# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 68690a03-08c2-590c-8b1e-17edd50e2f85
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-06-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 06.06.2014 PP140001
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PP140001_2014-06-06.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: PP140001-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi  

sowie Gerichtsschreiber lic. iur. D. Oehninger. 

Urteil vom 6. Juni 2014 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Klägerin und Beschwerdeführerin 

 

vertreten durch Fürsprecher W._____ 

 

gegen 

 

1. B._____,  
2. C._____,  
3. D._____,  
4. E._____,  
5. F._____,  
6. G._____,  
7. H._____,  
8. I._____,  
9. J._____,  
Beklagte und Beschwerdegegner 

 

6 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

7 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 

- 2 - 

sowie 

 

K._____ AG, Streitberufene, den Prozess für die Beklagten 1-9 führend, und Be-
schwerdegegnerin,  

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ 

 

betreffend definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts 
 
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im vereinfachten 
Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 9. Dezember 2013; Proz. 
FV130061 

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Erwägungen: 

I. 

1. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (fortan Klägerin) hat für die beiden auf 

den Grundstücken der Beklagten und Beschwerdegegner 1-9 (fortan Beklagte) im 

Stockwerkeigentum erstellten 3-Familien-Häuser Fenster geliefert. Verkäuferin 

besagter Grundstücke (und offenbar auch ursprüngliche Bauherrin) war die 

Streitberufene und ebenfalls Beschwerdegegnerin (fortan Streitberufene; vgl.  

act. 7/1). 

Die Klägerin ersuchte in vorgenanntem Zusammenhang bei der Vorinstanz mit 

Eingabe vom 29. August 2013 um definitive Eintragung verschiedener Bauhand-

werkerpfandrechte zu Lasten der Grundstücke der Beklagten 1-9 (act. 1), welche 

sich wiederum an die Streitberufene hielten (bzw. meldete sich diese selbst zu 

Wort, act. 7/12 ff.). Die Streitberufene erklärte gegenüber der Vorinstanz mit Ein-

gabe vom 11. November 2013 (act. 7/32), den Prozess an Stelle der Beklagten 1 

bis 9 führen zu wollen, soweit deren Einverständnis vorliege (vgl. auch act. 7/27; 

Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Beklagten 1-9 erklärten darauf allesamt, mit der 

Prozessführung durch die Streitberufene einverstanden zu sein (act. 7/18, 7/19, 

7/20, 7/21, 7/23, 7/31, 7/33/7 und 7/33/8). Gestützt darauf nahm die Vorinstanz 

mit Verfügung vom 9. Dezember 2013 Vormerk davon, dass die Streitberufene an 

Stelle der bisherigen Beklagten 1-9 als Beklagte den Prozess führe und strich die 

Beklagten aus dem Rubrum. Gleichzeitig setzte sie der Klägerin Frist an, um zu 

den von der Streitberufenen zwecks Ablösung der fraglichen Bauhandwerker-

pfandrechte angebotenen Sicherheiten (act. 7/17/5/1-17) Stellung zu nehmen. 

Gegen diese Verfügung erhob die Klägerin mit Eingabe vom 6. Januar 2014  

(act. 2) Beschwerde, verbunden mit dem Antrag um Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung, welche von der Kammer – einstweilen ohne Anhörung der Gegenpartei-

en – erteilt wurde (act. 8). Die Beschwerdeanträge lauten im Übrigen wie folgt: 

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 "1. Ziffer 1 der Verfügung sei aufzuheben und die Beklagten 1 bis 9 seien 
als Beklagte im Prozess zu belassen. 

  2. [aufschiebende Wirkung] 

  3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge." 

Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1-37) und die Prozesslei-

tung delegiert (act. 8). Die Klägerin leistete den ihr auferlegten Kostenvorschuss 

fristgerecht (act. 14). In der Folge gingen die Beschwerdeantwortschriften der 

Streitberufenen (act. 21) und der Beklagten 6 (act. 23) rechtzeitig bei der Kammer 

ein. Die übrigen Beklagten haben sich nicht mit dem Entscheid der Vorinstanz 

identifiziert. Das Verfahren ist heute in sämtlichen Belangen spruchreif. 

II. 

1. Die Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO ist schriftlich und begründet einzu-

reichen (Art. 321 ZPO). Dies bedeutet, dass konkrete Rechtsbegehren zu stellen 

sind und in der Begründung darzulegen ist, welche Beschwerdegründe nach 

Art. 320 ZPO geltend gemacht werden und an welchen konkreten Mängeln der 

angefochtene Entscheid leidet. 

