# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f58bb7ef-6904-59d5-9171-b4f2f9bad6ce
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-10-13
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 13.10.2020 WKL.2019.12
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_WKL-2019-12_2020-10-13.pdf

## Full Text

2020 Personalrecht 395 

Vertrauen der Bevölkerung in die staatlichen Institutionen Schaden 
nimmt, im Übrigen durch eine Freistellung/Beurlaubung des Klägers 
begegnen können. Gleichwohl entschied sich die Beklagte bewusst 
für eine Verdachtskündigung, ohne alternative Beschäfti-
gungsmöglichkeiten zumindest bis zum Abschluss des 
Strafverfahrens je ernsthaft geprüft zu haben.  

Somit ist antragsgemäss (...) festzustellen, dass die fristlose 
Kündigung (...) ungerechtfertigt erfolgt ist. 

 

42 Konversion; Gehörsanspruch bei vertraglicher Kündigungserklärung, 

bei Mahnung; Mängel nach Ablauf der Bewährungsfrist; Fürsorgepflicht 

bei älteren Arbeitnehmern; vertrauensärztliche Untersuchung 

- Umwandlung einer Beschwerde in eine Klage in Personalsachen 

(E. I/2) 

- Anspruch auf rechtliches Gehör bei der Kündigung eines 

öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnisses mittels vertraglicher 

Erklärung (E. II/1.2.1)  

- Tragweite des Anspruchs auf rechtliches Gehör bei einer Mahnung 

sowie Abgrenzung der Mahnung von Disziplinarmassnahmen 

(E. II/1.2.2) 

- Anforderungen an eine Kündigung aufgrund von Mängeln, die nach 

Ablauf einer Bewährungsfrist auftreten (E. II/3.1 f.), Dauer der 

Mahnwirkung (E. II/3.3), Berücksichtigung früherer Mängel nach 

Ablauf der Bewährungsfrist (E. II/3.4 f.) 

- Erhöhte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber älteren 

Arbeitnehmern (E. II/3.6) 

- Das Versäumnis des Arbeitgebers, bei einer psychisch bedingten 

Arbeitsunfähigkeit zeitnah eine vertrauensärztliche Untersuchung 

zu veranlassen, darf dem betroffenen Arbeitnehmer nicht zum 

Nachteil gereichen (E. II/6.2.3-6.3.1). 

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 13. Oktober 

2020 in Sachen A. gegen Einwohnergemeinde B. (WKL.2019.12). 

396 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2020 

Sachverhalt 

Der anwaltlich vertretene Kläger gelangte nach Ablauf der 
Beschwerdefrist von § 48 Abs. 2 PersG mit einer als "Beschwerde" 
bezeichneten Eingabe ans Verwaltungsgericht und beantragte 
insbesondere die Feststellung der Nichtigkeit, eventualiter der 
Widerrechtlichkeit der Kündigung des vertraglich begründeten 
öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnisses sowie eine 
Entschädigung, Genugtuung und Lohnnachzahlung. Die Beklagte 
beantragte, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten bzw. 
eventualiter, sie sei abzuweisen. 

Aus den Erwägungen 

I. 
2. 
Eine Umwandlung des unrichtigen in das zutreffende 

Rechtsmittel ist möglich, wenn bezüglich des jeweils statthaften 
Rechtsbehelfs sämtliche Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind 
(Entscheid des Verwaltungsgerichts WKL.2016.17 vom 18. Oktober 
2017 E. I/1; BGE 129 IV 276 E. 1.1.4; Urteil des Bundesgerichts 
5A_221/2018 vom 4. Juni 2018 E. 3.3.1). Das ist vorliegend der Fall. 
Bereits das Personalrekursgericht hat praxisgemäss Klagen als solche 
entgegengenommen, selbst wenn sie fälschlicherweise als 
"Beschwerden" bezeichnet wurden (vgl. etwa Entscheide des 
Personalrekursgerichts 2-BE.2008.9 vom 3. November 2009 E. I/4.2; 
2-BE.2009.4 vom 26. Mai 2010 E. I/2.5). Diese vom 
Verwaltungsgericht in Personalsachen weitergeführte Praxis gilt auch 
bei anwaltlicher Vertretung, wobei nicht unterschieden wird, ob die 
Eingabe versehentlich falsch bezeichnet wurde oder ob bewusst eine 
"Beschwerde" eingereicht wurde, etwa um die Frist von § 48 Abs. 2 
PersG zu wahren (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts 
WKL.2017.8 vom 3. Mai 2018 E. I/2). Tatsächlich würde ein 
Nichteintreten in solchen Fällen regelmässig zur Neueinreichung 
derselben Begehren im Rahmen einer Klage und damit zu einem 

2020 Personalrecht 397 

prozessual nicht gerechtfertigten Leerlauf führen. Soweit die 
Beklagte vorbringt, mit der Feststellung der Nichtigkeit der 
Kündigung werde eindeutig eine Rechtsfolge beantragt, welche 
hauptsächlich im Rahmen einer Beschwerde eingereicht werden 
könne, verkennt sie, dass auch bei vertraglichen Erklärungen für das 
Kündigungsverfahren und die Kündigung gewisse formelle 
Anforderungen gelten, wie sie im Verfahren auf Erlass einer 
Verfügung und bei der Eröffnung einer Verfügung zu beachten sind, 
bei deren Verletzung als Rechtsfolge grundsätzlich auch im 
Klageverfahren die Feststellung der Nichtigkeit der Kündigung 
infrage kommen kann (vgl. Entscheide des Personalrekursgerichts 2-
KL.2010.14 vom 25. Oktober 2011 E. II/3.1.1; 2-KL.2010.10 vom 
14. Juni 2011 E. II/2.4.2; Entscheid des Verwaltungsgerichts 
WKL.2016.7 vom 19. Oktober 2016 E. II/1.2.1). Die Eingabe kann 
somit als Klage entgegengenommen werden. 

