# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 360db9ce-c465-5080-9cc6-694eb3331f71
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-06-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 03.06.2021  VB.2021.00207
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00207_2021-06-03.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00207	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 03.06.2021
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Falsche Aukünfte: Widerrufsvoraussetzungen.

Die Anbietenden sind zu wahrheitsgemässen Angaben verpflichtet. Die Vergabebehörde darf sich bei der Beurteilung auf die Angaben in der Offerte verlassen, wenn sie keine begründeten Zweifel an den Angaben hatte bzw. haben musste. Dass die Beschwerdegegnerin bereits zum Zeitpunkt des Vergabeentscheids Anlass zu Zweifeln gehabt hatte bzw. hätte haben müssen, macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend (E. 3.2). 

Gemäss § 36 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) kann der Zuschlag unter den Voraussetzungen von § 28 widerrufen werden. Nach § 28 Abs. 2 lit. b SubmV werden Anbietende von der Teilnahme ausgeschlossen, wenn sie der Vergabestelle falsche Auskünfte erteilt haben. Mit Blick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz muss eine falsche Auskunft von einer gewissen Relevanz sein (E. 3.3.1). Die Angaben der Mitbeteiligten erscheinen trotz der Einwendungen der Beschwerdeführerin plausibel. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Mitbeteiligte der Vergabestelle falsche Auskünfte erteilt hätte (E. 3.3.2).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ABFALLENTSORGUNG
DIENSTLEISTUNG
FALSCHE AUSKÜNFTE
SUBMISSION
SUBMISSIONSRECHT
WIDERRUF
WIDERRUF EINER ZUSCHLAGSVERFÜGUNG
ZWEIFEL

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 4a Abs. 1 lit. i IVöB
§ 28 SubmV
§ 28 Abs. 2 lit. b SubmV
§ 36 SubmV
VeVA

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00207

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 3. Juni 2021

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter André 

Moser, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber Jonas Alig.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG,

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Institution B, vertreten durch RA C, 

Beschwerdegegnerin, 

 

 

und

 

 

D AG,

Mitbeteiligte, 

 

 

betreffend
Submission,

 

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Ausschreibung vom 8. Januar 2021 eröffnete die Institution B
ein offenes Submissionsverfahren betreffend "Entsorgung Sonderabfälle Institution B
2021". Innert der Eingabefrist gingen vier Angebote ein. 

Mit Schreiben vom 8. März 2021 teilte die Direktion
Betrieb der A AG mit, dass ihr – hauptsächlich aufgrund der Kriterien
"Preis" und "Umwelt" – der Zuschlag nicht erteilt werde. Am
9. März 2021 erteilte die Direktion Betrieb der Institution B den
Zuschlag der D AG, für deren Angebot im Preis von Fr. 481'669.85 (inkl.
7,7 % MWST). 

II.  

Dagegen erhob die unterlegene A AG am 19. März
2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Zuschlag sei zu
widerrufen und die Ausschreibung sei erneut durchzuführen. Ferner wurde
beantragt, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 

Mit Präsidialverfügung vom 22. März 2021 wurde die A AG
aufgefordert, dem Verwaltungsgericht die Beschwerdeschrift innert 10 Tagen
durch eine weitere zeichnungsberechtigte Person zu bestätigen, was Letztere mit
Schreiben vom 24. März 2021 tat. Mit derselben Präsidialverfügung – sowie
mit jener vom 22. April 2021 – wurde der Direktion Betrieb der Institution B
ein Vertragsabschluss einstweilen untersagt.

Die Direktion Betrieb der Institution B beantragte am
16. April 2021 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei
sie abzuweisen; der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung nicht zu erteilen
und der Beschwerdegegnerin sei der Abschluss des Vertrags zu erlauben. Die D AG
verzichtete auf eine Eingabe. Mit Replik vom 3. Mai 2021 beantragte die A AG,
dass das Verwaltungsgericht auf ihre Beschwerde eintrete, beantragte
Akteneinsicht und hielt im Übrigen an ihren Anträgen fest. Mit
Präsidialverfügung vom 5. Mai 2021 wurde der A AG Akteneinsicht im
zulässigen Umfang gewährt. Mit Schreiben vom 12. Mai 2021 bekräftigte die A AG
daraufhin das Festhalten an ihren Anträgen. 

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372).
Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur
revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund
der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2 Die
Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, es bestünden offensichtliche
und begründete Zweifel an den Angaben der Mitbeteiligten betreffend das
Zuschlagkriterium "Umwelt", weswegen der Zuschlag zu widerrufen sei. Würde
die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen durchdringen, könnte sie sich im Rahmen
der von ihr geforderten Neuausschreibung mit einem neuen Angebot – und somit
mit Chancen auf den Zuschlag – am Verfahren beteiligen. Ihre Legitimation ist
deshalb zu bejahen. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt
sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

3.
 

3.1 Materiell
beanstandet die Beschwerdeführerin, die Mitbeteiligte habe zu Unrecht
angegeben, die 430 Tonnen des Abfalls "infektiöse Abfälle" in der Kehrichtverbrennungsanlage
Winterthur (in der Folge: KVA Winterthur) zu entsorgen. Dies sei infolge
mangelnder Kapazitäten gar nicht möglich. 

Entgegen der Beschwerdeführerin ist es nicht ersichtlich,
dass sich die angeblich fehlerhaften Angaben der Mitbeteiligten betreffend das
Zuschlagskriterium "Umwelt" direkt auf das Zuschlagskriterium
"Preis" auswirken würden, zumal die Mitbeteiligte an den von ihr
offerierten Preis, für den ihr der Zuschlag erteilt wurde, gebunden ist.

3.2 Die
Anbietenden sind zu wahrheitsgemässen Angaben verpflichtet (§ 4a Abs. 1
lit. i IVöB; VGr, 28. Juni 2016, VB.2016.000164, E. 3.2). Die
Vergabebehörde darf sich bei der Beurteilung auf die Angaben in der Offerte
verlassen, wenn sie keine begründeten Zweifel an den Angaben hatte bzw. haben
musste (vgl. VGr, 17. Januar 2019, VB.2018.00603, E. 4.4; 1. September
2003, VB.2003.00181, E. 4). 

Dass die Beschwerdegegnerin bereits zum Zeitpunkt des
Vergabeentscheids Anlass zu Zweifeln gehabt hätte bzw. hätte haben müssen,
macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend. Die Zuschlagserteilung ist
mithin nicht zu beanstanden.

3.3
 

3.3.1
Gemäss § 36 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) kann
der Zuschlag unter den Voraussetzungen von § 28 widerrufen werden. Nach § 28
Abs. 2 lit. b SubmV werden Anbietende von der Teilnahme
ausgeschlossen, wenn sie der Vergabestelle falsche Auskünfte erteilt haben. Mit
Blick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz muss eine falsche Auskunft von
einer gewissen Relevanz sein (VGr, 20. Juli 2012, VB.2012.00055, E. 5.1).
Umstände, die der Vergabebehörde bereits zum Zeitpunkt des Zuschlagsentscheids
bekannt waren, können nicht nachträglich zur Rechtfertigung eines Widerrufs
dienen. Ein Widerruf ist nur am Platz, wenn nachträglich wesentliche Mängel zutage
treten, die für sich allein oder zusammen mit den früher festgestellten
Tatsachen zu einem anderen Zuschlagsentscheid führen müssten (VGr, 20. April
2005, VB.2005.00068, E. 3.4; vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,
Zürich etc. 2013, S. 234 Rz. 548).

3.3.2
Die Beschwerdeführerin behauptet zwar, dass sich "infektiöse
Abfälle" mit dem Abfallcode 18 01 03 gemäss dem – von der Verordnung vom
22. Juni 2005 über den Verkehr mit Abfällen (VeVA) vorgesehenen –
Abfallverzeichnis (in der Folge: VeVA-Code) im Raum Zürich nicht entsorgen
liessen. Sie anerkennt indes, dass die KVA Winterthur eine "theoretische
Kapazität" von jährlich 600 Tonnen für diesen Abfall hat. 

In ihrer E-Mail vom 30. März 2021 an die
Beschwerdegegnerin führte die Mitbeteiligte aus, dass sie über ein Kontingent
von 6'040 Tonnen Abfall pro Jahr verfüge, welches vertraglich mit der hierfür
zuständigen Stelle, dem Forum Zürcher Abfallverwertung (ZAV) der fünf Betreiber
von Kehrichtheizkraftwerken im Kanton Zürich, fest vereinbart sei. Die
Kontingente für die Abfallentsorgung würden vom ZAV vergeben; die einzelnen
Werke könnten keine solchen sprechen. Das Kontingent gelte für die fünf
angeschlossenen Betriebe (inklusive dem Stadtwerk Winterthur, dem Betreiber der
KVA Winterthur) und über alle Abfallkategorien, inklusive infektiöse Abfälle
gemäss dem VeVa-Code 18 01 03. Die Menge von 430 Tonnen Abfall der Institution B
sei hierin enthalten, da sie diesen Auftrag bereits jetzt ausführe. Zudem würde
sie ihr Kontingent aktuell nicht voll ausschöpfen, sondern verfüge über
Schwankungsreserven. In Form einer "vorangemeldeten
Trichterbegleitung" könne sie die medizinischen Abfälle in der KVA
Winterthur entsorgen.

Die – wohlgemerkt unbelegte – Aussage der
Beschwerdeführerin, dass die Kapazität der KVA Winterthur bereits belegt sei,
"namentlich nicht" durch die Mitbeteiligte, erweist sich viel zu
wenig substanziiert, um an den von der Beschwerdegegnerin ins Verfahren
eingebrachten Ausführungen der Mitbeteiligten ernsthafte Zweifel zu wecken. In
der von der Beschwerdeführerin eingelegten E-Mail des Stadtwerks Winterthur
heisst es nur, dass die Jahreskapazität der maximal möglichen, "zur
Trichterbegleitung vorgeschriebenen" Mengen bei ca. 600 Tonnen liegen
würden und ein Grossteil der Kapazitäten bereits von Stammkundschaft genutzt
werde. Es deutet nichts darauf hin, dass zu Letzterer nicht auch die
Mitbeteiligte zählen würde, wie diese behauptet. 

Die Angaben der Mitbeteiligten erscheinen somit trotz der Einwendungen
der Beschwerdeführerin plausibel. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass
die Mitbeteiligte der Vergabestelle falsche Auskünfte erteilt hätte.

3.4 Plausible
Gründe für eine Neuausschreibung sind somit nicht geltend gemacht. Die Beschwerde ist abzuweisen. 

4.
 

Das
Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird
damit gegenstandslos.

5.
 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin
kostenpflichtig (§§ 70 und 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG). 

Der obsiegenden Beschwerdegegnerin ist mangels besonderen
Aufwands keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.
 

Die Vergabebehörde qualifizierte die nachgesuchte Leistung
in der Ausschreibung als Dienstleistung. Davon ausgehend übersteigt der
Auftragswert den massgeblichen Schwellenwert (Art. 52
Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des
Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019
[BöB]). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    180.--     Zustellkosten,

Fr. 3'180.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …