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**Case Identifier:** f5f4f13b-9dd0-55dc-89e9-c7955ef32a12
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-10-31
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Obergericht 3. Abteilung 31.10.2017 OG O3V-16-20
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_OG_003_OG-O3V-16-20_2017-10-31.pdf

## Full Text

Klägerin A___ 

 
vertreten durch: RA AA___  
 
 

 
Beklagte B___ AG  

 
vertreten durch: RA BB___ 
 

 

 

Obergericht Appenzell Ausserrhoden   
3. Abteilung 
 

Urteil vom 31. Oktober 2017  
 

Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident W. Kobler 
Oberrichter Dr. med. S. Graf, H.P. Fischer, Ch. Wild, 
Dr. F. Windisch 
Obergerichtsschreiberin A. Mauerhofer 
 
 
 

Verfahren Nr. O3V 16 20 
 
 
 

Sitzungsort Trogen 
 
 

Gegenstand Krankentaggelder 

Seite 2 

Rechtsbegehren 

 

a) der Klägerin: 

 Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 128'640.00 nebst Zins zu 5% seit 

13. Oktober 2010 zu bezahlen. 

 Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten. 

 

 

b) der Beklagten: 

 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 

 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin. 

 

 

 

 

Sachverhalt 

 

A. Die am XX.XX.1972 geborene A___ (nachfolgend: Klägerin) hatte am 1. November 2008 

ihre Stelle bei der Liegenschaftsverwaltung des kantonalen Hochbauamtes von Appenzell 

Ausserrhoden als Sachbearbeiterin angetreten und wurde im Rahmen des 

Anstellungsverhältnisses in der Kollektivversicherung der Arbeitgeberin, B___ AG 

(nachfolgend: Beklagte), taggeldversichert. Im Dezember 2009 kündigte die Klägerin ihre 

Stelle per Ende März 2010. Per April 2010 trat die Klägerin in die 

Einzeltaggeldversicherung der Beklagten über. 

 

B. Die Klägerin legte kurze Zeit nach Einreichung der Kündigung ihre Arbeit infolge Krankheit 

nieder. Die Arbeitgeberin meldete der Beklagten eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin ab 

17. Dezember 2009 an. Die Beklagte richtete nach der vertraglichen Wartefrist Taggelder 

aus. Mit Schreiben vom 22. Februar 2010 teilte die Beklagte der Klägerin jedoch mit, dass 

aufgrund der vorliegenden medizinischen Unterlagen und der Beurteilung der 

Gesellschaftsärztin aus versicherungsmedizinischer Sicht kein Gesundheitsschaden mit 

Auswirkungen auf die aktuelle Tätigkeit festgestellt werden könne. Aus diesem Grund 

werde die Leistungspflicht ab sofort vollumfänglich abgelehnt und die Klägerin werde 

aufgefordert, ihre Arbeit wieder voll aufzunehmen. Schliesslich erklärte sich die Beklagte 

damit einverstanden, vertiefte Abklärungen zur Arbeitsfähigkeit der Klägerin vorzunehmen 

und bot die Klägerin zu einer psychiatrischen Begutachtung bei Dr. C___ auf, wobei aus 

Kulanzgründen die Taggelder vorerst weiterhin ausgerichtet würden. Ab April 2010 stellte 

die Beklagte die Taggeldleistungen aber definitiv ein. Nach Vorliegen des Gutachtens und 

Seite 3 

der Einholung weiterer aktueller medizinischer Unterlagen nahm die Beklagte am 

12. Oktober 2010 abschliessend Stellung zur Leistungspflicht und hielt fest, aus den 

eingeholten medizinischen Unterlagen gehe hervor, dass der Klägerin eine Tätigkeit zu 

einem Pensum von 100% zumutbar sei. Eine weitere Leistungspflicht wurde erneut verneint 

und an der Taggeldeinstellung per 1. April 2010 festgehalten. 

 

C. Am 21. Juli 2016 reichte die Klägerin beim Obergericht eine Klage ein und verlangte, die 

Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 128‘640.-- nebst Zins seit 13. Oktober 2010 zu 

bezahlen. Die Klägerin machte geltend, sie sei seit ihrer Erkrankung im Dezember 2009 

sowohl in ihrer bisherigen Tätigkeit als auch für eine leidensadaptierte Tätigkeit zu 100% 

arbeitsunfähig, weshalb sie seither Anspruch auf Leistungen zunächst aus der Kollektiv- 

und ab April 2010 aus der Einzeltaggeldversicherung habe. Die Beklagte habe ihre 

Leistungen zu Unrecht per 1. April 2010 eingestellt.  

 

D. Mit Klageantwort vom 17. Oktober 2016 beantragte die Beklagte hierauf Abweisung der 

Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin. Während dem in 

Frage stehenden Zeitraum von April 2010 bis Dezember 2011 sei die Klägerin sowohl in 

der bisherigen als auch in einer leidensadaptierten Tätigkeit zu 100% arbeitsfähig gewesen. 

Wie es sich damit heute verhalte, sei für die vorliegend zu beurteilende Forderungsklage 

nicht entscheidend.  

 

E. Am 27. Oktober 2016 reichte die Klägerin eine Replik ein und hielt an ihrer Klage fest. Ihre 

vollständige Arbeitsunfähigkeit sei durch verschiedene übereinstimmende ärztliche 

Beurteilungen belegt worden. Demgegenüber könne sich die Beklagte einzig auf das 

Gutachten von Dr. C___ vom 10. Oktober 2010 berufen; dieses sei aber nicht geeignet, die 

Leistungspflicht der Beklagten zu widerlegen.  

 

F. Mit Duplik vom 30. Januar 2017 hielt die Beklagte ihrerseits ebenfalls an ihrer Auffassung 

fest, wonach es der Klägerin nicht gelungen sei, die von ihr geltend gemachte 

Arbeitsunfähigkeit für die Zeit von April 2010 bis Dezember 2011 zu beweisen. Ausserdem 

habe die Klägerin sich bewusst eine Auszeit nehmen wollen und somit sei ihr ohnehin gar 

kein Lohnausfall bzw. Schaden entstanden, weshalb der Klage auch aus diesem Grund 

nicht stattzugeben sei. 

 

G. Am 10. und 15. März 2017 reichte die Klägerin unaufgefordert weitere Stellungnahmen ein, 

woraufhin sich die Beklagte mit Schreiben vom 21. März 2017 ebenfalls erneut vernehmen 

liess und beantragte, diese Stellungnahmen seien aus dem Recht zu weisen, nachdem der 

Schriftenwechsel bereits abgeschlossen worden sei.  

Seite 4 

 

H. Am 16. Mai 2017 wurde die Sache in der dritten Abteilung des Obergerichts erstmals 

beraten. Eine zweite Beratung wurde zunächst auf den 19. September 2017 angesetzt. Als 

am 18. September 2017 beim Obergericht eine weitere Eingabe seitens der Klägerin 

einging, wurde diese zweite Beratung kurzfristig abgesagt und verschoben. Nachdem der 

Beklagten die zusätzliche Eingabe der Klägerin zur Kenntnis zugestellt wurde, liess sich 

diese mit Eingabe vom 26. September 2017 dazu vernehmen. 

 

I. Nachdem keine weiteren Stellungnahmen mehr eingingen, wurde erneut eine zweite 

Beratung angesetzt und am 31. Oktober 2017 durchgeführt. Die Streitsache wurde 

anlässlich dieser zweiten Beratung abschliessend entschieden und die Klage teilweise 

gutgeheissen. Nachdem beide Parteien die Ausfertigung einer Begründung verlangten, 

wird hiermit das schriftlich begründete Urteil eröffnet. 

 

J. Auf weitere Einzelheiten im Sachverhalt und in den Akten sowie die Vorbringen der 

Parteien in den Rechtschriften wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden 

Erwägungen näher eingegangen. 

 

 

 

 

  

Seite 5 

Erwägungen 

 

1. Formelles 

 

1.1 

Zu beurteilen ist die Leistungspflicht aus einer Krankentaggeldversicherung. Streitigkeiten 

um Leistungen aus einer Zusatzversicherung sind grundsätzlich privatrechtlicher Natur 

(BGE 138 III 2 E. 1.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_443/2016 vom 17. Oktober 2016, E. 1). 

Derartige Zusatzversicherungen unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes 

betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungs-

aufsichtsgesetz, KVAG; SR 832.12; bis zum 1. Januar 2016: Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG) 

dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG, SR 221.229.1). Das Verfahren 

richtet sich nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272), wobei das 

einfache Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO) und die Klage direkt 

beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558, E. 3.2 und 4.6). 

 

 

1.2 

Die örtliche Zuständigkeit richtet sich im vorliegenden Fall grundsätzlich nach Art. 32 ZPO 

(vgl. auch Entscheid des Sozialversicherungsgerichts ZH KK.2015.00040 vom 6. Januar 

2017, E. 1.1.2). Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen, wozu auch 

Verträge zwischen einer Privatperson und einer Versicherungsgesellschaft über eine 

Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung zu zählen sind, für Klagen des 

Konsumenten das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig. Dieser 

Gerichtsstand ist zwar nicht zwingend (vgl. Art. 9 Abs. 1 ZPO), weshalb eine abweichende 

Parteivereinbarung an sich zulässig ist (vgl. Art. 17 ZPO), allerdings kann gemäss Art. 35 

ZPO auf den gesetzlichen Konsumentengerichtsstand nicht zum Voraus verzichtet werden. 

Da der in den einschlägigen Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) vorgesehene 

Gerichtsstand sich ebenfalls am Wohnsitz der Klägerin bzw. dem Sitz der Beklagten 

befindet und damit der von der Klägerin gewählte Gerichtsstand sich mit dem gesetzlichen 

Gerichtsstand in Art. 32 ZPO deckt, kann im vorliegenden Fall die örtliche Zuständigkeit 

ohne weiteres bejaht werden.  

 

Die sachliche Zuständigkeit wird in Art. 7 ZPO festgelegt. Gemäss dieser Bestimmung 

können die Kantone für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen 

Krankenversicherung ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz 

zuständig ist. Im Kanton Appenzell Ausserrhoden ist nach Art. 28 lit. c des Justizgesetzes 

Seite 6 

(JG; bGS 145.31) das Obergericht in seiner Funktion als Organ der Verwaltungs-

rechtspflege zuständig. 

 

Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der weiteren Prozessvoraussetzungen 

ergibt, dass diese sowohl hinsichtlich der Beschwerdeberechtigung als auch hinsichtlich der 

Anforderungen an die Beschwerdeschrift erfüllt sind.  

 

Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 

 

 

1.3 

In formeller Hinsicht ist zunächst zu prüfen, ob die von der Klägerin unaufgefordert 

eingereichten Unterlagen, welche nach der Duplik der Beklagten erfolgten, inhaltlich im 

vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen sind.  

 

Bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung stellt das 

Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO); der 

Untersuchungsgrundsatz befreit die Parteien indes nicht davon, bei der Feststellung des 

entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Die Parteien haben die relevanten 

Fakten vorzubringen und die allenfalls zu erhebenden Beweismittel nach Möglichkeit zu 

bezeichnen (Urteil des Bundesgerichts 4A_723/2012 vom 3. April 2013, E. 3.3, m.w.H.). 

Hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, so berücksichtigt es neue 

Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung (Art. 229 Abs. 3 ZPO). 

 

Im vorliegenden Fall fand am 16. Mai 2017 eine erste Beratung statt, die zweite und 

abschliessende Beratung erfolgte am 31. Oktober 2017. Alle Eingaben, die bis zur ersten 

Beratung am 16. Mai 2017 erfolgten, können damit vom Gericht berücksichtigt werden. Das 

interdisziplinäre Gutachten vom 16. August 2017 (act. 32) wurde von der Klägerin hingegen 

erst nach Beginn der ersten Beratung eingereicht. Nach Beginn der Urteilsberatung sind 

neue Parteivorbringen und damit auch neue Beweismittel ausgeschlossen. Die 

nachträgliche Eingabe der Klägerin vom 18. September 2017 hat somit unberücksichtigt zu 

bleiben, gleichviel, ob das Vorbringen unverzüglich, entschuldbar verspätet oder 

nachträglich entstanden ist (vgl. auch WILLISEGGER, in: Basler Kommentar ZPO, 3. Aufl. 

2017, N 52 zu Art. 229 ZPO). Ob eine Berücksichtigung des Gutachtens inhaltlich 

überhaupt etwas an der Beurteilung der Streitsache ändern würde, kann damit 

offengelassen werden. 

 

  

Seite 7 

2. Materielles 

 

2.1 

a. Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Leistung von Fr. 128‘640.-- zuzüglich 

Zinsen. Dabei ist grundsätzlich unbestritten, dass die Klägerin ab 1. April 2010 in der 

Einzel-Krankentaggeldversicherung der Beklagten versichert war, nachdem sie zuvor der 

Kollektiv-Krankentaggeldversicherung der Beklagten angehört hatte. Ebenfalls unbestritten 

ist, dass die Beklagte der Klägerin aus der Kollektiv-Krankentaggeldversicherung bereits 

Taggelder ausgerichtet hat (90 Tage inkl. Wartefrist) und die Taggeldeinstellung per 1. April 

2010 erfolgte.  

 

b. Gemäss Ziff. 10 AVB Kollektiv-Krankentaggeldversicherung (act. 2/4) werden 

Leistungen der Kollektivversicherung bei einem Übertritt an die Leistungsdauer der 

Einzelversicherung angerechnet. Das Taggeld wird bei einem Übertritt während einer 

Dauer von höchstens 730 Tagen je Versicherungsfall ausgerichtet (Ziff. 3.2 AVB Einzel-

Krankentaggeldversicherung, Ziff. 8 EB, act. 2/3 und 2/20). Gemäss Ziff. 10 AVB zur 

Kollektiv-Krankentaggeldversicherung besteht bei Arbeitsunfähigkeit zur Zeit des Übertritts 

von diesem Datum an Anspruch auf Leistungen der Einzelversicherung, was die Beklagte 

ausser Acht lässt, wenn sie geltend macht, bei Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt des 

Versicherungsabschlusses seien Krankheiten und Unfallfolgen zum Vornherein nicht 

versichert (vgl. Duplik, act. 22, Ziff. 2.1). Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung sind 

die Taggelder bei einem Übertritt nahtlos und ohne neue Wartefrist auszurichten.  

 

c. Somit könnte im vorliegenden Fall, vorausgesetzt sämtliche Leistungsvoraussetzungen 

wären erfüllt, theoretisch ein Anspruch der Klägerin auf maximal 730 Taggelder bestehen. 

Die eingeklagte Forderung der Klägerin entspricht 640 Taggeldern (entsprechend dem 

maximal möglichen Taggeldanspruch von 730 Taggeldern unter Anrechnung der aus der 

Kollektiv-Taggeldversicherung bereits geleisteten 90 Tage inkl. Wartefrist) im Betrag von je 

Fr. 201.--. Dieser von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Taggelder bezieht sich 

auf den Zeitraum vom 1. April 2010 bis 31. Dezember 2011, nachdem die Klägerin davon 

ausgeht, die Taggeldausrichtung habe aufgrund der seit Dezember 2009 bestehenden 

Arbeitsunfähigkeit nahtlos an die bis Ende März 2010 bereits ausgerichteten Taggelder 

anzuschliessen.  

 

d. Im vorliegenden Verfahren ist somit strittig und zu klären, ob und falls ja, für welche 

Tage die Klägerin im Zeitraum von April 2010 bis Dezember 2011 Anspruch auf die geltend 

gemachten Taggelder hat oder nicht. Umstritten ist zwischen den Parteien in erster Linie, 

ob die Klägerin in jenem Zeitraum überhaupt arbeitsunfähig war oder nicht. Ausserdem ist, 

Seite 8 

sollte die Arbeitsunfähigkeit bejaht werden, zu prüfen, ob auch die weiteren 

Voraussetzungen zur Begründung eines Taggeldanspruchs (namentlich das 

Vorhandensein eines Schadens und kein Vorliegen von Ausschlussgründen) erfüllt sind. 

 

 

2.2 

a. Im Rahmen des Versicherungsvertrags hat die anspruchsberechtigte Person - in der 

Regel der Versicherungsnehmer, hier also die Klägerin - grundsätzlich die Tatsachen zur 

Begründung des Versicherungsanspruchs (Art. 39 VVG) zu behaupten und zu beweisen. 

Das VVG enthält mit Ausnahme von Art. 87 keine spezifischen Bestimmungen zum 

Krankentaggeld. Namentlich wie der Versicherungsanspruch genau zu beweisen ist, regelt 

das Gesetz nicht. Es sind deshalb vorab die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien 

massgebend.  

 

b. Die Leistungsvoraussetzungen sind in den einschlägigen Ziff. 3.1 ff. AVB Einzel-

Krankentaggeldversicherung (act. 2/3) bzw. Ziff. 11 ff. AVB Kollektiv-Krankentag-

geldversicherung (act. 2/4) der Beklagten insoweit übereinstimmend geregelt, als die 

versicherte Person eine Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit durch einen zur 

Berufsausübung zugelassenen Arzt oder Chiropraktiker mit einem eidgenössischen oder 

einem ausländischen Diplom beizubringen hat. Die Klägerin ist dieser vertraglichen 

Obliegenheit zum Beweis des Eintritts des Versicherungsfalls somit zunächst 

nachgekommen, indem sie der Beklagten entsprechende hausärztliche Arbeitsunfähigkeits-

bescheinigungen (act. 2/16) eingereicht hat. Gestützt darauf hat die Beklagte der Klägerin 

denn auch zunächst Taggelder ausgerichtet.  

 

c. Stellt die Beklagte die Ausrichtung der Taggelder ab April 2010 ein, so liegt es gestützt 

auf die vertragliche Vereinbarung zunächst an der Beklagten, nachzuweisen, dass die von 

der Klägerin auch für den Zeitraum nach April 2010 vorgelegten ärztlichen Bestätigungen 

der Arbeitsunfähigkeit inhaltlich unzutreffend waren. Nur dies würde die Beklagte zu einer 

Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistungen berechtigen, jedenfalls solange 

die Klägerin weiterhin ärztliche Atteste vorlegen kann, die ihr eine 100%-ige 

Arbeitsunfähigkeit bescheinigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_16/2017 vom 8. Mai 

2017, E. 2.5). Mit Blick auf die allgemeine Beweisregel in Art. 8 des Schweizerischen 

Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) ist aber zu berücksichtigen, dass im Streitfall die 

Beweislast in prozessualer Hinsicht sowohl für den Eintritt des Versicherungsfalls als auch 

für den Umfang des geltend gemachten Anspruchs unverändert der Klägerin obliegt. Das 

heisst bezogen auf den vorliegenden Fall, dass die Beklagte, nachdem die Klägerin ihren 

Anspruch zunächst gestützt auf ihre vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der 

Seite 9 

Beklagten mittels Einreichung von Arbeitsunfähigkeitsbestätigungen belegte, den 

Gegenbeweis antreten kann, indem sie die Wiedererlangung bzw. das Vorhandensein der 

Arbeitsfähigkeit nachweist; um einen von der Beklagten zu erbringenden Hauptbeweis 

handelt es sich dabei aber nicht. Die Folgen einer allfälligen Beweislosigkeit bezüglich 

Arbeitsunfähigkeit trägt die Klägerin. Diese Beweislastverteilung ändert sich auch nicht 

dadurch, dass die Beklagte zunächst Taggeldleistungen erbrachte (Urteil des 

Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 14. Juli 2017, E. 3.2). 

 

d. Die Beklagte teilte der Klägerin bereits am 22. Februar 2010 mit, dass sie aufgrund der 

vorliegenden medizinischen Unterlagen und der Beurteilung der Gesellschaftsärztin aus 

versicherungsmedizinischer Sicht keinen Gesundheitsschaden mit Auswirkungen auf die 

aktuelle Tätigkeit feststellen könne (act. 10/3), richtete dann aber aus Kulanz die Taggelder 

weiterhin aus bis zum 31. März 2010 (act. 10/4), nachdem sie einer vertieften 

medizinischen Abklärung zustimmte. Für solche Fälle, in denen Versicherer ihre 

Leistungspflicht näher überprüfen wollen, während die versicherte Person weiterhin der 

Ansicht ist, arbeitsunfähig zu sein und auch weiterhin ärztliche Bestätigungen auf der 

Kontrollkarte vorweisen kann, ist es üblich und entsprechend auch in den Allgemeinen 

Vertragsbedingungen AVB, welche zwischen der Beklagten und der Klägerin zur 

Anwendung gelangen, vorgesehen, dass der Versicherer eigene medizinische Abklärungen 

zur Arbeitsfähigkeit der versicherten Person anordnen kann (vgl. z.B. act. 2/3: Ziff. 7.2 

AVB). Zur Überprüfung ihrer Leistungspflicht vereinbarte die Beklagte unverzüglich einen 

Termin bei Dr. C___, welcher die Klägerin am 10. Mai und 15. September 2010 

untersuchte; zudem fand eine weitere Untersuchung der Klägerin am 17. August 2010 bei 

Dr. D___ statt (vgl. act. 10/6). Namentlich gestützt auf die Schlüsse dieser beiden 

medizinischen Fachpersonen im Gutachten vom 10. Oktober 2010 geht die Beklagte davon 

aus, dass die Klägerin im entscheidenden Zeitraum von April 2010 bis Dezember 2011 gar 

nicht arbeitsunfähig gewesen sei. Die Klägerin sieht im von der Beklagten eingeholten 

Gutachten hingegen bloss ein nicht beweiskräftiges Parteigutachten und macht damit 

sinngemäss geltend, auf das Gutachten sei schon aus formellen Gründen nicht abzustellen. 

Wie es sich damit verhält, ist daher vorweg zu klären. 

 

 

2.3 

In BGE 141 III 433, E. 2.5 hat das Bundesgericht klargestellt, was mit Bezug auf 

Parteigutachten in Verfahren nach der ZPO gilt, die für Streitigkeiten aus der 

Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung - und somit auch im vorliegenden 

Fall - die massgebliche Verfahrensordnung bildet:  

 

Seite 10 

a. Nach Art. 168 Abs. 1 ZPO sind als Beweismittel zulässig: Zeugnis (lit. a), Urkunde (lit. b), 

Augenschein (lit. c), Gutachten (lit. d), schriftliche Auskunft (lit. e) sowie Parteibefragung 

und Beweisaussage (lit. f). Diese Aufzählung ist abschliessend. Aus dem Begriff 

"Gutachten" (Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO) alleine lässt sich noch nicht ableiten, ob darunter 

auch ein Privatgutachten zu subsumieren ist. Systematisch sind indessen Art. 183 ff. ZPO 

zu berücksichtigen, die das Gutachten als Beweismittel näher regeln. Nach Art. 183 Abs. 1 

Satz 1 ZPO kann das Gericht auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen bei einer oder 

mehreren sachverständigen Personen ein Gutachten einholen. Aus der 

Gesetzessystematik und den Materialien wird mithin klar, dass Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO 

einzig vom Gericht eingeholte Gutachten als Beweismittel zulässt.  

 

b. Im vorliegenden Verfahren stellt ein Privatgutachten somit kein eigentliches Beweismittel 

dar. Der Klägerin ist insofern zuzustimmen, als das von der Beklagten bei Dr. C___ und Dr. 

D___ eingeholte Gutachten in formeller Hinsicht ein Parteigutachten darstellt, welchem im 

vorliegenden Verfahren aus diesem Grund nicht die Qualität eines Beweismittels, sondern 

von einer Parteibehauptung beizumessen ist. Allerdings sind Parteibehauptungen, denen 

ein Privatgutachten zugrunde liegt, in der Regel besonders substanziiert. Dies ist auch hier 

der Fall. Entsprechend genügt eine pauschale Bestreitung nicht; die Gegenpartei ist 

vielmehr gehalten, genau zu substanziieren, welche einzelnen Tatsachen sie konkret 

bestreitet. Zudem vermag unter Umständen auch eine blosse Parteibehauptung zusammen 

mit weiteren Indizien den Beweis zu erbringen (vgl. dazu BGE 141 III 433, E. 2.6).  

 

 

2.4 

Zunächst interessiert im vorliegenden Verfahren, ob die Klägerin im Zeitraum vom 1. April 

2010 bis 31. Dezember 2011 (zumindest mit überwiegender Wahrscheinlichkeit) 

arbeitsunfähig war oder nicht. 

 

a. Die Beklagte stützt ihre Ansicht, wonach bei der Klägerin die leistungsbegründende 

Anspruchsvoraussetzung einer Arbeitsunfähigkeit zu verneinen sei, insbesondere auf das 

von ihr bei Dr. C___ eingeholte Gutachten (act. 10/1), welches zusätzlich durch die 

konsiliarische Beurteilung von Dr. D___ vom 17. August 2010 (act. 10/6) sowie durch den 

Arztbericht von Dr. E___ vom 1. März 2010 (act. 10/9) gestützt wird. Dr. C___ und Dr. 

D___ werden von der Beklagten ausserdem als sachverständige Zeugen zum Beweis 

offeriert.  

Dr. E___ berichtete am 1. März 2010 (act. 10/9) zur Situation bei der Klägerin, es handle 

sich um einen zeitlich begrenzten, psychischen Ausnahmezustand, in dem auch noch eine 

familiäre Komponente mitspielte, mit guter Prognose und ohne Zeichen einer Depression. 

Seite 11 

Die Wiedererlangung einer vollen Arbeitsfähigkeit sei nach spätestens vier Wochen zu 

erwarten.  

Dem von der Beklagten eingeholten Gutachten ist zu entnehmen, dass Dr. C___ keine 

psychiatrische Diagnose mit relevanter Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit feststellen 

konnte; ebensowenig konnte die konsiliarisch beigezogene Neurologin Dr. D___ einen 

neurologischen Befund erheben (act. 10/1, S. 33, vgl. auch act. 10/6). Das von der 

Beklagten eingeholte Gutachten ist grundsätzlich umfassend, beruht auf allseitigen 

Untersuchungen, berücksichtigt die geklagten Beschwerden, wurde in Kenntnis der 

medizinischen Vorakten und einer ausführlichen Anamnese abgegeben (zusätzlich fand 

insbesondere ein ausführlicher telefonischer Austausch zwischen dem Gutachter und dem 

Hausarzt Dr. E___ statt [act. 10/1, S. 18]), leuchtet in der Beurteilung der medizinischen 

Zusammenhänge sowie der medizinischen Situation grundsätzlich ein und ist 

nachvollziehbar begründet.  

 

b. Die Klägerin stützt sich für ihre gegenteilige Behauptung, sie sei seit der 

Arbeitsniederlegung im Dezember 2009 vollständig arbeitsunfähig gewesen, auf diverse 

andere medizinische Arztberichte und Unterlagen und bietet die eigene Parteiaussage 

sowie diverse Zeugeneinvernahmen von medizinischen Fachpersonen zum Beweis an.  

Die blossen Arbeitsunfähigkeitsbestätigungen, welche die Klägerin vorgelegt hat (vgl. act. 

2/16 und 2/17) genügen für sich alleine noch nicht, um eine Arbeitsunfähigkeit im 

entscheidenden Zeitraum zu belegen, zumal diese Bestätigungen selbst nicht weiter 

begründet sind und die ergänzenden Abklärungen durch die Beklagte gerade schlüssig 

ergeben haben, dass die der Klägerin ohne nähere Begründung attestierte 

Arbeitsunfähigkeit ab April 2010 nicht nachvollzogen werden kann.  

Die Klägerin stützt ihre Behauptung, sie sei seit Dezember 2009 vollständig arbeitsunfähig 

gewesen, denn auch nicht nur auf die ihr attestierte Arbeitsunfähigkeit auf den 

Kontrollkarten, sondern namentlich auch auf folgende Unterlagen: 

• act. 2/22 Arztbericht Dr. F___ vom 17. Dezember 2011 

• act. 2/18 asim-Gutachten vom 7. April 2014 

• act. 2/19 Arbeitsmedizinischer Arztbericht Dr. G___ vom 10. Februar 2015 

• act. 2/23 Arztbericht Dr. H___ vom 3. März 2016 

 

Zu diesen Unterlagen ist vorweg anzumerken, dass sich als echtzeitlich mit Bezug auf den 

entscheidenden Zeitraum, für welchen die Klägerin einen Taggeldanspruch geltend macht, 

nämlich 1. April 2010 bis 31. Dezember 2011, lediglich der Bericht von Dr. F___ erweist. 

Dr. F___ hat die Klägerin am 6. und 20. September, 18. Oktober und 13. Dezember 2011 

persönlich untersucht und gestützt auf diese persönlichen Untersuchungen 

nachvollziehbare ärztliche Befunde abgeleitet. Gemäss ihrem Arztbericht vom 

Seite 12 

17. Dezember 2011 war die Klägerin zu 100% arbeitsunfähig einzuschätzen. Dass Dr. 

F___ ihre Arbeitsunfähigkeitseinschätzung allerdings ohne nähere Begründung im 

Arztbericht rückbezogen hat auf den 1. Dezember 2009, überzeugt dagegen nicht; 

insbesondere, nachdem sie mit keinem Wort zur gegenteiligen Ansicht im von der 

Beklagten bei Dr. C___ eingeholten Gutachten Stellung nimmt (wobei gar nicht aus dem 

Arztbericht hervorgeht, ob Dr. F___ über medizinische Unterlagen betreffend die Klägerin 

vorlagen, welche im Zeitraum vor ihrer eigenen Behandlung erstellt worden waren). Es 

erscheint naheliegend, dass die Rückdatierung des Beginns der Arbeitsunfähigkeit einzig 

auf persönliche, lediglich ungefähre Angaben der Klägerin zurückzuführen ist, was auch 

erklärt, weshalb nicht der Tag, an dem die Klägerin ihre Arbeit tatsächlich niederlegte, 

sondern ohne nähere Begründung bereits der 1. Dezember 2009 als Beginn der 

Arbeitsunfähigkeit angegeben wird, obwohl die Klägerin damals nachweislich noch 

arbeitete. Insgesamt überzeugt die rückwirkende Angabe der Arbeitsunfähigkeit ab 

Dezember 2009 nicht. Dagegen besteht kein Grund, an der echtzeitlichen 

Arbeitsunfähigkeitseinschätzung von Dr. F___ zu zweifeln, nachdem sie die Klägerin 

erstmals am 6. September 2011, danach nochmals an drei Terminen, zuletzt am 

13. Dezember 2011, persönlich in der Sprechstunde sah und sich damit ohne weiteres ein 

umfassendes Bild vom damals aktuellen Gesundheitszustand der Klägerin machen konnte. 

Die Beklagte bringt keine stichhaltigen Gründe vor, die dazu führen könnten, an der 

echtzeitlichen Arbeitsunfähigkeitseinschätzung von Dr. F___ zu zweifeln. Gestützt auf den 

Bericht von Dr. F___ ist somit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, 

dass die Klägerin jedenfalls ab dem 6. September bis Ende Dezember 2011 (die Zeit 

danach ist im vorliegenden Verfahren nicht mehr entscheidend) tatsächlich vollständig 

arbeitsunfähig war. 

 

Die von der Klägerin zum Beweis der von ihr behaupteten Arbeitsunfähigkeit eingereichten 

weiteren medizinischen Unterlagen beruhen dagegen allesamt nicht auf echtzeitlichen 

Untersuchungen der Klägerin im Zeitraum April 2010 bis Dezember 2011. Zwar äussern 

sich die medizinischen Fachpersonen im asim-Gutachten (act. 2/18) auch rückwirkend zur 

Arbeitsfähigkeit der Klägerin, die persönlichen Untersuchungen fanden aber alle erst Ende 

2013 bzw. Anfang 2014 - und damit mehr als zwei Jahre nach dem hier entscheidenden 

Zeitraum April 2010 bis Dezember 2011 - statt (act. 2/18, S. 2). Die asim-Gutachter geben 

zwar als Beginn der Arbeitsunfähigkeit unter Verweis auf die anamnestischen Angaben und 

die Aktenlage die Aufgabe der letzten Tätigkeit an (act. 2/18, S. 39), weisen aber 

gleichzeitig ausdrücklich darauf hin, dass eine exakte diagnostische Einschätzung des 

Krankheitsbildes wegen fehlenden fremdanamnestischen Angaben und teilweise 

ungenauen Angaben der Explorandin schwer zu treffen gewesen sei, wobei sich das 

Krankheitsbild „zwischenzeitlich“ chronifiziert haben dürfte (act. 2/18, S. 38 und 39). Die 

Seite 13 

schliesslich nicht weiter begründete rückwirkende Einschätzung ist unter diesen 

Umständen nicht ohne weiteres überzeugend, setzen sich die Gutachter jedenfalls 

namentlich nicht näher mit der abweichenden, auf echtzeitlichen Untersuchungen im Jahr 

2010 beruhenden Einschätzung von Dr. C___ und Dr. D___ auseinander. Es fällt auf, dass 

im asim-Gutachten zudem auf diverse Arztberichte hingewiesen wird, die gerade keine 

Hinweise auf eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin im hier interessierenden Zeitraum April 

2010 bis Dezember 2011 enthalten (vgl. act. 2/18, S. 10 ff.). Stellt man die nicht näher 

begründete, über Jahre rückwirkend festgelegte Arbeitsunfähigkeit der asim-Gutachter der 

echtzeitlichen Einschätzung von Dr. C___ und Dr. D___ gegenüber, so ist letzterer 

Einschätzung gerade auch angesichts des langen Zeitablaufs bis zur ersten persönlichen 

Untersuchung durch die asim-Gutachter klar der Vorzug zu geben. Damit ändert das asim-

Gutachten entgegen der Auffassung der Klägerin nichts daran, dass gestützt auf Dr. C___ 

und Dr. D___ ab April 2010 - zumindest zunächst - keine überwiegend wahrscheinliche 

Arbeitsunfähigkeit der Klägerin nachgewiesen ist. Ob die erst ab Ende 2013, als die ersten 

persönlichen Untersuchungen der Klägerin erfolgten, für jene Zeit echtzeitlichen 

Arbeitsunfähigkeitseinschätzungen der asim-Gutachter überzeugen, spielt im vorliegenden 

Verfahren, in dem die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin im Zeitraum April 2010 bis Dezember 

2011 interessiert, dagegen keine Rolle und kann offen gelassen werden. 

 

Der von der Klägerin eingereichte arbeitsmedizinische Bericht von Dr. G___ vom 

10. Februar 2015 stützt sich gar erst auf erste persönliche Untersuchungen der Klägerin im 

Sommer 2014 (act. 2/19, S. 1). Dr. G___ weist allgemein darauf hin, dass schon bei den 

Jahre zurückliegenden Untersuchungen die Schwächen der Klägerin deutlich geworden 

seien, weshalb nach seiner Meinung seit Dezember 2009 eine vollständige 

Arbeitsunfähigkeit bestehe. Auch diese nicht näher begründete rückwirkende Einschätzung 

vermag jedoch die (mit Bezug auf den hier interessierenden Zeitraum echtzeitlichen) 

Schlussfolgerungen von Dr. C___ und Dr. D___ im Gutachten vom 10. Oktober 2010, das 

die Beklagte eingeholt hatte - gerade auch angesichts des noch längeren Zeitverlaufs - 

ebenfalls nicht zu entkräften. Ob die Schlussfolgerungen von Dr. G___ mit Bezug auf den 

Zeitpunkt der von ihm vorgenommenen persönlichen Untersuchungen, welche alle erst 

lange nach dem interessierenden Zeitraum erfolgten, überzeugen oder nicht, spielt im 

vorliegenden Verfahren dagegen wiederum keine Rolle und kann daher offen gelassen 

werden. 

 

Dr. H___ sah die Klägerin zum ersten Mal am 4. September 2014 in der Sprechstunde (act. 

2/23, Ziff. 1.2). Auch sie setzt sich nicht im Einzelnen mit der Arbeitsfähigkeitseinschätzung 

von Dr. C___ und Dr. D___, welche sich auf den Zeitraum ab April 2010 bezieht, 

auseinander; es ist naheliegend, dass die von Dr. H___ rückwirkend seit 2009 angegebene 

Seite 14 

Arbeitsunfähigkeit der Klägerin sich in erster Linie auf die Tatsache bezieht, dass die 

Klägerin ab jenem Zeitpunkt tatsächlich nicht mehr gearbeitet hatte. Im Übrigen nimmt Dr. 

H___ vor allem Bezug auf die eigenen Beobachtungen, die in der Behandlungszeit ab 

Herbst 2014 gewonnen werden konnten. Der Gesundheitszustand der Klägerin ab Herbst 

2014 ist im vorliegenden Verfahren aber nicht entscheidend, weshalb nicht näher geprüft zu 

werden braucht, ob die diesbezügliche Einschätzung von Dr. H___ überzeugt oder nicht. 

Der Bericht von Dr. H___ vermag jedenfalls die echtzeitliche Einschätzung von Dr. C___ 

und Dr. D___ nicht in Frage zu stellen.  

 

c. In beweisrechtlicher Hinsicht trägt die Klägerin die Beweislast für den Umfang des 

geltend gemachten Anspruchs, wobei der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad 

der überwiegenden Wahrscheinlichkeit Anwendung findet (BGE 138 V 218, E. 6; HÄBERLI/ 

HUSMANN, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, N 199). 

Entsprechend hat sie im vorliegenden Verfahren zu beweisen, dass sie (weiterhin) 

Anspruch auf Taggelder ab April 2010 hat, was (unter anderem) zwingend voraussetzt, 

dass sie ab April 2010 arbeitsunfähig war.  

Beide Parteien haben diverse medizinische Unterlagen eingereicht. Insoweit zusätzlich 

Zeugenbefragungen zum Beweis angeboten werden, kann auf diese zum Vornherein 

verzichtet werden, da zum einen nicht davon auszugehen ist, dass die von den Ärzten 

gemachten Zeugenaussagen von den bereits vorhandenen Aussagen in deren 

Arztberichten abweichen würden; angesichts der Tatsache, dass im vorliegenden 

Verfahren der inzwischen über fünf Jahre zurückliegende Zeitraum zwischen April 2010 

und Dezember 2011 entscheidend ist, ist zum anderen nicht wahrscheinlich, dass heutige 

Aussagen besser geeignet wären als die bereits vorhandenen medizinischen Unterlagen, 

um den damaligen Sachverhalt in medizinischer Hinsicht abzuklären.  

Es gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Stehen dem Gericht einerseits 

echtzeitliche Einschätzungen von Medizinalpersonen und andererseits retrospektive 

Beurteilungen medizinischer Fachpersonen zur Frage, ob und in welchem Ausmass eine 

Arbeitsunfähigkeit bestanden hatte, zur Verfügung, so drängt es sich im Fall der 

Beurteilung einer Leistungspflicht einer Krankentaggeldversicherung geradezu auf, den 

zeitnah mit dem Fall befassten Medizinalpersonen so lange zu folgen, als nicht Anzeichen 

für eine bewusste Täuschung durch die versicherte Person oder strafbare 

Falschbeurkundung vorliegen. In den meisten Fällen können die initialen, kurzfristigen 

Auswirkungen gesundheitlicher Störungen nämlich nachträglich nicht mehr zuverlässig 

bestimmt werden. Vorzugsweise ist daher auf die Einschätzungen der damals mit der 

Sache befassten Fachleute abzustellen, zumal es sich bei Krankentaggeldern um kurz- und 

mittelfristige Leistungen handelt (vgl. auch HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., N 198, m.w.H.).  

 

Seite 15 

d. Die Beklagte beruft sich auf die Schlüsse von Dr. C___ und Dr. D___ im Gutachten vom 

10. Oktober 2010, welche in überzeugender Weise gegen eine Arbeitsunfähigkeit der 

Klägerin sprechen. Damit genügen die von der Klägerin eingereichten Kontrollkarten, auf 

der ihr ohne Begründung eine Arbeitsunfähigkeit bestätigt wird, nicht mehr, um einen 

Leistungsanspruch gegenüber der Beklagten geltend zu machen (vgl. auch Urteil des 

Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 14. Juli 2017, E. 3.2). Die Klägerin bringt nichts 

Konkretes vor, das geeignet wäre, die nachvollziehbaren Schlussfolgerungen im Gutachten 

vom 10. Oktober 2010 in Frage zu stellen. Somit ist jedenfalls zunächst, d.h. ab April 2010, 

eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin nicht nachgewiesen. Die von der Klägerin 

eingereichten späteren Arztberichte genügen nicht für den Nachweis, dass eine 

Arbeitsunfähigkeit ab April 2010 bestanden haben soll.  

 

e. Insoweit die Klägerin einwendet, das Gutachten von Dr. C___ beruhe mit nur zwei 

persönlichen Untersuchungen auf höchst oberflächlichen Erhebungen, Dr. C___ nehme die 

geklagten Beschwerden der Klägerin nicht ernst und beachte die abweichenden 

medizinischen Beurteilungen nicht und es genüge nicht, beim komplexen medizinischen 

Beschwerdebild der Klägerin lediglich eine psychiatrische Begutachtung vorzunehmen, 

überzeugt diese Kritik nicht. Wenn die Klägerin das Gutachten inhaltlich anzweifelt, ohne 

ganz konkret darzulegen, weshalb ihrer Ansicht nach davon auszugehen sei, dass Dr. 

C___ die geklagten Beschwerden gar nicht ernst nehme und inwiefern abweichende 

medizinische Darstellungen ungenügend beachtet worden seien, genügt diese 

Argumentation zum Vornherein nicht, um die klare Schlussfolgerung im Gutachten, die 

Klägerin sei in psychiatrischer Hinsicht voll arbeitsfähig, in Frage zu stellen. 

Rechtsprechungsgemäss könnte zudem selbst aus einer verhältnismässig kurzen Dauer 

einer psychiatrischen Exploration - welche im vorliegenden Fall nicht ersichtlich ist, wurden 

immerhin zwei persönliche Untersuchungstermine durchgeführt - nicht zum Vornherein auf 

eine Sorgfaltswidrigkeit des Gutachters geschlossen werden. Für den Aussagegehalt eines 

medizinischen Berichts kommt es nämlich nicht in erster Linie auf die Dauer oder die 

Anzahl der Untersuchungen an; massgeblich ist vielmehr, ob der Bericht inhaltlich 

vollständig und im Ergebnis schlüssig ist. Gerade der für eine psychiatrische Untersuchung 

zu betreibende zeitliche Aufwand hängt stets von der Fragestellung und der zu 

beurteilenden Psychopathologie ab. Wichtigste Grundlage gutachterlicher Schlussfolge-

rungen bildet die klinische Untersuchung mit Anamneseerhebung, Symptomerfassung und 

Verhaltensbeobachtung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_47/2016 vom 15. März 2016, E. 

3.2.2, m.w.H.). Inhaltlich ist das Gutachten vom 10. Oktober 2010 als vollständig zu 

beurteilen, die Schlüssigkeit der Arbeitsfähigkeitsbeurteilung ist gegeben und es sind keine 

Anhaltspunkte erkennbar, wonach die den Gutachtern gemachten Vorgaben nicht erfüllt 

worden wären. Die von der Klägerin dagegen vorgebrachte Kritik und die späteren, 

Seite 16 

retrospektiven Arbeitsunfähigkeitseinschätzungen ändern nichts daran, dass bei einer 

umfassenden Würdigung der von beiden Parteien vorgelegten medizinischen Unterlagen 

nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon 

auszugehen ist, dass die Klägerin ab April 2010 - jedenfalls zunächst - arbeitsunfähig war.  

 

f. Mit dem Arztbericht von Dr. F___ gelingt es der Klägerin, überzeugend zu belegen, dass 

zumindest ab dem 6. September 2011 eine Arbeitsunfähigkeit vorhanden war, die 

jedenfalls bis mindestens Ende 2011 (im vorliegenden Verfahren interessiert nur die 

Arbeitsfähigkeitsbeurteilung bis zu diesem Zeitpunkt) andauerte. Für die Zeit zwischen der 

Begutachtung bei Dr. C___ und dem Bericht von Dr. F___ bringt die Klägerin hingegen 

keine ausreichenden Belege oder genügend substantiierte Argumente dafür vor, die 

geeignet wären, eine Arbeitsunfähigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit 

nachzuweisen; die eingereichten retrospektiven Beurteilungen genügen nicht. Weder die 

beantragte Zeugeneinvernahme von Dr. E___ noch die von der Klägerin beantragte 

Parteieinvernahme können echtzeitliche Belege für die von der Klägerin behauptete 

Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum vom 1. April 2010 bis 6. September 2011 ersetzen, sondern 

könnten solche angesichts des seitherigen langen Zeitverlaufs lediglich allenfalls 

bestätigen. Dr. C___ sah die Klägerin Mitte September 2010 bei der zweiten Untersuchung, 

womit sein Gutachten, welches am 10. Oktober 2010 erstellt wurde, zumindest bis zu 

jenem Zeitpunkt verlässliche Aussagen enthalten kann. Ob sich der Gesundheitszustand 

der Klägerin danach - also nach Oktober 2010 - allenfalls wieder verschlechterte, kann dem 

Gutachten von Dr. C___ naturgemäss nicht entnommen werden. Da die Klägerin erst mit 

dem Bericht von Dr. F___ eine erste echtzeitliche Arbeitsunfähigkeitseinschätzung vorlegen 

kann, bleibt die Frage, ob die Klägerin allenfalls schon vor dem 6. September 2011, als Dr. 

F___ sie zum ersten Mal persönlich sah, arbeitsunfähig war, unbeantwortet in dem Sinn, 

dass es der Klägerin nicht gelingt, eine überwiegend wahrscheinliche Arbeitsunfähigkeit 

nachzuweisen, nachdem die Beklagte ihrerseits gestützt auf das Gutachten von Dr. C___ 

von einer vollen Arbeitsfähigkeit der Klägerin ausgeht. Die Folgen dieser Beweislosigkeit 

gehen nach den allgemeinen Regeln zur Beweislastverteilung zu Lasten der Klägerin (Urteil 

des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 14. Juli 2017, E. 3.2).  

 

g. Die Klägerin verlangt eventualiter die Einholung eines Gerichtsgutachtens. Da im 

vorliegenden Verfahren jedoch nicht der aktuelle Gesundheitszustand der Klägerin 

entscheidend ist, sondern es einzig um die Frage geht, ob bzw. wann sie im Zeitraum vom 

1. April 2010 bis 31. Dezember 2011 arbeitsunfähig war, macht die Einholung eines 

Gerichtsgutachtens im jetzigen Zeitpunkt zum Vornherein keinen Sinn mehr. Die 

rückwirkende Einschätzung der Arbeitsfähigkeit ist im vorliegenden Fall schwierig, wie die 

bereits nicht vertieft begründeten rückwirkenden Einschätzungen in den vorhandenen 

Seite 17 

ärztlichen Unterlagen zeigen. Ein Gerichtsgutachten könnte damit zum Vornherein nicht zur 

Klärung des interessierenden Sachverhalts beitragen, weshalb auf eine Einholung eines 

solchen zu verzichten ist. 

 

h. Nachdem die Beklagte ihre Leistungseinstellung per 1. April 2010 auf das eingeholte 

Gutachten von Dr. C___ stützte, lag es an der Klägerin, ihre weiterhin geltend gemachte 

Arbeitsunfähigkeit gegenüber der Beklagten zu belegen. Eine solche Arbeitsunfähigkeit ist 

immerhin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für die Zeit zwischen dem 6. September 

2011 und dem 31. Dezember 2011 gestützt auf den Arztbericht von Dr. F___ 

nachgewiesen. Die Beklagte bringt mit Bezug auf jenen Zeitraum nämlich ihrerseits nichts 

Konkretes vor, das für eine volle Arbeitsfähigkeit der Klägerin in jenem Zeitraum sprechen 

würde. Insgesamt wird somit gestützt auf die Aktenlage und die von den Parteien 

vorgebrachten Ausführungen und der im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigenden 

Beweislastverteilung die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin wie folgt beurteilt: 

 

• Die Beklagte hat ihre Taggeldzahlungen per Ende März 2010 eingestellt. Dr. E___ 

erwartete gemäss Arztbericht vom 1. März 2010 eine volle Arbeitsfähigkeit ab April 2010 

und wies ausdrücklich auf einen „zeitlich begrenzten psychischen Ausnahmezustand“ 

hin (act. 10/9). Zur vertieften Klärung der von der Klägerin entgegen dieser Prognose 

weiterhin angegebenen Arbeitsunfähigkeit wurde unverzüglich das Gutachten bei Dr. 

C___ in Auftrag gegeben, worauf die Klägerin am 10. Mai 2010 zu einer ersten 

persönlichen Begutachtung aufgeboten wurde. Die medizinischen Fachpersonen 

verneinten im Gutachten vom Oktober 2010 schliesslich eine Arbeitsunfähigkeit der 

Klägerin. Zumal keine weiteren medizinischen Unterlagen aus jenem Zeitraum 

vorhanden sind, die die diesbezüglichen Schlussfolgerungen im Gutachten widerlegen 

würden, ist eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin ab 1. April 2010 zu nächst nicht mit 

überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen.  Daran ändern auch die in 

zahlreichen auf Jahre hin rückwirkenden Einschätzungen in aktuelleren Arztberichten 

nichts, nachdem diese nicht überzeugend begründet sind. Die Klägerin bringt damit 

nichts Konkretes vor, das die echtzeitliche Einschätzung im Gutachten von Dr. C___ in 

Frage stellen würde. Auf die von der Klägerin beantragten Zeugen- und 

Parteieinvernahmen ist zudem unter den gegebenen Umständen zu verzichten, da 

Zeugen- und Parteiaussagen angesichts des langen Zeitablaufs, der inzwischen 

stattgefunden hat, allenfalls zwar geeignet sein könnten, echtzeitliche medizinische 

Einschätzungen zu bestätigen; rückwirkende Zeugen- und Parteiaussagen allein 

erscheinen aber unter den konkreten Umständen zum Vornherein nicht geeignet, um die 

von der Klägerin geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit in genügendem Ausmass zu 

belegen. 

Seite 18 

 

• Im Zeitraum vom 6. September bis 31. Dezember 2011 begab sich die Klägerin in 

Behandlung von Dr. F___, welche bei ihr eine vollst ändige Arbeitsunfähigkeit 

feststellte. Es besteht kein Grund, an dieser echtz eitlichen Einschätzung zu 

zweifeln,  nachdem keine weiteren, dem widersprechenden, echtzeitlichen Arztberichte 

vorhanden sind. Dr. F___ sah die Klägerin insgesamt in vier Sprechstunden und ihre 

Einschätzung einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit ist nachvollziehbar begründet, 

jedenfalls insoweit diese sich auf den damals aktuellen Zustand der Klägerin bezieht. Es 

bestehen keine gegenteiligen Anhaltspunkte, die für eine Arbeitsfähigkeit der Klägerin in 

jenem Zeitraum sprechen würden. Dass Dr. F___ im Arztbericht angegeben hat, die 

Arbeitsunfähigkeit der Klägerin bestehe seit 1.12.2009, überzeugt jedoch nicht, zumal ihr 

die Vorakten offenbar nicht bekannt waren und sie diese Einschätzung somit einzig auf 

die Angaben der Klägerin gestützt haben dürfte.  

 

• Ob die Klägerin nach dem 31. Dezember 2011 arbeitsunfähig war oder nicht, spielt im 

vorliegenden Verfahren, wo Taggelder im Zeitraum von April 2010 bis Dezember 2011 in 

Frage stehen, keine Rolle und kann offengelassen werden. 

 

i. Zusammengefasst ist somit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, 

dass die Klägerin im Zeitraum vom 6. September bis 31. Dezember 2011 arbeitsunfähig 

war. Sofern auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, kommt der Klägerin für jenen 

Zeitraum ein Taggeldanspruch gegenüber der Beklagten zu. Wie es sich damit verhält, ist 

nachfolgend zu prüfen. 

 

 

2.5 

Es ist zwischen den Parteien unbestritten, dass es sich bei der in Frage stehenden 

Taggeldversicherung um eine Schadenversicherung handelt. Ist eine Krankentaggeld-

versicherung als Schadenversicherung ausgestaltet, setzt der Eintritt des Versicherungs-

falls entsprechend einen Schaden - namentlich einen Erwerbsausfall - voraus.  

 

a. Im vorliegenden Fall ist aktenkundig, dass die Klägerin, bevor sie ihre Arbeit 

krankheitshalber niederlegte, ihre Stelle beim Hochbauamt gekündigt hatte, um sich eine 

Auszeit zu nehmen. Hätte die Klägerin im Zeitraum vom 6. September bis 31. Dezember 

2011 ohnehin gar nicht gearbeitet, so wäre ihr unabhängig von einer Arbeitsunfähigkeit 

zum vornherein kein Schaden entstanden, weil sie ja gar keinen Lohnausfall erlitten hätte. 

 

Seite 19 

b. Geht es um die Frage des Schadeneintritts, gilt wiederum das herabgesetzte 

Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, d.h. die versicherte Person hat eine 

überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür nachzuweisen, dass sie ohne Krankheit eine 

Erwerbstätigkeit ausüben würde (BGE 141 III 241, E. 3.1). Nach der statistischen 

Wahrscheinlichkeit ist grundsätzlich davon auszugehen, dass eine Person, wenn eine 

Erkrankung erst nach der Kündigung auftritt, weiterhin zu etwa gleichen Bedingungen 

erwerbstätig wäre, es sei denn, ganz konkrete Umstände würden eindeutig dagegen 

sprechen (HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., N 256). Von dieser tatsächlichen Vermutung profitiert 

grundsätzlich auch die Klägerin (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_360/2015 vom 

12. November 2015, E. 6.2). 

 

c. Gleichzeitig ist allerdings unbestritten und aktenkundig, dass die Klägerin noch bevor sie 

ihre Arbeit krankheitshalber niederlegte, ihre Stelle kündigte, um sich eine Auszeit zu 

nehmen. Die Klägerin äussert sich nicht näher dazu, bis wann diese Auszeit konkret 

geplant war. Dass die Klägerin sich eine Auszeit nehmen wollte, lässt darauf schliessen, 

dass sie zumindest in der ersten Zeit ab April 2010 auch im Gesundheitsfall keine 

Erwerbstätigkeit mehr aufgenommen hätte. Somit hätte die Beklagte selbst dann, wenn in 

jener Zeit eine Arbeitsunfähigkeit nachgewiesen gewesen wäre, ihre Leistungen zumindest 

zunächst zu Recht eingestellt. 

 

d. Aus den Unterlagen geht allerdings nicht hervor, dass die Klägerin gar nie mehr die 

Absicht hatte, erwerbstätig zu sein. Das erscheint auch nicht naheliegend. Auch die 

Beklagte bringt nichts vor, das konkret gegen diesen Schluss sprechen würde, der sich aus 

einer Gesamtbetrachtung der persönlichen Situation der Klägerin ergibt. Gegenüber Dr. 

C___ hatte sich die Klägerin bereits bei der Begutachtung am 15. September 2010 

dahingehend geäussert, dass sie langsam anfange, sich Gedanken über irgendeine 

Tätigkeit zu machen, auch wenn sie noch keine konkreten Pläne habe (act. 10/1, S. 22). 

Die finanziellen Verhältnisse im konkreten Fall sprechen klar dafür, dass die freiwillige 

Auszeit der Klägerin im Gesundheitsfall nicht jahrelang angedauert hätte, nachdem sie vom 

8. Dezember 2011 bis am 30. April 2013 mit Sozialhilfeleistungen unterstützt werden 

musste (act. 2/21). Da eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin ohnehin erst wieder ab 

6. September 2011 überwiegend wahrscheinlich erscheint, kann unter Berücksichtigung der 

gesamten Umstände davon ausgegangen werden, dass die Klägerin jedenfalls ab jenem 

Zeitpunkt im Gesundheitsfall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wieder eine 

Erwerbstätigkeit ausgeübt hätte. Damit ist ihr entgegen der Argumentation der Beklagten 

sehr wohl ein Schaden durch Erwerbsausfall entstanden.  

 
  

Seite 20 

2.6 

Insoweit sich die Beklagte in den Rechtsschriften auf den Standpunkt stellt, die Klägerin 

habe ihre Schadenminderungspflicht verletzt, weshalb sie auch aus diesem Grund keinen 

Leistungsanspruch habe, überzeugt dies nicht.  

 

a. Zum einen führt die Beklagte in diesem Zusammenhang an, die Klägerin habe im 

Rahmen der Begutachtung bei Dr. C___ die von ihm angeordnete neurologische Abklärung 

verweigert. Die Klägerin begründet diese Verweigerung damit, dass es ihr unzumutbar 

gewesen wäre, für eine solche Abklärung weit zu reisen. Unter den gegebenen Umständen 

spielt dies allerdings ohnehin keine Rolle. Dr. C___ bot der Klägerin nämlich an, sich bei 

einem Neurologen ihrer Wahl untersuchen zu lassen. Bereits am 4. Juni 2010 liess die 

Klägerin Dr. C___ durch Dr. E___ bitten, sie zur neurologischen Begutachtung im 

Kantonsspital St. Gallen anzumelden. Offenbar wurde die Beklagte darüber weder seitens 

der Klägerin noch seitens Dr. C___ informiert; mit Schreiben vom 10. August 2010 (act. 

10/7) forderte die Beklagte die Klägerin nämlich auf, sie bis am 20. August 2010 über Ort 

und Datum des neurologischen Untersuchs zu informieren. Die von der Klägerin 

aufgesuchte Neurologin Dr. D___ untersuchte die Klägerin wenige Tage später, nämlich 

am 17. August 2010 (act. 10/6). Die Beklagte übernahm in der Folge die Rechnung von Dr. 

D___ ohne weiteres (act. 10/8). Unter diesen konkreten Umständen kann der Klägerin 

keine Verletzung ihrer Mitwirkungspflicht im Zusammenhang mit der neurologischen 

Begutachtung vorgeworfen werden. Die Beklagte hat denn auch die Einstellung der 

Taggeldleistungen im Schreiben vom 12. Oktober 2010 (act. 2/14) zu Recht nicht mit einer 

Verletzung der Schadenminderungspflicht im Zusammenhang mit der neurologischen 

Begutachtung, sondern mit den medizinischen Erkenntnissen zur Arbeitsfähigkeit der 

Klägerin aus dem Gutachten von Dr. C___ begründet. 

 

b. Auch das im Rahmen des Schriftenwechsels vorgebrachte Argument der Beklagten, es 

liege eine Verletzung der Mitwirkungspflicht vor, weil sich die Klägerin zu spät in 

psychiatrische Behandlung begeben habe, überzeugt nicht. Zwar ist der Anspruchs-

berechtigte nach Art. 61 Abs. 1 VVG verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses 

tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen. Nach der Rechtsprechung ist die Praxis 

der sozialrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts zur sozialversicherungsrechtlichen 

Schadenminderungspflicht nach Art. 21 Abs. 4 des Bundesgesetzes über den allgemeinen 

Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) im Bereich der privaten Krankentag-

geldversicherung analog anzuwenden. Danach können einer versicherten Person, welche 

sich einer zumutbaren Behandlung, die eine wesentliche Verbesserung der 

Erwerbsfähigkeit verspricht, entzieht oder widersetzt, die Leistungen gekürzt oder 

verweigert werden, allerdings nur, wenn sie vorher schriftlich gemahnt und auf die 

Seite 21 

Rechtsfolgen hingewiesen und ihr eine angemessene Bedenkzeit eingeräumt wurde (vgl. 

Urteil KK.2015.00016 des Sozialversicherungsgerichts ZH vom 13. Juni 2016, E. 2.7, ferner 

auch Urteil des Bundesgerichts 4A_79/2012 vom 27. August 2012, E. 5.1). Im vorliegenden 

Fall hat die Beklagte weder geltend gemacht noch nachgewiesen, dass eine konkrete 

Abmahnung der Klägerin stattgefunden hätte, sich einer psychiatrischen Behandlung zu 

unterziehen. Eine Verletzung der Schadenminderungspflicht durch die Klägerin ist unter 

diesen Umständen zum Vornherein zu verneinen, ohne dass weiter geprüft zu werden 

braucht, ob die Klägerin überhaupt von der Beklagten hätte verpflichtet werden können, in 

einem früheren Zeitpunkt, als sie dies getan hat, eine psychiatrische Behandlung in 

Anspruch zu nehmen.  

 

 

2.7 

Somit kann zusammenfassend festgehalten werden, dass sämtliche Voraussetzungen für 

einen Leistungsanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten im Zeitraum vom 

6. September bis 31. Dezember 2011 zu bejahen sind.  

 

Die Klägerin hat in diesem Zeitraum Anspruch auf 117 Taggelder à je Fr. 201.--, 

entsprechend einem Gesamtbetrag von Fr. 23‘517.--.  

 

Im Zeitraum vom 1. April 2010 bis und mit 5. September 2011 ist dagegen eine 

Anspruchsberechtigung aus verschiedenen Gründen nicht nachgewiesen, zum einen, weil 

es für jenen Zeitraum am Nachweis einer überwiegend wahrscheinlichen Arbeitsunfähigkeit 

fehlt und zum anderen, weil zumindest zunächst infolge der freiwilligen Auszeit der Klägerin 

ohnehin kein Lohnausfall entstanden war, wobei offen gelassen werden kann, bis wann 

genau die freiwillige Auszeit der Klägerin gedauert hätte, nachdem das Gericht in 

Würdigung der konkreten finanziellen Umstände und gestützt auf die allgemeine 

Lebenserfahrung nicht davon ausgeht, dass diese ab September 2011 immer noch 

angedauert hätte. 

 

 

2.8 

Damit bleibt über den von der Klägerin geltend gemachten Zinsanspruch zu entscheiden. 

Die Klägerin argumentiert, mit Schreiben vom 12. Oktober 2010 (act. 2/14) habe die 

Beklagte die Ausrichtung von geschuldeten Krankentaggeldern zu Unrecht abgelehnt. 

Deren Fälligkeit sei somit per 12. Oktober 2010 eingetreten. Da unter den gegebenen 

Umständen auf eine Mahnung verzichtet habe werden können, sei die Beklagte 

automatisch in Verzug geraten, so dass gemäss Art. 104 des Schweizerischen 

Seite 22 

Obligationenrechts (OR, SR 220) auf den ausstehenden Taggeldern Verzugszinsen zu 5% 

ab 13. Oktober 2010 geschuldet seien.  

 

a. Insoweit in Ziff. 3.10 der AVB (act. 2/3) die Fälligkeit der Versicherungsleistungen 

sinngemäss an die Anerkennung des Leistungsanspruchs geknüpft wird, ist auf Art. 41 Abs. 

2 VVG zu verweisen, wonach derartige Vertragsabreden zum Vornherein ungültig sind. Es 

gilt stattdessen die einschlägige gesetzliche Regelung. 

 

b. Art. 41 Abs. 1 VVG sieht vor, dass die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit 

dem Ablauf von vier Wochen, von dem Zeitpunkt an gerechnet, fällig wird, in dem der 

Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs 

überzeugen kann. Gemäss den allgemeinen Regeln im Obligationenrecht wird ein 

Schuldner einer fälligen Verbindlichkeit durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt 

(Art. 102 Abs. 1 OR). Nach der Rechtsprechung ist eine Mahnung für die Fälligkeit von 

Versicherungsleistungen (Art. 41 Abs. 1 VVG) nicht erforderlich, wenn der Versicherer 

seine Leistungspflicht definitiv verneint (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_16/2017 vom 

8. Mai 2017, E. 3.1, m.w.H.). Mit der Fälligkeit der Versicherungsleistung tritt in diesem Fall 

automatisch auch der Verzug ein (Art. 108 OR analog).  

 

c. Die Klägerin erhielt von der Beklagten im Schreiben vom 12. Oktober 2010 (act. 2/14), 

nachdem die ergänzenden medizinischen Abklärungen stattgefunden hatten, den 

definitiven Bescheid, dass an der bereits am 22. Februar 2010 mitgeteilten 

Leistungsablehnung festgehalten werde. Damit hat die Beklagte ihre Leistungspflicht 

gegenüber der Klägerin am 12. Oktober 2010 definitiv verneint. Da die Beklagte zunächst 

nicht zu Taggeldleistungen verpflichtet war, nachdem die Klägerin keine überwiegend 

wahrscheinliche Arbeitsunfähigkeit nachgewiesen hat , konnten aber in jenem Zeitpunkt 

auch noch keine Taggeldzahlungen fällig werden, die erst einen späteren Zeitraum 

betrafen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb Taggelder bereits vor jenem Zeitpunkt fällig 

werden sollen, für welchen sie schliesslich auszurichten sind. 

 

d. Wie sich aus oben stehenden Erwägungen ergibt, ist die Beklagte zu verpflichten, der 

Klägerin für den Zeitraum vom 6. September bis zum 31. Dezember 2011 Taggelder 

auszurichten. Ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit dieser Taggelder erübrigt sich 

rechtsprechungsgemäss eine zusätzliche Mahnung, um die Beklagte in Verzug zu setzen. 

Entscheidend für den Beginn der Verzugszinspflicht ist somit, wann die geschuldeten 

Taggelder für den Zeitraum vom 6. September bis zum 31. Dezember 2011 fällig wurden.  

 

Seite 23 

e. Gemäss Ziff. 7.1 AVB zur Einzel-Krankentaggeldversicherung (act. 2/3) zahlt die 

Versicherung nach Erhalt sämtlicher relevanter Informationen das Guthaben an die 

versicherte Person aus. Das Taggeld wird somit dann zur Zahlung fällig, wenn die Beklagte 

über sämtliche leistungsbegründenden relevanten Informationen verfügt. Dies kann 

durchaus auch ein Zeitpunkt erst nach dem Tag sein, für welchen der Taggeldanspruch 

besteht. 

 

f. Im vorliegenden Fall ist die Leistungspflicht der Beklagten gestützt auf den Bericht von 

Dr. F___ zu bejahen. Dieser Bericht (act. 2/22) datiert vom 17. Dezember 2011. Die 

Klägerin macht keine Angaben dazu, wann die Beklagte vom Bericht von Dr. F___ Kenntnis 

erhalten hat bzw. ob sie dafür gesorgt hatte, dass die Klägerin unverzüglich Kenntnis vom 

Bericht von Dr. F___ erhalten hat. Es steht jedoch fest, dass die Beklagte jedenfalls ab dem 

Zeitpunkt, wo ihr seitens des Obergerichts die Klage samt Beilagen (also auch samt dem 

Bericht von Dr. F___) zur Vernehmlassung zugestellt wurde (act. 3), Kenntnis vom Bericht 

von Dr. F___ erhielt. Die Klageschrift samt Beilagen wurde der Beklagten gemäss 

Sendungsverfolgung der Post am 27. Juli 2016 zugestellt. Somit wurden die ausstehenden 

Taggeldleistungen jedenfalls spätestens am 27. Juli 2016 fällig. Da wie dargelegt mit der 

Fälligkeit unter den gegebenen Umständen auch zugleich der Verzug eintrat, sind die 

ausstehenden Taggeldleistungen - nachdem die Klägerin keinen früheren Eintritt der 

Fälligkeit nachgewiesen hat - ab 27. Juli 2016 mit einem Verzugszins von 5% (Art. 104 Abs. 

1 OR) zu verzinsen. 

 

 

 

 

3. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

 

 3.1 

 Es handelt sich im vorliegenden Fall um ein von Gesetzes wegen kostenloses Verfahren 

(Art. 114 lit. e ZPO). Somit sind unabhängig vom Verfahrensausgang keine Gerichtskosten 

zu erheben. 

 

 

 3.2 

 a. Beide Parteien haben Kostennoten eingereicht und verlangen eine Parteientschädigung 

zu Lasten der Gegenpartei (act. 21, 25, 33 und 36). Die Parteikosten werden nach Art. 106 

Abs. 1 ZPO grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig 

Seite 24 

obsiegt, so werden die Parteikosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 

Abs. 2 ZPO).  

 Beim vorliegenden Verfahrensausgang dringt die Klägerin mit ihren Anträgen lediglich zum 

Teil durch. Entsprechend ihrem teilweisen Obsiegen im Verhältnis zur eingeklagten 

Gesamtforderung (d.h. entsprechend rund 1/5) hat sie Anspruch auf eine reduzierte 

Parteientschädigung. Insoweit die Beklagte mit ihrem Antrag auf vollständige Abweisung 

der Klage im Verhältnis zur gesamten eingeklagten Forderung obsiegt (entsprechend rund 
4/5), kommt ihr ebenfalls ein reduzierter Parteientschädigungsanspruch zu. Haben beide 

Parteien Anspruch auf gegenseitige Entschädigungen, können diese im Sinn einer 

vereinfachten Methode verrechnet werden (vgl. dazu RÜEGG/RÜEGG, in: Basler Kommentar 

ZPO, 3. Aufl. 2017, N 8 zu Art. 106 ZPO). Im vorliegenden Fall führt diese gegenseitige 

Verrechnung im Resultat zu einem Parteientschädigungsanspruch der Beklagten 

gegenüber der Klägerin im Umfang von 3/5 einer vollen Entschädigung. 

 Die Bemessung der Höhe der Parteientschädigung bestimmt sich nach kantonalem Recht 

(Art. 96 ZPO). Gemäss Art. 3 der Verordnung über den Anwaltstarif (AT, bGS 145.53) setzt 

sich die Entschädigung aus einem Honorar und den Barauslagen zusammen; die 

Mehrwertsteuer wird zusätzlich berücksichtigt. Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine 

Verwaltungsgerichtsklage mit bestimmtem Streitwert. Somit gelangen für die Bestimmung 

der Höhe der Entschädigung im vorliegenden Fall Art. 8 ff. AT zur Anwendung. Gestützt auf 

Art. 9 Abs. 2 AT ergibt sich somit ein mittleres volles Honorar im Betrag von Fr. 13‘345.10 

(Fr. 9‘100.-- + 3.3% von Fr. 128‘640.--). Das mittlere Honorar ist unter den gegebenen 

Umständen weder zu reduzieren noch besteht ein Grund für die Erhebung eines Zuschlags 

(Art. 11 und 12 AT). Die Beklagte hat ihre Barauslagen konkret beziffert und macht 

insgesamt Fr. 214.20 geltend, was angemessen erscheint. Damit ergibt sich rechnerisch 

eine volle Entschädigung im Betrag von Fr. 13‘559.30 bzw. Fr. 14‘644.05 (inkl. MWSt). Da 

die Beklagte im Resultat gegenüber der Klägerin Anspruch auf 3/5 dieses vollen Honorars 

hat, hat die Klägerin die Beklagte mit Fr. 8‘786.45 zu entschädigen. 

 

 b. Da der Klägerin die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung gewährt wurde, ist 

zudem aufgrund der vorgenommenen Verrechnung der gegenseitigen Parteientschä-

digungsansprüche dem Rechtsvertreter der Klägerin eine volle Entschädigung für seine 

Bemühungen aus der Staatskasse zu leisten (vgl. zur Liquidation der Prozesskosten bei 

unentgeltlicher Rechtspflege: RÜEGG/RÜEGG, a.a.O., N 4a zu Art. 122 ZPO).  

 Der Staat entschädigt die unentgeltliche Rechtsverbeiständung nach dem notwendigen 

Zeitaufwand (Art. 23 Abs. 1 AT). Rechtsanwalt AA___ macht für die Vertretung der Klägerin 

im vorliegenden Verfahren einen Zeitaufwand von insgesamt 45.51 Stunden geltend. 

Dieser Zeitaufwand erscheint angesichts des Umfangs und der Anzahl der im vorliegenden 

Seite 25 

Verfahren notwendigen Eingaben übersetzt. Das Gericht erachtet unter Würdigung der 

gesamten Umstände einen Zeitaufwand von maximal 36 Stunden als angemessen.   

 Das Honorar für die unentgeltliche Rechtsvertretung ist in Art. 24 Abs. 1 AT betragsmässig 

festgelegt. Es gelangt daher nicht das in den eingereichten Kostennoten (act. 21 und 33) 

angeführte Stundenhonorar von Fr. 220.-- zur Anwendung, sondern der unentgeltliche 

Rechtsvertreter wird von der Staatskasse mit Fr. 170.-- je Stunde plus Mehrwertsteuer 

entschädigt. Insgesamt ergibt sich bei Berücksichtigung eines als angemessen erachteten 

Aufwands von 36 Stunden somit ein Gesamthonorar von Fr. 6‘120.--. Anstelle konkreter 

Barauslagen führt Rechtsanwalt AA___ eine Kleinspesenpauschale von 3% in seinen 

Rechnungen an. Basierend auf dem Honorar von Fr. 6‘120.-- sind ihm daher Fr. 183.60 zur 

Abgeltung von Barauslagen zu entschädigen.   

 Rechtsanwalt AA___ ist somit mit insgesamt Fr. 6‘807.90 (Honorar inklusive Barauslagen 

und MWSt) aus der Staatskasse zu entschädigen. Die Klägerin wird ausdrücklich darauf 

hingewiesen, dass diese Zahlung an den unentgeltlichen Rechtsvertreter unter Vorbehalt 

einer späteren Rückforderung im Falle verbesserter wirtschaftlicher Verhältnisse erfolgt. 

 

  

Seite 26 

Demnach erkennt das Obergericht:  
 
 
1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 23‘517.--

zuzüglich Zinsen von 5% seit 28. Juli 2016 zu bezahlen. 
  
 Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 
 
 
2. Es werden keine Kosten erhoben.  
 
 
3. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 8‘786.45 zu 

bezahlen. 
 
 
4. RA AA___ wird als unentgeltlichem Rechtsbeistand der Klägerin eine Entschädigung von 

Fr. 6‘807.90 zulasten der Staatskasse zugesprochen, unter Vorbehalt der Rückforderung 
bei der Klägerin für den Fall günstigerer wirtschaftlicher Verhältnisse. 

 
 
5. Rechtsmittel:   

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in 
Zivilsachen erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach 
Art. 72 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist beim 
Schweizerischen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, 
schriftlich einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit 
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid 
sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen 
(Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 
BGG). 

 
 
6. Zustellung an die Klägerin über deren Anwalt und die Beklagte über deren Anwältin, sowie 

an die Eidgenössische Finanzmarkaufsicht FINMA. 
 
 
 
 
 
Im Namen der 3. Abteilung des Obergerichts 
 
 
Der Obergerichtsvizepräsident: 

 

 

lic. iur. Walter Kobler 

Die Gerichtsschreiberin: 

 

 

lic. iur. Annika Mauerhofer 

 
 
 
 
 
 
versandt am: 13.12.17