# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 62a818be-b096-52ce-9219-7fd9e892c269
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-06-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 05.06.2018 NG170023
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NG170023_2018-06-05.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: NG170023-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-

schreiberin MLaw M. Schnarwiler 

Urteil vom 5. Juni 2018 

in Sachen 

 

A._____,  
Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsklägerin, 

 

unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, 

 

gegen 

 

Verein B._____,  
Beklagter, Widerkläger und Berufungsbeklagter, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,  

 

betreffend Kündigungsschutz 
 
 
Berufung gegen einen Entscheid des Mietgerichtes (Kollegialgericht) des Bezirkes 
Zürich vom 3. November 2017 (MB170008) 

- 2 - 

Klage: 
(act. 1 S. 2; act. 26/1 S. 2; act. 27 S. 1) 

"1. Die vom Beklagten erklärte Kündigung vom 23. September 2016 
auf den 31. Oktober 2016 sei für ungültig zu erklären, soweit sie 
wirksam ist; 

 2. es sei festzustellen, dass die vom Beklagten erklärte Kündigung 
vom 11. Januar 2017 auf den 28. Februar 2017 unwirksam sei; 

 3. eventualiter sei das Mietverhältnis einmalig bis mindestens 
31. Dezember 2019 zu erstrecken; 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. 8% MwSt.) zu Lasten 
des Beklagten." 

Widerklage: 
(act. 30 S. 1) 

"1. Die beiden Klagen seien vollumfänglich abzuweisen. 
 2. Das Stadtammannamt Zürich 3 sei anzuweisen, die Klägerin auf 

erstes Verlangen des Beklagten aus dem von der Klägerin be-
wohnten Zimmer der Wohngruppe C._____, ... [Adresse] auszu-
weisen. 

Alles unter Entschädigungsfolge (zuzügl. 8% MwSt.) zu Lasten der 
Klägerin." 

Beschluss und Urteil des Mietgerichtes Zürich: 
(act. 36 = act. 45 = act. 47, S. 42 f.) 

Es wird beschlossen: 
1. Das Eventualbegehren (Ziffer 3 des modifizierten Klagebegeh-

rens) betreffend Erstreckung des Mietverhältnisses wird als ge-
genstandslos abgeschrieben. 

2.–3. [Mitteilung/Rechtsmittel] 
 

Es wird erkannt: 
1. In Abweisung von Ziffer 1 des modifizierten Klagebegehrens wird 

die Kündigung vom 23. September 2016 per 31. Oktober 2017 als 
wirksam und gültig erklärt.  

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2. In Abweisung von Ziffer 2 des modifizierten Klagebegehrens wird 
die Kündigung vom 11. Januar 2017 per 28. Februar 2017 als 
wirksam und gültig erklärt.  

3. In Gutheissung der Widerklage wird der Klägerin unter Androhung 
der Zwangsvollstreckung im Weigerungsfall befohlen, das von ihr 
bewohnte Zimmer der Wohngruppe C._____, ... [Adresse], unver-
züglich zu räumen und dem Beklagten ordnungsgemäss zu über-
geben.  

4. Das Stadtammannamt Zürich 3 wird angewiesen, diesen Befehl 
gemäss Disp. Ziff. 4 nach Eintritt der Rechtskraft auf Verlangen 
des Beklagten zu vollstrecken. Die Kosten für die Vollstreckung 
sind vom Beklagten vorzuschiessen. Sie sind ihm aber, ein-
schliesslich der Rechtskraftbescheinigungskosten, von der Kläge-
rin zu ersetzen. 

5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: 
Fr. 4'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: 

Fr. 0.00   Barauslagen 

Fr. 4'500.00   Kosten total 

 6. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt. Sie werden zufolge der 
ihr gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die 
Gerichtskasse genommen, wobei die Klägerin auf die Nachzah-
lungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen wird.  

7. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschä-
digung von Fr. 5'940.– (inkl. 8% MwSt.) zu bezahlen. 

8.–9. [Mitteilung/Rechtsmittel] 

Berufungsanträge der Klägerin, Widerbeklagten und Berufungsklägerin: 
(act. 46 S. 2) 

" 1. In Gutheissung der Berufung seien der angefochtene Beschluss 
und das angefochtene Urteil des Mietgerichts Zürich vom 
3. November 2017 aufzuheben; 

 2. die vom Berufungsbeklagten mit amtlichem Formular vom 
23. September 2016 per 31. Oktober 2016 erklärte Kündigung 
des Mietverhältnisses sei für ungültig zu erklären, soweit sie wirk-
sam ist; 

 3. es sei festzustellen, dass die vom Berufungsbeklagten mit amtli-
chem Formular vom 11. Januar 2017 per 28. Februar 2017 erklär-
te Kündigung des Mietverhältnisses unwirksam sei; 

 4. eventualiter, d.h. für den Fall der Gültigkeit und Wirksamkeit der 
Kündigung des Berufungsbeklagten vom 23. September 2016 per 

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31. Oktober 2016 sei die Sache zum Entscheid über das Erstre-
ckungsbegehren der Berufungsklägerin an die Vorinstanz zurück-
zuweisen; 

 5. die Widerklage des Berufungsbeklagten sei abzuweisen, soweit 
darauf einzutreten ist; 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) 
des vorinstanzlichen mietgerichtlichen und des vorliegenden Beru-
fungsverfahrens zu Lasten des Berufungsbeklagten." 

Berufungsanträge des Beklagten, Widerklägers und Berufungsbeklagten: 
(act. 52 S. 2) 

" 1. Auf die Berufung betreffend Widerklage (Antrag 5) sei nicht einzu-
treten; eventualiter sei der Berufungsantrag 5 abzuweisen. 

 2. Die Berufung der Klägerin sei im Übrigen (Anträge 1-4) vollum-
fänglich abzuweisen. 

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwert-
steuer) zulasten der Berufungsklägerin." 

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Erwägungen: 

I. 
(Übersicht zum Sachverhalt und Prozessgeschichte) 

1. Sachverhalt 

1.1. Am 9. Dezember 2009 schlossen A._____ (Klägerin, Widerbeklagte und Be-

rufungsklägerin, fortan Klägerin) und der Verein B._____ (Beklagter, Widerkläger 

und Berufungsbeklagter, fortan Beklagter) einen "Aufenthaltsvertrag für Bewohne-

rinnen und Bewohner" mit Eintritt per 1. Januar 2010 für die Wohngruppe 

C._____ (act. 3/2 = act. 26/3/2 = act. 32/4, nachfolgend zitiert als act. 3/2). 

1.2. Die Wohngruppe C._____ befindet sich in einer Elfzimmerwohnung und bie-

tet acht Frauen und Männern mit einer psychischen Beeinträchtigung einen 

Wohnplatz. Neben einem möblierten Zimmer, allen Mahlzeiten und der Besor-

gung der Hauswäsche steht den Bewohnern gemäss dem Aufenthaltsvertrag die 

Betreuung und Beratung durch den Beklagten in lebenspraktischen Bereichen zu 

(vgl. act. 32/2 u. 3/2 sowie die Ausführungen unter E. III./3.). 

1.3. Gemäss den sich in den Akten befindlichen Verlaufsprotokollen kam es am 

6. August 2016 zu einem Konflikt zwischen der Klägerin und einer Mitbewohnerin, 

worauf die Klägerin im Rahmen eines Gesprächs am 9. August 2016 darauf hin-

gewiesen worden sei, nicht in der Wohngruppe wohnen zu können, wenn sie ein 

bedrohliches Verhalten zeige (act 32/8/2 u. 32/8/3). Vom 9. bis 17. August 2016 

befand sich die Klägerin im Rahmen einer fürsorgerischen Unterbringung im Sa-

natorium Kilchberg (act. 27 S. 3 u. act. 30 S. 11). Mit Schreiben vom 11. August 

2016 sprach der Beklagte ihr gegenüber eine "Schriftliche Verwarnung mit Kündi-

gungsandrohung" aus und begründete dies mit einer erneuten Eskalation trotz 

mündlicher und schriftlicher Verwarnung (act. 3/3 = 32/9). In einer "individuellen 

Vereinbarung" zwischen dem Beklagten und der Klägerin vom 16. August 2016 

wurde das problematische Verhalten der Klägerin und die Suche nach einer neu-

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en Wohnform thematisiert, ebenso in einem Gespräch am 18. August 2016 

(act. 32/15 u. act. 32/16). 

1.4. Mit Schreiben vom 23. September 2016 kündigte der Beklagte der Klägerin 

unter Verwendung des amtlich genehmigten Formulars per 31. Oktober 2016 den 

eingangs genannten Vertrag mit der Begründung, er habe in den letzten Wochen 

eine nachhaltige Zerrüttung des Verhältnisses der Klägerin zu den Mitbewohnern 

feststellen müssen (act. 3/4 = act. 32/10/1 u. act. 3/5 = act. 32/10/2).  

