# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a79e88f0-a162-5c12-a977-0fdee2800594
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-09-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 25.09.2008 AA070135
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA070135_2008-09-25.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA070135/U/la

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,

Andreas Donatsch, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin

Yvona Griesser sowie der juristische Sekretär Christof Tschurr

Zirkulationsbeschluss vom 25. September 2008

in Sachen

X.,

Beklagter, Appellant, Anschlussappellat und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt

gegen

Z.,

Sohn der

Kläger, Appellat, Anschlussappellant und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt

betreffend

Unterhalt

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. August 2007 (NC060010/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Der Beschwerdeführer ist der Vater des am _______ 1997 geborenen

Beschwerdegegners (BG act. 6). Am 11. Januar 1999 reichte der Beistand des

Beschwerdegegners (BG act. 5) beim Bezirksgericht _____ eine Klage gegen den

Beschwerdeführer ein mit dem Rechtsbegehren, der Beschwerdeführer sei zu

verpflichten, für den Beschwerdegegner monatliche Unterhaltsbeiträge von

Fr. 1'150.-- zu bezahlen (BG act. 2). Mit Beschluss vom 16. Dezember 1999

bewilligte das Bezirksgericht beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege

(unentgeltliche Prozessführung, unentgeltliche Rechtsbeistände [BG act. 42]).

Nach Durchführung eines Beweisverfahrens verpflichtete das Bezirksgericht ____

den Beschwerdeführer mit Urteil vom 14. Juli 2006, dem Beschwerdegegner rück-

wirkend ab 1. Mai 1998 bis zum 18. Lebensjahr monatliche Unterhaltsbeiträge

von Fr. 900.-- zuzüglich allfällige Kinderzulagen zu bezahlen (BG act. 159).

Gegen dieses Urteil erklärte der Beschwerdeführer Berufung (BG act. 161). Er

beantragte die ersatzlose Aufhebung der Unterhaltsverpflichtung (OG act. 177

S. 2). Mit Beschluss vom 27. Oktober 2006 wies das Obergericht des Kantons

Zürich ein Gesuch des Beschwerdegegners um Entzug der aufschiebenden

Wirkung ab, verpflichtete aber den Beschwerdeführer im Sinne einer vorsorg-

lichen Massnahme gemäss Art. 281 Abs. 2 ZGB, dem Beschwerdegegner bis zur

rechtskräftigen Erledigung des Prozesses monatlich Fr. 500.-- zu bezahlen (OG

act. 179). Mit seiner Berufungsantwort erhob der Beschwerdegegner Anschluss-

berufung und beantragte, der Beschwerdeführer sei zu verpflichten, ihm bis zum

18. Altersjahr monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'150.-- zuzüglich Kinder-

zulagen zu bezahlen (OG act. 185 S. 2). Mit Beschluss vom 7. August 2007 ver-

pflichtete das Obergericht (II. Zivilkammer) den Beschwerdeführer, dem

Beschwerdegegner rückwirkend ab 1. August 1999 bis zur Mündigkeit monatliche

Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'150.-- und für den Juli 1999 Fr. 550.-- zu bezahlen

(KG act. 2 S. 16).

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2. Gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 7. August 2007 erhob der

Beschwerdeführer rechtzeitig (OG act. 202/1, KG act. 1) eine Nichtigkeits-

beschwerde. Mit dieser beantragt er in erster Linie die Aufhebung des angefoch-

tenen Beschlusses. In prozessualer Hinsicht stellte er die Anträge, der Beschwer-

de sei aufschiebende Wirkung zu verleihen und es sei ihm auch für das

Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege (unentgeltliche Prozess-

führung, unentgeltlicher Rechtsbeistand) zu bewilligen (KG act. 1 S. 2 f.). Mit

Präsidialverfügung vom 14. September 2007 wurde der Beschwerde auf-

schiebende Wirkung verliehen mit der Feststellung, dass damit hinsichtlich der

Unterhaltsbeiträge einstweilen die Regelung gemäss vorinstanzlichem Beschluss

vom 27. Oktober 2006 weiter gilt (KG act. 8). Die Vorinstanz verzichtete explizit

auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 10). Der Beschwerdegegner

erklärte, auf eine Beschwerdeantwort zu verzichten, fügte aber bezüglich der dem

Beschwerdeführer gewährten unentgeltlichen Rechtspflege bei, dass dessen

Vater verstorben sei, so dass er möglicherweise zu Vermögen gekommen sei (KG

act. 11). Innert Frist nahm der Beschwerdeführer dazu Stellung (KG act. 12, 14

und 15/1). Diese Stellungnahme wurde samt Beilage dem Beschwerdegegner zur

Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 16 und 17/2). Weitere Eingaben erfolgten im

vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht.

 II.

1. Die von einer Instanz gewährte unentgeltliche Rechtspflege gilt auch für

die kantonalen Rechtsmittelverfahren, wenn die Rechtsmittelinstanz nicht für ihr

Verfahren einen abweichenden Entscheid trifft (§ 90 Abs. 2 ZPO e contrario;

Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,

3. Auflage, Zürich 1997, N 3 zu § 90). Die dem Beschwerdeführer vom Bezirks-

gericht _____ gewährte unentgeltliche Rechtspflege (BG act. 42 S. 20) gilt mithin

ohne weiteres auch für das vorliegende Beschwerdeverfahren. Der entsprechen-

de Antrag in der Beschwerde (KG act. 1 S. 3 oben) war überflüssig. Für einen

Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege besteht kein Grund. Insbesondere

machte der Beschwerdeführer mit dem Erb- und Erbverzichtsvertrag vom 30. April

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2003 (KG act. 15/1) glaubhaft, dass er durch den Nachlass seines verstorbenen

Vaters (noch) nicht zu Vermögen gelangt ist.

2. Vor den Vorinstanzen und auch im Beschwerdeverfahren umstritten ist

nicht die grundsätzliche Unterhaltspflicht des Beschwerdeführers als Vater für den

Beschwerdegegner, sondern umstritten sind die Leistungsfähigkeit des Beschwer-

deführers und die Höhe von Unterhaltsbeiträgen, sofern er überhaupt zur Leistung

von solchen in der Lage ist. Der Beschwerdeführer ist selbständigerwerbend. Er

führt (als Inhaber) die Einzelfirma A. (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 5

unten, S. 7 unten). Vor Erstinstanz reichte er zur Darlegung seiner finanziellen

Situation u.a. Jahresabschlüsse 1996, 1997, 1998 (BG act. 28/1 - 28/3) und 1999

(BG act. 50/1) der Firma A. ein. Die Erfolgsrechnungen wiesen Unternehmens-

gewinne bzw. -verluste von Fr. - 27'062.65 (Verlust 1996; BG act. 28/1 S. 2),

Fr. 14'652.80 (Gewinn 1997; BG act. 28/2 S. 2), - Fr. 48'153.05 (Verlust 1998;

BG act. 28/3 S. 2) und - Fr. 6'796.60 (Verlust 1999; BG act. 50/1 S. 6) aus. Im

Rahmen des Beweisverfahrens reichte er zudem auf entsprechende gerichtliche

Aufforderung (BG act. 66 S. 12) Jahresabschlüsse 1992 - 2001 ein (BG act. 80/1 -

10). Zu den Behauptungen des Beschwerdegegners, dass der Beschwerdeführer

Privatbezüge tätige, die in der Geschäftsbuchhaltung der Firma A. nicht als solche

ausgewiesen würden und so den Gewinnausweis verkleinerten (BG act. 66 S. 6

Beweissatz I.4.a), dass der Beschwerdeführer durch die Bildung von Reserven

auf dem Warenlager der Firma A. Waren unter dem Einkaufswert bilanziere und

so den Gewinnausweis verkleinere (BG act. 66 S. 7 Beweissatz I.4.b), dass

Abschreibungen auf Liegenschaften bloss fiktiv seien, was den Gewinnausweis

angehe, und deshalb bei der Berechnung des Unternehmerlohnes (d.h. des

Einkommens des Beschwerdeführers) nicht berücksichtigt werden dürften (BG

act. 66 S. 7 Beweissatz I.4.c), und dass die Kosten des Fahrzeugs des

Beschwerdeführers, soweit er es aus beruflichen Gründen benötige, durch das

Geschäft übernommen würden (BG act. 66 S. 11 Beweissatz II.b), gab das

Bezirksgericht ein Gutachten in Auftrag (BG act. 82 S. 2 Ziff. 1, act. 83). Der Gut-

achter B. prüfte "die buchhalterischen Vorgänge bei der" Firma A. "für die Jahre

1997 bis 1999" (BG act. 95 S. 1) bzw. die Jahresrechnungen 1997 bis 1999 (BG

act. 95 S. 2) und gelangte zu den Schlüssen, dass die Buchhaltungen in einzel-

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nen Punkten nicht dem "Grundsatz der Ordnungsmässigkeit" entsprächen (BG

act. 95 S. 2 Ziff. 3.0), zu Lasten der Jahresrechnungen 1997, 1998 und 1999

diverse Privatbezüge erfolgt seien, die den ausgewiesenen Gewinn verkleinerten

(BG act. 95 S. 3 Ziff. 1), das Warenlager korrekt erfasst sei (BG act. 95 S. 4 f.

Ziff. 2), die Abschreibungen auf der Liegenschaft berechtigt seien (BG act. 95 S. 5

Ziff. 3) und dass in den Geschäftsjahren 1997 bis 1999 die Kosten der Fahrzeuge

des Beschwerdeführers vollumfänglich durch das Geschäft übernommen worden

seien (BG act. 95 S. 5 Ziff. 4). Der Gutachter errechnete nach seinen Auf-

rechnungen interne Reingewinne von Fr. 73'435.20 für das Jahr 1997,

Fr. 30'430.89 für das Jahr 1998 und Fr. 96'359.55 für das Jahr 1999 (BG act. 95

S. 6). Auf Einwendungen des Beschwerdeführers (BG act. 126 S. 8 - 10, S. 16 f.)

und seines Treuhänders (BG act. 126 S. 9, act. 127/1) und auf entsprechende

gerichtliche Aufforderung (BG act. 128) nahm der Gutachter eine "ergänzende

Stellungnahme" und in dieser verschiedene Anpassungen seiner Berechnungen

zu den Jahresrechnungen 1997 - 1999 vor (BG act. 149). Dabei gelangte er zu

(insoweit angepassten bzw. bereinigten) internen Reingewinnen von Fr. 2'198.55

für das Jahr 1997, Fr. 25'100.89 für das Jahr 1998 und Fr. 92'859.55 für das Jahr

1999 (BG act. 149 S. 2 f.). Gestützt darauf legte das Bezirksgericht seinem Urteil

einen durchschnittlichen Reingewinn der Firma A. von Fr. 40'053.-- jährlich

(Durchschnitt aus Fr. 2'198.55 im Jahr 1997, Fr. 25'100.89 im Jahr 1998 und

Fr. 92'859.55 im Jahr 1999) bzw. Fr. 3'337.75 monatlich (BG act. 159 S. 9) zu-

grunde und ging davon als Einkommen des Beschwerdeführers aus (BG act. 159

S. 11 Erw. 4). Unter Berücksichtigung eines Notbedarfs von Fr. 2'435.-- monatlich

gelangte das Bezirksgericht zu den Unterhaltsbeiträgen von Fr. 900.-- monatlich

(BG act. 159 S. 12). Auch das Obergericht ging sinngemäss von den gutachterli-

chen Feststellungen von Reingewinnen von Fr. 2'000.-- für das Jahr 1997, Fr.

25'000.-- für das Jahr 1998 und von Fr. 92'000.-- für das Jahr 1999 aus (KG act. 2

S. 9 f.) sowie gestützt darauf von einem durchschnittlichen Jahreseinkommen des

Beschwerdeführers von Fr. 40'000.-- (KG act. 2 S. 11) und

berechnete darauf basierend (aber unter Anrechnung tieferer Notbedarfe als das

Bezirksgericht) einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'150.-- (KG act. 2

S. 14 Erw. 5).

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3. Der Beschwerdeführer macht unter Ziff. 10.2 der Beschwerde geltend, für

die Ermittlung seiner Leistungsfähigkeit könnte allenfalls dann auf seinen Le-

bensaufwand, d.h. seine Lebensstellung abgestellt werden, wenn eine hinrei-

chende Klärung seiner Einkünfte nicht möglich gewesen wäre (Beschwerde KG

act. 1 S. 7 Ziff. 10.2). In der Folge trägt der Beschwerdeführer diesbezüglich in

zahlreichen Unterziffern (10.2.1 - 10.2.10; Beschwerde KG act. 1 S. 7 - 16) ver-

schiedene

Rügen vor, um zum Schluss zu gelangen, dass ihm nicht vorgeworfen werden

könne, eine hinreichende Klärung sei nicht möglich gewesen. Es sei deshalb

unzulässig, aus seinem Lebensaufwand Schlüsse auf sein Einkommen zu ziehen

(Beschwerde KG act. 1 S. 16 Ziff. 10.2.11).

Die Vorinstanz erwog, zur Feststellung der finanziellen Leistungsfähigkeit

des Beschwerdeführers (als Selbständigerwerbender) seien grundsätzlich zwei

unterschiedliche Methoden möglich, nämlich entweder die Feststellung tatsächlich

erhaltener Einkünfte (Lohnerwerb etc.) oder die Feststellung des effektiv betriebe-

nen Lebensaufwandes (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 7 Erw. 3 erster

Absatz). In der Folge wandte die Vorinstanz die erstgenannte Methode an

(Lohnerwerb etc.), indem sie auf die aus den Buchhaltungsunterlagen des Be-

schwerdeführers gewonnenen gutachterlichen Feststellungen zu seinem Jahres-

einkommen in den Jahren 1997 bis 1999 abstellte (angefochtener Beschluss KG

act. 2 S. 11, S. 14 Erw. 5). Sie stellte demnach gar nicht auf die zweitgenannte

Methode

(Lebensaufwand) ab und zog aus dem Lebensaufwand des Beschwerdeführers

gar keine Schlüsse auf sein Einkommen. Die entsprechenden Ausführungen des

Beschwerdeführers unter Ziff. 10.2 der Beschwerde gehen am angefochtenen

Beschluss vorbei. Soweit die Vorinstanz Erwägungen im Zusammenhang mit der

zweitgenannten Methode (Lebensaufwand) anstellte (Privatbezüge und -ver-

brauch, Lebenshaltungskosten etc., KG act. 2 S. 7 f., S. 11), wirkten sich diese

nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers aus, da die Vorinstanz schliesslich

nicht auf diese, sondern auf die erstgenannte Methode abstellte und der

Beschwerdeführer nicht etwa rügt, sie hätte nicht auf die erstgenannte Methode

abstellen dürfen, sondern selber davon ausgeht (vgl. Beschwerde KG act. 2

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S. 25). Auf diese Rügen ist deshalb nicht einzutreten. Zur Ermittlung der tatsäch-

lichen Einkünfte des Beschwerdeführers stellte die Vorinstanz auf die Feststellun-

gen des gerichtlich bestellten Gutachters ab. Rügen des Beschwerdeführers

bezüglich der vorinstanzlichen Feststellungen seines Einkommens haben sich

deshalb mit dem Gutachten und den vorinstanzlichen Erwägungen zu diesem

auseinanderzusetzen.

4. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe einerseits erwogen, in

den Jahresabschlüssen könnten überhöhte, aber vom Gutachter nicht bemän-

gelte Positionen enthalten sein. Andererseits habe sie sämtliche Kritik an der

Verwertbarkeit des Gutachtens zurückgewiesen. Dies sei widersprüchlich. Des-

halb seien die auf das Gutachten gestützten Annahmen willkürlich. Dazu verweist

der Beschwerdeführer auf seine Ausführungen unter Ziff. 10.2.3 - 10.2.5 der

Beschwerde (Beschwerde KG act. 1 S. 16 Ziff. 11.1).

a) In Ziff. 10.2.3 machte der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe

erwähnt, die vom Gutachter errechneten Reingewinne seien zu relativieren. Wenn

sie seine Kritik am Gutachten vollumfänglich zurückweise, verwickle sie sich in

einen Widerspruch (Beschwerde KG act. 1 S. 9).

Diese Rüge geht fehl.

aa) Wenn die Vorinstanz die Kritik des Beschwerdeführers am Gutachten als

unbegründet erachtet, heisst dies nicht, dass sie das Gutachten damit als voll-

umfänglich überzeugend bezeichnete. Es ist durchaus möglich, dass zwar die

Kritik des Beschwerdeführers unbegründet ist, andere Kritik aber berechtigt sein

kann. Ein Widerspruch ergibt sich nicht allein daraus.

bb) Die Vorinstanz stellte wie die Erstinstanz basierend auf den Ergebnissen

des Gutachters für die Jahre 1997 bis 1999 ein durchschnittliches Jahreseinkom-

men des Beschwerdeführers von Fr. 40'000.-- fest (angefochtener Beschluss KG

act. 2 S. 11). Dies stimmt überein mit dem Durchschnitt der vom Gutachter für die

Jahre 1997 bis 1999 zusammengefassten Reingewinne nach Aufrechnungen

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(1997 Fr. 2'198.55, 1998 Fr. 25'100.89, 1999 Fr. 92'859.55; total in drei Jahren

Fr. 120'159.-- = Fr. 40'000.--/Jahr). Ein Widerspruch ist dabei nicht ersichtlich.

Zwar hielt die Vorinstanz tatsächlich fest, dass die vom Experten errechne-

ten Reingewinne insofern zu relativieren seien, als ungeklärt bleibe, mit welchen

Mitteln der Beschwerdeführer über all die Jahre hinweg für seinen persönlichen

Lebensbedarf (Mietanteil, Lebensmittel, Kleider etc.) aufgekommen sei. Anhand

der Jahresabschlüsse und der erstellten Expertise seien nämlich lediglich diejeni-

gen Auslagen des Beschwerdeführers ausgewiesen, für die Belege vorhanden

seien (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 11). Die Erwägung, dass die vom

Experten errechneten Reingewinne insofern zu relativieren seien, ist nicht nach-

vollziehbar. Diese Erwägung wirkte sich indes nicht zum Nachteil des Beschwer-

deführers aus. Die Vorinstanz ging nicht von höheren als den vom Gutachter

errechneten Reingewinnen aus. Mangels Nachteils für den Beschwerdeführer ist

auf diese Rüge nicht weiter einzugehen. Das Fehlen eines Nachteils ergibt sich

auch aus der Rüge selber, welche die willkürliche tatsächliche Annahme darauf

bezieht, soweit die Vorinstanz das Einkommen des Beschwerdeführers nicht als

nachgewiesen erachte bzw. erwähne, die vom Experten errechneten Reingewin-

ne seien zu relativieren. Im Umfang des durchschnittlichen Jahreseinkommens

von Fr. 40'000.--, auf welchem ihr Entscheid basiert, erachtete die Vorinstanz das

Einkommen des Beschwerdeführers als nachgewiesen und relativierte sie die

vom Gutachter errechneten Reingewinne nicht.

b) In Ziff. 10.2.4 der Beschwerde bezieht sich der Beschwerdeführer auf die

vorinstanzlichen Erwägungen, er habe seinen Privatverbrauch für das Jahr 1998

pauschal mit Fr. 24'500.-- beziffert, und dieser Betrag lasse sich in dieser Form

nicht der Erfolgsrechnung entnehmen (Beschwerde KG act. 1 S. 10). Der

Beschwerdeführer macht diesbezüglich in diesem Zusammenhang (vgl. Ziff. 11.1

der Beschwerde KG act. 1 S. 16) geltend, die Vorinstanz habe vermutungsweise

geäussert, in den Jahresabschlüssen könnten überhöhte Positionen enthalten

sein. Solche festzustellen, wäre Aufgabe des Gutachters gewesen. Der Gutachter

habe nichts Dergleichen bemängelt. Wenn die Vorinstanz gleichwohl überhöhte

Positionen vermute, setze sie sich in Widerspruch zum Gutachten und damit zu

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ihrer Feststellung, dass auf das Gutachten abzustellen sei und kein Anlass für die

Einholung eines neuen Gutachtens bestehe.

Diese Ausführungen gehen indes schon deshalb fehl, weil der Gutachter

durchaus festgestellt hatte, dass zulasten der Jahresrechnungen 1997 - 1999

diverse Privatbezüge erfolgt seien, die den ausgewiesenen Gewinn verkleinerten

(vgl. BG act. 95 S. 3 f.). Die Vorinstanz setzte sich mit den vom Beschwerdeführer

zitierten Erwägungen in keinen Widerspruch zum Gutachten.

c) Das Gleiche gilt bezüglich Ziff. 10.2.5 der Beschwerde (KG act. 1 S. 10 f.).

Der Gutachter stellte durchaus fest, dass als Aufwand verbuchte Privatbezüge

auch in den Bereichen Versicherungen und Sozialleistungen erfolgt seien (BG

act. 95 S. 3 Ziff. 1). Auch mit den hierunter zitierten Erwägungen setzte sich die

Vorinstanz in keinen Widerspruch zum Gutachten.

d) Abgesehen davon bezog sich die Vorinstanz bei ihren Erwägungen auf

S. 7 f. des angefochtenen Beschlusses, mit welchen sich die Ziffern 10.2.3 -

10.2.5 der Beschwerde auseinandersetzen, auf die Ausführungen des Beschwer-

deführers insbesondere in der Klageantwort zu seinem Privatverbrauch bzw.

seinen Lebenshaltungskosten, nicht aber auf das Gutachten. Ein Widerspruch bei

der Rückweisung der Kritik des Beschwerdeführers an der Verwertbarkeit des

Gutachtens (Beschwerde KG act. 1 S. 16 Ziff. 11.1) kann damit nicht dargetan

werden. Die Rüge geht fehl.

5. Die Vorinstanz erwog, die Ergänzung des Gutachtens von B. sei nicht

wegen Unvollständigkeit oder Unzulänglichkeit erforderlich gewesen, sondern weil

der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme zum "Erstgutachten" nachträglich

neue Behauptungen vorgebracht habe (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 10;

mit "Erstgutachten" ist das Gutachten von B. vom 6. Juli 2004 [BG act. 95]

gemeint, im Unterschied zum "ergänzenden Gutachten" von B. vom 26. Januar

2006 [BG act. 149]). Der Beschwerdeführer sieht dies anders. Seiner Stellung-

nahme zum "Erstgutachten" hätten Ausführungen der C. GmbH (welche die

Jahresabschlüsse 1996 - 1999 erstellt hatte; vgl. BG act. 28/1 - 28/3, act. 50/1)

zugrunde gelegen. Diese Ausführungen hätten zur Korrektur des Gutachtens

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geführt. Sie (diese Ausführungen der C. GmbH) stellten entgegen den vorinstanz-

lichen Erwägungen keine ergänzenden Informationen bzw. nachträgliche neue

Behauptungen dar. Der Gutachter habe vollumfängliche Einsicht in die Buch-

haltung inkl. Belegen gehabt, aus welchen die entsprechenden Angaben ersicht-

lich gewesen wären. Wenn die Vorinstanz argumentiere, die Ergänzung des

"Erstgutachtens" sei von der Erstinstanz nicht aufgrund von Fehlern im Gut-

achten, sondern aufgrund neuer Erklärungen des Beschwerdeführers in Auftrag

gegeben worden, sei dies willkürlich (Beschwerde KG act. 1 S. 17 Ziff. 11.2.1).

a) Die Erstinstanz gab den Parteien Gelegenheit, sich zum "Erstgutachten"

zu äussern (BG act. 115). Mit Eingabe vom 14. März 2005 nahm der Beschwer-

deführer Stellung zum Beweisergebnis (BG act. 126) und machte unter Bezug-

nahme auf "Erläuterungen" der C. GmbH geltend, dass der Gutachter grund-

legende Fehler gemacht habe (BG act. 126 S. 9, 127/1). Das Bezirksgericht wies

den Gutachter darauf hin, dass der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme

zum Beweisergebnis geltend mache, die Erklärungen des Treuhänders D.

(C. GmbH; vgl. BG act. 127/1 S. 5), die Einzelbelege und Dokumente für die

Jahre 1997, 1998 und 1999 und eine CD (BG act. 127/1 - 127/5) zeigten auf, dass

keine entsprechenden Fehler in der Buchhaltung des Beschwerdeführers bestän-

den und die im Gutachten angeführten Aufrechnungen deshalb falsch seien. Der

Beschwerdeführer beantrage, den Gutachter zur Ergänzung und Erläuterung der

Expertise einzuladen. Gestützt darauf ersuchte das Bezirksgericht den Gutachter,

das "Erstgutachten" in der gewünschten Art zu ergänzen und zu erläutern (BG

act. 128 S. 2). Der Gutachter passte sein "Erstgutachten" darauf in fünf Punkten

an, von denen sich ein Punkt ("Unfallversicherung X." Fr. 330.--) auf alle drei

Jahre 1997, 1998 und 1999 auswirkte (BG act. 149 S. 2).

aa) Die wesentlichste Anpassung ist eine solche unter dem Titel "AZ Wer-

bemailing (03/96)" im Umfang von Fr. 70'906.55 bezüglich 1997. Im "Erstgutach-

ten" hatte der Gutachter dazu erwähnt, diese Position sei der Jahresrechnung

1997 statt korrekterweise der Jahresrechnung 1996 belastet worden (BG act. 95

S. 3). In den "Erläuterungen" vom 6. November 2004 hatte die C. GmbH dazu

bemerkt, dass das Werbemailing 3/96 per Ende 1996 versandt worden sei im

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Wissen, damit für das Jahr 1996 keinen oder nur einen kleinen Teil Umsatz zu

generieren. Dieser Versand sei eher gedacht gewesen, potenzielle Kunden für

das Jahr 1997 zu Käufen zu animieren. Im Wissen, dass mit diesem Mailing erst

im Folgejahr Umsatz generiert werden könne, habe mit der AZ-Media eine

6-monatige Zahlungsfrist vereinbart werden können. Die Rechnung sei demnach

im entsprechenden Jahr als Aufwand verbucht worden, in welchem der ent-

sprechend generierte Umsatz als Ertrag in die Jahresrechnung Einfluss nehme

(BG act. 127/1 S. 3 Bemerkung 12).

