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**Case Identifier:** 1182c985-8f1b-57ee-81a4-49c19e7350c3
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-07-04
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 04.07.2023 B 2022/219
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Publikationen/SG_VGN_001_B-2022-219_2023-07-04.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2022/219

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 13.11.2023

Entscheiddatum: 04.07.2023

Entscheid Verwaltungsgericht, 04.07.2023
Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 64 Abs. 1 aIVöB, Art. 64 in Verbindung 
mit Art. 45 Abs. 1, Art. 38 Abs. 1 aIVöB. Vergabeverfahren, welche vor dem 
Inkrafttreten der neuen Interkantonalen Vereinbarung am 1. Juni 2023 
eingeleitet wurden, werden nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Als 
ursprüngliche Zuschlagsempfängerin kommt die Beschwerdeführerin 
grundsätzlich weiterhin als Beauftragte in Frage, sollte sich der Widerruf des 
Zuschlags nicht als rechtmässig erweisen. Sie ist dementsprechend zur 
Beschwerdeerhebung berechtigt. Vergabebehörde und Beschwerdeführerin 
haben sich über den Inhalt des Vertrags nicht einigen können. Damit liegt ein 
wichtiger Grund vor, der den Abbruch des Vergabever-fahrens nach 
vorgängigem Widerruf des Zuschlags rechtfertigt. Auch der Umstand, dass 
die Vorinstanz bei der Formulierung des Devis, auf dessen Grundlage die 
Anbieterinnen Gelegenheit erhielten, ein Angebot einzureichen, besondere 
denkmalpflegerische und archäologische Anforderungen nicht 
berücksichtigt hatte, erscheint als wichtiger Grund, welcher den Abbruch 
des Vergabeverfahrens nach Widerruf des Zuschlags rechtfertigt. Das 
Verwaltungsgericht weist dementsprechend die Beschwerde gegen den 
Widerruf des Zuschlags und den Abbruch des Verfahrens ab. 
(Verwaltungsgericht, B 2022/219).

Entscheid vom 4. Juli 2023

Besetzung

Abteilungspräsidentin Lendfers; Verwaltungsrichterin Zindel, Verwaltungsrichter 

Steiner; Gerichtsschreiber Scherrer

Verfahrensbeteiligte

Grob Bauunternehmung AG,

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Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Marcel Landolt, Knus Gnädinger Landolt, 

Molkereistrasse 1, Postfach, 8645 Jona,

gegen

Politische Gemeinde Eschenbach,

Vorinstanz,

Gegenstand

Sanierung Kirchenmauer: Widerruf des Zuschlags und Abbruch des Verfahrens

 

Das Verwaltungsgericht stellt fest:

A.

Die Politische Gemeinde Eschenbach erteilte der Grob Bauunternehmung AG (seit 

16. Mai 2023: Grob Bauunternehmung AG) am 4. November 2022 den Zuschlag für die 

Bauarbeiten zur Sanierung eines Teils der die Kirche St. Vincentius umgebenden Mauer 

zum Preis von CHF 51'152 im freihändigen Verfahren mit Abgebotsrunde (act. 3/3). 

Dieser Preis entsprach dem Bruttopreis ohne Mehrwertsteuer. Der Nettopreis mit 

Mehrwertsteuer belief sich gemäss Angebot auf CHF 53'988.90 (act. 10/2). Die 

weiteren Anbieterinnen hatten Nettopreise mit Mehrwertsteuer von CHF 52'518.75 und 

CHF 79'925.35 offeriert (act. 10/5 und 6). Der Zuschlag wurde unangefochten 

rechtskräftig.

B.

Im Hinblick auf die Umsetzung der Arbeiten zog die Grob Bauunternehmung AG einen 

Produktberater für Stahlarmierungsgitterbahnen (Marmoran – Marmonet) bei, der sie 

darauf aufmerksam machte, es sei für die Bauleitung eine Fachperson hinzuzuziehen. 

Der Leiter der Abteilung Liegenschaften und Strassen der Politischen Gemeinde 

ESCHENBACH vertrat dazu die Auffassung, soweit die Anbieterinnen eine solche 

Bauleitung als erforderlich erachteten und sie selbst nicht gewährleisten könnten, 

wären die Kosten in die Einheitspreise des Angebots einzurechnen gewesen. In der 

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Folge teilte die Politische Gemeinde Eschenbach der Grob Bauunternehmung AG am 

30. November 2022 mit, sie beabsichtige, ihr die Vergabe zu entziehen. Es sei nicht 

klar, ob die weiteren Unternehmen, welche Gelegenheit zur Einreichung eines 

Angebots erhalten hatten, die Fachberatung einkalkuliert hätten oder aufgrund ihrer 

Kompetenzen die Garantie für eine einwandfreie Arbeit ohne solche Beratung böten. 

Die Arbeiten seien sodann noch nicht mit der Denkmalpflege abgesprochen worden. 

Allenfalls sei der Leistungskatalog mit weiteren Ausführungskriterien zu ergänzen. Die 

Grob Bauunternehmung AG nahm am 6. Dezember 2022 Stellung und machte geltend, 

die Behauptung ihrer ungenügenden Qualifikation treffe nicht zu. Wichtige Gründe für 

ein zweites Submissionsverfahren fehlten. Der Widerruf habe mit anfechtbarer 

Verfügung zu erfolgen. Am 7. Dezember 2022 widerrief der Gemeinderat der 

Politischen Gemeinde Eschenbach den Zuschlag vom 4. November 2022 und brach 

das Vergabeverfahren ab.

C.

Die Grob Bauunternehmung AG (Beschwerdeführerin) erhob gegen den vom 

Gemeinderat der Politischen Gemeinde Eschenbach (Vorinstanz) am 7. Dezember 2022 

verfügten Widerruf des Zuschlags vom 4. November 2022 und den Abbruch des 

Vergabeverfahrens mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 19. Dezember 2022 

Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Anträgen, es sei unter Kosten- und 

Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer und Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz 

zurückzuweisen, eventualiter der Zuschlag vom 4. November 2022 zu bestätigen.

Die verfahrensleitende Abteilungspräsidentin gab der Vorinstanz am 21. Dezember 

2022 Gelegenheit, sich bis 14. Januar 2023 zur Beschwerde zu äussern. Sie hielt fest, 

über den Antrag auf aufschiebende Wirkung werde nach Eingang der vorinstanzlichen 

Vernehmlassung – vorbehältlich eines raschen Entscheides in der Hauptsache – vorab 

entschieden. Die Vorinstanz beantragte innert erstreckter Frist mit Vernehmlassung 

vom 27. Januar 2023, unter Kostenfolge sei die Beschwerde abzuweisen. Die 

Beschwerdeführerin nahm dazu am 20. März 2023 Stellung und hielt an ihren Anträgen 

fest. Die Vorinstanz äusserte sich dazu am 21. April 2023. Auch sie hielt an ihren 

Begehren fest. Zur weiteren Eingabe der Beschwerdeführerin vom 22. Mai 2023, mit 

welcher sie weiterhin an ihren Anträgen festhielt, äusserte sich die Vorinstanz nicht 

mehr.

Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die 

Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

 

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Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1. Zuständigkeit und anwendbares Recht

Seit 1. Juni 2023 sind im Kanton St. Gallen die Interkantonale Vereinbarung über das 

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (sGS 841.51, IVöB), das 

Einführungsgesetz zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche 

Beschaffungswesen aus dem Jahr 2019 vom 15. November 2022 (sGS 841.1, EGöB) 

und die Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. April 2023 (sGS 

841.11, VöB) in Vollzug. Nach dem geltenden Recht ist das Verwaltungsgericht in 

Angelegenheiten des öffentlichen Beschaffungsrechts Beschwerdeinstanz und damit 

zur Beurteilung der Beschwerde in der Sache zuständig (Art. 4 Abs. 1 EGöB). Nach 

dem neuen Recht ist die Beschwerde jedoch erst ab dem für das Einladungsverfahren 

massgebenden Auftragswert zulässig (Art. 52 Abs. 1 IVöB). Die Offertpreise für die 

Arbeiten, dessen Zuschlag die Vorinstanz widerrufen hat, liegen zwischen rund 

CHF 50'000 und rund CHF 80'000 (act. 3/7 vor, act. 3/3 nach der Abgebotsrunde). 

Damit liegen sie unterhalb des für das Einladungsverfahren massgebenden 

Schwellenwertes im von Staatsverträgen nicht erfassten Bereich. Ob die Sanierung 

eines Putzaufbaus (vgl. act. 5, Betreff zum Devis) zum Baunebengewerbe mit einem 

Schwellenwert für das Einladungsverfahren ab CHF 150'000 oder zum 

Bauhauptgewerbe mit einem Schwellenwert ab CHF 300'000 zu rechnen ist, ist nicht 

von Belang (vgl. Anhang 2 zur IVöB, zur Abgrenzung von Bauhaupt- und 

Baunebengewerbe vgl. Anhang zur Verordnung über das öffentliche 

Beschaffungswesen vom 21. April 1998, nGS 45-62 mit späteren Änderungen, aVöB). 

Nach dem neuen Recht erwiese sich die Beschwerde deshalb als unzulässig. Es hätte 

ein Nichteintretensentscheid zu ergehen.

Indessen werden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten der neuen Interkantonalen 

Vereinbarung eingeleitet wurden, nach Art. 64 Abs. 1 IVöB nach bisherigem Recht zu 

Ende geführt. Die Beurteilung des von der Vorinstanz am 7. Dezember 2022 verfügten 

Widerrufs des Zuschlags vom 4. November 2022 und des Abbruchs des – freihändigen 

– Verfahrens richtet sich dementsprechend nach den Regeln der Interkantonalen 

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (Stand vom 

1. Juli 2010; sGS 841.32, rIVöB), des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das 

öffentliche Beschaffungswesen vom 2. April 1998 (Stand vom 21. Juni 2002; nGS 

33-49, nGS 37-98, aEGöB) und der Verordnung über das öffentliche 

Beschaffungswesen vom 21. April 1998.

2. Eintreten

Das Verwaltungsgericht prüft die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (vgl. 

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Art. 64 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, 

sGS 951.1, VRP; C. Reiter, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Gesetz über die 

Verwaltungsrechtspflege, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2020, N 14 zu Art. 6 VRP 

mit weiteren Hinweisen). Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache 

zuständig (Art. 5 Abs. 2 aEGöB). Die Beschwerde gegen den von der Vorinstanz am 

7. Dezember 2022 verfügten und von der Beschwerdeführerin am 9. Dezember 2022 

entgegen genommenen (act. 3/4) Widerruf des Zuschlags vom 4. November 2022 

wurde mit Eingabe vom 19. Dezember 2023 rechtzeitig erhoben und erfüllt die 

formellen und inhaltlichen Anforderungen (Art. 5 Abs. 1 aEGöB in Verbindung mit 

Art. 15 Abs. 3 rIVöB).

Von Amtes wegen zu prüfen ist auch die Beschwerdeberechtigung der 

Beschwerdeführerin. Art. 5 Abs. 1 aEGöB und Art. 15 rIVöB enthalten keine 

ausdrücklichen Regeln zur Beschwerdeberechtigung. Gemäss Art. 64 in Verbindung 

mit Art. 45 Abs. 1 VRP ist zur Erhebung der Beschwerde berechtigt, wer an der 

Änderung oder Aufhebung der Verfügung oder des Entscheids ein eigenes 

schutzwürdiges Interesse dartut. Nach dieser allgemeinen Regel kann die Berechtigung 

zur Erhebung der Beschwerde nur bejaht werden, wenn der beschwerdeführenden 

Partei bei Gutheissung seiner Begehren ein effektiver praktischer Vorteil erwächst (vgl. 

Geisser/Zogg, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], a.a.O., N 9 zu Art. 45 VRP mit Hinweis 

auf VerwGE 2014/229 vom 7. April 2017 E. 3.2; BGE 141 II 14 E. 4.5 zur 

entsprechenden Regel im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren gemäss Art. 89 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht; Bundesgerichtsgesetz, SR 173.110, 

BGG). Als ursprüngliche Zuschlagsempfängerin kommt die Beschwerdeführerin 

grundsätzlich weiterhin als Beauftragte in Frage, sollte sich der Widerruf nicht als 

rechtmässig erweisen. Sie ist dementsprechend zur Beschwerdeerhebung berechtigt 

(vgl. BGer 2C_29/2022 vom 6. Mai 2022 E. 1.5.2, 2C_762/2017 vom 11. September 

2018 E. 1.3). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.

3. Materielles

Zulässigkeit des freihändigen Verfahrens

Die Vorinstanz hat für die Sanierung der Kirchenmauer verschiedenen Baumeistern 

Gelegenheit zur Einreichung eines Angebotes gegeben, jedoch sowohl bei der 

Einholung der Offerten am 30. September 2022 als auch beim Zuschlag vom 

4. November 2022 ausdrücklich darauf hingewiesen, die Vergabe erfolge im – 

vergaberechtlich vorliegend unbestrittenermassen zulässigen – freihändigen Verfahren 

(act. 3/3 und 5). Der klare und eindeutige Hinweis auf die Verfahrensart schliesst es 

3.1. 

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aus, aus der auch im freihändigen Verfahren zulässigen Einladung ausgewählter 

Anbieter zur Einreichung eines Angebots (Art. 18 und 19  aVöB; vgl. im neuen Recht 

Art. 21 Abs. 1 Satz 2 IVöB) zu schliessen, die Vorinstanz habe sich freiwillig den Regeln 

des Einladungsverfahrens unterworfen (vgl. VerwGE B 2023/46 vom 12. Mai 2023 

E. 2.2.2, B 2010/28 vom 16. September 2010 E. 2.1, GVP 1999 Nr. 36).

ter

Zulässigkeit des Widerrufs und Abbruchs

Auch im freihändigen Verfahren ergeht der Zuschlag in der Form einer Verfügung (vgl. 

VerwGE B 2022/69 vom 11. November 2022 E. 1.3 mit Hinweisen, vgl. im neuen Recht 

Art. 56 Abs. 5 IVöB). Umstritten ist, ob die Vorinstanz die rechtskräftige 

Zuschlagsverfügung vom 4. November 2022 widerrufen durfte.

3.2. 

Rechtliches Gehör

In formeller Hinsicht bringt die Beschwerdeführerin vor, sie habe keine Gelegenheit 

gehabt, sich vorgängig zum Widerruf des Zuschlags vom 4. November 2022 und zum 

Abbruch des Verfahrens zu äussern (insbesondere Rz. 26 f. und Rz. 44 der 

Beschwerde vom 19. Dezember 2022). Aus den Akten ergibt sich indessen, dass die 

Vorinstanz ihr mit Schreiben vom 30. November 2022 zwar nicht ausdrücklich den 

Widerruf des Zuschlags in Aussicht stellte, jedoch ausführte, ein Zusatzauftrag könne 

nicht ohne nochmalige Ausschreibung erteilt werden. Sie werde das Devis anpassen 

und es allen Unternehmungen nochmals zur Offertstellung zustellen (act. 3/11). Die 

Beschwerdeführerin hat sich am 6. Dezember 2022 durch ihren Rechtsvertreter 

ausdrücklich zur Zulässigkeit eines Widerrufs der Zuschlagsverfügung und eines 

Abbruchs des Verfahrens geäussert (act. 3/12). Unabhängig davon, ob einer 

Zuschlagsempfängerin vor dem Widerruf des Zuschlags und dem Abbruch des 

Vergabeverfahrens das rechtliche Gehör einzuräumen ist (vgl. zum Anspruch auf 

rechtliches Gehör beim Abbruch des Verfahrens vor dem Zuschlag VerwGE B 2021/65 

vom 27. Oktober 2021 E. 2.2), erweist sich die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf 

rechtliches Gehör deshalb als unbegründet.

3.2.1. 

Gründe für den Widerruf des Zuschlags und den Abbruch des Vergabeverfahrens

Nach Auffassung der Beschwerdeführerin liegen keine Gründe vor, welche den 

Widerruf des Zuschlags und den Abbruch des Vergabeverfahrens rechtfertigen 

könnten.

Art. 12 Abs. 1 Ingress und lit. a-i aVöB zählt beispielhaft Gründe auf, aus welchen der 

Auftraggeber einen Anbieter vom Vergabeverfahren ausschliessen oder den Zuschlag 

widerrufen kann. Gestützt auf Art. 38 Abs. 1 aVöB kann der Auftraggeber das Verfahren 

3.2.2. 

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aus wichtigen Gründen abbrechen und wiederholen (vgl. Art. 13 Ingress und lit. i rIVöB). 

Zu den entsprechenden Regelungen im Beschaffungsrecht des Bundes hat das 

Bundesgericht erwogen, die Vergabestelle könne ein Vergabeverfahren definitiv oder 

zwecks Neuauflage eines geänderten Projektes abbrechen und einen allenfalls bereits 

erfolgten Zuschlag widerrufen, wenn sachliche Gründe dieses Vorgehen rechtfertigen 

und damit nicht die gezielte Diskriminierung von Bewerbern beabsichtigt ist. Eine 

weitergehende Bedeutung komme auch dem Vorbehalt in Art. XIII Abs. 4 lit. b des 

internationalen Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche 

Beschaffungswesen (SR 0.632.231.422, GPA), wonach die Vergabebehörde im 

"öffentlichen Interesse" auf die Vergabe eines Auftrags verzichten dürfe, nicht zu. Es 

sei vorab Sache der Vergabestelle, darüber zu befinden, ob sachliche Gründe 

bestünden, das Vergabeverfahren im öffentlichen Interesse abzubrechen. Ob die den 

Abbruch rechtfertigenden sachlichen Gründe voraussehbar waren und ob die 

Vergabestelle hiefür eine Verantwortlichkeit trifft, kann für die Schadenersatzpflicht, 

nicht aber für die Zulässigkeit des Abbruches eine Rolle spielen (BGE 134 II 192 E. 2.3; 

Präsidialverfügung B 2020/71 vom 11. Mai 2020 E. 3.1.2).

Die Gründe, aus denen ein Ausschluss vom Vergabeverfahren oder ein Widerruf des 

Zuschlags zulässig ist, sind angesichts der unterschiedlichen Natur und des Zeitpunkts 

der Anwendung nicht völlig deckungsgleich. Zwar kann ein Widerruf nicht mit Mängeln 

begründet werden, welche der Vergabestelle im Zeitpunkt des Zuschlags bekannt 

waren und einen Ausschluss der Anbieterin gerechtfertigt hätten. Wenn sich jedoch 

nach dem Zuschlag herausstellt, dass mit deutlich höheren Realisierungskosten (des 

Projekts) zu rechnen ist als vorausgesetzt und das Vertrauensverhältnis erheblich 

Schaden nimmt, was sich schliesslich auch im definitiven Scheitern der 

Vertragsverhandlungen äussern kann, muss nach Sinn und Zweck von Art. 12 Abs. 1 

aVöB ein Widerruf des Zuschlags möglich sein (BGer 2C_29/2022 vom 6. Mai 2022 

E. 6.5 und 6.6).

Da die Vergabebehörde entsprechend dem Wortlaut von Art. 38 Abs. 1 aVöB ein 

Verfahren abbrechen kann, kommt ihr bei Vorliegen sachlicher Gründe ein 

Ermessensspielraum zu. In der Handhabung des Ermessens durch die Vorinstanz 

innerhalb dieses Spielraums darf das Verwaltungsgericht, bei welchem gemäss Art. 16 

Abs. 2 rIVöB Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden kann, nicht eingreifen. 

Soweit die von der Vorinstanz vorgebrachten Gründe für den Abbruch des Verfahrens 

zumindest nachvollziehbar erscheinen, ist es deshalb nicht angebracht, die 

Vergabebehörde zur Durchführung eines Verfahrens zu verpflichten, welches sie als 

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unzumutbar erachtet (vgl. die auf einer summarischen Prüfung beruhenden 

Präsidialverfügungen B 2020/71 vom 11. Mai 2020 E. 3.1.2, B 2007/138 vom 

29. August 2007).

Die Frage des Verschuldens der Vergabebehörde ist für die Zulässigkeit des Abbruchs 

des Verfahrens nicht von Belang (vgl. oben Erwägung 3.2.2). Deshalb sind die 

Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz hätte als zuständige Fachbehörde 

wissen müssen, dass bei baulichen Arbeiten im Ortsbildschutzgebiet zwingend der 

Denkmalschutz einzubeziehen sei, nicht relevant (Rz. 6 der "Triplik" der 

Beschwerdeführerin vom 11. Mai 2023).

3.2.3. 

Die Vorinstanz begründet Widerruf und Abbruch damit, dass sich die Beteiligten über 

den Inhalt des abzuschliessenden Vertrags uneinig sind. Die Beschwerdeführerin 

macht geltend, sofern nach der Rechtskraft des Zuschlags zur Entstehung des 

Werkvertrages überhaupt weitere Absprachen notwendig seien und solche Absprachen 

vorgenommen worden sein sollten, welche als wesentliche Vertragspunkte in den 

Werkvertrag einzufliessen hätten, gehe aus der angefochtenen Verfügung vom 

7. Dezember 2022 nicht hervor, worin diese Differenzen bestanden haben sollten. Die 

vergaberechtlichen Offerten seien auch Offerten im obligationenrechtlichen Sinn. Der 

Vorinstanz sei es nicht gestattet, nach Abschluss des Vergabeverfahrens den 

Leistungsinhalt zu ändern (Ziff. 32 f. der Beschwerde vom 19. Dezember 2022).

Die Beschwerdeführerin hat nach dem Zuschlag im Hinblick auf die Ausführung der 

ausgeschriebenen Arbeiten mit einem Produktberater für Stahlarmierungsgitterbahnen 

(Marmoran – Marmonet) Kontakt aufgenommen. Sie wurde darauf aufmerksam 

gemacht, es sei für die Bauleitung eine Fachperson hinzuzuziehen. Die 

Beschwerdeführerin wies die Vergabestelle auf diesen Umstand hin. Letztere war 

allerdings der Auffassung, eine solche hätte – so sie denn als nötig erachtet wurde – in 

den Offertpreis eingerechnet werden müssen (Rz. 15-17 der Beschwerde vom 

19. Dezember 2022).

Mit dem Vorbehalt, sie könne den Auftrag nur mit Beizug einer Fachperson für die 

Bauleitung erfüllen, ist die Beschwerdeführerin auf ihr Angebot zurückgekommen. Sie 

hat der Vorinstanz klargemacht, dass sie – aus welchen Gründen auch immer – nicht in 

der Lage sein würde, den Auftrag ohne den Beizug einer Fachperson für die Bauleitung 

zum offerierten Preis auszuführen. Der Abschluss des Vertrags mit der 

3.2.4. 

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Beschwerdeführerin würde damit – unbestrittenermassen – zu Mehraufwendungen für 

die Bauleitung führen, sei es, dass die Vorinstanz selbst intern die entsprechenden 

personellen und zeitlichen Ressourcen bereitstellen, sei es, dass sie eine externe 

Fachperson beiziehen und bezahlen müsste. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, 

zusätzliche nicht im Devis enthaltene Aufwendungen seien durch die Vorinstanz zu 

tragen, ist deshalb unbehelflich (Rz. 11 der Stellungnahme der Beschwerdeführerin 

vom 20. März 2023). Insoweit besteht entgegen der Auffassung der 

Beschwerdeführerin im Ergebnis Uneinigkeit zwischen den Beteiligten über die von der 

Beschwerdeführerin für den offerierten Preis im Rahmen eines allenfalls 

abzuschliessenden Werkvertrags zu erbringenden Leistungen. Unabhängig davon, ob 

und inwieweit das vergaberechtliche Angebot auch ein obligationenrechtliches ist, 

besteht für die Vergabebehörde auch nach Rechtskraft des Zuschlags keine 

Kontrahierungspflicht (vgl. Präsidialverfügung B 2015/283 vom 13. November 2015 E. 3 

mit Hinweisen).

Damit haben sich Vorinstanz und Beschwerdeführerin über den Inhalt des Vertrages 

nicht einigen können. Bei einem Abschluss des Vertrages erhielte die Vorinstanz – ohne 

weitere mit zusätzlichen Kosten verbundene Eigen- oder Fremdleistungen – nicht, was 

ihrem Bedürfnis entspricht (vgl. K. Seiler Germanier, Abbruch des Vergabeverfahrens, 

in: PBG aktuell – Zürcher Zeitschrift für öffentliches Baurecht 2015, S. 33 ff., S. 35). 

Damit liegt ein wichtiger Grund im Sinn von Art. 38 Abs. 1 aVöB vor, der den Abbruch 

des Vergabeverfahrens nach vorgängigem Widerruf des Zuschlags rechtfertigt. Ob 

auch die weiteren beiden Anbieterinnen in der Bauleitung auf externes Fachwissen 

hätten abstellen müssen, ist unter diesen Umständen nicht von Bedeutung.

Die Beschwerdeführerin ist sodann der Auffassung, es seien die zusätzlichen Auflagen 

des Denkmalschutzes als Bestellungsänderungen anzusehen und nicht mit einer 

Neuvergabe beziehungsweise dem Entzug des Zuschlags und Neuausschreibung zu 

berücksichtigen (vgl. Rz. 11 der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 20. März 

2023).

Nachdem sich aufgrund der Rückmeldung der Beschwerdeführerin abzeichnete, dass 

zwischen den Parteien Uneinigkeit über den Leistungsumfang bestehen und ein 

Vertragsabschluss nicht zustande kommen würde, hat die Vorinstanz im Hinblick auf 

die Durchführung der Sanierung am 29. November 2022 Rücksprache bei der 

Denkmalpflege genommen (act. 10/9). Die Vorinstanz macht geltend, die Sanierung der 

3.2.5. 

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Kirchenmauer dürfe nicht wie vorgesehen ausgeführt werden (vgl. Rz. 11 der 

Vernehmlassung). Aus den Akten wird ersichtlich, dass die kantonale Denkmalpflege 

die Vorinstanz am 2. Dezember 2022 an die Kantonsarchäologie verwies, weil bei der 

Kirche St. Vincentius eine archäologische Fundstelle betroffen sei. Am 5. Dezember 

2022 hat die Vorinstanz dem Kantonsarchäologen mitgeteilt, welchen Abschnitt der 

Mauer die Sanierung betrifft, und angefragt, ob die archäologische Fundstelle 

tatsächlich in diesem Bereich liege (act. 10/9). Eine Antwort der Kantonsarchäologie ist 

nicht aktenkundig.

Die Kirchenmauer, deren teilweise Sanierung Gegenstand der Beschaffung ist, gehört 

zur Umgebung der Kirche St. Vincentius und ist damit Teil des geschützten Ortsbildes 

(vgl. Anhang zu Art. 5 der Schutzverordnung der Gemeinde ESCHENBACH; 

www.Eschenbach.ch, Verwaltung/Reglemente). Ob und inwieweit sich die 

archäologische Fundstelle, deren Perimeter auch den sanierungsbedürftigen Abschnitt 

der Kirchenmauer umfassen dürfte (vgl. act. 10/9 Planbeilage; www.geoportal.ch, 

Raumplanung, Raumentwicklung, Archäologische Fundstellen Kanton St. Gallen), auf 

den Leistungskatalog auswirkt, steht zwar damit noch nicht fest. Indessen hat die 

Vorinstanz mit dem neuen Devis (act. 10/1), der allerdings – entgegen der 

Beschreibung im Aktenverzeichnis – den Unternehmern, welche Gelegenheit zur 

Einreichung eines Angebots erhalten sollen, noch nicht zugestellt wurde, neu eine 

Position 5 "Fachberatung für die jeweils erforderlichen Arbeitsschritte zur Übernahme 

der Unternehmerhaftung" aufgeführt. Mit dem neuen Devis können die Anbieter den 

Anforderungen und zusätzlichen Aufwendungen, die sich aus der Lage des 

Sanierungsobjektes in einer archäologischen Fundstelle und allenfalls dem Umstand, 

dass die Kirche St. Vincentius als kommunales Kulturobjekt in der Schutzverordnung 

ESCHENBACH verzeichnet ist (vgl. www.Eschenbach.ch, Verwaltung/Reglemente), 

Rechnung tragen.

Auch der Umstand, dass die Vorinstanz bei der Formulierung des Devis, auf dessen 

Grundlage die Anbieterinnen Gelegenheit erhielten, ein Angebot einzureichen, 

besondere denkmalpflegerische und archäologische Anforderungen nicht 

berücksichtigt hatte, erscheint damit als wichtiger Grund im Sinn von Art. 38 Abs. 1 

aVöB, welcher den Abbruch des Vergabeverfahrens nach Widerruf des Zuschlags 

rechtfertigt.

Die Vorinstanz macht geltend, bei der Ermittlung der offerierten Preise nach der 

3.2.6. 

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Abgebotsrunde einen Fehler begangen zu haben. Während sie bei den weiteren beiden 

Anbieterinnen von den Nettopreisen inklusive Mehrwertsteuer, nämlich CHF 52'518.75 

und CHF 79'925.35 (vgl. act. 10/5 und 6), ausgegangen ist, hat sie der 

Beschwerdeführerin den Zuschlag zum Bruttopreis ohne Mehrwertsteuer, nämlich 

CHF 51'152 erteilt (act. 10/4). Der Nettopreis inklusive Mehrwertsteuer des Angebots 

belief sich indessen auf CHF 53'988.30 (act. 10/2). Die Beschwerdeführerin ist der 

Auffassung, der Widerruf könne nicht mit der Übernahme des falschen Preises 

begründet werden (Rz. 30 der Beschwerde vom 19. Dezember 2022; Rz. 5 der "Replik" 

der Beschwerdeführerin vom 20. März 2023).

Im Verfahren der freihändigen Vergabe ist die Beschaffungsstelle vergaberechtlich 

nicht gehalten, Offerten von mehreren Anbieterinnen einzuholen (vgl. R. Wolf, 

Freihändige Beschaffung – Handlungsfreiheiten und ihre Grenzen, in: Zufferey/Stöckli 

[Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2010, Zürich 2010, S. 127 ff., Rz. 57 und 62). Beim 

freihändigen Zuschlag unterhalb des Schwellenwertes für das Einladungsverfahren ist 

sie auch nicht an bestimmte Zuschlagskriterien gebunden. Hinsichtlich der Auswahl 

aus mehreren Anbietern im Freihandverfahren hält das kantonale Vergaberecht einzig 

fest, der Auftraggeber wähle "nach Möglichkeit" Anbieter aus, die Lehrstellen in einem 

für die Branche und Betriebsgrösse angemessenen Umfang anbieten (Art. 25 Abs. 2 

aVöB). Dabei handelt es sich allerdings gerade um ein im klassischen Verständnis 

vergabefremdes Zuschlagskriterium (vgl. Präsidialverfügung B 2020/182 vom 

22. September 2020 E. 3.3; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen 

Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 929 ff.).

Die Vorinstanz hatte die Absicht, bei der Erteilung des Zuschlags das billigste Angebot 

zu berücksichtigen. Diese Absicht hat sie indessen nicht umgesetzt, weil sie 

irrtümlicherweise beim Angebot der Beschwerdeführerin vom Bruttopreis ohne 

Mehrwertsteuer ausging, welcher unterhalb des – massgeblichen – Nettopreises mit 

Mehrwertsteuer lag. Dieser letztgenannte Preis wiederum lag über jenem einer anderen 

Anbieterin. Der Zuschlag an die Beschwerdeführerin wäre zwar mit Blick auf die relative 

Freiheit der Vergabebehörde im freihändigen Verfahren nicht rechtswidrig, auch wenn 

sie dabei nicht das billigste Angebot berücksichtigt hat. Ob sie trotzdem – mit der 

Begründung, irrtümlich nicht das billigste Angebot berücksichtigt zu haben – den 

Zuschlag aufheben könnte, kann offenbleiben. Zum einen hat die Vorinstanz nicht die 

Absicht, den Zuschlag gestützt auf die vorliegenden Angebote zu erteilen, sondern 

erneut Angebote gestützt auf den angepassten Devis einzuholen. Zum andern liegen – 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 12/13

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4. Ergebnis

Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist 

dementsprechend abzuweisen.

Mit dem Entscheid in der Hauptsache fällt das Begehren der Beschwerdeführerin, es 

sei ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, dahin. An der Erteilung 

der aufschiebenden Wirkung hätte die Beschwerdeführerin ohnehin kein 

schutzwürdiges Interesse gehabt, dies zumindest solange nicht, als die Vorinstanz die 

Wiederholung des Vergabeverfahrens nicht vorangetrieben hat (zur noch nicht erfolgten 

Zustellung des neuen Devis vgl. E. 3.2.5). Denn selbst wenn die widerrufene 

Zuschlagsverfügung für die Dauer des vorliegenden Verfahrens vorsorglich weiter 

Geltung entfaltet hätte, so wäre die Vorinstanz vergaberechtlich lediglich befugt (vgl. 

Art. 14 Abs. 1 rIVöB), nicht aber verpflichtet gewesen, mit der Zuschlagsempfängerin 

den Vertrag abzuschliessen. Dies wollte und will sie aber gerade nicht tun. Die 

Beschwerdeführerin hätte mit der Erlangung der aufschiebenden Wirkung also nichts 

gewinnen können.

Die Beschwerdeführerin ist sodann der Auffassung, die Vorinstanz habe den Widerruf 

und den Abbruch des Verfahrens verschuldet, weil ihr die Vorgaben des 

Denkmalschutzes aufgrund des Schutzperimeters bekannt gewesen seien oder hätten 

sein müssen und sie anfänglich trotzdem auf den Beizug der Facheinschätzung 

verzichtet habe. Es gehe nicht an, dass Unternehmer ein Angebot unterbreiten müssten 

mit Aufwendungen, welche sich als unnütz und überflüssig herausstellten, weil die 

Vergabebehörde im Vorfeld die grundlegendsten Abklärungen nicht getroffen habe 

(Rz. 10 der "Replik" der Beschwerdeführerin vom 20. März 2023). Die 

Beschwerdeführerin hat indessen – wozu sie gemäss Art. 4 Abs. 2 aEGöB verpflichtet 

gewesen wäre (zur Lösung im neuen Recht vgl. M. Bühler, in: H.R. Trüeb [Hrsg.], 

Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich/Basel/ Genf 2020, N 

32/33 zu Art. 58 IVöB) – dem Verwaltungsgericht mit der Beschwerde kein 

wie dargelegt – ausreichende sachliche Gründe vor, welche den Abbruch des 

Vergabeverfahrens nach Widerruf der Zuschlagsverfügung rechtfertigten.

Der Vollständigkeit halber ist auf eine im Schrifttum vertretene Auffassung hinzuweisen, 

wonach im freihändigen Verfahren die Beschaffungsstelle die Verhandlungen ohne 

Abschluss eines Vertrags beenden könne, wenn sich ihre Bedürfnisse ändern oder sie 

mit den Anbietern zu keiner Einigung gelangt, ohne dass dieser Vorgang als 

beschwerdefähiger Verfahrensabbruch zu behandeln wäre (vgl. Wolf, a.a.O., Rz. 67).

3.2.7. 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 13/13

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Schadenersatzbegehren eingereicht (vgl. die Anträge in der Beschwerde vom 

19. Dezember 2022). Auf die Frage, ob die Voraussetzungen für eine – auf die dem 

Anbieter im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren 

erwachsenen Aufwendungen beschränkte (vgl. Art. 4 Abs. 1 Satz 2 aEGöB) – Haftung 

der Vorinstanz erfüllt sind, ist deshalb nicht weiter einzugehen.

5. Kosten

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die amtlichen Kosten des 

Beschwerdeverfahrens von der unterliegenden Beschwerdeführerin zu tragen (Art. 95 

Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 2'500 ist angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der 

Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Sie ist mit dem von der Beschwerdeführerin 

in derselben Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Die Vorinstanz, die zudem im 

Verfahren nicht berufsmässig vertreten war, hat zwar obsiegt, praxisgemäss jedoch 

keinen Anspruch auf die Entschädigung ausseramtlicher Kosten (Art. 98 Abs. 1 und 

Art. 98  VRP; VerwGE B 2022/91 vom 25. August 2022 E. 6; Cavelti/Vögeli, 

Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 829).

 

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht auf dem Zirkulationsweg zu Recht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Beschwerdeführerin trägt die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von 

CHF 2'500. Sie sind mit dem von der Beschwerdeführerin in der gleichen Höhe 

geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.

3.

Ausseramtliche Kosten werden nicht entschädigt.

bis

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	Entscheid Verwaltungsgericht, 04.07.2023
	Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 64 Abs. 1 aIVöB, Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1, Art. 38 Abs. 1 aIVöB. Vergabeverfahren, welche vor dem Inkrafttreten der neuen Interkantonalen Vereinbarung am 1. Juni 2023 eingeleitet wurden, werden nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Als ursprüngliche Zuschlagsempfängerin kommt die Beschwerdeführerin grundsätzlich weiterhin als Beauftragte in Frage, sollte sich der Widerruf des Zuschlags nicht als rechtmässig erweisen. Sie ist dementsprechend zur Beschwerdeerhebung berechtigt. Vergabebehörde und Beschwerdeführerin haben sich über den Inhalt des Vertrags nicht einigen können. Damit liegt ein wichtiger Grund vor, der den Abbruch des Vergabever-fahrens nach vorgängigem Widerruf des Zuschlags rechtfertigt. Auch der Umstand, dass die Vorinstanz bei der Formulierung des Devis, auf dessen Grundlage die Anbieterinnen Gelegenheit erhielten, ein Angebot einzureichen, besondere denkmalpflegerische und archäologische Anforderungen nicht berücksichtigt hatte, erscheint als wichtiger Grund, welcher den Abbruch des Vergabeverfahrens nach Widerruf des Zuschlags rechtfertigt. Das Verwaltungsgericht weist dementsprechend die Beschwerde gegen den Widerruf des Zuschlags und den Abbruch des Verfahrens ab. (Verwaltungsgericht, B 2022/219).

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