# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 78961447-9486-5481-8ad4-29d5c384bd5e
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-05-29
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 29.05.2008 B-3113/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-3113-2008_2008-05-29.pdf

## Full Text

Abtei lung II

Postfach
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Geschäfts-Nr. B-3113/2008

{T 0/2}

Z w i s c h e n v e r f ü g u n g  v o m
2 9 .  M a i  2 0 0 8

Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Hans Urech, 
Richter Marc Steiner;
Gerichtsschreiber Philipp J. Dannacher.

In der Beschwerdesache

A._______, vertreten durch Herrn Dr. iur. Hermann J. 
Stern, Rämistrasse 5, Postfach 226, 8024 Zürich, 
untervertreten durch Herrn Rechtsanwalt 
Pierre André Rosselet, Trittligasse 30, Postfach 208, 
8024 Zürich,
Beschwerdeführerin,

gegen

1. B._______,
2. C._______,
3. D._______,
4. E._______,
5. F._______,
Nr. 1-5 vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. Willi Egloff, 
Zinggstrasse 16, 3007 Bern,
6. G._______,
7. H._______,
8. I.________,

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Parteien

Besetzung

B-3113/2008

9. J._______,
Nr. 9 vertreten durch Advokat Dr. Peter Mosimann, 
Wenger Plattner, Aeschenvorstadt 55, 4010 Basel,
10. K._______,
11. L._______,
12. M._______,
13. N._______,
14. O._______,
15. P._______,
16. Q._______,
17. R._______,
18. S._______,
19. T._______,
Beschwerdegegner,

und
Eidg. Schiedskommission für die Verwertung von 
Urheberrechten und verwandten Schutzrechten,
Bundesrain 20, 3003 Bern,
Vorinstanz,

Beschluss der ESchK vom 8. April 2008 betreffend den 
Gemeinsamen Tarif 3c (GT 3c): aufschiebende Wirkung,

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Gegenstand

B-3113/2008

stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:

A.
Die Beschwerdegegnerinnen 1-5 sind konzessionierte Schweizerische 
Verwertungsgesellschaften im Sinne von Art. 41 des Bundesgesetzes 
über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsge-
setz, URG; SR 231.1). Sie schlossen am 2. Mai 2007 mit  der Union 
des Associations Européennes de Football (nachfolgend: "UEFA") eine 
"Vereinbarung betreffend das Wahrnehmbarmachen von Fernsehsen-
dungen auf Grossbildschirmen ('Public Viewing') anlässlich der UEFA 
Euro 2008TM", der zufolge die Geltendmachung des Rechts Fernseh-
sendungen zeitgleich und unverändert ausserhalb eines privaten Krei-
ses wahrnehmbar zu machen zwar den konzessionierten Verwertungs-
gesellschaften  vorbehalten  sei,  die  UEFA aber  davon  ausgegangen 
sei, dass sie solche Rechte in Bezug auf Fernsehsendungen auf Bild-
schirmen und Projektionsflächen von über  drei  Metern Bilddiagonale 
(ausgenommen Werke der  nicht-theatralischen Musik)  selbst  geltend 
machen dürfe. Ihr werde darum erlaubt, für die zeitgleiche und unver-
änderte  Wahrnehmbarmachung  von  Fernsehsendungen  im  Zusam-
menhang  mit  der  Fussball-Europameisterschaft  2008  auf  Grossbild-
schirmen und Projektionsflächen von über  drei  Metern Bilddiagonale 
an den von ihr erworbenen Urheberrechten Lizenzen zu erteilen. Die 
Vereinbarung wurde von einer späteren Genehmigung der Eidgenössi-
schen Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und 
verwandten Schutzrechten ("Vorinstanz") abhängig gemacht.

B.
Am 31. Oktober 2007 unterbreitete die Beschwerdegegnerin 5 der Vor-
instanz im Namen der Beschwerdegegnerinnen 1-5 einen neuen  Ge-
meinsamen Tarif 3c ("GT 3c") betreffend den Empfang von Fernseh-
sendungen auf Grossbildschirmen ("Public Viewing") mit einer Gültig-
keitsdauer vom 1. Mai 2008 bis 31. Dezember 2010 zur Genehmigung. 
Die Vereinbarung vom 2. Mai 2007 war diesem Gesuch beigefügt.

Der  Tarif  sieht  pauschale  Entschädigungszahlungen für  das  zeitglei-
che,  unveränderte  Wahrnehmbarmachen von Fernsehsendungen auf 
Grossbildschirmen und Projektionsflächen von über drei  Metern Dia-
gonale  ausserhalb  eines  privaten  Kreises  vor,  und  zwar  wahlweise 
i) pro Tag, ii) für bis zu 30 aufeinander folgende Tage und iii) für bis zu 
365 aufeinander folgende Tage (Ziff. 2.1 und 6.1 des Tarifs). Wird kein 
Eintrittsgeld erhoben, beträgt die Entschädigung die Hälfte (Ziffer 6.2 

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des Tarifs). Nach einer Übergangsbestimmung werden Entschädigun-
gen für die zeitgleiche und unveränderte Wahrnehmbarmachung von 
Fernsehsendungen auf Grossbildschirmen und Projektionsflächen von 
mehr als drei Metern Diagonale während der UEFA Euro 2008, die an 
die UEFA oder von dieser ermächtigte Dritte bezahlt wurden, auf die 
Entschädigungspflicht nach dem GT 3c angerechnet.

Bereits in Kraft stehen ein  Gemeinsamer Tarif 3a ("GT 3a"), der den 
Empfang von Fernsehsendungen auf Bildschirmen mit bis zu drei Me-
tern Diagonale sowie ein Gemeinsamer Tarif T ("GT T"), der den Emp-
fang von Musik im Rahmen von Fernsehsendungen auf Bildschirmen 
mit über drei Metern Diagonale einer Entschädigungspflicht unterstellt.

C.
Die Vorinstanz lud sämtliche Nutzerorganisationen, die nach Angabe 
der  Beschwerdegegnerinnen  1-5  an  Verhandlungen  über  die  GT 3a 
und GT T beteiligt gewesen waren, zu Verhandlungen über den GT 3c 
ein. Zwei  der  Angeschriebenen erklärten  ihr  Desinteresse,  fünf  nah-
men zustimmend Stellung und neun reagierten nicht. Nicht eingeladen 
wurden die Beschwerdeführerin, die UEFA und die Swiss Olympic As-
sociation, die sich dennoch mit Schreiben vom 27. November, 28. No-
vember  und  3. Dezember 2007  zu  Wort  meldeten  und  beantragten, 
dem GT 3c sei die Genehmigung zu verweigern. Die Beschwerdefüh-
rerin  als  betroffenes Sendeunternehmen und die UEFA begründeten 
ihre Stellungnahmen im Wesentlichen damit,  "Public  Viewing"  werde 
vom Verwertungsmonopol nach Art. 22 Abs. 1 URG nicht erfasst,  da 
sich  die  Nutzungshandlungen  des  "Wahrnehmbarmachens"  und  des 
"Vorführens" im Sinne des Gesetzes unterschieden. Der Tarif erwecke 
den unzutreffenden Eindruck,  dass  mit  seiner  Abgeltung alle  für  ein 
"Public  Viewing"  erforderlichen Lizenzrechte  erworben  werden  könn-
ten, also auch das Vorführungsrecht, das jedoch der individuellen Ver-
wertung und nicht dem Monopol der Verwertungsgesellschaften unter-
liege. Der Tarif lade darum zu einer Verletzung ihrer Senderechte ein, 
werde zahlreiche Rechtsstreitigkeiten entfachen und sei aufzuheben.

D.
Mit Beschluss vom 8. April 2008 genehmigte die Vorinstanz den GT 3c 
betreffend  den  Empfang  von  Fernsehsendungen  auf  Grossbildschir-
men ("Public Viewing") mit einer Gültigkeitsdauer vom 15. Mai 2008 bis 
zum 31. Dezember 2010 ohne seine Angemessenheit näher zu prüfen, 
da ihm alle am Verfahren beteiligten Nutzerverbände zugestimmt hät-

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ten. Sie erwog und verwarf die von der Beschwerdeführerin und der 
UEFA vertretene These eines Vorführungsrechts mit individueller Ver-
wertung  und  unterliess  es,  die  Vereinbarung  vom  2. Mai  2007  zwi-
schen der  UEFA und den Beschwerdegegnerinnen 1-5  zu  genehmi-
gen. Der Swiss Olympic Association, der Beschwerdeführerin und der 
UEFA verweigerte  sie  die  Teilnahme  als  Parteien  am  Tarifgenehmi-
gungsverfahren.

E.
Am 13. Mai 2008 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an das 
Bundesverwaltungsgericht mit den Anträgen:

1. Es sei der Beschluss der Eidgenössischen Schiedskommission 
für die Verwertung von Urheber- und verwandten Schutzrechten 
vom 8. April 2008 aufzuheben;

2. Dem Gemeinsamen  Tarif  3c  (GT 3c)  sei  die  Genehmigung  zu 
verweigern;

3. Es sei  der  Beschwerde im Sinne eines  dringlichen verfahrens-
rechtlichen Antrages die aufschiebende Wirkung zu erteilen; die-
sem Antrag sei  superprovisorisch,  d.h. ohne Anhörung der Be-
schwerdegegnerinnen stattzugeben;

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwer-
degegnerinnen.

Eine Beschwerde mit denselben Anträgen (Fallnummer B-3116/2008) 
wurde gleichentags von der UEFA erhoben.

F.
Mit Präsidialverfügung vom 14. Mai 2008 wurde der Beschwerde su-
perprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt.

G.
An einer Instruktionsverhandlung vom 29. Mai 2008 zur Frage der auf-
schiebenden Wirkung der Beschwerde beantragten die Beschwerde-
gegnerinnen 1-5, 9 und 11,  die aufschiebende Wirkung aufzuheben. 
Die  Beschwerdeführerin  und  im  Parallelverfahren  B-3116/2008  die 
UEFA hielten  an  ihren  Beschwerdebegehren  fest.  Auf  die  an  dieser 
Verhandlung gemachten Ausführungen wird, soweit erforderlich, in den 
folgenden Erwägungen eingegangen.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das  Bundesverwaltungsgericht  beurteilt  Beschwerden  gegen  Verfü-
gungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über 
das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021, vgl. Art. 31 des Bun-
desgesetzes  über  das  Bundesverwaltungsgericht  vom 17. Juni  2005 
[Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32]). Der angefochtene Be-
schluss  der  Vorinstanz  vom 8. April  2008  ist  eine  solche  Verfügung 
(Art.  74  Abs.  1  URG).  Die  Zuständigkeit  des  Bundesverwaltungsge-
richts  ist  damit  erstellt.  Über  ein  Begehren  um Wiederherstellung  – 
oder hier analog um Wiederentziehung – der aufschiebenden Wirkung 
ist ohne Verzug zu entscheiden (Art. 55 Abs. 3 VwVG). Mit der vorlie-
genden Verfügung ist darum dringlich ein Zwischenentscheid zur Fra-
ge der aufschiebenden Wirkung zu fällen. Die übrigen Eintretensvor-
aussetzungen können mit  dem Entscheid zur Hauptsache später ge-
prüft werden.

2.
Beschwerden gegen Verfügungen der Vorinstanz haben nur aufschie-
bende Wirkung, wenn der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungs-
gerichts dies anordnet (Art. 74 Abs. 2 URG, Art. 55 Abs. 5 VwVG), was 
vorliegend mit Verfügung vom 14. Mai 2008 superprovisorisch gesche-
hen ist (Art. 39 Abs. 1 VGG). Aufgrund der Vorbringen der Parteien in 
der  Beschwerdeschrift  und an der  Instruktionsverhandlung ist  dieser 
Entscheid neu zu prüfen.

Für  den Entscheid  über  die Gewährung oder  Verweigerung der  auf-
schiebenden Wirkung sind die auf  dem Spiel  stehenden öffentlichen 
und privaten Interessen an einer vorläufigen Vollstreckung der ange-
fochtenen Regelung abzuwägen (BGE 110 V 40 S. 45 E. 5b,  ULRICH 
ZIMMERLI/WALTER KÄLIN/REGULA KIENER,  Grundlagen des öffentlichen Ver-
fahrensrechts, Bern 2004, S. 123 f.), während die Aussichten auf den 
Ausgang  des  Verfahrens  in  der  Hauptsache  nur  ins  Gewicht  fallen, 
wenn sie eindeutig sind (BGE 130 II 149 S. 155 E. 2.2, relativierend 
XAVER BAUMBERGER,  Aufschiebende Wirkung bundesrechtlicher  Rechts-
mittel im öffentlichen Recht, Diss. Zürich 2006, 131 ff.). Die aufschie-
bende Wirkung ist  auf  positive  Anordnungen im angefochtenen Ent-
scheid  beschränkt,  da  es  ihrem nicht-präjudizierenden Zweck in  der 
Regel zuwiderliefe ein im Streit stehendes Rechtsverhältnis umzuge-

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stalten und höchstens der vorbestehende Rechtszustand für die Dauer 
des Beschwerdeverfahrens erhalten bleiben soll  (BGE 126 V 407 S. 
408 E. 3, ZIMMERLI/KÄLIN/KIENER, S. 121). Die vorliegende Prüfung ist so-
mit auf die (positive) Genehmigung des GT 3c in Ziff. 1 der angefoch-
tenen Verfügung beschränkt, während auf die (negative) Verweigerung 
der Verfahrensteilnahme der Beschwerdeführerin nach Ziff. 3 der Ver-
fügung nicht eingegangen zu werden braucht. In der Beschwerdebe-
gründung wird dieser auch nicht widersprochen.

3.
An der Aufstellung und Inkraftsetzung von Verwertungstarifen und an 
der  Durchsetzung  von  Urheberrechten  zur  individuellen  Verwertung 
bestehen ähnliche öffentliche Interessen,  da den Berechtigten durch 
beide Verwertungsformen ein Erlös zugute kommt und dadurch ein An-
reiz  für  die Kreation von neuer Literatur  und Kunst  geschaffen wird. 
Der Gesetzgeber hat eine Behinderung von Nutzungshandlungen wie 
"Public Viewing" für diesen kulturpolitischen Zweck in Kauf genommen. 
Zwar kann an einer Kollektivverwertung ein höheres öffentliches Inter-
esse  bestehen  als  einer  Individualverwertung,  wenn  Rechtsverkehr 
und Werknutzung durch letztere stärker behindert werden, doch wur-
den diese Interessenabwägungen in den Art. 13 Abs. 3, 20 Abs. 4, 22 
Abs. 1, 35 Abs. 3 und 38 URG abschliessend getroffen und die zivil-
rechtlichen Befugnisse der Beschwerdeführerin von Gesetzes wegen 
entsprechend beschränkt. Deshalb können sich weder der Entscheid 
der  Vorinstanz  noch  jener  des  Bundesverwaltungsgerichts  rechtsge-
staltend auf  die  zivilrechtliche Stellung der  Beschwerdeführerin  oder 
bindend für ein Zivilgericht auswirken. Ein solches könnte von der Be-
schwerdeführerin jederzeit gegen eine Lizenzerteilung der Beschwer-
degegnerinnen 1-5 an einen "Public Viewing"-Veranstalter oder gegen 
eine solche Veranstaltung wegen Verletzung von Art. 10 Abs. 2 lit. c 
URG angerufen werden. Auf die strittige Auslegungsfrage von Art. 22 
Abs. 1 URG ist  darum auch die Verbindlichkeitsregel für  genehmigte 
Tarife nach Art. 59 Abs. 3 URG nicht anwendbar. Für oder gegen das 
Bestehen eines Vorführungsrechts, das nach Ansicht der Beschwerde-
führerin der individuellen Verwertung unterliegt, muss im Hinblick auf 
die aufschiebende Wirkung der Beschwerde somit  nicht  entschieden 
werden.

4.
Die  Unsicherheit  der  betroffenen  "Public  Viewing"-Veranstalter,  bei 
welchem Lizenzgeber sie namentlich im Hinblick auf die bevorstehen-

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de  Fussball-Europameisterschaft  ihre  Bewilligung  einholen  müssen, 
kann  im  vorliegenden  Verfahren,  unabhängig  vom  bevorstehenden 
Entscheid, somit gar nicht beseitigt werden. Entgegen der Vorbringen 
beider  Seiten an der  Instruktionsverhandlung wird  die  unerwünschte 
öffentliche  Rechtsunsicherheit  weder  mit  noch  ohne  aufschiebende 
Wirkung erheblich verbessert, zumal auch unter Beibehaltung der auf-
schiebenden Wirkung für viele Betroffene eine Tarifpflicht aufgrund der 
GT 3a und GT T bestünde und der  GT 3c, falls  die Beschwerde im 
Endentscheid  nicht  durchdringt,  in  der  genehmigten  Fassung  per 
15. Mai 2008 rückwirkend in Kraft treten könnte, die Unsicherheit also 
auch nicht  vorübergehend beseitigt  wäre. Immerhin  würden allfällige 
"fehlgeleitete"  Zahlungen  an  die  UEFA nach  der  Übergangsbestim-
mung des GT 3c auf eine Tarifentschädigung angerechnet und dürften 
allfällige "fehlgeleitete" Tarifentschädigungszahlungen im umgekehrten 
Fall  an  die  UEFA  herausgegeben  werden,  wenn  die  zivilrechtliche 
Streitfrage  einmal  gelöst  ist.  Bis  dahin  ist  deshalb  sicherzustellen, 
dass keine Seite daran gehindert ist, Rechte zu verwerten, zu deren 
Verwertung sie möglicherweise ein Recht hat.

5.
Wie dargelegt  wird  die  Beschwerdeführerin  durch  die  Genehmigung 
des GT 3c nicht rechtsgestaltend daran gehindert, Lizenzverträge mit 
"Public Viewing"-Veranstaltern abzuschliessen. Demgegenüber können 
die Beschwerdegegnerinnen 1-5 unter dem GT 3c nur dann Lizenzen 
erteilen, wenn dieser Tarif in Kraft steht. Da die Nutzungshandlungen 
unter dem GT 3c über diejenigen der in Kraft stehenden Tarife GT 3a 
und  GT T  hinausgehen,  würden  die  Beschwerdegegnerinnen 1-5 
durch eine Beibehaltung der aufschiebenden Wirkung vorläufig an der 
Ausübung allfälliger Lizenzierungsrechte gehindert, so dass das Inter-
esse am Entzug der aufschiebenden Wirkung überwiegt.

6.
Nach  dem  Gesagten  ergibt  sich  aufgrund  der  Interessenabwägung, 
dass das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abzu-
weisen ist, wodurch der GT 3c rückwirkend per 15. Mai 2008 einstwei-
len in Kraft  gesetzt  wird. Die Erfolgsprognose ist  aufgrund fehlender 
Eindeutigkeit  nicht  zu berücksichtigen. Immerhin ist  darauf  hinzuwei-
sen, dass die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin, die vor 
der Vorinstanz weder als Nutzerverband noch als Verwertungsgesell-
schaft aufgetreten ist, nicht gesichert ist.

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7.
Die Kosten des vorliegenden Entscheids und allfällige Parteientschädi-
gungen sind mit dem Entscheid in der Hauptsache zu verlegen.

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Der Beschwerde wird die mit Verfügung vom 14. Mai 2008 superprovi-
sorisch erteilte aufschiebende Wirkung entzogen.

2.
Diese Verfügung geht an: 

- die Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein)
- die Beschwerdegegner 1-19 (Einschreiben mit Rückschein)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. GT 3c; Einschreiben mit Rückschein)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der Instruktionsrichter:  Der Gerichtsschreiber:

David Aschmann Philipp J. Dannacher

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Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen  Zwischenentscheid  kann  innert  30  Tagen nach  Eröff-
nung beim Bundesgericht,  1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffent-
lich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Vorausset-
zungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsge-
setzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind, der Ent-
scheid insbesondere einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil be-
wirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Die Rechtsschrift  ist in einer 
Amtssprache  abzufassen  und  hat  die  Begehren,  deren  Begründung 
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der an-
gefochtene  Entscheid  und  die  Beweismittel  sind,  soweit  sie  die  be-
schwerdeführende  Partei  in  Händen  hat,  beizulegen  (vgl.  Art.  42 
BGG).

Versand: 5. Juni 2008

Seite 10