# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** aa87b852-027f-559f-9a48-368e836e97f6
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-02-02
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 02.02.2018 B 2018/32
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2018-32_2018-02-02.pdf

## Full Text

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 1/8

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2018/32

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 02.02.2018

Entscheiddatum: 02.02.2018

Präsidialverfügung Verwaltungsgericht, 02.02.2018
Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 17 Abs. 2 IVöB.Die Vergabebehörde 
hat den Zuschlag am 16. Oktober 2017 auf simap und im Amtsblatt 
publiziert, nicht aber den nicht berücksichtigten Bewerbern gegenüber 
eröffnet. Auf Nachfrage der Beschwerdeführerin hin erging – nachdem die 
Vergabebehörde am 21. Dezember 2017 Verfahrensfehler eingeräumt hatte – 
am 9. Januar 2018 eine mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene, 
individuelle Zuschlagsverfügung. Wenn sie im Beschwerdeverfahren die 
Auffassung vertritt, die Beschwerdeführerin hätte trotzdem Beschwerde 
gegen eine noch nicht ergangene individuelle Zuschlagsverfügung erheben 
müssen, verhält sie sich widersprüchlich. Die Beschwerde erweist sich 
allerdings in materieller Hinsicht als nicht ausreichend begründet, weshalb 
der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen ist 
(Präsidialverfügung Verwaltungsgericht, B 2018/32).

Verfahrensbeteiligte

Landolt + Co AG Bauunternehmung, Schaffhauserstrasse 10, 8451 Kleinandelfingen,

Beschwerdeführerin und Gesuchstellerin,

vertreten durch Hans Bertschinger Rechtsanwalt, Oberfeldstrasse 158, Postfach 5, 

8408 Winterthur,

gegen

 

obvita Ostschweizerischer Blindenfürsorgeverein, Bruggwaldstrasse 45, 

Wittenbach, 9008 St. Gallen,

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Vorinstanz und Gesuchsgegner,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Stephan Staub, GM Rechtsanwälte, St. Jakob-

Strasse 37, 9000 St. Gallen,

und

 

Morscher AG, Flurhofstrasse 22, 9000 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Simon Ulrich, Fürer Partner Advocaten, 

Rheinstrasse 16, 8500 Frauenfeld,

 

Gegenstand

Vergabe Neubau Zentrumsbau obvita (Baumeisterarbeiten) / aufschiebende 

Wirkung

 

Der Abteilungspräsident stellt fest:

Der Ostschweizerische Blindenfürsorgeverband publizierte den Zuschlag der 

Baumeisterarbeiten beim Neubau des Zentrumsbaus obvita an die Morscher AG ohne 

Rechtsmittelbelehrung am 16. Oktober 2017 auf simap und im Amtsblatt (ABl 2017 

S. 3123). Der Landolt + Co AG Bauunternehmung teilte er die Nichtberücksichtigung 

ihres Angebots am 7. Dezember 2017 per E-Mail mit (act. 8/6). Auf deren Nachfrage hin 

wurde ihr ebenfalls elektronisch am 11. Dezember 2017 die Nutzwertanalyse zugestellt 

und am 14. Dezember 2017 die Bewertung erläutert. Wiederum per E-Mail bezog sich 

der Verwaltungsratspräsident der Landolt + Co AG Bauunternehmung am 

18. Dezember 2017 auf die Publikation des Zuschlags auf simap und im Amtsblatt und 

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verlangte die Eröffnung der Zuschlagsverfügung, damit dagegen Beschwerde erhoben 

werden könne (act. 8/9). Am 21. Dezember 2017 teilte die Vorinstanz sämtlichen 

Anbietern schriftlich mit, es sei ihr ein Verfahrensfehler unterlaufen, und stellte ihnen für 

die Kalenderwoche 02/2018 die Zuschlagsverfügung mit Rechtsmittelbelehrung in 

Aussicht.

In der Folge erhob die Landolt + Co AG Bauunternehmung (Beschwerdeführerin) gegen 

die vom Ostschweizerischen Blindenfürsorgeverband (Vorinstanz) am 9. Januar 2018 

versandte, vom 10. Januar 2018 datierte Zuschlagsverfügung mit Eingabe vom 

22. Januar 2018 durch ihren Rechtsvertreter, der gleichzeitig kollektiv zu zweien 

zeichnungsberechtigter Präsident des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin ist, 

unter Berücksichtigung des Fristenlaufs am Wochenende innerhalb der Frist gemäss 

Rechtsmittelbelehrung beim Verwaltungsgericht Beschwerde und stellte unter anderem 

ein Begehren um aufschiebende Wirkung. Der zuständige Abteilungspräsident 

untersagte der Vorinstanz mit Verfügung vom 23. Januar 2018 den Abschluss des 

Vertrags einstweilen. Die Morscher AG (Beschwerdegegnerin) beantragte mit Eingabe 

ihres Rechtsvertreters vom 26. Januar 2018, es sei der Beschwerde unter Kosten- und 

Entschädigungsfolge die aufschiebende Wirkung nicht zu erteilen. Mit fristgerecht 

persönlich überbrachter Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 29. Januar 2018 

beantragte die Vorinstanz, es sei der Beschwerde unter Kosten- und 

Entschädigungsfolge keine aufschiebende Wirkung zu gewähren. Gleichzeitig überwies 

sie dem Gericht die Vergabeakten.

 

Der Abteilungspräsident erwägt:

1. Gemäss Art. 42 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 

841.11, VöB) entscheidet der Präsident des Verwaltungsgerichts grundsätzlich innert 

einer Ordnungsfrist von zehn Tagen nach Eingang der Beschwerde über das Gesuch 

um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Da das Verwaltungsgericht in 

Abteilungen gegliedert ist, steht diese Befugnis dem Abteilungspräsidenten zu (Art. 4 

Abs. 1 des Reglements über die Organisation und den Geschäftsgang des 

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Verwaltungsgerichts, sGS 941.22, in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 des Gesetzes über 

die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP).

2. Gemäss Art. 5 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche 

Beschaffungswesen (sGS 841.1, EGöB) in Verbindung mit Art. 17 Abs. 2 IVöB kann die 

aufschiebende Wirkung erteilt werden, wenn die Beschwerde ausreichend begründet 

erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen 

entgegenstehen. Die summarisch zu beurteilende Prozessprognose muss für die 

Gesuchstellerin umso besser sein, je dringlicher das Projekt ist (vgl. Galli/Moser/Lang/

Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1349).

3. Vorinstanz und Beschwerdegegnerin machen geltend, die Beschwerde erscheine 

nicht ausreichend begründet im Sinn von Art. 17 Abs. 2 IVöB, weil sie verspätet 

erhoben worden sei.

Nach Auffassung der Vorinstanz lief die Beschwerdefrist von zehn Tagen seit Kenntnis 

des Vergabeentscheides deshalb selbst dann weit vor dem 22. Januar 2018 ab, wenn 

als Kenntnisnahme erst das Mail vom 18. Dezember 2017 des 

Verwaltungsratspräsidenten, der auch Rechtsanwalt sei, genommen werde. Die 

Beschwerdeführerin sei anwaltlich beraten gewesen und könne sich daher nicht auf die 

bei der Publikation fehlende Rechtsmittelbelehrung berufen. Die Beschwerdegegnerin 

hält fest, die Beschwerdeführerin sei beschaffungsrechtlich in der Ostschweiz äusserst 

aktiv und professionell vertreten. Die Publikation des Zuschlags oder die Pflicht zur 

Erhebung einer Beschwerde nach Kenntnis der Publikation hätten ihr auffallen müssen. 

Mit der Beschwerde verhalte sie sich rechtsmissbräuchlich.

Anders als im Bundesrecht gilt im kantonalen Vergaberecht entsprechend Art. 35 VöB 

der Primat der individuellen Zustellung der Zuschlagsverfügung. Ein Beteiligter, dem 

der Vergabeentscheid individuell zugestellt werden muss und kann, darf sich daher auf 

diese Eröffnung verlassen und ist nicht gehalten, zusätzlich amtliche 

Publikationsorgane zu konsultieren (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen 

Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1275). Die Publikation vom 16. Oktober 2011 

war deshalb nicht geeignet, gegenüber der Beschwerdeführerin eine Rechtsmittelfrist 

auszulösen. Gleiches gilt – jedenfalls bei der gebotenen summarischen Prüfung – auch 

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für die elektronische Mitteilung des Zuschlags und der Nichtberücksichtigung des 

Angebots der Beschwerdeführerin am 7. Dezember 2017 mit dem Hinweis auf die 

Publikationen auf simap und im Amtsblatt und die folgende elektronische 

Korrespondenz. Zwar waren der Beschwerdeführerin ab 14. Dezember 2017 nebst der 

Nichtberücksichtigung ihres Angebotes auch die Gründe dafür bekannt.

Nach der Rechtsprechung ist nicht jede mangelhafte Eröffnung schlechthin nichtig mit 

der Konsequenz, dass die Rechtsmittelfrist nicht zu laufen beginnen könnte. Aus dem 

Grundsatz, dass den Parteien aus mangelhafter Eröffnung keine Nachteile erwachsen 

dürfen, folgt vielmehr, dass dem beabsichtigten Rechtsschutz schon dann Genüge 

getan wird, wenn eine objektiv mangelhafte Eröffnung trotz ihres Mangels ihren Zweck 

erreicht. Das bedeutet nichts anderes, als dass nach den konkreten Umständen des 

Einzelfalls zu prüfen ist, ob die betroffene Partei durch den gerügten Eröffnungsmangel 

tatsächlich irregeführt und dadurch benachteiligt worden ist. Richtschnur für die 

Beurteilung dieser Frage ist der auch in diesem prozessualen Bereich geltende 

Grundsatz von Treu und Glauben, an welchem die Berufung auf Formmängel in jedem 

Fall ihre Grenze findet (BGer 9C_791/2010 vom 10. November 2010 E. 2.2 mit 

zahlreichen Hinweisen). Im vorliegenden Vergabeverfahren erging – anders als in 

VerwGE B 2013/244 vom 23. Januar 2015 (vgl. www.gerichte.sg.ch), wo die Verfügung 

dem Betroffenen und nicht dem Vertreter zugestellt wurde, der Vertreter aber die 

Verfügung vom Betroffenen erhalten hatte – erst am 9. Januar 2018 eine mit einer 

Rechtsmittelbelehrung versehene, individuelle Zuschlagsverfügung. Die Vorinstanz hat 

am 21. Dezember 2017 gegenüber den Anbietern Verfahrensfehler eingeräumt und die 

Eröffnung einer Zuschlagsverfügung mit Rechtsmittelbelehrung in Aussicht gestellt. 

Wenn sie nun im Beschwerdeverfahren die Auffassung vertritt, die Beschwerdeführerin 

hätte trotzdem Beschwerde gegen eine noch nicht ergangene individuelle 

Zuschlagsverfügung erheben müssen, verhält sie sich widersprüchlich.

4. Die Beschwerdegegnerin vertritt sodann die Auffassung, aufgrund des publizierten 

Zuschlags und des – angesichts von bereits durchgeführten zwei Bausitzungen – 

konkludenten Vertragsschlusses mache eine aufschiebende Wirkung betreffend 

Vertragsschluss vergaberechtlich keinen Sinn mehr, weil der Vertrag nach der 

Publikation schon geschlossen worden sei. Der Vertrauensschutz – sie habe teilweise 

bereits vertraglich Arbeiten geleistet und im Hinblick auf den Baubeginn bereits 

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Bewehrungen und Beton bestellt – sei beim Entscheid über die aufschiebende Wirkung 

mit zu berücksichtigen.

Ob bei einem in Missachtung von Art. 14 Abs. 1 IVöB bereits vor Ablauf der 

Beschwerdefrist abgeschlossenen Vertrag mit der Beschwerde gegen die 

Zuschlagsverfügung lediglich noch ein Feststellungsurteil erwirkt werden kann und 

deshalb von vornherein kein Raum für die Gewährung der aufschiebenden Wirkung im 

vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren besteht (vgl. dazu unter anderem die 

Hinweise auf die Rechtsprechung in M. Beyeler, Vergaberechtliche Urteile 2012-2013, 

in: Stöckli/Beyeler [Hrsg.], Das Vergaberecht der Schweiz, 9. Aufl. 2014, Rz. 269 und 

270), kann offen indes bleiben.

5. Unabhängig davon, ob die Beschwerde rechtzeitig erhoben worden ist und ob 

angesichts eines vergaberechtswidrig bereits abgeschlossenen Vertrags noch ein 

vergaberechtliches Gestaltungsurteil ergehen kann, erweist sie sich in materieller 

Hinsicht bei der gebotenen summarischen Prüfung nicht als hinreichend begründet.

Die Beschwerdeführerin anerkennt – wenn auch mit Zweifeln – ausdrücklich die 

Bewertung der Angebote nach den Zuschlagskriterien „Qualität/Erfahrung“, „Termin“, 

„QM/EKAS“ und Lehrlingsausbildung, gleichgültig ob die Maximalpunktzahl von 60 

Punkten gemäss Ausschreibung oder von 160 Punkten gemäss Nutzwertanalysen zur 

Anwendung komme. Dementsprechend bleibt einzig zu prüfen, ob die Beschwerde 

hinsichtlich der Bewertung der Angebote nach dem Preiskriterium als hinreichend 

begründet erscheint.

Die Vorinstanz hat der Preisbewertung die Spanne der tatsächlich offerierten Preise 

zugrunde gelegt. Bei Angeboten mit Preisen zwischen CHF 2‘894‘440.55 und 

3‘192‘248.85 beträgt die Preisspanne damit etwas mehr als zehn Prozent. Die 

Beschwerdeführerin macht geltend, bei der unterirdischen Einstellgarage mit 50 

Einstellplätzen handle es sich um einen völlig „normalen“ Bau, bei welchem 

praxisgemäss eine Preisspanne von mindestens 50 Prozent zur Anwendung kommen 

müsse. Selbst bei einer Preisspanne von 20 Prozent und einer linearen Preiskurve 

erweise sich ihr Angebot als das wirtschaftlich günstigste, weil es beim 

Zuschlagskriterium des Preises mit 100 – statt mit 81 – Punkten zu bewerten sei und 

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der Rückstand in der Gesamtbewertung lediglich 14 Punkte (Beschwerdeführerin 241, 

Beschwerdegegnerin 255 Punkte; vgl. act. 2.4) betrage.

Vergaberechtlich ist das Abstellen auf die tatsächlich offerierten Preise grundsätzlich 

nicht zu beanstanden. Abweichungen von diesem Grundsatz sind indessen zulässig, 

wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass auch tiefere und/oder höhere als die 

tatsächlich offerierten Preise noch realistisch sind (vgl. VerwGE B 2017/73 vom 

26. Oktober 2017 E. 5.2, www.gerichte.sg.ch). Bei der vorliegend gebotenen 

summarischen Beurteilung fällt ins Gewicht, dass der Preis innerhalb der 

Zuschlagskriterien mit 40 Prozent mit Blick auf die vergebenen Baumeisterarbeiten 

relativ tief gewichtet ist, so dass sich auch eine steile Preiskurve grundsätzlich 

rechtfertigt. Da die Arbeiten – worauf auch die Beschwerdeführerin, die von einem 

völlig normalen Bau spricht, hinweist – nicht als besonders spezialisiert erscheinen, 

rechtfertigt sich daher eine an den tatsächlich offerierten Preisen ausgerichtete 

Preisspanne.

6. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen erscheint die Beschwerde nicht 

hinreichend begründet, weshalb das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden 

Wirkung abzuweisen ist. Die Vorinstanz teilt entsprechend Art. 37 Abs. 2 VöB einen 

allfälligen formellen Vertragsschluss umgehend dem Verwaltungsgericht mit.

7. Der Beschwerdegegnerin ist eine Frist bis 5. März 2018 anzusetzen, um sich zur 

Beschwerde in der Sache vernehmen zu lassen. Der Vorinstanz ist Gelegenheit zu 

geben, innert gleicher Frist gegebenenfalls ihre Vernehmlassung vom 29. Januar 2018 

zu ergänzen. Nach unbenützter Frist ist Verzicht anzunehmen.

8. Bei diesem Verfahrensausgang sind die amtlichen Kosten des Zwischenverfahrens 

der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr für 

die Zwischenverfügung von CHF 1‘000 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 211 der 

Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Sie ist mit dem von der Beschwerdeführerin 

geleisteten Kostenvorschuss von CHF 9‘000 zu verrechnen. CHF 8‘000 verbleiben bei 

der Hauptsache. Die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf Entschädigung ihrer 

ausseramtlichen Kosten (vgl. Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. 

Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 829). Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für 

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das Zwischenverfahren ausseramtlich ermessensweise mit CHF 2‘000 zuzügliche CHF 

80 pauschale Barauslagen und Mehrwertsteuer zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und 

98  VRP, Art. 6, 22 Abs. 1 Ingress und lit. b, 28  Abs. 1 und 29 der Honorarordnung 

für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75). Die Beschwerdeführerin ist selbst 

mehrwertsteuerpflichtig, weshalb sie die in der Honorarrechnung ihres Anwalts 

belastete Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Steuerschuld wieder 

abziehen kann. Die Mehrwertsteuer kann deshalb bei der Bemessung der 

ausseramtlichen Entschädigung unberücksichtigt bleiben (vgl. VerwGE B 2012/54 vom 

3. Juli 2012 E. 6, www.gerichte.sg.ch; R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. 

gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 2004, S. 194).

 

Der Abteilungspräsident verfügt:

1. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen.

2. Die Beschwerdegegnerin erhält Gelegenheit, bis 5. März 2018 materiell zur 

Beschwerde Stellung zu nehmen; die Vorinstanz erhält Gelegenheit, innert gleicher Frist 

ihre Vernehmlassung vom 29. Januar 2018 zu ergänzen (je in dreifacher Ausfertigung). 

Nach unbenützter Frist wird Verzicht angenommen.

3. Die Beschwerdeführerin bezahlt die amtlichen Kosten dieser Zwischenverfügung von 

CHF 1‘000 unter Verrechnung mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von 

CHF 9‘000. CHF 8‘000 verbleiben bei der Hauptsache.

4. Die Beschwerdeführerin entschädigt die Beschwerdegegnerin für das 

Zwischenverfahren mit CHF 2‘080 (ohne Mehrwertsteuer).

 

Der Abteilungspräsident

Zürn

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