# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 72206fc2-a49d-5c53-8a0c-43a648f41725
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-06-26
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 26.06.2018 SB.2016.100 (AG.2018.649)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2016-100_2018-06-26.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2016.100

 

URTEIL

 

vom 26.
Juni 2018

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), Dr. Christoph
A. Spenlé,

Prof. Dr. Jonas Weber und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Grange 

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                                    Berufungsklägerin

[...]                                                                                                    Beschuldigte

vertreten durch [...],
Rechtsanwalt,

[…]

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                   Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen 

vom 11. Juli 2016

 

betreffend mehrfacher
Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts und der mehrfachen Beschäftigung von
Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung

Sachverhalt

 

Mit Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen vom 11. Juli 2016 wurde A____ der mehrfachen
Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts und der mehrfachen Beschäftigung von
Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung schuldig erklärt und unter
Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe
von 90 Tagessätzen zu CHF 120.– sowie zur Tragung der Verfahrenskosten
verurteilt.

 

Gegen dieses
Urteil hat A____ rechtzeitig Berufung eingelegt. Mit Berufungsbegründung vom
20. März 2017 lässt die Berufungsklägerin die Aufhebung des angefochtenen
Urteils beantragen, wobei sie von sämtlichen Strafvorwürfen kostenlos freizusprechen
sei. Eventualiter sei der Entscheid aufzuheben und zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurück zu weisen. Subeventualiter sei A____ lediglich mit einer
Busse zu bestrafen. Des Weiteren sei ihr eine Parteientschädigung für die
Kosten ihrer Verteidigung für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren
auszurichten. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte sie um Ladung des [...]
als Zeugen. 

 

Mit
Berufungsantwort vom 18. April 2017 ersucht die Staatsanwaltschaft um die kostenpflichtige
Abweisung der Berufung. Gleichzeitig bittet sie um Befreiung von der Pflicht
zur Teilnahme an der Verhandlung.

 

Mit
Instruktionsverfügung vom 22. März 2018 wurden die Parteien zur Berufungsverhandlung
geladen, wobei der Staatsanwaltschaft das Erscheinen freigestellt wurde. Der
Antrag der Berufungsklägerin auf Ladung des [...] als Zeuge wurde vorbehältlich
eines anders lautenden Entscheids des Gerichts auf erneuten Antrag abgelehnt. 

 

An der
Berufungsverhandlung wurde A____ zur Person und zur Sache befragt und ist ihr
Verteidiger zum Vortrag gelangt. Der Verfahrensantrag auf Ladung des [...] als
Zeuge wurde nicht erneuert. Im Übrigen wurden die in der Sache gestellten
Anträge mit der Ergänzung, eventualiter sei der Berufungsklägerin die amtliche
Prozessführung zu gewähren, wiederholt. Die Einzelheiten des Sachverhalts und
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid relevant, aus den
nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

Zuständig zur
Beurteilung von Berufungen gegen Urteile des Einzelgerichts des Strafgerichts
ist das Appellationsgericht als Dreiergericht (§ 88 Abs. 1, 92
Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. § 99 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG
154.100]). Auf die form- und fristgerecht erhobene Berufung ist einzutreten. 

 

2.

2.1      Die
vorinstanzlichen Strafvorwürfe gegen die Berufungsklägerin resultieren im
Wesentlichen auf Feststellungen, welche anlässlich zweier durch den Fahndungsdienst
der Kantonspolizei durchgeführten Kontrollen am 30. Januar und 26. Februar 2015
im Bordell „Club [...]“ gemacht wurden, sowie auf den Aussagen eines der an der
Kontrolle beteiligten Polizeibeamten an der erstinstanzlichen Gerichtsverhandlung.
Die Polizeibeamten hatten die genannten Kontrollen in ziviler Kleidung
durchgeführt und sich erst als Angehörige der Polizei zu erkennen gegeben,
nachdem sie in den Club [...] herein gelassen worden waren (Kontrolle vom 30.
Januar 2015; Polizeirapport act. 9 ff.) bzw. nachdem ihnen in den
Räumlichkeiten des Clubs die Preise für die sexuellen Dienstleistungen von den
im Club arbeitenden Frauen bekannt gemacht worden waren (Kontrolle vom 26.
Februar 2015; Polizeirapport 14 ff.).  

 

2.2      Die
Berufungsklägerin lässt zusammengefasst ausführen, es habe sich bei den beiden
genannten polizeilichen Kontrolleinsätzen um eine verdeckte Fahndungstätigkeit ausserhalb
eines konkreten Strafverfahrens gehandelt. Die so erhobenen Beweise würden dem
Beweisverwertungsverbot nach Art. 141 Abs. 2 Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)
unterliegen, da die (kantonalen) gesetzlichen Voraussetzungen zur Anordnung
einer verdeckten Fahndung im Vorfeld eines konkreten Strafverfahrens nicht
eingehalten worden seien. Allfällige weitere Beweise seien in Anwendung von
Art. 141 Abs. 4 StPO nicht verwertbar, da sie erst auf der Grundlage der
gesetzeswidrig erhobenen Beweise hätten erhoben werden können.

 

2.3      

2.3.1   Mit
den per 1. Mai 2013 in Kraft getretenen Artikeln 285a und 298a ff.
StPO sind die Begriffe der verdeckten Ermittlung und der verdeckten Fahndung
gesetzlich definiert, gegeneinander abgegrenzt und die Voraussetzungen für
deren Zulässigkeit im Strafprozessrecht verankert worden. Diese bundesrechtlichen
Bestimmungen erfassen allerdings ausschliesslich jene Fälle, in denen ein
Verdacht auf eine strafbare Handlung besteht. Das Bundesgericht hat zu diesen
Bestimmungen ausgeführt, dass dieser Verdacht zwar bloss vage sein könne aber
nicht gänzlich unbestimmt sein dürfe. Es erschienen indessen manchmal im
Interesse der Prävention Ermittlungen gegen Straftaten notwendig, selbst wenn
zu Beginn der verdeckten Ermittlungstätigkeit kein Tatverdacht vorliege. Es
gehe hier um Handlungen von Polizeiorganen vor einem
Strafverfahren, welche der Verhinderung oder Erkennung einer möglichen Straftat
dienen würden. Solche Vorermittlungen könnten sich gegen jede Art von schwerwiegenden
Straftaten richten (BGE 143 I 353 E. 5.4 f. S. 361 f.). Die Grenze zwischen
polizeirechtlicher und strafprozessualer Tätigkeit verlaufe in der Praxis fliessend
und eine klare Trennung sei nicht immer möglich. Das entscheidende Abgrenzungskriterium
für die Anwendbarkeit der StPO sei der strafprozessuale Anfangsverdacht (BGE
143 IV 27 E. 2.5 S. 32; BGer 6B_1143/2015 vom 6. Juni 2016 E. 1.3.1).
Verdeckte Ermittlung und Fahndung gemäss StPO seien lediglich zur Abklärung bereits
begangener bzw. in Ausführung begriffener Straftaten zulässig. Erfolgten
Ermittlungshandlungen vor Vorliegen eines Tatverdachts im Rahmen einer
Kontaktnahme oder Vorermittlung zur Verhütung künftiger Straftaten, handle es
sich nicht um Massnahmen des Strafprozessrechts, sondern um eine klassische
präventive polizeiliche Tätigkeit, deren Regelung in der Kompetenz der Kantone
liege (BGE 143 IV 27 E. 2.5 S. 32; 140 I 353 E. 5.5.1 u. 5.5.2 S. 362
f.). Betreffend diese präventive Vorermittlung im Sinne eines polizeilichen
Tätigwerdens zur Verhinderung oder Erkennung zukünftiger möglicher Delikte
enthalte das Bundesrecht auch nach der Neuregelung der verdeckten Ermittlung
und verdeckten Fahndung keine Bestimmungen (140 I 353 E. 5.5.1 S. 362; s.
auch BGE 143 IV 27 E. 2.5 S. 32). Aus den Gesetzesmaterialen ergebe sich
die gesetzgeberische Absicht, die präventive verdeckte Vorermittlung der
kantonalen Regelung – insbesondere im jeweiligen kantonalen Polizeirecht – zu
überlassen. Nach der Auffassung der Rechtskommission des Nationalrats könne der
Bund auch gar keine Gesetzesgrundlagen für die präventive verdeckte
Vorermittlung schaffen, da es sich dabei nicht um Massnahmen des Strafprozessrechts
handle, zu dessen Regelung der Bund nach Art. 123 Abs. 1 Bundesverfassung (BV,
SR 101) befugt sei (BGE 143 I 353 E. 5.5.2 S. 363 m.V.a. BBl 2012 5596 Ziff.
2.2.2).

 

Wie
heikel die Abgrenzung ist, zeigt sich gerade in einem Grundsatzentscheid des
Bundesgerichts zu diesem Thema selbst: So lässt es das Bundesgericht im BGE 140
I 353 zunächst genügen, dass der Verdacht auf eine strafbare Handlung „auch ein
bloss vager“ sei, um bereits von verdeckter Fahndung zu sprechen (E. 5.4 S.
361). Im selben Entscheid hält es indessen gleichzeitig fest, dass das Vorermittlungsverfahren
(in casu gemäss PolG ZH) „die polizeiliche Tätigkeit ohne konkreten Tatverdacht
vor einem strafprozessualen Vorverfahren im Sinne von Art. 299 ff.
StPO“ betreffe. Es legt dar: „Unter Vorermittlungen sind Abklärungen und
Massnahmen der Polizei zu verstehen, die auf Verdachtsbegründung ausgerichtet
sind oder die auf einem bloss vagen, noch unbestimmten Anfangsverdacht, kriminalistischen
Erfahrungswerten oder auf einer blossen Vermutung oder Hypothese gründen, die
ohne vorgängige Konkretisierung und Verdichtung (oder Entkräftung) für die
Einleitung eines gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens gemäss Art. 306
StPO nicht genügen. Typisch ist solches Handeln, wenn die Polizei Meldungen aus
der Bevölkerung über verdächtige Wahrnehmungen nachgeht. Vorermittlungen
ermöglichen der Polizei das Erkennen, dass bestimmte Straftaten begangen worden
sind oder gestützt auf einen bereits gefassten Tatentschluss kurz vor der Ausführung
stehen könnten. Vorermittlungen bezwecken die Feststellung, ob überhaupt
strafprozessual abzuklärende Sachverhalte vorliegen oder nicht, um im
bejahenden Fall eine möglichst gute Ausgangslage für das nachfolgende Vorverfahren
gemäss StPO zu schaffen oder auch (weitere) Straftaten zu verhindern“
(E. 6.1 S. 365).

 

2.3.2   Die beiden zu beurteilenden Kontrollen
wurden von der Fachgruppe Milieu des Fahndungsdienstes der Kantonspolizei
durchgeführt. Eine Polizeieinheit, welche sich auf die Bekämpfung der
Kriminalität im Zusammenhang und im Umkreis der Prostitution fokussiert, findet
sich historisch gewachsen in vielen Ländern, unabhängig davon, ob die
Prostitution als solche strafbar oder, wie in der Schweiz, nicht strafbar ist.
Nebst der Bearbeitung begangener Straftaten kommt diesen Einheiten in aller
Regel ein Grossteil an präventiver und kontrollierender Polizeiarbeit zu. Die
Vorinstanz befragte an der Strafgerichtsverhandlung denjenigen
Polizeimitarbeiter als Zeugen, welcher den Polizeirapport vom 26. Februar 2015
über den zweiten Einsatz verfasst und an diesem Einsatz teilgenommen hatte.
Dieser führte aus, er und seine Arbeitskollegen würden Kontrollen gestützt auf
Recherchen im Internet sowie aufgrund von Informationen von Kontaktpersonen aus
dem Milieu durchführen. So wüssten sie, wo „neue Frauen präsentiert werden und
wir gehen vorbei zum Schauen“. Bei der ersten Kontrolle im Club [...] vom 30.
Januar 2015 seien „vermutlich Drittstaatangehörige festgestellt worden“ (Prot.
HV act. 194 f.). Entsprechendes ergeht auch aus dem Schreiben zur Beurteilung
der Natur des Polizeieinsatzes durch die Kantonspolizei vom 4. Juli 2016: „ […]
Wenn wir anlässlich einer Kontrolle (29. Januar 2015) Unregelmässigkeiten
in einem Salon feststellen, erfolgen Nachkontrollen“. Die Fahndungsgruppe
Milieu sei verantwortlich für die Durchsetzung von Recht und Ordnung im Umfeld
der Prostitution. Die Kontrollen erfolgten aufgrund von eigenen Erkenntnissen,
eigenen oder von anderen Amtsstellen durchgeführten Ermittlungen oder Hinweisen
aus dem Milieu, der Bevölkerung oder von anderen Amtsstellen. Sie würden primär
der Verhinderung von kriminellen Handlungen gegen die Sexarbeiterinnen und
somit deren Schutz, erst in zweiter Priorität der Durchsetzung der weiteren
gesetzlichen Bestimmungen dienen (act. 172). Entgegen diesen Aussagen erwecken die Abschnitte „Betrifft“ beider Rapporte, wo (potentielle) Straftatbestände
und (potentielle) Straftäter aufgezählt sind, den Eindruck, die
strafrechtlichen Straftatbestände sowie die Tatverdächtigen seien bei der
Einsatzplanung bereits festgestanden. Bei der Beurteilung des Zwecks der zwei
Polizeiaktionen ist indessen zu berücksichtigen, dass diese Polizeirapporte im
Nachgang zu den Einsätzen verfasst wurden und demnach auch die in den Einsätzen
gewonnen Erkenntnisse festhalten. Die Umschreibungen des Anlasses für das
polizeiliche Vorgehen in den Rapporten zeigen nämlich auf, dass die
Polizeimitarbeiter den Club [...] beide Male aufsuchten, ohne im Voraus zu wissen,
wen sie dort antreffen würden und welche konkreten Gesetzesverstösse möglicherweise
aufgedeckt werden könnten. Auslöser der Polizeiaktionen waren demnach nicht die
in den Abschnitten „Betrifft“ festgehaltenen Gründe sondern der „Verdacht auf
Schwarzarbeit (illegale Prostitution)“. Das einzige Verdachtsmoment
war damit der Umstand, dass der Club [...] überhaupt existierte und
möglicherweise ausländische Sexarbeiterinnen beschäftigte. Dies ist indessen
nicht per se verboten und trifft auf eine Vielzahl von Lokalen in Basel zu. Die Polizeibeamten der Kantonspolizei gingen folglich aufgrund ihrer
allgemeinen Erfahrung betreffend mögliche strafrechtlich relevante Vorgänge im
Zusammenhang mit in der Prostitution tätigen Drittstaatsangehörigen, welche sie
im Club [...] vermuteten, ihrer Routinearbeit nach. Es ist deshalb
festzustellen, dass es sich bei den vorliegend zu beurteilenden zwei Polizeiaktionen
vom 30. Januar und 26. Februar 2015 um Einsätze im Rahmen der routinemässig
durchzuführenden Kontrolltätigkeit der Fachgruppe Milieu handelte. Die zu
beurteilende polizeiliche Arbeit ist als Anwendungsfall des Nachgehens von
verdächtigen Wahrnehmungen und Meldungen aus der Bevölkerung zu verstehen. Damit
sind die Bestimmungen der StPO zur verdeckten Ermittlung und Fahndung nicht
anwendbar. Vielmehr untersteht dieses polizeiliche Handeln der Reglementierung
durch das kantonale Polizeigesetz (PolG, SG 510.100) und ist dessen Legitimität
im Rahmen dieser Bestimmungen zu überprüfen, wie dies bereits das Strafgericht
gemacht hat. 

 

2.4      

2.4.1   Konkret stellt sich die Frage, ob das
Vorgehen der Polizeiangehörigen anlässlich der beiden Kontrollen im Club [...]
als verdeckte Fahndung vor Vorliegen eines Tatverdachtes zu werten ist, und
damit unter die Bestimmung des § 33a PolG fällt, wie dies die Berufungsklägerin
geltend macht. Die verdeckte Fahndung hat nach den kantonalen Bestimmungen
„…zum Zweck, mit Angehörigen der Polizei, deren wahre Identität und Funktion
nicht erkennbar ist, im Rahmen kurzer Einsätze ohne Verwendung einer Legende
die Vorbereitung von Verbrechen und Vergehen zu erkennen oder Straftaten zu
verhindern“ (§ 33a Abs. 1 PolG). Die Anordnung entsprechender Polizeieinsätze hat
durch die zuständige Gruppenchefin oder den zuständigen Gruppenchef zu erfolgen
und bedarf innerhalb von 48 Stunden der Genehmigung durch eine
Polizeioffizierin oder einen Polizeioffizier (§ 33a Abs. 3 PolG). 

 

2.4.2   Die erstinstanzliche Verfahrensleitung
forderte mit Verfügung vom 30. Juni 2016 die Staatsanwaltschaft auf, „dem
Strafgericht […] die vorhandenen Unterlagen einzureichen zum Nachweis, dass die
Voraussetzungen der verdeckten Fahndung gemäss Art. 33a PolG (insbesondere
Absatz 3) für die Kontrollen vom 29. Januar und 26. Februar 2015 an der [...]strasse
[...] erfüllt waren“ (act. 161). Die Staatsanwaltschaft holte hierauf die
vorgenannte Stellungnahme des Fahndungsdienstes der Kantonspolizei vom 4. Juli
2016 ein (s. oben E. 2.3.2), mit welcher sich diese auf den Standpunkt stellt,
es habe sich bei den Kontrollen vom 29. Januar und 26. Februar 2015 nicht
um eine verdeckte Fahndung gehandelt. Vielmehr seien diese Kontrollen „gemäss
Generalauftrag“ erfolgt (act. 173). Die Staatsanwaltschaft schloss sich mit
Eingabe an das Strafgericht vom 5. Juli 2016 dieser Auffassung mit dem ergänzenden
Hinweis an, dass die Genehmigung durch eine Polizeioffizierin oder einen
Polizeioffizier zwar nicht vorliege, doch anzunehmen sei, eine solche wäre ohne
Weiteres erteilt worden. Zudem handle es sich bei dieser Vorschrift
(Art. 33a Abs. 3 PolG) um eine blosse Ordnungsvorschrift, so dass die
fehlende Genehmigung nicht ein Beweisverwertungsverbot zur Folge hätte. Hinzu
käme, dass die beiden Beschuldigten anlässlich der Kontrollen nicht vor Ort
gewesen seien und somit auch nicht geltend machen könnten, von den Polizisten
hinsichtlich deren wahren Identität getäuscht worden zu sein (act 171). 

 

2.4.3   Die Vorinstanz hat zu dieser Thematik erwogen, dass im
gegebenen Fall ein Grenzbereich zwischen normaler und verdeckter Fahndung
vorliege, in welchem als Richtschnur zur Abgrenzung „die legitime Erwartung der
Betroffenen als massgebend betrachtet werden muss“. Demnach stelle sich die
Frage, wo der Einzelne erwarten dürfe, dass ihn die Polizei nicht verdeckt
beobachte. Im vorliegenden Umfeld der Prostitution sei ohne weiteres damit zu rechnen,
dass die fraglichen Etablissements regelmässig Zivilkontrollen unterzogen
würden. Weiter führt die Vorinstanz ins Feld, dass es zu keinem Scheingeschäft zwischen
den Beamten in Zivil und den Prostituierten gekommen sei, sondern vor Zustandekommen
eines solchen, bereits nach dem ersten Kontakt und „Vorstellungsmanöver“, die
Funktion der Polizisten offengelegt worden sei. Zwangsmassnahmen seien erst
danach erfolgt. Ausserdem wäre ein solches Geschäft per se gar nicht strafbar.
Strafbar sei in casu lediglich der Umstand, dass die Voraussetzungen für eine
legale Erwerbstätigkeit fehlten. Insgesamt kam sie zum Schluss, dass die aus
den fraglichen Kontrolle gewonnen Erkenntnisse rechtmässig erlangt und damit
als Beweismittel verwertbar seien (Urteil S. 4 f.).

 

2.4.4   Im
Ratschlag und Entwurf zur Teilrevision des PolG des Regierungsrates vom 22. Mai
2012 (nachfolgend: Ratschlag) wird erklärend und in Abgrenzung zum Wesen der
verdeckten Ermittlung im Vorermittlungsverfahren zur Natur der verdeckten
Fahndung im Vorermittlungverfahren festgehalten: „Bei der verdeckten Fahndung
lassen Polizeiangehörige ausserhalb eines konkreten Strafverfahrens lediglich
den Umstand nicht erkennen, dass sie für die Polizei tätig sind. Sie verfügen
nicht über eine überprüfbare und allenfalls durch Dokumente abgesicherte
Legende. Ebenso wenig ist die verdeckte Fahndung auf eine längere Kontaktzeit
oder den Aufbau eines Vertrauensverhältnisses ausgerichtet. Zivile Fahnder
bewegen sich in bestimmten, polizeilich als Brennpunkte bekannten Umgebungen,
um verdachtsunabhängig zu beobachten, ob und allenfalls durch wen strafrechtlich
relevante Handlungen begangen werden könnten. Dazu gehören beispielsweise
zivile Verkehrspatrouillen oder Kontrollen zum Schutz der Prostituierten im
Rotlichtmilieu. Das Auftreten in Uniform wäre in diesen Situationen nicht
zweckmässig, da es das Verhalten der Verkehrsteilnehmenden bzw.
Leistungsanbietenden mutmasslich verändern sowie Beobachtungen und
Beweiserhebungen verunmöglichen würde. Konkret geben sich verdeckte Fahnder
etwa als Kunden im Rotlichtmilieu aus und versuchen zu ermitteln, ob eine Frau
der Prostitution nachgeht. Nach der Ausweisung als Polizist können sich
gestützt auf ein anschliessendes Gespräch, z.B. über die Herkunft, wie die Frau
in die Schweiz gekommen ist usw. allenfalls Hinweise ergeben, die auf einen
Fall von Menschenhandel hindeuten […]“ (Ratschlag S. 5). Im Bericht der Justiz-
Sicherheits- und Sportkommission des Grossen Rates vom 12. Dezember 2012 zum
Ratschlag (nachfolgend: Bericht) wird festgehalten, die Abgrenzung der beiden
Bereiche „normale Fahndung“ versus „verdeckte Fahndung“ habe sich in den
Beratungen als schwierig erwiesen. Es gäbe einen grossen Unschärfebereich, „der
sich gesetzlich nicht abstrakt festlegen lässt, sondern aus der Praxis heraus
zu entwickeln ist und auf Ebene Dienstbefehle ihre ausformulierte
Konkretisierung finden kann“ (Bericht S. 7). Als Richtschnur einer Abgrenzung
erachtete der mit einem Expertenbericht zu Handen der beratenden Kommission beauftragte
Prof. Dr. Markus Schefer „die legitime Erwartung des Betroffenen“ als
massgebliches Abgrenzungskriterium. Sowohl die Berechtigung dieser Erwartung
als auch die Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigungen müssten im Einzelfall
abgewogen werden. Mithin stelle sich die Frage, wo der Einzelne erwarten dürfe,
dass ihn die Polizei nicht verdeckt beobachte. Bei der normalen Fahndung werde
nicht gezielt nach bestimmten Personen gefahndet. Bei der verdeckten Fahndung werde
dagegen gezielt nach gewissen Personen oder Personengruppen Ausschau gehalten,
allerdings ohne konkreten Tatverdacht (Bericht S. 7). 

 

