# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f726b537-4214-5f4f-b207-aaf5192cbfc7
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-03-14
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.03.2007 PE.2006.0666
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2006-0666_2007-03-14.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

  TRIBUNAL
  ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 14 mars 2007 

  
	
  Composition :

  	
  Mme Danièle Revey,
  présidente; MM. Philippe Ogay et Pascal Martin, assesseurs. Mme Christiane
  Schaffer, greffière.

  

 

	
  Recourants :

  	
  1.

  	
  X._________________, Y._________________,
  à Lausanne, représenté par Me Annie SCHNITZLER, avocate, à Lausanne,  

  

 

	
   

  	
  2.

  	
  Z._________________, c/o A._________________,
  à Epalinges, représenté par Me Annie SCHNITZLER, avocate, à Lausanne,  

  

   

	
  Autorité intimée :

  	
   

  	
  Service de l'emploi, Office cantonal
  de la main-d'oeuvre, et du placement (OCMP), à Lausanne,

  

   

	
  Autorité concernée :

  	
   

  	
  Service de la population (SPOP),
  à Lausanne 

  

   

 

	
  Objet :

  	
         Refus de délivrer
    

  
	
   

  	
  Recours X._________________ (Y._________________) et Z._________________
  contre la décision du Service de l'emploi, Office cantonal de la
  main-d'oeuvre et du placement du 13 novembre 2006, rejetant la demande de
  main-d'oeuvre présentée pour Z._________________.

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
Le 20 septembre 2006, la Y._________________, non inscrite
au registre du commerce, sous la signature de X._________________ (ci-après :
l'employeur), s'est adressée au Service de la population afin d'obtenir un
titre de séjour CE/AELE de longue durée en faveur de Z._________________,
ressortissant polonais né le 26 décembre 1954, séjournant à Epalinges.
L'employeur a précisé qu'il prévoyait d'engager l'intéressé dès le 2 octobre
2006 comme agent technique, affecté à l'entretien d'immeubles.

B.                              
Sur demande du Service de l'emploi, Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement (OCMP, aujourd'hui Office du contrôle du marché
du travail et protection des travailleurs), l'employeur a produit le 6 novembre
2006 une série de pièces, soit notamment, à titre de preuves des recherches
effectuées sur le marché indigène, une télécopie de l'agence de travail
temporaire et fixe 1.****************, qui porte la date du 3 novembre 2006 et
dont le contenu est le suivant :

"Suite à votre demande du mois de septembre 2006
concernant l'engagement au 1er décembre 2006 d'un technicien
d'entretien bilingue français-allemand pour assurer le bon fonctionnement de
votre parc immobilier.

Toutefois nous sommes au regret de vous informer que
nous n'avons pas pu trouver le profil correspondant.

(...)".

Il a en outre précisé :

"Nous nous sommes adressés à plusieurs reprises à
l'ORP de Lausanne avec pour seul résultat l'envoi d'un cuisinier d'origine
italienne qui se disait motivé mais ne l'était pas et se sentait déchoir de
tenir un balai. Dit Office nous a ensuite envoyé un Ethiopien avec une belle
tête d'intellectuel digne de figurer dans un forum sur la faim dans le monde,
mais qui ne savait rien faire et répandait derrière lui un fumet épicé qui
déplaisait à nos locataires. Après des tentatives auprès de la BOURSE DU
TRAVAIL avec des Sri-Lankaises qui comprennent et font tout de travers, nous
avons, en désespoir de cause, eu recours à des entreprises de nettoyages ayant
pignon sur rue, toutes insuffisantes ou carrément désastreuses, notamment la
dernière en date, des Hauts de Lausanne, qui nous envoyait des vamps kossovares
ayant déjà tant de peine à tenir sur leurs talons aiguilles que le maniement du
balai leur était impossible, ainsi que le changement d'une ampoule; quant à
déterminer si elles avaient un permis de travail ou étaient déclarées...
Mentionnons encore les offres spontanées de gentes dames qui arborent fièrement
un pedigree informatique plus ou moins époustouflant mais qui se
scandaliseraient au moindre grain de poussière sur leur fauteuil directorial,
ou au pire, d'assistante de direction; mais quant à tout ce qui touche à
l'entretien courant d'un immeuble et à la maintenance de ses installations
techniques pour le confort de ses occupants : NEANT !

(...)

Relevons encore que nous avons répondu à plusieurs
annonces de Z'annonces express. Les rares qui semblaient présenter le profil
requis ont abouti, notamment, à un Sri-Lankais qui après de nombreuses années
dans le Canton de Vaud ne parlait toujours par le français, et à un Italien calabrais,
parlant mal le français, domicilié à Rolle, et prétendant pouvoir se rendre à
Lausanne en dix minutes, et à Monsieur X.___________________, seul à avoir le
profil et l'expérience requis.

(...)."

C.                              
Par décision du 13 novembre 2006, l'OCMP a refusé
d'accéder à la demande de main-d'oeuvre présentée par l'employeur, retenant
notamment qu'il était possible, par des recherches appropriées, en particulier
auprès des offices régionaux de placement, de trouver du personnel sur le
marché indigène du travail.

D.                              
Le 4 décembre 2006, la Y._________________, par X._________________,
ainsi que Z._________________, agissant par l'intermédiaire d'un conseil, ont
déféré la décision de l'OCMP du 13 novembre 2006 au Tribunal administratif,
concluant principalement à son annulation et subsidiairement à sa réforme, en
ce sens qu'une autorisation de séjour et d'emploi soit accordée à Z._________________.
Ils ont requis l'octroi au prénommé, par voie de mesures provisionnelles, d'une
autorisation de séjour et de travail. S'agissant des recherches effectuées, l'employeur
a répété qu'il en avait entreprises suffisamment (offres dans la presse par
voie d'annonces, réponses à de nombreuses annonces de personnes à la recherche
d'un poste, recours à l'association privée la "Bourse à travail", à 1.****************
et, par téléphone, à l'ORP). Il avait même fait appel à des entreprises de
nettoyages, solution à laquelle il avait renoncé, suite aux plaintes des
locataires sur la qualité du travail. 

Par décision rendue le 14 décembre 2006, la juge
instructeur a refusé la requête de mesures provisionnelles tendant à autoriser Z._________________
à séjourner et exercer une activité lucrative dans le canton de Vaud, décision
qui a fait l'objet d'un recours incident à la section des recours du Tribunal
administratif, le 22 décembre 2006.

Par lettre du 14 décembre 2006, la juge instructeur
a invité l'employeur à produire toutes pièces utiles à étayer ses dires
(notamment les offres de services parues dans la presse, les annonces
auxquelles il avait répondu, les contrats conclus grâce à "La Bourse à
travail", le contrat établi sur les conseils de l'ORP, une attestation de
l'ORP concernant le poste en question).

Les recourants ont répondu le 4 janvier 2007 que
plusieurs sociétés de recrutement de personnel autres que 1.****************
avaient été contactées (notamment 2.**************, 3.************** et 4.**************).
Ils entendaient en outre apporter la preuve de leurs recherches auprès de l'ORP
par l'audition de témoins. Ils ont produit les pièces suivantes (par ordre
chronologique):

-     Demande de
renseignements adressée par le Service de l'emploi à X._________________, à
Corseaux, le 26 avril 2000 (résiliation du contrat de travail de *******************)
et inscriptions manuscrites de l'employeur ;

-     Lettre de
l'employeur à ******************* et ******************* du 20 avril 2001
(résiliation du contrat de travail) et avis du 25 avril 2001 aux locataires les
informant que l'entreprise ******************* remplaçait les prénommés dès le
1er mai 2001;

-     Conditions
générales pour les employés de maison de la société 3.**************(juin
2001);

-     Candidature du
couple ******************* présentée par ******************* le 18 juin 2001;

-     Contrat de travail entre
l'employeur et ******************* du 18 juillet 2001;

-     Annonces insérées
par l'employeur dans le Léman Express (soit le supplément du 24 Heures) des 24
septembre et 1er octobre 2001 portant sur l'engagement d'un
"couple pour service en maison privée et entretien de 2 immeubles";

-     Contrat de
travail entre l'employeur et ******************* du 12 novembre 2001 et
attestation de l'employeur pour l'assurance-chômage suite à la résiliation du
contrat de travail (durée du contrat : 1er décembre 2001 au 15
janvier 2002);

-     Contrat de
travail entre l'employeur et ******************* du 1er mars 2002 et
attestation de l'employeur pour l'assurance-chômage (durée du contrat : 1er
mars 2002 au 3 mai 2002);

-     Lettres de *******************,
Nettoyages, des 12 novembre 2002 et 16 juin 2004;

-     Contrat de
travail entre l'employeur et *******************i du 9 janvier 2003 et lettre
de l'employeur aux prénommés du 19 juin 2003 (résiliation du contrat de
travail);

-     Page de garde du
dossier de ******************* présenté par 4.************** et attestation de
l'employeur pour l'assurance-chômage suite à la résiliation du contrat de
travail (durée du contrat : 1er novembre 2003 au 31 décembre 2003);

-     *******************SA
du 15 décembre 2003 à l'employeur;

-     Annonces parues
dans le Léman Express du 26 janvier 2004;

-     Lettre de
l'employeur à la "Bourse à travail" du 21 juin 2004 (évaluation du
travail des employées ******************* et *******************);

-     Lettre de
l'employeur du 13 juillet 2004 à *******************, Nettoyages (résiliation
du contrat pour les immeubles *******************);

-     Lettre de la
"Bourse à travail" du 17 août 2004 à l'employeur et attestation d'un
versement de 400 francs à titre de soutien pour ses activités;

-     Lettre de l'employeur du 22
février 2005 à *******************SA;

-     Annonces parues dans le Léman
Express du 28 août 2006.

-     Offre de services de *******************
du 30 août 20?? en réponse à l'annonce de l'employeur du 29 août 20?? dans le
24 Heures (photocopie incomplète, l'année manque) et curriculum vitae de
l'intéressé ("concierge expérimenté") avec annotation manuscrite de
l'employeur.

Le 8 janvier 2007, la juge instructeur a notamment
constaté que l'employeur n'avait pas produit l'attestation de l'ORP requise par
lettre du 14 décembre 2006. Elle a expressément refusé de donner suite à la
requête d'audition de témoins tendant à démontrer l'annonce du poste auprès de
cet office et imparti aux recourants un nouveau délai pour déposer des déclarations
écrites des personnes dont ils souhaitaient l'audition.

Le 14 février 2007, les recourants ont complété leur
argumentation et ont produit une attestation de "*******************", formulée sur
papier à lettre de la Y._________________. A cette occasion, ils ont réitéré
leur requête visant à la tenue d'une audience, afin d'éclaircir certains faits
liés à la situation personnelle de l'employé pressenti.

La juge instructeur a refusé les mesures
d'instruction sollicitées par avis du 15 février 2007.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                               
a) Le Protocole du 26 octobre 2004 (RO 2006 995) à
l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la
Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre
circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), concernant la
participation, en tant que partie contractante, de la République tchèque, de la
République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie,
de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de
Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la
République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur par
échanges de notes le 1er avril 2006, prévoit qu'à l'article 10 de
l'Accord, le paragraphe suivant est ajouté:

"2a  
La Suisse et la République tchèque, la République d'Estonie, la République de
Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie, la République de
Pologne, la République de Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir,
jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des travailleurs de l'une de ces parties
contractantes employées sur leur territoire les contrôles de la priorité du
travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de
salaire et de travail applicables aux ressortissants de la partie contractante concernée
(...). Pendant les périodes transitoires mentionnées aux par. 1a, 2a, 3a et 4a,
la Suisse donne la préférence aux travailleurs qui sont ressortissants des
nouveaux Etats membres par rapport aux travailleurs qui sont ressortissants de
pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne l'accès au marché du travail
(...)"

Les Directives et commentaires concernant
l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la
Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats
membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres de l'AELE, la
Norvège, l'Islande et la Principauté de Liechtenstein (Directives OLCP; état au
1er avril 2006) précisent ce qui suit :

"5.3.1           Principe 

Conformément au protocole à l’ALCP, la Suisse peut
maintenir jusqu’au 30 avril 2011 les restrictions relatives au marché du
travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée et de
séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE, à
l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions comprennent la priorité des
travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire
ainsi que les contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée
ou de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et
motifs particuliers au sens de l’art. 8, al. 3, OLE) ne sont plus exigées.
Toutefois, ce dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée
de quatre mois au plus (voir ch. 4.4.2 [recte: 5.4.2]). (...)

 

5.5.2             Contrôle de la priorité des
travailleurs indigènes

                      Art. 10, al. 2a, ALCP

Lors de la décision préalable relative au marché du
travail (ch. 4.5), le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est
également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des efforts de
recrutement sur le marché du travail indigène et n'y a pas trouvé de
travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant
le profil recherché. Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches
ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE, les ressortissants
de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux ressortissants des
nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois, les travailleurs des anciens Etats
membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement avec les Suisses
s'agissant de l'accès au marché du travail.

Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les
postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des
travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de
placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs
doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces
publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques
ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de
collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus
général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de
l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale du nombre de
demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas
précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.

Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les
ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité
des travailleurs indigènes.

(...)"

b) Il ressort de ce qui précède que, depuis l'entrée
en vigueur le 1er avril 2006 du Protocole à l'ALCP, les travailleurs
ressortissants des 10 pays concernés (hormis Chypre et Malte, soit 8) demeurent
soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes. Toutefois,
l'employeur peut se limiter à démontrer qu'il a déployé des efforts de
recrutement sur le marché du travail indigène uniquement (à l'exclusion du
marché des anciens membres de la CE). Par ailleurs, les qualifications
professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de
l'art. 8 al. 3 OLE) ne sont plus exigées.

Contrairement à ce que soutient en l'occurrence
l'employeur, il est donc erroné de dire qu'un ressortissant polonais ne serait
pas mieux traité que le ressortissant d'un Etat tiers.

2.                               
En l’espèce, l'employeur entend engager à son service un
travailleur d’origine polonaise, soit ressortissant d’un nouveau pays membre de
l’Union européenne. Il estime avoir entrepris sans succès et sans résultat
toutes les démarches nécessaires en vue de trouver l'employé recherché sur le
marché du travail indigène.

a) Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal
administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence
des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité
aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il
apparaît que c'est pas pure convenance personnelle que le choix de l'employeur
s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des
qualifications comparables (v. notamment TA PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et
les arrêts cités).

Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en
considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé
étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir
été entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la période précédant
immédiatement le dépôt de la demande de main d’œuvre étrangère et non plusieurs
mois auparavant (arrêt TA PE.2006.0692 du 29 janvier 2007). 

b) Le poste à pourvoir est celui d'agent technique.
Selon le document intitulé "Planning de travail pour l'agent
technique", il couvre essentiellement des travaux de nettoyages et
d'entretien de quatre immeubles sis à Lausanne, y compris les jardins et abords
immédiats, ainsi qu'une piscine. S'y ajoutent notamment le nettoyage d'un
garage et d'une voiture. L'employé est responsable de la surveillance des places
de parc et de la fermeture des portails d'entrée, ainsi que du contrôle des
éclairages et de l'installation de chauffage pour l'ensemble du parc
immobilier. Selon l'employeur, le travail ne se limite donc pas à une simple
activité de nettoyeur, et exige des compétences techniques, des connaissances
suffisantes de la langue française parlée, de la flexibilité dans les horaires
de travail, notamment pour des travaux urgents et surtout du sens des
responsabilités et d'initiative. Il s'agit d'un poste de travail à plein temps,
soit 40 heures par semaine, et le salaire mensuel est de 3'000 francs (il n'est
pas précisé s'il s'agit d'un montant brut ou net). 

En dépit des arguments de l'intéressé, il n'est toutefois
pas établi que ces tâches nécessitent des compétences ou une formation
particulière au point qu'il serait difficile de trouver une personne répondant
à ces exigences. 

De plus, il apparaît que les pièces produites
portent en grande majorité sur des démarches effectuées entre les années 2000
et 2004. Seuls deux documents datent de l'année 2006, étant rappelé que la
demande litigieuse a été déposée le 20 septembre 2006. Il s'agit tout d'abord
d'une liste d'annonces de recherches d'emploi parues dans le Léman Express du
28 août 2006, dont celle insérée par le recourant Z._________________, à
laquelle l'employeur a répondu. Ensuite, une télécopie de 1.****************
fait état de la demande formulée par l'employeur en "septembre 2006"
(soit possiblement après le dépôt de la demande) pour l'engagement dès le 1er
décembre 2006 d'un technicien bilingue français allemand. Or, l'exigence d'une
personne "bilingue français-allemand" est pour le moins
surprenante s'agissant du poste offert. L'employeur a certes mentionné dans ses
écritures qu'une maîtrise de la langue française - en tout cas du langage parlé
- était indispensable pour faciliter les relations avec les locataires, mais il
n'a jamais cité l'allemand, ni même des connaissances d'allemand, comme critère
d'engagement. 

Par ailleurs, l'annonce du poste à l'ORP - qui
aurait été faite oralement - n'a pu être prouvée par une pièce ou par une
déclaration écrite de l'un ou l'autre des témoins dont l'employeur souhaitait
l'audition. On rappellera du reste que selon les directives précitées, les
employeurs doivent annoncer les postes vacants auprès de l'ORP en vue de leur
mise au concours dans PLASTA, annonce qui peut être aisément démontrée par
pièce. Force est donc de conclure qu'aucune recherche suffisante n'a été faite
auprès de l'ORP. La seule attestation de l'épouse du recourant ne permet pas
d'arriver à un autre résultat.

En conclusion, la décision de l’OCMP doit être
confirmée faute pour l'employeur d'avoir effectué, dans les mois qui ont
précédé la demande, des démarches suffisantes et tendant à l’embauche de
personnel aux qualifications correspondant au profil recherché.

Pour la bonne forme, il est précisé que sont exorbitants
de la présente procédure les arguments présentés par l'employeur le 14 février
2007 portant sur la nécessité pour l'employé de séjourner en Suisse aux fins
d'entretenir des relations personnelles avec son enfant allégué, né et vivant
en Suisse, ainsi qu'aux fins de continuer à s'acquitter, par cession de
salaire, d'une dette contractée à la suite d'une condamnation pénale (cf. jugement
du 29 novembre 2006 figurant au dossier).

3.                               
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du
recours aux frais des recourants qui succombent (art. 55 al. 1 LJPA) et qui
n'ont pas droit à l'allocation de dépens.

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision rendue le 13 novembre 2006 par l’OCMP est
confirmée.

III.                               
Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis
à la charge des recourants solidairement entre eux.

IV.                             
Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le
14 mars 2007

 

 

La
présidente:                                                                                           La
greffière:

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le
recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le
recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l'arrêt attaqué viole le droit. Les
pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour
autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.