II. 
1. 
1.1. (...) 
1.2. 
1.2.1. 
(...) Bei der Kündigung des Anstellungsverhältnisses des 

Klägers [handelt es sich] nicht um eine Verfügung, sondern um eine 
vertragliche Erklärung. Gleichwohl gelten für das Kündi-
gungsverfahren und die Kündigung gewisse formelle Anforderungen, 
wie sie im Verfahren auf Erlass einer Verfügung und bei der 
Eröffnung einer Verfügung zu beachten sind. 

Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör 
(Art. 29 Abs. 2 BV und § 22 Abs. 1 KV) dient einerseits der Sach-
aufklärung und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezogenes 
Mitwirkungsrecht der Parteien dar (BGE 140 I 99 E. 3.4; 136 V 351 
E. 4.4; 132 V 368 E. 3.1; 129 I 232 E. 3.2, je mit Hinweisen; ULRICH 
HÄFELIN/ 
GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 
8. Auflage, Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 1001). Dieser 
Gehörsanspruch ist nicht nur bei den Kündigungen mittels 
Verfügung, sondern auch bei denjenigen mittels vertraglicher 

398 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2020 

Erklärung gewährleistet (Entscheide des Verwaltungsgerichts 
WKL.2016.7 vom 19. Oktober 2016 E. II/1.2.1; WKL.2015.3 vom 
10. November 2015 E. II/2.2; Entscheide des Personalrekursgerichts 
2-KL.2012.1 vom 23. November 2012 E. II/2.2; 2-KL.2007.3 vom 
30. Mai 2008 E. II/7.2). Dem Personalreglement der Beklagten ist 
denn auch explizit zu entnehmen, dass den Mitarbeitenden das 
rechtliche Gehör gewährt werden muss, bevor die Kündigung 
ausgesprochen werden kann (§ 7 Abs. 2 Personalreglement). 
Wesentlicher Teilgehalt des Gehörsanspruchs ist das Recht auf 
vorgängige Anhörung (vgl. § 21 Abs. 1 VRPG). Die Behörden 
müssen die Äusserungen der Betroffenen tatsächlich zur Kenntnis 
nehmen und sich damit in der Entscheidfindung und -begründung 
sachgerecht auseinandersetzen (BGE 136 I 184 E. 2.2.1; 123 I 31 
E. 2c; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1010). Die 
Anhörung kann nur ausnahmsweise unterbleiben, wenn Gefahr in 
Verzug ist oder eine vorgängige Anhörung den Zweck der 
behördlichen Anordnung vereiteln würde (§ 21 Abs. 2 VRPG; vgl. 
auch BGE 140 I 99 E. 3.4). 

(...) 
1.2.2. 
Soweit die Mahnung nicht über die gesetzlichen und 

vertraglichen Vorgaben hinausgeht und neue Pflichten begründet, 
sondern lediglich daran erinnert bzw. diese näher ausführt, werden 
durch sie keine schutzwürdigen Interessen tangiert (AGVE 2015, 
S. 245, E. 6.3.3). Insbesondere gelten für eine Mahnung nicht die 
gleichen (rechtsstaatlichen) Verfahrensgarantien wie für die 
Kündigung des Anstellungsverhältnisses, welche durch die 
unmittelbare Beendigung des Anstellungsverhältnisses den weit 
schwerwiegenderen Eingriff in existenzielle Interessen des 
betroffenen Vertragspartners beinhaltet (vgl. dazu Entscheid des 
Verwaltungsgerichts WKL.2015.19 vom 10. November 2016 
E. II/2.2). Entsprechend kommt der verfassungsmässige Anspruch 
auf rechtliches Gehör respektive das daraus fliessende Recht auf 
vorgängige Anhörung im Kontext einer Mahnung nicht oder 
höchstens beschränkt zum Tragen. Vom Arbeitgeber kann namentlich 
nicht verlangt werden, dass er dem Arbeitnehmer schon im Vorfeld 

2020 Personalrecht 399 

der Mahnung bekanntgibt, welche Mängel er zu rügen gedenkt 
(AGVE 2017, S. 214, E. 3.3.1). Die Mahnung ist von Disziplinar-
massnahmen wie dem Verweis (teilweise auch als Verwarnung 
bezeichnet) abzugrenzen. Disziplinarmassnahmen haben auch 
Strafcharakter und müssen daher (bei einseitigem Erlass) auf dem 
Wege der Verfügung angeordnet werden (PETER HELBLING, in: 
WOLFGANG PORTMANN/FELIX UHLMANN [Hrsg.], Bun-
despersonalgesetz [BPG], Bern 2013, Art. 25 N 12, 29, 31 und 50 f. 
sowie Art. 34 N 63), wobei grundsätzlich eine vorgängige Anhörung 
des Arbeitnehmers erforderlich ist (Helbling, a.a.O., Art. 34 N 74 ff.).  

1.2.3. (...) 
1.3. - 1.6. (...) 
2. (...) 
3. 
3.1. 
Wie bereits dem Kündigungsschreiben zu entnehmen ist, führt 

die Beklagte Mängel im Verhalten des Klägers sowie einen 
Vertrauensverlust als Kündigungsgründe an.  

Gemäss § 7 Abs. 1 Personalreglement bedarf es für eine 
Kündigung des Anstellungsverhältnisses sachlich zureichende 
Gründe, welche im Rahmen des Qualifikationsgespräches schriftlich 
festgehalten wurden, namentlich Mängel im Verhalten, die sich trotz 
schriftlicher Mahnung während einer schriftlich angesetzten 
Bewährungszeit fortsetzen (lit. c.). Auch in § 10 Abs. 1 lit. c PersG 
wird für eine Kündigung wegen Mängeln im Verhalten eine 
vorgängige Mahnung vorausgesetzt, mit welcher dem betroffenen 
Arbeitnehmer eine Bewährungszeit eingeräumt wurde. 

Mängel im Verhalten eines Arbeitnehmenden taugen als 
Kündigungsgrund nur dann, wenn sie auch für Dritte nachvollziehbar 
sind. Das Verhalten des Arbeitnehmenden muss zu einer Störung des 
Betriebsablaufs führen oder das Vertrauensverhältnis zwischen ihm 
und seinem Vorgesetzten erschüttern. Die Beendigung des Arbeits-
verhältnisses liegt in einem Fall von Vertrauensverlust grundsätzlich 
im öffentlichen Interesse, insbesondere demjenigen einer gut 
funktionierenden Verwaltung (Urteil des Bundesgerichts 
8C_995/2012 vom 27. Mai 2013 E. 3.3). Auch zeitlich 

400 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2020 

zurückliegende, dem Kündigenden schon früher bekannte Vorfälle 
können zusammen mit einem für sich allein nicht ausreichenden 
neuen Vorfall eine (sogar fristlose) Kündigung rechtfertigen; sie 
bilden gleichsam den Tropfen, der das volle Fass zum Überlaufen 
bringt. Notwendig ist jedoch grundsätzlich, dass der Kündigende auf 
die früheren Verfehlungen mit einer Mahnung oder Verwarnung 
reagiert hat (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-897/2012 vom 
13. August 2012 E. 6.3.2). Sofern die kündigungswillige 
Anstellungsbehörde nach Ablauf der angesetzten Bewährungsfrist 
nicht reagiert, fällt die Mahnwirkung grundsätzlich dahin und es 
bedarf einer neuen schriftlichen Mahnung mit Ansetzung einer neuen 
Bewährungszeit, damit eine Kündigung wegen Mängeln in der 
Leistung oder im Verhalten ausgesprochen werden kann. Bei 
zwiespältigem Verlauf ist auch eine Verlängerung der Be-
währungszeit denkbar (vgl. AGVE 2007, S. 363, E. 3.1). 

Liegen sachliche Kündigungsgründe vor, ist zusätzlich zu 
prüfen, ob nicht auch mildere Massnahmen zum Ziel geführt hätten 
und ob sich die Kündigung aufgrund einer Abwägung sämtlicher auf 
dem Spiel stehender Anliegen rechtfertigen lässt. Namentlich ist das 
Interesse der Verwaltung an einer störungsfreien und geordneten 
Arbeitserfüllung gegen das Interesse des Arbeitnehmers oder der 
Arbeitnehmerin an einer Weiterbeschäftigung abzuwägen (Entscheid 
des Verwaltungsgerichts WKL.2015.11 vom 10. November 2015 
E. II/3.2; Entscheide des Personalrekursgerichts  
2-KL.2006.6 vom 30. April 2007 E. II/2.1; KL.2003.50005 vom 
29. Juni 2004 E. II/1.a). 

3.2. 
Bei Mängeln in der Leistung oder im Verhalten darf 

grundsätzlich nur dann auf eine vorgängige Mahnung mit Ansetzung 
einer Bewährungszeit verzichtet werden, wenn die strengen 
Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung gemäss § 2 Abs. 4 
Personalreglement i.V.m. Art. 337 OR oder § 11 PersG erfüllt sind, 
mithin die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses nach Treu und 
Glauben als unzumutbar erscheint, wenn ein bestimmter Vorfall 
derart schwer wiegt, dass selbst ein einwandfreies Verhalten während 
der Bewährungszeit nicht genügen würde, um das Vertrauen seitens 

2020 Personalrecht 401 

des Arbeitgebers wiederherzustellen (vgl. Entscheid des 
Personalrekursgerichts 2-KL.2011.5 vom 12. März 2012 E. II/6.4; 
2-KL.2007.3 vom 30. Mai 2008 E. II/4.2.3 mit Hinweis), oder wenn 
ein zerrüttetes Vertrauensverhältnis aus anderen, objektiv nachvoll-
ziehbaren Gründen (beispielsweise bei nicht tolerierbarem Verhalten 
oder unüberbrückbaren Auffassungen über Kompetenzen) als nicht 
wiederherstellbar eingeschätzt wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
8C_280/2018 vom 22. Januar 2019 E. 3.2.4 und 3.4). Demzufolge ist 
es möglich, dass ein Fehlverhalten ohne Mahnung und ohne 
Ansetzung einer Bewährungsfrist zu einer gerechtfertigten or-
dentlichen Kündigung (infolge Vertrauensverlust) führen kann 
(AGVE 2008, S. 438, E. 4.3.3). Entsprechendes muss auch möglich 
sein, wenn bereits früher eine Mahnung mit Bewährungsfrist erfolgt 
ist, das beanstandete Verhalten jedoch erst nach Ablauf der 
Bewährungsfrist wieder auftritt. Damit ohne vorgängige mildere 
Massnahme direkt die Kündigung ausgesprochen werden darf, muss 
– für Dritte nachvollziehbar – der Arbeitnehmer für die 
Anstellungsbehörde aufgrund des Vorgefallenen in seiner Funktion 
nicht mehr tragbar sein. Bei der Prüfung, ob (erneut) eine 
Bewährungsfrist angesetzt werden muss oder nicht, ist namentlich 
auch darauf abzustellen, ob ein positives Verhalten in dieser Zeit 
überhaupt geeignet wäre, das Vertrauensverhältnis wieder ins Lot zu 
bringen (AGVE 2008, S. 438, E. 4.3.4.). Von einer Bewährungsfrist 
kann auch abgesehen werden, wenn aus dem konkreten Verhalten des 
Beschäftigten hervorgeht, dass sich die Ansetzung einer 
Bewährungszeit als unnütz erweisen würde, da er unzweideutig 
erklärt oder auf andere Weise zu verstehen gibt, das bemängelte 
Verhalten nicht ändern zu wollen (vgl. Entscheid des 
Verwaltungsgerichts WKL.2018.4 vom 20. Februar 2019 E. 3.3; 
Entscheide des Personalrekursgerichts 2-KL.2010.14 vom 
25. Oktober 2011 E. II/6.2; 2-KL.2009.3 vom 11. November 2010 
E. II/6.2.1). 

3.3. 
(...) 
(...) Während auch eine Mahnung ohne Ansetzung einer 

bestimmten Bewährungszeit grundsätzlich wirksam ist, muss deren 

402 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2020 

zeitliche Wirksamkeit gleichwohl angemessen limitiert werden, um 
zu gewährleisten, dass sich der Arbeitnehmer in Bezug auf die 
Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses nicht unzumutbar lange in 
Ungewissheit befindet (vgl. Entscheide des Verwaltungsgerichts 
WKL.2015.8 vom 30. September 2015 E. 3.2.2; WKL.2013.20 vom 
4. Juni 2014 E. 4.3.1). Entsprechend wird in manchen 
Personalgesetzgebungen die Bewährungsfrist auf längstens 
sechs Monate begrenzt (vgl. § 19 Abs. 1 des Personalgesetzes des 
Kantons Zürich vom 27. September 1998; Art. 18 Abs. 1 der 
Verordnung über das Arbeitsverhältnis des städtischen Personals der 
Stadt Zürich vom 6. Februar 2002; Art. 10 Abs. 2 lit. b des 
Personalreglements der Gemeinde Schöftland vom 1. Januar 2002; 
Art. 10 Abs. 2 lit. b des Personalreglements der Gemeinde Oberrüti 
vom 21. November 2003; § 23 Abs. 1 des Personalreglements der 
Gemeinde Kaiseraugst vom 1. Januar 2008; Art. 16 des 
Personalreglements der Römisch-Katholischen Landeskirche des 
Kantons Aargau vom 1. Januar 2015).  

 [Frage offen gelassen, ob die Bewährungsfrist verlängert 
wurde, da auch bis zum Ablauf der allenfalls verlängerten 
Bewährungsfrist keine für die Aussprache einer Kündigung 
genügende Verhaltensmängel aufgetreten waren und die 
Bewährungsfrist nicht weiter verlängert wurde.] (…) Die wiederum 
rund fünf Monate später ausgesprochene Kündigung erfolgte somit 
nicht rechtzeitig nach Ablauf der Bewährungsfrist und wurde 
überdies nicht durch einen während der Bewährungsfrist gezeigten 
Verhaltensmangel ausgelöst, weshalb die ausgesprochene Kündigung 
nicht auf § 7 Abs. 1 lit. c Personalreglement gestützt werden kann. 
Es bleibt zu prüfen, ob andere sachlich zureichende Gründe für die 
Kündigung des Anstellungsverhältnisses vorlagen.  

3.4. 
3.4.1. (...) 
3.4.2. 
Der Arbeitnehmer hat die Weisungen des Arbeitgebers nach 

Treu und Glauben zu befolgen, sofern die geforderte Handlung durch 
die Arbeits- und Treuepflicht zumutbar und nicht schikanös ist. 
Anordnungen, die das Verhalten des Arbeitnehmers betreffen, 

2020 Personalrecht 403 

müssen sich auf den unmittelbaren Zusammenhang mit der 
Arbeitsleistung beschränken (vgl. Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-3551/2009 vom 22. April 2010 E. 12.7; 
THOMAS GEISER/ROLAND MÜLLER/KURT PÄRLI, Arbeitsrecht in der 
Schweiz, 4. Auflage, Bern 2019, Rz. 329, 337). Was die Treuepflicht 
betrifft, sind an das Verhalten von Kadermitgliedern in Anbetracht 
des besonderen Vertrauensverhältnisses und der Verantwortung, die 
ihre Funktion im Betrieb mit sich bringt, strengere Massstäbe 
anzulegen (Urteil des Bundesgerichts 4A_32/2008 vom 20. Mai 
2008 E. 3.1). Da ihre Funktion ihnen im Unternehmen eine erhöhte 
Glaubwürdigkeit und Verantwortung verleiht, darf von ihnen 
erwartet werden, dass sie eine höhere Sozialkompetenz im Umgang 
mit Vorgesetzten, Mitarbeitenden und Kunden an den Tag legen und 
sich mit negativen Äusserungen über den Arbeitgeber zurückhalten 
(STEFAN ETTER, Der Charakter des Arbeitnehmers als 
Kündigungsgrund, Bern 2017, N 115 mit Hinweisen). Eine 
Beleidigung oder Beschimpfung des Vorgesetzten ist fraglos ein 
pflichtwidriges Verhalten, welche das Arbeitsklima erheblich stört. 
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt die Beschimpfung 
eines Vorgesetzten in der Regel als Grund für die fristlose Auflösung 
des Arbeitsverhältnisses, wobei jedoch auch Ausnahmen denkbar 
sind. So zum Beispiel, wenn sich der Arbeitnehmer in einer 
aussergewöhnlichen Situation in verständlicher Erregung befand 
(Urteil des Bundesgerichts 4C.400/2005 vom 24. März 2006 E. 2.1).  

3.4.3. 
 [Die Beklagte hatte den Kläger seit der rund ein Jahr zuvor 

erfolgten Mahnung auch nach Ablauf der Bewährungsfrist 
wiederholt auf die ausgemachten Verhaltensmängel hingewiesen.] 
(...) Nachdem der Kläger (…) dem Gemeinderat gleichwohl erneut 
eine unzulässige Einmischung ins operative Geschäft vorwarf und zu 
schimpfen begann, durfte die Anstellungsbehörde davon ausgehen, 
dass der Kläger nicht willens oder in der Lage war, das bemängelte 
Verhalten zu ändern, sich eine erneute Bewährungsfrist somit als 
unnütz erwiesen hätte. (...) Aufgrund des inadäquaten und auch im 
Kontext des Gesprächs in keiner Weise nachvollziehbaren Verhaltens 
ist verständlich, dass die Beklagte von einem nicht wiederherstellbar 

404 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2020 

zerrütteten Vertrauensverhältnis ausging, womit ein sachlich 
zureichender Kündigungsgrund vorlag. 

Unabhängig von der Frage, ob derartige Äusserungen ein 
Strafverfahren nach sich ziehen, stellt die Betitelung von 
Vorgesetzten als "Waschlappen" ein grobes Fehlverhalten dar, 
welches in Rahmen eines Anstellungsverhältnisses nicht geduldet 
werden muss. Hinzu kommt, dass der Kläger mit seinem Verhalten 
ein ausgesprochenes Unverständnis gegenüber Hierarchien und 
Zuständigkeiten zum Ausdruck brachte, die für einen langjährigen 
Kadermitarbeiter einer Gemeindeverwaltung eigentlich eine 
Selbstverständlichkeit darstellen sollten. Befremdlich erscheint 
insbesondere, dass er als Kadermitarbeiter kompetenzgemässe 
Beschlüsse des Gemeinderats als unzulässige Einmischung in "sein" 
operatives Geschäft empfand und dies als ungerechtfertigten Angriff 
gegen seine Person wertete. Selbstverständlich steht es im 
pflichtgemässen Ermessen des Gemeinderats und nicht des 
[Abteilungsleiters] (...) über die Schalteröffnungszeiten oder 
personelle Ressourcen einer Abteilung zu entscheiden. Die 
wiederholt und mit teilweise scharfen (und unangemessenen) Worten 
vorgebrachte Kritik des Klägers zeigt aber auch eine grosse 
Unzufriedenheit eines Kadermitarbeiters mit dem Arbeitsumfeld, die 
im konkreten Fall ebenfalls als unüberbrückbar erscheint. Der 
Vollständigkeit halber ist schliesslich festzuhalten, dass vormalige 
Mahnungen bei der Würdigung des Kündigungsgrunds nicht allein 
deshalb ausser Betracht fallen dürfen, weil sich der Arbeitnehmer 
innerhalb einer ihm zuvor angesetzten Frist bewährt hat. Eine 
Bewährung hat lediglich zur Folge, dass ein Arbeitnehmer bei 
minder schweren Leistungs- oder Verhaltensmängel erneut gemahnt 
werden muss, bevor ihm ordentlich gekündigt wird. Sie bewirkt 
hingegen nicht, dass das frühere Fehlverhalten bei einer Würdigung 
neuerlicher Leistungs- oder Verhaltensmängeln im Hinblick auf eine 
Kündigung unberücksichtigt bleiben müsste. Auch zeitlich 
zurückliegende, dem Kündigenden schon früher gemahnte Vorfälle 
können zusammen mit einem für sich allein nicht ausreichenden 
neuen Vorfall eine (sogar fristlose) Kündigung rechtfertigen (vgl. 

2020 Personalrecht 405 

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-897/2012 vom 13. August 
2012 E. 6.3.2). (...) 

3.5. 
Zusammenfassend wurde das Vertrauensverhältnis durch das 

schwere Fehlverhalten des Klägers anlässlich des Gesprächs (...) im 
Kontext der vorbestehenden, bereits zuvor in verschiedener Form 
durch die Beklagte wiederholt beanstandeten Verhaltensmängel 
derart schwer beeinträchtigt, dass auch ohne erneute Mahnung und 
Ansetzung einer Bewährungsfrist von einem sachlich zureichenden 
Grund für eine ordentliche Kündigung ausgegangen werden konnte.  

3.6. 
Es bleibt zu prüfen, ob nicht auch mildere Massnahmen zum 

Ziel geführt hätten und ob sich die Kündigung aufgrund einer 
Abwägung sämtlicher auf dem Spiel stehender Anliegen als 
verhältnismässig erweist. Diesbezüglich ist zu beachten, dass bei 
Arbeitnehmern mit fortgeschrittenem Alter und langer Dienstzeit für 
den Arbeitgeber eine erhöhte Fürsorgepflicht gilt. Daraus fliesst 
insbesondere die Verpflichtung, den Arbeitnehmer rechtzeitig über 
die beabsichtigte Kündigung zu informieren und ihn anzuhören 
sowie vor der Aussprache einer Kündigung nach Lösungen zu 
suchen, welche eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses 
ermöglichen. Das bedeutet, dass vorgängig ein entsprechendes 
Gespräch zu führen, der Arbeitnehmer nachdrücklich auf die Folgen 
seiner Unterlassung hinzuweisen und ihm mit Fristansetzung und 
Zielvereinbarung eine letzte Chance zu geben ist, seinen Aufgaben in 
genügendem Masse nachzukommen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
4A_384/2014 vom 12. November 2014 E. 5.2). Dieser besondere 
Schutz hat indes nicht zur Folge, dass ein absoluter Kündigungs-
schutz für Arbeitnehmer im fortgeschrittenen Alter besteht (BGE 132 
III 115 E. 5.4; Urteil des Bundesgerichts 4A_384/2014 vom 
12. November 2014 E. 4.2.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts 
A-5665/2014 vom 29. September 2015 E. 5.2). Welchen Umfang die 
Fürsorgepflicht einnimmt, ist anhand der konkreten Umstände im 
Einzelfall sowie gestützt auf Treu und Glauben festzulegen. Der 
Entscheid, was dem Arbeitgeber zuzumuten ist und wo sein eigener 
Persönlichkeitsschutz überwiegt, setzt eine Interessenabwägung 

406 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2020 

voraus, die nach den Regeln der Billigkeit vorzunehmen ist (vgl. 
Art. 328 Abs. 2 OR; zudem BGE 132 III 257 E. 5.4 und E. 6; Urteile 
des Bundesverwaltungsgerichts A-3006/2017 vom 4. Dezember 2018 
E. 4.2; A-546/2014 vom 16. Juni 2014 E. 4.6).  

3.6.2. 
Der Kläger [ist] (...) zweifellos als "älterer Arbeitnehmer" 

einzuordnen (...), gegenüber denen der Art und Weise der Kündigung 
besondere Beachtung zu schenken ist (vgl. DENIS G. 
HUMBERT/ANDRÉ LERCH, Kündigungsschutz, in: WOLFGANG 
PORTMANN/ADRIAN VON KAENEL [Hrsg.], Fachhandbuch 
Arbeitsrecht, 2018, Rz. 11.90 ff.; DENIS G. HUMBERT, Die 
Alterskündigung, AJP 2015 S. 868, 872 ff.). Somit stellt sich die 
Frage, ob die Beklagte trotz des erheblich beeinträchtigten 
Vertrauensverhältnisses aufgrund des bei älteren Arbeitnehmern 
besonders bedeutsamen Gebots der schonenden Rechtsausübung 
verpflichtet gewesen wäre, nach Lösungen zu suchen, welche eine 
Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ermöglicht hätten (vgl. 
Urteil des Bundesgerichts 4A_384/2014 vom 12. November 2014 
E 4.2.2.). 

3.6.3 
Wie erwähnt, zeigten sich über mehrere Jahre hinweg 

wiederholt Mängel im Verhalten des Klägers (emotionale Durch-
brüche/Überreaktionen, mangelnde Empathie, Gelassenheit und 
Überlegtheit in Stresssituationen, unzureichende Selbstreflexion, 
fehlende Kundenfreundlichkeit, unberechtigte Einmischung in 
fremde Angelegenheiten, mangelnder Respekt im Umgang mit dem 
Gemeinderat und Arbeitskollegen), welche die Beklagte seit 
geraumer Zeit in den Mitarbeiterbeurteilungen immer wieder 
beanstandet hatte. Aufgrund des Verhaltens des Klägers, der damals 
wiederholt zum Ausdruck gebracht hatte, das Vertrauen in den Ge-
meindeammann und Gemeindeschreiber verloren zu haben und das 
bisherige Arbeitsverhältnis definitiv nicht mehr aufrechterhalten zu 
wollen, hatte die Beklagte dem Kläger bereits 2011 (erfolglos) die 
Kündigung nahegelegt. Gleichwohl war es aufgrund dieser 
persistierenden Verhaltensmängel wiederholt zu Konflikten 
gekommen, welche sich seit Ende 2017 zusehends zugespitzt und im 

2020 Personalrecht 407 

März 2018 zu einer schriftlichen Mahnung mit Ansetzung einer 
Bewährungsfrist geführt hatten, nachdem der Kläger den 
Behördenmitgliedern der Beklagten bereits im Rahmen der 
Mitarbeiterbeurteilung 2017 unprofessionelles Verhalten und 
Mobbing vorgeworfen, gegenüber dem Gemeinderat unsachlich 
Kritik geübt und jenem unter Androhung einer Dienstauf-
sichtsbeschwerde vorgeworfen hatte, seit Jahren zu versuchen, ihn 
(den Kläger) als Person zu diskreditieren und sein loyales Verhalten 
gegenüber der Gemeinde zu untergraben. Einen Gemeinderat 
beschuldigte der Kläger des Amtsmissbrauchs sowie einer 
Verletzung der Schweigepflicht und warf ihm vor, er würde seine 
Kompetenzen überschreiten, sich zu Unrecht in das Tagesgeschäft 
der Verwaltung einmischen, mit seiner suggestiven Vorgehensweise 
die Verwaltung spalten und im Besonderen den Kläger 
diskriminieren. Teilweise weigerte sich der Kläger auch, 
Anweisungen der vorgesetzten Stelle zu befolgen. So kritisierte er 
die seitens des Gemeinderats im Hinblick auf die Finanzplanung 
gestellten Fragen ausführlich und verweigerte partiell deren 
Beantwortung.  

Demgegenüber hatte die Beklagte nebst zahlreichen 
Gesprächsversuchen dem Kläger wiederholt Unterstützung 
angeboten, um seinen Defiziten in der Selbst- und Sozialkompetenz 
beizukommen. Der Kläger hat dieses Angebot (insbesondere 
Vermittlungshilfe bei der Organisation von professioneller Hilfe) 
jedoch jahrelang abgelehnt. Erst nachdem der Kläger zum Ausdruck 
gebracht hatte, er habe das Vertrauen in den Gemeindeammann, den 
Gemeindeschreiber und den Gemeinderat verloren, stimmte er 
schliesslich einem durch die Beklagte finanzierten Coaching durch 
eine durch den Kläger vorgeschlagene Person zu. Nachdem der 
Kläger jedoch während des Coachings bekundete, das 
Arbeitsverhältnis nicht länger aufrechterhalten zu wollen, 
diesbezüglich jedoch die angebotene Hilfestellung der Gemeinde und 
des Coachs verweigerte, wurde das Coaching abgebrochen und der 
Kläger begab sich in stationäre Behandlung. Daraufhin versuchte es 
die Beklagte mit einem Mediationsgespräch, welches offenbar 
lediglich vorübergehend eine Verbesserung nach sich zog. Auch im 

408 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2020 

Nachgang zur Mahnung im März 2018 organisierte die Beklagte 
erneut ein Coaching für den Kläger. Allerdings zeigte auch diese 
Massnahme keine nachhaltige Wirkung, fiel doch der Kläger schon 
nach kurzer Zeit in alte Verhaltensmuster zurück. Wiederholt äusserte 
er erneut in unsachlicher Weise Kritik am (vermeintlichen) Vorgehen 
des Gemeinderats und des Gemeindeammanns und suchte diese 
gegenüber anderen Gemeindemitarbeitenden zu diskreditieren. 
Jegliche (berechtigte) Kritik an seinem eigenen Verhalten wies er 
dagegen vehement zurück und schritt zum Gegenangriff. 
Kompetenzgemässe Beschlüsse des Gemeinderats empfand er als 
unzulässige Einmischung in "sein" operatives Geschäft und übte 
solange Druck aus, bis man einlenkte. Das klägerische Verhalten 
hatte sich somit trotz der umfassenden Bemühungen der Beklagten 
nicht nachhaltig verbessert (vgl. auch E. 3.4 vorne).  

Insgesamt war der Beklagten nicht zuzumuten, das schwere 
Fehlverhalten des Klägers zu dulden, der unsachliche Kritik äusserte, 
sich den legitimen Anweisungen des Arbeitgebers widersetzte und 
seine Vorgesetzten beleidigte bzw. beschimpfte. In Anbetracht der 
über Jahre erbrachten umfassenden Bemühungen der Arbeitgeberin 
zur Entspannung der durch das Verhalten des Arbeitnehmers 
verursachten Konfliktsituation (wiederholte Gespräche, 
Coaching/Mediation bzw. Case Management) wog das Interesse der 
Verwaltung an einer störungsfreien und geordneten Arbeitserfüllung 
im vorliegenden Fall schwerer als das Interesse des Klägers an der 
Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses. Die Kündigung erweist 
sich auch im Lichte der besonderen Fürsorgepflicht für ältere 
Arbeitnehmer als verhältnismässig. 

4. - 5. (...) 
6. 
6.1. (...) 
6.2. 
6.2.1. - 6.2.2. (...) 
6.2.3 
Die Beweislast für die Arbeitsunfähigkeit [im Hinblick auf eine 

Verletzung der Sperrfrist] liegt auch im öffentlichen Dienstrecht 
grundsätzlich beim Arbeitnehmer (Urteil des Bundesgerichts 

2020 Personalrecht 409 

8C_619/2014 vom 13. April 2015 E. 3.2.1). Von den Parteien 
eingereichte ärztliche Auskünfte erbringen keinen unmittelbaren 
Beweis für den Gesundheitszustand einer Person, taugen aber 
immerhin als Indizien (STEPHAN HARTMANN, Arztzeugnisse und 
medizinische Gutachten im Zivilprozess, AJP 2018, S. 1339 ff., 
S. 1351). Arbeitnehmer sind verpflichtet, ihre Arbeitsverhinderung 
unverzüglich der Arbeitgeberin zu melden (§ 20 Abs. 1 
Personalreglement), wobei ein Arztzeugnis eingereicht werden muss, 
sofern die insbesondere durch Krankheit bedingte Arbeitsunfähigkeit 
länger als drei Arbeitstage dauert (§ 20 Abs. 3 Personalreglement). 
Auf begründeten Anlass hin kann die Arbeitgeberin den 
Arbeitnehmer zudem verpflichten, sich einer vertrauensärztlichen 
Untersuchung zu unterziehen (§ 20 Abs. 3 Personalreglement). Das 
ist insbesondere der Fall, wenn die Arbeitgeberin begründete Zweifel 
an der Richtigkeit eines Arztzeugnisses hat (Urteil des 
Bundesgerichts 1C_64/2008 vom 13. April 2008 E. 3.2.1). 

6.3. 
6.3.1. 
Wie der Kläger anlässlich der Verhandlung (...) ausführte, 

reichte er jeweils die von seiner Psychiaterin Dr. med. D. 
ausgestellten Arztzeugnisse bei der Beklagten ein. Entsprechend 
führten der damalige Gemeindeammann und Gemeindeschreiber im 
Rahmen der Zeugenbefragung übereinstimmend aus, der Kläger habe 
die entsprechenden Arztzeugnisse abgegeben. Die zuständige HR-
Verantwortliche bestätigte ebenfalls, dass der Kläger die 
Arbeitsunfähigkeitszeugnisse im Nachgang zur Kündigung 
eingereicht habe. Seitens der Beklagten war man sich also bewusst, 
dass der Kläger nach Aussprache der Kündigung krankgeschrieben 
war. [Der Kläger brachte verschiedene Arztzeugnisse bei, die seine 
Arbeitsunfähigkeit im interessierenden Zeitraum bescheinigten. Aus 
mehreren beigebrachten Arztzeugnissen ergab sich das Vorliegen 
einer depressiven Symptomatik.] 

Die Beklagte verzichtete jedoch bewusst darauf, den Kläger zu 
verpflichten, sich einer vertrauensärztlichen Untersuchung zu 
unterziehen. Zumal es sich, wie bereits aus den Berichten von 
Dr. med. E. und Dr. med. D. hervorgeht, um eine psychische 

410 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2020 

Problematik handelt, welche, anders als etwa bei einem Beinbruch 
oder ähnlichen, auch länger nachweisbaren gesundheitlichen 
Beschwerden (MANUEL STENGEL, Der Vertrauensarzt im 
privatrechtlichen Arbeitsverhältnis, Diss. St. Gallen 2014, S. 202), 
rückwirkend nur sehr beschränkt noch objektiviert werden kann, hat 
es die Beklagte durch den Verzicht auf eine zeitnahe Anordnung 
einer vertrauensärztlichen Untersuchung versäumt, die von ihr 
erstmals im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Zweifel an 
der Arbeitsunfähigkeit des Klägers rechtzeitig auszuräumen. Dieses 
Versäumnis der Beklagten darf nicht zuungunsten des Klägers ge-
wertet werden, der seinerseits seinen Pflichten gemäss § 20 Abs. 1 
und 2 Personalreglement vollumfänglich nachgekommen ist. Bei der 
vorliegenden Ausgangslage wären im Übrigen auch von der 
Einholung eines Gutachtens keine zusätzlichen Erkenntnisse zu 
erwarten, da sich diese aufgrund des Zeitablaufs nur noch auf die 
Akten stützen könnten. Nach der Rechtsprechung bedarf es zu einer 
überzeugenden psychiatrischen Exploration aber in aller Regel eines 
Gesprächs mit dem Patienten, ist doch gerade im Rahmen der 
Psychiatrie der persönliche Eindruck von ausschlaggebender 
Bedeutung. Aktengutachten sind dabei nur beweistauglich, sofern es 
im Wesentlichen lediglich um die Beurteilung eines bereits festste-
henden medizinischen Sachverhalts geht (Urteil des Bundesgerichts 
8C_721/2014 vom 27. April 2015 E. 7.3 mit Hinweisen), was 
vorliegend nicht der Fall ist. 

 

2020 Anwalts- und Notariatsrecht 411 

XII. Anwalts- und Notariatsrecht 

 

43 Anerkennung eines ausserkantonalen Fähigkeitsausweises als Notarin; 

Gegenrechtsvorbehalt (§ 8 Abs. 2 lit. c BeurG) 

Eine Voraussetzung für die Anerkennung eines ausserkantonalen Fähig-

keitsausweises als Notarin oder Notar bildet, dass der andere Kanton Ge-

genrecht hält. Diese Voraussetzung ist nur erfüllt, wenn der andere 

Kanton den aargauischen Fähigkeitsausweis als Notarin oder Notar als 

grundsätzlich gleichwertig einstuft und ohne das Erfordernis von 

(praktischen) Zusatzausbildungen und Nachprüfungen anerkennt. 

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 11. Februar 

2020, in Sachen A. gegen Notariatskommission (WBE.2019.231). 

Aus den Erwägungen 

1. 
Die Vorinstanz verweigerte der Beschwerdeführerin die Aner-

kennung des bernischen Fähigkeitsausweises als Notarin mit der Be-
gründung, der Kanton Bern halte kein Gegenrecht im Sinne von § 8 
Abs. 2 lit. c BeurG. 

Für die Beschwerdeführerin verletzt die Nichtanerkennung ihres 
bernischen Fähigkeitsausweises als Notarin das Gesetzmässigkeits- 
bzw. Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV), indem die Vorinstanz § 8 
Abs. 2 lit. c BeurG falsch auslege. Mit dem darin verankerten Vorbe-
halt des Gegenrechts sei nicht gemeint, dass der andere Kanton die 
Gleichwertigkeit des aargauischen Fähigkeitsausweises als Notarin 
oder Notar in jedem Fall, gewissermassen generell-abstrakt anerken-
ne. Es genüge, dass der andere Kanton ausserkantonale Fähigkeits-
ausweise als Notarin oder Notar unter den gleichen oder ähnlichen 
Voraussetzungen wie der Kanton Aargau anerkenne, was der Fall sei. 
Zudem erblickt die Beschwerdeführerin in der Nichtanerkennung