# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** df63dea6-76a6-5e25-a608-a5e93493c028
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2015-09-14
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 14.09.2015 BVGE 2022 IV/6
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2022-IV-6_2015-09-14.pdf

## Full Text

2022 IV/6 Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

 

 

54 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

2022 IV/6 

Auszug aus dem Urteil der Abteilung II 
i.S. Swisscom AG und Swisscom (Schweiz) AG  

gegen Wettbewerbskommission 
B–7633/2009 vom 14. September 2015 

Bestimmung des Kartellrechtssubjekts. Massgeblicher Verfügungs-

adressat in Kartellverwaltungsverfahren. Geltung des Auskunftsver-

weigerungsrechts und des Nemo-tenetur-Grundsatzes im Kartellver-

waltungsverfahren. Marktmachtmissbrauch. Kosten-Preis-Schere. 

Kriterien der Sanktionsbemessung. 

Art. 29 BV. Art. 2 Abs. 1bis, Art. 4 Abs. 2, Art. 7, Art. 40, Art. 49a KG. 

Art. 2–7 SVKG. Art. 6 EMRK. 

1. Das Kartellrechtssubjekt wird bestimmt durch eine eigenständige 
funktionale Beurteilung ohne Anknüpfung an durch andere 

Rechtsvorschriften vorgegebene Rechts- oder Organisationsfor-

men (E. 26 ff.). 

2. Massgebliches Kartellrechtssubjekt ist der Konzern, einzelne 
Konzerngesellschaften sind Repräsentanten des Konzerns 

(E. 29 f.). 

3. Bei Konzernverhältnissen liegt die Festlegung einzelner Konzern-
gesellschaften als Verfügungsadressaten im Ermessen der Wettbe-

werbsbehörden (E. 67 ff.). 

4. Das Auskunftsverweigerungsrecht steht im Kartellverwaltungs-
verfahren auch juristischen Personen und nicht rechtsfähigen 

Personengemeinschaften zu (E. 81 ff., insb. 86). 

5. Eine unterbliebene Belehrung stellt im Kartellverwaltungsverfah-
ren grundsätzlich keine Verletzung des Nemo-tenetur-

Grundsatzes dar (E. 93 ff.). 

6. Für kartellrechtliche Tatbestandsmerkmale kommt bei Vorliegen 
von multiplen Wirkungszusammenhängen das Beweismass der 

überwiegenden Wahrscheinlichkeit zur Anwendung (E. 154 ff.). 

7. Berücksichtigung des EU-Wettbewerbsrechts bei Sachverhalten 
eines Marktmachtmissbrauchs (E. 167 ff.). 

Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

2022 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 55 

 

8. Bei Marktmachtmissbräuchen erfolgt im Rahmen der Abgren-
zung des sachlich relevanten Markts grundsätzlich keine Berück-

sichtigung der Angebotssubstituierbarkeit (E. 269 ff.). 

9. Massgebliche Kriterien für die Abgrenzung des räumlich relevan-
ten Markts (E. 302 ff.). 

10. Voraussetzungen der Berücksichtigung von vorgängigen Verfah-
ren im Rahmen der Prüfung der marktbeherrschenden Stellung 

eines Unternehmens (E. 321 ff.). 

11. Kriterien für die Beurteilung der Nachfragemacht der Marktge-
genseite (E. 363 ff.). 

12. Anerkennung der Kosten-Preis-Schere als eigenständige Miss-
brauchsform der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG (E. 389 ff.). 

13. Voraussetzungen und massgebliche Prüfungskriterien einer Kos-
ten-Preis-Schere (E. 400 ff. und 444 ff.). 

14. Grundsätzlich ist eine ausreichende Bestimmtheit des Tatbestands 
von Art. 7 KG gegeben (E. 591 ff., insb. 616). 

15. Ausreichende Bestimmtheit von Art. 49a KG zur Sanktionierung 
von Wettbewerbsverstössen (E. 619 ff.). 

16. Grundlage der Zurechnung eines wettbewerbswidrigen Verhal-
tens (E. 643 ff. und 674 ff.). 

17. Massgeblich für die Sanktionsbemessung sind die Umsätze auf 
allen relevanten Märkten, auf die das marktbeherrschende Unter-

nehmen mit seiner wettbewerbswidrigen Verhaltensweise ein-

wirkt (E. 719 ff.). 

18. Berücksichtigung von konzerninternen Umsätzen für die Sank-
tionsbemessung bei einer Kosten-Preis-Schere (E. 724 ff.). 

19. Zeitlicher Anknüpfungspunkt für die Berechnung des massgebli-
chen Umsatzes bei unterschiedlichen Sachverhaltskonstellationen 

(E. 726 ff.). 

20. Eine Erhöhung des Basisbetrags aufgrund der Dauer des Wettbe-
werbsverstosses berechnet sich ab dessen Beginn (E. 753 ff.). 

21. Im Einzelfall ist durch eine Erhöhung des Basisbetrags sicherzu-
stellen, dass ein festgestellter oder abgeschätzter Gewinn durch 

den Sanktionsbetrag abgeschöpft wird, unabhängig davon, ob es 

sich um einen besonders hohen Gewinn handelt (E. 767 ff.). 

2022 IV/6 Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

 

 

56 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

22. Honorare für Rechtsgutachten, die von einer Partei eingereicht 
werden, stellen grundsätzlich keine notwendigen Parteikosten dar 

(E. 805 ff.). 

Détermination du sujet de droit des cartels. Destinataire principal de 

la décision en procédure administrative en matière decartels. Validité 

du droit de ne pas renseigner et du principe nemo tenetur en procé-

dure administrative en matière de cartels. Abus de position dominante 

sur le marché. Effet de ciseau tarifaire. Critères pour calculer le mon-

tant de la sanction. 

Art. 29 Cst. Art. 2 al. 1bis, art. 4 al. 2, art. 7, art. 40, art. 49a LCart. 

Art. 2–7 OS LCart. Art. 6 CEDH. 

1. Le sujet de droit des cartels est déterminé selon une évaluation 
fonctionnelle et indépendante, sans rattachement à des formes ju-

ridiques ou organisationnelles prescrites par d'autres dispositions 

légales (consid. 26 ss). 

2. En droit des cartels, le sujet déterminant est le groupe, certaines 
sociétés du groupe étant des organes représentant le groupe 

(consid. 29 s.). 

3. La désignation, à l'échelon du groupe, de certaines sociétés du 
groupe en tant que destinataires d'une décision relève du pouvoir 

d'appréciation des autorités en matière de concurrence 

(consid. 67 ss). 

4. La procédure administrative en matière de cartels, le droit de ne 
pas renseigner est aussi accordé aux personnes morales ainsi 

qu'aux communautés de personnes dépourvues de la capacité juri-

dique (consid. 81 ss, spéc. 86). 

5. En procédure administrative en matière decartels, l'absence d'un 
avertissement ne constitue généralement pas une violation du 

principe nemo tenetur (consid. 93 ss). 

6. En présence de multiples liens de causalité, le degré de la preuve 
selon la vraisemblance prépondérante s'applique aux infractions 

de droit des cartels (consid. 154 ss). 

7. Prise en considération du droit de la concurrence de l'UE en pré-
sence de faits relevant d'un abus de position dominante sur le mar-

ché (consid. 167 ss). 

Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

2022 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 57 

 

8. En cas d'abus de position dominante sur le marché, il n'est en prin-
cipe pas tenu compte de la substituabilité de l'offre dans le cadre 

de la délimitation du marché de produits en cause (consid. 269 ss). 

9. Critères décisifs pour délimiter le marché géographique en cause 
(consid. 302 ss). 

10. Conditions pour la prise en compte de procédures antérieures 
dans le cadre de l'examen de la position dominante d'une entre-

prise (consid 321 ss). 

11. Critères pour évaluer la puissance d'achat des partenaires com-
merciaux. 

12. Reconnaissance de l'effet ciseau tarifaire en tant que forme d'abus 
distincte relevant de la clause générale de l'art. 7 al. 1 LCart 

(consid. 389 ss). 

13. Conditions et critères décisifs pour examiner un effet ciseau tari-
faire (consid. 400 ss et 444 ss). 

14. Les cas mentionnés à l'art. 7 LCart sont en principe suffisamment 
précis (consid. 591 ss, spéc. 616). 

15. Précision suffisante de l'art. 49a LCart sur la sanction pour les cas 
de restrictions à la concurrence (consid. 619 ss). 

16. Base de l'imputation d'un comportement anticoncurrentiel 
(consid. 643 ss et 674 ss). 

17. Sont déterminants pour le calcul du montant de la sanction les 
chiffres d'affaires réalisés par l'entreprise dominante sur tous les 

marchés en cause où elle fait preuve d'un comportement anti-

concurrentiel (consid. 719 ss). 

18. Prise en compte des chiffres d'affaires internes au groupe pour cal-
culer le montant de la sanction en cas d'effet ciseau tarifaire 

(consid. 724 ss). 

19. Critère de rattachement temporel pour calculer le chiffre d'af-
faires déterminant en présence de cas de figure différents 

(consid. 726 ss). 

20. Une augmentation du montant de base fondée sur la durée de la 
restriction de la concurrence est calculée dès le début de celle-ci 

(consid. 753 ss). 

2022 IV/6 Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

 

 

58 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

21. Dans le cas d'espèce, une augmentation du montant de base doit 
garantir que le montant de la sanction résorbe le profit constaté 

ou estimé, sans considération de l'importance dudit profit 

(consid. 767 ss). 

22. Les honoraires versés pour les expertises fournies par une partie 
ne constituent en principe pas des dépens nécessaires 

(consid. 805 ss). 

Determinazione del soggetto di diritto in materia di cartelli. Destinata-

rio determinante della decisione nella procedura amministrativa in 

materia di cartelli. Validità del diritto di non fornire informazioni e 

del principio nemo tenetur nella procedura amministrativa in materia 

di cartelli. Abuso di posizione dominante sul mercato. Compressione 

dei margini. Criteri applicabili al calcolo dell'importo della sanzione. 

Art. 29 Cost. Art. 2 cpv. 1bis, art. 4 cpv. 2, art. 7, art. 40, art. 49a 

LCart. Art. 2–7 OS LCart. Art. 6 CEDU. 

1. Il soggetto del diritto dei cartelli è determinato secondo una 
valutazione funzionale ed autonoma, senza nesso con forme 

giuridiche o organizzative prestabilite da altre disposizioni legali 

(consid. 26 segg.). 

2. In materia di cartelli, il soggetto di diritto determinante è il gruppo 
societario, mentre le singole società consociate sono rappresentanti 

di quest'ultimo (consid. 29 seg.). 

3. All'interno di un gruppo, la determinazione di alcune società 
consociate come destinatarie di una decisione rientra nel potere 

discrezionale delle autorità in materia di concorrenza 

(consid. 67 segg.). 

4. Nella procedura amministrativa in materia di cartelli, il diritto di 
non fornire informazioni è riconosciuto anche alle persone 

giuridiche e alle società di persone senza capacità giuridica 

(consid. 81 segg., in part. 86). 

5. Nella procedura amministrativa in materia di cartelli, l'omissione 
di un'avvertenza non costituisce, in linea di principio, una violazio-

ne del principio nemo tenetur (consid. 93 segg.). 

Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

2022 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 59 

 

6. In presenza di molteplici relazioni causali il grado probatorio della 
verosimiglianza preponderante si applica alla determinazione 

degli elementi costitutivi del diritto dei cartelli (consid. 154 segg.). 

7. Considerazione del diritto dell'UE in materia di concorrenza nel- 
le fattispecie di abuso di posizione dominante sul mercato 

(consid. 167 segg.). 

8. In caso di abuso di posizione dominante sul mercato, la sostituibi-
lità dell'offerta non viene in linea di principio presa in considera-

zione nella delimitazione del mercato oggettivamente rilevante 

(consid. 269 segg.). 

9. Criteri determinanti per la delimitazione del mercato geografica-
mente determinante (consid. 302 segg.). 

10. Condizioni per la presa in considerazione di procedure precedenti 
nel quadro della valutazioe della posizione dominante di un'im-

presa (consid. 321 segg.). 

11. Criteri per la valutazione del potere di domanda della controparte 
commerciale (consid. 363 segg.). 

12. Riconoscimento della compressione dei margini come forma di 
abuso a sé stante della clausola generale di cui all'art. 7 cpv. 1 

LCart (consid. 389 segg). 

13. Condizioni e criteri determinanti per la valutazione di una com-
pressione dei margini (consid. 400 segg. e 444 segg.). 

14. In linea di massima, gli elementi costitutivi della fattispecie  
di cui all'art. 7 LCart sono sufficientemente determinati 

(consid. 591 segg., in part. 616). 

15. Determinatezza sufficiente dell'art. 49a LCart per il sanziona-
mento di infrazioni alla concorrenza (consid. 619 segg.). 

16. Base per l'attribuzione di un comportamento anticoncorrenziale 
(consid. 643 segg. e 674 segg.). 

17. Per il calcolo dell'importo della sanzione sono determinanti i fattu-
rati realizzati su tutti i mercati rilevanti in cui l'impresa dominan-

te influisce con il proprio comportamento anticoncorrenziale 

(consid. 719 segg.). 

2022 IV/6 Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

 

 

60 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

18. Considerazione dei fatturati interni al gruppo per il calcolo del-
l'importo della sanzione in caso di compressione dei margini 

(consid. 724 segg.). 

19. Criterio di collegamento temporale per il calcolo del fatturato de-
terminante in presenza di costellazioni di fatti diverse 

(consid. 726 segg.). 

20. Un aumento dell'importo di base dovuto alla durata della pratica 
anticoncorrenziale è calcolato dall'inizio della stessa 

(consid. 753 segg.). 

21. Nel caso specifico, l'aumento dell'importo di base deve garantire 
che l'utile accertato o stimato venga compensato dalla sanzione, a 

prescindere dal fatto che si tratti o meno di un utile particolarmen-

te elevato (consid. 767 segg.). 

22. Gli onorari per perizie legali presentate da una delle parti non 
costituiscono, in linea di principio, spese ripetibili necessarie 

(consid. 805 segg.). 

 

Gegenstand des Urteils bildet die von der Wettbewerbskommission 

(WEKO) als Vorinstanz am 19. Oktober 2009 gegenüber der Swisscom 

AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin 1) und der Swisscom (Schweiz) 

AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin 2) erlassene Verfügung, wonach 

die Swisscom-Gruppe im massgeblichen Zeitraum von April bis Dezem-

ber 2007 durch ihre Preisgestaltung für bestimmte Breitbanddienstleistun-

gen einerseits als Grosshändlerin auf Grosshandelsstufe gegenüber ande-

ren Anbietern von Internetdienstleistungen auf der Einzelhandelsstufe und 

andererseits Einzelhändlerin auf Einzelhandelsstufe gegenüber Endkun-

den eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 7 KG (SR 

251) in Form einer sogenannten Kosten-Preis-Schere verwirklicht habe. 

Die Beschwerdeführerinnen wurden hierfür gemäss Art. 49a Abs. 1 KG 

mit einem Betrag in Höhe von rund 220 Mio. CHF sanktioniert. 

Für das Urteil sind folgende Aspekte der Breitbandtechnologie von Be-

deutung: 

Breitbandinternet lässt sich durch verschiedene Technologien realisieren. 

Dabei ist zwischen leitungsgebundenen (Telefonleitungen mit xDSL, TV-

Kabelleitungen, Stromleitungen, Glasfaserleitungen) sowie leitungslosen 

(UMTS- und HSDPA-Funknetze, Wireless Local Area Network [WLAN], 

Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

2022 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 61 

 

Wireless Local Loop [WLL], Broadband Wireless Access [BWA], Satelli-

tenverbindungen) Breitbandanschlüssen zu unterscheiden. Alle einsetz-

baren Technologien weisen unterschiedliche Voraussetzungen und 

Nutzungsmerkmale auf. Im massgeblichen Zeitraum kam aus unterschied-

lichen Gründen nur xDSL und Kabelnetzen eine relevante Bedeutung zu. 

Die Bereitstellung von Breitbanddienstleistungen an Dritte stellt einen 

Fernmeldedienst im Sinne von Art. 3 Bst. b des Fernmeldegesetzes vom 

30. April 1997 (FMG, SR 784.10) dar, weil es sich hierbei um eine fremd-

nützige Art der fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen 

handelt. Die Internetdienstanbieter oder Internet Service Provider als An-

bieter von Breitbanddienstleistungen sind demzufolge Fernmeldedienst-

anbieter im Sinne von Art. 4 FMG und unterstehen grundsätzlich den Re-

gelungen des Fernmeldegesetzes. 

Die Bereitstellung von xDSL durch einen Internetdienstanbieter setzt das 

Vorhandensein eines Telefonnetzes voraus. Sämtliche Internetdienstanbie-

ter, die nicht über ein eigenes Telefonnetz verfügen, bedürfen daher einer 

besonderen Zugangsmöglichkeit zu einem bestehenden Telefonnetz, um 

ihren Kunden Breitbanddienstleistungen auf der Basis von xDSL anbieten 

zu können. Da das Telefonnetz in der Schweiz durch ein Staatsunterneh-

men als Monopolisten aufgebaut und betrieben wurde, bedurfte es beson-

derer Regelungen zur sogenannten Interkonnektion, um anderen 

Fernmeldedienstanbietern die Erbringung von entsprechenden Fernmelde-

diensten unter Wettbewerbsbedingungen zu ermöglichen. 

Am 24. April 2002 entschied der Bundesrat, dass Massnahmen für eine 

sogenannte Entbündelung der letzten Meile zu treffen seien. Dadurch 

sollte anderen Fernmeldedienstanbietern der Zugang zum Anschlussnetz 

der Swisscom-Gruppe ermöglicht werden. Die Entbündelung wurde zu-

nächst durch eine Änderung der Fernmeldediensteverordnung mit Wir-

kung ab dem 1. April 2003 statuiert. Um allfälligen Unsicherheiten über 

die Rechtsgrundlage der Interkonnektion vorzubeugen, trat am 1. April 

2007 ein überarbeitetes Fernmeldegesetz in Kraft. Dadurch wurde eine 

marktbeherrschende Anbieterin von Fernmeldediensten gemäss Art. 11 

FMG unter anderem verpflichtet, (i) einen vollständig entbündelten Zu-

gang zum Teilnehmeranschluss (TAL) zu gewährleisten und (ii) während 

vier Jahren den Zugang zum schnellen Bitstrom zu gewährleisten. 

2022 IV/6 Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

 

 

62 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

Die Bereitstellungsprodukte BBCS (Broadband Connectivity Service), 

schneller Bitstrom und TAL sind jeweils Breitbandprodukte der Swiss-

com-Gruppe auf Grosshandelsstufe, die anderen Fernmeldedienstanbie-

tern als Vorprodukt für deren Breitbandprodukte im Einzelhandelsgeschäft 

dienen. Während es sich bei TAL und schnellem Bitstrom um durch das 

Fernmelderecht regulierte Produkte mit definierten Leistungsinhalten han-

delt, stellt BBCS ein nicht reguliertes, privatrechtliches Angebot der 

Swisscom-Gruppe dar. Die Produkte unterscheiden sich zum einen durch 

den Umfang der von der Swisscom erbrachten Übermittlungsleistungen. 

Aus dem unterschiedlichen Umfang an Leistungen ergibt sich auch ein 

abgestufter Preis, der von der Swisscom-Gruppe den anderen Fernmelde-

dienstanbietern für die verschiedenen Produkte in Rechnung gestellt 

werden kann. Zum anderen bestehen technische Unterschiede des Leis-

tungsinhalts. Schneller Bitstrom und TAL setzen aufgrund der gesetzli-

chen Vorgaben jeweils nur die Bereitstellung von Kupferleitungen voraus. 

Bei BBCS erfolgt die Leistungserbringung durch die Swisscom auch unter 

einem vermehrten Einsatz von Glasfaserkabeln. BBCS gewährleistet 

somit grundsätzlich die Möglichkeit von höheren Übertragungsraten als 

schneller Bitstrom und TAL, deren Bandbreite durch die Fernmelde-

diensteverordnung festgelegt wird. 

Im Hinblick auf den Geschehensablauf sind folgende Ereignisse von mass-

geblicher Bedeutung: 

Die Swisscom-Gruppe offerierte das Grosshandelsprodukt BBCS gegen-

über den Internetdienstanbietern bis zum Jahr 2001 über den Geschäftsbe-

reich Wholesale der Beschwerdeführerin 1, ab dem Jahr 2002 über den 

Geschäftsbereich Fixnet Wholesale Services der Beschwerdeführerin 2 

und ab dem Jahr 2008 über die Geschäftseinheit Wholesale des Geschäfts-

bereichs Netz und Informatik der Beschwerdeführerin 2. 

Das Grosshandelsprodukt BBCS wurde von der Swisscom-Gruppe zwi-

schen den Jahren 2001 und 2008 in unterschiedlichen Konfigurationen an 

Bandbreiten, das heisst der Möglichkeit zum Transfer von Datenmengen 

pro Zeiteinheit, gegenüber anderen Fernmeldedienstanbietern angeboten. 

Die Preisgestaltung für die einzelnen BBCS-Produkte ergab sich aus der 

sogenannten Access-Gebühr, das heisst einer monatlich fixen Gebühr in 

Abhängigkeit von der jeweiligen Bandbreite je bereitgestelltem BBCS-

Anschluss, und einer sogenannten Connectivity-Gebühr, das heisst einer 

monatlich variablen Gebühr für die tatsächlich transferierte Menge an Da-

ten je bereitgestelltem BBCS-Anschluss. 

Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

2022 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 63 

 

Die Swisscom-Gruppe offerierte ihr xDSL-Angebot gegenüber ihren End-

kunden ebenfalls in unterschiedlichen Konfigurationen an Bandbreiten, 

wobei unterschiedliche xDSL-Produkte gegenüber Endverbrauchern und 

Geschäftskunden angeboten wurden. Für die unterschiedlichen xDSL-An-

gebote war in Abhängigkeit von der jeweils maximal möglichen Bandbrei-

te ein anderer Preis zu bezahlen, wobei der Preis jeweils mit der Erhöhung 

der Bandbreite anstieg. Demgegenüber kam der unter einem Anschluss tat-

sächlich transferierten Datenmenge regelmässig keine Bedeutung für die 

Preisbildung zu. 

Die Swisscom-Gruppe nahm sowohl auf der Gross- als auch auf der Ein-

zelhandelsstufe mehrere Bandbreitenerhöhungen von bestehenden Breit-

bandprodukten vor. Mit der Breitbanderhöhung waren teilweise auch eine 

Reduzierung des Preises für das jeweilige xDSL-Produkt auf Einzelhan-

delsstufe beziehungsweise eine Reduzierung der Access-Gebühr für das 

korrespondierende BBCS-Produkt auf Grosshandelsstufe verbunden. Teil-

weise wurden auch neue Breitbandprodukte mit einer neuen Konfiguration 

an Bandbreiten eingefügt. Sowohl die Breitbanderhöhungen als auch die 

Einführung von neuen Breitbandprodukten erfolgten dabei auf der Gross- 

und Einzelhandelsstufe im Wesentlichen zum gleichen Zeitpunkt. Die 

Beschwerdeführerinnen bestätigen, dass die Anforderungen des xDSL-

Einzelhandelsmarkts die Konfiguration des Grosshandelsprodukts BBCS 

massgeblich vorgeben. 

Ende 2006 wurde den Internetdienstanbietern von der Swisscom-Gruppe 

ein sogenannter Wachstumsrabatt für das Jahr 2007 angeboten, der zu 

einem Nachlass auf den Preis für das BBCS in Abhängigkeit davon führen 

sollte, in welchem Ausmass der jeweilige Internetdienstanbieter den 

Absatz seiner xDSL-Produkte auf der Einzelhandelsstufe steigern konnte. 

Aufgrund von dessen besonderer Ausgestaltung konnten nur sechs von 

zwanzig Internetdienstanbietern diesen Wachstumsrabatt in Anspruch neh-

men, wobei die Swisscom-Gruppe mit ihrem Einzelhandelsgeschäft der 

grösste Nutzniesser dieser Massnahme war. Der Wachstumsrabatt wurde 

von der Swisscom-Gruppe daraufhin wieder abgeschafft. 

Auf den 1. Januar 2008 hin senkte die Swisscom-Gruppe bei den BBCS-

Produkten auf Grosshandelsstufe die Access-Gebühr für einen BBCS-An-

schluss jeweils um 10 % und die Connectivity-Gebühr für das Datenvolu-

men um 40 %. Damit lagen die Connectivity-Gebühren deutlich unter dem 

Preisniveau der Vorjahre. 

2022 IV/6 Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

 

 

64 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

Für den Einzelhandelsmarkt waren folgende Marktverhältnisse festzu-

stellen: 

In Bezug auf die tatsächlich über Kabelmodem oder xDSL genutzten 

Breitbandanschlüsse ergibt sich aufgrund der von der Vorinstanz bei den 

Internetdienstanbietern abgefragten Daten und den verfügbaren amtlichen 

Daten (jeweils in Klammern) folgendes Bild: Zu Beginn des Jahres 2001 

bestanden 52 545 (56 416) Breitbandanschlüsse. Seit Dezember 2001 

wuchs die Anzahl an Anschlüssen von 145 843 (157 264) auf 448 033 

(395 884) im Dezember 2002, auf 815 551 (738 874) im Dezember 2003, 

auf 1 269 039 (1 227 397) im Dezember 2004, auf 1 684 662 (1 624 217) 

im Dezember 2005, auf 2 041 102 (1 990 184) im Dezember 2006 und auf 

2 326 137 (2 330 252) im Dezember 2007 an. Die Anzahl an Glasfaseran-

schlüssen war demgegenüber auch noch Ende 2007 mit 2 648 Anschlüssen 

vernachlässigbar gering. 

Für die Marktanteile der wesentlichen Übermittlungstechniken ergab sich 

dabei eine deutliche Verschiebung zwischen den Kabelnetz- und den 

xDSL-Anschlüssen. Anfang 2001 wiesen die Kabelnetze noch einen 

Marktanteil von 99 % auf, während den xDSL-Anschlüssen nur ein Markt-

anteil von 1 % zukam. In den folgenden Jahren bis zum Jahr 2007 erhöhte 

sich der Marktanteil der xDSL-Anschlüsse auf 69 % markant, wobei der 

Hauptanteil auf die Swisscom entfiel. Demgegenüber ging der Marktanteil 

der Kabelnetzbetreiber bis Ende 2007 kontinuierlich auf 31 % zurück, wo-

bei die Cablecom mit deutlichem Abstand zu den übrigen Kabelnetzbetrei-

bern den grössten Marktanteil innehatte. 

Angesichts der festgestellten Daten ist offensichtlich, dass sich die Swiss-

com-Gruppe seit ihrem Markteintritt in den folgenden Jahren von 2000 bis 

2007 eine besondere Stellung auf dem Einzelhandelsmarkt für Breitband-

dienstleistungen erarbeiten konnte. Denn sie konnte ihren Marktanteil am 

Gesamtbreitbandmarkt in jedem Jahr wesentlich ausbauen. Dadurch er-

langte die Swisscom-Gruppe bis zum Jahr 2007 einen Marktanteil am ge-

samten Breitbandmarkt, der sogar wesentlich über dem gesamten Markt-

anteil aller Kabelnetzbetreiber lag. Auch im Verhältnis zu den anderen 

Anbietern drahtgebundener xDSL-Produkte hatte die Swisscom-Gruppe 

einen deutlich abgehobenen Marktanteil. Der Anteil des nächstgrösseren 

Konkurrenten am gesamten Breitbandmarkt betrug im Jahr 2004 weniger 

als zwei Drittel des Marktanteils der Swisscom-Gruppe; bis 2007 belief 

sich dieser nicht einmal mehr auf die Hälfte des Anteils der Swisscom-

Gruppe. Die übrigen Konkurrenten wiesen, unabhängig davon, ob sie 

Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

2022 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 65 

 

draht- oder kabelgebundene Produkte vertrieben, noch geringere, zumeist 

relativ kleine Marktanteile auf. Die Swisscom-Gruppe hatte demzufolge 

im massgeblichen Zeitraum eine besonders starke Stellung auf dem Ein-

zelhandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen inne. 

Für den Grosshandelsmarkt waren folgende Marktverhältnisse festzustel-

len: 

Ein marktfähiges, zumindest annähernd flächendeckendes Grosshandels-

produkt für Internetdienstanbieter zur Weitergabe von Internetdienstleis-

tungen an Endkunden wurde im Zeitraum zwischen den Jahren 2000 und 

2007 nur von der Swisscom-Gruppe in Form des BBCS angeboten. Der 

Swisscom-Gruppe kam daher im massgeblichen Zeitraum eine aus-

schliessliche Stellung auf dem Grosshandelsmarkt zu. 

Gegenüber den anderen drahtgebundenen Internetdienstanbietern war die 

Erbringung sonstiger Bereitstellungsprodukte von der Swisscom-Gruppe 

bis zum Jahr 2007 ausdrücklich abgelehnt und diese Ablehnung im Rah-

men der Gerichtsverfahren Commcare I (Urteil des BGer vom 17. Dezem-

ber 1999, auszugsweise publ. in: BGE 125 II 613), Commcare II (Urteil 

des BGer 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001), Sunrise I (Urteil des BGer 

2A.178/2004 vom 30. November 2004, auszugsweise publ. in: BGE 131 

II 13) und Sunrise II (Urteil des BGer 2A.233/2005 vom 22. November 

2005, auszugsweise publ. in: BGE 132 II 47) erfolgreich verteidigt wor-

den. Die Bereitstellungsprodukte schneller Bitstrom und TAL wurden von 

der Swisscom-Gruppe erst nach Änderung des Fernmeldegesetzes im Jahr 

2007 aufgrund der dadurch statuierten gesetzlichen Verpflichtung an 

andere Fernmeldedienstanbieter abgegeben. Aufgrund der Daten der Fern-

meldestatistik lässt sich ableiten, dass infolge der Regulierung der Absatz 

von TAL zwischen Januar 2008 und April 2010 zunächst langsam und ab 

dem Jahr 2009 deutlich anstieg. 

Aufseiten der Kabelnetzbetreiber bestand auch nach Darstellung der Be-

schwerdeführerinnen weder vor dem Jahr 2007 noch danach ein entspre-

chendes Angebot für ein annähernd flächendeckendes Grosshandels-

produkt. Zwar wurden für einen begrenzten Zeitraum von drei lokalen 

Kabelnetzbetreibern gewisse Grosshandelsprodukte angeboten, welche je-

doch nicht landesweit verfügbar waren und mangels ausreichender Nach-

frage auch wieder eingestellt wurden. 

2022 IV/6 Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

 

 

66 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

In der Schweiz gab es im fraglichen Zeitraum mehr als 400 Kabelnetzbe-

treiber, wovon 252 im Verband Swisscable organisiert waren. Dabei han-

delte es sich neben der Cablecom vorwiegend um kleinere Netzbetreiber. 

Letztere waren überwiegend in annähernd 20 Kooperationen auf dem 

Markt tätig. 

Eine wirtschaftliche Betrachtung auf der Grundlage der von den Be-

schwerdeführerinnen eingereichten Daten für das Grosshandelsgeschäft, 

das Einzelhandelsgeschäft sowie das gesamte Breitbandgeschäft führt zu 

folgenden Ergebnissen: 

Auf der Grosshandelsstufe erzielte die Swisscom-Gruppe durch den Ver-

kauf des Grosshandelsprodukts BBCS im Zeitraum von 2000 bis 2007 ei-

nen beträchtlichen Gesamtgewinn. Aus dem Geschäftsverlauf ergibt sich, 

dass zum Aufbau des Breitbandgeschäfts erhebliche netzseitige Anfangs-

investitionen notwendig waren, die zu Anfangsverlusten in den ersten drei 

Jahren bis 2002 führten. Im Jahr 2003 wurde das jährliche Grosshandels-

geschäft erstmals profitabel. Innerhalb der nächsten beiden Jahre 2004 und 

2005 wurden die anfänglichen Verluste nicht nur vollständig abgebaut, 

sondern sogar in ein positives Gesamtergebnis umgewandelt. Seit dem 

Jahr 2005 konnte die Swisscom-Gruppe einen jährlich steigenden beacht-

lichen Gewinn mit den jeweiligen BBCS-Produkten generieren. Die jährli-

chen Gewinne in den Jahren 2005 bis 2007 übertrafen dabei jeweils den 

Gesamtbetrag der Anfangsverluste aus den Jahren 2000 bis 2002. Dabei 

ist zu berücksichtigen, dass diese Gewinne trotz eines weiteren Ausbaus 

des Breitbandnetzes durch die Swisscom-Gruppe und den damit verbunde-

nen Kosten erzielt werden konnten. 

Auf der Einzelhandelsstufe ergab sich für die Swisscom-Gruppe für den 

Verkauf der Einzelhandelsprodukte xDSL ein beträchtlicher Gesamtver-

lust. Das Einzelhandelsgeschäft mit den xDSL-Produkten war danach zu 

keinem Zeitpunkt profitabel. Vielmehr ergaben sich zwischen den Jahren 

2001 und 2007 erhebliche jährliche Verluste. 

Bei einer Gegenüberstellung der Ergebnisse der Swisscom-Gruppe im 

Gross- und im Einzelhandelsgeschäft für die Jahre 2000 bis 2007 wird er-

sichtlich, dass im Einzelhandelsgeschäft keine positive Entwicklung statt-

fand, während im Grosshandelsgeschäft bereits nach der Hälfte der Zeit 

eine nachhaltige und beachtliche Gewinnmarge erzielt werden konnte. Un-

geachtet des andauernd negativen Geschäftsergebnisses im Einzelhandels-

geschäft war das jährliche Gesamtergebnis des Breitbandgeschäfts der 

Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

2022 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 67 

 

Swisscom-Gruppe bereits ab dem Jahr 2004 positiv. In den Jahren 2004 

und 2005 konnten aufgrund des beachtlichen Gewinns im Grosshandels-

geschäft nicht nur sämtliche im Grosshandelsgeschäft in den Jahren 2000 

bis 2002 aufgelaufenen Verluste, sondern darüber hinaus auch die gesam-

ten, in den Jahren 2001 bis 2005 aufgelaufenen Verluste im Einzelhandels-

geschäft ausgeglichen werden. In den darauffolgenden Jahren 2006 und 

2007 konnte das positive Ergebnis im Grosshandelsgeschäft trotz der wei-

terhin im Einzelhandelsgeschäft anfallenden Verluste nochmals deutlich 

gesteigert werden. Aus den beiden Geschäftsergebnissen ergibt sich ein 

tatsächlich realisierter erheblicher Überschuss aus dem Breitbandgeschäft 

der Swisscom-Gruppe, der von ihr vollständig über die Grosshandelsstufe 

vereinnahmt wurde. 

Im Rahmen der Beurteilung des infrage stehenden Verhaltens waren meh-

rere inländische und ausländische Entscheide zum Gegenstand Breitband-

dienstleistungen und zum Tatbestand der Kosten-Preis-Schere zu berück-

sichtigen. Bei den inländischen Entscheiden handelte es sich um die 

vorgängigen Verfahren ADSL I (Verfügung der WEKO vom 15. De-

zember 2003, in: RPW 2004/2 S. 407, nachfolgend: Verfügung ADSL I), 

Urteil des BGer 4C.404/2006 vom 16. Februar 2007, Office Connex, 

Schlussbericht des WEKO-Sekretariats vom 12. Februar 2004, Produkte-

bündel « Talk & Surf », in: RPW 2004/2 S. 357, nachfolgend: Schluss-

bericht Talk & Surf) sowie Marktzugang schneller Bitstrom (Urteil des 

BVGer A–109/2008 vom 12. Februar 2009, auszugsweise publ. in: BVGE 

2009/35), bei denen die Swisscom-Gruppe jeweils beteiligt war. Bei den 

ausländischen Urteilen handelte es sich um die Verfahren Deutsche Tele-

kom (Entscheidung 2003/707/EG der Kommission vom 21. Mai 2003 in 

einem Verfahren nach Artikel 82 EG-Vertrag, COMP/C-1/37.451, 37.578, 

37.579 Deutsche Telekom AG, ABl. L 263/9 vom 14.10.2003 [nachfol-

gend: Entscheidung 2003/707/EG]; Urteile des EuGH vom 10. April 2008 

T–271/03 Deutsche Telekom AG/Kommission, Slg. 2008 II-00477; vom 

14. Oktober 2010 C–280/08 P Deutsche Telekom AG/Kommission, 

Slg. 2010 I-9555), TeliaSonera (Urteil des EuGH vom 17. Februar 2011 

C–52/09 Konkurrensverket/TeliaSonera Sverige AB, Slg. 2011 I-564) so-

wie Telefónica (Entscheidung 2008/C 83/05 der Kommission vom 4. Juli 

2007 betreffend ein Verfahren nach Artikel 82 EG-Vertrag, COMP/38.784 

Wanadoo España/Telefónica, ABl. C 83/6 vom 2.4.2008 [nachfolgend: 

Entscheidung 2008/C83/05]; Urteile des EuGH vom 29. März 2012  

T–336/07 Telefónica SA und Telefónica de España SA/Kommission 

[nachfolgend: Urteil Telefónica SA]; vom 10. Juli 2014 C–295/12 P 

2022 IV/6 Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

 

 

68 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

Telefónica SA und Telefónica de España SAU/Kommission [nachfolgend: 

Urteil C–295/12 P]), mit denen jeweils der Tatbestand einer Kosten-Preis-

Schere festgestellt beziehungsweise bestätigt worden war. 

Das Bundesverwaltungsgericht hat die Beschwerde im Hinblick auf die 

Sanktionsbemessung sowie untergeordnete formale Aspekte teilweise 

gutgeheissen und die Sanktion auf einen Betrag in Höhe von rund 

186 Mio. CHF reduziert, im Übrigen aber das Vorliegen eines Markt-

machtmissbrauchs durch die Swisscom-Gruppe bestätigt und die Be-

schwerde ansonsten abgewiesen. 

[Das Bundesgericht hat den Entscheid mit Urteil 2C_985/2015 vom 9. De-

zember 2019 bestätigt.] 

Aus den Erwägungen: 

II. Rechtliche Grundlage der vorinstanzlichen Verfügung 

16 Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerinnen aufgrund des im 
vorliegenden Verfahren massgeblichen Sachverhalts wegen eines wettbe-

werbswidrigen Verhaltens gemäss Art. 7 KG gemäss Art. 49a Abs. 1 KG 

mit einem Sanktionsbetrag belastet. 

17 Gegenstand dieses Urteils ist nach Feststellung des Anwendungs-
bereichs des Kartellgesetzes ([…]) sowie der Rechtmässigkeit des vorin-

stanzlichen und gerichtlichen Verfahrens ([…]) somit zunächst die Frage, 

ob die Preisgestaltung der Swisscom-Gruppe für Breitbanddienstleistun-

gen auf dem Grosshandelsmarkt einerseits und dem Einzelhandelsmarkt 

andererseits eine unzulässige Beschränkung des Wettbewerbs gemäss 

Art. 7 KG darstellt, weil ([…]) die Swisscom-Gruppe auf dem relevanten 

Markt ([…]) als marktbeherrschendes Unternehmen gemäss Art. 4 Abs. 2 

KG zu qualifizieren ist ([…]) und ([…]) sie mit der Preisdifferenzierung 

ihre Stellung auf dem Markt missbraucht hat, indem sie andere Unterneh-

men bei der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die 

Marktgegenseite benachteiligt hat ([…]). Überdies ist zu prüfen, ob ([…]) 

die ausgesprochene Sanktion rechtlich zulässig und sachlich angemessen 

ist ([…]) und ([…]) die Kostenentscheidung des vorinstanzlichen Verfah-

rens angesichts der rechtlichen Ergebnisse sachlich vertretbar ist ([…]). 

III. Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes 

18 Massgebend für die Beurteilung der streitigen Angelegenheit ist 
das Kartellgesetz. 

Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

2022 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 69 

 

III.1. Allgemeine Aspekte 

19 Im Rahmen einer Prüfung der Geltungs- und Anwendungsvoraus-
setzungen des Kartellgesetzes ist die Absicht des Gesetzgebers zu berück-

sichtigen, mit der weiten Ausgestaltung der entsprechenden Bestim-

mungen eine möglichst umfassende Anwendung des Kartellgesetzes 

sicherzustellen, um dadurch einen einheitlichen Prüfungsrahmen zur Fest-

stellung von Beschränkungen des Wettbewerbs durch alle tatsächlichen 

Marktteilnehmer und alle Formen an wirtschaftlichen Verhaltensweisen 

zur Verfügung zu stellen (vgl. Botschaft vom 23. November 1994 zu 

einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkun-

gen, BBl 1995 I 468, 533 ff., nachfolgend: Botschaft KG 1995). 

20 Die Wettbewerbsbehörde kann im Bereich der Eingriffsverwal-
tung wegen des Legalitätsprinzips nur auf der Grundlage von ausreichen-

den gesetzlichen Vorschriften tätig werden und bestimmte einzelne Hand-

lungen vornehmen (vgl. HAEFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines 

Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rn. 368; THIERRY TANQUEREL, Manuel 

de droit administratif, 2011, Rn. 448 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, 

Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 19, Rn. 1 und 24). Das 

Kartellgesetz statuiert die verfahrensrechtlichen Handlungsmöglichkeiten 

der Wettbewerbsbehörden zum einen in Gestalt von generellen Marktbe-

obachtungen gemäss Art. 45 KG sowie zum anderen in der Form von auf 

bestimmte Vorgänge ausgerichteten Abklärungen gemäss Art. 26 KG und 

Untersuchungen gemäss Art. 27 KG. 

21 Angesichts der gesetzgeberischen Intention einer möglichst um-
fassenden Anwendung des Kartellgesetzes sind für die Einleitung und 

Durchführung einer Überprüfung aufseiten der Wettbewerbsbehörde be-

reits einfache Hinweise auf ein möglicherweise bestehendes wettbewerbs-

widriges Verhalten anhand einer kursorischen Beurteilung der jeweils 

vorliegenden Informationen, Indizien und Vermutungen ausreichend. Es 

bedarf hierzu weder einer Gewissheit noch einer bestimmten Wahrschein-

lichkeit hinsichtlich des Vorliegens eines konkreten Tatbestands oder eines 

bestimmten Ausmasses der Wettbewerbsbeeinträchtigung. Denn die 

detaillierte Abklärung der notwendigen Voraussetzungen zur Verwirkli-

chung eines konkreten Tatbestands einschliesslich des Ausmasses der je-

weiligen Wettbewerbsbeschränkung ist gerade Gegenstand eines Kartell-

verfahrens, weshalb eine entsprechende verbindliche Kenntnis aufseiten 

der Wettbewerbsbehörde vor dessen Durchführung regelmässig gar nicht 

vorhanden sein kann. Demzufolge weisen insbesondere die sachlichen und 

2022 IV/6 Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

 

 

70 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

räumlichen Anwendungsvoraussetzungen keine stillschweigenden Auf-

greifschwellen in Form von besonderen Spürbarkeits- oder Erheblichkeits-

kriterien auf (vgl. Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468, 533: « Die Unter-

stellung unter den Geltungsbereich des Kartellgesetzes sagt indessen noch 

nichts über die wettbewerbsrechtliche Würdigung eines unternehme-

rischen Verhaltens aus. [...] Für die Beurteilung der Zulässigkeit oder Un-

zulässigkeit eines unternehmerischen Verhaltens sollen nicht irgendwelche 

formellen Geltungsbereichskriterien, sondern allein die materiellen Ge-

sichtspunkte des Gesetzes entscheidend sein. »). Zudem bildet die Evalua-

tion des tatsächlichen Ausmasses einer Wettbewerbsbeeinträchtigung be-

reits einen Bestandteil der materiellen wettbewerbsrechtlichen Prüfung, 

weshalb ihre Durchführung vorgängig zu einer Anwendung des Kartellge-

setzes bereits sachlogisch ausgeschlossen ist. Im Übrigen besteht auch 

kein sachlicher Grund für die Statuierung entsprechender Kriterien als 

Voraussetzung einer Anwendung des Kartellgesetzes, weil die Verfolgung 

eines wettbewerbsrechtlich offensichtlich nicht tatbestandsmässigen wirt-

schaftlichen Verhaltens durch die Wettbewerbsbehörden aufgrund ihrer 

Bindung sowohl an das Legalitätsprinzip als auch an den Verhältnismäs-

sigkeitsgrundsatz nicht zu befürchten ist und von dritter Seite auch nicht 

erzwungen werden kann. Für die Wettbewerbsbehörden ist damit lediglich 

die Vornahme von – quasi prophylaktischen – Untersuchungen gegenüber 

einem bestimmten Unternehmen ohne jegliche Anhaltspunkte für ein wett-

bewerbswidriges Verhalten und ohne negative wettbewerbliche Folgen 

eines noch festzustellenden konkreten Verhaltens ausgeschlossen. 

22 Dieses Ergebnis gilt entgegen dem Vorbringen der Beschwerde-
führerinnen auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass im Rahmen 

des EU-Wettbewerbsrechts mit dem Merkmal der Spürbarkeit ein qualita-

tives Kriterium als Voraussetzung seiner Anwendung zum einen formell in 

Bezug auf die in Art. 101 und Art. 102 des Vertrags über die Arbeitsweise 

der Europäischen Union (ABl. 2012 C 326/47 vom 26. Oktober 2012 in 

konsolidierter Fassung [AEUV]) enthaltene Zwischenstaatlichkeitsklausel 

(vgl. Leitlinien 2004/C 101/07 der Kommission vom 27. April 2004 über 

den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den 

Art. 81 [neu: Art. 101 AEUV] und 82 [neu: Art. 102 AEUV], ABl. 2004 C 

101/81) und zum anderen materiell hinsichtlich der Bedeutung einer wett-

bewerbsbeschränkenden Abrede vorgesehen wird (vgl. Bekanntmachung 

2001/C 368/07 der Kommission vom 22. Dezember 2001 über Verein-

barungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäss Art. 81 

Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

2022 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 71 

 

Abs. 1 EG-Vertrag nicht spürbar beschränken [de minimis], ABl. 2001 C 

368/13). 

23 Zum einen hat sich das EU-Recht unter Beachtung des Subsidia-
ritätsprinzips auf die Verfolgung von denjenigen Verhaltensweisen zu be-

schränken, die auch einen merklichen Einfluss auf den gemeinsamen Bin-

nenmarkt ausüben; andere Verhaltensweisen, welche diese Bedeutung 

nicht erlangen, sind durch die nationalen Wettbewerbsbehörden aufgrund 

des jeweiligen nationalen Wettbewerbsrechts zu beurteilen. Daher bedarf 

es im EU-Binnenmarkt eines zusätzlichen Abgrenzungsmerkmals, um die 

Zuordnung zwischen europäischer und nationaler Ebene sicherzustellen, 

welches sich im Tatbestandsmerkmal des Handels zwischen den Mit-

gliedstaaten manifestiert (vgl. Urteile des EuGH vom 31. Mai 1979 22/78 

Hugin Kassaregister AB und Hugin Cash Registers Ltd., Slg. 1979 

Rn. 24 f.; vom 14. Dezember 2006 T–259/02 Raiffeisen Zentralbank 

Österreich AG u.a./Kommission, Slg. 2006 II-5169 Rn. 162; Entscheidung 

85/202/EWG der Kommission vom 19. Dezember 1984 betreffend ein 

Verfahren nach Artikel 85 des EWG-Vertrags, IV/29.725 Zellstoff, ABl.  

L 85/1 vom 26.03.1985 Rn. 24; DANIELA HENGST, in: Kartellrecht Kom-

mentar, Bd. II Europäisches Kartellrecht, 12. Aufl. 2014, Art. 101 AEUV 

N. 288 f., nachfolgend: EuKR). Dieser Funktion bedarf es in Bezug auf 

die Anwendung des schweizerischen Kartellgesetzes jedoch von vornhe-

rein nicht, weil es sich beim schweizerischen Verfahren nicht um die Frage 

der Zugehörigkeit zu einem übergeordneten, sondern ausschliesslich um 

die Anwendung des nationalen Wettbewerbsrechts handelt. 

24 Zum anderen werden im EU-Wettbewerbsrecht Wettbewerbsbe-
einträchtigungen, die von Unternehmen unterhalb einer minimalen Bedeu-

tungsschwelle vorgenommen werden, von der Anwendung des generellen 

Verbots von Wettbewerbsbeschränkungen ausgenommen. Allerdings gilt 

diese Ausnahme wiederum nicht für schwerwiegende Wettbewerbsbe-

schränkungen, die ungeachtet dieser Bedeutungsschwelle zu verfolgen 

sind (vgl. HENGST, in: EuKR, a.a.O., Art. 101 AEUV N. 243 ff.; ROBERT 

KLOTZ, in: Grosskommentar Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 

2014, Art. 101 AEUV N. 713, nachfolgend: SJKM-WBR; MESTMÄCKER/ 

SCHWEITZER, Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. München 2014, 

§ 11 Rn. 74 ff.). Demgegenüber besteht in der Schweiz ein anderer syste-

matischer Ansatz. Danach erfassen die kartellrechtlichen Tatbestände von 

vornherein nur diejenigen Sachverhalte, welche die jeweils vorgesehene 

2022 IV/6 Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

 

 

72 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

Bedeutung aufweisen. Einschlägig hierfür sind die Merkmale der Erheb-

lichkeit in Art. 5 KG und der Marktbeherrschung in Art. 7 KG sowie be-

sondere Unternehmenskennzahlen in Art. 9 KG. 

25 Ein Verweis auf das EU-Wettbewerbsrecht zur Begründung einer 
zwingenden Berücksichtigung von qualitativen Kriterien im Rahmen der 

allgemeinen Anwendungsvorschriften des Kartellgesetzes ist demzufolge 

sachlich nicht gerechtfertigt und auch im Rahmen einer vergleichenden 

Interpretation von Anwendungsvorschriften in der Regel nicht vorzuneh-

men. 

III.2. Persönlicher Anwendungsbereich 

26 Das Kartellgesetz findet gemäss dessen Art. 2 Abs. 1 auf « Unter-
nehmen des privaten und des öffentlichen Rechts » Anwendung. Als mass-

gebliches Kartellrechtssubjekt wird somit ausdrücklich das « Unterneh-

men » statuiert (vgl. JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, 

2010, Art. 2 N. 7 ff., nachfolgend: BSK-KG; MARTENET/KILLIAS, in: 

Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 2 

N. 20 f., nachfolgend: CR-Concurrence). 

27 Das schweizerische Recht kennt weder eine allgemeingültige De-
finition noch eine allgemeine inhaltliche Umschreibung des Begriffs « Un-

ternehmen », die für eine kartellrechtliche Beurteilung des persönlichen 

Anwendungsbereichs zu berücksichtigen wäre beziehungsweise herange-

zogen werden könnte. Vielmehr statuiert Art. 2 Abs. 1bis KG eine eigen-

ständige Regelung zur Qualifizierung des Kartellrechtssubjekts, deren 

Inhalt und Anwendung an Sinn und Zweck des Kartellrechts auszurichten 

sind (vgl. JÜRG BORER, Kommentar Wettbewerbsrecht I, Schweizerisches 

Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011, Art. 2 N. 3 ff.; PHILIPP CANDREIA, Konzerne 

als marktbeherrschende Unternehmen nach Art. 7 KG, 2007, Rn. 124 ff.; 

LEHNE, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 2 N. 7). Danach gelten als Unternehmen 

« sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im 

Wirtschaftsprozess, unabhängig von deren Rechts- oder Organisations-

form ». Der funktionale Ansatz und die weite sprachliche Fassung der ge-

setzlichen Regelung machen deutlich, dass dadurch alle denkbaren 

Organisationseinheiten erfasst werden sollen, deren wirtschaftliche Ver-

haltensweisen zu einer Wettbewerbsbeschränkung führen könnten (vgl. 

Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468, 533; BORER, a.a.O., Art. 2 N. 3 ff.; 

VON BÜREN/MARBACH/DUCREY, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 

3. Aufl. 2008, Rn. 1244; KRAUSKOPF/HENCKEL, Art. 2 Abs. 1bis KG: 

Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

2022 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 73 

 

Gedanken zum neuen Unternehmensbegriff, sic! 11/2006 S. 743; DAVID/ 

JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, Rn. 570; 

MARTENET/KILLIAS, in: CR-Concurrence, a.a.O., Art. 2 N. 22; WE-

BER/VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, Rn. 1.51; ROGER 

ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, Rn. 254, nachfolgend: 

Kartellrecht; ZURKINDEN/TRÜEB, Das neue Kartellgesetz, 2004, Art. 2 

N. 1). Der vorbehaltlose Verweis in Art. 2 Abs. 1 KG auf die privat- oder 

öffentlich-rechtliche Rechtsnatur eines Unternehmens stellt zudem sicher, 

dass nicht nur die wirtschaftlichen Verhaltensweisen von natürlichen oder 

juristischen Personen des Privatrechts, sondern auch öffentlich-rechtliche 

und gemischtwirtschaftliche Verwaltungseinheiten dem Geltungsbereich 

des Kartellrechts unterstellt sind (vgl. BORER, a.a.O., Art. 2 N. 4 f.; 

LEHNE, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 2 N. 13; MARTENET/KILLIAS, in: CR-

Concurrence, a.a.O., Art. 2 N. 36 ff. und 47; RUBIN/COURVOISIER, in: 

Kartellgesetz, 2007, Art. 2 N. 3 ff., nachfolgend: SHK-KG; WEBER/VOLZ, 

a.a.O., Rn. 1.57). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes sind 

daher alle wirtschaftlich selbstständigen Organisationseinheiten zu quali-

fizieren, die ungeachtet ihrer Rechts- und Organisationsform als Teilneh-

mer am Wirtschaftsprozess auftreten (vgl. LEHNE, in: BSK-KG, a.a.O., 

Art. 2 N. 14 ff.; MARTENET/KILLIAS, in: CR-Concurrence, a.a.O., Art. 2 

N. 24 und 28 f.; RUBIN/COURVOISIER, in: SHK-KG, a.a.O., Art. 2 N. 5; 

WEBER/VOLZ, a.a.O., Rn. 1.58). 

28 Zur Beurteilung des Kartellrechtssubjekts stützt sich das Kartell-
gesetz demnach auf eine eigenständige funktionale Betrachtungsweise ab, 

die weder an besondere formale Aspekte des Auftretens im Wirtschaftsver-

kehr noch an bestehende, durch andere Rechtsvorschriften vorgegebene 

Rechts- oder Organisationsformen anknüpft. Das Kartellgesetz hat somit 

eine eigenständige Subjektstruktur geschaffen, welche sich nicht an den 

vorgegebenen Strukturen des Gesellschafts- oder Personenrechts orien-

tiert, sondern bewusst über diese hinausgeht. 

29 Bei Konzernverhältnissen stellt eine einzelne Gruppengesell-
schaft, auch wenn in deren Geschäftsbereich das wettbewerbswidrige Ver-

halten ausgeübt wurde, mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit kein 

Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne dar. Allerdings wird auch die 

Obergesellschaft, von der die übergeordnete Leitungsmacht ausgeht, nicht 

als massgebliches kartellrechtliches Unternehmenssubjekt qualifiziert. 

Vielmehr bildet nach nahezu übereinstimmender Ansicht in Praxis und Li-

teratur die Gesamtheit aller zusammengefassten Gesellschaften und damit 

2022 IV/6 Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

 

 

74 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

der Konzern als Ganzes das massgebliche Unternehmen im Sinne des 

Kartellrechts (vgl. Urteil des BVGer B–2977/2007 vom 27. April 2010, 

Publigroupe, E. 4.1 ff., bestätigt durch Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 

29. Juni 2012 E. 3 [nicht publ. in: BGE 139 I 72, Publigroupe]; Verfügung 

der WEKO vom 6. Oktober 2008 Ziff. 26, Tarifverträge Zusatzversiche-

rung Kanton Luzern, in: RPW 2008/4 S. 544, nachfolgend: Tarifverträge 

Zusatzversicherung Kt. LU; AMSTUTZ/CARRON, in: BSK-KG, a.a.O., 

Art. 7 N. 224; BORER, a.a.O., Art. 2 N. 11; ROLAND VON BÜREN, Der 

Konzern, in: SPR, Bd. VIII/6, 2. Aufl. 2005, S. 470; DAVID/JACOBS, 

a.a.O., Rn. 577; ANDREAS HEINEMANN, Konzerne als Adressaten des 

Kartellrechts, in: Wettbewerbsrecht: Jüngste Entwicklungen in der Recht-

sprechung, Konzernsachverhalte und Konzernbegriff aus kartellrechtli-

cher Sicht, 2015, S. 52, nachfolgend: Konzerne; LANG/JENNY, Keine 

Wettbewerbsabreden im Konzern, Zum Konzernprivileg im schweizeri-

schen Kartellrecht, sic! 4/2007 S. 299; LEHNE, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 2 

N. 27; MARTENET/KILLIAS, in: CR-Concurrence, a.a.O., Art. 2 N. 30 f.; 

ROBERT ROTH, in: CR-Concurrence, a.a.O., Rem. art. 49a–53 N. 36; 

RUBIN/COURVOISIER, in: SHK-KG, a.a.O., Art. 3 N. 12; WEBER/VOLZ, 

a.a.O., Rn. 1.60; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rn. 256; anderer Ansicht 

RETO A. HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens 

im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, 2005, Rn. 172, 

nach dem stets die Leitgesellschaft heranzuziehen sei). 

30 Dabei stellen die einzelnen Gruppengesellschaften einschliess-
lich der Obergesellschaft nur – aber immerhin – Repräsentanten des Kon-

zerns dar, weil sie angesichts der fehlenden allgemeinen Rechtsfähigkeit 

eines Konzerns nicht rechtswirksam als dessen Stellvertreter im Rechts-

verkehr auftreten können. 

31 Die Swisscom-Gruppe ist nach dem unstreitigen Vortrag der Par-
teien ein Konzern, bei dem die übergeordnete Leitungsmacht von der 

Beschwerdeführerin 1 ausgeübt wird, der auch die Beschwerdeführerin 2 

verpflichtet ist. Massgebliches Kartellrechtssubjekt ist im vorliegenden 

Fall demzufolge die Swisscom-Gruppe in ihrer Gesamtheit. Der persönli-

che Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist somit gegeben. 

  

Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

2022 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 75 

 

III.3. Sachlicher Anwendungsbereich 

III.3.1. Massgebliche Wettbewerbsbeschränkung 

32 Der sachliche Anwendungsbereich umfasst die in Art. 2 Abs. 1 
KG aufgeführten Verhaltensweisen in Gestalt einer Ausübung von Markt-

macht, eines Abschlusses von Wettbewerbsabreden und einer Durchfüh-

rung von Unternehmenszusammenschlüssen, wobei die beiden letzteren 

Varianten im vorliegenden Fall nicht von Bedeutung sind. Denn bei der im 

vorliegenden Fall massgeblichen Wettbewerbsbeschränkung handelt es 

sich um eine Ausübung von Marktmacht. 

33 Mit dieser Variante werden die Fälle einer unzulässigen Aus-
übung von wirtschaftlicher Stärke durch einen Marktteilnehmer mittels 

bestimmter verpönter Verhaltensweisen angesprochen. Das Kartellgesetz 

weist keine inhaltliche Bestimmung einer Ausübung von Marktmacht auf. 

Der Begriff findet auch keine Verwendung in Art. 7 KG, der den materiel-

len Tatbestand einer unzulässigen Ausübung von wirtschaftlicher Stärke 

statuiert; diese Vorschrift stellt nicht auf eine Ausübung von Marktmacht, 

sondern auf das Merkmal eines marktbeherrschenden Unternehmens ab, 

welches wiederum durch Art. 4 Abs. 2 KG seine inhaltliche Spezifizierung 

erfährt. In der Literatur wird teilweise angenommen, Marktmacht übe aus, 

wer über einen massgeblichen Markteinfluss verfüge; überwiegend wird 

allerdings angenommen, dass die Ausübung von Marktmacht zwischen 

einem normalen Markteinfluss, der praktisch allen Unternehmen zukom-

me, und der Marktbeherrschung gemäss Art. 4 Abs. 2 KG, die nur beson-

ders wirtschaftlich starke Unternehmen innehaben könnten, anzusiedeln 

sei (vgl. LEHNE, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 2 N. 34; RUBIN/COURVOISIER, 

in: SHK-KG, a.a.O., Art. 2 N. 26; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rn. 251). 

34 Für die inhaltliche Beurteilung des Merkmals einer Ausübung 
von Marktmacht sind allerdings die nachfolgend aufgeführten Aspekte zu 

berücksichtigen. Die Verwirklichung des materiellen Tatbestands gemäss 

Art. 7 KG setzt neben dem umschriebenen verpönten Verhalten das Vor-

handensein einer marktbeherrschenden Stellung im massgeblichen, das 

heisst dem relevanten Markt voraus. Die Feststellung einer marktbeherr-

schenden Stellung erfordert demzufolge eine Abgrenzung des relevanten 

Markts. Eine Marktabgrenzung lässt sich im Einzelfall jeweils nur auf der 

Grundlage einer Analyse der infrage stehenden Informationen durchfüh-

ren, wozu wiederum regelmässig eine weitreichende Abklärung der tat-

2022 IV/6 Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

 

 

76 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

sächlichen Marktverhältnisse notwendig ist. So kann selbst kleinen Unter-

nehmen mit den von ihnen vertriebenen Spezialprodukten in Nischen-

märkten eine marktbeherrschende Stellung zukommen. Vor der Informa-

tionsbeschaffung lässt sich daher keine fundierte Aussage zum relevanten 

Markt und infolgedessen auch nicht zur Stellung des Unternehmens in 

diesem Markt vornehmen. Bei einer Aufnahme von ersten Prüfungshand-

lungen ist es daher regelmässig ausgeschlossen, dass die Wettbewerbsbe-

hörde bereits über eine ausreichende Kenntnis des relevanten Markts und 

die Position des betreffenden Unternehmens aufweisen kann. Die Über-

prüfung des sachlich und räumlich relevanten Markts stellt demzufolge 

bereits eine Prüfungshandlung im Rahmen des Kartellverfahrens und nicht 

eine diesem vorausgehende Massnahme dar. Dem Begriff der Marktmacht 

in Art. 2 Abs. 1 KG kann deshalb kein spezifischer quantitativer Inhalt bei-

gemessen werden. Dies entspricht auch der gesetzgeberischen Intention 

einer möglichst umfassenden Anwendung des Kartellgesetzes (vgl. E. 19) 

und dem daraus abzuleitenden Fehlen von impliziten Aufgreifschwellen 

(vgl. E. 21). Die Variante der Ausübung von Marktmacht grenzt somit nur 

– aber immerhin – den Gegenstand der Abklärungen gegenüber den beiden 

anderen gesetzlich statuierten Varianten eines kartellrechtlich missbräuch-

lichen Verhaltens ab. 

35 Das Kartellverfahren und die angefochtene Verfügung beziehen 
sich auf die Umsetzung von ungerechtfertigten Preisstrategien eines Un-

ternehmens mit einer besonderen Marktstellung und damit auf eine unzu-

lässige Ausübung von Marktmacht. 

36–42 (…) 

III.3.2. Spezialgesetzliche Vorschriften 

43 Es sind keine sonstigen Vorschriften ersichtlich, die unter dem 
Grundsatz der lex specialis vorrangige Anwendung vor dem Kartellgesetz 

erfordern würden. 

44 Der ausdrückliche Vorbehalt in Art. 3 Abs. 1 KG zugunsten von 
Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen oder 

die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit beson-

deren Rechten ausstatten, ist beim vorliegenden Sachverhalt ebenfalls 

nicht einschlägig. 

  

Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

2022 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 77 

 

III.3.3. Fazit 

45 Der sachliche Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist somit 
gegeben, weil im Rahmen der rechtlichen Prüfung zu beurteilen ist, ob die 

Beschwerdeführerinnen Marktmacht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG aus-

geübt haben. Die Anwendung des Kartellgesetzes ist nicht aufgrund eines 

ausdrücklichen Vorbehalts zugunsten sonstiger Vorschriften oder des 

Grundsatzes der lex specialis ausgeschlossen. 

III.4. Räumlicher Geltungs- und Anwendungsbereich 

46 Das Kartellgesetz beansprucht Geltung auf dem Hoheitsgebiet 
der Schweiz und findet gemäss dem in Art. 2 Abs. 2 ausdrücklich statuier-

ten Auswirkungsprinzip auf alle Sachverhalte Anwendung, die sich in der 

Schweiz auswirken. Dies gilt selbst dann, wenn sie im Ausland veranlasst 

wurden. Dieses als Anwendungsfall des völkerrechtlichen Territorialitäts-

prinzips geltende Prinzip (vgl. MATTHIAS HERDEGEN, Internationales 

Wirtschaftsrecht, 10. Aufl. 2014, § 3 Rn. 61 f.; MÜLLER/WILDHABER, Pra-

xis des Völkerrechts, 3. Aufl. 2001, S. 378 f.; ANDREAS R. ZIEGLER, 

Einführung in das Völkerrecht, 3. Aufl. 2015, Rn. 593 ff.) wurde mit der 

Revision des Kartellgesetzes im Jahr 1995 gesetzlich normiert, war vor-

gängig aber bereits anerkannt (vgl. Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468, 

535 Fn. 97). Dementsprechend wird das Auswirkungsprinzip von der 

Rechtsprechung zur Bestimmung des räumlichen Geltungs- und Anwen-

dungsbereichs seit dem Jahr 1967 herangezogen (vgl. Urteil des BVGer  

B–506/2010 vom 19. Dezember 2013, Gaba, E. 3.3.6 f., in: RPW 2013/4 

S. 750; Urteil des BGer 2A.387/2000 vom 24. April 2001 E. 3a, auszugs-

weise publ. in: BGE 127 III 219 und RPW 2001/2 S. 443; BGE 93 II 192 

E. 3). Seine Anwendung wird auch in der Literatur allgemein anerkannt 

(vgl. BORER, a.a.O., Art. 2 N. 20 ff.; LEHNE, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 2 

N. 41 und 48 ff.; MARTENET/KILLIAS, in: CR-Concurrence, a.a.O., Art. 2 

N. 83 f.; RUBIN/COURVOISIER, in: SHK-KG, a.a.O., Art. 2 N. 30 ff.; ZÄCH, 

Kartellrecht, a.a.O., Rn. 267 ff.; ZURKINDEN/TRÜEB, a.a.O., Art. 2 

N. 9 ff.). Aufgrund des weiten Anwendungsbereichs des Kartellgesetzes 

(vgl. E. 21) setzt dessen räumlicher Geltungs- und Anwendungsbereich 

keine inhaltliche Aufgreifschwelle voraus (vgl. Urteil B–506/2010, Gaba, 

E. 3.3.14.1). 

47 Im vorliegenden Sachverhalt beziehen sich sowohl das zu unter-
suchende Verhalten der Beschwerdeführerinnen als auch die sich daraus 

2022 IV/6 Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

 

 

78 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

ergebenden Folgen für deren Konkurrenten auf die Schweiz. Der räumli-

che Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist demzufolge 

gegeben, weil das zu beurteilende Verhalten der Beschwerdeführerinnen 

in der Schweiz Auswirkungen nach sich zieht. 

III.5. Zeitlicher Geltungs- und Anwendungsbereich 

48 Das Kartellgesetz trat am 1. Juli 1996 in Kraft, wobei zwischen-
zeitlich verschiedene Gesetzesänderungen vorgenommen wurden. 

49 Art. 49a KG, der die Rechtsgrundlage einer Sanktionierung der 
Beschwerdeführerinnen bildet, wurde durch Bundesgesetz vom 20. Juni 

2003 in das Kartellgesetz eingefügt. Er trat am 1. April 2004 in Kraft. Be-

sondere zeitliche Übergangsbestimmungen, insbesondere solche gemäss 

Art. 62 KG, wurden bei dieser Gesetzesänderung nicht vorgesehen. Nach 

allgemeinen Grundsätzen findet Art. 49a KG demzufolge mit seinem In-
krafttreten unmittelbare Anwendung auf alle durch die Vorschrift inkrimi-

nierten Verhaltensweisen, die ab diesem Zeitpunkt begangen oder fortge-

führt wurden. 

50 Gemäss Schlussbestimmungen des Kartellgesetzes zu den Ände-
rungen vom 20. Juni 2003 entfällt allerdings eine Belastung mit einem 

Sanktionsbetrag, wenn die jeweilige Wettbewerbsbeschränkung innerhalb 

eines Jahres seit Inkrafttreten des Art. 49a KG gemeldet oder aufgelöst 

wurde. Voraussetzung für eine wirksame Meldung bildet der Umstand, 

dass die Wettbewerbsbehörden zum Zeitpunkt der Meldung noch kein Vor-

abklärungs- oder Untersuchungsverfahren eröffnet haben (vgl. Urteil des 

BGer 2A.287/2005 vom 19. August 2005 E. 3.5, in: RPW 2005/4 S. 708). 

Eine Auflösung der Wettbewerbsbeschränkung setzt voraus, dass das ent-

sprechende Verhalten spätestens bis zum 31. März 2005 von den beteilig-

ten Unternehmen vollständig und endgültig eingestellt wurde. 

51 Vorliegend wurde die zu beurteilende Preisdifferenzierung durch 
die Beschwerdeführerinnen im Zeitraum von Anfang des Jahres 2000 bis 

zum 31. Dezember 2007 vorgenommen. Die Sanktionierung der Preisdif-

ferenzierung durch die Vorinstanz erfolgte demgegenüber nur – aber im-

merhin – für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis zum 31. Dezember 2007. 

Die Beschwerdeführerinnen haben die Preisdifferenzierung zum einen ge-

genüber den Wettbewerbsbehörden nicht gemeldet und zum anderen über 

den 31. März 2005 hinaus – und damit länger als ein Jahr nach dem In-

krafttreten von Art. 49a KG – fortgeführt. Eine Sanktionierung kann dem-

zufolge nicht entfallen. 

Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

2022 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 79 

 

52 Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, 
dass die Vorinstanz bereits am 6. Mai 2002 das Verfahren ADSL I eröffnet 

hatte und dieses erst durch Verfügung vom 7. Mai 2007 mittels Einstel-

lungsverfügung beendet wurde ([…]). Denn der Untersuchungsge-

genstand dieses Verfahrens bezog sich auf ein anderes wirtschaftliches 

Verhalten ([…]). Selbst unter der Hypothese, dass die Untersuchungs-

gegenstände übereinstimmen würden, wäre eine wirksame Meldung der 

Preisdifferenzierung durch die Beschwerdeführerinnen aufgrund des 

bereits vor dem 1. April 2004 eingeleiteten Untersuchungsverfahrens  

von vornherein ausgeschlossen gewesen. Die diesbezüglich von den Be-

schwerdeführerinnen geltend gemachten Einwände sind daher unbeacht-

lich. 

53 Der zeitliche Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellge-
setzes ist somit gegeben. Besondere Übergangsbestimmungen sind vorlie-

gend nicht zu berücksichtigen. 

IV. Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen und gerichtlichen Ver-
fahrens 

54 Die Beschwerdeführerinnen erheben verschiedene Rügen gegen-
über der Rechtmässigkeit sowohl des vorinstanzlichen als auch des be-

schwerdeinstanzlichen Verfahrens. Die angefochtene Verfügung bildet den 

Abschluss eines Kartellverfahrens der Vorinstanz, welches aufgrund der 

Art. 18 ff. KG sowie der ergänzenden Bestimmungen des Verwaltungsver-

fahrensgesetzes durchgeführt worden war. Das Beschwerdeverfahren 

wurde gemäss Art. 37 VGG nach den Bestimmungen des Verwaltungsver-

fahrensgesetzes sowie den ergänzenden Regelungen der Art. 38 f. VGG 

vor diesem Gericht durchgeführt (vgl. hierzu auch E. 651). 

IV.1. Rechtskonforme Verfügungsbehörde 

55 Die Vorinstanz war die sachlich zuständige und organisations-
rechtlich berechtigte behördliche Organisationseinheit, um eine kartell-

rechtliche Verfügung gemäss Art. 30 und Art. 39 KG sowie Art. 6 und 

Art. 34 VwVG einschliesslich von Sanktionen gemäss Art. 49a KG zu er-

lassen. Soweit die Sanktionen gemäss Art. 49a KG einen strafrechtsähnli-

chen Charakter aufweisen, steht allerdings jeder Person gemäss Art. 30 

BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK das Recht zu, dass über eine gegen sie erho-

bene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, 

auf Gesetz beruhenden Gericht verhandelt und geurteilt wird. 

56–57 (…) 

2022 IV/6 Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

 

 

80 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

58 Der Anspruch gemäss Art. 6 EMRK auf eine Verhandlung durch 
ein unabhängiges, unparteiisches und auf Gesetz beruhendes Gericht bei 

strafrechtlichen Anklagen (nachfolgend: Gerichtsvorbehalt) hat im Hin-

blick auf die Rechtskonformität der Verfügungsbehörde dieselbe Tragwei-

te wie Art. 30 Abs. 1 Satz 1 BV, wonach jede Person, deren Sache in einem 

gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch 

Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Ge-

richt hat (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.1; 135 I 14 E. 2; 133 I 1 

E. 5.2). Demzufolge kann eine Beurteilung der Rechtskonformität der Ver-

fügungsbehörde allein an Art. 6 EMRK und der umfangreichen Praxis zu 

dieser Bestimmung ausgerichtet werden. 

59 Gemäss Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschen-
rechte (nachfolgend auch: EGMR) und herrschender Auffassung in der 

Literatur findet die Europäische Menschenrechtskonvention (nachfolgend 

auch: EMRK) grundsätzlich auch auf juristische Personen Anwendung. 

Dies gilt auch für die Garantie des Gerichtsvorbehalts gemäss Art. 6 

EMRK (vgl. Urteil des EGMR Sojus Trade Company GmbH und Deut-

sche Consulting GmbH gegen Deutschland vom 20. April 1999, 32411/96, 

Ziff. 2; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. Kehl 2009, 

Art. 6 N. 4 und Art. 34 N. 18; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Men-

schenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, § 17 N. 5; KARPENSTEIN/MAYER, 

EMRK, Kommentar, 2012, Art. 6 N. 6; JENS MEYER-LADEWIG, Euro-

päische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl. Baden-Baden 2011, Art. 6 

N. 4). Dessen Geltung für juristische Personen ist auch in der schweizeri-

schen Rechtsprechung (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2; Urteil 

B–506/2010, Gaba, E. 6.1.3; BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, 

E. 5.4.1) und Literatur (vgl. BORER, a.a.O., Art. 49a N. 2; NIGGLI/RIEDO, 

in: BSK-KG, a.a.O., Vor Art. 49a–53 N. 193; YVO HANGARTNER, Aspekte 

des Verwaltungsverfahrensrechts nach dem revidierten Kartellgesetz von 

2003, in: Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, 2004, 

S. 267, nachfolgend: KG-Revision; CHRISTOPH LANG, Untersuchungs-

massnahmen der Wettbewerbskommission im Spannungsverhältnis zwi-

schen Wahrheitsfindung und Verteidigungsrechten eines Angeschuldigten, 

Jusletter 27. September 2004 Rn. 10; ROTH, in: CR-Concurrence, a.a.O., 

Rem. art. 49a–53 N. 19 f.; CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktio-

nen nach Art. 49a Abs. 1 KG, 2007, S. 91 f.; ASTRID WASER, Grundrechte 

der Beteiligten im europäischen und schweizerischen Wettbewerbsverfah-

ren, 2002, S. 108 f.) ohne Weiteres anerkannt. Die Geltung von Art. 6 

EMRK ist auch auf Organisationseinheiten, denen von der Rechtsordnung 

Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

2022 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 81 

 

keine eigene Rechtspersönlichkeit zugewiesen wird, zu erstrecken, weil 

deren Mitgliedern als natürliche oder juristische Personen unabhängig von 

einer Qualifizierung der Gesamtheit ohnehin eine Berufung auf Art. 6 

EMRK zusteht (vgl. NIGGLI/RIEDO, in: BSK-KG, a.a.O., Vor Art. 49a–53 

N. 194). 

60 Eine Sanktion gemäss Art. 49a KG zeichnet sich durch den von-
seiten des Gesetzgebers vorgesehenen abschreckenden und vergeltenden 

Charakter aus (vgl. Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung 

des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, 2052, nachfolgend: Botschaft KG 

2004). Ungeachtet dessen, dass der Gesetzgeber die Sanktionierung 

gemäss Art. 49a KG ausdrücklich als Verwaltungssanktion und nicht als 

Strafsanktion qualifiziert hat (vgl. Botschaft KG 2004, BBl 2002 2022, 

2034 Ziff. 2.1.1), handelt es sich bei der Sanktionierung gemäss Art. 49a 

KG entsprechend den massgeblichen Kriterien (sog. Engel-Kriterien; vgl. 

Urteile des EGMR Engel u.a. gegen Niederlande vom 8. Juni 1976, 

5100/71, Ziff. 78 ff.; Öztürk gegen Deutschland vom 21. Februar 1984, 

8544/79, Ziff. 50 ff.; Belilos gegen Schweiz vom 29. April 1988, 

10328/83, Ziff. 62; Weber gegen Schweiz vom 22. Mai 1990, 11034/84, 

Ziff. 29 ff.) um eine Massnahme mit strafrechtlichem Charakter im Sinne 

von Art. 6 EMRK, die aufgrund des Anwendungsbereichs und der Ziel-

setzung als strafrechtsähnliche Massnahme zu qualifizieren ist (vgl. 

E. 643 f.). Demzufolge finden die Grundsätze und Garantien von Art. 6 

EMRK auf eine Sanktionierung gemäss Art. 49a KG nach herrschender 

Ansicht in Rechtsprechung (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2; 

Urteil B–506/2010, Gaba, E. 6.1.3; BVGE 2011/32, Terminierung Mobil-

funk, E. 4.2) und Literatur (vgl. BORER, a.a.O., Art. 49a N. 2; HANGART-

NER, in: KG-Revision, a.a.O., S. 269 f.; NIGGLI/RIEDO, in: BSK-KG, 

a.a.O., Vor Art. 49a–53 N. 1 ff.; ROTH, in: CR-Concurrence, a.a.O., Rem. 

art. 49a–53 N. 19; TAGMANN, a.a.O., S. 85; WIPRÄCHTIGER/ZIMMERLIN, 

Kartellrechtliche Verantwortlichkeit aus der Sicht des Strafrechts und 

Strafprozessrechts, in: Verantwortlichkeit im Unternehmen, zivil- und 

strafrechtliche Perspektiven, 2007, S. 206; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dog-

matik des Sanktionssystems und der « Bonusregelung » im Kartellrecht, 

2007, S. 449 ff.) Anwendung. Der Europäische Gerichtshof für Menschen-

rechte hat dies für eine Sanktionierung unter dem französischen und 

italienischen Wettbewerbsrecht ebenfalls angenommen (vgl. Urteile des 

EGMR Lilly France gegen Frankreich vom 3. Dezember 2002, 53892/00, 

S. 9; Menarini Diagnostics S.R.L. gegen Italien vom 27. September 2011, 

43509/08, Ziff. 38 ff.). 

2022 IV/6 Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

 

 

82 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

61 Im Hinblick auf die konkrete Umsetzung des Gesetzesvorbehalts 
hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte aber anerkannt, dass 

die Vertragsstaaten die Modalitäten einer Anwendung der Garantien ge-

mäss Art. 6 EMRK selbst ausgestalten können, soweit dadurch weder de-

ren Geltung im Allgemeinen noch deren spezifische Mindeststandards im 

Besonderen aufgehoben werden (vgl. Urteil Menarini Ziff. 59). Verwal-

tungsverfahren (« procédures administratives » / « administrative proce-

dures ») können daher hinsichtlich verschiedener Aspekte von einem 

Strafverfahren im eigentlichen Sinne (« procédure pénale au sens strict du 

terme » / « criminal proceeding ») abweichen (vgl. Urteil Menarini 

Ziff. 62; so bereits grundlegend Urteil des EGMR Jussila gegen Finnland 

vom 23. November 2006, 73053/01, Ziff. 43, « There are clearly criminal 

charges of differing weight. [...] applying the Engel criteria have under-

pinned a gradual broadening of the criminal head to cases not strictly be-

longing to the traditional categories of the criminal law, for example [...] 

competition law [...] consequently, the criminal head-guarantees will not 

necessarily apply with their full stringency »). Eine Ermächtigung von 

Verwaltungsbehörden zum Erlass von Sanktionen mit Strafcharakter im 

Sinne von Art. 6 EMRK im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens ist dabei 

nicht prinzipiell ausgeschlossen. In derartigen Fällen muss aber die Mög-

lichkeit vorgesehen werden, diese Entscheide durch ein gerichtliches Or-

gan (« organe judiciaire » / « judicial body ») überprüfen zu lassen, wel-

ches über eine vollständige Entscheidungsgewalt (« pleine juridiction » / 

« full jurisdiction ») verfügt (vgl. Urteil Menarini Ziff. 59; Urteile des 

EGMR Sigma Radio Television Ltd. gegen Zypern vom 21. Juli 2011, 

32181/04, Ziff. 151; Canády gegen Slowakei vom 16. November 2004, 

53371/99, Ziff. 31; Kadubec gegen Slowakei vom 2. September 1998, 

5/1998/908/1120, Ziff. 57; Schmautzer gegen Österreich vom 23. Oktober 

1995, 15523/89, Ziff. 34; Pramstaller gegen Österreich vom 23. Oktober 

1995, 16713/90, Ziff. 39). 

62 Mit seinem Entscheid in Sachen Menarini hat der Europäische 
Gerichtshof für Menschenrechte bestätigt, dass zum einen ein Kartellver-

waltungsverfahren nicht zum Bereich des Kernstrafrechts zu zählen ist 

(Urteil Menarini Ziff. 57 f.) und dass zum anderen die vorstehend genann-

ten Grundsätze für die Ausgestaltung eines Verwaltungsverfahrens auch 

ungeachtet einer Verhängung von hohen finanziellen Sanktionen in einem 

Kartellverfahren Anwendung finden (Urteil Menarini Ziff. 62 f.). Gegen-

stand des Entscheids bildete eine Vorschrift des italienischen Kartellrechts, 

Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

2022 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 83 

 

welche der Wettbewerbsbehörde die Möglichkeit eröffnete, eine finanziel-

le Sanktion bis zur Höhe von 10 % des Umsatzes eines Unternehmens und 

damit auch in der Höhe von Millionen oder sogar Milliarden Euros auszu-

sprechen, wobei im konkreten Einzelfall eine Sanktion in der Höhe von 

sechs Millionen Euro verhängt worden war. 

63 Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. BGE 139 I 72, 
Publigroupe, E. 4.4) und ganz überwiegender Ansicht in der Literatur (vgl. 

VINCENT MARTENET, Les garanties procédurales dans les procédures 

administratives fondées sur la loi sur les cartels, in: Die Praxis des Kartell-

gesetzes im Spannungsfeld von Recht und Ökonomie, 2011, S. 53; NIGG-

LI/RIEDO, in: BSK-KG, a.a.O., Vor Art. 49a–53 N. 237; WALTER STOFFEL, 

Design einer Wettbewerbsbehörde, in: Kartellrechtspraxis: Missbrauch 

von Marktmacht, Verfahren, Revision, 2013, S. 27 f.; TAGMANN, a.a.O., 

S. 98; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rn. 3.26; anderer Ansicht LUZIUS WILDHA-

BER, EMRK, Wettbewerbsrecht und Verwaltungsstrafen, Jusletter 4. Juli 

2011, Rn. 66) sind die vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte 

aufgestellten Voraussetzungen im schweizerischen Kartellrechtsverfahren 

erfüllt. Auch wenn es sich bei der Wettbewerbskommission nicht um eine 

gerichtliche Instanz im Sinne von Art. 191a BV, sondern um eine Ver-

waltungsbehörde der dezentralen Bundesverwaltung gemäss Art. 178 BV 

handelt, erfüllt zumindest die Prüfungszuständigkeit des Bundesverwal-

tungsgerichts im Beschwerdeverfahren die notwendigen Voraussetzungen 

einer gerichtlichen Überprüfung, weil das Bundesverwaltungsgericht ge-

mäss Art. 2 VGG als unabhängiges, nur dem Recht verpflichtetes Gericht 

ausgestaltet ist und ihm gemäss Art. 49 VwVG eine umfassende Kontroll-

befugnis zukommt (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 4.5 m.w.H.). Die 

Ausgestaltung des Kartellverfahrens einschliesslich der Möglichkeit zur 

Überprüfung von Verfügungen mit Sanktionen gemäss Art. 49a KG im 

Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht entspricht so-

mit den vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte entwickelten 

Anforderungen an eine gemäss Art. 6 EMRK rechtskonforme Ausgestal-

tung von Verwaltungsverfahren mit strafrechtsähnlichen Sanktionen. 

64 Die gegenteilige Ansicht der Beschwerdeführerinnen, Art. 6 
EMRK setze angesichts der erheblichen Sanktionsandrohung bei Wettbe-

werbsverstössen voraus, dass bereits im erstinstanzlichen Kartellverfahren 

ein unabhängiges Gericht über Sanktionen mit Strafrechtscharakter ent-

scheide, wurde durch den Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für 

Menschenrechte in Sachen Menarini selbst widerlegt. 

2022 IV/6 Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

 

 

84 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

IV.2. Rechtmässige Verfügungsadressaten 

65–66 (…) 

67 Weder das Kartellgesetz noch das Verwaltungsverfahrensgesetz 
sehen eine Vorschrift vor, an wen eine kartellrechtliche Verfügung als 

Adressat zu richten ist. Das Verwaltungsverfahrensgesetz stellt die Partei 

in den Mittelpunkt des Verfahrens und knüpft die zu regelnden Aspekte an 

den Parteibegriff an. Parteien sind gemäss Art. 6 VwVG im erstinstanzli-

chen Verfahren diejenigen Personen, deren Rechte und Pflichten berührt 

werden. Die Fähigkeit, als Partei am Verwaltungsverfahren teilzunehmen, 

setzt demzufolge grundsätzlich Rechtsfähigkeit voraus, weil nur dann 

Rechte und Pflichten durch eine Verfügung beeinflusst werden können. 

Nach übereinstimmender Auffassung ist die Parteifähigkeit im Verwal-

tungsverfahren für privatrechtliche Organisationseinheiten anhand der 

zivilrechtlichen Rechtsfähigkeit zu bestimmen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/ 

UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rn. 1768 f.; 

ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwal-

tungsprozess, 2000, Rn. 477, nachfolgend: Beteiligte; dieselbe, in: Kom-

mentar zum Bundesgesetz über das VWVG, 2008, Art. 6 N. 48, nachfol-

gend: Kommentar VwVG; dieselbe, in: Praxiskommentar VwVG, 2009, 

Art. 48 N. 5, nachfolgend: Praxiskommentar; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, 

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 

2013, Rn. 444 und 934 f.; MARANTELLI-SONANINI/HUBER, in: Praxiskom-

mentar, a.a.O., Art. 6 N. 1; RENÉ RHINOW et al., Öffentliches Prozessrecht, 

3. Aufl. 2014, Rn. 862, nachfolgend: Prozessrecht; MARKUS SCHOTT, in: 

Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rn. 24.17 f., nachfolgend: FHB-

VerwR; TANQUEREL, a.a.O., Rn. 1487 ff.; DANIELA THURNHERR, Verfah-

rensgrundrechte und Verwaltungshandeln, 2013, Rn. 369 ff.). Im Hinblick 

auf privatrechtliche Organisationseinheiten können im erstinstanzlichen 

Verfahren demnach grundsätzlich nur natürliche oder juristische Personen 

als Partei auftreten beziehungsweise herangezogen werden. Trotz 

fehlender Rechtspersönlichkeit wird die Parteifähigkeit aufgrund der ent-

sprechenden zivilrechtlichen Vorschriften auch der Kollektiv- und Kom-

manditgesellschaft (Art. 562 und Art. 602 OR) sowie der Stockwerkeigen-

tümergemeinschaft (Art. 712l Abs. 2 ZGB) zugesprochen (vgl. HÄNER, in: 

Praxiskommentar, a.a.O., Art. 48 N. 5; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., 

Rn. 444; MARANTELLI-SONANINI/HUBER, in: Praxiskommentar, a.a.O., 

Art. 6 N. 12). Sonstige nicht rechtsfähige Rechtsgemeinschaften, wie ins-

Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

2022 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 85 

 

besondere einfache Gesellschaften, scheiden als Partei eines Verwaltungs-

verfahrens und demzufolge als Adressaten einer Verfügung von vornhe-

rein aus. Bei solchen nicht rechtsfähigen Rechtsgemeinschaften ist eine 

Verfügung an diejenigen natürlichen oder juristischen Personen zu richten, 

welche Mitglieder dieser Rechtsgemeinschaft sind (vgl. BGE 132 I 256 

E. 1.1; Urteil des BVGer A–1513/2006 vom 24. April 2009 E 3.4; HÄNER, 

in: Praxiskommentar, a.a.O., Art. 48 N. 5; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., 

Rn. 444 und 935 f.). Für andere, rein wirtschaftliche Organisationseinhei-

ten ist eine besondere gesetzliche Regelung nicht vorhanden und deren 

Parteifähigkeit wird von der Rechtsprechung und der Literatur soweit er-

sichtlich ebenfalls nicht anerkannt. 

68 Auch wenn ein Konzern als Kartellrechtssubjekt im Rahmen des 
Kartellgesetzes zu qualifizieren ist (vgl. E. 29) und er damit das massgeb-

liche Verfahrenssubjekt bildet, stellt er demzufolge gemäss den allgemei-

nen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen im Hinblick auf eine Teilnahme 

am Verfahren als Partei sowie den Erlass von kartellrechtlichen Verfügun-

gen kein taugliches Rechtssubjekt dar, weil er selbst nicht Träger von 

Rechten und Pflichten sein kann. Eine besondere gesetzliche Regelung, 

aus der sich die Rechtsfähigkeit eines Konzerns für seine Stellung als Par-

tei und als Adressat der Verfügung im Rahmen eines Kartellverfahrens 

ergibt, wird weder durch das Kartellgesetz noch das Verwaltungsverfah-

rensgesetz statuiert. Bei Konzernsachverhalten fallen demzufolge das 

massgebliche Verfahrenssubjekt als Beurteilungsobjekt und der Verfü-

gungsadressat als Partei eines Kartellverfahrens zwangsläufig auseinander 

(vgl. Verfügung ADSL I E. 56: « Die Unterstellung unter den Unterneh-

mensbegriff beantwortet jedoch die Frage nach den Verfügungsadressaten 

nicht »; LINDA KUBLI, Das kartellrechtliche Sanktionssubjekt im Konzern, 

2014, S. 138 ff.; LEHNE, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 2 N. 21; ROTH, in: CR-

Concurrence, a.a.O., Rem. art. 49a–53 N. 36; ANNA-ANTONINA SKOC-

ZYLAS, Verantwortlichkeit für kartellrechtliche Verstösse im Konzern im 

schweizerischen und europäischen Recht, 2011, S. 107 ff.; TAGMANN, 

a.a.O., S. 16 ff.). 

69 Wenn ein Konzern aus formalen Gründen nicht Partei eines Kar-
tellverwaltungsverfahrens und Adressat einer kartellrechtlichen Verfü-

gung sein kann, so wäre diese entsprechend den allgemeinen verwaltungs-

rechtlichen Grundsätzen über nicht rechtsfähige Rechtsgemeinschaften an 

sämtliche Gruppengesellschaften zu richten, welche in ihrer Gesamtheit 

den jeweiligen Konzern bilden, weil es sich bei diesen um die jeweiligen 

2022 IV/6 Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

 

 

86 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

rechtsfähigen Personen der nicht rechtsfähigen (Wirtschafts-)Gemein-

schaft « Konzern » handelt, die als Parteien am Verfahren teilzunehmen 

hätten. 

70 Es ist allerdings offensichtlich, dass ein entsprechendes Vorgehen 
der Wettbewerbsbehörden allenfalls bei Kleinkonzernen mit einigen weni-

gen Gruppengesellschaften zu rechtfertigen wäre; demgegenüber entbehrt 

dies bei grösseren Unternehmensgruppen von vornherein jeglicher Sinn-

haftigkeit und Praktikabilität. Denn internationale Grosskonzerne weisen 

mitunter durchaus sogar mehr als 1000 Konzerngesellschaften auf. Die 

jeweilige Verfügung erlangt bei Konzernsachverhalten auch keine stärkere 

formale Rechtswirksamkeit oder inhaltliche Rechtfertigung, wenn oder 

weil sie an eine grössere beziehungsweise möglichst grosse Anzahl von 

Rechtssubjekten gerichtet wird. Denn diese unterstehen einer übergeord-

neten Leitungsmacht, weshalb auch die Behandlung einer wettbewerbs-

rechtlichen Angelegenheit der Leitungsmacht der Obergesellschaft unter-

steht und davon auszugehen ist, dass sie von dieser koordiniert wird. 

Durch die formale Einbeziehung aller Konzerngesellschaften in das Kar-

tellverfahren würde demzufolge letztlich nur der Aufwand für die Bearbei-

tung einer Angelegenheit zulasten aller Beteiligten erhöht, ohne dass sich 

daraus ein inhaltlicher Vorteil für die einzelnen Konzerngesellschaften 

ergeben würde. Dies gilt umso mehr, wenn ausländische Konzerngesell-

schaften in das Kartellverfahren einbezogen werden müssten. 

71 Folglich bedarf es bei Konzernsachverhalten einer sachgerechten 
Beschränkung der Anzahl an Parteien und Verfügungsadressaten. Eine 

derartige personale Reduktion entspricht dem Grundsatz der Prozessöko-

nomie, nach dem die Behörden und Gerichte ein effektives, das heisst ein 

möglichst zeitnahes und ressourcenschonendes Verwaltungs- und Ge-

richtsverfahren zu gewährleisten haben (vgl. CHRISTOPH BÜRKI, Verwal-

tungsjustizbezogene Legalität und Prozessökonomie, 2011, S. 85 ff.; 

FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 68; KÖLZ/ 

HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rn. 252 ff. und 260 ff.; SCHOTT, in: FHB-

VerwR, a.a.O., Rn. 24.60; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfah-

rensrecht, 2012, Rn. 103 ff.; RHINOW et al., Prozessrecht, a.a.O., 

Rn. 1032 ff.; THURNHERR, a.a.O, Rn. 222 ff.; zur Verfahrens- bzw. Pro-

zessökonomie auch CHRISTOPH AUER, Streitgegenstand und Rügeprinzip 

im Spannungsfeld der verwaltungsrechtlichen Prozessmaximen, 1997, 

S. 30 ff.; MADELEINE CAMPRUBI, Kassation und positive Anordnungen bei 

der staatsrechtlichen Beschwerde, 1999, S. 355 ff.; REGINA KIENER, 

Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

2022 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 87 

 

Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 85 ff.; BENJAMIN SCHINDLER, Die 

« formelle Natur » von Verfahrensgrundrechten: Verfahrensfehlerfolgen 

im Verwaltungsrecht, ZBl 4/2005 S. 188 f.; zur Prozessökonomie im 

Zusammenhang mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör vgl. WALD-

MANN/BICKEL, in: Praxiskommentar, a.a.O., Art. 29 N. 60, 108, 113, 116 

und 125, Art. 30 N. 58). 

72 Die Ausgestaltung der personalen Reduktion obliegt dem pflicht-
gemässen Ermessen der Wettbewerbsbehörden aufgrund der konkreten 

Umstände des Einzelfalls. 

73 In der Regel dürfte es sachgerecht sein, zum einen die Obergesell-
schaft, von der die übergeordnete Leitungsmacht ausgeht, sowie zum 

anderen diejenigen Konzerngesellschaften, welche an dem relevanten 

Wettbewerbsverhalten beteiligt waren, als Verfügungsadressaten heranzu-

ziehen. Demgegenüber ist die alleinige Heranziehung der Obergesellschaft 

schon deshalb nicht ausreichend, weil die rechtliche Beurteilung, ob eine 

wirtschaftliche Einheit und damit ein Konzern vorliegt, im Rahmen der 

Rechtsmittelverfahren durch die Rechtsmittelinstanzen eigenständig und 

unter Umständen mit einem abweichenden Ergebnis vorgenommen wird. 

Bei einer gegenteiligen Ansicht der Rechtsmittelinstanz über den Aspekt 

der konzernmässigen Verbundenheit hätte dies zur Folge, dass das Verfah-

ren von den Wettbewerbsbehörden ungeachtet des Vorliegens eines kartell-

rechtswidrigen Verhaltens nochmals vollständig von vorne gegenüber 

einer handelnden Konzerngesellschaft durchgeführt werden müsste. Um-

gekehrt sprechen gegen die alleinige Heranziehung einer handelnden Kon-

zerngesellschaft und für eine Einbeziehung der Obergesellschaft ebenfalls 

gewichtige Aspekte. Zum einen wird die Obergesellschaft angesichts der 

ihr zukommenden Leitungsmacht das wettbewerbswidrige Verhalten der 

handelnden Konzerngesellschaft vielfach veranlasst oder zumindest 

geduldet haben, weshalb sie in diesen Fällen ebenfalls als handelnde 

Konzerngesellschaft zu betrachten ist. Zum anderen sind die verhäng- 

ten Sanktionen und die angeordneten Massnahmen auch gegenüber der 

Obergesellschaft auszusprechen. Denn die Obergesellschaft verkörpert die 

Wirtschaftskraft des gesamten Konzerns, welche aufgrund der gesetzli-

chen Sanktionsordnung im Einzelfall der Berechnung von Sanktionen zu-

grunde liegt. Zudem hat die Obergesellschaft aufgrund der ihr zukommen-

den übergeordneten Leitungsmacht die Umsetzung von angeordneten 

Massnahmen durch die einzelnen Konzerngesellschaften sicherzustellen. 

2022 IV/6 Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

 

 

88 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

Dies gilt insbesondere gegenüber den nicht als Verfügungsadressaten he-

rangezogenen Konzerngesellschaften, weil auch diese dem Kartellrechts-

subjekt « Konzern » angehören. Aufgrund einer gleichzeitigen Heranzie-

hung von Ober- und handelnden Konzerngesellschaften ergibt sich auch 

kein Nachteil zu deren Lasten, weil sich die jeweiligen Gruppengesell-

schaften gemäss Art. 11 VwVG durch einen einzigen Vertreter vertreten 

lassen können, um dadurch ihren Verfahrensaufwand zu begrenzen. 

74 Im Einzelfall kann es aus Gründen der Prozessökonomie aber 
auch ausreichend sein, dass die Wettbewerbsbehörde das Verfahren nur 

gegen eine Konzerngesellschaft führt und diese durch die Verfügung in 

Anspruch nimmt. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn die handelnde Kon-

zerngesellschaft in der Schweiz domiziliert ist, die Obergesellschaft und 

alle weiteren beteiligten Konzerngesellschaften aber einen Sitz im Aus-

land aufweisen. 

75 Diejenigen Konzerngesellschaften, welche die Wettbewerbsbe-
hörde als Parteien des Verfahrens und als Adressaten der Verfügung heran-

zieht, werden durch die kartellrechtliche Verfügung unmittelbar in ihren 

Rechten und Pflichten betroffen. Denn die Verfügung stellt zum einen klar, 

ob das beurteilte Wettbewerbsverhalten rechtlich zulässig war und ob es 

von den herangezogenen wie auch den sonstigen Konzerngesellschaften 

zukünftig weiter praktiziert werden kann oder nicht. Zum anderen haben 

die herangezogenen Konzerngesellschaften die verhängten Sanktionen zu 

erfüllen und sonstige Massnahmen umzusetzen. Die herangezogenen Kon-

zerngesellschaften sind daher entsprechend der allgemein herrschenden 

Ansicht zu den verschiedenen Formen von Adressaten einer Verfügung in 

Rechtsprechung (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B–1100/2007 vom 

6. Dezember 2007 E. 3.3.1) und Literatur (vgl. GYGI, a.a.O., S. 157; 

HÄNER, Beteiligte, a.a.O., Rn. 538; dieselbe, in: Kommentar VWVG, 

a.a.O., Art. 6 N. 5; MARANTELLI-SONANINI/HUBER, in: Praxiskommentar, 

a.a.O., Art. 6 N. 7; im Zusammenhang mit dem Beschwerderecht vgl. auch 

SCHOTT, in: FHB-VerwR, a.a.O., Rn. 24.129 f.; MOSER/BEUSCH/KNEU-

BÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, 

Rn. 2.74 ff.; RHINOW et al., Prozessrecht, a.a.O., Rn. 155; SKOCZYLAS, 

a.a.O., S. 109) als materielle Verfügungsadressaten zu qualifizieren. Eine 

bislang von der Praxis im Rahmen von Kartellrechtssachverhalten vorge-

nommene, allerdings uneinheitlich praktizierte Differenzierung zwischen 

formalen und materiellen Verfügungsadressaten ist demgegenüber nicht 

erforderlich (zur Kritik hierzu vgl. HEINEMANN, Konzerne, a.a.O., S. 61), 

Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

2022 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 89 

 

weil mehrere als Verfügungsadressaten herangezogene Konzerngesell-

schaften – unabhängig davon, ob es sich um die Obergesellschaft oder 

sonstige Konzerngesellschaften handelt – in gleicher Weise als Repräsen-

tanten des Konzerns zu qualifizieren sind (vgl. E. 30). 

76 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die kartellrechtliche Ver-
fügung zum einen an die Beschwerdeführerin 1 als Obergesellschaft der 

Swisscom-Gruppe und zum anderen auch an die Beschwerdeführerin 2 als 

Gruppengesellschaft, welche an dem relevanten Wettbewerbsverhalten be-

teiligt war, gerichtet. Es sind keine Gründe ersichtlich, aus denen herge-

leitet werden könnte, dass diese Auswahl an Verfügungsadressaten als 

sachlich unangemessen zu qualifizieren wäre. 

77 Der von den Beschwerdeführerinnen hiergegen des Weiteren vor-
gebrachte Einwand, eine Heranziehung der Obergesellschaft als Verfü-

gungsadressat neben der handelnden Gruppengesellschaft sei bereits 

aufgrund der Geltung des strafrechtlichen Grundsatzes der Unschuldsver-

mutung ausgeschlossen, ist unzutreffend und führt nicht zu einer anderen 

Einschätzung. Denn die Frage, welches Rechtssubjekt als Adressat einer 

kartellrechtlichen Verfügung herangezogen wird, ist von der Frage, wel-

chem Rechtssubjekt das Verschulden im Rahmen eines Konzerns bei 

einem wettbewerbswidrigen Verhalten zuzuordnen ist, zu unterscheiden. 

Beide Aspekte betreffen inhaltlich unterschiedliche Sachfragen, die unab-

hängig voneinander zu behandeln und zu beurteilen sind, auch wenn sie 

angesichts der Kartell-Rechtssubjektivität des kartellrechtlich relevanten 

Objekts « Unternehmen » bei einer Heranziehung und Sanktionierung von 

Obergesellschaft und wettbewerbswidrig handelnder Gruppengesellschaft 

regelmässig zum gleichen Ergebnis führen. Dies ergibt sich schon daraus, 

dass die Frage des massgeblichen Verfügungsadressaten bei Konzernsach-

verhalten auch in allen Fällen, in denen ein nicht gemäss Art. 49a KG zu 

sanktionierendes Wettbewerbsverhalten zusätzlich oder ausschliesslich zu 

ahnden ist, einer Beantwortung bedarf und kein Grund ersichtlich ist, dass 

die Frage in Abhängigkeit davon unterschiedlich beantwortet werden 

müsste, ob ein gemäss Art. 49a KG sanktionierbares oder ein sonstiges, 

nicht sanktionierbares wettbewerbswidriges Verhalten vorliegt. Die Fest-

stellung der kartellrechtlichen Unzulässigkeit eines bestimmten Wett-

bewerbsverhaltens bleibt daher über eine Sanktionierung hinaus Gegen-

stand der Verfügung der Wettbewerbsbehörde als Abschluss des 

kartellrechtlichen Verwaltungsverfahrens und richtet sich gegen das 

Kartellrechtssubjekt « Konzern », welches die jeweils herangezogenen 

2022 IV/6 Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

 

 

90 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

Verfügungsadressaten repräsentieren. Durch die konkrete Auswahl der 

Verfügungsadressaten wird im Übrigen auch keine unzulässige Zurech-

nung eines Verhaltens zwischen den als Verfügungsadressaten herange-

zogenen Gruppengesellschaften vorgegeben. Denn die Sanktionierung 

und die damit einhergehende Feststellung eines wettbewerbswidrigen Ver-

haltens zulasten der jeweils herangezogenen Gruppengesellschaften erfol-

gen weder wegen deren Auswahl als Verfügungsadressaten noch basieren 

sie auf einer Zurechnung des wettbewerbswidrigen Verhaltens zwischen 

völlig unabhängigen Rechtssubjekten. Die Sanktionierung leitet sich viel-

mehr unmittelbar aus der Zugehörigkeit dieser Gruppengesellschaften 

zum Konzern als massgeblichem Kartellrechtssubjekt « Unternehmen » 

ab. 

78 Die Vorinstanz hat ihre Verfügung gemäss Art. 30 und Art. 39 KG 
sowie Art. 6 und Art. 34 VwVG demzufolge rechtmässig an die Beschwer-

deführerinnen als sachgerechte Verfügungsadressaten gerichtet, obschon 

die Swisscom-Gruppe gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG als massgebliches Un-

ternehmen und damit als Kartellrechtssubjekt zu qualifizieren ist. 

IV.3. Rechtmässigkeit der entscheidungsrelevanten Informationen 
und behördlichen Verfahrensmassnahmen 

IV.3.1. Verfahrensmassnahmen 

79 Aufgrund der gesetzgeberischen Ausgestaltung des Kartellgeset-
zes werden den Wettbewerbsbehörden im Rahmen eines Kartellverfahrens 

besondere Mittel zur Ermittlung des massgeblichen Sachverhalts und zur 

Abklärung eines allfälligen wettbewerbswidrigen Verhaltens an die Hand 

gegeben, die über die im Verwaltungsverfahrensgesetz vorgesehenen 

Massnahmen einer üblichen verwaltungsrechtlichen Untersuchung hin-

ausgehen: (i) Art. 40 KG statuiert eine Auskunftspflicht zulasten eines Un-

ternehmens, welches an einem allfälligen wettbewerbswidrigen Verhalten 

beteiligt ist, sowie allen Dritten, die von diesem Verhalten betroffen sind; 

(ii) gemäss Art. 43 KG können die Wettbewerbsbehörden Dritte als Zeu-

gen einvernehmen und die von einer Untersuchung Betroffenen zur Be-

weisaussage verpflichten sowie Hausdurchsuchungen anordnen und Be-

weisgegenstände sicherstellen; (iii) gegenüber Unternehmen, welche die 

Auskunftspflicht oder die Pflichten zur Vorlegung von Urkunden nicht 

ordnungsgemäss erfüllen, kann gemäss Art. 52 KG als Verwaltungssank-

tion ein Betrag von bis zu CHF 100 000.– verhängt werden; (iv) zudem 

Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

2022 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 91 

 

wird eine Person, die vorsätzlich oder fahrlässig Verfügungen der Wettbe-

werbsbehörden zur Auskunftspflicht nicht ordnungsgemäss befolgt, 

gemäss Art. 55 KG mit einer Busse von bis zu CHF 20 000.– bestraft. Auf-

grund der ausdrücklichen Verweisungen in Art. 42 KG finden auf Zeugen-

einvernahmen die Vorschriften des BZP (SR 273) sowie auf Hausdurch-

suchungen und Beschlagnahmen die Vorschriften des Bundesgesetzes 

vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0) je-

weils sinngemäss Anwendung. Demgegenüber unterstehen die Geltend-

machung und Abwicklung der Auskunftspflicht gemäss der allgemeinen 

Regelung in Art. 39 KG den Bestimmungen des Verwaltungsverfahrens-

gesetzes. 

80 Der Grund für die Statuierung dieser besonderen Verfahrens-
massnahmen besteht darin, dass an die Wettbewerbsbehörden bei Ermitt-

lung des rechtserheblichen Sachverhalts angesichts der Geltung des Unter-

suchungsgrundsatzes und der damit einhergehenden Beweislastverteilung 

besondere Anforderungen gestellt werden. Die Berücksichtigung aller am 

Wirtschaftsverkehr teilnehmenden tatsächlichen und potenziellen Markt-

akteure, die mannigfachen Möglichkeiten einer sachlichen und rechtlichen 

Ausgestaltung dieser Marktakteure, die Vielfalt der möglichen Handlungs-

formen, die fehlende Offenkundigkeit der meisten wichtigen geschäftli-

chen Ereignisse und Umstände, die fehlende Publizität der wesentlichen 

Marktinformationen und schliesslich die erforderliche Berücksichtigung 

nicht nur von aktuellen, sondern auch von potenziellen Marktentwicklun-

gen führen letztlich zu einer enormen Vielschichtigkeit der im Einzelfall 

massgeblichen Marktprozesse und damit zu multiplen Wirkungszusam-

menhängen (insgesamt nachfolgend: Wettbewerbskomplexität), die in 

vielen Fällen nur mit grossen Schwierigkeiten durchdrungen und erhellt 

werden können. Die Verankerung einer Auskunftspflicht und von Untersu-

chungsmassnahmen zulasten der Marktteilnehmer bildet demzufolge das 

notwendige Ordnungsmittel, um diese Aufklärung durch die Wettbewerbs-

behörden zu gewährleisten (vgl. Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468, 615; 

Entscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen [REKO/WEF] 

01/FB-005 vom 26. September 2002 E. 3, in: RPW 2002/4 S. 698; in 

diesem Sinne auch Urteil des BVGer B–3577/2008 vom 6. November 

2008 E. 1.3.1, in: RPW 2008/4 S. 731). Dies wird auch in der Literatur 

allgemein anerkannt (vgl. SIMON BANGERTER, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 42 

N. 1 ff.; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung 

von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 239 f.; STEFAN BILGER, in: 

BSK-KG, a.a.O., Vor Art. 39–44 N. 13 f. und Art. 40 N. 2; BOVET/SABRY, 

2022 IV/6 Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

 

 

92 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

in: CR-Concurrence, a.a.O., Art. 42 N. 7 f.; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, 

a.a.O., N. 686 f.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rn. 1988 f., 2008 f. und 

2012 f.; BENOÎT MERKT, in: CR-Concurrence, a.a.O., Art. 40 N. 1 ff.; 

WEBER/VOLZ, a.a.O., Rn. 3.68 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rn. 1059 f.; 

ZURKINDEN/TRÜEB, a.a.O., Art. 40 N. 1 f. und Art. 42 N. 1 f.). 

IV.3.2. Auskunftspflicht 

81 Das Verwaltungsverfahrensrecht sieht regelmässig eine Mitwir-
kungspflicht der beteiligten Parteien gegenüber der für das Verfahren 

zuständigen Verwaltungsbehörde vor. Die Mitwirkungspflicht dient der 

Erlangung von Informationen, welche eine Partei besser kennt als die 

Behörden und welche diese ohne Mitwirkung einer Partei gar nicht oder 

nicht mit vernünftigem Aufwand erheben könnte (vgl. BGE 124 II 361 

E. 2b; 122 II 385 E. 4c/cc). Soweit eine Partei der notwendigen Mitwir-

kung nicht oder nicht in ausreichender Weise nachkommt, können daraus 

zulässigerweise Rückschlüsse gezogen werden. Diese Mitwirkungspflicht 

wird in Art. 13 VwVG in allgemeiner Weise für Parteien statuiert, welche 

ein Verfahren einleiten oder in dessen Ablauf Anträge stellen. Art. 40 KG 

konkretisiert als lex specialis den Adressatenkreis dieser Mitwirkungs-

pflicht im Rahmen eines Kartellverwaltungsverfahrens mit Bezug auf die 

möglichen Beteiligten einer Wettbewerbsbeschränkung sowie auf dritte 

Marktteilnehmer, welche von einer Wettbewerbsbeschränkung betroffen 

sind. Die Zulässigkeit der Statuierung einer Mitwirkungspflicht ist sowohl 

für das allgemeine Verwaltungsrecht als auch für das Kartellverfahrens-

recht in Praxis und Literatur anerkannt (vgl. CHRISTOPH AUER, in: Kom-

mentar VwVG, a.a.O., Art. 13 N. 1 ff. und 20; DAVID/JACOBS, a.a.O., 

Rn. 814 ff.; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., N. 95 und 684 ff.; KÖLZ/ 

HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rn. 463 f.; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in: Pra-

xiskommentar, a.a.O., Art. 13 N. 4 ff. und 29; RHINOW et al., Prozessrecht, 

a.a.O., Rn. 1208 f.). 

82 Die Auskunftspflicht gemäss Art. 40 KG umfasst die Verpflich-
tungen eines Unternehmens zur Erteilung aller Auskünfte, welche für die 

Abklärung des Verfahrensgegenstands erforderlich sind (sog. Mitteilungs-

pflicht), sowie zur Vorlage aller damit in Zusammenhang stehenden Doku-

mente (sog. Editionspflicht). 

83 Die Wettbewerbsbehörden fordern die Auskunftspflichtigen re-
gelmässig durch die Beantwortung von Einzelfragen oder umfangreichen 

Kartellrecht. Adressat. Marktmissbrauch.  
Kosten-Preis-Schere. Sanktionen 

2022 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 93 

 

Fragekatalogen zur Mitwirkung an der Sachverhaltsabklärung auf. Die In-

formationsgewinnung erfolgt dabei zumeist in mehreren Etappen, weil die 

Wettbewerbsbehörden nach Auswertung der jeweils erhaltenen Auskünfte 

auf deren Grundlage weitere Informationen für eine vertiefte, vollständige 

Abklärung der Angelegenheit bei den Unternehmen nachfragen. 

84 Bei einer