# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7d9b494e-242f-5807-8a6e-e7ee9b382bdb
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-05-12
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 12.05.1995 11.1995.94
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1995-94_1995-05-12.html

## Full Text

Incarto n.

  11.95.00094

  	
  Lugano

  12 maggio 1995

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente, 

  G. Bernasconi e Giani

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Petralli, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa __________ __________
(azione di separazione con riconvenzione di divorzio) della Pretura del
Distretto di Lugano, Sezione 6, promossa con petizione del 15 luglio
__________da:

 

	
   

  	
  __________ __________, nata __________, __________, 
  

  (patrocinata dall’avv. __________ __________,
  __________),  

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ __________, __________,  

  (patrocinato dall’avv. __________ __________,
  __________),  

   

  

 

ed ora sul decreto del 28 luglio __________con cui il
Pretore ha parzialmente accolto l’istanza 27 febbraio __________di __________
__________ e l’istanza 14 ottobre __________di __________ __________;

 

letti ed esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti di questione:

 

                                   1.   Se dev’essere
accolta l’appellazione dell’ agosto 1994 di __________ __________ contro il
decreto cautelare del __________ 1994 del Pretore del Distretto di Lugano,
Sezione 6;

 

                                   2.   Se dev’essere
accolta l’istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria formulata
dall’appellante il __________ 1994;

 

                                   3.   Il giudizio sulle
spese e le ripetibili.

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto

 

                                  A.   __________ __________
(1942) e __________ nata __________ (1944), entrambi cittadini italiani, si
sono sposati il 2 luglio __________a __________ (Italia); dallo loro unione è
nato il figlio __________ (1967). Il marito, già attivo nel settore bancario, a
seguito di una disavventura giudiziaria è stato incarcerato in un primo tempo
tra il __________ 1991 e il mese di __________ 1992 e successivamente dal
__________ 1992 al __________ 1993. A partire da quest’ultima data egli, beneficiando
del regime carcerario della semilibertà, è impiegato presso un esercizio
pubblico di Lugano quale aiuto cucina. La moglie, dopo aver svolto alcune
piccole mansioni di portineria, dal 1991 non esercita più alcuna attività
lavorativa.

 

 

                                  B.   Il 23 novembre 1990
__________ __________ ha instato per il tentativo di conciliazione, che ha
avuto luogo senza esito il 1° febbraio 1991. Il 27 febbraio successivo essa ha
presentato un’istanza per l’adozione di misure provvisionali tendente alla
condanna del marito al versamento dell’importo di fr. 2’000.– a titolo di
contributo alimentare. Con decreto supercautelare del 1° marzo 1991 il Pretore
ha fissato in fr. 1’500.– il contributo dovuto dal marito alla moglie (inc.
__________/__________ __________)

 

                                         L’11 marzo 1991 __________
__________ ha presentato un’istanza di modifica della misura
superprovvisionale. All’udienza del 15 aprile 1991, indetta per la discussione,
la moglie ha mantenuto la sua pretesa alla quale si è opposto il marito, che ha
nondimeno offerto un contributo alimentare di fr. 1’000.–.

 

 

                                  C.   Il 15 luglio 1991 la
moglie ha presentato una petizione di separazione per tempo indeterminato,
postulando un contributo alimentare di fr. 2’500.– mensili. La causa di merito
è attualmente ferma allo stadio della duplica.

 

                                         A seguito
dell’incarcerazione, il 14 ottobre 1991 il marito ha presentato una nuova
istanza tendente alla modifica del decreto supercautelare del 1° marzo 1991 chiedendo
una nuova regolamentazione del contributo alimentare a partire dal 13 giugno
1991. 

 

                                         Il 25 marzo 1992 si è
tenuta la discussione finale relativa all’istanza della moglie del 27 febbraio
__________ (act. __________), ripetuta il 15 febbraio 1994 (act. __________).
In quest’ultima data ha pure avuto luogo la discussione sull’istanza presentata
il 14 ottobre 1991 dal marito (act. __________).

 

                                         A seguito dell’entrata in
carica del nuovo Pretore, l’11 luglio 1994 si è nuovamente proceduto alla
discussione finale relativa alle istanze di modifica di misure provvisionali
presentate dal marito l’11 marzo e il 14 ottobre 1991. In quest’occasione le
parti hanno confermato le rispettive domande.

 

 

                                  D.   Statuendo il 28
luglio 19__________4 il Pretore ha parzialmente accolto l’istanza del 27
febbraio 1991 della moglie e quella del 14 ottobre 1991 del marito, obbligando
quest’ultimo a versare 

                                         fr. 1’500.– dal 27
febbraio 1991 al 30 giugno 1991 e fr. 400.– dal 15 novembre 1993. La tassa di giustizia
di fr. 400.– e le spese sono state poste a carico delle parti in ragione di
metà ciascuna, compensate le ripetibili.

 

 

                                  E.   Insorta contro il
predetto decreto con appello dell’8 agosto 1994, __________ __________ chiede,
previa concessione dell’effetto sospensivo, la riforma del giudizio impugnato
nel senso di obbligare il marito a versarle mensilmente fr. 1’500.– a partire
dal 27 febbraio 1991, subordinatamente un contributo imprecisato dal 27
febbraio 1991 al 15 novembre 1993 e di fr. 400.– mensili a partire da
quest’ultima data. L’appellante ha chiesto inoltre di essere posta al beneficio
dell’assistenza giudiziaria con istanza 

                                         18 agosto 1994.

 

 

                                  F.   Con decreto dell’11
agosto 1994 la presidente di questa Camera ha respinto la richiesta di effetto
sospensivo contenuta nell’appello.

 

                                         Con osservazioni del 24
agosto 1994 __________ __________ chiede la reiezione del gravame e la conferma
del decreto impugnato.

 

Considerando

 

 

 

in diritto

 

                                   1.   Il Pretore, dopo
aver stabilito il fabbisogno della moglie in 

                                         fr. 2’000.–, quello del
marito in fr. 1’915.– e il reddito del marito stesso in fr. 3’497.20 , ha
fissato un contributo alimentare di 

                                         fr. 1’500.– a partire dal
27 febbraio 1991 al 30 giugno 1991. A decorrere da questa data, e tenuto conto
della carcerazione del marito e dell’impossibilità di percepire un reddito, il
primo giudice ha ritenuto impensabile porre a carico di costui un contributo
alimentare. Infine, a partire dalla scarcerazione egli ha stabilito il reddito
del marito in fr. 1’234.05 e tenuto conto del suo fabbisogno, ha fissato in fr.
400.– il contributo da versare alla moglie.

 

 

                                   2.   L’attrice critica
nell’appello le conclusioni del Pretore, sostenendo che a torto è stato
soppresso il contributo a suo favore a partire dal 30 giugno 1991, allorquando
l’istanza di modifica di misure provvisionali è stata presentata solamente il
14 ottobre 1991 dal marito. Essa considera inoltre che l’obbligo del marito di
versare un contributo alimentare, non poteva decadere a causa della
carcerazione, ritenuto che l’impossibilità di percepire un reddito era dovuta
unicamente a sua colpa e che egli poteva intaccare la propria sostanza per far
fronte ai suoi obblighi. L’appellante ritiene infine che il marito sia
attualmente in grado di percepire un reddito superiore.

 

 

                                   3.   Giusta l’art. 163 CC
l’obbligo di mantenimento della famiglia non incombe più prioritariamente al
marito, ma ai coniugi in comune, ciascuno nella misura delle proprie forze.
Così la moglie non ha più una pretesa legale ad essere di principio esentata
dall’obbligo di assolvere un’attività lavorativa prestando il suo contributo
con il governo della casa. In caso di separazione o di divorzio, il coniuge che
non aveva sino ad allora esercitato alcuna attività lavorativa o che l’aveva
esercitata solo in misura limitata, può essere tenuto, a seconda delle
circostanze (in particolare dell’età, della formazione professionale, dello
stato di salute, del ruolo svolto in precedenza nell’ambito familiare e della durata
del matrimonio) a riprendere o a estendere la propria attività lavorativa. Un
tale obbligo può segnatamente intervenire nel caso in cui il reddito del marito
non è sufficiente per coprire le spese supplementari derivanti da due economie
domestiche (DTF 114 II 57 consid. 5, 302).

 

                                         a)  Come
correttamente esposto dal primo giudice, la possibilità di calcolare a un
coniuge un reddito ipotetico superiore a quello effettivamente percepito trova
spazio solo quando il coniuge in questione rinuncia per sua volontà a un
reddito che può effettivamente conseguire (DTF 119 II 314 consid. 4a; 117 II
16; Bräm/Hasenböhler, Zürcher
Kommentar, 1993, n. 83 ad art. 163; Spühler/Frei-Maurer,
Berner Kommentar, Ergänzungsband 1991, n. 141 ad art. 145). Quando il coniuge
si trova in una situazione di impossibilità oggettiva, come in concreto, non è
quindi possibile imputare un reddito ipotetico (per il caso del detenuto, vedi
SJZ 78 [1978] n. 50 pag. 288; 83 [1987] n. 50 pag. 364; I CCA 6 settembre 1994
in re P./P.), dal momento che un siffatto guadagno non è alla portata effettiva
dell’interessato. Il reddito ipotetico può pertanto essere computato solo alla
duplice condizione che l’incapacità di guadagno sia dovuta a colpa
dell’obbligato e che questi, nonostante ne abbia la possibilità, nulla intraprenda
per migliorare la sua situazione di reddito. Se tali presupposti, o solo uno di
questi, non risultano adempiuti, non vi è spazio per considerare un reddito ipotetico
(I CCA  5 settembre 1994 in re B./B.).

 

                                         b)  Nella
fattispecie risulta che __________ __________, condannato a una pena di 4 anni,
è stato incarcerato una prima volta dal __________ 1991 al mese di __________
1992 e in seguito dal __________ 1992 al __________ 1993. Durante il periodo di
libertà egli ha percepito un’indennità di disoccupazione (doc. 3). Dal mese di
novembre 1992 egli beneficia del regime di semilibertà (doc. 16) e a partire da
questa data è alle dipendenze dello __________ -__________ __________ in
qualità di aiutocucina, ove percepisce un reddito lordo di fr. 1’800.– (doc.
17). In queste condizioni non è possibile imputare all’appellato durante il
periodo di carcerazione un reddito potenziale, ragion per la quale in tale periodo
egli dev’essere esonerato dal pagamento di un contributo alimentare a favore
della moglie. Ne discende che su questo punto l’appello dev’essere respinto. 

 

                                         Ci si potrebbe invero
chiedere se la situazione del marito sia mutata a partire dall’__________
__________ 1994 quando egli è stato liberato dopo avere scontato i 2/3 della
pena detentiva, non risultando circostanze che permettano di ravvisare
un’impossibilità di iniziare o di continuare un’attività lavorativa. La
questione, non sottoposta al primo giudice, può rimanere irrisolta,
l’appellante essendosi d’altronde limitata a rilevare che la situazione del marito
non è comunque duratura e potrebbe migliorare (appello, pag. 7).

 

 

                                   4.   Anche la censura
relativa alla possibilità per il marito di intaccare la sua sostanza non può
essere accolta. Dal fascicolo processuale risulta che l’importo di fr.
69’016.60 costituisce una prestazione di libero passaggio LPP che soggiace agli
art. 331c CO e 27-30 della LPP (doc. 6). Il diritto alle prestazioni non può
essere ceduto né costituito in pegno prima dell’esigibilità (art. 39 LPP) e
neppure l’assicurato può disporre liberamente delle prestazioni del secondo
pilastro (Hausheer/Reusser/Geiser,
Berner Kommentar, 1992, n. 63 ad art. 197). Le prestazioni di vecchiaia possono
essere versate al più presto cinque anni prima del raggiungimento dell’età del
pensionamento e il versamento anticipato delle prestazioni di libero passaggio
a un assicurato è possibile solo in caso d’invalidità, di partenza definitiva
dalla Svizzera o di inizio di un’attività indipendente (art. 30 LPP, art. 7
dell’Ordinanza sul mantenimento della previdenza e del libero passaggio). Nel caso
concreto, a prescindere dalla circostanza che l’appellante non ha reso
verosimile, e neppure lo ha sostenuto, che il marito abbia intenzione di
trasferirsi all’estero e di iniziare un’attività indipendente, il conto sul
quale è depositato il citato importo è stato bloccato, su istanza della stessa
moglie, dal Segretario assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione
6, con decreto del 9 dicembre 1993 (act. XI). Ciò rende in ogni caso
impossibile per l’appellato attingere a questo conto per far fronte al
pagamento di eventuali prestazioni alimentari a favore della moglie. Infine, in
assenza di qualsiasi indicazione concreta, non spetta a questa Camera indagare
oltre sull’esistenza di eventuali altri beni del marito, confiscati a suo tempo
dall’autorità penale (appello pag. 5).

 

 

                                   5.   Un decreto cautelare
inteso a modificare un assetto provvisionale vigente ha effetto, in linea di
massima, per il futuro (Spühler/Frei-Maurer,
op. cit., n. 445 ad art. 145 con richiami). Il giudice può tuttavia far
decorrere la modifica dalla presentazione dell’istanza, segnatamente in materia
di contributi alimentari, ove considerazioni di giustizia ed equità sorreggano
tale soluzione (loc. cit.). Nel caso concreto il Pretore, invero senza
motivazione, ha fatto decorrere la modifica dal 30 giugno 1991 (così come
richiesto dal marito con l’istanza 14 ottobre 1991), ossia dal momento in cui
il marito è stato incarcerato al penitenziario cantonale. La dottrina e la
giurisprudenza ammettono nondimeno che gli effetti di una misura possono
eccezionalmente decorre anteriormente alla presentazione della domanda quando
siano dati gravi e impellenti motivi di equità, ossia quando l’obbligato è
assente o il suo luogo di soggiorno è sconosciuto, in caso di comportamenti
contrari alla buona fede, in caso di malattia dell’avente diritto (DTF 111 II
107; Bühler/ Spühler, Berner
Kommentar, n. 126 ad art. 145), oppure se l’avente diritto è stato impedito di
agire in giustizia o sia stato ingannato dall’obbligato sulla sua reale
situazione economica o sia stato costretto a contrarre debiti per poter vivere
(Rep. __________339, con
richiami). Che l’incarcerazione dell’obbligato costituisca un motivo grave
giustificante un’eccezionale deroga al principio della decorrenza dei
contributi alimentari può essere ammesso, ma nel caso concreto il marito ha
atteso ben 4 mesi prima di introdurre l’istanza di modifica. Nel giugno 1991,
al momento dell’incarcerazione, è verosimile che il marito fosse interamente
assorbito dai suoi problemi penali e carcerari, per cui non si poteva
pretendere da lui l’immediato avvio della procedura di modifica del contributo
alimentare. Il periodo di 4 mesi intercorso fra l’arresto e l’introduzione
dell’istanza di modifica è però da considerare eccessivo, dal momento che egli
era assistito da un legale e che non ha neppure addotto motivi oggettivi che
gli avrebbero impedito di presentare in termini ragionevoli l’istanza di
modifica. In queste circostanze, in parziale accoglimento dell’appello,
l’obbligo contributivo del marito di fr. 1’500.– è fissato dal 27 febbraio 1991
al 31 ottobre 1991.

 

 

                                   6.   La richiesta
formulata dall’appellante in via subordinata non può essere accolta, la mancata
indicazione cifrata dell’importo preteso non soddisfacendo l’art. 309 cpv. 2
lett. e CPC. A norma di tale disposto l’atto di appello, pena la nullità (art.
309 cpv. 5 CPC), deve contenere la precisa domanda intesa alla modifica della
sentenza impugnata al fine di ottenere un giudicato favorevole alla parte
stessa che appella (Rep. 1943 41;
I CCA  22 settembre 1993 in re Z./Z.; II CCA 3 novembre 1992 in re S. E M./M. e
llcc). Ne segue che su questa richiesta il gravame deve considerarsi irricevibile.

 

 

                                   7.   Il 18 agosto 1994
l’appellante ha introdotto una richiesta di assistenza giudiziaria. La domanda
non ha interesse pratico: essa potrebbe essere accolta, tutt’al più, per gli
atti compiuti dopo l’inoltro della medesima (I CCA sentenza del 30 gennaio 1990
in re G./S; sentenza del 9 dicembre 1993 in re R./R.). Un conferimento
dell’assistenza giudiziaria a titolo retroattivo non è infatti possibile (I CCA
sentenza del 23 dicembre 1980 in re L./L., consid. 4 in fine). Dopo il 18
agosto 1994 la rappresentante della moglie non ha più compiuto atti di
procedura, essendo in attesa della sentenza di appello; può avere svolto
qualche atto di patrocinio, ma ciò non giustifica il conferimento
dell’assistenza giudiziaria, l’ottenimento del giudizio non comportando più alcuna
spesa per l’interessata. La richiesta di assistenza giudiziaria deve pertanto
essere respinta.

 

 

                                   8.   Spese e ripetibili
seguono la reciproca soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Pur considerando
l’esito dell’appello non si giustifica di modificare il dispositivo sulle spese
in prima sede, la modifica a favore della moglie essendo pressoché irrilevante.
In questa sede l’appellante ottiene causa vinta solo in misura limitata, ciò
che giustifica di accollarle 4/5 delle spese processualI, con l’obbligo di
rifondere alla controparte un’indennità ridotta per ripetibili. Tenuto conto
della particolare situazione delle parti la tassa di giustizia è contenuta.

 

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:

 

 

                                   1.   L’appello è
parzialmente accolto e di conseguenza il decreto impugnato è così riformato:

 

                                         “1.  Le
istanze cautelari 27 febbraio 1991 di __________ __________ e 14 ottobre 1991
di __________ __________ sono parzialmente accolte e di conseguenza è fatto
obbligo a __________ __________ di versare a favore della moglie, anticipatamente
entro il 5 di ogni mese:

                                              -
fr. 1’500.– dal 27 febbraio 1991 al 31 ottobre 1991

                                              -
fr.   400.– dal 15 novembre 1993.

 

                                         Per il resto la sentenza
rimane invariata.

 

                                   2.   L’istanza di
ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio
presentata da __________ __________ è respinta.

 

 

 

 

                                   3.   Gli oneri
processuali del presente giudizio, consistenti in:

                                         a) tassa di giustizia                           fr.      100.–

                                         b) spese                                             fr.        50.–

                                                                                                     fr.      150.–

 

                                         sono posti per 4/5 a
carico di __________ __________ e per 1/5 a carico di __________ __________.
L’appellante rifonderà alla controparte l’importo di fr. 250.– a titolo di
ripetibili ridotte di appello.

 

                                   4.   Intimazione a :

                                         - avv. __________
__________, __________

                                         - avv. __________
__________, __________

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La Presidente                                                        La
segretaria