# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** be9b1584-a374-501e-a276-2df1d747e538
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-09-21
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 21.09.2010 C-352/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-352-2008_2010-09-21.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-352/2008
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 1 .  S e p t e m b e r  2 0 1 0

Richterin Ruth Beutler (Vorsitz), Richter Bernard Vaudan, 
Antonio Imoberdorf, Andreas Trommer und
Jean-Daniel Dubey, 
Gerichtsschreiberin Barbara Kradolfer.

A._______,
vertreten durch Fürsprecher Urs Lienhard,
Beschwerdeführer,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Ausdehnung der kantonalen Wegweisung.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-352/2008

Sachverhalt:

A.
Am 28. August  2001  reiste  der  aus  der  Volksrepublik  China  (nach-
folgend: China) stammende Beschwerdeführer (geb. 1983) ordentlich 
in die Schweiz ein. Ihm wurde eine Aufenthaltsbewilligung erteilt, um in 
Luzern eine Hotelfachschule besuchen zu können.

B.
In der Nacht vom 24. auf den 25. Dezember 2001 überfiel eine Gruppe 
von vier  chinesischen Staatsangehörigen,  darunter  der  Beschwerde-
führer,  einen  Restaurantbesitzer,  um  dessen  Tageseinnahmen  zu 
rauben. Der Restaurantbesitzer wurde dabei in seinem Auto mit einer 
Vielzahl von Messerstichen und Messerschnitten im Kopf-, Hals- und 
Oberkörperbereich getötet.

C.
Mit Urteil vom 6. Juli 2005 wurde der Beschwerdeführer vom Bezirks-
gericht  [...]  wegen  versuchten  qualifizierten  Raubes,  versuchter 
Freiheitsberaubung  und  Entführung,  versuchter  Geiselnahme,  ver-
suchter Erpressung sowie Widerhandlung gegen das Waffengesetz zu 
einer unbedingten Zuchthausstrafe von 5 ½ Jahren verurteilt. Von der 
beantragten Landesverweisung wurde abgesehen.

D.
Am  12.  August  2005  gewährte  das  Amt  für  Migration  des  Kantons 
Luzern  (nachfolgend  AfM)  dem  Beschwerdeführer  das  rechtliche 
Gehör  bezüglich  der  Wegweisung  aus  dem  Kanton  Luzern  auf  das 
Datum seiner Haftentlassung hin. 

Mit  Eingabe  vom 18.  August  2005  liess  der  Beschwerdeführer  sich 
durch seinen Rechtsvertreter dazu vernehmen. Er machte geltend, er 
werde im Falle einer "Ausweisung" nach China Opfer schwerer Men-
schenrechtsverletzungen.  Er  müsse  damit  rechnen,  für  das  gleiche 
Delikt  ein  zweites  Mal  verurteilt  zu  werden;  zudem  drohe  ihm  ein 
unfaires Gerichtsverfahren sowie Folter während des Untersuchungs- 
und  Strafverfahrens.  Aus  diesen  Gründen  ersuchte  er  das  AfM  um 
Verzicht  auf  den  Erlass  einer  fremdenpolizeilichen  Massnahme und 
um  Erteilung  einer  Aufenthaltsbewilligung.  Mit  der  Stellungnahme 
wurden folgende Dokumente eingereicht:

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- Amnesty  International,  Bericht  vom  11.  Dezember  2002,  der  sich  zur 
Stellung von Minderjährigen im chinesischen Strafrecht sowie zur Gefahr 
der Folter, eines unfairen Gerichtsverfahrens etc. äussert.

- Bericht der Schweizerischen Botschaft in Beijing vom 8. März 2002.

- Schreiben der Botschaft der Volksrepublik China vom 8. Juli 2005 an das 
Bezirksgericht [...].

- Führungsbericht des Bezirksgefängnisses [...] vom 20. Juni 2005.

E.
Mit  Verfügung  vom  24.  August  2005  verweigerte  das  AfM  dem 
Beschwerdeführer den weiteren Verbleib im Kanton Luzern und wies 
ihn  auf  das  Datum  der  Haftentlassung  aus  dem  Kanton  weg.  Mit 
Schreiben vom 25. August 2005 beantragte das AfM bei der Vorinstanz 
die Ausdehnung der kantonalen Wegweisungsverfügung auf die ganze 
Schweiz sowie den Erlass einer Einreisesperre. Die Vorinstanz lehnte 
es  gleichentags  ab,  die  beantragten  Verfügungen  zu  erlassen,  da 
einerseits "dabei aufgrund von Art. 3 [der Konvention vom 4. Novem-
ber  1950  zum  Schutze  der  Menschenrechte  und  Grundfreiheiten] 
EMRK  [SR  0.101] bzw.  wegen  Unzulässigkeit  des  Wegweisungs-
vollzugs auch gleichzeitig  die  Anordnung der  vorläufigen Aufnahme" 
verfügt werden müsste und andererseits der kantonale Wegweisungs-
entscheid noch nicht rechtskräftig sei.

F.
Eine gegen die Verfügung des AfM erhobene Beschwerde wurde mit 
Entscheid  der  Justiz-  und  Sicherheitsdirektion  des  Kantons  Luzern 
vom 19. Dezember 2005 abgewiesen. Gleichzeitig  wurde jedoch ge-
stützt auf die eingereichten Unterlagen (vgl. Bst. D) festgehalten, der 
Beschwerdeführer  habe  glaubhaft  gemacht,  er  könnte  nach  seiner 
Rückkehr nach China gefoltert werden. Das AfM wurde deshalb ange-
wiesen, das Dossier mit dem Antrag auf vorläufige Aufnahme wegen 
Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs an das BFM zu überweisen.

G.
Mit Verfügung vom 30. März 2007 lehnte die Vorinstanz den Antrag auf 
vorläufige Aufnahme ab. Im Laufe des mit Eingabe vom 14. Mai 2007 
beim  Bundesverwaltungsgericht  (BVGer)  eingeleiteten  Beschwerde-
verfahrens  (Geschäfts-Nr.  C-3335/2007)  kam  die  Vorinstanz  am 
15. Juni 2007 auf  ihre Verfügung zurück. Sie begründete dies damit, 
dass  bisher  keine  Wegweisung  aus  der  ganzen  Schweiz  vorliege, 
welche die Ersatzmassnahme rechtfertigen könnte. Das Beschwerde-

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verfahren wurde vom BVGer in der Folge als gegenstandslos gewor-
den abgeschrieben (Abschreibungsentscheid vom 3. August 2007).

H.
Mit  Datum 14. Juni  2007 ersuchte  das AfM die  Vorinstanz um Aus-
dehnung der kantonalen Wegweisung. 

I.
Am  15.  Juni  2007  stellte  die  Vorinstanz  beim  Generalkonsulat  der 
Volksrepublik China in Zürich den Antrag auf Ausstellung eines Pass-
ersatzdokumentes für den Beschwerdeführer. Das Schreiben enthielt 
den Hinweis auf die Haftverbüssung und das Entlassungsdatum. Eine 
entsprechende Einreiseerlaubnis wurde von den chinesischen Behör-
den am 29. Oktober 2007 ausgestellt.

J.
Am 27. Juni  2007  wurde der  Beschwerdeführer  aus  dem Gefängnis 
entlassen und sofort  in Ausschaffungshaft genommen. Die Ausschaf-
fungshaft wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Luzern bis zum 
4.  Juli  2007  bestätigt  und  das  AfM  angewiesen,  dem  Beschwerde-
führer  im Sinne einer  milderen Massnahme eine Meldepflicht  aufzu-
erlegen.

K.
Mit  Schreiben  vom  22.  August  2007  gewährte  die  Vorinstanz  dem 
Beschwerdeführer  rechtliches Gehör  zur  beabsichtigten Ausdehnung 
der  kantonalen  Wegweisung.  Von  dieser  Möglichkeit  machte  der 
Beschwerdeführer mit Eingabe vom 3. September 2007 Gebrauch.

L.
Mit  Verfügung  vom  18.  Dezember  2007  dehnte  die  Vorinstanz  die 
kantonale  Wegweisungsverfügung  auf  die  ganze  Schweiz  und  das 
Fürstentum Liechtenstein  aus.  Ferner  ordnete  sie  die  unverzügliche 
Ausreise aus der Schweiz an und entzog einer allfälligen Beschwerde 
die aufschiebende Wirkung. Zur Begründung führte die Vorinstanz im 
Wesentlichen  aus,  die  Ausdehnung  rechtfertige  sich,  weil  der  Be-
schwerdeführer keine kantonale Aufenthaltsbewilligung mehr besitze. 
In Bezug auf den Vollzug der Wegweisung hielt die Vorinstanz fest, die 
Tatsache,  dass  das  chinesische  Strafrecht  den  Grundsatz  ne  bis  in 
idem nicht  kenne,  stelle  kein  Vollzugshindernis  dar.  Das  Verbot  der 
doppelten Bestrafung in zwei verschiedenen Ländern lasse sich weder 
aus  Art. 6 EMRK noch aus anderen Vorschriften der EMRK ableiten. 

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Das Rückschiebungsverbot  gemäss  Art.  3  EMRK komme vorliegend 
nicht  zur  Anwendung:  Es  gebe  keine  Hinweise  darauf,  dass  die 
Identität des Beschwerdeführers den chinesischen Behörden bekannt 
sei; das Justizsystem weise zwar nach wie vor Defizite auf, Verbesse-
rungen seien jedoch angekündigt. Allein das Ausfällen und der Vollzug 
der Todesstrafe würden den Prinzipien der EMRK nicht widersprechen. 
Es könne nicht erwartet werden, dass der Beschwerdeführer, sollte es 
überhaupt zu einem weiteren Strafverfahren wegen derselben Delikte 
kommen, der Folter unterworfen werde, da es keinen Anlass gebe, ein 
Geständnis  herauszupressen.  Hinweise  auf  einen  zu  erwartenden 
Politmalus gebe es ebenfalls nicht. Die Vorinstanz kam zum Schluss, 
der  Beschwerdeführer  gehe  kein  "real  risk"  einer  unmenschlichen 
Behandlung  gemäss Art.  3  EMRK ein,  wenn er  nach China zurück-
kehre. Der Vollzug der Wegweisung nach China sei deshalb zulässig. 
Aufgrund  der  schweren  Straftat,  an  welcher  der  Beschwerdeführer 
beteiligt gewesen sei, könne er sich auch nicht auf die Unzumutbarkeit  
des Vollzugs berufen. 

M.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 17. Januar 2008 lässt der Beschwerde-
führer  die Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz sowie seine vor-
läufige Aufnahme beantragen. Ferner ersucht er um Wiederherstellung 
der aufschiebenden Wirkung sowie um Gewährung der unentgeltlichen 
Rechtspflege.

Der Beschwerdeführer bestreitet die Feststellung der Vorinstanz, wo-
nach es keine Hinweise darauf gebe, dass den chinesischen Behörden 
seine Identität bekannt sei. Zwei Tage nach seiner Verurteilung habe 
sich  die  Botschaft  der  Volksrepublik  China  beim  Bezirksgericht  [...] 
nach  den  verurteilten  Personen  erkundigt  und  sei  auf  den  diploma-
tischen  Weg verwiesen  worden. Es  sei  deshalb  davon  auszugehen, 
dass die chinesischen Behörden die Personalien eruiert hätten.

Der Beschwerdeführer werde wohl spätestens bei seiner Einreise nach 
China in staatlichen Gewahrsam genommen werden. Es bestehe dann 
im Sinne eines "real  risk"  die  Gefahr,  in  der  Haft  einer  Behandlung 
ausgesetzt zu sein, welche das Verbot der Folter und das Recht auf 
ein faires Verfahren verletzen würde.

Der Beschwerde beigelegt waren folgende Dokumente:

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- Urteil des Bezirksgerichts [...] vom 6. Juli 2005

- Schreiben der Botschaft der Volksrepublik China vom 8. Juli 2005 an das 
Bezirksgericht [...]

- 4 Berichte von Amnesty International zur Menschenrechtslage in China

N.
Mit Zwischenverfügung vom 25. Januar 2008 gab das BVGer dem An-
trag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung statt bzw. er-
suchte  das  AfM darum,  von Vollzugsmassnahmen einstweilen  abzu-
sehen. 

Mit Zwischenverfügung vom 17. März 2008 wurde das Gesuch um un-
entgeltliche  Rechtspflege  gutgeheissen  und  der  Rechtsvertreter  als 
amtlicher Anwalt eingesetzt.

O.
Mit Vernehmlassung vom 14. April  2008 beantragt die Vorinstanz die 
Abweisung der Beschwerde.

P.
Am 19. Mai 2008 äusserte sich der Beschwerdeführer zur Vernehm-
lassung der Vorinstanz.

Q.
Mit Verfügung vom 8. April 2010 wurde der Beschwerdeführer eingela-
den,  sich  zum Ergebnis  der  vom Gericht  getätigten Abklärungen im 
Zusammenhang mit den geltend gemachten Vollzugshindernissen zu 
äussern,  den  Sachverhalt  zu  aktualisieren  sowie  allfällige  Schluss-
bemerkungen anzubringen. Zudem wurde er darauf  aufmerksam ge-
macht, dass die von ihm geltend gemachten Vollzugshindernisse auch 
Gegenstand  eines  Asylverfahrens  sein  könnten.  Mit  Eingabe  vom 
20. Mai  2010  nimmt  der  Beschwerdeführer  zu  den  vom  Gericht 
getätigten  Abklärungen  Stellung,  aktualisiert  den  Sachverhalt  und 
bekräftigt die mit Beschwerde vom 17. Januar 2008 gestellten Anträge. 
Seinem  Schreiben  beigelegt  waren  vier  Berichte  von  Amnesty 
International, welche die Situation von Menschenrechtsaktivisten und 
deren Verteidiger betreffen.

R.
Neben den Vorakten zog das BVGer die den Beschwerdeführer betref-
fenden Akten des Kantons Luzern sowie diejenigen des Beschwerde-
verfahrens C-3335/2007 (vgl. Bst. G) bei.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.  
1.1 Gemäss  Art.  31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom  17. Juni 
2005  (VGG,  SR 173.32)  beurteilt  das  BVGer  unter  Vorbehalt  der  in 
Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen Verfügungen 
nach Art.  5  des  Bundesgesetzes vom 20. Dezember  1968 über  das 
Verwaltungsverfahren  (VwVG,  SR  172.021),  welche  von  einer  in 
Art. 33  VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden. Darunter  fallen 
die  Verfügungen  des  BFM  betreffend  Ausdehnung  der  kantonalen 
Wegweisungsverfügung  bzw.  vorläufige  Aufnahme.  Das  BVGer  ent-
scheidet in diesen Bereichen endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 und 4 des 
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).

1.2 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde 
legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).

2.
2.1 Mit  Inkrafttreten  des  Bundesgesetzes  vom  16. Dezember  2005 
über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) am 1. Janu-
ar 2008 wurde das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt 
und  Niederlassung  der  Ausländer  (ANAG,  BS  1  121)  aufgehoben 
(Art. 125 AuG i.V.m. Ziffer I Anhang 2 AuG). Das bisherige Recht bleibt 
jedoch auf Verfahren anwendbar, die – wie das vorliegende – vor dem 
Inkrafttreten  des  AuG eingeleitet  wurden  (Art.  126  Abs. 1  AuG; vgl. 
dazu BVGE 2008/1 E. 2.3).

2.2 Gemäss den Übergangsbestimmungen von Art. 126 Abs. 2 AuG ist 
auf  Gesuche,  welche  vor  Inkrafttreten  des  AuG am 1. Januar  2008 
eingereicht wurden, das neue Verfahrensrecht anwendbar. Sofern das 
Verwaltungsgerichtsgesetz  nichts  anderes  bestimmt,  richtet  sich  das 
Verfahren  vor  dem  BVGer  nach  dem  Verwaltungsverfahrensgesetz 
(Art. 37 VGG).

3.
Mit Beschwerde an das BVGer kann die Verletzung von Bundesrecht 
einschliesslich  Überschreitung  oder  Missbrauch  des  Ermessens,  die 
unrichtige  oder  unvollständige  Feststellung  des  rechtserheblichen 
Sachverhaltes  sowie,  wenn  nicht  eine  kantonale  Behörde  als 

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Beschwerdeinstanz verfügt hat, die Unangemessenheit gerügt werden 
(Art.  49  VwVG).  Das  BVGer  wendet  das  Bundesrecht  von  Amtes 
wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der 
Begehren  nicht  gebunden  und  kann  die  Beschwerde  auch  aus 
anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abwei-
sen.  Massgebend  ist  grundsätzlich  die  Sach-  und  Rechtslage  zum 
Zeitpunkt  seines  Entscheides  (vgl.  E.  1.2  des  in  BGE  129  II  215 
teilweise publizierten Urteils 2A.451/2002 vom 28. März 2003).

4.
4.1 Gemäss  Artikel 1a ANAG ist eine ausländische Person dann zur 
Anwesenheit  in  der  Schweiz  berechtigt,  wenn sie  über  eine  Aufent-
halts- oder Niederlassungsbewilligung verfügt oder nach dem Gesetz 
keiner solchen bedarf (zum Letzteren vgl. Art. 2 ANAG und Art. 1  der 
Vollziehungsverordnung  vom  1. März  1949  zum  Bundesgesetz  über 
Aufenthalt  und Niederlassung der  Ausländer  [ANAV, AS 1949  228]). 
Besitzt  sie  keine  Bewilligung  und  kann  sie  sich  auch  nicht  auf  ein 
gesetzliches Bleiberecht  berufen,  so ist  ihr  Aufenthalt  illegal  und sie 
kann jederzeit  zur  Ausreise  aus der  Schweiz  verhalten werden (vgl. 
Art. 12 Abs. 1 ANAG, ferner den Tatbestand des illegalen Aufenthaltes 
im Sinne von Art. 23 Abs. 1 ANAG sowie: NICOLAS WISARD, Les renvois 
et  leur  exécution  en  droit  des  étrangers  et  en  droit  d’asile,  Basel/ 
Frankfurt a.M. 1997, S. 102). 

4.2 Abgesehen von der Konstellation,  dass von vornherein kein Auf-
enthaltsrecht besteht, ist eine ausländische Person u.a. auch dann zur 
Ausreise verpflichtet, wenn ihr eine Bewilligung oder die Verlängerung 
einer solchen verweigert wurde (Art. 12 Abs. 3 Satz 1 ANAG). Die Be-
hörde bestimmt in diesem Fall die Ausreisefrist. Ist die Behörde eine 
kantonale, so hat die ausländische Person aus dem Kanton, ist die Be-
hörde eine eidgenössische, so hat die Person aus der Schweiz auszu-
reisen (Art. 12 Abs. 3 Satz 2 und 3 ANAG). Ein Entschliessungsermes-
sen  steht  der  Behörde  dabei  nicht  zu  (vgl.  dazu  WISARD,  a.a.O., 
S. 130).

4.3 Vor diesem Hintergrund ist die Wegweisung kein Eingriff in ein ir-
gendwie  geartetes  Anwesenheitsrecht,  sondern  eine  exekutorische 
Massnahme  zur  Beseitigung  eines  rechtswidrigen  Zustandes  (vgl. 
ANDREAS ZÜND,  Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhal-
tung,  in:  Uebersax/Münch/Geiser/Arnold  [Hrsg.],  Ausländerrecht, 
Handbücher für die Anwaltspraxis Bd. VIII, 1. Aufl., Basel 2002 [zitiert: 

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Handbuch Ausländerrecht 2002], Rz. 6.53 mit Hinweisen) und zugleich 
dessen  logische  und  nicht  in  Frage  zu  stellende  Konsequenz.  Die 
Wegweisung kann in dieser Konstellation namentlich nicht dadurch in 
Frage gestellt werden, dass die Ausreisepflicht thematisiert wird, bei-
spielsweise durch Berufung auf ein überwiegendes privates Interesse 
am  weiteren  Verbleib  in  der  Schweiz.  Derartige  Vorbringen  sind  im 
kantonalen Bewilligungsverfahren oder – nach Verweigerung der Be-
willigung – in dem dafür vorgesehenen Rechtsmittelverfahren geltend 
zu  machen  (vgl.  Urteil  des  BVGer  C-3083/2008  vom  9.  September 
2008 E. 4.2 mit  Hinweisen). Dies gilt  auch für die ebenfalls exekuto-
risch wirkende Ausdehnungsverfügung, nicht zuletzt weil die sachliche 
Zuständigkeit für die Legalisierung des Aufenthaltes bei den Kantonen 
liegt (Art. 18 ANAG). Vorbehalten bleiben Vollzugshindernisse im Sinne 
von Art. 14a ANAG (vgl.  E. 5 ff.). In diesem Zusammenhang ist  auch 
die Regelung von Art. 17 Abs. 2 ANAV zu verstehen, wonach von einer 
Ausdehnung  abgesehen  werden  kann,  wenn  der  ausländischen 
Person die Möglichkeit gegeben werden soll, in einem Drittkanton um 
eine  Bewilligung  nachzusuchen. Praxisgemäss  wird  dieser  Artikel  in 
dem Sinne  ausgelegt,  dass  von einer  Ausdehnung Abstand  genom-
men wird, wenn in einem Drittkanton ein Bewilligungsverfahren hängig 
ist,  und dieser  Drittkanton der  ausländischen  Person den Aufenthalt 
während des Verfahrens gestattet.

Da das den Beschwerdeführer betreffende kantonale Aufenthalts- und 
Wegweisungsverfahren  rechtskräftig  abgeschlossen  wurde  und  aus 
den Akten nicht hervorgeht, dass in einem Drittkanton ein Aufenthalts-
gesuch gestellt  worden wäre,  ist  die  vorliegende Ausdehnungsverfü-
gung grundsätzlich zu Recht ergangen.

5.
Demzufolge bleibt zu prüfen, ob Hinderungsgründe für den Vollzug der 
Wegweisung anzunehmen sind (Art. 14a Abs. 2 - 4 ANAG) und das zu-
ständige Bundesamt deshalb gestützt auf Art. 14a Abs. 1 ANAG – im 
Sinne des kantonalen Antrages (vgl. Bst. F) – die vorläufige Aufnahme 
des Beschwerdeführers hätte verfügen müssen. In diesem Zusammen-
hang gilt es darauf hinzuweisen, dass die vorläufige Aufnahme als Er-
satzmassnahme für den nicht durchführbaren Vollzug der Wegweisung 
ausgestaltet  ist.  Sie  tritt  neben  die  Wegweisung,  deren  Bestand  sie 
nicht antastet, sondern vielmehr voraussetzt (BBl 1990 647; vgl. Urteil 
des  BVGer  C-662/2006  vom  5.  Februar  2009  E. 5  mit  Hinweisen; 
WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt a.M. 1990, 

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S. 200  f.).  Vollzugshindernisse  können  somit  die  Wegweisungsverfü-
gung als solche von vornherein nicht in Frage stellen.

6.
Der Vollzug der Wegweisung ist nicht möglich, wenn die ausländische 
Person weder in den Herkunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen 
Drittstaat  verbracht  werden kann. Er  ist  nicht  zulässig,  wenn völker-
rechtliche Verpflichtungen der Schweiz – insbesondere jene der EMRK 
und des Abkommens vom 28. Juli  1951 über  die Rechtsstellung der 
Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) – einer Weiterreise in den Heimat-, Her-
kunfts- oder Drittstaat entgegenstehen. Der Vollzug kann insbesondere 
nicht  zumutbar  sein,  wenn  er  für  die  ausländische  Person  eine 
konkrete Gefährdung darstellt (Art. 14a Abs. 4 ANAG). Auf die Unzu-
mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs kann sich nicht berufen, wer die 
öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzt hat oder in schwerwiegen-
der Weise gefährdet (Art. 14a Abs. 6 ANAG).

7.
7.1 Vorliegend macht  der  Rechtsvertreter  geltend,  den chinesischen 
Behörden sei die Identität des Beschwerdeführers bekannt. Zum Be-
weis legte er ein Schreiben der chinesischen Botschaft in der Schweiz 
an den Präsidenten des Bezirksgerichts [...]  vor, in dem um Auskunft 
über  verurteilte  Chinesen  gebeten  wird  (Beschwerdebeilage  3).  Der 
Beschwerdeführer  müsse  deshalb  damit  rechnen,  beim  Betreten 
Chinas in staatlichen Gewahrsam genommen zu werden (Beschwerde-
schrift Ziffern 4 und 5). Allein deshalb, aber auch aufgrund der Straftat, 
in die er in der Schweiz verwickelt gewesen sei, drohe ihm die Gefahr, 
in  eine Situation  zu geraten,  welche die  in  Art.  3  und Art.  6  EMRK 
statuierten Grundsätze verletzt würde. Dass der Beschwerdeführer für 
die Straftat in der Schweiz verurteilt worden sei und diese Strafe ver -
büsst habe, werde ihn davor nicht schützen. Die chinesischen Behör-
den würden nachprüfen wollen, ob der Beschwerdeführer nicht  doch 
für das Tötungsdelikt verantwortlich gewesen sei. Dabei werde sicher-
lich  Folter  angewendet,  weil  der  Beschwerdeführer  keine Verantwor-
tung für  den fraglichen Tod anerkenne. Werde ein Gerichtsverfahren 
durchgeführt,  so  bestehe die  Gefahr,  dass  der  Beschwerdeführer  in 
einem Kurzverfahren  ohne  Verteidigung  zu  einer  mehrjährigen  Haft-
strafe oder gar zum Tode verurteilt werde. Damit werde sein Recht ge-
mäss Art. 6 EMRK auf ein faires Verfahren verletzt (Beschwerdeschrift 
Ziffern 6 und 7).

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Als Beweismittel reichte der Beschwerdeführer den Jahresbericht 2007 
von  Amnesty  International  zu  China  sowie  Unterlagen  zu  Urgent 
Actions, ebenfalls von Amnesty International,  im Zusammenhang mit 
Fällen von Folter und Misshandlungen von Uiguren und Falun Gong-
Anhängern ein.

7.2 Mit  der  Berufung auf  Art. 3  EMRK macht  der Beschwerdeführer 
geltend, der Vollzug der Wegweisung sei nicht zulässig im Sinne von 
Art. 14a Abs. 3 ANAG (Gebot des Non-Refoulement; vgl. dazu allge-
mein: SCHWEIZERISCHE FLÜCHTLINGSHILFE SFH [Hrsg.], Handbuch zum Asyl- 
und Wegweisungsverfahren, Bern/Stuttgart/Wien 2009, S. 209 ff.).

7.3 Drohende Folter oder eine andere Art grausamer oder unmensch-
licher  Behandlung  oder  Bestrafung  fällt  nach  Lehre  und  Rechtspre-
chung unter den Verfolgungsbegriff im weiten Sinn und kann Gegen-
stand eines Asylverfahrens sein (Entscheidungen und Mitteilungen der 
Schweizerischen  Asylrekurskommission  [EMARK]  2003  Nr. 18  E. 5b 
S. 115).  Ausgehend  von  dieser  unbestrittenen  Praxis  stellt  sich  die 
Frage,  ob  die  vom  Beschwerdeführer  geltend  gemachten  Vollzugs-
hindernisse ausschliesslich im Rahmen eines Asylverfahrens von den 
hierzu  zuständigen  Asylbehörden  zu  prüfen  sind  (so  das  Urteil  des 
BVGer C-5555/2007 vom 4. April 2008 E. 9.1), oder ob darüber eben-
falls  die  zuständige Fremdenpolizeibehörde im Rahmen der  Prüfung 
des Wegweisungsvollzuges zu befinden hat.

8.
Im Folgenden soll  dargestellt werden, welche Behörden – ausser den 
Asylbehörden – in welchen Verfahren mit Vollzugsfragen betraut sind 
(E.  9).  In  einem weiteren  Schritt  wird  ausgeführt,  welche  Prüfungs-
befugnisse diesen angesichts der gegenwärtigen Rechtslage und nach 
herrschender Lehre und Praxis zukommen (E. 10). Schliesslich ist mit 
Blick auf das Asylgesetz  vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31)  und 
das Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen 
Eidgenossenschaft  und  der  Europäischen  Gemeinschaft  über  die 
Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für 
die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestell -
ten  Asylantrages  (SR 0.142.392.68) und  die  Verordnung  (EG) 
Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003, Abl. L 50 vom 25. Fe-
bruar 2003, S. 1 (nachfolgend Dublin-II-Verordnung) zu prüfen, ob der 
Inhalt  der  Vorbringen  im  Einzelfall  Rückschlüsse  auf  das  durchzu-
führende Verfahren zulässt (E. 11 und 13).

Seite 11

C-352/2008

9.
9.1 Im  Ausländerrecht  treffen  sowohl  kantonale  Behörden  als  auch 
Bundesbehörden Entscheide, welche dazu führen, dass eine ausländi-
sche Person die Schweiz verlassen muss (Entfernungsmassnahmen). 
Dabei  ist  zu beachten, dass mit  Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 
2008 die Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen zum Teil 
neu geregelt wurde. 

9.2 Gestützt auf das ANAG waren die Kantone zuständig für die Ver-
weigerung der Erteilung oder Verlängerung von Aufenthaltsbewilligun-
gen (Art. 5 i.V.m. Art. 15 ANAG). Eine Wegweisung durch die kantona-
len Behörden galt  nur für das Kantonsgebiet (Art. 12 Abs. 3 ANAG). 
Eine Ausnahme bestand lediglich im Zusammenhang mit Aufenthalts-
bewilligungen,  die  aufgrund  des  Abkommens  vom  21. Juni  1999 
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der 
Europäischen  Gemeinschaft  und  ihren  Mitgliedstaaten  andererseits 
über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) erteilt wurden; die An-
ordnung von Entfernungsmassnahmen galt,  unabhängig von der ver-
fügenden Behörde,  jeweils  für  die ganze Schweiz  (vgl. den bis  zum 
31. Dezember  2007  geltenden  Wortlaut  von  Art.  24  der  Verordnung 
über  die  Einführung  des  freien  Personenverkehrs,  VEP,  AS  2002 
1748).

Die  Ausweisung  gemäss  Art. 10  ANAG,  für  welche  die  Kantone  zu-
ständig waren (vgl. Art. 16 Abs. 1  ANAV), wurde in der Regel für das 
ganze Gebiet der Schweiz ausgesprochen.

Die neue Regelung im AuG weist  den Kantonen die Kompetenz zur 
Beurteilung von Gesuchen um Erteilung und Verlängerung von Kurz-
aufenthalts-, Aufenthalts und Niederlassungsbewilligungen zu (Art. 32 
bis  Art.  34  i.V.m.  Art.  40  Abs.  1  AuG).  Verweigert  der  zuständige 
Kanton  die  Erteilung  oder  Verlängerung  von  Kurzaufenthalts-  oder 
Aufenthaltsbewilligungen, so weist er die ausländische Person aus der 
Schweiz weg (Art. 66 Abs. 1 AuG). Wird eine Bewilligung widerrufen 
(Art.  62  und  Art.  63  AuG),  so  weist  der  Kanton  die  ausländische 
Person ebenfalls aus der ganzen Schweiz weg (Art. 66 Abs. 1 i.V.m. 
Art. 40 Abs. 1 AuG).

9.3 Gemäss ANAG führte der Bund Ausdehnungs- und Zustimmungs-
verfahren durch (Art. 12 Abs. 3 letzter Satz bzw. Art. 18 Abs. 3 ANAG). 
Bei  der  Ausdehnungsverfügung  wurde  eine  rechtskräftige  kantonale 
Wegweisungsverfügung  auf  das  ganze  Gebiet  der  Schweiz  ausge-

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dehnt (Art. 12 Abs. 3 zweitletzter Satz ANAG). Ein Zustimmungsverfah-
ren wurde insbesondere durchgeführt,  wenn es zur Koordination der 
Praxis bezüglich bestimmter Gruppen von Ausländern notwendig war 
oder wenn das BFM einzelne Verfahren an sich zog (Art. 1 Abs. 1 der 
Verordnung  über  das  Zustimmungsverfahren  im  Ausländerrecht  vom 
20. April 1983 in der bis 31. Dezember 2007 geltenden Fassung [AS 
1986 1482,  AS  1998  846  und  AS  2002  1769]).  Verweigerte  die 
Bundesbehörde  die  Zustimmung  zur  Verlängerung  der  Aufenthalts-
bewilligung,  so  ordnete  sie  gleichzeitig  die  Wegweisung  aus  der 
Schweiz an.

Die neue Regelung im AuG weist dem Bund wiederum die Kompetenz 
zu, ein Zustimmungsverfahren vorzusehen (Art. 99 AuG). Die Voraus-
setzungen sind im Wesentlichen die gleichen wie unter altem Recht 
(vgl. Art. 85 f. der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, 
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Darüber hinaus 
sieht  das AuG vor, dass das Bundesamt bei  Personen, welchen die 
Einreise  am  Flughafen  verweigert  wird,  die  Wegweisung  verfügt 
(Art. 65  AuG).  In  der  Kompetenz  des  Bundes  liegt  zudem die  Aus-
weisung zur  Wahrung der  inneren oder  der  äusseren Sicherheit  der 
Schweiz (Art. 68 AuG).

9.4  
9.4.1 Die Verpflichtung,  die Schweiz zu verlassen,  ergab sich ferner 
aus der per 1. Januar 2007 abgeschafften strafrechtlichen Landesver-
weisung (aArt. 55 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. De-
zember 1937 [StGB, AS 1951 1]). Diese Nebenstrafe wurde durch den 
Strafrichter  ausgesprochen  (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches  Straf-
gesetzbuch,  Kurzkommentar,  2. Aufl.,  Zürich  1997,  N. 1 f. zu  Art. 55 
StGB). Im Unterschied zu den ausländerrechtlichen Verfahren war die 
Frage  des  Aufenthaltsstatus  im  Verfahren  betreffend  Landesverwei-
sung  nicht  Streitgegenstand;  es  handelte  sich  um  eine  Ausreise-
verpflichtung und Fernhaltemassnahme.

9.4.2 Eine  weitere  unfreiwillige  Ausreise  aus  der  Schweiz,  die  den 
ausländerrechtlichen Aufenthaltsstatus ebenfalls nicht zum Thema hat, 
ergibt  sich,  wenn eine ausländische Person an einen Drittstaat  aus-
geliefert  werden soll  (vgl. das Rechtshilfegesetz vom 20. März 1981 
[IRSG, SR 351.1] und das Europäische Auslieferungsübereinkommen 
vom 13. Dezember 1957 [SR 0.353.1]). Zuständig für die Behandlung 
von  Auslieferungsersuchen  ist  das  Bundesamt  für  Justiz  (Art. 17 

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Abs. 2 IRSG). Gemäss Art. 17 Abs. 4 IRSG kann es die Durchführung 
eines Verfahrens ganz oder teilweise der Bundesbehörde übertragen, 
die bei  Begehung der Tat in der Schweiz für die Ahndung zuständig 
wäre (vgl.  STEPHAN BREITENMOSER, Internationale Amts- und Rechtshilfe, 
in:  Uebersax/Rudin/Hugi  Yar/Geiser  [Hrsg.],  Ausländerrecht,  Hand-
bücher  für  die  Anwaltspraxis  Bd.  VIII,  2. Aufl.,  Basel  2009  [zitiert: 
Handbuch Ausländerrecht 2009], Rz. 23.132 ff.).

9.5 Diese Darstellung der Kompetenzen zeigt auf, dass die sachliche 
Zuständigkeit  zur Anordnung von Entfernungsmassnahmen im weite-
ren  Sinne  bei  unterschiedlichen  Behörden  liegt.  Die  entsprechende 
Behörde hat  das Recht und die Pflicht,  die ihr  durch Organisations- 
bzw.  Sacherlasse  zugewiesenen  Aufgaben  zu  erfüllen  (PIERRE 
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER,  Allgemeines  Verwaltungs-
recht,  3. Aufl.,  Bern  2009,  § 6 Rz. 13,  RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/ 
CHRISTINA KISS,  Öffentliches  Prozessrecht  und  Justizverfassungsrecht 
des Bundes, Basel/Frankfurt a. M. 1996, Rz. 955 ff., 1096).

10.  
10.1 Fragen des (Wegweisungs-)Vollzugs und möglicher Hinderungs-
gründe stellen sich somit in unterschiedlichen Verfahren, die aufgrund 
der gesetzlichen Regelungen bezüglich der sachlichen Zuständigkeit 
von unterschiedlichen Behörden durchzuführen sind. Der Vollzug der 
Aus- bzw. Wegweisung, der Landesverweisung sowie der Auslieferung 
steht bzw. stand unter dem Vorbehalt  der völkerrechtlichen Verpflich-
tungen  der  Schweiz  (Unzulässigkeit  gemäss  Art.  14a  Abs. 3  ANAG 
bzw. heute Art. 83 Abs. 3 AuG; für die Landesverweisung vgl. TRECHSEL, 
a.a.O., N. 2a ff. zu Art. 55 StGB; für die Auslieferung vgl. Art.  2 IRSG, 
Art. 3 Ziff. 2 Europäisches Auslieferungsübereinkommen; BREITENMOSER, 
Handbuch  Ausländerrecht  2009,  Rz.  23.100,  23.127  ff.,  MARIO VENA, 
Parallele Asyl- und Auslieferungsverfahren, in: Asyl 2/2007, S. 4 ff.). 

10.2 Was das ausländerrechtliche Verfahren betrifft, wird in der Regel 
gleichzeitig  mit  dem negativen  Bewilligungsentscheid  (Verweigerung 
bzw.  Nichtverlängerung  der  Aufenthaltsbewilligung)  die  Wegweisung 
ausgesprochen, welche die logische Konsequenz der fehlenden Auf-
enthaltsberechtigung ist (vgl. E. 4.3), und eine Ausreisefrist angesetzt. 
Bei  der  Anordnung  der  Wegweisung  handelt  es  sich  um  eine 
Vollstreckungsverfügung (ANDREAS ZÜND/LADINA ARQUINT HILL, Beendigung 
der  Anwesenheit,  Entfernung  und  Fernhaltung,  in:  Handbuch 
Ausländerrecht  2009,  Rz. 8.61). Für  die  Anordnung  des  Vollzugs ist 

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grundsätzlich  diejenige  Behörde  zuständig,  die  den  Sachentscheid 
gefällt  hat (Art. 39 VwVG; dazu allgemein:  TOBIAS JAAG in: Waldmann/ 
Weissenberger,  Praxiskommentar  zum  VwVG,  Zürich  2009,  Art.  39 
N 7,  THOMAS GÄCHTER/PHILIPP EGLI in:  Auer/Müller/Schindler  [Hrsg.], 
Kommentar  zum  Bundesgesetz  über  das  Verwaltungsverfahren 
[VwVG], Zürich 2008, Rz. 18 zu Art. 39). Es besteht somit ein Zusam-
menhang  zwischen  Sachentscheid  und  Vollstreckungsverfügung.  Im 
Asyl- und Ausländerbereich hat die Behörde, welche die Wegweisung 
anordnet, in Bezug auf deren Vollziehbarkeit eine umfassende Prüfung 
vorzunehmen  (ZÜND/ARQUINT HILL,  a.a.O.,  Rz.  8.62;  RUEDI ILLES,  in: 
Caroni/Gächter/Thurnherr  [Hrsg.],  Stämpflis  Handkommentar  zum 
Bundesgesetz  über  die  Ausländerinnen  und  Ausländer,  Bern  2010, 
Art. 83,  N 6). Dass in  der  Sache und bezüglich  der  Vollstreckung in 
einem Entscheid  befunden wird,  ist  auch Ausfluss  des verfassungs-
rechtlichen Beschleunigungsgebotes (Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, 
SR 101]; vgl. BGE 135 II 110 E. 3.2 S. 116 f. sowie Urteil des Bundes-
gerichts [BGer] 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 3.3.2).

10.3 Ist  der  Vollzug  der  Entfernungsmassnahme nicht  durchführbar, 
tritt  an  ihre  Stelle  als  Ersatzmassnahme  die  vorläufige  Aufnahme 
(Art. 14a Abs. 1 ANAG bzw. heute Art. 83 Abs. 1 AuG, Art. 44 Abs. 2 
AsylG).  Nur  eine  für  die  Durchführung  der  Entfernungsmassnahme 
zuständige Behörde kann eine solche Ersatzmassnahme beantragen 
(nach altem Recht [Art. 14b Abs. 1 ANAG]: Bundesanwaltschaft, kanto-
nale Fremdenpolizeibehörden; nach neuem Recht [Art. 83 Abs. 6 AuG]: 
kantonale  Behörden)  beziehungsweise  verfügen  (das  BFM [Art. 14a 
Abs. 1 ANAG, Art. 83 Abs. 1 AuG, Art. 44 Abs. 2 AsylG]; vgl.  WALTER 
STÖCKLI,  Asyl,  in:  Handbuch  Ausländerrecht  2002,  Rz. 8.81  bzw. 
Handbuch Ausländerrecht 2009, Rz. 11.75). Liegt nach Auffassung der 
zuständigen Behörde ein Vollzugshindernis vor, so ist sie verpflichtet, 
einen entsprechenden Antrag zu stellen bzw. die vorläufige Aufnahme 
anzuordnen (WISARD, a.a.O., S. 351). Zuständig für die Beurteilung, ob 
Vollzugshindernisse gemäss Art. 14a ANAG bzw. Art. 83 AuG vorlie-
gen und die  vorläufige  Aufnahme anzuordnen ist,  ist  das  BFM. Das 
bedeutet, dass die Einschätzung der kantonalen Behörde, es liege ein 
Vollzugshindernis  vor,  für  das  BFM  nicht  verbindlich  ist  und  dieses 
nicht  verpflichten  kann,  die  vorläufige  Aufnahme entsprechend  dem 
Antrag des Kantons auch anzuordnen. In praktischer Hinsicht wird der 
Kanton  in  einer  derartigen  Konstellation  die  Wegweisung  zwar  aus-
sprechen,  deren  Vollzug  aber  abhängig  machen  vom  Ausgang  des 

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Verfahrens betreffend vorläufige Aufnahme (in diesem Sinne der Ent-
scheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements des Kantons Luzern 
vom 19. Dezember 2005 i.S. A._______, E. 8.2, Act. 33 der kantonalen 
Akten). Kommt die kantonale Behörde demgegenüber zum Schluss, es 
lägen keine Vollzugshindernisse vor, ordnet sie die Wegweisung bzw. 
deren Vollzug in verbindlicher Weise an.

Aus der gesetzlichen Regelung von Art. 14a ANAG bzw. Art. 83 AuG 
geht nicht hervor, dass die kantonale Behörde nicht zuständig wäre, 
die  Zulässigkeit  des  Wegweisungsvollzugs  zu  prüfen. Ebenso  wenig 
kann den Bestimmungen von Art. 14b Abs. 1 ANAG bzw. Art. 83 Abs. 6 
AuG entnommen  werden,  dass  die  kantonale  Behörde  in  einem  in 
ihren  Zuständigkeitsbereich  fallenden  Wegweisungsverfahren  bezüg-
lich der Antragstellung Einschränkungen unterliegen würde. 

Vor  diesem  Hintergrund  wird  deutlich,  dass  es  keinen  Anlass  gibt,  
davon auszugehen, in einem ausländerrechtlichen Weg- oder Auswei-
sungsverfahren  könne  das  Vorliegen  von  Vollzugshindernissen  (im 
beschriebenen Rahmen) nicht umfassend geprüft werden. Dabei spielt 
es  keine  Rolle,  ob  es  sich  um eine  Bundes-  oder  Kantonsbehörde 
handelt.

10.4 Wie  die  nachfolgende  Kasuistik  zeigt,  entspricht  das  oben 
Gesagte der herrschenden Praxis.

10.4.1 Das BGer  hat  in  seiner  Rechtsprechung zur  Ausweisung ge-
mäss Art. 10 ANAG festgehalten, dass die Kantone die Pflicht haben, 
das  Vorliegen  von  Vollzugshindernissen  umfassend  zu  prüfen.  Das 
BGer amtete in diesen Fällen als Rechtsmittelinstanz (vgl. BGE 135 II  
110 E. 3.2 S. 116 f. sowie Urteile 2A.51/2006 vom 8. Mai 2006 E. 2.2 
und 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 3.3) und überprüfte, ob dem 
Vollzug völkerrechtliche Hindernisse entgegenstehen (BGE 125 II 105 
E. 3b S. 111 f., Urteile 2C_488/2007 vom 6. Februar 2008 E. 3.2.4 und 
2C_87/2007 vom 18. Juni 2007 E. 2.2 und E. 4).

10.4.2 Das BVGer  selbst  hat  bisher  in  zahlreichen  ausländerrechtli-
chen Verfahren die völkerrechtliche Zulässigkeit des Wegweisungsvoll -
zuges geprüft (vgl. beispielsweise betreffend Ausdehnung der kantona-
len Wegweisungsverfügung die Urteile C-3193/2008 vom 30. Dezem-
ber  2008  S.  9 f.,  C-6881/2007  vom  22.  Dezember  2008  E.  4.4, 
C-644/2006 vom 26. Februar 2008 E. 7 und C-614/2006 vom 29. No-
vember  2007  E. 5.2.2,  betreffend  Verweigerung  der  vorläufigen  Auf-

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nahme  die  Urteile  C-2642/2007  vom  19. Dezember  2007  E.  3  und 
C-2019/2007 vom 18. Dezember 2007 E. 3 oder betreffend Verweige-
rung der Zustimmung sowie Wegweisung die Urteile C-539/2006 vom 
20. Dezember  2007  E.  7.3,  C-396/2006  vom  9. Juli  2007  E.  7.3, 
C-399/2006 vom 9. Mai 2007 E. 6.2).

10.4.3 Betreffend Ausweisung nach Art. 10 ANAG hatten sich eben-
falls die Kantone im Rahmen ihrer Kompetenzen mit Vollzugsfragen zu 
befassen (vgl. beispielsweise: Urteile  des Rekursgerichts  im Auslän-
derrecht  veröffentlicht  in:  Aargauische  Gerichts-  und  Verwaltungs-
entscheide [AGVE] 2007 Nr. 98 S. 343 ff. E. 7, 2005 Nr. 106 S. 464 ff. 
E. 5, den Beschluss des Regierungsrats des Kantons Appenzell-Aus-
serrhoden  vom 1. Dezember  1992  veröffentlicht  in:  Ausserrhodische 
Gerichts-  und Verwaltungspraxis  [ARGVP]  1992 S. 40 ff. E. 5  sowie 
den  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts  des  Kantons  Bern  vom 
31. Oktober  1995  [VGE  19391]  veröffentlicht  in  der  Bernischen 
Verwaltungsrechtsprechung  [BVR]  1996  S.  412  E.  3b  S. 418 f.;  vgl. 
auch die Darstellung der Praxis bei WISARD, a.a.O., S. 464 ff.) In diesen 
Entscheiden haben sich die kantonalen Behörden ohne weiteres mit 
Fragen auseinander gesetzt, welche das Gebot des Non-Refoulement 
tangieren. Mit  der  Neuregelung der  Kompetenzen im Ausländerrecht 
(vgl. E. 9.2) hat die Frage, ob Vollzugshindernisse vorliegen, auf kanto-
naler Ebene an Bedeutung gewonnen.

10.4.4 Der Vollständigkeit halber sei ebenfalls auf die Praxis zur frühe-
ren Landesverweisung und zur Auslieferung hingewiesen. In Bezug auf 
die strafrechtliche Landesverweisung hat das BGer in BGE 116 IV 105 
E. 4i S. 116 ausgeführt, dass es "nicht zweifelhaft sein" könne, "dass 
Art. 3 EMRK und Art. 45 AsylG [non-refoulement, heute Art. 5 AsylG] 
durch die Strafvollzugsbehörden im Vollstreckungsverfahren anzuwen-
den sind" (vgl. dazu auch BGE 121 IV 345 E. 1d S. 350, BGE 118 IV 
221 E. 2d S. 227). Gegen die Vollzugsverfügung einer Landesverwei-
sung stand die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans BGer offen, wobei 
einzig  die  Verletzung  des  Rückschiebungsverbotes  gerügt  werden 
konnte (BGE 121 IV 345 E. 1a S. 347 f.). Im Falle eines abgewiesenen 
Asylsuchenden, welcher aufgrund seiner strafrechtlichen Verfehlungen 
(auch)  mit  einer  Landesverweisung  bestraft  worden  war,  stellte  die 
Asylrekurskommission (ARK) fest, dass es an der für den Vollzug der 
Landesverweisung zuständigen Behörde sei, allfällige Vollzugshinder-
nisse zu überprüfen (EMARK 1996 Nr. 35,  EMARK 2004 Nr. 10; im 
Verhältnis zum Auslieferungsverfahren vgl. EMARK 1996 Nr. 34). Auch 

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im Bereich der Auslieferung ist von der zuständigen Behörde die Ein-
haltung  der  von  der  Schweiz  eingegangenen  völkerrechtlichen  Ver-
pflichtungen zu prüfen (vgl. etwa BGE 135 I 191 E. 2 S. 193 ff. [den 
Fall  einer  Überstellung zur Strafverbüssung betreffend],  BGE 134 IV 
156 E. 6 S. 162 ff., BGE 133 IV 76 E. 4.1 S. 86, BGE 123 II 511 E. 6a 
S. 521, BGE 121 II 296 E. 3 S. 298 f.).

10.5 Dieser  Überblick  zeigt,  dass  es  in  der  Praxis  unbestritten  ist,  
dass bei der Anordnung des Vollzugs von Entfernungsmassnahmen im 
weiteren Sinn sämtliche Vollzugshindernisse zu berücksichtigen sind. 
In  der  Literatur  wird  diese  Praxis  teilweise  abgelehnt  (vgl.  WISARD, 
a.a.O,  S. 462 f. [Landesverweisung],  S. 464 ff.,  dieser  Kritik  zustim-
mend: ZÜND/ARQUINT HILL, a.a.O., Rz. 8.101). Im Wesentlichen wird kriti-
siert, dass die kantonalen und eidgenössischen Fremdenpolizeibehör-
den nur selten mit Vorbringen konfrontiert seien, die unter das Rück-
schiebungsverbot fallen. Es fehle ihnen an Erfahrung und Ressourcen, 
um die Beurteilung vornehmen zu können. Dies führe zu einer unein-
heitlichen Praxis. WISARD spricht sich dafür aus, sämtliche Vorbringen, 
welche das menschenrechtliche oder flüchtlingsrechtliche Rückschie-
bungsverbot  anrufen,  im  Asylverfahren  behandeln  zu  lassen.  Dafür 
sollten die Fremdenpolizeibehörden der betroffenen Person ein Asyl-
gesuch  nahe  legen,  welches  in  einem  vereinfachten  Verfahren  zu 
beurteilen wäre. In Anlehnung an diese Kritik und mit Blick auf Art. 18 
AsylG kam das BVGer in Erwägung 9.1 des bereits erwähnten Urteils 
C-5555/2007 zum Schluss,  dass Vorbringen, die auf  das Rückschie-
bungsverbot  zielten,  ausschliesslich  im  Asylverfahren  zu  beurteilen 
seien.

11.
11.1
11.1.1 Gemäss Art. 18 AsylG gilt jede Äusserung, mit der eine Person 
zu  erkennen  gibt,  dass  sie  die  Schweiz  um  Schutz  vor  Verfolgung 
nachsucht,  als  Asylgesuch. Diese Bestimmung wurde  mit  dem Bun-
desbeschluss  über  das  Asylverfahren,  welcher  am 22. Juni  1990  in 
Kraft trat, ins Asylgesetz aufgenommen (damals Art. 13). Gemäss der 
Botschaft  des  Bundesrates  vom  24.  April  1990  (BBl  1990  II  573, 
hier 625)  sollte  damit  das  Asylverfahren  auf  Ausländer  eingegrenzt 
werden, die Schutz vor Verfolgung suchen; es sei von einem weiten 
Verfolgungsbegriff  auszugehen. In  Lehre und Rechtsprechung wurde 
dieser weite Verfolgungsbegriff übernommen (vgl. EMARK 2003 Nr. 18 
E. 4a und 4b). In  Erwägung 5 dieses Entscheides hat  die ARK den 

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Verfolgungsbegriff  präzisiert  und  auf  erlittene  oder  befürchtete 
Nachteile  beschränkt,  die  von  Menschenhand  zugefügt  werden.  Die 
Geltendmachung von Verfolgung ist notwendige Voraussetzung dafür, 
dass ein Ersuchen um Schutz als Asylgesuch behandelt wird (vgl. zum 
Ganzen: SCHWEIZERISCHE FLÜCHTLINGSHILFE SFH, a.a.O., S. 59 ff.).

Diese Rechtsprechung zu Art. 18 AsylG wurde im Zusammenhang mit 
der Frage entwickelt, ob auf ein Asylgesuch eingetreten werden könne 
(vgl. insbes. Art. 32 ff. AsylG; EMARK 2003 Nr. 18). Ausgangspunkt 
war  eine  Eingabe,  die  von  den  zuständigen  Behörden  nach  den 
Regeln des Asylrechtes bearbeitet wurde. Die Frage, ob Sachverhalte, 
die  zwar  unter  Art. 18  AsylG  fallen,  jedoch  ausserhalb  eines  Asyl-
verfahrens zum Thema werden, in diesem anderen Verfahren behan-
delt  werden  können,  musste  im  Rahmen  der  erwähnten  Recht-
sprechung nicht  diskutiert  werden; es stellte  sich lediglich die Frage 
nach  einem  möglichen  Ausschluss  vom  Asylverfahren,  nicht  nach 
einem Einschluss in dasselbe. Diese Rechtsprechung vermag somit im 
vorliegenden Fall nicht zur Klärung der Sachlage beizutragen.

11.1.2 Die Einleitung eines Asylverfahrens setzt indessen ein entspre-
chendes Gesuch voraus  (Art. 2 Abs. 1 und Art. 18 AsylG; vgl. auch 
Art. 32 Abs. 1  AsylG; BGE 121 II  59 E. 3c S. 65). Im Asylverfahren 
herrscht die Dispositionsmaxime, d.h. der Gesuchsteller hat die Herr-
schaft  über  das  Verfahren;  er  kann  es  durch  Gesuch  einleiten  und 
durch  Rückzug  beenden  (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, 
Allgemeines  Verwaltungsrecht,  5. Aufl.,  Zürich/Basel/Genf  2006, 
Rz. 1620,  TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER,  a.a.O.,  § 30  Rz. 19  f., ISABELLE 
HÄNER,  Die  Beteiligten  im  Verwaltungsverfahren  und  Verwaltungs-
prozess, Zürich 2000, Rz. 324, 327, ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwal-
tungsverfahren  und  Verwaltungsrechtspflege  des  Bundes,  2. Aufl., 
Zürich 1998, Rz. 102 f.,  RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O. Rz. 1087). Befindet 
sich  die  betroffene  Person  in  einem  anderen  Verfahren  als  dem 
Asylverfahren und stellt sie nicht ausdrücklich ein Asylgesuch, sondern 
macht  in  diesem  anderen  Verfahren  Sachverhalte  geltend,  die 
möglicherweise gemäss Art. 18 AsylG als  Asylgesuch zu behandeln 
wären, so hat die Behörde nach dem Willen der betroffenen Person zu 
forschen  (vgl.  FRITZ GYGI,  Bundesverwaltungsrechtspflege,  2. Aufl., 
Bern 1983,  S. 50,  HÄNER,  a.a.O. Rz. 270 insbes. Fussnote 761)  bzw. 
dieser Gelegenheit einzuräumen, sich zu äussern. Kommt die für das 
laufende Verfahren zuständige Behörde zum Schluss,  die  betroffene 
Person wolle kein Asylgesuch stellen oder verneint diese es ausdrück-

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lich,  so  ist  nicht  ersichtlich,  weshalb  sie  entgegen  ihrer  Absicht  ins 
Asylverfahren verwiesen werden sollte. In EMARK 2001 Nr. 5 E. 3b/bb 
hielt  die  ARK  aufgrund  der  Umstände  des  zu  beurtei lenden  Falles 
denn auch fest, wegen der Geltung der Dispositionsmaxime sei dem 
BFM  der  Prüfungsgegenstand  vorgegeben,  sei  doch  die  urteilende 
Behörde im Verwaltungsverfahren grundsätzlich an die Parteianträge 
gebunden (im konkreten  Fall  hatten die  Beschwerdeführer  zwar  das 
Vorliegen  völkerrechtlicher  Vollzugshindernisse,  die  unter  den  asyl-
rechtlich  relevanten  Verfolgungsbegriff  gefallen  wären,  geltend  ge-
macht, jedoch bewusst kein Asylgesuch gestellt).

Der  Willenserklärung  der  betroffenen  Person  kommt  somit  bei  der 
Frage, ob sie Schutz vor Verfolgung im Sinne des Asylgesetzes sucht,  
wesentliche Bedeutung zu. 

11.2 Wird  der  Wille  des  oder  der  Betroffenen,  ein  Asylgesuch  zu 
stellen,  verneint,  so  bedeutet  dies  keineswegs,  dass  die  betroffene 
Person mit ihren Vorbringen nicht gehört wird. Die zuständige Behörde 
hat bei der Prüfung, ob der Vollzug der Wegweisung zulässig ist, die 
Vorbringen trotzdem zu berücksichtigen, da die völkerrechtlichen Voll-
zugshindernisse  zwingender  Natur  sind  (STEPHAN BREITENMOSER,  in: 
Ehrenzeller/Schweizer/Mastronardi/Vallender  [Hrsg],  Die  schweizeri-
sche  Bundesverfassung,  Kommentar,  2.  Aufl.,  Zürich  2008,  [zitiert: 
BREITENMOSER, BV-Kommentar] N. 17 zu Art. 25). 

Zu den völkerrechtlichen Verpflichtungen, welche im vorliegenden Kon-
text (Vollzug von Entfernungsmassnahmen) zu beachten sind, gehören 
namentlich das Verbot der Folter und anderer unmenschlicher Behand-
lung  oder  Bestrafung,  wie  es  in  Art.  3  EMRK  und  Art.  3  des 
Übereinkommens vom 10. Dezember  1984 gegen Folter  und andere 
grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe 
(FoK, SR 0.105; vgl. auch Art. 25 Abs. 3 BV) vorgesehen ist, und das 
Rückschiebungsverbot für Flüchtlinge gemäss Art. 33 FK. Das in den 
Bestimmungen  betreffend  das  Verbot  der  Folter  und  anderer  un-
menschlicher  Behandlung  oder  Bestrafung  enthaltene  Rückschie-
bungsverbot (Non-Refoulement) gilt absolut (JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS 
SCHEFER,  Grundrechte  in  der  Schweiz,  4. Aufl.,  Bern  2008,  S. 337 f., 
BREITENMOSER,  BV-Kommentar  N.  20  zu  Art.  25,  REGINA KIENER/WALTER 
KÄLIN,  Grundrechte,  Bern  2007,  S. 178,  JENS MEYER-LADEWIG, Europäi-
sche  Menschenrechtskonvention,  Handkommentar,  2. Aufl.,  Baden-

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Baden  2006  N. 1  zu  Art. 3, WALTER KÄLIN,  Das  Prinzip  des  Non-
Refoulement, Bern/Frankfurt a.M. 1982, S. 158 ff.).

11.3 Aus  diesen  Erwägungen  ergibt  sich,  dass  Vollzugshindernisse, 
die auf dem Rückschiebungsverbot beruhen, nicht nur im Asylverfah-
ren zu prüfen sind. Ihnen kann und muss auch in anderen Verfahren 
Rechnung  getragen  werden.  Allerdings  ist  der  wirkliche  Wille  der 
betroffenen ausländischen Person zu beachten und ihr  allenfalls  der 
Weg ins Asylverfahren zu weisen.

Diese Auffassung  steht  im Einklang  mit  der  gesetzlichen Zuständig-
keitsordnung, die sich exemplarisch in der bisherigen Praxis von Bund 
und  Kantonen  widerspiegelt.  Sollten  sämtliche  Vorbringen,  die  dazu 
geeignet  sind,  den  Vollzug  der  Wegweisung  aufgrund  des  Rück-
schiebungsverbotes unzulässig erscheinen zu lassen, ausschliesslich 
von  den  Asylbehörden  beurteilt  werden  können,  so  wäre  eine  ent-
sprechende  Gesetzesänderung  notwendig. Rein  pragmatische  Über-
legungen,  wie  beispielsweise  die  Nutzung  der  besseren  Fachkennt-
nisse  einer  Behörde,  genügen  dafür  nicht,  da  die  gesetzliche 
Zuständigkeitsordnung  zwingender  Natur  ist  (KÖLZ/HÄNER,  a.a.O., 
Rz. 231, RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., Rz. 956, 1096).

12.
Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzuhalten, dass diejenigen 
Instanzen, welche den Vollzug einer Weg- oder Ausweisung anordnen, 
sämtliche  Arten  von  Vollzugshindernissen  zu  überprüfen  haben. 
Werden  Sachverhaltselemente  vorgebracht,  welche  möglicherweise 
unter das Rückschiebungsverbot fallen, so kommt eine Verweisung ins 
Asylverfahren dann in Frage, wenn die betroffene ausländische Person 
den  Willen  äussert,  ein  Asylgesuch  im  Sinne  von  Art.  18  AsylG  zu 
stellen. Ansonsten sind die Vorbringen von der für das Wegweisungs-
verfahren zuständigen Behörde bei der Prüfung möglicher Vollzugshin-
dernisse zu berücksichtigen. Dass die  Vorbringen letztlich einheitlich 
und von einer  fachlich kompetenten Behörde überprüft  werden,  wird 
durch die zentrale Beurteilung durch das BFM, sei es auf Antrag oder  
aus eigener Kompetenz, sicher gestellt.

13.
Nichts  anderes  ergibt  sich  aus  der  Dublin-II-Verordnung.  Diese 
definiert in Art. 2 Bst. c den Begriff des Asylantrags als den von einem 
Drittstaatsangehörigen  gestellten  Antrag,  der  als  Ersuchen  um 
internationalen  Schutz  eines  Mitgliedstaats  im  Sinne  der  Genfer 

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Flüchtlingskonvention angesehen werden kann. Jeder Antrag auf inter-
nationalen  Schutz  wird  als  Asylantrag  angesehen,  es  sei  denn,  ein 
Drittstaatsangehöriger  ersucht  ausdrücklich  um  einen  anderweitigen 
Schutz, der gesondert  beantragt werden kann. Letzteres ist  der Fall,  
wenn ein  Drittstaatsangehöriger auf ein Asylgesuch verzichtet und im 
Rahmen  eines  ausländerrechtlichen  Verfahrens  geltend  macht,  der 
Vollzug der Wegweisung sei nicht zulässig bzw. seine Anwesenheit sei 
nach den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln. Es 
ist  davon  auszugehen,  dass  der  Status  der  vorläufigen  Aufnahme 
einem Aufenthaltstitel im Sinne von Art. 2 Bst. j  der Dublin-II-Verord-
nung entspricht und dem Betroffenen ebenfalls den von ihm beantrag-
ten Schutz zu gewähren vermag.

14.
Im  vorliegenden  Fall  wurde  der  anwaltlich  vertretene  Beschwerde-
führer mit Verfügung vom 8. April  2010 darauf aufmerksam gemacht, 
dass seine Vorbringen Thema eines Asylverfahrens sein könnten, dass 
sie jedoch auch im ausländerrechtlichen Verfahren zu beachten sind, 
wenn der Beschwerdeführer sich darauf beschränkt. Mit Eingabe vom 
20. Mai  2010  hielt  der  Beschwerdeführer  an den  gestellten  Rechts-
begehren fest, so dass davon auszugehen ist, dass er eine Prüfung im 
vorliegenden ausländerrechtlichen Verfahren wünscht.

15.
Im  Folgenden  ist  somit  zu  prüfen,  ob  der  Vollzug  der  Wegweisung 
zulässig,  zumutbar  und  möglich  ist,  oder  ob  der  Beschwerdeführer 
allenfalls vorläufig aufzunehmen ist (vgl. E. 5).

16.
16.1 Droht einer Person im Falle des Vollzugs der Weg- oder Auswei-
sung Folter,  so darf  sie  nicht  aus  der  Schweiz ausgeschafft  werden 
(vgl. Art. 25 Abs. 3 BV und Art. 3 FoK). Im Folgenden ist zu beurteilen, 
wie es sich im vorliegenden Fall damit verhält.

16.2 Gemäss Art. 3 EMRK darf niemand der Folter oder unmensch-
licher  oder  erniedrigender  Strafe  oder  Behandlung  unterworfen 
werden. Diese Bestimmung schützt eines der wichtigsten Rechtsgüter 
der  demokratischen  Gesellschaft  und  gilt  daher  –  im Gegensatz  zu 
anderen Rechten der EMRK – uneingeschränkt und uneinschränkbar 
(vgl.  MEYER-LADEWIG,  a.a.O.,  Ziff.  1  zu  Art. 3  mit  Hinweis,  STEPHAN 
BREITENMOSER/DORIS RIEMER/CLAUDIA SEITZ,  Praxis  des  Europarechts, 
Grundrechtsschutz, Zürich 2006, S. 34). In seiner reichhaltigen Recht-

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C-352/2008

sprechung zu Art. 3 EMRK hat der Europäische Gerichtshof für Men-
schenrechte (EGMR) festgehalten, dass der Vollzug der Wegweisung 
gegen  Art.  3  EMRK  verstösst,  wenn  für  die  betroffene  Person  im 
Zielstaat  die ernsthafte Gefahr ("real  risk")  einer  dieser  Bestimmung 
widersprechenden Behandlung besteht (vgl. statt vieler: EGMR, Saadi 
gegen  Italien,  Nr. 37201/06,  Urteil  vom 28. Februar  2008,  Ziff.  125; 
MEYER-LADEWIG, a.a.O.,  Ziff. 19 zu Art. 3 mit Hinweisen). Dabei genügt 
es nicht,  dass eine allgemeine Gefahr dargetan wird, vielmehr muss 
diese sich gerade auf die betroffene Person beziehen (vgl. statt vieler: 
EGMR,  NA. gegen Grossbritannien, Nr. 25904/07, Urteil  vom 17. Juli 
2008, Ziff. 113; MEYER-LADEWIG, a.a.O., Ziff. 21 zu Art. 3 mit Hinweisen). 
Es muss glaubhaft sein, dass gerade die betroffene Person einer Art. 3 
EMRK widersprechenden  Behandlung  ausgesetzt  sein  würde. Dabei 
wird  auf  die  allgemeine  Situation  und  die  Erfahrungen  im  Zielland 
abgestellt,  wobei  allein  der  Umstand,  dass  im  Zielstaat  ernsthafte 
Menschenrechtsverletzungen ("serious human rights violations") statt-
finden, im allgemeinen nicht genügt, um ein "real risk" für eine Person 
anzunehmen  (vgl.  EGMR,  E.N.  gegen  Schweden,  Nr. 15009/09, 
Zulassungsentscheid  vom  8.  Dezember  2009,  Ziff.  28;  EGMR,  I.N.  
gegen Schweden, Nr. 1334/09, Zulassungsentscheid vom 15. Septem-
ber 2009, Ziff. 29; EGMR, S.M. gegen Schweden, Nr. 47683/08 Zulas-
sungsentscheid  vom  10. Februar  2009,  Ziff.  30;  OLIVER THURIN,  Der 
Schutz  des  Fremden  vor  rechtswidriger  Abschiebung  –  Das  Prinzip 
des  Non-Refoulement  nach  Artikel  3  EMRK,  Wien/New  York  2009, 
S. 179 f.).  Vielmehr  müssen  spezifische  Gründe  dargelegt  werden, 
welche  die  Gefahr  für  den  Betroffenen,  einer  Art.  3  EMRK  wider-
sprechenden Behandlung ausgesetzt zu werden, als real erscheinen 
lassen (THURIN, a.a.O., S. 170; BGE 130 II 217 E. 8.1 S. 227 [Auslie-
ferung]). Die befürchtete Misshandlung muss zudem einen bestimmten 
Grad der  Schwere aufweisen,  damit  sie unter das Verbot  von Art. 3 
EMRK fällt (vgl. die bereits erwähnten Urteile des  EGMR,  NA. gegen 
Grossbritannien, Nr. 25904/07, Urteil vom 17. Juli 2008, Ziff. 110 und 
Saadi  gegen  Italien,  Nr.  37201/06,  Urteil  vom  28. Februar  2008, 
Ziff. 134  sowie  Vilvarajah  und  andere  gegen  Grossbritannien, 
Nr. 13163/87  etc.,  Urteil  vom  30. Oktober  1991,  Ziff.  107; 
BREITENMOSER/RIEMER/SEITZ, a.a.O., S. 34 mit Hinweisen).

16.3 In  Bezug auf  China ergibt  sich  aus den verfügbaren Berichten 
folgendes Bild:

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Das  UNO  Komitee  gegen  Folter  (Committee  against  Torture,  CAT) 
zeigt  sich  in  seinem  Abschlussbericht  vom  21.  November  2008 
(CAT/C/CHN/CO/4, im Internet unter www2.ohchr.org > Human Rights 
by Country > China > Committee Against Torture > Concluding Obser-
vations [2008] – China, besucht im September 2010) besorgt über die 
zahlreichen Berichte betreffend routinemässiger Anwendung von Fol-
ter  bei  Verdächtigten  in  Polizeigewahrsam.  Verhaftete  würden,  trotz 
Bemühungen zu Unterbindung solcher Methoden, nach wie vor häufig 
gefoltert  oder  misshandelt,  um  Geständnisse  oder  andere  Infor-
mationen herauszupressen. Ferner kritisiert das CAT, dass Verhaftete 
bis  zu 37 Tage, in  einigen Fällen  sogar  noch länger, in  Gewahrsam 
genommen würden, ohne einem Richter vorgeführt  zu werden, dass 
über  die  Dauer  der  Inhaftierungen  keine  Akten  geführt  würden  und 
dass  den  Verhafteten  nur  zurückhaltend  Zugang  zu  Anwälten  oder 
Ärzten  gewährt  werde.  Zudem  würden  sie  nicht  über  ihre  Rechte 
aufgeklärt.

Der Bericht  geht  im Weiteren davon aus,  dass besonders Mitglieder 
ethnischer  oder  religiöser  Minderheiten  (z.B. Tibeter,  Uiguren,  Falun 
Gong-Anhänger), Menschenrechtsaktivisten und deren Anwälte sowie 
Mitglieder der Demokratiebewegung von staatlicher Seite schikaniert 
werden und der Gewalt ausgesetzt sind.

Die  Menschenrechtsorganisation  Amnesty  International  kommt  in 
ihrem  Jahresbericht  2010  im  Wesentlichen  zum  gleichen  Schluss 
(Quelle: www.amnesty.de > Informieren > Länderberichte > Asien und 
Pazifik > China > Amnesty Report 2010, besucht im September 2010), 
ebenso das US-Aussenministerium in seinem Menschenrechtsbericht 
2009 zu China (inkl. Tibet, Hongkong und Macao) vom 11. März 2010 
(Quelle:  www.state.gov  > Democracy  and  Global  Affairs  > Human 
Rights > Country Reports > 2009 > East Asia and the Pacific > China 
includes Tibet, besucht im September 2010).

16.4 Diese  Angaben  stimmen  mit  den  Erkenntnissen  des  BVGer 
überein. Zwar droht Mitgliedern von Risikogruppen, die nach einer ille-
galen Ausreise aus China im Ausland um Asyl nachgesucht haben und 
nach  China  zurückkehren,  zwischen  drei  und  fünf  Monaten  Haft,  in 
deren Verlauf auch Misshandlungen nicht ausgeschlossen sind. Aller-
dings  gibt  es  keine  Hinweise  darauf,  dass  Mitglieder  von  Risiko-
gruppen  aus  westlichen  Ländern  tatsächlich  nach  China  zurück-
geschafft  wurden,  so  dass  keine  Informationen  über  das  konkrete 

Seite 24

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Vorgehen chinesischer Behörden vorhanden sind (vgl. BVGE 2009/29 
E. 6 zur Situation von Risikogruppen [insbes. Tibeter]). Was jedoch die 
Rückschaffung  von  Han-Chinesen  anbelangt,  die  illegal  aus  China 
ausgereist  sind,  ist  davon  auszugehen,  dass  diese  weniger  hart 
angefasst werden als Mitglieder der erwähnten Risikogruppen, da sie 
als Wirtschaftsmigranten angesehen werden.

16.5 Der Beschwerdeführer  weist  keines der  erwähnten Risikomerk-
male auf. So gehört er weder einer der Risikogruppen an, noch ist er 
illegal aus China ausgereist. Zudem ist sein Tatbeitrag zu dem in der 
Schweiz verübten Tötungsdelikt erstellt, so dass es keinen Grund gibt, 
ihn mittels Folter zu einem Geständnis zu bewegen. Der Einwand des 
Beschwerdeführers,  die  chinesischen  Behörden  würden  nachprüfen 
wollen,  ob  er  nicht  doch  noch  für  das  Tötungsdelikt  verantwortlich 
gemacht werden könne, ist nicht stichhaltig, da (zumindest) einer der 
drei anderen an der Tat Beteiligten als direkt Verantwortlicher verurteilt  
worden ist.

17.
17.1 Art. 2 EMRK (Recht auf Leben) in Verbindung mit den Protokollen 
Nr. 6 vom 28. April  1983 zur Konvention zum Schutz der Menschen-
rechte  und  Grundfreiheiten  über  die  Abschaffung  der  Todesstrafe 
(SR 0.101.06) und Nr. 13 vom 3. Mai 2002 zur Konvention zum Schutz 
der  Menschenrechte  und  Grundfreiheiten  über  die  vollständige  Ab-
schaffung  der  Todesstrafe  (SR  0.101.093)  verbietet  die  Verhängung 
und den Vollzug der Todesstrafe und damit auch den Vollzug der Weg-
weisung in einen Staat, wo dem Betroffenen die Todesstrafe droht (vgl. 
auch Art. 10 Abs. 1 BV und Art. 25 Abs. 3 BV; BGE 130 II 217 E. 8.8 
S. 233 [Auslieferung]; Urteile des BGer 1A.166/2004 vom 28. Septem-
ber  2004 E. 5.1  und 1A.217/2002 vom 18. November  2002  E. 6.1). 
Damit der Vollzug einer Wegweisung diesen Protokollen widerspricht, 
muss  der  Betroffene  glaubhaft  machen,  durch  den  Vollzug  einer 
ernsthaften  Gefahr,  einem  wirklichen  Risiko,  zum  Tod  verurteilt  zu 
werden, ausgesetzt zu sein (vgl. MEYER-LADEWIG, a.a.O., Rz. 3a zu Art. 1 
des Protokolls Nr. 6 mit Hinweisen; EGMR,  Kaboulov gegen Ukraine, 
Nr. 41015/04, Urteil vom 19. November 2009, Ziff. 99; BGE 130 II 217 
E. 8.1 S. 227 [Auslieferung]).

17.2 In  China  ist  die  Todesstrafe  für  zahlreiche  Delikte  vorgesehen. 
Gemäss  dem  Jahresbericht  2010  von  Amnesty  International  (vgl. 
E. 16.3) wird die Todesstrafe in China in grossem Massstab angewen-

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det,  auch  bei  Straftaten  ohne  Gewaltanwendung.  Die  Anzahl  der 
Todesurteile  und  Exekutionen  wird  als  Staatsgeheimnis  behandelt, 
weshalb es keine genauen Zahlen gibt. Die Menschenrechtsorganisa-
tion Human Rights Watch berichtet, die Anzahl der Exekutionen werde 
auf  3'000 bis 10'000 geschätzt. Amnesty International kritisiert,  dass 
weiterhin  Todesurteile  in  unfairen  Gerichtsverfahren  ergehen.  Zwar 
bestünden  Mechanismen,  welche  die  Überprüfung  erstinstanzlicher 
Todesurteile sicherstellen sollen; erfolgreiche Berufungsverfahren oder 
gar  Neuverhandlungen  sind  gemäss  Amnesty  International  jedoch 
selten (vgl. Amnesty International: "Wenn der Staat tötet, Todesstrafe 
in  China",  Stand  2.  April  2010,  im  Internet  unter  www.amnesty-
todesstrafe.de  > Infos  > Todesstrafe in  China; Human Rights Watch: 
Country  Summary  China  vom  Januar  2010,  im  Internet  unter 
www.hrw.org > Publications > World Report 2010 > Country Chapters 
> China. Beide Seiten besucht im September 2010). Am 30. Mai 2010 
wurden zwei neue Verordnungen bekannt gegeben, wonach zukünftig 
auf illegalem Weg – beispielsweise durch Folter – erlangte Beweise in 
Gerichtsverfahren nicht  verwendet  werden dürften. Dies  gelte  insbe-
sondere bei unter Folter erlangten Geständnissen in Verfahren, die zur 
Todesstrafe  führen  könnten  (vgl.  Nachrichtenagentur  Bloomberg: 
"China  Issues  Rules  on  Using  Evidence  in  Death-Penalty  Cases", 
Meldung vom 30. Mai 2010, im Internet unter www.bloomberg.com > 
News > Law [Stichwortsuche: China death penalty]; Frankfurter Allge-
meine  Zeitung  online  vom  3. Juni  2010:  "Chinas  Lehren  aus 
Fehlurteilen",  im  Internet  unter  www.faz.net  >  F.A.Z.-Archiv.  Beide 
Webseiten besucht im September 2010).

17.3 Aufgrund des Sachverhaltes, wie er sich aus dem Strafurteil vom 
6. Juli  2005  ergibt,  könnten  am  ehesten  Art. 263,  Art.  238  oder 
Art. 232  des  Strafgesetzes  der  Volksrepublik  China  vom 1.  Oktober 
1997 (chin. StGB; eine englische Übersetzung findet sich im Internet 
unter www.refworld.org  > Regions: Asia  > China  > Legal Information 
[Filter:  criminal  law],  besucht  im  September  2010)  zur  Anwendung 
kommen.

Art. 263 chin. StGB befasst sich mit Raub ("robbery"). Die Strafandro-
hung für  (einfachen)  Raub beläuft  sich auf  Gefängnis zwischen drei 
und  zehn  Jahren  sowie  Busse,  diejenige  für  (einfache)  Freiheits-
beraubung, wie sie in Art. 238 chin. StGB beschrieben ist, auf maximal 
drei  Jahre  Gefängnis,  Gewahrsam,  Überwachung  oder  Entzug  der 
politischen Rechte. Die Tatsache, dass ein Mensch getötet wurde, was 

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bei  den  beiden  erwähnten  Straftatbeständen  grundsätzlich  zu  einer 
Strafverschärfung  –  und  damit  unter  Umständen  zur  Todesstrafe  – 
führt,  ist  aufgrund der  Tatsache,  dass  sie  im Stadium des Versuchs 
blieben, nicht unter diesen Aspekten, sondern gesondert  zu betrach-
ten. Strafmildernd kann sich gemäss Art. 23 chin. StGB zudem aus-
wirken, dass die Delikte nicht vollendet wurden.

Was  die  Tötung  eines  Menschen  anbelangt,  so  sieht  Art. 232  chin. 
StGB  vor,  dass  vorsätzliche  Tötung  ("whoever  intentionally  kills  an-
other") mit dem Tode, lebenslanger Haft oder mindestens zehn Jahren 
Gefängnis bestraft wird; nur in leichten Fällen ist eine Gefängnisstrafe 
zwischen  drei  und  zehn  Jahren  vorgesehen.  Würde  entgegen  den 
Feststellungen  im  Strafurteil  vom  6. Juli  2005  von  einer  direkten 
Beteiligung  des  Beschwerdeführers  an  der  Tötung  des  Restaurant-
besitzers  ausgegangen,  wäre  es  trotzdem  höchst  unwahrscheinlich, 
dass er als hauptverantwortlicher Täter angesehen würde, da minde-
stens einer der anderen Beteiligten als solcher verurteilt  wurde. Viel-
mehr  wird  bei  einer  gemeinschaftlich  begangenen  Straftat  ("joint 
crime",  Art.  25  chin.  StGB)  nach  den  Tatbeiträgen  unterschieden 
(Art. 26 und Art. 27 chin. StGB). Der Beschwerdeführer könnte dem-
nach  allenfalls  als  Komplize  ("accomplice")  angesehen  werden,  der 
gemäss Art. 27 chin. StGB zu einer weniger schweren Strafe ("lighter 
punishment") verurteilt werden bzw. dessen Strafe geringer ("mitigated 
punishment")  ausfallen soll. Es kann auch ganz auf Strafe verzichtet 
werden ("be exempted from punishment").

17.4 Zusammenfassend  kann  festgehalten  werden,  dass  der 
Beschwerdeführer, sollte gegen ihn nach seiner Rückkehr nach China 
wegen der Delikte, für die er verurteilt  wurde bzw. das Tötungsdelikt 
selbst  ein  Strafverfahren  durchgeführt  werden,  nicht  dem "real  risk" 
einer Verurteilung zum Tode ausgesetzt wäre.

18.
18.1 Es stellt  sich in  der Folge die Frage, ob der Beschwerdeführer 
nach seiner Rückkehr nach China damit rechnen müsste, für die Straf -
tatbestände,  für  die  er  bereits  in  der  Schweiz verurteilt  wurde,  oder 
das Tötungsdelikt  selbst,  für das er in der Schweiz weder angeklagt 
noch verurteilt wurde, belangt zu werden.

18.2 Es  ist  davon  auszugehen,  dass  die  chinesischen  Behörden 
sowohl die Aus- als auch die Einreise genau kontrollieren, insbeson-
dere auch die ihrer eigenen Staatsangehörigen (vgl. Art. 3 des Geset -

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zes der Volksrepublik China vom 1. Februar 1986 über die Kontrolle 
der Aus- und Einreise von Bürgern; eine englische Übersetzung findet 
sich im Internet unter www.refworld.org > Browse by topics > Select a 
Topic: By category  > National law  > entry/exit [Filter: China], besucht 
im  September  2010).  Somit  wird  der  weit  über  die  ursprünglich 
geplante  Dauer  ausgedehnte  Auslandaufenthalt  bei  der  Einreise  mit 
einiger  Wahrscheinlichkeit  auffallen  und  zu  Fragen  Anlass  geben. 
Zudem  ist  aufgrund  der  Akten  davon  auszugehen,  dass  den 
chinesischen Behörden bekannt ist, dass der Beschwerdeführer in der 
Schweiz strafrechtlich belangt worden ist  und auch wofür. So reichte 
der  Beschwerdeführer  die  Kopie  eines  Schreibens  der  chinesischen 
Botschaft  in  der  Schweiz  vom 8.  Juli  2005  zu  den  Akten,  mit  dem 
Erkundigungen nach den vier verurteilten chinesischen Staatsbürgern 
eingeholt  wurden.  Zudem  wurde  die  chinesische  Vertretung  bereits 
kurz nach der Verübung der Tat über die Inhaftierung des Cousins des 
Beschwerdeführers informiert,  der ebenfalls an der Tat beteiligt,  zum 
Tatzeitpunkt aber noch minderjährig war. Dieser erhielt zudem minde-
stens einmal Besuch von Botschaftsangehörigen. Es ist  daher wahr-
scheinlich, dass bei diesem Besuch auch die Namen der anderen an 
der Tat beteiligten Chinesen zur Sprache kamen. Überdies beantragte 
das  BFM am 15. Juni  2007  beim  chinesischen  Generalkonsulat  ein 
Passersatzdokument  für  die  Rückkehr  des  Beschwerdeführers  nach 
China.  Darin  wird  auch  erwähnt,  dass  dieser  sich  im  Strafvollzug 
befinde.  Es  ist  somit  –  entgegen  der  Auffassung  der  Vorinstanz  – 
davon  auszugehen,  dass  die  Identität  des  Beschwerdeführers  den 
chinesischen Behörden bekannt  ist. Dies  ist  bei  der  Beurteilung,  ob 
der Vollzug der Wegweisung unzulässig ist, zu berücksichtigen.

18.3 Was die Durchführung eines Strafverfahrens in China für die in 
im Strafurteil  erwähnten Straftatbestände anbelangt,  so  ist  dies auf-
grund der chinesischen Gesetzgebung grundsätzlich möglich: Gemäss 
Art. 10 chin. StGB kann gegen eine Person, die im Ausland eine nach 
diesem  Gesetz  strafbare  Handlung  begangen  hat  (vgl.  auch  Art.  7 
chin.  StGB),  in  China  erneut  ein  Verfahren  eröffnet  werden,  selbst 
wenn im Ausland bereits eines stattgefunden hat. Wurde die Person im 
Ausland  bereits  bestraft,  so  kann  in  China  von  einer  Strafe  ganz 
abgesehen oder eine leichtere Strafe ausgesprochen werden. Gemäss 
einer Auskunft des britischen "Foreign and Commonwealth Office" vom 
15. Juli 2005 gibt es zwar offenbar keine Regelung, in welchen Fällen  
und unter welchen Umständen ein solches Verfahren eingeleitet wird. 
Es sei jedoch naheliegend, dass die chinesischen Behörden dann ein 

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Strafverfahren einleiten würden, wenn die Tat in China viel  Aufmerk-
samkeit  erhalten  habe,  wenn  das  oder  die  Opfer  über  gute  Verbin-
dungen in China verfügen würden, wenn die Straftat einen politischen 
Aspekt  aufweise  oder  wenn  die  Behörden  ein  Exempel  statuieren 
wollten. Die Tatsache, dass das Strafgesetzbuch Ausnahmen von der 
Doppelbestrafung  bei  im  Ausland  begangenen  Straftaten  vorsehe, 
lasse den Schluss zu, dass die chinesischen Behörden bei gewöhnli -
chen Straftaten ("ordinary criminal offences") nicht tätig würden (vgl. 
UK  Border  Agency  [Home  Office],  Country  of  Origin  Information 
Report China vom 8. Januar 2010, Rand-Nr. 10.15, im Internet unter 
www.ecoi.net > Länderseite China, besucht im September 2010).

Es ist weder ersichtlich, dass die in der Schweiz begangene Straftat 
oder der Strafprozess in China grosse Aufmerksamkeit erhalten hätte, 
noch  ist  von  engen  Verbindungen  des  Opfers,  das  vietnamesischer 
Staatsangehöriger  war,  nach  China  auszugehen. Eine  politische  Di-
mension ist ebenso wenig erkennbar, wie ein Grund, aus dem die Chi-
nesen an diesem Fall ein Exempel statuieren könnten; insbesondere 
gehört der Beschwerdeführer keiner Risikogruppe an (vgl. E. 16.5). Es 
ist  somit  kaum  davon  auszugehen,  dass  gegen  ihn  nach  seiner 
Rückkehr  nach  China  ein  Strafverfahren  wegen  der  Beteiligung  an 
dem  in  der  Schweiz  begangenen  Tötungsdelikt  eingeleitet  würde. 
Unwahrscheinlich  erscheint  auch,  dass  die  chinesischen  Behörden 
versuchen könnten, ihn – entgegen den Feststellungen im Strafurteil – 
für die Tötung selbst (mit-)verantwortlich zu machen und entsprechend 
zu verurteilen.

18.4 Ferner macht der Beschwerdeführer geltend, dass das von ihm 
befürchtete  Verfahren  in  China  unfair  verlaufen  werde  und  deshalb 
Art. 6 EMRK verletzen würde. In diesem Zusammenhang stellt sich die 
Frage, ob Art. 6 EMRK sich nur auf  Verfahren bezieht,  die in  einem 
Konventionsstaat  durchgeführt  werden  (vgl.  MEYER-LADEWIG,  a.a.O., 
Rz. 2 zu Art. 6), oder ob der Schutz auch ausserhalb der Konventions-
staaten  indirekte  Wirkung  entfalten  kann  (vgl.  FRANZ MATSCHER, 
Bemerkungen  zur  extraterritorialen  oder  indirekten  Wirkung  der 
EMRK, in: Festschrift  für Stefan Trechsel zum 65. Geburtstag, Zürich 
2002, S. 28, 35 mit  Hinweisen). Soweit  ersichtlich, hat der EGMR in 
seiner  bisherigen  Rechtsprechung  zwar  nicht  ausgeschlossen,  dass 
bei einer besonders schwerwiegenden Verletzung von Art. 6 EMRK in 
einem Drittland der ausliefernde Konventionsstaat  zur Verantwortung 
gezogen  werden  könnte;  er  hat  jedoch  bisher  in  keinem  Fall  eine 

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solche  Verletzung  festgestellt  (vgl.  EGMR,  Soering  gegen 
Grossbritannien, Nr. 14038/88, Urteil vom 7. Juli 1989,  Ziff. 113 sowie 
EGMR, Einhorn gegen Frankreich, Nr. 71555/01, Zulassungsentscheid 
vom  16. Oktober  2001,  Ziff. 32 f.  [beide  betr.  Auslieferung];  MEYER-
LADEWIG,  a.a.O.,  Rz. 60b zu Art.  6;  MATSCHER,  a.a.O.,  S. 35 f.). Ange-
sichts  der  geringen  Gefahr  der  Durchführung  eines  Verfahrens  in 
China  (vgl.  E.  18.3),  kann  vorliegend  jedoch  eine  vertiefte  Ausein-
andersetzung unterbleiben.

18.5 Im  Übrigen  ist  festzuhalten,  dass  das  vom  Beschwerdeführer 
angerufene  Verbot  der  Doppelbestrafung  (ne  bis  in  idem)  bei  der 
vorliegenden Konstellation nicht zur Anwendung kommt. Dieser Grund-
satz,  der  sich  u.a.  in  Art.  4  des  Protokolls  Nr.  7  zur  EMRK  findet, 
wendet sich nicht generell gegen die Doppelbestrafung, sondern zielt 
lediglich auf  eine doppelte Bestrafung im gleichen Land (vgl.  MEYER-
LADEWIG, a.a.O., Rz. 2 zu Art. 4 des Protokolls Nr. 7 mit Hinweisen; vgl. 
EGMR,  Amrollahi  gegen  Dänemark,  Nr.  56811/00,  Zulassungs-
entscheid vom 28. Juni 2001).

19.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Beschwerde-
führer bei seiner Rückkehr nach China von den Behörden zwar befragt 
werden könnte. Es erscheint jedoch unwahrscheinlich, dass ein Straf-
verfahren wegen der Beteiligung an dem in der Schweiz begangenen 
Tötungsdelikt  eingeleitet  würde.  Aber  selbst  wenn  gegen  den 
Beschwerdeführer ein Strafverfahren im erwähnten Sinne durchgeführt 
würde, bestünde keine ernsthafte Gefahr ("real risk"), dass gerade er 
einer  Art.  3  EMRK  widersprechenden  Behandlung  ausgesetzt  oder 
zum Tode verurteilt  würde.  Vor  diesem Hintergrund  erübrigt  es  sich 
auch,  auf  die Vorbringen des Beschwerdeführers im Zusammenhang 
mit  einer  möglichen  Organentnahme  nach  einer  Hinrichtung  einzu-
gehen. 

Der Vollzug der Wegweisung verstösst somit nicht gegen die von der 
Schweiz  eingegangenen  völkerrechtlichen  Verpflichtungen  und  ist 
damit zulässig.

20.
Umstände, die den Vollzug der Wegweisung als unmöglich im Sinne 
von  Art.  14a  Abs.  2  ANAG  machen  könnten,  werden  weder  vom 
Beschwerdeführer geltend gemacht noch sind solche aus den Akten 
ersichtlich. Was die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs anbelangt 

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(Art. 14a Abs. 4 ANAG), so kann auf die zutreffenden Erwägungen in 
der angefochtenen Verfügung verwiesen werden.

21.
Insgesamt ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im Ergebnis 
nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

22.
Da  dem  Beschwerdeführer  die  unentgeltliche  Rechtspflege  samt 
Rechtsverbeiständung  gewährt  wurde,  ist  er  davon  befreit,  für  die 
entstandenen Verfahrenskosten aufzukommen. Aus demselben Grund 
sind die Kosten der Rechtsvertretung von der erkennenden Behörde 
zu  übernehmen,  und  dem Rechtsbeistand  ist  gemäss  Art.  9  ff.  des 
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine – 
in Ermangelung einer Kostennote durch das Gericht festzusetzende – 
Entschädigung  von  Fr.  2'500.-  (inkl.  MWST)  auszurichten.  Diesen 
Betrag  hat  der  Beschwerdeführer  dem  Bundesverwaltungsgericht 
zurückzuerstatten, sollte er später zu hinreichenden Mitteln gelangen 
(Art. 65 Abs. 4 VwVG).

(Dispositiv S. 32)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3.
Für  seine  anwaltschaftlichen  Bemühungen  wird  Fürsprecher  Urs 
Lienhard  aus  der  Gerichtskasse  eine  Entschädigung  von Fr.  2'500.- 
(inkl. MWST) ausgerichtet.

4.
Diesen  Betrag  hat  der  Beschwerdeführer  dem  Bundesverwaltungs-
gericht  zurückzuerstatten,  sollte  er  nachträglich  zu  hinreichenden 
Mitteln gelangen.

5.
Dieses Urteil geht an: 

- den Beschwerdeführer (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. [...] zurück)
- das  Amt  für  Migration  des  Kantons  Luzern  (Einschreiben;  Akten 

Ref-Nr. [...] zurück)

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Ruth Beutler Barbara Kradolfer

Versand:

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