# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3168bde7-3897-5889-a3e3-1a508e308774
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-11-20
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Zivilkammern 20.11.2023 ZSU.2023.193 / 203
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_001_ZSU-2023-193---203_2023-11-20.pdf

## Full Text

Obergericht 

Zivilgericht, 5. Kammer 

 

ZSU.2023.193 
ZSU.2023.203 
(SF.2022.12)  

Art. 79 

 

Entscheid vom 20. November 2023 
 

 

Besetzung  Oberrichter Brunner, Präsident  

Oberrichter Lindner  

Oberrichter Holliger  

Gerichtsschreiber Hess          

 

 
   

Klägerin   A._____, 

[…] 

vertreten durch Dr. iur. Helena Hess, Rechtsanwältin, 

Schulstrasse 23, Postfach 406, 4132 Muttenz    

 

 

 
   

Beklagter   B._____, 

[…] 

vertreten durch lic. iur. Thomas Kaiser, Rechtsanwalt, 

Kaiserstrasse 7b, Postfach, 4310 Rheinfelden    

 

     

 

 
 

Gegenstand  Summarisches Verfahren betreffend Abänderung Eheschutzentscheid 
 

 

  

 - 2 - 

 

 

   

Das Obergericht entnimmt den Akten: 

 

1. 

Im Eheschutzverfahren SF.2020.13 unterzeichneten die Parteien (Tren-

nung: 1. Oktober 2019) vor dem Gerichtspräsidium Q._____ eine Vereinba-

rung. Das Präsidium entschied am 19. August 2020 u.a.:  

 

"2. 
2.1.  
[…] C._____ [geb. tt.mm. 2015] wird […] für die Dauer des Verfahrens 
unter die alternierende Obhut der Parteien gestellt.  
 
2.2. 
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, […] C._____ von Montag bis Freitag 
von Kindergarten/Schulbeginn bis zum Abend (genaue Zeit nach Abspra-
che bzw. Arbeitsschluss, unter Berücksichtigung der selbständigen Tätig-
keit der Gesuchstellerin) zu betreuen. 
 
2.3. 
Die Gesuchstellerin und der Gesuchsgegner betreuen C._____ je abwech-
selnd am Wochenende. 
 
2.4. 
Die Parteien werden berechtigt und verpflichtet, mit […] C._____ drei Wo-
chen Ferien pro Jahr zu verbringen […].  
 
3. [Wohnsitz C._____ bei der Gesuchstellerin] 
 
4. 
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt 
[von] C._____ ab September 2020 [monatlich] CHF 600.00 zu bezahlen."  

 

2. 

Mit Entscheid des Gerichtspräsidiums Q._____ vom 1. Juli 2022 wurde die 

Klägerin in Vollstreckung des Entscheids vom 19. August 2020 verpflichtet, 

die alternierende Obhut gemäss Eheschutzentscheid zu dulden und aktiv 

zu deren Vollzug beizutragen (Verfahren SZ.2022.19).  

 

3. 

3.1. 

Am 1. Juli 2022 beantragte die Klägerin beim Gerichtspräsidium Q._____: 

  

"1. In Abänderung des Eheschutzurteils […] sei die Obhut über C._____ 
allein der Mutter zuzuteilen. 

  
2. Der Kindsvater sei zu verurteilen ab 01.03.2022, eventualiter 01.07. 

2022 einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'100.00 an C._____ zu bezahlen 
[…]. 

 
3.  Es sei der Ehemann zu verurteilen, an die Ehefrau einen persönlichen 

Unterhalt von Fr. 500.00 zu bezahlen. 
 

 - 3 - 

 

 

4. Es sei der Ehemann […] zu verpflichten an die Ehefrau einen Anwalts-
kostenvorschuss von Fr. 3'000.00 zu bezahlen, sowie die Gerichtskos-
ten zu übernehmen. 

  
5. Eventualiter sei der Ehefrau die integrale unentgeltliche Rechtspflege 

mit der Unterzeichnenden zu gewähren."  

 

3.2. 

Mit Klageantwort vom 10. August 2022 beantragte der Beklagte die kosten-

fällige Klageabweisung. 

 

3.3. 

Am 22. August 2022 machte der Beklagte beim Gerichtspräsidium Q._____ 

das Ehescheidungsverfahren rechtshängig (OF.2022.48). 

 

3.4. 

Mit Replik vom 10. Oktober 2022 beantragte die Klägerin u.a., unter Kos-

ten- und Entschädigungsfolge: 

 

"2. C._____ soll unter die alleinige Obhut der Mutter gestellt werden und 
während der Abwesenheit der Mutter in der KITA betreut werden. 

 
3. Sollte nicht die alleinige Obhut der Mutter zugeteilt werden, soll der Va-

ter unter Strafandrohung von Art. 292 StGB verpflichtet werden, die 
Tochter regelmässig zur Insulinspritze in die KITA zu bringen. 

 
4. Sollte der Antrag auf die kindsgerechte Betreuung der Tochter in der 

KITA nicht gutgeheissen werden und der Vater weiterhin für die Betreu-
ung am Nachmittag aufkommen, so soll er verpflichtet werden als neue 
Regelung des Besuchsrechts, die Tochter erst um 14 Uhr vom Mittags-
tisch abholen und sie um 16 Uhr zum Zvieri in die KITA zu bringen und 
vor allem pünktlich um 17 Uhr zurück nach Hause zur Mutter. Am Mitt-
woch soll die Mutter für die Kinderbetreuung alleine zuständig sein. 

 
5. Es soll ein Besuchsbeistand, der die Einhaltung der Vorgaben des Ge-

richtes durch den Ehemann überwacht, ernannt werden. 
 
6. Es soll der Ehemann verpflichtet werden, Fr. 9'000.00 Anwaltskosten-

vorschuss zu bezahlen. 
 
7. Es sei der Kindsmutter die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeistän-

dung zu gewähren." 

 

3.5. 

Mit Duplik vom 18. November 2022 beantragte der Beklagte weiterhin die 

kostenfällige Klageabweisung. 

 

3.6. 

Mit Verfügung vom 28. November 2022 wurde auf das Gesuch der Klägerin 

um Verpflichtung des Beklagten zur Bezahlung eines Prozesskostenvor-

schusses, eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, 

nicht eingetreten.  

 - 4 - 

 

 

3.7. 

Am 9. Januar 2023 beantragte der Beklagte neu, unter Kosten- und Ent-

schädigungsfolge: 

 

"1. In Abänderung von Ziff. 2 – 4 des Eheschutzentscheides […] sei wie 
folgt neu zu entscheiden: 

 
'2. 
 2.1. 
Die […] Obhut über [C._____] […] wird für die (Rest-)dauer des Ehe-
scheidungsverfahrens […] dem Gesuchsgegner alleine zugeteilt. 
 
2.2. (entfällt)  
2.3. (unverändert) 
2.4. (unverändert) 
 
3. [Wohnsitz von C._____ am Wohnsitz des Gesuchsgegners] 
 
4. 
Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner an den Un-
terhalt [von C._____] ab Rechtskraft des Abänderungsentscheides 
[monatlich] CHF 500.00 zuzüglich […] Kinderzulage zu bezahlen.' 
 

2.  […] 
 
3. [Eventuell: Einsetzung eines Besuchsbeistands zur Überwachung der 

Einhaltung der Obhutsregelung gemäss Eheschutzentscheid]" 

 

3.8. 

Mit Eingabe vom 28. Februar 2023 beantragte die Klägerin die kostenfällige 

Abweisung sämtlicher Begehren des Beklagten. Aus ihren Ausführungen 

ergeben sich im Weiteren Anträge betreffend Prozesskostenvorschuss und 

unentgeltliche Rechtspflege. 

 

3.9. 

Mit Eingabe vom 16. Mai 2023 wiederholte der Beklagte seine Anträge vom 

9. Januar 2023, mit Eingabe vom 23. Mai 2023 sodann wiederum, mit fol-

gendem Zusatz: "Die Kantonspolizei Aargau […] sei richterlich anzuweisen, 

[C._____] an ihrem Aufenthaltsort [[…], R._____] abzuholen und in [seine] 

Obhut […] zu übergeben".  

 

3.10. 

Mit Verfügung vom 26. Mai 2023 wurde superprovisorisch und mit soforti-

ger Wirkung D._____, R._____, als Besuchsbeistand ernannt.  

 

3.11. 

Am 30. Mai 2023 beantragte die Klägerin u.a., C._____ sei su-

perprovisorisch unter ihre Obhut zu stellen; C._____ sei ein Kinderanwalt 

zur Seite zu stellen. 

 

 - 5 - 

 

 

3.12. 

Mit Eingabe vom 9. (Beklagter) resp. 13. Juni 2023 (Klägerin) hielten die 

Parteien an ihren bisherigen Begehren fest.  

 

3.13. 

An der Verhandlung vom 26. Juni 2023 vor dem Gerichtspräsidium 

Q._____ wurden die Parteien befragt. Die Parteien hielten an ihren 

Anträgen fest. Gleichentags erkannte das Gerichtspräsidium: 

 

"1. 
1.1. 
In Abänderung von Dispositiv-Ziff. 2.1. des Eheschutzentscheids […] wird 
[…] C._____ […] für die Dauer des Scheidungsverfahrens unter die 
alleinige Obhut der Gesuchstellerin gestellt.  
 
1.2. 
1.2.1. 
In Abänderung von Dispositiv-Ziff. 2.2. und 2.3. des Eheschutzentscheids 
[…] wird der Gesuchsgegner berechtigt erklärt, C._____ auf eigene Kosten 
wie folgt zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen: 
 
 

- ab Oktober 2023 jeden Samstag oder Sonntag von 10:00 Uhr bis 
17:00 Uhr, 

- November 2023 bis Januar 2024 jedes zweite Wochenende von 
Samstag, 10:00 Uhr, bis Sonntag, 17:00 Uhr, 

- ab Februar 2024 jedes zweite Wochenende von Freitagabend (Schul-
schluss), bis Sonntagabend, 17:00 Uhr.  

 
1.2.2. 
In Ergänzung des Eheschutzentscheids […] hat die Übergabe [von] 
C._____ an den anderen Elternteil jeweils an einem neutralen Ort, durch 
eine Drittperson und in Abwesenheit des andern Elternteils stattzufinden.  
 
1.3. 
In Abänderung von Dispositiv-Ziff. 2.4. des Eheschutzentscheids […] wird 
der Gesuchsgegner berechtigt erklärt, mit C._____ insgesamt zwei 
Wochen Ferien pro Jahr auf eigene Kosten zu verbringen, sobald das 
festgesetzte Besuchsrecht aufgegleist ist, mithin frühestens ab Februar 
2024. 
 
[Vorbehalt eines abweichenden/weitergehenden Besuchs-/Ferienrechts 
nach Absprache und unter Wahrung des Kindeswohls]  
 
2. 
2.1. 
In Ergänzung des Eheschutzentscheids […] wird den Parteien die Wei-
sung i.S.v. Art. 307 Abs. 3 ZGB erteilt, den Kurs "Kinder im Blick" zu besu-
chen und sich hierfür bis spätestens 30. September 2023 anzumelden.  
 
2.2. 
2.2.1. 
Ziele dieses Kurses sind: 
 
- Die Beziehung zu C._____ positiv zu gestalten und die Entwicklung 

der Parteien zu fördern; 

 - 6 - 

 

 

- Stress zu vermeiden und abzubauen; 
- den Kontakt, die Kommunikation und den Umgang zwischen den Par-

teien im Sinne des Kindes zu gestalten; 
- die Übergänge zwecks Ausübung des Besuchsrechts von C._____ 

vom einen zum anderen Elternteil möglichst adäquat und reibungslos 
gestalten zu können; 

- das Kind und seine Bedürfnisse besser kennenzulernen und zu erfah-
ren, wie darauf einzugehen ist. 

 
2.2.2. 
Den Parteien wird aufgetragen, 
 
- dem Familiengericht Q._____ nach erfolgter Anmeldung eine Anmel-

debestätigung des Kurses "Kinder im Blick" einzureichen; 
- dem Familiengericht Q._____ nach Abschluss des Kurses "Kinder im 

Blick" eine entsprechende Bestätigung einzureichen. 
 
2.3. 
2.3.1. 
In Ergänzung des Eheschutzentscheids […] wird für […] C._____ eine Bei-
standschaft i.S.v. Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtet, insbesondere mit 
den Aufgaben, 
 
- die Parteien in ihrer Sorge um […] C._____ mit Rat und Tat zu unter-

stützen; 
- die Parteien bei Streitigkeiten bezüglich der Kinderbelange zu beraten 

und zwischen ihnen zu vermitteln; 
- die Kommunikationsfähigkeit der Parteien bezüglich der Kinderbe-

lange zu fördern […]; 
- die Modalitäten der Übergabe sowie Ort und Zeit der Besuchs- bzw. 

Ferienkontakte mit den Parteien festzusetzen;  
- für die Parteien und […] C._____ als Ansprechperson zur Verfügung 

zu stehen.  
 
2.3.2. 
Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Q._____ wird mit der Ernen-
nung einer Beistandsperson beauftragt.  
 
3. 
In Abänderung von Dispositiv-Ziff. 4 des Eheschutzentscheids […] wird der 
Gesuchsgegner verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt [von] 
C._____ [monatlich] […] CHF 1'350.00 zu bezahlen. 
 
4. 
Im Übrigen bleibt es beim Eheschutzentscheid […], und die darüber hin-
ausgehenden Anträge der Parteien werden abgewiesen. 
 
5. [Abweisung des Prozesskostenvorschussbegehrens] 
6. [Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege] 
 
7. 
Die Entscheidgebühr von CHF 4'000.00 wird den Parteien je zur Hälfte mit 
CHF 2'000.00 auferlegt. 
 
8. 
Die Parteikosten werden wettgeschlagen." 

 

 - 7 - 

 

 

Dieser Entscheid wurde dem Beklagten am 25. August 2023 und der Klä-

gerin am 1. September 2023 zugestellt. 

 

4. 

4.1. 

Gegen den Entscheid erhob der Beklagte am 4. September 2023 fristge-

recht Berufung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, wie folgt: 

 

"1. 
[Der angefochtene Entscheid sei] wie folgt neu zu fassen: 
 

'1. 
1.1. 
In Abänderung von Dispositiv-Ziff. 2.1. des Eheschutzentscheides […] 
wird […] C._____ […] unter die alleinige Obhut des Berufungsklägers 
[…] gestellt. 
 
1.2. 
1.2.1. 
In Abänderung von Dispositiv-Ziff. 2.2. und 2.3. des Eheschutzent-
scheids […] wird die Berufungsbeklagte […] berechtigt erklärt, C._____ 
auf eigene Kosten wie folgt zu sich oder mit sich auf Besuch zu neh-
men: 
 
- ab Oktober 2023 jeden Samstag oder Sonntag von 10.00 Uhr bis 

17.00 Uhr, 
- November 2020 bis Januar 2024 jedes zweite Wochenende von 

Samstag, 10.00 Uhr bis Sonntag, 17.00 Uhr, 
- Ab Februar 2024 jedes zweite Wochenende von Freitagabend 

(Schulschluss) bis Sonntagabend, 17.00 Uhr. 
 
1.2.2. 
[…] 
 
1.3. 
In Abänderung von Dispositiv-Ziff. 2.4. des Eheschutzentscheides […] 
wird die Berufungsbeklagte […] berechtigt erklärt, mit C._____ 
insgesamt zwei Wochen Ferien pro Jahr auf eigene Kosten zu 
verbringen, sobald das festgesetzte Besuchsrecht aufgegleist ist, 
mithin frühestens ab Februar 2024. 
 
Ein abweichendes oder weitergehendes Besuchs- und Ferienrecht des 
Gesuchstellers [rechte wohl: der Gesuchstellerin] bleibt nach Abspra-
che der Parteien unter Wahrung des Kindeswohls vorbehalten. 
 
1.4. 
In Abänderung von Dispositiv-Ziff. 3. des Eheschutzentscheides […] 
wird […] davon Vormerk genommen, dass sich der Wohnsitz von 
C._____ am Wohnsitz des Berufungsklägers […] befindet. 
 
2. 
[…] 
 
 
 

 - 8 - 

 

 

3. 
In Abänderung von Dispositiv-Ziff. 4. des Eheschutzentscheides […] 
wird die Berufungsbeklagte […] verpflichtet, dem Berufungskläger […] 
an den Unterhalt [von C._____] jeweils auf den ersten eines jeden Mo-
nats […] CHF 500.-- zuzüglich […] Kinderzulagen zu bezahlen. 
 
4.-6. 
[…] 
 
7. 
Die Gerichtskosten […] von CHF 4'000.-- werden der Berufungsbeklag-
ten […] auferlegt. 
 
8. 
Die Berufungsbeklagte […] hat dem Berufungskläger seine Parteikos-
ten in Höhe von CHF 8'428.50 (inkl. MWST […]) zu ersetzen.' 
 

2. 
Es sei der Berufung bezüglich Ziffer 3 des angefochtenen Entscheides 
(Unterhaltsbeitrag) die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 
 
3. 
3.1. 
[Die Zuteilung der alleinigen Obhut an den Berufungskläger und die Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung] seien […] im Sinne einer superprovi-
sorischen Verfügung sofort zu erlassen. 
 
3.2. 
Eventualiter sei superprovisorisch […] wie folgt zu verfügen: 
 
'In Abänderung von Dispositiv-Ziff. 2.2. und 2.3. des Eheschutzentscheids 
[…] wird der Berufungskläger […] berechtigt erklärt, C._____ auf eigene 
Kosten wie folgt zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen: 
 
- ab Oktober 2023 jeden Samstag oder Sonntag von 10:00 Uhr bis 

17:00 Uhr, 
- November 2023 bis Januar 2024 jedes zweite Wochenende von 

Samstag, 10:00 Uhr bis Sonntag, 17:00 Uhr; 
- Ab Februar 2024 jedes zweite Wochenende von Freitagabend (Schul-

schluss) bis Sonntagabend, 17:00 Uhr.' " 

 

4.2. 

Mit Berufungsantwort vom 15. September 2023 beantragte die Klägerin die 

kostenfällige Abweisung der Berufung (soweit darauf einzutreten sei) sowie 

aller weiterer Begehren. 

 

4.3. 

Am 3. Oktober 2023 äusserte sich der Beklagte zur Berufungsantwort der 

Klägerin. Mit Eingabe vom 11. Oktober 2023 machte er Neuerungen gel-

tend, wozu sich die Klägerin mit Eingabe vom 13. Oktober 2023 vernehmen 

liess. Der Beklagte wiederum äusserte sich am 23. Oktober 2023 zur Ein-

gabe der Klägerin vom 13. Oktober 2023. 

 

 - 9 - 

 

 

5. 

5.1. 

Mit als "Beschwerde" betitelter Eingabe vom 11. September 2023 bean-

tragte die Klägerin, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen: 

 

"1. 
Es seien Ziff. 5 und 6 des vorinstanzlichen Entscheids aufzuheben und der 
Ehemann zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 5'000.00 
zu verpflichten, eventualiter sei der Ehefrau […] die unentgeltliche Rechts-
pflege und die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren. 
 
2. 
Es sei Ziff. 7 [des vorinstanzlichen Urteils] aufzuheben und der Ehemann 
zu verpflichten, ¾ der Gerichtsgebühren, folglich Fr. 3'000.00 zu tragen. 
 
3. 
Es sei Ziff. 8 des vorinstanzlichen Urteiles aufzuheben bzw. zu ändern und 
der Ehemann zu einer angemessenen Parteientschädigung an die Ehefrau 
zu verpflichten. 
 
4. 
Es sei der Beschwerdeführerin für das vorliegende Verfahren die unent-
geltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren." 

 

5.2. 

Mit Beschwerdeantwort vom 28. September 2023 beantragte der Beklagte, 

auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, un-

ter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 

 

 
   

Das Obergericht zieht in Erwägung: 

 

1. 

1.1. 

1.1.1. 

Soweit sich die Rechtsmitteleingabe des Beklagten (Prozessgeschichte 

Ziff. 4.1) gegen die Dispositiv-Ziffern 1.1 (Obhut), 1.2.1 (Besuchsrecht des 

Beklagten), 1.3 (Ferienrecht des Beklagten), 3 (Kinderunterhalt), (sinnge-

mäss) 4 (Wohnsitz von C._____), 7 (Gerichtskosten) und 8 (Parteientschä-

digung) und diejenige der Klägerin ("Beschwerde"; Prozessgeschichte 

Ziff. 5.1) gegen die Dispositiv-Ziffern 5 (Prozesskostenvorschuss), 7 (Ge-

richtskosten) und 8 (Parteientschädigung) des angefochtenen Entscheids 

richten, ist als Rechtsmittel die Berufung gegeben (Art. 308 Abs. 1 lit. b 

ZPO); für das Rechtsmittel ist massgebend, was in erster Instanz streitig 

war, und nicht, was vor Obergericht noch strittig ist (vgl. HOFMANN-NOWO-

TNY, in: ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Kommentar, Basel 

2013, N. 53 ff. zu Art. 308 ZPO). Nur soweit die Klägerin die Verweigerung 

der unentgeltlichen Rechtspflege (Disp.-Ziff. 5) rügt, ist die Beschwerde als 

Rechtsmittel gegeben (Art. 319 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 121 ZPO). 

 - 10 - 

 

 

1.1.2. 

Der Beklagte macht somit grundsätzlich zu Recht geltend, dass die Kläge-

rin betreffend Prozesskostenvorschuss, Gerichtskosten und Parteientschä-

digung das falsche Rechtsmittel ergriffen hat (Beschwerdeantwort, S. 3). 

Weiter trifft zu, dass das Vertrauen einer anwaltlich vertretenen Partei, die 

sich auf eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung verlassen hat, nur geschützt 

wird, wenn die Mangelhaftigkeit nur unter Beiziehung von Literatur und 

Rechtsprechung hätte festgestellt werden können (BGE 138 I 49 

Erw. 8.3.2), und dass dies umso mehr gelten muss, wenn sich eine (wie die 

Klägerin) anwaltlich vertretene Partei ohne nachvollziehbare Begründung 

über die im Entscheid aufgeführte Rechtsmittelbelehrung hinweggesetzt. 

Da die Rechtsmitteleingabe der Klägerin ("Beschwerde") allerdings (auch) 

die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Berufung i.S.v. Art. 308 ff. ZPO er-

füllt, insbesondere rechtzeitig erfolgt ist (Art. 314 Abs. 1 ZPO; Prozessge-

schichte Ziff. 3.13 i.f. und 5.1), ist ihre Rechtsmitteleingabe - zufolge Kon-

version ihres Rechtsmittels - bezüglich Prozesskostenvorschuss, Gerichts-

kosten und Parteientschädigung als Berufung entgegenzunehmen und zu 

beurteilen (vgl. KUNZ, in: ZPO-Rechtsmittel, a.a.O., N. 45 zu Vorbem. zu 

Art. 308 ff. ZPO). Es erschiene überspitzt formalistisch, letztlich nur wegen 

der falschen Bezeichnung in den aufgeführten Punkten auf ihre Rechtsmit-

teleingabe nicht einzutreten. Die Falschbezeichung eines Rechtsmittels 

schadet nicht, wenn die übrigen Anforderungen an das zulässige Rechts-

mittel erfüllt sind (SUTTER-SOMM/SEILER, in: Handkommentar zur Schwei-

zerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2021, N. 4 zu Art. 311 

ZPO mit Hinweisen). 

 

1.2. 

1.2.1. 

Mit Berufung können beim Obergericht (§ 10 lit. c EG ZPO) die unrichtige 

Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts gel-

tend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Das Obergericht kann bei rechtsfeh-

lerhafter Ermessensausübung eingreifen (REETZ/THEILER, in: Kommentar 

zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO-Komm.], 3. Aufl., Zürich 

2016, N. 34 f. zu Art. 310 ZPO). In der Berufungsbegründung (Art. 311 

Abs. 1 ZPO) hat sich der Berufungskläger mit der Begründung im erstin-

stanzlichen Entscheid im Einzelnen und sachbezogen auseinander zu set-

zen (vgl. BGE 147 III 179 Erw. 4.2.1; BGE 4A_185/2023 Erw. 3.4.2). Es ist 

ungenügend, bloss seine in erster Instanz schon vorgebrachten und von 

dieser bereits abgehandelten Vorbringen zu wiederholen (HUNGERBÜH-

LER/BUCHER, in: DIKE-Kommentar ZPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, 

N. 27 ff. zu Art. 311 ZPO; vgl. auch: BGE 5A_325/2023 Erw. 6.4.2 [nur aus-

nahmsweise genügt der blosse Verweises auf frühere Prozesshandlun-

gen]). Das Obergericht beschränkt sich - abgesehen von offensichtlichen 

Mängeln - grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und der 

Antwort auf diese gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstan-

dungen. Ein allfälliger zweiter Schriftenwechsel oder die Ausübung des 

 - 11 - 

 

 

Replikrechts dienen nicht dazu, die bisherige Kritik zu vervollständigen oder 

gar neue vorzutragen (vgl. BGE 142 III 417 Erw. 2.2.4). Im Übrigen gilt die 

Einschränkung, dass im Berufungsverfahren das Vorbringen neuer Tatsa-

chen und Beweismittel nur im Rahmen von Art. 317 Abs. 1 ZPO möglich ist 

(BGE 138 III 625 Erw. 2.2), bei den der Erforschungs- und der Offizialma-

xime unterliegenden Kinderbelangen (Art. 296 ZPO) nicht (BGE 144 III 349 

Erw. 4.2.1). Das Berufungsgericht kann Beweise abnehmen (Art. 316 

Abs. 3 ZPO). Ob dies notwendig ist, entscheidet das Gericht in Ausübung 

seines pflichtgemässen Ermessens (BGE 5A_905/2011 Erw. 2.5). 
 

1.2.2. 

Mit Beschwerde können beim Obergericht (§ 10 lit. c EG ZPO) die unrich-

tige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des 

Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Während die 

Rechtsanwendung von der Beschwerdeinstanz mit freier Kognition geprüft 

werden kann, ist die Prüfung der Sachverhaltsfeststellung auf Willkür be-

schränkt (FREIBURGHAUS/AFHELDT, in: ZPO-Komm., N. 4 f. zu Art. 320 

ZPO). Die vorstehend beschriebenen Anforderungen an die Begründung 

der Berufung gelten auch für die Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO (vgl. 

BGE 147 III 179 Erw. 4.2.1). Im Beschwerdeverfahren gegenüber dem erst-

instanzlichen Verfahren neu gestellte Anträge, neu vorgebrachte Tatsa-

chenbehauptungen und neu vorgelegte Beweismittel dürfen nicht berück-

sichtigt werden, wobei die Gründe für das erstmalige Vorbringen im Be-

schwerdeverfahren nicht von Bedeutung sind (Art. 326 Abs. 1 ZPO). 

 

2. 

Der Klägerin wurde die Berufung des Beklagten gemäss Sendungsverfol-

gung der POST am 8. September 2023 zugestellt. Am 18. September 2023 

als letztem Tag der zehntägigen Antwortfrist gab die Klägerin ihre Beru-

fungsantwort - grundsätzlich fristwahrend (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 143 

Abs. 1 ZPO) - bei der Post auf, allerdings adressiert an das Zivilkreisgericht 

S._____ in T._____, welches die Berufungsantwort am 19. September 

2023 an das Aargauische Obergericht weitergeleitet hat. Es stellt sich damit 

grundsätzlich die vom Beklagten mit Eingabe vom 3. Oktober 2023 

aufgeworfene Frage, ob die Berufungsantwort mit der Einreichung beim Zi-

vilkreisgericht S._____ und damit beim örtlich (und nicht sachlich oder 

funktionell; vgl. BGE 140 III 636) unzuständigen Gericht überhaupt recht-

zeitig erstattet wurde. Diese Frage braucht indes nicht weiter vertieft zu 

werden, da im Bereich der vorliegend strittigen Kinderbelange der Erfor-

schungsgrundsatz gilt (Art. 296 Abs. 1 ZPO), d.h. die Ausführungen in der 

Berufungsantwort sind selbst dann bei der Urteilsfindung zu berücksichti-

gen, wenn die Berufungsantwort nicht fristgemäss eingereicht worden 

wäre. 

 

 - 12 - 

 

 

3. 

3.1. 

Im Eheschutzverfahren war C._____ unter die alternierende Obhut der Par-

teien gestellt worden. Im vorliegenden Verfahren beantragten in erster In-

stanz beide Parteien die alleinige Obhut. Die Vorinstanz stellte fest, dass 

die Voraussetzungen für eine alternierende Obhut nicht mehr gegeben 

seien (massive Kommunikations- bzw. Kooperationsmängel). Die Verhält-

nisse hätten sich vor allem seit C._____ Diabeteserkrankung (Februar 

2022) erheblich verändert, sodass sich eine Neuzuteilung der Obhut recht-

fertige. C._____ wurde mit folgender Begründung unter die Obhut der Klä-

gerin gestellt: Trotz erheblicher "Unstimmigkeiten" bestünden bei keiner der 

Parteien offenkundige Anzeichen für eine Beeinträchtigung der Erzie-

hungsfähigkeit. Die pauschalen, unbelegten gegenseitigen Anschuldigun-

gen (Beklagter: Die Klägerin instrumentalisiere C._____ und versuche sie 

von ihm zu entfremden. Klägerin: Der Beklagte betreue C._____ "nicht opti-

mal", lebe seine Rachegefühle ihr gegenüber an C._____ aus; sie verab-

scheue sein "despektierliches, aggressives und gemeines" Benehmen ihr 

gegenüber in C._____ Anwesenheit, C._____ bekomme dann immer 

Schreikrämpfe und empfinde es als stressig) reichten nicht aus. Seit ca. 

Februar 2022 werde die alternierende Obhut nicht mehr gelebt. C._____ 

habe schon länger keinen Kontakt mehr zum Beklagten und verbringe die 

Wochenenden nicht mehr bei ihm. Ihr Kontakt und ihre Beziehung zur 

Klägerin, die ihre Hauptbezugsperson zu sein scheine, seien intensiver und 

ausgeprägter. Auch die Möglichkeiten der Klägerin, C._____ persönlich zu 

betreuen, sprächen für die Alleinobhut der Klägerin. Sie arbeite zwar an 

vier Tagen unter der Woche, stehe jedoch morgens (vor der Schule), 

abends und an den Wochenenden grundsätzlich zur Verfügung, da sie ihr 

60 %-Pensum auf vier Tagen aufteile. Im Übrigen werde C._____ im 

Tagesstern betreut. Dies entspreche der derzeit gelebten Situation, und es 

sei für C._____ wichtig, Stabilität und Kontinuität zu haben und aus der 

hochkonflikten Elternbeziehung rausgehalten zu werden.  

 

Der Beklagte beharrt auf der Zuweisung der Obhut an ihn. Er bringt zusam-

mengefasst vor, er sei seit der Trennung bis Anfang Februar 2022 C._____ 

Hauptbezugsperson gewesen; er habe sie unter der Woche ab Kindergar-

ten-/Schulschluss bis am (späteren) Abend (Rückkehr der Klägerin) be-

treut. Ab Februar 2022 habe die Klägerin versucht, ihn von C._____ abzu-

schotten, weshalb er am 11. März 2022 die Vollstreckung der alternieren-

den Obhut beantragt habe. Obwohl die Klägerin mit Entscheid vom 1. Juli 

2022 (unter Strafandrohung) verpflichtet worden sei, die alternierende Ob-

hut zu dulden und zu deren Vollzug aktiv beizutragen, habe sie sich weder 

durch den Entscheid noch durch das von ihm gegen sie eingeleitete Straf-

verfahren beeindrucken lassen. Zwecks Kontaktunterbindung habe sie ge-

gen ihn Strafanzeige wegen angeblicher sexueller Handlungen mit einem 

Kind eingereicht: Aus C._____ polizeilicher Videobefragung gehe hervor, 

 - 13 - 

 

 

dass sie C._____ wohl zu einer Falschaussage angestiftet habe, was be-

weise, wie sehr die Klägerin C._____ instrumentalisiere. Das Kriterium der 

Stabilität könne keine Rolle spielen, da ihm die Klägerin C._____ 

eigenmächtig und widerrechtlich vorenthalte. Aufgrund C._____ Di-

abeteserkrankung stehe sodann die persönliche Betreuung (vor dem 

Kriterium der Stabilität) im Vordergrund, welche tagsüber nur er erbringen 

könne. Die Klägerin stehe auch an den Randzeiten kaum zur Verfügung. 

Die Vorinstanz habe zu Unrecht kein Erziehungsfähigkeitsgutachten 

angeordnet. 

 

Die Klägerin zweifelt ihrerseits die Erziehungsfähigkeit des Beklagten an 

und befürwortet eine Begutachtung. Der Beklagte habe C._____ als dumm 

bezeichnet, ihr bei den Schulaufgaben nicht geholfen, mit Sonderschule 

gedroht, sie hart angepackt usw., und er spreche sehr negativ über die Klä-

gerin, weshalb sich C._____ bei ihm schlecht fühle und nicht mehr zu ihm 

wolle. Er habe versucht, C._____ von ihr zu entfremden und sie vereinba-

rungswidrig möglichst lange für sich zu beanspruchen. Sie sei immer 

C._____ erste Ansprechperson gewesen. Sie manipuliere C._____ nicht; 

betreffend Strafverfahren gelte die Unschuldsvermutung. Seit C._____ 

nicht mehr beim Vater lebe und ihn nicht mehr besuche, habe sie nur noch 

gute Noten. Sie habe sich für die Mutter entschieden, weil sie bei ihr mehr 

Liebe, Geborgenheit, Verständnis usw. erlebe (Berufungsantwort, S. 3 ff.). 

 

3.2. 

3.2.1. 

Die Weiterführung der alternierenden Obhut gemäss Eheschutzentscheid 

steht vorliegend ausser Frage, so dass sich - veränderte Verhältnisse lie-

gen damit offensichtlich und grundsätzlich auch unstrittig vor - die Zuwei-

sung der Obhut an einen Elternteil aufdrängt. Sowohl die Klägerin als auch 

der Beklagte beanspruchen die Alleinobhut für sich. Leitprinzip für deren 

Zuweisung ist das Kindeswohl, während die Interessen der Eltern in den 

Hintergrund zu treten haben. Einbezogen werden müssen die Bindungen 

des Kindes zu den beiden Elternteilen, deren jeweilige Erziehungsfähigkeit, 

ihre Eignung und Bereitschaft, sich persönlich um das Kind zu kümmern 

und sich mit ihm zu beschäftigen sowie die Beziehung zum anderen Eltern-

teil zuzulassen. Es ist diejenige Lösung zu wählen, die unter Berücksichti-

gung der gesamten Umstände dem Kind die notwendige Stabilität der Be-

ziehung gewährleistet, die es für seine optimale Entwicklung und Entfaltung 

in körperlicher und geistiger Hinsicht benötigt (BGE 5A_46/2015 

Erw. 4.4.2). Ist die Erziehungsfähigkeit bei beiden Elternteilen gegeben, 

sind vor allem Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen El-

ternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich 

zu betreuen. Erfüllen beide Elternteile die genannten Anforderungen unge-

fähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und familiären Ver-

hältnisse ausschlaggebend sein. Diesen Kriterien lassen sich die weiteren 

Gesichtspunkte zuordnen, namentlich die Bereitschaft eines Elternteils, mit 

 - 14 - 

 

 

dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten, oder die Forde-

rung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung und 

echter Zuneigung getragen sein sollte. Bei der Zuweisung der Obhut ist 

auch dem Wunsch des Kindes Beachtung zu schenken, selbst wenn es 

bezüglich der Frage der Betreuungsregelung (noch) nicht urteilsfähig ist 

(BGE 142 III 612 Erw. 4.3).   

 

3.3. 

3.3.1. 

Der Beklagte zweifelt auch in seiner Berufung die Erziehungsfähigkeit der 

Klägerin an. Bei der Erziehungsfähigkeit geht es in erster Linie darum, ob 

ein Elternteil bereit und in der Lage ist, auf das Bedürfnis der Kinder nach 

harmonischer Entfaltung einzugehen und die hierfür notwendige Stabilität 

zu bieten (vgl. BÜCHLER/CLAUSEN, in: FamKomm. Scheidung, 4. Aufl., Bern 

2022, N. 35 zu Art. 298 ZGB). Inwiefern dies bei der Klägerin nicht der Fall 

sein sollte, wird vom Beklagten nicht dargetan. Soweit er darauf beharrt, 

dass über die Klägerin ein Erziehungsfähigkeitsgutachten eingeholt wer-

den müsse, ist darauf hinzuweisen, dass es im eherechtlichen Summarver-

fahren darum geht, möglichst rasch eine optimale Situation für das Kind zu 

schaffen. Langwierige Abklärungen, etwa durch Gutachten, sollten auch im 

Streitfall nicht die Regel sein, sondern nur angeordnet werden, wenn be-

sondere Umstände vorliegen (vgl. BGE 5A_262/2019 Erw. 5.2). Solche be-

sonderen Umstände liegen bei erhärtetem Verdacht auf Missbrauch in allen 

Formen, bei massiven Auseinandersetzungen sowie bei einer vollständi-

gen Weigerungshaltung einer Partei betreffend die Besuchsrechtsaus-

übung vor (BÜCHLER/CLAUSEN, a.a.O., N. 17 zu Art. 133 ZGB). Solche be-

sonderen Umstände sind vorliegend nicht erkennbar. Zwar mag sich die 

Klägerin in Bezug auf die Befolgung richterlicher Anweisungen bezüglich 

Zulassung von Kontakten zwischen dem Beklagten und C._____ in 

jüngster Vergangenheit eher schwergetan haben; sie verweigert dem 

Beklagten sein Besuchsrecht aber jedenfalls nicht apodiktisch oder ohne 

einen nur halbwegs nachvollziehbaren Grund (vgl. Eingabe der Klägerin 

vom 13. Oktober 2023, S. 1 bis 3). Der Umstand, dass die Klägerin - wohl 

im Übereifer, um C._____ vor einer vermeintlichen Kindswohlgefährdung 

zu schützen - gegen den Beklagten Strafanzeige wegen angeblich 

sexueller Handlungen mit einem Kind eingereicht hat (zwischenzeitlich 

wurde die Einstellung des Verfahrens in Aussicht gestellt [vgl. Beilage 3 zur 

Eingabe des Beklagten vom 11. Oktober 2023; Parteimitteilung / 

Verfahrensabschluss der Staatsanwaltschaft U._____ vom 23. September 

2023]), drängt eine Begutachtung ihrer Erziehungsfähigkeit ebenfalls nicht 

auf, nachdem sich auch der Beklagte schon wiederholt dazu hat hinreissen 

lassen, Strafanzeige gegen die Klägerin einzureichen. Darüber hinaus ist 

festzustellen, dass die Vorinstanz für C._____ nicht nur die Errichtung einer 

Beistandschaft (Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB) angeordnet (Urteil, Disp.-

Ziff. 2.3.1), sondern darüber hinaus den Parteien die Weisung (Art. 307 

Abs. 3 ZGB) erteilt hat, den Kurs "Kinder im Blick" zu besuchen (Urteil, 

 - 15 - 

 

 

Disp.-Ziff. 2.1 und 2.2). Ziel dieses Kurses ist u.a., die Entwicklung der Par-

teien zu fördern, Stress zu vermeiden und abzubauen sowie den Kontakt, 

die Kommunikation und den Umgang zwischen den Parteien im Sinne des 

Kindes zu gestalten. Die Klägerin beginnt diesen u.a. auf eine 

Verbesserung der elterlichen Bindungstoleranz als Teilaspekt der Erzie-

hungsfähigkeit abzielenden Kurs offensichtlich im November 2023 (vgl. 

Eingabe der Klägerin vom 13. Oktober 2023). Unter dem Strich ist nicht zu 

beanstanden, dass die Vorinstanz bei der Klägerin jedenfalls von keiner im 

Vergleich zum Beklagten verminderten Erziehungsfähigkeit ausgegangen 

ist.  

 

3.3.2. 

Ob der Beklagte, wie dieser geltend macht und was die Klägerin aber be-

streitet, seit der Trennung der Parteien bis anfangs Februar 2022 C._____ 

Hauptbezugsperson gewesen ist, kann offenbleiben. Der Beklagte stellt 

nicht in Abrede, dass sich seit Februar 2022 die Verhältnisse insofern sta-

bilisiert haben, als dass C._____ seither bei der Klägerin lebt, sie kaum 

mehr Kontakt zu ihm hatte (und solchen offensichtlich auch nicht wünscht) 

und sie während den arbeitsbedingten Abwesenheiten der Klägerin fremd-

betreut wird. Sein Einwand, das Kriterium der Stabilität sei irrelevant, weil 

ihm die Klägerin C._____ eigenmächtig und widerrechtlich vorenthalte (vgl. 

Berufung, S. 5 f.), verfängt nicht. Es trifft zwar zu, dass gemäss bundesge-

richtlicher Praxis die Abänderung eines familienrechtlichen Entscheids 

grundsätzlich ausgeschlossen ist, wenn die Sachlage durch eigenmächti-

ges, widerrechtliches, mithin rechtsmissbräuchliches Verhalten des sich 

darauf berufenden Ehegatten resp. Elternteils herbeigeführt worden ist (vgl. 

BGE 141 III 378 Erw. 3.3.1). Im Bereich der Kinderbelange, wo das Kin-

deswohl generell oberste Maxime darstellt (vgl. BGE 142 III 615 Erw. 4.2), 

kann diese Rechtsprechung aber nicht zur Folge haben, dass eine dem 

Kindeswohl nicht widersprechende Modifikation der Kinderbelange unter-

bleibt, nur weil ein Elternteil die Veränderung allenfalls eigenmächtig, wi-

derrechtlich resp. rechtsmissbräuchlich herbeigeführt hat. 

 

3.3.3. 

Auch aus seinem Einwand, er könne als Pensionierter die gesundheitlich 

angeschlagene C._____ ganztags und damit in grösserem Umfang als die 

Klägerin persönlich betreuen, vermag der Beklagte bezüglich Zuweisung 

der Obhut nichts für sich abzuleiten. Nach bundesgerichtlicher Rechtspre-

chung (BGE 144 III 481 Erw. 4.6.3 und 4.7) soll die Möglichkeit der Eltern, 

das Kind persönlich zu betreuen, zwar hauptsächlich dann eine Rolle spie-

len, wenn spezifische Bedürfnisse des Kindes eine persönliche Betreuung 

notwendig erscheinen lassen oder wenn ein Elternteil selbst in den Rand-

zeiten (morgens, abends und an den Wochenenden) nicht bzw. kaum zur 

Verfügung stünde, d.h. in solchen Konstellationen ist nicht von der Gleich-

wertigkeit von Eigen- und Fremdbetreuung auszugehen. Das Kriterium der 

 - 16 - 

 

 

zeitlichen Verfügbarkeit und damit die Möglichkeit der persönlichen Betreu-

ung kann aber dann hinter das Kriterium der Stabilität der örtlichen und 

familiären Verhältnisse zurücktreten, wenn - wovon auch vorliegend aus-

zugehen ist (vgl. Erw. 3.3.1 oben) - die Eltern ungefähr gleiche erzieheri-

sche Fähigkeiten haben (BGE 5A_972/2013 Erw. 3). 

 

3.3.4. 

Schliesslich bestreitet selbst der Beklagte nicht und erscheint aufgrund der 

Akten auch als ganz offensichtlich, dass sich C._____ jedenfalls im aktuel-

len Zeitpunkt - schlechterdings nicht vorstellen kann, unter der Obhut des 

Beklagten zu leben. Unstrittig geht sie ihm – wo immer möglich – beharrlich 

aus dem Weg. Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass C._____ 

Abwehrhaltung dem Beklagten gegenüber und einer damit einhergehen-

den Ablehnung von Kontakten auf andere Weise begegnet werden kann 

(Anordnung Beistandschaft; Weisung betreffend Kursbesuch; Ausgestal-

tung des Besuchsrechts) und unter den aktuell gegebenen Umständen eine 

Zuweisung der Obhut an den Beklagten mit dem wohlverstandenen Kin-

deswohl von C._____ nicht zu vereinbaren wäre.  

 

3.4. 

Zusammenfassend ist weder eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung noch 

eine fehlerhafte Ermessensausübung (vgl. Erw. 1.2.1 oben) darin zu erbli-

cken, dass die Vorinstanz in Abänderung des Eheschutzentscheids die Al-

leinobhut über Tochter C._____ der Klägerin (und nicht dem Beklagten) 

zugewiesen hat. Dies führt zur Abweisung der Berufung des Beklagten, so-

weit er für die weitere Dauer des Ehescheidungsverfahrens die Zuweisung 

der alleinigen Obhut an sich (und damit einhergehend die Festlegung a. 

eines Besuchs-/Ferienrechts für die Klägerin und b. von C._____ Wohnsitz 

bei ihm) verlangt. Es drängt sich immerhin folgende Bemerkung auf: Sollte 

sich die Klägerin - wider Erwarten - in Zukunft eigenmächtig über richterli-

che Anordnungen hinwegsetzen und dem Beklagten das Besuchsrecht un-

ter irgendwelchen fadenscheinigen Gründen verweigern, könnte sich dies 

im weiteren Verlauf des Ehescheidungsverfahrens dahingehend auswir-

ken, dass ihre Bindungstoleranz und damit ihre Erziehungsfähigkeit im 

Rahmen eines Gutachten näher abzuklären und gestützt darauf allenfalls 

auf den Obhutsentscheid zurückzukommen wäre. 

 

4. 

Die Vorinstanz hat den Beklagten in Abänderung des Eheschutzentscheids 

mit einlässlicher Begründung dazu verpflichtet, der Klägerin an C._____ 

Unterhalt monatlich (neu) Fr. 1'350.00 statt Fr. 600.00 zu bezahlen (Urteil, 

Erw. 6, S. 39 bis 49). Der Beklagte verlangt nur für den Fall der Zuweisung 

der Obhut an ihn eine Korrektur des angefochtenen Entscheids im Unter-

haltspunkt; die vorinstanzliche Zuweisung der Obhut an die Klägerin ist mit 

dem vorliegenden Entscheid allerdings zu bestätigen (vgl. oben). Dazu 

kommt, dass sich der Beklagte in der Berufung (vgl. S. 19, Ziff. 15) mit den 

 - 17 - 

 

 

nachvollziehbaren Ausführungen der Vorinstanz mit keinem Wort ausei-

nandergesetzt hat (vgl. Erw. 1.2.1 oben). Eine Prüfung des Kinderunter-

halts drängt sich auch im Lichte der von der Klägerin dagegen erhobenen 

Einwendungen (Art. 296 ZPO) nicht auf, nachdem gemäss Klägerin "der 

richtige Betrag für die Zukunft" erst im bereits laufenden Ehescheidungs-

verfahren ermittelt werden soll (Berufungsantwort, S. 14 f.), sie den Kinder-

unterhalt gemäss Vorinstanz folglich selber nicht als dem Kindeswohl zu-

widerlaufend erachtet. 

 

5. 

5.1. 

5.1.1. 

Am 1. Juli 2022 hatte die Klägerin in erster Instanz beantragt, der Beklagte 

sei zu verpflichten, ihr einen "Anwaltskostenvorschuss" von Fr. 3'000.00 zu 

bezahlen sowie die Gerichtskosten zu übernehmen; eventuell sei ihr die 

unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen (act. 5). 

 

5.1.2. 

Mit Replik vom 10. Oktober 2022 hatte die Klägerin beantragt: "Es soll der 

Ehemann verpflichtet werden Fr. 9'000.00 Anwaltskostenvorschuss zu be-

zahlen. Es sei der Kindsmutter die Unentgeltliche Rechtspflege […] zu ge-

währen" (act. 31). 

 

5.1.3. 

Mit Verfügung vom 28. November 2022 (act. 87 ff.) war die Vorinstanz 

"[a]uf das Gesuch der [Klägerin] um Verpflichtung des [Beklagten] zur Be-

zahlung eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter um Gewährung der 

unentgeltlichen Rechtspflege […], nicht eingetreten": Gestützt auf den An-

waltstarif ergebe sich für das Abänderungsverfahren eine Entschädigung 

(ohne Auslagen und Mehrwertsteuern) von Fr. 2'000.00 (Grundentschädi-

gung Fr. 1'666.65 [2/3 der Grundentschädigung für ein durchschnittliches 

Eheschutzverfahren von Fr. 2'500.00] + 20 % resp. Fr. 333.95 für eine zu-

sätzliche Rechtsschrift). Da der Beklagte der Klägerin in seiner Eingabe 

vom 10. Oktober 2022 einen Prozesskostenvorschuss in beinahe gleicher 

Höhe offeriert habe (Fr. 1'968.00 [Fr. 3'000.00 abzgl. Fr. 1'031.50, welche 

die Klägerin dem Beklagten als Parteientschädigung aus dem Vollstre-

ckungsverfahren SZ.2022.19 schulde]), fehle es der Klägerin an einem 

Rechtsschutzinteresse an der gerichtlichen Verpflichtung des Beklagten 

zur Leistung dieses Betrages. Im Übrigen wäre das Begehren der Klägerin 

mangels Nachweises ihrer Bedürftigkeit ohnehin abzuweisen gewesen; wie 

schon im Verfahren SZ.2022.19 habe sie es, bis auf aktuelle Lohnabrech-

nungen, unterlassen, Unterlagen zu ihren finanziellen Verhältnissen einzu-

reichen, womit sie ihre Mitwirkungspflicht abermals verletzt habe. 

 

 - 18 - 

 

 

5.1.4. 

In ihrer Eingabe vom 28. Februar 2023 (S. 11; act. 119) hatte die Klägerin 

festgehalten: "Die Ehefrau beantragt nochmals einen Kostenvorschuss […] 

von Fr. 4'000.00, eventualiter […] nochmals die unentgeltliche Rechts-

pflege […] ab dem Zeitpunkt der Bemühungen für diese Stellungnahme 

[…]." 

 

5.1.5. 

Mit dem vorliegend angefochtenen Entscheid vom 26. Juni 2023 wies die 

Vorinstanz die Begehren vom 28. Februar 2023 ab: Die Klägerin habe er-

neut um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht, nachdem 

auf ein erstes Gesuch rechtskräftig nicht eingetreten worden sei. Das Ge-

such vom 28. Februar 2023 stelle ein Wiedererwägungsgesuch dar, wobei 

die Klägerin weder eine wesentliche Änderung der Verhältnisse geltend 

mache noch Tatsachen vortrage, die sie nicht schon in ihrem früheren Ge-

such hätte vorbringen können. Sie nutze ihr zweites Gesuch dafür, Ver-

säumtes nachzuholen. Ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege habe 

sie auf den letzten beiden Seiten gestellt. Die erforderlichen Belege habe 

sie nicht mit der Eingabe eingereicht, sondern darauf verwiesen, dass sie 

diese nachreichen würde, was mit Eingabe vom 9. März 2023 geschehen 

sei. Die Beweismittel seien ihr im Zeitpunkt des Entscheids vom 28. No-

vember 2022 bereits bekannt und auch schon vorhanden gewesen.  

 

5.2. 

Die Klägerin bringt in ihrer "Beschwerde" vom 11. September 2023 (vgl. 

Erw. 1.1.2 oben) vor: Sie habe ihre Mitwirkungspflicht nicht verletzt. Sämt-

liche "sachdienlichen Unterlagen" (insb. Krankenkasse, Mietzins und Ar-

beitswegkosten; es habe sich nichts geändert, die Kosten seien eher zu 

ihren Ungunsten gestiegen) befänden sich in den Eheschutzakten. Vor 

Vorinstanz habe sie am 1. Juli 2022 vom Beklagten einen Prozesskosten-

vorschuss von Fr. 3'000.00, eventuell die unentgeltliche Rechtspflege be-

antragt. Am 10. August 2022 habe sich dieser bereit erklärt, ihr Fr. 3'000.00 

resp. (unter Anrechnung der ihm im Vollstreckungsverfahren zugesproche-

nen Parteientschädigung) Fr. 1'968.50 zu bezahlen. Mit Verfügung vom 

28. November 2022 habe die Vorinstanz entschieden, dass mit diesen 

(rund) Fr. 2'000.00 die Kosten des Abänderungsverfahrens gedeckt seien, 

so dass es ihr an einem Rechtsschutzinteresse fehle und deshalb nicht auf 

ihre Gesuche einzutreten sei; es sei nicht materiell darüber befunden wor-

den (was die Vorinstanz verkenne, wenn sie schreibe, die Verfügung vom 

28. November 2022 sei in Rechtskraft erwachsen). Sie habe sich mit die-

sem Betrag vorerst zufriedengegeben, obwohl er im damaligen Zeitpunkt 

nur knapp kostendeckend gewesen sei. Im Februar bzw. März 2023 sei die 

Lage anders gewesen; der Kostenvorschuss sei verbraucht gewesen; es 

seien viele Rechtsschriften ausgetauscht worden, welche den Rahmen ei-

nes normalen Eheschutzverfahrens überschritten hätten. Darum - die 

Fr. 2'000.00 hätten nicht gereicht - habe sie im Februar 2023, mit am 

 - 19 - 

 

 

9. März 2023 nachgereichten aktuellen Unterlagen, nochmals, im Rahmen 

eines neuen Gesuchs, ab Februar 2023 um einen (neuen) Kostenvor-

schuss, eventuell ab Februar 2023 um die unentgeltliche Rechtspflege 

nachgesucht. Die Verhandlung vom 26. Juni 2023 habe ca. zwei Stunden 

gedauert, zzgl. Anfahrtsweg, und im Vorfeld hätten die Parteien je etwa 

acht Rechtsschriften ausgetauscht. Der Gegenanwalt mache ein Honorar 

von über Fr. 8'000.00 geltend. Seine Honorarnote zeige, dass zwischen 

dem Anwalt und dem Klienten anders abgerechnet werde als nach dem 

pauschalen Anwaltstarif nach Praxis im Kanton Aargau, was an sich normal 

sei, sofern keine URP beansprucht werde. Ihre Kosten seien mindestens 

gleich hoch; sie könne nicht mit Fr. 2'000.00 – und damit mit einem Stun-

denlohn von ca. Fr. 50.00 – abgegolten werden. Dieser Betrag sei längst 

aufgebraucht. Ihr Gesuch vom 28. Februar 2023 sei ein neues Gesuch und 

kein Wiederwägungsgesuch gewesen. Sie habe nur ab dem 28. Februar 

2023 bzw. für "die Zeit, welche mit dem Verfassen der Rechtsschrift im Zu-

sammenhang stand", die unentgeltliche Rechtspflege gewollt. Für die rest-

liche Zeit des Verfahrens (bis Februar 2023) sollten die Fr. 2'000.00 ange-

rechnet werden können. 

 

5.3. 

Die Beklagte stellte in ihrer Eingabe vom 28. Februar 2023 zwar keine aus-

drücklichen Rechtsbegehren, wie der Beklagte in seiner "Beschwerdeant-

wort" zutreffend vorbringt. Aus den Ausführungen ("Beschwerde", S. 11) 

der Klägerin ergibt sich aber unmissverständlich, was sie begehrt (vgl. 

BGE 137 III 617 Erw. 4.2 bis 4.4, Erw. 6.2; BGE 5A_1036/2019 Erw. 4.3), 

nämlich einen Prozesskostenvorschuss in Höhe von Fr. 4'000.00 (nur) für 

die Parteikosten resp. eventuell die Bewilligung der unentgeltlichen Rechts-

pflege und Rechtsverbeiständung. 

 

5.4. 

5.4.1. 

Einem Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege, welche 

subsidiär zum Anspruch auf Prozesskostenvorschuss gegenüber dem 

Ehegatten ist (BGE 142 III 39 Erw. 2.3), kann nur entsprochen werden, 

wenn erstellt ist, dass der Gesuchsteller vom Ehegatten keinen Prozess-

kostenvorschuss erhältlich machen kann (BGE 4A_412/2008 Erw. 4.1). 

 

5.4.2. 

Die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses setzt voraus, dass der 

Ehegatte, der ihn verlangt, für die Finanzierung des Prozesses auf den Bei-

stand des anderen angewiesen ist und dass der angesprochene Ehegatte 

zur Leistung des Vorschusses in der Lage ist. Zur Beurteilung dieser Frage 

werden die für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 117 

ZPO) geltenden Grundsätze herangezogen (vgl. anstelle vieler: Entscheid 

des Obergerichts, 5. Zivilkammer, vom 18. Oktober 2022 [ZSU.2022.38], 

Erw. 6.2.2 Abs. 2). Bedürftig ist somit, wer die erforderlichen Gerichts- und 

 - 20 - 

 

 

Parteikosten nur bezahlen kann, indem er die Mittel heranzieht, die er ei-

gentlich zur Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie braucht 

(BGE 135 I 223 Erw. 5.1). Massgebend sind grundsätzlich die wirtschaftli-

chen Verhältnisse des Gesuchstellers im Zeitpunkt der Gesuchseinrei-

chung (BGE 122 I 5 Erw. 4a), wobei bis zur Gesuchsentscheidung einge-

tretene Veränderungen für die Zukunft berücksichtigt werden können 

(AGVE 2006 S. 37 ff.). Zu beachten sind einerseits sämtliche finanziellen 

Verpflichtungen des Gesuchstellers, anderseits nicht nur die (eigenen) Ein-

künfte, sondern auch die frei verfügbaren Vermögenswerte 

(BGE 5P.219/2003 Erw. 2.2). Die Mittel müssen effektiv vorhanden und 

verfügbar, oder wenigstens realisierbar sein (BGE 118 Ia 371 Erw. 4b); 

jede hypothetische Einkommens- oder Vermögensaufrechnung ist grund-

sätzlich unzulässig (EMMEL, in: ZPO-Komm., a.a.O., N. 5 zu Art. 117 ZPO; 

BÜHLER, Die Prozessarmut, in: Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskau-

tion, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 137 f. und 148). Der Ef-

fektivitätsgrundsatz schliesst daher insbesondere die Aufrechnung von Un-

terhaltsbeiträgen als realisierbares Einkommen aus, sofern deren Einbring-

lichkeit zweifelhaft ist (BÜHLER, a.a.O., S. 138). Beim Einkommen eines 

prozessführenden Elternteils, der mit unterhaltsberechtigten Kindern zu-

sammenlebt und der seinen Beitrag an den Unterhalt der Kinder aus-

schliesslich durch Pflege und Erziehung erbringt, dürfen die Kinderalimente 

des getrennt lebenden Ehegatten wie auch die Kinderzulagen - da keine 

"eigenen" Mittel - nicht als Einkommen angerechnet werden; auf der Be-

darfsseite sind andererseits die Grundbeträge für die Kinder und deren 

Krankenkassenbeiträge wegzulassen und der Gesamtmietzins um den An-

teil der Kinder zu kürzen (BÜHLER, a.a.O., S. 148; BGE 115 Ia 325 Erw. 3a). 

Nach der Praxis setzt sich der zivilprozessuale Zwangsbedarf aus dem ge-

mäss den SchKG-Richtlinien errechneten betreibungsrechtlichen Notbe-

darf, einem Zuschlag von 25 % auf dem betreibungsrechtlichen Grundbe-

trag sowie den laufenden Schuld- und Steuerverpflichtungen - sofern deren 

regelmässige Tilgung nachgewiesen ist - zusammen (BGE 1B_183/2010 

Erw. 3.3.3; AGVE 2002, S. 65 ff.; EMMEL, a.a.O., N. 11 zu Art. 117 ZPO). 

Die Einkommens- und Vermögenssituation des Gesuchstellers ist in Bezie-

hung zu den mutmasslich anfallenden Prozesskosten zu setzen und es ist 

zu prüfen, ob er in der Lage ist, diese aus seinem Vermögen oder seinem 

den zivilprozessualen Zwangsbedarf übersteigenden Einkommensüber-

schuss innert absehbarer Zeit, bei weniger aufwendigen Prozessen innert 

Jahresfrist, bei anderen innert zweier Jahre, zu tilgen (BGE 135 I 223 f. 

Erw. 5.1; BGE 5D_82/2010 Erw. 2). 

 

5.4.3. 

5.4.3.1. 

Weder die Bundesverfassung (Art. 29 Abs. 3 BV) noch Art. 117 ff. ZPO ver-

langen, dass nach Abweisung eines ersten Gesuches um unentgeltli-

che Rechtspflege gleichsam voraussetzungslos ein neues Gesuch gestellt 

 - 21 - 

 

 

werden kann. Aus verfassungsrechtlicher Sicht genügt, wenn die be-

troffene Partei im Rahmen des gleichen Zivilprozesses einmal die Gelegen-

heit erhält, die unentgeltliche Rechtspflege zu erlangen. Ein zweites Ge-

such um unentgeltliche Rechtspflege auf der Basis desselben Sachver-

halts hat den Charakter eines Wiedererwägungsgesuchs, auf dessen Be-

urteilung weder gestützt auf Art. 117 ff. ZPO noch von Verfassungs wegen 

ein Anspruch besteht. Das Bundesgericht hat indes in BGE 127 I 133 einen 

unbedingten verfassungsmässigen Anspruch auf Revision statuiert, wenn 

der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen oder Beweismittel anführt, die ihm 

im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend 

zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Ver-

anlassung bestand. Ein Anspruch auf Wiedererwägung besteht somit bei 

Vorliegen sog. unechter Noven. Die Zulässigkeit eines neuen Gesuches 

um unentgeltliche Rechtspflege aufgrund geänderter Verhältnisse ergibt 

sich aus dem Umstand, dass der Entscheid über die Gewährung bzw. Ver-

weigerung der unentgeltlichen Rechtspflege als prozessleitender Ent-

scheid nur formell, jedoch nicht materiell in Rechtskraft erwächst. Von 

der Wiedererwägung zu unterschieden ist das neue Gesuch. Dieses ist zu-

lässig, wenn sich die Verhältnisse seit dem Entscheid über das erste Ge-

such aufgrund neuer nach dem ersten Entscheid eingetretener Tatsachen 

und Beweismittel geändert haben. Es ist somit auf der Basis echter Noven 

möglich (vgl. BGE 4A_375/2020 Erw. 3.1, 5A_521/2021 Erw. 3.1, 

9C_7/2023 Erw. 3.1; vgl. auch WUFFLI/FUHRER, Handbuch unentgeltliche 

Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich/St.Gallen 2019, N. 936 ff.). Ein zwei-

tes Gesuch - sei es als Wiederwägungsbegehren aufgrund unechter Noven 

oder als neues Gesuch aufgrund echter Noven - wirkt grundsätzlich ledig-

lich ex nunc et pro futuro (WUFFLI/FUHRER, a.a.O., N. 943; 

BGE 4A_410/2013 Erw. 3.2). 

 

5.4.3.2. 

Aufgrund der Interdependenz zwischen der Prozesskostenvorschusspflicht 

des Ehegatten und der (subsidiären) unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. 

Erw. 5.4.1 oben) muss es unter den vorstehenden Voraussetzungen (und 

mit denselben Wirkungen) auch möglich sein, in einem Verfahren - in Ab-

änderung eines ersten (rechtskräftigen) Entscheids - einen zusätzlichen 

Prozesskostenvorschuss zu verlangen, wenn sich die Verhältnisse seit der 

erstmaligen Beurteilung eines Prozesskostenvorschussbegehrens verän-

dert haben. 

 

5.4.3.3. 

Vorliegend ergibt sich aus der Eingabe der Klägerin vom 28. Februar 2023 

(act. 119) unmissverständlich, dass sie aufgrund echter Neuerungen um 

einen weiteren Prozesskostenvorschuss für die Anwaltskosten 

(Fr. 4'000.00) resp. die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab 

dem 28. Februar 2023 und damit ex nunc ersucht hat. So führte sie aus: 

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=unentgeltliche+Rechtspflege+Wiedererw%E4gung&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-I-133%3Ade&number_of_ranks=0#page133

 - 22 - 

 

 

"Seit der Übernahme des Mandates haben zwei mehrstündige umfangrei-

che Instruktionsgespräche stattgefunden, es wurden mindestens 4 bis 5 

Eingaben ans Gericht verfasst, von der Gegenseite zum Teil mit 10 und 

mehr Seiten, was auch entsprechend lange Antworten nach sich zog. Bis 

jetzt war der Aufwand enorm […]. Der Ehemann ist Millionär, somit kann er 

sei[n]en Anwalt nach Belieben bezahlen. Es geht daher nicht an, dass sich 

die Unterzeichnende mit einem Honorar von Fr. 2'000.00 zufriedengeben 

muss, das würde heissen, schon lange nichts mehr zu machen, denn das 

Honora[r] ist längstens verbraucht oder den Fall pro bono zu führen, wozu 

überhaupt kein Anlass besteht." Die Vorinstanz hat den Sachverhalt also 

falsch festgestellt und das Recht unrichtig angewendet (vgl. Erw. 1.2 oben), 

wenn sie davon ausgegangen ist, dass die Klägerin mit ihrer Eingabe vom 

28. Februar 2023 bloss Versäumtes nachzuholen versuche und damit eine 

Wiedererwägung der Verfügung vom 28. November 2022 wünsche. 

 

5.5. 

5.5.1. 

Im angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz im Rahmen der Unterhalts-

berechnung für die Klägerin ein betreibungsrechtliches Existenzminimum 

von Fr. 2'586.75 (Grundbetrag Fr. 1'200.00, Wohnkosten nach Abzug 

Wohnkostenanteil C._____ Fr. 1'000.00, KVG Fr. 267.50, Arbeitsweg-

kosten Fr. 119.25) sowie ein Einkommen von Fr. 2'622.80 (Einkommen 

E._____ Fr. 2'172.80, Zusatzverdienst […] Fr. 450.00) ermittelt. In ihrer 

Berufungsantwort beziffert die Klägerin ihr Einkommen auf nur Fr. 2'337.00 

(Einkommen E._____, inkl. 13. Monatslohn); den Nebenverdienst habe sie 

nicht mehr, da sie aufgrund von Corona alle Kunden verloren habe. Dieser 

Einwand ist nicht näher zu vertiefen; denn selbst bei Berücksichtigung des 

höheren Einkommens gemäss Vorinstanz und bei Nichtberücksichtigung 

der von der Klägerin unkommentiert höher geltend gemachten 

Arbeitswegkosten (vgl. Beschwerdesammelbeilage [Kaufquittung A-Welle 

Monatsabonnement für 5 Zonen Fr. 193.00) ist sie offensichtlich nicht in der 

Lage, ihr betreibungsrechtliches Existenzminimum und erst recht nicht 

ihren noch um Fr. 300.00 höheren (25 %-Zuschlag auf Grundbetrag) 

zivilprozessualen Zwangsbedarf aus eigenen Mitteln zu decken, so dass 

ihre zivilprozessuale Bedürftigkeit ohne Weiteres glaubhaft erscheint. Der 

Beklagte bestreitet seine Leistungsfähigkeit grundsätzlich nicht; er stellt nur 

in Abrede, Millionär zu sein, wie ihm die Klägerin unterstellt. In Beilage 1 

zur Stellungnahme des Beklagten vom 10. August 2022 (Steuerbudget zur 

Steuererklärung 2021) ist immerhin ein steuerbares Vermögen von 

Fr. 1'524'000.00 aufgeführt. Es bleibt zu prüfen, einen wie hohen 

(zusätzlichen) Prozesskostenvorschuss der Beklagte der Klägerin zu 

bezahlen hat. 

 

5.5.2. 

Bei der Bestimmung der mutmasslichen Prozesskosten können im Normal-

fall die Gerichts- und Anwaltskosten nur prospektiv eingeschätzt werden, 

 - 23 - 

 

 

wobei von einem durchschnittlichen Verfahrensaufwand auszugehen ist, 

wie er in dem in Frage stehenden konkreten Verfahren anfällt, wenn dieses 

weder rasch und einfach erledigt werden kann, noch einen besonders kom-

plizierten und langwierigen Verlauf nimmt (vgl. BÜHLER, in: Berner Kom-

mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [BK-ZPO], Bern 2012, 

N. 214 zu Art. 117 ZPO). Es sind die Kosten zu berücksichtigen, die im 

Zeitpunkt der Stellung des Gesuchs mit Sicherheit zu erwarten sind (vgl. 

BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Bern 1980, N. 282 zu aArt. 145 

ZGB). Bei einer retrospektiven Beurteilung - wie sie vorliegend vorgenom-

men werden kann, nachdem das erstinstanzliche Verfahren abgeschlossen 

ist - können die Prozesskosten hingegen konkret bestimmt werden und er-

übrigen sich Mutmassungen. Massgebend ist dabei der kantonale Gebüh-

rentarif (vgl. BGE 4A_696/2016 Erw. 4.3). Zwar sind die eigenen Anwalts-

kosten nach dem für frei gewählte Rechtsvertreter und nicht nach dem für 

die staatliche Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes mass-

gebenden Tarif zu bemessen (vgl. BÜHLER, BK-ZPO, a.a.O., N. 214 zu 

Art. 117 ZPO; BGE 5P.295/2005 Erw. 2.4). Der vorliegend einschlägige 

aargauische Anwaltstarif trifft eine solche Unterscheidung allerdings nicht 

(vgl. auch WUFFLI/FUHRER, a.a.O., N. 354). Eine allfällige Honorarverein-

barung zwischen der Partei und ihrem Rechtsvertreter ist praxisgemäss 

nicht massgebend. 

 

5.5.3. 

Ein durchschnittliches eherechtliches (summarisches) Abänderungsverfah-

ren wird gestützt auf § 3 Abs. 1 lit. b sowie Abs. 2 AnwT praxisgemäss mit 

Fr. 2'700.00 entschädigt (Urteil des Obergerichts vom 23. Januar 2023 

[ZSU.2022.172], Erw. 7.4). Durch diese Grundentschädigung sind Instruk-

tion, Aktenstudium, rechtliche Abklärungen, Korrespondenz und Telefon-

gespräche sowie eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer behördli-

chen Verhandlung abgegolten (§ 6 Abs. 1 AnwT). Für zusätzliche (nicht 

überflüssige) Rechtsschriften und zusätzliche Verhandlungen erhöht sich 

die Grundentschädigung um je 5 - 30 % (vgl. § 6 Abs. 3 AnwT). Eine zu-

sätzliche, vollwertige Rechtschrift wird praxisgemäss mit einem Zuschlag 

von 20 % honoriert (AGVE 1991 Nr. 22 S. 73 f.). Vorliegend ist die (18-

seitige) Eingabe der Klägerin vom 10. Oktober 2022 (act. 30 ff.) als durch 

die Grundentschädigung abgegolten zu betrachten; es kann nämlich nicht 

gesagt werden, dass die Klägerin mit ihrer (ersten) Eingabe vom 1. Juli 

2022 (vgl. nachfolgend) quantitativ und qualitativ das geleistet hätte, was 

von der Grundentschädigung im Rahmen einer umfassenden Rechtsschrift 

als abgedeckt gilt. Ebenfalls durch die Grundentschädigung abgegolten 

sind die (je einseitigen) Eingaben vom 23. August 2022 (act. 26), 23. Ja-

nuar 2023 (act. 105) und 13. Februar 2023 (act. 107), welche lediglich Kor-

respondenz darstellen. Die übrigen Eingaben sind durch folgende Zu-

schläge gestützt auf § 6 Abs. 3 AnwT zu honorieren: Eingaben vom 6. Juli 

2022 (act. 7 f.), 7. Dezember 2022 (act. 91 f.) und 19. Juni 2023 (act. 219 

ff.) mit je 5 %, die Eingabe vom 28. Februar 2023 (act. 109 ff.) mit 15 % und 

 - 24 - 

 

 

die Eingaben vom 1. Juli 2022 (act. 1 ff.), 30. Mai 2023 (act. 182 ff.) und 

13. Juni 2023 (act. 203 ff.) mit je 10 %. Die bloss die Eingabe vom 28. Feb-

ruar 2023 ergänzende Eingabe vom 9. März 2023 (act. 122 f.; Nachrei-

chung Unterlagen) ist nicht mit einem Zuschlag zu entschädigen. Die 

vorinstanzliche Verhandlung dauerte keine zwei Stunden (vgl. Vermerk auf 

dem Verhandlungsprotokoll, act. 227); für den Anreiseweg nach Q._____ 

und zurück (nach V._____) erscheinen gemäss google maps rund 100 Mi-

nuten als plausibel. Ein Gesamtaufwand für die Teilnahme an einer Ver-

handlung (Reisezeit, Verhandlung, kurze Vor- und Nachbesprechung mit 

dem Klienten) von rund 4 Stunden ist nicht übermässig und rechtfertigt 

keine Erhöhung der Grundentschädigung. 

 

Erhöht man das Grundhonorar (Fr. 2'700.00) um 60 % (vgl. oben), ergibt 

sich eine (pauschal ermittelte) Entschädigung (ohne Auslagen und Mehr-

wertsteuern) von Fr. 4'320.00. Muss sich die geschuldete Entschädigung, 

wie vorliegend, an einem Pauschalbetrag messen, so steht mit dieser Pau-

schale auch fest, welchen Aufwand die zuständige Behörde für Fälle der 

betreffenden Art üblicherweise als geboten und damit als entschädigungs-

pflichtig erachtet (BGE 5A_380/2014 Erw. 3.1). Laut bundesgerichtlicher 

Rechtsprechung ist eine Pauschalisierung der Entschädigung nicht verfas-

sungswidrig, wenn sie auf die konkreten Verhältnisse Rücksicht nimmt und 

im Einzelfall nicht ausserhalb jedes vernünftigen Verhältnisses zu den vom 

Rechtsanwalt geleisteten Diensten steht (BGE 141 I 128 Erw. 4.3; 

BGE 6B_856/2009 Erw. 4.4). Unter Annahme eines Stundenansatzes von 

Fr. 180.00 (vgl. BGE 5A_157/2015 Erw. 3.2.2 unter Hinw. auf BGE 141 I 

127 Erw. 3.2) deckt der Betrag von Fr. 4'320.00 einen Zeitaufwand von 

24 Stunden ab. Dass ihr ein höherer Aufwand erwachsen wäre, hat die 

Rechtsvertreterin der Klägerin nicht aufgezeigt, geschweige denn über-

haupt behauptet. Sie beliess es bei der Feststellung, dass die Gegenpartei 

für das erstinstanzliche Verfahren über Fr. 8'000.00 verlange, und dass sie 

"mindestens gleich viel Ausgaben gehabt" habe (Beschwerde, S. 11). Da-

mit wurde auch nicht dargetan, dass ein höherer Aufwand notwendig ge-

wesen wäre resp. inwiefern - abweichend zum Durchschnittsfall - zur ge-

hörigen Erledigung des übernommenen Prozessmandats ein höherer Auf-

wand geradezu erforderlich gewesen wäre (vgl. BGE 143 IV 453 

Erw. 2.5.1). Die Barauslagen sind mit pauschal Fr. 130.00 zu veranschla-

gen, so dass zzgl. 7.7 % Mehrwertsteuern für das erstinstanzliche Verfah-

ren ein Anwaltshonorar von (rund) Fr. 4'790.00 resultiert. 

 

5.5.4. 

In der Verfügung vom 28. November 2022 (act. 87 ff.) wurde davon ausge-

gangen, dass sich der Beklagte bereit erklärt hatte, einen Prozesskosten-

vorschuss von Fr. 3'000.00 zu bezahlen; dass der Beklagte der Klägerin 

schlussendlich bloss rund Fr. 2'000.00 bezahlt, ist darauf zurückzuführen, 

dass von den Fr. 3'000.00 verrechnungsweise die Fr. 1'031.50 abgezogen 

wurden, welche die Klägerin dem Beklagten als Parteientschädigung aus 

 - 25 - 

 

 

dem Vollstreckungsverfahren schuldete. Der leistungsfähige Beklagte ist 

damit in diesbezüglicher (teilweiser) Gutheissung der Berufung (vgl. 

Erw. 1.1.2 oben) der zivilprozessual bedürftigen Klägerin (vgl. Erw. 5.5.1 

oben) zu verpflichten, der Klägerin für das erstinstanzliche Abänderungs-

verfahren einen (weiteren) Prozesskostenvorschuss in Höhe von 

Fr. 1'790.00 (Fr. 4'790.00 – Fr. 3'000.00) zu bezahlen. 

 

5.6. 

Zufolge Subsidiarität der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. Erw. 5.4.1 

oben) ist die Beschwerde der Klägerin betreffend unentgeltliche Rechts-

pflege (vgl. Erw. 1.1.1 oben) abzuweisen. 

 

6. 

6.1. 

Die Vorinstanz (Urteil, Erw. 9) hat die Spruchgebühr (Fr. 4'000.00) den Par-

teien je zur Hälfte (mit Fr. 2'000.00) auferlegt und die Parteikosten wettge-

schlagen. Dies rechtfertige sich, weil beide Parteien "teilweise" mit ihren 

Rechtsbegehren durchdringen würden. Während der Beklagte eine einsei-

tige Auferlegung der Prozesskosten nur für den Fall der Gutheissung seiner 

Berufung verlangt (Berufung, S. 19 f.; vgl. auch Beschwerdeantwort, S. 10) 

resp. gemäss ihm der vorinstanzliche Kostenverteiler auch für den Fall sei-

nes Unterliegens zu bestätigen ist (Beschwerdeantwort, S. 10), verlangt die 

Klägerin eine Korrektur der vorinstanzlichen Kostenverteilung zu ihren 

Gunsten ("Beschwerde"-Begehren Ziff. 2). Sie habe in erster Instanz gröss-

tenteils Recht (80 bis 90 %) bekommen (alleinige Obhut, "mehr" Unterhalt); 

der Beklagte sei völlig unterlegen. Das Gericht hätte ihr einen angemesse-

nen Betrag als Parteientschädigung zusprechen sollen. Da die Kosten des 

Beklagten über Fr. 8'000.00 sein sollen, sei davon auszugehen, dass es 

auch bei ihr so viel seien ("Beschwerde", S. 11 f.; Berufungsantwort, S. 15).  

 

6.2. 

Nach Art. 106 ZPO werden die Prozesskosten (d.h. Gerichtskosten und 

Parteientschädigung; Art. 95 Abs. 1 ZPO) nach dem Ausgang des Verfah-

rens verteilt. Diese Kostenverteilungsregel verlangt, den Verfahrensaus-

gang mit den von den Parteien gestellten Rechtsbegehren zu vergleichen 

(BGE 5A_184/2023 Erw. 5.3). Art. 107 ZPO sieht für verschiedene typi-

sierte Fälle vor, dass das Gericht von diesem Verteilungsgrundsatz abwei-

chen kann (vgl. BGE 143 III 261 Erw. 4.2.5). Nach obergerichtlicher Praxis 

zu den eherechtlichen Verfahren gestattet Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO es dem 

Richter, den Besonderheiten eherechtlicher Prozesse Rechnung zu tragen, 

da diesen in der Regel ein familiärer Konflikt zugrunde liegt, für welchen 

beide Parteien in den meisten Fällen jedenfalls moralische Verantwortung 

tragen. Demnach sind die Gerichtskosten bei einem erstinstanzlichen Ehe-

schutz-, Präliminar- oder Scheidungs-/Trennungsverfahren grundsätzlich 

den Parteien je hälftig aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen. 

Hingegen werden die Prozesskosten in den entsprechenden Rechtsmittel- 

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-261%3Ade&number_of_ranks=0#page261

 - 26 - 

 

 

oder Abänderungsverfahren, bei denen den Parteien ein Urteil zu den ma-

teriellen Streitfragen bereits vorliegt, grundsätzlich nach dem Prozessaus-

gang verteilt (vgl. anstelle vieler: Entscheid des Obergerichts, 5. Zivilkam-

mer, vom 22. Dezember 2022 [ZSU.2022.179], Erw. 6.5.1).  

 

6.3. 

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich in Bezug auf den Ausgang 

des erstinstanzlichen Verfahrens das Folgende: Bezüglich Alleinobhut 

bleibt es beim Obsiegen der Klägerin (vgl. Erw. 3.4 oben). Im Unterhalts-

punkt (vgl. Erw. 4 oben) unterlag der Beklagte (Kinderunterhalt) ebenfalls, 

wohingegen die Klägerin teilweise durchdrang (beantragt war ab 1. Juli 

2022 um Fr. 1'500.00 höherer Kinderunterhalt und neu Fr. 500.00 Ehegat-

tenunterhalt, zugesprochen wurde ein um Fr. 750.00 höherer Kinderunter-

halt ab Rechtskraft). Mit ihrem Prozesskostenvorschussbegehren (vgl. 

Erw. 5.5.5 oben) dringt die Klägerin bloss teilweise durch (beantragt waren 

Fr. 9'000.00). Bei einer Gesamtschau - der Prozesskostenvorschuss-

anspruch beträgt insgesamt Fr. 4'790.00 – ist nicht zu beanstanden, dass 

die Vorinstanz den Parteien die Spruchgebühr je zur Hälfte auferlegt und 

die Parteikosten wettgeschlagen hat. 

 

7. 

Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch des Beklagten um Voll-

streckungsaufschub (punkto Obhut und Unterhalt) gegenstandslos. 

 

8. 

8.1. 

Der Beklagte unterliegt mit seiner (mit 80 % zu gewichtenden) Berufung 

(Obhut [und damit verbundene Abänderungsanträge betreffend Besuchs-

recht und Wohnsitz], Kinderunterhalt) vollständig, während die Klägerin mit 

ihrer (mit 20 % zu gewichtenden) Berufung (Prozesskostenvorschuss; Kos-

tenverteilung) zu rund einem Viertel durchdringt. Die für das Berufungsver-

fahren auf Fr. 3'000.00 festzulegende Spruchgebühr (Art. 95 Abs. 1 lit. a 

ZPO, Art. 96 ZPO i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 8 und 11 Abs. 1 VKD; zwei Berufun-

gen) ist deshalb dem Beklagten ausgangsgemäss zu 85 % mit Fr. 2'550.00 

und der Klägerin zu 15 % mit Fr. 450.00 aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 

ZPO). Zudem hat der Beklagte der Klägerin 70 % ihrer (berufungsrelevan-

ten) Anwaltskosten zu bezahlen. Diese sind auf Fr. 2'430.00 festzulegen 

(Grundentschädigung für ein Abänderungsverfahren Fr. 2'700.00, abzgl. 

Verhandlungsabzug 20 % [§ 6 Abs. 1 und 2 AnwT] resp. Fr. 540.00, zzgl. 

Zuschlägen von 20 % für die "Beschwerde" vom 11. September 2023 und 

von 10 % [§ 6 Abs. 3 AnwT] für die Eingabe vom 13. Oktober 2023; Rechts-

mittelabzug 25 % [§ 8 AnwT]; Auslagen Fr. 29.00 [Kostennoten vom 

12. und 18. September 2023]; 7.7 % Mehrwertsteuern). Der Beklagte hat 

der Klägerin damit für das Berufungsverfahren als Parteientschädigung 

Fr. 1'700.00 zu bezahlen. 

 

 - 27 - 

 

 

8.2. 

Die Beschwerde der Klägerin betreffend unentgeltliche Rechtspflege wird 

zwar abgewiesen (vgl. Erw. 5.6 oben). Aufgrund des Konnexes dieser Be-

schwerde mit der Berufung in punkto Prozesskostenvorschuss, mit welcher 

die Klägerin teilweise obsiegt (vgl. Erw. 5.5.5 oben), ist allerdings davon 

abzusehen, der Klägerin eine Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren 

aufzuerlegen. 

 

9. 

Für das Berufungsverfahren verlangt die Klägerin die unentgeltliche 

Rechtspflege, sofern sie im Berufungsverfahren Kosten zu tragen hätte 

(Berufungsantwort, S. 2 und 15 f.). In ihrer "Beschwerde" beantragt sie "für 

das Vorliegen der Verfahren" ebenfalls die unentgeltliche Rechtspflege. 

Diese Gesuche sind zum vornherein abzuweisen, weil es die Klägerin ver-

säumt hat, vom Beklagten, der ihrer Darstellung zufolge leistungsfähig ist, 

einen Prozesskostenvorschuss geltend zu machen. Wie bereits ausge-

führt, kann einem Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege 

nur entsprochen werden, wenn - was vorliegend nicht der Fall ist - erstellt 

ist, dass der Gesuchsteller vom Ehegatten keinen Prozesskostenvor-

schuss erhältlich machen kann (vgl. Erw. 5.4.1 oben). 

 

 
   

Das Obergericht erkennt: 

 

1. 

Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen. 

 

2. 

In teilweiser Gutheissung der Berufung der Klägerin wird Dispositiv-Ziffer 5 

des Entscheids des Bezirksgerichts Q._____, Präsidium des Familienge-

richts, vom 26. Juni 2023 aufgehoben und durch folgende Bestimmung er-

setzt: 

 

Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchtstellerin für das erstin-
stanzliche Abänderungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von 
Fr. 1'790.00 zu bezahlen. 

 

3. 

Die Spruchgebühr des Berufungsverfahrens von Fr. 3'000.00 wird dem Be-

klagten zu 85 % mit Fr. 2'550.00 und der Klägerin zu 15 % mit Fr. 450.00 

auferlegt. Der Anteil des Beklagten wird mit dem vom Beklagten geleisteten 

Kostenvorschuss (Fr. 2'000.00) verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO), so dass 

der Beklagte der Obergerichtskasse noch Fr. 550.00 nachzuzahlen hat. 

 

 - 28 - 

 

 

4. 

Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren 

70 % ihrer gerichtlich auf Fr. 2'430.00 (inkl. Barauslagen und Mehrwert-

steuern) festgesetzten Anwaltskosten, d.h. Fr. 1'700.00, zu bezahlen. 

 

5. 

Für das Beschwerdeverfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege wird 

keine Spruchgebühr erhoben und keine Parteientschädigung zugespro-

chen. 

 

6. 

Die Gesuche der Klägerin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege 

und Rechtsverbeiständung im Berufungs- und im Beschwerdeverfahren 

werden abgewiesen. 

 

 
 

   

Zustellung an: 

[…] 

 

 
 

   

Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) 

 

Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-

lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-

schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen 

Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet-

rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens 

Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-

deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 

44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). 

 

Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-

gericht einzureichen (Art. 42 BGG). 

 

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte 

elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, 

inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde 

nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-

deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die 

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen 

hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

  

 - 29 - 

 

 

 
   

Aarau, 20. November 2023 

 

Obergericht des Kantons Aargau 

Zivilgericht, 5. Kammer 

Der Präsident:    Der Gerichtsschreiber: 

 

 

 

Brunner     Hess