# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8b324606-fea4-55da-ae7f-be56a02ec04d
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-03-23
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 23.03.2022 SB.2021.53 (AG.2022.468)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2021-53_2022-03-23.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2021.53

 

URTEIL

 

vom 23.
März 2022

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Marc Oser (Vorsitz), Dr.
Annatina Wirz, lic. iur. Mia Fuchs und
Gerichtsschreiber MLaw Thomas Inoue 

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                                Berufungskläger

[...]                                                                Anschlussberufungsbeklagter

                                                                                              
Beschuldigter 

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                
Berufungsbeklagte 

Binningerstrasse 21, 4001 Basel                   
Anschlussberufungsklägerin 

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts 

vom 31. März 2021

 

betreffend mehrfache
rechtswidrige Einreise, mehrfacher rechtswidriger Aufenthalt, Strafzumessung
sowie Landesverweisung

 

Sachverhalt

 

Mit Urteil des
Strafgerichts Basel-Stadt vom 31. März 2021 wurde A____ (nachfolgend
Beschuldigter) des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz, der mehrfachen
rechtswidrigen Einreise sowie des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig erklärt
und verurteilt zu 30 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der
Untersuchungshaft vom 21. September 2020 bis 8. Dezember 2020 sowie
des vorzeitigen Strafvollzugs seit dem 9. Dezember 2020. Er wurde für fünf
Jahre des Landes verwiesen, wobei die angeordnete Landesverweisung nicht im
Schengener Informationssystem eingetragen wurde. Auf die Anordnung eines
Fahrverbots nach Art. 67e des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) wurde
verzichtet. Schliesslich befand das Strafgericht über die beschlagnahmten
Gegenstände, überband dem Beschuldigten die erstinstanzlichen Verfahrenskosten
von CHF 16'043.20, wobei das beigebrachte Bargeld in Höhe von
CHF 850.– mit diesen verrechnet wurde, sowie eine Urteilsgebühr von
CHF 3'500.–.

 

Gegen dieses
Urteil hat der Beschuldigte, verteidigt durch Advokat [...], am 1. April
2021 Berufung angemeldet. Nach einem Verteidigerwechsel hat der Beschuldigte am
28. Mai 2021, nunmehr verteidigt durch Advokat [...], die Berufung erklärt
und diese am 25. August 2021 begründet. Er beantragt, es sei das Urteil
des Strafgerichts vom 31. März 2021 aufzuheben und der Beschuldigte vom
Vorwurf der mehrfachen rechtswidrigen Einreise kostenlos freizusprechen. Er sei
wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig zu sprechen und zu
einer angemessenen Strafe zu verurteilen. Von einer Landesverweisung sei
abzusehen, die ordentlichen Kosten seien neu zu verteilen und dem Beschuldigten
sei für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren eine angemessene
Parteientschädigung zuzusprechen. Mit Berufungsantwort vom 23. September
2021 beantragt die Staatsanwaltschaft die vollumfängliche Abweisung der
Berufung des Beschuldigten. 

 

Die
Staatsanwaltschaft hat am 11. Juni 2021 Anschlussberufung erklärt und
diese am 4. August 2021 begründet. Sie beantragte, der Beschuldigte sei
wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfacher rechtswidriger
Einreise und mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts schuldig zu erklären und zu
verurteilen zu einer unbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 3 Jahren.
Zudem sei eine Landesverweisung von 8 Jahren auszusprechen, wobei die
Landesverweisung im Schengener Informationssystem einzutragen sei, und es sei
ein dreijähriges Fahrverbot für alle Motorfahrzeugkategorien auszusprechen. Im
Übrigen sei das Urteil des Strafgerichts zu bestätigen. Der Beschuldigte
beantragt mit seiner Anschlussberufungsantwort vom 25. August 2021 die
vollumfängliche Abweisung der staatsanwaltschaftlichen Anschlussberufung. Mit
ihrer Berufungsantwort vom 23. September 2021 hielt die Staatsanwaltschaft
an ihren Anträgen mehrheitlich fest, beantragte die Anordnung der
Landesverweisung von acht Jahren nunmehr allerdings ohne Eintragung im
Schengener Informationssystem. 

 

Mit Replik zur
Berufungsantwort der Staatsanwaltschaft und Duplik zur Berufungsantwort des
Beschuldigten vom 25. Oktober 2021 hielt der Beschuldigte an seinen
Anträgen fest, wobei er in beweisrechtlicher Hinsicht beantragte, die
Staatsanwaltschaft aufzufordern, das Urteil des Strafgerichts SG.[...] zu den
Akten zu reichen. Die Staatsanwaltschaft hielt mit Eingabe vom
18. November 2021 und unter Verzicht auf eine Duplik an ihren Anträgen
fest. Zudem reichte sie das beantragte Strafgerichtsurteil in anonymisierter
Form zu den Akten und wies auf ein weiteres Strafgerichtsurteil SG.[...] vom
8. November 2021 hin. Mit Eingabe vom 10. Dezember 2021 nahm der Beschuldigte
Stellung zur Eingabe der Staatsanwaltschaft vom 18. November 2021 und dem
eingereichten Strafgerichtsurteil. 

 

Im
Instruktionsverfahren wurde mit Verfügung des Verfahrensleiters vom
22. November 2021 ausserdem noch das von der Staatsanwaltschaft erwähnte
Urteil des Strafgerichts vom 8. November 2021 SG.[...] eingeholt und es
gingen schliesslich noch ein aktueller Strafregisterauszug vom 24. Februar
2022 des Beschuldigten sowie der Vollzugsbericht der Justizvollzugsanstalt
Bostadel vom 4. März 2022 über den Beschuldigten ein.

 

Mit Verfügung
vom 21. Dezember 2021 bzw. Vorladungen vom 19. Januar 2022 lud der
Verfahrensleiter die Parteien zur Berufungsverhandlung vom 23. März 2022
vor. Anlässlich der Berufungsverhandlung wurde der Beschuldigte zur Person und
zur Sache befragt. Im Anschluss gelangten der Verteidiger sowie die
Staatsanwaltschaft zum Vortrag. Der Beschuldigte beantragt, er sei wegen
einfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig zu sprechen
und mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 15 Monaten zu bestrafen, unter
Einrechnung von Untersuchungshaft und vorzeitigem Strafvollzug seit dem
21. September 2020. Er sei unverzüglich aus der Haft zu entlassen, die
ordentlichen Kosten des Verfahrens seien zu Lasten der Staatskasse zu nehmen
und es sei dem Beschuldigten eine Parteientschädigung gemäss Honorarnote
auszurichten. Die Staatsanwaltschaft hält im Wesentlichen an ihren Anträgen
fest, wobei sie hinsichtlich des Strafmasses nunmehr eine unbedingt zu
vollziehende Freiheitsstrafe von 3 ¼ Jahren beantragt. Für sämtliche weitere
Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Einzelheiten der
entscheidrelevanten Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden
Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Nach
Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) unterliegt
das angefochtene Urteil der Berufung an das Appellationsgericht. Der
Beschuldigte ist gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Berufung, die
Staatsanwaltschaft nach Art. 381 und 400 Abs. 3 lit. b StPO zur
Anschlussberufung legitimiert. Die Berufung ist nach Art. 399 StPO, die
Anschlussberufung nach Art. 401 in Verbindung mit 399 Abs. 3 StPO
form- und fristgemäss eingereicht worden. Auf beide Rechtsmittel ist
einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und
§ 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG
154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. 

 

1.2      Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung
Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens,
Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige
Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im
Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt
werden. Wer nur Teile des Urteils anficht, hat in der Berufungserklärung
verbindlich anzugeben, auf welche Teile sich die Berufung beschränkt (Art. 399
Abs. 3 lit. a und Abs. 4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Erfolgt eine
Teilanfechtung, erwächst das Urteil hinsichtlich der nicht angefochtenen Punkte
in Teilrechtskraft.

 

Nicht
angefochten sind im vorliegenden Berufungsverfahren die Verurteilung des
Beschuldigten wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie die
Einziehung und Vernichtung der beschlagnahmten Betäubungsmittel mitsamt der
Verpackung und die Einziehung und Vernichtung der beschlagnahmten Effekte (1
Mobil-telefon [...] inkl. amerikanischer SIM-Card, 1 Mobiltelefon [...] inkl.
schweizerischer SIM-Card, 3 Mobiltelefone [...] jeweils inkl. schweizerischer
SIM-Card), jeweils in Anwendung von Art. 69 des Strafgesetzbuches. Diese Punkte
sind im vorliegenden Berufungsverfahren folglich nicht mehr zu überprüfen.

 

2.

Hinsichtlich der
umstrittenen vorinstanzlichen Schuldsprüche wegen mehrfacher rechtswidriger
Einreise sowie rechtswidrigem Aufenthalt erwog das Strafgericht im
angefochtenen Urteil in tatsächlicher Hinsicht, in den Akten liege ein
Einreiseverbot des Staatssekretariats für Migration (SEM) vom 23. Juli
2019, mit welchem dem Beschuldigte für den Zeitraum vom 24. Juli 2019 bis
zum 23. Juli 2022 das Betreten schweizerischen und liechtensteinischen
Gebiets unter Strafandrohung von Art. 115 des Ausländer- und Integrationsgesetzes
(AIG, SR 142.20) untersagt worden sei. Der Beschuldigte habe den Empfang dieser
Verfügung am 23. Juli 2019 unterschriftlich bestätigt und anlässlich der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung habe er zudem angegeben, vom Einreiseverbot Kenntnis
gehabt zu haben (angefochtenes Urteil E. II.1). Im Wissen dieses
Einreiseverbots habe der Beschuldigte im Januar 2020 die Schweiz betreten und
habe sich auch am 4. März 2020 sowie am 10. März 2020 in der Schweiz
aufgehalten. Zudem sei eine Person, bei welcher es sich wahrscheinlich um den
Beschuldigten gehandelt habe, mit einem [...] mit Schweizer Nummernschild am
3., 14., 17. und am 21. September 2020 jeweils für ungefähr 15 Minuten
nach Deutschland aus- und wieder eingereist. Der Beschuldigte habe zugestanden,
mit diesem [...] mehrfach nach Deutschland ausgereist zu sein (angefochtenes
Urteil E. II.1.1). 

 

In rechtlicher
Hinsicht befasste sich das Strafgericht mit dem Einwand des Beschuldigten, wonach
das über ihn verhängte Einreiseverbot des SEM nicht rechtmässig sei. Es stellte
zunächst fest, dass das Einreiseverbot, da es mangels Anfechtung formell in
Rechtskraft erwachsen sei, durch das Strafgericht vorfrageweise auf
offensichtliche Gesetzesverletzung, einschliesslich Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens, überprüft werden könne (angefochtenes Urteil
E. III.1.1). Es kam zum Schluss, dass sowohl das Einreiseverbot des SEM
als auch die diesem zu Grunde liegende Wegweisungsverfügung der kantonalen
Migrationsbehörde nicht zu beanstanden seien (angefochtenes Urteil
E. III.1.1.1–III.1.1.4). Durch die diversen Einreisen in die Schweiz habe
sich der Beschuldigte daher der mehrfachen rechtswidrigen Einreise strafbar
gemacht (angefochtenes Urteil E. III.1.2). Zudem habe er sich in
Missachtung des Einreiseverbots über einen längeren Zeitraum in der Schweiz aufgehalten,
womit er sich zusätzlich wegen rechtswidrigen Aufenthalts strafbar gemacht habe
(angefochtenes Urteil E. III.1.3).

 

3.

3.1      Die
vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen sind im vorliegenden
Berufungsverfahren unbestritten. Die Berufung des Beschuldigten richtet sich
vielmehr gegen die rechtlichen Erwägungen des Strafgerichts. Er stellt dabei
insbesondere die vorfrageweise Prüfung der Rechtmässigkeit des Einreiseverbots in
Frage.

 

Nicht bestritten
ist, dass das sich in den Akten befindliche Einreiseverbot des SEM (unangefochten)
in Rechtskraft erwachsen ist. Wie bereits das Strafgericht zutreffend erwog,
können gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung Verwaltungsverfügungen, welche
– wie vorliegend – zwar grundsätzlich von einem Verwaltungsgericht hätten
überprüft werden können, eine solche gerichtliche Überprüfung von der
betroffenen Person indessen unterlassen wurde, im Strafverfahren vorfrageweise
überprüft werden. Allerdings ist die Prüfung der Rechtmässigkeit dabei auf
offensichtliche Gesetzesverletzungen und offensichtlichen Ermessensmissbrauch
beschränkt (BGE 129 IV 246 E. 2.1 f., in: Pra 2004 Nr. 71
S. 414, 416 f.).

 

3.2      

3.2.1   In
formeller Hinsicht bemängelt der Beschuldigte zunächst, dass sich das
Einreiseverbot auf Art. 67 des im Zeitpunkt des Verfügungserlasses nicht mehr
in Kraft stehenden Ausländergesetzes (AuG) stütze und auch der Hinweis auf die
Strafbarkeit nach Art. 115 AuG falsch sei. Es fehle die gesetzliche
Grundlage, weshalb das Einreiseverbot «rechtswidrig wenn nicht gar nichtig» sei
(Plädoyer Beschuldigter Berufungsverhandlung Ziff. I.2.1). 

