 
nicht nachvollziehbar. 

Die von der Beklagten beigezogenen Fachärzte Dr.med. H.________ und 
Dr.med. G.________ gehen dagegen davon aus, dass bei der Versicherten keine 
schwerwiegende bzw. eine höchstens vorübergehende und/oder leichte 
psychiatrische Problematik (unmittelbar anschliessend an die Kündigung des 
Arbeitsverhältnisses) vorlag. Auch im Austrittsbericht der Seeklinik Brunnen wird 
grundsätzlich von einer erheblichen Verbesserung der Situation ausgegangen 
(bei Austritt wird nur noch eine leichte Depression sowie eine moderate 
Angststörung beschrieben). Dr.med. G.________ hat die Versicherte zwar nie 
untersucht, ihre Beurteilung erfolgte jedoch in Berücksichtigung der 
verschiedenen ausführlichen Berichte der behandelnden Fachärztin und in 
Berücksichtigung des Observationsmaterials, welches ergab, dass verschiedene 
geltend gemachte erhebliche Funktionseinschränkungen offenkundig nicht 
bestehen. Zu Recht wird auf das demonstrierte hohe Funktionsniveau beim 
Führen eines Fahrzeuges hingewiesen; weder ist die Versicherte "maximal 15 
Minuten" gefahren, wie sie geltend macht, sondern es wurden fast täglich 
mehrere und auch längere Fahrten beobachtet. Die Versicherte war auch in der 
Lage, ein Fahrzeug auf Autobahnen, durch den Gotthardtunnel und durch den 
Stadtverkehr zu lenken. Tätigkeiten, welche regelmässig einen hohen 
Konzentrationsgrad erfordern. Entgegen den Ausführungen der behandelnden 
Ärztin ergaben die Beobachtungen keinerlei Hinweise für das Vorliegen von 
Angstzuständen ausserhalb der eigenen Wohnung oder für eine eingeschränkte 
Reisefähigkeit. Die geltend gemachten schweren Konzentrationsstörungen sind - 
wie bereits erwähnt - nicht vereinbar mit den demonstrierten Fahrfähigkeiten. 
Entgegen den Ausführungen der Klägerin betrafen die observierten Fahrten auch 

30

nicht nur die nähere Umgebung. Der demonstrierte problemlose Verlauf 
verschiedener Besuche von Restaurants und Geschäften lässt sich ebenfalls 
nicht mit den geltend gemachten Angstzuständen in der Öffentlichkeit und der 
Unfähigkeit, öffentliche Verkehrsmittel zu benutzen, vereinbaren. Auch der 
Einwand der behandelnden Ärztin, die Versicherte habe vor ihrer Erkrankung ein 
sehr hohes Funktionsniveau ausgewiesen, was ihr erlaube, trotz schwerer 
Erkrankung (und schweren Konzentrationsstörungen) Auto zu fahren, vermag die 
erhebliche Diskrepanz zwischen den geschilderten Einschränkungen und den zu 
Tage gelegten Fähigkeiten nicht zu erklären. Die Ausführungen von Dr.med. 
E.________ beruhen im Wesentlichen auf den Angaben der Versicherten, 
welche allerdings nicht mit dem anlässlich der Observation demonstrierten 
Funktionsniveau übereinstimmten. Auch nach Vorliegen der 
Observationsergebnisse vermochte Dr.med. E.________ keine nachvollziehbare 
Begründung dafür abzugeben, dass die Versicherte ein mit dem bescheinigten 
Gesundheitszustand nicht bzw. nur schwer zu vereinbarendes Verhalten an den 
Tag gelegt hat. Nachvollziehbar hielt Dr.med. G.________ fest, die Berichte 
seien eine wenig strukturierte Mischung aus Anamnese, Selbsteinschätzung der 
Versicherten, objektiven Befunden und persönlichem Eindruck und 
Interpretationen. Hat ein Arzt bloss auf Angaben des Patienten abgestellt, so ist 
seinem Bericht - wenn überhaupt - nur geringer Wert als Indiz beizumessen (vgl. 
Hartmann, Arztzeugnisse und medizinische Gutachten im Zivilprozess, AJP 2018 
S. 1349 f.). Vorliegend kommt in Bezug auf die Berichte der behandelnden 
Psychiaterin hinzu, dass auch der Erfahrungstatsache, wonach behandelnde 
Ärzte im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen 
mitunter eher zugunsten ihrer Patienten aussagen, bei der Beweiswürdigung 
Rechnung zu tragen ist (Urteil BGer 4A_255/2019 v. 20.12.2019 Erw. 6.3.5). 
Dr.med. E.________ hat aufgrund ihres besonderen Vertrauensverhältnisses zur 
Klägerin deren Angaben als Faktum hinzunehmen, ohne sie kritisch zu 
hinterfragen. In diesem Sinne ist es verständlich, dass sie von der Patientin 
geltend gemachten gesundheitlichen Beschwerden telquel aufgenommen hat. 

Zwar stellen sämtliche in den Akten befindlichen medizinischen Berichte lediglich 
Parteibehauptungen dar und vermögen für sich allein nicht den Beweis für das 
Bestehen oder Nichtbestehen einer Arbeitsunfähigkeit im fraglichen Zeitraum zu 
erbringen. Im vorliegenden Verfahren hat jedoch die Klägerin mit dem 
Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu beweisen, dass die 
Arbeitsunfähigkeit zu 100% auch nach dem 1. April 2019 angedauert hat. Die 
ausführlichen und nachvollziehbaren Auseinandersetzungen von Dr.med. 
G.________ mit den Berichten der behandelnden Ärztin unter Berücksichtigung 
der Observationsergebnisse sowie die Observationsergebnisse an sich lassen 

31

jedoch erhebliche Zweifel am Fortbestand einer vollen Arbeitsunfähigkeit über 
den 1. April 2019 hinaus aufkommen. Die Gutachten von Dr.med. G.________ 
werden durch die Observationsberichte und mithin durch Indizien gestützt, 
welche es nicht erlauben, die geltend gemachte vollständige Arbeitsunfähigkeit 
ab dem 1. April 2019 als erwiesen zu erachten. Daran vermag auch der Umstand 
nichts zu ändern, dass geltend gemacht wird, nach der Überwachung sei eine 
Verschlechterung des Gesundheitszustandes eingetreten, weil der Vater der 
Klägerin verstorben sei. Dr.med. G.________ qualifiziert die von Seiten der 
Klägerin bzw. ihrer Ärztin im Zusammenhang mit dem Tod des Vaters 
geschilderten Gemütszustände nachvollziehbar als normale Trauerreaktion; der 
Vater der Versicherten verstarb im Alter von über 90 Jahren und lebte in 
Süditalien (vgl. KB 11 S. 8). Es kommt hinzu, dass als Hauptdiagnose eine 
rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig schwere Episode angegeben 
wird, wobei der Schweregrad von Seiten der behandelnden Ärztin praktisch 
durchgehend so angegeben wurde. Gemäss den Kriterien der ICD-10 sind Dauer 
und Häufigkeit der depressiven Episoden sehr unterschiedlich; die einzelnen 
Episoden dauern zwischen drei und zwölf Monaten (im Mittel sechs Monate). Die 
Besserung zwischen den Episoden ist im Allgemeinen vollständig. Eine 
Minderheit entwickelt eine anhaltende Depression (Dilling/Mom-bour/Schmidt, 
internationale Klassifikation psychischer Störungen, 10.A., S. 177; Urteil BGer 
8C_484/2012 vom 26.4.2013 Erw. 4.3.2.2). Eine anhaltende Depression wurde 
bei der Versicherten allerdings nie diagnostiziert. Die durchgehende Diagnose 
einer rezidivierenden depressiven Störung, gegenwärtig schwere Episode, über 
einen Zeitraum von zwei Jahren ist mithin eher ungewöhnlich. Eine depressive 
Episode stellt definitionsgemäss ein vorübergehendes Leiden dar (vgl. Urteil 
BGer 9C_176/2011 vom 29.6.2011 Erw. 4.3). Es wäre mithin von einer 
Verbesserung auszugehen, was sich auch aus den Berichten der Seeklinik 
Brunnen und dem Gutachten von Dr.med. H.________ ergibt. Es lag mithin kein 
Krankheitsbild vor, bei dem nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge in der 
strittigen Zeitspanne nicht mit einer Veränderung zu rechnen war (vgl. Urteil BGer 
4A_85/2017 vom 4.9.2017 Erw. 2.3). Des Weiteren ist es bei einer schweren 
depressiven Episode gemäss der Internationalen Klassifikation psychischer 
Störungen sehr unwahrscheinlich, dass ein Patient in der Lage ist, soziale und 
häusliche Aktivitäten fortzuführen (Dilling/Mombour/Schmidt, a.a.O., S. 174). 
Darauf hat bereits Dr.med. H.________ in seinen Gutachten hingewiesen. Die 
Observation ergab nun aber, dass die Versicherte in der Lage ist, selbständig 
Einkäufe zu erledigen, Restaurants zu besuchen, Coiffeur- und andere Termine 
wahrzunehmen sowie ein Fahrzeug zu lenken. Die Unmöglichkeit, häusliche oder 

32

soziale Aktivitäten fortzusetzen, ist bei der Klägerin mithin zumindest ab dem 
Zeitpunkt der Observation nicht ausgewiesen. 

Insgesamt vermögen die Berichte der behandelnden Psychiaterin, auf welche 
sich die Klägerin beruft, den Beweis einer über den 1. April 2019 
hinausgehenden Arbeitsunfähigkeit nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der 
überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu erbringen. Auch das Gutachten von 
pract.med. F.________ lässt einen solchen Beweis nicht zu, da sich aus dem auf 
einer Untersuchung vom 18. Mai 2018 beruhenden Bericht keine Hinweise für 
den Gesundheitszustand ab dem 1. April 2019 entnehmen lassen. Auch standen 
pract.med. F.________ bei seiner Begutachtung nicht die Ergebnisse der 
Observation zur Verfügung. Andererseits sind die differenzierten Berichte von 
Dr.med. G.________, in denen sie sich ausführlich mit den in den Berichten von 
Dr.med. E.________ dargestellten und geltend gemachten gesundheitlichen 
Beeinträchtigungen (in Berücksichtigung der Observationsergebnisse) 
auseinandergesetzt hat und die im Rahmen der Observation erlangten 
Erkenntnisse geeignet, im Sinne eines Gegenbeweises derart ernsthafte Zweifel 
an der von der Klägerin behaupteten vollständigen Arbeitsunfähigkeit über den 1. 
April 2019 hinaus zu begründen, dass eine Arbeitsunfähigkeit über den 1. April 
2019 hinaus als nicht überwiegend wahrscheinlich und damit nicht als bewiesen 
anerkannt werden kann. 

8.3 Auf die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens - wie von beiden Parteien 
eventualiter beantragt - kann vorliegend in antizipierter Beweiswürdigung 
verzichtet werden. Es wären die Verhältnisse in der Zeitspanne zwischen 1. April 
2019 und Ende September 2019 zu beurteilen. Ein im jetzigen Zeitpunkt 
angeordnetes und in paar Monaten erstelltes gerichtliches Gutachten könnte den 
im massgeblichen Zeitraum bestehenden Gesundheitszustand einzig gestützt auf 
den von der behandelnden Ärztin geschilderten Krankheitsverlauf verfasst 
werden. Diese Dokumente vermögen keine taugliche Grundlage für die 
rückwirkende Beurteilung der Arbeitsfähigkeit zu bilden. Nachdem die 
Ergebnisse der Observation im Zeitraum zwischen dem 14. Februar und 9. März 
2019 ein nicht eingeschränktes Funktionsniveau der Versicherten in den 
beobachteten Alltagssituationen ergeben hatte und diese Ergebnisse im 
Widerspruch zu den von der behandelnden Fachärztin geschilderten Problemen 
(Vermeidung von Menschansammlungen bzw. Probleme, sich unter Menschen 
aufzuhalten, Angstzustände bei Entfernung von zu Hause, erhebliche 
Konzentrationsprobleme usw., Fahrfähigkeit nur während maximal 15 Minuten, 
Einkäufe nur Samstags mit Mitbewohner, Unfähigkeit nahe Beziehung 
einzugehen) stehen, können diese Schilderungen nicht als glaubwürdige 

33

Untersuchungen und Beobachtungen qualifiziert werden (vgl. Urteil BGer 
4A_66/2018 vom 15.5.2019 Erw. 2.6.2.1 ff.). In den Berichten von Dr.med. 
E.________ fehlen zudem Angaben zu Medikamentenspiegel-Messungen und 
es werden - insbesondere auch für den fraglichen Zeitraum - keine Ergebnisse 
von durchgeführten psychologischen Tests dokumentiert, welche zumindest eine 
gewisse Grundlage für eine echtzeitliche Beurteilung darstellen könnten. Wie 
bereits erwähnt, stützen sich die Berichte der behandelnden Psychiaterin im 
Wesentlichen auf die subjektiven Angaben der Versicherten, welche im 
Widerspruch stehen zu den Observationsergebnissen, und sie sind in sich wenig 
strukturiert sowie divergent. Bezogen auf den fraglichen Zeitraum handelt es sich 
somit nicht um Arztberichte, aus welchen zuverlässige Schlüsse gezogen werden 
könnten. Andere Berichte, etwa von Triaplus, wo die Beschwerdeführerin die 
Tagesstätte besuchte, wurden keine verfasst und sind damit nicht verfügbar (vgl. 
Schreiben Dr.med. E.________ vom 23.2.2019, BB unnummeriert). Deshalb sind 
von einem psychiatrischen Gerichtsgutachten keine entscheidwesentlichen 
neuen Erkenntnisse zu erwarten und es ist darauf zu verzichten (vgl. Urteil BGer 
4A_445/2016 vom 16.2.2017 Erw. 4.3). 

Auf die von der Klägerin beantragte Parteibefragung kann ebenfalls verzichtet 
werden, da daraus keine entscheidrelevanten neuen Erkenntnisse gewonnen 
werden könnten. Subjektive Angaben der Versicherten werden in den Akten und 
in den Rechtsschriften umfassend dargestellt und sie vermögen für sich keinen 
Beweis zu erbringen. 

9.1 Mit Widerklage fordert die Beklagte die geleisteten Taggelder in Höhe von 
insgesamt Fr. 182'160.-- nebst Zins zurück. Die Beklagte begründete den An-
spruch auf Rückerstattung der geleisteten Taggelder zunächst damit, dass die 
Klägerin zwar am 29. Juni 2018 ein Leistungsgesuch bei der Invalidenversiche-
rung eingereicht, dieses am 25. November 2019 (vgl. BB 5) jedoch wieder 
zurückgezogen habe, nachdem die IV-Stelle sie zu einer polydisziplinären Be-
gutachtung aufgeboten habe. Gemäss Ziff. 7.1.3 AVB 2014 entfalle die Leis-
tungspflicht, wenn die Versicherte ohne ihre Zustimmung ganz oder teilweise auf 
Leistungen gegenüber Dritten verzichte. Als Verzicht gelte auch die Nichtgel-
tendmachung von Ansprüchen gegenüber Dritten, insbesondere wenn sich die 
versicherte Person trotz Aufforderung nicht bei der Invalidenversicherung anmel-
de. Gemäss Ziff. 6.10 AVB 2014 seien zu Unrecht bezogene Leistungen zurück-
zuerstatten, weshalb sämtliche geleisteten Taggelder zurückgefordert würden.

Im Rahmen der Widerklagereplik stützte die Beklagte ihre Forderung dann auf 
Art. 40 VVG, wonach infolge Täuschungshandlungen erbrachte Leistungen 
zurückzuerstatten seien. Auch wenn sich die Täuschungshandlung nur auf einen 

34

Teil des Schadens beziehe, umfasse die Leistungsbefreiung der Versicherung 
bei Täuschung den ganzen Anspruch; es könnten deshalb sämtliche geleisteten 
Taggelder zurückverlangt werden. 

9.2 Die Klägerin (Widerbeklagte) hält fest, dass die Invalidenversicherung ihr 
Leistungsgesuch vom 29. Juni 2018 in Anwendung von Art. 23 ATSG wieder 
aufgenommen habe. Zuständig sei die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (IVS-
TA), da sie zwischenzeitlich nach Deutschland ausgewandert sei. Der Rückzug 
des Leistungsgesuches sei gemäss Art. 23 Abs. 2 ATSG nichtig gewesen. Ent-
sprechend liege kein Verzicht der Klägerin auf Leistungen gegenüber Dritten vor. 
Der eingeklagte Betrag sei im Übrigen ungenügend substantiiert. Zudem sei die 
Klägerin nicht Vertragspartei der Beklagten. Die Klägerin sei versicherte Drittper-
son. Die Rückforderung könne mithin nicht auf Ziff. 7.1.3 i.V.m. Ziff. 6.10 AVB 
2014 gestützt werden. 

Im Weiteren macht die Klägerin geltend, es liege auch kein Fall von Art. 40 VVG 
vor. Diesbezüglich rügt die Klägerin zunächst wiederum die Widerrechtlichkeit 
der Observation. Es sei ihr auch durchgehend eine volle Arbeitsunfähigkeit attes-
tiert worden. Eine subjektive Täuschungsabsicht liege nicht vor. Sie habe ge-
genüber der Beklagten anlässlich des Gesprächs vom 14. Februar 2019 aner-
kannt, dass sich ihr Gesundheitszustand stabilisiert habe und sie habe auch er-
klärt, dass sie zur Durchführung der verschiedenen Therapien täglich das Haus 
verlassen müsse, gerne Auto fahre und bei einem Kollegen zur Untermiete woh-
ne. Die im Rahmen der Observation festgestellten Autofahrten, Cafébesuche, 
Einkäufe usw. stünden allesamt im Zusammenhang mit auswärtigen Therapie-
terminen. Aus den Observationsergebnissen liessen sich in keiner Weise eine 
Täuschungsabsicht der Klägerin ableiten. 

Im Weiteren könne die Beklagte aus Art. 40 VVG keine Rechtsansprüche ge-
genüber der Klägerin ableiten, weil die Klägerin nicht Vertragspartei der Beklag-
ten sei. In Art. 40 VVG werde kein Rückforderungsanspruch gegenüber einer 
Anspruchsberechtigten statuiert, die gar nicht Versicherungsnehmerin sei. Art. 40 
VVG bilde deshalb keine Grundlage für eine Rückforderung. Eine andere An-
spruchsgrundlage für die Rückforderung mache die Beklagte nicht geltend. Aber 
auch wenn Art. 40 VVG anwendbar wäre und ihr eine Täuschung nachgewiesen 
werden könnte, wäre eine Rückforderung erst ab jenem Zeitpunkt zulässig, in 
dem der Klägerin tatsächlich eine Täuschungshandlung vorgeworfen werden 
könnte. Dass der Klägerin seit dem Beginn ihrer Erkrankung ein täuschendes 
Verhalten im Sinne von Art. 40 VVG vorgeworfen werden könnte, werde von der 
Beklagten aber weder behauptet noch bewiesen. 

35

Zudem habe die Beklagte einen Teil der Taggelder an die ehemalige Arbeitgebe-
rin ausbezahlt (vgl. Klageantwort vom 8.1.2020 S. 3). Bezüglich dieser Taggelder 
lege die Beklagte nicht dar, gestützt auf welche Rechtsgrundlage sie diese von 
ihr zurückfordern könne. Auch werde nicht substantiiert dargelegt, welcher Anteil 
von Taggeldern an die Arbeitgeberin und welcher Anteil an die Versicherte aus-
bezahlt worden sei. Die Rückforderung scheitere diesbezüglich an einer genü-
genden Substantiierung. 

9.3 Vorab ist unbestritten, dass die Versicherte sich am 30. Januar 2020 (nach 
Einreichung der Widerklage der Versicherung am 8. Januar 2020) bei der 
Invalidenversicherung wieder zum Bezug von Leistungen angemeldet hat und die 
Invalidenversicherung den Rückzug des Leistungsgesuches vom 22. November 
2019 als nichtig beurteilt hat und daher das Leistungsgesuch vom 29. Juni 2018 
wieder anhand nahm (KB 22). Die Rückforderung kann somit nicht auf Ziff. 7.1.3 
AVB 2014 gestützt werden, wonach eine Leistungspflicht entfällt, wenn die 
versicherte Person ohne Zustimmung der Versicherung ganz oder teilweise auf 
Leistungen gegenüber Dritten verzichtet (worunter auch die 
Nichtgeltendmachung von Ansprüchen gegenüber Dritten und die 
Nichtanmeldung bei der Invalidenversicherung fällt). 

9.4 Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die 
Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum 
Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat er die ihm 
nach Massgabe von Art. 39 VVG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der 
Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer gemäss Art. 40 
VVG gegenüber dem Anspruchsberechtigten nicht an den Vertrag gebunden. 

In objektiver Hinsicht liegt eine betrügerische Begründung des 
Versicherungsanspruchs im Sinne von Art. 40 VVG vor, wenn der 
Anspruchsteller Tatsachen wahrheitswidrig darstellt, die für den 
Versicherungsanspruch Bedeutung haben. Es genügt dabei ein Verhalten, 
welches objektiv eine Irreführung des Versicherers bewirken kann. Unter Art. 40 
VVG fällt u.a. das Ausnützen eines Versicherungsfalls durch Vortäuschen eines 
grösseren Schadens. Dazu gehört namentlich die Aggravation von 
gesundheitlichen Störungen. Zusätzlich zu den objektiven Voraussetzungen 
muss als subjektives Element die Täuschungsabsicht hinzutreten, wonach der 
Anspruchsteller dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Angaben 
macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen. Täuschungsabsicht ist auch 
schon gegeben, wenn der Anspruchsteller um die falsche Willensbildung beim 
Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem er über den wahren 
Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert (Urteile BGer 

36

4A_286/2016 vom 29.8.2016 Erw. 5.1.2; 4A_382/2014 vom 3.3.2015 Erw. 5.1; 
4A_680/2014 vom 29.4.2015 Erw. 4.3 je m.H.).

9.5 Die Rechtsfolge einer betrügerischen Begründung des 
Versicherungsanspruchs besteht darin, dass der Versicherer "an den Vertrag 
nicht gebunden" ist. Er kann somit seine Leistung verweigern und vom Vertrag 
zurücktreten. Die letztere Möglichkeit - Rücktritt vom Vertrag - besteht indes nur 
gegenüber dem betrügerischen Anspruchsberechtigten, der gleichzeitig 
Versicherungsnehmer, also Vertragspartner des Versicherers ist. Gegenüber 
einer versicherten Drittperson - die nicht Vertragspartei ist - steht ein Rücktritt 
vom Vertrag nicht zur Disposition. Ist die versicherte Drittperson 
Anspruchsberechtigte und hat sie ihren Versicherungsanspruch nach Art. 40 
VVG betrügerisch begründet, steht dem Versicherer einzig das Recht auf 
Verweigerung der Leistung zu (Urteile BGer 4A_382/2014 vom 3.3.2014 Erw. 
5.2; 5C_138/2005 vom 5.9.2005 Erw. 4.2). 

Dabei umfasst die Leistungsbefreiung den ganzen Anspruch, selbst wenn sich 
die Täuschung nur auf einen Teil des Schadens bzw. einzelne Schadensposten 
bezieht. Keine Rolle spielt darum auch, dass sich ein betrügerischer Anspruch 
nur auf einen geringen Prozentsatz des ganzen Schadens erstreckt (BSK VVG-
Nef, Art. 40 Rz 47 m.H.). 

9.6 Wie bereits erwähnt (vgl. Erw. 2.2), trifft den Versicherer die Beweislast für 
Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich 
vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag 
gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen. Wegen der 
Schwere des vom Versicherer geäusserten Vorwurfs und der gravierenden 
Rechtsfolgen sind die Beweisanforderungen hoch, wenn der Versicherer eine 
betrügerische Anspruchsbegründung geltend macht, die ihm nach Art. 40 VVG 
das Recht zum  Vertragsrücktritt und zur Leistungsverweigerung verleiht (Urteil 
BGer 4A_382/2014 vom 3.3.2015 Erw. 5.3 m.H.). 

Der Umstand, dass die Arbeitsunfähigkeit des Anspruchsberechtigten 
medizinisch belegt wurde, schliesst die Anwendbarkeit von Art. 40 VVG nicht 
aus. Der Tatbestand von Art. 40 VVG kann - wie bereits erwähnt - auch durch 
eine bewusste Aggravation bzw. Simulation oder durch falsche Angaben zur 
Leistungsfähigkeit gegenüber dem Versicherer oder gegenüber den Ärzten erfüllt 
werden. Trotz ärztlich attestierter Arbeitsunfähigkeit steht es dem Versicherer frei 
zu beweisen, dass eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs 
vorliegt (Urteil BGer 4A_401/2017 vom 20.12.2017 Erw. 6.2.3). 

37

9.7 Auch wenn vorliegend gestützt auf die Ergebnisse der Observation in 
Verbindung mit den vorhandenen medizinischen Akten infolge Beweislosigkeit 
einer Anspruchsberechtigung über den 31. März 2019 hinaus verneint wird, kann 
daraus nicht auf eine betrügerische Anspruchsbegründung im Sinne von Art. 40 
VVG geschlossen werden. Insbesondere kann daraus nicht auf das Vorliegen 
einer subjektiven Täuschungsabsicht der anspruchsberechtigten Klägerin 
geschlossen werden. 

Es trifft zwar zu, dass ein Widerspruch besteht zwischen den Angaben der 
Versicherten anlässlich der Besprechung vom 14. Februar 2019 
(Probleme/Angst-zustände unter Menschen, Fahrfähigkeit während maximal 15 
Minuten, erhebliche Konzentrationsstörungen, keine selbständigen Einkäufe) 
sowie den in den Berichten von Dr.med. E.________ festgehaltenen 
Einschränkungen (Angstzustände ausser Haus, eingeschränkte Reisefähigkeit, 
schwere Konzentrationsprobleme, starke Einschränkungen auf der 
Gefühlsebene) und den Observationsergebnissen (selbständiges Einkaufen ohne 
Begleitung, tägliche Fahrten regelmässig über eine Dauer von über 15 Minuten 
auch durch Stadtverkehr und auf Autobahnen, mehrere Restaurantbesuche, 
inniger Umgang mit männlicher Begleitperson). Aber daraus lässt sich noch 
keine subjektive Täuschungsabsicht ableiten. Der Versicherten war von der 
behandelnden Ärztin durchgehend eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert 
worden. Eine solche attestierte auch pract.med. F.________ mit Gutachten vom 
2. Juli 2018 zumindest für den damaligen Zeitraum. Einer Erwerbstätigkeit ist die 
Versicherte in der fraglichen Zeit nicht nachgegangen, zumindest kann solches 
von der Beklagten nicht nachgewiesen werden. Die von Dr.med. G.________ 
durchgeführten Analysen unter Berücksichtigung der Observationsergebnisse, 
welche berechtigte Zweifel an den Einschätzungen der behandelnden Ärztin zu 
erwecken vermögen, beziehen sich auf den Zeitraum der Observation. Dr.med. 
G.________ hält zudem ausdrücklich fest, sie bestreite nicht, dass die 
Versicherte depressiv gewesen sei und sie