1.5. Nachdem am 29. Dezember 2016 die in der Wohngruppe C._____ auf dem 

Tisch bereitgestellte Mittagssuppe versalzen war (act. 27 S. 5 u. S. 12; act. 30 

S. 17), brachte die Klägerin an der Bürotür der Wohngruppe eine gelbe Karte an, 

auf welcher sie mit der Erteilung einer roten Karte drohte (act. 30 Rz. 3.1.2; 

act. 32/13). Mit Schreiben vom 11. Januar 2017 kündigte der Beklagte den Auf-

enthaltsvertrag unter Verwendung des amtlich genehmigten Formulars per 

28. Februar 2017 mit der Begründung, der Aufenthalt der Klägerin in der Wohn-

gruppe sei für die Mitbewohner wie auch das Betreuerteam unzumutbar; für den 

Fall, dass die erste Kündigung nicht gültig sei, werde ihr daher erneut gekündigt 

(act. 3/6 = 32/14/1; act. 3/7 = act. 32/14/2). 

2. Prozessgeschichte 

2.1. Mit Eingabe vom 27. Oktober 2016 focht die Klägerin die Kündigung vom 

23. September 2016 bei der Schlichtungsbehörde Zürich an. Am 9. Februar 2017 

fand die Schlichtungsverhandlung statt. Gleichentags wurde der Klägerin die Kla-

gebewilligung erteilt (act. 4). Am 27. März 2017 reichte die Klägerin die Klage be-

treffend "Kündigungsschutz/Anfechtung" beim Mietgericht Zürich (fortan Vorin-

stanz) ein (act. 1). Mit Eingabe vom 13. Februar 2017 focht die Klägerin auch die 

Kündigung vom 11. Januar 2017 an. Die Schlichtungsverhandlung fand am 

6. April 2017 statt. Die Klagebewilligung wurde gleichentags erteilt (act. 26/4). Am 

26. Mai 2017 reichte die Klägerin die Klage betreffend "Kündigungs-

schutz/Anfechtung" bei der Vorinstanz ein (act. 26/1).  

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2.2. Mit Verfügung vom 1. Juni 2017 vereinigte die Vorinstanz die beiden anhän-

gig gemachten Verfahren aufgrund des engen Zusammenhangs (act. 26/8). Am 

15. Juni 2017 fand die Hauptverhandlung statt, in der der Beklagte widerklage-

weise die Ausweisung der Klägerin aus der Wohngruppe C._____ beantragte 

(Prot. Vi. S. 5 ff.). Am 18. September 2017 fand eine Instruktionsverhandlung 

zwecks Führung von Vergleichsgesprächen statt. Die Vergleichsgespräche schei-

terten (Prot. Vi. S. 24 f.). Am 3. November 2017 erging der eingangs aufgeführte 

Entscheid durch die Vorinstanz. 

2.3. Mit Eingabe vom 15. Dezember 2017 (Datum Poststempel) erhob die Kläge-

rin rechtzeitig Berufung gegen diesen Entscheid (act. 46; vgl. zur Rechtzeitigkeit 

act. 37). Die Klägerin stellte darin unter anderem ein Gesuch um Gewährung der 

unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbei-

stands in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____.  

2.4. Mit Verfügung vom 30. Januar 2018 wurde dem Beklagten Frist zur Erstat-

tung der Berufungsantwort angesetzt und die Prozessleitung wurde delegiert 

(act. 50). Die Berufungsantwort ging innert Frist ein (act. 51 u. act. 52). Mit Verfü-

gung vom 7. März 2018 wurde der Klägerin die Berufungsantwort zur Kenntnis 

zugestellt. Sodann wurde ihr die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und es wur-

de ihr in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher 

Rechtsbeistand bestellt (act. 53). Den Parteien wurde zugleich mitgeteilt, der ge-

setzlich vorgesehene Schriftenwechsel sei abgeschlossen (vgl. a.a.O., S. 2). Am 

10. April 2018 ging eine unaufgeforderte Stellungnahme der Klägerin ein (act. 56) 

die dem Beklagten zugestellt wurde (vgl. act. 57). Dieser äusserte sich in der Fol-

ge nicht mehr. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Die Akten der Vor-

instanz wurden beigezogen (act. 1–43). 

II. 
(Rechtliche Vorbemerkungen) 

1. Mit der Berufung sind erstinstanzliche Endentscheide anfechtbar (Art. 308 

Abs. 1 lit. a ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur 

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zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 

ZPO). Der Streitwert der Berufung ist hier ohne Weiteres gegeben (vgl. E. IV./2.).  

2. Mit der Berufung kann die unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch 

die Vorinstanz sowie eine unrichtige Rechtsanwendung der Vorinstanz geltend 

gemacht werden (Art. 310 ZPO), zu der auch die unrichtige Anwendung des 

pflichtgemässen Ermessens gehört, weshalb das Gesetz dies nicht eigens er-

wähnt. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO sind die entsprechenden Beanstandungen 

von der Berufung führenden Partei in der Berufungsschrift einzeln vorzutragen 

und zu begründen. Fehlt ein Antrag und/oder eine hinreichende Begründung, tritt 

die Rechtsmittelinstanz insoweit auf die Berufung nicht ein. Neue Tatsachen und 

Beweismittel können nur noch in den Schranken von Art. 317 ZPO vorgetragen 

werden, und zwar auch in Verfahren, die erstinstanzlich noch der Untersu-

chungsmaxime sowie der Offizialmaxime unterstehen. Bei der Begründung ihrer 

Entscheidung darf sich die Berufungsinstanz auf die wesentlichen Überlegungen 

konzentrieren, von welchen sie sich hat leiten lassen. 

III. 
(Zur Berufung im Einzelnen) 

1. Kurzübersicht Urteil Vorinstanz und Standpunkte der Parteien 

1.1. Die Vorinstanz erachtete sich für die Streitigkeit als sachlich zuständig und 

die mietrechtlichen Bestimmungen über den Kündigungsschutz als anwendbar, 

da das mietrechtliche Element im Vertrag zwischen den Parteien vorherrschend 

sei. Es sei von einer Miete eines möblierten Zimmers auszugehen, weshalb die 

Kündigungsfrist einen Monat betrage. Die erste Kündigung vom 23. September 

2016 qualifizierte die Vorinstanz als gültige ordentliche Kündigung. Danach sei es 

zu einer kalten Erstreckung gekommen. Die zweite Kündigung während der kalten 

Erstreckung vom 11. Januar 2017 qualifizierte die Vorinstanz als gültige ausser-

ordentliche Kündigung – unter anderem, da die Klägerin die Pflicht zur Rücksicht-

nahme gegenüber den Mietbewohnern und Betreuern trotz erfolgter Abmahnung 

wiederholt verletzt habe. In der Folge prüfte die Vorinstanz das Erstreckungsbe-

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gehren der Klägerin nicht mehr und hiess die widerklageweise beantragte Aus-

weisung des Beklagten aus der Wohngruppe C._____ gut (act. 45). 

1.2. Die Klägerin stellt sich in ihrer Berufungsschrift auf den Standpunkt, es sei 

nicht von einer Miete eines möblierten Zimmers, sondern von einer Wohnungs-

miete und damit von einer dreimonatigen Kündigungsfrist auszugehen, welche 

der Beklagte nicht eigehalten habe. Bei der Kündigung vom 23. September 2016 

handle es sich um eine ausserordentliche Kündigung. Da dieser Umstand aus der 

Kündigung nicht klar hervorgehe und es ohnehin an einer erneuten Pflichtverlet-

zung der Klägerin seit der Abmahnung am 11. August 2016 fehle, sei diese ungül-

tig oder zumindest unwirksam. Die ausserordentliche Kündigung vom 11. Januar 

2017 sei sodann bedingt oder alternativ erfolgt und damit wirkungslos. Die Fort-

setzung des Mietverhältnisses sei denn auch nicht unzumutbar und das Verhält-

nis zu den Mitbewohnerinnen und Mitbewohnern nicht nachhaltig zerrüttet gewe-

sen (act. 46). 

1.3. Der Beklagte bringt in seiner Berufungsantwort vor, die Vorinstanz habe sich 

zu unrecht als sachlich zuständig erachtet, weshalb auch das Obergericht grund-

sätzlich nicht sachlich zuständig sei. Das Obergericht sei aber dennoch sachlich 

zuständig, da es auch bei einer Behandlung der Streitigkeit durch das ordentliche 

Gericht die zuständige Rechtsmittelinstanz gewesen wäre. Ein Nichteintreten kä-

me einem prozessualem Leerlauf gleich. Entgegen der Vorinstanz sei die miet-

rechtliche Komponente sodann nicht überwiegend und von dieser zu stark ge-

wichtet worden – die Kündigungsschutzbestimmungen des Mietrechts seien nicht 

anwendbar, die Kündigung richte sich nach Auftragsrecht. So oder anders seien 

die ausgesprochenen Kündigungen aber wirksam und gültig, weshalb die Beru-

fung abzuweisen sei (act. 52). 

2. Sachliche Zuständigkeit 

2.1. Die Vorinstanz erachtete sich als sachlich zuständig. So bedürfe es zur Be-

jahung der sachlichen Zuständigkeit, dass zwischen den Parteien ein Mietverhält-

nis vorliege. Das streitgegenständliche Vertragsverhältnis enthalte mehr Leistun-

gen als nur das Überlassen von Wohnraum. Das mietrechtliche Element sei aber 

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vorherrschend oder zumindest gleichwertig zu den anderen Komponenten, wes-

halb von einer mietrechtlichen Streitigkeit auszugehen und die sachliche Zustän-

digkeit des Mietgerichts zu bejahen sei (vgl. act. 45 E. II./1.). 

2.2. In seiner Berufungsantwort vertritt der Beklagte – wie gezeigt – die Ansicht, 

das Mietgericht sei für die Beurteilung der Klage sachlich nicht zuständig gewe-

sen, da es sich um einen gemischten Vertrag handle und verweist auf die Recht-

sprechung der Kammer (act. 52 Rz. 2, unter Hinweis auf OGer ZH NP170010 

vom 30. Mai 2017, E. 3.4.3.). 

2.3.1. Das Gericht tritt gestützt auf Art. 59 Abs. 1 ZPO auf eine Klage nur ein, 

wenn die Prozessvoraussetzungen gemäss Art. 59 Abs. 2 ZPO erfüllt sind, wozu 

unter anderem die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gehört. Die 

Prüfung erfolgt von Amtes wegen (vgl. Art. 60 ZPO). Vorbringen zu den Prozess-

voraussetzungen unterliegen folglich auch nicht der Novenschranke nach Art. 317 

ZPO, weshalb die Einwendungen des Beklagten zu beachten sind (vgl. SEILER, 

Die Berufung nach ZPO, 2013, N 1268 f.). 

 Der Kanton Zürich hat für jeden Bezirk ein Mietgericht vorgesehen (vgl. § 3 

Abs. 2 GOG/ZH; Art. 4 Abs. 1 ZPO), welches über Streitigkeiten zu befinden hat, 

wenn es sich um eine solche aus einem Miet- oder Pachtverhältnis über Wohn- 

oder Geschäftsräume handelt (§ 21 GOG/ZH). Die sachliche Zuständigkeit des 

Mietgerichts und des mietgerichtlichen Einzelgerichts beschränkt sich gemäss 

§ 21 Abs. 1 lit. a und § 26 GOG/ZH somit auf alle Klagen aus Mietverträgen, de-

ren vertragsgemässer Gebrauch eines Raums im Wohnen oder Geschäften im 

Sinne des OR besteht und auf die daher die Bestimmungen über die Wohn- und 

Geschäftsraummiete des OR Anwendung finden (vgl. OGer ZH NP170010 vom 

30. Mai 2017, E. 3.4.2 f.). Unzuständigkeit besteht gemäss Urteil der Kammer un-

ter anderem für die Beurteilung aller Klagen aus Gebrauchsüberlassungsverträ-

gen, die weder als Miete noch als Pacht von Wohn- und/oder Geschäftsraum i.S. 

des OR zu qualifizieren sind, sondern z.B. als gemischter Vertrag (vgl. OGer ZH 

NP170010 vom 30. Mai 2017, E. 3.4.3, auf welches sich auch der Beklagte be-

zieht). In Hinblick auf gemischte Verträge ist die Rechtsprechung der Kammer zu 

präzisieren. So ist die sachliche Zuständigkeit der Mietgerichte nicht in jedem Fall 

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zu verneinen. Vielmehr ist diese dann zu bejahen, wenn bei einem gemischten 

Vertrag auf das im Streit liegende Vertragselement die mietrechtlichen Bestim-

mungen zu Wohn- und Geschäftsräumen des OR im Rahmen der Zuständigkeits-

prüfung als anwendbar erscheinen. 

2.3.2. Bei der Frage nach der sachlichen Zuständigkeit und damit der Frage, 

ob die mietrechtlichen Bestimmungen zu Wohn- und Geschäftsräumen zur An-

wendung gelangen, handelt es sich um eine sogenannte doppelt relevante Tatsa-

che. Sie ist damit sowohl für die Zuständigkeit als auch für die Begründetheit der 

Klage erheblich. Im Rahmen der Prüfung der sachlichen Zuständigkeit ist zu ihrer 

Beantwortung in erster Linie auf das von der Klägerin geltend Gemachte abzustel-

len und dieses ist als wahr zu unterstellen. Allfällige Einwände der Gegenpartei 

sind im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung unbeachtlich (BSK OR I-KAISER JOB, 

6. Aufl. 2015, Art. 33 N 21). Demnach ist im Fall von gemischten Verträgen da-

nach zu fragen, ob die Klägerin einen Sachverhalt geltend macht, gestützt auf 

welchen die Anwendung der mietrechtlichen Bestimmungen des OR als angezeigt 

erscheint. Die Frage nach der tatsächlich Anwendbarkeit ist erst im Rahmen der 

materiellen Prüfung abschliessend zu beantworten. 

2.4. Vor Vorinstanz brachte die Klägerin vor, Gegenstand des Vertrages sei die 

Überlassung eines möblierten Einzelzimmers zur alleinigen Benützung sowie di-

verse gemeinschaftliche Räume zur Mitbenützung mit anderen Bewohnerinnen 

und Bewohnern der Wohngruppe C._____. Der Vertrag beinhalte sodann ver-

schiedene Dienstleistungen des Beklagten zu Gunsten der Klägerin. Es gehe im 

Vertrag aber überwiegend um die Überlassung von Wohnraum gegen Entgelt, 

weshalb die mietrechtlichen Bestimmungen des OR zur Anwendung gelangten 

(act. 1 Rz. 3; act. 26/1 Rz. 2; act. 27 Rz. 2 u. Rz. 6; Prot. Vi. S. 11 f., vgl. auch 

act. 56 Rz. 2.2). Aufgrund der Sachvorbringen der Klägerin, namentlich aufgrund 

des von ihr ins Recht gereichten Vertrages und der Umschreibung desselben, ist 

von einem gemischten Vertrag auszugehen (vgl. die nachfolgenden Ausführun-

gen unter E. III./3.), wobei die Klägerin ihrerseits eher von einem typischen Ver-

trag mit Beimischung auszugehen scheint, indem sie den dominierenden Charak-

ter des mietrechtlichen Elements betont. So oder anders ist aber die Anwendbar-

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keit der mietrechtlichen Kündigungsschutzbestimmungen auf das streitgegen-

ständliche Verhältnis zu bejahen, wie nachfolgend zu zeigen sein wird (vgl. 

E. III./3.). Entsprechend ist die sachliche Zuständigkeit des Mietgerichts gegeben. 

Die Vorinstanz ist zu Recht auf die Klage eingetreten. 

3. Anwendbare Bestimmungen 

3.1. Die Parteien schlossen einen Aufenthaltsvertrag für Bewohnerinnen und 

Bewohner, welcher neben dem Überlassen eines Zimmers (Beherbergung) noch 

weitere Dienstleistungen zu Gunsten der Klägerin beinhaltet, u.a. Betreuung und 

Beratung. Angesichts der verschiedenen Bestandteile des Vertrages wird deut-

lich, dass es sich nicht um einen vom Gesetzgeber spezifisch geregelten Vertrag, 

sondern um einen Innominatkontrakt handelt. Es gilt, das anwendbare Recht zu 

bestimmen (BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff. N 2 u. N 5 ff.). 

3.2. Während die Klägerin sich vor Vorinstanz auf den Standpunkt stellte, es sei 

Mietrecht anwendbar, brachte der Beklagte vor, grundsätzlich von einem auftrags-

rechtlichen Verhältnis auszugehen; zumindest wenn der Kombinationstheorie ge-

folgt werde, stehe der Anwendbarkeit der mietrechtlichen Kündigungsschutzbe-

stimmungen aber nichts im Weg (act. 27 Rz. 6; Prot. Vi. S. 11 f.; act. 30 S. 2; Prot. 

Vi. S. 6 u. S. 9).  

 Die Vorinstanz erwog, der Schwerpunkt beim streitgegenständlichen Vertrag 

könne nicht von Vornherein im Mietrecht erkannt werden. Der Vertrag enthalte 

aber eine klare mietrechtliche Komponente, gehe es doch vorwiegend darum, 

Menschen mit psychischer Beeinträchtigung eine möglichst optimale Wohnform 

zu bieten. Für die Bewohnerinnen und Bewohner dürfte die "Wohnungsmiete" das 

zentrale Element des Vertrages darstellen, würden sie doch den Aufenthaltsver-

trag meist abschliessen, um ein "Zuhause" zu haben und nicht wegen der im Tarif 

inbegriffenen Leistungen. Aufgrund dieser Wesentlichkeit der mietrechtlichen 

Komponente sei von der Anwendbarkeit der mietrechtlichen Bestimmungen und 

daher vom Vorliegen einer mietrechtlichen Streitigkeit auszugehen (act. 45 

E. II./1.3.–1.5.). 

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3.3. In der Berufungsantwort rügte der Beklagte, die mietrechtliche Komponente 

sei im zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnis untergeordnet, je-

denfalls entgegen der Würdigung der Vorinstanz nicht überwiegend. Für die Be-

wohnerinnen und Bewohner komme der Betreuungskomponente höhere, zumin-

dest aber gleiche Bedeutung zu wie der Wohnkomponente. Die Kündigungs-

schutzbestimmungen des Mietrechts seien nicht anwendbar (act. 52 Rz. 2.2.1 u. 

Rz. 7). 

3.4. Bei den Innominatkontrakten wird zwischen gemischten Verträgen und Ver-

trägen eigener Art unterschieden. Gemischte Verträge unterscheiden sich von 

Verträgen eigener Art dadurch, dass sie verschiedene Vertragstypen kombinie-

ren, während letztere gänzlich neue Schöpfungen darstellen (BSK OR I-

AMSTUTZ/MORIN, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff. N 8 ff.). Vom gemischten Vertrag zu 

unterscheiden ist wiederum der Fall, dass ein Vertragstyp in einer derartigen Wei-

se dominiert, dass der atypischen Leistung untergeordnete Bedeutung zukommt, 

so dass der Typus der Hauptleistung den ganzen Vertrag regelt (sog. "typischer 

Vertrag mit Beimischung", BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, a.a.O, Einl. vor Art. 184 ff. 

N 9). Beim vorliegenden Aufenthaltsvertrag werden verschiedene Vertragstypen 

kombiniert (Miete, Auftrag, Werkvertrag), ohne dass von Vorneherein ein klarer 

Schwerpunkt erkannt werden kann. Es ist daher von einem gemischten Vertrag 

auszugehen und es ist das anwendbare Recht zu bestimmen.  

3.5.1. Aus der Inhaltsfreiheit des Vertragsrechtes ergibt sich, dass zum an-

wendbaren Recht bei gemischten Verträgen als erstes die Frage danach zu stel-

len ist, was die Parteien im zu beurteilenden Vertrag festgelegt haben oder hät-

ten, wenn sie daran gedacht hätten, eine entsprechende Regelung zu treffen. Die 

Inhaltsfreiheit wird aber durch zwingendes Vertragstypenrecht begrenzt, welches 

wiederum zur Anwendung gelangt, wenn der Vertrag dem Vertragstypenrecht mit 

zwingenden Bestimmungen zugeordnet werden kann. Dies ist anhand der Ausle-

gung der Essentialia zu beantworten (BIBER, Die Anwendung der mietrechtlichen 

Schutzbestimmungen auf gemischte Verträge, mp 2014 S. 1, Rz. 19 ff.; ZK OR-

HIGI, 4. Aufl. 1995, Vorbem. zu Art. 266–266o OR N 174 ff. und N 178).  

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3.5.2. Das Ergebnis dieser Auslegung hängt aber seinerseits davon ab, nach 

welcher Rechtsanwendungstheorie vorgegangen wird. Insgesamt ist eine Ten-

denz des Bundesgerichts feststellbar, auf gemischte Verträge die Kombinations-

theorie anzuwenden, was sachgerecht erscheint (vgl. zum Ganzen etwa BGE 139 

III 49, E. 3.3; BGE 131 III 528 = Pra 95 [2006] Nr. 43, E. 7.1.; ferner: BSK OR I-

AMSTUTZ/MORIN, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff. N 23, m.w.H.; OGer ZH NG110007 

vom 26. Januar 2012, E. 2.9.3.; OGer ZH NM080008 vom 20. Oktober 2008, 

E. 2.9.3.). Anders als bei der Absorptionstheorie ist der gemischte Vertrag nach 

der Kombinationstheorie nicht dem Recht eines einzigen Vertragstyps zu unter-

stellen. Vielmehr muss jede Rechtsfrage, welche ein gemischter Vertrag aufwirft, 

isoliert betrachtet und im Zusammenhang untersucht werden, welches der im Ver-

trag enthaltenen Typenrechte für diese konkrete Frage dominiert. Hierzu ist vom 

Schwerpunkt des Vertrages auszugehen, der als einheitliche Gesamtvereinba-

rung zu erfassen ist (vgl. Regeste von BGE 131 III 528). Der Aspekt des Rege-

lungsschwerpunktes ist demzufolge nur massgebend für die Lösung eines kon-

kreten Rechtsproblems, nicht aber für die Zuordnung eines Vertrags als Ganzes 

unter einen bestimmten gesetzlichen Vertragstyp. Diese Theorie der Übernahme 

gesetzlicher Einzelanordnung wird in der juristischen Umgangssprache auch als 

"Blumenpflücktheorie" bezeichnet. Die zwingenden Gesetzesbestimmungen und 

damit die mietrechtlichen Schutzbestimmungen finden dann Anwendung, wenn 

der gemischte Vertrag die Essentialia der Miete enthält und der Regelungs-

schwerpunkt in der eigentlichen Überlassung eines Raumes liegt. Letztlich steht 

in einem solchen Fall das Grundbedürfnis, ein Dach über den Kopf zu haben, auf 

dem Spiel (BIBER, a.a.O., Rz. 85 m.w.H.). Zu beachten ist sodann im Rahmen des 

zu bestimmenden Rechts, dass es angesichts der wechselseitigen Abhängigkeit 

der verschiedenen vermischten Vertragselemente nicht möglich ist, Rechtsfragen, 

welche sich für diese Elemente gleichermassen stellen (wie z.B. die Kündigung) 

nach Massgabe jeweils unterschiedlicher Typenrechte zu beantworten; ansonsten 

müsste der auftragsrechtliche Teil nach Auftrags- und der mietrechtliche Teil nach 

Mietrecht beurteilt werden. Gemäss dem Bundegericht ist daher für die spezifi-

sche Einzelfrage – hier die Kündigung – von den durch die Typenrechte zur Ver-

fügung gestellten Regeln die adäquateste anzuwenden, wobei Schutzgedanke 

- 15 - 

und Schwerpunkt beim Entscheid über die Adäquanz heranzuziehen sind. Aus-

schlaggebend für die Beurteilung der Wichtigkeit des einen oder anderen Ele-

ments im Hinblick auf die Gestaltung der Gesamtrechtslage ist die Interessenlage 

der Parteien, wie sie in der von ihnen getroffenen vertraglichen Regelung zum 

Ausdruck gelangt (BGE 118 II 157, E. 2c; BGE 131 III 528 = Pra 95 (2006) Nr. 43, 

E. 7.1.; vgl. auch OGer ZH NG110007 vom 26. Januar 2012, E. 2.9.2. ff.).  

3.6.1. Aus den einzelnen Vertragsbestandteilen wird deutlich, dass die Par-

teien mit dem Vertragsverhältnis eine Form des betreuten Wohnens regelten. Die 

vertraglichen Leistungen des Beklagten, welche im Pensionspreis inbegriffen 

sind, umfassen das Zurverfügungstellen von Wohnraum (Benützung Einzelzim-

mer und Mitbenützung Gemeinschaftsräume) inkl. Besorgung der Hauswäsche 

und die tägliche Verpflegung ("alle Mahlzeiten, sofern nicht anders festgehalten"). 

Weiter bietet der Beklagte den Bewohnern der Wohngruppe C._____, nämlich 

acht Frauen und Männern mit psychischer Beeinträchtigung, die Betreuung und 

Beratung in lebenspraktischen Bereichen im Rahmen des Konzepts (act. 3/2). 

Vom Beklagten wird den Bewohnerinnen und Bewohnern der Wohngruppe Unter-

stützung geboten für das Erlernen von Strategien im Umgang mit Krankheits-

symptomen und Krisen, das Aufrechterhalten einer externen Tagesstruktur, die 

hilfreiche Gestaltung der Freizeit, das Aufbauen und Pflegen sozialer Kontakte, 

das selbständige Ausführen von Hausarbeiten, das Fördern sozialer Kompeten-

zen etc. Während sechs Tagen in der Woche ist ein Teammitglied des Beklagten 

in der Wohngruppe anwesend, ansonsten ist das Team bei Notfällen telefonisch 

erreichbar (vgl. act. 32/2). Mietrechtliches Element stellt folglich die Überlassung 

des Zimmers sowie die (Mit-)Benützung der Gemeinschaftsräume dar. Keine 

mietrechtlichen Elemente, sondern auftrags- oder werkvertragliche Elemente sind 

die Reinigung der Hauswäsche, die teilweise Verpflegung sowie die Beratungs- 

und Betreuungsleistungen.  

3.6.2. Vergleichbare Vertragsgebilde werden in der Literatur als "Heimver-

trag", "Beherbergungs- und Betreuungsvertrag" oder "Pensionsvertrag" bezeich-

net. Da die mietrechtlichen Elemente gemäss den Autoren oft in den Hintergrund 

träten, fänden Auftrags-, Kauf- oder Werkvertragsrecht bzw. auch Hinterlegungs-

- 16 - 

recht Anwendung. Beim Mietrecht handle es sich in diesem Fall um eine typen-

fremde Nebenleistung; die Bestimmungen über den Schutz vor missbräuchlichen 

Mietzinsen fänden ebenso wenig Anwendung wie diejenigen über den mietrechtli-

chen Kündigungsschutz (so: BISANG, Fragen im Zusammenhang mit gemischten 

Verträgen mit mietrechtlichem Einschlag, mietrechtspraxis 2010 S. 235; BREIT-

SCHMID/WITTER/STECK, Der Heimvertrag, fampra 04/2009, S. 867 ff., S. 885 u. 

S. 888). Wie sich dies jedoch im Einzelfall – und insbesondere für den streitge-

genständlichen Vertrag – verhält, kann nicht gestützt auf diese generalisierten 

Aussagen beantwortet werde, handelt es sich beim "Heimvertrag" doch gerade 

nicht um einen einheitlichen Vertragstypus. Dass pauschale Aussagen zur An-

wendbarkeit oder Nichtanwendbarkeit der mietrechtlichen Bestimmungen nicht 

möglich sind, zeigt sich an der grossen Vielfalt an Verträgen, die durch Kombina-

tion erschaffen werden können und innerhalb derer die einzelnen Vertragstypen 

stärker oder schwächer ausgeprägt in Erscheinung treten. Es ist daher anhand 

des konkreten Vertrags und im Hinblick auf die Kündigung danach zu fragen, ob 

das mietrechtliche Element tatsächlich in den Hintergrund tritt. 

3.6.3. Eine Gegenüberstellung der vertraglichen Elemente macht deutlich, 

dass sowohl das mietrechtliche Element als auch die mietvertragsfremden Ele-

mente wesentlich sind. Eine Gewichtung lässt sich unter anderem anhand des 

Pensionspreises ablesen, wie dies auch die Vorinstanz zutreffend ausführte 

(act. 45 E. II./1.4). Aufgrund des Verhältnisses des Pensionspreises in Höhe von 

Fr. 6'126.– (vgl. act. 32/6) zu dem vom Beklagten für die Elfzimmerwohnung zu 

leistenden Mietzins in Höhe von Fr. 3'476.– (vgl. act. 32/7) lässt sich tatsächlich 

nicht leichthin annehmen, das Vertragsverhältnis werde schwergewichtig durch 

das mietrechtliche Element geprägt. Der Pensionspreis ist indes nur ein wesentli-

cher Vertragsbestandteil, welcher in die Beurteilung einfliesst.  

3.6.4. In diesem Sinn setzte sich auch die Vorinstanz mit dem streitgegen-

ständlichen Vertrag auseinander. Sie geht aber in ihren Erwägungen etwas weit, 

wenn sie den Bewohnern unterstellt, die angebotenen Dienstleistungen stellten 

für sie keinen für den Vertragsabschluss entscheidenden Aspekte dar. Dem ist 

entgegenzuhalten, dass die Bewohner wohl gerade diese Form des Wohnens 

- 17 - 

wählen, weil sie eine Unterstützung, wie sie durch den Beklagten geboten wird, 

und das gemeinschaftliche Zusammenwohnen mit den anderen Bewohnern, in-

klusive Verpflegung und gemeinsamer Einnahme der Mahlzeiten etc., suchen. Die 

Aussicht darauf, diese durch den Beklagten angebotenen Dienstleistungen in An-

spruch nehmen zu können, erscheint daher neben dem Wohnen als wesentlicher 

Faktor, warum eine Person in einer solchen Institution wohnt. 

3.6.5. Zu beachten ist aber auch, dass sich der Alltag der Bewohner trotz den 

Leistungen des Beklagten als in weiten Teilen autonom ausgestaltet und diese 

nicht auf eine derart engmaschige Betreuung, wie dies beispielsweise in einem 

klassischen Pflegeheim der Fall wäre, angewiesen sind (resp. eine solche auch 

nicht in Anspruch nehmen könnten, da dies vom Beklagten nicht angeboten wird; 

vgl. auch act. 52 Rz. 7.2 unten). So sind die Bewohner der Wohngruppe C._____ 

immer wieder ohne Teammitglied des Beklagten in der Wohnung (so über Nacht 

und am Sonntag den ganzen Tag), teilweise selbst um ihr Essen besorgt (insb. 

Samstag Abend und Sonntag Abend, vgl. act. 27 S. 2), waschen ihre persönliche 

Wäsche und reinigen ihr Zimmer selber und selbständig sowie die Gemein-

schaftsräume gemeinsam nach einem Plan. Auch sollten die Bewohner gemäss 

eigener Beschreibung des Beklagten über eine Tagesstruktur im Rahmen einer 

geschützten oder ungeschützten Arbeitstätigkeit ausserhalb der Wohngruppe ver-

fügen (vgl. act. 32/2). Die Bewohner bedürfen damit nicht der Rundumbetreuung 

oder -pflege und führen offenbar einen weitgehend autonomen Alltag, in welchem 

sie auf das Unterstützungsangebot des Beklagten zurückgreifen können. Ziel des 

Angebotes des Beklagten ist es, Menschen mit Beeinträchtigung eine möglichst 

optimale Form des Wohnens zu bieten (so auch die Vorinstanz, vgl. act. 45 

E. II./1.4.). 

3.6.6. Unter Beachtung dessen ist im Hinblick auf die Kündigung die Interes-

senslage der Bewohner darin zu sehen, dass sie durch die Wohngruppe C._____ 

ein Zuhause haben, in welchem sie zusätzlich die nötige Unterstützung zum Meis-

tern ihres Alltages erhalten. Gerade in Bezug auf die Beendigung des Vertrags-

verhältnisses erscheint das Element des "Wohnens" damit klar als vordergründig. 

So bedeutet eine Kündigung für die Bewohner nicht nur, dass sie die Leistungen 

- 18 - 

des Beklagten nicht mehr in Anspruch nehmen können, sondern primär auch, 

dass sie ihr Zuhause verlieren und sich eine neue Bleibe suchen müssen. Ist es 

den Bewohnern nicht möglich, innerhalb der Kündigungsfrist eine neue geeignete 

Wohnform zu finden, stehen sie auf der Strasse. Würde Auftragsrecht zur An-

wendung gelangen, stünden den Bewohnern nur sehr beschränkte Möglichkeiten 

offen, sich gegen die Kündigung zur Wehr zu setzen; insbesondere bestünde 

auch nicht die Möglichkeit, länger in der Wohngruppe zu verbleiben, wenn sie 

trotz ausgiebiger Suche innerhalb der Kündigungsfrist keine neue, geeignete 

Wohnform gefunden hätten. Im Interesse der Bewohner und zu deren Schutz sind 

die mietrechtlichen Schutzbestimmungen anzuwenden. Dies insbesondere auch, 

da es sich bei den Bewohnern um die wirtschaftlich und – insbesondere auch mit 

Blick auf die psychischen Beeinträchtigungen – sozial schwächeren Parteien 

handelt, welche des Schutzes bedürfen. Es erscheint daher sachgerecht, auf den 

Aufenthaltsvertrag die Kündigungsschutzbestimmungen gemäss Art. 271 ff. OR 

anzuwenden und ebenso die damit einhergehenden Formvorschriften gemäss 

Art. 266l–266o OR, soweit der Vertrag seinerseits keine strengeren Formvor-

schriften aufstellt. 

4. Massgebliche Kündigungsfrist 

4.1. Während das Mietverhältnis über ein möbliertes Einzelzimmer nach 

Art. 266e OR mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden kann, gilt für die 

Wohnraummiete nach Art. 266c OR eine gesetzliche Kündigungsfrist von drei 

Monaten auf einen ortsüblichen Termin resp. auf Ende einer dreimonatigen Miet-

dauer. Die Kündigungstermine sind dispositiver Natur, die Fristen sind hingegen 

für beide Parteien zwingende Mindestfristen. Wird der vertragliche, ortsübliche 

oder gesetzliche Kündigungstermin nicht eingehalten oder die vertragliche oder 

gesetzliche Kündigungsfrist missachtet, so entfaltet die Kündigung ihre Wirkung 

auf den nächstmöglichen Termin (Art. 266a Abs. 2 OR). 

4.2. Zur Frage nach der Kündigungsfrist – welche von der Klägerin vor Vor-

instanz als nicht eingehalten moniert wurde – erwog die Vorinstanz, es handle 

sich um eine Miete eines möblierten Zimmers im Sinne von Art. 266e OR. Ent-

sprechend erachtete sie die Kündigungsfrist als eingehalten (vgl. act. 45 

- 19 - 

E. IV./2.3.). Die Klägerin rügt, entgegen der Vorinstanz sei von einer Wohnungs-

miete im Sinne von Art. 266c OR auszugehen (act. 46 Rz. 9).  

4.3. Die Frage, welche Kündigungsfrist hier zur Anwendung gelangt, resp. sich 

die Kündigung überhaupt nach den Fristen von Art. 266a ff. OR zu richten hat, 

kann offen bleiben. Erweist sich eine Kündigung im Lichte der Art. 266l ff. und 

Art. 271 f. OR nämlich als gültig (was die Kündigung vom 23. September 2016, 

wie nachfolgend gezeigt wird, ist), spielt es keine Rolle, wenn im Aufenthaltsver-

trag allenfalls fälschlicherweise eine zu kurze Frist vereinbart wurde. Die Kündi-

gung entfaltet dann auf den nächst möglichen gesetzlich zulässigen Termin ihre 

vertragsauflösende Wirkung, was nach Vorbringen der Klägerin der 31. Dezember 

2016 gewesen wäre. Die Klägerin wohnte bis dahin in der Wohngruppe C._____ 

und ihre Ausweisung wurde zuvor nicht verlegt. Selbst wenn also die Kündigungs-

frist gemäss Art. 266c OR zur Anwendung gelangte, wäre diese eingehalten wor-

den. Aus den Vorbringen der Klägerin lässt sich damit nichts ableiten, was ihre 

tatsächliche oder rechtliche Situation beeinflussen würde. Weitere Ausführungen 

hierzu erübrigen sich. 

5. Qualifikation und Gültigkeit der Kündigung vom 23. September 2016 

5.1. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen zur Gültigkeit und der An-

fechtbarkeit einer ordentlichen Kündigung zutreffend wiedergegeben (act. 45 

E. IV./3.2 u. E. IV./4.1), ebenso die Umstände, unter welchen eine ausserordentli-

che Kündigung ausgesprochen werden kann (a.a.O., E. IV./8.1). Um Wiederho-

lungen zu vermeiden, kann darauf verwiesen werden. Es sei jedoch nochmals be-

tont, dass die ordentliche Kündigung eines unbefristeten Mietverhältnisses mit 

Blick auf die Kündigungsfreiheit unter Einhaltung der gesetzlichen Fristen und 

Termine grundsätzlich jederzeit möglich ist, ohne dass ein besonderer Kündi-

gungsgrund vorliegen muss (Art. 266a Abs. 1 OR). Anfechtbar ist eine (frist- und 

formgerechte) ordentliche Kündigung daher nur, wenn sie gegen den Grundsatz 

von Treu und Glauben verstösst (Art. 271 Abs. 1 OR). Als treuwidrig gilt eine 

Kündigung, wenn sie ohne objektives, ernsthaftes und schützenswertes Interesse 

und damit aus reiner Schikane erfolgt oder Interessen der Parteien tangiert, die in 

- 20 - 

einem krassen Missverhältnis zueinander stehen (BGE 142 III 91, E. 3.2.1. 

m.w.H.). 

5.2.1. Die Vorinstanz erwog, der Beklagte habe der Klägerin unter Einhaltung 

der Formvorschriften schriftlich mit amtlich genehmigtem Formular vom 

23. September 2016 den Vertrag per 31. Oktober 2016 gekündigt (act. 3/5 = 

act. 32/10/2) und damit die vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist und den Kün-

digungstermin eingehalten. Es liege daher eine ordentliche Kündigung vor. Es fin-

de sich weder in der Kündigung selbst, noch im Begleitscheiben ein Hinweis, es 

handle sich – wie von der Klägerin geltend gemacht – um eine ausserordentliche 

Kündigung. Einzig die Abmahnung vom 11. August 2016 (act. 3/3 = act. 32/9) 

könne ein Indiz für eine ausserordentliche Kündigung sein. Dies alleine reiche 

aber nicht aus. Die Bezugnahme des Beklagten in der Kündigung auf ein "zerrüt-

tetes Verhältnis" deute darauf hin, das schlechte Verhältnis als solches – und 

nicht ein einzelner Vorfall – habe zu seinem Entschluss geführt, den Vertrag auf-

zulösen (act. 45 E. IV./3.3.). 

5.2.2. In der Kündigung sei, so die Vorinstanz weiter, kein gegen Treu und 

Glauben verstossendes Verhalten des Beklagten zu erkennen. Der Beklagte habe 

der Klägerin immer wieder klar gemacht, mit der bestehenden Situation unzufrie-

den zu sein (mit Verweis auf act. 32/8/3, 32/16, 32/15). Die unbestrittenen Kündi-

gungsgründe des Beklagten seien legitim und nachvollziehbar. Es liege keine 

blosse Schikane oder ein Missverhältnis der Parteiinteressen vor. Der Kündi-

gungsgrund sei weder vorgeschoben, noch sei in der Kündigung ein illoyales Ver-

halten des Beklagten zu erkennen. Die Kündigung sei nicht missbräuchlich und 

damit auch unter diesem Aspekt gültig (act. 45 E. IV./4.2.). 

5.3.1. Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe verkannt, dass der Beklagte mit 

der Kündigung vom 23. September 2016 auch die gesetzliche Kündigungsfrist 

nach Art. 257f Abs. 3 OR (ausserordentliche Kündigung) eingehalten habe. Dies 

spreche gegen eine ordentliche Kündigung. Weiter verweist die Klägerin auf die 

Verfügung der Vorinstanz vom 19. Oktober 2016. Aus dieser ergebe sich, der 

Mietgerichtspräsident sei seinerseits eher von einer ausserordentlichen statt von 

einer ordentlichen Kündigung ausgegangen (vgl. act. 6/5 E. 5.3). Dem Schluss 

- 21 - 

der Vorinstanz, weder in der Kündigung selbst noch im Begleitschreiben vom 

23. September 2016 finde sich ein Hinweis auf eine ausserordentliche Kündigung, 

sei entgegenzuhalten, es finde sich auch kein Hinweis auf eine ordentliche Kündi-

gung. Weiter sprächen die Abmahnung mit Kündigungsandrohung vom 

11. August 2016 und die schriftliche Begründung der Kündigung vom 

23. September 2016 für die Annahme einer ausserordentlichen Kündigung wegen 

Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Mitbewohnerinnen und Mitbe-

wohner nach Art. 257f Abs. 3 OR. Aufgrund dieser Umstände habe auch die Klä-

gerin eher annehmen dürfen, es handle sich um eine ausserordentliche Kündi-

gung, und nicht um eine ordentliche (act. 46 Rz. 10).  

5.3.2. Die Klägerin macht weiter geltend, die Kündigung vom 23. September 

2016 sei treuwidrig und damit ungültig. So sei es die vertragliche Pflicht des Be-

klagten gewesen, bei allfälligen Konflikten aktiv zu werden und diese mithilfe der 

Wohnhausleitung und/oder einer unabhängigen Beschwerdeinstanz zu schlichten. 

Indem er dieser Pflicht nicht nachgekommen sei, habe er das Gebot der scho-

nenden Rechtsausübung verletzt. Sodann habe die Klägerin an der Aussprache 

vom 18. August 2016 die Bereitschaft erklärt, an sich zu arbeiten. Der Beklagte 

wäre vor diesem Hintergrund und insbesondere im Hinblick auf sein Betriebskon-

zept gehalten gewesen, diese Bereitschaft zu fördern, statt das Mietverhältnis mit 

ihr zu kündigen (act. 46 Rz. 12). 

5.4.1. Den Erwägungen der Vorinstanz, in welchen sie in nachvollziehbarer Weise 

und unter Abwägung sämtlicher relevanter Aspekte darlegte, weshalb von einer 

ordentlichen Kündigung auszugehen sei, kann gefolgt werden. So überzeugt ins-

besondere die Argumentation der Vorinstanz, einziges Indiz für das Vorliegen ei-

ner ausserordentlichen Kündigung sei die erfolge Abmahnung vom 11. August 

2016. Der Beklagte habe aber in seiner Kündigung nicht Bezug auf eine erneute 

Pflichtverletzung genommen, sondern das Vertragsverhältnis unter Hinweis auf 

ein "zerrüttetes" Verhältnis und daher aufgrund allgemeiner Umstände gekündigt. 

Dies zeigt, dass der Beklagte grundsätzlich – und nicht wegen einer Pflichtverlet-

zung – nicht mehr gewillt war, das Mietverhältnis fortzuführen. Entsprechend war 

für die Klägerin erkennbar, dass die Kündigung nicht gestützt auf einen erneuten 

- 22 - 

Vorfall erfolgte, sondern aufgrund der schwierigen Gesamtsituation. Wesentlich ist 

ebenso, dass die Kündigung erkennbar dem zur ordentlichen Vertragsauflösung 

Vereinbarten folgte. 

5.4.2. Falsch ist im Übrigen die Auffassung der Klägerin, es könne nicht von 

einer ordentlichen Kündigung ausgegangen werden, da die Kündigung nicht als 

"ordentlich" bezeichnet worden sei. Zwar muss sich aus einer ausserordentlichen 

Kündigung unzweifelhaft ergeben, dass sie "ausserordentlich" ist (vgl. z.B. SVIT-

Kommentar Mietrecht, 3. Aufl. 2008, Art. 257f N 49 unter Hinweis auf MRA 5/96 

S. 228). Eine ordentliche Kündigung muss hingegen nicht noch explizit als solche 

bezeichnet werden, weil sie dem Regelfall der Auflösung von Verträgen auf unbe-

stimmte Dauer entspricht. Das war für die Klägerin objektiv – gemäss Vertrauens-

prinzip – sowie zusätzlich aufgrund der Umstände ohne Weiteres erkennbar. Ins-

besondere wurde – wie gezeigt – nicht auf eine erneute Pflichtverletzung Bezug 

genommen, sondern auf das allgemein zerrüttete Verhältnis.  

5.4.3. Weiter trifft es zwar zu, dass der Mietgerichtspräsident im Rahmen der 

Verfügung vom 16. Oktober 2016 erwog, es scheine sich aufgrund der Umstände 

um eine ausserordentliche Kündigung zu handeln (vgl. act. 6/5 E. 5.3.). Er hielt an 

anderer Stelle aber auch fest, es handle sich bei dieser Einschätzung um eine 

vorläufige, summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage aufgrund des damali-

gen Aktenstandes (act. 6/5 S. 6 f. E. 5.1.). Nicht diese Einschätzung ist massge-

blich, sondern der Entscheid des Gerichts. Die Klägerin kann daher aus der vor-

läufigen Einschätzung nichts zu ihren Gunsten ableiten.  

5.5.1. Auch zur Frage der Treuwidrigkeit der Kündigung hat sich die Vorin-

stanz bereits einlässlich geäussert. Sie erkannte beim Beklagten ein nachvoll-

ziehbares Motiv für die Kündigung, weshalb diese nicht treuwidrig sei. Dem ist zu 

folgen. Eine Kündigung, welcher ein legitimes, nämlich ein sachlich oder persön-

lich nachvollziehbares Motiv zugrunde liegt, ist grundsätzlich gültig. Aus den Ak-

ten zeigt sich, dass das Verhältnis der Klägerin zu ihren Mitbewohnern problema-

tisch war und dies mit der Klägerin von Seiten des Beklagten thematisiert wurde 

(vgl. Verlaufsprotokolle des Beklagten, act. 32/8/2–3; individuelle Vereinbarung 

zwischen der Klägerin und dem Beklagten, act. 32/15; Gesprächsprotokoll 

- 23 - 

act. 32/16; vgl. auch oben E. I./1.3.) und es auch zu einer schriftlichen Verwar-

nung gekommen war (act. 3/3 = act. 32/9). Dass der Beklagte das Mietverhältnis 

zur Klägerin auflöste, ist somit sachlich nachvollziehbar, zumal dem Beklagten 

das Interesse zuzubilligen ist, die Wohngruppe möglichst reibungslos führen zu 

können. Die Möglichkeit, einem problematischen Mitbewohner kündigen zu kön-

nen, dient im Übrigen auch dem Schutz der anderen Mitbewohner und es ist nicht 

treuwidrig, die Interessen der übrigen Mitbewohner höher zu gewichten und zu 

Gunsten dieser demjenigen zu kündigen, welcher ein problematisches Verhalten 

zeigt. 

5.5.2. Nur der Vollständigkeit halber ist zu ergänzen, dass im Handeln des 

Beklagten entgegen der Klägerin keine Vertragsverletzung zu erkennen ist. Der 

Vertrag zwischen den Parteien legt dem Beklagten keine Handlungspflicht im 

Rahmen von Konflikten zwischen den Bewohnern auf. Vielmehr wird den Bewoh-

nerinnen und Bewohnern der Wohngruppe C._____ die Möglichkeit angeboten, 

sich im Falle von Konflikten an die Wohnhausleitung zu wenden und, sollte keine 

Lösung gefunden werden, eine "unabhängige Beschwerdeinstanz" anzurufen (vgl. 

Wortlaut von act. 3/2, S. 3 Ziff. 7). Es stand damit der Klägerin ihrerseits frei, die-

se Möglichkeiten auszuschöpfen, was sie offensichtlich nicht tat.  

5.6. Bei der Kündigung vom 23. September 2016 handelt es sich somit um eine 

gültige ordentliche Kündigung, die ihre vertragsauflösende Wirkung spätestens 

per 31. Dezember 2016 entfaltete. 

6. Kündigung vom 11. Januar 2017/Erstreckung 

6.1.1. Neben der Anfechtbarkeit der Kündigung verfügt die Mieterschaft bei 

Wohn- und Geschäftsräumen als weiteres Mittel – sollte sich die ordentliche Kün-

digung als gültig erweisen – über den Erstreckungsanspruch (vgl. Art. 272 OR), 

welcher auch als nachträglicher Kündigungsschutz bezeichnet wird (ZK OR-HIGI, 

a.a.O., Art. 272 N 6, N 55 u. N 57 ff.; BSK OR I-WEBER, a.a.O., Art. 272 N 1). Ver-

langt werden kann die Erstreckung, wenn die Beendigung der Miete für den Mie-

ter eine Härte zur Folge hätte, die durch die Interessen des Vermieters nicht zu 

rechtfertigen ist. Das Gesetz nennt in Art. 272 Abs. 2 OR eine nicht abschliessen-

- 24 - 

de Aufzählung an Kriterien, welche bei der Beurteilung der Frage nach Härte-

gründen im Zuge einer Interessensabwägung zu würdigen sind. Die Praxis ver-

langt neben den in Art. 272 Abs. 2 OR genannten Kriterien unter anderem auch, 

dass sich der Mieter nach Erhalt der Kündigung ernsthaft um Ersatzraum bemüht 

hat (SVIT-Kommentar Mietrecht, a.a.O., Art. 272 N 33 ff., m.w.H.). Für das Vorlie-

gen eines Härtegrundes und damit auch für genügend erfolgte Suchbemühungen 

trägt der Mieter die Beweislast (BSK OR I-WEBER, a.a.O., Art. 272 N 13). Das Ge-

setz enthält sodann in Art. 272a OR eine abschliessende Aufzählung der Fälle, in 

denen die Erstreckung ausgeschlossen ist. Unter anderem ist dies der Fall, wenn 

die Kündigung wegen schwerer Verletzung der Pflicht zu Sorgfalt und Rücksicht-

nahme im Sinne von Art. 257f OR erfolgt ist (Art. 272a Abs. 1 lit. b OR). 

6.1.2. Macht die Mieterschaft ein Kündigungsschutz- oder Erstreckungsbe-

gehren anhängig (vgl. Art. 273 Abs. 1 u. 2 OR), so kommt es häufig vor, dass der 

Kündigungstermin verstreicht, ohne dass das Verfahren rechtskräftig erledigt ist. 

Da eine Ausweisung des Mieters während des Verfahrens von der Prüfung der 

Gültigkeit bzw. von der richterlich festgestellten Beendigung abhängt, kommt der 

Mieter alleine durch das pendente Verfahren in den Genuss einer Weitergeltung 

des Mietvertrages. In solchen Fällen spricht man von einer "kalten Erstreckung" 

(vgl. z.B. BSK OR I-WEBER, a.a.O., Art. 272c N 7). 

6.1.3. Für die Dauer der Erstreckung gilt der Mietvertrag grundsätzlich unver-

ändert weiter (Art. 272c OR). Die vertraglich vereinbarten Kündigungsmöglichkei-

ten gelten aber während der Erstreckung nicht mehr. Es ist jedoch möglich, das 

Mietverhältnis während der Erstreckung ausserordentlich zu kündigen (vgl. zum 

Ganzen z.B.: Mietrecht für die Praxis/ SPIRIG, 9. Aufl. 2016, S. 718 f., S. 853; 

SVIT-Kommentar, a.a.O., Art. 257f N 26 ff.). 

6.2. Die Vorinstanz qualifizierte den Umstand, dass die Klägerin nach Ablauf der 

Kündigungsfrist der ersten Kündigung weiterhin in der Wohngruppe C._____ 

wohnte, als kalte Erstreckung, weshalb der Beklagte nicht mehr habe ordentlich 

kündigen können. Die Kündigung am 11. Januar 2017 sei denn auch ausseror-

dentlich erfolgt. Die Vorinstanz prüfte in der Folge, ob diese ausserordentliche 

- 25 - 

Kündigung gültig und wirksam ist und bejahte dies (act. 45 E. IV./6 ff.). Sie prüfte 

einen allfälligen Erstreckungsanspruch folglich nicht mehr (a.a.O., E. IV./5). 

6.3. Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe die zweite Kündigung aus verschie-

denen Gründen zu unrecht als wirksame ausserordentliche Kündigung angese-

hen (vgl. act. 46 Rz. 13; auf eine Wiedergabe des genauen Standpunktes der 

Klägerin kann im Lichte der nachfolgenden Ausführungen verzichtet werden). So-

dann beantragt die Klägerin für den Fall, dass die Kündigung vom 23. September 

2016 als gültige ordentliche Kündigung qualifiziert werde, die Erstreckung des 

Mietverhältnisses, resp. die Rückweisung zur Beurteilung dieser Frage an die Vo-

rinstanz (a.a.O., Rz. 14).  

6.4.1. Ob es sich bei der zweiten Kündigung vom 11. Januar 2017 um eine 

gültige ausserordentliche Kündigung handelt oder nicht, ist zum heutigen Zeit-

punkt nicht mehr von Relevanz. Sogar wenn man dies verneinte und einen Er-

streckungsanspruch bejahen würde, wäre aufgrund der seit Ablauf der Kündi-

gungsfrist verstrichenen Zeitdauer von mehr als 1 1/2 Jahren, während derer die 

Klägerin in den Genuss einer faktischen Erstreckung kam, ein Erstreckungsan-

spruch konsumiert. Denn die Grundsätze des Art. 272 OR sowie die in deren Zu-

sammenhang entwickelten Massstäbe können auf Verträge, wie hier einer zu be-

urteilen ist, nicht tel-quel übernommen werden. Geht es um ein enges Zusam-

menleben und ist dieses gestört, können nur kurz Dauern in Frage kommen, also 

solche von Monaten. 

6.4.2. Es wäre ohnehin fraglich, ob der Klägerin überhaupt ein Anspruch auf 

eine Erstreckung des Vertragsverhältnisses zustünde. Sie behauptet in der Beru-

fung gar keine und vor Vorinstanz keine als ernsthaft zu wertenden Suchbemü-

hungen (vgl. act. 27 S. 13). Zum einen ist die erforderliche Härte damit insoweit in 

der Berufung nicht dargetan und wäre auch sonst aufgrund der Akten nicht konk-

ret ersichtlich. Zum anderen zeigt sich unter Berücksichtigung der Interessen des 

Beklagten, insbesondere im Hinblick auf das schwierige Verhältnis der Klägerin 

zu deren Mitbewohnern, aber ohnehin, dass eine allfällige Erstreckung auf keinen 

Fall mehr als 1 1/2 Jahre zu gewähren wäre. 

- 26 - 

 Nur der Vollständigkeit halber ist noch darauf hinzuweisen, dass es sich bei 

der Kündigung vom 11. Januar 2017 unter Verweis auf die zutreffenden Ausfüh-

rungen der Vorinstanz um eine gültige und wirksame ausserordentliche Kündi-

gung handeln würde, weshalb schon gestützt darauf ohnehin kein Erstreckungs-

anspruch bestünde. 

7. Fazit 

Bei der Kündigung vom 23. September 2016 handelt es sich um eine gültige 

ordentliche Kündigung, die das Vertragsverhältnis spätestens per 31. Dezember 

2016 auflöste. Ein Erstreckungsanspruch besteht zum heutigen Zeitpunkt nicht 

mehr. Die gegen den Beschluss und das Urteil vom 3. November 2017 erhobene 

Berufung der Klägerin ist daher abzuweisen, was im Ergebnis zur Bestätigung 

des angefochtenen Entscheides führt.  

VI. 
(Kosten- und Entschädigungsfolgen) 

1. Die Prozesskosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens sind dem 

Ausgang entsprechend zu verlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Bemessung 

der Entscheidgebühr sowie der Parteientschädigung im angefochtenen Entscheid 

wurden nicht beanstandet, weshalb es bei dieser bleibt. Das führt zur gesamthaf-

ten Bestätigung des angefochtenen Urteils.  

2. Beim Streit um die Gültigkeit einer Kündigung berechnet sich der Streitwert 

des Rechtsmittelverfahrens nach dem Bruttomietzins ab Eingang des Rechtsmit-

tels bis zum Ablauf der dreijährigen Sperrfrist zuzüglich der ordentlichen Kündi-

gungsfrist. Vorliegend ging die Berufung am 15. Dezember 2017 bei der Kammer 

ein. Unter Berücksichtigung der dreijährigen Sperrfrist nach Art. 271a Abs. 1 lit. e 

OR und der einmonatigen Kündigungsfrist (vgl. act. 3/2) könnte der Vertrag bei 

der Gutheissung des Rechtsmittels des Klägerin frühestens auf Ende Januar 

2021 aufgelöst werden, was 37 Monaten und bei einem Bruttomietzins von 

Fr. 2'930.– (vgl. act. 32/6) einem Streitwert von rund Fr. 108'410.– entspricht. Die 

zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1–3, § 7 lit. a 

- 27 - 

und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 2'000.– festzusetzen. Sie ist der Klägerin 

aufzuerlegen, jedoch zufolge der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege 

einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Klägerin ist auf die Nachzah-

lungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hinzuweisen.  

 Dem Beklagten ist sodann gestützt auf § 4 Abs. 1 u. 3, § 11 Abs. 1 sowie 

§ 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV eine Parteientschädigung von Fr. 2'850.– zuzüglich 

7.7% Mehrwertsteuer, gesamthaft somit Fr. 3'070.– zuzusprechen. 

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen. Der Entscheid des Mietgerichts Zürich vom 

3. November 2017 (MB170008-L) wird bestätigt. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin 

auferlegt. Infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege werden sie 

einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Klägerin wird auf die 

Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen. 

4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das zweitinstanzliche Ver-

fahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'070.– (inkl. 7.7% MwSt.) zu be-

zahlen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Mietgericht Zürich und 

an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

- 28 - 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 128'920.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 
 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Der Vorsitzende: 

 
 
 

lic. iur. P. Diggelmann 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

MLaw M. Schnarwiler 
 
 
 
 
versandt am: 
 
 
 

	Urteil vom 5. Juni 2018
	Klage: (act. 1 S. 2; act. 26/1 S. 2; act. 27 S. 1)
	Widerklage: (act. 30 S. 1)
	Beschluss und Urteil des Mietgerichtes Zürich: (act. 36 = act. 45 = act. 47, S. 42 f.)
	Berufungsanträge der Klägerin, Widerbeklagten und Berufungsklägerin: (act. 46 S. 2)
	Berufungsanträge des Beklagten, Widerklägers und Berufungsbeklagten: (act. 52 S. 2)
	Erwägungen:
	I. (Übersicht zum Sachverhalt und Prozessgeschichte)
	1. Sachverhalt
	2. Prozessgeschichte
	II. (Rechtliche Vorbemerkungen)
	III. (Zur Berufung im Einzelnen)
	1. Kurzübersicht Urteil Vorinstanz und Standpunkte der Parteien
	2. Sachliche Zuständigkeit
	3. Anwendbare Bestimmungen
	4. Massgebliche Kündigungsfrist
	5. Qualifikation und Gültigkeit der Kündigung vom 23. September 2016
	6. Kündigung vom 11. Januar 2017/Erstreckung
	7. Fazit
	VI. (Kosten- und Entschädigungsfolgen)
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen. Der Entscheid des Mietgerichts Zürich vom 3. November 2017 (MB170008-L) wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin auferlegt. Infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege werden sie einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Klägerin wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art...
	4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'070.– (inkl. 7.7% MwSt.) zu bezahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Mietgericht Zürich und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
	6.  Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. ...