# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2fa53cc9-5b35-5590-a93d-b777a5e6e007
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP ARGVP 2002 3398
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_ARGVP-2002-3398_nodate.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 3398 

 

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Inhalt einer Dienstbarkeit, Ermittlung des Inhaltes durch Ausle-
gung, privatrechtliche Baueinsprache. Steht eine alte Aussichts-
servitut der Überbauung eines Grundstückes entgegen, dann muss 
von einer baulichen Nutzung abgesehen werden. Das gilt laut einem 
neuen Urteil des Bundesgerichts auch dann, wenn ein rechtskräftiger 
Gestaltungsplan vorliegt und die Baubewilligung aus rein öffentlich-
rechtlicher Sicht erteilt werden muss. 

 Sachverhalt: 
 Die B AG ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 148 in T, auf dem 
das „Doktorhaus“ steht (Gebäude Nr. 44). A ist Eigentümer des 
Grundstücks Nr. 725, auf dem das frühere Bedienstetenhaus des 
Doktorhauses steht (Gebäude Nr. 44a). Das Grundstück Nr. 725 wur-
de 1952 von der Nr. 148 abparzelliert. 
 Gegen Süden hin liegt als Grundstück Nr. 70 die „Schülerwiese“, 
die früher eine grössere Ausdehnung hatte und im Lauf der Zeit durch 
Abparzellierungen, vorab südlich des „rothen Stalls“ (Grundstück Nr. 
1111), auf rund die Hälfte ihrer ursprünglichen Fläche reduziert wurde. 
Seit 1985 gehört sie einem Baukonsortium, das in der Zusammenset-
zung teils wechselte und heute aus den Beklagten besteht. 
 Als Recht für die Grundstücke Nrn. 148 und 725 und als Last des 
Grundstücks Nr. 70 ist im Grundbuch eine als „Bau- und Pflanzbe-
schränkung“ bezeichnete Dienstbarkeit eingetragen. Diese beruht auf 
einer Rechtsverschreibung vom 25. August 1897 mit folgendem Wort-
laut: 
 "Von dem zur Liegenschaft zum rothen Stall östlich dem Stallge-
bäude & dem Territorium der Gemeinde, auf welchem das neue 
Schulhaus steht, gehörenden Boden, dürfen ohne Einwilligung der 
jeweiligen Besitzer der Liegenschaft Nr. 44 (scil. heute Parz. Nr. 148 
und durch Abparzellierung auch Parz. Nr. 725) keine Hofstatten ver-
kauft & darauf überhaupt zu keinen Zeiten etwas gebaut oder ge-
pflanzt werden, was derselben an der Aussicht nachtheilig sein, oder 
Schaden geben könnte." 
 Nach einem sich über mehrere Jahre hinziehenden Einzonungs-
verfahren reichte das Baukonsortium am 2. November 1999 ein Bau-
gesuch für die Erstellung von fünf Mehrfamilienhäusern mit Tiefgarage 
auf der Schülerwiese ein. Dagegen erhoben die Eigentümer der 

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Grundstücke Nr. 148 und 725 je eine Einsprache, im Wesentlichen mit 
der Begründung, dem Bauvorhaben stehe die Dienstbarkeit entgegen. 
Am 15. Juni 2000 erteilte die Baubewilligungskommission von T. die 
Baubewilligung, unter Vorbehalt der privatrechtlichen Einsprachen, 
und setzte den Einsprechern Frist zur Anrufung des Zivilrichters. 
 Die Vorinstanz schützte die von der B AG und von A eingereichten 
Zivilklagen und verbot den Beklagten, auf dem Grundstück Nr. 70 in 
T. die bewilligte Überbauung zu realisieren. 
 
 Aus den Erwägungen: 
 1. Für die Bestimmung des Inhaltes einer Dienstbarkeit gilt nach 
Art. 737 ZGB, dass der Berechtigte befugt ist, alles zu tun oder zu 
unterlassen, was zu deren Erhaltung und Ausübung nötig ist, doch hat 
er sein Recht in möglichst schonender Weise auszuüben; der Belaste-
te seinerseits darf nichts vorkehren, was die Dienstbarkeit verhindert 
oder erschwert. Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Grund-
bucheintrag deutlich ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbar-
keit massgebend (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Im Rahmen des Eintrages 
bestimmt sich der Inhalt aus dem Erwerbsgrund oder aus der Art, wie 
die Dienstbarkeit während längerer Zeit unangefochten und in gutem 
Glauben ausgeübt wurde (Art. 738 Abs. 2 ZGB). Die Auslegung einer 
Dienstbarkeit richtet sich mithin primär nach dem Grundbucheintrag 
und alsdann nach dem Erwerbsgrund oder nach der bisherigen unan-
gefochtenen Ausübung. Dabei ist auch nach dem Sinn und Zweck der 
Dienstbarkeit zu fragen, und es sind die Bedürfnisse des herrschen-
den Grundstückes zu berücksichtigen (BGE 113 II 508,  109 II 414, 
108 II 547; Peter Liver, Zürcher Kommentar, N. 16 und 109 ff. zu Art. 
738 ZGB).  
 Lehre und Rechtsprechung stimmen darin im Wesentlichen über-
ein, dass nicht bloss im Verhältnis unter den Parteien des Dienstbar-
keitsvertrages dessen Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu 
erfolgen hat. Auch für den Dritten, der im guten Glauben gestützt auf 
den Grundbucheintrag ein Grundstück erworben hat, ist derjenige 
Inhalt des Titels massgebend, der diesem vernünftigerweise zuzu-
messen ist, wobei jene Umstände zu berücksichtigen sind, die dem 
Dritten bekannt waren oder bekannt sein mussten (BGE 108 II 546; 
Peter Liver, a.a.O., N. 94 zu Art. 738 ZGB, Etienne Petitpierre, Basler 
Kommentar, N. 6 zu Art. 738 ZGB). Dabei sollen ganz persönliche, 
individuelle Umstände und Motivationen der an der Errichtung der 

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Dienstbarkeit Beteiligten unberücksichtigt bleiben. Die Auslegung hat 
sich mithin nach einem objektivierten Vertrauensbegriff auszurichten 
(BGE 108 II 546). 
 Eine Verbindung zwischen öffentlichem Recht und Dienstbarkeits-
recht in dem Sinne, dass Vorschriften des öffentlichen Rechts für die 
Auslegung der Dienstbarkeit beizuziehen wären, besteht nicht; jeden-
falls dann nicht, wenn - wie im vorliegenden Fall - keine Anhaltspunkte 
bestehen, dass öffentlich-rechtliche Vorschriften zum Inhalt der privat-
rechtlichen Servitut gemacht wurden. Die Dienstbarkeit wurde vor 
dem Bestehen öffentlich-rechtlicher Bauvorschriften, namentlich einer 
Bau- und Zonenordnung in T. begründet. Den Beklagten hilft es des-
halb nicht, sich darauf zu berufen, ein Bauverbot widerspräche den 
raumplanerischen Vorgaben, wonach es sich beim vorgesehenen 
Baugrundstück um eingezontes, geeignetes Bauland handle.  
 Über den örtlichen Geltungsbereich gibt der Grundbucheintrag 
„Bau- und Pflanzbeschränkung“ keinerlei Anhaltspunkte. Der Beizug 
des Begründungsaktes, der Rechtsverschreibung vom 25./28. August 
1897 ergibt, dass die Beschränkung den „zur Liegenschaft zum rothen 
Stall, östlich dem Stallgebäude & dem Territorium der Gemeinde, auf 
welchem das neue Schulhaus steht, gehörenden Boden“ betrifft. Die-
se Formulierung erlaubt keine exakte geometrische Bestimmung der 
belasteten Bodenfläche. Zweck der Dienstbarkeit ist indes ohne jeden 
Zweifel die Bewahrung der Aussicht vom herrschenden Grundstück 
sowie die Vermeidung von weiteren schädlichen Einwirkungen auf 
dasselbe durch Bauten und Bepflanzungen, wie namentlich Schat-
tenwurf und Lichtentzug. Auszugehen ist dabei von den Bedürfnissen 
des herrschenden Grundstücks. Die den genannten Zwecken dienen-
de Fläche ist deshalb vom Standpunkt des herrschenden Grundstücks 
zu definieren. Blickt man von der Parzelle Nr. 148 in südlicher Rich-
tung über die ansteigende Schülerwiese, so liegt das als „rother Stall“ 
bezeichnete Gebäude (rechts der Tannengruppe) an der Horizontlinie. 
Es bildet in jenem Bereich den östlichsten Punkt der bereits 1897 
bestehenden Überbauung der Bergstrasse. Der Schluss, beim freizu-
haltenden Teil der Schülerwiese handle es sich um das an Parzelle 
Nr. 148 südlich anschliessende Zwischengelände bis hinauf zu die-
sem Gebäude, liegt auf der Hand. Dabei ist daran zu erinnern, dass 
das belastete Grundstück zur Zeit der Dienstbarkeitserrichtung sich 
nach Süden hin über dieses Gebäude „zum rothen Stall“ hinaus er-
streckte, was heute infolge der verschiedenen Abparzellierungen nicht 

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mehr der Fall ist. Die östliche Begrenzung der Freihaltefläche bildet 
die Schulhausliegenschaft. Die Bezeichnung einer Grenze, gebildet 
aus einer geraden Linie vom Gebäude „rother Stall“ zum Schulhaus 
bzw. einer Ecke des Schulhausgrundstückes, wie das die Beklagten 
vertreten, macht nach dem Gesagten keinen Sinn. Der jenseits (süd-
östlich) dieser Linie liegende Teil der Schülerwiese ist, wie die Vorin-
stanz zutreffend ausgeführt hat, für den Aussichts- und Besonnungs-
schutz für die herrschenden Grundstücke Parzellen Nrn. 128 und 725 
bedeutungslos. 
 Bezüglich der durch Dienstbarkeit festgelegten Einschränkung der 
Eigentumsrechte, handelt es sich nach dem Grundbucheintrag um 
eine Beschränkung des Rechts zur Überbauung und Bepflanzung. Zur 
Bestimmung des genauen Inhaltes dieser Beschränkung ist wiederum 
auf den Begründungsakt abzustellen. Darnach dürfen von dem durch 
die Dienstbarkeit belasteten Boden „ohne Einwilligung der jeweiligen 
Besitzer der Liegenschaft Nr. 44 keine Hofstatten verkauft & darauf 
überhaupt zu keinen Zeiten etwas  gebaut oder gepflanzt werden, was 
derselben an der Aussicht nachtheilig sein oder Schaden geben könn-
te“. Damit steht fest, dass mit der Bau- und Pflanzbeschränkung der 
Schutz der ganzen Liegenschaft Nr. 44 (heute Parz. Nrn. 128 und 
725) vor einer Beeinträchtigung der Aussicht und der Belichtung so-
wie der Schutz vor weiteren durch eine Überbauung oder Bepflanzung 
bewirkten Immissionen bezweckt wurden. So hat das Bundesgericht 
im Falle einer 1929 errichteten, als „Einschränkung des Baurechts“ 
eingetragenen Dienstbarkeit festgestellt, mangels weiterer Angaben 
im Erwerbsgrund sei in einem solchen Fall der Dienstbarkeitszweck in 
einer günstigen Sonneneinstrahlung, in einer gewissen Stille, in der 
Wahrung der Aussicht und im Schutz vor Immissionen, insbesondere 
vor Lärm, zu sehen (BGE 109 II 412). Dass das geplante Bauvorha-
ben eine derartige Beeinträchtigung darstellt, steht fest.  
 Aufgrund des bisher Gesagten steht die Bau- und Pflanzbeschrän-
kung einer Überbauung der Parzelle Nr. 70 in ihrer heutigen Grösse 
entgegen.  
 Schliesslich kann als Auslegungshilfe auch die bisherige Ausübung 
der Dienstbarkeit herangezogen werden. Die Ausübung während län-
gerer Zeit spricht dafür, dass die Dienstbarkeit nicht einen engeren 
Inhalt oder Umfang hat, doch  kann dieser sehr wohl umfassender 
sein als die bisherige Ausübung (Peter Liver, a.a.O., N. 117 zu Art. 
738 ZGB). Bei einer negativen Dienstbarkeit, wie sie hier zu beurteilen 

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ist, hilft dieses Kriterium zumeist nicht weiter, weil die Ausübung einer 
negativen Dienstbarkeit in der Regel nach aussen nicht in Erschei-
nung tritt. Trifft dies ausnahmsweise doch zu, wie etwa in dem von 
Liver erwähnten Fall, wo eine Häuserzeile durch ein niedrigeres Ge-
bäude unterbrochen wird, über dessen Dach die Fenster eines dahin-
terliegenden Hauses gehen, bildet dies ein Indiz für den Bestand ei-
nes entsprechenden Verbotes (vgl. Peter Liver, a.a.O., N. 125 ff.). 
Das bisherige Schicksal der „Schülerwiese“ bildet ein Indiz für das 
Bestehen eines Bauverbotes. Der südlich des Gebäudes „rother Stall“ 
liegende Teil der ursprünglichen Liegenschaft „Schülerwiese“ wurde 
im Laufe der Zeit abparzelliert und teilweise überbaut. Dagegen ist 
das Zwischengelände aus der Blickrichtung der klägerischen 
Grundstücke hinauf zum „rothen Stall“ nicht überbaut worden. Die 
Gemeinde T. hat 1964 im Zuge der Schulraumbeschaffung auf die 
Realisierung eines neuen Schulhauses in diesem Zwischengelände 
unter Respektierung des geltend gemachten Bauverbotes verzichtet. 
 2. Die Beklagten machen geltend, eine Dienstbarkeit dürfe die 
Nutzungsrechte lediglich einschränken, nicht aber faktisch aufheben, 
wie dies vorliegend der Fall sei. Die von den Klägern aus der Dienst-
barkeit abgeleitete Beschränkung gehe zu weit und reduziere die Ei-
gentümerbefugnisse auf die „nuda proprietas“. 
 Indem die Beklagten beanstanden, dass durch eine im 19. Jahr-
hundert eingegangene Dienstbarkeitsverpflichtung ihr Bauvorhaben 
verhindert werde, rügen sie eine unverhältnismässig gewordene Be-
lastung. Ein Anwachsen der Belastung wäre zu bejahen, wenn das 
vom Bauverbot erfasste Land nach heutiger Zonenordnung in der 
Bauzone liegt, während es zur Zeit der Errichtung nicht überbaubar 
war (BGE 107 II 340). Dies ist hier nicht der Fall. Wie oben ausge-
führt, standen 1897 einer Überbauung der "Schülerwiese" keine öf-
fentlich-rechtlichen Hemmnisse entgegen, was auch die Beklagten 
anerkennen. Im gegenteiligen Falle hätte die Errichtung der Dienst-
barkeit ja auch keinen Sinn gemacht. Wesentlich ist sodann, dass 
eine allfällige Erhöhung der Belastung unbeachtlich ist, wenn sie 
durch Vorkehren zustandekam, die vom Eigentümer des belasteten 
Grundstücks ausgingen (BGE 107 II 339). Das dienstbarkeitsbelastete 
Grundstück hatte ursprünglich eine grössere Ausdehnung als die heu-
tige Parzelle Nr. 70. Die 1897 errichtete Bau- und Pflanzbeschrän-
kung beschlug nur rund die Hälfte dieser Fläche. Der Rest ist in der 
Folge abparzelliert und teilweise überbaut worden. Die Beklagten 

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müssen sich das Verhalten ihrer Rechtsvorgänger, die aus der Abpar-
zellierung ihren Nutzen gezogen haben, anrechnen lassen und kön-
nen sich nicht auf Unverhältnismässigkeit berufen.  
 Auch wenn im Planungsverfahren zugunsten einer Überbauung 
der Parzelle Nr. 70 und damit gegen eine landwirtschaftliche Nutzung 
entschieden worden ist, heisst dies nicht, dass diese Nutzung unmög-
lich geworden wäre. Die Fläche von rund einer Hektare entspricht 
einer Grösse, die für Zupachtflächen durchaus nicht unüblich ist. Der 
Vorinstanz ist darin beizupflichten, wenn sie die Möglichkeit der land-
wirtschaftlichen Nutzung als gegeben erachtet hat.  
 Die von den Beklagten ebenfalls erhobene Rüge, ein Dienstbar-
keitsvertrag, der das Eigentumsrecht zur „nuda proprietas“ reduziere, 
stelle eine unzulässige Persönlichkeitsverletzung dar, ist bereits von 
den vorstehenden Ausführungen widerlegt. Dazu kommt, dass zur 
Zeit des Vertragsschlusses die Weiterführung der bis dahin erfolgten 
landwirtschaftlichen Nutzung der Liegenschaft durchaus nicht als un-
gewöhnliche Einschränkung zu gelten hatte. Das Wesentliche des 
Dienstbarkeitsvertrages ist gerade, dass damit innerhalb des gesetzli-
chen Rahmens eine Bindung späterer Eigentümer des belasteten 
Grundstücks herbeigeführt werden kann. Davon, dass der seinerzeiti-
ge Eigentümer durch das Unterzeichnen der Rechtsverschreibung 
einen Knebelungsvertrag eingegangen sei, kann nicht die Rede sein. 
 3. Die Beklagten machen weiter geltend, die im Sinn der Vorin-
stanz ausgelegte Bau- und Pflanzbeschränkung sei rechtswidrig, weil 
sie dem rechtskräftigen Gestaltungsplan mit Sonderbauvorschriften 
widerspreche und deshalb gemäss Art. 730 ZGB nicht zulässig und 
überdies nichtig im Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR sei. 
 Zunächst ist festzuhalten, dass sich die Frage der Widerrechtlich-
keit infolge der Verletzung öffentlich-rechtlicher Normen allenfalls 
stellen kann, wenn die Servitut nach Erlass einer rechtskräftigen Ein-
zonung begründet worden ist, nicht aber hier, wo die Servitut vorbe-
stand und einem Planungsverfahren vorbehalten wurde. Die Beklag-
ten selbst haben sich in ihren Stellungnahmen im Rahmen des Pla-
nungsverfahrens auf den Standpunkt gestellt, die Kläger hätten ihre 
privaten Rechte später - im Baubewilligungsverfahren - durchzuset-
zen. Zudem wäre ein Verstoss gegen zwingendes öffentliches Recht 
nur dann zu bejahen, wenn dieses eine Überbauungspflicht vorsehen 
würde, was nach ausserrhodischem Bau- und Planungsrecht indes 
nicht der Fall ist. 

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 4. Die Beklagten erblicken in den vorliegenden Umständen 
schliesslich einen Anwendungsfall der „clausula rebus sic stantibus“ 
und einen Verstoss gegen Treu und Glauben. Die „clausula rebus sic 
stantibus“ befreit einen Vertragspartner, die ihm vertraglich auferlegte 
Leistung auch dann weiter zu erbringen, wenn die Aufwendungen zur 
Erbringung dieser Leistung die Gegenleistung in der Weise überstei-
gen, dass ein Missverhältnis entsteht. Im Bereich der Grunddienstbar-
keiten ist die “clausula rebus sic stantibus“ auf allfällige mit der Haupt-
pflicht, der Duldungspflicht, verbundene Nebenpflichten zur Erbrin-
gung positiver Leistungen beschränkt (z.B. eine mit einem Quellen-
recht verbundene Wasserlieferungspflicht oder eine mit einem Ab-
wassernutzungsrecht verbundene Pflicht zur Unterhaltung eines Jau-
chekastens). Für die Duldungspflicht selbst kommt die Klausel nur in 
den Schranken von Art. 736 ZGB betreffend die Ablösung der Dienst-
barkeit zur Anwendung und ferner dort, wo die volle Ausübung zwar 
für den Beklagten ruinös, für den Berechtigten aber gleichwohl nicht 
unerheblich ist und das Gebot der schonenden Ausübung nach Art. 
732 Abs. 2 ZGB nicht weiterhilft (Peter Liver, a.a.O., N. 242 ff. zu Art. 
730, N. 38 zu Art. 736 und N. 62 ff. zu Art. 737 ZGB). 
 Die Berufung auf Art. 736 ZGB haben die Beklagten in Abrede 
gestellt. Im Übrigen ist die Belastung durch die Bau- und Pflanzbe-
schränkung für das belastete Grundstück nicht grösser, als sie das bei 
Errichtung der Dienstbarkeit war. Die landwirtschaftliche Nutzung ist, 
wie bereits ausgeführt, wie damals möglich. Unter Berufung auf Peter 
Liver, a.a.O., N. 10 zu Art. 730 ZGB, vertreten die Appellanten die 
Auffassung, bereits eine Beschränkung auf die ausschliessliche Mög-
lichkeit der landwirtschaftlichen Nutzung sei unzulässig. Indes liegt 
der von Liver kommentierte Fall hier nicht vor, denn mit der streitigen 
Dienstbarkeit werden die Beklagten nicht auf eine bestimmte Nut-
zungsart verpflichtet und deshalb in ihrer Betätigung in unzulässiger 
Weise eingeschränkt. 
 5. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das Bauvorhaben 
der Beklagten im Widerspruch steht zur Bau- und Pflanzbeschrän-
kungsservitut zu Gunsten der klägerischen Grundstücke und deshalb 
in Übereinstimmung mit der Vorinstanz zu untersagen ist. Dieses Ver-
bot ist mit dem Hinweis auf die Bestrafung gemäss Art. 292 StGB mit 
Haft oder Busse im Ungehorsamsfall zu versehen.  

OGer 9.7.2002 

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Eine gegen dieses Urteil eingereichte Berufung wurde vom Bundes-
gericht mit Urteil vom 7. Februar 2003 abgewiesen (5C.213/2002). 

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Ausbildungsvertrag. „Naturärztliche Basisausbildung mit Diplomab-
schluss“. Notengebung: Es besteht kein Rechtsschutzinteresse an 
einer Korrektur der Endnote von 4,9 auf mindestens 5,25. Vertrag auf 
Überprüfung der Noten: Das Gericht prüft den Beschwerdeentscheid 
des Verwaltungsrates der Schule nur mit beschränkter Kognition (Art. 
99 ZPO, Art. 97 ff. OR).  

 Sachverhalt: 
 Die Beklagte (eine Schule für die Ausbildung von Naturärzten) 
hatte sich verpflichtet, der Klägerin eine sechssemestrige „naturärztli-
che Basisausbildung mit Diplomabschluss“ zu vermitteln. Die Klägerin 
legte die aus einem schriftlichen und mündlichen Teil bestehende 
Abschlussprüfung im Dezember 2000 ab. Die Beklagte teilte der Klä-
gerin mit Schreiben vom 3. Januar 2001 mit, sie habe die Abschluss-
prüfung bestanden und informierte sie über die Modalitäten der Ein-
sichtnahme in die schriftliche Abschlussprüfung. Diesem Schreiben 
fügte die Beklagte ein Merkblatt "Beschwerden gegen die Punktever-
gabe/Korrektur der schriftlichen Abschlussprüfung" bei. Auf Ersuchen 
der Klägerin stellte die Beklagte ihr eine Kopie der schriftlichen Ab-
schlussprüfung zu. Mit Schreiben vom 5. Februar 2001 teilte die Klä-
gerin der Beklagten mit, für welche Prüfungsfragen sie ihrer Meinung 
nach zuwenig Punkte erhalten habe. Die Beklagte machte die Kläge-
rin daraufhin darauf aufmerksam, dass für die Einleitung eines offiziel-
len Rekurses ein Kostenvorschuss von Fr. 500.-- zu leisten sei. Die 
Klägerin überwies der Beklagten - unter Vorbehalt - Fr. 500.--. Am 16. 
März 2001 sandte die Beklagte der Klägerin deren Diplom und den 
Notenausweis. Die Klägerin liess mit Eingabe ihres Rechtsvertreters 
bei der Beschwerdeinstanz der Beklagten Beschwerde gegen die an 
der Abschlussprüfung erteilten Noten erheben und verlangte unter 
anderem die Anhebung der Endnote von 4,9 auf mindestens 5,25. Mit 
Entscheid des Verwaltungsrates der Beklagten als Beschwerdein-
stanz vom 9. Oktober 2001 wurden die Begehren der Klägerin abge-