# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7ce23706-35fe-5a39-9dbb-bf5b994113a0
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-12-21
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 21.12.2011 AVI 2011/22
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2011-22_2011-12-21.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2011/22

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 30.08.2019

Entscheiddatum: 21.12.2011

Entscheid Versicherungsgericht, 21.12.2011
Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG; Art. 46b Abs. 1 AVIV; Art. 25 Abs. 1 ATSG. 
Erlassvoraussetzung des guten Glaubens verneint. Bei Anwendung der 
gebotenen Aufmerksamkeit hätte die Arbeitgeberin wissen müssen, dass ihr 
Zeiterfassungssystem nicht den gesetzlichen Anforderungen entspricht und 
mangels ausreichender Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls kein Anspruch 
auf Kurzarbeitsentschädigung besteht (Entscheid des Versicherungsgerichts 
des Kantons St. Gallen vom 21. Dezember 2011, AVI 2011/22). Bestätigt 
durch Urteil des Bundesgerichts 8C_121/2012. Vizepräsidentin Marie-Theres 
Rüegg-Haltinner, Versicherungsrichterin Marie Löhrer, a.o. 
Versicherungsrichter Christian Zingg; a.o. Gerichtsschreiberin Beatrice 
Rohner Entscheid vom 21. Dezember 2011 in Sachen A.___, 
Beschwerdeführerin, gegen Amt für Arbeit, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen, 
Beschwerdegegner, betreffend Erlass (guter Glaube) Sachverhalt:

A.

A.a Am 4. Juni 2010 führte das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) bei der A.___ eine 

Überprüfung der Rechtmässigkeit der für den Zeitraum von Januar 2010 bis Mai 2010 

beanspruchten Kurzarbeitsentschädigungen durch. Mit Verfügung vom 8. Juni 2010 

forderte das seco die ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen im Umfang von Fr. 

89'971.75 zurück. Die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden seien aufgrund 

mangelnder Arbeitszeitkontrolle nicht überprüfbar (act. G 7.1/A9). Gegen die 

Rückforderungsverfügung erhob die A.___ am 16. Juni 2010 beim seco Einsprache und 

stellte gleichentags bei der Kantonalen Arbeitslosenkasse St. Gallen ein Erlassgesuch 

betreffend die Rückforderung der Kurzarbeitsentschädigung. Die Arbeitsstunden seien 

nach bestem Wissen und in seriöser Weise ermittelt und gemeldet worden. Von diesem 

Erlass sei lediglich der Betrag von Fr. 20'499.15 auszunehmen, den sie 

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irrtümlicherweise für ein Verwaltungsratsmitglied verrechnet habe. Jedenfalls werde um 

eine Verlängerung der Rückzahlungsfrist ersucht (act. G 7.1/A10).

A.b Das seco wies mit Einspracheentscheid vom 22. Juni 2010 die Einsprache vom 

16. Juni 2010 ab (act. G 7.1/A12). Mit Verfügung vom 27. August 2010 wies das Amt 

für Arbeit das Erlassgesuch vom 16. Juni 2010 ab. Es fehle an der Erlassvoraussetzung 

des guten Glaubens (act. G 7.1/A19).

B. Am 23. September 2010 erhob die A.___ Einsprache gegen den Erlassentscheid 

vom 27. August 2010. Mit Einspracheentscheid vom 14. März 2011 wies das Amt für 

Arbeit die Einsprache ab (act. G 7.1/A24).

C.

C.a Gegen diese Verfügung richtet sich die von der A.___ eingereichte Beschwerde 

vom 11. April 2011 (Datum Postaufgabe). Sie beantragt sinngemäss, die 

Rückforderung sei mit Ausnahme eines Betrags von Fr. 20'499.15 zu erlassen. Dieser 

Leistungsbezug beruhe auf eigenen Fehlern. Mit Beschwerdeergänzung vom 30. Mai 

2011 stellt die Beschwerdeführerin neu den Antrag, der Betrag von Fr. 20'499.15 sei 

mit der Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Juni 2010 zu verrechnen (act. G 1 und 

5).

C.b Der Beschwerdegegner beantragt im Schreiben vom 4. Juli 2011 die Abweisung 

der Beschwerde und verweist zur Stellungnahme auf den Einspracheentscheid vom 

14. März 2011 (act. G 7).

Erwägungen:

1. 

Streitig und zu prüfen ist, ob dem Begehren um Erlass der Rückforderung der für den 

Zeitraum vom Januar bis Mai 2010 ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigung zu 

entsprechen ist, wobei die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die Rückforderung 

eines Betrages von Fr. 20'499.15 nicht erlassen werden kann. Die Frage nach der 

Rechtmässigkeit der Rückforderung stellt sich im vorliegenden Verfahren nicht, weil die 

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Beschwerdeführerin auf ein Rechtsmittel gegen den Einspracheentscheid des seco 

vom 22. Juni 2010 verzichtet hat und dieser folglich in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. 

act. G 5). Die Frage einer allfälligen Verrechnung der Rückforderung mit einer 

Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Juni 2010 war nicht Gegenstand des 

vorliegenden angefochtenen Einspracheentscheids. Ohnehin liegt noch keine 

rechtskräftige Verfügung betreffend die Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Juni 

2010 vor (vgl. act. G 7.1/A20, A21 und A22). Auf dieses Begehren ist daher nicht 

einzutreten.

2. 

2.1 Nach Art. 31 Abs. 3 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädidung (AVIG; SR 837.0) haben 

Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht 

ausreichend kontrollierbar ist, keinen Anspruch auf Kurzarbeitslosenentschädigung. Die 

genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt nach Art. 46b Abs. 1 der 

Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 

Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus. 

Der Arbeitgeber hat nach Art. 46b Abs. 2 AVIV die Unterlagen über die 

Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren. Nach höchstrichterlicher 

Rechtsprechung ist die Prüfung der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht Sache der 

kantonalen Amtsstelle oder der Arbeitslosenkasse (BGE 124 V 380 E. 2c; Urteil des 

Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; seit 1. Januar 2007: Bundesgericht] vom 

12. Juni 2003, C 295/02, E. 3.2; Kreisschreiben über die Kurzarbeitsentschädigung [KS 

KAE], Rz B35). Die Auszahlungen werden einzig durch das seco gemäss Art. 110 AVIV 

stichprobenweise geprüft. Stellt sich bei einer solchen Arbeitgeberkontrolle heraus, 

dass der Arbeitsausfall mangels einer geeigneten betrieblichen Arbeitszeitkontrolle 

nicht kontrolliert werden kann, fordert das seco die zu Unrecht ausbezahlte 

Kurzarbeitsentschädigung zurück. Praxisgemäss löst die Tatsache, dass dem 

Arbeitgeber über eine längere Zeitdauer vorbehaltlos Kurzarbeitsentschädigung 

ausbezahlt worden ist, keinen Vertrauensschutz aus und steht einer Rückforderung 

nicht entgegen (KS KAE, Rz B36).

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2.2 Nach Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind unrechtmässig bezogene Leistungen 

zurückzuerstatten. Der Rückforderungsanspruch erlischt nach Art. 25 Abs. 2 ATSG mit 

dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis 

erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der 

einzelnen Leistung. Voraussetzungen für den Erlass einer Rückforderung sind das 

Vorhandensein des guten Glaubens beim Empfang der Leistungen und die grosse 

Härte. Der gute Glaube wird vermutet (vgl. Art. 3 Abs. 1 des Schweizerischen 

Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210] analog). Ein gutgläubiger Bezug einer 

Sozialversicherungsleistung liegt vor, wenn das Bewusstsein über den 

unrechtmässigen Leistungsbezug fehlt, sofern dieses Fehlen in einer objektiven 

Betrachtungsweise unter den konkret gegebenen Umständen entschuldbar ist. Er 

besteht insbesondere dann, wenn sich die empfangende Person keiner groben 

Nachlässigkeit schuldig gemacht hat. Eine leichte Fahrlässigkeit schliesst die Berufung 

auf den guten Glauben nicht aus (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, 2009, 

Art. 25 Rz 33). Nach der Rechtsprechung ist bezüglich der Erlassvoraussetzungen 

zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage zu 

unterscheiden, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten 

Glauben berufen kann beziehungsweise ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den 

bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen (BGE 122 V 221 E. 3; AHI-Praxis 

2/1994 S. 123 E. 2c). Wer einen Rechtsmangel kennt, gilt diesbezüglich nicht als 

gutgläubig. Sodann darf sich derjenige nicht auf den guten Glauben berufen, dem der 

Mangel bei Anwendung zumutbarer Aufmerksamkeit erkennbar gewesen wäre (Art. 3 

Abs. 2 ZGB analog). Dabei ist diejenige Aufmerksamkeit geboten, die nach den 

Umständen verlangt werden kann. Dies lässt sich nur im Einzelfall in Würdigung aller 

Gegebenheiten beurteilen, wobei von objektiven Kriterien auszugehen ist (BGE 120 V 

319 E. 10a).

2.3 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist im Zusammenhang mit 

Gesuchen um Erlass der Rückforderung von wegen ungenügender Arbeitszeitkontrolle 

zu Unrecht ausgerichteter Kurzarbeitsentschädigung die Berufung auf den guten 

Glauben regelmässig ausgeschlossen, weil die Informationsbroschüre des seco für 

Arbeitgeber "Info-Service Kurzarbeitsentschädigung" in Ziff. 6 ausdrücklich festhält, 

dass Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht 

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ausreichend kontrollierbar ist, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben. In 

