# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0f90c9d1-59f2-534f-8d1b-cae78e3cdbe9
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1981-07-14
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 14.07.1981 ZZ.1981.4
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1981-4_1981-07-14.html

## Full Text

SOG 1981 Nr. 4

 

 

§ 269 ZPO. Gerichtsstand für vorsorgliche
Beweisführung vor Anhebung eines Prozesses. Dass der Ort der Beweisführung
massgeblich ist, gilt auch im interkantonalen Verhältnis.

 

 

Frau B. J. wohnt in Bern in einer eigenen Liegenschaft. Sie
liess diese Liegenschaft umbauen. Am Umbau war neben der Architekturfirma X u.
a. der Handwerker Y beteiligt. Die Firma X hat ihren Sitz in Grenchen, der
Handwerker Y wohnt in Obergerlafingen. Nach dem Bezug der umgebauten
Liegenschaft zeigten sich verschiedene Mängel. Im Zusammenhang damit reichte
Frau J. beim Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Kriegstetten gegen die
Firma X und gegen Y ein Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Beweisführung
nach § 268 ff. ZPO ein. Sie verlangte die Durchführung einer Expertise über die
behaupteten Mängel. Die Zuständigkeit des Amtsgerichtspräsidenten von
Bucheggberg-Kriegstetten begründete sie damit, dass Y im Gerichtskreis des
angerufenen Richters Wohnsitz habe und die Firma X ihren Sitz ebenfalls im
Kanton Solothurn habe und deshalb als Streitgenossin am gleichen Ort belangt
werden könne. -- Der Gerichtspräsident trat auf das Gesuch nicht ein mit der
Begründung, die örtliche Zuständigkeit sei nach § 269 ZPO nicht gegeben. Gegen
diese Verfügung erhob Frau B. J. Rekurs. Das Obergericht wies den Rekurs ab mit
folgender Begründung:

 

1. § 269 ZPO regelt die örtliche Zuständigkeit für die
vorsorgliche Beweisführung wie folgt: "Ist der Prozess hängig, so muss das
Gesuch bei dem betreffenden Gericht, sonst aber bei demjenigen
Gerichtspräsidenten angebracht werden, in dessen Gerichtskreis die zu
vernehmende Person sich aufhält oder der in Augenschein zu nehmende Gegenstand
sich befindet." In der vorliegenden Angelegenheit ist beim Richteramt
Bucheggberg-Kriegstetten kein Prozess hängig. Das Haus, auf das sich die
beantragte Expertise bezieht, das also in Augenschein genommen werden soll,
steht in Bern. Die in § 269 ZPO umschriebenen Voraussetzungen der örtlichen
Zuständigkeit sind also beim Gerichtspräsidenten von Bucheggberg-Kriegstetten
nicht erfüllt. Die Gesuchstellerin hätte es allerdings in der Hand, durch die
Anhebung der Klage beim Gerichtspräsidenten von Bucheggberg-Kriegstetten auch
dessen Zuständigkeit für die vorsorgliche Beweisführung zu begründen.

 

2. Die Gesuchstellerin macht geltend, dass § 269 ZPO nur im
innerkantonalen Verhältnis gelten könne, weil diese Bestimmung im
interkantonalen Verhältnis Art. 59 BV widersprechen würde. Art. 59 BV gibt dem
aufrecht stehenden Schuldner, der seinen Wohnsitz in der Schweiz hat, das
Recht, nicht gegen seinen Willen ausserhalb seines Wohnsitzkantons für
persönliche Ansprüche belangt zu werden (BGE 101 Ia 43).Diese
Gerichtsstandsgarantie gilt jedoch nicht für die Beweissicherung
(Sträuli/Messmer, Komm. zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, § 232 N 1).Das
Begehren um Anordnung einer Expertise vor dem Prozess ist keine persönliche
Ansprache im Sinne von Art. 59 BV; es kann bei einem anderen Richter gestellt
werden als dem jenigen am Wohnsitz der Person, die bei einem allfälligen Prozess
Beklagte wäre (BGE 98 Ia 668). Der Einwand, § 269 ZPO könne im interkantonalen
Verhältnis nicht angewendet werden, weil er Art. 59 BV widerspreche, ist somit
nicht begründet.

 

3. Es bleibt noch zu prüfen, ob die Solothurnische
Zivilprozessordnung die örtliche Zuständigkeit für die vorsorgliche
Beweisführung abschliessend regelt oder eine Lücke enthält, nämlich für den
Fall, dass ihre Anwendung zu einem interkantonalen negativen Kompetenzkonflikt
führt. Ein solcher virtueller Kompetenzkonflikt liegt hier in der Tat vor. Die
Bernische Zivilprozessordnung bestimmt nämlich in Art. 223 Abs. 1, dass das
Gesuch um eine vorsorgliche Beweisführung an den Gerichtspräsidenten desjenigen
Bezirkes zu richten ist, wo die örtliche Zuständigkeit für die Hauptsache gegeben
ist. Trotz dieser Bestimmung ist allerdings auch nach Bernischem Recht der Ort
der Beweiserhebung massgebend, wenn es um eine Tatbestandsfeststellung nach
Art. 367 Abs. 2 OR geht (Leuch, Komm. zur Bernischen Zivilprozessordnung, Art.
325 N 1, BGE 96 II 270).Soweit sich die Beweissicherung nicht auf Art. 367 Abs.
2 OR bezieht oder darüber hinausgeht, besteht hingegen im Verhältnis zwischen
den Kantonen Bern und Solothurn ein möglicher Kompetenzkonflikt, indem nach
Bernischem Recht der Richter am Wohnort des Beklagten im Hauptprozess (bei
einer Klage der Gesuchstellerin gegen die Gesuchsgegner also der Solothurnische
Richter) und nach Solothurnischem Recht der Richter am Ort der Beweiserhebung
(im vorliegenden Fall also der Bernische Richter) zuständig wäre (vgl. dazu
Guldener, Zivilprozessrecht, S. 66 f.). Die Abgrenzung der Gerichtsbarkeit der
Kantone ist Sache des Bundes (Guldener, a.a.O.).Kompetenzkonflikte zwischen
verschiedenen Kantonen sind auf Grund von (geschriebenen und ungeschriebenen)
Rechtssätzen des Bundes zu lösen, in letzter Instanz durch das Bundesgericht
(Guldener, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz,
S. 7, 30 f., 79).Eine geschriebene Vorschrift des Bundesrechtes, die den
vorliegenden Kompetenzkonflikt lösen würde, besteht nicht. Art. 59 BV findet,
wie gesagt, keine Anwendung, da es sich nicht um eine persönliche Ansprache
handelt. In Ermangelung gesetzlicher Vorschriften muss die massgebende Norm auf
dem Wege der richterlichen Rechtsfindung in analoger Anwendung von Art. 1 Abs.
2 ZGB gewonnen werden. Bei der zu findenden Norm handelt es sich um eine solche
des Bundesrechtes. Die Solothurnische Prozessordnung sieht als Gerichtsstand
für die Sicherung gefährdeter Beweise vor dem Prozess den Ort der Beweiserhebung
vor. Es ist dies die nächstliegende Lösung (Sträuli/Messmer, § 232 N 1). Nach
BGE 96 II 270 folgt sie beim bundesrechtlichen Tatbestandsfeststellungsanspruch
aus Bundesrecht. Dieser Entscheid bezieht sich auf den Anspruch der Parteien
des Werkvertrages, auf ihre Kosten eine Prüfung des Werkes durch
Sachverständige und Beurkundung des Befundes zu verlangen (Art. 367 Abs. 2 OR).
Gerade dieser Anspruch steht in der vorliegenden Streitsache im Vordergrund.
Wenn sich für den bundesrechtlichen Tatbestandsfeststellungsanspruch der
Gerichtsstand am Ort der Beweiserhebung aus dem Bundesrecht ergibt, liegt es
nahe, den gleichen Gerichtsstand auch für Tatbestandsfeststellungsansprüche
vorzusehen, die sich aus dem kantonalen Prozessrecht ergeben. Dies drängt sich
umso mehr auf, als dieser Gerichtsstand die Durchführung der Beweiserhebung
erleichtert und in den meisten Fällen ohne weitere Abklärungen bestimmt werden
kann. Demgegenüber kann bei der andern Regelung öfters zweifelhaft sein, wo der
Gerichtsstand des Hauptprozesses liegen wird. Zudem kommt es hier darauf an,
welche Partei den Prozess anheben wird. Diese Überlegungen führen dazu, dass im
interkantonalen Verhältnis dem Gerichtsstand am Ort der Beweiserhebung der
Vorzug zu geben ist. Die Solothurnische Zivilprozessordnung bedarf demnach
keiner Ergänzung in dem Sinne, dass im Falle eines negativen
Kompetenzkonfliktes die vorsorgliche Beweisführung auch dort verlangt werden
könne, wo die örtliche Zuständigkeit für die Hauptsache gegeben ist. Vielmehr
ist die Zuständigkeitsregelung von § 269 ZPO als abschliessend anzusehen. Der
Gerichtspräsident hat somit seine örtliche Zuständigkeit zu Recht verneint, und
der Rekurs ist abzuweisen. 

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 14. Juli 1981