# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6256791e-aec3-53b4-a965-0b3f800041b1
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2000-01-21
**Language:** de
**Title:** Bundesgericht Eidgenössisches Versicherungsgericht 21.01.2000 C 301/98
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BGer/CH_BGer_016_C-301-98_2000-01-21.html

## Full Text

[AZA] 

C 301/98 Vr 

 

    
  I. Kammer 
  
 

 

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Spira, Bundesrich- 

terin Widmer, Bundesrichter Meyer und Ferrari; Gerichts- 

schreiber Maillard 

 

    
  Urteil vom 21. Januar 2000 
  
 

 

in Sachen 

 

Staatssekretariat für Wirtschaft, Abteilung Arbeitsmarkt, 

Bundesgasse 8, Bern, Beschwerdeführer, 

 

gegen 

 

H.________, 1950, Beschwerdegegnerin, 

 

und 

 

Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Bern 

 

    A.- Am 8. August 1996 gewährte die Arbeitslosenkasse 

des Kantons Bern der 1950 geborenen H.________, die seit 

1. Juni 1996 arbeitslos war, einen Vorschuss von Fr. 1000.- 

an die zu erwartende Arbeitslosenentschädigung. Nachdem 

feststand, dass sie bis zur Aufnahme einer Stelle im 

November 1996 insgesamt Anspruch auf Arbeitslosenent- 

schädigung in der Höhe von Fr. 80.- hatte, forderte die 

Arbeitslosenkasse am 27. Juni 1997 verfügungsweise von 

H.________ den Restbetrag des Vorschusses von Fr. 920.- 

zurück. Die Versicherte focht diese Verfügung nicht an, er- 

suchte jedoch um Erlass der Rückerstattung, was die Ar- 

beitslosenkasse mit Verfügung vom 25. Februar 1998 mangels 

guten Glaubens ablehnte. 

 

    B.- In Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde 

bejahte das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Ent- 

scheid vom 27. Juli 1998 zunächst den guten Glauben von 

H.________, sah von der Prüfung der zweiten Erlassvor- 

aussetzung der grossen Härte ab und bewilligte ihr Gesuch 

um Erlass der Rückforderung von Fr. 920.-. 

 

    C.- Gegen diesen Entscheid führt das Bundesamt für 

Wirtschaft und Arbeit (seit 1. Juli 1999 Staatssekretariat 

für Wirtschaft [seco]) Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit 

dem Begehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und 

die Sache sei zur Abklärung, ob die Rückerstattung für 

H.________ eine grosse Härte bedeuten würde, an die 

Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei festzustellen, dass die 

für einen Erlass kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen 

des guten Glaubens und der grossen Härte im Bereich der 

Arbeitslosenversicherung weiterhin erfüllt sein müssten. 

    Das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit 

des Kantons Bern (KIGA) widersetzt sich diesem Begehren und 

beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. 

H.________ lässt sich nicht vernehmen. 

 

    D.- Da die Zulässigkeit der Anwendung von Art. 79 

Abs. 1quater AHVV im Bereich der Arbeitslosenversicherung 

strittig ist und die Gesetzmässigkeit besagter Bestimmung 

in Frage steht, hat die Instruktionsrichterin das Bundesamt 

für Sozialversicherung (BSV) zur Vernehmlassung eingeladen. 

Dieses hat am 24. Dezember 1998 Stellung genommen und Ab- 

weisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt. 

    
  Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 
  
 

 

    1.- a) Nach Art. 95 AVIG hat die Kasse Leistungen der 

Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte, 

zurückzufordern (Abs. 1 Satz 1). War der Leistungsempfänger 

beim Bezug gutgläubig und würde die Rückerstattung eine 

grosse Härte bedeuten, so wird sie auf Gesuch hin ganz oder 

teilweise erlassen (Abs. 2 Satz 1). 

 

    b) Bereits unter der Herrschaft des Bundesgesetzes 

über die Arbeitslosenversicherung vom 22. Juni 1951 hat das 

Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass im 

Gebiet der Arbeitslosenversicherung die Regeln über den Er- 

lass unrechtmässig bezogener Renten und Hilflosenentschädi- 

gungen, welche durch die Praxis in der AHV entwickelt 

worden sind, sinngemäss angewandt werden müssen (ARV 1978 

Nr. 20 S. 73 Erw. 1). Daran hat sich mit Inkrafttreten des 

Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 auf den 

1. Januar 1984 nichts geändert, ist doch die zu Art. 47 

Abs. 1 AHVG ergangene Rechtsprechung auch im arbeitslosen- 

versicherungsrechtlichen Erlassverfahren nach Art. 95 AVIG 

anwendbar (BGE 116 V 292 f. Erw. 2b). 

    Vor dem 1. Januar 1997 enthielten weder die AHV-Ge- 

setzgebung noch die anderen Sozialversicherungsgesetze Aus- 

führungsbestimmungen zum unbestimmtem Gesetzesbegriff 

"grosse Härte". Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat 

daher diesen Begriff in Weiterführung der im Wesentlichen 

auf das Urteil N. vom 16. März 1972 (ZAK 1973 S. 198) zu- 

rückgehenden und nach grundsätzlicher Überprüfung in BGE 

107 V 79 nur mehr hinsichtlich des prozentualen Zuschlags 

modifizierten Rechtsprechung für alle Sozialversicherungs- 

zweige gleich bestimmt und erkannt, dass eine grosse Härte 

im Sinne von Art. 47 Abs. 1 AHVG vorliegt, wenn zwei Drit- 

tel des anrechenbaren Einkommens (und der allenfalls hinzu- 

zurechnende Vermögensteil) die nach Art. 42 Abs. 1 AHVG (in 

der bis 31. Dezember 1996 in Kraft gewesenen Fassung) an- 

wendbare und um 50 % erhöhte Einkommensgrenze nicht errei- 

chen (BGE 122 V 225 Erw. 5a mit Hinweisen). 

    Mit der auf 31. Dezember 1996 im Rahmen der 10. AHV- 

Revision erfolgten Streichung der einkommensabhängigen aus- 

serordentlichen AHV-Renten aus dem Gesetz sind die Einkom- 

mensgrenzen nach Art. 42 AHVG als Bezugspunkte für die Ver- 

deutlichung des unbestimmten Rechtsbegriffes der grossen 

Härte weggefallen. Der Bundesrat hat mit Wirkung ab 1. Ja- 

nuar 1997 den Begriff der grossen Härte auf Verordnungsstu- 

fe geregelt. Da mit der Aufhebung der ausserordentlichen 

Renten mit Einkommensgrenzen die bisher für die Prüfung der 

grossen Härte massgebende Einkommensgrenze als Vergleichs- 

grösse wegfiel, führte er dafür den ergänzungsleistungs- 

rechtlichen Grenzbetrag (bundesrechtlicher Höchstansatz) 

und das nach den Bestimmungen über die Ergänzungsleistungen 

ermittelte Jahreseinkommen ein (AHI 1996 S. 43 f.). Nach 

Art. 79 Abs. 1bis AHVV (in der am 1. Januar 1998 in Kraft 

getretenen und vorliegend anwendbaren Fassung) liegt eine 

grosse Härte im Sinne von Art. 47 Abs. 1 AHVG vor, wenn die 

vom Bundesgesetz vom 19. März 1965 über die Ergänzungsleis- 

tungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversiche- 

rung (ELG) anerkannten Ausgaben die nach ELG anrechenbaren 

Einnahmen übersteigen. Laut Abs. 1ter dieses Artikels 

gelten jeweils die bundesrechtlichen Höchstansätze. Nach 

Art. 79 Abs. 1quater AHVV ist bei Vorliegen der Gutgläu- 

bigkeit die Rückerstattung unabhängig davon, ob eine grosse 

Härte vorliegt, zu erlassen, wenn die Rückerstattungsschuld 

den Betrag der halben jährlichen Minimalrente (im Zeitpunkt 

der Verfügung vom 25. Februar 1998 Fr. 5970.-) nicht 

übersteigt. 

 

    2.- Die Rückforderungsverfügung der Arbeitslosenkasse 

vom 27. Juni 1997 ist unangefochten in Rechtskraft erwach- 

sen. Streitig ist einzig, ob der Beschwerdegegnerin die 

Rückerstattung zu erlassen ist. Nachdem ihr der gute Glaube 

beim Bezug des Vorschusses von Fr. 1000.- unbestrittener- 

massen zugebilligt werden kann, bleibt einzig die zweite 

Erlassvoraussetzung der grossen Härte zu prüfen. Dabei 

stellt sich die Frage, ob die vom Bundesrat erlassene neue 

Regelung, insbesondere Art. 79 Abs. 1quater AHVV, auch im 

Bereich der Arbeitslosenversicherung anwendbar und bejahen- 

denfalls, ob sie gesetz- und verfassungskonform sei. 

 

    a) Das kantonale Gericht hat ohne weiteres Art. 79 

Abs. 1quater AHVV angewendet und - da der zurückgeforderte 

Betrag die Grenze nach Art. 79 Abs. 1quater AHVV nicht 

überstieg - von einer Prüfung der grossen Härte abgesehen 

und somit die Rückforderung erlassen. 

    Das seco führt im Wesentlichen aus, ob Art. 79 

Abs. 1quater AHVV für den Bereich der Alters- und Hinter- 

lassenenversicherung rechtsgültig erlassen worden sei, lie- 

ge nicht an ihm zu prüfen. Hingegen lasse sich diese Be- 

stimmung im Bereich der Arbeitslosenversicherung, in Zu- 

rückdrängung von Art. 95 Abs. 2 AVIG, nicht anwenden. 

    Sowohl das KIGA als auch das BSV erachten die Bestim- 

mung von Art. 79 Abs. 1quater AHVV als gesetzeskonform. 

Letzteres Amt beruft sich auf verwaltungsökonomische Über- 

legungen, die zum Erlass der neuen Bestimmung geführt ha- 

ben. 

 

    b) Auszugehen ist davon, dass trotz Wegfall der aus- 

serordentlichen Renten mit Einkommensgrenzen der Begriff 

"grosse Härte", der bisher durch die Rechtsprechung ein- 

heitlich definiert worden war, im Sinne der weiterzuführen- 

den harmonisierten Rechtsprechung für alle Sozialversiche- 

rungsbereiche der gleiche bleiben soll (AHI 1996 S. 44). 

Dies wird dadurch erreicht, dass Art. 79 AHVV auch in den 

Sozialversicherungszweigen, in welchen keine Norm direkt 

auf Art. 47 AHVG verweist (beispielsweise Art. 52 UVG, 

Art. 95 AVIG), analog anzuwenden ist. 

 

    3.- a) Zu prüfen ist somit, ob der hier analog anzu- 

wendende Art. 79 Abs. 1quater AHVV gesetzmässig ist. 

 

    b) Nach der Rechtsprechung kann das Eidgenössische 

Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grund- 

sätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen 

abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei 

(unselbstständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetz- 

liche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den 

Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse 

halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation 

ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung 

auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf 

die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungs- 

vorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundes- 

rat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus 

andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann 

jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen 

des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmäs- 

sigkeit zu untersuchen. 

    Nach ständiger Rechtsprechung unter der Herrschaft der 

bis Ende 1999 in Kraft gestandenen Bundesverfassung (aBV) 

verstiess eine vom Bundesrat verordnete Regelung allerdings 

dann gegen deren Art. 4, wenn sie sich nicht auf ernsthafte 

Gründe stützen liess, wenn sie sinn- oder zwecklos war oder 

wenn sie rechtliche Unterscheidungen traf, für die sich ein 

vernünftiger Grund nicht finden liess. Gleiches galt, wenn 

die Verordnung es unterliess, Unterscheidungen zu treffen, 

die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (BGE 

125 V 30 Erw. 6a, 124 II 245 Erw. 3, 583 Erw. 2a, 124 V 15 

Erw. 2a, 194 Erw. 5a, je mit Hinweisen). 

    Auf den 1. Januar 2000 ist die neue Bundesverfassung 

vom 18. April 1999 in Kraft getreten (Art. 1 des Bundesbe- 

schlusses vom 28. September 1999 über das Inkraftreten der 

neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999; AS 1999 

S. 2555). Das bei bundesrätlichen Verordnungen zu beachten- 

de allgemeine Rechtsgleichheitsgebot leitet sich nunmehr 

aus Art. 8 Abs. 1 BV ab, wonach alle Menschen vor dem Ge- 

setz gleich sind. Mit Blick auf die Rechtsnatur der Über- 

prüfung unselbstständigen Verordnungsrechts als Form der 

verfassungsrechtlichen Normenkontrolle rechtfertigt es 

sich, die neue Bundesverfassung im Rahmen anhängiger Ver- 

fahren selbst dann anzuwenden, wenn - wie im vorliegenden 

Fall - der angefochtene Entscheid vor dem 1. Januar 2000 

ergangen ist. Da indessen das Rechtsgleichheitsgebot des 

Art. 8 Abs. 1 BV gegenüber der bisherigen Regelung, mit 

Ausnahme der Angleichung des Textes an die Verfassungswirk- 

lichkeit (alle Menschen statt bisher nur Schweizer), keine 

materielle Änderung erfahren hat (vgl. Botschaft des Bun- 

desrates vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfas- 

sung, Separatdruck, S. 142) und die diesbezügliche Nach- 

führung in den Räten denn auch unbestritten war (Amtl. 

Bull. BV 1998 [Separatdruck], N 152 ff. und S 33 ff.), gilt 

die bisherige Rechtsprechung zur vorfrageweisen Prüfung 

unselbstständigen Verordnungsrechts auch unter der neuen 

Bundesverfassung. 

 

    c) Der Bundesrat ist gestützt auf die Delegationsnorm 

von Art. 47 Abs. 3 AHVG nur befugt, das Rückerstattungs- 

und Erlassverfahren zu ordnen. Ob es sich bei den Absätzen 

1 bis und 1ter von Art. 79 AHVV um solche Bestimmungen des 

Verfahrens handelt, kann offen bleiben. Jedenfalls klar 

nicht mehr verfahrensrechtlicher Natur ist Abs. 1quater von 

Art. 79 AHVV. Weil bis zu einem Grenzbetrag nicht geprüft 

werden muss, ob eine grosse Härte vorliegt, wird das for- 

mell-gesetzliche Erfordernis der kumulativen Voraussetzung 

des guten Glaubens 
  und der grossen Härte gemäss Art. 47
 

Abs. 1 AHVG verletzt, sodass sich Art. 79 Abs. 1quater AHVV 

als gesetzwidrig erweist. Eine gegenüber Art. 47 Abs. 3 

AHVG weitergehende Kompetenz räumt dem Bundesrat auch die 

allgemeine Delegationsnorm des Art. 154 Abs. 2 AHVG, wonach 

er mit dem Vollzug beauftragt ist und hiezu die erforder- 

lichen Verordnungen erlässt, nicht ein. 

 

    d) Der verordnete Schematismus, bis zu einem bestimm- 

ten Grenzbetrag von der Prüfung der grossen Härte abzuse- 

hen, führt auch zu einem Verstoss gegen Art. 8 Abs. 1 BV. 

Nach allgemeiner Lebenserfahrung fällt die Begleichung 

einer Schuld umso schwerer, je höher der Betrag ist. Eine 

Rückzahlungspflicht unterhalb der Limite des Art. 79 

Abs. 1quater AHVV dürfte einen Versicherten daher weit 

seltener in eine finanzielle Notlage bringen, als die 

Begleichung eines über diesem Grenzwert liegenden Ausstan- 

des, was insbesondere auch in der Möglichkeit des Teiler- 

lasses (vgl. dazu BGE 116 V 12) zum Ausdruck kommt. Die 

Bestimmung entbindet die Verwaltung somit von der Prüfung 

einer Erlassvoraussetzung sinnwidrigerweise gerade in 

Fällen, in denen das Vorliegen der grossen Härte zumindest 

fraglich (und daher prüfenswert) erscheint. Es ist zudem 

schlechterdings nicht einsehbar, weshalb einem Versicherten 

- ohne Rücksicht auf seine allenfalls guten finanziellen 

Verhältnisse - die unterhalb des verordneten Grenzbetrages 

liegende Rückerstattung zu erlassen wäre, während ein 

Pflichtiger, eine bereits nur einen Franken darüber 

liegende Schuld vollumfänglich zurückzuzahlen hätte, sobald 

seine finanziellen Verhältnisse die Annahme einer grossen 

Härte auch nur knapp ausschliessen. Ein - wie hoch auch im- 

mer angesetzter - absoluter Grenzbetrag, bis zu dem eine 

Prüfung der grossen Härte entfällt, trifft damit eine Un- 

terscheidung, für die sich kein vernünftiger Grund finden 

lässt. Es haben denn auch einzig verwaltungsökonomische 

Überlegungen zum Erlass der fraglichen Vorschrift geführt, 

wie das BSV in seiner Stellungnahme selbst einräumt (siehe 

auch AHI 1996 S. 44). Dazu ist der Vollständigkeit halber 

darauf hinzuweisen, dass der Verwaltung bereits bei der 

Prüfung der Rückerstattungspflicht an sich ein verwaltungs- 

ökonomische Überlegungen ausreichend berücksichtigendes 

Korrektiv zur Seite steht, ist doch eine nach den Regeln 

der Wiedererwägung vorzunehmende Rückerstattung (vgl. dazu 

ARV 1996/97 Nr. 43 S. 237 Erw. 3b; siehe auch BGE 122 V 368 

Erw. 3) nur anzuordnen, wenn die Berichtigung der ursprüng- 

lichen Verfügung unter anderem von
  erheblicher Bedeutung
 

ist (vgl. BGE 122 V 21 Erw. 3a, 173 Erw. 4a, 271 Erw. 2, 

368 Erw. 3, 121 V 4 Erw. 6, je mit Hinweisen). So hat das 

Eidgenössische Versicherungsgericht im nicht veröffentlich- 

ten Urteil W. vom 2. Februar 1989, C 57/88, die Erheblich- 

keit einer Rückforderung von fünf Taggeldern der Arbeitslo- 

senversicherung unabhängig vom konkret in Frage stehenden 

Betrag verneint. 

 

    e) Steht die Verfassungs- und Gesetzwidrigkeit des 

Art. 79 Abs. 1quater AHVV nach dem Gesagten fest, ist der 

diese Bestimmung anwendende vorinstanzliche Entscheid bun- 

desrechtswidrig und demzufolge insoweit aufzuheben, als er 

von der Prüfung der grossen Härte absieht. 

 

    4.- Da im vorliegenden Verfahren nicht die Bewilligung 

oder Verweigerung von Versicherungsleistungen streitig war, 

fällt es nicht unter die Kostenfreiheit gemäss Art. 134 OG. 

Entsprechend dem Verfahrensausgang werden die Gerichtskos- 

ten der Beswchwerdegegnerin auferlegt (Art. 135 in Verbin- 

dung mit Art. 156 OG). 

 

    
  Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 
  
 

 

I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird 

    der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern 

    vom 27. Juli 1998 insoweit aufgehoben, als er die Not- 

    wendigkeit der Prüfung der grossen Härte verneint, und 

    es wird die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons 

    Bern zurückgewiesen, damit sie diese Prüfung vornehme 

    und danach über den Erlass neu verfüge. 

 

II.Die Gerichtskosten von Fr. 200.- werden der Beschwer- 

    degegnerin auferlegt. 

 

III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungs- 

    gericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrecht- 

    liche Abteilung, dem Kantonalen Amt für Industrie, 

    Gewerbe und Arbeit, Abteilung Arbeitsmarkt, Bern, dem 

    Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, 

    Abteilung Arbeitslosenkasse, Bern, und dem Bundesamt 

    für Sozialversicherung zugestellt. 

 

 

Luzern, 21. Januar 2000 

 

Im Namen des 

Eidgenössischen Versicherungsgerichts 

Der Präsident der I. Kammer: 

 

Der Gerichtsschreiber: