# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 38370ecd-da29-553d-842d-176643d5f48e
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2015-04-07
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 07.04.2015 A-5161/2013
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-5161-2013_2015-04-07.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 
 Cour I 

A-5161/2013 

 

 
 

  A r r ê t  d u  7  a v r i l  2 0 1 5  

 

Composition 
 Jérôme Candrian (président du collège),  

André Moser, Marianne Ryter, juges, 

Déborah D'Aveni, greffière. 
 

 
 

Parties 
 A._______,  

représenté par Maître Christophe Sansonnens, avocat, 

Route de Beaumont 20, Case postale 116, 1709 Fribourg, 

recourant,  

 
 

 
contre 

 
 Département fédéral de la défense, de la protection de la 

population et des sports,  

Armée Suisse, Forces aériennes,  

Papiermühlestrasse 14, 3003 Berne,    

autorité inférieure.  
 

 
 

Objet 
 Application de l'ancien droit selon l'art. 8 al. 1 let. a de 

l'ORCPP aux membres du service de vol militaire. 

 

 

 

A-5161/2013 

Page 2 

Faits : 

A.  

A.a A._______, né le (…) 1964, a été engagé en date du 10 octobre 1985 

dans l'escadre de surveillance et nommé pilote militaire de carrière par le 

Chef d'arme des troupes d'aviation et de défense contre avions.  Il est entré 

en service le 11 novembre 1985, en classe de traitement 15.  

A.b Après différentes modifications de son contrat, A._______ est, depuis 

le 1er décembre 2011, lié à la Confédération suisse, représentée par le 

Groupement Défense, Forces aériennes, par contrat de droit public des 

7 juillet et 22 août 2011. Engagé en tant que pilote militaire de carrière, il 

exerce la fonction de (…). Il est désormais colloqué en classe de traitement 

30. Son contrat spécifie que les droits et les obligations y afférents sont 

régis par la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération 

(LPers, RS 172.220.1), l'ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de 

la Confédération (OPers, RS 172.220.111.3), ainsi que les autres 

dispositions d'exécution de la LPers. 

B.  

B.a Le 11 décembre 2009, le Groupe de l'Union démocratique du centre 

(UDC) a déposé une interpellation parlementaire (09.4240) ayant pour 

objet la règlementation concernant les retraites anticipées du personnel de 

la Confédération. Le Conseil fédéral a été prié de répondre aux questions 

suivantes:  

1. Combien de personnes travaillant à la Confédération ou dans un de ses 

établissements et entreprises ont pu bénéficier d'une retraite anticipée en 

2008 et 2009? A partir de quel âge pouvaient-elles en bénéficier?;  

2. Sur ces mêmes années, que représentaient au total le versement du salaire 

et les prestations sociales dont ces personnes ont bénéficié? Comment ces 

indemnités financières étaient-elles réparties entre les départements, les 

établissements et les entreprises?;  

3. Selon les prévisions du Conseil fédéral, à combien devraient se monter 

toutes les indemnités de retraite anticipée susmentionnées pour l'année 2010 

et sur les années du plan de financement 2011 à 2013? 

B.b Le Conseil fédéral a répondu en date du 24 février 2010. En résumé, 

il explique que depuis le 1er juillet 2008, date correspondant au passage à 

la primauté des cotisations, une partie des militaires de carrière et des 

membres du Corps des gardes-frontière sont libérés de l'obligation de 

travailler jusqu'à trois ans avant le versement de la rente vieillesse et de la 

rente transitoire PUBLICA, tout en continuant de toucher leur salaire 

A-5161/2013 

Page 3 

intégral, au sens d'une préretraite. Cette règlementation a été introduite par 

égard à ces personnes qui accomplissent leurs tâches dans des conditions 

de travail difficiles. Au total, c'est-à-dire Défense (Département fédéral de 

la défense, de la protection de la population et des sports [DDPS]) et 

Administration fédérale des douanes (Département fédéral des finances 

[DFF]) confondues, 37 personnes ont pris un congé de préretraite en 2008, 

pour l'équivalent de Fr. 6'326'266.-. En 2009, elles étaient 109, pour un 

montant total de Fr. 26'028'700.-. Les coûts attendus  pour 2010 et les 

années du plan financier étaient les  suivantes: Fr. 44'730'700.- en 2010; 

Fr. 52'569'100.- en 2011; Fr. 56'261'700.- en 2012; Fr. 61'223'600.- en 

2013. Le Conseil fédéral a également indiqué avoir décidé, le 17 février 

2010, d'examiner en profondeur, dans le cadre du réexamen des tâches et 

du programme de consolidation 2011-2013, la règlementation relative à la 

préretraite dans les professions de monopole. 

C.  

Par note du 5 décembre 2012 de l'Office fédéral du personnel (OFPER), 

A._______ a été informé du projet le concernant visant à remplacer le 

congé de préretraite par une nouvelle formule d'assurance. Il en ressort 

que, contrairement au congé de préretraite, qui ne prévoyait le versement 

d'indemnités qu'à la fin de la carrière professionnelle, la formule 

d'assurance permet d'indemniser en permanence, soit au cours de la 

carrière professionnelle, les prestations particulières au moyen de 

cotisations surparitaires supplémentaires. Pour les militaires de carrière, la 

cotisation d'épargne supplémentaire correspond à 6% du gain assuré 

indépendamment de l'âge et de la classe salariale, mais n'est pas ou plus 

versée en cas de passage dans une fonction de la classe 30 et plus. L'âge 

réglementaire de la retraite sera relevé de deux ans, soit à 60 ans pour les 

officiers et sous-officiers de carrière. L'indemnité unique est pour sa part 

supprimée. La note précise également que les officiers et sous-officiers qui 

auront atteint l'âge de 53 ans révolus au moment du changement de 

système resteront soumis au régime de préretraite. Ceux qui seront soumis 

au nouveau système bénéficieront d'une hausse unique de leur avoir 

vieillesse compte tenu de la durée de fonction (formation de base non 

comprise). 

D.  

D.a Le 20 février 2013, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance sur la 

retraite des membres des catégories particulières de personnel (ORCPP, 

RS 172.220.111.35), laquelle est entrée en vigueur le 1er juillet 2013. 

A-5161/2013 

Page 4 

D.b Par courriel du même jour, l'OFPER a informé les employés concernés 

de l'adoption de l'ORCPP par le Conseil fédéral. L'OFPER y reprend les 

points principaux du nouveau régime d'assurance et présente les réponses 

détaillées à six questions importantes. En particulier, il souligne que des 

dispositions transitoires existent; que, pour les militaires de carrière, la 

possibilité de choisir entre le nouveau régime d'assurance ou le régime de 

préretraite n'existe pas; que la bonification est versée directement à 

PUBLICA et est créditée sur l'avoir de vieillesse personnel, de sorte qu'il 

n'est pas possible de la toucher en espèce; que, sous le nouveau régime 

également, les coûts de la rente transitoire sont assumés par l'employeur, 

lorsque l'employé prend sa retraite à l'âge réglementaire. 

E.  

E.a Le Chef du personnel de la Défense a, par lettre du 20 mars 2013, 

informé les officiers de carrière, les pilotes militaires de carrière, les 

opérateurs de bord de carrière et les sous-officiers de carrière de la mise 

en œuvre de l'ORCPP. Il expose notamment que les personnes qui 

n'auront pas atteint l'âge de 53 ans révolus le 30 juin 2013 seront 

transférées dans la nouvelle formule d'assurance et qu'il en découle pour 

elles qu'une bonification individuelle unique financée par l'employeur sera 

calculée d'ici la fin avril 2013, qu'elles recevront en seconde partie du mois 

de mai 2013 une information personnelle sur le calcul et le montant de cette 

bonification unique, que celle-ci sera versée à PUBLICA le 1er juillet 2013 

et qu'un certificat personnel avec état respectivement au 30 juin 2013 et au 

1er juillet 2013 leur sera remis. 

E.b Par lettre du 10 juin 2013, le Chef du personnel de la Défense a signifié 

à A._______ qu'une bonification unique d'un montant de Fr. 369'403.45 lui 

serait créditée au 1er juillet 2013 sur son avoir vieillesse auprès de 

PUBLICA. Ce montant correspond à la multiplication du gain assuré 

déterminant de A._______, à savoir Fr. 219'883.-, par le nombre d'années 

de service, soit 28, par 6%, correspondant à la cotisation surparitaire de 

l'employeur. 

