# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dd2a5c39-415d-578f-be62-6dc61cb89865
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-10-05
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 05.10.2001 14.2001.00055
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2001-00055_2001-10-05.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2001.00055

  	
  Lugano

  5 ottobre
  2001 /CJ/fc/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente, 

  Pellegrini e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Jaques,
  vicecancelliere

  

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 28 novembre 2000 (inc. EF.__________) da:

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dallo st.leg. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dall'avv. __________

   

  

tendente ad
ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________
dell'Ufficio di esecuzione e fallimenti (UEF) di Locarno del 9 agosto 2000;

 

sulla
quale istanza il Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna, con sentenza
11 maggio 2001, ha così deciso:

 

"1.   L’istanza è accolta: l’opposizione
interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo n.
__________dell’Ufficio esecuzione e fallimenti, Locarno, è respinta in via
provvisoria per fr. 2'250'000.-- oltre interessi al 6% dal 20.7.2000, fr.
410.-- di spese esecutive e fr. 10.-- per spese di notifica.

 

 2.   Le spese e la tassa di giustizia di fr. 2’000.--,
da anticipare dalla parte istante, sono poste a carico della parte convenuta,
la quale rifonderà alla controparte fr. 4’500.-- di indennità.

 

 3.   omissis";

 

sentenza
dedotta in appello da __________, che con atto 30 maggio 2001 ha postulato la
riforma della sentenza pretorile nel senso della reiezione dell’istanza di
rigetto e protestato spese, tasse e ripetibili di prima e seconda sede;

 

viste le
osservazioni 6 luglio 2001 della parte convenuta, che si è opposta al gravame,
con protesta di spese ed indennità;

 

richiamata
l’ordinanza 6 giugno 2001 del Presidente di questa Camera, che ha dichiarato
irricevibile la domanda di effetto sospensiva;

 

 

ritenuto

 

 

in
fatto:                           

 

 

                                  A.   Con PE n. __________ dell’UEF di Locarno (doc. D), __________ in
qualità di successore in diritto di __________, ha escusso __________ i per
l'incasso di fr. 2'250’000.--, oltre interessi al 6% dal 20 luglio 2000 e
spese, indicando quale titolo del credito “Debitrice solidale con dott.
__________. Vaglia cambiario scaduto il 20 luglio 2000”. L’escussa ha
interposto opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto.

 

 

                                  B.   All'udienza
di contraddittorio del 2 aprile 2001, la parte istante ha confermato la propria
istanza e esibito l’originale del vaglia cambiario prodotto in fotocopia quale
doc. A; dopo verifica della concordanza dei due documenti, l’originale è stato
restituito all’escutente dietro consenso dell’escussa.

__________, ora __________, ha chiesto la reiezione dell’istanza e prodotto un
riassunto scritto, in cui ha segnatamente allegato che:

                                         –   il
vaglia cambiario è stato sottoscritto in bianco (con la sola indicazione
dell’importo) a garanzia, insieme a diverse cartelle ipotecarie consegnate in
pegno, di un contratto di concessione di una linea di credito, di cui gli eredi
componenti la comunione ereditaria fu __________ (tra cui l’escussa) non hanno
mai fatto uso;

                                         –   in
ogni caso, il credito di base non è stato disdetto;

                                         –   i
firmatari del vaglio cambiario, compreso l’avallante, formano un litisconsorzio
(società semplice) e devono quindi essere convocati congiuntamente;

                                         –   diverse
premesse formali e materiali non sono state rispettate al momento della messa
in circolazione del vaglia e sono contrari alle pattuizioni tra le parti;

                                         –   sia
il contratto di mutuo che il vaglia sono nulli, il primo per vizio di forma, il
secondo perché l’escussa lo avrebbe firmato “sotto pressione”;

                                         –   ammessa
ma non concessa l’esistenza di una pretesa creditoria del __________, l’importo
di fr. 2'500'000.-- è contestato, poiché la comunione ereditaria ha regolato il
rapporto di dare ed avere mediante la vendita di diversi immobili;

                                         –   va
applicato il tasso legale d’interesse del 5% e non del 6%.

                                         La
convenuta ha inoltre sollevato le eccezioni di carenza di legittimazione attiva
e processuale dell’escutente, rilevando che la creditrice cambiaria è il
__________, e non il __________ nonché di litispendenza, asseverando che
l’escutente avrebbe chiesto il rigetto dell’opposizione per la stessa pretesa
contro gli altri firmatari della cambiale.

                                         In
replica, l’escutente ha contestato tutte le allegazioni di controparte,
sottolineando in particolare il fatto di procedere per il credito incorporato
nel vaglia cambiario e non per il credito causale, e d’altronde non nei
confronti della comunione ereditaria bensì di __________ e __________ nonché
dell’escussa. Sulla questione della legittimazione, l’istante ha evidenziato
come il __________ abbia cambiato nome in __________ e come il vaglia, emesso
all’ordine del __________ dopo essere stato ceduto dal __________ al __________
sia stato retrocesso all’istante.

                                         Nel
suo allegato scritto di duplica, l’escussa ha precisato le censure di risposta,
in particolare in punto alla cessione del vaglia cambiario, che non recherebbe
la firma dell’emittente, alla legittimazione processuale dello studio legale
__________, fondata su una procura non datata e firmata da persone di cui non è
dato di sapere se sono organi abilitati del __________, nonché all’asserita
violazione degli accordi pattuiti tra le parti nel completamento del titolo
cambiario senza preventiva realizzazione dei pegni immobiliari. L’escussa ha
inoltre considerato nulla perché manifestamente contraria all’art. 20 CO la
dichiarazione 29 novembre 1992 di rinuncia a qualsivoglia obiezione in merito
al completamento ed alla messa in circolazione del vaglia cambiario, da essa
sottoscritta. Infine, la convenuta ha contestato che il vaglia le sia stato
presentato per il pagamento, il suo patrocinatore negando di aver ricevuto lo
scritto 10 luglio 2000 prodotto dall’istante sub doc. C.

 

 

                                  C.   Con
sentenza 11 maggio 2001, il Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna ha
accolto l’istanza, respingendo le eccezioni di carenza di legittimazione attiva
e di rappresentanza, in base agli estratti dal registro di commercio prodotti
dall’istante all’udienza di discussione (doc. F e H) e sottolineando comunque
come sia un fatto notorio che il __________ abbia modificato il proprio nome in
__________. Il primo giudice ha poi considerato che il vaglia cambiario
costituiva in un’esecuzione ordinaria promossa contro l’emittente un valido
titolo di rigetto dell’opposizione per il credito incorporato nel vaglia, anche
in assenza di presentazione al pagamento e di allestimento di un protesto
poiché tali formalità sono determinanti soltanto per la questione del regresso.
Il vaglia emesso in bianco è sottoposto alla condizione sospensiva che il
credito garantito (credito causale) diventi esigibile e non venga pagato.
Orbene, nel caso di specie, il credito di base è scaduto il 30 novembre 1995
(doc. 2). A prescindere dalla validità della convenzione, comunque non firmata,
di cui al doc. 1, il contratto di mutuo sub doc. 2 è valido quo alla
forma. Il giudice di prime cure ha poi ritenuto che l’escussa non aveva reso
verosimile l’esistenza di violazione degli accordi tra le parti relativi al
completamento del vaglia cambiario e neppure il fatto che lo avrebbe firmato
“sotto pressione”, ossia perché oggetto di minacce. Il Pretore ha inoltre
considerato che l’escussa fosse debitrice solidale con il fratello __________
del mutuo di fr. 2'500'000.--, non avendo la medesima reso verosimile la tesi
dell’esistenza di una società semplice, di modo che non sono da ritenere
litisconsorzi. L’eccezione riferita alla necessità di un’esecuzione preventiva
delle cartelle ipotecarie date in pegno (beneficium excussionis realis) avrebbe
dovuto essere sollevata con ricorso ex art. 17 LEF (art. 41 cpv. 1 LEF); quella
di litispendenza (recte: di cosa giudicata) è da respingere nell’ambito di una
procedura di rigetto dell’opposizione, in cui non viene statuito in modo
definitivo sul fondamento della pretesa posta in esecuzione. Infine, il Pretore
ha anche accolto la pretesa riferita al pagamento di un interesse di mora del
6% dal 20 luglio 2000, con riferimento agli art. 1054 cpv. 1 n. 2 e 1045 cpv. 1
n. 1 CO.

 

 

                                  D.   Contro
la sentenza pretorile si aggrava ____________________ ribadendo in sostanza gli
argomenti sostenuti in prima sede, senza riproporre però le eccezioni di
mancanza di legittimazione attiva e processuale né quelle riferite alla
litispendenza e all’esistenza di un litisconsorzio necessario. L’appellante
insiste sul fatto che il credito (di base) garantito dal vaglia cambiario non è
un mutuo stricto sensu (art. 312 ss. CO), bensì un limite di credito
“utilizzabile sul conto no. __________”, in altre parole un contratto di
credito in conto corrente, evidenziando che l’istante non avrebbe provato che
un qualsivoglia importo (in particolare quello di fr. 2'500'000.--) sia stato
addebitato su tale conto. __________ aggiunge inoltre che qualora per ipotesi
la linea di credito fosse stata utilizzata, il credito della banca
(trasformatosi in mutuo fisso ipotecario) non è comunque stato disdetto ed è
quindi inesigibile. Ne deduce che la messa in circolazione del vaglia, peraltro
con girate non datate, sia avvenuta in violazione degli accordi tra le parti. L’appellante
sostiene poi che la scadenza del 30 novembre 1995 sia da interpretare come il
termine per l’uso della linea di credito e non quale scadenza per il rimborso
del mutuo. Ripropone la censura riferita al fatto che il completamento del
vaglia sarebbe stato effettuato in violazione degli accordi delle parti che
prevedevano la preventiva realizzazione dei pegni manuali. L’appellante nega
d’altronde che l’escussa sia debitrice in solido con il fratello dell’importo
di fr. 2'500'000.--, affermazione fondata su un atto (doc. 1) ritenuto nullo
dallo stesso Pretore. Infine, __________ contesta nuovamente il tasso
d’interesse del 6%, applicabile a sua detta soltanto in materia di regresso
cambiario.

 

 

                                  E.   Nelle
sue osservazioni, __________ si oppone al gravame, anzitutto con motivi di
ordine: l’avv. __________, patrocinatore dell’appellante, domiciliato a
__________, non ha provato all’udienza di essere autorizzato ad esercitare la
professione di avvocato nel Ticino; l’avv. __________ non ha prodotto alcuna procura
scritta; l’appello è tardivo e comunque l’appellante non ha portato alcuna
prova riguardo al momento in cui gli è stata notificata la sentenza impugnata.

                                         Nel
merito, la banca evidenzia il fatto che l’esecuzione è fondata sul credito
incorporato nel vaglia cambiario, di modo che il rapporto contrattuale di base
esulerebbe dalla fattispecie. Rileva comunque che il vaglia cambiario non è
stato rilasciato a garanzia del mutuo ipotecario che sarebbe risultato dall’uso
della linea di credito concessa il 27 novembre 1992, bensì per l’ipotesi
d’inadempienza degli obblighi degli emittenti nei confronti della banca.
Orbene, il fatto che l’escussa sia inadempiente risulterebbe dai doc. 1
(anteriore al doc. 2), 6 e C. Del resto, __________ non avrebbe provato di non
essere debitrice dell’appellata. Il credito incorporato nel vaglia è scaduto il
20 luglio 2000 (doc. A e C) mentre il credito di base sarebbe esigibile almeno
a partire dalla firma del doc. 1, ossia dal 30 novembre 2000. L’affermazione
dell’avv. __________ secondo la quale lo stesso non avrebbe ricevuto lo scritto
di cui al doc. C è temeraria. In ogni caso, a mente dell’appellata il debito di
__________ è stato assunto cumulativamente sia dalla comunione ereditaria che
personalmente dagli eredi ed è scaduto da lunga data già prima della
sottoscrizione del doc. 1. Le parti non avrebbero poi pattuito la preventiva
realizzazione dei pegni, e in ogni caso l’eccezione di beneficium excussionis
realis sarebbe tardiva; inoltre l’escussa, con la sottoscrizione del doc. B,
avrebbe rinunciato ad ogni eccezione in merito alla compilazione ed alla messa
in circolazione dell’effetto cambiario. Infine, la banca contesta che il
contratto di cui al doc. 1 nonché il vaglia cambiario siano nulli e chiede
nuovamente il pagamento di un interesse del 6%.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:                     

 

 

                                   1.   L’avv. __________ è iscritto dal 2 novembre 2000 all’albo degli
avvocati non domiciliati in Ticino ammessi all’esercizio della professione nel
cantone. È un fatto notorio a questo Tribunale, che la banca – la quale del
resto non ha sollevato l’eccezione in prima istanza – avrebbe potuto e dovuto
accertare facilmente. 

 

 

                                   2.   L’avv.
__________ ha prodotto in prima istanza, unitamente al suo scritto 15 gennaio
2001 con il quale informava la Pretura di tutelare nella causa in esame gli
interessi di sua moglie, __________, una valida procura firmata da
quest’ultima, che si estende pure alla presente procedura di appello.

 

 

                                   3.   Contrariamente
a quanto affermato dall’appellata, spetta all’autorità notificatrice provare la
data di notificazione di un suo atto (cfr. art. 8 CC; DTF 122 I 100,
cons. 3b; 114 III 51, cons. 3c; 105 III 45, cons. 2a; Cocchi/Trezzini, CPC commentato, Lugano 2000, n. 3 ad
art. 120, con rif.; cfr. pure Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n.
194 ad art. 17).

 

                               3.1.   In
casu, interpellata in questo senso, la Pretura di Locarno-Campagna ha prodotto
una dichiarazione dell’Ufficio postale di __________ attestante che la
raccomandata n. __________ (contenente l’esemplare della decisione impugnata
destinato all’escussa) è stata consegnata all’avv. __________ il 21 maggio 2001
allo sportello, ciò che corrisponde del resto all’indicazione data sul sito web
ufficiale della Posta. Stante questa dichiarazione, il ricorso in esame è
pertanto tempestivo. 

 

                               3.2.   Tuttavia,
secondo la recente giurisprudenza del Tribunale federale (cfr. SJ 2001 I
193 ss.), condivisa da questa Camera, il termine di ricorso inizia in ogni caso
a decorrere dal giorno della scadenza del termine di giacenza postale di 7
giorni (cfr. n. 2.3.7b delle condizioni generali della Posta), anche se è un
giorno festivo, indipendentemente dal tempo durante il quale l’invio è stato
effettivamente giacente negli uffici postali, quindi indipendentemente dalle
modalità di calcolo – se del caso erronee – adottate dal funzionario postale.
Il termine di giacenza comincia a decorrere dalla data del (primo) tentativo
infruttuoso di consegna dell’atto, data che figura sull’avviso di ritiro.
Questo termine deve essere calcolato secondo le regole comuni in materia di
computo dei termini, di modo che il giorno del tentativo infruttuoso di
consegna non viene preso in considerazione (cfr. art. 131 cpv. 1 CPC; 32 cpv. 1
OG; 31 cpv. 1 LEF), conformemente del resto all’uso postale.

 

                               3.3.   Nel
caso di specie, non è nota la data del tentativo infruttuoso di consegna
dell’invio raccomandato contenente la decisione impugnata. In ogni caso, tale
invio è stato spedito dalla Pretura il venerdì 11 maggio 2001. È quindi giunto
al più presto il sabato 12 maggio all’ufficio postale __________. Non essendo
le “lettres signature” (nuova denominazione degli invii raccomandati)
consegnate il sabato (cfr. ___________, il primo tentativo di consegna non è
avvenuto prima del lunedì 14 maggio. Il termine di giacenza postale è quindi
scaduto al più presto il lunedì 21 maggio 2001, data del ritiro effettivo della
raccomandata dall’avv. __________.

 

                               3.4.   Anche
l’eccezione di tardività va quindi respinta.

 

 

                                   4.   Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento
di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore
può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.

 

                               4.1.   La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.
82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di
un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia
facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e
sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle
parti (cfr. Flavio Cometta,
Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989, p. 338 con riferimenti). 

 

                               4.2.   Nella
fattispecie, il doc. A rappresenta pertanto un valido titolo di rigetto per il
credito incorporato nel vaglia cambiario (invocato quale titolo nel PE, cfr.
doc. D e Daniel Staehelin,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 151 ad
art. 82), in quanto ____________________ ora __________, si riconosce
incondizionatamente debitrice solidale (cfr. art. 1044 cpv. 1, al quale rinvia
l’art. 1098 al. 1 CO) con il fratello dott. __________ della somma di fr.
2'500'000.-- nei confronti della banca – la legittimazione attiva
dell’appellata non è più discussa in sede di appello (cfr. Staehelin, op. cit., n. 152 ad art.
82). Tutte le censure dell’appellante, in particolare quelle fondate sul
rapporto di base (cosiddette eccezioni relative o personali, cfr. Grüninger/Hunziker/Notter, Basler
Kommentar zum OR, Basilea/Francoforte sul Meno 1994, vol. II, n. 3 ad art.
1007), sono da considerare quali eccezioni ai sensi dell’art. 82 cpv. 2 LEF,
che spetta all’escussa rendere verosimili (cfr. infra cons. 5 e Staehelin, op. cit., n. 153 ad art.
82). In tale rigore formale nonché nell’inversione dell’onere della prova
(peraltro anche imposto dall’art. 1000 CO, cfr. DTF 99 II 328, cons. 2a)
sta appunto per il beneficiario il valore di “garanzia” dei titoli cambiari
(cfr. CEF 21 ottobre 1994, in re Banca B. SA c/ R, in: Rep. 1994,
p. 265, n. 55 ad cons. 2a).

 

                               4.3.   Il
credito incorporato nel vaglia cambiario è esigibile dal 20 luglio 2000 (cfr.
la data di esigibilità dell’assegno nonché i termini: “valuta avuta” sul doc.
A).

 

 

                                   5.   Per
l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente
delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso
incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in
giudizio, ritenuto che secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono
essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo
perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci
riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte
civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H.
SA in Rep. 1987 p. 150-151
cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung,
Zurigo 1980, § 26 p. 61; BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n.
44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; ZBJV
1944 p. 416; cfr. pure: Marcel Caprez,
La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6).

 

                               5.1.   L’escussa
pretende che il vaglia cambiario invocato quale titolo di rigetto sia stato
emesso a garanzia del limite di credito “utilizzabile sul conto no. __________”
concesso dalla banca (cfr. doc. 2), ma di cui gli emittenti non avrebbero fatto
uso. Come richiamato sopra, spettava all’appellante rendere verosimile tale
fatto, ad esempio con la produzione di un estratto del menzionato conto. Non lo
ha fatto. L’eccezione va quindi respinta.

 

                               5.2.   Dal
doc. B risulta del resto che l’escussa abbia sottoscritto il vaglia cambiario a
garanzia di tutti i suoi obblighi verso la banca (“in caso di inadempienza dei
nostri obblighi nei vostri confronti”). In assenza di altre precisazioni, è da
ritenere che le parti si siano riferite soltanto agli obblighi esistenti al momento
della sottoscrizione, ossia il 29 novembre 1992. Appare anche verosimile che a
questa data tali debiti ammontassero almeno all’importo garantito, ossia fr.
2'250'000.--, altrimenti non si capirebbe il senso della dichiarazione. Anche
su questo punto, spettava all’escussa rendere verosimile che questa somma sia
stata poi rimborsata. Non basta ovviamente l’affermazione apodittica secondo la
quale alcuni immobili sarebbero stati realizzati a questo scopo.

 

                               5.3.   Dalla
lettura del doc. B, appare verosimile che gli obblighi degli emittenti nei
confronti della banca non fossero esigibili il 29 novembre 1992; nel caso
contrario, il completamento e la messa in circolazione del vaglia cambiario non
sarebbero stati vincolati all’inadempimento dei debitori. 

 

                                  a)   Il
contratto di cui al doc. 2 dispone però che il mutuo concesso dalla banca aveva
validità fino al 30 novembre 1995. Come sostenuto dall’appellante, tale data è
indubbiamente da considerare quale scadenza di utilizzazione del limite di
credito (in questo senso le diciture “Mutuo ipotecario fisso utilizzabile sul
conto no. __________dal 30.11.1992 al 30.11.1995” all’inizio del documento e
“fino al 31.11.1995” alla voce “Validità”); ci si può però chiedere se la
stessa data sia anche da ritenere quale scadenza per il rimborso del mutuo, ciò
che potrebbe essere dedotto dall’esistenza di clausole di rimborso anticipato.
La risposta non è univoca, poiché l’indicazione di una data fissa di validità
potrebbe anche significare che il mutuo non poteva essere disdetto prima di
tale data – salvo nelle ipotesi di mancato pagamento degli interessi o di
cessione dell’immobile gravato dalle cartelle ipotecarie – ma che il rimborso
poteva essere chiesto soltanto mediante una disdetta data dopo la scadenza del
30 novembre 1995. La questione può comunque essere lasciata aperta.

 

                                  b)   Infatti,
il contratto dispone a pagina 2 che “salvo accordo contrario l’importo del
credito concessovi viene mantenuto anche dopo la scadenza della durata del
prestito fisso […]”, scadenza fissata al 30 novembre 1995. Appare quindi
verosimile che il mutuo si sia trasformato il 30 novembre 1995 in un mutuo di
durata indeterminata, il cui rimborso pertanto necessitava di una disdetta.
Anche volendo ammettere che la banca, con il doc. C, del 10 luglio 2000, abbia
dimostrato di aver messo in mora l’escussa per il pagamento della somma di fr.
2'500'000.-- – quand’anche l’avv. __________ nega di averlo ricevuto (appello,
p. 6 ad lett. b; a dire il vero tale affermazione induce non poca perplessità:
in particolare l’allegazione dell’avv. __________ secondo la quale lo stesso
avrebbe cambiato domicilio [cfr. duplica, p. 6 ad n. 1] appare abusiva nel
contesto in esame, poiché nel suo scritto 3 luglio 2000 indirizzato al
patrocinatore della banca [doc. 5], l’avv. __________ ha indicato quale
indirizzo del proprio studio legale quello in __________ d’altra parte va
rilevato che ____________ sua moglie ed appellante, risulta tuttora domiciliata
a __________ __________ [cfr. appello, p. 1]) – il termine di disdetta di 10
giorni (fino al 20 luglio 2000) fissato dalla banca appare insufficiente. Visto
che non sono state prodotte le condizioni generali della banca annesse al
contratto né quelle applicabili, il 30 novembre 1995, “ai prestiti ipotecari
normali” (cfr. doc. 2, p. 2 alla voce “Mantenimento del prestito ipotecario
alla scadenza”), si deve presumere che il termine di disdetta non poteva essere
inferiore a 6 settimane (cfr. art. 318 CO e Daniel Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse,
4a ed., Ginevra 2000, p. 114 ad cc e 261 ad c), di modo che il credito di base
è diventato esigibile al più presto il 22 agosto 2000 (10 luglio 2000 + 43
giorni); orbene, il vaglia cambiario è stato completato il 10 luglio 2000 (cfr.
doc. A) e il PE reca la data del 9 agosto 2000. Appare quindi verosimile che il
vaglia cambiario sia stato non soltanto completato (cfr. art. 1000 per rinvio
dell’art. 1098 cpv. 2 CO), ma pure “messo in circolazione” – con la domanda di
esecuzione – ad un momento in cui il credito di base non era ancora esigibile,
pertanto in violazione degli accordi tra le parti: l’escussa in effetti non
poteva ancora essere considerata inadempiente, poiché aveva tempo fino (almeno)
al 21 agosto 2000 per rimborsare il credito di base.

 

                                  c)   Certo,
la banca, fondandosi sul doc. 1, sostiene l’esistenza di una relazione
contrattuale con l’escussa più ampia di quella risultante dal doc. 2 e comunque
posteriore, dalla quale risulterebbero a carico dell’appellante debiti da tempo
scaduti già nel 1992 riconducibili all’assunzione dei debiti del defunto padre
verso la banca. La prova (al grado della verosimiglianza) del fatto che il
credito di base della banca è limitato al credito di cui al doc. 2 e che la
banca non è titolare di altri crediti esigibili nei confronti dell’escussa è
una prova negativa che, contrariamente a quella relativa all’esistenza di un
saldo positivo su un determinato conto, è per l’appellante molto difficile da
recare. Il principio della buona fede impone in simili casi, secondo la
giurisprudenza relativa all’art. 8 CC (cfr. DTF 119 II 305), una
collaborazione della controparte. Orbene, in casu, la banca non ha prodotto
alcun documento a conforto della sua tesi. I documenti 1, 6 e C citati
dall’appellata (cfr. osservazioni, p. 7 ad 10), tra i quali soltanto l’ultimo è
stato prodotto dalla banca, non le sono di aiuto. Nessun argomento può essere
tratto dal doc. 1 che non è firmato né datato, e va quindi considerato alla
stregua di un semplice progetto di cui non si ha la prova che sia stato poi effettivamente
attuato ed accettato dagli eredi. Il doc. 6 è una sentenza pretorile che
respinge l’istanza di rigetto dell’opposizione promossa dall’appellata contro i
membri della comunione ereditaria di __________, per un motivo di ordine
(assenza di prova del potere di rappresentanza delle persone presentatesi per
__________) senza che sia stato minimamente esaminato il merito della vertenza.
Il doc. C è un documento del patrocinatore della banca, dunque della parte
stessa.

 

                                  d)   L’allegazione
secondo la quale l’escussa avrebbe rinunciato ad ogni eccezione in merito alla
compilazione ed alla messa in circolazione del vaglia cambiario, in quanto
fatta soltanto in sede di osservazioni all’appello (a p. 5, nella parte
relativa ai fatti), costituisce un novum irricevibile (art. 22 cpv. 4 LALEF a
contrario).

 

                                  e)   Per
le considerazioni che precedono si giunge alla conclusione che l’appellante ha
reso verosimile l’inesigibilità del credito di base della banca e quindi il
carattere perlomeno prematuro dell’esecuzione in esame.

 

 

                                   6.   L’appello
30 maggio 2001 di __________ va quindi accolto.

                                         La
fissazione della tassa di giustizia e delle indennità seguono la soccombenza
(cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

 

 

Per i
quali motivi,

richiamati
gli art. 82 LEF, 8 CC, 318, 1000, 1044, 1098 CO, 124 e 131 CPC, 22 LALEF 48,
49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF;

 

 

pronuncia:                     

 

                                   1.   L’appello 30 maggio 2001 __________ è accolto.

 

                               1.1.   Di
conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 11 maggio 2001 (inc. ______)
del Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna, vanno riformati come
segue:

 

                                         “1.  L’istanza
è respinta.

 

                                          2.  La
tassa di giustizia di fr. 2’000.-- è posta a carico di __________, che
rifonderà a __________ fr. 4'500.-- a titolo di indennità”.

 

                                   2.   La
tassa di giustizia di fr. 3’000.--, già anticipata dall'appellante, è posta a
carico di __________, con l’obbligo di rifondere a __________ fr. 3’000.-- a
titolo di indennità.

 

 

                                   3.   Intimazione
a:   -   __________

                                         Comunicazione
alla Pretura di Locarno-Campagna.

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

Il presidente                                                                             
Il segretario