# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b1f1d42a-847f-5dc4-98c0-815686411bc3
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-21
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 21.11.2018 120 2018 45
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_120-2018-45_2018-11-21.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 120/2018/45 Bern, 21. November 2018

in der Beschwerdesache zwischen

Einfache Gesellschaft G.________, bestehend aus:

Herrn A.________
Beschwerdeführer 1

Frau B.________
Beschwerdeführerin 2

Herrn C.________
Beschwerdeführer 3

Herrn D.________
Beschwerdeführer 4

Herrn E.________
Beschwerdeführer 5

alle per Adresse Herrn A.________

und

F.________
Beschwerdegegnerin

sowie

Baupolizeibehörde der Stadt Thun, Bauinspektorat, Industriestrasse 2, Postfach 145, 
3602 Thun

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Stadt Thun vom 25. Juni 2018 
(Nr. 942/2017-0288; Freigabe / Fertigstellung H.________-Strasse)

RA Nr. 120/2018/45 2

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdegegnerin reichte zusammen mit einer weiteren Gesuchstellerin im 

Dezember 2013 ein Baugesuch ein für den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit 

Einstellhalle und einer offenen Logistikhalle auf den Parzellen Thun 2 Grundbuchblatt Nrn. 

I.________ und J.________ (Baubewilligungsverfahren Nr. 9442/2013-1147). Die 

Baugrundstücke befinden sich in der Bauzone Wohnen/Arbeiten W/A3. Sie werden über 

die H.________ erschlossen. Diese Erschliessungsstrasse verläuft ab dem Kreisel 

K.________strasse zuerst auf dem 6 m breiten (Strassen-)Grundstück Thun 2 

Grundbuchblatt Nr. L.________, das im Eigentum der Beschwerdegegnerin ist. 

Anschliessend führt sie entlang der Parzellengrenzen der Baugrundstücke über die 

Parzelle Thun 2 Grundbuchblatt Nr. M.________, die im Eigentum der 

Beschwerdeführenden ist. Auf dem Strassengrundstück Nr. L.________ lastet ein Fuss- 

und Fahrwegrecht zu Gunsten des Grundstücks der Beschwerdeführenden sowie weiterer 

Grundstücke. Ein Dienstbarkeitsvertrag vom 17. Mai 2013 (Urschrift Nr. Q.________) 

regelt die Fertigstellung der H.________ auf dem Strassengrundstück und den Einkauf der 

wegberechtigten Liegenschaften in diese Strasse. 

Gegen das Bauvorhaben erhoben die Beschwerdeführenden Einsprache und meldeten 

eine Rechtsverwahrung an. Sie verlangten unter anderem die Einhaltung des 

Dienstbarkeitsvertrags. Anlässlich der Einspracheverhandlung vom 22. Oktober 2014 

konnte eine Einigung erzielt werden. Unter anderem sicherte die Beschwerdegegnerin zu, 

die privatrechtlichen Vereinbarungen bezüglich Instand- und Fertigstellung der Strasse 

einzuhalten. Die Beschwerdeführenden zogen deshalb ihre Einsprache zurück und hielten 

einzig ihre Rechtsverwahrung aufrecht. Mit Gesamtentscheid vom 25. November 2014 

erteilte die Stadt Thun die Bewilligung. Darin hielt sie in den Nebenbestimmungen u.a. fest, 

dass die zwischen den Partien an der Einigungsverhandlung vom 22. Oktober 2014 

getroffenen Abmachungen einzuhalten seien.

2. Mit E-Mail vom 12. April 2017 wandten sich die Beschwerdeführenden unter anderem 

an das Bauinspektorat der Stadt Thun und teilten mit, die Erschliessungsstrasse Thun 2 

Grundbuchblatt Nr. L.________ sei 1982 als Detailerschliessungsstrasse mit der Option als 

Basiserschliessung geplant und klassifiziert, die Baupflicht der Eigentümerschaft auferlegt 

worden. Die Strasse sei bis und mit Tragschicht ohne Randabschluss von der 

RA Nr. 120/2018/45 3

Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin erstellt worden. Die Erneuerung der defekten 

Tragschicht und die Fertigstellung hätten von der Beschwerdegegnerin ausgeführt werden 

sollen, was diese nicht gemacht habe. Zudem habe die Beschwerdegegnerin 

Zusicherungen, die sie anlässlich der Einspracheverhandlung vom 22. Oktober 2014 

abgegeben habe, nicht erfüllt. Sie habe die Strasse nicht für den Verkehr freigegeben, 

sondern nutze sie nach wie vor als Park- und Umschlagplatz, so dass der Verkehr trotz 

richterlichem Verbot auf das Grundstück der Beschwerdeführenden ausweichen müsse. 

Da es im Baubewilligungsverfahren um die Sicherstellung der Erschliessung gegangen sei, 

werde die Gemeinde um Mithilfe bei der Durchsetzung der Vereinbarung gemäss Protokoll 

der Einspracheverhandlung vom 24 Oktober 2014 ersucht. Damals sei zugesichert worden, 

die 6 m breite Fahrbahn für den Verkehr freizuhalten.

Das Bauinspektorat der Stadt Thun nahm die Eingabe als baupolizeiliche Anzeige 

entgegen und informierte die Beschwerdeführenden über den weiteren Verfahrensweg. 

Zudem bat es um ergänzende Unterlagen und Angaben. Die Beschwerdeführenden 

verzichteten mit Hinweis auf den Datenschutz darauf, dem Bauinspektorat eine 

vollständige Kopie der privatrechtlichen Vereinbarung (Urschrift Nr. Q.________) 

zuzustellen. Sie wiesen zudem darauf hin, sie hätten sämtliche Bedingungen für die 

Sanierung und Fertigstellung der Erschliessungsstrasse (Parzelle Nr. L.________) erfüllt. 

Es fehle nur noch die Erfüllung der Baupflicht durch die Beschwerdegegnerin. Die 

detaillierten Baupläne seien seit 1984 bei der Stadt Thun. Da die Beschwerdeführenden 

den wesentlichen Teil der Strasse auf Parzelle Nr. L.________ finanziert hätten, sei es ihr 

Anliegen, dass die Strasse so saniert und fertiggestellt werde, dass sie sämtlichen Normen 

entspreche, für den Lastwagenverkehr genüge und schliesslich von der Gemeinde 

übernommen werden könne.

3. Mit E-Mail vom 20. März 2018 erkundigte sich das Bauinspektorat, ob sich die 

Beschwerdeführenden als Partei am Verfahren beteiligen wollten. In ihrer Antwort bejahten 

die Beschwerdeführenden diese Frage sinngemäss. Ergänzend führten sie aus, mit dem 

Dienstbarkeitsvertrag Urschrift Nr. Q.________ seien die Modalitäten zur Fertigstellung der 

Strasse inkl. Trottoir und Einkauf festgeschrieben worden. Dies sei Voraussetzung für die 

Erteilung der Baubewilligung vom 25. November 2014 gewesen. Die Beschwerdegegnerin 

habe die Pflicht zur Fertigstellung der Strasse und des Trottoirs nicht erfüllt. Die 

Erschliessung der H.________ sei 1983 von der Gemeinde den Eigentümern übertragen 

RA Nr. 120/2018/45 4

worden. Diese hätten sich ihrerseits mit Dienstbarkeiten über Bau und Finanzierung 

geeinigt. Die Fortsetzung der Strasse auf dem Grundstück Nr. M.________ werde im 

Zusammenhang mit der Baute auf dem Grundstück Nr. I.________ fertiggestellt. Die 

Fertigstellung der beiden Strassenstücke auf den Parzellen Nrn. L.________ und 

M.________ sollte koordiniert werden, um Aufwand und Kosten zu sparen.

Mit Verfügung vom 25. Juni 2018 verzichtete das Bauinspektorat der Stadt Thun auf 

baupolizeiliche Massnahmen. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die 

Beschwerdeführenden würden sich auf eine privatrechtliche Vereinbarung 

(Dienstbarkeitsvertrag) und die Einigungsverhandlung vom 22. Oktober 2014 stützen. Bei 

der Zusicherung der Beschwerdegegnerin, sich an die privatrechtliche Vereinbarung 

betreffend Instandstellung der Strasse zu halten, handle es sich nicht um eine neue 

Abmachung. Es liege keine öffentlichrechtliche Auflage vor. Es stehe den 

Beschwerdeführenden frei, ihre Ansprüche auf zivilrechtlichem Weg durchzusetzen. Die 

Beschwerdeführenden hätten telefonisch mitgeteilt, dass die Strasse inzwischen im 

Wesentlichen nicht mehr blockiert werde. Eine Kontrolle vor Ort am 20. Juni 2018 habe 

dies bestätigt. Bei allfälligen künftigen Blockaden der Strasse bestehe wohl weiterhin die 

Möglichkeit einer privatrechtlichen Anzeige. Auch bleibe eine baupolizeiliche Intervention 

möglich. Bauliche Massnahmen zur Verhinderung einer Blockade seine kaum denkbar.

4. Gegen diese Verfügung haben die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 25. Juli 

2018 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) 

erhoben. Sie stellen folgende Anträge: Sofern im öffentlich-rechtlich durchgeführten 

Baubewilligungsverfahren Nr. 9442/2013-1147 nicht die Wegrechtsdienstbarkeit (Urschrift 

Nr. Q.________ vom 17. Mai 2013) Grundlage für die Sicherstellung der Erschliessung 

sein soll, sei die Vorinstanz anzuweisen, mitzuteilen, auf welcher anderen öffentlich-

rechtlichen Grundlage das Wegrecht sichergestellt und einzufordern sei, auf welcher 

anderen öffentlich-rechtlichen Grundlage Ausbau, Unterhalt, Befahr- und Begehbarkeit 

sichergestellt und einzufordern sei und auf welcher anderen öffentlich-rechtlichen 

Grundlage die Verkehrssicherheit für alle Teilnehmer sichergestellt und einzufordern sei. 

Alternativ sei die Verfügung mangels Befragung des mit dem Wegrecht belasteten 

Grundstückeigentümers, mangels Befragung der mit Wegrecht begünstigten 

Grundeigentümer auf Grundbuchblatt Nr. I.________ und mangels klarer bzw. genügender 

Grundlage abzuweisen.

RA Nr. 120/2018/45 5

5. Das Bauinspektorat der Stadt Thun beantragte in seiner Vernehmlassung vom 

24. August 2018, die Beschwerde sei abzuweisen und die baupolizeiliche Verfügung sei zu 

bestätigen. Die Beschwerdeführenden beabsichtigten im Wesentlichen, privatrechtliche 

Ansprüche gegenüber Dritten durch die Gemeinde durchsetzen zu lassen. Die 

Beschwerdegegnerin sei Eigentümerin der Zufahrtsstrasse. Zudem seien die für die 

Erschliessung erforderlichen Fuss- und Fahrwegrechte im Grundbuch eingetragen 

(gewesen). Die Baubewilligungsbehörde habe sich deshalb nicht im Detail mit der Urschrift 

Nr. Q.________ auseinandersetzen müssen. Die Beschwerdeführenden hätten im Rahmen 

des Baubewilligungsverfahrens nicht geltend gemacht, die Erschliessung sei ungenügend. 

Das Bauinspektorat legte seiner Vernehmlassung eine Stellungnahme des Tiefbauamts 

der Stadt Thun vom 17. August 2018 bei. Dieser lässt sich entnehmen, dass das 

Tiefbauamt bereit ist, die Erschliessungsstrasse H.________ in mängelfreiem Zustand zu 

übernehmen. Die Strasse sei jedoch noch nicht fertiggestellt. Die Mängel würden nicht nur 

den von den Beschwerdeführenden kritisierten Bereich betreffen, sondern auch den 

Abschnitt der hinteren H.________. Wesentlicher Mangel sei die fehlende Fertigstellung 

des Wendehammers auf den Parzellen Nrn. M.________ und N.________. 

Die Beschwerdegegnerin reichte keine Beschwerdeantwort ein.

6. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, gab den Beteiligten 

Gelegenheit, Schlussbemerkungen zum Verfahren einzureichen. Das Bauinspektorat 

verzichtete mit Schreiben vom 2. Oktober 2018 auf die Einreichung von 

Schlussbemerkungen. Die Beschwerdegegnerin schloss sich in ihrem Schreiben vom 

5. Oktober 2018 der Beschwerdevernehmlassung des Bauinspektorats der Stadt Thun an.

In ihren Schlussbemerkungen vom 10. Oktober 2018 wiesen die Beschwerdeführenden 

darauf hin, dass einzig der Strassenbereich ab Kreisel K.________strasse bis zum 

südöstlichen Ende der Strassenparzelle Nr. L.________ samt dem zu realisierenden 

Trottoir bestritten sei. Die Gemeinde habe den Ausbaustandard für den ersten bewilligten 

Bauabschnitt der Strasse in den Jahren 1983-1984 auf eine 6 m breite Fahrbahn und ein 

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)

RA Nr. 120/2018/45 6

2 m breites Trottoir festgelegt. Im Hinblick auf den bevorstehenden Zonenplan 1986 habe 

sie beschlossen, die H.________ mit dieser Detailerschliessungsstrasse zu erschliessen, 

die Kosten von den Privaten bevorschussen zu lassen und sämtliche Infrastrukturanlagen 

(Wasser, Schmutzwasserkanalisation, Elektrisches, Gas etc.) von den Gemeindewerken 

erstellen zu lassen. Der fragliche Ausbaustandard sei im Zusammenhang mit dem 

Baugesuch für die Fortführung der H.________-Strasse ab Strassengrundstück Nr. 

L.________ in südöstlicher Richtung bis zum Grundstück Nr. O.________ erneut öffentlich-

rechtlich gefordert worden, obwohl dieser Bauabschnitt als Hausanschluss eingestuft 

worden sei. Es sei unklar, warum dieser Ausbaustandard nun als privatrechtlicher 

Anspruch der Beschwerdeführenden gelten solle. Von den Gefahren und Missständen 

seien insbesondere die Bewohner der 39 neuen Wohnungen sowie des Wohn- und 

Geschäftshaus auf Parzelle Nr. P.________ betroffen. Die Auslegung der Gemeinde 

bestärke die Beschwerdegegnerin, die Strasse weder für den ungehinderten Verkehr 

freizugeben, noch diese zu unterhalten oder fertigzustellen. Die Erschliessungsfrage sei 

bei der Einspracheverhandlung ausführlich diskutiert und die Einhaltung der Dienstbarkeit 

von der Beschwerdegegnerin zugesichert worden. Die Erschliessung sei aufgrund dieser 

Sicherstellung (Ausbau 6 m breite Strasse mit 2 m breitem Trottoir, fertigzustellen bis 

spätestens Ende 2015) als richtig und genügend beurteilt. Dies sei die einzige Grundlage 

zur Beurteilung der Erschiessung der Bauvorhaben auf den Grundstücken I.________ und 

J.________ im Baubewilligungsverfahren Nr. 942/2013-1147 gewesen. Dass im 

Baubewilligungsverfahren keine Rügen bezüglich Erschliessung angebracht worden seien, 

sei darauf zurückzuführen, dass die Fertigstellung der Erschliessung erst nach dem 

Bauentscheid auszuführen war. Erst aufgrund der Saumseligkeit der Beschwerdegegnerin 

hätten baupolizeiliche Massnahmen beantragt werden können. Wenn aufgrund des 

Bauentscheids baupolizeiliche Massnahmen nicht möglich seien, habe das Bauinspektorat 

seine Pflicht zur richtigen Formulierung der Massnahmen nicht erfüllt. Die Stellungnahme 

des Tiefbauamts beziehe sich nicht auf die beanstandeten Erschliessungsmängel. 

Immerhin werde auch in diesem Schreiben bestätigt, dass eine 6 m breite Fahrbahn und 

ein 2 m breites Trottoir gefordert würden. Aus diesen Gründen beantragen die 

Beschwerdeführenden, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Gemeinde sei 

anzuweisen, Massnahmen zu verfügen, um die Erschliessung im Bereich der 

Detailerschliessung so zu erfüllen, wie dies im Baubewilligungs- und Einspracheverfahren 

zugesichert und festgelegt worden sei. 

RA Nr. 120/2018/45 7

Mit Schreiben vom 12. Oktober 2018 teilten die Beschwerdeführenden mit, sie hätten am 

11. Oktober 2018 festgestellt, dass die Strasse trotz zahlreicher Klagen immer noch häufig 

blockiert werde, so dass es für Fussgänger und Velofahrer zu gefährlichen Situationen 

komme. 

Auf die Rechtsschriften und die Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 

Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

a) Baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG2 können innert 30 Tagen seit 

Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 49 Abs. 1 BauG). Die 

BVE ist daher für die Beurteilung der Beschwerde zuständig. Die Beschwerde ist innert der 

Rechtsmittelfrist eingereicht worden. Die Beschwerdeführenden haben sich als 

Eigentümerinnen und Eigentümer von Nachbarparzellen zulässigerweise als Anzeigende 

am baupolizeilichen Verfahren beteiligt (Art. 46 Abs. 2 Bst a BauG). Da ihr Antrag auf 

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands abgewiesen worden ist, sind sie durch den 

vorinstanzlichen Entscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung befugt (Art. 65 

Abs. 1 VRPG3).

b) Parteieingaben müssen gemäss Art. 32 Abs. 2 VRPG bestimmten 

Mindestanforderungen an die Form genügen. Antrag, Begründung und Unterschrift 

gehören zu den eigentlichen Gültigkeits- und Prozessvoraussetzungen. Mangelhafte 

Eingaben können zwar verbessert werden, Antrag und Begründung allerdings nur 

innerhalb der Rechtsmittelfrist. Da die Beschwerde erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist 

bei der BVE eingegangen ist, ist eine Nachbesserung allfälliger Mängel daher nicht 

möglich. An Laieneingaben sind allerdings keine hohen Anforderungen zu stellen.4 

Unter dem Antrag wird das Rechtsbegehren verstanden. Im 

Verwaltungsbeschwerdeverfahren lautet es in der Regel dahingehend, dass eine 

2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
4 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 32 N. 10 ff.

RA Nr. 120/2018/45 8

Verfügung aufzuheben oder abzuändern sei. Es sollte so präzise gefasst sein, dass es 

unverändert ins Entscheiddispositiv übernommen werden kann. Die Praxis ist jedoch nicht 

streng. Es ist ausreichend, wenn sich aus dem Zusammenhang sinngemäss ergibt, was 

beantragt wird.5 Was die Begründung betrifft, so muss sinngemäss erkennbar sein, welche 

Rechtsnorm oder Grundsätze der Ermessungsausübung nach Auffassung der 

opponierenden Partei verletzt oder inwiefern Sachverhaltselemente unrichtig oder 

unvollständig festgestellt worden sind6. Die Anträge der Beschwerdeführenden sind unklar 

und beziehen sich teilweise nicht auf die angefochtene Verfügung. Aus der Beschwerde 

kann jedoch geschlossen werden, dass die Beschwerdeführenden die Aufhebung der 

Verfügung und den Erlass von baupolizeilichen Massnahmen zur Fertigstellung und zur 

uneingeschränkten Nutzung der Erschliessungsstrasse H.________ beantragen. Dies 

präzisieren sie in ihren Schlussbemerkungen ausdrücklich. Zur Begründung machen sie 

insbesondere geltend, die Baubewilligung vom 25.  November 2014 sei auf der Grundlage 

einer Wegrechtsdienstbarkeit erteilt worden. Die Vorinstanz erkläre sich als nicht zuständig 

zur Durchsetzung dieses Wegrechts, obwohl dieses Voraussetzung für eine genügende 

Erschliessung sei. Die Gemeinde komme ihrer Erschliessungspflicht nicht nach. Damit 

entspricht die Beschwerde den Anforderungen an die Antrags- und Begründungspflicht. Es 

ist deshalb grundsätzlich darauf einzutreten.

c) Die Beschwerde ist nur im Rahmen des Streitgegenstands zulässig. Dieser wird 

durch den Gegenstand des angefochtenen Entscheids (sog. Anfechtungsobjekt) und durch 

die Parteibegehren bestimmt, wobei der angefochtene Entscheid den möglichen 

Streitgegenstand begrenzt.7 Beschwerdebegehren, die neue, in der angefochtenen 

Verfügung nicht geregelte Fragen aufwerfen, überschreiten den Streitgegenstand und sind 

deshalb unzulässig.8 Ob die Beschwerdegegnerin die in ihrem Eigentum stehende 

Strassenparzelle Nr. L.________ als Park- und Warenumschlagplatz nutzen darf, wurde in 

der angefochtenen Verfügung mangels Aktualität weder geprüft noch entschieden. Diese 

Thematik kann deshalb nicht zum Streitgegenstand des vorliegenden 

Beschwerdeverfahrens gemacht werden. Die Vorinstanz hat sich allerdings in diesem 

Zusammenhang eine baupolizeiliche Intervention vorbehalten. Soweit sich aus den 

Rechtsschriften der Beschwerdeführenden Hinweise auf einen ordnungswidrigen Zustand 

im Sinne der Art. 45 f. BauG ergeben, ist es somit Sache der Vorinstanz, von Amtes wegen 

5 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 32 N. 10 ff.; Fritz Gygi, 
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 191 und 196 f.
6 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 32 N. 15.
7 BGE 133 II 181 E. 3.3
8 BGer 1C_330/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 2.1, mit weiteren Hinweisen

RA Nr. 120/2018/45 9

ein baupolizeiliches Verfahren einzuleiten.9 Nicht Streitgegenstand bilden auch allfällige 

Besitzesstörungen durch die Beschwerdegegnerin oder andere, die das Privatgrundstück 

der Beschwerdeführenden als Parkplatz benutzen. Die Abwehr von Besitzesstörungen hat 

auf dem zivilrechtlichen Weg zu erfolgen. Ebenso wenig bildet die Frage, ob die 

Gesamtbewilligung vom 25. November 2014 zu Recht bzw. mängelfrei erteilt worden ist, 

Gegenstand des Verfahrens. Auf Rügen, die sich gegen diese rechtskräftige Bewilligung 

richten oder sonst wie über das Anfechtungsobjekt hinausgehen, kann nicht eingetreten 

werden. Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist somit einzig, ob die 

Vorinstanz zur Recht auf baupolizeiliche Massnahmen im Zusammenhang mit der 

Fertigstellung einer Erschliessungsstrasse verzichtet hat.

2. Fertigstellung der Erschliessungsstrasse H.________

a) Die Beschwerdeführenden verlangen, dass die Beschwerdegegnerin mittels 

baupolizeilicher Verfügung verpflichtet wird, die Erschliessungsstrasse H.________ im 

Bereich der Parzelle Nr. L.________ vereinbarungsgemäss fertigzustellen und mit einem 

2 m breiten Trottoir zu ergänzen. Soweit es ihnen dabei um die Durchsetzung des 

Dienstbarkeitsvertrags vom 17. Mai 2013 (Urschrift Nr. Q.________) geht, ist festzuhalten, 

dass es sich dabei um eine privatrechtliche Vereinbarung handelt. Über privatrechtliche 

Verhältnisse wird im Baubewilligungsverfahren grundsätzlich nicht entschieden.10 Nach 

Art. 2 Abs. 1 BauG haben die Baubewilligungsbehörden lediglich zu prüfen, ob ein 

Bauvorhaben den bau- und planungsrechtlichen Vorschriften und den nach anderen 

Gesetzen anwendbaren Vorschriften entspricht. Privatrechtliche Vereinbarungen können 

deshalb in der Regel auch nicht mit baupolizeilichen Mitteln durchgesetzt werden, da die 

Bestimmungen über die Baupolizei bezwecken, das materielle Baurecht und die Wahrung 

der öffentlichen Ordnung im Bauwesen durchzusetzen.11 Für die Durchsetzung 

privatrechtlicher Ansprüche steht demgegenüber der zivilrechtliche Rechtsweg offen. 

b) Die Beschwerdeführenden sind der Auffassung, die Fertigstellung der 

Erschliessungsstrasse H.________ gemäss Dienstbarkeitsvertrag vom 17. Mai 2013 

9 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 2
10 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 2 
N. 4a
11 Vgl dazu Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 
2013, Vorbemerkungen zu den Art. 45-52 N. 1

RA Nr. 120/2018/45 10

(Urschrift Nr. Q.________) sei Voraussetzung für die Baubewilligung vom 25. November 

2014 gewesen. Ausnahmsweise werden im Baubewilligungsverfahren zivilrechtliche 

Fragen geprüft, wenn die Baubewilligung den Bestand ziviler Rechte voraussetzt, so etwa 

bei einer Zufahrt über fremden Grund. Die strassenmässige Erschliessung muss in diesem 

Fall rechtlich sichergestellt sein, beispielsweise durch eine Dienstbarkeit (vgl. Art. 7 BauG 

i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Bst. c BauV12).13 Zudem muss Gewähr dafür bestehen, dass sie 

spätestens bei Fertigstellung der Bauten und Anlage vollendet sein wird (vgl. Art. 4 Abs. 1 

Bst. a BauV). Zur Sicherstellung gehört gegebenenfalls auch der Nachweis genügender 

finanzieller Mittel.14 Bestehende Erschliessungsanlagen gelten in bestimmten Fällen als 

genügend, auch wenn sie die Anforderungen an neue Erschliessungsanlagen nicht 

erfüllen.15 Soweit die Erschliessung der Baugrundstücke Nrn. I.________ und J.________ 

ab dem Kreisel K.________strasse über das 6 m breiten (Strassen-)Grundstück 

Nr. L.________ erfolgt, handelt es sich um eine bestehende Anlage, die zudem im 

Eigentum der Beschwerdegegnerin ist. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, war im 

Rahmen des Baubewilligungsverfahrens Nr. 942/2013-1147 insoweit keine rechtliche 

Sicherstellung mittels Dienstbarkeitsvertrag erforderlich. Dem rechtskräftigen 

Gesamtentscheid vom 25. November 2014 lässt sich auch nicht entnehmen, dass ein 

Ausbau des fraglichen Strassenstücks, wie im Dienstbarkeitsvertrag vom 17. Mai 2013 

vereinbart, Voraussetzung für das Vorliegen einer genügenden Erschliessung und damit 

für die Erteilung der Baubewilligung war. Einzige konkrete Nebenbestimmung im 

Zusammenhang mit der strassenmässigen Erschliessung ist die in Ziff. 2.32 enthaltene 

Auflage, wonach der projektierte neue Wendehammer gemäss Plan vom 21. Oktober 2014 

bis Bauvollendung oder, falls dies vorher eintritt, bis zum Bezug der ersten Wohnung zu 

erstellen sei. In den Erwägungen wird dazu ausgeführt, dass der projektierte 

Wendehammer für die Erschliessung erforderlich sei. Weitere Ausführungen zum Thema 

strassenmässige Erschliessung sind nicht vorhanden. Dies kann aufgrund der erteilten 

Bewilligung nur so verstanden werden, dass nach Auffassung der Baubewilligungsbehörde 

die (bereits vorhandene) Erschliessungsstrasse als genügend beurteilt wurde.

12 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 
13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 2 
N. 4a
14 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 7/8 
N. 12
15 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 7/8 
N. 10

RA Nr. 120/2018/45 11

c) Soweit sich die Beschwerdeführenden auf die in Ziff. 2.36 unter dem Titel 

"Allgemeines" enthaltene Nebenbestimmung stützen, ist Folgendes festzuhalten: Mit der 

Baubewilligung können Bedingungen und Auflagen verbunden werden (Art. 38 Abs. 3 

BauG). Bedingungen sind entweder Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit die 

Baubewilligung genutzt werden darf (Suspensivbedingung), oder Vorbehalte, deren Eintritt 

den Wegfall der Bewilligung zur Folge hat (Resolutivbedingung). Auflagen sind Pflichten, 

die mit einer Baubewilligung verbunden sind. Die Nichterfüllung einer Auflage berührt die 

Geltung der Baubewilligung nicht, kann aber baupolizeiliche Massnahmen – insbesondere 

die Ersatzvornahme – und Bestrafung nach sich ziehen.16 Allein die Tatsache, dass etwas 

unter dem Titel Auflagen und Bedingungen in einen Bauentscheid aufgenommen wurde, 

bedeutet noch nicht, dass es sich dabei um eine Auflage oder Bedingung im Rechtssinn 

handelt. Es kann sich dabei auch um blosse Beifügungen handeln, die auf bestehende 

gesetzliche Bestimmungen oder Rechtsverhältnisse aufmerksam machen. Diesen 

unechten Nebenbestimmungen kommt nur deklaratorische Bedeutung zu. Sie dienen 

lediglich dazu, der Bauherrschaft bestehende Schranken oder Verpflichtungen in 

Erinnerung zu rufen. Im Streitfall ist es Sache der Justizbehörden, die Zuordnung zwischen 

echten und unechten Nebenbestimmungen aufgrund einer Auslegung vorzunehmen und 

die Rechtswirkungen fallbezogen zu bestimmen. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass 

die Gültigkeit einer Baubewilligung nicht von der Erfüllung einer rein privatrechtlichen 

Vereinbarung abhängig gemacht werden kann, die mit dem Bauvorhaben an sich nichts zu 

tun hat. Es ist nicht Aufgabe der Baupolizeibehörde, privatrechtlichen Vereinbarungen zum 

Durchbruch zu verhelfen.17 Wie dem Protokoll der Einigungsverhandlung vom 22. Oktober 

2014 entnommen werden kann, bekräftigt die Beschwerdegegnerin unter anderem, die 

privatrechtlichen Vereinbarungen bezüglich Instandstellung, Trottoir usw. einzuhalten. Mit 

der Nebenbestimmung Ziff. 2.36, wonach die zwischen den Parteien an der 

Einigungsverhandlung vom 22. Oktober 2014 getroffenen Abmachungen einzuhalten 

seien, wurde diese auf einer privatrechtlichen Vereinbarung beruhende Zusicherung der 

Beschwerdegegnerin nicht zu einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung. Sie kann deshalb 

auch nicht mit einer baupolizeilichen Anzeige durchgesetzt werden. Insoweit ist die 

Beschwerde abzuweisen.

16 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, 
Art. 29 N. 1
17 BVR 1996 S. 539 E. 2a

RA Nr. 120/2018/45 12

3. Erschliessungspflicht der Gemeinde

a) Die Beschwerdeführenden weisen auf das grosse Verkehrsaufkommen hin. Sie 

bemängeln, dass sich die Gemeinde im vorliegend umstrittenen, stark befahrenen Bereich 

der H.________ ihrer öffentlich-rechtlichen Erschliessungspflicht entziehe.

b) Nach geltendem Recht projektiert und baut grundsätzlich die Gemeinde die 

Erschliessungsanlagen (vgl. Art. 108 Abs. 1 BauG). Ihr obliegt somit die Aufgabe, die 

Bauzone zu erschliessen.18 Dieser Grundsatz wird in Art. 109 BauG im Interesse einer 

möglichst zweckmässigen Regelung des Einzelfalls gemildert. Danach kann die Gemeinde 

diese Aufgabe unter gewissen Voraussetzungen vertraglich den interessierten 

Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer überbinden. Diese Möglichkeit befreit die 

Gemeinde aber nicht von ihrer Verantwortlichkeit für die Erschliessung.19 

Erschliessungsanlagen, deren Planung und Bau den interessierten Grundeigentümerinnen 

und -eigentümern überbunden worden ist, gehen nach ihrer ordnungsgemässen Erstellung 

von Gesetzes wegen an die Gemeinde zu Eigentum und Unterhalt über (Art. 109 Abs. 2 

BauG). Diesen ausserbuchlichen Eigentumsübergang sah bereits Art. 78 BauG 197020 vor. 

Damals war die Planung und Festlegung von Detailerschliessungsanlagen grundsätzlich 

Sache der betroffenen Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer.21 

Das geltende Recht führt den Grundsatz des früheren Rechts weiter, dass alle seit dem 

1. Januar 1971 erstellten Erschliessungsanlagen im Eigentum der Gemeinde oder der 

besonderen Erschliessungsträger (beispielsweise einer Weggemeinde) stehen und von 

ihnen unterhalten werden sollen.22 Wird eine solche Anlage von den interessierten 

Grundeigentümerinnen und Grundeigentümern erstellt, so ist sie ohne Verzug, spätestens 

aber innerhalb von zwei Jahren fertigzustellen. Bei besonderen Verhältnissen kann der 

18 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band II, Bern 2017, Art. 
108 N. 1
19 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band II, Bern 2017, 
Art. 109/110 N. 1
20 Baugesetz vom 7. Juni 1970, in Kraft gesetzt am 1. Januar 1971, aufgehoben mit Art. 145 Abs. 2 BauG 
(BauG 1970)
21 Vgl. dazu Peter Ludwig, die Baulanderschliessung nach bernischem Recht, in: BVR 1982, S. 411 ff., S. 418
22 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band II, Bern 2017, 
Art. 109/110 N. 3

RA Nr. 120/2018/45 13

Gemeinderat diese Frist verlängern (Art. 109 Abs. 1 Bst. d BauG). Nach ihrer 

ordnungsgemässen Erstellung geht sie von Gesetzes wegen an die Gemeinde zu 

Eigentum und Unterhalt über (109 Abs. 2 Satz 1 BauG bzw. Art. 78 Abs. 1 BauG 1970). 

Solange die Anlage nicht ordnungsgemäss erstellt ist, verbleibt sie im Eigentum der 

privaten Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer.23 Anlagen sind ordnungsgemäss 

erstellt, wenn sie den massgebenden Vorschriften und Plänen sowie allfälligen 

Erschliessungsverträgen entsprechen.24 Der Gemeinderat stellt den Eigentumsübergang in 

einer Verfügung fest, eröffnet diese den bisherigen Eigentümerinnen und Eigentümern und 

meldet, sobald die Verfügung rechtskräftig ist, die neuen Eigentumsverhältnisse zur 

Eintragung in das Grundbuch an (Art. 109 Abs. 2 Satz 2 BauG).

c) Bei der H.________ handelt es sich um eine Detailerschliessungsstrasse im Sinne 

von Art. 106 Abs. 2 Bst. b BauG. Das strittige Strassenstück wurde gemäss Angaben der 

Beschwerdeführenden offenbar noch unter Geltung des BauG 1970 von der damaligen 

Grundeigentümerin erstellt. Die Fortsetzung der Strasse wurde von den 

Beschwerdeführenden unter geltendem Recht erstellt. Obwohl diese 

Detailerschliessungsstrasse sowohl nach geltendem als auch nach altem Recht von 

Gesetzes wegen an die Gemeinde zu Eigentum und Unterhalt übergehen sollte, ist sie aus 

nicht bekannten Gründen nach wie vor im Eigentum der Beschwerdeführenden bzw. der 

Beschwerdegegnerin. Es ist deshalb Sache der Vorinstanz zu prüfen, ob die 

Erschliessungsstrasse H.________ ordnungsgemäss im Sinn von Art. 109 Abs. 2 BauG 

erstellt worden ist, so dass sie diese übernehmen kann. Sollte die Prüfung ergeben, dass 

die Erschliessungsstrasse noch nicht ordnungsgemäss erstellt ist, hätte die Vorinstanz von 

den verantwortlichen Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer die Herstellung des 

rechtmässigen Zustandes zu verlangen, dafür Frist anzusetzen und die Ersatzvornahme 

anzudrohen (Art. 45 Abs. 2, Art. 46 und Art. 47 BauG).25 Aufgrund der Akten kann nicht 

beurteilt werden, ob die Erschliessungsstrasse H.________ ordnungsgemäss erstellt 

worden ist. Der Fall ist somit insoweit noch nicht entscheidreif und es ist nicht Aufgabe der 

BVE als Beschwerdeinstanz, erstmals über diese Frage zu befinden. Angesichts der 

fehlenden Entscheidreife ist es sachgerecht, die Angelegenheit gestützt auf Art. 72 Abs. 1 

VRPG zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz 

23 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band II, Bern 2017, 
Art. 109/110 N. 21
24 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band II, Bern 2017, 
Art. 109/110 N. 20
25 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band II, Bern 2017, 
Art. 109/110 N. 22

RA Nr. 120/2018/45 14

zurückzuweisen. Insoweit ist die Beschwerde gutzuheissen. Die Parteien werden sich vor 

der Vorinstanz zur Frage der ordnungsgemässen Fertigstellung äussern können.

4. Kosten

a) Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten bestehen vorliegend einzig aus einer 

Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Diese wird festgesetzt auf Fr. 2'000.00 (Art. 103 

Abs. 2 VRPG, Art. 19 Abs. 1 GebV26). Laut Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die 

Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale 

Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände 

rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben. 

Im vorliegenden Fall gelten die Beschwerdeführenden und die Beschwerdegegnerin je zur 

Hälfte als unterliegend. Die Verfahrenskosten werden daher entsprechend aufgeteilt. Bei 

der Beschwerdegegnerin ist allerdings zu berücksichtigen, dass sie im vorinstanzlichen 

Verfahren keine Gelegenheit zur Stellungnahme erhielt. Sie konnte sich erstmals im 

Beschwerdeverfahren zur Sache äussern. Darin sind besondere Verhältnisse zu sehen, die 

es rechtfertigen, ihr keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. 

b) Die Parteien sind nicht berufsmässig vertreten (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Das 

Verfahren war nicht aufwändig (Art. 104 Abs. 2 VRPG). Es sind ihnen deshalb weder 

Parteikosten noch eine Parteientschädigung noch Auslagenersatz zuzuerkennen.

III. Entscheid

1. Soweit auf die Beschwerde eingetreten werden kann, wird sie insofern gutgeheissen, 

als die baupolizeiliche Verfügung des Bauinspektorats der Stadt Thun vom 25. Juni 

2018 aufgehoben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinne der 

Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 

26 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)

RA Nr. 120/2018/45 15

2. Die Beschwerdeführenden haben Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'000.00 zu 

bezahlen. Sie haften solidarisch für den gesamten Betrag. Eine separate 

Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

3. Parteikosten werden keine gesprochen.

IV. Eröffnung

- Herrn A.________, eingeschrieben

- F.________, eingeschrieben

- Baupolizeibehörde der Stadt Thun, Bauinspektorat, eingeschrieben

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungspräsident