# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6ca89a2e-8b1b-590b-b53f-72401d1f2b6f
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-22
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 22.10.2021 VG.2021.2 (AG.2021.575)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VG-2021-2_2021-10-22.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verfassungsgericht

  Kammer

   

  

 

VG.2021.2

 

URTEIL

 

vom 22.
Oktober 2021 

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Christoph A. Spenlé,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller,
lic. Iur. Barbara Schneider

und Gerichtsschreiberin MLaw Anja Fankhauser 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                      
Beschwerdeführerin 1

[...]

 

B____                                       
                               Beschwerdeführerin 2

[...]

 

C____                                                                         
Beschwerdeführer 3

[...]

 

alle vertreten durch 

[...], Rechtsanwalt, und/oder

[...], Rechtsanwalt,

[...]

 

gegen

 

Regierungsrat des Kantons
Basel-Stadt

Marktplatz 9, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Verfassungsbeschwerde
gegen einen Beschluss des Regierungsrats 

vom 27. April 2021

 

betreffend Änderung vom 27. April
2021 der Verordnung zur Umsetzung von Massnahmen im Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz des Bundes 

 

Sachverhalt

 

Am 10. November
2020 erliess der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt die Verordnung zur
Umsetzung von Massnahmen im Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz des Bundes
(Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz, SG 835.203). Diese Verordnung
enthält unter anderem die folgenden Bestimmungen:

§ 5       Höchstbetrag

1 Ausfallentschädigungen gemäss Art. 3
Abs. 1 lit. a sowie Art. 4 ff. Covid-19-Kulturverordnung für kommerzielle
Kulturunternehmen werden nur bis zu einem Höchstbetrag von Fr. 500'000 je
Gesuchstellerin oder Gesuchsteller zugesprochen.

§ 6       Abgrenzung

1 Unterstützungsleistungen gemäss
dieser Verordnung schliessen die Ausrichtung von Unterstützungsleistungen
gemäss Verordnung betreffend Unterstützungsprogramm insbesondere für Hotellerie
und Gastronomie (COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie) aus.

 

Die Verordnung
Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vom 10. November 2020 trat rückwirkend am
26. September 2020 in Kraft und hat dieselbe Geltungsdauer wie die vom
Bundesrat erlassene Verordnung über die Massnahmen im Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz vom 14. Oktober 2020 (Covid-19-Kulturverordnung, SR 442.15).
Diese trat ebenfalls rückwirkend auf den 26. September 2020 in Kraft und gilt
bis zum 31. Dezember 2021.

 

Mit Ziff. I des
Beschlusses P210487 vom 27. April 2021 änderte der Regierungsrat die Verordnung
Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz. Die Verordnung in der Fassung vom 27.
April 2021 enthält unter anderem die folgenden Bestimmungen:

§ 5       Höchstbetrag

1 Ausfallentschädigungen gemäss Art. 3
Abs. 1 lit. a sowie Art. 4 ff. Covid-19-Kulturverordnung für Kulturunternehmen
werden nur bis zu einem Höchstbetrag von Fr. 1'000'000 je Gesuchstellerin oder
Gesuchsteller zugesprochen.

2 Ausfallentschädigungen gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a
sowie Art. 4 ff. Covid-19-Kulturverordnung für Kulturschaffende werden nur bis
zu einem Höchstbetrag von Fr. 100'000 je Gesuchstellerin oder Gesuchsteller
zugesprochen.

§ 6       Abgrenzung

1 Unterstützungsleistungen gemäss dieser Verordnung schliessen die
Ausrichtung von Unterstützungsleistungen gemäss Verordnung
betreffend Härtefallprogramm für Unternehmen im Zusammenhang mit der
Covid-19-Pandemie (Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm) vom 20. April 2021
aus. Ausgenommen sind Unterstützungsleistungen für Unternehmen, deren
Tätigkeitsbereiche mittels Spartenrechnung klar abgegrenzt werden. 

2 Ausfallentschädigungen für
Kulturschaffende gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a sowie Art. 4 ff.
Covid-19-Kulturverordnung werden für den Schadenszeitraum ab Mai 2021
ausgerichtet. Entschädigungen für frühere Zeiträume sind gemäss der
Covid-19-Verordnung Kulturschaffende geltend zu machen. 

3 Der Erhalt von Taggeldern zur
Existenzsicherung von Kulturschaffenden gemäss betreffendem kantonalem
Unterstützungsprogramm schliesst den Anspruch auf Ausfallentschädigungen gemäss
Art. 3 Abs. 1 lit. a sowie Art. 4 ff. Covid-19-Kulturverordnung für
denselben Zeitraum aus. 

 

Ziff. IV des
Beschlusses P210487 vom 27. April 2021 lautet folgendermassen:

IV.        Schlussbestimmung

Diese Änderung ist zu publizieren;
sie tritt am 28. April 2021 in Kraft und hat dieselbe Geltungsdauer wie die
Covid-19-Kulturverordnung des Bundesrates. 

 

Der Beschluss
P210487 vom 27. April 2021 wurde im Kantonsblatt vom 15. Mai 2021 publiziert. 

 

Gegen diese
Verordnungsänderung vom 27. April 2021 meldeten die A____ (Beschwerdeführerin
1), die B____ (Beschwerdeführerin 2) und C____ (Beschwerdeführer 3) am 21. Mai
2021 Verfassungsbeschwerde beim Appellationsgericht an. Mit ihrer
Beschwerdebegründung vom 14. Juni 2021 beantragen sie die Aufhebung der
Änderung von § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz vom 27. April 2021 (Antrag 1.a). Eventualiter sei die Änderung
von § 6 Abs. 1 der genannten Verordnung aufzuheben (Antrag 1.b). Zusätzlich
beantragen sie die Aufhebung des Passus «und hat dieselbe Geltungsdauer wie die
Covid-19-Kulturverordnung des Bundes» in Ziff. VI (richtig Ziff. IV) der
Änderung der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vom 27. April 2021
(Antrag 2). Der Regierungsrat liess mit Vernehmlassung vom 9. August 2021 die kostenfällige
Abweisung der Beschwerde beantragen. Hierzu nahmen die Beschwerdeführenden mit
Eingabe vom 30. August 2021 replicando Stellung. 

 

Die weiteren
Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie
für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen. Das Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss
§ 30a Abs. 1 lit. b und § 30e Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG, SG 270.100) kann beim Appellationsgericht als Verfassungsgericht
Beschwerde gegen kantonale Verordnungen geführt werden (abstrakte
Normenkontrolle; VGE VG.2020.12 vom 21. Mai 2021 E. 1.1; vgl. Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,
in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 519). Daraus folgt die sachliche und
funktionelle Zuständigkeit des Verfassungsgerichts als Kammer (§ 91 Abs. 1
Ziff. 5 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG; SG 154.100]) für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde.

 

1.2      

1.2.1   Die
Beschwerdebefugnis kommt nach § 30f lit. a VRPG jeder Person zu, auf die der
angefochtene Erlass künftig einmal angewendet werden könnte. Vorausgesetzt ist
somit eine virtuelle Betroffenheit, wie sie auch zur Anfechtung von Erlassen
mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht
verlangt wird (Art. 89 Abs. 1 lit. b und c Bundesgerichtsgesetz [BGG, SR
173.110]). Virtuelles Berührtsein verlangt, dass der Beschwerdeführer von der
angefochtenen Regelung früher oder später einmal mit einer minimalen
Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen ist (VGE VG.2020.12 vom 21. Mai 2021
E. 1.3; vgl. VGE VG.2018.2 vom 16. April 2018 E. 1.2; für das Bundesrecht
BGE 138 I 435 E. 1.6 S. 445, 137 I 77 E. 1.4 S. 81, 136 I 17 E. 2.1 S.
21). Der Beschwerdeführer muss dabei eigene Interessen vertreten, eine
Rechtsmittelerhebung zur Vertretung von Interessen der Allgemeinheit oder von
Dritten ist nicht zulässig (BGE 136 I 49 S. 54 E. 2.1; VGE VG.2020.12 vom 21.
Mai 2021 E. 1.3, VG.2020.5 vom 18. November 2020 E. 1.2.2).

 

1.2.2   Die
angefochtene Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz findet auf
Kulturunternehmen und Kulturschaffende mit Sitz bzw. Wohnsitz im Kanton
Basel-Stadt Anwendung (vgl. § 1 Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz
in Verbindung mit Art. 11 Abs. 3 Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen
für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie
[Covid-19-Gesetz, SR 818.102] sowie Art. 4 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1 und Art.
6 Abs. 2 Covid-19-Kulturverordnung). Die Beschwerdeführerin 1 ist ein
Kulturunternehmen mit Sitz in Basel (vgl. Beschwerdebegründung Ziff. 3, 9 und
18). Da die angefochtene Verordnung auf sie Anwendung findet und sie ein
schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung hat, ist die Beschwerdeführerin 1
beschwerdebefugt. Auf ihre frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist
grundsätzlich einzutreten. Nicht einzutreten ist allerdings aus den weiter
unten erwähnten Gründen auf ihren Eventualantrag 1.b (vgl. unten E. 3.2). 

 

1.2.3   Die
Beschwerdeführenden behaupten nicht, dass die Beschwerdeführerin 2 oder der
Beschwerdeführer 3 selbst ein Kulturunternehmen bzw. Kulturschaffende seien.
Daher ist davon auszugehen, dass die angefochtene Verordnung auf sie entgegen
der in der Beschwerdebegründung vertretenen Ansicht (Beschwerdebegründung Ziff.
3) nicht anwendbar ist. Damit ist nicht ersichtlich, wie die Beschwerdeführerin
2 und der Beschwerdeführer 3 von der angefochtenen Verordnung unmittelbar
betroffen sein könnten. Die Behauptungen der Beschwerdeführenden, dass die
Beschwerdeführerin 2 die Mehrheitsaktionärin der Beschwerdeführerin 1 sei,
dass die Beschwerdeführerin 2 der Familie des Beschwerdeführers 3 gehöre und
dass der Beschwerdeführer 3 der Gründer und Direktor der
Beschwerdeführerin 1 sowie Verwaltungsrat der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sei
(Beschwerdebegründung Ziff. 3 und 8 f.), ändern auch bei Wahrunterstellung
nichts daran, dass die Beschwerdeführerin 2 und der Beschwerdeführer 3 durch
die Anwendung der angefochtenen Verordnung auf die Beschwerdeführerin 1 nicht
unmittelbar betroffen sind. Auf die Beschwerden der Beschwerdeführerin 2 und
des Beschwerdeführers 3 ist daher mangels Beschwerdebefugnis nicht einzutreten.

 

1.3      Gemäss
§ 30i Abs. 1 VRPG hebt das Verfassungsgericht im Fall der Gutheissung einer
Beschwerde gegen einen Erlass den verfassungswidrigen Erlass ganz oder
teilweise auf. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der
Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der
abstrakten Normkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten
Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der mit den angerufenen
Verfassungs- oder EMRK-Garantien vereinbar ist. Das Bundesgericht hebt eine
kantonale Norm nur auf, sofern sie sich jeglicher verfassungs- und
konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen
in vertretbarer Weise zugänglich bleibt (BGE 140 I 2 E. 4 S. 14). Diese Praxis
wird nicht nur mit der Rücksicht auf den Föderalismus und die
Gemeindeautonomie, sondern auch mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip begründet
(vgl. Aemisegger/Scherrer Reber, in:
Basler Kommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 82 BGG N 66; Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, 10. Aufl., Zürich 2020, N 1957). Die dritte Begründung
beansprucht auch bei der Überprüfung kantonaler Erlasse durch das
Verfassungsgericht Geltung. Daher hat es einen kantonalen Erlass nur
aufzuheben, wenn er keiner verfassungskonformen Auslegung zugänglich ist (vgl.
für die Anfechtung kommunaler Erlasse Herzog,
in: Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege
im Kanton Bern, 2. Aufl., Bern 2020, Art. 66 N 56). 

 

2.

2.1      Die
Beschwerdeführenden rügen, § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz verletzte das Rechtsgleichheitsgebot (vgl. Beschwerdebegründung
Ziff. 24 ff.). Ein Erlass verletzt das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1
der Bundesverfassung [BV, SR 101] und § 8 Abs. 1 der Verfassung des
Kantons Basel-Stadt [KV, SG 111.100]), wenn er hinsichtlich einer entscheidwesentlichen
Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die kein vernünftiger Grund in
den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen
unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches
nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach
Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die Frage, ob für eine
rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden
Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich
beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Verhältnissen.
Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein
weiter Gestaltungsspielraum (BGE 142 V 577 E. 4.2 S. 579 f., 142 II 425 E. 4.2
S. 427, 136 I 1 E. 4.1 S. 5 f.). In Konstellationen, in denen sowohl eine
Gleichbehandlung als auch eine Ungleichbehandlung sachlich begründet werden
kann, lassen Art. 8 Abs. 1 BV und § 8 Abs. 1 KV dem Gesetz-geber die Wahl
zwischen einer Gleichbehandlung und einer Ungleichbehandlung (vgl. Waldmann, in: Basler Kommentar, 2015,
Art. 8 BV N 30). Der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung
nach Art. 8 Abs. 1 BV bezieht sich nur auf den Zuständigkeitsbereich ein
und desselben Gemeinwesens. Entsprechend ist der Anspruch nicht verletzt, wenn
verschiedene Gemeinwesen je in ihrem Zuständigkeitsbereich Regelungen treffen
und daraus für die Rechtsunterworfenen in den jeweiligen Gemeinwesen
unterschiedliche Folgen resultieren (BGE 143 II 87 E. 6.3.1 S. 101 mit
Nachweisen; VGE VG.2020.11 vom 3. März 2021 E. 2.2.4). Art. 8 Abs. 1 BV und § 8
Abs. 1 KV beinhalten in erster Linie ein Abwehrrecht gegenüber Rechtsakten, die
eine unsachgerechte Differenzierung vornehmen, indem sie Gleiches ungleich oder
Ungleiches gleich behandeln. Aus dem allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot können
sich aber auch Leistungsansprüche ergeben, wenn sich die unsachgerechte
Differenzierung nicht auf andere Weise beseitigen lässt (vgl. Waldmann, a.a.O., Art. 8 BV N 27).

 

2.2      

2.2.1   Gemäss
Art. 11 des Covid-19-Gesetzes kann der Bund unter anderem Kulturunternehmen mit
Finanzhilfen unterstützen (Abs. 1). Zur Unterstützung der Kulturunternehmen
kann das Bundesamt für Kultur (BAK) mit einem oder mehreren Kantonen
Leistungsvereinbarungen abschliessen. Die Beiträge werden den Kulturunternehmen
auf Gesuch als Ausfallentschädigungen oder für Transformationsprojekte
ausgerichtet (Abs. 2). Der Bund beteiligt sich im Rahmen der bewilligten
Kredite zur Hälfte an der Finanzierung von Ausfallentschädigungen und
Transformationsprojekten, welche die Kantone gestützt auf die
Leistungsvereinbarungen umsetzen (Abs. 3). Der Bundesrat regelt in einer
Verordnung die Anspruchsvoraussetzungen im Einzelnen (Abs. 11). Gemäss
Art. 3 Abs. 1 lit. a der Covid-19-Kulturverordnung können Kulturunternehmen
Finanzhilfen in der Form von Ausfallentschädigungen zur Entschädigung
finanzieller Einbussen im Zusammenhang mit Veranstaltungen, Projekten und
Einschränkungen des Kulturbetriebs gewährt werden. Die Ausfallentschädigungen
werden in Art. 4 ff. der Covid-19-Kulturverordnung näher geregelt. Gemäss
dieser Regelung erhalten Kulturunternehmen auf Gesuch Finanzhilfen für den
finanziellen Schaden, der aus der Absage, Verschiebung oder eingeschränkten
Durchführung von Veranstaltungen und Projekten oder aufgrund betrieblicher
Einschränkungen infolge der Umsetzung staatlicher Massnahmen entsteht
(Art. 4 Abs. 1 Covid-19-Kulturverordnung). Ersatzfähig sind nur Schäden,
die durch staatliche Massnahmen verursacht worden sind und nicht durch andere
Entschädigungen gedeckt sind (Art. 5 Abs. 1 Covid-19-Kulturverordnung). Die
Entschädigung deckt höchstens 80 Prozent des finanziellen Schadens (Art. 5
Abs. 2 Covid-19-Kulturverordnung). Ein allenfalls entgangener Gewinn wird nicht
entschädigt (Art. 5 Abs. 3 Covid-19-Kultur-verordnung). Gemäss Art. 3 Abs. 2
der Covid-19-Kulturverordnung besteht kein Anspruch auf Finanzhilfen und können
die Kantone kulturpolitische Prioritäten setzen. Dies bedeutet insbesondere,
dass die Kantone Ausfallentschädigungen auf gewisse Kategorien von
Anspruchsberechtigten beschränken oder die maximale Entschädigung von 80 Prozent
des Schadens herabsetzen dürfen. Gemäss den Erläuterungen des BAK müssen sie ihre
Prioritätenordnung schriftlich festhalten und online zugänglich machen (BAK,
Erläuterungen zur Covid-19-Kulturverordnung, 18. Dezember 2020 [nachfolgend:
BAK, Erläuterungen], S. 3). Der Vollzug der in Art. 11 Abs. 3 des
Covid-19-Gesetzes und der Covid-19-Kulturverordnung vorgesehenen Massnahmen
durch den Kanton Basel-Stadt wird gemäss § 1 der Verordnung Kulturbereich
gemäss Covid-19-Gesetz in dieser Verordnung geregelt.

 

2.2.2   Gemäss
Art. 12 des Covid-19-Gesetzes kann der Bund auf Antrag eines oder mehrerer
Kantone Härtefallmassnahmen dieser Kantone unterstützen für Einzelunternehmen,
Personengesellschaften oder juristische Personen mit Sitz in der Schweiz
(Unternehmen), die vor dem 1. Oktober 2020 gegründet worden sind oder ihre
Geschäftstätigkeit aufgenommen haben und am 1. Oktober 2020 ihren Sitz im
jeweiligen Kanton gehabt haben und die aufgrund der Natur ihrer
wirtschaftlichen Tätigkeit von den Folgen von Covid-19 besonders betroffen sind
und einen Härtefall darstellen, insbesondere Unternehmen in der Wertschöpfungskette
der Event­branche, Schausteller, Dienstleister der Reisebranche, Gastronomie-
und Hotelleriebetriebe sowie touristische Betriebe (Abs. 1). Ein Härtefall
liegt vor, wenn der Jahresumsatz unter 60 Prozent des mehrjährigen
Durchschnitts liegt (Abs. 1bis). Die Unterstützung durch den Bund
setzt voraus, dass die Unternehmen vor dem Ausbruch von Covid-19 profitabel
oder überlebensfähig gewesen sind, und dass sie nicht Anspruch auf andere
Covid-19-Finanzhilfen des Bundes haben (Abs. 2bis). Der Bundesrat
regelt die Einzelheiten in einer Verordnung (Abs. 4). Gemäss Art. 1 Abs. 1 der Verordnung
über Härtefallmassnahmen für Unternehmen im Zusammenhang mit der
Covid-19-Epidemie (Covid-19-Härtefallverordnung, SR 951.262) beteiligt sich der
Bund gestützt auf Art. 12 des Covid-19-Gesetzes im Rahmen des von der
Bundesversammlung bewilligten Verpflichtungskredits an den Kosten und
Verlusten, die einem Kanton aus seinen Härtefallmassnahmen für Unternehmen
entstehen, sofern die vom Kanton unterstützten Unternehmen die Anforderungen
nach Art. 2-6 Covid-19-Härtefallverordnung erfüllen, die Ausgestaltung dieser
Massnahmen den Anforderungen nach Art. 7-11 Covid-19-Härtefallverordnung
entspricht und der Kanton die Anforderungen nach Art. 12 f. und Art. 16-18 Covid-19-Härtefallverordnung
erfüllt. Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. c Covid-19-Härtefallverordnung hat das
Unternehmen gegenüber dem Kanton zu belegen, dass es keinen Anspruch auf
branchenspezifische Covid-19-Finanzhilfen des Bundes in den Bereichen Kultur,
Sport, öffentlicher Verkehr oder Medien hat. Ausser wenn das Unternehmen
aufgrund von Massnahmen des Bundes oder der Kantone zur Eindämmung der
Covid-19-Epidemie seinen Betrieb zwischen dem 1. November 2020 und dem 30. Juni
2021 für insgesamt mindestens 40 Tage schliessen musste, hat das Unternehmen
gegenüber dem Kanton zu belegen, dass sein Jahresumsatz 2020 im Zusammenhang
mit behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie
unter 60 Prozent des durchschnittlichen Jahresumsatzes der Jahre 2018 und 2019
liegt (Art. 5 Abs. 1 und Art. 5b Abs. 1
Covid-19-Härtefallverordnung). Die Härtefallmassnahmen, für deren Kosten und
Verluste der Kanton die Beteiligung des Bundes in Anspruch nimmt, werden gemäss
Art. 7 Abs. 1 Covid-19-Härtefallverordnung in Form von rückzahl­baren
Darlehen, Bürgschaften oder Garantien und nicht rückzahlbaren Beiträgen gewährt.
Die nicht rückzahlbaren Beiträge an Unternehmen mit einem Jahresumsatz über CHF
5 Millionen belaufen sich grundsätzlich auf höchstens 20 Prozent des durchschnittlichen
Jahresumsatzes der Jahre 2018 und 2019 und auf höchstens CHF 5 Millionen
pro Unternehmen (Art. 8c Abs. 1 Covid-19-Härtefallverordnung). Wenn der Umsatz
des Unternehmens im Vergleich zum durchschnittlichen Jahresumsatz der Jahre
2018 und 2019 um mehr als 70 Prozent zurückgegangen ist oder seit dem
1. März 2020 neues liquiditätswirksames Eigenkapital im Umfang von
mindestens 40 Prozent des CHF 5 Millionen übersteigenden Beitrags in Form von
Bareinlagen in das Unternehmen eingebracht wird, belaufen sich die nicht
rückzahlbaren Beiträge für Unternehmen mit einem Jahresumsatz über CHF 5 Millionen
auf höchstens 30 Prozent des Jahresumsatzes und auf höchstens CHF 10 Millionen
(Art. 8c Abs. 2 Covid-19-Härtefallverordnung). Der nicht rückzahlbare Beitrag
an ein Unternehmen mit einem Jahresumsatz über CHF 5 Millionen berechnet sich,
indem der Umsatzrückgang nach Art. 5 der Covid-19-Härtefallverordnung mit einem
pauschalen Fixkostenanteil multipliziert wird (Art. 8b Abs. 1
Covid-19-Härtefallverordnung). Der pauschale Fixkostenanteil beträgt für
Reisebüros, Grosshandel und Handel mit Motorfahrzeugen 8 Prozent, für den
übrigen Detailhandel 15 Prozent und für alle anderen Unternehmen 25
Prozent (Art. 8b Abs. 3 Covid-19-Härtefallverordnung). Die Grundlage für die
Umsetzung der Covid-19-Härtefallregelung des Bundes im Kanton Basel-Stadt
findet sich gemäss § 1 Abs. 2 der Verordnung betreffend Härtefallprogramm für
Unternehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie (Covid-19-Verordnung
Härtefallprogramm, SG 819.879) in dieser Verordnung.

