# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a842d113-64a4-5a48-b488-916c2c1c3c12
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-01-17
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 17.01.1996 11.1995.171
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1995-171_1996-01-17.html

## Full Text

Incarto n.

  11.95.00171

  	
  Lugano

  17 gennaio 1996

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  G. Bernasconi e Giani

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Galfetti,
  vicecancelliera

  

 

sedente
per statuire nella causa n. __/__ ____. (misure provvisionali in procedura di
stato) della Pretura del Distretto di
Leventina promossa con istanza del 3 giugno 1994 da

 

	
   

  	
  __________, nata __________,  __________ 

  (patrocinata
  dal lic. iur. __________ __________, studio avv. __________ __________,
  __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________
  __________, __________

  (patrocinato
  dall’avv. __________ __________ __________, __________);

   

  

 

esaminati
gli atti,

 

posti
i seguenti

 

punti
di questione:

 

                                   1.   Se dev’essere
accolta l’appellazione presentata il 22 marzo            1995 da __________
contro il decreto emanato il 16 marzo 1995 dal Pretore del Distretto di Leventina;

 

                                   2.   Il giudizio sulle
spese e le ripetibili.

 

 

Ritenuto

 

in
fatto:

 

                                  A.   __________ (1947) e
__________ (1946) si sono uniti in matrimonio il __________ 1970 a __________.
Dalla loro unione sono nati i figli __________ (1972), __________ (1974) e
__________ (1977). Con sentenza del 17 giugno 1981 il Pretore del Distretto di
Leventina ha pronunciato la separazione per tempo indeterminato fra i coniugi e
ha omologato la convenzione sugli effetti accessori sottoscritta il 12 marzo
1981 che prevedeva, tra l’altro, un contributo alimentare indicizzato di fr.
1’400.– per la moglie e di fr. 600.– per ogni figlio (inc. n. __________). Dal
1981 il marito convive con un’altra donna, dalla quale ha avuto altri due
figli.

 

                                  B.   Il 3 giugno 1994
__________ ha instato per il tentativo di conciliazione in vista del divorzio e
ha postulato, quale misura provvisionale, l’autorizzazione a vivere separati,
l’affidamento del figlio __________, un contributo alimentare mensile di fr.
2’189.– per sé e di fr. 938.15 per il figlio __________ dal mese di gennaio
1994 e una provvigione ad litem di fr. 3’000.–. L’istante ha addotto che
il contributo richiesto corrisponde a quello stabilito nella sentenza di
separazione, adeguato all’indice del costo della vita.

 

                                         All’udienza dell’11 luglio
1994, indetta per il contraddittorio, l’istante ha confermato le proprie
domande, cui si è opposto il marito offrendo nondimeno un contributo di fr.
700.– mensili per il figlio __________.

 

                                         Con decreto supercautelare
del 29 luglio 1994 il Pretore ha respinto la richiesta di contributo formulata
dalla moglie per sé e ha confermato quello a favore di __________ come
stabilito nella sentenza di separazione.

 

                                  C.   Ultimata
l’istruttoria, le parti hanno prodotto al dibattimento finale del 16 gennaio
1995 un riassunto scritto. __________ ha reiterato le sue domande, chiedendo
inoltre un contributo alimentare per la figlia __________ dal 1° gennaio al 30
aprile 1994. __________ __________ ha riaffermato la sua opposizione,
aumentando a fr. 750.– il contributo mensile per il figlio __________ dal 1°
gennaio 1995.

 

                                  D.   Statuendo il 16 marzo
1995 il Pretore ha respinto l’istanza. Le spese, con una tassa di giustizia di
fr. 200.–, sono state poste a carico dell’istante, tenuta a versare alla
controparte fr. 1’600.– a titolo di ripetibili.

 

                                  E.   Insorta con un
appello del 22 marzo 1995, __________ __________ chiede, in riforma del decreto
impugnato, l’integrale accoglimento della sua istanza così come postulato nel
suo memoriale scritto del 16 gennaio 1995.

 

                                  F.   Nelle sue
osservazioni del 15 maggio 1995 __________ __________ propone la reiezione del
gravame e la conferma del giudizio pretorile.

 

Considerando

 

in diritto:

 

                                   1.   Preliminarmente
vanno espunte dal fascicolo processuale le osservazioni all’appello presentate
dal convenuto. Per l’art. 419a cpv. 3 CPC le misure provvisionali previste
dall’art. 145 cpv. 2 CC sono trattate secondo la procedura di cui agli art. 376
e segg. CPC. Tale procedura è sommaria con la conseguenza che il termine per
appellare e per presentare le osservazioni è ridotto a 10 giorni (art. 370 cpv.
2 CPC) e non è sospeso dalle ferie (art. 384bis CPC). Nella fattispecie
l’appello, intimato il 24 aprile 1995, è stato ricevuto dal legale
dell’appellato il 25 aprile successivo, ragione per cui l’atto presentato il 15
maggio 1995 risulta tardivo.

 

                                   2.   Il Pretore, dopo
aver constatato che l’appellante per oltre dieci anni aveva rinunciato a
percepire il contributo fissato dalla sentenza di separazione, ha ritenuto che
i coniugi avevano derogato, per atti concludenti, alla sentenza di separazione
del 1981. Ciò posto, egli ha ritenuto non esservi ragioni per modificare
l’assetto istauratosi tra le parti e ha negato all’istante il contributo
richiesto. Per contro, in merito al mantenimento del figlio __________, il
primo giudice ha ritenuto ancora applicabile la convenzione omologata nel 1981.

 

                                         L’appellante contesta tali
considerazioni, asseverando di non avere mai rinunciato al contributo, ma di
essersi limitata provvisoriamente a non richiederlo. Essa sostiene inoltre di
aver convenuto il marito in giudizio per aggiornare il contributo e che in occasione
dell’udienza del 9 marzo 1993 tenutasi dinanzi il Pretore del Distretto di Riviera
il marito ha accettato di versare, per la durata di un anno, un contributo di
fr.  3’075.– mensili (doc. C).

 

                                   3.   Per l’art. 145 cpv.
2 CC, proposta l’azione di divorzio, il giudice ordina le opportune misure
provvisionali per la durata della causa, per il mantenimento della moglie e
della prole. In una causa di divorzio susseguente a una separazione per tempo
indeterminato il giudice deve rispettare l’assetto stabilito con la sentenza di
separazione, a meno che nel frattempo si sia verificato un cambiamento
importante e duraturo delle circostanze. In tale evenienza le parti possono
postulare un aggiornamento della precedente decisione nell’ambito di una
procedura cautelare nella causa di divorzio, senza far capo all’azione di
modifica della sentenza prevista dall’art. 157 CC (Spühler/Frei-Maurer, Berner Kommentar, Ergänzungsband 1991,
n. 39 ad art. 145; Hinderling/Steck, Das schweizerische
Ehescheidungsrecht, Zurigo 1995, pag. 533; Rep. 1985 92).

 

                              4. a)   Nella fattispecie
risulta che con sentenza di separazione per tempo indeterminato del 17 giugno
1981 il Pretore del Distretto di Leventina ha omologato la convenzione sugli
effetti accessori della separazione sottoscritta dai coniugi a tenore della
quale il marito si è obbligato a versare alla moglie un contributo alimentare
indicizzato di fr. 1’400.– mensili. A partire dal 1983, a seguito di non meglio
precisati mutamenti delle circostanze, la moglie non ha più richiesto il
versamento del contributo per sé. Successivamente, nel 1993, essa ha convenuto
il marito dinanzi il Pretore del Distretto di Riviera per l’aggiornamento del
contributo alimentare: all’udienza del 9 marzo 1993 il marito ha poi accettato
di versare, limitatamente all’anno 1993, un contributo mensile di fr. 3’075.–
(doc. C). Infine il 16 febbraio 1994 la moglie ha chiesto al marito di
continuare a versare il contributo di fr. 3’075.–, fissato all’udienza del 9
marzo 1993, anche per il 1994 (doc. D). 

 

                                  b)   Indipendentemente
dalla questione di sapere se il mancato incasso dei contributi alimentari per
anni precluda alla moglie il diritto alla riscossione per il futuro, con la
richiesta formulata il 16 febbraio 1994 la moglie ha dimostrato di condividere
la posizione del marito sulla caducità del contributo alimentare a suo favore
fissato nella sentenza di separazione. Mal si comprenderebbe, in caso
contrario, per quale motivo l’istante ha adito il Pretore per farsi riconoscere
un contributo se la sentenza di separazione continuava a esplicare i suoi
effetti per la durata della causa di divorzio. 

 

                                  c)   Ora, è vero che in
una procedura di divorzio susseguente alla pronuncia della separazione la litispendenza
dell’azione di divorzio non tocca la sentenza di separazione, con la
conseguenza che una sentenza di separazione a tempo indeterminato passata in
giudicato vincola anche il giudice del successivo divorzio (Rep. 1985 91), ma
le parti possono liberamente modificare una convenzione sugli effetti accessori
senza chiedere l’intervento giudiziario (DTF 71 II 132). Il giudice tiene conto
di questa concorde manifestazione di volontà, ma non è vincolato già per la
circostanza che essa è oggetto di una semplice intesa stragiudiziale da lui non
approvata (Rep. 1988 388), tanto meno per quel che riguarda il figlio, vigendo
al riguardo - per il bene del minorenne - il principio inquisitorio illimitato.
In siffatte circostanze il giudice delle misure provvisionali in pendenza di
divorzio valuta quindi se l’accordo è oggettivamente adeguato (Bühler/Spühler, Berner Kommentar, n. 34
ad art. 145) e può rivedere la situazione alla luce delle condizioni attuali.
In questo senso deve essere precisata la giurisprudenza di questa Camera citata
in Rep. 1988 338 e  ripresa da Spühler/Frei-Maurer
(n. 34 ad art. 145).

 

                               5.a)   Nella fattispecie la
moglie ha postulato con l’istanza del 3 giugno 1994 un importo di fr. 2’189.–,
corrispondente al contributo alimentare stabilito con la sentenza di separazione
legale, indicizzato. Ora a prescindere dalla circostanza che non risulta con
chiarezza una rinuncia definitiva della moglie al contributo, un’attitudine
puramente passiva del coniuge beneficiario della rendita non valendo ancora
rinuncia al contributo (SJ 1986 pag. 554), l’obbligo di mantenimento trae
origine dai doveri generali del matrimonio e segnatamente dall’art. 163 cpv. 1
CC, che impone ai coniugi di contribuire, ciascuno secondo le proprie forze, al
mantenimento della famiglia e sussiste per tutta la durata del matrimonio (Deschenaux/Tercier/Werro, op. cit., n.
889 pag. 179 e n. 946 pag. 190), e quindi anche in presenza di una separazione
legale. Nella determinazione dei contributi alimentari l’unico criterio
pertinente è quello di conoscere se chi in sede provvisionale domanda un
contributo alimentare al proprio coniuge ne ha realmente bisogno per la durata
della causa di divorzio (DTF 118 II 226 consid. 2aa). In questo senso la
richiesta dell’istante non risulta essere abusiva e merita tutela. Del resto la
circostanza che la moglie dopo aver rinunciato per anni al contributo, ne abbia
fatto esplicita richiesta, costituisce un serio indizio sulla necessità della
prestazione.

                                         

                                  b)   Il contributo di fr.
1’900.– concordato tra i coniugi è stato omologato dal giudice della
separazione, di modo che si può ragionevolmente ritenere che esso era adeguato
alla situazione dei coniugi. Orbene, considerato che dal fascicolo processuale
non risulta su quali basi sia stato calcolato il citato contributo, né in
questa procedura le parti hanno indicato elementi in questo senso, non è
possibile accertare se dalla sentenza di separazione si sia verificato un
cambiamento importante e durevole delle circostanze, al punto da ritenere
inadeguato l’importo precedente. Ciò posto il contributo, e la relativa
indicizzazione merita conferma, così come fissato nella sentenza di
separazione. Ne consegue che questa continua a esplicare i suoi effetti durante
la presente procedura di divorzio (Spühler/Frei-Maurer,
op. cit., n. 38 ad art.
145, con riferimenti giurisprudenziali). In siffatte circostanze il Pretore non
avrebbe dovuto respingere l’istanza per la rinuncia della moglie a percepire il
contributo, ma attenersi in assenza di una rilevante modifica delle circostanze
alla forza di giudicato della sentenza di separazione (art. 109 CPC).

 

                                   6.   Il marito ha invero
fatto valere davanti al Pretore di avere avuto due figli dall’attuale
convivente, ma ciò non significa ancora che la sua situazione sia necessariamente
peggiorata rispetto all’epoca della separazione. Sebbene possa apparire
rilevante, la citata circostanza non può essere ritenuta decisiva poiché il
marito all’udienza dell’11 luglio 1994 si è limitato a opporsi all’istanza,
senza formulare richieste di giudizio tendenti alla riduzione o alla
soppressione del contributo. Si aggiunga che nella determinazione del
contributo alimentare per i coniugi, e in genere per i loro rapporti
patrimoniali, vige la massima dispositiva e il principio attitorio, salvo che
il diritto cantonale non disponga altrimenti, ciò che non è il caso per il
Cantone Ticino (Rep. 1987 195; Spühler/Frei-Maurer,
op. cit., n. 84 ad art. 151) con la conseguenza che l’obbligo probatorio
delle parti rimane integro e incombe alle parti allegare e provare i fatti su
cui fondano le loro pretese. Spettava pertanto al convenuto indicare e rendere
verosimile quale era la sua situazione all’epoca della separazione così da
permettere un raffronto con quella odierna. 

 

                                   7.   L’appellante chiede
inoltre di autorizzare espressamente i coniugi a vivere separati e di affidare
il figlio __________ alla madre. Tali richieste sono prive d’oggetto, l’odierna
decisione la sentenza di separazione continuando a esplicare gli stessi effetti
durante tutta la procedura di divorzio sino alla pronuncia dello stesso. Ci si
potrebbe per contro chiedere se il contributo per i figli __________ e
__________ sia adeguato alle odierne condizioni. Nella fattispecie le
raccomandazioni pubblicate dall’Ufficio della gioventù del Canton Zurigo, cui
questa Camera si riferisce per costante prassi (aggiornamento in: RDT 1993 pag.
78), contemplano per fasce di reddito coniugale di circa fr. 6’500.– mensili,
un fabbisogno medio mensile di un figlio (su tre) fra i 17 e i 20 anni di fr.
935.–. In concreto l’importo di fr. 938.– (corrispondente all’indicizzazione
del contributo fissato con la sentenza di separazione) appare adeguato e non vi
è ragione di modificarlo, tenuto anche conto del buon reddito del padre. I
citati contributi potranno essere richiesti nelle vie esecutive sulla base
della sentenza di separazione, tuttora in forza, senza doverli riprendere nel
pronunciato odierno.

 

 

                                   8.   L’appellante chiede
infine il riconoscimento di una provvigione ad litem di fr. 3’000.–, negatale
da Pretore. La richiesta è sprovvista di buon esito. La dottrina è divisa sul
problema di sapere se l’obbligo di corrispondere una provvigione di causa al
coniuge che non ha i mezzi per sostenere le spese legali di una separazione o
di un divorzio discenda dall’art. 159 CC (doveri di mutua assistenza) oppure
dall’art. 163 CC (doveri di mantenimento). Comunque si opini al riguardo (per
la prima soluzione, ma non senza riserve: Bräm
in: Zürcher Kommentar, Zurigo 1993, nota 135 seg. ad art. 159 con rinvii; per
la seconda: Spühler/Frei-Maurer, op.
cit., n. 260 ad art. 145, con riferimenti), una provvigione ad litem
entra in linea di conto solo se il coniuge istante non è in grado di far fronte
da sé, con il proprio reddito e la propria sostanza, ai costi di patrocinio, di
procedura (anticipi chiesti dal tribunale) e alle spese vive causate dal
processo (trasferte, traduzioni ecc.).

 

                                         Nella fattispecie il
reddito della moglie può prudenzialmente essere stabilito in fr. 4’287.– . Esso
comprende il reddito che essa avrebbe percepito presso la ditta __________ di
__________ (fr. 2’100.–; cfr. Richiami ditta __________) al quale va aggiunto
il contributo ricevuto dal marito (fr. 2’187.–). Certo l’appellante durante il
1994 non risulta aver esercitato un’attività lavorativa, ma è appena il caso di
ricordare, comunque sia, che decisivo per la fissazione dei contributi di
mantenimento non è il reddito effettivo, bensì quello che un coniuge ha la
ragionevole possibilità di conseguire (DTF 117 II 17 consid. 1b). Ora l’appellante
non ha indicato nessuna ragione che l’ha costretta a cambiare attività
lavorativa e a intraprendere studi. Ne consegue che le si può ragionevolmente
computare il reddito che avrebbe percepito qualora avesse continuato a lavorare
come segretaria presso la ditta __________. In definitiva, con un fabbisogno
valutato nella situazione a lei più favorevole di fr. 3’201.30 (appello pag.
8), essa disporrebbe ora - se non si fosse licenziata -  di un’eccedenza
mensile di fr. 1’086.–, con la quale potrebbe far fronte alle spese di
patrocinio. Su questo punto l’appello deve perciò essere respinto senza dover
esaminare oltre se l’opposizione del marito sia tardiva.

 

                                   9.   Concludendo
l’appello va accolto limitatamente alla sostituzione dei motivi che hanno condotto
il primo giudice a respingere l’istanza. Nonostante l’esito dell’appello non si
giustifica a ogni modo di riformare il pronunciato sulle spese e le ripetibili
di prima sede, dal momento che l’appellante ha convenuto in giudizio il marito
senza necessità.

 

                                         In questa sede, vista la
particolarità della fattispecie, si giustifica di rinunciare al prelievo di
oneri processuali. Visto l’esito dell’appello l’appellante avrebbe per
principio diritto a ripetibili (art. 148 cpv. 1 CPC); ciononostante, tenuto
conto del fatto che la procedura avviata dall’istante era superflua, sono dati
in concreto i giusti motivi che consentono, in deroga al principio della
soccombenza, di compensare le ripetibili (art. 148 cpv. 2 CPC).

 

Per
questi motivi, 

 

vista
sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:

 

                                    I.   L’appello è
parzialmente accolto e il decreto impugnato è confermato nel senso dei
considerandi di appello.

 

                                   II.   Non si riscuotono
né spese né tassa di giustizia. Le ripetibili sono compensate.

 

                                  III.   Intimazione a:

                                         - lic. iur. __________,
studio avv. __________, __________;

                                         - avv. __________,
__________.

                                         Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Leventina.

 

 

 

Per
la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La
presidente                                                        La segretaria