# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 00c10e44-670b-5339-874e-8275bd916ebf
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-01-13
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 13.01.2012 LB110047
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB110047_2012-01-13.pdf

## Full Text

Art. 224 ZPO, Art. 317 ZPO. Keine Widerklage erst mit der Berufung. 
Die Widerklage kann nicht erst in der Berufung erhoben werden. E 2.2 a 
 
Art. 110 ZPO, Art. 313 ZPO. Anschlussberufung nur im Kostenpunkt. 
Die Anschlussberufung kann sich auf den Kostenpunkt beschränken. E. 2.2 b 
 
 
 Der Kläger, ein Reinigungsangestellter, hat aus Unsorgfalt einen Unfall 
verursacht: er hat mit einem beim Putzen gefundenen (geladenen!) Gewehr einen 
Arbeitskollegen aus Übermut "bedroht" und dabei einen Schuss abgegeben. Er  
wird dafür vom geschädigten Kollegen in Pflicht genommen. Im vorliegenden 
Prozess gegen seinen Privathaftpflichtversicherer ist streitig, ob dieser für den 
Sachverhalt grundsätzlich haftet, oder ob die Ausschlussbestimmung greift, dass 
"im Zusammenhang mit einer beruflichen oder bezahlten Tätigkeit" stehende 
Schäden nicht versichert sind. 
 
 
 (aus den Erwägungen des Obergerichts:) 
 

2.1 Auf das Verfahren des Bezirksgerichts fand auch nach dem 1. Januar 

2011 noch das alte kantonale Recht Anwendung (Art. 404  Abs. 1 ZPO). 

Für die Berufung gilt hingegen die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene 

schweizerische Zivilprozessordnung (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Damit stand die Frist 

zum Erheben und Begründen der Berufung nurmehr während der gegenüber dem 

kantonalen Recht verkürzten Gerichtsferien vom 15. Juli bis zum 15. August still 

(Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO) - die Berufung der Beklagten ist aber auch danach 

fristgerecht. Die vom Kläger verlangte Erstreckung der Frist zum Beantworten der 

Berufung konnte nach neuem Recht nicht bewilligt werden (Art. 144 Abs. 1 in 

Verbindung mit Art. 312 Abs. 2 ZPO); auf den sofortigen Hinweis des Gerichtes 

hin (act. 43 gestützt auf Art. 52 und/oder 56 ZPO) hielt auch der Beklagte die Frist 

ein (act. 41 und act. 47, Art. 142 Abs. 3 ZPO). 

2.2 Nicht nur die Fristen, sondern vorweg die zulässigen Anträge 

bestimmen sich nach neuem Recht: 

a) Der Kläger äussert sich zur prozessualen Zulässigkeit der Anträge der 

Berufung nicht (act. 47), doch ist das als Rechtsfrage von Amtes wegen zu prüfen 

(Art. 57 ZPO). 

Die Beklagte verlangt Aufhebung von Dispositiv Ziffer 1 des angefochtenen 

Urteils, welches sie "verpflichtet, die versicherungsvertraglichen Leistungen zu 

erbringen im Zusammenhang mit dem Unfall vom 29. August 2000", und 

Abweisung der Klage. Das ist ohne Weiteres zulässig. Auch die Anträge der 

Beklagten zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen bedürfen hinsichtlich der 

Zulässigkeit keiner weiteren Erörterungen. Hingegen verlangt die Beklagte vom 

Obergericht zusätzlich die "Feststellung, dass die Berufungsbeklagte nicht 

verpflichtet ist, im Zusammenhang mit dem Unfall vom 29. August 2000 

versicherungsvertragliche Leistungen zu erbringen" (act. 31 S. 2). Das ist neu; vor 

Bezirksgericht beschränkte sich die Beklagte darauf, Abweisung der Klage zu 

beantragen (act. 11 S. 2 und act. 25 S. 2). Ob sie an dem neuen Begehren ein 

rechtlich geschütztes Interesse hat (Art. 88 und Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO), kann 

offen bleiben. Formell ist der Antrag eine Widerklage (Art. 224 Abs. 1 ZPO), 

welche nur zusammen mit der Klageantwort in erster Instanz erhoben werden 

kann (KuKo ZPO Naegeli, Art. 224 N. 9 und 14). In der Berufung ist sie nach dem 

Wortlaut des Gesetzes nicht möglich (Art. 224 und 317 ZPO, vgl. auch ZK ZPO 

Reetz/Hilber, Art. 317 N. 71 ff.), und selbst wenn man eine in der Berufung neu 

eingebrachte Widerklage als Klageänderung durch die beklagte Partei verstehen 

wollte, fehlte es im vorliegenden Fall an der zwingenden Voraussetzung der 

"neuen Tatsachen und Beweismitteln" (Art. 317 Abs. 2 lit. b ZPO). 

b) Der Kläger beschränkt seine Anschlussberufung auf die Kosten- und 

Entschädigungsfolgen; die Beklagte hält das für unzulässig (act. 50).  

Auszulegen ist Art. 110 ZPO, wonach der "Kostenentscheid" (nach der für 

Zürcher Praktiker neuen Terminologie umfassen die Prozesskosten auch die 

Parteientschädigung: Art. 95 ZPO) separat nur mit Beschwerde angefochten 

werden kann.  

Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass die Kammer rechtzeitig eingereichte 

Rechtsmittel von Amtes wegen auf ihre Zulässigkeit prüft und ungeachtet der von 

der Partei gewählten Bezeichnung nach den im konkreten Fall zutreffenden 

Regeln beurteilt (OGerZH NQ110026 vom 23. Juni 2011 und NQ110029 vom 5. 

