# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7239668c-db8b-5922-b1f6-47cb93e7a0e6
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-09-07
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 07.09.2015 ZK 2015 221
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2015-221_2015-09-07.pdf

## Full Text

ZK 15 221, publiziert Dezember 2015

Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern

vom 7. September 2015

Besetzung

Oberrichterin Grütter (Referentin), Oberrichter D. Bähler und a.o. Oberrichter J. Bähler 
Gerichtsschreiberin Mosimann

Verfahrensbeteiligte

A. AG und Konsorten,

alle vertreten durch Rechtsanwalt W.

Klägerinnen/Beschwerdeführerinnen

gegen

Z.,
vertreten durch Rechtsanwalt X. und/oder Rechtsanwalt Y.

Beklagter/Beschwerdegegner

Gegenstand

Kostenentscheid

Beschwerde gegen die Verfügung des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 16. März 
2015 (CIV 12 7092) 

Regeste:

- Art. 95 Abs. 3 lit. b und c ZPO
- Ein Anwalt, der in eigener Sache prozessiert oder als Organ einer juristischen Person 

handelt, gilt nicht als berufsmässiger Vertreter im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO. 
Als Parteientschädigung kommt nur eine Umtriebsentschädigung nach Art. 95 Abs. 3 
lit. c ZPO in Frage.

- In begründeten Fällen sind die entstandenen Umtriebe zu ersetzen. Die Bemessung 
der Umtriebsentschädigung richtet sich nicht nach dem Anwaltstarif. 

- Ein Zuschlag für die Mehrwertsteuer wurde nicht gesprochen, da der Beschwerde-
gegner selber mehrwertsteuerpflichtig und damit vorsteuerabzugsberechtigt ist. 

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Redaktionelle Vorbemerkungen:

Der Beklagte, ein Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB, wurde im vorinstanzlichen Verfah-
ren nicht durch einen externen Anwalt vertreten. Die Rechtsschriften wurden vom Vereins-
präsidenten, bei dem es sich um einen im Anwaltsregister eingetragenen Rechtsanwalt 
handelt, verfasst. 

Die Klägerinnen galten infolge Klagerückzug als unterliegende Partei, weshalb sie von der 
Vorinstanz verurteilt wurden, die Gerichtskosten zu übernehmen und dem Beklagten eine 
Parteientschädigung zu bezahlen. Letztere wurde von der Vorinstanz auf CHF 46‘200.00 
bestimmt (bei einem Streitwert von über 1 Mio CHF).

Auf Beschwerde der Klägerinnen hin hatte die 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kan-
tons Bern zu beurteilen, gestützt auf welche Rechtsgrundlage (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO 
oder Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO) eine Parteientschädigung zu sprechen und in welcher Höhe 
diese festzulegen ist. 

Auszug aus den Erwägungen:

(…)

III.

(…)

11. a) (…)

b) (…)

c) (…)

d) (…)

e) Die Vorinstanz führt die verschiedenen Lehrmeinungen zur Entschädigung des An-
walts auf, der in eigener Sache oder als Organ einer juristischen Person den Prozess 
führt (siehe dazu pag. 603, Ziff. 26 f.). 

Ein Teil der Lehre stützt die Entschädigung auf Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO, also jene des 
berufsmässigen Vertreters und hält dafür, dass dem registrierten Anwalt, der in eige-
nem Namen prozessiere oder als Organ einer juristischen Person den Prozess führe, 
eine volle Parteientschädigung auszurichten sei (URWYLER, in: ZPO, Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung, Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Zürich/St. 
Gallen 2011, N. 26 zu Art. 95 ZPO [nachfolgend zit. Dike-Komm. ZPO-AUTOR]; STAE-
HELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Zürich 2013, § 16 Rz. 18; 
GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. Auflage, 
Zürich/St. Gallen 2014, N. 8 zu Art. 95 ZPO; vgl. auch SCHMID, in: Kurzkommentar, 
Schweizerische Zivilprozessordnung, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Auflage, 

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Basel 2013, N. 32 f. zu Art. 95 ZPO [nachfolgend zit. KUKO ZPO-AUTOR], der auf lit. b 
abstützt, aber dennoch eine Reduktion um einem Drittel des Anwaltstarifs als ange-
messen erachtet). Einige Autoren dieser Lehrmeinung knüpfen die volle Parteien-
tschädigung des in eigener Sache auftretenden Anwalts zusätzlich an das Erfordernis, 
dass es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handeln und ein hoher 
Arbeitsaufwand erforderlich gewesen sein müsse (Dike-Komm. ZPO-URWYLER, N. 26 
zu Art. 95 ZPO mit Verweis auf BGE 110 V 132, S. 134; STAEHELIN/STAE-
HELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 16 Rz. 18; KUKO ZPO-SCHMID, N. 32 f. zu Art. 95 ZPO). 

Der andere Teil der Lehre spricht dem Anwalt, der in eigener Sache oder als Organ 
einer juristischen Person auftritt, eine Umtriebsentschädigung nach Art. 95 Abs. 3 
lit. c ZPO zu (ZPO-Komm.-SUTER/VON HOLZEN, N. 42 zu Art. 95 ZPO; BSK ZPO-
RÜEGG, N. 21 f. zu Art. 95 ZPO; BK ZPO-STERCHI, N. 18 zu Art. 95 ZPO; LEUENBER-
GER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, Rz. 10.6). RÜEGG 
UND SUTER/VON HOLZEN halten dafür, dass in diesem Fall trotzdem die Entschädigung 
nach Anwaltstarif berechnet wird, diese jedoch, da Instruktion und Verkehr mit dem 
Mandanten entfallen würden bzw. da für die Zeit in eigener Sache keine Entschädi-
gung beansprucht werden könne, um 25 % resp. einen Drittel zu reduzieren sei 
(BSK ZPO-RÜEGG, N. 22 zu Art. 95 ZPO; ZPO-Komm.-SUTER/VON HOLZEN, N. 42 zu 
Art. 95 ZPO). Letztere wollen ausnahmsweise eine volle Parteientschädigung zuge-
sprochen wissen, wenn es sich um eine komplizierte Angelegenheit mit hohem Streit-
wert und hohem Arbeitsaufwand handelt (ZPO-Komm.-SUTER/VON HOLZEN, N. 42 zu 
Art. 95 ZPO). 

STERCHI führt dazu aus, dass den in eigener Sache prozessierenden Anwälten eine 
zumindest die Unkosten deckende Entschädigung auszurichten sei (BK ZPO-
STERCHI, N. 18 zu Art. 95 ZPO). 

f) Nach Auffassung der 2. Zivilkammer gilt als nicht berufsmässig vertretene Partei ei-
ne Person, die ihren Prozess selber führt, unabhängig davon, ob es sich um einen 
Laien oder einen im Anwaltsregister eingetragenen Anwalt handelt, der in eigener Sa-
che prozessiert (so auch der Entscheid des Obergerichts, 1. Zivilkammer, ZK 14 31 
vom 21. Oktober 2014, Ziff. 8.4.2; vgl. BSK ZPO-RÜEGG, N. 18 zu Art. 95 ZPO; BK 
ZPO-STERCHI, N. 18 zu Art. 95 ZPO). Eine Person gilt nur dann als berufsmässig ver-
treten im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO, wenn eine Drittperson in einer nach 
Art. 68 Abs. 2 ZPO zulässigen Form für sie den Prozess führt. Eine Vertretung im Sin-
ne der ZPO bedingt somit zwingend die Führung des Prozesses durch einen Dritten. 
Der im Anwaltsregister eingetragene Anwalt, der als Organ den Prozess für seine ju-
ristische Person führt, gilt in dieser Konstellation ebenfalls nicht als berufsmässiger 
Vertreter i.S.v. Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO. Er handelt als Organ der juristischen Person. 
In Frage kommt also lediglich eine „angemessene Umtriebsentschädigung“ nach 
Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO, wenn die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind.

12. a) Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO spricht davon, dass „in begründeten Fällen“ eine angemes-
sene Umtriebsentschädigung zu sprechen ist. 

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In der Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung wird betreffend die Um-
triebsentschädigung einzig darauf hingewiesen, dass darunter in erster Linie ein ge-
wisser Ausgleich für den Verdienstausfall einer selbständig erwerbenden Person zu 
verstehen sei (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 
2006, BBl 2006 7221, S. 7293). 

In der Lehre wird ebenfalls auf den Verdienstausfall einer selbständig erwerbenden 
Person hingewiesen (BK ZPO-STERCHI, N. 15 zu Art. 95 ZPO; BSK ZPO-RÜEGG, 
N. 21 zu Art. 95 ZPO). Gemäss RÜEGG spricht nichts dagegen, bspw. auch entgange-
ne Freizeit einer in einem Anstellungsverhältnis stehenden und selber prozessieren-
den Partei zu entschädigen. Es sei Aufgabe der ansprechenden Partei, die Entschä-
digung zu beantragen und dem Gericht sachlich überzeugende Gründe für die geltend 
gemachte Höhe der Umtriebsentschädigung vorzulegen (BSK ZPO-RÜEGG, N. 21 zu 
Art. 95 ZPO). 

Das Bundesgericht hat sich einzig im Entscheid BGer 4A_355/2013 vom 22. Oktober 
2013 in materieller Hinsicht zu Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO geäussert. Es hielt fest: „Die 
nicht durch einen Anwalt vertretene Partei hat - mangels eines besonderen Aufwan-
des - keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO; [weite-
re Hinweise]). […] Dass einer nicht anwaltlich vertretenen Partei ersatzfähige Kosten 
für Umtriebe erwachsen, ist ungewöhnlich und bedarf einer besonderen Begründung 
(Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO; zit. Urteil 5D_229/2011 E. 3.3)“ (BGer 4A_355/2013 E. 4.2). 
Wann solche Gründe gegeben sind, wurde mangels Relevanz in jenem Entscheid 
nicht weiter ausgeführt.

b) Der Vereinspräsident musste einen beachtlichen Prozessaufwand leisten, wie be-
reits ein Blick auf die Rechtsschriften zeigt. Der Verein verfügte nicht über einen 
Rechtsdienst, wie dies bei Behörden manchmal der Fall ist, mit der Folge, dass das 
Bundesgericht eine Entschädigungspflicht verneint (BGer 5D_229/2011; vgl. auch HG 
2013 76, Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 5. März 2014). Es 
wäre ohne weiteres gerechtfertigt gewesen, wenn der Beschwerdegegner einen ex-
ternen Rechtsanwalt beigezogen hätte (wie dies in anderen gegen ihn gerichteten 
Verfahren gerichtsnotorisch der Fall war). Der Präsident leistete hier die Arbeit eines 
Rechtsanwaltes, griff dafür auf seine Büroinfrastruktur (einschliesslich juristischen 
Mitarbeitern) zurück und wurde sozusagen „überstrapaziert“. 

c) (…)

13. a) (…)

b) In den einschlägigen bernischen Gesetzen und Verordnungen finden sich keine 
Bestimmungen über die Umtriebsentschädigung. Französisch heisst die Umtriebsent-
schädigung „indemnité équitable“, d.h. „angemessene Entschädigung“, so dass die 
Gerichte auf Recht und Billigkeit verwiesen sind (Art. 4 ZGB, vgl. BK ZPO-STERCHI, 
N. 16 zu Art. 95 ZPO). 

Nach hier vertretener Auffassung ist der Umtriebsentschädigung nicht ein Anwaltstarif 
zugrunde zu legen, auch kein reduzierter. Eine Gleichstellung mit der Entschädigung 

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beruflicher Vertreter würde dem Umstand nicht Rechnung tragen, dass der Rechtsver-
treter bei der Arbeit im eigenen Interesse nichts verdient und auch nichts verdienen 
soll. Vorgesehen ist der Ersatz der Umtriebe (vgl. BK ZPO-STERCHI, N. 18 zu Art. 95 
ZPO), nicht die Ausrichtung eines üblichen Honorars (selbst nach Abzug des Minder-
aufwandes infolge wegfallenden Kommunikationsaufwandes) oder der Ersatz entgan-
genen Gewinnes des in eigener Sache tätig Werdenden. Der Tarif nach Parteikosten-
verordnung enthält naturgemäss einen Gewinnanteil für den Anwalt, der von Rechts-
vertretungen lebt. Diesen Anteil gilt es hier auszuscheiden. Zu entschädigen sind nur, 
aber immerhin, die Umtriebe, die der Partei – hier dem Beschwerdegegner – dadurch 
entstanden sind, dass sie einen Prozess führen und dafür die juristischen Fähigkeiten 
ihres Organs einsetzen musste. 

c) Da nicht aktenkundig ist, welche Auslagen dem Verein tatsächlich entstanden sind, 
ist die Umtriebsentschädigung nach dem mutmasslichen „Schaden“ zu bemessen. Als 
Grundlage dafür dient die Aufstellung des Stundenrapportes von Rechtsanwalt Simon 
und seinem Mitarbeiter. 

Geltend gemacht wird ein Aufwand von 208.9 Stunden für die Zeit vom 5. März 2013 
bis zum 19. Februar 2014 (pag. 347 ff.). Gemäss Stundenrapport arbeiteten Rechts-
anwalt Simon persönlich 102.8 Stunden und sein Mitarbeiter Rechtsanwalt Wyss 
106.1 Stunden am vorliegenden Fall. Die 47-seitige Klageantwort beanspruchte inkl. 
Abklärungen, Besprechungen, Zusammenstellen der Beilagen etc. über 160 Stunden, 
d.h. rund 4 Arbeitswochen. Das erscheint recht hoch, doch angesichts der nicht alltäg-
lichen Ausgangslage nicht absolut übertrieben. Für die 2. Zivilkammer ist nachvoll-
ziehbar, dass die Führung des vorliegenden Prozesses einen Aufwand von rund 200 
Stunden generierte. 

d) Das Schweizerische Institut für Klein- und Mittelunternehmungen an der Universität 
St. Gallen (KMU-HSG) führte zwischen August 2004 und Februar 2005 im Auftrag des 
Schweizerischen Anwaltsverbandes (SAV) eine Erhebung bei dessen Mitgliedern 
durch mit dem Ziel, die finanz- und leistungswirtschaftlichen Kennzahlen zu ermitteln 
(vgl. in dubio 5/05 S. 248). Im Jahr 2013 wurde im Auftrag des SAV eine erneute Er-
hebung (Studie Praxiskosten) durchgeführt (vgl. BERGMANN, Zentrale Ergebnisse der 
SAV-Studie Praxiskosten, in: Anwaltsrevue 8/2014, S. 322 ff.). Daraus geht hervor, 
dass bei Anwälten, bei denen die forensisch amtliche Tätigkeit 0 – 19 % der fakturier-
baren Stunden ausmacht, CHF 165.00 pro Stunde zur Kostendeckung notwendig 
sind. Bei Anwälten, bei denen die forensisch amtliche Tätigkeit 20 % oder mehr der 
fakturierbaren Stunden beträgt, werden CHF 117.00 zur Deckung der Kosten einge-
setzt (BERGMANN, a.a.O., S. 324). 

Da die Kosten im Kanton Zürich für Infrastruktur, Löhne, etc. generell höher sind als 
im Kanton Bern, der Prozess aber im Kanton Bern stattfand und im „Normalfall“ ein 
Anwalt aus dem Kanton Zürich nach den bernischen Tarifen entschädigt wird, recht-
fertigt es sich, auf die Durchschnittswerte der schweizweit angelegten Studie des SAV 
abzustellen ([CHF 165.00 + CHF 117.00] / 2). Es rechtfertigt sich daher, eine Um-
triebsentschädigung von CHF 150.00 pro Stunde zu sprechen. Da Rechtsanwalt Wyss 
nicht als berufsmässiger Vertreter i.S.v. Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO mandatiert war, son-

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dern vom Vereinspräsidenten als Assistenten hinzugezogen wurde, sind seine geleis-
teten Stunden ebenfalls nicht nach Anwaltstarif zu entschädigen, zumal diesbezüglich 
keine substantiierten Ausführungen des Beschwerdegegners erfolgt sind. 

e) Bei einem Aufwand von rund 200 Stunden und einem Stundenansatz von 
CHF 150.00 ergibt dies eine Entschädigung für Umtriebe von CHF 30‘000.00, die die 
Beschwerdeführerinnen dem Beschwerdegegner zu ersetzen haben. 

Hinzu kommt der Ersatz notwendiger Auslagen gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO, wel-
cher gemäss Eingabe vom 6. Mai 2014 CHF 84.65 (Zugbillet von Zürich nach Bern re-
tour inkl. City-Ticket für Zürich) beträgt (pag. 357). Weitere Kosten für Kopien, Porti 
etc. wurden keine aufgeführt. 

Ein Zuschlag für die Mehrwertsteuer rechtfertigt sich so oder anders nicht, da der Be-
schwerdegegner selber mehrwertsteuerpflichtig und damit vorsteuerabzugsberechtigt 
ist (vgl. www.uid.admin.ch; vgl. Beschluss der Zivilabteilungskonferenz des Oberge-
richts des Kantons Bern vom 13. November 2014, Ziff. 2, gestützt auf den in BVR 
2014 S. 484 ff. publizierten Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 
26. Mai 2014). 

(…)

Hinweis:

Der Entscheid ist rechtkräftig.