# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f3fdda42-118f-51d1-a292-2ae65d014ad1
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-03-26
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 26.03.2012 14.2011.153
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2011-153_2012-03-26.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2011.153

  	
  Lugano

  26 marzo 2012

  CJ/fp/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La Camera di esecuzione e fallimenti del
  Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Pellegrini, presidente,

  Walser e Bozzini

  

 

	
  segretario:

  	
  Jaques

  

 

 

statuendo sulla causa di contestazione di graduatoria
(inc. AC.__________) promossa il 2 febbraio 2009 da

 

	
   

  	
  1.  AO 1 
  

  2.  AO 2 
  

  3.  AO 3
   

  tutti rappr. dall’  RA 2  

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
   AP 1  

  rappr. dall’  RA 1  

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

nella
quale il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza del 22 aprile
 2011, ha statuito l’accoglimento della petizione e ordinato di conseguenza lo
stralcio del credito di fr. 263'355,84 ammesso in favore del convenuto nella
graduatoria allestita nel fallimento di S__________ SA in liq., __________;

 

appellante il convenuto, che con atto di appello del
10 giugno 2011 chiede che la sentenza impugnata sia annullata e riformata nel
senso della reiezione integrale della petizione e della conseguente ammissione
del suo credito di fr. 263'355,84 nella graduatoria, con protesta delle tasse, spese e
ripetibili di prima e seconda istanza; 

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti di
causa;

 

 

ritenuto

 

in fatto:

                                  A.   Con decisione 23 novembre 2006, la Commissione federale delle
banche (CFB), ora Autorità federale di sorveglianza sui mercati finanziari
(FINMA), ha dichiarato il fallimento di S__________ SA, __________, designando
lo Studio __________ SA quale liquidatore. Il 12 gennaio 2009, il liquidatore
ha proceduto al deposito della graduatoria, in cui il credito insinuato da AP 1
per la restituzione di tre versamenti su un conto intestato alla fallita,
ammontanti complessivamente a €150'000.--, e il bonifico di un “valore aggiunto”
di € 41'159,33 “derivante dalla negoziazione di titoli effettuata da S__________
SA nel periodo precedente” (doc. 2), è stato parzialmente ammesso in terza
classe, limitatamente a fr. 263'355,84, mentre l’importo di € 41'159,33 (pari a
fr. 65'196,54) non è stato riconosciuto “in quanto non è comprovata l’esistenza
degli investimenti e documentato il loro valore all’apertura del fallimento. Da
parte sua, la fallita ha contestato integralmente l’insi­nu­azione (doc. 8,
penultimo foglio).

 

 

                                  B.   Con petizione
2 febbraio 2009, AO 1, AO 2 e AO 3, tutti e tre ammessi (almeno in parte per
quanto riguarda quest’ultimo) nella suddetta graduatoria (cfr. doc. G), hanno
convenuto in giudizio AP 1 presso la Pretura del Distretto di Lugano, contestando
il suo credito e chiedendo che venisse stralciato dalla graduatoria. Gli attori
sostengono che, come in altri casi, il liquidatore sia caduto in un errore
“generalizzato”, imputando quali crediti della fallita importi che in realtà
presso questa mai erano stati depositati. Affermano infatti che il convenuto
non ha mai versato importi a S__________ SA, sicché non vanterebbe alcun
credito nei suoi confronti.

 

 

                                  C.   Con
risposta del 19 giugno 2009, il convenuto ha contestato la tempestività
dell’azione e ha asserito di aver versato in tre trance € 150'000.-- su un
conto corrente intestato a S__________ SA con il riferimento “__________”. Non
fa invece più valere il credito di € 41'159,33 per frutti e interessi, che non
è stato ammesso dal liquidatore.

 

 

                                  D.   All’udienza
preliminare del 28 settembre 2009, si sono presentati solo gli attori che, in
replica, hanno contestato la risposta, rilevando in particolare che la somma
dei tre versamenti era solo di € 120'000.-- e non di € 150'000.--, ch’essi
sarebbero stati effettuati su un conto rubricato intestato alla società T__________
facente capo a tale __________ M__________, la quale avrebbe operato in modo
fiduciario per conto di AP 1, mentre S__________ SA, che non avrebbe avuto
alcun contatto con il convenuto, si sarebbe limitata a mettere a disposizione
la propria struttura organizzativa. Gli attori contestano in ogni caso che la
gestione di __________ abbia lasciato un residuo positivo, siccome risulta
dalla documentazione agli atti dei prelevamenti a favore del convenuto, e
sostengono che interessi di mora siano dovuti solo dopo una messa in mora e
fino all’apertu­ra del fallimento.

 

 

                                  E.   Il 3
dicembre 2009, il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha respinto le eccezioni di tardività della petizione e della risposta.

 

 

                                  F.   In
occasione del dibattimento finale del 21 febbraio 2011, gli attori hanno
prodotto un memoriale di conclusioni e le parti si sono riconfermate nelle
rispettive allegazioni di fatto e di diritto.

 

 

                                  G.   Con
sentenza del 22 aprile 2011, il Pretore __________, ha accolto la petizione,
stralciando integralmente il credito del convenuto dalla graduatoria. Pur
ammettendo che le ricevute bancarie prodotte da AP 1 attestano che la
beneficiaria dei bonifici à la stessa fallita, il primo giudice ha ritenuto che
l’istruttoria avesse comprovato la tesi sostenuta dagli attori, secondo cui il
convenuto non avrebbe mai avuto alcun rapporto con la fallita, ma unicamente
con la società T__________. Si è fondato al riguardo sulle testimonianze del condirettore
di S__________ SA, __________ C__________, del rappresentante di T__________, __________
M__________ e del suo collaboratore __________ F__________, considerando però
che la dichiarazione di quest’ultimo, secondo cui l’importo di € 40'000.-- che
si trova sul conto S__________ SA rubrica T__________ apparterebbe a AP 1, non
sarebbe corroborata da nessun documento o altra prova. Il giudice di prime cure
ha d’altronde rilevato che le allegazioni fatte dagli attori in sede di replica
sui rapporti tra AP 1 e T__________ da una parte e tra T__________ e S__________
SA dall’altra non erano state contestate dal convenuto.

 

 

H.    Con appello del 10 giugno 2011, AP 1 chiede l’annullamento della
sentenza 22 aprile 2011 e la sua riforma nel senso dell’ammissione del proprio
credito nella graduatoria di S__________ SA. Anzitutto, egli lamenta la
violazione di diverse norme procedurali del previgente Codice di procedura
civile ticinese (CPC-TI), rimproverando al primo giudice di non aver fissato
una nuova udienza preliminare, in spregio dell’art. 177 cpv. 2 CPC-TI
(applicabile secondo lui alla procedura accelerata per il rinvio dell’art. 399
CPC-TI), dopo aver constatato che il convenuto non si era presentato a quella
tenutasi il 28 settembre 2009. Così facendo, il giudice avrebbe violato il suo
diritto di essere sentito, nella misura in cui il convenuto, contrariamente a
quanto prescritto dall’art. 394 CPC-TI, non sarebbe stato posto nella situazione
di potersi determinare, con duplica, sulla replica prodotta dagli attori in
occasione dell’u­dien­za preliminare, né di notificare i propri mezzi di prova,
poi non ammessi proprio per la mancata comparizione all’udienza preliminare
(ordinanza del 3 dicembre 2009). La replica sarebbe quindi da considerare nulla
(art. 142 CPC-TI) e la sentenza impugnata non avrebbe dovuto essere emessa
senza che fosse conferito al convenuto il diritto di essere sentito (art. 84
CPC-TI). Per questo motivo, egli chiede l’assunzione in sede d’ap­pello, a
norma dell’art. 317 CPC-TI, delle prove rifiutate in prima sede. L’appellante
critica d’altronde le audizioni testimoniali eseguite il 16 giugno 2010 a richiesta degli attori, in ragione dell’in­teresse nella lite di entrambi i testimoni nonché
dei motivi di grave inimicizia nei suoi confronti, come da lui esposto nelle
sue osservazioni 22 marzo e 1° giugno 2010.

 

                                         Nel
merito, l’appellante evidenzia come l’importo di € 150'000.—sia stato depositato
su un conto intestato alla fallita, che con la sua accettazione avrebbe assunto
tutte le obbligazioni proprie del depositario. D’altronde, le affermazioni del
teste C__________ sarebbero state assurte dal giudice a verbo senza alcuna
ulteriore conferma documentale o probatoria, come invece pretesa per l’altro
teste F__________.

 

                                         Infine, l’appellante
rimprovera al primo giudice di non avergli designato un avvocato d’ufficio
(art. 39 cpv. 2 CPC-TI), malgrado non avesse le conoscenze giuridiche necessarie
per provvedere da solo al proprio patrocinio in una causa particolarmente
difficile e complicata, ciò che si sarebbe dovuto dedurre dalla sua mancata
comparizione all’udienza preliminare, dalla mancata presentazione di
osservazioni all’istanza di restituzione in intero presentata il 25 novembre
2009 dagli attori e dalla mancata contestazione dell’audizione testimoniale
dell’organo di fatto della società fallita. Tutti gli atti successivi
all’udienza preliminare sarebbero pertanto da considerare nulli (art. 143
CPC-TI).

 

 

                                    I.   Con
decisione 18 novembre 2011, la Camera ha respinto l’istan­za di ammissione al
beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio in sede di
appello, ritenendo che il presupposto dell’indigenza non fosse adempiuto.

 

 

                                  L.   Con osservazioni
5 marzo 2012, gli attori hanno concluso, in ordine, all’estromissione del
documento C prodotto dall’appellante e alla reiezione di tutte le altre offerte
di prova, e nel merito alla reiezione integrale dell’appello, con protesta di
tasse, spese e ripetibili in entrambi i gradi di giurisdizione.

 

                                         L’opposizione
alle prove offerte dall’appellante è motivata dal fatto che le stesse avrebbero
potuto e sarebbero dovute essere formulate già in prima istanza, ciò che,
almeno per quanto riguarda il richiamo dell’incarto penale dal Ministero
pubblico non è stato preannunciato nella risposta di causa. I resistenti chiedono
inoltre a loro volta l’assunzione in sede d’appello di un documento e di un
incarto dall’autorità giudiziaria italiana, facendo valere che l’occasione ne è
data dalle allegazioni nuove espresse per la prima volta in sede d’appello e
dal fatto che le osservazioni 22 marzo e 1° giugno 2010 del convenuto non sono
mai state intimate loro.

 

                                         Sempre in
via preliminare, i resistenti contestano la censura del convenuto, secondo cui
gli sarebbe dovuto essere nominato un patrocinatore d’ufficio, rilevando come
gli atti da lui inoltrati (risposta, osservazioni 22 marzo e 1° luglio 2010)
siano preparati da legali, ciò che permette di ritenere ch’egli sia stato
patrocinato nel procedimento in esame come lo è stato nelle cause italiane.

 

                                         Per
quanto attiene alle altre censure di procedura, la parte appellata contesta
l’applicabilità dell’art. 177 CPC-TI, stante il carattere di “ius speciale” dell’art.
394 CPC-TI. In ogni caso, la violazione dell’art. 177 CPC-TI non avrebbe quale
conseguenza la nullità automatica della sentenza, siccome l’eccezione di annullabilità
dell’art. 143 CPC-TI non è ammessa quando l’opponente ha compiuto o ha espressamente
o tacitamente lasciato compiere atti successivi, ciò che si è avverato nella
fattispecie con la partecipazione del convenuto alle udienze testimoniali e al
dibattimento finale. Non vi sarebbe quindi alcuna violazione del suo diritto di
essere sentito, giacché avrebbe potuto duplicare presentandosi all’udienza
preliminare alla quale era stato regolarmente citato o far valere le proprie
ragioni nel proseguo di procedura. Anche la mancata assunzione delle prove
offerte dal convenuto sarebbe da ricondurre alla propria passività.

                                         Nel
merito, la parte appellata, ricordato che l’onere della prova grava
sull’asserito creditore, ritiene che le testimonianze abbiano confermato la sua
tesi, secondo cui i versamenti sono stati effettuati su un conto rubricato
intestato a T__________ che gestiva i fondi del convenuto, mentre non è sorto
alcun rapporto con S__________. Del resto, il convenuto avrebbe già ottenuto in
Italia una sentenza condannatoria nei confronti dei rappresentanti di T__________,
M__________ e F__________. I resistenti ribadiscono poi che i conteggi di cui
ai doc. 4 e 5 sono falsamente intestati a S__________ SA, la quale era già
fallita al momento della loro ricezione il 6 marzo 2007. I resistenti contestano
peraltro l’asserita inimicizia dei testi C__________ e F__________, così come
il loro presunto interesse nella lite, dal momento che all’esito del fallimento
di S__________ SA, che risulta pesantemente indebitata, possono essere
interessati solo i creditori. Infine, in via eventuale, gli attori ribadiscono
che una reintegrazione del convenuto nel capitale iniziale sarebbe comunque
esclusa, perché non terrebbe conto dei prelevamenti operati a favore del
convenuto né delle perdite di cui rispondono semmai lo stesso AP 1 o i suoi
gestori M__________ e F__________ e nemmeno di quanto egli ha ricuperato o
ricupererà da questi ultimi.

 

 

 

e considerando

 

in diritto:

                                   1.   Giusta l'art. 404 cpv. 1 CPC fino alla conclusione davanti alla
giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento della sua entrata
in vigore si applica il previgente diritto. Di modo che, nel presente caso,
alla procedura svoltasi davanti al Pretore, iniziata il 2 febbraio 2009,
tornano applicabili le disposizioni del Codice di procedura civile ticinese
(CPC/TI: Codice di procedura civile del 17 febbraio 1971 [RL3.3.2.1]) in vigore
fino al 31 dicembre 2010.

 

 

                                   2.   Secondo l'art. 405 cpv. 1 CPC, alle impugnazioni si applica il diritto
in vigore al momento della comunicazione della decisione. Nella fattispecie, a
fronte di una sentenza impugnata datata 22 aprile 2011, la procedura ricorsuale
è pertanto retta dal nuovo diritto ossia il Codice di diritto processuale
svizzero (RS 272) in vigore dal 1° gennaio 2011.

 

                               2.1.   Siccome
le azioni di contestazione di graduatoria ai sensi dell'art. 250 LEF erano
sottoposte alla procedura ordinaria accelerata (art. 250 cpv. 3 vLEF, abrogato
dal 1° gennaio 2011) – ora sostituita dalla procedura ordinaria senza obbligo
di conciliazione (art. 198 lett. e n. 6 e, a contrario) –, e non alla procedura
sommaria (cfr. art. 251 CPC a contrario), esse non sono comprese nelle
cause per cui l’appello è escluso giusta l'art. 309 CPC (Spre­cher, Prozessieren zum SchKG unter
neuer ZPO, in: SJZ 2011 n. 12, pag. 278 ad C/II; Muster, La nouvelle procédure civile et le droit des
poursuites et des faillites, in: JdT 2011 II 75, pag. 81; Gillié­ron, L'exécution forcée ayant
pour objet une somme d'argent ou des sûretés à fournir après l'entrée en
vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral et du Code de procédure civile, in:
JdT 2011 II 107, pag. 139 in fondo). Le decisioni finali di prima istanza fondate
sull’art. 250 LEF sono quindi impugnabili con il rimedio dell'appello (art. 308
cpv. 1 lett. a CPC), purché il valore litigioso secondo l'ultima conclusione
riconosciuta nella decisione sia almeno di fr. 10'000.– (art. 308 cpv. 2 CPC).
I medesimi principi sono validi anche in materia di fallimento bancario (art.
37 cpv. 2 LBCR, RS 952.0). Nel caso di specie, posto che il dividendo minimo
stimato è del 15% (rapporto 5 gennaio 2009 del liquidatore, doc. B pag. 6), il
valore litigioso è di almeno fr. 39'503.--, pari al 15% di fr. 263'355,84 (cfr.
DTF 135 III 128-129 ad cons. 1.2; Tappy,
CPC com­men­té, Basilea 2011, n. 82 ad art. 91), le pretese degli attori
dovendo essere sommate (art. 93 cpv. 1 CPC e infra ad cons. 2.3). È quindi data
la via dell’appel­lo.

 

                               2.2.   Non
avendo la procedura – come visto – carattere sommario, il termine per l'inoltro
dell'appello (e pure del reclamo) è di trenta giorni (art. 311 cpv. 1 e 321
cpv. 1 CPC), come quello per presentare eventuali osservazioni (art. 312 cpv. 2
e 322 cpv. 2 CPC). Inoltrato il 10 giugno 2011, l’appello è quindi tempestivo,
dato che la decisione impugnata è stata notificata all’appellante in via
rogatoria il 12 maggio 2011 (doc. A, a tergo dell’ultima pagina). Pure
tempestiva si rivela la risposta, inoltrata il 5 marzo 2012, entro il termine
assegnato agli attori con ordinanza 1° febbraio, ritirata il 2 febbraio 2012,
essendo la scadenza del sabato 3 marzo riportata a lunedì 5 marzo 2012 in virtù dell’art. 142 cpv. 3 CPC.

 

                               2.3.   La
legittimazione dell’appellante deriva dalla sua qualità di convenuto nella
procedura di prima istanza (art. 250 cpv. 2 LEF). Ha correttamente diretto
l’appello contro i tre attori, che hanno scelto di promuovere l’azione
congiuntamente (cfr. art. 42 CPC-TI e 71 CPC; Brun­ner/Reutter, Kollokations- und
Widerspruchsklagen nach SchKG, 2. ed., Berna 2002, p. 43 ad c).

 

                               2.4.   Dal
1° gennaio 2011, la competenza a giudicare in seconda    istanza gli appelli (e
i reclami) nelle cause proposte a norma della legge federale sulla esecuzione e
sul fallimento, escluse quelle di disconoscimento di debito (art. 83 cpv. 2
LEF) e di accertamento dell'inesistenza del debito (art. 85a LEF), è della
Camera di esecuzione e fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

 

                               2.5.   Di
conseguenza, l’appello è ricevibile.

 

 

                                   3.   Giusta l'art. 310 CPC, con l'appello è possibile censurare
l'errata applicazione del diritto (lett. a) e l’errato accertamento dei fatti
(lett. b). Nel presente caso, l'appellante rimprovera al Pretore sia di aver
violato diverse norme di procedura sia di aver accertato i fatti rilevanti in
modo errato o incompleto.

 

 

                                   4.   Occorre
anzitutto esaminare le censure formali sollevate dall’ap­pel­lante, in quanto,
a suo dire, giustificherebbero un an­nulla­men­to della decisione impugnata o
almeno un’istruttoria complementare.

 

                               4.1.   Giusta
l’art. 39 cpv. 2 CPC-TI, quando il giudice ritiene che la persona non è capace
di proporre e di discutere con la necessaria chiarezza la propria causa, la
diffida a munirsi entro breve termine di un patrocinatore, con la comminatoria
della designazione di un patrocinatore d’ufficio. L’appellante ritiene che il
primo giudice abbia disatteso tale norma. Ora, la nomina di un avvocato
d’ufficio al convenuto ha carattere eccezionale, stante il diritto che il
previgente diritto ticinese di procedere riconosceva alle parti di procedere
con atti propri (art. 39 cpv. 1 CP-TI) e la conseguente inesistenza di un
obbligo di patrocinio (cosiddetto “Anwaltszwang”). Al giudice va quindi
riconosciuto un ampio potere d’apprezzamento in questa questione (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, n.
5 ad art. 39, con rif.). Nel caso di specie, il convenuto ha tempestivamente
inoltrato un allegato di risposta, in cui ha formulato in modo giuridicamente
corretto e articolato le proprie ragioni e le offerte di prova, e producendo i
documenti a sostegno della propria tesi. Da ciò si poteva senza dubbio
considerarlo capace di proporre e di discutere con la necessaria chiarezza la
propria causa. Il fatto poi ch’egli non si sia presentato all’udienza
preliminare non giustifica necessariamente una diversa conclusione, siccome il
motivo della sua mancata comparizione può anche essere stato una semplice
negligenza, una mossa strategica o un mero disinteresse (in questo senso: Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 15 ad art.
39). Ammettere l’appli­ca­bilità dell’art. 39 cpv. 2 CPC-TI ogniqualvolta una
parte non patrocinata non rispetta un termine andrebbe manifestamente oltre lo
scopo perseguito dalla norma e vanificherebbe quello perseguito
dall’istituzione di termini di procedura. Nel caso concreto, non si può
ignorare che AP 1 ha esperienza in materia di procedure giudiziarie e di
contatti con avvocati, come risulta dalla sua istanza di concessione del
gratuito patrocinio e dalle relative osservazioni del 25 luglio 2011. Deve
quindi assumere la responsabilità di eventuali suoi errori procedurali commessi
in prima istanza, insita nella facoltà stessa di procedere in lite con atti
propri (I CCA del 28 agosto 2002 citata in: Cocchi/Trezzini,
CPC-TI, Appendice 2000-2004, Lugano 2005, n. 26 ad art. 39). Non vi sono di
conseguenza validi motivi per annullare gli atti processuali successivi alla
presentazione della risposta.

 

                               4.2.   Giusta
l’art. 394 CPC-TI, applicabile nelle procedure accelerate come quella in esame
(cfr. supra ad cons. 2.1), “all’udienza [preliminare] le parti possono
replicare e duplicare e discutono preliminarmente e cumulativamente le domande
di prove indicate negli atti di causa. Al termine dell’udienza, il giudice
emana a verbale l’ordinanza sulle prove e fissa il giorno nel quale esse
verranno assunte”. Tale norma deroga alle disposizioni che disciplinano la
procedura ordinaria, in quanto, a differenza di quanto previsto dagli art. 175
e 176 CPC-TI, non consente alle parti di replicare né di duplicare in sede di
scambio di allegati – la citazione dell’udienza preliminare, da tenersi entro i
seguenti 30 giorni, avviene infatti con l’intimazione della petizione al convenuto
(art. 392 CPC-TI) e non al termine dello scambio degli allegati (art. 177 cpv.
1 CPC-TI) – e obbliga il giudice a emanare l’ordinanza sulle prove seduta
stante e non successivamente (come invece prescritto dall’art. 182 cpv. 1
CPC-TI). Questa regolamentazione, che mira ad una concentrazione del processo
tesa ad accelerarne il decorso, non lascia spazio per un rinvio analogico
all’art. 177 cpv. 2 CPC-TI, in virtù del quale se una parte non compare, il
giudice fissa una nuova udienza da tenersi entro 15 giorni. In effetti, l’art.
399 CPC-TI, ai termini del quale “per tutto quanto non è espressamente
contemplato nel presente capo si applicheranno per analogia le disposizioni
sulla procedura ordinaria”, presuppone che la questione da risolvere non sia
già disciplinata dalle norme speciali applicabili alla procedura accelerata – e
da questo punto di vista l’art. 394 CPC-TI appare esaustivo – e comunque l’applicazione
delle norme della procedura ordinaria è subordinato all’esigenza di analogia:
orbene, l’allungamento della procedura che determinerebbe l’art. 177 cpv. 2
CPC-TI non è compatibile con l’esigenza di celerità posta dal legislatore, che
si esprime attraverso i termini serrati che caratterizzano questo tipo di
procedura (cfr. art. 390 cpv. 2, 391 cpv. 3, 392, 395 cpv. 2, 397, 398 cpv. 1 e
398bis CPC-TI). L’ec­ce­zione di annullabilità sollevata dall’appellante va
quindi respinta. A titolo abbondanziale, occorre del resto rilevare come il
vizio denunciato dall’appel­lan­te, anche se dovesse essere considerato tale,
sia stato in ogni caso sanato. Infatti, giusta l’art. 143 cpv. 2 CPC-TI, “l’ecce­zi­one
di annullabilità di un atto non è ammessa quando la parte che la oppone ha
compiuto o ha espressamente o tacitamente lasciato compiere altri atti
successivi”. Ebbene, AP 1, dopo l’udienza preliminare, ha partecipato all’audi­zione
dei testi e al dibattimento finale senza nulla eccepire in merito al mancato
rinvio dell’udienza preliminare, di modo che non può legittimamente
prevalersene solo ora.

 

                               4.3.   In
queste condizioni, va respinta anche la censura circa l’asserita violazione del
diritto di essere sentito, siccome il convenuto, che non contesta di aver
ricevuto la citazione all’udienza preliminare del 28 settembre 2009 (ciò che
risulta comunque dimostrato dal fatto ch’egli ha presentato tempestivamente la
risposta del 19 giugno 2009), avrebbe avuto modo di esprimersi in occasione di
tale udienza se si fosse presentato.

 

                               4.4.   Per
il medesimo motivo, va pure respinta la censura relativa alla mancata assunzione
delle prove offerte in sede di risposta. L’ap­pel­­lan­te avrebbe infatti
potuto – e dovuto (cfr. art. 180 cpv. 1, per il rinvio dell’art. 399 CPC-TI) –
notificare le sue prove in occasione dell’udienza preliminare, indicando i
fatti per i quali ne chiedeva l’assunzione. Tenuto conto della sua assenza non
giustificata, il primo giudice ha quindi correttamente rifiutato di ammettere
le sue offerte di prova (ordinanza 3 dicembre 2009).

 

 

                                   5.   Giusta
l’art. 317 cpv. 1 CPC, possono essere presentati in sede d’appello nuovi fatti
e nuovi mezzi di prova soltanto se vengono immediatamente addotti e dinanzi
alla giurisdizione inferiore non era possibile addurli nemmeno con la diligenza
ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze.

 

                               5.1.   Nel
caso di specie, l’appellante chiede l’assun­zio­ne in sede d’ap­pel­lo di due
documenti concernenti il procedimento penale aperto nei confronti degli organi
e/o collaboratori di S__________ SA (all. C), ossia il verbale d’interrogatorio
25 settembre 2007 dello stesso AP 1 e l’”atto di denuncia – querela” presentato
da questi il 13 novembre 2007, con il relativo verbale di accettazione di
stessa data. Orbene, sono documenti del 2007 che, a prescindere dalla loro
dubbia pertinenza in questa sede, sarebbero potuti essere prodotti già con la
risposta del 19 giugno 2009. Lo stesso dicasi della richiesta di edizione da S__________
SA di tutta la documentazione di apertura del conto M__________, richiesta che
del resto figurava già nella suddetta risposta. Evidentemente, l’art. 317 cpv.
1 CPC non consente alle parti di rimediare alle conseguenze per loro negative
connesse a norme di preclusione (in casu l’art. 180 cpv. 1 CPC-TI) che sono
state correttamente applicate in prima istanza. Quanto alla richiesta di
richiamo al Ministero pubblico di Lugano dell’incarto n. __________,
l’appellante non giustifica la sua apodittica affermazione secondo cui esso non
sarebbe potuto essere notificato in prima istanza – eppure risulta aperto già
dal 2006 – né precisa i fatti che intenderebbe dimostrare con tale
incartamento. Tutte le richieste di prova vengono perciò respinte.

 

                               5.2.   Visto
l’esito del presente giudizio, la richiesta di assunzione agli atti del doc. 2
formulata dagli attori con la risposta 5 marzo 2012 è priva di oggetto.

 

 

                                   6.   Con
il ricorso contro la graduatoria (art. 17 LEF) possono essere fatti valere unicamente
errori formali e procedurali nel suo allestimento, ad esempio nei casi in cui
la stessa è imprecisa o incomprensibile, non indica i motivi di reiezione di
un’insinuazione o ammette un credito non insinuato o insufficientemente sostanziato,
mentre l’azione di contestazione di cui all’art. 250 LEF verte su questioni di
diritto sostanziale e tende a far stabilire al giudice se e in quale misura
(importo, rango ed esigibilità) un determinato credito dev’essere ammesso nella
graduatoria (DTF 119 III 84; Hier­hol­zer, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2a ed., Basilea
2010, n. 8 ad art. 250; Jaques, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 2 ad
art. 250; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 36 ad art. 250). L'azione prevista dall'art. 250 cpv. 1 LEF dev’essere
diretta contro la massa fallimentare e consente al creditore di contestare la
graduatoria poiché il suo credito non è stato, tutto o in parte, ammesso o
collocato nel grado da lui rivendicato (Hier­holzer,
op. cit., n. 23 ad art. 250). Per contro, se controverso è il credito o
il grado di un altro creditore, l'azione dev’es­sere promossa contro quest'ultimo
(art. 250 cpv. 2 LEF; Hierholzer, op.
cit., n. 23 ad art. 250). L’onere della prova incombe al titolare della pretesa
che è oggetto della contestazione (art. 8 CC) e pertanto, nel caso in esame, al
convenuto (Jaques, op. cit., n. 4
ad art. 250).

 

 

                               6.1.   Nel
caso concreto, spettava quindi a AP 1 convincere il giudice, al di là di ogni ragionevole
dubbio, dell’esistenza dell’as­serito credito di fr. 263'355,84 vantato nei
confronti della fallita.

 

                               6.2.   Ora, dalle
ricevute di bonifico bancario prodotte dal convenuto (doc. 3), si evince che lo
stesso ha sì effettuato due versamenti sul conto intestato a S__________ SA e
rubricato “M__________” presso la banca I__________, il primo di € 10'000.-- il
29 gennaio 2004 e il secondo di € 100'000.-- il 17 gennaio 2005 (il secondo
foglio del doc. 3 pare invece essere l’ordine di pagamento sulla base del quale
è stato addebitato il conto di AP 1, così come risulta dall’e­stratto di cui al
primo foglio, siccome le date di valuta di ad­debito – il 29 gennaio 2004 – e
di accredito – il 1° febbraio 2004– nonché l’importo, pari a € 10'000.--,
corrispondono). Tuttavia, siffatti versamenti ancora nulla dicono sulla loro
causale né l’appel­lante ha dimostrato (e nemmeno tanto specificato)
l’esistenza di un obbligo della fallita di restituire quanto versato. Accenna,
in sede d’appello (a pag. 9), all’esistenza di un contratto di deposito, ma non
ne porta la prova. Oltre al fatto che il doc. 3 non accerta l’asserita accettazione
del deposito da parte della fallita, non si può escludere che i versamenti in
questione abbiano avuto uno scopo diverso di quello esposto dall’appellante, ad
esempio il pagamento di un debito o, come sostenuto dagli attori, il deposito
su una rubrica del conto della fallita intestata alla gestrice dei suoi averi,
ossia T__________ Srl. Infatti, il doc. 3 non permette di affermare con
certezza che il conto “M__________” sia riferito a AP 1 e non a T__________
Srl.

 

                               6.3.   L’appellante
invoca d’altronde le tabelle di cui ai doc. 4 e 5 per dimostrare l’esistenza di
una relazione giuridica tra la fallita e lui. Gli attori contestano tuttavia
che le stesse provengano dalla fallita (cfr. conclusioni, ad II.1 pag. 2-3),
siccome il teste C__________, ex condirettore di S__________ SA, ha affermato
che l’estratto figurante sul secondo foglio del doc. 4 non è stato consegnato
da S__________ SA, la quale risultava del resto già fallita (dal 23 novembre
2006) alla data indicata, ossia il 6 marzo 2007 (verbale d’audi­zio­ne 16
giugno 2010, a pag. 2), mentre il teste F__________, collaboratore di T__________
Srl, ha dichiarato che “la documentazione che è stata consegnata da me a AP 1
non è veritiera, è stata creata da M__________ allo scopo di guadagnare tempo
in attesa di capitali che avrebbero dovuto arrivare” (verbale 16 giugno 2010, a pag. 4). Ora, queste dichiarazioni fanno nascere perlomeno seri dubbi sul fatto che il plico
di documenti in questione (doc. 4 e 5) sia opera della fallita e pertanto su
una relazione diretta tra la stessa e il convenuto, dubbi che sono sufficienti
a considerare che quest’ul­timo non è riuscito a dimostrare l’esistenza del
credito da lui vantato, tanto più che le dichiarazioni di T__________ Srl di
cui ai doc. I e L, a firma di __________ M__________, confermano che i fondi
dei clienti di questa società, tra cui si annovera AP 1 (doc. L), sono stati
gestiti esclusivamente da T__________ Srl senza coinvolgimento diretto di S__________
SA. Del resto, sul secondo foglio del doc. 4, i versamenti che il convenuto
afferma di aver fatto risultano registrati a nome di T__________.

 

                               6.4.   Certo,
l’appellante, già con i suoi scritti 22 marzo e 1° giugno 2010, contesta
l’affidabilità delle testimonianze raccolte in prima sede, in ragione di un
presunto interesse nella lite di entrambi i testimoni nonché di motivi di grave
inimicizia nei suoi confronti. Invero, questa censura sarebbe dovuta essere
formulata già in occasione dell’udienza preliminare (art. 180 cpv. 3 CPC-TI). Di
conseguenza, la successiva contestazione espressa con l’alle­gato 22 marzo 2010
era tardiva, dal momento che l’istanza 2 febbraio 2010 degli istanti verteva su
prove già offerte in sede di petizione. Inoltre, tale scritto risulta comunque
tardivo, dato che, secondo le stesse allegazioni dell’appellante (scritto 1°
giugno 2010, pag. 1), il termine impartito dal primo giudice con l’ordinan­za 4
febbraio 2010 scadeva il 24 marzo 2010; orbene, l’allegato 22 marzo 2010 è
giunto in Svizzera solo il 25 marzo (data del timbro postale dell’ufficio
postale di Lugano sul doc. 4 allegato allo scritto 1° giugno 2010), ovvero
tardivamente, siccome per le memorie inoltrate per posta dall’estero, il termine
è osservato solo se perviene in Svizzera prima della scadenza del termine (cfr.
STF 5C.320/2001 del 20 febbraio 2001, cons. 4c, citata da Coc­chi/Trezzini, Appendice 2000-2004,
nota 244 ad art. 131, pag. 182; STF 4A_269/2010 del 23 agosto 2010, SJ 2011 I
60, c. 2.3 Tappy, CPC com­men­té,
Basilea 2011, n. 13 ad art. 143). Non da ultimo, l’appellante non ha in ogni
caso specificato quale interesse i testi potrebbero avere nella lite – per la
fallita e i suoi organi l’esito della lite è indifferente, siccome è escluso il
pagamento di tutti i creditori e quindi il versamento di un saldo attivo alla
fine della procedura, e l’interesse di F__________ sarebbe piuttosto stato
quello di addossare alla fallita la responsabilità per la gestione dei fondi
del convenuto – né ha indicato indizi oggettivi e concreti d’inimicizia, se non
a suo stesso carico, dato che è il convenuto medesimo ad aver avviato procedure
giudiziarie contro i testimoni. Va comunque ricordato che eventuali interessi
nella lite o motivi di prevenzione non inficiano in sé la testimonianza, ma
devono essere presi in considerazione in occasione della valutazione della
prova (cfr. Cocchi/Trezzini, op.
cit., nota 721 ad art. 229, p. 617-8, e art. 234 cpv. 3 CPC-TI). Nel caso di
specie, entrambi i testi si sono dichiarati “indifferenti” all’esito della
causa e la loro testimonianza non ha rivelato alcuna animosità nei confronti
del convenuto, il quale del resto non contesta il contenuto delle dichiarazioni
testimoniali – anzi fonda la propria tesi anche su alcune di esse (cfr. infra
ad cons. 6.5) – bensì l’apprezza­men­to fattone dal Pretore. Ora, le
testimonianze non potevano essere interpretate diversamente che come una negazione
della forza probatoria delle tabelle di cui ai doc. 4 e 5.

 

                               6.5.   Infine,
l’appellante fonda la sua tesi su due affermazioni del teste F__________, ovvero
sul fatto che gli pareva che il convenuto avesse portato a T__________ “Euro
150’00.--, che sono stati bonificati sul conto S__________ Banca __________”
(verbale 16 giugno 2010, a pag. 4), e che gli “Euro 40'000,00 che attualmente
si trovano sul conto S__________ rubrica T__________, non sono di T__________a
Srl ma del signor AP 1” (pag. 5). Invero, la prima affermazione non va
oltre quanto già risulta dai bonifici bancari di cui al doc. 3, se non per quanto
riguarda l’importo dei versamenti, sicché si può rinviare in proposito a quanto
già espresso al considerando 6.2. Quanto alla seconda affermazione, essa 
conferma la tesi degli attori, secondo cui la rubrica “M__________” è aperta a
nome di T__________ e non di AP 1. Il riconoscimento del diritto di “proprietà”
di quest’ultimo è la conseguenza logica del “contratto di consulenza e anche di
gestione” firmato dal convenuto con T__________ (verbale di audizione di F__________,
a pag. 4, rimasto incontestato su questo punto). E questo rafforza
l’impressione che AP 1 era legato contrattualmente unicamente con T__________,
e T__________ con S__________. Giusta quindi la conclusione del primo giudice,
circa l’assenza di prova di una reazione contrattuale diretta tra il convenuto
e la fallita.

 

 

                                   7.   L'appello
deve quindi essere respinto e la sentenza impugnata confermata. La tassa del
presente giudizio e le ripetibili seguono la soccombenza dell'appellante (art.
106 cpv. 1 CPC).

 

 

motivi per i quali

 

richiamati
gli art. 250 LEF, 39, 180, 177, 394, 399 CPC-TI, 93, 105 e 106 cpv. 1, 308
segg., 317, 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC e la LTG,

 

 

 

pronuncia:

 

                                   1.   L'appello è respinto. 

 

                                   2.   La
tassa di giustizia e le spese processuali per complessivi fr. 800.– relative al
presente giudizio, già anticipate da AP 1, restano a suo carico. Egli rifonderà
alle controparti la somma complessiva di fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.

 

 

                                   3.   Intimazione:

                                         – avv.
dott. RA 1 ; 

–
avv. RA 2, __________.

 

                                         Comunicazione
alla Pretura __________.

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

Il presidente                                                                             Il
segretario

 

 

 

 

 

 

 

Giacché il valore litigioso della
vertenza è di fr. 39'503.--, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso
in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni
dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).