# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 433e6b63-c85e-528a-80e2-ae71a1241aee
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-12-08
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 08.12.2010 E-8293/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-8293-2010_2010-12-08.pdf

## Full Text

Abtei lung V
E-8293/2010
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  8 .  D e z e m b e r  2 0 1 0  

Einzelrichter Bruno Huber, 
mit Zustimmung von Richter Martin Zoller;
Gerichtsschreiber Peter Jaggi.

A._____, geboren (...),
alias B._____, geboren (...),
alias C._____, geboren (...),
deren Tochter
D._____, geboren (...),
und deren Sohn
E._____, geboren (...),
Eritrea,
vertreten durch Samuel Häberli,
Freiplatzaktion Zürich, Rechtshilfe Asyl und Migration, 
Beschwerdeführerin,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung
(Dublin-Verfahren);
Verfügung des BFM vom 23. November 2010 / N (...).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

E-8293/2010

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,

dass das BFM gestützt auf Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 
26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) mit Verfügung vom 12. Februar 2009 
auf  das  erste  Asylgesuch  der  Beschwerdeführerin  und ihrer  Tochter 
vom 15. Dezember 2008 nicht eintrat und die Wegweisung nach Italien 
sowie den Vollzug anordnete,

dass das Bundesamt am 29. Oktober 2009 in Anwendung vom Art. 34 
Abs. 2 Bst. d AsylG auch auf das zweite Asylgesuch der Beschwerde-
führerin und ihrer Tochter vom 15. Juli 2009 nicht eintrat und die Weg-
weisung nach Italien und den Vollzug anordnete,

dass die Beschwerdeführerin am 6. November 2009 für sich und ihre 
Tochter ein drittes Mal um Asyl nachsuchte,

dass das BFM der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer  Aussagen an-
lässlich der summarischen Befragung im F._____ vom 24. November 
2009 bezüglich der Zuständigkeit Italiens für das vorliegende Asylver-
fahren und zu einer allfälligen Wegweisung in diesen Staat das recht-
liche Gehör gewährte,

dass diese anführte, es gäbe aus ihrer Sicht keine Gründe, die gegen 
die Zuständigkeit Italiens für das vorliegende Asylverfahren sprächen, 
hinsichtlich einer allfälligen Wegweisung in diesen Staat habe man ihr  
gesagt, die Lebensbedingungen seien dort schlecht,

dass für den detaillierten Inhalt der gesuchsbegründenden Aussagen 
der Beschwerdeführerin im EVZ und bei  der Anhörung zu den Asyl-
gründen vom 15. Januar 2010 auf die Akten verwiesen wird,

dass ihr das BFM am 6. April 2010 unter Ansetzen einer Frist zur Stel-
lungnahme das rechtliche Gehör zum Ergebnis eines Fingerabdruck-
vergleichs in der Datenbank EURODAC, zur Prüfung der Zuständigkeit 
Italiens  für  die  Durchführung  des Asyl-  und  Wegweisungsverfahrens 
und zum mutmasslichen Ausgang des Verfahrens bei einer Rücküber-
nahmezusicherung der italienischen Behörden gewährte,

dass  der  (neu  konstituierte)  Rechtsvertreter  der  Beschwerdeführerin 
am 22. April  2010  unter  Verweis  auf  gleichzeitig  eingereichte  Doku-
mente (unter anderem eine Entbindungserklärung von der ärztlichen 

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Schweigepflicht,  ärztliche  Berichte  und  Schreiben  des  Kinderspitals 
(...)  betreffend  die  Tochter  der  Beschwerdeführerin)  seine  Stellung-
nahme und am 26. April 2010 das in Aussicht gestellte ärztliche Zeug-
nis der behandelnden Ärztin vom 23. April 2010 zu den Akten reichte,

dass die Beschwerdeführerin am 15. Juli 2010 entsprechend der Auf-
forderung des Bundesamtes vom 1. Juli 2010 ihre Stellungnahme zum 
Ergebnis  der  erkennungsdienstlichen  Behandlung,  zum  Vorwurf  der 
Identitätstäuschung und zur  Absicht  der  Vorinstanz,  die  zuständigen 
kantonalen Behörden mit dem Vollzug der Rückführung nach Italien zu 
beauftragen,  und  gleichzeitig  die  bereits  im ersten  Asylverfahren  zu 
den  Akten  gereichte  eritreische  Identitätskarte  sowie  das  ärztliche 
Zeugnis der die Tochter  behandelnden Ärztin  vom 23. April  2010 im 
Original einreichen liess,

dass  sie  unter  anderem  anführen  liess,  der  Vater  ihres  Sohnes 
(G._____, geboren [...], Eritrea) lebe entgegen ihren Angaben vom 22. 
April  2010 nicht  in  Libyen,  sondern in  der  Schweiz,  wo ihm kürzlich 
Asyl gewährt worden sei,

dass  eine Vaterschaftsanerkennung zwar  noch nicht  vorliege,  dieser 
indessen in einem Telefongespräch seine Vaterschaft bestätigt habe,

dass sich somit  die  Zuständigkeit  der  Schweiz für  die  Durchführung 
des Asylverfahrens auch aus diesem Grunde ableiten liesse,

dass die  Beschwerdeführerin  das Bundesamt am 3. November  2010 
darüber informierte, dass sich ihre Tochter D._____ wegen einer (...) 
im  Magen  voraussichtlich  noch  bis  Ende  2010  in  che-
motherapeutischer Behandlung befinden werde,

dass das BFM in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG mit Ver-
fügung vom 23. November 2010 auf das Asylgesuch nicht eintrat und 
die Beschwerdeführerin und ihre Kinder nach Italien wegwies,

dass das Bundesamt den Beschwerdeführer aufforderte, die Schweiz 
spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen, und 
den Kanton Zürich mit dem Vollzug der Wegweisungsverfügung beauf-
tragte,

dass die Vorinstanz festhielt,  eine allfällige Beschwerde gegen diese 
Verfügung habe keine aufschiebende Wirkung, und die Aushändigung 

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der  editionspflichtigen  Akten  gemäss  Aktenverzeichnis  an  die  Be-
schwerdeführerin anordnete,

dass für die Begründung der Verfügung auf die nachfolgenden Erwä-
gungen verwiesen wird,

dass die Beschwerdeführerin durch ihren Rechtsvertreter mit Rechts-
mitteleingabe vom 1. Dezember 2010 in materieller Hinsicht die Aufhe-
bung der  angefochtenen Verfügung mit  der  Anweisung an die Vorin-
stanz, ihr Recht auf Selbsteintritt  auszuüben und sich für das vorlie-
gende Asylverfahren zuständig zu erklären, beantragt,

dass  sie  in  prozessualer  Hinsicht  die  Erteilung  der  aufschiebenden 
Wirkung der Beschwerde mit der Anweisung an die Vollzugsbehörden, 
bis zum Beschwerdeentscheid von einer Überstellung nach Italien ab-
zusehen, und unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschus-
ses die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragt,

dass sie zur Stützung ihrer Vorbringen mehrere Dokumente (Schreiben 
des Kinderspitals [...] vom 16. Juli und 29. November 2010, Schreiben 
der Sozialbehörde der Gemeinde [...] vom 17. August 2010, Schreiben 
der Vormundschaftsbehörde der Stadt [...] vom 26. Au-gust 2010, per 
Telefax  im  Rahmen  des  Dublin-Verfahrens  übermittelte  Antwort-
schreiben  der  italienischen  Behörden  vom  26.  November  und  11. 
Dezember 2009) einreichte,

dass auf die Begründung der Rechtsbegehren und die zu deren Stüt -
zung eingereichten Dokumente, soweit für den Entscheid wesentlich, 
in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen wird,

dass das Bundesverwaltungsgericht mit per Telefax übermittelter Verfü-
gung vom 2. Dezember 2010 den Vollzug der Wegweisung per sofort 
aussetzte,

dass die vorinstanzlichen Akten am 3. Dezember 2010 beim Bundes-
verwaltungsgericht eingingen,

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und erwägt,

dass das Bundesverwaltungsgericht endgültig über Beschwerden ge-
gen Verfügungen (Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 
über  das  Verwaltungsverfahren  [VwVG,  SR 172.021])  des  BFM  ent-
scheidet  (Art. 105  des  Asylgesetzes  vom  26. Juni  1998  [AsylG, 
SR 142.31]  i.V.m.  Art. 31-34  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom 
17. Juni 2005  [VGG,  SR 173.32];  Art. 83  Bst. d  Ziff. 1  des  Bundes-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),

dass  die  Beschwerdeführerin  durch  die  angefochtene  Verfügung 
besonders  berührt  ist,  ein  schutzwürdiges  Interesse  an  deren 
Aufhebung beziehungsweise Änderung hat und daher zur Einreichung 
der  Beschwerde  legitimiert  ist  (Art. 6  AsylG  i.V.m.  Art. 48  Abs. 1 
VwVG),

dass der Zeitpunkt der  Eröffnung der angefochtenen Verfügung man-
gels Vorhandenseins einer Empfangsbestätigung nicht feststeht,

dass angesichts der Tatsache, dass die Beweislast für die Zustellung 
an  die  Partei  der  eröffnenden  Behörde  obliegt  (FRITZ GYGI, 
Bundesverwaltungsrechtspflege,  2.  Aufl.,  Bern  1983,  S.  61;  ANDRÉ 
MOSER/MI-CHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,  Prozessieren  vor  dem 
Bundesverwaltungsgericht,  Basel  2008,  S. 63 Rz. 2.112),  zugunsten 
der  Beschwerdeführerin  davon  auszugehen  ist,  ihre 
Rechtsmitteleingabe sei rechtzeitig erfolgt,

dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ein-
zutreten ist  (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 
VGG und Art. 52 VwVG),

dass mit  Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige 
oder  unvollständige  Feststellung  des  rechtserheblichen  Sachverhalts 
und  die  Unangemessenheit  gerügt  werden  können  (Art. 106  Abs. 1 
AsylG),

dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher 
Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters entschieden wird 
(Art. 111 Bst. e AsylG), und es sich vorliegend, wie nachfolgend aufge-
zeigt, um eine solche handelt, weshalb der Beschwerdeentscheid nur 
summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG),

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dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen Schrif-
tenwechsel verzichtet wurde,

dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asyl -
suchende in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durch-
führung  des  Asyl-  und  Wegweisungsverfahrens  staatsvertraglich  zu-
ständig ist (Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG),

dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es 
das  BFM  ablehnt,  das  Asylgesuch  auf  seine  Begründetheit  hin  zu 
überprüfen  (Art. 32-35  AsylG),  die  Beurteilungskompetenz  der  Be-
schwerdeinstanz  grundsätzlich  auf  die  Frage  beschränkt  ist,  ob  die 
Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. Ent -
scheidungen  und  Mitteilungen  der  Schweizerischen  Asylrekurskom-
mission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.),

dass der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2  der Bun-
desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft  vom 18. April 
1999 [BV, SR 101],  Art. 29 und 32 Abs. 1 VwVG) verlangt,  dass die 
verfügende Behörde die Vorbringen der betroffenen Person tatsächlich 
hört, prüft und bei der Entscheidfindung berücksichtigt, was sich ent-
sprechend in der Entscheidbegründung niederzuschlagen hat (Art.  35 
Abs. 1 VwVG, vgl. EMARK 2004 Nr. 38 E. 6.3),

dass die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 15. Juli 2010 
an  das  BFM unter  anderem anführen  liess,  der  Vater  ihres  Sohnes 
lebe  entgegen  ihren  Angaben  vom  22.  April  2010  nicht  in  Libyen, 
sondern in der Schweiz, wo ihm kürzlich Asyl gewährt worden sei,

dass  eine Vaterschaftsanerkennung zwar  noch nicht  vorliege,  dieser 
indessen in einem Telefongespräch seine Vaterschaft bestätigt habe,

dass sich somit  die  Zuständigkeit  der  Schweiz für  die  Durchführung 
des Asylverfahrens auch aus diesem Grunde ableiten liesse,

dass die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung mit keinem Wort 
auf  dieses  Vorbringen  der  Beschwerdeführerin  eingegangen  ist  und 
nicht  begründet  hat,  weshalb  Art.  7  Dublin-II-VO  (Verordnung  [EG] 
Nr. 343/2003  des  Rates  vom  18. Februar  2003  zur  Festlegung  von 
Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaates, der für die 
Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat 
gestellten Asylantrages zuständig ist), wonach bei Asylbewerbern, die 

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einen  Familienangehörigen  –  ungeachtet  der  Frage,  ob  die  Familie 
bereits im Herkunftsland bestanden hat – haben, dem das Recht auf 
Aufenthalt  in einem Mitgliedstaat  in seiner Eigenschaft  als Flüchtling 
gewährt  wurde,  dieser  Mitgliedstaat  für  die Prüfung des Asylantrags 
zuständig ist, sofern die betroffenen Personen dies wünschen, vorlie-
gend nicht zur Anwendung gelangen sollte,

dass  zwar  eine  Missachtung  von  Verfahrensvorschriften  durch  das 
BFM aufgrund der umfassenden Kognition des Bundesverwaltungsge-
richts (Art. 106 AsylG) in bestimmten Schranken geheilt werden kann,

dass aber vorliegend das Bundesamt den Anspruch der Beschwerde-
führerin auf rechtliches Gehör in schwerwiegender Weise verletzt hat, 
weshalb eine Heilung nicht in Betracht kommt,

dass die  Beschwerde demnach im Sinne der  Erwägungen gutzuhei-
ssen, die angefochtene Verfügung vom 23. November 2010 aufzuhe-
ben und die  Sache zur  Gewährung des rechtlichen Gehörs und an-
schliessenden Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist,

dass bei dieser Sachlage auf die im Hinblick auf eine Ausübung des 
Selbsteintrittsrechts  gestellten  Rechtsbegehren  und  deren  Be-
gründung sowie auf die bisher eingereichten Dokumente nicht einzu-
gehen ist, zumal es Sache des Bundesamtes sein wird, sich damit zu 
befassen,

dass mit dem Entscheid in der Hauptsache ohne vorgängige Instruk-
tion  die  Anträge  auf  Erteilung  der  aufschiebenden  Wirkung  der  Be-
schwerde und auf Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses 
hinfällig geworden sind,

dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Verfahrenskosten auf-
zuerlegen sind (Art. 63 Abs. 3 VwVG), womit der Antrag auf Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG) gegen-
standslos wird,

dass der vertretenen Beschwerdeführerin zulasten der Vorinstanz eine 
Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhält-
nismässig hohen Kosten zuzusprechen ist (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. 
Art.  7  des  Reglements  vom 21. Februar  2008  über  die  Kosten  und 
Entschädigungen  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  [VGKE, 
SR 173.320.2]),

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dass zwar keine Kostennote eingereicht worden ist, aber der zeitliche 
Vertretungsaufwand für  das  Rechtsmittelverfahren  sich  aufgrund  der 
Akten zuverlässig abschätzen lässt,

dass der Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der massgeben-
den Bemessungsfaktoren (Art. 9 - 13 VGKE) und der Entschädigungs-
praxis  in  vergleichbaren  Fällen  eine  insgesamt  auf  Fr.  800.− 
(inkl. Auslagen und allfällige Mehrwertsteuer) festzusetzende, von der 
Vorinstanz  zu  entrichtende  Parteientschädigung  zuzusprechen  ist 
(Art. 10 und Art. 14 Abs. 2 VGKE).

(Dispositiv auf der nächsten Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.

2.
Die Verfügung vom 23. November 2010 wird aufgehoben und die Sa-
che zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zur  anschliessenden 
Neubeurteilung an das BFM zurückgewiesen.

3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

4.
Das BFM hat  der  Beschwerdeführerin  für  das  Rechtsmittelverfahren 
eine Parteientschädigung von Fr. 800.- zu entrichten.

5.
Dieses Urteil  geht  an die Beschwerdeführerin,  das BFM und die zu-
ständige kantonale Behörde.

Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:

Bruno Huber Peter Jaggi

Versand:

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