# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c8d7bfde-81e6-5ba4-8b3d-70063754411c
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-11-02
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 02.11.2021 ZKBES.2021.105
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBES-2021-105_2021-11-02.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

 

Urteil vom 2. November 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler 

Oberrichter Frey 

Oberrichter Müller    

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Johann
Behrens,

 

Beschwerdeführerin 

 

 

gegen

 

 

B.___, vertreten durch Advokat Michel Roth,

 

Beschwerdegegner 

 

betreffend provisorische
Rechtsöffnung

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Die A.___ AG betreibt eine
Privatschule und bietet Maturitätskurse an. Am 3. August 2020 unterzeichnete B.___
einen Schulvertrag für einen einjährigen Lehrgang Matura (Gesuchsbeilage 4). Er
verpflichtete sich, das Schulgeld in 24 monatlichen Raten von CHF 1’440.00 zu
bezahlen. Mit Schreiben datiert vom 4. September 2020 kündigte B.___ den
Schulvertrag aus gesundheitlichen Gründen mit sofortiger Wirkung
(Gesuchsbeilage 11). Der Kündigung legte er ein Arztzeugnis bei. Nach den
Kündigungsbestimmungen in den AGB der A.___ AG ist bei einer Kündigung nach
Kursbeginn grundsätzlich die volle Schulgebühr geschuldet. Gestützt darauf stellte
sie am 25. Oktober 2020 das gesamte Schulgeld von CHF 34’635.00 und
Mahngebühren von CHF 75.00 in Rechnung (Gesuchsbeilage 8). 

 

2. Am 18. Juni 2021 (Postaufgabe)
reichte die A.___ AG (im Folgenden die Gesuchstellerin) beim Richteramt Thal-Gäu
ein Rechtsöffnungsbegehren gegen B.___ (im Folgenden der Gesuchsgegner) ein und
verlangte provisorische Rechtsöffnung für CHF 34’635.00 zuzüglich Zins zu 5 %
seit 25. Oktober 2020 und für die Zahlungsbefehlskosten von CHF 103.30,
u.K.u.E.F. 

 

3. Der Gesuchsgegner beantragte in
seiner Stellungnahme vom 19. Juli 2021, das Rechtsöffnungsbegehren sei
abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne, u.K.u.E.F.

 

4. Mit Urteil vom 30. August 2021 wies
der Amtsgerichtspräsident das Rechtsöffnungsbegehren ab und verpflichtete die
Gesuchstellerin zur Bezahlung der Gerichtskosten von CHF 400.00 sowie einer Parteientschädigung
von CHF 1'627.10 an den Gesuchsgegner.

 

5. Gegen dieses Urteil erhob die
Gesuchstellerin (von nun an auch: Beschwerdeführerin) am 13. September 2021
frist- und formgerecht Beschwerde an das Obergericht und verlangte die Aufhebung
des angefochtenen Urteils und wiederholte im Übrigen ihre bei der Vorinstanz
gestellten Anträge.

 

6. Der Gesuchsgegner (von nun an auch:
Beschwerdegegner) beantragte in seiner Beschwerdeantwort vom 27. September 2021
die Abweisung der Beschwerde, u.K.u.E.F. 

 

7. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit
erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

 

II.

1. Der Beschwerdegegner wendet gegen den
als Rechtsöffnungstitel vorgelegten Schulvertrag ein, er habe diesen gekündigt.
Zwischen den Parteien umstritten ist, ob trotz dieser Kündigung das gesamte
Schulgeld geschuldet bleibt, wie dies in den AGB der Beschwerdeführerin für
eine Kündigung nach Kursbeginn statuiert ist. Der Vorderrichter ging in seinem
Entscheid zunächst von Art. 404 Abs. 2 OR aus, wonach bei der Kündigung eines
Auftrages zur Unzeit der zurücktretende Teil zum Ersatz des verursachten
Schadens verpflichtet ist. Sodann nahm er Bezug auf das Urteil des
Bundesgerichts 4A_275/2019. Dort habe sich die Auftraggeberin in den
Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) zur Bezahlung des gesamten Schulgeldes
verpflichtet, auch wenn sie die Schule nicht beenden könne. Daraufhin sei sie
krank geworden und habe die Schule abbrechen müssen. Das Bundesgericht habe
festgehalten, dass auch bei Unterrichtsverträgen immer dann eine unzeitige
Kündigung vorliege, wenn die Auftraggeberin dazu keinen Anlass gegeben habe.
Dies gelte auch, wenn die Auftraggeberin kein Verschulden am Kündigungsgrund
treffe. Die Frage, ob Art. 8 UWG auf Unterrichtsverträge anwendbar sei, habe das
Bundesgericht nicht geprüft, da es sich nicht um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung gehandelt habe. Darauf ging der Vorderrichter auf die Urteilsbesprechung
von Benjamin Camavdic ein (BGer 4A_275/2019: Krankheit der Auftraggeberin als
wichtiger Grund des Widerrufs?, AJP/PJA 2/2020 S. 236 ff.). Dieser argumentiere,
die Kündigung wegen der Krankheit des Auftraggebers erfolge nicht zur Unzeit.
Analog zu anderen Vertrags- und Dauerschuldverhältnissen müsse eine Kündigung
aus wichtigem Grund möglich sein, wenn den Auftraggeber kein Verschulden treffe
und es ihm nicht zumutbar sei, an den Vertrag gebunden zu bleiben. Camavdic habe
weiter die Auffassung vertreten, Schulverträge seien als Konsumentenverträge zu
qualifizieren, womit die AGB gemäss Art. 8 UWG zu überprüfen seien. Eine
Konventionalstrafe in der gesamten Höhe des Schulgeldes würde seiner Auffassung
nach zu einem Missverhältnis zum Nachteil des Konsumenten führen, da es dem
jederzeitigen und zwingenden Widerrufsrecht gemäss Art. 404 Abs. 1 OR
widerspreche. Somit halte diese Klausel Art. 8 UWG nicht stand. Selbst wenn
aber die Konsumentenstellung verneint würde, sei eine entsprechende Klausel
subjektiv und objektiv ungewöhnlich und halte der verdeckten Inhaltskontrolle
basierend auf Art.19 und 20 OR nicht stand. Daraus folgerte der Vorderrichter,
vorliegend sei zwar in den AGB festgehalten, dass bei einer Kündigung
«grundsätzlich die volle Schulgebühr» geschuldet bleibe. Diese Formulierung
lasse vermuten, dass es sich nicht um eine abschliessende Regelung handle.
Selbst ein Auftraggeber, der die gesamten AGB durchlese, könnte daher zumindest
von einer gewissen Kulanz der Gläubigerin ausgehen, dies insbesondere in
Fällen, in welchen ihn selber auch kein Verschulden am Kündigungsgrund treffe.
Schliesslich wäre die AGB-Klausel wegen Art. 8 UWG respektive Art. 19 und 20 OR
allenfalls unverbindlich.

