# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 11b366c3-463d-55a1-b84c-97a6e41966f7
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-11-11
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 11.11.2003 A/1258/2003
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-1258-2003_2003-11-11.pdf

## Full Text

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 _____________ 

 

A/1258/2003-FIN 

  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 du 11 novembre 2003 

 

 

 

dans la cause 

 

 

Monsieur S. H. 

représenté par Me Bénédict Fontanet, avocat 

 

 

 

 contre 

 

 

COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIERE D'IMPOTS 

 

et 

 

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 

 

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 _____________ 

 

A/1258/2003-FIN 

 EN FAIT 

 

1.  Monsieur S. H., domicilié à ..., est admi-

nistrateur de la société ....... S.A. (ci-après la 

société) à .... et dispose de la signature individuelle. 

 

2.  Suite à un contrôle effectué au mois de novembre 

1998 par la division de l'impôt anticipé de l'administra-

tion fédérale des contributions, M. H. a été amené à 

payer un supplément d'impôts pour les exercices 1993, 

1994, 1995 et 1996. Le contribuable avait bénéficié, par 

le biais de la société, de prestations appréciables en 

argent, sous forme de prise en charge de frais privés, de 

véhicules automobiles et d'un bateau de plaisance. 

 

3.  A la suite de cette procédure, l'administration 

fiscale cantonale (ci-après : AFC) a ouvert une procédure 

de vérification des déclarations pour l'impôt cantonal 

1994 à 1997, de même que pour l'impôt fédéral direct 

1995/1996 et 1997/1998.  

 

  Quatre bordereaux de rappels d'impôts - qui ne 

sont pas contestés dans la présente affaire - ont été 

notifiés le 16 novembre 1999. 

 

  Une amende égale au montant total de l'impôt 

éludé, soit CHF 13'827.-, a été notifiée au contribuable 

le même jour. 

 

4. a. Après avoir élevé réclamation le 9 décembre 1999, 

M. H. a saisi la commission cantonale de recours en 

matière d'impôts (ci-après : la commission), l'AFC ayant 

maintenu ses décisions le 13 mars 2000.  

 

 b.  La commission a confirmé la position de l'AFC, par 

décision du 12 juin 2003. S'agissant de l'amende, elle a 

relevé que le contribuable avait reconnu les 

inexactitudes des comptes commerciaux de 1993 à 1996. La 

condition de la faute, en tous cas sous la forme de 

négligence, était réalisée et la quotité de l'amende 

était justifiée. 

 

5.  M. H. a alors saisi le Tribunal administratif d'un 

recours, contestant uniquement l'amende.  

 

  La décision rendue par l'administration fédérale 

des contributions n'avait pas été contestée parce que, à 

cette époque, les archives de ... S.A. étaient sous 

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scellés, stockés dans une cave partagée avec une société 

faisant l'objet d'une procédure pénale. Les bordereaux 

rectificatifs avaient été établis sur des chiffres erro-

nés. 

 

  Selon les nouvelles dispositions en vigueur depuis 

le 1er janvier 2002, le principe de la lex mitior était 

applicable. Selon l'ancien droit, en cas de négligence, 

le contribuable pouvait être frappé d'une amende fiscale 

ne dépassant pas le double du montant de l'impôt éludé. 

Le nouveau droit prévoyait que l'amende était fixée en 

général au montant de l'impôt soustrait. Elle pouvait 

être réduite jusqu'au tiers de la somme si la faute était 

légère et augmentée au triple si la faute était grave. M. 

H. n'était ni fiscaliste, ni juriste de formation et 

pouvait de bonne foi ignorer que certains frais pris en 

charge par la société étaient considérés comme des 

prestations appréciables en argent, accordées aux 

actionnaires. 

 

6.  L'AFC s'est opposée au recours le 4 août 2003.  

 

  M. H. n'avait pas établi la preuve, devant la 

commission ou dans son mémoire de recours, d'une erreur 

commise dans les rappels d'impôts qui lui avaient été 

notifiés. Contrairement à ce qu'il soutenait, l'ancien 

droit, qui ne prévoyait pas de minimum à l'amende, lui 

était plus favorable en cas de négligence. De plus, il 

connaissait bien le monde des affaires, puisqu'il était 

administrateur avec signature individuelle de plusieurs 

sociétés. 

 

7. a. Entendu en comparution personnelle le 8 septembre 

2003, M. H. a indiqué qu'il avait fait des études 

commerciales et d'ingénieur, puis qu'il avait travaillé 

pour la société Granadex, où il était responsable de la 

réalisation de projets agricoles et industriels. Il 

s'était ensuite lancé dans le commerce d'arachides, tou-

jours salarié de la même société. 

 

  Depuis 1995, il faisait du commerce de noix de 

cajou, activité principale de .... S.A. Une fiduciaire 

s'occupait des écritures comptables et des problèmes 

fiscaux. Il était marié, avait un enfant et sa situation 

financière était saine.  

 

  Il avait retrouvé des pièces laissant penser que 

l'impôt réellement dû était de CHF 20'000.- et non pas de 

de CHF 100'000.-. 

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 b. L'AFC a précisé qu'elle avait repris les chiffres 

de la division de l'impôt anticipé de l'administration 

fédérale des contributions sans les modifier, alors que 

la pratique genevoise était moins généreuse : la part 

privée pour un véhicule automobile était en général de 

deux cinquièmes et celle d'un bateau supérieure à 

cinquante pour-cent.  

 

 

 EN DROIT 

 

1.  Interjeté en temps utile devant la juridiction 

compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi 

sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - 

E 2 05; art. 53 al. 1 de la loi sur la procédure fiscale 

du 4 octobre 2001 - LPFisc - D 3 17; arts. 57 à 65 de la 

loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 

- LPA - E 5 10, applicables par renvoi de l'art. 53 al. 4 

LPFisc). 

 

2.   Tant dans son recours que lors de sa comparution 

personnelle, le recourant a confirmé qu'il ne contestait 

que l'amende qui lui avait été infligée. Dès lors, c'est 

en vain qu'il tente malgré tout de remettre en question 

le montant des rappels d'impôts, les décisions concernant 

ces derniers étant définitives et exécutoires. 

 

3. a. Le 1er janvier 2002, est entrée en vigueur la 

LPFisc qui prévoit à son article 86 que les règles de 

procédure s'appliquent immédiatement. Cet article concré-

tise le principe général selon lequel, sauf règle 

expresse contraire, les nouvelles règles régissant la 

procédure devant l'autorité saisie s'appliquent à toutes 

les affaires pendantes, que les faits à établir soient 

postérieurs ou antérieurs à la nouvelle loi (ATF 110 V 

332; 111 V 47; 112 V 360, cités in B. KNAPP, Cours de 

droit administratif, 4e éd., Bâle 1994, p. 52; ATA I. du 

11 mars 2003). Il s'ensuit qu'en matière de procédure, 

c'est la LPFisc qui est applicable à la présente cause. 

 

 b.  L'article 84 LPFisc prévoit que les sanctions pé-

nales afférentes à des infractions réalisées avant l'en-

trée en vigueur de la présente loi sont prononcées 

conformément à l'ancien droit, dans la mesure où le 

nouveau droit n'est pas plus favorable. 

 

 c.  L'article 333 LCP, en vigueur jusqu'au 31 décembre 

2001, instituait une procédure de vérification qui 

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pouvait conduire, en cas de déclaration inexacte ou 

incomplète de la part du contribuable, à une amende 

fiscale. Celle-ci pouvait s'élever au plus, en cas de 

négligence, au double du montant de l'impôt éludé (art. 

340 al. 3 LCP) ou, en cas de fraude intentionnelle, au 

plus à dix fois le montant de l'impôt éludé (art. 341 al. 

2 LCP). 

 

 d. Depuis le 1er janvier 2002, ces articles ont été 

remplacés par l'article 69 LPFisc, qui prévoit une amende 

pouvant aller jusqu'au triple de l'impôt éludé en cas de 

soustraction intentionnelle ou par négligence. En règle 

générale, l'amende est fixée au montant de l'impôt sous-

trait et, si la faute est légère, l'amende peut être ré-

duite au tiers de ce montant. 

  

 e.  S'agissant de la soustraction d'impôts commise par 

négligence, l'ancien droit est plus favorable puisqu'il 

prévoit une amende maximale correspondant au double de 

l'impôt soustrait (art. 340 al. 3 LCP). Dans les cas de 

soustraction intentionnelle par contre, le nouveau droit 

prévoyant une amende maximale correspondant au triple de 

l'impôt soustrait (art. 69 al. 2 LPFisc) est plus favora-

ble que l'ancien droit qui prévoyait un maximum de dix 

fois l'impôt soustrait (art. 341 al. 1 LPC). 

 

4.  Pour infliger une amende, il faut, en droit 

fiscal, que l'on puisse prouver que les éléments 

objectifs et subjectifs de la soustraction sont réalisés 

(RDAF 1989 p. 431 et références citées). 

 

5.  D'un point de vue objectif, la soustraction est 

réalisée. 

 

6.  Reste à examiner si les éléments subjectifs de la 

soustraction sont donnés. Cette question sera examinée 

sous l'angle de la qualification voulue par l'AFC, soit 

celle de la négligence.  

 

 a. En matière de soustraction intentionnelle, selon 

la jurisprudence, la preuve d'un comportement 

intentionnel doit être considérée comme rapportée, 

lorsqu'il est établi avec une sécurité suffisante que le 

contribuable était conscient que les informations qu'il a 

données étaient incorrectes ou incomplètes. Si cette 

conscience est établie, il faut présumer qu'il a 

volontairement voulu tromper les autorités fiscales ou du 

moins qu'il a agi par dol éventuel afin d'obtenir une 

taxation moins élevée; cette présomption ne se laisse pas 

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facilement renverser, car l'on a peine à imaginer quel 

autre motif pourrait conduire un contribuable à fournir 

au fisc des informations qu'il sait incorrectes ou 

incomplètes (ATF n.p. du 5 novembre 2002, 2A.351/2002; 

ATA S. du 17 juin 2003). 

 

 b. En matière de soustraction par négligence, 

l'auteur de la soustraction a agi soit sans se rendre 

compte (négligence inconsciente), soit sans tenir compte 

des conséquences de ses actes ou omissions (négligence 

consciente). Pour que l'imprévoyance soit coupable, il 

faut en premier lieu, objectivement, que l'auteur n'ait 

pas usé des précautions qui étaient commandées par les 

circonstances. Il faut en outre que, subjectivement, 

l'auteur de l'acte incriminé ait omis d'user des 

précautions commandées par sa situation personnelle. Pour 

apprécier celle-ci, l'administration, le cas échéant, le 

juge devront donc tenir compte non seulement des 

circonstances objectives du cas d'espèce, mais aussi de 

tout ce qui, in concreto, constitue la situation 

personnelle du contribuable : par exemple l'intelligence 

et les connaissances de celui-ci, sa formation 

personnelle, sa situation économique et sociale et natu-

rellement sa profession (J.-M. RIVIER, Droit fiscal 

suisse, 2e éd. 1998, p. 271ss). 

 

 c. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, 

lorsque c'est le représentant qui a porté dans la 

déclaration d'impôt des indications inexactes et, par ce 

biais, obtenu une taxation insuffisante, le contribuable 

doit se laisser imputer à faute cet acte dans la mesure 

où il aurait été en mesure de reconnaître les erreurs 

(Archives 57 consid. 4c, p. 223)  

 

 d. En l'espèce, le recourant possède une certaine ex-

périence du monde des affaires, ce qui implique nécessai-

rement une connaissance, même limitée, en matière de fis-

calité.  

   

  Dans ces circonstances, il est inconcevable qu'il 

n'ait pas su qu'une partie des frais du véhicule et du 

bateau de l'entreprise était fiscalement qualifiée 

d'avantages pécuniaires accordés aux actionnaires et ce, 

pendant plusieurs années.  

 

  En conséquence, le Tribunal administratif admettra 

que M. H. aurait pu et dû se rendre compte des omissions 

de son mandataire et qu'il n'a pas, de ce fait, usé des 

précautions commandées par les circonstances et par sa 

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situation personnelle. 

 

7. a. Les amendes administratives sont de nature pénale, 

car aucun critère ne permet de les distinguer clairement 

des amendes ordinaires. C'est dire que la quotité de la 

peine administrative doit être fixée en tenant compte des 

principes généraux régissant le droit pénal (ATA W. du 7 

octobre 2003; P. MOOR, Droit administratif, Vol. II, 

Berne 2002, p. 140).  

 

 b. L'autorité doit faire application des règles 

contenues à l'articles 63 CP. En ce sens, le juge fixera 

la peine d'après la culpabilité du délinquant, en tenant 

compte des mobiles, des antécédents et de la situation 

personnelle de ce dernier. Parmi ces circonstances 

intervient le comportement après la commission de 

l'infraction et au cours de la procédure (C. FAVRE, 

M. PELLET, P. STUDMANN, Code pénal annoté, Lausanne, 1997 

ad. art. 63 ch. 1.3 p. 153). En matière fiscale, selon 

les jurisprudence du tribunal de céans, les autorités 

fiscales disposent d'un large pouvoir d'appréciation dans 

la fixation du montant de l'amende et doivent prendre en 

considération d'une façon convenable les motifs et les 

circonstances personnelles du contribuable fautif. Ainsi, 

elles doivent tenir compte non seulement des montants 

soustraits et des circonstances du cas d'espèce, mais 

encore de la personnalité du contribuable en cause, de sa 

situation, de ses capacités, de sa profession, de son 

état de santé et de son âge (ATA W. du 7 octobre 2003; M. 

du 9 octobre 2001 et références citées).  

 

 c. Compte tenu de ce qui précède, ainsi que de la 

situation personelle du recourant, sans particularité, 

mise en évidence lors de la comparution personelle des 

parties, le tribunal estime que le montant retenu par 

l'AFC, soit le montant de l'impôt soustrait, tient compte 

de toutes les circonstances et respecte le principe de la 

proportionnalité. 

 

8.  Mal fondé, le recours sera rejeté. 

 

  Un émolument de CHF 2'000.- sera mis à la charge 

du recourant. 

 

 

   PAR CES MOTIFS 

   le Tribunal administratif 

   à la forme : 

 

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   déclare recevable le recours 

interjeté le 21 juillet 2003 par Monsieur S. H. contre la 

décision de la commission cantonale de recours en matière 

d'impôts du 12 juin 2003; 

 

   au fond : 

 

   le rejette;  

 

   met à la charge du recourant un 

émolument de CHF 2'000.-; 

 

   communique le présent arrêt à Me 

Bénédict Fontanet, avocat du recourant, ainsi qu'à la 

commission cantonale de recours en matière d'impôts et à 

l'administration fiscale cantonale. 

 

Siégeants : M. Paychère, président, MM. Thélin, Schucani, 

Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, juges. 

 

    Au nom du Tribunal administratif : 

 la secrétaire-juriste : le vice-président : 

 

       C. Goette    F. Paychère 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 

parties. 

 

Genève, le   la greffière : 

 

   Mme N. Mega