# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bfba4fda-eb52-5223-ab3a-0e81c1e273b2
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-09-29
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Sozialversicherungsgerichtshöfe 29.09.2015 605 2013 264
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_011_605-2013-264_2015-09-29.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

605 2013 264

Arrêt du 29 septembre 2015

Ie Cour des assurances sociales

Composition Présidente: Anne-Sophie Peyraud
Juges: Gabrielle Multone, Josef Hayoz
Greffier-rapporteur: Alexandre Vial

Parties A.________, recourant, représenté par UNIA Le Syndicat

contre

CAISSE PUBLIQUE DE CHÔMAGE, autorité intimée

Objet Assurance-chômage – indemnité en cas d'insolvabilité de 
l'employeur – étendue de l'indemnité – vraisemblance de la créance 
salariale – obligation de diminuer le dommage

Recours du 20 décembre 2013 contre la décision sur opposition du 
19 novembre 2013

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considérant en fait

A.  A.________, né en 1993, domicilié à B.________, a débuté le 2 mai 2011 une activité 
salariée, en qualité de stagiaire dans la maçonnerie, auprès de l'entreprise C.________SA, à 
D.________.

Par lettres du 19 octobre 2011 et du 4 novembre 2011, son employeur a résilié son contrat de 
travail pour la fin novembre 2011.

L'assuré a été mis en arrêt-maladie du jour de son licenciement jusqu'au 23 octobre 2011, puis du 
7 novembre 2011 au 4 décembre 2011.

Par courrier du 30 novembre 2011, il a mis son employeur en demeure de lui verser ses salaires 
impayés des mois d'octobre et novembre 2011.

Par lettre datée du 2 décembre 2011, l'assuré a déclaré résilier avec effet immédiat son contrat de 
travail pour des raisons médicales. Il a par ailleurs confirmé le contenu de son précédent courrier 
de mise en demeure du 30 novembre 2011.

Le 13 février 2012, il a déposé auprès du Tribunal des prud'hommes de l'arrondissement de la 
Broye une requête de conciliation en faisant valoir à l'encontre de C.________ SA une créance de 
salaire totale de CHF 18'338.85 bruts correspondant à une correction de la rémunération (13% au 
lieu de 8.3%) de son droit aux vacances depuis son début d'activité en mai 2011, à une 
augmentation de son salaire horaire – part au 13ème salaire en sus – dès le 1er juillet 2011, ainsi 
qu'à ses salaires d'octobre et novembre 2011 dus lorsqu'il était en incapacité de travail.

Le 7 juin 2012, suite à l'échec de la tentative de conciliation, l'assuré a déposé auprès du tribunal 
précité une demande simplifiée concluant à ce que son ancien employeur soit condamné à lui 
payer la somme de CHF 18'338.85 précitée.

Par jugement du 7 février 2013, le Tribunal des prud'hommes de l'arrondissement de la Broye a 
admis l'action en paiement de l'assuré et condamné par défaut C.________ SA à lui payer le 
montant brut de CHF 18'338.85.

Le 20 février 2013, la faillite de cette dernière a été prononcée par le Président du Tribunal civil de 
l'arrondissement de la Broye. Sa publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (ci-
après: la FOSC) a eu lieu le 22 mars 2013.

Le 3 avril 2013, l'assuré a déposé auprès de la Caisse publique de chômage du canton de 
Fribourg (ci-après: la Caisse) une demande d'indemnité en cas d'insolvabilité, en faisant valoir une 
créance de salaire totale de CHF 18'338.85 bruts correspondant aux différents postes énumérés 
ci-avant.

La production de la créance de salaire dans la faillite de C.________ SA a été faite par l'assuré le 
8 avril 2013.

Par décision du 16 août 2013, confirmée sur opposition le 19 novembre 2013, la Caisse a nié à ce 
dernier le droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité. En bref, elle a considéré que les démarches – 
dont le dépôt de la requête de conciliation du 13 février 2012 – qu'il avait entreprises contre son 

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employeur – lequel avait manifesté son intention de résilier le contrat de travail le 19 octobre 2011 
déjà – étaient tardives, respectivement insuffisantes. En outre, elle lui a reproché de n'avoir 
entamé aucune démarche directement auprès de l'assureur perte de gain maladie de son 
employeur pour revendiquer les salaires dus durant les périodes de son incapacité de travail. La 
Caisse a dès lors retenu que l'assuré n'avait pas rempli son obligation de diminuer le dommage.

B. Contre cette décision sur opposition, A.________, représenté par UNIA Le Syndicat, à 
E.________, interjette recours auprès du Tribunal cantonal le 20 décembre 2013. Il conclut à la 
reconnaissance du droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité pour la période du 2 août 2011 au 
2 décembre 2011, date (alléguée) de la résiliation immédiate de ses rapports de travail par lui-
même. En particulier, concernant la créance salariale née à partir du mois de mai 2011, il soutient 
que la requête prud'homale du 13 février 2012 n'a pas été déposée tardivement, précisant 
qu'avant d'avoir consulté son mandataire, il ignorait que son employeur ne respectait pas la 
convention collective de travail applicable dans le domaine du bâtiment. Concernant les salaires 
des mois d'octobre et novembre 2011, il relève avoir envoyé à son employeur tous les certificats 
médicaux attestant de son incapacité de travail durant cette période. Il prétend qu'il n'entrait pas 
dans ses obligations de salarié de contacter directement l'assureur perte de gain maladie – dont il 
ne connaissait de surcroît pas le nom – de l'employeur dans la mesure où le contrat d'assurance 
avait été conclu entre ces deux seuls derniers. Il allègue que sa créance relative aux salaires 
d'octobre et novembre 2011 dus lorsqu'il était en incapacité de travail entre dans le champ couvert 
par l'indemnité en cas d'insolvabilité puisqu'il s'agit d'une créance découlant des rapports de travail 
dont l'employeur doit répondre même s'il n'a pas conclu d'assurance. Enfin, il souligne que 
l'incertitude planant sur la réalité de sa créance a été levée par le jugement du tribunal des 
prud'hommes du 7 février 2013 confirmant le montant total dû de CHF 18'338.85 bruts.

Dans ses observations du 10 février 2014, la Caisse propose le rejet du recours. S'agissant de la 
créance liée au rattrapage salarial depuis mai 2011, elle rappelle que l'assuré savait depuis le 19 
octobre 2011 déjà que son employeur avait l'intention de résilier son contrat de travail; il lui était 
dès lors loisible d'entreprendre des démarches concrètes sans craindre de représailles de la part 
de ce dernier. La Caisse relève au demeurant que la loi permet de couvrir une créance de salaire 
ne portant que sur les quatre derniers mois d'un même rapport de travail. Par ailleurs, s'agissant 
de l'indemnisation des mois d'octobre et novembre 2011, elle allègue que, si l'employeur a négligé 
de transmettre à l'assurance perte de gain maladie les certificats médicaux remis par l'assuré, ce 
dernier dispose d'une créance en dommages et intérêts contre lui; faute de constituer une créance 
de salaire en contrepartie d'un travail effectivement fourni, celle-ci ne peut être couverte par 
l'indemnité en cas d'insolvabilité.

Le recourant n'a pas déposé de contre-observations dans le délai qui lui était imparti.

Le 19 juin 2014, ce dernier a spontanément adressé à l'Instance de céans une écriture 
complémentaire à son recours du 20 décembre 2013, laquelle a été transmise le 4 juillet 2014 à 
l'autorité intimée pour information.

Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties.

Il sera fait état des arguments, développés par celles-ci à l'appui de leurs conclusions, dans les 
considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.

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en droit

1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente 
par un assuré directement touché par la décision sur opposition attaquée et dûment représenté, le 
recours est recevable.

2. a) Aux termes de l'art. 51 al. 1 let. a de la loi du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage 
obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), les travailleurs assujettis au 
paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure 
d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité 
pour insolvabilité lorsqu'une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à 
ce moment-là, des créances de salaire envers lui.

