# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 30dec8c6-39fb-511a-af1b-45e2a30742d1
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-12-15
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 15.12.2022 12.2022.126
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2022-126_2022-12-15.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2022.126

  	
  Lugano

  15 dicembre 2022/jh  

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Fiscalini,
  presidente,

  Stefani
  e Grisanti

  

 

	
  vicecancelliere:

  	
  Bettelini

  

 

 

sedente
per statuire nella causa - inc. n. OR.2021.13 della Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 25 gennaio 2021 da

 

	
   

  	
   AP
  1  

  rappr. dall’avv.  PA 1  

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 1  

  rappr. dall’avv.
   PA 2  

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

con cui l’attore ha chiesto
la condanna della convenuta al pagamento dell’importo lordo di fr. 82'772.70,
da cui dedurre gli usuali oneri sociali, a titolo di indennità per vacanze non
prese in natura, oltre interessi al 5% dal 5 luglio 2020, fr. 150.- per spese
di conciliazione e fr. 103.30 per spese esecutive, nonché il rigetto in via
definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________75 dell’UE di Lugano;

 

domanda sulla quale la controparte,
preclusa, non si è inizialmente espressa e che il Pretore con decisione 23
agosto 2022 ha respinto, ponendo a carico dell’attore la tassa di giustizia e le
spese di complessivi fr. 1'500.- come pure le ripetibili di fr. 4’000.-;

 

appellante l’attore, con appello
19 settembre 2022, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel
senso di accogliere la petizione e di porre a carico della convenuta le spese
processuali di fr. 1'500.- e le ripetibili di fr. 10’000.-, protestando spese e
ripetibili di secondo grado;

 

mentre la convenuta, con osservazioni
(recte: risposta all’appello) 2 novembre 2022, ha postulato la reiezione
del gravame, pure con protesta di spese e ripetibili;

 

ritenuto

 

in fatto e in diritto:

 

 

1.   
AP 1 è stato assunto dal 10
marzo 2014 e a tempo indeterminato da AO 1, società attiva nel settore della
moda, in qualità di “Global Retail Manager”, sulla base di un contratto
di lavoro (doc. B) che prevedeva uno stipendio annuale lordo di fr. 140’000.-,
poi aumentato a far tempo dal 1° settembre 2019 a fr. 200'000.-. 

Con scritto 6 maggio 2020 (doc. C) la datrice di
lavoro ha disdetto il contratto in via ordinaria per il successivo 5 luglio, precisando
tra le altre cose che “nel corso del detto periodo di preavviso, Ella sarà esonerata
dallo svolgimento delle mansioni di cui al detto rapporto di lavoro salvo il
Suo obbligo di provvedere ad un adeguato passaggio di consegne per il tramite
di conferenze audio / video e riunioni fisiche con i soggetti che saranno
all’uopo designati dall’azienda …”.

 

 

                                   2.   Con
petizione 25 gennaio 2021 AP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad
agire, ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 1, per ottenerne la condanna al pagamento dell’importo lordo di
fr. 82'772.70, da cui dedurre gli usuali oneri sociali, a titolo di indennità
per vacanze non prese in natura, oltre interessi al 5% dal 5 luglio 2020, 

fr. 150.- per spese di conciliazione e fr. 103.30 per spese esecutive, nonché
il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________75
dell’UE di Lugano (doc. G). Egli, dopo aver riassunto i fatti rilevanti, ha in
particolare sostenuto che a fronte dei suoi 197.5 giorni di vacanza arretrati, da
remunerare in base all’ultimo salario e dunque in ragione di 

fr. 775.19 ciascuno (fr. 153'100.-), la controparte gliene avrebbe pagati unicamente
159.5, deducendo cioè 38 giorni non lavorati nel periodo di preavviso, il tutto
poi remunerato solo in base al salario in cui le vacanze erano a suo tempo maturate

(fr. 70'328.15, cfr. doc. D e E).

                                         La
convenuta non ha presentato la risposta nemmeno entro il termine suppletorio ed
è dunque rimasta preclusa nella lite.

 

 

                                   3.   Esperita
l’istruttoria di causa (e ciò, in applicazione dell’art. 223 cpv. 2 CPC, siccome,
per il giudice, la causa non era matura per il giudizio, ostandovi l’art. 153
cpv. 2 CPC) e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il Pretore, con
decisione 23 agosto 2022, ha respinto la petizione, ponendo la tassa di
giustizia e le spese di complessivi fr. 1'500.- a carico dell’attore, obbligato
altresì a rifondere alla convenuta fr. 4’000.- a titolo di ripetibili.

                                         Egli, facendo propria la tesi della convenuta, ha confermato
che dai 197.5 giorni di vacanza non goduti dall’attore dovevano essere dedotti
38 giorni non lavorati nel periodo di preavviso e che la rimanenza, 159.5
giorni, doveva essere remunerata in base al salario in cui le vacanze erano a
suo tempo maturate.

                                      

 

                                   4.   Con
l’appello 19 settembre 2022 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con
risposta 2 novembre 2022, l’attore ha chiesto la riforma del querelato giudizio
nel senso di accogliere la petizione e di
porre le spese processuali di fr. 1'500.- a carico della convenuta, tenuta altresì
a rifondergli fr. 10’000.- a titolo di ripetibili, il tutto protestando spese e
ripetibili di secondo grado.

                                         

 

                                   5.   Preliminarmente
occorre esaminare se nelle particolari circostanze, a fronte della preclusione
della convenuta, la scelta del giudice di prime cure di citare a suo tempo le
parti al dibattimento, anziché di emanare una decisione finale, fondata sugli
art. 153 cpv. 2 e 223 cpv. 2 CPC, fosse o meno corretta. 

 

 

                               5.1.   Giusta l'art. 223 cpv.
2 CPC, se il termine suppletorio per presentare la risposta di causa scade
infruttuoso, il giudice emana una decisione finale, sempre che la causa sia
matura per il giudizio; altrimenti cita le parti al dibattimento. 

                                         La
causa è matura per il giudizio solo quando il giudice dispone di tutti gli
elementi necessari per rendere la sua decisione, sia esso un giudizio di
accoglimento o di reiezione della pretesa azionata oppure sia esso un giudizio
di irricevibilità. Essa non è in particolare matura per il giudizio laddove le
allegazioni della parte attrice non siano chiare, siano contraddittorie o
imprecise oppure manifestamente incomplete, cioè nel caso in cui vi sia l’obbligo
di interpello giusta l’art. 56 CPC, oppure laddove per il giudice sussistano
notevoli dubbi su un fatto allegato dalla parte attrice e rimasto non
controverso, cioè nel caso in cui egli possa raccogliere prove d’ufficio giusta
l’art. 153 cpv. 2 CPC, ritenuto che l’esistenza di notevoli dubbi può segnatamente
essere ammessa laddove l’allegazione della parte attrice sia contraddetta dai
documenti da lei stessa prodotti (cfr. TF 5A_545/2021 dell’8 febbraio 2022
consid. 4.2). 

 

 

                               5.2.   Nel caso di specie, il
giudice di prime cure, confrontato con la preclusione della convenuta, che
patrocinata a quel momento da un avvocato non aveva presentato la risposta di
causa nemmeno entro il termine suppletorio, non ha preteso che le
allegazioni esposte dall’attore nella petizione non fossero chiare, fossero
contraddittorie o imprecise oppure manifestamente incomplete giusta l’art. 56
CPC e nemmeno ha ritenuto che
quelle allegazioni fossero contraddette dai documenti prodotti con la petizione
(e comunque, come si dirà al consid. 6.2.1, non sarebbe così). In tali
circostanze, egli non avrebbe potuto concludere, con la
motivazione - invero non pertinente - che “la soluzione di tali quesiti
giuridici e delle relative pretese di parte attrice non è immediata … mancando
le dimostrazioni probatorie dovute” (cfr. disposizione ordinatoria processuale
8 aprile 2021 p. 2), che sussistevano notevoli dubbi su un fatto
allegato dall’attore e rimasto non controverso ai sensi
dell’art. 153 cpv. 2 CPC, ma avrebbe dovuto già allora emanare una
decisione finale senza citare
le parti al dibattimento (a seguito del quale ha poi invece provveduto a sentire un testimone e l’attore).

                                                                                 

 

                                   6.   L’attore ha in primo
luogo rimproverato al giudice di prime cure di aver dedotto dai 197.5 giorni di
vacanza da lui non goduti 38 giorni non lavorati nel periodo di preavviso. A
suo dire, il primo giudice avrebbe in effetti sbagliato a ritenere che nella
lettera di licenziamento di cui al doc. C egli fosse stato chiaramente
esonerato dal prestare la sua attività lavorativa in quel periodo, fatto salvo
il passaggio di consegne, da svolgersi entro 5 giorni, e che in definitiva dopo
quei 5 giorni fosse senz’altro libero di prendersi le vacanze. Il magistrato
avrebbe poi pure errato a non prendere in considerazione, sempre su quel tema, quanto
dichiarato dalla teste E__________ __________, quanto da lui riportato nella
propria deposizione e la circostanza che l’amministratore unico della
convenuta, citato per essere interrogato, non si fosse presentato senza alcuna
giustificazione.

 

 

                               6.1.   A norma dell'art. 329d
cpv. 2 CO finché dura il rapporto di lavoro, le vacanze non possono
essere compensate con denaro o altre prestazioni. Di regola, il divieto di
sostituire le vacanze con prestazioni in denaro o altri vantaggi si applica
anche dopo la rescissione del contratto di lavoro. Tale principio non è però
assoluto; infatti, una volta disdetto il contratto, il lavoratore deve cercare
un altro lavoro e il datore di lavoro deve concedergli il tempo necessario per
farlo (art. 329 cpv. 3 CO). Proprio perché la ricerca
è incompatibile con l'uso delle vacanze, occorre valutare in ogni singolo caso,
alla luce dell'insieme delle circostanze, se il datore di lavoro poteva
pretendere che le vacanze fossero usate durante il periodo di disdetta o se
egli deve pagare le vacanze al termine del rapporto di lavoro. Prestazioni in
denaro possono così sostituire le ferie quando queste non possono essere prese
prima della fine del rapporto di lavoro o quando non si può esigere che si
provveda in tal senso. Se il lavoratore è stato liberato dall'obbligo di
lavorare fino al termine del contratto, la questione se il saldo delle vacanze
non utilizzate debba essere indennizzato in denaro trova risposta nella
relazione tra la durata della liberazione dell'obbligo di lavorare e il numero
di giorni di ferie rimanenti. È necessario che durante questo periodo il
lavoratore licenziato abbia, in aggiunta alle ferie, sufficiente tempo da
dedicare alla ricerca di un nuovo lavoro. Per esempio, il Tribunale federale ha
ammesso la compensazione di 13 giorni di ferie durante la liberazione
dell'obbligo di lavorare di 35 giorni, di 40 giorni di vacanze per un periodo
di quattro mesi o ancora di 35.67 giorni di ferie rispetto a 79 giorni
lavorativi (considerando però svariati giorni di incapacità lavorativa, la
quale non permetteva di escludere la possibilità di provvedere a ricerche di
lavoro durante tale periodo). Si tratta sempre di un apprezzamento, che deve
tenere conto in ogni caso di tutte le circostanze della fattispecie (cfr. TF
9C_356/2020 del 6 maggio 2021 consid. 6.3).

