# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e7b8986f-fa3c-57d5-b3d5-39210775f0d9
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1999-09-03
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 03.09.1999 JAAC 64.30
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_017_JAAC-64-30--_1999-09-03.pdf

## Full Text

JAAC 64.30

Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für
das öffentliche Beschaffungswesen vom 3. September
1999 i. S. S. [BRK 1999-006]

Marchés publics. Mandat de perception et de gestion d’une taxe
d’élimination anticipée ainsi que d’utilisation de cet argent pour
l’élimination des piles et accumulateurs usagés.

- Compétence de la Commission fédérale de recours en matière de
marchés publics. Le principe de l’adjudication selon l’offre la plus
avantageuse est aussi valable quand l’Etat n’acquiert ni une prestation
de service, ni des marchandises, ni un travail de construction, mais
qu’il délègue une telle activité dans l’accomplissement d’une tâche
publique et qu’il laisse un privé s’en charger pour son compte et à ses
risques sous surveillance étatique (consid. 1b/bb).

- Le marché en question doit être qualifié de prestation de service
soumise à la LMP. Certains des numéros de classification des biens cités
à l’annexe 4 de l’appendice I AMP concernent assurément divers aspects
du marché en cause, dans la mesure où le domaine de l’élimination des
déchets constitue le cœur de l’opération litigieuse (consid. 1d).

- L’AMP ne prévoit pas que les concessions de service sont exclues de
manière générale de son champ d’application (consid. 1e et f).

- Le fait qu’un collaborateur spécialisé de l’Office fédéral de
l’environnement, des forêts et du paysage ait, d’une part, rédigé le
rapport d’évaluation et participe, d’autre part, à l’administration de
la soumissionnaire choisie, en tant que délégué des autorités, viole le
devoir de récusation (consid. 2).

- Le principe de la transparence exige que l’autorité d’adjudication
évalue les offres selon les critères qu’elle a rendus publics (consid. 3).

- Une décision d’adjudication qui est motivée principalement par les
connaissances insuffisantes de la recourante dans le domaine du
marché des piles et dont l’on se demande si elle n’est pas fondée, d’une

1

manière inadmissible, sur un critère de qualification, ne satisfait ni aux
exigences de transparence de la procédure d’adjudication ni au principe
de traçabilité de la décision d’adjudication (consid. 4).

- En ce qui concerne le rapport prix/prestation, il est clair que la
question de savoir si l’offre de la recourante, bien qu’elle soit plus
avantageuse, présente des prestations plus restreintes que l’offre de la
soumissionnaire choisie, ne peut être résolue que si les offres concernées
sont évaluées de manière traçable et transparente selon les critères
d’adjudication rendus publics (consid. 5).

- Renvoi à l’instance inférieure et fixation des frais et dépens (consid. 6
et 7).

Öffentliches Beschaffungswesen. Auftrag für die Erhebung und
Verwaltung einer vorgezogenen Entsorgungsgebühr sowie der
Verwendung dieser Gelder zur Entsorgung gebrauchter Batterien und
Akkumulatoren.

- Zuständigkeit der Eidgenössischen Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen. Der Grundsatz der Vergabe nach dem
wirtschaftlich günstigsten Angebot gilt auch dann, wenn sich der
Staat nicht eine Dienstleistung, eine Lieferung oder eine Bauleistung
beschafft, sondern eine solche Leistung in Erfüllung einer Staatsaufgabe
auslagert und durch einen Privaten auf dessen Rechnung und Gefahr
unter staatlicher Aufsicht erfüllen lässt (E. 1b/bb).

- Das fragliche Beschaffungsgeschäft ist als eine dem BoeB unterstellte
Dienstleistung zu qualifizieren. Einzelne der in Annex 4 von Anhang 1
ÜoeB genannten Güterklassifikationsnummern betreffen je verschiedene
Teilbereiche des in Frage stehenden Beschaffungsgeschäfts, wobei der
Bereich der Abfallbeseitigung und -entsorgung den Kern des strittigen
Geschäfts beschlägt (E. 1d).

- Das ÜoeB sieht keinen generellen Ausschluss von
Dienstleistungskonzessionen aus seinem Geltungsbereich vor (E. 1e
und f).

- Die Tatsache, dass ein Sachbearbeiter des Bundesamtes für Umwelt,
Wald und Landschaft einerseits den Evaluationsbericht erstellt hat
und andererseits als Delegierter der Behörden in der Verwaltung der
berücksichtigten Anbieterin mitwirkt, verletzt die Ausstandspflicht
(E. 2).

- Der Grundsatz der Transparenz erfordert, dass die Vergabebehörde
die Angebote nach den von ihr bekanntgegebenen Kriterien beurteilt
(E. 3).

- Eine Zuschlagsverfügung, die massgeblich mit ungenügenden
Kenntnissen der Beschwerdeführerin auf dem Gebiete des
Batteriemarktes begründet wird und von der zweifelhaft ist, ob sie sich
nicht in unzulässiger Weise auf ein Eignungskriterium abstützt, genügt
den Anforderungen an die Transparenz des Vergabeverfahrens und dem
Grundsatz der Nachvollziehbarkeit des Vergabeentscheides nicht (E. 4).

2

- Bezüglich des Preis/Leistungsverhältnisses ist festzuhalten, dass die
Frage, ob die Offerte der Beschwerdeführerin trotz ihres günstigeren
Angebots den geringeren Leistungsumfang aufweist als diejenige der
berücksichtigten Anbieterin, erst beantwortet werden kann, wenn die
fraglichen Angebote in nachvollziehbarer und transparenter Art und
Weise nach den bekanntgegebenen Zuschlagskriterien ausgewertet
werden (E. 5).

- Rückweisung an die Vorinstanz und Regelung der
Parteikostenentschädigung (E. 6 und 7).

Acquisti pubblici. Mandato per la riscossione e la gestione di una
tassa d’eliminazione anticipata e per l’utilizzazione di questi soldi per
l’eliminazione delle batterie e degli accumulatori usati.

- Competenza della Commissione federale di ricorso in materia di
acquisti pubblici. Il principio che vuole l’aggiudicazione secondo
l’offerta più vantaggiosa vale anche quando lo Stato non acquista una
prestazione di servizio, merci o un lavoro di costruzione, ma delega una
tale attività quale adempimento di un compito pubblico, lasciando che
se ne occupi, sotto controllo statale, un privato che agisce per proprio
conto ed assumendosene i rischi (consid. 1b/bb).

- Il mercato in questione deve essere qualificato quale prestazione di
servizio sottostante alla LAPub. Alcuni fra i numeri di classificazione
dei beni citati all’allegato 4 dell’appendice I AAP concernono
rispettivamente diverse parti dell’acquisto in questione, anche se
l’ambito dell’eliminazione dei rifiuti costituisce il nocciolo dell’acquisto
(consid. 1d).

- L’AAP non prevede un’esclusione generale dal suo campo
d’applicazione delle concessioni per prestazioni di servizio (consid. 1e
e f).

- Il fatto che un collaboratore specializzato dell’Ufficio federale
dell’ambiente, delle foreste e del paesaggio abbia redatto il
rapporto di valutazione e partecipi, quale delegato delle autorità,
all’amministrazione della società che ha ricevuto l’appalto, viola il
dovere di ricusa (consid. 2).

- Il principio della trasparenza esige che l’autorità che aggiudica
l’appalto valuti le offerte secondo i criteri che essa ha reso pubblici
(consid. 3).

- Una decisione di aggiudicazione che è motivata principalmente
sulla base delle conoscenze insufficienti della ricorrente nell’ambito
dei mercati delle batterie e su cui grava il dubbio che vi possa essere
un’applicazione inaccettabile di un criterio di idoneità, non adempie
alle condizioni di trasparenza della procedura di aggiudicazione
e non rispetta il principio della ricostruibilità della decisione di
aggiudicazione (consid. 4).

3

- Per quanto riguarda il rapporto prezzo/prestazione, occorre precisare
che solamente attraverso una valutazione ricostruibile e trasparente
secondo i criteri di aggiudicazione resi pubblici è possibile stabilire
se l’offerta della ricorrente, sebbene più vantaggiosa, presenti
effettivamente prestazioni più limitate rispetto all’offerta di chi ha
ricevuto l’appalto (consid. 5).

- Rinvio all’istanza inferiore e fissazione delle spese ed indennità per
spese ripetibili (consid. 6 e 7).

A.Mit Verfügung vom 4. Juni 1999 schlug das Bundesamt für Umwelt, Wald
und Landschaft (BUWAL) den Dienstleistungsauftrag betreffend Erhebung,
Verwaltung und Verwendung einer vorgezogenen Entsorgungsgebühr
(VEG) für Batterien und Akkumulatoren X. bzw. der noch zu gründenden
Genossenschaft Y. zu. Zu diesem Dienstleistungsauftrag gehörte gemäss
Ausschreibung des BUWAL im Schweizerischen Handelsamtsblatt
(SHAB) Nr. 219 vom 11. November 1998 ausserdem die Erstellung eines
flächendeckenden, wirtschaftlichen und sinnvollen Entsorgungskonzeptes, die
Beschaffung von Daten über den Kreislauf von Batterien und Akkumulatoren
sowie weitere Aufgaben nach Ziff. 65 und 66 von Anhang 4.10 der Verordnung
vom 9. Juni 1986 über umweltgefährdende Stoffe (Stoffverordnung [StoV],
SR 814.013). Das vorliegende Beschaffungsgeschäft wurde im selektiven
Verfahren durchgeführt.

B. S. verlangt mit Beschwerde vom 28. Juni 1999 bei der Rekurskommission
für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) die Aufhebung der
Zuschlagsverfügung an X./Y. und die Zuschlagserteilung an die
Beschwerdeführerin. Sie stellt ferner zwei Eventualanträge, in denen
sie fordert, die Angelegenheit sei an das BUWAL zurückzuweisen mit
der verbindlichen Weisung, der Beschwerdeführerin den Zuschlag für
den Dienstleistungsauftrag zu erteilen bzw. es sei festzustellen, dass die
Zuschlagserteilung an X. bzw. die zu gründende Y. rechtswidrig erfolgte.
Überdies wird die Gewährung der aufschiebenden Wirkung verlangt. In
materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, sie hätte
namentlich in Bezug auf das Entsorgungskonzept, die Kosten und den
Werbeaufwand das wirtschaftlich günstigere Angebot eingereicht. Sie
verfüge zudem über die notwendigen Kenntnisse des Batteriemarktes und
gewährleiste - im Unterschied zur berücksichtigten Anbieterin - die in der
Stoffverordnung geforderte Unabhängigkeit.

C.Mit Zwischenentscheid vom 22. Juli 1999 wurde der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung erteilt und dem Gesuch um Akteneinsicht von X.
teilweise entsprochen.

D. In seiner Vernehmlassung zur Sache selbst vom 23. August 1999 beantragt
das BUWAL die Abweisung der Beschwerde. Es führt aus, es sei zweifelhaft,
ob der Auftrag überhaupt einer der im Anhang 1 der Verordnung vom
11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB, SR
172.056.11) bzw. im Annex 4 des Anhangs 1 des GATT/WTO-Übereinkommens
vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB,
SR 0.632.231.422) aufgelisteten Dienstleistungen zugeordnet werden

4

könne. In materieller Hinsicht wird ausgeführt, die unter anderem als
Grund für die Nichtberücksichtigung angeführte «fehlende Kenntnis
des Batteriemarktes» beziehe sich bei genauer Betrachtung nicht auf die
Eignung der Beschwerdeführerin, sondern auf ihr wirtschaftlich weniger
günstiges Angebot. Bei der Beurteilung der Zuschlagskriterien hätte
kein Ermessensmissbrauch stattgefunden. Insbesondere entspreche das
Entsorgungskonzept von X. den gesetzlichen Vorgaben und sei im Vergleich
mit demjenigen der Beschwerdeführerin wirtschaftlicher, durchdachter und
zielorientierter. Die Offerte der Beschwerdeführerin sei zwar kostengünstiger,
unterschätze aber den Verwaltungsaufwand; unter anderem seien die für die
EDV vorgesehenen Kosten nicht realistisch. Die Kritik am von X. vorgesehenen
Werbeetat werde nicht geteilt. Denn die Sensibilisierung der Konsumenten für
die Batterieproblematik könne nur durch intensive Werbung erreicht werden.
Bezüglich des Faktors Zeit wird ausgeführt, dass X. auf Grund ihrer Erfahrung
und der schon vorhandenen Branchenkenntnis schneller operativ sei als
die Beschwerdeführerin. Die noch vorzunehmende Gründung der Y. ändere
daran nichts, weil diese im Prinzip die Nachfolgeorganisation der X. sein
werde. Bezüglich der gerügten Unabhängigkeit der Y. vom Batteriemarkt wird
auf Art. 2 des Statutenentwurfes der Y. verwiesen, aus dem klar hervorgehe,
dass die Y. keine wirtschaftlichen Interessen im Zusammenhang mit der
Herstellung, der Einfuhr oder der Entsorgung der gebührenpflichtigen
Batterien wahrnehme.

X. beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 23. August 1999 auf die Beschwerde
sei mangels Zuständigkeit der BRK nicht einzutreten. Eventuell sei
die Beschwerde abzuweisen. Sie führt aus, der zu vergebende Auftrag
bestehe in der Delegation von Vollzugsaufgaben, d. h. von Tätigkeiten mit
hoheitlichem Charakter. Mit Blick auf die Regelungen der Europäischen
Union und Österreichs handle es sich bei der vorliegenden Vergabe um
eine Dienstleistungskonzession, die nicht vom ÜoeB erfasst werde und somit
auch nicht dem Geltungsbereich des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994
über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) unterstehe. In
materieller Hinsicht bringt X. im Wesentlichen vor, das BUWAL habe seine
Vorbehalte gegen den tieferen Offertpreis der Beschwerdeführerin sachlich
begründet. Mithin habe das BUWAL den Vergabeentscheid im Rahmen des
ihm zustehenden Ermessens getroffen.

E. Am 3. September 1999 fand in vorliegender Beschwerdesache eine
öffentliche Verhandlung statt, anlässlich derer die Parteien in ihrer
mündlichen Replik bzw. Duplik an ihren jeweiligen Anträgen ebenso
festhielten wie in ihrem Schlussvortrag nach erfolgter Parteibefragung und
Schluss des Instruktionsverfahrens.

Aus den Erwägungen:

1. Die BRK hat aufgrund einer prima-facie-Würdigung der Sach- und
Rechtslage in ihrem Zwischenentscheid vom 22. Juli 1999 betreffend
aufschiebende Wirkung ihre Zuständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden
Angelegenheit ohne weitere Begründung als gegeben erachtet. Nachdem nun
das BUWAL und insbesondere X./Y. in ihren Vernehmlassungen in erster Linie
auf Nichteintreten wegen fehlender Zuständigkeit der BRK schliessen und
diese ihre Zuständigkeit ausserdem gemäss Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 20. April 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) von

5

Amtes wegen zu prüfen hat, ist im vorliegenden Sachentscheid näher auf
die Eintretensfrage und die von den Parteien in diesem Zusammenhang
vorgebrachten Argumente einzugehen.

a. Nach Art. 1 bezweckt die Stoffverordnung Menschen, Tiere und
Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften und Lebensräume sowie den Boden
vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen durch den Umgang mit
umweltgefährdenden Stoffen zu schützen und die Belastung der Umwelt
mit umweltgefährdenden Stoffen vorsorglich zu begrenzen. Hersteller,
die Batterien, Akkumulatoren oder Gegenstände mit fest eingebauten
Batterien oder Akkumulatoren abgeben, müssen für diese Batterien oder
Akkumulatoren (gebührenpflichtige Batterien und Akkumulatoren) einer
vom Bundesamt beauftragten und beaufsichtigten privaten Organisation
(Organisation) eine VEG entrichten. Gestützt auf die Stoffverordnung
hat das BUWAL in einem Schreiben an die Beschwerdeführerin vom
27. Januar 1999 die Aufgabe der vorgenannten privaten Organisation näher
umschrieben. Danach umfasst diese - zusammenfassend gesagt - namentlich
die Erhebung und Verwaltung der VEG bei den pflichtigen Herstellern sowie
die Verwendung des Geldes für die Aufgabenerfüllung, welche in einer
gesamtschweizerisch flächendeckenden, wirtschaftlichen und sinnvollen
Entsorgung der gebrauchten Batterien und Akkumulatoren besteht. Es geht
also beim strittigen Geschäft letztlich um die umweltfreundliche «Verwertung»
gebrauchter Batterien und Akkumulatoren.

b.aa. Es fragt sich zunächst, ob hier überhaupt ein Beschaffungsgeschäft
vorliegt, zu dessen Beurteilung die BRK zuständig ist. Das Bundesgericht
hat sich in BGE 125 I 212 ff. E. 6 zum Begriff des «öffentlichen
Beschaffungswesens» geäussert und dabei erkannt, dass die Erteilung einer
Konzession für den Plakataushang auf öffentlichem Grund an eine private
Firma kein «öffentliches Beschaffungsgeschäft» darstelle und sich daher ein
bei der Konzessionsvergabe nicht berücksichtigter Anbieter nicht auf den
entsprechenden Rechtsschutz berufen könne. Es gehe beim öffentlichen
Beschaffungsgeschäft darum, dass sich der Staat, quasi als «Konsument»,
für die Erfüllung seiner Aufgaben bei privaten Firmen («Produzent») unter
Einsatz finanzieller staatlicher Mittel Bauleistungen, Lieferungen oder
Dienstleistungen beschaffe. Dies sei bei der Konzessionserteilung für den
Plakataushang gerade nicht der Fall, da hier der Staat dem Privaten den
öffentlichen Grund für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit unter bestimmten
vertraglichen Bedingungen zur Verfügung stelle und dafür eine Entschädigung
vereinnahme; der Staat trete hier also im Grunde dem Privaten nicht als
Konsument, sondern als «Verkäufer» einer Leistung gegenüber. Auch gehe es
bei der Zurverfügungstellung des öffentlichen Grundes für den Plakataushang
nicht um die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe. Vielmehr übe die
Konzessionsinhaberin hier- von einigen Nebenabreden in der Vereinbarung
mit dem Staat abgesehen - auf eigenes Risiko eine Erwerbstätigkeit aus. Auch
habe sie in diesem Fall nicht die Aufgabe, für den Staat Plakataushänge
vorzunehmen, sondern tue dies ausschliesslich nach eigenem Ermessen im
Rahmen der ihr diesbezüglich vertraglich eingeräumten Befugnisse.

bb. Auch im vorliegenden Fall tritt das BUWAL nicht als «Konsument» von
Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen gegenüber privaten
Anbietern auf, die für ihre Leistungserbringung vom Staat eine Entschädigung
fordern könnten. Vielmehr wird der auszuwählenden privaten Organisation

6

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_125_I_212&resolve=1

die Befugnis eingeräumt, die VEG bei den Pflichtigen zu erheben und
damit einen möglichst hohen Rücklauf an gebrauchten Batterien und
Akkumulatoren im Rahmen des Entsorgungskonzeptes zu bewerkstelligen
sowie dieses Sammelgut alsdann der Verwertung zuzuführen. Im Gegensatz
zu dem vom Bundesgericht beurteilten Fall hat aber die private Organisation
vorliegend eine staatliche Aufgabe zu erfüllen (vgl. Art. 1 StoV); diese hat sie
unter der Aufsicht des Bundes auszuüben.

Eine Begriffsbestimmung für das «öffentliche Beschaffungsgeschäft»
fehlt sowohl im ÜoeB als auch im Beschaffungsgesetz des Bundes. Von
der Zweckbestimmung her soll das Beschaffungsrecht das Verfahren zur
Vergabe von öffentlichen Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen regeln
und transparent gestalten, den Wettbewerb unter den Anbietern und
Anbieterinnen stärken und den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen
Mittel fördern (vgl. Art. 1 Abs. 1 BoeB und den Ingress zum ÜoeB). Das
Beschaffungsrecht soll aber auch die Gleichbehandlung unter den Anbietern
gewährleisten (Art. 1 Abs. 2, Art. 8 Abs. 1 Bst. a BoeB und Art. III, Art. VII
Ziff. 1, Art. X Ziff. 1 ÜoeB). Art. 5 BoeB definiert die Geschäfte, die vom
Bundes-Beschaffungsgesetz erfasst werden. Ob dies für den strittigen
Fall zutrifft, wird noch anhand jener Regeln zu prüfen sein. Hier kann
jedoch festgehalten werden, dass es für die Förderung des Wettbewerbs
unter den Anbietern sowie im Dienste des wirtschaftlichen Einsatzes der
öffentlichen Mittel sehr wohl auch in Fällen, in denen sich der Staat nicht eine
Dienstleistung, eine Lieferung oder eine Bauleistung beschafft, sondern eine
solche Leistung in Erfüllung einer Staatsaufgabe auslagert und durch einen
Privaten auf dessen Rechnung und Gefahr unter staatlicher Aufsicht erfüllen
lässt, massgeblich darauf ankommt, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot
(Art. 21 BoeB) ausgewählt wird. Ferner kann auch die Gleichbehandlung der
Anbieter und Anbieterinnen nur gewährleistet werden, wenn die Regeln über
das öffentliche Beschaffungswesen auf die genannten Fälle Anwendung finden.
Schliesslich gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber Fälle
wie den vorliegenden vom Anwendungsbereich des Beschaffungsrechts
ausnehmen wollte.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das vorliegend strittige
Geschäft grundsätzlich in den Anwendungsbereich des öffentlichen
Beschaffungsrechts fällt. Nachfolgend gilt es näher abzuklären, ob die
weiteren Eintretensvoraussetzungen des Beschaffungsgesetzes erfüllt sind.

c. Bei der vom BUWAL vorgenommenen Ausschreibung handelt es sich
nicht um einen Bau- oder Lieferauftrag. Es fragt sich, ob das strittige
Beschaffungsgeschäft als eine dem BoeB unterstellte Dienstleistung zu
qualifizieren ist.

Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BoeB bedeutet der Begriff «Dienstleistungsauftrag»
ein Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer
Anbieterin über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex
4 ÜoeB. Es ist zu prüfen, ob eine Dienstleistung im vorgenannten Sinne
vorliegt; nur diesfalls ist auf die Sache einzutreten. Im Übrigen ist schon hier
festzuhalten, dass die weiteren Eintretensvoraussetzungen (unter das Gesetz

7

fallende Vergabestelle [Art. 2 BoeB] und Erreichen des für Dienstleistungen
massgebenden Schwellenwertes [Art. 6 Abs. 1 Bst. b BoeB]) im vorliegenden
Fall offensichtlich erfüllt sind.

d. Die vom BUWAL (Abteilung Abfall) zu beauftragende private Organisation
hat eine ganze Reihe von Aufgaben im Zusammenhang mit der Entsorgung
bzw. Verwertung der gebrauchten Batterien und Akkumulatoren zu
erledigen. Annex 4 von Anhang 1 ÜoeB bezeichnet unter anderem die
«Abfall- und Abwasserbeseitigung; sanitäre und ähnliche Dienstleistungen
(CPC[173]-Referenz-Nr. 94)» als dem Übereinkommen - und damit auch
dem BoeB - unterstellt. Weiter fallen etwa die «Datenverarbeitung und
verbundene Tätigkeiten (CPC-Referenz-Nr. 84)», die «Buchführung, -haltung
und -prüfung» (CPC-Referenz-Nr. 862)» sowie die «Unternehmensberatung
und verbundene Tätigkeiten (CPC-Referenz-Nr. 865, 866)» unter das
Übereinkommen bzw. das Gesetz. Zu verweisen ist überdies auf Anhang
VI des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der
Schweizerischen Eidgenossenschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen
Beschaffungswesens, mit welchem als Dienstleistung nicht nur die Abwasser-
und Abfallbeseitigung, sondern auch die «sonstige Entsorgung» (BBl 1999
6541) erfasst wird, wobei diese Umschreibung gemäss der Botschaft zur
Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der
EG vom 23. Juni 1999 in den Anwendungsbereich des Beschaffungsgesetzes
fällt, da die erfassten Dienstleistungen der Verpflichtungsliste der Schweiz
im Rahmen des ÜoeB entspreche (BBl 1999 6209). Überdies umfasst die
Unterposition 94900 der CPC-Referenz-Nr. 94 ganz generell «andere
Umweltschutzdienstleistungen», sofern diese nicht anderweitig klassifiziert
sind. Eine spezifischere Güterklassifikationsnummer für den fraglichen
Dienstleistungsauftrag existiert, soweit ersichtlich, in der von den Vereinten
Nationen herausgegebenen Zentralen Gütersystematik nicht. Gleichwohl
ist festzustellen, dass die genannten Anknüpfungsbegriffe je verschiedene
Teilbereiche des in Frage stehenden Beschaffungsgeschäfts betreffen, wobei
der Bereich der Abfallbeseitigung und -entsorgung den Kern des strittigen
Geschäfts beschlägt.

Aus Anhang I Annex 4 ÜoeB ergibt sich daher, dass die vorliegende Vergabe
dem Abkommen unterstellt ist und somit die Zuständigkeit der BRK im Lichte
von Art. 5 Abs. 1 Bst. b BoeB grundsätzlich ebenfalls zu bejahen ist.

e. Die Gegenpartei hat imWeiteren geltend gemacht, das strittige
Beschaffungsgeschäft sei nicht als Dienstleistungsauftrag, sondern als
Dienstleistungskonzession zu qualifizieren und diese unterstünde dem ÜoeB
nicht. Art. I Ziff. 2 ÜoeB bestimmt jedoch ohne weitere Differenzierung, dass
das Übereinkommen auf jede «Beschaffung durch vertragliche Methoden»
Anwendung findet. Dies ist vorliegend der Fall, auch wenn die vom BUWAL
zum Zwecke der umweltgerechten Entsorgung und Verwertung von
Batterien und Akkumulatoren auszuwählende private Organisation - wie
die Gegenpartei geltend macht - in bestimmten Bereichen das Recht zum
Erlass von Verfügungen erhalten soll.

f. X. begründet die Nichtanwendbarkeit des GPA auf die vorliegend strittige
Vergabe durch das BUWAL im Übrigen mit Hinweisen auf das Recht der EU
und Österreichs.

8

Die BRK prüft im Rahmen der Eintretensfrage, ob das Bundesrecht,
einschliesslich der unmittelbar anwendbaren Normen in Staatsverträgen,
die Zuständigkeit des angerufenen Richters begründet (André Moser, in:
Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen,
Basel / Frankfurt a.M. 1998, Rz. 2.65). Ausländisches (öffentliches) Recht ist
grundsätzlich nicht zu prüfen, doch kann etwa bei der völkerrechtskonformen
Auslegung des Landesrechts die Berücksichtigung desselben insofern
angezeigt erscheinen, als damit der Sinn bzw. der Inhalt des Staatsvertrages
zusätzlich erhellt werden kann (vgl. auch Ulrich Häfelin / Georg Müller,
Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. 1998, Rz. 190a, welche
die Pflicht aller rechtsanwendenden Organe zur völkerrechtskonformen
Auslegung des Landesrechts aus Art. 27 des Wiener Übereinkommens vom
23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK], SR 0.111 ableiten). Kein Staat
kann sich demnach auf innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung
eines Staatsvertrags zu rechtfertigen (BGE 117 Ib 367, 372 f.).

Nichts für ihren Standpunkt zu gewinnen vermag die Gegenpartei zunächst
mit ihrem Hinweis darauf, dass das österreichische Bundesgesetz über die
Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz [BVergG], Bundesgesetzblatt
[BGBl.] I Nr. 56/1997) «Verträge über Dienstleistungskonzessionen» aus
seinem Anwendungsbereich ausschliesse. Aus der Regelung von § 3 Abs. 2
BVergG folgt nicht zwingend, dass «Dienstleistungskonzessionen» aus dem
Anwendungsbereich des ÜoeB ausgeschlossen wären, zumal auch nicht
ansatzweise dargetan wird, ob der Begriff der Dienstleistungskonzession
im österreichischen Recht gleich verstanden wird wie im schweizerischen.
Mit Bezug auf die Ausführungen der Gegenpartei zum Gemeinschaftsrecht
der Europäischen Union ist zunächst festzuhalten, dass bei demselben - im
Gegensatz zur Rechtslage in der Schweiz - das ÜoeB, auch soweit es sich um
Normen mit self-executing-Charakter handelt, keine unmittelbare Geltung hat
(vgl. Abs. 1 des Ingresses der Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 13. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinie 92/50/EWG,
93/36/EWG und 93/37/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur
Vergabe öffentlicher Dienstleistungs-, Liefer- und Bauaufträge [Amtsblatt der
Europäischen Gemeinschaften, ABl., Nr. L 328 vom 28. November 1997]; vgl.
zur diesbezüglichen Rechtslage in der Schweiz: Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 126
und die dort wiedergegebene bundesgerichtliche Rechtsprechung). Diese
unterschiedlichen Umsetzungsregeln für das Beschaffungsübereinkommen in
den beiden Rechtssystemen sind beim Anstellen von Vergleichen im Auge
zu behalten. Die Kommission der Europäischen Union (EU-Kommission)
differenziert in ihrem von der Gegenpartei herangezogenen Entwurf
einer Mitteilung zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen und
gemeinschaftsrechtliche Bestimmungen zum öffentlichen Auftragswesen (ABl.
Nr. C 94/4 vom 7. April 1999) verschiedene Formen von öffentlich-privaten
Partnerschaften sowie ihr Verhältnis zum öffentlichen Beschaffungswesen
und erklärt gerade etwa für den Fall, dass «eine Behörde einen Dritten mit
der Durchführung von Dienstleistungen unter Teilnahme an der Ausübung
der Hoheitsgewalt» betraue (was gemäss Gegenpartei infolge der Einräumung
eines Verfügungsrechts an die private Organisation in casu der Fall zu sein
scheint) «diese Mitteilung zu Auslegungsfragen» für nicht anwendbar. Auf der
anderen Seite hält die Mitteilung der EU-Kommission fest, dass auch bei der
Einräumung von Konzessionen und analogen Formen der öffentlich-privaten
Partnerschaften gestützt auf den Vertrag der Europäischen Gemeinschaft

9

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_117_Ib_367&resolve=1

(EG-Vertrag) ein Rechtsschutz gewährt wird, welcher die Grundsätze
der Nichtdiskriminierung, der Gleichbehandlung, der Transparenz, der
gegenseitigen Anerkennung sowie der Verhältnismässigkeit umfasst (vgl.
auch das Grünbuch der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom
27. November 1996 zum öffentlichen Auftragswesen in der Europäischen
Union, Ziff. 3.26 S. 20). Die Nichtanwendbarkeit des ÜoeB hätte demgegenüber
im Lichte von Art. 5 Abs. 1 Bst. b BoeB zur Folge, dass die Anbieterinnen des
strittigen Vergabegeschäfts gänzlich des Rechtsschutzes verlustig gehen
würden. Damit wären aber auch die in Art. 1 BoeB erwähnten Zwecke des
Vergaberechts nicht mehr gewährleistet (vgl. E. 1.b.bb. hiervor).

Es ergibt sich demnach, dass auf die vorliegende Streitsache grundsätzlich
einzutreten ist. Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde insoweit, als die
Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde geltend macht, der Sachverhalt lasse
die Vermutung aufkommen, dass das BUWAL unzulässige Kontakte gehabt
habe und sie hierzu eine Untersuchung verlange. Ein solches Begehren könnte
allenfalls Gegenstand einer Aufsichtsbeschwerde im Sinne von Art. 71 Abs. 1
VwVG bilden, welche an das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr,
Energie und Kommunikation (UVEK) als Aufsichtsbehörde gegenüber dem
BUWAL zu richten wäre. Die BRK ist dafür jedenfalls nicht zuständig.

2.a. Das Beschaffungsgesetz des Bundes strebt den fairen Wettbewerb unter
den Anbietern und Anbieterinnen an (Art. 1 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BoeB). Der
Aspekt der Fairness kommt dabei insbesondere im Gleichbehandlungsprinzip
der Anbieter und Anbieterinnen (Art. 8 Abs. 1 Bst. a BoeB) - das einen der
Hauptgrundsätze des Vergabeverfahrens überhaupt darstellt - zum Ausdruck
(Entscheid der BRK vom 9. Dezember 1998, veröffentlicht in VPB 63.42
E. 3b S. 425). Insbesondere haben die Submittenten im Vergabeverfahren
des Bundes einen Anspruch auf Beurteilung ihrer Offerten durch eine
unabhängige und unvoreingenommene Behörde. Art. 10 VwVG, der eine
Ausstandspflicht für Personen statuiert, die eine Verfügung zu treffen oder
diese vorzubereiten haben, sofern sie in der Sache befangen sein könnten, gilt
auch für das öffentliche Beschaffungswesen des Bundes (vgl. Art. 26 BoeB).
Ausstandspflichtig ist nicht nur, wer selber verfügt oder (mit-)entscheidet,
sondern das Mitwirkungsverbot bezieht sich auf alle Personen, die auf
das Zustandekommen des Verwaltungsaktes Einfluss nehmen können;
dazu gehören namentlich auch Sachbearbeiter oder Protokollführer mit
beratender Funktion (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom
16. Juli 1998, veröffentlicht im Schweizerischen Zentralblatt für Staats- und
Verwaltungsrecht [ZBl] 100/1999 S. 396 E. 4a;Merkli/Aeschlimann/Herzog,
Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons
Bern, Bern 1997, N. 7 zu Art. 9). Es genügt, dass Umstände vorliegen,
die bei objektiver Betrachtungsweise geeignet sind, den Anschein von
Befangenheit zu begründen (BGE 124 I 123 E. 3a); eine tatsächlich vorhandene
Voreingenommenheit ist nicht erforderlich (Moser, a.a.O., Rz. 3.41).

b. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den dem Gericht vorliegenden Akten
und den Aussagen anlässlich der öffentlichen Sitzung vom 3. September
1999 unzweideutig, dass Dr. Z, wissenschaftlicher Adjunkt der Sektion
(...) der Abteilung (...) des BUWAL, einerseits den Evaluationsbericht vom
3. Mai 1999 erstellt hat und andererseits als Delegierter der Behörden in
der Verwaltung von X. mitwirkt. Diese Konstellation lässt sich mit dem
Gebot der Unvoreingenommenheit eines Sachbearbeiters, der massgeblich

10

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004265.pdf?ID=150004265
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_124_I_123&resolve=1

an der Beurteilung der Offerten beteiligt ist, nicht vereinbaren. Die Frage,
ob Dr. Z. bei der Ausarbeitung des Evaluationsberichtes - im Sinne einer
ungerechtfertigten Besserbeurteilung der X.-Offerte - effektiv befangen
war, kann offen gelassen werden. Denn schon der Anschein, dass Dr. Z. bei
der Erstellung des Evaluationsberichtes unter dem Einfluss seiner Position
als Behördenvertreter von X. gestanden hat, genügt zur Annahme der
Befangenheit. Durch die massgebliche Mitwirkung von Dr. Z. bei der strittigen
Vergabe wurde die Ausstandspflicht verletzt. Bereits aus diesem Grund ist die
Beschwerde daher gutzuheissen und die angefochtene Zuschlagsverfügung
aufzuheben.

3. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass sie ein wirtschaftlich
günstigeres Angebot als X. eingereicht hat, weshalb der Zuschlag ihr und nicht
der berücksichtigten Anbieterin hätte erteilt werden müssen.

a. Nach Art. 21 Abs. 1 BoeB erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den
Zuschlag. Es wird ermittelt, indem verschiedene Kriterien berücksichtigt
werden, insbesondere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaftlichkeit,
Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Ästhetik,
Umweltverträglichkeit, technischer Wert. Die Zuschlagskriterien sind in den
Ausschreibungsunterlagen in der Reihenfolge ihrer Bedeutung aufzuführen
(Art. 21 Abs. 2 BoeB).

Die für das einzelne Vergabegeschäft massgeblichen Zuschlagskriterien sind
von der Vergabebehörde für jedes Beschaffungsgeschäft neu festzulegen
sowie obligatorisch und umfassend bekanntzugeben (vgl. BGE 125 I 101).
Dabei ist es Sache der Vergabestelle, sämtliche Kriterien, nach denen
das konkrete Beschaffungsgeschäft vergeben werden soll, präzise und
konkret zu umschreiben; dies schliesst auch die Bekanntgabe allfälliger
Unterkriterien sowie der Beurteilungsmatrix an die Anbieter mit ein, soweit
solche zusätzlichen Hilfsmittel im konkreten Fall zur Anwendung gelangen
(Peter Gauch / Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes,
Freiburg 1999, Rz. 11.2).

Die erfolgte Festsetzung der massgeblichen Beurteilungskriterien und
Unterkriterien für die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes
ist bei der Zuschlagserteilung für die Vergabestelle und die Anbieter
verbindlich und schränkt in diesem Sinne das der Vergabestelle zustehende
Ermessen bei der Bestimmung des auszuwählenden Angebotes ein,
wobei trotzdem noch ein erheblicher Ermessensspielraum verbleibt
(Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz,
Zürich 1996, Rz. 467; Gauch/Stöckli, a.a.O., Rz. 11.4).

b. In der Präqualifikationsverfügung vom 27. Januar 1999 teilte das BUWAL
der Beschwerdeführerin mit, dass sie die Eignungskriterien gemäss
Ausschreibung erfülle und daher zur Offerteinreichung eingeladen werde.
In dieser Verfügung waren in Ziff. 3.5 auch die Zuschlagskriterien aufgeführt,
und zwar wie folgt:

«Insbesondere folgende Kriterien entscheiden über den Zuschlag:

a) Wirtschaftlichkeit (Preis-/Leistungsverhältnis).

b) Umsetzungstiefe und Konkretisierung des flächendeckenden, wirtschaftlichen
und sinnvollen Entsorgungskonzeptes.

11

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_125_I_101&resolve=1

c) Erfahrung im Aufbau und der Führung überregionaler Institutionen,
insbesondere im Bereich der Abfallentsorgung.

d) Optimale Erfüllung sämtlicher Aspekte des Dienstleistungsauftrages im
Hinblick auf die Ziele des Umweltschutzes.

e) Zeitbedarf zur Einführung der operativen Umsetzung der Finanzierung der
Entsorgung gebührenpflichtiger Batterien und Akkumulatoren.»

c. Gemäss den in der öffentlichen Sitzung vom 3. September gemachten
Aussagen hat das BUWAL zur Bewertung der Offerten im Zusammenhang
mit den Zuschlagkriterien keine eigentliche Beurteilungsmatrix erstellt.
Das BUWAL hat diesbezüglich ausgeführt, aufgrund der Verschiedenheit
der Angebote hätte man versucht, die Offerten nach gewissen Faktoren
zu beurteilen, wobei die im Evaluationsbericht aufgeführten Punkte
den einzelnen Zuschlagskriterien zugeordnet worden seien. Der
Evaluationsbericht ist in folgende Untertitel gegliedert:

- Rechtsform für die private Unternehmung

- Wirtschaftliche Unabhängigkeit der Organisation

- Gesamteindruck

- Projektorganisation

- Entsorgungskonzept (Allgemeines, Administration Finanzprozess,
Sammlungslogistik, Transportlogistik, Recyclingbetriebe,
Information/Marketing)

- Vorteile und Nachteile der Offerte

- Bemerkungen

Die Tatsache allein, dass die Vergabebehörde keine Beurteilungsmatrix
erstellt hat, schadet der fraglichen Beschaffung nicht. Der Grundsatz der
Transparenz erfordert jedoch, dass die Vergabebehörde die Gewichtung der
Angebote nach den von ihr bekanntgegebenen Kriterien beurteilt. Werden
bekanntgegebene Kriterien ausser Acht gelassen, die Bedeutungsfolge
umgestellt, andere Gewichtungen vorgenommen oder zusätzlich Kriterien
herangezogen, die nicht bekanntgegeben wurden, handelt die Auftraggeberin
vergaberechtswidrig (Gauch/Stöckli, a.a.O., Rz. 11.3).

Bezüglich der Unterkriterien führt das BUWAL aus, diese liessen sich
ohne Weiteres den einzelnen Zuschlagskriterien zuordnen. Diese Ansicht
trifft nicht zu. Zwar lässt sich beispielsweise das «Entsorgungskonzept»
in das Zuschlagkriterium der «Umsetzungstiefe und Konkretisierung des
flächendeckenden, wirtschaftlichen und sinnvollen Entsorgungskonzeptes»
einordnen, die im «Entsorgungskonzept» enthaltenen Sparten «Administration
Finanzprozess» und «Logistik» sind aber eher dem Kriterium der
«Wirtschaftlichkeit (Preis-/Leistungsverhältnis)» zuzuordnen. Gesamthaft
betrachtet ist die Zuordnung der vom BUWAL verwendeten Unterkriterien
zu den Zuschlagskriterien nicht ausnahmslos und eindeutig möglich.
Weder hält sich der Evaluationsbericht an Reihenfolge und Inhalt der
Zuschlagskriterien, noch ergibt sich ein nachvollziehbarer Bezug zu denselben.

12

Die vorgenommene Bewertung der Offerten durch das BUWAL verletzt den
Grundsatz der Transparenz. Die angefochtene Zuschlagsverfügung ist auch
aus diesem Grund aufzuheben.

4. Sodann ist zu prüfen, ob es sich bei der vom BUWAL in der angefochtenen
Zuschlagsverfügung als Ablehnungsgrund angegebenen fehlenden bzw.
ungenügenden Kenntnis des Batteriemarktes um ein Eignung- oder um ein
Zuschlagskriterium handelt.

a. Das BUWAL ist der Auffassung, die Beschwerdeführerin verfüge nicht
über die notwendigen «Kenntnisse des Batteriemarktes» und über die für
das vorgesehene Entsorgungsprogramm notwendigen «Fachkenntnisse».
Diesbezüglich seien gerade die Kenntnisse und Erfahrungen der Hersteller,
Importeure und Händler von Batterien unerlässlich. Die Beschwerdeführerin
sehe auch nicht vor, diesen Mangel durch den Beizug von Experten zu
kompensieren. Zwar verweise die Beschwerdeführerin diesbezüglich
auf Experten, doch gehe aus der Offerte nicht hervor, ob die von der
Beschwerdeführerin vorgesehene Expertengruppe schon bestehe und wer
deren Mitglieder seien. Demgegenüber verfüge X., welche bereits das frühere
System des freiwilligen vorgezogenen Entsorgungsbeitrages verwaltet habe,
über «beste Kenntnisse des Batteriemarktes», denn die Batteriebranche werde
hier direkt einbezogen.

Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, es handle sich bei der
Frage der Kenntnisse des Batteriemarktes um ein Eignungs- und nicht um ein
Zuschlagskriterium. Dieses dürfe im selektiven Verfahren auf der Ebene des
Zuschlags keine Rolle mehr spielen.

b. Handelt es sich bei den hier strittigen Kenntnissen des Batteriemarktes
um ein Eignungs- und nicht um ein Zuschlagskriterium, so darf dieses beim
hier in Frage stehenden Zuschlag nicht mehr berücksichtigt werden. Denn
die Eignung der Anbieter ist im Rahmen der Präselektion abschliessend zu
beurteilen und darf bei der Zuschlagserteilung nicht erneut ins Gewicht
fallen; vielmehr gelten alle präselektionierten Anbieter als geeignet und es ist
unzulässig, einem präqualifizierten Anbieter den Zuschlag wegen minderer
Eignung zu verweigern (Gauch/Stöckli, a.a.O., Rz. 11.7; vgl. Entscheid der
BRK vom 4. Februar 1999 mit Anmerkung von Peter Gauch in Baurecht [BR]
1999, S. 53; Denis Esseiva, BR 1999, S. 57 N. 6; vgl. auch das in BR 1999, S. 53
erwähnte Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes vom 8. September 1998).

c. Bereits in ihrem Zwischenentscheid vom 22. Juli 1999 hat die BRK
ausgeführt, bei der Frage der von der Beschwerdeführerin verlangten
Kenntnisse des Batteriemarktes scheine es sich tatsächlich um ein
Eignungs- und nicht um ein Zuschlagskriterium zu handeln. Denn die
hier strittigen Kenntnisse würden die Beschwerdeführerin selbst und
nicht deren Angebot betreffen; es geht hier letztlich um die «technische
Leistungsfähigkeit» nach Art. 9 Abs. 1 BoeB. Das BUWAL habe denn auch
in seiner Ausschreibung vom 11. November 1998 (Ziff. 10) «Kenntnisse im
Bereich des Abfall-Entsorgungswesens» als Eignungskriterium angeführt.
Weshalb nun die Kenntnisse der Entsorgung im Batteriemarkt, um den es hier
konkret geht, Zuschlags- und nicht Eignungskriterien sein sollen, sei nicht
ersichtlich.

13

Anlässlich der öffentlichen Sitzung vom 3. September 1999 führte das
BUWAL aus, dass die Beschwerdeführerin weder als unqualifiziert noch als
ungeeignet einzustufen sei; vielmehr würden ihr gute Kenntnisse im Bereich
des Abfallentsorgungswesens attestiert. Sodann sei die Begründung des
angefochtenen Zuschlages zwar missverständlich, bei genauer Betrachtung
beziehe sich der vom BUWAL mitberücksichtigte Ablehnungsgrund jedoch
auf die Qualität des Angebotes bzw. die Kriterien der Wirtschaftlichkeit, der
Umsetzungstiefe des Entsorgungskonzeptes und der optimalen Erfüllung des
Auftrages und nicht auf die fachliche Eignung der Beschwerdeführerin.

Mit dieser Argumentation gelingt es der Vergabestelle jedoch nicht, den
von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Einwand zu entkräften.
Aus den Akten geht hervor, dass die Rücklaufrate von gebrauchten
Batterien und Akkumulatoren heute ca. 60% beträgt. Da das BUWAL
eine Rücklaufrate von 80% anstrebt, ist davon auszugehen, dass für die
Vergebung des vorliegenden Dienstleistungsauftrages aus der Sicht des
BUWAL insbesondere die Gewährleistung der Erfassung und Entsorgung eines
möglichst hohen Anteils aller verbrauchten Batterien und Akkumulatoren
entscheidwesentlich ist. Dass der Steigerung der Rücklaufquote entscheidende
Bedeutung für die Vergabe des Auftrages zukommt, geht aber weder
aus den Ausschreibungsunterlagen noch aus den Zuschlagskriterien
in rechtsgenüglicher Weise hervor. In der Sitzung vom 3. September
1999 hat das BUWAL zudemmit Nachdruck ausgeführt, ein Scheitern
der von Vergabebehörde ausgewählten Anbieterin bzw. von deren
Entsorgungskonzept könne sich der Bund politisch nicht leisten. Diese
Einschätzung seitens der Vergabebehörde ist zwar nachvollziehbar; mit Blick
auf das Beschaffungsrecht ist jedoch festzuhalten, dass die Vergabebehörde,
wenn sie solchen Argumenten vergabeentscheidende Bedeutung zukommen
lassen will, dies in den Ausschreibungsunterlagen entsprechend darzustellen
hat. Eine Zuschlagsverfügung, die massgeblich mit ungenügenden Kenntnissen
der Beschwerdeführerin auf dem Gebiete des Batteriemarktes begründet wird
und von der zweifelhaft ist, ob sie sich nicht in unzulässiger Weise auf ein
Eignungskriterium abstützt, genügt den Anforderungen an die Transparenz
des Vergabeverfahrens und dem Grundsatz der Nachvollziehbarkeit des
Vergabeentscheides nicht.

5.a. Hinzu kommt, dass in der Liste der Zuschlagskriterien
der zu beurteilenden Beschaffung der «Wirtschaftlichkeit
(Preis-/Leistungsverhältnis)» die grösste Bedeutung zugemessen wird,
da dieses Kriterium an erster Stelle aufgeführt wird (Art. 21 Abs. 2 BoeB).
Diesbezüglich ist unbestritten, dass das Angebot der Beschwerdeführerin
preislich am tiefsten liegt. Demgegenüber hat das BUWAL geltend gemacht,
die Beschwerdeführerin habe auch eine geringere Leistung als X. angeboten.
Angesichts der diesbezüglich vom BUWAL erwähnten «Kenntnisse des
Batteriemarktes» und der nicht in allen Punkten nachvollziehbaren
Bewertung der Offerten anhand der vom BUWAL bekanntgegebenen
Zuschlagskriterien vermag der Standpunkt der Vergabebehörde auch
bezüglich des Preis/Leistungsverhältnisses nicht zu überzeugen. Denn ob
die Offerte der Beschwerdeführerin trotz ihres günstigeren Angebots den
geringeren Leistungsumfang aufweist als diejenige der berücksichtigten

14

Anbieterin, kann erst beurteilt werden, wenn die fraglichen Angebote
in nachvollziehbarer und transparenter Art und Weise nach den
bekanntgegebenen Zuschlagskriterien ausgewertet werden.

b. Ist die Beschwerde bereits aus den vorstehend erwähnten Gründen
gutzuheissen, erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin
betreffend die Unabhängigkeit von X. oder die benötigte Zeit bis zum Beginn
der operativen Tätigkeit näher einzugehen.

6. Zu prüfen bleibt, welche Konsequenz die Aufhebung der angefochtenen
Zuschlagsverfügung hat. Nach Art. 32 Abs. 1 BoeB entscheidet die BRK
in der Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an die
Auftraggeberin zurück. Erweist sich die Beschwerde als begründet und ist
der Vertrag mit dem Anbieter oder der Anbieterin bereits abgeschlossen
worden, so stellt die BRK lediglich fest, inwiefern die angefochtene Verfügung
Bundesrecht verletzt (Art. 32 Abs. 2 BoeB).

a. Bei aufzuhebenden Zuschlagsverfügungen kommt ein reformatorischer
Entscheid in dem Sinne, dass der Zuschlag direkt der im Beschwerdeverfahren
obsiegenden Anbieterin erteilt wird, nur in klaren Ausnahmefällen in Betracht.
In der Regel erlässt die BRK statt dessen einen Rückweisungsentscheid (vgl.
Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés publics: Effectivité et protection
juridique, Diss. Freiburg 1997, S. 557). In teilweiser Gutheissung des
Eventualantrages gemäss Ziff. 2 Abs. 2 der Beschwerdeführerin ist auch im
vorliegenden Fall auf Rückweisung an die Auftraggeberin zu erkennen.

b. Die Wahl des weiteren Vorgehens nach Aufhebung der angefochtenen
Zuschlagsverfügung steht in erster Linie der Vergabebehörde zu. Falls das
BUWAL am laufenden Submissionsverfahren festhalten sollte und - wohl
zu Recht - die Voraussetzungen für einen Abbruch oder eine vollständige
Wiederholung des Verfahrens nicht als gegeben erachten sollte, hat es
Folgendes zu beachten: Das Beschaffungsgeschäft ist nur insoweit zu
wiederholen, als dieses noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist, mithin ohne
die Ausschreibung und das Präqualifikationsverfahren. Dabei sind in das
nochmals aufzurollende Submissionsverfahren nur die Beschwerdeführerin
und X. als ursprünglich berücksichtigte Anbieterin einzubeziehen, da die
andere Teilnehmerin der in Frage stehenden Submission den erfolgten
Zuschlag nicht angefochten und sich mit ihm abgefunden hat (vgl. Entscheid
der BRK vom 29. April 1998, veröffentlicht in VPB 62.80 E. 3c S. 805). Ferner ist
es der Vergabebehörde nicht verwehrt, allfällige Unterkriterien festzulegen,
sofern diese der Beschwerdeführerin und der berücksichtigten Anbieterin vor
einer neuerlich durchzuführenden Auswertung der Offerten bekanntgegeben
werden. Schliesslich ist darauf zu achten, dass Mitarbeiter des BUWAL, welche
zu den Anbieterinnen in engem Kontakt stehen, sei es beispielsweise als
Behördenvertreter oder sonst irgendwie an der Verwaltung der Anbieterinnen
beteiligte oder interessierte Personen, an einer nochmals durchzuführenden
Vergabe nicht massgeblich mitwirken. Alsdann ist ein neuer Zuschlag
vorzunehmen.

7.a. Für das Verfahren vor der BRK sind bei diesem Verfahrensausgang
keine Kosten zu erheben und der geleistete Kostenvorschuss ist der
Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. Für das BUWAL als Bundesbehörde
ergibt sich die Kostenlosigkeit aufgrund von Art. 63 Abs. 2 VwVG. X.
könnten als unterliegender (privater) Gegenpartei an sich Kosten auferlegt

15

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004040.pdf?ID=150004040

werden. Davon ist jedoch vorliegend in Anwendung von Art. 63 Abs. 1
(letzter Satz) VwVG abzusehen, da eine Auferlegung von Kosten an die
Begünstigte des ursprünglichen Zuschlages, der ihr - vorläufig wenigstens -
durch die erfolgreiche Beschwerde wieder entzogen wird, als unbillig
erschiene, zumal sie sich im Vergabe- und im Beschwerdeverfahren korrekt
verhalten hat und dem BUWAL verfahrensmässige Fehler unterlaufen sind
(Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., Rz. 542, Fn. 39; Moser, Rz. 4.7, Fn. 17).

b. Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen
werden. Die Parteientschädigung an die obsiegende Beschwerdeführerin
ist in Anwendung von Art. 8 der Verordnung vom 10. September 1969
über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (VwKV, SR
172.041.0) in Verbindung mit Art. 6 des Tarifs vom 9. November 1978
über die Entschädigung an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem
Bundesgericht (SR 173.119) auf insgesamt Fr. (...) festzusetzen. Aus den
gleichen Überlegungen wie im vorstehenden Absatz angeführt, hat das
BUWAL und nicht X. die Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin
zu entrichten.

[173] Central Product Classification (Zentrale Güterklassifikation) Version 1.0,
United Nations, New York 1998.

16

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 64.30 - Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche

Beschaffungswesen vom 3. September 1999 i. S. S. [BRK 1999-006]

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2000
Année

Anno

Band 64
Volume

Volume

Seite ---
Page

Pagina

Ref. No 150 004 703

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 3. September 1999 i. S. S. [BRK 1999-006]