# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c1ddeabd-7bf3-5a85-be63-4d908408ecf4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-09-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 21.09.2023  VB.2023.00168
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2023-00168_2023-09-21.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2023.00168	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 21.09.2023
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Ausschluss aus dem Vergabeverfahren infolge Nichterfüllung eines Eignungskriteriums.

Die Beschwerdegegnerin hatte in den Ausschreibungsbedingungen drei Eignungskriterien genannt, wobei die Nichteinreichung der geforderten Nachweise zum Ausschluss führen konnte. I.c. war mit einem Referenzprojekt die Erfahrung und Kompetenz bei der Planung und Umsetzung von Minergie-Beleuchtungen nachzuweisen (E. 3.2).
Das Referenzprojekt der Beschwerdeführerin belegt ihre Kompetenz bei der Planung von Minergie-Beleuchtungen nicht. Die Vergabebehörde hat das betreffende Eignungskriterium zulässigerweise als nicht erfüllt qualifiziert. Der Ausschluss erweist sich als adäquate Folge des Mangels (E. 3.3 f.).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS
EIGNUNGSKRITERIUM
REFERENZ

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 4a Abs. I IVöB-BeitrittsG
§ 4a Abs. I lit. a IVöB-BeitrittsG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2023.00168

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 21. September 2023

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter
Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin
Regina Meier.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Stadt Zürich, Amt für Hochbauten,

       Bereich Finanzen und Dienste, 

vertreten durch
Stadt Zürich, 

Amt für Hochbauten,
Fachstelle Beschaffungswesen, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Die Stadt Zürich, Amt für Hochbauten, eröffnete mit
Publikation vom 13. Januar 2023 ein offenes Submissionsverfahren
(Rahmenvertrag Dienstleistungen) betreffend Elektroplanung, Instandhaltung und
Instandsetzung für die Dauer von fünf Jahren. Die A AG offerierte ihre
Leistung zum Honorar von Fr. 52'100.-. Mit Verfügung der Stadt Zürich, Amt für
Hochbauten, vom 17. März 2023 wurde das Angebot der A AG wegen
"Nichterfüllung eines Eignungskriteriums" aus dem Vergabeverfahren
ausgeschlossen.

II.  

Gegen diese Ausschlussverfügung gelangte die A AG mit
Beschwerde vom 24. März 2023 an das Verwaltungsgericht und ersuchte,
wieder in das Vergabeverfahren aufgenommen zu werden. Mit Beschwerdeantwort vom
14. April 2023 beantragte das Amt für Hochbauten, die Beschwerde
vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der A AG.
Diese hat sich in der Folge nicht mehr vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September
2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999
Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung
mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und
Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9). 

Die Beschwerdeführerin rügt den Ausschluss ihres Angebots aus
dem Verfahren. Wäre dieser widerrechtlich erfolgt, so hätte sie grundsätzlich
Chancen auf den Zuschlag gehabt, bzw. besteht noch ein Feststellungsinteresse.
Auf die Beschwerde ist einzutreten.

3.
 

3.1 Gemäss § 4a
Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren
ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht
mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der
durch die Vergabe­stelle festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1
lit. a IVöB-BeitrittsG), bei Unvollständigkeit des Angebots (lit. b)
bzw. bei Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und
Nachweise (lit. c). 

Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der
Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger
Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann
adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus
gilt es zu vermeiden (VGr, 15. November 2018, VB. 2018.00450, E. 6.1; 24. Mai
2018, VB.2018.00184, E. 3.1; 28. September 2011, VB.2011.00316,
E. 5.1.1, mit weiteren Hinweisen).

3.2 Die
Beschwerdegegnerin hatte in den massgeblichen Ausschreibungsbedingungen drei
Eignungskriterien genannt, wobei die Nichteinreichung der geforderten Nachweise
zum Ausschluss führen konnte. 

Der strittige Verfahrensausschluss erfolgte wegen Nichterfüllung
des Eignungskriteriums "Minergie-Beleuchtung".

Im diesem zweiten Eignungskriterium hatten die Ausschreibungsunterlagen
Erfahrungen und Kompetenz bei der Planung und Umsetzung bei Instandhaltung oder
Instandsetzung von Minergie-Beleuchtung in ähnlicher Art und Grösse der
ausgeschriebenen Leistung verlangt. Als Nachweis war ein Referenzprojekt
einzureichen. Mit dem Referenzprojekt war die Erfahrung und Kompetenz bei der
Planung und Umsetzung von Minergie-Beleuchtungen nachzuweisen (S. 16 Ziffer 3).

3.3 Mit ihrer
Beschwerde machte die Beschwerdeführerin geltend, sie habe mit der Referenz "Projekt B"
nachgewiesen, dass eine Minergie-Beleuchtung gemäss Anforderungsprofil
ausgeführt worden sei. Zudem habe sie im Angebot den Projektleiter der Beschwerdegegnerin,
C, aufgeführt, welcher die Erbringung dieser Leistung bestätigen könne.

Die Beschwerdegegnerin stellt dies nicht in Abrede.
Dennoch habe die Beschwerdeführerin das Eignungskriterium 2 nicht erfüllt, da
nebst der Umsetzung explizit auch die Planung verlangt worden sei. Die
Beleuchtungsplanung im Projekt B sei jedoch entgegen der von der Beschwerdeführerin
eingereichten Unterlagen nicht von ihr, sondern von der D GmbH erbracht
worden.

Diesen unmissverständlichen Ausführungen zur Planung beim Projekt B
setzte die Beschwerdeführerin nichts weiter entgegen. Vielmehr hat sie auf eine
Replik stillschweigend verzichtet. Ihre offenbar selbst erstellten Unterlagen,
wonach sie die gesamte Elektroplanung für dieses Objekt gemacht habe, lassen
sich jedenfalls als nicht ausreichenden Nachweis für dortige Planungsarbeiten
werten. Die Vergabebehörde hat das Eignungskriterium 2 zulässigerweise als
nicht erfüllt qualifiziert.

3.4 Wie oben
dargelegt, ist bei der Prüfung der Eignung und damit bei der Beurteilung von
Mängeln beim Eignungsnachweis ein strenger Massstab anzulegen. Von einem bloss
unwesentlichen oder untergeordneten Mangel ist vorliegend nicht auszugehen.
Vielmehr ergibt sich aus der Ausschreibung der Beschwerdegegnerin, dass die
Beschaffung wesentlich die Planung umfasst. Die Beschwerdeführerin macht nichts
Anderes geltend. Der Ausschluss erweist sich damit als adäquate Folge des
Mangels. Überspitzter Formalismus liegt nicht vor. Dies führt zur Abweisung der
Beschwerde.

4.
 

Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a in Verbindung mit § 13 Abs. 2
VRG). Die Beschwerdegegnerin hat mangels eines besonderen Aufwandes im Sinne
von § 17 Abs. 2 lit. a VRG keinen Entschädigungsanspruch.

5.
 

Da der Wert des strittigen Dienstleistungsauftrags bezüglich
der Beschwerdeführerin mit rund Fr. 50'000.-  den im Staatsvertragsbereich
massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung
mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen
(BöB) vom 21. Juni 2019), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgesetzes über das
Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f
BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'800.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      95.--     Zustellkosten,

Fr.  1'895.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es
wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung
an die Parteien.