# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 21b01353-051e-5885-b0cd-1b0945553449
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-06-19
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 19.06.2017 110 2017 36
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2017-36_2017-06-19.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

Das Verwaltungsgericht hat eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde 

abgewiesen (VGE 2017/215 vom 12. April 2018)

RA Nr. 110/2017/36 Bern, 19. Juni 2017

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________
Beschwerdeführer 1

Herrn B.________
Beschwerdeführer 2

Frau C.________
Beschwerdeführerin 3

Frau D.________
Beschwerdeführerin 4

Frau E.________
Beschwerdeführerin 5

alle vertreten durch Herrn Fürsprecher F.________

und

G.________
Beschwerdegegnerin

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt H.________

sowie

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Oberhofen am Thunersee, 
Gemeindeverwaltung, Schoren 1, Postfach 59, 3653 Oberhofen am Thunersee

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Oberhofen am 
Thunersee vom 15. Februar 2017 (Baugesuch Nr. 934-2016-22; Löschung 
Zweckentfremdungsverbot nach Erstwohnungsanteilplan)

RA Nr. 110/2017/36 2

I. Sachverhalt

1. Das Regierungsstatthalteramt Thun erteilte mit Gesamtentscheid vom 14. April 2010 

die generelle Baubewilligung zur Überbauung des Areals "I.________" in Oberhofen am 

Thunersee. Diese umfasste den Abbruch bestehender Wohnhäuser und den Neubau eines 

grossen Mehrfamilienhauses mit Einstellhalle auf den Parzellen Oberhofen am Thunersee 

Gbbl. Nr. J.________ und K.________ (heute nur noch Parzelle Nr. K.________). Mit der 

generellen Baubewilligung wurde gestützt auf das zu diesem Zeitpunkt geltende GBR1 90 

Prozent der Bruttogeschossfläche des Mehrfamilienhauses als Erstwohnungsfläche 

bewilligt.2 Mit der generellen Baubewilligung wurden die Parzellen Gbbl. Nr. J.________ 

und K.________ ausserdem mit einem "Zweckentfremdungsverbot gemäss 

Erstwohnungsanteilsplan" belegt. Das Grundbuchamt Thun Oberland wurde beauftragt, 

das "Zweckentfremdungsverbot gemäss Erstwohnungsanteilsplan" im Grundbuch als 

Anmerkung einzutragen.3 Diese Anmerkung trug das Grundbuchamt am 16. November 

2010 auf den Grundstücken Gbbl. Nr. J.________ und K.________ im Grundbuch ein.4 Mit 

Gesamtentscheid vom 29. Februar 2012 bewilligte das Regierungsstatthalteramt Thun das 

Ausführungsprojekt zur generellen Baubewilligung sowie eine Projektänderung.5

2. Am 16. August 2012 wurde am Grundstück Gbbl. Nr. K.________ 

Stockwerkeigentum im Sinn von Art. 712a ff. ZGB6 begründet, noch bevor das 

1 Siehe Art. 31 Abs. 3 des Baureglements der Gemeinde Oberhofen am Thunersee in der Fassung vom 
10. September 1990, genehmigt durch die Baudirektion des Kantons Bern am 20. Februar 1992 mit 
Änderungen
2 Siehe Erstwohnungsanteilplan (EWAP) vom 20. August 2009 pag. 73 der Akten des 
Regierungsstatthalteramtes Thun im Baubewilligungsverfahren bbew 98/2011
3 Siehe Ziffer 3.3 im Gesamtbauentscheid vom 14. April 2010 (Baubewilligungsverfahren bbew 85/2009) pag. 
454 im blauen Ordner 3 der Gemeinde Oberhofen am Thunersee
4 Siehe Bescheinigung des Grundbuchverwalters vom 16. November 2010 zwischen pag. 70 und pag. 71 der 
Akten des Regierungsstatthalteramts Thun im Baubewilligungsverfahren bbew 85/2009
5 Siehe Akten des Regierungsstatthalteramts Thun pag. 2 im Baubewilligungsverfahren bbew 98/2011

6 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 201)

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Mehrfamilienhaus erstellt wurde.7 Insgesamt wurden 14 Stockwerkeinheiten gebildet, für 

die je ein separates Grundbuchblatt besteht (Gbbl. Nr. K.________-1 bis K.________-14). 

Im Zuge der Begründung der Stockwerkeigentumsanteile wurde die Anmerkung 

"Zweckentfremdungsverbot gemäss Erstwohnungsanteilplan" auf dem Stammgrundstück 

Gbbl. Nr. K.________ gelöscht und neu auf allen 14 Stockwerkeinheiten im Grundbuch 

eingetragen.8

3. Am 6. Dezember 2012 trat das heute geltende GBR der Gemeinde Oberhofen am 

Thunersee in Kraft.9 Es schreibt in Art. 211 in Verbindung mit Anhang 158 des GBR für die 

Wohnzone W und damit in der ZPP G "I.________", in der sich das Mehrfamilienhaus 

befindet, einen Erstwohnungsanteil von 80 Prozent vor.

4. Am 2. März 2015 reichte die Beschwerdegegnerin bei der Gemeinde ein Baugesuch 

ein. Darin beantragte sie, es sei die bewilligte Erstwohnungsfläche gemäss der generellen 

Baubewilligung vom 14. April 2010 im Umfang von Art. 211 GBR zu Wohnraum für 

Zweitwohnungen umzunutzen.10 Im Entscheiddispositiv vom 12. Januar 2016 hielt die 

Gemeinde fest, es dürften 20 Prozent der Bruttogeschossfläche als Zweitwohnungsfläche 

genutzt werden, aber das Zweckentfremdungsverbot nach Erstwohnungsanteilplan könne 

im Grundbuch erst gelöscht werden, wenn die zu befreienden Stockwerkeinheiten definiert 

seien. Für die Löschung des Zweckentfremdungsverbots müsse ein neues Baugesuch 

eingereicht werden. Dieser Entscheid blieb unangefochten.11

5. Die Beschwerdegegnerin reichte am 27. Mai 2016 bei der Gemeinde erneut ein 

Baugesuch ein. Darin ersuchte sie die Gemeinde, das Zweckentfremdungsverbot nach 

Erstwohnungsanteilplan für die Stockwerkeinheiten Gbbl. Nr. K.________-1, K.________-3 

7 Siehe Urkunde vom 14. August 2010, Begründung Stockwerkeigentum, pag. 47 ff. im blauen Ordner 1 der 
Gemeinde Oberhofen am Thunersee und sowie Urkunde vom 22. Oktober 2013, Abänderung Begründung 
Stockwerkeigentum, Beilage 4 zur Beschwerdeantwort vom 1. Mai 2017
8 Urkunde vom 14. August 2010, Begründung Stockwerkeigentum S. 4 f. pag. 50 f. im blauen Ordner 1 der 
Gemeinde Oberhofen am Thunersee
9 Siehe Art. 602 des Baureglements der Gemeinde Oberhofen am Thunersee vom 14. Mai 2012, genehmigt 
durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung am 6. Dezember 2012
10 Siehe pag. 176 im blauen Ordner 2 der Gemeinde Oberhofen am Thunersee
11 Siehe pag. 129 im blauen Ordner 2 der Gemeinde Oberhofen am Thunersee

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und K.________-5 zu löschen und den bewilligten Zweitwohnungsanteil gemäss dem 

Bauentscheid vom 12. Januar 2016 diesen Stockwerkeinheiten zuzuteilen. Gegen dieses 

Vorhaben erhoben die Beschwerdeführenden Einsprache. Mit Bauentscheid vom 

15. Februar 2017 bewilligte die Gemeinde das Vorhaben und hob die Erstwohnungspflicht 

für die Wohnungen der Stockwerkeinheiten Gbbl. Nr. K.________-1, K.________-3 und 

K.________-5 auf. Sie wies das Grundbuchamt Oberland an, die 

Zweckentfremdungsverbote nach Erstwohnungsanteilplan auf den Stockwerkeinheiten 

Gbbl. Nr. K.________-1, K.________-3 und K.________-5 zu löschen.12

6. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 20. März 2017 

Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie 

stellen folgendes Rechtsbegehren:
"Auf das Baugesuch der Beschwerdegegnerin vom 27.05.2016 betreffend Aufhebung des 

Zweckentfremdungsverbotes nach Erstwohnungsanteilsplan für die Stockwerkeinheiten Oberhofen GB 

Nr. K.________-1, K.________-3 und K.________-5 sei nicht einzutreten; unter Kosten- und 

Entschädigungsfolge."

Sie bringen zusammengefasst vor, das Nichtunterstellen dieser Stockwerkeinheiten unter 

den Erstwohnungsanteil und die Löschung der Zweckentfremdungsverbote setzte die 

schriftliche Zustimmung der anderen Stockwerkeigentümer im Baugesuchsformular voraus; 

diese lägen nicht vor. Zudem lege die Beschwerdegegnerin nicht dar, welches 

schutzwürdige Interesse sie habe, dass über ihr Baugesuch ohne Zustimmung der übrigen 

Stockwerkeigentümer entschieden werden könne.

7. Die Beschwerdegegnerin beantragt in der Beschwerdeantwort vom 1. Mai 2017, es 

sei auf die Beschwerde der Beschwerdeführenden mangels Zuständigkeit nicht 

einzutreten, eventuell sei diese abzuweisen. Sie sei gestützt auf Art. 7 des 

Stockwerkeigentümer-reglements ermächtigt, das Baugesuch in eigenem Namen 

einzureichen. Auch die Gemeinde Oberhofen am Thunersee schliesst in ihrer 

Stellungnahme vom 6. April 2017 auf Abweisung der Beschwerde.

12 Siehe Ziff. 4.2 des Dispositivs des angefochtenen Bauentscheids vom 15. Februar 2017 pag. 4 im blauen 
Ordner 1 der Gemeinde Oberhofen am Thunersee

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8. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet13, führte den 

Schriftenwechsel durch und holte bei der Gemeinde Oberhofen am Thunersee die 

Vorakten (Bauentscheid vom 15. Februar 2017) ein. Zudem holte es bei der Gemeinde die 

Baubewilligungsakten zum Bauentscheid vom 12. Januar 2016 und beim 

Regierungsstatthalteramt Thun die Akten der Baubewilligungsverfahren zur Überbauung 

"I.________" auf den Parzellen Oberhofen am Thunersee Gbbl. Nr. K.________ und 

J.________ ein. Auf die vorhandenen Akten und Rechtsschriften wird, soweit für den 

Entscheid relevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

a) Bauentscheide können nach Art. 40 BauG14 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit 

Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden.

b) Die Beschwerdegegnerin bringt vor, die Beschwerdeführenden würden mit ihrem 

Rechtsbegehren in der Baubeschwerde vom 20. März 2017 nur um ein Nichteintreten auf 

das Baugesuch ersuchen (vgl. vorne Ziff. 6 Sachverhalt); hingegen werde der 

Bauentscheid selber nicht angefochten. Die sachliche Zuständigkeit der BVE zur 

Beurteilung dieses Rechtsbegehrens sei zu verneinen, weshalb auf die Baubeschwerde 

nicht einzutreten sei.

c) Im Baubeschwerdeverfahren werden mit hier nicht interessierenden Ausnahmen nur 

Bauentscheide, die im ordentlichen oder kleinen Baubewilligungsverfahren ergangen sind, 

als Anfechtungsobjekte zur Überprüfung gebracht.15 Damit erweist sich das 

Rechtsbegehren der Beschwerdeführenden im ersten Moment als ungenau, wenn sie 

damit nur ein Nichteintreten auf das Baugesuch verlangen und zum Schicksal des 

vorinstanzlichen Bauentscheids, d.h. der Baubewilligung der Gemeinde, nichts sagen. Ihr 

13 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- 
und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
14 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
15 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, 
Art. 40-41 N. 1

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Rechtsbegehren kann aber nur so verstanden werden, dass damit sinngemäss auch die 

Aufhebung des Bauentscheids mitgemeint ist. Das bringen die Beschwerdeführenden in 

der Beschwerdebegründung zum Ausdruck, indem sie den Bauentscheid der Gemeinde 

selber als Anfechtungsobjekt bezeichnen.16 Auch setzt das Rechtsbegehren der 

Beschwerdeführenden, es sei auf das Baugesuch nicht einzutreten, die Aufhebung der 

vorinstanzlichen Baubewilligung implizit voraus. Entgegen der Auffassung der 

Beschwerdegegnerin ist die BVE somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.

d) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die 

Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 

BauG). Die Beschwerdeführenden, deren Einsprache abgewiesen wurde, sind durch den 

vorinstanzlichen Bauentscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. 

Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2. Anfechtungsobjekt / Streitgegenstand

a) Angefochten ist der Bauentscheid vom 15. Februar 2017 der Gemeinde. Gegenstand 

des Bauentscheids ist das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Aufhebung oder Löschung 

der Zweckentfremdungsverbote auf den Stockwerkeinheiten L.________, M.________ und 

N.________ (Gbbl. Nr. K.________-1, K.________-3 und K.________-5). Diese 

Zweckentfremdungsverbote sind öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen; sie sind 

gegenüber der Bauherrschaft, den Grundeigentümern und ihren Rechtsnachfolgern 

durchsetzbar.17 Ihre Anmerkung im Grundbuch hat nur Informationscharakter und ist nicht 

Gültigkeitsvoraussetzung. Die Anmerkung weist lediglich auf den Bestand eines 

Rechtsverhältnisses hin, das einen Bezug zum betreffenden Grundstück hat.

b) Nach den Akten lastet auf der Liegenschaft Gbbl. K.________ ein 

Zweckentfremdungsverbot gemäss Erstwohnungsanteil. Im angefochtenen Bauentscheid 

bewilligte die Gemeinde bei den Wohnungen der Stockwerkeinheiten Gbbl. K.________-1, 

K.________-3 und K.________-5 die Befreiung vom Zweckentfremdungsverbot. Das wirkt 

16 Vgl. unter Formelles in Ziff. 1 der Baubeschwerde vom 20. März 2017
17 BVR 1989 S. 254 E. 4b; VGE 2011/388 vom 26. Juli 2012 E. 4.2; Müller Markus / Reto Feller, 
Erstwohnungsanteil in Tourismusgemeinden, in BVR 2007 S. 498 f.; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 29 
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sich auf die Rechtsstellung der anderen Stockwerkeigentümer aus: Deren Möglichkeit, die 

Wohnungen selber umzunutzen, wird geschmälert oder ganz verunmöglicht. Umstritten ist 

die Frage, ob die Gemeinde trotz Unterschriftserfordernis von Art. 10 Abs. 2 BewD18 ohne 

unterschriftliche Zustimmung der übrigen Stockwerkeigentümer im Baugesuchsformular 

auf das Baugesuch der Beschwerdegegnerin eintreten durfte.

3. Fehlende Zustimmung der Stockwerkeigentümer

a) Die Grundeigentümer müssen im Baugesuch angegeben werden und das 

Baugesuch unterzeichnen (Art. 10 Abs. 2 und Art. 11 BewD). Bei gemeinschaftlichem 

Eigentum ist die Unterschrift oder eine Zustimmungserklärung aller Beteiligten 

erforderlich.19 Nach ständiger Rechtsprechung der BVE und des Verwaltungsgerichts 

handelt es sich beim Unterzeichnungserfordernis nach Art. 10 Abs. 2 BewD um eine 

Ordnungsvorschrift.20 Die Bestimmung dient dazu, dass sich die Baubewilligungsbehörden 

nicht mit Baugesuchen befassen müssen, die aus zivilrechtlichen Gründen nie verwirklicht 

werden können, weil ihnen der Grundeigentümer oder die Grundeigentümerin nicht 

zustimmt. Sie bezweckt nicht, umstrittene private Rechte, die dem Bauvorhaben 

entgegenstehen könnten, im Baubewilligungsverfahren statt im Zivilverfahren zu prüfen. 

Fehlt die Zustimmung des Grundeigentümers oder der Grundeigentümerin oder fällt sie 

während des Verfahrens weg, muss die Baubewilligungsbehörde mangels schutzwürdigen 

Interesses des Gesuchstellers nicht auf das Baugesuch eintreten. Sofern die Bauherrschaft 

ein eigenes schutzwürdiges Interesse vorweisen kann, ist die Zustimmung bzw. 

Unterschrift der Grundeigentümerschaft nicht erforderlich.

Aus dem Zweck des Zustimmungserfordernisses nach Art. 10 Abs. 2 BewD, also der 

Verhinderung unnötiger Verfahren, ergibt sich auch, dass die Baubewilligungsbehörden 

das schutzwürdige Interesse an der Durchführung des Baubewilligungsverfahrens nur in 

eindeutigen Fällen zu verneinen haben.21 Ein solches eigenes schutzwürdiges Interesse an 

der Beurteilung des Baugesuchs fehlt, wenn das Ergebnis des Verfahrens von vornherein 

18 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
19 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 34 N. 10
20 BVR 2005 S. 130, 132 E. 3.1
21 Siehe ausführliche Zusammentragung der Rechtsprechung: Monika Hintz, Zivilrechtliche Vorfragen im 
Baubewilligungsverfahren, in KPG-Bulletin 2/2014, S. 73

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ohne Belang ist, weil ein fremdrechtliches Hindernis das Bauvorhaben offensichtlich 

verhindert oder die Realisierung des Bauvorhabens mangels Zustimmung der 

Grundeigentümerschaft völlig ungewiss ist.22 Ist dagegen lediglich unklar, ob einem 

Bauvorhaben ein zivilrechtliches Hindernis entgegensteht, ginge es nach 

verwaltungsgerichtlicher Praxis nicht an, dem Gesuchsteller allein schon wegen der 

fehlenden Zustimmung nach Art. 10 Abs. 2 BewD das Rechtsschutzinteresse 

abzusprechen.23 Bei der Beurteilung, ob ein schutzwürdiges Interesse im Sinne dieser 

Praxis vorliegt, sind ausnahmsweise zivilrechtliche Be-stimmungen zu berücksichtigen.24 

Die Baubewilligungsbehörde sollte das Rechtsschutzinteresse nur in eindeutigen Fällen 

verneinen, also wenn die Realisierung des Bauvorhabens aufgrund zivilrechtlicher 

Regelungen bzw. mangels Zustimmung der Grundeigentümerin offensichtlich nicht möglich 

oder völlig ungewiss ist. Wenn bloss unklar ist, ob einem Bauvorhaben ein zivilrechtliches 

Hindernis entgegensteht, darf nicht schon wegen der fehlenden Unterschrift der 

Grundeigentümerschaft das Rechtschutzinteresse der Bauherrschaft am Baugesuch 

verneint werden.25

b) Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführenden und die anderen 

Stockwerkeigentümer ihre unterschriftliche Zustimmung zum Bauvorhaben nicht erteilt 

haben. Nach dem Gesagten hat das Fehlen der Unterschrift jedoch nicht automatisch zur 

Folge, dass die Baubewilligungsbehörde auf das Baugesuch nicht eintreten muss. Die 

Mitunterzeichnung ist entbehrlich, wenn die Bauherrschaft ein eigenes schutzwürdiges 

Interesse an der Beurteilung des Baugesuchs hat. Bei der Beurteilung, ob ein 

schutzwürdiges Interesse vorliegt, sind der verwaltungsgerichtlichen Praxis folgend 

ausnahmsweise die zivilrechtlichen Verhältnisse vorfrageweise zu berücksichtigen.26 Hier 

ist namentlich unter Beizug des Nutzungs- und Verwaltungsreglements der 

Stockwerkeigentümergemeinschaft der Liegenschaft Oberhofen Gbbl. K.________27 

(nachfolgend STWE-Reglement) und des Kauf- und Werkvertrages vom 22. Oktober 

22 Siehe zum Ganzen BVR 2005 S. 130 E. 3.1; VGE 2012/262 vom 8.11.2013 E. 1.2.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., 
Art. 34 N. 10, VGE 2014/176 vom 10.2.2015 E. 3.1
23 BVR 2005 S. 130 E. 3.1
24 BVR 2005 S. 130 E. 3.1 und 3.2
25Siehe zum Ganzen Hintz, S. 61 ff., S. 71 f m.w.H.
26 Vgl. BVR 2005 S. 130 E. 3.2; VGE 2014/176 vom 10.2.2015 E. 3.1
27 Siehe pag. 59 ff. im blauen Ordner 1 der Gemeinde Oberhofen am Thunersee

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201328 zwischen den Parteien zu prüfen, ob die zivilrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens 

völlig ungewiss oder lediglich unklar ist.

c) Die Gemeinde erklärte, die Unterschrift der übrigen Stockwerkeigentümer sei nicht 

nötig, da nach Art. 7 des STWE-Reglements nur die Beschwerdegegnerin einen Antrag zur 

Löschung der Anmerkung "Zweckentfremdungsverbot gemäss Erstwohnungsanteil" stellen 

dürfe. Die zivilrechtliche Zulässigkeit des Bauvorhabens sei damit auf den ersten Blick 

gegeben, weshalb auf das Baugesuch einzutreten sei. Auf die gleiche Bestimmung des 

STWE-Reglements beruft sich auch die Beschwerdegegnerin. Danach sei sie alleine 

ermächtigt, das Baugesuch zur Löschung des "Zweckentfremdungsverbot gemäss 

Erstwohnungsanteil" zu stellen. Das bestreiten die Beschwerdeführenden: Sie sind der 

Meinung, die Ermächtigung der Beschwerdegegnerin nach Art. 7 des STWE-Reglements 

könne jederzeit widerrufen werden. Dies sei längst geschehen. Die Beschwerdeführenden 

legen das STWE-Reglement zudem dahingehend aus, dass ein Entscheid darüber, welche 

Stockwerkeinheit vom Zweckentfremdungsverbot befreit werden könne, der Zustimmung 

aller Stockwerkeigentümer bedürfe. Da diese Zustimmung fehle, dürfe auf das Baugesuch 

nicht eintreten werden. Schliesslich bemängeln sie, die Beschwerdegegnerin habe nicht 

dargelegt, welches schutzwürdige Interesse sie besitze, dass über ihr Baugesuch ohne 

Zustimmung der übrigen Stockwerkeigentümer entschieden werden könne.

d) Vorliegend räumt die Regelung in Art. 7 Ziff. 1 des STWE-Reglements der 

Beschwerdegegnerin ausdrücklich die Kompetenz ein, die Löschung der Anmerkung 

"Zweckentfremdungsverbot gemäss Erstwohnungsanteilplan" auf den einzelnen 

Stockwerkeinheiten zu beatragen. Die Beschwerdeführenden sowie die anderen 

Stockwerkeigentümer haben diese Regelung mit dem Erwerb ihrer Stockwerkeinheiten 

akzeptiert (vgl. VII/Ziff. 10 des Kauf- und Werkvertrags vom 22. Oktober 2013). Ihnen war 

zudem gestützt auf den Kauf- und Werkvertrags bewusst, dass sie ihre Wohnung nur als 

Erstwohnung nutzen dürfen (vgl. Ziff. IV des Kauf- und Werkvertrags vom 22. Oktober 

2013). In Übereinstimmung mit der Vorinstanz steht die zivilrechtliche Ausgangslage dem 

Bauvorhaben somit nicht offensichtlich entgegen bzw. lässt dessen Zulässigkeit nicht als 

völlig ungewiss erscheinen. Daran vermögen die Einwände der Beschwerdeführenden 

nichts zu verändern. Daraus ergibt sich vielmehr, dass die fremdrechtlichen Verhältnisse 

lediglich unklar sind. Unter diesen Umständen ist das rechtlich geschützte Interesse der 

28 Siehe Beilage 5 zur Beschwerdeantwort vom 1. Mai 2017

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Beschwerdegegnerin an der Behandlung ihres Baugesuchs auch ohne unterschriftliche 

Zustimmung der Beschwerdeführenden und der übrigen Stockwerkeigentümer zu bejahen. 

Dass die Gemeinde die zivilrechtliche Zulässigkeit auf den ersten Blick als gegeben 

erachtete und auf das Baugesuch eintrat, ist somit nicht zu beanstanden. Ob die Befreiung 

der Wohnungen der Stockwerkeinheiten Gbbl. Nr. K.________-1, K.________-3 und 

K.________-5 vom Zweckentfremdungsverbot gestützt auf Art. 7 Ziff. 1 des STWE-

Reglements vorbehaltslos zulässig ist, muss und darf mit Blick auf Art. 10 Abs. 2 BewD 

nicht weitergehend beurteilt werden, da Art. 10 Abs. 2 BewD nicht dazu dient, umstrittene 

private Rechte im Baubewilligungsverfahren abschliessend zu überprüfen.

e) Selbst wenn die Vorinstanz gestützt auf Art. 10 Abs. 2 BewD zu Unrecht auf das 

Baugesuch eingetreten wäre, würde dies im Beschwerdeverfahren nicht zwingend zur 

Aufhebung des Baubewilligungsverfahrens führen. Zum einen greift der Schutzzweck von 

Art. 10 Abs. 2 BewD – das Vermeiden von Verwaltungsaufwand im Bewilligungsverfahren 

– im oberinstanzlichen Verfahren nicht mehr in jedem Fall, weil die Vorinstanz den 

Verwaltungsaufwand in der Regel bereits tätigte und damit ein erheblicher Teil des 

Verwaltungsaufwands bereits entstanden ist. Zum andern dürfte es ohnehin mit dem 

Beschleunigungsgebot (Art. 29 BV29) unvereinbar sein, wenn die BVE alleine wegen der 

Verletzung einer Ordnungsvorschrift den angefochtenen Entscheid bzw. das ganze 

Baubewilligungsverfahren aufheben und auf das Baugesuch nicht eintreten würde.30

f) Soweit die Beschwerdeführenden zivilrechtliche Einwände vorbringen, ist darauf 

hinzuweisen, dass im vorliegenden Verfahren einerseits keine abschliessende Beurteilung 

der zivilrechtlichen Verhältnisse erfolgt und andererseits in einem allfällig späteren 

Zivilprozess das Zivilgericht nicht an die Beurteilung durch die Baubewilligungsbehörde 

gebunden ist. Die Feststellung der Baubewilligungsbehörde über zivilrechtliche Vorfragen 

sind nur ein Element der Entscheidfindung und der Begründung und sind von der 

Rechtskraft des Bauentscheids nicht umfasst. Ein allfälliger Zivilprozess wird also nicht 

präjudiziert.31 Ein privatrechtlich Berechtigter oder Belasteter hat somit nach einem 

Bauentscheid nach wie vor die Möglichkeit, seine Rechte auf dem Zivilweg durchzusetzen 

29 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101)
30 Vgl. auch BDE vom 12. Juni 2015, RA-Nr. 110/2015/56 
31 Vgl. zum Ganzen Hintz, a.a.O., S. 62, m.w.H.

RA Nr. 110/2017/36 11

bzw. eine seinen Rechten widersprechende öffentlich-rechtliche Anordnung mittels einer 

zivilrechtlichen Anordnung zu verhindern.32

g) Die Beschwerdeführenden machen nicht geltend, der angefochtene Bauentscheid 

verletze die Erstwohnungsanteilvorschriften der Gemeinde oder verstosse gegen andere 

bau-, planungs- oder umweltrechtliche Vorschriften. Solches ist hier auch nicht ersichtlich. 

Die Gemeinde hat die Baubewilligung somit zu Recht erteilt; die Beschwerde ist 

abzuweisen.

4. Kosten

a) Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr 

von Fr. 1'600.00. Gemäss Art. 108 Abs. 1 VRPG33 werden sie der unterliegenden Partei 

auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere 

Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu 

erheben.

b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Der 

Umstand, dass die BVE entgegen dem Hauptantrag der Beschwerdegegnerin auf die 

Beschwerde eintrat, hat keinen Einfluss auf die Kostenverlegung. Die 

Beschwerdeführenden haben ein ungenaues Rechtsbegehren gestellt (vgl. Erwägung 1c). 

Dieser Mangel war der Grund, weshalb die Beschwerdegegnerin als Hauptbegehren ein 

Nichteintreten auf die Beschwerde beantragte. Das kann der Beschwerdegegnerin nicht 

angelastet werden. Vielmehr tragen die Beschwerdeführenden dafür die Verantwortung. 

Den Beschwerdeführenden werden folglich die Verfahrenskosten von Fr. 1'600.00 zur 

Bezahlung auferlegt.

c) Die Beschwerdeführenden haben zudem der Beschwerdegegnerin die Parteikosten 

zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Das vom Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin 

geltend gemachte Honorar von Fr. 6'100.00 zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer ist 

überhöht. Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung 

32 Vgl. zum Ganzen Hintz, a.a.O., S. 62, m.w.H.
33 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). 

RA Nr. 110/2017/36 12

anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV34 beträgt das 

Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.00 bis Fr. 11'800.00 pro 

Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der 

Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit 

des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG35). Die Bedeutung der Sache und die Schwierigkeit des 

Prozesses sind als durchschnittlich zu werten. Als unterdurchschnittlich zu bewerten ist 

hier der gebotene Zeitaufwand des Prozesses. Es steht hier keine komplexe Streitsache 

zur Diskussion. Thema des Prozesses ist allein die Frage, ob die Gemeinde auf das 

Baugesuch der Beschwerdegegnerin eintreten durfte. Es fand zudem nur ein 

Schriftenwechsel statt und ein Beweisverfahren wurde nicht durchgeführt. Unter diesen 

Umständen wird der Parteikostenersatz des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerin auf 

Fr. 4’500.00 (inkl. Auslagen) festgesetzt. Was die Mehrwertsteuer anbelangt, ist zu 

beachten, dass die Beschwerdegegnerin mehrwertsteuerpflichtig ist.36 In diesem Fall ist die 

Mehrwertsteuer nach der Praxis des Verwaltungsgerichts und der BVE bei der 

Bestimmung des Parteikostenersatzes nicht zu berücksichtigen.37 Die 

Beschwerdeführenden haben somit der Beschwerdegegnerin die Parteikosten von 

Fr. 4'500.00 (inkl. Auslagen und exkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Der Bauentscheid der Gemeinde Oberhofen am 

Thunersee vom 15. Februar 2017 wird bestätigt.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'600.00 werden den Beschwerdeführenden zur 

Bezahlung auferlegt. Sie haften solidarisch für den gesamten Betrag. Eine separate 

Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

34 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; 
PKV; BSG 168.811)
35 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)
36 Siehe Unternehmens-Identifikationsnummer-Register, einsehbar unter: <https://www.uid.admin.ch>
37 BVR 2014 S. 484 E. 6

RA Nr. 110/2017/36 13

3. Die Beschwerdeführenden haben der Beschwerdegegnerin die Parteikosten im 

Betrag von Fr. 4'500.00 (inkl. Auslagen, exkl. Mehrwertsteuer) zu ersetzen. Die 

Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten Betrag.

RA Nr. 110/2017/36 14

IV. Eröffnung

- Herrn Fürsprecher F.________, eingeschrieben

- Herrn Rechtsanwalt H.________, eingeschrieben

- Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Oberhofen am Thunersee, 

Gemeindeverwaltung, eingeschrieben

- Grundbuchamt Oberland, Allmendstrasse 18, 3600 Thun, zur Kenntnis, A-Post

- Regierungsstatthalteramt Thun, zur Kenntnis

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

Barbara Egger-Jenzer

Regierungsrätin