# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 65b36e49-c072-5310-94e5-68806bc88c56
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-05-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 28.05.2019 AL.2018.00317
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2018-00317_2019-05-28.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AL.2018.00317

 

 

I. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz als Einzelrichter
Gerichtsschreiber Würsch

Urteil vom 28. Mai 2019

in Sachen
X.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.    X.___, geboren 1973, war ab Mai 2014 bei der Y.___ AG als Vertriebsmitarbeiter angestellt (Urk. 9/4, 9/25). Für den befristeten Zeitraum vom 1. Januar bis 30. Juni 2017 war er ausserdem als Trainer im Nebenamt beim Verein Z.___ tätig (Urk. 9/24). Nachdem die Y.___ AG das Arbeitsverhältnis per 30. April 2017 gekündigt hatte (Urk. 9/5), meldete sich der Versicherte am 29. März 2017 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) A.___ zur Arbeitsvermittlung und bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juni 2017 an (Urk. 9/1, 9/3 und 9/11). Ab Februar 2018 übernahm das RAV B.___ die Arbeitsvermittlung (Urk. 9/89). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) war ab März 2018 für die Auszahlung der Arbeitslosenentschädigung zuständig (vgl. Urk. 9/90, 9/95).
    Mit Schreiben vom 19. Juli 2018 informierte der Versicherte die ALK darüber, dass er ab dem 1. Juli 2018 bei der C.___ AG ein Traineramt übernehmen werde und ersuchte darum, das damit erzielte Einkommen von Fr. 750.-- brutto monatlich als Nebenverdienst zu qualifizieren (Urk. 9/111, 9/119). In der Taggeldabrechnung betreffend Juli 2018 berücksichtigte die ALK den genannten Betrag als Zwischenverdienst und brachte ihn vom geschuldeten Taggeld in Abzug (Urk. 9/122), worauf der Versicherte mit Schreiben vom 28. August 2018 sinngemäss den Erlass einer anfechtbaren Verfügung verlangte (Urk. 9/125). Mit Verfügung vom 4. September 2018 stellte die ALK fest, dass das vom Versicherten bei der C.___ AG erzielte Einkommen als Zwischenverdienst bei der Berechnung der Arbeitslosenentschädigung berücksichtigt werden müsse (Urk. 9/128). Dagegen erhob der Versicherte am 10. September 2018 Einsprache (Urk. 9/130), welche die ALK mit Entscheid vom 1. Oktober 2018 abwies (Urk. 9/134 = Urk. 2).

2.    Dagegen erhob X.___ am 31. Oktober 2018 Beschwerde (Urk. 1) mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sein ab Juli 2018 erzieltes Einkommen aus der Tätigkeit bei der C.___ AG nicht als Zwischen-, sondern Nebenverdienst abzurechnen sei. Da der Beschwerdeschrift nicht entnommen werden konnte, welcher Versicherungsträger den angefochtenen Entscheid erlassen hatte, wurde dem Versicherten mit Verfügung vom 6. November 2018 Frist angesetzt, um den angefochtenen Entscheid einzureichen (Urk. 3). Mit Eingabe vom 15. November 2018 (Urk. 5) legte der Versicherte unter anderem die Verfügung der ALK vom 4. September 2018 vor (Urk. 6/1), welche im angefochtenen Einspracheentscheid zu beurteilen war. Mit Beschwerdeantwort vom 5. Dezember 2018 schloss die ALK auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8), worüber der Versicherte mit Verfügung vom 6. Dezember 2018 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 11).

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1.    Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer]).

2.
2.1    Soweit eine ganz oder teilweise arbeitslose Person im Sinne von Art. 10 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) die weiteren Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 AVIG) erfüllt, steht ihr eine Arbeitslosenentschädigung zu. Diese wird als Taggeld ausgerichtet (Art. 21 AVIG). Ausgangspunkt der Taggeldbemessung ist der versicherte Verdienst (Art. 22 AVIG). Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 AVIG). Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
    Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahresdurchschnittlichen Arbeitszeit.
2.2    Nicht versichert ist nach Art. 23 Abs. 3 AVIG ein Nebenverdienst (Satz 1). Als solcher gilt jeder Verdienst, den eine versicherte Person ausserhalb ihrer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmerin oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Satz 2). Für die Ausscheidung des ausserhalb der normalen Arbeitszeit erzielten und mithin nicht versicherten Verdienstanteils wird der Lohn aus der angestammten (Teilzeit-)Haupttätigkeit ungekürzt beim versicherten Verdienst berücksichtigt, und von der Nebentätigkeit wird so viel angerechnet, wie für die Ermittlung des Verdienstes bei einem Beschäftigungsgrad von 100 % erforderlich ist (BGE 126 V 207 E. 4b).
2.3    Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleibt unberücksichtigt (Abs. 3).

3.
3.1    Die Beschwerdegegnerin zog im angefochtenen Einspracheentscheid vom 1. Oktober 2018 zusammengefasst in Erwägung, das vom Versicherten erzielte Einkommen aus der Tätigkeit als Fussballtrainer bei der C.___ AG sei als Zwischenverdienst im Sinne von Art. 24 Abs. 1 AVIG bei der Berechnung der Arbeitslosenentschädigung zu berücksichtigen. Der Versicherte habe die Trainertätigkeit per 1. Juli 2018 und damit in der Zeit seiner Arbeitslosigkeit angetreten. Solange keiner Haupterwerbstätigkeit nachgegangen werde, sei die Qualifikation des Einkommens aus der Trainertätigkeit als Nebenverdienst in Nachachtung der bundesgerichtlichen Praxis ausgeschlossen (Urk. 2 S. 3).
3.2    In seiner Beschwerdeschrift vom 31. Oktober 2018 (Urk. 1) machte der Versicherte im Wesentlichen geltend, er habe bereits ein Nebenamt als Fussballtrainer ausgeübt, als er noch bei Y.___ AG angestellt gewesen sei. Nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses habe er auch dieses Amt nicht mehr weiterführen können. Ab dem 1. Juli 2018 sei er bei einem anderen Verein wieder als Fussballtrainer zu den ungefähr gleichen Konditionen wie früher tätig gewesen. Es sei äusserst ungerecht, dass ihm für das früher ausgeübte Nebenamt keine Entschädigung ausbezahlt und der nun in einem vergleichbaren Nebenamt erzielte Verdienst von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen werde.
3.3    Strittig und zu prüfen ist im Folgenden, ob das vom Versicherten ab Juli 2018 bei der C.___ AG erzielte Einkommen als Neben- oder Zwischenverdienst zu qualifizieren und - falls Letzteres zutreffen sollte - bei der Berechnung der Arbeitslosenentschädigung zu berücksichtigen ist.

4.
4.1    Die Beschwerdegegnerin stützte sich im angefochtenen Einspracheentscheid in erster Linie auf das Urteil des Bundesgerichts 8C_86/2017 vom 19. Mai 2017. Auf dieser Grundlage sei eine Tätigkeit, die während der Zeit einer Arbeitslosigkeit angetreten werde, immer als Zwischenverdienst an die Arbeitslosenentschädigung anzurechnen, sofern das daraus erzielte Einkommen den versicherten Verdienst nicht erreiche. Daran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Beschwerdeführer beim Eintritt der Arbeitslosigkeit einem Nebenerwerb als Fussballtrainer nachgegangen sei (Urk. 2 S. 3).
4.2    Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin ist die vorliegende Konstellation nicht mit derjenigen vergleichbar, welche dem von ihr angeführten Urteil des Bundesgerichts 8C_86/2017 vom 19. Mai 2017 zu Grunde lag. In jenem Entscheid ging die versicherte Person vor Eintritt der Arbeitslosigkeit keiner über die Haupttätigkeit hinausgehenden Arbeit nach (vgl. E. 5.1 des Urteils). Der Beschwerdeführer war demgegenüber im ersten Halbjahr 2017 neben seiner Vollzeitbeschäftigung bei der Y.___ AG (vgl. Urk. 9/4, 9/25) etwa für acht Stunden pro Woche als Fussballtrainer beim Verein Z.___ tätig. Auch nach Eintritt der Arbeitslosigkeit übte er diese Trainertätigkeit noch für zwei Monate - bis Ende Juni 2017 - aus (Urk. 9/24, 9/32). Das dabei erzielte monatliche Bruttoeinkommen in der Höhe von Fr. 666.65 wurde von der Beschwerdegegnerin als Nebenverdienst qualifiziert und bei der Berechnung des versicherten Verdiensts nicht berücksichtigt (vgl. Urk. 9/27). Während seiner Arbeitslosigkeit nahm der Beschwerdeführer ab dem 1. Juli 2018 wieder eine Tätigkeit als Fussballtrainer - dieses Mal bei der C.___ AG - auf, wobei er ein monatliches Einkommen von Fr. 750.-- brutto erzielte (Urk. 9/114, 9/119 und 9/124). Das ausgeübte Arbeitspensum lag dabei deutlich höher als noch beim Z.___ und belief sich auf bis zu rund 17 Stunden pro Woche (vgl. Urk. 9/114, 9/120, 9/123 und 9/132).
    Der Versicherte hat somit innert der selben Rahmenfrist wiederum eine Tätigkeit als Fussballtrainer aufgenommen. Dabei hat er sein Arbeitspensum erheblich erhöht. Der Umstand der höheren zeitlichen Beanspruchung durch die Tätigkeit als Fussballtrainer ist gemäss bundesgerichtlicher Praxis allerdings nicht ausschlaggebend (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 149/02 vom 27. Januar 2003 E. 4, Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, AVIG-Praxis ALE 2017, C9). Entscheidend ist vielmehr, ob der Versicherte durch seine Trainertätigkeit ein erheblich höheres Einkommen erwirtschaftet hat oder ob der mit dieser Nebenbeschäftigung erwirtschaftete Verdienst regelmässig nahe an den (weggefallenen) Hauptverdienst herankommt oder diesen gar übersteigt (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 186/00 vom 28. Februar 2001 E. 2c mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. So erzielte der Beschwerdeführer ab Juli 2018 im Vergleich zur Trainertätigkeit beim Verein Z.___ bloss einen bescheidenen Mehrverdienst von Fr. 83.35 brutto pro Monat (Fr. 750.-- ./. Fr. 666.65). Der in der Funktion als Fussballtrainer erwirtschaftete Lohn erreichte zudem nicht annähernd denjenigen der weggefallenen Haupttätigkeit. In Nachachtung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung rechtfertigt es sich demzufolge nicht, das vom Beschwerdeführer seit Juli 2018 bei der C.___ AG erwirtschaftete Einkommen als Zwischenverdienst einzustufen und bei der Berechnung der Arbeitslosenentschädigung zu berücksichtigen.
4.3    Nach dem Gesagten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 1. Oktober 2018 (Urk. 2) in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und das vom 
Beschwerdeführer bei der C.___ AG erzielte Einkommen von Fr. 750.-- monatlich als Nebenverdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 3 AVIG zu qualifizieren.

Der Einzelrichter erkennt:
1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 1. Oktober 2018 aufgehoben, und die Arbeitslosenkasse des 
Kantons Zürich wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer die Taggelder ab dem 1. Juli 2018 ohne Anrechnung des vom Beschwerdeführer bei der C.___ AG erzielten Nebenverdienstes von monatlich Fr. 750.-- als Zwischenverdienst auszurichten.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der EinzelrichterDer Gerichtsschreiber

SpitzWürsch