# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5c459a8f-a9c5-55f5-a8c6-a20936b5585c
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-09-08
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Strafkammer 08.09.2021 502 2021 144
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_005_502-2021-144_2021-09-08.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

502 2021 144

Arrêt du 8 septembre 2021

Chambre pénale

Composition Président : Laurent Schneuwly
Juges : Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser
Greffière-rapporteure : Catherine Faller

Parties A.________, prévenu et recourant, représenté par Me Emmanuelle 
Favre, avocate

contre

MINISTERE PUBLIC DE L’ETAT DE FRIBOURG, intimé

Objet Refus de retirer des pièces du dossier ; exploitabilité des moyens de 
preuve

Recours du 5 juillet 2021 contre l'ordonnance du Ministère public du 
24 juin 2021

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considérant en fait

A. A.________ a été dénoncé par sa belle-fille B.________, née en 2003, pour des faits pouvant 
constituer des infractions de viol et d’actes d’ordre sexuel avec des enfants. Le 25 octobre 2020, il 
a été auditionné par la police de sûreté, placé en arrestation provisoire et à nouveau auditionné le 
lendemain, avant d’être libéré. Par ordonnance du 11 novembre 2020, le Ministère public lui a 
désigné un défenseur d’office. 

Sans nouvelle des autorités pénales, A.________, par l’intermédiaire de sa mandataire d’office, a 
sollicité le 1er juin 2021 la consultation du dossier. Il a alors constaté que des investigations avaient 
été menées dans l’intervalle, à l’instar d’auditions par la police de personnes appelées à donner des 
renseignements, effectuées par la police entre novembre 2020 et janvier 2021.

Par ordonnance du 8 juin 2021, le Ministère public a prononcé l’ouverture de la procédure contre lui 
pour viol et actes d’ordre sexuel avec des enfants.

B. Le 15 juin 2021, A.________ a demandé au Ministère public de constater le caractère 
inexploitable des procès-verbaux des personnes appelées à donner des renseignements, de les 
retirer du dossier, voire de réitérer ces auditions en sa présence. Il s’est plaint d’une violation de son 
droit d’y participer.

Par ordonnance du 24 juin 2021, le Ministère public a refusé de retirer du dossier les procès-verbaux 
précités. Il a indiqué que les auditions avaient eu lieu au stade des investigations policières, et non 
sur son mandat, et que le droit de participer au sens de l’art. 147 CPP n’était applicable qu’une fois 
l’instruction ouverte par le Ministère public.

C. Le 5 juillet 2021, A.________ a interjeté recours contre l’ordonnance du 24 juin 2021. Il a 
conclu, en substance et à titre principal, à la constatation de l’inexploitabilité des auditions précitées 
et au retrait des pièces y relatives du dossier, à conserver à part jusqu’à la clôture définitive de la 
procédure avant de les détruire.

Le 13 juillet 2021, le Ministère public a déposé ses déterminations au recours, concluant à son rejet. 
En substance, il prétend que l’instruction n’était ni formellement ni matériellement ouverte lors des 
auditions litigieuses. Celles-ci ont en effet été menées sans mandat de sa part et avant le dépôt du 
rapport de police. En outre, la désignation d’un défenseur d’office tout comme la requête auprès de 
la Justice de paix en vue de la désignation d’un curateur de représentation n’engendrent pas 
obligatoirement l’ouverture d’une instruction. Quant à l’arrestation provisoire du prévenu, elle entre 
dans la compétence de la police et ne constitue pas une mesure de contrainte prononcée par le 
Ministère public. La perquisition du domicile du prévenu a été réalisée, non pas sur son mandat, 
mais avec l’accord de l’épouse du prévenu.

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en droit

1.

1.1. Une décision rendue par le ministère public refusant de retirer un moyen de preuve 
(prétendument) inexploitable du dossier peut faire l’objet d’un recours au sens de l’art. 393 al. 1 let. a 
CPP, sans autre condition (ATF 143 IV 475 consid. 2), devant l’autorité de recours, qui est dans le 
canton de Fribourg la Chambre pénale du Tribunal cantonal (ci-après : la Chambre pénale ; art. 20 
al. 1 CPP ; art. 85 al. 1 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice [LJ ; RSF 130.1]). Le prévenu a en 
outre un intérêt juridiquement protégé à se plaindre du maintien au dossier d’une preuve 
prétendument illégale (ATF 143 IV 475 consid. 2 ; plus en détails : CR CPP-BÉNÉDICT, 2ème éd. 2019, 
art. 141 n. 52a-52h, 55).

Interjeté en temps utile devant l’autorité compétente par le prévenu qui a qualité pour recourir au 
sens de l’art. 382 al. 1 CPP, et satisfaisant aux conditions de forme prescrites (art. 385 al. 1 CPP), 
le recours est recevable.

1.2. La Chambre pénale statue en procédure écrite (art. 397 al. 1 CPP).

2.

2.1. Se plaignant de violations des art. 141, 147, 159 et 309 CPP, le recourant soutient que les 
procès-verbaux des auditions des personnes appelées à donner des renseignements, auxquelles il 
n’a pas participé, sont inexploitables et qu’ils doivent être retranchés du dossier pénal. Il prétend en 
effet que l’ouverture de l’instruction par le Ministère public a matériellement eu lieu au plus tard fin 
octobre 2020, lorsqu’il a été arrêté provisoirement, que son domicile a été perquisitionné et qu’un 
défenseur d’office lui a été désigné en raison d’un cas de défense obligatoire. Il avance également 
qu’à cette période, le Ministère public a été informé par la police des faits reprochés, qui peuvent 
constituer des infractions graves, comme le prévoit la Directive n° 1.1 du Procureur général, et qui 
exigent dès lors que le Ministère public se charge de l’enquête. Il ne fait nul doute que de tels 
reproches devaient engendrer l’ouverture immédiate d’une instruction ; tout comme les mesures de 
contrainte prononcées à son encontre (arrestation provisoire, perquisition). Comme les auditions 
litigieuses ont eu lieu après l’ouverture matérielle de l’instruction, son droit d’y participer au sens de 
l’art. 147 al. 1 CPP renvoyant à l’art. 159 CPP devait alors être garanti et sa violation rend les procès-
verbaux inexploitables à son encontre. Enfin, il ne peut être considéré qu’il a renoncé à participer à 
ces auditions, dès lors qu’il n’a pas été informé de leur tenue.

2.2. En l’espèce, il convient de préciser d’emblée que l’art. 159 CPP invoqué par le recourant ne 
lui est d’aucun secours, puisque cette disposition concerne spécifiquement l’audition du prévenu lui-
même par la police, consacrant son droit d’y être assisté par un défenseur, ce point n’étant en 
l’occurrence pas contesté. Elle ne ménage pas à son défenseur le droit d'assister à d'autres 
auditions que la sienne. La participation des parties à l’administration des moyens de preuve est 
régie par l’art. 147 CPP, qui dispose notamment que les parties ont le droit d’assister à 
l’administration des preuves par le ministère public et les tribunaux et de poser des questions aux 
comparants (al. 1 première phrase).

Reste à savoir si cette disposition était applicable lors des auditions litigieuses. En d’autres termes, 
il convient de déterminer à quel moment l’instruction a été ouverte par le Ministère public, moment 
décisif à partir duquel le droit de participer à l’administration des preuves doit être garanti.

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2.3.

2.3.1. Aux termes de l'art. 309 CPP, le ministère public ouvre une instruction, notamment, lorsqu'il 
ressort du rapport de police, des dénonciations ou de ses propres constatations des soupçons 
suffisants laissant présumer qu'une infraction a été commise (al. 1 let. a), lorsqu’il ordonne des 
mesures de contrainte (let. b) et lorsqu’il est informé par la police conformément à l’art. 307 al. 1 
CPP (let. c). Il peut renvoyer à la police, pour complément d'enquête, les rapports et les 
dénonciations qui n'établissent pas clairement les soupçons retenus (al. 2). Il renonce à ouvrir une 
instruction lorsqu'il rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière ou une 
ordonnance pénale (al. 4). 

La phase qui précède l'ouverture d'une instruction au sens de l'art. 309 CPP constitue les 
investigations policières au sens des art. 306 et 307 CPP (art. 300 al. 1 let. a CPP ; arrêt TF 
6B_290/2020 du 17 juillet 2020 consid. 2.2). Durant cette phase, le ministère public peut donner des 
directives à la police ou lui confier des mandats (art. 306 al. 1 CPP et 307 al. 2 CPP ; arrêts TF 
6B_290/2020 précité ; 6B_875/2018 du 15 novembre 2018 consid. 2.2). Les informations recueillies 
lors de ces investigations permettent au ministère public de prendre les décisions qui s'imposent en 
fonction des faits dénoncés. La phase des investigations policières prend fin par l'ouverture d'une 
instruction (art. 309 al. 1 CPP), ou par une ordonnance de non-entrée en matière ou une ordonnance 
pénale comme énoncé par l'art. 309 al. 4 1ère et 2ème hypothèses CPP (arrêts TF 6B_290/2020 
précité ; 6B_940/2016 du 6 juillet 2017 consid. 3.3.2 et les réf.). En revanche, le ministère public ne 
peut pas rendre une ordonnance de non-entrée en matière après avoir ouvert une instruction au 
sens de l'art. 309 CPP (arrêts TF 6B_290/2020 précité ; 6B_1365/2017 du 27 juin 2018 consid. 3.3).

Conformément à l’art. 309 al. 3 CPP, le ministère public ouvre l’instruction par une ordonnance dans 
laquelle il désigne le prévenu et l’infraction qui lui est imputée. L’ordonnance n’a pas à être motivée 
ni notifiée. Elle n’est pas sujette à recours. La question des effets de l’ouverture de l’instruction et la 
promulgation d’une ordonnance d’ouverture d’instruction est controversée. Cette ordonnance a une 
portée interne et déclaratoire : elle fixe le moment où la direction de l’enquête passe de la police au 
ministère public ; après ce moment, la police ne pourra plus agir sans un mandat d’acte d’enquête 
émanant du ministère public, au sens de l’art. 312 CPP, avec des conséquences telles que la 
participation du prévenu et de son avocat. Le Tribunal fédéral se fonde sur une notion matérielle de 
l’ouverture d’instruction, nonobstant l’existence d’une décision formelle (PC CPP, 2ème éd. 2016, art. 
309 n. 22).

L'instruction pénale est également considérée comme tacitement ouverte dès que le ministère public 
commence à s'occuper de l'affaire, et en tout cas lorsqu'il ordonne des mesures de contrainte. Dès 
lors qu'un mandat de comparution à une audition du ministère public est une mesure de contrainte, 
celui-ci suffit en règle générale à l'ouverture de l'instruction lorsque le ministère public effectue lui-
même les premières mesures d'instruction, en particulier entend le prévenu (ATF 141 IV 20 consid. 
1.1.4/JdT 2015 IV 191 ; arrêt TF 6B_290/2020 précité). L’ouverture matérielle, implicite, ne doit pas 
être admise trop facilement au vu des conséquences sur la procédure, notamment sur la défense 
obligatoire (art. 131 al. 2 CPP) ou le droit de participation des parties (art. 147 CPP). A cet égard, la 
transmission d’un dossier par le ministère public à la police pour complément d’enquête à la police 
(art. 309 al. 2 CPP) n’équivaut pas à une ouverture matérielle de l’instruction, même lorsque la police 
procède à des vérifications, prend contact avec des tiers et auditionne des personnes appelées à 
donner des renseignements. De l’avis d’une partie de la doctrine, l’affirmation du Tribunal fédéral 
selon laquelle l’instruction débute dès lors que le ministère public commence à traiter une procédure 
est par conséquent trop large. Elle débute lorsque les investigations sont effectivement menées et 

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pilotées, par le ministère public (CR CPP-GRODECKI/CORNU, 2ème éd. 2019, art. 309 n. 3c-3d). Il a 
été jugé que le ministère public avait, matériellement, ouvert une instruction lorsqu’il avait, par 
exemple, reçu un rapport de police démontrant l’existence de soupçons importants à l’égard d’un 
prévenu, entendu lui-même des témoins, rendu une ordonnance de séquestre au sens de l’art. 263 
CPP, requis une production de dossier (art. 194 CPP), ou ordonné d’autres mesures de contrainte, 
quand bien même aucune ouverture formelle de l’instruction au sens de l’art. 309 al. 1 CPP n’existait 
au dossier (GRODECKI/CORNU, art. 309 n. 3e et les réf.).

L’omission de l’ordonnance d’ouverture n’a pas pour conséquence que les actes d’enquête 
accomplis par le ministère public seraient nuls ou annulables. Une éventuelle violation de l’art. 309 
al. 3 CPP n’a ainsi pas de portée propre car il s’agit d’une prescription d’ordre, sous réserve des 
conséquences procédurales sous l’angle de la défense obligatoire (131 al. 2 CPP) et du droit de 
participation des parties (art. 147 CPP ; GRODECKI/CORNU, art. 309 n. 33).

2.3.2. Selon l’art. 307 al. 1 CPP, la police informe sans retard le ministère public sur les infractions 
graves et tout autre événement sérieux. Les ministères publics de la Confédération et des cantons 
peuvent édicter des directives sur l’obligation d’informer. Le ministère public peut en tout temps 
donner des directives et confier des mandats à la police ou se saisir d’un cas. Dans les cas visés à 
l’al. 1, le ministère public conduit lui-même, dans la mesure du possible, les premières auditions 
importantes (al. 2). 

L’art. 307 al. 1 CPP constitue une prescription d’ordre. Les actes entrepris par la police demeurent 
valables même si elle n’informe pas immédiatement le ministère public alors qu’elle aurait dû le faire 
(SCHMID, Praxiskommtar, 2018, art. 307 n. 1).

Comme le prescrit l’art. 307 al. 2 CPP, le ministère public peut, en tout temps au cours de la 
procédure préliminaire, donner des directives et confier des mandats à la police. Cette règle exprime 
le rôle de direction du ministère public dans la procédure (cf. art. 15 al. 2 CPP). Elle s’applique, selon 
le message, lors de la commission de toute infraction, qu’elle soit grave au sens de l’alinéa 1 ou 
non. Dans ce cas de figure, la phase d’investigation policière perdure, même si ces directives ou 
mandats impératifs traduisent une intervention du ministère public. Autrement dit, l’intervention de 
la direction de la procédure par ce biais n’emporte pas ouverture de l’instruction (cf. art. 309 CPP ; 
CR CPP-PAREIN, art. 307 n. 9-10). 

La seconde phrase de l’art. 307 al. 2 CPP impose au ministère public, qui est informé d’une infraction 
grave, ou d’un événement sérieux, de procéder lui-même aux premières auditions importantes, cela 
dans toute la mesure du possible. Cette exigence est logique dans la mesure où le devoir d’informer 
vise à confier immédiatement et directement l’enquête au ministère public, lequel doit dès lors 
conduire les premiers actes d’investigation importants, dont l’audition du (es) lésé(s) et du (es) 
suspect (s). Dans certaines circonstances, le ministère public pourra déléguer à la police, par 
mandats (art. 142 al. 2, 312 al. 2 CPP), des auditions, notamment lorsqu’il y a de nombreuses 
personnes à entendre (PAREIN, art. 307 n. 9-10).

L’art. 309 al. 1 let. c CPP prévoit que le ministère public ouvre une instruction lorsqu’il est informé 
par la police conformément à l’art. 307 al. 1 CPP. Cette disposition ne prévoit pas d’exception et le 
message du Conseil fédéral indique que le ministère public est alors « tenu d’ouvrir une instruction ». 
Apparemment, le législateur ne s’est pas rendu compte que cette disposition, interprétée 
littéralement, donne à la police le pouvoir d’obliger le ministère public à ouvrir une instruction, par le 
simple signalement de faits qu’elle considère comme graves ou sérieux. Il serait contraire à l’art. 12 
al. 2 CPP, qui charge le ministère public – et non la police – de conduire la procédure préliminaire 

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que la police puisse ainsi contraindre le ministère public à ouvrir l’instruction, ceci quel que soit l’avis 
du procureur quant à la gravité ou au sérieux des faits annoncés, à leur réalité ou à leur punissabilité. 
Dès lors, l’art. 309 al. 1 let. c CPP doit être interprété en ce sens que, même avisé par la police, le 
ministère public conserve la faculté d’apprécier lui-même si les faits qui lui sont annoncés sont 
suffisamment graves ou sérieux, sinon suffisamment avérés, pour justifier l’ouverture d’une 
instruction. Une ouverture d’instruction fondée sur l’art. 309 al. 1 let. c CPP n’est ainsi possible qu’à 
la condition qu’il existe des soupçons suffisants au sens de l’art. 309 al. 1 let. a CPP. En outre, la 
situation peut justifier que le ministère public diffère la décision d’ouverture jusqu’à plus ample 
information, afin que les investigations puissent être menées à bien. Dans tous ces cas, le ministère 
public peut donc refuser de se saisir, respectivement refuser de se saisir immédiatement, de l’affaire 
et inviter la police à poursuivre ses investigations, dans le cadre de l’investigation policière (art. 306 
CPP 306), et/ou à lui adresser un rapport (art. 307 al. 3 CPP ; tout le paragraphe : GRODECKI/CORNU, 
art. 309 n. 16-17a et les réf.).

Le ministère public peut donner à la police des directives sur l’obligation de l’informer au sujet des 
infractions graves et autres événements sérieux, à l’instar de la Directive n°1.1 prononcée le 
22 décembre 2010 par le Procureur général du canton de Fribourg (https://www.fr.ch/sites/default 
/files/2018-09/directive_1.1_1.pdf). Cette directive liste des infractions nécessitant une annonce 
immédiate et prévoit que l’annonce a lieu dès que l’enquête met en lumière les éléments constitutifs 
d’une des infractions citées ci-dessus, mais en tous les cas à un moment qui permette au ou à la 
procureur-e saisi-e de conduire efficacement l’instruction. Si le ou la procureur-e estime que 
l’information doit être complétée, il ou elle donne mandat oral à la police de procéder à d’autres 
démarches, sans formellement ouvrir d’instruction. Ce mandat se fonde sur l’art. 309 al. 2 CPP (art. 1 
in fine Directive).

2.3.3. Avant l'ouverture d'une instruction, le droit de participer à l'administration des preuves ne 
s'applique en principe pas (art. 147 al. 1 CPP a contrario ; ATF 144 IV 377 consid. 2 ; 143 IV 397 
consid. 3.3.2 in fine ; 140 IV 172 consid. 1.2.2), et ce y compris en cas d'investigations policières 
diligentées à titre de complément d'enquête requis par le ministère public en vertu de l'art. 309 al. 2 
CPP (arrêts TF 6B_1385/2019 du 27 février 2020 consid. 1.1 et la réf. ; 6B_673/2019 du 31 octobre 
2019 consid. 2.1 et les réf.). L'art. 147 al. 1 in fine CPP réserve cependant le droit du prévenu à ce 
que son défenseur soit présent lors d'une audition menée par la police (cf. art. 159 al. 1 CPP). En 
outre, les parties ne peuvent pas assister à l'audition d'une personne appelée à donner des 
renseignements (PC CPP, art. 147 CPP nn. 4 et 7). 

En revanche, même au stade des investigations policières, le prévenu n'est pas privé de tout droit 
en matière de défense. Ainsi, la jurisprudence considère qu'il a le droit de se faire assister à n'importe 
quel stade de la procédure par un avocat de choix (art. 127 al. 1 et 129 CPP ; ATF 144 IV 377 
consid. 2) ; or, celui-ci peut, respectivement doit, si les conditions sont réalisées, demander sa 
désignation en qualité d'avocat d'office au sens de l'art. 132 al. 1 let. b CPP (ATF 144 IV 377 consid. 
2). Un tel droit pour le prévenu ressort d'ailleurs également expressément de l'art. 158 al. 1 let. c 
CPP, disposition que la police doit appliquer lors des auditions du prévenu qu'elle met en œuvre 
dans le cadre de ses investigations autonomes (ATF 144 IV 377 consid. 2). C'est du reste la raison 
pour laquelle l'art. 159 al. 1 CPP prévoit que, lors d'une audition menée par la police – soit dans le 
cadre de l'enquête préliminaire de police des art. 306 et 307 CPP – le prévenu a droit à ce que son 
défenseur soit présent et puisse poser des questions. 

2.3.4. L’art. 147 al. 4 CPP prévoit que les preuves administrées en violation du présent article ne 
sont pas exploitables à la charge de la partie qui n’était pas présente, faisant ainsi en principe 

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référence aux conséquences prévues selon l’art. 141 al. 1 CPP (CR CPP-THORMANN/MÉGEVAND, 
art. 147 n. 34).

Aux termes de l’art. 141 CPP, les preuves administrées en violation de l’art. 140 CPP ne sont en 
aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le présent code dispose qu’une preuve n’est pas 
exploitable (al. 1). Les preuves qui ont été administrées d’une manière illicite ou en violation de 
règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation 
soit indispensable pour élucider des infractions graves (al. 2). Les preuves qui ont été administrées 
en violation de prescriptions d’ordre sont exploitables (al. 3). Si un moyen de preuve est recueilli 
grâce à une preuve non exploitable au sens de l’al. 2, il n’est pas exploitable lorsqu’il n’aurait pas pu 
être recueilli sans l’administration de la première preuve (al. 4). Les pièces relatives aux moyens de 
preuves non exploitables doivent être retirées du dossier pénal, conservées à part jusqu’à la clôture 
définitive de la procédure, puis détruites (al. 5).

C’est le lieu de préciser que la violation des règles visées par l’alinéa 2 de l’art. 141 CPP n’entraîne 
pas dans tous les cas l’impossibilité d’exploiter les preuves concernées. La sanction instituée par 
cette disposition est relative en ce sens que l’utilisation des éléments de preuve viciés est 
envisageable si deux conditions cumulatives sont remplies, à savoir qu’il faut que l’infraction qu’ils 
tendent à établir soit grave, d’une part, et que leur exploitation doit être indispensable pour élucider 
dite infraction, d’autre part, ce qui nécessite une pesée des intérêts en présence. Cela étant dit, 
conformément à l’alinéa 3 de la disposition précitée, la violation de simples règles d’ordre n’a pas 
d’effet sur la recevabilité des preuves. C’est l’expression d’un principe reconnu constamment par la 
doctrine et la jurisprudence (BÉNÉDICT, art. 141 n. 16 s., 22 et 30).

En procédure pénale, la question de l’exploitabilité des preuves relève en principe du juge du fond 
(art. 339 al. 2 let. d CPP), respectivement des autorités pénales qui rendent le prononcé de clôture. 
On peut attendre du juge du fond qu’il soit en mesure de distinguer les preuves non admissibles de 
celles qui le sont et de fonder son appréciation uniquement sur ces dernières. En cas de besoin, la 
personne concernée peut encore attaquer la décision finale par le biais d’un appel (art. 398 CPP) 
et, enfin, porter la cause devant le Tribunal fédéral (cf. ATF 143 IV 387 consid. 4.4/JdT 2018 IV 201 ; 
141 IV 284 consid. 2.2 ; 141 IV 289 consid. 1.2/JdT 2016 IV 89 ; 139 IV 128 consid. 1.6 et 1.7/JdT 
2014 IV 15).

Des interdictions générales d’exploiter des preuves découlant des art. 140 et 141 CPP (avec 
restitution à l’ayant droit ou retrait de preuves du dossier de l’enquête) ne doivent être tranchées, 
dans le cadre de la procédure préliminaire, que lorsque l’inexploitabilité est déjà manifeste (ATF 143 
IV 270 consid. 7.6/JdT 2017 IV 384 ; 142 IV 207 consid. 9.8/JdT 2017 IV 51). Ainsi, lorsque, dans le 
cas de moyens de preuves obtenus illégalement (« en violation de règles de validité »), un examen, 
respectivement une pesée des intérêts selon l’art. 141 al. 2 CPP, se révèle nécessaire (« 
indispensable pour élucider des infractions graves »), il doit en principe être réservé au tribunal pénal 
qui statuera au fond, à moins que l’inexploitabilité ne soit déjà clairement établie au stade de 
l’instruction (ATF 143 IV 270 précité et les réf.).

Il existe des exceptions à la règle selon laquelle la question de l’exploitabilité des preuves n’est pas 
définitivement tranchée durant la procédure préliminaire. Une telle exception est en particulier 
réalisée lorsque la loi prévoit expressément le retrait immédiat du dossier ou la destruction de 
preuves obtenues illégalement (voir notamment les art. 248, 271 al. 3, 277 et 289 al. 6 CPP). Il en 
va de même lorsque l’inexploitabilité résulte déjà clairement de la loi ou des circonstances du cas 
d’espèce. De telles circonstances ne peuvent toutefois être admises que lorsque la personne 

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concernée fait valoir un intérêt juridiquement protégé particulièrement important à ce que 
l’inexploitabilité de la preuve soit constatée d’emblée (ATF 143 IV 387 consid. 4.4 ; 142 IV 207 
consid. 9.8 ; 141 IV 284 consid. 2.3 ; 141 IV 289 consid. 1.3).

2.4. Il ressort du dossier que la police est intervenue le 25 octobre 2020 au domicile familial suite 
à une dispute entre le prévenu et son épouse. A cette occasion, elle a appris que la belle-fille du 
prévenu, B.________, s’était confiée à sa mère au sujet des attouchements et des viols qu’elle aurait 
subis de ce dernier (DO 2004). Le jour même, la police a procédé aux auditions de B.________ – 
qui a porté plainte pour les faits précités (DO 2011) –, de sa mère et du prévenu (DO 2015ss). Elle 
a arrêté provisoirement le prévenu (DO 2042) et avisé le procureur de permanence de cette mesure 
(DO 2043). Avec l’accord de l’épouse, elle a perquisitionné le domicile familial, les locaux annexes 
ainsi que le véhicule du couple (DO 2039). La police a extrait les données des téléphones portables 
du prévenu et de la victime, avec leur accord (DO 2008-9). Elle a auditionné une seconde fois le 
prévenu le 26 octobre 2020, avant de le libérer (DO 2033). 

Le 6 novembre 2020, le Ministère public s’est adressé à la Justice de paix pour qu’elle désigne un 
curateur de représentation en faveur de la plaignante mineure (DO 8000). Le même jour, il a répondu 
à la mandataire de la plaignante qu’aucune instruction formelle n’avait été ouverte, précisant que 
l’affaire se trouvait au stade des investigations policières (DO 9002). Par ordonnance du 
11 novembre 2020, il a désigné un défenseur d’office au prévenu (DO 7003). 

Entre le 17 novembre 2020 et le 15 janvier 2021, la police a procédé aux auditions de la sœur du 
prévenu, de deux amies de la victime, de sa référente scolaire, de son petit ami et de sa grand-
maman, en qualité de personnes appelées à donner des renseignements (DO 2048ss).

Début juin 2021, le prévenu a consulté le dossier (DO 9004). Par ordonnance du 8 juin 2021, le 
Ministère public a prononcé l’ouverture d’une instruction pénale à son encontre pour actes d’ordre 
sexuel avec des enfants, viol, pornographie, violation du devoir d’assistance ou d’éducation (DO 
5000). Par mandat d’investigation du même jour, il a demandé à la police de retranscrire urgemment 
les déclarations de la plaignante lors de son audition filmée. Par mandat du 30 juin 2021, il a cité la 
plaignante à comparaître le 3 août 2021 pour une audition par vidéoconférence ; il a également cité 
le prévenu et son épouse.

En l’occurrence, formellement, le Ministère public a ouvert l’instruction le 8 juin 2021. Il convient 
néanmoins d’examiner si une ouverture matérielle a eu lieu avant le prononcé de cette ordonnance, 
en déterminant si le Ministère public s’est personnellement occupé de l’affaire avant cette date ou 
s’il en a délégué l’instruction à la police.

Les premières auditions de la plaignante, du prévenu et de la mère de la plaignante ont été menées 
par la police dans le cadre des investigations policières ; les procès-verbaux le mentionnent 
expressément. L’arrestation provisoire du prévenu est une mesure de contrainte que la police peut 
ordonner seule (art. 217 CPP), après avis au ministère public (art. 219 al. 1 CPP), et ne nécessite 
dès lors pas l’ouverture d’une instruction. En outre, cet avis ne signifie pas pour autant que le 
ministère public s’est saisi du cas. Même à envisager que le Procureur a été à ce moment avisé de 
faits pouvant être considérés selon la directive interne du Ministère public comme graves au sens 
de l’art. 307 al. 1 CPP, le Ministère public conserve la faculté d’apprécier lui-même si les faits 
annoncés sont suffisamment graves et sérieux, sinon suffisamment avérés, pour justifier l’ouverture 
d’une instruction. L’art. 309 al. 1 let. c CPP doit être interprété en ce sens, faute de quoi la police 
peut, par une simple information au procureur, avoir une influence décisive sur l’ouverture d’une 
instruction, alors que cette décision demeure la prérogative exclusive du Ministère public (cf. ci-

Tribunal cantonal TC 
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dessus consid. 2.3.2). Le fait est que dans notre cas, le ministère public, nécessairement informé 
de par l’avis qui lui a été fait selon l’art. 219 al. 1 CPP, ne s’est pas saisi personnellement de l’affaire ; 
il n’a en effet pas procédé lui-même aux premières investigations importantes comme les auditions 
des lésés et suspects (cf. art. 307 al. 2 CPP).

La police a ensuite perquisitionné le domicile familial et le véhicule du couple, avec l’accord de 
l’épouse, mais sans mandat. A nouveau, sous l’angle de l’art. 309 CPP, le Ministère public n’est pas 
intervenu dans cette mesure de contrainte, qui a été effectuée par la police de façon autonome, ce 
qui suffit à exclure une ouverture matérielle de l’instruction. La légalité de cette démarche à l’aune 
des art. 241 et 244 CPP – par ailleurs non contestée par le recourant – n’a pas à être tranchée (cf. 
arrêt TF 6B_900/2015 du 29 janvier 2016 consid. 1.4.3, discuté en doctrine : cf. VEST, Probleme der 
« freiwilligen » Hausdurchsuchung, 2017, 457-467).

L’intervention du Ministère public était limitée à sa demande à la Justice de paix de désigner un 
curateur de représentation à la plaignante mineure et au prononcé d’une défense d’office en faveur 
du prévenu. Dans ce contexte, il a fait état de soupçons d’infractions. Or, la jurisprudence a 
notamment prévu qu’un défenseur d’office pouvait et devait être nommé déjà au stade des 
investigations policières (cf. ATF 144 IV 377 consid. 2). Comme direction de la procédure, il lui 
appartenait également de s’adresser à la Justice de paix, la police n’ayant pas cette qualité. Début 
novembre, le Ministère public a encore indiqué que la cause n’avait pas dépassé le stade des 
investigations de police. Les procès-verbaux des auditions des personnes appelées à donner des 
renseignements le mentionnent également.

Il s’ensuit qu’aucun élément au dossier ne laisse penser que le Ministère public s’est d’une manière 
ou d’une autre saisi personnellement de la cause avant le prononcé de son ordonnance d’ouverture 
d’une instruction le 8 juin 2021.

Le recourant soutient qu’à suivre le Ministère public les investigations policières ont duré sept mois, 
ce qui est excessif et inadmissible, dès lors qu’il a été, pendant tout ce temps, privé de facto de ses 
droits de défense. Il convient de relever qu’après les auditions des personnes appelées à donner 
des renseignements entre novembre 2020 et janvier 2021, la police a déposé son rapport 
d’investigation à l’attention du Ministère public le 2 février 2021 et qu’entre le dépôt de ce rapport et 
le prononcé de l’ouverture d’instruction, aucune mesure n’a été effectuée. Les droits de la défense 
n’ont ainsi pas été mis en péril. Une inaction de quatre mois, si elle n’est pas idéale, demeure 
acceptable, d’autant plus que le prévenu n’est pas privé de sa liberté. En outre, depuis qu’il s’est 
saisi du cas, le Ministère public a ordonné rapidement des mesures d’instruction.

Au vu de ce qui précède, avant l’ouverture formelle de l’instruction le 8 juin 2021, le Ministère public 
n’a pas ordonné de mesures d’instruction, ni ne s’est occupé personnellement de la cause. Les 
auditions des personnes appelées à donner des renseignements ont ainsi été menées par la police 
de façon autonome dans le cadre de ses investigations au sens de l’art. 306 CPP, ce qui exclut le 
droit du recourant d’y participer au sens de l’art. 147 al. 1 CPP. C’est ainsi à bon droit que le Ministère 
public a refusé de retirer ces pièces du dossier. 

Il s’ensuit le rejet du recours.

3.

3.1. Le recourant est au bénéfice d’une défense d’office selon ordonnance du 11 novembre 2020 
(DO 7003) et son recours ne paraissait pas d’emblée dénué de toute chance de succès.

Tribunal cantonal TC 
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La Chambre pénale arrête elle-même l’indemnité du défenseur d’office pour la procédure de recours 
(RFJ 2015 73). La mandataire d’office réclame une indemnité de CHF 1'000.-, sans liste de frais ni 
autre précision. Cela étant, cela représente un peu plus de cinq heures pour un avocat au tarif 
horaire de CHF 180.-, respectivement huit heures pour un avocat-stagiaire à CHF 120.-, ce qui est 
acceptable pour la présente cause, soit la rédaction du recours, la prise de connaissance des 
déterminations du Ministère public ainsi que du présent arrêt avec explications au client. S’y 
ajouteront les débours (5%), par CHF 50.-, et la TVA (7.7%) par CHF 80.85.

3.2. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 1'730.85 (émolument : CHF 500.- ; 
débours : CHF 100.- ; indemnité du défenseur d’office : CHF 1'130.85), sont mis à la charge du 
recourant qui succombe (art. 428 al. 1 CPP).

A.________ est tenu de rembourser l’indemnité du défenseur d’office en cas de retour à meilleure 
fortune.

la Chambre arrête :

I. Le recours est rejeté.

Partant, l’ordonnance du 24 juin 2020 est entièrement confirmée.

II. L’indemnité due à Me Emmanuelle Favre, en sa qualité de défenseure d’office, est arrêtée 
pour la procédure de recours à CHF 1'050.-, TVA par CHF 80.85 en sus.

III. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 1'730.85 (émolument : CHF 500.- ; 
débours : CHF 100.- ; indemnité du défenseur d’office : CHF 1'130.85), sont mis à la charge 
de A.________.

A.________ est tenu de rembourser l’indemnité sous ch. II en cas de retour à meilleure fortune.

IV. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours 
dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte 
de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 8 septembre 2021/cfa

Le Président : La Greffière-rapporteure :