 

2.3      Gemäss
Art. 3 Abs. 1 lit. a und Art. 5 Abs. 2 Covid-19-Kulturverordnung können
Kulturunternehmen Ausfallentschädigungen in Höhe von 80 Prozent des
finanziellen Schadens ausgerichtet werden. Gemäss § 5 Abs. 1 der Verordnung
Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 werden
Ausfallentschädigungen gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a und Art. 4 ff. der
Covid-19-Kultur­verordnung nur bis zu einem Höchstbetrag von CHF 1 Million je
Gesuchstellerin zugesprochen. Folglich können Kulturunternehmen, die wie die
Beschwerdeführerin 1 einen finanziellen Schaden von mehr als CHF 1.25 Millionen
erleiden, nur Ausfallentschädigungen ausgerichtet werden, die weniger als 80
Prozent des finanziellen Schadens decken. Der finanzielle Schaden entspricht
der Differenz zwischen den aufgrund der Massnahmen zur Bekämpfung der
Covid-19-Epidemie entgangenen Einnahmen und den nicht angefallenen Kosten (vgl.
Abteilung Kultur, Merkblatt Unterstützungsmassnahmen im Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz
des Bundes, Basel 31. August 2021, S. 5). Grosse Kulturunternehmen führen
regelmässig mehr Veranstaltungen oder Projekte durch als kleine
Kulturunternehmen. Das Verhältnis zwischen den Einnahmen und den Kosten dürfte
sich hingegen bei grossen und kleinen Kulturunternehmen nicht grundsätzlich
unterscheiden. Folglich ist es entgegen der Ansicht des Regierungsrats (vgl.
Vernehmlassung Ziff. 9) offensichtlich, dass der durch die Massnahmen zur
Bekämpfung der Covid-19-Epidemie verursachte Schaden bei grossen
Kulturunternehmen regelmässig grösser ist als bei kleinen Kultur­unternehmen,
und dass grosse Kulturunternehmen in der von der Covid-19-Kulturverordnung
erfassten Zeit von November 2020 bis Dezember 2021 (vgl. Art. 6 Abs. 1
Covid-19-Kulturverordnung) einen finanziellen Schaden von mehr als CHF 1.25
Millionen erleiden können, während dies bei kleinen Kulturunternehmen
ausgeschlossen erscheint. Damit führt § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich
gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 zu einer
Ungleichbehandlung von kleinen und grossen Kulturunternehmen, wie die
Beschwerdeführerinnen zu Recht geltend machen (Beschwerdebegründung
Ziff. 26; Prof. Dr. iur. Isabelle
Häner, Rechtsgutachten zuhanden A____ betreffend Frage der Zulässigkeit der
Rückwirkung gemäss § 5 Abs. 1 Vo-BS Kultur vom 27. August 2021
[nachfolgend Parteigutachten], Ziff. 18). Der Regierungsrat scheint geltend
machen zu wollen, § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 bewirke keine
Ungleichbehandlung von grossen und kleinen Kultur­unternehmen, weil grosse
Kulturunternehmen, die nur eine Ausfallentschädigung im Umfang von weniger als
80 Prozent ihres finanziellen Schadens erhalten, den ungedeckten Teil des
Schadens eher als kleine Kulturunternehmen durch Reserven oder Bankkredite
ausgleichen könnten (vgl. Vernehmlassung Ziff. 9 f.). Selbst wenn die
Annahmen des Regierungsrats zu den unterschiedlichen Möglichkeiten von grossen
und kleinen Kulturunternehmen zuträfen, wäre dieser Einwand unbegründet, weil
es offensichtlich einen erheblichen Unterschied macht, ob der Schaden eines
Kultur­unternehmens durch eine nicht rückzahlbare Ausfallentschädigung des
Staats gedeckt wird, oder ob das Kulturunternehmen zur Deckung seines Schadens
eigene Reserven verwenden oder gar einen zu verzinsenden und zurückzuzahlenden
Bankkredit aufnehmen muss. Zu prüfen bleibt damit, ob für die
Ungleichbehandlung von grossen und kleinen Kulturunternehmen ein vernünftiger
Grund besteht.

 

2.4

2.4.1   Der
Regierungsrat macht geltend, es sei davon auszugehen, dass ein grosses
Unternehmen einen deutlich grösseren finanziellen Spielraum habe und somit den
durch die Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie verursachten Schaden
besser abfedern könne als ein kleines. Grossen Unternehmen stünden zu diesem
Zweck auch weitere Unterstützungsmassnahmen wie Bankkredite eher zur Verfügung
als kleinen (Vernehmlassung Ziff. 9). Diese nicht weiter substanziierten und
durch nichts belegten Annahmen bzw. Behauptungen stellen keinen vernünftigen
Grund dar für die Ungleichbehandlung von grossen und kleinen Kulturunternehmen.
Grosse Unternehmen verfügen zwar in absoluten Beträgen regelmässig über
grösseren finanziellen Spielraum und insbesondere grössere Reserven als kleine
Unternehmen. In absoluten Zahlen sind aber auch die finanziellen Schäden, die
sie aufgrund der Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie erleiden,
regelmässig grösser. Weshalb grosse Unternehmen im Verhältnis zu ihrem Umsatz
über grösseren finanziellen Spielraum verfügen sollten als kleine Unternehmen,
ist nicht ersichtlich und wird vom Regierungsrat nicht begründet. Die
Beschwerdeführenden bezeichnen die Behauptung, ein grosses Kulturunternehmen
habe einen deutlich grösseren finanziellen Spielraum als ein kleineres, daher
zu Recht als nicht stichhaltig (vgl. Replik Ziff. 9). Warum die Aufnahme
von Bankkrediten grossen Unternehmen eher möglich sein sollte als kleinen, ist
nicht ohne Weiteres erkennbar und wird vom Regierungsrat nicht dargelegt.
Betriebswirtschaftliche Grundlage der Kreditgewährung und damit Gegenstand der
Kreditprüfung durch die Bank sind die Kreditfähigkeit und die Kreditwürdigkeit
des Schuldners. Kreditwürdig ist ein Kreditnehmer, dessen Charakter und
Verhalten im Geschäftsverkehr zu keinen Bedenken Anlass gibt. Bei juristischen
Personen wird auf die Kreditwürdigkeit ihrer leitenden Organe und Angestellten
abgestellt. Im Rahmen der Kreditfähigkeit prüft die Bank insbesondere, ob die
Ertrags-, Vermögens- und Liquiditätssituation des Kreditnehmers diesem
voraussichtlich die Bezahlung der Zinsen sowie die vereinbarungsgemässe
Rückzahlung der überlassenen Mittel erlauben wird. Im Rahmen der
Kreditgewährung an Unternehmen geben der Bank unter anderem die Bilanz, die
Erfolgsrechnung, der Revisionsbericht sowie verschiedene Kennziffern und
Verhältniszahlen, die sich aus den Geschäftsbüchern ermitteln lassen, einen
Einblick in die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers. Im Hinblick
auf die Entwicklung in naher Zukunft spielen eine sorgfältige Budgetierung und
ein realistischer Liquiditätsplan des Kreditnehmers für die Bank eine zentrale
Rolle. Schliesslich ist für die Bank im Rahmen der Kreditgewährung auch der
Quervergleich mit anderen Firmen in der gleichen Branche von Bedeutung. Die
Bank verlangt deshalb vom Kreditnehmer die Aufarbeitung dieser Informationen in
einem entsprechenden Dokument, in der Regel im Businessplan (Arpagaus, in: Arpagaus et al. [Hrsg.],
Das Schweizerische Bankgeschäft, 8. Aufl., Zürich 2021, N 1024 ff.).
Hinsichtlich der materiellen Voraussetzungen ist nicht ersichtlich, weshalb ein
grosses Unternehmen eher kreditwürdig oder –fähig sein sollte als ein kleines.
Die zum Nachweis der Kreditwürdigkeit und –fähigkeit erforderlichen Dokumente
dürften sehr kleinen Kulturunternehmen regelmässig fehlen. Dagegen dürften
mittelgrosse Kulturunternehmen, die einen Jahresumsatz von weniger als CHF 1 Million
erzielen und daher von der Beschränkung der Ausfallentschädigung gemäss § 5
Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung
vom 27. April 2021 nicht betroffen sind, über die erforderlichen Dokumente
verfügen oder zumindest in der Lage sein, diese mit vertretbarem Aufwand zu
erstellen. Im Übrigen behaupten die Beschwerdeführenden, Bankkredite seien für
Kulturunternehmen unabhängig von ihrer Grösse gegenwärtig praktisch kaum
erhältlich (Replik Ziff. 9). Auf diese nicht weiter substanziierte und
unbelegte Behauptung kann nicht abgestellt werden.

 

2.4.2   Der
Regierungsrat macht geltend, weil die zur Verfügung stehenden Mittel des Bunds
und des Kantons beschränkt seien, sei die Festlegung eines absoluten
Höchstbetrags der Ausfallentschädigung für ein Kulturunternehmen notwendig
(Vernehmlassung Ziff. 8). Diese Schlussfolgerung ist unzutreffend. Der
Beschränkung der verfügbaren Mittel könnte auch dadurch Rechnung getragen
werden, dass zwar allen Kulturunternehmen der gleiche Prozentsatz ihres
Schadens ersetzt wird, aber nötigenfalls allen Kulturunternehmen eine
Ausfallentschädigung ausgerichtet wird, die weniger als 80 Prozent ihres
Schadens deckt, wie die Beschwerdeführenden sinngemäss zu Recht geltend machen
(vgl. Replik Ziff. 7). Nicht gefolgt werden kann den Beschwerdeführenden
hingegen, soweit sie die Beschränkung der zur Verfügung stehenden Mittel in
Frage stellen wollen (vgl. Replik Ziff. 6 f.). Der Bund beteiligt sich nur im
Rahmen der bewilligten Kredite zur Hälfte an der Finanzierung von
Ausfallentschädigungen und Transformationsprojekten, welche die Kantone
umsetzen (Art. 11 Abs. 3 Covid-19-Gesetz). Selbst wenn mit den
Beschwerdeführenden davon ausgegangen wird, es sei grundsätzlich möglich, dass
der Bund zusätzliche Kredite und der Kanton zusätzliche Ausgaben bewilligt,
bleibt es dabei, dass Mittel für Ausfallentschädigungen nur im Rahmen der
bewilligten Kredite und Ausgaben zur Verfügung stehen. Da kein Anspruch auf
Finanzhilfen besteht (Art. 3 Abs. 2 Covid-19-Kulturverordnung), sind weder
der Bund noch der Kanton Basel-Stadt in irgendeiner Weise verpflichtet, mehr
Mittel zur Verfügung zu stellen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden
(vgl. Replik Ziff. 6 f.) und der Parteigutachterin (vgl. Parteigutachten
Ziff. 19) darf der Kanton Basel-Stadt nicht erst dann von der Bewilligung
zusätzlicher Ausgaben absehen, wenn dadurch das fiskalische Gleichgewicht
gefährdet würde. Gemäss Art. 15 der Covid-19-Härtefallverordnung in der
Fassung vom 18. Juni 2021 werden von den Zusatzbeiträgen des Bundes nach
Art. 12 Abs. 2 des Covid-19-Gesetzes höchstens CHF 300 Millionen auf die
Kantone aufgeteilt. Die Kantone setzen ihre Anteile für die ergänzende Unterstützung
von Unternehmen ein, die in ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit von den Folgen von
Covid-19 besonders betroffen sind und an denen ein gewichtiges kantonales
Interesse besteht (Art. 15 Abs. 3 Covid-19-Härtefallverordnung). Sie regeln die
ergänzende Unterstützung im Rahmen von Art. 12 des Covid-19-Gesetzes (Art.
15 Abs. 4 Covid-19-Härtefallverordnung). Dabei können sie unter anderem von den
Vorgaben von Art. 4 Abs. 1 lit. c der Covid-19-Härtefallverordnung abweichen
(Art. 15 Abs. 5 Covid-19-Härtefallverordnung). Gemäss dieser Bestimmung setzt
die Unterstützung voraus, dass das Unternehmen keinen Anspruch auf
branchenspezifische Covid-19-Finanzhilfen des Bundes in den Bereichen Kultur,
Sport, öffentlicher Verkehr oder Medien hat. Eine von Art. 4 Abs. 1 lit. c der
Covid-19-Härtefallverordnung abweichende Bestimmung findet sich weder in der
Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm noch in der Verordnung Kulturbereich
gemäss Covid-19-Gesetz. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden (Replik
Ziff. 7) erscheint es deshalb fraglich, ob die Zusatzbeiträge des Bundes im
Kanton Basel-Stadt überhaupt für die Unterstützung von Kulturunternehmen, die
Ausfallentschädigungen gemäss der Covid-19-Kulturverordnung erhalten können,
verwendet werden könnten. Selbst wenn die Zusatzbeiträge des Bundes auch für
solche Kulturunternehmen verwendet werden könnten, änderte deren Aufteilung auf
die Kantone im Übrigen nichts daran, dass nicht unbeschränkte Mittel zur
Verfügung stehen. Die Frage, ob die Zusatzbeiträge im Kanton Basel-Stadt für
Ausfallentschädigungen für Kulturunternehmen verwendet werden könnten, kann
daher letztlich offen bleiben. 

 

2.4.3   Die
Beschwerdeführenden machen geltend, dass der Kanton Zürich, in dem sich der
Sitz der Mehrzahl der in der Schweiz ansässigen Grossveranstalter befinde,
aktuell keine absolute Höchstgrenze für Ausfallentschädigungen für
Kulturunternehmen kenne (Beschwerdebegründung Ziff. 28). Dass diese Darstellung
unrichtig sei, macht der Regierungsrat nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich.
In der Replik behaupten die Beschwerdeführenden, dass auch die Kantone Luzern
und St. Gallen keine fixe Obergrenze kennen (Replik Ziff. 8). Aufgrund des
Merkblatts Unter­stützungsmassnahmen gemäss Covid-19-Gesetz des Bunds im
Kulturbereich des Kantons Luzern (Replikbeilage 39) und des Gesetzes über die
Umsetzung der eidgenössischen Covid-19-Gesetzgebung im Kulturbereich des
Kantons St. Gallen (sGS 571.2) erscheint diese Behauptung für nicht
gewinnorientierte Kulturunternehmen zutreffend. Allerdings ist nicht
auszuschliessen, dass es in der Praxis dieser Kantone eine absolute
Höchstgrenze gibt. Die Regelung des Kantons Zürich und wohl auch die Regelungen
der Kantone Luzern und St. Gallen bestätigen, dass die Festlegung eines
absoluten Höchstbetrags der Ausfallentschädigung für ein Kulturunternehmen
nicht zwingend erforderlich ist. Da das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot dem
Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum belässt und sich nur auf den
Zuständigkeitsbereich ein und desselben Gemeinwesens bezieht (vgl. oben E.
2.1), kann aus den Regelungen der Kantone Zürich sowie Luzern und St. Gallen
aber nicht abgeleitet werden, auch der Kanton Basel-Stadt müsse auf die
Statuierung eines absoluten Höchstbetrags verzichten.

 

2.4.4   Die
Ausfallentschädigungen bezwecken unter anderem nicht nur, eine nachhaltige
Schädigung der Schweizer Kulturlandschaft zu verhindern, sondern auch einen
Beitrag zum Erhalt der kulturellen Vielfalt zu leisten (vgl. Art. 1 lit. c
Covid-19-Kulturverordnung), und die Kantone können bei ihrer Ausrichtung
kulturpolitische Prioritäten setzen (vgl. Art. 3 Abs. 2
Covid-19-Kulturverordnung). Wenn einem Kultur­unternehmen eine
Ausfallentschädigung von 80 Prozent seines Schadens ausgerichtet wird, sind die
Chancen, dass es die Covid-19-Epidemie wirtschaftlich überlebt, grösser als
wenn bloss ein geringerer Anteil seines Schadens gedeckt wird. Insbesondere
unter Mitberücksichtigung des Zwecks des Erhalts der kulturellen Vielfalt kann
ein Kanton daher mit sachlichen Gründen die Ansicht vertreten, es sei besser,
mit den beschränkten finanziellen Mitteln einen Grossteil der Kulturunternehmen
mit einer vollen Ausfallentschädigung in Höhe von 80 Prozent des Schadens zu
unterstützen, als allen Kulturunternehmen zwar einen prozentual gleichen, aber
dafür geringeren Anteil ihres Schadens zu ersetzen. Nach dieser Ansicht darf
für die Unterstützung eines einzigen Kulturunternehmens von vielen in keinem
Fall ein übermässig grosser Anteil der für die Unterstützung aller
Kulturunternehmen zur Verfügung stehenden Mittel aufgewendet werden. Damit
besteht ein vernünftiger Grund für die Festlegung eines absoluten Höchstbetrags
der Ausfallentschädigung für ein Kulturunternehmen. Dass sich der Höchstbetrag
für ein grosses Kulturunternehmen, das für die Schweizer Kulturlandschaft von
grosser Bedeutung ist und nicht bloss Eigenproduktionen veranstaltet, existenzbedrohend
auswirke (vgl. die dahingehenden Behauptungen betreffend die Beschwerdeführerin
1 in Ziff. 7–13, 26 und 30 der Beschwerdebegründung), änderte daran nichts.

 

2.4.5   Dass
ein vernünftiger Grund besteht, für Finanzhilfen zur Abmilderung der
wirtschaftlichen Auswirkungen der Covid-19-Epidemie pro Unternehmen einen
absoluten Höchstbetrag festzulegen, entspricht unter anderem auch der
Einschätzung des Bundesrats, des Regierungsrats des Kantons Bern sowie der
Bildungs-, Kultur- und Sportdirektion des Kantons Basel-Landschaft. In
Art. 8c der Covid-19-Härtefall­verordnung werden für nicht rückzahlbare
Beiträge an Unternehmen mit einem Jahresumsatz von über CHF 5 Millionen
absolute Höchstbeträge statuiert. Diese haben zur Folge, dass Unternehmen mit
einem durchschnittlichen Jahresumsatz von mehr als CHF 25 Millionen und in
Ausnahmefällen CHF 33.3 Millionen nur ein kleinerer Anteil des Umsatzrückgangs
ersetzt werden kann als Unternehmen mit einem geringeren Umsatz. Gemäss Art. 3
Abs. 2 lit. a der Einführungsverordnung zur eidgenössischen
Covid-19-Gesetzgebung im Kulturbereich des Regierungsrats des Kantons Bern (EV
Covid-19 Kultur, BSG 423.411.2) betragen die Ausfallentschädigungen nach
Art. 5 Abs. 2 Covid-19-Kulturverordnung höchstens CHF 0.5 Millionen pro
Kulturunternehmen. Gemäss Ziff. 2.1 der «Richtlinien des Kantons
Basel-Landschaft zur Verordnung über die Massnahmen im Kulturbereich gemäss
COVID-19-Gesetz (COVID-19-Kulturverordnung): Ausfallentschädigungen an
Kulturunternehmen» gilt für die Ausfallentschädigungen eine Obergrenze von CHF
0.5 Millionen. Die Behauptung des Regierungsrats, in den meisten Kantonen seien
die Ausfallentschädigungen auf CHF 0.5 Millionen pro Kulturunternehmen
beschränkt (Vernehmlassung Ziff. 8), ist allerdings weder substanziiert noch
belegt.

 

2.4.6   Die
Höhe des in § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in
der Fassung vom 27. April 2021 festgelegten absoluten Höchstbetrags kann
entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden (Beschwerdebegründung Ziff. 26)
auch nicht als willkürlich qualifiziert werden. Insgesamt standen im Kanton
Basel-Stadt für Ausfallentschädigungen für Kulturunternehmen und
Kulturschaffende sowie für Beiträge an Transformationsprojekten gemäss der per
21. September 2020 aufgehobenen Verordnung über die Abfederung der
wirtschaftlichen Auswirkungen des Coronavirus (COVID-19) im Kultursektor
(COVID-Verordnung Kultur, SR 442.15) und gemäss der Covid-19-Kulturverordnung aus
kantonalen Mitteln und Bundesmitteln jeweils CHF 20 Millionen zur Verfügung
(vgl. Begründung des Regierungsratsbeschlusses P200528 vom 10. November
2020). Der Höchstbetrag von CHF 1 Million trägt dem öffentlichen Interesse,
keinen übermässig grossen Anteil der verfüg­baren Mittel für die Unterstützung
eines einzigen Kulturunternehmens zu verwenden, und den Interessen der grossen
Kulturunternehmen, dass ein substanzieller Anteil ihres finanziellen Schadens
durch die Ausfallentschädigung gedeckt wird, angemessen Rechnung. Zudem ist er
im Vergleich zu anderen Kantonen grosszügig bemessen (vgl. oben E. 2.4.5). Eine
allfällige spätere Erhöhung des zur Verfügung stehenden Betrags änderte nichts
an der Richtigkeit der vorstehenden Einschätzung.

 

2.4.7   Aus
den vorstehenden Erwägungen folgt, dass für die durch § 5 Abs. 1 der Verordnung
Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 bewirkte
Ungleichbehandlung von grossen und kleinen Kulturunternehmen entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführenden (Beschwerdebegründung Ziff. 27) ein
vernünftiger Grund besteht und diese Bestimmung daher weder gegen das
Rechtsgleichheitsgebot noch gegen das Willkürverbot verstösst.

 

2.5      Die
Beschwerdeführenden behaupten, der mit der Änderung von § 5 Abs. 1 der
Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April
2021 eingeführte Höchstbetrag würde dazu führen, dass die Beschwerdeführerin 1
als wohl einziges Kulturunternehmen kurz vor dem absehbaren Ende der
Covid-19-Epidemie noch Konkurs anmelden müsste, während die Existenz aller
anderen im Kanton Basel-Stadt domizilierten Kulturunternehmen gesichert würde.
Dieses Opfer, das die Beschwerdeführenden infolge der staatlichen Massnahmen
zur Bekämpfung der Covid-19-Pandemie erbringen müssten, wäre ein Sonderopfer,
für das der Kanton Basel-Stadt vollumfänglich entschädigungspflichtig wäre.
Dies könne mit der Änderung von § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz kaum gewollt sein (Beschwerdebegründung Ziff. 30). Diese
Rüge ist bereits mangels Substanziierung und Beweis der tatsächlichen
Grundlagen unbegründet. Insbesondere sind die Beschwerdeführenden jegliche
substanziierten Angaben und jeglichen Beweis betreffend die finanzielle
Situation der Beschwerdeführerin 1 schuldig geblieben, obwohl es ihnen ohne Weiteres
möglich und zumutbar gewesen wäre, diesbezügliche Behauptungen und Beweise
vorzubringen, und die Behörden die finanzielle Situation der Beschwerdeführerin
1 ohne die Mitwirkung der Beschwerdeführenden nicht feststellen können. Selbst
bei Wahrunterstellung der Tatsachenbehauptungen der Beschwerdeführenden ist
aber nicht ersichtlich, wie sich eine Entschädigungspflicht des Kantons
Basel-Stadt begründen liesse. Zunächst ist umstritten, ob Ertragsausfälle
überhaupt in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie fallen (Raschèr/Uhlig/Neeser, in: Helbing
Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], COVID-19, Basel 2020, § 8 N 69). Zudem wird jenes
Gemeinwesen gemäss Art. 26 Abs. 2 BV entschädigungspflichtig, das die
Eigentumsbeschränkung angeordnet hat (Häfelin/
Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020,
N 2495). Gemäss den Beschwerdeführenden wurde der Spielbetrieb der
Beschwerde­führerin 1 durch die vom Bundesrat angeordneten Massnahmen zur
Bekämpfung der Covid-19-Epidemie fast vollständig untersagt
(Beschwerdebegründung Ziff. 14). Wenn überhaupt käme damit höchstens eine
Entschädigungspflicht des Bundes in Betracht. Im Übrigen wäre aufgrund der
Vielfalt und Breite der Schweizer Kulturlandschaft trotz der erheblichen
Bedeutung der Beschwerdeführerin 1 für dieselbe (vgl. dazu
Beschwerdebegründung Ziff. 7–13) nicht hinreichend dargetan, dass ein Konkurs
der Beschwerdeführerin 1 für sich allein als nachhaltige Schädigung der Schweizer
Kulturlandschaft zu qualifizieren wäre.

 

3.

3.1      Ihren
Eventualantrag begründen die Beschwerdeführenden damit, dass § 6 Abs. 1 der
Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April
2021 das Rechtsgleichheitsgebot verletze (vgl. Beschwerdebegründung
Ziff. 31 ff.). Gemäss § 6 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 schliessen
Unterstützungsleistungen gemäss dieser Verordnung die Ausrichtung von Unterstützungsleistungen
gemäss der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm aus. Die Beschwerdeführenden machen
geltend, der Ausschluss von Kulturunternehmen von Unterstützungsleistungen im
Rahmen des Härtefallprogramms führe zu einer unrechtmässigen Ungleichbehandlung
von grossen Kulturunternehmen und anderen grossen Unternehmen, weil grosse
Kulturunternehmen Schäden über CHF 1 Million selbst tragen müssten, während
andere grosse Unternehmen im Rahmen des Härtefallprogramms nicht rückzahlbare
Beiträge von bis zu CHF 5 Millionen und in gewissen Fällen gar CHF 10 Millionen
erhalten könnten (Beschwerde Ziff. 32). 

 

3.2      Gemäss
§ 2 der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm gelten die bundesrechtlichen
Voraussetzungen gemäss Art. 12 des Covid-19-Gesetzes und der Covid-19-Härtefallverordnung
soweit in der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm nicht etwas Abweichendes
geregelt ist. Gemäss Art. 12 Abs. 2bis des Covid-19-Gesetzes und
Art. 4 Abs. 1 lit. c der Covid-19-Härtefallverordung setzt die
Unterstützung von Härtefallmassnahmen durch den Bund voraus, dass das
Unternehmen keinen Anspruch auf branchenspezifische Covid-19-Finanzhilfen des
Bundes in den Bereichen Kultur, Sport, öffentlicher Verkehr oder Medien hat.
Für den Ausschluss von der Härtefallregelung genügt es, dass das Unternehmen
solche branchenspezifischen Finanzhilfen beziehen könnte. Diese Regelung wird
als Doppelsubventionierungsverbot bezeichnet (Eidgenössische Finanzverwaltung
[EFV], Erläuterungen zur Covid-19-Härtefallverordnung, Bern 18. Juni 2021, S.
7). Jedenfalls betreffend die Voraussetzung, dass das Unternehmen keinen
Anspruch auf branchenspezifische Covid-19-Finanzhilfen gemäss der
Covid-19-Kulturverordnung haben darf, enthält die Covid-19-Verordnung
Härtefallprogramm keine abweichende Regelung. Zudem regelt die Verordnung
Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz bloss den Vollzug der in Art. 11 Abs. 3
des Covid-19-Gesetzes und in der Covid-19-Kulturverordnung vorgesehenen
Massnahmen durch den Kanton (§ 1 Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz).
Folglich ergibt sich bereits aus § 2 der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm
in Verbindung mit Art. 12 Abs. 2bis des Covid-19-Gesetzes und Art. 4
Abs. 1 lit. c der Covid-19-Härtefallverordung, dass
Unterstützungsleistungen gemäss der Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz die Ausrichtung von Unterstützungsleistungen gemäss der
Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm ausschliessen. § 2 der
Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm wurde nicht angefochten. Folglich kommt §
6 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz keine selbständige
Bedeutung zu und gälte der darin statuierte Ausschluss von
Unterstützungsleistungen gemäss der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm auch
dann, wenn § 6 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz
aufgehoben würde. Damit hat die Beschwerdeführerin 1 kein schutzwürdiges
Interesse an der Aufhebung der Änderung von § 6 Abs. 1 der Verordnung
Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz. Auf ihren Eventualantrag Ziff. 1.b ist
daher nicht einzutreten. Im Übrigen wäre der Eventualantrag aus den folgenden
Gründen abzuweisen.

 

3.3      

3.3.1   Die
Formulierung von § 6 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz
in der Fassung vom 27. April 2021 («Unterstützungsleistungen gemäss dieser
Verordnung») könnte den Eindruck erwecken, nur die tatsächliche Ausrichtung von
Unterstützungsleistungen gemäss der Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz schliesse die Ausrichtung von Unterstützungsleistungen gemäss
der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm aus. In diesem Fall wäre eine
Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots von vornherein ausgeschlossen, weil ein
Kulturunternehmen bei gegebenen Voraussetzungen die Wahl hätte, ob es
Unterstützungsleistungen gemäss der einen oder der anderen Verordnung bezieht.
Eine solche Auslegung erscheint jedoch ausgeschlossen. In den Erläuterungen zur
Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz (S. 3) wird ausdrücklich das
Doppelsubventionierungsverbot gemäss dem Covid-19-Gesetz erwähnt. Daher ist
davon auszugehen, dass mit § 6 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 das
Doppelsubventionierungsverbot gemäss Art. 12 Abs. 2bis des
Covid-19-Gesetzes und Art. 4 Abs. 1 lit. c der Covid-19-Härtefall­verordung
(vgl. dazu oben E. 3.2) für das kantonale Recht übernommen werden soll und
daher bereits die Möglichkeit des Bezugs von Unterstützungsleistungen gemäss
der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz die Ausrichtung von
Unterstützungsleistungen gemäss der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm ausschliesst.
Für diese Auslegung spricht auch der Umstand, dass der Kanton für
Unterstützungsleistungen gemäss der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm an
Kulturunternehmen, die Anspruch auf Unterstützungsleistungen gemäss der Verordnung
Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz hätten, keine Unterstützung des Bundes
erhielte und nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Regierungsrat
Kulturunternehmen die Möglichkeit eröffnen wollte, statt vom Bund unterstützter
Ausfallentschädigungen gemäss der Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz ausschliesslich vom Kanton zu finanzierende Beiträge gemäss der
Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm zu wählen.

 

3.3.2   Der
Regierungsrat macht geltend, Kulturunternehmen und andere Unternehmen befänden
sich nicht in einer vergleichbaren Situation, weil die Unterstützung gemäss der
Covid-19-Kulturverordnung und der Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz einem grundsätzlich anderen Konzept folge als die Unterstützung
gemäss der Covid-19-Härtefallverordnung und der Covid-19-Verordnung
Härtefallprogramm. Damit sei eine Verletzung von Art. 8 Abs. 1 BV und § 8 Abs.
1 KV ausgeschlossen (vgl. Vernehmlassung Ziff. 12). Dieser Argumentation kann
nicht gefolgt werden. Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob es zulässig ist,
Kulturunternehmen einerseits und andere Unternehmen andererseits gemäss zwei
unterschiedlichen rechtlichen Regelungen zu unterstützen. Bei der Beantwortung
dieser Frage kann das Fehlen der Vergleichbarkeit der Situation der Kulturunternehmen
einerseits und der anderen Unternehmen andererseits offensichtlich nicht mit
den Unterschieden zwischen den beiden zur Diskussion stehenden rechtlichen
Regelungen begründet werden (vgl. auch Replik Ziff. 12). Massgebend ist
vielmehr, ob sich Kulturunternehmen und andere Unternehmen im Hinblick auf die
Frage der Abmilderung der wirtschaftlichen Auswirkungen der Covid-19-Epidemie
in einer vergleichbaren Situation befinden. Dies dürfte entgegen der Ansicht
des Regierungsrats kaum zu verneinen sein. Wie sich aus den nachstehenden
Erwägungen ergibt, besteht aber ein vernünftiger Grund für die erwähnte
Differenzierung und ist diese damit gerechtfertigt. 

 

3.3.3   Der
Kultursektor ist durch die Covid-19-Epidemie und die Massnahmen zu ihrer
Bekämpfung in besonderer Art und Weise betroffen (vgl. Botschaft zum
Covid-19-Gesetz vom 12. August 2020, in: BBl 2020 S. 6563, 6606 f.). Aus dieser
spezifischen Art der Betroffenheit ergeben sich auch spezifische
Unterstützungsbedürfnisse (vgl. Raschèr/Uhlig/Neeser,
a.a.O., § 8 Ziff. 9). Damit besteht ein vernünftiger Grund, Kulturunternehmen
von der allgemeinen Regelung für Unternehmen, die aufgrund der Natur ihrer
wirtschaftlichen Tätigkeit von den Folgen der Covid-19-Epidemie besonders
betroffen sind und einen Härtefall darstellen, auszunehmen und für die
Abmilderung der wirtschaftlichen Auswirkungen der Covid-19-Epidemie auf
Kulturunternehmen eine spezifische Regelung vorzusehen. Dies entspricht
offensichtlich auch der Einschätzung des Bundesgesetzgebers und des Bundesrats.
Ansonsten hätten sie nicht entschieden, dass ein Anspruch auf
Ausfallentschädigungen für Kulturunternehmen einen solchen auf
Härtefallmassnahmen für Unternehmen ausschliesse (Art. 12 Abs. 2bis
des Covid-19-Gesetzes und Art. 4 Abs. 1 lit. c der Covid-19-Härtefallverordung),
und hätte der Bundesrat die Massnahmen im Kulturbereich und die
Härtefallmassnahmen für Unternehmen nicht in zwei separaten Verordnungen
geregelt. Damit sind Ungleichbehandlungen, die sich daraus ergeben, dass sich
die Unterstützung von Kulturunternehmen nach der Covid-19-Kulturverordnung und
der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz richtet und sich
Kulturunternehmen nicht auf die Covid-19-Härtefallverordnung und die
Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm berufen können, durch einen vernünftigen
Grund gerechtfertigt. Im Übrigen kann keine Rede davon sein, dass grosse
Kulturunternehmen durch die Regelung der Covid-19-Kulturverordnung in
Verbindung mit der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz
grundsätzlich benachteiligt würden. Gemäss der Covid-19-Härtefallverordnung
können Unternehmen mit einem Jahresumsatz über CHF 5 Millionen zwar nicht
rückzahlbare Beiträge von grundsätzlich bis zu CHF 5 Millionen und in
Ausnahmefällen bis zu CHF 10 Millionen ausgerichtet werden. Insoweit ist diese
Regelung für grosse Unternehmen günstiger als die Regelung gemäss der
Covid-19-Kulturverordnung in Verbindung mit der Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz. Gemäss der Covid-19-Härtefallverordnung belaufen sich die nicht
rückzahlbaren Beiträge aber grundsätzlich auf höchstens 20 Prozent und in
Ausnahmefällen 30 Prozent des Jahresumsatzes sowie in jedem Fall auf höchstens
25 Prozent des Umsatzrückgangs. Insoweit ist diese Regelung für grosse
Unternehmen deutlich ungünstiger als diejenige gemäss der
Covid-19-Kulturverordnung in Verbindung mit der Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz, gemäss der bis zum Höchstbetrag von CHF 1 Million
Ausfallentschädigungen in Höhe von bis zu 80 Prozent des finanziellen Schadens
ausgerichtet werden können. Je nach der Grösse des Umsatzes und des
Umsatzrückgangs ist somit für grosse Unternehmen die eine oder die andere
Regelung günstiger. 

 

4.

4.1      Schliesslich
rügen die Beschwerdeführenden, Ziffer IV des Beschlusses des Regierungsrats vom
27. April 2021 verstosse gegen das Verbot der echten Rückwirkung. Diesbezüglich
machen sie geltend, vor der Änderung von § 5 Abs. 1 der Verordnung
Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz habe die Beschwerdeführerin 1 als
nicht-kommerzielles Kulturunternehmen Anspruch auf eine in der Höhe prinzipiell
nicht limitierte Ausfallentschädigung gehabt (Beschwerdebegründung Ziff. 38).
Der Regierungsrat wendet zu Recht ein, dass dies insoweit unrichtig ist, als
gemäss Art. 3 Abs. 2 der Covid-19-Kulturverordnung kein Anspruch auf
eine Ausfallentschädigung besteht (Vernehmlassung Ziff. 14). Entgegen der
Ansicht des Regierungsrats (Vernehmlassung Ziff. 14) kann aus dem
grundsätzlichen Fehlen eines Anspruchs aber nicht geschlossen werden, die
Revision von § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz
habe keine Änderung der Rechtslage bewirkt. Während die Ausrichtung einer
Ausfallentschädigung an eine Gesuchstellerin von mehr als CHF 1 Million gemäss
§ 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung
vom 10. November 2020 jedenfalls möglich gewesen ist, ist eine solche gemäss
der Fassung vom 27. April 2021 ausgeschlossen. Dies stellt sehr wohl eine
Änderung der Rechtslage dar.

 

4.2      Der
Regierungsrat behauptet, mit der Statuierung eines Höchstbetrags von
CHF 1 Million in § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 sei bloss die bisherige
Praxis konkretisiert worden (Vernehmlassung Ziff. 14). Diese nicht ansatzweise
substanziierte oder belegte und von den Beschwerdeführenden bestrittene (Replik
Ziff. 15) Behauptung ist nicht glaubhaft. Gemäss der Darstellung der
Beschwerdeführenden reichte die Beschwerdeführerin 1 am 20. April 2020 gestützt
auf die per 21. September 2020 aufgehobene COVID-Verordnung Kultur und die per
20. September 2020 aufgehobene Verordnung zur Ausrichtung von
Unterstützungsleistungen im Kultursektor zur Abfederung der wirtschaftlichen
Auswirkungen des Coronavirus (COVID-19-Verordnung Unterstützung Kultursektor,
SG 835.202) ein Gesuch um Ausfallentschädigung für den Schadenszeitraum vom 15.
März bis 31. Oktober 2020 ein. Der Kanton Basel-Stadt habe nach Abzug der
Kurzarbeitsentschädigung für diesen Zeitraum einen Schaden in der Höhe von CHF
2'099'730.– anerkannt. Da die Pandemieversicherung der
Beschwerdeführerin 1 CHF 1 Million bezahlt habe, habe der Kanton
Basel-Stadt eine Ausfallentschädigung von CHF 1'099'730.– bewilligt
(Beschwerdebegründung Ziff. 15). Diese Darstellung wird vom Regierungsrat
nicht bestritten. Zudem beweisen die von den Beschwerdeführenden eingereichten
Entscheide vom 26. August und 22. Dezember 2020 (Beschwerdebeilage 6), dass der
Kanton Basel-Stadt der Beschwerdeführerin für die erwähnte Periode eine Ausfallentschädigung
von insgesamt CHF 1'099'730.– ausgerichtet hat. Damit ist davon
auszugehen, dass die Darstellung der Beschwerdeführenden den Tatsachen
entspricht. Gemäss Art. 8 Abs. 2 der COVID-Verordnung Kultur deckte die
Ausfallentschädigung höchstens 80 Prozent des finanziellen Schadens. Aus seinem
Verhalten im Fall der Beschwerdeführerin 1 ist zu schliessen, dass der Kanton
Basel-Stadt gestützt auf die aufgehobene COVID-Verordnungen Kultur und die
aufgehobene COVID-19-Verordnung Unterstützung Kultursektor
Ausfallentschädigungen in Höhe von bis zu 80 Prozent des finanziellen
Schadens ausgerichtet hat und für diese Ausfallentschädigungen, jedenfalls für
nicht-kommerzielle Kulturunternehmen, kein absoluter Höchstbetrag gegolten hat.
Dafür, dass in der Praxis des Kantons Basel-Stadt für Ausfallentschädigungen
gemäss der Covid-19-Kulturverordnung und der Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz vor der Änderung von § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich
gemäss Covid-19-Gesetz vom 27. April 2021 für nicht kommerzielle
Kulturunternehmen ein absoluter Höchstbetrag gegolten hätte, besteht nicht der
geringste Hinweis. Gemäss den Erläuterungen zur Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz weitete der Regierungsrat mit der Änderung von § 5 Abs. 1
die Anwendung des Höchstbetrags auf alle Kulturunternehmen aus. Damit erklärte
der Regierungsrat implizit selbst, dass vor der Änderung von § 5 Abs. 1 für
nicht-kommerzielle Kulturunternehmen kein Höchstbetrag gegolten hatte. Zudem
erscheint es zweifelhaft, ob eine entsprechende Praxis vor dem 27. April 2021
bereits hätte etabliert werden können. Die Beschwerdeführerin 1 reichte am 31.
Januar 2021 ein Gesuch um Ausrichtung einer Ausfallentschädigung von CHF
1'016'154.48 für den Schadenszeitraum von November bis Dezember 2020 ein. Mit
Schreiben vom 12. April und 31. Mai 2021 wurden ihr zwar Akontozahlungen
von insgesamt CHF 500'000.– zugesprochen. Die abschliessende Prüfung ihres
Gesuchs stand am 31. Mai 2021 aber noch aus (vgl. Beschwerdebegründung
Ziff. 17 und 23; Beschwerdebeilagen 6 und 7). Im Übrigen wäre eine Praxis,
gemäss der für Ausfallentschädigungen für nicht-kommerzielle Kulturunternehmen
für die Schadensperiode vom 1. November 2020 bis zum 27. April 2021 ein
absoluter Höchstbetrag gilt, unter Vorbehalt der Rückwirkung von § 5 Abs. 1 der
Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April
2021 (vgl. dazu unten E. 4.3) mit § 5 der Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 10. November 2020 und den Vorgaben des
Bundes nicht vereinbar und daher unzulässig (vgl. dazu auch Parteigutachten,
Ziff. 9-12). Gemäss § 5 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in
der Fassung vom 10. November 2020 werden Ausfallentschädigungen gemäss
Art. 3 Abs. 1 lit. a und Art. 4 ff. der Covid-19-Kulturverordnung für
kommerzielle Kulturunternehmen nur bis zu einem Höchstbetrag von CHF 0.5 Millionen
je Gesuchstellerin zugesprochen. Gemäss den Erläuterungen zur Verordnung
Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz begrenzt der Regierungsrat mit dieser
Bestimmung im Sinn einer kulturpolitischen Prioritätensetzung den Höchstbetrag
für Ausfallentschädigungen an kommerzielle Kulturunternehmen. Daraus und aus
der Tatsache, dass sowohl in der Verordnung als auch in den Erläuterungen nur
ein Höchstbetrag für kommerzielle Kulturunternehmen erwähnt wird, ist zu
schliessen, dass nach dem Willen des Verordnungsgebers für nicht-kommerzielle
Kulturunternehmen kein absoluter Höchstbetrag gelten sollte. Damit liegt ein
qualifiziertes Schweigen vor, das es den rechtsanwendenden Behörden verbietet,
bei der Ausübung ihres Ermessens einen solchen vorzusehen. Gemäss den
Erläuterungen des BAK müssen die Kantone eine kulturpolitische
Prioritätenordnung schriftlich festhalten und online zugänglich machen (BAK,
Erläuterungen, S. 3). Dass ein Höchstbetrag für Ausfallentschädigungen für
nicht-kommerzielle Kulturunternehmen vor der Änderung von § 5 Abs. 1 der
Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vom 27. April 2021 schriftlich
festgehalten oder online zugänglich gemacht worden wäre, ist nicht ersichtlich
und wird vom Regierungsrat nicht behauptet. 

 

4.3      

4.3.1   Gemäss
Ziffer IV des Beschlusses des Regierungsrats P210487 vom 27. April 2021 tritt
die Änderung der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vom 27. April
2021 am 28. April 2021 in Kraft und hat diese Änderung dieselbe Geltungsdauer
wie die Covid-19-Kulturverordnung. Diese ist rückwirkend auf den 26. September
2020 in Kraft getreten (Art. 23 Abs. 1 Covid-19-Kulturverordnung) und gilt bis
zum 31. Dezember 2021 (Art. 23 Abs. 2 Covid-19-Kulturverordnung). Entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführenden (Beschwerdebegründung Ziff. 20 und 35) und der
Parteigutachterin (Parteigutachten Ziff. 4 und 14) ergibt sich aus dieser
Regelung nicht, dass § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 rückwirkend per 26. September
2020 in Kraft getreten ist oder rückwirkend ab diesem Datum Anwendung findet.

 

4.3.2   Im
intertemporalen Recht ist zwischen dem zeitlichen Geltungsbereich und
dem zeitlichen Anwendungsbereich zu unterscheiden (Kradolfer, Interemporales öffentliches
Recht, Zürich 2020, N 43). Geltung eines Erlasses bedeutet aktuelle
Rechtsverbindlichkeit eines Erlasses (Kradolfer,
a.a.O., N 45). Der zeitliche Geltungsbereich ist die «Lebensdauer» einer
Norm (Kradolfer, a.a.O., N 47).
Der frühestmögliche Zeitpunkt, in dem eine Rechtsnorm gilt, ist in der Regel
derjenige ihres Inkrafttretens (Kradolfer,
a.a.O., N 45). Der zeitliche Anwendungsbereich ist der Zeitraum, in dem
sich ein Sachverhalt ereignet haben muss, damit die Rechtsnorm darauf Anwendung
findet (vgl. Kradolfer, a.a.O., N
47). Indem der Regierungsrat beschlossen hat, dass die Änderung der Verordnung
Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz am 28. April 2021 in Kraft tritt, hat er
den Beginn des zeitlichen Geltungsbereichs der Änderung geregelt.
Folglich kann sich der Beschluss, dass die Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz dieselbe Geltungsdauer wie die Covid-19-Kulturverordnung hat,
nur noch auf das Ende des zeitlichen Geltungsbereichs der
Änderung beziehen. Für diese Auslegung spricht auch die Systematik von Ziffer
IV des Beschlusses vom 27. April 2021 und von Art. 23 der
Covid-19-Kulturverordnung. Art. 23 der Covid-19-Kulturverordnung regelt in Abs.
1 den Beginn und in Abs. 2 das Ende des zeitlichen Geltungsbereichs. Die
Regelung von Art. 23 Abs. 1 der Covid-19-Kulturverodnung wird durch die
Regelung des Beschlusses vom 27. April 2021, wonach die Änderung am 28. April
2021 in Kraft trete, ersetzt. Die Regelung von Art. 23 Abs. 2 der
Covid-19-Kulturverordnung wird durch den Verweis im Beschluss vom 27. April
2021 übernommen. Folglich gilt die Änderung der Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz vom 28. April bis zum 31. Dezember 2021. Der zeitliche Anwendungsbereich
der Änderung der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz wird im
Beschluss vom 27. April 2021 und insbesondere in dessen Ziffer IV nicht
geregelt. Damit gilt für den zeitlichen Anwendungsbereich der Änderung der
Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vom 27. April 2021 der
Hauptsatz des intertemporalen Rechts, gemäss welchem Rechtssätze in zeitlicher
Hinsicht auf diejenigen Sachverhalte anwendbar sind, die sich zwischen ihrem
Inkrafttreten und Ausserkrafttreten und damit während ihrer Geltung ereignen
(vgl. dazu VGE VG.2020.1 vom 22. Juli 2020 E. 3.1; Kradolfer, a.a.O., N 50 und 347; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht,
4. Aufl., Bern 2014, § 24 N 9). Folglich ist der Höchstbetrag von CHF
1 Million gemäss § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 nur auf
Ausfallentschädigungen für Schäden, die seit dem 28. April 2021 entstanden
sind, anwendbar. Damit verletzt Ziffer IV des Beschlusses vom 27. April 2021
das Verbot der echten Rückwirkung nicht und ist diese Bestimmung bei richtiger
Auslegung nicht verfassungswidrig. Daher wäre auch der Antrag auf Aufhebung des
Passus «und hat dieselbe Geltungsdauer wie die Covid-19-Kulturverordnung des
Bundes» in Ziff. IV der Änderung der Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz vom 27. April 2021 abzuweisen. Soweit Ziffer IV des Beschlusses
vom 27. April 2021 vorsähe, dass § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich
gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 rückwirkend per 26.
September 2020 in Kraft getreten ist oder rückwirkend ab diesem Datum Anwendung
findet, wäre der Passus «und hat dieselbe Geltungsdauer wie die
Covid-19-Kulturverordnung des Bundes» aus den nachstehenden Gründen
verfassungswidrig und daher aufzuheben. 

 

4.4

4.4.1   Echte
(oder eigentliche) Rückwirkung liegt vor, wenn neues Recht auf einen
Sachverhalt angewendet wird, der sich abschliessend vor Inkrafttreten dieses
Rechts verwirklicht hat (VGE VG.2020.1 vom 22. Juli 2020 E. 3.4.2; Häfelin/Müller/ Uhlmann, a.a.O., N 268;
vgl. Tschannen/Zimmerli/Müller,
a.a.O., § 24 N 23). Die echte Rückwirkung ist grundsätzlich verboten. Sie
ist ausnahmsweise zulässig, wenn sie ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn
des Erlasses klar gewollt, zeitlich mässig und durch triftige Gründe
gerechtfertigt ist, keine stossende Rechtsungleichheit bewirkt sowie nicht in
wohlerworbene Rechte eingreift (VGE VG.2020.1 vom 22. Juli 2020
E. 3.4.2; vgl. BGE 125 I 182 E. 2b.cc S. 186; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 269 f.; Schindler, in: St. Galler Kommentar,
3. Aufl., Zürich 2014, Art. 5 BV N 26; Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 24 N 26; Wiederkehr, in: Wiederkehr/Richli,
Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Bern 2012, N 843, 850,
852, 856, 861 und 900 f.). Diese Voraussetzungen ergeben sich aus Art. 5, Art. 8
Abs. 1 und Art. 9 BV (vgl. BGE 144 I 81 E. 4.1 S. 86). Gemäss einer
Lehrmeinung bedarf die echte Rückwirkung einer formellgesetzlichen Grundlage (Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 24
N 26; Parteigutachten Ziff. 24). Zumindest für den Fall, dass bloss die
echte Rückwirkung einer Verordnung zur Diskussion steht, erscheint es fraglich,
ob dieser Ansicht gefolgt werden kann. So hat das Bundesgericht beispielsweise
nicht beanstandet, dass die echte Rückwirkung der Änderung einer
Gebührenordnung einzig in der vom Regierungsrat beschlossenen Änderung dieser
Gebührenordnung vorgesehen war (BGE 125 I 182 E. 2b.cc S. 186). Mangels
Entscheidrelevanz kann die Frage im vorliegenden Fall offen bleiben. Als
zeitlich mässig gilt bei der echten Rückwirkung im Allgemeinen die Dauer von
einem Jahr, solange nicht besondere Umstände vorliegen (VGE VG.2020.1 vom 22.
Juli 2020 E. 3.4.2; Wiederkehr,
a.a.O., N 852; vgl. Verwaltungsgericht BE VGE 100.2009.339 vom 23.
September 2010 E. 5.4, in: BVR 2011 S. 220, 227). Als triftige Gründe gelten
nur besondere Interessen an einer rückwirkenden Inkraftsetzung eines Erlasses,
die nicht Ausfluss mit jeder Rechtsänderung verbundener allgemeiner
Überlegungen sind (VGE VG.2020.1 vom 22. Juli 2020 E. 3.4.2; Wiederkehr, a.a.O., N 856; vgl. BGE
102 Ia 69 E. 3c S. 73). Das Interesse an einer rechtsgleichen Rechtsanwendung
stellt keinen triftigen Grund dar (VGE VG.2020.1 vom 22. Juli 2020
E. 3.4.2; vgl. BGE 102 Ia 69 E. 3c S. 73; Wiederkehr, a.a.O., N 856; a. M. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O.,
N 270). Im Übrigen muss der Grund für die echte Rückwirkung schwer wiegen
(VGE VG.2020.1 vom 22. Juli 2020 E. 3.4.2; Verwaltungsgericht BE VGE
100.2009.339 vom 23. September 2010 E. 5.4, in: BVR 2011 S. 220, 227; Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 24
N 26).

 

4.4.2   Wenn
der Höchstbetrag gemäss § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 auf Ausfallentschädigungen
für Schäden angewendet würde, die vor dem 28. April 2021 entstanden sind, würde
neues Recht auf einen Sachverhalt angewendet, der sich abschliessend vor
Inkrafttreten dieses Rechts verwirklicht hat. Daher läge eine echte Rückwirkung
vor, wie die Beschwerdeführenden zu Recht geltend machen (vgl. Beschwerde­begründung
Ziff. 37). Wie vorstehend dargelegt worden ist (vgl. oben E. 2.4.4-2.4.6),
besteht ein vernünftiger Grund für die Statuierung eines absoluten
Höchstbetrags von CHF 1 Million für die Ausfallentschädigung für ein
Kulturunternehmen. Aus den vorstehend erwähnten Gründen (vgl. oben E. 2.4.2 f.)
ist die Festlegung eines absoluten Höchstbetrags aber nicht notwendig und kann
der Beschränkung der verfüg­baren Mittel auch auf andere Weise Rechnung
getragen werden. Aus § 5 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in
der Fassung vom 10. November 2020 ergibt sich, dass für nicht-kommerzielle
Kulturunternehmen kein absoluter Höchstbetrag gegolten hat (vgl. oben E. 4.2).
Ein schwerwiegender Grund, der gegen die weitere Anwendung dieser Regelung für
die Zeit bis zum Inkrafttreten der Änderung der Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz vom 27. April 2021 am 28. April 2021 gesprochen hätte, ist
nicht ersichtlich und wird vom Regierungsrat nicht geltend gemacht. Damit fehlt
es an einem triftigen Grund für eine rückwirkende Anwendung von § 5 Abs. 1 der
Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April
2021 (im Ergebnis gleicher Ansicht Parteigutachten Ziff. 17). Daher wäre eine
solche echte Rückwirkung verfassungswidrig (vgl. oben E. 4.4.1). 

 

4.4.3   Die
Beschwerdeführenden machen geltend, die Rückwirkung der Änderung der Verordnung
Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vom 27. April 2021 sei verfassungswidrig,
weil die Beschwerdeführerin 1 ein wohlerworbenes Recht auf eine in der Höhe
prinzipiell nicht limitierte Ausfallentschädigung habe (Beschwerdebegründung
Ziff. 38 f.). Diese Ansicht ist unrichtig. Wohlerworbene Rechte sind
vermögenswerte Ansprüche der Privaten gegenüber dem Staat, die sich durch ihre
besondere Rechtsbeständigkeit auszeichnen (VGE VD.2016.29 vom 5. Dezember 2016
E. 2.3.1; Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 1237). Es handelt sich um Rechte, die im gegenseitigen Vertrauen
zwischen dem Staat und dem Träger des Rechts darauf begründet worden sind, dass
die Rechtsbeziehungen auf eine bestimmte Dauer grundsätzlich unverändert bleiben
und einen verstärkten Schutz, namentlich vor späteren Eingriffen durch den
Gesetzgeber, geniessen sollen (BGE 145 II 140 E. 4.3 S. 146; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1237).
Abgesehen von den sogenannten ehehaften Rechten können wohlerworbene Rechte
insbesondere dadurch entstehen, dass das Gesetz die entsprechende Beziehung ein
für allemal festlegt und von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung
ausnimmt, dass bestimmte individuelle Zusicherungen abgegeben werden oder dass
ein verwaltungsrechtlicher Vertrag abgeschlossen wird (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O.,
N 1238-1240; Wiederkehr,
a.a.O., N 2731). Die Beschwerdeführenden scheinen geltend machen zu wollen, ein
wohlerworbenes Recht der Beschwerdeführerin 1 auf eine Ausfallentschädigung sei
durch eine bestimmte individuelle Zusicherung begründet worden (vgl.
Beschwerdebegründung Ziff. 38). Dies ist unzutreffend. Gemäss Art. 3
Abs. 2 der Covid-19-Kulturverordnung besteht kein Anspruch auf eine
Ausfallentschädigung. Entgegen der Ansicht der Parteigutachterin
(Parteigutachten Ziff. 8) kann aus der Formulierung von Art. 4 Abs. 1 der
Covid-19-Kulturverordnung und der im zweiten Satz von Abs. 2 von Art. 3 der
Covid-19-Kulturverordnung vorgesehenen Möglichkeit der Kantone,
kulturpolitische Prioritäten zu setzen, offensichtlich nicht geschlossen
werden, bei gegebenen Voraussetzungen bestehe entgegen der eindeutigen
Formulierung von Satz 2 von Art. 3 der Covid-19-Kulturverordnung ein Anspruch
auf Finanzhilfen. Mit Schreiben vom 12. April 2021 (Beschwerdebeilage 6) teilte
das Entscheidgremium der Beschwerdeführerin 1 mit, dass ihr gestützt auf das
Covid-19-Gesetz und die Covid-19-Kulturverordnung eine Ausfallentschädigung
bewilligt werden könne und ihr eine Akontozahlung von CHF 300'000.–
gewährt werde. Gleich­zeitig wurde die Beschwerdeführerin 1 ausdrücklich darauf
hingewiesen, dass die abschliessende Prüfung ihres Gesuchs noch ausstehend sei.
Mit Schreiben vom 31. Mai 2021 (Beschwerdebeilage 6) teilte das
Entscheidgremium der Beschwerdeführerin 1 mit, dass ihr gestützt auf das
Covid-19-Gesetz und die Covid-19-Kulturverordnung eine Ausfallentschädigung
bewilligt worden sei und ihr eine weitere Akontozahlung von CHF 200'000.–
gewährt werde. Gleichzeitig wurde die Beschwerdeführerin 1 erneut darauf
hingewiesen, dass die abschliessende Prüfung ihres Gesuchs noch ausstehend sei.
Gemäss Art. 18 Abs. 5 der Covid-19-Kultur­verordnung können die
Durchführungsstellen der Gesuchstellerin einen Vorschuss in der Höhe von
maximal der Hälfte der voraussichtlich zu gewährenden Ausfallentschädigung
leisten, sofern die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen und der
Beitragskriterien nach summarischer Prüfung der wesentlichen Gesuchsunterlagen
als gegeben erscheint und der Entscheid zur Ausfallentschädigung 30 Tage nach
Einreichung des Gesuchs noch nicht vorliegt. Wird die Ausfallentschädigung
abgelehnt, so muss der Vorschuss zurückerstattet werden. Ist die
Ausfallentschädigung geringer als der Vorschuss, so muss die Differenz
zurückerstattet werden. Aufgrund der Gewährung blosser Akontozahlungen und der
Hinweise, dass die abschliessende Prüfung noch ausstehend sei, ist davon
auszugehen, dass mit der im Schreiben vom 31. Mai 2021 erwähnten Bewilligung
einer Ausfallentschädigung bloss der Entscheid im Sinn von Art. 18 Abs. 5 der
Covid-19-Kulturverordnung gemeint ist, dass die Anspruchsvoraussetzungen und
Beitragskriterien bei summarischer Prüfung erfüllt erscheinen. Damit fehlt es
von vornherein an einer verbindlichen Zusicherung. Selbst wenn mit den
Beschwerdeführenden davon ausgegangen würde, die Ausfallentschädigung sei der
Beschwerdeführerin mit den Schreiben vom 12. April und 31. Mai 2021
bereits bewilligt worden, wäre ihr damit aber offensichtlich keine
Ausfallentschädigung von mehr als CHF 1 Million oder gar eine in der Höhe
prinzipiell nicht limitierte Ausfallentschädigung zugesichert worden, weil der
Beschwerdeführerin 1 damit bloss Akontozahlungen von insgesamt CHF 0.5 Millionen
gewährt worden sind und sich das Entscheidgremium darin im Übrigen überhaupt
nicht zur Höhe der Ausfallentschädigung geäussert hat. Irgendein anderer Grund,
weshalb die Beschwerdeführerin 1 über ein wohlerworbenes Recht verfügen könnte,
ist nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführenden nicht dargelegt.
Auch die diesbezüglichen Ausführungen der Parteigutachterin (Parteigutachten
Ziff. 22) überzeugen nicht. Wie vorstehend eingehend dargelegt worden ist, ist
davon auszugehen, dass der Kanton Basel-Stadt der Beschwerdeführerin 1 gestützt
auf die per bzw. 21. September 2020 aufgehobene COVID-Verordnungen Kultur und
die per 20. September 2020 aufgehobene COVID-19-Verordnung Unterstützung
Kultursektor eine Ausfallentschädigung in Höhe von 80 Prozent des ungedeckten
Schadens ausgerichtet hat, der ihr im Schadenszeitraum vom 15. März bis
31. Oktober 2020 entstanden ist (vgl. oben E. 4.2). Entgegen der Ansicht
der Parteigutachterin kann darin offensichtlich keine Zusicherung betreffend
auf die Covid-19-Kulturverordnung und die Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz und damit andere gesetzliche Grundlagen gestützte
Ausfallentschädigungen für spätere Schadenszeiträume gesehen werden. 

 

5.         

Aus den
vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1
abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten wird, und dass auf die Beschwerden
der Beschwerdeführerin 2 und des Beschwerdeführers 3 nicht einzutreten ist.
Damit unterliegen die Beschwerdeführerenden vollständig. Gestützt auf § 30b
in Verbindung mit § 30 Abs. 1 VRPG werden ihnen daher die Kosten des Beschwerdeverfahrens
auferlegt. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden in Anwendung von
§ 24 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf CHF 3'000.–
festgesetzt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher
Höhe verrechnet.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verfassungsgericht (Kammer):

 

://:        Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1
wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

 

Auf die Beschwerden der Beschwerdeführerin 2 und des Beschwerdeführers 3
wird nicht eingetreten.

 

Die Beschwerdeführenden 1–3 tragen die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens
mit einer Gebühr von CHF 3'000.–, einschliesslich Auslagen,
in solidarischer Verbindung.

 

Mitteilung an:

-      
Beschwerdeführende

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Anja Fankhauser

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.