# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 28773231-aa20-5d31-b107-79b78622388d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-01-18
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 18.01.2012  VB.2011.00613
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2011-00613_2012-01-18.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2011.00613	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 18.01.2012
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug)

	
Familiennachzug von Erwachsenen mit Aufenthalt in einem FZA-Staat
Nach Art. 42 Abs. 2 lit. a AuG haben ausländische Familienangehörige von Schweizern Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie im Besitz einer dauerhaften Aufenthaltsbewilligung eines Staates sind, mit dem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde. Unter Familienangehörigen im Sinn der Bestimmung auch Stiefkinder zu verstehen. Als dauerhafte Aufenthaltsbewilligung gilt bereis ein rechtmässiger Aufenthalt mit nicht nur vorübergehendem Aufenthaltstitel. Ob das Kriterium der Dauerhaftigkeit einer Aufenthaltsbewilligung im Sinn von Art. 42 Abs. 2 lit. a AuG bei einem Aufenthaltstitel von über drei Monaten als erreicht zu betrachten ist, kann hier offen gelassen werden; die vorliegend zu beurteilende britische Bewilligung, die für ein Jahr erteilt und dann um die selbe Dauer verlängert wurde, genügt jedenfalls (E. 3). Dem Schluss der Vorinstanz, der Sprachaufenthalt in Grossbritannien sei nur als Vorkehr für einen Familiennachzug in die Schweiz erwirkt worden, wodurch ein Rechtsinstitut zweckwidrig verwendet worden sei, kann nicht gefolgt werden (E. 4.2).
Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						DAUERHAFTE AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
ERWACHSENE VERWANDTE
FAMILIENANGEHÖRIGE
FAMILIENNACHZUG
RECHTSMISSBRAUCH
RECHTSMISSBRAUCHSVERBOT
STIEFKIND/-ER
STIEFKINDVERHÄLTNIS
UNTERHALT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 42 Abs. 2 AuG
Art. 13 Abs. I BV
Art. 8 Abs. I EMRK

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2011.00613

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 18. Januar 2012

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Andreas Frei, Verwaltungsrichterin
Leana Isler, Gerichtsschreiberin
Jasmin Malla.

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

 

2.    B,

 

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend
Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug),

hat
sich ergeben: 

I.  

A. Die 1970
geborene kolumbianische Staatsangehörige A reiste 1997 in die Schweiz ein und
heiratete den Schweizer Bürger D, woraufhin ihr eine Aufenthaltsbewilligung erteilt
wurde. Die in der Folge gestellten Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
für ihren aus einer früheren Beziehung hervorgegangenen, 1987 geborenen Sohn E wurden
am 4. November 1999 und am 23. November 2004 rechtskräftig
abgewiesen. Am 9. Februar 2004 wurde die Ehe von A und D geschieden. Am 3. Mai
2004 heiratete von A den Schweizer Bürger B und erhielt zunächst eine
Aufenthalts- und später eine Niederlassungsbewilligung. Ein weiteres Gesuch um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an ihren Sohn E zum Besuch eines
Deutschkurses wurde am 14. Juli 2006 ebenfalls abgewiesen. Aus der Ehe A/D
gingen die Kinder F (geboren 2007) und G (geboren 2010) hervor. 

B. Im
April 2010 reiste E in Grossbritannien, wo er sich seither als Sprachstudent
aufhält. Die Behörden von Grossbritannien erteilten ihm zunächst eine bis am 11. April
2011 gültige Aufenthaltsbewilligung, welche sie in der Folge bis zum 29. Mai
2012 verlängerten. 

C. Am 29. November
2010 stellten A und B ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an E
zum Verbleib bei seiner Mutter und seinem Stiefvater. Das Migrationsamt des
Kantons Zürich wies dieses Gesuch am 10. Dezember 2010 ab. Es erwog im Wesentlichen,
E sei bereits 23 Jahre alt und habe daher die zulässige Altersgrenze für
einen Familiennachzug nach Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes über
Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) überschritten.
Sodann verfüge er lediglich über einen vorübergehenden Aufenthaltstitel, womit
auch ein Rechtsanspruch aus Art. 42 Abs. 2 AuG entfalle. Schliesslich
bestehe keine rechtsrelevante Abhängigkeit, sodass er sich auch nicht auf Art. 8
Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) berufen könne. 

II.  

Den hiergegen gerichteten Rekurs von A und B wies die
Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich mit Entscheid vom 2. September
2011 ab. Es stellte sich auf den Standpunkt, die Berufung auf das in Grossbritannien
an E erteilte dauerhafte Aufenthaltsrecht erweise sich als rechtsmissbräuchlich.

III.  

Hiergegen liessen A und B am 28. September 2011 mit
Beschwerde ans Verwaltungsgericht beantragen, es sei E eine Aufenthaltsbewilligung
zum Verbleib bei den Beschwerdeführenden zu erteilen. Ausserdem verlangten sie
die Zusprechung einer Parteientschädigung für das Rekurs- und
Beschwerdeverfahren.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess,
schloss die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Das
Verwaltungsgericht ist seit dem 1. Juli 2010 gestützt auf § 41 Abs. 1
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die
Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide der Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion in ausländerrechtlichen Angelegenheiten zuständig.

1.2 Mit der
Beschwerde können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch,
Ermessensüber- und -unterschreitung sowie die unrichtige oder ungenügende Feststellung
des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des
angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 Abs. 1
VRG).

2.
 

Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1
BV garantieren den Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Auf den
Schutz des Familienlebens kann sich berufen, wer nahe Angehörige mit einem
gefestigten Anwesenheitsrecht oder selbst ein solches Anwesenheitsrecht in der
Schweiz hat (BGE 130 II 281 E. 3.1). Einen Anspruch auf Aufenthalts- bzw.
Niederlassungsbewilligung können daraus grundsätzlich aber nur minderjährige
Nachkommen in der Schweiz anwesenheitsberechtigter Personen ableiten. Bei
volljährigen Nachkommen wird dazu ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis –
beispielsweise aufgrund einer Behinderung des Nachkommens – vorausgesetzt,
aufgrund dessen er nicht über die nötige Selbständigkeit verfügt, um für sich
selber sorgen zu können (BGE 115 Ib 1 E. 2; BGE 120 Ib 257 E. 1d).

Angesichts der Tatsache, dass E bereits 24 Jahre alt ist
und keine Anzeichen für ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis bestehen, machen
die Beschwerdeführenden zu Recht keinen Anspruch aus 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13
Abs. 1 BV geltend.

3.
 

Indessen berufen sich die Beschwerdeführenden auf Art. 42
Abs. 2 lit. a AuG. Danach haben ausländische
Familienangehörige von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie im Besitz einer dauerhaften
Aufenthaltsbewilligung eines Staates sind, mit dem ein Freizügigkeitsabkommen
abgeschlossen wurde. Als Familienangehörige gelten unter anderem die Verwandten in absteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird. 

Wie die Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion richtig erwogen hat, sind unter Familienangehörigen im
Sinn der Bestimmung auch Stiefkinder zu verstehen, weshalb der Beschwerdeführer
Nr. 2 grundsätzlich den Nachzug seines Stiefsohnes E beanspruchen
kann. Des Weiteren ist aktenkundig und unstreitig, dass die Beschwerdeführenden
E Unterhalt gewähren. Vorausgesetzt wird hierfür lediglich eine tatsächliche –
wenn auch bescheidene – Unterhaltsleistung; eine zivilrechtliche
Unterstützungspflicht ist nicht erforderlich (BBl 2002 3792; Martina Caroni in:
Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr (Hrsg.), Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 42 N. 43). Was
sodann die geforderte dauerhafte Aufenthaltsbewilligung betrifft, reicht
hierfür ein rechtmässiger Aufenthalt mit nicht nur vorübergehendem
Aufenthaltstitel in der Schweiz oder einem EU- oder EFTA-Staat aus (BGE 136 II
5 E. 3.3). Als "nicht nur vorübergehend" wird ein
Aufenthaltstitel angesehen, der zu einem längeren Aufenthalt als drei Monaten berechtigt
(Marc Spescha in: Marc Spescha et al. (Hrsg.), Migrationsrecht, 2. A.,
Zürich 2009, Art. 42 AuG N. 5) Ob das Kriterium der Dauerhaftigkeit
einer Aufenthaltsbewilligung im Sinn von Art. 42 Abs. 2 lit. a
AuG tatsächlich bereits bei einem Aufenthaltstitel von über drei Monaten als
erreicht zu betrachten ist, kann hier offengelassen werden. Fest steht
jedenfalls, dass die Aufenthaltsberechtigung
von E, die von Grossbritannien zunächst für die Dauer von
einem Jahr ausgestellt und danach um dieselbe Dauer verlängert worden ist, die
gesetzlichen Anforderungen an eine dauerhafte Aufenthaltsbewilligung erfüllt;
auch insoweit ist den Erwägungen der Vorinstanz zuzustimmen.

4.
 

4.1 Die
Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion erlässt einen abweisenden Entscheid,
weil sie in der Berufung der Beschwerdeführenden auf Art. 42 Abs. 2 lit. a
AuG ein rechtsmissbräuchliches Verhalten erblickt. Dass E in England ein
Aufenthaltsrecht erwirkt habe, sei nur als Vorkehr zu beurteilen, um den
Familiennachzug in die Schweiz nach zahlreichen erfolglosen Versuchen doch noch
zu verwirklichen. Hierfür spreche der Umstand, dass das hier zu beurteilende
Nachzugsgesuch bereits am 29. November 2010 gestellt wurde, nachdem der
Sprachschulunterricht erst am 4. Mai 2010 begonnen hatte.

Die Beschwerdeführenden bestreiten nicht, dass es ihnen
stets ein grosses Anliegen war, E in die Schweiz nachzuziehen. Nachdem der
Familiennachzug jedoch gescheitert war, habe es nahe gelegen, E einen
Sprachaufenthalt zu ermöglichen, um die englische Sprache auf einem Niveau zu
erlernen, das seine späteren beruflichen Optionen erweitere. 

4.2 Gemäss Art. 51
Abs. 1 lit. a AuG erlöschen die Ansprüche nach Art. 42 AuG, wenn
sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden, namentlich um Vorschriften
dieses Gesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen über die Zulassung und den
Aufenthalt zu umgehen. 

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt
Rechtsmissbrauch allgemein dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur
Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht
schützen will. Rechtsmissbrauch darf allerdings nicht leichthin angenommen
werden (BGE 131 II 265 E. 4.2). Nur stossendes, zweckwidriges
Verhalten erscheint rechtsmissbräuchlich und soll über das
Rechtsmissbrauchsverbot sanktioniert werden. Das Rechtsmissbrauchsverbot ist im
Anwendungsbereich des AuG – anders als noch unter Geltung des Bundesgesetzes
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) –
wieder stärker auf seinen Kernbereich zu beschränken, d. h. auf
eigentliche Machenschaften, um die Behörden zu täuschen bzw. eine Bewilligung
zu erschleichen (BGr, 17. März 2010, 2C_606/2009 E. 2.4.1). Es
obliegt den Behörden, den Nachweis des Rechtsmissbrauchs zu erbringen (BGE 136
II 78 E. 4.8).

Dem Schluss der Vorinstanz, der
Aufenthalt von E in Grossbritannien sei nur als Vorkehr für einen Familiennachzug
in die Schweiz erwirkt worden, wodurch ein Rechtsinstitut zweckwidrig verwendet
worden sei, kann unter den gegebenen Umständen nicht gefolgt werden. Ein
(Sprach-)Aufenthalt in Grossbritannien erscheint aus Sicht eines
kolumbianischen Maturanden vielmehr auch unabhängig von einer Aussicht, in der
Schweiz allenfalls eine Aufenthaltsberechtigung zu erlangen, durchaus
erstrebenswert. Tatsächlich hat E den Aufenthalt zweckkonform genutzt und
sowohl das First Certificate als auch das Advanced Certificate an der I-Schule
in der Stadt J erworben. Dass sich die Beschwerdeführenden bereits in der Vergangenheit
um einen Nachzug ihres Sohnes bzw. Stiefsohnes in die Schweiz bemüht haben und
dass sein Sprachaufenthalt in J – wie die Beschwerdeführenden selbst offenlegen
– von der Hoffnung begleitet war, ihn in einem späteren Zeitpunkt in die
Schweiz nachzuziehen, kann ihnen nicht zum Nachteil gereichen, bezweckt Art. 42
AuG doch gerade die Familienzusammenführung; ein rechtmissbräuchliches
Verhalten ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz indessen nicht zu erkennen.

Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.

5.
 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]) und steht den
Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt, welche die Beschwerdeführerin auch für jenes Verfahren angemessen zu
entschädigen hat. 

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Das Migrationsamt wird aufgefordert, E eine Aufenthaltsbewilligung
zu erteilen.

2.    Die
Kosten des Rekursverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

4.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

5.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden je eine Parteientschädigung
für das Beschwerde- und Rekursverfahren von Fr. 1'400.- (inkl. Mehrwertsteuer)
zu bezahlen.

6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an…