# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6b164c06-6a95-5302-8d11-9e715bb3943c
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2004 22
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2004-22_0000-00-00.pdf

## Full Text

PKG 2004 22

133

III. Entscheide
des Kantonsgerichtspräsidiums

22 – Aktienrecht; Sonderprüfung (Art. 697a ff. OR). Vorausset- 
zungen, Zweck und Gegenstand der Sonderprüfung.

Aus den Erwägungen:
6. a) Gemäss Art. 697a OR kann jeder Aktionär der Generalver- 

sammlung beantragen, bestimmte Sachverhalte durch eine Sonderprüfung 
abklären zu lassen, sofern dies zur Ausübung der Aktionärsrechte erforder- 
lich ist und er das Recht auf Auskunft oder das Recht auf Einsicht gemäss 
Art. 697 OR bereits ausgeübt hat. Das Institut der Sonderprüfung hat den 
Zweck, die Informationsrechte der Aktionärinnen und Aktionäre, nament- 
lich deren Minderheit, und damit die Offenlegung gesellschaftsrechtlich be- 
deutsamer Vorgänge zu verbessern (BGE 120 II 396 mit Hinweis auf die 
Botschaft des Bundesrates, BBl 1983 II 834 ff. und zahlreiche Literaturstel- 
len, vgl. Weber, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, OR II;
2. Aufl. Basel 2002, N. 1 zu Art. 697a OR,Andreas Casutt, Die Sonderprüfung 
im künftigen schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 1991, S. 6 ff., S. 20 ff). 
Der Sonderprüfungsbericht dient den Aktionärinnen und Aktionäre als 
Grundlage, um ihre Rechte optimaler auszunützen und Entscheide über die 
Rechtsausübung zu fällen. Die Gesellschaft ihrerseits hat ein Interesse an 
der Geheimhaltung ihrer Interna. Dieses Interesse gilt auch gegenüber den 
eigenen Gesellschaftern, zumal Aktionärinnen und Aktionäre keiner Treue- 
und keiner Verschwiegenheitspflicht unterliegen (Forstmoser/Meier-Hayoz/ 
Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 35, N. 3). Die Sonderprü- 
fung hat deshalb die Funktion eines Filters zwischen den Gesellschaftern 
und der Gesellschaft und hat die Aufgabe, die berechtigten Geheimhal- 
tungsinteressen mit den Informationsinteressen in Einklang zu bringen; der 
Sonderprüfer kann deshalb auch als «Treuhänder» oder Vertrauensmann 
bezeichnet werden (Weber, a.a.O. N. 12 zu Art. 697a OR mit Hinweis auf 
Forstmoser, SJZ 1992, I, S. 140, ders., ZSR 1992, I, S. 12f.; Forstmoser/Meier- 
Hayoz/Nobel, a.a.O., § 35, N. 6). Ihm gegenüber soll die Gesellschaft keiner- 
lei Geheimhaltungsinteressen geltend machen dürfen. Er seinerseits hat den 
Aktionären zwar umfassend, jedoch unter Rücksichtnahme auf die Ge- 
schäftsgeheimnisse und andere Interessen der Gesellschaft Bericht zu er- 
statten (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O).

b) Gegenstand der Sonderprüfung bilden bestimmte Sachverhalte.
Dies bedeutet einerseits, dass es um die Abklärung von Sachverhalten, nicht 
um eine Stellungnahme zu Rechtsfragen, zu Ermessensentscheiden oder um

22 PKG 2004

134

eine Zweckmässigkeitsprüfung geht. Andererseits dient die Sonderprüfung 
der Klärung bestimmter Sachverhalte. Sie soll auf einzelne konkrete Fragen 
wie etwa bestimmte Geschäftsvorfälle oder die Beziehungen zu einer Ge- 
schäftspartnerin oder einem Aktionär konzentriert sein. Für «fishing expe- 
ditions», die unspezifizierte Prüfung eines  grösseren  Geschäftsbereichs 
in der Hoffnung, Mängel zu entdecken, kann sie nicht eingesetzt werden. 
(Weber, a.a.O., N.N. 16 ff., NN. 23 ff.; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 35, 
N. 25–27).

c) Lehnt die Generalversammlung einen Antrag auf Einleitung ei- 
ner Sonderprüfung ab, so kann eine Aktionärsminderheit die Einsetzung ei- 
nes Sonderprüfers durch das Gericht beantragen (Art. 697b OR). Formell 
wird vorausgesetzt, dass der Antrag von Aktionären, die zusammen mindes- 
tens 10% des Aktienkapitals oder Aktien im Nennwert von mindestens zwei 
Millionen Franken vertreten, unterstützt wird und das Begehren innert der 
Verwirkungsfrist von drei Monaten geltend gemacht wird (Art. 697b Abs. 1 
OR). Materiell wird allgemein vorausgesetzt, dass die Sonderprüfung für die 
Ausübung von Aktionärsrechten erforderlich ist (Art. 697a Abs. 1 OR). In 
Frage kommen Sachverhalte, die für die Beurteilung der Lage der Gesell- 
schaft von Bedeutung sind; es muss ein erkennbarer Zusammenhang zwi- 
schen dem Sonderprüfungsbegehren und der Ausübung der Aktionärsrechte 
vorliegen. Diese Voraussetzung ist nicht gegeben bei rechtsmissbräuchlichen 
Fragen, bei Anfragen zu den persönlichen Verhältnissen von Organpersonen 
oder bei bereits bekannten Sachverhalten (Weber, a.a.O., N. 25 zu Art. 697a 
OR; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 35; N. 28). Der Antragsteller muss 
ein aktuelles Rechtsschutzinteresse haben. Die Durchführung der Sonder- 
prüfung muss ihm die Ausübung von Rechten oder die Beurteilung von 
Chancen ermöglichen, wozu er sonst nicht in der Lage wäre (BGE 123 II 267 
mit Hinweis auf Casutt, a.a.O., S. 38, Rz. 8). Weitere materielle Vorausset- 
zung neben der Erforderlichkeit ist die Subsidiarität (Art. 697a Abs. 1 OR, 
letzter Satzteil). Die Einsetzung einer Sonderprüfung kann erst beantragt 
werden, wenn ein Begehren um Auskunft oder Einsicht gestellt und nicht 
oder unbefriedigend beantwortet worden ist (BGE 123 II 264; vgl. Weber, 
a.a.O., N. 27 zu Art. 697a OR). Soll die Sonderprüfung nach einem ableh- 
nenden Entscheid der Generalversammlung aufgrund des Begehrens einer 
Aktionärsminderheit bestellt werden, verlangt Art. 697b Abs. 2 OR zusätz- 
lich, dass glaubhaft gemacht wird, dass Gründer oder Organe Gesetz oder 
Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt 
haben.

d) Der Richter oder die Richterin entscheidet nach Anhörung der
Gesellschaft und der Antragstellenden (Art. 697c Abs. 1 OR). Der Entscheid 
ergeht im summarischen Verfahren (Art. 3 VVzOR). Zu prüfen sind die for- 
mellen und die materiellen Voraussetzungen. Der Gesuchsteller muss die

PKG 2004 22

135

materiellen Voraussetzungen ausreichend glaubhaft machen (Art. 697b 
Abs. 2 OR). Glaubhaftmachung bedeutet, dass aufgrund konkreter Anhalts- 
punkte und in vorläufiger Würdigung der Tatsachen in sachlicher und recht- 
licher Hinsicht eine gewisse Wahrscheinlichkeit für deren Vorliegen gegeben 
sein muss, selbst wenn deren Verwirklichung nicht mit Sicherheit vorausge- 
sagt werden kann (Plausibilität; vgl. Weber, a.a.O., N. 3 zu Art. 697c OR mit 
Hinweisen). Zu beachten ist dabei, dass die Sonderprüfung der Verbesse- 
rung der Information der gesuchstellenden (Minderheits)aktionäre zu die- 
nen bestimmt ist und das Gericht deshalb von ihnen nicht diejenigen Nach- 
weise verlangen darf, welche erst die Sonderprüfung erbringen soll (vgl. 
Casutt, a.a.O, S. 94; BGE 120 II 398). Auch in der Lehre hat sich mehrheitlich 
die Meinung durchgesetzt, dass ein allzu strenger Massstab bei der Beurtei- 
lung des Glaubhaftmachens nicht angewendet werden dürfe (vgl. Weber, 
a.a.O., N. 3 zu Art. 397c OR mit Hinweisen, Casutt, a.a.O., S. 99, S. 102). Für 
den Entscheid ist das Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft nicht rele- 
vant; darüber ist erst im Rahmen der Bereinigung des Sonderprüfungsbe- 
richts zu befinden (Weber, a.a.O., N. 3 zu Art. 697c OR, vgl. Art. 697 e OR). 
Entspricht der Richter dem Gesuch, so beauftragt er einen unabhängigen 
Sachverständigen mit der Durchführung der Prüfung. Er umschreibt im 
Rahmen des Gesuchs den Prüfungsgegenstand.

7. Wie bereits die Vorinstanz festgestellt hat, sind vorliegend die for-
mellen Voraussetzungen für die Einsetzung einer  Sonderprüfung  gemäss 
Art. 697b Abs. 1 OR erfüllt. Z. ist Eigentümer von 1328 von insgesamt 4000 
Aktien der A. AG zu einem Nominalwert von je Fr. 500.– und vertritt daher 
allein mehr als 10 % des Aktienkapitals. Sein Antrag auf Einsetzung einer 
Sonderprüfung wurde an der Generalversammlung vom 20. Februar 2003 
abgelehnt (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5, S. 23). Am 20. Mai 2003 wurde das 
Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers beim Bezirksgerichtspräsiden- 
ten Maloja anhängig gemacht. Die Dreimonatsfrist gemäss Art. 697b Abs. 1 
OR wurde somit ebenfalls eingehalten. Dass die formellen Voraussetzungen 
erfüllt sind, bestreitet auch die Rekurrentin nicht. Anders als die Vorinstanz 
hält sie aber dafür, dass die materiellen Erfordernisse nicht gegeben sind.

8. a) In materieller Hinsicht macht die Rekurrentin eine Verletzung
von Art. 697 OR, Art. 697a OR, Art. 2 ZGB und Art. 8 ZGB geltend. Die 
Vorinstanz habe verkannt, dass Z. mit seinen diversen Auskunfts- und Ein- 
sichtsbegehren, bei denen er verschiedene Versionen von Fragelisten mit je- 
weils über hundert Fragen verwendet habe, die Grenzen des Informations- 
rechts des Aktionärs überschritten habe. Sie habe zu Unrecht nicht geprüft, 
ob Z. das Gebot der schonenden Rechtsausübung missachtet und gegen das 
Verbot des Rechtsmissbrauchs verstossen habe. Zur Begründung wird zu- 
sammengefasst ausgeführt, dass der massgebende Sachverhalt nicht erst mit 
den Auskunftsbegehren vom 11. und 27. Dezember 2002 beginne. Im Hin-

22 PKG 2004

136

blick auf das Ausmass des Auskunfts- und Informationsrechts eines Ak- 
tionärs und daher auch auf die subsidiär greifende Sonderprüfung sei viel- 
mehr auch die Vorgeschichte, welche mit der Unterbreitung eines ersten 
Fragekatalogs durch den Gesuchsteller am 5. März 2001 beginne, zu berück- 
sichtigen. Die Gesellschaft habe Z. bereits auf den ersten Fragenkatalog hin 
Unterlagen zugestellt und es hätten Gespräche zwischen den Anwälten 
stattgefunden, an denen sämtliche Fragen hätten besprochen werden kön- 
nen. Ein weiterer Fragekatalog mit einem Begehren um Einberufung einer
a.o. Generalversammlung vom 29. Juni 2001 sei an einer ganztägigen Sitzung 
in G. Punkt für Punkt beantwortet worden. Im Nachgang zu einer Bespre- 
chung vom 26. Juli 2001 seien Z. zusätzlich gewünschte Unterlagen zugestellt 
worden. Zudem sei ihm angeboten worden, den Informationsfluss durch den 
Abschluss einer Informationsvereinbarung zu institutionalisieren. Anstatt 
diese Vereinbarung zu unterzeichen, habe der Minderheitsaktionär am 11. 
März 2002 ein weiteres schriftliches Auskunftsbegehren gestellt, welches am
18. März 2002 in einem mehrseitigen, detaillierten Schreiben beantwortet 
worden sei. Anlässlich der ordentlichen Generalversammlung vom 22. März 
2002 habe Z. keine Fragen an den Verwaltungsrat gestellt. Erst später habe 
sein Rechtsvertreter, der an der Versammlung nicht teilgenommen habe, 
moniert, die Versammlung habe im Eilzugstempo stattgefunden und die 
Ausführungen des Vorsitzenden seien nicht hörbar gewesen. Im Nachgang 
zu dieser Generalversammlung seien Z. erneut schriftliche Informationen 
zur Verfügung gestellt worden und man habe ihm überdies angeboten, sich 
mit einem der Verwaltungsräte direkt in Verbindung zu treten. Falls die Ant- 
worten aus seiner Sicht ungenügend gewesen wären, hätte Z. mit Vertie- 
fungs- und Ergänzungsfragen auf Lücken hinweisen können. Stattdessen 
habe er überrissene persönliche Forderungen zu Lasten der Gesellschaft ge- 
stellt und sich für einen Kauf der Aktien der Mehrheitsaktionäre interes- 
siert. Am 11. Dezember 2002 habe Z. erneut einen Fragekatalog unterbrei- 
tet. Ohne die von ihm gesetzte Frist zur Beantwortung abzuwarten, habe er 
den Antrag auf Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung 
gestellt und eine Zivilklage gegen die Gesellschaft und ihre Hauptaktionäre 
mit einem Streitwert von über Fr. 3 Mio. gestellt. Dies zeige, dass die Infor- 
mationsbegehren sachfremd als Druckmittel eingesetzt würden, ohne dass 
ein wirkliches Interesse an der Informationserteilung bestehe. Noch am 24. 
Januar 2003 habe Z. den Rückzug seiner Informationsbegehren einschliess- 
lich seines Antrages auf Sonderprüfung sowie den Rückzug der Klage ange- 
boten für den Fall, dass ihm die Hauptaktionäre B. und C. ihre Aktionärs- 
mehrheit verkaufen würden. Z. habe darauf bestanden, dass jemand von der 
Revisionsstelle anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom
30. Februar 2003 anwesend sei. Bezeichnenderweise habe er dieser Person
aber keine einzige Frage gestellt. Er habe auf der Durchführung der Ver-

PKG 2004 22

137

handlung in der Hochsaison, im Februar beharrt, obwohl im März ohnehin 
die ordentliche Generalversammlung geplant gewesen sei. An der ausseror- 
dentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2002 seien die Fragen fol- 
gend dem Aufbau des Fragekatalogs vom 27. Dezember 2002 Punkt für 
Punkt beantwortet worden. Während der Versammlung habe weder Z. noch 
einer seiner Berater interveniert, erst nachher seien Einwände gegen das 
Tempo der Fragebeantwortung erhoben worden. Die Korrespondenz zur 
Vertraulichkeitserklärung lege schliesslich nahe, dass die Gegenseite deren 
Abschluss bewusst habe scheitern lassen, weil sie aus taktischen Gründen 
bei ihrer Behauptung, die Gesellschaft habe Informationen verweigert, habe 
bleiben wollen und in Wahrheit an den verlangten Informationen gar nicht 
interessiert gewesen sei.

Die Rekurrentin macht damit zusammengefasst geltend, dass der
Rekursgegner mit einer unzulässig breiten Fragestellung einen sogenannten

«Fischzug» unternimmt. Sie wirft ihm vor, er wolle mit dem Gesuch auf An- 
ordnung einer Sonderprüfung, welches sich auf einen möglichst breit gehal- 
tenen Fragekatalog mit über hundert Einzel- und Unterfragen und auf di- 
verse Vermutungen stütze, eine umfassende Untersuchung der Geschäfts- 
führung erreichen (Rekurs S. 22; S. 48). Die Erforderlichkeit der Sonderprü- 
fung bestreitet die A. AG einerseits mit dem Argument, der Verwaltungsrat 
habe den Auskunftsbegehren von Z., soweit sie die ihm zustehenden Rechte 
nicht überschritten hätten, mehr als entsprochen (Rekurs S. 13 ff.). Anderer- 
seits beruft sie sich auf Rechtsmissbrauch (Rekurs S. 46 ff.). Diese ergibt sich 
nach der Auffassung der Rekurrentin einerseits aus der Vorgehensweise. 
Das Gesuch sei aber auch missbräuchlich, weil Z. damit sachfremde Ziele, 
namentlich die Durchsetzung diverser geldwerter Forderung und den Er- 
werb der Aktienmehrheit erreichen wolle.

b)  Der Rekursgegner hält entgegen, dass ihm als Sohn des erfolg-
reichen Hoteliers Z.Z. sel. das Vermächtnis seines Vaters sehr am Herzen 
liege. Er besitze rund einen Drittel der Aktien, was einen erheblichen finan- 
ziellen Wert darstelle. Das Herunterwirtschaften des F. Hotels durch den 
Verwaltungsrat, insbesondere durch die Hauptaktionäre und die Berater so- 
wie die mangelnde Aufsicht über das mittlerweile bereits wieder gekündigte 
Management der I., habe konkrete negative Auswirkungen auf die Werthal- 
tigkeit seiner Beteiligung. Es sei daher naheliegend, dass er an den Ge- 
schehnissen bei der Rekurrentin interessiert sei, zumal eine Insolvenz 
befürchtet werden müsse. Seit drei Jahren versuche der Rekursgegner, 
seine Informations- und Auskunftsrechte durchzusetzen. Der Verwaltungs- 
rat gebe jedoch immer nur gerade so viel preis, wie er für nötig erachte. Die 
ordentliche Generalversammlung werde jeweils kurz vor dem Mittagessen 
derart angesetzt, dass kein Raum mehr sei für Fragen. Die ausserordentliche 
Generalversammlung vom 20. Februar 2003 sei eine gut vorbereitete Insze-

22 PKG 2004

138

nierung gewesen. Obwohl das Protokoll im Wesentlichen bereits erstellt ge- 
wesen sei, sei es erst anlässlich der ordentlichen Generalversammlung einen 
Monat später aufgelegt worden. Damit sei dem Rekursgegner verwehrt ge- 
wesen, zusätzliche Fragen zur ausserordentlichen Versammlung an der or- 
dentlichen Versammlung vom 21. März 2003 zu stellen. Die Vertraulichkeits- 
erklärung sei deshalb nicht unterzeichnet worden, weil er sich selbst zur 
Zahlung einer Konventionalstrafe von Fr. 100 000.– hätte verpflichten sollen, 
die Rekurrentin ihrerseits habe aber für die Richtigkeit, Genauigkeit und/ 
oder Vollständigkeit ihrer Angaben keine Gewähr leisten wollen. Dies lasse 
vermuten, dass die bisherigen Antworten nicht alle der Wahrheit entspro- 
chen hätten. Zu verschiedenen Punkten seien widersprüchliche Informatio- 
nen geliefert worden.

Der Rekursgegner stellt sich damit sinngemäss auf den Standpunkt,
er habe wiederholt erfolglos versucht, seine ihm als Aktionär zustehenden 
Rechte auf Information durchzusetzen. Die Vorgehensweise des Verwal- 
tungsrates (vgl. S. 7 ff. der Rekursantwort) und die schliesslich erhaltenen 
teils widersprüchlichen, teils unvollständigen Informationen (Rekursant- 
wort S. 11 ff.) würden zeigen, dass ohne Sonderprüfung vieles ungeklärt blei- 
ben würde. Den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs bestreitet Z. und wirft der 
Rekurrentin ihrerseits rechtsmissbräuchliches Verhalten vor (Rekursant- 
wort S. 23 ff.). Insbesondere soll es nach seiner Darstellung der Rechtsver- 
treter der Rekurrentin, Dr. T. gewesen sein, welcher  Z. aufgefordert  habe, 
ein Kaufangebot für  die  Aktien  der  Mehrheitsaktionäre  zu  unterbreiten 
(S. 23 f.).

9. a) Prüfungsgegenstand des Sonderprüfungsbegehrens können
nur bestimmte Tatsachen, nicht aber Rechtsfragen oder Ermessensent- 
scheide der Organe sein. Der Sonderprüfungsbericht soll den Aktionärinnen 
und Aktionären die korrekte Beurteilung einzelner, konkreter, gesell- 
schaftsinterner Vorgänge ermöglichen. Abgeklärt werden können dabei 
grundsätzlich Gegenstände aus allen Bereichen der Gesellschaft. Die mit 
der Sonderprüfung beauftragte Person kann aber keine umfassende Prüfung 
der Geschäftsführung vornehmen. Die Fragestellung muss individualisiert 
sein. Zu untersuchen ist beispielsweise nicht die ganze Jahresrechnung, son- 
dern nur der anvisierte «kritische Teil» (vgl. oben E. 6b); Weber, a.a.O., N. 16 
ff.; NN. 23 ff. zu 697a OR; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 35, N. 25–27).

b) Z. hat seit März 2001 wiederholt umfangreiche Auskunfts- und 
Einsichtsbegehren an die Gesellschaft gestellt (vgl. Ordner 2; Gesuchsbei- 
lage 10, vgl. Ordner 3, Beilagen 39 und 41 zur Stellungnahme). Das vorlie- 
gend einzig zu prüfende Gesuch auf Anordnung einer Sonderprüfung vom
20. Mai 2003 (Ordner 1, Beilage 1) enthält demgegenüber nur noch Fragen 
zu drei Themenkomplexen, nämlich zur vom Rekursgegner vermuteten ver- 
deckten Gewinnausschüttung an die Hauptaktionäre B. und C., zum Bau-

PKG 2004 22

139

projekt E. und zum Verkauf von Grundstücken an die Baugesellschaft D. 
Die im Gesuch enthaltenen insgesamt 23 Fragen sind individualisiert. So 
wird im Zusammenhang mit der vermuteten verdeckten Gewinnausschüt- 
tung beispielsweise konkret nach der Gliederung der beiden Aufwandpos- 
ten «Verwaltungsrat» und «Übriger Verwaltungsaufwand und VR» gemäss 
dem Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Fe- 
bruar 2003 gefragt und es werden dazu gezielt einzelne Informationen, etwa 
nach den in diesen Aufwandposten enthaltenen weiteren Kosten von und 
Leistungen an die Hauptaktionäre oder nach von B. und C. aufgrund von Ar- 
beits- und/oder Beraterverträgen erbrachten Leistungen, verlangt. Durch 
den Sonderprüfer näher untersucht werden sollen sodann zwei bestimmte 
Geschäfte der A. AG, nämlich der Verkauf von zwei Liegenschaften an eine 
Baugesellschaft und das Bauprojekt E. Auch zu diesen Themen hat Z. im 
Rahmen der Sonderprüfung detaillierte Fragen stellen lassen. Von einem 
Fischzug, einer unzulässig breiten Fragestellung, kann im Zusammenhang 
mit dem Sonderprüfungsgesuch also nicht gesprochen werden.

Auch die Rekurrentin macht zu Recht nicht geltend, dass im Frage-
katalog eine im Rahmen der Sonderprüfung unzulässige rechtliche Beurtei- 
lung verlangt werde.

Die Vorinstanz hat die gestellten Fragen einer Prüfung unterzogen 
und dabei diejenige nach der Gleichbehandlung von Mietern der Überbau- 
ung E. und diejenige nach den Gründen für die Veräusserung der Liegen- 
schaften an die Baugesellschaft D. nicht zugelassen, weil sie diese Fragen 
dem im Sonderprüfungsverfahren nicht überprüfbaren Bereich der Ange- 
messenheit bzw. Zweckmässigkeit zuordnete (Verfügung vom 31. Juli 2003; 
E.2e, bb), S. 14). Hiergegen hat sich Z. nicht zur Wehr gesetzt. Die verblei- 
benden Fragen zielen einzig auf die Feststellung bestimmter Sachverhalte ab 
und können damit Gegenstand einer Sonderprüfung sein.

Die A. AG präzisierte im Rekurs (Rz. 68, S. 39) die im Protokoll der 
ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003 (Ordner 2, 
Gesuchsbeilage 5, S. 12 Ziff. 21) enthaltene Antwort, wonach ein Grundstück 
am See an eine unbeteiligte Drittperson (Baugesellschaft D.) zu einem Preis 
von brutto CHF 4,8 Mio. (davon ca. CHF 175 000.– Kosten/Kommissionen) 
verkauft worden sei. Die Kommission betrage nicht Fr. 175 000.–, sondern 
entspreche 3 % des Verkaufspreises und damit marktüblichen Ansätzen. Mit 
den Rekursbeilagen 9 bis 13 wurden die Belege über die einzelnen Zahlun- 
gen ins Recht eingereicht, insbesondere wurde belegt, dass eine Kommission 
von Fr. 154 944.– an die K. Immobilien in L. bezahlt wurde. Die vom Be- 
zirksgerichtspräsidenten zugelassene Frage, an wen und wofür beim Verkauf 
von Grundstücken an die Baugesellschaft D. eine Kommission von Fr.  
175 000.– bezahlt wurde, ist damit beantwortet. Entsprechend hat der Re- 
kursgegner diese Frage in ihrer Rekursantwort aus seinem Rechtsbegehren

22 PKG 2004

140

zurückgezogen (S. 5, Rz. 8). Von diesem Rückzug nimmt der Kantonsge- 
richtspräsident Vormerk. Über die Kostenfolge wird nachstehend (E. 15) 
entschieden. Es verbleiben damit die Fragen zur behaupteten verdeckten 
Gewinnausschüttung an die beiden Hauptaktionäre B. und C. und die Frage 
nach der Finanzierung und den Honoraren beim Bauprojekt E.

10. a) Sowohl für die Ausübung des Auskunftsrechts- und Einsichts- 
recht als auch für die Einsetzung einer Sonderprüfung wird vorausgesetzt, 
dass dies für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist (Art. 697 
Abs. 2 OR, Art. 697a OR, vgl. oben E.5c)). Unter diesem Gesichtspunkt wird 
in der Literatur ein Zusammenhang zwischen den verlangten Abklärungen 
und der Ausübung von Aktionärsrechten verstanden. Die Sonderprüfung 
kann Vorbereitung für eine Verantwortlichkeitsklage sein. Die zusätzlich 
verlangten Informationen können aber auch als Basis für die sachgerechte 
Ausübung des Stimm- und Wahlrechts (Meinungsbildung hinsichtlich der 
Abnahme der Jahresrechnung und der Gewinnverteilung, Décharge-Ertei- 
lung, Abwahl von VR oder Revisionsstelle) oder anderer Aktionärsrechte, 
etwa der Rückerstattungsklage nach Art. 678 OR, dienen (Forstmoser/ 
Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 35 NN. 28 und 9; Weber, a.a.O., N. 26 zu Art. 
697a OR). Im Hinblick auf das Veräusserungsrecht müssen sich die Ak- 
tionärinnen und Aktionäre überdies ein Bild über den wirklichen Wert ihrer 
Aktien machen können (analog für das Auskunftsrecht vgl. Weber, a.a.O.,
N. 7 zu Art. 697 OR, Urteil des Bundesgerichts vom 4. Juni 2003 (4C.234/2002,
E. 4.2.1 mit weiteren Hinweisen). Der verlangte Zusammenhang zwischen 
der Klärung von Geschäftsvorfällen und der Ausübung von Aktionärsrech- 
ten wird regelmässig zu vermuten sein (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, 
a.a.O., § 35, N. 28; vgl. Peter V. Kunz, Das Informationsrecht des Aktionärs in 
der Generalversammlung, AJP 2001, S. 883 ff, 888 f, wonach bezüglich des 
Auskunfts- und Einsichtsrechts die Anforderungen an den Nachweis der Er- 
forderlichkeit im Zweifel nicht zu überspannen seien). Das Bundesgericht 
verlangt, dass die Durchführung der Sonderprüfung dem Antragsteller die 
Ausübung von Rechten oder die Beurteilung von Chancen ermöglichen 
muss, wozu er sonst nicht in der Lage wäre. Es setzt das Kriterium der Er- 
forderlichkeit gemäss Art. 697a OR mit dem Vorhandensein eines aktuellen 
Rechtsschutzinteresses der antragstellenden Person gleich (BGE 123 III 
266; vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 35 N. 29; Weber, a.a.O.,
N. 25 zu Art. 697a OR). Daran fehlt es gemäss Bundesgericht namentlich,
wenn die Sachverhalte, die abgeklärt werden sollen, aufgrund der Aus- 
kunftserteilung des Verwaltungsrats bereits offen zu Tage liegen. Zwar ist es 
grundsätzlich Sache der betroffenen Aktionäre, zu entscheiden, ob sie sich 
mit den vom Verwaltungsrat gelieferten Informationen zufrieden geben wol- 
len. Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Sonderprüfungsbegehrens ist 
es jedoch, dass die Aktionärinnen und Aktionäre bei vernünftiger Betrach-

PKG 2004 22

141

tungsweise Anlass haben konnten, an der Vollständigkeit und Richtigkeit 
der Antworten des Verwaltungsrates auf ihre Auskunftsbegehrens zu zwei- 
feln. An einer Sonderprüfung zu Fragen, die durch die Auskünfte des Ver- 
waltungsrates zweifelsfrei geklärt sind, besteht kein hinreichendes Rechts- 
schutzinteresse. Es wäre sinnlos, eine Sonderprüfung durchzuführen, die den 
Aktionären keine neuen Perspektiven eröffnen kann (BGE 123 II 266 mit 
Hinweisen; vgl. Casutt, a.a.O., S. 41 Rz.12; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, 
a.a.O., §35 N. 29f.).

b) Die Fragen im Gesuch um Anordnung einer Sonderprüfung zie- 
len, wie sich gezeigt hat, im Wesentlichen darauf ab, zu prüfen, ob die Ge- 
sellschaft verdeckte Gewinnausschüttungen an die beiden Hauptaktionäre
B. und C. oder ihnen nahestehende Personen gewährt hat. Sollte sich dieser 
Verdacht des Rekursgegners aufgrund des Berichtes der Sonderprüferin 
oder des Sonderprüfers erhärten, könnte dies nicht nur Auswirkungen auf 
sein Stimm- und Wahlrecht haben – B. und C. sind nach wie vor Mitglieder 
des Verwaltungsrats der A. AG (Protokoll der ordentlichen Generalver- 
sammlung vom 21. März 2003, Ordner 2, Gesuchsbeilage 8, S. 15). Die Infor- 
mationen könnten allenfalls auch als Basis für eine Klage auf Rückerstat- 
tung nach Art. 678 OR oder für eine Verantwortlichkeitsklage nach Art. 754 
ff. OR dienen. Damit besteht selbst für einen Durchschnittsaktionär ein Zu- 
sammenhang zwischen dem verlangten Gegenstand der Sonderprüfung und 
der Ausübung seiner Rechte. Um so mehr muss dies für Z. gelten, welcher 
rund einen Drittel der Aktien der Rekurrentin hält. Sollte die Sonderprü- 
fung Fakten liefern, welche eine verdeckte Gewinnausschüttung belegen 
würden, könnte dies Auswirkungen auf den Wert seiner Beteiligung haben. 
Wirtschaftlich betrachtet werden im Falle einer verdeckten Gewinnaus- 
schüttung nämlich Mittel der Gesellschaft an die begünstigten Aktionäre 
transferiert (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 40, N. 90). Dies könnte ins- 
besondere im Zusammenhang mit dem Verkauf der Aktien von Bedeutung 
sein. Damit ist nach der Auffassung des Kantonsgerichtspräsidenten ein Zu- 
sammenhang zwischen der Klärung der gestellten Fragen und der Ausübung 
von Aktionärsrechten ausreichend dargetan. Zu prüfen bleibt im Zusam- 
menhang mit der Voraussetzung der Erforderlichkeit der Sonderprüfung, ob 
der Rekursgegner ein aktuelles Rechtsschutzinteresse glaubhaft machen 
kann und wie es sich mit dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs verhält.

c) Die A. AG stellt sich auf den Standpunkt, sie habe die Auskunfts-
und Einsichtsbegehren von Z., soweit sie berechtigt gewesen seien, mehr als 
beantwortet. Der gegenteilige Entscheid der Vorinstanz sei darauf zurück- 
zuführen, dass diese die Grenzen den Auskunftsrechts der Aktionärinnen 
und Aktionäre verkannt habe.

aa) Soweit sich die Rekurrentin auf die Grenzen des Auskunfts- und 
Einsichtsrechts der Aktionärinnen und Aktionäre gemäss Art. 697 OR be-

22 PKG 2004

142

ruft, ist dazu einerseits zu sagen, dass dieses Recht nicht auf Aufschlüsse all- 
gemeiner Natur beschränkt werden kann. Das Auskunftsrecht kann sich auf 
alle Bereiche der Gesellschaft und der Geschäftsführung, das heisst auf alle 
Tatsachen, die einen finanziellen Einfluss auf die wirtschaftliche und finan- 
zielle Lage der Gesellschaft auszuüben vermögen, beziehen. In der Literatur 
zum Umfang des Informationsrechts wurde zwar die Auffassung vertreten, 
dass es nur um Aufschlüsse allgemeiner Natur, nicht um Vermittlung von 
Einzelheiten aus der Geschäftsführung gehen könne (Weber, a.a.O., N. 6 zu 
Art. 697 OR; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 40, N. 174 mit Hin- 
weis). Das Bundesgericht hat in einem neuen Urteil vom 4. Juni 2003 
(4C.234/2002, E. 4.1) demgegenüber entschieden, dass sich eine solche Ein- 
schränkung aus dem Gesetz nicht entnehmen lasse. Auch ein einzelnes Ge- 
schäft könne Gegenstand des Auskunftsanspruchs bilden, denn auch einem 
einzelnen Geschäft komme unter Umständen eine solche Tragweite zu, dass 
der Aktionär ein berechtigtes Informationsinteresse habe. Andererseits ver- 
kennt die A. AG, dass die diversen Auskunfts- und Einsichtsbegehren des 
Rekursgegners nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind. Insbe- 
sondere braucht nicht im Einzelnen geprüft zu werden, welche der Fragen, 
die Z. seit dem ersten Auskunftsbegehren im Jahre 2001 an die Gesellschaft 
gestellt hat, vom Anspruch auf Auskunft und Einsicht gemäss Art. 697 OR 
gedeckt waren und wo sich die Gesellschaft auf konkret berechtigte und 
sachlich begründete Geheimhaltungsinteressen berufen konnte (vgl. dazu 
Weber, a.a.O., NN. 8 ff. zu Art. 697 OR; BGE vom 4. Juni 2003 [4C.234/2002,
E. 4.3.]). Die Sonderprüfung hat die Aufgabe, die Geheimhaltungsinteressen
der Gesellschaft mit den Informationsinteressen in Einklang zu bringen (vgl. 
oben E. 6 a). Die mit der Sonderprüfung betraute Person ist auch gegenüber 
den Aktionärinnen und Aktionären zur Verschwiegenheit verpflichtet (Art. 
697d Abs. 4 OR; Weber, a.a.O., N. 15 zu Art. 697d OR). Erst im Bereini- 
gungsverfahren hat der Richter oder die Richterin die Interessen abzuwä- 
gen und zu entscheiden, ob der Sonderprüfungsbericht das Geschäftsge- 
heimnis oder andere schutzwürdige Interessen verletze. Beim vorliegend zu 
treffenden Entscheid über die Anordnung einer Sonderprüfung ist das Ge- 
heimhaltungsinteresse der Gesellschaft also nicht relevant (Weber, a.a.O., 
NN. 6 ff. zu Art. 697e OR; N. 3 zu Art. 697c OR). Das Auskunfts- und Ein- 
sichtsrecht des Aktionärs beziehungsweise die Ausübung durch den Rekurs- 
gegner ist im Zusammenhang mit dem Gesuch um Anordnung einer 
Sonderprüfung nur insofern von Bedeutung, als zu prüfen ist, ob der Sach- 
verhalt, der damit geklärt werden soll, noch im Dunkeln liegt. Hat der Ver- 
waltungsrat, wie geltend gemacht wird, vollumfänglich Auskunft erteilt, 
bleibt kein Raum für eine Sonderprüfung.

bb)   Z. begehrte am 5. März 2001 Auskunft (Ordner 3; Beilage 2 der
Gesuchsgegnerin) zum Betriebsergebnis der Jahre 1999 und 2000 und über

PKG 2004 22

143

den Bezug geldwerter Leistungen durch Aktionäre, namentlich durch B. und
C. (Fragen 14–17). Bezüglich der Fragen zum Betriebsergebnis verwies ihn 
die A. AG auf das Recht auf Einsicht in den Geschäftsbericht und auf das 
Recht, anlässlich der Generalversammlung Fragen zu stellen und sicherte 
ihm zu, die Bilanz und die Erfolgsrechnung zu übermitteln. In der Antwort 
vom 22. März 2001 (Ordner 3, Beilage 3 der Gesuchsgegnerin) blieben die 
Fragen damit unbeantwortet. Bezüglich der übrigen Fragen berief sich die
A. AG auf das Geschäftsgeheimnis, auf die Grenzen des Auskunftsrechts der 
Aktionäre und wies darauf hin, dass eine schikanöse Geltendmachung von 
Aktionärsrechten zwecks Verfolgung sachfremder Ziele als missbräuchlich 
anzusehen sei. Es folgte mindestens eine Besprechung zwischen den Partei- 
anwälten. Worüber verhandelt wurde, ist aus den Akten nicht genau ersicht- 
lich. Immerhin ergibt sich aus dem Schreiben vom 22. März 2001 (Ordner 3, 
Beilage 3 der Gesuchsgegnerin am Ende), dass der Rechtsvertreter der A. 
AG   vorgängig  klargestellt  hatte,  dass  er  die  im  Auskunftsbegehren vom
5. März 2001 aufgeworfenen Fragen als erledigt betrachte und dass die Be- 
sprechung dem Kern der Sache zu gelten habe, nämlich «der Ausübung der 
angeblichen Rechte von Z. und seiner Familie auf den Gebrauch der Hotel- 
räumlichkeiten und der Infrastruktur». Entsprechend wurde offenbar ein 
Vorschlag für eine Wohnung für Z. diskutiert (Ordner 3, Beilage 4). Ange- 
sichts der aktenkundigen Weigerung der Gesellschaft, näher auf die Aus- 
kunftsbegehren einzugehen, kann Z. entgegen der Auffassung der Rekur- 
rentin nicht vorgeworfen werden, er habe die Gelegenheit nicht zur Klärung 
von Fragen genutzt.

Am 29. Juni 2001 sandte Z. der Gesellschaft ein Begehren um Ein- 
berufung einer ausserordentlichen Generalversammlung mit einem modifi- 
zierten Auskunfts- und Einsichtsbegehren (Ordner 3, Beilage 6). Enthalten 
waren Fragen von finanziellem Belang, namentlich zum Geschäftsgang der 
Jahre 1999 und 2000, zum Management und zu den Beziehungen der Gesell- 
schaft zu Aktionären. Diese Fragen bezogen sich zusammengefasst auf den 
Bezug geldwerter Leistungen durch B. und C. Im Antwortschreiben vom 11. 
Juni 2001 (Ordner 3, Beilage 7) liess die A. AG mitteilen, dass die Einberu- 
fung zur ordentlichen Generalversammlung aufgrund der Verhandlungen 
mit dem Management I. im Interesse der Gesellschaft hinausgeschoben wor- 
den sei. Es mache keinen Sinn, kurz vor der ordentlichen eine ausserordent- 
liche Generalversammlung durchzuführen. Bezüglich der Fragen zur Rech- 
nungslegung der Gesellschaft wurde Z. auf sein Recht auf Einsicht des 
Geschäftsberichtes und des Revisionsberichtes hingewiesen. Im übrigen 
wurde er auf die Grenzen des Auskunftsrechts aufmerksam gemacht mit der 
Schlussfolgerung, dass bei diversen Einzelfragen kein Recht auf Beantwor- 
tung bestehe. Angeboten wurde indes ein klärendes Gespräch vor der Ge- 
neralversammlung. Dieses Gespräch fand offenbar am 26. Juli 2001 statt

22 PKG 2004

144

(Ordner 3, Beilagen 8, 10 der Gesuchsgegnerin). Welche Fragen dabei be- 
antwortet wurden, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Belegt ist einzig, dass
Z. vor der Besprechung eine Kopie der Entwürfe von Bilanz und Erfolgs- 
rechnung des Jahres 2000 zugestellt wurden (Ordner 3, Beilage 9). Danach 
wurden ihm Pläne zum Projekt E. gesandt (Ordner 3, Beilage 11). Aus der 
Korrespondenz ist weiter ersichtlich, dass über eine Vereinbarung betref- 
fend die Ausübung der Eigentumsrechte an der A. AG verhandelt wurde, 
welche allerdings an den unterschiedlichen Auffassungen betreffend die 
Stellung von Z. scheiterte (Ordner 3, Beilage 13, 14). Mit Schreiben vom 11. 
März 2002 (Ordner 3, Beilage 16) kündigte der Vertreter von Z. erneut ein 
Auskunfts- und Einsichtsbegehren mit Fragen zur Jahresrechnung, zum Ma- 
nagement und zum Verwaltungsrat an. Die A. AG wies in ihren Antwort- 
schreiben regelmässig auf die Grenzen des Auskunftsrechts hin, betonte 
aber gleichzeitig, die Fragen von Z. über diesen Rahmen hinaus beantwor- 
ten zu wollen (Ordner 3, Beilage 16 und 18). Im Schreiben vom 18. März 2002 
informierte die A. AG Z. darüber, dass seit Beginn des letzten Geschäftsjah- 
res ein unüberbautes Grundstück zum Preis von CHF 4 800 000.– an die 
Baugesellschaft D. verkauft worden sei. Zum Projekt E. wurde ausgeführt, 
dass die Baubewilligung vorliege und die Baufreigabe unmittelbar bevor- 
stehe. Die Finanzierung erfolge durch Hypothekardarlehen seitens der Bank 
M., die auch die Renovationen abdecken würden. Die Honorarunterlagen 
wurden als Geschäftsinterna nicht bekanntgegeben (Ordner 3, Beilage 18, 
Ziff. A. 1 und 5). Die Frage, welche Saläre, Honorare und/oder geldwerte 
Leistungen B. und C. erhalten hatten und diejenige nach den Anwaltskosten 
wurden als Geschäftsinterna ausdrücklich unbeantwortet gelassen (a.a.O., 
Ziff. A. 6/7). Im Protokoll der ordentlichen Generalversammlung vom 22. 
März 2002 (Ordner 3, Beilage 19) findet sich einzig ein Hinweis auf den 
Stand des Bauprojekts E. Weitere Informationen zu diesem Projekt wurden 
am 8. April 2002 (Ordner 3, Beilage 22) und am 23. April 2002 (Ordner 3, 
Beilage 23) erteilt. Sie betrafen indes einzig Baufortschritt und Vermie- 
tungsstand. In der Folge wurden erneut Verhandlungen über eine gütliche 
Erledigung der Streitigkeiten geführt (Ordner 3, Beilage 24), welche an den 
nach der Auffassung der A. AG zu hohen Forderungen von Z. scheiterten 
(Ordner 3, Beilage 25). Am 27. September 2002 kündigte dieser an, Klage zu 
erheben (Ordner 3, Beilage 28).

Zusammengefasst kann festgestellt werden, dass Z. seit 2001 bis zur
ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003 diverse Aus- 
kunftsbegehren an den Verwaltungsrat gestellt hat. Diejenigen Fragen, wel- 
che im Sonderprüfungsverfahren unter dem Titel «verdeckte Gewinnaus- 
schüttung, insbesondere an die Hauptaktionäre B. und C.», erscheinen, 
wurden vom Verwaltungsrat unter Hinweis auf das Geschäftsgeheimnis un- 
beantwortet gelassen. Aus dem gleichen Grund wurde die Frage nach den

PKG 2004 22

145

Beträgen und Honoraren an Berater beim Projekt E. zurückgewiesen. Zum 
Verkauf eines Grundstückes wurden Z. am 18. März 2002 nur die Vertrags- 
parteien und der Verkaufspreis bekanntgegeben (Ordner 3, Beilage 18. S. 2). 
Damit steht fest, dass die Fragen, die Gegenstand des Sonderprüfungsver- 
fahrens bilden sollen, jedenfalls vor der ausserordentlichen Generalver- 
sammlung vom 20. Februar 2003 nicht beantwortet wurden.

Anlässlich dieser ausserordentlichen Generalversammlung beant- 
wortete der Verwaltungsrat die Fragen im Zusammenhang mit den Dienst- 
leistungen von Dr. Y. im Jahre 2001 zweifelsfrei. Er teilte mit, dass es sich 
dabei um eine auf Wunsch von Z. einberufene Sitzung im Zusammenhang 
mit der einfachen Gesellschaft D. gehandelt habe. Obwohl diese Sitzung 
auch diese Gesellschaft betroffen habe, habe der Verwaltungsrat nie die 
Absicht gehabt, die Rechnung dem Konto der einfachen Gesellschaft zu be- 
lasten. Dies sei gleichwohl irrtümlich geschehen, der Fehler sei sofort kor- 
rigiert worden, nachdem er bemerkt worden sei (Ordner 2, Beilage 5, S. 12f., 
Ziff. 24). Da diese Antwort vorbehaltlos und klar ausfiel, wurden die Fragen 
anlässlich der Hauptverhandlung vor der Vorinstanz fallen gelassen (Ord- 
ner 1, act. 12). Auf die Frage nach dem Verkauf von Grundstücken in den 
letzten drei Jahren bestätigte der Verwaltungsrat mit, dass ein Grundstück 
am See an die Baugesellschaft D. zu einem Preis von brutto Fr. 4,8 Mio. ver- 
kauft worden sei. Neu war die Auskunft, dass in diesem Kaufpreis ein Be- 
trag von «ca. Fr. 175 000.– Kosten/Kommission», enthalten sei (S. 12, Ziff. 
21). Einsicht in die Veräusserungsverträge wurde zugesichert (S. 20, E.). 
Damit erhielt Z. erst die Information, die es ihm erlaubte, im Sonderprü- 
fungsverfahren danach zu fragen, an wen und wofür diese Kommission be- 
zahlt wurde. Alle übrigen heute noch zur Diskussion stehenden Fragen wur- 
den, wie nachstehend (E.11. b)) bei der Prüfung der Subsidiarität im Detail 
zu zeigen sein wird, anlässlich dieser ausserordentlichen Generalversamm- 
lung nicht, nicht vollständig oder nur unter dem Vorbehalt der Unterzeich- 
nung einer Vertraulichkeitserklärung geklärt. Soweit die Rekurrentin be- 
hauptet, alle im Rahmen der Sonderprüfung gestellten Fragen seien von der 
Gesellschaft bereits beantwortet worden, kann ihr demnach nicht gefolgt 
werden.

d) Nach dem Prinzip der schonenden Rechtsausübung ist unter
mehreren möglichen Wegen zu einem an sich legitimen Ziel derjenige zu 
wählen, der für die in ihren Rechten Einzuschränkenden die geringsten 
Nachteile mit sich bringt (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 39, N. 95,
S. 468). Die A. AG wirft Z. eine Missachtung dieses Prinzips vor und be- 
gründet dies zusammengefasst damit, er habe verschiedene Möglichkeiten, 
zu den gewünschten Informationen zu kommen, nicht genutzt oder bewusst 
platzen lassen. So habe er das Angebot, den Informationsfluss durch den 
Abschluss einer Informationsvereinbarung zu institutionalisieren, (Rekurs

22 PKG 2004

146

S. 14) ebenso abgelehnt, wie den Informationsaustausch mit Verwaltungsrat
P. (S. 15, S.16). Er habe es unterlassen, an der ordentlichen Generalver- 
sammlung vom 22. März 2002 Fragen an die Versammlung zu stellen und mit 
Ergänzungs- und Vertiefungsfragen auf Lücken hinzuweisen (S. 15). Solche 
Fragen seien auch an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. 
Februar 2003 und an der ordentlichen Generalversammlung vom 21. März 
2003 nicht aufgeworfen worden. Damit habe der Rekursgegner seine Rüge- 
und Mitwirkungsobliegenheit verletzt. Schliesslich habe er den Abschluss 
der Vertraulichkeitserklärung, von der der Verwaltungsrat die Gutheissung 
der Einsichtsbegehren abhängig gemacht hatte, bewusst scheitern lassen, 
weil er die Sachlage so habe darstellen wollen, als ob ihm die A. AG keine 
Informationen habe erteilen wollen (S. 20).

aa) Z. hat seit dem Frühling 2001 wiederholt Auskunfts- und Ein-
sichtsbegehren gestellt. Die A. AG hat auf den steten Druck hin zwar ge- 
wisse Fragen beantwortet und Einsicht in gewisse Dokumente gewährt. Die 
Fragen, welche im Sonderprüfungsgesuch gestellt werden, wurden aber nicht 
oder nicht vollständig geklärt. Die Gesellschaft berief und beruft sich bis 
heute auf die Grenzen des Auskunfts- und Einsichtsrechts des Aktionärs; 
wiederholt verweigerte sie Auskünfte mit dem Hinweis auf das Geschäfts- 
geheimnis. Gewisse Fragen wurden erst mit der Stellungnahme zum Gesuch 
auf Sonderprüfung beantwortet. So reichte die Rekurrentin beispielsweise 
erst dort eine detaillierte Liste zu den Aufwandpositionen «Administration 
& General» und «übriger Verwaltungsrat» ein (Stellungnahme vom 1. Juli 
2003, Ordner 1, act. 6; Ordner 3, Beilagen 58 und 59 der Gesuchsgegnerin). 
Im vorliegenden Rekursverfahren schliesslich erteilte die A. AG die ver- 
langten detaillierten Auskunft zur Kommission beim Verkauf eines Grund- 
stückes an die Baugesellschaft D. (Rekursbeilagen 9–13). Angesichts dieser 
Vorgehensweise der Gesellschaft, jeweils nur diejenigen Informationen 
preis zu geben, die aufgrund des jeweiligen Verfahrensstandes gerade op- 
portun erscheinen, kann in der Tatsache, dass Z. schliesslich ein Begehren 
um Anordnung einer Sonderprüfung gestellt hat, keine Verletzung des Ge- 
bots der schonenden Rechtsausübung erblickt werden.

bb) Soweit Z. das Scheitern einer Informationsvereinbarung vorge-
worfen wird, ist aus der entsprechenden Korrespondenz ersichtlich, dass die 
Parteien grundsätzlich über die Ausübung der Eigentumsrechte an der A. 
AG verhandelt haben. Vorgesehen war im Wesentlichen, dass ein Vertreter 
von Z. als Bindeglied zwischen ihm und der Geschäftsleitung der A. AG ein- 
gesetzt würde. Dem bei den Akten liegenden Entwurf kann entnommen 
werden, dass während der Verhandlungen erhebliche Differenzen über die 
Kompetenzen dieses Vertreters, namentlich über den Umfang des Informa- 
tionsrechts, bestanden. Dass diese Differenzen, denen die noch heute unter- 
schiedliche Auffassungen über die Stellung von Z. in der Gesellschaft zu-

PKG 2004 22

147

grunde liegen, nicht überwunden werden konnten, kann nicht ihm allein vor- 
geworfen werden (Ordner 3, Beilage 13, 14 der Gesuchsgegnerin).

cc) Dass sich Z. nicht wie von der A. AG vorgeschlagen zu Informa- 
tionstreffen mit einem der Verwaltungsräte einfand, ist insofern nachvoll- 
ziehbar, als angesichts der bisherigen Informationspolitik von einem solchen 
Treffen mit einem einzelnen Mitglied des Verwaltungsrates wohl kaum wei- 
tergehende Antworten auf die von der Gesellschaft bisher unbeantworteten 
Fragen erwartet werden konnten.

dd) Vorgängig zur ordentlichen Generalversammlung vom 22. März 
2002 erteilte die A. AG Z. mit Schreiben vom 18. März 2002 (Ordner 3, 
Beilage 18 der Gesuchsgegnerin) zwar verschiedene Auskünfte, andere, 
beispielsweise etwa die Fragen nach geldwerten Leistungen von B. und C. 
und diejenige nach den Rechtskosten der Gesellschaft, wurden demgegen- 
über als Geschäftsinterna explizit unbeantwortet gelassen (S. 3, Ziff. A.6/7). 
Abschliessend (S. 4 f.) stellte die A. AG klar, dass eine Besprechung von 
Gesellschaftsinterna sowie geschäftsschädigendes Verhalten an der Gene- 
ralversammlung nicht akzeptiert werden könne. Gaben die Verantwort- 
lichen der Gesellschaft aber bereits zum vornherein unmissverständlich 
zu erkennen, dass sie nicht bereit sein würden, über die schriftlichen Ant- 
worten hinausgehende Informationen zu erteilen, kann Z. kein Vorwurf dar- 
aus gemacht werden, dass er an dieser Versammlung keine Fragen gestellt 
hat.

ee)  Ein  wesentlicher Teil  der Auskunfts-  und Einsichtsbegehren,
welche Z. an die ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 
2003 stellte, betraf die Jahresrechnung 2000/2001. Da die Revisionsstelle na- 
mentlich diese Jahresrechnung auf ihre Übereinstimmung mit Gesetz und 
Statuten zu prüfen hatte (Art. 728f. OR) und damit in der Lage gewesen 
wäre, Fragen zu beantworten, erscheint es durchaus sachgerecht, dass Z. ver- 
langt hat, dass jemand von der Revisionsstelle anwesend sein würde. Dass in 
der Folge keine Fragen gestellt wurden, kann Z. angesichts des Ablaufs die- 
ser Versammlung nicht vorgeworfen werden. Bereits vorgängig zur ausser- 
ordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003 (Ordner 2, Ge- 
suchsbeilage 4) wurde den Aktionärinnen und Aktionären in der Einladung 
vom 27. Januar 2003 mitgeteilt, dass der Verwaltungsrat beschlossen habe, 
den Antrag auf Ablehnung der traktandierten Anträge – Auskunfts- und 
Einsichtsbegehren von Z. und evtl. Beschlussfassung über die Einsetzung ei- 
nes Sonderprüfers – zu stellen, so dass eine eher kurze Sitzung zu erwarten 
sei. Angesichts dieser Ankündigung und der Mehrheitsverhältnisse in der 
Gesellschaft musste Z. nicht damit rechnen, dass der Verwaltungsrat gleich- 
wohl zu jeder Frage Ausführungen machen würde. Wohl kannten die anwe- 
senden Rechtsvertreter des Gesuchstellers die Fragen und die bisherige Hal- 
tung der Gesellschaft. Ebensowenig wie vom Verwaltungsrat ohne weiteres

22 PKG 2004

148

die sofortige Beantwortung einer ganzen Frageliste verlangt werden kann – 
der Aktionär muss sein Begehren diesfalls wie Z. vorgängig schriftlich stel- 
len (vgl. Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, N. 1860a) –, 
kann selbst von erfahrenen Rechtsanwälten nicht verlangt werden, dass sie 
mündlich vorgetragene nicht visualisierte Antworten auf rund hundert Fra- 
gen sogleich erfassen und entsprechende Ergänzungsfragen an den Verwal- 
tungsrat oder an die Revisionsstelle stellen. Dies gilt um so mehr, als der 
Vorwurf des Rekursgegners, die Antworten seien im Eilzugstempo verlesen 
worden, angesichts der gesamten Dauer der Versammlung von nur knapp 
eineinhalb Stunden (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5, S. 1 und 24) nicht unbe- 
rechtigt sein dürfte. Der Rechtsvertreter von Z. hielt im Anschluss an die 
Ausführungen des Verwaltungsrates Dr. T. denn auch fest, er habe aufgrund 
der mündlichen Antworten nicht beurteilen können, ob die gestellten Fra- 
gen genügend beantwortet seien. Es wurde ihm bestätigt, dass die Antwor- 
ten protokolliert würden (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5, S. 3 unten). Trotz 
mehrmaliger schriftlicher Aufforderungen (Ordner 3, Beilagen 40, 45 und 47 
der Gesuchsgegnerin, Beilage 2 des Rekursgegners) wurde Z. das Protokoll 
der ausserordentlichen Generalversammlung danach aber nicht vor der or- 
dentlichen Generalversammlung vom 21. März 2003 zugestellt, vielmehr 
wurde dieses gemäss Protokoll erst an der kurz vorher abgehaltenen Ver- 
waltungsratssitzung unterzeichnet und an der ordentlichen Generalver- 
sammlung ausserhalb der Traktanden aufgelegt (Ordner 2, Gesuchsbeilage 
8, S. 2; vgl. Ordner 3, Beilage 51 der Gesuchsgegnerin). Damit war es Z. of- 
fensichtlich verwehrt, die Antworten auf sein Auskunfts- und Einsichtsbe- 
gehren rechtzeitig vor der Generalversammlung vom 21. März 2003 zu prü- 
fen und auf diesen Zeitpunkt hin allfällige Ergänzungsfragen vorzubereiten. 
Von einer Verletzung der Mitwirkungs- und Rügepflicht kann unter diesen 
Umständen keine Rede sein.

ff)  Wenn die Rekurrentin Z. sodann vorwirft, er habe die Vertrau-
lichkeitserklärung, welche sie zur Bedingung für die Erteilung gewisser Aus- 
künfte gemacht hatte, bewusst scheitern lassen, ist ihr entgegenzuhalten, 
dass sie nach der ausserordentlichen Generalversammlung mit Schreiben 
vom 4. März 2003 eine von Z. bereits unterzeichnete Vertraulichkeitser- 
klärung erhalten hatte (Rekursbeilage 2). Die Vereinbarung wurde, wie sich 
aus der Korrespondenz (Ordner 3, Beilagen 42, 45, 46, 47, 48 49 der Ge- 
suchsgegnerin) ergibt, aber insbesondere deshalb nicht abgeschlossen, weil 
die A. AG von allem Anfang an einen Zusatz als unentbehrlich erachtete, 
wonach die von der Gesellschaft erteilten Informationen ohne Gewähr für 
deren Richtigkeit, Genauigkeit und/oder Vollständigkeit an Z. weitergelei- 
tet würden. Dass der Minderheitsaktionär eine solche Einschränkung, mit 
der der Wert der erteilten Auskünfte sogleich wieder relativiert worden 
wäre, nicht akzeptieren wollte, liegt auf der Hand. Dies gilt um so mehr, als

PKG 2004 22

149

sich Z. seinerseits im Falle einer Pflichtverletzung zu einer Konventional- 
strafe verpflichtet hätte, was in der Tat nie strittig war (vgl. Rekursbeilage 2, 
Ziff. 5 der von Z. unterzeichneten Vereinbarung). Damit ergibt sich, dass es 
letztlich zwar Z. war, der nach mehrfachem Briefwechsel mitteilen liess, er 
ziehe sein Angebot zum Abschluss einer Vertraulichkeitserklärung zurück 
(Ordner 3, Beilage 51 der Gesuchsgegnerin). Für das Scheitern der Ver- 
handlungen mindestens ebenso verantwortlich war aber die A. AG, welche 
auf ihrer Position, keine Gewähr für die Richtigkeit und Vollständigkeit ih- 
rer Angaben machen zu wollen, beharrte. Der Darstellung, wonach Z. die 
Vertraulichkeitserklärung bewusst scheitern liess, um der Rekurrentin In- 
formationsverweigerung vorwerfen zu können, kann unter diesen Umstän- 
den nicht gefolgt werden.

gg) Dem Protokoll der ordentlichen Generalversammlung vom 21.
März 2003 und der Korrespondenz von Vertretern der A. AG (Ordner 2, Ge- 
suchsbeilage 8, S. 16; Ordner 3, Beilagen 53, 54 und 55 der Gesuchsgegnerin) 
kann entnommen werden, dass an der Versammlung mehrere Aktionäre die 
Eskalation der familieninternen Streitigkeiten bedauert hatten und dass An- 
gebote für eine Vermittlung gemacht wurden. Die A. AG stimmte verbal in 
dieses Bedauern ein und signalisierte Gesprächsbereitschaft. Dass Z. darauf 
nicht einging, kann ihm aber nicht zum Vorwurf gereichen. Angesichts der 
bisherigen Reaktionen der Gesellschaft auf seine Auskunfts- und Einsichts- 
begehren, der Ergebnisse der ausserordentlichen und der ordentlichen Ge- 
neralversammlung und der Kräfteverhältnisse in der Gesellschaft war näm- 
lich nicht zu erwarten, dass die A. AG von den bisherigen Standpunkten 
abweichen würde.

hh) Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass es der Rekur-
rentin nicht gelungen ist, einen Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und 
Glauben oder das Gebot der schonenden Rechtsausübung glaubhaft zu ma- 
chen. Aufgrund der dargelegten Umstände, namentlich aufgrund der Reak- 
tionen der Gesellschaft auf die Auskunfts- und Einsichtsbegehren, kann 
auch nicht gesagt werden, Z. habe gegen seine Mitwirkungs- und Rüge- 
pflicht verstossen.

e) Das Begehren um Anordnung einer Sonderprüfung steht wie 
jede Rechtsausübung unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (analog 
zum Auskunftsrecht Weber, a.a.O., N. 7 zu Art. 697 OR, vgl. N. 25 zu Art. 697a 
OR, Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 40 N. 172f.; BGE vom 4. Juni 
2003 [4C.234/2002, E. 4.2.4]). Rechtsmissbräuchlich ist ein Gesuch um An- 
ordnung einer Sonderprüfung namentlich dann, wenn sachfremde Ziele des 
Gesuchstellers derart überwiegen, dass sein Interesse an einer Klärung der 
Rechtsfragen nach Treu und Glauben verneint werden muss (vgl. für die An- 
fechtungsklage Peter Lehmann, Missbrauch der aktienrechtlichen Anfech- 
tungsklage, Diss. Zürich 2000, S. 31; S. 120 mit Hinweisen; AJP 1992, S. 110 f.,

22 PKG 2004

150

E. 2b von BGE 117 II 290). Ein normfremder Zweck ist etwa dann zu beja- 
hen, wenn ein Gesuch dem Informationsinteresse der Konkurrenz dienen 
soll, der Gesuchsteller der Gesellschaft in erster Linie einen Schaden zuzu- 
fügen will oder wenn er sich den Klagerückzug gegen die Gewährung unge- 
rechtfertigter Sondervorteile abkaufen lassen will. Denkbar ist auch, dass 
der Minderheitsaktionär seine Rechte dazu missbraucht, um im Hinblick auf 
eine Übernahme Druck auf die Gesellschaft auszuüben (vgl. Lehmann, 
a.a.O., S. 147). Der Übergang zwischen erlaubter Verfolgung von Eigenin- 
teressen und missbräuchlicher Gesuchseinreichung ist fliessend. Erhebt die 
Gesellschaft den Einwand der Zweckwidrigkeit, hat das Gericht eine Inter- 
essenabwägung vorzunehmen. Die Schwelle für die Verneinung eines 
Rechtsschutzinteresses ist dabei hoch anzusetzen, um den Minderheiten- 
schutz im schweizerischen Aktienrecht nicht zusätzlich einzuschränken (so 
für die Anfechtungsklage Lehmann, a.a.O., S. 121 f. mit Hinweisen).

aa)  Die Rekurrentin hält einerseits die Vorgehensweise von Z. für
rechtsmissbräuchlich. Soweit sie in diesem Zusammenhang rügt, dass Z. der 
Gesellschaft «eine Vielzahl von Fragen in immer wieder angepasster Form» 
gestellt hat, ist ihr entgegenzuhalten, dass dies auch auf ihre Informations- 
politik zurückzuführen ist. Auf ständiges Nachfragen hin erhielt Z. jeweils 
wieder gewisse Auskünfte, welche ihrerseits zu weiteren Fragen Anlass ga- 
ben. Als Indiz dafür, dass die veränderten Rechtsbegehren nicht darauf ab- 
zielen, die Gesellschaft auszuforschen, kann die Tatsache gewertet werden, 
dass Z. im Sonderprüfungsverfahren nur noch diejenigen Fragen gestellt hat, 
die aus seiner Sicht unbeantwortet geblieben sind. So wurden beispielsweise 
die Fragen zur Jahresrechnung 2000/2001 und zum Management fallengelas- 
sen, soweit sie im Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung 
vom 20. Februar 2003 (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5) geklärt wurden. Noch im 
Rekursverfahren hat Z. die Frage nach der Kommission beim Verkauf der 
Liegenschaften an die Baugesellschaft D. zurückgezogen, nachdem die A. 
AG die entsprechenden Belege mit dem Rekurs ins Recht gelegt hatte. An 
der ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003 war Z. 
anders als die Hauptaktionäre B. und C. anwesend und wurde von mehreren 
Rechtsvertretern begleitet. Dem Protokoll (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5) 
kann entnommen werden, dass er seine Anliegen persönlich vortrug, im 
übrigen wurde er hauptsächlich von Rechtsanwalt Dr. S. vertreten. Inwie- 
weit dieses Vorgehen nicht korrekt gewesen sein soll, ist nicht ersichtlich. Es 
ist allein Sache von Z., zu entscheiden, wer seine Interessen wahrnehmen 
soll. Dass der «federführende Anwalt», Rechtsanwalt Dr. R., nicht präsent 
war, könnte im übrigen auch im Zusammenhang damit gesehen werden, dass 
aufgrund der Ankündigung in der Einladung vom 27. Januar 2003 (Ordner 
2, Gesuchsbeilage 4) und der Kräfteverhältnisse in der Gesellschaft eine 
kurze Sitzung, an der die Begehren von Z. gemäss dem Antrag des Verwal-

PKG 2004 22

151

tungsrates ohne weiteres abgelehnt würden, zu erwarten war. Ein rechtmiss- 
bräuchliches Vorgehen kann nach der Auffassung des Kantonsgerichtsprä- 
sidenten auch nicht erblickt werden im Umstand, dass Z. auf die Durch- 
führung einer ausserordentlichen Generalversammlung im Februar bestand, 
obwohl die ordentliche Versammlung bereits für März geplant war. Einer- 
seits war es bereits bei der vorhergehenden Generalversammlung zu erheb- 
lichen Verzögerungen gekommen (vgl. Ordner 3, Beilagen 7 und 19 der 
Gesuchsgegnerin). Andererseits wurden Anträge gestellt, für deren Be- 
handlung aus Sicht des Aktionärs genügend Zeit vorhanden sein musste. Die 
Anträge waren der Gesellschaft zudem aus früheren Auskunftsbegehren im 
Wesentlichen bekannt, so dass der zusätzliche Aufwand für die Beantwor- 
tung der Fragen während der Hochsaison nicht übermässig erscheint. Ent- 
gegen der Darstellung der Rekurrentin kann Z. nicht vorgeworfen werden, 
er habe die Annahme angebotener Informationen verweigert. Bezüglich der 
Vertraulichkeitserklärung und der Gesprächsangebote kann auf das bereits 
Gesagte (oben E. 10.d ff)) verwiesen werden. Soweit geltend gemacht wird,
Z. habe selbst angesetzte Fristen zur schriftlichen Beantwortung von Fragen
nicht abgewartet, ergibt sich aus den Akten, dass der Antrag auf Anordnung 
einer ausserordentlichen Generalversammlung in der 7. Kalenderwoche des 
Jahres 2003 zwar vor Ablauf der für die Beantwortung der Fragen gesetzten 
Frist bis zum 15. Januar 2003 gestellt wurde. Der Antrag erfolgte aber gemäss 
Begleitschreiben vom 27. Dezember 2002 ausdrücklich vorsorglich, für den 
Fall, dass die Antworten des Verwaltungsrates nicht fristgemäss und befrie- 
digend eingehen würden (Ordner 2, Gesuchsbeilage 3) und damit völlig kor- 
rekt.

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die vorgebrach- 
ten Tatsachen und Argumente nicht ausreichen, um ein rechtsmissbräuch- 
liches Vorgehen von Z. als wahrscheinlich erscheinen zu lassen.

bb) Unter dem Titel Rechtsmissbrauch bringt die Rekurrentin wei- 
ter vor, Z. verfolge mit dem Sonderprüfungsgesuch sachfremde Ziele. Ei- 
nerseits wolle er die Mehrheitsaktionäre B. und C. zum Abschluss einer für 
ihn günstigen Vereinbarung bringen bezüglich seiner diversen, persönlichen 
geldwerten Forderungen. Andererseits wolle er sie zum Verkauf ihrer Ak- 
tien bewegen, um in der Gesellschaft das alleinige Sagen zu haben.

Z. besitzt als Erbe seines Vaters Z.Z. sel. rund einen Drittel der Ak- 
tien der A. AG. In seinem Gesuch um Anordnung einer Sonderprüfung 
macht er im Wesentlichen eine verdeckte Gewinnausschüttung an die bei- 
den Hauptaktionäre geltend. Eine solche verdeckte Gewinnausschüttung 
würde sich – so sie tatsächlich erfolgt sein sollte – auf den Wert seiner Betei- 
ligung und auf die Gewinnausschüttung durch die Gesellschaft auswirken. 
Erst die Beantwortung der zur Diskussion stehenden Fragen würden es dem 
Rekursgegner ermöglichen, die Chancen einer Rückforderungsklage abzu-

22 PKG 2004

152

schätzen. Er hat daher ein legitimes Interesse an der Prüfung der Sachver- 
halte durch eine Sonderprüferin oder einen Sonderprüfer. Die Tatsache, dass
Z. einen bedeutenden Teil der Aktien der Rekurrentin besitzt, lässt auch 
darauf schliessen, dass es ihm nicht darum gehen kann, die Gesellschaft mit 
kostspieligen Verfahren zu schädigen, würde er damit doch nicht nur seine 
Familienangehörigen, sondern auch sich selbst benachteiligen. Dafür, dass
Z. die Informationen anderweitig verwenden wollte oder könnte, gibt es 
keine Anhaltspunkte. Die Parteien haben Verhandlungen über eine ver- 
gleichsweise Bereinigung der familieninternen Differenzen zwischen den 
beiden Mehrheitsaktionären und dem Minderheitsaktionär Z. geführt. Ge- 
genstand dieser Verhandlungen war einmal die Wohnsituation von Z. (vgl. 
Ordner 3, Beilage 4). Aktenkundig ist weiter, dass dieser am 12. Juli 2002, 
also fast ein Jahr bevor er ein Gesuch um Anordnung einer Sonderprüfung 
stellen liess, eine Vereinbarung für eine umfassende Regelung für die «Mit- 
glieder der Eigentümerfamilie» vorlegte (Ordner 3, Beilage 24). Dieser Ver- 
einbarungsentwurf, welcher von der A. AG umgehend zurückgewiesen 
wurde (Ordner 3, Beilage 25), geht von einer Gleichbehandlung der drei Fa- 
milienmitglieder durch die A. AG aus und sieht neben Informations- und 
Mitwirkungsrechten verschiedene Privilegien, namentlich Beraterverträge, 
ein Wohnrecht, weitere Rechte und Zahlungen bis zu 2,4 Mio. Franken aus 
den Einnahmen des «F.» vor. Wieweit diese Forderungen berechtigt sind, 
braucht im vorliegenden Verfahren nicht geprüft zu werden. Die Tatsache, 
dass Z. diese Forderungen, welche bei einer vorläufigen Würdigung als hoch 
erscheinen, im Rahmen von Verhandlungen erhoben hat, reicht nach der 
Auffassung des Kantonsgerichtspräsidenten jedenfalls nicht aus, um das Ge- 
such um Anordnung einer Sonderprüfung als rechtsmissbräuchlich erschei- 
nen zu lassen. Wohl liess Z. die A. AG nach der Zurückweisung des Ver- 
gleichsvorschlags wissen, dass er seine Forderungen klageweise durchsetzen 
wolle (Ordner 3, Beilagen 28, 29 der Gesuchsgegnerin). Im Hinblick auf die 
Anordnung einer Sonderprüfung geriet die Gesellschaft dadurch aber nicht 
in eine Zwangslage. Das vorliegende Verfahren hätte vielmehr verhindert 
werden können, wenn Z. die verlangten Informationen rechtzeitig erteilt 
worden wären. Dasselbe gilt für das Angebot, die Aktien der Mehrheitsak- 
tionäre zu erwerben, auch wenn es zeitgleich mit einem Informationsbegeh- 
ren gestellt worden ist (Ordner 3, Beilage 17). Bezüglich des Angebots vom
24. Januar 2003 kommt hinzu, dass umstritten ist, von wem die Initiative zu
diesem Schreiben vom 24. Januar 2003 ausging (Ordner 3, Beilage 37; Re- 
kursantwort S. 23, Ziff. 43 und Beilage 3 zur Rekursantwort). Ein Preis für 
den Aktienerwerb stand zudem noch nicht zur Diskussion. Den Kauf der 
Aktien sowie den Rückzug der Informationsbegehren und des Antrages auf 
Sonderprüfung machte Z. vom Ergebnis einer Due Dilligence – Prüfung der 
Gesellschaft abhängig. Vorgeschlagen wurde unter anderem auch, das B. und

PKG 2004 22

153

C. ihre Repräsentationsfunktionen weiterhin ausüben würden und ein ver- 
tragliches Wohnrecht zu vereinbaren wäre (Ordner 3, Beilage 37 der Ge- 
suchsgegnerin). Der gesamte Inhalt deutet eher darauf hin, dass der Erwerb 
der Aktien als Möglichkeit gesehen wurde, die anhaltenden Familienzwi- 
stigkeiten einvernehmlich zu beenden.

Zusammengefasst ergibt sich, dass Z. ein Interesse an der Klärung 
aller gemäss der von der Vorinstanz zugelassenen Fragen glaubhaft gemacht 
hat. Zwar kann nicht völlig ausgeschlossen, dass er mit diesem Gesuch auch 
einen gewissen Druck im Hinblick auf seine weitergehenden Forderungen 
und eine allfällige Übernahme der Aktien ausüben wollte. Dass sachfremde 
Ziele die legitimen Interessen von Z. überwiegen würden, erscheint auf- 
grund der genannten Indizien aber wenig wahrscheinlich. Sie reichen 
jedenfalls nicht aus, um die hohe Schwelle für die Verneinung eines 
Rechtsschutzinteresses zu überwinden. Damit wurde die materielle Voraus- 
setzung der Erforderlichkeit der Sonderprüfung ausreichend glaubhaft ge- 
macht.

11. a) Der Anspruch Einsetzung eines Sonderprüfers gemäss Art.
697a Abs. 1 OR ist subsidiär zum Auskunfts- und Einsichtsrecht nach Art. 
697 OR. Das Sonderprüfungsbegehren muss also thematisch vom vorgängi- 
gen Auskunfts- und Einsichtsbegehren gedeckt sein. Wie hoch die Anforde- 
rungen an die thematische Identität anzusetzen sind, ist in der Lehre um- 
stritten. Während Casutt (a.a.O., S. 72), dafürhält, dass der Antrag auf 
Durchführung einer Sonderprüfung denselben Gegenstand oder Fragekom- 
plex haben muss wie das Auskunftsbegehren, genügt es für Böckli (a.a.O,
S. 991 Rz 1866), wenn der antragstellende Aktionär den Verwaltungsrat im 
Wesentlichen zum gleichen Gegenstand, auf den das Gesuch um Sonderprü- 
fung abzielt, um Auskunft oder Einsicht ersucht hat. Noch offener formuliert 
Kunz (Zur Subsidiarität der Sonderprüfung, SJZ 92/1996, S. 3). Für ihn muss 
der Antrag auf Sonderprüfung zwar einen gewissen Konnex haben, darf in- 
haltlich aber auch weiter gefasst werden. Er begründet dies damit, dass die 
vom Verwaltungsrat erteilten Informationen neue Aspekte offenbaren oder 
zusätzliche Überlegungen und Verdachtsmomente begründen können. 
Diesfalls scheine es künstlich, den oder die Antragsteller vorgängig zum GV- 
Antrag auf Sonderprüfung, sozusagen in einer «Ping Pong-Diskussion» mit 
dem Verwaltungsrat – noch einmal auf Art. 697 OR verweisen zu wollen, be- 
vor der Antrag auf Sonderprüfung zugelassen würde (a.a.O.). Casutt (a.a.O., 
Diss., S. 18) und von Greyerz (Aktionärsschutz im neuen Aktienrecht, ZBJV 
120/1984, S. 453) weisen schliesslich darauf hin, dass der Aktionär oft gar 
nicht sinnvoll wird fragen können, weil er die hierfür notwendigen Anhalts- 
punkte nicht kennt. Das Bundesgericht hat die Literatur in BGE 123 II 261ff. 
so zusammengefasst, ohne näher dazu Stellung zu nehmen. Es hat lediglich 
festgehalten, dass der Verwaltungsrat durch das vorgängige Auskunfts- und

22 PKG 2004

154

Einsichtsbegehren Gelegenheit erhalten solle, das Informationsbedürfnis 
der Aktionärinnen und Aktionäre von sich aus zu befriedigen, bevor das mit 
Aufwand und Umtrieben verbundene Verfahren eingeleitet werde. Massge- 
bend für die thematische Begrenzung der Zulässigkeit des Sonderprüfungs- 
begehrens sei daher das Informationsbedürfnis der antragstellenden Ak- 
tionäre, wie es der Verwaltungsrat nach Treu und Glauben erkennen musste. 
Dabei dürfe sich der Verwaltungsrat nicht hinter einer wortklauberischen 
Auslegung verschanzen. Auf der anderen Seite sei es auch den Antragstel- 
lenden zuzumuten, bei der Formulierung ihres Auskunfts- oder Einsichtsbe- 
gehren eine gewisse Sorgfalt aufzuwenden und so klar, wie es ihnen auf- 
grund ihres Kenntnisstandes möglich sei, zum Ausdruck zu bringen, worüber 
sie weiteren Aufschluss zu erhalten wünschten (BGE 123 III 265).

b) Z. stellte im Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers (Ordner
1, Beilage 1) Fragen zu drei Themenbereichen, die er mit «Verdeckte Ge- 
winnausschüttungen», «Bauprojekt E.» und «Verkauf Grundstück an die 
Baugesellschaft D.» überschrieb. Nachdem die Vorinstanz einen Teil der Fra- 
gen im Zusammenhang mit dem Liegenschaftenverkauf nicht zugelassen hat 
und der Rekursgegner die Frage nach der in diesem Zusammenhang be- 
zahlten Kommission zurückzog, da sie in der Zwischenzeit beantwortet war 
(vgl. vorne E. 9b)) verbleiben die Fragen zur behaupteten verdeckten Ge- 
winnausschüttung einerseits sowie die Frage nach der Finanzierung des Pro- 
jektes E. und nach den in diesem Zusammenhang bezahlten Beträgen und 
Honoraren an Berater und Beauftragte andererseits. Zu diesen Fragekom- 
plexen hat Z. anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung Aus- 
kunft verlangt (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5, Protokoll der ausserordent- 
lichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003, insbesondere Ziff. 1, S. 4 
(Zusammensetzung des Verwaltungsaufwandes), Ziff. 11 S. 9 (Beizug exter- 
ner Berater), Ziff. 16, S. 10 (vom Hause übernommene Kosten), Ziff. 23 S. 12 
(Rechtskosten  der  Gesellschaft), Ziff. 12  S. 16  (Stand  Projekt E.), Ziff. 1–4
S. 17 (Wohnung, Leistungen für Hausangestellte etc. im Zürcher Domizil, an-
dere geldwerte Leistungen, Beraterverträge), Ziff. 1 und 2, S. 18  (Stellung 
von Rechtsanwalt Dr. iur T.). Er gab sämtliche Fragen zu Protokoll (Ordner 
2, Gesuchsbeilage 5, Gesuchsbeilagen 9 und 10). Dass Darstellung und Fra- 
gestellung im Auskunftsbegehren und im Sonderprüfungsgesuch nicht voll- 
ständig deckungsgleich sind, ergibt sich daraus, dass die an der Versammlung 
beziehungsweise mit dem Protokoll erteilten Auskünfte einerseits teilweise 
neue Aspekte eröffneten, andererseits fielen gewisse Fragen, da ausreichend 
beantwortet, dahin. Im Einzelnen ergibt sich folgendes:

Z. hatte eine detaillierte Begründung und Aufgliederung des Verwal- 
tungsaufwandes gemäss Jahresrechnung 2000/2001 verlangt. Im Protokoll 
(Ordner 2, Gesuchsbeilage 5, S. 4 Ziff. A.1) wurde der Aufwand zwar in ver- 
schiedene Positionen gegliedert. Es blieben aber die beträchtlichen Auf-

PKG 2004 22

155

wandpositionen «Diverses Verwaltung» von 543 000.– und «Übriger Auf- 
wand und Verwaltungsrat» von Fr. 1226 000.–. Eine nähere Aufschlüsselung 
und/oder eine Begründung wurde dazu nicht bekannt gegeben, obwohl dies 
verlangt worden war. Erst diese neue Aufstellung ermöglichte die Frage 
nach einer detaillierten Aufgliederung dieser Aufwandpositionen und den 
dazugehörigen Fragen, ob darin neben den Verwaltungsratshonoraren noch 
weitere Kosten von und Leistungen an B. und C., an andere Verwaltungsräte 
oder an ihnen nahestehende Personen enthalten seien. In der Stellung- 
nahme zum Sonderprüfungsgesuch reichte die Rekurrentin eine Auflistung 
der Positionen «Administration & General» und «Owner’s Expenses» ein 
(Ordner 1, Beilage 6, S. 36, Ordner 3, Beilagen 58 und 59). Die darin enthal- 
tenen Angaben betreffend die Löhne von B. und C. und die Verwaltungs- 
ratshonorare stimmen nicht überein mit den Angaben im Protokoll (Ordner 
2, Gesuchsbeilage 5, Ziff. C. 4, S. 18). Im Rekurs legte die A. AG die an B. und
C. bezahlten Honorare und Verwaltungsratshonorare schliesslich offen, so
dass sich die entsprechende Frage erübrigte. Zur Zusammenstellung «Ow- 
ner’s Expenses» (Ordner 3, Beilage 59) wurde im Rekurs zusätzlich ausge- 
führt, bei der Position VR-Honorare inkl. Sozialleistungen von Fr. 100 000.– 
habe es sich lediglich um Rückstellungen gehandelt. Indem Z. an der Gene- 
ralversammlung eine detaillierte Begründung und Aufgliederung des Ver- 
waltungsaufwandes gemäss Jahresrechnung 2000/2001 verlangt hatte, hatte 
er den Rahmen dieses Auskunftbegehren angegeben. Aufgrund der Infor- 
mationen, welche er erhalten hatte, stellte er detailliertere Fragen dazu. Der 
Grundsatz der Subsidiarität wurde in diesem Punkt damit gewahrt. Ange- 
sichts der noch im Verfahren nachgeschobenen neuen und teils unterschied- 
lichen Auskünfte zu Gehalt und Honorarzahlungen konnte Z. begründete 
Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der Antworten der Gesell- 
schaft haben (vgl. S. 11, Ziff. 19 der Rekursantwort).

Anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung stellte Z.
unter C. 4 folgende Frage: «Bestehen zwischen der Gesellschaft und einzel- 
nen Aktionären Verträge, wie beispielsweise Beraterverträge und, falls ja, 
wie werden laut diesen Verträgen die Aufgaben umschrieben. Welche Ent- 
schädigungen beziehen die Aktionäre daraus?». Wie bereits  die Vorinstanz 
zu Recht ausgeführt hat, zielt die Frage nach dem vertraglichen Leistungs- 
bereich der Hauptaktionäre auch auf die von diesen zu erbringende Leis- 
tung ab. Sie hat somit im Wesentlichen denselben Gegenstand wie die im 
Sonderprüfungsgesuch gestellte Frage, welche Leistungen die Aktonäre B. 
und C. für die Gesellschaft aufgrund ihrer Arbeits- und oder Beraterverträge 
erbringen würden. Die Gesellschaft musste jedenfalls erkennen, dass es dem 
Rekursgegner um die Angemessenheit der Bezüge von B. und C. ging. Das 
Erfordernis der Subsidiarität ist damit erfüllt. Die A. AG  führte  anlässlich 
der Generalversammlung gleichwohl lediglich aus, dass abgesehen von den

22 PKG 2004

156

Arbeitsverträgen keine weiteren Arbeits- und Beraterverträge existieren 
würden. Auch mit Z. sei ein entsprechender Arbeitsvertrag abgeschlossen 
worden, der aber habe gekündigt werden müssen, weil daraus kein ange- 
messener Nutzen resultiert habe (Ordner 2, Beilage 5, S. 17 C. 4). Mit diesem 
Verweis auf einen früheren Arbeitsvertrag mit Z. ist die Frage nach den ver- 
traglich vereinbarten Leistungen und dem hierfür entrichteten Entgelt nicht 
zweifelsfrei beantwortet. Z. wird aufgrund seiner Anwesenheit im Hotel, sei- 
ner persönlichen Beziehungen als Familienmitglied und seiner Stellung als 
ehemaliger Arbeitnehmer gewisse Kenntnisse über die Tätigkeit von B. und
C. haben. Dass er weiss, welche vertraglichen Leistungen sie zu welchen ver- 
traglichen Bedingungen erbringen, behauptet auch die Rekurrentin nicht. 
Erst in ihrer Rekursschrift macht die A. AG detaillierte Angaben zu den 
Aufgaben der beiden Hauptaktionäre (S. 28 ff.). Z. stellt diese Darstellung in 
Frage (Rekursantwort S. 12 f.). Auch in diesem Punkt lässt die Vorgehens- 
weise der Gesellschaft, Antworten erst zu erteilen, nachdem die Sonderprü- 
fung im erstinstanzlichen Verfahren angeordnet wurde, die Zweifel des 
Rekursgegners an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Antworten der 
Gesellschaft als berechtigt erscheinen.

Wie auch die A. AG anerkennt, wurde die Frage nach den Kosten, 
welche in den vergangenen drei Jahren im Zusammenhang mit den Ak- 
tionären B. und C. vom Hause übernommen wurden, anlässlich der ausseror- 
dentlichen Generalversammlung gestellt. Dazu wurde ausgeführt, dass diese 
Ausgaben nicht verfügbar seien. Sie würden sich im Rahmen des üblichen 
zugunsten von Stammgästen (Repräsentationsspesen) und Familienmitglie- 
dern bewegen (Ordner 2, Beilage 5, S. 10 zu 16). Im Zusammenhang mit der 
Beantwortung der Frage nach der buchhalterischen Erfassung unentgelt- 
licher Leistungen (sogenannten «Perks») gab die Gesellschaft weiter an, 
dass keine konsequente Erfassung der Leistungen an die Familienmitglieder 
erfolge, zum Teil erfolge eine Erfassung zum Selbstkostenpreis. Die Umfang 
dieser Leistungen sei jedoch sehr beschränkt. Als Grössenordnung wurde 
für das Geschäftsjahr 2001/2001 ein Betrag von Fr. 58 000.– genannt. Damit 
wurde die konkrete Frage nach den vom Hause übernommenen Kosten der 
letzten drei Jahre nur sehr vage beantwortet, obwohl Z. sein Auskunftsrecht 
diesbezüglich unbestrittenermassen geltend gemacht hat. Es liegt an ihm, zu 
entscheiden, ob er sich mit dieser Auskunft begnügen will.

Anlässlich der Generalversammlung ersuchte Z. um eine detaillierte 
Aufgliederung der Rechtskosten der Gesellschaft in den Jahren 1999, 2000, 
2001 und 2002. Hätte die A. AG eine solche detaillierte Aufgliederung ge- 
macht, hätte Z. ersehen können, ob darin allenfalls auch Rechtskosten ent- 
halten waren, welche für die beiden Hauptaktionäre als Privatpersonen ge- 
macht wurden. Diese im Sonderprüfungsgesuch gestellte Frage war somit in 
der ersten Frage enthalten. Die Gesellschaft gab anlässlich der Generalver-

PKG 2004 22

157

sammlung aber nur den Totalbetrag der Rechtskosten in den fraglichen 
Jahren bekannt (Ordner 2, Beilage 5, S. 12, Ziff. 23). Im erstinstanzlichen 
Verfahren führte sie dazu dann aus, dass die im Protokoll ausgewiesenen 
Beträge nur die Rechtskosten der Gesellschaft beträfen und private Rechts- 
beratung für B. und C. darin nicht enthalten seien (vgl. Rekurs, S. 32). Da die 
verlangte Aufgliederung unterblieb, konnte Z. vernünftigerweise Anlass ha- 
ben, an der Antwort des Verwaltungsrates zu zweifeln.

Anlässlich der Generalversammlung hatte Z. die Frage gestellt, wie 
sich der Umstand erkläre, dass der gleiche Rechtsvertreter die Interessen der 
Gesellschaft und deren Hauptaktionäre vertrete. Die Frage, ob Dr. T. sowohl 
die A. AG wie auch die beiden Hauptaktionäre in rechtlichen Fragen ver- 
trete, stimmt damit im Wesentlichen überein. Die A. AG bestätigte in ihrer 
Antwort, dass Dr. T. die Interessen der A. AG im Verhältnis zu Dritten (etwa
I. oder Mieter) vertrete. Weiter führte sie aus, der Anwalt müsse daher 
selbstverständlich mit B. und C. als deren Hauptaktionären und Verwal- 
tungsräten kommunizieren. Von einer eigentlichen Vertretung von B. und C. 
gegenüber der Aktiengesellschaft könne diesbezüglich keine Rede sein. Zu- 
dem seien B. und C. als Mehrheitsaktionäre bis zu einem gewissen Grad auch 
die Hautpvertreter der Gesellschaft (Ordner 2, Beilage 5, S. 18, Ziff. D 2). 
Damit hat sie die Frage nicht derart klar und umfassend beantwortet, wie 
dies die Rekurrentin geltend macht. Den Entscheid, ob er sich mit der Aus- 
kunft zufrieden geben will, hat der Aktionär zu treffen. Das Erfordernis der 
Subsidiarität ist auch hier erfüllt.

Anlässlich der Generalversammlung wurde die Frage gestellt, wie 
sich die Beraterhonorare der externen Berater der letzten vier Jahre (quanti- 
tativ und qualitativ) gliedern. Die im Rahmen der Sonderprüfung aufgewor- 
fene Frage, ob externe Berater auf Kosten der Gesuchsgegnerin Leistungen 
für Aktionäre und Verwaltungsräte, insbesondere für B. und C. erbracht ha- 
ben, hätte der verlangten detaillierten Aufstellung der Beraterhonorare ent- 
nommen werden können. Die Frage betrifft somit im Wesentlichen densel- 
ben Gegenstand. Die A. AG hat dazu nur sehr allgemein geantwortet, indem 
sie ausführte, es seien wenige externe Berater zugezogen worden, deren 
Mandate sich auf das Verhältnis zu Drittpersonen bezogen hätten (Ordner 
2, Beilage 5, S. 9, Ziff. 11). Im erstinstanzlichen Verfahren ergänzte sie, ohne 
im übrigen nähere Auskünfte zu erteilen, dass externe Berater nicht auf Kos- 
ten der Gesuchsgegnerin Leistungen für Aktionäre und Verwaltungsräte in 
privaten Angelegenheiten erbracht hätten. Da auch hier die ursprünglich 
verlangte Aufgliederung unterblieb, kann nicht beanstandet werden, dass 
der Aktionär die Auskunft überprüfen lassen will. Er bemängelt denn auch, 
dass namentlich der Grund für die Zahlung von Fr. 205 567.40 an den Ver- 
waltungsratspräsidenten Dr. Q. im Geschäftsjahr 2000/2001 sowie die Zah- 
lung von Fr. 140 190.10 an die Anwaltskanzlei W. offen geblieben sei (Re-

22 PKG 2004

158

kursantwort S. 15, Rz. 26; Ordner 3, Beilage 59 zur Stellungnahme). Ho- 
norare an externe Beraterinnen und Berater, in der Regel qualifizierte Fach- 
personen, können, wie obige Zahlen zeigen, betragsmässig erheblich ins Ge- 
wicht fallen. Entsprechend kann auch der Einwand nicht gehört werden, die 
Auskunft sei für die Ausübung der Aktionärsrechte nicht erforderlich.

Die Frage, ob und wenn ja in welcher Höhe und in welchem Zeit- 
raum von den beiden Aktionären B. und C. Leistungen der Gesellschaft an 
ihrem Zürcher Domizil in Anspruch genommen wurden, wurde anlässlich 
der Generalversammlung unbestrittenermassen gestellt (Ziff. 2.1.12 und 
2.1.13). Die Gesellschaft bestätigte diesbezüglich, dass solche Dienstleistun- 
gen als Teil der ihnen zustehenden Naturalleistungen in Anspruch genom- 
men würden und verwies im übrigen auf ihre Ausführungen zu den in ihrer 
Grössenordnung beschränkten unentgeltlichen Leistungen (Ordner 2, Bei- 
lage 5, S. 17, Ziff. 2, S. 7 Ziff. 2). Da wiederum weder Angaben über Art noch 
über die Höhe der tatsächlich bezogenen Leistungen gemacht wurden und 
Naturalbezüge im Zusammenhang mit der behaupteten verdeckten Ge- 
winnausschüttung durchaus von Belang sein könnten, ist auch  in  die- 
sem Punkt denkbar, dass die genauere Klärung der Frage durch den Son- 
derprüfer Fakten etwa für eine allfällige Rückforderungsklage liefern 
könnte.

Anlässlich der Generalversammlung wurde nicht nur nach dem 
Stand des Projektes E. gefragt, sondern es wurde namentlich auch explizit 
um Einsicht in die Unterlagen betreffend Finanzierung des Projektes er- 
sucht. Die Frage, welche Beträge und welche Honorare an wen ausgerichtet 
wurden, wurde ausdrücklich gestellt. Die im Gesuch um Anordnung der 
Sonderprüfung enthaltenen Fragen 2.2.1 und 2.2.2 waren an der General- 
versammlung also vorgebracht worden. Der Verwaltungsrat informierte 
über den Stand des Projektes E. und trug unter anderem vor, dass die Ver- 
mietung P. übertragen worden sei, mit der ein üblicher Mäkler/Auftrag auf 
Erfolgsbasis abgeschlossen worden sei. Vor P. sei die Vermietung primär von
O. betreut worden, der für die abgeschlossenen Mietverträge ein Mäklerho- 
norar zugestanden sei. Weitere Ansprüche habe sie gestellt, diese würden 
von der A. AG aber bestritten (Ordner 2, Beilage 5, S. 16 Ziff. 12). Die Frage 
nach den Beraterhonoraren blieb offen. Die Einsicht in die Unterlagen be- 
treffend Finanzierung wurden von der Unterzeichnung einer Vertraulich- 
keitserklärung abhängig gemacht. Dass diese Frage unbeantwortet blieb, 
kann nicht Z. angelastet werden, wie oben (E.10. d) ff) ausgeführt wurde, 
kann er nicht für das Scheitern der Vertraulichkeitserklärung verantwortlich 
gemacht werden. Es bleibt somit dabei, dass ein allfälliges Geheimhaltungs- 
interesse im Rahmen des Sonderprüfungsverfahrens unerheblich ist (Weber, 
a.a.O., N. 3 zu Art. 697c OR). Das Erfordernis der Subsidiarität ist im Zu- 
sammenhang mit den Fragen zum Projekt E. erfüllt.

PKG 2004 22

159

Zusammenfassend ergibt sich, dass Z. sämtliche Fragen, welche zu 
den  beiden  im  vorliegenden  Verfahren  verbliebenen Themenbereichen
«Verdeckte Gewinnausschüttungen» und «Bauprojekt E.» gestellt wurden, 
im Wesentlichen auch anlässlich der ausserordentlichen Generalversamm- 
lung gestellt hat. Der Verwaltungsrat hätte aus den vorhergehenden Fragen 
nach Treu und Glauben jedenfalls erkennen können, worum es dem Re- 
kursgegner jeweils ging. Teilweise hat Z. die Fragen im Sonderprüfungsver- 
fahren aufgrund der im Protokoll zur ausserordentlichen Generalversamm- 
lung erhaltenen Antworten präzisiert, ohne den Gegenstand aber wesentlich 
zu verändern oder zu erweitern. Damit ist das Erfordernis der Subsidiarität 
bezüglich aller Fragen, welche der Bezirksgerichtspräsident Maloja zugelas- 
sen hat, erfüllt. Der Verwaltungsrat hat die derzeit noch strittigen Fragen 
teilweise nicht, teilweise sehr allgemein oder ausweichend beantwortet und 
die Einsicht in die Unterlagen betreffend die Finanzierung des Projekts E. 
zusätzlich von der Unterzeichnung einer Vertraulichkeitserklärung abhän- 
gig gemacht. Unter diesen Umständen kann nicht beanstandet werden, wenn
Z. an seinem Begehren um Anordnung einer Sonderprüfung festhält.

12. a) Gemäss Art. 697b Abs. 2 OR muss der Gesuchsteller glaubhaft 
machen, dass Organe Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesell- 
schaft geschädigt haben. Gesetzes- und Statutenverletzung bedeutet einen 
Verstoss gegen die geschriebenen oder ungeschriebenen Rechtsnormen 
oder aktienrechtlichen Grundsätze. Verletzung meint Pflichtwidrigkeit oder 
Widerrechtlichkeit und nicht bloss Unzweckmässigkeit (vgl. Weber, a.a.O.,
N. 6 zu Art. 697b OR). Eine Prüfung der Angemessenheit oder Zweckmäs- 
sigkeit ist nicht Verfahrensgegenstand (Weber, a.a.O., N. 17 zu Art. 697a 
OR). Schädigung der Gesellschaft oder von Aktionären bedeutet eine ein- 
getretene, unfreiwillige Vermögensverminderung. Neben dem Schaden ist 
auch ein Kausalzusammenhang glaubhaft zu machen, wobei in der Lehre 
und Rechtsprechung kein allzu strenger Massstab anzusetzen ist (Weber, 
a.a.O., N. 7 zu Art. 697c OR).

Die Aktionärin oder der Aktionär hat die Gesetzes – oder Statuten- 
verletzung und die Schädigung von Gesellschaft und Aktionären glaubhaft 
zu machen. Glaubhaftmachung bedeutet, dass aufgrund konkreter Anhalts- 
punkte und in vorläufiger Würdigung der Tatsachen in sachlicher und recht- 
licher Hinsicht eine gewisse Wahrscheinlichkeit für deren Vorliegen gegeben 
sein muss, selbst wenn deren Verwirklichung nicht mit Sicherheit vorausge- 
sagt werden kann (Plausibilität; vgl. Weber, a.a.O., N. 3 zu Art. 697c OR mit 
Hinweisen). In tatsächlicher Hinsicht sind bestimmte Handlungen oder Un- 
terlassungen von Organen und der damit zusammenhängende Schaden 
glaubhaft zu machen. Es braucht somit nicht die volle Überzeugung des Ge- 
richts vom Vorhandensein dieser Tatsachen herbeigeführt zu werden, son- 
dern es genügt, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür spricht, auch

22 PKG 2004

160

wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht ver- 
wirklicht haben könnten. Das Gericht darf weder blosse Behauptungen 
genügen lassen noch einen stringenten Beweis verlangen. Es hat vielmehr 
in wertender Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen die im 
Gesuch behaupteten Verdachtsmomente auf ihre Wahrscheinlichkeit zu 
überprüfen. Zu beachten ist dabei, dass die Sonderprüfung der Verbesserung 
der Information der gesuchstellenden (Minderheits)aktionäre zu dienen 
bestimmt ist und das Gericht deshalb von ihnen nicht diejenigen Nachweise 
verlangen darf, welche erst die Sonderprüfung erbringen soll (BGE 120 II 
398 mit Hinweisen; Casutt, a.a.O, S. 94). Entsprechendes gilt in Bezug auf 
die sich stellenden Rechtsfragen, namentlich jene im Zusammenhang mit 
den behaupteten Pflichtverletzungen von Organen. Auch hier hat das Ge- 
richt die Frage nach dem rechts- und statutenwidrigen Verhalten und damit 
nach der Verantwortlichkeit nicht abschliessend zu beantworten, sondern 
darf sich mit einer summarischen Prüfung begnügen (BGE 120 II 398 mit 
Hinweis auf Casutt, a.a.O., S. 99). Einem Begehren ist zwar nicht bereits 
dann zu entsprechen, wenn es sich nach einer summarischen Prüfung der 
massgebenden Rechtsfragen nicht als aussichtslos erweist. Das Gesuch ist 
aber jedenfalls dann gutzuheissen, wenn sich die rechtlichen Vorbringen zu 
den Anspruchsvoraussetzungen bei summarischer Prüfung als einigermas- 
sen aussichtsreich oder doch zumindest als vertretbar erweisen (BGE 120 II 
398).Auch in der Lehre hat sich mehrheitlich die Meinung durchgesetzt, dass 
ein allzu strenger Massstab bei der Beurteilung des Glaubhaftmachens nicht 
angewendet werden dürfe (vgl. Weber, a.a.O., N. 3 zu Art. 397c OR mit Hin- 
weisen). Ist die Frage der rechtlichen Qualifikation des Verhaltens nicht 
liquid, sollte – wie in Zweifelsfällen – dem Gesuch stattgegeben werden, 
damit nach Durchführung der Sonderprüfung erneut darüber befunden wer- 
den kann (Casutt, a.a.O., S. 99, S. 102).

b) Z. geht in seinem Gesuch davon aus, dass die Hauptaktionäre und
Verwaltungsräte B. und C. von der A. AG gegenüber anderen Aktionären 
bevorzugt behandelt werden und Leistungen beziehen, welche nicht durch 
entsprechende Gegenleistungen in Form von Arbeitsleistungen gerechtfer- 
tigt sind. Er hat diese Behauptungen, soweit ihm dies aufgrund seines Kennt- 
nisstandes nach der Generalversammlung möglich war, auch untermauert. 
So weist er darauf hin, dass gemäss der Darstellung des Verwaltungsaufwan- 
des anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung unter dem Titel
«Verwaltungsaufwand» ein beträchtlicher Betrag von rund Fr. 543 000.–, un- 
ter «Übriger Aufwand und VR» ein solcher von rund Fr. 1226 000.– bezahlt 
worden sei. Insgesamt sei für den Verwaltungsrat und für ihm nahestehende 
Personen also nochmals derselbe Betrag ausbezahlt worden wie an die Ma- 
nagementgesellschaft für die Verwaltung des gesamten Hotelbetriebs (Ord- 
ner 1, Beilage 1, S. 12, Ziff. 26, Ordner 2, Gesuchsbeilage 5, Ziff. A 1 und 2).

PKG 2004 22

161

Weiter bringt er vor, die Mehrheitsaktionäre würden weitere unentgeltliche 
Leistungen beziehen, sei dies in Form von Leistungen, welche «vom Hause» 
übernommen würden, der Benützung der Infrastruktur der Gesuchsgegne- 
rin oder aber durch die Übernahme von Rechtskosten, welche nicht ge- 
rechtfertigt seien (Ordner 1, Beilage 1, S. 13, Ziff. 27). Dem Rekursgegner 
seien für die Monate Dezember 2003 bis März 2004 eine Rechnung über Fr. 
240 000.– für die Benutzung von zwei Hotelzimmern gestellt worden. B. und
C. würden eine mehrfach grössere Maisonettewohnung benutzen, ohne dass 
diese Kosten in Rechnung gestellt würden (Rekursantwort S. 13 Ziff. 21, 
Ordner 2, Gesuchsbeilagen 16–19). Geltend gemacht wird sodann, dass B. 
und C. neben ihrem Salär und dem Verwaltungshonorar weitere Leistungen 
auch in ihrem Domizil in Zürich beziehen würden, ohne dass eine entspre- 
chende Gegenleistung erbracht würde. Die A. AG hat gewisse dieser Ver- 
mutungen im Rahmen des Verfahrens betreffend Anordnung einer Sonder- 
prüfung zu entkräften versucht. So hat sie mit ihrer Stellungnahme eine 
detaillierte Aufgliederung der beiden Aufwandpositionen «Verwaltungsauf- 
wand» und ««Übriger Aufwand und VR» eingereicht (Ordner 2, Beilagen 58 
und 59). Im Rekursverfahren schliesslich hat sie konkrete Angaben zu den 
von B. und C. bezogenen Honoraren und zu den von ihnen erbrachten Lei- 
stungen gemacht, welche vom Rekursgegner allerdings bestritten werden. 
Andere Fragen hat sie, wie oben im Einzelnen ausgeführt wurde, nicht oder 
jedenfalls nicht schlüssig beantwortet (oben E. 11 b)). Gerade diese Taktik 
der Rekurrentin, die Fragen immer nur gerade soweit zu beantworten, wie 
dies angesichts des Verfahrensablaufs erforderlich erscheint, erhärtet den 
Verdacht, dass die Hauptaktionäre, welche ja die Aktienmehrheit besitzen 
und die Geschicke der A. AG damit beherrschen können, geldwerte Leis- 
tungen beziehen könnten, welche nicht in einem angemessenen Verhältnis 
zu den Gegenleistungen stehen. Der Kantonsgerichtspräsident rechnet zwar 
mit der Möglichkeit, dass im Rahmen der Sonderprüfung keine weiteren als 
die von der Gesellschaft bekanntgegebenen Bezüge eruiert werden und 
keine Unregelmässigkeiten vorliegen. Es spricht aber auch eine gewisse 
Wahrscheinlichkeit dafür, dass bei einer näheren Prüfung beispielsweise der 
vorhandenen Verträge mit den Hauptaktionären, der Naturalleistungen, der 
Kosten für externe Beratungen oder der Rechtskosten Positionen erschei- 
nen, die geeignet sein könnten, die behaupteten Gewinnausschüttungen zu- 
gunsten der Mehrheitsaktionäre zu belegen.

Im Zusammenhang mit dem Bauprojekt E. weist Z. darauf hin, dass
der neu erstellte Gebäudekomplex den Gästen des Hotels als Einkaufsmög- 
lichkeit für Luxusgüter dienen solle. Es seien daher vor allem Mieter gesucht 
worden, welche solche Luxusgüter verkaufen würden. Es müsse vermutet 
werden, dass bei der Erstellung und Vermietung von E. übermässig hohe 
Honorare an Drittpersonen bezahlt worden seien. Der Umstand, dass der

22 PKG 2004

162

Verwaltungsrat in diesem Bereich eine Vertraulichkeitserklärung für die 
Auskunfts- und Einsichtserteilung verlange, lasse wiederum vermuten, dass
B. und C. bei der Finanzierung, Erstellung und Vermietung Entschädigungen 
erhalten hatten, für die keine adäquate Gegenleistung erbracht worden sei. 
Es trifft zu, dass Z. hierfür keine konkreten Beweismittel angeben kann. Er 
hat es aber nicht bei blossen Behauptungen bewenden lassen, sondern hat 
wiederholt Auskunft und Einsicht verlangt. Gerade in dieser Situation kön- 
nen von ihm für die Glaubhaftmachung nicht diejenigen Nachweise verlangt 
werden, welche angesichts der Weigerung des Verwaltungsrates, ohne Un- 
terzeichnung einer Vertraulichkeitserklärung weitere Angaben zu machen, 
nur mit der Sonderprüfung erreicht werden können. Auch im Zusammen- 
hang mit den Fragen zum Projekt E. kommt der Kantonsgerichtspräsident 
damit zum Schluss, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass 
übermässig hohe Zahlungen ausgerichtet wurden.

c) Ist glaubhaft dargetan, dass die Organe Leistungen an die Haupt-
aktionäre ausgerichtet haben, ohne dass dafür eine angemessene Gegenleis- 
tung erbracht wurde, erscheint ohne weiteres auch glaubhaft, dass die Ge- 
sellschaft dadurch geschädigt wurde. Wirtschaftlich betrachtet werden auf 
diese Weise nämlich Mittel der Gesellschaft an einzelne Aktionäre transfe- 
riert. Das Vermögen der Gesellschaft wird dadurch vermindert und zwar un- 
freiwillig, wenn die Ausschüttungen nicht aufgrund gültiger Beschlüsse er- 
folgen (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 40, N. 88f. , S. 496). Dass der 
Gesuchsteller den Schaden beziffert, kann nicht verlangt werden, dies wäre 
ihm nämlich erst mit den Informationen, welche er mit Durchführung der 
Sonderprüfung erhalten würde, möglich.

d) Die Rekursgegnerin macht zusammengefasst geltend, die Organe 
der Gesellschaft hätten sich rechts- und statutenwidrigen verhalten, indem 
sie verdeckte Gewinnausschüttungen vorgenommen hätten. Sie hätten da- 
mit das Gleichbehandlungsgebot gemäss Art. 717 Abs. 2 OR verletzt, gegen 
die Kapitalschutzbestimmungen verstossen und die strengen Voraussetzun- 
gen für die Ausschüttung der Dividenden missachtet (Rekursantwort, S. 22 
Ziff. 38 ff.).

aa) Nach Art. 717 Abs. 2 OR haben die Mitglieder des Verwaltungs- 
rates die Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln. 
Das Recht auf Gleichbehandlung bedeutet ganz grundsätzlich, dass Ak- 
tionärinnen und Aktionäre gegen jede unterschiedliche Behandlung, die 
durch die Interessen der Gesellschaft nicht sachlich gerechtfertigt werden 
kann, geschützt sind. Der Gleichbehandlungsgrundsatz will allerdings nicht 
eine absolute Gleichbehandlung gewährleisten. Er bedeutet vielmehr, dass 
von der Gleichbehandlung nur insoweit abgewichen werden darf, als dies für 
die Verfolgung des Gesellschaftszweckes im Interesse der Gesamtheit aller 
Aktionäre unumgänglich notwendig ist. Eine unterschiedliche Behandlung

PKG 2004 22

163

ist also dort zulässig, wo sie nicht unsachlich, sondern ein angemessenes Mit- 
tel zur Erreichung des Zwecks ist (so bereits BGE 69 II 248 f.; 91 II 300 f., 
BGE 95 II 162 f. ; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 39 NN. 12 ff., NN 
63 ff., S. 459 ff.). Der Rekurrentin ist nach dem Gesagten insofern zuzustim- 
men, als das Gleichbehandlungsgebot gemäss Art. 717 Abs. 2 OR nicht be- 
deutet, dass die Gesellschaft Z. einerseits und B. und C. andererseits absolut 
gleich behandeln muss. Die Tatsache, dass B. und C. im Gegensatz zu Z. Ver- 
waltungsräte und langjährige Angestellte sind, kann eine unterschiedliche 
Behandlung rechtfertigen. Dies gilt allerdings nur dann, wenn die oben dar- 
gelegten strengen Voraussetzungen erfüllt sind.Wenn sich der Rekursgegner 
nun auf den Standpunkt stellt, die vermutete Bevorzugung der Mehrheits- 
aktionäre gehe über das zulässige Mass hinaus und sei sachlich nicht be- 
gründbar, ist diese Rechtsposition zumindest vertretbar.

bb) Eine verdeckte Gewinnausschüttung liegt vor, wenn einem Ge-
sellschafter oder einer ihm oder der Gesellschaft nahestehende Person be- 
wusst geschäftsmässig nicht begründete Zuwendungen geldwerter Vorteile 
durch die Gesellschaft erwachsen, ohne dass diese aufgrund eines Gewinn- 
verteilungs- oder Kapitalherabsetzungsbeschlusses durch die Gesellschaft 
erfolgen. Die Gesellschaft erbringt also Leistungen, ohne dafür eine an- 
gemessene Gegenleistung zu erhalten (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, 
a.a.O., § 40 NN. 88 f., S. 496). Die Ausschüttung verdeckter Gewinne ist 
rechtswidrig, weil dadurch die Kapitalschutzbestimmungen und die strengen 
Voraussetzungen für die Ausschüttung von Dividenden missachtet werden 
(Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 40 N 91 ff.; § 50, insb. NN. 105 ff.;
§ 40 NN. 27 ff.; vgl. Böckli, a.a.O., N. 1412, 1413a). Entsprechend sieht Art. 678 
Abs. 2 OR für verdeckte Gewinnausschüttungen ausdrücklich eine Rücker- 
stattungspflicht vor, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zur Gegenleis- 
tung besteht. Verdeckte Gewinnausschüttungen liegen etwa dann vor, wenn 
die Gesellschaft zu hohe Entschädigungen für Arbeits- oder sonstige Dienst- 
leistungen zahlt oder wenn «Entschädigungen» für Dienstleistungen bezahlt 
werden, die in Wahrheit nicht oder nur in geringem Umfang gemacht wer- 
den (z.B. sogenannte Beraterverträge mit Personen, deren Ratschläge die 
Gesellschaft nie in Anspruch zu nehmen gedenkt (vgl. Peter Kurer, Basler 
Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, OR II, 2. Aufl., Basel 2002,
N. 14 f. zu Art. 678 OR, Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 50, N: 120,
S. 661). Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die rechtlichen Vorbringen des 
Rekursgegners bei einer summarischen Prüfung als aussichtsreich erschei- 
nen, wenn sich mit der Sonderprüfung die glaubhaft gemachten Fakten, wel- 
che auf eine verdeckte Gewinnausschüttung hinweisen, bestätigen lassen.

e) Zusammenfassend ergibt sich, dass es dem Rekursgegner gelun- 
gen ist, glaubhaft zu machen, dass die Organe der Gesellschaft Gesetz oder 
Statuten verletzt und damit die Gesellschaft und Aktionäre geschädigt hat.

22 PKG 2004

164

Im Ergebnis kann der Entscheid der Vorinstanz auch in diesem Punkt be- 
stätigt werden.
PZ 03 127 Verfügung vom 5. November 2003

Die gegen diesen Entscheid erhobene Berufung hat das Bundesgericht mit 
Urteil 4C.165/2004 vom 30. Juli 2004 abgewiesen.