# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7e59f3c7-7ffd-586c-9535-d88989f19f70
**Source:** Valais/Wallis (VS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-02-06
**Language:** fr
**Title:** Wallis Sonstiges Gericht Sonstige Kammer 06.02.2024 A1 23 131
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VS_Gerichte/VS_BZG_999_A1-23-131_2024-02-06.pdf

## Full Text

RVJ / ZWR 2025 47 

  

Adjudications 
Öffentliches Beschaffungsrecht 

ATC (Cour de droit public) du 6 février 2024 – A1 23 131 

Procédure de gré à gré justifiée par des particularités techniques ou 
artistiques du marché 

- Lorsqu’est contesté le choix d’une procédure de gré à gré justifié en raison des 
particularités techniques ou artistiques du marché, la charge de la preuve de l’absence 
de solution de rechange revient au pouvoir adjudicateur et non à l’entreprise 
recourante (art. 13 al. 1 let. c aLcAIMP, art. 21 al. 2 let. c AIMP ; consid. 3.1). 

- En l’espèce, l’adjudicateur n’est pas parvenu à démontrer avoir procédé à des 
recherches actives pour s’assurer que le marché concerné ne pouvait effectivement 
pas être réalisé par une autre entreprise que l’adjudicataire (consid. 3.2). 

Freihändiges Verfahren aufgrund der technischen oder künstlerischen 
Besonderheiten des Auftrags 

- Wenn die Wahl eines freihändigen Verfahrens aufgrund der technischen oder 
künstlerischen Besonderheiten des Auftrags angefochten wird, liegt die Beweislast für das 
Fehlen von Alternativen bei der Vergabebehörde und nicht beim beschwerdeführenden 
Unternehmen (Art. 13 Abs. 1 lit. c akGIVöB ; Art. 21 Abs. 2 lit. c IVöB; E. 3.1). 

- Im vorliegenden Fall konnte die Vergabestelle nicht nachweisen, dass sie aktive 
Nachforschungen angestellt hat, um sicherzustellen, dass der betreffende Auftrag 
tatsächlich nicht von einem anderen Unternehmen als dem erfolgreichen Bieter 
ausgeführt werden kann (E. 3.2). 

 

Faits (résumé) 
 

A.  En 2021, le Service de l’agriculture (ci-après : SAgr) a mis à 
l’enquête publique les mesures de protection des troupeaux portant sur 
l’aménagement de cabanes mobiles de bergers dans plusieurs 
alpages. 

Le Département de l’économie et de la formation a derechef rendu une 
décision approuvant et déclarant d’utilité publique ce projet. 

B.  Le 11 mai 2022, le bureau d’architectes X. Sàrl a adressé un courriel 
au chef de l’Office des améliorations structurelles en lui indiquant avoir 
été informé du projet de cabanes mobiles de bergers, et à travers lequel 
il lui proposait ses services. 

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C.  Pour l’achat des cabanes mobiles pour l’année 2023, le SAgr a 
rédigé un rapport à l’intention du Conseil d’Etat, le 30 juin 2023. En 
particulier, le service indiquait qu’il ne connaissait pas d’autres 
entreprises en Valais que Y. qui répondaient aux exigences et aux 
normes pour la construction de cabanes mobiles et qui étaient en 
mesure de livrer un modèle adéquat dans les délais, raison pour 
laquelle il était prévu une adjudication en procédure de gré à gré 
exceptionnel avec cette entreprise.  

Le 12 juillet 2023, le Conseil d’Etat a adjugé un marché de « fourniture 
de cabanes de bergers mobiles » à Y. selon une procédure de gré à 
gré exceptionnel (art. 13 al. 1 let. c et d aLcAIMP). Cette décision a été 
publiée au B. O. 

D.  Le 3 août 2023, X. a recouru céans contre cette décision. 
 
 

Considérants (extraits) 
 

3.  Dans un premier grief, la recourante estime que l’adjudicateur ne 
pouvait attribuer le marché via une procédure de gré à gré exceptionnel 
fondée sur les particularités techniques ou artistiques du marché 
puisque d’autres entreprises, la sienne y compris, étaient à même de 
réaliser le marché en question. Ce faisant, elle invoque une violation de 
l’art. 13 al. 1 let. c aLcAIMP. Elle fait également référence à une 
jurisprudence récente du Tribunal fédéral qui impose à l’adjudicateur 
d’apporter certaines preuves sur son choix de recourir à une procédure 
de gré à gré exceptionnel (arrêt du Tribunal fédéral 2C_50/2022 du 
6 novembre 2023). 

3.1  Dans l’arrêt Microsoft du 11 mars 2011, le Tribunal fédéral a 
considéré qu’en cas d’adjudication de gré à gré exceptionnel fondée sur 
les particularités techniques du marché et l’absence de solution de 
rechange adéquate, le respect de cette dernière condition n’avait pas 
forcément à être analysé dans le cadre du jugement au fond, mais 
pouvait en soi déjà être examiné au stade de la recevabilité du recours, 
étant précisé que, dans un cas comme dans l’autre, le fardeau de la 
preuve ne devait pas incomber à l’adjudicateur mais à l’entreprise 
recourante (ATF 137 II 313 consid. 3.3.3 et 3.5.2). 

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Dans un arrêt 2C_50/2022 du 6 novembre 2023, le Tribunal fédéral est 
revenu sur cette jurisprudence. Il s’est ainsi rallié à la majorité de la 
doctrine qui estimait que la règle posée dans la jurisprudence Microsoft 
allait à l’encontre du principe selon lequel celui qui se prévaut d’une 
circonstance exceptionnelle doit démontrer qu’il en remplit les 
conditions. De même, il a constaté que la Suisse se trouvait jusque-là à 
contre-courant du droit européen, dont l’AMP, et partant le droit suisse, 
s’inspirent. En particulier, la jurisprudence de la Cour de justice de 
l’Union européenne (CJUE) prévoyait clairement que c’est à celui qui 
entend se prévaloir d’une dérogation (à savoir une procédure négociée 
sans procédure préalable) qu’incombe la charge de la preuve. Dès lors, 
lorsqu’une procédure de gré à gré fondée sur les actuels art. 21 al. 2 
let. c LMP et AIMP (particularités techniques ou artistiques du marché) 
est contestée, il s’agit d’imputer au pouvoir adjudicateur, et non à 
l’entreprise recourante, la charge de la preuve de l’absence de solution 
de rechange (arrêt 2C_50/2022 précité consid. 5.7.1 et 5.10).  

3.2  En l’espèce, le marché a notamment été attribué sur la base de 
l’art. 13 al. 1 let. c (circonstances techniques) aLcAIMP, qui a une teneur 
quasi identique aux art. 21 al. 2 let. c LMP et AIMP, si bien que cette 
jurisprudence lui est opposable.  

Dans le cadre de son recours, la recourante a versé en cause plusieurs 
de ses mandats (réalisation de la cabane de A., agrandissement de la 
cabane de B., transformation d’une petite grange en logement de 
vacances, réalisation d’un sauna mobile, etc.). Face à ces références, 
l’adjudicateur se borne à relever dans sa détermination du 22 août 2023 
que ces projets concernent exclusivement des bâtiments fixes alors qu’il 
est ici question d’une construction mobile, légère et héliportable et qu’il 
s’agit de projets de trop grande envergure au regard du projet recherché. 
En somme, ces références ne permettaient pas à la recourante de 
répondre favorablement aux attentes de l’adjudicateur […]. Or, la 
recourante a précisément prouvé avoir réalisé au moins une 
construction mobile (sauna) et les autres ouvrages dont elle se prévaut 
sont similaires à la construction envisagée, à tout le moins en termes de 
technique (construction en altitude et exiguë). Quoi qu’il en soit, on peine 
à comprendre le point de vue de l’adjudicateur, qui sous-entend dans sa 
détermination que seules des entreprises ayant réalisé des projets 
mobiles, légers et héliportables, auraient été à même de déposer une 
offre dans le cas présent. En effet, l’essence même du métier 
d’architecte est de concevoir et développer des projets conformément 

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aux desideratas du maître d’ouvrage ainsi que d’en chapeauter 
l’exécution, sa compétence ne découle pas uniquement d’une 
expérience préalable identique au projet envisagé mais également, et 
surtout, de son aptitude à le réaliser. De plus, il ressort de l’article du 
Nouvelliste du xxx que les cabanes mobiles de bergers existent en 
Suisse depuis 2015 au moins et qu’il ne s’agit donc pas d’un concept 
novateur qui nécessiterait des compétences spécifiques s’éloignant de 
celles d’un architecte ordinaire […]. Du reste, les extraits du registre du 
commerce de la recourante et de l’adjudicataire permettent d’établir 
qu’ils exercent dans le même domaine, ce dernier étant toutefois 
spécialisé dans la construction en bois, particularité qui n’est, au vu du 
dossier déposé, pas essentielle pour l’exécution du marché litigieux. 
Partant, la recourante disposait à première vue des compétences 
nécessaires lui permettant de déposer une offre pour le marché litigieux. 

Par ailleurs, la recourante avait informé l’adjudicateur de sa volonté et 
de sa capacité de réaliser la construction litigieuse en 2022 déjà, comme 
l’atteste son courriel du 11 mai 2022 […]. L’adjudicateur était également 
conscient de l’existence d’au moins une autre entreprise à même de 
fournir la prestation sollicitée, soit l’entreprise Z., qui a été la première à 
fournir les alpages valaisans sur demande privée d’exploitants et auprès 
de laquelle il avait envisagé de passer commande en 2023 […]. De 
même, l’adjudicateur aurait dû présumer de la compétence d’autres 
entreprises puisque la prestation sollicitée, bien qu’originale, existe 
depuis plusieurs années déjà et s’apparente, en termes de structure et 
d’aménagement, à des constructions usuelles réalisées par des 
entreprises du secteur concerné. Quant à la « particularité » de la 
cabane développée par l’adjudicataire qui était selon lui « vivement 
recherchée » et « répondait beaucoup mieux aux besoins particuliers 
des alpages valaisans » […], on ne discerne pas, à première vue, en 
quoi la situation des alpages valaisans diffère de celles des autres 
alpages suisses ainsi que la particularité de la cabane proposée par 
l’adjudicataire vis-à-vis des autres cabanes existant sur le marché. Cet 
argument, qui est dans la pratique la résultante de l’examen mené par 
l’autorité adjudicatrice dans le cadre d’une procédure ordinaire donnant 
lieu à une comparaison et à une évaluation des offres reçues, n’est 
d’ailleurs pas étayé par l’adjudicateur. 

Invité à se déterminer sur l’écriture de la recourante portant à la 
connaissance du Tribunal de céans le revirement de jurisprudence 
opéré par le Tribunal fédéral en matière de fardeau de la preuve, 

RVJ / ZWR 2025 51 

  

l’adjudicateur indique que la décision litigieuse est antérieure à l’arrêt en 
question et qu’il ne pouvait dès lors se conformer à des « prescriptions 
qui n’étaient pas encore édictées ni même pensées », mais devait se 
fonder sur la jurisprudence alors en vigueur […]. Cela étant, il méconnaît 
que le revirement de jurisprudence opéré par le Tribunal fédéral porte 
uniquement sur le fardeau de la preuve en cas de contestation d’une 
procédure de gré à gré exceptionnel, mais qu’il revient au pouvoir 
d’adjudicateur d’opter ab initio pour la procédure régulière selon le droit 
des marchés publics. Il s’agit là d’un examen auquel l’autorité 
adjudicatrice doit de toute manière procéder dès lors que le principe de 
légalité lui impose d’éclaircir l’existence réelle de conditions lui 
permettant de mettre en place ce type de procédure exceptionnelle 
(arrêt 2C_50/2022 précité consid. 5.9.4). Le fardeau de la preuve de 
l’absence de solution de rechange ne lui incombait certes pas au 
moment de sa détermination du 22 août 2023 mais, une fois informé du 
revirement de jurisprudence, il lui aurait été loisible de compléter sa 
détermination, ce qu’il n’a pas fait.  

Partant, l’adjudicateur, à qui le fardeau de la preuve incombe, n’est pas 
parvenu à démontrer avoir procédé à des recherches actives pour 
s’assurer que le marché concerné ne pouvait effectivement pas être 
réalisé par une autre entreprise que l’adjudicataire. Cet examen lui aurait 
d’ailleurs permis de constater que tel n’était pas le cas ici, si bien que 
son argument reposant sur l’art. 13 al. 1 let. c aLcAIMP est erroné.  

Ce premier grief est donc admis.