# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1c2a8229-577e-5965-a222-1c811b21fc16
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1990-11-08
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 08.11.1990 ZZ.1990.39
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1990-39_1990-11-08.html

## Full Text

SOG 1990 Nr. 39

 

 

Art. 41 Abs. 3 Arbeitsgesetz; Art. 8 Abs. 1 Verordnung 1
zum Arbeitsgesetz. Sind die privatrechtlich angestellten Mitarbeiter der
Stiftung Bürgerspital Solothurn dem Arbeitsgesetz unterstellt?

 

 

Das kantonale Arbeitsinspektorat, dem die Aufsicht und
Kontrolle über die Einhaltung der bundesrechtlichen Vorschriften des
Arbeitsgesetzes  (ArG) obliegt, forderte die Stiftung Bürgerspital Solothurn
auf, den Bereitschaftsdienst für den Krankentransport während der Nacht und an
Wochenenden nach den Vorschriften des Arbeitsgesetzes bzw. der Verordnung 1 zum
Arbeitsgesetz (ArGV 1) zu berechnen und in die Arbeits- und Ruhezeit gemäss
Art. 1-6 ArGV 2 einzubeziehen. Eine entsprechende Verfügung focht das
Bürgerspital beim Volkswirtschafts-Departement mit Beschwerde an. Das
Departement schützte die Beschwerde mit der Begründung, die privatrechtlich
Angestellten des Bürgerspitals unterstünden nicht dem Arbeitsgesetz, weil deren
Anstellungsverhältnis einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis angeglichen
sei. Auf Beschwerde des Verbandes des Personals öffentlicher Dienste (VPOD),
der die Interessen seiner im Bürgerspital tätigen Mitglieder vertrat, hob das
Verwaltungsgericht den Entscheid des Volkswirtschafts-Departementes mit
folgender Begründung auf:

 

3. Das streitige Rechtsproblem, ob das Bürgerspital
hinsichtlich seiner Bediensteten, die reglementarisch als privatrechtlich
angestellt erklärt sind, unter die Vorschriften des ArG fällt oder nicht,
beurteilt sich nach Art. 8 Abs. 1 der Verordnung 1 zum ArG (ArGV 1).Darin sind
in Ausführung von Art. 2 Abs. 2 ArG die den Verwaltungen des Bundes, der
Kantone und der Gemeinden gleichgestellten öffentlichen Anstalten näher
bezeichnet, welche wie diese als Ausnahmen nicht unter das ArG fallen. Nach der
Definition zählen dazu "öffentlich-rechtliche Anstalten mit juristischer
Persönlichkeit sowie Körperschaften des öffentlichen Rechts, soweit deren
Arbeitnehmer in einem öffentlich-rechtlichen oder einem dem
öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis angeglichenen Arbeitsverhältnis
stehen".Liegt im Sinne der Verordnungsvorschrift eine Institution des
öffentlichen Rechts vor, hängt also das ausnahmsweise Nichterfasstsein vom ArG
zusätzlich von der Ausgestaltung der Arbeitsverhältnisse des Personals ab. Nur
soweit die Bediensteten in einem öffentlich-rechtlichen oder diesem
angeglichenen Dienstverhältnis stehen, scheidet die Anwendbarkeit des ArG aus.
a) (Das Bürgerspital ist eine selbständige, mit juristischer Persönlichkeit
ausgestattete öffentlich-rechtliche Stiftung (SOG 1977 Nr. 28, 1980 Nr. 35;
Ulrich, die rechtsfähigen öffentlichen Anstalten des Kantons Solothurn, 1972,
S. 23/24) und fällt unter den arbeitsgesetzlichen Begriff der
"öffentlichen Anstalt" (vgl. Canner/Schoop, Arbeitsgesetz, 1976, N 10
zu Art. 2 ArG), weshalb ihm der Ausnahmestatus gemäss Art. 8 Abs. 1 ArGV 1
zuzuerkennen ist.)

 

aa) Nach neuerer Auffassung stehen nicht nur Beamte im
engeren Sinne, die Aufgaben eines öffentlichen Amtes erfüllen, sondern
grundsätzlich alle Angestellten eines Gemeinwesens bzw. einer öffentlichen
Institution im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, auch wenn die Art ihrer
Dienste keinen eindeutigen öffentlich-rechtlichen Charakter hat
(Imboden/Rhinow, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 1976, Bd. II, S. 1079;
AGVE 1974, S. 159).Darnach spricht allein schon die Tatsache, dass ein
Arbeitsverhältnis mit einem Gemeinwesen besteht, für dessen
öffentlich-rechtliche Natur. Hinzukommen muss aber stets als typisches Merkmal,
dass die Anstellung nicht durch Vertrag, sondern durch zustimmungsbedürftigen
Verwaltungsakt des Gemeinwesens erfolgte. Ein so begründetes Arbeitsverhältnis
setzt dabei voraus, dass das Gemeinwesen mit einem generell geregelten
Dienstrecht von seiner Autonomie Gebrauch gemacht hat, die
Anstellungsbedingungen seiner Bediensteten im Sinne einer autonomen Satzung
gemäss Art. 342 Abs. 1 lit. a OR öffentlich-rechtlich zu normieren (AGVE 1985,
S. 347, ferner 1974, S. 159).Charakteristisch für das Bestehen eines
öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses sind die Anstellung durch Wahl, die
Festsetzung einer Amtsdauer und die Anwendbarkeit von Disziplinarrecht
(Imboden/Rhinow, a.a.O., S. 1078).Wenn das Verwaltungsgericht im Entscheid vom
13.1.1987 i.S.M./Departement des Innern und Zweckverband der Abwasserregion
Solothurn-Emme festgehalten hat, "dass öffentlich-rechtliche
Dienstverhältnisse (von Beamten und Angestellten) stets durch Wahl auf eine
Amtsdauer begründet werden", so kommt darin zum Ausdruck, dass besonders
auch dieses Merkmal für die Abgrenzung privatrechtlicher Arbeitsverhältnisse
von öffentlich-rechtlichen bestimmend ist.

 

bb) Zwar könnte daraus, dass das Bürgerspital eine
öffentliche Institution ist, abgeleitet werden, seine (fest angestellten)
Bediensteten stünden durchwegs in einem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis.
Da aber sein Personalreglement in Art. 2 lit. a nur das leitende Personal als
im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehend erklärt, für das übrige
Personal in lit. b hingegen ausdrücklich privatrechtliche
Anstellungsverhältnisse statuiert, hat das Bürgerspital von seiner Autonomie,
auch die Anstellungsbedingungen des nicht leitenden Personals
öffentlich-rechtlich zu normieren, keinen Gebrauch gemacht, sondern sich für
dieses vorbehalten, privatrechtliche Arbeitsverhältnisse zu begründen. Dass
hinsichtlich des übrigen Personals irrtümlich die Bezeichnung
"privatrechtliches Anstellungsverhältnis" gewählt worden sein könnte,
wie die Vorinstanz es als wahrscheinlich erachtet, muss eindeutig
ausgeschlossen werden. Denn das Reglement trifft nicht nur die Unterscheidung
in Art. 2, sondern enthält auch eine Mehrzahl von unterschiedlichen
Anstellungsbedingungen für die öffentlich-rechtlichen Bediensteten und das
übrige privatrechtlich angestellte Personal, gerade auch, was Beginn und Ende
des Dienstverhältnisses anbelangt (Wahl des öffentlich-rechtlich angestellten
Personals durch den Stiftungsrat auf die Dauer einer Amtsperiode gemäss Art. 5
und 6 Abs. 1; privatrechtliche Anstellung des übrigen Personals durch
schriftlichen Vertrag mit darin festzusetzenden Kündigungsfristen gemäss Art. 6
Abs. 2 und 8 Abs. 2). -- Wenn bei dieser reglementarischen Ordnung das
Bürgerspital selber davon ausgeht, dass privatrechtliche Arbeitsverhältnisse
vorliegen (jedoch solche, die öffentlich-rechtlichen angeglichen seien), so
bleibt auch in Berücksichtigung der eigenen Ansicht der das Dienstrecht
setzenden öffentlichen Institution nichts anderes übrig, als dieser Haltung
Rechnung zu tragen und beim übrigen Personal gemäss Art. 2 lit. b des
Personalreglements auf das Bestehen von privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen
zu erkennen.

 

Die von der Vorinstanz offen gelassene Frage, ob das übrige
Personal des Bürgerspitals nicht auch wie das leitende in einem
öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehe, muss demnach zweifelsfrei dahin
beantwortet werden, dass seine Anstellung privatrechtlicher Natur

ist.

 

cc) Die Unterstellung des Bürgerspitals unter das ArG hängt
bezüglich des privatrechtlich angestellten Personals nunmehr noch entscheidend
davon ab, ob dieses in Dienstverhältnissen steht, die als einem
öffentlich-rechtlichen angeglichen erachtet werden können. -- Nicht nur der von
der Vorinstanz zitierte Kommentar zum ArG von Hug (1971, N 12 zu Art. 2, S.
48), sondern auch Canner/Schoop (a.a.O. zu Art. 8 ArGV 1, S. 276) teilen die
vom BIGA vertretene und von der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich
übernommene Interpretation (ARV 1967, Nr. 7, S. 26 ff.), was unter einem dem
öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis angeglichenen Arbeitsverhältnis zu
verstehen ist. Darnach "liegt ein dem öffentlich-rechtlichen
Dienstverhältnis angeglichenes Arbeitsverhältnis nur vor, wenn der
Arbeitsvertrag für eine feste Anstellungsdauer von mindestens 4 Jahren
abgeschlossen, nach seinem Ablauf grundsätzlich von den Vertragsparteien jeweils
um weitere 4Jahre verlängert wird und überdies -- vorbehältlich der Auflösung
aus wichtigen Gründen gemäss OR 337 -- vor seinem Ablauf nur einseitig durch
den Arbeitnehmer, unter Einhaltung der gesetzlichen Fristen (OR 336a, 336b),
kündbar ist." Daraus erhelle, so Canner/Schoop weiter, dass die
Gleichstellung der von den selbständigen öffentlich-rechtlichen Anstalten und
Körperschaften des öffentlichen Rechts eingegangenen privat-rechtlichen mit den
von ihnen begründeten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen trotz der
weiteren Fassung von Art. 8 ArGV 1 nur soweit gewollt sei, als das
privat-rechtliche Arbeitsverhältnis in seiner Ausgestaltung dem
Beamtenverhältnis i.e.S. mit der Wahl des Beamten für eine feste Amtsdauer
(heute in der Regel, vor allem aber beim Bunde, von 4 Jahren) und periodischer
Wiederwahl, und nicht dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis schlechthin,
das neben der Kategorie der Beamten i.e.S. auch die Gruppen der Angestellten
und mehr und mehr auch der Arbeiter umfasse (vgl. ArG 71 Anm. 2), nachgebildet
sei.

 

Im Gegensatz zum Arbeitsinspektorat, das sich in seiner
Stellungnahme zur Beschwerde des Bürgerspitals auf die zitierten Kriterien laut
BIGA, ARV 1967 (S. 26) und Hug berief und als mit dem Vollzug des ArG betraute
Behörde die Notwendigkeit eindeutiger Beurteilungskriterien wie der vom BIGA
vorgegebenen hervorhob, erachtet die Vorinstanz diese herrschende
Rechtsauffassung als zu eng. Insbesondere habe der Kommentator Hug
unberücksichtigt gelassen, dass es neben dem Beamtenverhältnis auch das
öffentlich-rechtliche Anstellungsverhältnis ohne Wahl auf Amtsdauer und mit
beidseitiger Kündigungsmöglichkeit gebe. Der Vergleich mit dem Beamtenstatus,
und zwar in alleiniger Gewichtung der für diesen typischen Merkmale der Wahl auf
Amtsdauer und nur einseitiger Kündbarkeit durch den Beamten, erscheine als
unangebracht; vielmehr gelte es, das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis von
Angestellten als Vergleichsbasis zu nehmen, also darauf abzustellen, dass
dieses in der Regel auf unbestimmte Dauer und unter beidseitiger Kündbarkeit
begründet werde.

 

Im Kanton Solothurn treffe denn auch das Merkmal der
4-jährigen Amtsdauer einzig für die Beamten zu. Es müssten aber auch weitere
Merkmale in den Vergleich einbezogen werden. Insbesondere sei darauf
abzustellen, ob insofern eine Gleichstellung vorliege, als das Dienstverhältnis
beider Kategorien, des öffentlich-rechtlich und privatrechtlich angestellten
Personals, auf einem generell abstrakten Erlass beruhe, durch welchen der
Arbeitnehmerschutz, um den es ja gehe, auch für die privatrechtlich
Bediensteten hinreichend gewährleistet werde. Als dem öffentlich-rechtlichen
Dienstverhältnis angeglichen zu erachten seien demnach privatrechtliche
Arbeitsverhältnisse dann, "wenn sie sich -- abgesehen von der
Rechtsstellung bei der Beendigung -- von diesen nicht oder nicht wesentlich
unterscheiden".Bei einem solchen erweiterten Vergleich dürfe der Schluss
gezogen werden, dass die reglementarisch als privatrechtlich bezeichneten
Anstellungsverhältnisse beim Bürgerspital mindestens dem öffentlich-rechtlichen
Dienstverhältnis angeglichen seien. Zwar hat die von der Vorinstanz getroffene,
von der herrschenden arbeitsgesetzlichen Rechtsauffassung abweichende
Interpretation einiges für sich. Bei näherer Prüfung der Argumente sind jedoch
erhebliche Bedenken nicht zu unterdrücken, und zwar aus folgenden Gründen: Wie
Canner/Schoop überzeugend darlegen, ist offenbar nach der ratio legis von Art.
8 Abs. 1 ArGV 1 die ausnahmsweise Gleichstellung privatrechtlicher Arbeitsverhältnisse
mit öffentlich-rechtlichen nur insoweit gewollt, als es um die Angleichung an
die eigentlichen und in der Rechtsanwendung wohl noch am ehesten zu
handhabenden Merkmale geht, die dem Beamtenstatus im engeren Sinne eigen sind.
Denn von diesen Kommentatoren wird ja gemäss Zitat speziell berücksichtigt, was
vom Departement als Unterlassung im Kommentar Hug hingestellt wird, nämlich
dass es auch öffentlich-rechtliche Anstellungsverhältnisse, mithin
öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse schlechthin gibt; gleichwohl sei es
aber geboten, nur im Falle der Angleichung an die bestimmenden Merkmale des
Beamtenstatus im engeren Sinne darauf zu erkennen, dass privatrechtliche
Arbeitsverhältnisse des betreffenden Gemeinwesens von der Unterstellung unter
das ArG ausgenommen seien. Offensichtlich soll eben die besonders stark
gesicherte Stellung, die der Beamte kraft seiner Wahl auf Amtsdauer und
normalerweise garantierter periodischer Wiederwahl einnimmt mit der Folge, dass
das Dienstverhältnis während der Amtsdauer vom Gemeinwesen nur aus besonders
qualifizierten Gründen beendigt werden kann, als Vergleichsbasis gelten und
nicht das für den Bediensteten insofern allenfalls erheblich weniger gesicherte
öffentlich-rechtliche Anstellungsverhältnis. Würde bezüglich der Rechtsstellung
bei Beendigung mit dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis der Angestellten
verglichen, das sich in der Regel von demjenigen der Beamten nur, aber eben
gerade dadurch unterscheidet, dass analog dem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis
unter Einhaltung von Kündigungsfristen jederzeit beidseitig gekündet werden
kann, so wäre die Bejahung einer Angleichung von Kriterien abhängig gemacht,
die für ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis eigentlich atypisch sind
und vielmehr als dem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis nachgebildet
erscheinen. Ferner liesse sich ohne Heranziehung von typischen Merkmalen des
beamtenrechtlichen Status nur stark erschwert ein praktikabler Vergleich
treffen, was der Rechtsklarheit und Sicherheit abträglich wäre. Demnach lässt
sich mit den Argumenten der Vorinstanz nicht begründen, dass die herrschende
Rechtsauffassung überholt wäre. Es ist daher auf diese abzustellen. Ein dem
öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis angeglichenes privatrechtliches Arbeitsverhältnis
kann somit nur angenommen werden, wenn ihm eine Vereinbarung zugrunde liegt,
die hinsichtlich Anstellungsdauer und Kündbarkeit dem Beamtenstatus angenähert
ist.

 

dd) Beim Bürgerspital sind die privatrechtlichen
Dienstverhältnisse des nicht leitenden Personals entsprechend den Bestimmungen
im Personalreglement vertraglich offenbar meist auf unbestimmte Zeit begründet,
und die Festsetzung der Kündigungsfristen wird der Vereinbarung in den
Anstellungsverträgen anheimgestellt. Dass Verträge bestünden mit vereinbarter
Minimaldauer von 4 Jahren und einseitiger Kündbarkeit nur durch den
Arbeitnehmer, wird vom Bürgerspital nicht geltend gemacht. Vielmehr ist als
anerkannt zu erachten, dass die Anstellungen auf unbestimmte Zeit mit
beidseitiger Kündbarkeit erfolgen, was denn auch durch den vom Verband des
Personals öffentlicher Dienste als Beispiel eingelegten Vertrag vom 18.3.1987
bekräftigt ist. Sind demnach die Kriterien, die für die Annahme von dem
öffentlich-rechtlichen angeglichenen privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen
erforderlich sind, nicht erfüllt, ist die Beschwerde des Verbandes gutzuheissen
und die angefochtene Verfügung aufzuheben.

 

Verwaltungsgericht, Urteil vom 8. November 1990