# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f2c6ab1a-594b-50a6-83c6-90b9f3f238cf
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-12-19
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 19.12.2008 PE.2008.0156
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2008-0156_2008-12-19.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 19 décembre 2008

  
	
  Composition

  	
  M. Xavier Michellod, président; MM. Guy Dutoit et
  Jean-Claude Favre, assesseurs. M. Mathieu Burlet, greffier

  

 

	
  Recourant

  	
   

  	
  X.________, c/o
  Y.________, à ********, représenté par César MONTALTO,
  à Lausanne,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne

  

   

 

	
  Objet

  	
          Réexamen   

  
	
   

  	
  Recours X.________ c/ décision du Service de
  la population (SPOP) du 9 avril 2008 déclarant sa demande de reconsidération
  irrecevable, subsidiairement la rejetant

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
X.________ a déjà recouru contre une décision du
Service de la population (ci-après : SPOP) du 3 octobre 2006. Le recours a fait
l'objet d'un arrêt du 28 juin 2007 du Tribunal administratif du Canton de Vaud
(PE.2006.0631). L'état de fait de l'arrêt, que la cours de céans fait sien,
retient notamment ce qui suit :

"A.          Le recourant, X.________,
ressortissant de ******** né le  ******** et requérant d'asile débouté, s'est
marié le ******** avec Z.________, née ********, ressortissante suisse née le ********.

B.           Une autorisation de séjour valable
une année, jusqu'au 9 octobre 2004, lui a été octroyée le 21 novembre 2003. Le
recourant a également eu l'autorisation d'exercer une activité professionnelle
comme aide-magasinier pour la société 1.________. Ce permis de séjour a été
prolongé le ******** jusqu'au ********. 

Le 4 juillet 2005, l'épouse du recourant s'est
adressée au Service de la population pour l'informer qu'elle vivait séparée de
son mari depuis le 29 avril 2005. Elle a indiqué que précédemment, à trois
reprises, elle avait voulu demander une séparation judiciaire mais avait annulé
ses démarches car son époux lui avait fait croire qu'il regrettait son
comportement et qu'il l'aimait. Elle a également indiqué que le comportement de
son mari l'aurait fait tomber dans une dépression grave qui l'avait conduite à
faire une tentative de suicide en février 2005. En annexe à son courrier, elle
a produit un prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale d'extrême
urgence rendue le 2 mai 2005 par le président du Tribunal d'arrondissement de
La Côte ordonnant au recourant de quitter le domicile conjugal dans un délai de
quarante-huit heures dès notification du prononcé en emportant ses effets
personnels. Elle a également produit un certificat médical attestant qu'elle
avait été hospitalisée à ******** du ******** au ******** puis du ******** au ********.

Par courrier du 24 août 2005, Z.________ a
indiqué au Service de la population qu'elle avait déposé une plainte pénale
contre son ex-mari pour tentative de violation de domicile et pour harcèlement
téléphonique.

C.           Suite à la requête du Service de
la population, le recourant a été entendu par la police cantonale vaudoise le
12 octobre 2005. On extrait du procès-verbal d'audition établi à cette occasion
ce qui suit :

"Je suis séparé de  Z.________ depuis
trois ou quatre mois. J'ai vécu avec ma femme pendant encore un mois avant de
quitter le domicile. Ensuite, je me suis rendu chez mon cousin Y.________,
domicilié à ********, où j'ai résidé jusqu'au 01.09.2005, date à laquelle je
suis parti m'installer à l'adresse où je vis actuellement.

J'ai connu ma future épouse via un ami commun,
à ********, en été 2003. Cette personne a parlé de moi à Z.________ et ensuite
cette dernière m'a appelé par téléphone, pour que nous nous fixions un
rendez-vous afin de mieux se connaître. Après environ deux ou trois mois de
fréquentation, nous avons décidé de vivre ensemble dans son appartement.

Au bout de deux mois de vie commune et n'ayant
pas de papier pour pouvoir vivre en Suisse, j'ai proposé à Z.________ de nous
marier afin d'obtenir un permis d'établissement. Le ********, nous nous sommes
mariés."

(…)

"Des enfants sont-ils issus de cette union
?

Non.

Quelle est votre situation financière ?

Je gagne CHF 2400.- net par mois, logement
compris, pour le travail que j'effectue au 2.________. Je verse une partie de
mon salaire à ma famille qui se trouve actuellement au ********. J'ai pour
environ CHF ******** de dettes auprès de l'Office des poursuites de ******** et
n'ai pas d'économie.

Quelle est votre activité professionnelle en
Suisse ?

Lors de ma rencontre avec Z.________, je ne
travaillais pas. Après notre mariage, j'ai travaillé durant 2 ans, au 3.________,
à ********. Pour raison de manque de travail, j'ai été licencié. Dès lors, j'ai
retrouvé immédiatement un emploi au 2.________, où je m'occupe de l'entretien
du domaine et des animaux."

Z.________ a été entendue par la police
cantonale le 22 septembre 2005 et a déclaré notamment ce qui suit :

"Quelle est votre situation personnelle
actuelle ?

Je suis séparée de  X.________ depuis le ********.
Il a dû quitter notre logement le ******** par ordre du Tribunal civil de Nyon.

Je tiens à ajouter que je suis convoquée chez A.________,
Juge d'instruction de l'arrondissement de la Côte, à Morges, le ******, suite à
la plainte que j'ai déposée le 1er septembre contre X.________ pour
menaces et violation de domicile.

Quelles sont les circonstances de votre
rencontre avec X.________ ?

Je l'ai connu en mai 2003 par un ami commun, B.________,
qui vit à ********. B.________ m'a parlé d'un de ses amis qui était seul et
cherchait à rencontrer quelqu'un. A cette époque, X.________ travaillait au
noir au 2.________. Comme j'étais seule, j'ai accepté de le rencontrer. Dès
lors, nous avons commencé à avoir une relation suivie. X.________ est venu
s'installer chez moi un mois plus tard.

Qui a proposé le mariage ?

C'est X.________ qui me l'a proposé dès qu'il
s'est installé chez moi, en me disant que si je l'aimais, il fallait que je
l'épouse pour qu'il puisse avoir une meilleure situation professionnelle. 

Le ********, soit 5 mois après notre rencontre,
nous nous sommes mariés. Je tiens à préciser que toute ma famille était contre
cette union.

A quelle date vous vous êtes séparés et qui a
requis cette séparation ?

C'est moi qui ai fait une demande de séparation
suite aux dénigrements constants qu'il faisait à l'égard de mes enfants, nés
d'une précédente union, et aux divers problèmes qu'il créait, notamment au
niveau financier. La séparation a été exécutée le ******** et X.________ devait
quitter mon appartement le ********. Après quelques tergiversations, il est
finalement parti le ********."

Avez-vous connu des violences conjugales par
des atteintes à l'intégrité physique et psychique durant votre mariage ?

Oui, dès que X.________ a reçu son livret B,
soit un mois après le mariage, il a commencé à m'insulter, en me traitant
notamment de connasse de Suisse, tu ne vaux rien, tu sais comme tu es nulle,
etc… Je précise qu'il s'en est également pris à ma fille aînée, actuellement
âgée de 9 ans. Depuis cette période, elle est suivie par la Dresse C.________
du Centre psychiatrique de l'Ouest, à Morges. De plus, il achetait mes filles
cadettes, âgées de 7 et 5 ans, avec de l'argent. Il jouait avec elles à des
jeux dangereux, soit les tenir par le cou et les soulever du sol.

En février 2004, il a commencé à me menacer de
mort s'il perdait son livret B. Il a notamment déclaré qu'il n'en avait rien à
foutre si j'avais trois enfants, que ça ne lui poserait pas de problème pour me
tuer. Ces menaces se sont intensifiées et continuent encore à ce jour.

En août, il est venu à 5 reprises chez mois
quand je lui ai annoncé que j'avais déposé plainte suite aux allocations de 650
CHF de mes enfants qu'il ne m'avait pas versées. Lors d'une de ses visites, les
voisins ont dû intervenir pour lui faire quitter les lieux.

Avez-vous prévu de divorcer ?

Oui, la procédure est en cours.

Un des époux est-il contraint au versement
d'une pension en faveur de son conjoint ?

Non. 

Pensez-vous que X.________ a voulu se marier
dans le but d'obtenir un permis d'établissement dans notre pays ?

Oui, j'en suis certaine. Il l'a d'ailleurs dit
à mes parents en février ou mars 2005, alors que j'étais hospitalisée. Il leur
a dit qu'il voulait me payer 500 CHF par mois pour que je garde le silence
jusqu'à ce qu'il obtienne le livret C. A ma sortie de l'hôpital, il m'a
contactée et m'a proposé 1'000 CHF par mois pour que je fasse annuler ma
demande de divorce et qu'il puisse obtenir un permis d'établissement. J'ai
refusé et lui ai dit que je ne reviendrai plus en arrière."

A la suite de ces auditions, la police
cantonale a rendu un rapport le 29 octobre 2005 dont il ressort que le
recourant était engagé par le 2.________ et indiquait toucher un salaire de
2'400 fr. net par mois, logement compris. Il ressort également de ce rapport
que l'intéressé avait du mal à s'exprimer en français et qu'il faisait l'objet
d'une poursuite pour un montant de ** fr.**, mais n'était pas sous le coup
d'actes de défaut de biens.

Le recourant a à nouveau été entendu par la
police cantonale le 7 novembre 2005. Au cours de cette audition, il a déclaré
que c'était son épouse qui lui avait proposé le mariage, trois mois après le
début de leur relation. 

D.           Par décision du 3 octobre 2006,
notifiée au recourant le 18 octobre 2006, le Service de la population a refusé
de prolonger l'autorisation de séjour du recourant aux motifs suivants :

"- que l'intéressé a obtenu une
autorisation de séjour suite à son mariage célébré le ******** avec une
ressortissante suisse,

- que le couple s'est séparé en date du 29 ********,

- que depuis, aucune reprise de la vie commune
n'est intervenue,

- qu'aucun enfant n'est issu de cette union,

- que l'intéressé n'a pas d'attaches
particulières avec notre pays,

- qu'ainsi ce mariage est vidé de toute
substance et que l'invoquer pour obtenir la poursuite de son séjour en Suisse
est constitutif d'un abus de droit au sens de la jurisprudence du Tribunal
fédéral."

Par acte du 6 novembre 2006, le recourant a
saisi le tribunal de céans d'un pourvoi contre la décision précitée et pris les
conclusions suivantes :

"I.           Le recours est admis.

II.           La décision rendue le 3 octobre
2006 par le Service de la population est annulée, le dossier étant renvoyé à
cette autorité afin qu'elle renouvelle l'autorisation de séjour délivrée au
recourant X.________."

[…]

Le 5 janvier 2007, elle [l'autorité intimée] a
transmis au Tribunal de céans une copie du jugement rendu par le Tribunal
d'arrondissement de La Côte le 11 décembre 2006, prononçant le divorce des
époux XZ.________.

Par courrier du 19 février 2007, le conseil du
recourant a informé le Tribunal de céans qu'il avait recouru contre le jugement
de divorce précité. Il a également produit une convention entre concubins
passée par Z.________ avec B.________, dont il ressort que l'épouse du
recourant avait fait connaissance de B.________ en ********, qu'ils se sont
fréquentés depuis et qu'ils font ménage commun depuis le ********. L'épouse du
recourant serait également tombée enceinte des œuvres du précité, mais la
grossesse n'aurait toutefois pas atteint son terme. Les deux auteurs de cette
convention ont certifié qu'ils étaient impatients que l'épouse du recourant
soit à nouveau enceinte et qu'ils avaient la ferme intention de se marier dès
que la procédure de divorce en cours entre l'épouse du recourant et ce dernier
aura abouti."

Le Tribunal administratif a rejeté le
recours et confirmé, en conséquence, la décision rendue le 3 octobre 2006 par
le SPOP. Sur la base de la jurisprudence qualifiant d'abus de droit le fait
d'invoquer l'art. 7 al. 1 de l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le
séjour et l'établissement des étrangers (aLSEE) pour obtenir une prolongation
de séjour lorsque le mariage n'existe plus que formellement, le Tribunal
administratif a fait la subsomption suivante :

"6.          Le recourant et son épouse se
sont mariés le ********. Il ressort de la convention entre concubins signée par
l'épouse du recourant et B.________ que ces derniers se sont connus en ********
et ont fait ménage commun dès le ********, soit quelques jours après le
prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale qui a ordonné au
recourant de quitter le domicile conjugal. En définitive, la vie commune des
époux semble avoir duré au maximum une année et demi, quand bien même les
difficultés entre les époux existaient déjà pendant cette période, l'épouse du
recourant ayant saisi à plusieurs occasions, d'après ses propres déclarations,
les autorités judiciaires avant de se rétracter. 

Par ailleurs, l'épouse du recourant a été
enceinte des œuvres d'un tiers, ce qui démontre indubitablement que le lien
conjugal est irrémédiablement rompu. Quand bien même le jugement de divorce
rendu par le Tribunal d'arrondissement de La Côte n'est pas définitif et
exécutoire à ce jour, il ne fait toutefois aucun doute qu'il n'y a aucune
chance de réconciliation entre les époux et que c'est à bon droit, au regard
des éléments précités, que l'autorité intimée a révoqué l'autorisation de
séjour du recourant."

Pour le surplus, le Tribunal
administratif a considéré que la situation de X.________ ne constituait pas une
situation d'extrême rigueur au sens du paragraphe 654 des directives de
l'Office fédéral des migrations sur l'entrée, le séjour et le marché du travail
(état mai 2006), permettant le renouvellement d'une autorisation de séjour
après divorce.

B.                              
Le jugement de divorce rendu le ******** par le
Tribunal de l'arrondissement de La Côte, mentionné dans les considérants de
l'arrêt du Tribunal administratif du 28 juin 2007, contient le passage suivant:

"En l'espèce, les conditions de l'article
115 CC sont doublement réunies. Le Tribunal a en effet acquis la conviction que
le défendeur s'est marié dans le seul but d'échapper à sa condition. En effet,
ce n'est que grâce à son mariage qu'il est en droit de séjourner en Suisse. Il
a déclaré le 12 octobre 2005, à la gendarmerie, qu'il avait proposé le mariage
à la demanderesse afin d'obtenir un permis d'établissement. Interrogé par le
Tribunal sur les motivations fondant son refus sur le principe du divorce, le
défendeur a déclaré qu'il aimait la demanderesse mais n'a pas été en mesure ne
serait-ce que de dire ce qu'il avait éventuellement entrepris pour essayer de
remédier à l'échec du mariage. Au surplus, il est établi que le trouble de la
personnalité dont souffre la demanderesse est, si non exacerbé, entretenu par
la situation conjugale difficile de sorte qu'elle souffre psychologiquement et
physiquement. L'état de santé de la demanderesse suffit à rendre le lien
conjugal insupportable.

Ainsi, l'action de la demanderesse doit être
admise et le mariage dissous par le divorce."

C.                              
Comme indiqué dans les considérants de l'arrêt
PE.2006.631 du 28 juin 2007, le conseil de X.________ a fait recours contre le
jugement de divorce rendu par le Tribunal d'arrondissement de La Côte le 11
décembre 2006. L'acte de recours est daté du 14 décembre 2006.

Par arrêt du 11 juillet 2007, la
Chambre des recours du Tribunal cantonal a admis le recours de X.________ et a
réformé le jugement de divorce en ce sens qu'elle a rejeté l'action en divorce
de Z.________.

La Chambre des recours a fait sien
l'état de fait du jugement querellé, mais l'a complété sur la base de nouvelles
pièces produites par X.________, en application des articles 138 CC et 374c du
code de procédure civile du 14 décembre 1966 (CPC; RSV 270.11). La Chambre des
recours a considéré que Z.________ n'avait pas établi de circonstances
particulières de nature à faire apparaître la continuation du lien conjugal
comme objectivement insupportable, et que, compte tenu des faits nouveaux
allégués et prouvés par X.________, qui faisaient apparaître le conflit
conjugal sous un aspect fondamentalement différent de celui retenu dans le
jugement attaqué, on ne pouvait pas admettre que Z.________ ne fût pas
responsable pour partie, à tout le moins, de la dégradation de la situation
conjugale. De plus, la Chambre des recours a considéré que le mariage ne
pouvait pas être considéré comme fictif, puisque les époux avaient fait ménage
commun pendant deux mois avant la célébration du mariage. Les conditions de
l'article 115 CC n'étant pas réunies, le divorce ne pouvait pas être prononcé.

X.________, considérant que
l'admission, par la Chambre des recours du Tribunal cantonal, de son recours
contre le jugement de divorce du 11 décembre 2006 était un élément nouveau, a
demandé au SPOP, par lettre du 24 août 2007, de réexaminer son dossier. Cette
demande a toutefois été suspendue, en raison de la procédure décrite ci-après.

D.                              
Par acte du 3 septembre 2007, X.________ a fait
recours au Tribunal fédéral contre l'arrêt rendu par le Tribunal administratif
le 28 juin 2007. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours par arrêt du 9 janvier
2008 (2C_438/2007). 

L'arrêt du Tribunal fédéral mentionne
le fait que la Chambre des recours du Tribunal cantonal a admis le recours de X.________
contre le jugement de divorce du 11 décembre 2006 et que l'action en divorce de
Z.________ a en conséquence été rejetée. Il a cependant considéré que les
pièces produites par X.________ ne pouvaient pas être prises en considération,
l'art. 99 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS
173.110) disposant qu'aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être
présenté, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente.

Le Tribunal fédéral a considéré que
les faits constatés par le Tribunal administratif n'apparaissaient pas, au
regard du dossier, avoir été établis de façon manifestement inexacte ou en
violation du droit au sens de l'article 95 LTF, en sorte qu'ils liaient le
Tribunal fédéral. Le tribunal a relevé que X.________ avait admis qu'il n'y
avait plus eu de réconciliation entre lui et sa femme depuis l'ouverture, le 14
décembre 2005, d'une procédure de divorce, et qu'aucun élément concret et
vraisemblable ne permettait de croire à une prochaine réconciliation et à une
volonté réelle de reprise de la vie commune. Le Tribunal fédéral a considéré
qu'il importait peu de savoir à qui incombait la désunion, le seul fait
pertinent étant que l'union conjugale était vidée de sa substance. X.________
commettait donc un abus de droit en se prévalant d'un mariage purement formel
pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour.

E.                              
Par décision du 9 avril 2008, le SPOP a déclaré
irrecevable la demande de reconsidération formée par X.________ le 27 août 2007
(recte : 24 août 2007) et, subsidiairement, l'a rejetée. Un délai au 9 mai 2008
a été imparti à X.________ pour quitter le territoire suisse. Le SPOP a
considéré que le fait que le divorce des époux n'ait pas encore été prononcé ne
constituait pas un élément nouveau et pertinent justifiant la modification de
la décision du 3 octobre 2006, puisque les différentes autorités saisies
avaient considéré que X.________ commettait un abus de droit en se prévalant
d'un mariage qui n'avait plus qu'une validité formelle. Le SPOP a envoyé sa
décision par courrier recommandé du 10 avril 2008.

F.                               
Par acte du 30 avril 2008, remis à un bureau de
poste suisse le même jour, X.________ a recouru contre la décision précitée. Il
a pris les conclusions suivantes, avec dépens :

"I.-          Le recours est admis

II.-          La décision rendue le 9 avril
2008 par le Secteur juridique du Service de la Population est annulée, le
dossier étant renvoyé à cette autorité afin qu'elle entre en matière sur la
demande de réexamen formulée par le recourant le 24 août 2007 et admette cette
demande de réexamen, en ce sens que l'autorisation de séjour délivrée à X.________
est renouvelée."

X.________ a en outre requis l'effet
suspensif et a demandé, à titre de mesures provisionnelles, une prolongation de
son autorisation de séjour.

Invité par le juge instructeur à faire
le dépôt d'une somme de 500 fr. pour garantir le paiement des frais de justice,
X.________ a exposé, dans un courrier du 6 mai 2008, que son salaire mensuel
net n'excédait pas 2'700 fr., a demandé à être dispensé de l'avance de frais et
à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire.

Par décision incidente du 14 mai 2008,
le juge instructeur a suspendu l'exécution de la décision attaquée (I), a dit
en conséquence que X.________ était autorisé à poursuivre son séjour et son
activité dans le canton de Vaud jusqu'à ce que la procédure de recours
cantonale soit terminée (II), et a octroyé le bénéfice de l'assistance
judiciaire au recourant sous la forme d'une dispense de l'avance de frais et de
la désignation de l'avocat César Montalto en qualité d'avocat d'office (III).

Dans ses déterminations du 21 mai
2008, le SPOP a conclu au rejet du recours.

Le conseil de X.________ a déposé un
mémoire complémentaire daté du 21 juillet 2008, dans lequel il maintient les
conclusions prises à forme de son recours du 30 avril 2008. Il a produit une
copie du procès-verbal d'une audience tenue le 12 juin 2008 par le Président du
Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois, audience à laquelle ont comparu X.________
et Z.________. Les parties ont conclu au divorce et ont passé une convention
complète sur les effets de leur divorce, dont elles ont demandé la
ratification. Le président a invité les parties à lui confirmer, par écrit et
sans réserve, à l'issue d'un délai de réflexion de deux mois, leur volonté de
divorcer et les termes de leur convention, et les a informées qu'il
prononcerait le divorce à réception des confirmations.

Le tribunal a statué par voie de
circulation.

Les arguments des parties seront
repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit

1.                               
La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur
les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier
2008, abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour
et l’établissement des étrangers (aLSEE). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les
demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la présente loi sont régies par
l’ancien droit. 

Simultanément, la nouvelle ordonnance
du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une
activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne ordonnance
du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; art. 91 OASA; RO 1986
1791 et les modifications subséquentes). Les dispositions transitoires
relatives à la LEtr doivent être appliquées par analogie à cette ordonnance. 

La demande de réexamen du recourant a
été formée le 24 août 2007, soit avant le 1er janvier 2008; le
litige doit donc être examiné à l'aune des anciennes LSEE et OLE.

2.                               
Selon l’art. 31 al. 1 de la loi vaudoise du 18
décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV
173.36), le recours s’exerce par écrit dans les vingt jours dès la
communication de la décision attaquée.

La décision du SPOP, rendue le 9 avril
2008, a été notifiée le lendemain au plus tôt, soit le 10 avril 2008.

L'art. 32 al. 3 LJPA dispose que les
règles du code de procédure civile du 14 décembre 1966 (CPC; RSV 270.11)
relatives à la computation des délais s'appliquent par analogie. L'art. 32 al.
1 CPC prévoit quant à lui que les délais sont fixés par jours et s'entendent de
jours pleins; ils ne comprennent pas le jour d'où ils partent. En application
de l'art. 32 al. 1 CPC, le premier jour du délai est le 11 avril 2008. 

Selon l'art. 32 al. 1 LJPA, sont
réputés déposés en temps utile les actes remis à un bureau de poste suisse le
dernier jour du délai au plus tard. L'acte du recourant a été remis à un bureau
de poste le 30 avril 2008, soit avant l'échéance du délai de vingt jours de
l'art. 31 al. 1 LJPA.

Pour le surplus, l'acte de recours
respecte les exigences de l'art. 31 al. 2 LJPA. Le recours est donc recevable. 

3.                               
Par demande du 24 août 2007, le recourant a demandé
au SPOP de réexaminer la décision rendue le 3 octobre 2006.

a) Lorsqu'une telle obligation n'est
ni prévue par la législation ni reconnue par une pratique administrative
constante, comme c'est le cas en procédure administrative vaudoise (cf. ATF 116
Ia 433 consid. 5), l'autorité administrative n'est tenue d'entrer en matière
sur une demande de réexamen que si le requérant invoque des faits ou des moyens
de preuve importants qu'il ne connaissait pas lors de la première décision ou
dont il ne pouvait se prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à
cette époque, ou si les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable
depuis la première décision (cf. notamment ATF du 14 avril 1998, ZBI 1999 consid.
2d p. 84; 124 II 1 consid. 3a; 120 Ib 42 consid. 2b; 113 Ia 146 consid. 3a, JT 1989 I 209 et 109 Ib 246 consid. 4a). La seconde hypothèse
permet en particulier de prendre en compte un changement de circonstances ou de
droit et d'adapter en conséquence une décision administrative correcte à
l'origine. La modification des circonstances rend, pour ainsi dire, la décision
subséquemment viciée. L'autorité de chose décidée attachée à la décision
administrative entrée en force se fondant uniquement sur la situation de fait
et de droit au moment où elle a été rendue, il ne s'agit dans ce cas non pas
tant d'une révision au sens procédural du terme que d'une adaptation aux
circonstances nouvelles. Le requérant doit donc invoquer des faits qui se sont
réalisés après le prononcé de la décision attaquée ("echte Noven"),
plus précisément après l'ultime délai dans lequel, suivant la procédure
applicable, ils pouvaient encore être invoqués (clôture de l'instruction; cf.
P. Moor, Droit administratif, vol. II : Les actes administratifs et leur
contrôle, Berne 1991, p. 230; A. Koelz/I. Haener, op. cit., n° 426, 429, 438 et
440; Rhinow/Koller/Kiss, op. cit., n° 1199). Cette hypothèse ne concerne 
naturellement que les décisions aux effets durables
("Dauerverfügung"; P. Moor, op. cit., p. 230; A. Koelz/I. Haener, op.
cit., n° 444), ce qui est le cas, comme en l'espèce, d'une décision
réglementant le statut d'une personne au regard des règles de police des
étrangers (cf. arrêt TA bernois du 8 octobre 1992, JAB 1993 consid. 2a p.
244 et Merkli/Aeschlimann/Herzog, op. cit., n° 3 ad art. 56).

b) Dans les deux hypothèses qui
viennent d'être mentionnées, les faits invoqués doivent être importants,
c'est-à-dire de nature à entraîner une modification de l'état de fait à la base
de la décision et, ainsi, une décision plus favorable au requérant; autrement
dit, ils doivent être susceptibles d'influencer l'issue de la procédure. Il en
va de même des moyens de preuve dans la première hypothèse, qui sont importants
dans la mesure où l'on peut supposer qu'ils eussent amené à une décision
différente s'ils avaient été connus à temps (s'agissant des art. 136 let. d,
137 let. b OJ, cf. ATF 122 II 17, consid. 3; 121 IV 317, consid. 2; s'agissant
de l'art. 66 al. 2 let. a PA, cf. ATF 110 V 138, consid. 2;
108 V 170, consid. 1; JAAC 60.38, consid. 5; P. Moor, op. cit., p. 230; A.
Koelz/I. Haener, op. cit., n° 170, consid. 741;
Rhinow/Koller/Kiss, op. cit. , n° 1431). La jurisprudence souligne toutefois
que les demandes de nouvel examen ne sauraient servir à remettre
continuellement en question des décisions administratives, ni surtout à éluder
les dispositions légales sur les délais de recours (ATF 109 précité, consid.
4a). Aussi faut-il admettre que les griefs tirés des pseudo-nova n'ouvrent la
voie du réexamen que lorsque, en dépit d’une diligence raisonnable, le
requérant n'a pas pu les invoquer - ou les produire s'agissant des moyens de
preuve - dans la procédure précédant la décision attaquée ou dans la voie de
recours ordinairement ouverte à son encontre, ce qu'il lui appartient de
démontrer (cf. JAAC 60.37, consid. 1b; P. Moor, op. cit., p. 229; A. Koelz/I.
Haner, op. cit.,  n° 434, application analogique de l'art. 66 al. 3 PA;
Rhinow/Koller/Kiss, op. cit. , n° 1431;  cf. également , en matière de réexamen
des décisions de taxation fiscale, ATF 111 Ib 209, consid. 1 et, en matière de
révision des arrêts du TF, l'art. 137 let. b in fine OJ et ATF 121 précité, consid.
2).

c) Quant à la procédure, l'autorité administrative
saisie d'une demande de réexamen doit dans un premier temps contrôler si les
conditions requises pour l'obliger à statuer sont remplies (compétence, qualité
pour agir, allégation d'un fait nouveau ou production d'un moyen de preuve
important, etc.). Si elle déclare la requête recevable, elle doit, dans un
second temps, entrer en matière et examiner la réalité du motif invoqué. C'est
le requérant qui supporte le fardeau de la preuve à cet égard (T. Merkli/A.
Aeschlimann/R. Herzog, op. cit., n° 3 ad art. 57, p. 396).

4.                               
Le recourant fait valoir, à l'appui de son recours
contre la décision du SPOP, que des éléments nouveaux justifient le réexamen de
la décision rendue par le SPOP le 3 octobre 2006 et la prolongation de son
autorisation de séjour.

Ces éléments nouveaux consistent en un
moyen de preuve, soit l'arrêt de la Chambre des recours du 11 juillet 2007, et en
deux éléments de fait qui ressortent de cet arrêt. Pour l'essentiel, le
recourant indique que la Chambre des recours a considéré que le mariage du
recourant n'était pas un mariage fictif et que la fin de la communauté
conjugale était exclusivement due à la personnalité de son épouse.

Le résumé que le recourant fait de
l'arrêt de la Chambre des recours n'est pas exact. Certes, la Chambre des recours
a considéré qu'on ne pouvait pas qualifier le mariage du recourant de fictif,
mais elle n'a pas retenu que la désunion était due exclusivement à la
personnalité de l'épouse du recourant.  Son jugement est plus nuancé: elle a
considéré que l'épouse du recourant était à tout le moins en partie responsable
de la désunion.

Le SPOP a déclaré la demande de réexamen
du 24 août 2007 irrecevable et, subsidiairement, l'a rejetée. En procédant
ainsi, le SPOP a rendu une décision au fond, sur laquelle il appartient au
tribunal de céans de statuer. La question de la recevabilité de la demande de
réexamen n'a ainsi pas à être examinée. 

5.                               
a) Aux termes de l’art. 7 aLSEE, le conjoint
étranger d’un ressortissant suisse a droit à l’octroi et à la prolongation de
l’autorisation de séjour ; après un séjour régulier et ininterrompu de
cinq ans, il a droit à l’autorisation d’établissement (al. 1) ; ce
droit n’existe pas lorsque le mariage a été contracté dans le but d’éluder les
dispositions sur le séjour et l’établissement des étrangers et notamment celles
sur la limitation du nombre des étrangers (al. 2). Si
le mariage s'est révélé de complaisance ou s'il existe un abus de droit, les
droits conférés par l'art. 7 al. 1 aLSEE s’éteignent (ATF 131 II 265
consid. 4.1 p. 266 s.; 123 II 49 consid. 5c et d p. 52-54;
121 II 97 consid. 4 p. 103 s., et les arrêts cités).

S'agissant de l'abus de droit, seul un
abus manifeste peut être pris en considération; son existence éventuelle doit
être appréciée au regard de chaque cas particulier et avec retenue (ATF 131 II
265 consid. 4.2 p. 267; 121 II 97 consid. 4 p. 103 s.). Ne
constitue pas nécessairement un cas d’abus la situation où les époux ne vivent
plus ensemble, puisque le législateur a renoncé à faire dépendre le droit à
l’autorisation de séjour de la vie commune (ATF 131 II 265 consid. 4.2
p. 267; 118 Ib 145 consid. 3 p. 149 ss). N’est pas davantage à lui
seul déterminant le fait qu’une procédure de divorce soit engagée ou que les
époux vivent séparés et n’envisagent pas le divorce ; il y a en revanche
abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus
que formellement dans le seul but d'obtenir ou de conserver une autorisation de
séjour (ATF 131 II 265 consid. 4.2 p. 267; 127 II 49 consid. 5a
p. 56; 121 II 97 consid. 4b p. 104). Tel est notamment le cas
lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y
a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne
jouent pas de rôle (ATF 130 II 113 consid. 4.2 p. 117; 128 II 145
consid. 2 p. 151 s.; 127 II 49 consid. 5 p. 56 ss). Des
indices clairs doivent démontrer que la poursuite de la vie conjugale n'est
plus envisagée, sans aucune perspective à cet égard (ATF 130 II 113
consid. 10.2 p. 135; 128 II 145 consid. 2.2. et 2.3 p. 151 s.,
et les arrêts cités).

Il ressort clairement de la
jurisprudence exposée ci-dessus que la prolongation de l'autorisation de séjour
peut être refusée dans deux cas, qui se distinguent clairement l'un de l'autre.
La première exception découle directement de la loi (art. 7 al. 2 aLSEE); la
seconde exception est l'application de la règle générale d'interdiction de
l'abus de droit de l'article 2 CC.

Les circonstances de fait qui donnent
lieu à application de l'une et l'autre des exceptions sont différentes. Dans le
cas de l'art. 7 al. 2 aLSEE, le mariage des époux est, à la base, dénué de
substance, puisqu'il a été conclu dans le but d'éluder les dispositions sur le
séjour et l'établissement des étrangers. L'application de la règle de l'interdiction
de l'abus de droit concerne quant à elle un mariage résultant d'une volonté de
former une véritable union conjugale, mais qui a perdu sa substance et n'est plus
que formellement existant.

b) Le recourant fait valoir que le
SPOP, dans sa décision du 3 octobre 2006, le Tribunal administratif et le
Tribunal fédéral ont considéré que son mariage était fictif, et oppose à cette
appréciation celle de la Chambre des recours.

Les faits présentés par le recourant
sont erronés. La Chambre des recours a certes considéré que le mariage du
recourant n'était pas fictif; cependant, les trois autorités susmentionnées ne
se sont pas prononcées à ce sujet. Elles ont basé leur raisonnement sur le fait
qu'il n'y avait plus d'espoir de réconciliation possible entre le recourant et
son épouse et que le mariage était en conséquence vidé de sa substance. Il
s'agit d'une application de la règle générale d'interdiction de l'abus de droit
concrétisée par la jurisprudence dans le cadre spécifique de l'art. 7 aLSEE, et
non d'un cas d'application de l'art. 7 al. 2 aLSEE. Dans cette optique, peu
importait de déterminer la volonté réelle des époux de former une véritable
union conjugale, puisque celle-ci apparaissait, au moment où la demande de
prolongation de l'autorisation de séjour a été formée, vidée de toute
substance.

Dans ces conditions, le fait que la
Chambre des recours ait considéré que le mariage des époux n'était pas fictif
n'est pas un motif justifiant la modification de la décision du 3 octobre 2006.
En effet, cet élément ne change rien au constat des autorités administratives,
qui ont estimé qu'au moment de la demande de prolongation d'autorisation de
séjour du recourant, le mariage était vidé de sa substance.

c) Le recourant a évoqué, dans son
acte de recours, "la jurisprudence du Tribunal fédéral, aux termes de laquelle
l'abus de droit d'un étranger qui invoque un mariage n'existant plus que
formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour ou sa
prolongation ne peut pas être déduit du simple fait que les époux ne vivent
plus ensemble ou que la vie commune n'est plus intacte et sérieusement vécue,
puisque le législateur a renoncé, essentiellement pour éviter que l'époux
étranger ne soit soumis à l'arbitraire du conjoint suisse, à faire dépendre le
droit à une autorisation de séjour à la continuation de la vie commune"
(note : le recourant souligne). Le recourant a fait à nouveau valoir cet
argument dans son mémoire du 21 juillet 2008.

Selon le Tribunal fédéral (ATF 118
Ib 145 consid. 3c p. 150 s.), le législateur voulait en effet éviter que le
conjoint étranger ne soit livré à l'arbitraire de son conjoint suisse. En
particulier, le législateur a considéré comme inadmissible le fait qu'un
conjoint étranger se fasse renvoyer du seul fait que son partenaire suisse
obtient la séparation effective ou juridique - par le biais de mesures
protectrices de l'union conjugale - du couple, et qu'il ne fallait pas non plus
que le conjoint étranger, par peur d'un renvoi, soit empêché de requérir
lui-même des mesures protectrices de l'union conjugale et de demander la
séparation au juge. C'est pour cela que le législateur n'a pas exigé, à l'art.
7 al. 1 aLSEE, que les époux fassent ménage commun.

Cette jurisprudence ne s'oppose
cependant pas à l'application de la règle de l'interdiction de l'abus de droit.
Elle interdit seulement de considérer qu'une demande d'octroi ou de
prolongation du permis de séjour est abusive du simple fait que les époux sont
séparés. En revanche, il y aura abus de droit lorsque des
indices clairs démontrent que la poursuite de la vie conjugale n'est plus
envisagée, sans aucune perspective à cet égard (cf. jurisprudence précitée: ATF
130 II 113 consid. 10.2 p. 135; 128 II 145 consid. 2.2. et 2.3
p. 151 s., et les arrêts cités). Le recourant
semble comprendre la règle posée à l'ATF 118 Ib 145 comme permettant au
conjoint étranger de prétendre à la prolongation de son autorisation de séjour
lorsque le conjoint suisse est responsable de la désunion. Cette interprétation
est erronée. En effet, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (cf.
jurisprudence précitée: ATF 130 II 113 consid. 4.2 p. 117; 128 II 145
consid. 2 p. 151 s.; 127 II 49 consid. 5 p. 56 ss) 

En conséquence, le fait que la Chambre
des recours ait considéré l'épouse au moins en partie responsable de la
désunion n'est pas susceptible de modifier la décision rendue par le SPOP le 3
octobre 2006 et confirmée par les deux autorités de recours successives. Cet
élément ne justifie donc pas non plus la modification de la décision du 3
octobre 2006.

Il n'est pas inutile de rappeler que
les éléments pertinents pour le juge civil, appelé à statuer sur une action en
divorce fondée sur l'art. 115 CC, ne sont pas identiques à ceux retenus par l'autorité
qui examine une demande de prolongation d'autorisation de séjour. En effet,
pour l'essentiel, le juge civil cherche à déterminer si des motifs sérieux
rendent la continuation du mariage insupportable, et à qui ces motifs sont
imputables; l'autorité administrative examine quant à elle si l'union conjugale
est rompue définitivement et s'il y a espoir de réconciliation.

L'arrêt de la Chambre des recours
aurait pu justifier une demande de réexamen si la chambre avait, par exemple,
constaté une réconciliation des époux ou considéré que celle-ci était possible.
Or rien de tel ne ressort dudit arrêt.

Pour le surplus, le recourant et son
épouse ont tous deux, lors d'une audience tenue par le ******** par le
Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est Vaudois, conclu au divorce et
passé une convention complète sur les effets de ce dernier. Si l'on ne peut
considérer, sur la simple base du procès-verbal de l'audience, que les époux
sont divorcés - cela implique encore le dépôt de confirmations, le rendu du
jugement et l'échéance du délai de recours - force est de constater que la
probabilité d'une réconciliation est très faible, voire nulle.

6.                               
Au vu des considérants qui précèdent, le recours ne
peut être que rejeté et la décision entreprise maintenue.

Un nouveau délai de départ sera fixé
par l’autorité intimée. En sa qualité d’autorité d’exécution des arrêts de la
cour de céans, le SPOP est en effet mieux à même d’apprécier toutes les
circonstances du cas d’espèce, tant dans la fixation du délai de départ que
dans le contrôle du respect de ce dernier.

Le recourant plaidant au bénéfice de
l'assistance judiciaire, selon décision incidente du 14 mai 2008, les frais
seront laissés à la charge de l'Etat (art. 55 al. 3 LJPA) et une indemnité sera
allouée à son conseil d'office (art. 40 al. 3 LJPA). Le recourant, qui
succombe, n'a pas droit à des dépens.

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision du Service de la Population du 9 avril
2008 est confirmée.

III.                               
Les frais du présent arrêt sont laissés à la charge
de l'Etat.

IV.                             
Une indemnité d'un montant de 1'730 fr. (mille sept
cent trente) francs, TVA et débours compris, est allouée à César Montalto,
avocat à Lausanne, conseil d'office du recourant, à la charge de l'Etat.

V.                               
Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 19décembre 2008

 

Le président:                                                                                             Le
greffier:

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.