# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5d4a4e76-c493-54eb-89e6-a3cf61230540
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-09-11
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen 11.09.2017 ABS 2017 174
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_007_ABS-2017-174_2017-09-11.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

Aufsichtsbehörde in Betrei-
bungs- und Konkurssachen

Cour suprême
du canton de Berne

Autorité de surveillance
en matière de poursuite
et de faillite

Entscheid
ABS 17 174

Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 04
Fax +41 31 635 48 14
aufsichtsbehoerdeschkg.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 11. September 2017

Besetzung Oberrichter Studiger (Präsident), Oberrichter Hurni und Oberrich-
terin Grütter  
Gerichtsschreiberin Miescher

Verfahrensbeteiligte Einwohnergemeinde A.________

Beschwerdeführerin

gegen

Betreibungsamt S.________

Gegenstand Beschwerde (SchKG 17)

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Regeste:

Es steht dem Betreibungsamt bei der Erstellung des Lastenverzeichnisses nicht zu, die 
angemeldeten Ansprüche oder solche, die sich aus dem Grundbuch ergeben, zu überprü-
fen oder abzuändern (E. 7 – 10). 

Die Frage, ob und inwieweit die aufgenommenen Lasten bei der Verwertung als rechtmäs-
sig berücksichtigt werden dürfen, ist in einem besonderen, zweiteiligen Lastenbereini-
gungsverfahren, das nach den Regeln des Widerspruchsverfahrens verläuft, zu behandeln 
(E. 11).

Erwägungen:

1. Im Grundpfandverwertungsverfahren (Betreibung Nr. B.________) gegen 
C.________ (Schuldner) wurde infolge des durch die Grundpfandgläubigerin im 1. 
bis 4. Rang (D.________) gestellten Verwertungsbegehrens die Steigerung des 
Grundstücks E.________ von C.________ und F.________ auf den 29. Juni 2017 
angeordnet. Die Steigerungsbedingungen und das Lastenverzeichnis lagen vom 
25. April bis 5. Mai 2017 beim Betreibungsamt S. auf (Vernehmlassungsbeilage 
[VB] 16 - 29).

2. Mit Eingabe vom 4. Mai 2017 erhob die Einwohnergemeinde A.________, Sozial-
abteilung (nachfolgend: Beschwerdeführerin), bei der kantonalen Aufsichtsbehörde 
in Betreibungs- und Konkurssachen Beschwerde gegen das Lastenverzeichnis. Sie 
beantragte, ihre Rückerstattungsforderung betreffend die an C.________ ausge-
richtete Sozialhilfe sei als gesetzliches Pfandrecht im «Rang 0» resp. als allen ver-
traglichen Pfandrechten vorgehend zuzulassen, unter Kostenfolgen zu Lasten des 
Betreibungsamts S. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, zur Sicherung 
des Rückforderungsanspruchs für die geleistete Sozialhilfe bestehe ein gesetzli-
ches Grundpfandrecht zugunsten der unterstützenden Einwohnergemeinde 
A.________ (Art. 109b Bst. b des Gesetzes betreffend die Einführung des Schwei-
zerischen Zivilgesetzbuches [EG ZGB; BSG 211.1] und Art. 40 Abs. 2 des Geset-
zes über die öffentliche Sozialhilfe [SHG; BSG 860.1] sowie Art. 34 Abs. 1 SHG). 
Gemäss Art. 34 Abs. 4 SHG sei der Sozialdienst verpflichtet, gesetzliche Grund-
pfandrechte gemäss Art. 109b Bst. b EG ZGB in das Grundbuch eintragen zu las-
sen. Dieser Pflicht sei die Beschwerdeführerin nachgekommen. Das Grundbuch-
amt S. habe am 23. März 2017 das gesetzliche Grundpfandrecht zugunsten der 
Beschwerdeführerin in die Pfandstelle Null bzw. sämtlichen bisher eingetragenen 
Grundpfandrechten vorgehend eingetragen (Beschwerdebeilage). 

3. In seiner Vernehmlassung vom 17. Mai 2017 schloss das Betreibungsamt S. auf 
Abweisung der Beschwerde. Das Amt führte aus, zum Zeitpunkt der Erstellung des 
Lastenverzeichnisses sei aus dem Grundbuch der Eintrag des gesetzlichen Grund-
pfandrechts zugunsten der Sozialen Dienste A.________ in der Pfandstelle Null 
nicht ersichtlich gewesen. Deshalb habe das Amt auf Seite sieben des Lastenver-

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zeichnisses Folgendes verfügt: «Zurzeit ist gemäss Grundbuchamt die Anmeldung 
zum Eintrag eines gesetzlichen Pfandrechts hängig. Unter dem Vorbehalt, dass die 
Forderung aufgrund der Grundbuchanmeldung vom 22.03.2017 als nachrangig ge-
sicherte Grundpfandverschreibung durch das Grundbuchamt eingetragen wird, wird 
die Forderung (der Einwohnergemeinde A.________) im 6. Rang zugelassen. Oh-
ne diese Eintragung fällt die Forderung aus dem Lastenverzeichnis. Die Forderung 
steht in keinem unmittelbaren Zusammenhang zwischen Pfandrecht und Grunds-
tück. Demzufolge besteht weder ein gesetzlich vorrangiges- noch ein gesetzlich 
nachrangiges Pfandrecht, weshalb die Forderung nicht als gesetzliches Pfandrecht 
in diesem Lastenverzeichnis zugelassen wird. […]». Das Betreibungsamt S. infor-
mierte die Aufsichtsbehörde zudem, dass die am 29. Juni 2017 angesetzte Ver-
steigerung widerrufen worden sei. 

Die Vernehmlassung ging mit Verfügung vom 19. Mai 2017 zur Kenntnisnahme an 
die Beschwerdeführerin. 

4. Die Zuständigkeit der kantonalen Aufsichtsbehörde als Beschwerdeinstanz ergibt 
sich aus Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs 
(SchKG; SR 281.1) i.V.m. Art. 10 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Bundesge-
setz über Schuldbetreibung und Konkurs (EGSchKG; BSG 281.1). 

5. Mit Beschwerde gemäss Art. 17 ff. SchKG kann überprüft werden, ob das Betrei-
bungsamt bei der Grundlegung des Lastenverzeichnisses die Verfahrensvorschrif-
ten eingehalten hat (vgl. AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und 
Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 28 N. 39). Die Abklärung von Rang, Bestand und 
Umfang einer im Grundbuch ausgewiesenen Last erfolgt im (gerichtlichen) Lasten-
bereinigungsverfahren (Urteil des Bundesgerichts 7B.157/2001 vom 28. August 
2001 E. 1a).

Wird eine in den öffentlichen Büchern eingetragene oder angemeldete Last vom 
Betreibungsamt nicht oder nicht richtig ins Lastenverzeichnis aufgenommen, so ist 
dagegen Beschwerde der interessierten Gläubiger bei den Aufsichtsbehörden mög-
lich (vgl. JAEGER/WALDER/KULL, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und 
Konkurs [SchKG], Art. 89-158, 5. Aufl. 2006, N 23 zu Art. 140 SchKG). 

Vorliegend war im Zeitpunkt der Erstellung des Lastenverzeichnisses der Antrag 
der Beschwerdeführerin auf Eintragung des gesetzlichen Grundpfandrechts beim 
Grundbuchamt S. hängig. Das Betreibungsamt S. hielt bereits zu diesem Zeitpunkt 
in seiner Verfügung fest, die Forderung der Beschwerdeführerin werde im Falle, 
dass sie als nachrangig gesicherte Grundpfandverschreibung im Grundbuch einge-
tragen werde, im Lastenverzeichnis im 6. Rang zugelassen, ansonsten im Lasten-
verzeichnis nicht aufgenommen. In der Folge trug das Grundbuchamt S. am 23. 
März 2017 das gesetzliche Grundpfandrecht zugunsten der Beschwerdeführerin in 
die Pfandstelle Null (welches sämtlichen bisher eingetragenen Grundpfandrechten 
vorgeht) im Grundbuch ein. Wie das Betreibungsamt S. in seiner Verfügung an-
gekündigt hatte, wird es die Forderung der Beschwerdeführerin betreffend Rücker-
stattung der Sozialhilfe im Lastenverzeichnis nicht aufnehmen, was auch in der 

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Vernehmlassung vom 17. Mai 2017 zum Ausdruck kommt. Die Beschwerdemög-
lichkeit der Beschwerdeführerin als Gläubigerin, die ein Interesse an der Aufnahme 
ihres aus dem Grundbuch ersichtlichen Anspruchs in das Lastenverzeichnis hat, ist 
somit zu bejahen.

6. Nach Art. 17 Abs. 2 SchKG muss eine Beschwerde innert zehn Tagen nach Kennt-
nisnahme der Verfügung angebracht werden. Im Rahmen der Vernehmlassung 
blieb das Betreibungsamt S. einen Zustellnachweis für das Lastenverzeichnis 
schuldig. Das Amt macht aber auch keine Verspätung geltend. Im Zweifelsfall ist 
auf die Beschwerde einzutreten.  

7. Das Lastenverzeichnis wird aufgrund der durch die Berechtigten gemachten An-
meldungen und der im Grundbuch aufgeführten Lasten erstellt (Art. 140 Abs. 1 
SchKG). Alle im Grundbuch eingetragenen Lasten hat das Betreibungsamt von 
Amtes wegen in das Lastenverzeichnis aufzunehmen. Dabei muss das Lastenver-
zeichnis das Rangverhältnis der verschiedenen Lasten darstellen, wobei das Be-
treibungsamt die Rangordnung der Pfandrechte in den öffentlichen Büchern nicht 
ändern darf (JAEGER/WALDER/KULL, a.a.O., Art. 140 N. 20). Wenn die Anmeldung 
einer Last vom Inhalt des Grundbuchauszugs abweicht, ist auf die Anmeldung des 
Berechtigten abzustellen. Gleichzeitig ist dann aber auch der Inhalt des Grund-
buchs anzugeben (Art. 34 Abs. 1 lit. b VZG). Es steht dem Betreibungsamt hinge-
gen nicht zu, die angemeldeten Ansprüche oder solche, die sich aus dem Grund-
buch ergeben, zu überprüfen oder abzuändern (BGE 121 III 24; FEUZ, Basler 
Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., 2010, 
N 101 ff. zu Art. 140 SchKG).

8. Der Vorrang des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV, derogatorische Kraft des Bun-
desrechts) bedeutet, dass kantonale Rechtsnormen, die dem Bundesrecht wider-
sprechen, ungültig sind. Alle rechtsanwendenden Behörden – Gerichte und Verwal-
tungsbehörden – des Bundes und der Kantone müssen den Grundsatz der deroga-
torischen Kraft des Bundesrechts von Amtes wegen beachten. Zur richtigen 
Rechtsanwendung gehört, dass nur gültige Rechtsnormen zur Anwendung gelan-
gen. Falls sich Zweifel über die Gültigkeit eines kantonalen Rechtssatzes erheben, 
sind Gerichte und Verwaltungsbehörden verpflichtet, die von ihnen anzuwenden-
den generellen Rechtssätze im Zusammenhang mit einem konkreten Rechtsan-
wendungsakt vorfrageweise auf ihre Bundesrechtmässigkeit zu überprüfen und im 
Fall der Rechtswidrigkeit nicht anzuwenden (akzessorische bzw. konkrete Normen-
kontrolle; HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaats-
recht, 9. Aufl. 2016, N 1195, 2080 und 2085). Es wird somit vor dem Entscheid 
darüber, ob der angefochtene Akt selbst rechtmässig ist (Hauptfrage), im Sinne ei-
ner Vorfrage untersucht, ob der Rechtssatz, auf den sich der Anwendungsakt 
stützt, bundesrechtskonform ist.

9. Die Rückerstattungsforderung der Einwohnergemeinde A.________ fusst vorlie-
gend auf Art. 40 Abs. 2 SHG. Danach ist der Sozialdienst zur Geltendmachung von  
Rückerstattungen verpflichtet, wenn die Voraussetzungen hierzu gegeben sind 
(Art. 44 Abs. 2 SHG). Die Rückerstattungspflicht, welche auf kantonalem öffentli-

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chem Recht basiert, richtet sich gegen den Leistungsempfänger (Art. 40 SHG). 
Gemäss Art. 109b Bst. b EG ZGB besteht ein gesetzliches Grundpfandrecht zu 
Gunsten von Sozialdiensten für ihre Rückforderungsansprüche nach Art. 40 Abs. 2 
SHG. Dieses Recht erlischt, wenn es nicht innerhalb von sechs Monaten seit 
Rechtskraft der Rückerstattungsverfügung ins Grundbuch eingetragen wird (Art. 
109d EG ZGB). Es handelt sich um ein kantonales gesetzliches Grundpfandrecht, 
welches sich aus einer Forderung öffentlichen Rechts ableitet.

Für die mittelbaren kantonalen gesetzlichen Grundpfandrechte hält Art. 836 des 
Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB; SR 210) in Absatz 1 Folgendes fest: 
«Räumt das kantonale Recht dem Gläubiger für Forderungen, die in unmittelbarem 
Zusammenhang mit dem belasteten Grundstück stehen, einen Anspruch auf ein 
Pfandrecht ein, so entsteht dieses mit der Eintragung in das Grundbuch». Bei den 
unmittelbaren gesetzlichen Grundpfandrechten des Kantons besteht gemäss Art. 
836 Abs. 2 ZGB die Einschränkung, dass solche mit einem Betrag von über CHF 
1‘000.00 gegenüber Dritten, die sich in gutem Glauben auf das Grundbuch verlas-
sen, nur geltend gemacht werden können, wenn sie innert vier Monaten nach der 
Fälligkeit der zugrunde liegenden Forderung, spätestens jedoch innert zwei Jahren 
seit der Entstehung der Forderung im Grundbuch eingetragen werden. Das kanto-
nale Recht kann jedoch einschränkendere Regelungen vorsehen (Art. 836 Abs. 3 
ZGB).

10. Das Betreibungsamt S. hält dem Begehren der Beschwerdeführerin, wonach ihre 
Forderung in das Lastenverzeichnis als allen vertraglichen Pfandrechten vorge-
hend zuzulassen sei, insbesondere unter Verweis auf die Publikation von PFÄFF-
LI/FEUZ (erschienen in BVR 2015/5, S. 252 ff., mit dem Titel „Gesetzliches Pfand-
recht für Sozialhilfeleistung im Kanton Bern“) entgegen, das gesetzliche Pfandrecht 
zur Sicherung des Rückforderungsanspruchs von Sozialhilfeleistungen gemäss Art. 
109b Bst. b EG ZGB i.V.m. Art. 40 Abs. 2 SHG und Art. 34 Abs. 1 SHG sei mit Art. 
836 ZGB nicht vereinbar. Gemäss dieser Publikation sei es in Lehre und Recht-
sprechung unbestritten, dass Art. 836 ZGB den Kantonen nicht einen Freipass er-
teile, gesetzliche Pfandrechte für irgendwelche Anspruchsgruppen zu schaffen. 
Sowohl für die unmittelbaren wie auch die mittelbaren gesetzlichen Grundpfand-
rechte werde vorausgesetzt, dass die Einräumung von Pfandrechten nur für Forde-
rungen zulässig sei, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem zu belastenden 
Grundstück stünden (S. 258). Ein gesetzliches Grundpfandrecht für Sozialhilfeleis-
tungen sei unzulässig, wenn die staatliche Hilfeleistung darauf abziele, den Unter-
halt der bedürftigen Person zu decken und die Hilfeleistung keinen Bezug zum 
Grundstück aufweise im Sinne der Finanzierung von werterhaltenden oder wert-
vermehrenden Massnahmen (S. 257/258).

Das Betreibungsamt S. weigert sich somit, die aus dem Grundbuch ersichtliche 
Rückerstattungsforderung der Beschwerdeführerin als gesetzliches Grundpfand-
recht ins Lastenverzeichnis aufzunehmen. Das Amt stützt sich dabei auf Art. 109b 
Bst. b EG ZGB. Das Betreibungsamt ist jedoch bei der Erstellung des Lastenver-
zeichnisses nicht befugt zu prüfen, ob die Forderung der Beschwerdeführerin ge-
stützt auf Art. 109b Bst. b EG ZGB als gesetzliches Grundpfandrecht zuzulassen ist 

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oder nicht. Vielmehr muss es – wie hiervor erwogen (Erwägung 7) – alle im Grund-
buch eingetragenen Lasten von Amtes wegen in das Lastenverzeichnis aufnehmen 
und darf dabei die Rangordnung der Pfandrechte in den öffentlichen Büchern nicht 
überprüfen oder abändern (wenn die Anmeldung einer Last durch den Berechtigten 
vom Inhalt des Grundbuchauszuges nicht abweicht). Das Betreibungsamt S. durfte 
sich daher vorliegend nicht auf Art. 109b Bst. b EG ZGB stützen und die Aufnahme 
der Forderung der Beschwerdeführerin in das Lastenverzeichnis abweisen. War 
das Amt somit nicht befugt, sich auf die Bestimmung von Art. 109b Bst. b EG ZGB 
zu stützen bzw. diese anzuwenden, so konnte es auch nicht vorfrageweise prüfen, 
ob dieser Rechtssatz bundesrechtskonform ist. 

11. Die seitens der Beschwerdeführerin eingegebene Forderung, die aus dem Grund-
buch ersichtlich ist, hätte somit unverändert in das Lastenverzeichnis aufgenom-
men werden müssen. Es kann zwar sein, dass ein Grundbucheintrag fehlerhaft ist. 
Die Frage, ob und inwieweit die aufgenommenen Lasten bei der Verwertung als 
rechtmässig berücksichtigt werden dürfen, ist jedoch in einem besonderen, zweitei-
ligen Lastenbereinigungsverfahren, das nach den Regeln des Widerspruchsverfah-
rens verläuft, zu behandeln (Art. 140 Abs. 2 Satz 2 SchKG; vgl. AMONN/WALTHER, 
a.a.O., § 28 N 30 f.). 

Die Nichtaufnahme des Anspruchs bedeutet vorliegend eine Überschreitung der 
Prüfungsbefugnis des Betreibungsamtes, weshalb die Beschwerde gutzuheissen 
ist. Das Amt ist anzuweisen, die aus dem Grundbuch ersichtliche Forderung der 
Beschwerdeführerin als gesetzliches Pfandrecht und als allen vertraglichen Pfand-
rechten vorgehend in das Lastenverzeichnis aufzunehmen. Das berichtigte Lasten-
verzeichnis ist den Beteiligten unter Ansetzung einer Bestreitungsfrist mitzuteilen 
(Art. 40 VZG).

12. Im betreibungs- und konkursrechtlichen Beschwerdeverfahren werden weder Ge-
richtskosten erhoben noch Parteientschädigungen gesprochen (Art. 20a SchKG 
und Art. 61 Abs. 2 sowie Art. 62 Abs. 2 der Gebührenverordnung zum Bundesge-
setz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35]).

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Die Aufsichtsbehörde entscheidet:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Betreibungsamt S. wird angewiesen, den 
aus dem Grundbuch ersichtlichen Anspruch der Beschwerdeführerin als gesetzliches 
Pfandrecht und als allen vertraglichen Pfandrechten vorgehend in das Lastenver-
zeichnis aufzunehmen. 

2. Das Betreibungsamt S. wird angewiesen, das berichtigte Lastenverzeichnis den Betei-
ligten unter Ansetzung einer Bestreitungsfrist mitzuteilen.

3. Es werden keine Kosten erhoben.

4. Zu eröffnen:
- der Beschwerdeführerin
- dem Betreibungs- und Konkursamt S.

Bern, 11. September 2017 Im Namen der Aufsichtsbehörde
in Betreibungs- und Konkurssachen

Der Präsident:

Oberrichter Studiger

Die Gerichtsschreiberin:

Miescher

Rechtsmittelbelehrung
Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen kann innert 
zehn Tagen nach der Eröffnung beim Bundesgericht Beschwerde erhoben werden. Wegen Rechtsverweige-
rung oder Rechtsverzögerung durch die kantonale Aufsichtsbehörde ist die Beschwerde jederzeit zulässig (Art. 
72 Abs. 2 Bst. a, Art. 95 ff., Art. 100 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110]). Die Beschwerden sind 
an die folgende Adresse einzureichen: Schweizerisches Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.