# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c094c58f-f5d3-5c78-82ba-3d09dd74725c
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-10-30
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 30.10.2023 ZKBER.2023.12
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2023-12_2023-10-30.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 30. Oktober 2023
                                

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler 

Oberrichterin Kofmel 

Oberrichter Frey    

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, 

vertreten durch Rechtsanwältin Stephanie
Brodbeck,

 

Berufungsklägerin 

 

 

gegen

 

 

B.___,

vertreten durch Advokat Lukas Polivka 

 

Berufungsbeklagter 

 

betreffend Forderung
aus Mietvertrag (vereinfachtes Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO)

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Die Parteien schlossen per 1. Februar
2010 einen Mietvertrag für eine 5 ½-Zimmerwohnung an der [...]strasse [...] in [...]
ab.

 

2. A.___ (im Folgenden die Klägerin oder
die Mieterin) erhob am 1. Februar 2021 beim Richteramt Dorneck-Thierstein gegen
B.___ (im Folgenden der Beklagte oder der Vermieter) sowohl Klage betreffend
Mietvertragsänderung wie auch Klage auf Herabsetzung des Mietzinses. Sie
verlangte u.a., es sei festzustellen, dass die vom Beklagten mit amtlichem
Formular angezeigte Mietvertragsänderung vom 17. Juni 2020 nichtig sei und dass
der monatliche Nettomietzins der Wohnung per 1. Oktober 2020 um CHF 389.60 auf
CHF 1'810.40 herabzusetzen sei, u.K.u.E.F.

 

3. Der Beklagte schloss in seiner
Klageantwort vom 2. Juli 2021 auf vollumfängliche Abweisung der Klage,
u.K.u.E.F.

 

4. Am 2. November 2022
fällte die Amtsgerichtspräsidentin folgendes Urteil:

1.    Auf die Klage betreffend
«Mietvertragsänderung vom 17.06.2020» wird nicht eingetreten.

2.    Die Klage betreffend Mietzinssenkung
wird abgewiesen.

3.    Die Klägerin hat dem Beklagten eine
Parteientschädigung von CHF 9'274.90 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.

4.    Die Gerichtskosten von CHF 5'400.00 hat
die Klägerin zu bezahlen. Sie werden mit dem von der Klägerin geleisteten
Gerichtskostenvorschusses verrechnet.

 

5. Gegen das begründete Urteil erhob die
Klägerin (im Folgenden auch die Berufungsklägerin) am 27. Februar 2023 frist-
und formgerecht Berufung an das Obergericht und verlangte die Aufhebung der
Ziffern 2, 3 und 4. Dementsprechend wiederholte sie das bei der Vorinstanz
gestellte Rechtsbegehren, dass der monatliche Nettomietzins der 5 ½
Zimmerwohnung an der [...]strasse [...] in [...] vom 1. Oktober 2020 bis 31.
Januar 2023 um CHF 389.60 auf CHF 1'810.40 herabzusetzen sei, u.K.u.E.F. In
Bezug auf die Mietvertragsänderung blieb das vor-instanzliche Urteil unangefochten
und bildet im Weiteren keinen Bestandteil des vorliegenden Berufungsverfahrens.

 

6. Der Beklagte (im Folgenden auch der
Berufungsbeklagte) beantragte in seiner Berufungsantwort vom 11. Mai 2023, die
Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei,
u.K.u.E.F. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.

 

7. Auf die Ausführungen der Parteien und
der Vorinstanz wird im Folgenden soweit entscheidrelevant eingegangen. Im
Übrigen wird auf die Akten verwiesen. 

 

II.

1. Die Amtsgerichtspräsidentin hat die
Abweisung des Begehrens um Herabsetzung des Mietzinses damit begründet, dass
das eingeholte gerichtliche Gutachten die Anfangsvermutung der
Missbräuchlichkeit des Mietzinses umgestossen habe. Die Mieterschaft trage die
Beweislast für die behauptete Missbräuchlichkeit des Mietzinses. Gemäss Art.
269a lit. a OR seien Mietzinse nicht missbräuchlich, wenn sie im Rahmen der
orts- oder quartierüblichen Mietzinse lägen. Bei der Anfechtung des Mietzinses
obliege der Nachweis der fünf Vergleichsobjekte der Mieterschaft. Die
Vermieterschaft, welche nicht die Beweislast habe, müsse bei der Beweiserhebung
loyal mitwirken und die Elemente liefern, die sie alleine halte. Bei der
Vermutung der Missbräuchlichkeit handle es sich um eine tatsächliche Vermutung.
Tatsächliche Vermutungen bewirkten keine Umkehr der Beweislast zu Gunsten des
Vermutungsträgers, sondern beträfen lediglich die Beweiswürdigung. Der
Vermutungsträger könne den ihm obliegenden (Haupt-)Beweis unter Berufung auf
die tatsächliche Vermutung erbringen. Folglich trage im vorliegenden Fall die
Klägerin die Beweislast betreffend die behauptete Missbräuchlichkeit des
Mietzinses. Falls die Vermutung der Missbräuchlichkeit greife, könne der
Beklagte an der Vermutung Zweifel streuen. Gelinge ihm das, so habe die
Klägerin wiederum den vollen Beweis der Missbräuchlichkeit zu erbringen. Die
Reduktion des Referenzzinssatzes führe zur Anwendbarkeit der Vermutung
zugunsten der Klägerin, dass die aktuellen Mietzinse missbräuchlich seien. Mit
dem vom Gericht in Auftrag gegebenen Gutachten der [...] habe der Beklagte als
Vermieter genügend Zweifel an der Richtigkeit der Indizien (Senkung des
Referenzzinssatzes) der Missbräuchlichkeit des Mietzinses streuen können. Im
Gutachten würden fünf Vergleichsobjekte in den umliegenden Gemeinden [...] und [...]
herangezogen. Die Vergleichsobjekte hätten zwischen 4.5 und 5.5 Zimmer ([...]strasse:
5.5), eine vergleichbare Lage und Distanz zur Schule, zu Einkaufsmöglichkeiten,
zur Naherholung und zu öffentlichen Verkehrsmitteln sowie eine vergleichbare
Ausstattung. Die Bauperiode liege zwischen 1978 und 2003 ([...]strasse: 1998).
Die Vergleichsobjekte eigneten sich somit für die Entkräftung der Vermutung der
Missbräuchlichkeit, zumal in diesem Stadium nicht der eigentliche Nachweis der
Orts- und Quartierüblichkeit erfolgen müsse. Aus dem Gutachten werde
ersichtlich, dass der Mietzins von CHF 2'260.00 (bestritten) resp. CHF 2'460.00
der Liegenschaft an der [...]strasse weit unter der Missbrauchsgrenze von CHF 2'721.00
liege. Es könne vorliegend deshalb nicht von einem missbräuchlichen Mietzins
gesprochen werden.

 

2.1 Die Berufungsklägerin bringt
zusammenfassend vor, dass die Vorinstanz von einer unrichtigen Beweismass- und
Beweislastverteilung ausgegangen sei. Die Urteile A4_559/2015 vom 22. August
2016, E. 2.1 und 4A_250/2012 vom 28. August 2012, E. 2.3, auf welche die
Vorderrichterin ihre Auffassung stütze, seien auf den vorliegenden Fall nicht
anwendbar. Im Fall A4_559/2015 habe die Mieterschaft ein Herabsetzungsbegehren
gestellt und sich zur Begründung auf die Nettorendite berufen. Dort liege der Beweis
für einen unzulässigen Ertrag beim Mieter. Die nicht beweisbelastete Partei
müsse bei der Beschaffung der Unterlagen nach Treu und Glauben mitwirken und
jene Belege einreichen, auf die nur sie Zugriff habe. Im Fall 4A_250/2012 habe
das Bundesgericht beurteilen müssen ob ein von der Mieterschaft angefochtener
Anfangsmietzins missbräuchlich sei. Das Bundesgericht habe ausgeführt, bei der
Anfechtung des Anfangsmietzinses müsse die Mieterschaft die Tatsachen beweisen,
die es erlaubten, die Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses festzustellen.
Der Vermieter müsse jedoch bei der Beweisführung loyal mitwirken. Die
Vorinstanz verkenne, dass die Berufungsklägerin das Herabsetzungsbegehren unter
Berufung auf Art. 270a OR infolge des gesunkenen Referenzzinssatzes gestellt
habe. Die Beweislastverteilung sei mit Blick auf die unterschiedlichen
Berufungsgründe nicht identisch. Sie trage den Nachweis des von ihr geltend
gemachten Senkungsgrundes. Mit dem gesunkenen Referenzzinssatz habe sie den
Beweis der Missbräuchlichkeit des Mietzinses erbracht. Der Beweis der Orts- und
Quartierüblichkeit des Mietzinses liege beim Berufungsbeklagten, da er diesen
Einwand als rechtshindernde Tatsache gegen das Senkungsbegehren der
Berufungsklägerin erhebe. Es genüge somit nicht, dass er lediglich Zweifel an
der von ihr bewiesenen Missbräuchlichkeit erwecke. 

 

2.2 Gestützt auf das Gerichtsgutachten
und die Ausführungen des Gutachters anlässlich der Hauptverhandlung gelinge dem
Berufungsbeklagten der Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit nicht. Die
Vorinstanz führe in pauschaler Weise aus, dass im Gerichtsgutachten fünf
Vergleichsobjekte in den umliegenden Gemeinden [...] und [...] herangezogen
worden seien. Sie habe sich nicht mit den Vergleichsobjekten und mit den
Kriterien gemäss Art. 11 Abs. 1 VMWG auseinandergesetzt. Dies führe zu einer
Verletzung des rechtlichen Gehörs. So habe sich die Vorinstanz insbesondere
nicht zur der von der Berufungsklägerin geltend gemachten Tatsache geäussert,
dass es sich bei den im Gutachten genannten Vergleichsobjekten nicht um
tatsächlich vermietete Objekte handle, sondern um Inserate. Nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei der Vergleich mit Vermietungsinseraten
nicht zulässig, weshalb die im Gutachten genannten Objekte für den Nachweis der
Orts- und Quartierüblichkeit bereits vorab ausscheiden würden. In Bezug auf das
Kriterium «Lage» müssten die Vergleichsobjekte in der Regel in der gleichen
Ortschaft, dass heisse, der gleichen politischen Gemeinde liegen. Zudem erlaube
das Gutachten keine Rückschlüsse über die Lage der Wohnungen in Bezug auf
Immissionen, Aussicht und Besonnung. Auch in Bezug auf das Kriterium «Grösse»
und das Kriterium «Bauperiode» seien die verglichenen Wohnungen mit dem
vorliegend streitbetroffenen Mietobjekt nicht vergleichbar. Weiter enthalte das
Gutachten nur rudimentäre Aussagen über den «Zustand» und die «Ausstattung», welche
keinen Vergleich der genannten Objekte mit der von der Berufungsklägerin
gemieteten Wohnung erlaubten. Schliesslich enthalte das Gutachten keine Angaben
über die Kostenstände der darin erwähnten Objekte.

 

3. Der Berufungsbeklagte hält dem
entgegen, er habe im vorinstanzlichen Verfahren in Bezug auf die Frage des
orts- und quartierüblichen Mietzinses die Einholung eines gerichtlichen
Gutachtens beantragt, in welchem fünf Vergleichsobjekte zur Erörterung der im
Raum stehenden Problematik herangezogen worden seien. Das angebliche
Erfordernis der fünf Vergleichsobjekte, auf welche sich die Klägerin
fälschlicherweise berufe, sei ein «Steinzeitmodell» aus dem letzten Jahrtausend,
als noch keine Markttransparenz bestanden habe. Art. 11 Abs. 1 VMWG stelle Verordnungsrecht
dar, wohl ohne gesetzliche Grundlage. Die Anzahl von fünf Vergleichsobjekten
ergebe sich weder aus dem Gesetz noch aus der Verordnung, sondern aus der
Rechtsprechung. Es müsse möglich sein, den orts- und quartierüblichen Mietzins
im Sinne der prozessrechtlichen Beweismittelfreiheit mit allen zulässigen
Beweismitteln zu erwahren. Dazu gehöre auch der Beweis mittels Gutachten. Aus
diesem sei hervorgegangen, dass der orts- und quartierübliche Mietzins für das
von der Berufungsklägerin gemietete Mietobjekt weit über dem von ihr zu
bezahlenden Nettomietzins liege. Darauf aufbauend sei folglich nicht nur die
Vermutung der Missbräuchlichkeit des in Frage stehenden Mietzinses umgestossen,
sondern vielmehr sogar der Nachweis dafür erbracht worden, dass der aktuelle
Nettomietzins als orts- und quartierüblich gelte. Somit stelle sich die von der
Berufungsklägerin in den Mittelpunkt ihrer Argumentation gestellte Frage der
Beweislastverteilung gar nicht. Wenn der monatliche Nettomietzins von
CHF 2'200.00 orts- und quartierüblich sei, bestehe schon von vornherein
keine Grundlage für die von der Berufungsklägerin geforderten Mietzinssenkung. 

 

4.1 Mietzinse sind missbräuchlich, wenn
damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird (Art. 269 OR,
erster Nebensatz). Mietzinse sind nach Art. 269a OR in der Regel nicht
missbräuchlich, wenn sie insbesondere im Rahmen der orts- oder quartierüblichen
Mietzinse liegen (lit. a) oder durch Kostensteigerungen begründet sind (lit.
b). Nach Art. 270a Abs. 1 OR kann der Mieter den Mietzins als missbräuchlich
anfechten und die Herabsetzung auf den nächstmöglichen Kündigungstermin
verlangen, wenn er Grund zur Annahme hat, dass der Vermieter wegen einer
wesentlichen Änderung der Berechnungsgrundlagen, vor allem wegen einer
Kostensenkung, einen nach den Artikeln 269 und 269a übersetzten Ertrag aus der
Mietsache erzielt.

 

4.2 Mehr als andere Bestimmungen sind
diejenigen über das mietrechtliche pretium iustum das Resultat eines
politischen Kompromisses, welcher zu einer auf fundamentalen Widersprüchen
beruhenden Gesetzgebung geführt hat. Sie stellt (nebeneinander!) auf die
Ertragslage, die Vergleichsmiete und auf die Veränderung der Kostenfaktoren
seit der letzten Mietzinsfestsetzung ab (Roger Weber in: Heinrich Honsell et
al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Basel 2020, Art. 269 N 4).
Art. 269 ist ein Bekenntnis zum Prinzip der Kostenmiete und f.rt zusammen mit
der Anpassung an die Vergleichsmiete (Art. 269a lit. a) und der Erzielung einer
kostendeckenden Bruttorendite (Art. 269a lit. c) zu einer absoluten,
d. h. zu einer von der früheren Mietzinsgestaltung unabhängigen
Berechnung des zulässigen Mietzinses (a.a.O., N 5). Relative Anpassungsgründe
sind demgegenüber die Kostenveränderungen nach lit. b und der
Teuerungsausgleich auf dem risikotragenden Kapital nach lit. e. Dahinter
steckt die Überlegung, dass ein zuvor angemessener Mietzins nicht
missbräuchlich werden kann, solange er sich im Rahmen der allgemeinen
Veränderungen seit der letzten Mietzinsfestsetzung hält, während zwangsläufig
ein Missbrauchsverdacht aufkommt, wenn ein allgemein gesunkenes Kostenniveau
nicht auf den Mietzins durchschlägt (a.a.O., 269a N 6).

 

5.1 Im vorliegenden Fall stützt die
Berufungsklägerin ihre Herabsetzungsbegehren auf den gesunkenen
Referenzzinssatz, also eine Kostenveränderung nach Art. 269a lit. b OR.
Demgegenüber beruft sich der Berufungsbeklagte auf die Vergleichsmiete der
Orts- und Quartierüblichkeit nach lit. a dieser Bestimmung. Die Berufung auf
die Vergleichsmiete zur Abwehr eines Senkungsbegehrens gestützt auf relative
Anpassungsgründe ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung voraussetzungslos
zulässig (a.a.O., N 4b mit Hinweis auf BGE 122 III 257 E. 4; dasselbe ergibt
sich im Übrigen auch aus dem von der Vorinstanz zitierten Urteil 4A_559/2015 =
Pra 106 [2017] Nr. 93 E. 1.2). Die Beweislast für die Höhe der Vergleichsmiete
trägt nach Art. 8 ZGB diejenige Partei, die daraus Rechte ableitet, mithin
diejenige, welche das Kriterium für sich beansprucht (a.a.O., N 5; mit Hinweis
auf BGE 127 III 411 = Pra 2002 Nr. 25, der die Beweislast gleich verteilt). Der
Vermieter hat die Orts- und Quartierüblichkeit substantiiert, unter Beachtung
des von der Rechtsprechung verlangten Nachweises nicht missbräuchlicher
Mietzinse für vergleichbare Objekte darzutun (BGE 122 III 257 E. 4). Schliesslich
lag dem Fall BGE 141 III 569 (= Pra 2016 Nr. 99) dieselbe Konstellation
zugrunde wie dem vorliegenden. Dort hat das Bundesgericht Folgendes
festgehalten: «Wenn der Mieter aufgrund einer Senkung des Hypothekarzinses eine
Herabsetzung des Mietzinses verlangt und der Vermieter sich auf die orts- oder
quartierüblichen Mietzinse beruft, trägt der Vermieter die Beweislast für die
üblichen Mietzinse». Damit hat das Bundesgericht die Beweislastverteilung für
die vorliegende Konstellation entschieden. Die Beweislast für die Orts- und
Quartierüblichkeit trägt der Vermieter.

 

5.2 Der Vollständigkeit halber wird
nachfolgend auf die von der Amtsgerichtspräsidentin zitierte bundesgerichtliche
Rechtsprechung eingegangen. Im Urteil 4A_559/2015 vom 22. August 2016 hat die
Mieterin eine Ertragsberechnung verlangt und dass ihr die zu dieser Berechnung
notwendigen Belege übergeben werden. Der Vermieter wehrte sich beim
Bundesgericht erfolgreich dagegen, dass ihm eine Ertragsberechnung auferlegt
wurde und ihn die Vorinstanz wegen seiner fehlenden Mitwirkung sanktioniert
habe. In diesem Zusammenhang hielt das Bundesgericht fest, dass der Mieter die
Beweislast für den zulässigen Ertrag der Liegenschaft trägt. Hier ging es um
einen absoluten Anpassungsgrund, den der Mieter angerufen hatte. Auch im Urteil
4A_250/2012 vom 28. August 2012 haben die Mieter einen absoluten
Anpassungsgrund geltend gemacht. Sie haben den Anfangsmietzins angefochten und
sich dafür auf die Orts- und Quartierüblichkeit berufen. Sie hatten ernsthafte
Beweise vorgelegt, die darauf hindeuteten, dass die Miete missbräuchlich ist.
Die Vermieterin hingegen hatte es versäumt, Vergleichszahlen zur Ermittlung der
ortsüblichen Mieten oder Belege für eine Renditeberechnung vorzulegen. Es ist
der Vermieterin deshalb nicht gelungen, das Beweisergebnis in Zweifel zu ziehen,
welches die Vorbringen der Mieter nahelegten. Auch im Entscheid BGE 147 III 431
ging es um eine Anfechtung des Anfangsmietzinses. Der Mieter stützte seine
Anfechtung auf die tatsächliche Vermutung der Missbräuchlichkeit bei einer
massiven Erhöhung des Anfangsmietzinses von deutlich über 10 %. Damit war der
Beweis der Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses, den der Mieter trägt, aber
noch nicht abschliessend erbracht. Vielmehr ist es der Vermieterin gelungen,
beim Gericht begründete Zweifel an der Richtigkeit der tatsächlichen Vermutung
der Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses zu erwecken. Nur in diesem Fall
obliegt es dem Mieter, mit Hilfe von fünf Vergleichsobjekten bzw. einer amtlichen
Statistik die Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses nachzuweisen, da ihm der
Beweis der Missbräuchlichkeit nicht gelungen ist. Im vorliegend zu
beurteilenden Fall hingegen stützt sich das Herabsetzungsbegehren auf Art. 269a
lit. b OR. Diese Bestimmung enthält eine gesetzliche Vermutung, wonach eine
Senkung des Referenzzinssatzes einen Anspruch auf eine Herabsetzung des
Mietzinses gibt. Eine gesetzliche Vermutung unterscheidet sich von einer
tatsächlichen Vermutung, die auch natürliche oder richterliche Vermutung
genannt wird. Eine solche Vermutung wirkt sich nur in der Beweiswürdigung aus.
Sie verändert die Beweislastverteilung nicht (Max Guldener, Grundriss des
Zivilprozessrechts, Bern 1984, Seite 143 f.).

 

6. Der Berufungsbeklagte beruft sich auf
die Orts- und Quartierüblichkeit des umstrittenen Mietzinses. Das Kriterium der
Orts- und Quartierüblichkeit stellt auf einen Mietzinsvergleich mit ähnlichen
Objekten ab und heisst deswegen auch Vergleichsmiete (Roger Weber, a.a.O., Art.
269a N 1). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat ein konkreter
Vergleich stattzufinden, der mindestens fünf vergleichbare Objekte in derselben
Ortschaft oder im gleichen Stadtquartier erfassen soll (a.a.O., N 2; mit
zahlreichen Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Der Vermieter
kann gegen ein Begehren auf Herabsetzung des Mietzinses einwenden, dass dieser
den in der Ortschaft oder im Quartier üblichen Mietzinsen entspricht und dass
er demzufolge nicht missbräuchlich ist. Wenn der Vermieter sich auf die
üblichen Mietzinse beruft, bestimmt Art. 11 VMWG die für die Berechnung
massgeblichen Mietzinse. Es handelt sich um Mietzinse, die nach Lage, Grösse,
Ausstattung, Zustand und Bauperiode mit der Mietsache vergleichbar sind (Abs.
1). Die amtlichen Statistiken sind zu berücksichtigen (Abs. 4). Der Richter
muss aufgrund der Kriterien von Art. 11 VMWG konkrete Vergleiche ziehen. Die
üblichen Mietzinse können nicht aufgrund eines «Gesamteindrucks» bestimmt
werden (BGE 141 III 569 E. 2.2 = Pra 2016 Nr. 99, zitiert bei Roger Weber,
a.a.O.). Die in Art. 11 Abs. 1 VMWG genannten fünf Vergleichskriterien, die
bezüglich der Vergleichbarkeit der Wohnung oder des Geschäftsraums im konkreten
Fall gegeben sein müssen, werden äusserst streng gehandhabt. Eine vergleichbare
Lage im Ort bzw. Quartier, d. h. in einer historischen und
administrativen Einheit innerhalb einer Stadt hängt von der Verkehrslage und
der übrigen Infrastruktur (Schulen, Einkaufs- und Naherholungsmöglichkeiten;
Passantenlage usw.), den Immissionen, aber auch etwa der Aussicht und Besonnung
ab (Roger Weber, a.a.O., N 2a, wiederum mit zahlreichen Hinweisen). Die
Beweislast ist sehr häufig prozessentscheidend. Denn der Nachweis des
entsprechenden Mietzinsniveaus ist infolge der strengen Vergleichskriterien oft
schlicht nicht oder dann nur mit grossem Aufwand zu erbringen (Roger Weber,
a.a.O., N 5). Dabei gilt, dass private Statistiken und Inserate über
Mietangebote keine tauglichen Beweismittel sind (BGE 141 III 569 E. 3.2.1 = Pra
2016 Nr. 99 und in mp 2016, Zeitschrift für schweizerisches Mietrecht, S. 66
ff.).

 

7. Bereits nach dem Kriterium der «Lage»
erweisen sich die vom Gutachter aufgeführten Vergleichsobjekte als untauglich.
Die Vergleichsobjekte befinden sich in [...] und [...], das streitgegenständliche
Mietobjekt hingegen in [...]. Das Mietobjekt, dessen Mietzins als orts- und
quartierüblich bewiesen werden soll, liegt in einer anderen Gemeinde als die
vom Gutachter aufgeführten Vergleichsobjekte. Damit ist die Lage nicht
vergleichbar. Zudem handelt es sich bei den im Gutachten genannten Objekten
nach den Angaben des Gutachters um Inserate. Der Gutachter räumte ein, dass es
keinen Nachweis gibt, dass die Wohnungen vermietet sind (Protokoll der
Befragung vom 26. Oktober 2022, Ziff. 32 ff.). Weiter führte er aus, dass die
Mietverträge der Vergleichsobjekte nicht herangezogen worden sind (a.a.O.,
Ziff. 58 ff. und 97 f.). Es ist somit nicht erstellt, dass die
Vergleichsobjekte tatsächlich zum genannten Mietzins vermietet sind. Blosse
Inserate genügen den strengen Kriterien an den nach Art. 11 Abs. 1 VMWG
geforderten konkreten Vergleich nicht. Auch über die Kostenstände der
verglichenen Wohnung kann der Gutachter keine genauen Aussagen machen (a.a.O.,
Ziff. 94 ff.). Damit ist ein Vergleich mit diesen Wohnungen ausgeschlossen. Der
nach Art. 11 VMWG geforderte konkrete Vergleich kann auch nicht durch einen
Gesamteindruck, den die Vorderrichterin aus dem Gutachten und den Aussagen des
Gutachters gewonnen hat, ersetzt werden. Da kein Vergleich möglich ist und bereits
das Kriterium der Lage klar nicht erfüllt ist, muss auf die weiteren Rügen zu
den anderen Kriterien nicht mehr eingegangen werden. Entgegen den Ausführungen
des Berufungsbeklagten fehlt es somit an einem Nachweis, dass der Mietzins,
dessen Herabsetzung die Berufungsklägerin verlangt, orts- und quartierüblich
ist.

 

8. Der Berufungsbeklagte dringt mit
seiner Anrufung der Orts- und Quartierüblichkeit nicht durch. Für diesen Fall hält
er auch im Berufungsverfahren daran fest, dass das von der Berufungsklägerin
gestellte Mietzinsherabsetzungsbegehren vom 16. Juni 2020 ungenügend und
mangelhaft gewesen sei. Die Berufungsklägerin hat ihr Gesuch um
Mietzinsreduktion mit der Senkung des Referenzzinssatzes auf 1.25 % begründet.
Der Berufungsbeklagte rügt, in diesem Gesuch würde kein konkreter neuer
Nettomietzinsbetrag genannt. Er verweist diesbezüglich auf Peter Higi / Anton
Bühlmann in: Jörg Schmid [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, Zürich
2022, Art. 270a N 84). Der zitierten Kommentarstelle lässt sich eine solche
Anforderung indessen nicht entnehmen. Die dort gemachte Aussage, gebunden sei
der Mieter mit der Klageanhebung vor der Schlichtungsbehörde an den in der
Begründung seiner Klage aufgeführten Sachverhalt insofern, als dort die Gründe
verbindlich bezeichnet werden können, betrifft eine andere Thematik. An anderer
Stelle verlangen die zitierten Autoren, dass das Gesuch den Umfang der als
zutreffend erachteten Herabsetzung in einer für einen vernünftigen und
korrekten Leser klar erkennbaren Art offenzulegen hat (a.a.O., N 70). Auch hier
ist von einer genauen Bezifferung keine Rede. Weiter ist das vom Mieter beim
Vermieter gestellte Herabsetzungsbegehren entgegen dem Vorbringen des
Berufungsbeklagten auch noch keine Gestaltungsklage. Vielmehr hat das
entsprechende Gesuch blossen «Offertcharakter» (a.a.O., N 68). Selbst in seiner
Herabsetzungsklage an die Schlichtungsbehörde hat der Mieter mit seinem Antrag
lediglich etwa das mögliche Ausmass des Mietzinses zu bestimmen, der nach
seiner Auffassung nicht missbräuchlich ist. Ausserdem ist er vor der
Schlichtungsbehörde und in einem gerichtlichen Verfahren nicht einmal an diesen
Inhalt seiner Klage zwingend gebunden (a.a.O., N 83). Der Zweck des
Vorverfahrens liegt darin, den Parteien zu einem «Meinungsaustausch» vor dem
eigentlichen Verfahren anzuhalten. Demnach müssen sich beide Parteien im
Vorverfahren noch nicht endgültig festlegen und sind an ihre Erklärungen im
Vorverfahren im nachfolgenden Schlichtungs- und Gerichtsverfahren insoweit
nicht vollständig gebunden (a.a.O., N 66). Schliesslich werden auch in Art.
270a Abs. 1 und 2 OR keine konkreten Anforderungen an das Herabsetzungsgesuch
des Mieters gestellt. Angesichts des Zweckes des Vorverfahrens und dessen
Formlosigkeit und hat die Vorderrichterin das von der Berufungsklägerin
gestellte Herabsetzungsgesuch vom 16. Juni 2020 richtigerweise als genügend
erachtet. Dieses lässt erkennen, in welchem Umfang die Berufungsklägerin den
Mietzins reduziert haben wollte. Der Berufungsbeklagte hätte problemlos dazu
Stellung nehmen können.

 

9. Die Amtsgerichtspräsidentin hat ihrem
Entscheid die Überlegung zugrunde gelegt, dass es dem Berufungsbeklagten
gelungen ist, genügend Zweifel an der Vermutung der Missbräuchlichkeit des
Mietzinses zu erwecken. Diese Folgerung beruht auf einer unzutreffenden
Beweislastverteilung. Der gesunkene Referenzzinssatz begründet die Vermutung,
dass der zuvor angemessene Mietzins missbräuchlich geworden ist, weil die entsprechende
Kostensenkung nicht an die Berufungsklägerin weitergegeben worden ist. Dem
Berufungsbeklagten ist der Beweis des Gegenteils, dass der beanstandete
Mietzins im Rahmen des Orts- und Quartierüblichen liegt und damit nicht
missbräuchlich ist, misslungen. Damit steht der Berufungsklägerin ein durch den
gesunkenen Referenzzinssatz begründeter Herabsetzungsanspruch zu. Wegen den von
ihr gezogenen Schlussfolgerungen hat sich die Vorderrichterin gar nicht mit dem
von der Berufungsklägerin geltend gemachten Herabsetzungsanspruch befassen
müssen. Weiter hat sich der Berufungsbeklagte bereits bei der Vorinstanz auf
die seit den Vertragsabschlüssen eingetretene allgemeine Kostensteigerung
berufen. Die Berufungsklägerin hat die allgemeine Kostensteigerung und
wertvermehrenden Investitionen seitens des Berufungsbeklagten bestritten. Da
sie die Missbräuchlichkeit verneint hatte, bestand für die
Amtsgerichtspräsidentin ebenfalls keine Veranlassung, sich mit diesen Fragen zu
befassen. Damit wurde ein wesentlicher Teil der Klage und der dagegen erhobenen
Einwendungen nicht beurteilt und der dazugehörige Sachverhalt nicht
festgestellt. Bei dieser Sachlage würde die Berufungsinstanz nicht neu im Sinne
von Art. 318 lit. a ZPO, sondern in erheblichem Umfang als erste Instanz
entscheiden. Schliesslich hat auch der Berufungsbeklagte eventualiter einen
Rückweisungsantrag gestellt. Die Sache ist demnach gemäss Art. 318 Abs. 1
lit. c ZPO an die Amtsgerichtspräsidentin zurückzuweisen.

 

10. Die Berufungsklägerin ist zwar mit
ihren Rügen gegen das angefochtene Urteil durchgedrungen. Trotzdem können die
von ihr gestellten Rechtsbegehren nicht gutgeheissen werden. Die geltend
gemachten Herabsetzungsansprüche werden von der ersten Instanz erst noch
beurteilt werden müssen. Dementsprechend sieht Art. 104 Abs. 4 ZPO für einen
Rückweisungsentscheid vor, dass die obere Instanz die Verteilung der
Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens der Vorinstanz überlässt. Über die
Höhe ihrer Gerichtskosten muss sich die obere Instanz aber auf alle Fälle
aussprechen (David Jenny in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 104 N 11). Der Entscheid
über deren Verteilung sowie der Entscheid über die Parteientschädigung wird der
Vorinstanz überlassen. Bei der späteren Verlegung durch die Vorinstanz werden
das endgültige Prozessergebnis und nicht das Ergebnis des Rechtsmittelverfahrens
entscheidend sein. Massgebend wird sein, welche Partei später mit ihren
ursprünglichen Begehren in der Sache obsiegt (Hans Schmid / Ingrid
Jent-Sørensen in: Paul Oberhammer et al. [Hrsg.], Schweizerische
Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Basel 2021, Art. 104 N 7). Die
Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird auf CHF 2’500.00 festgesetzt.
Diese wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird teilweise gutgeheissen
und die Ziffern 2, 3 und 4 des Urteils der Amtsgerichtspräsidentin von
Dorneck-Thierstein vom 2. November 2022 werden aufgehoben.

2.    Die Sache wird zur Beurteilung der
geltend gemachten Herabsetzungsansprüche an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3.    Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens werden auf CHF 2'500.00 festgesetzt. Diese werden mit dem
von A.___ geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Amtsgerichtspräsidentin
von Dorneck-Thierstein wird in ihrem Entscheid auch über die Verlegung der
Gerichts- und der Parteikosten des Berufungsverfahrens zu befinden haben.

 

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt
CHF 15'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Schaller