# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ab5b582a-fce6-5fe3-bdff-4c40f2a7bda1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-11-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 12.11.2014 HG130129
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG130129_2014-11-12.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 
 

Geschäfts-Nr.: HG130129-O U/dz 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, und Oberrichterin 

Dr. Claudia Bühler, die Handelsrichter Felix B. Haessig, Werner 

Heim und Werner Furrer sowie die Gerichtsschreiberin Katja Diet-

helm 

 

Urteil vom 12. November 2014 

 

in Sachen 

 

1. A._____,  
2. B._____,  
Kläger 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

sowie 

 

C._____ AG,  
Streitberufene 

 

gegen 

 

D._____ AG,  
Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

betreffend Forderung 

- 2 - 

 
 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern Fr. 40'344.35 zu be-
zahlen, zuzüglich Zins zu 5% seit 20. März 2013. 

2. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern die Kosten des Zah-
lungsbefehls in der Betreibung Nr. ... im Betrag von Fr. 103.00 zu 
ersetzen. 

3. Der in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes E._____ er-
hobene Rechtsvorschlag der Beklagten sei im Umfang von Fr. 
40'344.35 aufzuheben. 

 Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten." 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

Die Beklagte ist eine in E._____ domizilierte Generalunternehmerin, welche die 

Planung und Ausführung von Bauwerken jeglicher Art sowie Übernahme und Aus-

führung von General- und Totalunternehmer-Aufträgen bezweckt. Die Kläger sind 

ein in Zürich wohnhaftes Ehepaar. Am 19./21. August 1996 schlossen die Kläger 

mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der D._____ AG, einen Werkvertrag zur 

Erstellung eines Mehrfamilien-Wohnhauses an der F._____-Strasse ... in ... Zü-

rich. Nach dem Bezug des Wohnhauses rügten die Kläger gegenüber der Beklag-

ten diverse Mängel. Mit Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 15. März 2011 

wurde die Beklagte verpflichtet, den Klägern einen Vorschuss von CHF 242'740.– 

(inklusive 7,6 % MWSt) an die mutmasslichen Kosten der Sanierung der Mängel 

am Haus der Kläger (F._____-Strasse ... in Zürich) zu leisten. Mit der vorliegen-

den Klage verlangen die Kläger von der Beklagten die Ersetzung des Kosten-

überschusses der durchgeführten Ersatzvornahme in der Höhe von 

CHF 40'344.35. Die Beklagte beantragt Klageabweisung. Sie ist der Ansicht, die 

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Kläger hätten keinen Anspruch auf Ersatz der den bevorschussten Betrag über-

schreitenden Kosten. 

B. Prozessverlauf  

Am 19. Juli 2013 (Datum Poststempel) reichten die Kläger ihre Klageschrift beim 

Handelsgericht Zürich ein (act. 1). Mit Verfügung vom 23. Juli 2013 wurde den 

Klägern die Leistung eines Vorschusses für die Gerichtskosten auferlegt, welchen 

sie innert Frist leisteten (act. 4 ff.). Mit Verfügung vom 2. August 2013 wurde der 

Beklagten Frist angesetzt, um ihre Klageantwort einzureichen (act. 7). Diese wur-

de am 16. Oktober 2013 fristgerecht erstattet (act. 9). Mit Verfügung vom 21. Ok-

tober 2013 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und den Klägern Frist 

zur Einreichung einer zweiten Rechtsschrift angesetzt (act. 12). Am 6. Januar 

2014 erstatteten die Kläger die Replik rechtzeitig und beantragten, es sei der bau-

leitenden Firma C._____ AG der Streit zu verkünden (act. 14). Mit Verfügungen 

vom 8. Januar 2014 wurde einerseits der Beklagten Frist angesetzt, um eine 

zweite Rechtsschrift einzureichen (act. 15), und andererseits die Streitverkündung 

der Kläger vorgemerkt sowie der Streitberufenen die Gelegenheit zum Prozess-

eintritt geboten (act. 16). In der Folge erklärte sich die Streitberufene nicht, wes-

halb der Prozess androhungsgemäss ohne Rücksicht auf sie fortgesetzt wurde. 

Die Duplik erging fristgerecht am 10. März 2014 (act. 21). Sie wurde den Klägern 

am 12. März 2014 zugestellt (act. 22). Am 11. Juli 2014 fand eine Vergleichsver-

handlung statt, an welcher keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. S. 11 f.). 

Im Anschluss daran erklärte die Beklagte ihren Verzicht auf die Durchführung ei-

ner Hauptverhandlung, während die Kläger sich zu dieser Frage noch nicht äus-

sern konnten (Prot. S. 11 f.). Sodann erklärten sich beide Parteien mit dem Bei-

zug der handelsgerichtlichen Akten betreffend Bevorschussung (HG110007) ein-

verstanden (Prot. S. 12). In der Folge wurden die betreffenden Akten beigezogen 

(act. 25/1-152). Mit Eingabe vom 18. Juli 2014 erklärten die Kläger ihren Verzicht 

auf die Durchführung einer Hauptverhandlung (act. 26). 

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Erwägungen 

1. Formelles 

Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich 

wurde ausdrücklich anerkannt (act. 9 S. 3) und ist gegeben (Art. 6 Abs. 3 ZPO 

i.V.m. § 44 lit. b GOG).  

2. Sachverhalt und Parteistandpunkte 

2.1. Am 15. März 2011 erging folgendes (rechtskräftiges) Urteil des Handelsge-

richts des Kantons Zürich (Prozess Nr. HG110007; act. 25/144 S. 140 f.): 

1. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern einen Vorschuss von 

CHF 242'740.– (inklusive 7,6 % MWSt) an die mutmasslichen Kosten der 

Sanierung der Mängel am Haus der Kläger (F._____-Strasse ... in Zürich) zu 

leisten, wobei der Kostenvorschuss (MWSt inklusive) zur Finanzierung ei-

nerseits folgender Arbeiten, mit den nötigen Folge-/Begleitarbeiten (lit. a-e), 

entsprechend den angegebenen Kostenanteilen für die einzelnen Mängel-

sachverhalte, und andererseits zur Abdeckung folgender Kosten (lit. f-h) 

dienen muss: 

a) Ersatz der Wand- und Bodenplatten im Hauseingangsbereich, Abdichtung 

Betonboden und Einbau Drainagematte, mit Anpassung der Entwässe-

rungsrinne dazu (Kostenanteil CHF 11'760.–); 

b) Entstopfung des Pluvia-Entwässerungssystems, mit Ausbau des Eck-

Schranks und Einsetzen von Stauringen (Kostenanteil CHF 7'020.–); 

c) Sanierung Riss Wendeltreppe (Kostenanteil CHF 7'800.–); 

d) Sanierung Aussentreppe mit Ersatz sämtlicher Treppenstufen und Sockel- 

sowie Stufenstirnplatten (Kostenanteil CHF 14'400.–); 

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e) Sanierung Marmorboden Attikawohnung mit Ersatz sämtlicher Marmorplat-

ten und, je nach Ausführung, inklusive Entkoppelungsmatte (Kostenanteil 

CHF 123'600.–); 

f) Möbelauslagerung, Transporte und Einlagerung (zwei Monate, nur bei Sa-

nierung des Marmorbodens; Kostenanteil CHF 67'200.–); 

g) Ersatzlogis (zwei Monate, nur während Sanierung des Marmorbodens, 

Kostenanteil CHF 10'000.–); 

h) Spezialversicherung (bei Auslagerung der Möbel sowie während Zeit der 

Sanierungen; Kostenanteil CHF 960.–). 

2. Der Vorschuss ist ausschliesslich für die Finanzierung der in Ziffer 1 ange-

führten Nachbesserung zu verwenden. Die Kläger werden verpflichtet, diese 

innert 18 Monaten, gerechnet ab dem Eingang der Vorschusszahlung, vor-

zunehmen. 

Bei Säumnis ist der Vorschuss der Beklagten, verzinst zu 5%, vollumfänglich 

zurückzuerstatten. Bei Nichtsanierung bestimmter Positionen ist der dafür 

eingesetzte Kostenanteil (verzinst) zurückzuerstatten. 

3. Die Kläger werden verpflichtet, spätestens 30 Tage nach Ablauf der Frist 

gemäss Ziffer 2 gegenüber der Beklagten über die Kosten der Nachbesse-

rung abzurechnen und ihr einen allfälligen Überschuss zurückzuerstatten. 

4. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.   

5. Die Widerklage wird abgewiesen. 

Unbestritten ist, dass die Kläger in der Folge Rechnungen für Arbeiten an ihrem 

Haus in der Höhe von CHF 283'084.35 bezahlt haben. 

2.2. Die Kläger machen geltend, die von März 2012 bis Dezember 2012 durchge-

führten Arbeiten der Ersatzvornahme hätten Kosten von CHF 283'084.35 verur-

sacht, womit der Vorschuss von CHF 242'740.00 um CHF 40'344.35 überschritten 

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worden sei. Demgegenüber bestreitet die Beklagte den Nachforderungsanspruch 

der Kläger. 

3. Rechtliches 

3.1. Nachforderungsrecht bei Überschreitung des Bevorschussungsbetrags 

3.1.1. Die Parteien sind sich einig, dass mit dem Urteil des Handelsgerichts des 

Kantons Zürich vom 15. März 2011 nicht rechtskräftig über den endgültigen Ab-

rechnungsbetrag entschieden wurde. Umstritten ist jedoch, ob es sich bei dem mit 

diesem Urteil zugesprochenen Bevorschussungsbetrag um den Maximalbetrag 

handelt, auf welchen die Kläger Anspruch haben zur Durchführung der Ersatzvor-

nahme, mithin ob die Kläger überhaupt einen den Vorschussbetrag übersteigen-

den Betrag verlangen können für die Deckung allenfalls höher ausgefallener 

Nachbesserungskosten. 

Die Kläger sind der Auffassung, aus dem Urteil des Handelsgerichts vom 

15. März 2011 sowie Judikatur und Literatur ergebe sich, dass die Bejahung des 

Kostenvorschusses grundsätzlich auch einen Anspruch auf Nachforderung verlei-

he. In concreto könne nicht von einer abschliessenden detaillierten Kostenprog-

nose ausgegangen werden. Demgegenüber ist die Beklagte der Ansicht, beim 

zugesprochenen Bevorschussungsbetrag handle es sich um einen Maximalbe-

trag. Es sei eine Reserve von 20% einberechnet worden. Hätten die Kläger einen 

höheren Betrag für die Ersatzvornahme erhalten wollen, hätten sie die teilweise 

Klageabweisung anfechten sollen, mit welcher die Klage im Mehrbetrag bezüglich 

des beantragten Vorschusses abgewiesen worden sei. Schon in den Prozessen 

vor dem Handelsgericht hätten die Kläger behauptet, die Sanierungskosten wür-

den höher sein. 

3.1.2. Vorab stellt sich die Frage, ob die Kläger überhaupt einen Anspruch haben, 

von der Beklagten einen Betrag über den Vorschuss hinaus zu verlangen. In 

BGE 128 III 418 erwog das Bundesgericht: 

"Verschiedene Gründe sprechen dafür, von einer Pflicht des Unternehmers aus-
zugehen, die Kosten für die Ersatzvornahme vorzuschiessen. Erstens ist dem Un-

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ternehmer als der vertragsuntreuen Partei nach dem Grundsatz von Treu und 
Glauben zuzumuten, die Kosten für die Nachbesserung vorzufinanzieren, wie in 
der Literatur zutreffend festgehalten wird. Zweitens kann durch die Vorschuss-
pflicht des Unternehmers, der seine Nachbesserungspflicht nicht selbst erfüllen 
will oder kann, erreicht werden, dass dieser nicht besser gestellt wird als der Un-
ternehmer, der seine Nachbesserungspflicht sogleich selbst erfüllt (in diesem Sinn 
KOLLER, Werkmängel, a.a.O., S. 19). Und drittens hat der Besteller ein evidentes 
Interesse an der finanziellen Absicherung der Ersatzvornahme, während dem Un-
ternehmer nur eine Pflicht überbunden wird, die er später ohnehin erfüllen müss-
te. Um den Interessen des Unternehmers angemessen Rechnung zu tragen, ist 
die Vorschusspflicht aber an bestimmte Modalitäten zu binden. Erstens ist festzu-
halten, dass der Besteller in der Verwendung des Kostenvorschusses nicht frei 
ist. Vielmehr ist der Vorschuss ausschliesslich für die Finanzierung der Ersatzvor-
nahme bestimmt (WEBER, a.a.O., N. 80 zu Art. 98 OR; GAUCH, a.a.O., S. 487; 
KOLLER, Nachbesserungsrecht, a.a.O., S. 166). Zweitens ist der Besteller ver-
pflichtet, nach Abschluss der "Ersatznachbesserung" über die Kosten abzurech-
nen und dem Unternehmer einen allfälligen Überschuss zurückzuerstatten (WE-
BER, a.a.O., N. 80 zu Art. 80 OR; GAUCH, a.a.O., S. 487; KOLLER, Nachbesse-
rungsrecht, a.a.O., S. 166). Eine allfällige Nachforderung ist ausgeschlossen, 
wenn über den Umfang der Nachbesserungsarbeiten im Detail bereits entschie-
den wurde und insofern eine "res iudicata" vorliegt. Drittens hat der Besteller den 
gesamten Betrag zurückzuerstatten, wenn er die Nachbesserung nicht innert an-
gemessener Frist vornehmen lässt (KOLLER, Nachbesserungsrecht, a.a.O., 
S. 166)." 

3.1.3. Somit ist zu prüfen, ob das Handelsgericht im vorliegenden Fall im Urteil 

vom 15. März 2011 betreffend Vorschuss über den Umfang der Nachbesserungs-

arbeiten im Detail bereits entschieden hat und insofern eine res iudicata vorliegt, 

womit eine allfällige Nachforderung ausgeschlossen wäre.  

Hierfür sind die massgeblichen Erwägungen aus diesem Urteil (Prozess 

Nr. HG110007; act. 25/144) heranzuziehen, welche nachfolgend wiedergegeben 

werden:  

 
"Soweit eine Leistungsklage möglich ist, besteht kein Interesse, den Anspruch 
bloss feststellen zu lassen. Der Anspruch auf Kostenvorschuss entsteht unter den 
gleichen Voraussetzungen wie der Anspruch auf Ersatzvornahme, mithin enthält 
die Klage auf einen Vorschuss bereits die Feststellung des Rechts zur Ersatzvor-
nahme. Fraglich bleibt allerdings, ob der der Vorschussklage zugrunde liegende 
Sachverhalt für einen allfälligen späteren Abrechnungsprozess bindend wirkt (res 
iudicata). Nur dann, wenn dem Entscheid über die Bevorschussung Bindungswir-
kung gegenüber einem späteren Abrechnungsprozess zukommt, lässt sich defini-
tiv ein Feststellungsinteresse verneinen.  
 Mit der Leistungsklage auf Bevorschussung der durch die Ersatzvornahme 
entstehenden Kosten werden die bei der Mängelbeseitigung auftretenden Auf-

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wendungen bloss vorläufig bestimmt. Später sind diese Kosten sodann abzurech-
nen. Ein Anspruch auf Abrechnung kann somit erst entstehen, wenn zuvor ein 
Kostenvorschuss bejaht wurde. Mit anderen Worten stellt die mit Urteil im Vor-
schussprozess entschiedene Hauptfrage eine Vorfrage im Abrechnungsprozess 
dar, sofern dieser notwendig würde. In diesem Fall bindet das Urteil im Vor-
schussprozess die Gerichte an den in ihm festgestellten Sachverhalt. Dem Ent-
scheid über die Bevorschussung kommt somit Bindungswirkung gegenüber dem 
Abrechnungsprozess zu." (S. 13) 
 
"Der Umfang des Kostenvorschusses richtet sich nach den zu erwartenden Kos-
ten der Ersatzvornahme und ist vom Besteller darzutun (BK-Koller, N 573 ff. zu 
Art. 366 OR). Da sich die Höhe des Kostenvorschusses nach dem mutmasslichen 
Aufwand bestimmt, kann ein strikter Beweis über die entstehenden Kosten der 
Ersatzvornahme nicht verlangt werden. Hingegen darf trotz Schätzung der mut-
masslichen Kosten von der klagenden Partei verlangt werden, dass sie die Tatsa-
chen, auf die sie ihren Anspruch stützt, möglichst konkret (substanziiert) behaup-
tet. Da es nun aber bei einem verlangten Vorschuss eben nur um voraussichtliche 
Aufwendungen geht, können solche nicht im gleichen Mass wie beispielsweise 
angefallene Kosten begründet werden." (S. 90) 
 
"Die Kläger machten bei ihren Schätzungen eine Reserve von 20% der geschätz-
ten Kosten geltend. Dies betraf nicht ihre mit Offerten erhobenen Kosten des 
Marmorbodenersatzes und auch nicht die Kosten für Ersatzlogis (act. 1 S. 16-18). 
Die Beklagte wollte bei den Schätzungen den Klägern lediglich eine Reserve von 
5% zugestehen (act. 11 S. 32).  
 Nach Gauch soll der Anspruch aufgrund der noch unbestimmten Höhe der 
aufzuwendenden Verbesserungskosten "grosszügig" bemessen werden (Gauch, 
a.a.O., N 1818). Niquille-Eberle äussert sich dazu nicht eindeutig, sieht allerdings 
in einer Abweichung von 10 bis 20 % der von den Parteien behaupteten Beträgen 
keine erhebliche Tatsache, die zum Beweis verstellt werden müsste (Martha Ni-
quille-Eberle, a.a.O., N 42). Tendenziell eher für eine geringere Reserve spricht 
sich Koller aus. Seiner Ansicht nach spreche gegen eine grosszügige Bemes-
sung, dass der Besteller erneut einen Kostenvorschuss anfordern könne (BK-
Koller, N 576 zu Art. 366 OR). 
 2. Da die Nachbesserungskosten noch nicht definitiv feststehen, lässt sich 
auch der Vorschuss nicht exakt bestimmen. Gewisse Ungenauigkeiten sind zu 
akzeptieren. Gegen eine hohe Reserve spricht, dass der Unternehmer für seine 
wirtschaftliche Tätigkeit finanzielle Mittel benötigt und somit möglichst keine Gel-
der vorschiessen soll, die letztlich nicht benötigt werden. Demgegenüber soll der 
Besteller möglichst davon befreit werden, infolge einer knappen Kalkulation des 
Vorschusses erneut an den Unternehmer für weitere Vorschüsse gelangen zu 
müssen.  
 Sind die durch Dritte vorgenommenen Nachbesserungsarbeiten im Gange, 
so besteht für den Besteller ein erhebliches Interesse, dass die Arbeiten zu Ende 
geführt werden und nicht wegen fehlender liquider Mittel infolge eines ungenü-
genden Kostenvorschusses gestoppt werden müssen. Überdies sind im Werkver-
tragsrecht Toleranzgrenzen nicht unbekannt. So wird beispielsweise gestützt auf 
allgemeine Lebenserfahrung eine unverhältnismässige Überschreitung der Kos-

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tenangabe erst bei einer Überschreitung von mehr als 10 % angenommen 
(Gauch, a.a.O., N 985), obwohl in diesen Fällen der Unternehmer seine eigenen 
Arbeiten abschätzen und in den Preis einkalkulieren und nicht wie hier die Kläger 
die Kosten für Drittarbeiten abschätzen muss.  
 Schon aus diesem Grund rechtfertigt es sich, auch beim Vorschuss eine 
taugliche Reserve zu gewähren. Angemessen erscheint eine solche von 20%. 
Dies jedoch bei allen Nachbesserungskosten (ausgenommen Ersatzlogis). Denn 
nunmehr wird in Abweichung von den vormals beidseits noch offertengestützten 
Kostenannahmen durchwegs bzw. mit den ebenso geschätzten wenigen Korrek-
turen einer Schätzung gefolgt, jener des Gutachters. Dies gilt auch für die Kosten 
der Möbelauslagerung. Im Übrigen waren die meisten Offerten der Kläger (aller-
dings nicht die der G._____ AG) exklusive MWSt, jene der Beklagten meist inklu-
sive. Da der Gutachter Schätzungen inklusive MWSt vornahm und dies über-
nommen wird, rechtfertigt sich auch deshalb bei Annahme der Reserve eine ge-
wisse Grosszügigkeit.  
3.3.6. Fazit Kosten Nachbesserung 
 Ausgehend von geschätzten Nachbesserungskosten von CHF 137'150.– 
plus CHF 56'000.– (Möbeltransport und -einlagerung) plus CHF 800.– (Spezial-
versicherung), somit CHF 193'950.–, ergibt sich inklusive 20% Reserve darauf ein 
Betrag von CHF 232'740.–. Hinzu kommen noch CHF 10'000.– für Ersatzlogis. 
Man gelangt auf einen Gesamtbetrag von CHF 242'740.– (inklusive MWSt)." 
(S. 115 ff.) 
 
"Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Vorschusspflicht an 
bestimmte Modalitäten zu binden. Erstens ist der Besteller in der Verwendung des 
Kostenvorschusses nicht frei. Vielmehr ist der Vorschuss ausschliesslich für die 
Finanzierung der Ersatzvornahme bestimmt. Zweitens ist der Besteller verpflich-
tet, nach Abschluss der "Ersatznachbesserung" über die Kosten abzurechnen und 
dem Unternehmer einen allfälligen Überschuss zurückzuerstatten. Drittens hat der 
Besteller den gesamten Vorschuss zurückzuerstatten, wenn er die Nachbesse-
rung nicht innert angemessener Frist vornehmen lässt (BGE 128 III 416 ff.). 
Die Kläger machen keine Frist geltend, innert der sie die Ersatzvornahme vorzu-
nehmen gedenken. Es ist eine angemessene Frist, hier von 18 Monaten, ab Ein-
gang der Vorschusszahlung anzusetzen. 
Den Vorschuss haben die Kläger für die Behebung der vorn erwähnten fünf Män-
gelsachverhalte zu verwenden. Die Kläger werden über diese Kosten der Nach-
besserung abzurechnen haben." (S. 125 f.)  
 

Aus dem eingangs erwähnten Dispositiv sowie diesen Erwägungen geht hervor, 

dass sich das Handelsgericht mit den einzelnen Positionen im Detail befasst hat-

te, gar ein Beweisverfahren durchgeführt und mehrere Gutachten – darunter ein 

ökonomisches – eingeholt wurden, die Klage im Mehrbetrag abgewiesen wurde, 

die Parteien sich dazu äussern konnten, beim Vorschuss eine Reserve einbe-

rechnet wurde, eine Rückzahlungspflicht für den nicht beanspruchten Teil der Be-

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vorschussung statuiert, jedoch keine Nachzahlungspflicht bei allfälliger Über-

schreitung des bevorschussten Betrags festgehalten wurde. Demnach wurde im 

Entscheid betreffend Bevorschussung über den Umfang der Nachbesserungsar-

beiten im Detail bereits entschieden, weshalb in Nachachtung der dargelegten 

bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Nachforderung ausgeschlossen ist. 

Zum gleichen Ergebnis führt die bis anhin vertretene Auffassung des Handelsge-

richts des Kantons Zürich auch in anderen Fällen (vgl. Urteil vom 20. August 

2012, HG110257-O): 

"3.4. Was die Modalitäten der Bevorschussung angeht, so sind die Kläger an-
tragsgemäss zu verpflichten, nach Durchführung der Mängelbehebung über die 
Kosten und den von der Beklagten erhaltenen Kostenvorschuss abzurechnen und 
einen allfälligen Überschuss an die Beklagte zurückzuerstatten. Unter Hinweis auf 
die dargestellte Rechtsprechung des Bundesgerichts ist den Klägern überdies ei-
ne angemessene Frist zur Nachbesserung und Abrechnung anzusetzen. Ange-
sichts der Art der Arbeiten und der Bausumme erscheint eine Frist von drei Jah-
ren als angemessen. Dass die Abrechnung unter "Nachschusspflicht der Beklag-
ten" erfolge, wie es die Kläger verlangen (act. 1 S. 2), trifft nicht zu, da vorliegend 
über den Umfang der Nachbesserungsarbeiten entschieden wird (vgl. BGE 128 III 
416, Erw. 4.2.2). Diesbezüglich ist Ziffer 2 des klägerischen Rechtsbegehrens 
nicht zu folgen." (S. 10) 

Demnach ging das Handelsgericht gar davon aus, dass der Vorbehalt einer 

Nachschusspflicht durch das Gericht nicht zulässig sei. Erst recht kann ein An-

spruch auf Nachschuss ohne einen solchen Vorbehalt nicht bejaht werden. 

3.1.4. Demgemäss haben die Kläger keinen Anspruch auf Nachforderung, wes-

halb die Klage bereits aus diesem Grund abzuweisen ist. Selbst wenn aber davon 

ausgegangen würde, dass eine Nachforderung grundsätzlich möglich wäre, 

müsste die Klage abgewiesen werden, haben die Kläger doch – wie sogleich auf-

zuzeigen ist – nicht dargetan, inwiefern welche der im Urteil betreffend Vorschuss 

aufgeführten Positionen im Einzelnen, weshalb, um welchen Betrag, jeweils über-

schritten worden sind. Darauf ist nun nachfolgend einzugehen. 

3.2. Überwälzung der Mehrkosten auf die Beklagte 

3.2.1. Die Beklagte macht geltend, die Reinigungs- und Bauleitungskosten seien 

für jeden Mängelsachverhalt separat festgelegt und den jeweiligen Sanierungs-

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posten zugeordnet worden. Die übermässige Kostenüberschreitung sei auf un-

sorgfältige Bauleitung zurückzuführen. Die Kläger hätten die entstandenen Mehr-

kosten selbst zu verantworten, denn wenn den Klägern der Vorschuss nicht zur 

ordnungsgemässen Nachbesserung ausgereicht habe, sei dies auf unsorgfältige 

Bauleitung, überrissene Preise bei der Vergabe von Arbeiten sowie auf das über-

setzte Bauleitungshonorar zurückzuführen. Ausserdem hätten die Kläger Arbeiten 

aufgeführt, welche nicht mehr von den festgestellten Mängelsachverhalten abge-

deckt seien.  

3.2.2. Im handelsgerichtlichen Verfahren betreffend Bevorschussung der Ersatz-

vornahmekosten hatten die Kläger von den ursprünglich gesamthaft behaupteten 

Kosten auf gerichtliche Aufforderung hin die Kosten für die Spezialversicherung, 

für das Ausräumen und Einlagern von Mobiliar, für die Baureinigung wie auch die 

Kosten für die Bauleitung nunmehr auf die entsprechenden Mängelsachverhalte 

verlegt. Sodann stellte das Handelsgericht in folgender Aufstellung nach Mängel-

sachverhalten – ausdrücklich ohne Anerkennung der Beschränkung auf diese 

durch die Kläger – die von den Parteien behaupteten Nachbesserungskosten 

("Kläger" bzw. "Beklagte") gegenüber: 
 

Mangel 1-5 Betrag Kläger/Betrag Beklagte 

1. Fleckiger und durchfeuchteter Boden im 
äusseren Bereich zwischen Hauseingangstü-
re und Entwässerungsrinne, act. 6/30 

Ohne Wände mit Salzausblühungen und ohne 

Containerraum 

 
9'000.– (Anteil Offerte H._____) 
1'000.– (Bauleitung Koordination) 
 
Total Kläger  CHF 10'500.– 
 
Total Beklagte  CHF 3'600.– 
Kein Auswechseln Platten, Reinigung mit 
Wasserhochdruck, Durchfeuchtung mit Aqua-
stop verhindern, Arbeitsfugen abdichten 

2. Dachentwässerungssystem Pluvia 
 
7'500.– (Schätzung) 
2'000.– (Abdecken Reinigen) 
1'500.– (Bauleitung Koordination)  

Total Kläger  CHF 11'000.– 

 
Total Beklagte  CHF 3'100.–     
Maurer und Sanitär 2 x 1'000.– = 2'000.– 
Abdecken und Reinigen 700.– 
Bauleitung 300-400.– 

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3. Risse beim Übergang von der Deckenstirn 
zur Decke beim Deckendurchbruch der Wen-
deltreppe, act. 6/31 
ohne Wände und Stukkaturen in den Schlaf-

zimmern des Obergeschosses mit unregelmäs-

sig verteilten Rissen und ohne Risse an den 

Stukkaturen im Attikageschoss und ohne 

Rissbildungen an der Wohnraumdecke in den 

Bereichen des ursprünglich erstellten und später 

wieder abgebrochenen Tonnendaches 

 
3'500.– (Anteil Offerte I._____) 
2'500.– (Abdecken Reinigen) 
1'200.– (Schätzung Malerarbeiten) 
1'500.– (Bauleitung Koordination) 
 
Total Kläger CHF  8'700.– 
 
 
Total Beklagte CHF 4'900 .– 
Gipser   3'000.– 
Maler   1'200.– 
Abdecken/Reinigung 700.– 
Bauleitung 400-500.– 

4. Kalkausscheidungen auf Stufen der Aus-
sentreppe 
act. 6/34 sowie teilsweise act. 6/32 + 6/33 

 

 
15'000.– (Offerte J._____) 
    450.– (Offerte J._____ Schätzung) 
  1'000.– (Schützen Gartenanlage/Anteil) 
  2'000.– (Bauleitung Koordination/Anteil) 
 
Total Kläger  CHF  18'450.– 
 
Total Beklagte  CHF 3'600.– 
 

5. Linienförmige Verfärbungen und Risse im 
Marmorboden,  
act. 6/29, 6/32-33, 6/28  

 
98'690.– (Offerte K._____ neuer Bodenbelag) 
35'000.– (Off. J._____ Abbruch Bodenbelag) 
  5'000.– (Off. J._____ Anteil Bauinstallation) 
  1'000.– (Off. J._____ Anteil Lagerplatz) 
  7'500.– (Off. L._____ De-Montage Geländer) 
 
15'000.– (Off. M._____ Malerarbeiten/Anteil) 
14'380.– (Off. N._____ De-Montage Möbel) 
  8'000.– (Schätzung Baureinigung) 
  4'500.– (Schützen Gartenanlage/Anteil) 
65'000.– (Off. Möbeltransport/Einlagerung) 
     800.– (O._____ Spezialversicherung) 
30'000.– (Koordination Bauleitung) 
 
Total Kläger CHF 284'870.– 
 
 
Total Beklagte max. CHF 13'250.– bei nur 
punktueller Sanierung, max. CHF 81'000.– bei 
vollflächiger Sanierung + eventuell CHF 
11'000.- bei Mobiliarauslagerung 

Im Urteil vom 15. März 2011 hielt das Handelsgericht fest, dass der Gutachter 

P._____ in der Folge die Bauleitungskosten den einzelnen Sanierungen zugeord-

net habe, dass seine Angaben überzeugen würden und die Kosten also bereits im 

früher genannten Gesamtbetrag enthalten seien.  

- 13 - 

3.2.3. Eine Zuordnung der von den Klägern geltend gemachten Kos-

ten/Rechnungen zu den einzelnen im Urteil aufgeführten Mängelsachverhalten 

und den entsprechenden Kostenanteilen des zugesprochenen Bevorschussungs-

betrags (Dispositiv-Ziff. 1) ergibt folgende Aufstellung (vgl. auch act. 9 S. 24 f.): 

a) Ersatz der Wand- und Bodenplatten im Hauseingangsbereich, Abdichtung Be-

tonboden und Einbau Drainagematte, mit Anpassung der Entwässerungsrinne 

dazu (Kostenanteil CHF 11'760.– gemäss Urteil)  

- Rechnung K._____ AG vom 31.10.2012     Fr. 18'448.85 
- Rechnung Q._____ AG vom 2.11.2012     Fr.   4'420.45 
- Rechnung R._____ Schreinerei Nr. 21769 vom 16.11.2012  Fr.   3'231.35 
  Total Sanierungsposition 1      Fr. 26'100.65 

b) Entstopfung des Pluvia-Entwässerungssystems, mit Ausbau des Eck-Schranks 

und Einsetzen von Stauringen (Kostenanteil CHF 7'020.–); 

- Rechnung S._____ AG Nr. 20120931 vom 28.3.2012   Fr.   1'137.80 
- Rechnung R._____ Schreinerei Nr. 212554 vom 9.5.2012  Fr.   2'305.25 
- Rechnung T._____ AG Nr. 2012-70843 vom 4.4.2012   Fr.   1'779.40 
- Rechnung T._____ AG Nr. 2012-11117 vom 20.11.2012  Fr.   2'812.85 
  Total Sanierungsposition 2      Fr.   8'035.30 

c) Sanierung Riss Wendeltreppe (Kostenanteil CHF 7'800.–); 

- Rechnung U._____ AG Nr. 12806 vom 28.11.2012 Fr.   8'814.10 
  Total Sanierungsposition 3      Fr.   8'814.10 

d) Sanierung Aussentreppe mit Ersatz sämtlicher Treppenstufen und Sockel- so-

wie Stufenstirnplatten (Kostenanteil CHF 14'400.–); 

- Rechnung V._____ GmbH Nr. 2012.0142 vom 8.11.2012  Fr. 22'993.30 
- Rechnung W._____ vom 30.11.2012     Fr.   1'449.20 
  Total Sanierungsposition 4      Fr. 24'442.50 
 

- 14 - 

e) Sanierung Marmorboden Attikawohnung mit Ersatz sämtlicher Marmorplatten 

und, je nach Ausführung, inklusive Entkoppelungsmatte (Kostenanteil 

CHF 123'600.–); 

- Rechnung BA._____ AG Nr. 27.19 15 vom 17.10.2012  Fr.  34'732.80 
- Rechnung U._____ Nr. 12354 vom 5.7.2012   Fr.  15'936.45 
- Rechnung K._____ AG Nr. 10043966 vom 17.9.2012  Fr.  75'600.00 
- Rechnung K._____ AG Nr. 10047964 vom 31.10.2012  Fr.    6'322.40 
- Rechnung BB._____ Nr. 121299 vom 9.11.2012   Fr.    7'986.60 
- Rechnung BC._____ Nr. 1020671 vom 25.11.2012  Fr.    3'906.10 
- Rechnung W._____ vom 30.11.2012    Fr.  12'237.20 
- Rechnung T._____ AG Nr. 2012-72179 vom 12.10.2012 Fr.       251.30 
- Rechnung T._____ AG Nr. 2012-72180 vom 12.10.2012 Fr.       220.00 
  Total Sanierungsposition 5     Fr. 157'192.85 

f) Möbelauslagerung, Transporte und Einlagerung (zwei Monate, nur bei Sanie-

rung des Marmorbodens; Kostenanteil CHF 67'200.–):  

Die Kläger machen für Reinigung und Zügelarbeiten zusammen folgende Kosten 

geltend: 

- Rechnung BD._____ AG Nr. 12120130     Fr.   5'624.05 
- Rechnung BE._____ Nr. 108788 vom 21.5.2012    Fr.   2'592.00 
  Total Reinigung und Zügelarbeiten     Fr.   8'216.05 

Die Umzugskosten betrugen somit nach eigenen Angaben nur CHF 2'592.00 

(act. 14 S. 5). 

g) Ersatzlogis (zwei Monate, nur während Sanierung des Marmorbodens, Kosten-

anteil CHF 10'000.–): nicht beansprucht durch die Kläger. 

h) Spezialversicherung (bei Auslagerung der Möbel sowie während Zeit der Sa-

nierungen; Kostenanteil CHF 960.–): nicht beansprucht durch die Kläger. 

- 15 - 

i) Reinigungskosten und Kosten Bauleitung 

Wie erwähnt haben die Kläger zu den Zügelarbeiten Reinigungskosten geltend 

gemacht: 

- Rechnung BD._____ AG Nr. 12120130     Fr.   5'624.05 
- Rechnung BE._____ Nr. 108788 vom 21.5.2012    Fr.   2'592.00 
  Total Reinigung und Zügelarbeiten     Fr.   8'216.05 

Dazu haben sie pauschal Kosten der Bauleitung geltend gemacht: 

- Rechnung BF._____ Nr. 212322 vom 4.12.2012   Fr.    5'400.00 
- Rechnung BF._____ Nr. 212321 vom 4.12.2012   Fr.    9'545.60 
- Rechnung BF._____ Nr. 212222 vom 22.10.2012  Fr.    5'950.80 
- Rechnung BF._____ Nr. 212115 vom 20.7.2012   Fr.  10'912.05 
- Rechnung BF._____ Nr. 212162 vom 20.7.2012   Fr.         14.00 
- Rechnung BF._____ Nr. 212024 vom 25.4.2012   Fr.    5'247.45 
- Rechnung BF._____ Nr. 211386 vom 23.1.2012   Fr.  13'213.00 
  Total Endreinigung / Imprägnierung und Bauleitung  Fr. 50'282.90 

3.2.4. Wie erwähnt wurden im Urteil vom 15. März 2011 die Bauleitungs- und 

Reinigungskosten bereits bei den einzelnen Mängelsachverhalten berücksichtigt, 

weshalb die Kläger sie nicht als Zusatzpositionen geltend machen können. Im 

vorliegenden Verfahren haben die Kläger die Reinigungskosten und Bauleitungs-

kosten als separate Position zudem pauschal geltend gemacht, ohne die Teilbe-

träge den einzelnen Mängelpositionen zuzuordnen. Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO 

haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, 

darzulegen. Aus der Verhandlungsmaxime ergibt sich, dass die Kläger die Tatsa-

chen so detailliert darzulegen haben, dass sie das Gericht unter eine gewisse 

Gesetzesbestimmung subsumieren kann. Die daraus sowie aus Art. 221 und 222 

Abs. 2 ZPO fliessende Substanziierungslast besagt, dass die Partei die Tatsa-

chen nicht nur pauschal behaupten, sondern zusätzlich in einer genügend detail-

lierten Art und Weise schildern bzw. behaupten muss, sodass sie vom Gericht 

nachvollzogen und von der Gegenpartei bestritten werden können (Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Kommentar, 2. Aufl., Art. 55 N 23). Es ist 

- 16 - 

somit nicht Aufgabe des Gerichtes, herauszuschälen, welche Teilbeträge an Bau-

leitungs- und Reinigungskosten auf die einzelnen Mängelsachverhalte fallen, um 

beurteilen zu können, ob, inwiefern und weshalb die Sanierungskosten pro Positi-

on überschritten wurden. Mithin haben die Kläger den geltend gemachten An-

spruch auf Nachforderung des die Bevorschussung übersteigenden Aufwands 

nicht hinreichend substantiiert, weshalb die Klage auch aus diesem Grund abzu-

weisen wäre. Schliesslich ist zu bemerken, dass die Kläger den einberechneten 

Betrag von CHF 67'200.00 für Möbelauslagerung, Transporte und Einlagerung of-

fenbar nicht beansprucht haben, weshalb die Reserve sich zusätzlich um diesen 

Betrag erhöht hätte. 

4. Fazit 

Zusammenfassend ist die Klage abzuweisen. 

5. Prozesskosten 

Ausgangsgemäss werden die Kläger kosten- und entschädigungspflichtig 

(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der obergerichtli-

chen Gebührenverordnung (GebV OG) und jene der Parteientschädigung nach 

der obergerichtlichen Verordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV) be-

stimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG bzw. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 

des zürcherischen Anwaltsgesetzes) und richtet sich in erster Linie nach dem 

Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG 

bzw. AnwGebV). Vorliegend ist von einem Streitwert von CHF 40'344.35 auszu-

gehen (Art. 91 Abs. 1 ZPO; act. 1 S. 1), wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung 

von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG, auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass 

eine Vergleichsverhandlung durchgeführt wurde und das Verfahren aufgrund des 

Aktenumfanges komplex und aufwendig war, auf CHF 6'400.– zu veranschlagen 

ist. Die Kläger sind zudem zu verpflichten, der Beklagten eine Parteientschädi-

gung zu bezahlen, welche in Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 11 Abs. 1 und 2 

AnwGebV auf CHF 8'000.– (netto) festzusetzen ist. 

- 17 - 

Das Handelsgericht erkennt: 

1. Die Klage wird abgewiesen. 

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 6'400.–. 

3. Die Gerichtskosten werden den Klägern auferlegt und teilweise aus dem von 

ihnen geleisteten Kostenvorschuss gedeckt; für den nicht gedeckten Betrag 

haften die Kläger 1 und 2 solidarisch. 

4. Die Kläger 1 und 2 werden, unter solidarischer Haftbarkeit, verpflichtet, der 

Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 8'000.– (netto) zu bezahlen.  

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.  

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-

wert beträgt CHF 40'344.35. 

 
Zürich, 12. November 2014 

 
Handelsgericht des Kantons Zürich 

 
Vorsitzender: 

 
 
 

Dr. George Daetwyler 

Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

Katja Diethelm 
 

	Urteil vom 12. November 2014
	
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	Sachverhalt und Verfahren
	A. Sachverhaltsübersicht
	B. Prozessverlauf
	Am 19. Juli 2013 (Datum Poststempel) reichten die Kläger ihre Klageschrift beim Handelsgericht Zürich ein (act. 1). Mit Verfügung vom 23. Juli 2013 wurde den Klägern die Leistung eines Vorschusses für die Gerichtskosten auferlegt, welchen sie innert F...

	Erwägungen
	1. Formelles
	2. Sachverhalt und Parteistandpunkte
	1. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern einen Vorschuss von CHF 242'740.– (inklusive 7,6 % MWSt) an die mutmasslichen Kosten der Sanierung der Mängel am Haus der Kläger (F._____-Strasse ... in Zürich) zu leisten, wobei der Kostenvorschuss (MWSt...
	a) Ersatz der Wand- und Bodenplatten im Hauseingangsbereich, Abdichtung Betonboden und Einbau Drainagematte, mit Anpassung der Entwässerungsrinne dazu (Kostenanteil CHF 11'760.–);
	b) Entstopfung des Pluvia-Entwässerungssystems, mit Ausbau des Eck-Schranks und Einsetzen von Stauringen (Kostenanteil CHF 7'020.–);
	c) Sanierung Riss Wendeltreppe (Kostenanteil CHF 7'800.–);
	d) Sanierung Aussentreppe mit Ersatz sämtlicher Treppenstufen und Sockel- sowie Stufenstirnplatten (Kostenanteil CHF 14'400.–);
	e) Sanierung Marmorboden Attikawohnung mit Ersatz sämtlicher Marmorplatten und, je nach Ausführung, inklusive Entkoppelungsmatte (Kostenanteil CHF 123'600.–);
	f) Möbelauslagerung, Transporte und Einlagerung (zwei Monate, nur bei Sanierung des Marmorbodens; Kostenanteil CHF 67'200.–);
	g) Ersatzlogis (zwei Monate, nur während Sanierung des Marmorbodens, Kostenanteil CHF 10'000.–);
	h) Spezialversicherung (bei Auslagerung der Möbel sowie während Zeit der Sanierungen; Kostenanteil CHF 960.–).
	2. Der Vorschuss ist ausschliesslich für die Finanzierung der in Ziffer 1 angeführten Nachbesserung zu verwenden. Die Kläger werden verpflichtet, diese innert 18 Monaten, gerechnet ab dem Eingang der Vorschusszahlung, vorzunehmen. Bei Säumnis ist der ...
	3. Die Kläger werden verpflichtet, spätestens 30 Tage nach Ablauf der Frist gemäss Ziffer 2 gegenüber der Beklagten über die Kosten der Nachbesserung abzurechnen und ihr einen allfälligen Überschuss zurückzuerstatten.
	4. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
	3. Rechtliches
	Demnach ging das Handelsgericht gar davon aus, dass der Vorbehalt einer Nachschusspflicht durch das Gericht nicht zulässig sei. Erst recht kann ein Anspruch auf Nachschuss ohne einen solchen Vorbehalt nicht bejaht werden.

	Das Handelsgericht erkennt:
	1. Die Klage wird abgewiesen.
	2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 6'400.–.
	3. Die Gerichtskosten werden den Klägern auferlegt und teilweise aus dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss gedeckt; für den nicht gedeckten Betrag haften die Kläger 1 und 2 solidarisch.
	4. Die Kläger 1 und 2 werden, unter solidarischer Haftbarkeit, verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 8'000.– (netto) zu bezahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
	6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...