# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b5d25d38-6e40-5ead-8c7d-c3e2b9011914
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-10-05
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Einzelrichter 05.10.2009 ERZ 2009 205
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_002_ERZ-2009-205_2009-10-05.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 5. Oktober 2009 Schriftlich mitgeteilt am:
ERZ 09 205

Verfügung
Einzelrichter in Zivilsachen

Vorsitz Kantonsrichter Hubert
Redaktion Aktuarin Thöny

In der zivilrechtlichen Beschwerde

der X . , Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt 
lic. iur. Ilario Bondolfi, Poststrasse 43, 7002 Chur, 

gegen

die Verfügung des Kreispräsidenten Oberengadin vom 18. August 2009, mitgeteilt 
am 18. August 2009, in Sachen der Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin 
gegen die E r b e n g e m e i n s c h a f t  Y . , bestehend aus A., Gesuchstellerin und 
Beschwerdegegnerin, B., Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin und C., 
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. 
iur. Thomas Schütt, Via Stredas 4, 7500 St. Moritz,

betreffend Ausweisung bei Miete

hat sich ergeben:

Seite  2 — 14

I. Sachverhalt

A. Am 10. Oktober 1998 schloss die Erbengemeinschaft Y., bestehend aus A., 
B., und C. mit der X. einen Mietvertrag betreffend das Geschäftslokal Nr. 1 im 
Erdgeschoss und das Studio Nr. 6 im 1. Obergeschoss in der Liegenschaft Haus D. 
in E. ab. Der vereinbarte Mietzins betrug Fr. 5'000.-- netto zuzüglich Nebenkosten 
gemäss separater Abrechnung. Als Mietbeginn wurde der 1. Januar 1999 
beziehungsweise der Zeitpunkt der Bezugsbereitschaft festgelegt. Des Weiteren 
wurde vereinbart, dass der Mietvertrag unter Einhaltung einer 6-monatigen 
Kündigungsfrist jeweils auf Ende Juni, jedoch frühestens per 30. Juni 2009, 
gekündigt werden kann. Unter dem Titel „Besondere Vereinbarungen“ wurde zudem 
das Folgende festgehalten:

„Optionsrecht:
Der Vermieter erklärt sich bereit, dem Mieter bei Ablauf der Mindestdauer 
eine Option für eine Verlängerung um weitere 10 Jahre zu gewähren. Der 
Mietzins wird dannzumal dem Verhältnis angepasst.

Mietzinsanpassung:
Dieser Mietvertrag unterliegt dem Landeskonsumentenindex; Basis 1.1.99. 
Jeweils per 31.12. wird der Mietzins mit 50% der Indexveränderung 
angepasst.“

B. Im Herbst 2008 nahmen die Parteien Verhandlungen über die Weiterführung 
des Mietvertrages und den neu festzulegenden Mietzins auf, konnten darüber 
jedoch keine Einigung erzielen. In der Folge kündigte die Vermieterin das 
Mietverhältnis am 5. Dezember 2008 per 30. Juni 2009. Die Kündigung wurde innert 
der gesetzlichen Frist bei der Schlichtungsbehörde nicht angefochten.

C. Mit Schreiben vom 13. Januar 2009 teilte die X. der Vermieterin mit, sie sei - 
wie bereits mitgeteilt - mit der vorgeschlagenen Mietzinsanpassung nicht 
einverstanden. Des Weiteren erachte sie die Kündigung vom 5. Dezember 2008 als 
nichtig, weil sie bereits mit Schreiben vom 5. Oktober 2008 ihre Absicht angekündigt 
habe, vom Optionsrecht Gebrauch zu machen und den Mietvertrag um weitere 10 
Jahre zu verlängern. Mit Schreiben vom 22. Januar 2009 hielt die Vermieterin 
entgegen, dass keine einseitige Verlängerung des Mietvertrages bewirkt werden 
konnte, weil der künftige Mietzins zwischen den Parteien nicht festgelegt worden 
sei. Da diesbezüglich keine Einigung erzielt werden konnte, könne sich die Mieterin 
auch nicht auf eine echte Option berufen. Diese habe die Kündigung akzeptiert und 
damit ihre Schutzrechte verwirkt. 

D. Nachdem aufgrund unterschiedlicher Rechtsauffassungen in der Folge keine 
Einigung erzielt werden konnte und die X. das Mietobjekt auch über den 30. Juni 

Seite  3 — 14

2009 hinaus weiter nutzte, reichte die Erbengemeinschaft Y. am 2. Juli 2009 beim 
Kreispräsidenten Oberengadin ein Ausweisungsgesuch mit folgendem 
Rechtsbegehren ein:

„1. Der Gesuchsgegnerin sei zu befehlen, das Geschäftslokal Nr. 1 im EG 
und das Studio Nr. 6 im 1. OG in der Liegenschaft Haus D., , E., 
umgehend zu verlassen, das Mietobjekt zu räumen und der 
Gesuchsgegnerin insgesamt in vertragsgemässem Zustand samt aller 
Schlüssel zu übergeben.

2. Der Ausweisungsbefehl sei unter ausdrücklicher Anordnung der 
Straffolgen von Art. 292 StGB zu erlassen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzügl. 7.6% MWSt) zulasten 
der Gesuchsgegnerin.“

E. In ihrer Vernehmlassung vom 20. Juli 2009 beantragte die X. die 
vollumfängliche Abweisung des Gesuches, soweit auf dieses überhaupt einzutreten 
sei, unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der 
Gesuchstellerin. 

F. Mit Entscheid vom 18. August 2009, gleichentags mitgeteilt, verfügte der 
Kreispräsident Oberengadin wie folgt:

„1. Dem Gesuch wird entsprochen und der Gesuchsgegnerin bzw. ihren 
Organen und leitenden Angestellten im Sinne der Erwägungen 
richterlich befohlen, das Geschäftslokal Nr. 1 im EG und das Studio Nr. 
6 im 1. OG in der Liegenschaft Haus D., , E., bis spätestens zum 7. 
September 2009, um 14.00 Uhr zu verlassen und der Gesuchstellerin 
insgesamt in vertragsgemässem Zustand - samt aller Schlüssel - zu 
übergeben.

2. Eine Missachtung dieser richterlichen Anordnung (vgl. 
Ausweisungsbefehl oben Ziff. III.1.) durch die Gesuchsgegnerin bzw. 
ihre Organe und leitenden Angestellten wird nach Art. 292 StGB mit 
Busse bestraft; die Zwangsräumung, gegebenenfalls unter Anwendung 
von Polizeigewalt, bleibt für den Ungehorsamsfall ausdrücklich 
vorbehalten. 

3. Die Kosten des Verfahrens von CHF 1'000.00 sind von der 
Gesuchsgegnerin innert 30 Tagen dem Kreisamt Oberengadin zu 
überweisen.

4. Ausseramtlich hat die Gesuchsgegnerin die Gesuchstellerin mit CHF 
1'500.00 zuzüglich 7.6% MwSt zu entschädigen.

5. (Rechtsmittelbelehrung.)

6. (Mitteilung).“

G. Am 28. August 2009 reichte die X. gegen die Ausweisungsverfügung vom 
18. August 2009 beim Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Beschwerde ein. 
Das Rechtsbegehren lautet wie folgt:

Seite  4 — 14

„1. Die angefochtene Verfügung des Kreispräsidenten Oberengadin sei 
vollumfänglich aufzuheben.

2. Das Gesuch der Beschwerdegegnerin vom 2. Juli 2009 betreffend 
Ausweisung bei Miete sei vollumfänglich abzuweisen, soweit auf dieses 
überhaupt einzutreten ist.

3. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.

4. Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzügl. Die 
gesetzliche Mehrwertsteuer) für beide Instanzen zu Lasten der 
Beschwerdegegnerin.“

In der Begründung lässt die Beschwerdeführerin ausführen, dass die 
Mietzinsanpassung und damit der Mietzins bestimmbar seien, weshalb es sich beim 
Optionsrecht um eine echte Option handle. Sie habe damit über die Möglichkeit 
verfügt, den Mietvertrag einseitig für die Dauer von weiteren zehn Jahren zu 
verlängern. Von dieser Möglichkeit habe sie denn auch Gebrauch gemacht. 
Dadurch sei das Mietverhältnis fortgesetzt worden, zumal die Kündigung als nichtig 
qualifiziert werden müsse, weshalb auch keine Anfechtung derselben notwendig 
gewesen sei. In prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin die 
Befragung von G. und F. als Zeugen sowie die Einholung einer Amtsauskunft bei 
der Schlichtungsstelle für Miete und Pacht des Bezirkes Maloja.

H. Mit Verfügung des Einzelrichters in Zivilsachen vom 1. September 2009 
wurde der Beschwerde bis zum Erlass einer anderslautenden Verfügung die 
aufschiebende Wirkung erteilt.

I. In ihrer Beschwerdeantwort vom 10. September 2009 beantragt die 
Erbengemeinschaft Y. die Abweisung der Beschwerde. Eventuell sei der 
Beschwerdeführerin unter ausdrücklicher Androhung der Straffolgen von Art. 292 
StGB zu befehlen, das Geschäftslokal Nr. 1 im EG und das Studio Nr. 6 im 1. OG 
in der Liegenschaft Haus D., , E., umgehend zu verlassen, das Mietobjekt zu 
räumen und der Beschwerdegegnerin insgesamt in vertragsgemässem Zustand 
samt aller Schlüssel zu übergeben. Dies unter vollumfänglicher Kosten- und 
Entschädigungsfolge (zuzügl. 7.6% MWSt) zu Lasten der Beschwerdeführerin. Sie 
begründet ihr Begehren damit, dass es an der zwingend notwendigen 
Bestimmbarkeit des Mietzinses fehle, weshalb die Beschwerdeführerin auch keine 
Möglichkeit gehabt habe, einseitig die feste Vertragsdauer zu verlängern. Eine 
Verlängerung wäre somit nur noch im Falle einer Einigung der Parteien über den 
Mietzins möglich gewesen, was vorliegend jedoch nicht gegeben sei. Somit habe 
die Vermieterin das Mietverhältnis auch per Ende Juni 2009 kündigen können, 
wogegen die Beschwerdeführerin nicht opponiert habe.

