# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 57eea8ce-8220-5b8d-ad99-40defc61aa83
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-05-06
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 06.05.2020 101 2020 73
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2020-73_2020-05-06.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2020 73
101 2020 74

Arrêt du 6 mai 2020

Ie Cour d’appel civil

Composition Président : Jérôme Delabays
Juges : Dina Beti, Laurent Schneuwly
Greffière-rapporteure : Séverine Zehnder

Parties A.________, requérante et recourante, représentée par Me Aurore 
Verdon, avocate

dans le procès qui a opposé celle-ci à

B.________, représenté par Me Valentin Aebischer, avocat

Objet Assistance judiciaire subordonnée au paiement d’acomptes 
mensuels

Recours du 24 février 2020 contre la décision du Président du 
Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 3 février 2020

Requête d’assistance judiciaire du 24 février 2020

Tribunal cantonal TC
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considérant en fait

A. A.________ est née en 1976 et B.________ en 1977; ils se sont mariés en 2002 et ont 
trois enfants, l’aînée étant née en 2003 et les cadettes toutes deux en 2005.

A.________ a déposé le 19 septembre 2019 devant le Président du Tribunal civil de 
l’arrondissement de la Sarine (ci-après: le Président) une requête de mesures protectrices de 
l’union conjugale et a sollicité l’assistance judiciaire totale à compter du 28 juin 2019 
subsidiairement à une demande de provisio ad litem. Dans sa réponse du 15 novembre 2019, 
B.________ s’est notamment opposé au versement d’une provisio ad litem et a également requis 
l’assistance judiciaire.

Les époux A.________ et B.________ ont comparu devant le Président le 21 novembre 2019 et 
ont alors passé une convention complète de divorce, chaque partie supportant ses propres dépens 
et la moitié des frais judiciaires, sous réserve de l’assistance judiciaire.

Après avoir entendu les enfants le 11 décembre 2019, le Président a prononcé le divorce des 
parties le 3 février 2020, homologuant la convention passée en audience.

Le même jour, il a accordé à chaque partie l’assistance judiciaire; s’agissant de A.________, il en 
a subordonné le bénéfice au paiement d’une contribution mensuelle de CHF 75.- payable la 
première fois le 1er avril 2020, jusqu’au remboursement total des prestations de l’Etat. En bref, il a 
considéré que la précitée devait supporter chaque mois un déficit de CHF 1'846.80 mais que 
compte tenu des pensions pour les enfants et les allocations familiales (CHF 2'655.-), son solde 
mensuel avant impôts de CHF 808.20 lui permet de verser la contribution de CHF 75.-.

Par décision du 12 février 2020, il a alloué à Me Aurore Verdon une indemnité de CHF 3'357.- en 
sa qualité de défenseure d’office.

B. A.________ recourt le 24 février 2020, concluant à ce que la contribution mensuelle de 
CHF 75.- soit supprimée. Elle conteste, d’une part, qu’elle dispose d’un solde mensuel suffisant 
pour devoir s’acquitter de la contribution décidée par le premier juge, son déficit avant pension se 
situant à plus de CHF 3'800.-, d’autre part, que le Président était en droit de subordonner 
l’assistance judiciaire au paiement de dite contribution, dès lors que son indigence a été reconnue. 
Elle invoque enfin une violation du principe de proportionnalité, puisqu’il lui faudra plus de quatre 
ans pour rembourser les frais de la procédure.

Elle requiert l’assistance judiciaire pour la procédure de recours.

Invité à déposer une éventuelle détermination, B.________ ne s’est pas manifesté.

en droit

1.

1.1. La décision refusant ou retirant totalement ou partiellement l’assistance judiciaire est sujette 
à recours, en application des art. 121 et 319 CPC. Cette voie de droit est également ouverte 

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lorsque le juge subordonne l’octroi de l’assistance judiciaire au paiement d’une participation 
mensuelle (art. 123 CPC; CR CPC-TAPPY, 2e éd 2019, art. 123 n. 13).

Le délai pour interjeter recours contre une décision prise en procédure sommaire, comme en 
l’espèce (art. 119 al. 3 CPC), est de dix jours à compter de sa notification (art. 321 al. 2 CPC). 
Déposé le lundi 24 février 2020, le recours respecte ce délai, la décision attaquée ayant été 
notifiée à la recourante le 12 février 2020.

1.2. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière en droit; s'agissant des faits, elle est en 
revanche limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC).

1.3. En application de l'art. 327 al. 2 CPC, l’instance de recours peut statuer sur pièces, sans 
tenir audience.

2.

2.1. Le Président a appliqué l’art. 123 al. 1 CPC, au terme duquel une partie est tenue de 
rembourser l’assistance judiciaire dès qu’elle est en mesure de le faire. Ni l’art. 29 al. 3 Cst. ni le 
droit conventionnel n’imposent en effet une renonciation définitive de l’Etat au remboursement des 
frais avancés au titre de l’assistance judiciaire (ATF 135 I 91). 

2.2. La décision de remboursement survient en règle générale après la fin de la procédure, en 
raison de l’amélioration de la situation financière de la partie bénéficiaire. Dans le canton de 
Fribourg, une telle décision est de la compétence du Service de la justice (art. 59 al. 1 de la loi sur 
la justice [LJ]; RS 130.11).

L’obligation de rembourser l’assistance judiciaire peut également exister dès l’origine (TAPPY, art. 
123 n. 6) et dès lors figurer déjà dans la décision octroyant l’assistance judicaire. Le Tribunal 
fédéral a ainsi jugé conforme au but de l’art. 123 CPC d’exiger, au moment de l’octroi de 
l’assistance judiciaire, que la prétention en litige, élevée contre l'adverse partie par la partie qui 
sollicite l'assistance, soit cédée à la collectivité publique à concurrence des prestations à 
rembourser (ATF 142 III 131 consid. 4; ég. arrêt TF 4A_543/2015 du 14 mars 2016 consid. 12.2). 
Dans le canton de Fribourg, l’art. 123 al. 1bis LJ prévoit ainsi que l’octroi de l’assistance judiciaire 
peut être combiné avec l’obligation de verser une participation mensuelle valant remboursement 
anticipé des prestations de l’Etat. 

Il est également admis que la décision de remboursement puisse être prise par le tribunal au 
moment où il se prononce au fond, sous réserve qu’il soit matériellement compétent, selon les 
règles du droit cantonal, pour ordonner ce remboursement (BASTONS BULLETTI in CPC Online 
[newsletter du 21.04.16]; TAPPY, art. 123 n. 5). En l’espèce, l’art. 123 al. 1bis LJ ne prévoit la 
compétence du juge d’ordonner un remboursement de l’assistance judiciaire que lorsqu’il octroit 
celle-ci, soit en générale au début ou en cours de la procédure. La décision ultérieure fondée sur 
l’art. 123 CPC sera alors du ressort du Service de la justice. Il est toutefois imaginable, comme en 
l’espèce où la procédure a été brève et menée avec diligence, que la requête d’assistance 
judiciaire ne soit tranchée par le juge qu’au terme de la procédure et qu’il soit alors d’ores et déjà 
tenu compte de l’issue de celle-ci pour décider du remboursement de l’assistance judiciaire. C’est 
ce qu’a fait le Président, puisqu’il a pris en considération les contributions d’entretien pour les 
enfants convenues lors de l’audience du 21 novembre 2019 et ratifiées le 3 février 2020.

2.3. La recourante ne conteste pas que le Président pouvait en soi faire application de l’art. 123 
CPC, mais soutient qu’il ne pouvait pas conditionner l’assistance judiciaire au paiement 
d’acomptes.

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2.3.1. L’octroi de l’assistance judiciaire est subordonné aux conditions que la personne qui la 
requiert ne soutienne pas sans chance de succès une procédure, et qu’elle soit indigente (art. 29 
al. 3 Cst. et 117 CPC). L’indigence est réalisée si la personne concernée ne peut assumer les frais 
du procès sans entamer les moyens nécessaires à son entretien et à celui de sa famille (not. 
ATF 128 I 225 consid. 2.5.1 consid. 3b et les arrêts cités).

L’indigence telle qu’ainsi définie ne signifie pas que la personne est dans un total dénuement. 
Ainsi, un justiciable ayant des économies est indigent si elles constituent une réserve de secours, 
soit la limite inférieure en-dessous de laquelle la fortune ne peut pas être prise en considération 
pour l'octroi éventuel de l'assistance judiciaire (not. arrêt TF 9C_874/2008 du 11 février 2009 
consid. 2.2.2). En outre, un justiciable disposant d’un disponible après paiement de ses charges 
peut être considéré comme indigent si cette part disponible ne permet pas d’amortir les frais 
judiciaires et d’avocat en une année au plus, pour les procès relativement simples, et en deux ans 
pour les autres (ATF 135 I 221 consid. 5.1).

Si néanmoins le juge considère que, sans être suffisantes pour lui permettre d’assumer pleinement 
les frais du procès, ses ressources n’excluent pas non plus tout paiement de sa part, le requérant 
est alors partiellement indigent et l’assistance judiciaire doit être limitée en conséquence (cf. art. 
118 al. 2 CPC; arrêt TF 5A_849/2014 du 30 mars 2015 consid. 2.2). Cette limitation peut consister 
en l’exonération de l’une ou de deux des trois composantes légales de l’assistance judiciaire (art. 
118 al. 1 let. a, b ou c CPC; ATF 141 III 369 consid. 4). Le Message envisage également la fixation 
d’une franchise (Message CPC FF 2006 p. 6913); une telle franchise mensualisée est très 
largement utilisée notamment par les autorités judiciaires civiles vaudoises (COLOMBINI, Note sur 
les compétences pour statuer sur le remboursement de l’assistance judiciaire en matière civile et 
pénale en droit vaudois, in JdT 2018 III 29/36), et sa légalité au regard des art. 118 et 123 CPC a 
été admise (arrêt TC VD CREC du 30 mars 2011/18 in JdT 2011 III 92); partant du constat que la 
contribution mensuelle permet au bénéficiaire de l'assistance judiciaire de prendre conscience que 
celle-ci est soumise à remboursement, les juges vaudois ont relevé que l’art. 118 al. 2 CPC doit 
s'entendre dans le sens que l'assistance judiciaire est à la mesure de sa véritable nécessité: ainsi, 
lorsque le requérant peut supporter partiellement les frais du procès, elle est limitée en 
conséquence. Il est donc possible d'exiger du demandeur qui est en mesure de le faire une 
franchise mensuelle à titre de participation aux frais de procès.

2.3.2. Cette analyse, qui peut être appliquée à l’art. 123 al. 1bis LJ, est partagée par la Cour; 
l’obligation de verser une participation mensuelle valant remboursement anticipé des prestations 
de l’Etat prévue par cette disposition n’est dès lors pas critiquable.

Il découle toutefois de ce qui précède que dans la mesure où il estimait qu’une contribution pouvait 
être mise à la charge de A.________, le Président n’aurait pas dû lui octroyer l’assistance 
judiciaire totale, mais l’assistance judiciaire partielle. Si cette contribution devait être confirmée, le 
chiffre 2 du dispositif de la décision du 3 février 2020 devra être modifié en conséquence.

2.4. Il faut ensuite déterminer quelle conséquence pourrait entraîner l’absence de versement 
des contributions mensuelles par A.________. Le Président ayant subordonné l’octroi de 
l’assistance judiciaire au versement de ces contributions, un défaut de paiement peut entraîner la 
fin de l’assistance judiciaire. La recourante le conteste.

L’art. 123 al. 1bis LJ ne définit pas quelle sanction encourt le justiciable qui ne respecte pas 
l’obligation de verser la participation mensuelle décidée par le juge. L’art. 118 al. 2 CPC est 
également muet sur cette question.

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Il est évident que si la décision d’assistance judiciaire ne dispense par exemple pas le requérant 
bénéficiaire de verser l’avance de frais judiciaires, la conséquence de son manquement sera celle 
de l’art. 101 al. 3 CPC. Telle n’est pas la situation du cas d’espèce.

Accorder l’assistance judiciaire partielle à un justiciable revient à retenir que même en versant des 
acomptes, il ne peut financer l’entier de son procès sans porter atteinte à son minimum 
d’existence. Dans un tel cas, la seule sanction possible de l’obligation de rembourser selon l’art. 
123 al. 1 CPC passe par des mesures de recouvrement forcé selon les règles de la LP portant sur 
les acomptes échus. L’absence de versement ponctuel des acomptes fixés ne constitue jamais 
une cause de retrait de l’assistance judiciaire (TAPPY, art. 123 n. 8). Cela reviendrait en effet à 
priver un justiciable partiellement indigent et dont la cause n’est pas dépourvue de chance de 
succès de son droit à l’assistance judiciaire.

Cette conséquence est certes atténuée en l’espèce, dès lors que la décision querellée a été 
rendue au terme de la procédure, de sorte que A.________ ne risque pas d’être privée de 
l’assistance de Me Aurore Verdon, dont l’indemnité a déjà été fixée, et sans doute payée, par 
l’Etat. Il n’en demeure pas moins qu’un retrait total de l’assistance judiciaire exposerait la 
recourante à devoir rembourser la totalité des montants avancés par l’Etat, alors même qu’elle 
n’est pas en mesure de le faire, ce qui contreviendrait à l’art. 123 CPC.

Il s’ensuit que dans la mesure où elle subordonne l’octroi de l’assistance judiciaire au paiement de 
contributions mensuelles, la décision querellée ne peut être approuvée.

2.5. Il reste à examiner si, en l’espèce, une contribution peut être exigée de A.________.

Le premier juge a retenu que tel est le cas car elle présente un solde, compte tenu des 
contributions pour les enfants et des allocations familiales, de CHF 808.20. Il ne peut être suivi.

Tout d’abord, selon la jurisprudence, les contributions d’entretien pour les enfants sont réservées à 
la couverture des frais d’’entretien des enfants et ne peuvent pas être utilisées pour financer un 
procès (ATF 142 III 36 consid. 2.3).

Ensuite, il est exact que pour arrêter le revenu de la recourante (CHF 4'746.-), le premier juge a 
pris en considération non seulement son salaire annuel net (CHF 43'641.-), mais également les 
allocations pour frais (CHF 7'284.- [frais de repas] et CHF 6'058.- [indemnités de domicile]), soit 
des indemnités couvrant au moins en partie les frais effectifs occasionnés par l’exécution des 
placements, la recourante exerçant la profession de maman de jour (cf. requête du 19 septembre 
2019 p. 3 ch. 4). Son salaire est ainsi inférieur à celui retenu et sa situation financière ne justifie 
dès lors pas qu’elle rembourse d’ores et déjà l’assistance judiciaire.

2.6. Il s’ensuit que le recours doit être admis; le chiffre 1 du dispositif de la décision du 3 février 
2020 sera réformé dans le sens que la requête du 19 septembre 2019 est admise. Le chiffre 4 du 
dispositif est annulé.

3.

3.1. Selon l’art. 119 al. 6 CPC, il n’est en principe pas perçu de frais judiciaires pour la 
procédure d’assistance judiciaire. Selon la jurisprudence, cette disposition légale ne s’applique 
toutefois pas à la procédure de recours en matière d’assistance judiciaire (ATF 140 III 501 consid. 
4.3.2 et 137 III 470 consid. 6.5.5).

En l’espèce, vu l'admission du recours, les frais judiciaires de la présente procédure, fixés à 
CHF 500.-, doivent être laissés à la charge de l’Etat.

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3.2. Conformément à la jurisprudence, la procédure d’assistance judiciaire concerne le 
requérant et l’Etat. Dans la procédure de première instance, seul le requérant est partie à la 
procédure. En revanche, dans le cadre d’une procédure de recours contre une décision refusant 
ou restreignant l’octroi de l’assistance judiciaire à une partie au procès, le juge de première 
instance est également considéré comme une partie à la procédure de recours (ATF 140 III 501 
consid. 4.1.2). Dès lors, en cas d’admission du recours du requérant à l’assistance judiciaire, il y a 
lieu de lui octroyer des dépens à la charge de l’Etat, conformément à l’art. 106 al. 1 CPC (ATF 
140 III 501 consid. 4.3.2). Il s’ensuit que les dépens du recourant doivent être mis à la charge de 
l’Etat, qui succombe. La fixation des dépens du recourant (art. 95 al. 1 let. b CPC) se fait de 
manière globale (art. 64 al. 1 let. a et e du règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la 
justice [RJ; RSF 130.11]). Dans ce cadre, le maximum de l'indemnité globale s'élève à 
CHF 3'000.- pour le recours. Lors de la fixation du montant, l'autorité tient compte notamment de la 
nature, de la difficulté et de l'ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l'avocat, ainsi que 
de l'intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ).

En l'espèce, l'activité de Me Aurore Verdon dans le cadre de la procédure de recours consiste en 
l'établissement d'un recours d’une dizaine de pages, ainsi qu'en la prise de connaissance du 
présent arrêt. Une indemnité globale de CHF 1’000.-, comprenant les débours, apparaît dès lors 
raisonnable. La TVA s'y ajoutera par CHF 77.- (7.7 % de CHF 1’000.-).

3.3. Des dépens étant accordés à A.________, sa requête d’assistance judiciaire pour la 
procédure de recours est sans objet.

(dispositif en page suivante)

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la Cour arrête :

I. Le recours est admis.

Partant, la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 
3 février 2020 est modifiée pour prendre la teneur suivante:

1. La requête d'assistance judiciaire déposée le 19 septembre 2019 par A.________ est 
admise.

2. L'assistance judiciaire totale est accordée à A.________ dans le cadre de la procédure 
de mesures protectrices de l’union conjugale qu’elle a interjetée à l’encontre de son 
époux, et qui a été transformée par la suite en requête commune de divorce avec 
accord total.

3. Me Aurore Verdon, avocate à Fribourg, lui est désignée comme défenseur d’office dans 
le cadre de ces procédures.

4. (annulé).

5. Il n’est pas perçu de frais.

II. Les frais de procédure de recours sont mis à la charge de l’Etat. 

Les frais judiciaires sont fixés à CHF 500.-.

Les dépens de A.________ pour la procédure de recours sont fixés globalement à 
CHF 1’000.-, débours compris, TVA par CHF 77.- en sus.

III. La requête d’assistance judiciaire pour la procédure de recours est sans objet.

IV. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours constitutionnel au Tribunal fédéral dans les trente jours qui 
suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 
par les art. 113 à 119 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de 
recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 6 mai 2020/jde

Le Président : La Greffière-rapporteure :