# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2809ba15-ac6c-5276-91da-0a90429eb7fb
**Source:** Zürich Steuerrekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-17
**Language:** de
**Title:** Direkte Bundessteuer 1.1. - 31.12.2018 sowie Staats- und Gemeindesteuern 1.1. - 31.12.2018
**Docket/Reference:** DB.2020.112
**URL:** https://www.strgzh.ch/assets/entscheide/1-db.2020.112--1-st.2020.131.pdf

## Full Text

Steuerrekursgericht  
des Kantons Zürich 

1. Abteilung 

1 DB.2020.112 
1 ST.2020.131 

Entscheid 

17. Dezember 2021 

Mitwirkend: 

Abteilungsvizepräsident Michael Ochnser, Steuerrichter Walter Balsiger, Steuerrichte-
rin Barbara Collet und Gerichtsschreiber Ricardo Marino 

A   A G ,    
Steuergemeinde B,   

In Sachen 

gegen 

K a n t o n   Z ü r i c h ,    

vertreten durch das kant. Steueramt,  
Division Konsum,  
Bändliweg 21, Postfach, 8090 Zürich,  

Beschwerdeführerin/ 
Rekurrentin,  

Beschwerde-/ 
Rekursgegner,  

betreffend 

Direkte Bundessteuer 1.1. - 31.12.2018 sowie  
Staats- und Gemeindesteuern 1.1. - 31.12.2018 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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hat sich ergeben: 

A.  1.  Die  A  AG  (nachfolgend  die  Pflichtige)  wurde  am  […]  1983  (noch  unter 

der Firma C SA) von Alleinaktionär D gegründet und in E, Kanton F, ins Handelsregis-

ter eingetragen. Zweck der Pflichtigen war damals der Handel mit Produkten. Am […] 

2016 wurde der Sitz der Gesellschaft nach B verlegt. Dabei wurde die Pflichtige zur C 

AG umfirmiert und der Zweck wurde erweitert. Neu waren auch Dienstleistungen in den 

Bereichen  Nachhaltigkeit  erfasst.  Rund  zwei  Jahre  später,  am  […]  2018,  wurde  die 

Gesellschaft  nochmals  umfirmiert  zur  A  AG  und  der  Zweck  wurde  wiederum  ange-

passt.  Der  Zweck  wurde  ergänzt  um  die  Erbringung  von  Beratungsleistungen  im  Be-

reich  Nachhaltigkeit.  Wenige  Tage  zuvor,  am  […]  2018,  wurde  die  Einzelfirma  G  per 

Sacheinlage  rückwirkend  auf  den  […]  2018  in  die  Pflichtige  eingebracht.  Infolge  der 

Einlage wurde H (der Sohn von D) nach Angaben der Pflichtigen zu 10% an ihr betei-

ligt. Die übrigen 90% der Aktien verblieben bei D. 

2. In  der  Steuererklärung für  das  Jahr  2018 machte  die  Pflichtige  Verlustvor-

träge  von  Fr.  147'306.-  geltend.  Im  Veranlagungs-  und  Einschätzungsvorschlag  vom 

13. März 2020 stellte das kantonale Steueramt in Aussicht, diese Verlustvorträge nicht 

zu  berücksichtigen.  Daraufhin 

führte  die  Pflichtige 

in 

ihrem  Schreiben  vom 

31. März 2020 aus, die Verlustvorträge seien mit dem Jahresgewinn zu verrechnen, da 

die Pflichtige bereits vor der Sacheinlage der Einzelfirma G in deren Geschäftsfeld tätig 

gewesen sei. Sinngemäss machte sie geltend, die Übernahme der Einzelfirma G habe 

den betriebswirtschaftlichen Zielen beider Unternehmen gedient.  

In der Folge forderte das kantonale Steueramt die Pflichtige mit Aktenauflage 

vom 6. April 2020 zur Einreichung weiterer Unterlagen auf. Diese Aktenauflage beant-

wortete  die  Pflichtige  mit  Schreiben  vom  30.  April  2020.  Mit  Veranlagungsverfügung 

und  Einschätzungsentscheid  vom  8.  Mai  2020  verweigerte  das  kantonale  Steueramt 

die Berücksichtigung der geltend gemachten Verlustvorträge und setzte den steuerba-

ren Reingewinn für die direkte Bundessteuer sowie für die Staats- und Gemeindesteu-

er  auf  jeweils  Fr.  216'700.-  fest.  Es  begründete  dies  damit,  dass  die  eigentliche  Ge-

schäftstätigkeit  der  früheren  C  AG  per  Übernahmezeitpunkt  eingestellt  worden  sei. 

Deswegen  seien  die  Verlustvorträge  der  übernommenen  Einzelfirma G  nicht  mit  dem 

Gewinn des Jahres 2018 zu verrechnen. 

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B.  Die  hiergegen  von  der  Pflichtigen  am  25.  Mai  2020  erhobene  Einsprache 

wies das kantonale Steueramt am 16. Juni 2020 ab. 

C. Mit Eingabe vom 8. Juli 2020 erhob die Pflichtige Beschwerde und Rekurs 

und beantragte, der veranlagte steuerbare Reingewinn von Fr. 216'700.- sei unter Ver-

rechnung  eines  Verlustvortrages  von  Fr.  147'306.-  auf  Fr.  69'394.-  festzusetzen.  Das 

kantonale Steueramt schloss am 19. August 2020 auf Abweisung der Rechtsmittel. 

Mit  Aktenauflage  vom  19.  Januar  2021  forderte  das  Steuerrekursgericht  die 

Pflichtige auf, weitere Nachweise zu ihrer Tätigkeit vor und nach der Sacheinlage vom 

16. November 2018 vorzulegen. Hierauf reichte die Pflichtige mit Eingabe vom 2. Feb-

ruar 2021 verschiedene Unterlagen ein. Das kantonale Steueramt liess sich dazu nicht 

mehr vernehmen. 

Auf  die  weiteren  Vorbringen  der  Parteien  wird  –  soweit  rechtserheblich  –  in 

den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 

Die Kammer zieht in Erwägung: 

1. Eine Überprüfung der Praxis zur Parteibezeichnung der Steuerbehörden in 

Rechtsmittelverfahren  hat  ergeben,  dass  generell  der  Kanton  Zürich  und  nicht  die 

Schweizerische  Eidgenossenschaft  als  Beschwerdegegner  ins  Rubrum  aufzunehmen 

ist. Das Rubrum ist entsprechend anzupassen. 

2.  a)  Der  Reingewinn  einer  juristischen  Person  unterliegt  der  Gewinnsteuer 

(Art. 57 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990, 

DBG; § 63 des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997, StG).  

Die  Besteuerung  der  juristischen  Person  erfolgt  grundsätzlich  periodenbezo-

gen. Aus diesem sogenannten Periodizitätsprinzip folgt, dass der in einem bestimmten 

Geschäftsjahr  erzielte  Gewinn  die  Bemessungsgrundlage  der  geschuldeten  Steuer 

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bildet. Unbeachtlich sind alle vorher oder nachher eingetretenen Ereignisse, die einen 

Einfluss auf den Gewinn haben könnten, welchen die juristische Person während ihres 

gesamten Bestehens erzielt. Dieses strenge Periodizitätsprinzip wird durch die zeitlich 

beschränkte  Möglichkeit  des  Verlustvortrages  gemildert  (Helbing/Felber,  in:  Kommen-

tar  zum  Schweizerischen  Steuerrecht,  Bundesgesetz  über  die  direkte  Bundessteuer, 

3. A., 2017, Art. 67 N 3 DBG; Brülisauer/Krummenacher, in: Kommentar zum Schwei-

zerischen  Steuerrecht,  Bundesgesetz  über  die  Harmonisierung  der  direkten  Steuern 

der Kantone und Gemeinden, 3. A., 2017, Art. 25 N 82 StHG; vgl. Cagianut/Höhn, Un-

ternehmenssteuerrecht, 3. A., 1993, § 5 N 17). Damit wird dem Grundsatz der Besteu-

erung  nach  der  wirtschaftlichen  Leistungsfähigkeit  Rechnung getragen  (BGr,  29.  April 

2014, 2C_696/2013 E. 3.1; BGr, 27. November 2009, 2C_33/2009 E. 3.2, = StE 2010 

B 23.9 Nr. 13). Gemäss Art. 67 Abs. 1 DBG und § 70 Abs. 1 StG können vom Reinge-

winn der Steuerperiode Verluste aus sieben der Steuerperiode vorangegangenen Ge-

schäftsjahren  abgezogen  werden,  soweit  sie  bei  der  Berechnung  des  steuerbaren 

Reingewinnes dieser Jahre nicht berücksichtigt werden konnten. 

Strittig ist hier die Berücksichtigung von Verlustvorträgen, welche bei der Ein-

zelfirma  G  entstanden  sind  und  dann  allenfalls  auf  die  Pflichtige  übertragen  wurden. 

Somit wird nachfolgend zuerst zu prüfen sein, ob diese Verlustvorträge von der Einzel-

firma G auf die Pflichtige übertragen wurden. Wird dies bejaht, stellt sich in einem zwei-

ten  Schritt  die Frage,  ob  die  Verlustverträge (noch)  mit  den Gewinnen  der  Pflichtigen 

aus der Steuerperiode 2018 verrechnet werden können. 

b) Im Unterschied zu einer juristischen Person sind Verlustvorträge eines Per-

sonenunternehmens  steuerrechtlich  nicht  diesem  Unternehmen,  sondern  den  Gesell-

schaftern  zuzurechnen.  Nach  herrschender  Lehre  und  Rechtsprechung  wird  dieses 

Prinzip  durchbrochen,  wenn  ein  Betrieb  eines  Personenunternehmens  im  Rahmen 

einer Umstrukturierung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b DBG auf eine juristische Per-

son übertragen wird. In diesem Fall gehen die Verlustvorträge auf die übernehmende 

juristische  Person  über  (BGE  144  II  352,  E.  4.4;  BGr,  27.  November  2009, 

2C_33/2009,  E.  3.4,  =  StE  2010  B  23.9 Nr.  13; Peter  Locher,  Kommentar  zum  DBG, 

I. Teil,  2.  A.,  2019,  Art.  19  N. 30;  Müller/Schreiber,  in:  Kommentar  zum  Schweizeri-

schen Steuerrecht, Umstrukturierungen, 2016, § 2, N 272; Reich/von Ah, in: Kommen-

tar  zum  Schweizerischen  Steuerrecht,  Bundesgesetz  über  die  direkte  Bundessteuer, 

3. A.,  2017,  Art.  19  N  83a  DBG,  mit  Hinweis  auf  eine  abweichende  Minderheitsmei-

nung).  Für  die  Staats-  und  Gemeindesteuern  ist  §  19  Abs.  1  lit  b  StG  massgebend, 

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welcher mit Art. 19 Abs. 1 lit. b DBG wörtlich übereinstimmt. Folglich sind diese beiden 

Gesetzesbestimmungen einheitlich auszulegen. 

Soweit ersichtlich, bestreitet das kantonale Steueramt nicht, dass die Übertra-

gung  der  Einzelfirma  G  auf  die  Pflichtige  via  Sacheinlage  eine  Umstrukturierung  dar-

stellt.  Stattdessen  macht  es  geltend,  die  Umstrukturierung  habe  zur  Hauptsache  der 

Verlustverrechnung  gedient,  weshalb  letztere  zur  verweigern  sei.  Wie  das  kantonale 

Steueramt richtigerweise festhält, wurde im vorliegenden Fall eine Sacheinlage durch-

geführt. Es handelt sich also nicht um eine Fusion im Sinne des Bundesgesetzes über 

Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung vom 3. Oktober 2003 (Fu-

sionsgesetz,  FusG).  Eine  solche  wäre  für  eine  Einzelunternehmung  auch  nicht  mög-

lich. Stattdessen wurde die Einzelunternehmung liquidiert und ihr Betrieb wurde mittels 

Sacheinlage  in  die  übernehmende  Aktiengesellschaft  eingebracht.  Gemäss  Kreis-

schreiben  Nr. 5  der  Eidgenössischen  Steuerverwaltung  (ESTV)  vom  1. Juni  2004 

(nachfolgend KS Nr. 5) wird ein solches Vorgehen (Liquidation gefolgt von Sacheinla-

ge) im Falle von zwei juristischen Personen als unechte Fusion bezeichnet und steuer-

rechtlich einer Fusion im Sinne des FusG gleichgestellt (KS Nr. 5, Ziff. 4.1.1.1). Weiter 

wird  auch  betreffend  Personenunternehmungen festgehalten,  dass  Zusammenschlüs-

se  als  Umstrukturierungstatbestand  qualifizieren  (KS  Nr. 5,  Ziff.  3.2.1).  Zwar  hält  das 

KS Nr. 5 an dieser Stelle (Ziff. 4.1.1.1 ff.) nicht ausdrücklich fest, dass unechte Fusio-

nen auch bei Personenunternehmungen steuerrechtlich einer echten Fusion gleich zu 

stellen sind, jedoch ist nicht ersichtlich, was gegen eine solche Gleichstellung sprechen 

würde. Dies scheint denn auch der Auffassung des Bundesgerichts zu entsprechen. In 

seinem  Entscheid vom 27.  November  2009 qualifizierte es  eine  unechte  Fusion  einer 

Einzelunternehmung  mit  einer  juristischen  Person  ohne Weiteres  als  eine  Umstruktu-

rierung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b DBG (BGr 2C_33/2009, E. 3.4). Dies steht im 

Einklang mit der ergebnisorientierten Auslegung des Umstrukturierungsbegriffs im Ge-

winnsteuerrecht (KS Nr. 5, Ziff. 2.2.2). So wird denn auch in der Lehre bei Einzelunter-

nehmungen von Fusionen gesprochen, obwohl sie nicht Teil einer Fusion im Sinne des 

FusG sein können (vgl. Reich/von Ah, Art. 19 N 46 DBG; Müller/Schreiber, § 2 N 302). 

Zumal die Differenzierung zwischen echter und unechter Fusion für die nachfolgend zu 

beurteilenden Rechtsfragen nicht weiter relevant ist, wird darauf verzichtet und im Wei-

teren von einer Fusion gesprochen. 

c) Die Verlustverrechnung nach Art. 67 DBG bzw. § 70 StG steht zwar – wie 

generell  jede  Rechtsausübung  –  unter  dem  Vorbehalt  des  Missbrauchsverbots 

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(vgl. Art. 2  Abs. 2  ZGB),  jedoch  ist  nach  Rechtsprechung  des  Bundesgerichts  zuerst 

der  Anwendungsbereich  der  lege  artis  ausgelegten  Steuernorm  abzustecken  (BGr, 

4. Januar  2012,  2C_351/2011  E.  3.4).  Die  Möglichkeit,  Verlustvorträge  im  Rahmen 

einer  Umstrukturierung  zu  übernehmen,  lässt  sich  gemäss  Bundesgericht  nicht  aus 

dem Gesetzeswortlaut entnehmen. Eine solche Verlustübernahme ergibt sich aber aus 

der  bemessungsrechtlichen Kontinuität,  welche mit  einer  Umstrukturierung  einhergeht 

(BGr, 4. Januar 2012, 2C_351/2011 E. 2.3). 

d)  Voraussetzung  für  eine  solche  Verlustübernahme  ist  die  wirtschaftliche 

Kontinuität.  Dies  leitet  das  Bundesgericht  mittels  Auslegung  aus  den  massgebenden 

Steuernormen  zur  Übernahme  der  Steuerfaktoren  ab 

(BGr,  4. Januar  2012, 

2C_351/2011, E. 2 ff.). Wie die Voraussetzung der wirtschaftlichen Kontinuität zu ver-

stehen ist und ob sie im vorliegenden Fall erfüllt ist, ist nachfolgend zu prüfen. 

aa) Sodann geht es zwar um eine Fusion zwischen einer Einzelunternehmung 

und einer juristischen Person, jedoch kann die Rechtsprechung zur Fusion zweier juris-

tischen Personen im Zusammenhang mit der Übertragung von Verlustvorträgen analog 

angewendet werden (vgl. BGE 144 II 352, E. 4.4). Der Übergang von Verlustvorträgen 

bei solchen Umstrukturierungen rechtfertigt sich vor dem Hintergrund  der unter Erwä-

gung  2a  dargestellten gesetzlichen Regelung  dadurch,  dass  die  bisherige  wirtschaftli-

che  Tätigkeit  bei  einer  anderen  (juristischen)  Person  weitergeführt  wird,  welche  die 

Nachfolgerin  des  übertragenen  Unternehmens  darstellt.  Insofern  kann  von  einer  wirt-

schaftlichen  Kontinuität  gesprochen  werden.  Die  Verlustvorträge  setzen  somit  grund-

sätzlich  die  liquidationslose  Integration  voraus  (Helbing/Felber,  in:  Kommentar  zum 

schweizerischen  Steuerrecht,  Direkte  Bundessteuer,  3.  A.,  2017,  Art.  67  N 40;  Cagi-

anut/Höhn,  § 18  N 31;  Reich/Duss,  Unternehmensumstrukturierungen  im  Steuerrecht, 

1996,  S.  272;  BSt-RK  ZH,  6. Januar  2003,  StE  2004  B  72.15.2  Nr.  5  E.  2  b/bb;  BGr, 

31. Januar  2005,  StE  2005  B  72.15.2  Nr.  7  E.  2.2).  Die  Rechtsprechung  lässt  denn 

auch  Verlustvorträge  bei  Umstrukturierungen  grundsätzlich  ebenfalls  übergehen,  hat 

aber  seit  jeher  Vorbehalte  angebracht  bei  Fällen,  wo  die  wirtschaftliche  Kontinuität 

nicht  gegeben  war.  Dies  traf  namentlich  bei  Fusionen  von  Mantelgesellschaften  oder 

bei  der  Übernahme  einer  profitablen  Gesellschaft  durch  eine  dauerhaft  Verluste 

schreibende Gesellschaft  zu.  Unzulässig  erscheint  folglich  eine  Umstrukturierung,  um 

Verlustverrechnungsmöglichkeiten zu schaffen, welche zuvor nicht bestanden (BSt-RK 

ZH,  6. Januar  2003,  StE  2004  B  72.15.2  Nr.  5  E.  2  b/bb;  BGr,  31.  Januar  2005,  StE 

2005  B 72.15.2  Nr. 7,  E.  2.2).  In  solchen  Fällen  unterstützt  die  Verlustverrechnung 

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nicht den Fortbestand der bisherigen juristischen Person, sondern käme einer steuerli-

chen  Subventionierung  eines  anderen  Rechtsträgers  gleich  und  stellte  deshalb  eine 

nicht gerechtfertigte Besserstellung dar. 

bb)  In  seiner  bisherigen  Rechtsprechung  stellt  das  Bundesgericht  klar,  dass 

für eine wirtschaftliche Kontinuität nicht die Weiterführung des übernommenen Betrie-

bes  notwendig  ist.  Vielmehr  genügt  es,  dass  sachliche  bzw.  betriebswirtschaftliche 

Gründe  für  die  Umstrukturierung  vorliegen  (BGr,  24.  November  2012,  2C_701/2012 

E. 2.2;  BGr,  6.  September  2012,  2C_85/2012  E.  3  f.;  BGr,  4.  Januar 2012, 

2C_351/2011  E.  3  f.)  In  seinem  richtungsweisenden  Entscheid  vom  4.  Januar  2012 

hielt  das  Bundesgericht  fest,  dass  auch  dann  sachliche  bzw.  betriebswirtschaftliche 

Gründe  für  eine  Umstrukturierung  vorliegen  können,  wenn  der  Betrieb  der  übernom-

menen  Gesellschaft  bereits  vor  der  Fusion  eingestellt  wurde  (BGr,  4.  Januar 2012, 

2C_351/2011  E.  4.2  f.,  auch  zum  Folgenden).  Dabei  sah  das  Bundesgericht  in  der 

Übertragung von nicht bilanzierten immateriellen Vermögenswerten einen ausreichen-

den betriebswirtschaftlichen Grund, um die Verlustverrechnung zuzulassen. In der Fol-

ge hatte das Bundesgericht bei seinen Entscheiden vom 6. September 2012 und vom 

24.  November  2012  nochmals  Gelegenheit,  sich  zu  den  Voraussetzungen  einer  Ver-

lustübernahme zu äussern. Dabei hat es die Verlustübernahme verweigert, wenn keine 

sachlichen  bzw.  betriebswirtschaftlichen  Gründe  für  die  Umstrukturierung  vorlagen, 

sondern  lediglich  Verlustverrechnungspotential  geschaffen  wurde  (BGr,  24.  Novem-

ber 2012, 2C_701/2012 E. 2.2; BGr, 6. September 2012, 2C_85/2012 E. 3 f.; vgl. auch 

BGr, 4. Januar 2012, 2C_351/2011 E. 3 f.; a.M. Glauser/Oberson, Art. 61 N 20 f.; Gre-

ter/Felber, Ausgewählte Urteile aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Jahre 

2012-2015  zur  Gewinnbesteuerung  juristischer  Personen  (1.  Teil),  ASA  84,  611; 

Pascal  Hinny,  Steuerliches  Umstrukturierungsrecht  im  Lichte  der  höchstrichterlichen 

Rechtsprechung, in: Dogmatik und Praxis im Steuerrecht, Festschrift für Markus Reich, 

2014,  277;  Obrist/Hänni,  Reports  de  pertes,  continuité  économique  et  rattachement 

des  facteurs  fiscaux,  RDAF  2012  II,  394;  Madeleine  Simonek,  Verlustverrechnung 

nach  steuerneutraler  Fusion  –  nur  bei  wirtschaftlicher  Kontinuität?,  in:  Steuern  und 

Recht – Steuerrecht!, Liber amicorum für Martin Zweifel, 2013, 98 f.). 

3.  a)  Die  in  Erwägung  2d/bb  angeführte  Rechtsprechung  bezieht  sich  auf 

Konstellationen, wo als Folge der Umstrukturierung Gewinn und Verlust verschiedener 

Gesellschaften  zwecks  Verrechnung  zusammengeführt  wurden  und  die  verlustreiche 

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Geschäftstätigkeit  indessen  aufgegeben  wurde.  In  diesen  Fällen  stellt  sich  die  Frage, 

weshalb die Umstrukturierung durchgeführt wurde bzw. ob dafür betriebswirtschaftliche 

Gründe gegeben waren. 

Ein  solcher  Fall  liegt  hier  nicht  vor,  denn  beide  Unternehmen  waren  vor  der 

Fusion  gewinnbringend.  Dies  geht  aus  dem  Jahresabschluss  der  Einzelfirma  G  und 

dem Zwischenabschluss der C AG per 30. September 2018 hervor. Die Einzelfirma G 

hatte aber noch nicht verrechnete Verlustvorträge aus den Jahren 2013 bis 2015 in der 

Höhe  von  Fr. 158'204.-  (vor  Verrechnung  mit  dem  Gewinn  2018).  Nach  Verrechnung 

der Verlustvorträge mit ihren eigenen Gewinnen aus dem Jahr 2018 (im Betrag von Fr. 

10'898.-) verblieb ein Verlustvortrag von Fr. 147'306.-, welchen sie im Anschluss an die 

Fusion mit den Gewinnen der damaligen C AG aus dem Jahr 2018 verrechnen wollte.  

Es ist unbestritten, dass der Betrieb der Einzelfirma G nach der Fusion durch 

die  Pflichtige  weitergeführt  wurde.  Das  kantonale  Steueramt  machte  in  seinen  Ein-

spracheentscheiden  sowie  in  der  Beschwerde-  und  Rekursantwort  lediglich  geltend, 

dass die damalige C AG ihren bisherigen Betrieb per Fusion bzw. Sacheinlage einge-

stellt habe. Dadurch unterscheidet sich dieser Fall grundlegend von jenen Fallkonstel-

lationen, welche das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung zu beurteilen 

hatte. Hier geht es darum,  dass nach Angaben des Steueramts der Betrieb der über-

nehmenden  Gesellschaft  und  nicht  jener  des  übertragenen  Unternehmens  eingestellt 

worden ist. Somit stellt sich die Frage, ob  und wie die Voraussetzung der wirtschaftli-

chen  Kontinuität  bzw.  des  betriebswirtschaftlichen  Grunds  für  die  Umstrukturierung  in 

der vorliegenden Fallkonstellation als Voraussetzung für die Übertragung von Verlust-

vorträgen zu prüfen ist. Dies ist nachfolgend zu beleuchten. 

b) Da sich das Bundesgericht bisher noch nicht direkt zu einer vergleichbaren 

Fallkonstellation geäussert  hat,  soll  nachfolgend  zuerst  die  bisherige  Rechtsprechung 

hierzu  analysiert  werden.  Dabei  wird  insbesondere  die  dogmatische  Herleitung  der 

Voraussetzung der wirtschaftlichen Kontinuität bzw. des betriebswirtschaftlichen Grun-

des zentral sein. 

Grundsätzlich begründet das Bundesgericht die Voraussetzung der wirtschaft-

lichen  Kontinuität  dogmatisch  damit,  dass  Verlustvorträge  mit  dem  Unternehmen  ver-

knüpft sind (BGr, 24. November 2012, 2C_701/2012 E. 2.2; BGr, 6. September 2012, 

2C_85/2012 E. 2.3; BGr, 4. Januar 2012, 2C_351/2011 E. 3.1). Dabei ist aber zu be-

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achten,  dass  das  Bundesgericht  die  wirtschaftliche  Kontinuität  nicht  direkt  prüft,  son-

dern stattdessen untersucht, ob es für die Umstrukturierung einen sachlichen bzw. be-

triebswirtschaftlichen Grund gab (BGr, 24. November 2012, 2C_701/2012 E. 2.2; BGr, 

6.  September  2012,  2C_85/2012  E.  2.3;  BGr,  4.  Januar 2012,  2C_351/2011  E. 3.2). 

Dieses Kriterium scheint sich auf den ersten Blick auf die Umstrukturierung an sich zu 

beziehen  und  nicht  auf  eines  der  beiden  fusionierenden  Unternehmen.  Bei  den  vom 

Bundesgericht bis anhin beurteilten Fällen wurde aber immer die wirtschaftliche Konti-

nuität  der  übertragenden  Gesellschaft  in  Frage  gestellt,  nie  hingegen  diejenige  der 

übernehmenden Gesellschaft (BGr, 24. November 2012, 2C_701/2012, A und B; BGr, 

6. September 2012, 2C_85/2012, A und B; BGr, 4. Januar 2012, 2C_351/2011, A und 

B). Unter Berücksichtigung dieses Umstandes und der dogmatischen Begründung, aus 

welcher  das  Bundesgericht  das  Erfordernis  der  wirtschaftlichen  Kontinuität  bzw.  des 

betriebswirtschaftlichen  Grundes  herleitet,  erscheint  es  als  wenig  sinnvoll,  im  vorlie-

genden  Fall  einen  betriebswirtschaftlichen  bzw.  sachlichen  Grund  für  die  Fusion  als 

Ganzes  vorauszusetzen.  Stattdessen  ist  die  Voraussetzung  des  betriebswirtschaftli-

chen  Grundes  so  zu  verstehen,  dass  aus  Sicht  der  übernehmenden  Gesellschaft  ein 

betriebswirtschaftlicher Grund vorliegen muss, um eine Gesellschaft mit Verlustvorträ-

gen zu übernehmen. Diese Auslegung ist indessen auch im Einklang mit der bundes-

gerichtlichen Rechtsprechung, da in dieser bisher faktisch nichts Anderes geprüft wur-

de.  

b)  Im  vorliegenden  Fall  ist  unbestritten,  dass  der  Betrieb  der  Einzelfirma  G 

auch nach der Fusion weitergeführt wurde und bereits zuvor gewinnbringend war. Die 

Übernahme  eines  gewinnbringenden  Betriebs,  um  diesen  weiterzuführen,  stellt  einen 

ausreichenden betriebswirtschaftlichen bzw. sachlichen Grund für eine Fusion dar. Die 

Anforderungen  an  einen  solchen  Grund  dürfen  nach  Rechtsprechung  nicht  zu  hoch 

angesetzt werden. Es kann bereits die Übertragung von immateriellen Werten genügen 

(BGr, 4. Januar 2012, 2C_351/2011, E. 4.2). Indessen ist durch die Übertragung eines 

ganzen Betriebs sogar die betriebliche Kontinuität der Einzelfirma G gegeben, weswe-

gen auch deren wirtschaftliche Kontinuität gewährleistet sein muss. Dementsprechend 

sind die Verlustvorträge der Einzelfirma G auf die Pflichtige übergegangen. 

4. a) Damit ist noch nichts dazu gesagt, ob die übertragenen Verlustvorträge 

mit den von der Pflichtigen vor der Fusion erwirtschafteten Gewinnen verrechnet wer-

den können. Eine solche Verrechnung wäre bei einem Mantelhandel oder einer Steu-

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erumgehung  ausgeschlossen  (BGr,  4.  Januar 2012,  2C_351/2011,  E.  3.4,  auch  zum 

Folgenden). Vorab ist aber zu prüfen, ob bereits Art. 67 Abs. 1 DBG bzw. § 70 Abs. 1 

StG  in diesem  Fall  einer  Verlustverrechnung  entgegen  stehen.  Dabei  sind  Steuernor-

men mit  wirtschaftlichen  Anknüpfungspunkten  nach  wirtschaftlichen Kriterien auszule-

gen  (Richner/Frei/Kaufmann/Rohner,  Kommentar  zum  Zürcher  Steuergesetz,  4.  A., 

2021, VB zu StG N 119 und VB zu §§ 119-131 N 39 StG; Richner/Frei/Kaufmann/Meu-

ter, Handkommentar zum DBG, 3. A., 2016, VB zu DBG N 119 und VB zu Art. 109-121 

N 40 DBG).  

b) Gemäss Art. 67 Abs. 1 DBG und § 70 Abs. 1 StG können vom Reingewinn 

der  Steuerperiode  Verluste  aus  sieben  der  Steuerperiode  vorangegangenen  Ge-

schäftsjahren  abgezogen  werden,  soweit  sie  bei  der  Berechnung  des  steuerbaren 

Reingewinns dieser Jahre nicht berücksichtigt werden konnten. Innerhalb eines Unter-

nehmens  ist  es  grundsätzlich  zulässig,  Gewinn  aus  einem  Betrieb  mit  Verlusten  aus 

einem  anderen  Betrieb  zu  verrechnen.  Die  Möglichkeit  der  Verlustverrechnung  be-

schlägt  die  Gestaltung  der  subjektiven  Gesamtsteuerlast  und  folglich  den  Gesamtge-

winn der juristischen Person ungeachtet etwaiger Sparten oder Betriebe (Behnisch, in: 

Basler  Kommentar,  Bundesverfassung,  Art.  127  N  28  f.).  Der  Verlustvortrag  ist  dem-

nach  im  Grundsatz  an  die  juristische  Person  gebunden  und  gerade  nicht  an  eine  be-

stimmte  wirtschaftliche  Aktivität  dieser  juristischen  Person.  Auch  bei  Personenunter-

nehmen  sind  Verlustvorträge  nicht  an  eine  bestimmte  wirtschaftliche  Tätigkeit 

gebunden. Wird eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgegeben und eine neue begon-

nen,  können  Verlustvorträge  auch  bei  der  neuen  selbständigen  Erwerbstätigkeit  wei-

terhin verrechnet  werden (BGr,  27.  November  2009,  2C_33/2009,  E.  3.4, =  StE  2010 

B 23.9  Nr.  13;  BGr,  18.  Juni  2008,  2C_101/2008,  E.  3).  Nach  Rechtsprechung  des 

Bundesgerichts  ist  die  Zulässigkeit  der  Verlustverrechnung  dabei  an  keine  weiteren 

Kriterien  geknüpft.  So  ist  denn  auch  keine  wirtschaftliche  Kontinuität  erforderlich  um 

eine  Verlustverrechnung  geltend  zu  machen  (BGr,  17.  April  2014,  2C_686/2013, 

E. 2.3).  Dementsprechend  ist  eine  Verlustverrechnung  unter  Vorbehalt  eines  Mantel-

handels oder einer Steuerumgehung selbst nach einer Betriebseinstellung möglich. Die 

wirtschaftliche Kontinuität stellt somit zwar eine Voraussetzung für die Übertragung von 

Verlustvorträgen  im  Rahmen  einer  Umstrukturierung  dar,  nicht  jedoch  für  deren  an-

schliessende  Verrechnung.  Zu  prüfen  bleiben  somit,  ob  ein  Mantelhandel  oder  eine 

Steuerumgehung vorliegt. 

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5. a) Eine Verlustverrechnung ist grundsätzlich unzulässig beim so genannten 

Mantelhandel  (Richner/Frei/Kaufmann/Rohner,  §  70  N  11  StG;  Richner/Frei/Kauf-

mann/Meuter, Art. 67 N 9 DBG). Von einem solchen wird ausgegangen, wenn die bis-

herigen Beteiligten die durch die Gesellschaft ausgeübte Unternehmenstätigkeit aufge-

ben  wollen  und  deshalb  die  Aktiven  der  Gesellschaft  in  liquide  Form  bringen.  Anstatt 

die  Gesellschaft  aber  formell  aufzulösen,  wird  die  Mehrheit  der  Beteiligungsrechte  an 

Dritte  oder  an  bisherige Minderheitsaktionäre  veräussert,  welche  mit  der  Gesellschaft 

(meistens  unter  neuer  Firma)  eine  andere  Unternehmenstätigkeit  aufnehmen  (Brüh-

lisauer/Krummenacher,  in:  Kommentar  zum  Schweizerischen  Steuerrecht,  Bundesge-

setz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, 3. A., 

2017,  Art. 25  N 95  f.  StHG,  auch  zum  Folgenden).  Bei  unveränderten  Eigentumsver-

hältnissen  kann  es  einer  Gesellschaft  aber  nicht  verwehrt  sein,  eine  unrentable  Ge-

schäftstätigkeit  aufzugeben  und  eine  neue  aufzunehmen,  ohne  steuerliche  Nachteile 

befürchten zu müssen.  

b) Liegt ein Mantelhandel vor, wird steuerlich eine Liquidation der Gesellschaft 

mit anschliessender Neugründung unterstellt. Verfügt die Mantelgesellschaft über ver-

rechenbare Verlustvorträge, können diese mit Gewinnen bis zur Übertragung des Akti-

enmantels sowie mit den anlässlich der steuerlichen Liquidation realisierten stillen Re-

serven verrechnet werden. Gewinne, welche nach Übertragung des Aktienmantels von 

der "neuen" Gesellschaft erwirtschaftet werden, sind hingegen nicht mehr mit Verlusten 

der "früheren" Gesellschaft verrechenbar.  

c) Die Beweislast für das Vorliegen eines Mantelhandels liegt bei den Steuer-

behörden (vgl. BGr, 21. Juni 1985, StE 1986 B 27.1 Nr. 5 = ASA 55, 129, mit Hinwei-

sen).  

d) Bei der früheren Einzelfirma G sind aus den Akten keine Indizien für einen 

Mantelhandel  ersichtlich,  zumal  ihr  Betrieb  über die  Fusion  hinaus  unbestrittenermas-

sen weitergeführt wurde. Hingegen kann bei der ehemaligen C AG nicht ohne Weiteres 

ausgeschlossen werden, dass sie vor der Fusion in liquide Form gebracht wurde. Aber 

auch bezüglich der ehemaligen C AG kann nicht von einem Mantelhandel gesprochen 

werden,  da  die  (Mehrheit  der)  Aktien  nicht  übertragen  wurden.  Nach  unbestrittenen 

Angaben  der  Pflichtigen  blieb  der  ehemalige  Alleininhaber  der  Pflichtigen  (D)  auch 

nach der Fusion zu 90% am Aktienkapital beteiligt. Die Übertragung von lediglich 10% 

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der Aktien an der Pflichtigen bzw. an der ehemaligen C AG stellt keinen Mantelhandel 

dar. Etwas Anderes macht das kantonale Steueramt auch nicht geltend. 

6. a) Zu prüfen bleibt, ob in der vorliegenden Fallkonstellation eine Steuerum-

gehung  gegeben  ist.  Nach  der  bundesgerichtlichen  Rechtsprechung  wird  eine  Steu-

erumgehung angenommen, wenn  

(1.)  eine  von  den  Beteiligten  gewählte  Rechtsgestaltung  als  ungewöhnlich,  sach-

widrig oder absonderlich, jedenfalls den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig 

unangemessen erscheint (sog. objektives Element),  

(2.) anzunehmen ist, dass die gewählte Rechtsgestaltung missbräuchlich lediglich 

deshalb  getroffen  wurde,  um  Steuern  einzusparen,  die  bei  sachgemässer 

Ordnung der Verhältnisse geschuldet wären (sog. subjektives Element), und  

(3.) das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer erheblichen Steuerersparnis füh-

ren würde, sofern es von den Steuerbehörden hingenommen würde (sog. ef-

fektives Element).  

Eine Steuerumgehung liegt indes nicht bereits dann vor, wenn von mehreren 

zivilrechtlichen  Lösungen  nicht  diejenige  gewählt  wird,  die  die  höchsten  Steuerfolgen 

zeitigt.  Vielmehr  fällt  eine  Steuerumgehung  nur  in  jenen  ganz  ausserordentlichen 

Situationen in Betracht, wenn eine Rechtsgestaltung (objektives Element) vorliegt, die 

– abgesehen von den steuerlichen Aspekten – jenseits des wirtschaftlich Vernünftigen 

liegt. Das subjektive Element erweist sich insofern als entscheidend, als die Annahme 

einer  Steuerumgehung  ausgeschlossen  bleibt,  wenn  andere  als  blosse  Steuererspar-

nisgründe  bei  der  Rechtsgestaltung  eine  relevante  Rolle  spielen  (BGE  138  II  239, 

E. 4.1;  BGr,  25.  November  2020,  2C_333/2020,  E.  6.1;  BGr,  26.  Oktober 2017, 

2C_168/2017, mit Hinweisen). 

Die  Beweislast  für  die  Voraussetzungen  einer  Steuerumgehung  liegt  beim 

Steueramt (BGr, 25. November 2020, 2C_333/2020, E. 6.4.3; BGr, 11. Oktober 2019, 

2C_171/2019, E. 5.2.3; BGr, 13. Februar 2012, 2C_487/2011, E. 2.8).  

b)  Die  Pflichtige  macht  geltend,  es  lägen  sachliche  bzw.  betriebswirtschaftli-

che Gründe für die Fusion vor. Ausserdem sei es auch ohne Fusion möglich gewesen, 

alle Verlustvorträge rechtzeitig mit Gewinnen zu verrechnen. Trifft dies zu, würde es im 

vorliegenden Fall bereits am objektiven Element der absonderlichen Rechtsgestaltung 

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fehlen.  Das  kantonale  Steueramt  macht  hingegen  sinngemäss  geltend,  dass  der 

Hauptgrund für die Fusion in der Schaffung von Verlustverrechnungspotential bestehe. 

Dies wird nachfolgend zu prüfen sein (R-act. 9). 

aa) Die Pflichtige bestreitet, dass die Fusion für die vollständige Verrechnung 

der Verlustvorträge notwendig gewesen sei. Sie begründet dies damit, dass die Einzel-

firma  G  ihre  Verluste  auch  ohne  Fusion  innerhalb  der  gesetzlichen  Verlustverrech-

nungsperiode  mit  Gewinnen  hätte  verrechnen  können.  Ob  dies  tatsächlich  möglich 

gewesen wäre, hängt einerseits von der wirtschaftlichen Entwicklung des Betriebs der 

Einzelfirma G ab und andererseits auch von allfälligen übrigen Einkünften des Einzel-

unternehmers H. Gerade bei einem innovativen Start-up wie der Einzelfirma G ist eine 

stark  positive  Gewinnentwicklung  zumindest  nicht  auszuschliessen.  Auf  jeden  Fall  ist 

davon  auszugehen,  dass  die  Einzelfirma  G  einen  Teil  der  Verlustvorträge  auch  ohne 

Fusion hätte verrechnen können. 

bb) Im  Übrigen macht  die Pflichtige geltend,  es hätten  betriebswirtschaftliche 

Gründe für die Fusion vorgelegen. Diesbezüglich verweist die Pflichtige auf ihre Einga-

ben vom 31. März 2020 und vom 30. April 2020. In diesen Eingaben führt sie aus, dass 

ihre ursprüngliche Tätigkeit in der Handelsbranche zunehmend unprofitabler geworden 

sei und sie deshalb im Jahr 2016 mit dem Aufbau des Geschäftsbereichs Nachhaltig-

keit begonnen habe. In diesem Bereich Fuss zu fassen habe sich – nach den Ausfüh-

rungen der Pflichtigen – als sehr schwierig erwiesen, weshalb sie mit der Einzelfirma G 

fusionierte  habe.  Die  Einzelfirma G  habe zu diesem  Zeitpunkt  bereits  Branchenerfah-

rung und Aufträge im Bereich der Nachhaltigkeit gehabt. Ihr hätten aber die finanziellen 

Mittel gefehlt. Weiter führt die Pflichtige aus, sie habe – damals noch unter der Firma C 

AG – bereits vor der Fusion mit der Einzelfirma G zusammengearbeitet. Sie habe den 

Quellcode  für  eine  Onlineplattform  der  Einzelfirma  G  überarbeitet.  Die  Einzelfirma  G 

habe  durch  die  Fusion  von  der  Erfahrung,  der  Infrastruktur  und  den  Ressourcen  der 

Pflichtigen profitieren können. Letztere habe im Gegenzug von der Branchenerfahrung 

und  dem  Kundenstamm  der  Einzelfirma  G  profitiert.  Ausserdem  habe  die  Pflichtige 

auch  nach  der  Fusion  noch  Lizenzerträge  aus  eigens  entwickelter  Software  gehabt. 

Dementsprechend macht  sie  sinngemäss  geltend,  ihr  ursprünglicher  Betrieb  sei  nach 

der Fusion gar nicht eingestellt worden. 

cc) Dem entgegnet das kantonale Steueramt, es sei nicht nachgewiesen, dass 

die damalige C AG bereits vor der Fusion im Bereich der Nachhaltigkeit tätig gewesen 

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sei. Ausserdem sei die bisherige Geschäftstätigkeit der C AG mit der Fusion eingestellt 

worden. Erträge aus einer einzelnen verbleibenden Lizenz änderten daran nichts. 

dd)  Mit  der  Aktenauflage  vom  19.  Januar  2021  forderte  das  Steuerrekursge-

richt die Pflichtige auf, einen Nachweis dafür zu erbringen, dass sie bereits vor der Fu-

sion am Quellcode für die Onlineplattform der Einzelfirma G oder allenfalls an anderen 

Projekten im Bereich Nachhaltigkeit gearbeitet habe. Mit Eingabe vom 2. Februar 2021 

führte die Pflichtige aus, sie könne den Nachweis nicht erbringen. Mit derselben Akten-

auflage  wurde die  Pflichtige  auch  aufgefordert,  aufzuzeigen  und  nachzuweisen  inwie-

fern Kompetenzen der früheren C AG auch nach der Fusion noch eingesetzt werden. 

Die Pflichtige  reichte  hierzu Dokumente  ein,  welche  aufzeigen,  dass  nach der  Fusion 

Lizenzgebühren  für  ein  Projekt  in  Rechnung  gestellt  wurden,  welches  im  Jahr  2016 

begann. Weitere Nachweise in diesem Zusammenhang wurden nicht erbracht.  

ee)  Wie  bereits  ausgeführt  wurde,  liegt  die  Beweislast  für  das  Vorliegen  der 

Voraussetzungen  einer  Steuerumgehung  beim  Steueramt  (vgl.  Erwägung  6a).  Das 

kantonale Steueramt räumt durchaus ein, dass die Fusion zu Synergien führen könne. 

Der  Hauptgrund  der  Umstrukturierung  liegt  nach  Ansicht  des  Steueramts  aber  in  der 

Schaffung von Verlustverrechnungssubstrat. Dies genügt jedoch nicht, um die Abson-

derlichkeit  der  gewählten  Rechtsgestaltung  nachzuweisen.  Im  vorliegenden  Fall  er-

scheint  es  als  glaubwürdig,  dass  das  bisherige  Geschäftsmodell  der  Pflichtigen  zu-

nehmend  unter  wirtschaftlichen  Druck  geriet.  Unter  dieser  Prämisse  erscheint  es  als 

sinnvoll,  die  Einzelfirma  G  in  die  Pflichtige  hinein  zu  fusionieren.  Dadurch  konnte  die 

Pflichtige den bisherigen Betrieb auslaufen lassen und gleichzeitig den übernommenen 

Betrieb  weiter  ausbauen.  Dies  zeigt  sich  auch  dadurch,  dass  noch  Lizenzzahlungen 

nach der Fusion flossen. Offensichtlich sollten die bestehenden Geschäftsbeziehungen 

aus  dem  bisherigen  Betrieb  nicht  abrupt  abgebrochen  werden.  Dennoch  wollte  man 

das Geschäftsmodell langfristig umstellen. Mit diesem Zweck vor Augen erscheint das 

Vorgehen der Pflichtigen keineswegs als absonderlich. Somit fehlt es bereits am objek-

tiven Element der Steuerumgehung. 

ff) Im  Übrigen  ist fraglich,  ob  das gewählte  Vorgehen  tatsächlich  zu  einer  er-

heblichen  Steuerersparnis  führt,  sofern  es  von  den  Steuerbehörden  hingenommen 

würde (effektives Element). Wie bereits ausgeführt, ist es durchaus möglich, dass die 

Einzelfirma G ihre Verlustvorträge innerhalb der gesetzlichen Verlustverrechnungsperi-

ode  mit  Gewinnen  oder  mit  übrigem  Einkommen  des  Einzelunternehmers  hätte  ver-

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rechnen können (vgl. Erwägung 6b/aa). Dies kann hier jedoch offen bleiben, da bereits 

das objektive Element der Steuerumgehung vorliegend nicht gegeben ist. 

Dementsprechend  hat  das  kantonale  Steueramt  die  Verrechnung  der  über-

nommenen Verlustvorträge mit den Gewinnen aus dem Betrieb der früheren  C AG zu 

Unrecht verweigert.  

7.  Gestützt  auf  diese  Erwägungen  sind  Beschwerde  und  Rekurs  gutzuheis-

sen.  Ausgangsgemäss  sind  die  Verfahrenskosten  dem  Beschwerde-  und  Rekursgeg-

ner aufzuerlegen (Art. 144 Abs. 1 DBG und § 151 Abs. 1 StG).  

Demgemäss erkennt die Kammer: 

1.  Die  Beschwerde  wird  gutgeheissen.  Die  Beschwerdeführerin  wird  für  die  direkte 

Bundessteuer mit einem steuerbaren Gewinn von Fr. 69'300.- veranlagt. 

2.  Der Rekurs wird gutgeheissen. Die Rekurrentin wird für die Staats- und Gemeinde-

steuer mit einem steuerbaren Gewinn von Fr. 69'300.- eingeschätzt. 

[…] 

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