# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d6440b1d-d2a3-5b9a-b24d-b775613a1d01
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-10-11
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 11.10.2011 R 2011 41
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2011-41_2011-10-11.pdf

## Full Text

R 11 41
5. Kammer 

URTEIL
vom 11. Oktober 2011

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Baueinsprache

1. Am 27. Oktober 2010 reichten … und … das Gesuch zur Erstellung eines 

Ersatzbaues (Erstellung eines Mehrfamilienhauses mit Tiefgarage) zur 

bestehenden Liegenschaft auf Parzelle 73, …, in …, ein. Dagegen erhob unter 

anderem … am 9. November 2010 Einsprache. Materiell beantragte er die 

Abweisung des Baugesuchs. Er erhob unter anderem eine Ausstandseinrede 

gegen den Gemeindepräsidenten ... Zur Begründung des 

Ausstandsbegehrens machte er geltend, der Gemeindepräsident realisiere 

dem Vernehmen nach mit … an einem anderen Ort in … ein Bauvorhaben. 

Sofern diese Annahme richtig sei, wäre es angebracht, wenn dieser bei der 

Beurteilung des Bauvorhabens seines Geschäftspartners in den Ausstand 

träte. In ihrer Stellungnahme vom 10. Januar 2011, in welcher sie die 

Abweisung der Einsprache beantragten, soweit darauf einzutreten sei und sie 

nicht gegenstandslos geworden sei, bestritten … und …, dass der 

Gemeindepräsident mit … an einem anderen Ort in … ein Bauvorhaben 

realisiere. Selbst, wenn dies zuträfe, begründe das Vorliegen einer 

Geschäftspartnerschaft, welche sich nicht auf das Baugesuch beziehe, keine 

Ausstandspflicht. Am 3. Dezember 2010 reichte die Bauherrschaft ein 

Projektänderungsgesuch ein. Gemäss Protokollauszug der Sitzung des 

Gemeindevorstandes vom 24. Januar 2011 war dieser bereit, dem Gesuch 

gemäss Antrag der Baukommission mit der nachgereichten Änderung 

betreffend der nur noch eingeschossigen Tiefgarage zuzustimmen und die 

Einsprache abzuweisen. Der Rechtsberater der Gemeinde solle beigezogen 

werden. Der Protokollauszug wurde vom Gemeindepräsidenten 

mitunterzeichnet. Am 29. März 2011 erteilte der Gemeindevorstand der 

Bauherrschaft die Baubewilligung unter Bedingungen und Auflagen. Die 

Projektänderung bezog er darin ein, ohne diese ausgeschrieben zu haben. 

Unter Mitberücksichtigung der Projektänderung wies er gemäss Bauentscheid 

die Einsprachen, soweit darauf eingetreten werde und soweit sie in der 

Zwischenzeit nicht gegenstandslos geworden seien, ab. Die Projektänderung 

übernahm er als Auflage in die Baubewilligung. Der Bauentscheid ist vom 

Gemeindepräsidenten mitunterzeichnet. Dem Entscheid legte der 

Gemeindevorstand den für … bestimmten Baueinspracheentscheid vom 28., 

mitgeteilt am 29. März 2011, bei. Auch dieser ist vom Gemeindepräsidenten 

mitunterzeichnet. In letzterem Entscheid wies der Gemeindevorstand das 

Ausstandsbegehren ab. Der Baubehörde lägen keine Projekte zur Beurteilung 

vor, in welchen Gemeindepräsident … gemeinsam mit der Bauherrschaft von 

Parzelle 73 eine andere Überbauung realisiere. Dieser habe daher kein 

rechtlich relevantes und auch kein persönliches Interesse am Ausgang des 

vorliegenden Einspracheverfahrens. 

2. Dagegen erhob … am 27. April 2011 Beschwerde und beantragte die 

Abweisung des Baugesuchs und die Aufhebung von Baueinspracheentscheid 

und Baubewilligung. Eventualiter beantragte er, der Baueinspracheentscheid 

und die Baubewilligung seien aufzuheben und die Angelegenheit sei zur 

Neubeurteilung an die Gemeinde zurückzuweisen. Diesfalls sei der 

Gemeindepräsident anzuweisen, bei der Neubeurteilung in den Ausstand zu 

treten. Der Gemeindepräsident sei befangen gewesen.

3. Die Gegenparteien beantragten in ihren Vernehmlassungen die Abweisung 

der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Gemeindepräsident sei 

nicht befangen gewesen.

4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten 

fest, ohne neue wesentliche Argumente vorzubringen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Nach der in Art. 30 Abs. 1 BV aufgeführten, ebenfalls in Art. 6 Ziff. 1 EMRK 

enthaltenen Garantie des verfassungsmässigen Richters hat der Einzelne 

Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, 

unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken 

sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei objektiver 

Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit 

und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die 

Garantie verletzt (BGE 126 I 68 E. 3a S. 73; 125 I 119 E. 3a; 120 Ia 184 E. 

2b). Der Gemeindevorstand ist keine richterliche Behörde, sondern Organ der 

Verwaltung. Nach der Praxis des Bundesgerichts sind politische Behörden 

(Kantonsregierungen, Gemeindeexekutiven usw.) aufgrund ihres Amtes, 

anders als ein Gericht, nicht allein zur (neutralen) Rechtsanwendung oder 

Streitentscheidung berufen. Sie tragen zugleich eine besondere 

Verantwortung für die Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben (Urteil 

2A.364/1995 des Bundesgerichtes vom 14. Februar 1997 in ZBl 99/1998 S. 

289 E. 3b). Das Bundesgericht hat denn auch wiederholt entschieden, dass 

Behördenmitglieder nur dann in den Ausstand zu treten haben, wenn sie an 

der zu behandelnden Sache ein persönliches Interesse haben (BGE 107 Ia 

135 E. 2b S. 137; 125 I 119 E. 3b-e S. 123 f.); nimmt ein Behördenmitglied 

jedoch öffentliche Interessen wahr, so besteht grundsätzlich keine 

Ausstandspflicht (Urteil 1P.426/1999 des Bundesgerichtes vom 20. Juni 2000 

in ZBl 103/2002 S. 36 E. 2a S. 37 mit Hinweisen). Die für Gerichtspersonen 

geltenden Ausstandsregeln finden daher grundsätzlich keine Anwendung. 

Wann Mitglieder einer Administrativbehörde in den Ausstand zu treten haben, 

bestimmt sich ausschliesslich nach dem anwendbaren Verfahrensrecht und 

nach den aus Art. 8 Abs. 1 und Art. 29 Abs. 1 BV herzuleitenden Grundsätzen 

( BGE 125 I 119 E. 2b; Urteile des Bundesgerichts vom 19. Mai 1998 i.S. D, 

ZBl 100/1999 S. 74 ff., E. 2b und vom 14. Februar 1997 i.S. P., ZBl 99/1998 

5. 289 ff., E. 3a). Allerdings ergibt sich daraus für eine verwaltungsbehördliche 

Rechtspflegeinstanz ein gleichartiger (nicht ein gleicher) Anspruch (vgl. BGE 

120 Ia 186f.). Der Bürger hat einen aus Art. 29 BV abgeleiteten 

Mindestanspruch auf Unabhängigkeit und Unbefangenheit einer 

Verwaltungsinstanz (BGE 107 Ia 137; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der 

Schweiz, S. 582). Dieser reicht freilich nicht so weit wie die Garantie des Art. 

30 Abs. 1 BV. Die verwaltungsinterne Rechtspflege bietet der Natur der Sache 

nach nicht die gleichen Verfahrensgarantien wie die Rechtsprechung durch 

unabhängige Gerichtsbehörden. Immerhin gebieten die aus Art. 29 BV 

abgeleiteten Prinzipien, dass keine befangenen Behördenmitglieder am 

Entscheid mitwirken. Indessen beurteilt sich, wie erwähnt, die Frage, wann 

Mitglieder einer Administrativbehörde in Ausstand zu treten haben, nach dem 

anwendbaren Verfahrensrecht.

2. Der Kanton Graubünden regelt die Ausstandspflicht für Mitglieder von 

Gemeindebehörden zunächst in Art. 23 Abs. 1 des Gemeindegesetzes (GG), 

wo es heisst, ein Mitglied einer Gemeindebehörde habe bei der Verhandlung 

und Abstimmung über eine Angelegenheit in Ausstand zu treten, wenn es 

selbst oder eine mit ihm im Ausschlussverhältnis im Sinne von Artikel 22 

stehende Person daran ein unmittelbares persönliches Interesse habe. Im 

Bereich der Rechtspflege richtet sich der Ausstand laut Abs. 3 nach den 

Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG). Vorliegend 

geht es um Rechtspflege durch den Gemeindevorstand, da eine Einsprache 

zu behandeln war. Eine Baueinsprache ist nämlich mehr als ein blosser 

Rechtsbehelf. Während der öffentlichen Auflage eines Baugesuches kann 

gemäss Art 92 Abs. 2 des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG) bei der 

Gemeinde schriftlich und begründet Einsprache erhoben werden. Für die 

Einsprachelegitimation gelten sinngemäss die Voraussetzungen für die 

Planungsbeschwerde an die Regierung. Das Einspracheverfahren ist damit 

ein förmliches Verfahren, in welchem in ihren Interessen Beeinträchtigte 

geltend machen können, das Bauvorhaben widerspreche den Vorschriften 

des öffentlichen Rechts. Die formellen Vorschriften über Antrag und 

Begründung sind Gültigkeitsvoraussetzung für die Einsprache. Die Pflicht zur 

Erhebung der Einsprache ist formelle Voraussetzung für die spätere 

Teilnahme am Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht. Insofern kommt 

sie einem Rechtsmittel gleich und ist Bestandteil der 

Verwaltungsrechtspflege. Das hat zur Folge, dass sich der Ausstand nach den 

Art. 6a - 6c VRG richtet. In Art. 6a VRG werden die Ausstandsgründe 

aufgezählt. Art. 6b VRG regelt die Anzeigepflicht und das 

Ausstandsbegehren. Art. 6c Abs. 1 lit. a VRG legt schliesslich fest, dass die 

Kollegialbehörde bei streitigem Ausstand in Ausstandsfällen ihrer Mitglieder 

in Abwesenheit der betroffenen Person entscheidet. Vorliegend hat der 
Gemeindevorstand diese Bestimmung klar missachtet, da sich der 

Gemeindepräsident offenbar sowohl am Ausstandsentscheid als auch am 

Baubescheid beteiligt hat. Zumindest war er nicht abwesend beim 

Ausstandsentscheid. Dies allein führt zur Aufhebung des 

Ausstandsentscheides und damit auch des Bau- und Einspracheentscheides. 

Ob das Ausstandsbegehren sowie die weiteren Begehren des 

Beschwerdeführers begründet sind oder nicht, spielt damit keine Rolle. Die 

Angelegenheit ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese über das 

Ausstandsbegehren ohne die Mitwirkung des Gemeindepräsidenten befinde 

und anschliessend ebenfalls über die Einsprache und die Baubewilligung neu 

verfüge. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. 

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten allein zulasten der 

Gemeinde, da der Fehler bei der Behandlung des Ausstandsbegehrens allein 

ihr zuzuschreiben ist.

Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel 

verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten 

notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Gemeinde hat daher die private, 

anwaltlich vertretene Gegenpartei aussergerichtlich zu entschädigen. Die 

Parteientschädigung wird in Berücksichtigung der Honorarnote auf Fr. 

3'908.75 (inkl. MWST) festgelegt.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Angelegenheit an die Vorinstanz 

zurückgewiesen, damit diese über das Ausstandsbegehren ohne die 

Mitwirkung des Gemeindepräsidenten befinde und anschliessend ebenfalls 

über die Einsprache und die Baubewilligung neu verfüge.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 200.--

zusammen Fr. 1'200.--

gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 

dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 

zu bezahlen.

3. Die Gemeinde … entrichtet … eine Parteientschädigung von Fr. 3'908.75 

(inkl. MWST).