# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b515391d-508a-5178-86bf-c8b6b4e7033b
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1995-11-17
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesamt für Justiz, BJ 17.11.1995 JAAC 60.67
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_003_JAAC-60-67--_1995-11-17.pdf

## Full Text

JAAC 60.67

Bundesamt für Justiz, 17. November 1995

Art. 24novies Cst. Médecine de procréation. Statut constitutionnel des
embryons humains.

L’art. 24novies Cst. contient un mandat de protection des «embryons
humains». Ce mandat doit encore être concrétisé par le législateur. La
question de savoir si l’art. 24novies Cst. accorde aux embryons humains,
à l’instar des droits fondamentaux, un certain droit de protection
subjectif et justiciable reste ouverte. On ne peut déduire du principe
de la dignité humaine et du droit fondamental à la liberté personnelle
aucun droit à des prestations de protection ou de défense.

Application de ces principes dans les domaines du diagnostic
préimplantatoire et de la conception d’embryons surnuméraires.

Art. 24novies BV. Fortpflanzungsmedizin. Verfassungsrechtlicher Status
von Embryonen.

Art. 24novies BV enthält einen objektiven Schutzauftrag für das
Rechtsgut «menschliche Embryonen». Dieser Schutzauftrag bedarf
der gesetzgeberischen Konkretisierung. Die Frage, ob Art. 24novies BV
menschlichen Embryonen einen mindestens grundrechtsähnlichen,
d.h. subjektiven und justitiablen Abwehranspruch einräumt, bleibt
unbeantwortet. Aus dem Grundsatz der Menschenwürde und aus dem
Grundrecht der persönlichen Freiheit lassen sich keine weitergehenden
Schutzaufträge oder Abwehransprüche ableiten.

Anwendung dieser Grundsätze im Bereich der
Präimplantationsdiagnostik und der Erzeugung überzähliger
Embryonen.

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Art. 24novies Cost. Medicina della procreazione. Statuto costituzionale
degli embrioni.

Art. 24novies Cost. contiene un mandato di protezione degli «embrioni
umani». Questo mandato deve dal legislatore ancora essere concretato.
La questione se l’art. 24novies Cost. accordi agli embrioni umani un
certo diritto di protezione, analogo almeno ai diritti fondamentali,
vale a dire soggettivo e giustiziabile, resta irrisolta. Dal principio della
dignità umana e del diritto fondamentale della libertà personale non
è possibile dedurre nessun diritto più circostanziato a prestazioni di
protezione o di difesa.

Applicazione di tali principi nel settore della diagnostica
preimplantatoria e della procreazione di embrioni in soprannumero.

1. Einleitung

Die vom EDI mit Beschluss vom 2. Dezember 1993 eingesetzte Studiengruppe
«Forschung am Menschen» hat ihre Empfehlungen im Bericht
«Biomedizinische Forschung am Menschen im Zusammenhang mit Art. 24novies

der Bundesverfassung» vom Februar 1995 veröffentlicht[1]. Mit Schreiben
vom 25. Juni 1995 hat das Generalsekretariat des EDI das Bundesamt für Justiz
(BJ) um eine verfassungsrechtliche Stellungnahme zu den Empfehlungen
ersucht.

In Anerkennung eines moralischen Status erachtet die Mehrheit der
Studiengruppe unter bestimmten und vom Gesetzgeber zu kodifizierenden
Voraussetzungen Forschung an überzähligen Embryonen als grundsätzlich
zulässig. Die gleiche Mehrheit will Methoden der Präimplantationsdiagnostik
- wiederum unter gesetzlich festzulegenden Bedingungen - gestatten. Eine
Minderheit der Studiengruppe lehnt sowohl die verbrauchende Forschung
an Embryonen als auch die Präimplantationsdiagnostik ab. Sie begründet
ihren Standpunkt damit, dass der Verfassungsgeber mit Art. 24novies Abs. 2
Bst. c BV zwar diese Fragen nicht ausdrücklich beantwortet, aber bewusst
eine restriktive, «manipulationsfeindliche» Regelung gewählt habe. Für die
Mehrheit verbietet weder das ungeschriebene verfassungsmässige Recht auf
Leben noch Art. 24novies BV a priori präimplantationsdiagnostische Methoden
und forschungsbedingte Eingriffe in Embryonen. Art. 24novies wird von ihr
als Auftrag an den Gesetzgeber verstanden, den verfassungsrechtlich grob
umrissenen Schutz von Embryonen zu konkretisieren.

2. Fragestellung

2

Die rechtliche Beurteilung der in der Studiengruppe vertretenen Positionen
wirft die Frage auf, ob und wie weit Embryonen einen grundrechtlich
geschützten und von der Verfassung privilegierten Status geniessen. Diese
Frage lässt sich nicht unbedingt nur mit Blick auf die innerstaatliche
Rechtsordnung beantworten. Auch allfällige Normen des Völkerrechts sind
einzubeziehen. Sie können den gesetzgeberischen Handlungsspielraum
dadurch begrenzen, dass sie justitiable, d.h. gerichtlich unmittelbar
durchsetzbare Schutzansprüche stipulieren[2].

Spezifisch zu Fragen des rechtlichen Schutzes von Kindern äussert sich das
Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes[3]. Weil
das Übereinkommen von der Schweiz noch nicht ratifiziert worden ist und
selbst der parlamentarische Genehmigungsbeschluss noch aussteht, kann
es für die Schweiz vorerst noch keine rechtlichen Wirkungen entfalten.
Hinsichtlich der hier zu beantwortenden Fragen hat eine antizipierte
Würdigung des Übereinkommens auf folgenden Umstand hinzuweisen:
Zwar deutet die Präambel des Übereinkommens an, dass Kinder auch eines
vorgeburtlichen Schutzes bedürfen, doch vermögen solche Bekenntnisse der
Schöpfer des Übereinkommens keine ausreichende rechtliche Verbindlichkeit
zu beanspruchen. Hinzu kommt, dass den materiellen Bestimmungen
des Übereinkommens kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen ist, dass
der völkervertragliche Schutz - bzw. das in Art. 6 garantierte Recht auf
Leben - bereits vor der Geburt wirksam zu werden hat und sich auch
auf das ungeborene Kind erstrecken müsste. Den Vertragsstaaten gelang
es offensichtlich nicht, sich über den Anfangszeitpunkt des Kindseins
zu einigen[4]. Vorschläge zur Regelung von medizinischen Eingriffen
in Embryonen wurden zwar im Rahmen der Vorbereitungsarbeiten zur
Konvention gemacht, stiessen aber auf wenig Verständnis[5]. Es ist daher
davon auszugehen, dass Entscheidungen darüber, ob und wie das ungeborene
Leben geschützt werden müsse, den Vertragsparteien überlassen bleiben[6].
Die vorläufigen völkerrechtlichen Vorgaben fallen noch zu dürftig und
zu wenig gefestigt aus, als dass sie eindeutige Antworten auf die hier
interessierenden Fragen bieten könnten.

Die Suche nach Antworten darauf, ob sich die von der Mehrheit der
Studiengruppe getragenen Empfehlungen mit der schweizerischen
Rechtsordnung vereinbaren lassen, hat sich daher auf eine Auslegung von
Art. 24novies BV und des übrigen Verfassungsrechts zu konzentrieren. Absicht
der vorliegenden Darstellung kann es nicht sein, den Rechtsschutz für
Embryonen zu rekapitulieren, wie er sich aus den zivil- und strafgesetzlichen
Normen ergibt[7]. Zuerst ist vielmehr zu ermitteln, welche Aussagen der
Verfassung entnommen werden können. Den Embryonenschutz für die
vorliegende Fragestellung aus den fragmentarischen einfachgesetzlichen
Konkretisierungen gewissermassen rückwärts grundrechtlich abzusichern,
ist dogmatisch verfehlt und kann nach Ansicht des BJ zu keinen befriedigenden
Resultaten führen[8]. Den verfassungsrechtlichen Status von Embryonen
insbesondere nach Artikel 24novies BV aus den bestehenden gesetzlichen
Regelungen über die Rechtsfähigkeit des nasciturus und die Strafbarkeit
des Schwangerschaftsabbruchs herleiten zu wollen - wie dies die Mehrheit
der Studiengruppe tut[9] -, verkennt, dass diese Regelungen heute ihre
verfassungsmässige Legitimation und Motivation aus den allgemeinen
Grundrechtsgewährleistungen beziehen. Die bedingte Rechtsfähigkeit des

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nasciturus gemäss Art. 31 Abs. 2 ZGB kann nicht als Argument gegen einen
verfassungsrechtlichen Schutzanspruch des Embryos angeführt werden[10].
Dagegen könnte die allfällige und hier zu erörternde verfassungsrechtliche
Schutzgewährleistung konsequenterweise zur Folge haben, dass die zivil-
und strafrechtlichen Bestimmungen zur Sicherung des Schutzanspruchs des
menschlichen Embryos entweder verfassungskonform auszulegen wären oder
aber spezialgesetzlich ergänzt werden müssten[11].

Nachfolgend sollen daher zuerst die grundrechtlichen Rahmenbedingungen
ausgeleuchtet werden, wie sie sich aus der Bundesverfassung ergeben
(Kapitel 3). Gestützt darauf folgt eine detaillierte Analyse der Teilgehalte
von Art. 24novies BV; IhremWunsch gemäss sollen dabei zusätzlich die
Lösungsansätze beigezogen werden, welche der Entwurf zu einem
Humanmedizingesetz[12] vorschlägt (Kapitel 4). Abschliessend werden die
möglichen Kollisionen von einzelnen Grundrechten und Verfassungsnormen
skizziert (Kapitel 5), um mit einer zusammenfassenden Würdigung der
Resultate abzuschliessen (Kapitel 6).

3. Embryonenschutz durch Grundrechte

Bei der Frage nach dem verfassungsrechtlichen Status von Embryonen ist
grundsätzlich zu unterscheiden zwischen Schutzwürdigkeit und konkreten,
d.h. von der Verfassung geforderten Schutzmassnahmen. Mit Schutzwürdigkeit
ist die Bestimmung des zu schützenden Rechtsgutes und die kategorische
Zuweisung des Rechtsgüterschutzes zu Verfassungsnormen gemeint.
Schutzmassnahmen stellen die daraus abzuleitenden Handlungs- und
Regelungsdirektiven dar, die sich zuerst an den zuständigen Gesetzgeber,
dann aber auch an die rechtsanwendenden Behörden richten[13].

3.1. Schutzwürdigkeit

In Literatur und Judikatur, aber auch in der politischen und gesellschaftlichen
Debatte herrscht Einigkeit darüber, dass der menschliche Embryo nicht
der Willkür, der Beliebigkeit preisgegeben werden darf[14] oder - in den
Worten des Bundesgerichts - dass «das Schicksal des Embryos in vitro für
die Rechtsgemeinschaft nicht gleichgültig sein» könne[15]. Der bestehende
Konsens über die Schutzwürdigkeit von Embryonen erstreckt sich indessen
nicht soweit, dass schon zweifelsfrei geklärt wäre, ob diese grundrechtlich
abzusichern oder sonstwie sicherzustellen wäre[16].

Trotz einer rege geführten wissenschaftlichen und politischen
Auseinandersetzung scheint sich eine gefestigte Meinung (noch) nicht etabliert
zu haben, in welcher Verfassungsbestimmung der Schutzanspruch des
Embryos zu verankern wäre. Wie zu zeigen sein wird, drängt sich für die
schweizerische Rechtslage primär eine Ableitung aus Art. 24novies BV ab,

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wobei der Grundsatz der Menschenwürde (nachfolgend Bst. a) und das
Grundrecht des Lebensschutzes (nachfolgend Bst. b) mitzuberücksichtigen
sind. Es wird sich auch zeigen, dass die beiden letztgenannten Prinzipien für
die vorliegende Fragestellung von nur beschränktem Erkenntniswert sein
werden und dass ihre Defizite an normativer Bestimmtheit durch Art. 24novies

BV kompensiert werden.

a. Menschenwürde

Anders als in der Schweiz, wird der Schutz der Menschenwürde durch Art. 1
Abs. 1 des deutschen Grundgesetzes ausdrücklich garantiert. So ist zu erklären,
dass die Diskussion, ob ein Embryo den Schutz der Menschenwürde geniesse,
in Deutschland einen breiteren Raum einnimmt als in der Schweiz[17]. Das
Bundesverfassungsgericht hat in seinem letzten Fristenlösungsbeschluss den
aus der Menschenwürde fliessenden Grundrechtsschutz für Embryonen
erneut bekräftigt:

«Wie immer die verschiedenen Phasen des vorgeburtlichen Lebensprozesses
unter biologischen, philosophischen, auch theologischen Gesichtspunkten
gedeutet werden mögen und in der Geschichte beurteilt worden sind, es handelt
sich jedenfalls um unabdingbare Stufen der Entwicklung eines individuellen
Menschseins. Wo menschliches Leben existiert, kommt ihm Menschenwürde
zu (...). Diese Würde des Menschseins liegt auch für das ungeborene Leben im
Dasein um seiner selbst willen.»[18]

Das Bundesgericht, das sich mit dem Schutz der Menschenwürde in seiner
bisherigen Praxis kaum vertieft auseinanderzusetzen veranlasst sah, hat in
einer als obiter dictum zu qualifizierenden Stelle immerhin die Auffassung
vertreten, dass die von der Verfassung geschützte Menschenwürde auch dem
Embryo zukommen soll[19].

Auf die Menschenwürde bezug nimmt heute ausdrücklich Art. 24novies

Abs. 2 BV : Die vom Bund zu erlassenden Vorschriften zum Schutz des
Menschen vor Missbräuchen der Fortpflanzungs- und Gentechnologie
sollen demnach ausdrücklich auch die Menschenwürde schützen.
Die Formulierung findet sich sinngemäss bereits im ursprünglichen
Initiativtext[20]. Weil die gesamte rechtsstaatliche Ordnung auf den
Schutz des «Kernbereichs menschlichen Seins» ausgerichtet sei, stand der
Bundesrat einer punktuellen Gewährleistung der Menschenwürde für
den Bereich der Gentechnologie ablehnend gegenüber[21]. Er anerkannte
indessen, dass «dieser fundamentale verfassungsmässige Grundsatz» durch
gentechnologische Eingriffsmöglichkeiten akut bedroht und durch die
denkmögliche Instrumentalisierung des Menschen besonders herausgefordert
sei[22]. Die ständerätliche Kommission hat für ihren Gegenvorschlag die
ausdrückliche Bezugnahme auf die Menschenwürdewiederaufgenommen[23].
Die normative Bedeutung des Grundsatzes der Menschenwürde wurde
indessen eher beiläufig angesprochen. Hauptsächlich sollte mit der
Referenz verdeutlicht werden, dass die gentechnologische Regelung einer
«Wertordnung», «Wertmassstäben» oder «Grundwerten» verpflichtet sei[24]:

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«Es geht also nicht allein um einen vordergründigen Schutz der körperlichen
Integrität im Sinne reiner Sicherheitsmassnahmen; der Schutz gilt dem
Menschen als Person und als einmaligem, unverwechselbarem Subjekt. Er
richtet sich gegen seine Instrumentalisierung und Herabwürdigung, die darin
liegen würde, ihn nicht mehr als Wert in sich selbst, sondern als Mittel zu einem
heteronom bestimmten Zweck zu betrachten.»[25]

Der Grundsatz der Menschenwürde solle eine an sich schrankenlose Freiheit
- der Forschung, der individuellen Selbstbestimmung - eingrenzen[26].
Soweit ersichtlich, wurde aber auch nicht diskutiert, wodurch sich der
Schutz der Menschenwürde und der Schutz der Persönlichkeit voneinander
unterscheiden[27]. Dass die neu zu schaffende Verfassungsbestimmung
die Menschenwürde erwähnen müsse, blieb von den Räten gesamthaft
unbestritten. Welche Gentechnologie-spezifische Bedeutung die Menschenwürde
indessen haben könnte und welche konkreten Schranken für den Umgang mit
Embryonen aus ihr unmittelbar abzuleiten wären, blieb ungeklärt. Es darf davon
ausgegangen werden, dass die explizite Erwähnung der Menschenwürde
in Art. 24novies BV im wesentlichen von deklaratorischer Bedeutung ist,
also ein von der Bundesverfassung bereits inkorporiertes Rechtsprinzip -
und wohl weniger eine Rechtsnorm - bloss bestätigt. Unterstützt wird die
Vermutung, dass dem Grundsatz keine genügende normative Bestimmtheit
zugetraut werden darf, dadurch, dass die eidgenössischen Räte zwar den
Begriff der Menschenwürde in Art. 24novies BV eingeführt haben, gleichzeitig
aber einen Massnahmenkatalog zur Verhütung der offensichtlichsten
Missbrauchsgefahren verfasst haben. Die einzelnen, in Art. 24novies Abs. 2 BV
enthaltenen Verbotstatbestände und gesetzgeberischen Schranken müssen als
Konkretisierung des Grundsatzes der Menschenwürde verstanden werden[28].
Nicht übersehen werden darf dabei aber auch, dass der Grundsatz der
Menschenwürde namentlich im Bereich der Forschung an Erbgut und
Embryonen an Relevanz gewinnen könnte[29].

Dass der Grundsatz der Menschenwürde zwar von fundamentaler Bedeutung
für die schweizerische Rechtsordnung ist, gleichzeitig aber einen nur geringen
Konkretisierungsgrad aufweist und vielmehr eine subsidiäre grundrechtliche
Steuerungs- und Interpretationsfunktion - das Bundesgericht spricht von einer
«komplementären Wirkung»[30], die Lehre von einer Auffangklausel[31] -
besitze, erhellt zusätzlich ein Blick auf den 1995 vorgestellten Entwurf einer
totalrevidierten Bundesverfassung: Dieser verankert in Art. 6 ausdrücklich
den Schutz der Menschenwürde, doch nehmen die Erläuterungen - allerdings
unter Hinweis auf medizinalrechtliche Probleme - lediglich Bezug auf krasse
Verletzungstatbestände (Folterverbot, Minderheitenschutz) und halten
wörtlich fest: «Die Menschenwürde ist eines der wichtigsten Rechte unserer
Rechtsordnung, weil es den Gehalt anderer Grundrechte mitbestimmt und
Richtschnur für deren Auslegung und Konkretisierung ist»[32]. Die Behauptung,
dass das Prinzip der Menschenwürde in der schweizerischen Rechtslehre
und -praxis bisher kaum normativ eigenständige Bedeutung gewonnen
habe[33], lässt sich hilfsweise auch unter Bezugnahme auf die übrige
Bundesgesetzgebung stützen: Neben Art. 24novies Abs. 2 BV nimmt - soweit
ersichtlich - nur der strafrechtliche Rassendiskriminierungsschutz (Art. 261bis

StGB) ausdrücklich Bezug auf die Menschenwürde - ohne aber grundrechtliche
Selbständigkeit beanspruchen zu wollen[34].

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Die Lehre hat denn auch angenommen, dass der Grundsatz der
Menschenwürde als verfassungsgestaltendes Leitprinzip, als
«staatslegitimierendes Primärziel» oder «umfassender Leitgedanke des
gesamten Grundrechtsschutzes» zu begreifen sei[35]. Dem Grundsatz der
Menschenwürde wird keine oder höchstens eine geringe unmittelbare
Anwendbarkeit zugesprochen[36]. Den bedeutsamsten justitiablen
Entfaltungsspielraum wird dem Grundsatz der Menschenwürde dadurch
zuteil, dass er der Bestimmung grundrechtlicher Kerngehalte dient[37]
und überhaupt zur Aktualisierung der einzelnen Grundrechtsgehalte und
namentlich der persönlichen Freiheit unerlässlich ist[38].

In systematischer Hinsicht ordnet das Bundesgericht die Menschenwürde
dem ungeschriebenen Grundrecht der persönlichen Freiheit zu. Unter
Berufung auf Giacometti hat es festgehalten, dass es sich mit der Anerkennung
der persönlichen Freiheit als einem ungeschriebenen Grundrecht «in
unzweideutiger Weise zu einer Wertordnung bekannt [hat], die es sich
zur Aufgabe macht, »[39]. Rügt ein Beschwerdeführer eine Verletzung
des Grundsatzes der Menschenwürde, prüft das Bundesgericht die
Beschwerde unter dem Aspekt der persönlichen Freiheit[40]. Jüngst hat
sich das Bundesgericht auf die Menschenwürde berufen, um daraus ein
ungeschriebenes Grundrecht auf Existenzsicherung abzuleiten und bei dieser
Gelegenheit von einem Verfassungsgrundsatz gesprochen, dessen konkrete
Ausgestaltung primär den zuständigen Gesetzgebern obliegt[41].

Letztlich kann die Frage, ob einem Embryo der verfassungsrechtliche Schutz
der Menschenwürde zukomme oder nicht[42], vorläufig offengelassen werden:
Wie zu zeigen sein wird (unten Ziff. 3.2.), erweist sich die Berufung auf die
Menschenwürde als zu abstrakt, um daraus konkrete Schutzaufträge und
Schutzpflichten abzuleiten. Mit anderen Worten: Obwohl man dem Embryo
einen Anspruch auf Menschenwürde zubilligen muss, sind damit unmittelbar
noch keine Aufschlüsse dafür gewonnen, ob die Forschung an Embryonen und
präimplantationsdiagnostische Methoden unter gewissen Voraussetzungen
zulässig sein sollen. Mit der Aussage, der menschliche Embryo habe Anteil
am Grundsatz der Menschenwürde, kann letztlich nicht ein bestimmtes
Normsetzungs- oder Regelungsprogramm normativ vorweggenommen
werden. Dass sich die Menschenwürde auch auf den Embryo, überhaupt
auf das ungeborene Leben erstrecken soll, ist vielmehr als Begründung
für die grundsätzliche Schutzwürdigkeit zu verstehen, die als solche weder
eingeschränkt noch übergangen werden darf und die durch den Staat und
besonders durch den Gesetzgeber zu konkretisieren ist. In diesem Sinne
ist denn auch die Auffassung des deutschen Bundesverfassungsgerichts zu
verstehen, wonach die Rechtsordnung das Lebensrecht des Ungeborenen
als «das elementare und unveräusserliche Recht, das von der Würde des
Menschen ausgeht» durch Verhaltensanforderungen gewährleistet[43]:
Selbst dieses Recht auf Lebensschutz ist indessen nicht absolut geboten und
geniesst daher gegenüber jedem anderen Rechtsgut nicht ausnahmslos den

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Vorrang[44]. Insbesondere der (schwangeren) Frau eingeräumte Grundrechte
können dazu führen, von einer aus dem Recht auf Leben abgeleiteten
Austragungspflicht ausnahmsweise abzusehen[45].

b. Recht auf Leben

Mehrfach wurde in der parlamentarischen Beratung des heutigen Art. 24novies

BV argumentiert, dass der menschliche Embryo ein Individuum der
menschlichen Spezies, «eine Person im Sinne der Philosophie, der Theologie
und des positiven Rechts» sei und darum vom «Lebensrecht und der
Menschenwürde des Embryos» auszugehen sei[46].

Gemeinhin wird heute von der schweizerischen Lehre die Auffassung
vertreten, dass sich weder das geschriebene noch das ungeschriebene
Verfassungsrecht zweifelsfrei zur Festlegung des Lebensbeginns äussert[47].
Zwar erstreckt sich der von der Verfassung ungeschrieben gewährleistete
Schutz der persönlichen Freiheit unbestreitbar auch auf das Recht auf
Leben, doch steht dabei nicht die Lebenswerdung, sondern die körperliche
und psychische Integrität im Vordergrund. Das Recht auf Leben schützt
damit «die Gesamtheit der biologischen und psychischen Funktionen (...),
die den Menschen als Lebewesen kennzeichnen»[48] bzw. «die ganze
Vielfalt seiner Erscheinung, unbekümmert darum, wie ausgefallen und
einmalig diese auch immer sein mögen»[49]. Weder dieser offen formulierte
Schutzbereich noch die grundrechtlichen Konkretisierungen durch das
Zivilrecht können darüber hinwegtäuschen, dass der Lebensbeginn von der
Verfassung nicht determiniert wird[50]. Auch ein Blick auf die Europäische
Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101), welche mit Art. 2 den Schutz
des Lebens garantiert, trägt kaum zur Klärung bei[51]: In einer Entscheidung
aus dem Jahre 1980 hatte sich die Europäische Menschenrechtskommission
ausführlich mit der Frage beschäftigt, ob sich die Garantie von Art. 2 auch auf
noch ungeborenes Leben erstrecke[52]. Sie kam zum Ergebnis, dass der Begriff
«jedermann» («everyone») nur den Menschen nach seiner Geburt meinen
könne. Während die Kommission ein absolutes, d.h. den Schutzanspruch der
werdenden Mutter verdrängendes Lebensrecht des Fötus ablehnte, liess sie die
Frage der Anwendbarkeit von Art. 2 auf Embryonen offen, weil staatliche
Regelungen des Schwangerschaftsabbruches jedenfalls dem Schutz der
Gesundheit der werdenden Mutter dienen und damit Eingriffe in das allfällige
Lebensrecht des Embryos durch Grundrechtsansprüche Dritter gerechtfertigt
sein können:

«[...] la Commission n’est pas, en l’occurrence, appelée à se prononcer sur
l’ensemble de la question de savoir si l’article 2 reconnaît au foetus pendant
toute la durée de la grossesse, mais seulement sur la question plus limitée de
savoir si ce droit doit être présumé pendant la phase initiale de la grossesse.»[53]

«La Commission estime qu’elle n’est pas, dans ces conditions, appelée à décider
si l’article 2 ne concerne pas du tout le foetus ou si, au contraire, il lui reconnaît
assorti de limitations implicites.»[54]

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Eine relative, d.h. grundsätzlich einschränkbare Geltung von Art. 2 EMRK für
das ungeborene Leben haben die Strassburger Organe nicht ausgeschlossen,
gleichzeitig den Mitgliedstaaten aber einen gewissen Ermessensspielraum
zugestanden[55].

Ein verfassungsrechtliches Dilemma resultiert in erster Linie daraus,
dass einerseits mit - an sich hier weder zu diskutierenden noch zu
bestreitenden - biologischen und ethischen Begründungen argumentiert
wird, dass vom Augenblick der Befruchtung der Eizelle menschliches
Leben bestehe[56], dessen unbeeinträchtigte Erhaltung von der Verfassung
grundrechtlich geschützt werden müsse. Andererseits soll damit nicht ohne
weiteres ein Anspruch auf Geburt abgeleitet werden dürfen, sollen eine
Interessenabwägung und ein nach Entwicklungsstadien differenzierendes
Schutzregime zulässig sein bzw. bleiben[57]. Das Dilemma spitzt sich
dogmatisch und rechtspolitisch deshalb weiter zu, weil ein absichtlicher
Eingriff in das Recht auf Leben den absolut geschützten grundrechtlichen
Wesenskern verletzt[58].

Die Protokolle der parlamentarische Beratung von Art. 24novies BV erwecken
den Eindruck, dass eine verbindliche Festlegung des Lebensbeginns nicht
angestrebt wurde. Zwar wurde argumentiert, dass mit der Befruchtung
menschliches Leben grundsätzlich unveränderbar und endgültig definiert
werde, das von der Verfassung zu schützende Leben mithin in diesem
Zeitpunkt seinen Anfang nehme[59], doch wurde der Diskussion um
Lebensbeginn, um die rechtlich sinnvolle und ethisch vertretbare
unterschiedliche Behandlung von geborenem und ungeborenem
menschlichem Leben ausgewichen[60]. Völlig ausser acht gelassen wurde auch
die Frage, wer Grundrechtsträger des dem Embryo zugestandenen Anspruchs
auf Lebensschutz sein könnte, bzw. wer den Anspruch geltend machen dürfte.
Stattdessen konzentrierte man sich darauf, Rechte und Pflichten für den
Umgang mit Erbgut und mit Embryonen zu normieren. Soweit überhaupt
eine Bezugnahme auf das verfassungsmässige Recht auf Leben Sinn machen
soll, wäre sie als verbindliche Aufforderung an den Gesetzgeber zu verstehen,
den Schutzanspruch des Embryos inhaltlich genauer festzulegen. Die isolierte
Berufung auf das Recht auf Leben vermag letztlich nur - aber auch immerhin
- die Schutzwürdigkeit der Embryonen zu begründen und genügt nicht, um
daraus konkrete Verhaltensgebote und -verbote deduzieren zu können.

c. Art. 24novies BV als (unfertige) Grundrechtsgarantie?

Blickt man zurück auf die parlamentarische Debatte um die Ausgestaltung
von Art. 24novies BV, fällt auf, dass es nicht nur um die nunmehr von Abs. 2
beantwortete Frage nach der Gesetzgebungskompetenz des Bundes ging,
sondern auch um die Sicherung von Grundwerten: Es war die Rede davon, dass
mit Art. 24novies Abs. 2 Bst. a und c «implizit ein eigentliches Menschenrecht
auf ein nicht künstlich verändertes Keimgut» statuiert würde[61]; dass der
Rechtsschutz für die Würde der Person «in einem möglichst frühen Stadium»
einsetzen müsse[62] oder dass vom «Lebensrecht und der Menschenwürde»
auszugehen sei[63].

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Der Prüfung bedarf die Frage, ob Art. 24novies BV den Embryo grundrechtlich
schützen will, d.h. ob tatsächlich verfassungsrechtliche subjektive
(Abwehr-)Ansprüche hätten begründet werden sollen[64]. Selbst
wenn man indessen zum Schluss käme, dass Art. 24novies BV nicht als
Grundrechtsnorm begriffen werden kann, braucht der Embryo nicht
schutzlos der gesetzgeberischen Willkür ausgeliefert zu sein: In dogmatischer
Analogie beispielsweise zum Tier- und Umweltschutz wäre Art. 24novies

BV zu interpretieren als Schutzpflicht, welcher der Staat - möglicherweise
auch Private - durch positive Massnahmen zu genügen hätten[65]. Bei
dieser Betrachtungsweise wären die dem Schutz der Embryonen dienenden
Verfassungsbestimmungen als Handlungsbeschränkungen zu verstehen, welche
die zwar grundrechtlich aber nur im Rahmen der Rechtsordnung gesicherten
Handlungsfreiheiten Dritter - Forscher, Eltern, etc. - beschränken würden.

Art. 24novies BV verdeutlicht zuerst die von der Verfassung geforderte
Schutzwürdigkeit des menschlichen Keim- und Erbgutes sowie von
menschlichen Embryonen[66], die sich aus dem Grundsatz der
Menschenwürde und aus dem Grundrecht auf Leben unter Umständen
auch herleiten liesse. Art. 24novies BV billigt damit «dem Embryo um
seiner Menschhaftigkeit und Personenbezogenheit willen eine eigene
Grundrechtsberechtigung» zu[67]. Gewonnen ist damit zuerst einmal nur
die Feststellung, dass Embryonen der beliebigen Verfügbarkeit durch Dritte -
Eltern, Forscher - entzogen sind. Art. 24novies BV erweist sich damit bezüglich
dem verfassungsrechtlichen Status von Embryonen als noch unfertige,
weil inhaltlich zu bestimmende Grundrechtsgarantie[68]. Offen bleibt
damit aber weiterhin, wo die Grenzen des grundrechtlichen Schutzbereichs
inhaltlich zu ziehen sind und wie der Ausgleich zu anderen grundrechtlichen
Schutzansprüchen zu treffen wäre[69].

Allerdings enthält der Katalog von Art. 24novies Abs. 2 BV detaillierte
und umfassende Richtlinien für die Konkretisierung. Dass diese als
Inhaltsbestimmungen für einen Grundrechtsanspruch interpretiert
werden können, ergibt sich aus der Textanalyse der gesamten Bestimmung:
Auszugehen ist vom Schutzauftrag des Abs. 1, wonach der Mensch gegen
die Missbräuche der Fortpflanzungs- und Gentechnologie zu schützen
ist. Damit wird eine erste, vorläufig noch grobe Umschreibung der
grundrechtsähnlichen Schutzwürdigkeit auch von Embryonen erreicht.
Abs. 2 ist zuerst einmal als Kompetenzzuweisung an den Bund zu verstehen,
wobei der Missbrauchsschutz kumuliert wird mit Schutzaufträgen
zugunsten der Rechtsgüter Menschenwürde, Persönlichkeit und Familie. Der
Handlungsspielraum des Bundesgesetzgebers wird anschliessend durch die
«Grundsätze» der Bst. a bis g begrenzt. Zu einem bestimmten Grad abweichend
von der sonst gebräuchlichen verfassungssprachlichen Terminologie[70]
erfüllen diese die legislatorische Freiheit beschränkenden «Grundsätze» aber
gleichzeitig auch die Funktion, Anwendungsbereich und Schutzumfang eines
eigenständigen Grundrechtsanspruches inhaltlich bestimmbar zu machen,
indem spezifische Verbote und Handlungsvoraussetzungen von der Verfassung
verbindlich vorgeschrieben werden[71]. Im Vergleich mit der deutschen
Verfassungslage hat die schweizerische Bundesverfassung damit den Vorteil,
für einen grundrechtlichen oder grundrechtsähnlichen Embryonenschutz
nicht auf dogmatisch unter Umständen waghalsige Konstruktionen

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und Argumentationen angewiesen zu sein, die - in Ermangelung einer
eigenständigen Verfassungsnorm - auf dem Schutz der Menschenwürde oder
dem Recht auf Leben aufbauen müssen[72].

3.2. Schutzmassnahmen

Antworten auf die Frage, welche Verfassungsbestimmung den Schutzanspruch
begründet, beeinflussen indessen auch wieder den Umfang bzw. den Inhalt
der konkret - d.h. durch eine entsprechende Gesetzgebung - zu leistenden
Schutzmassnahmen. Die - wie oben geschilderte - geläufigste Verknüpfung des
Embryonenschutzes mit dem Prinzip derMenschenwürde erweist sich hierbei
als wenig hilfreich. Wie namentlich die deutsche Literatur nachgewiesen
hat, können dem Grundsatz kaum konkrete Handlungsdirektiven für die
Gesetzgebung entnommen werden: «Dogmatisch unanfechtbare Antworten
auf solche und viele andere Probleme [Zulässigkeit der Forschung an
Embryonen], die sich aus einer positiven Bestimmung des Begriffs der
Menschenwürde herleiten liessen, sind kaummöglich.»[73] Die Abstraktheit
der Norm lässt ohne konkretisierende Wertungsschritte keine verbindlichen
Antworten zu[74]. Die schweizerische Lehre scheint dem für Deutschland
ermittelten Fazit zu folgen und hält fest, dass die Menschenwürde als «offenes
und eher unbestimmtes Kriterium» zu qualifizieren sei, welches lediglich
«bei schweren Beeinträchtigungen sichere Entscheidungshilfen gibt»[75].
Es wird davor gewarnt, einzelne Normgehalte aus der Menschenwürde
unter Umgehung der notwendigen Abwägungen vorschnell deduzieren zu
wollen[76].

Man könnte allerdings versucht sein zu argumentieren, dass gentechnische
Eingriffe in das menschliche Erbgut oder die Verwendung menschlicher
Embryonen zu Forschungszwecken eine so schwere Beeinträchtigung
darstellen, dass sie zwingend nach einer Beurteilung unter dem Aspekt
der Menschenwürde verlangen. Dem Bundesgericht, das sich - wie oben
erwähnt - am Rande zugunsten eines Schutzanspruches auf der Grundlage der
Menschenwürde ausgesprochen hatte, gelang lediglich eine summarische
negative Abgrenzung der Schutzmassnahmen, die einem Zirkelschluss
gleichkommt: Ohne vertiefte Begründung erachtet es jene Forschungstätigkeit
für unzulässig, welche Embryonen in unwürdiger Weise instrumentalisiert[77].
Damit wird letztlich das Unvermögen illustriert, alleine aus einem
fundamentalen Rechtsprinzip konkrete Handlungspflichten und -gebote
abzuleiten[78]. Insbesondere wird über die Schwierigkeit hinweggetäuscht,
dass mit dem Bekenntnis zur Schutzwürdigkeit die inhaltliche Bestimmung
und Begrenzung des Schutzanspruches noch nicht vorweggenommen ist.
Wer den Embryonenschutz auf die Grundrechte der Menschenwürde oder
des Rechts auf Leben zurückführen will, übersieht den Umstand, dass der
von der Verfassung geforderte Rechtsgüterschutz Staffelungen im Verhältnis
zum Gefährdungsrisiko nicht ausschliesst. In sinngemässer Analogie zu den
Normen des Kindsrechts und deren gerichtlicher Konkretisierung im streitigen
Einzelfall, welche für die unterschiedlichen Lebensbereiche und -abschnitte
des Kindes eine Berücksichtigung unterschiedlicher Schutzbedürfnisse

11

und einen Ausgleich mit allenfalls entgegenstehenden Rechtsansprüchen
Dritter - namentlich der Eltern - fordert, ist ein auch nach Gefährdungslagen
differenzierender Embryonenschutz zulässig[79] und wohl auch geboten.

Wiederum kann hier nur eine Gesamtschau von Art. 24novies BV Lösungsansätze
bereithalten: Die Grundsätze von Art. 24novies Abs. 2 BV stecken jene
Sachbereiche ab, bei denen die grössten Missbrauchsrisiken vermutet
werden und denen vorzubeugen die Verfassung gemäss Art. 24novies Abs. 1
BV verlangt. Je grösser die Missbrauchsgefahr ist, desto bedeutsamer
werden grundrechtliche Sicherungen und desto absoluter muss der
Rechtsanspruch gewährleistet sein. Mithin hat der Verfassungsgeber jene
Sachgebiete nicht nur bezeichnet, wo ein die Menschenwürde verletzendes
Verhalten wahrscheinlich ist, sondern gleichzeitig auch risikobegrenzende
Schranken festgelegt[80]. Im nachfolgenden 4. Kapitel ist daher auf die
einzelnen Teilgehalte der Verfassungsnorm zurückzugreifen, um die
Verfassungskonformität der Empfehlungen der Studiengruppe beurteilen
zu können.

3.3. Vorläufiges Fazit

Es ist letztlich wenig aussichtsreich, der Verfassung entnehmen zu wollen, wie
der von ihr geforderte Lebensschutz erfüllt werden müsste; einen «ethisch
und politisch weitgehend offenen Diskurs durch Hinweis auf angeblich grund-
oder gar menschenrechtlich gesicherte Positionen» ausschalten zu wollen,
wäre verfehlt[81]. Bedenken gegen eine diskursiv verkürzte Anrufung der
Grundrechte hat auch der Bundesrat deutlich hervorgehoben:

«Unabhängig von einer ausdrücklichen Verankerung im Verfassungstext ist
die Verwirklichung des Rechts auf Leben und auf körperliche und geistige
Unversehrtheit eine ständige Aufgabe, die nie abgeschlossen ist.»[82]

«Wir sind überzeugt, dass heikle Probleme wie (...) medizinische Versuche am
Menschen (...) in der nächsten Zeit diskutiert und einer Lösung zugeführt werden
müssen; dies ist jedoch Sache des zuständigen Gesetzgebers und kann nicht
durch eine einzige Verfassungsbestimmung erreicht werden.»[83]

Weder der Grundsatz der Menschenwürde noch das Grundrecht des
Lebensschutzes vermögen letztlich verbindliche und ausreichend präzise
Antworten darauf zu geben, welcher Rechtsschutz menschlichen Embryonen
zu gewähren ist. Es muss folglich darum gehen, den eigenständigen Gehalt von
Art. 24novies BV zu ermitteln und zwar sowohl als Grundrechtsverbürgung wie
auch als Gesetzgebungsauftrag.

4. Detailanalyse von Art. 24novies Abs. 2 BV

12

Die Entstehungsgeschichte der Verfassungsbestimmung - von der
Volksinitiative über den bundesrätlichen direkten Gegenentwurf zur
Neufassung durch das Parlament - erschwert eine schlüssige Analyse der
verschiedenen Teilgehalte. Eine am Text orientierte Auslegung bedarf daher
einer besonders sorgfältigen Berücksichtigung der teleologischen und
verfassungssystematischen Argumente[84].

4.1. Eingriffsverbot (Art. 24novies Abs. 2 Bst. a BV)

Art. 24novies Abs. 2 Bst. a BV verbietet ausnahmslos und ohne Gesetzesvorbehalt
Eingriffe «in das Erbgut von menschlichen Keimzellen und Embryonen». Ob
die Empfehlung der Mehrheit der Studiengruppe haltbar ist, die Methoden der
Präimplantationsdiagnostik seien mit der Verfassung zu vereinbaren, beurteilt
sich danach, ob diese einen Eingriff im Sinne von Bst. a darstellen.

Um genetische oder somatische Schädigungen des in vitro gezeugten
Embryos ermitteln und gestützt darauf darüber entscheiden zu können,
ob der Embryo der Frau implantiert werden soll, müssen mittels
präimplantationsdiagnostischer Eingriffe einzelne Zellen des Embryos
abspaltet werden. Zuerst ist zu prüfen, ob und welche Antworten dem
Wortlaut von Bst. a zu entnehmen sind. Es stellt sich nämlich die Frage, ob nur
Eingriffe in das Erbgut von Embryonen verboten werden oder ob schlechthin
jeder Eingriff in die embryonale Zellsubstanz unzulässig wäre. Im ersten Fall
könnten präimplantationsdiagnostische Eingriffe zulässig sein. Im zweiten Fall
würde die Verfassung die Präimplantationstechnik grundsätzlich verbieten,
weil das Abtrennen von embryonalen Zellen einem unzulässigen (physischen)
Eingriff in Embryonen gleichkäme.

Eine grammatikalische Analyse von Bst. a lässt die erste Interpretation als die
wahrscheinlichere erscheinen: Der Begriff «Embryonen» steht auf syntaktisch
gleicher Stufe wie der Begriff der «menschlichen Keimzellen»[85]. Der Begriff
«Erbgut» würde sich damit gleichermassen auf menschliche Keimzellen
und Embryonen beziehen[86]. Zieht man zur Klärung die Beratung der
eidgenössischen Räte zu Rate, ergibt sich folgendes Bild: Mit Bst. a sollte
ein absolutes Verbot der Keimbahntherapie statuiert werden, um aber
im Gegensatz dazu die somatische Gentherapie unter den vom Gesetz zu
bestimmenden Voraussetzungen grundsätzlich zuzulassen[87]. Ziel und
Zweck der Bestimmung soll es sein, jene Eingriffe im Sinne von bewusst und
willentlich vorgenommenen Veränderungen des menschlichen Erbgutes zu
verbieten, die sich in den nachfolgenden Generationen fortsetzen. Analytische
Methoden, welche Aufschluss geben können über vererbbare Defekte,
sind vom Verfassungsgeber nicht sanktioniert worden; gentechnische
«Korrekturen» dieser analytisch ermittelten Defekte werden indessen von
Bst. a verboten[88]. Für den Bereich der gesamten Pränataldiagnostik
vertraute der Verfassungsgeber offenbar auf eine sehr restriktive und
einschränkende Regelung, welche dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben
sollte und die das Erbgut auch des Embryos dem wissenschaftlichen oder
therapeutischen Zugriff entzieht[89].

13

Unter dem Blickwinkel von Art. 24novies Abs. 2 Bst. a BV könnte die
Präimplantationsdiagnostik, d.h. die Untersuchung des Gesundheitszustandes
des künstlich und ausserhalb der Gebärmutter erzeugten Embryos vor seiner
Implantation, dann die Frage ihrer Verfassungskonformität aufwerfen,
wenn ihre Technik als manipulierender Eingriff im soeben erwähnten Sinne
verstanden werden müsste. Zum Zwecke der Präimplantationsdiagnostik
müssen in der Regel einzelne embryonale Zellen abgespaltet werden, um
isoliert untersucht werden zu können. Das Herauslösen einer einzelnen
Zelle aus dem embryonalen Zellverband zu Diagnosezwecken kann für sich
alleine keinen Eingriff im Sinne von Bst. a darstellen[90]. Schutzgut dieser
Norm ist nicht die physische Integrität des Zellverbandes[91], sondern die
durch die DNS(Desoxyribonukleinsäure)-Sequenz individuell determinierte
Erbinformation des Embryos, welche vor Veränderungen bewahrt werden
muss[92].

Präimplantationsdiagnostische Untersuchungen an einer abgespaltenen
Embryonalzelle greifen nun aber in einem zweiten Schritt insofern in die
Erbinformation ein, als Abschnitte der DNS herausgelöst, vervielfältigt
und analysiert werden müssen. Dabei wird die untersuchte einzelne
Embryonalzelle durch den untersuchenden Eingriff physisch zerstört.
Hinzu kommt, dass die Diagnosen auch an totipotenten Embryonalzellen
durchgeführt werden[93]. Totipotente Zellen sind embryonale Zellen
mit der Fähigkeit, «sich zu allen überhaupt möglichen Zelltypen eines
Organismus weiterzuentwickeln»[94]. Allerdings scheint mindestens zur
Zeit eine naturwissenschaftlich zweifelsfreie Umschreibung der Totipotenz
ebensowenig möglich zu sein wie die Festlegung jenes Entwicklungsstadiums,
bis zu welchem von Totipotenz gesprochen werden kann[95]. Wenn man
davon ausgeht, dass sich totipotente Embryonalzellen qualitativ wesentlich
von somatischen Zellen unterscheiden und entwicklungsbiologisch den
Keimbahnzellen näherstehen[96], dann könnten diagnostische Eingriffe in
das Erbgut einer einzelnen Zelle unter Umständen kollidieren mit dem vom
Verfassungsgeber angestrebten Verbot der Keimbahntherapie[97]. Eine solche
Betrachtungsweise verkennt indessen, dass der Verfassungsgeber die Frage
des rechtlich zulässigen Umgangs mit totipotenten Zellen nicht ausdrücklich
beantwortet hat. Berücksichtigt man weiter, dass Art. 24novies Abs. 2 Bst. f BV
Untersuchungen des Erbgutes unter Gesetzesvorbehalt zulässt, kommt man
zum Schluss, dass die Verfassung und namentlich Art. 24novies Abs. 2 Bst. a
präimplantationsdiagnostische Untersuchungen am Erbgut des Embryos nicht
eo ipso ausschliesst[98]. Vielmehr ist es so, dass die Entscheidung über die
Zulässigkeit solcher Untersuchungsmethoden vom Gesetzgeber zu treffen
ist[99]. Der Verfassungsauftrag zur Risikobekämpfung und die von Art. 24novies

BV anerkannte Schutzbedürftigkeit des Embryos könnten indessen dann
ein gesetzliches Verbot der Präimplantationsdiagnostik rechtfertigen, wenn
sich die untersuchenden Eingriffe in die embryonale Erbsubstanz und die
damit notwendigerweise verbundene Vernichtung von totipotenten Zellen
als missbräuchliche Anwendung von künstlichen Fortpflanzungshilfen
erweisen sollten, d.h. wenn der verfassungsrechtliche - auch totipotente
Embryonalzellen erfassende - Schutzanspruch des Embryos mit keinem
geeigneten anderen Mittel gewährleistet werden könnte als mit einem Verbot
der Präimplantationsdiagnostik.

14

Damit bleibt allerdings ein zweites Problem noch ungelöst: Die
Präimplantationsdiagnostik geht davon aus, dass bei ungünstigen Resultaten,
d.h. bei einer ungünstigen Implantations- und Wachstumsprognose
ein Embryo nicht eingepflanzt wird. Hinzu kommt, dass die
Präimplantationsdiagnostik durchaus auch in die Lage kommen könnte,
sich Aufschluss über bestimmte Eigenschaften des werdenden Menschen
zu verschaffen, welche keinen Bezug zu einer schweren oder vererbbaren
Krankheitsveranlagung gemäss Art. 24novies Abs. 2 Bst. c BV aufweisen.
Die damit eröffnete Selektionsmöglichkeit namentlich für die Frau, die
sich den Embryo einpflanzen will, widerspricht aber Ziel und Zweck
von Art. 24novies Abs. 2 Bst. c BV: Methoden der Fortpflanzungshilfe
dürfen nicht dafür eingesetzt werden, «um bei einem Kind bestimmte
Eigenschaften herbeizuführen». Gentechnische Interventionen, die darauf
abzielen, beim heranwachsenden Embryo bestimmte Eigenschaften -
z.B. das Geschlecht, aber auch ein bestimmter Körperwuchs oder andere
physiognomische Merkmale - herauszubilden oder zu unterdrücken und
die im Rahmen von künstlichen Befruchtungsbehandlungen durchgeführt
werden, stellen eine Form der missbräuchlichen Verwendung von
Fortpflanzungshilfen dar, welche Art. 24novies BV verbietet[100]. Die
Präimplantationsdiagnostik greift zwar nicht unmittelbar in das Erbgut
des Embryos ein, indem sie durch Manipulationen an der Erbsubstanz
die Herausbildung bestimmter Eigenschaften provoziert, aber sie erlaubt
eine in das Frühstadium der embryonalen Entwicklung vorverlagerte
Selektionsmöglichkeit: Ergibt nämlich die präimplantationsdiagnostische
Untersuchung, dass einzelne oder mehrere Embryonen bestimmte, von den
Gametenspendern subjektiv positiv oder negativ qualifizierte Eigenschaften
aufweisen, schliesst sich unmittelbar daran die Frage an, welcher Embryo
eingepflanzt oder ob auf eine Implantation nicht verzichtet werden soll.
Eine auf dem Vorliegen bestimmter Eigenschaften beruhende Selektion
bzw. Elimination von zu Implantationszwecken gezeugten Embryonen
läuft in letzter Konsequenz auf die vom Verfassungsgeber verpönte
«Zuchtwahl»[101] bzw. eugenische Selektion hinaus. Beschränkt sich indessen
die Präimplantationsdiagnostik auf den Nachweis von vererbbaren und
schwerwiegenden Krankheitsveranlagungen[102], vermag sie vor der
Verfassung standzuhalten.

4.2. Verbot der Embryonenaufzucht zu Forschungszwecken

(Art. 24novies Abs. 2 Bst. c Satz 1 BV)

Die Verfahren der Fortpflanzungshilfe dürfen nicht angewendet werden, «um
Forschung zu betreiben». Diese Ergänzung wurde von der nationalrätlichen
Kommission eingefügt[103]. Sie blieb grundsätzlich unbestritten und
mehrfach wurde betont, dass ausgeschlossen werde müsse, dass Embryonen
zu Forschungszwecken hergestellt werden könnten[104].

Konsens besteht darüber, dass die Erzeugung von Embryonen ausschliesslich
zu Forschungszwecken und ohne jede Absicht, damit eine Schwangerschaft
herbeiführen zu wollen, verfassungswidrig sein muss[105]. Dieser Schluss
drängt sich geradezu auf, wenn der Grundsatz der Menschenwürde

15

herangezogen wird: Unabhängig von Forschungszweck und -ziel verbietet der
Grundsatz jene Instrumentalisierung auch des in Entwicklung begriffenen
menschlichen Lebens, die mit der von jeglicher Schwangerschaftsabsicht
losgelösten Herstellung von Embryonen zu Forschungszwecken zwingend
einhergehen würde. Wenn das Bundesgericht zwar jene Forschung an
Embryonen oder Teilen davon verbieten will, die zerstörende Wirkungen
zeitigt, Forschung, die darauf abzielt, «bessere Bedingungen für die
Entwicklung zu schaffen», hingegen als grundsätzlich zulässig erachtet[106],
scheint es die wesentlichen Unterschiede nur ungenau erkannt zu haben.
Eine verfassungswidrige Instrumentalisierung menschlichen Lebens
liegt auch dann vor, wenn ein Embryo zu Forschungszwecken erzeugt
wird und die Forschung an ihm verbesserte Erfolgschancen - also, in der
Terminologie des Bundesgerichts, bessere Entwicklungsbedingungen - für die
verschiedenen Verfahren der Fortpflanzungshilfe verspricht[107]. Zulässig
dürfen lediglich jene primär therapeutischen Forschungseingriffe sein, welche
die Entwicklungschance gerade jenes Embryos verbessern könnten, an dem
der Eingriff vorgenommen wird und der unmittelbar zur Herbeiführung einer
Schwangerschaft gezeugt worden ist. Richtigerweise will daher der Entwurf
zu einem Humanmedizingesetz die Erzeugung von Embryonen «zu einem
anderen Zweck als der Herbeiführung einer Schwangerschaft» unter Strafe
stellen[108].

Wie indessen mit überzähligen Embryonen umgegangen werden darf, ob also
Forschung an solchen Embryonen zulässig sein darf, die zur Herbeiführung
einer Schwangerschaft erzeugt worden sind, aber nicht mehr eingepflanzt
werden können, ist nachfolgend zu prüfen.

4.3. Verbot überzähliger Embryonen (Art. 24novies Abs. 2 Bst. c.
Satz 3 BV)

Die Vorschrift, dass nur so viele menschliche Eizellen ausserhalb des
Körpers der Frau zu Embryonen entwickelt werden dürfen, wie ihr
sofort eingepflanzt werden können, ist auf einen Minderheitsantrag der
nationalrätlichen Kommission zurückzuführen. Dieser ist vom Ratsplenum
unter Namensaufruf mit 98 zu 76 Stimmen gutgeheissen worden[109].
Während des Differenzbereinigungsverfahrens lehnte die ständerätliche
Kommission den vom Nationalrat beschlossenen Zusatz mit knapper Mehrheit
ab[110]. Im Plenum des Ständerats setzte sich indessen die auf Beibehaltung
des Zusatzes plädierende Minderheit mit 25 zu 13 Stimmen durch[111].

Die wechselhaften Mehrheitsverhältnisse, die zur Aufnahme des
3. Satzes geführt haben, machen deutlich, dass ein eindeutiger Wille des
Verfassungsgebers nicht ohne zusätzliche argumentative bzw. teleologische
Begründungen ermittelt werden kann. Aus der Entstehungsgeschichte ergibt
sich aber auch, dass die In-vitro-Fertilisation nur unter sehr restriktiven
Bedingungen zugelassen werden darf[112]. Insbesondere sollten solche
Methoden ausschliesslich zur Herbeiführung einer Schwangerschaft
angewendet werden dürfen und keinen anderen Zwecken dienen.

16

Einerseits hat sich der Verfassungsgeber für die Zulässigkeit der
extrakorporalen Befruchtungsmethoden ausgesprochen[113]; andererseits sollte
die Bildung von Embryonen ausserhalb des Körpers der Frau zahlenmässig
begrenzt werden. Das Risiko, dass bei der In-vitro-Fertilisation überzählige
Embryonen entstehen können, wurde vom Parlament durchaus erkannt[114] und
auch in Kauf genommen[115]. Ganz im Sinne einer Missbrauchsbekämpfung
sollte dieses Risiko aber dadurch minimiert werden, dass nicht eine
beliebige Anzahl von Eizellen extrakorporal befruchtet werden dürfen. Die
Detailregelung im Sinne einer Interessenabwägung sollte dabei dem Gesetz
vorbehalten bleiben[116].

Daraus kann nur gefolgert werden, dass nicht mehr Eizellen befruchtet
werden dürfen, als sofort wieder eingepflanzt werden können[117]. «Sofort
einpflanzen» heisst, dass die Implantation im selben Zyklus zu erfolgen
habe[118]. Eine «Vorratshaltung» von Embryonen für den Fall, dass der erste
Embryonentransfer erfolglos bleibt, darf - so hat bereits das Bundesgericht
gefordert[119] - nicht zulässig sein.

Hingegen kann man sich fragen, ob unter Umständen für die Implantation
vorgesehene Embryonen aus bestimmten Gründen dennoch konserviert
werden dürfen[120]. Zugunsten einer solchen Ausnahmeregelung wird
argumentiert, dass eine Erkrankung der Frau eine Implantation im
selben Zyklus verunmöglichen könnte und die Einpflanzung auf einen
späteren Zeitpunkt verschoben werden müsste[121]. Trotz der restriktiven
Formulierung von Bst. c Satz 3, welche auf den ersten Blick gegen diese
Ausnahmeregelung spricht, können teleologische Motive zur Begründung
der Verfassungskonformität herangezogen werden: Mit dem 3. Satz wollte
der Verfassungsgeber möglichst umfassend verhindern, dass überhaupt
überzählige Embryonen entstehen. Jede gesetzliche Regelung hat also
eine Reduktion der für die In-vitro-Fertilisation erforderlichen Zahl von
Embryonen anzustreben. Dies wird aber gerade dadurch erreicht, dass für die
krankheitsbedingte zeitliche Verschiebung der Implantation auf bereits einmal
erzeugte Embryonen zurückgegriffen werden kann. Diese werden damit vor
der Zerstörung bewahrt werden und die erneute Embryonenerzeugung kann
vermieden werden.

Zusätzliche verfassungsrechtliche Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben
aus der Tatsache, dass heute befruchtete Eizellen (kryo)konserviert
werden können, bevor sie sich zu Embryonen entwickelt haben[122].
Ob solche Zellen im sogenannten Vorkernstadium[123] im Hinblick auf
eine spätere Embryonenentwicklung und einen dannzumal sofortigen
Transfer gelagert werden dürfen[124], lässt sich nicht ohne weiteres dem
geltenden Verfassungstext entnehmen. Es stellt sich damit die Frage, ob
Zellen im Vorkernstadium und Embryonen unterschiedlich behandelt
werden dürfen, bzw. ob sachliche Gründe eine Ungleichbehandlung zu
rechtfertigen vermögen. Das Bundesgericht hat die parlamentarische
Debatte so interpretiert, dass die Kryokonservierung befruchteter Eizellen im
Vorkernstadium zugelassen werden sollte, hat aber offen gelassen, ob eine
solche Differenzierung zwischen befruchteten Eizellen im Vorkernstadium
und Embryonen vor dem Aufbewahrungsverbot von Art. 24novies Abs. 2
Bst. c Satz 3 BV standzuhalten vermag und überliess die präzisierende
Regelung dem Gesetzgeber[125]. Die Materialien legen allerdings den Schluss
nahe, dass die unterschiedliche rechtliche Behandlung von befruchteten

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Eizellen im Vorkernstadium und Embryonen absichtlich und bewusst
angestrebt worden ist[126]. Die Auffassung, der Verfassung sei ein Verbot
der Kryokonservierung von befruchteten Eizellen vor der Kernverschmelzung
- also zu einem Zeitpunkt, zu dem ein Embryo noch gar nicht entstanden
ist - zu entnehmen, muss sich daher als unhaltbar erweisen. Folgerichtig
sieht der Entwurf zu einem Humanmedizingesetz vor, dass befruchtete
Eizellen im Vorkernstadium während höchstens fünf Jahren aufbewahrt
werden dürfen[127]. Dem Bundesrat wird die Befugnis zugewiesen, die
Konservierung solcher Zellen dann zu verbieten, wenn es möglich sein wird,
unbefruchtete bzw. nichtimprägnierte Eizellen «mit befriedigendem Erfolg» zu
konservieren[128].

Noch unbeantwortet ist letztlich die Frage, was mit den rechtmässig erzeugten
Embryonen zu geschehen hat, welche - aus welchen Gründen auch immer
- nicht eingepflanzt werden konnten. Die Mehrheit der Studiengruppe
spricht sich zugunsten der Zulässigkeit von Forschungsvorhaben an solchen
Embryonen aus; sie will im Sinne einer Interessenabwägung im konkreten
Einzelfall die Forschung zugunsten der Vernichtung von Embryonen
bevorzugen[129]. Ein Blick auf die Entstehungsgeschichte von Art. 24novies

BV zeigt, dass zwei Motive im Vordergrund standen: Einmal sollte jeglichen
Missbräuchen wirkungsvoll vorgebeugt werden, zweitens sollte jedem
künstlich oder natürlich gezeugten Embryo die bestmögliche Entwicklungs-
und Überlebenschance gegeben werden. Wo sich die Überlebenschance
aber nicht realisieren lässt, ist notwendigerweise über das weitere Schicksal
des Embryos zu befinden. Ob Forschungsvorhaben an diesen Embryonen
zulässig sein sollen, hängt in erster Linie mit der Frage zusammen, ob
das ihr inhärente Missbrauchsrisiko durch Kontrolle und Überwachung
weitestgehend und wirksam minimiert werden kann. Ist indessen
nicht auszuschliessen, dass trotz solcher Massnahmen ein erhebliches
Missbrauchsrisiko verbleibt, sind Forschungsvorhaben zu verbieten und
die nicht eingepflanzten Embryonen zu vernichten. Vor dem Hintergrund des
von Art. 24novies Abs. 1 imperativ geforderten Missbrauchsschutzes muss es
letztlich unerheblich sein, ob die Gametenspender einer Verwendung «ihrer»
Embryonen zu Forschungszwecken zustimmen oder nicht. Ob aber die von
der Mehrheit der Studiengruppe formulierten Voraussetzungen tatsächlich
geeignet sind, die Missbrauchsgefahr auf ein vernachlässigbares Mindestmass
zu reduzieren, mag fraglich bleiben und muss hier nicht vertieft werden.

Für die Frage, ob Forschungsvorhaben an überzähligen Embryonen
zulässig sein können, ob bereits die Verfassung ein Vernichtungsgebot
statuiert oder ob ein solches vom Gesetzgeber einzuführen wäre, ist
neben dem Aspekt der Missbrauchsverhinderung schliesslich auch
noch folgende Überlegung zu berücksichtigen: Wie dargelegt dürfen
Embryonen ausschliesslich in der Absicht erzeugt werden, eine konkrete
Schwangerschaft herbeizuführen. Wenn so erzeugte Embryonen indessen
analytisch diagnostizierbare Defekte wie beispielsweise mehrere Zellkerne
aufweisen, welche wiederum ihre Überlebenschancen erheblich reduzieren,
darf von einer Implantation abgesehen werden. Aus dem Verbot der
Embryonenerzeugung zu Forschungszwecken als einer generellen Schranke
für die Zulässigkeit der In-vitro-Fertilisation kann wiederum abgeleitet
werden, dass implantationsuntaugliche Embryonen nicht für allgemeine
Forschungszwecke verwendet werden dürfen[130]. Vor der Verfassung

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vermögen höchstens schwangerschaftsrelevante Forschungsvorhaben
standzuhalten. Darunter sind Vorhaben zu verstehen, die den Gewinn von
Erkenntnissen darüber anstreben, wie die Methode der In-vitro-Fertilisation
optimiert werden kann bzw. wie sich Fehlentwicklungen von befruchteten
Eizellen vermeiden lassen. Hier ist wiederum zu entscheiden, ob solche
forschungsmotivierte Untersuchungen nur dann zulässig sind, wenn sie
der Herbeiführung jener konkreten Schwangerschaft dienen, welche sich
die Gametenspender wünschen, oder ob jede schwangerschaftsrelevante
Forschung z.B. zur allgemeinen Optimierung von Befruchtungsmethoden
erlaubt ist[131]. Die Antwort auf diese letzte Frage ist nicht zweifelsfrei
und unmittelbar der Verfassung zu entnehmen. Mit guten Gründen lassen
sich die Materialien zu Art. 24novies BV aber derart interpretieren, dass die
Differenzierung von zulässiger und verpönter schwangerschaftsrelevanter
Forschung vom Gesetzgeber vorzunehmen sei, weil bei der Schaffung der
Verfassungsnorm der zukünftigen technischen Entwicklung nicht unnötig
vorgegriffen werden wollte. Der Gesetzgeber wird dabei den Umstand zu
beachten haben, dass die Verfassung die Erzeugung von Embryonen lediglich
zu Fortpflanzungszwecken zulassen will und eine zu liberale Regelung einer
verfassungswidrigen Zweckentfremdung gleichkommen könnte.

5. Embryonenschutz und konkurrierende Grundrechtsansprüche

Geht man von der Annahme aus, dass die Verfassung Embryonen zumindest
grundrechtsähnliche Schutzansprüche einräumt, ist weiter danach zu fragen,
wie sich die Antwort auf die Eingriffszulässigkeit zu anderen Grundrechten
verhält. Im Vordergrund steht dabei nicht ein auf Abwehr von staatlicher
Intervention ausgerichteter Grundrechtsbegriff: Medizinisch indizierte oder
zu Forschungszwecken erfolgte Eingriffe in Embryonen gehen nicht von
staatlichen Behörden aus, sondern von Dritten, die sich unter Umständen
ebenfalls auf grundrechtliche abgesicherte Positionen berufen können.
In Kollision geraten mithin verschiedene Grundrechtsansprüche, die
zuerst vom Gesetzgeber, im konkreten Streitfall aber auch von Gerichten
und Verwaltungsbehörden gegeneinander abgewogen werden müssen.
Für den Bundesgesetzgeber stellt sich insbesondere die Frage, ob er
verpflichtet sei, zugunsten eines bestimmten Grundrechts bzw. der
entsprechenden Grundrechtsträger Schutzmassnahmen vorsehen müsse,
welche wiederum ein anderes Grundrecht beschränken würden[132]. Mit
anderen Worten ist danach zu fragen, ob der von der Verfassung geforderte
Embryonenschutz Eingriffe in die Grundrechte der persönlichen Freiheit bzw.
der Forschungsfreiheit rechtfertigen lässt.

5.1. Persönliche Freiheit der Gametenspender

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Das Bundesgericht geht davon aus, dass «der Wunsch nach Kindern eine
elementare Erscheinung der Persönlichkeitsentfaltung darstellt»[133].
Die Beschränkung des Zugangs zu den Methoden der Fortpflanzungshilfe
berührt daher das Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit. Auch die
eidgenössischen Räte haben sich der Auffassung angeschlossen, dass
der Kinderwunsch von der persönlichen Freiheit erfasst werden müsse.
Gleichzeitig wurde aber klargestellt, dass die Verfassung kein «Recht auf ein
Kind» oder gar ein Recht auf ein mit bestimmten Eigenschaften ausgestattetes
Kind garantieren könne und dürfe[134].

Der von der persönlichen Freiheit miterfasste Kinderwunsch ist nun aber
keineswegs absolut geschützt. Auch er hat sich jenen Beschränkungen
zu unterwerfen, die im öffentlichen Interesse gesetzlich vorgeschrieben
und verhältnismässig sind. Gerade Art. 24novies Abs. 2 Bst. c BV kommt die
Aufgabe zu, den Grundrechtsanspruch der Eltern, bzw. der Gametenspender
zu begrenzen: Ihr grundrechtlich gesicherter Anspruch wird dadurch
eingeschränkt, dass die in der Verfassung niedergelegten Voraussetzungen
erfüllt sein müssen. Diese Grundrechtsschranken leiten sich ab sowohl aus
dem öffentlichen Interesse an der Missbrauchsbekämpfung, als auch aus
der hier ausführlich diskutierten Grundrechtsberechtigung des werdenden
menschlichen Lebens.

5.2. Forschungsfreiheit

Trotz der weitverbreiteten Skepsis gegenüber der gentechnologischen
Forschung scheint ein absolutes Forschungsverbot zu keinem Zeitpunkt
eine parlamentarische Mehrheit gefunden zu haben. Im Gegenteil wurde
eine gewisse Öffnung für den wissenschaftlichen Fortschritt in dem Masse
angestrebt, wie sich das Missbrauchspotential der Forschung neutralisieren
lässt[135].

Die Forschungsfreiheit wird vom Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung
als Teilgehalt der Wissenschaftsfreiheit interpretiert. Die Forschungsfreiheit
ist aber nur im Rahmen der gesamten Rechtsordnung gewährleistet, hat
also namentlich andere Grundrechtsansprüche zu respektieren[136]. Wie
in Kapitel 4 einlässlich dargelegt wurde, hat das Erkenntnisbedürfnis der
wissenschaftlichen Forschung hinter dem durch Art. 24novies BV inhaltlich
bestimmten Embryonenschutz zurückzutreten. Es kann daher auf das bereits
Gesagte verwiesen werden.

6. Zusammenfassung und Schlussbemerkungen

6.1. Der Bericht der Studiengruppe setzt sich nur in summarischer Weise mit
den verfassungsrechtlichen Vorgaben für den Umgang mit menschlichen
Embryonen auseinander. Weder Mehrheit noch Minderheit der Studiengruppe
trennen mit ausreichender Schärfe zwischen bereits vorbestehenden
Verfassungsgrundsätzen und Grundrechtsgarantien und dem eigenständigen

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Gehalt von Art. 24novies BV. Bei näherer Betrachtung ergibt sich, dass
namentlich der Grundsatz der Menschenwürde und das (ungeschriebene)
Grundrecht auf Leben für die spezifischen Fragen des Embryonenschutzes nur
von beschränktem Erkenntniswert sind[137].

6.2. Dieses normative Regelungsdefizit wird durch Art. 24novies BV
teilweise kompensiert: Obschon der Verfassungsgeber nicht primär den
Embryonenschutz vor Augen hatte, lassen die von ihm gewählten Lösungen
für die grundsätzliche Zulässigkeit künstlicher Fortpflanzungsmethoden und
die Missbrauchsbekämpfung Rückschlüsse darüber zu, wie mit menschlichen
Embryonen umzugehen sei. Ob Art. 24novies BV damit auch als mindestens
grundrechtsähnliche, d.h. subjektive und justitiable Abwehransprüche
begründende Norm verstanden werden muss, kann dabei offen bleiben.
Wesentlich ist, dass Art. 24novies BV einen objektiven Schutzauftrag für das
Rechtsgut «menschliche Embryonen» postuliert, welcher indessen der
zusätzlichen Konkretisierung durch den Gesetzgeber bedarf. Letztlich kann
nur er mit der erwünschten Klarheit festlegen, was zulässig sein soll und was
verboten ist.

6.3. Entstehungsgeschichte und inhaltliche Auslegung von Art. 24novies

Abs. 2 Bst. a BV lassen den Schluss zu, dass die Methoden der
Präimplantationsdiagnostik sicher dann mit der Verfassung zu vereinbaren
sind, wenn sie auf somatische Embryonalzellen angewendet würden. Das
Abspalten von Embryonalzellen zu Diagnosezwecken stellt für sich alleine
keinen verfassungswidrigen Eingriff in den Embryo dar. Der Verfassung
lassen sich indessen keine zweifelsfreien Antworten über die Zulässigkeit
von Diagnosemethoden entnehmen, die auf totipotente, d.h. noch nicht
in Keimbahn- und somatische Zellen ausdifferenzierte Embryonalzellen
angewiesen sind und die mit Eingriffen in die Erbsubstanz einer isolierten
Zelle verbunden sind. Dem Grundsatz der Missbrauchsvermeidung zufolge ist
der Gesetzgeber allerdings aufgefordert, eine tendenziell restriktive Lösung
zu wählen. Hinzu kommt, dass die durch die Präimplantationsdiagnostik
eröffneten Selektions- und Steuerungsmöglichkeiten dann in Konflikt geraten
können mit Art. 24novies Abs. 2 Bst. c BV, wenn die Herausbildung oder
Unterdrückung bestimmter Eigenschaften des werdenden Menschen bzw.
die Eliminierung von Embryonen mit bestimmten Eigenschaften nachgerade
durch die Diagnose provoziert würde.

6.4. Von der Verfassung ausdrücklich verboten ist die Erzeugung von
Embryonen zu Forschungszwecken. Embryonen dürfen nur im Hinblick
auf die Herbeiführung einer konkreten Schwangerschaft entwickelt werden.
In diesem Rahmen wird die therapeutische Forschung an Embryonen von
Art. 24novies BV zugelassen, wenn sie die Entwicklungschancen jenes Embryos
zu verbessern in der Lage ist, an dem die Forschung vorgenommen. Die
Grenze der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit überschreitet indessen
jene Forschung, die losgelöst vom konkreten Ziel, eine Schwangerschaft
herbeizuführen oder zu erleichtern, an Embryonen durchgeführt wird, um die
Erfolgschancen der verschiedenen künstlichen Fortpflanzungshilfen generell
zu erhöhen. Der Verfassungsgeber hat sich nur mit grösster Zurückhaltung
zugunsten der Zulässigkeit der In-vitro-Fertilisation ausgesprochen und
nur unter der Bedingung, dass von ihr unter restriktiven Voraussetzungen
Gebrauch gemacht wird. Die hypothetische oder faktische Missbrauchsgefahr
sollte mit allen verfügbaren Mitteln auf das niedrigste erreichbare Niveau

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minimiert werden. Forschung an Embryonen kann daher nur zur Verfolgung
limitierter Zwecke - Herbeiführung einer von den Gametenspendern
konkret beabsichtigte Schwangerschaft - und in quantitativ und qualitativ
beschränktem Umfange zulässig sein.

6.5. Zum heutigen Zeitpunkt kann die Methode der In-vitro-Fertilisation
nicht verhindern, dass überzählige Embryonen entstehen können. Die
wechselhafte Entstehungsgeschichte von Art. 24novies Abs. 2 Bst. c BV deutet
darauf hin, dass sich der Verfassungsgeber der unvermeidbaren Existenz
überzähliger Embryonen zwar bewusst war, er andererseits aber konkrete
Pflichten für den Umgang mit ihnen nicht in die Verfassung aufnehmen
wollte. Ob überzählige Embryonen allenfalls für die Forschung im Bereich der
Fortpflanzungshilfen verwendet werden dürfen, beurteilt sich insbesondere
danach, ob Verfahrenskontrollen und Überwachungsmechanismen tatsächlich
geeignet sind, das Missbrauchsrisiko praktisch auszuschliessen. Kernfrage
bleibt aber dabei, was Missbrauch ist. Der Gesamtzusammenhang von
Bst. c legt es dem Gesetzgeber nahe, verbrauchende Embryonenforschung
zumindest auf fortpflanzungsrelevante Fragen zu beschränken. Forschung an
Embryonen kann nur so weit und so lange zulässig sein, als sie in einem engen
sachlichen Konnex steht zum Zweck der herbeizuführenden Schwangerschaft.
Lässt sich dieser Zweck nicht mehr realisieren oder ist er erreicht, weil die
Implantation mit einem von mehreren künstlich gezeugten Embryonen
erfolgreich verlief, verbietet die Verfassung, dass die noch bestehenden
Embryonen für nicht schwangerschaftsrelevante Forschungszwecke
verwendet werden. Letztlich dürfte die Durchsetzung dieses Verbots bzw.
die Vermeidung jeden Missbrauchsrisikos die Vernichtung dieser überzähligen
Embryonen gebieten.

[1] Der Bericht kann bezogen werden beim Bundesamt für Bildung und
Wissenschaft, Postfach 5675, 3001 Bern. Er ist gegliedert in eine Stellungnahme
der Mehrheit der Studiengruppe und in ein Sondervotum der Minderheit.
[2] Vgl. zum Thema in erschöpfender AusführlichkeitMaja Kirilova Eriksson,
The Legal Position of the Unborn Child in International Law, German Yearbook
of International Law 36 (1993), S. 86 ff.
[3] Botschaft des Bundesrates vom 29. Juni 1994, BBl 1994 V 1. Zur Bedeutung
der Kinderrechtskonvention auf das schweizerische Recht siehe auchMarina
Mandofia Berney / Olivier Guillod, Liberté personnelle et procréation assistée,
Schweizerische Juristen-Zeitung (SJZ) 89 (1993), S. 205 ff., S. 207 ff.
[4] Gabriele Dorsch, Die Konvention der Vereinten Nationen über die Rechte
des Kindes, Berlin 1994, S. 94 ff. und S. 99 ff.
[5] Siehe Eriksson (Fussnote 2), S. 116 mit weiteren Hinweisen.
[6] Botschaft (Fussnote 3), S. 12 f. mit weiteren Hinweisen sowie S. 27.
Verschiedene Vertragsparteien haben sich in auslegenden Erklärungen
oder Vorbehalten zum Problem geäussert: So erklärte Argentinien
anlässlich der Unterzeichnung der Konvention, dass der Lebensbeginn des
Kindes mit der Empfängnis erfolge. Andere Staaten - so Frankreich und
Tunesien in einer Erklärung, Luxemburg mit einem Vorbehalt - haben mit
Bezug auf Art. 6 ausdrücklich die innerstaatliche Gesetzgebung über den
Schwangerschaftsabbruch vorbehalten.
[7] Siehe dazu aber das zuhanden der Hauptabteilung Privatrecht erstellte
Gutachten vom 5. August 1994, S. 9 ff.

22

[8] Gleicher Meinung Rainer J. Schweizer, Kommentar BV, Art. 24novies

(nachfolgend zitiert als Schweizer, BV-Kommentar), Rz. 27.
[9] Bericht (Fussnote 1), S. 10.
[10] Vgl. die prägnante Formulierung von Erwin Deutsch, Artifizielle Wege
menschlicher Reproduktion, Monatschrift für Deutsches Recht (MDR) 39 (1985),
S. 177 ff., S. 180: «Embryonen als werdende Menschen sind nicht rechtsfähig,
geniessen aber den Schutz des Rechts.» Mithin geht es also darum, den von
der Kommissionsmehrheit als «moralischen Schutz» bezeichneten Status
auf eine (verfassungs)rechtliche Grundlage zurückzuführen. Vgl. dazu auch
Dominique Manaï, Le droit civil saisi par la vie sans corps et par le corps sans
vie, Présence et actualité de la constitution dans l’ordre juridique, Basel /
Frankfurt am Main 1991, S. 205 ff., S. 218 ff.
[11] Dass Art. 113 Abs. 3 BV bzw. Art. 114bis Abs. 3 BV dem Bundesgericht
eine Korrektur von verfassungswidrigen Bundesgesetzen verbieten, ist
für die vorliegenden Überlegungen irrelevant. Im übrigen werden beide
Bestimmungen in ständiger Rechtsprechung und in Einklang mit der Lehre
nicht als Überprüfungsverbot, sondern nur als Anwendungsgebot ausgelegt:
«Art. 114bis Abs. 3 BV statuiert im übrigen nur ein Anwendungsgebot, kein
Prüfungsverbot. Dem Bundesgericht ist es nicht verwehrt, eine Norm
darauf zu prüfen, ob sie der Verfassung oder der Konvention widerspricht,
wie es auch den Gesetzgeber einladen kann, eine verfassungs- oder
konventionswidrige Norm zu ändern», BGE 117 Ib 367, S. 373; dazu auch
Walter Haller, Kommentar BV, Art. 113, Rz. 205 f.
[12] Der im Juni 1995 vorgelegte Entwurf zu einem «Bundesgesetz über die
medizinisch unterstützte Fortpflanzung und eine nationale Ethikkommission
(Humanmedizingesetz, HMG)» wird nachfolgend abgekürzt als HMG-E zitiert.
[13] Dazu auch Schweizer, BV-Kommentar (Fussnote 8), Rz. 42.
Grundrechtsdogmatisch stellt sich dabei das Problem, wie aus
einem defensiven, auf Abwehr staatlicher Eingriffe abzielenden
Grundrechtsverständnis objektiv-rechtliche Grundsatznormen hergeleitet
werden können: Als Schutzpflichtrechte verstanden können Grundrechte
unter Umständen staatliches Eingreifen - im Sinne der Gefahrenabwehr -
geradezu fordern, wenn hochwertige Rechtsgüter durch Private gefährdet
werden. Zum Ganzen Bernd Jeand’Heur, Grundrechte im Spannungsverhältnis
zwischen subjektiven Freiheitsgarantien und objektiven Grundsatznormen,
Juristenzeitung (JZ) 50 (1995), S. 161 ff.; Ernst-Wolfgang Böckenförde,
Grundrechte als Grundsatznormen - Zur gegenwärtigen Lage der
Grundrechtsdogmatik, Der Staat 29 (1990), S. 1 ff. Aufschlussreich ist ebenfalls
Jörg Paul Müller, BV-Kommentar, Einführung in die Grundrechte, Rz. 37 ff.
[14] Vgl. Wolfram H. Eberbach, Forschung an menschlichen Embryonen:
Konsensfähiges und Begrenzungen, Zeitschrift für Rechtspolitik (ZRP) 1990,
S. 217 ff., S. 219; Anna Lübbe, Das Bundesverfassungsgericht hat gesprochen:
Embryonen sind Menschen zweiter Klasse, Kritische Vierteljahresschrift für
Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 76 (1993), S. 313 ff., S. 315.
[15] BGE 115 Ia 234, S. 264; BGE 119 Ia 460, S. 485. Fraglich könnte auch sein,
ob für die Schutzwürdigkeit legitimerweise zwischen in der Gebärmutter
befindlichen und in-vitro-Embryonen unterschieden werden dürfe bzw. ob
unterschiedliche Regelungen unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit und des
Willkürverbotes zulässig wären.
[16] Dazu ausführlich unten Ziff. 3.2.

23

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_117_Ib_367&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_115_Ia_234&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_119_Ia_460&resolve=1

[17] Zur Praxis des Bundesgerichts vgl. die ausführliche Darstellung bei
Philippe Mastronardi, Der Verfassungsgrundsatz der Menschenwürde in
der Schweiz, Berlin 1978, S. 65 ff. Ein - allerdings nicht ganz aktueller -
Überblick über den Diskussionsstand in Deutschland findet sich unter
anderen bei Günter Schirmer, Status und Schutz des frühen Embryos bei der
«In-vitro»-Fertilisation, Frankfurt am Main u.a. 1987, S. 101 ff.
[18] Urteil vom 28. Mai 1993, wiedergegeben in und nachfolgend zitiert nach
Europäische Grundrechte-Zeitschrift (EuGRZ) 1993, S. 229 ff., S. 242.
[19] BGE 119 Ia 460, S. 503: Beobachtungen und der Gesunderhaltung des
Embryos dienende Tätigkeiten seien «mit der Würde des Menschen, welche
schon dem Embryo in vitro zukommt, durchaus vereinbar». In BGE 115
Ia 234, S. 264 hatte das Bundesgericht ausdrücklich auf eine Klärung der
Frage verzichtet, «ob dem Embryo in vitro bereits ein verfassungsrechtlicher
Schutz zukomme und ob dieses den verfassungsrechtlichen Schutz der
Menschenwürde geniesse».
[20] Art. 24octies Abs. 2 BV: «Er [der Bund] sorgt dabei für die Wahrung der
Würde des Menschen und den Schutz der Familie.»
[21] Botschaft vom 18. September 1989 zur Volksinitiative «gegen Missbräuche
der Fortpflanzungs- und Gentechnologie beim Menschen», BBl 1989 III 989,
996 f. Die Formulierungen sind wörtlich dem Amstad-Bericht entnommen, BBl
1989 III 1029, 1156 f.
[22] Botschaft, a. a. O., S. 996.
[23] Vgl. AB 1990 S 477 (Piller).
[24] AB 1990 S 481 (Huber), AB 1991 N 562 (Zwygart), 598 (Bundesrat Koller).
Dem bundesrätlichen Entwurf wurde dabei vorgeworfen, er vernachlässige
«Wertmassstäbe», AB 1990 S 481 (Huber).
[25] AB 1990 S 487 (Bundesrat Koller).
[26] AB 1990 S 479 (Hänsenberger).
[27] Anlass dazu hätte wohl der von Nationalrätin Bäumlin eingebrachte
Vorschlag geboten, wonach Keim- und Erbgut des Menschen unantastbar sein
sollen. Der Vorstoss ist bereits in der Kommission gescheitert und wurde von
der Autorin selber als «chancenlos» bezeichnet, vgl. AB 1991 N 588 (Bäumlin).
[28] So auch Schweizer, BV-Kommentar (Fussnote 8), Rz. 44 f.
[29] Sinngemäss kann z. B. das von Art. 24novies Abs. 2 Bst. c Satz 1
ausgesprochene Verbot der ausschliesslich durch Forschungsinteressen
motivierten Embryonenaufzucht als Konkretisierung des Grundsatzes der
Menschenwürde interpretiert werden; vgl. dazu unten Ziff. 4.1.b. Gleiches
muss übrigens auch für das Verbot der Chimärenbildung gemäss Art. 24novies

Abs. 2 Bst. b BV sowie dem Handelsverbot für menschliches Keimgut und für
Erzeugnisse aus Embryonen gemäss Art. 24novies Abs. 2 Bst. e BV gelten.
[30] BGE 97 I 45, S. 50.
[31] Mastronardi (Fussnote 17), S. 73.
[32] Erläuterungen zum Verfassungsentwurf, Bern 1995, S. 35 (Hervorhebung
hinzugefügt).
[33] Vgl. dazu auch Andreas Trösch, Die Gentechnologie im öffentlichen Recht
des Bundes, Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht (ZBl) 90 (1989),
S. 377 ff., S. 392.
[34] Die bundesrätliche Botschaft - auffälligerweise im Zusammenhang mit der
Rechtsgleichheit und nicht etwa mit der persönlichen Freiheit - sprach denn
auch nur von der Menschenwürde als einem Prinzip, «das dem universellen
Konzept der Menschenrechte zugrunde liegt»; die Strafdrohung von Art. 261bis

24

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_119_Ia_460&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_115_Ia_234&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_115_Ia_234&resolve=1

Abs. 4 StGB wolle jene Menschen schützen, denen rechtswidrigerweise die
«Qualität als Mensch schlechthin» abgesprochen werde; vgl. dazu Botschaft
über den Beitritt der Schweiz zum Internationalen Übereinkommen von
1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung und über die
entsprechende Strafrechtsrevision, BBl 1992 III 269, S. 289 und 314.
[35] Mastronardi (Fussnote 17), S. 111; Ralph Malacrida, Der
Grundrechtsverzicht, Zürich 1992, S. 98; Schweizer, BV-Kommentar
(Fussnote 8), Rz. 24.
[36] Mastronardi (Fussnote 17), S. 73. Illustrativ auch Auseinandersetzung
mit kantonalen Grundrechtsgewährleistungen: Zwar garantiert Art. 9 der
bernischen Kantonsverfassung den Schutz der Menschenwürde, doch sei
damit kein eigenständiges Grundrecht gewährleistet werden, denn der
Grundsatz habe lediglich einen «indirekt justitiablen Gehalt», soWalter Kälin /
Urs Bolz (Hrsg.), Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, S. 255.
[37] Malacrida (Fussnote 35), S. 98 und S. 160 f.; Kälin/Bolz (Fussnote 36),
S. 255.
[38] Jörg Paul Müller, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung,
2. Aufl., Bern 1991, S. 4. Ähnlich Yvo Hangartner, Grundzüge des
schweizerischen Staatsrechts, Bd. II, Zürich 1982, S. 95, wonach die
Berufung auf die persönliche Freiheit der Abwehr von Angriffen auf die
Menschenwürde dient.
[39] BGE 97 I 45, S. 49.
[40] Vgl. z. B. BGE 107 Ia 52, S. 55.
[41] BGE 121 I 367, auch wiedergegeben in EuGRZ 1996, S. 207 ff. .
[42] Siehe immerhin eine grundsätzliche Auseinandersetzung mit der Frage
bei Antoine Suarez, Darf man dem Embryo den verfassungsrechtlichen Schutz
der Menschenwürde absprechen? SJZ 86 (1990), S. 205 ff.
[43] Urteil vom 28. Mai 1993 (Fussnote 18), S. 242.
[44] Idem, S. 243.
[45] Idem, S. 243. Das Bundesverfassungsgericht unterscheidet zwischen dem
zulässigen Nichtauferlegen einer Rechtspflicht und dem grundgesetzwidrigen -
zeitlich begrenz- ten - Aufheben der Rechtspflicht. Diese Differenzierung, die
auch in dogmatischer Hinsicht nicht ohne weiteres nachvollziehbar scheint,
braucht hier nicht weiter diskutiert zu werden.
[46] AB 1991 N 609 (Grassi, Déglise); implizit auch 559 (Frey). Kritisch bzw.
ablehnend AB 1990 S 483 (Gautier): «La science peut nous dire qu’un embryon
possède un patrimoine génétique unique, mais elle n’est pas compétente pour
nous dire ce qu’est une personne humaine, si l’embryon en est déjà une ou
seulement l’enfant né viable.».
[47]Walter Haller, BV-Kommentar, Persönliche Freiheit, Rz. 48; Müller
(Fussnote 38), S. 36, der von einem qualifizierten Schweigen des
Verfassungsgebers auszugehen scheint, indem er auf die von Volk und
Ständen verworfene Initiative «Recht auf Leben» verweist. Irreführend
Hangartner (Fussnote 38), S. 92, wonach das Recht auf Leben unter Vorbehalt
der Regelungen über den legalen Schwangerschaftsabbruch auch das
werdende menschliche Leben schütze und wonach kontrovers sei, ob der
Schwangerschaftsabbruch strafbar sein soll. Irreführend ist insbesondere
die Aussage, dass sich auch bei straffreiem Schwangerschaftsabbruch
die schwangere Frau auf die persönliche Freiheit berufen könne: Dabei
geht es um Grundrechtsansprüche der Frau, nicht aber - was indessen
hier zu interessieren hat - um den Grundrechtsanspruch bzw. die

25

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_107_Ia_52&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_121_I_367&resolve=1

Grundrechtsträgerschaft des Embryos. Genauer ist diesbezüglich Müller
(Fussnote 38), S. 37: «Selbst wenn das Recht auf Leben auch auf das
ungeborene Leben erstreckt wird, ist nicht unmittelbar der Verfassung zu
entnehmen, auf welche Weise der Schutzauftrag zu erfüllen ist».
[48] BGE 98 Ia 508, S. 514.
[49] Idem, S. 515; vgl. dazu auch Haller (Fussnote 47), Rz. 46 ff.; Ulrich Häfelin /
Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. Aufl., Zürich 1993,
Rz. 1162, rechnen gestützt auf diese Praxis die elementare Erscheinung der
Persönlichkeitsentfaltung dem unantastbaren Wesenskern der persönlichen
Freiheit zu.
[50] Vgl. auch die Ausführungen von Lübbe (Fussnote 14), S. 314.
[51] Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass
sich die Rechtslage unter der - für die Schweiz nicht massgeblichen, von
den EMRK-Organen aber bisweilen als Interpretationshilfe beigezogenen
- Amerikanischen Menschenrechtskonvention (AMRK) insofern anders
präsentiert, als gemäss Art. 4 Abs. 1 der Schutz des Lebens bereits mit der
Empfängnis einsetzt. Art. 4 Abs. 1 AMRK lautet: «Every person has the right
to have his life respected. This right shall be protected by law, and in general,
from the moment of conception.»
[52] X. gegen Grossbritannien, Zulässigkeitsentscheidung Nr. 8416/79 vom
13. Mai 1980, Décisions et rapports de la Commission européenne des droits
de l’homme (DR) 19, S. 244 ff.; vgl. dazu auchMark E. Villiger, Handbuch der
Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, Rz. 281.
[53] DR 19, S. 262, Ziff. 22.
[54] DR 19, S. 262, Ziff. 23.
[55] Villiger (Fussnote 52), S. 172 f. mit weiteren Hinweisen.
[56] Vgl. z. B. Suarez (Fussnote 42); Hans A. Engelhard, Embryonenschutz als
Grenze der modernen Fortpflanzungsmedizin, Zeitschrift für Gesetzgebung 5
(1990), S. 24 ff., S. 24.
[57] Für die Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruchs wird nach geltendem
Recht auf den Zeitpunkt der Einnistung (Nidation) und nicht auf die
Befruchtung abgestellt. Begründet wird diese Differenzierung damit, dass
«Embryo bzw. Foetus noch nicht Glieder der menschlichen Gesellschaft sind»,
weshalb «ihr Schutz trotz Vorliegen aller genetischen Eigenschaften eines
Individuums bedeutend weniger stark ausgebaut [sei] als derjenige des
geborenen Menschen», Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch -
Kurzkommentar, Zürich 1989, S. 371.
[58] BGE 98 Ia 508, S. 514.
[59] Vgl. exemplarisch AB 1991 N 565 (Ruckstuhl), 615 (Frey).
[60] Vgl. AB 1991 S 456 (Bundesrat Koller, der den von der Ratskommission
befragten Ethikprofessor Böckle zitiert).
[61] AB 1991 N 598 und 616 (Bundesrat Koller).
[62] AB 1991 S 452 (Meier).
[63] AB 1991 N 609 (Grassi).
[64] Daran anschliessend wäre zu fragen, wer - gewissermassen stellvertretend
für den handlungsunfähigen Grundrechtsträger «Embryo» - die Ansprüche
geltend machen dürfte oder müsste. Diese Frage kann hier allerdings
offengelassen werden.
[65] So nimmt denn die Lehre an, dass der Umweltschutzartikel
24septies BV zwar kein eigentliches, individuell durchsetzbares
Grundrecht auf Umweltschutz begründe, aber - anders als bei anderen

26

Kompetenzzuweisungen, die lediglich als Ermächtigung zu verstehen sind -
den Bund zum Erlass von Vorschriften verpflichte, vgl. Thomas Fleiner-Gerster,
Kommentar BV, Art. 24septies, Rz. 22 und 25. Ähnlich verhält es sich mit
Art. 25bis BV: Die Verfassung habe den Tieren - ohne indessen ein Grundrecht
auf Tierschutz zu schaffen - einen von den Menschen zu akzeptierenden Wert
zuerkannt, weshalb der Mensch über Tiere nicht frei verfügen könne, Thomas
Fleiner-Gerster, Kommentar BV, Art. 25bis, Rz. 7.
[66] Hier ausgeklammert bleiben kann die Frage nach der Bedeutung von
Art. 24novies Abs. 3 BV, welcher sich mit dem Schutz nichtmenschlichen
Erbgutes befasst.
[67] Rainer J. Schweizer, Grundrechtsfragen der Gentechnologie (nachfolgend
zitiert als Schweizer, Grundrechtsfragen), ZBl 90 (1989), S. 397 ff.,
S. 407. Derselbe, BV-Kommentar (Fussnote 8), Rz. 29. Auf den Grad der
Menschenähnlichkeit stützt sich auch Lübbe (Fussnote 14), S. 315.
[68] Dabei ist mit Nachdruck zu erinnern, dass andere Teilgehalte von
Art. 24novies BV durchaus als justitiable, d.h. gerichtlich durchsetzbare
Grundrechtsgewährleistungen gelten können: Dies gilt namentlich für ein
aus Abs. 2 Bst. a und b ableitbares Grundrecht auf unmanipuliertes Keimgut
(so im übrigen als Forderung formuliert bei Schweizer, Grundrechtsfragen
(Fussnote 67), S. 404), für den aus Abs. 2 Bst. g fliessenden Anspruch auf
Kenntnis der Herkunft, und unter Umständen auch für die von Abs. 2 Bst. f
erfassten datenschutzrechtliche Aspekte. Vgl. zum Ganzen Schweizer,
BV-Kommentar (Fussnote 8), Rz. 33.
[69] Schweizer, Grundrechtsfragen (Fussnote 67), S. 407 und S. 408.
[70] Wo in Kompetenzbestimmungen der BV von Grundsätzen die Rede ist,
sind in der Regel gesetzgeberische Handlungs- und Regelungsdirektiven,
welche das öffentliche Interesse an einer präzisierten Regelungsweise in
einem bestimmten Sachbereich festschreiben, vgl. etwa Art. 24bis Abs. 1 BV
(«im Gesamtinteresse liegende Grundsätze»), Art. 24octies Abs. 2 BV, Art. 29
Abs. 1 BV, sinngemäss auch Art. 32bis Abs. 2 BV. Der Begriff der Grundsätze hat
allerdings auch die weitere Bedeutung, die Kompetenzzuweisung an den Bund
auf eine Rahmengesetzgebung zu beschränken, vgl. Art. 22quater Abs. 1 BV.
[71] Damit unterscheidet sich Art. 24novies BV in qualitativer Hinsicht z. B.
von Art. 25bis BV, welcher in Abs. 2 nur die besonders regelungsbedürftigen
Bereiche absteckt, ohne aber materielle Vorgaben - unter welchen
Bedingungen beispielsweise Tierversuche nicht zu gestatten wären - zu
machen. Vgl. dazu auch Schweizer, BV-Kommentar (Fussnote 8), Rz. 42.
[72] Vgl. dazu beispielsweise Lübbe (Fussnote 14); Rainer Beckmann,
Embryonenschutz und Grundgesetz, ZRP 1987, S. 80 ff., S. 81; Bernhard
Losch, Lebensschutz am Lebensbeginn: Verfassungsrechtliche Probleme
des Embryonenschutzes, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1992, S. 26 ff.,
S. 29. Siehe für Österreich zur Illustration Peter Lewisch, Leben und sterben
lassen, Österreichische Juristen-Zeitung (ÖJZ) 45 (1990), S. 133 ff., S. 134.
[73] Ernst Benda u. a. (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der
Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl., Berlin / New York 1994, S. 181, Rz. 42.
[74] Eibe H. Riedel, Gentechnologie und Embryonenschutz als Verfassungs- und
Regelungsproblem, EuGRZ 1986, S. 469 ff., S. 473; siehe auch Christoph Enders,
Die Menschenwürde und ihr Schutz vor gentechnologischer Gefährdung,
EuGRZ 1986, S. 241 ff.; Schirmer (Fussnote 17), S. 106.

27

[75] Schweizer, Grundrechtsfragen (Fussnote 67), S. 404. Ähnlich auch
Christian Brückner, Künstliche Fortpflanzung und Forschung am Embryo
in vitro - Gedanken de lege ferenda, SJZ 81 (1985), S. 381 ff., S. 383: «Man kann
wohl einerseits dem Embryo in vitro in gewissem Masse Menschenwürde
zuerkennen, ohne ihm anderseits ein subjektives Recht auf Geburt zu geben.»
[76] So vorgetragen von Jörg Paul Müller, Der politische Mensch - menschliche
Politik, Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart nF 37 (1988), S. 1 ff.,
S. 9 f.
[77] BGE 119 Ia 460, S. 502 f.
[78] Der Hinweis, wonach gegen die Menschenwürde verstosse, was den
Menschen in unwürdiger Weise instrumentalisiere, ist tautologisch und damit
kaum zur Klärung der offenen Fragen geeignet.
[79] Die prozessrechtlich bedingte (z. B. mangelnde Grundrechtsmündigkeit
oder Prozessfähigkeit) oder faktisch unausweichliche (z. B. Schutzansprüche
von Tieren, der Umwelt) «Wehrlosigkeit» des Trägers des Rechtsgutes,
seine Ansprüche gerichtlich durchzusetzen, mag Anlass dafür sein,
Grundrechtsansprüchen eine absolute, d.h. uneinschränkbare Geltung
zuzubilligen bzw. dem Kernbereich zuzuordnen.
[80] In diesem Sinne auch Schweizer, BV-Kommentar (Fussnote 8), Rz. 8 und
22.
[81] Müller, Grundrechte (Fussnote 38), S. 37.
[82] Botschaft vom 28. Februar 1983 zur Volksinitiative «Recht auf Leben», BBl
1983 II 1, S. 21.
[83] Idem, S. 28 f.
[84] Dafür wird vomWortlaut der Verfassungsbestimmung auszugehen sein.
Selbst wenn dieser unmissverständlich sein sollte, ist ein Abweichen von
diesem dann angezeigt, «wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass
er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können
sich etwa aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und
Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben.» BGE
118 Ib 187, S. 191.
[85] Damit lässt sich im übrigen die These zusätzlich stützen, dass der
Verfassungsgeber bewusst zwischen geborenen und ungeborenen Menschen
unterscheiden bzw. Embryonen nicht ohne weiteres den geborenen Menschen
gleichstellen wollte; andernfalls hätte er auf die spezielle Erwähnung der
Embryonen verzichten können.
[86] Andernfalls wäre Bst. a wie folgt zu formulieren gewesen: «Eingriffe in
das Erbgut von menschlichen Keimzellen und in Embryonen sind unzulässig».
[87] AB 1990 S 488 (Piller), 490 (Huber), AB 1991 N 557 (Darbellay). Siehe dazu
auch Schweizer, BV-Kommentar (Fussnote 8), Rz. 53 ff.
[88] Stattdessen erlaubt Bst. c, dass beim Verdacht auf Erbkrankheiten und
dergleichen auf die Methoden der Fortpflanzungshilfe zurückgegriffen
werden darf. Erbkrankheiten sollen demnach nicht durch Eingriffe in die
Keimbahn (nämlich der Gametenspender) vermieden werden, sondern unter
Zuhilfenahme der künstlichen Befruchtung z. B. mit Spendersamen.
[89] AB 1991 N 565 (Ulrich).
[90] Die Abspaltung von Zellen darf allerdings nur aus diagnostischen
Gründen erfolgen und nicht in der Absicht vorgenommen werden, aus
der einzelnen Embryonalzelle ein mit dem Embryo genetisch identisches

28

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_119_Ia_460&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_118_Ib_187&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_118_Ib_187&resolve=1

Lebewesen zu entwickeln (Klonierung). Art. 30 Abs. 1 HMG-E stellt deshalb die
Weiterentwicklung «zum Embryo mit Keimgut, das einem Embryo entnommen
worden ist», unter Strafe.
[91] Diese steht indessen unter dem Schutz der persönlichen Freiheit, vgl. dazu
Schweizer, BV-Kommentar (Fussnote 8), Rz. 93.
[92] Vgl. dazu in aller Deutlichkeit das Protokoll der vorberatenden
Kommission des Ständerates vom 12./13. Februar 1990, S. 69 ff. Daher
verbietet Art. 33 Abs. 2 HMG-E, dass eine «in ihrem Erbgut (...) veränderte
imprägnierte Eizelle zur Weiterentwicklung zum Embryo verwendet» wird.
[93] Vgl. Bericht (Fussnote 1), S. 19.
[94] Art. 3 Bst. d HMG-E.
[95] Gemäss den Erläuterungen, S. 34, soll mindestens bis zum 8-Zell-Stadium
von totipotenten Zellen gesprochen werden dürfen, also von Zellen, welche
sich zu einem «kompletten Menschen» weiterentwickeln lassen. Allerdings
wird auch dort auf den wissenschaftlich nicht gesicherten Erkenntnisstand
verwiesen.
[96] Der verfassungsmässige Schutz des Embryos erstreckt sich auch auf die
von ihm abgespalteten totipotenten Zellen, vgl. Schweizer, BV-Kommentar
(Fussnote 8), Rz. 52. Aus diesen Gründen fasst Art. 3 Bst. c HMG-E embryonale
Zellen unter dem Begriff der Keimbahnzellen zusammen.
[97] Konsequenterweise wäre dann aber selbst die verändernde Manipulation
an somatischen Embryonalzellen als verfassungskonform zu qualifizieren.
[98] Sinngemäss gleicher Meinung auch Schweizer, BV-Kommentar
(Fussnote 8), Rz. 56, der sich für die Verfassungskonformität des selbst
invasiven beobachtenden Eingriffs ausspricht.
[99] Gemäss Schweizer, BV-Kommentar (Fussnote 8), Rz. 26, ist der Schutz
selbst «vor nicht schädigenden analytischen Untersuchungen, vor der
pränatalen Diagnostik an Embryonen und Foeten nötig» - d.h. gesetzlich
vorzusehen -, da die genetischen Daten der späteren Kinder und der Eltern
nicht frei verfügbar sind.
[100] Die gentechnische Beeinflussung der biologischen Entwicklung des
Embryos kann höchstens dort angezeigt sein, wo «die Gefahr der Übertragung
einer schweren Krankheit» (Art. 24novies Abs. 2 Bst. c) besteht.
[101] Gemäss Schweizer, BV-Kommentar (Fussnote 8), Rz. 18, stellt die
Zuchtwahl eine von der Verfassung verbotene missbräuchliche Verwendung
der künstlichen Fortpflanzungshilfen dar.
[102] Unter dem von der Verfassung nicht konkretisierten Begriff der
Erbkrankheiten sind jene Krankheiten zu verstehen, deren Ausbruch
höchstwahrscheinlich ist und die unheilbar sind; so Schweizer, BV-Kommentar
(Fussnote 8), Rz. 74.
[103] AB 1991 N 557 (Darbellay).
[104] AB 1990 S 478 (Piller), 491 (Bundesrat Koller). Umstritten war allenfalls,
ob die Regelung bereits auf Verfassungsstufe vorgesehen sein sollte, oder dem
Gesetz vorbehalten bleiben müsse.
[105] So - unter Berufung auf den Amstad-Bericht - bereits BGE 119 Ia 460,
S. 502. Jetzt implizit auch Art. 24novies Abs. 2 Bst. c Satz 1 BV. Aufschlussreich ist
diesbezüglich auch die österreichische Verfassungsdiskussion, dazu Lewisch
(Fussnote 72), S. 134 ff.
[106] BGE 119 Ia 460, S. 503.
[107] Siehe Erläuterungen, S. 72. Vgl. dazu auch Eberbach (Fussnote 14), S. 220
f.

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[108] Art. 27 Abs. 1 HMG-E. Gleicher Meinung für das deutsche Recht vor Erlass
des Embryonenschutzgesetzes Deutsch (Fussnote 10), S. 180.
[109] AB 1991 N 618. In der vorgängigen Eventualabstimmung unterlag
der Mehrheitsantrag mit 73 zu 90 Stimmen. Dem letztlich gutgeheissenen
Minderheitsantrag stand ein zweiter Minderheitsantrag gegenüber, welcher
die extrakorporelle Befruchtung von Eizellen ausnahmslos verbieten wollte.
[110] AB 1991 S 452 (Piller).
[111] AB 1991 S 457.
[112] So auch die Analyse der Minderheit der Studienkommission, Bericht
(Fussnote 1), S. 27 f.
[113] Vgl. exemplarisch AB 1991 S 452 (Piller).
[114] Vgl. AB 1990 S 478 (Piller) sowie AB 1991 S 451 (Gautier), wo von der
Existenz überzähliger Embryonen als einer Conditio sine qua non der
In-vitro-Fertilisation (IVF) die Rede ist. Gleicher Meinung, aber gerade
deswegen die IVF ablehnend AB 1991 N 594 (Haller), 602 (Seiler).
[115] Vgl. AB 1991 N 559 (Frey), S 454 (Gautier). Die In-vitro-Fertilisation
als grundsätzlich zulässige bzw. zulassbare Methode zu betrachten und
gleichzeitig überzählige Embryonen pauschal zu verbieten, wäre ein
Widerspruch, der sich im gegenwärtigen Stand der medizinischen Technik
nicht auflösen liesse. Darüber täuscht aber das Argument hinweg, dass mit
der Pflicht zu sofortiger Einpflanzung das bewusste Zerstören von Embryonen
vermieden werden könnte.
[116] AB 1990 S 478 (Piller), 483 (Gautier).
[117] Daraus kann indessen nicht eine Rechtspflicht der Frau abgeleitet
werden, dass sie sich die aus ihren Eizellen künstlich erzeugten Embryonen
auch tatsächlich einpflanzen lassenmuss, wenn z. B. ein Embryo mehrere
Zellkerne aufweist und deshalb praktisch keine Überlebenschance besitzt.
[118] AB 1991 S 452 (Simmen). So ausdrücklich auch Art. 17 Abs. 1 HMG-E.
Inhaltlich gleich präsentiert sich auch die deutsche Rechtslage: Gemäss
§ 1 Abs. 1 Ziff. 5 des Embryonenschutzgesetzes vom 13. Dezember 1990,
Bundesgesetzblatt (BGBL) 1990 I 2746, wird bestraft, wer «es unternimmt,
mehr Zellen einer Frau zu befruchten, als ihr innerhalb eines Zyklus
übertragen werden sollen». Im Gegensatz dazu legt Art. 17 Abs. 1 HMG-E
die Zahl der zu übertragenden Embryonen nicht fest, sondern verweist auf
den Stand von «Wissenschaft und Praxis».
[119] BGE 119 Ia 460, S. 498.
[120] So ausdrücklich Art. 17 Abs. 2 HMG-E.
[121] Vgl. Erläuterungen, S. 59.
[122] Die von der ständerätlichen Kommission befragten Experten waren
sich über Konservierungsmethoden und Erfolgschancen bezüglich Eizellen
im Vorkernstadium uneinig, vgl. AB 1991 S 451 (Piller). Das Bundesgericht
erwähnt beiläufig, dass es gelungen sein soll, auch unbefruchtete Eizellen zu
kryokonservieren, BGE 119 Ia 460, S. 470 und S. 496.
[123] Der Entwurf zum Humanmedizingesetz - Art. 3 Bst. e HMG-E - spricht
hierbei von «imprägnierten Eizellen» und meint die befruchtete Eizelle vor der
Kernverschmelzung; siehe dazu Begleitbericht, S. 35.
[124] Vgl. dazu AB 1991 S 453 (Simmen).
[125] BGE 119 Ia 460, S. 498 f.
[126] Eine Kollission mit dem Aufbewahrungsverbot lässt sich deshalb
vermeiden, weil - wie im Ständerat ausgeführt worden ist - das
Vorkernstadium zeitlich genau zu begrenzen sei, bis zur Verschmelzung

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der Zellkerne noch kein Embryo im Sinne der Verfassung vorliege und
sich das Missbrauchsrisiko beim Umgang mit Embryonen geradezu
begrifflich selbst eliminiere; vgl. AB 1991 S 452 (Meier), 453 (Simmen).
Schweizer, BV-Kommentar (Fussnote 8), Rz. 52, zufolge kann erst nach der
Kernverschmelzung von einem Embryo gesprochen werden.
[127] Art. 16 Abs. 1 HMG-E. Vgl. dazu Erläuterungen, S. 57 f.
[128] Art. 16 Abs. 3 HMG-E.
[129] Die Studiengruppe schweigt sich über die rechtliche Konstruktion
indessen aus. In Frage kämen z. B. ein Forschungsverbot mit
Erlaubnisvorbehalt oder die generelle Zulassung von Forschungsvorhaben mit
sektoriellen Verboten.
[130] Man könnte hierfür argumentieren, dass sich der Verfassungsgeber
ausdrücklich dazu hätte äussern müssen, ob allfällige höherwertige Interessen
- z. B. der potentielle Gewinn zur Bekämpfung unheilbarer Krankheiten
wie AIDS - eine ausnahmsweise Zulassung genereller Forschungsvorhaben
rechtfertigen können sollten. Weil er dies nicht getan hat, dürfte von einem
stillschweigenden Verbot gesprochen werden.
[131] Im zweiten Fall brauchen die Gametenspender nicht in den Genuss
der durch die Forschung gewonnenen Erkenntnisse zu kommen; es genügt,
wenn die Forschung verspricht, dass ihre Resultate anderen Paaren zu einem
späteren Zeitpunkt zugutekommen könnten, indem z. B. die embryonale
Missbildung durch verfeinerte Techniken, optimierte Nährmedien und
dergleichen verhindert werden kann.
[132] Vgl. dazu auch oben Fussnote 12. Vgl. zum Ganzen auch Schweizer,
BV-Kommentar (Fussnote 8), Rz. 23 und 34 ff.
[133] BGE 119 Ia 460, S. 474 f.; 115 Ia 234, S. 247.
[134] AB 1991 N 558 (Darbellay), 582 (Dormann), 597 (Frey). In diesem Sinne
im übrigen auch BGE 119 Ia 460, S. 489.
[135] Vgl. AB 1990 S 487 (Bundesrat Koller).
[136] Vgl. dazu Schweizer, Grundrechtsfragen (Fussnote 67), S. 410 ff. mit
weiteren Hinweisen. Für Deutschland vgl. unter anderen Riedel (Fussnote 74),
S. 471 ff. Mit der vorliegenden Fragestellung in gewissem Masse vergleichbar
ist die Kollision der Forschungsfreiheit mit dem von der Verfassung
geforderten Tierschutz, dazu ausführlich Thomas Fleiner-Gerster, Kommentar
BV, Art. 25bis, Rz. 22 ff.

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 60.67 - Bundesamt für Justiz, 17. November 1995

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 1996
Année

Anno

Band 60
Volume

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Ref. No 150 003 155

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Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Bundesamt für Justiz, 17. November 1995
	1. Einleitung
	2. Fragestellung
	3. Embryonenschutz durch Grundrechte
	3.1. Schutzwürdigkeit
	a. Menschenwürde
	b. Recht auf Leben
	c. Art. 24novies BV als (unfertige) Grundrechtsgarantie?
	3.2. Schutzmassnahmen
	3.3. Vorläufiges Fazit
	4. Detailanalyse von Art. 24novies Abs. 2 BV
	4.1. Eingriffsverbot (Art. 24novies Abs. 2 Bst. a BV)
	4.2. Verbot der Embryonenaufzucht zu Forschungszwecken (Art. 24novies Abs. 2 Bst. c Satz 1 BV)
	4.3. Verbot überzähliger Embryonen (Art. 24novies Abs. 2 Bst. c. Satz 3 BV)
	5. Embryonenschutz und konkurrierende Grundrechtsansprüche
	5.1. Persönliche Freiheit der Gametenspender
	5.2. Forschungsfreiheit
	6. Zusammenfassung und Schlussbemerkungen