September 2011). Das führt dazu, dass eine unrichtige Bezeichnung des 

Rechtsmittels in der Regel kein Nichteintreten zur Folge hat - die Frist für das 

Rechtsmittel hängt nach der neuen gesetzgeberischen Konzeption vom Verfahren 

ab, und nicht mehr wie bisher vom Rechtsmittel, und sowohl Berufung als auch 

Beschwerde müssen sofort abschliessend begründet werden (Art. 311 Abs. 1 und 

321 Abs. 1 ZPO, Art. 314 Abs. 1 und Art. 321 Abs. 2 ZPO; anders noch die 

§§ 261/264 gegenüber den § 276 und § 287 ZPO/ZH). Hier wäre es darum 

anders, weil der Kläger nicht innert Frist eine Berufung anstelle einer Beschwerde 

eingereicht hat (was nach der zitierten Praxis ohne Weiteres richtig zu stellen 

wäre), sondern weil die Frist für ein selbständiges Rechtsmittel abgelaufen ist. 

Allenfalls könnte sich die Frage nach einer Wiederherstellung (Art. 148 ZPO) 

aufdrängen, welche gerade in der Anfangszeit des neuen Verfahrensrechtes nicht 

kleinlich gehandhabt werden soll. Das Problem stellt sich allerdings nicht, da das 

ergriffene Rechtsmittel das richtige ist: 

Nach klarem und insoweit unstreitigem Wortlaut können die Kosten- und 

Entschädigungsfolgen Gegenstand einer Berufung bilden. Klar ist das für den 

Fall, dass die Berufung in der Sache erfolgreich ist und der Entscheid geändert 

wird: dann ist die Auferlegung der Prozesskosten auch ohne entsprechenden 

Antrag der Parteien von Amtes wegen zu überprüfen (Art. 105 Abs. 1 ZPO; 

Urwyler, Dike-Komm. ZPO Art. 110 N. 1 letzter Satz); entsprechende Anträge sind 

zulässig und werden, wenngleich nur floskelhaft, regelmässig gestellt. Auch die 

Prozessentschädigung wird von Amtes wegen überprüft, wenn der Spruch in der 

Sache geändert wird (Art. 106 Abs. 1 und 111 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 95 

Abs. 1 ZPO).  

Eine Partei kann ferner Berufung in der Hauptsache führen und für den Fall, 

dass das nicht erfolgreich wäre, eventuell eine Abänderung der Kosten- und 

Entschädigungsfolgen verlangen (etwa dass sie, auch wenn sie nicht 

durchdringen sollte, ihren Standpunkt doch im Sinne von Art. 107 Abs. 1 lit. b 

ZPO in guten Treuen verfochten habe). Das ist keine "selbständige" Anfechtung 

des Kostenentscheides, welche nach Art. 110 ZPO nur mittels Beschwerde 

erfolgen könnte. 

Als letzter sozusagen benachbarter Fall ist anzuführen, dass die 

Kostenfolgen selbständig auch dann nur mit Beschwerde angefochten werden 

können, wenn sie schon für sich allein mehr als die Fr. 10'000.-- von Art. 308 Abs. 

2 ZPO ausmachen (KuKo ZPO-Schmid, Art. 110 N. 4). 

Einzuordnen bleibt das auf den Kostenentscheid beschränkte 

Anschlussrechtsmittel. Gegenüber einer Beschwerde wäre es nicht zulässig, denn 

es gibt keine Anschlussbeschwerde (Art. 323 ZPO). Wird es einer Berufung in der 

Sache entgegen gestellt, kommt es darauf an, ob man das als "selbständig" im 

Sinne von Art. 110 ZPO betrachtet. Die Experten hatten das Problem nicht 

angesprochen (Bericht zum Vorentwurf 2003, S. 58 und 140). Der Bundesrat hielt 

in der Botschaft ohne weitere Begründung fest, die Anschlussberufung sei nicht 

auf den Gegenstand der Berufung beschränkt "und auch lediglich im Kostenpunkt 

zulässig" (Bot ZPO 7374). Die Literatur folgt dem so weit ersichtlich ausnahmslos 

(ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 313 N. 17 und 43; Hungerbühler, Dike-Komm ZPO, 

Art. 12 [wenn auch mit Referenz-Literatur zu alten kantonalen Rechten]; BSK 

ZPO-Rüegg, Art. 110 N. 1; KuKo ZPO-Brunner, Art. 313 N. 10; 

Staehelin/Staehelin/ Grolimund, Zivilprozessrecht, § 27 N. 7). Das ist nicht nur 

quantitativ überwältigend, sondern auch in der Sache überzeugend: offenkundig 

sollte mit Art. 110 ZPO nicht einem dogmatischen Bedürfnis Rechnung getragen 

und aus diesem Grund die Berufung gegen den Kostenentscheid allein 

ausgeschlossen werden: das Berufungsgericht sollte sich nur dann mit den 

Kostenfragen beschäftigen (müssen), wenn ihm auch die Sache selbst vorgelegt 

würde. Und das ist auch  der Fall, wenn die berufungsbeklagte Partei die 

Kostenfrage erst im Rahmen einer Anschlussberufung aufbringt. Dass (auch) eine 

solche Anschlussberufung unter den Voraussetzungen von Art. 313 Abs. 2 ZPO 

dahin fällt, versteht sich. 

Die nur im Kostenpunkt erhobene Anschlussberufung ist demnach zulässig. 

 
 

Obergericht, II. Zivilkammer 
Urteil vom 13. Januar 2012 

Geschäfts-Nr.: LB110047-O/U.doc