# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0875942b-209b-5a52-a854-3a89d387d446
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-30
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 30.11.2022 VD.2022.90 (AG.2022.734)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2022-90_2022-11-30.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2022.90

 

URTEIL

 

vom 30. November 2022

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Annatina Wirz, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiberin
Dr. Laura Macula

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                      
Rekurrentin

[...]

 

B____                                                                                         
Rekurrent

[...]

 

gegen

 

Erziehungsdepartement
Basel-Stadt

Leimenstrasse 1, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen eine
Verfügung des Erziehungsdepartements

vom 27. Januar 2022

 

betreffend Ordnungsbusse wegen
Verletzung der elterlichen Pflichten

 

Sachverhalt

 

A____
und B____ (Rekurrierende) sind die Eltern von C____, geboren am [...]. Diese
besuchte im Schuljahr 2021/2022 die Klasse [...] der Primarstufe [...] in Basel.

 

Gemäss
§ 2 der Verordnung über zusätzliche Massnahmen des Kantons Basel-Stadt zur
Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen,
SG 321.331) in der Fassung vom 21. Dezember 2021 galt mit Wirkung ab dem 3.
Januar 2022 in den Innenräumen der Schulen der Primarstufe eine
Maskentragpflicht. Gleichwohl hat C____ auch ab diesem Zeitpunkt in der Schule
keine Maske getragen.

 

Auch
nachdem die Rekurrierenden als Erziehungsberechtigte von der zuständigen
Schulleitung anlässlich einer Besprechung vom 5. Januar 2022 über die
Maskentragpflicht informiert wurden, besuchte deren Tochter die Schule
weiterhin ohne Maske. Darauf wurden sie von der Leiterin Stab Volksschulen des
Erziehungsdepartements mit Schreiben vom 7. Januar 2022 darauf
hingewiesen, dass sie gemäss § 91 Abs. 8 lit. d des Schulgesetzes (SG 410.100)
verpflichtet seien, ihre Tochter zum Einhalten der Regeln und Weisungen der
Schule anzuhalten, angewiesen, sie umgehend auf die Maskentragpflicht
hinzuweisen und ab sofort in der Schule eine Maske tragen zu lassen. Zudem
wurden sie informiert, dass es als wiederholte Verletzung der elterlichen
Pflichten gewertet würde, welche mit Ordnungsbusse belegt werden könne, sollte C____
auch nach dem 10. Januar 2022 in der Schule weiterhin keine Maske tragen. Gleichwohl
trug C____ auch weiterhin keine Maske. Mit Schreiben vom 10. Januar 2022 an die
zuständige Schulleitung bestritten die Rekurrierenden, dass diese zur
Überprüfung von Attesten befugt sei, machten nicht näher konkretisierte «religiöse und nicht medizinische Gründe» für das
Nichttragen einer Gesichtsmaske durch ihre Tochter geltend und verboten eine
Teilnahme ihrer Tochter am repetitiven Testen. Dazu nahm eine Mitarbeiterin des
Stabs Volksschulen mit E-Mail vom 11. Januar 2022 Stellung und teilte den
Rekurrierenden mit, dass die Maskentragpflicht mit § 2 Covid-19-Verordnung
zusätzliche Massnahmen eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage habe und die
Schulleitung dazu verpflichtet sei, die Maskentragpflicht in der Schule
sicherzustellen und allfällige Maskendispense gemäss § 2 Abs. 3
Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen zu überprüfen. Eine Dispensation
ihrer Tochter vom repetitiven Testen sei nicht möglich. Am 12. Januar 2022
stellte der Leiter Volksschulen beim Vorsteher des Erziehungsdepartements einen
Antrag auf Erlass einer Ordnungsbusse gegen die beiden Erziehungsberechtigten
gestützt auf § 91 Abs. 9 Schulgesetz wegen wiederholter Verletzung der
elterlichen Pflichten. Nach erfolgter Gewährung des rechtlichen Gehörs, welches
die Rekurrierenden nicht wahrnahmen, wurden sie mit Verfügung des Vorstehers
des Erziehungsdepartements vom 27. Januar 2022 als Erziehungsberechtigte von C____
gestützt auf § 91 Abs. 9 Schulgesetz infolge wiederholter Verletzung der
elterlichen Pflichten im Sinne von § 91 Abs. 8 Schulgesetz mit Ordnungsbussen
in der Höhe von je CHF 250.– belegt.

 

Gegen
diesen Entscheid richtet sich der von den Rekurrierenden mit Eingaben vom 1. Februar
und 13. April 2022 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat des
Kantons Basel-Stadt. Mit ihrem Rekurs beantragen die Rekurrierenden die kosten-
und entschädigungsfällige sofortige Einstellung des Verfahrens, da «die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes unrichtig» sei. Ihrem Rekurs sei «wegen Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens stattzugeben» und er sei «wegen Unangemessenheit im Verhalten der Behörden bei der Festsetzung
der Sanktionen» zu akzeptieren. Weiter verlangen sie die «[g]rundsätzliche Feststellung des Sachverhaltes und Prüfung
strafrechtlicher Konsequenzen» sowie die vollständige
Klärung von «Haftungsfragen für die Schäden, die sich aus
der unverantwortlichen Maskentragpflicht» ergäben.
Schliesslich verlangen sie «klinische evidenzbasierte
Beweise von Seiten der Behörden, die nach wie vor bis heute nicht vorgelegt» worden seien.  Mit Schreiben vom 4. Mai 2022 überwies der
Regierungspräsident diesen Rekurs dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das
Erziehungsdepartement beantragt mit Vernehmlassung vom 7. Juli 2022 die
kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu replizierten die Rekurrierenden
mit Eingabe vom 3. September 2022. Die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind,
aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem
Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten vom 4. Mai
2022 sowie aus den §§ 10 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100)
und § 42 des Organisationsgesetzes, OG, SG 153.100). Zum Entscheid ist das
Dreiergericht berufen (§ 88 Abs. 2 i.V.m. § 92 Abs. 1
Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Für
das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Die Rekurrierenden sind durch die
angefochtene Verfügung, mit der ihnen als Erziehungsberechtigte von C____ jeweils eine Ordnungsbusse auferlegt wurde, unmittelbar berührt
und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung. Sie sind deshalb
gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert.

 

1.2      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich mangels ausdrücklicher
spezialgesetzlicher Regelung nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG.
Demnach prüft das Gericht, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, das
öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Gemäss § 8 Abs. 5
VRPG hat das Verwaltungsgericht auch über die Angemessenheit einer Verfügung zu
entscheiden, wenn diese eine Strafe verhängt (vgl. VGE VD.2010.226 vom 30. Mai
2011 E. 1.2, mit Hinweisen).

 

1.3      Im
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren gilt dabei das Rügeprinzip. Das
Gericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die
Begründungsobliegenheit gemäss § 46 Abs. 2 OG und § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht
von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur
die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Die Rekurrierenden
haben ihren Standpunkt substanziiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im
angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S.
277, 305; Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504; VGE
VD.2018.140 vom 8. Mai 2019 E. 1.3, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3). Die
Rügen sind dabei innert der Begründungsfrist mit der Rekursbegründung zu
erheben. Versäumtes kann mit der Replik nicht mehr nachgeholt werden (VGE
VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3, mit Hinweisen, und 657/2008 vom
18. November 2008 E. 1.4). Zusätzliche Vorbringen sind in der Replik nur
noch insoweit zulässig, als erst die Rekursvernehmlassung der Vorinstanz dazu
Anlass gegeben hat (VGE VD.2012.106 vom 23. Mai 2013 E. 1.2.1, mit
Hinweisen, VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3 und 657/2008 vom
18. November 2008 E. 1.4).

 

1.4      Der
Rekurs ist nur im Rahmen des Streitgegenstands zulässig. Streitgegenstand
bildet das im angefochtenen Verwaltungsakt geregelte oder zu regelnde
Rechtsverhältnis, soweit es angefochten wird (VGE VD.2018.29 vom 16. August
2018 E. 1.2.2, VD.2017.253 vom 18. Juni 2018 E. 1.2.1 und VD.2016.221 vom 16. November
2017 E. 1.2.1; Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 285). Gegenstand des vorliegenden Rekursverfahrens kann mithin
allein der Regelungsgestand der angefochtenen Verfügung sein. Nicht einzutreten
ist daher auf den Antrag der Rekurrierenden, es seien die Haftungsfragen für
Schäden aufgrund des Maskentragens zu klären (Rekursbegründung, S. 7).
Solche Fragen werden mit der angefochtenen Verfügung nicht geregelt.

 

2.

2.1      Gemäss
§ 2 Abs. 1 der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen galt
mit Wirkung ab dem 3. Januar 2022 in den Innenräumen der Schulen der
Primarstufe eine Maskentragpflicht. Gemäss § 2 Abs. 2 lit. c der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen wurden Personen, «die nachweisen, dass sie aus besonderen Gründen, insbesondere aus
medizinischen, keine Gesichtsmaske tragen können» von der
Maskentragpflicht ausgenommen. Diese Regelung galt bis zum 16. Februar 2022.
Gemäss § 91 Abs. 8 lit. d Schulgesetz trifft die Erziehungsberechtigten die
Pflicht, ihre Kinder zum Einhalten der Regeln und Weisungen der Schule
anzuhalten. Erziehungsberechtigte, die diese Pflicht wiederholt verletzen,
können auf Antrag der Schulleitung vom Departementsvorsteher mit einer
Ordnungsbusse von bis zu CHF 1'000.– belegt werden (§ 91 Abs. 9
Schulgesetz).

 

Mit
der angefochtenen Verfügung vom 27. Januar 2022 stellte sich das
Erziehungsdepartement auf den Standpunkt, dass C____ ab dem 3. Januar 2022 im
Primarschulunterricht keine Maske getragen habe. Die Rekurrierenden hätten ihre
Tochter seit diesem Zeitpunkt wissentlich und willentlich nicht zum Tragen
einer Maske angehalten und sie ohne Maske die Schule besuchen lassen. Dadurch
hätten die Rekurrierenden wiederholt gegen ihre elterlichen Pflichten gemäss §
91 Abs. 8 Schulgesetz verstossen, weshalb die Voraussetzungen zur Erhebung
einer Busse erfüllt seien. Aufgrund der konkreten Umstände erscheine die
Belegung der Rekurrierenden als Erziehungsberechtigte mit Ordnungsbussen von je
CHF 250.– angemessen.

 

2.2      In formeller Hinsicht rügen die
Rekurrierenden eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs im vorinstanzlichen
Verfahren. Dieses sei ihnen im Vorfeld der Verfügung faktisch nicht gewährt
worden durch eine verschleppte Postzustellung und durch eine unzumutbar verkürzte
Fristsetzung (Rekursbegründung, S. 5). Wie die
Vorinstanz nachgewiesen hat, erfolgte die Einladung zur Wahrnehmung des
rechtlichen Gehörs mit Schreiben vom 18. Januar 2022. Die mit A-Post Plus
versandte Briefsendung erreichte die Rekurrierenden am folgenden Tag
(act. 7/13; siehe zum Ganzen auch Vernehmlassung, act. 6, S. 7).
Bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung vom 27. Januar 2022 blieb den
Rekurrierenden somit eine Woche Zeit, um sich bei der verfügenden Behörde zu
melden, auch wenn ihnen für das rechtliche Gehör selber eine Frist bis zum 21.
Januar 2022 gesetzt worden ist (act. 7/8). Mit E-Mail vom 21. Januar
2022 an den Generalsekretär des Erziehungsdepartements hat die Rekurrentin
(Rekurrent im CC) auf die Einladung zur Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs
reagiert, ohne in der Sache Stellung zu nehmen. Sie hat zwar auf die Kürze der
ihnen gewährten «Reaktionszeit» zur
Stellungnahme hingewiesen, ohne aber eine Erstreckung der ihnen angesetzten
Frist zu beantragen oder eine spätere Vernehmlassung in Aussicht zu stellen
(act. 7/9). Auf diese Möglichkeit waren die Rekurrierenden entgegen ihrer
Auffassung (Replik, S. 5) auch nicht speziell hinzuweisen. Vor diesem
Hintergrund können die Rekurrierenden nach Treu und Glauben nicht nachträglich
rügen, dass ihr rechtliches Gehör verletzt worden ist. Eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs liegt zudem umso weniger vor, als die Rekurrierenden sich
unbestrittenermassen bereits zuvor gegenüber den Schulbehörden äussern konnten
und von letzteren auch wiederholt über die Maskentragpflicht und die Konsequenzen
ihrer Verletzung informiert wurden (siehe etwa act. 7/1-6).

 

3.

3.1      Zur
Begründung ihres Rekurses gegen die Verfügung vom 27. Januar 2022 machen
die Rekurrierenden zunächst geltend, dass es sich bei der angefochtenen Busse
um eine Strafe im Sinne des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0)
handle. Eine Strafe oder Massnahme dürfe nur wegen einer Tat verhängt werden,
die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stelle (Rekursbegründung, S. 2,
mit Hinweis auf Art. 1 StGB und Art. 7 der Europäischen
Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]). Eine Handlung müsse daher zur
Gewährleistung der Rechtssicherheit im Gesetz als strafbar bezeichnet werden,
damit deswegen eine strafrechtliche Verfolgung erfolgen könne. Aus Art. 1 StGB
folge auch das Bestimmtheitsgebot («nulla poena sine lege certa») als
Teilgehalt des Legalitätsprinzips, welches eine hinreichend genaue Umschreibung
der Straftatbestände verlange. Das Gesetz müsse so präzise formuliert sein,
dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten
Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen
könne (Rekursbegründung, S. 2, mit Hinweis auf BGer 6B_866/2016 vom
9. März 2017 E. 5.2). Soweit § 91 Abs. 8 lit. d Schulgesetz von
«Pflichten der Erziehungsberechtigten» und «Regeln und Weisungen der Schule»
spreche, handle es sich um eine Blankettstrafnorm, deren Begriffe unbestimmt seien
und deshalb eng und damit zugunsten der Beschuldigten auszulegen seien, um eine
Strafbarkeit zu begründen. Mündliche Anordnungen, E-Mails, Schreiben sowie
pauschale Verweise der Schulbehörden auf das Covid-Gesetz oder das
Epidemien-Gesetz genügten im vorliegenden Fall nicht als gesetzliche Grundlage
(Rekursbegründung, S. 2).

 

3.2      Darin
kann den Rekurrierenden nicht gefolgt werden.

 

3.2.1   Der
in Art. 1 StGB und Art. 7 EMRK verankerte Grundsatz der Legalität wird
verletzt, wenn jemand wegen einer Handlung, die im Gesetz überhaupt nicht als
strafbar bezeichnet ist, strafrechtlich verfolgt wird oder wenn eine Handlung,
deretwegen jemand strafrechtlich verfolgt wird, zwar in einem Gesetz mit Strafe
bedroht ist, dieses Gesetz selber aber nicht als rechtsbeständig angesehen
werden kann, oder schliesslich, wenn das Gericht eine Handlung unter eine
Strafnorm subsumiert, die darunter auch bei weitestgehender Auslegung nach
allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen nicht subsumiert werden kann (BGE 144
I 242 E. 3.1.2, 139 I 72 E. 8.2.1 und BGE 138 IV 13 E. 4.1, je mit
Hinweisen).

 

Der Begriff der
Strafe im Sinne von Art. 7 Ziff. 1 EMRK ist autonom auszulegen. Er knüpft an
eine strafrechtliche Verurteilung an. Er erfasst alle Verurteilungen, welche in
Anwendung der sogenannten «Engel-Kriterien» im Sinne der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gestützt auf eine gegen eine Person erhobene strafrechtliche Anklage erfolgen.
Von Bedeutung sind die Qualifikation der Massnahme im innerstaatlichen Recht,
das Verfahren, in dem sie verhängt und vollstreckt wird und die Natur des
Vergehens sowie namentlich die Eingriffsschwere der Massnahme (vgl. Karpenstein/Mayer, EMRK Kommentar, 3.
Aufl., München 2022, Art. 7 N 7 f.; Grabenwarter/Pabel,
Europäische Menschenrechtskonvention, 7. Aufl., München 2021, § 24 N 19
ff.; Villiger, Handbuch der
Europäischen Menschenrechtskonvention, 3. Aufl., Zürich 2020, N 625; BGer
2C_522/2020 vom 1. Februar 2021 E. 3.2.1, mit Hinweis auf BGE 140 II 384 E.
3.2.1, 139 I 72 E. 2.2.2, 147 I 57 E. 4.3 und E. 5.2 sowie Urteil des EGMR Engel
gegen Niederlande vom 8. Juni 1976, Serie A Bd. 22). Disziplinarregelungen,
mit denen den Mitgliedern besonderer Institutionen oder Berufsgattungen
bestimmte Verhaltensregeln auferlegt werden, gelten in Anwendung dieser
Grundsätze grundsätzlich nicht als strafrechtlich im Sinne von Art. 6 bzw. 7
EMRK, ausser wenn das pönalisierte Verhalten zugleich ein vom allgemeinen
Strafrecht erfasstes Delikt darstellt oder die angedrohte Sanktion nach Art und
Schwere als strafrechtlich erscheint, namentlich wenn eine Freiheitsstrafe von
mehr als bloss einigen Tagen in Aussicht steht (BGer 1P.102/2000 vom 11. August
2000 E. 1c/aa, mit Hinweis auf BGE 121 I 379 E. 3c/aa). Das Bundesgericht
qualifiziert daher Ordnungsbussen, welche Eltern als Erziehungsberechtigten zur
Durchsetzung der obligatorischen Schulpflicht auferlegt werden, aufgrund ihrer
nicht nur repressiven, sondern auch koerzitiven Zwecksetzung nicht als
strafrechtliche, sondern vielmehr als disziplinarrechtliche Massnahmen, soweit sie
keine qualifizierenden Merkmale aufweisen. Als solche fallen sie nicht unter
den Geltungsbereich von Art. 6 EMRK (BGer 1P.102/2000 vom 11. August 2000
E. 1c/bb, bestätigt in BGer 2C_522/2020 vom 1. Februar 2021 E. 3.2.2)
und mithin auch nicht unter jenen von Art. 7 EMRK, weshalb diese Bestimmung
vorliegend auch nicht direkt zur Anwendung kommt.

 

Auch Art. 1 StGB
findet selbst auf eigentliche Strafbestimmungen des kantonalen Rechts keine
unmittelbare Anwendung. Die Rechtsprechung leitet aber die Geltung des
Legalitätsprinzips im kantonalen Strafrecht direkt aus Art. 5 Abs. 1 der
Bundesverfassung (BV, SR 101) ab (Popp/Berkemeier,
in: Basler Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 1 StGB N 10, mit Hinweis auf BGer
6B_702/2016 vom 19. Januar 2017 E. 2.2, 6B_385/2017 vom 19. Januar 2017 E. 2.2,
6B_385/2008 vom 21. Juli 2008 E. 3.1 sowie BGE 129 IV 276 E. 1.1.1).
Daraus folgt allgemein, dass sich ein staatlicher Akt auf eine materiell-rechtliche
Grundlage stützen muss, die hinreichend bestimmt und vom staatsrechtlich
hierfür zuständigen Organ erlassen worden ist (BGE 130 I 1 E. 3.1).

 

3.2.2   Gemäss
§ 91 Abs. 9 i.V.m. Abs. 8 lit. d Schulgesetz können Erziehungsberechtigte, die
ihre Pflicht, ihre Kinder zum Einhalten der Regeln und Weisungen der Schule
anzuhalten, wiederholt verletzen, auf Antrag der Schulleitung oder der Leitung
Volksschulen bzw. der zuständigen Stelle der Gemeinde mit einer Ordnungsbusse von
bis zu CHF 1'000.– belegt werden. Mit § 2 der Covid-19-Verordnung zusätzliche
Massnahmen hat der Regierungsrat die Anordnung getroffen, dass per
3. Januar 2022 in den Innenräumen von Schulen der Primarstufe für alle
Personen eine Maskenpflicht gilt. Darauf wurden die Rekurrierenden von den
Schulbehörden wiederholt hingewiesen (vgl. Schreiben vom 7. Januar 2022
[act. 7/3] und 10. Januar 2022 [act. 7/4], E-Mail vom 11. Januar 2022
[act. 7/6]). Den Rekurrierenden war diese Regel bekannt, wie bereits aus ihren
eigenen Schreiben vom 6. und 10. Januar 2022 hervorgeht (act. 7/2 und
5). Daraus folgt, dass eine klare verordnungsrechtliche Schulregel über das
Maskentragen bestand, über deren Inhalt die Rekurrierenden im Bilde waren.
Entgegen ihrer Auffassung bestehen die «Regeln und Weisungen der Schule» gemäss
§ 91 Abs. 8 Schulgesetz in kompetenzgemäss und auf genügender gesetzlicher
Grundlage ergangenen, mündlichen oder schriftlichen Anordnungen der
Schulbehörden. Vorliegend bestand mit § 2 der
Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen eine hinreichend bestimmte Regel
über das Maskentragen, welche wiederum von den Schulbehörden gegenüber den
Rekurrierenden umgesetzt wurde und nach der letztere ihr Verhalten entsprechend
ausrichten konnten, sodass diesbezüglich durchaus Rechtssicherheit bestand. Auf
diese Regeln nimmt die Regelung über die Belegung mit einer Ordnungsbusse
gemäss § 91 Abs. 9 i.V.m. Abs. 8 lit. d Schulgesetz Bezug.

 

3.3

3.3.1   Weiter
berufen sich die Rekurrierenden auf einen Notstand gemäss Art. 17 und 18
StGB als Rechtsfertigungsgrund für das Verweigern des Tragens einer Maske und
machen geltend, sich auf höherwertige, von ihnen zu wahrende Interessen berufen
zu können. Sie beziehen sich dabei auf das Kindeswohl als oberste Richtschnur
ihres Handelns bezüglich ihrer Kinder (vgl. Art. 296 Abs. 1 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210]), welches auch völkerrechtlich
garantiert sei (Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes
[UNO-Kinderrechtskonvention, KRK, SR 0.107]; siehe zum Ganzen Rekursbegründung,
S. 2 f.).

 

3.3.2   Darin
kann den Rekurrierenden ebenfalls nicht gefolgt werden.

 

Mit § 2 Abs. 2
lit. c der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen werden Kinder, die
nachweisen, dass sie aus besonderen Gründen, insbesondere aus medizinischen,
keine Gesichtsmaske tragen können, von der Maskenpflicht ausgenommen. Damit
wird der Wahrung überwiegender gesundheitlicher Interessen einzelner Kinder,
welche dem allgemeinen Interesse an der Eindämmung der Übertragung und
Verbreitung des neuen Coronavirus vorgehen, Rechnung getragen. Die
Rekurrierenden hatten daher keinen Anlass, im Sinne eines Notstandes, § 91
Abs. 8 Schulgesetz zu verletzen, um ihre Kinder aus einer unmittelbaren,
nicht anders abwendbaren Gefahr zu retten. Soweit sie eine gesundheitliche
Gefahr für ihre Kinder sahen, so hätten sie diese rechtskonform abwenden
können, indem sie der Schulleitung ein gültiges ärztliches Attest zum Nachweis
gemäss § 2 Abs. 2 lit. c der Covid-19-Verordnung vorgelegt hätten. Weil sie
hierauf aber verzichtet haben, können sie sich nicht auf einen Notstand
berufen. Auch die ohnehin erst in ihrer Replik – und damit zu spät
(vgl. oben E. 1.3) – geltend gemachte «Pflichtenkollision»
(act. 9, S. 2) ist vor diesem Hintergrund zu verneinen.

 

Im Übrigen
können sich Eltern auch nicht nach eigenem Gutdünken auf das Kindswohl berufen,
um sich nicht an Regeln und Weisungen der Schule zu halten. Soweit sie eine
Kindswohlgefährdung sehen, haben sie diese vielmehr in den gesetzlich
vorgesehenen Verfahren geltend zu machen. Vorliegend wäre dies den
Rekurrierenden mit der Vorlage eines ärztlichen Attestes möglich gewesen,
welches konkrete medizinische Gründe, die ihre Tochter am Tragen einer Maske
hindern, belegt. Wie noch darzulegen sein wird, lag für Kinder ohne besondere
gesundheitliche Prädispositionen wie die Tochter der Rekurrierenden keine
unmittelbare, nicht anders abwendbare Gefahr aufgrund ihrer Pflicht zum
Maskentragen vor (siehe unten E. 5.4.3). Mit dem Maskentragen allenfalls
verbundene blosse Unannehmlichkeiten, welche das Ausmass eines Ausnahmegrundes
im Sinne von § 2 Abs. 2 lit. c der Covid-19-Verordnung
zusätzliche Massnahmen nicht erreichen, bewirken keine
Kindswohlgefährdung, welche von der Einhaltung von Pandemieschutzvorkehrungen
dispensieren.

 

4.

4.1      Weiter
machen die Rekurrierenden geltend, der «Nachweis religiöser Gründe mit der
Nennung aller Rechtsmittel» müsse als Nachweis besonderer Gründe für einen
Maskendispens gemäss § 2 Abs. 2 lit. c der Covid-19-Verordnung zusätzliche
Massnahmen genügen. Der Gesetzgeber habe nicht geregelt, wer rechtlich
legitimiert sei, die Nachweise zu prüfen, und in welcher Form die Nachweise zu
erfolgen hätten (Rekursbegründung, S. 3).

 

4.2      Unter
dem Schutz der Religionsfreiheit gemäss Art. 15 BV stehen alle Religionen,
unabhängig von ihrer quantitativen Verbreitung in der Schweiz (BGer 2C_794/2012
vom 11. Juni 2013 E. 4.1, BGE 134 I 49 E. 2.3 und 134 I 56 E. 4.3, mit
Hinweisen). Die Religionsfreiheit umfasst neben der inneren Freiheit, zu
glauben, nicht zu glauben oder seine religiösen Anschauungen zu ändern, auch
die äussere Freiheit, entsprechende Überzeugungen innerhalb gewisser Schranken
zu äussern, zu praktizieren und zu verbreiten oder sie nicht zu teilen. Sie
enthält damit den Anspruch des Einzelnen darauf, sein Verhalten grundsätzlich
nach den Lehren des Glaubens auszurichten und den Glaubensüberzeugungen gemäss
zu handeln (BGE 2C_794/2012 vom 11. Juni 2013 E. 4.1 und BGE 123 I 296 E. 2b/aa).
Zu der entsprechend geschützten Religionsausübung zählen nicht nur die Vornahme
kultischer Handlungen, sondern auch die Beachtung religiöser Gebräuche und
andere Äusserungen des religiösen Lebens im Rahmen gewisser übereinstimmender
sittlicher Grundanschauungen der Kulturvölker, soweit solche Verhaltensweisen Ausdruck
der religiösen Überzeugung sind. Das gilt auch für Religionsbekenntnisse,
welche die auf den Glauben gestützten Verhaltensweisen sowohl auf das
geistig-religiöse Leben wie auch auf weitere Bereiche des alltäglichen Lebens
beziehen (zum Ganzen BGE 134 I 56 E. 4.3 und 123 I 296 E. 2b/aa sowie VGE
VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 2.3.1).

 

4.3      Die
Rekurrierenden konkretisieren erstmals mit ihrer Rekursbegründung unter
Berufung auf das «Vater Unser» bzw. das «Unser Vater»-Gebet aus dem
Matthäus-Evangelium und die Schöpfungsgeschichte im Alten Testament, wonach
Gott dem Menschen den Atem als «Odem Gottes» eingeblasen habe, dass der Atem
die Verbindung zu Gott bilde. Der Atem sorge nach ihrer Auffassung dafür, dass
die Verbindung zu Gott ständig da sei und erhalten bleibe. Die Luft sei für sie
Träger seelisch-geistiger Kräfte, die über den Atem durch ständige Erneuerung
den Menschen befähigten, auf Erden den Willen Gottes zu tun. Jede Einschränkung
des gottgegebenen Atems ihrer Tochter habe zu unterbleiben. Es gebe Kräfte, die
gegen das Göttliche arbeiteten und den Menschen vom göttlichen Odem abschneiden
wollten, was den eigentlichen Grund für die Maskenpflicht bilde. Weiter führen
sie aus, als «Lichtkind» trage man das «göttliche Licht in sich selber» und sei
bestrebt, die göttliche Energie nach aussen zu tragen, was hauptsächlich durch
die Mimik, also das «Lachen» geschehe, weshalb ein Verhüllungszwang «als
religionseinschränkend bewertet werden» müsse (Rekursbegründung, S. 3 f.).

 

Es kann
offenbleiben, ob das so geltend gemachte Glaubensverständnis überhaupt als
geschützte Glaubensform gelten kann, legen die Rekurrierenden doch nicht
ansatzweise dar, wie sie dieses sonst in ihrer Lebensgestaltung leitet. Wie
noch zu zeigen sein wird (siehe unten E. 5.4.3.3), schneidet eine Maske
den Atem nicht ab. Sie filtert Partikel, lässt aber die Luft mit dem nach der
angerufenen christlichen Überzeugung im Ursprung dem Menschen von Gott
eingehauchten Sauerstoff durch die feinen Membranen hindurch. Selbst wenn man
aber die Maskentragpflicht als einen Eingriff in ein nach Art. 15 BV geschütztes
Glaubens- oder weltanschauliches Bekenntnis der Rekurrierenden betrachten wollte,
wäre dieser kurzzeitige Eingriff in gleicher Weise gerechtfertigt wie die
Tangierung der persönlichen Freiheit der Kinder (siehe unten E. 5,
insbesondere 5.4.3.4).

 

5.

5.1      Eingriffe
in verfassungsrechtlich geschützte Grundrechte sind zulässig, wenn sie auf
einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, durch ein öffentliches
Interesse gerechtfertigt werden und verhältnismässig sind.

 

5.2      Mit
Bezug auf die erforderliche gesetzliche Grundlage weisen die Rekurrierenden
darauf hin, dass inzwischen alle Covid-19-Massnahmen aufgehoben worden seien.
Sie machen geltend, bei einer Änderung der Rechtslage zum Zeitpunkt der
Beurteilung einer Tat gegenüber dem Zeitpunkt der Begehung sei das für die Beschuldigten
mildere Recht anwendbar (Rekursbegründung, S. 3, mit Hinweis auf Art. 2
Abs. 2 StGB). Damit verkennen sie den Gehalt der sogenannten lex-mitior-Regel
gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB. Diese ist – entgegen ihrer Auffassung – auf
Zeitgesetze, deren Dauer von vornherein beschränkt ist, nicht anwendbar (Trechsel/Vest, in: Trechsel/Pieth
[Hrsg.], Praxiskommentar StGB, 4. Aufl., Zürich 2021, Art. 2 N 9 mit Hinweis
auf die COVID-19-Verordnung besondere Lage vom 19. Juni 2020 sowie BGE 116
IV 262, 105 IV 3, 102 IV 202 und 89 IV 116 f.). Das lex-mitior-Prinzip beruht
auf dem Grundgedanken, dass eine Tat zufolge einer Änderung der
Rechtsanschauung nicht mehr bzw. weniger strafwürdig erscheint (BGE 123 IV 84
E. 3b). Die Norm, wonach Eltern mit Ordnungsbusse belegt werden, die ihre Pflicht
verletzen, ihre Kinder zur Einhaltung von Regeln und Weisungen der Schule
anzuhalten, steht hingegen unverändert in Rechtskraft. Es hat diesbezüglich
keine Änderung gesellschaftlicher Wertungen stattgefunden (vgl. Popp/Berke­meier, a.a.O., Art. 2 StGB
N 28).

 

Im Übrigen
bestreiten die Rekurrierenden zu Recht nicht, dass die Regelung in § 2 der
Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen mit Art. 40 des Epidemiengesetzes
(EpG, SR 818.101) und Art. 2 der Covid-19-Verordnung besondere Lage (SR 818.101.26)
auch ohne weitere formell-gesetzliche Grundlage eine hinreichende gesetzliche
Grundlage aufweist (siehe hierzu VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 3.1, mit Hinweis
auf BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 3.4).

 

5.3      Im
Grundsatz ebenfalls nicht bestritten ist, dass die Maskentragpflicht als
Massnahme zur Pandemiebekämpfung und damit zum Schutz der öffentlichen
Gesundheit erlassen worden ist und damit offensichtlich ein hinreichendes
öffentliches Interesse verfolgt hat (VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 3.2,
mit Hinweis auf VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.5.2 und Cour de justice
GE ACST/5/2021 vom 2. März 2021 E. 15). Soweit die Rekurrierenden das
Vorliegen einer Pandemie per se bestreiten (Rekursbegründung, S. 9), ist
dem entgegenzuhalten, dass die Infektionskrankheit Covid-19 am 11. März
2020 durch die Weltgesundheitsorganisation als Pandemie qualifiziert wurde,
worauf auch das Bundesgericht zutreffend hinweist (BGE 147 I 393 E. 5.2,
mit Hinweisen).

 

5.4      Bestritten
wird von den Rekurrierenden dagegen sinngemäss die Verhältnismässigkeit der ab
dem 3. Januar 2022 geltenden Maskentragpflicht in den Primarschulen. Der
Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfordert, dass Verwaltungsmassnahmen zur
Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und
notwendig sind und der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zur
damit verbundenen Belastung für die Betroffenen steht (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8.
Aufl., Zürich 2020, N 521 ff.).

 

5.4.1   Nicht
konkret bestritten, aber in Frage gestellt, wird die Eignung der Masken zur
Bekämpfung der Pandemie (Rekursbegründung, S. 7 ff.; Replik, S. 3 f.).
Wie indessen das Bundesgericht unter Berufung auf die Empfehlungen des
Bundesamts für Gesundheit (BAG) und der WHO wiederholt festgestellt hat, trägt
der Gebrauch von Gesichtsmasken nach dem aktuellen Stand des Wissens dazu bei,
die Ausbreitung von Covid-19 zu beschränken. Es hat dabei berücksichtigt, dass
eine schlechte Handhabung der Maske kontraproduktiv sein kann und den Vorbehalt
angebracht, dass die Maskenpflicht zu überprüfen wäre, wenn sich zeigen sollte,
dass sie keine Auswirkung auf die Ausbreitung des Virus hat (BGer 2C_228/2021
vom 23. November 2021 E. 5.4.1 und 5.6 sowie 2C_793/2020 vom 8. Juli 2021
E. 5.3.3). Wie das Verwaltungsgericht in einem parallelen Verfahren
festgestellt hat, liegen bislang keine solche neuen Erkenntnisse vor (vgl. VGE
VD.2022.97 vom 26. November 2022 E. 4.3.2).

 

5.4.2   Die
Rekurrierenden bestreiten weiter die Notwendigkeit der Anordnung einer
Maskentragpflicht an den Primarschulen im Januar 2022.

 

5.4.2.1 Sie
verweisen darauf, dass der Bundesrat bereits am 2. Februar 2022 die
Homeoffice-Pflicht und die Kontaktquarantäne aufgehoben habe. Diese Entwicklung
sei nicht überraschend gekommen. Die Corona-Variante «Omikron» habe sich als
viel harmloser erwiesen, als ursprünglich von den Behörden befürchtet, weshalb
der Bundesrat in der Folge alle Covid-19-Massnahmen habe aufheben können. Diese
Situation sei den Behörden längstens bekannt gewesen, als sie am 27. Januar
2022 die angefochtene Bussenverfügung erlassen hätten. Es sei nicht ersichtlich,
wieso die Experten des Basler Gesundheitsamts im Vergleich zu jenen des Bundes
zu einem «total gegenteiligen Ergebnis» gekommen seien. Das Verweigern des
Tragens einer Maske sei aufgrund der harmlosen «Omikron»-Variante für niemanden
gefährlich gewesen, weshalb sie als Erziehungsberechtigte auch kein Verschulden
treffe. Sie hätten als Erziehungsberechtigte die epidemische Lage besser
einschätzen können als die «hochgelobten aber anonym benannten Experten des
Gesundheitsamtes Basel» (Rekursbegründung, S. 4 f.).

 

5.4.2.2 Darin
kann den Rekurrierenden offensichtlich nicht gefolgt werden. Zunächst ist
darauf hinzuweisen, dass bei der Bekämpfung einer Pandemie naturgemäss eine
gewisse Unsicherheit bezüglich der zukünftigen Wirkung einer bestimmten Massnahme
besteht, so beispielsweise hinsichtlich der Ursachen, Folgen und der geeigneten
Bekämpfungsmassnahmen bei neu auftretenden Infektionskrankheiten (BGE 147 I 450
E. 3.2.6, mit weiteren Hinweisen). Jedenfalls wenn es um möglicherweise
gewichtige Risiken geht, können Abwehrmassnahmen nicht erst dann getroffen
werden, wenn wissenschaftliche Klarheit vorliegt, sondern bereits dann, wenn
eine erhebliche Plausibilität besteht (BGE 132 II 305 E. 4.3 und E. 5.1; Flückiger, Le droit expérimental,
Potentiel et limites en situation épidémiologique extraordinaire, in:
Sicherheit & Recht 2020, S. 142, 151 f.). Die getroffenen Massnahmen und
die bisherige Risikobeurteilung sind aber aufgrund neuer Erkenntnisse zu überprüfen
und gegebenenfalls anzupassen. Zudem kann es angezeigt sein, rigorose
Massnahmen bereits zu ergreifen, bevor es zu schweren Beeinträchtigungen kommt,
um zu verhindern, dass später noch strengere Massnahmen getroffen werden müssen
(BGE 147 I 450 E. 3.2.7, mit Hinweis auf BGE 132 II 449 E. 4.3.2 und E 5.3).
Insgesamt muss den fachlich zuständigen und politisch verantwortlichen Behörden
deshalb ein relativ bedeutender Beurteilungsspielraum zugestanden werden (BGE
147 I 450 E. 3.2.8, mit Hinweis auf BGE 132 II 305 E. 4.4 und E. 5.1 sowie
VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 3.3.3.1 und VG.2021.1 vom 9.
November 2021 E. 5.1.3).

 

Dem entspricht
die Regelung im Epidemiengesetz. Gemäss Art. 40 Abs. 1 und 2 EpG ordnen die
zuständigen kantonalen Behörden Massnahmen wie Vorschriften zum Betrieb von
Schulen an, um die Verbreitung übertragbarer Krankheiten in der Bevölkerung
oder in bestimmten Personengruppen zu verhindern. Diese Massnahmen dürfen nur
so lange dauern, wie es notwendig ist, um die Verbreitung einer übertragbaren
Krankheit zu verhindern. Sie sind daher regelmässig zu überprüfen (Art. 40 Abs.
3 EpG). Bereits daraus folgt, dass die Rekurrierenden aus dem Umstand, dass die
Maskenpflicht in der Primarschule bereits mit Wirkung per 17. Februar 2022 aufgehoben
wurde, nichts zu ihren Gunsten ableiten können. Es kann zudem auch rückblickend
nicht gesagt werden, dass die sogenannten Omikron-Welle insgesamt harmlos
gewesen sei bzw. von den Behörden bereits von Beginn an als harmlos hätte
eingeschätzt werden müssen. So wurden bereits am 18. November 2021 schweizweit
bei 69 Neueintritten 756 Personen wegen Covid-19 in Spitälern behandelt, wovon
148 Personen eine Intensivbehandlung benötigten. In basel-städtischen Spitälern
befanden sich 60 Patientinnen und Patienten, davon 11 auf der Intensivstation.
Die Zahl der Hospitalisierungen stieg dabei seit Mitte Oktober 2021 markant
(vgl. BAG Informationen zur aktuellen Lage, Stand 18. Februar 2022, Demografie,
Laborbestätigte Hospitalisationen, Schweiz und Liechtenstein 11.10.2021 bis
13.02.2022, https://www.covid19.admin.ch/de/epidemiologic/case). In diesem
Umfeld ist die bisher in ihren Auswirkungen noch wenig erforschte
Omikron-Variante von Covid-19 aufgetreten. Unter Berücksichtigung der
Handlungsobliegenheit trotz gewisser Unsicherheit bei der Bekämpfung neu auftretender
Infektionskrankheiten kann daher die Notwendigkeit der damaligen Anordnungen
nicht bestritten werden (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 4.7,
2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.6, mit weiteren Hinweisen). Solange solche
Unsicherheiten bestanden haben, konnte es auch nicht ins Belieben der Einzelnen
gestellt sein, sich an rechtmässige Massnahmen zu halten oder darauf aufgrund
ihrer eigenen Auffassung zu verzichten. Auch wenn sich nachträglich feststellen
liesse, dass eine rechtmässige Massnahme nicht wirksam oder notwendig gewesen
sein sollte, kann ihre Missachtung deshalb geahndet werden.

 

Vor diesem
Hintergrund mussten die zuständigen Behörden des Kantons Basel-Stadt vor dem
Erlass der Massnahme auch nicht weitere Studien in Auftrag geben, wie dies die
Rekurrierenden verlangen (Replik, S. 4; vgl. auch Rekursbegründung,
S. 7 ff.).

 

5.4.3

5.4.3.1  Weiter
bestreiten die Rekurrierenden die Angemessenheit der Massnahme unter dem
Gesichtspunkt des Kindeswohls als oberste Richtschnur. Sie machen geltend, dass
das durchgängige Tragen von Masken bei kleinen Kindern während des ganzen Tages
einen schweren medizinischen Eingriff begründe, welcher nur von medizinischem
Fachpersonal angeordnet und durchgeführt werden dürfe sowie von medizinischem
Personal konsequent überwacht werden müsse. Sie fordern daher klinisch
evidenzbasierte Beweise, dass die Masken den Kindern nicht schadeten und die
darin nachweislich enthaltenen Schadstoffe keine Schädigungen bei den Kindern
verursachten (Rekursbegründung, S. 6 ff.; Replik, S. 2).

 

5.4.3.2 Mit
ihrer Kritik übersehen die Rekurrierenden zunächst, dass von der
Maskentragpflicht in der Primarschule alle Schülerinnen und Schüler, die
nachweisen, dass sie aus besonderen Gründen, insbesondere aus medizinischen,
keine Gesichtsmaske tragen können, ausgenommen waren (§ 2 Abs. 2 lit. c der
Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen). Ein ärztliches Attest haben die
Rekurrierenden – wie auch von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung geltend
gemacht (act. 6, S. 5) – nie angerufen und auch nie beigebracht. Es
ist daher im Weiteren allein zu prüfen, ob die Maskentragpflicht an der
Primarschule für gesunde Kinder ohne besondere Prädispositionen schädlich
erscheint.

 

5.4.3.3 Wie das Verfassungsgericht bereits festgestellt
hat, ist eine Schädlichkeit des Maskentragens in physischer Hinsicht nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht erstellt (VGE VG.2021.6 vom vom
27. August 2022 E. 2.3.2, mit Hinweis auf BGer 2C_183/2021 vom
23. November 2021 E. 6.4 f. und 7.2). Zwar könnten gewisse Hinweise
auf nachteilige gesundheitliche Auswirkungen des Maskentragens konstatiert
werden, wobei aber die bisher in Gerichtsverfahren vorgetragenen Studien nicht
hinreichend wissenschaftlich belegen könnten, dass das Maskentragen bei Kindern
effektiv krankheitswertige gesundheitliche Schäden verursache. Das
Bundesgericht erachtete daher das Maskentragen bei gesunden Kindern als
medizinisch unbedenklich (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 5.6; siehe
hierzu auch VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 2.3.2 und 3.6.2). Diesen Befund
hat das Verwaltungsgericht in einem parallelen Verfahren unter Berücksichtigung
der dort angerufenen Studienlage bestätigt (VGE VD.2022.97 vom
26. November 2022 E. 3.2). So besteht etwa keine
Evidenz, dass beim Tragen von Gesichtsmasken im Primarschulunterricht in
Innenräumen eine Veränderung der Blutgase und der Sauer­stoffsättigung des
Blutes bewirkt werde, welche gesundheitlich problematisch erscheinen müsste. Wie
das Verfassungsgericht feststellt hat, verursachen die empfohlenen
chirurgischen Masken oder Stoffmasken weder Hypoxämie noch Hyperkapnie (Pädiatrie Schweiz, COVID-19: Masken
tragen, Die Haltung von pädiatrie Schweiz/Kinderärzte Schweiz zum Tragen von Masken
bei Kindern und Jugendlichen, gemeinsame Stellungnahme vom 17. November 2020 https://
www.paediatrieschweiz.ch/news/covid-19-masken-tragen/ und dazu Update vom 8. Februar
2021, https://www.paediatrieschweiz.ch/news/covid-19-update-maskentragen/). Das
Tragen von Masken führt zwar zu einer Erhöhung des Atemwegwiderstands und der
Atemarbeit, einer geringen Verminderung der Sauerstoffsättigung und einer
geringfügigen Erhöhung der Konzentration von Kohlendioxid im Blut, allerdings
bleiben diese Veränderungen allesamt im Normbereich und sind somit ohne
objektivierbare Relevanz für die Gesundheit und Leistungsfähigkeit der
Betroffenen (VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 3.6.2, mit Hinweis auf Huppertz et al., Verwendung von Masken bei
Kindern zur Verhinderung der Infektion mit SARS-CoV-2, in: Monatsschrift
Kinderheilkunde 2021, S. 52 ff., https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC7747190/;
Berufsverband der Kinder- und Jugendärzte
e.V., Kinder- und Jugendärzte zum Mund-Nasen-Schutz: «Mund-Nasen-Bedeckung
schützt und ist für Kinder gesundheitlich unbedenklich.», Pressemitteilung vom 16.
November 2020, https://www.bvkj.de/politik-und-presse/nachrichten/79-2020-11-16-kinder-und-jugendaerzte-zum-mund-nasen-schutz-mund-nasen-bedeckung-schuetzt-und-ist-fuer-kinder-gesundheitlich-unbedenklich).
Es fehlen dementsprechend auch evidenzbasierte Anhaltspunkte, dass es
diesbezüglich zu einer erhöhten Ausschüttung von «Stresshormonen» kommen kann,
wie die Rekurrierenden geltend machen (Rekursbegründung, S. 8).

 

5.4.3.4 Das
Gleiche gilt auch bezüglich psychischer Nebenwirkungen des Maskentragens. Wie
das Verfassungsgericht bereits festgestellt hat, ist das Maskentragen
unbestrittenermassen mit einer gewissen Unannehmlichkeit für die betroffenen
Personen verbunden (VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 3.6.2). Es führt auch
zweifellos zu einer gewissen Beschränkung der Kommunikationsmöglichkeiten (BGer
2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 6.5; VGE VD.2022.97 vom 26. November
2022 E. 3.2.6). Die entsprechenden Auswirkungen sind aber in Bezug zur Dauer
der Massnahme an der Primarschule von rund anderthalb Monaten zu setzen. Die
von den Rekurrierenden angesprochenen Einschränkungen waren daher
offensichtlich nicht geeignet, während ihrer kurzen Geltungsdauer die
psychische Gesundheit der betroffenen Kinder in relevantem Umfang zu tangieren.

 

5.4.3.5 Auch
für andere Schädigungen, welche Kindern beim Tragen von Masken drohen könnten,
besteht nach heutigem Kenntnisstand keine Evidenz. Soweit in Studien etwa Hautirritationen
durch das Maskentragen haben festgestellt werden können, bezogen sich diese auf
das Tragen von FFP-2-Masken, auf die sich die Maskentragpflicht gemäss § 2 Abs.
1 der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen nicht bezieht (VGE VD.2022.97
vom 26. November 2022 E. 3.2.7). Schliesslich besteht auch keine Evidenz
für ein relevantes chemisch-toxisches Gesundheitsrisiko beim Maskentragen (VGE
VD.2022.97 vom 26. November 2022 E. 3.2.12).

 

5.4.3.6 Vor
diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, wieso das Maskentragen in den Schulen
von medizinischem Fachpersonal «angeordnet und durchgeführt» und von
medizinischem Personal konsequent überwacht werden müsste (Rekursbegründung,
S. 6 ).

 

6.

Nichts ableiten
können die Rekurrierenden schliesslich aus ihrer Rüge, dass die Prognosen und
Szenarien der Behörden betreffend das Corona-Virus sich in aller Regel vor
allem auf positive PCR-Tests stützten, welche gemäss dem Bundesgericht «keine
Krankheitsdiagnose und für sich allein wenig aussagekräftig» seien (Rekursbegründung,
S. 6), soweit sie damit implizit die Eignung und Notwendigkeit der
Maskentragpflicht bestreiten wollen. Entgegen der Auffassung der Rekurrierenden
kann der PCR-Testung nicht jede Eignung zur Pandemiebekämpfung abgesprochen
werden (VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 4.5.1, mit Hinweis auf VG.2021.1
vom 9. November 2021 E. 5.2). Die Spezifität von PCR-Tests wird nach den
aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen vielmehr als hoch eingestuft (VGE
VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 4.5.1, mit Hinweis auf VGer ZH
VB.2021.00680 vom 25. November 2021 E. 5.2.3; Swiss
National Covid-19 Science Task Force, Die verschiedenen Typen von Tests
auf SARS-CoV-2, 29. Oktober 2020, https://sciencetaskforce.ch/policy-brief/die-verschiedenen-typen-von-tests-auf-sars-cov-2;
Gillissen, Übersicht zu
Sensitivität und Spezifität des SARS-CoV-2-Nachweises mittels PCR, in: Pneumo
News 2020, S. 21 ff., https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC7445394).
Zudem ist es notorisch, dass die Anzahl der positiven PCR-Testresultate zu
keinem Zeitpunkt der Pandemiebekämpfung das einzige Element für die
Risikobeurteilung und damit für die Anordnung von Massnahmen gewesen ist.
Weiter ist auch erstellt, dass die Zahl der positiven PCR-Testresultate in
einem Verhältnis zu den erst später feststellbaren Hospitalisierungen und
Todesfällen steht und dass sie insoweit einen Indikator für die ungefähre
Abschätzung der später zu erwartenden Todesfälle sowie der symptomatisch
verlaufenden Fälle und Hospitalisationen bilden kann (VGE VG.2021.6 vom 27. August
2022 E. 4.5.1, mit Hinweis auf VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.2.2, BGer
2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.3.4, 2C_111/2021 vom 26. Juli 2021 E.
1.7 und 2C_108/2021 vom 26. Juli 2021 E. 1.9). Daran ändert auch die
unbestrittene Tatsache nichts, dass ein positiver PCR-Test keine
Krankheitsdiagnose und für sich allein wenig aussagekräftig ist (BGer 2C_228/2021
vom 23. November 2021 E. 5.2, mit Hinweis auf BGE 147 I 393 E. 3.3.4). Für
die Pandemiebekämpfung ist vielmehr massgeblich, dass der Test einen
verlässlichen Hinweis auf eine Infektion und damit die potentielle Übertragung
des Virus auf Dritte zu geben vermag (VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 4.5.1).

 

7.

Ebenfalls nichts
ableiten können die Rekurrierenden aus ihrem Hinweis, dass der Bundesrat im
Jahre 2019 die Volksinitiative «Ja zum Verhüllungsverbot» unter anderem mit dem
Argument abgelehnt habe, dass es bereits heute als Nötigung gemäss Art. 181
StGB strafbar sei, jemanden zu zwingen, sein Gesicht zu verhüllen (vgl.
Medienmitteilung des Bundesrates vom 15. März 2019 letzter Absatz, https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-74352.html).
Dennoch habe das Stimmvolk die Initiative angenommen und inzwischen sei dieses
Gesichtsverhüllungsverbot in Art. 10a BV verankert. Dieses verfassungsrechtliche
Verbot stehe über dem Gesetz («übergeordneten Rechts bricht untergeordnetes
Recht», siehe Rekursbegründung, S. 6).

 

Mit dieser
Berufung auf Art. 10a BV übersehen die Rekurrierenden, dass der Gesetzgeber wie
von der Vorinstanz mit ihrer Vernehmlassung zutreffend geltend gemacht (act. 6,
S. 8), gemäss Art. 10a Abs. 3 BV vom Verbot, eine Person zur Verhüllung
ihres Gesichts zu zwingen, Ausnahmen zum Schutz der Gesundheit vorsehen kann.
Zudem wird die von den Rekurrierenden gerügte «Nötigung» nach dem oben Gesagten
(siehe E. 5) als Mittel zur Eindämmung der Covid-19-Pandemie
gerechtfertigt.

 

8.

Nicht weiter
konkretisiert wird von den Rekurrierenden sodann, weshalb die ausgesprochenen
Bussen in ihrer Höhe bezogen auf ihre eigene Situation unangemessen sein sollen
(vgl. Rekursbegründung, S. 4 f.). Darauf kann daher nicht weiter
eingetreten werden.

 

9.

Aus dem
Erwogenen folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten
werden kann. Zufolge ihres Unterliegens tragen die Rekurrierenden gemäss
§ 30 Abs. 1 VRPG die Kosten des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens in solidarischer Verbindung. Die Gerichtskosten werden in
Anwendung von § 23 Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren
(GGR, SG 154.810) auf CHF 1'500.– festgesetzt und mit dem Kostenvorschuss
in gleicher Höhe verrechnet.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten wird.

 

Die Rekurrierenden tragen die Gerichtskosten der
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren mit einer Gebühr von CHF 1'500.–,
einschliesslich Auslagen, in solidarischer Verbindung. 

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrierende

-      
Erziehungsdepartement Basel-Stadt 

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Laura Macula

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.