# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fea705bc-30b3-518a-be20-c82633fb88ea
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-03-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 24.03.2010  VB.2009.00342
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2009-00342_2010-03-24.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2009.00342	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 24.03.2010
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Neubau eines Mehrfamilienhauses. Umstrittene Gebäude- und Grenzabstände.

Der im Zuge der PBG-Revision eingefügte § 270 Abs. 3 PBG schliesst die Anwendung von § 274 Abs. 2 PBG nicht aus. Selbst wenn seit der PBG-Revision vom Näherbaurechtsgeber keine Abrückungserklärungen mehr zuhanden der Baubehörde verlangt werden dürfen, sind davor abgegebene Abrückungserklärungen weiterhin verbindlich (E. 2.7).

Aus einer Abrückungserklärung, die der Näherbaurechtsgeber bezüglich eines anderen Grundstücks abgegeben hat, kann nicht geschlossen werden, dieser habe somit auch dort von der Grenze abzurücken, wo keine Abrückungserklärung, sondern nur eine Näherbaurechtsdienstbarkeit vorliegt (E. 3.6).

Abweisung beider Beschwerden.

(VB.2009.00342 vereinigt mit VB.2009.00343)

			 	
				Stichworte:
	
						ABRÜCKUNGSERKLÄRUNG
ABRÜCKUNGSVERPFLICHTUNG
GEBÄUDEABSTAND
GRENZABSTAND
MINDESTABSTAND
NÄHERBAURECHT
PBG-REVISION
WEITERE BAUVORSCHRIFTEN (NUTZUNGSDICHTE, ABSTÄNDE ETC.)

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 270 Abs. III PBG
§ 271 PBG
§ 274 Abs. I PBG
§ 274 Abs. II PBG

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2010 Nr. 14 S. 4

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2009.00342

VB.2009.00343

 

 

Entscheid

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 24. März 2010

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter
Robert Wolf, Gerichtssekretärin
Corina Schuppli.   

 

 

In Sachen

 

 

1.    A, vertreten durch RA B,

 

2.    C, vertreten durch RA D,

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

1.    C, vertreten durch RA D,

 

2.    A, vertreten durch RA B,

 

3.    Baubehörde Zollikon, 

Beschwerdegegnerschaft,

 

 

und

 

 

Baubehörde Zollikon, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Beschluss vom 20. Oktober 2008 verweigerte die
Baubehörde Zollikon C die baurechtliche Bewilligung für den Neubau eines
Mehrfamilienhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der E-Strasse 02 in
Zollikon aufgrund von unterschrittenen Grenz- bzw. Gebäudeabständen.

II.  

Gegen diese Bauverweigerung erhob C mit Eingabe vom
1. Dezember 2008 Rekurs bei der Baurekurskommission II des Kantons Zürich.
Nachdem die Baurekurskommission dem Begehren von A, Eigentümer der angrenzenden
Liegenschaft (Kat.-Nr. 03), um Teilnahme am Verfahren entsprochen hatte
und diesen mit Verfügung vom 11. Dezember 2008 in das Rekursverfahren
beigeladen hatte, hiess sie den Rekurs von C mit Entscheid vom 19. Mai
2009 teilweise gut. Der Beschluss der Baubehörde Zollikon wurde aufgehoben und
die Vorinstanz eingeladen, das Baubewilligungsverfahren im Sinn der Erwägungen
fortzuführen.

III.  

Mit Beschwerde vom 22. Juni 2009 (VB.2009.00342)
liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, der Rekursentscheid sei aufzuheben
und der Beschluss der Baubehörde Zollikon vom 20. Oktober 2008 sei zu
bestätigen. Zudem seien ihm die Beschwerdevernehmlassungen zuzustellen, ein
zweiter Schriftenwechsel durchzuführen und der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu belassen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
privaten Bauherrschaft.

Mit Beschwerde vom 23. Juni 2009 (VB.2009.000343)
liess auch C die Aufhebung des angefochtenen Entscheids der Baurekurskommission
beantragen. Die Baubehörde Zollikon sei einzuladen, die nachgesuchte
Baubewilligung unter den üblichen Bedingungen und Auflagen zu erteilen. Zudem
wurde um Zustellung der Beschwerdevernehmlassungen und Zusprechung einer angemessenen
Parteientschädigung ersucht.

Die Vorinstanz schloss am 9. Juli 2009 bezüglich
beider Verfahren ohne weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerden.

C liess mit Beschwerdeantwort vom 19. August 2009
beantragen, die Beschwerde im Verfahren VB.2009.00342 sei abzuweisen, soweit
darauf einzutreten sei. Weiter sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu
entziehen, und die Verfahren VB.2009.00342 und VB.2009.00343 seien zu vereinigen.
Zudem sei ihm eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.

Mit Beschwerdeantwort vom 28. August 2009 liess A die
Abweisung der Beschwerde im Verfahren VB.2009.00343 beantragen. Daneben seien
die Verfahren VB.2009.00342 und VB.2009.00343 zu vereinigen, und der
Eigentümerschaft der Liegenschaft Kat.-Nr. 04 sei Gelegenheit zu bieten,
sich am vorliegenden Verfahren zu beteiligen, alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten von C.

