# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 238e6987-0246-5b65-a7a7-b6c6f6583170
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-07-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 10.07.2023 HG200124
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG200124_2023-07-10.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG200124-O U/dz 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichter Patrizio 

Castrovilli, die Handelsrichter Jakob Haag, Bernhard Lauper und 

Thomas Kraft sowie die Gerichtsschreiberin Regula Blesi Keller 

 

Beschluss und Urteil vom 10. Juli 2023 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Klägerin und Widerbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____ AG, 
Beklagte und Widerklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 

betreffend Forderung 
 
 
  

- 2 - 

Rechtsbegehren Klage: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 179'177.80 
zu bezahlen nebst Zins von jeweils 5 % ab 14. Oktober 2018 auf 
CHF 17'490.00, ab 1. November 2018 auf CHF 56'099.95, ab 
7. Februar 2019 auf CHF 83'287.80 sowie ab 11. April 2020 auf 
CHF 22'300.00; 

 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7 % 
MwSt. auf der Prozessentschädigung) zulasten der Beklagten." 

 

Rechtsbegehren Widerklage:  

In der Widerklagebegründung (act. 16 S. 2): 
"[…] 
 2. Die Klägerin und Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Beklagten 

und Widerklägerin den Betrag von CHF 160'000 zzgl. Zins zu 5 % 
ab 19. November 2020 zu bezahlen; 

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen [zzgl. 7.7 % MwSt] zu-
lasten der Klägerin und Widerbeklagten." 
 

In der Widerklagereplik (act. 50 S. 2): 

"[…] 
 2. Die Klägerin und Widerbeklagte sei - unter Vorbehalt der Erhö-

hung bzw. Herabsetzung dieses Betrages nach Durchführung des 
Beweisverfahrens - zu verpflichten, der Beklagten und Widerklä-
gerin den Betrag von CHF 290'000 zzgl. Zins zu 5 % ab 19. No-
vember 2020 zu bezahlen; 

 3. Eventualiter sei die Klägerin und Widerbeklagte zu verpflichten, 
der Beklagten den Betrag von CHF 4'523.40 zzgl. Zins zu 5 % ab 
11. August 2022 sowie den Betrag von CHF 1'793.20 zzgl. Zins 
von 5 % ab 15. Juni 2022 zu bezahlen; 

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen [zzgl. 7.7 % MwSt] zu-
lasten der Klägerin und Widerbeklagten." 
 

  

- 3 - 

Sachverhalt und Verfahren ............................................................................. 5 
A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................ 5 
a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................... 5 
b. Prozessgegenstand .................................................................................... 5 
B. Prozessverlauf ............................................................................................ 7 
Erwägungen ..................................................................................................... 8 
I. Formelles .................................................................................................... 8 
1. Zuständigkeit .............................................................................................. 8 
2. Widerklage .................................................................................................. 9 
3. Übrige Prozessvoraussetzungen .............................................................. 12 
4. Wechsel im Spruchkörper ......................................................................... 12 
5. Behauptungs- und Bestreitungslast/Beweisverfahren .............................. 12 
5.1. Behauptungslast ................................................................................... 12 
5.2. Bestreitungslast ..................................................................................... 13 
5.3. Beweisverfahren ................................................................................... 13 
II. Materielles ................................................................................................ 14 
A. Klage ........................................................................................................ 14 
1. Forderungen Klägerin ............................................................................... 14 
1.1. Vertragsqualifikation/anwendbares Recht ............................................. 14 
1.2. Werklohnforderungen ............................................................................ 15 
1.3. Verzögerungsschaden/Mehrleistungen ................................................. 16 
1.3.1. Sachverhalt/Parteistandpunkte .......................................................... 16 
1.3.2. Rechtliches ........................................................................................ 16 
1.3.3. Würdigung ......................................................................................... 17 
1.4. Verzugszinsen ....................................................................................... 18 
1.4.1. Sachverhalt/Parteistandpunkte .......................................................... 18 
1.4.3. Würdigung ......................................................................................... 22 
1.5. Fazit ...................................................................................................... 27 
2. Gegenforderungen Beklagte ..................................................................... 27 
2.1. Aus Werkvertrag Holz/Metall ................................................................. 27 
2.1.1. Sachverhalt/Parteistandpunkte .......................................................... 27 
2.1.2. Rechtliches ........................................................................................ 29 
2.1.2.1. Mangelhafte Werkausführung ........................................................ 29 
2.1.2.2. Schadenersatz ............................................................................... 31 
2.1.3. Würdigung ......................................................................................... 32 
2.1.3.1. Anspruch gestützt auf mangelhafte Werkausführung ..................... 32 
2.1.3.1.1. Vorliegen einer Vertragsabweichung .......................................... 32 
2.1.3.1.1.1. Zu grosse Blenden ..................................................................... 32 
2.1.3.1.1.1.1. Parteistandpunkte ................................................................... 32 
2.1.3.1.1.1.2. Rechtliches ............................................................................. 34 
2.1.3.1.1.1.3. Würdigung............................................................................... 34 
2.1.3.1.1.2. Zu grosse Spaltmasse ................................................................ 37 
2.1.3.1.2. Kosten Ersatzvornahme ............................................................. 37 
2.1.3.1.2.1. Parteistandpunkte ....................................................................... 37 
2.1.3.1.2.2. Rechtliches ................................................................................. 38 
2.1.3.1.2.3. Würdigung .................................................................................. 40 
2.1.3.1.3. Fazit ............................................................................................ 41 
2.1.3.2. Schadenersatz ............................................................................... 41 

- 4 - 

2.1.3.2.1. Parteistandpunkte ....................................................................... 41 
2.1.3.2.2. Vertragsverletzung ..................................................................... 41 
2.1.3.2.3. Schaden ..................................................................................... 42 
2.1.3.2.3.1. Verzögerungsschaden ................................................................ 42 
2.1.3.2.3.1.1. Parteistandpunkte ................................................................... 42 
2.1.3.2.3.1.2. Würdigung............................................................................... 43 
2.1.3.2.3.2. Mehrkosten Zinsen Baukredit ..................................................... 44 
2.1.3.2.3.2.1. Parteistandpunkte ................................................................... 44 
2.1.3.2.3.2.2. Würdigung............................................................................... 44 
2.1.3.2.3.3. Mietzinsausfall ............................................................................ 45 
2.1.3.2.3.3.1. Parteistandpunkte ................................................................... 45 
2.1.3.2.3.3.2. Würdigung............................................................................... 45 
2.1.3.2.4. Fazit ............................................................................................ 46 
2.2. Aus dem Werkvertrag Kunststoff ........................................................... 46 
2.2.1. Sämtliche Kunststofffenster ............................................................... 46 
2.2.1.1 Sachverhalt/Parteistandpunkte .......................................................... 46 
2.2.1.2. Rechtliches .................................................................................... 49 
2.2.1.3. Würdigung ...................................................................................... 49 
2.2.1.3.1. Umfang Kosten Ersatzvornahme ................................................ 49 
2.2.1.3.1.1. Parteistandpunkte ....................................................................... 49 
2.2.1.3.1.2. Würdigung .................................................................................. 50 
2.2.1.3.1.3. Fazit ............................................................................................ 50 
2.2.1.3.2. Schadenersatz ............................................................................ 50 
2.2.2. Hebeschiebtüren ............................................................................... 51 
2.2.2.1. Sachverhalt/Parteistandpunkte ...................................................... 51 
2.2.2.2. Rechtliches .................................................................................... 52 
2.2.2.3. Schaden ......................................................................................... 52 
2.2.2.3.1. Sachverhalt ................................................................................ 52 
2.2.2.3.2. Würdigung .................................................................................. 53 
2.2.2.3.3. Fazit ............................................................................................ 54 
2.3. Aus beiden Werkverträgen .................................................................... 55 
2.3.1. Eigene Aufwendungen ....................................................................... 55 
2.3.1.1. Parteistandpunkte .......................................................................... 55 
2.3.1.2. Rechtliches .................................................................................... 55 
2.3.1.3. Würdigung ...................................................................................... 55 
2.3.2. Kosten Gutachten C._____ AG ......................................................... 56 
2.3.2.1. Parteibestandpunkte ...................................................................... 56 
2.3.2.2. Würdigung ...................................................................................... 57 
2.3.3. Aufwand Rechtsvertretung ................................................................ 58 
2.3.3.1. Parteistandpunkte .......................................................................... 58 
2.3.3.2. Rechtliches .................................................................................... 59 
2.3.3.3. Würdigung ...................................................................................... 59 
2.4. Fazit Gegenforderungen ....................................................................... 61 
B. Widerklage ................................................................................................ 62 
1. Restbetrag Gegenforderungen ................................................................. 62 
2. Minderung und Mangelfolgeschäden ........................................................ 62 
2.1. Parteistandpunkte ................................................................................. 62 
2.2. Rechtliches ............................................................................................ 64 

- 5 - 

2.2.1. Vorbemerkungen/Abgrenzung ........................................................... 64 
2.2.2. Mängelrechte ..................................................................................... 64 
2.2.2. Mangelfolgeschaden .......................................................................... 66 
2.3. Würdigung ............................................................................................. 67 
2.3.1. Merkantiler Minderwert ...................................................................... 67 
2.3.2. Minderung .......................................................................................... 68 
2.3.3. Mietzinseinbussen ............................................................................. 69 
C. Gesamtfazit ............................................................................................... 69 
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen ....................................................... 69 
1. Verteilungsgrundsätze .............................................................................. 69 
2. Gerichtskosten .......................................................................................... 70 
3. Parteientschädigung ................................................................................. 70 

 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____. Sie bezweckt den Be-

trieb einer Schreinerei und Fensterbaufirma (act. 3/2/1). 

Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E._____. Sie bezweckt den 

Erwerb und die Überbauung von Grundstücken auf eigene und fremde Rechnung, 

den Handel mit sowie die Verwaltung und die Vermietung von Liegenschaften im 

In- und Ausland (act. 3/2/2). 

b. Prozessgegenstand 

Die Beklagte baute auf dem in ihrem Eigentum stehenden Grundstück F._____-

strasse 1 in E._____ mehrere Mietwohnungen. Die Parteien schlossen in diesem 

Zusammenhang zwei Verträge ab. 

Der "Werkvertrag BKP 221.1 Fenster in Kunststoff" (fortan Werkvertrag Kunst-

stoff) wurde am 16./18. Januar 2018 über eine Werklohnsumme von (pauschal) 

CHF 125'000.– (inkl. 7.7 % Mehrwertsteuer) abgeschlossen (act. 1 Rz 9; act. 

3/4/1 S. 2, Art. 2 Vergütung; act. 16 Rz 7 und 33). Er beinhaltet die Beschaffung 

und den Einbau von Kunststofffenstern, u.a. Hebeschiebetüren, in den Wohnun-

gen. Am 6. Juni 2018 wurde der Vertrag durch einen Nachtrag über (pauschal) 

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CHF 45'000.– ergänzt. Das Auftragsvolumen betrug damit gesamthaft (pauschal) 

CHF 170'000.– (inkl. 7.7 % Mehrwertsteuer; act. 1 Rz 9; act. 16 Rz 35; act. 43 

Rz 48; act. 50 Rz 225). Die Fenster wurden über einen Drittunternehmer bezogen 

(act. 1 Rz 8; act. 16 Rz 37).  

Der "Werkvertrag BKP 221.1 Fenster aus Holz/Metall" (fortan Werkvertrag 

Holz/Metall) beinhaltet die Herstellung und Montage von Fenstern für das Trep-

penhaus sowie eines Türenelements und wurde am 15. August/3. September 

2018 unterzeichnet. Es wurde eine Werklohnsumme von (pauschal) CHF 

56'612.25 (inkl. 7.7 % Mehrwertsteuer) vereinbart. Gemäss Auftragsbestätigung 

vom 4. September 2018 wurde die Summe auf CHF 53'000.– (inkl. 7.7 Mehrwert-

steuer) angepasst (act. 1 Rz 9; act. 16 Rz 7 und 38; act. 3/3 S. 3, Art. 2 Vergü-

tung; act. 3/3/3). Die Fenster wurden von der Klägerin in Eigenproduktion angefer-

tigt (act. 1 Rz 8; act. 16 Rz 45).  

Die Beklagte leistete auf die Werklohnsumme im Werkvertrag Kunststoff eine 

Akontozahlung von CHF 56'100.– (inkl. Mehrwertsteuer). Weitere Zahlungen tä-

tigte sie nicht (act. 1 Rz 14; act. 16 Rz 65). Die Klägerin fordert die noch offenen 

CHF 113'900.– (CHF 170'000.– - CHF 56'100.–) aus dem Werkvertrag Kunststoff, 

zuzüglich CHF 12'277.80 (CHF 11'400.– exkl. Mehrwertsteuer) "Verzögerungs-

schaden/Mehrleistungen" (act. 1 Rz und 36). Weiter macht sie die ausstehende 

Zahlung von CHF 53'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) aus dem Werkvertrag 

Holz/Metall geltend, damit total CHF 179'177.80 (act. 1 Rz 14). Ferner fordert die 

Klägerin Verzugszinsen (act. 1 Rz 41). 

Die Beklagte beruft sich auf mangelhafte Werkausführungen. Weder die Fenster 

gemäss Werkvertrag Holz/Metall noch die Kunststofffenster seien vertragsgemäss 

geliefert und eingebaut worden. Sodann habe die Klägerin ihre gesetzlichen und 

vertraglichen Anzeige- und Abmahnungspflichten verletzt. Gemäss der Beklagten 

ist ihr aus den Vertrags- und Pflichtverletzungen der Klägerin ein "Schaden" von 

CHF 410'169.56 entstanden (CHF 358'123.22 zuzüglich CHF 52'046.34 [Zinsen 

bis zum 4. Juli 2023]; act. 50 Rz 394). Die Beklagte verneint ein Forderungsan-

spruch der Klägerin. Vielmehr habe ihr diese sämtliche über CHF 179'177.80 zu-

züglich 5 % Zins hinausgehenden Schäden zu erstatten. Die Beklagte macht von 

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den verbleibenden Betrag von "CHF 230'990" (CHF 410'169.56 ./. CHF 

179'177.80) CHF 130'000.– widerklageweise geltend (act. 50 Rz 458 f.). Weitere 

CHF 160'000.– klagt sie wegen des Vorliegens eines merkantilen Minderwerts der 

Liegenschaft ein (act. 16 Rz 170; act. 50 Rz 505 und 512) bzw. zufolge der man-

gelhaften Fenster verminderter Mietzinseinahmen (act. 50 Rz 512).  