2.4.5   Die Ausführungen der Vorinstanz,
wonach „im Umfeld der Prostitution nun aber ohne Weiteres damit zu rechnen ist,
dass die fraglichen Etablissements regelmässig Zivilkontrollen unterzogen werden“
sind im Lichte dieser Ausführungen zu pauschal und berücksichtigen die Umstände
des konkreten Einzelfalls zu wenig. Soweit zivile Fahnder im sogenannten
Rotlichtmilieu unterwegs sind, bewegen sie sich zwar klarerweise in einem
Umfeld, das entsprechend den Ausführungen im Ratschlag als Brennpunkt für
mögliche Gesetzesverstösse zu bewerten ist und wo sich demnach zivile Fahnder
zur verdachtsunabhängigen Beobachtung potentieller strafrechtlich relevanter
Vorgänge aufhalten. Damit ist aber noch nichts darüber gesagt, ob bzw. unter
welchen Umständen, die Betroffenen gleichwohl damit rechnen dürfen, nicht von
der Polizei verdeckt beobachtet zu werden. Vorliegend tätigten die Fahnder ihre
Feststellungen nicht im öffentlichen Raum, wie dies etwa auf dem Strassenstrich
der Fall wäre, und handelte es sich dabei auch nicht um einen Erkenntnisgewinn,
den die zivilen Fahnder mit passivem Verhalten erlangten. Anders als etwa eine
zivile Patrouille im Strassenverkehr, welche allein durch ihre Anwesenheit im
Strassenverkehr und ohne Einflussnahme auf einen Sachverhaltsablauf Zeuge von Regelverstössen
gegen die Strassenverkehrsregeln werden kann, wurden die zivilen Fahnder
vorliegend selber aktiv. Einer der Polizeibeamten erwirkte sich nämlich Einlass
in das in privaten Räumlichkeiten betriebene Bordell. Dieser Einlass wurde ihm offensichtlich
gewährt, weil er von den anwesenden Sexarbeiterinnen für einen potentiellen
Freier gehalten wurde. Dies wird insbesondere bei der zweiten Kontrolle offenbar,
an welcher dem zivilen Fahnder der Preis für die sexuellen Dienstleistungen
unaufgefordert genannt wurde (act. 15). Aber auch bei der ersten Kontrolle
begaben sich die Frauen gemäss Polizeiprotokoll von der Personalwohnung in den
Bordellbereich und präsentierten sich dem Polizeibeamten in leichter Bekleidung
oder gar halb nackt, was sie zweifelsfrei in Erwartung einer Beanspruchung
ihrer Leistung taten (act. 10). Es wurde folglich gezielt in privaten Räumen
nach einer gewissen Personengruppe gefahndet und die Voraussetzungen dazu
wurden mit einer Täuschung erwirkt. Es rechtfertigt sich, solches
Handeln von Polizeiangehörigen unter die von § 33a PolG zu erfassenden
Sachverhalte zu subsumieren. 

 

2.5      

2.5.1   Diese rechtliche Einordnung des
polizeilichen Handelns wurde letztlich weder von der Staatsanwaltschaft noch
von der Vorinstanz gänzlich abgetan. Gleichwohl gingen beide davon aus, dass
die vorliegend fehlenden nachträglichen Genehmigungen der beiden Polizeiaktionen
durch eine Polizeioffizierin oder einen Polizeioffizier so oder so nicht
schaden würden. Während die Staatsanwaltschaft argumentiert, diese Genehmigungen
wären mit Sicherheit erteilt worden und die Vorschrift sei ohnehin nicht mehr
als eine Ordnungsvorschrift, hält die Vorinstanz ein Festhalten an dieser
Voraussetzung vor dem Hintergrund, dass die Polizeieinsätze vorschriftsgemäss
durch den zuständigen Gruppenchef angeordnet wurden, für „allzu formalistisch“
(Urteil S. 5).

 

2.5.2   Beweise, bei deren Erhebung
Ordnungsvorschriften verletzt wurden, sind verwertbar (Art. 141 Abs. 3 StPO).
Anderes gilt für Beweise, welche in Verletzung von Gültigkeitsvorschriften
erhoben wurden. Diese dürfen nur dann verwertet werden, wenn sie zur Aufklärung
schwerer Straftaten unerlässlich sind (Art. 141 Abs. 2 StPO). Gemäss der
ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten als Gültigkeitsvorschriften
die Regeln, die ausschliesslich oder vorrangig den Schutz der beschuldigten
Person bezwecken. Demgegenüber dienen Ordnungsvorschriften in erster Linie der
äusseren Ordnung des Verfahrens (Gless,
in: Basler Kommentar StPO, Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], 2. Auflage 2014,
Art. 141 N 67 m.w.H.). 

 

2.5.3   Den Materialien zur Gesetzesentstehung
ist zu entnehmen, dass das Parlament bei der Normierung der präventiven
verdeckten Fahndung und Ermittlung primär den Schutz der Betroffenen vor ungerechtfertigten
Grundrechtseingriffen vor Augen hatte. Ziel der Schaffung kantonaler Normen für
die präventive verdeckte Ermittlung und Fahndung war nämlich, die über eine
grossrätliche Motion beantragte Schliessung der mit der Aufhebung des Bundesgesetzes
über die die verdeckte Ermittlung (BVE) entstandene Gesetzeslücke. Unbestritten
war dabei die Notwendigkeit verdeckter polizeilicher Fahndung und Ermittlung im
Vorfeld von Straftaten. Die Schaffung der kantonalen Normen dient gemäss dem
Bericht einem „grösstmöglichen Ausbau der Rechtsstaatlichkeit“, da sowohl die
verdeckte Fahndung wie auch die verdeckte Ermittlung mit Grundrechtseingriffen
verbunden seien. Das Gesetz müsse präzise festlegen, unter welchen
Voraussetzungen präventive polizeiliche Vorermittlungstätigkeiten angeordnet
werden dürften, da eine präzise Rechtsgrundlage die Rechtssicherheit der
betroffenen Personen aber auch der rechtsanwendenden Behörden stärke (s.
Bericht S. 3 f.). Folglich dienen die in § 33a PolG vorgeschriebenen Abläufe vorrangig
dem Schutz der Betroffenen. Es handelt sich deshalb bei der vorgesehenen
Genehmigungspflicht gemäss § 33a Abs. 3 PolG um eine Gültigkeitsvoraussetzung.

 

2.5.4   Demnach hätten die Polizeikontrollen
vom 30. Januar und 26. Februar 2015 innerhalb von 48 Stunden nach Anordnung
genehmigt werden müssen (§ 33a Abs. 3 PolG). Da dies nicht geschehen ist,
dürfen die durch die Kontrollen gewonnen Erkenntnisse nicht als Beweismittel
verwendet werden. Die gegen die Berufungsklägerin verwendeten Beweise und
Indizien leiten sich allesamt aus den an den beiden polizeilichen Kontrollen
gewonnenen Erkenntnissen ab oder ergeben sich aus den aufgrund der Feststellungen
der Kontrollen erhobenen Beweisen. Sie sind deshalb allesamt entsprechend der
Argumentation der Berufungsklägerin in Anwendung von Art. 141 Abs. 2 und 4
StPO nicht verwertbar, da der Vorwurf der mehrfachen Förderung des
rechtswidrigen Aufenthalts und der mehrfachen Beschäftigung von Ausländerinnen
und Ausländern ohne Bewilligung das Verwertungsverbot nicht aufzuheben vermag (dazu
müssten sie zur Aufklärung „schwerer Straftaten unerlässlich“ sein [Art. 141
Abs. 2 StPO]; s. dazu Gless,
a.a.O., Art. 141 N 72). Es liegen demnach keine oder zumindest ungenügende
Beweise und Indizien vor, um die gegen die Berufungsklägerin erhobenen
Strafvorwürfe als erstellt zu erachten. Die Berufungsklägerin ist somit von den
angeklagten Strafvorwürfen freizusprechen.

 

3.

Bei
diesem Ausgang des Verfahrens hat der Staat sämtliche Kosten zu tragen. Der
Freispruch erfolgt kostenlos und der Berufungsklägerin sind für erst- und für
das zweitinstanzliche Verfahren je eine Parteientschädigung aus der
Gerichtskasse zu leisten. Der Rechtsvertreter hat seinen Aufwand für das Berufungsverfahren
nicht ausgewiesen. An der Berufungsverhandlung erklärte er sich auf
gerichtliche Nachfrage mit der Entrichtung einer Parteientschädigung für das
Berufungsverfahren von CHF 4‘000.– , inklusive MWST und Auslagen, einverstanden
(Prot. S. 4).

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Berufungsklägerin A____ wird vom
Vorwurf der mehrfachen Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts und vom Vorwurf
der mehrfachen Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung
kostenlos freigesprochen.

 

Der Antrag auf Gewährung der amtlichen Verteidigung
wird abgewiesen. 

 

Der Berufungsklägerin werden für das erstinstanzliche
Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 5‘166.20 (inklusive 8% MWST und
Auslagen) und für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von
CHF 4‘000.–(inklusive 8% bzw. 7,7% MWST und Auslagen) aus der Gerichtskasse
bezahlt.

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungsklägerin

-      
Staatsanwaltschaft

-      
Strafgericht

-      
Migrationsamt Zürich

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Eva Christ                                                      lic.
iur. Barbara Grange

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Die amtliche
Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können
gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501
Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30.
Oktober 2014).