# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d8f661d1-77e7-5fe7-b7d0-225742bd5203
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-11-07
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 07.11.2006 PZ 2006 148
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_999_PZ-2006-148_2006-11-07.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 7. November 2006 Schriftlich mitgeteilt am: 
PZ 06 148

Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium

Vorsitz Präsident Brunner
Aktuarin ad hoc Huwiler

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In der Beschwerde

der X., Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt 
lic. iur. Thomas Audétat, Hartbertstrasse 1, 7000 Chur, 

gegen

die Verfügung des Kreispräsidenten Klosters vom 14. August 2006, mitgeteilt am 
17. August 2006, in Sachen der Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin gegen 
Z., Gesuchsteller und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Urs 
Zinsli, Werkstrasse 2, 7000 Chur,

betreffend Amtsbefehl (nachbarrechtliche Streitigkeit),

hat sich ergeben:

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A. X. ist Eigentümerin der Parzelle Nr. H. in der Gemeinde I.. Zu Lasten 
dieses Grundstücks und zu Gunsten der Parzellen Nr. J. und K. bestehen Grund-
dienstbarkeiten, welche Parkplatz- und Garagebenützungsrechte zum Inhalt haben. 
Die beiden dienstbarkeitsbegünstigten Grundstücke stehen im Eigentum von A.. Auf 
der Parzelle Nr. H. von X. wurden mehrere Garagen erstellt, wovon die Garagen Nr. 
2 und 3 durch eine Dienstbarkeit der Benützung durch A. zugewiesen sind. Die bei-
den Garagen sind je mit einem separaten Garagentor versehen und intern durch 
eine Mauer getrennt.

B. Z., der Hausangestellte von A., machte sich am 12. Dezember 2003 
daran, die Mauer zwischen den Garagen Nr. 2 und 3 abzubrechen. Mit Schreiben 
vom 18. Dezember 2003 ersuchte X. den Kreispräsidenten Klosters, Z. durch einen 
Amtsbefehl sämtliche Handlungen zu verbieten, die das Eigentum auf Parzelle Nr. 
H. in irgendeiner Weise beschädigen oder verändern könnten und ihm unter Andro-
hung der Straffolgen von Art. 292 StGB zu befehlen, den ursprünglichen Zustand 
wieder herzustellen, falls solche Schädigungen und Änderungen bereits erfolgt 
seien. Mit superprovisorischer Verfügung vom 19. Dezember 2003 verpflichtete der 
Kreispräsident Klosters, Z., sämtliche Handlungen zu unterlassen, welche geeignet 
seien, das Eigentum auf Parzelle Nr. H. zu schädigen oder zu verändern.

C. Nach Eingang der Stellungnahme von Z. erkannte der Kreispräsiden 
Klosters mit Amtsbefehl vom 23. Januar 2004, mitgeteilt am 29. Januar 2004, wie 
folgt:

„1. Das Amtsbefehlsbegehren von X., gegenüber Z., vertreten durch lic. iur. 
Chr. Clopath, Klosters, wird gutgeheissen.

2. Herr Z. wird angewiesen, die Beschädigung an der Zwischenwand der 
Garagen Nr. 2 und 3 auf der Parzelle Nr. H. wieder in den ursprüngli-
chen Zustand zu versetzen und künftige Vornahmen dieser Art zu un-
terlassen.

3. Hierfür wird ihm eine Frist bis zum 15. März 2004, um 12.00 Uhr gesetzt.

4. Herr Z. wird ausdrücklich auf Art. 292 StGB verwiesen, wonach mit Haft 
oder Busse bestraft wird, wer einer an ihn erlassenen Verfügung nicht 
Folge leistet.

5. Die Kosten dieses Verfahrens von CHF 500.00 gehen an den Gesuchs-
gegner. Sie sind innert 30 Tagen an die Kreiskasse Klosters zu entrich-
ten.

6. Z. hat die Gesuchstellerin ausseramtlich mit CHF 800.00 zu entschädi-
gen.

7. (Rechtsmittel)

8. (Mitteilungen)“

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D. Diesen Entscheid hat Z. am 9. Februar 2004 beim Kantonsgerichts-
präsidenten angefochten. Im Rechtsbegehren verlangte er die Aufhebung des vor-
instanzlichen Entscheids unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der X.. 
Das Kantonsgerichtspräsidium schützte mit Verfügung vom 3. März 2004 den vor-
instanzlichen Entscheid mit Ausnahme der ausseramtlichen Entschädigung. Der 
Kantonsgerichtspräsident erachtete die Zusprechung einer ausseramtlichen Ent-
schädigung an X. für nicht gerechtfertigt, da sie nicht anwaltlich vertreten war und 
sie eine ausseramtliche Entschädigung nicht ausdrücklich geltend gemacht hatte.

E. Da Z. der Verfügung keine Folge leistete, setzte ihm der Kreispräsi-
dent Klosters mit Schreiben vom 13. April 2004 zur Wiederherstellung des ursprüng-
lichen Zustands erneut Frist bis zum 30. April 2004, andernfalls ein Strafverfahren 
eröffnet werde. Z. hat die Backsteinmauer innert Frist nicht wieder erstellt, sondern 
die bestehende Lücke mit Gipsplatten abgedeckt, weshalb der Rechtsvertreter von 
X. den gegnerischen Rechtsvertreter mit Schreiben vom 7. Juni 2006 bat, seinen 
Mandanten anzuweisen, den ursprünglichen Zustand gemäss Verfügung wieder-
herzustellen. Mit Schreiben vom 13. Juni 2006 bat der Rechtsvertreter von Z. den 
Kreispräsidenten Klosters, einen Augenschein durchzuführen, um festzustellen, ob 
noch Arbeiten an der Mauer erforderlich seien und allenfalls um welche Arbeiten es 
sich handle. Der Kreispräsident forderte mit Schreiben vom 14. Juni 2006 X. auf, 
Stellung zu nehmen. Sie stimmte einem solchen Vorgehen innert der ihr gesetzten 
Frist zu.

F. Mit Entscheid vom 29. Juni 2006, mitgeteilt am 30. Juni 2006, erkannte 
der Kreispräsident Klosters wie folgt:

„1. Am 2. August 2006, um 14.00 Uhr, wird bei der Garage der Liegenschaft 
von Frau X., eine Beweissicherung im Sinne von Art. 209 ff. ZPO durch 
das Kreisamt Klosters durchgeführt.

2. Die Aufnahme erfolgt durch den Kreispräsidenten, B. und den Kreisak-
tuar, Herr C., unter Beizug von Herr D., Firma E., Doggilochstrasse 92, 
7250 Klosters.

3. Es steht den Parteien die Möglichkeit offen, an der Beweissicherung 
dabei zu sein (Treffpunkt bei der Liegenschaft X., Parzelle Nr. H.). Die 
Gesuchstellerschaft hat dafür zu sorgen, dass der Zutritt zu der Garage 
möglich steht.

4. Im Sinne der Erwägungen gehen die Kosten dieser Sicherstellung – inkl. 
derjenigen Kosten des Baufachmannes – zulasten der Gesuchsteller-
schaft.

5. (Mitteilungen)“

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G. Auf Wunsch von Herrn L. und im Einverständnis mit der Gegenpartei 
fand der Augenschein am 3. August 2006 statt. Anstelle von D. erschien sein Ar-
beitgeber, F. von der Baufirma M., als Gutachter. Darüber hinaus hat X. einen eige-
nen Experten, dipl. Ing. ETH/SIA G., zum Augenschein mitgenommen. Nach Erhalt 
des schriftlichen Gutachtens von F. erkannte der Kreispräsident Klosters mit Ent-
scheid vom 14. August 2006, mitgeteilt am 17. August 2006, wie folgt:

„1. Die Trennwand zwischen den Garagen 2 und 3 auf der Parzelle Nr. H. 
gilt als wiederhergestellt.

2. Die Kosten dieses Verfahrens von CHF 406.00 und die Kosten des neu-
tralen Experten, Herr F. Kaufmann, über CHF 238.85 gehen zu Lasten 
von Frau X.. Sie sind innert 30 Tagen an die Kreiskasse Klosters zu 
entrichten.

3. X. hat CH. Roth ausseramtlich mit CHF 500.00 zu entschädigen.

4. (Rechtsmittelbelehrung)

5. (Mitteilungen)“

H. Gegen diesen Entscheid reichte X. Beschwerde gemäss Art. 152 ZPO 
beim Kantonsgerichtspräsidenten von Graubünden ein. In ihren Rechtsbegehren 
beantragt sie die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids unter Kosten- und 
Entschädigungsfolge zu Lasten des Z., die Wiederherstellung des ursprünglichen 
Zustands und im Unterlassungsfall die Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB, so-
wie die Auferlegung der Kosten des Augenscheins an Z.. Eventualiter begehrt sie 
die Aufhebung der Ziffern 2 und 3 des vorinstanzlichen Entscheids unter Auferle-
gung der Kosten an Z..

Der Kreispräsident Klosters liess sich innert Frist mit Schreiben vom 5. Sep-
tember 2006 vernehmen und reichte die Verfahrensakten samt Aktenverzeichnis 
ein. Z. beantragt mit Schreiben vom 4. Oktober 2006 die Abweisung der Be-
schwerde.

Auf die Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Ent-
scheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :

1. Gegen Entscheide des Kreispräsidenten kann im Befehlsverfahren 
gemäss Art. 145 ff. ZPO beim Kantonsgerichtspräsidenten Beschwerde erhoben 
werden, wobei für das Beschwerdeverfahren die Vorschriften von Art. 152 ZPO an-

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zuwenden sind (vgl. PZ 04 96). Die Beschwerde ist innert 10 Tagen seit der Mittei-
lung einzureichen (Art. 152 Abs. 1 ZPO). In der vorliegenden Angelegenheit hat der 
Kreispräsident Klosters die angefochtene Verfügung als Verfügung betreffend 
Amtsbefehlsbegehren und amtliche Beweisaufnahme bezeichnet. Der Kreispräsi-
dent wie auch die Parteien haben jedoch erkannt, dass keine Aufnahme eines ge-
fährdeten Beweises im Sinne von Art. 209 ff. ZPO vorliegt. Vielmehr handelt es sich 
um den Vollzug des Amtsbefehls vom 23. Januar 2004 bzw. um die Abklärung des 
Kreispräsidenten, ob der Amtsbefehl hinreichend vollzogen wurde (vgl. 153 ZPO). 
Die von der Beschwerdeführerin gegen den vorinstanzlichen Entscheid gerichtete 
Beschwerde wurde fristgerecht eingereicht und entspricht im Übrigen den Former-
fordernissen, weshalb darauf eingetreten werden kann.

2. In Art. 152 ZPO wird offengelassen, ob dem Kantonsgerichtspräsiden-
ten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder nur eine beschränkte Prü-
fungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt 
zwar eher auf das letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise 
erheben zu können (vgl. Art. 152 Abs. 3 ZPO), spricht hingegen für eine volle Ko-
gnition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn auch 
angezeigt, da es im Befehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht, und das 
Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlöre, wenn der Kantonsgerichtspräsident 
nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des 
Sachverhaltes einschreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in Art. 
236 Abs. 3 ZPO lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber haben eine Beschränkung 
der Kognition nicht gewollt (vgl. Giusep Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsver-
fassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 1986. S. 101; PKG 2001 Nr. 39 E. 
2c). Damit ist dem Kantonsgerichtspräsidenten eine volle Kognition zuzuerkennen. 
Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vor-
instanz gebunden.

3.a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Auswechslung des Gut-
achters sei unangekündigt gewesen, weshalb dadurch das rechtliche Gehör verletzt 
worden sei. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits 
stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Ent-
scheids dar, welcher in die Rechtstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört ins-
besondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtstellung 
eingreifenden Entscheids zu allen relevanten Aspekten zu äussern, erhebliche Be-
weise beizubringen, Einsicht in die Akten zunehmen, mit erheblichen Beweisanträ-
gen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzu-

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wirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet 
ist, den Entscheid zu beeinflussen (vgl. BGE 118 Ia 19, 116 Ia 99 Erw. 3b, 458, 114 
Ia 99; vgl. auch Häfliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, 
S. 137). Die Beschwerdeführerin bzw. ihr Vertreter hätten bereits vor Ort gegen den 
neuen Sachverständigen remonstrieren können und müssen. Gemäss Protokoll des 
Kreisamtes Klosters vom 21. August 2006 haben die Parteien gegen F. als Sach-
verständigen keine Einwände geäussert, und ihm mithin stillschweigend als Exper-
ten akzeptiert. Zudem macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, dass der vor Ort 
gewesene Sachverständige befangen oder sachunkundig war. Dabei ist zu berück-
sichtigen, dass der Ersatz-Sachverständige Vorgesetzter von D. und damit vom sel-
ben Unternehmen war, was den Schluss zulässt, dass es zumindest ebenso kom-
petent war. Folglich liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, indem F. 
unangekündigt als Sachverständiger am Augenschein teilnahm.

3.b) Im Weiteren wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die ihr allein 
angefallenen Kosten ihres eigenen Sachverständigen, dipl. Ing. ETH/SIA G.. Die 
Beschwerdeführerin hat diesen zusätzlichen Experten unaufgefordert zum Augen-
schein mitgebracht. Mit diesem Vorgehen leistete sie keiner richterlichen Verfügung 
Folge, sondern brachte dipl. Ing. ETZ/SIA G. in eigener Verantwortung mit. Unter 
diesen Umständen ist es nicht Sache der Gegenpartei, die Kosten für die Aufwen-
dungen dieses zusätzlichen Experten zu tragen. Vielmehr sind diese Auslagen 
gemäss Verursacherprinzip von der Beschwerdeführerin alleine zu bezahlen.

4.a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der ursprüngliche Zustand der 
Garagentrennwand sei entgegen der Ansicht der Vorinstanz immer noch nicht vom 
Beschwerdegegner wiederhergestellt worden. Der Kreispräsident Klosters hat mit 
Entscheid vom 23. Januar 2004 die Zurückversetzung der Garagentrennwand in 
ihren ursprünglichen Zustand verfügt. Diese Verfügung wurde durch Entscheid des 
Kantonsgerichtspräsidenten Graubünden vom 3. März 2004 bestätigt. Darin wird in 
Übereinstimmung mit der Errichtungsurkunde der Dienstbarkeit festgehalten, dass 
nur das Benützungsrecht an der erstellten Garage besteht. Mit anderen Worten 
wurde dem Dienstbarkeitsbegünstigten kein Baurecht eingeräumt, das in berechti-
gen würde, die Garage zu erstellen oder deren Bausubstanz zu verändern. 

b) Gemäss Art. 737 Abs. 1 ZGB ist der Dienstbarkeitsberechtigte befugt, 
alles zu tun, was zur Erhaltung und Ausübung der Dienstbarkeit nötig ist. Dabei ist 
er verpflichtet, sein Recht in möglichst schonender Weise auszuüben (vgl. Art. 737 
Abs. 2 ZGB). Der vom Beschwerdegegner erfolgte Abbruch von Teilen der Gara-

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genzwischenwand ist für die Ausübung seines Rechts nicht nötig. Insbesondere 
kann ein teilweiser Abbruch einer Garagentrennwand nicht als schonende Ausü-
bung des durch die Dienstbarkeit eingeräumten Nutzungsrechts bezeichnet wer-
den. In der Folge hat der Kreispräsident Klosters die Wiederherstellung der Gara-
gentrennwand in den ursprünglichen Zustand zu Recht verfügt. Diese Verfügung ist 
rechtskräftig. 

c) Der Beschwerdegegner wendete vor der Vorinstanz ein, dass die Wie-
derherstellung in den ursprünglichen Zustand erst bei der Aufhebung der Dienstbar-
keit zu thematisieren sei. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Einer-
seits wurde die Wiederherstellung wie bereits erwähnt rechtskräftig verfügt. Darüber 
hinaus könnte dieser Einwand nur dann verfangen, wenn die Entfernung von Wand-
teilen vom Inhalt der Dienstbarkeit umfasst und zu deren Ausübung gehören würde. 
Ohne Zweifel ist dies nicht der Fall. Die Dienstbarkeit enthält lediglich das Benüt-
zungsrecht an der erstellten Garage, weshalb die Beschwerdeführerin zu Recht die 
Wiederherstellung verlangt hat. 

d) Die Beschwerdeführerin hat folglich Anspruch auf Wiederherstellung 
des ursprünglichen Zustands der Garagentrennwand; und zwar im Sinne des kreis-
amtlichen Protokolls vom 7. August 2006. Dies bedeutet, dass die Garagentrenn-
wand mit den gleichen Materialien genau in den Zustand versetzt werden muss, wie 
sie sich vor der Beschädigung durch den Beschwerdegegner befand. Der Experte 
Kaufmann gab zu Protokoll, dass eindeutig nicht vollumfänglich richtiges Material 
verwendet worden ist. Deutlicher wird dies in seiner Stellungnahme zum Augen-
schein vom 7. August 2006: Anstelle einer Zelltonplatte oder eines Backsteins und 
Grundputz wurde eine Holzständerkonstruktion eingefügt und mit Gipskartonplatten 
abgedeckt. Die Verwendung von Gipskartonplatten statt Backstein entspricht zwei-
fellos nicht einer Wiederherstellung in den ursprünglichen Zustand im Sinne des 
kreisamtlichen Entscheids vom 23. Januar 2004. Die Beschwerdeführerin muss sich 
nicht mit einem Wandteil aus einem anderen Material begnügen, wenn sie nicht 
damit einverstanden ist und auf Verwendung des Materials wie bei der übrigen 
Wand besteht. Im vorliegenden Verfahren geht es wie eingangs erwähnt um den 
Vollzug der rechtskräftigen Verfügung betreffend Wiederherstellung des ursprüngli-
chen Zustands. Der Kreispräsident Klosters darf deshalb beim Vollzug nicht auf die 
Verfügung selbst zurückkommen und plötzlich eine andere Instandstellungsart 
genügen lassen. Dies hat der Kreispräsident inplizit aber getan, was rechtswidrig 
ist.

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Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der ursprüngliche Zu-
stand der Garagentrennwand vom Gesuchsgegner nicht wiederhergestellt worden 
ist, weshalb die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzu-
heben ist. Der Kreispräsident Klosters wird angewiesen, dem Beschwerdegegner 
erneut Frist zur Wiederherstellung der Garagentrennwand in den ursprünglichen Zu-
stand anzusetzen und deren Vollzug in angemessener Weise zu überprüfen. 

5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des vorin-
stanzlichen Verfahrens in Höhe von Fr. 644.85 und die Kosten des Beschwerdever-
fahrens in Höhe von Fr. 1'200.00, zuzüglich Schreibgebühren in Höhe von Fr. 
144.00 (vgl. Art. 8 Abs. 1 des Kostentarifs im Zivilverfahren; BR 320.075) zu Lasten 
des Beschwerdegegners, welcher die Beschwerdeführerin überdies aussergericht-
lich für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'000.00 inklusive Mehrwertsteuer zu ent-
schädigen hat. Für das vorinstanzliche Verfahren macht die Beschwerdeführerin Fr. 
575.65 geltend. Dieser Aufwand erscheint angemessen, weshalb der Beschwerde-
gegner verpflichtet wird, die Beschwerdeführerein für das Verfahren vor dem 
Kreispräsidenten Klosters mit Fr. 575.65 aussergerichtlich zu entschädigen.

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Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium :

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufge-
hoben. Der Kreispräsident Klosters wird angewiesen, dem Beschwerdegeg-
ner im Sinne der Erwägungen Frist zur Wiederherstellung des ursprünglichen 
Zustands anzusetzen und den Vollzug in geeigneter Weise zu überprüfen.

2. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens von Fr. 644.85 und die Kosten 
des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 1'200.00 zuzüglich einer Schreib-
gebühr in Höhe von Fr. 144.00 gehen zu Lasten des Beschwerdegegners, 
welcher die Beschwerdeführerin für das vorinstanzliche Verfahren mit Fr. 
575.65 und für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'000.00 inkl. Mehrwert-
steuer zu entschädigen hat. 

3. Mitteilung an:

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Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden 
Der Präsident Der Aktuar ad hoc