# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d552625f-68a7-5695-8b95-27d46a8917c0
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-11
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 11.08.2017 130 2017 7
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_130-2017-7_2017-08-11.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 130/2017/7 Bern, 11. August 2017

in der Beschwerdesache zwischen

A.________
Beschwerdeführerin

und

B.________
Beschwerdegegnerin

sowie

Amt für Grundstücke und Gebäude (AGG), Reiterstrasse 11, 3011 Bern

betreffend die Verfügung des Amts für Grundstücke und Gebäude (AGG) vom 20. Juni 
2017 (Lüftungsanlage, C.________strasse)

I. Sachverhalt

1. Am 20. April 2017 schrieb das AGG die Installation von neuen Lüftungsanlagen im 

Gebäude an der C._______strasse im offenen Verfahren auf der Website des Vereins für 

ein Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz 

(www.simap.ch) aus. Es gingen insgesamt 9 Angebote ein, darunter dasjenige der 

Beschwerdeführerin am 15.  Mai 2017 und dasjenige der Beschwerdegegnerin am 18. Mai 

2017. Mit Zuschlags- und Ausschlussverfügung vom 20. Juni 2017 erteilte das AGG der 

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Beschwerdegegnerin den Zuschlag und schloss gleichzeitig die Beschwerdeführerin vom 

Verfahren aus. 

2. Gegen diese Zuschlags- und Ausschlussverfügung vom 20. Juni 2017 erhob die 

Beschwerdeführerin am 22. Juni 2017 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und 

Energiedirektion des Kantons Bern (BVE), bezeichnet als "Einsprachebeschwerde mit 

aufschiebender Wirkung". Dabei beantragt sie die Aufhebung dieser Verfügung, die 

Neubeurteilung der Sachlage sowie die Erteilung des Zuschlags an sie. 

3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte einen 

Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Mit Stellungnahme vom 6. Juli 2017 

stellt das AGG den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten 

werden könne. Der Beschwerde sei zudem keine aufschiebende Wirkung zuzusprechen. 

Von der Beschwerdegegnerin ist keine Stellungnahme eingegangen.

4. Mit Zwischenverfügung vom 12. Juli 2017 wies das Rechtsamt der BVE das Gesuch 

der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. Gleichzeitig erhielt 

die Beschwerdeführerin Gelegenheit, zur Eingabe des AGG vom 6. Juli 2017 Stellung zu 

nehmen. Die Beschwerdeführerin verzichtete auf die Einreichung einer Stellungnahme. 

5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 

nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).

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II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

a) Nach Art. 12 Abs. 1 ÖBG2 können Verfügungen kantonaler Auftraggeberinnen und 

Auftraggeber mit Beschwerde bei der in der Sache zuständigen Direktion des 

Regierungsrates angefochten werden. Die Zuschlags- und Ausschlussverfügung wurde 

vom AGG erlassen, die BVE ist deshalb zur Behandlung dieser Beschwerde zuständig. 

b) Nach Art. 65 Abs. 1 Bst. c VRPG3 ist im verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren 

zur Beschwerde befugt, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder 

Änderung der Verfügung oder des Entscheids hat. Nach der Rechtsprechung des 

Verwaltungsgerichts des Kantons Bern geht den unterlegenen Konkurrenten ein 

praktisches Interesse an der Beschwerdeführung ab, wenn keine reelle Aussicht besteht, 

dass sie selber den Zuschlag erhalten oder eine Wiederholung des Vergabeverfahrens 

erreichen können.4

Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin vom Verfahren ausgeschlossen. Gemäss den 

Auswertungsunterlagen5 hat die Beschwerdeführerin ein Angebot zu einem Preis von 

Fr. 326'419.00, die Beschwerdegegnerin ein solches zu einem Preis von Fr. 331'547.00 

eingereicht. Das Angebot der Beschwerdeführerin war damit das preislich günstigere. 

Neben dem Zuschlagskriterium "Preis" (Gewichtung 60 %) gelangte jedoch noch ein 

zweites Zuschlagskriterium "Erfahrung der Unternehmung und der Schlüsselpersonen" 

(Gewichtung 40 %) zur Anwendung. Bei letzterem wurde das Angebot der 

Beschwerdeführerin schlechter bewertet (Beschwerdeführerin 3 Punkte, 

Beschwerdegegnerin 4 Punkte). Dies führte dazu, dass das Angebot der 

Beschwerdeführerin bei der Gesamtbewertung der Zuschlagskriterien gemäss den 

Angaben des AGG hinter dem Angebot der Beschwerdegegnerin zu liegen gekommen 

wäre.6 Den Verfahrensakten der Vergabestelle kann jedoch keine Begründung zur 

2 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2).
3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
4 VGE 2016/36 vom 29. Februar 2016, E. 1.2, mit Verweis auf BGE 141 II 307 E. 6.3 und weiteren Verweisen; 
VGE 2016/48 vom 13. Mai 2016.
5 Dokument Übersicht Vergabe vom 9. Juni 2017, Ordner Verfahrensakten pag. 353.
6 Dokument Angebotsauswertung nach Arbeiten vom 9. Juni 2017, Ordner Verfahrensakten pag. 351.

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Bewertung des zweiten Zuschlagskriteriums entnommen werden. Es kann daher nicht mit 

Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin im Fall der Gutheissung 

ihrer Beschwerde eine Chance gehabt hätte, mit ihrem Angebot zum Zug zu kommen7. 

Das schutzwürdige Interesse der Beschwerdeführerin ist daher zu bejahen.

Die Beschwerde ist innert der zehntägigen Rechtsmittelfrist eingereicht worden. Sie enthält 

einen Antrag und eine Begründung. Entgegen der Ansicht des AGG richtet sich die 

Beschwerde nicht nur gegen die Ausschlussverfügung. Da die Beschwerdeführerin die 

Aufhebung der Verfügung vom 20. Juni 2017 und die Erteilung des Zuschlags an sie 

beantragt, richtet sich ihre Beschwerde auch gegen den Zuschlag. Die BVE tritt auf die 

Beschwerde ein. 

c) Das Verfahren vor der BVE richtet sich nach den Bestimmungen des VRPG, soweit 

das ÖBG nichts anderes bestimmt. Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen, 

einschliesslich Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens, und die unrichtige und 

unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 14 

Abs. 2 ÖBG). Der Beschwerdegrund der Unangemessenheit gemäss Art. 66 Abs. 1 Bst. c 

VRPG steht dagegen nicht offen.

2. Ausschluss

a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe ein komplettes und gültiges Angebot 

innert Frist eingereicht. Sie habe dem Selbstdeklarationsformular alle verlangten 

Nachweise beigelegt. Mit dem Bestätigungsschreiben des Betreibungsamts vom 10. 

Februar 2017 sei der Beweis erbracht worden, dass kein Konkursverfahren gegen sie im 

Gange sei. Das unterschriebene Selbstdeklarationsformular sei nicht von ihr ausgefüllt 

worden; vielmehr seien die Ja/Nein-Antworten bereits ausgefüllt gewesen.

Das AGG entgegnet in seiner Stellungnahme vom 6. Juli 2017, gestützt auf die 

Ausführungen der Beschwerdeführerin sei davon auszugehen, dass diese eine falsche 

Selbstdeklaration unterzeichnet habe. Bereits wegen dieser Falschdeklaration stehe fest, 

dass die Beschwerdeführerin zu Recht ausgeschlossen worden sei. In den zur Verfügung 

7 beziehungsweise die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung zu erreichen, sollte der 
Vertrag zwischen dem AGG und der Beschwerdegegnerin bereits abgeschlossen worden sein. 

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gestellten Ausschreibungsunterlagen sei sodann ein neutrales, nicht vorausgefülltes 

Selbstdeklarationsformular bereitgestellt worden. Dieses könne auch auf der Internetseite 

des AGG als unausgefülltes Dokument heruntergeladen werden. Es treffe somit nicht zu, 

dass den Anbieterinnen ein vorausgefülltes Formular zur Verfügung gestellt worden sei. 

Ohnehin müssten die Anbieterinnen die Selbstdeklaration so ausfüllen, wie sie es für richtig 

halten. Die Selbstdeklaration diene dazu, gewisse Erklärungen einzuholen, welche durch 

objektive Beweismittel nicht oder nur schwierig überprüft werden könnten. Selbst wenn aus 

dem Schreiben des Konkurs- und Betreibungsamtes vom 10. Februar 2017 hervorgehe, 

dass kein Konkursverfahren hängig sei und es keine Betreibungen gebe, könne dies ein 

halbes Jahr später bereits anders aussehen. Vor diesem Hintergrund könne und müsse die 

Vergabebehörde auf die Antworten in der Selbstdeklaration abstellen. Dies treffe 

insbesondere auch auf die nur schwer prüfbare Aussage betreffend Einhaltung der 

Umweltgesetzgebung zu. Der Ausschluss sei daher zu Recht erfolgt.

b) Nach Art. 24 Abs. 1 ÖBV8 wird eine Anbieterin von der Teilnahme am Verfahren 

ausgeschlossen, wenn sie die geforderten Eignungskriterien nicht erfüllt (Bst. c), wenn sie 

die Einhaltung der schweizerischen oder bernischen Umweltgesetzgebung im Rahmen der 

Produktion nicht gewährleisten kann (Bst. h) oder wenn sie im Konkurs ist (Bst. i). Ein 

Ausschluss ist zudem zu verfügen, wenn ein Angebot der Ausschreibung, den 

Ausschreibungsunterlagen oder wesentlichen Formerfordernissen nicht entspricht (Art. 24 

Abs. 1 Bst. b ÖBV). Ein Angebot entspricht den wesentlichen Formerfordernissen 

namentlich nicht, wenn es nicht fristgerecht eingereicht worden ist, nicht vollständig ist oder 

das Selbstdeklarationsformular mit den verlangten Nachweisen fehlt (Art. 24 Abs. 2 ÖBV). 

Die Übereinstimmung der Offerte mit der Ausschreibung ist eine wesentliche 

Voraussetzung für den Zuschlag; Angebote, die der Ausschreibung nicht entsprechen, 

müssen ausgeschlossen werden. Dabei ist die Offerte so zu beurteilen, wie sie eingereicht 

worden ist; eine nachträgliche Änderung des Angebots ist, abgesehen von der 

Berichtigung von offensichtlichen Rechnungs- und Schreibfehlern, unzulässig (Art. 19 

i.V.m. Art. 25 Abs. 2 ÖBV). Damit gewährleistet ist, dass keine Anbieterin bevorteilt wird 

und die Vergabebehörde über eine möglichst klare, übersichtliche und vergleichbare 

Ausgangslage bei der Zuschlagserteilung verfügt, rechtfertigt es sich, an das Erfordernis 

der Ausschreibungskonformität einen relativ strengen Massstab anzulegen. Zu 

berücksichtigen bleibt aber in jedem Fall das Verhältnismässigkeitsprinzip gemäss Art. 5 

8 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21).

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Abs. 2 BV9 sowie das aus Art. 29 Abs. 2 BV abgeleitete Verbot des überspitzten 

Formalismus. Daher soll vom Ausschluss der Offerte abgesehen werden, wenn der 

festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der Zweck, den die in Frage stehende 

Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt wird.10

c) Die Vergabestelle hat in der Ausschreibung unter den Eignungskriterien ausdrücklich 

ausgeführt, mit dem Angebot müsse entweder ein Zertifikat der Bau-, Verkehrs- und 

Energiedirektion des Kantons Bern abgegeben werden oder alle zutreffenden Punkte in der 

Selbstdeklaration ausnahmslos mit "Ja" beantwortet sein.11 Diese Voraussetzung hat die 

Beschwerdeführerin nicht erfüllt. So hat sie in dem von ihr unterzeichneten 

Selbstdeklarationsformular12 die Frage 7 ("Halten Sie im Rahmen der Produktion die 

schweizerische und bernische Umweltgesetzgebung ein?") und die Frage 8 ("Können Sie 

bestätigen, dass gegen Sie kein Konkursverfahren läuft und dass bei Ihnen in den 

vergangenen zwölf Monaten keine Pfändung vollzogen worden ist?) mit "Nein" beantwortet. 

Damit hat die Beschwerdeführerin ein Eignungskriterium nicht erfüllt bzw. ein Angebot 

eingereicht, das nicht der Ausschreibung entspricht, was gemäss Art. 24 Abs. 1 Bst. b und 

c ÖBV ein Ausschlussgrund darstellt. 

Ihr Einwand, das Formular sei schon vorausgefüllt gewesen, ändert daran nichts. Weder 

das den Ausschreibungsunterlagen beigelegte Formular noch das auf der Internetseite des 

AGG herunterladbare Formular ist vorausgefüllt; vielmehr sind die Kästchen leer. Auf der 

Internetseite der Zentralen Koordinationsstelle für Beschaffung der Finanzdirektion13 findet 

sich zwar das identische Selbstdeklarationsformular mit vorausgefüllten "Nein"-Antworten. 

Bei beiden herunterladbaren Formularen muss damit die Anbieterin für die positive 

Beantwortung der entsprechenden Fragen das "Ja" aktiv anwählen. Die 

Beschwerdeführerin hätte wissen müssen, dass sie die Fragen selber zu beantworten und 

dass sie bei Bejahung der Fragen bei den entsprechenden Kästchen "Ja" anzuwählen hat. 

So handelt es sich beim Selbstdeklarationsformular um eine Standardunterlage, die 

grundsätzlich jeder Offerte beigefügt werden muss und deren Ausfüllen damit nicht eine 

9 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101).
10 VGE 23028 vom 24. September 2007, in BVR 2008 352, E. 4.3.2; VGE 22652 vom 20. November 2006, 
E. 2.2/2.3, jeweils mit weiteren Hinweisen.
11 Ausschreibung, auf simap publiziert am 20. April 2017, Ziffer 3.7 Eignungskriterien, Ordner Verfahrensakten 
pag. 3.
12 Ordner Verfahrensakten pag. 345.
13 http://www.fin.be.ch/fin/de/index/beschaffung/beschaffung/zertifikat.html, eingesehen am 27. Juli 2017.

http://www.fin.be.ch/fin/de/index/beschaffung/beschaffung/zertifikat.html

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besondere Schwierigkeit darstellt. Selbst wenn die Beschwerdeführerin die beiden Fragen 

versehentlich mit "Nein" beantwortete, hat sie dies selbst zu vertreten.14 Indem sie 

schliesslich das Selbstdeklarationsformular unterschrieben hat, bestätigte sie den auf 

diesem Formular ausgefüllten Inhalt; darauf ist sie zu behaften.

d) Die Einhaltung der Umweltgesetzgebung im Rahmen der Produktion sowie die 

finanzielle Situation (kein Konkursverfahren, keine Pfändung) sind offensichtlich wichtige 

bzw. unverzichtbare Angaben zur Beurteilung der Eignung einer Anbieterin. Dies zeigt sich 

auch darin, dass die Nichteinhaltung dieser Anforderungen gemäss ÖBV den Ausschluss 

der betreffenden Anbieterin zur Folge hat (Art. 24 Abs. 1 Bst. h und i ÖBV). Entsprechend 

kann nicht von einem geringfügigen Mangel gesprochen werden, wenn diese 

Eignungskriterien gemäss Selbstdeklarationsformular nicht eingehalten sind. Art. 24 Abs. 2 

ÖBV hält zudem ausdrücklich fest, dass ein Angebot u.a. dann nicht den wesentlichen 

Formerfordernissen entspricht, wenn "das Selbstdeklarationsblatt mit den verlangten 

Nachweisen fehlt". Wenn das Selbstdeklarationsblatt nicht fehlt, sondern im 

Selbstdeklarationsformular die Nichteinhaltung der Vorgaben deklariert wird, stellt das 

umso mehr eine Verletzung von wesentlichen Formerfordernissen dar. Wie gezeigt (E. 2c), 

steht das Angebot auch im Widerspruch zu den Vorgaben der Ausschreibung. Der vom 

AGG verfügte Ausschluss ist daher verhältnismässig und hält vor dem Verbot des 

überspitzten Formalismus stand. 

e) Es handelt sich dabei auch nicht um einen offensichtlichen Rechnungs- oder 

Schreibfehler im Sinne von Art. 25 Abs. 2 ÖBV, welchen die Vergabestelle ohne weiteres 

hätte berichtigen können. So konnte diese ohne weitergehende Abklärungen nicht 

annehmen, dass es sich dabei um ein Versehen der Anbieterin gehandelt hat. Für die 

Frage der Einhaltung der Umweltgesetzgebung bei der Produktion standen dem AGG 

abgesehen von der Selbstdeklaration keine weiteren Informationen zur Verfügung. 

Aufgrund der zeitlichen Diskrepanz zwischen dem Nachweis des Betreibungsamts 

(10. Februar 2017) und der Eingabe der Offerte (15. Mai 2017) liess sich auch nicht mit 

letzter Sicherheit und ohne nachzufragen feststellen, dass zwischenzeitlich keine 

finanziellen Probleme bestehen. Von offensichtlichen Schreibfehlern kann daher nicht 

gesprochen werden. Die Frage, ob die Vergabestelle nach Eingang der Offerte bei der 

Beschwerdeführerin über die Korrektheit dieser Antworten hätte nachfragen dürfen, kann 

14 So auch VGE 22652 vom 20. November 2006, E. 3.4.

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offen bleiben. Jedenfalls war sie dazu nicht verpflichtet. Die Offerte ist – wie ausgeführt (E. 

2b) – grundsätzlich so zu beurteilen, wie sie eingereicht wurde. Den Mitwirkungspflichten 

der Anbietenden kommt im Vergabeverfahren grosses Gewicht zu. Es ist grundsätzlich 

nicht Sache der Vergabestelle, weitere Abklärungen zur Eignung der Anbieterinnen zu 

treffen bzw. allfälligen Ungereimtheiten von Amtes wegen nachzugehen.15 

f) Zusammenfassend ist die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 24 Abs. 1 Bst. b 

und c ÖBV zu Recht vom Verfahren ausgeschlossen worden. Die Beschwerde ist 

abzuweisen. 

3. Kosten

a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat die 

Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine 

Pauschalgebühr von Fr. 700.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV16).

Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung hat das 

Rechtsamt mit Zwischenverfügung vom 12. Juli 2017 abgewiesen. Dabei wurde 

festgehalten, dass die Gebühr für diese Zwischenverfügung zur Hauptsache geschlagen 

wird. Weil das Gesuch abgewiesen wurde, gilt die Beschwerdeführerin auch diesbezüglich 

als unterliegend. Diese Verfahrenskosten sind ihr aufzuerlegen und werden festgelegt auf 

eine Pauschale von Fr. 300.00 (Art. 19 Abs. 2 GebV).

Insgesamt hat die Beschwerdeführerin damit Verfahrenskosten von Fr. 1'000.00 zu 

bezahlen.

b) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 3 VRPG).

15 VGE 22652 vom 20. November 2006, E. 3.4.
16 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21).

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III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Zuschlags- und Ausschlussverfügung des 

AGG vom 20. Juni 2017 wird bestätigt.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.00 werden der Beschwerdeführerin zur 

Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid 

in Rechtskraft erwachsen ist.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

IV. Eröffnung

- A.________, eingeschrieben

- B.________, eingeschrieben

- Amt für Grundstücke und Gebäude (AGG), im Haus

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

Barbara Egger-Jenzer

Regierungsrätin