# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f3e08154-32d5-51fc-af41-a06dba8af5af
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-06-18
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 18.06.2021 110 2020 168
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2020-168_2021-06-18.pdf

## Full Text

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Bau- und Verkehrsdirektion

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3013 Bern
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www.bvd.be.ch/ra

BVD 110/2020/168

Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 18. Juni 2021

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn C.________
Beschwerdeführer 1

Frau D.________
Beschwerdeführerin 2

beide vertreten durch Herrn Rechtsanwalt E.________

und

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Lüscherz, Gemeindeverwaltung, Hauptstrasse 19, 
2576 Lüscherz

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Lüscherz vom 24. August 
2020 (Baugesuch Nr. 497 - 05/2017/A; Stützmauer)

I. Sachverhalt

1. Am 16. Mai 2018 erteilte die Gemeinde Lüscherz den Beschwerdeführenden die 
Baubewilligung für den Neubau eines Einfamilienhauses auf Parzelle Lüscherz Grundbuchblatt 
Nr. G.________. Die Parzelle liegt am Hang und ist der gemischten Wohn- und Arbeitszone WA 
zugeordnet. Bei der Baukontrolle stellte die Gemeinde Abweichungen von den bewilligten Plänen 
fest. Unter anderem hatten die Beschwerdeführenden entlang der Zufahrtsstrasse eine 
Aufschüttung mit Stützmauern erstellt. Damit wird der Eingang zur Wohnung von oben her 
erschlossen statt mit einer Aussentreppe vom Vorplatz her. Im Untergeschoss wurde eine 
zusätzliche 2 ½-Zimmerwohnung eingebaut. Mit Schreiben vom 14. Februar 2019 eröffnete die 
Gemeinde ein Wiederherstellungsverfahren. Die Beschwerdeführenden reichten für den Einbau 
der Einliegerwohnung und die geänderte Umgebungsgestaltung ein nachträgliches Baugesuch 
ein. Obwohl sie der Auffassung waren, dass die Bestimmungen des Baureglements über 
Stützmauern in ihrem Fall nicht anwendbar seien, reichten sie ein Ausnahmegesuch für das 
Stützmauerbauwerk ein. Gegen das Vorhaben gingen Einsprachen ein.

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2. Mit Entscheid vom 24. August 2020 («Nachträgliche Baubewilligung / Teilbauabschlag / 
Wiederherstellungsverfügung») bewilligte die Gemeinde den Einbau der Einliegerwohnung im 
Untergeschoss (Ziff. 4 Bst. f) und verfügte eine im Grundbuch anzumerkende 
Nutzungseinschränkung als Erstwohnung (Ziff. 4 Bst. g). Für die Stützmauer «an der zukünftigen 
Detailerschliessungsstrasse» verweigerte sie die Ausnahmebewilligung (Ziff. 4 Bst. c) und 
verfügte die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes wie folgt (Ziff. 4 Bst. d):

«Die widerrechtlich erstellte Stützmauer ist innert 90 Tagen nach Rechtskraft dieses Bauentscheids 
abzubrechen und von der Strasse so zurückzusetzen, dass das Lichtraumprofil eingehalten wird. Die 
maximal in Erscheinung tretende Höhe der Mauer ist auf 1,20 m zu beschränken. Höhere Aufschüttungen 
sind mit abgetreppten Stützmauern gemäss Gemeindebaureglement oder mittels Böschungen 
aufzufangen.» 

Gleichzeitig wies die Gemeinde darauf hin, dass für die Neuerstellung der Mauern eine separate 
Baubewilligung beantragt werden müsse, sofern sie die Höhe von 1,20 m ab massgebendem 
Terrain überschritten (Ziff. 4 Bst. e). 

3. Gegen diesen Entscheid reichten die Beschwerdeführenden am 25. September 2020 
Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Sie beantragen, der 
Entscheid der Gemeinde sei insoweit aufzuheben, als das Baugesuch für die Stützmauer mit 
aufgesetztem Geländer abgewiesen und der Abbruch der Stützmauer mit Geländer sowie deren 
Rückversetzung angeordnet werde. Für die Stützmauer mit aufgesetztem Geländer sei ihnen die 
Baubewilligung zu erteilen. Die Beschwerdeführenden machen insbesondere geltend, dass es 
sich um eine Privatstrasse oder private Hauszufahrt handle, bei der die Bestimmungen des 
Strassengesetzes nicht anwendbar seien. Die kommunalen Vorschriften über Stützmauern seien 
ebenfalls nicht anwendbar, da sich die Stützmauern nicht auf der Parzellengrenze befänden. 
Gegebenenfalls sei das Vorhaben gestützt auf das Ausnahmegesuch bewilligungsfähig. Der 
verfügte Abbruch der Stützmauern sei in verschiedener Hinsicht nicht verhältnismässig, es 
bestünden mildere Massnahmen.

4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet1, holte die Vorakten ein 
und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde äusserte sich mit Stellungnahme vom 
29. Oktober 2020, ohne einen expliziten Antrag zu stellen. 

5. Mit Verfügung vom 28. Dezember 2020 teilte das Rechtsamt den Beteiligten seine 
vorläufige, summarische Einschätzung mit, wonach es sich bei der Zufahrtsstrasse um eine neue 
öffentliche Detailerschliessungsstrasse handle und dass in diesem Fall Art. 37 GBR2 
(«Stützmauern gegenüber öffentlichen Strassen») zur Anwendung komme. Es sei davon 
auszugehen, dass Art. 37 GBR hinsichtlich der Höhe und Staffelung nicht eingehalten sei. Das 
Rechtsamt gehe weiter davon aus, dass der Zaun bei der Höhe anzurechnen sei. Gemäss 
Auskunft der Gemeinde sei für die neue Zufahrtsstrasse kein Baugesuch eingereicht worden, so 
dass noch keine rechtmässig bewilligte Zufahrtsstrasse bestehe. Der Teil der Zufahrtsstrasse, der 
heute faktisch über einen Teil der Parzelle Nr. G.________ verlaufe, sei in diesem Fall nicht 
bewilligt, ebenso wenig ein direkter Strassenanschluss von der Parzelle Nr. G.________ auf die 
Strasse A.________. Das Rechtsamt gehe davon aus, dass im vorliegenden Verfahren nicht mit 
dem Entscheid abgewartet werden könne, bis die Zufahrtsstrasse rechtmässig bewilligt sei, da es 
sich um ein Wiederherstellungsverfahren handle. Das Baugesuch für die Zufahrtsstrasse könne 

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion 
(Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191)
2 Bau- und Nutzungsreglement der Einwohnergemeinde Lüscherz, vom Amt für Gemeinden und Raumordnung 
genehmigt am 15. März 2011

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zudem nicht allein von den Beschwerdeführenden eingereicht werden, weil an der als Zufahrt 
vorgesehenen Parzelle Nr. B.________ gemeinschaftliches Eigentum bestehe und der weitere 
Strassenverlauf über fremdes Eigentum führe (Parzelle Nr. P.________).

Das Rechtsamt gab den Parteien Gelegenheit, sich dazu zu äussern. Die Beschwerdeführenden 
erhielten Gelegenheit, eine Projektänderung einzureichen.

6. Die Gemeinde teilte mit Eingabe vom 25. Januar 2021 mit, nach ihrer Beurteilung wäre für 
den ursprünglichen Neubau des Einfamilienhauses mit Einfahrt in die Doppelgarage keine neue 
Zufahrtsstrasse nötig gewesen. Mit dem direkten Anschluss an die Gemeindestrasse A.________ 
sei das ursprünglich beantragte Bauvorhaben als genügend erschlossen beurteilt worden.

Mit Stellungnahme vom 16. Februar 2021 hielten die Beschwerdeführenden insbesondere fest, es 
müsse Klarheit darüber herrschen, ob die Parzelle an eine öffentliche Strasse angrenze oder an 
nachbarlichen Grund, weil das GBR dafür bei Stütz- und Futtermauern unterschiedliche 
Bestimmungen enthalte. Eine bloss vorfrageweise Beurteilung dieses Punktes sei weder möglich 
noch zulässig, weil eine allfällige Wiederherstellungsfolge unterschiedlich sei. Selbst wenn dies 
zulässig wäre, würden damit Details wie der Verlauf des Fahrbahnrandes, der für die 
Abstandsmessung relevant sei, noch nicht feststehen. Eine Projektänderung sei bei dieser 
Ausgangslage nicht möglich. Das Beschwerdeverfahren sei zu sistieren, bis die Lage der 
Detailerschliessungsstrasse rechtskräftig festgelegt sei. Nach ihrer Auffassung seien weder Art. 
36 noch Art. 37 GBR anwendbar.

7. Das Rechtsamt erwog, die Wiederherstellungsanordnung der Gemeinde durch folgende 
Massnahmen zu ersetzen und gab den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit, sich dazu zu äussern:

1) Stützmauer entlang der Zufahrtsstrasse (Nord-Süd-Richtung):
a) Bei der Stützmauer entlang der Zufahrtsstrasse ist die maximal in Erscheinung tretende Höhe der 
Mauer (inkl. auf der Mauer befestigtem Geländer bzw. Zaun) auf 1,50 m zu reduzieren. 

b) Höhere Aufschüttungen sind mit abgetreppten Stützmauern gemäss Art. 37 
Gemeindebaureglement (2 m Abstand) oder mittels Böschungen aufzufangen. 

c) Es ist eine Absturzsicherung nach SIA 358 anzubringen. Sofern eine bauliche Absturzsicherung 
(Geländer oder Zaun) mind. 15 cm von der Hinterkante der Mauer zurückversetzt wird, wird sie nicht 
an die Höhe der Stützmauer angerechnet.

2) Das Geländer bei der quer zur Strasse gestellten Stützmauer (Ost-West-Richtung) ist mind. 15 cm von 
der Hinterkante der Mauer zurückzuversetzen.

3) Die Abstände zwischen den Stufen der Stützmauer resp. eine allfällige Böschung müssen begrünt 
werden (kein Kies- oder Schottergarten).

Die Gemeinde teilte mit Schreiben vom 22. März 2021 mit, dass sie auf eine Stellungnahme 
verzichte. Die Beschwerdeführenden erklärten mit Eingabe vom 30. März 2021, dass die 
vorgeschlagenen Wiederherstellungsmassnahmen für sie günstiger wären als die von der 
Gemeinde verfügten, was im Kostenpunkt zu berücksichtigen wäre. Sie hielten aber daran fest, 
dass das Bauvorhaben bewilligungsfähig sei.

8. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden 
Erwägungen eingegangen.

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II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

Bauentscheide und baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 ff. BauG3 können innert 30 Tagen 
seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVD angefochten werden (Art. 40 und 49 BauG). Die 
BVD ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig. Die Beschwerdeführenden sind als 
Baugesuchsteller und Adressaten des Wiederherstellungsbefehls zur Beschwerde befugt (Art. 40 
Abs. 2 BauG, Art. 65 VRPG4). Sie sind durch den vorinstanzlichen Entscheid beschwert und daher 
zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist 
einzutreten.

2. Vorschriften zu Stützmauern

a) Das GBR der Gemeinde Lüscherz enthält zwei Vorschriften für Stütz- und Futtermauern: Es 
sind dies Art. 36 «Stütz- und Futtermauern gegenüber nachbarlichem Grund» und Art. 37 
«Stützmauern gegenüber öffentlichen Strassen». Die Vorschriften unterscheiden sich bezüglich 
der zulässigen Höhen und der Staffelung (vgl. die grafische Darstellung zur Staffelung im Anhang 
10 zum GBR). Entscheidend ist demnach die Frage, ob das vorliegend umstrittene 
Stützmauerbauwerk gegenüber einer öffentlichen Strasse oder gegenüber nachbarlichem Grund 
liegt. Die Beschwerdeführenden bestreiten jedoch, dass überhaupt eine der beiden Vorschriften 
anwendbar ist. Dies ist vorab zu klären.

b) Die Beschwerdeführenden machen im Wesentlichen geltend, Art. 36 GBR komme nicht 
generell auf alle Stützmauern zur Anwendung. Die Bestimmung beziehe sich nur auf Stützmauern, 
deren Fuss auf der nachbarlichen Grenze stehe, was hier nicht der Fall sei. Art. 36 GBR gebe die 
Bestimmung von Art. 79 h EG ZGB5 wieder. Für Stützmauern, die nicht auf der Grenze stünden, 
limitiere Art. 36 GBR die Höhe nicht. Art. 37 GBR sei nicht einschlägig, weil noch keine öffentliche 
Strasse bestehe. Auch die Gemeinde sei von einer privaten Hauszufahrt ausgegangen. Eine 
spätere öffentliche Detailerschliessungsstrasse müsse zur bestehenden Stützmauer keinen 
Abstand einhalten.

c) Die Bestimmungen zu Stütz- und Futtermauern stehen im Kapitel IV «Gestaltung von 
Bauten, Anlagen und Aussenräumen» und lauten wie folgt:

«Art. 36 a) gegenüber nachbarlichem Grund
1 Stütz- und Futtermauern von mehr als 1,20 m Höhe sind nicht gestattet. 
2 Stützmauern können in der Höhe gestaffelt angelegt werden, sofern sie höchstens 3 Stufen bilden und sie 
gemessen ab Fuss der untersten Stützmauer in einer Neigungslinie von 45° liegen.»

In der Fussnote zu Absatz 2 steht: «Messweise s. Anhang II Ziff. 10.1; vgl. auch Art. 79h EG 
ZGB». 

«Art. 37 b) Stützmauern gegenüber öffentlichen Strassen
1 Entlang öffentlicher Strassen darf die Höhe von Stützmauern 1,50 m nicht übersteigen. 
2 Stützmauern können in der Höhe gestaffelt werden, sofern sie höchstens 2 Stufen bilden und in der 
Horizontale gemessen einen Abstand von mind. 2 m wahren. 

3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
5 Gesetz vom 28. Mai 1911 betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG ZGB; BSG 211.1)

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3 An unübersichtlichen Stellen sind Höhe und gegebenenfalls die Staffelung zur Wahrung der 
Mindestsichtweiten anzupassen. 
4 Stützmauern haben gegenüber dem Fahrbahnrand, wo ein solcher vorhanden ist, gegenüber dem 
Gehwegrand einen Abstand von 0,50 m zu wahren.» 

d) Der Sinngehalt einer Norm ist durch Auslegung zu ermitteln. Ausgangspunkt jeder 
Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und 
sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden, 
wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (sog. Methodenpluralismus). Dabei 
kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen 
sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar 
nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. 
Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise 
abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren 
Sinn der Bestimmung wiedergibt.6 Zu berücksichtigen ist weiter, dass der Gemeinde bei der 
Anwendung ihrer eigenen Normen ein gewisser Beurteilungsspielraum zukommt. Entsprechend 
auferlegen sich die Rechtsmittelinstanzen gegenüber der Auffassung der Gemeinde eine gewisse 
Zurückhaltung.7 

e) Die Gemeinde legt ihre Vorschriften dahingehend aus, dass die Vorschriften zu Stützmauern 
bezüglich Höhe und Staffelung auch gelten, wenn die Stützmauern von der Parzellengrenze oder 
der Strasse zurückversetzt sind. Dies überzeugt. In systematischer Hinsicht stehen Art. 36 und 37 
GBR unter dem Titel IV «Gestaltung von Bauten, Anlagen und Aussenräumen» und gehören dort 
zu den allgemeinen Vorschriften. Der allgemeine Gestaltungsgrundsatz von Art. 25 GBR verlangt, 
dass Bauten und Anlagen hinsichtlich ihrer Gesamterscheinung mit dem Bestehenden eine gute 
Gesamtwirkung ergeben. Zur Umgebungsgestaltung bestimmt Art. 35 GBR, dass die Modellierung 
des Terrains und die Oberflächengestaltung so auszuführen sind, dass ein harmonischer 
Übergang entsteht. Für Stütz- und Futtermauern werden in den nachfolgenden Art. 36 und 37 
GBR eigene Regeln aufgestellt. Die Bestimmungen zu Stütz- und Futtermauern sind somit primär 
Gestaltungsvorschriften. Stützmauern wirken sich ästhetisch stark auf die Umgebungsgestaltung 
aus, weil damit Terrainveränderungen verbunden sind. Als künstlich angelegte Bauwerke treten 
sie augenfällig in Erscheinung. Zweck der Bestimmungen von Art. 36 und 37 GBR ist es, die 
Mächtigkeit von Stütz- und Futtermauern zu limitieren; einerseits indem eine maximale Höhe der 
einzelnen Stufe definiert wird, andererseits durch die Vorgabe einer Staffelung. Für die 
Anwendbarkeit von Art. 36 oder 37 GBR spielt es deshalb keine Rolle, ob sie unmittelbar an der 
Parzellengrenze oder der Fahrbahn stehen oder ob sie wie hier etwas zurückversetzt sind. Die 
Bestimmungen gelten auch für Stützmauern innerhalb des Grundstücks. Dies ergibt sich auch aus 
dem Wortlaut, steht bei Art. 36 GBR doch nichts davon, dass es sich um Stützmauern auf oder an 
der Parzellengrenze handeln muss. Die Formulierung "gegenüber nachbarlichem Grund" lässt 
offen, in welchem Abstand sie zur Grenze erstellt werden. Der Begriff «gegenüber» wird auch in 
der Marginalie von Art. 37 GBR verwendet («gegenüber öffentlichen Strassen»). In der 
Bestimmung steht «entlang öffentlicher Strassen». Weil das Lichtraumprofil von 0,5 m eingehalten 
werden muss, ist offensichtlich, dass mit dem Begriff «gegenüber» nicht (nur) Stützmauern 
gemeint sind, die direkt an der Strasse resp. einer Parzellengrenze stehen. 

f) Zusammenfassend hat die Gemeinde eine Regelung erlassen, die sämtliche Stütz- und 
Futtermauern erfasst. Es besteht somit keine Lücke. Entgegen der Meinung der 
Beschwerdeführenden kommt daher Art. 3 NBRD nicht zur Anwendung, welcher die 
nachbarrechtlichen Bestimmungen des EG ZGB über Stützmauern zu öffentlich-rechtlichen 

6 BGE 145 II 182 E. 5.1
7 VGE 2019/273/275 vom 12.1.2021 E. 3.3.2

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Vorschriften der Gemeinde erklärt. Mit dem Hinweis auf Art. 79h EG ZGB in der Fussnote zu Art. 
36 GBR wird bloss ergänzend auf das private Nachbarrecht hingewiesen, was sich aus der 
Formulierung «vgl. auch Art. 79h EG ZGB» ergibt. Insoweit ist der von den Beschwerdeführenden 
angeführte Fall in BVR 2020 S. 416 nicht mit dem vorliegenden vergleichbar.8 Jene 
Beschwerdesache trug sich in einer Gemeinde zu, welche keine eigenen Bestimmungen über 
Stützmauern erlassen hatte. 

g) Zusammenfassend bestehen im Baureglement der Gemeinde Lüscherz umfassende 
Regelungen zu Stütz- und Futtermauern. Zu prüfen ist, welche der beiden Vorschriften auf das 
vorliegende Stützmauerbauwerk anwendbar ist. Das umstrittene Stützmauerbauwerk verläuft mit 
einer Länge von rund 11,4 m entlang der Zufahrtsstrasse, die heute die Parzelle der 
Beschwerdeführenden und die weiter oben gelegenen Nachbarparzellen Nrn. Q.________ und 
P.________ erschliesst. Das untere, kürzere Eckstück des Stützmauerbauwerks steht quer zur 
Strasse. Entscheidend ist, ob die Stützmauer gegenüber einer öffentlichen 
Detailerschliessungsstrasse oder gegenüber privatem Grund bzw. einer privaten Hauszufahrt 
liegt. 

3. Sistierungsantrag

a) Die Zufahrt zum Grundstück der Beschwerdeführenden (Nr. G.________) sowie zu den 
Grundstücken Nr. P.________ und Nr. Q.________ soll gemäss Dienstbarkeitsvertrag über die 
eigens dafür geschaffene Wegparzelle Nr. B.________ und ein weiteres Wegstück auf der 
Parzelle Nr. P.________ führen.9 Auf dem Situationsplan im Geoportal10 ist eine befestigte, rund 
35 m lange Stichstrasse eingetragen, die von der Quartierstrasse A.________ abzweigt. Sie 
verläuft zunächst vollständig über die Parzelle Nr. B.________ (ca. 23 m) anschliessend eine 
kurze Strecke über die Parzelle Nr. P.________. Dies entspricht soweit dem Zustand gemäss 
Parzellierungsvertrag mit Dienstbarkeitserrichtung, es entspricht aber nicht dem bewilligten 
Zustand. Die Gemeinde teilte im Beschwerdeverfahren auf Nachfrage mit, dass für die 
Zufahrtsstrasse keine Baubewilligung eingeholt wurde. Es besteht demnach keine rechtmässig 
bewilligte Zufahrtstrasse mit einem definierten Fahrbahnrand. Soweit ersichtlich handelt es sich 
bei der bestehenden Zufahrtsstrasse heute faktisch um eine gekieste Fahrpiste, welche bis an die 
Stützmauer der Beschwerdeführenden heranreicht.11

b) Die Beschwerdeführenden bestreiten, dass es unter diesen Umständen zulässig ist, 
vorfrageweise über die Qualifikation der Zufahrtsstrasse zu entscheiden. Selbst wenn dies 
zulässig wäre, wären damit die erforderlichen Details wie der Verlauf des Fahrbahnrandes nicht 
geklärt. Sie beantragen eine Sistierung des Beschwerdeverfahrens, bis eine rechtskräftige 
Baubewilligung vorliegt.12 

c) Das umstrittene Stützmauerbauwerk wurde bereits erstellt. Zur Beurteilung steht nicht ein 
ursprüngliches, sondern ein nachträgliches Baugesuch. Es steht auch fest, dass das Vorhaben 
den Bestimmungen von Art. 36 und 37 GBR widerspricht und nur mit einer Ausnahme bewilligt 
werden könnte (siehe Erwägung 5). Im Kern handelt es sich um ein Wiederherstellungsverfahren. 
Das öffentliche Interesse gebietet, einen unrechtmässigen Zustand nicht andauern zu lassen, 
sondern zügig über die nachträgliche Bewilligungsfähigkeit und im Falle des Bauabschlags über 

8 VGE 2019/82 vom 2. Juli 2020, auszugsweise publiziert in BVR 2020 S. 416
9 Parzellierungsurkunde mit Dienstbarkeitserrichtung vom 21. Oktober 2016, Ziff. V, Vorakten Baubewilligung pag. 49, 
Beilage Nr. 4 zur Beschwerde
10 Grundstückdaten-Informationssystem GRUDIS
11 Vgl. Foto in den Vorakten pag. 174; Plan Umgebung 1:100 und 
12 Stellungnahme der Beschwerdeführenden vom 16. Februar 2021

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die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu entscheiden. Hinzu kommt Folgendes: 
Die Wegparzelle Nr. B.________ steht in Miteigentum und ist als Anmerkungsgrundstück den 
Parzellen Nr. Q.________, G.________ und P.________ zugeordnet. Ein Teilstück der Zufahrt 
verläuft über das private Grundstück Nr. P.________. Das Baugesuch für die neue 
Zufahrtsstrasse muss von sämtlichen Grundeigentümern unterzeichnet werden. Die 
Beschwerdeführenden wären daher nicht allein befugt, ein Baugesuch einzureichen, was das 
Verfahren über Gebühr in die Länge ziehen könnte.

d) Für eine Sistierung des Beschwerdeverfahrens (Art. 38 VRPG13) besteht auch aus 
materiellen Gründen kein Anlass. Die Einhaltung der reglementarischen Anforderungen (Höhe, 
Staffelung) an Stützmauern und das Ausnahmegesuch haben keinen Zusammenhang mit dem 
Verlauf bzw. der Breite der Zufahrtsstrasse. Was den Abstand zur Strasse anbelangt, ist die Sache 
ausreichend liquid. Grundsätzlich sind Stützmauern im Strassenabstand (Bauverbotsbereich) 
nicht zulässig. Als nicht leicht entfernbare Bauten bedürfen sie einer ordentlichen 
Ausnahmebewilligung (Art. 80 und 81 SG14).15 Die Gemeinden sind gestützt auf Art. 80 Abs. 1 SG 
befugt, den Strassenabstand bei Gemeindestrassen autonom festzulegen. Zwingend einzuhalten 
ist nur das Lichtraumprofil von 0,5 m gemessen ab Fahrbahnrand (Art. 83 Abs. 3 SG).16 Die 
Gemeinde Lüscherz hat den Strassenabstand gegenüber Gemeindestrassen auf mind. 5,00 m 
festgelegt (Art. 24 Abs. 1 GBR). Längs Detailerschliessungsstrassen gilt für Klein- und Anbauten 
ein Abstand von mind. 2 m, sofern die Verkehrssicherheit gewährleistet ist (Art. 24 Abs. 2 GBR). 
Art. 37 GBR bestimmt für Stützmauern, dass sie das Lichtraumprofil von 0,5 m ab Fahrbahnrand 
einhalten müssen. Dies kann nicht anders verstanden werden, als dass für Stützmauern eine 
weitergehende Privilegierung gilt, indem sie keinen Strassenabstand, sondern nur das 
Lichtraumprofil einhalten müssen. 

e) Die Wegparzelle Nr. B.________ ist 3 m breit; gemäss Dienstbarkeitsplan gilt die gleiche 
Breite für das anschliessende Wegstück auf der Parzelle Nr. P.________. Grundsätzlich gilt für 
neue Detailerschliessungsstrassen eine Fahrbahnbreite von 4,2 m (Art. 7 Abs. 1 BauV17). Bei 
besonderen Verhältnissen ist eine Herabsetzung der Fahrbahnbreite bis auf 3 m möglich (vgl. Art. 
6 Abs. 3 i.V.m. Art. 7 Abs. 3 BauV). Die Zufahrtsstrasse erschliesst zwei Einfamilienhäuser und 
ein zukünftiges Wohnhaus. Die Gemeinde hat im Baubewilligungsverfahren das Wegrecht über 
die 3 m breite Wegparzelle Nr. B.________ genügen lassen, was als Indiz gedeutet werden kann, 
dass vorliegend eine Strassenbreite von mindestens 3 m genügen könnte. Die Stützmauer weist 
gegenüber der Wegparzelle Nr. B.________ einen Abstand von 1,20 m bis 1,10 m auf, gegenüber 
der Parzelle Nr. P.________ beträgt der Grenzabstand 1,07 m (Massangabe gemäss Projektplan 
Umgebung). Das Lichtraumprofil von 0,5 m zum Fahrbahnrand kann eingehalten werden, wenn 
die neue Stichstrasse auf der Wegparzelle Nr. B.________ und in der Fortsetzung über die 
Parzelle Nr. P.________ verläuft oder sogar etwas breiter wird als 3 m. Im vorliegenden 
Beschwerdeverfahren kann daher über die gesamte Beschwerdesache entschieden werden. Mit 
dem vorliegenden Entscheid wird der Sistierungsantrag gegenstandslos und ist vom 
Geschäftsverzeichnis abzuschreiben. 

4. Zufahrtsstrasse

13 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
14 Strassengesetz vom 4. Juni 2008 (SG; BSG 732.11)
15 VGE 2020/249 vom 7. April 2021 E. 2.2 
16 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 12 N. 19 
und 20
17 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 

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a) Es ist nicht ganz klar, auf welche rechtlichen Grundlagen sich die Gemeinde im vorliegenden 
Fall gestützt hat. Im Baubewilligungsverfahren für das Einfamilienhaus der Beschwerdeführenden 
verlangte die Gemeinde nur eine Sicherstellung des Wegrechts.18 Zu Beginn des 
Wiederherstellungsverfahrens ging die Gemeinde zunächst von einer Privatstrasse aus, schloss 
aber nicht aus, dass es sich um eine öffentliche Strasse handeln könnte.19 Heute geht die 
Gemeinde davon aus, dass es sich bei der Zufahrt um eine (zukünftige) 
Detailerschliessungsstrasse handelt, die sie übernehmen muss.20 Dennoch nennt sie im 
Entscheid explizit Art. 36 GBR («Stützmauern gegenüber nachbarlichem Grund», vgl. Dispositiv 
Ziff. 4 Bst. c). In der Wiederherstellungsanordnung verlangt die Gemeinde die Einhaltung des 
Lichtraumprofils, ordnet aber andererseits an, dass die Stützmauern maximal 1,20 m in 
Erscheinung treten dürften, obwohl gegenüber öffentlichen Strassen 1,50 m zulässig wären. 
Wenn es sich um eine öffentliche Detailerschliessung handelt, hätte sich die 
Wiederherstellungsanordnung auch bezüglich der zulässigen Höhe und Staffelung nach Art. 37 
GBR richten müssen. Die Gemeinde hat sich im Beschwerdeverfahren nicht zur Frage der 
Anwendbarkeit von Art. 37 GBR geäussert. 

b) Die Beschwerdeführenden machen geltend, dass es sich um eine private Zufahrt handle. 
Im Jahr 2016 seien die Parzellen Nr. G.________ und B.________ sowie die Weg- bzw. 
Erschliessungsparzelle Nr. B.________ (Anmerkungsparzelle in Miteigentum) abparzelliert 
worden. Das Erschliessungskonzept sei unter den betroffenen Grundeigentümern vertraglich 
geregelt worden. Die Parzelle Nr. B.________ diene den Parzellen Nr. Q.________ und 
P.________ als Verbindung zur öffentlichen Strasse A.________. Ihre eigene Parzelle Nr. 
G.________ sei hingegen direkt ab der Strasse A.________ erschlossen. Der Zufahrtsweg auf 
Parzelle Nr. B.________ sei weder durch die Gemeinde selber gebaut noch gestützt auf eine 
Vereinbarung mit der Gemeinde erstellt worden. Mit der Bewilligung des Einfamilienhauses habe 
die Gemeinde nicht nur die Zufahrt als private Hauszufahrt, sondern zugleich den Anschluss an 
die Strasse A.________ bewilligt. Die Zufahrtsstrasse sei nicht dem Gemeingebrauch gewidmet. 
Eine später zu erstellende öffentliche Strasse müsse zu bestehenden Bauwerken keine Abstände 
einhalten. 

c) Die Baubewilligung für ein neues Wohnhaus setzt voraus, dass das Grundstück genügend 
erschlossen ist und dass die Erschliessung sichergestellt ist (vgl. Art. 7 BauG). Das BauG 
unterscheidet je nach ihrer Funktion im Erschliessungsnetz zwischen den 
Basiserschliessungsanlagen, welche aus den Hauptsträngen der Erschliessungsanlagen und den 
zugehörigen Einrichtungen bestehen (Art. 106 Abs. 2 Bst. a BauG), und den 
Detailerschliessungsanlagen, welche mehrere Grundstücke mit den Anlagen der 
Basiserschliessung verbinden (Art. 106 Abs. 2 Bst. b BauG). Basis- und 
Detailerschliessungsanlagen sind öffentliche Strassen. Davon zu unterscheiden sind die 
Hauszufahrten, die ein Gebäude oder eine zusammengehörige Gebäudegruppe mit dem 
Erschliessungsnetz verbinden. Diese sind immer privat (vgl. Art. 106 Abs. 3 BauG). Gemäss Art. 
108 Abs. 1 BauG projektiert und baut die Gemeinde die Detailerschliessungsanlagen. Sie kann 
die Planung und Erstellung jedoch vertraglich Privaten überbinden (Art. 109 Abs. 1 BauG). Auch 
in diesem Fall stehen Planung und Bau der Erschliessungsanlagen unter Aufsicht der Gemeinde 
(Art. 109 Abs. 1 Bst. c BauG). Nach der ordnungsgemässen Erstellung gehen die 
Detailerschliessungsanlagen von Gesetzes wegen an die Gemeinde zu Eigentum und Unterhalt 
über (Art. 109 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BauG). Die rechtliche Qualifikation als öffentliche 
Detailerschliessung ist zwingend. Vom gesetzlichen Eigentumsübergang sind nur Anlagen 

18 Vorakten pag. 23 und 26
19 Vorakten pag. 123
20 Vorakten pag. 137, 166; Bauentscheid Erwägung S. 4, dispositiv Ziff. 4 Bst. c

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ausgenommen, die vor dem 1. Januar 1971 erstellt oder ausgebaut worden sind, denn das 
damalige Gesetz sah noch keinen gesetzlichen Eigentumsübergang vor.21
 
d) Aus einer privaten Hauszufahrt wird eine öffentliche Detailerschliessung, wenn später 
weitere Gebäude darüber erschlossen werden. Massgebend ist der Endzustand: Soll eine 
Hauszufahrt weitere Parzellen erschliessen, wird sie durch diese Funktionserweiterung zu einer 
Detailerschliessung.22 Die Baubewilligung des Wohngebäudes auf Parzelle Nr. Q.________ 
datiert vom 20. August 1973,23 es handelt sich nicht um eine altrechtliche Zufahrt. Bevor das 
Grundstück Nr. Q.________ in mehrere Parzellen aufgeteilt wurde, hatte die Zufahrt zum 
Gebäude A.________ 1 nur die Funktion einer etwas längeren Hauszufahrt. Die frühere 
Hauszufahrt verlief grösstenteils über die heutige Parzelle Nr. G.________ und musste für den 
Bau des Einfamilienhauses aufgehoben werden.24 Der Verlauf der vorgesehenen Zufahrtsstrasse 
ist daher neu. Mit der Aufteilung des Grundstücks Nr. Q.________ und der Schaffung von zwei 
weiteren Bauparzellen, auf denen Wohngebäude errichtet wurden bzw. werden sollen (Parzellen 
Nr. G.________ und Nr. P.________), erschliesst die Stichstrasse drei Grundstücke. Die 
Erschliessung dieser Grundstücke gilt nicht mehr als private Zufahrt, sondern als öffentliche 
Detailerschliessung.25

e) Die Grundeigentümer haben die neue Erschliessung nach Aussagen der 
Beschwerdeführenden für alle drei Parzellen gemeinsam geplant. Benachbarte Grundeigentümer 
sind zwar gehalten, ihre Erschliessungsanlagen aufeinander abzustimmen (Art. 7 Abs. 4 BauG). 
Dies bedeutet aber nicht, dass sie eine Detailerschliessungsanlage privatautonom unter sich 
regeln oder diese dem öffentlichen Recht entziehen können. Nach dem Willen des Gesetzgebers 
sind Detailerschliessungen, die nach dem 1. Januar 1971 neu entstehen, immer öffentliche 
Anlagen. Es ist Sache des zuständigen Gemeinwesens zu beurteilen, ob die Detailerschliessung 
den gesetzlichen Anforderungen genügt. Vorliegend kann auch nicht von einer 
zusammengehörigen Gebäudegruppe im Sinne von Art. 106 Abs. 3 BauG gesprochen werden. 
Dafür müssten weitere Voraussetzungen erfüllt sein, wie z.B. eine gemeinsame 
Parkierungsanlage, ein gemeinsames Überbauungsprojekt etc. Die gemeinsame Abstimmung 
betrifft im vorliegenden Fall einzig den Verlauf der neuen Zufahrt; die Überbauung der drei 
Parzellen und die Anlage von Parkplätzen erfolgt durch die betreffende Eigentümerschaft autonom 
und zu unterschiedlichen Zeitpunkten. Zur Debatte steht somit eine neue Zufahrtsstrasse mit der 
Funktion einer öffentlichen Detailerschliessungsanlage. Daran ändert nichts, dass die 
baurechtlichen Abläufe bisher nicht eingehalten wurden. Wohl wäre es Sache der Gemeinde 
gewesen, hinsichtlich der neuen Detailerschliessungsanlage entweder selber planerisch tätig zu 
werden oder die Planung und Erstellung vertraglich den interessierten Grundeigentümern zu 
überbinden. Die Baubewilligung für das Einfamilienhaus auf Parzelle Nr. G.________ hätte 
sodann eine Baubewilligung für die neue Zufahrt vorausgesetzt. Anders als die 
Beschwerdeführenden meinen, wurde der Strassenanschluss der Parzelle Nr. G.________ im 
Übrigen nicht direkt an die Quartierstrasse A.________, sondern an die Wegparzelle Nr. 
B.________ bewilligt. Die vorbestehende Hauszufahrt auf die Strasse A.________ ist auf dem 
bewilligten Situationsplan mit gelber Schraffur als Abbruch bezeichnet.26 Nach dem Gesagten 
wurden weder mit der privaten Vereinbarung über die strassenmässige Erschliessung noch mit 

21 BVR 2008 S. 332 E. 4.7
22 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 106/107 
N. 10
23 Beilage zur Eingabe der Gemeinde vom 25. Januar 2021
24 Vgl. 2018 bewilligter Situationsplan, gelb schraffierte Fläche
25 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band II, 4. Aufl., Bern 2017, Art. 106/107 
N. 10; Art. 109/110 N. 20
26 Vgl. Situationsplan vom 4. Mai 2017, Plan Erdgeschoss, Umgebung und Plan Untergeschoss vom 28. August 2017, 
alle bewilligt am 16. Mai 2018

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dem unbewilligten Anlegen der Fahrpiste Fakten geschaffen, welche die bau- und 
strassenrechtlichen Bestimmungen ausser Kraft setzen würden.

f) Obwohl die Zufahrtsstrasse zurzeit weder im Detail geplant noch bewilligt ist, steht als 
Ergebnis fest, dass sie als öffentliche Detailerschliessungsstrasse zu qualifizieren ist. Ein 
Vorhaben muss die massgebenden Vorschriften gegenüber Strassen von Anfang an einhalten. 

5. Stützmauer / Umgebungsgestaltung

a) Da die Stützmauer entlang der Zufahrtsstrasse liegt, welche als öffentliche 
Detailerschliessung gilt, kommt Art. 37 GBR zur Anwendung («Stützmauern gegenüber 
öffentlichen Strassen»). Zulässig sind Stützmauern von maximal 1,50 m Höhe. Höhere 
Aufschüttungen müssen gestaffelt werden, wobei die zweite Stützmauer einen Abstand von 
mindestens 2 m einhalten muss. 

b) Die Höhe der Stützmauer entlang der Strasse nimmt mit ansteigendem Gelände ab. Am 
höchsten Punkt tritt die Stützmauer mit rund 2,25 m Höhe in Erscheinung.27 Die Überschreitung 
der reglementarischen Maximalhöhe besteht auf einer Länge von etwas über 4 m. Eine 
Abtreppung mit um 2 m rückversetzter Stufe besteht nicht. Die Stützmauer verletzt die Vorschrift 
von Art. 37 GBR somit in zweifacher Hinsicht. 

Hinzu kommt das Metallstaketengeländer, das sowohl auf der quer wie auch auf der längs zur 
Strasse gestellten Stützmauer montiert ist und als fester Bauteil in Erscheinung tritt. Entgegen den 
Ausführungen der Beschwerdeführenden ist es nicht um 20 cm von der Mauerkrone 
zurückversetzt, sondern steht direkt auf der obersten Steinreihe, die lediglich etwas schmaler ist 
als die untere Reihe.28 Die Beschwerdeführenden rügen, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb 
die Gemeinde das vorliegende Staketengeländer an die Höhe der Stützmauer anrechne, aber 
einen Maschendrahtzaun nicht berücksichtigen würde. Das Metallstaketengeländer mit 
aufgesetztem Handlauf erlaube Durchblicke und sei in ästhetischer Hinsicht einem 
Maschendrahtzaun weit überlegen. Über die Frage, ob ein Maschendrahtzaun an die Höhe 
angerechnet werden muss oder nicht, braucht hier nicht entschieden zu werden. Die Stützmauer 
ist bereits für sich allein zu hoch und entspricht auch aufgrund der fehlenden Abtreppung nicht 
den reglementarischen Anforderungen. Soweit sich die Beschwerdeführenden darauf berufen, 
dass das Verwaltungsgericht in VGE 2019/82 vom 2. Juli 2020 die Absturzsicherung nicht 
anrechnete, besteht der wesentliche Unterschied darin, dass in jenem Fall das Geländer um 15 
cm von der Kante der Mauerkrone zurückversetzt war. Zudem war die zulässige Höhe auch mit 
dem Geländer eingehalten.29 Im vorliegenden Fall steht das Metallgeländer direkt auf der 
Mauerkrone und ist deshalb an die Höhe anzurechnen.30 Die Totalhöhe des Stützmauerbauwerks 
beträgt an der höchsten Stelle demnach über 3,20 m. 

c) Die Gemeinde beanstandete, dass die Stützmauer das Lichtraumprofil von 0,5 m zum 
Fahrbahnrand nicht einhalte. Wie oben dargelegt, besteht keine bewilligte Zufahrtsstrasse mit 
einem definierten Verlauf des Fahrbahnrandes. Soweit die Fahrpiste über die Parzelle Nr. 
G.________ verläuft, entspricht dies nicht dem bewilligten Zustand. Auf dem am 8. September 
2017 bewilligten Plan sind in diesem östlichen Bereich der Parzelle eine Böschung mit 
Rasenflächen und Sträuchern eingetragen. Es besteht sowohl bei der Stützmauer als auch bei 
der unbewilligten Zufahrtsstrasse ein unrechtmässiger Zustand. Letzterem wird sich die Gemeinde 

27 Messung der Bauverwaltung, Vorakten pag. 120 S. 2; Plan Ansichten 1:100, Plan Umgebung 1:100 
28 Vgl. Plan Umgebung; Foto in den Vorakten pag. 174
29 VGE 2019/82 vom 2.7.2020 E. 5.1, mit Skizze
30 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 12 N.14 
Bst. e

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noch baupolizeilich annehmen müssen. Nichtsdestotrotz muss das Lichtraumprofil, das der 
Verkehrssicherheit dient,31 auch gegenüber der faktisch bestehenden Zufahrt eingehalten 
werden. Dies ist hier nicht der Fall.

d) Es fragt sich, ob Art. 37 GBR einheitlich auf das gesamte Stützmauerbauwerk anwendbar 
ist oder ob beim der quer zur Strasse gestellten Teil des Stützmauerbauwerks allenfalls Art. 36 
GBR («gegenüber nachbarlichem Grund») anwendbar wäre. Die Gemeinde hat sich nie dazu 
geäussert. Aus dem Umstand, dass die Gemeinde soweit ersichtlich Art. 36 GBR auf das gesamte 
Stützmauerbauwerk anwandte, lässt sich nichts ableiten, weil gegenüber der Strasse die 
Stützmauerbestimmung von Art. 37 GBR zur Anwendung kommt. Zunächst ist zu prüfen, ob die 
Bestimmung von Art. 36 GBR überhaupt eingehalten wäre. Bei diesem Teil des 
Stützmauerbauwerks bestehen zwei Hauptstufen, deren Abstand ca. 1,90 m beträgt.32 Die erste 
Stufe ist 1,20 m hoch, die zweite 1,40 m hoch (gemessen ab erster Stufe). Wäre bei diesem Teil 
des Stützmauerbauwerks Art. 36 GBR anwendbar, überschreitet die zweite Stufe die 
Maximalhöhe (max. 1,20 m zulässig). Hinzu kommt auch hier das Geländer, das auf der obersten 
Steinreihe montiert ist. Der abgewinkelte Teil der Stützmauer entspricht nicht den Anforderungen 
von Art. 36 GBR. Da dieser Teil des Stützmauerbauwerks wesentlich kürzer ist als der Teil entlang 
der Strasse und ausserdem den Abschluss des Stützmauerbauwerks bildet, rechtfertigt es sich, 
Art. 37 GBR auf das gesamte Stützmauerbauwerk anzuwenden.

e) Zusammenfassend entspricht das Stützmauerbauwerk weder bezüglich Maximalhöhe noch 
hinsichtlich Staffelung den Anforderungen von Art. 37 GBR. Auch das Lichtraumprofil zur 
Zufahrtsstrasse ist nicht eingehalten. Das Vorhaben könnte nur mit einer Ausnahme bewilligt 
werden, wobei sich diese nur auf das Stützmauerbauwerk als solches beziehen kann. Das 
Strassengesetz erlaubt demgegenüber keine Ausnahme von der Bestimmung zum 
Lichtraumprofil.  

6. Ausnahmegesuch

a) Von einzelnen Bauvorschriften können Ausnahmen bewilligt werden, wenn besondere 
Verhältnisse es rechtfertigen und wenn keine öffentlichen Interessen beeinträchtigt werden 
(Art. 26 BauG). Ausnahmen dürfen überdies keine wesentlichen nachbarlichen Interessen 
verletzen, es sei denn, die Beeinträchtigung könne durch Entschädigung vollwertig ausgeglichen 
werden. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Eine Ausnahmebewilligung soll 
die gesetzliche Regelung, die im Interesse der Rechtssicherheit sowie der Rechtsgleichheit die 
tatsächlichen Verhältnisse generalisierend erfasst, einzelfallgerecht verfeinern. Ausnahmen 
müssen mit den Besonderheiten des Baugrundstücks oder des Bauvorhabens zusammenhängen. 
Unter Umständen können auch Besonderheiten, die sich aus den subjektiven Verhältnissen der 
bauwilligen Personen ergeben, eine Ausnahme begründen. Rein finanzielle Interessen, der 
Wunsch nach einer Ideallösung oder intensives Ausnützungsstreben rechtfertigen aber keine 
Ausnahmebewilligung. Es geht vielmehr darum, ausgesprochene Unbilligkeiten und 
Unzweckmässigkeiten zu vermeiden, die die strikte Anwendung der Vorschrift für die Bauwilligen 
zur Folge hätte. Ob ein Sachverhalt als Ausnahmegrund genügen kann, hängt von drei 
Komponenten ab: vom Interesse an der Ausnahme, von der Bedeutung der Vorschrift, von der 
abgewichen werden soll, und von Art und Mass der verlangten Abweichung.33

31 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 12 N. 19
32 Vgl. Projektplan Schnitt Stützmauer, Fassadenplan Nord-Ost
33 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 26-27 
N. 4

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b) Die Beschwerdeführenden begründeten ihr Ausnahmegesuch mit subjektiven 
Verhältnissen. Ihre Tochter werde in absehbarer Zeit auf einen Rollstuhl angewiesen sein, 
weshalb ein behindertengerechter Hauszugang erforderlich sei. Aufgrund der Höhendifferenz von 
2,3 m zwischen der Zufahrt (unten) und dem Hauseingang zur Wohnung falle eine Rampe für den 
Rollstuhl ausser Betracht. Zum Ein- und Aussteigen müsse mit dem Auto bis in die Nähe der 
Haustüre gefahren werden können. Aufgrund der Hangsituation sei eine Aufschüttung mit 
Stützbauwerk und Absturzsicherung erforderlich, um eine ebene Fläche mit genügend Platz zu 
schaffen.34 In der Beschwerde ergänzten sie, nur mit dem Auto hochfahren würde nicht genügen; 
es wäre eine grosse Erschwernis, mit dem Rollstuhl die 10 bis 15 m bis zum Hauseingang 
zurückzulegen. Mit der Ausnahmebewilligung würden keine wesentlichen nachbarlichen 
Interessen betroffen; die Aussicht der Grundeigentümer der Parzelle Nr. Q.________ sei nicht 
geschützt. Aspekte des Ortsbildschutzes würden nicht beeinträchtigt. Es seien daher auch keine 
öffentlichen Interessen betroffen. Da es kaum gleich gelagerte Ausnahmefälle gebe, würde kein 
Präjudiz geschaffen.

Die Gemeinde hielt im angefochtenen Entscheid fest, die leichte Hanglage sei kein Grund für die 
Erteilung einer Ausnahme; ein grosser Teil der Gemeinde liege an einer Hanglage. Die 
Rollstuhlgängigkeit des Gebäudes könne mit gesetzeskonformen Massnahmen erreicht werden. 
Mit dem ursprünglichen Projektverfasser des Einfamilienhauses sei die Problematik der 
Aufschüttungen besprochen und eine Ausnahme zu den Stützmauervorschriften ausgeschlossen 
worden. Trotz Wechsel des Projektverfassers könne aus Gründen der Rechtsgleichheit kein 
anderer Massstab angesetzt werden.

c) Die Parzelle Nr. G.________ weist trotz leichter Hanglage keine Besonderheiten auf, sie 
eignet sich ohne Weiteres für die Bebauung mit einem Einfamilienhaus. Soweit ersichtlich kann 
die bestehende Aufschüttung von rund 4 m Breite nicht nur als Zufahrt bis zum Hauseingang, 
sondern auch als Sitzplatz dienen (vgl. Foto in den Vorakten, pag. 174). Ohnehin ist fraglich, ob 
angesichts des engen Einschlagwinkels mit dem Auto tatsächlich bis vor die Haustüre gefahren 
würde. Das vorliegende Wohngebäude wurde vollständig neu geplant. Es ist Sache der 
Bauherrschaft und nicht der Behörden, reglementskonforme Lösungen für einen 
rollstuhlgerechten Zugang zu finden. In der Planungsphase war den Beschwerdeführenden 
offenbar bereits bekannt, dass die Tochter möglicherweise auf einen Rollstuhl angewiesen sein 
wird. Die Beschwerdeführenden erstellten ihr Eigenheim denn auch behindertengerecht (breite 
Türöffnungen, keine Türschwellen), wie sie selber vorbringen.35 Der frühere Projektverfasser 
erarbeitete nach eigenen Aussagen einen Projektvorschlag für einen rollstuhlgängigen Parkplatz 
oberhalb des Gebäudes und einen Weg, der einen rollstuhlgängigen Zugang zum oberen 
Hauseingang gewährleistet hätte. Diese Lösung sei von der Bauherrschaft verworfen worden; sie 
habe alle Parkplätze im unteren Bereich gewünscht.36 Bei dem am 16. Mai 2018 bewilligten 
Bauprojekt war entlang der Zufahrtsstrasse eine als Böschung ausgebildete Aufschüttung 
vorgesehen. Vom oberen Teil der Zufahrtsstrasse führte ein Weg zum Wohnungseingang.37 Mit 
Ausnahme des oberen Parkplatzes (der allerdings auf dem bewilligten Situationsplan immer noch 
eingezeichnet ist) entspricht das bewilligte Projekt insofern dem Vorschlag des früheren 
Projektverfassers für einen rollstuhlgängigen Zugang. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern das 
bewilligte Projekt nicht geeignet sein sollte, einen rollstuhlgängigen Zugang zum oberen 
Hauseingang zu ermöglichen. Dafür ist nicht erforderlich, mit dem Auto unmittelbar vor die 
Haustüre fahren zu können. Eine Strecke von rund 12 m (ab südlicher Parzellengrenze bis zur 
Haustüre) ist mit einem Rollstuhl zu bewältigen und stellt keine besondere Erschwernis dar. 

34 Vorakten pag. 138 f. 
35 Beschwerde S. 7 Rz. 25; Ausnahmegesuch, Vorakten pag. 138
36 Vgl. pag. 155, Beilage 1
37 Projektpläne Erdgeschoss und Untergeschoss 1:100, Vorakten Baubewilligungsdossier 5-2017

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Allenfalls hätte der Weg hinsichtlich der leichten Neigung (im bewilligten Projekt) noch etwas 
optimiert werden können. Jedenfalls zeigt bereits das bewilligte Projekt, dass reglementskonforme 
Lösungsmöglichkeiten für einen rollstuhlgängigen Zugang bestehen. 

d) Selbst wenn die mit Stützmauer gesicherte Aufschüttung für einen rollstuhlgängigen Zugang 
zum Wohnbereich erforderlich wäre, kann sie so gestaltet werden, dass Art. 37 GBR eingehalten 
ist. Wenn bei der Stützmauer eine Abstufung mit einem 2 m breiten Abstand gebildet wird, 
verbleibt bei der oberen Stufe vor dem Hauseingang eine Breite von rund 2,2 m. Auch wenn 
aufgrund der Mauer und dem rückversetzten Geländer nicht die ganze Breite zur Verfügung steht, 
genügt dies als rollstuhlgängiger Zugang. Die SIA-Norm 500 (vgl. Art. 22 BauG i.V.m. Art. 85 
BauV) verlangt bei Wohnbauten eine Wegbreite von mindestens 1,20 m. Die Haustüre öffnet 
vorliegend gegen innen. Der Zugang ist vergleichbar mit einem Korridor mit seitlich angeordneter 
Türe. Bei diesen muss eine Mindestbreite von > 2,0 m gegeben sein, die sich nach der Formel 
«nutzbare Tür- oder Durchgangsbreite + Korridorbreite» berechnet.38 Nach dem Gesagten 
bestehen weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht besondere Verhältnisse, die eine 
Ausnahme von Art. 37 GBR rechtfertigen würden. Das Vorhaben ist nicht bewilligungsfähig. 

7. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes

a) Das Stützmauerbauwerk wurde ohne Baubewilligung errichtet und widerspricht in 
mehrfacher Hinsicht den anwendbaren Vorschriften (vgl. Art. 37 GBR und Art. 83 SG). Wird ein 
Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt oder 
werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet, so setzt die 
Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands 
unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG39). Die 
Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und 
darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen (Art. 47 Abs. 6 BewD). Eine 
Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das angestrebte Ziel 
zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustands nötig ist und die 
Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.40

b) Die Gemeinde ordnete in der angefochtenen Verfügung unter anderem an, die Stützmauer 
sei so von der Strasse zurückzusetzen, dass das Lichtraumprofil eingehalten werde. Die 
Beschwerdeführenden machten in ihrer Beschwerde geltend, das Verschieben des 
Fahrbahnrandes gegen Osten wäre eine mildere Massnahme. Der Strassenbelag könnte entfernt 
und beispielsweise durch eine Grünrabatte ersetzt werden.41 

Für die Einhaltung des Lichtraumprofils ist der Fahrbahnrand massgebend, wobei vom 
tatsächlichen Verkehrsraum auszugehen ist (Art. 83 SG).42 Die Fahrpiste grenzt heute direkt an 
die Stützmauer an, dieser Zustand ist allerdings nicht bewilligt. Das Lichtraumprofil dient der 
Verkehrssicherheit und liegt damit im öffentlichen Interesse. Die Stützmauer darf nicht direkt an 
die Fahrbahn angrenzen, dazwischen muss ein mindestens 50 cm breiter, nicht befahrbarer 
Streifen liegen. Weil der Fahrbahnrand noch nicht rechtskräftig definiert wurde, kann die lichte 
Breite vorliegend dadurch hergestellt werden, dass die illegale Fahrbahn, soweit sie über die 

38 SIA 500: 2009 Hindernisfreie Bauten, Ziff. 9.3.1, 9.3.3
39 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
40 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 9; 
BVR 2013 S. 85 E. 5.1
41 Beschwerde S. 8, Rz. 30
42 VGE 2020/249 vom 7. April 2021, E. 2.4g; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 
Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 12 N. 16

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Parzelle Nr. G.________ verläuft, verschmälert wird. Der Grenzabstand zur Wegparzelle 
Nr. B.________ und zur Parzelle Nr. P.________ beträgt über 1 m, so dass die lichte Breite vor 
der Stützmauer ohne Weiteres hergestellt werden kann. Eine Rückversetzung des 
Stützmauerbauwerks ist unter diesen Umständen nicht nötig. Es genügt vorerst, den Rand der 
Fahrpiste um mindestens 0,5 m von der Mauer nach Osten zurückzuversetzen und vor der 
Stützmauer einen nichtbefahrbaren Grünstreifen von 0,5 m Breite anzulegen. Diese Massnahme 
ist auch zumutbar. Ziffer 4 Bst. d des angefochtenen Entscheids ist entsprechend zu ändern. 
Insoweit dringen die Beschwerdeführenden mit ihrer Beschwerde durch. Anzufügen bleibt, dass 
der endgültige Verlauf und die Breite der Zufahrtsstrasse damit nicht präjudiziert wird. Ein nicht 
bewilligtes und nicht bewilligungsfähiges Bauwerk geniesst keinen Besitzstandsschutz.

c) Das Rechtsamt der BVD erwog aufgrund einer summarischen Beurteilung, die 
Wiederherstellungsmassnahmen gemäss Ziffer 4 Bst. d des angefochtenen Entscheids für das 
Stützmauerbauwerk wie folgt zu präzisieren und zu ersetzen: 

1. Stützmauer entlang der Zufahrtsstrasse (Nord-Süd-Richtung):
a) Bei der Stützmauer entlang der Zufahrtsstrasse ist die maximal in Erscheinung tretende Höhe der 
Mauer (inkl. auf der Mauer befestigtem Geländer bzw. Zaun) auf 1,50 m zu reduzieren. 
b) Höhere Aufschüttungen sind mit abgetreppten Stützmauern gemäss Art. 37 
Gemeindebaureglement (2 m Abstand) oder mittels Böschungen aufzufangen. 
c) Es ist eine Absturzsicherung nach SIA 358 anzubringen. Sofern eine bauliche Absturzsicherung 
(Geländer oder Zaun) mind. 15 cm von der Hinterkante der Mauer zurückversetzt wird, wird sie nicht 
an die Höhe der Stützmauer angerechnet.

2. Das Geländer bei der quer zur Strasse gestellten Stützmauer (Ost-West-Richtung) ist mind. 15 cm von 
der Hinterkante der Mauer zurückzuversetzen.

3. Die Abstände zwischen den Stufen der Stützmauer resp. eine allfällige Böschung müssen begrünt 
werden (kein Kies- oder Schottergarten).

d) Die Gemeinde äusserte sich nicht zu dieser Präzisierung. Die Beschwerdeführenden weisen 
darauf hin, dass die Massnahmen milder seien als diejenigen der Gemeinde, was bei den Kosten 
zu berücksichtigen sei. 

e) Das öffentliche Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Vorschriften ist gross. Die 
Tolerierung einer überhohen Stützmauer würde in einer Gemeinde, deren Gebiet zum grossen 
Teil am Hang liegt, ein unerwünschtes Präjudiz schaffen. Die Abweichungen vom bewilligten 
Zustand sind vorliegend erheblich und augenfällig, zudem sind Gestaltungsvorschriften betroffen. 
Es besteht ein grosses öffentliches Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustandes. Die Beschwerdeführenden handelten im baurechtlichen Sinne bösgläubig. Zum einen 
wird erwartet, dass sich die Bauherrschaft um die Zulässigkeit ihres Tuns kümmert und sich 
entsprechend informiert.43 Zum anderen wurde die Frage von Stützmauern bereits im 
Baubewilligungsverfahren mit dem früheren Projektverfasser thematisiert.44 Dessen Wissen 
müssen sich die Beschwerdeführenden anrechnen lassen.45 

f) Die Massnahmen sind geeignet und erforderlich, um den Gestaltungsvorschriften von 
Art. 35 und Art. 37 GBR Nachachtung zu verschaffen. Art. 35 GBR verlangt eine 

43 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 9b 
Bst. a
44 Vgl. Vorakten pag. 155; angefochtener Entscheid der Gemeinde, Erwägung 3 S. 3 
45 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. b

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Oberflächengestaltung, die einen harmonischen Übergang erlaubt. Die Anordnung, dass der 
Abstand zwischen den Stufen oder eine allfällige Böschung zu begrünen sind, ist somit erforderlich 
und geeignet, den Anforderungen von Art. 35 GBR Rechnung zu tragen. Die Reduktion der 
Stützmauer auf maximal 1,5 m (inklusive darauf montiertes Geländer) und ‒ wo diese Höhe 
überschritten ist ‒die Ausbildung einer um 2 m zurückversetzten zweiten Stufe entspricht den 
Bestimmungen von Art. 37 GBR. Wie oben dargelegt (Erwägung 6 d), bleibt damit bei der zweiten 
Stufe ein knapp 2 m breiter Hauszugang, der für einen rollstuhlgerechten Zugang genügt. Im 
Übrigen ist es den Beschwerdeführenden unbenommen, anstelle der Stützmauer eine Böschung 
zu erstellen. Wenn das Geländer um mindestens 15 cm von der Hinterkante der Stützmauer 
zurückversetzt ist, ist es im vorliegenden Fall nicht an die Totalhöhe anzurechnen. Dieses Mass 
der Rückversetzung lehnt sich an das bereits zitierte Urteil des Verwaltungsgerichts an46 und 
erscheint vorliegend angemessen. Hinzuweisen bleibt aber, dass nicht ganz klar ist, ob das 
Verwaltungsgericht damit eine generelle Praxis zur Anrechnung von Absturzsicherungen auf 
Stützmauern begründen wollte, oder ob es sich bloss um eine einzelfallbezogene Aussage 
handelte. Auch im vorliegenden Fall ist dieser Abstand als Anordnung im Einzelfall zu betrachten. 
Dies wird in der Massnahme noch präzisiert. Es wird Sache der Gemeinde sein, zu dieser Frage 
(und der allfälligen Nichtberücksichtigung von Maschendrahtzäunen) Vorschriften oder 
Weisungen zu erlassen. 

g) Die von der Gemeinde erlassenen Anordnungen zur Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustandes sind milder als der vollständige Abbruch des Stützmauerbauwerks und die Erstellung 
des bewilligten Zustandes (Böschung, Treppe vom Vorplatz her). Die von der BVD gestützt auf 
Art. 37 GBR präzisierten Massnahmen sind etwas milder als die Wiederherstellungsmassnahmen 
der Gemeinde, welche eine Reduktion auf 1,20 m verlangten, was der Anwendung von Art. 36 
GBR entsprochen hätte. Noch mildere Massnahmen sind nicht ersichtlich. Die 
Wiederherstellungsmassnahmen sind zumutbar. Finanzielle Überlegungen sind bei der 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes grundsätzlich ohnehin nicht zu berücksichtigen. 
Ziffer 4 Bst. d des angefochtenen Entscheids ist daher durch die genannten Massnahmen zu 
präzisieren und ersetzen.

h) Über die vorliegende Beschwerdesache konnte aufgrund der Akten entschieden werden. 
Von einem Augenschein waren keine zusätzlichen, entscheidrelevanten Erkenntnisse zur 
erwarten. Der entsprechende Beweisantrag wird abgewiesen.

8. Kosten

a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr 
(Art. 103 Abs. 2 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von CHF 1500.– 
(Art. 19 Abs. 1 GebV47). Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei 
denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen 
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die 
Beschwerdeführenden bestritten bis zuletzt, dass es sich um eine öffentliche 
Detailerschliessungsstrasse handle und Art. 37 GBR anwendbar sei. Insofern rechtfertigt die für 
die Beschwerdeführenden günstigere Anwendung von Art. 37 GBR («Stützmauern gegenüber 
öffentlichen Strassen») keine Berücksichtigung bei den Kosten. Einzig hinsichtlich der 
Massnahme, dass die Stützmauer zur Einhaltung des Lichtraumprofils zurückzusetzen ist, sind 
die Beschwerdeführenden durchgedrungen. Im Übrigen gelten sie als unterliegend. Den 

46 VGE 2019/82 vom 2.7.2020 E. 5.1 
47 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 
154.21)

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Beschwerdeführenden werden daher 5/6 der Verfahrenskosten auferlegt, ausmachend CHF 
1250.–. Die restlichen Verfahrenskosten werden nicht erhoben.

b) Die Gemeinde hat den Beschwerdeführenden nach dem obgenannten Verteilschlüssel 1/6 
der Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die 
berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 
PKV48 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.– bis 
Fr. 11'800.– pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach 
dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der 
Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG49). Im vorliegenden Fall ist der gebotene 
Zeitaufwand als durchschnittlich zu werten, da kein Beweisverfahren durchgeführt wurde. 
Angesichts der umstrittenen Rechtsfragen sind die Bedeutung der Streitsache und die 
Schwierigkeit des Prozesses insgesamt als eher unterdurchschnittlich einzustufen. Daher 
erscheint ein Honorar von CHF 4500.– als angemessen. Hinzu kommen die Auslagen im Betrag 
von CHF 150.– und 7,7 % Mehrwertsteuer, ausmachend insgesamt CHF 5008.05. Die Gemeinde 
hat den Beschwerdeführenden somit einen Parteikostenanteil von CHF 834.70 zu leisten.

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Ziffer 4 Bst. d des Entscheids der Gemeinde 
Lüscherz vom 24. August 2020 wird durch folgende Anordnungen präzisiert und ersetzt: 

Innert 90 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheids ist die Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustandes wie folgt vorzunehmen:

1. Stützmauer entlang der Zufahrtsstrasse (Nord-Süd-Richtung):
a) Bei der Stützmauer entlang der Zufahrtsstrasse ist die maximal in Erscheinung tretende 

Höhe der Mauer (inkl. auf der Mauer befestigter Absturzsicherung) auf 1,50 m zu 
reduzieren. 

b) Höhere Aufschüttungen sind mit abgetreppten Stützmauern gemäss Art. 37 
Gemeindebaureglement (2 m Abstand) oder mittels Böschungen aufzufangen. 

c) Es ist eine Absturzsicherung nach der Norm SIA 358 anzubringen. Eine bauliche 
Absturzsicherung, die mindestens 15 cm von der Hinterkante der Mauer zurückversetzt 
ist, wird im vorliegenden Fall nicht an die Höhe der Stützmauer angerechnet.

2. Das Geländer bei der quer zur Strasse gestellten Stützmauer (Ost-West-Richtung) ist 
mindestens 15 cm von der Hinterkante der Mauer zurückzuversetzen.

3. Die Abstände zwischen den Stufen der Stützmauer resp. eine allfällige Böschung müssen 
begrünt werden (kein Kies- oder Schottergarten).

4. Zur Einhaltung des Lichtraumprofils ist vor der Stützmauer (Nord-Süd-Richtung) ein 
mindestens 50 cm breiter, nicht befahrbarer Grünstreifen auszubilden. 

Im Übrigen wird der Entscheid der Gemeinde Lüscherz vom 24. August 2020 bestätigt.

2. Den Beschwerdeführenden werden Verfahrenskosten im Betrag von CHF 1250.– auferlegt. 
Sie haften solidarisch für den gesamten Betrag. Eine separate Zahlungseinladung folgt, 

48 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 
168.811)
49 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)

BVD 110/2020/168 

17/17

sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist. Die restlichen Verfahrenskosten 
werden nicht erhoben.

3. Die Gemeinde hat den Beschwerdeführenden einen Parteikostenanteil im Betrag von 
CHF 834.70 (inkl. Mehrwertsteuer) zu ersetzen. 

4. Das Gesuch um Sistierung des Beschwerdeverfahrens wird als erledigt vom 
Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.

IV. Eröffnung

- Herrn Rechtsanwalt E.________, eingeschrieben
- Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Lüscherz, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben

Bau- und Verkehrsdirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine 
allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in drei Exemplaren einzureichen ist, 
muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine 
Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind 
beizulegen.