Seite  5 — 14

Auf die Begründung der Anträge und die Ausführungen in der angefochtenen 
Verfügung wird - soweit erforderlich - in den nachstehenden Erwägungen 
eingegangen. 

II. Erwägungen

1. Gemäss Art. 145 ZPO kann der Kreispräsident auf Gesuch hin durch 
Amtsbefehl die zum Rechtsschutz erforderlichen Massnahmen treffen, wenn 
jemand durch eine beabsichtigte oder begonnene Handlung eines andern oder 
durch die Unterlassung einer solchen in seinen Rechten verletzt oder gefährdet 
wird. Insbesondere ist das Befehlsverfahren gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO 
auch für die Ausweisung bei Miete und Pacht zulässig. Gegen solche Entscheide 
des Kreispräsidenten kann gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO innert 10 Tagen seit der 
Mitteilung beim Einzelrichter am Kantonsgericht Beschwerde geführt werden. Auf 
die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde vom 28. August 2009 gegen die 
Ausweisungsverfügung des Kreispräsidenten Oberengadin vom 18. August 2009 ist 
daher einzutreten.

2. Dem Einzelrichter am Kantonsgericht kommt im Beschwerdeverfahren nach 
Art. 152 ZPO volle Kognition zu. Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher 
Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden (PKG 2001 Nr. 39 E. 2.c).

3. Gemäss Art. 151 ZPO gelten für das Befehlsverfahren sinngemäss die 
Vorschriften über das summarische Verfahren (Art. 137 ff. ZPO). Gemäss Art. 138 
Ziff. 4 ZPO sind als Beweismittel Urkunden, schriftliche Auskünfte, Augenscheine 
und Beweisaussagen der Partei zulässig. Andere Beweismittel werden nur 
zugelassen, wenn der Kläger nicht in das ordentliche Verfahren verwiesen werden 
kann oder wenn sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern. Diese 
Voraussetzungen sind vorliegend grundsätzlich erfüllt. Ein ordentliches Verfahren 
besteht für die Ausweisung bei Miete nicht, und zudem kann nicht behauptet 
werden, die Einvernahme von wenigen Zeugen sowie die Einholung einer Auskunft 
der Schlichtungsbehörde verzögere das Verfahren erheblich. Das Recht auf 
Abnahme eines Beweismittels entfällt jedoch, wenn die fragliche 
Tatsachenbehauptung bereits rechtsgenüglich bewiesen oder widerlegt ist oder 
wenn das Gericht den Sachverhalt als durch die bereits erhobenen Beweismittel 
hinlänglich abgeklärt erachtet oder es für ausgeschlossen hält, dass durch weitere 
Beweiserhebungen noch Näheres in Erfahrung gebracht werden könnte 
(sogenannte antizipierte Beweiswürdigung). Somit bleibt zu prüfen, ob die 

Seite  6 — 14

beantragten Beweismittel geeignet sind, das aufgrund der Akten feststehende 
Beweisergebnis zu ändern. 

a) Die Beschwerdeführerin beantragt zunächst die Einvernahme von F. als 
Zeugen. Dieser ist Mitglied der Schlichtungsstelle für Miete und Pacht, welche 
gemäss Aussage der Beschwerdeführerin am 25. November 2008 die Berechnung 
der Mietzinsveränderung vorgenommen habe und zu einem Mietzins ab dem 1. Juni 
2009 von Fr. 5'329.26 gekommen sei. Wie aus der Beschwerdeschrift (S. 9) und der 
von der Beschwerdeführerin vor Vorinstanz eingereichten Vernehmlassung (S. 7) 
hervorgeht, soll der Zeuge bestätigen, dass sich eine Anpassung des Mietzinses 
nach objektiven - klar geregelten - Faktoren (und nur nach diesen) vornehmen lasse 
und der Mietzins demzufolge bestimmbar sei. Dabei handelt es sich zunächst um 
eine Rechtsfrage, die keinem Beweis zugänglich ist. Das Gericht hat lediglich 
offerierte Beweise für rechtserhebliche und substanziierte Tatsachenbehauptungen 
abzunehmen (vgl. Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Auflage 
2001, § 47 N. 79a). Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen werden, gilt sodann 
die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung gemäss Lehre und 
Rechtsprechung nicht uneingeschränkt. Vielmehr kann sich der Vermieter je nach 
Ausgestaltung des Mietvertrages auch auf die gesetzlichen 
Mietanspassungsgründe gemäss Art. 269 und 269a OR berufen, die teilweise eine 
eingeständige Festlegung des Mietzinses unabhängig von früheren 
Vereinbarungen der Parteien erlauben. Vorliegend gilt es damit zu ermitteln, welche 
Kriterien zur Festlegung des Mietzinses gestützt auf die Formulierung im 
Mietvertrag im konkreten Fall zur Anwendung gelangen. Mit anderen Worten geht 
es einzig um eine Vertragsauslegung. Inwieweit die Aussage von F. hierzu etwas 
beitragen könnte, ist nicht erkennbar. So wird nicht etwa behauptet, er sei in irgend 
einer Form bei den Vertragsverhandlungen oder beim Vertragsabschluss involviert 
gewesen. Der entsprechende Beweisantrag auf dessen Einvernahme als Zeugen 
ist dementsprechend abzuweisen.

b) Des Weiteren beantragt die Beschwerdeführerin die Einvernahme von G. als 
Zeugen. Bei diesem handelt es sich um den Verwaltungsratspräsidenten der X., der 
auch den Mietvertrag vom 10. Oktober 1998 unterzeichnete. Gemäss 
Beschwerdeschrift soll er darlegen, wovon die Parteien im Zeitpunkt des 
Vertragsschlusses ausgegangen waren und was diese mit der Optionsklausel 
beabsichtigt hatten. Zwar trifft es zu, dass G., der bei den Vertragsverhandlungen 
offenbar mitwirkte, durchaus Aussagen zu dem von ihm subjektiv verstandenen 
Vertragsinhalt machen könnte. Dieses subjektive Verständnis wird jedoch bereits in 
der Beschwerdeschrift hinlänglich dargelegt und bedarf insoweit keines weiteren 

Seite  7 — 14

Beweises. Im Auslegungsstreit gilt es jedoch zu prüfen, ob die Parteien sich 
tatsächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem Verständnis 
geeinigt haben. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin nicht 
weiter dargelegt, inwieweit G. hierzu rechtserhebliche Aussagen machen könnte, 
zumal es sich dabei vorwiegend um innere Tatsachen handelt, die direkt überhaupt 
nicht bewiesen werden können. Auf seine Einvernahme als Zeuge kann daher 
verzichtet werden.

c) Die Beschwerdeführerin beantragt schliesslich die Einholung einer Amts-
auskunft bei der Schlichtungsstelle für Miete und Pacht des Bezirkes Maloja. Es ist 
nicht ersichtlich und geht auch aus der Beschwerdeschrift nicht hervor, wozu eine 
solche überhaupt dienlich sein sollte. Eine nähere Begründung des Beweisantrags 
in der Beschwerdeschrift fehlt. Der entsprechende Beweisantrag ist daher 
abzulehnen.

4. Unter den Parteien ist im Wesentlichen strittig, ob die am 5. Oktober 2008 
(vgl. act. 5 Beilage 4) von der X. abgegebene Erklärung, sie wolle von ihrem 
Optionsrecht Gebrauch machen, die Entstehung eines neuen zehnjährigen 
Mietvertrages bewirkt hat oder ob das Mietverhältnis durch die unangefochten 
gebliebene Kündigung der Erbengemeinschaft Y. (act. 1 Beilage 2) beendet wurde, 
was eine Ausweisung aus den Räumlichkeiten rechtfertigen würde. Um diese Frage 
beurteilen zu können, ist zunächst festzustellen, ob der Mietzins aufgrund der im 
Mietvertrag formulierten Optionsklausel bestimmbar ist und demzufolge eine echte 
Option vorliegt, oder ob es über die Höhe des Mietzinses noch Verhandlungen 
bedarf und dementsprechend von einer unechten Option auszugehen ist. Die 
Beschwerdeführerin vertritt dabei die Auffassung, dass eine Mietzinsanpassung nur 
infolge Hypothekarzinserhöhungen, Teuerung auf dem risikotragenden Kapital 
sowie Betriebs- und Unterhaltskosteneuerung zulässig sei. Diese drei 
Anpassungsgründe seien in der Berechnung der Schlichtungsbehörde für Miete und 
Pacht des Bezirkes Maloja (act. 5 Beilage 5) denn auch berücksichtigt worden. Eine 
Anpassung des Mietzinses lasse sich somit nach objektiven - gesetzlich klar 
geregelten - Faktoren (und eben nur diesen) vornehmen, weshalb der Mietzins im 
konkreten Fall bestimmbar sei und demzufolge eine echte Option vorliege. 
Demgegenüber macht die Beschwerdegegnerin geltend, es gebe keine 
Anhaltspunkte dafür, dass die allgemeinen Regeln der Mietzinsanpassung während 
des laufenden Mietverhältnisses vereinbart worden seien. Darüber hinaus könnte 
selbst diese Methode die Bestimmbarkeit des Mietpreises in der notwendigen 
Genauigkeit nicht herbeiführen. Somit bestünden weder objektive und klare Regeln, 

Seite  8 — 14

mit Hilfe derer eine Mietzinsanpassung bestimmbar wäre, noch hätten sich die 
Parteien überhaupt derartigen Regeln unterstellen wollen.

a) Ein Optionsrecht gibt der berechtigten Partei die Möglichkeit, durch einseitige 
Willenserklärung unmittelbar ein inhaltlich bereits festgelegtes Vertragsverhältnis 
herbeizuführen oder zu verlängern. Ein Vertrag, der durch Optionsausübung 
zustande kommt, ist ein aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft. Die Geltung eines 
solchen Vertrages hängt von der blossen, später erfolgenden Gestaltungserklärung 
der optionsberechtigten Partei ab, ihn gelten lassen zu wollen. Daraus ergibt sich, 
dass der künftige Vertrag bereits vor Ausübung des Optionsrechts hinsichtlich aller 
objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkte hinreichend bestimmt sein 
muss. Nicht erforderlich ist jedoch, dass das Schuldverhältnis selber von Anfang an 
die Leistung genau umschreibt, vielmehr genügt Bestimmbarkeit der zu 
erbringenden Leistung, wobei der Verweis auf ein objektives Kriterium, nach 
welchem sich der Leistungsumfang bestimmen lässt, ausreichend ist. Bezieht sich 
die Option auf den Abschluss oder die Verlängerung eines Mietvertrags, muss somit 
im Zeitpunkt der Ausübung des Optionsrechts wenigstens bestimmbar sein, welche 
Mietsache der Vermieter dem Mieter zu welchem Mietpreis überlässt (echte Option). 
Sehen die Parteien indessen vor, dass über die Höhe des Mietzinses nach 
Ausübung der eingeräumten Befugnis erst verhandelt wird, liegt eine unechte 
Option vor (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_551/2008 vom 12. Mai 2009; 
Lachat/Thanei, Mietrecht für die Praxis, 8. Auflage, Zürich 2009, S. 501). 

b) Der zwischen Vermieter und Mieter vereinbarte Mietzins gilt grundsätzlich für 
die gesamte Dauer des Mietvertrages. Erst auf einen Kündigungstermin hin kann 
der Mietzins entweder erhöht oder herabgesetzt werden (Art. 269d OR). Dabei steht 
grundsätzlich die absolute oder die relative Methode zur Verfügung. Gemäss der 
absoluten Methode ist zu prüfen, ob der Mietzins an sich missbräuchlich ist. Der 
Mietzins wird anhand des Ertrages aus der Mietsache (Art. 269 und 269a lit. c OR) 
überprüft oder mit den orts- oder quartierüblichen Mietzinsen (Art. 269a lit. a OR) 
verglichen. Diese Kriterien erlauben eine eigenständige Festlegung des Mietzinses, 
unabhängig von früheren Vereinbarungen der Parteien. Gemäss der relativen 
Methode ist dagegen lediglich zu prüfen, ob der Mietzins seit der letzten 
Mietzinsfestlegung missbräuchlich geworden ist. Die Prüfung erfolgt anhand der 
sogenannten relativen Kriterien wie Kostensteigerungen (Art. 269a lit. b OR), 
Mehrleistungen des Vermieters (Art. 269a lit. b OR) sowie Teuerungsausgleich auf 
dem risikotragenden Kapital (Art. 269a lit. e OR). Diese Kriterien verlangen eine 
Beurteilung des Mietzinses im Zeitablauf, insbesondere im Vergleich zur letzten 
Mietzinsfestlegung. Es ist somit ein Vergleich zwischen den aktuellen 

Seite  9 — 14

Berechnungsgrundlagen und denjenigen im Zeitpunkt der letzten 
Mietzinsfestlegung anzustellen (vgl. zum Ganzen Lachat/ Brutschin, Mietrecht für 
die Praxis, a.a.O., S. 427). Im vorliegenden Fall sind sich die Parteien nicht darüber 
einig, welche der genannten Berechnungsmethoden zur Anwendung gelangt. Die 
Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass grundsätzlich nur die 
Hypothekarzinserhöhung, die Teuerung auf dem risikotragenden Kapital sowie die 
Betriebs- und Unterhaltskostenteuerung als Mietzinserhöhungsgründe zugelassen 
seien. Sie vertritt damit offenbar die Auffassung, dass die relative Methode 
angewendet werden müsse, was zur Folge habe, dass der Mietzins im konkreten 
Fall - wie die Berechnung der Schlichtungsbehörde (act. 5 Beilage 5) zeige - 
bestimmbar wäre. Demgegenüber geht die Beschwerdegegnerin davon aus, dass 
die absolute Berechnungsmethode massgebend sei, zumal im Mietvertrag 
ausdrücklich vorbehalten worden sei, den Mietzins zu gegebenem Zeitpunkt den 
Verhältnissen anzupassen. Dies würde dazu führen, dass der Mietzins unter 
Berücksichtigung der allenfalls geänderten Umstände neu verhandelt werden 
müsste und damit nicht bestimmbar wäre. Es ist damit in einem weiteren Schritt zu 
prüfen, welche der genannten Berechnungsmethoden im vorliegenden Fall zur 
Anwendung gelangt.

c) Grundsätzlich darf der Vermieter eine Mietzinserhöhung nur mit relativen 
Anpassungsgründen begründen; eine Überprüfung erfolgt in Anwendung der 
relativen Methode. Wenn der Mieter einen Mietvertrag abschliesst, kann er davon 
ausgehen, dass der Mietzins dem Vermieter einen genügenden Ertrag verschafft 
und orts- oder quartierüblich ist. Ohne diesen Grundsatz würde eine 
Lockvogelpolitik begünstigt. Der Vertrag zwischen den Parteien dient deshalb als 
Basis für die Berechnung des neuen Mietzinses. Es wird geprüft, in welchem Masse 
sich die relativen Anpassungsgründe in der Zwischenzeit verändert haben. 
Ausnahmsweise lässt es die Rechtsprechung zu, dass sich der Vermieter für eine 
Mietzinserhöhung direkt auf einen absoluten Anpassungsgrund berufen kann, und 
dass in der Folge die absolute Methode zur Überprüfung anzuwenden ist. Dies gilt 
unter anderem für den Fall, dass sich der bisherige Mietzins aus einem indexierten 
Mietverhältnis ergeben hat. Im Falle eines indexierten Mietzinses nehmen die 
Vertragsparteien die wahrscheinliche Entwicklung der Anpassungsgründe vorweg. 
Diese Vorwegnahme, welche ein aleatorisches Element enthält, entzieht der 
Vermutung, wonach der letzte Mietzins dem Vermieter einen genügenden Ertrag 
verschaffte, die Grundlage (vgl. zum Ganzen Lachat/Brutschin, Mietrecht für die 
Praxis, a.a.O., S. 439 ff.). Der Vermieter kann auf den Zeitpunkt auf den ein 
Mietvertrag gekündigt werden könnte, den Mietzins erhöhen, indem er wahlweise 

Seite  10 — 14

entweder die absolute oder die relative Methode zur Anwendung bringt 
(Lachat/Brutschin, a.a.O., S. 413; BGE 123 III 76).

d) Im konkreten Fall vereinbarten die Parteien eine Indexierung für die feste 
Dauer des Mietverhältnisses. Des Weiteren wurde im Mietvertrag ausdrücklich 
festgehalten, dass im Falle der Ausübung des Optionsrechts der Mietzins 
„dannzumal dem Verhältnis angepasst“ werde. Bereits aus dieser Formulierung 
ergibt sich, dass die Parteien für den Fall der Vertragsverlängerung eine 
Überprüfung des Mietzinses unabhängig vom Landesindex über die 
Konsumentenpreise beabsichtigten. Nähere Ausführungen, was unter dieser 
Formulierung zu verstehen ist, enthält der Mietvertrag jedoch nicht. Nach dem unter 
Ziff. 4c ausgeführten ist aber jedenfalls eine Anpassung nach der relativen oder 
absoluten Methode zulässig. Es ist daher zu prüfen, was die Parteien konkret mit 
der Klausel gewollt haben. Da kein vom übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen 
getragener Inhalt der Klausel festgestellt werden kann, ist auf den nach dem 
Vertrauensprinzip zu ermittelnden mutmasslichen Parteiwillen abzustellen (vgl. 
hierzu Art. 18 Abs. 1 OR). Bleibt eine tatsächliche Willensübereinstimmung 
unbewiesen, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Willens der Parteien deren 
Erklärungen auf Grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem 
Wortlaut und Zusammenhang sowie nach den gesamten Umständen verstanden 
werden durften und mussten. Dabei hat der Wortlaut Vorrang vor weiteren 
Auslegungsmitteln, es sei denn, er erweise sich auf Grund anderer 
Vertragsbedingungen, dem von den Parteien verfolgten Zweck oder weiteren 
Umständen als nur scheinbar klar. Den wahren Sinn einer Vertragsklausel 
erschliesst zudem erst der Gesamtzusammenhang, in dem sie steht. Die 
Begleitumstände des Vertragsabschlusses oder die Interessenlage der Parteien in 
jenem Zeitpunkt dürfen ergänzend berücksichtigt werden (BGE 133 III 406 E. 2.2 S. 
409). Allein aus dem Wortlaut der fraglichen Klausel kann nicht abgeleitet werden, 
auf welche Kriterien zur Anpassung des Mietzinses sich die Parteien mit der 
gewählten Formulierung „dem Verhältnis angepasst“ bei Vertragsabschluss 
bezogen haben. So ergeben sich daraus keine klaren Hinweise, ob damit eine 
neuerliche Beurteilung der Verhältnisse mit Blick auf den Ertrag aus der Mietsache 
oder mit Blick auf die orts- und quartierüblichen Mietzinse beabsichtigt war, oder ob 
den veränderten Verhältnissen seit der letzten Mietzinsfestlegung Rechnung 
getragen werden sollte. Es ist daher auf die Begleitumstände des 
Vertragsabschlusses und die Interessenlage der Parteien abzustellen. Mit der 
Vereinbarung des Optionsrechts wird dem Mieter das Recht eingeräumt, den 
Mietvertrag einseitig um eine weitere Zeitspanne zu verlängern und somit 

Seite  11 — 14

unkündbar zu machen. Im Gegenzug soll der Mietzins für die Optionsdauer 
angepasst werden. Damit wird ein Ausgleich der unterschiedlichen Interessenlagen 
der Parteien erzielt. Während der Mieter die Gewissheit hat, die Geschäftsräume 
weiterhin benützen zu können ohne die Gefahr zu laufen, dass der Mietvertrag 
gekündigt wird, kann der Vermieter den Mietzins auf Beginn der Optionsdauer der 
Marktlage entsprechend anpassen, ohne sich einen neuen Mieter suchen zu 
müssen. Im vorliegenden Fall ist die Inanspruchnahme des Optionsrechts erstmals 
nach einer Vertragsdauer von zehn Jahren möglich. Dass sich die Verhältnisse 
nach einer derart langen Zeitspanne über die üblichen Anpassungen (Indexierung) 
hinaus wesentlich verändern können, ist offenkundig. Daher erscheint es als 
naheliegend, dass sich der Vermieter mit der gewählten Formulierung, der Mietzins 
sei „dannzumal dem Verhältnis anzupassen“, die Möglichkeit offen lassen wollte, 
den Mietzins mit Blick auf den Ertrag der Mietsache oder die orts- und 
quartierübliche Verhältnisse im Sinne von Art. 269 und 269a lit. a und c OR 
überprüfen zu können. Dies teilte die Vermieterin der X. denn auch verschiedentlich 
schriftlich mit (vgl. act. 5 Beilagen 1 und 2). Anhaltspunkte, die für eine 
anderslautende Vertragsauslegung sprechen würden, bestehen nicht. 
Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, dass sich die zusätzliche Bestimmung 
betreffend Mietzinsanpassung lediglich auf die relativen Mietzinsanpassungsgründe 
(Hypothekarzinssatz, Kostensteigerung, Teuerungsausgleich) bezogen haben 
sollte, zumal diese Kriterien - wie bereits ausgeführt wurde - grundsätzlich auch 
ohne entsprechenden Vorbehalt angerufen werden können und bei einer solchen 
Lösung einzig die Interessenlage des Mieters berücksichtigt würde. Angesichts der 
Tatsache, dass die (rechtsgültige) Ausübung des Optionsrechts eine 
Vertragsverlängerung von weiteren zehn Jahren bewirkt, muss vielmehr davon 
ausgegangen werden, dass damit den Interessen beider Parteien Rechnung 
getragen werden wollte. Der Mieter ist diesfalls auch nicht der Willkür des 
Vermieters unterworfen, da ihm die Möglichkeit eines 
Mietzinsanfechtungsverfahrens offensteht, in welchem der Richter den vom 
Vermieter angezeigten Mietzins auf seine Missbräuchlichkeit im Sinne von Art. 269 
ff. OR überprüfen wird (vgl. SVIT-Kommentar, a.a.O., N. 20b zu Vorbemerkung Art. 
266-266o). Zusammenfassend muss somit davon ausgegangen werden, dass die 
zitierte Passage in der Optionsklausel im Mietvertrag einen Vorbehalt zu Gunsten 
der absoluten Berechnungsmethode darstellt. 

5.a) Vereinbaren die Parteien in einem Mietvertrag mit Indexklausel ein 
Optionsrecht, das dem Mieter durch einseitige Erklärung ermöglicht, das 
Vertragsverhältnis um fünf oder mehr Jahre zu verlängern, und sehen sie für den 

Seite  12 — 14

Fall, dass dieses Recht in Anspruch genommen wird, zugunsten des Vermieters die 
Möglichkeit vor, den Mietzins auf Beginn der Verlängerungsperiode nach absoluter 
Methode zum Beispiel an die orts- und quartierüblichen Verhältnisse anzupassen, 
setzt dies eine Einigung der Parteien voraus. Einigen sich die Parteien über den auf 
den Beginn der Verlängerungsperiode massgebenden Mietzins nicht, so fällt die 
Wirkung der Optionsausübung, insbesondere also die Bindung für die vorgesehene 
Optionsdauer dahin. Der Mietvertrag kann somit beidseits unter Einhaltung der 
gesetzlichen, allenfalls der für diesen Fall geregelten vertraglichen 
Kündigungsfristen und -termine aufgelöst werden. Einigen sich die Parteien, so 
beruht die Fortsetzung des Mietvertrages auf einer konsensualen Grundlage (vgl. 
hierzu SVIT-Kommentar N. 28 zu Art. 269b). 

b)  Nach der unter den Parteien geltenden Abrede ist die Beschwerdegegnerin 
als Vermieterin bei rechtzeitiger Ausübung des Optionsrechts berechtigt, den 
Mietzins auf Beginn der Optionsdauer den dannzumal herrschenden orts- und 
quartierüblichen Verhältnissen anzupassen. Daraus ergibt sich, dass im Zeitpunkt 
der Ausübung des Optionsrechts über ein essentiale negotii, nämlich den Mietzins, 
noch keine Gewissheit bestand. Damit liegt gemäss herrschender Lehre und 
Rechtsprechung keine echte Option vor, da die einseitige Erklärung nicht bereits 
Vereinbartes in Gang setzt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.152/2004 vom 9. Juli 
2004, E. 3.1). Unter diesen Umständen vermochte die Erklärung der X. vom 5. 
Oktober 2008 (vgl. act. 5 Beilage 4), dass sie von ihrem Optionsrecht Gebrauch 
mache, das Inkrafttreten eines neuen Mietvertrages für die Dauer von zehn Jahren 
nicht auszulösen. Die Parteien haben sich im Anschluss an die Erklärung über die 
Ausübung der Option auch nicht über die Höhe des Mietzinses, der während einer 
neuen zehnjährigen Mietdauer gelten sollte, in Einvernehmen gesetzt. Ein Vertrag 
hierüber ist daher nicht zustande gekommen. Vielmehr kam jene Bestimmung des 
ursprünglichen Vertrages zum Tragen, wonach der Vertrag unter Einhaltung einer 
sechsmonatigen Kündigungsfrist frühestens auf den 30. Juni 2009 kündbar ist. Der 
Mietvertrag zwischen der Erbengemeinschaft Y. und der X. wurde damit frist- und 
formgerecht per 30. Juni 2009 aufgelöst. 

6. Gemäss Art. 267 Abs. 1 OR muss der Mieter die Sache bei Mietbeendigung 
zurückgeben. Kommt er dieser Pflicht nicht nach und weigert er sich, das Mietobjekt 
zu verlassen, so kann der Vermieter die Ausweisung verlangen. Der Anspruch 
ergibt sich aus dem Mietvertrag und ist vertraglicher Natur. Ist der Vermieter 
gleichzeitig Eigentümer der Mietsache, kann er auch gestützt auf seinen 
sachenrechtlichen Eigentumsanspruch klagen (Art. 641 Abs. 2 ZGB). Vorliegend 
wurde der Mietvertrag vom 10. Oktober 1998 per 30. Juni 2009 gekündigt. Damit 

Seite  13 — 14

steht fest, dass keine Rechtsgrundlage besteht, die der Beschwerdeführerin einen 
Anspruch auf weiteren Verbleib in den fraglichen Räumlichkeiten gewährt. Unter 
diesen Umständen ist ihr daher eine angemessene Frist zur Räumung der 
Liegenschaft anzusetzen. Die X. ist demnach anzuweisen, das Geschäftslokal Nr. 
1 im Erdgeschoss und das Studio Nr. 6 im 1. Obergeschoss in der Liegenschaft 
Haus D. in E. bis spätestens 31. Oktober 2009, um 14.00 Uhr zu räumen und der 
Beschwerdegegnerin in vertragsgemässem Zustand - samt aller Schlüssel - zu 
übergeben. Die Strafandrohung von Art. 292 StGB sowie der Vorbehalt der 
Zwangsräumung im Unterlassungsfall gemäss Ziffer 2 der angefochtenen 
Verfügung bleiben bestehen. 

7. Ist die Beschwerde abzuweisen, gehen die Kosten des 
Beschwerdeverfahrens zu Lasten der Beschwerdeführerin, die die 
Beschwerdegegnerin ausserdem angemessen zu entschädigen hat. Unter 
Berücksichtigung des Aufwands und der Schwierigkeit der Sache erscheint eine 
ausseramtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 2'500.-- einschliesslich 
Mehrwertsteuer als angemessen.

Seite  14 — 14

III. Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die X. wird in Abänderung von Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung richterlich 
angewiesen, das Geschäftslokal Nr. 1 im Erdgeschoss und das Studio Nr. 6 
im 1. Obergeschoss in der Liegenschaft Haus D. in E. bis spätestens 31. 
Oktober 2009, um 14.00 Uhr zu räumen und der Erbengemeinschaft Y. in 
vertragsgemässem Zustand - samt aller Schlüssel - zu übergeben. 

3. Im Übrigen bleibt die vorinstanzliche Verfügung unverändert.

4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'500.-- gehen zu Lasten der 
X., welche die Erbengemeinschaft Y. ausserdem mit Fr. 2'500.-- 
einschliesslich Mehrwertsteuer ausseramtlich zu entschädigen hat.

5. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 15'000 Franken betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. a des 
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde an das Schweizerische 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem 
Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen 
Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG 
vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die 
Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren 
der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.

6. Mitteilung an: