# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 25b8b397-f151-521d-aa6c-a8d521eb3954
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-09-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 17.09.2009  VB.2009.00243
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2009-00243_2009-09-17.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2009.00243	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 17.09.2009
	Spruchkörper: 	3. Abteilung/3. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Gesundheitswesen
	Betreff: 

	Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung

	
Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung als Psychotherapeutin im Kanton Zürich.

(Die Beschwerdeführerin ist bereits Inhaberin einer Berufsausübungsbewilligung im Kanton Solothurn. Die Beschwerdegegnerin setzt für die Bewilligungserteilung im Kanton Zürich voraus, dass die Beschwerdeführerin ein Masterstudium in Psychologie oder einer anderen Humanwissenschaft absolviert.)

Rechtsgrundlagen im Binnenmarktgesetz (E. 3.2). Die Bewilligungsvoraussetzungen des Kantons Zürich und des Kantons Solothurn sind trotz der Unterschiede hinsichtlich der verlangten Erstausbildung als gleichwertig im Sinn von Art. 2 Abs. 5 BGBM zu beurteilen (E. 3.3). Die Beurteilung der Frage, ob eine bestimmte Erstausbildung als genügend anzuerkennen ist, obliegt einzig dem Herkunftskanton. Der Beschwerdegegnerin bleibt deshalb die Prüfung, ob der Kanton Solothurn sein eigenes Recht richtig angewendet hat, verwehrt. Daran ändert auch nichts, dass gemäss der angeblich für das Bewilligungswesen zuständigen Person des Gesundheitsamts des Kantons Solothurn die Bewilligung heute wohl nicht mehr erteilt würde (E. 3.4). Aufgrund der Gleichwertigkeit der Marktzugangsordnungen ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin die Bewilligung bedingungslos zu erteilen (E. 3.5).

Gutheissung der Beschwerde.

			 	
				Stichworte:
	
						ANERKENNUNG
AUSBILDUNG
BERUFSAUSÜBUNG
BESCHRÄNKUNG
BEWILLIGUNG
BINNENMARKTGESETZ
BINNENMARKTRECHT
GLEICHWERTIGKEIT
MARKTZUGANG
NIEDERLASSUNG
PSYCHOTHERAPEUT/-IN
PSYCHOTHERAPIE
SELBSTÄNDIGE BERUFSAUSÜBUNG
STUDIUM

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 27 Abs. I aGesundheitsG
Art. 2 Abs. V BGBM
Art. 3 Abs. I BGBM

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  3. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2009.00243

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 3. Kammer

 

 

 

vom 17. September 2009

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin
Elisabeth Trachsel, Gerichtssekretär
Markus Heer.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten
durch RA B,

Beschwerdeführerin, 

 

gegen

 

 

Gesundheitsdirektion des Kantons
Zürich, 

Beschwerdegegnerin, 

 

 

 

betreffend Bewilligung
zur selbständigen Berufsausübung,

hat sich ergeben: 

I.  

A, geboren 1955, absolvierte von 1986–1989 die Schule für
Soziale Arbeit Zürich, welche sie am 29. September 1989 mit dem Diplom
abschloss. Gemäss einer Mitteilung der Schweizerischen Konferenz der kantonalen
Erziehungsdirektoren vom 24. Februar 2003 ist das Diplom
gesamtschweizerisch als Fachhochschuldiplom anerkannt. Von 1991–2002 bildete
sich A an der Europäischen Akademie für psychosoziale Gesundheit und Kreativitätsförderung,
Fritz Perls Institut, zur Psychotherapeutin aus. Von 2002–2007 absolvierte sie
den Universitätslehrgang "Psychotherapeutische Psychologie" an der
Donau Universität Krems (Österreich), welchen sie am 28. März 2007 mit dem
Master of Science abschloss.

A arbeitet seit dem 1. November 1997 als
unselbständig tätige Psychotherapeutin in der Praxis von Frau C in D. Am 4. September
2007 wurde ihr vom Kanton Solothurn die Berufsausübungsbewilligung als
Psychotherapeutin erteilt. Seit September 2007 arbeitet sie Teilzeit in einem
Umfang von 30–40 % als selbständige Psychotherapeutin im Kanton Solothurn.

