# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c428d9c7-acb3-5000-8049-4224a11d123d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-05-06
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 06.05.2003 52.2003.108
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2003-108_2003-05-06.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2003.108

   

  	
  Lugano

  6 maggio 2003

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano Bernasconi, Werner Walser

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sul ricorso 28 marzo 2003 di

 

	
   

  	
  __________ 

  __________ 

  __________ 

  __________ 

  __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
   

  
	
   

  	
  la decisione 18 marzo 2003 (n. 1263) del Consiglio
  di Stato, che respinge l’impugnativa presentata dagli insorgenti avverso la
  risoluzione 27 gennaio 2003 con cui il consiglio comunale di __________ ha
  autorizzato la concessione di un diritto di superficie a sé stante e
  permanente a favore della __________ per la realizzazione di un centro
  formativo e culturale sulla part. n. __________ RF; 

  

 

viste le risposte:

-    16 aprile 2003 del
Consiglio di Stato;

-    24 aprile 2003 del
presidente del consiglio comunale;

-    25 aprile 2003 del
municipio di __________;

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 10
giugno 2002, il consiglio comunale di __________ ha autorizzato il municipio a
costituire a favore della __________ un diritto di superficie a sé stante e
permanente per una durata di 50 anni, su una porzione di circa 1'000 mq di un
fondo (part. n. __________ RF), destinato a sopperire ad esigenze infrastrutturali
del comune e del cantone in fatto di scuole e di impianti sportivi e della
protezione civile (zona AEP). La fondazione si impegnava a realizzare un centro
formativo e culturale munito di spazi didattici ed espositivi. 

                                         Con
giudizio 12 novembre 2002 il Consiglio di Stato ha annullato la predetta risoluzione,
accogliendo il ricorso contro di essa inoltrato da alcuni consiglieri comunali.
Dopo aver rilevato che la risoluzione era viziata perché non era stata
sottoposta alla commissione della gestione, il Governo ha ritenuto che
disattendesse anche l’art. 49 PR perché l’opera, edificata e gestita da un ente
privato, non sarebbe stata conforme alla destinazione della zona sancita da
tale norma. 

                                         Il 19
novembre 2002, il municipio ha sottoposto al Dipartimento del territorio una variante
di poco conto del PR, che modifica il piano delle attrezzature e degli edifici
pubblici, aggiungendo alle utilizzazioni sinora previste la nuova destinazione
"spazi espositivi e culturali" (n. 6.4) e conferendo nel contempo al
comune la facoltà di concedere a terzi un diritto di superficie per la loro realizzazione
(art. 49 cpv. 1 NAPR). 

                                         Previa
approvazione dell’autorità cantonale, l’emendamento è stato pubblicato all’albo
comunale dal 4 dicembre 2002 al 3 gennaio 2003. Contro di esso non sono stati
interposti ricorsi. 

 

 

                                  B.   Con
messaggio del 6 dicembre 2002 (n. 22), il municipio ha nuovamente sollecitato
il consiglio comunale ad autorizzare la costituzione del diritto di superficie
a sé stante e permanente previsto dalla risoluzione annullata dal Consiglio di
Stato. 

                                         Raccolto
il preavviso favorevole delle commissioni della gestione e delle petizioni, il
27 gennaio 2003 il consiglio comunale ha aderito alla proposta con 29 voti
favorevoli e 5 contrari. 

 

 

                                  C.   Con
giudizio 18 marzo 2003 il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento,
respingendo l’impugnativa contro di esso inoltrata dai consiglieri comunali
__________, __________, __________, __________ e __________. 

                                         Dopo aver
rilevato che la concisione del rapporto della commissione della gestione non
prestava il fianco a critiche, il Governo ha in sostanza ritenuto che la
costruzione fosse ora conforme alla funzione della zona d’utilizzazione che era
stata nel frattempo precisata con la variante di PR, di cui si è detto in
narrativa. 

                                         Nella
costituzione di un diritto di superficie a sé stante e permanente, argomenta il
Consiglio di Stato, non sarebbe d’altra parte ravvisabile alcuna alienazione di
un bene comunale, poiché l’immobile, alla scadenza, diventerà di proprietà del
comune. Non configurando un’alienazione, la costituzione del diritto di superficie
a sé stante e permanente non esigerebbe l’esperimento di un pubblico concorso.
La superficie rimanente, conclude il Governo, sarebbe infine sufficiente a
coprire i bisogni del comune in fatto di scuole e palestre. 

 

 

                                  D.   Contro il
predetto giudizio governativo, i soccombenti si aggravano davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato assieme alla controversa
risoluzione del legislativo comunale. 

                                         Dopo aver
contestato la variante di PR, negando che sia stata approvata dal Dipartimento
del territorio, i ricorrenti ritengono che la costituzione di un diritto di
superficie a sé stante e permanente sia da configurare alla stregua di
un’alienazione. Andrebbe quindi esperito un pubblico concorso. 

                                         Sarebbe
infine iniquo, concludono i ricorrenti, addebitare loro una tassa di giustizia,
quando il comune nel precedente giudizio è stato esonerato da qualsiasi aggravio,
benché soccombente. 

 

 

                                  E.   All’accoglimento
del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni. Ad
identica conclusione perviene il municipio, che contesta in dettaglio le tesi
degli insorgenti con argomenti di cui si dirà qui appresso. Il presidente del
consiglio comunale si limita a condividere le osservazioni del municipio. 

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 208 LOC. La
legittimazione attiva dei ricorrenti, cittadini attivi di __________, è certa.
Il ricorso è dunque ricevibile in ordine. 

                                         Il
giudizio può essere reso sulla base degli atti (art. 18 PAmm). 

 

 

                                   2.   2.1. I
beni comunali si distinguono in beni amministrativi e beni patrimoniali (art.
176 LOC). 

                                         L’art.
177 cpv. 1 LOC definisce i beni amministrativi come beni che servono
all’adempimento di compiti di diritto pubblico del comune (DTF 104 Ia 354 seg.;
Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, V. ed., n. 115 B I
seg.). Tali beni, precisa la norma, sono inalienabili e non possono essere
costituiti in ipoteca (cpv. 2). Sono comunque autorizzate le alienazioni di
scorpori di terreno, le rettifiche di confine e le permute che non hanno
utilità prevedibile (cpv. 3). 

                                         I beni
patrimoniali sono invece definiti dall’art. 178 cpv. 1 LOC come beni privi di
uno scopo pubblico diretto. Possono essere alienati, soggiunge la norma, purché
non siano pregiudicati gli interessi collettivi (cpv. 2). Le alienazioni,
dispone l’art. 180 cpv. 1 LOC, devono essere fatte per pubblico concorso. 

                                         In casi
eccezionali e quando al comune non ne può derivare danno, l’art. 180 cpv. 3 LOC
permette tuttavia al municipio di procedere per licitazione privata oppure per
trattative dirette. 

 

                                         2.2. Una
chiara e netta distinzione tra beni che contribuiscono solo indirettamente
all’adempimento di compiti di diritto pubblico e beni che invece servono
direttamente alle finalità dello Stato non è sempre agevole e sicura (A.
Scolari, Diritto amministrativo, vol. II, n. 515). Sono generalmente
classificati come beni amministrativi gli edifici amministrativi, le scuole,
gli asili, gli ospedali, le biblioteche, i campi sportivi, le piscine, i
mercati, le canalizzazioni, gli impianti per la distribuzione di energia, gli
aeroporti, i cimiteri (A. Scolari, op. cit., n. 525). Sono pure da annoverare
fra i beni amministrativi i fondi acquistati in vista dell’adempimento di un
preciso scopo pubblico, quale ad esempio la costruzione di un ospedale (DTF 97
I 640). Sono invece considerati beni patrimoniali tutti i beni di cui il comune
può disporre secondo le regole commerciali senza pregiudicare l’adempimento dei
suoi compiti pubblici. 

                                         Per
assicurare la distinzione, l'art. 179 cpv. 2 LOC impone al municipio di tenere
aggiornato, in apposito registro, l'inventario dei beni comunali, separati per
categoria. 

 

                                         2.3. La
classificazione dei beni comunali nelle suddette categorie non è immutabile. I
beni patrimoniali possono essere destinati all’adempimento di un compito
pubblico mediante provvedimento adottato dal legislativo comunale, detentore
del potere di definirne e cambiarne la destinazione (art. 13 cpv. 1 lett. h
LOC; Imboden/Rhinow, op. cit., n. 116 B I). Analogamente, i beni amministrativi
possono diventare patrimoniali mediante dismissione (declassamento; A. Scolari,
op. cit., n. 540). Previa decisione del legislativo comunale di declassarlo,
convertendolo in un bene patrimoniale, anche un bene amministrativo può quindi
essere alienato. 

 

 

                                   3.   3.1.
Nell’evenienza concreta, il fondo sul quale è prevista la costituzione del
controverso diritto di superficie contribuisce assieme ad altri a sopperire
alle necessità del comune e del cantone in fatto di infrastrutture scolastiche,
sportive e della protezione civile. Lo conferma il piano delle attrezzature e
degli edifici pubblici del PR, che lo assegna ad una zona AEP destinata alla
scuola d'infanzia (n. 3.2), alla scuola elementare (n. 4.1), al centro
professionale commerciale (n. 5.2), alla piscina coperta (n. 10.7) ed a due
centri della protezione civile (n. 12b.1 e 12.b.5). Essendo chiaramente
destinato all’adempimento di compiti pubblici, il fondo va pertanto annoverato
fra i beni amministrativi. Irrilevante è il fatto che tale classificazione non
risulti confermata dal registro dei beni comunali prescritto dall'art. 179 cpv.
2 LOC, che il municipio ha omesso di allestire e tenere aggiornato. 

 

                                         3.2. Il
diritto di superficie è essenzialmente una servitù, ossia un diritto reale
limitato, che permette al beneficiario di mantenere la proprietà su opere
edilizie realizzate su fondi altrui (art. 675 CC). Trattandosi di un diritto di
costruzione per sé stante e permanente, può essere iscritto nel registro
fondiario come fondo (art. 779 cpv. 3 CC). 

                                         Pur
presentando effetti analoghi, la costituzione di un diritto di superficie a sé
stante e permanente su un fondo, si distingue da  un'alienazione. Il
proprietario del fondo gravato da tale vincolo conserva infatti la proprietà
del bene. Perde soltanto la facoltà di disporne liberamente. A differenza dei
casi in cui il fondo è alienato, non gli subentra un nuovo proprietario. Gli si
affianca soltanto un altro proprietario delle opere edilizie realizzate sul fondo.
Un'analogia tra i due negozi giuridici è ravvisabile soltanto entro questi
limiti. 

 

                                         3.3.
Concedendo alla __________ un diritto di superficie a sé stante e permanente
per realizzare spazi espositivi e culturali sull'area in oggetto, il consiglio
comunale ha in sostanza demandato ad un ente privato il compito di attuare un
obbiettivo d'interesse pubblico, che è stato definito dalla variante di poco
conto del PR, approvata dal Dipartimento del territorio con decisione 28
novembre 2002, cresciuta in giudicato previa pubblicazione all'albo. 

                                         Da questo
profilo, nel negozio giuridico in contestazione non sono ravvisabili gli estremi
di un'alienazione di un bene amministrativo. Il bene gravato dal vincolo rimane
di proprietà del comune, che se ne serve per adempiere - avvalendosi della collaborazione
di un privato - un compito d'interesse pubblico, assunto mediante la suddetta
variante del PR. Il fatto che l'adempimento di tale compito abbia luogo per il
tramite della fondazione beneficiaria del diritto di superficie e proprietaria
della costruzione che verrà realizzata sul fondo del comune non permette di
giungere a diversa conclusione. Determinante ai fini del riconoscimento
dell'esistenza di un'alienazione è invero soltanto il fatto che la proprietà
del bene comunale non muta. 

                                         Così
configurata, la risoluzione del legislativo comunale, adottata conformemente
alla LOC, non viola dunque il divieto d'alienazione sancito dall'art. 177 cpv.
2 LOC. 

 

                                         3.4. La
conclusione non sarebbe diversa nemmeno se si volesse configurare la costituzione
del diritto di superficie a sé stante e permanente, intavolato come fondo
giusta l'art. 779 cpv. 3 CC, alla stregua di un negozio giuridico simile ad
un'alienazione, in quanto volto a cedere alla fondazione beneficiaria di tale
diritto e proprietaria del relativo fondo, un diritto reale limitato gravante
il bene comunale in oggetto. 

                                         Da questo
profilo, nella decisione del consiglio comunale sarebbero infatti ravvisabili
gli estremi di un implicito declassamento delle componenti del diritto di
proprietà del comune sul bene amministrativo, che costituiscono il diritto
reale limitato concesso alla fondazione a titolo di diritto di superficie.
Preceduto dalla conversione in bene patrimoniale di tali componenti, il
controverso negozio giuridico non disattenderebbe comunque il divieto di
alienazione sancito dall'art. 177 cpv. 2 LOC. Né violerebbe l'obbligo del
pubblico concorso, imposto dall'art. 180 cpv. 1 LOC, non potendosi
ragionevolmente contestare che le particolari circostanze del caso concreto
giustifichino la concessione di una deroga ai sensi del capoverso 3 di tale
norma. 

 

 

                                   4.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va senz'altro respinto. 

                                         A torto
pretendono i ricorrenti che la decisione sia annullata perché quando è stata
adottata la variante di PR, di cui si è detto, non era ancora cresciuta in
giudicato. Secondo l'art. 15 RLALPT, le varianti per modifiche di poco conto,
approvate dal Dipartimento del territorio, entrano in vigore alla scadenza del
termine di pubblicazione all'albo se non vengono impugnate. Ipotesi, questa,
che si è verificata nel caso concreto. 

                                         Contrariamente
a quanto assumono i ricorrenti, il messaggio municipale non ha nemmeno
fuorviato i consiglieri comunali asserendo che il Dipartimento del territorio
aveva approvato tale variante. La decisione di approvazione, recante la firma
del Consigliere di Stato direttore di questo dipartimento, è infatti del 28
novembre 2002, mentre il messaggio municipale porta la data del 6 dicembre
seguente. 

                                         Palesemente
prive di fondamento e quindi indegne di esame sono le ulteriori contestazioni
sollevate dai ricorrenti con riferimento all'acquisizione della proprietà della
costruzione da parte del comune alla scadenza del diritto di superficie. 

                                         Quanto
alla tassa di giustizia posta a carico dei ricorrenti e non del comune, rimasto
soccombente nel precedente giudizio, basta rilevare che per prassi l'ente
pubblico ne è dispensato quando, come nella fattispecie in esame, agisce
nell'esercizio delle sue attribuzioni ufficiali e la causa non concerne
direttamente i suoi interessi pecuniari (RDAT 1993 I n. 19; M. Borghi / G.
Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 28 PAmm, n. 3
b). 

                                         La tassa
di giustizia, commisurata tenendo conto dei motivi apparentemente ideali
dell'impugnativa, è posta a carico dei ricorrenti, secondo soccombenza (art. 28
PAmm). 

 

 

 

Per questi motivi, 

visti gli art. 13, 176 - 180 LOC; 3, 18, 28, 60, 61
PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è respinto.

 

 

                                   2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'000.- è a carico dei ricorrenti in solido. 

	
   

   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

   

  __________

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario