# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 71ea1ee1-c9fd-598d-bcb1-56e01c8ebee2
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-12-11
**Language:** de
**Title:** Solothurn Steuergericht 11.12.2006 SGSTA.2004.73
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_STG_001_SGSTA-2004-73_2006-12-11.html

## Full Text

KSGE 2006 Nr.8

 

 

StG § 24
Abs. 5, StG § 34 Abs. 1 lit. a, DBG Art. 18 Abs. 2,
DBG Art. 27 Abs. 1 und 2 lit. a - Selbständige
Erwerbstätigkeit; Abgrenzung Privat- und Geschäftsvermögen, Kaufpreisverzicht.

1.    Wird eine
einfache Gesellschaft gegründet, die dann mit Fremdmitteln eine Immobiliengesellschaft
erwirbt, bringen die Gesellschafter ihre spezifischen Fachkenntnisse in die Gesellschaft
ein und erwirbt dann die einfache Gesellschaft von der Immobiliengesellschaft
zwei Liegenschaften, so gilt das erworbene Grundeigentum als Geschäfts- und
nicht als Privatvermögen der Gesellschafter. 

2.    Verzichtet
die Immobiliengesellschaft auf einen Teil des Kaufpreises, gilt dieser Schuldenerlass
bei der einfachen Gesellschaft als Naturaldividende, und bei der
Immobiliengesellschaft als geschäftsmässig begründete Abschreibung.

 

 

Urteil SGSTA.2004.73; BST.2004.46 vom 11.
Dezember 2006

 

 

Sachverhalt:

 

1.    Die einfache
Gesellschaft X. & X. wurde am 20. Februar 1999 von A.X. und B.X. gegründet
und zwar mit dem Zweck des gemeinsamen Haltens und Verwaltens von
Liegenschaften und Grundstücken. Kurz nach der Gründung erwarb die Gesellschaft
100 % der Aktien der Immobiliengesellschaft Y. AG, welche vorher im Eigentum
der Angehörigen der zweiten und dritten Generation der Familie C.X. gewesen
waren. Im Jahr 2001 kaufte die X. & X. dann von der Immobiliengesellschaft
Y. AG zwei Liegenschaften.

 

       Unter
dem Titel Naturaldividende verzichtete die Immobiliengesellschaft Y. AG im Dezember
2001 auf eine gegenüber der X. & X. bestehende Forderung im Umfang von
Fr. 60'000.--. Die einfache Gesellschaft verbuchte diesen Verzicht als
Einkommen in entsprechender Höhe und nahm eine Abschreibung von Fr. 260'000.--
auf ihrer Beteiligung an der Y. AG vor. 

 

 

2.    Die
Veranlagungsbehörde rechnete in der Folge beim Steuerpflichtigen B.X. die
Hälfte der Abschreibung, nämlich Fr. 130'000.-- als Einkommen auf bzw. versagte
der Abschreibung ihre Anerkennung, weil sie die Beteiligung an der einfachen
Gesellschaft X. & X. dem Privatvermögen des Steuerpflichtigen zurechnete.
Im Einspracheentscheid vom 22. April 2004 blieb sie bei dieser Einschätzung.

 

 

3.    Mit Rekurs
bzw. Beschwerde vom 21. Mai 2004 ans Steuergericht verlangte der Steuerpflichtige
B.X. (Rekurrent) die Anerkennung der hälftigen bei der X. & X. 2001 vorgenommenen
Abschreibung als Gewinnungskosten. Die Veranlagungsbehörde (Vorinstanz)
beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 11. August 2004, Rekurs und Beschwerde
seien kostenfällig abzuweisen. In der Rückäusserung vom 30. September 2004
blieb der Steuerpflichtige bei seinen Rechtsbegehren.

 

 

Das
Steuergericht zieht in Erwägung:

       

2.    Nach § 34
Abs. 1 StG können Selbständig Erwerbende die geschäfts- oder berufsmässig
begründeten Kosten abziehen, insbesondere die Abschreibungen, Rückstellungen
und Rücklagen (Buchstabe a). Nach Art. 27 Abs. 1 und 2 DBG werden bei
selbständiger Erwerbstätigkeit die geschäfts- und berufsmässig begründeten
Kosten abgezogen, wozu insbesondere die Abschreibungen und Rückstellungen nach
den Artikeln 28 und 29 DBG gehören.

 

       Im
vorliegenden Fall ist umstritten, ob die Anteile an der einfachen Gesellschaft
X. & X. beim Steuerpflichtigen zum Privatvermögen oder zum
Geschäftsvermögen gehören bzw. ob der Steuerpflichtige - indem er über die
einfache Gesellschaft Liegenschaften hält und verwaltet und Liegenschaftengeschäfte
abwickelt - (neben)beruflich tätig ist.

 

 

3.    Die
Veranlagungsbehörde macht in der Begründung des Einspracheentscheides geltend,
es handle sich vorliegend nicht um Geschäftsvermögen, da der Steuerpflichtige
nicht selbständig erwerbstätig sei, sondern bei seiner Aktiengesellschaft als
Vizepräsident und Delegierter des Verwaltungsrates angestellt sei und er auch
nicht im Rahmen der einfachen Gesellschaft gewerbsmässig mit Liegenschaften
handle. Im Liegenschaftshandel tätig sei die Y. AG, nicht aber deren Aktionäre.
Dass die einfache Gesellschaft Buch führe, ändere nichts daran. In der Vernehmlassung
macht die Veranlagungsbehörde geltend, die Verwaltung eigenen Vermögens stelle
keine selbständige Erwerbstätigkeit dar, auch wenn diese professionell geschehe
und eine kaufmännische Buchhaltung geführt werde. Dazu verweist die Vorinstanz
auf ein Grundsatzurteil des Bundesgerichts, wonach eine selbständige
Erwerbstätigkeit vorliege, wenn An- und Verkäufe von Liegenschaften
systematisch und mit der Absicht der Gewinnerzielung erfolgten. Die einfache
Gesellschaft sei bis Ende 2001 auf dem Markt nie in Erscheinung getreten, da
sie einzig zwei Grundstücke von ihrer „Tochtergesellschaft“ übernommen habe.
Allein aus dem Zweckartikel des Gesellschaftsvertrages ergebe sich keine
selbständige Erwerbstätigkeit. Kombinierter Einsatz von Arbeit und Kapital
liege nicht vor, auch kein Risiko. Dass die B.X. Metallbau AG für die einfache
Gesellschaft wie für die Y. AG tätig werden konnte, sei naheliegend, aber kein
Indiz für eine selbständige Tätigkeit des Rekurrenten.

 

       Der
Rekurrent macht hingegen geltend, schon die Gründung der einfachen Gesellschaft
sei einzig zum Zweck der Tätigkeit im Liegenschaftsmarkt erfolgt. Die beiden
Brüder hätten ihre besonderen Kenntnisse aktiv verwenden wollen, sowohl beim
Immobilienportefeuille der Immobiliengesellschaft Y. AG wie auch bei den
Liegenschaften der einfachen Gesellschaft. Das Bundesgericht habe im Entscheid,
den die Vorinstanz zitiere, verschiedene Indizien als massgebend erklärt, so
die Häufung von An- und Verkäufen, die Inanspruchnahme bedeutender Fremdmittel,
die kurze Besitzesdauer sowie den Einsatz von Spezialkenntnissen, wobei
allerdings schon das Vorliegen eines einzigen Punktes zur Annahme einer
selbständigen Erwerbstätigkeit genügen könne. Es seien beim Rekurrenten
verschiedene nach der Lehre massgebende Kriterien für die Annahme einer
selbständigen Erwerbstätigkeit erfüllt. Die Beteiligung an der Y. AG werde seit
dem Erwerb objektiv erkennbar für Geschäftszwecke verwendet, weshalb sie als
Geschäftsvermögen zu qualifizieren sei. Das Halten der Beteiligungsrechte – und
damit auch die geschäftsmässig begründete und buchmässig vollzogene Abschreibung
– sei geschäftsmässig bedingt. Zudem habe 1999/2000 der Bau von zwei Mehrfamilienhäusern
realisiert und die Überbauung im Jahr 2001/2002 mit dem Bau eines Wohn- und Gewerbegebäudes
fortgesetzt werden können. Der Einfachheit halber sei dies über die Y. AG
geschehen, weil das Land in deren Eigentum gewesen sei und in der vorangehenden
Planungsphase die einfache Gesellschaft noch gar nicht existiert habe. Ein
neues Projekt der einfachen Gesellschaft sei wegen Rückzugs eines Dritten
vorerst „auf Eis gelegt“ worden.

 

 

4.    Das
Steuergericht hatte und hat sich immer wieder mit der Abgrenzung von Privat-
und Geschäftsvermögen, gerade auch bei Immobilieneigentum, zu befassen. Es
existiert dazu auch eine reichhaltige Praxis des Bundesgerichts. Im
vorliegenden Fall kann diese Praxis herangezogen werden, da es bei der
vorliegend zu beurteilenden einfachen Gesellschaft zentral um das Halten und
Verwalten von Grundstücken und Immobilien geht, teilweise in der Form des Verwaltens
der 100-%-igen Beteiligung an einer Immobilien-AG.

 

       Grundsätzlich
ist die Zuweisung eines Vermögenswertes zum Privat- oder Geschäftsvermögen von
Fall zu Fall auf Grund einer Würdigung aller in Betracht kommender
tatsächlichen Umstände zu entscheiden. Massgebend sind neben der äusseren
Beschaffenheit des Vermögenswertes dessen tatsächliche Nutzung, die Herkunft
der Mittel zu dessen Finanzierung und das Erwerbsmotiv, zudem die
technisch-wirtschaftliche Funktion des Wirtschaftsgutes und die buchmässige
Behandlung, die schwerer zu gewichten ist, wenn sie vom Steuerpflichtigen über
Jahre hinweg in gleicher Art und Weise vertreten wurde (Entscheid des
Steuergerichts vom 22. März 1999 i.S. W., unter Hinweis auf einen
Entscheid des Bundesgerichts vom 28. Oktober 1996; Entscheid des
Steuergerichts vom 27. August 2001 i.S. W.; Entscheid des Steuergerichts
vom 21. Januar 2002 i.S. S.).

 

       Im
Liegenschaftenhandel wird sogar bei Steuerpflichtigen, die nicht ein
eigentliches Gewerbe oder Unternehmen betreiben, steuerbarer gewerbsmässiger
Liegenschaftshandel angenommen, sofern der Steuerpflichtige An- und Verkäufe
von Liegenschaften nicht nur im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung bei
sich zufällig bietender Gelegenheit tätigt, sondern wenn er es systematisch und
mit der Absicht der Gewinnerzielung tut. Als Indizien für eine selbständige
Erwerbstätigkeit sind dabei die planmässige Art des Vorgehens, die Häufigkeit
der Geschäfte, der enge Zusammenhang eines Geschäfts mit der beruflichen
Tätigkeit, der Einsatz spezieller Fachkenntnisse, die Besitzesdauer, der
Einsatz von Fremdmitteln oder die Realisierung im Rahmen einer
Personengemeinschaft in Betracht zu ziehen (vgl. z.B. BGE 125 II 113 ff.). Bei
Architekten, Bauunternehmern und verwandten Berufen geht die Praxis bei
Liegenschaften in aller Regel von einer Zuordnung zum Geschäftsvermögen aus,
unter Umständen sogar bei privaten Zwecken dienenden Ein- oder
Mehrfamilienhäusern, da auch diese z.B. durch Arbeitsbeschaffung die
unternehmerische Tätigkeit förderten oder als Reserve oder als Pfand dienen. Bereits
ein einzelner Verkauf einer Liegenschaft kann zur Annahme des gewerbsmässigen
Liegenschaftshandels genügen (BGE 125 II 113 ff.).

 

 

5.    Insgesamt
spricht vorliegend nichts klar gegen eine Zuweisung der Beteiligung an der einfachen
Gesellschaft X. & X. zum Geschäftsvermögen, jedoch Einiges und Wesentliches
dafür:

-      
Die
tatsächliche Nutzung der vorliegenden Beteiligung zielt darauf, daraus
Einkommen zu gewinnen. Das gilt allerdings auch für eine entsprechende private
Vermögensverwaltung, soweit diese aus Immobilien besteht. 

 

-      
Die Herkunft der Mittel zur Finanzierung deutet im
vorliegenden Fall ebenfalls nicht eindeutig auf Privat- oder Geschäftsvermögen.
Es liegt zwar beim Erwerb der Beteiligung an der Immobiliengesellschaft Y. AG
eine erhebliche Fremdfinanzierung vor, allerdings praktisch ausschliesslich aus
Darlehen von Familienmitgliedern (und vorherigen Aktieneigentümern), sodass
nicht von einer klaren Fremdverschuldung ausgegangen werden kann. Der Erwerb
der beiden Grundstücke von der Immobiliengesellschaft Y. AG wurde dann
allerdings praktisch ausschliesslich fremdfinanziert, nämlich mittels Hypotheken;
die Verkäuferin hat das notwendige Eigenkapital als Darlehen gewährt, und
später sogar darauf verzichtet. 

 

-      
Das
Erwerbsmotiv ist nach Angaben des Steuerpflichtigen klar ein geschäftliches gewesen.
Widerlegen lässt sich das nicht; aus der speziellen Konstellation, nämlich dem
vorherigen Eigentum der Aktien der Immobiliengesellschaft Y. AG innerhalb der
Familie, lässt sich allerdings daraus auch nicht viel gewinnen. 

 

-      
Die
äussere Beschaffenheit der vorliegenden Vermögenswerte, d.h. die Beteiligungsrechte
an der einfachen Gesellschaft X. & X., deutet viel eher auf
Geschäftsvermögen als auf privates Vermögen. Für die Verwaltung von
Privatvermögen wird selten eine einfache Gesellschaft gegründet, auf der
anderen Seite ist dies für geschäftliche Aktivitäten typisch. Das Bundesgericht
hat dies in Entscheiden zum BdBSt für Baukonsortien festgestellt wie auch für
Fälle, wo sich Erben zu einer Personengesellschaft zusammenschlossen, um die
geerbten Liegenschaften zu nutzen (vgl. dazu z.B. Martin Arnold, Nichts Neues
unter der Steuersonne, in ASA 1999, S. 596 f.). 

 

-      
Nicht
bestreiten lässt sich, dass der Steuerpflichtige und sein Bruder eigene Arbeit
in der einfachen Gesellschaft leisten, insbesondere die Geschäftsführung und
Verwaltung selber vornehmen. Auch Kapital in Form von Darlehen hat der
Steuerpflichtige eingebracht, z.T. direkt, z.T. über seine Metallbau AG.

 

-      
Das
Kriterium der Planmässigkeit des Vorgehens ist auch erfüllt. Für eine blosse
Verwaltung des Vermögens - der Aktien der Immobiliengesellschaft Y. AG - hätte
es keiner neuen Gesellschaft bedurft. Auch neue Liegenschaften hätten über
diese Immobiliengesellschaft erworben werden können.

 

-      
Schliesslich
spricht ganz klar für eine Zuweisung zum Geschäftsvermögen, dass sowohl der
Steuerpflichtige wie sei Mitgesellschafter eng mit der Liegenschaftsbranche verbunden
sind, der Steuerpflichtige als Metallbautechniker und Inhaber der B.X.
Metallbau AG und sein Bruder als diplomierter Wirtschaftsprüfer und früherer
Bankpräsident der Raiffeisenbank R. Beide sind daher in der Lage, ihre
Spezialkenntnisse einzubringen und auszunützen, und beide gewinnen daraus die
Möglichkeit, ihre Fähigkeiten gewinnbringend einzusetzen, indem sie z.B. die
Bewirtschaftung und Verwaltung der Liegenschaften vornehmen oder Aufträge für
das eigene Metallbauunternehmen generieren.

 

 

6.   
Zusammenfassend kann somit festgestellt werden, dass die
Beteiligung – wie vom Rekurrenten verlangt – dem Geschäftsvermögen zuzurechnen
ist und als Folge davon die Abschreibung zuzulassen und die vorgenommene Aufrechnung
von Fr. 130‘000.—zu streichen ist. Rekurs und Beschwerde erweisen sich somit
als begründet, weshalb sie gutzuheissen sind.

 

Steuergericht, Urteil vom 11. Dezember 2006

 

(Die gegen diesen Entscheid vor Bundesgericht erhobene
Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde mit Urteil vom 14. April 2008
vollumfänglich abgewiesen [Nr. 2A.125/2007])