# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3bde98b0-b83f-5301-84cd-94dfbf78e0bf
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-09-25
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 25.09.2018 120 2018 50
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_120-2018-50_2018-09-25.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 120/2018/50 Bern, 25. September 2018

in der Beschwerdesache zwischen

Bauherrengemeinschaft G.________, bestehend aus:

Frau A.________
Beschwerdeführerin 1

Frau B.________
Beschwerdeführerin 2

Herrn C.________
Beschwerdeführer 3

Frau D.________
Beschwerdeführerin 4

Herrn E.________
Beschwerdeführer 5

Herrn F.________
Beschwerdeführer 6

alle per Adresse Frau A.________

und

Baupolizeibehörde der Gemeinde Lyss, Bau + Planung, Bahnhofstrasse 10, 
Postfach 368, 3250 Lyss

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Lyss vom 25. Juli 2018 
(Baubewilligung Nr. 008/16; Zaun und Stellplatte; Baueinstellung)

RA Nr. 120/2018/50 2

I. Sachverhalt

1. Die Gemeinde Lyss erteilte der "Bauherrengemeinschaft G.________" am 22. März 

2016 unter anderem die Baubewilligung für den Neubau einer privaten Zufahrt zu den 

neuen Wohngebäuden (Lyss Gbbl. Nr. H.________, I.________ und J.________). Inhalt 

war auch der geänderte Verlauf des Fuss- und Radwegs auf der Parzelle Nr. H.________. 

Dieser Weg verbindet den nördlichen und südlichen Teil des M.________wegs. Der 

nördliche Teil des M.________wegs grenzt direkt an das Baugrundstück Nr. H.________ 

an und verläuft über die gemeindeeigene Parzelle Lyss Gbbl. Nr. K.________ sowie über 

das Privatgrundstück Lyss Gbbl. Nr. L.________.

Am 11. April 2018 reichte die "Bauherrengemeinschaft G.________" einen geänderten 

Plan Strassenbau ein ("Ausführungsprojekt"). Vorgesehen ist, auf der Grundstücksgrenze 

entlang dem M.________weg (Parzellen Nr. K.________ und Nr. L.________) eine 

Stellplatte und einen Zaun zu erstellen. Ausserdem soll der Verlauf des Fuss- und 

Radwegs und dessen Einmündung in die Strassenparzelle Nr. K.________ erneut 

geändert werden. Mit Brief vom 28. Mai 2018 teilte das Bauinspektorat der Gemeinde der 

Bauherrschaft mit, dass die Projektänderung genehmigt werden könne und versah den 

geänderten Plan Strassenbau mit dem Bewilligungsstempel.

 

2. Am 13. Juli 2018 reichten Herr und Frau N.________, deren Liegenschaft (Lyss 

Gbbl. Nr. O.________) durch die Strassenparzelle Nr. K.________ erschlossen wird, bei 

der Gemeinde eine nachträgliche Einsprache gegen die Projektänderung ein. Am 25. Juli 

2018 erliess die Gemeinde eine Baueinstellungsverfügung, in der sie die sofortige 

Einstellung der baulichen Arbeiten in Zusammenhang mit der Projektänderungsbewilligung 

vom 28. Mai 2018 anordnete. Sie erwog, dass die Eigentümer der Parzelle Nr. O.________ 

zu Unrecht nicht zur Projektänderung angehört worden seien. Aufgrund dieses erheblichen 

Verfahrensfehlers beabsichtige die Gemeinde, die Projektänderungsbewilligung zu 

widerrufen. Der Bauherrschaft gewährte sie gleichzeitig das rechtliche Gehör zum 

beabsichtigten Widerruf der Projektänderungsbewilligung. 

3. Gegen die Baueinstellungsverfügung reichen die Beschwerdeführenden am 

9. August 2018 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons 

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Bern (BVE) ein. Sie beantragen die sofortige Aufhebung der Baueinstellungsverfügung 

vom 25. Juli 2018.

4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die Vorakten 

ein und führte den Schriftenwechsel durch. Es gab Herrn und Frau N.________ 

Gelegenheit, sich am Beschwerdeverfahren zu beteiligen, wovon diese nicht Gebrauch 

machten. Es bat die Beschwerdeführenden zu präzisieren, wer Teil der 

"Bauherrengemeinschaft G.________" sei. Das Rechtsamt bat die Gemeinde, Fragen zur 

Strassenparzelle Nr. K.________, zur Signalisation sowie zum Durchgang zwischen dem 

nördlichen und südlichen Teil des M.________wegs zu beantworten.

Die Beschwerdeführenden teilten mit Stellungnahme vom 21. August 2018 mit, dass die 

"Bauherrengemeinschaft G.________" aktuell aus ihnen bestehe. Die Gemeinde nahm mit 

Beschwerdeantwort vom 27. August 2018 Stellung zur Beschwerde und beantragt deren 

Abweisung. Ausserdem beantwortete sie die Fragen des Rechtsamtes zu den Strassen. 

5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid über die Baueinstellung 

wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

a) Baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG2 können innert 30 Tagen seit 

Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 49 Abs. 1 BauG). Die 

Beschwerdeführenden sind als Adressaten durch die angefochtene Verfügung beschwert 

und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte 

Beschwerde ist einzutreten.

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)

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b) Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist ausschliesslich die 

angefochtene Baueinstellungsverfügung. Soweit die Beschwerdeführenden auch zum 

beabsichtigten Widerruf der Projektänderungsgenehmigung Stellung nehmen, wird dies im 

kommunalen Verfahren zu behandeln sein.

2. Baueinstellung

a) Die Beschwerdeführenden machen insbesondere geltend, die Projektänderung 

umfasse lediglich einen Zaun in der Höhe von 80 cm. Ein solcher könne 

baubewilligungsfrei auf der Parzellengrenze erstellt werden. Da keine 

Baubewilligungspflicht bestehe, könne auch keine Baueinstellung angeordnet werden. Die 

Gemeinde habe der Projektänderung mit einfachem Brief zugestimmt, eine Baubewilligung 

sei nicht erteilt worden. Erst nach der Einsprache von Herrn und Frau N.________ sei die 

Gemeinde offenbar zu einer anderen Beurteilung gelangt. Das Ehepaar N.________ sei 

aufgrund der Distanz zum Bauvorhaben nicht einsprachelegitimiert, weshalb kein 

Verfahrensfehler vorliege. 

 

b) Die Baueinstellung ist eine vorsorgliche baupolizeiliche Massnahme. Voraussetzung 

für eine Baueinstellung ist ein rechtswidriger Zustand. Die zuständige Baupolizeibehörde 

verfügt die Baueinstellung, wenn ein baubewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne 

(rechtskräftige) Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt 

wird oder wenn Vorschriften missachtet werden (vgl. Art. 46 Abs. 1 BauG). Da die 

Baueinstellungsverfügung nur eine vorsorgliche Massnahme ist, kann sie bereits dann 

erlassen werden, wenn aufgrund einer summarischen Prüfung die Rechtswidrigkeit der 

Bautätigkeit als wahrscheinlich erscheint. Ein schlüssiger Beweis ist erst im nachfolgenden 

Wiederherstellungsverfahren erforderlich.3 

 

c) Die Gemeinde hat die "Ausführungspläne" der Projektänderung mit dem 

Bewilligungsstempel versehen. Es kann offen bleiben, ob mit dem Zustimmungsschreiben 

der Gemeinde eine formgültige Baubewilligung vorliegt. Die Gemeinde beabsichtigt, die 

Projektänderungsbewilligung vom 28. Mai 2018 wegen Verfahrensmängeln zu widerrufen. 

3 Vgl. KPG-Bulletin, Baubrief 16, Die Instrumente der Baupolizei, S. 2; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar 
zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 6a, mit Hinweisen

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Falls die Bewilligung aufgehoben wird, entfällt auch die Berechtigung zur Bauausführung, 

sofern das Vorhaben baubewilligungspflichtig ist (vgl. Art. 1a Abs. 3 BauG). Es ist nicht zu 

beanstanden, dass die Gemeinde im Hinblick auf den beabsichtigten Widerruf die 

Einstellung der Bauarbeiten verfügt hat, zumal dies auch einer allfälligen 

Schadensbegrenzung dient, wie die Gemeinde zu Recht ausführt. Hinzu kommt, dass die 

Projektänderungsbewilligung aufgrund der nachträglichen Anfechtung durch Herrn und 

Frau N.________ nicht rechtskräftig wurde, was einer Weiterführung der Bauarbeiten 

ebenfalls entgegensteht.4 

d) Die Beschwerdeführenden bestreiten, dass ihr Vorhaben baubewilligungspflichtig ist. 

Baubewilligungspflichtig sind alle künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten 

Bauten, Anlagen und Einrichtungen (Bauvorhaben), die in fester Beziehung zum Erdboden 

stehen und geeignet sind, die Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem sie zum Beispiel 

den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt 

beeinträchtigen (Art. 1a Abs. 1 BauG). Geringfügige Bauvorhaben sind von der 

Baubewilligungspflicht ausgenommen. Der Gesetzgeber hat in Art. 6 BewD5 in nicht 

abschliessender Weise baubewilligungsfreie Vorhaben aufgezählt, darunter fallen unter 

Vorbehalt von Art. 7 BewD auch 1,20 m hohe Einfriedungen (Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD). 

Solche Einfriedungen dürfen auf der Parzellengrenze erstellt werden (A149 GBR6; Art. 79k 

Abs. 1 EG ZGB7). Dies gilt jedoch nur gegenüber privaten Nachbargrundstücken. 

Gegenüber öffentlichen Strassen im Sinne von Art. 4 SG8 kommen hingegen die 

Bestimmungen der Strassengesetzgebung zur Anwendung. Grundsätzlich gilt gegenüber 

Gemeindestrassen und Privatstrassen im Gemeingebrauch ein Strassenabstand von 3,60 

m (Art. 80 Abs. 1 SG). Das zuständige Gemeinwesen ist befugt, andere Abstände 

festzulegen (Art. 80 Abs. 1 SG), wovon die Gemeinde Lyss in Art. 213 Abs. 6 GBR für 

einzelne Strassen und Vorhaben Gebrauch gemacht hat. Für Bauten und Anlagen, die 

weder die Verkehrssicherheit beeinträchtigen noch den Ausbau der Strasse erschweren, 

4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 35-
35c N. 11, Art. 38-39 N. 26
5 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
6 Baureglement, Grundordnung Ortsteil Lyss, vom Amt für Gemeinden und Raumordnung letztmals genehmigt 
am 20. Juni 2014 (GBR)
7 Gesetz vom 28. Mai 1911 betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG ZGB; BSG 
211.1)
8 Strassengesetz vom 4. Juni 2008 (SG; BSG 732.11)

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hat der Regierungsrat in der Strassenverordnung9 geringere Abstände festgelegt (vgl. Art. 

80 Abs. 2 SG). Für Einfriedungen und Zäune bis zu einer Höhe von 1,20 m gilt ein 

Strassenabstand von 0,50 m ab Fahrbahnrand (Art. 56 Abs. 1 SV). An unübersichtlichen 

Strassenstellen dürfen Einfriedungen und Zäune die Fahrbahn aber höchstens um 0,60 m 

überragen (vgl. Art. 56 Abs. 3 SV). Gemäss Art. 59 SV ist das Gemeinwesen befugt, 

andere Abstände festzulegen. Als geringster Abstand gilt aber immer das Lichtraumprofil; 

seitlich zum Fahrbahnrand muss zwingend die lichte Breite von 0,50 m freigehalten werden 

(Art. 83 Abs. 1 und 3 SG). Das Strassengesetz sieht dafür keine Ausnahme vor. Es ist 

daher entscheidend, ob das vom Vorhaben betroffene Teilstück des M.________wegs 

(Parzelle Nr. K.________ und Teil der Parzelle Nr. L.________) eine öffentliche Strasse im 

Sinne von Art. 4 SG darstellt.

 

e) Die Projektänderung der Beschwerdeführenden betrifft nicht nur den Zaun, sondern 

auch den kurzen Fuss- und Radweg auf der Parzelle Nr. H.________, der die südlichen 

und nördlichen Teilstücke des M.________wegs verbindet. Bei diesem Weg soll der 

Verlauf, insbesondere der Einmündungsbereich in den M.________weg (Parzelle 

Nr. K.________), geändert werden. Zugänge, Zufahrten, Weganschlüsse und 

Eimündungen aller Art auf eine öffentliche Strasse bedürfen der Bewilligung des 

zuständigen Gemeinwesens (vgl. Art. 85 SG). Der Bau und die Änderung eines 

öffentlichen Fuss- und Radweges sind baubewilligungspflichtig (Art. 43 SG i.V.m. Art. 23 

Bst. b SV). Auch hier stellt sich daher die Frage, ob der Weg eine öffentliche Strasse im 

Sinne von Art. 4 SG ist. 

 

f) Als öffentliche Strassen gelten die dem Gemeingebrauch offenstehenden Strassen, 

Wege und Plätze (Art. 4 Abs. 1 SG). Gemeingebrauch bedeutet, dass der Platz, Weg oder 

die Strasse einem unbestimmten Personenkreis offen steht. Dazu zählen alle 

Verkehrsteilnehmende, d.h. auch Fussgänger und Fussgängerinnen sowie Velofahrende. 

Strassen, welche die Gemeinde zur allgemeinen Benützung erstellen, gelten mit der 

Übergabe an den Verkehr als dem Gemeingebrauch gewidmet (Art. 13 SG). Im 

Privateigentum stehende Strassen (und Wege) gelten als öffentliche Strassen, wenn sie 

dem Gemeingebrauch gewidmet sind (Art. 9 SG). Dies kann mit Zustimmung der 

Grundeigentümer durch Verfügung der Gemeinde geschehen, durch Errichtung einer 

Wegdienstbarkeit zugunsten der Öffentlichkeit oder indem die Gemeinde die 

9 Strassenverordnung vom 29. Oktober 2008 (SV; BSG 732.111.1)

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Unterhaltspflicht an einer dem allgemeinen Verkehr offenen Strasse übernimmt (Art. 13 

Abs. 3 SG). 

  

Beide Teilstücke des M.________wegs (nördlicher und südlicher Teil) sind als Tempo-30-

Zone und als Sackgasse mit Ausnahme für Fuss- und Radverkehr signalisiert.10 Die 

Strassenparzelle Nr. K.________ ist Teil des M.________wegs. Sie gehört der Gemeinde 

und steht unbestritten dem allgemeinen Verkehr offen. Wieviele Grundstücke durch die 

Strassenparzelle Nr. K.________ erschlossen werden, spielt dabei keine Rolle. In 

westlicher Richtung verläuft der M.________weg über die private Parzelle Nr. L.________. 

Dieser Strassenabschnitt ist mittels Wegrechtsdienstbarkeit zugunsten der Gemeinde dem 

Gemeingebrauch gewidmet (vgl. dazu Art. 9 und Art. 13 Abs. 3 Bst. c SG).11 Der 

M.________weg stellt daher ‒ zumindest im hier betroffenen Bereich ‒ eine öffentliche 

Strasse dar. Gleiches gilt für den Fuss- und Radweg über die Parzelle Nr. H.________: 

Dieser steht aufgrund der Wegrechtsdienstbarkeit zugunsten der Gemeinde dem 

allgemeinen Gebrauch offen. Der Fuss- und Radweg ist daher eine öffentliche Strasse im 

Sinne von Art. 4 SG, selbst wenn der motorisierte Verkehr nicht zugelassen ist. Entgegen 

der Meinung der Beschwerdeführenden kann diese Wegrechtsdienstbarkeit nicht einseitig 

durch die Grundeigentümer des belasteten Grundstücks aufgehoben werden.

g) Demnach sind sowohl der M.________weg im hier betroffenen Bereich (Parzellen 

Nr. K.________ und L.________) als auch der Fuss- und Radweg auf der Parzelle 

Nr. H.________ öffentliche Strassen im Sinne des Strassengesetzes. Für den umstrittenen 

Zaun gelten daher die Bestimmungen der Strassengesetzgebung, insbesondere diejenige 

zum Lichtraumprofil. Dies wurde soweit ersichtlich bei der Projektänderung nicht beachtet, 

grenzt der Zaun doch direkt an den Fahrbahnrand. Die Verlegung des öffentlichen Fuss- 

und Radwegs samt Änderung des Einmündungsbereichs ist baubewilligungspflichtig und 

bedarf einer Strassenanschlussbewilligung. Die Gemeinde hat demnach zu Recht die 

Baueinstellung verfügt. Die Beschwerde ist abzuweisen.

 

10 Stellungnahme der Gemeinde vom 27. August 2018; Stellungnahme der Beschwerdeführenden vom 21. 
August 2018; vgl. auch undatiertes Foto zur Stellungnahme N.________, Vorakten (Beilage zum Brief der 
Gemeinde vom 27. August 2018) 
11 Angabe gemäss Grundstückdaten-Informationssystem GRUDIS

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3. Kosten

a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie 

haben die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf 

eine Pauschalgebühr von Fr. 800.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV12).

b) Der Gemeinde sind keine ersatzfähigen Parteikosten entstanden (Art. 108 Abs. 3 

i.V.m. Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG). Parteikosten werden keine gesprochen.

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Verfügung der Gemeinde Lyss vom 25. Juli 

2018 wird bestätigt.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.– werden den Beschwerdeführenden zur 

Bezahlung auferlegt. Sie haften solidarisch für den gesamten Betrag. Eine separate 

Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

12 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)

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IV. Eröffnung

- Frau A.________, zuhanden der Beschwerdeführenden, eingeschrieben 

- Baupolizeibehörde der Gemeinde Lyss, Bau + Planung, eingeschrieben

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungspräsident