# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 240d20c4-0c9f-502f-8835-199eddf3db9b
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-12-28
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 28.12.2010 TA.2010.68 (INT.2011.8)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_013_TA-2010-68_2010-12-28.html

## Full Text

Réf. :
TA.2010.68-FONC/yr

A.                           
X. est entrée au service de la Commune Y. en
qualité de comptable le 18 octobre 1982. Le 18 novembre 2009, le conseiller
communal responsable du personnel (ci-après : le conseiller communal) a informé
la prénommée qu'il ouvrait à son encontre une enquête administrative aux motifs
qu'en dépit des objectifs qui lui avaient été fixés au cours des deux derniers
entretiens de collaboration, les améliorations attendues faisaient toujours
défaut et qu'elle avait par ailleurs pris certaines libertés dans la gestion
comptable. Après avoir entendu l'intéressée le 23 novembre 2009 et l'avoir
avisée que le prononcé d'un avertissement était envisagé, le conseiller
communal a averti celle-ci par décision du 11 décembre 2009 en lui fixant,
d'une part, un délai au 20 décembre 2009 pour présenter une comptabilité claire
et précise de toutes les opérations en lien avec l'ex-commission scolaire et,
d'autre part, un délai au 28 février 2010 pour faire la preuve qu'elle était en
mesure d'entretenir des relations professionnelles normales et constructives
dans un esprit d'ouverture et de collaborer avec l'ensemble de ses collègues.

Se
conformant aux indications figurant au pied de ce prononcé, X., agissant avec
le concours d'un mandataire professionnel, a déposé un recours devant le
Conseil communal Y. (ci-après : le conseil communal) en contestant formellement
que son comportement puisse donner lieu à un avertissement.

Par
décision du 29 janvier 2010, le conseil communal a rejeté ce recours et retiré
l'effet suspensif à un éventuel recours contre sa décision.

B.                           
X. saisit le Tribunal administratif d'un
recours contre ce prononcé en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation
et, par voie de conséquence, à ce qu'il soit dit et constaté que l'avertissement
préalable est injustifié, qu'il est supprimé et qu'il est renoncé à toute
sanction à son encontre. En résumé, elle fait valoir que l'administrateur
communal avait accepté qu'elle tienne la comptabilité de la kermesse de la commission
scolaire depuis 2005 et qu'aucune remarque ne lui a jamais été adressée sur la
manière d'y procéder. Elle ajoute qu'elle a fourni des efforts pour améliorer
la collaboration avec l'administrateur-adjoint, ce qui résulte d'ailleurs du
rapport d'entretien de collaboration du mois de mai 2008. Elle relève en outre
qu'elle a été absente de mars à novembre 2009 en raison de deux accidents
successifs et qu'au moment de reprendre son activité le 18 novembre 2009, elle
s'est vu, de manière incompréhensible, signifier l'ouverture d'une enquête administrative.

C.                           
Dans ses observations sur le recours, le
conseil communal en propose le rejet, sous suite de frais.

C
O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.                           
a) En vertu du règlement
général de la commune Y., du 13 février 2004, les droits et obligations des
fonctionnaires et employés communaux sont fixés par leur cahier des charges.
Pour le surplus, la législation cantonale sur le statut de la fonction
publique, (LSt) du
28 juin 1995, s'applique par analogie, sous réserve d'exceptions qui n'entrent
pas en ligne de compte ici (art. 8.7 al.1 et 2). L'avertissement prononcé
au sens de l'article 46 LSt
est susceptible de recours étant donné qu'il constitue une étape en principe
obligatoire avant une éventuelle révocation, portant ainsi atteinte à la
situation juridique de son destinataire (ATF 125 I 119; arrêt
du Tribunal administratif du 25.03.2008 [TA.2006.71] cons.2 et les références citées).

b)
Selon la loi sur la procédure et la juridiction administratives neuchâteloise (LPJA), une autorité
communale ne peut être autorité de recours que si le droit fédéral ou cantonal
le prévoit (art. 30 al.3). Dans les domaines ressortissant à la compétence
exclusive des communes, notamment en matière de fonctionnaires communaux, le
recours direct au Tribunal administratif est en principe ouvert. Le droit
cantonal peut prévoir la possibilité des communes d'instituer une voie de
recours sur le plan communal. A contrario, si le droit cantonal ne les y autorise
pas, les communes ne peuvent pas créer des organes de recours (Schaer,
Juridiction administrative neuchâteloise, ad. art. 30 al.3, p.132-133).

c)
En l'espèce, le règlement général de la Commune Y. n'institue pas le conseil
communal comme autorité de recours. Le prévoirait-il qu'il se heurterait au
droit cantonal qui, en matière de personnel communal, attribue au conseil
communal la compétence de nommer et de révoquer les agents et employés de
l'administration (art. 30 al.4 litt.d de la loi sur les communes).
Aussi un premier recours au niveau communal en cette matière n'est-il pas
admissible et la voie du recours directe au Tribunal administratif était-elle
ouverte.

3.                           
a) Une décision rendue en
violation d'une règle de compétence (cons.1a ci-dessus) est viciée, ce qui
entraîne tantôt son annulabilité, tantôt sa nullité absolue (ATF 132 II 21
cons.3.1, 122 I 97
p. 98-99, 116 Ia
219 cons.2c et la référence; arrêt du TF du 12.07.2006
[1P.27/2006] cons.4.1; Schaer, op.cit., p.65 et les références). Une
décision n'est frappée de nullité absolue qu'en cas d'incompétence qualifiée de
l'autorité qui a rendu la décision, c'est-à-dire qu'à la triple condition que
le vice dont la décision est entachée soit particulièrement grave, que ce vice
soit manifeste ou du moins facilement décelable et que le principe de la
sécurité du droit ne soit pas sérieusement mis en danger par cette sanction. La
gravité du vice est fonction de l'importance de la norme violée. L'incompétence
fonctionnelle et matérielle constitue un vice grave imposant la nullité, à
moins que l'autorité intimée ne dispose d'un pouvoir général de décision dans
le domaine en cause. Selon la jurisprudence, la nullité s'impose
notamment lorsque l'autorité dont émane la décision attaquée n'appartient ni à
la même ligne de subordination hiérarchique, ni à la même administration que
l'autorité compétente. Tel est le cas lorsqu'une autorité cantonale prend une
décision dont la compétence appartient à une autorité fédérale, ou inversement
(JAAC 67 [2003], p.624 cons.6a/aa et les nombreuses références). Il en va de
même lorsqu'une autorité cantonale a statué en lieu et place d'une autorité
communale (arrêt du TA du 05.07.2005
[TA.2004.247] cons.4c).

b)
En
l'espèce, le vice qui entache la décision attaquée doit être qualifié de grave,
une autorité communale s'étant saisie d'une cause relevant de la compétence
d'une autorité judiciaire. Ce vice est manifeste puisqu'une simple lecture des
textes légaux et réglementaires permet de le déceler. Enfin, sur le point
concerné, on ne voit pas en quoi la nullité absolue de la décision entreprise
mettrait en péril la sécurité du droit. Outre qu'une indication erronée des
voies de droit n'est évidemment pas susceptible de créer un recours qui
n'existe pas (ATF 117
Ia 297 et les références), la recourante ne subit aucun préjudice de cette
situation puisque son litige est finalement examiné par l'autorité judiciaire
compétente. La décision du conseil communal du 29 janvier 2010 doit par
conséquent être déclarée nulle.

4.                           
a) Lorsque les faits reprochés au titulaire
de fonction publique dépendent de sa volonté ou lorsque les exigences de la
fonction ne sont pas remplies à satisfaction, le chef de service doit en
avertir par écrit l'intéressé après l'avoir entendu et lui fixer un délai
raisonnable pour s'améliorer. Il lui en suggère autant que possible certains
moyens (art. 46 al.1 LSt).
L'institution de l'avertissement préalable au sens de cette disposition
consiste à permettre à celui qui ne remplit pas les exigences de sa fonction de
démontrer, dans un certain délai, qu'il est capable de fournir l'amélioration
attendue (RJN
2001, p.205).

b)
La recourante conteste formellement que son comportement puisse donner lieu à
un avertissement préalable. En matière de statut de la fonction publique, aucun
texte ne donne au Tribunal administratif la compétence de contrôler l'opportunité
des décisions. La Cour de céans examine donc uniquement si l'autorité a abusé
de son pouvoir d'appréciation ou l'a excédé (art. 33 litt.a et b LPJA;
RJN
2007,p. 209 p.211-212 et la référence citée).

c)
Selon
l'article 14 LPJA,
l'autorité constate d'office les faits. Elle procède, s'il y a lieu, à
l'administration des preuves. Cette disposition consacre le principe inquisitoire,
lequel régit tout d'abord l'activité de la juridiction administrative primaire.
Il signifie que l'autorité administrative, tenue de veiller à la correcte
application de la loi, doit fonder sa décision sur un état de fait pertinent
établi par elle et, au besoin, dûment prouvé (Schaer, Juridiction
administrative neuchâteloise, p.80). Pour établir ces faits, elle ne peut pas
se contenter d'attendre que l'administré lui demande d'instruire ou lui
fournisse de lui-même les preuves adéquates, sous réserve de son obligation de
collaborer. Vu l'intérêt public à l'application correcte du droit
administratif, l'autorité doit en effet établir spontanément les faits
pertinents de la manière la plus objective possible en procédant aux investigations
nécessaires et en assurant l'égalité de traitement entre les administrés. Elle
ne peut ainsi pas se satisfaire des seuls faits invoqués par les parties, non
vérifiés, simplement parce que ces faits seraient admis par une autre partie,
par l'autorité intéressée ou intimée (Bovay, Procédure administrative,
p.175 ss; Moor, Droit administratif, vol.II, no 2.2.6.3, p.175).

5.                           
En l'espèce, le 11 décembre 2009 au terme
d'une enquête administrative sommaire – le seul acte d'enquête apparent ayant
consisté en l'audition de l'intéressée le 23 novembre 2009 –, le conseiller
communal responsable du personnel a prononcé à son encontre un avertissement
préalable. Il a retenu que les améliorations attendues au niveau de la
collaboration avec ses collègues, et en particulier avec l'administrateur-adjoint,
désigné pour la suppléer, faisaient toujours défaut. Il lui a également
reproché l'enregistrement, sans autorisation, d'opérations comptables touchant
les activités de l'ex-commission scolaire dans la comptabilité communale. Sur
ces différents points, le dossier ne comporte que très peu de pièces
susceptibles de permettre une appréciation sûre. Hormis le rapport du dernier
entretien de collaboration (mai 2008) qui mentionnait que l'objectif
d'améliorer la collaboration avec les collègues était partiellement atteint et
qu'il devait être poursuivi "de suite", il n'y a aucune déposition de
collègues, singulièrement de l'administrateur-adjoint, se plaignant de la
persistance d'un manque de collaboration de la part de la recourante, laquelle
semble, au demeurant, avoir été incapable de travailler la majeure partie de
l'année 2009 en raison de deux accidents. On ne trouve pas davantage d'éléments
probants au dossier qui étaient les reproches émis en relation avec la tenue de
la comptabilité de la commission scolaire durant les années 2005 à 2008. A cet
égard, les témoignages des personnes ayant chargé l'intéressée de cette
activité paraissent nécessaires pour savoir quelles instructions lui avaient
été données.

Au
regard de ce qui précède, il se révèle que la cause a été insuffisamment
instruite par le conseiller communal responsable du personnel, auquel elle sera
donc renvoyée, après annulation de l'avertissement préalable, pour instruction
complémentaire et nouvelle décision.

6.                           
Il est statué sans frais, les collectivités
publiques n'en payant pas (art. 47 al.2 LPJA). La recourante a
droit à une indemnité de dépens.

Par ces motifs,

LA Cour de droit public

1.   Déclare
nulle la décision du Conseil communal Y. du 29 janvier 2010.

2.   Annule
la décision du conseiller communal du 11 décembre 2009 et lui renvoie la cause
au sens des considérants.

3.   Statue
sans frais.

4.   Alloue
à la recourante une indemnité de dépens de 1'000 francs.

Neuchâtel, le 28 décembre 2010

AU NOM DE LA Cour de droit public

Le
greffier                                                             La
présidente