B. Prozessverlauf  

Am 16. Juli 2020 ging die Klage ein (act. 1). Mit Verfügung vom 16. Juli 2020 

wurde der Klägerin Frist angesetzt, um für die Gerichtkosten einen Vorschuss von 

CHF 12'000.– zu leisten. Gleichzeitig wurde die Klägerin aufgefordert, eine aktuel-

le Anwaltsvollmacht für ihren Rechtsvertreter nachzureichen sowie die Ordnung 

ihrer Klagebeilagen zu verbessern (act. 4). Nachdem die Klägerin den Kostenvor-

schuss fristgerecht geleistet hatte (act. 6) und die klägerische Vollmacht sowie die 

Ordnung der Klagebeilagen nachgebessert worden waren (act. 7; act. 8), wurde 

der Beklagten mit Verfügung vom 29. Juli 2020 Frist zur Klageantwort angesetzt 

(act. 9). Die Klageantwort vom 19. November 2020, womit Widerklage erhoben 

wurde, ging rechtzeitig ein (act. 13; act. 16). Mit Verfügung vom 23. November 

2020 wurde der der Beklagten und Widerklägerin (fortan Beklagte) aufgegeben, 

ihrerseits einen Kostenvorschuss von CHF 11'500.– zu leisten. Zudem erging 

auch in ihrem Fall die Aufforderung, die Anwaltsvollmacht für ihren Rechtsvertre-

ter zu bereinigen. Schliesslich wurde der Klägerin und Widerbeklagten (fortan 

Klägerin) Frist angesetzt, um eine Widerklageantwort einzureichen (act. 18). So-

wohl die Bereinigung der Vollmacht (act. 20; act. 21/40) als auch die Leistung des 

geforderten Kostenvorschusses (act. 22) erfolgten fristgerecht. Ebenso wurde die 

Widerklageantwort der Klägerin vom 11. Februar 2021 innert angesetzter Nach-

frist erstattet (act. 23; act. 24; act. 26). Die Widerklageantwort wurde der Beklag-

ten zugestellt (act. 28).  

In der Folge wurden die Parteien (bedingt durch die Covid-19-Pandemie erst im 

Mai 2021) zu einer Vergleichsverhandlung auf den 16. September 2021 vorgela-

den (act. 34). Die Verhandlung wurde auf den 19. November 2021 (act. 35) und 

alsdann auf den 21. Januar 2022 (act. 38) verschoben. Anlässlich der Vergleichs-

verhandlung, an welcher die Vertreter der Beklagten per Videokonferenz zuge-

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schaltet waren, konnte keine Einigung erzielt werden (Prot. S. 15 f.). Mit Verfü-

gung vom 26. Januar 2022 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und 

der Klägerin Frist zur Einreichung der Replik angesetzt (act. 41). Die Replik erging 

fristgerecht am 25. März 2022 (act. 43) und die Duplik und Widerklagereplik am 4. 

Juli 2022 (act. 46; act. 48; act. 50). Mit Verfügung vom 7. Juli 2022 wurde der 

Klägerin Frist zur Einreichung der Widerklageduplik angesetzt (act. 52). Die Wi-

derklageduplik ging unter dem 11. Oktober 2022 rechtzeitig ein (act. 54). Mit Ver-

fügung vom 19. Oktober 2022 wurde das Doppel der Widerklageduplik der Be-

klagten zugestellt und festgehalten, dass damit Aktenschluss sei. Der Antrag der 

Klägerin um Ansetzung einer angemessenen Frist zur Stellungnahme zu allfälli-

gen Dupliknoven wurde abgewiesen (act. 57). Nachdem die Parteien auf die 

Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet haben (act. 59; act. 61), wurde 

ihnen mit Verfügung vom 26. Juni 2023 die neue Zusammensetzung des Spruch-

körpers mitgeteilt (act. 62). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.  

 

Erwägungen 

I. Formelles 

1. Zuständigkeit 

Die Beklagte hat ihren Sitz im Kanton Zürich und die Widerklage steht mit der 

Hauptklage in einem sachlichen Zusammenhang. Entsprechend ist die örtliche 

Zuständigkeit sowohl für die Haupt- als auch die Widerklage gegeben (Art. 31 

ZPO und Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO sowie Art. 9 der streitgegenständlichen Werk-

verträge [act. 3/3, S. 7, und act. 3/4/1, S. 6]; Art. 14 ZPO). Der Streitwert beträgt 

CHF 290'000.– (Art. 94 Abs. 1 ZPO). Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus 

Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit 

des Handelsgerichts wird denn von den Parteien sowohl für die Haupt- als auch 

die Widerklage anerkannt (act. 1 Rz 2; act. 16 Rz 2; act. 26 Rz 2).  

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2. Widerklage 

2.1. Die Beklagte hat mit der Klageantwort eine Widerklage über 

CHF 160'000.– zuzüglich Zins erhoben (act. 16 S. 2, Rechtsbegehren 2). In der 

Widerklagereplik hat sie die Widerklage - "unter Vorbehalt der Erhöhung bzw. 

Herabsetzung dieses Betrages nach Durchführung des Beweisverfahrens" - auf 

CHF 290'000.– erhöht (act. 50 S. 2, Rechtsbegehren 2). Zudem stellte sie ein 

"Eventualbegehren" auf die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung von CHF 

4'523.40 und CHF 1'793.20, ebenfalls je zuzüglich Zins (act. 50 S. 2, Rechtsbe-

gehren 3).  

2.2. Gemäss Art. 224 Abs. 1 ZPO kann die beklagte Partei in der Klageantwort 

Widerklage erheben, wenn der geltend gemachte Anspruch nach der gleichen 

Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist.  

Die Beklagte hat die Widerklage in der Klageantwort erhoben. Der geltend ge-

machte Anspruch ist in der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu behan-

deln. Auf die Widerklage ist demnach grundsätzlich einzutreten.  

2.3. Eine Klageänderung ist zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch 

nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen An-

spruch in einem sachlichen Zusammenhang steht oder die Gegenpartei zustimmt 

(Art. 227 Abs. 1 ZPO).  

Vorliegend ist die Konnexität zwischen dem bisherigen (CHF 160'000.–) und dem 

geänderten Hauptbegehren (CHF 290'000.–) gegeben. Die Forderungen beruhen 

auf demselben Lebenssachverhalt (den beiden Werkverträgen und den angeblich 

nicht vertragsgemäss gelieferten und montierten Fenstern). Da ferner das geän-

derte Hauptbegehren nach derselben Verfahrensart wie das ursprüngliche Begeh-

ren zu behandeln ist, ist die Klageänderung zuzulassen. 

2.4. Das gestellte "Eventualbegehren" betrifft die Kosten für die von der Beklag-

ten nach der Vergleichsverhandlung bei Prof. Dr. iur. G._____ und der  

H._____ GmbH eingeholten Gutachten vom 1. und 8. Juni 2022 (act. 51/40 und 

act. 51/45). Die Beklagte macht die für die Gutachten angefallenen Kosten von 

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CHF 4'523.40 und CHF 1'793.20 als Schaden geltend, sofern keine Abgeltung im 

Rahmen der Parteientschädigung erfolge (act. 50 Rz 93 ff.).  

Unklare Rechtsbegehren sind nach ihrem objektiven Sinngehalt und nach dem 

Grundsatz von Treu und Glauben auszulegen (Art. 52 ZPO; BGE 105 II 149 E. 

2a), wobei das Gericht für die Auslegung auf die Rechtsschriften, vorliegend die 

Widerklagereplik, abstellen kann (BK ZPO-Killias, Art. 221 N 15). Aus der Be-

gründung ergibt sich klar, dass die Beklagte ihr Begehren nicht für den Eventual-

fall stellen will, dass dem widerklageweise geltend gemachten Hauptbegehren 

nicht stattgegeben wird, sondern vielmehr als eigenständige Schadenersatzforde-

rung und damit als (zusätzliches) Hauptbegehren. Rechtsbegehren sind jedoch 

bedingungsfeindlich (BSK ZPO-Willisegger, Art. 221 N 17). Indem die Beklagte ihr 

"Eventualbegehren" nur für den Fall stellen will, dass die Gutachterkosten nicht im 

Rahmen der Parteientschädigung abgegolten werden, setzt sie es jedoch unter 

eine Bedingung; dies geht nicht an. Auf das Eventualbegehren, Rechtsbegehren 

3 der Widerklagereplik vom 4. Juli 2022, ist daher nicht einzutreten.  

2.5. Die Beklagte beantragt mit der Widerklagereplik sodann neu, die Klägerin 

sei - "unter Vorbehalt der Erhöhung bzw. Herabsetzung dieses Betrages nach 

Durchführung des Beweisverfahrens" - zu verpflichten, ihr den Betrag von 

CHF 290'000.– zuzüglich Zins zu bezahlen (act. 50 S. 2, Antrag 2).  

Das Rechtsbegehren auf Leistung eines Geldbetrages ist zu beziffern (Art. 84 

Abs. 2 ZPO). Eine Ausnahme gilt für die Fälle, in welchen es der klagenden Partei 

unmöglich oder unzumutbar ist, ihre Forderung bereits zu Beginn des Prozesses 

zu beziffern. Diesfalls kann eine unbezifferte Forderungsklage erhoben werden. 

Die klagende Partei muss jedoch einen Mindestwert angeben, welcher als vorläu-

figer Streitwert gilt (Art. 85 Abs. 1 ZPO) und hat das Rechtsbegehren zu ergän-

zen, sobald sie nach Abschluss des Beweisverfahrens dazu in der Lage ist (Art. 

85 Abs. 2 ZPO). Dass und inwiefern eine Bezifferung unmöglich oder unzumutbar 

sein soll, hat die klagende Partei bereits in der Klageschrift aufzuzeigen. Unter-

lässt sie dies, ist auf die Klage nicht einzutreten (BGE 148 III 322 E. 3.4 und 4).  

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Die Beklagte stellte in der Widerklagebegründung kein unbeziffertes Rechtsbe-

gehren, sondern verlangte die Verpflichtung der Klägerin zur Bezahlung von 

CHF 160'000.– (act. 16 S. 2, Rechtsbegehren 2). Auch gestützt auf die gemach-

ten Ausführungen ist nicht auf eine unbezifferte Forderungsklage zu schliessen. 

So begründete die Beklagte nicht explizit, dass und inwiefern es ihr (zum damali-

gen Zeitpunkt) unmöglich oder unzumutbar gewesen sei sollte, den angeblich an-

gefallen Minderwert der Liegenschaft zu beziffern, und sie sich vorbehalte, diesen 

nach Durchführung des Beweisverfahrens näher zu beziffern. Vielmehr stellte sie 

eine Erhöhung des eingeklagten Betrages in der Widerklagereplik in Aussicht und 

offerierte für eine allfällige Bestreitung der CHF 160'000.– durch die Klägerin die 

Einholung eines Gutachtens als Beweismittel (vgl. act. 16 Rz 170, 181, 182 und 

191).  

Die Beklagte hat in der Widerklagereplik ihr Rechtsbegehren um CHF 130'000.– 

auf CHF 290'000.– erhöht, wobei dieser Betrag abschliessend beziffert wurde 

(vgl. act. 50 Rz 458 f.; vgl. vorne E. A.b.). Der Vorbehalt für eine "Erhöhung bzw. 

Herabsetzung" des eingeklagten Betrages nach Durchführung des Beweisverfah-

rens kann sich demnach nur auf den bereits mit der Widerklagebegründung gel-

tend gemachten und bezifferten Minderwert der Liegenschaft von CHF 160'000.– 

beziehen. So beruft sich die Beklagte in der Widerklagereplik denn auch darauf, 

der aktuelle sowie der merkantile Minderwert der Liegenschaft könnten von ihr 

selber nicht festgestellt werden; dazu brauche es ein Fachgutachten (act. 50 Rz 

505). Gestützt auf die angeführte höchstrichterliche Rechtsprechung hätte die Be-

klagte jedoch bereits in der Widerklagebegründung darlegen müssen, dass und 

inwiefern es ihr unmöglich oder unzumutbar sei, diese Werte zu beziffern. Dies 

hat sie unterlassen. Entsprechend ist auf die Klageänderung nicht einzutreten, in-

soweit die Beklagte damit neu eine unbezifferte Forderungsklage anheben will. Es 

ist weiterhin von geltend gemachten CHF 160'000.– auszugehen. Es braucht 

denn auch nicht weiter auf die Frage der Zulässigkeit eines Vorbehalts zur Herab-

setzung eines Forderungsanspruchs nach Durchführung des Beweisverfahrens 

eingegangen zu werden.  

- 12 - 

3. Übrige Prozessvoraussetzungen 

Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf 

die Klage und die Widerklage ist - insoweit nicht bereits auf ein Nichteintreten ge-

schlossen wurde - einzutreten. Auf die Parteibehauptungen wird nachfolgend so-

weit für die Entscheidfindung notwendig eingegangen.  

4. Wechsel im Spruchkörper 

Die im Verlaufe des Verfahrens altershalber ausgeschiedene Dr. Helen Kneubüh-

ler Dienst wurde durch Oberrichter Patrizio Castrovilli und der per Ende 2022 

pensionierte Handelsrichter Prof. Jürg Fischer durch Handelsrichter Jakob Haag 

ersetzt. Eine solche Änderung in der Gerichtsbesetzung ist, da begründet, zuläs-

sig (vgl. BGE 142 I 93 E. 8.2; BGer 4A_430/2016 vom 07.02.2017 E. 2.1 und 2.2), 

zumal der Wechsel den Parteien angezeigt worden war (act. 32 und Prot. S. 23 

f.).  

5. Behauptungs- und Bestreitungslast/Beweisverfahren  

5.1. Behauptungslast 

Nach Art. 55 Abs. 1 ZPO haben unter der Geltung der Verhandlungsmaxime die 

Parteien dem Gericht die Tatsachen darzulegen, auf die sie ihre Begehren stüt-

zen, und die Beweismittel anzugeben. Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu 

substanziieren sind, ergibt sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der 

angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegen-

partei. So hat eine Tatsachenbehauptung nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es 

genügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden Normen zu 

subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise 

in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet werden. Ein solchermas-

sen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Un-

terstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt (vgl. 

zum Ganzen BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; 136 III 322 E. 3.4.2; 127 III 365 E. 2b; 

BGer 4A_415/2021 vom 18.03.2022, E. 5.1 f.). Bestreitet hingegen der Prozess-

gegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei, 

- 13 - 

greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substanziierungslast. Die 

Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen 

zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenom-

men und der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; 

127 III 365 E. 2b.). Dabei müssen rechtserhebliche Behauptungen in der Rechts-

schrift selbst vorgebracht werden. Der blosse pauschale Verweis auf Beilagen 

genügt in aller Regel nicht (BGE 147 III 440 E. 5.3).  