Ziff. 7 der Broschüre wird ausgeführt, dass für die von Kurzarbeit betroffenen 

Arbeitnehmenden eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stempelkarten, 

Stundenrapporte) geführt werden muss, welche täglich über die geleisteten 

Arbeitsstunden inkl. allfälliger Mehrstunden, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden 

sowie über sämtliche übrigen Absenzen wie z.B. Ferien-, Krankheits-, Unfall- oder 

Militärdienstabwesenheiten Auskunft gibt (siehe auch Hinweis in der Verfügung vom 

23. Dezember 2009 [act. G 7.1/A3]). Zudem führt auch das vom Arbeitgeber für jede 

Abrechnungsperiode einzureichende Formular "Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung" 

in Ziff. 2 als "Nicht anspruchsberechtigte Arbeitnehmer" jene auf, deren Arbeitsausfall 

nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (z.B. act. G 

7.1/A1). Aufgrund dieser klaren und unmissverständlichen Hinweise könnte und müsste 

nach Auffassung des Bundesgerichts ein Arbeitgeber bei Anwendung eines 

Mindestmasses an Aufmerksamkeit ohne Weiteres erkennen, dass für jene 

Angestellten, für welche überhaupt keine Arbeitszeitkontrolle geführt wird, kein 

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht (Urteil des EVG vom 11.  September 

2000, C 437/99 E. 3; Urteil des Bundesgerichts vom 19. März 2008, 8C_775/2007, E. 2; 

vgl. in verwandtem Zusammenhang auch Urteil des EVG vom 8. Juni 2006, C 196/05, 

E. 6).

3. 

3.1 Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, sie sei nicht im Besitz der Broschüre 

"Info-Service Kurzarbeitsentschädigung" gewesen. Sie führt jedoch aus, sie sei in 

gutem Glauben davon ausgegangen, eine genügende Arbeitszeitkontrolle zu führen. 

Sie verfüge über ein seriöses Kontrollsystem, das auf die spezifische Situation eines 

Kleinunternehmens abgestimmt sei. Der Geschäftsführer habe die Arbeitszeit der sechs 

von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeiter persönlich kontrollieren können, ohne sich 

auf ein Zeiterfassungssystem abstützen zu müssen. Während der Kurzarbeitsphase 

seien die Abwesenheiten jeweils an den Wochenbesprechungen festgelegt worden, 

wobei die Absprachen in die Kurzarbeitsentschädigungs-Rapporte (KAE-Rapporte) 

eingetragen und vom Geschäftsführer kontrolliert worden seien. Nach dem 

Monatsabschluss seien die KAE-Rapporte nötigenfalls bereinigt und durch die 

einzelnen Mitarbeiter unterschrieben worden. Die durch die Mitarbeiter von Hand 

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geführten Strichlisten über die Abwesenheiten seien periodisch in die KAE-Rapporte 

übertragen worden. Die Handnotizen seien nicht aufbewahrt worden, in der Meinung, 

dass sie durch die am Monatsende von den Mitarbeitern unterzeichneten KAE-

Rapporte vollständig ersetzt worden seien. Sie sei stets in gutem Glauben davon 

ausgegangen, die im KS KAE geforderte Kontrollierbarkeit der Arbeitszeit in 

angemessener Weise zu erfüllen. Sie habe zudem anlässlich der Inspektion auch nicht 

verlangte Unterlagen eingereicht und keine täuschenden Kontrollbelege 

zusammengestellt (act. G 5).

3.2 Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung genügt nur eine täglich fortlaufend 

geführte Arbeitszeiterfassung über die effektiv geleisteten Arbeitsstunden der von der 

Kurzarbeit betroffenen Mitarbeiter dem Erfordernis der genügenden betrieblichen 

Arbeitszeitkontrolle. Dabei müssen die Arbeitszeiten keineswegs durch ein 

elektronisches System (Zeiterfassung im Computer, Stempelkarten) oder dergleichen 

erfasst werden. Erforderlich ist einzig eine ausreichend detaillierte und zeitgleiche 

Dokumentation der geleisteten Arbeitsstunden. Demnach kann auch nicht argumentiert 

werden, eine Zeiterfassung sei Kleinbetrieben nicht zumutbar. Ferner ist es nicht 

überspitzt formalistisch, wenn man von einem Betrieb, der das Formular "Rapport über 

die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden" fortlaufend ausfüllt, verlangt, dass er 

zwecks Kontrolle des geltend gemachten Arbeitsausfalls darüber hinaus fortlaufende 

Aufzeichnungen der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit macht (Urteil des EVG vom 25. 

März 2004, C 35/03, E. 4 mit Hinweisen). Blosse Einsatzpläne genügen dem Erfordernis 

der genügenden Arbeitszeitkontrolle nicht. Auch ein jeweils am Ende des Monats 

rückblickend ausgefülltes Formular vermag eine fortlaufende Aufzeichnung nicht zu 

ersetzen (Urteil des EVG vom 26. Oktober 2005, C 114/05, E. 2).

3.3 Diesen Anforderungen vermag das von der Beschwerdeführerin geführte Zeiter­

fassungssystem nicht zu genügen. Die ausgefüllten "Rapporte über die wirtschaftlich 

bedingten Ausfallstunden" reichen für eine detaillierte und zeitgleiche Dokumentation 

der geleisteten Arbeitsstunden nicht aus (vgl. Urteil des EVG vom 26. Oktober 2005, C 

114/05, E.2). Den KAE-Rapporten ist nicht zu entnehmen, ob die fehlende Arbeitszeit 

der Arbeitnehmer auf wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden oder auf übrigen 

Absenzen infolge Ferien, Feiertage, Krankheit, Unfall oder Militär- und Zivilschutzdienst 

beruht (vgl. Vorgaben gemäss Informationsbroschüre des seco für Arbeitgeber "Info-

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Service Kurzarbeitsentschädigung" in Ziff. 7). Daran vermag auch die von der 

Beschwerdeführerin geltend gemachte Möglichkeit, der Geschäftsführer könne die 

Arbeitszeiten der Mitarbeiter kontrollieren, nichts zu ändern. Denn Art. 46b Abs. 1 AVIV 

bezweckt, dass die festgehaltenen, geleisteten Arbeitszeiten auch zu einem späteren 

Zeitpunkt kontrolliert werden können. Auch die Behauptung, die von Hand geführten 

Strichlisten seien nicht aufbewahrt worden, in der Annahme, dass diese durch die KAE-

Rapporte ersetzt worden seien, geht ins Leere. Der Arbeitgeber hat die Unterlagen über 

die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren (Art. 46b Abs. 2 AVIV). Die 

Beschwerdeführerin hätte bei einem Mindestmass an Sorgfalt erkennen können und 

müssen, dass die fraglichen Dokumente während fünf Jahren aufzubewahren sind. Im 

Übrigen hätten die Strichlisten der Anforderung an eine detaillierte und zeitgleiche 

Dokumentation der Arbeitszeit ohnehin nicht entsprochen. Denn die betroffenen 

Arbeitnehmer haben nach eigenen Angaben der Beschwerdeführerin ihre Arbeitszeiten 

nicht in ein Zeiterfassungssystem eingetragen, sondern lediglich anhand einer 

Strichliste markiert, ob sie sich an den abgemachten Zeitplan gehalten haben. Die nicht 

aufbewahrten Unterlagen sind eher als Einsatzpläne zu qualifizieren, die von den 

Mitarbeitern im Nachhinein verifiziert worden sind. Die Beschwerdeführerin begründet 

ihren guten Glauben ausserdem damit, dass sie anlässlich der Inspektion freiwillig 

Unterlagen offengelegt habe, die nicht eingefordert worden seien. Sie habe auch keine 

verfälschten Kontrollbelege vorgelegt. Aus diesem Verhalten kann jedoch kein guter 

Glaube abgeleitet werden. Die Beschwerdeführerin würde vielmehr rechtswidrig 

handeln, wenn sie zu einer verfälschten Sachverhaltsdarstellung beitragen würde. Das 

Fehlen eines täuschenden Verhaltens bei einer Inspektion geht nicht mit der Bejahung 

des guten Glaubens hinsichtlich des Empfangs der Kurzarbeitsentschädigung einher.

3.4 Zusammenfassend hätte die Beschwerdeführerin bei der gebotenen 

Aufmerksamkeit Anlass gehabt, Zweifel an der Kontrollierbarkeit ihrer Zeiterfassung zu 

hegen. Sie hätte sich bei der Verwaltung erkundigen können und müssen, ob das 

Zeiterfassungssystem für die geforderte Kontrollierbarkeit ausreiche. Indem sie dies 

unterlassen hat, kann nicht von einer leichten Nachlässigkeit ausgegangen werden (vgl. 

Urteil vom 12. November 2009, 8C_777/2009, E. 3.1). Aus den vorangehenden 

Ausführungen ergibt sich, dass der Beschwerdegegner das Erlassgesuch mangels 

Gutgläubigkeit der Beschwerdeführerin im Sinn von Art. 25 Abs. 1 ATSG zu Recht 

abgewiesen hat. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit auf diese einzutreten 

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ist, und der angefochtene Einspracheentscheid vom 14. März 2010 ist zu bestätigen. 

Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

entschieden:

1.  Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf diese einzutreten ist.

2.  Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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