II.  

A ersuchte die Gesundheitsdirektion am 19. November
2008 um eine Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung als Psychotherapeutin.
Mit Schreiben vom 7. Januar 2009 teilte die Gesundheitsdirektion ihr mit,
dass die Bewilligung nur erteilt werde, wenn sie sich über einen
Universitätsabschluss in Psychologie oder einer anderen Humanwissenschaft
ausweisen könne. Am 6. Februar 2009 liess die nunmehr anwaltlich vertretene
A bei der Gesundheitsdirektion ein Wiedererwägungsgesuch stellen, welches die
Gesundheitsdirektion am 3. März 2009 abwies. In der Folge ersuchte sie um
eine beschwerdefähige Verfügung. Am 25. März 2009 verfügte die
Gesundheitsdirektion, dass A die Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung
der nichtärztlichen Psychotherapie unter der Bedingung erteilt werde, dass sie
vorgängig einen Masterabschluss in Psychologie oder in einem anderen humanwissenschaftlichen
Fach absolviere.

III.  

Dagegen liess A am 27. April 2009 Beschwerde am
Verwaltungsgericht erheben und beantragen, dass ihr die Bewilligung zur
selbständigen Berufsausübung der nichtärztlichen Psychotherapie bedingungslos
zu erteilen sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdegegnerin. 

Die Beschwerdegegnerin beantragte am 1. Juli 2009
Abweisung der Beschwerde; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin.

Die Beschwerdeführerin liess am 4. September 2009
unaufgefordert eine Stellungnahme einreichen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.
 

1.1 Die
strittige Verfügung betrifft die Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung
als Psychotherapeutin, weshalb sie gemäss § 19a Abs. 2 Ziff. 2
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) direkt mit
Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden kann. Da auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Im
Verfahren der Direktbeschwerde nach § 19a Abs. 2 VRG hat das
Verwaltungsgericht die angefochtene Anordnung nicht nur auf Rechtsverletzungen,
sondern auch auf Angemessenheit hin zu überprüfen (§ 50 Abs. 3 VRG).

2.
 

2.1 Die
Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Bewilligungsvoraussetzungen der
Kantone Solothurn und Zürich für die Zulassung zur selbständigen Berufsausübung
als Psychotherapeutin gleichwertig seien. Deshalb müsse der Kanton Zürich als
Bestimmungskanton den durch den Kanton Solothurn als Herkunftskanton erteilten
Fähigkeitsausweis ohne Weiteres anerkennen. Für eine Auflage oder Bedingung
bestehe von vornherein kein Raum. Soweit die Beschwerdegegnerin geltend mache,
der Kanton Solothurn habe seine eigenen Rechtsgrundlagen nicht richtig
angewendet, stehe ihr dieser Nachweis nicht offen. Über die Erfüllung der
gesetzlichen Voraussetzungen des Herkunftskantons entscheide dieser verbindlich
und abschliessend. 

2.2 Die
Beschwerdegegnerin führt aus, es gebe konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die
Beschwerdeführerin die Bewilligungsvoraussetzungen des Kantons Solothurn gar
nie erfüllt habe. Sie verfüge nämlich über keine Erstausbildung im Sinn des
Gesundheitsgesetzes des Kantons Solothurn. Deshalb sei es zulässig gewesen,
eine Beschränkung des freien Marktzugangs im Sinn von Art. 3 des
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt
(Binnenmarktgesetz, BGBM) zu prüfen. Die Erteilung der Bewilligung nur unter
der Bedingung, dass vorgängig eine Erstausbildung im Sinn des Gesundheitsgesetzes
des Kantons Zürich oder des Kantons Solothurn absolviert werde, erweise sich
als verhältnismässig.

3.
 

3.1 Die
Beschwerdegegnerin erteilte der Beschwerdeführerin die Bewilligung zur selbständigen
Berufsausübung der nichtärztlichen Psychotherapie nur unter der Bedingung, dass
sie vorgängig einen Masterabschluss in Psychologie oder in einem anderen humanwissenschaftlichen
Fach absolviere. Zu prüfen ist, ob eine solche Bedingung mit den Massgaben des
Binnenmarktgesetzes vereinbar ist.

3.2 Mit der
Revision des Binnenmarktgesetzes vom 16. Dezember 2005 wurde der freie
Marktzugang auf die Niederlassung ausgedehnt (Art. 2 Abs. 4 BGBM).
Danach hat jede Person, die eine Erwerbstätigkeit rechtmässig ausübt, das Recht,
sich zwecks Ausübung dieser Tätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz
niederzulassen und diese Tätigkeit unter Vorbehalt von Art. 3 BGBM nach
den Vorschriften der Erstniederlassung auszuüben. In Art. 2 Abs. 5
BGBM wird die gesetzliche Vermutung der Gleichwertigkeit kantonaler und
kommunaler Marktzugangsordnungen verankert. Die möglichen Beschränkungen des
freien Marktzugangs wurden enger gefasst, so sieht Art. 3 Abs. 1 BGBM
als Grundsatz vor, dass ortsfremden Anbieterinnen und Anbietern der freie
Zugang zum Markt nicht verweigert werden darf. Beschränkungen sind in Form von
Auflagen oder Bedingungen auszugestalten und nur zulässig, wenn sie
gleichermassen auch für ortsansässige Personen gelten (lit. a), zur
Wahrung öffentlicher Interessen unerlässlich (lit. b) und verhältnismässig
(lit. c) sind.

Erweisen sich zwei Marktzugangsordnungen jedoch als
gleichwertig, besteht für eine Auflage oder Bedingung im Sinn von Art. 3 Abs. 1
BGBM von vornherein kein Raum. Eine solche Beschränkung wäre weder unerlässlich
(Art. 3 Abs. 1 lit. b BGBM) noch verhältnismässig (Art. 3 Abs. 1
lit. c BGBM; vgl. dazu VGr, 15. November 2007, VB.2007.00323/329
E. 5.2, www.vgrzh.ch).

3.3 Zu prüfen
ist zunächst, ob die Bewilligungsvoraussetzungen des Kantons Solothurn und des
Kantons Zürich als gleichwertig zu beurteilen sind. Auszugehen ist von der
gesetzlichen Vermutung, dass die kantonalen Marktzugangsordnungen gleichwertig
sind (Art. 2 Abs. 5 BGBM). Dabei ist die Gleichwertigkeit anhand des
mit den Bewilligungsvoraussetzungen verfolgten öffentlichen Interesses, welches
vorliegend im Gesundheits- und Patientenschutz besteht, zu beurteilen (VGr, 15. November
2007, VB.2007.00323/329 E. 5.4, www.vgrzh.ch).

Die Anforderungen des Kantons Solothurn und des Kantons
Zürich stimmen hinsichtlich der Spezialausbildung weitgehend überein. Sowohl
der Kanton Solothurn (vgl. § 20 lit. c der Vollzugsverordnung zum
Gesundheitsgesetz, GesundheitsV SO, BGS 811.12) als auch der Kanton Zürich
(vgl. § 27 Abs. 1 lit. b und c des Gesundheitsgesetzes vom 2. April
2007, GesundheitsG) verlangen eine Ausbildung in einer anerkannten
Psychotherapiemethode, welche Theorie, Selbsterfahrung und Supervision umfasst,
sowie den Nachweis eigener therapeutischer Tätigkeit. Die Regelungen der beiden
Kantone unterscheiden sich hinsichtlich der zeitlichen Anforderungen an die
Spezialausbildung nicht wesentlich (vgl. für den Kanton Solothurn die Richtlinien
des Departements des Inneren für die Beurteilung der Spezialausbildung für
Psychotherapeuten vom 4. Dezember 2006 und für den Kanton Zürich § 4
ff. der Verordnung über die nichtärztlichen Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten,
PsyV). Bezüglich der erforderlichen Erstausbildung bestehen hingegen Unterschiede.
Während der Kanton Zürich ein an einer schweizerischen Hochschule abgeschlossenes
Psychologiestudium einschliesslich Psychopathologie fordert (§ 27 Abs. 1
lit. a GesundheitsG), genügt im Kanton Solothurn neben einem
abgeschlossenen Hochschulstudium in Psychologie einschliesslich
Psychopathologie auch ein anderer Hochschulabschluss in einem humanwissenschaftlichen
Hauptfach, sofern Psychologie und Psychopathologie als Nebenfächer oder
nachuniversitäre Ausbildung belegt wurden (§ 26 Abs. 1 und § 26 Abs. 2
des Gesundheitsgesetzes des Kantons Solothurn vom 27. Januar 1999 [GesundheitsG
SO, BGS 811.11] in Verbindung mit § 20 lit. a GesundheitsV SO).

Das Verwaltungsgericht hat bereits in einem Fall, in
welchem es die Zulassungsvoraussetzungen zur selbstständigen Berufsausübung von
Psychotherapeuten im Kanton Graubünden mit denjenigen des Kantons Zürich vergleichen
musste, erkannt, dass die bündnerische Regelung nicht allein deshalb als nicht
gleichwertig bezeichnet werden könne, weil der Kanton Graubünden im Gegensatz
zum Kanton Zürich als Erstausbildung irgendeinen Studienabschluss in einer
Humanwissenschaft genügen lasse. Es erwog dabei, dass auch im Studium einer
anderen Humanwissenschaft als der Psychologie das geforderte wissenschaftlich
kritische Denken gelernt werden könne, und es genüge, wenn die psychologischen
und psychotherapierelevanten Grundlagen in einem Psychologiestudium als Nebenfach
gelernt würden (VGr, 15. November 2008, VB.2007.00323/329 E. 5.4,
www.vgrzh.ch). Diese Rechtsauffassung wurde vom Bundesgericht bestätigt (BGE
135 II 12 E. 2.5).

Die Beschwerdegegnerin macht demnach zu Recht nicht geltend,
dass die Zulassungsvoraussetzungen des Kantons Solothurn nicht gleichwertig zu
denjenigen des Kantons Zürich seien. Haben aber die beiden Regelungen als
gleichwertig zu gelten, kommt nach dem Gesagten eine Einschränkung des
Marktzugangs durch Auflagen und Bedingungen grundsätzlich nicht in Betracht
(vgl. E. 3.2).

3.4 Die
Beschwerdegegnerin macht allerdings geltend, dass die Beschwerdeführerin die
Bewilligungsvoraussetzungen des Kantons Solothurn nicht erfüllt habe, weshalb
es der Beschwerdegegnerin nicht verwehrt sei, zusätzliche Bedingungen aufzustellen.

Das Verwaltungsgericht hat im bereits erwähnten Entscheid
vom 15. November 2008 erwogen, dem Bestimmungskanton stehe der Nachweis
nicht offen, dass der Herkunftskanton seine eigene Regelung im konkreten Fall
nicht richtig angewendet habe (VB.2007.00323/329 E. 5.4, www.vgrzh.ch).
Das Bundesgericht hat dieses Verbot der individuellen Rücküberprüfung
grundsätzlich bestätigt, da ansonsten die Vermutung der Gleichwertigkeit von Art. 2
Abs. 5 BGBM ihren Sinn verlöre. Anders lägen die Dinge gemäss dem Bundesgericht
allerdings dann, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen würden, dass der
Ansprecher die Voraussetzungen für die seinerzeitige Erteilung des Fähigkeitsausweises
bzw. der Marktzulassung im Herkunftskanton gar nie erfüllt habe oder
zwischenzeitlich nicht mehr erfülle oder die dort zuständige Behörde ihre
eigene Zulassungsordnung systematisch missachte (BGE 135 II 12 E. 2.4). 

Die Beschwerdegegnerin sieht einen konkreten Anhaltspunkt
dafür, dass die Beschwerdeführerin die Voraussetzungen für die Erteilung der
selbständigen Berufsausübungsbewilligung im Kanton Solothurn gar nie erfüllt
habe, darin, dass das Diplom der Schule für Soziale Arbeit zusammen mit dem
besuchten Lehrgang in "Psychotherapeutischer Psychologie" der Donau
Universität Krems keine genügende Erstausbildung im Sinn von § 20 lit. a
GesundheitsV SO darstelle. Damit macht sie sinngemäss geltend, dass der Kanton
Solothurn sein eigenes Recht nicht richtig angewendet habe. Ein solcher Einwand
ist jedoch auch nach der bundesgerichtlichen Praxis nicht zulässig. Der sich aus
dem Grundgedanken des freien Marktzugangs ergebende Grundsatz, dass dem
Bestimmungskanton die Überprüfung der Anwendung und Auslegung des eigenen
Rechts durch den Herkunftskanton verwehrt bleibt, ist auch nach der
bundesgerichtlichen Praxis einzuhalten. Die vom Bundesgericht in BGE 135 II 12
angeführten Ausnahmen vom Verbot der individuellen Rücküberprüfung beziehen
sich denn auch auf einen engen Bereich, bei dem es nicht um die Frage der Auslegung
und Anwendung des Rechts des Herkunftskantons geht. Ausnahmen im Sinn der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung dürften vielmehr etwa dann vorliegen, wenn die im
Herkunftskanton zuständige Behörde versehentlich davon ausging, dass ein gewisses
Diplom überhaupt vorliegt oder echt ist. Die Beurteilung der Frage, ob eine
bestimmte Erstausbildung als genügend anzuerkennen ist, obliegt indes einzig
dem Herkunftskanton. Wenn nun der Kanton Solothurn die Ausbildung an der Schule
für Soziale Arbeit (verbunden mit dem universitären Lehrgang in
Psychotherapeutischer Psychologie) als genügende Erstausbildung anerkannt hat,
so liegt darin allenfalls eine eher extensive Auslegung von § 20 lit. a
GesundheitsV SO. Dies ändert aber nichts daran, dass die Beschwerdegegnerin die
Bewilligungserteilung nicht in Zweifel ziehen durfte.

Soweit die Beschwerdegegnerin sich darauf stützen will,
dass gemäss der angeblich für das Bewilligungswesen zuständigen Person des
Gesundheitsamts des Kantons Solothurn der Beschwerdeführerin im Kanton
Solothurn die Bewilligung heute wohl nicht mehr erteilt würde, kann sie nichts
zu ihren Gunsten ableiten. Einerseits steht nicht eindeutig fest, ob diese Behauptung
tatsächlich zutrifft. Sollte sich anderseits die Bewilligungserteilung durch
den Kanton Solothurn auch nach Auffassung der dort zuständigen Behörden nachträglich
als unrechtmässig erweisen, würde dieser Behörde die Prüfung obliegen, ob die
Voraussetzungen eines Widerrufs der Bewilligung gegeben sind. Bis anhin wurde
ein solcher aber offenbar nicht in Betracht gezogen, weshalb die Bewilligung
als gültig anzuerkennen ist. Von vornherein nicht relevant ist schliesslich die
Aussage der zuständigen Person des Verbandes der Solothurnischen Psychologinnen
und Psychologen, wonach es sich bei der Bewilligungserteilung um einen Fehler
gehandelt habe, kommt doch dem Verband bei Fragen der Bewilligungserteilung
keine Entscheidungsgewalt, sondern lediglich eine Beratungsfunktion zu.

3.5 Zusammenfassend
ergibt sich, dass der Beschwerdegegnerin eine Überprüfung der Bewilligungserteilung
durch den Kanton Solothurn verwehrt ist, weshalb sie aufgrund der
Gleichwertigkeit der Marktzugangsordnungen zu verpflichten ist, der
Beschwerdeführerin die Bewilligung bedingungslos zu erteilen. Demgemäss ist die
Beschwerde gutzuheissen. Die Beschwerdegegnerin ist einzuladen, der
Beschwerdeführerin die Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung der
nichtärztlichen Psychotherapie im Kanton Zürich bedingungslos zu erteilen.

4.
 

Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Sie ist
darüber hinaus zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene
Parteientschädigung zu zahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 25. März
2009 wird aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, der Beschwerdeführerin
die Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung der nichtärztlichen
Psychotherapie im Kanton Zürich bedingungslos zu erteilen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'560.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin innert 30 Tagen
nach Rechtskraft dieses Entscheids eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-
zu zahlen.

5.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist
innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung
an…