# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8565e7b8-bb5a-5680-ac25-99f903c9c2cc
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-07-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 06.07.2023  VB.2023.00004
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2023-00004_2023-07-06.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2023.00004	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 06.07.2023
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Erteilung der Niederlassungsbewilligung

	
[Erteilung der Niederlassungsbewilligung an einen 1991 geborenen serbischen Staatsangehörigen]

Nach Art. 34 Abs. 2 AIG setzt die Erteilung der Niederlassungsbewilligung unter anderem voraus, dass sich eine ausländische Person insgesamt mindestens zehn Jahre mit einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz aufgehalten und sie während der letzten fünf Jahre ununterbrochen im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung war (lit. a). Diese zeitlichen Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (E. 2.1). Der Beschwerdeführer war nach seinem Stellenverlust für mehrere Monate auf Stellensuche. Während dieser Zeit war er nicht im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung; die fünfjährige Frist gemäss Art. 34 Abs. 2 lit. a AIG begann demnach mit der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung am 16. Juli 2020 (neu) zu laufen (E. 2.2 f.). Die prozedurale Anwesenheit des Beschwerdeführers in der Schweiz ist im Rahmen der Fünfjahresfrist nicht zu berücksichtigen (E. 2.4). 

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
DAUERHAFT
DAUERHAFTE AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
NIEDERLASSUNGSBEWILLIGUNG
PROZEDURALER AUFENTHALT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 34 Abs. 2 AIG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2023.00004

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 6. Juli 2023

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter
Martin Bertschi, Gerichtsschreiber
David Henseler. 

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch B, 

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend Erteilung
der Niederlassungsbewilligung,

hat sich
ergeben: 

I.  

A.
A ist ein 1991 geborener serbischer Staatsangehöriger.
Er reiste am 14. November 2010 in die Schweiz ein und erhielt eine
Aufenthaltsbewilligung zwecks Studiums der Wirtschaftswissenschaften an der
Universität Zürich; dieses schloss er im September 2018 mit einem Master ab. 

B. Am 19. Juli 2018 reichte A dem
Migrationsamt des Kantons Zürich einen unbefristeten Arbeitsvertrag als … bei
der C AG in D (SZ) mit Arbeitsbeginn per 1. September 2018 ein. Nach
Zustimmung des Staatssekretariats für Migration (SEM) und des Amts für Arbeit
des Kantons Schwyz (AFA) erteilte das Migrationsamt A eine bis am
31. August 2019 gültige Kurzaufenthaltsbewilligung. Das Arbeitsverhältnis
wurde per 30. September 2019 aufgelöst. In der Folge wies das
Migrationsamt mit Verfügung vom 26. November 2019 ein Gesuch von A um
Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung ab und wies ihn aus der Schweiz weg.
Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom
8. Juli 2020 ab, soweit sie darauf eintrat. Dieser Entscheid blieb
unangefochten. 

Bereits am 15. Juni 2020 hatte A eine unbefristete
Vollzeitstelle bei der E GmbH in D (SZ) angetreten. Nach Zustimmung des
SEM und des AFA erteilte das Migrationsamt A am 16. Juli 2020 eine Aufenthaltsbewilligung
und verlängerte diese in der Folge regelmässig. 

C. Am
5. bzw. 9. August 2022 ersuchte A (erneut) um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung.
Mit Verfügung vom 18. August 2022 wies das Migrationsamt das Gesuch ab. 

II.  

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion
mit Entscheid vom 30. November 2022 ab. 

III.  

Am 3. Januar 2023 liess A Beschwerde beim
Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der
Rekursentscheid aufzuheben und ihm die Niederlassungsbewilligung zu erteilen;
eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Migrationsamt
zurückzuweisen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 9. Januar
2023 auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt erstattete keine
Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen
Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts
betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)
zuständig. Weil auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf
die Beschwerde einzutreten.

2.
 

2.1 Nach Art. 34 Abs. 2 des Ausländer- und
Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) kann Ausländerinnen und Ausländern die Niederlassungsbewilligung
erteilt werden, wenn sie sich insgesamt mindestens zehn Jahre mit einer
Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz aufgehalten haben,
sie während der letzten fünf Jahre ununterbrochen im Besitz einer
Aufenthaltsbewilligung waren (lit. a), keine Widerrufsgründe vorliegen (lit. b)
und sie integriert sind (lit. c). Die zeitlichen Voraussetzungen gemäss Art. 34
Abs. 2 lit. a AIG müssen kumulativ erfüllt sein (SEM, Weisungen und Erläuterungen
Ausländerbereich vom Oktober 2013 [Stand am 1. März 2023; nachfolgend: Weisungen], Ziff. 3.5.2.1; vgl. VGr, 14. Mai
2020, VB.2019.00605, E. 3.2 f.). 

Weil nach Art. 34 Abs. 2 AIG kein Anspruch auf
die Erteilung der Niederlassungsbewilligung besteht, ist der Entscheid im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens zu
treffen (vgl. Art. 96 Abs. 1 AIG). In solche Ermessensentscheide kann
das Verwaltungsgericht nur eingreifen, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler
vorliegt. Darunter fallen Missbrauch sowie Über- oder Unterschreitung des
Ermessens (§ 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 VRG; VGr, 13. April
2022, VB.2021.00533, E. 2.1 Abs. 2).

2.2 Die
Vorinstanz erwog zusammengefasst, was folgt: Mit der Kündigung des
Arbeitsverhältnisses des Beschwerdeführers mit der C AG per
30. September 2019 sei dessen Aufenthaltszweck beendet und der
Widerrufsgrund von Art. 62 Abs. 2 lit. d AIG (Nichteinhaltung einer
mit der Verfügung verbundenen Bedingung) erfüllt gewesen. Für den weiteren
Aufenthalt habe weder ein völkerrechtlicher noch ein gesetzlicher Anspruch
bestanden noch sei angezeigt gewesen, den damals arbeitslosen Beschwerdeführer
ermessensweise zuzulassen. Vor diesem Hintergrund sei sein Rekurs vom
25. Dezember 2019 mit Entscheid vom 8. Juli 2020 abgewiesen worden.
Erst nachdem der Beschwerdeführer eine neue Anstellung gefunden gehabt habe,
habe ihm der Beschwerdegegner am 16. Juli 2020 eine Aufenthaltsbewilligung
erteilt. Auch wenn der Beschwerdeführer die Schweiz nie verlassen habe, sei er
somit während der letzten fünf Jahre nicht ununterbrochen im Besitz einer
ordentlichen ausländerrechtlichen Bewilligung gewesen. Dass der
Beschwerdeführer während der Dauer des Rekursverfahrens anwesenheitsberechtigt
gewesen sei, da er sein Gesuch um Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung
rechtzeitig gestellt habe (vgl. Art. 59 Abs. 2 der
Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit [SR 142.201]) und dem Rechtsmittel von Gesetzes wegen
aufschiebende Wirkung zugekommen sei (§ 25 Abs. 1 und 3 VRG),
helfe ihm nicht über den Bewilligungsunterbruch zwischen den zwei
Erwerbstätigkeiten in den Jahren 2019 und 2020 hinweg. Die prozessuale
Anwesenheitsberechtigung während der Dauer des Rekursverfahrens könne somit
nicht an die geforderte Aufenthaltsdauer zwecks Erteilung einer
Niederlassungsbewilligung angerechnet werden. 

2.3 Diesen Erwägungen ist zuzustimmen. Der Beschwerdeführer war nach seinem
Stellenverlust bei der C AG für mehrere Monate auf Stellensuche. Während
dieser Zeit war er nicht im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung; die
fünfjährige Frist gemäss Art. 34 Abs. 2 lit. a AIG begann
demnach mit der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung am 16. Juli 2020 (neu)
zu laufen. Es fehlt mithin an einer der beiden kumulativen zeitlichen
Voraussetzungen für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Vor diesem
Hintergrund braucht nicht vertieft zu werden, ob der Aufenthalt des
Beschwerdeführers mit der am 3. September 2018 erteilten und bis am
31. August 2019 gültigen Kurzaufenthaltsbewilligung zur
Erwerbstätigkeit bei der C AG einen dauerhaften Charakter hatte (vgl. dazu Peter Bolzli, in: Marc Spescha et al. [Hrsg.],
Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 34 AIG N. 21; SEM, Weisungen,
Ziff. 3.5.2.1; ferner BVGr, 10. Februar 2011, C-7435/2009,
E. 5.4, und 15. Dezember 2020, F-5059/2019, E. 4.2).

2.4 Der Beschwerdeführer stellt sich unter Verweis auf BGE 144 I 266 auf
den Standpunkt, das Bundesgericht habe mit diesem Urteil "Leitsätze zur
Anrechnung prozeduraler oder prozessualer Aufenthalte an die Anwesenheitsdauer
vorgegeben". Dabei habe es die prozedurale Anwesenheit des dortigen
Beschwerdeführers im Rahmen des Art. 8 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (SR 0.101) bzw. des darin verankerten Rechts auf
Achtung des Privatlebens berücksichtigt. In analoger Anwendung dieses
Grundsatzes im vorliegenden Fall und gestützt auf Art. 34 Abs. 5 AIG
resultiere der Schluss, dass die prozedurale Anwesenheit des Beschwerdeführers
in der Schweiz zu berücksichtigen sei. Gemäss letzterer Bestimmung werden vorübergehende
Aufenthalte an den ununterbrochenen Aufenthalt in den letzten fünf Jahren nicht
angerechnet. Aufenthalte zur Aus- oder Weiterbildung nach Art. 27 AIG
werden angerechnet, wenn die betroffene Person nach deren Beendigung während
zweier Jahre ununterbrochen im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung für einen
dauerhaften Aufenthalt war.

Diese Vorbringen überzeugen nicht. Denn die
"rechtmässige Aufenthaltsdauer", auf die das Bundesgericht im
genannten Leiturteil abstellt, ist nicht gleichzusetzen mit dem ununterbrochenen
Besitz einer Aufenthaltsbewilligung im Sinn von Art. 34 Abs. 2 lit. a
AIG. Überdies verweist das Bundesgericht in BGE 144 I 266 primär im
Zusammenhang mit der Frage, ob die ausländische Person integriert ist und ihr
gestützt auf Art. 8 EMRK in der Schweiz ein Aufenthaltsrecht zukommt, auf
die (zehnjährige) Frist gemäss Art. 34 Abs. 2 lit. a AIG (vgl. BGE 144 I 266 E. 3.9). 

2.5 Der Beschwerdeführer macht im Weiteren geltend, er habe sich auf das
auf seinen Ausländerausweisen vermerkte Einreisedatum (14. November 2010)
verlassen und damit von einem ununterbrochenen Aufenthalt seit 2010 ausgehen
dürfen. Er beruft sich damit zumindest sinngemäss auf den Vertrauensschutz. 

Der in Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101) verankerte Grundsatz von
Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Vertrauensschutz, sofern
die in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen für die Annahme
schützenswerten Vertrauens erfüllt sind. Zu diesen Voraussetzungen gehören in
erster Linie das Vorliegen einer Vertrauensgrundlage sowie die Betätigung des
Vertrauens in der Weise, dass die betroffene Person gestützt darauf
Dispositionen getätigt hat, die ohne Nachteile nicht mehr rückgängig gemacht
werden können (statt vieler BGE 143 V 95 E. 3.6.2;
BGr, 12. Juni 2018, 2C_199/2017, E. 3.3 f., je mit
Hinweisen). 

Der Beschwerdeführer bringt nicht vor, er hätte gestützt
auf das (behauptete) Vertrauen in das vorgenannte Einreisedatum Dispositionen
getätigt; es fehlt somit bereits in dieser Hinsicht an einer Voraussetzung für
die Berufung auf den Vertrauensschutz. Ob sich im hier interessierenden Kontext
aus dem auf seinem Ausländerausweis jeweils vermerkten Einreisedatum überhaupt
eine Vertrauensgrundlage ergeben könnte, ist zweifelhaft, braucht jedoch nicht
vertieft zu werden. 

2.6 Zusammengefasst
war der Beschwerdeführer während der letzten fünf Jahre nicht ununterbrochen
im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung; er erfüllt demnach die zeitliche
Voraussetzung von Art. 34 Abs. 2 lit. a AIG nicht. 

3.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde
abzuweisen. 

4.
 

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2
VRG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen. 

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist binnen
30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung an:

a)    die Parteien;

b)    die Sicherheitsdirektion; 

c)    das SEM.