# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 14495e82-f7b7-5962-9e93-0cdd95c083c8
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2022-10-26
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 26.10.2022 B-1214/2022
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-1214-2022_2022-10-26.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

 

Postfach 

CH-9023 St. Gallen 

Telefon +41 (0)58 465 25 60 

Fax +41 (0)58 465 29 80 

www.bundesverwaltungsgericht.ch 

 

Geschäfts-Nr. B-1214/2022 

whs/ret/lse 

 
  

 Z w i s c h e n e n t s c h e i d  

v o m  2 6 .  O k t o b e r  2 0 2 2  

 

Besetzung 
 Richter Christian Winiger (Vorsitz), 

Richter Marc Steiner, Richterin Kathrin Dietrich,    

Gerichtsschreiber Thomas Reidy. 

  In der Beschwerdesache 

   
Parteien 

 A._______ AG,  

   

vertreten durch die Rechtsanwälte 

Dr. Christoph Jäger und/oder Dr. Andreas Güngerich,  

Kellerhals Carrard Bern KIG,  

Effingerstrasse 1, Postfach, 3001 Bern,  

Beschwerdeführerin,  

 

  gegen 

  
SIFEM AG,  

c/o […],   

  

vertreten durch die Rechtsanwälte 

Dr. Silvan Hauser und/oder Ramona von Riedmatten, 

SwissLegal (Zürich) AG,  

Räffelstrasse 12, 8045 Zürich,  

Vergabestelle,  

 

 

 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen; 

Zuschlag betr. Projekt "21261 SIFEM Portfoliomanagement 

und Management von Geschäftsdienstleistungen; Los-Nr. 1" 

SIMAP-Projekt-ID 228950, 

SIMAP-Meldungsnummer 1247257, 

 

 

 

B-1214/2022 

Seite 3 

stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: 

A.  

Am 5. November 2021 schrieb die SIFEM AG (im Folgenden: Vergabe-

stelle), auf der Internetplattform Simap (Informationssystem über das öf-

fentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) einen Dienstleistungsauftrag 

unter dem Projekttitel "21261 SIFEM Portfoliomanagement und Manage-

ment von Geschäftsdienstleistungen" im offenen Verfahren aus (Meldungs-

nummer 1226893; Projekt-ID 228950). Der hier interessierende Auftrag 

(Los-Nr. 1) betrifft das Portfoliomanagement für die aktiven Verpflichtungen 

der SIFEM AG (damals mehr als USD 800 Millionen) von September 2022 

bis Ende 2027 mit optionaler Verlängerung bis 2032 (Ausschreibung, 

Ziff. 2.4). Die Angebote waren bis zum 29. Dezember 2021 einzureichen 

(Ausschreibung, Ziff. 1.4). 

Am 25. November 2021 fand im Rahmen des Vergabeverfahrens eine Fra-

gerunde (Q&A) statt. 

B.  

In der Folge gingen vier Angebote ein, wovon eines der A._______ AG, […] 

(im Folgenden: Beschwerdeführerin), welche seit dem Jahr 2015 die bis-

herige Leistungserbringerin war. Von den vier Angeboten wurde eines we-

gen Nichterfüllens der technischen Spezifikationen ausgeschlossen. Die 

Beschwerdeführerin wurde am 24. Januar 2022 von der Vergabestelle zur 

Angebotspräsentation eingeladen, welche am 2. Februar 2022 stattfand. 

C.  

Am 21. Februar 2022 erteilte die Vergabestelle der B._______ AG, […](im 

Folgenden: Zuschlagsempfängerin), den Zuschlag zum Preis von Fr. 

64'091'911.00 (mit MwSt. 7.7%).   

Die Vergabestelle veröffentlichte die Zuschlagsverfügung am 23. Februar 

2022 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer 1247257). Zur 

Begründung führte sie aus, ausschlaggebend für die Zuschlagserteilung 

sei, dass die Zuschlagsempfängerin eine sehr hohe Erfüllung der qualitati-

ven Anforderungen erreicht habe und in der Präsentation mit ihrem Team 

von Schlüsselpersonen habe überzeugen können (SIMAP-Zuschlagsver-

fügung, Ziff. 3.3).  

Die Vergabestelle informierte die nichtberücksichtigten Anbieter per E-Mail 

vom 23. Februar 2022 über die Nichtberücksichtigung. Gleichzeitig wies 

sie auf die Möglichkeit eines Debriefings hin. 

B-1214/2022 

Seite 4 

D.  

Im Anschluss an die Zuschlagspublikation machte die Beschwerdeführerin 

Gebrauch von einem angebotenen ersten Debriefing mit der Vergabestelle, 

welches telefonisch stattfand.  

Im Rahmen des zweiten Debriefings, welches am 2. Mai 2022 stattfand, 

teilte die Vergabestelle der Beschwerdeführerin mit, wie sie mit Blick auf 

die Kriterien abgeschnitten hatte. 

E.  

Gegen den am 23. Februar 2022 auf SIMAP publizierten Zuschlag erhob 

die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 15. März 2022 Beschwerde beim 

Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt in materieller Hinsicht, die Zu-

schlagsverfügung sei aufzuheben und es sei ihr der Zuschlag zu erteilen. 

Eventualiter sei der Zuschlag aufzuheben und die Sache zur teilweisen 

Wiederholung des Vergabeverfahrens an die Vergabestelle zurückzuwei-

sen. Subeventualiter sei der Zuschlag aufzuheben und die Sache zum Ab-

bruch des Vergabeverfahrens und zur Neuausschreibung an die Vergabe-

stelle zurückzuweisen.  

Die Beschwerdeführerin beantragt in prozessualer Hinsicht unter anderem, 

der Beschwerde sei (zunächst superprovisorisch) die aufschiebende Wir-

kung zu erteilen und es sei der Vergabestelle für die Dauer des Beschwer-

deverfahrens zu untersagen, den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin 

abzuschliessen. Weiter verlangt sie Einsicht in die vollständigen Verfahren-

sakten unter Vorbehalt berechtigter und begründeter Geheimhaltungsinte-

ressen sowie eine angemessene Frist zur Stellungnahme und Ergänzung 

der Beschwerde. 

Sie rügt unter anderem eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Ge-

hör, die Nichteignung der Zuschlagsempfängerin und der anderen Anbie-

terinnen sowie eine Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes.   

F.  

Mit Eingabe vom 15. März 2022 ging beim Bundesverwaltungsgericht eine 

zweite Beschwerde ein gegen den am 23. Februar 2022 auf SIMAP publi-

zierten Zuschlag. Diese Beschwerde der zweitplatzierten Anbieterin wird 

im Parallelverfahren mit der Verfahrensnummer B-1256/2022 behandelt. 

G.  

Mit superprovisorischer Verfügung vom 16. März 2022 ordnete der Instruk-

tionsrichter an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts 

B-1214/2022 

Seite 5 

über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Voll-

zugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdever-

fahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der 

Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben hätten. 

H.  

Die Zuschlagsempfängerin reichte am 31. März 2022 eine Stellungnahme 

ein, verzichtete jedoch darin explizit auf das Stellen von formellen Anträgen 

und auf die Konstituierung als Partei.  

I.  

Mit Vernehmlassung vom 4. April 2022 beantragte die Vergabestelle, die 

Beschwerde sei abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. 

Ebenso sei der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschie-

benden Wirkung ohne Durchführung eines weiteren Schriftenwechsels ab-

zuweisen.  

Die Vergabestelle legte unter anderem dar, die Beschwerde sei aussichts-

los, da die Beschwerdeführerin nicht zur Beschwerde legitimiert sei, zumal 

sie keine reelle Chance habe, den Zuschlag selber zu erhalten. Entspre-

chend sei auch die aufschiebende Wirkung nicht zu gewähren.  

J.  

Mit Eingabe vom 14. April 2022 replizierte die Beschwerdeführerin und hielt 

an den in der Beschwerde vom 15. März 2022 gestellten Rechtsbegehren 

und Verfahrensanträgen vollumfänglich fest. 

Die Vergabestelle hielt in der Duplik vom 27. April 2022 ihrerseits an den 

bisher gestellten Rechtsbegehren und Ausführungen fest.  

K.  

Mit Eingabe vom 19. Mai 2022 stellte die Vergabestelle ein Gesuch um su-

perprovisorischen Erlass von vorsorglichen Massnahmen, da der laufende 

Vertrag mit der aktuellen Inhaberin des Portfoliomanagementmandats am 

31. August 2022 ende. 

Zu den von der Vergabestelle beantragten vorsorglichen Massnahmen 

nahm die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 30. Mai 2022 Stellung.  

Mit Zwischenverfügung vom 8. Juni 2022 erlaubte der Instruktionsrichter 

der Vergabestelle in Gutheissung ihrer Anträge, die dringlichen und not-

wendigen Dienstleistungen des Portfoliomanagements für die Zeit vom 

B-1214/2022 

Seite 6 

1. Juli 2022 (Vorbereitungs-/Übergangsarbeiten) bzw. 1. September 2022 

(Mandatsführung) bis zwei Monate nach Inkrafttreten des Entscheids in der 

Hauptsache, jedenfalls aber bis zum 28. Februar 2023, entweder von der 

Zuschlagsempfängerin oder von der Beschwerdeführerin zu beziehen. 

L.  

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den 

nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der Be-

schwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. 

1.1 Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 

21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 

172.056.1), die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über 

das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) sowie das revi-

dierte WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen vom 

15. April 1994 (Government Procurement Agreement [GPA, SR 

0.632.231.422], Fassung gemäss Ziff. 1 des Protokolls vom 30. März 2012 

[im Folgenden: GPA 2012], BBl 2017 2175 ff.) in Kraft. Gemäss der in Art. 

62 BöB enthaltenen Übergangsbestimmung werden Vergabeverfahren, die 

vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wurden, nach bisherigem 

Recht zu Ende geführt.  

Vorliegend wurde das Vergabeverfahren mit Ausschreibung vom 5. No-

vember 2021 eingeleitet, weshalb das revidierte Beschaffungsrecht anzu-

wenden ist.   

1.2 Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der anhängig ge-

machten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche um 

Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Art. 54 BöB).  

Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Be-

schwerden gegen die Erteilung eines Zuschlags, der in den Anwendungs-

bereich des BöB fällt (vgl. Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Bst. e BöB). 

B-1214/2022 

Seite 7 

Dabei ist die Beschwerde bei Dienstleistungen ab dem für das Einladungs-

verfahren massgebenden Schwellenwert zulässig (Art. 52 Abs. 1 Bst. a 

BöB).   

Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GPA 2012 unterstellt sind 

(BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüberwachung 

PSI"). Das BöB ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz un-

tersteht (Art. 4 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst 

ist (Art. 8 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auf-

trages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. 

Art. 16 BöB i.V.m. Anhang 4 erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände 

von Art. 10 BöB gegeben ist.  

1.2.1 Die SIFEM AG (Swiss Investment Fund for Emerging Markets; im 

Folgenden: Vergabestelle) ist die Entwicklungsfinanzierungsgesellschaft 

des Bundes. Sie fördert ein langfristiges, nachhaltiges und breit abgestütz-

tes Wirtschaftswachstum in Entwicklungs- und Transitionsländern, indem 

sie kommerziell existenzfähige kleine und mittlere Unternehmen (KMU) so-

wie schnell wachsende Firmen bei ihrem Wachstum finanziell unterstützt 

und dadurch hilft, sichere und formelle Arbeitsplätze zu schaffen und die 

Armut zu reduzieren (SIFEM AG, "Unsere Mission" < https://sifem.ch/de/ 

>, abgerufen am 10. August 2022).  

Die Gesellschaft verfolgt gemäss Handelsregister folgenden Zweck (SI-

FEM AG, einsehbar unter www.zefix.ch, abgerufen am 10. August 2022): 

"Die Gesellschaft bezweckt in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gemäss 

Handelsregisterauszug insbesondere das Halten und Verwalten sowie die 

Weiterentwicklung des ihr von der Schweizerischen Eidgenossenschaft über-

tragenen Investitionsportfolios im Bereich der Schweizerischen Wirtschafts-

entwicklungszusammenarbeit mit Entwicklungs- und Transitionsländern. Die 

Gesellschaft kann im Rahmen der von der Schweizerischen Eidgenossen-

schaft vorgegebenen, strategischen Ziele alle Formen von Beteiligungen und 

Darlehen, inklusive Garantien, tätigen und kann auch zurückfliessende Gelder 

wieder investieren. Sie kann die Schweizerische Eidgenossenschaft in allen 

Aufgaben der Entwicklungszusammenarbeit unterstützen, insbesondere bei 

der Förderung privater Investitionen in Entwicklungs- und Transitionsländern. 

Die Gesellschaft kann zur Erfüllung ihrer Aufgaben Dritte beiziehen. Die Ge-

sellschaft kann alle Geschäfte tätigen, die bestimmt und geeignet sind, die 

Entwicklung des Unternehmens und die Erreichung ihres öffentlichen Gesell-

schaftszweckes zu fördern; namentlich kann die Gesellschaft sich an anderen 

Unternehmungen im In- und Ausland beteiligen, auf eigene Rechnung Finanz-

geschäfte aller Art eingehen sowie Immaterialgüterrechte erwerben, halten 

und veräussern." 

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Seite 8 

Die SIFEM AG ist eine privatrechtliche Aktiengesellschaft, an welcher der 

Bund mindestens zwei Drittel der Stimmrechte und des Kapitals hält 

(Art. 30a der Verordnung vom 12. Dezember 1977 über die internationale 

Entwicklungszusammenarbeit und humanitäre Hilfe [SR 974.01]). Sie ist 

Teil der dezentralen Bundesverwaltung und als Aktiengesellschaft mit 

Mehrheitsbeteiligung des Bundes organisatorisch dem Eidgenössischen 

Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) angegliedert 

(Art. 8 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 

25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.1] i.V.m. Bst. B. VI Ziff. 2.3.1 des 

Anhangs 1 RVOV).  

Als Teil der dezentralen Bundesverwaltung untersteht die Vergabestelle 

prima facie dem BöB (Art. 4 Abs. 1 Bst. a BöB).  

1.2.2 Die massgebenden Schwellenwerte für Lieferungen und Leistungen 

innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsrechts sind in den Anhängen 

4 und 5 zum BöB festgelegt.  

Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.4 der SIMAP-Zuschlagsverfügung vom 

23. Februar 2022 von einem "Dienstleistungsauftrag" aus. Art. 8 Abs. 4 BöB 

sieht vor, dass im Staatsvertragsbereich die Leistungen nach Massgabe 

der Anhänge 1-3 dem BöB unterstehen, soweit sie den Schwellenwert 

nach Anhang 4 Ziffer 1 erreichen. Anders als Bauleistungen und Lieferun-

gen, die in sachlicher Hinsicht grundsätzlich allesamt dem staatsvertragli-

chen Vergaberecht unterstellt sind, gilt für Dienstleistungen sowohl nach 

GPA 2012 (vgl. Anhang 1 Annex 5) als auch nach dem auf den 1. Juni 2002 

in Kraft getretenen bilateralen Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der 

Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft 

über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (BAöB, 

SR 0.172.052.68, vgl. Anhang VI) eine sogenannte Positivliste (Anhang 3 

zum BöB). Die für die Geltung der Staatsverträge in sachlicher Hinsicht 

massgebliche Dienstleistungs-Positivliste verweist auf einzelne Ziffern der 

provCPC-Klassifikation (Provisional Central Product Classification) (zum 

Ganzen BVGE 2011/17 E. 5.2.1 ff. "Personalverleih"; Urteil des BVGer 

B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 1.5.2 "Projektcontrollingsystem Alp-

Transit"). In Ziffer 2.2 der SIMAP-Zuschlagsverfügung wies die Vergabe-

stelle die Beschaffung der Dienstleistungskategorie CPC "Finanzielle 

Dienstleistungen (a) Versicherungsleistungen und (b) Bankenleistungen 

und Wertpapiergeschäfte" zu. Gemäss Anhang 3 zum BöB entspricht diese 

Kategorie der provCPC-Referenznummer 81 (ebenso Anhang I Annex 5 

B-1214/2022 

Seite 9 

GPA 2012: Versicherungs-, Bank- und Anlagedienstleistungen mit Aus-

nahme von Wertpapiergeschäften oder Geschäften mit anderen Finanzin-

strumenten sowie Dienstleistungen der Zentralbanken).  

Die Vergabestelle wies die Beschaffung sodann den CPV (Common Pro-

curement Vocabulary)-Kategorien "66140000" – Portfolioverwaltung zu 

(Ziffer 2.3 der SIMAP-Zuschlagsverfügung). Gegenstand des im vorliegen-

den Verfahren angefochtenen Zuschlags ist die Planung und das Manage-

ment von Investitionen, welche auf die Entwicklung und auf ESG-Aspekte 

(Environment, Social, Governance) wirken, inklusive Bewertung, Einhal-

tung von Vorschriften, Risiko-, Liquiditätsmanagement. Diese Tätigkeiten 

haben zum Ziel, Armut zu bekämpfen und Arbeitsplätze zu schaffen, indem 

unternehmerische Aktivitäten in Entwicklungs- und Schwellenländern ge-

fördert werden. Hierzu werden über Finanzintermediäre Kapital (Eigen- 

und Fremdkapital) zur Verfügung gestellt und Wissen zur Professionalisie-

rung der Unternehmensführung vermittelt. Diese Aspekte des Auftrags ge-

hen prima facie über die ausgenommenen reinen Wertpapiergeschäfte und 

Geschäfte mit anderen Finanzinstrumenten hinaus, weshalb prima facie 

davon auszugehen ist, dass es sich bei der vorliegenden Beschaffung um 

einen Dienstleistungsauftrag im Sinne von Art. 8 BöB in Verbindung mit 

Anhang 3 zum BöB handelt, der in den Staatsvertragsbereich fällt.    

1.2.3 Angesichts des Preises des berücksichtigten Angebots von 

Fr. 64'091'911.50 (inkl. MwSt. und inkl. Optionen) ist ohne Weiteres davon 

auszugehen, dass der geschätzte Auftragswert den für Dienstleistungen 

geltenden Schwellenwert (Art. 52 Abs. 1 Bst. a BöB i.V.m. Anhang 4 zum 

BöB) übersteigt.  

1.2.4 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 10 BöB liegt nicht vor.  

1.2.5 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vor-

liegenden Streitsache prima facie zuständig.  

2.  

Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen 

der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsge-

richt gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des 

BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 

2009/19 E. 1.2, m.H.; dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffent-

lichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1340 m.H.).  

B-1214/2022 

Seite 10 

3.  

Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach 

dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 

172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 

17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB 

und Art. 37 VGG).  

4.  

4.1 Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 54 Abs. 1 BöB vor, 

dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung 

zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf 

Gesuch hin erteilt werden (Art. 54 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Be-

schwerde ein entsprechendes Begehren. 

4.2 Das revidierte BöB nennt die Kriterien, welche für die Frage der Ge-

währung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichti-

gen sind: Das Bundesverwaltungsgericht kann einer Beschwerde bei ei-

nem Auftrag im Staatsvertragsbereich auf Gesuch hin die aufschiebende 

Wirkung gewähren, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet er-

scheint und keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen 

(Art. 54 Abs. 2 BöB). Gemäss konstanter Praxis des Bundesverwaltungs-

gerichts können die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-

chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da-

nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die 

für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die 

für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3; 

Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 

E. 2.1 m.H. "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im BöB den 

Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen ge-

währte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissi-

onsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als not-

wendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt 

haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheide des BVGer 

B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 

E. 2.1 m.H. "Microsoft", und B-4199/2021 vom 9. November 2021 E. 4).  

4.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist 

im Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem 

ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-

gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der 

B-1214/2022 

Seite 11 

Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. 

Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder beste-

hen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung 

aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwä-

gung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis des Bundesverwal-

tungsgerichts (BVGE 2007/13 "Vermessung Durchmesserlinie", E. 2.2) ei-

nerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung 

der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges 

öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes be-

steht (Zwischenentscheide des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 

E. 2 "Hörgeräte", und B-4199/2021 E. 4). Diesen gegenüber stehen die 

öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird 

in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, 

gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzö-

gerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. 

S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des 

BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 

2009/19 E. 2.1 "Microsoft"). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rah-

men der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung 

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (aIVöB) – 

heute Art. 54 Abs. 2 der revidierten IVöB vom 15. November 2019 (in Kraft 

seit 1. Juli 2021) – fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst 

raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebli-

ches Gewicht zukommt (Urteil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 

E. 4.2.1 m.H.; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations de 

planification à Grolley/FR"). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich 

der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der 

ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbe-

sondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a 

GPA 1994 beziehungsweise von Art. XVIII Ziff. 1 und Ziff. 7 Bst. a GPA 

2012 – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinde-

rung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden las-

sen (BVGE 2007/13 E. 2.2 m.H. "Vermessung Durchmesserlinie"; 

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1341; Zwischenentscheid des 

BVGer B-4199/2021 E. 4).  

4.4 Ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur 

dann abzuweisen, wenn die Beschwerde materiell als offensichtlich unbe-

gründet erscheint, sondern auch, wenn die Beschwerde prima facie des-

halb keine Erfolgsaussichten hat, weil aller Voraussicht nach darauf nicht 

eingetreten werden kann (Zwischenentscheide des BVGer B-562/2015 

B-1214/2022 

Seite 12 

vom 21. April 2015 E. 4.1 "Support Software ORMA", und B-4199/2021 

E. 4).  

5.  

Die Vergabestelle macht geltend, dass infolge fehlender Legitimation der 

Beschwerdeführerin nicht auf deren Beschwerde eingetreten werden 

könne.  

5.1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Verfahren 

teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (vgl. 

Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung besonders 

berührt ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Inte-

resse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. c 

VwVG). Die Voraussetzungen nach Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c müssen 

dabei kumulativ erfüllt sein (Urteil des BGer 2C_563/2016 vom 30. Dezem-

ber 2016 E. 1.3.2 mit Hinweisen "Versicherungen BE"; BVGE 2009/17 E. 3 

mit Hinweisen "Hörgeräte", vgl. zum Ganzen MOSER/BEUSCH/KNEU-

BÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, 

S. 46 Rz. 2.60). Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Verga-

bestelle teilgenommen (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die 

angefochtene Verfügung – der Zuschlag wurde nicht ihr erteilt – besonders 

berührt (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG).  

Diese formelle Beschwer und das besondere Berührtsein sind zwar (in der 

Regel) notwendige, aber nicht hinreichende Voraussetzungen für die Legi-

timation. Zusätzlich ist auch ein schutzwürdiges Interesse erforderlich (vgl. 

Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG): Dieses besteht im praktischen Nutzen, der 

sich ergibt, wenn eine Beschwerdeführerin mit ihren Anliegen obsiegt und 

dadurch ihre tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst 

werden kann.  

5.2 Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob die Beschwerdeführerin ein der-

artiges schutzwürdiges Interesse aufweist. 

5.2.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 141 II 14 

E. 4 ff. "Monte Ceneri") genügt der Umstand nicht, dass jemand am Offert-

verfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, um die 

Legitimation zu bejahen. Der unterlegene Anbieter ist zur Beschwerde an 

das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance 

besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten. Dabei ist zu berücksichtigen, 

dass, sofern die Beschwerde gutgeheissen und der Zuschlag aufgehoben 

B-1214/2022 

Seite 13 

würde, die Wirkung dieses Entscheides nicht auf die Anfechtenden be-

schränkt wäre. Führt ein Anbieter, der nicht im zweiten Platz platziert 

wurde, Beschwerde, hängt seine Legitimation daher davon ab, ob bei einer 

Aufhebung des angefochtenen Entscheids möglicherweise er selbst oder 

vielmehr die vor ihm Rangierten zum Zuge kämen (vgl. hierzu auch Urteile 

des BVGer B-7463/2016 vom 31. Oktober 2017 E. 4.5 und B-3596/2015 

vom 3. September 2015 E. 4.1).  

5.2.2 Diese Frage ist aufgrund der von der Beschwerdeführerin gestellten 

Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. In der Regel rügt der 

weiter hinten platzierte Anbieter daher, dass nicht nur der Zuschlagsemp-

fänger, sondern auch die übrigen vor ihm platzierten Mitbewerber auszu-

schliessen oder schlechter als er selbst zu bewerten gewesen wären oder 

aber dass ein derart gravierender Verfahrensmangel vorliege, dass das 

Verfahren ganz oder teilweise neu durchgeführt werden müsse. Ob die ent-

sprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der 

materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für 

das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1; 

BGE 137 II 313 E. 3.3.3). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, 

dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, 

wenn der Beschwerdeführer glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahr-

scheinlichkeit geltend macht", "rendre vraisemblable"), dass seine Aussich-

ten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu 

erhalten, intakt sind und nicht einer der vor ihm platzierten Mitbewerber den 

Zuschlag erhalten würde (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1; Urteile des BVGer 

B-7463/2016 E. 4.5 und B-3596/2015 E. 4.).  

5.2.3 In einem Vergabeverfahren wird einem nicht berücksichtigten Anbie-

ter in der Regel keine Einsicht in die Vergabeakten gewährt, bevor er in 

seiner Beschwerde seine Legitimation darzulegen hat (vgl. GALLI/MO-

SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1363). Hinzu kommt, dass die Vergabe-

stelle anlässlich der Begründung des Zuschlags dem nicht berücksichtig-

ten Anbieter zwar die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung, 

den Namen des berücksichtigten Anbieters sowie die ausschlaggebenden 

Merkmale und Vorteile von dessen Angebot bekanntzugeben hat (vgl. 

Art. 23 Abs. 2 aBöB und Art. 51 Abs. 3 BöB), im Gesetz jedoch nicht vor-

gesehen ist, dass sie analoge Informationen über die übrigen vorrangig 

platzierten Anbieter abgibt. Diese Beweiserschwernis ist zu berücksichti-

gen bei der Frage, welche Anforderungen an die Glaubhaftmachung der 

für die Legitimation massgeblichen Sachverhaltsumstände zu stellen sind 

(vgl. zum Ganzen die Urteile des BVGer B-7463/2016 E. 4.5 und 

B-1214/2022 

Seite 14 

B-3596/2015 E. 4.1). Eine nichtberücksichtigte Anbieterin muss hingegen 

abschätzen können, ob sie im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens im 

Sinne der vom Bundesgericht begründeten Monte Ceneri-Praxis zur Legi-

timation eine reelle Chance auf den Zuschlag hat. Damit sie ihrer Begrün-

dungspflicht in diesem Punkt nachkommen kann, muss ihr - entgegen der 

Auffassung der Vergabestelle - zumindest mitgeteilt werden, welches ihre 

Platzierung ist (vgl. auch BVGE 2018 IV/11 E. 2.4.3).   

5.3 Im vorliegenden Vergabeverfahren kam die Vergabestelle zum 

Schluss, dass sowohl die Zuschlagsempfängerin als auch die Beschwer-

deführerin sowie die zweitplatzierte Anbieterin die Eignungskriterien erfüll-

ten. Im Rahmen der Prüfung der Zuschlagskriterien erhielt die Beschwer-

deführerin dann aber von gesamthaft 10'000 möglichen Punkten nur 7'296, 

wogegen die Zuschlagsempfängerin 9'233 Punkte und die zweitplatzierte 

Offerentin 8'770 Punkte erzielten. Die Beschwerdeführerin erreichte damit 

nur den dritten Rang. 

5.4 In ihrer Beschwerde macht die Beschwerdeführerin insbesondere gel-

tend, sie habe Anhaltspunkte, dass vermutungsweise nur sie sämtliche 

Eignungskriterien und Mindestanforderungen in den Ausschreibungsunter-

lagen erfülle. Entsprechend seien die Zuschlagsempfängerin und andere 

vor ihr rangierte Anbieterinnen auszuschliessen. Zudem sei der beschaf-

fungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz durch die unklaren Vorgaben 

in den Ausschreibungsunterlagen und die fehlende Klärung durch die 

Vergabestelle verletzt worden. Dieser Mangel könne nur durch eine teil-

weise Wiederholung des Vergabeverfahrens geheilt werden.  

Im Rahmen der Vernehmlassung nahm die Vergabestelle ausdrücklich auf 

die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung Bezug und beantragte, 

auf die Beschwerde sei mangels Legitimation der Beschwerdeführerin 

nicht einzutreten. Sie begründete dies mit dem Umstand, dass die Be-

schwerdeführerin als drittplatzierte Anbieterin keine realistische Chance 

auf den Zuschlag habe, selbst wenn sie mit ihren Rügen gegen den Zu-

schlag an die Zuschlagsempfängerin durchdringen sollte. Auch habe die 

Beschwerdeführerin ein allfälliges Erfordernis, das Vergabeverfahren ganz 

oder teilweise zu wiederholen, nicht bzw. nicht hinreichend dargetan. 

5.5 Das Beschaffungsrecht des Bundes kennt verschiedene Bestimmun-

gen zum Ausschluss vom Vergabeverfahren. Nach Art. 44 Abs. 1 BöB kann 

die Auftraggeberin eine Anbieterin vom Verfahren ausschliessen oder den 

B-1214/2022 

Seite 15 

Zuschlag widerrufen, insbesondere, wenn sie einen der in Bst. a bis j ge-

nannten Tatbestände erfüllt. Zulässig ist ein Verfahrensausschluss na-

mentlich, wenn die Anbieterin, ihre Organe, eine beigezogene Drittperson 

oder deren Organe die Voraussetzungen für die Teilnahme am Verfahren 

nicht oder nicht mehr erfüllen, oder der rechtskonforme Ablauf des Verga-

beverfahrens durch ihr Verhalten beeinträchtigt wird (Art. 44 Abs. 1 Bst. a 

BöB), oder wenn die Angebote oder Anträge auf Teilnahme wesentliche 

Formfehler aufweisen oder wesentlich von den verbindlichen Anforderun-

gen einer Ausschreibung abweichen (Art. 44 Abs. 1 Bst. b BöB).  

5.5.1 Im Rahmen eines Vergabeverfahrens ist die Befähigung jedes ein-

zelnen Anbieters zu prüfen. Die Eignung ist gegeben, wenn sichergestellt 

ist, dass der konkrete Anbieter den Auftrag in fachlicher, finanzieller, wirt-

schaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann. Die Auftraggeberin 

stellt dazu Eignungskriterien auf (vgl. Art. 27 Abs. 1 und 2 BöB; vgl. auch 

Art. VIII GPA 2012) und gibt diese und die erforderlichen Nachweise in der 

Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt (Art. 27 

Abs. 3 BöB).  

5.5.2 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien 

sind dabei so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in 

guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjekti-

ven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es 

nicht an (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1; Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 

24. Januar 2013 E. 2.4.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 566 f.). 

Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der 

Eignungskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspiel-

raum, den die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und 

Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen 

(vgl. Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2, m.w.H.; 

GALLI/MOSER/ LANG/STEINER, a.a.O., N. 557, 564 f., mit Hinweis auf die 

Praxis des Bundesverwaltungsgerichts). Von mehreren möglichen Ausle-

gungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig 

scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen 

abzustecken (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1; Urteil 2C_1101/2012 E. 2.4.1). 

5.5.3 Dabei kommt der Vergabestelle sowohl bei der Festlegung als auch 

bei der Bewertung bzw. Beurteilung der Anbietenden anhand der ausge-

wählten Eignungskriterien grundsätzlich ein grosses Ermessen zu (vgl. 

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 564 ff.), in welches das Bundes-

verwaltungsgericht nach Art. 56 Abs. 3 BöB nicht eingreifen darf (vgl. Urteil 

B-1214/2022 

Seite 16 

des BVGer B-1470/2010 vom 29. September 2010, auszugsweise publi-

ziert als BVGE 2010/58 "Privatisierung Alcosuisse I", E. 2.2 mit Hinweisen; 

Urteil des BVGer B-5266/2020 vom 25. August 2021 E. 5.3.1 "2TG Bauab-

wasserbehandlungsanlage Nord").  

5.5.4 Eignungskriterien dienen dazu, den Kreis der Anbieter auf diejenigen 

Unternehmen einzugrenzen, welche in der Lage sind, den Auftrag in der 

gewünschten Qualität zu erfüllen (BVGE 2019 IV/1 E. 3.3; 2010/58 E. 6.1). 

Die Nichterfüllung der Eignungskriterien führt grundsätzlich zum Aus-

schluss des Anbieters (BGE 139 II 489 E. 2.2.4; Urteil des BVGer 

B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 3.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, 

a.a.O., N. 580). Auf einen Ausschluss kann jedoch verzichtet werden, wenn 

sich dieser als unverhältnismässig oder überspitzt formalistisch erweist 

(Urteil des BVGer B-3709/2021 vom 2. Juni 2022 E. 11.2 f.; Urteile des 

BGer 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 3.3, 2C_665/2015 vom 26. Ja-

nuar 2016 E. 1.3.3).  

5.5.5 Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang insbeson-

dere, sie vermute, dass ausser sie weder die Zuschlagsempfängerin noch 

andere Anbieterinnen das Eignungskriterium EC-4-07 (Umwelt-, Sozial-, 

und Verwaltungsstandards) erfüllen würden. Die Beschwerdeführerin geht 

davon aus, dass die "IFC Environmental and Social Performance Stan-

dards (IFC PS)" Teil der rechtlichen Vereinbarungen sein müssen. Konkret 

müsse ein Anbieter den Nachweis erbringen, dass die IFC PS in den Stan-

dardvertragsvereinbarungen eingebettet seien, die vom Anbieter und den 

Kunden im Rahmen von Investitionen unterzeichnet würden. Dies müsse 

in den Weisungen und Prozeduren der Anbieter nachgewiesen werden. Die 

Beschwerdeführerin bezweifelt, dass diese Standards Teil der Standard-

verträge sind, die von der Zuschlagsempfängerin im Rahmen ihrer Investi-

tionen verwendet würden. Es sei der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht 

bekannt, dass überhaupt eine ihrer Mitbewerber die IFC PS standardmäs-

sig als verbindliche Vorgaben im Rahmen seiner Investitionen vertraglich 

verwende und dass deren Einhaltung überwacht werde.   

Demgegenüber wendet die Vergabestelle ein, dass beide vor der Be-

schwerdeführerin rangierenden Anbieterinnen das Eignungskriterium EC-

A-07 erfüllen würden.  

5.5.6 Die Vergabestelle listet in Ziffer 3.8 der Ausschreibung mehrere Eig-

nungskriterien auf, darunter - das Los 1 betreffend - auch das "EC-A-07: 

Umwelt-, Sozial-, und Verwaltungsstandards (engl. ESG): Kompetenz bei 

B-1214/2022 

Seite 17 

der Umsetzung und Förderung von Umwelt-, Sozial- und Verwaltungsstan-

dards (ESG), mindestens gemäss IFC-Standard".  

In der Ausschreibung (Ziff. 3.8) spezifiziert die Vergabestelle den geforder-

ten Nachweis zum Eignungskriterium EC-A-07 wie folgt: 

"Nachweis der Anwendung von ESG-Grundsätzen durch die Richtlinien und 

Verfahren des Unternehmens. Der/die Anbieter/in legt Informationen und Re-

ferenzen über die Förderung von ESG-Standards in Programmen oder Port-

folios, die es verwaltet hat, vor: 

- Kontaktinformationen der Organisation mit dem Namen der Person, die 

für die Überprüfung der Referenzinformationen zur Verfügung steht, ein-

schliesslich Funktion, Telefonnummer und E-Mail-Adresse 

- Beschreibung der Aufgaben 

- Liste und Beschreibung der Dienstleistungen  

- Zeitraum der Dienstleistung (Anfangs- und Enddatum) 

- Beschreibung des beteiligten ESG-Teams: Profile und VZÄ (engl. FTE) 

- Kurze Erläuterung, warum der/die Anbieter/in die Erfahrung für relevant 

hält." 

5.5.7 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin wird unter dem 

Eignungskriterium "EC-A-07" nicht explizit verlangt, die Anbieter hätten den 

Nachweis zu erbringen, wonach die IFC PS in den Standardvertragsver-

einbarungen eingebettet sein müssen. Gefordert wird einzig die Kompe-

tenz bei der Umsetzung und Förderung von Umwelt-, Sozial- und Verwal-

tungsstandards (ESG), mindestens gemäss IFC-Standard. Als Nachweis 

verlangte die Vergabestelle die unter Ziff. 5.5.6 hiervor umschriebenen In-

formationen und Referenzen.    

5.5.8 Sowohl die Zuschlagsempfängerin als auch die zweitplatzierte Anbie-

terin bestätigen mit Selbstdeklarationen vom 21. bzw. 27. Dezember 2021 

die Erfüllung des Eignungskriteriums EC-A-07.  

5.5.8.1 Als Nachweis der Anwendung der ESG-Grundsätze durch Richtli-

nien und Verfahren des Unternehmens reichte die Zuschlagsempfängerin 

unter anderem folgende Dokumente ein: 

- Corporate Sustainability Strategy Policy (Dokument AC-A-06.01) 

B-1214/2022 

Seite 18 

- Sustainability Risc Policy (Dokument AC-A-06.02) 

- Sustainability Engagement Policy (Dokument AC-A-06.03) 

- Policy on Principal Adverse Impacts of Investment Decisions on 

Sustainability Factors (Dokument AC-A-06.04) 

In diesen Dokumenten beschreibt die Beschwerdeführerin ihre Abläufe zur 

Einhaltung der IFC PS-Standards. Beispielhaft seien folgende Passagen 

erwähnt: 

- […]; 

- 2.5 References to international standards 

[…]. 

Aus diesen Passagen wird ersichtlich, dass die Zuschlagsempfängerin 

prima facie geeignet erscheint, die geforderten ESG-Standards einzuhal-

ten. Zudem kann gestützt auf die zuletzt zitierte Passage davon ausgegan-

gen werden, dass die Zuschlagsempfängerin gewillt ist, die Einhaltung der 

ESG-Grundsätze auch in die Investitionsverträge aufzunehmen.  

5.5.8.2 Die Zweitplazierte reichte als Nachweis der Anwendung der ESG-

Grundsätze ebenfalls diverse Unterlagen ein. In diesen Dokumenten be-

schreibt die Beschwerdeführerin ihre Abläufe zur Einhaltung der wichtigs-

ten ESG-Grundsätze. Daraus wird ersichtlich, dass diese Grundsätze in 

der ganzen Organisation und für alle Investment-Prozesse ("across their 

organizations and investment process") gelten sollen und dass sie ihren 

ESG-Rahmen nach den "IFC Performance Standards" und die "IFC Inter-

pretation Note on Financial Intermediaries" ausgerichtet hat (Angebotsbei-

lagen 4 und 5). Auch bei der Zweitplatzierten ist zudem davon auszugehen, 

dass der IFC PS Standard in den Investitionsverträgen verankert wird: 

"The scope of the investment’s Impact & ESG policy applies to all asset clas-

ses" (vgl. Ziff. 2 der Vernehmlassungsbeilage 6).  

5.5.9 Wie soeben dargelegt (vgl. E. 5.5.8 hiervor) erklären sowohl die Zu-

schlagsempfängerin als auch die Zweitplatzierte mittels Selbstdeklaration, 

die Umwelt-, Sozial- und Gouvernanzstandards (ESG) einzuhalten, die 

mindestens dem IFC-Standard entsprechen. Weiter haben beide eine 

ESG-Schlüsselperson definiert. Schliesslich ist in den Ausschreibungsun-

B-1214/2022 

Seite 19 

terlagen unter den Eignungskriterien nicht gefordert, dass die Anbieterin-

nen die IFC PS mit den Investitionspartnern vertraglich zu verankern hät-

ten.  

Der Vergabestelle steht nicht nur bei der Festlegung der Eignungskriterien 

ein erheblicher Ermessensspielraum zu, sondern auch bei der Beurteilung, 

ob die Anbieterinnen die Eignungskriterien erfüllen bzw. bei der Überprü-

fung der Nachweise (Urteil des BVGer B-3709/2021 vom 2. Juni 2022 

E. 7.4; RAMONA WYSS, in: Hans Rudolf Trüeb, Handkommentar zum 

Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 27 BöB N. 16). 

5.6 Damit ist prima facie nicht zu beanstanden, wenn die Vergabestelle da-

von ausging, dass sowohl die Zuschlagsempfängerin als auch die Zweit-

platzierte das Eignungskriterium EC-A-07 erfüllen. Die Argumente, welche 

die Beschwerdeführerin anführt um darzulegen, dass die Angebote der Zu-

schlagsempfängerin und der Zweitplatzierten auszuschliessen gewesen 

wären, erweisen sich somit als offensichtlich unbegründet. Insgesamt ge-

lingt es der Beschwerdeführerin somit nicht, glaubhaft zu machen, dass 

ihre Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den 

Zuschlag zu erhalten, intakt sind und dass, sofern ihre Rügen in Bezug auf 

den Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin begründet wären, sie und 

nicht die vor ihr im zweiten Rang platzierte Mitbewerberin den Zuschlag 

erhalten würde. Sie ist daher prima facie nicht zur Beschwerdeerhebung 

legitimiert. 

5.7 An dieser Sichtweise ändert auch die von der Beschwerdeführerin ge-

rügte Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör nichts, welche sich 

daraus ergeben soll, dass die Vergabestelle ihrer Begründungspflicht nicht 

nachgekommen sei. Dieser Anspruch gelte auch im öffentlichen Beschaf-

fungsrecht, weshalb sie nach der bundesgerichtlichen "Star-Praxis" unge-

achtet der Legitimation in der Sache zur Beschwerde berechtigt sei. 

Demgegenüber wendet die Vergabestelle ein, die "Star-Praxis" lasse sich 

nicht auf das Rechtsmittelverfahren gegen einen Vergabeentscheid an-

wenden.  

5.7.1 Nach der Star-Praxis setzt die Rüge einer Verletzung von Parteirech-

ten, deren Missachtung auf eine formelle Rechtsverweigerung hinausläuft, 

die Legitimation in der Sache selbst nicht voraus (vgl. BGE 135 II 

430 E. 3.2 S. 436 f., 133 I 185 E. 6.2 S. 198 f.; Urteil des BGer 

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B-1214/2022 

Seite 20 

2C_147/2017 vom 23. Januar 2018 E. 2.6.1). Verlangt wird aber wenigs-

tens ein aktuelles und schutzwürdiges Interesse an den formellen Rügen. 

Dieses bestimmt sich nach der Zielsetzung der erhobenen Beschwerde 

und ist zu messen an der möglichen Auswirkung und Tragweite einer all-

fälligen Gutheissung (vgl. BGE 131 I 153 E. 1.2 S. 157; 118 Ia 488 E. 2a 

S. 492; Urteile des BGer 2C_147/2017 2017 E. 2.6.1 und 2C_203/2014 

vom 9. Mai 2015 E. 2.5 f.).  

5.7.2 Angesichts der vorstehenden Erwägungen (vgl. E. 5.6 hiervor) sind 

prima facie keine Anhaltspunkte ersichtlich, weshalb die Angebote der Zu-

schlagsempfängerin und der Zweitplatzierten auszuschliessen gewesen 

wären. Deshalb hätte die Beschwerdeführerin selbst beim Obsiegen keine 

Chance auf den Zuschlag. Entsprechend verfügt sie an sich über kein ak-

tuelles und schutzwürdiges Interesse an der Behandlung ihrer im Zusam-

menhang mit der Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör vorge-

brachten Rügen.  

Der Beschwerdeführerin ist hingegen beizupflichten, dass die Begründung 

der Vergabestelle in der Zuschlagspublikation bzw. im Schreiben an die 

Beschwerdeführerin sowie die im Rahmen des Debriefings gemachten 

Ausführungen zu den Rangierungen der Mitbewerberinnen und bezüglich 

der Angaben zur Zweitplatzierten nicht ausreichend waren. Entsprechend 

ist grundsätzlich von einer Gehörsverletzung auszugehen. Diese ist jedoch 

prima facie nicht von einer Schwere, die als solche bereits die Aufhebung 

des Zuschlags oder die Erteilung der aufschiebenden Wirkung recht-

fertigen würde (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-5500/2021 vom 

29. Juli 2022 E. 6.5 und Urteil B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 5.4 

"Mediamonitoring ETH-Bereich II". Ausserdem enthält die Stellungnahme 

der Vergabestelle vom 4. April 2022 auch Äusserungen zur Zweitplatzier-

ten, wozu die Beschwerdeführerin replizieren konnte. Entsprechend gälte 

die Gehörsverletzung ohnehin als geheilt, weshalb die Verletzung des 

rechtlichen Gehörs prima facie nicht zu einer Wiederholung des Verfahrens 

führen würde.  

6.  

Selbst wenn die Legitimation der Beschwerdeführerin bejaht würde, wären 

die von der Beschwerdeführerin unter der Überschrift "Mängel und Fragen 

zur Ausschreibung" vorgebrachten Rügen – wie nachfolgend kurz aufge-

zeigt wird - prima facie nicht zu hören.   

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B-1214/2022 

Seite 21 

6.1 Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang die fehlende 

Vergleichbarkeit der Angebote. Angesichts der unvollständigen bzw. lü-

ckenhaften Angaben im Rahmen der Ausschreibung hätten die anderen 

Anbieterinnen nicht wissen können, welche Qualität und welchen Umfang 

an Dienstleistungen zu erbringen sein würden. Das Mehrwissen der Be-

schwerdeführerin als bisherige Leistungserbringerin habe zu einem höhe-

ren Angebotspreis geführt.  

Nach Auffassung der Vergabestelle hätte die Beschwerdeführerin diese 

Rügen bereits zusammen mit einer Beschwerde gegen die Ausschreibung 

vorbringen müssen (Art. 53 Abs. 2 BöB). Die Rügen seien zu spät erfolgt 

und somit verwirkt. 

6.2 Bereits unter dem alten Recht konnten Einwände, welche die Aus-

schreibung betreffen, im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen ei-

nen späteren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht 

werden, soweit Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen 

ohne weiteres erkennbar waren (BVGE 2014/14 E. 4.4 "Suchsystem 

Bund"; Urteil des BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 6.3.1 

m.w.H.). Der revidierte Art. 53 Abs. 2 BöB hält nun explizit fest, dass An-

ordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar 

ist, zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden müssen. Dem-

nach "darf eine Anbieterin mit der Beschwerde gegen den Zuschlag keine 

Rügen mehr vorbringen, die sie bereits mit einer Beschwerde gegen die 

Ausschreibung hätte vorbringen können. Diesbezüglich hat sie bei Verzicht 

auf eine Anfechtung ihr Beschwerderecht verwirkt. (…) Sind Anordnungen 

und ihre Tragweite indessen bei pflichtgemässer Sorgfalt erkennbar, so 

sind diesbezügliche Rügen gegen den Zuschlagsentscheid auch dann ver-

wirkt, wenn die Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen und nicht 

in der Ausschreibung enthalten waren" (BBl 2017 1979 f.). Auf in diesem 

Sinne verwirkte Rügen tritt das Bundesverwaltungsgericht nicht ein (Urteil 

des BVGer B-3534/2021 vom 17. Mai 2022 E. 4.2; MARTIN ZOBL, in: Hans 

Rudolf Trüeb, Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 

2020, Art. 53 BöB N 21). 

6.3 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin waren die Ausschreibungs-

unterlagen nicht transparent bzw. fehlten Angaben, welche sie als zwin-

gend erachtete, um ein konkurrenzfähiges Angebot zu erstellen. Die Be-

schwerdeführerin führt in der Beschwerde selber aus, dass sie im Rahmen 

der Fragerunde versucht habe, die Grundlagen für das Angebot zu klären, 

B-1214/2022 

Seite 22 

nachdem die Ausschreibungsunterlagen diese Frage offenliessen (Be-

schwerde RZ. 8).  

Somit ist prima facie erstellt, dass die Beschwerdeführerin bereits im Zeit-

punkt der Ausschreibung bemerkt hatte, dass Angaben, die sie für die Er-

stellung ihres Angebotes als notwendig erachtete, ihrer Auffassung nach 

unklar waren oder fehlten. Wie sie selber in ihrer Beschwerde einräumt, 

stellte sie genau aus diesem Grund Fragen an die Vergabestelle. Somit 

war die Bedeutung bzw. Tragweite der Unklarheiten in der Ausschreibung 

bzw. den Ausschreibungsunterlagen für die Beschwerdeführerin bereits im 

Zeitpunkt der Ausschreibung zu einem grossen Teil erkennbar. Sie hätte 

ihre diesbezüglichen Rügen gemäss Art. 53 Abs. 2 BöB deshalb bereits im 

Rahmen einer Beschwerde gegen die Ausschreibung vorbringen müssen. 

Da sie dies unterliess, sind die von der Beschwerdeführerin unter der Über-

schrift "Fehlende Vergleichbarkeit der Angebote" vorgebrachten Rügen in 

der vorliegenden Beschwerde – welche sich gegen die Zuschlagsverfü-

gung richtet – prima facie – verspätet und somit nicht zu hören. 

7.  

Insgesamt gelingt es der Beschwerdeführerin somit nicht, glaubhaft zu ma-

chen, dass ihre Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Ver-

fügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind und dass, sofern ihre Rügen 

in Bezug auf den Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin begründet wären, 

sie und nicht die vor ihr im zweiten Rang platzierte Mitbewerberin den Zu-

schlag erhalten würde. Sie ist daher prima facie nicht zur Beschwerdeer-

hebung legitimiert. 

Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist daher abzu-

weisen (vgl. E. 4 hiervor).  

8.  

Schliesslich verlangt die Beschwerdeführerin Einsicht in sämtliche Akten 

der Vergabestelle, soweit keine berechtigten Geheimhaltungsinteressen 

entgegenstünden. Mit Blick auf das bis zum Ergehen des Zwischenent-

scheids über die aufschiebende Wirkung geltende qualifizierte Beschleuni-

gungsgebot ist die Gewährung der Akteneinsicht teilweise ins Hauptverfah-

ren zu verschieben (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-1606/2020 vom 

11. Juni 2020 E. 9 "Mediamonitoring ETH-Bereich II" und B-3644/2017 vom 

23. August 2017 E. 7.2 "Tunnelorientierungsbeleuchtung"). Dies rechtfer-

tigt sich vorliegend umso mehr, als der Beschwerdeführerin im Rahmen 

B-1214/2022 

Seite 23 

der Zustellung der Vernehmlassung der Vergabestelle sowie der Zustel-

lung weiterer Vorakten bereits verschiedene Aktenstücke, wenn auch teil-

weise in geschwärzter Form, zugestellt wurden. Aufgrund der erhaltenen 

Unterlagen konnte sich die Beschwerdeführerin demnach ohne Weiteres 

ein Bild von der Ausgangslage machen, namentlich mit Blick auf die An-

fechtung des vorliegenden Entscheids (vgl. Zwischenentscheid des BVGer 

B-5941/2019 vom 16. Dezember 2019 E. 5.3 "Lärmschutzwände N03/76 

und N13/28 I" sowie die Zwischenverfügung des BVGer B-3526/2013 vom 

16. August 2013 E. 6 "HP-Monitore"). Das Akteneinsichtsbegehren ist dem-

zufolge einstweilen abzuweisen, soweit diesem im Rahmen der Instruktion 

nicht bereits entsprochen worden ist. Die Anordnungen betreffend die Ak-

teneinsicht und den Schriftenwechsel im Hauptverfahren erfolgen mit se-

parater Verfügung. 

9.  

Über die Kosten für den vorliegenden Zwischenentscheid wird mit dem Ent-

scheid in der Hauptsache zu befinden sein. 

10.  

Dieser Zwischenentscheid ergeht am gleichen Tag und mit dem gleichen 

Spruchkörper wie der Zwischenentscheid im Parallelverfahren mit der Ver-

fahrensnummer B-1256/2022.   

B-1214/2022 

Seite 24 

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung wird abgewiesen. 

2.  

2.1 Der Akteneinsichtsantrag der Beschwerdeführerin wird einstweilen ab-

gewiesen, soweit diesem nicht bereits im Rahmen der Instruktion entspro-

chen worden ist. 

2.2 Weitere Anordnungen betreffend die Akteneinsicht im Hauptverfahren 

bleiben vorbehalten. 

3.  

Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit 

separater Verfügung. 

4.  

Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem 

Entscheid über die Hauptsache befunden. 

5.  

Dieser Entscheid geht an die Beschwerdeführerin und die Vergabestelle. 

6.  

Der Zuschlagsempfängerin und der zweitplatzierten Anbieterin wird der 

vorliegende Zwischenentscheid lediglich im Dispositiv eröffnet. 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.  

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Christian Winiger Thomas Reidy 

 

B-1214/2022 

Seite 25 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 

ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Be-

schwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht einge-

reicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer 

schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge-

ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer 

Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-

gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene 

Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende 

Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 27. Oktober 2022 

 

  

B-1214/2022 

Seite 26 

Zustellung erfolgt an: 

– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde,  

vorab in elektronischer Form) 

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 228950; Rechtsvertreter; 

Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form) 

– der Zuschlagsempfängerin (auszugsweise; Rechtsvertreter; 

Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form) 

– der zweitplatzierten Anbieterin (auszugsweise; Rechtsvertreter; 

Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form)