Les créances de salaire au sens de l'art. 51 LACI sont celles qui résultent d'un temps de travail 
effectif, pendant lequel l'assuré n'était pas apte au placement car il devait se tenir à disposition de 
l'employeur (arrêt TF 8C_801/2011 du 11 juin 2012 consid. 5.1 et les références citées).

Selon l'art. 52 al. 1 LACI, l'indemnité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers 
mois au plus d'un même rapport de travail, jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant 
maximal visé à l'art. 3 al. 2 LACI. Les allocations dues aux travailleurs font partie intégrante du 
salaire.

Conformément à l'art. 74 de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et 
l'indemnité en cas d'insolvabilité (OACI; RS 837.02), la caisse n'est autorisée à verser une 
indemnité en cas d'insolvabilité que lorsque le travailleur rend plausible sa créance de salaire 
envers l'employeur.

b) A teneur de l'art. 53 al. 1 LACI, lorsque l'employeur a été déclaré en faillite, le travailleur 
doit présenter – sous peine d'extinction de son droit à l'indemnité (cf. al. 3) – sa demande 
d'indemnisation à la caisse publique compétente à raison du lieu de l'office des poursuites ou des 
faillites, dans un délai de 60 jours à compter de la date de la publication de la faillite dans la Feuille 
officielle suisse du commerce.

c) Aux termes de l'art. 55 al. 1 LACI, dans la procédure de faillite ou de saisie, le travailleur 
est tenu de prendre toutes les mesures propres à sauvegarder son droit envers l'employeur, 
jusqu'à ce que la caisse l'informe de la subrogation dans ladite procédure. Une fois que la caisse 
est devenue partie à la procédure, le travailleur est tenu de l'assister utilement dans la défense de 
ses droits.

L'obligation de diminuer le dommage qu'exprime l'art. 55 al. 1 LACI exige du travailleur qui n'a pas 
reçu son salaire, en raison de difficultés économiques rencontrées par l'employeur, qu'il 
entreprenne à l'encontre de ce dernier les démarches utiles en vue de récupérer sa créance, sous 
peine de perdre son droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité. Il s'agit d'éviter que l'assuré ne reste 
inactif en attendant le prononcé de la faillite de son ex-employeur. Des interventions orales ne 
suffisent pas à satisfaire à l'obligation de réduire le dommage (arrêts TF 8C_956/2012 du 19 août 
2013 consid. 3 et 6, C 27/06 du 25 janvier 2007 consid. 3.2.1 et les références citées).

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En principe, l'obligation de diminuer le dommage à la charge du travailleur existe également avant 
la dissolution du rapport de travail, quand l'employeur ne verse pas – ou pas entièrement – le 
salaire et que le salarié peut s'attendre à subir une perte. Ce n'est pas le but de l'indemnité en cas 
d'insolvabilité de couvrir des créances de salaire auxquelles l'assuré a renoncé sans raison 
justifiée. L'obligation de diminuer le dommage qui incombe à l'assuré avant la résiliation des 
rapports de travail n'est toutefois pas soumise aux mêmes exigences que la même obligation qui 
lui incombe après la résiliation des rapports de travail (arrêts TF C 364/01 du 12 avril 2002 
consid. 1b et C 367/01 du 12 avril 2002 consid. 1b; cf. également arrêt TF C 91/01 du 4 septembre 
2001 consid. 2b).

L'étendue des démarches qui peuvent être exigées du travailleur pour récupérer tout ou partie de 
son salaire avant la fin des rapports de travail dépend de l'ensemble des circonstances du cas 
concret. On n'exige pas nécessairement de l'assuré qu'il introduise sans délai une poursuite contre 
son employeur ou qu'il ouvre action contre ce dernier. Il faut en tout cas que le salarié montre de 
manière non équivoque et reconnaissable pour l'employeur le caractère sérieux de sa prétention 
de salaire (ibidem).

3. Est litigieuse, en l'espèce, la question de savoir si l'assuré a droit à l'indemnité de 
l'assurance-chômage en cas d'insolvabilité. Pour y répondre, il s'agit d'examiner dans le cas 
particulier s'il a rempli son obligation de diminuer le dommage, plus précisément s'il a pris toutes 
les mesures propres à sauvegarder son droit envers son ancien employeur.

a) Pour rappel, le 30 novembre 2011 et le 2 décembre 2011, l'assuré a mis en demeure 
C.________ SA de lui verser les arriérés de ses salaires d'octobre et novembre 2011. Face à 
l'échec de cette première démarche et après avoir en plus constaté que son employeur ne 
respectait pas la convention collective de travail applicable en la matière, il s'est alors adressé au 
Tribunal des prud'hommes de la Broye le 13 février 2012 et le 7 juin 2012. Devant cette autorité, il 
a fait valoir à l'encontre de C.________ SA une créance salariale totale de CHF 18'338.85 bruts 
(solde de son droit aux vacances; augmentation de salaire; salaires d'octobre et novembre 2011). 
Il a obtenu gain de cause face à son ancien employeur par jugement du 7 février 2013. Suite à la 
faillite de ce dernier prononcée le 20 février 2013 et publiée dans la FOSC le 22 mars 2013, il a 
déposé le 3 avril 2013 – soit dans le respect du délai de 60 jours prescrit par l'art. 53 al. 1 LACI – 
une demande d'indemnité en cas d'insolvabilité pour revendiquer la somme de CHF 18'338.85 
précitée et a produit sa créance de salaire dans la faillite le 8 avril 2013. Ces faits ne sont pas 
contestés.

Il est également avéré et non contesté que, le 19 octobre 2011, C.________ SA a résilié le contrat 
de travail qui le liait à l'assuré. Les rapports de service auraient ainsi dû se terminer le 30 
novembre 2011 (cf. art. 335c al. 1 CO), mais leur fin a été reportée, de par la loi, à une date 
ultérieure en raison de la suspension du délai de congé résultant des incapacités de travail de 
l'assuré (cf. art. 336c CO). Cela étant, ce dernier a déclaré dans l'intervalle, le 2 décembre 2011, 
résilier le contrat de travail avec effet immédiat pour des raisons de santé (cf. art. 337 CO). Dès 
lors, les rapports de service n'ont pu prendre fin, selon toute vraisemblance, qu'à cette dernière 
date au plus tôt.

b) Il ressort de cet état de fait que, dans un premier temps, l'assuré a réagi dans le mois, 
respectivement dans les jours qui suivaient le non-paiement de ses salaires d'octobre 2011, 
respectivement de novembre 2011, en mettant en demeure son employeur de lui payer son dû. Il a 
en outre transmis à ce dernier l'ensemble des certificats médicaux portant sur les périodes du 19 

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au 23 octobre 2011 et du 7 novembre 2011 au 4 décembre 2011 durant lesquelles il était en 
incapacité de travail totale. A cet effet, que son employeur n'ait pas retiré l'envoi recommandé 
contenant lesdits certificats n'est évidemment pas imputable à l'assuré et n'y change rien. Par 
ailleurs, dans la mesure où l'indemnisation des jours d'arrêt-maladie faisait partie intégrante du 
salaire que son employeur devait lui verser pour un temps limité (cf. art. 324a CO) et qu'il n'était 
pas partie au contrat d'assurance perte de gain supposé conclu avec l'entreprise C.________ SA, 
l'assuré, qui était encore sous contrat avec son ancien employeur, n'était nullement tenu de 
s'adresser directement à l'assureur de ce dernier pour revendiquer son dû. Une telle exigence 
aurait dépassé le cadre de son obligation de diminuer le dommage.

Il ressort également de l'état de fait décrit ci-dessus que, dans un second temps, l'assuré a saisi la 
juridiction des prud'hommes compétente pour la première fois le 13 février 2012 au moyen d'une 
requête de conciliation, soit dans les deux mois et demi après la fin – au plus tôt le 2 décembre 
2011 – des rapports de travail. Il a ensuite enchaîné d'autres démarches (demande simplifiée du 7 
juin 2012, demande d'indemnité du 3 avril 2013 et production du 8 avril 2013 de la créance dans la 
faillite). On relèvera ici qu'ayant obtenu la reconnaissance de ses prétentions salariales de 
CHF 18'338.85 par jugement du 7 février 2013, l'assuré a rendu (plus que) plausible, au sens de 
l'art. 74 OACI, l'existence de sa créance de salaire envers son ancien employeur.

c) Compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas concret, la Cour de céans considère 
que l'assuré n'est pas resté inactif, au sens où l'entend la jurisprudence, en attendant la mise en 
faillite de son ex-employeur. Bien au contraire, il a multiplié dans un laps de temps raisonnable les 
démarches tendant à la reconnaissance et au recouvrement de sa créance salariale aussi bien 
avant (mises en demeure et requêtes prud'homales) qu'après (demande d'indemnité en cas 
d'insolvabilité et production de la créance dans la faillite) le prononcé de la faillite, démontrant ainsi 
de manière non équivoque et reconnaissable pour l'employeur le caractère sérieux de sa 
prétention de salaire. C'est pourquoi, tant sous l'angle des critères jurisprudentiels applicables tant 
avant qu'après la résiliation des rapports de travail, on ne saurait reprocher à l'assuré de ne pas 
avoir pris suffisamment tôt toutes les mesures propres à sauvegarder son droit envers son ancien 
employeur et, partant, de ne pas avoir rempli son devoir de diminuer le dommage.

Il résulte de ce qui précède que l'assuré satisfait aux conditions du droit à l'indemnité en cas 
d'insolvabilité conformément à l'art. 51 al. 1 let. a LACI.

Il n'appartient toutefois pas à la Cour de céans de fixer directement le montant de celle-ci dans la 
mesure où il s'agit d'un calcul technique et que l'assuré se verrait privé d'une voie de droit.

Dans ces circonstances, il y a lieu de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour qu'elle fixe 
conformément à l'art. 52 al. 1 LACI le montant de l'indemnité par le biais d'une nouvelle décision.

4. Il s'ensuit que le recours du 20 décembre 2013 doit être partiellement admis et la décision 
sur opposition du 19 novembre 2013 annulée. Partant, le recourant a droit à l'indemnité en cas 
d'insolvabilité. Il appartiendra encore à l'autorité intimée, à qui la cause est renvoyée pour ce faire, 
d'en établir le décompte exact.

En application du principe de la gratuité de la procédure valant en la matière (cf. art. 61 let. a de la 
loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA; RS 830.1], 
applicable par le renvoi de l'art. 1 al. 1 LACI), il n'est pas perçu de frais de justice.

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Bien que représenté par un syndicat, le recourant, qui obtient gain de cause partiel, a droit à des 
dépens (cf. art. 61 let. g LPGA). Il n'y a toutefois pas lieu de réduire dans la mesure où il obtient en 
soi entièrement gain de cause dans le cadre de la contestation qui pouvait être soumise à la Cour 
de céans, déterminée par la décision sur opposition attaquée.

Compte tenu de la difficulté et de l'importance relative du litige, il se justifie de fixer l'indemnité de 
partie à CHF 1'000.-, débours et éventuelle TVA compris, et de la mettre intégralement à la charge 
de l'autorité intimée.

la Cour arrête:

I. Le recours est partiellement admis et la décision sur opposition annulée.

Partant, le recourant a droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité.

II. La cause est renvoyée à la Caisse publique de chômage du canton de Fribourg pour qu'elle 
fixe au sens des considérants le montant de l'indemnité en cas d'insolvabilité par le biais 
d'une nouvelle décision.

III. Il n'est pas perçu de frais de justice.

IV. Il est alloué au recourant une indemnité de partie fixée à CHF 1'000.-, débours et éventuelle 
TVA compris, mise à la charge de la Caisse publique de chômage du canton de Fribourg.

V. Communication.

Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le 
présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. 
Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de 
preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole 
le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au 
mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure 
devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite.

Fribourg, le 29 septembre 2015/avi

Présidente Greffier-rapporteur