# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e7b52715-f02a-51f5-84de-403cbbdb7792
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR a1_2003_75_76_21_09_05.pdf
**Docket/Reference:** a1_2003_75_76_21_09_05.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf3/a1_2003_75_76_21_09_05.pdf

## Full Text

A1 2003 - 75 et 76 

Ie COUR D'APPEL 

21 septembre 2005 

___________________ 

La Cour, vu les recours interjetés le 22 septembre 2003 par 

X, à Bulle, recourante et intimée, 
représentée par Me _______, 

et 

Y, en Espagne, recourant et intimé, 
représenté par _______, 

contre  le  jugement  rendu  le  6  juin  2003  par  le  Tribunal  civil  de  l'arrondissement  _________ 
dans la cause qui les oppose; 

(divorce) 

_________________________________ 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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vu les pièces du dossier d'où ressortent les faits suivants : 

A.-  Y,  né  en  1967,  de  nationalité  espagnole,  et  X,  née  en  1970,  de  nationalité 
espagnole, se sont mariés en 1993, à Bulle. A et B sont nés de cette union, à Riaz, en 1993 et 
1995. 

B.-  Statuant sur la demande en divorce de l'épouse, du 9 avril 2001 - elle avait ouvert 
une action en séparation le 16 octobre 2000 - le Tribunal civil ______ a rendu son jugement le 
6 juin 2003, lequel a été notifié le 22 août 2003 à la demanderesse et le 23 août au défendeur. 
Le  Tribunal  a  prononcé  le  divorce  des  époux  X  et  Y;  il  a,  notamment,  attribué  à  leur  mère 
l'autorité  parentale  sur  les  enfants;  dit  que  leur  père  contribuera  à  leur  entretien  par  une 
pension mensuelle de 450 francs jusqu'à leurs seize ans révolus et de 500 francs dès cet âge; 
alloué à l'épouse une pension mensuelle de 100 francs pour son entretien jusqu'aux douze ans 
révolus  de  B,  soit  en  2007;  ordonné  à  la  Fondation  commune  2ème  pilier  de  C  de  prélever  la 
totalité des prestations de sortie pour la verser sur le compte de X auprès de la Fondation de 
libre-passage D SA; liquidé le régime matrimonial; laissé à chaque partie ses dépens. 

C.-  Le  22  septembre  2003,  soit  dans  le  délai  légal,  chaque  partie  a  appelé  de  ce 

jugement et conclu au rejet du recours adverse. 

  La demanderesse conclut pour chacun de ses enfants à une pension mensuelle de 785 
francs jusqu'à l'âge de 12 ans révolus, de 850 francs jusqu'à l'âge de 16 ans révolus et de 900 
francs dès cet âge; à une pension mensuelle de 1'000 francs pour elle-même jusqu'aux douze 
ans révolus de B'; au versement sur son compte auprès de la Fondation de libre-passage D SA 
de la moitié de la prestation de libre-passage acquise par le défendeur durant le mariage ; à la 
charge  du  défendeur  des  deux  tiers  des  dépens  de  première  instance.  En  complément  du 
jugement,  la  demanderesse  demande  à  la  Cour  de  bloquer  la  part  de  la  prestation  de  libre-
passage revenant au défendeur au titre de sûreté pour le paiement des pensions; d'ordonner le 
prélèvement des pensions dues aux enfants sur le salaire ou les prestations sociales de Y et 
leur versement à leur mère. 

Le défendeur conclut pour chacun de ses enfants à une pension mensuelle de 50 francs 
jusqu'à  leurs  seize  ans  révolus  et  de 100 francs dès  cet  âge;  à  la suppression  de  la  pension 
pour son épouse; au versement, par prélèvement sur sa prestation de sortie, de 12'472 francs 
et 45 centimes sur le compte LPP de X. 

D.-  L'assistance judiciaire a été accordée aux deux parties les 11 et 19 avril 2001. 

E.-  Le divorce est entré en force le 7 novembre 2003. 

F.-  Le  27  septembre  2004,  la  Cour  fixait  un  délai  de  30  jours  au  défendeur  pour 
produire  des  pièces  concernant  son  domicile  actuel,  son  salaire,  ses  charges  et  ses  impôts; 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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elle citait les parties sur le 1er décembre 2004 pour les interroger sur leur situation financière et 
clore la  procédure  probatoire.  Après  avoir  obtenu  une  prolongation  de délai  de  vingt  jours,  le 
défendeur  a  produit,  le  15  novembre  2004,  certaines  des  pièces  requises  et  requis  une 
nouvelle  prolongation  pour  la  remise  des  pièces  manquantes.  Le  25  novembre  2004,  le 
mandataire du défendeur informe la Cour des faits suivants : il a appris que ce dernier a eu un 
enfant de l'amie avec qui il vit; Y reprendra un emploi le 1er novembre ou le 1er décembre 2004 
après  avoir  été  au  chômage  dès  juin  2004  et  tenté,  sans  succès,  de  s'établir  comme 
indépendant; il cherchera à téléphoner à son client pour obtenir les pièces manquantes. Le 30 
novembre 2004, le défendeur allègue qu'il reprend un emploi dès le 1er novembre 2004 avec la 
fonction de chef d'équipe pour le même salaire (pas de 13ème salaire) et que son amie, dont il a 
un  enfant,  travaille  dans  un  hôpital;  il  déclare  ne  pas  pouvoir  quitter  son  entreprise  pour 
assister  à  la  séance  du  1er  décembre  et  sollicite  un  ultime  délai  pour  produire  les  pièces.  Le 
juge  délégué  a  interrogé  la  demanderesse  à  la  séance  du  1er  décembre  2004  à  laquelle  le 
défendeur était représenté par son mandataire. 

Le 28 juin 2005, la Cour a fixé au défendeur un délai de 30 jours pour produire les pièces 
requises dans l'ordonnance du 27 septembre 2004, aussi pour la période du 1er janvier 2005 au 
30 juin 2005, ainsi qu'un acte d'état civil concernant l'enfant qu'il dit avoir eu avec son amie. Le 
défendeur n'a pas donné suite à cette ordonnance. 

c o n s i d é r a n t : 

1.-   Sur la pension des enfants 

Le défendeur a quitté l'entreprise où il travaillait comme soudeur le 28 juin 2001. A partir 
de ce fait, le tribunal considère ce qui suit : "Si les raisons de ce départ précipité en Espagne 
restent  obscures,  il  n'en  demeure  pas  moins  qu'en  agissant  de  la  sorte  le  défendeur  semble 
faire  preuve  de  mauvaise  volonté  dans  le  but  de  fuir  ses  obligations  de  père  et  d'époux.  En 
effet, rien n'obligeait le défendeur à quitter un emploi stable qui lui offrait un revenu correct, à 
même  de  subvenir  aux  besoins  de  toute  sa  famille".  En  conséquence,  le  tribunal  retient  un 
revenu hypothétique de 5'758 francs correspondant au salaire moyen versé au défendeur par 
l'entreprise  E,  à  _____.  Appliquant  à  titre  indicatif  la  méthode  Curty,  les  juges  précédents 
constatent que le père devrait contribuer à l'entretien de chacun de ses deux enfants par une 
pension  mensuelle  de  785  francs.  Mais,  pour  ne  pas  rendre  son  jugement  "totalement 
inefficace",  le  tribunal  va  tenir  compte  du  nouveau  domicile  du  défendeur  en  Espagne  et 
réduire cette pension, à sa guise, à 450 francs jusqu'à l'âge de 16 ans et à 500 francs pour la 
suite. 

En  principe,  le  juge  prend  en  compte  le  revenu  effectif  du  débiteur  des  contributions 
d'entretien.  Selon  la  jurisprudence,  il  peut  toutefois  s'en  écarter  et  retenir  en  lieu  et  place  de 
celui-ci  un  revenu  hypothétique  dans  la  mesure  où  le  débiteur  pourrait  gagner  plus  que  son 
revenu effectif, en faisant preuve de bonne volonté et en accomplissant un effort que l'on peut 
raisonnablement  exiger  de  lui.  Cependant,  lorsque  la  possibilité  réelle  d'obtenir  un  revenu 
supérieur n'existe pas, il faut en faire abstraction. La raison pour laquelle l'époux a renoncé au 
revenu  supérieur  est  en  principe  sans  importance.  La  prise  en  compte  d'un  revenu 

 
 
 
 
 
 
 
 
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hypothétique ne revêt pas un caractère pénal. Il s'agit simplement d'inciter le débiteur à réaliser 
le revenu qu'il est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger de lui qu'il 
l'obtienne  afin  de  remplir  ses  obligations  (ATF  128  III  4  consid.  4a  et  les  arrêts  cités).  La 
jurisprudence  a  laissé  indécise  la  question  de  l'opportunité  de  subordonner  la  fixation  d'un 
revenu  hypothétique  aux  conditions  susmentionnées  lorsque  le  débiteur a agi  dans  l'intention 
délibérée  de  nuire  (ATF  128  III  4  consid.  4  p.  5/6).  Les  critères  permettant  de  déterminer  le 
montant du revenu hypothétique sont en particulier la qualification professionnelle, l'âge, l'état 
de santé et la situation du marché du travail (ATF 128 III 4 consid. 4a p. 5 s. et les références 
citées). 

En particulier, on ne saurait exiger de l'étranger, qui est retourné dans son pays depuis 
quelques  années,  qu'il  revienne  en  Suisse  pour  y  obtenir  un  revenu  plus  élevé  (GEISER, 
AJP/PJA  8/93,  p.  905,  qui  cite  l'ATF  5c.  67/1988/od).  D'ailleurs,  en  droit  international,  si  elle 
n'est pas garantie expressément par la CEDH, la liberté d'établissement l'est par le Protocole 
additionnel  no  4  (que  la  Suisse  n'a  pas  ratifié)  et  aussi  par  l'article  12  al.  2  et  4  du  Pacte 
international relatif aux droits civils et politiques (RS 0.103.2) qui dispose que toute personne 
est libre de quitter n'importe quel pays, y compris le sien et que nul ne peut être arbitrairement 
privé  du  droit  d'entrer  dans  son  propre  pays  (cf  AUBERT  MAHON,  Petit  commentaire  de  la 
Constitution fédérale de la Confédération suisse, p. 205, N. 4). 

Au  vu  de  ce qui  précède,  on  ne  peut  pas  exiger  du  défendeur  qu’il  revienne  en  Suisse 
pour  y  travailler.  En  outre,  les  juges  précédents  n’ont  pas  établi  que  le  défendeur  serait 
retourné  dans  son  pays  natal  avec  l’intention  délibérée  de  nuire  à  sa  famille.  La  simple 
vraisemblance  ou  des  suppositions  ne  suffisent  pas  pour  l’admettre;  l’avis  au  débiteur  du  28 
mai 2001  n’est pas à  lui  seul  déterminant, faute d’autres  indices  concrets  dûment  établis.  En 
conséquence,  le  tribunal  ne  pouvait  pas  prendre  en  compte  comme  revenu  hypothétique  le 
salaire  que  lui  versait  son  employeur  suisse.  La  Cour  fixera  dès  lors  les  contributions 
d’entretien du défendeur à partir, si possible, de son revenu et de ses charges effectives ainsi 
que  du  niveau  des  prix  en  Espagne  (BaK,  Art.  285  N  26  et  27 ;  SJZ  1992  p.  67). 
L’établissement de l’état de fait est soumis à la maxime inquisitoire (art. 145 al. 1 CC; ATF 128 
III 411). 

Les  pièces  produites  par  le  défendeur  étant  insuffisantes  pour  établir  sa  situation 
financière, la Cour le fera à partir de l’enquête "Prix et salaires"  de l’UBS, éd. 2003, à laquelle 
la  doctrine  et  la  jurisprudence  citées  plus  haut  se  réfèrent.  Il  ressort  de  cette  enquête  que  le 
revenu  annuel  net  d’un  ouvrier  qualifié  dans  l’industrie  est  de  €  13'600    pour  une  durée 
hebdomadaire  de  travail  de  40  heures  (p.  44,  Madrid),  soit  €  1133  par  mois,  le  revenu  net 
résultant  du  revenu  brut  après  impôts  et  cotisations  sociales  (p.  40) ;  que  le  loyer  d’un 
appartement non meublé de trois pièces bon marché  est de € 690 (p. 15) ; que le niveau des 
prix est de 68,4 sans loyer et de 67,5 avec loyer (Zürich = 100; p. 6) ; que le taux de change 
utilisé est de 1 EUR pour 1,466 francs et que le cours de parité des pouvoirs d’achat est de 1 
EUR  pour  1,829  francs  (p.  38  et  39).  La  Cour  retient  qu’après  avoir  couvert  son  minimum 
d’existence,  le  défendeur  a  encore  un  disponible  de  500  francs  (salaire  net :  2072  francs  – 
1'133 EUR x 1,829 – loyer :670 francs - 460 EUR x 1,466 – montant de base LP : 770 francs – 
70 % de 1'100 francs – divers : 132 francs). La Cour a été contrainte de procéder à ce calcul 
car elle ignore tout de la situation financière de l’enfant et de l’amie du défendeur. Ce dernier a 
renoncé  à  comparaître  et  à  produire  toutes  les  pièces  requises ;  il  a  encore  manqué  à  son 

 
 
 
 
 
 
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devoir  de  collaborer  à  l’établissement  des  faits  en  n’apportant  pas  de  lui-même  les  éléments 
pertinents  aussitôt  qu’il  le  pouvait  (art.  130  CPC;  Extraits  1964,  p.  88).  La  Cour  n’a  pas  tenu 
compte  de  l’emprunt  de  €  9'000  à  la  banque  F,  à  Madrid,  les  dettes  alimentaires  étant 
prioritaires. Au vu de ce qui précède, la Cour fixe à 250 francs par mois la contribution du père 
à l’entretien de chacun de ses deux enfants. 

2.-  Sur la pension de l’épouse 

Le recourant ne conteste pas cette pension dans son principe et n’invoque aucun motif à 
cet  égard.  Ainsi  qu’on  l’a  vu,  ce  dernier  n’a  pas  les  ressources  nécessaires  à  contribuer  à 
l’entretien de son épouse. En vertu de l’article 129 al. 3 CC, la Cour constate qu’il n’a pas été 
possible de fixer une rente pour l’épouse. 

3.-  Sur la prévoyance professionnelle  

Selon  le  jugement,  la  prestation  de  sortie  du  défendeur  calculée  pour  la  durée  du 
mariage est de  24'944.90 francs ; la demanderesse a droit à la moitié de cette prestation, soit 
un montant de  12'472 francs. Ces faits sont incontestés. Au vu des conclusions concordantes 
des parties appelantes, et en vertu des art. 122 al. 1 et 141 CC, la Cour ordonne à la Fondation 
commune 2ème pilier de C, respectivement à la Fondation de libre passage de C, de prélever la 
somme de 12'472 francs sur le compte de Y et de la verser sur celui de X. La Cour se borne à 
constater  que  les  premiers  juges  avaient  donné  le  même  ordre  sous  chi  VI  /  3,  p.  14,  des 
considérants de leur jugement alors que l’ordre figurant sous chiffre 6 du dispositif concerne la 
totalité des prestations de sortie LPP du défendeur ! 

4.-  Sur la demande de compléter le jugement 

Les conclusions no 9 (blocage de l’avoir de prévoyance du défendeur) et no 10 (avis aux 
débiteurs) de la demanderesse  sont irrecevables, au motif que l’appel a, en principe, pour but  
de  réformer  le  jugement  attaqué,  et  non  pas  de  le  compléter.  Au  demeurant,  l’avis  aux 
débiteurs et fourniture de sûretés (art. 132, 291, 292 CC) est de la compétence du président du 
tribunal d’arrondissement, sous réserve de recours en appel (art. 47 et 80 LACC), à supposer 
qu’en l’espèce, la compétence du juge suisse soit acquise. À cela s’ajoute le fait que l’on ignore 
quel est le domicile en Espagne du défendeur et celui de son éventuel employeur. 

5.-  Sur les dépens 

Le  recours  du  défendeur  est  manifestement  bien  fondé  en  ce  qui  concerne  le  salaire 
déterminant, ce qui conduit à l’admission partielle de ses conclusions relatives à la contribution 
à l’entretien des enfants et de l’épouse; les deux recours sont manifestement bien fondés en ce 
qui concerne la prévoyance professionnelle. Cela étant, chaque partie supportera ses dépens 
et la moitié des frais de justice,  sous réserve de l’assistance judiciaire. 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Statuant à l’unanimité et sans débats (art. 300 al. 3 CPC), la Cour 

a r r ê t e : 

I .- 

Les recours de x et de y sont partiellement admis dans la mesure où ils sont recevables. 
Partant,  les  points  3,  4  et  6  du  jugement  du  Tribunal  civil  de  _______  sont  modifiés 
comme suit : 

3.- 

y  contribuera  à  l’entretien  de  ses  enfants  A  et  B  par  le  versement  d’une  pension 
mensuelle  de  250  francs  pour  chacun  d’eux.  Les  allocations  familiales  sont 
payables en sus. 

4.- 

L’impossibilité  de fixer  une  rente  permettant  d’assurer  l’entretien  convenable  de  Y 
est constatée (art. 129 al. 3 CC). 

6.-  Ordre est donné  à la Fondation commune 2ème pilier de C, ______, respectivement 
à  la  Fondation  de  libre  passage  de  C,  à  _____,  de  prélever  la  somme  de  12'472 
francs sur  le  compte  de  libre  passage  ouvert  au  nom  de   Y  et  de  la verser  sur  le 
compte no 000 ouvert au nom Y auprès de la Fondation de libre passage D SA. 

II.-  Chaque partie supporte ses dépens d’appel et la moitié des frais judiciaires, sous réserve 
de l’assistance judiciaire. Les frais de justice sont fixés à 1'175 francs (émolument : 1'000 
francs; débours : 175 francs). 

Fribourg, le 21 septembre 2005