# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cd1b85d3-a6af-5c30-a940-adae8cd586f6
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-08-19
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 19.08.2009 B 2008/224
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2008-224_2009-08-19.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2008/224

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 19.08.2009

Entscheiddatum: 19.08.2009

Urteil des Verwaltungsgerichts vom 19. August 2009
Gesundheitsgesetz, Schutz vor dem Passivrauchen, Art. 52quinquies GesG 
(sGS 311.1). Rechtmässigkeit der Verweigerung einer Bewilligung als 
Raucherbetrieb, Unzumutbarkeit der Trennung von Raucher- und 
Nichtraucherraum nicht nachgewiesen, Verweigerung der Bewilligung 
verstösst nicht gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit, gegen das 
Willkürverbot und gegen die Wirtschaftsfreiheit (Verwaltungsgericht, B 
2008/224).

Anwesend: Präsident Prof. Dr. U. Cavelti; Verwaltungsrichter Dr. E. Oesch-Frischkopf, 

lic. iur. A. Linder, Dr. B. Heer, lic. iur. A. Rufener; Gerichtsschreiber lic. iur. Th. Vögeli

_______________

 

In Sachen

Hanns-Ulrich Ilg,Restaurant Le Bistro, Vadianstrasse 29, 9000 St. Gallen,

Beschwerdeführer,

vertreten durch

gegen

 

Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen,Davidstrasse 27, 9001 St. Gallen,

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Vorinstanz,

und

 

Politische Gemeinde St. Gallen,vertreten durch den Stadtrat, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Ausnahmebewilligung für einen Raucherbetrieb

 

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:

A./ Hanns-Ulrich Ilg betreibt im Parterre des Neumarkts 3 an der Vadianstrasse 29 in 

St. Gallen seit dem Jahr 2002 das Restaurant "Le Bistro"; es verfügt über einen 

Innenbereich und eine Terrasse mit jeweils ca. 90 Sitzplätzen.

Mit Schreiben vom 9. Juli 2008 stellte Hanns-Ulrich Ilg bei der Stadtpolizei St. Gallen 

(nachfolgend Stadtpolizei) das Gesuch, es sei ihm eine Ausnahmebewilligung im Sine 

von Art. 52quinquies des Gesundheitsgesetzes (sGS 311.1, abgekürzt GesG) zu 

erteilen, damit er das Restaurant "Le Bistro" als Raucherbetrieb führen könne.

Mit Verfügung vom 25. Juli 2008 wies die Stadtpolizei das Gesuch ab.

B./ Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 11. August 2008 erhob Hanns-Ulrich Ilg 

gegen die Verfügung der Stadtpolizei Rekurs beim Gesundheitsdepartement. In seiner 

Rekursergänzung und -begründung vom 29. September 2008 stellte er den Antrag, es 

sei ihm im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die Dauer des Verfahrens die 

Bewilligung zu erteilen, seinen Gastronomiebetrieb als Raucherbetrieb zu führen, 

eventuell befristet, bis das Stimmvolk des Kantons St. Gallen über die Initiativen der 

Lungenliga sowie der Raucherliga entschieden habe.

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Mit Zwischenentscheid vom 3. Oktober 2008 lehnte das Gesundheitsdepartement das 

Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab. Die am 9. Oktober 2008 gegen 

diesen Zwischenentscheid des Gesundheitsdepartements erhobene Beschwerde wies 

der Präsident des Verwaltungsgerichts mit Entscheid vom 7. November 2008 ab.

Mit Entscheid vom 25. November 2008 wies das Gesundheitsdepartement den ab. Es 

erwog, der Einbau eines

Fumoirs sei Hanns-Ulrich Ilg zumutbar. Die Stadtpolizei habe das 

Rechtsgleichheitsgebot nicht verletzt, als sie ihm die Ausnahmebewilligung im Sinne 

von Art. 52quinquies Abs. 2 GesG verweigerte. Das Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit 

sei nicht verletzt worden. Eine Verletzung der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne 

liege ebenfalls nicht vor, und es sei im vorliegenden Fall generell keine 

Ausnahmesituation gegeben, welche die Erteilung einer Ausnahmebewilligung 

rechtfertigen würde.

C./ Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 11. Dezember 2008 erhob Hanns-Ulrich 

Ilg Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, es sei ihm die Bewilligung zu 

erteilen, seinen Gastronomiebetrieb "Le Bistro", Neumarkt 3, Vadianstrasse 29, 9000 

St. Gallen, als Raucherbetrieb zu führen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Im 

wesentlichen macht der Beschwerdeführer geltend, der Einbau eines Fumoirs sei ihm 

aus finanziellen Gründen nicht zumutbar. Die Vorinstanz habe in ihrem Entscheid nicht 

sämtliche Kosten berücksichtigt, die beim Einbau eines Fumoirs anfallen, und die 

Verweigerung, eine Ausnahmebewilligung zu erteilen, verletze – ebenso wie die 

gesetzliche Regelung des Rauchverbots und das Konzept der Ausnahmebewilligungen 

– die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 der Schweizerischen Bundesverfassung (SR 

101, abgekürzt BV) in Verbindung mit Art. 94 BV. Schliesslich verstosse die 

Bewilligungsbehörde der Stadt St. Gallen gegen das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV, 

da sie die Kriterien nicht transparent mache, nach denen sie Ausnahmebewilligungen 

erteile.

Die Vorinstanz liess sich mit Schreiben vom 27. Januar 2009 vernehmen; sie beantragt 

die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Denselben Antrag stellte die 

Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung vom 18. Februar 2009.

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Der Beschwerdeführer erhielt Gelegenheit, sich zu den Vernehmlassungen der 

Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin zu äussern. Dies tat er mit Eingabe vom 6. 

März 2009.

Mit Schreiben vom 26. Mai 2009 reichte der Beschwerdeführer unaufgefordert weitere 

Dokumente nach, welche die Geschäftsentwicklung seines Restaurants in den 

Monaten März und April 2008 bzw. 2009 dokumentieren.

Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin haben innert der angesetzten Frist auf 

eine weitere Stellungnahme verzichtet.

Mit Schreiben vom 15. Juli 2009 reichte der Beschwerdeführer Dokumente nach, 

welche die Geschäftsentwicklung seines Restaurants in den Monaten Mai und Juni 

2008 bzw. 2009 dokumentieren.

Die weiteren von den Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge gemachten 

Ausführungen werden, soweit wesentlich, in den nachstehenden Erwägungen 

dargelegt und gewürdigt.

Darüber wird in Erwägung gezogen:

1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1 

des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Der 

Beschwerdeführer ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in 

Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerdeeingabe vom 11. Dezember 2008 

entspricht zeitlich, formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 Abs. 1 

in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP).

Dem Beschwerdeführer wurden die Vernehmlassungen der Vorinstanz sowie der 

Beschwerdegegnerin zugestellt, und es wurde ihm Gelegenheit gegeben, dazu Stellung 

zu nehmen, soweit darin neue tatsächliche oder rechtliche Argumente vorgebracht 

würden, welche bisher nicht erörtert worden seien. Es wurde darauf hingewiesen, dass 

das Gericht über die Zulassung der Stellungnahme entscheiden werde. Der 

Beschwerdeführer nahm mit Eingabe vom 6. März 2009 zu den beiden 

Vernehmlassungen Stellung.

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Eine Beschwerdeergänzung auf dem Wege der Replik ist nur insoweit statthaft, als die 

Ausführungen in den Vernehmlassungen dazu Anlass geben. Mit Anträgen und Rügen, 

welche der Beschwerdeführer bereits in der Beschwerde hätte erheben können, ist er 

nach Ablauf der Beschwerdefrist ausgeschlossen (BGE 132 I 42 E. 3.3.4 mit Hinweis 

auf BGE 131 I 291 ff.).

Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin haben in ihren Stellungnahmen keine 

Anträge gestellt, die über die im Rekursverfahren gestellten Begehren hinausgingen. 

Die Vorinstanz hat indes in ihrer Stellungnahme vom 27. Januar 2009 Argumente 

tatsächlicher Natur vorgebracht, die sich als neu qualifizieren lassen und denen sich 

auch die Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme vom 18. Februar 2009 anschloss; 

so relativierte sie Berechnungen des Beschwerdeführers zu den Umsatzeinbussen in 

seinem Lokal für die Monate Oktober und November 2008, indem sie neue 

Berechnungen anstellte und diese auf Zahlen abstützte, welche der Beschwerdeführer 

erst im Verfahren vor Verwaltungsgericht eingereicht hatte. Ausserdem setzte sie den 

Abschreibungszeitraum für ein allenfalls einzubauendes Fumoir auf 15 Jahre fest, 

während sie im Entscheid vom 25. November 2008 noch von fünf Jahren ausging. Da 

neue tatsächliche Vorbringen vorliegen, hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine 

Replik; auf seine Stellungnahme vom 6. März 2009 ist somit einzutreten.

2. Der Beschwerdeführer beantragt in seiner Stellungnahme vom 6. März 2009, es sei 

in seinem Restaurant "Le Bistro" ein Augenschein durchzuführen. Aufgrund der 

vorliegenden Akten der Vorinstanz – und insbesondere der Fotodokumentation - ist der 

Sachverhalt klar erstellt; auf einen Augenschein im Lokal des Beschwerdeführers wird 

daher verzichtet.

3. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe in ihrem 

Entscheid vom 25. November 2008 den unbestimmten Rechtsbegriff der 

"Zumutbarkeit" im Sinne von Art. 52quinquies Abs. 2 GesG fehlerhaft konkretisiert. Es 

sei in seinem Fall objektiv begründet, weshalb ihm der Einbau eines Fumoirs nicht 

zumutbar sei. Er verfüge nicht über die notwendigen finanziellen Mittel, um den Einbau 

eines Fumoirs zu realisieren, und er bestreite, dass es ihm selbst bei einem Betrieb mit 

Fumoir gelingen würde, die Kosten des Einbaus innert fünf Jahren zu amortisieren und 

daneben noch ein existenzsicherndes Einkommen zu erzielen. Die Weiterführung 

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seines Betriebs würde sich damit für ihn nicht mehr lohnen und die Notwendigkeit der 

Geschäftsaufgabe mit sich bringen. Er selbst – wie auch seine Angestellten – würden 

ihre Existenzgrundlage verlieren.

3.1. Gemäss Art. 52quinquies Abs. 2 GesG können gastgewerbliche Betriebe auf 

Bewilligung der politischen Gemeinde hin als Raucherbetriebe geführt werden; diese 

wird erteilt, wenn die Betreiberin oder der Betreiber den Nachweis erbringt, dass eine 

Trennung von Raucher- und Nichtraucherräumen nicht möglich oder unzumutbar ist 

und die Voraussetzungen nach Abs. 1 lit. a und b erfüllt sind. In gastgewerblichen 

Betrieben sind Rauchzimmer gemäss Art. 52quinquies Abs. 1 GesG auf höchstens 

einem Drittel der Schankfläche in geschlossenen Räumen zulässig, wenn ein Patent für 

einen Betrieb nach dem Gastwirtschaftsgesetz vom 26. November 1995 erteilt wurde 

(lit. a) und für angrenzende, allgemein zugängliche Räume der Schutz vor 

Passivrauchen gewährleistet ist (lit. b).

3.1.1. Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid vom 25. November 2008 Art. 52quinquies 

Abs. 2 GesG angewendet; dabei ist sie zum Ergebnis gelangt, der Einbau eines 

Fumoirs sei dem Beschwerdeführer zumutbar. Sie stellte sich auf den Standpunkt, es 

habe ausser Acht zu bleiben, ob der Einbau eines Rauchzimmers subjektiv als 

unzumutbar empfunden werde; abzustellen sei einzig auf objektiv nachvollziehbare 

Kriterien. Dabei seien insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot, das 

Verhältnismässigkeitsprinzip und die Pflicht zur Wahrung der öffentlichen Interessen zu 

befolgen, wobei im vorliegenden Fall keiner dieser Grundsätze verletzt sei.

3.1.2. Unter welchen Umständen eine Trennung von Raucher- und Nichtraucherräumen 

unzumutbar oder zumutbar ist und ob sich diese Zumutbarkeit bzw. Unzumutbarkeit 

nach objektiven oder nach subjektiven Kriterien richtet, lässt Art. 52quinquies Abs. 2 

GesG offen. Beim Begriff "unzumutbar", den der Gesetzgeber in Art. 52quinquies Abs. 

2 GesG verwendet hat, handelt es sich um einen klassischen unbestimmten 

Rechtsbegriff (vgl. etwa Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. 

Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 446). Unbestimmte Rechtsbegriffe sind dadurch 

gekennzeichnet, dass die Umschreibung des Tatbestands unbestimmt ist (BGE 122 III 

289 E. 3a; Tschannen/Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 

26 N 25). Durch unbestimmte Rechtssätze überlässt es der Gesetzgeber in gewissem 

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Umfang den rechtsanwendenden Behörden, den Tatbestand näher zu bestimmen; der 

Richter oder die rechtsanwendende Behörde tun dies durch eine Auslegung bzw. 

Konkretisierung der unbestimmten Norm im weiteren Sinn (vgl. Cavelti/Vögeli, 

Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, St. Gallen 2003, Rz. 724). Die 

Auslegung wird als Rechtsfrage angesehen (BGE 119 Ib 40 E. 3b; Tschannen/Zimmerli, 

a.a.O., § 26 N 28), weshalb das in der Kognition grundsätzlich auf die Rechtskontrolle 

beschränkte Verwaltungsgericht befugt ist, die Konkretisierung bzw. Auslegung durch 

die Vorinstanz frei zu überprüfen (vgl. BGE 119 Ib 40 E. 3b; Häfelin/Müller/Uhlmann, 

a.a.O., Rz. 446b; Cavelti/ Vögeli, a.a.O., Rz. 724). Allerdings gilt es zu beachten, dass 

das Verwaltungsgericht nicht den ganzen Bereich des Beurteilungsspielraums, der bei 

einem unbestimmten Rechtsbegriff gegeben ist, voll überprüfen soll, wenn die 

Verwaltungsbehörde zur Beurteilung der konkreten Umstände besser geeignet ist als 

das Gericht; dies trifft insbesondere zu, wenn die örtlichen Verhältnisse besonders 

wichtig, die aufgeworfenen Fragen technischer Natur oder die Verwaltungsbehörden 

den tatsächlichen Verhältnissen näher oder damit vertrauter sind (vgl. Häfelin/Müller/

Uhlmann, a.a.O., Rz. 446c; Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 26 N 29).

3.1.3. Der Entscheid über eine Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 52quinquies 

Abs. 2 GesG ist ein Verwaltungsakt, dessen Ergebnis von verschiedenen tatsächlichen 

Faktoren abhängt. Sowohl den örtlichen Verhältnissen als auch technischen Fragen 

kommt dabei eine entscheidende Rolle zu. Naturgemäss stehen die 

Verwaltungsbehörden diesen tatsächlichen Verhältnissen näher als das 

Verwaltungsgericht. Was der Begriff der "Unzumutbarkeit", wie ihn Art. 52quinquies 

Abs. 2 GesG festhält, umfasst, ist grundsätzlich eine rechtliche Frage. Wie – zumindest 

sinngemäss – aus dem Wortlaut des Art. 52quinquies Abs. 2 GesG hervorgeht, wollte 

der Gesetzgeber jedoch beim Entscheid, ob eine Trennung von Raucher- und 

Nichtraucherräumen im Einzelfall zumutbar ist, den Verwaltungsbehörden eine 

gerichtlich zu respektierende Entscheidungsbefugnis einräumen. Der 

Verwaltungsbehörde ist somit – im Rahmen der Anwendung des unbestimmten 

Rechtsbegriffs der "Unzumutbarkeit" – ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen, in 

welchen das Verwaltungsgericht nicht eingreift. Festzuhalten gilt es in diesem 

Zusammenhang aber, dass die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, es habe 

ausser Acht zu bleiben, ob der Einbau eines Rauchzimmers subjektiv als unzumutbar 

empfunden werde; die Vorinstanz durfte voraussetzen, dass die verfügende Behörde 

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ihren Entscheid einzig auf objektiv nachvollziehbare Kriterien abstellt, was der 

Beschwerdeführer im übrigen auch nicht bestreitet. Im Streitfall ist einzig zu prüfen, ob 

die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat und damit rechtswidrig 

handelte. Diese Rechtsfrage prüft das Verwaltungsgericht von Amtes wegen.

Eine Ermessensüberschreitung liegt vor, wenn die Behörde in einem Bereich Ermessen 

ausübt, in welchem der Rechtssatz kein Ermessen eingeräumt hat (Häfelin/Müller/

Uhlmann, a.a.O., Rz. 467). Ermessensmissbrauch liegt vor, wenn die Behörde zwar im 

Rahmen des ihr eingeräumten Entscheidungsspielraums bleibt, sich aber von 

unsachlichen, dem Zweck der Vorschrift fremden Erwägungen leiten lässt oder 

allgemeine Rechtsgrundsätze – wie etwa das Willkürverbot oder das 

Rechtsgleichheitsgebot - verletzt. Ebenso wird Ermessensmissbrauch angenommen, 

wenn die Behörde wesentliche Gesichtspunkte unberücksichtigt lässt.

3.1.4. Dass die Vorinstanz mit ihrem Entscheid vom 25. November 2008 Ermessen 

überschritten hätte, ist nicht ersichtlich; Art. 52quinquies Abs. 2 GesG gewährt mit dem 

unbestimmten Rechtsbegriff der "Unzumutbarkeit" ausdrücklich einen 

Beurteilungsspielraum. Zu prüfen ist einzig, ob die Vorinstanz mit ihrem Entscheid 

Ermessen missbraucht hat.

Wie aus den Akten hervorgeht, hat sich die Vorinstanz bei ihrem Entscheid, dass der 

Einbau eines Fumoirs dem Beschwerdeführer zumutbar ist, von sachlichen 

Argumenten leiten lassen. Sie hat die finanziellen Folgen, welche der allfällige Einbau 

eines Fumoirs dem Beschwerdeführer verursachen würde - insbesondere die Höhe der 

anfallenden Kosten sowie deren Amortisation -, sorgfältig geprüft und dabei die 

wesentlichen Gesichtspunkte berücksichtigt; dasselbe gilt für die Beurteilung der 

Umsatzentwicklung im Lokal des Beschwerdeführers. Auch mit den technischen 

Aspekten eines allfälligen Umbaus – wie etwa der Wahl des Glases für ein allfälliges 

Fumoir, die Art der Zugangstüre und Fragen zur erforderlichen Lüftungsanlage - hat 

sich die Vorinstanz detailliert befasst. Willkür ist im Entscheid der Vorinstanz 

ebensowenig ersichtlich wie ein Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot. 

Insbesondere kann offen bleiben, ob der allfällige Einbau eines Fumoirs Kosten von 

rund Fr. 70'000.-- oder – wie der Beschwerdeführer geltend macht – von Fr. 111'400.-- 

verursachen würde. Angesichts der aufgrund der Steuererklärung ausgewiesenen 

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Vermögens- und Einkommensverhältnisse durfte die Vorinstanz davon ausgehen, dass 

dem Beschwerdeführer selbst die Amortisation des höheren Investitionsbetrags 

zumutbar wäre, weshalb sie auch in dieser Hinsicht das Willkürverbot nicht verletzt hat.

Die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe den unbestimmten 

Rechtsbegriff der "Zumutbarkeit" im Sinne von Art. 52quinquies Abs. 2 GesG fehlerhaft 

konkretisiert, ist unbegründet; die Beschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen.

3.2. Der Beschwerdeführer macht im weiteren geltend, der Entscheid der Vorinstanz 

vom 25. November 2008 - wie auch generell die gesetzliche Regelung des 

Rauchverbots im Sinne von Art. 52quater ff. GesG - verletze seine Wirtschaftsfreiheit 

im Sinne von Art. 27 in Verbindung mit Art. 94 BV. Zudem verletze die im Kanton St. 

Gallen geltende gesetzliche Regelung zum Schutz der Bevölkerung vor dem 

Passivrauchen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit in verschiedener Hinsicht.

Zu unterscheiden gilt es somit zwei Rügen: Zunächst ist zu prüfen, ob generell die per 

1. Oktober 2008 mit dem IX. Nachtrag zum Gesundheitsgesetz in Kraft getretenen 

kantonalen Bestimmungen zum Schutz vor dem Passivrauchen das kraft 

Schweizerischer Bundesverfassung garantierte Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit 

verletzen, indem sie – wie der Beschwerdeführer behauptet – in verschiedener Hinsicht 

unverhältnismässig sind; in einem zweiten Schritt gilt es zu prüfen, ob im vorliegenden 

Fall die Vorinstanz mit ihrem Entscheid den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit gemäss 

Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 94 BV verletzt hat.

3.2.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, die mit dem IX. Nachtrag zum 

Gesundheitsgesetz im Kanton St. Gallen eingeführte und seit 1. Oktober 2008 geltende 

gesetzliche Regelung des Rauchverbots verletze die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 

in Verbindung mit Art. 94 BV und verstosse in verschiedener Hinsicht gegen den 

Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Zwar bestreite er nicht, dass eine gesetzliche 

Grundlage für die Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit sowie ein öffentliches Interesse 

zum Schutz vor dem Passivrauchen bestehe, und auch ein gänzliches Rauchverbot in 

gastgewerblichen Betrieben möge sich zum Nichtraucherschutz eignen; die konkrete 

Regelung sei jedoch weder erforderlich noch verhältnismässig im engeren Sinn. Es 

gebe in allernächster Nähe seines Betriebs genügend Lokale, in denen entweder nur in 

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Fumoirs oder überhaupt nicht mehr geraucht werden dürfe. Es sei deshalb zum Schutz 

der Nichtraucher nicht erforderlich, einen so kleinen Betrieb wie den seinigen ebenfalls 

noch rauchfrei zu halten. Schliesslich sei die kantonale Regelung nicht 

wettbewerbsneutral, sondern wettbewerbsverzerrend, da das Konzept der 

Ausnahmebewilligungen gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung direkter 

Konkurrenten verstosse; dieses Instrument sichere dem einen das wirtschaftliche 

Überleben, während der andere seine Existenz verliere.

3.2.1.1. Gemäss Art. 81 der Verfassung des Kantons St. Gallen (sGS 111.1, abgekürzt 

KV) überprüfen Recht sprechende Instanzen im konkreten Anwendungsfall eine 

Gesetzes- oder Verordnungsvorschrift auf ihre Übereinstimmung mit übergeordnetem 

Recht. Das Verwaltungsgericht ist somit befugt, im Sinne einer konkreten 

Normenkontrolle die Bestimmungen des IX. Nachtrags zum Gesundheitsgesetz, in 

Kraft seit 1. Oktober 2008, im Anwendungsfall daraufhin zu überprüfen, ob sie Art. 27 

Abs. 1 in Verbindung mit Art. 94 Abs. 1 BV im allgemeinen und Art. 36 Abs. 3 BV im 

besonderen verletzen.

3.2.1.2. Eine Gesetzesbestimmung ist erforderlich, wenn sie das im öffentlichen 

Interesse liegende Ziel anstrebt; sie hat – ebenso wie ein Verwaltungsakt – zu 

unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Bestimmung für den 

angestrebten Erfolg ausreichen würde (vgl. für die Erforderlichkeit einer Massnahme 

Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 591 und 594). Eine Gesetzesbestimmung muss 

jedoch nicht nur sachlich erforderlich sein, sondern auch räumlich, zeitlich und in 

personeller Hinsicht: Die Erforderlichkeit in räumlicher Hinsicht fehlt, wenn die 

Gesetzesbestimmung von ihrem örtlichen Wirkungsbereich her weiter ausgreift als 

nötig (vgl. in Bezug auf eine Massnahme Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 21 N 11), in 

zeitlich Hinsicht, wenn die Anordnung länger dauert als zur Erreichung des 

angestrebten Ziels (vgl. in Bezug auf eine Massnahme Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., 

Rz. 605; Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 21 N 13), und in persönlicher Hinsicht, wenn die 

Gesetzesbestimmung alle trifft, während das angestrebte Ziel auch durch individuelle 

Verbote oder Beschränkungen erreicht werden kann (vgl. in Bezug auf eine 

Massnahme Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 610; Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 21 

N 15).

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Eine Gesetzesbestimmung ist verhältnismässig im engeren Sinne und damit zumutbar, 

wenn sie – ebenso wie ein Verwaltungsakt – ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem 

angestrebten Ziel und dem Eingriff, den sie für den betroffenen Privaten bewirkt, wahrt 

(vgl. in Bezug auf eine Massnahme Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 614). In diesem 

Sinne ist eine geeignete und erforderliche Gesetzesbestimmung gleichwohl 

unverhältnismässig, wenn der damit verbundene Eingriff in die Rechtsstellung des 

einzelnen Bürgers im Vergleich zur Bedeutung der verfolgten öffentlichen Interessen 

unvertretbar schwer wiegt (vgl. in Bezug auf eine Massnahme Tschannen/Zimmerli, 

a.a.O., § 21 N 17).

3.2.1.3. Die Behauptung des Beschwerdeführers, die geltende Regelung sei weder 

erforderlich noch verhältnismässig im engeren Sinn, geht fehl. Damit sich das 

öffentliche Interesse - der Schutz der Bevölkerung vor dem Passivrauchen – 

durchsetzen lässt, sind einschneidende Massnahmen erforderlich, die sich 

gezwungenermassen auf die wirtschaftlichen Interessen von Einzelpersonen auswirken. 

Die öffentliche Gesundheit ist mithin ein Polizeigut, das sich mit einer polizeilichen 

Massnahme schützen lässt (vgl. Häfelin/Haller/Keller, Schweizerisches 

Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 675; P. Mahon, N 14 zu Art. 

27 BV, in: Aubert/Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la 

Confédération suisse du 18 avril 1999, Zürich/Basel/Genf 2003). Der st. gallische 

Gesetzgeber hat mit dem IX. Nachtrag zum Gesundheitsgesetz eine Regelung 

getroffen, die angesichts der Gefahren, welche das Passivrauchen für die Gesundheit 

der Bevölkerung erwiesenermassen darstellt, sachlich erforderlich ist. Den 

nichtrauchenden Teil der Bevölkerung mit anderen Regeln als einem Rauchverbot in 

allgemein zugänglichen, geschlossenen Räumen vor den Folgen des Passivrauchens 

zu schützen, erwiese sich als wirkungslos. Im übrigen gilt das Rauchverbot auch nicht 

in allen allgemein zugänglichen, geschlossenen Räumen; Art. 52quater GesG nimmt 

Rauchzimmer ausdrücklich von der Regelung aus. Das in Art. 52quater Abs. 1 GesG 

festgehaltene Rauchverbot ist nicht nur sachlich, sondern auch räumlich, zeitlich und in 

personeller Hinsicht erforderlich: Um Ungleichbehandlungen aus geografischer Sicht zu 

vermeiden, erstreckt sich das Verbot über den gesamten Kanton, es ist dauerhaft, weil 

sich das angestrebte Ziel nur mit einem zeitlich unbeschränkten Verbot verwirklichen 

lässt, und es trifft sämtliche natürlichen und juristischen Personen, die über allgemein 

zugängliche, geschlossene Räumen im Sinne von Art. 52quater Abs. 2 GesG verfügen, 

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da individuelle Verbote oder Beschränkungen den Grundsatz der Rechtsgleichheit im 

Sinne von Art. 8 BV verletzen würden. Verhältnismässig im engeren Sinne ist die 

gesetzliche Regelung – entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers – ebenfalls. Das 

öffentliche Interesse – der Schutz der Bevölkerung vor dem Passivrauchen – ist als 

hoch einzuschätzen; der Eingriff in die Rechtsstellung des einzelnen Bürgers wiegt 

somit nicht unvertretbar schwer. Um überdies Härtefälle zu vermeiden, hat der 

Gesetzgeber in Art. 52quinquies Abs. 2 GesG vorgesehen, dass gastgewerbliche 

Betriebe – auf Bewilligung der politischen Gemeinde hin – als Raucherbetriebe geführt 

werden können. Die vom st. gallischen Gesetzgeber getroffene Regelung des 

Rauchverbots mit der Möglichkeit, Ausnahmen vorzusehen, ist somit erforderlich und 

verhältnismässig im engeren Sinne; sie verletzt Art. 36 Abs. 1-4 BV nicht.

Mit der Regelung zum Schutz vor dem Passivrauchen tangiert der kantonale 

Gesetzgeber zwar die Wirtschaftsfreiheit im Sinne von Art. 27 Abs. 1 BV, und es ist 

auch unbestritten, dass sich aufgrund des Beurteilungsspielraums, der den Gemeinden 

kraft Art. 52quinquies Abs. 2 GesG offensteht, die Praxis bei Ausnahmebewilligungen 

auf die Wettbewerbssituation unter den gastgewerblichen Betrieben auswirkt. Dass die 

gesetzliche Regelung über Ausnahmebewilligungen deswegen aber den Grundsatz der 

Wirtschaftsfreiheit im Sinne von Art. 27 Abs. 1 BV verletzt, ist nicht ersichtlich. Auch die 

Ausnahmebewilligungen haben mit Art. 52quinquies Abs. 2 GesG eine gesetzliche 

Grundlage, sie sind durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und 

verhältnismässig, da sie dem Einzelfall Rechnung tragen lassen, und sie verletzen den 

Kerngehalt des Grundrechts nicht. Die Rüge des Beschwerdeführers, das Konzept der 

Ausnahmebewilligungen verletze Art. 27 Abs. 1 BV in Verbindung mit Art. 94 Abs. 1 BV, 

ist daher unbegründet.

Ebenfalls unbegründet ist das Vorbringen des Beschwerdeführers, das Konzept der 

Ausnahmebewilligungen verstosse gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung 

direkter Konkurrenten. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen 

verbietet lediglich Massnahmen, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten 

verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind, namentlich wenn sie bezwecken, in den 

Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen 

gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen (BGE 130 I 53 E. 6.3.3.1; 

Vallender, a.a.O., N 28 zu Art. 27 BV). Auf das Konzept der Ausnahmebewilligungen 

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trifft dies nicht zu. Der st. gallische Gesetzgeber hat Art. 52quinquies Abs. 2 GesG nicht 

mit dem Ziel erlassen, in den Wettbewerb einzugreifen; mit dem Konzept der 

Ausnahmebewilligungen wollte er vielmehr Härtefälle vermeiden. Eine sozialpolitisch 

und gesundheitspolizeilich begründete Massnahme ist nicht schon deshalb unzulässig, 

weil sie gewisse Reflexwirkungen auf den Wettbewerb hat; einzig spürbare, durch das 

öffentliche Interesse nicht gerechtfertigte Wettbewerbsverzerrungen sind zu vermeiden 

(BGE 130 I 53 E. 6.3.3.1). Da die gesetzliche Regelung der Ausnahmebewilligungen 

gemäss Art. 52quinquies Abs. 2 GesG nicht gegen Art. 27 Abs. 1 BV in Verbindung mit 

Art. 94 Abs. 1 BV verstösst, ist die Beschwerde auch in diesem Punkt abzuweisen.

Zu prüfen gilt es im folgenden, ob die Vorinstanz mit ihrem Entscheid vom 25. 

November 2008 Art. 27 Abs. 1 BV verletzt hat.

3.2.2. Gemäss Art. 27 Abs. 1 BV ist die Wirtschaftsfreiheit in der Schweiz gewährleistet; 

sie umfasst nach Art. 27 Abs. 2 BV insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den 

freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie 

Ausübung. Die Wirtschaftsfreiheit gilt indes nicht absolut; sie darf nach den 

allgemeinen, in Art. 36 BV umschriebenen Regeln für Grundrechtseingriffe 

eingeschränkt werden (vgl. K. A. Vallender, St. Galler Kommentar, 2. Aufl. 2008, N 49 

zu Art. 27 BV, Mahon, a.a.O., N 12 zu Art. 27 BV). Eingriffe bedürfen gemäss Art. 36 

Abs. 1-4 BV einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes 

öffentliches Interesse gerechtfertigt sein, haben die Grundsätze der 

Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit zu wahren (vgl. BGE 125 I 337 E. 2a) 

und dürfen den Kerngehalt des Grundrechts nicht verletzen. Der Grundsatz der 

Verhältnismässigkeit setzt voraus, dass die Verwaltungsmassnahme zur Verwirklichung 

des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und notwendig ist (Häfelin/

Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 581; Tschannen/ Zimmerli, a.a.O., § 21 N 4). Der 

angestrebte Zweck muss zudem in einem vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen 

stehen, die der Privatperson auferlegt werden (BGE 120 II 438 E. 5.2; BGE 125 I 482 E. 

3; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 581 und 614; Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 21 

N 17). Diese drei Gebote müssen kumulativ erfüllt sein (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., 

Rz. 586; Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 21 N 4). Das Gebot der Rechtsgleichheit im 

Sinne von Art. 8 Abs. 1 BV schliesslich verlangt, dass Rechte und Pflichten der 

Betroffenen nach dem gleichen Massstab festzusetzen sind; Gleiches ist nach 

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Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit 

ungleich zu behandeln (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 495; Tschannen/Zimmerli, 

a.a.O., § 23 N 3).

3.2.3. Dass der Entscheid der Vorinstanz vom 25. November 2008 das gemäss 

Schweizerischer Bundesverfassung garantierte Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit 

verletzt, ist nicht ersichtlich. Mit Art. 52quater Abs. 1 und Art. 52quinquies Abs. 2 GesG 

hat der Entscheid der Vorinstanz eine gesetzliche Grundlage; wie die Vorinstanz 

zutreffend feststellte, ist die Nichterteilung der Ausnahmebewilligung durch ein 

überwiegendes öffentliches Interesse – den Schutz der Bevölkerung vor dem 

Passivrauchen - gerechtfertigt. Eine restriktive Bewilligungspolitik ist notwendig, soll 

die gesetzliche Regelung mit der Erteilung von Ausnahmebewilligungen nicht geradezu 

ausgehebelt werden. Der Entscheid der Vorinstanz verletzt auch den Grundsatz der 

Verhältnismässigkeit nicht: Die Massnahme ist geeignet, das im öffentlichen Interesse 

liegende Ziel zu verwirklichen, und sie ist notwendig; ausserdem steht der angestrebte 

Zweck – der Schutz der Bevölkerung vor dem Passivrau-chen - in einem vernünftigen 

Verhältnis zu den Belastungen, die dem Beschwerdeführer auferlegt werden. Dass 

dieser - zumindest vorübergehend - weniger Umsatz generiert, weil ein Teil seiner 

Kundschaft ausbleibt, macht die Verweigerung der Ausnahmebewilligung nicht 

unverhältnismässig. Diese Folge trifft auch die andern gastwirtschaftlichen Betriebe. Im 

übrigen ist nicht erstellt, dass der Umsatzrückgang ausschliesslich eine Folge des 

Rauchverbots ist. Möglicherweise hat der Rückgang noch andere Ursachen, etwa die 

Verschlechterung der Wirtschaftslage. Um die Frage der Kausalität schlüssig 

beantworten zu können, wären umfangreiche Erhebungen und Vergleiche mit anderen, 

ähnlich strukturierten Lokalen erforderlich. Solche können aber unterbleiben, da die 

Kausalität von Rauchverbot und Umsatzrückgang nicht entscheidrelevant ist. 

Schliesslich steht es dem Beschwerdeführer frei, im Sinne von Art. 52quinquies Abs. 1 

GesG die Installation eines Fumoirs zu beantragen; wie die Vorinstanz zu Recht 

festgestellt hat, ist ihm diese bauliche Massnahme zumutbar. Schliesslich hat die 

Vorinstanz mit ihrem Entscheid vom 25. November 2008 auch den Grundsatz der 

Rechtsgleichheit nicht verletzt; sie hat sorgfältig geprüft, ob der Beschwerdeführer 

allenfalls gegenüber jenen gastwirtschaftlichen Betrieben ungleich behandelt wurde, 

die er in seiner Rekursschrift erwähnte. Es finden sich in den vorliegenden Akten keine 

Hinweise, dass die Vorinstanz mit ihrem Entscheid den Grundsatz der Rechtsgleichheit 

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im Sinne von Art. 8 Abs. 1 BV verletzt hat. Auch der Kerngehalt der Wirtschaftsfreiheit 

im Sinne von Art. 27 Abs. 1 BV ist mit dem Entscheid nicht angetastet, zumal der 

Beschwerdeführer auch trotz der Massnahme die Möglichkeit hat, seine 

privatwirtschaftliche Tätigkeit – wenn auch mit Einschränkungen - auszuüben.

Der Entscheid vom 25. November 2008 tangiert zwar die Wirtschaftsfreiheit des 

Beschwerdeführers, verletzt sie aber nicht. Der Eingriff in das Grundrecht genügt den in 

Art. 36 BV genannten Anforderungen.

3.3. Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, die Verschleierungspolitik der 

Bewilligungsbehörde der Stadt St. Gallen unter Berufung auf datenschutzrechtliche 

Überlegungen verstosse gegen das Willkürverbot im Sinne von Art. 9 BV, da die 

Rechtsanwendung in diesem Bereich einer Überprüfung entzogen sei; die 

Bewilligungsbehörde habe bisher nicht transparent gemacht, welche Kriterien sie 

bewog, in etwa 20 Fällen gestützt auf Art. 52quinquies Abs. 2 GesG eine 

Ausnahmebewilligung zu erteilen.

3.3.1. Gemäss Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen 

Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden. Willkür 

bedeutet "grobe Unrichtigkeit", Handeln nach Belieben, ohne übergeordnete Leitlinien 

(vgl. Chr. Rohner, St. Galler Kommentar, 2. Aufl. 2008, N 4 und 8 zu Art. 9 BV), 

gleichsam Negation von Recht und Gerechtigkeit (Mahon, a.a.O., N 4 zu Art. 9 BV). Ein 

Erlass ist willkürlich, wenn er sich nicht auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen lässt 

oder sinn- und zwecklos ist (BGE 131 I 6 E. 4.2; BGE 131 I 316 E. 3.2); allerdings ist er 

nicht schon dann willkürlich, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint 

oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur 

tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen 

unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem 

Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (vgl. BGE 132 I 17 E. 5.1).

3.3.2. Inwiefern die Bewilligungsbehörde der Stadt St. Gallen eine 

Verschleierungspolitik betreiben und deswegen das Willkürverbot im Sinne von Art. 9 

BV verletzen soll, geht aus den vorliegenden Akten nicht hervor. Vielmehr lässt sich 

feststellen, dass die Bewilligungsbehörde im Rahmen des Rekursverfahrens über das 

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Verfahrensergebnis jener gastwirtschaftlicher Betriebe Auskunft gegeben hat, welche 

der Beschwerdeführer in seiner Rekursschrift nannte und bei denen er Zweifel 

äusserte, ob ihnen zu Recht eine Ausnahmebewilligung erteilt worden war. Die von der 

Vorinstanz durchgeführte Anfrage bei der Bewilligungsbehörde ergab, dass in drei der 

fünf Fälle die Ausnahmebewilligung befristet und in einem Fall gar nicht erteilt worden 

war. In einem fünften Fall erwies sich das Lokal, das nach der Ansicht des 

Beschwerdeführers eine Ausnahmebewilligung erhalten hatte, als Fumoir eines Hotels. 

Der Vorwurf des Beschwerdeführers, die Bewilligungsbehörde betreibe eine 

Verschleierungspolitik, erweist sich daher als unbegründet. Die Behauptung des 

Beschwerdeführers, die Bewilligungsbehörde habe in etwa 20 Fällen eine 

Ausnahmebewilligung erteilt, ist nicht konkretisiert, es fehlen konkrete Angaben zu den 

Betrieben. Es ist daher nicht näher darauf einzugehen.

Die Rüge des Beschwerdeführers, die Bewilligungsbehörde der Stadt St. Gallen 

verstosse gegen das Willkürverbot im Sinne von Art. 9 BV, erweist sich als 

unbegründet. Die Beschwerde ist deshalb auch in diesem Punkt abzuweisen.

4. Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass die 

Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 

52quinquies Abs. 2 GesG für die Bewirtschaftung seiner Gaststätte als Raucherbetrieb 

zu Recht verweigert hat. Dabei hat sie keine Grundrechte der Bundesverfassung 

verletzt. Auch die Regeln zum Schutz der Bevölkerung vor dem Passivrauchen, die mit 

dem IX. NG zum GesG per 1. Oktober 2008 in Kraft getreten sind, verletzen die 

Grundrechte der Bundesverfassung – insbesondere die Wirtschaftsfreiheit im Sinne 

von Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 94 Abs. 1 BV – nicht. Aus diesen Gründen ist 

die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

5. Dem Verfahrensausgang entsprechend gehen die amtlichen Kosten des 

Beschwerdeverfahrens zulasten des Beschwerdeführers (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine 

Gebühr von Fr. 2'000.-- ist angemessen (Art. 13, Ziff. 622 Gerichtskostentarif, sGS 

941.12). Sie ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.

Ausseramtliche Kosten sind nicht zu entschädigen (Art. 98bis VRP).

 

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Demnach hat das Verwaltungsgericht

zu Recht erkannt:

 

1./ Die Beschwerde wird abgewiesen.

2./ Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2'000.-- werden dem 

Beschwerdeführer auferlegt, unter Anrechnung des geleisteten Kostenvorschusses in 

gleicher Höhe.

3./ Ausseramtliche Kosten werden nicht entschädigt.

 

V.          R.           W.

 

Der Präsident:    Der Gerichtsschreiber:

Versand dieses Entscheides an:

-   den Beschwerdeführer (durch )

-   die Vorinstanz

-   die Beschwerdegegnerin

 

am:

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Rechtsmittelbelehrung:

Sofern eine Rechtsverletzung nach Art. 95 ff. BGG geltend gemacht wird, kann gegen 

diesen Entscheid gestützt auf Art. 82 lit. a BGG innert 30 Tagen nach Eröffnung beim 

Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde erhoben werden.

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	Urteil des Verwaltungsgerichts vom 19. August 2009
	Gesundheitsgesetz, Schutz vor dem Passivrauchen, Art. 52quinquies GesG (sGS 311.1). Rechtmässigkeit der Verweigerung einer Bewilligung als Raucherbetrieb, Unzumutbarkeit der Trennung von Raucher- und Nichtraucherraum nicht nachgewiesen, Verweigerung der Bewilligung verstösst nicht gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit, gegen das Willkürverbot und gegen die Wirtschaftsfreiheit (Verwaltungsgericht, B 2008/224).

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