F.  

Par lettre du 27 juin 2013, A._______ s'est adressé au Service du 

personnel de la Défense, en indiquant que l'application du nouveau 

système lui paraissait inégale. Il a expliqué avoir constaté être fortement 

lésé par le nouveau régime, et davantage encore du fait qu'il est rangé en 

classe de salaire 30, ce qui aurait pour conséquence, dans son cas, que le 

travail supplémentaire fourni tout au long de sa carrière serait rémunéré à 

un tarif bien inférieur que celui préalablement convenu. Il s'agirait d'une 

A-5161/2013 

Page 5 

modification unilatérale et non admissible du contrat de travail. Pour ces 

motifs, il a expressément demandé à pouvoir rester soumis au régime de 

préretraite et requis la notification d'une décision écrite motivée, pour le cas 

où il ne serait pas donné une suite favorable à sa demande. 

G.  

En date du 16 juillet 2013, le Chef du personnel de la Défense a spécifié à 

A._______ qu'il ne remplissait pas les conditions mentionnées à l'art. 8 al. 

1 let. a ORCPP, de sorte que l'ancien droit ne pouvait pas lui être appliqué. 

H.  

Par mémoire du 13 septembre 2013, A._______ (ci-après: le recourant) a 

interjeté recours devant le Tribunal administratif fédéral (ci-après aussi: le 

Tribunal), en concluant à l'annulation de la décision du 16 juillet 2013, ainsi 

qu'à son maintien dans l'ancien système de préretraite, subsidiairement au 

versement d'une indemnité correspondant à la différence entre le montant 

qu'il aurait reçu en cas de démission au 30 juin 2013 et le montant de la 

bonification unique.  

En résumé, le recourant considère que le changement de régime introduit 

par l'ORCPP consiste en une modification unilatérale de son contrat de 

travail, qui ne résulte cependant pas d'une modification imprévisible ni 

fondamentale des circonstances, de sorte que les conditions d'application 

de la clausula rebus sic stantibus ne sont pas réalisées. Il soutient que 

durant ses 28 années d'activité au sein des Forces aériennes, il lui a 

toujours été affirmé que l'important travail supplémentaire fourni aurait été 

compensé par trois années de congé de préretraite. Le recourant prétend 

dès lors être au bénéfice de droits acquis, lesquels sont opposables au 

législateur, et que les conditions devant être réalisées pour qu'il puisse leur 

être porté atteinte ne sont pas remplies en l'espèce.  

I.  

Dans leur réponse du 21 octobre 2013 (timbre postal), les Forces 

aériennes ont conclu à l'irrecevabilité du recours, dans la mesure où il 

serait dépourvu d'objet, subsidiairement à son rejet. 

En particulier, il y est souligné que la compétence pour rendre une décision 

dans le présent litige relève de l'employeur, soit des Forces aériennes, si 

bien que le Chef du personnel de la Défense n'était pas compétent pour le 

faire. Les Forces aériennes retiennent que, n'ayant elles-mêmes pas 

encore pu rendre de décision, le recours interjeté par le recourant est 

prématuré. Sur le fond du litige, elles relèvent que les prétentions 

A-5161/2013 

Page 6 

financières des fonctionnaires ne constituent en principe pas des droits 

acquis, puisque les rapports de service de droit public sont définis par la 

législation applicable et toute évolution du cadre juridique se répercute sur 

lesdits rapports. Elles ajoutent que les prétentions du recourant n'ont pas 

été fixées une fois pour toutes dans la loi et qu'il n'apporte pas la preuve 

de la promesse qui lui aurait été faite s'agissant du congé de préretraite. 

J.  

Par réplique du 20 décembre 2013, le recourant a persisté dans ses 

conclusions. 

Pour l'essentiel, le recourant prétend qu'en toute bonne foi, il n'avait pas à 

douter de la compétence du Service du personnel. Il précise contester les 

mesures introduites par l'ORCPP en ce qu'elles péjorent la compensation 

des heures supplémentaires et des désagréments subis pendant l'exercice 

d'une fonction particulière, telle qu'elle était prévue par le congé de 

préretraite. A son sens, le nouveau régime s'applique non seulement aux 

heures supplémentaires effectuées ensuite de l'entrée en vigueur de 

l'ORCPP, mais également à toutes les heures supplémentaires déjà 

effectuées durant ses 28 années de service. Fondé sur l'art. 6 al. 2 LPers, 

le recourant considère que les dispositions du Code des obligations 

du  30  mars 1911 (CO, RS 220) relatives aux heures supplémentaires 

trouvent application en l'espèce et en déduit que, pour les heures 

supplémentaires déjà effectuées, il doit pouvoir obtenir la compensation 

qui lui a toujours été promise, à savoir une période de trois ans durant 

laquelle il est libéré de l'obligation de travailler, tout en touchant un plein 

traitement.  

K.  

Par duplique du 10 février 2014, les Forces aériennes ont confirmé 

conclure à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. D'un 

point de vue formel, elles considèrent que le dossier devrait leur être 

transmis pour qu'elles rendent une nouvelle décision remplissant les 

exigences posées à une décision susceptible de recours. 

L.  

Dans ses observations du 1er avril 2014, le recourant retient que le fait que 

les Forces aériennes se prévalent de leurs propres défaillances pour 

retarder la présente procédure relève de l'abus de droit. Il ajoute que, dans 

le présent cas, leur position est claire et qu'en cas de renvoi, elles rendront 

une décision similaire à celle d'ores et déjà prise. En référence aux 

arguments développés dans la duplique, le recourant précise qu'il ne 

A-5161/2013 

Page 7 

conteste pas la suppression de l'indemnité unique. Il se plaint en revanche 

du caractère discriminatoire de l'indemnité rétroactive proposée par le 

nouveau régime de retraite aux collaborateurs restants en comparaison 

avec l'indemnité qu'aurait reçue un collaborateur ayant démissionné avant 

le 1er juillet 2013. Il est d'avis qu'il en résulte un traitement inégal. Ce régime 

est, à son sens, d'autant plus inégalitaire que les cotisations 

supplémentaires en faveur de la prévoyance professionnelle sont 

supprimées pour les militaires de carrière qui sont rangés dans une classe 

de salaire 30 ou plus haute, et qu'en lieu et place, ceux-ci se voient allouer 

un versement en salaire à titre d'allocation pour l'horaire de travail fondé 

sur la confiance. 

M.  

Faisant suite à l'ordonnance du 27 novembre 2014 par laquelle le Tribunal 

administratif fédéral les a invitées à prendre position procédurale au titre 

de la compétence qu'elles invoquent dans la procédure de recours, les 

Forces aériennes ont déclaré, par écriture du 18 décembre 2014 (timbre 

postal), qu'elles ratifiaient l'acte attaqué, soit le courrier du 16 juillet 2013. 

Elles ont en outre indiqué que les directives du 1er octobre 2005 sur la 

délégation de signature du chef de l'Armée pour les décisions prises au 

nom de l'employeur ont été remplacées par les directives du 1er février 

2013 sur la délégation du droit de signature du chef de l'Armée pour les 

décisions prises au nom de l'employeur (Dir sig), dont une copie a été 

remise au Tribunal. 

Par ordonnance du 20 janvier 2015, le Tribunal a signalé aux parties que 

la cause était gardée à juger. 

N.  

Les autres faits et arguments des parties seront repris en tant que besoin 

dans les considérants en droit du présent arrêt. 

Droit : 

1.  

1.1 La procédure de recours est régie par la loi fédérale du 20 décembre 

1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), pour autant que la 

loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) 

n'en dispose autrement (art. 37 LTAF). Le Tribunal examine d'office et 

librement sa compétence (art. 7 PA), ainsi que la recevabilité des recours 

qui lui sont soumis. 

1.2  

A-5161/2013 

Page 8 

1.2.1 Aux termes des art. 31 et 32 al. 1 let. c LTAF et des art. 36 et 36a 

LPers, le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître des 

recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA qui sont prises par 

l'employeur, à l'exception des décisions relatives à la composante 

"prestation" du salaire, dans la mesure où elles ne concernent pas l'égalité 

des sexes.  

 

Lorsqu'il s'agit de qualifier un acte de décision, il importe en soi peu que 

celui-ci soit désigné comme tel ou qu'il en remplisse les conditions 

formelles fixées par la loi. Est bien plutôt déterminant le fait qu'il revête les 

caractéristiques matérielles d'une décision (cf. ATF 133 II 450 consid. 2.1; 

arrêts du Tribunal administratif fédéral A-692/2014 du 17 juin 2014 consid. 

3.1 et A-213/2013 du 29 avril 2014 consid. 4.2 et réf. cit.; JÉRÔME 

CANDRIAN, Introduction à la procédure administrative fédérale, Bâle 2013, 

n. 19 p. 15 et réf. cit.; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEU-

BÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2ème éd., Bâle 

2013, n. 2.14), selon des critères objectifs et indépendamment de la 

volonté de l'autorité ou de celle de l'administré (cf. arrêt du Tribunal 

administratif fédéral A-4013/2007 du 22 décembre 2008 consid. 4.1.2 et réf 

cit.; plus récent: B-5196/2011 du 14 juin 2012 consid. 3.5). 

  

1.2.2 En l'espèce, l'écriture du 16 juillet 2013 satisfait aux conditions fixées 

par l'art. 5 al. 1 PA. Le refus de permettre au recourant de rester soumis au 

régime de retraite qui lui était applicable avant l'entrée en vigueur de 

l'ORCPP est bien une manifestation de volonté unilatérale, obligatoire et 

exécutoire émanant d'un organe de l'Etat. De plus, il ne fait pas de doute 

que l'acte du 16 juillet 2013 a été pris sur la base du droit du personnel de 

la Confédération et qu'il concerne la situation juridique concrète du 

recourant. Le DDPS est en outre l'employeur du recourant et le présent 

litige n'est pas exclu du recours à une autorité judiciaire. Dès lors, le 

Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître du présent 

litige. 

 

1.2.3 S'agissant de la question de la compétence décisionnelle de l'autorité 

inférieure, le Tribunal relève que le Commandant des Forces aériennes, 

qui a ratifié l'écriture du 16 juillet 2013 du Chef du personnel de la Défense, 

est compétent pour rendre les décisions prises au nom de l'employeur. En 

effet, au sens de l'art. 2 al. 1 let. d Dir sig, le chef de l'Armée délègue le 

droit de signature pour les décisions prises au nom de l'employeur, dans 

son domaine de compétence, au Commandant des Forces aériennes. Ce 

faisant, les Forces aériennes ont donc guéri le vice dont l'acte attaqué était 

entaché, puisqu'originairement rendu par une autorité qui n'était pas 

A-5161/2013 

Page 9 

habilitée à le signer et qui, partant, était incompétente. Le Tribunal précise 

toutefois qu'il aurait dans tous les cas fallu retenir que les Forces 

aériennes, agissant par le biais de leur commandant, avaient réparé l'acte 

vicié en intervenant devant lui, particulièrement en répondant au recours, 

et en faisant droit à l'argumentation contenue dans l'acte attaqué 

concernant le fond de la cause (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_1014/2012 

du 13 novembre 2013 consid. 6.5, spéc. 6.5.1 et 6.5.3). Dans la présente 

procédure, les Forces aériennes ont donc la qualité d'autorité inférieure. 

 

1.3 Le recourant a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure. Etant 

le destinataire de la décision qui le déboute, il est particulièrement atteint 

et a un intérêt digne de protection à requérir son annulation ou sa 

modification (art. 48 al. 1 PA). Il a donc qualité pour recourir. 

1.4 Présenté dans le délai (art. 50 al. 1 PA) et les formes (art. 52 al. 1 PA) 

prévus par la loi, le recours est ainsi recevable, de sorte qu'il convient 

d'entrer en matière. 

2.  

En sa qualité d'autorité de recours, le Tribunal administratif fédéral dispose 

d'une pleine cognition (art. 49 PA). Il vérifie d'office les faits constatés par 

l'autorité inférieure (art. 12 PA), sous réserve du devoir de collaborer des 

parties (art. 13 PA). Il applique le droit d'office, sans être lié par les motifs 

invoqués (art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique développée 

dans la décision entreprise (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 

2.156). Il se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les 

questions de droit non invoquées que dans la mesure où  les arguments 

des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 135 I 91 consid. 2.1; ATAF 

2014/24 consid. 2.2 p. 348 s. et réf. cit.). 

3.  

En l'espèce, le recourant indique expressément ne pas contester la 

suppression de l'indemnité unique, ni l'augmentation de l'âge de la retraite. 

Il s'oppose, en revanche, à l'application de l'ORCPP en ce qu'elle péjore la 

compensation des heures supplémentaires et des désagréments subis 

pendant l'exercice d'une fonction particulière et supprime même, dans son 

cas, toute cotisation surparitaire de l'employeur, du fait qu'il est rangé en 

classe de salaire 30. En d'autres termes, le recourant conteste la 

suppression du congé de préretraite et son remplacement par un système 

dit d'assurance, qui lui serait moins favorable et en grande partie 

inapplicable, et considère que l'ancien droit doit lui rester applicable sur ce 

point. Si, à son sens, son contrat de travail ne peut pas faire l'objet de 

A-5161/2013 

Page 10 

modifications unilatérales de la part de son employeur, il précise que le 

congé de préretraite bénéficie de la protection des droits acquis, du fait 

d'assurances qui lui ont été données tout au long de ses 28 années de 

service. Il est d'avis que le changement légal, se traduisant en particulier 

par le versement d'une bonification unique à l'entrée en vigueur de 

l'ORCPP, ne s'applique pas uniquement aux heures supplémentaires 

futures, mais également à toutes celles déjà effectuées durant ses 

28 années de service antérieures à l'entrée en vigueur de l'ordonnance. 

Enfin, un traitement inégal résulterait de l'application de cette ordonnance, 

dans la mesure où, s'il avait démissionné avant l'entrée en vigueur de 

l'ORCPP, il aurait touché une somme en espèces d'un montant bien plus 

important que la bonification qui a été créditée sur son avoir vieillesse, ainsi 

que dans la mesure où aucun motif ne justifie la suppression des 

cotisations surparitaires pour les militaires de carrière rangés en classe de 

salaire 30 et plus. 

Il appert donc que le recourant fait valoir que l'application du nouveau droit, 

c'est-à-dire des dispositions de l'ORCPP, viole le principe de la protection 

de la bonne foi et de la non-rétroactivité des normes (art. 9 de la 

Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst., RS 

101]), ainsi que la garantie de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.). 

4.  

4.1 Comme la jurisprudence a déjà eu l'occasion de l'affirmer, l'ORCPP 

consiste en une ordonnance dépendante de substitution trouvant son 

fondement en particulier à l'art. 37 LPers. Cette norme de délégation, selon 

laquelle le Conseil fédéral édicte les dispositions d'exécution, se limite 

au droit du personnel et les grandes lignes de la matière déléguée sont 

réglées dans la LPers elle-même. Une telle délégation n'étant pas exclue 

par la Constitution fédérale (cf. art. 164 al. 2 Cst.), la norme de délégation 

en vertu de laquelle l'ORCPP a été édictée est licite (cf. arrêt du Tribunal 

administratif fédéral A-5627/2014 du 12 janvier 2015 consid. 4, spéc. 4.3, 

et 5.1).  

 

4.2 Dans le cadre d'un contrôle concret de la norme, le Tribunal administra-

tif fédéral, s'agissant des ordonnances fédérales dites dépendantes, vérifie 

si le Conseil fédéral s'en est tenu aux limites des compétences que la loi 

lui a attribuées. En outre, dans la mesure où la loi n'autorise pas le 

délégataire à s'écarter de la Constitution, respectivement que la règle-

mentation du Conseil fédéral ne reprend pas purement et simplement un 

élément contraire à la Constitution inscrit dans la loi au sens formel, le 

Tribunal administratif fédéral juge non seulement de la légalité de ladite 

A-5161/2013 

Page 11 

règlementation, mais aussi de sa constitutionnalité. Lorsque le Conseil 

fédéral dispose d'une très large marge d'appréciation, comme cela est le 

cas en l'espèce, celle-ci lie alors le Tribunal (cf. art. 190 Cst.). Dans de 

telles circonstances, le Tribunal n'est pas en droit de substituer sa propre 

appréciation à celle du Conseil fédéral. Il doit, au contraire, se limiter au 

contrôle consistant à savoir si la règlementation en cause outrepasse 

manifestement le cadre de la délégation de compétence prévue par la loi 

ou si, pour d'autres raisons, cette règlementation apparaît contraire à la loi 

ou à la Constitution. Dans ce contexte, il peut notamment examiner si une 

disposition de l'ordonnance repose sur des motifs sérieux ou si elle 

contrevient aux art. 8 ou 9 Cst., parce qu'elle est vide de sens ou inutile, 

opère des distinctions juridiques sans motif raisonnable, ou encore parce 

qu'elle omet de faire des distinctions qui auraient justement dû être faites. 

La responsabilité concernant l'opportunité de la mesure prescrite incombe 

au Conseil fédéral; il ne revient pas au Tribunal de s'exprimer au sujet 

de  son caractère approprié du point de vue économique ou politique 

(cf. ATF 140 II 194 consid. 5.8, ATF 139 II 460 consid. 2.3, ATF 137 III 217 

consid. 2.3; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-5627/2014 précité 

consid. 5.2, A-1956/2014 du 2 octobre 2014 consid. 4.2). 

 

5.  

Le contexte légal d'espèce est le suivant. 

 

5.1 Comme déjà exposé, fondé sur l'art. 37 LPers, le Conseil fédéral a 

édicté l'ORCPP, laquelle est entrée en vigueur le 1er juillet 2013. Cette 

ordonnance a pour but d'indemniser les membres de catégories 

particulières de personnel, tels que les militaires de carrière, pour les 

exigences et les charges particulières liées à l'exercice de leur fonction (cf. 

art. 1 al. 1 ORCPP). Elle s'applique en particulier aux membres du service 

de vol militaire visés à l'art. 2 al. 2 let. a ch. 1, let. b ch. 1, let. c et d de 

l'ordonnance du 19 novembre 2003 sur le service de vol militaire (OSV, RS 

512.271; cf. art. 2 let. a ch. 2 ORCPP). S'agissant tout d'abord du 

financement de la retraite, l'ordonnance prévoit que l'employeur verse, en 

sus des cotisations d'épargne réglementaires, des cotisations supplé-

mentaires en faveur de la prévoyance professionnelle des membres de la 

catégorie particulière de personnel précitée à raison de 6% du gain assuré 

(cf. art. 3 ORCPP). Ladite cotisation supplémentaire n'est plus versée aux 

militaires de carrière visés à l'art. 2 al. a ch. 1 et 2 ORCPP, dès qu'ils 

quittent leur fonction, qu'ils sont rangés dans une classe de salaire 30 ou 

dans une classe plus élevée, qu'ils sont transférés à un poste non militaire 

(art. 17 de l'ordonnance du DDPS du 9 décembre 2003 sur le personnel 

militaire [O pers mil, RS 172.220.111.310.2]) ou que le temps de travail 

A-5161/2013 

Page 12 

qu'ils fournissent pour les besoins du service ne représente plus un plein 

temps (art. 19 al. 1 O pers mil; cf. art. 4 al. 1 let.  a ch. 1 à 4 ORCPP). Pour 

ce qui concerne l'âge ordinaire de la retraite, les rapports de travail des 

militaires de carrière visés à l'art. 2 let. a ch. 1 et 2 ORCPP prennent fin à 

60 ans révolus (cf.  art. 5 al. 1 let. a ORCPP). Leur rente transitoire 

réglementaire est intégralement financée par l'employeur (cf.  6 al. 1 

ORCPP).  

 

Enfin, l'ORCPP fixe à son art. 8 les dispositions transitoires relatives à 

l'application du droit en vigueur. Il y est spécialement prévu que les art. 33 

à 34a, 88g à 88j et 116c OPers continuent de s'appliquer aux membres du 

service de vol militaire visés à l'art. 2 al. 2 let. a ch. 1 et let. b ch. 1, let. c et 

d OSV ayant 53 ans révolus au moment de son entrée en vigueur (cf. art. 

8 al. 1 let. a ch. 1 ORCPP). Ceux qui n'ont pas atteint l'âge requis se voient 

verser sur leur avoir vieillesse une bonification unique financée par 

l'employeur (cf. art. 9 al. 1 ORCPP). Le montant de la bonification 

correspond au produit de la multiplication du gain assuré moyen durant les 

années de service accomplies jusqu'à l'entrée en vigueur de l'ORCPP, 

c'est-à-dire jusqu'au 1er juillet 2013, par le pourcentage fixé à l'art. 3 al. 2 

ORCPP, et par le nombre d'années de service, après la fin de la formation 

de base (cf. art. 9 al. 2 let. a ch. 1 ORCPP). Selon l'art. 9 al. 4 ORCPP, les 

membres des catégories particulières de personnel qui, en raison de leur 

classement ou de leur fonction, n'ont pas droit aux cotisations 

supplémentaires de l'employeur bénéficient de la bonification visée à l'art. 

9 al. 2 et 3 ORCPP. Le calcul du gain assuré moyen se fonde sur la classe 

de salaire, mais au maximum de la classe de salaire 29, et sur l'indemnité 

de résidence ayant précédé la promotion ou le changement de fonction au 

sens de l'art. 4 al. 1 let. a ORCPP. Le montant maximal de la classe de 

salaire 29 et de l'indemnité de résidence au 30 juin 2013 est déterminant 

pour le calcul. 

 

5.2 Pour sa part, le droit antérieur, restant applicable en vertu des 

dispositions transitoires de l'ORCPP pour les personnes qui avaient atteint 

l'âge de 53 ans révolus au moment de son entrée en vigueur, prévoyait 

que, pour autant qu'à l'âge de 58 ans l'employé eût exercé sa fonction 

pendant dix ans au moins après l'accomplissement de sa formation de 

base, les rapports de travail prenaient fin lorsque l'intéressé atteignait l'âge 

de 61 ans (cf. anciens art. 33 al. 1 let. a et 88g al. 1 let. a OPers). A cette 

même condition, l'employé pouvait se voir accorder un congé de préretraite 

avant la fin des rapports de travail, lequel débutait au plus tôt à l'âge de 58 

ans et durait au maximum 36 mois (cf. anciens art. 34 al. 1 et 2 let. a et 

88g al. 1 let. a OPers). L'employé avait alors droit à son salaire entier (cf. 

A-5161/2013 

Page 13 

ancien art. 34a al. 1 OPers), le versement du salaire étant cependant réduit 

s'il avait exercé une fonction au sens de l'ancien art. 33 al. 1 OPers pendant 

moins de 33 années de service à partir de la fin de la formation de base 

spécifique pour la fonction (cf. ancien art. 34a al. 2 OPers). Dans le cas où 

l'officier ou sous-officier de carrière, qui remplissait les conditions fixées à 

l'ancien art. 88g al. 1 let. a OPers, quittait sa fonction avant le début de son 

congé de préretraite, il recevait, pour chaque année de service accomplie 

dans cette fonction à partir de la fin de la formation de base spécifique pour 

la fonction, un trente-troisième du salaire auquel il avait droit selon l'ancien 

art. 34a al. 1 OPers pour la durée maximale du congé de préretraite. Ce 

montant était versé sur l'avoir vieillesse de l'employé auprès de PUBLICA 

ou en espèces directement à l'employé si celui-ci le demandait, en cas de 

changement dans une fonction ne figurant pas à l'ancien art. 33 OPers et 

de prolongement des rapports de travail avec l'employeur, ou en espèces 

directement à l'employé, en cas de cessation des rapports de travail avant 

l'âge de la retraite (cf. ancien art. 34a al. 3 OPers). Pour autant qu'il existait 

un droit aux prestations de la caisse de pensions au sens de l'ancien art. 

88i OPers, les officiers et sous-officiers de carrière se voyaient verser une 

indemnité équivalant à la moitié, voire aux trois-quarts, d'un salaire annuel 

au début de leur congé de préretraite, ou au plus tard  au début du 

versement des prestations de la caisse de pensions (cf. ancien art. 88h al. 

1 let. a OPers, resp. art. 116c al. 2 OPers). 

 

6.  

6.1 D'emblée, le Tribunal relève que le recourant se méprend lorsqu'il 

considère que les principes propres aux contrats de droit administratif sont 

transposables aux contrats régissant les rapports de travail de droit public. 

En effet, si les premiers sont régis par les principes de la structure 

privatiste, et que le principe de l'autonomie de la volonté, propre aux 

relations de droit privé, se substitue quasi entièrement à celui de la légalité, 

tel n'est pas le cas pour les rapports de travail du personnel fédéral (cf. 

PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, vol. II, Berne 2011, p. 

418 s.). Le statut du fonctionnaire, respectivement de l'employé sous le 

régime de droit public, c'est-à-dire l'ensemble des droits et obligations que 

celui-ci a envers la collectivité publique, est défini par une loi et échappe 

donc à une détermination autonome par les intéressés eux-mêmes, de telle 

manière que la volonté du candidat à la fonction a pour objet, non le statut 

lui-même, mais l'acceptation de ce statut (cf. MOOR/POLTIER, op. cit., p. 426 

s.).  

 

6.2  

A-5161/2013 

Page 14 

6.2.1 Si les rapports de travail fondés sur le droit privé, qui reposent sur un 

contrat bilatéral, ne peuvent pas être modifiés unilatéralement par  l'une 

des parties pendant la durée du contrat ou, plus précisément, ne peuvent 

l'être au  détriment du travailleur qu'à condition de respecter le délai de 

résiliation, les prétentions pécuniaires du personnel de la Confédération 

sont, en revanche, régies par des lois et ordonnances fédérales. Les 

rapports de service publics reposent donc sur la législation, dont le contenu 

est fixé et peut être modifié unilatéralement par la Confédération, en tant 

qu'employeur. C'est pourquoi, ces rapports de travail suivent l'évolution – 

également en ce qui concerne leur aspect pécuniaire – réservée à la 

législation (arrêt du Tribunal fédéral du 2 juillet 1999, publié à la Revue de 

droit administratif et fiscal [RDAF] 2002 I 434, spéc. p. 435; cf. ég. ATF 134 

I 23 consid. 7.1; REGINA KIENER, in: Griffel [éd.], Kommentar zum Verwal-

tungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG; ci-après: 

VRG-Kommentar], 3ème éd., Zurich 2014, § 37 n. 3). Les principes de 

l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire constituent en règle 

générale des garants suffisants des prétentions pécuniaires des agents 

publics contre les interventions du législateur, respectivement du Conseil 

fédéral (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.1; KIENER, VRG-Kommentar, op. cit., § 

37 n. 3).  

 

Les agents publics ne disposent d'une garantie absolue que si leurs 

prétentions bénéficient de la protection des droits acquis, laquelle découle 

aussi bien du principe de la bonne foi (art. 9 Cst.) que de la garantie de la 

propriété (art. 26 Cst.). Or, les prétentions pécuniaires des agents publics 

– qu'elles se rapportent au salaire ou aux prestations de retraite – n'ont en 

règle générale pas le caractère de droit acquis, si ce n'est dans le cas où 

la législation fixe une fois pour toutes les situations particulières et les 

soustrait aux effets des modifications légales, ou lorsque des assurances 

précises ont été données à l'occasion de l'engagement individuel ou que 

des contrats ont été conclus en ce sens (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.1 et 7.2 

et réf. cit., ATF 130 I 26 consid. 8.2.1, ATF 130 V 18 consid. 3.3; arrêts du 

Tribunal fédéral 1C_230/2007 du 11 mars 2008 consid. 4.1, 9C_78/2007 

du 15 janvier 2008 consid. 5.1 et  5.2; arrêt du Tribunal administratif fédéral 

A-5494/2013 du 8 avril 2014  consid. 5.1; quant aux  conséquences, cf. en 

particulier KASPAR SUTTER/MARKUS MÜLLER, Historische Rechtspositionen 

– Fortwirkung oder Untergang?, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- 

und Verwaltungsrecht [ZBl], 114/2013, p. 474 ss et réf. cit., dont l'ATF 138 

V 366 consid. 6.1). Plus généralement, le principe de la confiance ne peut 

s'opposer à une modification du droit que si cette dernière porte atteinte à 

des droits acquis ou viole le principe de la non-rétroactivité des normes 

(ATF 130 I 26 consid. 8.1, ATF 128 II 112 consid. 10b/aa). 

A-5161/2013 

Page 15 

 

6.2.2 Avant de déterminer si le congé de préretraite consiste ou non en un 

droit acquis du recourant, il convient d'apporter quelques précisions quant 

au cadre dans lequel intervenait cette notion, étant considéré que, se 

fondant sur différents documents, le recourant expose que le congé de 

préretraite servait à compenser les heures supplémentaires. 

 

6.2.2.1 L'art. 17a al. 1 LPers prévoit que les dispositions d'exécution régis-

sent le temps de travail ainsi que les vacances et congés; elles 

règlementent également le volume et la compensation des heures 

d'appoint et des heures supplémentaires. Les heures d'appoint et les 

heures supplémentaires ne sont indemnisées que si elles sont ordonnées 

ou si elles ont été reconnues comme telles (art. 17a al. 2 LPers). Si le 

temps de travail et les heures d'appoint et heures supplémentaires sont 

règlementés à l'art. 64, respectivement à l'art. 65 OPers, le DDPS était 

cependant habilité à édicter, en accord avec le DFF, des dispositions 

dérogatoires applicables au personnel militaire s'agissant notamment de 

ces domaines (cf. art. 115 let. f et g OPers). Ledit département a fait usage 

de cette possibilité en prévoyant notamment à l'art. 19 O pers mil, dans sa 

version au 1er janvier 2004 (RO 2003 5015), que: le temps de travail des 

officiers de carrière, officiers généraux compris, et des sous-officiers de 

carrière est régi par les besoins du service (al. 1); lors d'une surcharge 

temporaire exceptionnelle de travail, une compensation doit être accordée 

sous forme de temps libre (al. 2); le travail le dimanche et les jours fériés 

reconnus comme fériés dans toute la Suisse est compensé par du temps 

libre (al. 3). Si l'art. 19 O pers mil a subi quelques modifications entrées en 

vigueur le 1er octobre 2014, afin de tenir compte d'un éventuel engagement 

à temps partiel, la teneur des alinéas exposés reste inchangée. 

 

Au vu de la règlementation qui précède, il faut retenir que, pour cette 

catégorie d'agents, dont il n'est pas contesté que le recourant fasse partie, 

la notion d'heures supplémentaires ou d'heures d'appoint au sens de l'art. 

65 OPers n'est pas reconnue à ce titre. 

 

6.2.2.2 Les documents auxquels le recourant se réfère évoquent effective-

ment la notion d'heures supplémentaires ou d'heures d'appoint. 

Ainsi  ressort-il de la note de l'OFPER du 5 décembre 2012 qu'"avec le 

congé de préretraite, […], les heures d'appoint non rémunérées ou non 

compensées pour des raisons de service font l'objet d'une indemnisation 

forfaitaire intervenant à la fin de la carrière professionnelle". De même, le 

rapport de la Commission de gestion du Conseil national du 10 octobre 

2006 contient ce qui suit : "Cette retraite anticipée est considérée comme 

A-5161/2013 

Page 16 

une compensation indispensable à la flexibilité et à l'engagement 

demandés aux militaires de carrière dans leur emploi du temps, ainsi qu'à 

l'éloignement de leurs familles. La retraite anticipée est censée constituer, 

en quelque sorte, une compensation des heures supplémentaires effec-

tuées durant la durée totale des rapports de service". Dans un rapport du 

16 avril 1998 de cette même commission, il est relevé que "la retraite 

anticipée ne constituerait rien d'autre qu'une compensation des heures 

supplémentaires pendant toute la durée des rapports de service". Enfin, il 

ressort des lignes de conduite du 29 avril 2010 pour l'application de l'art. 19 

O pers mil établies par le Chef de l'Armée que les officiers de carrière, dont 

les pilotes militaires de carrière font partie, bénéficient d'une 

règlementation spéciale et d'une compensation pour le travail supplé-

mentaire effectué et qu'il est admis qu'ils accomplissent, pendant toute la 

durée de l'exercice de leur profession, en moyenne au moins 50 heures de 

travail hebdomadaire. 

 

6.2.2.3 Cela étant, les extraits qui précèdent mettent uniquement en 

lumière l'effet compensatoire qui pouvait être attribué au congé de 

préretraite – équivalant au maximum à 36 mois de salaire entier sans 

devoir travailler – pour le militaire de carrière dont le temps de travail est 

régi par les besoins du service ; et auquel, par voie de conséquence, les 

dispositions relatives aux heures supplémentaires ou heures d'appoint ne 

sont pas applicables, quand bien même ce temps de travail s'élèverait en 

moyenne à 50 heures par semaine. Si cet effet compensatoire ne peut  être 

nié, cela ne signifie pas pour autant, comme le recourant en fait le 

raccourci, que le congé de préretraite consistait en une rémunération, voire 

en une compensation, par du temps libre, des heures supplémentaires ou 

heures d'appoint au sens de l'art. 65 OPers. Une telle interprétation ne 

trouve en effet pas appui à l'art. 19 O pers mil. Bien plutôt, le congé de 

préretraite doit être considéré comme une compensation forfaitaire qui, 

tenant compte de la fonction exercée et des désagréments en termes de 

temps de travail que celle-ci engendrait tout au long de la carrière 

professionnelle, intervenait en fin de carrière. La particularité selon 

laquelle, pour autant que certaines conditions fussent réalisées, un 

employé qui quittait sa fonction avant le congé de préretraite recevait, pour 

chaque année de service accomplie à partir de la fin de la formation de 

base spécifique, un trente-troisième du salaire auquel il aurait eu droit pour 

la durée maximale du congé de préretraite, ne change rien au 

raisonnement opéré. A savoir, la distinction à établir entre, d'une part, la 

notion de compensation des heures supplémentaires proprement dites et, 

d'autre part, le mode de compenser un temps de travail important lié à la 

fonction elle-même, pour lequel il n'existe pas d'heures supplémentaires. 

A-5161/2013 

Page 17 

 

Ainsi donc, au vu du contexte légal exposé, il ne peut être valablement 

soutenu que le congé de préretraite s'apparentait à une accumulation 

d'heures supplémentaires au sens de l'OPers dont le moment de la 

rémunération était repoussé dans le temps. Les dispositions du Code des 

obligations relatives aux heures supplémentaires auxquelles le recourant 

se réfère ne trouvent donc pas application. 

 

6.2.3 En l'espèce, force est de constater que les dispositions légales 

propres au congé de préretraite, telles qu'elles ont existé jusqu'à l'entrée 

en vigueur de l'ORCPP, ne fixaient pas une fois pour toutes cette prétention 

de l'employé en la soustrayant aux effets de modifications légales futures, 

ce que le recourant ne prétend d'ailleurs pas. 

 

S'agissant d'éventuelles assurances qui lui auraient été données par son 

employeur, le recourant soutient que, durant les 28 années d'activité au 

sein des Forces aériennes, il lui a toujours été affirmé que l'important travail 

supplémentaire fourni aurait été compensé par trois années de préretraite, 

durant lesquelles les rapports de travail étaient maintenus et le salaire 

versé. Le recourant ne fait à aucun moment état d'assurances plus 

précises dans ses écritures. Or, le fait que les bases légales applicables lui 

aient été indiquées expressément, voire répétées, même à plusieurs 

reprises, ne constitue pas une assurance qui lui aurait été donnée à 

l'occasion d'un engagement individuel et qui créerait des droits acquis. Il 

appert bien plutôt que les indications fournies par l'employeur ne consistent 

qu'en un rappel ou une évocation des dispositions légales applicables, si 

bien qu'il s'agit uniquement d'un renseignement donné par l'administration. 

A ce propos, la jurisprudence a souligné que l'administration n'était liée par 

un renseignement émanant d'elle que dans la mesure où la règlementation 

légale n'avait pas subi de modification depuis lors (cf. ATF 130 I 26 consid. 

8.1; plus récent: arrêt du Tribunal fédéral 2C_763/2013 du 28 mars 2014 

consid. 4.4). En outre, s'il semble que le recourant prétend que son 

employeur lui aurait fait miroiter à un moment donné certains avantages, il 

faut retenir que, conformément à la pratique du Tribunal fédéral, cela ne 

saurait pas l'autoriser à y voir l'équivalant d'une promesse et à se prévaloir 

plus tard de la protection de la bonne foi (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.5, ATF 

126 II 377 consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral 9C_78/2007 précité consid. 

5.5.1). 

 

En définitive, le congé de préretraite n'était autre qu'une expectative, de 

sorte qu'il n'existe pas, comme ici, à défaut d'une promesse qualifiée et 

irrévocable, de droit au maintien des expectatives lorsque l'éventualité 

A-5161/2013 

Page 18 

assurée ne s'est pas encore réalisée (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.2 et réf. cit., 

ATF 130 V 18 consid. 3.3; arrêt du Tribunal fédéral 9C_78/2007 précité 

consid. 5.2). Allant plus loin, le Tribunal fédéral a retenu, s'agissant de 

prétentions découlant de la prévoyance professionnelle, que 

des  expectatives de prestations peuvent également être modifiées 

dans  les situations où les cotisations ont été versées dans le but précis de 

financer des prestations qu'il convient par la suite de réduire ou 

de  supprimer (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.2; arrêt du Tribunal fédéral 

9C_78/2007 précité consid. 5.2), ce qui rend la modification litigieuse en 

l'espèce d'autant moins contestable. Enfin, le Tribunal fédéral considère 

qu'il n'existe aucun droit à pouvoir bénéficier d'une retraite anticipée 

(cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_78/2007 précité consid. 5.2 et réf. cit.), ce 

qui a fortiori vaut également pour un régime tel que le congé de préretraite. 

 

Il faut donc retenir que le congé de préretraite, qui figurait à l'art. 34 OPers 

avant son abrogation par l'entrée en vigueur de l'ORCPP, ne consiste pas 

en une prétention protégée par des droits acquis. 

 

6.3  

6.3.1 La jurisprudence a déduit du droit à la protection de la bonne foi que, 

selon les circonstances, le législateur, respectivement le Conseil fédéral 

investi du pouvoir réglementaire, tout en disposant d'un large pouvoir 

d'appréciation, est tenu d'adopter des dispositions transitoires afin de 

permettre aux administrés de s'adapter à la nouvelle situation légale ou de 

maintenir des dispositions qu'ils ont prises de bonne foi, en fonction de 

l'ancienne règlementation, et sur lesquelles il ne leur est pas facile de 

revenir (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.6.1 et réf. cit.; arrêt du Tribunal fédéral 

9C_78/2007 précité consid. 5.6.1). Si ce principe vaut également pour les 

modifications des prétentions salariales ou de retraite des agents publics, 

la jurisprudence n'a toutefois admis, jusqu'à ce jour, qu'avec retenue que 

l'absence d'un régime transitoire pouvait être contraire au droit 

constitutionnel, ne trouvant même rien à redire à l'entrée en vigueur sans 

régime transitoire d'une nouvelle règlementation prévoyant une diminution 

salariale de peu d'importance (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.6.1; plus récents: 

arrêts du Tribunal fédéral 2C_763/2013 précité consid. 4.4, 2C_158/2012 

du 20 avril 2012 consid. 3.7). 

 

6.3.2 Comme évoqué plus avant en détail (cf. consid. 5.1), l'art. 8 al. 1 let.  a 

ch. 1 ORCPP, contenant les dispositions transitoires relatives à 

l'application du droit en vigueur, prévoit en particulier que l'ancien droit 

continue à s'appliquer aux pilotes militaires de carrière ayant 53 ans 

révolus au moment de l'entrée en vigueur de l'ORCPP. La suppression du 

A-5161/2013 

Page 19 

congé de préretraite étant la conséquence du passage d'un système de 

prestations à un système d'assurance, il est spécialement prévu que les 

catégories particulières de personnel dont le recourant fait partie, n'ayant 

pas atteint l'âge de 53 ans révolus requis, se voient verser sur leur avoir 

vieillesse une bonification unique financée par l'employeur (cf. art. 9 al. 1 

ORCPP). L'art. 9 al. 2 à 5 ORCPP fixe pour sa part les règles de calcul de 

cette bonification.  

 

Force est donc de constater que le Conseil fédéral a édicté des dispositions 

transitoires. En fixant la limite de l'application de l'ancien droit aux 

personnes ayant 53 ans à l'entrée en vigueur de l'ORCPP, il a prévu que 

la réforme ne déploierait la plénitude de ses effets que cinq ans après son 

entrée en vigueur. Il apparaît que ce délai laisse aux employés qui n'avaient 

pas atteint cet âge à la date couperet une période suffisamment longue 

pour s'adapter. Pour sa part, à aucun moment le recourant n'a fait valoir 

que ce laps de temps serait insuffisant, ni qu'il aurait pris des dispositions 

en fonction de l'ancienne règlementation. S'il compare le montant de la 

bonification qu'il s'est vu allouer au 1er juillet 2013 sur son avoir vieillesse 

à celui qu'il aurait obtenu s'il avait fait usage de l'ancien art. 34a al. 3 OPers 

avant l'entrée en vigueur de l'ORCPP, qui l'a abrogé, et s'en plaint, il s'avère 

que la question de savoir si un droit à l'octroi d'un délai transitoire courant 

durant la période de résiliation aurait éventuellement pu être reconnu par 

le Conseil fédéral, tel qu'exposé à titre exemplatif par le Tribunal fédéral 

dans un de ses arrêts (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.6.1), n'a pas lieu d'être 

en l'espèce. En effet, le recourant n'a pas résilié son contrat de travail, si 

bien qu'il ne saurait se plaindre de ne pas se voir appliquer les 

conséquences d'une option qu'il n'a pas choisie. Contrairement à ce que le 

recourant soutient, il n'y a aucune violation de l'égalité de traitement (art. 8 

al. 1 Cst.) sur ce point. Le traitement différent existant désormais entre les 

personnes qui avaient plus ou moins de 53 ans révolus à l'entrée en 

vigueur de l'ORCPP découle de la nécessité pour le Conseil fédéral de 

déterminer une date couperet (cf. arrêt du Tribunal fédéral 8C_495/2011 

du 13 décembre 2011 consid. 4.3), et celle-ci a été fixée de manière 

raisonnable. 

 

Il y a ainsi lieu de retenir que les dispositions transitoires prises par le 

Conseil fédéral sont de nature à permettre au recourant de s'adapter à la 

situation nouvelle, si bien qu'elles lui sont pleinement applicables. 

 

6.4 Il convient encore d'examiner si les dispositions de l'ORCPP, en 

particulier les art. 8 et 9 ORCPP, violent le principe de la non-rétroactivité 

des normes, comme le recourant paraît le prétendre. 

A-5161/2013 

Page 20 

6.4.1 L'interdiction de la rétroactivité (proprement dite) fait en principe 

obstacle à l'application d'une norme à des faits entièrement révolus avant 

son entrée en vigueur (cf. ATF 137 V 105 consid. 5.3.1, ATF 136 V 24 

consid. 4.3, MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 2.202; PIERRE 

MOOR/ALEXANDRE FLÜCKIGER/VINCENT MARTENET, Droit administratif, 

vol. I, 3ème éd., Berne 2012, p. 184). En revanche, si les faits ayant 

pris naissance sous l'empire de l'ancien droit déploient encore des effets 

sous le nouveau droit, on parle de rétroactivité improprement dite, laquelle 

est généralement admise, sous réserve des droits acquis (cf. ATF 137 II 

371 consid. 4.2, ATF 122 V 405 consid. 3b; ATAF 2009/3 consid. 3.2; 

MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, op. cit., p. 190 s.). 

 

6.4.2 En l'espèce, les dispositions de l'ORCPP touchent les rapports de 

travail du recourant, qui constituent par définition une situation juridique 

durable. Si la cause, soit les rapports de travail, est effectivement 

antérieure à cette modification, cette dernière ne s'applique qu'au régime 

juridique futur. La situation du recourant n'était, en effet, en rien révolue au 

moment de l'entrée en vigueur de l'ORCPP, puisque la modification   légale 

est intervenue avant la survenance de l'éventualité (cf. MOOR/FLÜCKI-

GER/MARTENET, op. cit., p. 191, spéc. note de bas de page n° 489), en 

l'espèce la préretraite. A cet égard, il convient de rappeler que, comme le 

Tribunal a eu l'occasion de le poser précédemment (cf. consid. 6.2.2), la 

conception du recourant selon laquelle le congé de préretraite aurait pour 

but de compenser les heures supplémentaires effectuées, de telle sorte 

que leur rétribution serait acquise et uniquement reportée dans le temps, 

ne saurait être suivie. Pour sa part, le versement d'une bonification unique 

(cf. art. 9 ORCPP) est simplement la conséquence de la modification du 

régime de retraite et permet d'éviter que le recourant soit prétérité par 

rapport à des agents qui débuteraient leur activité de pilote militaire de 

carrière dès le départ sous le nouveau droit. Il s'agit donc en l'espèce d'un 

cas de rétroactivité improprement dite, laquelle est admissible. Cela vaut 

d'autant plus qu'il a été posé plus avant que le congé de préretraite ne 

consistait pas en une prétention protégée par des droits acquis (cf. consid. 

6.2.3). 

  

Il ne saurait donc valablement être considéré que les dispositions de 

l'ORCPP violent le principe de la non-rétroactivité des normes. 

 

6.5 En résumé, le congé de préretraite n'est pas protégé par des droits 

acquis, les dispositions transitoires prises par le Conseil fédéral laissent au 

recourant le temps de s'adapter à la nouvelle situation légale et les 

dispositions de l'ORCPP ne violent pas le principe de la non-rétroactivité 

http://links.weblaw.ch/ATF-136-V-24
http://links.weblaw.ch/ATF-122-V-405

A-5161/2013 

Page 21 

des normes. Aussi y a-t-il lieu de retenir que les seuls motifs pouvant faire 

échec à l'application d'une modification législative ne sont pas réalisés (cf. 

ci-avant. consid. 6.2.1). Le grief soulevé par le recourant, selon lequel la 

protection de sa bonne foi justifie que l'ancien droit lui reste applicable, doit 

par conséquent être rejeté, et l'ORCPP trouve bien application en l'espèce. 

 

7.  

Le recourant fait enfin valoir qu'une violation de la garantie de l'égalité de 

traitement de l'art. 8 al. 1 Cst. résulterait de l'application de l'art. 4 al. 1 let. a 

ch. 2 et de l'art 9 al. 4 ORCPP. 

7.1 Le principe de l'égalité de traitement ancré à l'art. 8 al. 1 Cst. – 

étroitement lié à celui de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) – est violé 

lorsqu'une décision ou un acte législatif établit des distinctions juridiques 

qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de 

fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent 

au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est 

pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de 

manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié 

se rapporte à une situation de fait importante ou se produise de manière 

répétée (ATF 140 I 77 consid. 5.1, ATF 139 I 242 consid. 5.1; arrêt du 

Tribunal administratif fédéral A-5627/2014 précité consid. 8; cf. ég. ci-avant 

consid. 5.2). Lors de l'examen de la question de savoir si un traitement 

différencié se justifie, il convient de prendre en considération le but 

émanant de l'acte législatif à examiner (cf. ULRICH HÄFELIN/WALTER 

HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaats-recht, 8ème éd., 

Zurich 2012, n. 754 p. 236). En principe, un motif concret et raisonnable 

suffit à justifier le traitement différent. Ces motifs peuvent par exemple 

résider dans le fait que, malgré une situation de fait comparable, la situation 

juridique est différente ou que le but visé par le législateur est différent (cf. 

REGINA KIENER/WALTER KÄLIN, Grundrechte, 2ème éd., Berne 2013, p. 416 

ss).    

7.2  

7.2.1 Comme déjà exposé de manière plus détaillée, l'employeur verse aux 

militaires de carrière, en sus des cotisations d'épargne réglementaire, des 

cotisations supplémentaires en faveur de la prévoyance professionnelle à 

raison de 6% du gain assuré réglementaire (cf. art. 3 al. 1 et 2 let. a 

ORCPP). Ce versement est toutefois supprimé si les militaires de carrière 

visés à l'art. 2 let. a ch. 1 et 2 ORCPP sont rangés dans une classe de 

salaire 30 ou plus élevée (cf. art. 4 al. 1 let. a ch. 2 ORCPP). Ces derniers 

se voient en revanche appliquer l'horaire de travail fondé sur la confiance, 

A-5161/2013 

Page 22 

conformément à l'art. 64a al. 2 OPers, et allouer une indemnité équivalente 

à 6% du salaire mensuel au sens de l'art. 64a al. 5 OPers, comme cela 

ressort d'ailleurs de la fiche de salaire du recourant qu'il a remise au 

Tribunal. Un même traitement, s'il est en principe envisageable pour les 

personnes rangées dans les classes de salaire 24 à 29, est expressément 

exclu pour les employés qui perçoivent des cotisations supplémentaires de 

l'employeur au sens de l'art. 3 al. 2 let. a ou b ORCPP (cf. art. 64a al. 4 

OPers).  

Il en résulte donc l'articulation suivante : les militaires de carrière qui sont 

rangés dans la classe de salaire 30 ou plus se voient appliquer le temps 

de travail fondé sur la confiance et ceux qui sont colloqués dans une classe 

inférieure sont soumis au régime en cause de l'ORCPP.  

7.2.2 Le considérant qui précède met clairement en lumière le traitement 

différent existant entre les militaires de carrière rangés en classe 30 et plus 

et ceux colloqués dans une classe inférieure. Comme le Tribunal a pu 

l'exposer précédemment, l'ORCPP – tout comme le congé de préretraite 

auparavant – a un effet compensatoire sur les exigences et les charges 

particulières liées à l'exercice de la fonction de membres des catégories 

particulières de personnel. Pour les militaires de carrière, il s'agit 

principalement des désagréments causés par un temps de travail régi par 

les besoins du service, soit donc un temps de travail non enregistré, un 

temps de travail supplémentaire et d'appoint non rémunéré ni compensé. 

Le régime mis en place par l'ORCPP pour les militaires de carrière 

colloqués dans la classe de salaire 29 et moins s'apparente, ainsi, à une 

sorte de compensation du travail supplémentaire, à la manière de ce que 

prévoient les art. 64 et 65 OPers s'agissant des heures d'appoint, des 

heures supplémentaires et du solde positif de l'horaire mobile, mais en 

tenant compte des particularités propres aux militaires de carrière. Si, de 

manière générale, le travail supplémentaire d'un militaire de carrière est 

donc inhérent à son statut, il apparaît toutefois que le travail 

supplémentaire d'un militaire de carrière colloqué dans la classe de salaire 

30 et plus, qui est donc cadre supérieur, est de toute façon inhérent à ses 

tâches, ses compétences et ses responsabilités, c'est-à-dire à sa classe 

de salaire (cf. art. 64a al. 1 et 2 OPers; arrêt du Tribunal administratif 

fédéral A-3753/2013 du 22 août 2013 consid. 3.4.1; Rapport de la 

Commission de gestion du Conseil national du 25 novembre 2011 

concernant le suivi de l'inspection "Loi sur le personnel de la 

Confédération: pilotage de  la politique du personnel et atteinte des 

objectifs" [FF 2012 3849, spéc. 3857]). Il convient donc de retenir que, dès 

qu'un militaire de carrière atteint la classe de salaire 30, le travail 

A-5161/2013 

Page 23 

supplémentaire qu'il fournit n'est plus seulement intrinsèquement lié à son 

statut ou sa fonction de militaire de carrière, mais également de par la 

législation, et cela obligatoirement, au fait qu'il est cadre supérieur.  

Aussi, s'agissant en l'espèce de situations distinctes qu'il est justifié de 

traiter différemment, toute violation du principe de l'égalité de l'art. 8 al. 1 

Cst. doit être exclue. 

7.2.3 L'art. 9 al. 4 ORCPP spécifie, à titre de mesure transitoire, que les 

membres des catégories particulières de personnel qui, en raison de leur 

classement ou de leur fonction, n'ont pas droit aux cotisations supplé-

mentaires de l'employeur bénéficient de la bonification, mais que le calcul 

du gain assuré se fonde au maximum sur la classe 29 et sur l'indemnité de 

résidence ayant précédé la promotion ou le changement de fonction. Cette 

disposition apparaît comme la conséquence de l'art. 4 al. 1 let. a ch. 2 

ORCPP, de sorte qu'il ne saurait être considéré, pas plus que la disposition 

dont elle découle, qu'elle viole l'égalité de traitement. 

7.3 Pour conclure, le Tribunal relève encore que, comme le recourant le 

souligne lui-même, la modification de régime est motivée par des considé-

rations économiques. En date du 17 février 2010, le Conseil fédéral a 

décidé d'examiner en profondeur la règlementation relative à la préretraite 

dans les professions de monopole, faisant ainsi suite à une interpellation 

du Groupe de l'UDC du 11 décembre 2009 (09.4240) le priant de répondre 

à des questions concernant la règlementation relative aux retraites 

anticipées (Vorruhestandsregelungen en allemand, soit en réalité la 

règlementation concernant la préretraite; cf. ci-avant Faits B. et la note du 

5 décembre 2012 de l'OFPER). Sur ce point, la jurisprudence admet qu'il 

est loisible au législateur, respectivement au Conseil fédéral, de réduire 

certaines dépenses publiques afin de maintenir ou de rétablir l'équilibre des 

finances. Il lui appartient aussi, s'il le juge opportun, de réviser et d'adapter 

le statut de certains fonctionnaires, leurs prétentions pécuniaires 

comprises, selon sa conception actuelle de l'importance et de la valeur des 

fonctions qu'ils exercent (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1P.23/2000 précité 

consid. 5a; arrêt du Tribunal fédéral précité, publié à la RDAF 2002 I 434, 

spéc. p. 435). Il en découle que la modification légale intervenue apparaît 

au demeurant légitime et ne saurait dès lors être considérée comme 

arbitraire. 

8.  

Eu égard aux considérations qui précèdent, c'est à juste titre que l'autorité 

inférieure a considéré que le recourant ne pouvait pas rester soumis à 

A-5161/2013 

Page 24 

l'ancien droit, étant donné la teneur des dispositions transitoires de 

l'ORCPP. Pour cause, né le (…) 1964, il n'avait que 49 ans, et non 53 ans 

révolus, au moment de l'entrée en vigueur de l'ORCPP, soit en date du 

1er juillet 2013, de telle façon que la condition expressément mentionnée à 

l'art. 8 al. 1 let. a ch. 1 ORCPP, dont la réalisation est nécessaire pour que 

l'ancien droit reste applicable, n'est manifestement pas remplie. Au surplus, 

les modifications des modalités de retraite introduites par l'entrée en 

vigueur de l'ORCPP ne violent pas le principe de l'égalité de traitement (art. 

8 al. 1 Cst.), ni de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.).     

Il s'ensuit que le recours doit être rejeté. 

9.  

Conformément à l'art. 34 al. 2 LPers, la procédure de recours est gratuite, 

de sorte qu'il n'est pas perçu de frais de procédure. 

 

Le Tribunal peut allouer d'office ou sur requête à la partie ayant entièrement 

ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables 

et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al. 1 PA, art. 7 ss 

du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités 

fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Les 

autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont 

pas droit aux dépens (art. 7 al. 3 FITAF). Aucune indemnité à titre de 

dépens ne sera allouée en l'espèce. 

 

(dispositif à la page suivante) 

A-5161/2013 

Page 25 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est rejeté. 

2.  

Il n'est pas perçu de frais de procédure. 

3.  

Il n'est pas alloué de dépens. 

4.  

Le présent arrêt est adressé : 

– au recourant (Acte judiciaire) 

– à l'autorité inférieure (Acte judiciaire) 

 

Le président du collège : La greffière : 

  

Jérôme Candrian Déborah D'Aveni 

 

Indication des voies de droit : 

Les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les rapports de 

travail de droit public peuvent être contestées auprès du Tribunal fédéral, 

pourvu qu'il s'agisse d'une contestation pécuniaire dont la valeur litigieuse 

s'élève à 15'000 francs au minimum ou qui soulève une question juridique 

de principe (art. 85 al. 1 let. b et al. 2 LTF). S'il s'agit d'une contestation non 

pécuniaire, le recours n'est recevable que si celle-ci touche à la question 

de l'égalité des sexes (art. 83 let. g LTF). Si le recours en matière de droit 

public est ouvert, il doit être déposé au Tribunal fédéral, 

Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, dans un délai de 30 jours dès la 

notification de la décision contestée (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le 

mémoire doit être rédigé dans une langue officielle et doit indiquer les 

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision 

attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour 

autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). 

Expédition :