In der Ergänzung des Gutachtens korrigierte der Gutachter die entspre-

chende Aufrechnung von Fr. 70'906.65 bzw. machte sie rückgängig (BG act. 149

S. 2 f.). Dies begründete der Gutachter damit, dass zwar der eigentlichen

Argumentation der C. GmbH nicht gefolgt werden könne, dass aber trotzdem auf

die Aufrechnung zu verzichten sei, denn es sei eine periodengerechte Abgren-

zung erfolgt (BG act. 149, "Ergänzung zur Beilage 2 des Gutachtens [Jahr 1997]"

Position 1997.15 und Kommentar 10).

Der Gutachter erläuterte nicht, wie er zu dieser Erkenntnis gelangte bzw.

weshalb er nicht bereits im "Erstgutachten" zu diesem Ergebnis gelangt war. Tat-

sächlich erweckt dies den Anschein, als wenn diese doch ganz erhebliche Positi-

on aufgrund einer Unzulänglichkeit im "Erstgutachten" korrigiert wurde. Jedenfalls

ist nicht ersichtlich, dass diese Korrektur aufgrund nachträglicher neuer Behaup-

tungen des Beschwerdeführers vorgenommen worden war. Die entsprechende

gerügte vorinstanzliche Erwägung ist nicht haltbar.

bb) Das Gleiche gilt für die Position "Verrechnung Gestelle" von Fr. 5'000.--

(BG act. 149 S. 2 Ziff. 3). Offensichtlich wurde die Position "Mehrwertsteuer

(Warenlieferung ________)" für das Jahr 1998 um Fr. 5'000.-- korrigiert (vgl.

diese Positionen in BG act. 95 S. 4 obere Tabelle und BG act. 149 S. 3). Im "Erst-

gutachten" hatte der Gutachter zu dieser Position erwähnt, die "EP" (wohl Ein-

standspreise) enthielten keine Mehrwertsteuer. Die nachfolgende Mehrwertsteuer

sei jedoch abgerechnet worden. Mit dieser "Begründung" wurden unter diesem

Titel Fr. 18'371.-- aufgerechnet (BG act. 95 S. 4 obere Tabelle sowie Beilage 3

S. 9 "Nebenblatt 1998.7 / Mehrwertsteuer [Warenlieferung _________]". Die

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Korrektur um Fr. 5'000.-- auf Fr. 13'371.-- in der Ergänzung des Gutachters er-

folgte mit der Begründung, die Materiallieferung beinhalte die Verrechnung der

Gestelle E. Fr. 2'000.-- und F. Fr. 3'000.--. Diese Gestelle seien bereits anlässlich

der Lieferung im Jahr 1997 aufgerechnet worden, daher sei die Summe von

Fr. 5'000.-- im Inventar zu korrigieren (BG act. 149 "Ergänzung zur Beilage 3 des

Gutachtens [Jahr 1998]" Blatt 1 und Blatt 3 [Kommentar 5]). Diese Ausführungen

sind bei den vorhandenen Unterlagen nicht nachvollziehbar. Insbesondere ist

nicht verständlich, was diese ursprünglich aufgerechneten Fr. 5'000.-- mit der

Mehrwertsteuer zu tun haben und weshalb diese Fr. 5'000.-- im "Erstgutachten"

für das Jahr 1998 unter dem Titel "Mehrwertsteuer (Warenlieferung, ________)"

aufgerechnet wurden, wenn sie doch bereits im Jahre 1997 aufgerechnet worden

waren. Noch befremdlicher wird diese Position bei Beachtung der Bezeichnung

als "Gestelle E. Fr. 2'000.-- und F. Fr. 3'000.--" und Aufrechnungen im Jahre

1997. Diesbezüglich finden sich im Erstgutachten nur auf S. 8 der Beilage 2

"Notenblatt 1997.6 / Anlagevermögen" Hinweise, nämlich eine Position unter dem

30.9.97 von Fr. 2'000.-- "________ Transport Ladeneinr. _________" und eine

Position unter dem 25.10.97 von Fr. 3'000.-- "Lagergestelle _______ ________".

Diese beiden Positionen führten zusammen mit weiteren Positionen zu einem

"Total Betriebseinrichtungen _________" von Fr. 24'596.10, welches Total unter

der Bezeichnung "Korrektur 25 % Abschreibung" zu einer Aufrechnung von

Fr. 6'149.-- führte (BG act. 95 Beilage 2 S. 8). Die Fr. 5'000.-- für diese Positionen

schlugen sich mithin "nur" mit 25 % bzw. Fr. 1'250.-- in Aufrechnungen nieder.

Handelt es sich dabei tatsächlich um die in der Ergänzung des Gutachters

erwähnten Gestelle E. und F. (andere Zuordnungen sind nicht ersichtlich), wäre

nicht verständlich, weshalb sich deren Korrektur um Fr. 5'000.-- (und nicht eben-

falls "nur" um Fr. 1'250.--) auswirkte.

Im Zusammenhang mit der mit Fr. 5'000.-- berechneten Korrektur "Verrech-

nung Gestelle" sind sowohl deren Aufrechnung im "Erstgutachten" als auch die

Korrektur in dessen Ergänzung als auch der Grund für diese Korrektur nicht

nachvollziehbar. Jedenfalls kann auch diesbezüglich nicht gesagt werden, dass

die Ergänzung nur wegen neuer Behauptungen, nicht aber wegen Unzulänglich-

keiten im "Erstgutachten" erforderlich geworden sei.

-   13   -

-   14   -

cc) Unter dem Titel "Sozialleistungen" wurden im "Erstgutachten" für 1997

bis 1999 je Fr. 330.-- als "private Unfallversicherung X." aufgerechnet (BG act. 95

S. 4 obere Tabelle i.V. mit Beilage 2 S. 3 "Nebenblatt 1997.2 / Sozialleistungen",

Beilage 3 S. 3 "Nebenblatt 1998.2 / Sozialleistungen" und Beilage 4 S. 3 "Neben-

blatt 1999.2 / Sozialleistungen"). Eine Begründung dafür findet sich nicht, mit

Ausnahme der Bemerkung, dass als Aufwand verbuchte Privatbezüge (auch) im

Bereich Sozialleistungen erfolgt seien (BG act. 95 S. 3 Ziff. 1). In der Ergänzung

wurde diese Aufrechnung rückgängig gemacht bzw. auf eine Aufrechnung der

jährlichen Fr. 330.-- für die Unfallversicherung X. verzichtet (BG act. 149 S. 2).

Auch dafür findet sich keine Begründung. Es kann auch diesbezüglich nicht

gesagt werden, dass die Korrektur ("Ergänzung") wegen neuer Behauptungen,

nicht aber wegen Unzulänglichkeiten im "Erstgutachten" erforderlich geworden

sei.

dd) Die Korrektur der Position "Essen und Getränke" im Betrag von

Fr. 1'998.-- für das Jahr 1999 in der Ergänzung des Gutachtens erfolgte gemäss

Gutachter, weil nachträglich Belege über diesen Betrag geliefert worden seien

(BG act. 149 "Ergänzung zur Beilage 4 des Gutachtens [Jahr 1999]" Blatt 2

Bemerkung 2). Diese Korrektur erfolgte mithin entsprechend dieser Aussage des

Gutachters (die als solche vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt wird)

wegen nachträglicher neuer Behauptungen und nicht wegen Unzulänglichkeiten

des "Erstgutachtens".

ee) Schliesslich nahm der Gutachter in der Ergänzung eine Korrektur in der

Höhe von Fr. 1'172.-- einer "Abschreibung EDV" für das Jahr 1999 vor (BG

act. 149 S. 2). Diese Korrektur begründete er damit, dass der belegmässige

Nachweis im Nachhinein habe erbracht werden können (BG act. 149 "Ergänzung

zur Beilage 4 des Gutachtens [Jahr 1999]" Blatt 2 Bem. 6). Dazu gilt das Gleiche

wie in vorstehender lit. dd ausgeführt.

-   15   -

ff) Die übrigen zahlreichen Einwendungen des Beschwerdeführers und der

C. GmbH samt den dazu eingereichten Beilagen (BG act. 126 und 127/1 - 127/5)

führten zu keinen weiteren Korrekturen des Gutachtens.

b) Zusammenfassend trifft die vorinstanzliche Erwägung, das ergänzende

Gutachten sei wegen neuer Behauptungen und nicht wegen Unzulänglichkeit des

"Erstgutachtens" erforderlich geworden, bezüglich einzelner Punkte und damit so

umfassend nicht zu und ist die Rüge insoweit begründet. Ob und inwieweit diese

vorinstanzliche Erwägung überhaupt Einfluss auf den für den Beschwerdeführer

negativen Entscheid hatte, muss nicht geprüft werden, weil der angefochtene

Beschluss schon aus andern Gründen aufzuheben ist (vgl. nachfolgend Erw. 8).

Bei der neuen Prüfung wird die Vorinstanz nicht mehr davon ausgehen dürfen,

dass die Ergänzung des Gutachtens nur wegen neuer Behauptungen des

Beschwerdeführers und nicht wegen Unzulänglichkeit des "Erstgutachtens"

erforderlich gewesen war.

6. Die Vorinstanz erwog, in seiner Stellungnahme zum Zusatzgutachten

bringe der Beschwerdeführer seine eigene, auf der Darstellung seines Treu-

händers fussende Sichtweise ein. Diese auf den Ausführungen des Treuhänders

gründenden Angaben seien indes reine Parteibehauptungen, die der vom un-

abhängigen Experten vorgenommenen Prüfung nicht standgehalten hätten und

die nicht beweisbildend seien (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 9 f.)

Der Beschwerdeführer wendet dazu ein, seine Kritikpunkte seien nicht

blosse Parteibehauptungen. Sie fussten auf einer Analyse durch die Mitarbeiter

der C. GmbH, welche strengen gesetzlichen und standesrechtlichen Vorschriften

unterstellt seien. Zudem seien die eingereichten Analysen und die darauf

gestützten Stellungnahmen durch Belege untermauert worden. Soweit die Vor-

instanz von reinen Parteibehauptungen spreche, sei dies eine willkürliche

Beweiswürdigung, soweit sie die eingereichten Belege nicht berücksichtige, eine

Verletzung des Gehörsanspruchs (Beschwerde KG act. 1 S. 17 Ziff. 11.2.2).

-   16   -

a) Selbst eigentliche Privatgutachten sind keine Beweismittel, sondern

haben nur die Bedeutung von Parteibehauptungen (Frank/Sträuli/Messmer,

a.a.O., N 4 vor §§ 171 ff., mit Hinweisen; vgl. auch ZR 105 [2006] Nr. 77). Die

gerügte vorinstanzliche Erwägung ist diesbezüglich nicht zu beanstanden.

b) Die Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs wird im Zusammenhang

mit der gleichen Rüge unter Ziff. 11.2.4 der Beschwerde nachfolgend (Erw. 8)

behandelt.

7. Der Beschwerdeführer rügt, dass seine Kritik zum ergänzten Gutachten

der Prüfung des Gutachters nicht standgehalten habe, wie die Vorinstanz erwo-

gen habe, vermöge deren Unrichtigkeit nicht zu beweisen. Das "Erstgutachten"

habe Fehler enthalten. Ein Umkehrschluss "im Sinne der vorinstanzlichen Erwä-

gungen" sei nicht zulässig, sondern willkürlich (Beschwerde KG act. 1 S. 18 Ziff.

11.2.3). Es ist indes nicht ersichtlich, was für einen Umkehrschluss die Vorinstanz

gezogen hätte. Die Kritik des Beschwerdeführers am Gutachten wird nachfolgend

bei der Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs behandelt.

8. Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass er vor den Vorinstanzen

verschiedentlich Kritik am gerichtlich eingeholten Gutachten und an dessen durch

den Gutachter vorgenommenen Ergänzung vorgetragen habe (Beschwerde KG

act. 1 S. 18 Ziff. 11.2.4 mit Verweisungen auf BG act. 126 Ziff. 14 f., act. 127/1,

act. 157 Ziff. 1, act. 157A, OG act. 177 Ziff. 12.2.3, act. 178/3 und 178/4). Die Vo-

rinstanz habe darüber hinweggesehen bzw. die Kritik mit der Erwägung abgetan,

es sei nicht ersichtlich, dass das Gutachten B. inhaltlich falsch oder mangelhaft

wäre. Dies sei eine Verletzung seines Gehörsanspruchs und der Begründungs-

pflicht (Beschwerde KG act. 1 S. 19 Ziff. 11.2.4).

a) Tatsächlich brachte der Beschwerdeführer an den von ihm bezeichneten

Stellen detaillierte Kritiken am gerichtlich eingeholten Gutachten und dessen

Ergänzung an. Insbesondere nahm die C. GmbH verschiedentlich Stellung und

behauptete detailliert (wenn auch mit etlichen Wiederholungen) Fehler des

Gutachtens (BG act. 127/1, 157A, OG act. 178/4). Der Beschwerdeführer berief

sich darauf (BG act. 126 S. 8 - 10, act. 157 S. 2 f., OG act. 177 S. 6, S. 8, S. 10 -

-   17   -

12). Die Vorinstanz bezeichnete dies als reine Parteibehauptungen (vgl. dazu

auch vorstehend Erw. 6). Dann hätte die Vorinstanz darauf eingehen müssen:

b) Aus Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) folgt die Pflicht

der Behörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (BGE 129 I 232

E. 3.2, 126 I 97 E. 2b, je mit Hinweisen). Der Betroffene soll daraus ersehen, dass

seine Vorbringen tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und in der

Entscheidfindung berücksichtigt wurden. Aus der Begründung müssen sich aller-

dings nur die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ergeben; es ist nicht

nötig, dass sich der Richter ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung

und mit jedem rechtlichen Argument auseinandersetzt, sondern es genügt, wenn

sich aus den Erwägungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und welche –

allenfalls stillschweigend – als unbegründet betrachtet worden sind (BGE 119 Ia

269 E. d, 112 Ia 109 E. 2b, je mit Hinweisen; G. Müller in: Kommentar [alt]BV,

Überarbeitung 1995, Art. 4 Rz 112–114; J.P. Müller, Grundrechte in der Schweiz,

3. Auflage, Bern 1999, S. 535 ff., 539).

c) Aus dem angefochtenen Beschluss geht nicht hervor, dass die Vorinstanz

die auf die detaillierten Stellungnahmen der C. GmbH gestützte Kritik des

Beschwerdeführers tatsächlich hörte, sorgfältig und ernsthaft prüfte und bei der

Entscheidfindung berücksichtigte. Der pauschale Hinweis, dass diese Kritik der

vom unabhängigen Experten vorgenommenen Prüfung nicht standgehalten habe

(KG act. 2 S. 9 unten), genügt dazu ebensowenig wie die Bemerkungen, dass der

gerichtlich bestellte Gutachter in seinem ergänzenden Gutachten auf die Angaben

der C. GmbH Bezug genommen und diese teilweise auch berücksichtigt, aber

auch auf Ungereimtheiten hingewiesen habe, und dass überdies nicht ersichtlich

sei, dass das gerichtlich eingeholte Gutachten inhaltlich falsch oder mangelhaft

wäre (KG act. 2 S. 10). Die Verweisung auf die Prüfung durch den Gutachter

selber zeigt keine eigene Prüfung der Kritik an den gutachterlichen Feststellun-

gen. Überdies konnte der Gutachter die nach der Erstellung seiner Ergänzung

(BG act. 149) geäusserte Kritik (BG act. 157A, OG act. 178/4) selbstverständlich

nicht berücksichtigen. Dass sich die Vorinstanz selber damit ernsthaft und sorg-

fältig befasst hätte, lässt sich zumindest ihren Erwägungen im angefochtenen

-   18   -

Entscheid nicht entnehmen. So bedürfte beispielsweise die Darstellung der C.

GmbH zur vom Gutachter mit Fr. 14'876.55 aufgerechneten Position Kassafüh-

rung

(vgl. BG act. 95 S. 4 [obere Tabelle, unter 1999 letzte Position vor dem Total]

sowie Beilage 4 S. 12 [Nebenblatt 1999.10 / Kassaführung], BG act. 127/1 S. 5

Bemerkung 22, BG act. 149 "Ergänzung zur Beilage 4 des Gutachtens [Jahr

1999] Blatt 1 und 2 je Kommentar 9) in den "Erläuterungen" vom 24. März 2006

einer erklärenden Auseinandersetzung, wenn an der vom Gutachter vorgenom-

menen Aufrechnung festgehalten werden soll (wie die Vorinstanz dies tat). Die

C. GmbH machte geltend, die aufgerechneten Beträge seien Privatbezüge des

Beschwerdeführers gewesen und als solche und damit erfolgsneutral verbucht

worden; der Gewinn sei dadurch nicht verändert worden, weshalb er auch nicht

durch eine Aufrechnung korrigiert werden dürfe (BG act. 157A S. 2). Mit dieser

nicht zum vornherein abwegigen Erklärung setzte sich die Vorinstanz wie mit

zahlreichen weiteren Kritikpunkten nicht erkenntlich auseinander.

d) Die Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs (vgl. auch Beschwerde

KG act. 1 S. 19 Ziff. 11.2.5) ist begründet. Der auf dem Gutachten und dessen

Ergänzung beruhende angefochtene Beschluss ist deshalb aufzuheben, und die

Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sich diese im Einzelnen und in

erkennbarer Weise mit der Kritik des Beschwerdeführers (bzw. der C. GmbH)

am gerichtlich eingeholten Gutachten bzw. den damit vorgenommenen Auf-

rechnungen auseinandersetzt.

9. Ungenügend substantiiert ist die Rüge der Verletzung des Gehörs-

anspruchs, die Vorinstanz habe übersehen, dass der Beschwerdeführer die

Fähigkeiten des Gutachters insbesondere aufgrund der Kritik seines Treuhänders

sowie aufgrund des Umstandes, dass der Gutacher dem Beschwerdeführer in

einem Teil der Kritikpunkte Recht gegeben und sein Gutachten überarbeitet habe,

in Frage gestellt habe (Beschwerde KG act,. 1 S. 20 oben). Der Beschwerde-

führer unterlässt den Nachweis, wo er dies (die Fähigkeiten des Gutachters des-

wegen in Frage gestellt) vor den Vorinstanzen getan habe. Darauf ist nicht weiter

einzutreten.

-   19   -

10. Fehl geht die Rüge, die lange Dauer, welche die Erstattung des Gut-

achtens in Anspruch genommen habe, lasse entgegen der als willkürlich bezeich-

neten vorinstanzlichen Erwägung an der Vertrauenswürdigkeit und Zuverlässig-

keit des Gutachtens zweifeln (Beschwerde KG act. 1 S. 20 Ziff. 11.2.6). Inwiefern

sich die lange Dauer negativ auf den Inhalt des Gutachtens ausgewirkt haben

soll,

erläutert der Beschwerdeführer nicht und ist auch nicht ersichtlich. Ob ein neues

Gutachten einzuholen ist (Beschwerde KG act. 1 S. 20 Ziff. 11.2.7), wird die Vo-

rinstanz bei der vorzunehmenden Prüfung der Kritik des Beschwerdeführers (vor-

stehend Erw. 8) prüfen. Vorher - d.h. beim jetzt vorhandenen Akten- und Verfah-

rensstand, in welchem die inhaltliche Prüfung des Gutachtens bzw. der Kritik des

Beschwerdeführers erst noch vorzunehmen ist - ist kein Nichtigkeitsgrund daraus

ersichtlich, dass die Vorinstanz keinen neuen Gutachter bestellte bzw. kein neues

Gutachten einholte. Damit ist auch der Willkürrüge in Ziff. 11.3 der Beschwerde

(KG act. 1 S. 20 f.) die Grundlage entzogen.

11. Der Beschwerdeführer rügt überdies, dass die Vorinstanz nur auf die

Jahresergebnisse 1997 - 1999 abgestellt und die Jahresergebnisse 1995 und

1996 sowie 2000 - 2005 nicht berücksichtigt habe (Beschwerde KG act. 1 S. 21 -

24 Ziff. 12).

a) Die Vorinstanz erwog u.a., der Beschwerdeführer selber gehe für die Jah-

re ab 2000 von deutlich besseren Jahresergebnissen aus als in den Jahren zuvor.

Dass vor diesem Hintergrund das ihm tatsächlich anzurechnende Einkommen in

den Folgejahren tiefer ausfallen sollte als in den Jahren, in denen er einen Verlust

ausgewiesen habe, sei nicht plausibel. Weiterungen (so wohl die Einholung eines

Gutachtens auch für die Jahre ab 2000; vgl. KG act. 2 S. 11 unten) drängten sich

daher nicht auf (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 12 oben).

b) Diese vorinstanzliche Erwägung beinhaltet erkenntlich (der Vorwurf der

ungenügenden Begründung [Beschwerde KG act. 1 S. 22 f. Ziff. 12.1.3] geht

diesbezüglich fehl) folgende Überlegung: Der Beschwerdeführer wies mit seinen

Jahresabschlüssen für die Jahre 1997 - 1999 einen durchschnittlichen Verlust von

rund Fr. 13'000.-- jährlich aus (1997 Reingewinn Fr. 14'652.80 [BG act. 80/6 Blatt

-   20   -

6], 1998 Reinverlust Fr. 48'153.05 [BG act. 80/7 Blatt 7 ], 1999 "Gesamtverlust"

Fr. 6'796.60 [BG act. 80/8 Blatt 6]). Diese drei Jahresabschlüsse wurden gutach-

terlich eingehend geprüft. Der Gutachter gelangte aufgrund verschiedener Auf-

rechnungen statt des ausgewiesenen Verlustes von durchschnittlich Fr. 13'000.--

jährlich zu einem Gewinn von durchschnittlich Fr. 40'000.-- jährlich. Der

Beschwerdeführer ging selber (aufgrund der entsprechenden Jahresabschlüsse)

für die Jahre ab 2000 von deutlich besseren Jahresergebnissen aus als in den

Jahren zuvor. Es dürfe bzw. müsse deshalb, ohne dass auch die Jahresabschlüs-

se ab 2000 gutachterlich beurteilt würden, davon ausgegangen werden, dass der

Beschwerdeführer in den besseren Jahren ab 2000 mindestens die gutachterlich

für die schlechteren Jahre festgestellten Einkünfte erzielt habe. Damit nahm die

Vorinstanz eine antizipierte Beweiswürdigung in dem Sinne vor, dass sie das

Beweisergebnis extrapolierte und aufgrund der gutachterlichen Korrekturen

(Aufrechnungen) der Jahresergebnisse 1997 bis 1999 zur Überzeugung gelangte,

auch die Jahresergebnisse ab 2000 würden bei einer gutachterlichen Prüfung

entsprechend korrigiert bzw. es würden analoge Aufrechnungen vorgenommen.

In den Jahren 2000 bis 2005 wiesen die Jahresergebnisse nach der Darstellung

des Beschwerdeführers Reingewinne von durchschnittlich Fr. 13'260.-- jährlich

aus. Waren die vom Beschwerdeführer ausgewiesenen Jahresergebnisse von

durchschnittlich minus Fr. 13'432.-- aufgrund gutachterlicher Prüfungen auf

durchschnittlich plus Fr. 40'000.-- zu korrigieren (also um durchschnittlich mehr

als Fr. 50'000.-- jährlich), erscheint die antizipierte Beweiswürdigung im Sinne ei-

ner Extrapolierung des Beweisergebnisses, dass eine gleiche gutachterliche

Prüfung der vom Beschwerdeführer ausgewiesenen Jahresergebnisse 2000 -

2005 von durchschnittlich plus Fr. 13'260.-- nicht zu tieferen Jahresergebnissen

als durchschnittlich ebenfalls plus Fr. 40'000.-- (also um durchschnittliche Kor-

rekturen von "nur" rund Fr. 27'000.-- jährlich) führe, nicht als willkürlich, sondern

als haltbar.

Eine Entscheidung ist indes offen zu lassen, da die Vorinstanz die gutachterlichen

Feststellungen neu zu prüfen haben wird und dabei allenfalls zu anderen

Ergebnissen gelangt. Im Hinblick auf den neuen Entscheid kann aber immerhin

festgestellt werden, dass eine solche extrapolierende antizipierte Beweiswürdi-

-   21   -

gung aufgrund gutachterlicher Feststellungen in ähnlichem Umfang nicht als von

vornherein unzulässig erscheint und als solche ([extrapolierende, antizipierte]

Beweiswürdigung) die Offizialmaxime im Gegensatz zur entsprechenden Rüge

(Beschwerde KG act. 1 S. 23 Ziff. 12.2) nicht verletzt.

12. Die Vorinstanz erwog, das basierend auf den gutachterlichen Fest-

stellungen errechnete durchschnittliche Jahreseinkommen erhalte deshalb eine

zusätzliche Plausibilität, weil es sich in der gleichen Grössenordnung bewege wie

der monatliche Verdienst der Ehefrau des Beschwerdeführers bei der G. GmbH,

welche zwar eine juristisch selbständige Person darstelle und von der Einzelfirma

des Beschwerdeführers verschieden, mit dieser aber wirtschaftlich eng verbunden

sei (KG act. 2 S. 11 unten). Der Beschwerdeführer rügt dies als die Begründungs-

pflicht verletzend und willkürlich (Beschwerde KG act. 1 S. 21 f. Ziff. 12.1.1).

Diese vorinstanzliche Erwägung scheint indes keine selbständige Bedeutung zu

haben. Anbetrachts der Notwendigkeit der neuen Prüfung der gutachterlichen

Feststellungen zum Jahreseinkommen des Beschwerdeführers braucht auch über

diese Rüge nicht entschieden zu werden. Immerhin kann die Vorinstanz im Hin-

blick auf den neuen Entscheid darauf hingewiesen werden, dass diese Argumen-

tation tatsächlich nicht überzeugt.

13. Der Beschwerdeführer rügt auch als eine Verletzung der Begründungs-

pflicht, dass die Vorinstanz nicht begründet habe, weshalb die Jahresabschlüsse

für die Jahre 1995 und 1996 nicht für die Ermittlung seines Einkommens beigezo-

gen worden seien (Beschwerde KG at. 1 S. 24 Ziff. 12.5). Die Vorinstanz wird dies

im neuen Entscheid explizit begründen können.

14. Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen den vorinstanzlichen

Ausführungen könne von ihm auch nicht erwartet werden, dass er eine unselb-

ständige Tätigkeit aufnehme. Er merkt aber gleich anschliessend an, dass die Vo-

rinstanz aus der entsprechenden Erwägung auch keine konkreten Schlussfolge-

rungen ziehe (Beschwerde KG act. 1 S. 24 Ziff. 13). Die Vorinstanz zog nicht nur

keine konkreten Schlussfolgerungen, sondern sie erwartete vom Beschwerdefüh-

rer auch nicht die Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit. Sie hielt le-

diglich allgemein fest, dass die Erfüllung der Unterhaltspflicht gegebenenfalls

-   22   -

auch die Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit verlange (KG act. 2

S. 12 erster Absatz a.E.). Auf diese Rüge ist nicht weiter einzugehen.

15. Die Ausführungen des Beschwerdeführers unter Ziff. 14 und 15 der Be-

schwerde (KG act. 1 S. 25 - 27) beziehen sich auf einen neuen Entscheid in der

Sache selbst. Das Kassationsgericht fällt indes keinen solchen, sondern weist die

Sache an die Vorinstanz zurück. Auf diese Ausführungen ist nicht weiter einzuge-

hen.

16. Die Vorinstanz rechnete dem Beschwerdeführer einen Notbedarf von

Fr. 2'035.-- bzw. Fr. 2'100.-- ab dem Jahr 2000 an (KG act. 2 S. 14 lit. cc). Dabei

berücksichtigte sie im Gegensatz zur Erstinstanz, welche dafür noch Fr. 400.--

eingesetzt hatte, lediglich Fr. 100.-- für Autospesen, und zwar erst ab dem Jahr

2000. Vorher habe der Beschwerdeführer nach seinen Angaben Wohnsitz in

Spanien gehabt. Laut Angaben seiner Ehefrau wohnten sie (der Beschwerde-

führer und seine Ehefrau) teilweise auch (neben H.) in I. (wo sich das Geschäft

des Beschwerdeführers befindet). Die aktuellen Angaben des Handelsregister-

amts wiesen I. als Wohnsitz aus. Der Beschwerdeführer habe eingeräumt, die

Bestimmung seines Wohnortes sei schwierig resp. er übernachte unter der

Woche mehrmals in I.. Unter diesen Umständen sei die regelmässige Benützung

eines Fahrzeuges für den Arbeitsweg nicht ausgewiesen. Nicht zu übersehen sei

allerdings, dass der Beschwerdeführer zumindest zu Beginn der Woche an seinen

Arbeitsort gelangen und von dort am Ende der Woche wieder an seinen Wohnort

in H. zurückkehren müsse. Dies rechtfertige die Berücksichtigung von monatlich

Fr. 100.-- Autospesen (KG act. 2 S. 12 f.).

a) Der Beschwerdeführer rügt dabei vorab, bei der von der Vorinstanz

zitierten Äusserung seines Rechtsvertreters, sein Wohnsitz befinde sich in

Spanien (BG act. 31 S. 2), habe es sich um ein offensichtliches Versehen

gehandelt. Auf Seite 10 der gleichen Eingabe sei richtig ausgeführt worden, der

Beschwerdeführer habe sich seit 1996 nicht mehr auf ___________ aufgehalten.

Die vorinstanzliche Annahme sei aktenwidrig (Beschwerde KG act. 1 S. 27 f.

Ziff. 16.1).

-   23   -

Die Vorinstanz bezeichnete bei der Annahme gleichbleibender Einkünfte für

die Zeit vor dem Jahr 2000 keinen höheren Unterhaltsbeitrag als angemessen als

für die Zeit ab dem Jahr 2000 (KG act. 2 S. 14 Erw. 5). Die gerügte Erwägung

wirkte sich demnach nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers aus. Insofern ist

auf die Rüge nicht einzutreten. Im Hinblick auf den neuen Entscheid der Vor-

instanz kann indes darauf hingewiesen werden, dass die Annahme, der

Beschwerdeführer habe im Jahre 1999 deswegen keine Autospesen für den

Arbeitsweg gehabt, weil er angegeben habe, sein Wohnsitz befinde sich in

Spanien, nicht haltbar ist (vgl. z.B. das erstinstanzliche Rubrum seit Beginn des

Prozesses, die friedensrichterliche Weisung vom 29.12.1998 [BG act. 1] und BG

act. 31 S. 6 und S. 10).

b) Weiter bemängelt der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang, die

Vorinstanz habe stillschweigend angenommen, dass er unter der Woche immer in

I. übernachte. Dies sei willkürlich (Beschwerde KG act. 1 S. 28 Ziff. 16.2). Das hat

aber die Vorinstanz nicht angenommen (vgl. KG act. 2 S. 13). Diese Rüge geht

fehl.

c) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe ihm für eine

wöchentliche Fahrt von H. nach I. und zurück Fr. 100.-- angerechnet. Berechtigt

sei aber die Annahme, er übernachte unter der Woche ca. gleich oft in I. wie in H.,

das heisse in den Nächten zwischen Montagabend und Freitagmorgen je zweimal

an jedem Ort. Somit fielen pro Woche mindestens sechs Autofahrten zwischen I.

und H. an. Der Betrag für Fahrkosten erhöhe sich deshalb auf Fr. 300.-- pro

Monat (Beschwerde KG act. 1 S. 28 Ziff. 16.3).

Die Vorinstanz rechnete nicht Fr. 100.-- für eine wöchentliche Fahrt von H.

nach I. und zurück, sondern sie berücksichtigte trotz der erwähnten Umstände

doch Autospesen von Fr. 100.-- monatlich, weil der Beschwerdeführer

"zumindest" zu Beginn der Woche hin- und am Ende der Woche zurückfahren

müsse. Eine Willkür zeigt der Beschwerdeführer dabei mit seinen appellatori-

schen unbelegten Behauptungen nicht auf. Die Rüge geht fehl.

-   24   -

17. Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer wolle wegen des zeit-

weiligen Aufenthaltes in I. (nebst H.) statt des hälftigen (Ehepaar-) Grundbetrages

von Fr. 775.-- Fr. 1'000.-- angerechnet haben. Dem könne aber nicht gefolgt wer-

den. Soweit er nicht in H. wohne, falle ihm dort im Rahmen des Grundbetrages

kein Mehraufwand an. Hingegen fielen zusätzlich Kosten für Strom und Heizung

an. Diese seien auf monatlich Fr. 100.-- zu veranschlagen (KG act. 2 S. 14 lit. aa).

a) Der Beschwerdeführer rügt auch dies als willkürlich. Wenn er über Nacht

allein in I. bleibe, müssten sich die Eheleute separat verpflegen. Das führe zu

zusätzlichen Mehrkosten. Produkte für die Körper- und Gesundheitspflege

benötige er sowohl in H. wie in I., so dass er die entsprechenden Gegenstände

regelmässig doppelt anschaffen müsse. Auch gewisse Einrichtungsgegenstände

würden doppelt benötigt (Beschwerde KG act. 1 S. 29 f. Ziff. 17.2 und 17.3).

b) Der Beschwerdeführer zeigte nicht konkret auf (auch in BG act. 191 S. 11

f. nicht, worauf er verweist) und wies noch weniger nach, welche Kosten genau

ihm dadurch zusätzlich entständen, dass er teilweise in I. übernachten müsse.

Willkür bei den vorinstanzlichen Erwägungen wies er deshalb nicht nach. Die

Rüge geht fehl.

18. Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer wolle monatlich Fr. 200.--

als Vorsorge berücksichtigt haben. In der Notbedarfsrechnung könnten aber nur

solche Positionen angerechnet werden, die der Schuldner oder Verpflichtete auch

tatsächlich leiste. Der Beschwerdeführer habe nicht geltend gemacht, monatliche

Prämien von Fr. 200.-- zur Äufnung eines Vorsorgekontos einzubezahlen. Im

Gegenteil habe er vorgebracht, die entsprechende Police sei aufgelöst worden

(KG act. 2 S. 14 lit. bb).

a) Der Beschwerdeführer wendet ein, entgegen den vorinstanzlichen

Erwägungen sei die entsprechende Police nicht durch ihn aufgelöst worden,

sondern aufgrund einer Kündigung durch die Versicherungsgesellschaft, nach-

dem er die monatliche Prämie nicht mehr habe bezahlen können. Die vorinstanz-

lichen Annahmen seien aktenwidrig (Beschwerde KG act. 1 S. 30 Ziff. 18.1).

-   25   -

b) Die Vorinstanz erwog nicht, dass die entsprechende Police durch den Be-

schwerdeführer aufgelöst wurde. Von einer aktenwidrigen oder willkürlichen An-

nahme kann keine Rede sein.

c) Weiter wendet der Beschwerdeführer ein, in den Akten sei belegt, dass er

im Jahr 1997 Fr. 236.-- monatlich und im Jahr 1998 Fr. 200.-- monatlich tatsäch-

lich leistete. Wenn die Vorinstanz ausführe, es seien nur diejenigen Zahlungen zu

berücksichtigen, welche tatsächlich geleistet worden seien, wären zumindest im

Notbedarf für die Jahre 1997 und 1998 diese Beträge anzurechnen (Beschwerde

KG act. 1 S. 30 Ziff. 18.1).

d) Die Vorinstanz erklärte die Unterhaltsbeiträge zahlbar ab 1. Mai 1998 (KG

act. 2 S. 14 Ziff. 5). Der Notbedarf 1997 ist deshalb belanglos. Darauf ist nicht

weiter einzugehen. Bezüglich der für das Jahr 1998 geleisteten Prämien (vgl. BG

act. 32/18 und 32/19) wird die Vorinstanz beim neuen Entscheid zu prüfen haben,

ob diese beim Notbedarf des Beschwerdeführers zu berücksichtigen sind. Zwar

ist die Rüge als solche unbegründet. Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer

habe nicht geltend gemacht, monatliche Prämien einzubezahlen, sondern im Ge-

genteil, die entsprechende Police sei aufgelöst worden. Der Beschwerdeführer

zeigt in der Beschwerde nicht auf, dass er vor Vorinstanz etwas anderes geltend

gemacht hätte, insbesondere, dass und wo er geltend gemacht hätte, 1998 die

Beträge gemäss BG act. 32/18 und 32/19 bezahlt zu haben. Allerdings sind diese

Dokumente aufgrund der Offizialmaxime auch ohne entsprechende Behauptun-

gen des Beschwerdeführers zu berücksichtigen. Das heisst aber noch nicht, dass

sie in den Notbedarf des Beschwerdeführers einbezogen werden müssten. Aus

der vorinstanzlichen Erwägung, in der Notbedarfsrechnung könnten nur solche

Positionen angerechnet werden, die der Verpflichtete auch tatsächlich leiste, folgt

nicht, dass alle Positionen, die der Verpflichtete tatsächlich leistet, angerechnet

werden müssten.

e) Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang überdies gel-

tend, er habe trotz seines Alters von 51 Jahren bis heute keine Altersvorsorge

aufbauen können. Er wäre dringend darauf angewiesen. Dadurch, dass er darauf

verzichte, vergrössere sich der Gewinn des Unternehmens bzw. vermindere sich

-   26   -

dessen Verlust. Bereits deshalb sei mindestens der geltend gemachte Betrag von

Fr. 200.-- im Notbedarf zu berücksichtigen. In herrschender Lehre und Rechtspre-

chung sei man sich einig, dass sich eine freiwillige Einschränkung gegenüber

dem vom Gericht zu berücksichtigenden Existenzminimum nicht zulasten des

Unterhaltsverpflichteten auswirken dürfe. Die Ermittlung des Existenzminimums

stelle eine Tatfrage dar. Die vorinstanzliche Nicht-Berücksichtigung der Äufnung

eines Vorsorgekontos im Notbedarf sei willkürlich im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO

(Beschwerde KG act. 1 S. 31 Ziff. 18.2). Ob einem Unterhaltspflichtigen ein

solcher Betrag in seinem Notbedarf anzurechnen ist, auch wenn er tatsächlich

keine entsprechenden Zahlungen leistet, ist eine Rechts-, nicht eine Tatfrage.

Eine Verletzung klaren materiellen Rechts im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO legte

der Beschwerdeführer indes nicht dar (ebensowenig zeigte er eine willkürliche

tatsächliche Annahme im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO auf). Die Rüge geht fehl.

19. Die weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers unter Ziff. 19 - 21

der Beschwerde (KG act. 1 S. 31 f.) beziehen sich auf einen neuen Entscheid in

der Sache selbst. Das Kassationsgericht fällt keinen solchen, sondern weist die

Sache an die Vorinstanz zurück. Auf die erwähnten Ausführungen ist deshalb

nicht weiter einzugehen.

20. Die Vorinstanz berücksichtigte, dass der Beschwerdegegner Unterhalts-

zahlungen des Beschwerdeführers nach dem 1. Mai 1998 von insgesamt

Fr. 15'500.-- anerkannt habe. Deshalb setzte die Vorinstanz unter Verrechnung

dieser Zahlungen mit den Unterhaltsbeiträgen ab 1. Mai 1998 den Beginn der

Unterhaltsverpflichtung erst auf den 1. August 1999 fest, zuzüglich Fr. 550.-- für

den Juli 1999 (KG act. 2 S. 15 Erw. 6).

a) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe vor Erstinstanz weit mehr

Zahlungen zugunsten des Beschwerdegegners dargelegt und belegt, nämlich

zwischen dem 12. Februar 1997 und 9. August 1997 insgesamt Fr. 18'500.--. Die

Nicht-Berücksichtigung dieser Belege durch die Vorinstanz stelle eine Verletzung

seines Gehörsanspruchs dar. Soweit die Vorinstanz die vom Beschwerdegegner

anerkannten Zahlungen als ausgewiesen erachte, die vom Beschwerdeführer

belegten aber nicht, sei dies eine willkürliche tatsächliche Annahme (Beschwerde

-   27   -

KG act. 1 S. 33 Ziff. 22 - 24 mit Verweisungen auf BG act. 31 S. 4 f. und act. 32/3

- 32/5 und 36/15).

b) Mit den Plädoyernotizen zur Hauptverhandlung vom 17. August 1999 vor

Erstinstanz hatte der Beschwerdeführer beantragt, es sei davon Vormerk zu

nehmen, dass er bereits Unterhaltsleistungen an den Beschwerdegegner in der

Höhe von Fr. 24'587.95 erbracht habe (BG act. 31 S. 1). Von diesen "in

Anrechnung an allfällige Unterhaltsbeiträge erbrachten Leistungen" sei Vormerk

zu nehmen (BG act. 31 S. 3 - 5 mit Beilagen 32/3 bis 32/5). Die Vorinstanz

äusserte sich nicht dazu. Die Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs ist auch

diesbezüglich begründet. Die Vorinstanz wird sich bei der neuen Prüfung auch

damit befassen müssen.

21. Zusammenfassend beruht der angefochtene Beschluss auf den vorste-

hend dargelegten Verletzungen des Gehörsanspruchs des Beschwerdeführers.

Der angefochtene Beschluss ist deshalb aufzuheben. Die Vorinstanz prüfte ver-

schiedene Behauptungen des Beschwerdeführers gar nicht (bzw. äusserte sich

nicht genügend dazu), die sie in Wahrung des Gehörsanspruchs hätte prüfen

müssen. Deshalb ist die Sache vorab zu dieser Prüfung an die Vorinstanz zurück-

zuweisen und entgegen dem Antrag des Beschwerdeführers (Beschwerde KG

act. 1 S. 2 Anträge Ziff. 1 erster Absatz) nicht direkt durch das Kassationsgericht

ein neuer Entscheid zu fällen.

 III.

Mit der antragsgemässen Aufhebung des angefochtenen Beschlusses

obsiegt der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren. Der Beschwerdegegner

verzichtete auf eine Beschwerdeantwort, stellte keine Anträge im Beschwerde-

verfahren (KG act. 11) und identifizierte sich nicht mit den mit Nichtigkeitsgründen

behafteten vorinstanzlichen Erwägungen. Er ist deshalb nicht als unterliegende

Partei zu behandeln. Entsprechend diesem Ausgang des Verfahrens sind die Ko-

sten des Beschwerdeverfahrens keiner Partei aufzuerlegen, sondern auf die Ge-

richtskasse zu nehmen. Dementsprechend sind für das Beschwerdeverfahren

keine Prozessentschädigungen zuzusprechen (§ 68 Abs. 1 ZPO). Dem unentgelt-

-   28   -

lichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ist eine angemessene Entschädi-

gung für seine Bemühungen im Beschwerdeverfahren aus der Gerichtskasse zu

entrichten (§ 89 Abs. 2 ZPO). Der Beschwerdeführer wird hiermit ausdrücklich auf

die Nachzahlungspflicht nach § 92 ZPO hingewiesen.

 IV.

Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid

im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen

gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG

genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das

Bundesgericht. Der von der Vorinstanz erwähnte Streitwert von Fr. 234'600.-- (KG

act. 2 S. 17) wurde nicht beanstandet.

-   29   -

Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der II. Zivilkammer des

Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. August 2007 aufgehoben und die

Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz

zurückgewiesen.

2. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden auf die Gerichtskasse

genommen.

3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigungen

zugesprochen.

4. Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt

______________, wird für seine Bemühungen im Beschwerdeverfahren mit

Fr. 7'200.-- zuzüglich 7.6 % Mehrwertsteuer (Fr. 547.20) aus der Gerichts-

kasse entschädigt.

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

Der Streitwert beträgt Fr. 234'600.--.

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Oberge-

richts des Kantons Zürich und an die 1. Abteilung des Bezirksgerichtes ____

(Proz. CF990002), je gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: