# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 67462834-2072-5c4b-823e-5f79e33fc5f8
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-10-26
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Strafkammern 26.10.2009 SK 2009 123
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_005_SK-2009-123_2009-10-26.pdf

## Full Text

SK-Nr. 2009 123

Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichter Stucki (Präsident i.V.), Obergerichtssuppleant Chételat und 

Oberrichter Weber sowie Kammerschreiberin Jungo

vom 25. Juni 2009

in der Strafsache gegen

1. A. 
vertreten durch Fürsprecher X.

1.
2. B. 

amtlich vertreten durch Fürsprecher Y.

3. C. 
amtlich vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Z.

Angeschuldigte/Appellanten

wegen BetmG-Widerhandlungen etc.

1. U.

2. V.

3. W.

Privatklägerschaft

Regeste
Zur Berechnung des Gewinns im Zusammenhang mit der Gewerbsmässigkeit gemäss Art. 

19 Ziff. 2 lit. c BetmG ist von einem modifizierten „gemässigten Bruttoprinzip“ auszugehen. 

Abgezogen werden können der Anschaffungspreis und andere variablen Kosten, nicht aber 

fixe Kosten (E. II. 4.).

Redaktionelle Vorbemerkungen:

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Die Angeschuldigten A. und B. wurden von der Vorinstanz u.a. schuldig erklärt wegen Wi-

derhandlungen gegen das BetmG, banden- und gewerbsmässig begangen. A. und B. bestrit-

ten in oberer Instanz den Qualifikationsgrund der Gewerbsmässigkeit.

Auszug aus den Erwägungen:

(...)

II. WIDERHANDLUNGEN GEGEN DAS BETÄUBUNGSMITTELGESETZ IM "E." (ANGESCHULDIGT 
A., LIT. A ZIFF. 1 UEB UND B., LIT. B ZIFF. 1.1 UEB)

(...)

2. Allgemeine Ausführungen zur Gewerbsmässigkeit gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. c 
BetmG

Art. 19 Ziff. 2 BetmG ist eine Strafzumessungsregel und beinhaltet keine eigenen Straf-

tatbestände. Das ändert nichts daran, dass auch diesbezüglich nicht nur die objektiven, 

sondern auch die subjektiven Voraussetzungen erfüllt sein müssen (vgl. FINGER-

HUTH/TSCHURR, BetmG Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2007, N. 163 zu Art. 19 BetmG).

Der Qualifikationsgrund der Gewerbsmässigkeit gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG liegt 

vor, wenn der Täter durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen 

erheblichen Gewinn erzielt.

Gemäss neuer Praxis ist die Gewerbsmässigkeit beim berufsmässigen Handeln ge-

geben. Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die 

er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb 

eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften 

ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt. Eine quasi 

nebenberufliche deliktische Tätigkeit kann als Voraussetzung für die Gewerbsmäs-

sigkeit genügen. Auch in diesem Fall kann die erforderliche soziale Gefährlichkeit 

gegeben sein. Wesentlich ist, dass der Täter sich darauf eingerichtet hat, durch de-

liktische Handlungen relativ regelmässige Einnahmen zu erzielen, die einen namhaf-

ten Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen. Ob 

dies der Fall ist, ist aufgrund der Umstände zu entscheiden. Dazu gehören die An-

zahl bzw. die Häufigkeit der während eines bestimmten Zeitraums bereits verübten 

Taten, die Entwicklung eines bestimmten Systems bzw. einer bestimmten Methode, 

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der Aufbau einer Organisation, die Vornahme von Investitionen usw. Der Richter hat 

bei der Entscheidung der Frage, ob in einem konkreten Fall Gewerbsmässigkeit ge-

geben sei, auch die Höhe der angedrohten Mindeststrafe zu berücksichtigen (FIN-

GERHUTH/TSCHURR, a.a.O., N. 187 zu Art. 19 BetmG mit Verweis auf BGE 116 IV 

319).