Die Gemeinde Zollikon beantragte mit Eingabe vom
29. September 2009, die Beschwerde von A sei gutzuheissen und die
Beschwerde von C sei abzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten von C. 

Mit Präsidialverfügung vom 2. Oktober 2009 wurden das
Gesuch der Bauherrschaft um Entzug der aufschiebenden Wirkung abgewiesen und
die Beschwerdeverfahren VB.2009.00342 und VB.2009.00343 vereinigt.

In Replik und Duplik hielten die Parteien an ihren
Hauptanträgen fest, hingegen wurde der Antrag, wonach die Eigentümerschaft der
Liegenschaften E-Strasse 05/06 beizuladen sei, von A selbst als hinfällig
bezeichnet. 

Die Parteivorbringen sowie die Entscheidgründe der Vorinstanz
werden – soweit entscheidrelevant – nachfolgend wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1
C (im Folgenden: Bauherr) plant die Erstellung eines Mehrfamilienhauses auf
dem Grundstück Kat.-Nr. 01. Gemäss Bauplänen sind zum Grundstück
Kat.-Nr. 03 von A (im Folgenden: Beschwerdeführer 1), zum Grundstück
Kat.-Nr. 04 und zum Grundstück Kat.-Nr. 07 Grenzabstände von je 8,0 m
vorgesehen, zum Grundstück Kat.-Nr. 08 ist ein solcher von 8,08 m geplant.

Unbestritten ist, dass zulasten des Baugrundstücks Näherbaurechte
vorliegen: Mit Dienstbarkeitsvertrag vom 20. Mai 1969 räumte der
Rechtsvorgänger des Bauherrn den damaligen Eigentümern der Grundstücke
Kat.-Nrn. 04 und 07 ein Näherbaurecht ein. Bereits am 9. Dezember
1968 gab dieser zuhanden der Baukommission Zollikon eine Abrückungserklärung
betreffend der Grundstücke Kat.-Nrn. 04 und 07 ab. Gemäss Grunddienstbarkeit
vom 21. Januar 1977 räumte der Rechtsvorgänger des Bauherrn dem Grundstück
Kat.-Nr. 03 des Beschwerdeführers 1 ebenfalls ein Näherbaurecht zulasten
der Parzelle Kat.-Nr. 01 ein. Eine entsprechende Abrückungsverpflichtung
ist in den Akten nicht vorhanden. 

Aufgrund dieser Näherbaurechte zulasten des Baugrundstücks
werden die erforderlichen kommunalen Grenzabstände von den Gebäuden auf den
Grundstücken Kat.-Nrn. 03, 07 und 04 unbestrittenermassen unterschritten.

1.2
Der genaue Abstand des Gebäudes Vers.-Nr. 09 des Beschwerdeführers 1
zum Baugrundstück ist jedoch umstritten. So ging die Vorinstanz entsprechend
den Angaben im Grundbuch von einem Abstand von 5,5 m aus. Der Beschwerdeführer 1
macht hierzu geltend, dass der Grenzabstand von 5,5 m damals im Jahr 1977
nicht parallel zur Grenze gemessen worden sei. Im Vertragsplan sei das Mass von
5,5 m in der Verlängerung zur nordwestlich-südöstlich verlaufenden Fassade
des Gebäudevorsprungs, der am nächsten der Grenze zum heutigen Baugrundstück
liege, gemessen. Werde die fragliche Ecke parallel zur Grenze gemessen,
resultiere ein Grenzabstand von ca. 4,5 m.

1.3
Der Bauherr wendet dazu ein, dass dieses Vorbringen neu und mangels
wichtiger Gründe unbeachtlich sei. Der Grenzabstand betrage sowohl nach Plan
als auch tatsächlich 5,5 m, was die Vorinstanz verbindlich festgestellt
habe. Das Vorbringen des Beschwerdeführers 1 sei auch irrelevant.

1.4
Entscheidet das Verwaltungsgericht wie hier als zweite gerichtliche
Instanz, so können gemäss § 52 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG) mit der Beschwerde neue Tatsachen nur soweit
geltend gemacht werden, als es durch die angefochtene Anordnung notwendig
geworden ist. Wenn die Rekursinstanz wie hier mit der Aufhebung der
Bauverweigerung einen Neuentscheid getroffen hat, so macht es die angefochtene
Anordnung im Sinn von § 52 Abs. 2 VRG notwendig, dagegen in der
Beschwerde neue tatsächliche Behauptungen vorzubringen (RB 1985 Nr. 18).
Insofern ist es nicht unzulässig, wenn der Beschwerdeführer 1 im
vorliegenden Beschwerdeverfahren zum ersten Mal geltend macht, der Abstand
seines Gebäudes zur Grenze des Baugrundstücks betrage lediglich 4,5 m.
Jedoch ist dem Bauherrn beizupflichten, dass es im Ergebnis keinen Unterschied
macht, welchen Grenzabstand das Gebäude des Beschwerdeführers 1 aufweist
(vgl. E. 3.7).

Unbestritten ist jedenfalls,
dass es näher an der Grenze steht, als es nach den kommunalen Bauvorschriften
zulässig ist.

1.5
Die Grenzabstände der beiden südöstlich anstossenden Gebäude (auf den
Parzellen Kat.-Nrn. 07 und 04) betragen gemäss unbestrittener Feststellung
der Vorinstanz 7,1 m bzw. 7,5–8,5 m, womit sie ebenfalls näher an der
Grenze stehen, als dies nach den kommunalen Bauvorschriften zulässig ist.

2.  

Die Baubehörde verweigerte die Baubewilligung einzig wegen
Unterschreitungen der Gebäudeabstände gegenüber den bestehenden Gebäuden auf
den Grundstücken Kat.-Nrn. 03, 07 und 04. Vorliegend geht es somit nur um
die Frage der einzuhaltenden Grenz- und Gebäudeabstände des geplanten
Mehrfamilienhauses. 

2.1
Der massgebliche Abstand zwischen zwei benachbarten Gebäuden bestimmt sich
grundsätzlich nach § 271 des Planungs- und Baugesetzes vom
7. September 1975 (PBG). Demnach hat der Abstand zwischen Gebäuden, die
Grenzabstände einhalten müssen, der Summe der beidseitig nötigen Grenzabstände
zu entsprechen. Steht ein nachbarliches Gebäude näher an der Grenze, als es
nach den Bauvorschriften zulässig ist, so genügt jedoch gemäss § 274
Abs. 1 PBG als Abstand die Summe aus dem Grenzabstand, den das neue
Bauvorhaben benötigt und dem kantonalrechtlichen Mindestgrenzabstand. Dieser
Mindestabstand beträgt 3,5 m (§ 270 Abs. 1 PBG). Die
Begünstigung von § 274 Abs. 1 PBG gilt nicht, wenn der Eigentümer des
nunmehrigen Baugrundstücks gegenüber der Baubehörde die Erklärung abgegeben
hat, er habe Kenntnis davon, dass er wegen des nachbarlichen Näherbaus selber
einen grösseren Grenzabstand werde einhalten müssen, oder wenn durch eine nachträgliche
Grenzänderung ein vorher ausreichender Abstand ungenügend gemacht worden ist
(§ 274 Abs. 2 PBG). Darüber hinaus kann seit dem 1. Februar 1992
nach § 270 Abs. 3 PBG durch nachbarliche Vereinbarung ein
Näherbaurecht begründet und damit auch der Gebäudeabstand unterschritten
werden.

2.2
In Bezug auf die beiden südöstlich an das Baugrundstück grenzenden
Grundstücke (Kat.-Nrn. 07 und 04) liegt unbestrittenermassen eine
Abrückungserklärung, wie sie in § 274 Abs. 2 PBG beschrieben ist,
vor. Umstritten ist jedoch, ob die Bestimmung von § 274 Abs. 2 PBG
aufgrund der Einfügung von § 270 Abs. 3 PBG noch anwendbar ist.

2.3
Die Baubehörde verweigerte die Baubewilligung mit der Begründung, es lägen
Dienstbarkeitsverträge vor, die offensichtlich unter Beibehaltung des Gebäudeabstandes
den Grenzabstand vermindern wollten, daher könne weder die kantonale
Gesetzgebung noch eine Behörde in Anwendung kantonalen öffentlichen Rechts
diese Vereinbarung "umdeuten" bzw. verändern. Folglich könne der
Gebäudeabstand zu den Nachbarparzellen (Kat.-Nrn. 03, 07 und 04) nicht
unterschritten werden. In der Beschwerdevernehmlassung ergänzte sie sodann, dass
es primär um die Frage der Auslegung von Dienstbarkeiten bzw.
Dienstbarkeitsverträgen gehe, wobei hier rein zivilrechtliche Regeln gelten
würden. Im Zeitpunkt der Vereinbarung sei der Inhalt einer solchen Vereinbarung
gewesen: Es sollte nur der Grenzabstand, nicht aber der Gebäudeabstand
vermindert werden. Es sei sogar noch eine öffentlich-rechtliche
Abrückungserklärung bei den Akten, die dokumentiere, dass der Belastete gewusst
habe und bei Vertragsschluss folglich auch in Kauf genommen und gewollt habe,
dass der Gebäudeabstand weiterhin einzuhalten sei. Zu den Mehrlängenzuschlägen
führt die Baubehörde schliesslich aus, dass der erforderliche Grenzabstand von
7 m + 1,04 m Mehrlängenzuschlag beim Gebäude auf dem Grundstück
Kat.-Nr. 07 gemäss Baurechtsentscheid vom 17. März 1969 um 94 cm
unterschritten sei. Der erforderliche Gebäudeabstand betrage somit in Anwendung
von § 274 Abs. 2 PBG und § 271 PBG 16,04 m. Auch der Plan
zur Dienstbarkeit gehe von einem erforderlichen Grenzabstand von 8,04 m
aus und nicht von einem zurückversetzten Hausteil, wie dies die Vorinstanz zu Unrecht,
gestützt auf die heute massgebenden Bestimmungen, angenommen habe. Auch hier
gehe die privatrechtliche Regelung der Abstände vor. Sie sei derart klar, dass
kein Zweifel über die Absicht der Parteien auch bezüglich Mehrlängenzuschläge
bestehen könne.

2.4
Der Bauherr macht hauptsächlich geltend, dass die Entstehungsgeschichte von
§ 270 Abs. 3 PBG zeige, dass § 274 Abs. 2 PBG damals hätte
angepasst werden müssen. Aus der Entstehungsgeschichte ergebe sich, dass der
Vorbehalt der Einhaltung des Gebäudeabstands durch die Kantonsratskommission
relativ unvermittelt und ohne nähere Begründung gestrichen worden sei. Über
eine Anpassung von § 274 Abs. 2 PBG sei nicht diskutiert worden. Auch
im Kantonsrat sei über § 274 Abs. 2 PBG nicht gesprochen worden. Dass
der § 274 Abs. 2 PBG mit der Einfügung von § 270 Abs. 3 PBG
ebenfalls hätte aufgehoben werden müssen, sei offensichtlich von der
Kantonsratskommission und dem Kantonsrat übersehen worden. Mit der
Näherbaurechtsvereinbarung sei es neu möglich geworden, nicht nur den
Grenzabstand, sondern ebenso den Gebäudeabstand zu unterschreiten. Damit sei
das bis anhin geltende System (Unterschreitung des Grenzabstands bzw. Gebäudeabstands
nur bei entsprechender Abrückung) ausgeschaltet worden. Damit habe auch
§ 274 Abs. 2 PBG seinen Sinn verloren. Da § 270 Abs. 3 PBG
als neuere und speziellere Bestimmung die Bedingungen für die Unterschreitung
des Grenz- und Gebäudeabstands abschliessend regle, sei § 274 Abs. 2
PBG nicht mehr anwendbar. Zudem hätte die Vorschrift von § 274 Abs. 2
PBG mit der Totalrevision des PBG ersatzlos gestrichen werden sollen.

2.5
Der Beschwerdeführer 1 hält dem entgegen, dass § 274 Abs. 2
PBG nicht bedeutungslos geworden sei. Wäre dem so, hätte der Gesetzgeber schon
längst eine Korrektur vorgenommen. Der hier geregelte Sachverhalt könne für
altrechtliche Verhältnisse immer noch eine Rolle spielen. Ob eine
Abrückungserklärung zulässig oder gar nötig sei, beurteile sich zwar aufgrund
des jeweils geltenden öffentlichen Baurechts, aber wenn sie einmal abgegeben
worden sei, könne sie nur nach den Regeln des Privatrechts geändert oder aufgehoben
werden.

Auch die Vorinstanz war der Ansicht, dass § 274
Abs. 2 PBG noch immer zur Anwendung komme, hielt jedoch die Bauverweigerung
der Bewilligungsbehörde angesichts des Mangels, der sich ohne Weiteres
auflageweise heilen lasse, für nicht gerechtfertigt. 

2.6 Vor Erlass des PBG fanden sich baurechtliche
Abstandsvorschriften einerseits im kantonalen Baugesetz vom 23. April 1893
(aBauG) und andererseits im kantonalen Einführungsgesetz zum ZGB vom
2. April 1911 (EG ZGB). Ausserdem konnten die Gemeinden in ihren
Bauordnungen im Rahmen der Abstandsvorschriften des Baugesetzes Abstandsvorschriften
statuieren (Maja Schüpbach Schmid, Das Näherbaurecht in der zürcherischen
baurechtlichen Praxis, Entlebuch 2001, S. 13). Gemäss der vormals
geltenden Bauordnung der Gemeinde Zollikon konnte mit der Zustimmung des
Nachbarn zwar der Grenzabstand verringert werden, der Mindestgebäudeabstand,
der sich aus der Summe der beiden Grenzabstände ergibt, musste jedoch stets
gesichert bleiben. Diese Verpflichtung wurde vom Näherbaurechtsgeber gegenüber
der Baubehörde regelmässig mit einer sogenannten Abrückungserklärung bestätigt.

Mit Erlass des PBG im Jahr 1975 wurden diese
Abrückungserklärungen in § 274 Abs. 2 PBG berücksichtigt, womit die
Anwendbarkeit der Regelung von § 274 Abs. 1 PBG ausgeschlossen wurde.
Von der Begünstigung eines verringerten Gebäudeabstands gemäss § 274
Abs. 1 PBG sollte nur profitieren, wer keine Abrückungserklärung abgegeben
hatte. Der kantonale Gesetzgeber wollte in einem neuen rechtlichen Umfeld dem Grundsatz
„pacta sunt servanda“ Geltung verschaffen und wollte verhindern, dass die
Näherbaurechtsgeber, die einst eine Abrückungserklärung abgegeben hatten, sich
dieser Verpflichtung entziehen konnten (Rudolf Kappeler, Die baurechtliche
Regelung bestehender Gebäude, Zürich 2001, N. 2298). Es handelt sich hier
um eine intertemporalrechtliche Regelung in dem Sinne, dass die unter einem
früheren Recht vereinbarten Näherbaurechte auch unter jetzigem Recht ihre
Geltung voll beibehalten sollen (Kappeler, N. 2299).

Eine Unterschreitung des Gebäudeabstands wurde jedoch erst
mit der PBG-Revision von 1991 und der damit verbundenen Statuierung von
§ 270 Abs. 3 PBG möglich. Seither kann durch nachbarliche
Vereinbarung unter Vorbehalt einwandfreier wohnhygienischer und feuerpolizeilicher
Verhältnisse ein Näherbaurecht begründet werden. Aufgrund der Entstehungsgeschichte
ist deutlich, dass nach dem Willen des Gesetzgebers nicht nur Grenzabstände,
sondern auch der aus den beidseitigen Grenzabständen resultierende Gebäudeabstand
unterschritten werden darf (Robert Wolf/Erich Kull, Das revidierte Planungs-
und Baugesetz [PBG] des Kantons Zürich, Bern 1992, N. 178 f.). Die
bis anhin bestehende Pflicht zur Wahrung des vorgeschriebenen Gebäudeabstands
bei der Einräumung eines Näherbaurechts wurde damit aufgehoben. Vom Nachbar,
der mit einem Näherbaurecht belastet ist, darf die Baubehörde seither nicht mehr
verlangen, eine Abrückungserklärung abzugeben und sich damit zu verpflichten,
bei der Realisierung eines späteren Bauvorhabens einen grösseren als den
gesetzlichen Grenzabstand einzuhalten (vgl. BEZ 1995 Nr. 17; Schüpbach
Schmid, S. 47).

2.7
Bei der vorliegenden Abrückungserklärung handelt es sich nicht um eine
vertragliche Vereinbarung zwischen dem Dienstbarkeitsbelasteten und dem Dienstbarkeitsberechtigten,
sondern um eine öffentlich-rechtliche Erklärung des Näherbaurechtsgebers
zuhanden der Baubehörde. Sie ist somit entgegen der Ansicht des Bauherrn auch
dem Rechtsnachfolger desjenigen, welcher das Näherbaurecht ursprünglich eingeräumt
hatte, entgegenzuhalten (vgl. Kappeler, N. 2309). Es trifft zu, dass
gemäss Art. 30 BZO 1985 bzw. 1996 Zollikon vorgeschrieben war, die
Abrückungserklärung als öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung im
Grundbuch einzutragen. Unter der vormaligen Bauordnung bestand jedoch nur eine
Pflicht zur Eintragung des Näherbaurechts, nicht aber der Abrückungserklärung.
Jedenfalls kommt einer solchen Anmerkung ohnehin nur deklaratorische Bedeutung
zu. Die Eigentumsbeschränkung besteht demnach trotz fehlenden Grundbucheintrags
auch gegenüber Dritten. Fehlt ein Eintrag im Grundbuch, so ist selbst ein
gutgläubiger Erwerber des Grundstücks grundsätzlich nicht geschützt (vgl. dazu
BGE 111 Ia 182 E. 4 mit weiteren Hinweisen).

Die Entstehungsgeschichte von § 270 Abs. 3 PBG
zeigt, dass im Zug der PBG-Revision über § 274 Abs. 2 PBG nicht diskutiert
wurde. Daraus zu schliessen, dass es vom Gesetzgeber übersehen worden ist, den
§ 274 Abs. 2 PBG aufzuheben, geht zu weit. Würde es sich dabei in der
Tat um ein Versehen des Gesetzgebers handeln, hätte dieser in den letzten
18 Jahren ausreichend Möglichkeiten gehabt, sein Versehen zu korrigieren.
Jedoch unternahm der Gesetzgeber in dieser Hinsicht keine Änderungen, weshalb
davon auszugehen ist, dass das heute geltende Gesetz dem Willen des
Gesetzgebers entspricht.

Es trifft auch nicht zu, dass sich die beiden genannten
Normen zwingend widersprechen. § 274 PBG regelt die Gebäudeabstände unter
anderem bei einseitig vereinbarten Näherbaurechten. Demnach bestimmt sich der
Gebäudeabstand je nachdem, ob eine Abrückungserklärung abgegeben worden ist
oder nicht. Demgegenüber erlaubt § 270 Abs. 3 PBG seit 1992 ein
Näherbaurecht und regelt die Voraussetzungen dafür. Die beteiligten Nachbarn sind
in dessen Ausgestaltung weitgehend frei und können sich insbesondere auch
gegenseitige Näherbaurechte einräumen. Diesfalls kommt § 274 PBG von
vornherein nicht zur Anwendung, und der massgebliche Gebäudeabstand bestimmt
sich nach der Näherbaurechtsvereinbarung sowie nach wohnhygienischen und
feuerpolizeilichen Gesichtspunkten.

Da heute keine Abrückungserklärungen mehr verlangt werden
dürfen, hat § 274 Abs. 2 PBG an Bedeutung verloren. Dies heisst
jedoch nicht, dass er für bereits abgegebene Erklärungen nicht mehr anwendbar
wäre. Im Sinn des ursprünglichen Pacta-sunt-servanda-Gedankens des Gesetzgebers
ist § 274 Abs. 2 PBG weiterhin anzuwenden. Daran ändert sich auch
nichts, wenn mit der Einfügung von § 270 Abs. 3 PBG die vormaligen
Näherbaurechtsbestimmungen in den kommunalen Bauordnungen aufgehoben worden
sind. Wollte der Gesetzgeber mit der Statuierung von § 274 Abs. 2 PBG
doch gerade, dass die unter einem früheren Recht vereinbarten Näherbaurechte
auch unter jetzigem Recht ihre Geltung voll beibehalten sollten (vgl. Kappeler,
N. 2299). Insofern kann auch nicht gesagt werden, es handle sich um eine
unzulässige rechtsungleiche Behandlung. Jede spätere Lockerung von Vorschriften
führt zu gewissen Vorteilen für einen später Bauenden, darin jedoch stets eine
rechtsungleiche Behandlung zu sehen, ginge zu weit. Im Übrigen steht es den
Parteien nach wie vor frei, gegenseitig ein Näherbaurecht zu vereinbaren und so
ebenfalls von den neu möglichen Erleichterungen zu profitieren.

Nicht ersichtlich ist, inwiefern eine allenfalls
zukünftige Auflage in einer noch nicht verfügten Baubewilligung verjähren
sollte. Solange § 274 Abs. 2 PBG in Kraft ist, haben auch die darin
ausdrücklich berücksichtigten Abrückungserklärungen Bestand.

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass vorliegend
aufgrund der Abrückungserklärungen gegenüber den Parzellen Kat.-Nrn. 07
und 04 § 274 Abs. 2 PBG für die Ermittlung des massgeblichen
Gebäudeabstands zur Anwendung kommt. Entgegen der Auffassung des Bauherrn wird
dabei auch nicht in erster Linie die Näherbaurechtsdienstbarkeit beachtet, sondern
eine öffentlich-rechtliche Abrückungserklärung. Dabei handelt es sich nicht um
eine für das Baubewilligungsverfahren nicht massgebliche privatrechtliche
Vereinbarung, sondern als öffentlich-rechtliche Erklärung ist sie gemäss § 274
Abs. 2 PBG von der Bewilligungsbehörde zwingend zu beachten.

Demnach kann das geplante Projekt die Begünstigung in
§ 274 Abs. 1 PBG nicht in Anspruch nehmen und es gilt für den südöstlichen
Gebäudeabstand die Summe aus den beiden Grenzabständen (§ 271 und
§ 274 Abs. 2 PBG).

2.8
§ 271 PBG bestimmt, dass der Abstand zwischen Gebäuden der Summe der
beidseitig nötigen Grenzabstände zu entsprechen hat. Diese wiederum setzen sich
aus dem Grundabstand sowie dem Mehrlängenzuschlag gemäss geltender kommunaler
Bau- und Zonenordnung zusammen (§ 21 Abs. 1 der Allgemeinen
Bauverordnung vom 22. Juni 1977 [ABV]). Entgegen der Annahme des Bauherrn
sind somit nicht die kantonalen Mindestgrenzabstände von 3,5 m massgebend.
In Anwendung der geltenden kommunalen Bau- und Zonenordnung sind folglich auch
die §§ 21 ff. ABV für die Messweise des kommunalen Grenzabstands zu
beachten. Unzutreffend ist auch der Standpunkt der Bewilligungsbehörde, wonach
heute noch jene Grenzabstände massgebend sein sollen, wie sie im Zeitpunkt der
Näherbaurechtsvereinbarung errechnet worden sind.

Gemäss Art. 15 der geltenden Bau- und Zonenordnung der
Gemeinde Zollikon vom 26. Juni 1996 (BZO) gilt für Gebäude in der Wohnzone
W 1.60 ein Grundabstand von 7 m. Ist eine Fassade länger als die
Grundlänge, so erhöht sich der entsprechende Grundabstand um einen Fünftel. Die
Grundlänge in der Zone W 1.60 beträgt 20 m (Art. 18 BZO).

Für das geplante Gebäude ist eine südöstliche Fassadenlänge
von 25 m vorgesehen, entsprechend ist somit ein Grenzabstand von 8 m
einzuhalten. Gemäss Projektplänen hält das geplante Mehrfamilienhaus diese
Massgabe ein.

Die bestehenden Gebäude auf den Grundstücken
Kat.-Nrn. 07 und 04 weisen zusammen eine Fassadenlänge von rund
25,50 m auf. Damit wäre gemäss Art. 15 in Verbindung mit Art. 18
BZO ein Grenzabstand von 8,10 m einzuhalten (7 m + 1,10 m
Mehrlängenzuschlag). Mit der Vorinstanz ist jedoch davon auszugehen, dass es
sich bei den beiden zusammengebauten Gebäuden um eine gestaffelte Fassade
gemäss Skizze 1 zu §§ 21–26 ABV handelt. Damit ist der Mehrlängenzuschlag
nur beim Gebäude auf dem Grundstück Kat.-Nr. 04 zu berücksichtigen,
währenddem beim Gebäude auf der Parzelle Kat.-Nr. 07 nur der Grundabstand
von 7 m einzuhalten ist. Gemäss den Bauplänen und der unbestritten
gebliebenen Feststellung der Vorinstanz wird der erforderliche Gebäudeabstand
zum bestehenden Gebäude damit nur im westlichen Bereich der Parzelle
Kat.-Nr. 04 um rund 55 cm nicht eingehalten. Zur Einhaltung des
massgeblichen Gebäudeabstands hat das geplante Gebäude somit im südlichen
Eckbereich entsprechend von der Grenze abzurücken. Mit der Vorinstanz ist davon
auszugehen, dass dieser Mangel ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden
kann. Zur Erhaltung des rechtmässigen Zustands kann daher die Baubewilligung
nur erteilt werden, wenn sie mit einer entsprechenden Nebenbestimmung verknüpft
wird (§ 321 Abs. 1 PBG). Der Antrag des Bauherrn, wonach die
Baubehörde einzuladen sei, die Baubewilligung lediglich unter den üblichen
Bedingungen und Auflagen zu erteilen, ist demnach abzuweisen.

3.  

Bezüglich des Grundstücks Kat.-Nr. 03 liegt
unbestrittenermassen keine explizite Abrückungserklärung vor.

3.1
Der Beschwerdeführer 1 stellt sich jedoch auf den Standpunkt, dass das
geplante Gebäude soweit vom näherbaurechtsberechtigten Gebäude abzurücken habe,
dass die Summe der kommunalen Grundgrenzabstände plus Mehrlängenzuschlag
eingehalten sei und dies ohne Rücksicht darauf, ob eine Abrückungserklärung vorläge
oder nicht. Dass abgerückt werden müsse, sei dem Urheber der Eigentümerdienstbarkeit
vom 21. Januar 1977 voll bewusst gewesen, denn er habe eine solche
Erklärung neun Jahre zuvor zugunsten seiner südlich anstossenden Nachbarn
abgegeben. Die Grenz- und Gebäudeabstandsregelung sei dem Unterzeichner der
Abrückungserklärung vom 9. Dezember 1968, welcher auch der Schöpfer der
Eigentümerdienstbarkeit vom 21. Januar 1977 gewesen sei, klar vor Augen
geführt worden und sei von ihm unterschriftlich bestätigt worden. Vor diesem
Hintergrund gesehen habe es in der Eigentümerdienstbarkeit von 1977 keine
weiteren Festlegungen darüber gebraucht, was jetzt bezüglich Abständen zu
geschehen habe, wenn auf der Parzelle Kat.-Nr. 01 vielleicht doch einmal
neu gebaut würde. So etwas wie eine Abrückungserklärung habe nicht eigens
stipuliert und zum Inhalt der Eigentümerdienstbarkeit gemacht werden müssen.

3.2
Auch die Baubehörde vertritt die Auffassung, dass im Zeitpunkt der
Eintragung der Näherbaurechte klar gewesen sei, dass nur der Grenzabstand,
nicht hingegen der Gebäudeabstand durch Absprache verringert werden konnte. Es
sei bundesrechtswidrig, wenn die Rekursinstanz aufgrund der veränderten
öffentlich-rechtlichen Rechtslage annehme, dass das Fehlen expliziter
Regelungen über den Gebäudeabstand bedeute, dass dieser heute nicht mehr
eingehalten werden müsse.

3.3
Der Bauherr führt hierzu aus, dass aus dem Wortlaut der Eigentümerdienstbarkeit
klar hervorgehe, dass die Parteien damals nur den Grenzabstand regeln wollten.
Der Dienstbarkeitsvertrag erwähne nur den "Abstand von 5,5 m zur
gemeinsamen Grenze". Damit könne nur der Grenzabstand gemeint sein. Eine
Verpflichtung zur Einhaltung des kommunalen Gebäudeabstandes enthalte der
Dienstbarkeitswortlaut nicht; es seien somit allein die Regeln des PBG zu
beachten. Mangels Abrückungserklärung sei § 274 Abs. 1 PBG anwendbar.

3.4
Die Vorinstanz erwog dazu, dass bezüglich des Grundstücks Kat.-Nr. 03
keine Abrückungserklärung vorläge und somit § 274 Abs. 1 PBG zur
Anwendung komme. Ergänzend prüfte sie weiter, ob die Dienstbarkeitsverträge
allenfalls eine (implizite) Vereinbarung zur Einhaltung der regulären Gebäudeabstände
der damals gültigen Bauordnung Zollikon von 1961 enthalten würden, kam jedoch
zum Schluss, dass dem Grundbucheintrag kein solcher Hinweis zu entnehmen sei.

3.5 Gemäss der
früher geltenden Bauordnung konnte mit der Zustimmung des Nachbarn der Grenzabstand
reduziert werden, sofern dieser sich verpflichtete, seinerseits von der
gemeinsamen Grenze abzurücken, damit der Gebäudeabstand gewahrt blieb. Diese Verpflichtung
wurde regelmässig in der Form einer Abrückungserklärung gegenüber der Baubehörde
abgegeben (vgl. auch oben E. 2.6).

3.6
Vorliegend ist jedoch in Bezug auf das Grundstück Kat.-Nr. 03
unbestrittenermassen keine solche Abrückungserklärung vorhanden. Aufgrund des
klaren Wortlauts von § 274 Abs. 2 PBG ist dieser somit von vornherein
nicht anwendbar.

Die Vorbringen der Baubehörde
und des Beschwerdeführers 1, wonach womöglich einst eine solche Erklärung
vorgelegen habe, ändern daran nichts. Weshalb im Jahre 1977 keine
Abrückungserklärung abgegeben worden ist, obwohl dies üblich war, kann dahingestellt
bleiben. Reine Mutmassungen einer Partei sowie die Behauptung des Beschwerdeführers 1,
wonach der Rechtsvorgänger des Bauherrn gewusst habe, dass er abzurücken habe,
da dieser rund neun Jahre zuvor schon einmal eine Abrückungserklärung abgeben
musste, vermögen jedenfalls eine fehlende Urkunde nicht zu ersetzen. Wie der Beschwerdeführer 1
selber ausführt, war der "Nachteil" der Abrückungsverpflichtung
bauaktenkundig zu machen, "was die Abgabe einer Abrückungserklärung oder
einen Eintrag im Grundbuch erforderte". Beides ist jedoch vorliegend für
die Abrückungserklärung betreffend Grundstück Kat.-Nr. 03 nicht vorhanden.
Der Vorwurf des Beschwerdeführers 1, dass die Vorinstanz die
Abrückungserklärung falsch würdige, da sie einem Privatrechtssubjekt eine
"dynamische Verweisung" unterstelle, die es nur im öffentlichen Recht
gebe, ist hier insofern ohnehin unbeachtlich, da die Abrückungserklärung von
1968 bezüglich anderer Parzellen für das Grundstück des
Beschwerdeführers 1 sowie für dessen Näherbaurecht keine Rolle spielen
kann.

Soweit überdies geltend gemacht wird, aus der Dienstbarkeit
gehe hervor, dass diese einen grösseren Abstand vorsehen wollte, ist dies im
vorliegenden verwaltungsrechtlichen Verfahren nicht zu prüfen. Es handelt sich
dabei um eine rein privatrechtliche Frage, die für den Bauentscheid nicht von
Bedeutung ist.

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass bezüglich des
Grundstücks Kat.-Nr. 03 keine Abrückungserklärung vorhanden ist und auch
der Näherbaurechtsdienstbarkeit zulasten dieses Grundstücks keine weitere, im
Baubewilligungsverfahren zu beachtende Verpflichtung zur Einhaltung der
altrechtlichen Gebäudeabstände zu entnehmen ist.

Da das nachbarliche Gebäude unbestrittenermassen näher an
der Grenze steht als es nach den kommunalen Bauvorschriften zulässig ist, ist
für die Bestimmung des Gebäudeabstands somit § 274 Abs. 1 PBG
massgebend.

3.7 Demnach beträgt der Gebäudeabstand die Summe
aus dem Grenzabstand, den das neue Bauvorhaben benötigt und dem
kantonalrechtlichen Mindestgrenzabstand (§ 274 Abs. 1 PBG). Für das
geplante Gebäude beträgt der Mindestgrenzabstand unter Berücksichtigung des
Mehrlängenzuschlags gegenüber dem nördlichen Grundstück 7,7 m
(Art. 15 in Verbindung mit Art. 18 BZO). Der kantonalrechtliche
Mindestgrenzabstand beträgt 3,5 m (§ 270 Abs. 1 PBG), woraus
sich ein Gebäudeabstand von 11,2 m ergibt. Sowohl dieser Abstand wie auch
der Grenzabstand hält das projektierte Vorhaben überall ein. Insofern ist es
für die Berechnung des Gebäudeabstandes auch nicht von Belang, ob das nachbarliche
Gebäude zur Grenze einen Abstand von 4,5 m oder 5,5 m aufweist. 

Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 erweist sich
somit ebenfalls als unbegründet und ist abzuweisen.

4.  

Damit sind beide Beschwerden als unbegründet abzuweisen.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens dem
Beschwerdeführer 1 und dem Bauherrn je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70
VRG). Die Ansprüche auf die von beiden
privaten Parteien verlangte Entschädigung sind dem Ausgang entsprechend wettzuschlagen.
Der Gemeinde steht eine solche nicht zu (VGr, 14. Juni 2006,
VB.2006.00062, E. 4, www.vgrzh.ch; vgl. auch die Rechtsprechung der
Baurekurskommissionen in BEZ 2005 Nr. 15).

Demgemäss entscheidet die
Kammer:

1.    Die
Beschwerden werden abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    210.--     Zustellungskosten,

Fr. 6'210.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden je zur Hälfte auferlegt.

4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung
an…