# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1254f34e-35fc-52f8-99dc-77b4b53d215a
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-07-14
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 14.07.1998 11.1997.80
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1997-80_1998-07-14.html

## Full Text

Incarto n.

  11.97.00080

  	
  Lugano

  14 luglio 1998/lcg

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  
	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d’appello

  
	
   

  
	
   

  
					

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  G. A. Bernasconi e Giani

  

 

	
  segretaria:

  	
  Galfetti,
  vicecancelliera

  

 

 

sedente
per statuire nella causa __.__._____ (rivendicazione di servitù e rettifica del
registro fondiario) della Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con peti-zione del 1° ottobre 1996 da

 

	
   

  	
  __________
  __________ __________, __________ 

  (patrocinato
  dall’avv. __________ __________, __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________
  __________, __________

  (patrocinato
  dall’avv. __________ __________, __________)

   

  e
  nella quale è intervenuto in lite a sostegno dell’attore

   

  __________
  __________, __________

  (patrocinato
  dall’avv. dott. __________ __________, __________);

  

 

giudicando
ora sul decreto 25 aprile 1997 con
cui il Pretore ha accolto le domande cautelari presentate dall’attore contestualmente
alla petizione;

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti di
questione:     1.   Se dev’essere accolta l’appellazione con domanda di
revisione del 7 maggio 1997 presentata da __________ __________ contro il
decreto emesso il 25 aprile 1997 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione
2;

 

                                         2.
  Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   __________ __________
__________ è stato proprietario della particella n. __________RFD di
__________, sulla quale sorge una casa d’abitazione. Tale particella formava in
origine un unico fondo con la particella n. __________ e l’accesso dalla strada
pubblica alla attuale particella n. __________ era garantito da un diritto di
passo (pedonale e veicolare) iscritto a carico della particella n. __________.
Nel dicembre del 1995 il fondo n. __________è stato frazionato in tre
particelle (n. __________, __________e __________), sulle quali __________
__________ __________ ha concesso ad __________ __________ un diritto di
compera. Il beneficiario ha esercitato il diritto di compera, il 5 dicembre
1997, limitatamente alle particelle n. __________e __________. Nell’ambito
delle operazioni di frazionamento e di trapasso immobiliare non è stata
iscritta però alcuna servitù a favore del fondo n. __________e a carico del n.
__________, mentre quest’ulti-mo è stato gravato di una servitù di passo
pedonale e veicolare a favore della particella n. __________.

                                         

                                  B.   Il 1° ottobre 1996
__________ __________ __________ ha convenuto __________ __________ dinanzi al
Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, chiedendo che fosse accertata
l’esistenza di una servitù di passo pedonale e veicolare a favore del fondo n.
__________e a carico del n. __________ (da esercitare sul subalterno b)
o, in via subordinata, che fosse iscritta a carico del fondo n. __________ una
servitù di un passo necessario (pedonale e veicolare) dietro indennità di fr.
1’000.–. In via cautelare egli ha postulato l’iscrizione provvisoria di una
servitù di passo pedonale e veicolare a favore della particella n. __________e
a carico della n. __________, in garanzia del diritto medesimo, come pure
l’annotazione di una limitazione della facoltà di disporre del fondo n.
__________ in garanzia della domanda di passo necessario. Statuendo senza
contraddittorio il 7 ottobre 1996, il Pretore ha ordinato all’ufficiale del
registro fondiario di annotare una restrizione della facoltà di disporre a carico
della particella n. __________. 

 

                                  C.   Il 9 ottobre 1996
__________ __________, già conduttore della villa posta sulla particella n.
__________8, di cui è divenuto proprietario il 4 novembre 1996, ha chiesto di
intervenire in lite a sostegno dell’attore. Alla discussione del 26 novembre
1996 il convenuto si è opposto alle domande provvisionali, postulando nel caso
di accoglimento delle medesime il versamento di fr. 100’000.– a titolo di
garanzia. Esperita l’istruttoria, le parti hanno rinunciato alla discussione finale.

 

                                  D.   Statuendo il 25
aprile 1997, il Pretore ha accolto l’istanza, ha ordinato all’ufficiale del
registro fondiario di iscrivere provvisoriamente a favore della particella n.
__________RFD di __________ e a carico della n. __________RFD una servitù di
passo pedonale e veicolare (da esercitare sul subalterno b del fondo
gravato) e ha confermato il decreto supercautelare del 7 ottobre 1996,
precisando che la restrizione della facoltà del diritto di disporre già
ordinata a carico del fondo n. __________RFD doveva intendersi completata nel
senso di annotare la litispendenza della causa introdotta davanti alla Pretura
per ottenere l’accertamento  di una servitù di passo pedonale e veicolare a
carico del fondo n. __________RFD o, in subordine, l’iscrizione di una tale
servitù nella forma del diritto di passo necessario. Gli oneri processuali di
fr. 600.– sono stati posti a carico del convenuto, tenuto a rifondere
all’attore e all’interve-niente accessorio fr. 800.– ciascuno per ripetibili.

 

                                  E.   Insorto contro la
predetta decisione con appello e domanda di revisione del 7 maggio 1997,
__________ __________ chiede – previo con-ferimento dell’effetto sospensivo al
ricorso – che l’istanza cautelare sia respinta o, subordinatamente, che in accoglimento
della domanda di revisione la restrizione della facoltà di disporre sia
limitata alla costituzione di un diritto di passo necessario. Inoltre egli
postula l’accoglimento della sua richiesta di garanzia per l’importo di fr.
100’000.–. Con decreto del 14 maggio 1997 la presidente della prima Camera
civile ha respinto la richiesta di effetto sospensivo. Le controparti non hanno
presentato osservazioni al ricorso.

 

Considerando

                                      

in diritto :                 1.   Il Pretore, dopo avere
negato che l’istante potesse pretendere l’iscrizione della servitù litigiosa
sulla sola base degli art. 743 e 744 CC e dopo avere lasciato indecisa la
questione di sapere se sussistesse accordo tra le parti sulla costituzione
della servitù, ha nondimeno ravvisato parvenza di buon fondamento nell’azio-ne
di merito per quanto riguarda la domanda – subordinata – di passo necessario.
Accertata l’urgenza e l’ipotesi di danno considerevole, egli ha ordinato così
l’iscrizione provvisoria di una servitù di passo pedonale e veicolare a favore
della particella n. __________e a carico della n. __________, completando la restrizione
della facoltà di disporre già iscritta a carico di quest’ultima particella con
l’annotazione della pendenza della causa promossa dall’attore. L’appellante
sostiene, in estrema sintesi, che il Pretore non poteva ordinare né
un’iscrizione provvisoria sulla base dell’art. 961 cpv. 1 n. 1 CC né una
restrizione della facoltà di disporre sulla base dell’art. 960 cpv. 1 n. 1 CC. 

 

                                   2.   L’art. 961 cpv. 1 n.
1 CC prevede la possibilità di iscrizioni prov-visorie “a sicurezza di asserti
diritti reali”, nell’ipotesi in cui tali diritti siano minacciati da indebite
iscrizioni, da cancellazioni o dalla modifica di iscrizioni corrette, come pure
nell’ipotesi in cui l’iscrizione nel registro fondiario diverga dall’esatto
contenuto del diritto reale (Deschenaux
in: Traité de droit privé suisse, vol. V, tomo II/2, pag. 689). Ove sia
contestato il diritto reale, il titolare deve promuovere un’azione di
rettificazione del registro fondiario sulla base dell’art. 975 CC (Deschenaux , op. cit., pag. 296; Steinauer, Les droits réels,  vol. I, 3a
edizione, n. 777, pag. 214). In tal caso l’iscrizione provvisoria ha lo scopo
di prevenire l’acquisto da parte di un terzo in buona fede (Rep. 1985 pag. 318)
e costituisce una misura conservativa in vista del giudizio che ammettesse la
rettificazione del registro fondiario (Deschenaux
, op. cit., pag. 690). La norma, nondimeno, tende alla protezione di
diritti reali esistenti e non alla protezione di pretese obbligatorie tendenti
alla costituzione di diritti reali (Homberger
in: Kommentar zum Schweizerichen Zivilgesetzbuch, n. 10 ad art. 961 CC).

 

                                         In concreto, nella misura
in cui ha ordinato l’iscrizione provvisoria di un passo necessario, il Pretore
ha concesso all’attore, che fino a quel momento non beneficiava di alcuna
servitù, un nuovo diritto. Se non che – come si è visto – l’iscrizione provvisoria
non è destinata a tal fine. Certo, l’istante ha fatto valere altresì che in
seguito alla formazione delle due particelle n. __________e __________la
servitù di passo iscritta a favore dell’originaria particella n. __________e a
carico della __________non è stata riportata a carico della n. __________, in
violazione degli art. 743 cpv. 1 e 744 cpv. 1 CC, i quali dispongono che,
dividendosi il fondo dominante o il fondo serviente, la servitù originaria persiste
di regola su tutte le sue parti. In tale eventualità l’iscrizione provvisoria
tutelerebbe un diritto già esistente, ma di cui si è semplicemente omessa
l’iscrizione. Il fatto è che nel decreto impugnato il Pretore ha esplicitamente
escluso l’applicazione degli art. 743 e 744 CC e al proposito istante non muove
alcuna critica non avendo presentato osservazioni all’appello. Questa Camera
non può dunque cambiare di propria iniziativa, contro la volontà dell’istante,
il fondamento dell’iscrizione provvisoria.

 

                                   3.   L’art. 960 cpv. 1 n.
1 CC contempla, a sua volta, la facoltà di annotare restrizioni della facoltà
di disporre per singoli fondi in virtù di un ordine dell’autorità “a garanzia
di pretese contestate o esecutive”. Ciò è possibile, tuttavia, solo per pretese
di carattere obbligatorio tendenti al trasferimento della proprietà o alla costituzione
di diritti reali limitati (DTF 104 II 176 consid. 5; Schmid in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches
Zivilgesetzbuch II, n. 3 ad art. 960; Steinauer,
op. cit., n. 771a, pag. 214; Rep. 1985 pag. 318 e riferimenti, 1993 pag. 159).
Si tratta in particolare dei diritti previsti dall’art. 959 CC (DTF 120 Ia 244 consid.
3b), ovvero di diritti personali esigibili o contestati relativi a un immobile
che – se riconosciuti – implicherebbero una modifica del registro fondiario (Piotet, Les effets typiques des annotations
au registre foncier, in: RNRF 50/1969 pag. 35). Pretese di
natura reale non consentono invece una restrizione della facoltà di
disporre (Wieland, Droits réels,
Tomo II, pag. 502).

 

                                         Nella fattispecie l’attore
ha chiesto una restrizione della facoltà di disporre a tutela di una servitù di
passo, che non è una pretesa personale, bensì propter rem (Steinauer, op. cit., vol. II, n. 1866).
Come tale, essa non poteva giustificare quindi una restrizione della facoltà di
disporre a norma dell’art. 960 cpv. 1 

                                         n. 1 CC (Homberger, op. cit., n. 21 ad art. 960
CC). È vero che, secondo Liver,
il diritto di ottenere per legge una servitù necessaria può essere garantito da
una restrizione della facoltà di disporre (Kommentar zum Schweizerichen Zivilgesetzbuch,
n. 78 e 80 ad art. 731; v. anche Schmid,
op. cit., n. 3 ad art. 960 CC), ma nel caso in esame l’attore non vanta una
pretesa personale obbligatoria conferitagli per legge, né tanto meno per
contratto o per testamento. Una restrizione della facoltà di disporre permette
bensì di garantire l’esecuzione di una pretesa personale alla stregua di un
diritto reale (DTF 120 Ia 245 consid. 3b; Deschenaux
, op. cit., pag. 524), ma per dare adito a una restrizione siffatta la
pretesa deve – appunto – essere personale, non propter rem. Una
restrizione della facoltà di disporre come quella ordinata dal Pretore nel caso
specifico non è quindi ammissibile. Ne segue che l’appello deve essere accolto
e il decreto impugnato riformato di conseguenza.

 

                                   4.   Gli oneri
processuali sono posti a carico dell’attore, tanto in prima quanto in seconda
sede (art. 148 cpv. 1 CPC), mentre l’interveniente accessorio non può essere
condannato al pagamento di costi (Ottaviani,
Le parti nel processo civile ticinese, Zurigo 1989, pag. 93). L’attore
rifonderà inoltre al convenuto un’adeguata indennità per ripetibili di appello.

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

pronuncia:               I.   L’appello è accolto e il
decreto impugnato è così riformato:

                                         

                                         1.  L’istanza è respinta.

                                         2.  La
tassa di giustizia di fr. 600.– e le spese, come pure la tassa di giustizia e
le spese del decreto emesso inaudita parte, sono poste a carico dell’ istante,
che rifonderà al convenuto fr. 800.– per ripetibili. 

 

                                   II.   Gli oneri processuali di
appello, consistenti in:

                                         a) tassa di
giustizia      fr. 350.–

                                         b) spese                         fr.  
50.–

                                                                                fr.
400.–

                                         già
anticipati dall'appellante, sono posti a carico di __________ __________
__________, che rifonderà alla controparte fr. 800.– per ripetibili.

 

                                   III.   Intimazione a:

                                         – avv. __________
__________, __________;

                                         – avv. __________
__________, __________;

                                         – avv. dott. __________
__________, __________.

                                         Comunicazione
a:

                                         – Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 2;

                                         – Ufficio del registro
fondiario del Distretto di Lugano.

 

 

Per
la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La
presidente                                                        La segretaria