Die aus BGE 116 IV 319 zitierte Umschreibung der Gewerbsmässigkeit gilt für das 

Vermögensstrafrecht. Im Bereich des BetmG muss eine qualifizierte Gewerbsmäs-

sigkeit vorliegen. Es muss das zusätzliche Erfordernis eines grossen Umsatzes oder 

eines erheblichen Gewinns vorliegen. 

Gemäss der gefestigten Rechtsprechung gilt ein Umsatz ab Fr. 100'000.00 als gross 

und ein Gewinn von Fr. 10'000.00 als erheblich. Dabei ist der Zeitraum, über den 

sich die gewerbsmässige Tätigkeit erstreckte, unerheblich. Der grosse Umsatz bzw. 

erhebliche Gewinn muss erzielt, d.h. realisiert worden sein (FINGERHUTH/TSCHURR, 

a.a.O., N. 189 f. und 193 zu Art. 19 BetmG mit Verweis auf BGE 129 IV 253 und 

BGE 129 IV 188, E. 3.1.3).

Subjektiv vorausgesetzt wird die Absicht, ein Erwerbseinkommen zu erzielen. Das ist 

nur dann der Fall, wenn das Bestreben erkennbar ist, aus der deliktischen Tätigkeit 

mit einer gewissen Regelmässigkeit Einkünfte zu erzielen, die geeignet sind, einen 

namhaften Teil der Lebenskosten zu decken. Ferner muss die Bereitschaft zur Verü-

bung einer Vielzahl von Delikten der fraglichen Art vorliegen (FINGERHUTH/TSCHURR, 

a.a.O., N. 195 zu Art. 19 BetmG).

3. Überlegungen der Vorinstanz zur Gewerbsmässigkeit 

In sachverhaltsmässiger Hinsicht führte die Vorinstanz Folgendes aus (Motiv S. 17 f. = 

pag. 8397 ff.):

Unbestritten ist vorliegend,

- dass in der Zeit, als B. und A. Besitzer des „E.“ waren, Drogenhanf verkauft 
wurde (vgl. dazu IRM-Gutachten: pag. 2217 und Aussage B.: HV - Protokoll S. 
25, Zeile 24 ff.).

 
- dass beide Angeschuldigten davon wussten (Aussage A.: z.Bsp. pag. 696, Zeile 

52 f., Aussage B.: z.Bsp. pag. 1503, Zeile 227 ff.).

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Es stellt sich somit lediglich noch die Frage, wie viel Drogenhanf in der Zeit von Dezem-
ber 2005 bis am 27. Februar 2006 verkauft wurde. Dazu können die folgenden Aus-
führungen gemacht werden:

Der Zusammenstellung des Untersuchungsrichters kann entnommen werden, dass A. 
für die fragliche Zeitperiode von einem Umsatz zwischen Fr. 60'000.00 und Fr. 
70'000.00 ausgeht. B. bezifferte ihn auf rund Fr. 67'000.00 (vgl. dazu pag. 2015), worauf 
das Gericht nachfolgend auch abstellen wird. Der Preis pro Säcklein betrug jeweils Fr. 
50.00 (vgl. dazu Aussage A.: pag. 971, Zeile 107 f., Aussage B.: pag. 1503, Zeile 220 
ff.). Dies ergibt somit bei einem Umsatz von Fr. 67'000.00 zwischen Dezember 2005 und 
dem 27. Februar 2006 insgesamt 1'340 Säcklein bzw. eine Menge von insgesamt ca. 
6'030 Gramm Hanfblüten (1'340 Säcklein mit jeweils ca. 4.5 Gramm Inhalt; vgl. dazu 
Aussage A.: pag. 971, Zeile 107, Aussage B.: pag. 1503, Zeile 222), die in dieser Zeit im 
„E.“ verkauft wurden.

Der Einkaufspreis pro Gramm betrug Fr. 6.50 (vgl. dazu Aussage A.: pag. 987, Zeile 145 
f., Aussage B.: pag. 1501, Zeile 199 ff.). Das einzelne Gramm wurde für rund Fr. 11.00 
verkauft (Preis pro Säcklein: Fr. 50.00 dividiert durch den Inhalt von 4.5 Gramm) und 
somit ein Nettoerlös von Fr. 4.50 pro Gramm erzielt. Bei der zuvor errechneten Menge 
von ca. 6'030 Gramm resultiert ein totaler Nettoerlös von rund Fr. 27'000.00. 

Das Kreisgericht kam gestützt darauf zu folgendem Beweisergebnis (Motiv S. 18 = pag. 

8399):

Von Dezember 2005 bis am 27. Februar 2006 wurde im „E.“ unter der Leitung von A. 
und B. Konsumhanf verkauft. Die beiden waren die Geschäftsführer des Ladens, organi-
sierten den Hanf und waren sich somit auch bewusst, was jeweils verkauft wurde. Ins-
gesamt setzte der „E.“ in dieser Zeit ca. 6'030 Gramm Hanfblüten um, wobei sie jeweils 
Säcklein à 4.5 Gramm zum Preis von Fr. 50.00 - was einem Grammpreis von Fr. 11.00 
entspricht - verkauften und dabei einen totalen Nettoerlös von rund Fr. 27'000.00 erziel-
ten.

Diesen Sachverhalt würdigte die Vorinstanz rechtlich in Bezug auf die Gewerbsmässig-

keit gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG wie folgt (Motiv S. 20-22 = pag. 8403 ff.):

[...]

Zur überwiesenen Gewerbsmässigkeit ist Folgendes festzuhalten: Die beiden Ange-
schuldigten haben ihre Tätigkeit im „E.“ nach der Art eines Berufes ausgeübt. Durch 
die Führung des Geschäftes und dem daraus resultierenden Gewinn haben sie sich 
eine Einkommensquelle für die Finanzierung ihres Lebensunterhaltes geschaffen. 
Sie gingen auch keinen weiteren Nebenbeschäftigungen nach. Wie bereits in der 
Beweiswürdigung zuvor ausgeführt wurde, geht das Gericht von einem erwirtschafte-
ten Gewinn von rund Fr. 27'000.00 aus, den der „E.“ mit dem Verkauf von Marihua-
nablüten in der vorliegend relevanten Zeitspanne erzielte. Dieser Gewinn ist gemäss 
herrschender Rechtssprechung als "gross" im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG 
zu bezeichnen. 

Es stellt sich hier nun die Frage, ob von diesem Gewinn - wie seitens den beiden 
Verteidigern ausgeführt wurde - ebenfalls noch die Kosten für Personal, Miete etc. 
abzuziehen sind. Das Gericht hat dies aus folgenden Gründen verneint: 

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Vorab kann hier festgehalten werden, dass sich weder in der Literatur noch in der 
Rechtssprechung Hinweise dafür finden lassen, dass solche Kosten nach erfolgter 
Gewinnberechnung noch abzuziehen sind. Ein solches Vorgehen würde auch klar 
der bisherigen bernischen Gerichtspraxis widersprechen und wurde seitens des 
Kreisgerichtes VIII Bern - Laupen in allen bisher beurteilten Fällen noch nie ange-
wandt. Zur Berechnungsmethode des Gewinns kann weiter analog auf das Vorgehen 
bei Berechnungen allfälliger Ersatzforderungen verwiesen werden. In BASLER KOM-
MENTAR, N 32 zu Art. 70 / 71 StGB wird dazu festgehalten, dass bei der Bestimmung 
des (abstrakten) unrechtmässigen Vorteils umstritten ist, ob dieser Vorteil nach dem 
Nettoprinzip oder dem Bruttoprinzip zu berechnen ist. "In der neueren Literatur setzt 
sich eine differenzierende Betrachtungsweise durch, wonach bei generell verbotenen 
Handlungsweisen tendenziell das Bruttoprinzip, bei an sich rechtmässigen, nur in 
seiner konkreten Ausrichtung rechtswidrigem Verhalten das Nettoprinzip gelten sol-
le.". Weiter ist dem Kommentar das Vorgehen nach "gemässigtem Bruttoprinzip" zu 
entnehmen. Nach diesem werden einzig die Einkaufs- bzw. Anschaffungskosten 
berücksichtigt; weitere Abzüge werden dagegen keine vorgenommen. 

Die Berechnung nach dem "gemässigten Bruttoprinzip" erscheint dem Gericht sach-
lich als angemessener als das "volle Bruttoprinzip", das bei generell unerlaubten 
Handlungen - wie z.Bsp. der Einkauf vom Drogenhanf - den gesamten Umsatz als 
Einziehungssubstrat erkennen würde. Diese Berechnungsmethode ist umstritten. Da 
vorliegend nur der "reine" Gewinn bekannt ist, wendet das Gericht - was auch seiner 
Praxis entspricht (vgl. dazu z.Bsp. Urteil des Kreisgerichtes VIII Bern - Laupen vom 
20. September 2007 i.S. K., v.B. und U. oder vom 11. Juni 2008 i.S. K., S., St.) - das 
"gemässigte Bruttoprinzip" an. 

Den Erlös von rund Fr. 27'000.00 müssen sich wegen der bejahten Mittäterschaft 
beide Angeschuldigten anrechen lassen, auch wenn sie als Einzelperson nicht direkt 
bei allen Verkäufen beteiligt waren und A. eventuell tatsächlich nie selber Marihua-
nablüten verkaufte. 

A. und B. sind somit auch der gewerbsmässig begangenen Widerhandlungen gegen 
das Betäubungsmittelgesetz i.S. von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG schuldig zu sprechen.

3. Einwendungen der Verteidigung

Fürsprecher X. anerkennt sachverhaltsmässig die Rechnung des Kreisgerichts, was 

Umsatz, Menge, Verkaufspreis und Einstandspreis anbelangt, und dass sich schluss-

endlich (nach Abzug des Einkaufpreises vom erzielten Umsatz) „ein Wert von Fr. 

27'000.00 ergeben“ habe. Der Verteidiger macht aber geltend, dass die Vorinstanz vom 

diesem errechneten Wert von Fr. 27'000.00 weitere Abzüge für Personal, Miete, Strom 

etc. hätte vornehmen müssen und bringt diesbezüglich eine Kostenaufstellung vor. Nach 

dieser Berechnung ergebe sich ein Wert von deutlich unter Fr. 10'000.00.

Das Vorgehen der Vorinstanz gemäss dem sog. gemässigten Bruttoprinzip finde weder 

in der Lehre noch in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Stütze. Gemäss Art. 

19 Ziff. 2 lit. c BetmG solle derjenige bestraft werden, der umfangreich (im Sinne eines 

grossen Umsatzes) mit Drogen handle oder vom getätigten Drogenhandel besonders 

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(im Sinnes eines erheblichen Gewinnes) profitiere. Die in casu interessierende Tatbe-

standsvariante (erheblicher Gewinn) sei daher nur dann anzunehmen, falls sich ein 

Täter qualifiziert bereichert habe. Entscheidend könne unter dem Aspekt „erheblicher 

Gewinn“ nur sein, was dem Täter unter dem Strich abzüglich aller Aufwendungen ge-

blieben sei. Die Auffassung der Vorinstanz überdehne den Tatbestand (vgl. zum Gan-

zen schriftlicher Parteivortrag, S. 3 ff.; pag. 8765 ff.).

Der vom Kreisgericht errechnete Betrag von Fr. 27'000.00 aus dem Hanfverkauf wird 

auch von Fürsprecher Y. nicht bestritten. Auch er macht aber geltend, dass die Vorin-

stanz zu Unrecht die Auslagen bzw. den Verlust nicht berücksichtig habe. Das Hanfge-

schäft sei insgesamt ein Verlustgeschäft gewesen. Die Abstützung der Vorinstanz bei 

der Berechung des Gewinns auf die Rechtsprechung und Literatur zur Ersatzforderung 

(Art. 70/71 StGB) sei verfehlt. Massgebend sei, dass sich das Bundesgericht in BGE 

129 IV 253 klar für das Nettoprinzip bzw. den Nettogewinn als Massstab ausgesprochen 

habe. Dies bedeute, dass man vom Bruttoerlös die unmittelbar mit dem Geschäft zu-

sammenhängenden Auslagen wie Miete, Personalkosten, Versicherungen etc. berück-

sichtigen müsse. Dem Begriff des Gewinns in Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG sei schliesslich 

inhärent, dass es sich um diejenige Summe handle, welche einem Täter schlussendlich 

verbleibe. Die direkt mit der illegalen Tätigkeit verbundenen Auslagen müssten dabei 

berücksichtigt werden. Im Übrigen spreche die erhöhte Mindeststrafe für eine restriktive 

Anwendung und die blosse Berücksichtigung des Nettogewinns (BGE 129 IV 188; vgl. 

schriftlicher Parteivortrag, S. 3 ff.; pag. 9045 ff.).

4. Ausführungen durch die Kammer

Umstritten ist somit vorliegend einzig die Frage des erheblichen Gewinns.

Es kann vorliegend offen gelassen werden, welche exakten Kosten für die Löhne, den 

Strom und die Miete angefallen sind bzw. ob die Auslagen Fr. 17’000.00 überstiegen 

haben, da die Kammer wie die Vorinstanz und der a.o. Generalprokurator zur Berech-

nung des Gewinns – aus den nachfolgenden Gründen – vom sog. „gemässigten Brutto-

prinzip“ ausgeht. Da nebst Hanf auch noch Kleider verkauft und eine Bar betrieben wur-

den und ein Teil der Ausgaben diesen (legalen) Teil betraf, hätte man im Übrigen noch 

diesbezüglich differenzieren müssen. 

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Das Gesetz (Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG) verlangt gemäss den obigen Ausführungen eine 

qualifizierte Gewerbsmässigkeit, d.h. es muss ein grosser Umsatz oder ein erheblicher 

Gewinn effektiv erzielt worden sein. Dass die Angeschuldigten im Sinne der „einfachen“ 

Gewerbsmässigkeit berufsmässig gehandelt haben, ist unbestritten. Klar ist auch, dass 

die beiden Qualifikationsmerkmale alternativ sind, d.h. das Vorhandensein eines Ele-

ments genügt. Im Regelfall geht mit grossem Umsatz auch ein erheblicher Gewinn ein-

her, was aber nicht sein muss. Die qualifizierte Gewerbsmässigkeit kann sich somit er-

geben durch grossen Drogenumschlag ohne jeden Gewinn oder aber durch wenige, um-

fang- oder zahlenmässig kleinere/mittelmässige Geschäfte mit guter Rendite. Das be-

deutet aber auch, dass dort, wo die bundesgerichtliche Umsatzgrenze von Fr. 

100'000.00 nicht erreicht wird, ein realer Gewinn oder Profit im Umfang der bundesge-

richtlich geforderten Fr. 10'000.00 vom Täter erzielt werden muss. Diese Betrachtungs-

weise würde eigentlich für die Berücksichtigung sämtlicher Aufwandposten sprechen, 

die im Zusammenhang mit dem Drogen-„Handel“ (hier mit dem Ankauf, Vertrieb, Ver-

kauf) entstanden sind. 

Die Rechtsprechung zum „Gewinn“, d.h. was darunter genau zu verstehen ist, ist nicht 

ergiebig. Das Bundesgericht stellt den Begriff „Umsatz“ (franz. chiffre d`affaire, ital. cifra 

d`affari) dem Gewinn (le gain, guadagno) gegenüber und spricht in BGE 117 IV 65 da-

von, der Gesetzgeber habe einerseits den revenue brut du trafic, anderseits den bénéfi-

ce net obtenu anvisiert. In BGE 122 IV 216 ist vom erzielten Bruttoumsatz bzw. vom 

Nettoerlös die Rede. Dieselben Begriffe (grosser Umsatz, erheblicher Gewinn / gain im-

portant) finden sich auch in Art. 305bis StGB (Geldwäscherei) als Qualifikationsmerkmal. 

Das Bundesgericht hat festgehalten, die Qualifikationsmerkmale seien bei diesen Tat-

beständen dieselben und sie seien gleich zu interpretieren und anzuwenden (BGE 122 

IV 216 E. 2 d; BGE 129 IV 256). 

PIETH (PIETH, Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Aufl., Basel 2007, N. 50 zu Art. 305bis 

StGB) verweist auch auf die Parallelformulierung in Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG sowie den 

Vorschlag GRABER (GRABER, Geldwäscherei, Ein Kommentar von Art. 305bis und 305ter 

StGB, Diss. 1990, S. 153), die vom Bundesgericht gesetzten Grenzwerte auch für die 

Geldwäscherei zu übernehmen. Auch PIETH sagt aber nicht näher, wie dieser erhebliche 

Gewinn zu bestimmen sei. Er fügt bloss an, er halte diese Schwellenwerte mit Blick auf 

die Strafdrohung (Art. 305bis Ziff. 2 StGB sieht Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder 

Geldstrafe vor, wobei mit der Freiheitsstrafe eine Geldstrafe bis zu 500 Tagessätzen zu 

verbinden ist, und Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 Satz 2 BetmG Freiheitsstrafe nicht unter einem 

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Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann) in beiden Fällen für viel zu tief an-

gesetzt. 

Die Kammer hat keinen Anlass, von der bundesgerichtlichen Vorgabe (Umsatz von Fr. 

100'000.00 oder Gewinn von Fr. 10'000.00) abzuweichen.  

Die Vorinstanz hat bei der Gewinnberechnung den Einstandspreis (Ankauf) abgezogen. 

Das scheint mit Blick – unabhängig von der sonst vom Kreisgericht gezogenen Parallele 

im Einziehungsrecht, wo teilweise reines Bruttoprinzip befürwortet wird – auf den Begriff 

„Gewinn“ von vornherein klar geboten. 

Im Übrigen wird in der Literatur und vom Bundesgericht – ebenfalls von der Vorinstanz – 

in diesem Zusammenhang regelmässig der Begriff „Nettoerlös“ gebraucht, womit offen-

sichtlich das Ergebnis von Verkaufspreis minus Einstandspreis gemeint ist. Betriebswirt-

schaftlich ist diese Terminologie falsch, denn dort wird der Bruttoerlös dem Nettoerlös 

gegenübergestellt. Der Erlös bzw. Bruttoerlös ergibt sich aus verkaufter Menge mal Ver-

kaufspreis und der Nettoerlös entsteht nach Abzug der Erlösminderungen (wie Gut-

schriften, Skonti, Rabatte) vom Bruttoerlös (Wikipedia, Artikel „Erlös im Rechnungswe-

sen“; ebenso www.wirtschaftlexikon24.net). Nettoerlös wäre so gesehen praktisch 

gleichbedeutend mit Umsatz, jedenfalls meint der Begriff nicht „Gewinn“. 

In der juristischen Literatur ist neben dem Begriff Nettoerlös auch noch von Nettogewinn 

die Rede (FINGERHUTH/TSCHURR, a.a.O., N. 190 zu Art. 19 StGB), die Begriffe werden 

offenbar synonym gebraucht.

Die Vorinstanz hat auf die Parallele im Einziehungsrecht (Einziehung von Vermögens-

werten, Bestimmung einer Ersatzforderung, Art. 70/71 StGB) verwiesen (vgl. Motiv S. 22 

= pag. 8407). Die Parallele ist nach Ansicht der Kammer grundsätzlich durchaus sinn-

voll. Bei der Ausgleichseinziehung geht es um den Ausgleich deliktischer Vorteile resp. 

um die Durchsetzung des sozialethischen Gebotes „Strafbares Verhalten soll nicht loh-

nen“ (BAUMANN, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, N. 3 zu Art. 70/71 

StGB). Im Zusammenhang mit der Berechnung des unrechtmässigen Vorteils wird – wie 

von Vorinstanz zitiert – über die Anwendung des Brutto-, Netto- oder eines sog. 

„gemässigten Bruttoprinzips“ heftig diskutiert (Motiv S. 22 = pag. 8407 mit Verweis auf 

BAUMANN, a.a.O., N. 32 zu Art. 70/71 StGB). Der Ansatz- und Bewertungspunkt ist im 

Einziehungsrecht und den Qualifikationsfällen der Geldwäscherei und des gewerbsmäs-

sigen Drogenhandels durchaus derselbe: Profit soll es nicht geben, dieser wird vom 

Staat konfisziert. Profit ist sozialethisch und explizit auch strafrechtlich besonders ver-

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werflich und führt zu einer höheren Mindeststrafe. Es lässt sich deshalb nach Ansicht 

der Kammer durchaus vertreten, diesen Profit, den (erheblichen, important) Gewinn 

nach gleichen Grundsätzen zu bestimmen. Allerdings ist die Kammer nun – und nicht 

bloss unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit – der Ansicht, dass jedenfalls bei ver-

botenen Verkaufsgeschäften der Anschaffungspreis in jedem Fall abgezogen werden 

muss. Wenn das Gesetz von „Gewinn“ spricht, so ist zumindest dieser Aufwandposten 

zu berücksichtigen. Schon allein nach laienhaftem Verständnis ist Gewinn „Verkaufs-

preis minus Anschaffungspreis“. Für das Einziehungsrecht mag das noch streitig sein 

(vgl. Argumente SCHMID, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwä-

scherei, Bd. 1, 2. Aufl., Zürich 2007, N. 55 zu Art. 70/72, S. 132: Der Gesetzgeber hätte 

bei der Revision 2002 die Frage klarstellen können; wenn er weiterhin von Vermögens-

werten spreche, die einzuziehen seien, scheine der Gesetzgeber dem Bruttoprinzip ver-

pflichtet.). 

Das Bundesgericht hat in BGE 133 IV 112 (6P.236/2006, E. 11.3-11.5; erwähnt in BAU-

MANN, a.a.O., N. 32 zu Art. 70/71 StGB) einen Entscheid der Vorinstanz geschützt, der 

das gemässigte Bruttoprinzip anwandte und damit die Gestehungskosten der Ware ab-

zog. Es bemerkte dann aber vor dem Hintergrund der ratio legis der Bestimmung und in 

Anbetracht der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin den illegalen Handel aus reiner 

Gewinnsucht betrieben und hierdurch zur Ausrottung einer geschützten Tierart beigetra-

gen habe, dass die Berücksichtigung weiterer (angeblicher) Aufwendungen nicht gebo-

ten sei. BAUMANN (BAUMANN, a.a.O., N. 32 zu Art. 70/71 StGB) meint zu diesem Ent-

scheid, der Hinweis auf die Gewinnsucht scheine von unzulässigen Strafzwecken gelei-

tet und das gemässigte Bruttoprinzip sei ein Schritt in die richtige Richtung. Die unter-

schiedliche Behandlung von Anschaffungskosten und anderen Aufwandpositionen blei-

be aber erklärungsbedürftig. Die Netto/Brutto-Frage werde die Gerichte weiter beschäf-

tigen.

Nach Ansicht der Kammer gibt es jedoch für die Unterscheidung von Anschaffungskos-

ten für das verbotene Gut einerseits und weiteren Aufwendungen für die strafbaren 

Tätigkeiten anderseits (Begleitkosten für Anschaffung und Vertrieb) sachliche Gründe, 

nämlich betriebswirtschaftliche und – damit verbunden – solche der Praktikabilität. 

Die – oben angeführte – Terminologiefrage verweist auf das dahinter stehende wirt-

schaftliche Problem: Während der Einstandspreis einer Ware und allenfalls weitere Kos-

ten problemlos konkret und fassbar auf eine bestimmte Stück- oder Mengenzahl einer 

Ware bezogen und ihr zugeordnet werden können, ist dies bei anderen Kosten (wie hier 

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Miete, Strom und Löhne für das beschäftigte Personal) nicht oder nicht ohne eigentliche, 

aufwändige Betriebskostenrechnung möglich. Wenn das Gesetz von „Gewinn“ spricht, 

so ist damit nur ungefähr gesagt, was gemeint sein soll. Die Betriebswirtschaft spricht 

von Brutto- und Nettogewinn, beides ist „Gewinn“. Bruttogewinn ist der Gewinn, bei dem 

keine fixen Kosten abgezogen werden. Fixkosten sind Kosten, die in konstanter Höhe 

anfallen, unabhängig davon, welche Menge von einem Produkt erbracht oder vertrieben 

wird. Variable Kosten sind demgegenüber derjenige Teil der Gesamtkosten, der in der 

betriebswirtschaftlichen Kostenrechnung bei Änderung der Bezugsgrösse (Beschäfti-

gung oder Produktemenge) ebenfalls ändert. Was Fixkosten, was variable Kosten sind, 

ist im Einzelfall diskutabel und hängt u.a. vom Zeithorizont ab. Mit der Länge des Be-

trachtungshorizonts nimmt die Variabilität zu.

Die Berücksichtigung aller Kosten für den strafbaren Vertrieb eines Gutes führt zu einer 

eigentlichen Ertragsrechnung in einem „Unternehmen“. Dabei sind schon die Fakten 

(Aufwandposten) überaus schwierig festzustellen. Darüber hinaus erfordert die Rech-

nung eine im Einzelfall schwierige und diskutable Bewertung und Zuordnung der Kos-

tenpositionen (ein Drogenverkäufer könnte wie bei den Steuern die Mietkosten für das 

Zimmer, wo er die Droge verpackt, als Aufwand in Abzug bringen usw.). Das ist unter 

praktischen Gesichtspunkten kaum durchführbar und aber rechtlich auch nicht geboten. 

Unter den gesetzlichen Begriff „Gewinn“ lässt sich mühelos der betriebswirtschaftliche 

Bruttogewinn subsumieren. Bei diesem sind alle ersichtlichen, direkt auf die Ware um-

legbaren Aufwandposten zur berücksichtigen, aber nur diese: z.B. der Einstandspreis, 

die Kosten für das Verpackungsmaterial, allenfalls noch die Transportkosten, die direkt 

mit der konkreten Ware anfielen u.ä. Löhne gehören nicht dazu, umso mehr, wenn, wie 

hier, die Angestellten im Unternehmen noch andere Aufgaben hatten und selber (be-

wusst) vom strafbaren Tun profitierten. Dasselbe gilt nun aber auch für Miete und Strom, 

denn diese Posten waren nicht variabel, d.h. es handelte sich bei ihnen um von der 

Menge des verkauften Stoffes angefallene unabhängige Fixkosten. Wie es sich verhal-

ten würde, wenn Lagerräume ausschliesslich für das Lagern von Drogen gemietet wür-

den etc., muss hier nicht entschieden werden. 

Die Vorinstanz hat richtig erkannt, dass der vorliegende Gewinn von rund Fr. 27'000.00 

wegen der Mittäterschaft beiden Angeschuldigten anzurechnen ist. Die Gewerbsmäs-

sigkeit ist somit bei beiden zu bejahen und sie sind schuldig zu sprechen der qualifizier-

ten Widerhandlungen gegen das BetmG i.S. von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG.

 [...]