5.2. Bestreitungslast  

Das Gegenstück zur Behauptungslast bildet die Bestreitungslast. Bestreitungen 

sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behaup-

tungen des Klägers damit bestritten werden. Der Grad der Substanziierung einer 

Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen Grad an Substanziierung ei-

ner Bestreitung: Je detaillierter einzelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts 

behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser 

einzelnen Tatsachen sie bestreitet (BGE 147 III 440 E. 5.3; 144 III 519 E. 5.2.2.3).  

5.3. Beweisverfahren 

Zu einem Beweisverfahren kommt es, sofern rechtserhebliche Tatsachen strittig 

sind (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Jede Partei hat das Recht, dass das Gericht die von 

ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt (Art. 152 

Abs. 1 ZPO). Die Beweismittel müssen jedoch nach Massgabe von Art. 152 Abs. 

1 ZPO in Verbindung mit Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO eindeutig der damit zu bewei-

senden Tatsachenbehauptung zugeordnet werden können (BGer 4A_56/2013 

vom 04.06.2013, E. 4.4). Unbeachtlich sind damit die pauschalen Beweisofferten 

der Beklagten, indem sie anführt, die gemäss dem beiliegenden Beweismittelver-

zeichnis offerierten Beweise würden für sämtliche Tatsachenbehauptungen gel-

ten, unabhängig davon, wo in der Rechtsschrift sie genannt würden (act. 16 Rz 

4), und es würde hinsichtlich "sämtlicher" ihrer Tatsachenbehauptungen die Par-

tei- bzw. Beweisaussage angeboten (act. 16 Rz 5).  

- 14 - 

Sodann schliesst auch der Beweisführungsanspruch nach Art. 8 ZGB eine vor-

weggenommene Beweiswürdigung nicht aus. Es ist dem Gericht also nicht verbo-

ten, einem beantragten Beweismittel die Erheblichkeit oder Tauglichkeit abzu-

sprechen und es deshalb nicht abzunehmen (BGE 115 II 305). So erlaubt die an-
tizipierte Beweiswürdigung dem Gericht, weitere Beweismittel abzulehnen, wenn 

es in Würdigung der bereits erhobenen Beweismittel zum Schluss kommt, weitere 

Beweismassnahmen vermöchten an seiner bereits feststehenden Überzeugung 

nichts mehr zu ändern (BGE 136 I 229 E. 5.3 m.w.H.).  

Kommt eine Partei ihrer Substanziierungslast nicht oder nur ungenügend nach, 

bleiben die betreffenden Tatsachen unberücksichtigt und es ergeht ein Sachent-

scheid ohne Beweisabnahme (BK ZPO-Brönimann, Art. 152 N 3; vgl. auch BGE 

108 II 337 E. 3 m.w.H.). Ein Beweisverfahren darf nicht der Vervollständigung un-

genügender Parteivorbringen dienen.  

II. Materielles  

A. Klage 

1. Forderungen Klägerin 

1.1. Vertragsqualifikation/anwendbares Recht 

Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines 

Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR).  

Die Klägerin wurde von der Beklagten damit betraut, für das Bauprojekt auf deren 

Grundstück zum einen Kunststofffenster zu beschaffen und in den zu erstellenden 

Wohnungen einzubauen und zum anderen Fenster aus Holz sowie Metall herzu-

stellen und im Treppenhaus der Liegenschaft zu montieren. Die entsprechenden 

Verträge "Kunststoff" und "Holz/Metall" sind als Werkverträge im Sinne von 

Art. 363 ff. OR zu qualifizieren. Sie wurden denn von den Parteien auch ausdrück-

lich so benannt (act. 3/3/1; act. 3/4/1). Damit ist die Klägerin verpflichtet, die in 

den Werkverträgen definierten Leistungen zu erbringen und die Beklagte hat der 

Klägerin hierfür den vereinbarten Werklohn zu bezahlen (Art. 363 Abs. 1 OR).  

- 15 - 

Für beide Verträge wurden - was unbestritten ist - die Bestimmungen der SIA-

Norm 118 "Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten" für anwendbar erklärt (act. 

1 Rz 10; act. 16 Rz 46; act. 3/3 und act. 3/4/1, je Art. 1 Ziff. 5a). Mangels anderer 

Abrede kommen die Bestimmungen der aktuellen Ausgabe 2013 zur Anwendung 

(Gauch, Der Werkvertrag, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2019, N 284).  

1.2. Werklohnforderungen 

Die Klägerin fordert noch offene Werklohnforderungen aus den Verträgen von 

CHF 113'900.– (Werkvertrag Kunststoff) und CHF 53'000.– (Werkvertrag 

Holz/Metall; act. 1 Rz 14). Die Beklagte bestreitet die behaupteten Ansprüche an 

sich nicht. Indes führt sie an, ihr seien zufolge mangelhafter und verzögerter 

Werkausführungen sowie der Verletzung von Abmahnungs- und Aufklärungs-

pflichten Kosten aus Ersatzvornahmen entstanden und würden Schadenersatz-

ansprüche (Mietzinsausfall, Verzögerungsschaden, Mehrkosten "Zinsen Baukre-

dit", eigene Aufwendungen, Aufwendungen Rechtsvertretung) zustehen, welche 

die Klägerin zu ersetzen habe. Diese Kosten von insgesamt CHF 410'169.56 

(CHF 358'123.22 zuzüglich CHF 52'046.34 [Verzugszinsen bis 4. Juli 2022]) sind 

gemäss der Beklagten "im Sinne einer Minderung zu berücksichtigen respektive 

von der Forderung der Klägerin in Abzug zu bringen", womit die Beklagte die For-

derungen (sinngemäss) im Umfang der klägerischen Werklohnforderungen zur 

Verrechnung bringt (vgl. act. 16 Rz 65 f., 140 und 161 f.; act. 50 Rz 394 und 458 

f.). So bleibt denn auch, wenn der Besteller vom Recht auf Ersatzvornahme im 

Sinne von Art. 366 Abs. 2 OR Gebrauch macht und die "Fortführung" des Werkes 

(Werkvollendung einschliesslich der Mängelbeseitigung) einem Zweitunternehmer 

übertragen wird, wovon vorliegend auszugehen ist (vgl. nachfolgend 

E.II.A.2.1.2.1. und 2.1.3.1.; BK-Koller, Art. 366 OR N 495), die vertragliche Vergü-

tungspflicht gegenüber dem Unternehmer im gleichen Umfang fortbestehen, wie 

wenn das Werk durch den Unternehmer verbessert oder fortgeführt würde. Um-

gekehrt erhält der Besteller aber gegenüber dem Unternehmer einen Anspruch 

auf Kostenersatz (BGE 126 III 230 E. 7a/aa; 141 III 257 E. 3.3), wobei dieser An-

spruch allfällige Schadenersatzansprüche des Bestellers, die daneben bestehen 

können, nicht ausschliesst (Gauch, a.a.O., N 871). Damit sind die behaupteten 

- 16 - 

noch offenen Werklohnforderungen ausgewiesen. Die Klägerin hat gegenüber der 

Beklagten grundsätzlich, mithin soweit keine Verrechnungsforderungen bestehen 

(vgl. nachfolgend E. II.A.2.), einen Anspruch aus den beiden Werkverträgen von 

total CHF 166'900.– (CHF 113'900.– + CHF 53'000.–).  

1.3. Verzögerungsschaden/Mehrleistungen 

1.3.1. Sachverhalt/Parteistandpunkte 

Die Klägerin fordert den Werkvertrag Kunststoff betreffend "Verzögerungsscha-

den/Mehrleistungen" von CHF 12'277.80 (CHF 11'400.– exklusive Mehrwertsteu-

er; act. 1 Rz 14 und 36). Sie machte in der Klagebegründung geltend, die Beklag-

te habe, als sie anfangs September 2018 die optischen Konsequenzen der räum-

lichen Anordnung der Stahlstützen und Hebeschiebetüren realisiert habe, einen 

sofortigen Montagestopp verordnet (act. 1 Rz 32). Aufgrund dieses kurzfristigen 

und mit sofortiger Wirkung verfügten Baustopps habe sie die von ihr für die Mon-

tage der (Kunststoff-)Fenster und Hebeschiebetüren eingeplanten vier Monteure 

nicht einsetzen können und für vier Arbeitstage nach Hause schicken müssen. 

Den von ihr erlittenen und von der Beklagten zu verantwortenden "Arbeitsausfall" 

bezifferte die Klägerin bei einem Stundenansatz von CHF 95.– und einem Arbeits-

tag von 7.50 Stunden mit CHF 11'400.– exklusive Mehrwertsteuer (act. 1 Rz 36). 

Die Beklagte bestritt in der Klageantwort die Ausführungen der Klägerin. Sie be-

rief sich insbesondere darauf, dass abgesehen für die grossen Schiebefenster in 

Richtung I._____-strasse (recte: wohl F._____-strasse) kein Baustopp vorgelegen 

habe, vielmehr hätte die Klägerin problemlos weiterarbeiten können (act. 16 Rz 

16, 50, 100 und 123). In der Replik berief sich die Klägerin dann darauf, ihr sei 

verboten worden, während der Versetzung der Stahlstützen weitere Fenster in 

"Richtung I._____-strasse" zu montieren (act. 43 Rz 26).  

1.3.2. Rechtliches  

Nach der SIA-Norm 118 kann im Einzelfall die Durchsetzung einer einseitigen 

Anordnung durch den Bauherrn einen Verstoss gegen dessen Mitwirkungsoblie-

genheiten darstellen. So ist es dem Bauherr nicht bedingungslos gestattet, dem 

- 17 - 

Unternehmer den zu bearbeitenden Baugrund nach Beginn der Arbeiten wieder 

zu entziehen oder ihm Weisungen über den Bauvorgang oder die Reihenfolge der 

Arbeiten zu erteilen. Geschieht solches ohne sachlichen Grund, gerät der Bauherr 

vielmehr in Gläubiger- bzw. Annahmeverzug. Das Verhalten löst die in Art. 94 

Abs. 2 SIA-Norm 118 umschriebenen Rechtsfolgen aus. Zudem kommt auch 

beim Fest- bzw. Pauschalpreisunternehmer ein Anspruch auf Mehrvergütung in 

Betracht, sofern dem Unternehmer ein Mehraufwand entstanden ist (vgl. BGer 

4A_507/2015 vom 19.02.2016, E. 3.4, und Gauch, a.a.O., N 1337 f.).  

Im Streitfall trägt der Unternehmer, der einen Mehrvergütungsanspruch geltend 

macht, die Beweislast für die tatsächlichen Anspruchsgrundlagen. Dabei gelten 

die zivilprozessualen Anforderungen an die Behauptungs- und Substanziierungs-

last uneingeschränkt. Namentlich lassen es selbst allfällige Beweisschwierigkeiten 

nicht zu, dass der Unternehmer ohne nähere Anhaltspunkte Mehrforderungen in 

irgendeiner Höhe stellt. Anrechnen lassen muss sich der Unternehmer im Rah-

men der Bemessung der Mehrvergütung insbesondere alle Einsparungen, die er 

beispielsweise durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft bewirken kann 

(vgl. Gauch, a.a.O., N 1337 und 1339).  

1.3.3. Würdigung 

Nachdem die pauschalen Behauptungen von vier Arbeitstagen für vier Arbeiter à 

7.50 Stunden bestritten wurden, hat die behauptungs- und beweispflichtige Kläge-

rin es unterlassen, in der Replik konkret darzulegen, weshalb die Monteure für 

vier Arbeitstage nach Hause geschickt werden mussten; dies namentlich, wenn 

ihr gemäss eigener Sachdarstellung lediglich verboten worden war, die Fenster 

"Richtung I._____strasse" einzubauen. Die Klägerin legt nicht dar, weshalb es ihr 

nicht möglich und zumutbar gewesen sein soll, durch Umdisponierung der auf der 

aktuellen Baustelle noch anstehenden Arbeiten oder allenfalls der Verlegung der 

Monteure auf eine andere Baustelle den von ihr geltend gemachten mehrtägigen 

Arbeitsausfall ganz oder teilweise zu vermeiden. Damit fehlt es mit Bezug auf die 

behaupteten Mehrleistungen an rechtsgenügenden Tatsachenbehauptungen. Der 

- 18 - 

geltend gemachte Anspruch auf "Verzögerungsschaden/Mehrleistungen" ist ohne 

Weiterungen abzuweisen.  

1.4. Verzugszinsen 

1.4.1. Sachverhalt/Parteistandpunkte  

Die Klägerin hat der Beklagten am 13. Juni 2018 im Werkvertrag Kunststoff eine 

Akontorechnung (je inkl. Mehrwertsteuer) über CHF 56'100.– (act. 3/12), am 

13. September 2018 im Werkvertrag Holz/Metall über CHF 17'490.– (act. 3/13) 

und am 1. Oktober 2019 wiederum im Werkvertrag Kunststoff über CHF 

56'099.95 gestellt (act. 3/14). Die Schlussabrechnungen im Werkvertrag Kunst-

stoff über CHF 70'077.80 (act. 3/16/1) und im Werkvertrag Holz/Metall über CHF 

35'510.– (act. 3/16/2) datieren vom 8. Januar 2019 (act. 1 Rz 14; act. 16 Rz 65 

ff.). Die Rechnung über CHF 56'100.– wurde bezahlt (act. 1 Rz 14; act. 16 Rz 65). 

Weitere Zahlungen hat die Beklagte nicht geleistet.  

Die Klägerin macht geltend, gemäss Art. 6 der beiden Werkverträge hätten Akon-

tozahlungen bis zum Betrag von 90 % der geleisteten Arbeiten „nach SIA 118" 

erbracht werden sollen. Die Zahlungsfrist für die Akontorechnungen betrage 30 

Tage sowie für die Schlussabrechnungen 60 Tage (act. 1 Rz 10 und 41). Die rest-

lichen 10 % der Netto-Abrechnungssumme von CHF 22'300.– ("Kunststoff" 

CHF 17'000.– und "Holz/Metall" CHF 5'300.–) hätten innert 60 Tagen nach der 

Organisation der zugehörigen Garantiescheine vom 4. Dezember 2019 bezahlt 

werden müssen (act. 1 Rz 10). Entsprechend verlangt die Klägerin einen Ver-

zugszins von 5 % gemäss Art. 102 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 104 Abs. 1 OR auf 

CHF 17'490.– ab dem 14. Oktober 2018, auf CHF 56'099.95 ab dem 1. November 

2018, auf CHF 83'287.80 (CHF 35'510.– + CHF 70'077.80 ./. 10 % auf 

CHF 223'000.–) ab dem 7. Februar 2019 und auf CHF 22'300.– ab dem 11. April 

2020 (act. 1 S. 2, Rechtsbegehren 1, und Rz 41). Die Klägerin macht geltend, ihre 

Arbeiten aus den beiden Werkverträgen am 18. Dezember 2018 beendet zu ha-

ben, worauf am 8. Januar 2019 die Abnahme der Werke erfolgt sei. Gleichentags 

habe sie die beiden Schlussabrechnungen für die aus den beiden Werkverträgen 

erbrachten und noch nicht abgerechneten Leistungen im Restumfang von CHF 

- 19 - 

105'587.80 inklusive Mehrwertsteuer (CHF 70'077.80 "Holz/Metall" + CHF 

35'510.– "Kunststoff") sowie die darin zusätzlich ausgewiesenen, bereits zuvor als 

Akontorechnungen verschickten, jedoch noch nicht bezahlten Rechnungsbeträge 

von CHF 17'490.– "Holz/Metall" und CHF 56'099.95 "Kunststoff", verschickt (act. 

43 Rz 145 ff.).  

Die Beklagte bestreitet einen Anspruch der Klägerin auf Bezahlung von Akonto-

rechnungen und auf Verzugszinsen (act. 16 Rz 157). Sie anerkennt zwar, dass 

die SIA-Norm 118 für anwendbar erklärt wurde (act. 16 Rz 46), beruft sich jedoch 

darauf, die Akontozahlungen seien nicht vorbehaltlos vorgesehen gewesen, son-

dern lediglich "nach erbrachter Leistung". Solange die Leistungen mangelhaft sei-

en, würden sie nicht als erbracht gelten (act. 16 Rz 47; act. 50 Rz 255). Sodann 

sei unter Art. 6 des Werkvertrags die Höhe der einzelnen Akontozahlungen nicht 

vereinbart worden. Vielmehr sei ausdrücklich festgehalten worden, dass beim 

Nichtausfüllen des Zahlungsplans durch den Unternehmer die Bauleitung über die 

Höhe der Anzahlungen entscheiden könne (act. 50 Rz 256). Gemäss der Beklag-

ten fand denn nie eine Abnahme der Werke statt (act. 50 Rz 428 ff.). 

1.4.2. Rechtliches 

1.4.2.1. Vorbehältlich anderer Abreden hat der Besteller die Vergütung bei der 

Ablieferung des Werkes zu bezahlen (Art. 372 Abs. 1 OR). Die SIA-Norm 118 

sieht bei Einheitspreisverträgen grundsätzlich einen Anspruch des Unternehmers 

auf monatliche Abschlagszahlungen vor (Art. 144 Abs. 1). In Gesamtpreisverträ-

gen, worunter die Verträge mit einer Pauschalpreisabrede fallen (vgl. Art. 42 Abs. 

2 SIA-Norm 118), sind die Abschlagszahlungen durch einen Teilzahlungsplan im 

Werkvertrag besonders zu regeln (Art. 147 SIA-Norm 118). Die SIA-Norm 118 

selbst räumt dem Unternehmer bei Gesamtpreisverträgen somit keinen Anspruch 

auf Abschlagszahlungen ein. Vielmehr muss der Anspruch selbst als auch dessen 

Umfang und Höhe im Werkvertrag vereinbart werden (Schumacher/Monn, Kom-

mentar zur SIA-Norm 118, Art. 147 N 4.2; Spiess/Huser, Handkommentar Norm 

SIA 118, Art. 147 N 5). Unter dem "Teilzahlungsplan" ist die von den Parteien 

vereinbarte Zahlungsordnung für die vorgesehenen Zahlungen zu verstehen 

(Schumacher/Monn, a.a.O., Art. 147 N 3.1). So sind in einer allfälligen Vereinba-

- 20 - 

rung nicht nur das Prinzip (der Anspruch des Unternehmers), sondern auch die 

Modalitäten der Zahlungen zu regeln. Das gilt auch für die Frage, ob die verein-

barten Zahlungen zeitabhängig sind, indem der Besteller sie einfach zu festen 

Zahlungsterminen leisten muss (z.B. bei Vertragsabschluss), oder ob sie im Sinne 

von Abschlagszahlungen "nach Massgabe bereits erbrachter Leistungen", etwa 

nach Beendigung der Montage oder bei Lieferung auf die Baustelle anfallen sol-

len. Im letzteren Fall bedarf es auch einer Vereinbarung darüber, wie die Zah-

lungspflicht vom Leistungswert der Gesamtpreisposition abhängig sein soll 

(Schumacher/Monn, a.a.O., Art. 147 N 4.2.). Die Fälligkeit der einzelnen Zahlun-

gen bestimmt sich nach dem "Teilzahlungsplan" (Schumacher/Monn, a.a.O., Art. 

147 N 3.1). Fehlt eine entsprechende Vereinbarung, ist Art. 148 SIA-Norm 118 

analog anzuwenden (Spiess/Huser, a.a.O., Art. 147 N 5). Nach dieser Norm wer-

den die Abschlagszahlungen fällig, sobald das ordnungsgemäss abgefasste Zah-

lungsbegehren bei der Bauleitung eingeht. Der Bauherr leistet fällige Zahlungen 

innerhalb von 30 Tagen, sofern nicht in der Vertragsurkunde eine andere Zah-

lungsfrist vereinbart ist. Nach Ablauf dieser Frist kann ihn der Unternehmer in 

Verzug setzen (Art. 190 Abs. 1 SIA-Norm 118). 

Der Ausdruck "Teilzahlungsplan" ist insofern ungenau, als Teilzahlungen nach 

gängigem Verständnis endgültiger Natur sind, also nicht auf Anrechnung an den 

umfangmässig erst später zu ermittelnden (gesamten) Vergütungsanspruch des 

Unternehmers erfolgen. Diese Terminologie schliesst indes nicht aus, dass der 

Besteller die im Zahlungsplan vorgesehenen Betreffnisse im Sinne von Akonto-

zahlungen, das heisst "unter Vorbehalt einer definitiven Abrechnung" schuldet 

(Schumacher/Monn, a.a.O., Art. 147 N 4.2). Akontozahlungen kann der Unter-

nehmer unabhängig davon fordern, ob er seine Leistung vertragsgemäss erbringt, 

insbesondere das Werk mängelfrei erstellt (Schumacher/Monn, a.a.O., Vorbem. 

Art. 144 N 1). Der Sicherung der Ansprüche des Bauherrn aus allfälligen Mängeln 

wie auch der Vertragserfüllung überhaupt dient für die Zeit bis zur Abnahme des 

Werkes der Anspruch auf den Rückbehalt nach Art. 149-152 und für die Zeit da-

nach die Sicherheitsleistung nach Art. 181 oder 182 SIA-Norm 118. Das Recht 

des Bauherrn auf Rückbehalt und auf allfällige Sicherheiten ist in Gesamtpreisver-

- 21 - 

trägen ebenso wie die Abschlagszahlungen bzw. Akontozahlungen besonders zu 

regeln (Art. 151 SIA-Norm 118).  

1.4.2.2. Die Schlussabrechnung reicht der Unternehmer spätestens zwei Monate 

nach der Abnahme der Bauleitung ein (Art. 154 Abs. 1 SIA-Norm 118). Die Bau-

leitung prüft die Schlussabrechnung innert Monatsfrist (Art. 154 Abs. 2 SIA-Norm 

118). Mit dem Prüfungsbescheid der Bauleitung wird die durch die Schlussab-

rechnung ermittelte Forderung des Unternehmers fällig (Art. 155 Abs. 1 SIA-Norm 

118). Ist die Bauleitung säumig, kann ihr der Unternehmer eine Nachfrist von ei-

nem Monat setzen, mit der Wirkung, dass nach Ablauf der Nachfrist die Schluss-

abrechnung auch ohne Prüfungsbescheid der Bauleitung fällig wird (Art. 155 Abs. 

2 SIA-Norm 118). Die Fälligkeit der Schlussabrechnung ist an die zusätzliche (un-

geschriebene) Voraussetzung der Abnahme des Werkes geknüpft (Spiess/Huser, 

a.a.O., Art. 155 N 10). Damit beginnt die Prüfungsfrist der Bauleitung erst mit der 

Abnahme zu laufen (Spiess/Huser, a.a.O., Art. 154 N 4). Fällig werden auch sol-

che Beträge, die nach dem Prüfungsbescheid noch bestritten sind, sofern sie sich 

nachträglich als geschuldet erweisen sollten. Vorbehalten bleibt die Bestimmung 

des Art. 152 für denjenigen Teil der Forderung, der den Rückbehalt des Bauherrn 

ausmacht (Art. 155 Abs. 1 SIA-Norm 118). Der rückbehaltene Betrag wird zur 

Zahlung fällig, wenn das Werk abgenommen ist, die Schlussabrechnung überge-

ben und die Prüfungsfrist abgelaufen ist und die Sicherheit nach Art. 181 SIA-

Norm 118 geleistet ist (Art. 152 Abs. 1 SIA-Norm 118). Die Sicherheit besteht in 

der Solidarbürgschaft einer namhaften Bank, Versicherungsgesellschaft oder mit 

Zustimmung des Bauherrn auch einer gewerblichen Organisation (Art. 181 Abs. 1 

SIA-Norm 118). Der Haftungsbetrag des Bürgen bemisst sich nach der Total-

summe der vom Bauherrn für das gesamte Werk zu leistenden Vergütungen jeder 

Art. Er beläuft sich auf 10 % dieser Summe (Art. 181 Abs. 2 SIA-Norm 118). Bis 

zur Fälligkeit ist der Rückbehalt nicht zu verzinsen (Art. 152 Abs. 3 SIA-Norm 

118). Die Schlussabrechnung ist gemäss SIA-Norm 118, sofern im Werkvertrag 

nicht etwas anderes geregelt wurde, innert 30 Tagen nach dem Prüfungsbescheid 

der Bauleitung zu bezahlen (Art. 190 SIA-Norm 118). 

- 22 - 

1.4.3. Würdigung 

1.4.3.1. Die Parteien haben einen Pauschalpreis vereinbart. Akontozahlungen wa-

ren demnach in den Werkverträgen zu regeln. Die Parteien hielten diesbezüglich 

in beiden Werkverträgen unter Ziffer 6 (Zahlungsbedingungen) im Wesentlichen 

fest, dass Akontozahlungen bis zu 90 % der geleisteten Arbeit nach SIA 118 "ge-

mäss separatem Zahlungsplan oder der nachfolgenden Aufstellung" zu leisten 

seien, wobei der in den Werkverträgen angeführte Zahlungsplan vom Unterneh-

mer auszufüllen war. Im Werkvertrag "Holz/Metall" wurde sodann explizit festge-

halten, dass bei Nichtausfüllen des Zahlungsplans die Bauleitung über die Höhe 

der Akontozahlungen entscheiden könne. Die Zahlungspläne wurden in beiden 

Verträgen nicht ausgefüllt (vgl. act. 3/3 S. 4 und act. 3/4/1 S. 3 f.).  

Unbestritten ist zwischen den Parteien, dass Akontozahlungen vereinbart wurden 

(act. 1 Rz 10 und 41; act. 16 Rz 47; act. 50 Rz 255). Der Einwand der Beklagten, 

dass die Leistungen als nicht erbracht gelten würden, solange sie mangelhaft sei-

en, ist daher nicht zu hören, weil die Klägerin die Akontozahlungen unabhängig 

davon fordern kann, ob sie ihre Leistung mängelfrei erbracht hat oder nicht. Der 

Beklagten steht diesfalls auch kein Rückbehaltungsrecht im Sinne von Art. 82 OR 

zu (vgl. act. 50 Rz 257). Einig gehen die Parteien sodann darüber, dass sie Akon-

tozahlungen "nach erbrachter Leistung" bis zu "90 % der geleisteten Arbeiten 

nach SIA 118" vereinbart haben. Hingegen haben es die Parteien unterlassen, die 

weiteren Zahlungsmodalitäten zu regeln. So fehlt eine Abmachung darüber, nach 

welchen erbrachten Leistungen wieviel vom Gesamtpreis akonto bezahlt werden 

muss. Die Werkverträge enthalten, da die Zahlungspläne nicht ausgefüllt wurden, 

keine diesbezüglichen Abreden und die Klägerin stellt auch keine Behauptungen 

dazu auf, dass die Parteien diesbezüglich etwas vereinbart hätten. Mangels Be-

hauptungen der Klägerin darüber, was für Leistungen sie im Zeitpunkt, als sie die 

Akontozahlungen stellte, bereits erbracht hatte, kann hierfür auch nicht (in analo-

ger Anwendung) auf Art. 145 SIA-Norm 118 abgestellt werden. Eine Prüfung, ob 

dies überhaupt zulässig wäre, kann unterbleiben. Aus dem Gesagten erhellt, dass 

der Klägerin kein Anspruch auf Verzugszinsen auf CHF 17'490.– ab dem 

14. Oktober 2018 und auf CHF 56'099.95 ab dem 1. November 2018 zusteht.  

- 23 - 

1.4.3.2.1. Die Rechnungen über die noch nicht abgerechneten Leistungen aus 

den beiden Werkverträgen im Restumfang von CHF 105'587.80 inklusive Mehr-

wertsteuer (CHF 70'077.80 "Holz/Metall" + CHF 35'510.– "Kunststoff") sowie die 

darin zusätzlich ausgewiesenen, bereits zuvor als Akontorechnungen verschick-

ten, jedoch noch nicht bezahlten Rechnungsbeträge von CHF 17'490.– 

"Holz/Metall" und CHF 56'099.95 " Kunststoff", datieren vom 8. Januar 2019 (act. 

3/16/1 und 3/16/2). Dabei handelte es sich um die Schlussabrechnungen gemäss 

Art. 154 SIA-Norm 118 (vgl. act. 43 Rz 47). Die Beklagte hat den Empfang der 

Rechnungen nicht bestritten. Umstritten ist hingegen der Zeitpunkt der Abnahme 

der Werke aus den Werkverträgen Holz/Metall und Kunststoff. 

1.4.3.2.2.1. Die Klägerin macht geltend, die Abnahme (beider Werke) habe am 

8. Januar 2019 stattgefunden (act. 1 Rz 12; act. 43 Rz 146). Am 26. Juni 2019 

habe sie sich erneut, dieses Mal per E-Mail an die Beklagte gewandt. Dabei habe 

sie ihre bereits im Vorfeld der Abnahme vom 8. Januar 2019 telefonisch ange-

zeigte Werkvollendung ("Telefonat zwischen A._____ und J._____ vom 8. Januar 

2019 Vormittag") wiederholt und der Beklagten Termine auf anfangs Juli 2019 für 

eine (erneute) Abnahme der Fenster und Türen vorgeschlagen. Die Anzeige habe 

sich - im Nachhinein - als zwischenzeitlich überholt herausgestellt. Denn die Be-

klagte habe der Klägerin in der "Anmeldung Baugarantie aus Prämiendepot" am 

10. Februar 2020 endlich die Vollendung und (offizielle) Abnahme der beiden 

Fenstergattungen vom 8. Januar 2019 bestätigt (act. 43 Rz 147). Die Korrespon-

denz zwischen den Parteien zeige ferner, dass die Beklagte am 11. Juli 2019 die 

(erneute) Abnahme der Fenster und Türen einzig wegen noch nicht ausgeführter, 

unwesentlicher Arbeiten an zwei Türen im Keller sowie an einer Wohnungstüre im 

Erdgeschoss, die nicht Teil der hier strittigen Werkleistungen gewesen seien, 

verweigert habe. Dieses Verhalten (nämlich die Verweigerung einer erneuten Ab-

nahme der hier strittigen Fensterbauarbeiten durch die Beklagte wegen hier werk-

vertragsfremder Mängel an Türen) sei treuwidrig und verstosse gegen Art. 157 

Abs. 1 i.V.m. Art. 158 Abs. 2 SIA-Norm 118 (act. 43 Rz 148). Losgelöst von der 

formellen und von der Beklagten bestätigten Abnahme per 8. Januar 2019, so die 

Klägerin weiter, habe die Beklagte die Wohnungen des Neubaus spätestens im 

Frühjahr 2019 zur Vermietung ausgeschrieben und wohl ab dem 1. April 2019 

- 24 - 

drittvermietet bzw. hätten J._____ und/oder einzelne Familienangehörige einzelne 

dieser Wohnungen selber bewohnen können. Demgemäss - und mit Verweis auf 

Art. 158 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Art. 164 SIA-Norm 118 sei die "Anzeige der Werk-

vollendung" der hier strittigen Werkleistungen spätestens einen Monat nach dem 

Eigenbezug bzw. der Drittvermietung erfolgt (act. 43 Rz 149). 

Die Beklagte beruft sich darauf, es habe nie eine Abnahme stattgefunden. Sie 

habe die Abnahme jederzeit zu Recht verweigert. Die Klägerin habe zahlreiche 

Mängel nicht behoben und es habe deshalb ein Dritter zur Behebung der Mängel 

beigezogen werden müssen (act. 50 Rz 290). Die Zustellung der Schlussabrech-

nungen durch die Klägerin heisse nicht, dass die Abnahme erfolgt sei und sämtli-

che von der Klägerin zu verantwortenden Mängel behoben worden seien. Aus der 

Anmeldung der Bankgarantie gehe nicht hervor, dass eine vorbehaltlose Annah-

me erfolgt sei (act. 50 Rz 430). Weiter macht die Beklagte geltend, dass sie bis 

anhin keine Garantie erhalten habe (act. 16 Rz 61; act. 50 Rz 430). Die Beklagte 

bestreitet (pauschal) das behauptete Telefonat zwischen den Parteien vom 8. Ja-

nuar 2019  (act. 50 Rz 432) und beruft sich darauf, dass eine Anmeldung zur 

Baugarantie keine Abnahme darstelle; auch nicht ein darin festgehaltenes, fiktives 

Datum einer angeblichen Abnahme (act. 50 Rz 433). Sodann bestreitet die Be-

klagte (pauschal), dass die Wohnung des Neubaus spätestens im Frühjahr 2019 

zur Vermietung ausgeschrieben und wohl ab dem 1. April 2019 vermietet worden 

seien (act. 50 Rz 438).  

1.4.3.2.2.2. Gegenstand der Abnahme ist das vollendete Werk (Art. 157 Abs. 1 

SIA-Norm 118). Vollendet ist das Werk, wenn sämtliche Arbeiten ausgeführt sind, 

die der betreffende Unternehmer zur Herstellung des Werkes schuldet (Gauch, 

a.a.O., N 2598). Die Abnahme wird dadurch eingeleitet, dass der Unternehmer 

dem Bauherrn oder dessen Bauleitung mündlich oder schriftlich die Vollendung 

der Arbeiten anzeigt und das Werk daraufhin von den Parteien innert Monatsfrist 

gemeinsam geprüft wird (Art. 158 Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118). Die Abnahme 

kann jedoch auch durch die Ingebrauchnahme des Werkes durch den Bauherrn 

eingeleitet werden (Art. 158 Abs. 3 Satz 3 SIA-Norm 118; BGer 4A_275/2009 vom 

12.08.2009, E. 3; Gauch/Stöckli, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 158 N 11).  

- 25 - 

Der Abnahmezeitpunkt variiert je nachdem, ob bei der gemeinsamen Prüfung kei-

ne (Art. 159 SIA-Norm 118), unwesentliche (Art. 160 SIA-Norm 118) oder wesent-

liche Mängel (Art. 161 f. SIA-Norm 118) festgestellt werden. Gemäss Art. 164 

Abs. 1 SIA-Norm 118 gilt das Werk jedoch auch ohne gemeinsame Prüfung als 

angenommen, sofern keine der Parteien diese verlangt oder von Seiten des Bau-

herrn die Mitwirkung unterlassen wird. Dass der Bauherr (oder sein Vertreter) die 

Mitwirkung ausdrücklich verweigert, ist dabei nicht erforderlich. Es genügt schlich-

te Untätigkeit (Gauch, a.a.O., N 2626).  

Wurde, wie vorliegend (vgl. nachfolgend E. II.A.2.1.), die Fortführung des Werkes 

im Rahmen einer Ersatzvornahme gemäss Art. 366 Abs. 2 OR einem Zweitunter-

nehmer übertragen, so ist mit der Ablieferung des Zweitunternehmerwerks auch 

der Vertrag des Erstunternehmers erfüllt (BK-Koller, Art. 366 OR N 495). 

Die Behauptungs- und Beweislast für die Abnahme des Werkes obliegt der Kläge-

rin, da sie einen Zinsanspruch aus dem Ablieferungszeitpunkt herleitet (Art. 8 

ZGB). Die Klägerin hat in Bezug auf eine Abnahme in Anwendung von Art. 164 

Abs. 1 SIA-Norm 118 namentlich zu behaupten- und allenfalls zu beweisen, dass 

sie eine Vollendungsanzeige gemacht und die Beklagte eine gemeinsame Prü-

fung verweigert hat (Spiess/Huser, a.a.O., Art. 164 N 11). 

1.4.3.2.2.3. Die Anmeldung "Baugarantie aus Prämiendepot" an die Mobiliar-

Versicherung hält als "Datum der Abnahme" für die "Fenster in Kunststoff/Fenster 

in Holz-Metall" den 8. Januar 2019 fest. Das Formular wurde von der Klägerin am 

4. Dezember 2019 und von der Beklagten am 10. Februar 2020 unterzeichnet 

(act. 3/9/1-2). Damit hat die Beklagte das von der Klägerin behauptete und ihr un-

terbreitete Abnahmedatum unterschriftlich bestätigt. Der von der Beklagten vor-

gebrachte Mängelvorbehalt "bezüglich der Dichtigkeit der Fenster in Bezug auf 

Wärmedämmung/Schallschutz und Feuchtigkeit zwischen Fensterrahmen, Decke, 

Boden und Wände" ändert daran nichts (vgl. Art. 162 SIA-Norm 118). Inwieweit 

das E-Mail der Klägerin vom 26. Juni 2019 und die E-Mail der Rechtsvertretung 

der Klägerin vom 4. und 8. Juli 2019 bestätigen sollen, dass es sich beim Datum 

vom 8. Januar 2019 um ein fiktives Datum handle, legt die Beklagte nicht dar (act. 

50 Rz 433). Es ist denn auch nicht ersichtlich, wieso die Beklagte ein fiktives Da-

- 26 - 

tum hätte unterschriftlich bestätigen sollen. Da die Beklagte auch nicht geltend 

macht, sie habe das Werk aus dem Werkvertrag zu diesem Zeitpunkt noch nicht 

von der K._____ AG als Zweitunternehmerin abgenommen gehabt, ist von einer 

Abnahme der beiden Werkverträge per 8. Januar 2019 auszugehen.  

1.4.3.2.2.4. Die Klägerin behauptet weder, dass die Beklagte nach dem Versand 

der Schlussabrechnungen am 8. Januar 2019 innerhalb von einem Monat einen 

Prüfungsbericht im Sinne von Art. 154 Abs. 2 SIA-Norm 118 abgegeben, noch sie 

der Beklagten eine entsprechende Nachfrist angesetzt hätte (Art. 155 Abs. 2 SIA-

Norm 118). Vielmehr hat sich die Beklagte erst mit Schreiben vom 10. Februar 

2020 zu den Rechnungen geäussert bzw. eine eigene Schlussabrechnung zu den 

Werkverträgen Holz/Metall und Fenster Kunststoff erstellt (vgl. act. 1 Rz 12; act. 

3/9/2; act. 16 Rz 60 ff.). Damit ist von einer Fälligkeit der Forderungen ab diesem 

Zeitpunkt auszugehen (vgl. Art. 155 SIA). Gemäss Ziffer 6 der Werkverträge 

("Zahlungsfristen") ist die Schlussabrechnung 60 Tage nach Eingang (vorliegend 

am 9. Januar 2019) des ordnungsgemäss eingereichten Zahlungsgesuchs zu be-

zahlen (act. 3/3/1; act. 3/4/1), womit die Parteien einen Verfalltag vereinbart ha-

ben (Art. 102 Abs. 2 OR). Die Beklagte schuldet somit Verzugszinsen ab dem 

10. Februar 2020. Dies auf den Betrag von CHF 144'600.–, da keine Akontozah-

lungen zu leisten waren bzw. nur eine geleistet wurde und (was unbestritten ist) 

ein Rückbehalt von 10 % (vgl. act. 1 Rz 41; act. 16 Rz 157; Art. 152 und 155 Abs. 

1 SIA-Norm 118) auf die Werklohnforderungen von gesamthaft CHF 223'000.– 

gemacht worden war (Werkvertrag Kunststoff CHF 170'000.– + Werkvertrag Holz 

Metall CHF 53'000.– ./. CHF 56'100.– [geleistete Akontozahlung] ./. CHF 22'300.– 

[10 % Rückbehalt auf CHF 223'000.–]).  

1.4.3.3. Den Rückbehalt betreffend macht die Klägerin geltend, sie habe die von 

ihr am 4. Dezember 2019 unterzeichnete "Anmeldung Baugarantie aus Prämien-

depot" der Beklagten zukommen lassen. Sie sei so vorgegangen, weil die Beklag-

te die Garantie, da deren Beginn (9. Januar 2019) mehr als sechs Monate zu-

rückgelegen habe, zusätzlich als Garantieempfängerin habe unterzeichnen müs-

sen. Die Beklagte habe in der Anmeldung einseitige Korrekturen vorgenommen 

und diese erst am 10. Februar 2020 unterzeichnet. In der Folge habe die Beklagte 

- 27 - 

die Anmeldung jedoch nicht - wie von ihr, der Klägerin, angezeigt - an die Haft-

pflichtversicherin Mobiliar weitergeleitet. Es habe der Beklagten daher aufgrund 

ihrer eigenen Versäumnisse bislang kein Garantieschein ausgestellt werden kön-

nen (act. 1 Rz 12). Die Beklagte bestreitet das Unterlassen der Weiterleitung nicht 

(act. 16 Rz 49 ff.). Damit hat die Beklagte die Ausstellung der Garantie über die 

Summe von CHF 23'527.75 (act. 3/9/1) eigenmächtig verhindert. Entsprechend 

war der Rückbehalt ebenfalls am 10. Februar 2020 zur Zahlung fällig (vgl. Art. 152 

Abs. 1 SIA-Norm 118). Die geforderten Verzugszinsen ab dem 11. April 2020 auf 

CHF 22'300.– sind ausgewiesen.  

1.4.3.4. Die Höhe des von der Klägerin geltend gemachten Zinssatzes von 5 % 

wurde von der Beklagten nicht konkret bestritten (act. 1 Rz 41; act. 16 Rz 157), 

weshalb davon auszugehen ist.  

1.5. Fazit  

Die Klägerin hat gegen die Beklagte - vorbehältlich der Verrechnung mit den be-

haupteten Gegenforderungen (vgl. nachfolgend E. II.A.2.) - einen Anspruch aus 

Werklohn im Umfang von CHF 166'900.– (CHF 113'900.– + CHF 53'000.–) nebst 

Zins von 5 % auf CHF 144'600.– ab dem 10. Februar 2020 und CHF 22'300.– ab 

dem 11. April 2020.  

2. Gegenforderungen Beklagte 

2.1. Aus Werkvertrag Holz/Metall 

2.1.1. Sachverhalt/Parteistandpunkte 

Die Klägerin hatte gemäss dem Werkvertrag Holz/Metall Fenster für das Trep-

penhaus und ein Türelement herzustellen und zu montieren. Unbestritten ist die 

mängelfreie Herstellung und Montage der Hauseingangstüre (unterstes Fens-

terelement; act. 16 Rz 74).  

Mit E-Mail vom 24. Oktober 2018 von L._____, dem von der Beklagten beauftrag-

ten Architekten, an A._____ und M._____ wurde die Klägerin aufgefordert, eine 

Qualitätskontrolle gemäss Werkvertrag für die Treppenhausverglasungen vorzu-

- 28 - 

nehmen. Es wurde darum gebeten, zu kontrollieren, ob die montierten Treppen-

hausverglasungen mit den "Ausführungsbestätigungen (9 Seiten) im Anhang vom 

10. Juli 2018" übereinstimmen würden, und um eine schriftliche Rückmeldung bis 

zum 26. Oktober 2018 ersucht. Die Beklagte hielt weiter fest, sie glaube, bei den 

oberen Rahmenverbreiterungen bestehe eine Differenz (act. 16 Rz 70; act. 17/5; 

act. 43 Rz 80). Mit E-Mail vom 12. November 2018 teilte J._____ von der Beklag-

ten A._____ und N._____ von der Klägerin mit, dass die Fenster im gesamten 

Treppenhaus, wie vom Architekten bereits mehrmals schriftlich mitgeteilt, falsch 

und nicht nach den vereinbarten Ausführungsplänen erstellt worden seien. Die 

Klägerin wurde aufgefordert, bis am 16. November 2018 einen "gangbaren" Lö-

sungsvorschlag zu unterbreiten, ansonsten die Beklagte den Auftrag auf Kosten 

der Klägerin an einen anderen Fensterbauer erteilen werde (act. 16 Rz 71; act. 

17/17; act. 43 Rz 80). Mit eingeschriebenem Brief vom 4. Dezember 2018 wurde 

die Klägerin von der Beklagten aufgefordert, die sich im Treppenhaus befinden-

den "nicht passenden" Fensterrahmen abzuholen. Die Treppenhausfenster wür-

den nun von einer Drittfirma auf Kosten der Klägerin erstellt und montiert (act. 16 

Rz 72; act. 17/18; act. 43 Rz 80). In der Folge beauftragte die Beklagte die 

K._____ AG mit der Herstellung und Montage der Fenster (act. 16 Rz 73; act. 43 

Rz 80).  

Mit der Beklagten ist davon auszugehen, dass die Klägerin zwar mit der Montage 

der Treppenhausfenster begonnen, diese hingegen nicht abgeschlossen hatte 

(act. 16 Rz 144; act. 50 Rz 239). So ergibt sich gerade aus der von der Klägerin 

angerufenen (vgl. act. 43 Rz 134) Klageantwortbeilage 6, dass noch nicht alle 

Fenster fertig montiert waren. Es ist zwischen dem linken Fensterrahmen und der 

Mauer ein Spalt zu sehen, welcher noch hätte geschlossen werden müssen (act. 

17/6; Bild auf dem Kopf stehend). Auch aus den eingereichten Fotos vom 

22. Oktober 2018 (act. 51/86+89) sowie vom 30. Oktober 2018 und 6. Dezember 

2018 (act. 51/93+94) wird ersichtlich, dass noch nicht alle Fenster eingebaut wa-

ren.  

Die Beklagte verlangt den Ersatz der Kosten für die vorgenommene Ersatzvor-

nahme von behaupteten CHF 37'382.65 (act. 16 Rz 57 und 76). Weiter macht sie 

- 29 - 

angeblich erlittene Schäden in Form von einem "Verzögerungsschaden" von 

CHF 97'000.–, Mietzinsausfällen von CHF 142'395.– und Mehrkosten "Zinsen 

Baukredit" von CHF 23'151.05 geltend (act. 16 Rz 57 f., 125 und 127; act. 50 

Rz 282 ff. und 394). Die Klägerin bestreitet die geltend gemachten Ansprüche 

(act. 43 Rz 64 ff. und 119 ff.).  

2.1.2. Rechtliches  

2.1.2.1. Mangelhafte Werkausführung 

Gemäss Art. 366 Abs. 2 OR kann der Bestellter eine angemessene Frist zur Ab-

hilfe ansetzen mit der Androhung, dass im Unterlassungsfall die Verbesserung 

oder die Fortführung des Werkes auf Gefahr und Kosten des Unternehmers ei-

nem Dritten übertragen werden, wenn sich bereits während der Ausführung des 

Werkes eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung durch Verschul-

den des Unternehmers bestimmt voraussehen lässt. Nach der Vollendung oder 

gar der Ablieferung des vollendeten Werkes findet Art. 366 Abs. 2 OR keine An-

wendung mehr (vgl. Gauch, a.a.O., N 874). Da die Art. 165 ff. SIA-Norm 118 die 

vertragliche Haftung des Unternehmers für ein mängelfreies, vollendetes Werk 

regeln, steht dem Bauherrn das Recht auf Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs. 2 

OR auch im Anwendungsbereich der SIA-Norm 118 zu (vgl. Gauch/Stöckli, 

a.a.O., Vorb. 165-171 N 4; Spiess/Huser, a.a.O., Art. 165 N 7). Vollendet ist das 

Werk, sobald sämtliche Leistungen, die der betreffende Unternehmer schuldet, 

erbracht sind. Auf die Mängelfreiheit des Werkes kommt es für die Vollendung 

nicht an (BGer 4A_298/2019 E. 6.1 m.H.). Welche Arbeiten im Einzelfall geschul-

det (und deshalb zur Vollendung des Werkes auszuführen) sind, bestimmt sich 

nach dem Inhalt des Werkvertrags (Gauch/Stöckli, a.a.O., Art. 157 N 2.3). 

Eine Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs. 2 OR ist unter drei Voraussetzungen zu-

lässig (Gauch, a.a.O., N 872 ff.): 

- Während (nach Beginn, jedoch vor der Vollendung) der Werkausführung 

lässt sich eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung bestimmt vo-

raussehen. Eine mangelhafte Erstellung ist voraussehbar, wenn das vollendete 

- 30 - 

Werk bei seiner Ablieferung voraussichtlich einen Werkmangel aufweisen wird. 

Ein Werk ist mangelhaft, wenn ihm eine vertraglich zugesicherte oder nach dem 

Vertrauensprinzip vorausgesetzte Eigenschaft fehlt (Gauch, a.a.O., N 1434).  

- Der Unternehmer hat die voraussehbare mangelhafte oder sonst vertrags-

widrige Werkerstellung verschuldet. Es genügt, dass den Besteller an der Entste-

hung des Mangels kein Selbstverschulden i.S.v. Art. 369 OR trifft. 

- Der Besteller hat dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Abhilfe an-

gesetzt, verbunden mit der Androhung der Ersatzvornahme. Trotz angedrohter 

Ersatzvornahme war die Ansetzung der Frist erfolglos.  

Wie bereits angeführt (vgl. vorne E. II.A.1.2.), bleibt die vertragliche Vergütungs-

pflicht des Bestellers gegenüber dem Unternehmer im gleichen Umfang fortbe-

stehen, wie wenn das Werk durch den Unternehmer verbessert oder fortgeführt 

würde, wenn der Besteller von seinem Recht auf Ersatzvornahme Gebrauch 

macht. Umgekehrt wird jedoch der Unternehmer verpflichtet, dem Besteller die 

Kosten der Ersatzvornahme zu ersetzen. Der Anspruch richtet sich auf Ersatz der 

Kosten, die der Bauherr unter Vermeidung unnötigen Aufwandes nach pflichtge-

mässem Ermessen (als vernünftig und wirtschaftlich Handelnder) auf sich nimmt, 

um den vertragskonformen Zustand des Werkes durch den Dritten herbeizuführen 

(Gauch, a.a.O., N 871).  

Vorliegend obliegt die Behauptungs- und Beweislast bezüglich des Werkmangels, 

der Fristansetzung zur Abhilfe unter Androhung der Ersatzvornahme sowie des 

Umfangs der Kosten der Ersatzvornahme der Beklagten, welche Ersatzansprüche 

aus der mangelhaften Erstellung des Werkes ableitet (Art. 8 ZGB). Die Beweis-

lastumkehr von Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 findet keine Anwendung, da der 

behauptete Mangel nicht während der Rügefrist gerügt wird, welche erst mit der 

Abnahme des Werkes (Art. 172 Abs. 2 SIA-Norm 118) und damit nach dessen 

Vollendung zu laufen beginnt (vgl. Art. 157 Abs. 1 SIA-Norm 118).   

- 31 - 

2.1.2.2. Schadenersatz 

Der Anspruch des Bestellers auf Kostenersatz gemäss Art. 366 Abs. 2 OR 

schliesst allfällige Schadenersatzansprüche des Bestellers, die daneben bestehen 

können, nicht aus (Gauch, a.a.O., N 871). Voraussetzung für die Geltendma-

chung eines Schadenersatzanspruches nach Art. 97 OR ist eine Vertragsverlet-

zung. Sie umfasst die Nichterfüllung einer Pflicht, aber auch die positive Vertrags-

verletzung. Die positive Vertragsverletzung kann auch die Verletzung einer Ne-

benpflicht  

sein (BGer 4A_610/2017 vom 29.05.2018, E. 5.2.1 m.H. auf die Literatur). Weite-

re Voraussetzung ist ein Schaden, der durch die Vertragsverletzung verursacht 

wurde (vgl. BSK OR I-Wiegand, Art. 97 N 38 m.H. auf die einschlägige Recht-

sprechung und Literatur). Sodann muss ein natürlicher und adäquater Kausalzu-

sammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden bestehen. Die 

natürliche Kausalität ist gegeben, wenn ein Handeln Ursache im Sinn einer condi-

tio sine qua non für den Eintritt eines Schadens ist (BGE 132 III 715 E. 2.2). Eine 

natürlich kausale Handlung ist rechtlich aber nur dann relevant, wenn sie zusätz-

lich auch die Kriterien der adäquaten Kausalität erfüllt. Die schädigende Handlung 

muss nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfah-

rung geeignet sein, den entstandenen Schaden herbeizuführen (BGE 142 III 433 

E. 4.5; BSK OR I-Wiegand, Art. 97 N 41). Weitere Voraussetzung der vertragli-

chen Haftung ist ein Verschulden, welches vermutet wird.  

Vorliegend hat nach Art. 8 ZGB die Beklagte die Vertragsverletzung, den einge-

tretenen Schaden sowie den (natürlichen und adäquaten) Kausalzusammenhang 

zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden zu beweisen, wobei nur der 

natürliche und nicht der adäquate Kausalzusammenhang eine Tatfrage bildet. Der 

Klägerin steht der Beweis offen, dass sie kein Verschulden trifft (vgl. BGer 

4A_610/2017 vom 29.05.2018, E. 5.1). 

- 32 - 

2.1.3. Würdigung 

2.1.3.1. Anspruch gestützt auf mangelhafte Werkausführung 

Die Klägerin hatte im Zeitpunkt der Aufforderung zur Qualitätsprüfung und der 

Fristansetzung zur Unterbreitung eines Lösungsvorschlages unter Androhung der 

Ersatzvornahme die Treppenhausfenster zwar hergestellt, jedoch noch nicht fertig 

montiert (vgl. vorne E. II.A.2.1.1.). Das Werk gemäss dem Werkvertrag 

Holz/Metall war somit noch nicht vollendet, weshalb Art. 366 Abs. 2 OR zur An-

wendung gelangt.  

2.1.3.1.1. Vorliegen einer Vertragsabweichung 

2.1.3.1.1.1. Zu grosse Blenden 

2.1.3.1.1.1.1. Parteistandpunkte 

Umstritten ist, ob die Klägerin mit dem Einbau von vertragsgemässen Fenstern 

begonnen hatte. So macht die Beklagte geltend, die Klägerin habe für das Trep-

penhaus Fenster mit falschen Massen ("mit oben um 50 cm verbreiterten Blen-

den") geliefert (act. 50 Rz 239). In der Klageantwort berief sich die Beklagte da-

rauf, bei den im Werkvertrag Holz/Metall enthaltenen Plänen vom 17. Juli 2018 für 

das Treppenhaus habe es sich nur "um grobe Pläne" und nicht um die letztendlich 

massgebenden Ausführungspläne gehandelt. Die Klägerin habe ihr am 11. Juni 

2018 die Ausführungspläne zu den Fenstern zugestellt. Die entsprechenden Plä-

ne würden vom 11. Juni 2018 datieren. Mit E-Mail vom 30. Juni 2018 habe die 

Klägerin die definitiven Ausführungspläne (inkl. handschriftliche Ergänzungen und 

Anmerkungen von Seiten des Architekten) erhalten. In der Folge hätten der Archi-

tekt der Beklagten und die Klägerin miteinander telefoniert. Sodann sei die Kläge-

rin mit E-Mail vom 10. Juli 2018 nochmals ausdrücklich auf die Korrekturen in den 

Ausführungsplänen hingewiesen worden. Diese handschriftlich korrigierten Aus-

führungspläne seien die massgebenden gewesen (act. 16 Rz 41 ff., 55, 67 und 

69).  

Die Klägerin berief sich in der Klagebegründung darauf, die Verbreiterung der 

Fensterrahmen sei anlässlich einer Sitzung vom 15. Juli 2018, an welcher von ih-

- 33 - 

rer Seite M._____ und N._____ sowie von Seiten der Beklagten J._____, jedoch 

nicht der Architekt der Beklagten, teilgenommen hätten, vereinbart worden bzw. 

die Fenster seien dergestalt neu geplant worden (act. 1 Rz 16). Gestützt auf diese 

am 15. Juli 2018 getroffenen Entscheidungen seien die Pläne vom 17. Juli 2018 

(insbesondere die Pläne 1.01 / 1.02 / 1.03 / 1.04 / 1.05 mit der dort ersichtlichen, 

ausdrücklichen Rahmenverbreiterung von 84.5 cm) durch die Beklagte bzw. von 

J._____ unterzeichnet und persönlich freigegeben worden (act. 1 Rz 17). In der 

Replik führte sie an, im Werkvertrag werde zwar ausdrücklich auf das besagte E-

Mail von L._____ vom 30. Juni 2018 Bezug genommen, gleichzeitig werde jedoch 

festgehalten und darüber seien sich die Parteien in der Folge auch vorbehaltlos 

einig gewesen, dass die bereinigten Pläne vom 17. Juli 2018 definitiv seien nach 

Absprache mit J._____ am 15. Juli 2018 (act. 43 Rz 42). Die von der Beklagten 

gewünschten Fenster mit den zugehörigen Massen hätten ohne weiteres auf-

grund der im Werkvertrag vereinbarten Pläne vom 17. Juli 2018 hergestellt und 

verbaut werden können (act. 43 Rz 45). Die Vorbringen der Beklagten zu den E-

Mails im Juni und Juli 2018 sowie den dazumaligen Ausführungsplänen seien 

aufgrund der zeitlichen Abfolge der Ereignisse in rechtlicher Hinsicht irrelevant 

bzw. seien durch die Einigung der Streitparteien am 15. Juli 2018 und deren vor-

behaltlose Übernahme in den Werkvertrag vom 15. August 2018/3. September 

2018 überholt worden (act. 43 Rz 43 und 56). Weiter bestreitet die Klägerin, dass 

der Architekt der Beklagten sie anlässlich des Telefonats vom 10. Juli 2018 auf ir-

gendwelche Korrekturen in den Ausführungsplänen hingewiesen habe (act. 43 Rz 

56).  

In der Duplik bezeichnet die Beklagte die Bemerkung auf Seite 10 der "Auftrags-

bestätigung" der Klägerin, dass die bereinigten Pläne vom 17. Juli 2018 nach Ab-

sprache mit J._____ am 15. Juli 2018 definitiv seien, als widersprüchlich (act. 50 

Rz 209). Am 15. Juli 2018 hätten nur - wenn überhaupt - die Korrekturen auf den 

Ausführungsplänen vom 11. Juni 2018 besprochen werden können; andere Pläne 

hätten damals nicht existiert. (act. 50 Rz 212). Sodann würden im Werkvertrag "9 

Stk. Pläne A._____ vom 11.06.18" erwähnt. Nicht angeführt seien neue Pläne von 

A._____ vom 17. Juli 2018. Die Klägerin könne sich bezüglich ihrer bestrittenen 

Behauptung, man habe im Juli 2018 neue Ausführungspläne vereinbart, nicht auf 

- 34 - 

den zeitlich später aufgesetzten und unterzeichneten Werkvertrag vom August 

2018 stützen. Die Pläne vom 17. Juli 2018 seien nicht Teil des Werkvertrages. 

J._____ habe jederzeit die vom Architekten korrigierten Pläne vom 11. Juni 2018 

als massgebend bezeichnet und nie eine Planänderung diskutiert oder gar ange-

ordnet (act. 50 Rz 213, 247 und 250). Die Pläne vom 17. Juli 2018 habe sie, die 

Beklagte, erst anlässlich des vorliegenden Gerichtsverfahrens erstmals zu Ge-

sicht bekommen (act. 50 Rz 421). 

2.1.3.1.1.1.2. Rechtliches 

Eine Vereinbarung kommt durch übereinstimmende ausdrückliche oder still-

schweigende Willenserklärungen zustande (Art. 1 Abs. 1 OR). Für die Auslegung 

einer Vereinbarung ist zunächst massgebend, was die Parteien tatsächlich über-

einstimmend gewollt haben. Die empirische oder subjektive hat gegenüber der 

normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vorrang. Erst wenn der 

übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien unbewiesen bleibt, sind die Erklä-

rungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach 

ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden 

werden durften und mussten (BGE 138 III 659 E. 4.2.1; BGer 4A_473/2021 vom 

27.09.2022, E. 3.2.2.)  

2.1.3.1.1.1.3. Würdigung 

Soweit eine Partei mit ihren, vorangehend dargelegten, Parteibehauptungen ei-

nen dahingehenden übereinstimmenden subjektiven Parteiwillen behaupten will, 

dass die Ausführungspläne vom 10. Juni 2018 oder 17. Juli 2018 als massgebend 

angesehen wurden, fehlt es bereits an rechtsgenügend substanziierten Parteibe-

hauptungen. Damit ist mittels des Vertrauensprinzips zu bestimmen, welche Aus-

führungspläne nach dem Willen der Parteien massgeblich waren.  

 Die Parteien unterzeichneten am 15. August 2018/3. September 2018 den 

Werkvertrag Holz/Metall (act. 3/3/1). Als Bestandteil des Vertrages gilt (neben der 

vorliegenden Vertragsurkunde) das Angebot der Klägerin an die Beklagte vom 18. 

Juli 2018 (vgl. Ziff. 1.1.). Das Angebot bzw. die "Auftragsbestätigung" (act. 3/3/2) 

- 35 - 

wurde dem Werkvertrag angehängt; entsprechend wurden die den Werkvertrag 

und die Auftragsbestätigung umfassenden total 18 Seiten vom Vertreter der Be-

klagten durchgehend infidiert. Auf Seite 10 der Bestätigung wird explizit festgehal-

ten, dass die bereinigten Pläne vom 17. Juli 2018 nach Absprache mit "Herr 

J._____ am 15. Juli 2018" definitiv seien (act. 3/3/2). Entgegen der Ansicht der 

Beklagten wurden somit die Pläne vom 17. Juli 2018 Teil des Werkvertrags (act. 

50 Rz 213, 247 und 250). Sodann führt die Beklagte zwar an, J._____ habe je-

derzeit die vom Architekten korrigierten Pläne vom 11. Juni 2018 als massgebend 

bezeichnet und nie eine Planänderung diskutiert oder gar angeordnet (act. 50 Rz 

247). Sie bestreitet jedoch nicht explizit, dass am 15. Juli 2018 eine Sitzung zwi-

schen den Parteien stattfand, an welcher seitens der Klägerin M._____ und 

N._____ sowie seitens der Beklagten J._____, jedoch nicht der Architekt der Be-

klagten, teilnahmen (act. 1 Rz 17 und act. 16 Rz 67 ff.). Weiter macht die Beklag-

te geltend, sie ("die Beklagte") habe die Pläne erstmals im Gerichtsverfahren zu 

Gesicht bekommen (act. 50 Rz 421), doch bestreitet sie nicht konkret, dass die 

von der Klägerin eingereichten Pläne datierend vom 17. Juli 2018 ("insbesondere 

die Pläne 1.01, 1.02, 1.03, 1.04 und 1.05 mit der dort ersichtlichen, ausdrückli-

chen Rahmenverbreiterung von 84.5 cm") durch J._____ unterzeichnet wurden 

(vgl. act. 1 Rz 17 und act. 16 Rz 67 ff.). Die Pläne sind, wie von der Klägerin an-

geführt (act. 43 Rz 46), durchnummeriert (64-86, 67-86, 68-86, 69-86, 70-86, 71-

86, 72-86, 73-86, 74-86, 75-86) und allesamt infidiert (act. 3/18/1-10).  

 Entgegen den Behauptungen der Beklagten sind die Pläne vom 17. Juli 
2018 sodann weder "bunt durcheinandergemischt" (act. 16 Rz 30; act. 50 Rz 207) 

noch "grob" (act. 16 Rz 44). Vielmehr sind die Pläne für die Treppenhaus-Fenster 

(exkl. Türe) durchnummeriert und einheitlich mit dem letzten Änderungsdatum 

vom 17. Juli 2018 versehen (act. 3/18/1-10). Beim beispielhaften Vergleich zwi-

schen dem sog. Plan 1.03 in der Version vom 10. Juni 2018 (Anhang 3 zu act. 

17/9) und demjenigen in der Version vom 17. Juli 2018 (act. 3/18/3) offenbaren 

sich denn von blossem Auge keine relevanten Abweichungen hinsichtlich des De-

taillierungsgrads und des Planmassstabs. Der einzige Unterschied besteht viel-

mehr darin, dass sich in der Version vom 17. Juli 2018 tatsächlich mehrmals der 

Eintrag "Rahmenverbreiterung" mit zusätzlich eingefügten Bemerkungen zur Be-

- 36 - 

festigung und Verstärkung der Rahmenkonstruktion finden lässt. Die Klägerin 

weist denn auch zu Recht darauf hin, dass die Pläne vom 17. Juli 2018 auf dem 

gleichen „Basisplan“ vom 28. Mai 2018 aufbauen wie die „Ausführungspläne“ vom 

11. Juni 2018 und denselben Detaillierungsgrad aufweisen (act. 43 Rz 78). So-

dann beziehen sich die Ausführungen des Architekten in den Plänen 1.01 und 

1.10 insbesondere auf die zu verwendeten Materialen (Verglasungsart etc.). Die-

se Tatsachen finden sich in der Auftragsbestätigung der Klägerin vom 18. Juli 

2018, welche ebenfalls Bestandteil des Werkvertrages wurde (act. 3/3/2; act. 

3/18/1+7). Entgegen den Ausführungen der Beklagten kann entsprechend nicht 

davon ausgegangen werden, dass die korrigierten Ausführungspläne des Archi-

tekten in den betroffenen "Streitpunkten" ausführlicher seien als die Pläne vom 

17. Juli 2018 (act. 50 Rz 218; act. 17/5). Zutreffend ist, dass im Werkvertrag als 

Bestandteil unter Ziffer 1.4. "Pläne" auch "9 Stk. Pläne A._____ vom 11.06.2018" 

angeführt werden. Diese Pläne waren jedoch selbst nach der Sachdarstellung der 

Beklagten im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Werkvertrags nicht mehr aktuell 

(vgl. act. 16 Rz 41 f.).  

 Bei dieser Sachlage ist gestützt auf das Vertrauensprinzip davon auszuge-

hen, dass die Parteien die Ausführungspläne vom 17. Juli 2018 als verbindlich 

vereinbart haben. Die Klägerin durfte nach Treu und Glauben davon ausgehen, 

dass die in der Auftragsbestätigung als definitiv bezeichneten Pläne vom 17. Juli 

2018 massgebend waren. Die von den Parteien in diesem Zusammenhang offe-

rierten Zeugen- und Parteibefragungen von J._____ und O._____, M._____, 

N._____, A._____ und L._____ (act. 1 Rz 17; act 43 Rz 42; act. 50 Rz 212 und 

247) können unterbleiben. Aufgrund der Nähe der Personen entweder zur Kläge-

rin oder zur Beklagten könnte zum Nachweis der massgebenden Pläne nicht ent-

scheidend auf ihre Aussagen abgestellt werden. Zumal L._____ und O._____ an 

der Sitzung vom 15. Juli 2018 nachweislich nicht teilnahmen und auch nicht be-

hauptet wird, sie seien bei der Unterzeichnung der Pläne anwesend gewesen. 

 Unbestritten ist, dass die Masse der von Klägerin gelieferten Fenster den 

Plänen vom 17. Juli 2018 entsprachen. Die Klägerin hat vertragsgemässe Fenster 

hergestellt und mit der Montage begonnen. Folglich liess sich während der Werk-

- 37 - 

ausführung keine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung des Werkes 

bestimmt voraussehen bzw. eine solche lag entgegen den Behauptungen der Be-

klagten nicht vor.  

2.1.3.1.1.2. Zu grosse Spaltmasse  

Weiter beruft sich die Beklagte darauf, die Spaltmasse von den gelieferten Fens-

tern zu den Wänden seien "massiv zu gross" gewesen (act. 50 Rz 240 f.). Hinge-

gen führt die Beklagte selbst an, diese behaupteten Mängel nicht moniert zu ha-

ben (act. 50 Rz 240 f.). Damit fehlt es mit Bezug auf diese behauptete Vertrags-

abweichung an einer Fristansetzung der Beklagten an die Klägerin zur Abhilfe mit 

der Androhung, wonach im Unterlassungsfall die Verbesserung oder die Fortfüh-

rung des Werkes auf Gefahr und Kosten des Unternehmers einem Dritten über-

tragen werde (Art. 366 Abs. 2 OR).  

2.1.3.1.2. Kosten Ersatzvornahme  

2.1.3.1.2.1. Parteistandpunkte 

Die Beklagte machte in der Klageantwort geltend, die Ersatzvornahme habe 

CHF 37'382.65 gekostet (act. 16 Rz 57 und 76). Als Beweismittel offerierte sie die 

"Rechnung K._____ AG vom 20. Dezember 2018" (act. 3/36/4), die "definitive[n] 

Rechnungen K._____ AG 1 bis 3 inkl. Zahlungsnachweise" (act. 17/12) und die 

Parteibefragung der Beklagten (J._____ und O._____). Weiter listete die Beklagte 

in der Schadensübersicht unter Ziffer 2 "Holz/Metall-Fenster" was folgt auf: 

K._____ vom 20. Dezember 2018, Akontozahlung CHF 31'000.–, Rechnung 1 

vom 1. November 2019 CHF 2'544.80 und Schlussabrechnung vom 1. November 

2019 CHF 3'837.85 (act. 16 Rz 125). Die Klägerin bestritt die ihres Erachtens 

"unsubstanziiert" bzw. "pauschal" geltend gemachten Kosten, insbesondere 

"punkto Bestand, Notwendigkeit, Wirksamkeit und Angemessenheit" der dafür von 

der K._____ AG erbrachten Leistungen (act. 43 Rz 66, 83 und 120). In der Duplik 

führte die Beklagte an, es sei nicht nachvollziehbar, inwieweit die Rechnung der 

K._____ AG nicht korrekt sein solle. So seien beispielsweise keine zusätzlichen 

Fenster eingebaut worden, sondern lediglich die geplanten und von der Klägerin 

nicht korrekt erstellten und montierten Fenster hergestellt und eingebaut worden. 

- 38 - 

Im Übrigen hätte sie eine überrissene Rechnung nicht bezahlt (act. 50 Rz 281). 

Sie habe die einzelnen Schadenspositionen nachvollziehbar aufgeführt und mit 

entsprechenden Belegen versehen (act. 50 Rz 392). Sie wiederholt die Auflistung 

in der Schadensübersicht gemäss der Klagebegründung unter Neuberechnung 

der Verzugszinsen (act. 50 Rz 394).  

2.1.3.1.2.2. Rechtliches 

Die Behauptungs- und Beweislast für den Umfang der Kosten für die Ersatzvor-

nahme obliegt - wie bereits dargelegt (vgl. vorne E. II.A.2.1.2.1.) - der Beklagten. 

Sie hat die angefallenen Kosten rechtsgenügend zu behaupten, wobei der Detail-

lierungsgrad vom Bestreitungsverhalten der Gegenpartei abhängt (vgl. hierzu 

vorne E. I.5.1.). So kann vorerst für die angefallenen Kosten ein Pauschalbetrag 

geltend gemacht werden. Wird dieser Betrag jedoch von der Gegenseite bestrit-

ten, obliegt es der behauptungsbelasteten Partei, damit vorliegend der Beklagten, 

detailliert darzulegen, welche Arbeiten geleistet und ein wie hoher Stundenansatz 

hierfür verrechnet wurde. Es muss dargelegt werden, was für Materialien (Werk-

stoffe, Equipment etc.) geliefert und benutzt wurden und wieviel dafür fakturiert 

wurde. Weitere Auslagen wie Fahrkosten etc. sind ebenfalls anzuführen. Nur so 

können der Umfang, die Notwendigkeit sowie die Angemessenheit der behaupte-

ten Kosten überprüft werden.  

Die Behauptungen und die Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den be-

haupteten Tatsachen müssen gemäss Art.  221 Abs. 1 lit. d und e ZPO in der 

Klage enthalten sei. Zweck dieses Erfordernisses ist, dass einerseits das Gericht 

erkennen kann, auf welche Tatsachen sich die Klägerin (bzw. die Beklagte hin-

sichtlich einer Gegenforderung) stützt und womit sie diese beweisen will, und 

dass andererseits die Gegenpartei weiss, gegen welche konkreten Behauptungen 

sie sich verteidigen muss (Art. 222 ZPO; BGE 144 III 54 E. 4.1.3.3; BGer 

4A_377/2021 vom 29.06.2022, E. 3.2 m.H.). Der Behauptungs- und Substanziie-

rungslast ist somit grundsätzlich in den Rechtsschriften nachzukommen. Der pau-

schale Verweis auf Beilagen genügt in der Regel nicht (BGE 147 III 440 E. 5.3). 

Es ist weder am Gericht noch an der Gegenpartei, die Sachdarstellung aus den 

Beilagen zusammenzusuchen und danach zu forschen, ob sich aus den Beilagen 

- 39 - 

etwas zu Gunsten der behauptungsbelasteten Partei ableiten lässt. Das bedeutet 

aber nicht, dass es nicht ausnahmsweise zulässig sein kann, seinen Behaup-

tungs- bzw. Substanziierungsobliegenheiten durch Verweis auf eine Beilage 

nachzukommen, namentlich etwa für Abrechnungen oder Kontoaufstellungen. 

Gemäss gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichts ist, wenn Tatsachen in 

ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen in einer Rechtsschrift behauptet werden 

und für Einzelheiten auf eine Beilage verwiesen wird, zu prüfen, ob die Gegenpar-

tei und das Gericht damit die notwendigen Informationen in einer Art erhalten, die 

eine Übernahme in die Rechtsschrift als blossen Leerlauf erscheinen lässt, oder 

ob der Verweis ungenügend ist, weil die nötigen Informationen in den Beilagen 

nicht eindeutig und vollständig enthalten sind oder aber daraus zusammenge-

sucht werden müssten. Es genügt somit nicht, dass in den Beilagen die verlang-

ten Informationen in irgendeiner Form vorhanden sind. Es muss auch ein prob-

lemloser Zugriff darauf gewährleistet sein, und es darf kein Interpretationsspiel-

raum bestehen. Der entsprechende Verweis in der Rechtsschrift muss spezifisch 

ein bestimmtes Aktenstück nennen und aus dem Verweis muss selbst klar wer-

den, welche Teile des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten sollen. Ein prob-

lemloser Zugriff ist gewährleistet, wenn eine Beilage selbsterklärend ist und ge-

nau die verlangten (beziehungsweise in der Rechtsschrift bezeichneten) Informa-

tionen enthält. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, kann ein Verweis nur 

genügen, wenn die Beilage in der Rechtsschrift derart konkretisiert und erläutert 

wird, dass die Informationen ohne weiteres zugänglich werden und nicht interpre-

tiert und zusammengesucht werden müssen (BGer 5A_822/2022 vom 

14.03.2023, E. 6.3.2.2 m.H. auf BGE 144 III 519 E. 5.2.1.2 und BGer 

4A_415/2021 vom 18.03.2022, E. 5.4 m.H.). Behauptet demnach die Klägerin in 

ihren Rechtsschriften einen geschuldeten Betrag und verweist dafür rechtsgenüg-

lich auf eine beiliegende Rechnung oder eine detaillierte Abrechnung, kann von 

der Beklagten verlangt werden, dass sie präzise die Positionen der Rechnung o-

der die Punkte der Abrechnung bezeichnet, die sie bestreitet. Andernfalls die 

Rechnung oder die Abrechnung als nicht hinreichend bestritten und damit als an-

erkannt gilt (vgl. BGE 144 III 519 E. 5.2.2.3; BGer 4A_415/2022 vom 18.03.2022, 

E. 5.3). An dieser bundesgerichtlichen Praxis hat der von der Beklagten angeru-

- 40 - 

fene Entscheid 4A_412/2019 vom 27.04.2020, Erwägung 7.4.2.2., nichts geändert 

(act. 50 Rz 343).  

2.1.3.1.2.3. Würdigung 

Die Beklagte behauptete in der Klageantwort die Ersatzvornahme habe total 

CHF 37'382.65 gekostet, ohne jedoch auszuführen, wofür (Arbeiten und Materia-

lien) sie die Summe bezahlt hat (act. 16 Rz 57, 76 und 125). Ausführungen hierzu 

machte die Beklagte auch in der Duplik nicht, nachdem die Klägerin in der Replik 

die pauschal geltend gemachten Kosten bestritten hatte (act. 43 Rz 66, 83 und 

120). Vielmehr begnügte sich die Beklagte mit der Ausführung, dass nicht nach-

vollziehbar sei, inwieweit die Rechnung der K._____ AG nicht korrekt sein solle. 

Es seien beispielsweise keine zusätzlichen Fenster eingebaut worden, sondern 

lediglich die geplanten und von der Klägerin nicht korrekt erstellten und montier-

ten Fenster hergestellt und eingebaut worden und im Übrigen hätte sie eine über-

rissene Rechnung nicht bezahlt (act. 50 Rz 281). Damit hat es die Beklagte je-

doch schon unterlassen, die rechtserheblichen Tatsachen in ihren wesentlichen 

Zügen oder Umrissen in den Rechtsschriften zu behaupten. Werden die Behaup-

tungen noch als rechtsgenügend angesehen, fehlt es im Weiteren an einem kla-

ren Verweis auf eine Beilage für die Einzelheiten. In der Klagebegründung wurden 

zwar die Rechnungen aufgelistet, doch fehlt ein Hinweis darauf, dass betreffend 

der konkret geleisteten Arbeiten und gelieferten bzw. verwendeten Materialien auf 

diese Rechnungen verwiesen wird (vgl. act. 16 Rz 125 sowie Rz 57 und 76, wo 

die Rechnungen nur als Beweismittel offeriert werden). Ein dahingehender klarer 

Verweis kann auch den Ausführungen der Beklagten in der Duplik nicht entnom-

men werden (vgl. act. 50 Rz 281). Sodann ist nicht klar, auf welche "Rechnung" 

sich die Ausführungen beziehen sollen. Selbst wenn man somit noch von einem 

rechtsgenügenden Verweis ausgehen würde, sind die Beilagen der Beklagten 

bzw. die bezeichneten Beweismittel nicht selbsterklärend. So lautet die von der 

Beklagten als Rechnung bezeichnete "Auftragsbestätigung Nr. A18-1847-2" für 

die Treppenhausfenster vom 20. Dezember 2018 über einen Betrag von 

CHF 36'394.75 (inkl. Mehrwertsteuer; act. 3/36/4). Die Rechnung Nr. R18-1847-2 

vom 1. November 2019 beträgt hingegen CHF 34'837.85 (act. 17/12). Die Beklag-

- 41 - 

te erläutert nicht, woher die Differenz rührt. Mutmassungen hierüber sind weder 

vom Gericht noch der Gegenpartei anzustellen. Sodann bezieht sich die Rech-

nung der K._____ AG vom 1. November 2019 über CHF 2'544.80 offensichtlich 

auf zwei Fenster im "EG Treppenhaus" und im "UG Keller" (act. 3/36/4). Diese 

Fenster waren nicht in der Auftragsbestätigung vom 20. Dezember 2018 enthal-

ten. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht erläutert, inwie-

fern die zwei Fenster im Zusammenhang mit den von der Klägerin angeblich mit 

falscher Blende gelieferten Treppenhausfenster standen. Aus dem Gesagten er-

hellt, dass die Beklagte die aus der Ersatzvornahme herrührenden Kosten nicht 

rechtsgenügend behauptet hat. 

2.1.3.1.3. Fazit  

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine nicht vertragsgemässe Lieferung 

der Treppenhausfenster nicht erstellt ist. Mit Bezug auf die angeblich zu grossen 

Spaltmasse hat die Beklagte der Klägerin keine Ersatzvornahme angedroht. So-

dann hat die Beklagte die behaupteten Kosten für die Ersatzvornahme nicht 

rechtsgenügend dargelegt. Entsprechend hat sie keinen Anspruch auf Ersatz von 

CHF 37'382.65 (act. 16 Rz 125; act. 50 Rz 392 und 394).  

2.1.3.2. Schadenersatz 

2.1.3.2.1. Parteistandpunkte 

Weiter macht die Beklagte angeblich erlittene Schäden in Form von einem "Ver-

zögerungsschaden" von CHF 97'000.–, Mietzinsausfällen von CHF 142'395.– und 

Mehrkosten "Zinsen Baukredit" von CHF 23'151.05 geltend (act. 16 Rz 57 f., 125 

und 127; act. 50 Rz 282 ff. und 394). Die Klägerin bestreitet diese Forderungen 

(act. 43 Rz 64 ff. und 119 ff.). 

2.1.3.2.2. Vertragsverletzung 

Wie bereits dargelegt, wurden die Treppenhausfenster von der Klägerin vertrags-

gemäss erstellt. Eine mangelhafte Leistungserbringung liegt nicht vor. Inwieweit 
die Klägerin mit Bezug auf die Breite der Blenden in den Plänen vom 17. Juli 2018 

- 42 - 

eine Aufklärungs- und Abmahnungspflicht getroffen hätte, ist nicht ersichtlich und 

wird von der Beklagten auch nicht rechtsgenügend dargelegt (vgl. act. 50 Rz 

219).  

2.1.3.2.3. Schaden  

2.1.3.2.3.1. Verzögerungsschaden 

2.1.3.2.3.1.1. Parteistandpunkte  

Die Beklagte berief sich in der Klageantwort darauf, gegenüber der Klägerin einen 

"Verzögerungsschaden" von CHF 1'000.– pro Tag geltend gemacht zu haben. Die 

Klägerin habe dagegen keinen Einwand erhoben. Gemäss der Beklagten betraf 

der Verzögerungsschaden "alle Fenster". Für die Zeit vom 2. November 2018 bis 

zum 15. März 2019 ergebe sich ein Schaden von insgesamt CHF 97'000.– (act. 

16 Rz 57 und 125). Als Beweismittel offerierte die Beklagte eine E-Mail vom 

L._____ an die Klägerin vom 29. Oktober 2018 (act. 16 Rz 57; act. 17/13). 

Die Klägerin bestritt in der Replik den pauschal geltend gemachten Verzöge-

rungsschaden in Bestand, Umfang, Inhalt, Notwendigkeit und Angemessenheit. 

Weiter berief sie sich darauf, es könne auf die E-Mail von L._____ kein Verzöge-

rungsschaden und eine zugehörige Anspruchsgrundlage abgestützt werden. Fer-

ner habe sich das E-Mail nur auf die Hebeschiebetüren bezogen (act. 43 Rz 67 

und 120).  

In der Duplik ergänzte die Beklagte betreffend die Verzögerungspauschale, dass 

die Gerüstmiete CHF 33.30 und die Kranmiete CHF 295.– pro Tag ausgemacht 

habe. Der Bauleiter habe CHF 120.– "pro Tag" gekostet. Es würden zwei Stunden 

pro Tag, mithin CHF 240.–, berechnet. Die Kosten der Baustelleninstallation seien 

für die Dauer von sieben Monaten berechnet worden, was einen Betrag von 

CHF 58'167.– ausgemacht habe. Umgerechnet würden sich CHF 277.– pro Tag 

ergeben. Der Bau hätte "Ende 2017" definitiv beendet werden müssen und die 

Baustelleninstallation wäre "Ende 2017" abgeräumt worden; allenfalls bereits frü-

her (act. 50 Rz 271 und 282). Weiter bestritt die Beklagte, dass sich das E-Mail 

- 43 - 

vom 29. Oktober 2018 bloss auf die Hebeschiebetüren bezogen habe (act. 50 Rz 

283).  

2.1.3.2.3.1.2. Würdigung 

Die Beklagte macht einen täglichen Aufwand von total CHF 845.30 geltend 

(CHF 33.30 + CHF 295.– + CHF 240.– + CHF 277.–). Es resultiert eine Differenz 

zum behaupteten Schaden von CHF 1'000.– von CHF 154.70. Wie diese Diffe-

renz zu erklären ist bzw. ob sie, eventualiter bloss die reduzierte Pauschal geltend 

machen will, erläutert die Beklagte nicht. Nicht nachvollziehbar sind sodann die 

von der Beklagten aufgestellten Behauptungen zu den Kosten der Baustellenin-

stallation. So macht sie geltend, die Kosten der Baustelleninstallation seien für die 

Dauer von sieben Monaten berechnet worden. Ende 2017 hätte der Bau definitiv 

beendet werden müssen und die Baustelleninstallation wäre Ende 2017, allenfalls 

bereits früher, abgeräumt worden. Als Beweismittel für diese Behauptungen offe-

riert die Beklagte "Seite 3 Bau- und Werkvertrag BKP 211 vom 26. April 2017 inkl. 

Leistungsverzeichnis" (act. 50 Rz 271). Aus dem zwischen der Beklagten und der 

"J._____ O._____ Gebr. AG" am 26. April 2017 abgeschlossenen Werkvertrag 

ergibt sich das behauptete Bauende per "Ende 2017" und die geplante Dauer von 

rund sieben Monaten ("Baubeginn: Ende Mai/Anfangs Juni 2017" (vgl. act. 

51/101, S. 3 Art. 5). Vorliegend im Streit liegen hingegen Fenster, welche im 

Herbst 2018 eingebaut werden sollten (act. 50 Rz 272 f.). Ende 2017 bzw. im Jah-

re 2017 waren weder der Werkvertrag Holz/Metall noch der Werkvertrag Kunst-

stoff abgeschlossen. Offensichtlich hat sich der geplante Baubeginn verzögert. 

Die Beklagte legt nicht dar, wann mit dem Bau effektiv begonnen wurde und wel-

che Auswirkungen der verspätete Baubeginn auf die Dauer der Baustelleninstalla-

tion hatte. Aus dem Gesagten erhellt, dass die Beklagte es unterlassen hat, die 

von ihr in der Klageantwort nur pauschal behauptete Tagespauschale 

CHF 1'000.–, nachdem sie von der Klägerin bestritten worden war, schlüssig und 

damit rechtsgenügend darzulegen. 

In der E-Mail vom 29. Oktober 2018 von L._____ an A._____ und N._____ hielt 

der Architekt der Beklagten fest, falls die Vollendung nicht bis am 1. November 

2018 erfolgt sei, sei d