# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0246462c-7367-5142-ae91-83820fe9e3cb
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-07-07
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 4. Kammer 07.07.2020 R 2019 21
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_004_R-2019-21_2020-07-07.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

R 19 21

4. Kammer 

Vorsitz Racioppi
RichterIn Pedretti, Meisser, Audétat und von Salis 
Aktuarin Kuster

URTEIL

vom 7. Juli 2020

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

Gemeinde X._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Armon Vital,

Klägerin
gegen 

A._____ und B._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger,

Beklagte

betreffend Forderung aus öffentlich-rechtlichem Vertrag (Melioration)

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1. B._____ ist Eigentümerin der Parzelle 163 in der Gemeinde X._____. Bis 

zum 7. Mai 2014 stand die Parzelle 163 im Miteigentum von A._____ und 

B._____. Im Südosten der Parzelle 163 befindet sich eine talseitige Mauer, 

welche parallel zur angrenzenden, im Eigentum der Gemeinde X._____ 

stehenden Strassenparzelle 120 verläuft. Diese Mauer wurde im 

Jahr 2012/2013 neu erstellt.

2. Am 19. März 2019 reichte die Gemeinde X._____ (nachfolgend: Klägerin) 

beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden eine Klage gegen 

A._____ und B._____ (nachfolgend: Beklagte) betreffend Forderung ein. 

Sie stellte folgende Rechtsbegehren: 

1. Die Beklagten seien unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, der 
Klägerin Fr. 28'876.60 nebst Zins zu 5 % seit 10. April 2014 zu bezahlen.

2. Unter voller solidarischer gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und 
Entschädigungsfolge zzgl. 8 % MWST zu Lasten der Beklagten.

Die Klägerin führte im Wesentlichen aus, dass sie der Meliorationsgenos-

senschaft C._____ im Jahr 2012 den Auftrag erteilt habe, die vormalige 

Mauer auf der Parzelle 163 zu entfernen und neu zu erstellen. In der Folge 

habe die Meliorationsgenossenschaft C._____ als formelle Bauträgerin die 

dabei anfallenden Baumeisterarbeiten im Juli 2012 an die D._____ GmbH 

vergeben, eine Bauunternehmung des Beklagten. Gegenstand der vorlie-

genden Klage bilde eine Forderung gegenüber den Beklagten im Zusam-

menhang mit der neu erstellten Mauer. Dabei stütze sie sich auf einen öf-

fentlich-rechtlichen Vertrag, welcher (leider) nur mündlich und in der Folge 

zusätzlich auch konkludent zustande gekommen bzw. bestätigt worden sei. 

3. In ihrer Klageantwort vom 21. Mai 2019 stellten die Beklagten folgende 

Rechtsbegehren:

1. Die Klage sei abzuweisen.

2. Unter amtlicher und ausseramtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge 
zzgl. MWST zu Lasten der Klägerin. 

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Die Beklagten machten im Wesentlichen geltend, dass sie die Existenz der 

eingeklagten Forderung und die Existenz der angeblichen Vereinbarung 

vollumfänglich bestritten. Zudem führten sie aus, dass nicht die Klägerin, 

sondern die Meliorationsgenossenschaft Bauherrin der Mauer gewesen 

sei. Letztere habe den Kostenverteiler (mittels Verfügungen) zu regeln ge-

habt und hierzu zu einer Informations- und Diskussionssitzung auf den 

27. Januar 2012 eingeladen. Die Behauptung der Klägerin, es handle sich 

nicht um ein eigentliches Meliorationswerk, sondern um ein Privatwerk un-

ter gemeinschaftlicher Kostenbeteiligung der Beklagten, werde bestritten. 

Weiter hielten die Beklagten fest, dass an der Sitzung vom 27. Januar 2012 

auf hoheitlicher Seite der Versuch ergangen sei, entweder das im Meliora-

tionsgesetz samt dazugehörenden Verordnungen beschriebene oder das 

im kantonalen Raumplanungsrecht festgelegte öffentlich-rechtliche Bei-

tragsverfahren mit mehr oder weniger hoheitlicher Druckausübung zu ver-

hindern. 

4. Am 2. Juli 2019 hielt die Klägerin replicando an ihren bisherigen Anträgen 

fest und sie vertiefte ihr bisherige Argumentation. Sie führte u.a. aus, dass 

das Ziel der Sitzung vom 27. Januar 2012 die einvernehmliche Regelung 

des Kostenverteilers zwischen den Beteiligten und nicht die Durchführung 

eines von den Beklagten behaupteten Kostenverteilungsverfahrens nach 

Meliorationsgesetz oder nach einem anderen Beitragsverfahren gewesen 

sei. Hierfür hätte man sich gar nicht treffen müssen. Gerade die Tatsache, 

dass in der Folge die von den Beklagten aufgeführten Beitragsverfahren 

nach öffentlichem Recht überhaupt nicht eingeleitet worden seien, spreche 

im Übrigen zusätzlich dafür, dass man sich in der Folge tatsächlich über 

den heute von den Beklagten bestrittenen Kostenverteiler geeinigt habe.

5. Auch die Beklagten hielten in ihrer Duplik vom 12. August 2019 an ihren 

bisherigen Anträgen fest und vertieften ihre bisherige Argumentation.

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6. Mit Stellungnahme vom 20. August 2019 legte die Klägerin ein weiteres Ak-

tenstück ins Recht. Zudem äusserte sie sich zur Kostennote des beklagti-

schen Rechtsvertreters. Hierzu nahmen die Beklagten mit Schreiben vom 

26. August 2019 Stellung. Ausserdem ergänzte der beklagtische Rechts-

vertreter seine Kostennote vom 15. August 2019.

7. Die Klägerin verzichtete mit Schreiben vom 3. September 2019 auf eine 

weitere Stellungnahme. 

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften und 

die übrigen Akten wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwä-

gungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Streitgegenstand bildet vorliegend eine Forderung aus einem öffentlich-

rechtlichen Vertrag. Gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die 

Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsge-

richt im Klageverfahren Streitigkeiten aus öffentlich-rechtlichen Verträgen. 

Dabei kann auch die Gültigkeit des Vertrags bestritten sein (vgl. BGE 105 

Ia 207 E.2b). Das angerufene Verwaltungsgericht ist somit zuständig für 

die Beurteilung der vorliegenden Klage. Die übrigen Prozessvoraussetzun-

gen geben keinen Anlass zu weiteren Bemerkungen, weshalb auf die Klage 

einzutreten ist. Da sich vorliegend eine Rechtsfrage von grundsätzlicher 

Bedeutung stellt, entscheidet das Verwaltungsgericht in Fünferbesetzung 

(vgl. Art. 43 Abs. 2 lit. c VRG). 

2. Nach überwiegender Auffassung in der Lehre bedürfen verwaltungsrechtli-

che Verträge zu ihrer Gültigkeit der Schriftlichkeit (vgl. Urteil des Bundes-

gerichts 1C_61/2010 vom 2. November 2010 E.4.1 m.w.H.; vgl. auch Urteil 

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des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] U 19 113 vom 

5. Mai 2020 E.6.4). Schriftlichkeit bedeutet in Analogie von Art. 13 des Bun-

desgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetz-

buches (Fünfter Teil: Obligationenrecht [OR; SR 220]), dass der Vertrag 

von beiden Seiten unterschrieben sein muss (Urteil des Bundesgerichts 

1C_61/2010 vom 2. November 2010 E.4.1). Vorliegend steht fest, dass 

kein schriftlicher Vertrag vorliegt. Die Klägerin macht geltend, dass der öf-

fentlich-rechtliche Vertrag mündlich und in der Folge zusätzlich aufgrund 

verschiedener Vorgänge auch noch konkludent zustande gekommen bzw. 

mehrfach ausdrücklich und auch konkludent bestätigt worden sei. Es stellt 

sich somit die Frage, ob der (angebliche) mündliche öffentlich-rechtliche 

Vertrag zufolge Formmangels nichtig oder (bloss) anfechtbar ist. Hierbei 

handelt es sich um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung.

3.1. Formfehler haben nach herrschender Lehre Nichtigkeit des Vertrags zur 

Folge (WALDMANN/WIEDERKEHR, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich/Ba-

sel/Genf 2019, S. 208 Rz. 161 m.w.H.). Nach Auffassung des streitberufe-

nen Gerichts hat die fehlende Schriftlichkeit eines verwaltungsrechtlichen 

Vertrags – vor dem Hintergrund dessen, dass Formvorschriften unter an-

derem der Beweissicherung und der Rechtssicherheit dienen und den Bür-

ger vor übereilten Vertragsabschlüssen schützen sollen – dann zur Nich-

tigkeit zu führen, wenn dadurch nicht Rechte der Bürger geschmälert wer-

den. Es liegt an der öffentlich-rechtlichen Körperschaft, die Schriftlichkeit 

zu fordern und durchzusetzen, zumal sie in rechtlichen Belangen in der Re-

gel versierter und besser beraten ist als der Bürger. Dem Bürger soll aus 

der fehlenden Schriftlichkeit kein Nachteil erwachsen; er soll sich insbeson-

dere nicht in einem aufwändigen Gerichtsverfahren (mit Zeugeneinvernah-

men) wiederfinden, in dem er sich gegen eine (angebliche) Forderung aus 

einem (angeblich) mündlich abgeschlossenen öffentlich-rechtlichen Ver-

trag zur Wehr setzen muss. Der (angebliche) mündliche öffentlich-rechtli-

che Vertrag, auf den sich die Klägerin stützt, ist somit nichtig.

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3.2. Die Berufung auf Nichtigkeit darf allerdings nicht rechtsmissbräuchlich sein 

(vgl. Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-

senschaft [BV; SR 101]). Rechtsmissbrauch nach Art. 5 Abs. 3 BV liegt 

dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweck- und treuwidrig zur Verwirklichung 

von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut gerade nicht 

schützen will (WALDMANN/WIEDERKEHR, a.a.O., S. 301 Rz. 126). Vorliegend 

ist nicht ersichtlich, inwiefern die Berufung auf Formnichtigkeit rechtsmiss-

bräuchlich sein könnte. Fest steht einzig, dass im Zusammenhang mit der 

Mauer auf der Parzelle 163 Gespräche über eine Kostenbeteiligung statt-

gefunden haben. Es liegt allerdings kein einziges Schreiben der Klägerin 

an die Beklagten bzw. der Beklagten an die Klägerin im Recht, dem ent-

nommen werden könnte, dass sich die Parteien über die Kostenbeteiligung 

geeinigt hätten. Zudem ist unbestritten, dass die Klägerin die Kostenbetei-

ligung mittels Verfügung hätte regeln können. 

4. Da die Nichtigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrags von Amtes wegen 

zu beachten ist (vgl. WALDMANN/WIEDERKEHR, a.a.O., S. 205 Rz. 155), ist 

die Klage zufolge Nichtigkeit des (angeblich) mündlich abgeschlossenen 

öffentlich-rechtlichen Vertrags abzuweisen. Es kann offenbleiben, ob die 

Parteien tatsächlich einen mündlichen Vertrag abgeschlossen haben. Inso-

weit erübrigt es sich denn auch, allfällige Zeugen einzuvernehmen und wei-

tere Beweismassnahmen durchzuführen.  

5.1. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Klägerin als unterliegende Partei 

die Kosten des vorliegenden Verfahrens zu tragen (Art. 73 Abs. 1 VRG). 

Unter Berücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit der vorliegen-

den Streitsache rechtfertigt es sich vorliegend, die Staatsgebühr auf 

Fr. 2'000.-- festzulegen (vgl. Art. 75 Abs. 2 VRG). 

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5.2.1. Darüber hinaus ist die Klägerin als unterliegende Partei verpflichtet, den 

Beklagten die durch das vorliegende Klageverfahren verursachten notwen-

digen Kosten zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Die Parteientschädigung 

wird gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Hono-

rars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Honorarverordnung, HV; 

BR 310.250) i.V.m. Art. 19 des kantonalen Anwaltsgesetzes (BR 310.100) 

durch die urteilende Instanz nach Ermessen festgesetzt. Ausgangspunkt 

bildet die Kostennote (Art. 2 Abs. 2 HV). Dabei hat insbesondere der ver-

einbarte Stundenansatz zuzüglich allfällig vereinbartem Interessenwertzu-

schlag üblich (vgl. Art. 3 Abs. 1 und 2 HV) und der geltend gemachte Auf-

wand angemessen und für die Prozessführung erforderlich zu sein. 

5.2.2. Der beklagtische Rechtsvertreter reichte am 15. August 2019 eine Kosten-

note über Fr. 9'819.35 ein (Honorar nach Zeitaufwand von Fr. 7'492.50 [= 

27.75 h à Fr. 270.--] + Spesen von Fr. 224.80 [bzw. 3 %] + Interessenwert-

zuschlag von Fr. 1'400.-- auf Fr. 28'000.-- + 7.7 % MWST). Ausserdem 

machte er für seine Stellungnahme vom 26. August 2019 einen zusätzli-

chen Aufwand von Fr. 1'048.30 geltend (Honorar nach Zeitaufwand von 

Fr. 945.-- [= 3.5 h à Fr. 270.--] + Spesen von 3 % + 7.7 % MWST). Der 

geltend gemachte Stundenansatz von Fr. 270.-- und der geltend gemachte 

Interessenwertzuschlag von Fr. 1'400.-- bei einem Streitwert von unbestrit-

ten rund Fr. 28'000.-- sind üblich (vgl. Art. 3 Abs. 1 und 2 HV). Eine ent-

sprechende Honorarvereinbarung liegt im Recht. Darüber hinaus erscheint 

der geltend gemachte Aufwand vor dem Hintergrund der den Beklagten 

obliegenden Bestreitungslast als angemessen und für die Prozessführung 

erforderlich. Die Klägerin hat den Beklagten somit eine aussergerichtliche 

Entschädigung von insgesamt Fr. 10'867.65 (inkl. MWST) zu bezahlen.

Demnach erkennt das Gericht:

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1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 194.--

zusammen Fr. 2'194.--

gehen zulasten der Gemeinde X._____ und sind innert 30 Tagen seit Zu-

stellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubün-

den, Chur, zu bezahlen.

3. Die Gemeinde X._____ hat A._____ und B._____ aussergerichtlich mit ins-

gesamt Fr. 10'867.65 (inkl. MWST) zu entschädigen.

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