                                         Se invece il
lavoratore è stato liberato
dall'obbligo di lavorare, ma con la riserva di dover rimanere a disposizione
del datore di lavoro per il passaggio delle consegne, non si è in presenza di una
sua liberazione totale e incondizionata dall’obbligo di lavorare, a meno che
beninteso il datore di lavoro abbia provveduto a precisare e a limitare nel
tempo l’estensione dell’obbligo del lavoratore di rimanere a sua disposizione (cfr.
TF 4A_117/2007 del 13 settembre 2007 consid. 6.3).

 

 

                               6.2.   Nel caso di specie,
come si vedrà, è incontestabile che l’attore, al momento in cui gli era stato comunicato
il suo licenziamento, non era stato liberato
in modo totale e incondizionato dall'obbligo di lavorare nel periodo di
preavviso, ma era stato liberato da quell’obbligo con la riserva, non limitata
nella sua estensione temporale, di dover rimanere a disposizione della
convenuta per il passaggio delle consegne, per cui la deduzione dalle
sue spettanze dei 38 giorni da lui non lavorati nel periodo di preavviso,
confermata dal Pretore, è in realtà sbagliata.

                                      

 

                            6.2.1.   Contrariamente a quanto
ritenuto dal giudice di prime cure, non è innanzitutto vero che nella lettera
di licenziamento di cui al doc. C l’attore fosse stato esonerato dal prestare
la sua attività lavorativa nel periodo di preavviso, fatto salvo il passaggio
di consegne, da svolgersi entro 5 giorni. In quello scritto la convenuta si era
in effetti limitata a indicare che “nel corso del detto periodo di preavviso,
Ella sarà esonerata dallo svolgimento delle mansioni di cui al detto rapporto
di lavoro salvo il Suo obbligo di provvedere ad un adeguato passaggio di
consegne per il tramite di conferenze audio / video e riunioni fisiche …” e
non aveva precisato che la riserva
di dover rimanere a sua disposizione per il passaggio delle consegne era
limitata nella sua estensione temporale. Quanto al termine di 5 giorni
indicato nella lettera in questione, lo stesso non si riferiva al momento entro
cui avrebbe dovuto avvenire il
passaggio di consegne, da intendersi quale “passaggio di informazioni alla
sottoscritta e ai direttori dei negozi” (cfr. teste E__________ __________,
verbale 8 luglio 2021 p. 2), ma al
momento entro cui avrebbe dovuto avvenire la riconsegna di tutti gli oggetti in
possesso dell’attore e appartenenti alla convenuta (“… La preghiamo dunque
di voler provvedere - nel termine improrogabile di giorni 5 (cinque) dalla
ricezione della presente - a riconsegnare al delegato aziendale sig.ra E__________
__________ tutti i beni concessile in uso dal Gruppo AO 1, incluse senza
limitazioni la vettura aziendale, le chiavi, le tessere d’accesso, il telefono
aziendale, il computer portatile aziendale, comunicando altresì le password ed
i codici di accesso ed installazione. Nello stesso termine di giorni 5 (cinque)
dalla ricezione della presente, Ella sarà altresì tenuta a consegnare al
summenzionato delegato aziendale, senza estrarne o tenerne copia, anche tutti i
documenti aziendali in suo possesso in formato cartaceo o digitale e così, in
via esemplificativa, i file, i video, le foto, le password di accesso, le liste
e recapiti di clienti, fornitori ed altri contatti di ogni società del Gruppo AO
1, di loro dipendenti e collaboratori e del sig. P__________ __________, i
progetti di studio, le proposte, le ricerche, i moduli, i budget, i dati e
rapporti contabili e finanziari ed ogni altro documento, nonché tutti i
software, i database ed altre informazioni digitali su qualunque supporto
conservati ed ogni altro bene in suo possesso, appartenenti a società del
Gruppo AO 1, a loro dipendenti e collaboratori e/o al sig. P__________ __________
… Le ricordiamo che tutto quanto sopra è di proprietà esclusiva della scrivente
società e la sua ingiustificata ritenzione oltre il termine di giorni 5
(cinque) dalla ricezione della presente integra gli estremi del reato di
appropriazione indebita …”).

