# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 64a847cb-5056-56e8-85ee-5d72264c21bd
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-08-11
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP 11.08.2015 OG ARGVP 2015 3662
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_OG-ARGVP-2015-3662_2015-08-11.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 3662 
 

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Urteil BGer 9C_641/2014, E. 2). Die Rechtsschrift der Berufungskläger vom 
7. April 2015 ist demnach klar verspätet und daher unbeachtlich. 

1.4.3 Beweislast für Zulässigkeit von Noven 
Selbst wenn die fragliche Eingabe jedoch beachtlich wäre, und man der 

Auffassung folgen würde, Noven könnten sofort nach ihrer Entdeckung noch 
bis zur Urteilsberatung vorgebracht werden, wären die darin vorgebrachten 
neuen Tatsachenbehauptungen sowie die Nennung eines neuen Zeugen 
nicht zu hören. 

Die Voraussetzungen der Berücksichtigung jedes neuen Vorbringens und 
jedes neuen Beweismittels hat diejenige Partei zu beweisen, welche sich auf 
das betreffende Novum beruft (Karl Spühler, in: Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, Basler Kommentar, 2. A., Basel 2013, N 10 zu Art. 317). Erforderlich 
ist jedoch selbstverständlich, dass die Noven gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. a 
ZPO ohne Verzug vorgebracht werden (Sébastian Moret, a.a.O., Rz. 1001; 
Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., § 21 Rz. 10). 

Die Berufungskläger liessen in jener Eingabe in keiner Weise rechts-
genüglich dartun, inwiefern es sich bei den neuen Vorbringen und dem neuen 
Beweismittel um Noven handelt, dass diese von ihnen ohne Verzug vorge-
bracht worden sind und dass dies trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon früher 
möglich gewesen ist. Dieser Begründungsobliegenheit hätten sie nachkom-
men müssen (siehe Urteil BGer 4A_69/2014, in: AJP 11 [2014], S. 1543, so-
wie Urteil BGer 4A_662/2012, in: SZZP 3/2013, S. 1323 ff.). 

1.4.4 Fazit 
Aus diesen Gründen kommt das Obergericht zum Schluss, dass die Ein-

gabe von RA A. vom 7. April 2015 nicht beachtlich und folglich aus dem Recht 
zu weisen ist. 

OGer, 26.05.2015 
 
Das Bundesgericht wies am 25. Mai 2016 eine gegen dieses Urteil erhobene 
Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Urteil BGer 4A_619/2015).  

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Novenrecht (Art. 317 ZPO).  Auf die Sachverhaltsvorbringen in der Beru-
fungsschrift ist gleich aus zwei Gründen nicht einzugehen: Zum einen legt der 
Berufungskläger nicht dar, inwiefern die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 
ZPO erfüllt sind, zum andern handelt es sich um unechte Noven. 

B. Gerichtsentscheide 3662 
 

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Aus den Erwägungen: 
2. Novenrecht 
2.1 Der Berufungskläger hat sich am Verfahren vor der Vorinstanz nicht 

beteiligt: Die ihm am 7. April 2015 eingeräumte Gelegenheit zur Einreichung 
einer schriftlichen Stellungnahme hat er nicht benutzt, eine mündliche Ver-
handlung hat die Vorinstanz nicht durchgeführt. In der Berufungsschrift hat 
sich der Berufungskläger zum Sachverhalt geäussert und zudem als Beweis-
mittel eine Urkunde eingereicht. Die Berufungsbeklagte ist der Auffassung, 
der Berufungskläger könne sich nicht auf Art. 317 ZPO berufen, weshalb alle 
vom Berufungskläger im Berufungsverfahren geltend gemachten neuen Tat-
sachenbehauptungen und Beweisanträge nicht zu hören seien. 

2.2 Nach Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel 
nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz 
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn-
ten. Echte Noven sind Tatsachen oder Beweismittel, welche (erst) nach dem 
Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden 
sind. Solche Noven sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, 
wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Dem-
gegenüber sind unechte Noven Tatsachen und Beweismittel, welche bereits 
bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden waren. Die Zu-
lassung unechter Noven wird im Berufungsverfahren nach der ZPO be-
schränkt. Sie sind gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO ausgeschlossen, wenn 
sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren 
hätten vorgebracht werden können (Urteil BGer 4A_662/2012, E. 3.3). 

Nach herrschender Ansicht wird in „Tatsachen und Beweismittel“ nach 
Art. 317 ZPO eine Begriffsumschreibung für alle Vorbringen der Parteien zur 
Sache gesehen (Sébastian Moret, Aktenschluss und Novenrecht nach der 
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2014, S. 168 ff, insbesondere 
S. 173, und S. 299). „Tatsachen“ umfassen demnach nicht nur Tatsachenbe-
hauptungen, sondern auch Bestreitungen sowie materiellrechtliche Einreden 
und Einwendungen (Sébastian Moret, a.a.O., S. 173). Bestreitungen zielen 
darauf ab, den vom Kläger geschilderten Sachverhalt zu ändern. Es ist nach 
Art. 222 Abs. 2 ZPO die Pflicht der beklagten Partei, sich darüber auszuspre-
chen, welche Tatsachenbehauptungen der klagenden Partei sie im Einzelnen 
anerkennt oder bestreitet (Sébastian Moret, a.a.O., S. 175 f.). Als „Tatsache“ 
i.S.v. Art. 317 ZPO gelten auch blosse Bestreitungen, die keine inhaltliche 
Aussage enthalten (Sébastian Moret, a.a.O., S. 176 f.). 

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung obliegt es dem Berufungs-
kläger darzulegen, dass die Voraussetzungen der Zulässigkeit neuer Tatsa-
chen und Beweismittel im Berufungsverfahren erfüllt sind; unterlässt er dies, 
sind die Noven unbeachtlich (Urteile BGer 4A_69/2014, E. 3 und BGer 
4A_662/2012, E. 3.4.). 

B. Gerichtsentscheide 3663 
 

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2.3 Die Berufungsschrift enthält kein einziges Wort zur Novenproblematik. 
Insbesondere tut der Berufungskläger nicht dar, inwiefern die Voraussetzun-
gen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllt sind. Dies allein würde genügen, auf die 
Sachverhaltsvorbringen in der Berufungsschrift grundsätzlich nicht einzuge-
hen. 

2.4 Der Berufungskläger macht in der Berufungsschrift keine Tatsachen 
und Beweismittel geltend, die erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid ein-
getreten sind. Mithin handelt es sich bei allen seinen Vorbringen zur Sache 
um unechte Noven. Der Berufungskläger hätte seine Behauptungen und Be-
streitungen bereits erstinstanzlich vorbringen können. Gestützt auf Art. 317 
Abs. 1 ZPO können sie im Berufungsverfahren nicht mehr gehört werden. 

2.5 Zulässig sind dagegen die Vorbringen des Berufungsklägers, in denen 
er eine unrichtige Rechtsanwendung durch die Vorinstanz begründet. 

OGP, 11.08.2015 

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Rückwirkende Anrechnung eines hypothetischen Einkom mens im Ehe-
schutzverfahren. Unentgeltliche Rechtspflege. Klage änderung. Im erstin-
stanzlichen Verfahren wurde kein Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen 
Rechtspflege gestellt. Das entsprechende Begehren im Rechtsmittelverfahren 
ist daher als Klageänderung zu qualifizieren.  

Aus den Erwägungen: 
1.7 Der Berufungskläger verlangt für das Verfahren vor der Vorinstanz die 

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Rechtsbegehren Ziffer 6). Vor 
der Vorinstanz ist kein solcher Antrag gestellt und dementsprechend auch 
nicht darüber entschieden worden. Folglich liegt ein neuer Antrag vor. Dies ist 
als Klageänderung zu qualifizieren (Damian Stauber, in: Kunz/Hoffmann-
Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, Ba-
sel 2013, N 37 zu Art. 317; Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zü-
rich 2013, Rz. 1374), über deren Zulässigkeit hier zu entscheiden ist. Zu-
nächst ist festzuhalten, dass der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege 
der Dispositionsmaxime (Alfred Bühler, in: Zivilprozessordnung, Berner Kom-
mentar, Bern 2012, N 19 f. zu Art. 119) und nicht der Offizialmaxime unter-
steht, in deren Bereich die Regeln über die Klageänderung keine Anwendung 
finden würden (Damian Stauber, a.a.O., N 46 zu Art. 317 ZPO; Benedikt Sei-
ler, a.a.O., Rz. 1408). Dass im vorliegenden Verfahren über Kinderbelange zu 
entscheiden ist, hat nicht zur Folge, dass die nicht die Kinderbelange betref-
fenden Punkte ebenfalls der Offizialmaxime gemäss Art. 296 Abs. 3 ZPO un-
terstehen (vgl. Daniel Steck, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilpro-