# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 19eb529f-5add-5335-b5ca-8a90da8db34f
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-10-10
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 10.10.2017 AVI 2016/51
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2016-51_2017-10-10.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2016/51

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 20.08.2019

Entscheiddatum: 10.10.2017

Entscheid Versicherungsgericht, 10.10.2017
Art. 52 Abs. 1 AVIG. Insolvenzentschädigung. Dauer des Anspruchs bei 
Nichteinhaltung der Kündigungsfrist bzw. Freistellung des Arbeitnehmers. 
Abgrenzung des Anspruchs zwischen Insolvenzentschädigung und 
Arbeitslosenentschädigung. Eine Qualifizierung der Zulagen kann offen 
bleiben, da ein Anspruch darauf auf Grund ihrer Regelmässigkeit zu bejahen 
ist (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 10. 
Oktober 2017, AVI 2016/51).

Entscheid vom 10. Oktober 2017

 

Besetzung                                                                      

Präsidentin Marie Löhrer, Versicherungsrichterinnen Miriam Lendfers

und Michaela Machleidt Lehmann; Gerichtsschreiberin Jeannine Bodmer             

Geschäftsnr.                                                                                                                 

AVI 2016/51

Parteien

A.___,

Beschwerdeführer,

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vertreten durch Rechtsanwalt Samuel Horner, M.A. HSG, Streiff von Kaenel AG, 

Bahnhofstrasse 67, Postfach 183, 8622 Wetzikon ZH,

gegen

Kantonale Arbeitslosenkasse, Geltenwilen-strasse 16/18, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

Gegenstand                                                                   

Insolvenzentschädigung

Sachverhalt

A.   

A.a  A.___ stellte am 11. Februar 2016 bei der kantonalen Arbeitslosenkasse Antrag auf 

Insolvenzentschädigung (act. G 3.1/177), nachdem am 11. Januar 2016 über seine 

Arbeitgeberin, die B.___ AG, der Konkurs eröffnet worden war (act. G 3.1/204ff.). Die 

Arbeitgeberin hatte ihm das Arbeitsverhältnis am 29. Januar 2014 per 31. März 2014 

„aus wirtschaftlichen Gründen“ gekündigt (act. G 3.1/172). Mit Schreiben vom 10. März 

2014 hatte ihr der Versicherte mitgeteilt, dass - worauf er sie bereits am 4. Februar 

2014 aufmerksam gemacht habe - die Kündigungsfrist drei Monate betrage und somit 

bis zum 30. April 2014 fortdauere. Er hatte ihr daher seine Arbeitsleistung für die Zeit 

ab dem 1. April 2014 angeboten und bis zum 19. März 2014 eine schriftliche Antwort 

erwartet, ob sein Arbeitsangebot angenommen oder auf seine Arbeitsleistung 

verzichtet werde (act. G 3.1/173).

A.b  Mit Antwortbrief vom 11. März 2014 hatte die Arbeitgeberin dem Versicherten 

mitgeteilt, dass gemäss ihren Erkenntnissen eine zweimonatige Kündigungsfrist gelte. 

Sie hatte an der Kündigung per 31. März 2014 festgehalten (act. G 3.1/174).

A.c  Mit Schreiben vom 27. März 2014 hatte der Versicherte weiterhin insistiert, dass 

sein Arbeitsverhältnis noch bis zum 30. April 2014 andauere. Er hatte der Arbeitgeberin 

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erneut seine Arbeitsleistung offeriert und angekündigt, bei einer Nichtannahme seines 

Arbeitsangebots bis zum 31. März 2014 davon auszugehen, dass er im April 2014 

freigestellt sei (act. G 3.1/175).

A.d  In einer Stellungnahme vom 15. März 2016 zuhanden der Arbeitslosenkasse führte 

der Versicherte aus, welche Schritte er gegen die Lohnausstände seit 2014 

unternommen hatte (act. G 3.1/124).

A.e  Mit Schreiben vom 13. Juni 2016 teilte die Arbeitslosenkasse dem Versicherten 

mit, dass er die offenen Lohnforderungen, welche er jetzt von der 

Insolvenzversicherung fordere, vor der Konkurseröffnung nicht rechtzeitig geltend 

gemacht habe. Der ausstehende 13. Monatslohn des Jahres 2009 sei vom 1. Januar 

2010 bis 14. Januar 2014 nie bei der Arbeitgeberin eingefordert worden (act. G 

3.1/179).

A.f  Mit Schreiben vom 22. Juni 2016 nahm Rechtsanwalt S. Horner, Wetzikon, im 

Namen des Versicherten zu diesem Vorwurf der Arbeitslosenkasse Stellung. Er 

argumentierte einerseits, dass ein allfälliger Anspruch auf einen 13. Monatslohn im Jahr 

2009 nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei, und führte andererseits 

detailliert aus, inwiefern die Massnahmen des Versicherten zur Einforderung der 

Lohnausstände genügend gewesen seien (act. G 3.1/180ff.).

A.g  Am 1. Juli 2016 zahlte die Arbeitslosenkasse dem Versicherten für die Zeit vom 1. 

bis 20. März 2014 von einer Lohnsumme von Fr. 2‘249.55 eine Teilzahlung von 70% 

bzw. insgesamt Fr. 1‘574.70 aus (act. G 3.1/187).

A.h  Mit Schreiben vom 7. Juli 2016 verlangte der Rechtsvertreter des Versicherten eine 

begründete Verfügung unter Berücksichtigung seiner bereits in der vorangegangenen 

Stellungnahme vorgebrachten Argumente (act. G 3.1/188).

A.i   Mit Verfügung vom 12. Juli 2016 legte die Arbeitslosenkasse die 

Insolvenzentschädigung auf Fr. 2‘249.55 fest. Sie ging bei ihrer Berechnung davon aus, 

dass gemäss den eingereichten Wochenrapporten der letzte Arbeitstag des 

Beschwerdeführers am 20. März 2014 gewesen und die Arbeitsangebote bis 30. April 

2014 von der Arbeitgeberin nicht angenommen worden seien. Insolvenzentschädigung 

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werde grundsätzlich nur für effektiv geleistete Arbeit ausgerichtet. Zudem sei der 13. 

Monatslohn gemäss den Lohnblättern der Jahre 2010 und 2011 im Monatslohn 

enthalten gewesen. Ein weitergehender Anspruch sei weder durch die Arbeitgeberin 

noch durch ein Gerichtsurteil ausdrücklich belegt. Weitere Zahlungen seien freiwillige 

Gratifikationen, welche durch die Insolvenzentschädigung nicht gedeckt seien. 

Schliesslich bestehe auch kein Anspruch auf Ferien, da keine von der Arbeitgeberin 

beglaubigte Bestätigung bei ihnen eingetroffen sei, die nicht bezogene Ferien der Jahre 

2014 und 2013 angebe. Ausgehend von einem Monatslohn im März 2014 von Fr. 

10‘000.-- ergebe sich für den Zeitraum vom 1. bis 20. März 2014 ein Betrag von Fr. 

6‘451.60. Unter Abzug des bezahlten Lohnes von Fr. 4‘202.05 resultiere eine 

Insolvenzentschädigung von Fr. 2‘249.55 (act. G 3.1/200ff.).

B.   

B.a  Dagegen liess der Versicherte durch seinen Rechtsvertreter am 3. August 2016 

Einsprache erheben und für die Dauer vom 1. Januar bis 30. April 2014 eine ungekürzte 

Insolvenzentschädigung in Höhe von Fr. 19‘117.95 beantragen (act. G 3.1/153ff.).

B.b  Mit Schreiben vom 9. August 2016 forderte die Arbeitslosenkasse den 

Versicherten auf, ihr weitere Angaben betreffend seiner Kompetenzen, Pflichten oder 

Entscheidungsbefugnisse bei der Arbeitgeberin zu machen. Da die Lohnhöhe sowie die 

seit dem Jahr 2010 erhaltenen Bonuszahlungen (im speziellen im Jahr 2011 in Höhe 

von Fr. 38‘415.10) für einen Plattenleger überdurchschnittlich hoch seien, müsse nun 

geprüft werden, ob er eine arbeitgeberähnliche Stellung inne gehabt habe. Diesfalls 

würde die bereits geleistete Teilzahlung der Insolvenzentschädigung zurückgefordert 

werden (act. G 3.1/276).

B.c  Ebenfalls mit Schreiben vom 9. August 2016 ersuchte die Arbeitslosenkasse einen 

ehemaligen Mitarbeiter des Versicherten um Auskunft, ob er vom 21. bis 31. März 2014 

mit jenem auf einer Baustelle zusammengearbeitet habe (act. G 3.1/275). Der 

Mitarbeiter antwortete schriftlich, er könne lediglich bezeugen, dass der Versicherte in 

der angegebenen Zeit bei der Arbeitgeberin gearbeitet habe. Er könne sich jedoch 

nicht daran erinnern, auf welcher Baustelle er tätig gewesen sei (act. G 3.1/76).

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B.d  Im Schreiben vom 19. August 2016 führte der Rechtsvertreter des Versicherten 

aus, dass jener den hohen Lohn seiner exakten Arbeitsweise und Effizienz zu 

verdanken habe und die hohe Bonuszahlung im Jahr 2011 auf Grund der Vermittlung 

eines Grossauftrags erfolgt sei. Demgegenüber habe der Versicherte weder eine 

leitende arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt noch über eine finanzielle Beteiligung 

an der Arbeitgeberin verfügt (act. G 3.1/5ff.).

B.e  Mit Einspracheentscheid vom 8. September 2016 wies die Arbeitslosenkasse die 

Einsprache des Versicherten ab. Sie hielt dabei an ihrer Begründung gemäss der 

angefochtenen Verfügung fest. Da auch der vom Versicherten genannte Zeuge nicht 

habe angeben können, auf welcher Baustelle der Versicherte vom 21. bis 31. März 

2014 gearbeitet habe, sei die Insolvenzentschädigung lediglich bis zum 20. März 2014 

geschuldet (act. G 3.1/77ff.).

C.  

C.a Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 23. 

September 2016 mit dem Antrag auf dessen Aufhebung und auf Zusprache einer 

ungekürzten Insolvenzentschädigung für die Dauer vom 1. Januar 2014 bis 30. April 

2014 in der Höhe von gesamthaft Fr. 19‘117.95; unter Kosten- und 

Entschädigungsfolgen. Zur Begründung bringt der Rechtsvertreter des 

Beschwerdeführers im Wesentlichen vor, dass das Arbeitsverhältnis gemäss Gesetz 

bis Ende April 2014 gedauert habe, weshalb für März und April 2014 grundsätzlich der 

volle Lohn geschuldet gewesen sei. Auf Grund des Annahmeverzugs der Arbeitgeberin 

habe der Beschwerdeführer als nicht vermittlungsfähig gegolten, weshalb ein Anspruch 

für die ganze Dauer der Kündigungsfrist gegeben sei. Hinsichtlich des Anspruchs auf 

einen 13. Monatslohn gehe aus den Lohnblättern seit 2012 hervor, dass ein solcher 

jeweils in der Zeile mit der Nummerierung „13“ zu finden sei. Dies deute klar darauf, 

dass die Arbeitgeberin diese Zahlung als 13. Monatslohn verstanden habe. Schliesslich 

spreche die Tatsache, dass der GAV für das Plattenlegergewerbe für einen Grossteil 

der deutschsprachigen Kantone - seit 1. Januar 2014 auch für den Kanton St. Gallen - 

zwingend einen 13. Monatslohn in der Höhe von 8.3% des Jahresbruttolohnes 

vorsehe, ebenfalls stark für eine Qualifikation der Zahlungen als Lohnbestandteil. Da 

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die zusätzlichen Zahlungen somit Lohncharakter hätten, bestehe auch ein 

entsprechender Rechtsanspruch darauf (act. G 1).

C.b Mit Beschwerdeantwort vom 5. Oktober 2016 beantragte die Beschwerdegegnerin 

unter Verweis auf den angefochtenen Einspracheentscheid die Beschwerdeabweisung. 

Sie hielt daran fest, dass nicht nur auf den „letzten“ Arbeitstag, sondern auf den letzten 

„geleisteten“ Arbeitstag abzustellen sei (act. G 3).

C.c Der Beschwerdeführer hat auf die Einreichung einer Replik verzichtet (act. G 5).

Erwägungen

1.   

Streitig und zu prüfen ist einerseits, ob der Beschwerdeführer auch für die Zeit vom 21. 

März bis 30. April 2014 Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat, und andererseits, ob 

ein pro rata-Anspruch auf einen 13. Monatslohn besteht.

1.1  Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei 

Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers. Sie setzt eine Lohnforderung der versicherten 

Person gegenüber dem insolventen Arbeitgeber voraus. Gemäss Art. 52 Abs. 1 des 

Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 

Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) deckt die Insolvenzentschädigung für das 

gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des 

Arbeitsverhältnisses. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Abs. 1). Unter 

Lohnforderung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich der massgebende 

Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und 

Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) zu verstehen, einschliesslich der 

geschuldeten Zulagen. Als zweiseitiger Vertrag verpflichtet der Arbeitsvertrag den 

Arbeitnehmer zur Leistung von Arbeit und den Arbeitgeber zur Entrichtung eines 

Lohnes. Die Rechtsfolge besteht aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht darin, 

dass die Lohnforderung grundsätzlich an die Leistung von Arbeit gebunden ist. Der 

Schutzzweck der Insolvenzentschädigung erstreckt sich daher nur auf tatsächlich 

geleistete, aber nicht entlöhnte Arbeit; sie erfasst nicht Lohnforderungen wegen 

(ungerechtfertigter) vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses und für noch nicht 

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bezogene Ferien. Diese Praxis stützt sich auf den Gesetzeswortlaut und den klaren 

Willen des Gesetzgebers (BGE 125 V 494 E. 3b mit Hinweisen). Dem Tatbestand der 

geleisteten Arbeit hat die Rechtsprechung diejenigen Fälle gleichgestellt, in denen der 

Arbeitnehmer nur wegen Annahmeverzugs des Arbeitgebers im Sinne von Art. 324 des 

Obligationenrechts (OR; SR 220) keine Arbeit leisten konnte. Solange der Arbeitnehmer 

in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis steht, hat er einen Lohnanspruch, der 

gegebenenfalls einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung rechtfertigen kann (BGE 

132 V 84 E. 3.1, BGE 125 V 495 E. 3b mit Hinweisen).

1.2  Ob Ansprüche für geleistete Arbeit im Sinne von Art. 51 ff. AVIG in Frage stehen, 

beurteilt sich also nicht danach, ob qualitativ oder quantitativ vertragsmässig gearbeitet 

wurde. Ebenso wenig ist der rechtliche Bestand eines Arbeitsverhältnisses allein ein 

taugliches Kriterium, weil eine faktische Betrachtungsweise Platz zu greifen hat (BGE 

121 V 381 E. 3c, BGE 119 V 157 E. 2a; vgl. auch BGE 125 V 495 E. 3b). Es geht 

vielmehr um Lohnansprüche für effektive Arbeitszeit, während welcher die versicherte 

Person der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung stehen kann, weil sie in dieser Zeit 

dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen muss (URS BURGHERR, Die 

Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, 

Zürich 2004, S. 90). Massgebend für die Bestimmung, ob Anspruch auf 

Insolvenzentschädigung besteht, mithin geleistete Arbeit im Sinne von Art. 51 ff. AVIG 

vorliegt, ist somit die Abgrenzung gegenüber der Arbeitslosenversicherung und damit, 

ob die versicherte Person in der fraglichen Zeit vermittlungsfähig war (Art. 15 Abs. 1 

AVIG) und die Kontrollvorschriften (Art. 17 AVIG) erfüllen konnte. Ist dies zu bejahen, so 

besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung (BGE 121 V 379 E. 2b). Bei einer 

ungerechtfertigten fristlosen Entlassung kann der Arbeitnehmer der Vermittlung 

grundsätzlich wie jede andere arbeitslose Person zur Verfügung stehen. Er ist daher 

dem vermittlungsfähigen Arbeitnehmer gleichzustellen, der nach Eröffnung des 

Konkurses Anspruch auf Kündigungslohn hat. Bestehen über die Erfüllung der 

Ansprüche aus ungerechtfertigter Entlassung begründete Zweifel, ist die Ausrichtung 

einer Arbeitslosenentschädigung nach Art. 29 Abs. 1 AVIG möglich, nicht hingegen die 

Gewährung einer Insolvenzentschädigung (BGE 111 V 270 E. 1b). Um zu bestimmen, 

ob Arbeitslosen- oder Insolvenzentschädigung in Frage kommt, ist somit darauf 

abzustellen, ob die versicherte Person in der fraglichen Periode vermittlungsfähig war 

und die Kontrollvorschriften befolgen konnte (BGE 121 V 379 E. 2b; ARV 2003 S. 256 

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E. 2.4.1 [Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 10. Januar 2003, C 

109/02]). Diese Grundsätze gelten auch bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung (Art. 

337c OR) und wenn das Arbeitsverhältnis zur Unzeit aufgelöst wird (Art. 336c OR). In 

diesen Fällen weist die versicherte Person eine genügend grosse Verfügbarkeit auf, um 

eine zumutbare Arbeit anzunehmen und sich den Kontrollvorschriften zu unterziehen 

(BGE 125 V 495 E. 3b, BGE 121 V 380 E. 3). Keine andere Betrachtungsweise hat bei 

der Freistellung während der Kündigungsfrist Platz zu greifen (BGE 132 V 85 E. 3.2 mit 

Hinweisen auf: ARV 2003 S. 257 E. 2.4.3 [Urteil vom 10. Januar 2003, C 109/02]; Urteile 

vom 15. April 2005, C 214/04, und vom 28. Januar 2002, C 164/01).

2.   

2.1  Vorliegend befristete die Beschwerdegegnerin den Anspruch des 

Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung per 20. März 2014. Dies erfolgte 

gestützt auf die vorhandenen Arbeitsrapporte des Beschwerdeführers, welche mit dem 

Wochenblatt der Woche Nr. 12 (17. bis 23. März 2014) endeten und als letzten Eintrag 

für einen Arbeitseinsatz den Donnerstag 20. März 2014 aufwiesen (vgl. act. G 3.1/261). 

Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, bis zum 31. März 2014 Arbeiten 

für die Arbeitgeberin ausgeführt zu haben. Die Arbeitgeberin kündigte das 

Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer per 31. März 2014 (act. G 3.1/172). Auch 

im Schreiben vom 11. März 2014 hielt die Arbeitgeberin daran fest, dass das 

Arbeitsverhältnis an diesem Tag ende. Weiter führte sie aus, dass eine Beschäftigung 

im April keinen Sinn mache, da auch die Auftragslage stark rückläufig sei. Gestützt auf 

diese Begründungen werde sein letzter Arbeitstag der 31. März 2014 sein. Natürlich 

werde eine saubere Übergabe des Firmenfahrzeugs, Firmenwerkzeugs, der 

Firmenschlüssel und der Tankkarte erwartet (act. G 3.1/174). Mit Schreiben vom 27. 

März 2014 offerierte der Beschwerdeführer der Arbeitgeberin „letztmals“ seine 

Arbeitsleistung für den Monat April 2014. Er setzte ihr dabei eine Frist bis zum 31. März 

2014, 12.00 Uhr (Datum Zugang), um dieses Angebot anzunehmen. Ansonsten werde 

er davon ausgehen, dass er im April 2014 freigestellt sei (act. G 3.1/175). Der vom 

Beschwerdeführer genannte Zeuge, welcher gemäss den Angaben des 

Beschwerdeführers in dessen letzter Arbeitswoche Ende März 2014 gemeinsam mit 

ihm auf derselben Baustelle gearbeitet habe, konnte sich über zwei Jahre später nicht 

mehr an den konkreten Baustelleneinsatz erinnern. Er gab gegenüber der 

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Beschwerdegegnerin allerdings an, dass der Beschwerdeführer vom 21. bis 31. März 

2014 bei der Arbeitgeberin gearbeitet habe (vgl. act. G 3.1/76).

2.2  Gestützt auf diese Aktenlage ist erstellt, dass der Arbeitgeber den 

Beschwerdeführer grundsätzlich bis Ende März 2014 beschäftigen und ihm Arbeit 

zuweisen wollte. Er sah als letzten Arbeitstag den 31. März 2014 vor und verlangte per 

dann die Rückgabe von sämtlichem Firmeneigentum. Auch der befragte Mitarbeiter 

des Beschwerdeführers gab an, dass jener nach seiner Erinnerung vom 21. bis 31. 

März 2014 für die Arbeitgeberin gearbeitet habe. Einzig die Tatsache, dass hinsichtlich 

dieser letzten zehn Tage kein Arbeitsrapport vorliegt, lässt nicht überzeugend darauf 

schliessen, dass der Beschwerdeführer die letzten Arbeiten für die Arbeitgeberin am 

20. März 2014 ausgeführt haben soll. Selbst wenn er jedoch - wovon auf Grund der 

Akten nicht auszugehen ist - von der Arbeitgeberin zwischen dem 21. und 31. März 

2014 keine Arbeit mehr zugewiesen erhalten hätte, wäre noch nicht von einer 

Freistellung auszugehen. Erst wenn der Annahmeverzug der Arbeitgeberin andauert 

und der Arbeitnehmer in guten Treuen nicht mehr mit einer Arbeitszuweisung rechnen 

kann, ist das Geltendmachen von Insolvenzentschädigung ab jenem Zeitpunkt als 

unzulässig zu betrachten, weil faktisch ein Fall von Arbeitslosigkeit vorliegt (vgl. BGE 

111 V 270f. E. 3). Für die Zeit bis zum 31. März 2014 ist demgegenüber nicht von einer 

unzulässigen Geltendmachung von Insolvenzentschädigung auszugehen und ein 

solcher Anspruch daher zu bejahen.

2.3  Anders ist dagegen die Frage eines Anspruchs für die Zeit vom 1. bis 30. April 

2014 zu beantworten. Hier ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer keinerlei 

Arbeiten mehr für die Arbeitgeberin leistete. Zudem gingen sowohl er als auch die 

Arbeitgeberin bereits Ende März 2014 davon aus, dass der Beschwerdeführer seine 

Arbeit nicht mehr anbieten und die Arbeitgeberin auch keine Arbeit annehmen würde. 

Während letztere zwar von einer rechtlich korrekten Beendigung des 

Arbeitsverhältnisses ausging, hatte ihr der Beschwerdeführer deutlich gemacht, dass er 

an einer dreimonatigen Kündigungsfrist festhalte und er die Verweigerung der 

Arbeitsannahme als Freistellung betrachten werde (vgl. act. G 3.1/175). Damit wäre der 

Beschwerdeführer ab 1. April 2014 der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestanden 

und vermittlungsfähig gewesen, wenn er sich beim Regionalen 

Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung angemeldet und die 

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Kontrollvorschriften erfüllt hätte. Ab diesem Zeitpunkt wäre folglich ein Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung, insbesondere auch gestützt auf Art. 29 AVIG, möglich 

gewesen und ist deshalb ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausgeschlossen.

3.   

3.1  Weiter ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer im Rahmen der 

Insolvenzentschädigung Anspruch auf einen anteilsmässigen 13. Monatslohn hat. 

Grundsätzlich ist ein Lohnbestandteil von der Insolvenzentschädigung nur gedeckt, 

wenn die versicherte Person für den von Art. 52 Abs. 1 AVIG vorgeschriebenen 

Zeitraum unter Annahme eines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses und eines 

zahlungsfähigen Arbeitgebers berechtigte Aussichten auf dessen Auszahlung haben 

konnte. Dazu gehört ein anteilsmässiger 13. Monatslohn, weil dieser pro rata temporis 

in Geld erworben wird und die Arbeitnehmenden mit diesem normalerweise gegen 

Ende des Kalenderjahrs ausbezahlten Lohnanteil bereits anfangs Jahr rechnen können 

(BGE 137 V 96 E. 6.3).

3.2  Bei einer Gratifikation im Sinne von Art. 322d OR handelt es sich um eine 

ausserordentliche Zulage, die zum Lohn hinzutritt und bei bestimmten Anlässen 

ausgerichtet wird. Sie hängt immer in einem gewissen Masse vom Willen des 

Arbeitgebers ab. Ein im Voraus festgesetzter und fest vereinbarter Betrag kann keine 

Gratifikation sein, sondern stellt Lohn dar (BGE 109 II 448 E. 5c mit weiteren 

Hinweisen). Umgekehrt darf aber nicht geschlossen werden, dass jede variable 

Vergütung eine Gratifikation wäre. Je nach dem, was die Parteien konkret vereinbart 

haben, handelt es sich vielmehr entweder um einen Lohnbestandteil im Sinne von Art. 

322 OR, der gemäss Art. 322a OR variabel ausgestaltet sein kann, oder um eine 

Gratifikation (BGE 129 III 278 E. 2 mit weiteren Hinweisen). Ob es sich bei einer 

Gratifikation um eine vollständig freiwillige Leistung des Arbeitgebers handelt oder ob 

auf deren Ausrichtung ein Anspruch besteht, hängt von den Umständen ab. Die 

Verpflichtung zur Ausrichtung kann im schriftlichen oder mündlichen Arbeitsvertrag 

ausdrücklich vereinbart worden sein. Sie kann aber auch während des laufenden 

Arbeitsverhältnisses durch konkludentes Verhalten entstehen, wie beispielsweise durch 

die regelmässige und vorbehaltlose Ausrichtung eines entsprechenden Betrages (BGE 

129 III 278 E. 2, Urteil des Bundesgerichts vom 22. Januar 2002, 4C.263/2001, E. 4b). 

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Lehre und Rechtsprechung nehmen an, dass eine Gratifikation nach dem 

Vertrauensprinzip als vereinbart gilt, wenn sie vorbehaltlos während mindestens drei 

aufeinander folgenden Jahren ausgerichtet worden ist (BGE 131 III 620 E. 5.2, BGE 129 

III 278 E. 2).

3.3  Der Beschwerdeführer verfügte nicht über einen schriftlichen Arbeitsvertrag. Auf 

seinem Lohnblatt aus dem Jahr 2010 wurden auf der Zeile „Jahressalär inkl. 13“ der 

Betrag Fr. 114‘000.--, die einzelnen Brutto-Monatslöhne von je Fr. 9‘500.--, ein Bonus 

von Fr. 9‘238.12 (brutto) und ein Total von Fr. 123‘238.12 (brutto) aufgeführt (act. G 

3.1/274). Das Lohnblatt des Jahres 2011 zeigte auf der Zeile „Jahressalär inkl. 13“ den 

Betrag Fr. 120‘000.--, monatliche Bruttolöhne von Fr. 10‘000.--, einen Bonus von Fr. 

38‘415.10 (brutto) und ein Total von Fr. 158‘415.10 (brutto; act. G 3.1/273). Sodann war 

das Lohnblatt aus dem Jahr 2012 neu mit 14 Zeilen für 14 „Perioden“ versehen, wobei 

die Perioden 1 bis 12 je einen Grundlohn von Fr. 10‘000.-- (brutto) und die Zeile 13 

einen Betrag von Fr. 9‘536.88 (brutto) aufführten (act. G 3.1/272). Das Lohnblatt 2013 

enthielt schliesslich lediglich noch auf 12 Zeilen folgende Lohnzahlungen: von Januar 

bis Mai 2013 und von Juli bis November 2013 je einen Grundlohn von Fr. 10‘000.-- 

(brutto), im Juni 2013 einen solchen von Fr. 4‘000.-- (brutto) und im Dezember 2013 

einen Grundlohn von Fr. 9‘245.55 (brutto; act. G 3.1/271). In seinem Schreiben an die 

Arbeitgeberin vom 14. Januar 2014 führte der Beschwerdeführer aus, dass er 

mittlerweile zehn Jahre für die B.___ AG arbeite und der mündliche Arbeitsvertrag 

zwischen ihm und Herrn C.___ unverändert weitergeführt worden sei, nachdem der 

jetzige Geschäftsführer das Geschäft übernommen habe und Nachfolger von Herrn 

C.___ geworden sei. Der 13. Monatslohn, den der aktuelle Geschäftsführer oftmals 

auch als Bonus bezeichnet habe, sei mit einer Ausnahme stets vorbehaltlos ausbezahlt 

worden. Einzig im Jahr 2009 hätten die Angestellten auf Grund der vom Inhaber 

geschilderten schlechten Geschäftslage eine massive Lohnreduktion akzeptiert und 

vorläufig auf den 13. Monatslohn verzichtet. Dabei hätten sie auf die Aussage des 

Geschäftsinhabers vertraut, dass der 13. Monatslohn für das Jahr 2009 sobald als 

möglich nachbezahlt werde. Eine entsprechende Teil- oder Auszahlung sei jedoch nie 

erfolgt. Zudem sei vereinbart worden, dass jeweils vom Beschwerdeführer zuviel 

bezogene Ferientage in Anrechnung der Überstunden vom Betrag des „13. 

Monatslohns/Bonus“ abgezogen würden. Im Jahr 2013 habe die Arbeitgeberin ihm 

jedoch bereits im Sommer (ohne Vorankündigung) den Betrag vom normalen Lohn 

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abgezogen. Dass auch im Dezember ein Abzug vom Dezemberlohn vorgenommen und 

der 13. Monatslohn zurückbehalten worden sei, sei massiv enttäuschend gewesen. Der 

Beschwerdeführer forderte daher von der Arbeitgeberin die ausstehenden Zahlungen 

aus dem Jahr 2009 sowie den 13. Monatslohn für das Jahr 2013 (act. G 3.1/259). Auch 

im Schlichtungsverfahren und vor dem Arbeitsgericht hielt der Beschwerdeführer an 

dieser Forderung fest (act. G 3.1/242ff. und 226ff.). So machte er in der Klage aus 

Arbeitsvertrag vom 21. Oktober 2014 wiederum geltend, dass ihm bei seiner Anstellung 

mündlich ein Anspruch auf den 13. Monatslohn zugesichert worden sei. Mit Ausnahme 

der Jahre 2009 und 2013 sei ihm der 13. Monatslohn stets ausbezahlt worden. Er 

erklärte die leicht schwankende Höhe wiederum damit, dass einzelne Ferientage, die er 

in Absprache mit der Arbeitgeberin zuviel bezogen hatte, mit dem Anspruch auf den 

13. Monatslohn verrechnet worden seien (3.1/228). Die Arbeitgeberin anerkannte im 

arbeitsgerichtlichen Verfahren vergleichsweise sodann einen Betrag von Fr. 20‘000.-- 

netto (zuzüglich Fr. 2‘000.-- Anteil Gerichtskosten, vgl. act. G 3.1/225), wobei glaubhaft 

erscheint, dass damit in erster Linie die Monate März und April 2014 sowie Anteile 13. 

Monatslohn entschädigt werden sollten und grossmehrheitlich auf eine Entschädigung 

wegen missbräuchlicher Kündigung verzichtet wurde.

3.4  Gestützt auf diese Aktenlage kann offen bleiben, ob es sich bei den Zahlungen von 

2010, 2011 und 2012 von Fr. 9‘238.12 (brutto), Fr. 38‘415.10 (brutto) und Fr. 9‘536.88 

(brutto) um 13. Monatslohn oder eine Gratifikation/Bonus handelte. Da sich die hohe 

Zahlung im Jahr 2011 von Fr. 38‘415.10 dadurch begründete, dass die Arbeitgeberin 

dem Beschwerdeführer auf Grund seiner Vermittlung eines Grossauftrags eine 

Sonderprämie in Höhe von Fr. 30‘000.-- leistete (vgl. act. G 3.1/9 sowie die 

Bestätigung des Kunden: act. G 3.1/74f.), weshalb sich die Zahlung von Fr. 38‘415.10 

aus der Sonderprämie von Fr. 30‘000.-- und dem 13. Monatslohn bzw. einer 

Gratifikation von Fr. 8‘415.10 zusammensetzte, ist von einer regelmässigen 

vorbehaltlosen Zahlung und damit auch einem Anspruch darauf auszugehen (vgl. 

Erwägung 3.2).

3.5  Schliesslich kann auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf den GAV für das 

Plattenlegergewerbe, worin ein Anspruch auf einen 13. Monatslohn in der Höhe von 

8.3% des Jahresbruttolohnes festgehalten wird (vgl. Art. 7.3 des GAV), als weiteres 

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Indiz für das Vorliegen einer vereinbarten jährlichen Zusatzleistung von Fr. 10‘000.-- 

betrachtet werden.

4.   

Gestützt auf diese Ausführungen ist ein Anspruch des Beschwerdeführers auf 

Insolvenzentschädigung für die Zeit vom 1. bis 31. März 2014 sowie für eine 

anteilsmässige Gratifikation für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses (Fr. 

10'000.-- / 12 x 4) zu bejahen. Für die Berechnung der Höhe der 

Insolvenzentschädigung ist von einem Monatslohn in der Höhe von Fr. 10'000.-- und 

einem 13. Monatslohn bzw. einer regelmässigen Zahlung in gleicher Höhe auszugehen 

und die durch die Arbeitgeberin geleistete Lohnzahlung von Fr. 4'202.05 abzuziehen.

5.   

5.1  Im Sinne der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde teilweise 

gutzuheissen. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 8. September 2016 ist 

aufzuheben, und die Sache ist zur Berechnung der Insolvenzentschädigung im Sinne 

der Erwägungen und zur neuen Verfügung an die Beschwerdegegnerin 

zurückzuweisen.

5.2  Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den 

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]). Hingegen hat die 

teilweise obsiegende beschwerdeführende Partei Anspruch auf Ersatz der 

Parteikosten. Die Parteientschädigung wird vom Versicherungsgericht festgesetzt und 

ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der 

Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der 

Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22 

Abs. 1 lit. b der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten (HonO; sGS 

963.75) pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. Bei vollständigem Obsiegen wäre dem 

Beschwerdeführer mit Blick auf die Bedeutung der Streitsache und den Aufwand eine 

Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) 

zugesprochen worden. Wegen des nur teilweisen Obsiegens erscheint eine 

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Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als 

angemessen.

Entscheid

1.   

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 8. 

September 2016 aufgehoben, und die Sache wird zur Berechnung der 

Insolvenzentschädigung im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin 

zurückgewiesen.

2.   

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.   

Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 

1'500.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

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	Entscheid Versicherungsgericht, 10.10.2017
	Art. 52 Abs. 1 AVIG. Insolvenzentschädigung. Dauer des Anspruchs bei Nichteinhaltung der Kündigungsfrist bzw. Freistellung des Arbeitnehmers. Abgrenzung des Anspruchs zwischen Insolvenzentschädigung und Arbeitslosenentschädigung. Eine Qualifizierung der Zulagen kann offen bleiben, da ein Anspruch darauf auf Grund ihrer Regelmässigkeit zu bejahen ist (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 10. Oktober 2017, AVI 2016/51).

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