# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1e835586-863b-5247-9e5c-519f12bde9d0
**Source:** Schaffhausen (SH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-02-11
**Language:** de
**Title:** Schaffhausen Obergericht 11.02.2021 (publiziert) 41/2002/7
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SH_OG/SH_OG_001_41-2002-7_2021-02-11.pdf

## Full Text

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Art. 137 Abs. 2 und Art. 163 ZGB; Art. 365 Ziff. 10 ZPO. Ehelicher Un-

terhalt während des Scheidungsverfahrens; Leistungsfähigkeit des 

Pflichtigen; Nichtigkeitsgrund der Verletzung klaren Rechts (Entscheid 
des Obergerichts Nr. 41/2002/7 vom 28. Juni 2002 i.S. T.).1 

 

 Es verstösst nicht gegen klares Recht, wenn im Rahmen von vorsorglichen 
Massnahmen im Ehescheidungsverfahren dem Unterhaltspflichtigen, der auf 

eine Erwerbsausfallrente verzichtet, sich das Kapital auszahlen lässt und da-

von eine Wohnung kauft, die Rente als hypothetisches Einkommen aufgerech-

net wird.  

 

 Im Ehescheidungsverfahren der Eheleute T. verpflichtete das Kantons-
gericht den Ehemann, der Ehefrau für die Dauer des Scheidungsverfahrens 
einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'668.– zu bezahlen. Dabei rech-
nete es dem Pflichtigen als hypothetisches Nettoeinkommen eine monatliche 
Erwerbsausfallrente von Fr. 5'833.– an, obwohl dieser die Rente zuvor frei-
willig kapitalisiert und das Kapital zum Kauf einer Eigentumswohnung ver-
wendet hatte. T. erhob gegen den kantonsgerichtlichen Entscheid Nichtig-
keitsbeschwerde ans Obergericht, welches diese abwies. 

 

Aus den Erwägungen: 

 

 3.–  Der Beschwerdeführer macht den Nichtigkeitsgrund von Art. 365 
Ziff. 10 der Zivilprozessordnung für den Kanton Schaffhausen vom 3. Sep-
tember 1951 (ZPO, SHR 273.100) geltend. Er beanstandet, dass ihm die Vor-
instanz nicht vorhandene Versicherungsleistungen als hypothetische Ein-
nahmen angerechnet habe. Es komme ausschliesslich darauf an, ob ein Ver-
mögensschwund wieder rückgängig gemacht werden könne oder nicht. Wenn 
dies wie vorliegend nicht möglich sei, müsse auf die verbleibende effektive 
Leistungsfähigkeit abgestellt werden. Gleich verhielte es sich auch bei einer 
verschuldeten oder böswillig herbeigeführten Vermögenstransaktion. Zudem 
habe er nicht böswillig gehandelt. Überdies könne die Beschwerdegegnerin 
ihren Unterhalt aus den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln bestreiten. 

                                              
1  Auf eine staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid trat das Bundesgericht am 21. 

November 2002 nicht ein. 

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 a)  Wie sich aus dem Wortlaut ergibt, kann mit dem Nichtigkeitsgrund der 
Verletzung klaren Rechts (Art. 365 Ziff. 10 ZPO) nicht jede Rechtsverletzung 
gerügt werden. Er ist vielmehr nur dann gegeben, wenn der angefochtene 
Entscheid in materieller Beziehung mit einer klaren gesetzlichen Regelung 
unvereinbar ist. 

 Klares Recht liegt vor, wenn eine im Rahmen bewährter Auslegung sich 
bewegende Interpretation den Sinn eines Rechtssatzes oder Rechtsbegriffs 
deutlich ergibt. Auch wenn die genaue Bedeutung einer Gesetzesbestimmung 
dem Wortlaut nicht entnommen werden kann, kann sie doch klar sein im Hin-
blick auf den Sinn, der ihr nach bewährter Lehre und Überlieferung beigelegt 
wird (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, 
S. 158, Anm. 15). Als massgebliches materielles Recht kommt jede Norm des 
objektiven Rechts in Frage. Andererseits gibt es auch klare Rechtsgrundsätze, 
die im Gesetz nicht ausdrücklich ausgesprochen sind, sich aber aus dem Zu-
sammenhang der ganzen Rechtsordnung oder aus bewährter Lehre und Über-
lieferung ergeben (Frank/ Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen 
Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, § 281 N. 48 und 51, S. 915 f., mit 
Hinweisen). 

 Da die Nichtigkeitsbeschwerde nur gegen grobe Verstösse und Irrtümer 
bei der Anwendung materiellen Rechts Abhilfe schaffen kann, hat die Kas-
sationsinstanz insbesondere auch nicht darüber zu entscheiden, ob sie den an-
gefochtenen Entscheid für richtig ansieht. Dieser ist vielmehr nur aufzuheben, 
wenn über die Auslegung einer Rechtsvorschrift kein begründeter Zweifel 
bestehen kann bzw. wenn die Rechtsauffassung der Vorinstanz direkt un-
vertretbar war (Frank/Sträuli/Messmer, § 281 N. 51, S. 915 f., mit Hinweisen; 
Diether von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Straf-
sachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 28).  

 b)  Die hier in Frage stehende Bestimmung von Art. 137 Abs. 2 des 
Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) 
sieht vor, dass der Richter die "nötigen" vorsorglichen Massnahmen treffe. 
Art. 137 Abs. 2 ZGB entspricht insoweit inhaltlich aArt. 145 Abs. 2 ZGB. 
Der Richter wird dabei auf sein Ermessen und damit auf die Entscheidung 
nach Recht und Billigkeit verwiesen (Bühler/ Spühler, Berner Kommentar, 
Bern 1980, Art. 145 ZGB N. 13, S. 232, mit Hinweisen). Eine Gesetzes-
vorschrift, die den Richter auf sein Ermessen verweist, stellt an sich kein kla-
res materielles Recht dar. Es kann nicht Aufgabe der Kassationsinstanz sein, 
ihr Ermessen an Stelle des erkennenden Richters zu setzen. Eine Verletzung 
von klarem Recht kann nur gerügt werden, wenn der Richter zu Unrecht an-
nimmt, er habe nicht nach seinem Ermessen oder in Würdigung der Umstände 
zu entscheiden. Ferner, wenn er sich von Gesichtspunkten hat leiten lassen, 

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die nach Sinn und Zweck des Gesetzes nicht in Betracht gezogen werden dür-
fen, oder wenn er umgekehrt wesentliche Gesichtspunkte grundlos unberück-
sichtigt gelassen hat (Ermessensmissbrauch oder Ermessensüberschreitung; 
Frank/Sträuli/ Messmer, § 281 Ziff. 3 N. 52 f., S. 916).  

 Zu berücksichtigen ist sodann, dass vorsorgliche Massnahmen in einem 
summarischen Verfahren getroffen werden. Der Massnahmenrichter soll die 
nötigen Massregeln anordnen, sobald ihm die nächstliegenden Auskunftsmit-
tel (Parteibefragung, Amtsberichte, Urkunden) nach seinem Ermessen die 
sachgerechte Entscheidung ermöglichen (Bühler/Spühler, Art. 145 ZGB  
N. 419, S. 327, mit Hinweisen). Dabei muss es genügen, dass ihm die erheb-
lichen Tatsachen glaubhaft erscheinen (vgl. Art. 295 Abs. 2 ZPO).  

 c)  Der Beschwerdeführer erzielt ein monatliches Nettoeinkommen von  
Fr. 2'355.–. Der Massnahmenrichter hat ihm jedoch ein hypothetisches Netto-
einkommen von Fr. 8'188.– angerechnet und ihn unter Berücksichtigung die-
ses hypothetischen Einkommens zu einer Unterhaltszahlung an die Be-
schwerdegegnerin in Höhe von Fr. 1'668.– verpflichtet.  

 aa)  Gemäss Art. 137 Abs. 2 ZGB trifft das Gericht die nötigen vor-
sorglichen Massnahmen. Die Höhe des Unterhaltsbeitrags richtet sich nach 
den Bedürfnissen der Ehegatten sowie nach ihren persönlichen Umständen, 
d.h. der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit (Art. 163 Abs. 3 ZGB). Dabei 
ist vom erzielbaren Einkommen beider Ehegatten auszugehen. Massgebend 
ist, was in guten Treuen bzw. bei gutem Willen als Einkommen erzielt werden 
kann. Auf ein entsprechendes hypothetisches Einkommen abzustellen, recht-
fertigt sich insbesondere, wenn eine Partei ihr Einkommen freiwillig vermin-
dert hat. Wo jedoch die reale Möglichkeit fehlt, das Einkommen wieder zu 
steigern bzw. die bisherige höhere Leistungskraft wieder zu erreichen, muss 
eine entsprechende Einkommenssteigerung ausser Betracht bleiben (BGE 117 
II 16 ff.; 119 II 317). Für die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens 
ist folglich Voraussetzung, dass die Einkommenssteigerung möglich und zu-
mutbar ist. Diese Auffassung kann jedoch zu stossenden Ergebnissen führen, 
welche durch das Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB zu kor-
rigieren sind (Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar, Zürich 1993, Art. 163 
ZGB N. 97, S. 121 f.; OGE vom 2. Dezember 1999 i.S. X., E. 5e, Amtsbericht 
1999, S. 86 f.). 

 bb)  Der Massnahmenrichter hat dem Beschwerdeführer, wie erwähnt, ein 
hypothetisches Nettoeinkommen von Fr. 8'188.– angerechnet. Zur Begrün-
dung führte er aus, der Beschwerdeführer habe die monatliche Er-
werbsausfallrente der Winterthur Leben von Fr. 5'833.– freiwillig kapitalisiert 
und diesen Betrag zum Kauf einer 4½-Zimmerwohnung ... verwendet. Aus 

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dem in die Wohnung investierten Betrag erhalte er nicht nur keine Erträge, 
sondern es erwüchsen ihm noch zusätzliche Ausgaben für die monatliche 
Verzinsung der Hypotheken. Durch diese freiwillige Vermögensentäusserung 
habe sich sein monatliches Einkommen reduziert und decke nunmehr nicht 
einmal mehr seine eigenen Ausgaben. Damit habe der Beschwerdeführer eine 
böswillige Vermögensentäusserung vorgenommen, und er handle wider Treu 
und Glauben, wenn er sich nun auf mangelnde Einnahmen berufe. Ein solches 
Verhalten sei rechtsmissbräuchlich und verdiene keinen Rechtsschutz. Der 
Beschwerdeführer habe sich deshalb einen hypothetischen Vermögensertrag 
anrechnen lassen, und zwar in Höhe des ihm vor der Kapitalisierung als Er-
werbsausfallrente monatlich ausbezahlten Betrags von Fr. 5'833.–. 

 cc)  Die Erwägungen des Massnahmenrichters sind – entgegen der Auffas-
sung des Beschwerdeführers – unter dem Gesichtswinkel des "klaren Rechts" 
nicht zu beanstanden (vgl. vorstehende E. 3b). 

 ... Am 10. Oktober 2001 reichten die Parteien ... das gemeinsame Schei-
dungsbegehren ein. Der Beschwerdeführer war bei der Winterthur Leben ge-
gen Erwerbsausfall versichert und erhielt eine monatliche Erwerbsausfallrente 
von Fr. 5'833.–. Diese Rente wäre bis spätestens 31. Dezember 2004 angefal-
len. Bereits am 16. Juli 2001 verlangte der Beschwerdeführer die Kapitalisie-
rung der Erwerbsausfallrente. Mit Schreiben vom 20. Juli 2001 offerierte ihm 
die Winterthur Leben eine einmalige Auszahlung von Fr. 203'000.–, welche 
der Beschwerdeführer am 30. August 2001 akzeptierte, nachdem er sich per 
31. August 2001 in Schaffhausen abgemeldet hatte. Mit der ihm ausbezahlten 
Summe kaufte er am 5. Oktober 2001 eine 4½-Zimmerwohnung ... Damit 
verzichtete der Beschwerdeführer freiwillig auf die ihm monatlich zustehende 
Rente von Fr. 5'833.–. Gleichzeitig investierte er die ihm ausbezahlte Summe 
von Fr. 203'000.– in den Wohnungskauf, womit er ebenfalls freiwillig auf  
einen Vermögensertrag aus dieser Summe verzichtete. Der Beschwerdeführer 
verzichtete sowohl auf die Rente als auch auf den Vermögensertrag, obwohl 
er wissen musste, dass er seinen Teil an den Unterhalt der Familie zu leisten 
hat. Das Gegenteil macht er auf jeden Fall nicht geltend. Unter diesen Um-
ständen ist es aber zumindest vertretbar und stellt weder einen Ermessens-
missbrauch noch eine Ermessensüberschreitung dar, wenn der Mass-
nahmenrichter annahm, das Verhalten des Beschwerdeführers sei rechtsmiss-
bräuchlich und verdiene keinen Rechtsschutz. Die vom Beschwerdeführer 
aufgeführten Gründe, die ihn zum Wohnungskauf veranlasst haben sollen, 
überzeugen denn letztlich auch nicht. ... 

 Dementsprechend ist unter dem Gesichtswinkel des "klaren Rechts" nicht 
zu beanstanden, dass der Massnahmenrichter dem Beschwerdeführer die Ren-
te der Winterthur Leben, auf die er freiwillig verzichtet hat, als Einkommen 

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aufgerechnet hat und damit von einem hypothetischen Einkommen von  
Fr. 8'188.– ausgegangen ist.