# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c5ae458b-2c47-5aa2-8133-765acdd81d51
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-04-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 12.04.2021 HE210011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE210011_2021-04-12.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht    
 

 

Geschäfts-Nr.: HE210011-O U/mk 

 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Nicole Klausner sowie der Gerichtsschreiber  

Marius Zwicky 

 

Urteil vom 12. April 2021 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Gesuchstellerin 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur., LL.M. X1._____,  

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____,  

 

gegen 

 

B._____,  
Gesuchsgegner 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____,  

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____,  

 

betreffend vorsorgliche Massnahmen 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2 f.) 

 
"1. Dem Gesuchsgegner sei zu verbieten,  

- 2 - 

 a) Daten jedwelcher Art, die sich in seinem Besitz oder unter 
seiner Kontrolle befinden und die geschäftliche Informatio-
nen und/oder Daten der Gesuchstellerin (Kalkulationen, Of-
ferten, Produktenummern und -spezifikationen) enthalten, zu 
verwenden; 

 b) Lieferanten und Kunden der Gesuchstellerin im Bereich 
Dichtungen und Gummiformteile unter Verwendung oder 
Zugriff auf Arbeitserzeugnisse der Gesuchstellerin (Kalkula-
tionen, Offerten, Produktenummern und -spezifikationen) zu 
kontaktieren; namentlich: 

  • C._____ AG, D._____-graben …, E._____ / F._____-
strasse, E._____-G._____ [Ort]; 

  •  H._____, "I._____ [Strasse]" J._____ [Ort]; 
  •  K._____ AG, L._____-strasse …, M._____ [Ort]; 
  •  N._____ AG, O._____-Strasse …, P._____ [Ort]; 
  •  Q._____ AG, R._____ … [Strasse], S._____ [Ort]; 
  •  T._____ GmbH & Co, U._____ …, V._____ [Ort in 

Deutschland]; 
  •  W._____, BA._____ … [Strasse], BB._____ [Ort]; 
  •  BC._____ SA, BD._____ …, BE._____ [Ort]; 
  •  BF._____ Switzerland SA, BG._____ …, BH._____ 

[Ort]; 
  •  BI._____ AG, BJ._____ … [Strasse], BK._____ [Ort]; 
  •  BL._____ GmbH, BM._____ Analytics, BN._____ …, 

BO._____ [Ort]; 
  •  BP._____ GmbH, BQ._____-Weg …, BR._____ [Ort in 

Deutschland]; 
  •  BS._____ S.P.A., BT._____, BU._____ [Ort in Italien]; 
  •  BV._____ Co. Ltd., … [Ort in China] 
 2.  Dem Gesuchsgegner sei zu befehlen, sofort - spätestens zwei 

Arbeitstage nach Eröffnung der Verfügung - alle Daten und Infor-
mationen, welche er per E-Mail an seine persönliche Adresse 
weitergeleitet oder auf andere Weise beschafft hat und die ge-
schäftliche Informationen oder Daten der Gesuchstellerin enthal-
ten unwiderruflich zu löschen und die Löschung schriftlich zu be-
stätigen. 

 3.  Dem Gesuchsgegner sei für den Fall der Zuwiderhandlung gegen 
die gerichtliche Anordnung gemäss Ziffern 1 und 2 die Bestrafung 
wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss 
Art. 292 StGB anzudrohen (Busse bis CHF 10'000). Für den Fall 
des Ungehorsams gegen den Gerichtlichen Befehl gemäss Ziffer 

- 3 - 

1 und 2 sei dem Gesuchsteller überdies eine Ordnungsbusse bis 
zu CHF 1'000.- für jeden Tag der Nichterfüllung und die polizeili-
che Vollstreckung anzudrohen. 

 4.  Die Befehle gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1-3 seien superproviso-
risch, d.h. ohne Anhörung des Gesuchsgegners zu erlassen. 

 5.  Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzügl. MwSt. zu 
Lasten des Gesuchsgegners." 

 
 

Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 

1. Vorbemerkungen 

1.1. Mit Eingabe vom 14. Januar 2021 (überbracht am 15. Januar 2021 um 

14.40 Uhr) stellte die Gesuchstellerin ein Gesuch um Anordnung vorsorglicher 

Massnahmen ohne Anhörung der Gegenpartei mit oben wiedergegebenen 

Rechtsbegehren (act. 1 S. 2). 

1.2. Mit Verfügung vom 18. Januar 2021 wurde dem Gesuchsgegner in teilwei-

ser Gutheissung der Rechtsbegehren der Gesuchstellerin unter Strafandrohung 

verboten, geschäftliche Informationen und/oder Daten der Gesuchstellerin die 

sich in Form von Kalkulationen, Offerten, Produktenummern und Produktespezifi-

kationen in seinem Besitz oder unter seiner Kontrolle befinden, zu verwenden, 

sowie verschiedene Lieferanten und Kunden der Gesuchstellerin im Bereich Dich-

tungen und Gummiformteile unter Verwendung oder Zugriff auf Arbeitserzeugnis-

se der Gesuchstellerin zu kontaktieren. Gleichzeitig wurde der Gesuchstellerin 

Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses und dem Gesuchsgegner zur Stel-

lungnahme zum Gesuch angesetzt (act. 4). Sowohl der Vorschuss (act. 6) wie 

auch die Stellungnahme des Gesuchsgegners (act. 7; act. 8; act. 9/2-10) gingen 

fristgerecht ein.  

1.3. Am 19. Februar 2021 erstattete die Gesuchstellerin in Wahrnehmung ihres 

Anspruches auf rechtliches Gehör unaufgefordert eine Stellungnahme zur er-

wähnten Eingabe des Gesuchsgegners, mit welcher sie zudem neue Tatsachen 

und Belege in das Verfahren einbrachte (act. 11; act. 12/14-25). Der Gesuchs-

gegner wiederum äusserte sich hierzu innert der ihm dafür angesetzten Frist mit 

- 4 - 

Eingabe vom 8. März 2021 (act. 15; act. 16/11). Am 18. März 2021 nahm die Ge-

suchstellerin dazu Stellung (act. 18). Diese Eingabe wurde dem Gesuchsgegner 

am 23. März 2021 zugestellt. Das Verfahren ist spruchreif. 

1.4. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts sind unbe-

stritten und gegeben. 

2. Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen 

2.1. Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die 

gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch ver-

letzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein 

nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Weiter 

wird vorausgesetzt, dass die anzuordnende Massnahme verhältnismässig ist 

(ANDREAS GÜNGERICH, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar, Schwei-

zerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 2 zu Art. 262 ZPO). Die 

Massnahme darf zudem den Hauptsachenprozess nicht präjudizieren, d.h. keinen 

Zustand schaffen, der nicht mehr rückgängig zu machen ist (GÜNGERICH, a.a.O., 

N 4 zu Art. 262 ZPO). Diese Voraussetzungen sind durch die gesuchstellende 

Partei glaubhaft zu machen, ein strikter Beweis ist nicht erforderlich. Glaubhaft-

machen bedeutet, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Vorhandensein 

der Voraussetzungen spricht. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit ist aber 

nicht zu verlangen (THOMAS SPRECHER, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], 

Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 

51 f. zu Art. 261 ZPO). Auch die Einwendungen der Gegenseite – hier des Ge-

suchsgegners – sind von dieser lediglich glaubhaft zu machen (SPRECHER, a.a.O., 

N 58 zu Art. 261 ZPO m.w.H.), wobei es nicht ausreicht, wenn der Gesuchsgeg-

ner sich damit begnügt, einen alternativen Sachverhalt glaubhaft zu machen, 

vermag dies doch nichts an der Glaubhaftigkeit der Darstellung der Gesuchstelle-

rin zu ändern. Vielmehr hat er die Glaubhaftmachung der Gesuchstellerin durch 

ihre eigene Darstellung zu erschüttern. 

- 5 - 

3. Standpunkte der Parteien 

3.1. Die Gesuchstellerin machte in ihrem Gesuch zusammengefasst geltend, 

beim Gesuchsgegner handle es sich um einen ehemaligen Arbeitnehmer von ihr, 

dem sie am 16. Dezember 2020 fristlos gekündigt habe. Zu dieser fristlosen Kün-

digung sei es gekommen, nachdem sie festgestellt habe, dass der Gesuchsgeg-

ner im Dezember 2020 versucht habe, den Auftrag einer ihrer Kundinnen, der 

C._____ AG, für welche sie spezifische Produkte im Bereich Dichtungen entwi-

ckeln habe lassen, an sich bzw. an seine im Oktober 2020 ohne ihr Wissen ins 

Handelsregister eingetragene Einzelfirma zu ziehen. Nach diesem Zwischenfall 

und der Kündigung habe sie (die Gesuchstellerin) bei der Prüfung des auf dem 

Unternehmensserver abgespeicherten E-Mail Verkehrs des Gesuchsgegners zu-

dem 13 dubiose E-Mails identifiziert, die der Gesuchsgegner an sich selbst ge-

schickt habe. Sie seien vom Gesuchsgegner unter Verwendung einer speziellen 

Software bereits gelöscht worden, doch sei aus ihrem jeweiligen Betreff ersicht-

lich, dass es sich um Kundenofferten gehandelt habe bzw. sei erkennbar, dass 

sie grössere Anlagen enthalten hätten. Nachdem der Gesuchsgegner bereits die 

erwähnten Vorkehren getroffen gehabt habe, um der C._____ ein konkurrieren-

des Angebot namens seiner Einzelfirma zukommen zu lassen und weil er sich 

mittels der erwähnten E-Mails weitere Informationen über ihre Kunden weiterge-

leitet habe, die er zu seinem eigenen Vorteil einsetzen könne, liege eine Unlau-

terkeit im Sinne von Art. 5 lit. a und Art. 6 UWG vor bzw. drohe eine solche (act. 1 

S. 6 ff.).  

3.2. Der Gesuchsgegner führt vorab aus, die Gesuchstellerin habe seine E-

Mails unbefugt beschafft, und deren Verwertung sei widerrechtlich, weshalb diese 

Beweismittel bei der Würdigung nicht berücksichtigt werden dürften. Zu beachten 

sei sodann, dass die Gesuchstellerin das hier fragliche Geschäft in der Sparte 

Dichtungen im Dezember 2018 von der Firma BX._____ (Suisse) SA übernom-

men habe, für welche er bereits vor dieser Übernahme und seinem Übertritt zur 

Gesuchstellerin gearbeitet habe, und zwar seit dem 1. Januar 2003. Dass er am 

14. Oktober 2020 die Einzelfirma BY._____ Handelsgeschäft B._____ in das 

Handelsregister habe eintragen lassen, treffe zu. Er habe dies im Hinblick auf ei-

- 6 - 

ne selbständige Tätigkeit getan, zumal er beabsichtigt habe, das Arbeitsverhältnis 

zur Gesuchstellerin zeitnah zu kündigen. Korrekt sei die Darstellung der Gesuch-

stellerin auch insofern, dass er die Lieferantin BP._____ GmbH am 15. Dezember 

2020 per E-Mail kontaktiert habe. Darüber hinaus habe er jedoch weder Kunden 

der Gesuchstellerin angegangen, noch weitere ihrer Lieferanten kontaktiert. Eben-

falls richtig sei, dass er sich damals fünf von der C._____ AG bestellte Produkte 

habe von der BP._____ offerieren lassen wollen, dies in der Absicht, mit der Lie-

ferantin im Rahmen einer selbständigen Erwerbstätigkeit nach Auflösung des Ar-

beitsverhältnisses in eine Geschäftsbeziehung zu treten. Die Kundin C._____ ha-

be er jahrelang betreut und sie nach Bedarf mit Offerten bedient, weshalb er die 

Bedürfnisse dieser Kundin, die fünf bestellten Produkte – welche im Übrigen ent-

gegen der Darstellung der Gesuchstellerin für jedes …-Unternehmen frei zugäng-

lich seien – sowie die einfachen Kalkulationen hinter den Offerten auswendig 

kenne. Der fristlosen Kündigung habe er sich nicht widersetzt, weil er habe ver-

stehen können, dass seine Anfrage bei der BP._____ Misstrauen erweckt habe. 

Im Weiteren setzt sich der Gesuchsgegner ausführlich mit den von der Gesuch-

stellerin als verdächtig eingestuften E-Mails auseinander. Soweit er überhaupt E-

Mails an seine private Mailadresse weitergeleitet habe, sei dies geschehen, um 

sie im Rahmen seiner Arbeitstätigkeit im Homeoffice auf seinem privaten Drucker 

auszudrucken, da der Geschäftsdrucker nicht funktioniert habe. Einige E-Mails 

habe er sich aus arbeitsorganisatorischen Gründen noch einmal an seine ge-

schäftliche E-Mail Adresse geschickt, d.h. um sie entweder nach einer Ergänzung 

des Betreffs besser ordnen zu können oder um sie nicht zu vergessen. Einzig die 

öffentlich zugänglichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Gesuchstellerin 

und die Formulare für die Lieferanten habe er sich für eine möglich spätere Ver-

wendung weitergeleitet. Er bestreite, zur Löschung von E-Mails eine spezielle 

Software verwendet zu haben; vielmehr habe er diese mit der Tastenkombination 

"Shift + Delete" gelöscht. Die Gründung seiner Einzelfirma stelle keine Treue-

pflichtverletzung dar, und eine Konkurrenzierung der Gesuchstellerin während 

des Arbeitsverhältnisses liege ebenso wenig vor wie ein Datendiebstahl. Seine 

Absicht, nach einem Weggang konkurrenzierend tätig zu sein, stelle keine 

- 7 - 

Rechtswidrigkeit dar, sei doch die Vereinbarung eines Konkurrenzverbots zwi-

schen dem Gesuchsgegner und ihm unterblieben (act. 7 Rz. 10 ff.).  

4. Entscheidgrundlagen 

4.1. Zu berücksichtigender Prozessstoff 

4.1.1. Bereits in der Verfügung vom 18. Januar 2021 (act. 4) wurde darauf hinge-

wiesen, dass das Gesetz für das summarische Verfahren keinen doppelten 

Schriftenwechsel vorsieht (Art. 253 ZPO). Ein zweiter Schriftenwechsel wurde in 

diesem Verfahren nicht angeordnet. Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs wurden 

der Gesuchstellerin die Gesuchsantwort und die alsdann eingegangene Stellung-

nahme dem Gesuchsgegner zugestellt. Erst letztere Zustellung an den Gesuchs-

gegner erfolgte unter formeller Fristansetzung, nachdem die Gesuchstellerin in ih-

rer nach Abschluss des Schriftenwechsels eingereichten Stellungnahme vom 19. 

Februar 2021 neue Behauptungen vorgebracht und neue Beweismittel eingereicht 

hatte (act. 11 und 12/14-25; act. 13). Bei diesen Gegebenheiten hatte die Ge-

suchstellerin das gesamte Klagefundament (substantiierte Parteibehauptungen 

und Bezeichnung der Beweismittel) mit ihrem Gesuch vorzutragen. Mit anderen 

Worten war nach Eingang der Gesuchsantwort der Schriftenwechsel grundsätz-

lich abgeschlossen. Das blosse Bestreiten des gegnerischen Parteivortrages 

durch den Gesuchsgegner stellt kein Novum dar und muss von einer Gesuchstel-

lerin grundsätzlich vorausgesetzt werden. Soweit die Gesuchstellerin daher mit 

neuen Behauptungen und neu vorgelegten Unterlagen nicht auf vom Gesuchs-

gegner vorgetragene Noven reagiert, sondern vielmehr ihr Klagefundament als 

Reaktion auf dessen Bestreitung ergänzt, ist dies prozessual unzulässig. Noven 

sind nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO zulässig (BGE 

146 III 237 E. 3). Im Übrigen haben neue Behauptungen und Beweismittel unbe-

achtet zu bleiben. Dies ist im Folgenden zu beachten, soweit solche Vorbringen 

für die Entscheidfindung überhaupt erheblich sein könnten. 

4.1.2. Ferner ist zu bemerken, dass die Gesuchstellerin in ihrer Stellungnahme 

zur Gesuchsantwort vom 19. Februar 2021 nicht offen legt, seit wann sie über ihre 

neuen Erkenntnisse, welche sie als echte Noven bezeichnet, verfügt. Sie begnügt 

- 8 - 

sich mit der Bemerkung, die Ergebnisse der Wiederherstellung der Daten auf dem 

ehemaligen Geschäftscomputer des Gesuchsgegners hätten erst nach Einrei-

chung des Gesuches vorgelegen und diese echten Noven würden nun ohne Ver-

zug vorgebracht (act. 11 Rz. 5). Diese Angaben bieten indessen keine genügen-

den Anhaltspunkte dafür, dass die Vorbringen bzw. Beweismittel tatsächlich ohne 

Verzug in den Prozess eingebracht wurden und die Voraussetzung für deren Be-

rücksichtigung im Sinne von Art. 229 Abs. 1 ZPO gegeben wäre. Der Gesuchstel-

ler argwöhnt zurecht, dass aufgrund der vorhandenen Akten eher auf das Gegen-

teil zu schliessen wäre (act. 15 Rz. 7 ff.). Entsprechende Ausführungen und Bele-

ge der Gesuchstellerin haben daher auch aus diesem Grund unberücksichtigt zu 

bleiben. 

4.2. Verwertbarkeit von Beweismitteln 

4.2.1. Der Gesuchsgegner bestreitet die Verwertbarkeit der von der Gesuchstelle-

rin in ihrer Gesuchsbeilage 12 aufgelisteten E-Mails und des E-Mail-Protokolls. Er 

habe seine Zustimmung für diese unverhältnismässige Durchsuchung seiner ge-

schäftlichen E-Mail Adresse, welche er auch privat habe verwenden dürfen, nie 

gegeben, womit die Einsicht unbefugt erfolgt sei (act. 7 Rz. 13). Ferner weist er 

darauf hin, dass das von der Gesuchstellerin vorgelegte IT-Reglement nicht un-

terzeichnet sei (act. 15 Rz. 25).  

4.2.2. Die Gesuchstellerin vertritt (erst) in ihrer Stellungnahme vom 19. Februar 

2021 die Auffassung, sie sei als ehemalige Arbeitgeberin berechtigt gewesen, den 

Arbeitscomputer sowie die darauf und auf ihren Servern abgespeicherten Daten 

und Unterlagen zu durchsuchen. Dies sei im datenschutzgesetzlichen Rahmen 

passiert und im IT-Reglement, welches dem Gesuchsgegner als Teil des Arbeits-

vertrags übergeben worden sei, vorgesehen gewesen (act. 11 Rz. 18 ff.).  

4.2.3. Rechtswidrig beschaffte Beweismittel, d.h. solche, die unter Verletzung 

strafrechtlicher Normen erlangt wurden, dürfen nur berücksichtigt werden, wenn 

bei einer Abwägung zwischen der Schwere der rechtswidrigen Beschaffungs-

handlung und dem Interesse der beweisführenden Partei an der Beweisbarkeit 

des Sachverhalts das Interesse an der Wahrheitsfindung überwiegt (Art. 152 Abs. 

- 9 - 

2 ZPO; BSK ZPO-GUYAN, 3. Auflage, 2017, Art. 152 Rz. 10 ff.; BSK ZPO-HAFNER, 

3. Auflage, 2017, Art. 168 Rz. 8).  

4.2.4. Beim durchsuchten E-Mail Konto handelt es sich um ein geschäftliches  

E-Mail Konto des Gesuchsgegners und soweit ersichtlich wurden lediglich E-Mails 

für eine nähere Betrachtung herausgefiltert, welche einen Bezug zur Arbeitstätig-

keit des Gesuchsgegners hatten. Dies geschah, nachdem die Gesuchstellerin von 

einer Lieferantin erfahren hatte, dass der Gesuchsgegner im Namen einer von 

ihm ohne ihr Wissen gegründeten Einzelfirma eine Offertanfrage getätigt hatte, 

welche mit einer fast gleichzeitig gestellten Offertanfrage der Gesuchstellerin voll-

ständig identisch war. Vor diesem Hintergrund bestand ein starkes Interesse der 

Gesuchstellerin darin, abzuklären, inwieweit der Gesuchsgegner weitere solche 

Handlungen vorgenommen hatte und allenfalls gegen seine arbeitsvertraglichen 

Treuepflichten und gegen Lauterkeitsrecht verstossen hatte, sowie unter Umstän-

den Beweismittel zu sichern. Dieses Interesse überwiegt andere Interessen des 

Gesuchsgegners, insbesondere an der Geheimhaltung seiner allenfalls mittan-

gierten Privatsphäre, welche von ihm ohnehin nur pauschal dargetan werden, 

grundsätzlich. Die Frage der vom Gesuchsgegner geltend gemachten Unverhält-

nismässigkeit in zeitlicher Hinsicht kann offen bleiben, zumal Beweismittel aus ei-

nem lange zurückliegenden Zeitraum ohnehin keine Rolle spielen.  

4.2.5. Die Frage, ob die Gesuchstellerin sich – unter anderem auf diese Weise – 

tatsächlich genügende Beweismittel verschaffen konnte, ist nachfolgend zu prü-

fen.  

5. Hauptsachenprognose 

5.1. Rechtliche Grundlagen 

5.1.1. Angesichts des vorbestehenden Arbeitsverhältnisses zwischen den Partei-

en und der nun von der Gesuchstellerin gegen den Gesuchsgegner erhobenen 

Vorwürfe, dieser habe sich unlauter im Sinne von Art. 5 lit. a UWG, allenfalls 

Art. 6 UWG verhalten, sind die fraglichen Rechtsgebiete vorab gegeneinander 

abzugrenzen.  

- 10 - 

5.1.2. Die arbeitsrechtliche Treuepflicht des Arbeitnehmers ist in Art. 321a OR ge-

regelt. Danach hat der Arbeitnehmer die berechtigten Interessen des Arbeitgebers 

in guten Treuen zu wahren. Entsprechend darf er während der Dauer des Ar-

beitsverhältnisses keine Arbeit gegen Entgelt für einen Dritten leisten, insbeson-

dere den Arbeitgeber konkurrenzieren. Die Treuepflicht findet ihre Grenze aber an 

berechtigten Eigeninteressen des Arbeitnehmers an der freien Entfaltung seiner 

Persönlichkeit, zu denen insbesondere auch das Interesse an einer anderen Tä-

tigkeit gehört. Deshalb darf ein Arbeitnehmer auch bei bestehendem Arbeitsver-

trag eine spätere Tätigkeit vorbereiten. Jedoch verletzt er seine Treuepflicht, 

wenn diese Vorbereitungen gegen Treu und Glauben verstossen. Dies ist vor al-

lem dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer bereits vor Beendigung des Arbeits-

verhältnisses mit der Konkurrenzierung beginnt oder seiner Arbeitgeberin Ange-

stellte oder Kunden abwirbt. Zulässig ist jedoch die Vorbereitung, Gründung und 

Eintragung einer Konkurrenzfirma im Handelsregister, wenn diese Firma während 

der Dauer des Arbeitsvertrags noch nicht tätig wird. Zudem endet die Treuepflicht 

in der Regel mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses, es sei denn, es gehe um 

während des Arbeitsverhältnisses absolut geheim zu haltende Tatsachen im Sin-

ne von Art. 321a Abs. 5 OR, zu welchen Kundenkenntnisse gezählt werden. Nach 

Beendigung des Arbeitsvertrages darf der Arbeitnehmer den Arbeitgeber – soweit 

kein Konkurrenzverbot vereinbart worden ist – daher konkurrenzieren und dabei 

die bei ihm erlangten Fähigkeiten und Erfahrungen zu seinem wirtschaftlichen 

Fortkommen verwerten. Ausnutzen darf er daher sowohl die spezifischen Bran-

chenkenntnisse wie auch das Wissen um Geschäfts- und Kundenbeziehungen, 

sofern es sich dabei nicht um eigentliche Geschäftsgeheimnisse des früheren Ar-

beitgebers handelt. Geht es um die blosse Eigenverwertung von Kundenkenntnis-

sen, ist in der Regel das Interesse des Arbeitnehmers an beruflicher Entfaltung 

höher zu gewichten als die Interessen des Arbeitgebers, zumal es dieser in der 

Hand gehabt hätte, mit einer vertraglichen Regelung, etwa eines Konkurrenz- o-

der Abwerbeverbots, vorzusorgen. (Nur) durch ein Konkurrenzverbot wird eine 

ansonsten erlaubte Handlung – nämlich das Konkurrenzieren des ehemaligen Ar-

beitgebers – verboten (Urteil des Bundesgerichts 4C.69/2007 vom 21. Juni 2007 

E. 3.3.1-2; RUDOLPH, Kontakte zu Kunden des alten Arbeitgebers nach einem 

- 11 - 

Stellenwechsel - Eine rechtliche Auslegeordnung unter besonderer Berücksichti-

gung der Eigenheiten in der Finanzbranche, ARV 2009 S. 95, S. 99 f.; RÄBER, 

Das nachvertragliche Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag de lege lata und de lege 

ferenda, 2020, Rz. 185).  

5.1.3. Parallel bestehen auch wettbewerbsrechtliche Schranken, wobei zunächst 

festzuhalten ist, dass die Werbung um Kunden als typische Wettbewerbshand-

lung ebenfalls grundsätzlich zulässig, wenn nicht erwünscht, ist. Dies gilt prinzipi-

ell auch für einen aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedenen Arbeitnehmer. Mit 

anderen Worten sind Kundenkontakte – auch systematisch oder planmässig er-

folgte –, welche darauf abzielen, Kunden des ehemaligen Arbeitgebers zu gewin-

nen, wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Erst wenn besondere Umstände 

hinzutreten, kann eine Abwerbung unlauter sein. Zu denken ist dabei an die Ver-

wendung von Kundenlisten oder -verzeichnissen, die dem Arbeitnehmer gehören 

und welche der Arbeitnehmer behändigt hat oder die gezielte und systematische 

Abwerbung bedeutender Grosskunden mit dem Ziel der wirtschaftlichen Vernich-

tung des vormaligen Arbeitgebers, der Einsatz aggressiver Werbemethoden und 

das Verleiten der Kunden zum Vertragsbruch (RUDOLPH, a.a.O., S. 102 f.).  

5.1.4. Gemäss Art. 5 lit. a UWG handelt insbesondere unlauter, wer ein ihm an-

vertrautes Arbeitsergebnis wie namentlich Offerten oder Berechnungen unbefugt 

verwertet. Grundsätzlich besteht Nachahmungsfreiheit. Art. 5 UWG qualifiziert je-

doch bestimmte Verhaltensweisen in Zusammenhang mit der Verwendung und 

Nachahmung fremder Arbeitsleistungen als unlauter und soll so die Erzeuger vor 

unlauteren Machenschaften schützen. Durch Art. 5 UWG soll aber kein Schutz für 

eine neue Kategorie von Rechtsgütern ausserhalb von Schutzrechten des geisti-

gen Eigentums geschaffen, sondern eben lediglich ein bestimmtes Verhalten im 

Wettbewerb als unlauter sanktioniert werden (BSK UWG-ARPAGAUS/FRICK, 2013, 

Art. 5 N 10, mit Verweis auf Botschaft sowie BGE 131 III 384 E. 4.1 und E. 5.2). 

Gegenstand des lauterkeitsrechtlichen Schutzes ist deshalb nicht das Arbeitser-

gebnis an sich, sondern die Art und Weise, wie das Arbeitsergebnis übernommen 

und verwertet wird (BSK UWG-ARPAGAUS/FRICK, a.a.O., Art. 5 N 12). Unlauter ist 

die Verwertungshandlung dann, wenn ihr ein Verstoss gegen ein vertragliches 

- 12 - 

oder vertragsähnliches Verwertungsverbot (Art. 5 lit. a) bzw. das Ausnützen eines 

solchen zugrunde liegt. Neben Art. 5 UWG regelt auch Art. 6 UWG Sachverhalte, 

bei welchen es um die Ausnutzung fremder Arbeitsergebnisse – dort in der Quali-

tät von Geschäftsgeheimnissen – geht (BSK UWG-ARPAGAUS/FRICK, a.a.O., Art. 5 

N 12 ff.; vgl. auch BGE 131 III 384 E. 5.1 mit zahlreichen Hinweisen; zuletzt Urteil 

des Bundesgerichts 4A_86/2009 vom 26. Mai 2009 E. 4.1). 

5.1.5. Arbeitsergebnisse im Sinne der erwähnten UWG-Bestimmung sind "Pro-

dukte geistiger Anstrengung und materieller Aufwendungen" (und zwar eben sol-

che, die ausserhalb der Spezialgesetzgebung [Immaterialgüterrecht] nicht ge-

schützt sind). Der Schutz von Art. 5 UWG umfasst nur das in einer materialisier-

ten Form fixierte Resultat der entsprechenden Leistung. Die vom Gesetzgeber als 

Beispiel für Arbeitsergebnisse genannten "Offerten, Berechnungen oder Pläne" 

sind nicht abschliessend zu verstehen, und der Begriff "Arbeitsergebnis" ist weit 

auszulegen. Es ist keine bestimmte Leistungshöhe im Sinne einer besonderen In-

dividualität, Eigenartigkeit oder Schutzwürdigkeit erforderlich, da es bei Art. 5 

UWG um einen lauterkeitsrechtlichen und nicht immaterialgüterrechtlichen Schutz 

geht (BSK UWG-FRICK, 2013, Art. 5 N 24-26). Für den Schutz ist auch der Inhalt 

des materialisierten Arbeitsergebnisses unerheblich: Geschäftliche Informationen 

werden daher geschützt, und als Beispiele für Arbeitsergebnisse gelten nament-

lich Vertragsofferten, Preis- oder Sachberechnungen, Pläne, Projekte, Kundenlis-

ten, Datensammlungen und dergleichen, sofern sie sich zur Verwertung eignen. 

Was Offerten anbelangt, hatte der Gesetzgeber primär den Fall vor Augen, dass 

komplexe Offerten mit aufwendigen Berechnungen, Konstruktionen, Gesamtpla-

nungen etc. an potenzielle Kunden bzw. Vertragspartner zur umfassenden Über-

prüfung unentgeltlich übergeben werden, welche sie dann einem Konkurrenten 

des Anbieters weitergeben, damit dieser das Ergebnis übernehmen und zu einem 

tieferen Preis anbieten oder sie im eigenen Betrieb nutzbringend verwenden kann 

(vgl. DIKE, UWG-FAHRLÄNDER, 2017, Art. 5 lit. a und b N 3, N 5, N 8 ff.).  

5.1.6. Art. 5 lit. a erfasst Konstellationen, in denen der Verletzer "in Übereinstim-

mung mit dem Erzeuger des Arbeitsergebnisses" (bzw. mit Willen des Erzeugers) 

in dessen Besitz gelangt ist, das Arbeitsergebnis dann aber ohne Einverständnis 

- 13 - 

des Erzeugers verwertet (sog. direkte Vorlagenausbeutung). Die Handlung des 

Erwerbers ist missbräuchlich, weil er gegen ein vertragliches, vorvertragliches o-

der vertragsähnliches Verwertungsverbot verstösst (BGE 133 III 431 E. 4.5; DIKE 

UWG-FAHRLÄNDER, a.a.O., Art. 5 lit. a und b N 16 mit Verweis auf SHK UWG-

BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, Art. 5 N 16). Aus dem Tatbestandsmerkmal des Anver-

trautseins ist ferner zu folgern, dass das Arbeitsergebnis nicht allgemein zugäng-

lich bzw. nicht allgemein bekannt sein darf. Sobald es öffentlich zugänglich und 

auch für Dritte einsehbar sei, entfällt der Schutz von Art. 5 UWG. Denn andern-

falls wäre der Empfänger im Vergleich zu den übrigen Mitbewerbern schlechter 

gestellt (vgl. BSK UWG-FRICK, a.a.O., Art. 5 N 47). Unter Verwerten ist jede wirt-

schaftliche Nutzung bzw. Nutzbarmachung eines fremden Arbeitsergebnisses und 

des darin verkörperten Wissens zu verstehen. Die Verwertungshandlung muss 

objektiv geeignet sein, den Wettbewerb zu beeinflussen. Als unbefugt ist jede 

Verwertung des anvertrauten Arbeitsergebnisses ohne Zustimmung des Berech-

tigten anzusehen. Keine unbefugte Verwertung fremder Arbeitsergebnisse liegt 

vor, wenn ehemalige Arbeitnehmer das Erfahrungswissen, das sie während ihrer 

Tätigkeit bei einem Unternehmen erworben haben, nach dem Ende des Arbeits-

verhältnisses weiterverwenden, sofern es sich hierbei nicht um konkrete Arbeits-

ergebnisse gemäss Art. 5 lit. a UWG handelt.  

5.1.7. Unter Art. 6 UWG fallen nur Geschäftsgeheimnisse, welche der Verletzer 

ausgekundschaftet oder sonst wie unrechtmässig erfahren hat. Wurde ihm das 

Geheimnis dagegen anvertraut, ist der Tatbestand im Unterschied zu Art. 5 

lit. a UWG nicht einschlägig. In den genannten Fällen schliessen Art. 5 lit. a und 

b UWG somit spezifische Schutzlücken von Art. 6 UWG (DIKE, UWG-

FAHRLÄNDER, a.a.O., Art. 5 lit. a und b N 34). 

  

https://www.swisslex.ch/doc/aol/ff38826a-4a19-4de7-9b34-a05837a60a37/568698d2-38cb-4033-b7ec-072a338849d7/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/aol/ff38826a-4a19-4de7-9b34-a05837a60a37/568698d2-38cb-4033-b7ec-072a338849d7/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/previews/ff38826a-4a19-4de7-9b34-a05837a60a37%2Cff38826a-4a19-4de7-9b34-a05837a60a37/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/previews/ff38826a-4a19-4de7-9b34-a05837a60a37%2Cff38826a-4a19-4de7-9b34-a05837a60a37/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/aol/50a2a4e4-85f6-4b0c-a369-4b10696a7851/568698d2-38cb-4033-b7ec-072a338849d7/source/document-link

- 14 - 

5.2. Sachlage und Würdigung 

5.2.1. Nach Durchführung des einfachen Schriftenwechsels und unter Berücksich-

tigung von Umständen, welche aus den weiteren Eingaben der Parteien hervor-

gehen, ergibt sich Folgendes: 

5.2.2. Aufgrund der Darstellung der Gesuchstellerin und der Stellungnahmen des 

Gesuchsgegners ist klar, dass der Gesuchsgegner zwar erst ab Ende 2018 für die 

Gesuchstellerin tätig war. Zu berücksichtigen ist jedoch ebenso, dass er bereits 

seit 2003 in der praktisch gleichen Position für die Unternehmung BX._____ 

(Suisse) SA gearbeitet hatte, welche 2018 durch die Gesuchstellerin übernom-

men worden war. Dort betreute er die Kunden BI._____ AG, T._____ GmbH & Co 

sowie insbesondere die C._____ AG, hinsichtlich derselben Bedürfnisse wie be-

reits in seiner Anstellung bei der alten Arbeitgeberin (act. 7 Rz. 15). Der von der 

Gesuchstellerin erhobene Hauptvorwurf gegen den Gesuchsgegner richtet sich 

gegen dessen Firmengründung sowie eine Bestellung der C._____ AG und die 

damit verbundene Einholung einer Offerte bei der BP._____ GmbH (act. 1 Rz. 7 

ff. und Rz. 13 ff.). Dieser Vorgang lief so ab, dass der Gesuchsteller parallel zu 

einer Offerte für die Kundin C._____ AG, welche er im Rahmen seiner Arbeitstä-

tigkeit bei der Gesuchstellerin bearbeitete, bei der Herstellerin der nachgefragten 

Produkte durch seine Einzelfirma eine Offerte für völlig identische und – so die 

Gesuchstellerin – zudem speziell für diese Kundin entwickelte Produkte verlangt 

hat (act. 3/8-9). Diese auffällige Übereinstimmung der Anfragen der Gesuchstelle-

rin und der Einzelfirma des Gesuchsgegners fiel der angefragten Produzentin ins 

Auge, was sie zu einer Rückfrage bei der Gesuchstellerin veranlasste (act. 3/8; 

act. 3/10). Der Gesuchsgegner bestätigt, im Oktober 2020 sein Einzelunterneh-

men BY._____ Handelsgeschäft B._____ in das Handelsregister des Kantons Zü-

rich eingetragen (act. 7 Rz. 18) und am 15. Dezember 2020 in der von der Ge-

suchstellerin behaupteten Weise die BP._____ GmbH kontaktiert zu haben (act. 7 

Rz. 26). Insbesondere räumt er ein, dass er sich dabei die von der Gesuchstelle-

rin genannten fünf von der H._____ AG bestellten Produkte von der BP._____ 

GmbH habe offerieren lassen wollen. Dies habe er in der Absicht getan, mit die-

ser Lieferantin im Hinblick auf seine zukünftige selbständige Tätigkeit nach einer 

- 15 - 

Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Gesuchstellerin in eine Geschäftsbe-

ziehung zu treten. Da die C._____ AG dieselben Produkte mehrmals im Jahr be-

stelle, habe er die Preise für sein Einzelunternehmen kennen wollen (act. 7 Rz. 

30). Andere Lieferanten oder Kunden habe er nicht angegangen (act. 7 Rz. 26 

und Rz. 31).  

5.2.3. Die Gesuchstellerin verwies in ihrem Gesuch ferner auf verschiedene  

E-Mails des Gesuchsgegners, die sie aus seinem Geschäftsmailkonto gesichert 

habe und welche aus der Zeit seines Arbeitsverhältnisses, namentlich aus dem 

Zeitraum ab August 2020 und vor allem vom Dezember 2020 stammen. Sie reich-

te dazu eine Excel Liste ein, welche 19 E-Mails auflistet, dies unter Angabe einer 

Dokument-ID, eines – meist nicht aussagekräftigen – Betreffs oder Titels, des Ab-

senders (nämlich B._____), des Empfängers (nämlich entweder B._____ oder 

B'._____ oder B''._____@gmail.com), des Sendedatums, einer Bemerkung zum 

Vorhandensein oder Nichtvorhandensein von Anlagen sowie der Grösse 

(act. 3/12). In ihrem Gesuch machte die Gesuchstellerin zu diesen  

E-Mails nur oberflächliche Angaben. Sie ging nicht auf Einzelheiten ein, sondern 

beschränkte sich im Wesentlichen auf die Behauptung, es handle sich um 13 du-

biose E-Mails, die der Gesuchsgegner an sich selbst geschickt habe und bei wel-

chen entweder der Betreff aufzeige, dass es sich um Kundenofferten gehandelt 

habe oder welchen grössere Anlagen beigefügt gewesen seien. Wegen der durch 

den Gesuchsgegner ausgeführten professionellen Löschung der E-Mails sei de-

ren Inhalt nicht ersichtlich und das Ergebnis einer von ihr veranlassten Untersu-

chung/Rekonstruktion sei noch ausstehend (act. 1 Rz. 24 f.).  

Als – wie vorne dargelegt (vgl. Ziff. 4.1.2) – unzulässige neue Beweismittel legte 

die Gesuchstellerin in ihrer Stellungnahme vom 19. Februar 2021 einerseits eine 

undatierte Übersicht über Daten der Wiederherstellung sowie eine unleserliche 

und undatierte Liste mit Link-Dateien mit UNC Pfad-LAN vor (act. 12/14-15). Wei-

ter beschrieb sie anhand verschiedener E-Mails und Unterlangen wie der Ge-

suchsgegner Ende August 2020 eine an sie (die Gesuchstellerin) gerichtete Be-

stellung der BZ._____ AG für Druckmesstechnik privat bzw. mit einem auf eine 

Firma BY._____ CA._____ lautenden Lieferschein und einer ebenso auf 

- 16 - 

BY._____ CA._____ lautende Rechnung abgewickelt habe (act. 11 Rz. 8 ff.; act. 

12/16-22). Schliesslich erwähnt sie einen weiteren Beleg, nämlich eine E-Mail, 

welche bereits in ihrer mit dem Gesuch eingereichten Auflistung aufgeführt gewe-

sen sei und welche als Anhang die bereits erwähnte Tabelle enthalten habe, wel-

che der Gesuchsteller danach an die BP._____ GmbH gesandt habe (act. 11 Rz. 

14; act. 12/23-24). In Bezug auf die übrigen in ihrer Gesuchsbeilage 12 aufgeführ-

ten E-Mails habe sie bislang (noch) keine weiteren Belege für unlauteres Handeln 

des Gesuchsgegners gefunden. Jedoch würden die weiteren zum Vorschein ge-

kommenen Begebenheiten aufzeigen, dass die vorsorglichen Massnahmen drin-

gend angezeigt und aufrecht zu erhalten seien (act. 11 Rz. 15).  

5.2.4. Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung fällt zunächst ins Gewicht, dass es 

sich beim Gesuchsgegner um einen bis vor Kurzem in den Diensten der Gesuch-

stellerin stehenden Arbeitnehmer handelt, mit welchem kein nachvertragliches 

Konkurrenzverbot vereinbart war und dem es folglich, wie vorne dargelegt, grund-

sätzlich frei gestellt ist, seine ehemalige Arbeitgeberin nach Beendigung des Ar-

beitsverhältnisses zu konkurrenzieren und hierfür auch Kundenkenntnisse für sich 

selbst zu verwerten. Dass der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin gehörende 

Kundenlisten bzw. -verzeichnisse oder systematisch in grösserem Stil Kundenda-

ten behändigt hätte, vermag die Gesuchstellerin mit dem einen Vorgang betref-

fend die C._____ AG nicht genügend nachzuweisen. Offenbar ist es ihr auch 

nach Gesuchseinreichung nicht gelungen, weitere Nachweise in einer Zahl bzw. 

einem Ausmass zu beschaffen, welche auf eine lauterkeitsrechtlich problemati-

sche systematische Vorgehensweise oder eine vom Gesuchsgegner beabsichtig-

te wirtschaftliche Vernichtung der Gesuchstellerin hinweisen würden, geschweige 

denn in Beachtung der prozessualen Vorgaben einzureichen. Selbst unter Be-

rücksichtigung ihrer nicht verwertbaren (vgl. Ziff. 4.1.2) Ausführungen und Belege 

betreffend eine Bestellung der BZ._____ AG für Druckmesstechnik lässt sich ein 

gezieltes und systematisches Vorgehen nicht erhärten. Die Behauptung der Ge-

suchstellerin, dass sich der Gesuchsgegner eine "Sammlung" von Kundeinforma-

tionen sowie vermutungsweise auch Informationen betreffend ihre Lieferanten auf 

seine private E-Mail Adresse weitergeleitet habe (act. 1 Rz. 33), blieb letztlich un-

belegt. Unklar bleibt auch, inwiefern es sich bei solchen Informationen überhaupt 

- 17 - 

um Arbeitsergebnisse der Gesuchstellerin handelt, wie sie behauptet (act. 1 Rz. 

33). Die Gesuchstellerin hat nur betreffend die Kundin C._____ AG – welche vom 

Gesuchsgegner nota bene seit Jahren betreut wurde – ansatzweise dargelegt, 

dass diese aus ihrer Palette fünf Produkte bestellt habe, welche von ihr bzw. ihrer 

Vorgängerin BX._____ (Suisse) AG als Lösung für ein technisches Problem die-

ser Kundin entwickelt worden sei (act. 1 Rz. 14, Rz. 35). Worin genau die Leis-

tung von ihr oder ihrer Vorgängerin gelegen haben soll, um in dieser Produkte-

kombination ein Arbeitsergebnis im Sinne von Art. 5 UWG erkennen zu können, 

wird im Gesuch nicht konkretisiert; im Übrigen bleiben auch die ergänzenden Aus-

führungen der Gesuchstellerin hinsichtlich Beratung der C._____ AG in ihrer wei-

teren Stellungnahme vage (act. 11 Rz. 29). Der Hinweis des Gesuchsgegners, 

dass er die Bedürfnisse dieser seit vielen Jahren von ihm betreuten Kundin – und 

auch die Lieferantin, bei welcher die Gesuchstellerin diese Produkte bezieht – oh-

nehin kenne (act. 7 Rz. 27), erscheint durchaus berechtigt. Weder die Offerte, die 

der Gesuchsgegner am 15. Dezember 2020 im Namen der Gesuchstellerin für die 

C._____ AG ausarbeitete (act. 3/7) noch die dieser zugrunde liegende Offerte der 

BP._____ GmbH (act. 3/6), stellen daher ein Arbeitsergebnis oder ein Geschäfts-

geheimnis im Sinne des UWG dar. Damit ist weder eine komplexe, aufwendige 

Eigenleistung des Gesuchsgegners noch ein treuwidriges Erlangen und Nutzbar-

machen fremder Leistungen durch den Gesuchsgegner mit der erforderlichen 

Deutlichkeit erkennbar. Folglich kann auch das Weiterleiten solcher Daten auf 

seine private E-Mail Adresse und das parallele Einholen einer Zweitofferte durch 

den Gesuchsgegner im Namen seiner Einzelfirma für die exakt gleichen Produkte 

(act. 1 Rz. 17; act. 3/8) keinen Verstoss gegen das UWG darstellen. Ein bereits 

während des Arbeitsverhältnisses effektiv erfolgtes Konkurrenzieren ist aus heuti-

ger Sicht nicht genügend glaubhaft gemacht. Daran vermag auch die Behauptung 

der Gesuchstellerin, dass seit Dezember 2020 keine Bestellungen der C._____ 

AG mehr bei ihr eingegangen seien, obwohl sie gewöhnlich alle drei Monate be-

stellt habe (act. 11 Rz. 44), nichts zu ändern. Ausbleibende Bestellungen von Tei-

len für die Flugzeugbranche dürften viel eher auf den seit vielen Monaten stark 

reduzierten Flugbetrieb als auf Interventionen des Gesuchsgegners zurückzufüh-

ren sein. Ob der Gesuchsgegner wegen seines Handelns betreffend die Kundin 

- 18 - 

C._____ AG oder die Kundin BZ._____ AG im damaligen Zeitpunkt aufgrund ei-

ner andauernden Anstellung arbeitsrechtliche Verpflichtungen verletzte, braucht 

hier nicht geprüft zu werden. 

5.2.5. Was die anderen in ihrem Rechtsbegehren genannten Kunden und Liefe-

ranten anbelangt, fehlen im Gesuch Erörterung dazu, in welcher Hinsicht die Ge-

suchstellerin dem Gesuchsgegner konkrete Vorwürfe macht bzw. welche Verbin-

dung der Gesuchsgegner zu diesen hatte. Erst in ihrer Stellungnahme vom 

19. Februar 2021 erwähnte sie, dass ihr beantragtes Verbot namentlich jene 11 

Kunden nenne, welche vom Gesuchsgegner während seiner Anstellung direkt be-

treut worden seien (act. 11 Rz. 45). Mit den drei im Begehren genannten Herstel-

lern von Dichtungen habe sie viel Zeit und Ressourcen investiert und Produkte 

entwickelt, unter anderem für die genannten 11 Kunden. "Teilweise" habe sie 

auch "spezielle Werkzeuge" hinterlegt. Dritte könnten diese Produkte nicht bestel-

len, da die genaue Produktenummer und -referenz nicht öffentlich bekannt sei. 

Nur mit internen Informationen der Gesuchstellerin seien diese zugänglich (act. 

11 Rz. 45). Abgesehen davon, dass diese Ausführungen aus prozessualen Grün-

den nicht berücksichtigt werden dürfen, vermag die Gesuchstellerin damit keine 

genügenden Anhaltspunkte für ein unlauteres Handeln mit Bezug auf diese Kun-

den und Lieferanten aufzuzeigen. Ihre Darstellung bleibt oberflächlich und vermit-

telt nicht, inwiefern sich der Gesuchsgegner unter Lauterkeitsgesichtspunkten 

konkret verwerflich verhalten hat. Dass der Gesuchsgegner, welcher Kunden der 

Gesuchstellerin betreute, sein Wissen für seine Einzelfirma verwerten könnte, 

stellt für sich alleine keine Wettbewerbswidrigkeit dar. Inwiefern bezüglich dieser 

11 Kunden allenfalls in Verbindung zu Lieferanten eigentliche Arbeitsergebnisse 

im Sinne des UWG vorliegen könnten, wird zudem weder präzise noch überzeu-

gend dargelegt. 

5.2.6. Schliesslich ist festzuhalten, dass sich auch die Behauptung der Gesuch-

stellerin, wonach der Gesuchsgegner zur Löschung seiner E-Mails eine spezielle 

Software benutzt habe, woraus die Gesuchstellerin in ihrem Gesuch auf einen mit 

professionellen Methoden vorbereiteten Datendiebstahl schloss (act. 1 Rz. 27), 

nicht bestätigt hat (act. 11 Rz. 37; act. 15 Rz. 9). Damit fehlt auch in dieser Hin-

- 19 - 

sicht ein Indiz, um auf ein systematisch treuwidriges Verhalten des Gesuchsgeg-

ners schliessen zu können.  

5.2.7. Zu guter Letzt ist zu bemerken, dass die Erklärung der Gesuchstellerin, 

dass sie (noch) keine weiteren Belege für unlauteres Handeln des Gesuchsgeg-

ners gefunden habe (act. 11 Rz. 15) und dass die Entwendung von Daten auch 

via USB-Stick erfolgt sein könnte (act. 11 Rz. 37), die Anforderungen an eine ge-

nügende Glaubhaftmachung nicht herabzusetzen vermögen. 

5.2.8. Der Sachverhalt präsentiert sich aus heutiger Sicht derart, dass gestützt da-

rauf nicht auf Erfüllung der in Art. 5 lit. a UWG und Art. 6 UWG vorgesehenen 

rechtlichen Voraussetzungen geschlossen werden könnte. Im Ergebnis ist das 

Massnahmebegehren der Gesuchstellerin abzuweisen und die superprovisorisch 

angeordneten Massnahmen sind aufzuheben. Aus Gründen der Verhältnismäs-

sigkeit rechtfertigt es sich, das Superprovisorium nicht sofort aufzuheben. Viel-

mehr ist das Verbot bis zum unbenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist aufrecht zu 

erhalten. 

6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Gesuchstellerin kosten- und ent-

schädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mangels gegenteiliger Angaben des 

Gesuchsgegners ist weiterhin von einem Streitwert von CHF 300'000.00 auszu-

gehen (act. 1 Rz. 4; act. 4 S. 8). Es rechtfertigt sich daher, die Gerichtsgebühr auf 

CHF 11'000.00 festzusetzen (§§ 4 und 8 GebV OG). Die Gesuchstellerin ist zu 

verpflichten, dem Gesuchsgegner eine Prozessentschädigung von 

CHF 13'000.00 zu bezahlen (§§ 4 und 9 AnwGebV). Mangels Ausführungen hin-

sichtlich der (allenfalls eingeschränkten) Möglichkeit zum Vorsteuerabzug des 

Einzelunternehmens des Gesuchsgegners hat die Zusprechung der Parteient-

schädigung indes praxisgemäss ohne Mehrwertsteuerzuschlag zu erfolgen (Urteil 

des Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5). 

  

- 20 - 

Die Einzelrichterin erkennt: 

1. Das Massnahmegesuch wird abgewiesen. 

2. Die mit Verfügung vom 18. Januar 2021 superprovisorisch angeordneten 

Massnahmen bleiben bis zum unbenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist in 

Kraft. Bei Einreichung einer Beschwerde richtet sich die Fortwirkung nach 

dem BGG bzw. den Anordnungen des Bundesgerichtes.  

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 11'000.00. 

4. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt und aus dem von ihr ge-

leisteten Kostenvorschuss bezogen. 

5. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner eine Parteient-

schädigung von CHF 13'000.00 zu bezahlen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 

113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 

90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert 

beträgt CHF 300'000.00. Es liegt ein Entscheid über vorsorgliche Massnah-

men vor (Art. 98 BGG). 

 
Zürich, 12. April 2021 

 
Handelsgericht des Kantons Zürich 

Einzelgericht 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

Marius Zwicky 
 

	Urteil vom 12. April 2021
	Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:
	1. Vorbemerkungen
	1.1. Mit Eingabe vom 14. Januar 2021 (überbracht am 15. Januar 2021 um 14.40 Uhr) stellte die Gesuchstellerin ein Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen ohne Anhörung der Gegenpartei mit oben wiedergegebenen Rechtsbegehren (act. 1 S. 2).
	1.2. Mit Verfügung vom 18. Januar 2021 wurde dem Gesuchsgegner in teilweiser Gutheissung der Rechtsbegehren der Gesuchstellerin unter Strafandrohung verboten, geschäftliche Informationen und/oder Daten der Gesuchstellerin die sich in Form von Kalkulat...
	1.3. Am 19. Februar 2021 erstattete die Gesuchstellerin in Wahrnehmung ihres Anspruches auf rechtliches Gehör unaufgefordert eine Stellungnahme zur erwähnten Eingabe des Gesuchsgegners, mit welcher sie zudem neue Tatsachen und Belege in das Verfahren ...
	1.4. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts sind unbestritten und gegeben.

	2. Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen
	2.1. Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein nicht leicht w...

	3. Standpunkte der Parteien
	3.1. Die Gesuchstellerin machte in ihrem Gesuch zusammengefasst geltend, beim Gesuchsgegner handle es sich um einen ehemaligen Arbeitnehmer von ihr, dem sie am 16. Dezember 2020 fristlos gekündigt habe. Zu dieser fristlosen Kündigung sei es gekommen, ...
	3.2. Der Gesuchsgegner führt vorab aus, die Gesuchstellerin habe seine E-Mails unbefugt beschafft, und deren Verwertung sei widerrechtlich, weshalb diese Beweismittel bei der Würdigung nicht berücksichtigt werden dürften. Zu beachten sei sodann, dass ...

	4. Entscheidgrundlagen
	4.1. Zu berücksichtigender Prozessstoff
	4.1.1. Bereits in der Verfügung vom 18. Januar 2021 (act. 4) wurde darauf hingewiesen, dass das Gesetz für das summarische Verfahren keinen doppelten Schriftenwechsel vorsieht (Art. 253 ZPO). Ein zweiter Schriftenwechsel wurde in diesem Verfahren nich...
	4.1.2. Ferner ist zu bemerken, dass die Gesuchstellerin in ihrer Stellungnahme zur Gesuchsantwort vom 19. Februar 2021 nicht offen legt, seit wann sie über ihre neuen Erkenntnisse, welche sie als echte Noven bezeichnet, verfügt. Sie begnügt sich mit d...
	4.2. Verwertbarkeit von Beweismitteln
	4.2.1. Der Gesuchsgegner bestreitet die Verwertbarkeit der von der Gesuchstellerin in ihrer Gesuchsbeilage 12 aufgelisteten E-Mails und des E-Mail-Protokolls. Er habe seine Zustimmung für diese unverhältnismässige Durchsuchung seiner geschäftlichen E-...
	4.2.2. Die Gesuchstellerin vertritt (erst) in ihrer Stellungnahme vom 19. Februar 2021 die Auffassung, sie sei als ehemalige Arbeitgeberin berechtigt gewesen, den Arbeitscomputer sowie die darauf und auf ihren Servern abgespeicherten Daten und Unterla...
	4.2.3. Rechtswidrig beschaffte Beweismittel, d.h. solche, die unter Verletzung strafrechtlicher Normen erlangt wurden, dürfen nur berücksichtigt werden, wenn bei einer Abwägung zwischen der Schwere der rechtswidrigen Beschaffungshandlung und dem Inter...
	4.2.4. Beim durchsuchten E-Mail Konto handelt es sich um ein geschäftliches  E-Mail Konto des Gesuchsgegners und soweit ersichtlich wurden lediglich E-Mails für eine nähere Betrachtung herausgefiltert, welche einen Bezug zur Arbeitstätigkeit des Gesuc...
	4.2.5. Die Frage, ob die Gesuchstellerin sich – unter anderem auf diese Weise – tatsächlich genügende Beweismittel verschaffen konnte, ist nachfolgend zu prüfen.

	5. Hauptsachenprognose
	5.1. Rechtliche Grundlagen
	5.1.1. Angesichts des vorbestehenden Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien und der nun von der Gesuchstellerin gegen den Gesuchsgegner erhobenen Vorwürfe, dieser habe sich unlauter im Sinne von Art. 5 lit. a UWG, allenfalls Art. 6 UWG verhalten, ...
	5.1.2. Die arbeitsrechtliche Treuepflicht des Arbeitnehmers ist in Art. 321a OR geregelt. Danach hat der Arbeitnehmer die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren. Entsprechend darf er während der Dauer des Arbeitsverhältniss...
	5.1.3. Parallel bestehen auch wettbewerbsrechtliche Schranken, wobei zunächst festzuhalten ist, dass die Werbung um Kunden als typische Wettbewerbshandlung ebenfalls grundsätzlich zulässig, wenn nicht erwünscht, ist. Dies gilt prinzipiell auch für ein...
	5.1.4. Gemäss Art. 5 lit. a UWG handelt insbesondere unlauter, wer ein ihm anvertrautes Arbeitsergebnis wie namentlich Offerten oder Berechnungen unbefugt verwertet. Grundsätzlich besteht Nachahmungsfreiheit. Art. 5 UWG qualifiziert jedoch bestimmte V...
	5.1.5. Arbeitsergebnisse im Sinne der erwähnten UWG-Bestimmung sind "Produkte geistiger Anstrengung und materieller Aufwendungen" (und zwar eben solche, die ausserhalb der Spezialgesetzgebung [Immaterialgüterrecht] nicht geschützt sind). Der Schutz vo...
	5.1.6. Art. 5 lit. a erfasst Konstellationen, in denen der Verletzer "in Übereinstimmung mit dem Erzeuger des Arbeitsergebnisses" (bzw. mit Willen des Erzeugers) in dessen Besitz gelangt ist, das Arbeitsergebnis dann aber ohne Einverständnis des Erzeu...
	5.1.7. Unter Art. 6 UWG fallen nur Geschäftsgeheimnisse, welche der Verletzer ausgekundschaftet oder sonst wie unrechtmässig erfahren hat. Wurde ihm das Geheimnis dagegen anvertraut, ist der Tatbestand im Unterschied zu Art. 5 lit. a UWG nicht einschl...
	5.2. Sachlage und Würdigung
	5.2.1. Nach Durchführung des einfachen Schriftenwechsels und unter Berücksichtigung von Umständen, welche aus den weiteren Eingaben der Parteien hervorgehen, ergibt sich Folgendes:
	5.2.2. Aufgrund der Darstellung der Gesuchstellerin und der Stellungnahmen des Gesuchsgegners ist klar, dass der Gesuchsgegner zwar erst ab Ende 2018 für die Gesuchstellerin tätig war. Zu berücksichtigen ist jedoch ebenso, dass er bereits seit 2003 in...
	5.2.3. Die Gesuchstellerin verwies in ihrem Gesuch ferner auf verschiedene  E-Mails des Gesuchsgegners, die sie aus seinem Geschäftsmailkonto gesichert habe und welche aus der Zeit seines Arbeitsverhältnisses, namentlich aus dem Zeitraum ab August 202...
	Als – wie vorne dargelegt (vgl. Ziff. 4.1.2) – unzulässige neue Beweismittel legte die Gesuchstellerin in ihrer Stellungnahme vom 19. Februar 2021 einerseits eine undatierte Übersicht über Daten der Wiederherstellung sowie eine unleserliche und undati...
	5.2.4. Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung fällt zunächst ins Gewicht, dass es sich beim Gesuchsgegner um einen bis vor Kurzem in den Diensten der Gesuchstellerin stehenden Arbeitnehmer handelt, mit welchem kein nachvertragliches Konkurrenzverbot ve...
	5.2.5. Was die anderen in ihrem Rechtsbegehren genannten Kunden und Lieferanten anbelangt, fehlen im Gesuch Erörterung dazu, in welcher Hinsicht die Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner konkrete Vorwürfe macht bzw. welche Verbindung der Gesuchsgegner zu ...
	5.2.6. Schliesslich ist festzuhalten, dass sich auch die Behauptung der Gesuchstellerin, wonach der Gesuchsgegner zur Löschung seiner E-Mails eine spezielle Software benutzt habe, woraus die Gesuchstellerin in ihrem Gesuch auf einen mit professionelle...
	5.2.7. Zu guter Letzt ist zu bemerken, dass die Erklärung der Gesuchstellerin, dass sie (noch) keine weiteren Belege für unlauteres Handeln des Gesuchsgegners gefunden habe (act. 11 Rz. 15) und dass die Entwendung von Daten auch via USB-Stick erfolgt ...
	5.2.8. Der Sachverhalt präsentiert sich aus heutiger Sicht derart, dass gestützt darauf nicht auf Erfüllung der in Art. 5 lit. a UWG und Art. 6 UWG vorgesehenen rechtlichen Voraussetzungen geschlossen werden könnte. Im Ergebnis ist das Massnahmebegehr...

	6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Gesuchstellerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mangels gegenteiliger Angaben des Gesuchsgegners ist weiterhin von einem Streitwert von CHF 300'000.00 auszugehen (act. 1 Rz. 4; act....

	Die Einzelrichterin erkennt:
	1. Das Massnahmegesuch wird abgewiesen.
	2. Die mit Verfügung vom 18. Januar 2021 superprovisorisch angeordneten Massnahmen bleiben bis zum unbenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist in Kraft. Bei Einreichung einer Beschwerde richtet sich die Fortwirkung nach dem BGG bzw. den Anordnungen des B...
	3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 11'000.00.
	4. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
	5. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner eine Parteientschädigung von CHF 13'000.00 zu bezahlen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
	7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...