# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b37a34df-90fa-5185-b8ef-e1498a2a1e74
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-20
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 20.08.2018 102 2018 196
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_102-2018-196_2018-08-20.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

102 2018 196

Arrêt du 20 août 2018

IIe Cour d’appel civil

Composition Président : Adrian Urwyler
Juges : Michel Favre, Dina Beti
Greffière : Elsa Gendre

Parties A.________, opposant et recourant

contre

B.________ SA, requérante et intimée

Objet Faillite (art. 174 LP)

Recours du 4 juillet 2018 contre la décision du Président du Tribunal 
civil de l'arrondissement de la Gruyère du 11 juin 2018

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considérant en fait

A. Le 26 avril 2018, la société B.________ SA a requis la faillite de A.________, en produisant 
le commandement de payer et la commination de faillite (poursuite no ccc de l'Office des 
poursuites de la Gruyère). Par décision du 11 juin 2018, le Président du Tribunal civil de 
l'arrondissement de la Gruyère a prononcé la faillite du défendeur avec effet immédiat et mis les 
frais à sa charge, celui-ci n'ayant pas prouvé avoir désintéressé son créancier ou avoir obtenu de 
sa part le retrait de sa requête, les conditions d'application de l'art. 172 LP n'étant pas réalisées.

B. Par lettre du 4 juillet 2018, A.________ a recouru contre cette décision, dont il sollicite 
l'annulation. Il explique avoir contacté une première fois la demanderesse par téléphone à la fin du 
mois de novembre 2017, à réception du commandement de payer, laquelle l'a informé de l'objet de 
la poursuite, soit les primes LAMal et LCA du mois de mai 2017 par CHF 240.05, puis une 
deuxième fois au mois de février 2018, après avoir reçu la commination de faillite pour le même 
montant, la demanderesse ayant alors répondu qu'il s'agissait d'une erreur et que la poursuite 
allait être radiée. Il a également produit un avis d'acompte adressé 6 décembre 2017 déjà par 
B.________ SA à l'Office des poursuites de la Gruyère (ci-après l'Office des poursuites) attestant 
d’un versement par le débiteur, en faveur de la créancière et à faire valoir su la poursuite no ccc 
d'un montant de CHF 240.05, ainsi qu'un extrait du registre des poursuites, lequel fait état de deux 
poursuites, pour un montant de 427.25, mais qui ont été payées à l’office à une date indéterminée, 
de l’inexistence d’une faillite dans les cinq dernières années et de l’absence d’actes de défaut de 
biens.

Par arrêt du 12 juillet 2018, le Président de la Cour a octroyé d'office l'effet suspensif au recours.

C. Le 18 juillet 2018, l'avance de frais de CHF 500.- a été versée sur le compte du Tribunal 
cantonal.

D. Invitée à se déterminer sur le recours, la société B.________ SA n'a pas déposé de réponse.

en droit

1.

1.1. Conformément à l'art. 174 al. 1 LP, la décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, 
faire l'objet d'un recours au sens du CPC. La décision attaquée a été notifiée au recourant le 
27 juin 2018; déposé le 4 juillet 2018, le recours a été interjeté en temps utile.

1.2. Le recours est recevable pour violation du droit et pour constatation manifestement 
incomplète des faits (art. 320 CPC), les parties pouvant toutefois faire valoir, selon l'art. 174 LP, 
des pseudo-nova (al. 1) ainsi que, à certaines conditions, de vrais nova (al. 2).

Cela signifie que les parties peuvent faire valoir devant l'instance de recours des faits nouveaux 
lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance. La loi vise ici les faits 
nouveaux improprement dits (faux nova ou pseudo-nova), à savoir qui existaient déjà au moment 
de l'ouverture de la faillite et dont le premier juge n'a pas eu connaissance pour quelque raison 
que ce soit; ces faits peuvent être invoqués sans restriction devant la juridiction de recours pour 

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autant qu'ils le soient dans le délai de recours (arrêt TF 5A_899/2014 du 5 janvier 2015 consid. 3.1 
et les réf. citées, SJ 2015 I 437). Selon la jurisprudence, les vrais nova – à savoir les faits qui sont 
intervenus après l'ouverture de la faillite en première instance (art. 174 al. 2 ch. 1-3 LP) – doivent 
également être produits avant l'expiration du délai de recours. 

En l’espèce, les pièces produites par le recourant à l’appui de son mémoire de recours du 
4 juillet 2018 (cf. bordereau de pièces du 4 juillet 2018), qui concernent des faits antérieurs au 
jugement de faillite sont recevables.

1.3. En application de l'art. 327 al. 2 CPC, la Cour statue sur pièces.

2.

2.1. Aux termes de l'art. 174 al. 2 LP, l'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite 
lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions 
suivantes est remplie: la dette, intérêts et frais compris, a été payée (ch.1), la totalité du montant 
du à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier 
(al. 2) ou le créancier a retiré sa réquisition de faillite (al. 3).

2.2. En l’espèce, la vraisemblance de la solvabilité du débiteur ne saurait être contestée. En effet, 
s’il est inscrit au registre du commerce pour une entreprise qui n’a pas d’activité, il est salarié et ne 
fait l’objet d’aucune poursuite en cours.

2.3. Dans le cas présent, le paiement de CHF 240.05 (totalité des primes dues pour le mois de 
mai 2017) a bien été effectué le 6 décembre 2017 en règlement de la poursuite no ccc. Pour des 
raisons qui échappent à la Cour, mais vraisemblablement par inadvertance, il n’a pas été tenu 
compte de ce versement lors de l’établissement de la commination, ni lors de la réquisition de 
faillite. Il appartient dès lors à la Cour d'examiner si les conditions de la faillite étaient effectivement 
réalisées lors du prononcé de la décision de première instance. A ce titre, elle constate que le 
débiteur a effectué un versement de CHF 240.05 auprès de la société B.________ SA alors le 
montant à verser calculé par le greffe et mentionné sur la citation à comparaître pour empêcher le 
prononcé de la faillite s'élevait à CHF 250.20, frais de greffe compris. La Cour relève également 
que l'attitude de l'intimée, tendant, d'une part, à déclarer au recourant que la commination de 
faillite était une erreur et à l'informer que la poursuite serait radiée et, d'autre part, à adresser une 
requête de faillite est pour le moins contradictoire. La Cour relève que la créancière n’a pas 
contesté l’exposé des faits du débiteur. Aussi, compte tenu de l’ensemble des circonstances, et 
même si le débiteur a commis une négligence en ne se rendant pas à l’audience de faillite, ce qu’il 
admet et qui aura une incidence sur la question des frais, il serait excessivement formaliste, 
choquant et dans l’intérêt de personne de maintenir cette faillite, alors que seul un montant de 
CHF 10.- est en jeu. Aussi, la Cour admet le recours et annule la faillite prononcée.

3.

3.1. Le recours est admis en raisons des faits nouveaux invoqués par le failli, en particulier le 
paiement, le 6 décembre 2017, du montant pour lequel il avait été mis en poursuite. Les frais de 
procédure de la première et de la deuxième instance seront par conséquent mis à la charge du 
recourant, qui par son comportement négligeant a occasionné la présente procédure en ne 
comparaissant pas en son nom et en ne produisant pas lui-même devant le juge de première 
instance la preuve de son paiement, obligation qui lui était expressément rappelée dans la citation 
à comparaître. Pour l'instance de recours, ils sont fixés au montant forfaitaire de CHF 500.- 

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(émolument global; art. 52 et 61 OELP) et seront prélevés sur l'avance de frais du même montant 
effectuée le 18 juillet 2017. Pour la première instance, le montant de CHF 100.-, non contesté, est 
confirmé.

3.2. Il n'est pas alloué de dépens à la société B.________ SA qui n’a pas déposé de réponse et 
n’en a pas requis.

(dispositif en page suivante)

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la Cour arrête :

I. Le recours est admis.

Partant, la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère du 
11 juin 2018 prononçant la faillite de A.________ est annulée.

II. Les frais de procédure des deux instances sont mis à la charge de A.________.

Les frais judiciaires sont fixés à CHF 100.- pour la première instance; ils seront prélevés sur 
l'avance effectuée par la société B.________ SA qui a droit à leur remboursement par 
A.________.

Les frais judiciaires de deuxième instance, fixés à CHF 500.-, seront prélevés sur l'avance de 
frais versée par A.________.

Il n'est pas alloué de dépens.

III. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 20 août 2018/ege

Le Président : La Greffière :