# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e8d9ab01-fe25-58d2-84e9-c900c3583bba
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-07-21
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 21.07.1999 12.1999.95
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1999-95_1999-07-21.html

## Full Text

Incarto n.

  12.99.00095

  	
  Lugano

  21 luglio 1999/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.97.142 della Pretura di Locarno-Città,
promossa con petizione 2 dicembre 1997 da

 

 

                                         __________                                                          rappr
dall'avv. __________

 

                                         contro

 

                                         __________                                                          rappr.
dall'avv. __________ 

 

con cui
l’attore ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr.  96’000.--
oltre interessi, domanda ridotta a fr. 65’958.75 oltre interessi in corso di
causa;

 

Domanda
avversata dal convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione e che il
Pretore con sentenza 12 aprile 1999 ha accolto per fr. 27’469.65 oltre
interessi;

 

Appellante
il convenuto, che con atto di appello del 4 maggio 1999 chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione;

 

Mentre
l’attore con osservazioni e appello adesivo del 15 giugno 1999 postula la
reiezione del gravame avversario e l’accoglimento della propria impugnativa,
con cui chiede l’aumento a fr. 37’469.65 oltre interessi dell’importo di sua
spettanza;

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

1.  - se
deve essere accolto l’appello

2. - se
deve essere accolto l’appello adesivo

3. - tassa
di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Il
7 dicembre 1983 l’attore ha sposato __________ e il 1° gennaio 1984 è nato
__________.

                                         L’unione
dei coniugi __________ è stata sciolta con sentenza 22 febbraio 1990, mentre
con sentenza 30 maggio 1995 è stata disconosciuta la paternità dell’attore nei
confronti di __________.

 

                                         Oggetto
della petizione, rivolta contro il padre naturale di __________ è il
risarcimento di quanto speso per il mantenimento del figlio disconosciuto e
degli alimenti versati alla moglie, oltre al risarcimento del torto morale
subito, il tutto per fr. 96’000.-- oltre interessi.

 

                                         Il
convenuto si è opposto alla petizione sostenendo che l’attore avrebbe sempre
saputo di non essere il padre di __________ per non avere avuto relazioni
intime con lei al momento del concepimento, avvenuto ben prima del matrimonio.
L’azione sarebbe in ogni caso prescritta e non sussisterebbero comunque le
premesse per risarcimento di sorta.

 

 

                                  B.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore, riassunti i fatti rilevanti, ha escluso
l’applicabilità delle invocate norme sull’atto illecito in favore di quelle
sull’indebito arricchimento. Respinta l’eccezione di prescrizione, il primo
giudice ha ravvisato gli estremi dell’indebito arricchimento nella misura in
cui l’attore ha provveduto al mantenimento di __________ in luogo del
convenuto, ritenendosi erroneamente il di lui padre naturale, oltre che
legittimo, fino all’avvio dell’azione di disconoscimento di paternità.

                                         Dal
che l’accoglimento della petizione per fr. 27’469.65 oltre interessi, mentre
respinta è stata la pretesa di risarcimento del torto morale subito, non avendo
l’attore fornito la prova delle circostanze soggettive attestanti la sua
sofferenza morale.

                                  C.   Con
l’appello il convenuto chiede la riforma della sentenza pretorile nel senso di
respingere la petizione sostenendo che l’attore, che vi era tenuto, non avrebbe
fornito la prova delle condizioni di applicazione dell’art. 63 CO, segnatamente
per non avere dimostrato di avere avuto relazioni intime con la madre durante
il periodo del concepimento, atteso che solo tale circostanza avrebbe potuto
indurlo a credere di essere il vero padre di __________.

 

 

                                  D.   Con
l’appello adesivo l’attore postula invece l’attribuzione di un’indennità per
torto morale di fr. 10’000.--, ritenendo lesiva degli art. 8CC e 42 CO la
decisione del Pretore di porre a carico del leso l’onere di dimostrare gli
estremi della sofferenza subita, che sarebbe di comune ed immediata
comprensione, non potendosi applicare alla specie il principio dedotto dalla
sentenza DTF 120 II 98.

 

 

                                  E.   Delle
osservazioni delle parti ai gravami avversari, dei quali è chiesta la reiezione
con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei
successivi considerandi.

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   L’art.
255 cpv. 1 CC stabilisce che la paternità del marito è presunta se il figlio è
nato durante il matrimonio o entro trecento giorni dallo scioglimento del
medesimo. Atteso che la norma, esplicitamente, è applicabile ad ogni figlio
nato nel matrimonio, e perciò anche a quelli concepiti prima della sua
conclusione (Honsell/Vogt/Geiser, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I,
Basilea, 1996, n. 4 ad art. 255 CC; Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts,
4. edizione, Berna, 1994, n. 5.06, pag. 42), dovendosi presumere che un uomo
che sposa una donna incinta lo fa per il motivo che egli è il padre (Hegnauer,
Berner Kommentar, n. 23 ad art. 255 CC).

                                         Se
ne deve comunque concludere che per i figli nati entro 180 giorni dalla
celebrazione del matrimonio la presunzione legale di cui all’art. 255 CC
implica la presunzione naturale del concepimento del figlio da parte dei futuri
coniugi prima della celebrazione del matrimonio.

                                   2.   E’
ben vero che se il figlio viene concepito prima del matrimonio ricorrono le
premesse della contestazione facilitata della presunzione di paternità,
costituendo per l’appunto il solo fatto del concepimento precedente il
matrimonio motivo sufficiente per ammettere l’azione di disconoscimento (art.
256b cpv. 1 CC) a meno che il marito renda verosimile di avere avuto concubito
con la madre al tempo del concepimento (art. 256b cpv. 2 CC), ed è altresì vero
che nel caso in esame la presunzione di paternità in favore dell’attore è stata
superata dall’accoglimento dell’azione di contestazione promossa dal figlio.

                                         Tuttavia,
dall’esame della sentenza 30 maggio 1995 che ha disconosciuto la paternità
dell’attore si evince che essa è stata accolta per il motivo della
dimostrazione della non paternità del marito per mezzo di una perizia eseguita
sul sangue delle parti in causa (consid. 3), e non per effetto della
contestazione facilitata della paternità di cui al prefato art. 256b cpv. 1 CC,
e d’altra parte il qui attore -come rettamente rileva il Pretore- non ha in
quella sede ammesso di non avere avuto rapporti con la madre all’epoca del
concepimento (cfr. risposta 22 febbraio 1995, punto 1, pag. 1), ma ha al contrario
preteso l’erezione di una perizia, rifiutando che la causa -come sarebbe stato
possibile se egli si fosse adagiato alla tesi del mancato concubito- venisse
accolta già solo sulla base delle norme sulla contestazione facilitata.

                                         Ne
consegue, in tali circostanze, che il superamento della presunzione di
paternità dell’attore non ha comportato anche il superamento della presunzione
del suo concubito con la madre, il che basterebbe a determinare la reiezione
del gravame principale.

 

 

                                   3.   Al
medesimo risultato si giunge comunque anche prescindendo dalla considerazione
delle predette presunzioni di legge, ed esaminando la concreta fattispecie
nell’ottica della censura dell’appellante attinente all’ossequio dell’onere
della prova in relazione alla conoscenza da parte dell’attore della circostanza
dell’esclusa sua paternità.

                                         La
certezza di tale conoscenza potrebbe essere ammessa unicamente nel caso in cui
l’attore non avesse avuto rapporti con la madre di __________ nel periodo del
concepimento, ed è per questo motivo che il convenuto pretende che l’attore
dimostri, al contrario di averne avuti.

 

                                3.1   E’
di meridiana evidenza il fatto che -non potendosi oltretutto far capo alla
testimonianza dell’ex coniuge (art. 228 cifra 1 CPC)- risulta difficile, per
non dire impossibile, fornire la prova sicura dell’esistenza ad una certa data
di rapporti intimi tra le persone interessate. 

                                         Per
questo motivo il legislatore quando accolla al presunto padre l’onere di
dimostrare il concubito con la madre all’epoca del concepimento si limita ad
esigere che la prova raggiunga il grado della verosimiglianza (art. 256b cpv. 2
CC). La soglia di tale verosimiglianza è raggiunta quando vi è una “gewisse Wahrscheinlichkeit”
in favore del concubito anche se vi è la possibilità che esso non sia avvenuto
(Honsell/Vogt/Geiser, opera citata, n. 10 ad art. 256a/256b CC; Hegnauer,
Berner Kommentar, n. 19 ad art. 256a/256b CC), laddove il fatto che la madre
sia acquiescente nell’azione di disconoscimento oppure dichiari a terzi la non
paternità del marito non è decisivo, dovendosi piuttosto procedere ad un esame
globale delle circostanze, in cui, comunque, per il raggiungimento della
richiesta verosimiglianza vanno poste “geringe Anforderungen”, dovendo bastare
che il concubito del (futuro) marito sembri più verosimile dell’ipotesi
contraria (Hegnauer, ibidem).

 

                                3.2   Tolta
la deposizione dell’ex moglie, l’unica prova diretta è l’interrogatorio
formale, che però non fornisce espliciti elementi di rilievo a sostegno o a
detrimento della tesi dell’esistenza di rapporti intimi tra l’attore e la madre
di __________ all’epoca del concepimento.

                                         Vero
è però anche che dal tenore delle affermazioni dell’attore tali rapporti
vengono dati per sottintesi, nel senso che se si ammette -come deve essere
ammessa- la sincerità della sorpresa dell’attore nell’avere appreso solo con
l’azione di disconoscimento che il __________ era il padre naturale di
__________ (cfr. le risultanze di interrogatorio formale rettamente indicate
dal Pretore al consid. 5.2), questo va inteso nel senso che egli fino a quel
momento pensava di essere lui stesso il padre e non, come sottintende la tesi
del resistente, che egli non sapeva chi fosse il padre ma era certo di non
esserlo lui.

                                         Va
inoltre rilevato che nell’azione di divorzio la madre indicava senza riserve il
figlio __________ come frutto del matrimonio, e che solo dopo l’avvio
dell’azione di divorzio essa ha avvertito il convenuto della di lui paternità,
convenuto che pertanto prima di allora non aveva a sua volta motivo di ritenere
che l’attore non fosse il padre di __________. 

                                         Anche
dal profilo delle circostanze contingenti -fatta salva la simultanea
carcerazione di entrambi i coniugi __________ (ma in un momento successivo al
concepimento)- non sono state addotte particolari situazioni che rendessero
improponibile il concubito, mentre sulla soggettiva reazione del qui attore
nella causa di disconoscimento di paternità -favorevole alla tesi
dell’esistenza di rapporti- già si è detto al consid. 2.

 

                                         Merita
in definitiva ampia conferma il giudizio del Pretore quo all’azione principale.

 

 

                                   4.   Con
l’appello adesivo l’attore censura la mancata attribuzione in suo favore di
un’indennità per torto morale adducendo anche in questa sede di avere subito
un’evidente violazione dei diritti della personalità e contestando di essere in
un simile caso tenuto a fornire la prova delle circostanze soggettive da cui
desumere la sua effettiva sofferenza morale.

 

                                4.1   Il
primo ostacolo all’accoglimento della pretesa dell’attore è costituito dalla
difficoltà di identificare nel convenuto l’effettivo responsabile dell’asserita
sofferenza morale.

                                         Se
questa, come sommariamente affermato in petizione (punto 5, pag. 3), è
conseguente al venir meno del convincimento di essere il padre naturale di __________,
la responsabilità sembra ricadere soprattutto sulla ex moglie, che nella causa
di disconoscimento affermava di avere sempre saputo dell’esclusa paternità del
marito, e non invece sul convenuto, che sino al 1990 era a sua volta all’oscuro
della sua paternità.

                                         E’
perciò manifesto che, nell’ottica del torto morale, almeno sino al 1990 non può
essere addebitato alcunché al convenuto se non il concubito nel 1983 con donna
a quel momento libera da vincoli matrimoniali, delle cui conseguenze egli risulta
essere stato ignaro circa fino all’avvio della causa di divorzio.

                                         Nel
1990 egli è stato informato di essere il padre naturale di __________, ma
questa presa di coscienza, a ben vedere, non muta affatto la sua posizione nei
confronti della pretesa violazione dei diritti della personalità dell’attore e
non concorre perciò a renderlo in qualche misura responsabile della sofferenza
del procedente. Non può infatti essere sostenuto -né l’attore lo pretende- che
il silenzio del convenuto nei confronti dell’attore circa la paternità di
__________ sarebbe di per sé stato lesivo della personalità dell’attore,
essendo al contrario evidente che la persistenza dell’errore circa la propria
paternità lo metteva al riparo dalle lamentate sofferenze, ragione per cui, in
senso contrario alla tesi dell’appellante, una responsabilità del convenuto
sarebbe semmai stata concepibile qualora egli, scientemente, gli avesse
comunicato la circostanza.

                                         In
definitiva la pretesa per torto morale va reietta già solo per il motivo che
nella fattispecie la pretesa sofferenza psichica dell’attore non può
giuridicamente essere addebitata al convenuto.

 

                                4.2   E’
pertanto solo a titolo abbondanziale che si rileva che il giudizio impugnato è
comunque conforme al diritto laddove addebita al convenuto la mancata prova
delle circostanze soggettive che hanno concretizzato l’asserita sofferenza
morale.

                                         Infatti,
contrariamente ad un caso manifesto di insopprimibile sofferenza morale, quale
può essere quello della morte di un prossimo congiunto o della perdita in
misura rilevante della propria integrità fisica, nel caso in esame la
particolare natura dell’atto cui viene ricondotta la lesione -cioè la presa di
coscienza della paternità naturale di un terzo- è suscettibile di produrre
conseguenze diverse a seconda, oltre che delle circostanze, della personale
sensibilità del singolo individuo.

                                         Le
circostanze di specie sembrano in astratto essere indizianti di una non
particolare sofferenza del convenuto: in primo luogo va considerato che al
momento dell’introduzione dell’azione di disconoscimento della paternità
l’unione coniugale era già terminata da anni, come del resto pretende la legge
per l’azione del figlio (art. 256 cpv. 1 cifra 2 CC), ed inoltre si deve tenere
conto del significativo fatto che -per espressa ammissione dell'interessato
(petizione, punto 5, pag. 3)- i rapporti personali dell’attore con __________
non risultano essersi deteriorati.

                                         Tolto
ciò, nulla è stato addotto dal convenuto a sostegno della propria particolare
sofferenza psichica (depressione o altri disturbi psichici, disturbi del sonno,
ecc.), né è stato sostenuto o dimostrato che la questione sarebbe divenuta di
pubblico dominio e che per questo egli avrebbe in qualche misura dovuto far
fronte a reiterate situazioni di imbarazzo o vergogna nella cerchia dei
conoscenti o in ambito professionale.

 

                                         Ne
consegue perciò, ai sensi dei considerandi, la reiezione di entrambi i gravami,
e con essi della domanda di assistenza giudiziaria del convenuto quo
all’appello adesivo, privo di possibilità di esito favorevole, mentre la stessa
-dopo compensazione con le ripetibili- va ammessa quo alla presentazione delle
osservazioni all’appello principale.

 

Tassa di giustizia, spese e ripetibili
seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

 

Per i quali motivi, richiamati gli art.
148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
4 maggio 1999 __________ è respinto.

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                            fr.        850.--

                                         b) 
spese                                              fr.          50.--

                                         T
o t a l e                                               fr.        900.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere
alla controparte fr. 1’200.-- per ripetibili di appello.

 

                                  III.   L’appello
adesivo 15 giugno 1999 __________ è respinto.

 

                                 IV.   L’istanza
15 giugno 1999 __________ di assistenza giudiziaria è parzialmente accolta, nel
senso che il beneficio del gratuito patrocinio dell’avv. __________ è ammesso
limitatamente alla presentazione delle osservazioni all’appello, mentre è
respinto per quanto riguarda la presentazione dell’appello adesivo.

 

                                  V.   Le
spese della procedura d’appello adesivo consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                                      fr.        230.--

                                         b) 
spese                                                        fr.         
20.--

                                         T
o t a l e                                                        fr.       
250.--

 

                                         sono
a carico del convenuto, con l’obbligo di    rifondere alla controparte fr.
250.-- per ripetibili di appello.

 

                                 VI.   Intimazione:       -
__________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura di Locarno-Città.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario