# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** db49c0e7-5020-5543-b974-37f283e1c24b
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-07-27
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 27.07.2020 DGS.2020.10 (AG.2020.478)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_DGS-2020-10_2020-07-27.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Einzelgericht

   

  

 

DGS.2020.10

 

ENTSCHEID

 

vom 27. Juli 2020

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Christian Hoenen

und Gerichtsschreiber Dr. Nicola
Inglese

 

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                                     Gesuchsteller

- unbekannt -,

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Ausstandsbegehren gegen den
Staatsanwalt 

(im Verfahren VT.2019.9609)

 

Sachverhalt

 

Aufgrund eines
Vorfalls auf dem Wolf-Areal am 14. April 2019 wurde gegen A____ (Gesuchsteller)
und weitere Personen ein Strafverfahren u.a. wegen Raufhandels eröffnet. Nachdem
mit Schreiben vom 22. Mai 2019 zuerst die Anklageerhebung angekündigt wurde,
stellte Staatsanwalt B____ mit Verfügung vom 16. Dezember 2019 die Strafuntersuchung
VT.2019.9609 gegen den Gesuchsteller kostenlos ein. Dagegen erhoben zwei
Beteiligte Beschwerde am Appellationsgericht und beantragten die Aufhebung
dieser Verfügung. Im Rahmen seiner Vernehmlassung vom 7. April 2020
beantragte Staatsanwalt B____ die Gutheissung dieser Beschwerden. Mit Eingabe
vom 20. April 2020 ersuchte der Gesuchsteller um Wechsel der Verfahrensleitung
im Verfahren VT.2019.9609. Mit Schreiben vom 21. April 2020 teilte ihm der
Erste Staatsanwalt mit, dass das Gesuch an Staatsanwalt B____ weitergeleitet
worden sei und der Entscheid, ob ein Ausstandsgrund gegen eine Staatsanwältin
oder einen Staatsanwalt vorliegt, der Beschwerdeinstanz obliege. In der Folge reichte
der Gesuchsteller mit Eingabe vom 22. April 2020 beim Appellationsgericht ein
Ausstandsbegehren gegen Staatsanwalt B____ ein. Hierzu liess sich dieser am 18.
Mai 2020 mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung des Ausstandsbegehrens
vernehmen. Mit Eingabe vom 27. Mai 2020 verzichtet der Gesuchsteller mit
Verweis auf seine Ausführungen im Ausstandsbegehren auf die Einreichung einer
Replik. 

 

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Über
Ablehnungsgesuche gegen die Staatsanwaltschaft oder einzelne ihrer Mitglieder
entscheidet gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. b der Strafprozessordnung (StPO, SR
312.0) ohne weiteres Beweisverfahren und endgültig die Beschwerdeinstanz. Im
Kanton Basel-Stadt übt das Appellationsgericht als Einzelgericht die Funktion
des Beschwerdegerichts aus (§ 93 Abs. 1 Ziff. 1 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

 

1.2      Will
eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen,
so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu
stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58 Abs. 1
StPO). Ein verspätetes Ausstandsgesuch führt zum Nichteintreten auf das Gesuch.
Wird der Ausstandsgrund nicht in diesem Sinne unverzüglich vorgebracht, gilt
der Anspruch auf spätere Anrufung als verwirkt, weil die fehlende
Rechtzeitigkeit als Verzicht auf das Recht ausgelegt wird (BGE 134 I 20 E.
4.3.1 S. 21 f., 132 II 485 E. 4.3 S. 496 f., 124 I 121 E. 2 S. 123; Keller, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage
2014, Art. 58 N 4). Ein Ausstandsgesuch, das sechs bis sieben Tage
nach Kenntnis des Ausstandsgrunds eingereicht wird, gilt nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung als rechtzeitig. Unzulässig ist hingegen ein
Zuwarten während zwei oder drei Wochen (BGE 140 I 271 E. 8.4.5; BGer
1B_514/2017 vom 19. April 2018 E. 3.2, 1B_100/2015 vom 8. Juni 2015
E. 4.1, 1B_274/2013 vom 19. November 2013 E. 4.1). Das
vorliegende Ausstandsbegehren wird im Wesentlichen mit dem widersprüchlichen
Verhalten des abgelehnten Staatsanwalts begründet, welches sich in dessen Antrag
vom 7. April 2020 auf Gutheissung der Beschwerden (u.a. BES.2019.270 und
BES.2019.273), die sich gegen die von ihm erlassene Einstellungsverfügung vom
16. Dezember 2019 richten, manifestieren soll. Von diesem Antrag erfuhr der
Gesuchsteller am 16. April 2020. Das Ausstandsbegehren erfolgte mit seinen
Eingaben vom 20. April 2020 (an den Ersten Staatsanwalt) bzw. 22. April 2020
(an das Appellationsgericht) daher fristgerecht, womit darauf einzutreten ist.

 

2.

2.1      Der
Gesuchsteller begründet sein Ausstandsgesuch im Wesentlichen damit, dass der
abgelehnte Staatsanwalt in der Sache ein persönliches Interesse habe. Dies
leitet der Gesuchsteller daraus ab, dass der abgelehnte Staatsanwalt die
Strafuntersuchung gegen ihn in Bezug auf den Vorwurf des Raufhandels mit
Verfügung vom 16. Dezember 2019 zunächst kostenlos eingestellt habe. Dabei habe
er ausgeführt, dass im Falle einer gerichtlichen Beurteilung mit Sicherheit ein
Freispruch zu erwarten sei. Nachdem dagegen von den zwei angeblichen Opfern C____
und D____ Beschwerde erhoben worden sei, sei der abgelehnte Staatsanwalt vom
Beschwerdegericht zur Stellungnahme aufgefordert worden. Die ihm hierfür
verlängerte Frist sei nicht gewahrt und vom abgelehnten Staatsanwalt in der
verspäteten Stellungnahme ohne Zustellung der Akten die Gutheissung der
Beschwerde beantragt worden. Der abgelehnte Staatsanwalt könne in der
Strafuntersuchung gegen den Gesuchsteller nicht mehr als unbefangen gelten, da
er zunächst die Strafuntersuchung eingestellt habe, weil im Falle einer gerichtlichen
Beurteilung ein Freispruch mit Sicherheit zu erwarten wäre, und dann aber alles
anders sein solle, nur weil er eine «Fristverletzung» begangen habe. Der
abgelehnte Staatsanwalt lasse sich bei seinen Entscheiden mithin durch Umstände
leiten, welche seine persönliche Situation betreffen würden, in die er durch
von ihm begangene Versäumnisse geraten sei. Hinzu komme, dass der abgelehnte Staatsanwalt
eine rechtsstaatlich bedenkliche Haltung zum Ausdruck bringe, indem er die
Auffassung vertrete, die Beschwerden seien gutzuheissen, nur weil er dies
beantrage und ohne dass die Beschwerdeinstanz die Akten zu Gesicht bekomme. 

 

Der abgelehnte
Staatsanwalt bestreitet den vom Gesuchsteller geschilderten Sachverhalt nicht. Er
macht sogar geltend, dass der Empörung des Gesuchstellers für sein «offensichtlich
widersprüchliches Verhalten im Zusammenhang mit der beabsichtigten
Verfahrenseinstellung und den Kurswechsel nach eingegangener Beschwerde» […] «grundsätzlich
ein gewisses Mass an Verständnis entgegengebracht werden» könne. Er hält den
Ausführungen aber in rechtlicher Hinsicht entgegen, dass sein Antrag auf
Gutheissung der genannten Beschwerden nicht in einer möglichen Befangenheit liege,
sondern aus rein prozessökonomischen Überlegungen erfolgt sei. Im Wissen um die
Praxis des Appellationsgerichts Basel-Stadt im Zusammenhang mit dem Grundsatz
in dubio pro duriore habe sich die Verfahrensleitung angesichts der erhobenen
Beschwerden dazu entschieden, «den unumgänglichen Weg zu beschreiten und diesen
nicht noch durch mehrfachen Schriftenwechsel, verbunden mit Ressourcenverlust
und Kostengenerierung bei gleichzeitiger geringerer Aussicht auf Erfolg, zu
erschweren». Wenn der Gesuchsteller darin einen Anschein von Befangenheit
erkenne, so verkenne er die Tatsache, dass es dem abgelehnten Staatsanwalt auch
vor den Schranken möglich sei, einen Freispruch zu beantragen. 

 

2.2      Gemäss
Art. 56 StPO tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person in den
Ausstand, wenn sie:

a.         in
der Sache ein persönliches Interesse hat;

b.         in einer anderen Stellung, insbesondere
als Mitglied einer Behörde, als Rechtsbeistand einer Partei, als
Sachverständige oder Sachverständiger, als Zeugin oder Zeuge, in der gleichen
Sache tätig war;

c.         mit einer Partei, ihrem Rechtsbeistand
oder einer Person, die in der gleichen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig
war, verheiratet ist, in eingetragener Partnerschaft lebt oder eine faktische
Lebensgemeinschaft führt;

d.         mit einer Partei in gerader Linie oder in
der Seitenlinie bis und mit dem dritten Grad verwandt oder verschwägert ist;

e.         mit dem Rechtsbeistand einer Partei oder
einer Person, die in der gleichen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig war,
in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis und mit dem zweiten Grad verwandt
oder verschwägert ist;

f.          aus anderen Gründen, insbesondere wegen
Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand,
befangen sein könnte.

 

Art. 56 StPO
konkretisiert hinsichtlich der Staatsanwaltschaft in ihrer Funktion als
Strafuntersuchungs- und Anklagebehörde den in Art. 29 Abs. 1 Bundesverfassung (BV,
SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101)
verankerten Anspruch jeder Person auf ein faires Verfahren. Die Garantie ist
verletzt, wenn bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vorliegen, die
den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen. Vom Staatsanwalt als
Untersuchungs- und Anklagebehörde ist dabei Sachlichkeit, Unbefangenheit und
Objektivität namentlich insofern zu erwarten, als er sich vor Abschluss der
Untersuchung grundsätzlich nicht darauf festlegen darf, dass dem Beschuldigten
ein strafbares Verhalten zur Last zu legen sei (BGE 138 IV 142 E. 2.2 S. 145
f.; 127 I 196 E. 2d S. 199 f.; je mit Hinweisen). Voreingenommenheit und Befangenheit sind nur anzunehmen, wenn
er insbesondere durch sein Verhalten objektiv den Anschein erweckt, sich von
sachfremden Motiven und Umständen leiten zu lassen (BGer 1B_317/2011 vom 6.
September 2011 E. 2). Beurteilungsmassstab bildet dabei die Sicht eines
unbeteiligten und vernünftigen Dritten in der Lage der Verfahrensparteien.
Objektiv ist diese Sichtweise insoweit, als nicht auf das subjektive Empfinden
des konkret Betroffenen abzustellen ist. Gleichwohl ist jedoch die Perspektive
eines Verfahrensbeteiligten zugrunde zu legen, zu dessen Schutz die Garantie
der Unparteilichkeit besteht, also nicht jene eines aussenstehenden Dritten
(sog. „subjektiv-objektiver Massstab“, vgl. Reich,
in: Basler Kommentar, Basel 2015, Art. 30 BV N 24; ebenso Boog, in: Basler Kommentar, 2. Auflage
2014, Vor Art. 56-60 StPO N 10; AGE DG.2018.37 vom 4. Dezember 2018
E. 2.3). Materielle oder prozessuale Rechtsfehler stellen dann einen
Ausstandsgrund dar, wenn sie besonders krass sind und wiederholt auftreten,
sodass sie einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen und sich einseitig
zulasten einer der Prozessparteien auswirken (BGE 138 IV 142 E. 2.3 S.
146, 125 I 119 E. 3e S. 124; BGer 1B_289/2019 vom 9. September 2019 E. 3.1,
1B_101/2017 vom 7. Juni 2017 E. 2.1, 1B_69/2013 vom 27. Juni 2013 E. 4.2, 1B_11/2013
vom 11. März 2013 E. 2, 1B_224/2010 vom 11. Januar 2011 E. 4.5.2; Boog, a.a.O., Art. 56 StPO N 59;
jeweils mit weiteren Hinweisen). Diesbezüglich sind auch die zur Verfügung
stehenden Rechtsmittel gegen beanstandete Untersuchungsmassnahmen auszuschöpfen
(vgl. BGE 114 Ia 153 E. 3b/bb S. 158 f.). Für die Ablehnung wird nicht
verlangt, dass der Staatsanwalt tatsächlich voreingenommen ist (BGE 134 I 238
E. 2.1 S. 240; BGer 1B_317/2011 vom 6. September 2011 E. 2). Die Mehrfachbefassung
mit derselben Angelegenheit, zum Beispiel wegen der Rückweisung der Sache durch
eine übergeordnete Rechtsmittelinstanz, vermag den Anschein der Befangenheit
nicht zu bewirken, solange das Verfahren noch als offen erscheint (BGer 1B_138/2013
vom 24. September 2013 E. 3.1, 1B_170/2012 vom 19. Juni 2012 E. 4.2, vgl. auch
BGE 138 IV 142 E. 2.2 S. 145 f.).

 

2.3      Das
Ausstandsbegehren des Gesuchstellers wird mit dem widersprüchlichen Verhalten des
abgelehnten Staatsanwalts und damit sinngemäss mit einem Rechtsfehler
begründet. Es erhellt aus den Akten und ist denn auch unbestritten, dass der
abgelehnte Staatsanwalt im Verfahren u.a. wegen Raufhandelns mit Schreiben vom
22. Mai 2019 gegen den Gesuchsteller und weitere Personen die Anklage
angekündigt hat. In der Folge wurde mit Einstellungsverfügung vom 16. Dezember
2019 das Verfahren gegen Gesuchsteller mangels hinreichenden Tatverdachts (Art.
319 Abs. 1 lit. a StPO) eingestellt. Gleichzeitig wurde in der
Einstellungsverfügung erwogen, dass im Falle einer gerichtlichen Beurteilung
ein Freispruch mit Sicherheit zu erwarten sei, weshalb das Verfahren gestützt
auf Art. 319 Abs. 1 lit. a StPO ebenfalls einzustellen sei. Als gegen diese
Verfügung Beschwerde erhoben wurde, nahm der abgelehnte Staatsanwalt mit
Stellungnahme vom 7. April 2020 ohne Vorlage der Akten abermals den Standpunkt
ein, dass «unter den aktuellen Gegebenheiten der Antrag gestellt» [werde] «die
Beschwerden gutzuheissen, so dass die entsprechenden Verfahren weitergeführt
werden können». Unbestritten ist, dass der abgelehnte Staatsanwalt damit
offensichtlich widersprüchlich gehandelt hat. Widersprüchliches Staatshandeln
verstösst gegen Treu und Glauben (Thommen,
in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 3 StPO N 54). Der abgelehnte
Staatsanwalt hat dabei in verschiedenen Verfahrensstadien widersprüchliche Auffassungen
vertreten. Dieses Verhalten kommt einem qualifizierten Rechtsfehler gleich, der
das Vertrauen in eine souveräne und unabhängige Verfahrensführung erschüttert.
Dies umso mehr, als die unterschiedlichen und abrupt wechselnden Ansichten wiederholt
nicht nachvollziehbar begründet wurden. So ist nicht im Ansatz erkennbar, von
welchen tatsächlichen oder rechtlichen Erwägungen sich der abgelehnte
Staatsanwalt jeweils hat leiten lassen. Irritierend ist einerseits, dass zuerst
die Anklageerhebung angekündigt wurde und im nächsten Schritt in Bezug auf den
Gesuchsteller plötzlich keine Verdachtsgründe mehr vorliegen sollen. Wenn nach
Auffassung der Staatsanwaltschaft dann andererseits in der
Einstellungsverfügung ein Freispruch mit Sicherheit zu erwarten sein soll,
kommt der Grundsatz in dubio pro duriore offensichtlich nicht zur Anwendung. Gemäss
diesem Grundsatz ist das Verfahren im Zweifelsfall weiterzuführen (vgl. statt
vieler AGE BES.2019.144 vom 1. Juli 2020 E. 2.1). Dieser Zweifelsfall liegt bei
einem sicheren Freispruch nicht vor. Der Hinweis in der Stellungnahme des
abgelehnten Staatsanwalts auf prozessökonomische Gründe verfängt damit nicht. Vielmehr
entsteht objektiv besehen der Eindruck eines Zickzack-Kurses, der lediglich dem
Weg des geringsten Widerstands und damit sachfremden Motiven folgt. Bei einer
derartigen Konstellation liegt der Anschein einer Befangenheit vor. Daran
ändert auch nichts, dass die Einstellung gegen einzelne präsumtive Teilnehmer
eines Raufhandels per se prozessual problematisch ist und die Einstellung in
dubio pro duriore nie hätte erfolgen dürfen.

 

3.

Nach dem
Gesagten ist das Ausstandsbegehren gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens gehen dessen Kosten nach Art. 59 Abs. 4 StPO zu Lasten des
Kantons (vgl. AGE DG.2018.37 vom 4. Dezember 2018 E. 3). Der amtlichen
Verteidigung ist ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten. Dessen angemessener
Aufwand ist auf knapp vier Stunden festzulegen (Stundenansatz CHF 200.–).
Die Entschädigung beläuft sich demnach auf CHF 800.– einschliesslich
Auslagen, zuzüglich 7,7% MWST in Höhe von CHF 61.60, somit total CHF 861.60.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

 

://:        Das Ausstandsbegehren gegen Staatsanwalt B____
wird gutgeheissen. 

 

Für das Ausstandsverfahren werden keine Kosten erhoben.

 

Dem Vertreter des Gesuchstellers, [...], wird zufolge Bewilligung
der unentgeltlichen Verbeiständung eine Entschädigung von CHF 800.–, zuzüglich
7,7 % MWST von CHF 61.60, somit total CHF 861.60 aus der Gerichtskasse
zugesprochen. 

 

Mitteilung an:

-      
Gesuchsteller

-      
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur.
Christian Hoenen                                         Dr. Nicola Inglese

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Die amtliche
Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können
gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).