# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2137e5ba-7de7-50e3-acc8-9a103046b679
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-10-31
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 31.10.2008 AVI 2008/16
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2008-16_2008-10-31.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2008/16

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 05.03.2020

Entscheiddatum: 31.10.2008

Entscheid Versicherungsgericht, 31.10.2008
Art. 55 AVIG. Kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung wegen Verletzung 
der Schadenminderungspflicht. Der Beschwerdeführer beschränkte nach 
der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses seine Einforderungsbemühungen 
auf das Erwirken eines – mit hohem Ausfallrisikos behafteten – 
Versprechens der ehemaligen Arbeitgeberin auf eine erst ein halbes Jahr 
später beginnende ratenweise Zahlung. Aufgrund seiner Kenntnis der 
finanziellen Schwierigkeiten seiner ehemaligen Arbeitgeberin, der hohen 
Lohnausstände, die im hohen Masse gefährdet waren und seiner 
grundsätzlichen Passivität nach der Kündigung wurde die 
Schadenminderungspflicht verletzt (Entscheid des Versicherungsgerichts 
des Kantons St. Gallen vom 31. Oktober 2008, AVI 2008/16).

Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichterinnen Marie Löhrer und Marie-

Theres Rüegg Haltinner; Gerichtsschreiber Philipp Geertsen

Entscheid vom 31. Oktober 2008

in Sachen

D.___,

Beschwerdeführer,

gegen

Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

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betreffend

Insolvenzentschädigung

Sachverhalt:

A.         

A.a    Gemäss Arbeitsvertrag vom 23. Januar 2007 war D.___ seit 1. Februar 2007 bei 

der A.___ als Disponent beschäftigt (act. G 3.1). Mit Schreiben vom 17. März 2007 

machte der Versicherte seine Arbeitgeberin darauf aufmerksam, dass der Februarlohn 

noch nicht ausbezahlt worden sei. Am 12. April 2007 ersuchte er seine Arbeitgeberin 

schriftlich um Bezahlung des ausstehenden Februar- und Märzlohnes im Gesamtbetrag 

von Fr. 14'400.--. Mit Schreiben vom 18. April 2007 kündigte der Versicherte das 

Arbeitsverhältnis per 31. Mai 2007, falls die ausstehenden Löhne für Februar und März 

2007 nicht bis Mai 2007 bezahlt würden (act. G 3.7).

A.b   Am 29. Juni 2007 gelangte der Versicherte erneut schriftlich an seine ehemalige 

Arbeitgeberin und ersuchte um Bezahlung der offenen Lohnforderungen oder um einen 

Zahlungsvorschlag. Ansonsten sehe er sich gezwungen, andere Schritte einzuleiten 

(act. G 3.7). Die Arbeitgeberin teilte dem Versicherten mit Schreiben vom 11. Juli 2007 

mit, sie befinde sich momentan in einer finanziellen Krise. Sie stellte aber eine 

Ratenzahlung in Aussicht (je hälftige Bezahlung am 1. Dezember 2007 sowie Mitte oder 

Ende Januar 2008). Eine andere Möglichkeit der Bezahlung bestehe nicht (act. G 3.6).

A.c    Am 17. Oktober 2007 gründete der Versicherte zusammen mit B.___, 

Gesellschafter und Geschäftsführer der A.___, die C.___. An dieser Gesellschaft ist der 

Versicherte mit einem Stammanteil von Fr. 19'000.-- und B.___ mit einem solchen von 

Fr. 1'000.-- beteiligt. Die beiden Gesellschafter sind gemäss Handelsregistereintrag 

auch Geschäftsführer der GmbH.

A.d   Im Oktober 2007 wurde über die A.___ der Konkurs eröffnet. Der Versicherte 

meldete am 1. November 2007 im Konkursverfahren für ausstehende Löhne, Spesen 

und Kinderzulagen der Monate Februar bis Mai 2007 eine Gesamtforderung von 

Fr. 35'030.-- an (act. G 3.3). Am 4. November 2007 stellte er bei der Kantonalen 

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Arbeitslosenkasse für diesen Betrag Antrag auf Insolvenzentschädigung. Er gab an, 

vom 1. Februar bis 31. Mai 2007 zu einem Bruttolohn von Fr. 7'200.-- zuzüglich 

Ferienentschädigung und 13. Monatslohn gearbeitet zu haben (act. G 3.4).

A.e   Mit Verfügung vom 7. Dezember 2007 lehnte die Kantonale Arbeitslosenkasse den 

Antrag auf Insolvenzentschädigung ab. Sie stellte sich dabei auf den Standpunkt, dass 

aus den eingereichten Schreiben an die ehemalige Arbeitgeberin nicht hervorgehe, 

dass der Versicherte die ausstehenden Löhne eingefordert habe. Im Übrigen sei nicht 

belegt, dass sämtliche dieser Schreiben tatsächlich an den Arbeitgeber gelangt seien. 

Telefonisch habe der Versicherte gegenüber der Kantonalen Arbeitslosenkasse 

mitgeteilt, dass er (der Versicherte) seine ehemalige Arbeitgeberin nicht habe betreiben 

wollen, weil es sich beim Gesellschafter und Geschäftsführer um einen Kollegen 

gehandelt habe. Vor diesem Hintergrund müsse davon ausgegangen werden, dass es 

sich beim Schreiben der Arbeitgeberin vom 11. Juli 2007 betreffend den Vorschlag von 

Ratenzahlungen um ein Gefälligkeitsschreiben handle. Der Versicherte könne nicht 

glaubwürdig belegen, dass er seiner Schadenminderungspflicht nachgekommen sei 

(act. G 3.5).

B.        

B.a   Der Versicherte erhob gegen diese Verfügung am 7. Januar 2008 Einsprache. Er 

machte im Wesentlichen geltend, er habe eine Betreibung deshalb nicht für nötig 

erachtet, weil die ehemalige Arbeitgeberin eine Ratenzahlung per 1. Dezember 2007 

und Ende Januar 2008 versprochen habe (act. G 3.8).

B.b Im Januar 2008 wurde das Konkursverfahren gegen die A.___ in Liquidation 

gemäss Handelsregistereintrag mangels Aktiven eingestellt.

C.        

C.a   Die Kantonale Arbeitslosenkasse wies die Einsprache mit Entscheid vom 27. 

Februar 2008 ab (act. G 3.9).

C.b Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die vorliegend zu beurteilende 

Beschwerde vom 26. März 2008. Der Beschwerdeführer beantragt sinngemäss dessen 

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Aufhebung sowie die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung. Die Begründung lautet 

im Wesentlichen gleich wie diejenige der Einsprache (act. G 1).

C.c   Die Beschwerdegegnerin beantragt am 17. April 2008 die Beschwerdeabweisung 

und macht geltend, dass dem Beschwerdeführer aufgrund des Zuwartens mit der 

Geltendmachung der offenen Lohnforderung ein schweres Verschulden angelastet 

werden könne, das die Leistungsverweigerung unter dem Titel der 

Schadenminderungspflicht rechtfertige (act. G 3).

C.d In der Replik vom 5. Mai 2008 entgegnet der Beschwerdeführer, dass er im 

Hinblick auf die Einforderung der Löhne ausreichende Vorkehren getroffen habe (act. 

G 5).

C.e Die Beschwerdegegnerin hat auf die Einreichung einer Duplik verzichtet (act. G 7).

Erwägungen:

1.         

Im Streit liegt die Frage, ob dem Beschwerdeführer ein Anspruch auf 

Insolvenzentschädigung zusteht und dabei insbesondere, ob er der ihm obliegenden 

Schadenminderungspflicht in genügendem Ausmass nachgekommen ist. Der 

Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die Beschwerdegegnerin habe zu 

Unrecht eine Verletzung der Schadenminderungspflicht angenommen und unzutreffend 

gestützt darauf die Ausrichtung einer Insolvenzentschädigung abgelehnt.

2.         

2.1    Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) haben 

beitragspflichtige Arbeitnehmende von Arbeitgebern, die in der Schweiz der 

Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmende beschäftigen, 

Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihre Arbeitgeber der Konkurs 

eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Die 

Insolvenzentschädigung deckt nach Art. 52 Abs. 1 AVIG Lohnforderungen für die 

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letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum 

Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 1 AVIG. Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung 

haben Personen, die aufgrund ihrer Stellung im Betrieb die Entscheidungen des 

Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. Art. 51 Abs. 2 

AVIG). Wird über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, so muss der Arbeitnehmende 

gemäss Art. 53 Abs. 1 AVIG seinen Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach 

der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt bei der 

öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig 

ist.

2.2    Nach Art. 55 Abs. 1 AVIG müssen Arbeitnehmende im Konkurs- oder 

Pfändungsverfahren alles unternehmen, um ihre Ansprüche gegenüber dem 

Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihnen mitteilt, dass sie an ihrer Stelle in das 

Verfahren eingetreten ist. Danach müssen sie die Kasse bei der Verfolgung ihres 

Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen. Diese Bestimmung bezieht 

sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch 

Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, 

wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (Urteil des 

Bundesgerichts vom 31. Juli 2008 i.S. S., 8C_329/08, E. 2.2 mit Hinweisen). Sie obliegt 

der versicherten Person in reduziertem Umfang bereits vor der Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur 

teilweise nachkommt und mit einem Lohnverlust zu rechnen ist (ARV 2002 Nr. 30 

S. 190). Die Schadenminderungspflicht setzt nicht notwendigerweise voraus, dass die 

Lohnforderung auf dem Betreibungs- oder Klageweg geltend gemacht wird. 

Praxisgemäss genügt es, wenn die Arbeitnehmenden unmissverständliche Zeichen 

setzen, aus denen die Ernsthaftigkeit ihrer Lohnforderungen zu erkennen ist (Urteil des 

Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; seit 1. Januar 2007: Sozialrechtliche 

Abteilungen des Bundesgerichts] vom 15. Oktober 2001 i.S. N., C 194/01, E. 2b). Zu 

weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um 

erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen 

muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, 

dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine 

rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon 

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sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteil des EVG 

vom 6. Februar 2006 i.S. F., C 270/05, E. 3.1 mit Hinweisen).

3.         

3.1    Den Angaben des Beschwerdeführers zufolge ist ihm während der gesamten 

Dauer seiner Anstellung, die nach seiner Darstellung vom 1. Februar bis 31. Mai 2007 

bestand, der ihm vertraglich zustehende Lohn vorenthalten worden (act. G 3.4).

3.2    Vorliegend kann die umstrittene Frage, ob dem Beschwerdeführer bereits 

während der angegebenen Dauer des Arbeitsverhältnisses zwischen Februar und Mai 

2007 eine Verletzung der Schadenminderungspflicht vorzuwerfen ist, offen gelassen 

werden. Denn dem Beschwerdeführer kann jedenfalls für die Zeit danach der Vorwurf 

nicht erspart bleiben, die ihm obliegende Schadenminderungspflicht verletzt zu haben, 

wie sich aus nachfolgenden Erwägungen ergibt.

3.3    Für die Zeit nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses obliegen der 

versicherten Person grundsätzlich rechtliche Schritte zur Realisierung ihrer 

Lohnforderung. Zu denken ist hierbei an schriftliche Mahnungen, Zahlungsbefehle, 

Betreibungen oder an eine Lohnklage. Ausnahmsweise kann der 

Schadenminderungspflicht auch durch andere geeignete Massnahmen Nachachtung 

verschafft werden, etwa durch Verhandlungen, allerdings nur, wenn der Arbeitgeber 

dadurch auch tatsächlich zur Begleichung der Lohnausstände gebracht wird (Urteil des 

EVG vom 23. Dezember 2004 i.S. H., C 235/04, E. 3.4).

3.4    Für die grundsätzliche Passivität nach Mai 2007 sind aus arbeitslosenrechtlicher 

Sicht keinerlei rechtfertigende Gründe ersichtlich. Zwar hat der Beschwerdeführer am 

11. Juli 2007 einen Vorschlag für eine Ratenzahlung erwirkt (act. G 3.6). Er durfte aber 

trotzdem nicht darauf vertrauen, dass er seine Lohnforderungen ausbezahlt erhalten 

würde. Zum einen wusste er von der finanziellen Krise (act. G 3.6) seiner ehemaligen 

Arbeitgeberin. Zum andern hatten die Lohnausstände einen beträchtlichen Umfang von 

über Fr. 35'000.-- und die Ratenzahlungen wurden erst für Dezember 2007 und Januar 

2008 – mithin ungefähr ein halbes Jahr später – in Aussicht gestellt. Im Schreiben der 

Arbeitgeberin vom 11. Juli 2007 (act. G 3.6) kann daher keine ernsthafte Garantie 

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erblickt werden, die ehemalige Arbeitgeberin werde ihrer Lohnzahlungspflicht noch 

nachkommen. Es sind auch keine Umstände ersichtlich, dass sich die A.___ nur in 

einem momentanen Liquiditätsengpass befunden habe. Mit zunehmendem Zeitablauf 

wurde es überdies immer unwahrscheinlicher, dass die ehemalige Arbeitgeberin noch 

über Mittel verfügte, um ihre Schulden begleichen zu können. Im Lichte dieser 

Umstände musste der Beschwerdeführer sich bewusst sein, dass seine beträchtlichen 

Lohnforderungen in hohem Mass gefährdet und nachhaltigere Schritte gefordert waren, 

um einen Lohnverlust zu verhindern.

3.5    Wenn der Beschwerdeführer trotz des mit dem Zahlungsversprechen 

verbundenen, absehbaren hohen Ausfallrisikos bereit war, dieses zu tragen und sich ab 

dem 11. Juli 2007 auf ein tatenloses Zuwarten über mehrere Monate beschränkte, kann 

das nicht auf Kosten der Arbeitslosenversicherung erfolgen. Insbesondere wäre der 

Beschwerdeführer aufgrund der hohen Ausstände über mehrere Monate hinweg trotz 

des – zweifelhaften – Zahlungsversprechens in Nachachtung der 

Schadenminderungspflicht gehalten gewesen, sofort zumindest die Zahlung von Raten 

zu verlangen, eine allfällige Betreibung anzuheben oder eine Lohnklage gegen die 

ehemalige Arbeitgeberin zu erheben. Die Ablehnung eines Anspruchs auf 

Insolvenzentschädigung durch die Beschwerdegegnerin erfolgte somit zu Recht.

4.         

Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die dem Antrag auf 

Insolvenzentschädigung zugrunde liegende Lohnforderung besteht bzw. glaubhaft 

gemacht ist (vgl. Art. 74 der Verordnung über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). In 

diesem Zusammenhang kann darauf hingewiesen werden, dass das Gericht zwei 

weitere Fälle von Insolvenzentschädigung dieselbe konkursite GmbH betreffend zu 

beurteilen hat. Auch in jenen Verfahren bestehen Indizien für 

Gefälligkeitsbescheinigungen der Arbeitgeberin. Aus den Konkursakten ist im weiteren 

ersichtlich, dass der Beschwerdeführer im August 2007 zwei Barauszahlungen erhielt, 

was auf eine faktische Organstellung hindeutet. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 

Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den 

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).

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Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG

entschieden:

1.        Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.        Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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