# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 024bc163-3072-5677-8345-72f026abb083
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-09-03
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 03.09.2008 11.2008.90
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2008-90_2008-09-03.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2008.90

  	
  Lugano,

  3 settembre
  2008/sc

   

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani ed Ermotti

  

 

	
  segretaria:

  	
  Chietti Soldati, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa DI.2008.72 (azione di divisione ereditaria)
della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord promossa con istanza del 16
maggio 2008 da

 

	
   

  	
  AO 1, , e

  AO 2, 

  (patrocinate
  dall’,)

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  AP 1 (ora
  eredi), già in,

  nella persona dell'amministratore della successione

  ,;

  
	
   

  	
   

  	 

				

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 23 luglio 2008 presentato dalla comunione ereditaria fu AP 1
contro la sentenza emessa il 10 luglio 2008 dal Pretore della giurisdizione di
Mendrisio Nord;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   __________ (1921), nubile, domiciliata a __________, è deceduta a
__________ il 30 maggio 1994, senza testamento, lasciando come eredi legittimi
il fratello AP 1 (1923) con le nipoti AO 1 (1953) e AO 2 (1956), figlie di un
altro fratello, __________, morto nel 1986. Un certificato ereditario emes­so
il 22 maggio 2007 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord attesta che
costoro sono gli unici eredi della defunta (inc. CN.2007.93).

 

                                  B.   AP 1
è deceduto a __________, dov'era domiciliato, il 22 ottobre 2006. Suoi eredi
istituiti sono, in forza di un testamento olografo pubblicato l'11 dicembre
2006 davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 4, __________ (1929) e
__________ (1943). Il 27 maggio 2007 AO 1 e AO 2 si sono rivolte al medesimo
Pretore perché nominasse all'eredità dello zio un'amministrazione. Con “decreto” del 4 aprile 2007 il Pretore ha accolto l'istanza e ha designato
come amministratore l'avv. PA 2 (inc. DI.2007.409). AO 1 e AO 2 hanno poi
impugnato il testamento olografo dinanzi al Pretore, chiedendo di dichiararne
la nullità e di accertare la loro qualità di eredi (inc. OA.2008.45). La causa
è tuttora pendente.

 

                                  C.   Il
16 maggio 2008 AO 1 e AO 2 hanno 

                                         instato
nei confronti di “AP 1 (ora
eredi), già in 

                                         __________,
nella persona dell'amministratore della successione ex art. 554 CC, avv. PA 2 in __________” per ottenere la divisione dell'eredità fu __________.
Alla discussione del 

                                         18 giugno
2008 si è presentato, per la parte convenuta, l'avv. PA 2, il quale ha contestato
tanto la legittimazione passiva della comunione ereditaria fu AP 1 quanto la
propria, in giudizio dovendo essere convenuti a suo avviso i due eredi
istituiti da AP 1. Le istanti hanno confermato la loro domanda. Statuendo il 10
luglio 2008, il Pretore ha accolto l'istanza, ha ordinato la divisione del­l'eredità
fu __________ e ha nominato in qualità di notaio divisore l'avv. __________. La
tassa di giustizia di fr. 300.– è stata posta a carico della comunione
ereditaria fu AP 1, tenuta a rifondere alle istanti fr. 400.– per
ripetibili.

 

                                  D.   Contro
la sentenza appena citata è insorto il 23 luglio 2008 a questa Camera, in
rappresentanza della comunione ereditaria fu AP 1, l'avv. PA 2, il quale chiede
che – conferito all'appello effetto sospensivo – l'azione di divisione sia
respinta e il giudizio del Pretore riformato di conseguenza. Con decreto del 25
luglio 2008 il presidente della Camera ha accordato all'appello effetto
sospensivo. Nelle loro osservazioni del 20 agosto 2008 AO 1 e AO 2
propongono di revocare l'effetto sospensivo, di respingere l'appello e di
confermare la sentenza impugnata.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   L'azione di divisione si propone in confronto di tutti gli eredi
giusta la procedura contenziosa di camera di consiglio (art. 475 CPC). La
decisione del Pretore è appellabile entro dieci giorni (art. 370 cpv. 2 CPC).
In concreto la sentenza del Pretore è stata intimata il 10 luglio 2008, giorno
della sua emanazione, ed è stata ritirata dall'avv. PA 2 il 18 luglio seguente
(timbro postale apposto sul retro della busta). Tempestivo, l'appello in esa­me
è dunque ricevibile.

 

                                   2.   Nell'intestazione
dell'appello l'avv. PA 2 dichiara di ricorrere in rappresentanza della
comunione ereditaria fu AP 1. Dalla motivazione del memoriale si evince
tuttavia ch'egli non insorge solo per la comunione ereditaria, ma anche per sé
medesimo, tant'è che non contesta solo la legittimazione passiva della
comunione ereditaria, ma anche la propria come amministratore dell'eredità
(pag. 4). Precisato ciò, nulla osta alla trattazione dell'appello.

 

                                   3.   La
divisione di un'eredità può essere chiesta in ogni tempo da ciascun coerede, “in quanto non sia tenuto per contratto o
per legge a rimanere in comunione” (art. 604 cpv. 1 CC). D'indole costitutiva, l'azione va diretta
contro tutti gli altri eredi personalmente, salvo quelli che consentono alla
divisione (Schaufelber­ger/Keller
in: Basler Kommentar, ZGB II, 3ª edizione, n. 17 ad art. 604 con richiami). La comunione ereditaria,
invece, non ha capacità processuale attiva né passiva (Weibel in: Praxis­kom­mentar Erb­recht, Basilea 2007, n. 11
ad art. 604 CC con numerosi riferimenti), men che meno ove si consideri che la
divisione dell'eredità non è compito suo (Tuor/Picenoni
in: Berner Kommentar, 2ª
edizione, n. 3 ad art. 604 CC).

 

                                   4.   Nella
fattispecie l'azione è stata promossa da due eredi fu __________ contro “AP 1 (ora eredi), già in 

                                         __________,
nella persona dell'amministratore della successione ex art. 554 CC, avv. PA 2 in __________”. Ora, la legittimazione – attiva o passiva – è un presupposto di
merito che il giudice di ogni grado deve verificare d'ufficio in qualsiasi stadio
di causa (DTF 126 III 63 consid. 1a con rinvii). La sua
mancanza comporta in effetti la reiezione della domanda senza riguardo al verificarsi degli ele­menti oggettivi che
connotano la pretesa. Nella misura in cui era diretta contro il defunto AP 1 (anziché
contro gli eredi che si oppongono alla divisione), l'istanza del 16 mag­gio
2008 era quindi da respingere senza indugio. Al
riguardo non soccorre diffondersi.

 

                                   5.   Il
Pretore ha reputato l'istanza diretta, nel caso
specifico, contro l'amministratore della successione. E
siccome – egli ha soggiunto – un amministratore “possiede, in virtù di un
diritto proprio, senza il concorso degli eredi, la legittimazione ad agire in
giudizio e ad essere convenuto nonché a promuovere un'esecuzione e ad essere
escusso”, in concreto l'azione di divisione poteva essere avviata contro di lui
(sentenza impugnata, pag. 3 nel mezzo). La conclusione è erronea. Certo,
l'amministratore di una successione può agire ed essere convenuto in giudizio a
proprio nome, così come può escutere ed essere escusso (Emmel in: Praxis­kommentar Erbrecht, op. cit., n. 19 e 21 ad
art. 554 CC con rimandi), sempre però per quanto attiene alla conservazione e
all'amministrazione dell'eredità. Un'azione di divisione non è destinata ad
assicurare la devoluzione ereditaria, come non è preposta a tal fine un'azione
di riduzione o un'azione di nullità. In processi del genere l'am­ministratore
non ha quindi legittimazione attiva né passiva per stare in lite (un'eccezione
vale solo, in determinate ipotesi, per la petizione d'eredità: Emmel, op. cit., n. 20 ad art. 554 con
riferimento a Karrer in: Basler
Kommentar, op. cit., n. 55 ad art. 554 CC). In proposito la sentenza appellata
non resiste alla critica.

 

                                   6.   Rimane
da verificare se l'istanza del 16 maggio 2008 potesse ritenersi correttamente
orientata nella misura in cui era diretta contro gli “eredi” fu AP 1. Come si è
spiegato, invero, gli eredi che intendono dividere la successione devono
procedere contro tutti gli altri “eredi”, salvo quelli che consentono alla richiesta (sopra, consid. 3).
Nella fattispecie però gli “eredi” che resistono alla divisione non sono
stati indicati, né hanno avuto modo di costituirsi in giudizio. Non per caso,
del resto, l'atto introduttivo di una lite deve sempre contenere
“l'esatta indicazione delle parti e del loro domicilio” (cfr. l'art. 165
cpv. 2 lett. b CPC). Volta contro non
meglio precisati “eredi”, l'istanza del 16 mag­gio 2008 era quindi
improponibile già per vizio di forma. Quanto al fatto che per “eredi” si
potesse intendere la comunione ereditaria, nulla sussidia al buon esito
dell'appello, una comunione ereditaria essendo sprovvista di capacità
processuale (sopra, consid. 3).

 

                                   7.   Obiettano
le istanti che gli eredi fu AP 1 “non sono ben noti” (osservazioni all'appello,
pag. 5 in alto). In realtà esse tentano di equivocare sui termini, poiché loro
medesime hanno impugnato il testamento olografo con cui lo zio AP 1 ha
istituito suoi eredi __________ e __________. È vero
che la validità di quel testamento è sub iudice, ma è altrettanto vero
che fino al momento in cui le attrici non avranno ottenuto causa vinta e la
sentenza sarà passata in giudicato, il testamento dispiega tutti i suoi
effetti; dovessero uscire vittoriose dalla lite, esse saranno reintegrate nella
loro qualità di eredi con effetto retroattivo (Forni/Piatti in: Basler Kommentar, ZGB II, 3ª edizione, n. 29 ad art. 519/520 con
rinvii).

 

                                         Ciò posto,
sbaglia l'amministratore quando sostiene che “l'azione di divisione potrà (…) unicamente essere semmai introdotta
una volta conosciuti gli effettivi eredi del defunto AP 1” (memoriale, pag. 5 in fondo). L'art. 604
cpv. 1 CC non obbliga infatti un coerede a rimanere in comunione solo perché è
contestato il testamento di un altro coerede. D'altro lato non è lecito
procedere contro una cerchia indistinta di eredi – come reputano le istanti (osservazioni all'appello, pag. 2 in
fondo) – per il mero fatto che
nella successione di quel coerede non sia ancora stato emesso un certificato
ereditario. Gli eredi istituiti di AP 1 sono conosciuti, né risulta – per
avventura –  l'eventuale esistenza di altri interessati, come ha confermato
l'amministratore della successione all'udienza davanti al Pretore (riassunto
scritto allegato al verbale del 18 giugno 2008, pag. 3 in alto). Le
istanti dovevano convenire quindi __________ e __________ personalmente.

 

                                   8.   Ne segue che, provvisto di buon
diritto, l'appello merita accoglimento e che la sentenza del Pretore va
modificata di conseguenza. L'emanazione del presente giudizio rende senza oggetto,
per altro, la richiesta delle istanti volta a far revocare l'effetto sospensivo
all'appello.

 

                                   9.   Circa
i rimedi giuridici esperibili sul piano
federale contro l'odier­na sentenza (art.
112 cpv. 1 lett. d LTF), ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF il valore litigioso raggiunge la
soglia per un eventuale ricorso in materia civile, ove si consideri che nella
loro istanza del 16 maggio 2008 AO 1 e AO 2 indicavano un valore “incerto, ma superiore a
fr. 30 000.–”, che l'amministratore nulla ha eccepito al proposito e
nessun elemento induce a reputare la cifra inattendibile o inveritiera.

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:               I.   L'appello
è accolto e la sentenza impugnata è così riformata:

                                         1.  L'istanza è respinta.

                                         2.  La
tassa di giustizia di fr. 300.– è posta a carico delle istanti in solido, 

                                             che
rifonderanno all'avv. PA 2, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 400.– per ripetibili.

                                         

                                   II.   Gli oneri
di appello, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr. 450.–

                                         b)
spese                         fr.   50.–

                                                                                fr.
500.–

                                         da
anticipare dall'appellante, sono posti a carico delle istanti in solido, che
rifonderanno all'avv. PA 2, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 1500.– per
ripetibili.

 

                                   III.   Intimazione:

	
   

  	
  –;

  –.

  

                                         Comunicazione:

                                         –,;

                                         – Pretura
della giurisdizione di Mendrisio Nord.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           La
segretaria

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi
giuridici

 

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi
enunciati dagli art. 95 a 98 LTF
entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF).
Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile
solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore
litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è
ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata
dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è
dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale
al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF).
La legittimazione a ri­correre è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.