# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2b54da79-7ccc-5b43-8caa-871aa72e7123
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-05-07
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 07.05.2015 52.2015.77
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2015-77_2015-05-07.html

## Full Text

RI 1RI 1

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto n.

  52.2015.77

   

  	
  Lugano

  7 maggio 2015

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Raffaello
  Balerna, presidente,

  Matteo Cassina, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretaria:

  	
  Paola
  Passucci, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
sul ricorso 20 febbraio 2015 della

 

 

	
   

  	
  RI
  1   

  patrocinata
  da:   PA 1   

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
                               
  a)

   

   

   

   

   

                               
  b)

  	
  la
  decisione 11 febbraio 2015 (n. 441) del Consiglio di Stato, che ha escluso
  l'insorgente dalla procedura di aggiudicazione delle opere da
  metalcostruttore (lotto __________) occorrenti nell'ambito della
  realizzazione del nuovo percorso ciclabile della V__________, tratto
  T__________;

   

  la
  decisione 11 febbraio 2015 (n. 440) del Consiglio di Stato, che in esito al
  concorso relativo alle opere da metalcostruttore (lotto __________)
  occorrenti nell'ambito della realizzazione del nuovo percorso ciclabile della
  V__________, tratto T__________, ha aggiudicato la commessa al consorzio CO
  1-CO 2;

  

 

 

ritenuto,                          in
fatto

 

                                  A.   Il 24 ottobre 2014 la Divisione delle
costruzioni del Dipartimento del territorio ha
indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche
del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura
libera, per aggiudicare le opere da metalcostruttore (lotto __________)
occorrenti nell'ambito della realizzazione del nuovo percorso ciclabile della
V__________, tratto __________ (FU n. __________/2014 pag. __________).

Nel bando (cifra 2) le opere erano così descritte:

 

Quantitativi principali

a) struttura metallica
(passerelle)                                              ca. t       54

b) barriere di sicurezza, tipo
TI 002/004/005                           ca. ml   775

c) parapetti con montanti,
corrimano e rete di protezione     ca. ml 1160

 

 Dall'impostazione dell'elenco prezzi era desumibile che la
ditta deliberataria avrebbe dovuto realizzare in officina gli elementi
costruttivi delle varie opere appaltate, per poi trasportarli in cantiere,
montarli e posizionarli ove previsto con le sue attrezzature ed i macchinari
necessari.

                                         Il bando, alla cifra 4,
stabiliva che la commessa sarebbe stata aggiudicata
tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:

 

1.    
prezzo                                                                            50%

2.    
attendibilità dei prezzi
dell'offerta                              25%

3.    
programma lavori                                                        20%

4.    
formazione apprendisti                                                
5%

 

senza tuttavia specificare alcunché in materia di consorziamento
e di subappalto. I due temi sono stati tuttavia ampiamente trattati e
disciplinati nelle disposizioni particolari CPN 102. La
 pos. R 228.100 precisava infatti che il consorziamento era ammesso a
condizione di soddisfare determinati criteri di idoneità, mentre la
 pos. R 229, nel solco di quanto prescritto all'art. 36 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL
7.1.4.1.6), regolava nel modo seguente la facoltà di subappalto concessa in
deroga all'art. 24 cpv. 1 LCPubb:

 

Per la gara in oggetto possono
essere subappaltati unicamente i lavori specialistici.

 

I lavori subappaltati non
possono costituire, sommando il valore totale di tutte le singole prestazioni
subappaltate, la parte preponderante della commessa che deve essere eseguita in
proprio dall'offerente. Offerte che prevedono un volume eccessivo di prestazioni
in subappalto, verranno escluse. La condizione vale sia per gli importi offerti
che per quelli corrispondenti calcolati dal committente nel suo preventivo; il
margine di sicurezza considerato dai concorrenti ne dovrà tenere dovuto conto.

 

Nella dichiarazione di
subappalto, l'offerente deve menzionare il nome dei subappaltatori ai quali
prevede di affidare i lavori specifici di cui sopra, alle condizioni da loro offerte
(v. anche CPN 102, pos. 252.110). In base all'art. 36 RLCPubb/CIAP è ammessa la
presentazione di un solo nominativo per ogni subappalto.

 

Ogni subappaltatore deve
rispettare tutti i requisiti richiesti dalla LCPubb (v. art. 24 LCPubb). Con la
consegna dell'offerta dovranno pertanto essere consegnate, oltre a quelle
dell'impresa principale, anche tutte le attestazioni previste dall'art. 39
RLCPubb/

CIAP dei subappaltatori.

 

Su richiesta del committente,
l'offerente dovrà inoltre indicare anche i nominativi dei fornitori previsti
per i lavori in oggetto, e consegnare anche per gli stessi le attestazioni
indicate all'articolo 39 RLCPubb/CIAP che ne comprovino l'idoneità.

 

In conformità al nuovo art. 36
lett. c del RLCPubb/CIAP, l'impresa aggiudicataria sarà chiamata a consegnare
alla DL incaricata, prima dell'inizio dei lavori, una lista di tutti i
lavoratori impiegati sul cantiere da lei e dai suoi subappaltatori, e a
notificare immediatamente al committente ogni cambiamento di personale.

 

Per assumere un subappaltatore
estraneo alla lista concordata con il committente, o per affidargli lavori non
previsti in essa, l'impresa deve chiedere per iscritto l'approvazione
preventiva del committente, la quale dovrà essere confermata pure per iscritto.

Il consenso a un cambiamento
del subappaltatore verrà dato solo se l'impresa prova, tramite conferma dello
stesso, che questi non ha dato, o non può dare, seguito agli impegni assunti.
Le offerte dei subappaltatori sono quindi vincolanti per l'impresa.

 

Il subappalto del subappalto è
vietato.

 

Le condizioni, i modi di
computo, ecc. contenuti nelle offerte dei subappaltatori riguardano unicamente
i rapporti tra l'impresa ed i suoi subappaltatori.

Nei confronti del committente
valgono esclusivamente gli atti contrattuali secondo la loro priorità. La
stessa condizione vale per i rapporti tra l'impresa ed i suoi fornitori.

 

Lo stesso documento faceva obbligo ai concorrenti di indicare
in un apposito settore del fascicolo di offerta (pag. 10 "dichiarazioni
dell'offerente") tutte le prestazioni che sarebbero state delegate a
terzi, con l'indicazione esatta del subappaltatore, pena l'esclusione dall'aggiudicazione
(pos. 252.130 CPN 102).

Nel bando (cifra 12) era segnalato chiaramente che contro lo
stesso e i documenti di gara era dato ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo entro 10 giorni dalla data di intimazione degli atti. Nessuno li
ha tuttavia impugnati.

 

 

                                  B.   Entro i termini prestabiliti
sono pervenute al committente tre offerte, per importi complessivi compresi tra
fr. 814'688.30 e fr. 968'884.90. Una quarta offerta è stata subito scartata
senza neppure essere aperta siccome pervenuta in ritardo.

Esperite le necessarie valutazioni in applicazione delle
modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara ed operati alcuni accertamenti
in forza dell'art. 43 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, l'11 febbraio 2015 il Consiglio di
Stato ha risolto di escludere dalla procedura la ditta RI 1, rea di non aver annunciato
in offerta il subappalto del trasporto e del montaggio in loco degli elementi
in acciaio previsti dal progetto. Con decisione di uguale data, la stazione
appaltante ha inoltre assegnato la commessa al consorzio formato dalle ditte CO
1 e CO 2, giunto primo in graduatoria con 600 punti.

 

 

                                  C.   Mediante un unico ricorso
datato 20 febbraio 2015 la RI 1 ha impugnato entrambe le decisioni davanti al
Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento e sollecitando
l'adozione di una nuova delibera previa riammissione in gara. In via
provvisionale, l'insorgente ha domandato di conferire effetto sospensivo al
gravame.

A mente della ricorrente, la
stazione appaltante avrebbe interpretato scorrettamente le informazioni datele
in evasione alla richiesta di chiarimenti del 9 gennaio 2015.
 In quello scritto di risposta datato 22 gennaio 2015 la RI 1 ha chiaramente
indicato che per il montaggio e la realizzazione della commessa avrebbe impiegato
esclusivamente personale proprio, segnatamente i quattro montatori
specializzati alle sue dipendenze. A torto dunque il committente rimprovera
all'insorgente di voler far capo alla ditta __________ Sagl per il trasporto
e il montaggio degli elementi in acciaio previsti dal progetto. In realtà,
sarebbe tutt'al più il trasporto che verrebbe all'occorrenza organizzato
tramite macchinari di terzi, operazione - questa - che non integra gli estremi
di un subappalto. L'esclusione operata dalla committenza configura un eccesso
di formalismo e si pone in contrasto con quanto previsto alla pos. 229.300 CPN
102, norma che secondo l'insorgente prevede l'obbligo di presentare la distinta
dei subappaltatori unicamente all'inizio dei lavori di cantiere, unitamente a
tutte le attestazioni comprovanti la loro idoneità. La mancata indicazione del
ricorso ad un trasportatore terzo non costituisce una grave violazione delle
esigenze poste dall'art. 26 LCPubb, non trattandosi di una lacuna formale rilevante
o di una modifica sostanziale dell'offerta. L'eccesso di formalismo nel quale è
incorso il committente - ha soggiunto la ricorrente - è tanto più evidente se
si considera che i lavori da subappaltare concernono tutt'al più il 3%
dell'intera commessa e si riferiscono in sostanza al trasporto e al
sollevamento in cantiere di taluni manufatti la cui movimentazione potrebbe
richiedere mezzi particolari a causa delle loro dimensioni e del peso.
L'esclusione predisposta dalla stazione appaltante si avvera pertanto lesiva
del principio della proporzionalità.

 

 

                                  D.   a. In sede di risposta il
committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, annotando
innanzitutto che il 4 marzo 2015 la commissione paritetica cantonale del ramo
delle metalcostruzioni, interpellata a riguardo, gli ha segnalato che al
momento dell'inoltro dell'offerta la RI 1 non era in regola con il pagamento
dei contributi professionali, segnatamente della cauzione, nonostante avesse
autocertificato il contrario. Già solo per questo motivo la misura di
esclusione predisposta nei confronti della ricorrente andrebbe confermata appieno.

Il provvedimento risulta in ogni modo giustificato anche alla
luce delle motivazioni addotte nell'impugnata decisione dell'11 febbraio 2015.
 In effetti, la corretta esecuzione della commessa così come definita negli
atti di appalto presuppone che la ditta deliberataria sia in possesso di tutti
i mezzi di trasporto e sollevamento (gru in particolare) necessari per poter
posare in loco le opere previste. La RI 1 i mezzi di trasporto e di
sollevamento per svolgere questa delicatissima operazione non li ha. Deve
quindi far capo ad un subappalto (legittimo in quanto riferito a lavori
specialistici), che ha tuttavia omesso di annunciare nell'offerta, lasciando credere
di poter svolgere in proprio, con le risorse tecniche e umane di cui dispone,
tutte le fasi della commessa. Donde la sua esclusione dalla gara, del tutto
corretta e rispettosa del principio della proporzionalità.

 

                                         b. Il consorzio deliberatario
ha sollecitato il rigetto del gravame sulla scorta di argomentazioni
sostanzialmente identiche a quelle apportate dalla stazione appaltante.
Anch'esso ha quindi sottolineato che elementi costruttivi pesanti ed
ingombranti come quelli necessari per la realizzazione di alcune opere poste a
concorso possono essere trasportati e montati unicamente con mezzi meccanici
adeguati e risorse umane di cui la RI 1 non dispone. Quest'ultima, avendo
omesso di dichiarare subappalti di cui non poteva fare a meno, è stata quindi
rettamente esclusa dall'aggiudicazione. Il provvedimento, pienamente fondato,
trova ulteriore motivo di giustificazione nel fatto che al momento dell'inoltro
dell'offerta la ricorrente, a dispetto di quanto dichiarato, non aveva
adempiuto tutti gli obblighi imposti dalla convenzione collettiva nazionale di
lavoro (CCNL) vigente con obbligatorietà generale nel ramo della
metalcostruzione. D'altra parte la RI 1 non è nuova ad azioni di questo genere,
tant'è vero che in passato è già stata sanzionata per aver fornito false
indicazioni in un pubblico concorso.

 

                                         c. L'ULSA si è rimesso
alle allegazioni della Divisione delle costruzioni, evidenziando di essere
estraneo alla procedura.

 

 

                                  E.   In replica la ricorrente ha
contestato le motivazioni addotte dalla stazione appaltante e dal consorzio
aggiudicatario, rilevando in primis di aver debitamente comprovato il pagamento
dei contributi fino al 30 giugno 2014, come previsto dall'articolo 39 cpv. 5
lett. d RLCPubb/CIAP. Le censure sollevate su questo tema dalle controparti
risultano quindi prive di fondamento.

                                         Per il resto, l'insorgente
ha sostenuto che nel caso di specie il contenuto impiego di mezzi e persone per
procedere al sollevamento degli elementi prefabbricati (necessario unicamente
in corrispondenza del passaggio sopra la strada cantonale) non integra gli
estremi di un subappalto, potendo benissimo essere qualificato giuridicamente
alla stregua di una locazione, limitata a 3 o 4 mezze giornate. La semplicità e
l'accessorietà dell'intervento, sia dal punto di vista qualitativo che
quantitativo, escludono che ci si trovi in presenza di un subappalto che andava
notificato in offerta.

 

 

                                  F.   Con la duplica committente e
deliberatario si sono riconfermati nelle loro convergenti posizioni,
puntualizzandole con argomentazioni che saranno riprese - per quanto necessario
- nei considerandi seguenti.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art.
36 cpv. 1 LCPubb.

                                         In quanto partecipante
alla gara d'appalto la ricorrente, che ha impugnato sia la decisione di
esclusione che quella di aggiudi-cazione prese dal Consiglio di Stato, è senz'altro
legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b
LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa
del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). La potestà ricorsuale per
aggravarsi contro l'attribuzione della commessa al consorzio CO 1-CO 2 (art. 37
lett. d LCPubb) potrà esserle riconosciuta solo in caso di accoglimento del
ricorso rivolto contro la risoluzione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15
marzo 2010). 

Con questa precisazione il
gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1
LCPubb), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole
processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25
cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo
concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione
esibita dall'insorgente con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa
con sufficiente cognizione di causa.

 

 

                                   2.   2.1. In virtù dell'art. 5
lett. c LCPubb, il committente deve aggiudicare la commessa oggetto del
concorso unicamente a offerenti che garantiscono l'adempimento degli obblighi
verso le istituzioni sociali, l'adempimento del pagamento delle imposte e del
riversamento delle imposte alla fonte ed il rispetto delle disposizioni in
materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro
vigenti nei cantoni per categoria di arti e mestieri. 

                                         Questa disposizione
istituisce in sostanza un criterio d'idoneità generale volto a garantire le
conquiste sociali e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddetto dumping
sociale (cfr. messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato
concernente l'adozione della LCPubb, commento ad art. 5). Accanto a questo
scopo di politica sociale, la norma tende inoltre ad assicurare la parità di
trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti vantaggi dalle
inadempienze degli obblighi in questione (cfr. STA 52.2011.2 del 27 gennaio
2011). 

                                         I concorrenti che non
rispettano i principi sanciti dalla norma succitata vanno esclusi
dall'aggiudicazione (vedi art. 25 lett. c LCPubb, precisato ulteriormente
dall'art. 38 cpv. 1 lett. b e c RLCPubb/CIAP; STA 52.2011.252 del 5 agosto 2011
consid. 2.3).

L'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP elenca i contributi sociali e
le imposte il cui pagamento deve essere comprovato mediante apposita
dichiarazione dell'autorità che li preleva. Il cpv. 5 precisa che le
dichiarazioni svizzere sono valide unicamente se attestano l'avvenuto pagamento
degli oneri sociali trimestrali:

 

a)    per i concorsi da inoltrare dal 1°
gennaio al 31 marzo il pagamento dei contributi fino al 30 settembre dell'anno
precedente;

b)    per i concorsi da inoltrare dal 1°
aprile al 30 giugno il pagamento dei contributi fino al 31 dicembre dell'anno
precedente;

c)    per i concorsi da inoltrare dal 1°
luglio al 30 settembre il pagamento dei contributi fino al 31 marzo;

d)    per i concorsi da inoltrare dal 1°
ottobre al 31 dicembre il pagamento dei contributi fino al 30 giugno.

 

2.2. Di regola, i contributi AVS/AI/IPG sono riscossi sotto
forma di acconti mensili, il cui ammontare è fissato di anno in anno dalla
cassa AVS alla quale il datore di lavoro è affiliato, sulla base della
presumibile massa salariale. Se la somma dei salari non supera il limite di fr.
200'000.-, il contributo è invece prelevato ogni trimestre (art. 34 cpv. 1
lett. a Ordinanza sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti del 31
ottobre 1947; OAVS; RS 831.101). Gli acconti vanno pagati entro 10 giorni dalla
scadenza del periodo di pagamento (art. 34 cpv. 3 OAVS). In altri termini, i
contributi d'acconto paritari dovuti per un determinato mese devono pervenire
alla cassa di compensazione al più tardi il 10 del mese successivo (cfr. Ufficio
federale delle assicurazioni sociali, Direttive sulla riscossione dei
contributi nell'AVS/AI e nelle IPG, stato 1° gennaio 2006, n. 2008-2009). Il
conguaglio è invece riscosso, compensato o rimborsato una volta all'anno, sulla
base della dichiarazione dei salari versati l'anno precedente, che il datore di
lavoro deve inoltrare all'inizio di ogni anno civile, entro il 30 gennaio. Il
termine di pagamento del conguaglio annuale (30 giorni a contare dalla
fatturazione: cfr. art. 36 cpv. 4 OAVS) dipende pertanto dalla tempestività con
cui il datore di lavoro presenta i conteggi definitivi, rispettivamente dal
tempo impiegato dalla cassa per elaborarli.

Per non costringere i concorrenti a dimostrare che i
contributi sono stati pagati sino alla scadenza dei termini per l'inoltro delle
offerte, l'art. 39 cpv. 5 RLCPubb/CIAP stabilisce quattro scadenze trimestrali,
che definiscono i limiti temporali della prova richiesta. La norma è formulata
nell'ottica delle disposizioni dell'OAVS che regolano il pagamento dei
contributi AVS/AI/IPG di ditte con una massa salariale annua inferiore a fr.
200'000.-. Essa considera in effetti soltanto i contributi trimestrali (oneri
sociali trimestrali), ossia gli acconti che i datori di lavoro di questa
categoria sono obbligati a versare entro il 10 del mese successivo alla
scadenza trimestrale. L'art. 39 cpv. 5 RLCPubb/CIAP non tiene conto né dei
contributi AVS/AI/IPG che le ditte con una massa salariale superiore al limite
suddetto sono tenute a versare mensilmente, né dei conguagli che la cassa
stabilisce ed esige all'inizio di ogni anno secondo scadenze variabili e
comunque diverse da quelle in uso per gli acconti, né degli altri contributi
(AD, LAMal, LAINF, LPP, PEAN ecc.) prelevati e pagabili secondo modalità
differenti (STA 52.2011.416 del 21 novembre 2011 e rinvii).

 

                                         2.3. Nel caso concreto, il
termine per l'inoltro delle offerte scadeva il 3 dicembre 2014. I concorrenti
dovevano dunque dimostrare di aver pagato i contributi AVS/AI/IPG esigibili
sino al 30 giugno 2014 (art. 39 cpv. 5 lett. d RLCPubb/CIAP). Per gli altri contributi,
sottratti alla disciplina particolare dell'art. 39 cpv. 5 RLCPubb/

                                         CIAP, dovevano attestare
invece di non aver scoperti al momento della presentazione dell'offerta.

                                         Dagli atti risulta che nel
dicembre del 2014 la RI 1 non era completamente in regola con il pagamento dei
contributi professionali (vedi e-mail 4 marzo 2015 UNIA/DT-Divisione delle
costruzioni). La società andava pertanto esclusa dall'aggiudicazione conformemente
agli art. 25 lett. c LCPubb e 38 cpv. 1 lett. c RLCPubb/

                                         CIAP. Il gravame va
respinto già solo per questo motivo, oltre che per le ragioni di cui si dirà in
appresso.

 

 

                                   3.   3.1. Notoriamente, soltanto
offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione.
Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità,
anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero
ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per
quanto riguarda il concorrente, che deve
adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta
stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara. 

3.2. Secondo gli art. 26 cpv. 1 LCPubb e 40 cpv. 1 RLCPubb/

                                         CIAP, l'offerta, allestita
in forma chiara ed univoca, deve essere compilata dal concorrente in ogni sua
parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi
ed ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete o che non
rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse (pro
multis, cfr. STA 52.2011.4 del 25 gennaio 2011). Una diversa conclusione, che
permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non conformi alle
prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o
completare le offerte dopo la loro apertura, sarebbe contraria al principio
della parità di trattamento tra concorrenti, sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb
(vedi pure art. 5 lett. a LCPubb). Le offerte devono in altri termini essere
formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente
all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire
completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste Zuffe-rey/Corinne Maillard/Nicolas Michel,
Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Al momento
della loro apertura devono pertanto risultare complete, corrette, nonché compilate
nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa
documentazione di gara. Questo, in particolare, per permettere al committente
di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di
scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. La conformità dell'offerta per
rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto
dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica (RDAT II-2002 n. 47). Resta
in ogni caso riservato il principio della proporzionalità, in particolare
nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti
vanno tollerate (STF 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001
del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc = RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA
52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6; Matteo
Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel
Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34). 

 

3.3. In casu, le disposizioni del capitolato d'appalto - rimaste incontestate e quindi vincolanti sia per il
committente che per i concorrenti (cfr. art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP) - ammettevano
il subappalto unicamente per i lavori specialistici (vedi pos. R 229.100 CPN 102) facendo obbligo ai concorrenti di
indicare in un apposito settore del modulo di offerta (pag. 10
"dichiarazioni dell'offerente") tutte le prestazioni che sarebbero
state delegate a terzi, con l'indicazione esatta del subappaltatore, pena
l'esclusione dall'aggiudicazione (pos. 252.130 CPN 102).

Siffatta prescrizione è conforme alla giurisprudenza di
questo Tribunale, che in passato ha sempre difeso il principio secondo il quale
se gli atti di gara ammettono il subappalto, gli offerenti possono affidare a
terzi solo lavori speciali, d'importanza secondaria, mentre la prestazione
principale e caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in
proprio dall'offerente (STA 52.2012.247 del 17 agosto 2012).

Nella sua offerta la
ricorrente ha indicato di voler subappaltare zincatura, profili in
acciaio, nonché funi e reti. Il committente sostiene che la lista allestita
dalla RI 1 è incompleta, poiché essa - stante l'assodata carenza di risorse
tecniche ed umane - dovrà sicuramente subappaltare il trasporto ed il
sollevamento degli elementi necessari per la costruzione di talune opere
previste dal progetto (in particolare le passerelle). Nella misura in cui tale
rimprovero ha comportato l'esclusione dalla procedura dell'insorgente, occorre accertare innanzi tutto se il fatto di delegare ad
altre ditte l'esecuzione delle operazioni in discussione costituisca un subappalto
e, in caso affermativo, se la mancata segnalazione dell'intervento di terzi
giustifichi il provvedimento di estromissione.

Entrambi i quesiti non possono che essere evasi in senso
positivo.

In effetti, la commessa messa a concorso ha per oggetto la realizzazione
e la posa delle opere da metalcostruttore (passerelle, barriere di sicurezza
stradali, parapetti di protezione) occorrenti nell'ambito della realizzazione
del nuovo percorso ciclabile della V__________, tratto T__________. Trattasi
con ogni evidenza di una commessa di natura edile/artigianale ai sensi degli
art. 4 cpv. 1 LCPubb e 4 cpv. 1 e 1bis RLCPubb/CIAP, che in campo civilistico
comporta indubitabilmente la stipulazione di un contratto di appalto ex art.
363 segg. del codice delle obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS 220). In un tale contesto, il subappalto è
definito come un contratto di appalto
in virtù del quale l'appaltatore "principale" affida in proprio nome
e conto ad un altro imprenditore tutti o parte dei lavori che si è impegnato ad eseguire per il committente. Elemento
caratterizzante del rapporto appaltatore-subappaltatore è proprio l'impegno di quest'ultimo, sotto la propria responsabilità, di
realizzare una parte degli interventi richiesti dal committente (Peter Gauch, Le contrat d'entreprise, Zurigo
1999, n. 137 segg.). Poste queste premesse, non v'è chi non veda come
l'incarico conferito a terzi di trasportare e sollevare (all'occorrenza
nell'ambito di un'apposita installazione di cantiere) taluni elementi delle
strutture metalliche commissionate sia configurabile
alla stregua di un subappalto, atteso che l'ente banditore ha inserito questi
lavori in distinte posizioni del capitolato conferendo loro la qualifica di
componenti di un articolato appalto che la ditta aggiudicataria, dalla
fabbricazione in officina sino al montaggio in loco, deve di principio eseguire
in proprio.

Pur tenuto conto della
ridotta importanza quantitativa degli interventi specialistici di cui trattasi,
caratteristica grazie alla quale è possibile traslarne l'esecuzione a terzi, il
loro subappalto doveva essere senz'altro segnalato in forza della regola di cui
alla pos. R 229.200 CPN 102. Il fatto di non aver annunciato un simile
trasferimento di lavoro giustifica in ogni modo l'esclusione
dall'aggiudicazione per incompletezza dell'offerta, considerata
l'inequivocabile comminatoria in tal senso prevista alla pos. 252.130 delle
disposizioni particolari governanti la
 gara. D'altra parte, a prescindere dal vizio formale, la manchevolezza dell'offerta
su questo specifico punto impedisce al committente sia di valutare appieno la
capacità del concorrente in fallo di eseguire l'opera messa a concorso, sia di
verificare l'idoneità del subappaltatore dal profilo del soddisfacimento dei
requisiti esatti dalla LCPubb (cfr. art. 24 cpv. 1 LCPubb), così come dal
profilo della competenza a svolgere i lavori speciali affidatigli. Il difetto è
grave e tange un elemento essenziale dell'offerta.

                                         In conclusione, scartando
l'offerta della ricorrente siccome munita di un elenco dei subappaltatori
manifestamente incompleto il committente non è incorso in un eccesso di
formalismo censurabile con successo in questa sede. Una simile doglianza può essere
accolta solo quando la stretta applicazione di regole procedurali non è
giustificata da alcun interesse degno di protezione, diviene fine a sé stessa e
complica in maniera insostenibile la realizzazione del diritto materiale.
Presupposti, questi, del tutto assenti nel caso qui dedotto in giudizio.

 

 

                                   4.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono il ricorso inoltrato contro la
decisione di esclusione va respinto, mentre quello con cui è stata impugnata
l'aggiudicazione risulta irricevibile.

 

 

                                   5.   L'emanazione del presente
giudizio rende superflua l'evasione dell'istanza volta a concedere effetto
sospensivo all'impugnativa.

 

 

                                   6.   La tassa di giustizia,
commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in discussione, è
posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Al
consorzio deliberatario, assistito da un legale, sono dovute congrue ripetibili
(art. 49 cpv. 1 LPAmm).

 

 

 

Per
questi motivi,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

                                   1.   Il ricorso proposto contro
la decisione 11 febbraio 2015 (n. 441) del Consiglio di Stato è respinto.

 

 

                                   2.   Il ricorso proposto contro
la decisione 11 febbraio 2015 (n. 440) Consiglio di Stato è irricevibile.

 

 

                                   3.   La tassa di giustizia di
fr. 5'000.-, già anticipata dalla ricorrente, resta interamente a suo carico.

 

 

                                   4.   La ricorrente verserà fr.
3'000.- di ripetibili al consorzio deliberatario.

 

 

                                   5.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed
alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

 

 

	
                                     6.   Intimazione a:

  	
  .

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                            La
segretaria