# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8931463b-9091-550d-8d9e-32e2a60fa455
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-09-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 06.09.2011 undefined
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_undefined_2011-09-06.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 
   

 

 
Kass.-Nr. AA100064-P/U/ys 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, die 

Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Reinhard 

Oertli und Georg Naegeli sowie die juristische Sekretärin Margrit 

Scheuber 

Zirkulationsbeschluss vom 6. September 2011 
 

in Sachen 

 

A. B.,  

geboren ..., von ...,  

whft. ...,  

Kläger, Appellat und Beschwerdeführer 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. C. 
substituiert durch Rechtsanwältin lic. iur. D. 
 

gegen 

 

E. F.,  

geboren ..., von ...,  

whft. ...,  

Beklagte, Appellantin und Beschwerdegegnerin 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. G. 
 

betreffend  

Ehescheidung 

 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des 

Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. April 2010 (LC090053/U) 

 

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

 

1. Im Februar 2009 machte der Rechtsvertreter des Klägers beim Bezirksge-

richt H. eine Scheidungsklage anhängig und verlangte die Auflösung der Ehe der 

Parteien nach Art. 112, eventuell gestützt auf Art. 114 ZGB (ER act. 1). Die Be-

klagte sandte die Vorladung zur Hauptverhandlung vom 23. April 2009 am 

15. Februar 2009 zusammen mit vier Beilagen und dem Vermerk "zu meiner Ent-

lastung zurück (siehe Beilagen)" an das Bezirksgericht H. zurück (ER act. 7). Aus 

den beigelegten Beilagen ging hervor, dass die Beklagte am 23. Dezember 2008 

beim Gericht in I. das Scheidungsverfahren anhängig gemacht hatte (BG act. 8/2-

4). Mit Verfügung vom 19. Februar 2009 entschied der Einzelrichter des Bezirkes 

H., dass er für das vorliegende Scheidungsverfahren örtlich zuständig sei und die 

Hauptverhandlung vom 23. April 2009 gemäss der Vorladung stattfinden werde; 

diese Verfügung wurde der Beklagten zugestellt (ER act. 10). Die Beklagte er-

schien zur Hauptverhandlung nicht (ER Prot. S. 3, 4). Mit Urteil vom 11. Mai 2009 

schied der Einzelrichter des Bezirkes H. die Ehe der Parteien gestützt auf Art. 114 

ZGB. Er sprach keine nachehelichen Unterhaltsbeiträge zu, nahm Vormerk vom 

Rückzug des klägerischen Rechtsbegehren auf Herausgabe einer Uhr im Gegen-

zug zur Rückgabe eines Bildes und stellte fest, dass die Parteien in güterrechtli-

cher Hinsicht vollständig auseinander gesetzt seien. Weiter wurde keine Teilung 

der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge vorgenommen und die festge-

setzten Gerichtsgebühren wurden der Beklagten auferlegt und diese verpflichtet, 

dem Kläger eine Prozessentschädigung zu bezahlen (ER act. 18). Auf Verlangen 

der Beklagten bzw. deren Rechtsvertreters (ER act. 21 und 23) wurde den Partei-

en am 9. September 2009 das begründete Urteil zugestellt (ER act. 33), nachdem 

zuvor mit Verfügung vom 4. August 2009 das Gesuch der Beklagten um Wieder-

herstellung der Tagfahrt vom 23. April 2009 abgewiesen worden war (ER act. 31). 

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2. Mit Eingabe vom 18. November 2009 beantragte der Rechtsvertreter der 

Beklagten beim Obergericht des Kantons Zürich, das Urteil vom 11. Mai 2009 sei 

vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur vollständigen neuen Durchführung 

eines Scheidungsverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen (OG act. 44). Der 

Kläger beantragte die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des ange-

fochtenen Urteils (OG act. 55). Mit Beschluss vom 23. April 2010 hob die I. Zivil-

kammer des Obergerichts des Kantons Zürich das Urteil des Einzelrichters im or-

dentlichen Verfahren des Bezirkes H. vom 11. Mai 2009 auf und wies den Pro-

zess zur korrekten Durchführung des Verfahrens an die Vorinstanz zurück; 

zugleich wurde das Begehren der Beklagten um Verpflichtung des Klägers zur 

Leistung eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter um Gewährung der un-

entgeltlichen Rechtspflege, an die Vorinstanz zur Beurteilung und Entscheidung 

überwiesen und die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen wurden 

dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten (OG act. 59 = KG act. 2). 

3. Gegen diesen Beschluss erhob der Kläger und Beschwerdeführer (nach-

folgend: Beschwerdeführer) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und beantragte die 

Aufhebung des Beschlusses vom 23. April 2010 und die Bestätigung des Urteils 

des Einzelrichters des Bezirkes H. vom 11. Mai 2009, eventualiter sei Ziff. 1 des 

Beschlusses des Obergerichts vom 23. April 2010 aufzuheben und das Verfahren 

an die Erstinstanz zur Durchführung der persönlichen Befragung der Beklagten 

zum Scheidungspunkt und zur Teilung der Austrittsleistung zurückzuweisen, su-

beventualiter sei das Verfahren an die Erstinstanz zurückzuweisen zur persönli-

chen Befragung der Beklagten bezüglich des Scheidungspunktes und der Neben-

folgen der Scheidung (KG act. 1, S. 2). Die dem Beschwerdeführer mit Präsidial-

verfügung vom 31. Mai 2010 im Sinne von § 75 ZPO ZH auferlegte Prozesskauti-

on in der Höhe von Fr. 6'000.-- wurde innert Frist geleistet (KG act. 5 und 10). Die 

Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet (KG act. 9). 

Die Beklagte und Beschwerdegegnerin (künftig: Beschwerdegegnerin) liess mit 

ihrer Beschwerdeantwort die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde beantragen 

(KG act. 11).  

 

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II. 

1. Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung 

vom 19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten 

bereits rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Verfah-

rensrecht bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das vorlie-

gende Beschwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den 31. 

Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO ZH) 

wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiterhin 

zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen Rügen 

das bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren zu prü-

fen ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem der in § 

281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. Dementsprechend 

richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung) 

des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht, d.h. nach 

den obergerichtlichen Verordnungen über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 

(GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) (vgl. 

§ 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG] vom 8. September 

2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren [AnwGebV] vom 

8. September 2010).  

2.1 Der erstinstanzliche Richter hatte das Scheidungsurteil im Abwesen-

heitsverfahren erlassen, nachdem die Beschwerdegegnerin bereits zur Friedens-

richterverhandlung vom 30. Januar 2009 nicht erschienen war (ER act. 2) und 

auch der Hauptverhandlung vom 23. April 2009 ferngeblieben war. Sie hatte die 

Vorladung "zu meiner Entlastung" am 15. Februar 2009 wieder an das Bezirksge-

richt H. zurückgesandt zusammen mit vier Beilagen, aus denen sich ergab, dass 

sie bereits am 23. Dezember 2008 bei der Pretura del Distretto di I. die Schei-

dungsklage eingereicht hatte (ER act. 7 und 8/1-4). Mit Verfügung vom 19. Feb-

ruar hielt der Einzelrichter des Bezirkes H. fest, dass die Scheidungsklage des 

Beschwerdeführers vor jener der Beschwerdegegnerin rechtshängig gewesen sei 

und er deshalb örtlich zuständig sei; entsprechend hielt er fest, dass die Haupt-

verhandlung gemäss der Vorladung stattfinden werde (ER act. 9). Diese Verfü-

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gung wurde nicht angefochten und der erstinstanzliche Richter ging in der Haupt-

verhandlung vom 23. April 2009 von einem unentschuldigten Säumnis der Be-

schwerdegegnerin aus, liess den Vertreter des Beschwerdeführers zum einseiti-

gen Vortrag zu und befragte den Beschwerdeführer ergänzend (Prot. ER S. 3 ff.). 

Vor dem Erlass des Urteils holte der erstinstanzliche Richter ohne Orientierung 

der Parteien Auskünfte bei der Auffangeinrichtung BVG und bei der Zentralstelle 

2. Säule Sicherheitsfond BVG über allfällige Vorsorgeguthaben der Beklagten ein, 

mit negativem Bescheid (ER act. 15 – 17).  

2.2 Nach Versand des Dispositivs des erstinstanzlichen Urteils beantragte 

der heutige Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin Akteneinsicht und wies dar-

auf hin, dass er die Beschwerdegegnerin bereits im Eheschutzverfahren vertreten 

habe und sich eigentlich eine Vollmacht bereits bei den Eheschutz-Akten befinden 

sollte (ER act. 22A). Das Gesuch des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerin 

um Wiederherstellung der Tagfahrt vom 23. April 2009 (ER act. 24), weil sie nicht 

transport- und verhandlungsfähig gewesen sei, wies der Einzelrichter des Bezir-

kes H. mit Verfügung vom 4. August 2009 ab (ER act. 31); diese Verfügung blieb 

unangefochten. Hingegen erhob die Beschwerdegegnerin gegen das Urteil vom 

11. Mai 2009 Berufung an das Obergericht und machte insbesondere geltend, der 

erstinstanzliche Richter habe unter Missachtung des dem Gericht bekannten zwi-

schen ihr und ihrem Rechtsvertreter bereits seit dem Eheschutzverfahren beste-

henden Vertretungsverhältnisses ein Abwesenheitsverfahren durchgeführt, ohne 

den Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin in irgend einer Weise zu kontaktie-

ren oder von der Klage zu benachrichtigen, obwohl dem Gericht – zumindest in 

Beachtung von § 55 ZPO ZH – aus dem Eheschutzverfahren hätte bewusst sein 

müssen, dass die Beschwerdegegnerin den Prozess nicht allein führen könne, 

weshalb das Urteil aufzuheben und das Verfahren erneut durchzuführen sei (OG 

act. 44, S. 4 ff.). 

2.3 Die Vorinstanz führte in ihrem Entscheid vom 23. April 2010 aus, es stel-

le sich in der Tat die Frage, ob der erstinstanzliche Richter nicht die Bevollmächti-

gung der Beschwerdegegnerin hätte prüfen müssen, nachdem sich in den beige-

zogenen Eheschutzakten der Parteien aus dem Jahre 2005 eine von der Be-

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schwerdegegnerin auf den heute auftretenden Rechtsvertreter ausgestellte Voll-

macht "betreffend Ehe" befunden habe. Zwar habe die Beschwerdegegnerin ent-

gegen § 108 ZPO ZH zu Beginn des Verfahrens keine Prozessvollmacht einge-

reicht und auch weder vor Friedensrichter noch vor dem erstinstanzlichen Richter 

einen Hinweis auf ein (noch) bestehendes Vertretungsverhältnis gegeben, jedoch 

hätte dies die Vorinstanz angesichts der zwar weit zurückdatierten, aber doch die 

"Ehe" betreffenden Vollmacht in den beigezogenen Eheschutzakten hinterfragen 

und klären müssen, zumal kein Widerruf vorgelegen habe. Eine Klärung hätte 

sich jedenfalls vor dem Hintergrund der nachfolgend anzustellenden Überlegun-

gen zu § 198 ZPO ZH aufgedrängt (KG act. 2, S. 6 f.). 

Zu § 198 ZPO ZH führte die Vorinstanz aus, die Parteien würden ungeachtet 

des Beizuges eines Vertreters in der Regel persönlich befragt, wobei die bundes-

rechtliche Minimalanforderung gemäss Art. 139 ZGB betreffend Befragung zu 

dem Untersuchungsgrundsatz unterliegenden Themen ausgeweitet werde und 

nicht nur für den Scheidungspunkt und Kinderbelange, sondern für sämtliche 

durch das Scheidungsurteil zu regelnden Aspekte gelte. Demzufolge habe die 

Beschwerdegegnerin Anspruch darauf, persönlich angehört zu werden. Zwar gel-

te dieser nicht absolut, aber Ausnahmen seien nur zurückhaltend anzunehmen, 

beispielsweise bei Geisteskrankheit oder unbekannter Abwesenheit, während 

blosses Ausbleiben von der Hauptverhandlung erst recht Anstrengungen zur Be-

fragung nötig mache. Es hätte zudem umso mehr Anlass zur Konfrontation der 

Beschwerdegegnerin mit den Vorbringen des Beschwerdeführers zum nacheheli-

chen Unterhalt bestanden, als auf Grund der beigezogenen Eheschutzakten be-

kannt gewesen sei, dass der Beschwerdeführer ab August 2005 zur Bezahlung 

von Unterhaltsbeiträgen von Fr. 2'750.-- im Monat verpflichtet worden war; zudem 

sei in der Klagebegründung ausgeführt worden, dass die Beschwerdegegnerin ei-

nen schweren Autounfall erlitten habe und möglicherweise einen dauernden Er-

werbsausfall habe und der Beschwerdeführer habe keine Auskunft über die wirt-

schaftlichen Verhältnisse der Beschwerdegegnerin geben können. Auch zum Gü-

terrecht sei die Situation unklar gewesen, indem der Beschwerdeführer selbst von 

noch behaupteten offenen Ansprüchen der Beschwerdegegnerin gesprochen ha-

be. Zudem hätte sich auch zum Aspekt der allfälligen Vorsorgekapitalien eine An-

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hörung der Beschwerdegegnerin aufgedrängt. Schliesslich herrsche bezüglich 

Scheidungspunkt die Offizialmaxime und die Vorinstanz habe diesbezüglich nicht 

einfach von einer Anerkennung der tatsächlichen Klagegründe und Verzicht auf 

Einreden ausgehen dürfen. Zwar sei klar, dass die Zweijahresfrist nach Art. 114 

ZGB ausgehend vom Eheschutzentscheid aus dem Jahr 2005 abgelaufen war, 

jedoch könne nicht als erstellt gelten, dass die Trennung der Parteien auch tat-

sächlich ununterbrochen gelebt worden sei (KG act. 2, S. 7 f.). 

Insgesamt sah das Obergericht das Verfahren des erstinstanzlichen Rich-

ters als nicht korrekt durchgeführt an, hob das Urteil vom 11. Mai 2009 auf und 

wies das Verfahren zur korrekten Durchführung und zu neuem Entscheid an den 

erstinstanzlichen Richter zurück (KG act. 2, S. 8). 

3.1 Der Beschwerdeführer beanstandet mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde 

einerseits, die Vorinstanz sei in Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze 

davon ausgegangen, dass die erste Instanz allfällige Vertretungsverhältnisse der 

Beschwerdegegnerin von sich aus abzuklären gehabt hätte. Andererseits bean-

standet er, dass die Vorinstanz gestützt auf § 198 Abs. 1 ZPO ZH von einer "auf 

sämtliche mit dem Scheidungsurteil zu regelnden Aspekte" ausgedehnten Anhö-

rungspflicht der säumigen Beschwerdegegnerin ausgegangen sei, ohne die – mit 

Ausnahme von bundesrechtlich geregelten Bereichen (Scheidungspunkt, Kinder-

belange), wo die Untersuchungsmaxime zum Zuge kommt – allgemein geltende 

Dispositions- und Verhandlungsmaxime zu beachten.  

3.2 Die Vorinstanz führte zur Frage, ob die erste Instanz die Frage der Be-

vollmächtigung durch die Beschwerdegegnerin hätte prüfen müssen, aus, eine 

solche Klärung hätte sich angesichts der sich in den beigezogenen Eheschutzak-

ten befindlichen – nicht widerrufenen – Vollmacht betreffend "Ehe" und insbeson-

dere vor dem Hintergrund der nachfolgenden Überlegungen zu § 198 ZPO ZH 

aufgedrängt (KG act. 2, Erw. 3.a, S. 6 f.). Vorweg sind daher insbesondere die 

von der Vorinstanz gemachten Überlegungen und die dazu geltend gemachten 

Nichtigkeitsgründe des Beschwerdeführers zu § 198 ZPO ZH zu prüfen. 

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3.3 a) Im Hinblick auf § 285 ZPO ZH ist vorerst zu prüfen, ob der beanstan-

dete Mangel nicht mit einem Rechtsmittel beim Bundesgericht geltend gemacht 

werden könnte, nachdem das vorliegende Ehescheidungsverfahren grundsätzlich 

der zivilrechtlichen Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG unterliegt. Diesbezüglich 

ist darauf hinzuweisen, dass zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Ur-

teils der Vorinstanz verschiedene das Scheidungsverfahren regelnde Verfahrens-

vorschriften des ZGB in Kraft standen (Art. 135 bis 149 ZGB, welche nunmehr im 

Zuge der Einführung der eidgenössischen Zivilprozessordnung durch entspre-

chende Bestimmungen ersetzt und daher im ZGB per 1. Januar 2011 aufgehoben 

wurden). Unter anderem enthielt Art. 139 ZGB im 2. Absatz die Bestimmung, wo-

nach das Gericht Tatsachen, die zur Begründung einer Klage auf Ehescheidung 

dienen, nur dann als erwiesen annehmen darf, wenn es sich von deren Vorhan-

densein überzeugt hat. Sodann sieht das Bundesrecht die Untersuchungsmaxime 

auch in Kinderbelangen vor (Art. 145 Abs. 1 ZGB). Bereits vor der Revision des 

Scheidungsrechtes, welche am 1. Januar 2000 in Kraft trat, enthielt das Schwei-

zerische Zivilgesetzbuch für das Scheidungsverfahren verschiedene Verfahrens-

bestimmungen, so unter anderem den Art. 158 aZGB, der in Ziff. 1 bestimmte, 

dass der Richter Behauptungen und Tatsachen, die zur Begründung der Klage 

dienen, nur dann als richtig annehmen darf, wenn er sich durch ein Beweisverfah-

ren von ihrem Vorhandensein überzeugt hat. Auch bezüglich der Regelung der 

Kinderbelange galt bereits damals die Offizialmaxime (Art. 156 aZGB). § 198 ZPO 

ZH stand seit der Einführung der zürcherischen Zivilprozessordnung vom 13. Juni 

1976 unverändert in Kraft. Demnach kann die bisher zu diesen Bestimmungen 

ergangene Rechtsprechung für die Beurteilung der vorliegenden Frage ebenfalls 

herangezogen werden.  

Das Kassationsgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung zur Rüge 

der Verletzung von § 198 ZPO ZH bzw. der Verletzung des Anspruches auf das 

rechtliche Gehör, indem entgegen dieser Bestimmung keine persönliche Befra-

gung der Partei durchgeführt wurde, stets darauf verwiesen, dass die im Schei-

dungsverfahren (teilweise) vorgesehene Offizialmaxime vom Bundesrecht gere-

gelt werde, und ist auf entsprechende Rügen nicht eingetreten (Kass.Nr. 133/81, 

Beschluss vom 31. August 1981 i.S. D. c. D., Erw. 2; Kass.Nr. 96/067, Beschluss 

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vom 19. November 1996 i.S. H. c. H. = RB 1996 Nr. 30). Nach Bundesrecht beur-

teile sich folglich auch, unter welchen Umständen ausnahmsweise von einer per-

sönlichen Befragung der Scheidungspartei abgesehen werden könne bzw. welche 

Anstrengungen der Scheidungsrichter zu unternehmen habe, um die Partei per-

sönlich befragen zu können. Insofern bleibe sodann kein Raum für die Anwen-

dung gleichlautender kantonaler Verfahrensvorschriften (wie § 142 und 198 ZPO 

ZH) (RB 1996 Nr. 30). Diese Rechtsprechung impliziert allerdings, dass die kan-

tonale Verfahrensvorschrift von § 198 ZPO ZH nicht weiter geht als die entspre-

chenden Verfahrensvorschriften des ZGB zur Geltung der Offizialmaxime im 

Scheidungsverfahren. Dies entspricht der allgemeinen Regelung von § 54 ZPO 

ZH, wonach grundsätzlich die Parteien dem Gericht das Tatsächliche des 

Rechtsstreites darzulegen haben und das Gericht seinem Verfahren nur behaup-

tete Tatsachen zugrunde legt (§ 54 Abs. 1 ZPO ZH); vorbehalten werden in Abs. 

3 von § 54 ZPO ZH lediglich Rechtsverhältnisse, über welche die Parteien nicht 

frei verfügen können. Damit wird auf das materielle Recht Bezug genommen 

(Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 170 f.; 

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N. 24 ff. zu § 54 ZPO ZH), welches – wie oben 

dargelegt wurde – im Ehescheidungsrecht die Offizialmaxime bezüglich der Tat-

sachen für die Begründung einer Scheidungsklage und die Gestaltung der Eltern-

rechte vorsieht (Art. 139 und 145 ZGB). Soweit im Beschwerdeverfahren somit 

geltend gemacht würde, der Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, 

indem entgegen der Bestimmung von § 198 ZPO ZH keine Anhörung (einer) der 

Parteien stattgefunden habe, könnte darauf im Hinblick auf § 285 ZPO ZH und 

Art. 72 ff. BGG nicht eingetreten werden. Allerdings wird vorliegend nicht eine 

Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör geltend gemacht, weil keine 

Anhörung stattgefunden habe, sondern im Gegenteil, die Vorinstanz sei zu Un-

recht davon ausgegangen, dass eine solche Anhörung anzuordnen sei. Soweit 

sich die Vorinstanz dabei auf die Bestimmungen des ZGB (insbesondere Art. 139 

ZGB) stützt, kann auf die Rüge im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht einge-

treten werden. Soweit die Vorinstanz allerdings ausführt, die Minimalanforderung 

gemäss Art. 139 Abs. 2 ZGB sei durch das kantonale Recht (§ 198 ZPO ZH) zu-

lässigerweise ausgeweitet worden, indem der Untersuchungsgrundsatz für sämt-

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liche mit dem Scheidungsurteil zu regelnden Aspekte gelte (KG act. 2, S. 7), wird 

kantonales Recht angewendet und die Rüge der falschen Anwendung kann mit 

kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde überprüft werden.  

b) Bisher sehen weder die Lehre noch die kantonalzürcherische Praxis in 

der Bestimmung gemäss § 198 ZPO ZH eine Ausdehnung der Offizial- und Un-

tersuchungsmaxime in Ehescheidungsprozessen auf weitere Regelungsbelange 

(z.B. Unterhaltsbeiträge an Ehegatten, Güterrecht). Daran ändert auch der vor-

instanzliche Hinweis auf den Basler Kommentar (Leuenberger, in: BSK ZGB-I, 3. 

Aufl., Basel 2006, N 15 und 19 zu Art. 139 ZGB) nichts, wonach das kantonale 

Verfahren den Scheidungsprozess auch vollständig unter den Untersuchungs-

grundsatz stellen könne. Dass dies im Kanton Zürich (entgegen der allgemeinen 

Bestimmung von § 54 Abs. 1 ZPO ZH) gemacht worden wäre, wird auch von 

Leuenberger nicht vertreten. Er beschränkt sich vielmehr auf den Hinweis auf den 

Berner Kommentar von Bühler/Spühler (Bern 1980), welcher in N 47 zu Art. 158 

aZGB den Kanton Zürich ausdrücklich unter den Kantonen aufführt, die es bei der 

(Minimal-)Regelung gemäss Bundesrecht belassen (sowie auf die St. Gallische 

Zivilprozessordnung, welche offenbar für das Ehescheidungsverfahren einen spe-

ziellen "Instruktionsprozess" vorsieht). Dies hat sich auch bei der Einführung des 

neuen Ehescheidungsrechtes und des kantonalen Angleichungsgesetzes im Jahr 

2000 nicht geändert; insbesondere behielt damals § 198 ZPO ZH denselben 

Wortlaut wie bereits zuvor. Im vorinstanzlichen Entscheid wird nunmehr ohne Be-

gründung von der langjährigen kantonalen Praxis zur Auslegung und Bedeutung 

von § 198 ZPO ZH abgewichen, was insofern kantonales Prozessrecht verletzt.  

 c)  Zu prüfen bleibt, ob sich die oben festgestellte Verletzung von kantona-

lem Prozessrecht (§ 198 ZPO ZH) zu Lasten des Beschwerdeführers auf den vor-

instanzlichen Entscheid ausgewirkt hat. Wie ausgeführt wurde, kann im kantona-

len Beschwerdeverfahren nicht überprüft werden, ob die Vorinstanz allenfalls 

Bundesrecht verletzt hat. Wird nun ein Entscheid mit verschiedenen, den Ent-

scheid selbständig tragenden Begründungen versehen, die zum Teil auf Bundes-

recht beruhen, kann nur jener Teil überprüft werden, der auf kantonalem Recht 

beruht. Grundsätzlich wirkt sich somit ein allfälliger Nichtigkeitsgrund in der auf 

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kantonalem Recht beruhenden Begründung nicht aus, da der Entscheid in der 

kassationsgerichtlichen Überprüfung gestützt auf die bundesrechtliche Begrün-

dung Bestand hat. Im Hinblick auf eine mögliche (spätere) Anfechtung des Ent-

scheides vor Bundesgericht ist der Beschwerdeführer durch einen allfälligen Nich-

tigkeitsgrund jedoch trotzdem beschwert, da es bei einer allfälligen Aufhebung der 

Begründung, die auf Bundesrecht beruht, darauf ankommt, ob die kantonalrechtli-

che Begründung weiterhin Bestand hat oder nicht. Dies muss auch gelten, wenn 

wie vorliegend der angefochtene Entscheid im Ergebnis in einer Rückweisung des 

Obergerichts an die erste Instanz besteht und daher eine Anfechtung an das 

Bundesgericht meist erst mit dem Endentscheid in Frage kommt (vgl. dazu Art. 93 

BGG). In diesem Fall fällt zwar eine Aufhebung des angefochtenen Entscheides 

ausser Betracht, weil die vom Kassationsgericht nicht zu überprüfende Hauptbe-

gründung bestehen bleibt, jedoch ist die mit einem Nichtigkeitsgrund behaftete 

Eventualbegründung zu streichen. Dies muss auch bei der Anfechtung eines 

obergerichtlichen Rückweisungsentscheides gelten (vgl. dazu schon Kass. Nr. 

91/085Z, Beschluss vom 2. September 1991 i.S. B. c. B., Erw. II.2.). 

Demnach ist aus dem vorinstanzlichen Entscheid die Erwägung 3.b teilweise 

zu streichen, d.h. von Seite 7: "b) Nach § 198 Abs. 1 ZPO werden...." bis S. 8, 10. 

Zeile: "...der Beklagten aufgedrängt.". Die restliche Erwägung enthält die bundes-

rechtliche Begründung, kann daher nicht überprüft werden und hat weiterhin Be-

stand. Zu streichen ist auch der letzte Satz in Erw. 3.a, Seite 7 oben: "Aufge-

drängt hätte sich die Klärung ... zu § 198 ZPO", da sich dieser Satz auf die mehr-

heitlich zu streichende Erwägung 3.b bezieht. 

4.1 Der Beschwerdeführer macht mit seiner Beschwerde auch geltend, die 

Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der erstinstanzliche Richter 

nach Beizug der Eheschutzakten die sich darin befindliche Vollmacht hätte hinter-

fragen müssen und allfällige Vertretungsverhältnisse der Beschwerdegegnerin 

abzuklären gehabt hätte, nachdem diese selbst in ihren Eingaben keine Angaben 

gemacht habe und im beigelegten eigenen deutschsprachigen Scheidungsbegeh-

ren an die Pretura del Distretto di I. unter der Rubrik "Vertreter" in der italieni-

schen Fassung "nessuno", also "keinen" ausgefüllt habe. Gemäss § 108 ZPO ZH 

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müsse bei jedem (neuen) Verfahren eine Vollmacht zu den Akten gereicht wer-

den, welche dann für den jeweiligen Prozess (inkl. Instanzenzug) gelte. Es sei je-

doch nicht Sache des Gerichts nachzufragen, ob frühere Vertretungsverhältnisse 

weiter geltend würden. Obwohl die Beschwerdegegnerin nach der Vorladung über 

zwei Monate Zeit bis zur Hauptverhandlung gehabt habe, habe sie offenbar ihren 

heutigen Vertreter erst nach Erhalt des erstinstanzlichen Urteils beigezogen und 

ein Vertretungsverhältnis habe erst seit der Unterzeichnung der Vollmacht am 

9. Juni 2009 bestanden. Die Vorinstanz habe wesentliche Verfahrensgrundsätze 

verletzt, indem es in falscher Anwendung von §§ 38 und 198 ZPO ZH eine Pflicht 

des Gerichtes zur Nachfrage statuiere (KG act. 1, S. 8 f.).  

4.2 Die Vorinstanz führte aus, die erste Instanz hätte die Frage der Bevoll-

mächtigung durch die Beschwerdegegnerin hinterfragen und klären müssen, 

nachdem sich in den Akten des beigezogenen Eheschutzverfahrens aus dem 

Jahr 2005 eine Vollmacht an den heute auftretenden Rechtsvertreter "betreffend 

Ehe" befunden habe und kein Widerruf vorgelegen habe. Diese Klärung hätte sich 

jedenfalls vor dem Hintergrund der Überlegungen zu § 198 ZPO ZH aufgedrängt 

(KG act. 2, S. 6 f.). 

4.3 Wie sich zuvor gezeigt hat (Erw. 3), erwiesen sich allerdings die vor-

instanzlichen Überlegungen zu § 198 ZPO ZH als nicht der kantonalen Praxis 

entsprechend und sind zu streichen. Somit kann im Hinblick auf die Erwägung zur 

allfälligen Vollmachtüberprüfung nicht (mehr) auf diese Erwägungen abgestellt 

werden.  

Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz davon ausgehen konnte, die erste In-

stanz hätte auf Grund der bei den beigezogenen Eheschutzakten liegenden Voll-

macht aus dem Jahr 2005 "betreffend Ehe" bei der Beschwerdegegnerin oder de-

ren (früheren) Rechtsvertreter Abklärungen über ein allfälliges (weiterbestehen-

des) Vertretungsverhältnis machen müssen. Der Beschwerdegegner macht dies-

bezüglich geltend, der Hinweis auf den Kommentar Frank/Sträuli/Messmer zu N 4 

§ 38 ZPO ZH sei nicht einschlägig, da dieser nur gelte, wenn zu Beginn oder wäh-

rend eines Verfahrens eine weit zurückdatierte Vollmacht eingereicht werde, nicht 

jedoch, wenn ohne Hinweis auf ein allfälliges Vertretungsverhältnis gar keine 

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Vollmacht eingereicht werde (KG act. 1, S. 8). Im vorliegenden Fall lag eine weit 

zurückdatierte Vollmacht mit dem Betreff "Ehe" und damit auch ein Hinweis auf 

ein Vertretungsverhältnis vor. Diese Vollmacht wurde zwar von der Beschwerde-

gegnerin nicht im vorliegenden Ehescheidungsverfahren eingereicht, sondern be-

fand sich in den vom Gericht beigezogenen Eheschutzakten. In Anbetracht des 

engen Zusammenhangs zwischen Eheschutz- und späteren Scheidungsverfahren 

war aber diese Vollmacht vom Gericht zu beachten; zumindest wären die Be-

schwerdegegnerin und allenfalls auch ihr aus der früheren Vollmacht hervorge-

hender Rechtsvertreter anzufragen gewesen, ob das Vertretungsverhältnis weiter 

bestehe. Dies ergibt sich schon aus dem Grundsatz, wonach alle Beteiligten eines 

Prozesses (und damit auch das Gericht; vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 8 f. 

zu § 50 ZPO ZH) nach dem Grundsatz von Treu und Glauben zu handeln haben 

(§ 50 Abs. 1 ZPO ZH) und somit auch unabhängig von der (vorinstanzlichen) Aus-

legung von § 198 ZPO ZH. Die Nachfrage drängte sich umso mehr auf, als das 

Verhalten der Beschwerdegegnerin, die sich der Teilnahme am erstinstanzlichen 

Verfahren komplett verweigert hatte, in Anbetracht der auf dem Spiel stehenden 

Interessen wenig nachvollziehbar erschien und sich die Nachfrage des Gerichts 

nicht zuletzt auch im Hinblick auf die Frage aufdrängte, ob die Beschwerdegegne-

rin fähig sei, ihre Sache selbst gehörig zu führen (vgl. § 29 Abs. 2 ZPO ZH). Ob 

sich die Zulässigkeit des Vorgehens der Vorinstanz auf § 38 ZPO ZH oder eher 

auf § 50 i.V.m. § 29 Abs. 2 ZPO ZH stützen liess, kann dahin gestellt bleiben; je-

denfalls liegt diesbezüglich keine Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze 

vor und konnte die Vorinstanz auch hinsichtlich der Nichtbeachtung der Vollmacht 

von der nicht korrekten Durchführung des erstinstanzlichen Verfahrens ausgehen. 

5. Zusammenfassend ist damit in teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbe-

schwerde ein Teil der vorinstanzlichen Begründung zu streichen (vgl. Erw. 4 hier-

vor).  

 

-   14   - 

III. 

Der Beschwerdeführer verlangte mit seinem Hauptantrag die Aufhebung des 

angefochtenen Entscheides und die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils vom 

11. Mai 2009 (KG act. 1, S. 2). Die Beschwerdegegnerin hat die vollumfängliche 

Abweisung der Beschwerde beantragt (KG act. 11, S. 2). Die Beschwerde führt 

zwar nicht zur Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, jedoch zur Strei-

chung einer Begründung. Im Ergebnis obsiegen und unterliegen die Parteien da-

mit je zur Hälfte, weshalb die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerle-

gen und die Prozessentschädigungen gegenseitig wettzuschlagen sind. 

Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid 

im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen 

gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG ge-

nannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bun-

desgericht. 

Das Gericht beschliesst: 

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen 

ein Teil der Erwägungen 3a und 3b des Urteils der I. Zivilkammer des 

Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. April 2010 gestrichen. Im übrigen 

wird die Beschwerde abgewiesen. 

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf 

Fr. 3'000.--. 

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte 

auferlegt. 

4. Die Prozessentschädigungen werden wettgeschlagen. 

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

-   15   - 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG 

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts 

des Kantons Zürich, sowie den Einzelrichter im ordentlichen Verfahren des 

Bezirkes H. (ad FE090044), je gegen Empfangsschein. 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Die juristische Sekretärin: 

 

 

 

	Zirkulationsbeschluss vom 6. September 2011
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: