# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** adb4986a-f8a5-574a-a90a-b61b6e7f274e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-06-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 16.06.2016  VB.2015.00767
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2015-00767_2016-06-16.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2015.00767	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 16.06.2016
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Nachträgliche Baubewilligung für sexgewerbliche Umnutzung.

Eine nicht bewilligte sexgewerbliche Nutzung einer Liegenschaft ist rechtswidrig. Die Umnutzung kann allenfalls gemäss dem Recht, welches zum Zeipunkt der Umnutzung massgebend war, nachträglich bewilligt werden (E. 1.1). Eine nachträgliche Bewilligung ist vorliegend nicht zulässig, da es bereits im Zeitpunkt der Umnutzung an der Bewilligungsfähigkeit fehlte (E. 1.3). Die behördliche Befugnis, vom Grundeigentümer die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verlangen, ist grundsätzlich auf 30 Jahre beschränkt (E. 2.1). Ausgangspunkt dieser Prüfung bilden die beiden Fragen, ab welchem Zeitpunkt von einer sexgewerblichen Nutzung der Streitliegenschaft auszugehen und auf wann das behördliche Einschreiten zu datieren ist. Massgebend für Letzteres ist grundsätzlich der Erlass des Bauentscheids (E. 2.2).

Die Behörden haben unter entsprechender Mitwirkung der betroffenen Grundeigentümer zu prüfen, wie weit der ersitzungsähnliche Vertrauenstatbestand infolge Zeitablaufs sowohl bezogen auf die Art und Weise der Nutzung als auch hinsichtlich des konkreten räumlichen Ausmasses der sexgewerblichen Nutzung im jeweiligen Einzelfall reicht. Zwar gilt die rechtserhebliche Sachverhaltsermittlung von Amtes wegen, indes obliegt den Parteien eine erhöhte Mitwirkungspflicht, indem sie substanziiert darzulegen haben, aus welchen Gründen welche Zeugen geeignet sind, relevante Angaben zum Beweisthema machen zu können (E. 2.1 und 2.4).

Bezogen auf das 1. Obergeschoss und die beiden Dachgeschosse der vorliegenden Liegenschaft ist die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verlangen, da sich die Beschwerdeführenden nicht erfolgreich auf den Vertrauensschutz berufen können. Bezüglich des 2. und 3. Obergeschosses ist eine Ergänzung des Sachverhalts und ein Neuentscheid durch die Vorinstanz notwendig (E. 2.4.1 ff.).

Teilweise Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
BORDELLBETRIEB
ERSITZUNG
MITWIRKUNGSPFLICHT
NACHTRÄGLICHE BAUBEWILLIGUNG
RECHTMÄSSIGER ZUSTAND
SACHVERHALTSABKLÄRUNG
SACHVERHALTSFESTSTELLUNG
SEXGEWERBE
SEXGEWERBLICHE NUTZUNG
UMNUTZUNG
UMNUTZUNG, EIGENMÄCHTIGE
VERTRAUENSSCHUTZ
VERWIRKUNG
WIEDERHERSTELLUNG
WIEDERHERSTELLUNG DES RECHTMÄSSIGEN ZUSTANDS

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 9 BV
§ 7 Abs. I VRG
§ 7 Abs. II lit. a VRG
§ 7 Abs. IV VRG
Art. 662 ZGB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2015.00767

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 16. Juni 2016

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber Basil Cupa.   

 

 

In Sachen

 

 

1.    A, 

 

2.    B, 

 

3.    C, 

 

alle vertreten
durch RA D, 

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

Bausektion der Stadt Zürich, 

Beschwerdegegnerin, 

 

 

betreffend Baubewilligung,

 

hat
sich ergeben: 

I.  

Mit Bauentscheid vom 8. April 2015 erteilte die
Bausektion des Stadtrates von Zürich A und B die baurechtliche Bewilligung für
den geplanten Umbau des 1. Obergeschosses des Gebäudes an der E-Strasse 01,
verweigerte ihnen gleichzeitig aber die sexgewerbliche Umnutzung betreffend
alle drei Obergeschosse und die beiden Dachgeschosse, untersagte deren
sexgewerbliche Nutzung und ordnete die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
an.

II.  

Ein dagegen erhobenes Rechtsmittel wies das
Baurekursgericht mit Entscheid vom 6. November 2015 ab.

III.  

Hiergegen erhoben A, B und C mit Eingabe vom 10. Dezember
2015 Beschwerde ans Verwaltungsgericht und beantragten unter
Entschädigungsfolgen zur Hauptsache die Aufhebung des angefochtenen Entscheids
sowie die Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung für die sexgewerbliche
Nutzung der drei Obergeschosse und der beiden Dachgeschosse der Liegenschaft;
eventuell ersuchten sie die Sache zur Ergänzung und zum Neuentscheid an die
Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragten sie die
Einvernahme mehrerer Zeugen.

Das Baurekursgericht beantragte am 22. Dezember 2015
ohne weitere Bemerkungen Abweisung der Beschwerde. Ebensolches beantragte unter
Entschädigungsfolgen die Bausektion der Stadt Zürich mit begründeter Beschwerdeantwort
vom 1. Februar 2016.

Die Beschwerdeführenden hielten mit Replik vom 4. März
2016 an ihren eingangs gestellten Anträgen fest. Die Beschwerdegegnerin liess
sich hernach nicht weiter zur Sache vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Die
Beschwerdeführenden sind Eigentümer der streitbetroffenen Liegenschaft und verlangen
zur Hauptsache die Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung für die sexgewerbliche
Nutzung der drei Obergeschosse sowie der beiden Dachgeschosse der Liegenschaft
an der E-Strasse 01.

Da die Beschwerdeführenden über keine Bewilligung für den
Betrieb eines Sexsalons verfügen, ist die derzeitige sexgewerbliche Nutzung der
Streitliegenschaft als rechtswidrig zu qualifizieren. Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Bauten, die ohne Bewilligung genutzt
oder errichtet wurden, grundsätzlich ihrer ursprünglichen Nutzung zuzuführen
oder zu beseitigen. Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kann
jedoch unterbleiben, wenn die Baute materiell nicht baurechtswidrig ist und
nachträglich bewilligt werden kann. Bei der Prüfung der Frage, ob eine
baurechtliche Bewilligung bei rechtzeitiger Einreichung des Gesuchs hätte
erteilt werden können, ist grundsätzlich auf den Rechtszustand abzustellen, der
im Zeitpunkt der Errichtung einer Baute bzw. der Umnutzung galt (vgl. BGr,
5. Mai 2003, 1P.771/2001 und 1P.773/2001, E. 7; 18. Juli 2012,
1C_83/2012, E. 2.1; VGr, 12. März 2008, VB.2007.00459, E. 4 mit
Literatur- und Rechtsprechungshinweisen; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas
Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. Aufl., Zürich 2011, S. 482).

1.2 Schon seit
Ende 1994 ist die Stadt Zürich konstant restriktiv bei der Bewilligung sexgewerblicher
Salons in Bauzonen mit erhöhtem Wohnanteil vorgegangen (vgl. BGr,
19. September 2001, 1P.768/2000, E. 4a). Die Beschwerdeführenden machen
demgegenüber geltend, noch bis Juni 1996 wäre bezüglich des 1. Obergeschosses
eine Bewilligung erteilt worden; bis zu diesem Zeitpunkt sei noch die Bau- und
Zonenordnung 1963 (BauO 1963) zur Anwendung gelangt, die lediglich einen
Wohnanteil von 50 % vorgesehen habe.

1.3 Das
Verwaltungsgericht hat sich schon mehrfach mit der Frage nach der Bewilligungsfähigkeit
sexgewerblicher Ateliers in Wohnzonen gemäss altem Recht befasst. Es verneinte
dabei stets, dass eine Bewilligung hätte erteilt werden können (eingehend hierzu
VGr, 10. Juni 2015, VB.2014.00319, E. 3; 12. März 2008,
VB.2007.00459, E. 4.2–4.3; ferner VGr, 11. Februar 2004,
VB.2003.00371, E. 1; 21. Dezember 2011, VB.2011.00503,
E. 3.6–3.7; 24. Oktober 2001, VB.2001.00073, E. 4). Dies hat ebenso
für den vorliegenden Fall zu gelten. Dass die Wohnzone B laut der BauO 1963 lediglich
einen Wohnanteil von 50 % vorsah, ändert daran nichts: Das Grundstück an
der E-Strasse 01 wurde gemäss der am 23. Oktober 1991 vom Gemeinderat
beschlossenen und vom Stimmvolk am 17. Mai 1992 angenommenen Bau- und
Zonenordnung der Kernzone zugewiesen und mit einer Wohnanteilsverpflichtung von
60 % belegt (BZO 1992). Die BZO 1992 wurde für diejenigen Gebiete, die von
der aufsichtsrechtlich durch die Baudirektion festgesetzten Bau- und
Zonenordnung der Stadt Zürich (BZO-BD 1995) nicht erfasst wurden, gestützt auf
§ 234 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG)
vorangewandt. Es lässt sich demnach in Übereinstimmung mit den Ausführungen der
Vorinstanzen festhalten, dass die Umnutzung auch des 1. Obergeschosses der
Streitliegenschaft als sexgewerbliches Atelier im Jahr 1995 (vgl. dazu hinten
E. 2.4.1) nicht (mehr) bewilligungsfähig war. Die
Praxis betreffend sexgewerbliche Salons wurde in der Folge ins geschriebene
Recht überführt und gilt gemäss Art. 24c Abs. 3 der Bau- und
Zonenordnung vom 23. Oktober 1991 der Stadt Zürich (BZO) auch nach heutigem Recht.

Demnach ist die seinerzeitige Bewilligungsfähigkeit
der Nutzungsänderung auch für das 1. Obergeschoss zu verneinen.

2.
 

Sodann ist in Anlehnung an einen ersitzungsähnlichen
Vertrauenstatbestand umstritten, ob die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands wegen eines verspäteten Einschreitens der Behörden infolge
langandauernden Zeitablaufs verwirkt wurde.

2.1 Nach der
massgeblichen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die behördliche Befugnis,
vom Grundeigentümer die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verlangen,
grundsätzlich auf 30 Jahre beschränkt, sofern der Erteilung einer
nachträglichen Baubewilligung keine gewichtigen Interessen entgegenstehen (vgl.
eingehend VGr, 10. Juni 2015, VB.2014.00319, E. 4 mit zahlreichen
Literatur- und Rechtsprechungshinweisen). Im Rahmen dieser Prüfung ist
festzustellen, ob grundsätzlich von einer über 30 Jahre dauernden sexgewerblichen
Nutzung ausgegangen werden kann, und, falls ja, in welchem Ausmass der
strittige Sexsalon in der Vergangenheit betrieben wurde und gegenwärtig
betrieben wird. Die Behörden haben unter entsprechender Mitwirkung der betroffenen
Grundeigentümer zu prüfen, wie weit der ersitzungsähnliche Vertrauenstatbestand
infolge Zeitablaufs sowohl bezogen auf die Art und Weise der Nutzung als auch
hinsichtlich des konkreten räumlichen Ausmasses der sexgewerblichen Nutzung im
jeweiligen Einzelfall reicht.

2.2 Ausgangspunkt
dieser Prüfung bilden die beiden Fragen, ab welchem Zeitpunkt von einer
sexgewerblichen Nutzung der Streitliegenschaft auszugehen und auf wann das behördliche
Einschreiten zu datieren ist. Massgebend für Letzteres ist grundsätzlich der Erlass
des Bauentscheids (vgl. VGr, 10. Juni 2015, VB.2014.00319, E. 4.2.3),
welcher vorliegend auf den 8. April 2015 zu datieren ist. Nachzuweisen
wäre demnach eine mindestens ins das Jahr 1985 zurückreichende, ununterbrochene
sexgewerbliche Nutzung der Streitliegenschaft (siehe zur Voraussetzung des
ununterbrochenen Ersitzungsbesitzes Art. 662 des Zivilgesetzbuchs; ferner
Lorenz Strebel/Hermann Laim in: Basler Kommentar
Zivilgesetzbuch II, 5. Aufl., Zürich etc. 2015, Art. 662 N. 8).
Die sich stellenden Fragen konzentrieren sich im Nachfolgenden auf beweisrechtliche
Aspekte.

2.3 Nach
Ansicht der Beschwerdeführenden wurde die Streitliegenschaft bereits 1983 als
Freudenhaus erworben und seit mehreren Jahrzehnten als solches genutzt. So
seien im Jahr 1983 fünf von 15 Appartements im 1. bis 3. Obergeschoss zur
sexgewerblichen Nutzung vermietet gewesen, ab 1985 alle ausser drei und ab 1986
hätten sämtliche 15 Appartements sexgewerblichen Zwecken gedient. Als
Beweis hierfür offerieren die Beschwerdeführenden eine Erklärung von G, der
seit 1985 als Wirt an der benachbarten E-Strasse 02 tätig ist. Gemäss
seinem Schreiben vom 9. November 2015 könne dieser bestätigen, dass
"die Liegenschaft E-Strasse 01, die sich direkt vis à vis von unserem
Lokal befindet, schon in dieser Zeit sexgewerblich genutzt wurde". Ebenso
beantragen sie dessen Einvernahme als Zeugen. Weiter beantragen die
Beschwerdeführenden die Zeugeneinvernahme von Peter Vogel, der seit 1981 das
unmittelbar in der Nachbarschaft befindliche Hotel "F" betreibt.
Überdies nennen sie weitere mögliche Zeugen, ohne aber deren genauen Beweiswert
auch nur annähernd zu spezifizieren.

2.4 Das
Verwaltungsgericht ermittelt den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen
und würdigt die Beweise frei (§ 7 Abs. 1 und 4 VRG). Dies entbindet
die Parteien indes nicht von ihrer Mitwirkungspflicht bei der Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts, insbesondere dann, wenn sie mit ihrer
Eingabe ein Begehren im Sinn von § 7 Abs. 2 lit. a VRG gestellt
haben, aus dem sie Vorteile abzuleiten versuchen. Im Rechtsmittelverfahren
besteht – nicht zuletzt mit Blick auf die Verfahrensökonomie – eine erhöhte
Mitwirkungspflicht, indem die Parteien substantiiert darzulegen haben, aus
welchen Gründen welche Zeugen als geeignet erscheinen, relevante Angaben zum Beweisthema
machen zu können; ansonsten kann sich deren Einvernahme erübrigen (vgl. zum
Ganzen Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014,
§ 7 N. 49, 59 und 94 ff.). Bei der Feststellung des Sachverhalts
und der Einvernahmen von Zeugen darf die mit den Sachverhaltsabklärungen befasste
Verwaltungsbehörde beispielsweise auch darauf abstellen, dass es sich beim Einvernommenen
um eine Amtsperson – etwa einen Notar – handelt, von dem ein besonders hoher
und verlässlicher Erkenntnisgewinn für den Verfahrensausgang zu erwarten ist
(VGr, 10. Juni 2015, VB.2014.00319, E. 4.2.1).

2.4.1
Die Vorinstanz zeigte auf, dass das 1. Obergeschoss von 1989 bis 1995
durch die X genutzt wurde und gelangte deswegen zum Schluss, das Recht der
Behörden auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands für dieses Stockwerk
sei nicht verwirkt. Ob davor oder danach eine sexgewerbliche Nutzung im 1. Obergeschoss
stattfand, ist angesichts dessen unerheblich. Die Vorinstanz ging bei dieser
klaren Sachlage zu Recht davon aus, dass der rechtmässige Zustand im 1.
Obergeschoss wiederherzustellen sei.

2.4.2
Ähnliches gilt in Bezug auf die Nutzung der beiden Dachgeschosse, für
welche der Umbau samt Estrich sowie der Einbau einer 3-Zimmer-Wohnung mit
Galerie genehmigt wurde, in welcher die Beschwerdeführenden 1990 nach eigenen
Angaben wohnten. Die geltend gemachte Nutzung muss analog zur zivilrechtlichen
Ersitzung, wie bereits erwähnt, ununterbrochen erfolgt sein, was vorliegend nicht
der Fall ist. Die Vorinstanz ordnete bei dieser Sachlage korrekterweise die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands an.

2.4.3
Komplexer erweisen sich hingegen die Verhältnisse im 2. und 3. Obergeschoss,
für die gemäss dem angefochtenen Entscheid vor dem Jahr 2003 keine gesicherten
Erkenntnisse bestehen. Das Baurekursgericht führte hierzu aus, dass bis 1988
für die Zimmer höchstens Fr. 550.- pro Monat verrechnet wurden und erst
danach unter fast vollständigem Wechsel der Mieterschaft der monatliche Mietzins
für diese Räume innert vier Jahren im Durchschnitt auf Fr. 1'220.-
anstieg, was auf eine sexgewerbliche Nutzung ab diesem Zeitpunkt hindeute. Es
verzichtete auf weitere Beweisabnahmen. Kaufpreisschwankungen oder
Mietzinsänderungen können als Hinweise auf eine allfällige sexgewerbliche
Nutzung dienen (VGr, 10. Juni 2015, VB.2014.00319, E. 4.2.1). Die
Ausführungen des Baurekursgerichts sind soweit denn auch nachvollziehbar, es
stellt sich aber die Frage, ob mit Blick auf das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden
der rechtserhebliche Sachverhalt durch die Vorinstanzen ausreichend abgeklärt
wurde. Die Beschwerdeführenden offerierten den Vorinstanzen und dem
Verwaltungsgericht weitere Beweismittel – so etwa die Erklärung von G – die
vielleicht sachdienliche Hinweise auf eine sexgewerbliche Nutzung der Streitliegenschaft
für den relevanten Beurteilungszeitraum liefern könnten. Ebenso könnte womöglich
eine geeignete Person der X, welche von 1989 bis 1995 Mieterin des 1. Obergeschosses
der Streitliegenschaft war, hilfreiche Hinweise über die Nutzung des 2. und 3. Obergeschosses
für diesen Zeitraum liefern. Das Baurekursgericht ging in Bezug auf diese
beiden Stockwerke angesichts der unklaren Verhältnisse in Kombination mit den
offerierten Beweisen zu Unrecht von einer zulässigen antizipierten Beweiswürdigung
aus und verletzte damit das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden und sowie
die Begründungspflicht. Dementsprechend hat die Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts in Bezug auf das 2. und 3. Obergeschoss
unter entsprechender Mitwirkung der Parteien in einem zweiten Rechtsgang zu erfolgen.

3.
 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise
gutzuheissen, der Entscheid der Vorinstanz vom 6. November
2015 in Bezug auf das 2. und 3. Obergeschoss aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts sowie
zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an dieselbe
zurückzuweisen (vgl. § 64 Abs. 1 VRG).

Bezüglich des 1. Obergeschosses
und der beiden Dachgeschosse ist die Beschwerde hingegen abzuweisen.

4.
 

Bei diesem Verfahrensausgang ist
von einem rund hälftigen Obsiegen der Beschwerdeführenden auszugehen. Folglich sind
die Kosten den Beschwerdeführenden 1 bis 3 je zu einem Sechstel unter
solidarischer Haftung für die Hälfte der Kosten und der Beschwerdegegnerin zur
Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 und § 14 VRG). Angesichts des hälftigen Unterliegens
beziehungsweise Obsiegens werden keine Parteientschädigungen zugesprochen
(§ 17 Abs. 2 VRG).

5.
 

Mit dem
vorliegenden Urteil erfolgt teilweise eine Rückweisung an die Vorinstanz. Hinsichtlich
der Rechtsmittelbelehrung ist deshalb darauf hinzuweisen, dass Rückweisungsentscheide
grundsätzlich als Zwischenentscheide qualifiziert werden und nur unter den in
Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG) genannten Voraussetzungen selbständig anfechtbar sind.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    a)  In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid der 1. Abteilung des
Baurekursgerichts vom 6. November 2015 bezüglich des 2. und 3. Obergeschosses
aufgehoben und zur Ergänzung des Sachverhalts sowie zum
Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an das Baurekursgericht zurückgewiesen. 

b) Bezüglich des 1. Obergeschosses
und der beiden Dachgeschosse wird die Beschwerde abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf 

Fr. 8'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    120--      Zustellkosten,

Fr. 8'120.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden den
Beschwerdeführenden 1 bis 3 je zu einem Sechstel unter solidarischer Haftung
für die Hälfte der Kosten und der Beschwerdegegnerin zur Hälfte auferlegt.

4.    Es werden keine
Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn
der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung
an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …