# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 91204638-4f7d-57a7-add9-d694444eadc2
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-04-07
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 07.04.2003 15.2003.42
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_15-2003-42_2003-04-07.html

## Full Text

Incarto n.

  15.2003.42

  	
  Lugano

  7 aprile 2003

  /CJ/fc/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di esecuzione e fallimenti del
  Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente,

  Pellegrini e Chiesa

  

 

	
  segretario:

  	
  Jaques,
  vicecancelliere

  

 

 

statuendo sul ricorso 21 febbraio 2003 di

 

	
   

  	
  __________ 

  patrocinata dall’avv. __________ 

   

  
	
   

  	
   

  Contro

  	 

 

l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano,
e meglio contro l’incanto immobiliare n. __________ indetto nell’ambito
dell’esecuzione n. __________ promossa da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dal __________ 

   

  

 

contro

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. da __________, presidente del
  Consiglio d’amministrazione

   

  

nonché, quale terzo proprietario del pegno
immobiliare, contro il marito della ricorrente:

 

	
   

  	
  __________

   

  

 

viste le
osservazioni 28 febbraio 2003 di __________ e 3 marzo 2003 dell’UE di Lugano;

 

 

esaminati
atti e documenti

ritenuto
in fatto e considerando in diritto:

 

                                         che
__________ procede contro __________ in via di realizzazione del pegno
immobiliare gravante il fondo n. __________ RFP di __________ di proprietà di
__________;

 

                                         che il 5
giugno 2001 l’UE di Lugano ha emesso un precetto esecutivo per l’importo di fr.
596'250.-- oltre interessi al 10% dal 1. aprile 2001 sia nei confronti di
__________ che nei confronti di __________;

 

                                         che
l’avviso d’incanto relativo al fondo citato è stato pubblicato sul Foglio
ufficiale cantonale e sul Foglio ufficiale svizzero del commercio il
__________;

 

                                         che il 21
febbraio 2003 la moglie dell’escusso ha interposto il ricorso in esame,
chiedendo l’annullamento dell’esecuzione sino a quando non le fosse notificato
un precetto esecutivo in conformità degli art. 153 cpv. 2 lett. b LEF, 100 RFF
e 169 CC;

 

                                         che ella
afferma infatti che sul fondo da realizzare sorge l’abitazione coniugale della
famiglia __________;

 

                                         che la
ricorrente assevera di essere venuta a conoscenza dell’esecuzione diretta
contro il marito solo dopo che un’amica glielo riferì al telefono, avendo letto
all’albo comunale l’avviso d’incanto;

 

                                         che la
ricorrente pretende di non aver in precedenza mai avuto conoscenza né della
dazione in pegno di titoli ipotecari gravanti l’abitazione coniugale di
__________ né di altre comunicazioni riguardanti l’esecuzione in essere contro
il marito;

 

                                         che sia
la banca sia l’UE di Lugano mettono in dubbio la tempestività del ricorso, con
riferimento alla pubblicazione dell’avviso d’incanto;

 

                                         che ex
art. 153 cpv. 2 lett. b LEF e 88 cpv. 1 RFF, se nel corso della domanda di esecuzione o nel corso dell'esecuzione il
pegno è stato indicato dal creditore istante come proprietà di un terzo o come
servente all'abitazione coniugale o qualora ciò risulti durante il procedimento
di realizzazione, una copia del precetto esecutivo sarà notificata al terzo, al
coniuge del debitore o del terzo per dar loro la facoltà di sollevare
opposizione;

 

                                         che
secondo Bernheim/Känzig (Basler
Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. II,
n. 24 ad art. 153), in assenza d’indicazione da parte
del creditore procedente, l’organo d’esecuzione, quando viene a conoscenza del
fatto che l’oggetto del pegno serve d’abitazione familiare ai sensi dell’art.
169 CC, deve d’ufficio o su richiesta del coniuge dell’escusso notificare un
precetto esecutivo a detto coniuge;

 

                                         che
siffatta opinione è convincente poiché, contrariamente alla versione
antecedente il 1. gennaio 1997, il testo del nuovo art. 88 cpv. 1 RFF (salvo
quello redatto in italiano, il quale è però manifestamente erroneo) non pone
più, quale condizione di notifica di un secondo precetto esecutivo, il fatto
che il carattere di abitazione familiare debba risultare dal registro
fondiario;

 

                                         che
l’obbligo fatto all’organo d’esecuzione d’intervenire d’ufficio è del resto
conforme al carattere imperativo dell’art. 169 CC (cfr. DTF 114 II 399, cons.
5a; Franz Hasenböhler, Zürcher
Kommentar II.1.c, Zurigo 1998, n. 9 ad art. 169; Deschenaux/ Steinauer/Baddeley, Les effets du mariage, Berna
2000, n. 191);

 

                                         che è
pertanto in principio irrilevante determinare quando il coniuge dell’escusso ha
avuto conoscenza della nullità dell’atto di disposizione sull’abitazione
familiare, risp. quando è venuto a conoscenza dell’esecuzione diretta contro il
coniuge;

 

                                         che in
effetti, siccome la legge prevede la nullità assoluta quale sanzione della
violazione dell’art. 169 CC – nullità da constatare d’ufficio (cfr. Hasenböhler, op. cit., n. 69 s. ad art.
169) –, chi si prevale dell’inefficacia dell’atto non è tenuto ad agire in un
determinato termine (cfr. Deschenaux et
al., op. cit., n. 270);

 

                                         che vanno
ovviamente riservati i casi di manifesto abuso di diritto (art. 2 cpv. 2 CC;
cfr. Hasenböhler, op. cit., n. 70
ad art. 169; Deschenaux et al.,
op. cit., n. 271);

 

                                         che la
giurisprudenza relativa alla notifica delle rivendicazioni ex art. 106 ss. LEF
può essere applicata per analogia al problema in esame;

 

                                         che
secondo detta giurisprudenza, il diritto del terzo è perento se questi tarda
astutamente a dichiarare la rivendicazione oppure se si dimostra manifestamente
negligente (cfr. DTF 120 III 125, c. 2a, con rif.; Adrian Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. II, n. 23 ad art.
106; Pierre-Robert Gilliéron,
Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 168 s. ad art. 106);

 

                                         che nel
caso di specie non vi sono però elementi per ritenere che la ricorrente abbia
avuto conoscenza della dazione in pegno di titoli ipotecari gravanti
l’abitazione coniugale di __________ né di altre comunicazioni riguardanti
l’esecuzione in esame, e comunque nemmeno che abbia tardato ad annunciare i
propri diritti allo scopo d'intralciare il corso dell'esecuzione;

 

                                         che la
pubblicazione dell’avviso d’incanto non ha quale scopo d’informare il coniuge
dell’escusso;

 

                                         che una
finzione di conoscenza è pertanto da escludere;

 

                                         che al
contrario spetta al creditore procedente informarsi sullo stato civile
dell’escusso e sulla sua abitazione, così com’è se del caso dovere suo indicare
nella domanda d’esecuzione che il fondo gravato da pegno è l’abitazione della
famiglia dell’escusso o del terzo che ha costituito il pegno o che ne è
diventato proprietario (art. 151 cpv. 1 lett. b LEF);

 

                                         che il
ricorso è pertanto ricevibile;

 

                                         che la
banca invoca invano la sua buona fede, in quanto la stessa non è protetta nel
sistema dell’art. 169 CC, fatti salvi gli art. 973 e 975 al. 2 CC (cfr. Hasenböhler, op. cit., n. 73 ad art.
169; Deschenaux et al., op. cit.,
n. 191, 270 e 271);

 

                                         che del
resto la __________, del cui operato __________ risponde quale successore in
diritto, avrebbe potuto e dovuto controllare, al momento della firma del
contratto di costituzione in pegno delle cartelle sulle quali è fondata
l’esecuzione in esame, se il consenso del coniuge era o no necessario alla
validità dell’atto di pegno (cfr. Deschenaux,
op. cit., n. 197);

 

                                         che la
banca ammette d’altronde che il fondo da realizzare serve ai coniugi __________
da abitazione coniugale ai sensi dell’art. 169 CC;

 

                                         che la
costituzione in pegno di titoli ipotecari gravanti il fondo adibito ad
abitazione familiare richiede il consenso esplicito del coniuge, almeno quando
i limiti usuali delle ipoteche in primo rango sono oltrepassati (cfr. Gilliéron, op. cit., n. 27 ad art.
151);

 

                                         che la
questione non deve comunque essere risolta in questa sede ma semmai in quella –
sommaria o ordinaria – di rigetto dell’opposizione;

 

                                         che ex
art. 100 cpv. 1 RFF, se all'ufficio risulta soltanto dopo la domanda di vendita
che il fondo costituito in pegno è proprietà di un terzo o serve d'abitazione
coniugale, copia del precetto esecutivo sarà notificata anche al terzo o al
coniuge del debitore o del terzo (1. periodo);

 

                                         che la
vendita potrà avvenire soltanto quando il precetto esecutivo è passato in forza
e sono trascorsi sei mesi dalla sua notifica (2. periodo);

 

                                         che
l’annullamento – pur temporaneo – dell’esecuzione come richiesto dalla
ricorrente è invece escluso;

 

                                         che
pertanto il ricorso va accolto;

 

                                         che non
si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20a cpv. 1
primo periodo LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF);

 

 

Richiamati
gli art. 17, 20a, 151, 153 LEF; 88, 100 RFF; 2, 169 CC; 61, 62 OTLEF;

 

 

pronuncia:                     

 

1.     
Il ricorso 21 febbraio 2003 __________ è
parzialmente accolto.

 

                                     1.1.   Di
conseguenza, l’incanto del fondo n. __________ RFP di __________
nell’esecuzione n. __________ è annullato e potrà essere rifissato solo alle
condizioni dell’art. 100 RFF.

 

                                          2.   Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

 

                                          3.   Contro
questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in
conformità dell’art. 19 LEF.

 

                                          4.   Intimazione a:     - __________ 

                                                                            

                                               Comunicazione
all’UE di Lugano.

 

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente                                                           Il
segretario