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**Case Identifier:** f90c28e8-15fe-560c-a373-f6697a1c1a13
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR 602_2011_24_27_06_11.pdf
**Docket/Reference:** 602_2011_24_27_06_11.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf33/602_2011_24_27_06_11.pdf

## Full Text

602 2011-24 

Arrêt du 27 juin 2011 

IIe COUR ADMINISTRATIVE 

COMPOSITION 

Président : 
Juges : 
Greffière-stagiaire : 

Christian Pfammatter 
Josef Hayoz, Gabrielle Multone 
Savio Michellod 

PARTIES 

Consortium A., recourant, 

représenté  par  Me  Benoît  Sansonnens,  avocat,  rue  de  Romont  18,  case 
postale 344, 1701 Fribourg,  

contre 

CONSEIL  D'ETAT  DU  CANTON  DE  FRIBOURG,  rue  des  Chanoines  17, 
case  postale,  1701  Fribourg,  autorité  intimée,  représentée  par  Me 
Christoph  J.  Joller,  avocat,  av.  de  Tivoli  3,  case  postale  768,  1701 
Fribourg, 

Consortium B., intimé,  

OBJET 

Marchés publics 

Recours du 7 avril 2011 contre la décision du 23 mars 2011 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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v u  

la  publication  dans  la  Feuille  officielle  du  3  décembre  2010  de  l'appel  d'offres  en 
procédure ouverte émis par le Conseil d'Etat en vue de l'attribution du marché relatif aux 
services  d'ingénierie  concernant  le  projet  de  requalification  et  de  réaménagement  de  la 
route  cantonale  La  Tour-de-Trême  /  Jaunpass  en  traversée  du  village  de  Jaun  sur  une 
longueur de 1,700 km environ; 

l'indication  figurant  dans  l'appel  d'offres  selon  laquelle les  critères  d'adjudication  étaient 
fixés  et  consultables  dans  les  documents  d'appel  d'offres  publiés  sur  le  site  internet 
simap.ch; 

les  documents  d'appel  d'offres  -  indiquant  les  critères  d'adjudication  -  disponibles  sur 
simap.ch depuis le 3 décembre 2010, soit dès la publication dans la Feuille officielle; 

l'adjudication  du  marché  pour  un  montant  de  1'327'630  fr.  50  par  le  Conseil  d'Etat,  le 
21 mars  2011,  au  consortium  Consortium  B.,  avec  Z.  comme  sous-traitant  (ci-après, 
l'adjudicataire)  qui  venait  en  tête  du  classement  final  de l'évaluation des  offres  avec  un 
total de 412.8 points; 

la  troisième  place  occupée,  avec  384.1  points,  par  le  consortium  Consortium  A. 
Architectes, sous-traitant, avec une offre financière TTC de 1'182'984 francs; 

le  recours  formé  le  7  avril  2011  par  SBT  devant  le  Tribunal  cantonal  contre  la  décision 
d'adjudication  du  21  mars  2011  dont  il  demande  l'annulation  sous  suite  de  frais  et 
litigieux  et, 
dépens  en  concluant,  principalement,  à 
subsidiairement,  au  renvoi  de  la  cause  au  Conseil  d'Etat  pour  nouvelle  décision  dans  le 
sens des considérants; 

l'attribution  du  marché 

les griefs invoqués par le consortium recourant qui conteste: 

(cid:1) 

(cid:1) 

(cid:1) 

(cid:1) 

(cid:1) 

le poids insuffisant (25%) accordé par l'adjudicateur au critère du prix; 

le poids surfait accordé au critère du "nombre d'heures offertes par le candidat"; 

le principe même de l'admissibilité des critères "Planification et engagement des 
ressources  pour  l'exécution  du  marché  par  le  collaborateur  et  par  phase  de 
projet"  et  "Qualifications  des  personnes-clés",  ces  critère  étant  des  critères 
d'aptitude qui ne devraient plus intervenir dans l'appréciation de l'offre; 

le critère "Compréhension des enjeux du marché" en estimant qu'en exigeant des 
soumissionnaires  qu'ils  établissent  une  matrice  des  risques  pour  le  marché, 
l'adjudicateur introduit un critère d'aptitude qui n'a rien à voir dans l'appréciation 
de l'offre; 

l'appréciation  de  l'adjudicateur  réduisant  la  notation  du  recourant  au  titre  du 
critère  "Expérience  du  chef  de  projet"  parce  que  X.,  chef  de  projet,  lui  semble 
trop vieux pour mener à bien le marché jusqu'au bout; 

 
 
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la réponse déposée le 27 avril 2011 par le Conseil d'Etat concluant, sous suite de frais et 
dépens,  principalement,  à  l'irrecevabilité  du  recours  pour  cause  de  tardiveté  et, 
subsidiairement, à son rejet dans la mesure où il est recevable; 

les observations de l'adjudicataire du 15 avril 2011 concluant au rejet du recours; 

les  contre-observations  du  recourant  du  23  mai  2011  et  les  ultimes  remarques  de 
l'adjudicateur du 1er juin 2011; 

c o n s i d é r a n t  

que le Tribunal cantonal examine d'office la recevabilité des recours dont il est saisi sans 
être lié par les conclusions des parties; 

que, selon l'art. 15 al. 1bis de l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP; RSF 
122.91.2), l'appel d'offres est une décision sujette à recours; 

que, conformément à la jurisprudence (ATF 125 II 203, consid. 3a, p. 205 ss; ATC 2A 99 
15/16/17  du  18  juin  1999),  un  recourant  ne  peut  plus  invoquer  au  stade  du  recours 
contre  la  décision  d'adjudication,  l'inadéquation  d'un  critère,  correctement  rendu  public 
dans le cadre de l'appel d'offres; 

que, dans un pareil cas, il doit agir en principe immédiatement contre la décision d'appel 
d'offres  sous  peine  de  forclusion  (P.  GALLI,  A.  MOSER,  E.  LANG,  E.  CLERC,  Praxis  des 
öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurich 2007, 2ème éd. N° 825 ss); 

qu'exceptionnellement, une contestation des éléments de l'appel d'offres reste recevable 
au  stade  du  recours  visant  la  décision  finale  d'adjudication  si  est  invoqué  un  défaut 
fondamental  de  procédure  à  ce  point  grave  qu'il  exclut  le  déroulement  normal  de 
l'adjudication  et  fait  apparaître  tout  le  processus  de  passation  du  marché  comme  étant 
irrémédiablement vicié (ATC 2A 99 15/16/17); 

qu'une  exception  est  également  admise  si  le  vice  invoqué  n'était  pas  particulièrement 
évident ou manifeste dans l'appel d'offres et si on ne peut pas raisonnablement reprocher 
au recourant de n'avoir pas soulevé immédiatement le problème (ATF 130 II 241, consid. 
4.3, p. 246 ss);   

qu'en l'occurrence, il faut constater que la publication des documents d'appel d'offres sur 
simap.ch s'est faite en même temps que la publication de l'appel d'offres dans le Feuille 
officielle,  de  sorte  que  les  documents  d'appels  d'offres  sont  partie  intégrante  de  la 
décision d'appel d'offres; 

qu'il ne s'agit donc pas de documents connus postérieurement à l'appel d'offres; 

que, dans ces conditions, le principe de la bonne foi imposait normalement au recourant 
de  contester  immédiatement,  dans  un  délai  de  10  jours,  les  éventuelles  informalités 
figurant dans l'appel d'offres sans attendre la décision finale d'adjudication; 

que  n'ayant  pas  agi  en  temps  utile,  il  ne  peut  plus  se  plaindre  actuellement  de 
l'inadéquation des critères d'adjudication; 

 
 
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que, dans la mesure où les critiques invoquées ne concernent pas des problèmes majeurs 
de procédure qui auraient pour effet de vicier fondamentalement l'attribution du marché, 
il  est  exclu  de  mettre  le  recourant  au  bénéfice  d'une  exception  à  son  obligation  de 
contester immédiatement l'appel d'offres; 

qu'il  ne  peut  pas  non  plus  prétendre  sérieusement  que  les  critères  d'adjudication  qu'il 
conteste n'étaient pas clairs et qu'il ne pouvait pas raisonnablement se rendre compte de 
leur portée au moment de leur communication dans le cadre de l'appel d'offres; 

que  le  poids  des  critères  qu'il  remet  en  cause  actuellement  était  expressément  indiqué 
dans le cahier des charges; 

qu'il  ressort  aussi  sans  ambiguïté  de  l'appel  d'offres  que  l'adjudicateur  a  rangé  les 
critères  concernant  l'expérience  du  personnel  chargé  de  l'exécution  du  marché  dans  la 
catégorie des critères d'adjudication; 

que,  par  conséquent,  le  recourant  ne  peut  plus  venir  actuellement  pour  se  plaindre  du 
fait que ces critères relèveraient de l'appréciation de l'aptitude du soumissionnaire; 

qu'il en va de même du critère de "compréhension des enjeux du marché";  

qu'au  demeurant,  dès  l'instant  où  l'adjudicateur  a  spécialement  indiqué  dans  les 
documents  d'appel  d'offres  que  ces  critères  constituaient  pour  lui  des  critères 
d'adjudication,  leur  prise  en  considération  dans  l'appréciation  des  offres  ne  pose  aucun 
problème particulier (P. GALLI, A. MOSER, E. LANG, E. CLERC, n° 380 ss); 

qu'en  définitive,  le  seul  grief  valablement  invoqué  par  le  recourant  concerne 
l'appréciation du critère "expérience du chef de projet" tel qu'il a été appliqué à X. ; 

que,  même  si  cette  critique  était  admise,  le  consortium  recourant  n'obtiendrait  pas  les 
points supplémentaires qui lui manquent pour obtenir le marché, de sorte qu'il est inutile 
de trancher la question; 

que tout au plus se justifie-t-il de constater que les soucis de l'adjudicateur relatifs à un 
responsable d'entreprise qui risque de partir à la retraite en cours de projet ne sont pas 
dépourvus de sens lorsqu'il s'agit d'apprécier la solidité de la direction de projet;  

qu'en définitive, il y a lieu de constater que le présent recours n'a manifestement aucune 
pertinence et qu'il peut être traité par la voie de la procédure sommaire (art. 99 CPJA); 

qu'il appartient aux membres du consortium recourant, qui succombent, de supporter les 
frais  de  procédure  en  application  de  l'art.  131  du  code  de  procédure  et  de  juridiction 
administrative (CPJA; RSF 150.1); 

que, pour le même motif, ils n'ont pas droit à une indemnité de partie (art. 137 CPJA); 

qu'en tant que collectivité publique, l'Etat de Fribourg n'a pas droit à une telle indemnité 
(art. 139 CPJA); 

 
 
 
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l a   C o u r   a r r ê t e :  

I. 

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 

II. 

Les  frais  de  procédure  sont  mis  par  1'000  francs  à  la  charge  des  membres  du 
consortium recourant. Ils sont compensés avec l'avance de frais qui a été effectuée 
et dont le solde est restitué. 

III. 

Il n'est pas alloué d'indemnité de partie. 

Dans  la  mesure  où  elle  devait  poser  une  question  de  principe,  cette  décision  peut  faire 
l'objet  d'un  recours  auprès  du  Tribunal  fédéral,  à  Lausanne,  dans  les  30  jours  dès  sa 
notification. 

La  fixation  des  montants  des  frais  de  procédure  peut,  dans  un  délai  de  30  jours,  faire 
l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la 
décision est contestée (art. 148 CPJA). 

210.4.2