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**Case Identifier:** 82367f52-6879-571e-bc1f-3543d9c13089
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-05-06
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 06.05.2008 BZ.2006.93
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BZ-2006-93_2008-05-06.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BZ.2006.93

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 06.05.2008

Entscheiddatum: 06.05.2008

Entscheid Kantonsgericht, 06.05.2008
Art. 368 und Art. 370 Abs. 3 OR (SR 220). Tritt ein Unternehmer auf die 
Mängelrüge - auch wenn sie verspätet ist - ein, indem er mit der 
Mängelbeseitigung beginnt oder die Mängelbeseitigung verspricht, so hat er 
damit auf den Einwand, die Prüfung und Rüge seien verspätet erfolgt, 
konkludent verzichtet. Ferner ist der Unternehmer, der eine bestimmte 
Sanierungsvariante vorschlägt, für die Tauglichkeit der von ihm 
vorgeschlagenen Ausführung verantwortlich. Zur Tauglichkeit gehört auch, 
dass der vom Unternehmer gelieferte Werkstoff auf den vom Besteller zur 
Verfügung gestellten Untergrund überhaupt anwendbar ist. Und schliesslich 
steht dem Besteller auch bei einem Werk, das auf Grund und Boden des 
Bestellers errichtet wurde, ein Wandelungsanspruch zu, wenn das 
abgelieferte Werk definitiv unbrauchbar ist bzw. zum vorgesehenen 
Gebrauch überhaupt nicht taugt (Kantonsgericht St. Gallen, III. Zivilkammer, 
6. Mai 2008, BZ.2006.93).Das Bundesgericht ist auf eine gegen diesen 
Entscheid gerichtete Beschwerde in Zivilsachen nicht eingetreten und hat 
eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde abgewiesen, soweit es darauf 
eintrat (Urteil 4A_386/2008 neues Fenster vom 2. März 2009).

Erwägungen

 

I.    

1.       Am 9. Oktober 1995 offerierte die Beklagte dem Kläger, im Berggasthaus "X", 

die Terrasse des Gartenrestaurants zum Preis von Fr. 73.50 / m  und den Badkeller 

zum Preis von Fr. 98.- / m  mit Glasfaserkunststoffmatten neu zu beschichten (kläg. 

act. 1). Die Auftragsbestätigung erfolgte am 11. Oktober 1995 (kläg. act. 3). Am 12. 

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Oktober 1995 führte die Beklagte die offerierten Arbeiten aus und stellte hierfür am 26. 

Oktober 1995 Fr. 25'369.35 in Rechnung (kläg. act. 4). Diese Rechnung wurde vom 

Kläger unbestrittenermassen bezahlt.

2.       In der Folge wies die von der Beklagten ausgeführte Terrassenbeschichtung 

gewisse Schäden auf, die dazu führten, dass die Beklagte am 3. Juni bzw. 10. Juli 

1997 den Kunststoffbelag auf einer Fläche von rund 12 m  entfernte und ihn mit einer 

neuen Glasfaserkunststoffbeschichtung analog der bestehenden Ausführung ersetzte. 

Weiter wurde auf einer Fläche von rund 22 m  die bestehende Beschichtung 

angeschliffen und zwecks Nivelierung neu ausgegossen. Hierfür stellte die Beklagte 

dem Kläger am 14. Juli 1997 im Betrag von Fr. 4'489.- resp. am 16. September 1997 

im korrigierten Betrag von Fr. 4'477.25 Rechnung (kläg. act. 5 und 6). Diese 

Rechnungen wurden vom Kläger jedoch nicht bezahlt.

3.       Im Frühjahr 1998 wurden von der Beklagten weitere Instandstellungsarbeiten 

ausgeführt. Hierfür verzichtete sie auf eine Vergütung der Leistungen, forderte den 

Kläger jedoch auf, die Rechnung für die im Sommer 1997 erfolgte Sanierung zu 

bezahlen. Da unmittelbar nach der erneuten Sanierung die Beschichtung wieder riss, 

beauftragte der Kläger das Ingenieurbüro E-GmbH mit der Abklärung der Ursachen 

und möglichen Sanierung der aufgetretenen Schäden. Mit Bericht vom 24. Februar 

1999 hielt der Privatgutachter hierzu fest, dass die im Herbst 1995 eingebrachte 

Beschichtung nicht auf den Untergrund und die Anforderungen abgestimmt und daher 

wenig sinnvoll und nicht zweckmässig gewesen sei. Auf der einen Seite habe weder die 

Tragkonstruktion noch der alte Epoxidharz-Überzug die Eigenschaften aufgewiesen, 

die zu einer einwandfreien Haftung der Beschichtung notwendig gewesen wären, und 

auf der andern Seite sei vor dem Aufbringen der Beschichtung die bestehende 

Oberfläche nur mittels Besen gereinigt, statt speziell vorbehandelt worden (vgl. kläg. 

act. 7, S. 2). In seiner Zustandserfassung und Beurteilung hielt der Privatgutachter fest, 

dass eine baldige Sanierung dringend erforderlich sei, nachdem die neue 

Kunststoffbeschichtung massive Risse und diverse Hohlstellen aufweise, durch die 

Regenwasser in die darunter liegenden Kellerräume eindringe und bei Frost-Tau-

Wechsel zu weiteren Schäden führen könne (vgl. kläg. act. 7, S. 4). Als Sanierung 

empfahl der Privatgutachter, die bestehende Beschichtung durch eine mehrschichtige 

Konstruktion zu ersetzen (vgl. kläg. act. 7, S. 2).

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4.       Mit Begehren vom 6. Juli 1999 beantragte der Kläger beim 

Bezirksgerichtspräsidium die Anordnung einer vorsorglichen Expertise. Mit Verfügung 

vom 30. Juli 1999 wurde diesem Begehren entsprochen und die Herren Fa, F-AG und 

Ha, H-AG, mit der Ausarbeitung der Expertise beauftragt (kläg. act. 9). Die Experten 

erstatteten mit Datum vom 10. Juli 2000 ihren Expertenbericht. Dabei stellten die 

Experten u.a. fest, dass der Belag z.T. abgelöst war, beim Abklopfen an mehreren 

Stellen grossflächig hohl tönte, diverse meist gradlinig verlaufende Risse aufwies und 

entlang der Wandanschlüsse wulst- und blasenartige Aufwölbungen zeigte (kläg. act. 

10, S. 5). Als Ursache gaben die Experten an, dass der Untergrund, auf den die 

Terrassenbeschichtung aufzutragen gewesen sei, aus zu porösem Mörtel bestanden 

habe. Dies sei zwar rein visuell nicht feststellbar gewesen, hätte aber festgestellt 

werden müssen, wenn die auf jeden Fall erforderlichen Schlag- und Kratzprüfungen 

und die bei älteren Untergründen notwendigen Untersuchungen durch Öffnen des 

Mörtels durchgeführt worden wären (kläg. act. 10, S. 11). An der alten Beschichtung 

hätten keinerlei Spuren einer Vorbereitung der Oberfläche z.B. durch Schleifen 

festgestellt werden können. An einem aufgebrochenen Stück sei an der Trennfläche 

zwischen der grauen Beschichtung der dicken Polyesterschicht eine Einlagerung einer 

kaugummiartigen Masse festgestellt worden, was darauf hinweise, dass die 

bestehende Oberfläche nicht ausgiebig gereinigt worden sei. Das Aufbringen einer 

Kunstharzbeschichtung als Dichtbeschichtung auf einer schwimmenden 

Unterkonstruktion bestehend aus einem sehr porösen und wenig festen 

zementgebundenen Mörtel und einem darauf aufgebrachten Epoxidharzmörtel mit 

pigmentierter Beschichtung sei aber ohnehin schon äusserst risikoreich, weshalb es im 

konkreten Fall wegen des zu hohen Schadenrisikos als nicht richtig eingestuft werden 

müsse (kläg. act. 10, S. 12).

5.       Mit Schreiben vom 21. Juli 2000 wurde das Verfahren betreffend vorsorglicher 

Beweisabnahme vom Bezirksgerichtspräsidium abgeschlossen (kläg. act. 15.1). Mit 

Schreiben vom 3. August 2000 teilte der beklagtische Rechtsvertreter dem Anwalt des 

Klägers mit, dass er von der erneut erhobenen Mängelrüge Kenntnis genommen habe 

sowie namens und im Auftrag seiner Mandantin auf die Einrede der Verjährung 

verzichte, sofern diese nicht bis und mit dem 10. August 2000 bereits eingetreten sein 

sollte (kläg. act. 12).

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6.       Mit Grundstückkaufvertrag vom 7. Dezember 2000 verkaufte der Kläger dem 

Pächter K die Liegenschaft "X" (kläg. act. 17).

7.       Mit Eingabe vom 21. März 2005 reichte der Kläger beim Kreisgericht die Klage 

ein und verlangte einerseits die Rückerstattung des seinerzeit bezahlten Werklohnes 

sowie die Bezahlung der mit der vorsorglichen Beweisabnahme entstandenen 

Gerichts- und Parteikosten (inkl. Kosten der Gerichtsexpertise). Dabei machte der 

Kläger im Wesentlichen geltend, dass gemäss den eingeholten Gutachten die Beklagte 

ohne Überprüfung des Untergrundes eine offenbar nicht dafür geeignete Beschichtung 

aufgetragen und demzufolge eine Sorgfaltspflichtverletzung begangen habe, weshalb 

sie für die entstandenen Schäden aufkommen müsse. Zwar sei von der Beklagten 

zuerst Nachbesserung verlangt worden, jedoch habe sich nach vergeblichen 

Reparaturversuchen gezeigt, dass sich eine Behebung der Mängel durch 

Nachbesserung nicht mehr erreichen lasse, weshalb ohne vorherige 

Nachfristansetzung die Wandelung habe verlangt werden können.

Mit Klageantwort vom 2. September 2005 beantragte die Beklagte Abweisung der 

Klage. Sie begründete ihren Antrag im Wesentlichen damit, dass infolge Verkaufs der 

Liegenschaft der Kläger nicht mehr aktivlegitimiert sei. Sodann seien die Ansprüche 

ohnehin nie gegeben gewesen, da der vom Kläger behauptete Mangel auf einen 

ungenügenden Baugrund zurückzuführen sei, wofür der Kläger verantwortlich sei. 

Weiter seien die Mängelrechte längst verwirkt, da es einerseits an einer rechtzeitigen 

und andererseits an einer substanzierten Mängelrüge mangle. Schliesslich stünde dem 

Kläger gar kein Wandelungs-, sondern lediglich ein Nachbesserungs- oder 

Minderungsrecht zu, wobei der Kläger sein Wahlrecht schon längst ausgeübt und 

unwiderruflich Nachbesserung verlangt hätte, so dass ihm auch aus diesem Grund kein 

Recht auf Wandelung mehr zustehen könne. Aufgrund der vereinbarten 

Lieferbedingungen, wonach weiterer Schadenersatz ausgeschlossen sei, könne der 

Kläger keinen Ersatz für die Gerichts- und Expertisekosten verlangen, wobei diese 

Ansprüche zudem bereits verjährt seien. In der Replik und Duplik hielten die Parteien 

an ihren Vorbringen fest.

8.       Die Vorinstanz ordnete nach der Hauptverhandlung die Einvernahme des 

damaligen Pächters K als Zeugen an. Die Befragung fand am 17. August 2006 statt 

(vgl. act. 40 und 41).

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Die mündliche Schlussverhandlung vor Vorinstanz erfolgte am 13. September 2006.

9.       Mit Urteil vom 13. September 2006 schützte die Vorinstanz die Klage 

vollumfänglich. Sie hielt dabei fest, dass das von der Beklagten erstellte Werk habe von 

ihr zu vertretende Mängel aufgewiesen. Die Mängelrüge sei rechtzeitig und substanziert 

erfolgt und die Mängel seien so erheblich gewesen, dass sie den Kläger zur Wandelung 

berechtigten. Infolgedessen habe die Beklagte die seinerzeit bezahlte Vergütung von 

Fr. 25'369.35 nebst 5% Zins seit 25. November 1994 zurückzuerstatten. Darüber 

hinaus habe sie dem Kläger als Mangelfolgeschaden die im Zusammenhang mit dem 

Verfahren betreffend vorsorgliche Expertise von ihm bezahlten Gerichts- und 

Anwaltskosten von Fr. 5'995.15 bzw. Fr. 2'105.85 je nebst 5% Zins seit seinerzeitiger 

Bezahlung zu ersetzen. Entsprechend verpflichtete die Vorinstanz die Beklagte, die 

Gerichtskosten zu bezahlen sowie dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 

8'680.35 auszurichten.

10.     Gegen den Entscheid der Vorinstanz reichte die Beklagte fristgerecht mit Datum 

vom 10. November 2006 Berufung ein (act. B/1). Auf Aufforderung des 

Kantonsgerichtes reichte die Beklagte am 21. November 2006 eine verbesserte Version 

der Berufung ein (vgl. act. B/7 sowie B/10). Die Berufungsantwort erfolgte ebenfalls 

fristgerecht am 4. Januar 2007 (act. B/14).

Mit Schreiben vom 17. März 2008 wurde den Parteien mitgeteilt, dass in dieser 

Angelegenheit keine mündliche Verhandlung durchgeführt werde. In der Folge 

verzichteten die Parteien auf einen zweiten Schriftenwechsel i.S.v. Art. 234 Abs. 2 ZPO.

 

II.    

1.       Vorbemerkungen

1.1.    Die Parteien sind sich einig, dass der zwischen ihnen vereinbarte Vertrag als 

Werkvertrag zu qualifizieren ist. Die Beklagte hat sich gemäss Offerte und 

Auftragsbestätigung (vgl. kläg. act. 2 und 3) zur Herstellung eines Werkes 

(Vorbehandlung und Grundierung sowie Beschichtung mit zwei Matten aus 

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Glasfaserkunststoff sowie je einer besandeten und unbesandeten Deckschicht) und der 

Kläger zu Leistung eines Werklohnes verpflichtet.

1.2.    Ebenfalls sind sich die Parteien einig, dass das Werk, das von der Beklagten im 

Oktober 1995 abgeliefert wurde, keine offenen Mängel aufwies. Der Kläger bezahlte 

demnach auch den vereinbarten Werklohn. Unbestritten geblieben ist auch, dass die 

im vorliegenden Fall zu beurteilenden Mängel sogenannte geheime Mängel sind, die 

bei der Abnahme und ordnungsgemässen Prüfung des Werkes nicht erkennbar waren.

1.3.    Die Beklagte beruft sich mehrfach auf ihre Verkaufs- und Lieferbedingungen 

(bekl. act. 3). Die Vorinstanz liess die Frage offen, ob diese Verkaufs- und 

Lieferbedingungen der Beklagten im vorliegenden Fall durch die Parteien übernommen 

und dadurch Vertragsbestandteil geworden seien (vgl. vorinstanzliches Urteil, S. 20). 

Insoweit sich die Beklagte auf die Anwendbarkeit ihrer Allgemeinen 

Geschäftsbedingungen beruft, so beispielsweise im Zusammenhang mit der Form der 

Mängelrüge (vgl. Ziff. 3.6. nachstehend), beim Recht auf Wandelung (vgl. Ziff. 5.4. 

nachstehend) sowie beim Mangelfolgeschaden (vgl. Ziff. 6.3. nachstehend) wird darauf 

zurückzukommen sein.

2.       Aktivlegitimation

Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation des Klägers im vorliegenden Fall. Sie 

begründet dies damit, dass der Werkvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten 

unzweifelhaft mit dem Grundstück "X" zusammenhänge und dieses Grundstück mit 

Kaufvertrag vom 7. Dezember 2000 an den Pächter K verkauft worden sei. Im 

Kaufvertrag finde sich unter Ziffer 1 (S. 4) die Regelung, dass die Liegenschaft in 

denjenigen Rechten, Nutzungen und Beschwerden erworben werde, wie anhin benutzt 

und besessen. Die Beklagte macht demnach geltend, dass mit dem Verkauf der 

Liegenschaft, und insbesondere unter Vereinbarung dieser Vertragsklausel, die 

Mängelrechte aus dem Werkvertrag an den Erwerber K abgetreten worden seien, 

weshalb der Kläger nicht aktivlegitimiert und die vorliegende Angelegenheit 

abzuweisen sei (vgl. act. B/10, S. 2 ff.).

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Unter Hinweis auf die Erwägungen der Vorinstanz hält der Kläger diesbezüglich fest, 

dass das mangelhafte Werk im Auftrag und auf Rechnung von ihm erstellt worden sei. 

Die Abtretung der Mängelrechte sei von der Veräusserung des Werkes klar zu trennen. 

Trotz Eigentumsübertragung am Werk gingen die Mängelrechte nicht automatisch auf 

den Erwerber über, auch wenn dieser durch den Mangel des Werkes geschädigt 

worden sei (vgl. act. B/14, S. 3 ff.).

2.1.    Aktiv- und Passivlegitimation sind materiellrechtliche Voraussetzungen des 

eingeklagten Anspruchs und gehören somit zur Begründetheit des Klagebegehrens. Ihr 

Fehlen führt zur Abweisung der Klage. Bejahung der Passivlegitimation bedeutet bloss, 

dass sich der vom Kläger behauptete Anspruch gegen die Beklagte richten kann und 

die Bejahung der Aktivlegitimation, dass der Kläger berechtigt ist, diesen Anspruch 

geltend zu machen. Mit der Bejahung von Aktiv- oder Passivlegitimation ist noch nicht 

entschieden, ob der Anspruch des Klägers überhaupt und im behaupteten Umfang 

besteht (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. 

A., N 65 f. zu § 27/28 ZPO [ZH]; BGE 114 II 385; Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar 

zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, N 2 zu Art. 79 ZPO).

2.2.    Unbestritten ist, dass die Prozessparteien als Besteller (Kläger) und Unternehmer 

(Beklagte) Vertragsparteien des zwischen ihnen abgeschlossenen Werkvertrages sind 

(kläg. act. 2,3). Unbestritten ist auch, dass die Liegenschaft vom Kläger Ende 2000 an 

K veräussert wurde (kläg. act. 17).

Der Verkauf des Grundstückes und damit des Werkes bewirkt für sich allein weder eine 

Übernahme des Werkvertrages durch den Käufer noch eine automatische Abtretung 

der Mängelrechte aus dem Werkvertrag an den Käufer.

Eine Vertragsübernahme, wonach der Kläger als ursprünglicher Besteller aus dem 

Werkvertrag ausgeschieden und durch den Erwerber ersetzt worden wäre, fand nicht 

statt und wird auch von den Parteien nicht behauptet. Eine solche Vertragsübernahme, 

die auf einer Vereinbarung zwischen allen Beteiligten beruht, liegt somit nicht vor (vgl. 

Gauch, Der Werkvertrag, 4. A., N 1498).

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Bleibt somit einzig zu prüfen, ob die Mängelrechte aus dem Werkvertrag vom Kläger 

auf den Erwerber K abgetreten worden seien. Eine ausdrückliche Abtretung dieser 

Mängelrechte ist dem Kaufvertrag nicht zu entnehmen (kläg. act. 17). Dies behauptet 

die Beklagte auch nicht. Vielmehr macht sie geltend, dass gemäss Ziffer 1 des 

Kaufvertrages die Liegenschaft in denjenigen Rechten, Nutzungen und Beschwerden 

erworben werde, wie bis anhin benutzt und besessen (kläg. act. 17, S. 4). Zudem lasse 

die Vertragsklausel gemäss Ziffer 4 des Kaufvertrages vermuten, dass es dem Willen 

der Parteien entsprach, "die bestehenden Rechte und Pflichten mit dem Grundstück 

zusammenhängender Verträge ebenfalls auf den Verkäufer" (wohl "Käufer" gemeint) zu 

übertragen (vgl. act. B/10, S. 3, letzter Abschnitt).

2.3.    Die Abtretung von Mängelrechten bedarf wie jede Abtretung der schriftlichen 

Form gemäss Art. 165 Abs. 1 OR. Eine separate schriftliche Vereinbarung, wonach die 

Mängelrechte aus dem Werkvertrag zwischen den Prozessparteien an den Erwerber 

der Liegenschaft, K, abgetreten worden seien, liegt nicht vor und wird auch nicht 

behauptet. Die Beklagte stützt ihre Begründung auf den Grundstückkaufvertrag. Eine 

explizite Abtretung der Mängelrechte ist - wie bereits erwähnt - diesem Vertragswerk 

nicht zu entnehmen (kläg. act. 17). Demnach ist durch Auslegung zu ermitteln, ob 

überhaupt eine Abtretung und gegebenenfalls in welchem Umfang eine solche 

stattgefunden hat. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass eine solche 

Abtretung der Mängelrechte sich nicht aus der von der Beklagten angeführten Ziffer 1 

der Kaufvertragsbestimmungen ableiten lässt. Diese Ziffer beinhaltet den Gegenstand 

der Handänderung. Darin aufgeführt sind die vom Kaufvertrag erfassten Grundstücke, 

die damit zusammenhängenden Rechte, Nutzungen und Beschwerden. Demnach ist 

die Auslegung, wie sie die Vorinstanz vorgenommen hat, nicht nur nachvollziehbar, 

sondern korrekt, nämlich dass mit den damit verbundenen Rechten, Nutzungen und 

Beschwerden ausschliesslich solche gemeint sein können, die sich aus dem 

Grundstück selbst ergeben. Nur solche Rechte und Pflichten, die sich aus dem 

Grundstück selbst ergeben, sind Gegenstand der Handänderung. Obligatorische 

Verpflichtungen, die zwar mit dem Grundstück zusammenhängen, sich jedoch nicht 

aus dem Grundbuch und damit aus diesem selbst ergeben, werden denn auch bei den 

übrigen Vertragsbestimmungen behandelt. Gerade der Umstand, dass in 

verschiedenen Ziffern des Kaufvertrages das Schicksal bestehender Rechte und 

Pflichten aus Verträgen im Zusammenhang mit dem Grundstück ausdrücklich geregelt 

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wird, lässt den Schluss zu, dass die Mängelrechte eben gerade nicht abgetreten 

wurden. Zudem ist zu beachten, dass der Erwerber um die Mangelhaftigkeit der 

Terrasse wusste und dieses im Zeitpunkt des Erwerbes nach wie vor mangelhafte Werk 

unter Ausschluss sämtlicher Gewährleistungspflichten des Klägers (und Veräusserers) 

übernommen hat. Wäre es tatsächlich der Wille der Kaufvertragsparteien gewesen, die 

Mängelrechte aus dem Werkvertrag abzutreten, wäre dies ausdrücklich geschehen, 

insbesondere im Rahmen mit der Freizeichnungsklausel des Klägers in Bezug auf die 

übertragenen Grundstücke. Auch das Verhalten des Klägers nach Abschluss des 

Kaufvertrages deutet auf einen anders lautenden Willen, als die Beklagte behauptet: 

Der Kläger machte die Beklagte ausdrücklich für einen allfälligen Minderwert des 

Grundstückes im Falle der Veräusserung haftbar (vgl. kläg. act. 22). Dem 

Grundstückkaufvertrag zwischen dem Kläger und K kann somit keine Abtretung von 

Rechten im Zusammenhang mit dem Werkvertrag zwischen den Prozessparteien 

entnommen werden. Die Frage, ob die Form einer solchen Abtretung eingehalten wäre, 

sowie die Frage, welche Mängelrechte denn überhaupt abgetreten worden wären, 

können somit offen bleiben. Das Gleiche gilt für die Frage, ob diese Mängelrechte 

überhaupt abtretbar wären.

2.4.    Mangels Abtretung von Mängelrechten aus dem Vertragsverhältnis zwischen den 

Prozessparteien an den Erwerber K ist der Kläger in Bezug auf die von ihm 

behaupteten Ansprüche aktivlegitimiert.

3.       Mängelrüge

Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger rechtzeitig und in substanzierter Weise die 

Mängel gerügt habe. Diesbezüglich bringt sie vor, dass insbesondere mit der Aussage 

des von der Vorinstanz einvernommenen Zeugen K der Nachweis der rechtzeitigen und 

substanzierten Mängelrüge durch den Kläger nicht hätte erbracht werden können. Zum 

einen sei der Zeuge, der mit dem Kläger vertraglich und freundschaftlich verbunden 

sei, nicht als glaubwürdig einzustufen. Sodann seien seine Aussagen weder konkret 

noch widerspruchsfrei noch eindeutig in Bezug auf Ort, Zeit und Gegenstand der 

aufgetretenen Mängel und die darauf erhobene Mängelrüge. Sodann habe der Zeuge 

teilweise auch falsche Aussagen gemacht, weshalb die Vorinstanz zu Unrecht auf 

dessen Aussagen abgestellt habe. Darüber hinaus würden die Allgemeinen 

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Geschäftsbedingungen der Beklagten ausdrücklich vorsehen, dass allfällige 

Mängelrügen innert 8 Tagen und vor allem schriftlich zu erfolgen hätten. Eine 

schriftliche Rüge sei jedoch nachweislich nicht erfolgt, weshalb es an der notwendigen 

Form für eine Mängelrüge mangle und die Klage abzuweisen sei (act. B/10, S. 4 ff.).

Demgegenüber behauptet der Kläger, dass der von ihm gerufene Zeuge K nicht nur 

glaubwürdig sei, sondern insbesondere aufgrund dessen Aussagen der Nachweis 

erbracht worden sei, dass die Mängelrüge fristgerecht, mithin spätestens innerhalb 

einer Woche, erfolgte. Die Beweispflicht, dass die Rüge zu spät erfolgt sei, trage im 

Übrigen die Beklagte (act. B/14, S. 6 ff.).

Die Vorinstanz hat sich in ihren Erwägungen ausführlich mit der Zeugenaussage 

befasst und kam zum Schluss, dass die Mängelrüge rechtzeitig und substanziert erfolgt 

sei (vgl. Urteil, Ziff. 2.1.2., S. 12 ff.).

3.1.    Beide Parteien sind sich einig, dass es sich vorliegend um geheime Mängel 

handelt, die bei der Abnahme und ordnungsgemässen Prüfung des Werkes nicht 

erkennbar waren. Treten Mängel erst zu einem späteren Zeitpunkt auf, so kann der 

Besteller für diese nun erkannten Mängel seine Mängelrechte nach Art. 368 OR geltend 

machen. Verlangt ist wiederum eine rechtzeitige Mängelrüge. Der Besteller muss die 

Werkmängel sofort nach der Entdeckung anzeigen (Art. 370 Abs. 3 OR). Unterlässt der 

Besteller die sofortige Rüge eines geheimen, aber dann erkannten Mangels, so gilt das 

Werk nach Art. 370 Abs. 3 OR auch für diesen Mangel als genehmigt (Gauch, a.a.O., 

NN 2179 und 2185). Seiner Obliegenheit zur Mängelrüge kommt der Besteller dabei auf 

jeden Fall nach, wenn er innerhalb einer Frist von rund einer Woche dem Unternehmer 

mitteilt, dass und in welcher Hinsicht er das Werk als mangelhaft erachtet (Gauch, 

a.a.O., NN 2131, 2135). Die Behauptungslast für die Verspätung der Mängelrüge, die 

eine rechtsvernichtende Tatsache ist, liegt beim Unternehmer. Die Beweislast dagegen 

trifft den Besteller, der die Rechtzeitigkeit der Rüge zu beweisen hat (vgl. Gauch, 

a.a.O., N 2190, unter Hinweis auf BGE 118 II 147). Der Umstand, dass sich ein 

Negativum kaum beweisen lässt, rechtfertigt, die Beweislast teilweise umzukehren. Um 

den Unternehmer vor unlösbaren Beweisschwierigkeiten zu befreien, obliegt es dem 

Besteller zu beweisen, dass und wann er den fraglichen Mangel gerügt hat. Der 

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Unternehmer hingegen bleibt beweispflichtig dafür, dass die für den betreffenden 

Zeitpunkt nachgewiesene Mängelrüge zu spät erfolgt ist (Gauch, a.a.O., NN 2191 ff.).

Inhaltlich genügt es, wenn der Besteller den aus seiner subjektiven Sicht vorhandenen 

Mangel so beschreibt, wie er ihn selber sieht und beschreiben kann. Die Ursache des 

mitgeteilten Mangels braucht der Besteller nicht anzugeben, da sich seine gesetzliche 

Anzeigepflicht auf den Mangel selbst beschränkt (Gauch, a.a.O., NN 2130 und 2131).

3.2.    In Bezug auf den Zeitpunkt der Mängelanzeige geht der Kläger davon aus, K 

habe im Frühjahr 1996 die Risse festgestellt und umgehend Mängelrüge erhoben. Die 

Beklagte hingegen behauptet, dass K die Mängel zwar im Frühjahr 1996 entdeckt 

habe, sie jedoch erst im Juli 1997 Reparaturarbeiten ausgeführt habe, weshalb davon 

auszugehen sei, dass eben gerade keine sofortige Mängelrüge nach Entdeckung der 

Risse erfolgt sei.

In seiner Befragung vom 17. August 2006 hat der Zeuge K ausgeführt, dass er seiner 

Erinnerung nach im Frühling 1996 die Risse entdeckt und nach Rücksprache mit dem 

Kläger innert rund einer Woche im Auftrage des Klägers die Beklagte angerufen und ihr 

mitgeteilt habe, dass die Beschichtung Risse aufweise. Im Verlaufe der Befragung, 

nachdem ihm die Reparaturrechnungen der Beklagten vom 14. Juli 1997 und 

16. September 1997 unterbreitet wurden, erklärte der Zeuge, dass er die Risse auch 

erst im Frühling 1997 entdeckt und demzufolge auch erst im Frühling 1997 die 

Beklagte angerufen haben könnte (vgl. act. 41 S. 3 bzw. S. 4). Aufgrund der 

Rechnungen vom 14. Juli bzw. 16. September 1997 (kläg. act. 5 und 6) ist erstellt, dass 

die Beklagte erstmals am 3. Juni 1997, dann auch am 10. und 11. Juli 1997 

sogenannte "Reparaturarbeiten" ausgeführt hat. Die Beklagte bringt allerdings vor, die 

Offerte vom 9. Juni 1997 und die Rechnungen vom 14. Juli bzw. 16. September 1997 

widerlegten eindeutig, dass sie aufgrund einer rechtzeitig erhobenen Mängelrüge 

Nachbesserungsarbeiten ausgeführt habe, weil in der Offerte eindeutig zwischen 

Reparatur- und Garantiearbeiten unterschieden werde und in der Rechnung 

ausdrücklich nur Reparaturarbeiten in Rechnung gestellt worden seien (vgl. bekl. act. 

2). Es trifft zu, dass die Beklagte dem Kläger am 9. Juni 1997 einen Vorschlag für 

verschiedene Reparaturarbeiten unter Angabe der dafür entstehenden Kosten 

unterbreitete. Lediglich die Arbeiten "Pfosten mit Silikon abdichten" und "eventuelle 

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Risse reparieren" wurden als "Reparaturarbeiten auf Garantie" bezeichnet und 

unentgeltlich angeboten (bekl. act. 2). Aus den von der Beklagten 1997 gegen 

Bezahlung offerierten und danach auch ausgeführten Arbeiten kann der Kläger daher 

nichts zu seinen Gunsten ableiten, namentlich kann er damit nicht beweisen, dass er in 

Bezug auf sämtliche von ihm behaupteten Mängel eine rechtsgenügliche Mängelrüge 

erhoben hat.

In der Berufungsantwort bringt der Kläger jedoch vor, die Beklagte habe sich auch 

später veranlasst gesehen, ohne anschliessende Rechnungsstellung Garantiearbeiten 

durchzuführen. Unter Hinweis auf das Einvernahme-Protokoll von K macht er zudem 

geltend, es sei aufgrund der Zeugenaussagen bewiesen, dass die nach den Rissen 

auftretenden Mängel - wie Blasen und Abplatzungen - von K stets sofort und überdies 

mehrmals gerügt worden seien, solange bis niemand mehr gekommen sei, um 

entsprechende Nachbesserungsarbeiten vorzunehmen (Berufungsantwort, 11; vgl. 

auch Klage, 5, wo der Kläger geltend macht, im Frühjahr 1998 habe sich die Beklagte 

erneut entschlossen, verschiedene Nachbesserungsarbeiten durchzuführen und habe 

dafür nicht einmal mehr eine Rechnung gestellt, und kläg. act. 7 S. 1 [Privatgutachten], 

wo ebenfalls festgehalten ist, im Frühjahr 1998 seien Instandstellungsarbeiten 

ausgeführt worden). K sagte bei seiner Einvernahme aus, man habe mehrere Male 

geflickt, fast Jahr für Jahr. Er habe nicht bloss in einem Jahr reklamiert, er habe laufend 

wieder telefoniert. Und zuletzt sei dann auch niemand mehr gekommen. Die letzten 

Male. Dies sei vielleicht etwa im Jahr 2000 gewesen (bekl. act. 4, 2 f.). Die Beklagte 

bestreitet nicht, dass sie im Frühjahr 1998 weitere Instandstellungsarbeiten ausgeführt 

hat.

Es steht somit fest, dass die Beklagte (zumindest) 1998 Nachbesserungsarbeiten an 

der von ihr eingebrachten Beschichtung vorgenommen hat. Für diese Arbeiten hat sie 

dem Kläger keine Rechnung gestellt. Da die Bestimmungen über die Mängelhaftung, 

insbesondere auch diejenigen über die Prüfungs- und Rügepflicht, dispositiver Natur 

sind, kann auf sie durch Parteivereinbarung verzichtet werden. Der Unternehmer kann 

somit gültig darauf verzichten, seine Mängelhaftung mit der Verspätung der 

Mängelrüge zu bestreiten. Ein solcher Verzicht kann auch stillschweigend erklärt 

werden. Tritt ein Unternehmer auf die Mängelrüge - auch wenn sie verspätet ist - ein, 

indem er mit der Mängelbeseitigung beginnt oder die Mängelbeseitigung verspricht, so 

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hat er damit auf den Einwand, die Prüfung und Rüge seien verspätet erfolgt, 

konkludent verzichtet (gauch, a.a.O., N 2163; zindel/pulver, Basler Kommentar, N 20 zu 

Art. 367 OR; BGE 4C.149/2001 vom 19.12.2001, E. 5; ZR 74 [1975] Nr. 75 S. 232; BR 

1981 Nr. 11 und 12 S. 14). Aufgrund der Tatsache, dass die Beklagte 1998 vorbehaltlos 

aufgrund der telefonischen Mitteilung des damaligen Pächters K Reparaturarbeiten an 

der von ihr erbrachten Werkleistung ausführte, hat sie auf den Einwand der verspäteten 

Mängelrüge wie auch auf den Einwand, die Rüge sei nicht genügend substanziert, 

stillschweigend verzichtet. Es geht nicht an, Nachbesserungsarbeiten zu erbringen, um 

dann in einem nachfolgenden Prozess eine verspätete beziehungsweise ungenügende 

Mängelrüge zu behaupten.

3.3.    Schliesslich bringt die Beklagte vor, gemäss ihren Allgemeinen Vertrags- und 

Lieferbedingungen hätte die Mängelrüge schriftlich erfolgen sollen.

Über die Form der Mängelrüge enthält das Gesetz keine Vorschrift. Die Rüge kann 

daher auch mündlich erfolgen, sogar stillschweigend. Haben die Parteien eine 

bestimmte Form wie etwa "Schriftlichkeit" vereinbart, so gilt die vereinbarte Form nicht 

als vermutetes Gültigkeitserfordernis. Art. 16 Abs. 1 OR kommt nicht zur Anwendung. 

Vielmehr wird vermutet, dass die Schriftform nur der Deutlichkeit und des Beweises 

Willen vereinbart wurde. Eine mündliche Mängelrüge kann daher trotz vereinbarter 

Schriftform wirksam sein (Gauch, a.a.O., NN 2146 und 1947, unter Hinweis auf BGE 95 

II 47). Zudem gilt auch diesbezüglich, dass trotz der nur mündlichen Mängelrüge die 

Beklagte Garantiearbeiten erbrachte, weshalb sie sich nun im Nachhinein nicht mehr 

auf ein vertraglich vereinbartes Formerfordernis berufen kann. Es kann somit in diesem 

Zusammenhang offen bleiben, ob die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der 

Beklagten überhaupt Vertragsbestandteil wurden und gegebenenfalls, ob Ziffer 9 

dieser Verkaufs- und Lieferbedingungen der Beklagten auf den vorliegenden Fall 

überhaupt Anwendung findet (vgl. bekl. act. 3).

4.       Mangel

Unbestritten ist, dass das Werk letztlich erhebliche Mängel aufwies, die in erster Linie 

auf den schlechten Untergrund zurückzuführen waren, auf dem das Werk erstellt 

wurde. Die Beklagte argumentiert denn auch, dass die Mängel auf einen mangelhaften 

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Baugrund zurückzuführen seien. Als Unternehmerin träfe sie keine Pflicht zu einer 

komplizierten und kostspieligen Bodenuntersuchung. Für die Mangelhaftigkeit des 

Untergrundes sei der Kläger verantwortlich, insbesondere treffe ihn eine 

Aufklärungspflicht, weil er im Zeitpunkt der Vereinbarung des Werkvertrages mit der 

Beklagten die Mangelhaftigkeit des Untergrundes gekannt habe (vgl. act. B/10, S. 9 ff.). 

Demgegenüber hält der Kläger fest, dass es zu den Sorgfaltspflichten des 

Unternehmers, mithin der Beklagten, gehört hätte, den Untergrund mittels Schlag- und 

Kratzprüfungen zu untersuchen. Unter Hinweis auf das Privatgutachten der E-GmbH 

(kläg. act. 7) macht er geltend, bereits die erwähnten Schlag- und Kratzprüfungen 

hätten sofort gezeigt, dass eine oberflächliche Terrassensanierung nichts tauge. Dies 

habe nichts mit einer aufwändigen Prüfung zu tun. Zumindest hätte die Beklagte als 

Unternehmerin ihn darauf hinweisen müssen, dass das von ihr vorgeschlagene 

Sanierungsprojekt nur dann ausgeführt werden könnte, wenn der Untergrund sehr 

hohen Anforderungen entspreche, was sie jedoch nicht getan habe (vgl. act. B/14, S. 

12 ff.). Für die Vorinstanz stand fest, dass die Beklagte für die in der neuen 

Beschichtung aufgetretenen Werkmängel, auch wenn diese zur Hauptsache auf die 

Mangelhaftigkeit des vom Besteller gelieferten Stoffes bzw. des vom Besteller 

angewiesenen Baugrundes zurückzuführen seien, deshalb einzustehen habe, weil die 

Beklagte es pflichtwidrig unterlassen habe, den vom Besteller angewiesenen Baugrund 

auf die zur Ausführung der Beschichtungsarbeiten vorausgesetzte Tauglichkeit hin zu 

überprüfen (vgl. Urteil, S. 10 - 12).

4.1.    Das Werk ist mangelhaft, wenn ihm vertraglich zugesicherte oder nach dem 

Vertrauensprinzip vorausgesetzte Eigenschaften fehlen. Diese Abweichung von der 

vertraglich geforderten Beschaffenheit des Werkes, die Differenz zwischen der 

"Sollbeschaffenheit" und der tatsächlichen Beschaffenheit, bildet das Begriffsmerkmal 

des Werkmangels. Der Werkmangel kann körperlicher, ökonomischer, rechtlicher oder 

ästhetischer Art sein. Der Begriff des Werkmangels ist ein rechtlicher, kein technischer 

Begriff (Zindel/Pulver, a.a.O., N 9 zu Art. 368 OR, mit weiteren Hinweisen).

Aufgrund des vom Bezirksgericht angeordneten Gutachtens der Experten Fa und Ha ist 

im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die von der Beklagten erstellte 

Terrassenbeschichtung die zum Gebrauch vorausgesetzten Eigenschaften nicht 

aufweist (vgl. kläg. act. 10). Die Beklagte bestreitet nicht, dass es in der neu 

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eingebrachten Beschichtung zu entsprechenden Mängeln kam, macht jedoch geltend, 

dass die letztlich eingetretenen Schäden allein auf den schlechten Untergrund 

zurückführen seien, für den aber nicht der Unternehmer, sondern der Bauherr 

einzustehen habe.

4.2.    Werkmängel, die ihre Ursache darin haben, dass der vom Besteller gelieferte 

Werkstoff oder angewiesene Baugrund mangelhaft ist, sind grundsätzlich vom Besteller 

selbst verschuldet. Sie begründen demnach grundsätzlich keine Haftung des 

Unternehmers (Gauch, a.a.O., N 1979). Ausnahmsweise haftet der Unternehmer auch 

für solche Werkmängel, die ihre Ursache im mangelhaften Werkstoff oder Baugrund 

des Bestellers haben. Erkennt der Unternehmer die Mangelhaftigkeit des Werkstoffes 

oder Baugrundes, den der Besteller geliefert oder angewiesen hat, so ist er nach Art. 

365 Abs. 3 OR verpflichtet, dem Besteller ohne Verzug davon Anzeige zu machen 

(Gauch, a.a.O., N 1986). Dies wird der Beklagten nicht vorgeworfen. Vielmehr macht 

der Kläger geltend, die Beklagte hätte die Mangelhaftigkeit des Untergrundes nicht 

erkannt, obwohl sie diese hätte erkennen müssen (vgl. Gauch, a.a.O., N 1993). Es 

bleibt somit abzuklären, ob die Beklagte die Mangelhaftigkeit hätte erkennen müssen. 

Dabei sind zwei Fälle zu unterscheiden: Die Mangelhaftigkeit ist offensichtlich, d.h. sie 

ist für den Unternehmer mit dem von ihm zu erwartenden Sachverstand ohne weiteres, 

d.h. ohne besondere Prüfung des Werkstoffes oder Baugrundes, erkennbar. Diese 

Mangelhaftigkeit muss der Unternehmer erkennen. Oder die Mangelhaftigkeit ist nicht 

offensichtlich. Sie muss vom Unternehmer unter einer zweifachen Voraussetzung 

erkannt werden: Erstens wenn der Unternehmer verpflichtet ist, den Werkstoff oder 

Baugrund auf seine Eignung hin zu prüfen, und wenn zweitens der vom Unternehmer 

zu erwartende Sachverstand ausreicht, um die Mangelhaftigkeit des sorgfältig 

geprüften Werkstoffes oder Baugrundes zu erkennen (Gauch, a.a.O., NN 1995 - 1999).

Betreffend Prüfungspflicht des Unternehmers gilt als Grundsatz, dass er den vom 

Besteller gelieferten Werkstoff oder angewiesenen Baugrund auf seine Eignung hin zu 

untersuchen hat. Diese Prüfungspflicht fliesst aus der allgemeinen Sorgfaltspflicht des 

Unternehmers. Sie reicht ihrem Umfang nach nur soweit, als sie dem Unternehmer 

zumutbar ist. Unzumutbar sind dem Unternehmer z.B. komplizierte und kostspielige 

(etwa chemische oder mechanische) Bodenuntersuchungen, es sei denn, der Vertrag 

sehe etwas anderes vor.

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 16/27

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4.3.    Gemäss der Offerte vom 9. Oktober 1995 (kläg. act. 2) gehörte die 

Vorbehandlung des Untergrundes sowie dessen Grundierung zum Werkumfang. Dies 

wurde in der Auftragsbestätigung nochmals festgehalten (vgl. kläg. act. 3). Demnach 

war die Beklagte verpflichtet, den Untergrund derart "zu preparieren", dass er den 

Anforderungen für eine korrekte Beschichtung entsprach. Aufgrund der 

Gerichtsexpertise steht fest, dass an der alten Beschichtung keinerlei Spuren einer 

Vorbereitung der Oberfläche, wie z.B. durch Schleifen, festgestellt werden konnten. Die 

Feststellungen der Gutachter weisen sogar darauf hin, dass die bestehende Oberfläche 

nicht einmal ausgiebig gereinigt wurde (vgl. kläg. act. 10, S. 11/12). Es ist davon 

auszugehen, dass die Beklagte, wäre sie ihrer vertraglichen Verpflichtung zur 

Vorbehandlung der Oberfläche mittels Schleifen nachgekommen, die Mangelhaftigkeit 

des Untergrundes hätte erkennen können. Indem sie jedoch die Vorbereitung der 

Oberfläche gänzlich unterlassen hat, und damit ihrer vertraglichen Verpflichtung nicht 

nachgekommen ist, hat sie in pflichtwidriger Weise die Mangelhaftigkeit des 

Untergrundes nicht erkannt und kann sich bereits aus diesem Grunde nicht von ihrer 

Haftung für die aufgetretenen Mängel befreien.

Zudem ist zu beachten, dass der Unternehmer, der eine bestimmte Sanierungsvariante 

vorschlägt, für die Tauglichkeit der von ihm vorgeschlagenen Ausführung 

verantwortlich ist. Zur Tauglichkeit gehört auch, dass der vom Unternehmer gelieferte 

Werkstoff auf den vom Besteller zur Verfügung gestellten Untergrund überhaupt 

anwendbar ist. Der Unternehmer schuldet nicht nur eine Arbeitsleistung, sondern 

darüber hinaus einen Erfolg. Im Erfolg der Arbeit besteht das geschuldete Werk. Dieses 

hat der Unternehmer mit den vertraglich geforderten (vereinbarten und 

vorausgesetzten) Eigenschaften herzustellen und abzuliefern, wofür er nach den 

Bestimmungen über die Mängelhaftung einstehen muss (vgl. Gauch, a.a.O., NN 18, 

19). Im vorliegenden Fall gehört zur Erfolgsbezogenheit der Leistung der Beklagten 

auch, dass die von ihr vorgeschlagene Applikation sich auf den bestehenden 

Untergrund anwenden lässt. Sie schuldete somit nicht bloss das Einbringen einer 

neuen Kunstharzbeschichtung, sondern gerade auch eine korrekte Verbindung mit dem 

Untergrund. Damit sie ihre vertraglich geschuldete Leistung erbringen konnte, musste 

die Beklagte demnach den Untergrund einer entsprechenden Prüfung unterziehen.

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Entgegen der Ansicht der Beklagten war für die Beurteilung des Untergrundes keine 

aufwändige labortechnische Untersuchung, wie sie die Gutachter vorgenommen 

haben, notwendig. Auf die Frage, ob es vor der ersten Beschichtung im Herbst 1995 

für einen ausstehenden Dritten möglich gewesen sei, die qualitativen Eigenschaften 

des zur Diskussion stehenden Untergrundes von aussen zu erkennen, erklärte der 

Experte Ha (kläg. act. 10 S. 11 Antwort zu Frage 3):

"Von "aussen" betrachtet, d.h. nur visuell konnten die qualitativen Eigenschaften des 

Untergrundes nicht beurteilt werden. Eine Beurteilung der Oberfläche darf auf keinen 

Fall nur visuell erfolgen. Zumindest sind Schlag- und Kratzprüfungen erforderlich. Bei 

älteren Untergründen müssen die Oberflächenschichten durch Öffnen des Mörtels 

begutachtet werden. Es ist die Pflicht des Unternehmers, den Untergrund auf seine 

Tauglichkeit zur Aufnahme von Folgeschichten zu prüfen."

Bei der Würdigung dieser Aussage des Experten ist zu beachten, dass die Beklagte 

gemäss ihrer Auftragsbestätigung drei Schichten aufzutragen hatte, und zwar eine 

Deckschicht besandet, eine Deckschicht unbesandet sowie eine Schicht aus 

Glasfaserkunststoff (kläg. act. 3). Diese Terrassenbeschichtung war auf den 

bestehenden Untergrund aus zementgebundenen Mörtel aufzutragen (kläg. act. 10 S. 

10). Weiter ist zu berücksichtigen, dass das Restaurant eine alte (Ostseite) sowie eine 

neue Terrasse (Südseite) aufweist, welche sich in Bezug auf den Schichtenaufbau 

unterscheiden. So war bei der alten Terrasse, verglichen mit der neuen Terrasse, 

zusätzlich eine kunstharzgebundene Mörtelschicht von ca. 10 bis 15 mm Dicke 

vorhanden (kläg. act. 10 S. 6). Sowohl bei der neuen als auch bei der alten Terrasse 

war es für die Beklage zumutbar, den zementgebundenen Mörtel zu öffnen und den 

Untergrund zu begutachten; bei der alten Terrasse war für die Schlag- und 

Kratzprüfungen lediglich noch die erwähnte zusätzliche kunstharzgebundene 

Mörtelschicht von ca. 1 cm Dicke zu öffnen. Aus der Aussage des Experten ist zu 

schliessen, dass die Beklagte - Fachmann für Unterlagsböden -, hätte sie die vom 

Experten als erforderlich bezeichneten Prüfungen vorgenommen, die Untauglichkeit 

des Untergrundes hätte erkennen können. Gemäss dem Experten weist der Mörtel eine 

zu hohe Porosität auf, er ist zu wenig fest (kläg. act. 10 S. 10).

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4.4.    Demnach steht fest, dass die Beklagte für die bei der von ihr aufgetragenen 

Beschichtung eingetretenen Mängel einzustehen hat, weil sie es einerseits pflichtwidrig 

unterliess, den Untergrund auf die zur Ausführung der Beschichtungsarbeiten 

vorausgesetzte Tauglichkeit hin zu überprüfen, wobei bereits eine einfache Kratz- und 

Schlagprüfung ausgereicht hätte, die Mangelhaftigkeit zu erkennen. Andererseits ist sie 

diesbezüglich sogar ihren werkvertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen.

5.       Wandelungsrecht

Die Vorinstanz bejahte das Wandelungsrecht des Klägers. Dem gegenüber stellt die 

Beklagte dieses Recht zur Wandelung in Abrede. Zunächst seien gar keine 

Nachbesserungsarbeiten erfolgt, womit die Beklagte sich diesbezüglich gar nie in 

Verzug habe befinden können. Sodann habe der Kläger nie die Wandelung erklärt. 

Weiter macht die Beklagte geltend, dass das Wandelungsrecht auch darum 

ausgeschlossen sei, weil der Kläger die Liegenschaft verkauft habe und dadurch ein 

allfälliges Wandelungsrecht verwirkt werde. Schliesslich habe der Kläger die Terrasse 

bis zu deren Sanierung im Jahre 2001 trotz der geltend gemachten Mängel während 

knapp fünf Jahren genutzt. Demnach sei der Entscheid der Vorinstanz, wonach das 

Werk zum Gebrauch überhaupt nicht tauge, falsch und darüber hinaus durch nichts 

bewiesen. Sodann sei das Wandelungsrecht gestützt auf die Allgemeinen 

Geschäftsbedingungen der Beklagten ausgeschlossen worden (act. B/10, S. 12 ff.). 

Demgegenüber geht der Kläger von einem unbrauchbaren Werk aus, da alle 

Nachbesserungsversuche sich vorliegend als nutzlos erwiesen hätten. Damit sei er 

berechtigt gewesen, direkt Wandelung geltend zu machen. Unter Hinweis auf die 

Erwägungen der Vorinstanz hätten sich die Diskussionen betreffend rechtzeitiger 

Ausübung der Wandelung spätestens mit Einreichen des Vermittlungsbegehrens bzw. 

mit Klageausübung erübrigt (vgl. act. B/14, S. 16 ff.).

5.1.    Art. 368 OR regelt die verschiedenen Rechte, die den Besteller zu Abwehr von 

Werkmängeln zukommen: Wandelung, Minderung, Nachbesserung und 

Schadenersatz. Bei den drei spezifischen Mängelrechten Wandelung, Minderung und 

Nachbesserung handelt es sich um Gestaltungsrechte. Die entsprechenden 

Erklärungen des Bestellers sind demzufolge unwiderruflich; sie dürfen keine 

Bedingungen enthalten, deren Eintritt der Unternehmer nicht selbst beeinflussen kann. 

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Die Erklärungen wirken unmittelbar, es bedarf keiner Vollstreckung. Als 

Gestaltungsrechte werden sie durch einseitige, empfangsbedürftige, ausdrückliche 

oder stillschweigende Willenserklärungen ausgeübt. Einverständnis des Unternehmers 

ist nicht erforderlich. Die Ausübung ist nicht formgebunden (Zindel/Pulver, a.a.O., N 1 

und N 12 zu Art. 368 OR).

Wandelung setzt voraus, dass die Werkmängel so erheblich sind, dass das Werk für 

den Besteller unbrauchbar ist oder dass ihn die Annahme billigerweise nicht zugemutet 

werden kann (Art. 368 Abs. 1 OR). Beim Kriterium der Unbrauchbarkeit als 

Voraussetzung für eine Wandelung ist nicht von einer absoluten Unbrauchbarkeit 

auszugehen, sondern es genügt auch eine "Untauglichkeit nur für den beabsichtigten 

oder vertraglich vorausgesetzten Gebrauch". Entscheidend ist daher die relative, am 

konkreten Vertragsinhalt orientierte Unbrauchbarkeit (Zindel/Pulver, a.a.O., NN 14 ff., 

insbesondere NN 16 und 17, zu Art. 368 OR). An der einmal getroffenen und dem 

Unternehmer mitgeteilten Wahl ist der Besteller gebunden. Allerdings lebt sein 

Wahlrecht wieder auf, wenn er sich für das Nachbesserungsrecht entschieden hat und 

vom Unternehmer ein verbessertes Werk abgeliefert erhält, das erneut Mängel aufweist 

(Gauch, a.a.O., N 1846). Dies setzt voraus, dass der Besteller das nachgebesserte 

Werk geprüft und die verbleibenden oder neuen Mängel rechtzeitig gerügt hat (Zindel/

Pulver, a.a.O., N 64 zu Art. 368 OR). Das Gleiche gilt, wenn der Besteller 

Nachbesserung verlangt hat und der Unternehmer mit der Erfüllung seiner 

Nachbesserungsschuld in Verzug gerät (Gauch, a.a.O., N 1843).

5.2.    Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass der Kläger ursprünglich 

Nachbesserung verlangt hat und damit grundsätzlich an diese Wahl gebunden war. Die 

Behauptung der Beklagten, es hätte gar keine Nachbesserung stattgefunden, 

widerspricht den eigenen Unterlagen. Sie erbrachte nach eigenen Angaben im Sommer 

1997 sowie im Frühjahr 1998 Garantieleistungen, die sie nicht in Rechnung stellte. 

Damit steht nicht nur aufgrund der Aussage des Zeugen K fest, dass trotz erfolgter 

Reparaturen immer wieder neue Mängel aufgetreten sind. Im Gutachten halten die 

Experten Fa und Ha darüber hinaus fest, dass sich die Mängelfreiheit des von der 

Beklagten erstellten Werkes durch blosse Nachbesserung gar nicht mehr erreichen 

lässt, vielmehr müsste die gesamte Terrasse bis und mit Abdichtung erneuert werden 

(kläg. act. 10 S. 13). Dies blieb von Seiten der Beklagten unbestritten. Für den Fall, 

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dass sich herausstellt, dass der Mangel sich nicht vollständig oder sonst nicht 

vertragsgemäss beheben lässt, so kann der Besteller erneut zwischen Wandelung, 

Minderung und Nachbesserung wählen, soweit die Voraussetzungen der einzelnen 

Mängelrechte gegeben sind (Gauch, a.a.O., N 1846, unter Hinweis auf BGE 109 II 42). 

Die Frage, ob die Beklagte sich mit ihrer Nachbesserungsschuld in Verzug befand, 

kann somit offen bleiben. Immerhin war es für den Kläger aufgrund der gerichtlich 

angeordneten Expertise ersichtlich, dass eine Nachbesserung nicht zum Ziel eines 

mängelfreien Werkes führen würde. Dies war eine neue Erkenntnis für den Kläger, ging 

er doch bis dahin von einem nachbesserungsfähigen Werk aus. Die Expertise wurde 

dem Rechtsvertreter des Klägers mit Schreiben vom 21. Juli 2000 zugestellt (vgl. kläg. 

act. 15.1). Mit Schreiben vom 27. Juli 2000 erhob der Kläger über seinen 

Rechtsvertreter gestützt auf die Expertise erneut Mängelrüge (kläg. act. 12). In Bezug 

auf diese Mängelrüge behauptet die Beklagte weder, sie sei verspätet erfolgt noch sie 

sei inhaltlich unzulänglich. Auch stellt die Beklagte diesbezüglich die Mangelhaftigkeit 

des Werkes nicht in Frage (betreffend Verantwortung vgl. Ziff. 4. vorstehend). Da der 

Besteller nicht verpflichtet ist, die Wahlerklärung betreffend Mängelrechte bereits mit 

der Mängelrüge auszuüben, sondern das Minderungs- oder Wandelungsrecht sogar 

erst im Prozess geltend gemacht werden kann (vgl. Gauch, a.a.O., NN 1580 und 1654), 

so ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass im vorliegenden Fall der Kläger die 

Wandelung spätestens mit dem Vermittlungsbegehren, wonach er den seinerzeit 

bezahlten Werklohn zurückforderte, geltend machte.

Zu prüfen bleibt indes, ob die weitere Voraussetzung für das Wandelungsrecht, 

nämlich die Unbrauchbarkeit des Werkes, gegeben ist. Vorliegend ist davon 

auszugehen, dass der Kläger seine Terrasse nicht einfach mit einer neuen 

Beschichtung versehen wollte, sondern es primär darum ging, die Terrasse gegen 

Wasserinfiltration abzudichten und die Terrasse auch weiterhin für die Bewirtung seiner 

Gäste nutzen zu können (vgl. act. 1 S. 9). Dies blieb von Seiten der Beklagten sowohl 

im erstinstanzlichen als auch im Berufungsverfahren unbestritten. Aufgrund der im 

Recht liegenden Gutachten (kläg. act. 7 und 10) erfüllt die von der Beklagten 

angebrachte Beschichtung die Erfordernisse einer Abdichtung in keiner Art und Weise. 

Auch durch eine Nachbesserung seitens der Beklagten könnte der Zweck der 

Beschichtung nicht erreicht werden (vgl. kläg. act. 10, S. 13). Damit erweist sich jedoch 

das von der Beklagten erbrachte Werk für den beabsichtigten Zweck einer Abdichtung 

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als vollständig unbrauchbar. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass 

der Kläger die Terrasse nach wie vor für seine Gäste nutzen konnte. Der vom Kläger 

verlangte Überzug musste neben den Abdichtungseigenschaften auch einer Belastung 

durch die Gäste des Restaurationsbetriebes standhalten können. Dies war jedoch nur 

eine zusätzliche Bedingung zum Hauptzweck der Beschichtung, nämlich der 

Abdichtung der Terrasse gegen Wasserinfiltrationen. Dem im Vertrag angestrebten 

Hauptzweck vermochte das von der Beklagte erbrachte Werk somit überhaupt nicht zu 

erfüllen, weshalb es als unbrauchbar zu bezeichnen ist.

Weiter setzt die Wandelung voraus, dass das abgelieferte Werk definitiv unbrauchbar 

ist, weil sich der Werkmangel nicht beheben lässt, was vorliegend zutrifft (vgl. Gauch, 

a.a.O., N 1568).

Da sich vorliegend das Wandelungsrecht nicht aus einem Verzug der Beklagten 

betreffend Nachbesserungsarbeiten ergibt, sondern aufgrund der Unmöglichkeit der 

Nachbesserung, bedarf es keiner Nachfristansetzung i.S.v. Art. 107 OR (vgl. Zindel/

Pulver, a.a.O., N 20 zu Art. 368 OR).

5.3.    Weiter macht die Beklagte geltend, dass ein Recht auf Wandelung nicht 

entstehen könne, weil es sich um ein Werk handle, das auf dem Grund und Boden des 

Bestellers errichtet worden sei. Gemäss Art. 368 Abs. 3 OR sei in solchen Fällen die 

Wandelung ausgeschlossen, wenn sich das Werk seiner Natur nach nur mit 

unverhältnismässigen Nachteilen entfernen lasse. Unter Verweis auf die zutreffenden 

Ausführungen der Vorinstanz sind aber die mit der Entfernung eines Werkes 

verbundenen Nachteile jedenfalls dann nicht unverhältnismässig, wenn es sich um ein 

Werk handelt, das zum vorgesehenen Gebrauch überhaupt nicht taugt (vgl. Urteil, S. 

19, mit weiteren Hinweisen). Wie bereits vorstehend ausgeführt, ist das von der 

Beklagten erstellte Werk für den vorgesehenen Zweck überhaupt nicht tauglich. Die 

Beschichtung wies trotz mehrerer Nachbesserungsarbeiten an verschiedenen Orten 

wieder Risse auf, es bildeten sich Blasen oder die Beschichtung löste sich teils 

vollflächig ab und bildete für die darunterliegenden Kellerräumlichkeiten keinen 

Nässeschutz mehr (vgl. kläg. act. 10, S. 5). Eine Nachbesserung ist nicht möglich, 

weshalb Art. 368 Abs. 3 OR dem geltend gemachten Wandlungsrecht nicht 

entgegengehalten werden kann (Gauch, a.a.O., N 1575).

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5.4.    Sodann wendet die Beklagte ein, ein Wandelungsrecht sei gemäss ihren 

Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgeschlossen. Zunächst stellt sich die Frage, ob 

die Verkaufs- und Lieferbedingungen der Beklagten (vgl. bekl. act. 3) durch Übernahme 

Vertragsbestandteil geworden sind. Mit der Vorinstanz kann indes davon ausgegangen 

werden, dass diese Frage letztlich offen gelassen werden kann. Dies aus folgenden 

Gründen: Die ausdrücklich als "Verkaufs- und Lieferbedingungen" bezeichneten 

Allgemeinen Vertragsbestimmungen regeln die Lieferung von Waren, welche die 

Beklagte offenbar herstellt oder vertreibt. Die Verkaufs- und Lieferbedingungen sind auf 

Kaufverträge zugeschnitten. Es ist denn darin auch von "Käufer" und "Empfängern" die 

Rede. Auch die in Ziffer 9 der Verkaufs- und Lieferbedingungen geregelten 

sogenannten "Beanstandungen", gemeint Gewährleistungsansprüche, sind auf den 

Warenkauf zugeschnitten, wird doch bei Beanstandungen Ersatz, sei es durch 

Austausch, Ausbesserung oder Zurücknahme, angeboten. Mit der Vorinstanz ist 

deshalb davon auszugehen, dass diese Bedingungen höchstens auf die in Art. 365 

Abs. 1 OR geregelte Gewährleistung für die von der Beklagten im Rahmen des 

Werkvertrages gelieferten Materialien Anwendung finden, nicht auch auf die in Art. 368 

OR geregelte werkvertragliche Haftung. Der Kläger durfte und musste nach Treu und 

Glauben diese Bedingungen nicht anders verstehen. Deshalb können die "Verkaufs- 

und Lieferbedingungen" der Beklagten - wie die Vorinstanz zu Recht festhält - 

bestenfalls für die Gewährleistung nach Art. 365 Abs. 1 OR als vereinbart betrachtet 

werden, weshalb sie dem vom Kläger geltend gemachten Wandelungsanspruch nach 

Art. 368 Abs. 1 OR nicht entgegenstehen können (vgl. Urteil, S. 20).

5.5.    Ferner behauptet die Beklagte, das Wandelungsrecht des Klägers sei verwirkt, 

indem er das Werk gebraucht habe, spätestens aber mit dem Verkauf der 

Liegenschaft.

Der Besteller verwirkt ein allfälliges Wandelungsrecht dadurch, dass er das Werk 

gebraucht, obwohl er um dessen Mangelhaftigkeit weiss. Die Verwirkungsfolge trifft 

deshalb ein, weil davon ausgegangen wird, dass eine spätere Wandelungserklärung im 

Widerspruch zum tatsächlichen Verhalten des Bestellers steht und deshalb treuwidrig 

sei (Gauch, a.a.O., N 1606). Vorliegend steht indes fest, dass der Gebrauch des 

Werkes durch den Kläger durchaus auch im Interesse der Beklagten war. Andernfalls 

hätte er die Terrasse für seinen Restaurationsbetrieb während mehreren Jahren nicht 

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benutzen können. Geht man sodann nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon 

aus, dass ein Bergrestaurant vor allem bei schönem Wetter aufgesucht wird, so hätte 

das Nichtbenutzen der Terrasse wohl einen erheblichen Betriebsausfall zur Folge 

gehabt. Durch den Gebrauch verhinderte der Kläger weiteren Schaden (vgl. Gauch, 

a.a.O., N 1607). Sodann ist - wie die Vorinstanz zu Recht ausführt - nicht von einem 

treuwidrigen Verhalten des Klägers auszugehen, weil er die Terrasse nutzte, in der 

Meinung, die Beklagte werde durch Nachbesserung ihren vertraglichen Verpflichtungen 

doch noch nachkommen. Erst als sich herausstellte, dass eine Nachbesserung gar 

nicht möglich war, machte der Kläger Wandelung geltend. Demnach ist der der 

Wandelung vorausgehende Gebrauch des Werkes nicht als widersprüchliches und 

daher treuwidriges bzw. rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers zu betrachten. 

Der Gebrauch der Sache kann deshalb dem später geltend gemachten Anspruch auf 

Wandelung nicht entgegengehalten werden. Zudem schliesst der Gebrauch der 

Terrasse für die Gäste die Untauglichkeit des Werkes im vorliegenden Fall nicht aus: 

Das Werk war und blieb undicht.

5.6.    Grundsätzlich trifft es zwar zu, dass bei Veräusserung oder Umgestaltung des 

Werkes durch den Besteller das Wandelungsrecht verwirkt. Diese Rechtsfolge ergibt 

sich nicht aus dem Werkvertragsrecht, sondern aus einer sinngemässen Anwendung 

von Art. 207 Abs. 3 OR, also einer für den Kaufvertrag aufgestellten Regelung. Der 

Grund für die sinngemässe Anwendung dieser Bestimmung liegt im Unvermögen des 

Bestellers, das "veräusserte" Werk an den Unternehmer zurückzugeben (Gauch, a.a.O., 

N 1600). Zutreffend hält demnach die Vorinstanz fest, dass Art. 207 Abs. 3 OR dann 

nicht sinngemäss Anwendung findet, wenn das Werk infolge seiner Mängel bereits 

untergegangen ist. Diesfalls bleibt der Wandelungsanspruch bestehen, weil das Werk 

nicht mehr zurückgegeben werden kann (vgl. Urteil, S. 22, unter Hinweis auf Gautschi, 

Berner Kommentar, N 13e zu Art. 368 OR). Die vor der Wandelung entstandene, vom 

Unternehmer zu verantwortende Unmöglichkeit für den Besteller, die Rückgabepflicht 

zu erfüllen, lässt das Recht auf Wandelung bestehen. Im vorliegenden Fall steht fest, 

dass das von der Beklagten erstellte Werk zum Gebrauch untauglich war. Gemäss dem 

Gutachten der Experten Fa und Ha (kläg. act. 10) liesse sich eine Instandstellung nur 

erreichen, wenn die von der Beklagten erstellte Beschichtung vollumfänglich entfernt 

und durch eine neue Beschichtung ersetzt würde. Im Zeitpunkt des Verkaufes der 

Liegenschaft ist deshalb das von der Beklagten erstellte Werk infolge der Werkmängel 

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als untergegangen zu betrachten. Es trifft auch zu, dass der Kläger der Beklagten mit 

der wieder entfernten Beschichtung nur noch Müll hätte zurückgeben können, den die 

Beklagte hätte entsorgen müssen. Es kann vollumfänglich auf die zutreffenden 

Ausführungen der Vorinstanz (vgl. Urteil, S. 22) verwiesen werden. Eine Verwirkung des 

Wandelungsanspruches bei Veräusserung des Werkes wird nur deshalb - unter 

sinngemässer Anwendung einer werkvertragsfremden Bestimmung - angenommen, 

weil diesfalls die vorgesehene Rechtsfolge der Wandelung, nämlich Rückabwicklung 

der bereits erfolgten Leistungen, unmöglich geworden ist. Steht im Zeitpunkt der 

Veräusserung fest, dass das Werk infolge vom Unternehmer zu verantwortenden 

Untergangs gar nicht mehr zurückgegeben werden kann, kann die Veräusserung 

keinen Einfluss auf den Wandelungsanspruch haben. Dies gilt umso mehr, wenn wie im 

vorliegenden Fall das mitveräusserte Werk lediglich ein (untergeordneter) Werkteil einer 

Liegenschaft ist, mithin nicht ein separat übertragbares Werk darstellt. Unter diesen 

Umständen rechtfertigt sich die Verwirkungsfolge durch Veräusserung nicht.

5.7.    Schliesslich behauptet die Beklagte, dass die Mängelrechte bzw. die sich daraus 

ergebenden Forderungen mit dem Verkauf der Liegenschaft an den Käufer abgetreten 

worden seien und der Kläger deshalb zur Geltendmachung von Mängelrechten nicht 

mehr aktiv legitimiert sein könne. Diesbezüglich kann auf die Erwägungen unter Ziffer 2 

vorstehend verwiesen werden, wonach keine Abtretung dieser Rechte vorliegt.

5.8.    Demnach steht zusammengefasst fest, dass der Wandelungsanspruch des 

Klägers zu Recht besteht.

6.       Folgen der Wandelung

6.1.    Die Vertragsaufhebung durch Wandelung bewirkt einerseits das Erlöschen der 

noch bestehenden gegenseitigen Forderungen der Vertragsparteien und andererseits 

das Entstehen von gegenseitigen Rückleistungspflichten im Rahmen der bereits 

vorgenommenen Leistungen. Der Unternehmer hat eine allenfalls bereits erhaltene 

Vergütung samt Zinsen und der Besteller das empfangene Werk samt inzwischen 

bezogenen Nutzen (abzüglich die für das Werk getätigten Verwendungen) 

zurückzuerstatten (Zindel/Pulver, a.a.O., N 25 zu Art. 368 OR).

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6.2.    Unbestrittenermassen hat der Kläger für die Werkleistungen der Beklagten 

Fr. 25'369.35 per 25. November 1995 bezahlt. Betreffend Zinsen wendet die Beklagte 

ein, dass - sofern der Wandelungsanspruch bejaht werden sollte, was vorliegend der 

Fall ist - die Zinsen erst mit der Erklärung der Wandelung geschuldet seien, da die 

Forderung erst in diesem Zeitpunkt fällig geworden sei (act. B/10, S. 13/14). Durch die 

Wandelung wird der Werkvertrag "ex tunc" aufgelöst. Durch die Rückabwicklung soll 

der vorvertragliche Zustand hergestellt werden (vgl. Gauch, a.a.O., NN 1531 ff., 

insbesondere N 1535). Der Besteller ist demnach so zu stellen, wie wenn er den 

Werklohn nie bezahlt hätte, d.h. der Unternehmer hat den gezahlten Werkpreis samt 

Zinsen zurückzuerstatten (vgl. Art. 208 Abs. 2 OR). Die Wandelungsforderung ist daher 

ab 25. November 1995 zu verzinsen. Die Zinshöhe von 5% ist unbestritten.

Wie vorstehend unter Ziffer 5.6. erwähnt, ist das Werk durch die Mängel als 

untergegangen zu betrachten, wobei die Beklagte für diesen Untergang einzustehen 

hat. Deshalb bestehen gegenüber der Beklagten keine Rückleistungspflichten des 

Klägers mehr.

6.3.    Weiter macht der Kläger als Mangelfolgeschaden die Kosten im Zusammenhang 

mit der vorsorglichen Beweisaufnahme durch das Bezirksgericht geltend (Klage S. 2 

und 10; kläg. act. 13 bis 16). Diesbezüglich wendet die Beklagte ein, diese 

Forderungen seien durch Ablauf der einjährigen Frist verjährt. Darüber hinaus sei in 

ihren Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen der Ersatz eines 

Mangelfolgeschadens ("jeder weitere Schadenersatzanspruch ... "; vgl. bekl. act. 3) 

ausgeschlossen. In quantitativer Hinsicht blieben die Forderungen des Klägers indes 

unbestritten.

Den Antrag des Klägers auf Anordnung einer vorsorglichen Expertise hiess der 

Präsident des Bezirksgerichts mit Verfügung vom 30. Juli 1999 gut (kläg. act. 9). 

Nachdem die Experten am 10. Juli 2000 ihren Bericht erstattet hatten (kläg. act. 10), 

wurde das Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisabnahme am 21. Juli 2000 als 

abgeschlossen erklärt (kläg. act. 15.1). Die Gerichts- und Expertisekosten beliefen sich 

auf Fr. 5'995.15 (Klage S. 10; kläg. act. 13 bis 15). Am 10. Juli 2003 stellte 

Rechtsanwalt Aa dem Kläger ferner die Kostennote über Fr. 2'105.85 für seine 

bisherigen Bemühungen zu (kläg. act. 16). Da der Kläger am 28. Dezember 2004 an 

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das Vermittleramt gelangte (kläg. act. 1) und am 21. März 2005 die Klage bei der 

Vorinstanz einreichte, handelt es sich bei den erwähnten Gerichts-, Expertise- und 

Anwaltskosten um ausserprozessuale oder vorprozessuale Kosten. Vorprozessuale 

Kosten weisen Prozesscharakter auf. Sie sind in Bezug auf die Vorbereitung oder auch 

die versuchte Verhinderung des Prozesses notwendig oder doch nützlich und 

angemessen und stellen eine adäquat kausale Folge des schliesslich zum Prozess 

führenden Ereignisses dar (werner c. weber, Die Prozessentschädigung mit 

besonderem Bezug auf ihre Ausgestaltung im zürcherischen Zivilprozess, S. 115; 

leuenberger/uffer-tobler, a.a.O., N 2d zu Art. 263 ZPO). Die strittigen Vertretungskosten 

sind in diesem Sinne als vorprozessuale Anwaltskosten und die erwähnten Gerichts- 

und Expertisekosten als Barauslagen zu qualifizieren. Vorprozessuale Auslagen und 

Bemühungen sind gemäss st. gallischem Prozessrecht nach den allgemeinen 

zivilprozessrechtlichen Entschädigungsregeln zu ersetzen (jakob ryner, Die 

Kostenregelung nach st. gallischem Zivilprozessrecht, S. 28; vgl. auch GVP 1988 Nr. 64 

S. 131; roland hürlimann, Der Architekt als Experte, in: Gauch/Tercier [Hrsg.], Das 

Architektenrecht, N 1526). Da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts 

vorprozessuale Kosten nur als Schadensposition geltend gemacht werden können, 

soweit sie von der zuständigen Zivilprozessordnung nicht erfasst werden (BGE 4C.

195/2001 vom 12. März 2002 E.2 b bb; BGE 117 II 101 E. 5 = Praxis 1991 Nr. 163 E. 5), 

kann der Kläger diese Kosten nicht als Mangelfolgeschaden geltend machen. Diese 

Kosten sind damit bei der Parteientschädigung zu behandeln.

6.4.    Schliesslich bringt die Beklagte vor, sie könne die Kosten für die 

Reparaturarbeiten gemäss Rechnungen vom 14. Juli 1997 und 16. September 1997 

(kläg. act. 5 und 6) zur Verrechnung bringen. Bei diesen Reparaturabeiten handle es 

sich nicht um unentgeltliche Nachbesserungs- bzw. Garantiearbeiten, sondern um 

zusätzlich offerierte Werkleistungen (vgl. bekl. act. 2). Die Vorinstanz habe es 

unterlassen, die erwähnten Rechnungen entsprechend zu berücksichtigen (vgl. act. B/

10, S. 16). Der Kläger wendet diesbezüglich ein, es handle sich hierbei nicht um 

zusätzliche Werkleistungen, sondern auch bei den Reparaturarbeiten um eigentliche 

Garantiearbeiten, die nicht zu entschädigen seien (act. B/14, S. 22).

Zu den von der Beklagten geltend gemachten Rechnungsforderungen ist zunächst zu 

bemerken, dass die Beklagte es betreffend Substanzierung der behaupteten 

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Gegenforderungen beim Hinweis auf die beiden erwähnten Rechnungen sowie Offerte 

bewenden lässt. Die Frage, ob die Beklagte damit ihrer Substanzierungspflicht 

nachgekommen ist, kann jedoch offen gelassen werden. Weder Offerte noch 

Rechnungen taugen als Beweis für die behaupteten Verrechnungsforderungen. Weder 

aus der Offerte noch den beiden Rechnungen (wobei diejenige vom 16. September 

1997 diejenige vom 14. Juli 1997 ersetzt) ist ersichtlich, ob die als sogenannte 

"Reparaturarbeiten" geltend gemachten Positionen nicht als Garantieleistungen, die 

unentgeltlich zu erbringen wären, zu qualifizieren sind. Dies jedenfalls behauptet der 

Kläger. Weitere Beweisanträge zu den Verrechnungsforderungen bringt die Beklagte 

keine vor. Die Tatsache, dass diese sogenannten Reparaturarbeiten vorgängig offeriert 

wurden, vermag daran nichts zu ändern. In jenem Zeitpunkt war die Beklagte offenbar 

der Ansicht, nur für einen Teil der Mängel verantwortlich zu sein, was sich in der Folge 

jedoch als unzutreffend erwies. Der Kläger, der stets davon ausging, die Beklagte sei 

für sämtliche aufgetretenen Mängel verantwortlich, bezahlte die Rechnungen denn 

auch nicht.

Mangels rechtsgenüglichem Nachweis stehen der Beklagten demnach keine 

Forderungen, die sie zur Verrechnung bringen könnte, zu.

6.5.    Im Ergebnis ist die Berufung somit abzuweisen, und die Beklagte ist zu 

verpflichten, dem Kläger Fr. 25'369.35 nebst Zins zu 5% seit 25. November 1995 zu 

bezahlen. Da die Kosten im Zusammenhang mit der vorsorglichen Beweisaufnahme 

(Fr. 8'101.-) nicht als separate Klagepositionen zu behandeln, sondern bei der 

Parteientschädigung zu berücksichtigen sind, ergibt sich ein kleinerer Streitwert als von 

der Vorinstanz angenommen (Fr. 25'369.35 statt Fr. 33'470.35). Dies hat zur Folge, 

dass die Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren neu zu berechnen, und 

daher das erstinstanzliche Urteil aufzuheben ist.

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	Entscheid Kantonsgericht, 06.05.2008
	Art. 368 und Art. 370 Abs. 3 OR (SR 220). Tritt ein Unternehmer auf die Mängelrüge - auch wenn sie verspätet ist - ein, indem er mit der Mängelbeseitigung beginnt oder die Mängelbeseitigung verspricht, so hat er damit auf den Einwand, die Prüfung und Rüge seien verspätet erfolgt, konkludent verzichtet. Ferner ist der Unternehmer, der eine bestimmte Sanierungsvariante vorschlägt, für die Tauglichkeit der von ihm vorgeschlagenen Ausführung verantwortlich. Zur Tauglichkeit gehört auch, dass der vom Unternehmer gelieferte Werkstoff auf den vom Besteller zur Verfügung gestellten Untergrund überhaupt anwendbar ist. Und schliesslich steht dem Besteller auch bei einem Werk, das auf Grund und Boden des Bestellers errichtet wurde, ein Wandelungsanspruch zu, wenn das abgelieferte Werk definitiv unbrauchbar ist bzw. zum vorgesehenen Gebrauch überhaupt nicht taugt (Kantonsgericht St. Gallen, III. Zivilkammer, 6. Mai 2008, BZ.2006.93).Das Bundesgericht ist auf eine gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde in Zivilsachen nicht eingetreten und hat eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde abgewiesen, soweit es darauf eintrat (Urteil 4A_386/2008 neues Fenster vom 2. März 2009).

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