# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 29766829-31c2-5e08-8956-8c937c9ebf47
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1994-05-26
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 26.05.1994 ZZ.1994.21 (Erw. 4/5)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1994-21_1994-05-26.html

## Full Text

SOG 1994 Nr. 21

 

 

Art. 189 und 190 StGB - Sexuelle Nötigung und
Vergewaltigung sind Antragsdelikte, wenn Täter und Opfer in ungetrennter Ehe,
nicht hingegen, wenn sie im Konkubinat leben (Erw. 4/5). Die nachfolgende
Heirat ist kein Strafausschliessungsgrund (Erw. 6/7).

 

 

1.         Nach Absatz 2 des Art. 190 StGB des am 1.10.1992
in Kraft getretenen neuen Sexualstrafrecht wird die Vergewaltigung lediglich
auf Antrag verfolgt, wenn der Täter der Ehegatte des Opfers ist und er mit
diesem in Lebensgemeinschaft lebt. L. wurde durch das Amtsgericht wegen
Vergewaltigung verurteilt. Zur Zeit der Tat lebte er mit seinem  Opfer seit
rund zwei Jahren in seinem Haus im Konkubinatsverhältnis. 8 Monate nach der Tat
und 3 Monate nach dem amtsgerichtlichen Urteil, verehelichten sich die beiden.
Danach erklärte die nunmehrige Ehefrau schriftlich, auf die Stellung eines
Strafantrages "gegen ihren Ehemann und früheren Lebensgefährten" zu
verzichten. Mit seiner Appellation bestritt L. zwar nicht, die ihm vorgeworfene
Tat in rechtswidriger und schuldhafter Weise begangen zu haben, beantragte aber
gleichwohl einen Freispruch, eventuell ein Absehen von einer Strafe.

 

2.a)      Mit seinem Hauptantrag macht der Verteidiger
geltend, dass es angesichts der zunehmenden Gleichstellung des Konkubinats mit
der Ehe keinen vernünftigen Grund gebe, die Strafbarkeit der Vergewaltigung
durch einen Konkubinatspartner nicht auch von einem Strafantrag abhängig zu
machen. In dieser Hinsicht sei eine Gesetzeslücke anzunehmen. Weil im
vorliegenden Verfahren ein Antrag nicht gestellt worden sei und die Freundin
des Beschuldigten sogar auf einen Strafantrag verzichtet habe, sei das
Strafverfahren einzustellen.

 

b)         Seinen Eventualantrag begründet der Verteidiger
mit folgenden Überlegungen: Erst recht stossend erscheine die Lage angesichts
der nachfolgenden Heirat der Beteiligten. In der parlamentarischen Beratung
habe offenbar niemand an eine solche Konstellation gedacht, weshalb geradezu
der klassische Fall einer Gesetzeslücke vorliege. In Analogie zu den in StGB 187,
188, 192 und 193 enthaltenen Regelungen sei von einer Strafe abzusehen, weil
der fakultative Strafausschliessungsgrund der nachfolgenden Ehe vorliege.

 

3.a)      Art. 189 (sexuelle Nötigung) und 190 StGB
(Vergewaltigung) sind Offizialdelikte. Sie sind Antragsdelikte, wenn Täter und
Opfer verheiratet sind und zudem in einer Lebensgemeinschaft leben. Dem
Gesetzestext lässt sich nicht entnehmen, dass dies auch für Konkubinatspaare
gilt. Es stellt sich die Frage, ob der Gesetzgeber explizit nur die
Vergewaltigung in der Ehe als Antragsdelikt ausgestalten wollte, und es sich
demzufolge um ein qualifiziertes Schweigen handelt, oder ob ein Versehen
vorliegt, oder vielleicht ein Umstand, an den in den Beratungen nicht gedacht
wurde, sodass es unerlässlich erscheint, die Lücke in freier Rechtsfindung
auszufüllen.

 

b)         Gleiches gilt für die Frage, ob in Analogie zu
andern - wenngleich weniger schwerwiegenden - Sexualdelikten die nachfolgende
Heirat zur Strafloserklärung führen könnte.

 

4.a)      Das reformierte Sexualstrafrecht trat am 1.
Oktober 1992 in Kraft. Die parlamentarischen Beratungen über die Neufassung der
beiden Strafbestimmungen, die nun "sexuelle Nötigung" und
"Vergewaltigung" heissen, waren kontrovers. In der Ehe ausgeführt,
sollten die beiden Delikte zunächst nicht strafbar sein. Gegenüber der
Strafdrohung des Grundtatbestandes sah die Botschaft einen privilegierten
Tatbestand vor, der bei "entlastenden Umständen" hätte Anwendung
finden sollen. Dazu hätte beispielsweise die eheähnliche Gemeinschaft gehört
(Botschaft BBl 1985 II S. 1072 f.). Entgegen den Anträgen des Bundesrates und
entgegen einem Minderheitsantrag, die Vergewaltigung in der Ehe nur auf Antrag
zu bestrafen, beschloss der Ständerat als Erstrat am 18.6.1987, dass wenigstens
die Vergewaltigung eines in getrennter Ehe lebenden Opfers durch ihren Ehemann
auf Antrag zu verfolgen sei. Die Privilegierung bei entlastenden Umständen
wurde gestrichen (AmtlBull SR 1987 S. 387, 399).

 

b)         Erst im Dezember 1990 befasste sich der
Nationalrat mit der Vorlage. Gegen den Widerstand der Ratslinken und der
Mehrheit der bürgerlichen Parlamentarierinnen, die sich bei der sexuellen
Nötigung und bei der Vergewaltigung für das durchgehende Offizialprinzip
einsetzten, wurde für diese beiden Verbrechen - sofern in ungetrennter Ehe
begangen - das Antragsprinzip eingeführt (AmtlBull NR 1990 II S. 2323). Der
Ständerat schloss sich dieser Auffassung am 5.3.1991 mit überwältigendem Mehr
an (AmtlBull 1991 SR S. 86).

 

c)         Eine Analyse der Mehrheitsmeinung der beiden
Kammern ergibt, dass das Antragsprinzip für diejenigen Fälle vorgesehen wurde,
bei denen die emotionale und rechtliche Bindung des Opfers an den Täter, das
Bekanntwerden des schweren Eingriffs in den intimsten Bereich einer Frau, die
Beeinträchtigung der Entwicklung gemeinsamer Kinder Zielkonflikte entstehen
lassen, "die gegeneinander abzuwägen sind und die mit keiner Lösung
vollumfänglich behoben werden können" (AmtlBull NR 1990 II S. 2321, Votum
von Vreni Spoerry, Berichterstatterin). Das Parlament war sich bewusst, dass es
Fälle gibt, in denen das Offizialprinzip für das Opfer die bessere Lösung wäre
und die bessere Hilfe darstellen könnte. "Aber wir wissen ebenso, dass es
auch Fälle gibt, bei denen ausgerechnet die Verfolgung von Amtes wegen für das
Opfer selbst ein Erschwernis darstellt: nämlich dann, wenn ein Besserungswille
des Täters vorhanden ist, wenn die Frau den Täter nach wie vor liebt, die Ehe
weiterführen möchte, dem Täter eine Chance geben möchte, oder wenn sie die
Kinder nicht hineinziehen will" (AmtlBull, a.a.O.). 

 

            Dem Votum der Berichterstatterin ist auch zu
entnehmen, dass in der vorberatenden Kommission darüber diskutiert wurde, aus
diesen Gründen alle Vergewaltigungen als Antragsdelikt auszugestalten,
"weil selbstverständlich ein Prozess über eine Vergewaltigung auch für
eine nicht verheiratete Frau keine angenehme Sache ist und einen schweren
Eingriff in ihre persönliche Sphäre darstellen kann, (...)." Weil dies
jedoch ein Schritt hinter das geltende Recht zurück gewesen wäre, habe die
Kommission - wie Nationalrätin Spoerry berichtet - die Vergewaltigung nicht in
allen Fällen als Antragsdelikt ausgestalten wollen (AmtlBull, a.a.O.).

 

d)         Dieser Gedanke wurde bei der parlamentarischen
Beratung in abgewandelter Form wieder aufgenommen: Der Minderheitsantrag von Nationalrätin
Jeanprêtre wollte ein Widerspruchsrecht des Opfers (auch des nicht
verheirateten) einführen. Dessen Text lautete: "Die Tat wird nicht von
Amtes wegen verfolgt, wenn das Opfer innerhalb von drei Monaten seit Eröffnung
des Verfahrens widerspricht. (...)" (AmtlBull, a.a.O. S. 2301). In der
Schlussabstimmung des Nationalrats unterlag dieser Vorschlag der nun Gesetz
gewordenen Regelung. Im Ständerat wurde über ein für alle, auch unverheiratete
Opfer geltendes Widerspruchs- oder Antragsrecht nicht mehr gesprochen. Die
Bedenken der Gegner des Widerspruchsrechts fasste Bundesrat Koller wie folgt
zusammen (AmtlBull, a.a.O. S. 2322): "Der Antrag von Frau Jeanprêtre (...)
enthält eigentlich die individualisierteste aller möglichen Lösungen, weil hier
der staatliche Strafanspruch total zur Verfügung des Opfers gestellt wird, sei
das nun der Ehefrau, sei es auch ausserhalb der Ehe, also beispielsweise eines
Opfers im Rahmen gleichgeschlechtlicher sexueller Handlungen. Da frage ich
mich: Ist eine solche Lösung, wo der staatliche Strafanspruch total zur
Verfügung eines Individuums gestellt wird, richtig, wenn es um so wichtige
Rechtsgüter wie Ehe und Familie geht ? Für mich auf jeden Fall nicht,
(...)."

 

5.a)      Die aufgeführten Zitate zeigen, dass:

 -          der Gesetzgeber alle Tatmöglichkeiten bedacht
hat und die Tatbestände der sexuellen Nötigung und der Vergewaltigung
grundsätzlich als Offizialdelikte ausgestalten wollte,

 -          sich der Gesetzgeber bewusst gegen die
Einführung eines generellen oder auf nichteheliche Gemeinschaften beschränkten
Antragsprinzips wandte,

 -          das gesetzgeberisches Motiv der Ausgestaltung
von sexueller Nötigung und Vergewaltigung als Antragsdelikt ausschliesslich
war, bestehende Ehen und vor allem Familien zu schützen, was auch der Grund
dafür ist, dass allein der verletzten Ehefrau und nur ihr das Recht gegeben
wurde, zu entscheiden, ob die an ihr verübte Tat zu verfolgen ist oder nicht.

 

b)         Kann den Materialien somit entnommen werden, dass
der Gesetzgeber den Bereich des Antragsprinzips ausdrücklich nur auf die
zwischen verheirateten Partnern begangenen Sexualverbrechen beschränken wollte,
ist kein Raum für eine Rechtsfindung praeter legem. Der Hauptantrag des
Verteidigers muss deshalb abgewiesen werden. 

 

6.a)      Im Gegensatz zu den in Art. 187, 188, 192 und 193
StGB formulierten Tatbeständen fehlt bei den Bestimmungen über die sexuelle
Nötigung und die Vergewaltigung eine Regel, wonach die nachfolgende Heirat der
verletzten Person mit dem Täter Grund zur Strafloserklärung bilden kann. Das
Fehlen einer solchen Regel könnte deshalb als Gesetzeslücke betrachtet werden,
zumal in den parlamentarischen Beratungen die Frage der nachfolgenden Ehe bei
diesen Verbrechenstatbeständen nie zur Sprache kam. Wenn aber die
Strafverfolgung zum Schutz der bestehenden Ehe unterbleiben kann - so wäre zu
argumentieren -, muss dies auch für eine nachfolgende Ehe gelten.

 

b)         Bieten Gesetz und Materialien keinen Anhaltspunkt
dafür, dass eine negative Entscheidung in der betreffenden Frage gewollt war,
ist damit aber noch nicht gesagt, dass es sich um eine echte Lücke handelt.
Eine solche ist nur anzunehmen, wenn vom Standpunkt des positiven Rechts aus
eine Bestimmung unerlässlich erscheint (Meier-Hayoz, N 251 ff. zu Art. 1 ZGB,
zitiert aus BGE 98 IV 201: Hier wird die Frage abgehandelt, ob beim
altrechtlichen Tatbestand der Unzucht mit einem Kind die nachfolgende Heirat
als Strafausschliessungsgrund betrachtet werden könne).       

 

7.a)      Der Analogieschluss zu den Tatbeständen, bei denen
die nachfolgende Eheschliessung zur Strafbefreiung führen kann, erweist sich
aufgrund nachfolgender Überlegungen als unzulässig: Bei den genannten
Straftaten handelt es sich um Deliktsformen, die allesamt ohne Gewalt begangen
werden. Sie enthalten dementsprechend mildere Strafdrohungen und gelten als
Vergehen. Sexuelle Nötigung und Vergewaltigung hingegen sind ausgesprochene
Gewaltdelikte, zumindest aber schwere Eingriffe in die sexuelle Freiheit, und
stellen Verbrechen dar (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT I,
4. Auflage, N 8 und 9 zu § 8). Die nachträgliche Eheschliessung kann solch
schweres Unrecht nicht aufheben und nicht ungeschehen machen. Ausserdem hat der
Gesetzgeber das Sexualstrafrecht als Ganzes reformiert und bei dieser
Gelegenheit den fakultativen Strafausschliessungsgrund der nachfolgenden Ehe
bei den weniger schwerwiegenden Sexualdelikten neu eingeführt. Nicht neu und
aus Art. 197 aStGB übernommen ist der Strafausschliessungsgrund lediglich beim
Tatbestand des Ausnützens der Notlage nach Art. 193 StGB (Günter Stratenwerth,
a.a.O., N 19, 33, 43, 52 zu § 7).

 

b)         Es ist demzufolge undenkbar, dass der Gesetzgeber
diesen Strafausschliessungsgrund bei sexueller Nötigung und Vergewaltigung
nicht aufnahm, ohne an die Möglichkeit einer nachfolgenden Ehe zwischen Täter
und Opfer gedacht zu haben. Naheliegender ist, dass deshalb nicht über den
Strafausschluss bei nachfolgender Ehe gesprochen wurde, weil es für das
Parlament selbstverständlich war, die Strafbefreiung nur für die weniger
schwerwiegenden Sexualdelikte vorzusehen und nicht auch für die schwersten.
Dies entspricht denn auch dem Präventionsgedanken und nicht zuletzt dem
Grundanliegen der Reform, die freie Selbstbestimmung und Entscheidung jeder
Person in sexuellen Belangen zu schützen (Votum Judith Stamm, AmtlBull, a.a.O.,
S. 2303 f.). Vom Standpunkt des positiven Rechts  aus gesehen wäre es folglich
nicht richtig, wenn die Rechtsprechung vorliegend einen fakultativen
Strafausschliessungsgrund einführen würde. Auch der Eventualantrag des
Verteidigers ist deshalb abzuweisen.

 

8.         Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die
Vergewaltigung einer bloss in einer faktischen Lebensgemeinschaft lebenden
Person als Offizialdelikt ausgestaltet ist und der Strafausschliessungsgrund
der nachfolgenden Ehe in einem solchen Fall nicht zur Anwendung kommen kann.
Der Beschuldigte ist demnach der in rechtswidriger und schuldhafter Weise
begangenen Vergewaltigung schuldig zu sprechen und entsprechend zu bestrafen.

 

Obergericht Strafkammer, Urteil vom 26. Mai 1994