 

 

                            6.2.2.   E comunque nemmeno è
vero che anche dalle ulteriori risultanze istruttorie, che per altro non
avrebbero dovuto essere esperite (cfr. supra consid. 5.2), sarebbe
risultato che l’attore era stato allora esonerato dal prestare la sua attività
lavorativa, fatto salvo il passaggio di consegne, da svolgersi entro 5 giorni.
Tutt’altro.

                                         Il fatto che la teste E__________
__________ abbia dichiarato che “mi viene chiesto cosa abbia fatto il sig. AP
1 durante gli altri giorni [N.d.R., dopo gli incontri avuti tra loro,
che si erano protratti per un paio di giorni]. Rispondo che non lo so, non l’ho
sentito ma se avessi avuto bisogno, avrei potuto assolutamente farlo,
ossia avrei potuto chiamarlo” (cfr. verbale 8 luglio 2021 p. 2) non
confermava affatto quella circostanza, ma semmai la smentiva, dallo stesso non risultando
che la riserva di dover rimanere a
disposizione della convenuta per il passaggio delle consegne fosse stata
limitata nel tempo e potendosi anzi evincere che l’attore doveva
rimanere a disposizione della convenuta a tale scopo fino alla scadenza del termine
di preavviso.

                                         Il fatto che l’amministratore
unico della convenuta P__________ __________, citato per essere interrogato,
non si fosse presentato senza alcuna giustificazione (cfr. verbale 8 luglio
2021 p. 7), avrebbe poi dovuto indurre il giudice a tenere conto di tale
renitenza nell’apprezzamento delle prove (art. 164 CPC).

                                         Alla luce di queste
considerazioni, il fatto che l’attore, sentito in sede di interrogatorio, abbia
dichiarato che “durante questo colloquio in cui mi hanno dato la disdetta ricordo
che il sig. P__________ e l’avv. R__________ mi hanno confermato il pagamento
di tutto l’ammontare e anche per il periodo di disdetta dove mi avevano chiesto
di rimanere a disposizione … il sig. P__________ e le persone presenti hanno
confermato di procedere al pagamento, ivi compreso per quanto riguarda il
periodo di disdetta, ossia dal 6 maggio 2020 al 5 luglio 2020” (cfr. verbale
8 luglio 2021 p. 5) non poteva certo essere liquidato come irrilevante. 

 

 

                                   7.   L’attore ha quindi
rimproverato al giudice di prime cure di aver ritenuto che i giorni di vacanza
da lui non ancora goduti - che come si è appena stabilito erano proprio 197.5
(e non 159.5) - dovessero essere remunerati in base al salario in cui le
vacanze erano a suo tempo maturate anziché in base all’ultimo salario.

                                         La censura è anche in
questo caso perfettamente fondata.

                                         Per dottrina e
giurisprudenza invalse, i giorni di vacanza non ancora goduti da un lavoratore non
devono in effetti essere remunerati in base al salario in cui le vacanze erano
a suo tempo maturate, bensì proprio in base all’ultimo salario (cfr. Staehelin, Zürcher Kommentar, 4ª ed., n.
1 e 16 ad art. 329d CO; Rehbinder/Stöckli,
Berner Kommentar, n. 16 ad art. 329d CO; Dietschy-Martenet,
Commentaire Romand, 2ª ed., n. 5 ad art. 329d CO; Geiser, Rechtsprechungspanorama Arbeitsrecht, in: AJP 2020
p. 1450 seg.; Meier, Rechte und
Pflichten während der arbeitsvertraglichen Kündigungsfrist, p. 99; JAR 1997 p.
150; TF 4A_231/2018 del 23 luglio 2019 consid. 5.2), ritenuto che il giudice di
prime cure non poteva invece essere seguito laddove, interpretando erroneamente
la sentenza pubblicata in DTF 129 III 664 consid. 7.3, aveva ritenuto che quel
principio valesse solo in presenza di lavoratori remunerati a cottimo o a
commissione e non potesse essere generalizzato anche agli altri lavoratori.

 

 

                                   8.   L’attore può invece essere
seguito solo parzialmente laddove ha chiesto che in caso di accoglimento della
petizione - ipotesi qui realizzata - le ripetibili a suo favore fossero fissate
in fr. 10'000.-, atteso che l’attribuzione nel giudizio impugnato di fr.
4'000.- per ripetibili alla controparte era dovuta al fatto che quest’ultima aveva
omesso di presentare gli allegati preliminari.

                                         Visto
che in presenza di una causa, come quella in esame, terminata con un giudizio
di merito e con un valore litigioso di 

fr. 82'772.70, l’art. 11 cpv. 1 RTar
permette di quantificare le ripetibili sulla base di un’aliquota dall’8% al 15%
del valore litigioso e considerate le particolarità della lite (che si era
rivelata di una difficoltà tutto sommato medio-bassa / media, e che, per il
patrocinatore dell’attore, aveva in particolare comportato uno sforzo tutto
sommato contenuto, ossia l’allestimento di una petizione relativamente breve, la
partecipazione all’udienza di prime arringhe nonché all’udienza per l’audizione
di un testimone e del suo cliente come pure l’allestimento di un allegato
conclusionale anch’esso relativamente breve), nel caso concreto appare in
effetti giustificato quantificare l’indennità per ripetibili a favore
dell’attore in fr. 8’500.- (pari circa al 9.5% del valore litigioso, ossia a
una percentuale medio-bassa, oltre all’IVA).

 

 

                                   9.   Ne discende, in parziale accoglimento
dell’appello, che la petizione dev’essere accolta, fermo restando
che le ripetibili della sede pretorile possono tuttavia essere attribuite all’attore solo in ragione
di fr. 8'500.-.

Le
spese giudiziarie di secondo grado, calcolate sulla base del valore litigioso di fr. 82'772.70, seguono la pressoché integrale soccombenza
della convenuta appellata (art. 106 CPC). 

 

 

 

Per questi motivi,

richiamati l'art. 106 CPC, la LTG e il
RTar,

 

decide: 

 

 

                                    I.   L’appello 19 settembre 2022 di AP 1
è parzialmente accolto. 

                                         §
Di conseguenza la decisione 23 agosto
2022 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata:

 

1.     
La petizione è accolta. 

§ Di conseguenza AO 1 è condannata a
pagare ad AP 1 l’importo lordo di fr. 82'772.70, da cui dedurre gli usuali
oneri sociali, oltre interessi al 5% dal 5 luglio 2020, fr. 150.- per spese di
conciliazione e 

fr. 103.30 per spese esecutive.

§§ È rigettata in via definitiva l’opposizione
interposta al PE n. __________75 dell’UE di Lugano.

2.     
La tassa di giustizia e le spese di complessivi fr.
1'500.- sono poste a carico della convenuta, che rifonderà all’attore fr. 8’500.-
a titolo di ripetibili.

 

 

                                   II.   Le spese processuali d’appello, di fr. 5’000.-, sono
poste a carico dell’appellata, che rifonderà all’appellante
fr. 4’000.- per ripetibili. 

 

 

                                  III.   Notificazione:

	
   

  	
  -      

  -       

   

  

                                         Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere

 

 

 

Rimedi
giuridici

Nelle cause di carattere pecuniario in materia di
diritto del lavoro con un valore litigioso di almeno fr. 15'000.- è dato
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
lett. a e 100 cpv. 1 LTF).