# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f0ebccc3-3834-5396-93d4-c8a3a78d712b
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-11-25
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 25.11.2010 A/2544/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-2544-2008_2010-11-25.pdf

## Full Text

Siégeant : Karine STECK, Présidente;Evelyne BOUCHAARA et Claudiane 

CORTHAY, Juges assesseurs 

  

 

 

R E P U B L I Q U E  E T  

 

C A N T O N  D E  G E N E V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

 

A/3206/2008 ATAS/1220/2010 

ARRET 

DU TRIBUNAL CANTONAL DES 

ASSURANCES SOCIALES 

Chambre 3 

du 25 novembre 2010 

 

En la cause 

Monsieur F___________, domicilié à Genève, comparaissant avec 

élection de domicile en l'étude de Me Philippe GOBET 

et  

Monsieur G___________, domicilié à Carouge, comparaissant 

avec élection de domicile en l'étude de Me Roland BUGNON 

 

recourants 

contre 

FER CIAM 106.1, sise rue de St-Jean 98; 1211 GENEVE 11 

et  

Monsieur H___________, domicilié à Genève 

intimée 

appelé en 

cause 

 

 

 

 

 

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EN FAIT 

1. La société X___________ SA (ci-après la société), inscrite au Registre du 

commerce (RC) le 10 mai 2002, avait pour but social la location et le commerce de 

véhicules, motos et bateaux, la location de chauffeurs, les prestations se rapportant 

à la réservation d'hôtels et d'appartements et la prise de participations dans les 

activités se rapportant à ces buts.  

Monsieur H___________ en a été l’administrateur avec signature individuelle du 

10 mai 2002 au 15 décembre 2003, puis du 20 octobre 2005 jusqu’à la radiation de 

la société, intervenue le 2 janvier 2007.  

Monsieur G___________ en a été l'administrateur avec signature individuelle du 

4 mars 2004 au 31 août 2005.  

Monsieur F___________ en a été l'actionnaire unique puis majoritaire.  

La société, sise dans les locaux du frère de Monsieur F___________,  à Vernier, 

disposait d'une adresse avec case postale.    

2. Monsieur H___________ a affilié le personnel de la société à la CAISSE 

INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FEDERATION DES ENTREPRISES 

ROMANDES (FER-CIAM 106; ci-après : la caisse). 

3. Le 11 juin 2002, la société a conclu un contrat portant sur le paiement de 

prestations au moyen de cartes de crédit avec la CORNER BANK. Ce contrat a été 

signé par Monsieur H___________ et désignait comme personne de contact gérant 

la société Monsieur I___________. Une facture établie le 16 août 2002 par 

Y___________ à l'attention de la société mentionne également Monsieur 

I___________ comme responsable.   

4. La correspondance échangée avec l'administration fédérale des contributions (AFC) 

a été signée au nom de la société par Monsieur H___________.  

5. Le compte d'exploitation de la période du 15 mai au 31 décembre 2002 a été signé 

par la fiduciaire. Z___________ et Monsieur H___________. Ce document 

comprenait notamment les postes suivants dans la rubrique "charges": 52'000 fr. de 

salaires, 4'420 fr. de charges sociales et 5'000 fr. d'honoraires d'administrateur.  

6. Dans son rapport de révision des comptes 2002, le réviseur a mis en évidence des 

manquements dans la tenue des comptes et dans l'activité du conseil 

d'administration, lequel n'avait pas communiqué les soldes pour créances. Le 

bénéfice de l'exercice 2002 était de 3'303 fr. La formule "annexe aux comptes de 

l'exercice 2002" était signée par Monsieur H___________ et la fiduciaire C. J. 

Z___________.  

 

 

 

 

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7. La société s'est rapidement trouvée dans l'incapacité de s'acquitter régulièrement 

des cotisations AVS de ses employés et la caisse lui a adressé des sommations à 

plusieurs reprises entre décembre 2002 et mai 2003 (le 16 décembre 2002, le 20 

janvier, le 19 février, le 17 mars, le 14 avril et enfin, les 9 et 19 mai 2003).  

8. Le 8 avril 2003, la société a adressé une déclaration d'intégralité de bilan à 

Monsieur J___________, réviseur pour l'exercice 2002. Ce document, signé par 

Monsieur H___________ et la fiduciaire Z___________, attestait notamment que 

les comptes reflétaient de manière complète et exacte la situation financière et 

spécifiait que la société n'avait connaissance d'aucune irrégularité commise par la 

direction ou les employés ni d’aucune violation des prescriptions légales et 

réglementaires.  

9. Le 2 mai 2003, Monsieur H___________ a adressé à la caisse une déclaration de 

salaire portant sur la période de janvier à décembre 2002. Il y mentionnait un 

volume de salaires de 52'000 fr. pour l'année et spécifiait que la société n'employait 

plus que Monsieur I___________ en décembre 2002. Selon cette déclaration, qui a 

été cosignée par la fiduciaire Z___________, les personnes employées par la 

société avaient été, outre Monsieur I___________, Monsieur K___________ du 15 

mai au 15 août 2002 pour un salaire de 13'950 fr., Monsieur L___________ du 15 

mai au 30 juin 2002 pour un salaire de 7'050 fr., et Monsieur M___________ du 15 

juillet au 30 août 2002 pour un salaire de 7'000 fr 

10. Le 3 juin 2003, la caisse a adressé un courrier à la société, faisant état d'arriérés de 

cotisations de 8'369 fr. 90. La caisse a demandé que lui soit adressé un bilan 

comptable de la société. A défaut, elle menaçait de procéder à une dénonciation 

pénale.  

11. Le 15 octobre 2003, un courrier a été adressé à Monsieur I___________ au nom de 

la société, qui lui réclamait la restitution des clés encore en sa possession. Ce 

courrier était signé par Monsieur H___________ en sa qualité d'administrateur et 

par Monsieur G___________ en sa qualité de comptable.  

12. Le 21 janvier 2004, la société a déposé plainte pénale contre Monsieur 

I___________ pour utilisation des prestations de la société à des fins personnelles 

et détournement de fonds. L'adresse mentionnée pour la notification était celle de 

Monsieur H___________.  

13. Par courrier du 10 février 2004, la caisse a averti Monsieur H___________, en sa 

qualité d'administrateur unique, qu’elle s’apprêtait à déposer plainte pénale pour 

soustraction de cotisations (pour la période de novembre 2002 à août 2003 et le 

complément de juin à décembre 2002). La caisse a rappelé que le montant des 

cotisations encore dues s'élevait à 13'236 fr. 85.  

 

 

 

 

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14. Le 3 mai 2004, la déclaration de salaires 2003 a été envoyée à la caisse. Elle faisait 

état d’un volume salarial de 16'000 fr. correspondant à la rémunération de Monsieur 

I___________ et spécifiait qu'aucun honoraire d'administrateur n'avait été payé. 

Cette déclaration était signée par Monsieur G___________ et indiquait pour 

adresse la rue L________ 

15. Le 6 septembre 2004, la caisse a déposé plainte pénale contre Monsieur 

H___________ pour avoir retenu sur les salaires des employés la part de cotisations 

incombant aux salariés (2'757 fr. 30) sans la lui avoir reversée et pour ne pas s'être 

acquitté des contributions en matière d'allocations familiales (1'005 fr. 40). 

16. Le 8 octobre 2004, Monsieur H___________ a affirmé au Procureur général qu’il 

ignorait que la somme due à titre de cotisations des salariés n'avait pas été payée, 

l'actionnaire unique et directeur de la société, Monsieur F___________, lui ayant 

assuré que tout était réglé. Monsieur H___________ a contesté le bien-fondé de 

l’action pénale intentée contre lui, alléguant que ses bureaux n'étaient pas sis au 

même endroit que ceux de la société, qu'il n'avait pas détourné les sommes en 

question et n'avait pas touché un centime.  

17. Par la suite, Monsieur H___________ a eu plusieurs contacts avec la caisse, à 

l’occasion desquels il s’est engagé à prendre les mesures nécessaires auprès de 

Monsieur F___________ pour que le montant de 3'762 fr. 40 - correspondant aux 

parts dites pénales des cotisations - soit réglé. Selon un courrier adressé par la 

caisse à Monsieur H___________ le 6 octobre 2005, un premier montant de 762 fr. 

70, payé par Monsieur F___________, lui serait parvenu. Un autre versement, de 

1'000 fr., est intervenu le 30 décembre 2005.   

18. Le 19 novembre 2004, dans le cadre de la procédure de faillite, la caisse a produit 

une créance de 9'527 fr. 20 à colloquer en 2
ème

 classe et une créance de 1'582 fr. 90 

à colloquer en 3
ème

 classe.  

19. L3 novembre 2004, la Cour de Justice a prononcé la rétractation de la faillite de la 

société. A la suite de ce jugement, l'Office des faillites a retourné à la caisse la 

production de ses créances.  

20. Le 18 octobre 2005, une assemblée générale s’est tenue, au cours de laquelle il a été 

décidé du changement d'adresse de la société.   

21. La faillite de la société a été prononcée le 7 novembre 2005 par le Tribunal de 

première instance.  

22. Le 13 décembre 2005, l'Office des faillites a interrogé Monsieur H___________ 

qui a déclaré qu'il ne disposait ni des procès-verbaux, ni des statuts, ni des comptes 

de la société, qu'il ignorait le nom du comptable et en quoi consistait le système de 

comptabilité et ne savait pas si des procès étaient en cours. Monsieur 

 

 

 

 

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H___________ a affirmé qu’il ne connaissait ni les causes de l'insolvabilité de la 

société ni la liste des créanciers, hormis ceux figurant dans les registres de l'Office 

des poursuites. Il a déclaré qu'il n'y avait à sa connaissance aucun arriéré dans le 

versement des salaires et que la société n'avait d'ailleurs plus d'employés. Les cartes 

de crédit de la société avaient été annulées. Depuis le 4 mars 2003, le réviseur était 

Monsieur N___________ ; il avait succédé à feu Monsieur J___________. La 

dernière assemblée générale avait eu lieu en octobre 2005. Monsieur 

H___________ a allégué avoir réclamé en vain à l'actionnaire le dernier rapport de 

l'organe de contrôle. Il ignorait l’état de surendettement de la société et en 

découvrait seulement l'ampleur. Monsieur H___________ a par ailleurs contesté la 

validité de l'assemblée générale qui s’était tenue en octobre 2005 et au cours de 

laquelle il avait été nommé administrateur. Il s’est engagé à en produire le procès-

verbal avant le 16 décembre 2005. Il a affirmé que de nombreux éléments lui 

avaient été tus ou mal présentés ; ce serait lors de cette assemblée qu’il aurait 

découvert que Monsieur F___________ ne détenait que 60% du capital-actions. 

Selon lui, l'assemblée n'avait dès lors pas été valablement convoquée ; il envisageait 

une action à ce sujet.  

23. Le 20 janvier 2006, Monsieur H___________ a adressé à la caisse un courrier dans 

lequel il a souligné qu'il poursuivait ses efforts afin que Monsieur F___________ 

s'acquitte des montants en souffrance. Il a contesté toute responsabilité, alléguant 

qu'il n'avait ni vu ni géré un centime lors de son mandat d'administrateur. Il a 

affirmé que les courriers adressés à la société lui étaient cachés, ce qui l'avait 

d'ailleurs poussé à démissionner avec effet immédiat. Il a précisé que le gérant de 

fait de la société était Monsieur F___________.  

24. La caisse a produit deux créances dans la faillite de la société, soit 8'946 fr. 35 à 

colloquer en 2
ème

 classe et 1'950 fr. 70 à colloquer en 3
ème

 classe par courrier du 7 

février 2006.  

25. Le 22 février 2006, la caisse a adressé deux courriers séparés à Messieurs 

F___________ et H___________, sollicitant le versement du solde de 2'000 fr. 

correspondant aux cotisations prélevées sur les salaires des employés de la société. 

La caisse a précisé aux intéressés qu'elle leur demanderait réparation, en leurs 

qualités respectives d'employeur de fait et d'administrateur unique de la société, de 

l'éventuel dommage qu'elle pourrait subir en raison de la faillite de la société.  

26. Le 8 mars 2006, Monsieur F___________ a versé un montant de 700 fr. au nom de 

Monsieur H___________ à la caisse.  

27. Un autre versement de 1'151 fr. 45 est intervenu fin août 2006.  

28. La procédure de faillite ayant été clôturée faute d'actifs, le 2 février 2007, la caisse 

a notifié à Monsieur H___________, en sa qualité d'ancien administrateur unique, 

une décision en réparation du dommage de 9'282 fr. 05, correspondant aux 

 

 

 

 

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cotisations paritaires de novembre à juillet 2003 et au complément de juin à 

décembre 2002, aux contributions aux allocations familiales de février à juillet 

2003, aux cotisations de l'assurance-maternité de novembre 2002 à juillet 2003 et 

au complément de juin à décembre 2003; s'y ajoutaient des frais administratifs, des 

intérêts moratoires, des frais de poursuite et des taxes de sommation : 

Cotisations AVS-AI-APG     3'439 fr. 05  

Cotisations chômage      1'558 fr. 00  

Cotisations allocations familiales       229 fr. 00  

Cotisations assurance maternité       178 fr. 80 

Frais administratifs         110 fr. 30  

Intérêts moratoires      1'135 fr. 70  

Frais de poursuites      2'230 fr. 70 

Taxes de sommation          400 fr. 00 

Total        9'282 fr. 05 

29. Le même jour, la caisse a adressé une décision similaire à Monsieur F___________ 

en sa qualité d'employeur de fait de la société.   

30. Le 2 mars 2007, Monsieur F___________ s’est opposé à la décision le concernant 

en contestant pouvoir être qualifié d'employeur de fait. A cet égard, il a reproché à 

la caisse de n’avoir pas indiqué les éléments qui l’avaient conduite à cette 

conclusion et allégué que cette omission constituerait une violation de son droit 

d'être entendu et un motif de nullité. Monsieur F___________ a fait en outre valoir 

que la notion d'employeur de fait s'appliquait à la location de services, ce qui n’était 

pas le cas en l'espèce, et qu'il ne pouvait pas non plus être considéré comme organe 

de fait puisqu'il ne s'était pas chargé de la gestion proprement dite de la société. Il a 

souligné que c’était Monsieur H___________ qui avait affilié la société à la caisse 

et qui  avait signé le contrat de travail de l'employé de la société ; lui-même pouvait 

tout au plus être considéré comme son mandataire. A l’appui de ses dires, 

l’opposant a produit une attestation établie le 20 mars 2006, signée par Monsieur 

H___________, dont la teneur était la suivante :  

"Suite au courrier du 22 février 2006, et de la conversation 

téléphonique avec Mr O___________, et M. F___________ 

concernant pour l'employeur de fait dans la société 

X___________ SA. Je soussigné H________ administrateur 

de la dit société X___________ SA, certifie que Mr 

I___________, était directeur et employeur de fait de la 

société" (sic).  