 

2. Die Beschwerdeführerin bringt dagegen
vor, das Richteramt missverstehe die Urteilsbesprechung von Camavdic, der nicht
die Rechtslage an sich kritisiere, sondern nur einzelne Erwägungen des
Bundesgerichts. Zudem ziele dessen Kritik auch auf die «konkrete Klausel» ab,
ohne allgemein die Rechtmässigkeit von Konventionalstrafen zu hinterfragen. In
dem vom Bundesgericht beurteilten Einzelfall hätte es sich möglicherweise um
einen Konsumentenvertrag handeln können. Camavdic stütze in keiner Weise die
Ansicht des Richteramtes, dass sämtliche Schulverträge Konsumentenverträge darstellten.
Der vom Gesuchsgegner abgeschlossene Schulvertrag stehe im Zusammenhang mit
beruflichen und gewerblichen Zwecken und schliesse somit die Annahme eines
Konsumentenvertrages aus. Er könne deshalb nicht den Schutz des Konsumenten
nach Art. 8 UWG beanspruchen. Auch ein Verstoss gegen Art. 19 und 20 OR sei
abwegig. 

 

Selbst wenn der Gesuchsgegner als
Konsument angesehen werde, komme Art. 8 UWG nicht zur Anwendung, da die AGB
lauter seien. In dem von Camavdic besprochenen Entscheid habe die Vorinstanz (gemeint
ist das Obergericht des Kantons Zürich als Vorinstanz des Bundesgerichts) festgehalten,
dass selbst bei einer Annahme der Konsumenteneigenschaft die betreffende Ziffer
nicht unlauter sei. Den effektiven, auf alle Schüler anteilsmässig zu
verteilenden Kosten stehe das Schulgeld gegenüber, das zur Deckung der nicht
rückgängig zu machenden Dispositionen bestimmt sei. Es liege somit kein erhebliches
und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und
Pflichten der Parteien vor. Camavdic widerspreche dieser Ansicht nicht und habe
den bundesgerichtlichen Entscheid im Ergebnis nicht angezweifelt, sondern nur
einzelne Teile der Begründung. Das Richteramt Thal-Gäu habe sich mit diesen
Ausführungen in keiner Weise auseinandergesetzt, sondern habe nach der
Feststellung, dass es sich um einen Konsumentenvertrag handle, die Prüfung der
Zulässigkeit der Klausel beendet. Damit habe es das rechtliche Gehör verletzt.

 

Die Ausführungen des Richteramtes, dass
die Klausel es offenlasse, ob die Beschwerdeführerin einseitig auf die
Geltendmachung der Konventionalstrafe verzichten könne, sei eine nicht
abschliessende Regelung und entsprechend bestehe gar kein Anspruch auf eine Konventionalstrafe,
sei irreführend. Offensichtlich sei von der Kulanz kein Gebrauch gemacht
worden, weshalb die Argumentation des Richteramtes fehlgeleitet sei. Es liege
eine gültig vereinbarte Konventionalstrafe vor.

 

Das Richteramt argumentiere, dass gemäss
Camavdic eine Konventionalstrafe dem jederzeitigen und zwingenden
Widerspruchsrecht gemäss Art. 404 Abs. 1 OR widerspreche. Art. 402 Abs. 2 OR
(recte Art. 404 Abs. 2 OR) behandle jedoch das Recht auf Schadenersatz bei
einer Kündigung zur Unzeit. Würde man der Argumentation des Richteramtes
folgen, so wäre faktisch jede Anwendung von Art. 402 Abs. 2 OR (recte Art. 404
Abs. 2 OR) ausgeschlossen. Dies widerspräche allerdings der Systematik des
Gesetzes sowie der herrschenden Lehre und der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung, die eine Konventionalstrafe bei einer Kündigung zur Unzeit
vorsähen, ohne dass das jederzeitige und zwingende Widerrufsrecht damit
verletzt würde. Es verwundere, dass das Richteramt Thal-Gäu diesbezüglich eine
klare Mindermeinung vorbringe. Das Obergericht Zürich stelle zudem fest, dass
aus systematischer Hinsicht das Gesetz auch bei anderen Vertragstypen selbst
bei Vorliegen von wichtigen Gründen eine Entschädigungspflicht derjenigen
Partei vorsehe, die den Vertrag nicht einhalten könnte. Futter/Galli/Vischer folgten
der Auffassung des Obergerichts Zürich. Sie kritisierten Camavdic für die Wahl
des zitierten Vertragstypus. Eine dortige vorzeitige Kündigung schliesse
finanzielle Konsequenzen per se nicht aus, was selbst Camavdic in seiner
Urteilsbesprechung bestätige. Dementsprechend nähmen sie ebenfalls aus
systematischer Hinsicht eine verschuldensunabhängige Entschädigungspflicht bei
einer Kündigung zur Unzeit nach Art. 404 Abs. 2 OR an (Andrea Futter / Dario
Galli / Markus Vischer, Unterrichtsvertrag: Entschädigungspflicht bei Kündigung
zur Unzeit, in: dRSK, 25. März 2020, Rz 13).

 

3. Der Beschwerdegegner trägt dagegen
vor, es sei ihm aus gesundheitlichen Gründen seit dem 17. August 2020 nicht
mehr möglich gewesen, die Privatschule zu besuchen. Dies werde durch das
ärztliche Zeugnis bestätigt. Aus diesem Grund sei er auch gezwungen gewesen,
von seinem jederzeitigen Kündigungsrecht gemäss Art. 404 Abs. 1 OR Gebrauch zu
machen und den Schulvertrag mit Einschreiben vom 4. September 2020 per sofort
zu kündigen. Die AGB der Beschwerdeführerin würden zwingendes Bundesrecht
verletzen. Das jederzeitige Kündigungsrecht dürfe vertraglich weder wegbedungen
noch eingeschränkt werden (Urteil des Bundesgerichts 4A_437/2008 vom 10.
Februar 2009, E. 1.4.). Hingegen sei eine Kündigung immer dann gerechtfertigt
und müsse ohne Schadenersatzfolgen möglich sein, wenn ein sachlich vertretbarer
Grund vorliege, wobei die gesamten Umstände eine Rolle spielten (BSK OR 1-Weber,
Art. 404 N 14). Sollte die entsprechende AGB-Klausel nicht gegen das zwingende
jederzeitige Kündigungsrecht gemäss Art. 404 Abs. 1 OR verstossen, so sei die
entsprechende Bestimmung der AGB eventualiter missbräuchlich und daher unlauter
im Sinne von Art. 8 UWG. Beim vorliegenden Schulvertrag handle es sich sehr
wohl um einen Konsumentenvertrag. Es werde bestritten, dass die Vorinstanz die
Urteilsbesprechung von Camavdic falsch verstanden habe. Der vorliegende
Sachverhalt sei praktisch identisch wie derjenige im besprochenen Entscheid
4A_275/2019 vom 29. August 2019. Camavdic argumentiere in seiner
Urteilsbesprechung, dass beim Abschluss des Schulvertrags «von einer Entscheidung
betreffend Existenzgründung auszugehen» und «die Beschwerdeführerin somit als
Konsumentin zu qualifizieren» sei, «was auch die Anwendbarkeit von Art. 8 UWG»
eröffne. Zusammenfassend halte er fest, dass «die Gerichte Krankheit als
wichtigen Grund auf Seiten des Auftraggebers akzeptieren» sollten und «die
Beschwerdeführerin als Konsumentin zu qualifizieren» sei, «wodurch die
Bestimmung der AGB einer lauterkeitsrechtlichen Kontrolle nach Art. 8 UWG nicht
standgehalten hätte» und selbst auch durch «die obligationenrechtliche
Kontrolle für nichtig erklärt werden müsste». Diese Ausführungen gälten mutatis
mutandis auch für den vorliegenden Fall.

 

Eine AGB-Klausel gelte nämlich als
missbräuchlich, wenn sie entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil
des Verbrauchers ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der
vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursache (BSK
UWG-Thouvenin, Art. 8 N 36). Dies sei vorliegend der Fall. Der einzige Sinn und
Zweck der Klausel sei, das zwingende jederzeitige Kündigungsrecht eines
Schulvertrags gemäss Art. 404 Abs. 1 OR auszuhebeln. Die Kündigungsklausel
bestehe mit anderen Worten nur deshalb, um der Beschwerdeführerin einen eigenen
Vorteil einzuräumen, um trotz einer gerechtfertigten Kündigung des
Schulvertrags durch die Vertragspartner nicht auf einen Teil der Schulgebühren
verzichten zu müssen. Die Beschwerdeführerin führe aus, selbst wenn der
Beschwerdegegner Konsumenteneigenschaft habe, sei die entsprechende AGB-Klausel
nicht unlauter, da das aufzubringende Schulgeld den nicht rückgängig zu
machenden Dispositionen gegenüberstehe. Dem sei zusätzlich entgegenzuhalten,
dass es der Beschwerdeführerin nicht ansatzweise gelinge, den behaupteten
Schaden nachzuweisen. Es entspreche der Natur der Sache, dass die angebotenen
Kurse nicht immer von der gleichen Anzahl Schüler besucht würden.

 

Schliesslich missverstehe die
Beschwerdeführerin das Urteil der Vorinstanz. Das vor-

instanzliche Urteil äussere sich nicht dahingehend, dass eine Konventionalstrafe
dem jederzeitigen und zwingenden Widerrufsrecht gemäss Art. 404 Abs. 1 OR
widerspreche, was faktisch jede Anwendung von Art. 402 Abs. 2 OR ausschliesse.
Vielmehr halte sie einzig fest, dass eine Konventionalstrafe deswegen nicht
gültig habe vereinbart werden können, weil die entsprechende AGB-Klausel einer
Überprüfung gemäss Art. 8 UWG (und Art. 19 f. OR) nicht standhalte. 

 

4.1 Der Beschwerdegegner hat sich in dem
von ihm unterzeichneten Schulvertrag zur Bezahlung von 24 monatlichen Raten zu
CHF 1’440.00 verpflichtet. Weiter hat er mit seiner Unterschrift bestätigt,
dass er die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (nachfolgend AGB) der
Beschwerdeführerin gelesen und verstanden hat. Nach VI. Ziffer 1 ist die
Kündigung des Vertrages jederzeit möglich. In VI. 3.1 wird festgehalten, dass
bei einer Kündigung durch den Kursteilnehmer grundsätzlich die volle
Schulgebühr geschuldet bleibt. Wird bis 30 Tage vor Kursantritt gekündigt, so
wird nach Ziffer 3.2 lediglich eine Bearbeitungsgebühr in der Höhe von 10 % der
Schulgebühren in Rechnung gestellt. Bei einer Kündigung zu einem späteren
Zeitpunkt findet V./3.1 (recte VI/3.1) Anwendung, d. h., es bleibt grundsätzlich
die volle Schulgebühr geschuldet. 

 

4.2 Der Beschwerdegegner wendet gegen
den Einbezug der AGB in den Schulvertrag ein, er habe keine tatsächliche
Kenntnis des Inhalts der AGB erlangt. Vielmehr seien diese bloss global
übernommen worden, indem er sich mit seiner Unterschrift mit der Geltung einverstanden
erklärt habe. Dies reicht indessen für eine Übernahme aus, zumal der
Beschwerdegegner die Darstellung der Beschwerdeführerin, die AGB hätten die
Rückseite des abgeschlossenen Schulvertrages gebildet und diese seien darüber
hinaus auf ihrer Webseite jederzeit einsehbar, nicht bestreitet. Es ist demnach
von einer grundsätzlichen Geltung der AGB der Beschwerdeführerin auszugehen.

 

5.1 Dem Urteil 4A_275/2019 des
Bundesgerichts vom 29. August 2019 lag der folgende Sachverhalt zugrunde: Eine
Studentin hatte einen Vertrag für eine sechssemestrige Ausbildung
abgeschlossen. Darin wurde bestimmt, dass das Schulgeld auch verfalle, falls die
Studentin die Schule unabhängig von ihrem Verschulden nicht beende. Als
Beispiel für eine unverschuldete vorzeitige Beendigung der Ausbildung wurde im
Vertrag ausdrücklich der Fall von Krankheit erwähnt. Nach drei absolvierten
Semestern an der Hotelfachschule brach die Studentin die Ausbildung aus
gesundheitlichen Gründen ab. Die Schule machte klageweise das verbleibende
Schulgeld geltend. 

 

5.2 Das Bundesgericht führte in seinem
Entscheid aus, nach seiner Rechtsprechung setze die Annahme eines unzeitigen Widerrufs
durch die Studentin voraus, dass die Beauftragte - wie bei jedem anderen
Auftragsverhältnis - dazu keinen begründeten Anlass gegeben habe und die
Vertragsauflösung für die Beauftragte hinsichtlich des Zeitpunkts und der von
ihr getroffenen Dispositionen nachteilig sei. Es präzisierte sodann, dass ein
begründeter Anlass («juste motif») nicht bereits gegeben sei, wenn die
zurücktretende Partei kein Verschulden an ihrem Kündigungsgrund treffe, sondern
erst, wenn sie den Vertrag aus einem Grund kündige, welcher der anderen Partei
vorzuwerfen sei, insbesondere wenn deren Verhalten das Vertrauensverhältnis
zerrüttet habe. Eine Auftragskündigung aus einem der Risikosphäre der
zurücktretenden Partei zuzuschreibenden Grund könne nie ein «juste motif/motif
sérieux» darstellen. Vielmehr sei hierfür gefordert, dass die nicht
zurücktretende Partei der anderen Partei einen Anlass für deren Rücktritt
setze. Die gesetzgeberische Interessenabwägung bezwecke nach ständiger
Rechtsprechung, die vertragstreue Partei für die erlittenen Nachteile des
unzeitigen Vertragsrücktritts zu entschädigen, solange sie hierfür keinen
begründeten Anlass gegeben habe.

 

5.3 Benjamin Camavdic will in seiner
Urteilsbesprechung aufzeigen, dass die Sichtweise des Bundesgerichtes zumindest
fragwürdig ist (BGer 4A_275/2019: Krankheit der Auftraggeberin als wichtiger
Grund des Widerrufs?, AJP/PJA 2/2020 S. 236). Er erachtet es als angebracht,
dass die Krankheit der Studentin einen wichtigen Widerrufsgrund zur
Relativierung der Unzeit im Sinne von Art. 404 Abs. 2 OR darstellt (a.a.O., S. 237).
Im Ergebnis bedeutet dies nichts Anderes, als dass beim Vorliegen eines
unverschuldeten Widerrufsgrundes wie namentlich einer Krankheit, die
Entschädigungspflicht aus Kündigung zur Unzeit nach Art. 404 Abs. 2 OR
entfallen soll. Genau diese Folgerung hat das Bundesgericht im oben erwähnten
Entscheid explizit abgelehnt (Andrea Futter / Dario Galli / Markus Vischer,
Unterrichtsvertrag: Entschädigungspflicht bei Kündigung zur Unzeit, in: dRSK,
publiziert am 25. März 2020). Der Beschwerdegegner beruft sich auf den Basler
Kommentar. Dort wird zur Auflösung, die nicht zur Unzeit erfolgt, vertreten,
eine Kündigung sei immer dann gerechtfertigt, wenn ein sachlich vertretbarer
Grund vorliege, wobei die gesamten Umstände eine Rolle spielten (David Oser /
Rolf H. Weber in Heinrich Honsell et al. [Hrsg.], Basler Kommentar,
Obligationenrecht I, Basel 2020, Art. 404 N 14). Jedoch herrscht in der Lehre
keine Einigkeit darüber, ob eine durch Krankheit objektiv begründete unzeitige
Auftragskündigung eine Schadenersatzpflicht auslösen kann (Philipp Haberbeck,
Schadenersatz bei schuldloser und zeitiger Auftragskündigung?, in: Newsletter
7. Oktober 2019, Rz 3). Dennoch vertritt auch Philipp Haberbeck «im Einklang
mit dem Bundesgericht, der wohl herrschenden Lehre und dem Obergericht des
Kantons Zürich» die Auffassung, dass die den Auftrag zur Unzeit kündigende
Partei nach Art. 404 Abs. 2 OR grundsätzlich auch dann schadenersatzpflichtig
wird, wenn sie die unzeitige Kündigung ohne eigenes Verschulden – z.B. wegen
Krankheit – ausgesprochen hat (a.a.O., Rz 17). Benjamin Camavdic steht mit
seiner Meinung zwar nicht alleine. Dennoch sieht das Obergericht des Kantons
Solothurn keinen Anlass, von der klaren Rechtsprechung des Bundesgerichts, die
auch von gewichtigen Stimmen aus der Lehre und Praxis mitgetragen wird,
abzuweichen. Somit erfolgt auch eine Kündigung wegen Krankheit des
Auftraggebers zur Unzeit und begründet nach Art. 404 Abs. 2 OR einen
Schadensersatzanspruch.

 

6. Für den Fall einer Kündigung zur
Unzeit beansprucht die Beschwerdeführerin gestützt auf die AGB eine
Konventionalstrafe in der Höhe der vollen Schulgebühr. Eine Konventionalstrafe
ist grundsätzlich zulässig, wenn diese für den Fall einer Auftragsbeendigung
zur Unzeit vereinbart wird (David Oser / Rolf H. Weber, a.a.O., Art. 404 N 13).
Auch gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es zulässig, für den
Fall eines Widerrufs zur Unzeit im Sinne von Art. 404 Abs. 2 OR eine
Konventionalstrafe vorzusehen (Urteil 4A_141/2011 vom 6. Juli 2011, E. 2.4).
Die Konventionalstrafe bezweckt, die Gläubigerin vom Nachweis eines Schadens zu
befreien (BGE 109 II 462, E. 4.a). Der Einwand des Beschwerdegegners, dass die
Konventionalstrafe in der Höhe des gesamten Schulgeldes gegen die zwingende
jederzeitige Kündbarkeit des Auftrags nach Art. 404 Abs. 1 OR verstösst, geht
damit fehl. Weiter ist festzuhalten, dass sich die Beschwerdeführerin auf eine
Schuldanerkennung des Beschwerdegegners beruft. Sie verlangt eine provisorische
Rechtsöffnung. Für eine materielle Beurteilung einer Schadensersatzforderung
nach Art. 404 Abs. 2 OR besteht damit weder Raum noch Anlass. Die
Beschwerdeführerin hat sich in ihren AGB für den Fall einer Kündigung nach
Beginn des Kurses einen Anspruch auf die volle Schulgebühr ausbedungen. Es
steht ihr wie bei jedem anderen Recht frei, dieses auszuüben und geltend zu
machen oder darauf zu verzichten. Die Formulierung bzw. die Vereinbarung ist
trotz des Wortes «grundsätzlich» abschliessend und klar. Die Parteien haben für
den Fall einer Kündigung zu Unzeit vereinbart, dass eine Konventionalstrafe gefordert
werden kann und damit bereits im Voraus geregelt, welchen Schadenersatzanspruch
die beauftragte Schule geltend machen kann. Für einen allfälligen
Schadensersatzanspruch aufgrund eines Widerrufes zur Unzeit kann denn auch
Rechtsöffnung erteilt werden, wenn eine Schuldanerkennung in Form einer
Konventionalstrafe vorliegt (Daniel Staehelin: Adrian Staehelin et al. [Hrsg.],
Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Basel 2010,
Art. 82 N 129). 

 

7.1 Weiter bleibt zu prüfen, ob die in
den AGB der Beschwerdeführerin statuierte Konventionalstrafe gegen Art. 8 UWG
verstösst. Nach dieser Bestimmung handelt insbesondere unlauter, wer allgemeine
Geschäftsbedingungen verwendet, die in Treu und Glauben verletzender Weise zum
Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten ein erhebliches und
ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den
vertraglichen Pflichten vorsehen. Fraglich ist insbesondere, ob ein
Konsumentenvertrag vorliegt, wie dies die Vorinstanz gestützt auf die
Urteilsbesprechung von Benjamin Camavdic stillschweigend angenommen hat. In den
Begriffsbestimmungen des Schweizer Rechts und der RL 93/13/EWG finden sich vier
Elemente, anhand derer der Konsumentenbegriff definiert wird: die natürliche
Person, der übliche Verbrauch, die Bestimmung für die persönlichen oder
familiären Bedürfnisse und/oder der fehlende Zusammenhang zur beruflichen oder
gewerblichen Tätigkeit sowie das Anbieten der anderen Partei im Rahmen ihrer
beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit (Florent Thouvenin in: Reto M. Hilty et
al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb,
Basel 2013, Art. 8 N 81). Das Merkmal des üblichen Verbrauchs wird indessen in
Note 83 sogleich wieder fallen gelassen. Florent Thouvenin befürwortet es, die
Konsumenten als natürliche Personen zu verstehen, die zu persönlichen oder
familiären Zwecken Verträge schliessen, nicht jedoch zu gewerblichen oder
beruflichen Zwecken (a.a.O. N 84).

 

7.2 Das Bundesgericht hat in seinem
Urteil 4A_275/2019 befunden, es stelle keine Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung dar, ob die Beschwerdeführerin den Schutz einer Konsumentin im Sinne
von Art. 8 UWG erfahre. Dementsprechend äusserte sich das Bundesgericht nicht
zum Konsumentenbegriff des Art. 8 UWG. Das Obergericht des Kantons Zürich,
dessen Urteil vom 2. Mai 2019 (NP180028-O/U) diesem bundesgerichtlichen
Entscheid zugrunde lag, ging gestützt auf die Lehre davon aus, grundsätzlich
sei ein Konsument eine natürliche Person, die zu privaten - und nicht zu
beruflichen und gewerblichen - Zwecken handle. Das Bundesgericht habe im Zusammenhang
mit dem Konsumkreditgesetz (KKG, SR 221.214.1) entschieden, dass eine Person,
die einen Kredit zur Finanzierung eines Studiums aufnehme, kein Konsument im
Sinn von Art. 3 KKG sei, weil der Zweck des Kreditvertrages der beruflichen und
gewerblichen Tätigkeit zuzurechnen sei (BGE 139 III 201, E. 2.5 mit zahlreichen
Hinweisen). In der Literatur werde denn auch ausdrücklich festgehalten, dass
trotz Fehlens einer allgemeinen Konsumentendefinition das KKG mit dem UWG in
einem funktionalen Zusammenhang stehe, weshalb der Konsumentenbegriff des UWG
mit dem in Art. 3 KKG verwendeten Konsumentenbegriff vergleichbar sei. Aus
diesen Gründen falle die Anwendbarkeit von Art. 8 UWG bereits deshalb ausser
Betracht, weil die Beklagte gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 3 KKG nicht als Konsumentin im Sinn von Art. 3 KKG und folglich auch nicht
als Konsumentin im Sinn von Art. 8 UWG gelten könne.

 

7.3 Benjamin Camavdic argumentiert
demgegenüber, die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über
missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen und die Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofes seien bei der Auslegung von Art. 8 UWG zu
berücksichtigen, da man sich bei dessen Erlass bewusst an die RL 93/13/EWG
angelehnt habe. Thouvenin erweitere dies etwas und nenne auch die Umsetzung der
RL 93/13/EWG in den EU-Mitgliedstaaten als Auslegungshilfe. Der europäische
Gerichtshof sei dabei zum Ergebnis gekommen, dass die RL 93/13/EWG grundsätzlich
auch auf eine Bildungseinrichtung anwendbar sein könne. Darüber hinaus
differenziere der Deutsche Bundesgerichtshof (BGH) zwischen Handlungen, welche
die Existenz begründen, und Handlungen, welche lediglich eine Entscheidung
betreffend Existenzgründung darstellten. Solange sich Handlungen einzig auf die
Entscheidungsfindung betreffend die Existenzgründung bezögen, seien diese noch
dem privaten Bereich zuzuordnen. Seines Erachtens sei die Ausbildung der
Beschwerdeführerin als Entscheidungsfindung zu definieren. Die Ausbildung solle
die spätere Entscheidung, ob die Beschwerdeführerin überhaupt in dieser Branche
arbeiten möchte, ermöglichen. Das Argument des Obergerichts, wonach der Vertrag
abgeschlossen worden sei, «um ihr berufliches Fortkommen zu verbessern und
allenfalls ein höheres Einkommen zu erzielen» überzeuge nicht. Nicht jede Aus-
und Weiterbildung werde aufgrund von Einkommensinteressen in Angriff genommen.
Für den Fall, dass jemand eine Weiterbildung in seinen bisherigen Tätigkeitsgebiet
absolviere, sei seines Erachtens klar von einem beruflichen Fortkommen zu
sprechen und die Weiterbildung der beruflichen Sphäre zuzuordnen. Bei der
Beschwerdeführerin handle es sich jedoch um eine Quereinsteigerin, weshalb, der
Rechtsprechung des BGH folgend, von einer Entscheidung betreffend
Existenzgründung auszugehen sei. Die Beschwerdeführerin sei somit als
Konsumentin zu qualifizieren, was auch die Anwendbarkeit des Art. 8 UWG
eröffne.

 

7.4 Die Ausführungen von Benjamin
Camavdic überzeugen nicht. Vorab relativiert Florent Thouvenin seine
vorangegangenen Ausführungen selbst und erklärt, die Bestimmungen der RL
93/13/EWG und die Rechtsprechung des EuGH könnten nicht unbesehen auf das
Schweizer Recht übertragen werden (a.a.O., N 76). Weiter lässt sich aus dem
Umstand, dass die RL 93/13/EWG grundsätzlich auf eine Bildungseinrichtung
anwendbar sein kann, kaum etwas für den Konsumentenbegriff nach Art. 8 UWG
ableiten. Weiter kann die Differenzierung zwischen Handlungen, welche die
Existenz begründen, und Handlungen, welche lediglich eine Entscheidung
betreffend Existenzgründung darstellten, nicht einfach auf einen Schulvertrag
übertragen werden. Die Sachlage war bei dem vom BGH entschiedenen Fall eine
wesentlich andere (Urteil III ZR 295/06 vom 15. November 2007). Dort ging es um
den Widerruf eines Haustürgeschäftes, bei dem eine Abgrenzung von Unternehmer- und
Verbraucherhandeln vorzunehmen war. Ein Steuerberater hatte sein Honorar für
einen Bericht, der die steuerliche Situation der Auftraggeberin, die sich als
Mitinhaberin eines Fitness-Studios selbständig machen wollte, «beleuchten» und
der insbesondere der Erlangung von Fördermitteln dienen sollte, eingeklagt. Hier
wurde der Auftrag (noch) nicht dem unternehmerischen, sondern dem privaten
Bereich zugeordnet, weil die getroffene Massnahme, d.h. der Auftrag, noch nicht
Bestandteil der Existenzgründung selbst gewesen war, sondern sich im Vorfeld
einer solchen bewegte. Folglich akzeptierte das Gericht einen wirksamen
Widerruf des Auftrags durch die Beklagte. Demgegenüber hat das Bundesgericht in
BGE 139 III 201 entschieden, dass eine Kreditaufnahme zur Finanzierung eines
Studiums der beruflichen und gewerblichen Tätigkeit zuzurechnen sei. Umso mehr
muss dies für den Abschluss eines Vertrages für einen Maturalehrgang gelten.
Mit einer Matura wird eine höhere Ausbildung angestrebt, um das berufliche
Fortkommen zu verbessern. Nach der schweizerischen Lehre und Praxis steht der Abschluss
des vorliegenden Schulvertrages somit im Zusammenhang mit beruflichen und
gewerblichen Zwecken. Damit sind die Annahme eines Konsumentenvertrages und
damit eine Lauterkeitsprüfung nach Art. 8 UWG ausgeschlossen.

 

8. Die Vorinstanz hat das Vorliegen
eines Konsumentenvertrages gestützt auf die Urteilsbesprechung von Benjamin
Camavdic stillschweigend bejaht. Die Beschwerdeführerin rügt zu Recht, dass die
Vorinstanz keine Prüfung vorgenommen hat, ob ihre AGB tatsächlich ein
erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen
Rechten und den vertraglichen Pflichten zum Nachteil des Beschwerdegegners
begründen. Nach den obenstehenden Erwägungen erübrigt sich eine solche Prüfung,
da nicht von einem Konsumentenvertrag auszugehen ist. Anzufügen bleibt, dass
Benjamin Camavdic das Missverhältnis gerade deshalb bejaht, weil der Verfall
des gesamten Schulgeldes faktisch das jederzeitige und zwingende Widerrufsrecht
nach Art. 404 Abs. 1 OR beeinträchtige. Es wurde indessen bereits aufgezeigt,
dass es zulässig ist, für den Fall eines Widerrufs zur Unzeit im Sinne von Art.
404 Abs. 2 OR eine Konventionalstrafe vorzusehen. Letztlich beruht damit die
Argumentation von Benjamin Camavdic bloss auf seiner Ausgangsthese, dass ein
Widerruf des Auftrags aufgrund eines wichtigen Grundes keinen Schadensersatzanspruch
begründen soll. Wie die reichhaltige Rechtsprechung im Übrigen zeigt, sind
Klauseln, wie die vorliegend zu beurteilende, in Ausbildungsverträgen keineswegs
ungewöhnlich.

 

9. Schliesslich steht noch eine
Unverbindlichkeit nach Art. 19 und 20 OR im Raum. Im Urteil des Bundesgerichts 4A_141/2011
vom 6. Juli 2011 war über eine Beschwerde gegen einen Entscheid des Obergerichts
des Kantons Luzern vom 10. Dezember 2010 zu befinden. Dieses war als Vorinstanz
zum Schluss gekommen, die von den Parteien getroffene Abrede, wonach das
bezahlte Schulgeld bei einseitiger Vertragsbeendigung durch den Schüler nach
Kursbeginn nicht zurückerstattet werde, sei wirksam. Das Luzerner Obergericht
begründete dies damit, dass sich beide Seiten mit dem Vertragsabschluss auf
eine bestimmte Dauer eingerichtet hätten, was auf jeden Fall dem zwingenden
Charakter des Art. 404 Abs. 1 OR entgegenstehe. Das Bundesgericht liess offen,
ob diese Begründung willkürlich ist, da das vorinstanzliche Ergebnis auch
bundesrechtskonform begründet werden konnte. So führt es aus, bei einem
Unterrichtsvertrag sei der Widerruf in der Regel unzeitig, wenn er mitten im
Semester erfolge. Gemäss seiner Rechtsprechung sei es sodann zulässig, für den
Fall eines Widerrufs zur Unzeit im Sinne von Art. 404 Abs. 2 OR eine
Konventionalstrafe vorzusehen. Nebst einer positiven Leistung könne als
Konventionalstrafe auch ein Rechtsverlust vereinbart werden. Damit hat das
Bundesgericht eine Abrede, wie die vorliegend zu beurteilende, ausdrücklich als
bundesrechtskonform bezeichnet. Damit scheidet eine Nichtigkeit nach Art. 19
und 20 OR aus. Der Wirksamkeit des vom Beschwerdegegner unterzeichneten
Schulvertrages und seiner AGB steht somit nichts entgegen. Für die volle
Schulgebühr von CHF 34'560.00, die bei einer Kündigung zur Unzeit geschuldet
bleibt, liegt damit eine Schuldanerkennung vor.

 

10. Die Beschwerdeführerin verlangt
weiter Rechtsöffnung für drei Mahngebühren von je CHF 25.00 für die Mahnungen
der Einschreibegebühr sowie der ersten und der zweiten Rate (Gesuchsbeilagen 5
- 7). Sie kann sich dafür auf Ziffer V./4 der AGB stützen. Die Mahnungen
datieren zwar vom gleichen Tag. Wieso die Beschwerdeführerin nicht jede der
drei Rechnungen einzeln hätte mahnen dürfen, ist weder ersichtlich noch
dargetan. Für die Mahngebühren von total CHF 75.00 ist ebenfalls provisorische
Rechtsöffnung zu erteilen.

 

11. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin
Verzugszinsen zu 5 % seit dem 25. Oktober 2020 auf dem Gesamtbetrag von CHF 34'635.00
geltend. Nach Ziffer IV. und V./5 wird die volle Schulgebühr fällig, wenn sich
der Vertragspartner mit mindestens zwei Raten im Verzug befindet. Wie soeben aufgezeigt,
wurde der Beschwerdegegner per 25. Oktober 2020 für den Gesamtbetrag von CHF
34'635.00 in Verzug gesetzt (Gesuchsbeilage 8).

 

12. Bei dieser Sachlage ist die
Beschwerde gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Der
Beschwerdeführerin ist die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. Dem Ausgang
des Verfahrens entsprechend sind die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens
von CHF 400.00 sowie diejenigen des Verfahrens vor Obergericht von CHF 750.00
dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. Dieser hat der Beschwerdeführerin zudem für
beide Instanzen eine Parteientschädigung auszurichten. Die Beschwerdeführerin
hat in ihrer Kostennote, die sie beim Obergericht eingereicht hat, lediglich
den Aufwand für das Beschwerdeverfahren aufgeführt. Der Aufwand und die
Entschädigung für das erstinstanzliche Verfahren ist deshalb nach
pflichtgemässem Ermessen zu schätzen. Die eingereichte Beschwerde geht auf das
angefochtene Urteil ein und zeigt auch auf, inwiefern dieses als fehlerhaft
erachtet wird. Dies ändert indessen nichts daran, dass die Beschwerde in vielen
Teilen mit dem eingereichten Rechtsöffnungsgesuch identisch ist. Der für das
Beschwerdeverfahren neu erforderliche Aufwand war daher doch recht begrenzt. Trotzdem
beläuft sich die Honorarnote der Beschwerdeführerin auf CHF 4’515.50 (inkl.
Auslagen und MwSt.). Aufschlussreich ist stets ein Vergleich mit der Kostennote
des Gegenanwalts. Der Beschwerdegegner hat bei der Vorinstanz eine Honorarnote
von CHF 1’627.10 (inkl. Auslagen und MwSt.) geltend gemacht, vor Obergericht
eine solche von CHF 1’833.80 (inkl. Auslagen und MwSt.). Der Vorderrichter hat
bereits den bei ihm geltend gemachten Betrag als eher hoch bezeichnet. Dem ist
beizustimmen. Der für das Rechtsmittelverfahren erforderliche Aufwand ist in
der Regel geringer. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, für die
Beschwerdeführerin eine einheitliche Parteientschädigung für beide Instanzen
festzusetzen und diese pauschal auf total CHF 3’500.00 (inkl. Auslagen und
MwSt.) zu bemessen.

Demnach wird erkannt:

1.      Die Beschwerde wird gutgeheissen und das
Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 30. August 2021 wird
aufgehoben.

2.      In der Betreibung Nr. [...] des
Betreibungsamtes Thal-Gäu wird für CHF 34’635.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem
25. Oktober 2020 und die Zahlungsbefehlskosten von CHF 103.30 die provisorische
Rechtsöffnung erteilt.

3.      B.___ hat die Kosten des erstinstanzlichen
Verfahrens von CHF 400.00 und diejenigen des Beschwerdeverfahrens von CHF 750.00
zu bezahlen. Sie werden mit den geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. B.___
hat der A.___ AG die von ihr bevorschussten Gerichtskosten von total CHF 1’150.00
zu ersetzen.

4.      B.___ hat der A.___ AG für beide
Instanzen eine Parteientschädigung von total CHF 3’500.00 zu bezahlen.

 

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt über
CHF 30’000.00. 

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen der Zivilkammer des
Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Schaller