2. Im Entscheid über die Beschwerde ist auf die erhobenen Rügen einzuge-

hen. Die Begründungspflicht (Art. 53 ZPO) verpflichtet das Gericht indes nicht da-

zu, sich mit jedem einzelnen rechtlichen oder sachverhaltlichen Einwand der Par-

teien eingehend auseinanderzusetzen. Vielmehr darf sich das Gericht in der Be-

gründung seines Entscheids auf die wesentlichen Überlegungen konzentrieren, 

von welchen es sich hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (BK 

ZPO-Hurni, Art. 53 N 60 f.). Nachfolgend ist daher nur insoweit auf die Parteivor-

bringen (und auf die eingereichten Unterlagen) einzugehen, als dies für die 

Rechtsfindung erforderlich ist. 

Die vorliegende Beschwerde wurde rechtzeitig, schriftlich und mit einer Begrün-

dung erhoben (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Dementsprechend ist darauf einzutreten. 

- 5 - 

III. 

1. Die Vorinstanz erwog, es sei Vormerk davon zu nehmen, dass die Streitbe-

rufene an Stelle der bisherigen Beklagten 1-9 als Beklagte den Prozess führe und 

das Rubrum sei entsprechend anzupassen (d.h. die Beklagten 1-9 seien aus dem 

Rubrum zu entfernen). Gleichzeitig sei der Klägerin Frist anzusetzen, um zu den 

von der Streitberufenen angebotenen Sicherheiten Stellung zu nehmen. 

2. Die Klägerin bringt vor, es sei nicht angezeigt, die Beklagten 1-9 aus dem 
Verfahren zu entlassen, solange nicht entschieden sei, ob die von der Streitberu-
fenen bestellten Sicherheiten genügen. Dies sei nämlich gerade nicht der Fall 
(act. 2 S. 2 f.). 

Die Streitberufene sieht dies anders und macht u.a. geltend, die Entlassung der 
Beklagten 1-9 aus dem Verfahren ändere nichts an der Rechtsstellung der Kläge-
rin bzw. dem Prozessthema. Es gehe im vorinstanzlichen Verfahren nach wie vor 
um die definitive Eintragung der beantragten Bauhandwerkerpfandrechte bzw.  
die Ablösung derselben durch hinreichende Sicherheiten (act. 21 S. 5). Die Be-
klagte 6 schloss sich diesen Vorbringen an (act. 23). 

3. Die vorliegend entscheidende Frage ist, was in einem Zivilverfahren mit der 

bisherigen beklagten Partei passiert, wenn die Streitberufene gestützt auf Art. 79 

Abs. 1 lit. b ZPO erklärt, sie wolle anstellte der bisherigen Beklagten das Verfah-

ren führen. 

Nach dem Wortlaut von Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO kann die streitberufene Person 
"anstelle der Partei", die ihr den Streit verkündet hat, "den Prozess führen". Für 
die Wirkung der Streitverkündung wird im Übrigen auf die Nebenintervention nach 
Art. 77 ZPO verwiesen (vgl. Art. 80 ZPO). Der in Art. 83 ZPO (und damit auch 
systematisch in einem neuen Kapitel) ausdrücklich geregelte Parteiwechsel wird 
in den Art. 78-80 der ZPO nicht erwähnt und es findet sich im Gesetz auch kein 
diesbezüglicher Verweis. In der Botschaft zur Schweizerischen ZPO ist zu lesen, 
die Streitberufene werde, wenn sie an Stelle der streitverkündenden den Prozess 
übernehme, zur Hauptpartei und führe den Prozess in eigenem Namen für frem-
des Recht als sog. Prozessstandschafterin. Die Botschaft erwähnt in diesem Zu-
sammenhang (wie ein Grossteil der Literatur) auch einen Parteiwechsel (vgl. Bot-

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schaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung S. 7284 und KUKO ZPO-Domej, 
2. Aufl. 2014, Art. 79 N 7 mit einer Übersicht über die in der Literatur vertretenen 
Auffassungen). Das Zürcher Handelsgericht hat diesbezüglich entschieden, dass 
bei einer Übernahme der Prozessführung durch die Streitberufene die streitver-
kündende Partei im Verfahren verbleibe und kein formeller Parteiwechsel erfolge 
(ZR 111 (2012) Nr. 95 S. 273 m.w.H.). In diesem Sinne wird auch postuliert, es 
sei naheliegender, dass der Streitberufene den Prozess im Namen der streitver-
kündenden Partei aber auf eigene Kosten und eigene Rechnung führe, damit das 
Urteil auf letztere laute (BK ZPO-Gross/Zuber, Art. 83 N 42). 

Auch wenn die Streitberufene mit der Übernahme der Prozessführung neu die 
Verantwortung für die Teilnahme am weiteren Verfahren trägt, ändert dies nichts 
daran, dass das Urteil am Schluss – aus Sicht der Streitverkündenden – zwar 
Handhabe gegen die Streitberufene bieten soll, aber aus Sicht der klagenden  
Partei eben auch gegen die (ursprünglich) beklagte/streitverkündende Partei wir-
ken soll und dies nach (Art. 80 ZPO i.V.m.) Art. 77 ZPO auch tut. Dies würde z.B. 
in vorliegender Angelegenheit insbesondere dann gelten, wenn die Vorinstanz 
zum Schluss käme – worüber sie selbstverständlich erst noch zu befinden haben 
wird –, die angebotenen Sicherheiten genügten nicht. Denn dann käme es (soweit 
die weiteren Voraussetzungen erfüllt sein sollten) zu einer definitiven Eintragung 
der Grundpfandrechte auf den Grundstücken der Beklagten 1-9. In diesem Zu-
sammenhang ist an die sogenannt dienende Rolle des Prozessrechts zu erinnern: 
Seine Aufgabe ist es, materielles Recht durchsetzen zu helfen und nicht, die ma-
terielle Rechtslage umzugestalten, so dass im Ergebnis der Verpflichtete seiner 
Verpflichtung gewissermassen entledigt wird.  

Würde man von einem Parteiwechsel im Rahmen der Streitverkündung ausgehen 
wollen, würde dies bedeuten, dass der Entscheid der Vorinstanz schliesslich ge-
gen eine zufolge Parteiwechsels am Verfahren nicht (mehr) beteiligte – und wo-
möglich nicht einmal im Rubrum erwähnte – Person lauten würde, was zumindest 
im Zivilprozess schlecht vorstellbar ist. Die Frage der konkreten Auswirkung der 
Übernahme der Prozessführung durch die Streitberufene muss hier deshalb un-
abhängig von der Qualität der von dieser im vorinstanzlichen Verfahren angebo-
tenen Sicherheit beantwortet werden. So nennt auch Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO kei-
ne zeitliche Einschränkung der Übernahme, eine solche wäre also vor wie nach 
dem Angebot einer Sicherheit möglich. Jedenfalls ist vom Resultat her klar, dass 

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ein Entscheid im Rahmen einer Parteikonstellation wie der vorgenannten materiell 
gegen alle auf beklagter Seite involvierten Personen (also gegen "ursprüngliche" 
Beklagte wie auch gegen Streitberufene) wirkt: Die Streitverkündenden sind direkt 
betroffen, weil es ja um die Belastung ihrer Grundstücke geht. Die Streitberufene 
muss sich nach Art. 80 i.V.m. Art. 77 ZPO das materielle Ergebnis des Prozesses 
zwischen den ursprünglichen Parteien in einem allfälligen späteren Verfahren 
entgegenhalten lassen (dieser Fall ist klar von der Streitverkündungsklage nach 
Art. 81 f. ZPO zu unterscheiden, bei der vor dem gleichen Gericht die materiellen 
Ansprüche der "ursprünglichen" Parteien wie auch die materiellen Ansprüche zwi-
schen der streitverkündenden und der streitberufenen Partei abschliessend ge-
klärt werden). 

Nachdem Gesagten ist in Fällen von Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO nicht von einem Par-
teiwechsel auszugehen. Der Streitberufene vertritt direkt die Position des Streit-
verkündenden und (immerhin aber eben nur) indirekt seine eigene. Der Streitbe-
rufene kann z.B. der klagenden Partei auch keine Einreden entgegenhalten, die 
er selber gegen einen Rückgriff des Streitverkündenden hätte. Es ist deshalb all-
gemein gesagt von einer Vertretung des Streitverkündenden durch den Streitbe-
rufenen auszugehen. Diese ist in der Form des (vielerorts postulierten und eher 
durch eine Entstehung kraft Gesetzes geprägten) Prozessstandschafters denk-
bar, wobei die Vertretungswirkung bei der Streitverkündung hauptsächlich auf 
gewillkürte Elemente zurückzuführen ist. Dazu zählen der Akt der Streitverkün-
dung an sich, die nach Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO nötige Einwilligung des Streitver-
kündenden und der wohl auch mögliche Widerruf des Einverständnisses durch 
den Streitverkündenden (da ja – wie gesehen – er aus dem Verfahren direkt ver-
pflichtet wird und deshalb gegebenenfalls auch ins Verfahren zurückkehren kön-
nen müsste). 

An dieser Stelle ist jedoch das Augenmerk primär auf die praktische Umsetzung 
von Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO zu legen: Diesbezüglich ist es nach dem Gesagten 
im vorliegenden Verfahren nicht angezeigt, wegen der Übernahme der Prozess-
führung durch die Streitberufene die Beklagten 1-9 ganz "aus dem Verfahren zu 
entlassen", sie also im Sinne eines vollwertigen Parteiwechsels nach Art. 83 ZPO 
aus dem Rubrum zu streichen und weder über den weiteren Prozessverlauf noch 
über den Verfahrensausgang zu informieren. Es scheint vielmehr richtig die Be-
klagten 1-9 weiterhin (allenfalls unter angepasster Bezeichnung) im Rubrum auf-

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zuführen (und mindestens über den Endentscheid zu informieren), jedoch klar da-
rauf hinzuweisen, dass sie den Prozess nicht mehr aktiv führen, sondern nun die 
Streitberufene mit der Prozessführung betraut ist (als mögliches Beispiel mag das 
Rubrum dieses Entscheides dienen). Dieses Vorgehen verhindert auch spätere 
Unklarheiten darüber, ob das Ergebnis des vorliegenden Verfahrens auch gegen 
die Beklagten 1-9 wirke oder nicht. 

Die Beschwerde ist in diesem Sinne gutzuheissen und es ist die Entlassung der 
Beklagten 1-9 aus dem vorinstanzlichen Verfahren aufzuheben. 

IV. 

Für prozessleitende Schritte gilt der Streitwert der Hauptsache (BGE 137 III 47). 

Vorliegend ist von einem Streitwert von rund Fr. 75'000.– auszugehen (act. 7/1), 

weshalb gestützt auf § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 2 und § 4 GebV OG eine Ent-

scheidgebühr in der Höhe von Fr. 2'000.– angezeigt ist. 

Die Klägerin obsiegt, weshalb die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Streitbe-

rufenen und der Beklagten 6 aufzuerlegen sind (unter solidarischer Haftung), da 

von den Beklagten nur sie sich mit dem vorinstanzlichen Entscheid identifiziert 

hat. 

Die Streitberufene und die Beklagte 6 haben der Klägerin folglich auch eine Par-

teientschädigung zu bezahlen (unter solidarischer Haftung), welche gestützt auf  

§ 13 Abs. 1 und 4 i.V.m. § 2 und § 4 AnwGebV auf Fr. 1'500.– festzusetzen ist. 

V. 

Mit dem heutigen Entscheid erübrigt es sich, über die Frage der aufschiebenden 

Wirkung erneut zu befinden (vgl. auch Art. 103 Abs. 1 BGG). 

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Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des 

Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 

9. Dezember 2013 (FV130061-G) aufgehoben und durch folgende Fassung 

ersetzt: 

"1. Es wird davon Vormerk genommen, dass neu die Streitberufene den 
Prozess anstelle der Beklagten 1 bis 9 führt, und die Beklagten 1 bis 9 
damit nicht mehr zur aktiven Prozessführung befugt sind. Das Rubrum 
ist entsprechend anzupassen." 

 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt. 

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Streitberufenen 

und der Beklagten 6 auferlegt und mit dem vom der Klägerin geleisteten 

Kostenvorschuss verrechnet. Die Streitberufene und die Beklagte 6 werden 

solidarisch verpflichtet, der Klägerin den geleisteten Vorschuss von  

Fr. 2'000.– zu ersetzen. 

4. Die Streitberufene und die Beklagte 6 werden solidarisch verpflichtet, der 

Klägerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von 

Fr. 1'500.– zu bezahlen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Bei-

lage eines Doppels von act. 21 und 23, sowie an das Bezirksgericht Meilen, 

je gegen Empfangsschein und an die Obergerichtskasse. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

- 10 - 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 75'000.–. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Der Gerichtsschreiber: 

 
 
 

lic. iur. D. Oehninger 
 
 
versandt am: 

	Urteil vom 6. Juni 2014
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.
	V.
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 9. Dezember 2013 (FV130061-G) aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
	"1. Es wird davon Vormerk genommen, dass neu die Streitberufene den Prozess anstelle der Beklagten 1 bis 9 führt, und die Beklagten 1 bis 9 damit nicht mehr zur aktiven Prozessführung befugt sind. Das Rubrum ist entsprechend anzupassen."
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.
	3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Streitberufenen und der Beklagten 6 auferlegt und mit dem vom der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Streitberufene und die Beklagte 6 werden solidarisch verpflichtet, der ...
	4. Die Streitberufene und die Beklagte 6 werden solidarisch verpflichtet, der Klägerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.– zu bezahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Beilage eines Doppels von act. 21 und 23, sowie an das Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein und an die Obergerichtskasse.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...