 

Es trifft zu,
dass sich das fragliche Einreiseverbot auf Art. 67 AuG stützt und dem
Beschuldigten darin eine Bestrafung nach Art. 115 AuG im
Widerhandlungsfall angedroht wird (Akten S. 623 f.). Ferner ist es
ebenfalls zutreffend, dass im Zeitpunkt des Erlasses des fraglichen
Einreiseverbots (23. Juli 2019) das Bundesgesetz über die Ausländerinnen
und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) massgebend war. Es
handelt sich bei letzterem allerdings nicht um ein anderes Bundesgesetzt,
sondern lediglich um eine (weitere) Änderung des Gesetzes vom 16. Dezember
2005, in deren Rahmen der Titel vom Ausländergesetz (AuG) zum Ausländer- und
Integrationsgesetz (AIG) geändert wurde (vgl. Beschluss der Bundesversammlung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 16. Dezember 2016 [AS 2017 6521]).
Die fragliche Bestimmung des Art. 67 AuG ist denn auch wortgleich mit
derjenigen des derzeit geltenden Art. 67 AIG bzw. der zum
Verfügungszeitpunkt geltenden Fassung und auch die Strafdrohung von Art. 115
AuG (Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe) stimmt mit der heute
bzw. der zum Verfügungszeitpunkt geltenden Fassung des Art. 115
Abs. 1 AIG überein. Die (wohl) versehentliche Verwendung der veralteten
Gesetzesbezeichnung schadet vor diesem Hintergrund nicht, zumal die Änderung
des Namens erst am 1. Januar 2019 und damit lediglich rund acht Monate vor
Erlass der fraglichen Verfügung in Kraft trat (vgl. Verordnung über die
abschliessende Inkraftsetzung der Änderung vom 16. Dezember 2016 des
Ausländergesetzes vom 15. August 2018 [AS 2018 3171]). Kommt hinzu, dass
in der Begründung des Einreiseverbots Bezug auf das AIG, konkret auch auf
Art. 67 Abs. 1 lit. a AIG genommen wurde (vgl. Akten S. 624).
Der Einwand des Beschuldigten erweist sich somit als unbegründet.

 

3.2.2   Ferner
macht der Beschuldigte in formeller Hinsicht geltend, es sei, da sich die dem
Einreiseverbot zugrundeliegende Wegweisungsverfügung des kantonalen
Migrationsamts nicht in den Akten befinde, nicht nachvollziehbar, ob es die
Wegweisungsverfügung überhaupt gebe und ob dem Beschuldigten in diesem
Zusammenhang das rechtliche Gehör gewährt worden sei (Plädoyer Beschuldigter
Berufungsverhandlung Ziff. I.2.2.a).

 

Es trifft zwar
zu, dass sich die dem Einreiseverbot zugrundeliegende Wegweisungsverfügung nicht
in den Strafakten befindet. Allerdings sind vorliegend keinerlei Hinweise dafür
ersichtlich, dass eine solche nicht ergangen sein soll, zumal gegen das
Einreiseverbot unbestrittenermassen kein Rechtsmittel eingelegt worden war und
es sich somit um eine rechtskräftige Verfügung handelt. Zudem gab der Beschuldigte
anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung zu Protokoll, dass ihm
bewusst gewesen sei, dass er eine Einreisesperre für die Schweiz habe (Akten
S. 746). Weder die Staatsanwaltschaft, das erstinstanzliche Gericht noch
das Appellationsgericht mussten daher Zweifel an der Existenz der
Wegweisungsverfügung haben und deren Beizug vom Migrationsamt Zürich veranlassen.
Im Rahmen einer vorfrageweise (Willkür-)Prüfung kann es selbst im
Anwendungsbereich des Untersuchungsgrundsatzes nicht Aufgabe der Behörde bzw.
der Gerichte sein, die in Frage stehende (rechtskräftige) Verwaltungsverfügung
auf alle erdenklichen Mängel hin zu prüfen. Kommt in diesem Zusammenhang hinzu,
dass der Beschuldigte selbst weder vor Abschluss des Vorverfahrens noch
anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung einen entsprechenden Beweisantrag
stellte (vgl. Akten S. 700 und 743 ff.) und auch im erstinstanzlichen
Parteivortrag wurde die Existenz der Wegweisungsverfügung nicht in Frage
gestellt (Akten S. 750 ff.). Sodann unterliess es der Beschuldigte
auch im Berufungsverfahren, den Beizug der Wegweisungsverfügung zu beantragen
(vgl. namentlich Akten S. 834), und der Einwand, dass die
Wegweisungsverfügung allenfalls nicht existieren könnte, wurde erst im
zweitinstanzlichen Parteivortrag und nach Schliessung des Beweisverfahrens
vorgebracht (vgl. namentlich Berufungsbegründung S. 2 ff.; Plädoyer
Beschuldigter Berufungsverhandlung Ziff.I.2.2.a). Zusammenfassend vermag die im
Rahmen des zweitinstanzlichen Parteivortrags erstmals vorgebrachte Vermutung,
dass die Wegweisungsverfügung allenfalls gar nicht existieren könnte, daher nicht,
das Einreiseverbot des SEM vom 23. Juli 2019 als offensichtlich
rechtswidrig erscheinen zu lassen. 

 

Auch der (anlässlich
des zweitinstanzlichen Parteivortrag erstmals vorgetragene) Einwand des
Beschuldigten, ihm sei das rechtliche Gehör im Zusammenhang mit der
Wegweisungsverfügung nicht gewährt worden, erweist sich als unbehelflich.
Zunächst zielt der Hinweis des Beschuldigten auf die zeitliche Abfolge der
Zustellung des Strafbefehls und des Einreiseverbots ins Leere. Entgegen seiner
Auffassung, handelt es sich bei dem Vermerk auf dem in den Akten befindlichen
Strafbefehls vom 22. Juli 2019 nicht um eine Genehmigung des leitenden
Staatsanwalts, sondern es ist davon auszugehen, dass er lediglich eine
Eingangsbestätigung vom 23. Juli 2019 im Büro des leitenden Staatsanwalts darstellt
(vgl. Akten S. 66). Den beigezogenen Akten der Staatsanwaltschaft
See/Oberland ist nämlich zu entnehmen, dass sowohl dem Beschuldigten als auch
seinem damaligen Verteidiger anlässlich der Einvernahme vom 22. Juli 2019
ein Exemplar des fraglichen Strafbefehls persönlich ausgehändigt worden ist (beigezogene
Akten [...], Nr. 15). An der Eröffnung des Strafbefehls vom 22. Juli
2019 bestehen mithin keinerlei Zweifel. Wie bereits mehrfach dargelegt, stützt
sich das Einreiseverbot vom 23. Juli 2019 auf die vom Beschuldigten in
Frage gestellte Wegweisungsverfügung. Der Begründung des Einreiseverbots ist zu
entnehmen, dass dem Beschuldigten die Möglichkeit gegeben worden war, im Rahmen
des rechtlichen Gehörs Stellung zum vorgesehenen Einreiseverbot zu nehmen
(Akten S. 624). Abgesehen davon, dass der Beschuldigte eine allfällige
Gehörsverletzung im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens gegen die
Wegweisungsverfügung hätte geltend machen und sein rechtliches Gehör hätte
wahrnehmen können, hätte er das rechtliche Gehör im Zusammenhang mit der
Wegweisung und dem Einreiseverbot spätestens im Rahmen der Stellungnahme zum
Einreiseverbot wahrnehmen sowie allfällige Einwände vorbringen können. 

 

3.3      In
materieller Hinsicht moniert der Beschuldigte zunächst, das Migrationsamt
Zürich habe die Wegweisung des Beschuldigten als Folge des gegen ihn erlassenen
Strafbefehls der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 22. Juli 2019
verfügt. Erlasse die Staatsanwaltschaft allerdings einen Strafbefehl, amte sie
wie ein Gericht, weshalb von einem Verzicht auf die Verhängung einer
Landesverweisung auszugehen sei und es der Migrationsbehörde aufgrund von
Art. 62 Abs. 2 bzw. 63 Abs. 3 AIG verwehrt gewesen sei, eine
Fernhaltemassnahme zu verfügen (Plädoyer Beschuldigter Berufungsverhandlung
Ziff. I.2.2b f.; Berufungsbegründung S. 2 f.; Replik Ziff. II.2).

 

Gemäss
Art. 62 Abs. 2 AIG ist ein migrationsrechtlicher Bewilligungswiderruf
unzulässig, wenn dieser nur damit begründet wird, dass ein Delikt begangen
wurde, für welches ein Strafgericht bereits eine Strafe oder Massnahme
verhängt, jedoch von einer Landesverweisung abgesehen hat. 

 

Aus dem
aktuellen Strafregisterauszug des Beschuldigten vom 24. Februar 2022 wird
ersichtlich, dass er mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom
22. Juli 2019 wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie
mehrfacher Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG,
SR 812.121) zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu CHF 80.–
verurteilt wurde (Akten S. 937). Das Strafgericht erwog mit Verweis auf
die Lehrmeinung von Spescha
(Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich
2019, Art. 62 AIG N 18), dass per Strafbefehl gar keine
Landesverweisung ausgesprochen werden könne, weshalb nicht gesagt werden könne,
die Staatsanwaltschaft See/Oberland habe explizit auf eine Landesverweisung
verzichtet. Die Bestimmung von Art. 62 Abs. 2 AIG verwehre der
Migrationsbehörde daher nicht, das Delikt migrationsrechtlich zu würdigen
(angefochtenes Urteil E. III.1.1.2). Entgegen der Auffassung des
Beschuldigten, ist diese Schlussfolgerung des Strafgerichts nicht zu
beanstanden. Es entspricht nicht nur der vom Strafgericht erwähnten
Lehrmeinung, sondern vielmehr auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass
die Migrationsbehörden zum Widerruf einer migrationsrechtlichen Bewilligung
zuständig bleiben, wenn die Verurteilung (auch für ab dem 1. Oktober 2016
begangene Delikte) mittels Strafbefehl erfolgte – und zwar auch dann, wenn die
Staatsanwaltschaft eine (nicht obligatorische) Landesverweisung von vornherein
nicht in Betracht gezogen hatte (BGer 2C_945/2019 vom 15. Januar 2020
E. 2.2.1 f., mit Hinweisen auf weitere Urteile). Es mag zwar, wie vom
Beschuldigten anlässlich der Berufungsverhandlung ausgeführt (vgl. Plädoyer
Beschuldigter Berufungsverhandlung Ziff. I.2.2.b), zutreffen, dass das
Bundesgericht im Entscheid 2C_744/2019 vom 20. August 2020 bzw. in BGE 146
II 321 zum Schluss gekommen ist, dass von einem Verzicht des Gerichts auf das
Aussprechen einer Landesverweisung auszugehen ist, und zwar selbst wenn dieser
implizit erfolgte und auf eine Fahrlässigkeit oder die Missachtung der
Bestimmungen über die Ausweisung krimineller Ausländerinnen und Ausländer
seitens des Gerichts zurückzuführen ist (BGE 146 II 321 E. 4.7, in: Pra
2021 Nr. 46 S. 464, 474). Unabhängig davon, dass die
Staatsanwaltschaft durch das Einlegen eines Rechtsmittels oder den Verzicht
hierauf Einfluss auf die Frage der Landesverweisung nehmen kann, erfolgte, anders
als vorliegend, der (implizite) Verzicht auf die Anordnung einer
Landesverweisung in jenem Fall durch ein erstinstanzliches Gericht; es fand
mithin eine gerichtliche Überprüfung statt. Das Bundesgericht hielt in
nachfolgenden Entscheiden denn auch an seiner Rechtsprechung fest, wonach die
Migrationsbehörden in Bezug auf die Landesverweisung nicht an einen Strafbefehl
gebunden sind, und zwar selbst dann nicht, wenn nicht ausgeschlossen werden
könne, dass die Staatsanwaltschaft im Strafbefehlsverfahren stillschweigend
oder explizit auf die Anordnung einer Landesverweisung verzichtet hat (BGer
2C_728/2021 vom 4. März 2022 E. 5: «[…] Or si
l'expulsion pénale ne peut être prononcée que par le juge (cf. art. 66a et
66a bis CP, art. 352 al. 2 CPP [RS 312.0]; FF 2013 5373, 5405 s.;
arrêts 2C_945/2019 du 15 janvier 2020 consid. 2.2.1; 2C_628/2019 du
18 novembre 2019 consid. 7.4), on ne peut pas exclure que le ministère public
puisse tacitement ou explicitement renoncer à prononcer une expulsion dans la
procédure de l'ordonnance pénale (cf. POPESCU/WEISSENBERGER, Expulsion pénale
et droit des migrations: un casse-tête pour la pratique, in PJA 2018, p. 360;
ADANK-SCHÄRER/ANTONIAZZA-HAFNER, op. cit., p. 895 et références;
cf. également la "recommandations art. 66a à 66d CP" de la
Conférence des procureurs de Suisse qui prévoit que le ministère public peut
renoncer à l'expulsion par voie d'ordonnance pénale; consultables sur le site:
www.ssk-cps.ch). Toutefois, dans un tel cas de figure, les autorités administratives
ne sont pas liées par l'ordonnance pénale rendue (cf. arrêts 2C_532/2020 du 7
octobre 2020 consid. 8; 2C_945/2019 du 15 janvier 2020 consid. 2.2.1;
2C_628/2019 du 18 novembre 2019 consid. 7.4 et références; dans ce sens,
POPESCU/WEISSENBERGER, Expulsion pénale et droit des migrations: un casse-tête
pour la pratique, in PJA 2018, p. 360 et ADANK-SCHÄRER/ANTONIAZZA-HAFNER, op.
cit., p. 895; d'un avis contraire, BRUN/FABBRI, Die Landesverweisung - neue
Aufgaben und Herausforderungen für die Strafjustiz, in recht 2017, p. 242 et
références). Le Secrétariat d'Etat aux migrations restait donc libre de
prononcer une interdiction d'entrée indépendamment des décisions prises par le
ministère public en matière d'expulsion.»; vgl. ferner BGer 2C_532/2020 vom 7. Oktober
2020 E. 8).

 

3.4      

3.4.1   Schliesslich
bringt der Beschuldigte vor, bei freizügigkeitsberechtigten Personen setze die
Anordnung eines Einreiseverbots voraus, dass von ihnen eine Gefährdung ausgehe,
die den Entzug oder die Verweigerung einer Bewilligung rechtfertigen würde, und
zusätzlich die Voraussetzungen von Art. 5 Anhang I des
Freizügigkeitsabkommens (FZA, SR 0.142.112.681) erfüllt seien. Eine
Aufenthaltsbewilligung könne daher nur widerrufen werden, wenn die
freizügigkeitsberechtigte Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe von
mehr als einem Jahr verurteilt worden sei und zusätzlich die Voraussetzungen
aus Art. 5 Anhang I FZA erfüllt seien (Berufungsbegründung S. 3 f.; Replik
Ziff. II.3 ff.).

 

3.4.2   Der
Begründung des Einreiseverbots gegen den Beschuldigten vom 23. Juli 2019
ist zu entnehmen, dass er von der zuständigen (Migrations-)Behörde gemäss
Art. 64d AIG weggewiesen und daher ein Einreiseverbot nach Art. 67
Abs. 1 lit. a AIG verfügt worden war (Akten S. 624). Der
Beschuldigte ist kroatischer Staatsbürger und kann sich als solcher grundsätzlich
auf das FZA berufen. Bei freizügigkeitsberechtigten Personen setzt die
Anordnung eines Einreiseverbots voraus, dass von ihnen eine Gefährdung der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgeht, die gegenwärtig und hinreichend
schwer ist, und den Entzug oder die Verweigerung einer Bewilligungserteilung
nach Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA rechtfertigt (Spescha, a.a.O., Art. 67 AIG N 7; Spescha/Bolzli/de Weck/Priuli, Handbuch zum Migrationsrecht , 4. Auflage, Zürich 2020, S. 346). 

 

Gemäss
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die durch das Abkommen vermittelten
Rechte nur durch Massnahmen eingeschränkt werden, die aus Gründen der
öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind. Bei
Massnahmen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit darf einzig das persönliche
Verhalten der in Betracht kommenden Einzelperson ausschlaggebend sein
(Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 3
Abs. 1 der Richtlinie 64/221 EWG des Rates vom 25. Februar 1964
zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt
von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit
oder Gesundheit gerechtfertigt sind, ABl. L 56 vom 4. April 1964 S. 850,
nachfolgend: RL 64/221/EWG). Dies steht (allein) generalpräventiv motivierten
Massnahmen entgegen (vgl. BGE 136 II 5 E. 4.2, 130 II 176 E. 3.4 und
E. 4.2; BGer 2C_828/2016 vom 17. Juli 2017 E. 3.1, 2C_412/2015
vom 18. Juli 2016 E. 3.2, 2C_406/2014 vom 2. Juli 2015
E. 2.3). Die RL 64/221/EWG wurde durch die Richtlinie 2004/38/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der
Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der
Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (ABl. L 229 vom
29. Juni 2004 S. 35 ff., nachfolgend: RL 2004/38/EG) aufgehoben.
Die entsprechenden unionsrechtlichen Vorgaben sind nun in den Art. 27–33
RL 2004/38/EG enthalten (BGer 2C_793/2015 vom 29. März 2016 E. 6.1;
VGE VD.2016.31 vom 26. August 2016 E. 7.1 ff.). Die
RL 64/221/EWG bleibt aber trotz des Erlasses der Richtlinie 2004/38/EG für
das die Schweiz betreffende Freizügigkeitsrecht massgeblich (BGE 136 II 5
E. 4.1; BGer 2C_688/2011 vom 21. Februar 2012 E. 2.4; VGE VD.2017.40
vom 20. Januar 2018 E. 5.1.2; jeweils mit Hinweisen).

 

Die Beschränkung
des Aufenthaltsrechts setzt also nach Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vonseiten der
ausländischen Person voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt
(vgl. BGE 139 II 121 E. 5.3, 136 II 5 E. 4.2; BGer 2C_702/2016 vom
30. Januar 2017 E. 4.1.2 – jeweils mit Hinweisen). Strafrechtliche
Verurteilungen vermögen die Einschränkung von Rechten, die das FZA verleiht,
nicht ohne weiteres zu rechtfertigen (vgl. Art. 5 Abs. 2
Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 27 Abs. 2 der RL
64/221/EWG). Die einer strafrechtlichen Verurteilung zugrunde liegenden
Umstände können jedoch ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine
gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. In diesem Sinne
kann auch vergangenes Verhalten den Tatbestand einer Gefährdung der
öffentlichen Ordnung erfüllen (vgl. BGE 139 II 121 E. 5.3, 136 II 5
E. 4.2; BGer 2C_828/2016 vom 17. Juli 2017 E. 3.2, 2C_702/2016
vom 30. Januar 2017 E. 4.1.2, 2C_787/2015 vom 29. März 2016
E. 4.3, 2C_406/2014 vom 2. Juli 2015 E. 4.2; Urteile des
Europäischen Gerichtshofs [EuGH] vom 27. Oktober 1977 C-30/77 Bouchereau,
Slg. 1977, 1999 Rn. 28, vom 19. Januar 1999 C-348/96 Calfa,
Slg. 1999 I-21 Rn. 24). Im Anwendungsbereich des FZA kommt es somit
wesentlich auf die Prognose künftigen Wohlverhaltens (sog. Legalprognose) an,
wobei für die Beschränkung des Aufenthaltsrechts eine nach Art und Ausmass der
möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende
Wahrscheinlichkeit, dass die ausländische Person künftig die öffentliche
Sicherheit und Ordnung stören wird, verlangt ist (vgl. BGE 139 II 121
E. 5.3, 136 II 5 E. 4.2; BGer 2C_412/2015 vom 18. Juli 2016
E. 3.3, 2C_787/2015 vom 29. März 2016 E. 4.3; VGE VD.2017.40 vom
20. Januar 2018 E. 5.1.2). Die Bejahung einer Rückfallgefahr setzt
nicht voraus, dass ein Straftäter mit Sicherheit weiter delinquieren wird; ebenso
wenig kann für die Verneinung einer Rückfallgefahr verlangt werden, dass
überhaupt kein Restrisiko einer Straftat besteht (vgl. BGer 2C_445/2019 vom
7. August 2019 E. 3.1, 2C_406/2014 vom 2. Juli 2015 E. 2.3
und 4.2). 

 

3.4.3   Der
Beschuldigte wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom
22. Juli 2019 unter anderem wegen Vergehens gegen das
Betäubungsmittelgesetz nach Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG zu
einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu CHF 80.– verurteilt. Der Begründung des
Strafbefehls ist zu entnehmen, dass der Beschuldigte mehrfach Betäubungsmittel unbefugt
veräussert, auf andere Weise einem anderen verschafft oder in Verkehr gebracht,
besessen, aufbewahrt oder auf andere Weise erlangt und hierzu Anstalten
getroffen hatte. Konkret wurden ihm mehr als 7 kg Marihuana (bzw. teilweise
Haschisch) angelastet (Akten S. 69 f.).

 

Betäubungsmitteldelikte
stellen praxisgemäss eine schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung und
Gesundheit im Sinn von Art. 5 Anhang I FZA dar. Angesichts der grossen
sozialen und wirtschaftlichen Gefahr, welche von der Drogensucht für die
Menschheit ausgeht, vermögen Betäubungsmitteldelikte auch im Bereich der
Freizügigkeit eine Wegweisung zu rechtfertigen (vgl. BGer 2C_483/2018 vom
23. April 2019 E. 5.2, 2C_793/2015 vom 29. März 2016
E. 6.2; BGE 139 II 121 E. 6.3; Urteil des EuGH vom 29. April
2004 C-482/01 und C-493/01 Orfanopoulos und Oliveri Rn. 67).
Besonders streng ist die Praxis bei Betäubungsmitteldelikten insbesondere dann,
wenn sie nicht von Abhängigen begangen werden (BGE 139 II 121 E. 5.3; VGE VD.2017.40
vom 20. Januar 2018 E. 5.1.2). Doch steht auch die Verurteilung
allein wegen Vermögensdelikten der Beschränkung des Freizügigkeitsrechts nicht
entgegen (vgl. BGE 134 II 25 E. 4.3.1; BGer 2C_702/2016 vom
30. Januar 2017 E. 4.1.2 – jeweils mit Hinweisen). 

 

Es mag zutreffen,
dass, wie vom Beschuldigten vorgebracht, gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung Betäubungsmitteldelikte mit Cannabis keinen schweren Fall nach
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (grosse Gesundheitsgefährdung) zu
begründen vermögen (vgl. hierzu: Hug-Beeli,
in: Betäubungsmittelgesetz Kommentar, Basel 2016, Art. 19, N 949 ff.).
Ebenso vermag es grundsätzlich zutreffen, dass Bestrebungen bestehen, Cannabis
zu legalisieren. Auch wenn Cannabis nicht zu den harten Drogen gehört, handelt
es sich nach geltendem Recht jedoch noch immer um ein illegales
Betäubungsmittel. Das Bundesgericht unterscheidet bei der Beurteilung der
schweren Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Gesundheit nach Art. 5
Anhang I FZA grundsätzlich auch nicht zwischen den verschiedenen Arten an
Betäubungsmitteln, sondern bestätigte vielmehr, dass Massnahmen aus Gründen der
öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 5 Anhang I FZA namentlich auch im
Zusammenhang mit Cannabishandel begründet sind, da die Droge trotz der
vergleichsweise geringen Gefahr für die menschliche Gesundheit nicht
unbedenklich ist (vgl. BGer 2C_122/2017 vom 20. Juni 2017 E. 4,
insbesondere E. 4.4). An dieser Einschätzung dürfte sich in der
Zwischenzeit nichts geändert haben. Wie das Bundesgericht nämlich jüngst im
Zusammenhang mit dem strafprozessualen Haftgrund der Wiederholungsgefahr nach
Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO festhielt, vermag der Handel mit
Cannabis die Sicherheit anderer ernsthaft zu gefährden, auch wenn das
Betäubungsmittel an sich nicht die Gesundheit zahlreicher Menschen in Gefahr zu
bringen vermag. Es führte zur Begründung aus: «[…] Wenn es auch nicht letal
ist, bleibt das Cannabis nichtsdestotrotz aber eine schädliche Substanz für die
Gesundheit seiner Konsumenten, namentlich von Jugendlichen und jungen
Erwachsenen voll in der Phase ihrer physischen und psychischen Entwicklung;
sein regelmässiger Konsum und/oder die hohe Dosierung kann eine Abhängigkeit, in
gewissen Fällen sogar physische und psychische Störungen zur Folge haben (BGE
120 IV 256 E. 2b S. 258 und E. 2c S. 259 = Pra 84 Nr. 283). Das Bundesamt
für Gesundheit stellt auf seiner Internetseite (www.bag.admin.ch) fest, dass in
Entwicklung befindliche Heranwachsende stärker auf Substanzen wie Alkohol,
Tabak, Cannabis reagieren und dass sie auch die Folge ihrer Entscheidungen und
die für ihre Gesundheit durch den Konsum dieser Substanzen eingegangenen
Gefahren nicht immer gut einschätzen können; es gibt auch an, dass das zurzeit
auf dem Markt vorhandene Cannabis einen höheren THC-Grad als das in den 1960er
Jahren angebotene aufweist, dass es mit schädlichen Substanzen wie Pestiziden,
Verdünnungsmitteln oder Schwermetallen verschnitten werden kann und dass die
Konsumenten im Allgemeinen den THC-Gehalt der konsumierten Produkte nicht
kennen und daher keine Kenntnis der Gefahren haben, denen sie sich aussetzen.
Ein Cannabishandel grossen Umfangs stellt somit eine ernsthafte Bedrohung für
die Gesundheit der Jungen und jungen Erwachsenen dar, die einen bedeutenden
Teil der Konsumenten und eine besonders verletzliche Bevölkerungsgruppe bilden.
Die Rechtsprechung des erkennenden Gerichts, die in einem solchen Fall bejaht,
dass im Sinne von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO die Sicherheit anderer erheblich
gefährdet wird, behält somit ihre ganze Erheblichkeit, trotz der von einer
Mehrheit der Lehre, die sich zu diesem Punkt geäussert hat, ihr gegenüber
vorgebrachten Kritiken […]» (BGE 146 IV 326 E. 3.2 in: Pra 2021
Nr. 21 S. 200, 203 f.). Die hinreichend schwere Gefährdung der
öffentlichen Ordnung und Gesundheit im Sinn von Art. 5 Anhang I FZA ist
damit gegeben. 

 

Dem zum
Zeitpunkt des Strafbefehls der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom
22. Juli 2019 aktuellen Strafregisterauszugs des Beschuldigten vom
17. Juli 2019 (vgl. beigezogene Akten [...], Nr. 13 act. 1) ist
zu entnehmen, dass der Beschuldigte mehrere Vorstrafen aufwies und zuletzt mit
Urteil des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland, Biel vom 10. September
2012 zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten verurteilt worden war. Ferner
wird aus dieser Verurteilung erkenntlich, dass der Beschuldigte zwischen dem
16. November 2006 und dem 16. Dezember 2011 unter anderem mehrfach
Diebstähle, Sachbeschädigungen sowie Hausfriedensbrüche beging und sich selbst
von einer zwischenzeitlichen Verurteilung mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis, Zweigstelle Dietikon vom 26. Mai 2009 nicht
von der Begehung weiterer Delikte abhalten liess. Dass der Beschuldigte künftig
die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören könnte, war demnach durchaus zu
befürchten, sodass auch die Annahme eines gegenwärtigen Rückfallrisikos im
Sinne des FZA nicht offensichtlich unbegründet war. Vielmehr hat sich dieses
Rückfallrisiko mit den vorliegend zu beurteilenden Delikten letztlich
realisiert.

 

Zusammengefasst
erweist sich das Einreiseverbot des SEM vom 23. Juli 2019 im Lichte von
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA nicht als offensichtlich gesetzeswidrig.

 

3.4.4   Soweit
der Beschuldigte schliesslich geltend macht, dass der Widerrufsgrund nach Art. 62
Abs. 1 AIG einer längerfristigen Freiheitsstrafe nicht gegeben gewesen
sei, so ist festzuhalten, dass eine ausländerrechtliche
(Aufenthalts-)Bewilligung nicht nur widerrufen werden kann, wenn die
Ausländerin oder der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe
verurteilt wurde (Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG), sondern gemäss
Art. 62 Abs. 1 lit. c AIG auch dann, wenn die Ausländerin oder der
Ausländer erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder
die innere oder äussere Sicherheit gefährdet. Aufgrund der vorgehenden
Ausführungen betreffend Vorstrafen des Beschuldigten (vgl. E. 3.4.3 oben)
erweist sich das aufgrund der Wegweisungsverfügung ergangene Einreiseverbot des
SEM daher auch unter diesem Gesichtspunkt keineswegs als offensichtlich
rechtswidrig. 

 

3.5      Nach
dem Gesagten ist die Wegweisungsverfügung der Zürcher Migrationsbehörde bzw.
das Einreiseverbot des SEM gegen den Beschuldigten unter dem Gesichtspunkt der
vorfrageweisen Prüfung auf offensichtliche Gesetzesverletzungen und
offensichtlichen Ermessensmissbrauch nicht zu beanstanden. In Übereinstimmung
mit dem Strafgericht erfolgt daher ein Schuldspruch wegen mehrfacher
rechtswidriger Einreise nach Art. 115 Abs. 1 lit. a AIG.

 

4.

4.1      Der
Berufung des Beschuldigten in Bezug auf den vorinstanzlichen Schuldspruch wegen
rechtswidrigen Aufenthalts liegt dieselbe Begründung zugrunde, wie gegen den
Schuldspruch der mehrfachen rechtswidrigen Einreise (Berufungsbegründung
S. 5; Plädoyer Beschuldigter Berufungsverhandlung Ziff. 2). Insofern
kann auf die vorgehenden Erwägungen betreffend mehrfacher rechtswidriger
Einreise verwiesen werden. Der vorinstanzliche Schuldspruch ist unter diesem
Gesichtspunkt nicht zu beanstanden.  

 

4.2      Mit
ihrer Anschlussberufung macht die Staatsanwaltschaft geltend, nachdem in
tatsächlicher Hinsicht erstellt sei, dass der Beschuldigte im Zeitraum zwischen
Januar 2020 und dem 21. September 2020 mehrfach in die Schweiz eingereist
sei und sich über einen längeren Zeitraum aufgehalten habe, müsse auch ein
Schuldspruch wegen mehrfachem rechtswidrigen Aufenthalt ergehen (Anschlussberufungsbegründung
Ziff. 4.2 f.). Die Vermutung des Strafgerichts, wonach sich der
Beschuldigte aufgrund eines einzigen Tatentschlusses illegal in der Schweiz
aufgehalten habe und nur gelegentlich ausgereist sei, sei unzutreffend. Wer
mehrfach widerrechtlich einreise, halte sich auch mehrfach widerrechtlich in
der Schweiz auf. Ein Dauerdelikt sei der rechtswidrige Aufenthalt nur so lange,
als er nicht durch eine ein- und wiedereinreise unterbrochen werde (Plädoyer Staatsanwaltschaft
Berufungsverhandlung Ziff. 3.1 ff.). 

 

Aufgrund der
grundsätzlich unangefochtenen Sachverhaltsfeststellungen des Strafgerichts ist
erstellt, dass der Beschuldigte im Januar 2020 (erstmals) in die Schweiz
eingereist ist und sich am 4. März 2020 in Zuchwil (SO) und am
10. März 2020 in Baar (ZG) aufgehalten hat (angefochtenes Urteil
E. II.1.1). Ob er die Schweiz zwischenzeitlich verlassen oder ob er sich während
diesem Zeitraum in der Schweiz aufgehalten hatte, ist nicht bekannt. Auch die
Anklageschrift äussert sich diesbezüglich nicht konkret (vgl. Anklageziffern
2.1–2.3); vielmehr wurde dem Beschuldigten darin vorgeworfen, am
20. Januar 2020 von seiner Heimat erneut in den Schengenraum gelangt und
wenige Tage später unter Missachtung des auferlegten Einreiseverbots
rechtswidrig in die Schweiz eingereist zu sein, «wo er sich fortan –
unterbrochen durch gelegentliche Auslandsaufenthalte mit anschliessenden
erneuten illegalen Wiedereinreisen – bis zu seiner Anhaltung in flagranti vom
21. September 2020 ebenso rechtswidrig aufhielt» (Anklageziffer 1). Erstellt
und unbestritten ist einzig, dass der Beschuldigte am Grenzübergang Basel-Haltingerstrasse
am 3., 14., 17 sowie am 21. September 2020 jeweils für etwa 15 Minuten
nach Deutschland aus- und wieder in die Schweiz eingereist ist (vgl.
Aufzeichnungen des Systems zur automatischen Fahrzeugerkennung und
Verkehrsüberwachung, Akten S. 310 ff.). Zu berücksichtigen ist ferner,
dass die genannten Aus- und Wiedereinreisen mit einem [...] mit Schweizer Nummernschild
erfolgten. Anlässlich der Berufungsverhandlung räumte der Beschuldigte in
diesem Zusammenhang ein, während dieser Zeit (zumindest faktisch) Halter dieses
Fahrzeugs gewesen zu sein (vgl. Verhandlungsprotokoll Berufungsverhandlung
S. 4). 

 

In Anbetracht
dieser Umstände ist davon auszugehen, dass sich der Beschuldigte bereits im
Januar 2020 mit dem Willen in die Schweiz begeben hat, sich während dem
gesamten in Frage stehenden Zeitraum (rechtswidrig) in der Schweiz aufzuhalten.
Folglich ist von einem einzigen Dauerdelikt auszugehen. Die einzelnen rund
fünfzehnminütigen Ausreisen nach Deutschland vermögen nicht, den
(rechtswidrigen) Aufenthalt zu unterbrechen und jeweils neu zu begründen.
Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft stellt dies auch keinen
eigentlichen Widerspruch zum Schuldspruch wegen mehrfacher rechtswidriger
Einreise dar. Zu beachten ist nämlich, dass der Tatbestand des rechtswidrigen
Aufenthalts gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine gewisse
Anwesenheitsdauer impliziert. Auch im umgekehrten Fall der mehrfachen
(rechtswidrigen) Einreise und nur kurzzeitigem Aufenthalt (von wenigen Stunden)
in der Schweiz, könnte keine Verurteilung wegen rechtswidrigen Aufenthalts
erfolgen, auch wenn der Tatbestand der rechtswidrigen Einreise bereits erfüllt worden
wäre; massgebendes Kriterium ist die Willensrichtung der ausländischen Person,
ob sie sich auf ein Verbleiben einrichtet oder nur aufgrund widriger Umstände
verspätet abreist (Zünd, in:
Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich
2019, Art. 115 AIG N 7 mit Hinweis; Hans,
in: Donatsch [Hrsg.], StGB/JStG Kommentar, 21. Auflage, Zürich 2022,
Art. 115 AIG N 19). Es bleibt somit dabei, dass vorliegend ein
Schuldspruch wegen (einfachem) rechtswidrigem Aufenthalt ergeht. 

 

5.

5.1      

5.1.1   An
die Strafzumessung werden drei grundsätzliche Anforderungen gestellt: Sie muss
einerseits zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), zudem ein
Höchstmass an Gleichheit gewähren (Rechtssicherheit) und andererseits
transparent sowie überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein
(Legitimation durch Verfahren; vgl. dazu Trechsel/Seelmann,
in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,
4. Auflage, Zürich 2021, Art. 47 N 6). Massgeblich für die Strafzumessung ist
gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB das Verschulden des Täters. Dabei zu berücksichtigen
sind das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse und seine
Strafempfindlichkeit. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 42
Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der
Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit
des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt
wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war,
die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Dem Gericht kommt ein Ermessen zu,
in welchem Umfang es die einzelnen Kriterien berücksichtigt (BGE 134 IV 17 E.
2.1). 

 

In seinem
Grundsatzentscheid BGE 136 IV 55 hat das Bundesgericht besonderen Wert auf die
Nachvollziehbarkeit der Strafzumessung gelegt (vgl. auch BGE 144 IV 313
E. 1.2; BGer 6B_371/2020 vom 10. September 2020 E. 3.2). Hierzu ist
es zweckmässig, wenn das urteilende Gericht in einem ersten Schritt aufgrund
des objektiven Tatverschuldens eine Einsatzstrafe festlegt. In einem zweiten
Schritt ist dann eine Bewertung der subjektiven Gründe für die Deliktsbegehung
im Tatzeitpunkt vorzunehmen und die Einsatzstrafe aufgrund dessen eventuell
anzupassen. Schliesslich ist die so ermittelte hypothetische Strafe
gegebenenfalls anhand täter-relevanter bzw. tatunabhängiger Faktoren zu
erhöhen oder zu reduzieren (BGE 136 IV 55).

 

5.1.2   Auszugehen
ist vom Strafrahmen für das schwerste Delikt. Die schwerste Tat bzw. Tatgruppe
ist nach der abstrakten Strafandrohung zu bestimmen (Mathys, Leitfaden Strafzumessung, 2. Auflage, Basel
2019, Rz. 484 ff.). Vorliegend stellt dies das Vergehen gegen das
Betäubungsmittel dar. Sofern für die weiteren Delikte nach erfolgter
Verschuldensbewertung eine Gesamtstrafe in Frage kommt, ist die Strafe in
Anwendung des Asperationsprinzips im Sinne von Art. 49 StGB angemessen zu
erhöhen.

 

5.2 

5.2.1   Das
Strafgericht erachtete im angefochtenen Urteil für das Vergehen gegen das
Betäubungsmittelgesetz eine Einsatzstrafe von 24 Monaten Freiheitsstrafe als
verschuldensangemessen (angefochtenes Urteil E. IV.1 f.). Der Beschuldigte
beantragt mit seiner Berufung eine Reduktion dieser Freiheitsstrafe auf 15 bis
18 Monate Freiheitsstrafe (Plädoyer Beschuldigter Berufungsverhandlung
Ziff. II.6). Die Staatsanwaltschaft ihrerseits ist der Auffassung, dass
eine Einsatzstrafe von 30 Monaten Freiheitsstrafe gerechtfertigt sei
(Plädoyer Staatsanwaltschaft Berufungsverhandlung Ziff. 5.6;
Anschlussberufungsbegründung Ziff. 4.6). 

 

5.2.2   Die
objektive Tatschwere beurteilt sich – auch im Vergleich mit anderen denkbaren
Tatvarianten – aufgrund des äusseren Erscheinungsbilds der Tat. Sie bestimmt
sich insbesondere durch objektive Tatkomponenten: Die Art und Weise des
Tatvorgehens (bei mehreren Tätern auch den Umfang der Beteiligung), die
Deliktssumme respektive Betäubungsmittelmenge und die Folgen der Tat. Daneben
sind aber auch die subjektiven Tatkomponenten (insbesondere die Motivation zur
Tat) zu berücksichtigen (AGE SB.2018.118 vom 9. Oktober 2020 E. 4.4, SB.2020.5
vom 11. September 2020 E. 4.3).

 

5.2.3   Bei
der objektiven Tatschwere zu Gunsten des Beschuldigten zu berücksichtigen ist
zunächst, dass er lediglich Marihuana transportierte und zusätzlich keine
härteren Drogen einzuführen versuchte (Wiprächtiger/Keller,
in: Basler Kommentar, 4. Auflage, 2019, Art. 47 StGB N 93, mit
Hinweisen). Insofern ist dem Beschuldigten grundsätzlich zuzustimmen. Dass
Cannabis nicht geeignet ist, die Gesundheit vieler Menschen zu gefährden, kann
entgegen seiner Auffassung (vgl. Berufungsbegründung S. 6 f.) hingegen nicht
zusätzlich verschuldensmindernd berücksichtigt werden; diesem Umstand wird
bereits dadurch Rechnung getragen, dass der Qualifikationsgrund der grossen
Gesundheitsgefährdung (Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG) nicht
erfüllt werden kann. Ebenso sind die Ausführungen des Beschuldigten betreffend
Gefährlichkeit und Legalisierungsbestrebungen von Marihuana zu relativen (vgl.
hierzu Berufungsbegründung S. 7; Replik Ziff. II.7; Plädoyer
Beschuldigter Berufungsverhandlung Ziff.II.5). Einerseits sind entsprechende
Bestrebungen nicht neu, sondern finden seit Jahren statt, ohne dass das
Betäubungsmittel bisher legalisiert worden wäre. Zudem ist die Einstufung der
Gefährlichkeit von Cannabis bzw. dessen Konsums nicht unumstritten. So wurde
bereits unter dem Titel der vorfrageweisen Prüfung des Einreiseverbots
dargelegt (vgl. dazu E. 3.4.3 oben), dass es der weiterhin geltenden
bundesgerichtlichen Auffassung entspricht, dass Cannabis – selbst unter
Berücksichtigung der dagegen geäusserten Kritik – nach wie vor als nicht
unbedenkliche Droge eingestuft wird, welche eine schädliche Wirkung auf die
Gesundheit seiner Konsumentinnen und Konsumenten, namentlich der Jungen und jungen
Erwachsenen, haben kann (BGE 146 IV 326 E. 3.2 in: Pra 2021 Nr. 21
S. 200, 203 f.). Überdies ist im Rahmen der objektiven Tatschwerde zu
beachten, dass es neben der Gefährlichkeit des Betäubungsmittels insbesondere
auch um den Handel damit geht, der gerade aufgrund der Illegalität äussert
lukrativ ist. 

 

Daher stellt die
Betäubungsmittelmenge, auch wenn ihr in der Strafzumessung keine vorrangige
Bedeutung zukommt, trotz allem einen Strafzumessungsfaktor dar und ist bei der
Bewertung des Verschuldens zu berücksichtigen (vgl. auch BGE 121 IV 202 E.
2d/cc; BGer 6S.59/2005 vom 2. Oktober 2006 E. 7.4 [nicht publiziert
in BGE 132 IV 132]; Wiprächtiger/Keller,
a.a.O., Art. 47 StGB N 93). Wie das Strafgericht in diesem Zusammenhang zu
Recht erwog, ist diese Menge vorliegend mit 51.5 Kilogramm enorm gross. Dass
rein theoretisch grössere Mengen möglich sind, ändert an dieser Einschätzung
nichts. Wie die Staatsanwaltschaft in diesem Zusammenhang zutreffend einwendet,
lässt namentlich der Umstand, dass die vorliegende Menge anlässlich einer
einzigen Einfuhr sichergestellt wurde, die Betäubungsmittelmenge als besonders
gross erscheinen. 

 

Was das vom
Beschuldigten anlässlich seines zweitinstanzlichen Parteivortrags erwähnte
Urteil des Kantongerichts Basel-Landschaft anbelangt (vgl. Plädoyer
Beschuldigter Berufungsverhandlung Ziff. II.4.3), so vermag dieses das
vorliegend zu beurteilende Verschulden nicht zu relativeren. Einerseits sind –
über die wenigen Ausführungen des Verteidigers hinaus – der Sachverhalt und die
weiteren Umstände dieses Urteils nicht bekannt. Andererseits ist das erwähnte
Urteil für die Ermessensausübung des Appellationsgericht nicht bindend, zumal
völlig unklar ist, ob die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft das Urteil
akzeptieren wird. Auch die von der Staatsanwaltschaft ins Feld geführten beiden
Urteile des Strafgerichts Basel-Stadt vermögen die vorinstanzliche Strafzumessung
nicht in Frage zu stellen. Einleitend sei erwähnt, dass – entgegen der
Auffassung der Staatsanwaltschaft – dem Umstand, dass der Beschuldigte
(einschlägig) vorbestraft ist, im Rahmen der Täterkomponente Rechnung zu tragen
ist (vgl. E 5.6.3 unten) und nicht zu einer weiteren Erhöhung des
objektiven Tatverschuldens bzw. der Einsatzstrafe herangezogen werden kann.
Sodann erscheinen die beiden Urteile zwar rein von der Menge der
transportierten Betäubungsmittel vergleichbar. Allerdings erweist sich das
Tatvorgehen in beiden Fällen als weitaus raffinierter als jenes des
Beschuldigten. Dem Beschuldigten im Verfahren SG.2017.[...] wurde ein
erhebliches Mass an Professionalität attestiert. So seien die Betäubungsmittel
auf äusserst raffinierte Weise in einem doppelten Boden des Transportfahrzeugs
versteckt gewesen. Zudem habe der Beschuldigte dem international operierenden
Drogenring nicht nur sein eigenes Fahrzeug überlassen und sich als Fahrer zur
Verfügung gestellt, sondern habe er für die Kurierfahrt zusätzlich einen
Anhänger gemietet, um den wahren Zweck seiner Reise zu verschleiern (SG.2017.[...]
vom 14. Dezember 2017 E. IV). Ähnlich präsentiert sich das
Verschulden des Beschuldigten im zweiten Vergleichsurteil. Auch dessen Vorgehen
wurde professionelle Züge angelastet. So habe der Beschuldigte versucht, den
wahren Zweck der Reise mithilfe eines legalen Warentransports zu verschleiern.
Zusätzlich seien die Drogen auf äusserst raffinierte Weise im Hohlraum eines
Sattelschleppers versteckt gewesen. Ausserdem habe das Verhalten des
Beschuldigten offenkundig gewerbsmässige Züge getragen (SG.2021.[...] vom
8. November 2021 E. III.2.a). Im vorliegenden Fall hielt das
Strafgericht dem Beschuldigten dagegen zu Recht entlastend zu Gute, dass das
Marihuana nicht besonders gut versteckt im Auto transportiert wurde und in den
prallgefüllten Taschen sehr leicht auffindbar war. Dem Bericht der Grenzwache
vom 21. September 2020 kann entnommen werden, dass die Mitarbeitenden der
Grenzwache die Taschen bereits durch das Autofenster auf der Rückbank des
Fahrzeugs feststellen konnten (Akten S. 421). Dass der Beschuldigte
dadurch, wie von der Staatsanwaltschaft eingewendet, vorzutäuschen versuchte,
dass er nichts zu verbergen habe (Plädoyer Staatsanwaltschaft
Berufungsverhandlung Ziff. 5.3), kann ausgeschlossen werden. Denn wie dem
erwähnten Bericht zudem zu entnehmen ist, habe nur schon durch das Öffnen des
Fensters der Fahrertür ein starker Marihuanageruch wahrgenommen werden können
(Akten S. 421). Das Tatvorgehen des Beschuldigten kann daher, gerade im
Vergleich mit den beiden von der Staatsanwaltschaft genannten Urteilen, nicht
als professionell bezeichnet werden, sondern erweist sich als äusserst
unbeholfen. Dass der Beschuldigte persönlich oder durch Komplizen den
Grenzübergang kontrolliert habe, ist eine reine Vermutung der
Staatsanwaltschaft. Zudem ist allgemein bekannt, dass gerade die kleineren
Grenzübergänge zu Deutschland nicht sonderlich rege kontrolliert werden. Ein
besonders raffiniertes Vorgehen kann aus der Wahl des Grenzübergangs daher
nicht abgeleitet werden. Völlig zu Recht wertete das Strafgericht hingegen die
im Fahrzeug vorgefunden Wegwerf-Mobiltelefone erschwerend (vgl. zu den
Mobiltelefonen auch die diesbezüglichen Abklärungen der Staatsanwaltschaft
Akten S. 583 ff.). Wie bereits das Strafgericht unter den rechtlichen
Erwägungen zu Recht festhielt, deuten solche Mobiltelefone auf Machenschaften
hin, wie sie für «Moneydealer» typisch sind (angefochtenes Urteil
E. III.2.1). Diese Feststellung ist nicht zu beanstanden. Sie wird auch
dadurch plausibilisiert, als dass im Verfahren betreffend die einschlägige
Vorstrafe des Beschuldigten wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz
ebenso fünf Mobiltelefone beim Beschuldigten beschlagnahmt und in der Folge eingezogen
und vernichtet worden waren (vgl. Akten S. 67). Mit der Verwendung von
Wegwerf-Telefonen wird eine allfällige Überwachung oder auch Verfolgung und
Identifizierung der jeweiligen Täterschaft schwierig bis unmöglich. Sinn und
Zweck dieser Mobiltelefone ist denn auch, dass sie dem jeweiligen Täter
schwierig zuzurechnen sind. Dass diese dem Beschuldigten zugewiesen werden
können, erscheint bereits aufgrund der Tatsache, dass sie mit den
Betäubungsmitteln und anlässlich der Anhaltung des Beschuldigten gefunden und
beschlagnahmt wurden, eindeutig. Der Beschuldigte behauptete zwar, dass ihm
diese Mobiltelefone nicht gehörten und sie sich bereits im von ihm
ausgeliehenen Auto befunden hätten (vgl. auch Berufungsbegründung S. 7).
Diese Beteuerungen sind allerdings alles andere als glaubhaft. Wie er zuletzt
anlässlich der Berufungsverhandlung angab, habe er das Fahrzeug über eine
Internetplattform gekauft und dieses weiterverkauft. Bis zu seiner Festnahme
habe aber ausschliesslich er das Fahrzeug benutzt, wobei es sich grösstenteils
in einer Garage zur Reparatur befunden habe (Protokoll Berufungsverhandlung
S. 4). Es kann ausgeschlossen werden und wäre im Übrigen vollkommen
sinnwidrig und lebensfremd, dass ein Mitarbeiter der Garage die Telefone im
Handschuhfach deponiert haben soll. Somit vermochte selbst der Beschuldigte
keinen anderen möglichen Eigentümer zu nennen. Allerdings kann dem
Beschuldigten aufgrund dieser Ausführungen die Verwendung des Fahrzeugs mit
Schweizer Nummernschild nicht zusätzlich verschuldenserhöhend gewürdigt werden.

 

Insgesamt
erweist sich das objektive Verschulden nach dem Gesagten mittelschwer. 

 

5.2.4   Auch
in Bezug auf das subjektive Tatverschulden ist dem Strafgericht zu folgen. Der
Beschuldigte leidet selbst unter keiner Suchtproblematik (vgl. hierzu u.a. auch
Akten S. 443 f.), handelte direktvorsätzlich und seine Motivation war
ausschliesslich finanzieller Natur; er war reiner «Moneydealer». Wie bereits
dargelegt, vermag er insbesondere aus dem Umstand, dass derzeit
Legalisierungsbestrebungen in Bezug auf Marihuana im Gange sind, nicht
strafmindernd ins Gewicht zu fallen. Im Gegenteil: Gerade aufgrund der
Illegalität des Betäubungsmittels ist der Handel besonders lukrativ. Auch seine
Beteuerungen, wonach er das Marihuana für einen an sich legalen Handel mit
Kosmetikprodukten verwenden wollte bzw. lediglich noch eine Bewilligung von
Swissmedic hätte abwarten müssen (vgl. u.a. Protokoll Berufungsverhandlung
S. 2 f., 6), sind nicht im Geringsten glaubhaft. Einerseits sind diese nur
schwer bis überhaupt nicht mit einer allfälligen Liberalisierung von Marihuana
in Zusammenhang zu bringen. Andererseits sind sie erst recht nicht vereinbar mit
seiner einschlägigen Vorstrafe wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz
nach Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG vom 22. Juli 2019
(vgl. Akten S. 66 ff.), hatte doch sein Unternehmen, [...] GmbH, bereits
damals Bestand und gestand er in jenem Verfahren einen beabsichtigten
Betäubungsmittelhandel ein (vgl. namentlich beigezogene Akten [...],
Nr. 3, Hafteinvernahme vom 26. April 2019 S. 3). Die
dahingehenden Ausführungen sind demnach als reine Schutzbehauptungen zu
betrachten. Das subjektive Tatverschulden ist nach dem Gesagten als schwer
einzustufen. 

 

5.2.5   Insgesamt
ist aufgrund der vorgehenden Ausführungen von einem gerade noch mittelschweren
Tatverschulden beim Beschuldigten auszugehen. Bei einem Strafrahmen von
Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe (vgl. Art. 19
Abs. 1 BetmG) erscheint in Würdigung aller Umstände eine Einsatzstrafe von
24 Monaten verschuldensangemessen. Bei diesem Strafmass fällt die Ausfällung
einer Geldstrafe von vornherein ausser Betracht (vgl. Art. 34
Abs. 1 StGB).

 

5.3 

5.3.1   Es
sind sodann die hypothetischen Einsatzstrafen für die rechtswidrigen Einreisen
festzusetzen, welche jeweils einen Strafrahmen von Freiheitsstrafe bis zu einem
Jahr oder Geldstrafe vorsehen (Art. 115 Abs. 1 AIG). Insgesamt sind
dem Beschuldigten fünf (rechtswidrige) Einreisen nachgewiesen (vgl. hierzu
bereits E. 4.2 oben). 

 

Die
Schuldsprüche betreffend die rechtswidrige Einreise vom Januar 2020, vom 3.,
14., sowie 17. September 2020 unterscheiden sich hinsichtlich dem
vorzuwerfenden Verschulden nicht. Die Missachtungen der ausländerrechtlichen
Bestimmungen sind als dreist zu werten. Wie der Beschuldigte einräumte, war ihm
bewusst, dass er ein bestehendes Einreiseverbot hatte und er nicht in die
Schweiz einreisen durfte (Akten S. 746). Es ist somit augenfällig, dass
dem Beschuldigten die ausländerrechtlichen Bestimmungen schlichtweg egal sind. Zu
seinen Gunsten zu berücksichtigen ist einzig, dass er nicht vollkommen «grundlos»
in die Schweiz einreiste. So war er Gesellschafter einer in einer in der
Schweiz domizilierten Gesellschaft und hat während seiner Anwesenheit in der
Schweiz u.a. auch anlässlich einer ausserordentlichen Gesellschaftsversammlung
seine Stammanteile abgetreten (vgl. Akten S. 376 ff.; hierzu auch
Anklageziffer 2.3). Insgesamt ist das Verschulden des Beschuldigten
hinsichtlich dieser Schuldsprüche als eher leicht einzustufen. Isoliert
betrachtet erscheint eine Einsatzstrafe von jeweils 15 Tageseinheiten als
angemessen. 

 

Leicht höher
fällt das Verschulden für die rechtswidrige Einreise vom 21. September
2020 aus. Im Gegensatz zu den übrigen vier Einreisen ist diesbezüglich insbesondere
zu berücksichtigen, dass bei dieser Einreise das Marihuana beim Beschuldigten
sichergestellt wurde und sie daher einzig der Begehung einer (weiteren)
Straftat diente. Das Verschulden hinsichtlich dieser Einreise kann aber gerade
noch leicht eingestuft werden und die hypothetische Einsatzstrafe ist auf 30
Tageseinheiten festzusetzen. 

 

5.3.2   Bei
diesem Strafmass kommt sowohl eine Freiheitsstrafe als auch eine Geldstrafe in
Betracht (vgl. Art. 34 Abs. 1 StGB). 

 

Wenn
nebeneinander Geldstrafe und Freiheitsstrafe in Betracht fallen, geniesst die
Geldstrafe grundsätzlich Vorrang gegenüber der Freiheitsstrafe: Aus dem
Verhältnismässigkeitsprinzip folgt, dass bei alternativ zur Verfügung stehenden
Sanktionen im Regelfall die Geldstrafe gewählt werden soll, da sie weniger
stark in die persönliche Freiheit der betroffenen Person eingreift als die
Freiheitsstrafe (vgl. leading case BGE 134 IV 97 E. 4.2.2; bestätigt
u.a. in BGE 144 IV 217 E. 3.6., 138 IV 120 E. 5.2; BGer 6B_523/2018 vom
23. August 2018 E. 1.2.3). Allerdings ist bei der Strafzumessung stets
auch die Wirksamkeit einer Strafe massgeblich. So sind bei der Wahl der
Sanktionsart als wichtige Kriterien die Zweckmässigkeit einer bestimmten
Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre
präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 137 II 297 E. 2.3.4; 134 IV
97 E. 4.2; BGer 6B_523/2018 vom 23. August 2018 E. 1.2.3). Dabei steht den
Gerichten bei der Wahl der Strafart ein weiter Ermessensspielraum zu (BGer
6B_1137/2016 vom 25. April 2017 E. 1.7). 

 

Der Beschuldigte
weist im aktuellen Strafregisterauszug zwei Verurteilungen aus, wobei er am 10.
September 2012 unter anderem wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise zu einer
unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt worden war. Sodann wurde er zuletzt mit Strafbefehl
vom 22. Juli 2019 wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie
mehrfacher Übertretung nach Art. 19a de Betäubungsmittelgesetzes zu einer
unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu CHF 80.– und einer Busse von
CHF 2'400.– verurteilt (vgl. Akten S. 935 ff.). Es ist offensichtlich,
dass sich eine Geldstrafe unter diesen Voraussetzungen als unzweckmässig
erweist. 

 

Somit ist die
hypothetische Freiheitsstrafe für die rechtswidrigen Einreisen vom Januar 2020
vom 3., 14., und vom 17. September 2020 auf jeweils 15 Tage und diejenige
für die rechtswidrige Einreise vom 21. September 2019 auf 30 Tage festzusetzen.

 

5.4      

5.4.1   Schliesslich
ist die hypothetischen Einsatzstrafen für den rechtswidrigen Aufenthalt
festzusetzen, welcher einen Strafrahmen von Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr
oder Geldstrafe vorsieht (Art. 115 Abs. 1 AIG).

 

Für die
Verschuldensbewertung des rechtswidrigen Aufenthalts kann grundsätzlich auf die
Ausführungen zum Schuldspruch wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise
verwiesen werden (E. 5.3.1 oben). Der Beschuldigte wusste um das ihm
auferlegte Einreiseverbot und damit darum, dass er sich nicht in der Schweiz
aufhalten durfte. Die ausländerrechtlichen Bestimmungen waren dem Beschuldigten
schlichtweg egal. Zu seinen Gunsten ist aber auch in Bezug auf den
rechtswidrigen Aufenthalt zu berücksichtigen, dass er sich nicht vollkommen
«grundlos» in die Schweiz aufhielt. Wie dargelegt, war er Gesellschafter einer
in der Schweiz domizilierten Gesellschaft und hat während seiner Anwesenheit in
der Schweiz u.a. auch anlässlich einer ausserordentlichen Gesellschaftsversammlung
seine Stammanteile abgetreten. Ausserdem ist belegt, dass er einen
Zahnarzttermin wahrgenommen hat (vgl. hierzu Anklage-ziffer 2.2), was beides dafürspricht,
dass er sich nicht lediglich zwecks Delinquierens in der Schweiz aufhielt. Der
Aufenthalt des Beschuldigten in der Schweiz dauerte vom Januar 2020 bis zu
seiner Inhaftierung am 21. September 2020, mithin während rund neun
Monaten. Zwar handelt es hierbei nicht um einen sonderlich langen Zeitraum,
allerdings ist zu Ungunsten des Beschuldigten zu berücksichtigen, dass der
unrechtmässige Aufenthalt lediglich aufgrund seiner Festnahme ein Ende fand.
Insgesamt ist für den Tatbestand des rechtswidrigen Aufenthalts von einem gerade
noch leichten Verschulden auszugehen. Isoliert betrachtet erscheint eine Einsatzstrafe
von 30 Tageseinheiten als angemessen. 

 

5.4.2   Bei
diesem Strafmass kommt sowohl eine Freiheitsstrafe als auch eine Geldstrafe in
Betracht (vgl. Art. 34 Abs. 1 StGB). Für die theoretischen Ausführungen zur
Wahl der Sanktionsart kann auf E. 5.3.2 oben verwiesen werden. Wie bereits
hinsichtlich des Schuldspruchs wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise erweist
sich eine Geldstrafe aufgrund der (zum Teil einschlägigen) Vorstrafen des
Beschuldigten als unzweckmässig (zum Ganzen E. 5.3.2 oben). Somit ist die
hypothetische Freiheitsstrafe auf 30 Tage festzusetzen. 

 

5.5      Bei
der Bemessung der Gesamtstrafe müssen die einzelnen Straftaten in einem
selbständigen Schritt gewürdigt werden. Nach der Praxis des Bundesgerichts sind
namentlich das Verhältnis der einzelnen Taten untereinander, ihr Zusammenhang,
ihre grössere oder geringere Selbständigkeit sowie die Gleichheit oder
Verschiedenheit der verletzten Rechtsgüter und Begehungsweisen zu
berücksichtigen. Der Gesamtschuldbeitrag des einzelnen Delikts ist dabei
geringer zu veranschlagen, wenn die Delikte zeitlich, sachlich und situativ in
einem engen Zusammenhang stehen (BGer 6B_523/2018 vom 23. August 2018
E. 1.2; Ackermann, in: Basler
Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 49 StGB N 122a).

 

Insbesondere die
mehrfache rechtswidrige Einreise sowie der rechtswidrige Aufenthalt stehen
sowohl in einer zeitlichen, sachlichen und situativen Hinsicht in einem engen
Konnex. Jedoch auch das Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz hat einen
engen Konnex namentlich zur rechtswidrigen Einreise vom 21. September
2020. Ihr Gesamtschuldbetrag verringert sich dadurch deutlich. Es rechtfertigt
sich daher in Anwendung des Asperationsprinzips die Einsatzstrafe von 24
Monaten für das Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz um 25 Tage für den
rechtswidrigen Aufenthalt, um 25 Tage für die rechtswidrige Einreise vom
21. September 2020 und um 40 Tage für die übrigen rechtswidrigen Einreisen
(jeweils 10 Tage) zu erhöhen. Somit resultiert vor Berücksichtigung der
Täterkomponente eine Freiheitsstrafe von 27 Monaten. 

 

5.6      

5.6.1   Der
[...]-jährige Beschuldigte ist in [...] (Koratien) geboren. Er habe eine
jüngere Schwester und sei mit dieser bei seiner Mutter aufgewachsen, nachdem
sein Vater gestorben sei, als er fünf Jahre alt gewesen sei. Aufgrund der
damaligen Kriegssituation habe er nur rund zwei Drittel der achtjährigen
Grundschule besucht. Die Grundschule habe er jedoch abgeschlossen. Danach sei
er nach Serbien und habe Automechaniker gelernt. Er habe zwei Jahre als
Automechaniker und danach bei einer Security-Agentur gearbeitet. Derzeit handle
er mit CBD-Hanf und Kosmetika und betreibe daneben einen Handel mit
Occasionsfahrzeugen von und nach Serbien. Der Beschuldigte gab weiter an,
verheiratet zu sein und drei Kinder zu haben. Die Zwillinge seien [...]-jährig,
der jüngere Sohn [...] Jahre alt. Er sei gesund und leide an keiner
Suchtkrankheit (Akten S. 4 f., 744 ff). Diese persönlichen Verhältnisse
des Beschuldigten sind neutral zu werten. 

 

5.6.2   Der
Vollzugsbericht der JVA Bostadel vom 4. März 2022 attestiert dem
Beschuldigten trotz einer Disziplinarmassnahme wegen einer Auseinandersetzung
mit einem Mitgefangenen ein gutes Vollzugsverhalten (Akten S. 940 ff.).
Wohlverhalten im Strafvollzug führt indes nicht zu einer Strafminderung
(BGer 6B_738/2014 vom 25. Februar 2015 E. 3.4, 6B_55/2013 vom 11. April
2013 E. 2.4; AGE SB.2019.3 vom 12. März 2020 E. 4.8.4, SB.2016.114 vom 15.
September 2017 E. 3.8.3; Mathys,
a.a.O., N 392). Andere Strafminderungsgründe sind nicht ersichtlich.

 

5.6.3   Vollkommen
zu Recht berücksichtigte das Strafgericht die Vorstrafen des Beschuldigten
straferhöhend. Dem aktuellen Strafregisterauszug sind zwei Verurteilungen zu
entnehmen, wobei es sich teilweise um einschlägige Vorstrafen handelt (vgl.
Akten S. 935 ff.). Besonders negativ ins Gewicht fällt dabei die Verurteilung
vom 22. Juli 2019 unter anderem wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz.
Daran vermag auch der Einwand des Beschuldigten betreffend Lockerungen in Bezug
auf Cannabis-Konsum nichts zu ändern (vgl. Berufungsbegründung S. 7). Vor
dem Hintergrund, dass dem Beschuldigten zugestandenermassen bekannt war, dass
es sich bei Marihuana nach wie vor um ein illegales Betäubungsmittel handelt
(vgl. Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung S. 4, Akten
S. 746), unterstreicht diese einschlägige Vorstrafe aus dem Jahr 2019 vielmehr
die Unbelehr- und Uneinsichtigkeit des Beschuldigten (vgl. dazu auch Mathys, a.a.O., Rz. 320). Die Vorstrafe
aus dem Jahr 2012 kann hingegen nur in untergeordnetem Mass berücksichtigt
werden, liegt diese doch bereits weit in der Vergangenheit (die Tatbegehungen
datieren teilweise gar aus den Jahren 2006 und 2010) und handelt es sich bei
den einschlägigen Delikten nicht um Betäubungsmitteldelikte, sondern um ausländerrechtliche
Delikte (Mathys, a.a.O.,
Rz. 322). Entgegen den Ausführungen der Staatsanwaltschaft kann bei der
Bemessung der Straferhöhung auch nicht pauschal auf andere Urteile abgestellt
werden. Vielmehr sind jeweils die konkreten Umstände zu berücksichtigten, wobei
namentlich auch der Höhe der früheren Strafe, welche für die beschuldigte
Person keine Lehre war, entscheidender Charakter zukommt; die Straferhöhung im
neuen Verfahren hat verhältnismässig zur Höhe der Vorstrafe zu sein (Mathys, a.a.O., Rz. 325). In
Anbetracht der Vorstrafe vom 22. Juli 2019 von 180 Tagessätzen zu
CH 80.– sowie den Übrigen dargestellten Umständen, erweist sich die von
der Staatsanwaltschaft beantragte Erhöhung um sechs Monate als zu hoch, zumal
einige der von ihr vorgebrachten Gründe für die Erhöhung bereits im
Tatverschulden Berücksichtigung fanden (vgl. namentlich Plädoyer
Staatsanwaltschaft Berufungsverfahren Ziff. 7.1.5 f.). Die vom
Strafgericht vorgenommene Erhöhung der Freiheitsstrafe um drei Monate erweist
sich nach dem Gesagten gerade noch als angemessen. Es bleibt somit bei einer
Erhöhung um drei Monate aufgrund der Vorstrafen.

 

5.7      Nach
dem Gesagten ist der Beschuldigte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 30 Monaten
(unter Anrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft bzw. des vorzeitigen
Strafvollzugs seit dem 21. September 2020 [Art. 51 StGB]) zu
verurteilen. 

 

Dieses Strafmass
erlaubt grundsätzlich die Anordnung einer teilbedingt vollziehbaren
Freiheitsstrafe (vgl. Art. 43 Abs. 1 StGB). Sowohl hinsichtlich der
ausländerrechtlichen Delikte als auch des Vergehens gegen das
Betäubungsmittelgesetz gab der Beschuldigte im vorliegenden Verfahren an, um
deren Rechtswidrigkeit gewusst zu haben. Hierzu passt, dass er sowohl in Bezug
auf das Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz als auch auf die
rechtswidrige Einreise und den rechtswidrigen Aufenthalt einschlägig
vorbestraft ist (Akten S. 935 ff.). Es erscheint offenkundig, dass dem
Beschuldigten eine ungünstige Legalprognose zu attestieren ist. Dies wird denn
auch vom Beschuldigten nicht in Frage gestellt (Plädoyer Beschuldigter
Berufungsverhandlung Ziff. 6). Die Freiheitsstrafe ist somit unbedingt
auszusprechen.

 

6. 

6.1      Das
Strafgericht verwies den Beschuldigten gemäss Dispositiv des angefochtenen Urteils
für fünf Jahre des Landes.

 

6.2      

6.2.1   Der
Beschuldigte bringt gegen die vorinstanzliche Anordnung der Landesverweisung
vor, gemäss Dispositiv des angefochtenen Urteils sei die Landesverweisung in
Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB verfügt worden. Gemäss
jenem Artikel sei eine obligatorische Landesverweisung nur für Widerhandlungen
gegen Art. 19 Abs. 2 oder 20 Abs. 2 BetmG vorgesehen. Der
Beschuldigte sei hingegen lediglich wegen eines Vergehens im Sinne von Art. 19
Abs. 1 lit. b BetmG verurteilt worden, weshalb eine obligatorische
Landesverweisung unzulässig sei (Berufungsbegründung S. 5 und 10). Ferner
liege in formeller Hinsicht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. In der
Anklageschrift sei nicht erwähnt worden, dass die Staatsanwaltschaft
beabsichtige, eine Landesverweisung zu beantragen. In der Parteibefragung sei
die Frage der Landesverweisung ebenfalls nicht thematisiert worden. Es sei aber
zwingend nötig gewesen, dass das Strafgericht dem Beschuldigten die Möglichkeit
der Anordnung einer Landesverweisung vorgängig eröffne, sowie, dass dem
Beschuldigten die Gelegenheit gewährt werde, einen Härtefall geltend zu machen
und die nötigen Beweisanträge zu stellen (Berufungsbegründung S. 5 f.). 

 

6.2.2   Zunächst
nichts zu seinen Gunsten vermag der Beschuldigte aus dem Verweis auf
Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB gemäss Dispositiv des angefochtenen
Urteils abzuleiten. Dabei handelt es sich offenkundig um einen Verschrieb. Aus
den vorinstanzlich ausgesprochenen Schuldsprüchen, den gesamten Umständen aber
auch aufgrund der Begründung des angefochtenen Urteils wird klar ersichtlich,
dass es sich um eine fakultative Landesverweisung im Sinne von Art. 66abis
StGB handelte (vgl. im Übrigen auch die Audioaufnahme der erstinstanzlichen
Urteilseröffnung ab Laufzeit 25:45). 

 

6.2.3   Auch
eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nicht ersichtlich. Der Beschuldigte wurde
bereits im vorinstanzlichen Verfahren von einem erfahrenen Strafverteidiger
verteidigt und aufgrund der gesamten Umstände war damit zu rechnen, dass eine
Landesverweisung im Raum stand. Entsprechend nahm der damalige Verteidiger in
seinem erstinstanzlichen Plädoyer Bezug auf und Stellung zu der von der
Staatsanwaltschaft anlässlich ihres erstinstanzlichen Plädoyers beantragten
Landesverweisung von acht Jahren, ohne auch nur ansatzweise eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs bzw. einen dadurch entstandenen Nachteil bei der Wahrnehmung
seiner Verteidigungsrechte geltend zu machen (Akten S. 757 und 774 f.).
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt unter diesen Umständen nicht vor.

 

6.3      Gemäss
Art. 66abis StGB kann das Gericht
einen Ausländer für 3–15 Jahre des Landes verweisen, wenn er wegen eines
Verbrechens oder Vergehens, das nicht von Art. 66a StGB erfasst wird, zu
einer Strafe verurteilt oder gegen ihn eine Massnahme nach den
Artikeln 59–61 oder 64 angeordnet wird. Die dem Beschuldigten mit dem
vorliegenden Schuldspruch angelasteten Delikte fallen nicht unter die in
Art. 66a StGB normierten Deliktskatalog (vgl. insbesondere
lit. o), es stellt sich jedoch die Frage einer fakultativen
Landesverweisung nach Art. 66abis StGB.

 

Die
Landesverweisung gemäss Art. 66abis StGB ist wie die
obligatorische Landesverweisung rechtsdogmatisch als Massnahme mit pönalem
Charakter einzustufen. Die Landesverweisung ist insofern keine Sanktion für
vergangenes Fehlverhalten, sondern eine Massnahme zur Abwehr künftiger
Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Der historische Wille des
Gesetzgebers zielt bei der Anwendung der Sanktion darauf ab, auch bei weniger
gravierenden – nicht im Deliktskatalog von Art. 121
Abs. 3–6 Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art.
66a StGB aufgeführten – Delikten als Anlasstaten, namentlich im
Wiederholungsfall oder bei Kriminaltouristen, die Landesverweisung
auszusprechen. Aus diesem Grund steht für diese Kann-Bestimmung die
pflichtgemässe Ermessensausübung, wie namentlich die Prüfung der
Verhältnismässigkeit im Vordergrund, während das Verschulden nur als eines von
mehreren weiteren Kriterien herangezogen werden kann, keinesfalls aber
ausschlaggebend ist (Brun/Fabbri,
Die Landesverweisung – neue Aufgaben und Herausforderungen für die Strafjustiz,
in: recht 2017, S. 231 ff., 237; AGE SB.2018.103 vom
18. Februar 2019 E. 7.2, SB.2017.124 E. 2.5.1). Zu
berücksichtigen sind dabei Art und Schwere der Straftat, Dauer des Aufenthalts
im Land, aus dem der Ausländer ausgewiesen werden soll, zwischen Straftat und
der strittigen Massnahme vergangene Zeit, das Verhalten der Person in dieser
Zeitspanne und Festigkeit der sozialen, kulturellen und familiären Bindungen im
Gast- und Zielland (AGE SB.2018.105 vom 26. März 2019 E. 3.3.2). 

 

6.4      Der
Beschuldigte ist weder in der Schweiz aufgewachsen, noch hatte er hier Wohnsitz;
vielmehr wohne er zusammen mit seiner Familie in Serbien (vgl. Akten
S. 744; E. 5.6.1 oben). Er gab anlässlich der zweitinstanzlichen
Verhandlung denn auch an, dass er selbst beim Verzicht auf eine
Landesverweisung nicht in der Schweiz Wohnsitz nehmen, sondern als «Reisender»
zwischen Serbien und der Schweiz «pendeln» würde (Akten S. 985). Der
Beschuldigte hat mithin weder soziale, kulturelle noch familiäre Bindungen zur
Schweiz. Einziger Bezugspunkt ist soweit ersichtlich nur die [...] GmbH, deren
Stammanteile er aber am 10. März 2020 abgetreten hat (vgl. Anklageziffer
2.3; ferner Akten S. 984 f.). Zudem sind die Umstände um diese Firma, wie
bereits das Strafgericht zutreffend erwog, dubios; es handelt sich um ein
umsatzschwaches Unternehmen (vgl. hierzu Akten S. 382 ff.), in dessen
Räumlichkeiten darüber hinaus bereits im Zuge des Strafverfahrens betreffend
die einschlägige Vorstrafe des Beschuldigten aus dem Jahr 2019 u.a. rund 7'000
Gramm verkaufsfertiges Marihuana, 96 Gramm Haschisch sowie diverse Utensilien
und Verpackungsmaterial für den Drogenhandel sichergestellt wurden (vgl. Akten
S. 100 f.). Auch seine Ausführungen das Unternehmen betreffend sind alles
andere als überzeugend (vgl. hierzu bereits E. 5.2.4 oben). Die privaten
Interessen des Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz sind aus diesen
Gründen als eher gering einzustufen.

 

Dagegen erweist
sich das öffentlichen Interesse an einer Landesverweisung als äusserst gross.
Zunächst ist zu erwähnen, dass bei Betäubungsmitteldelikten nach der Praxis des
EGMR regelmässig das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts
als gegeben erachtet wird, falls keine besonderen persönlichen oder familiären
Bindungen im Aufenthaltsstaat bestehen (BGE 139 I 16 E.
2.2.2; Urteil 6B_680/2018 vom 19. September 2018 E. 1.4). Die vom Beschuldigten
in die Schweiz eingeführte Marihuanamenge ist mit rund 51 Kilogramm enorm gross.
Ausserdem ist der Beschuldigte selbst nicht von Betäubungsmitteln abhängig und
sein Verschulden wiegt insgesamt alles andere als leicht; hinsichtlich des
Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz kann gerade noch von einem
mittelschweren Verschulden gesprochen werden. Entsprechend hoch fällt
vorliegend auch die Einsatzstrafe von 24 Monaten Freiheitsstrafe aus. Es ist
zudem die zweite Verurteilung des Beschuldigten wegen eines Vergehens gegen das
Betäubungsmittelgesetz innert kurzer Zeit, wobei es sich bei beiden
Verurteilungen um dieselbe Betäubungsmittelart handelt. 

 

Nach dem
Gesagten ist damit festzuhalten, dass vom Beschuldigten eine grosse Gefährdung
der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgeht, welche seine privaten
Interessen an einem Verbleib deutlich überwiegen. Es ist somit grundsätzlich
eine Landesverweisung gemäss Art. 66abis StGB anzuordnen.

 

6.5      Abschliessend
gilt es jedoch zu prüfen, ob die Vorgaben des FZA der Landesverweisung
entgegenstehen. 

 

Für die
theoretischen Grundlagen für eine zulässige Einschränkung der vom FZA
eingeräumten Rechte gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA kann auf
E. 3.4.2 oben verwiesen werden. 

 

Der Beschuldigte
wird vorliegend unter anderem wegen eines Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz
nach Art. 19 Abs. 1 BetmG zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten
verurteilt. Wie bereits unter dem Titel der vorfrageweisen Prüfung des
Einreiseverbots erwogen, stellen Betäubungsmitteldelikte praxisgemäss eine
schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Gesundheit im Sinn von
Art. 5 Anhang I FZA dar, wobei das Bundesgericht bei der Beurteilung der
schweren Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Gesundheit nach Art. 5
Anhang I FZA grundsätzlich auch nicht zwischen den verschiedenen Arten an
Betäubungsmitteln unterscheidet, sondern vielmehr die Auffassung vertritt, dass
Massnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 5 Anhang
I FZA namentlich auch im Zusammenhang mit Cannabishandel begründet sind, da die
Droge trotz der vergleichsweise geringen Gefahr für die menschliche Gesundheit
nicht unbedenklich ist (vgl. zum Ganzen E. 3.4.3 oben). Die vom
Beschuldigten eingeführte Marihuanamenge ist mit rund 51 Kilogramm äusserst
gross. Der Beschuldigte handelte zudem direktvorsätzlich und sein Verschulden
ist gerade noch als mittelschwer einzustufen. Die hinreichend schwere
Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Gesundheit im Sinn von Art. 5
Anhang I FZA ist mit der vorliegenden Verurteilung damit klarerweise gegeben.

 

Bereits unter
dem Titel des Vollzugs der vorliegenden Freiheitsstrafe wurde erörtert, dass
dem Beschuldigten eine schlechte Legalprognose gestellt werden muss. Der unter
verschiedenen Alias-Namen auftretende Beschuldigte (vgl. Akten S. 3, 144 ff.;
ferner auch seine Ausführungen anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung,
Akten S. 744) ist mehrfach vorbestraft, wobei in Bezug auf die vorliegende
Verurteilung insbesondere die Vorstrafe vom 22. Juli 2019 negativ ins
Gewicht fällt. Nachdem er bereits damals unter anderem wegen Vergehens gegen
das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 BetmG im
Zusammenhang mit Marihuana verurteilt worden war, wurde er vorliegend nur rund
ein Jahr später erneut bei der Einfuhr von einer beträchtlichen Menge an
Marihuana festgenommen, wobei er dabei zudem gegen ein gegen ihn bestehendes
Einreiseverbot des SEM verstossen hat. Es erscheint offenkundig, dass der
Beschuldigte die hiesige Rechtsordnung schlichtweg nicht beachtet; er muss
daher als unbelehrbar bezeichnet werden. Das gegenwärtige Rückfallrisiko im
Sinne des FZA ist aus diesen Gründen als gross einzustufen. 

 

6.6      Nach
dem Gesagten ist eine Landesverweisung auszusprechen. Der gesetzliche Rahmen
erstreckt sich von drei bis fünfzehn Jahre. Allerdings ist zu erwähnen, dass bei
der Bemessung der Landesverweisung von einer Dauer von null bis fünfzehn Jahre
auszugehen ist, wobei bei einer an sich angemessenen Dauer von unter drei
Jahren von einer fakultativen Landesverweisung abzusehen ist (Zurbrügg/Hruschka, in: Basler Kommentar,
4. Auflage, 2019, Art. 66abis StGB N 19). 

 

Vom
Beschuldigten geht eine schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung und
Sicherheit aus (vgl. bereits E. 6.5 oben). Insofern ist klar, dass die
Dauer der auszusprechenden Landesverweisung klar über drei Jahren zu bemessen
ist. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass es sich bei der Begründung
des angefochtenen Urteils, gemäss welcher die Landesverweisung auf drei Jahre
festgesetzt worden ist, offenkundig um einen Verschrieb handelte. Der
elektronischen Aufnahme der mündlichen (Kurz-)Begründung geht hervor, dass die
Landesverweisung – wie schliesslich auch im Dispositiv des angefochtenen
Urteils festgehalten – für eine Dauer von fünf Jahren angeordnet wurde
(Audioaufnahme der erstinstanzlichen Urteilseröffnung ab Laufzeit 28:10). Diese
Dauer erweist sich vorliegend auch als angemessen. Es ist nämlich zu
berücksichtigen, dass das Verschulden des Beschuldigten vorliegend zwar
beträchtlich ist, jedoch nicht am oberen bzw. obersten Rand anzusiedeln ist.
Entsprechend kommt die Einsatzstrafe für das Vergehen gegen das
Betäubungsmittelgesetz auch bei 24 von 36 möglichen Monaten zu fallen. Ebenso
ist damit dem Umstand Rechnung getragen, dass der Beschuldigte lediglich mit
Cannabis in Kontakt kam und nicht auch noch mit härteren Drogen. Im Übrigen ist
zu erwähnen, dass die von der Staatsanwaltschaft erwähnten Begleitumstände
(vgl. dazu Plädoyer Staatsanwaltschaft Berufungsverhandlung Ziff. 12.5)
allgemein dem Betäubungsmittelhandel inhärent sind. Sie können vorliegend
jedenfalls nicht schwerer ins Gewicht fallen, als bei anderen
Betäubungsmitteldelikten. Dass der Beschuldigte die Schweiz lediglich als
«Drogenumschlagsplatz» eingesetzt und dafür «Scheinfirmen» verwendet habe
(Plädoyer Staatsanwaltschaft Berufungsverhandlung Ziff. 12.2 f.), ist –
auch wenn gewisse Indizien in diese Richtung deuten – nicht erstellt. Eine
weitere Erhöhung auf acht Jahre fällt aufgrund des Gesagten somit ausser
Betracht. Es bleibt damit bei der Dauer von fünf Jahren. Da es sich beim Beschuldigten
um einen kroatischen Staatsangehörigen und damit um einen Unionsbürger der EU
handelt, wird die angeordnete Landesverweisung gemäss Art. 20 der
N-SIS-Verordnung nicht im Schengener Informationssystem eingetragen.

 

7. 

7.1      Wie
bereits vor dem Strafgericht, beantragt die Staatsanwaltschaft mit ihrer
Anschlussberufung die Anordnung eines Fahrverbots in Anwendung von
Art. 67e StGB. 

 

Das Strafgericht
verzichtete im angefochtenen Urteil auf das Aussprechen eines Fahrverbots. Es
führte zur Begründung an, das Fahrverbot müsse dazu geeignet und notwendig
sein, die Täterin oder den Täter von weiteren Taten abzuhalten.
Betäubungsmittel könnten jedoch auch auf anderem Weg über die Grenze gebracht
werden als mit dem Motorfahrzeug. Ein Fahrverbot erweise sich daher als
unverhältnismässig, zumal es sich um die erste nachweisliche Drogeneinfuhr per
Auto gehandelt habe (angefochtenes Urteil E. V).

 

7.2      Die
Anordnung eines Fahrverbots nach Art. 67e StGB setzt voraus, dass der Täter ein
Motorfahrzeug zur Begehung eines Verbrechens oder Vergehens verwendet hat und
Widerholungsgefahr besteht. Beim Fahrverbot gemäss dieser Bestimmung handelt es
sich nicht um eine (zusätzliche) Strafe, sondern um eine spezialpräventive –
nicht strassenverkehrsrechtliche – Sicherungsmassnahme (Arquint Hill/Heimgartner, in: Basler Kommentar, 4. Auflage,
2019, Art. 67e StGB N 5). Als Anknüpfungstaten für das Fahrverbot kommen
sämtliche Verbrechen oder Vergehen in Frage, zu deren Begehung der Täter ein
Fahrzeug verwendet hat, mit Ausnahme von Strassenverkehrsdelikten (Arquint Hill/Heimgartner, a.a.O., Art.
67e N 15, 18; BGE 137 IV 72).

 

Eine zentrale
Voraussetzung des Fahrverbots nach Art. 67e StGB ist die Wiederholungsgefahr,
d.h. die Gefahr weiterer Straftaten im Zusammenhang mit der Verwendung eines
Motorfahrzeugs. Da das strafrechtliche Fahrverbot keine Strafe, sondern eine
spezialpräventiv begründete Massnahme ist, richten sich sowohl dessen Anordnung
als auch dessen Dauer allein nach der Gefahr und möglichen Schwere künftiger
Rechtsverletzungen, nicht nach dem Mass des Verschuldens und der Schwere der zu
Grunde liegenden Tat. Das Gericht hat diesbezüglich wie beim bedingten
Strafvollzug eine Legalprognose abzugeben (Arquint
Hill/Heimgartner, a.a.O., Art. 67e StGB N 25 f., 31). 

 

Art. 67e StGB ist
eine blosse Kann-Vorschrift, d.h. die Anordnung des Fahrverbots ist bei
gegebenen Voraussetzungen nicht zwingend, sondern liegt im Ermessen des
Gerichts. Dieses ist dabei an das Verhältnismässigkeitsprinzip gebunden. Es hat
abzuwägen, ob die von der betroffenen Person ausgehende Gefahr den mit der
Anordnung der Massnahme verbundenen Eingriff in deren Freiheitsrechte zu
rechtfertigen vermag. Erweist sich das Fahrverbot als geeignet und notwendig, die
Täterin oder den Täter von weiteren Taten abzuhalten, und steht dieser Zweck
angesichts der Gefahr und Schwere der drohenden Taten in einem vernünftigen
Verhältnis zur Freiheitsbeschränkung, ist die Massnahme bei Vorliegen der
gesetzlichen Voraussetzungen anzuordnen (Arquint
Hill/Heimgartner, a.a.O., Art. 67e StGB N 27). 

 

7.3      Es
bestehen keine Zweifel, dass die ersten beiden Voraussetzungen für die
Anordnung eines Fahrverbots gegeben sind: Der Beschuldigte verwendete ein
Fahrzeug als Hilfsmittel zur Begehung des Vergehens gegen das
Betäubungsmittelgesetz, indem er rund 51 Kilogramm Marihuana darin von Deutschland
über die Grenze in die Schweiz befördert hat. Zudem handelt es sich vorliegend um
das zweite Betäubungsmitteldelikt innerhalb von weniger als zwei Jahren (Akten
S. 935 ff.). Dass dem Beschuldigten eine schlechte Legalprognose
hinsichtlich weiterer Delikte, namentlich Drogendelikte, zu stellen ist, wurde
bereits im Zusammenhang mit dem Vollzug der vorliegenden Freiheitsstrafe
erläutert (vgl. E. 5.7 oben). Die Staatsanwaltschaft weist in ihrer
Anschlussberufung zudem zu Recht darauf hin, dass auch bei der Vorstrafe aus
dem Jahr 2019 ein Fahrzeug verwendet wurde, um Betäubungsmittel zu
transportieren. So wurden anlässlich der Anhaltung des Beschuldigten am
25. April 2019 auf einem Rastplatz rund ein Kilogramm Marihuana im
Reserverad unter der Kofferraumabdeckung im von ihm gelenkten Fahrzeug gefunden
(vgl. Akten S. 69 f., S. 98 ff.). Folglich bezieht sich die
Wiederholungsgefahr auch auf die Verwendung eines Motorfahrzeugs zur Begehung
eines Vergehens oder Verbrechens.

 

Auch die
Verhältnismässigkeit ist klarerweise gegeben. In dieser Hinsicht vermag
zunächst die Begründung des Strafgerichts nicht zu überzeugen. Es mag zwar
zutreffen, dass theoretisch auch andere Beförderungsmittel denkbar sind, um
Betäubungsmittel zu transportieren. Allerdings ist es gerichtsnotorisch, dass
grössere Drogentransporte in aller Regel mit einem Fahrzeug durchgeführt werden.
Entgegen der Auffassung des Strafgerichts (angefochtenes Urteil E. V.2),
ist es denn auch schwer vorstellbar, dass die rund 51 Kilogramm Marihuana, wie
sie vorliegend vom Beschuldigten transportiert wurden, in einem Reisekoffer im
Zug oder mit einer Drohne befördert werden. Ebenso wenig vermag der Einwand des
Beschuldigten, wonach das Fahrverbot lediglich für einen Zeitraum von drei
Jahren sowie begrenzt auf die Schweiz verhängt werden könne und der
Beschuldigte ohnehin für eine darüber hinaus gehende Zeitspanne des Landes
verwiesen werde, das Fahrverbot als unverhältnismässig erscheinen zu lassen.
Aus der vorliegenden Verurteilung des Beschuldigten wird exemplarisch
ersichtlich, dass auch ein bestehendes Einreisverbot den Beschuldigten nicht
davon abgehalten hat, in die Schweiz einzureisen und sich ein
Betäubungsmitteldelikt zu Schulden kommen zu lassen. Ein Fahrverbot für die
Schweiz würde ein gleichgelagertes Delikt unter eine zusätzliche Strafdrohung
von Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe stellen (Art. 95
Abs. 1 lit. b des Strassenverkehrsgesetzes; Arquint Hill/Heimgartner, a.a.O., Art. 67e StGB
N 45), womit es sehr wohl geeignet ist, der bestehenden Wiederholungsgefahr
entgegen zu wirken. Der Handel mit Betäubungsmittel stellt eine schwere
Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Gesundheit dar, womit das beantragte
Fahrverbot von drei Jahren auch ohne Weiteres in einem vernünftigen Verhältnis
zur Freiheitsbeschränkung des Beschuldigten steht. 

 

Es ist somit dem
Antrag der Staatsanwaltschaft entsprechend in Anwendung von Art. 67e StGB
ein Fahrverbot für sämtliche Motorfahrzeugkategorien für die Dauer von drei
Jahren zu verhängen.

 

7.4      Da
der Beschuldigte vorliegend gleichzeitig zu einer unbedingten Freiheitsstrafe
verurteilt wird, wird das auszusprechende Fahrverbot von drei Jahren erst mit
der (bedingen) Entlassung des Beschuldigten aus dem Strafvollzug wirksam (AGE
SB.2016.79 E. 4.6). 

 

8.

8.1      Die
schuldig gesprochene Person hat – sofern keine gesetzlichen Ausnahmen vorliegen
– gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu
tragen (BGer 6B_811/2014 vom 13. März 2015 E. 1.4). Die Verfahrenskosten werden
somit nach dem Verursacherprinzip verlegt.

 

Da der
Beschuldigte auch im Berufungsverfahren – nebst dem bereits in Rechtskraft
erwachsenen Schuldspruch wegen
Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz, in Anwendung von Art. 19
Abs. 1 lit. b BetmG – wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise
sowie rechtswidrigem Aufenthalt verurteilt wird, sind die erstinstanzlichen
Verfahrenskosten sowie die erstinstanzliche Urteilsgebühr zu belassen.
Demgemäss trägt der Beschuldigte für das erstinstanzliche Verfahren Kosten in
Höhe von CHF 16'043.20 sowie eine Urteilsgebühr im Betrag von CHF 3'500.–,
wobei das beigebrachte Bargeld in Höhe von CHF 850.– damit verrechnet wird.

 

8.2      Gemäss
Art. 428 Abs. 1 StPO tragen die Parteien die Kosten des Rechtsmittelverfahrens
nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Vorliegend ist der
Beschuldigte mit seiner Berufung vollumfänglich unterlegen, die
Staatsanwaltschaft mit ihrer Anschlussberufung dagegen grösstenteils durchgedrungen.
Somit ist die Gerichtsgebühr dem Beschuldigten aufzuerlegen. Diese wird auf
CHF 2‘000.– festgesetzt (§ 21 des basel-städtischen Reglements über
die Gerichtsgebühren [SG 154.810]).

 

8.3      Da
sämtliche vorinstanzlichen Schuldsprüche vorliegend bestätigt werden, ist dem
Beschuldigten für das erstinstanzliche Verfahren auch keine
(Partei-)Entschädigung auszurichten (vgl. Art. 429 Abs. 1 lit. a
StPO). Da der Beschuldigte zudem mit seiner Berufung vollumfänglich unterliegt,
ist ihm auch für das zweitinstanzliche Verfahren keine (Partei-)Entschädigung
zuzusprechen (vgl. Art. 429 Abs. 1 lit. a und 436 Abs. 2
StPO). 

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:     
Es wird festgestellt, dass
folgende Inhalte des Urteils des Strafdreiergerichts vom 31. März 2021
mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

-       die Verurteilung wegen Vergehens
gegen das Betäubungsmittelgesetz, in Anwendung von Art. 19 Abs. 1
lit. b des Betäubungsmittelgesetzes;

-       die Einziehung und Vernichtung der
beschlagnahmten Betäubungsmittel mitsamt der Verpackung (2 grosse Sporttaschen,
3 grosse Kunststoff-taschen, diverse Kunststoffbeutel) in Anwendung von
Art. 69 des Strafgesetzbuches;

-       die Einziehung und Vernichtung der
beschlagnahmten Effekten (1 Mobiltelefon [...] inkl. amerikanischer SIM-Card, 1
Mobiltelefon [...] inkl. schweizerischer SIM-Card, 3 Mobiltelefone [...]
jeweils inkl. schweizerischer SIM-Card) in Anwendung von Art. 69 des
Strafgesetzbuches.

 

A____ wird in Abweisung seiner Berufung und in
teilweiser Gutheissung der Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft – neben dem
bereits in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch – der mehrfachen rechtswidrigen
Einreise sowie des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig erklärt und verurteilt
zu 30 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der
Untersuchungshaft vom 21. September 2020 bis 8. Dezember 2020 sowie
des vorzeitigen Strafvollzugs seit dem 9. Dezember 2020,

in Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. a
in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. d und Art. 115
Abs. 1 lit. b des Ausländer- und Integrationsgesetzes sowie
Art. 41 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches.

 

A____ wird in Anwendung von Art. 66abis
des Strafgesetzbuches für 5 Jahre des Landes verwiesen.

 

Die angeordnete Landesverweisung wird im Schengener
Informationssystem nicht eingetragen.

 

Dem Beurteilten wird in Anwendung von Art. 67e des
Strafgesetzbuches ein Fahrverbot in der
Schweiz für sämtliche Motorfahrzeugkategorien für die Dauer von 3 Jahren
auferlegt, welches im Zeitpunkt der (bedingten) Entlassung aus dem Strafvollzug
wirksam wird.

 

Der Beurteilte trägt die Verfahrenskosten von
CHF 16'043.20 und die Urteilsgebühr von CHF 3'500.– für das
erstinstanzliche Verfahren. Das beigebrachte Bargeld im Betrag von
CHF 850.– wird mit den Verfahrenskosten und der Urteilsgebühr verrechnet.
Er trägt ausserdem die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss
einer Urteilsgebühr von CHF 2'000.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich
allfällige übrige Auslagen). 

 

Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-      
Strafgericht Basel-Stadt

-      
Kantonspolizei Basel-Stadt, Verkehrsabteilung

-      
Staatssekretariat für Migration

-      
Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

-      
Migrationsamt Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Marc
Oser                                                      MLaw Thomas Inoue

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.