31. Le 13 juillet 2007, la caisse a notifié à Monsieur G___________, en sa qualité 

d'ancien administrateur unique de la société, une décision en réparation du 

dommage de 9'282 fr. 05 portant sur les mêmes postes que ceux mentionnés dans 

les décisions adressées à Messieurs H___________ et F___________. 

 

 

 

 

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32. Monsieur G___________ s'est opposé à cette décision en alléguant n’avoir jamais 

signé le moindre document concernant la caisse durant son mandat 

d'administrateur. Il a expliqué que les chauffeurs travaillant pour la société étaient 

indépendants. Il a précisé avoir été chargé de la comptabilité et des déclarations 

fiscales de la société mais n'avoir jamais vu le nom de la caisse dans les comptes ou 

le moindre document émanant de cette institution. Il a encore affirmé avoir 

démissionné de son poste d'administrateur au 31 août 2005 et avoir obtenu une 

décharge.  

33. Interpellé par la caisse au sujet de l'attestation fournie par Monsieur F___________, 

Monsieur H___________ a répondu par courrier du 26 juin 2007 que ce dernier 

avait été le fondateur et actionnaire unique puis majoritaire de la société et avait 

engagé Monsieur I___________ en qualité de directeur. Il a ajouté que la société 

était sise dans les locaux du frère de Monsieur F___________, que ce dernier lui 

avait dissimulé les courriers adressés à celle-ci et que cela était à l’origine des 

ennuis qu'il rencontrait. Monsieur F___________ dirigeait l'affaire puisque lui seul 

avait accès aux locaux de son frère, même si Monsieur I___________ pouvait être 

considéré comme codirecteur.  

34. Le 30 janvier 2008, la caisse a informé le Procureur général que les cotisations 

faisant l'objet de la plainte pénale avaient été entièrement couvertes par le dernier 

règlement de 911 fr. 25 effectué par Monsieur H___________.  

35. Le 3 juillet 2008, la caisse a rendu une décision écartant l'opposition de Monsieur 

F___________ et lui réclamant réparation du dommage restant, soit 8'370 fr. 80. A 

l'appui de sa décision, la caisse a fait valoir qu'elle disposait de suffisamment 

d'indices pour conclure que la responsabilité de Monsieur F___________ était 

engagée, puisqu’il avait été l'animateur principal de la société même s'il ne figurait 

pas comme administrateur ou directeur de la société au registre du commerce. Il 

était en effet venu plusieurs fois régler des montants à la caisse et avait eu une 

influence incontestable sur la marche des affaires de la société. Partant, en ne 

veillant pas au paiement des cotisations, il avait commis une négligence grave et 

était solidairement responsable avec les administrateurs du dommage causé à la 

caisse.  

36. Le même jour, la caisse a rendu une décision écartant l'opposition de 

Monsieur G___________ et lui réclamant réparation du dommage de 8'370 fr. 80. 

La caisse a relevé que l’intéressé avait été l'administrateur de la société faillie et 

que sa responsabilité était engagée pour les cotisations non payées même s'il n'avait 

pas été directement impliqué dans la gestion de la société, son mandat 

d'administrateur lui conférant un devoir de haute surveillance sur les personnes 

ayant géré la société.  

 

 

 

 

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37. Par courrier adressé le 7 juillet 2008 à la caisse (ci-après l'intimée) et transmis par 

cette dernière au Tribunal de céans comme objet de sa compétence, Monsieur 

G___________ a contesté cette décision.  

Il souligne que les cotisations réclamées le sont pour des périodes durant desquelles 

il n'était pas administrateur de la société. Il ajoute que le directeur de fait de la 

société était Monsieur F___________, que ce dernier ne lui transmettait pas 

systématiquement le courrier expédié à l'adresse de son frère, et que cela avait été 

précisément l’une des raisons pour lesquelles il avait donné sa démission. Monsieur 

G___________ affirme n'avoir pas eu accès aux comptes bancaires de la société. 

Selon lui, Monsieur F___________ est seul responsable du non-paiement des 

cotisations. Il ajoute qu’il est dans l'incapacité de s'acquitter du montant réclamé, en 

raison de son invalidité et de son statut de retraité.  

38. Par courrier du 26 août 2008, Monsieur G___________ allègue encore qu’un 

administrateur ne répond que des faits survenus durant son mandat et qu'il ne 

comprend pas l'acharnement de l'intimée à lui réclamer des cotisations qui étaient 

déjà échues au moment de son mandat.  

39. Par acte du 8 septembre 2008, Monsieur F___________ a interjeté recours à son 

tour contre la décision sur opposition du 3 juillet 2008 le concernant en concluant à 

son annulation, sous suite de dépens.  

Il fait valoir qu'il n'a jamais été un organe formel ou de fait de la société mais un 

simple investisseur. Selon lui, le directeur de fait était Monsieur I___________. Il 

en veut pour preuve l’attestation établie par Monsieur H___________ le 20 mars 

2006. Le recourant ajoute qu’il était même prévu que Monsieur I___________ soit 

titulaire de la signature collective.  

Monsieur F___________ allègue que Monsieur H___________ a été rémunéré 

pour son activité d'administrateur et produit à l’appui de ses dires plusieurs 

courriers signés par Monsieur H___________ au nom de la société.  

S'agissant du paiement de la part dite pénale des cotisations, il affirme s’en être 

chargé au nom de Monsieur H___________.  

Le recourant invoque la jurisprudence pour soutenir que la qualité d'organe de fait 

ne peut être reconnue qu'à une personne qui dispose d'une compétence durable de 

prise de décisions dépassant le cadre de la marche quotidienne des affaires et ayant 

une influence sur la gestion de l'entreprise résultant d'une position typique d'organe. 

Il allègue que tel n’était pas son cas. Or, à défaut de telles attributions, les 

administrateurs matériels ne répondent que des actes et des omissions qui entrent 

dans leur sphère d'activité matérielle. A cet égard, le recourant soutient que rien ne 

permet d’affirmer qu’il était chargé de la gestion administrative et en particulier des 

comptes. Il ajoute que, selon la doctrine, l'actionnaire majoritaire ne répond pas 

 

 

 

 

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comme organe de fait aussi longtemps qu'il n'intervient pas de façon dirigeante 

dans la société.  

40. Invitée à se déterminer, l’intimée, dans sa réponse du 22 septembre 2008 fait valoir, 

s’agissant de Monsieur G___________, que celui-ci aurait dû s'apercevoir à son 

entrée en fonction en tant qu'administrateur que les cotisations afférentes aux 

années précédentes n'étaient pas réglées et prendre les mesures nécessaires pour 

qu’elles soient payées. Quant à Monsieur F___________, l'intimée soutient que ses 

déclarations sur son pouvoir au sein de la société sont contredites par Monsieur 

G___________ et Monsieur H___________.   

41. Par ordonnance du 25 septembre 2008, le Tribunal de céans a ordonné la jonction 

des causes. 

42. Le 7 novembre 2008, Monsieur F___________ a répliqué que Monsieur 

H___________ disposait de la signature sur le compte bancaire de la société et qu'il 

lui appartenait, avec le comptable de la société, de vérifier le paiement des 

cotisations à la caisse. Il allègue que Monsieur I___________ aurait procédé à des 

détournements de fonds à l’origine de l’impossibilité pour la société d'assumer le 

paiement des cotisations sociales et que c'est pour ce motif qu'il a accepté de 

dépanner Monsieur H___________.  

43. Le 25 novembre 2008, Monsieur G___________ a répliqué à son tour. Il répète que 

les cotisations portent sur une période antérieure à son mandat d'administrateur, 

qu'il ignorait que les cotisations n'avaient pas été payées et qu'il n'aurait au 

demeurant pas été en mesure de prendre les mesures nécessaires pour les régler. Il 

ajoute que la première production de créance de l'intimée (pour un montant de 

11'010 fr.) remonte au 19 novembre 2004, en tire la conclusion qu’elle connaissait 

donc son dommage dès cette date et invoque la prescription.  

44. Une première audience s'est tenue le 13 février 2009.  

A cette occasion, l'intimée a précisé que les poursuites engagées à l'encontre de 

Monsieur H___________ à la suite de la décision en réparation du dommage 

avaient été suspendues dans l'attente de l'issue du litige. Elle a également affirmé 

que Monsieur F___________, lorsqu’il est passé à ses guichets, s’est présenté 

comme une personne au courant des affaires de la société.  

Monsieur G___________ a expliqué avoir été sollicité par Monsieur P__________ 

pour investir des fonds dans la société qu'il avait créée en 2002 avec Monsieur 

H___________. Monsieur P__________ avait été nommé directeur et avait fait 

appel à la fiduciaire. Z___________. Monsieur H___________ et Monsieur 

P__________ disposaient de tous les contacts et ne lui transmettaient qu'une partie 

du courrier de la société. En raison des problèmes de santé rencontrés par Monsieur 

 

 

 

 

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G___________, Monsieur H___________ était redevenu administrateur de la 

société.  

Monsieur F___________ a affirmé que lui et Monsieur H___________ disposaient 

de la signature sur les comptes de la société, dont le courrier parvenait au siège de 

la société de Monsieur H___________,. Ce n'était que lorsque Monsieur 

H___________ l'avait informé du dépôt d'une plainte pénale qu'il avait eu des 

contacts avec l'intimée, car Monsieur H___________ était dans l'impossibilité de 

régler les sommes réclamées (suite aux détournements de fonds dont Monsieur 

P__________ s’était rendu coupable) et avait sollicité de sa part un prêt de 200 ou 

300 fr. pour régler cette créance. Monsieur F___________ a précisé que les 

déclarations AVS avaient été signées par Monsieur H___________ et que c'était 

sans doute la fiduciaire ou le réviseur qui s’occupait de la comptabilité et des 

décomptes de salaires. Monsieur P__________, qui disposait de toutes les relations 

en matière de véhicules et de chauffeurs, s'était chargé des engagements. C’était 

l’époque de la visite du roi Abdallah et il avait fallu engager quatre chauffeurs 

professionnels supplémentaires. Monsieur F___________ a assuré qu’il ne 

s'occupait pas du courrier et des papiers mais de l'apport de fonds. Il a expliqué que 

Monsieur P__________ avait encaissé directement l'argent de la location des 

véhicules plutôt que de le reverser dans les caisses de la société, motif pour lequel 

une plainte pénale avait été déposée par Monsieur H___________ en 2004, dont il a 

produit la copie.  

Monsieur G___________ a confirmé tous les propos de Monsieur F___________. 

Il a ajouté qu'il avait accepté le poste d'administrateur à la demande de celui-ci, 

mais qu'il n'était administrateur que sur le papier et n'avait reçu qu'une partie de la 

correspondance, expédiée dans un premier temps au réviseur, puis dans les 

nouveaux locaux de la société, où elle lui était remise par un employé du nom 

d’Abdallah. Pour ces motifs, il n'avait pas véritablement pu suivre les affaires de la 

société et avait de plus été hospitalisé en septembre 2004. Lors de son entrée en 

fonction, il avait demandé les comptes à la fiduciaire. Z___________, mais avait eu 

beaucoup de mal à les obtenir et avait constaté à leur lecture qu'ils étaient peu 

clairs, mentionnaient des créances sans les détailler et groupaient les chiffres. La 

fiduciaire ne lui avait pas donné plus de détails malgré ses questions. Il n’avait eu 

aucun contact avec Monsieur H___________.  

Monsieur F___________ a exposé qu'il avait dû y avoir une ou deux assemblées 

générales et que les comptes ne lui avaient jamais été présentés. La société était 

détenue par trois ou quatre actionnaires, dont son propre frère, dans un premier 

temps, Monsieur H___________ et deux autres personnes. Le recourant a précisé 

qu'il avait vu un courrier adressé par Monsieur G___________ à Monsieur 

H___________, demandant de recevoir les comptes de la société qu'il n'avait 

jamais obtenus. Il a fait remarquer qu'il n'avait jamais engagé d'employé et ne 

devait pas être considéré comme organe de fait pour le seul motif qu'il avait investi 

 

 

 

 

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- 11/22 - 

des fonds dans la société. Il a ajouté que la société avait encore les moyens de payer 

les cotisations en 2002 et 2003, et que c'était là le rôle de Monsieur H___________. 

45. Par ordonnance du 19 février 2009, le Tribunal de céans a appelé en cause 

Monsieur H___________ et lui a imparti un délai pour se déterminer. 

46. Par courrier du 28 mars 2009, Monsieur H___________ (ci-après l'appelé en cause) 

a fait valoir que Messieurs F___________ et I___________, qui souhaitaient 

monter une société de location de voitures, avaient par la suite eu quelques réunions 

visant à fixer les modalités de fonctionnement de la société. Il avait alors imposé 

Monsieur J___________ – avec lequel il avait eu des expériences professionnelles 

positives – comme réviseur. L'appelé en cause avait par la suite affilié la société à 

l'intimée, comme à son habitude.  

Il dit ne pas se souvenir d'avoir choisi le comptable. Selon lui, au départ, Monsieur 

I___________ jouait un rôle actif dans la société et intervenait même auprès du 

réviseur sans l’en avertir. L’appelé en cause souligne avoir eu beaucoup de 

difficultés à savoir ce qui se passait car il n'était pas tenu au courant de la marche de 

la société, Monsieur I___________ traitant directement avec les chauffeurs et 

procédant à l'encaissement de montants revenant à la société sans les comptabiliser. 

Il prétend que son interlocuteur habituel était Monsieur F___________ et qu'il 

n'était pas au courant des arrangements passés entre ce dernier et 

Monsieur I___________.  

L’appelé en cause conteste avoir touché des honoraires d'administrateur et s’étonne 

de faire l'objet d'une demande en réparation alors qu'il n'était plus administrateur 

depuis neuf mois et n’a pu soustraire de cotisations puisqu'il n'a "pas vu passer 

d'argent".  

L'appelé en cause allègue ne pas avoir été informé des engagements et des salaires, 

et affirme qu'on lui a caché les courriers y relatifs. Après avoir pris connaissance de 

la position de la société envers la caisse, il dit avoir exigé des explications de 

Monsieur F___________ qui lui a alors déclaré que tout serait remis en ordre. Il 

affirme avoir insisté auprès de Monsieur F___________ pour que ce dernier 

s'acquitte de la part pénale et conteste le fait que ce dernier aurait payé en son nom 

à lui.  

Quant au courrier adressé à la société, l’appelé en cause admet l’avoir reçu chez lui 

dans un premier temps, avant qu’il ne soit expédié rue L__________ le frère de 

Monsieur F___________.  

L'appelé en cause allègue qu'il n'avait aucun contrôle sur les événements et n'avait 

pas la clé du bureau. C’est lassé des mensonges et cachotteries permanents, qu’il a 

décidé de démissionner. S’il a accepté un nouveau mandat d'administrateur en 

2005, c’est qu’on lui avait assuré que la société était saine.  

 

 

 

 

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- 12/22 - 

L’appelé en cause reproche à Monsieur F___________ de l'avoir abusé et 

manipulé. Il se dit par ailleurs convaincu que Monsieur I___________ s'est servi 

dans la caisse de la société.  

Enfin, il explique ne pas s’être opposé à la décision de l'intimée le concernant parce 

que Monsieur F___________ lui aurait affirmé que son avocat s'en chargerait pour 

eux deux.  

L’appelé en cause allègue que sa naïveté est à mettre sur le compte d'un contexte 

difficile, lié au décès de ses parents, à son état de santé, à sa situation conjugale et 

au fait qu'il venait d'être ruiné par un escroc.  

47. Une deuxième audience s'est tenue en date du 27 août 2009.  

A cette occasion, l'appelé en cause a reconnu avoir signé certaines attestations de 

salaires, en tout cas celles qui lui ont été soumises, mais ignorer si toutes l’ont été et 

qui les a remplies.  

Il a expliqué avoir assumé la fonction d'administrateur depuis la création de la 

société jusqu’au moment où il a décidé de donner sa démission car les conditions 

pour exercer sa fonction à satisfaction n'étaient pas réunies : il n'avait pas accès au 

courrier de la société, qui arrivait dans les bureaux de la société, chez Monsieur 

F___________ et son frère. Sa démission ayant eu lieu en cours d'année, il n'avait 

pu clôturer les comptes.  

L’appelé en cause a contesté les déclarations de Monsieur F___________ selon 

lesquelles tout le courrier lui était soumis et était signé par ses soins. L'appelé en 

cause a précisé avoir appris par le comptable que Monsieur I___________ s'était 

ingéré dans la gestion de la société de son propre chef, sans que lui ou Monsieur 

F___________ ne le sachent, ce que ce dernier a confirmé, en ajoutant que 

Monsieur I___________ disposait des clefs de la case postale et des bureaux, qu'il 

relevait le courrier et qu’il se présentait à tout le monde comme étant le patron, le 

directeur, voire le fondateur de la société. C'était d’ailleurs lui qui avait engagé les 

différents chauffeurs.  

Monsieur F___________ a indiqué ignorer quel avait été le sort réservé à la plainte 

pénale déposée par l'appelé en cause et Monsieur G___________ à l'encontre de 

Monsieur I___________.  

De même, il a dit ne pas savoir si les comptes 2003 avaient été établis. 

L'appelé en cause a réaffirmé qu'il ignorait totalement le rôle que Monsieur 

I___________ s’était attribué dans la société. Tous les contacts qu’il avait étaient 

avec Monsieur F___________, qui était pour lui la personne en charge de la gestion 

de la société.  

 

 

 

 

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- 13/22 - 

L'appelé en cause a en outre affirmé ignorer que du personnel avait été engagé, les 

seuls dont il ait eu connaissance étant ceux dont il était fait mention dans les 

quelques déclarations AVS signées de sa main. Il n'avait eu connaissance que du 

premier bilan comptable.  

A l'issue de l'audience, le Tribunal de céans a fixé au parties un délai pour 

l'informer du sort de la procédure pénale contre Monsieur I___________. 

48. Par courrier du 22 octobre 2009, Monsieur F___________ a déclaré ne pas 

connaître les coordonnées des chauffeurs engagés par la société, en soulignant qu'il 

n'était pas chargé de la gestion de celle-ci. Pour le surplus, il a dit ignorer quel sort 

avait été réservé à la plainte pénale déposée contre Monsieur I___________. A cet 

égard, il a produit un courrier adressé le 23 juillet 2004 par le Procureur général à 

l'appelé en cause, requérant la production du contrat de travail de Monsieur 

I___________.  

49. Par courrier du 28 octobre 2009, le Tribunal de céans a ordonné à la fiduciaire 

Z___________ de produire les bilans et comptes de pertes et profits de la société 

ainsi que les rapports de l'organe de révision.  

50. Interpellé par le Tribunal de céans, le Procureur général a indiqué par courrier du 

16 novembre 2009 que la procédure pénale dirigée contre Monsieur I___________ 

avait été classée vu l'absence de prévention pénale suffisante.  

51. Par courrier du 28 décembre 2009, l'appelé en cause a souligné n’avoir jamais eu 

connaissance du courrier du Procureur général du 23 juillet 2004, dont il a relevé 

qu’il avait été expédié à la rue C__________ 

52. Interpellé à son tour par le Tribunal de céans, l'Office des faillites a indiqué ne pas 

être en possession des documents comptables de la société. Il a en revanche 

communiqué au Tribunal le procès-verbal rédigé suite à l'interrogatoire de 

Monsieur H___________ auquel il avait procédé en décembre 2005, en soulignant 

que ce dernier ne semblait pas avoir déployé beaucoup d’efforts pour obtenir un 

rapport de l'organe de contrôle.  

53. Le 24 mars 2010, l'intimée a relevé que des manquements dans l'organisation et la 

surveillance de la gestion de la société étaient apparus. Elle constate que, selon ses 

déclarations, Monsieur G___________ n'a pas accès aux comptes de la société 

(cf. courrier reçu le 17 juillet 2008) et qu’il semble en avoir été de même pour 

l'appelé en cause et Monsieur F___________. En conclusion, l’intimée a déclaré 

s'en remettre à justice.  

54. Par courrier du 25 mars 2010, Monsieur G___________ a persisté dans ses 

conclusions.  

 

 

 

 

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- 14/22 - 

55. Le 30 mars 2010, l'appelé en cause s'est déterminé sur l'écriture de l'Office des 

faillites, en qualifiant la remarque de celui-ci sur son manque de diligence de 

déplacée. Il allègue qu’on lui a caché le fait que Monsieur F___________ n'était 

plus le seul actionnaire, qu’il n’a appris qu’a posteriori que des poursuites étaient 

engagées contre la société et qu’elle s'était vu notifier une commination de faillite et 

que c’est après avoir pris connaissance de ces éléments qu'il a "laissé aller". Il a 

tenté d'obtenir des documents, mais sans résultats. L’appelé en cause fait valoir que 

Monsieur G___________ était très malade et peu visible, et que ce dernier lui avait 

confié que Monsieur F___________ avait abusé de sa confiance. L'appelé en cause 

considère qu’il s’est "fait avoir" par Monsieur F___________.  

56. Le 1
er

 avril 2010, Monsieur F___________ a produit le rapport de l'organe de 

révision pour l'exercice 2002, des contrats de leasing - dont il souligne qu’ils ont été 

conclus par l'appelé en cause et que ce dernier a reçu la correspondance y relative à 

son adresse personnelle - et une facture de XA__________ portant sur les conseils 

donnés à la société, également expédiée à l'adresse personnelle de l'appelé en cause.  

Monsieur F___________ rappelle que l'appelé en cause était un administrateur 

professionnel de sociétés et qu'il a touché des honoraires pour son activité. Il 

souligne qu'en 2003, les chauffeurs de la société ont tous été licenciés à l'exception 

de Monsieur I___________, que les comptes révisés font état d'un bénéfice net 

limité à 3'003 fr. pour 2002 et que cette somme n'aurait pas permis à la société de 

régler les cotisations arriérées.  

57. Après avoir communiqué ces écritures aux parties, le Tribunal de céans a gardé la 

cause à juger. 

EN DROIT 

1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 

22 novembre 1941 (LOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales 

connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur 

la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 

(LPGA; RS 830.1), relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, 

du 20 décembre 1946 (LAVS; RS 831.10). Sa compétence pour juger du cas 

d’espèce est ainsi établie. 

2. La LPGA est entrée en vigueur le 1
er

 janvier 2003, entraînant la modification de 

nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui 

concerne l’art. 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l’employeur y est réglée 

de manière plus détaillée qu’auparavant et les art. 81 et 82 du règlement sur 

l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS; RS 831.101) ont été 

abrogés. Dans le cas d'espèce, la procédure régie par le nouveau droit est applicable 

(ATF 130 V 1).  

 

 

 

 

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- 15/22 - 

Sur le plan matériel, le cas d'espèce est régi par l'ancien droit jusqu'au 31 décembre 

2002 et par le nouveau droit dès le 1er janvier 2003, eu égard au principe selon 

lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits 

juridiquement déterminants se sont produits (ATF 132 III 523 consid. 4.3). Il faut 

toutefois préciser que le nouveau droit n'a fait que reprendre textuellement, à l'art. 

52 al. 1 LAVS, le principe de la responsabilité de l'employeur figurant à l'art. 52 

aLAVS, la seule différence portant sur la désignation de la caisse de compensation, 

désormais appelée assurance. Les principes dégagés par la jurisprudence sur les 

conditions de droit matériel de la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 

aLAVS (dans sa teneur jusqu'au 31 décembre 2002) restent par ailleurs valables 

sous l'empire des modifications introduites par la LPGA (ATF 129 V 11, 

consid. 3.5 et 3.6) 

3. Interjetés dans les formes et délais prévus par la loi, les recours sont recevables. 

4. L'objet du litige porte sur la responsabilité des recourants quant au dommage subi 

par l’intimée en raison du défaut de paiement des cotisations sociales par la société 

faillie pour les années 2002 et 2003.  

5. En vertu de l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence 

grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de 

compensation, est tenu à réparation. L'art. 14 al. 1 LAVS (en corrélation avec les 

art. 34 ss RAVS) prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la 

cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps 

que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux 

caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de 

manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de 

décisions. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les 

comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. Celui qui néglige de 

l'accomplir enfreint par conséquent les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et 

doit réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 118 V 193 consid. 2a et 

les références). 

6. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre 

subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom. Le caractère subsidiaire de la 

responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de 

compensation ne peut agir contre ces derniers que si le débiteur des cotisations (la 

personne morale) est devenu insolvable (ATF 123 V 12, consid. 5b et les 

références).  

Selon la jurisprudence, les personnes qui sont - légalement ou formellement - 

organes d'une personne morale entrent en principe toujours en considération en tant 

que responsables subsidiaires aux conditions de l'art. 52 LAVS. Le Tribunal fédéral 

a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des membres du conseil 

 

 

 

 

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- 16/22 - 

d'administration, mais également celle de l'organe de révision d'une société 

anonyme, du directeur d'une société anonyme disposant du droit de signature 

individuelle, du gérant d'une société à responsabilité limitée ainsi que du président, 

du directeur financier ou du gérant d'une association sportive (ATF du 15 

septembre 2004, H 34/04, consid. 5.3.1 et les références). Dans le cas d'une société 

anonyme, la notion d'organe responsable selon l'art. 52 LAVS est en principe 

identique à celle qui ressort de l'art. 754 al. 1 du Code des obligations (CO; 

RS 220). La responsabilité incombe donc non seulement aux membres du conseil 

d'administration, mais aussi aux organes de fait, c'est-à-dire à toutes les personnes 

qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation de la société, à savoir celles qui 

prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient 

à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d'une manière 

déterminante. Dans cette dernière éventualité, il faut cependant que la personne en 

question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de l'empêcher, en d'autres 

termes qu'elle ait exercé effectivement une influence sur la marche des affaires de 

la société (ATF du 15 juillet 2010, 9C_1086/2009, consid. 4.2.2; ATF 128 III 29 

consid. 3a). 

Un directeur de société a généralement la qualité d'organe en raison de l'étendue des 

compétences que cette fonction suppose (ATF 104 II 197 consid. 3b). Mais il ne 

doit répondre que des actes ou des omissions qui relèvent de son domaine d'activité, 

ce qui, en d'autres termes, dépend de l'étendue des droits et des obligations qui 

découlent de ses rapports internes. Dans le cas contraire, il serait amené à réparer 

un dommage dont il ne pouvait empêcher la survenance, faute de disposer des 

pouvoirs nécessaires (ATF du 16 avril 2003, H 234/02, consid. 7.3). Un organe de 

fait n'est ainsi appelé à assumer une responsabilité que pour les domaines dans 

lesquels il a effectivement déployé une activité (FORSTMOSER, Die 

aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2
ème

 éd., p. 216 n° 687). Contrairement à un 

organe au sens formel, il n'a donc pas un devoir de surveillance (cura in 

custodiendo) à l'endroit de l'activité des autres organes, de fait ou de droit, de la 

société (ATF du 14 février 2006, H 128/04, consid. 3). 

7. Pour que l’organe, formel ou de fait, soit tenu de réparer le dommage causé à la 

caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, il faut 

que les conditions de l’art. 52 al. 1
er

 LAVS soient réalisées, ce qui suppose que 

l’organe ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs qui lui 

incombaient et qu’il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui 

lui est imputable et le préjudice subi.  

a) Celui qui appartient au conseil d’administration d’une société et qui ne veille pas 

au versement des cotisations courantes et à l’acquittement des cotisations arriérées 

est réputé manquer à ses devoirs (ATF du 30 novembre 2004, H 96/03, consid. 

7.3.1, publié in SJ 2005 I p. 272). La négligence grave mentionnée à l’art. 52 al. 1
er

 

LAVS est admise très largement par la jurisprudence. Se rend coupable d’une 

 

 

 

 

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- 17/22 - 

négligence grave l’employeur qui ne respecte pas la diligence que l’on peut et doit 

en général attendre, en matière de gestion, d’un employeur de la même catégorie. 

Dans le cas d’une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences 

sévères en ce qui concerne l’attention que la société doit accorder, en tant 

qu’employeur, au respect des prescriptions de droit public sur le paiement des 

cotisations d’assurances sociales. Les mêmes exigences s’imposent également 

lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur 

(arrêt du 4 mai 2006, 4C.31/2006, consid. 4.6). La négligence grave est également 

donnée lorsque l'administrateur n'assume pas son mandat dans les faits. Ce faisant, 

il n'exerce pas la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, 

attribution inadmissible et inaliénable du conseil d'administration conformément à 

l'art. 716a CO. Une personne qui se déclare prête à assumer ou à conserver un 

mandat d'administrateur tout en sachant qu'elle ne pourra pas le remplir 

consciencieusement viole son obligation de diligence (ATF 122 III 195, consid. 

3b). Sa négligence peut être qualifiée de grave sous l'angle de l'art. 52 LAVS (ATF 

112 V 1, consid. 5b). Notre Haute Cour a ainsi l'occasion de rappeler à plusieurs 

reprises qu'un administrateur, dont la situation est à cet égard proche de celle de 

l'homme de paille, ne peut s'exonérer de ses responsabilités légales en invoquant 

son rôle passif au sein de la société (ATF du 19 mai 2010, 9C_289/2009, consid. 

6.2; ATF du 22 juin 2005, H 87/04, consid. 5.2.2; ATF du 27 avril 2001, H 234/00, 

consid. 5d; ATF du 13 février 2001, H 225/00, consid. 3c). En outre, la négligence 

doit être appréciée d'autant plus sévèrement que la structure de l'entreprise est petite 

et que le nombre de personnes à surveiller est faible (ATF du 13 mai 2002, 

H 65/01, consid. 5).    

b) La jurisprudence estime qu’il existe, en règle générale, un lien de causalité 

adéquate entre l’inaction de l’organe et le non-paiement des cotisations, sous 

réserve du cas où l’administrateur est entré en fonction alors que la société était 

déjà surendettée (ATF 119 V 401 consid. 4c), de sorte que celui-ci répond 

solidairement de tout le dommage subi par l’assurance en cas de faillite de la 

société (ATF 132 III 523, consid. 4.6). Dans un arrêt ancien, le Tribunal fédéral a 

également admis que l'employeur qui ne règle pas les cotisations paritaires faute de 

ressources n'est pas responsable du dommage qui en résulte (RCC 1970 p. 103 

consid. 2). Sous réserve de ces exceptions, il appartient à l'administrateur lors de 

son entrée dans la société de veiller au paiement des cotisations aux assurances 

sociales. La nature causale de la responsabilité de l'administrateur pour le non-

paiement de cotisations sociales échues avant son entrée a ainsi été confirmée à 

plusieurs reprises par le Tribunal fédéral (ATF du 25 février 2008, H7/07, consid. 

4.3; SVR 2005 n°15 p. 48; SJ 2005 I p. 272; RCC 1992 p. 262 consid. 7b).     

8. L’art. 52 al. 3 LAVS prévoit que le droit à réparation est prescrit deux ans après que 

la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous 

les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être 

interrompus et l’employeur peut renoncer à s’en prévaloir. Il s’agit de délais de 

 

 

 

 

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prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux 

préparatoires de la LPGA (ATF 134 V 353 consid. 3.1). 

Le dommage survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent 

plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF 129 V 193, consid. 

2.2; ATF 126 V 443 consid. 3a). Tel sera le cas lorsque des cotisations sont 

frappées de péremption, ou en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la 

caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement. 

Par moment de la connaissance du dommage, il faut entendre, en règle générale, le 

moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve 

de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne 

permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner 

l'obligation de réparer le dommage (ATF du 8 mai 2006, H 18/06, consid. 4.2; 

ATF 128 V 15 consid. 2a). En cas de faillite, ce moment concorde généralement 

avec celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la 

suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF 129 V 193 consid. 2.3). 

Ces principes, développés en relation avec l'ancien art. 82 RAVS, demeurent 

actuels sous l'empire de l'art. 52 al. 3 LAVS (ATF du 8 mai 2006, H 21/06, 

consid. 4.2).  

9. Il y a lieu d'examiner la responsabilité du premier recourant à la lumière des 

considérations qui précèdent. 

a) En premier lieu, Monsieur G___________ fait valoir que les cotisations qui font 

l'objet de la demande de réparation de l'intimée remontent à des périodes 

antérieures à son entrée en fonction en tant qu'administrateur. Cet argument doit 

cependant être écarté dans la mesure où, selon la jurisprudence rappelée supra, 

l'administrateur répond tant des cotisations en cours que des cotisations échues, à 

moins que le dommage n'ait préexisté à l'entrée en fonction du recourant, en 

d'autres termes, que la société ait déjà été insolvable à ce moment-là.  

Tel n'était cependant pas le cas en l'occurrence. En effet, la rétractation de la faillite 

a été prononcée le 3 novembre 2004. Or, pour l'obtenir, le débiteur doit non 

seulement établir par titre le retrait de la réquisition de la faillite mais également 

rendre sa solvabilité vraisemblable (ATF du 17 février 2006, 5P.456/2005, consid. 

5.1). Force est donc d'en conclure qu'en novembre 2004, soit plusieurs mois après 

l'entrée en fonction du recourant, la société était solvable et donc en situation de 

pouvoir régler sa dette envers l'intimée, de sorte que le dommage n'était pas 

consommé. Dans ces circonstances, l'existence du lien de causalité entre la passivité 

du recourant - qui aurait dû, selon la jurisprudence, s'enquérir du sort des 

cotisations échues et veiller à ce que celles-ci soient réglées - et le dommage subi 

par l'intimée doit être reconnue.  

 

 

 

 

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b) En second lieu, Monsieur G___________ invoque la prescription, alléguant que 

l'intimée connaissait son dommage dès 2004. Cet argument ne peut non plus être 

suivi. En effet, ce n'est que le 19 septembre 2006 que la liquidation de la faillite a 

été suspendue, faute d'actifs. Or, en vertu de la jurisprudence citée supra, ce n'est 

qu'alors que l'intimée a pu savoir qu'elle ne pouvait espérer être désintéressée par le 

produit de la réalisation des biens et créances de la société faillie, et qu'elle a pu 

établir son dommage. L'intimée ayant adressé sa décision de réparation du 

dommage au recourant le 13 juillet 2007, elle a agi dans le délai légal de deux ans 

prévu à cet effet. L'exception de prescription doit donc être rejetée. 

c) Tant Monsieur G___________ que l'appelé en cause allèguent que Monsieur 

F___________ leur a dissimulé des documents comptables et la correspondance 

adressée à la société.  

Toutefois, même en admettant que Monsieur G___________ ait effectivement été 

écarté de la gestion de la société, cela ne suffirait pas à nier sa responsabilité dans la 

gestion de celle-ci en raison du caractère inaliénable des prérogatives des membres 

du conseil d'administration d'une société anonyme, rappelé le Tribunal fédéral dans 

la jurisprudence développée plus haut. En effet, si Monsieur G___________ ne 

disposait pas des informations nécessaires à l'exécution correcte de son mandat 

d'administrateur, en particulier l'accès aux comptes de la société, il lui appartenait 

de prendre des mesures en interpellant les personnes se chargeant effectivement de 

la gestion de la société, de faire en sorte que le courrier adressé à la société lui 

parvienne directement ou encore, si ces mesures se révélaient insuffisantes en 

raison de l'opposition des organes qui dirigeaient en fait la société, de démissionner 

sans attendre ou de révoquer les directeurs défaillants, comme il en avait le droit 

aux termes de l'art. 726 al. 1 CO. En l'espèce, de son propre aveu, Monsieur 

G___________ n'a exercé aucun contrôle sur la société et n'a entrepris que peu de 

démarches concrètes afin d'obtenir les informations nécessaires à l'exécution de son 

mandat conformément aux exigences légales, alors même qu'en tant 

qu'administrateur unique de la société, il ne pouvait s'appuyer sur d'autres membres 

du conseil et que l'administration d'une société d'aussi petite taille ne devait pas 

présenter de difficultés insurmontables. Enfin, si l'on doit admettre qu'un état de 

santé défaillant puisse compliquer un mandat d'administrateur, cela ne constitue pas 

un motif suffisant pour exonérer Monsieur G___________ de sa responsabilité. En 

effet, il lui appartenait de prendre les dispositions nécessaires pour se faire 

remplacer ou assurer le suivi de la gestion de la société durant son hospitalisation.  

Compte tenu des considérants qui précèdent, le Tribunal de céans ne peut que 

confirmer la décision du 13 juillet 2007 de l'intimée à l'encontre du premier 

recourant et rejeter le recours de ce dernier.  

10. S'agissant de la responsabilité de Monsieur F___________, le Tribunal de céans 

retient ce qui suit. 

 

 

 

 

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- 20/22 - 

L'intimée fait valoir que Monsieur F___________ était le principal "animateur" de 

la société. L'appelé en cause et Monsieur G___________ ont confirmé que 

Monsieur F___________ gérait la société dans les faits, déclarations qui semblent 

d'ailleurs avoir fondé la décision de réparation de l'intimée à l'encontre de 

l'intéressé. Ce fait n'est cependant étayé par aucune pièce du dossier. Au contraire, 

la correspondance échangée entre la société et divers prestataires mentionne 

exclusivement Monsieur I___________ comme responsable ou personne de contact 

dans la société. En outre, aucun des courriers émanant de la société n'est signé de la 

main de Monsieur F___________, lequel n'a d'ailleurs jamais disposé du droit de 

représenter la société, individuellement ou collectivement. Monsieur 

F___________ n'a du reste touché aucun salaire, ce qui constitue un indice 

supplémentaire qu'il n'a pas exercé de fonction réelle au sein de la société. Certes, 

le siège de la société était au domicile de son frère. Le courrier a cependant été 

acheminé à plusieurs adresses, notamment chez l'appelé en cause, à la rue 

L_________une case postale. Le fait que le siège de la société se soit trouvé au 

domicile du frère de Monsieur F___________ ne suffit donc pas à établir que seul 

ce dernier avait accès au courrier adressé à la société et qu'il était responsable des 

rapports de celle-ci avec les instances administratives et la clientèle.  

Par ailleurs, ce sont l'appelé en cause et Monsieur G___________ qui ont procédé à 

l'affiliation et aux déclarations des salaires de la société, comme cela résulte des 

pièces du dossier. Dès lors, même s'il fallait reconnaître à Monsieur F___________ 

une qualité d'organe de fait, la condition posée par la doctrine et reprise par la 

jurisprudence - à savoir que l'organe de fait doit avoir effectivement eu une activité 

dans les domaines pour lesquels il encourt une responsabilité - n'est pas remplie en 

l'espèce. Quant au fait que Monsieur F___________ se soit acquitté d'une partie des 

cotisations soustraites aux salaires des employés de la société afin d'éviter des 

sanctions pénales à l'appelé en cause, on ne saurait en tirer une reconnaissance de 

son rôle de directeur de fait de la société.   

Ainsi, les seuls indices qui laisseraient supposer que Monsieur F___________ a 

exercé la fonction de directeur de la société résident dans les déclarations de 

l'appelé en cause dont, le Tribunal de céans relève cependant qu'elles ne sont pas 

exemptes de contradictions. Ainsi, l'appelé en cause prétend ne pas avoir touché les 

honoraires d'administrateur qui lui étaient dus à l'issue de son premier mandat, alors 

que le compte d'exploitation établi par la fiduciaire, qu'il a signé, fait mention de 

tels honoraires dans sa partie "charges"; il affirme ne pas avoir accès au courrier 

adressé à la société, alors que, pour partie, la correspondance a été expédiée à son 

adresse privée; il assure ne pas avoir été tenu au courant des engagements et des 

salaires alors qu'il a signé la déclaration de salaires pour 2002 à l'attention de 

l'intimée. Par ailleurs, il ressort de l'ensemble des déclarations de l'appelé en cause 

que c'est plutôt Monsieur I___________ qui assumait la direction de la société dans 

les faits : on se référera en effet à ses déterminations du 28 mars 2009, dans 

lesquelles il indique que Monsieur I___________ a joué un rôle actif dans la 

 

 

 

 

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- 21/22 - 

société dès le début, ainsi qu'à son courrier du 26 juin 2007 à l'intimée, dans lequel 

il mentionne que Monsieur F___________ a engagé Monsieur I___________ en 

qualité de directeur ou codirecteur.  

Quant à Monsieur G___________, il a confirmé, lors de l'audience du 13 février 

2009, que Monsieur F___________ ne prenait pas une part active à la gestion de la 

société. 

Compte tenu de ces éléments, le Tribunal de céans considère qu'il n'a pas été établi 

au degré de vraisemblance prépondérante requis (ATF 125 V 193 consid. 2; ATF 

121 V 45 consid. 2a) que Monsieur F___________ a exercé une activité d'organe 

de fait dans la société.  

Partant, son recours doit être admis et les décisions de l'intimée du 2 février 2007 et 

du 3 juillet 2008 prises à son encontre annulées.  

11. Monsieur G___________, qui succombe n'a pas droit à des dépens.  

Monsieur F___________, qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité qu'il 

convient de fixer à 2'500 fr (art. 61 let. g LPGA).  

Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).  

 

 

 

 

 

 

 

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- 22/22 - 

PAR CES MOTIFS, 

LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 

Statuant 

A la forme : 

1. Déclare les recours recevables.  

Au fond : 

2. Rejette le recours de G___________. 

3. Admet celui de F___________. 

4. Annule les décisions de l'intimée du 2 février 2007 et du 3 juillet 2008 à l'encontre 

de F___________.  

5. Condamne l'intimée à verser une indemnité de dépens de 2'500 fr. à F___________.  

6. Dit que la procédure est gratuite. 

7. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 

dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 

(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 

public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 

juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, 

motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son 

mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 

électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 

possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 

l'envoi. 

 

La greffière 

 

 

 

 

Marie-Catherine SECHAUD 

 La présidente 

 

 

 

 

Karine STECK 

 

La secrétaire-juriste : 

 

Christine PITTELOUD 
 

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 

des assurances sociales par le greffe le