# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0a579bfd-687c-5cb4-b4ce-3527ca1cd992
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-01-08
**Language:** de
**Title:** Erlass der Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigung: Vernichtung der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle stellt keine leichte Nachlässigkeit dar; Abweisung.
**Docket/Reference:** AL.2017.00277
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2017.00277.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2017.00277
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Sozialversicherungsrichterin Käch
Gerichtsschreiberin Neuenschwander-Erni
Urteil
vom
8. Januar 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Jürg
Trachsel
Trachsel
Advokatur
Mülibachstrasse
21, Postfach 505, 8805 Richterswil
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse
32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
Mit Revisionsverfügung vom 2
7.
April
2017 (
Urk.
7/2
8-29
) verpflichtete das Staats
sekretariat für Wirtschaft (
seco
) d
ie Firma
X.___
,
Y.___
, zur Rückerstattung von ausbezahlter Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von
Fr.
98
'
454
.
9
0.
Dagegen erhob die
Firma
X.___
am
2
4.
Mai
2017
Einsprache und ersuchte zugleich um Erlass der Rück
zahlung (
Urk.
7/17
). Mit Entscheid vom
2.
Juni 2017
(
Urk.
7
/
33
) wies
das
seco
die Einsprache
ab und
wies darauf hin, dass ein Erlassgesuch spätestens 30
Tage
nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung bei der Kasse einzureichen sei. Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Mit E
ingabe vom
5.
August 2017 (Urk.
7/14) stellte die
Firma
X.___
bei der
Unia
Arbeitslosenkasse ein Erlassgesuch. Diese überwies das Gesuch
dem
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
zur Bearbeitung (
Urk.
7/13
).
Mit Verfügung vom
8.
September 2017
(
Urk.
7/12
) wies das
AWA
das Erlassge
such ab, was es mit
Einspracheentscheid
vom
1
9.
Oktober 2017
(
Urk.
7/1 =
Urk.
2) bestätigte.
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom
1
9.
Oktober 2017
(
Urk.
2) erhob die
Firma
X.___
am 2
3.
November 2017
Beschwerde
(
Urk.
1)
und beantragte
, auf die Rückforderung der ausbezahlten Gelder in der Höhe von
Fr.
98'454.90 sei zu verzichten (S. 2
Ziff.
1). Eventuell sei die Rückforderung auf die vorgefundenen Widersprüche im Betrag von etwa
Fr.
12'000.-- zu beschrän
ken (S. 2
Ziff.
2).
Subeventuell sei die Rückforderung auf 10 Jahre zu staffeln
(S.
2
Ziff.
3
).
Mit Beschwerdeantwort vom
1
3.
Dezember 2017
(
Urk.
6
) beantragte das AW
A die Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Laut
Art.
95
Abs.
1 des
Bundesgesetz
es
über die obligatorische Arbeitslosenver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach
Art.
55 und
Art.
59c
bis
Abs.
4 AVIG nach
Art.
25 des
Bundesgesetz
es
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
.
Gemäss
Art.
25
Abs.
1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzu
erstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zu
rückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge
bend (
Art.
25
Abs.
2 ATSG).
1.2
Guter Glaube liegt nicht schon bei Unkenntnis des Rechtsmangels vor. Vielmehr darf sich der Leistungsempfänger nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Daraus erhellt, dass der gute Glaube von vornherein entfällt, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungs
ausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- und Auskunfts
pflichtverletzung zurückzuführen ist. Anderseits kann sich die Rückerstattungs
pflichtige auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes Verhalten nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt (BGE 112 V 103 E. 2c, 110 V 180 E. 3c; ARV
2003 Nr. 29 S. 260 E. 1.2 mit Hinweisen).
Praxisgemäss ist zu unterscheiden zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Um
ständen auf den guten Glauben berufen kann oder ob er bei zumutbarer Auf
merksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen. Zu unter
scheiden ist daher zwischen der Frage nach dem Unrechtsbewusstsein und derje
nigen nach der gebotenen Aufmerksamkeit (BGE 122 V 22
1
E. 3; AHI 2003 S.
161 E. 3a; ARV 2001 Nr. 18 S. 162 E. 3b).
2.
2.1
Der Beschwerdegegner
führte
im angefochtenen
Ei
nspracheentscheid
(
Urk.
2)
aus,
dass der Beschwerdeführer
von September
2015 bis März
2016 sowie im Januar
2017 Kurzarbeitsentschädigung bezogen habe. Für die Monate Septem
ber
2015 bis März 2016 habe er keine betriebliche Arbeitszeitkontrolle vorlegen können. A
nhand der Informationen in der Verordnung und der Informa
tions
broschüre
hätte der Beschwerdeführer
bei Anwendung eines Mindestmasses an Sorg
falt er
kennen können und müssen, dass die Unterlagen zur betrieblichen Arbeitszeit
kontrolle während fünf Jahren hätten aufbewahrt werden müssen. Allein durch den Umstand, dass immer wieder auf die betriebliche Arbeits
zeit
kontrolle hinge
wiesen worden sei, hätten die Verantwortlichen des Beschwerde
führers wissen müssen, dass die entsprechenden Unterlagen wichtig
seien
und nicht einfach ent
sorgt werden könn
t
en. Es sei somit von einem grobfahrlässigen Verhalten auszu
gehen, was die Berufung auf den guten Glauben ausschliesse (S.
3
f.).
2.2
Der Beschwerdeführer machte in der Beschwerde (
Urk.
1) geltend,
dass es sich um einen Fall von grosser persönlicher Tragweite für die Betroffenen handle (S. 3 oben).
Wenn die knapp
Fr.
100'000.-- tatsächlich zurückgefordert würden, prä
sentiere sich das Zukunftsszenario in etwa wie folgt: Ein KMU mit etwa 10
Personen verschwinde, es komme zu zwei Konkursen und der Kanton bezie
hungs
weise die Kasse erhielten kein Geld (S. 4 Mitte).
Im administrativen Bereich sei tatsächlich vieles falsch gemacht worden, aber es seien mit Sicherheit keine Kurz- respektive Schlechtwetterentschädigungen zu Unrecht ausbezahlt worden. Die Firma sei zu jener Zeit von Kurzarbeit betroffen
und auf die entsprechenden Gel
der angewiesen gewesen und habe entsprechend – auch wenn die Leute zu Hause bleiben mussten – Löhne ausbezahlt (S. 4 oben). Die Arbeitsrapporte seien infolge des Umzuges des Unternehmens fälschlicherweise vernichtet worden. Dennoch lasse sich das Mass der damals vorgelegenen Kurzarbeit via Zeugen
aussagen der Beteiligten relativ gut rekonstruieren und verifizieren, dass die ausbezahlten Gel
der im Umfang von
Fr.
98'454.90 nicht zu Unrecht ausbezahlt worden seien (S. 5 Mitte). Er könne sich sehr wohl auf den guten Glauben berufen. Er habe sich schlicht und einfach darauf verlassen, Urkunden und Zeugen
aussagen würden im Zweifelsfalle ausreichen (S. 5 unten).
Eventuell
sei die Rückforderung auf etwa
Fr.
12'000.-- zu beschränken. In diesem Umfang seien Gelder ausbezahlt worden, obwohl gekündigt worden oder Ferien bezogen worden seien (S. 6 oben).
3.
3.1
Vorab
ist darauf hinzuweisen
, dass
der Beschwerdegegner nicht die Tatsache der Kurzarbeit an sich bestr
eitet
.
Die Rückforderung hatte ihren Rechtsgrund darin, dass anlässlich der vom
seco
gestützt auf
Art.
83
Abs.
1
lit
. d AVIG und
Art.
110
Abs.
4
der
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
veranlassten Arbeitgeberkontrolle mangels hin
reichender Unterlagen keine Überprüfung der Arbeitszeiten der von der Kurzar
beit betroffenen Arbeitnehmer vorgenommen werden konnte, weshalb ein An
spruch gemäss
Art.
31
Abs.
3
lit
. a AVIG entfiel.
Nur indem systematisch eine hinreichend individualisierte und echtzeitliche Erfassung der geleisteten und der
ausfallenden Arbeitszeit erfolgt, lässt sich sicherstellen, dass ausschliesslich we
gen der angemeldeten Kurzarbeit ausgefallene Stunden zu Lasten der Arbeitslo
senversicherung vergütet werden. So soll
unter anderem
vermieden werden
,
dass – wie es sich vorliegend ereignet hat – Kurzarbeitsentschädigung bezogen wird, obwohl Ferien bezogen wurden
(vgl.
Urk.
7/36)
.
3.2
Soweit der Beschwerdeführer geltend machte, dass die von Kurzarbeit betroffenen Personen die tatsächlich geleistete Kurzarbeit schriftlich bestätigt hätten und auch als Zeugen aussagen würden (vgl.
Urk.
1 S. 5), ist festzuhalten, dass
die Frage nach der Überprüfbarkeit der Arbeitsausfälle im Erlassverfahren nicht mehr zum Gegenstand erhoben werden kann (Urteil
des Bundesgerichts
8C_636/2013 vom 2
0.
Februar
2014
E. 5.2 mit Verweis auf
Urteil C 269/03 vom 2
5.
Mai 2004 E. 3.1)
. Ohnehin wäre diesem Vorbringen kein Erfolg beschieden gewesen. Das
Bundesgericht
hat schon verschiedentlich festgehalten, dass dem Erfordernis einer betrieblichen
Arbeitszeitkontrolle, vorbehältlich ganz b
esonderer, hier nicht gege
be
ner
Umstände (vgl.
hiezu
Urteil X. vom
5.
November 2001, C 59/01), nur mit einer täglich fortlaufend geführten Arbeitszeiterfassung über die effektiv ge
leiste
ten Arbeitsstunden der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeiter Genüge getan ist, die nicht durch erst nachträglich erstellte Dokumente ersetzt werden kann. Dabei müssen die gearbeiteten Stunden keineswegs zwingend mit einem elektro
ni
schen oder mechanischen System erfasst sein. Wesentlich ist allein die ausrei
chen
de Detailliertheit und die zeitgleiche Dokumentierung (statt vieler: Ur
teile V.
AG vom 2
5.
März
2004, C 35/03, W. vom 2
2.
August
2001, C 260/00, und D.
vom 3
0.
Juli 2001, C 229/00), weshalb die Beweisofferten (Bestätigungen und Befragungen der von Kurzarbeit betroffenen Personen; Befragung der Buch
halterin) untauglich sind.
3.
3
Der Beschwerdeführer
machte geltend, dass
sämtliche
Arbeitsrapporte
bis Novem
ber 2016
im Zusammenhang mit einem Umzug
des Unternehmens
ver
nichtet
worden seien
.
Zu
prüfen ist somit, ob die Tatsache, dass die betriebliche Arbeits
zeit
kontrolle nicht respektive nicht mehr vorhanden ist, auf ein grobfahr
lässiges Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.
3.
4
Gemäss
Abs.
1 von Art 46b AVIV setzt die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus. Nach
Abs.
2 dieser Be
stimmung hat der Arbeitgeber die Unterlagen während fünf Jahren aufzu
bewah
ren.
Der Beschwerdeführer füllte am 2
1.
August 2015 das Formular "Voranmeldung von Kurzarbeit" aus (
Urk.
7/67). Auf diesem Formular findet sich zu Beginn der
Hinweis, dass vor dem Ausfüllen die Info-Service-Broschüre "Kurzarbeitsentschä
digung" zu lesen sei. Abschliessend wird festgehalten, dass für die von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stempelkar
ten, Stundenrapporte) geführt werden muss.
In der von kantonalen Arbeitsämtern den Arbeitgebern
abgegebenen Info-Service-
B
roschüre "Kurzarb
eitsentschädigung" des
seco
werden
unter de
r Frage
"Wer hat keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung?"
unter anderem
Ar
beit
nehmende
genannt, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist. Die Erfüllung dieser gesetzlichen Bestimmung setze eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus. Unter der Frage
"Welche zusätzlichen Pflichten hat der Arbeitgeber
oder die Arbeitgeberin
?
"
wird festgehalten, dass der Arbeitgeber aufgrund des Gesetzes alle betrieblichen Un
terlagen während
fünf
Jahren aufbewahren und auf Verlangen der Ausgleichs
stelle vorlegen muss.
In den Verfügungen vom 2
7.
August
2015 (
Urk.
7/71), 2
9.
Oktober
2015 (Urk. 7/58) sowie 1
8.
Dezember
2015 (
Urk.
7/53), mit welchen die Kurzarbeit be
willigt wurde, wurde unter "wichtige Hinweise" festgehalten, dass für von Kurz
arbeit betroffene
Arbeitnehmende
eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle geführt werden müsse (mit näheren Angaben dazu).
3.
5
Das Bundesgericht hatte am 2
5.
Mai 2004 einen Fall zu beurteilen, bei dem die Firma die betriebliche Arbeitszeitkontrolle nach drei Jahren entsorgt hatte. Zur Gutgläubigkeit beim Bezug wurde folgendes ausgeführt: Der Umstand, dass in
Art.
95
Abs.
2 AVIG vom guten Glauben des
Leistungsempfängers "beim Bezug" die Rede ist, ändert nichts daran
, dass
vorliegend massgebend ist, ob in der erst na
ch dem Leistungsbezug erfolgten
Aktenentsorgung ein vorsätzliches oder grob
fah
rlässiges Verhalten liegt. Weil
bei der Kurzarbeitsentschädigung Leistungen au
fgrund summarischer Abklärungen
provisorisch gewährt werden und ein g
ründliches Beweisverfahren erst
nachträglich anlässlich einer Arbeitgeberkon
t
rolle stattfindet
, muss trotz des Wortlaute
s von
Art.
95
Abs.
2 AVIG einem
vor
sätzlichen oder grobfahrlässigen Verhalten im Rahmen
des nach dem
Leistungs
bezug erfolgenden Abklärungsverfahren
s im Hinblick auf die Frage des
Erlasses der Rückerstattung die gleic
he Bedeutung zukommen wie einem
entsprechenden Verhalten vor dem Leistungsbezug. Die gegenteilige wörtliche
Auslegung und Anwendung der Bestimmung würde zu Ergebnissen führen, die sich
mit Sinn und Zweck der Norm und mit der Rec
htsgleichheit nicht vereinbaren
liessen. Denn es sind keine Gründe und ke
ine Rechtfertigung ersichtlich,
weshalb der Erlass der Rückerstattung von Kurzarbe
itsentschädigung unter
weniger strengen Vorausset
zungen gewä
hrt werden sollte als jener der
Rückerstattung anderer Leistungen.
Ande
rs zu entscheiden, hiesse, eine
Person, die in einem nachträglichen Abklä
rungsverfahren vorsätzlich oder
grobfahrlässig handelt, gegenüber einer P
erson, die in einem vorgängigen
Abklärungsverfahren ein solches Verhalten an d
en Tag legt, zu bevorzugen (Urteil des Bundesgerichts C 269/03 vom 2
5.
Mai 2004 E.
3.2.1 mit Hinweisen
).
3.6
Wenn sich die
Verantwortlichen des Beschwerdeführers
nicht über die fünfjährige Aufbewahrungspflicht im Klaren waren, haben sie entweder die Verordnung und die Informationsbroschüre nicht konsultiert oder diese nicht mit der gebotenen Aufmerksamkeit gelesen.
A
ufgrund der zitiert
en Verordnungsbestimmung und den
Hinweisen in der
Informationsb
roschüre (vgl. vorstehende E. 3.4)
hätten sie bei Anwendung eines Mindestmasses an Aufmerksamkeit erkennen
müssen, dass die
Belege der
betriebliche
n
Arbeitszeitkontrolle währe
nd fünf Jahren aufzube
wahren sind
.
Selbst wenn dem Beschwerdeführer die
fünf
jährige Aufbewahrungspflicht der Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle nicht bekannt war, hätte er die
Arbeits
rapporte angesichts deren Bedeutung für die Kurzarbeitsentschädigung nicht ohne Weiteres vernichten dürfen
. Schliesslich würde die betriebliche Arbeitszeit
kontrolle – die sowohl
in der
Info-Service-
Broschü
re hervorgehoben als auch in den
Verfügung
en
im ersten Punkt der wichtigen Hinweise festgehalten wurd
e – keinen Sinn machen, wenn diese nicht benötigt würde.
Der Beschwerdeführer musste die Arbeitsrapporte
vor Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigungen
nicht einreichen
- was dem üblichen Vorgehen entspricht (vgl.
Ziff.
B35 und
Ziff.
I6 der
AVIG-Praxis
KA
E des
seco
) –
und
es hatte
auch (noch) keine
Über
prüfung durch das
seco
stattgefunden
.
Vor diesem Hintergrund kann d
ie
Ver
nichtung dieser Unterlagen
nicht mehr als leichte Fahrlässigkeit qualifiziert wer
den.
3.
7
Nach dem Gesagten sind die Verantwortlichen des Beschwerdeführers dem unter den gegebenen Umständen gebotenen Mindestmass an Sorgfalt nicht nachge
kommen. Ihr Verhalten kann nicht als leichte Nachlässigkeit eingestuft werden
, weshalb es an der Erlassvoraussetzung des guten Glaubens fehlt
.
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Soweit der Beschwerdeführer eine Staffelung der Rückforderung auf 10 Jahre beantragte (
Urk.
1 S. 2
Ziff.
3), ist auf den
Einspracheentscheid
des
seco
vom
2.
Juni 2017 (
Urk.
7/33) zu verweisen. Darin wurde ausgeführt, dass im Bedarfs
fall eine mehrjährige Abzahlungsvereinbarung möglich und diesbezüglich mit dem
seco
Kontakt aufzunehmen sei (S. 3 oben).
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Jürg
Trachsel
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Unia
Arbeitslosenkasse, Zentralverwaltung Bern
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannNeuenschwander-Erni