# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8476d3a2-04ef-5fbf-962b-b3865eb2ee8c
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-06-26
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 26.06.2019 VD.2019.75 (AG.2019.492)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2019-75_2019-06-26.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2019.75

 

URTEIL

 

vom 26. Juni 2019

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey, Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiberin
Dr. Michèle Guth 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                   Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...] 

 

gegen

 

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Beschluss
des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 26. Februar 2019

 

betreffend Familiennachzug

Sachverhalt

 

Der aus dem
Kosovo stammende A____ (geb. […] 1962) heiratete am […] 1989 in seiner Heimat B____
(geb. […] 1967). Ab dem 9. Juli 1990 hielt sich A____ zuerst als Saisonnier, dann
als Asylsuchender und illegal anwesende Person mehrere Jahre in der Schweiz
auf. Im Februar 2014 erlitt er einen Schlaganfall, worauf er am 15. August 2014
beim Migrationsamt um die Erteilung einer Härtefallbewilligung ersuchte. Nachdem
sich die Härtefallkommission mit dem Gesuch befasst und das Staatssekretariat
für Migration (SEM) seine Zustimmung zur Aufenthaltsregelung erteilt hatte,
wurde A____ am 11. November 2015 aufgrund seines schlechten Gesundheitszustandes
und der im Kosovo schwer zugänglichen adäquaten Betreuung eine Härtefallbewilligung
erteilt.

 

Am 21. März 2016
reichte A____ dem Migrationsamt ein Gesuch um Nachzug seiner Ehefrau B____ ein,
das er am 9. Mai 2016 wieder zurückzog. Am 6. September 2016 beantragte A____
erneut die Bewilligung des Nachzugs seiner Ehefrau. Der ihm daraufhin
zugestellte Fragenkatalog des Migrationsamts wurde mit Schreiben des vom
Gesuchsteller bevollmächtigten Ausländer- und Flüchtlingsdienstes Elim Open
Doors vom 21. September 2016 beantwortet. Das Migrationsamt teilte A____ darauf
mit, dass die Ehefrau ein Mindesteinkommen von CHF 2‘900.– erzielen
müsste, damit der Lebensbedarf bei deren Nachzug gedeckt wäre und seine
Ablösung von der Sozialhilfe erfolgen könne. Am 26. April 2017 beantragte Elim
Open Doors, B____ die Einreise zu ermöglichen, damit sie innerhalb der
dreimonatigen Gültigkeit des Touristenvisums eine Probezeit absolvieren oder
sich aber allenfalls anderweitig bewerben könne. Zudem wurde eine ärztliche
Bestätigung von Dr. med. C____ nachgereicht, wonach A____ grosse
Schwierigkeiten habe, alleine zurechtzukommen. Nachdem seitens des
Universitätsspitals Basel bestätigt worden war, dass sich A____ am 12. Mai 2017
einer Herzoperation (Bypass) unterziehen müsse und daher ein Familiennachzug
zur Unterstützung des Patienten dringend indiziert sei, stimmte das Migrationsamt
einer Einreise zum vorübergehenden Aufenthalt der Ehefrau für maximal drei
Monate zu. 

 

Mit Schreiben
vom 1. September 2017 stellte das Migrationsamt A____ aufgrund seiner
fortgesetzten Unterstützung durch die Sozialhilfe und der Tatsache, dass B____
keinen Arbeitsvertrag vorweisen konnte, die Ablehnung seines Gesuchs um Nachzug
seiner Ehefrau in Aussicht und gewährte ihm dazu das rechtliche Gehör. Daraufhin
nahm Advokat [...] im Auftrag der Ehegatten A____ und B____ mit Eingabe vom 18.
September 2017 Stellung und machte im Wesentlichen geltend, A____ sei auf die
Hilfe seiner Ehefrau angewiesen. Mit Verfügung vom 4. Dezember 2017 wies
das Migrationsamt das Nachzugsgesuch ab und wies B____ unter Ansetzung einer
Ausreisefrist bis zum 31. Dezember 2017 aus der Schweiz weg. 

 

Gegen diese
Verfügung meldete A____ (im Folgenden: Rekurrent) am 8. Dezember 2017 Rekurs beim
Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) an. Mit Schreiben vom 28. Dezember
2017 begründete er den Rekurs und beantragte die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung. Mit Entscheid vom 5. Januar 2018 trat das JSD auf den Rekurs des
Rekurrenten betreffend die Wegweisung seiner Ehefrau mangels rechtzeitiger Begründung
nicht ein. Gegen diesen Entscheid erhob der Rekurrent am 16. Januar 2018 Rekurs,
den das Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 23. März 2018 abwies (vgl. VGE
VD.2018.14 vom 23. März 2018). Nachdem auch das Bundesgericht die Beschwerde
gegen diesen Entscheid mit Urteil vom 23. Juli 2018 abgewiesen hatte,
wurde die Ehefrau vom Migrationsamt aufgefordert, die Schweiz bis spätestens
zum 5. September 2018 zu verlassen. Den Rekurs bezüglich des Gesuchs um
Familiennachzug wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement sodann mit Entscheid
vom 26. Februar 2019 kostenfällig ab.

 

Dagegen rekurrierte
der Rekurrent mit Eingaben vom 7. und 28. März 2019 beim Regierungsrat und beantrage
die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Gewährung des Familiennachzugs
für seine Ehefrau unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Als Rekursbeilage
reichte er unter anderem eine Kopie eines Arbeitsvertrags seiner Frau mit der D____
GmbH ein. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege. In der Folge überwies das Präsidialdepartement
den Rekurs dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das JSD liess sich innert
Frist nicht vernehmen und reichte mit Schreiben vom 23. Mai 2019 einen Auszug
aus dem Betreibungs- und Verlustscheinsregister der Firma D____ GmbH ein. Die
Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist
auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden
Rekurses folgt aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 10.
April 2019 sowie § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und § 12
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist gemäss § 92
Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG,
SG 154.100) das Dreiergericht. Für das Verfahren gelten die Bestimmungen
des VRPG.

 

1.2      Der
Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar
berührt und hat demnach ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Abänderung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf
seinen frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist insgesamt einzutreten.

 

1.3      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht
nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt,
wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen
überschritten oder missbraucht hat. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen
Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse
massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (vgl. BGE 127
II 60 E. 1b S. 63; VGE VD.2016.154 vom 5. Januar 2017
E. 1.2). Noven sind deshalb in diesem Fall zulässig, obwohl das
Verwaltungsgericht nach kantonalem Recht grundsätzlich bloss eine nachträgliche
Verwaltungskontrolle ausübt (VGE VD.2017.168 vom 9. Februar 2018
E. 1.2, VD.2016.52 vom 5. Februar 2017 E. 1.2, VD.2015.241 vom
21. September 2016 E. 1). 

 

1.4      Das
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) wurde am
16. Dezember 2016 revidiert. Dabei wurde das Gesetz in Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20)
umbenannt. Nachdem einige geänderte Bestimmungen bereits am 1. Januar 2018 in
Kraft getreten waren, traten die übrigen geänderten Bestimmungen einschliesslich
des geänderten Titels am 1. Januar 2019 in Kraft. Damit stellt sich die Frage,
ob im vorliegenden hängigen Verfahren das alte oder das neue Recht anwendbar
ist. Nach der allgemeinen Übergangsbestimmung des AuG bzw. des AIG (Art. 126
Abs. 1) bleibt auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes eingereicht
worden sind, das bisherige Recht anwendbar. Das Gesuch des Rekurrenten um
Nachzug seiner Ehefrau datiert vom 6. September 2016. Folglich sind die am 1.
Januar 2019 in Kraft getretenen materiellen Bestimmungen des AIG im
vorliegenden Rekursverfahren nicht zu berücksichtigen. Aus diesem Grund wird im
Folgenden auch weiterhin der bisherige Titel des Gesetzes (AuG) verwendet.
Betreffend das Verfahrensrecht bestimmen die allgemeinen Übergangsbestimmungen
des AuG, dass sich das Verfahren nach dem neuen Recht richtet (Art. 126 Abs. 2).
Dies entspricht dem allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsatz, wonach neue
Verfahrensbestimmungen ab ihrem Inkrafttreten grundsätzlich von allen Instanzen
sofort anzuwenden sind (VGE VD.2019.11 vom 17. April 2019
E. 1.5; vgl. BGE 136 II 187 E. 3.1 S. 189; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 24 N 20). Revidierte
Verfahrensvorschriften stehen im vorliegenden Verfahren jedoch nicht zur
Diskussion.

 

2.

2.1      Gemäss
Art. 44 AuG in der vorliegend massgebenden bis am 31. Dezember 2018 geltenden
Fassung kann ausländischen Ehegatten von Personen mit Aufenthaltsbewilligung
eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen
(lit. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit. b) und sie nicht auf
Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c). Das Gesuch um Familiennachzug muss
innerhalb von fünf Jahren eingereicht werden (Art. 73 Abs. 1 VZAE). Dass die
Ehefrau des Rekurrenten im Fall der Bewilligung ihres Nachzugs mit diesem
zusammenwohnen wird, dass eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist und dass
die Nachzugsfrist eingehalten worden ist, ist unbestritten. Gemäss dem
angefochtenen Entscheid sind die Voraussetzungen des Nachzugs der Ehefrau des
Rekurrenten aber nicht erfüllt, weil der Rekurrent seit dem 1. Juni 2014 von
der Sozialhilfe abhängig ist und weder eine Zusicherung einer Stelle noch ein
Arbeitsvertrag für seine Ehefrau eingereicht worden ist (angefochtener
Entscheid E. 4–6 und 13). Gemäss den Berechnungen (Berechnungsblatt vom 12.
April 2017) und einem Schreiben des Migrationsamts vom 18. April 2017 müsste
die Ehefrau des Rekurrenten ein Mindesteinkommen von rund CHF 2‘900.– erzielen,
damit der Lebensbedarf bei ihrem Nachzug gedeckt wäre und eine Ablösung des
Rekurrenten von der Sozialhilfe erfolgen könnte. 

 

2.2      Gemäss
der Botschaft ist das voraussichtliche Einkommen des nachzuziehenden Familienangehörigen
im Einzelfall zu berücksichtigen, wenn ihm eine Stelle zugesichert worden ist
und die Voraussetzungen für die Erteilung einer Arbeitsbewilligung erfüllt sind
(Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März
2002 in: BBl 2002 S. 3709, 3793). Auch nach der Praxis des Verwaltungsgerichts
und der Lehre kann ein zukünftiges Erwerbseinkommen des nachzuziehenden
Ehegatten dann berücksichtigt werden, wenn ihm bereits eine Stelle zugesichert
worden ist (VGE VD.2015.102 vom 16. November 2015 E. 2.4.1; Caroni, in: Caroni et al. [Hrsg.],
Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 44 N 13). Gemäss der
Praxis müssen die Erwerbsmöglichkeiten und das damit verbundene Einkommen
konkret belegt und mit gewisser Wahrscheinlichkeit sowie, soweit möglich, auf
mehr als nur kurze Frist erhärtet sein, um Berücksichtigung zu finden. Hypothetische
Annahmen genügen nicht, um eine mit einem Arbeitsvertrag belegte
Verdienstmöglichkeit zu verneinen (BGer 2C_685/2010 vom 30. Mai 2011 E. 2.3.1;
VGE VD.2014.256 vom 23. März 2015 E. 3.3). Dies gilt insbesondere für die
allgemeine Möglichkeit, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis während der
Probezeit kündigt (vgl. BGer 2C_685/2010 vom 30. Mai 2011 E. 2.3.2). Für
die Verweigerung des Familiennachzugs bedarf es einer konkreten Gefahr der
künftigen Sozialhilfeabhängigkeit. Eine bloss abstrakte Gefahr der
vorübergehenden Sozialhilfeabhängigkeit genügt nicht (Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar
Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich 2015, Art. 44 AuG N 5). Gemäss den vom
JSD zitierten Weisungen des Staatssekretariats für Migration kann ein allfälliges
künftiges Einkommen nur ausnahmsweise berücksichtigt werden, wenn es mit hoher
Wahrscheinlichkeit dauerhaft erzielt werden kann (sichere, reale Arbeitsstelle
sowie effektive Möglichkeit der Ausübung einer Arbeitstätigkeit aufgrund der
familiären Situation) (SEM, Weisungen AIG Ziff. 6.4.1.3). Wie sich aus den
vorstehenden Erwägungen ergibt, sind diese Anforderungen gemäss Botschaft,
Rechtsprechung und Lehre überhöht.

 

2.3      In
der Rekursbegründung vom 28. März 2019 macht der Rekurrent unter Verweis auf
einen Arbeitsvertrag der D____ GmbH vom 26. März 2019 geltend, seine Ehefrau
werde neben seiner Betreuung sehr schnell eine Teilzeitbeschäftigung annehmen,
wenn sie mit einer Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung ausgestattet in der
Schweiz sei. Am 26. März 2019 schlossen die D____ GmbH und die Ehefrau des
Rekurrenten einen Arbeitsvertrag ab. Dieser Vertrag ist auf unbestimmte Zeit
abgeschlossen worden, tritt in Kraft, wenn eine Arbeitsbewilligung vorliegt,
und beginnt mit der Einreise der Ehefrau des Rekurrenten (Ziff. 2). Die
Rekurrentin wird als Köchin angestellt und ihr Nettolohn beträgt
CHF 3‘915.95 (Ziff. 1 und 5). Die Angaben zur Arbeitszeit sind etwas
unklar. Einerseits ist in der Rubrik Teilzeitmitarbeiter vermerkt, dass die
Arbeitnehmerin in der Regel am Montag, Mittwoch, Freitag, Samstag und Sonntag
eingesetzt werde und ihre durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit 42 Stunden
betrage. Andererseits ist in der Rubrik Vollzeitmitarbeiter angekreuzt, dass
die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit 42 Stunden betrage
(Ziff. 9). Diese Unklarheit ist aber nicht geeignet, Zweifel an der Gültigkeit
oder Ernsthaftigkeit des Arbeitsvertrags zu erwecken. Zwischen dem
Arbeitsvertrag und den Angaben in der Rekursbegründung besteht insoweit ein
Widerspruch, als das Arbeitspensum gemäss dem Arbeitsvertrag einer
Vollzeitbeschäftigung entspricht und die Ehefrau des Rekurrenten gemäss der Rekursbegründung
eine Teilzeitbeschäftigung annehmen werde. Es erscheint denn auch fraglich, ob
die Ehefrau des Rekurrenten neben dessen Betreuung in der Lage wäre, einer
Vollzeiterwerbstätigkeit nachzugehen. Angesichts des Nettomonatslohns von CHF
3‘915.95 für ein 100 %-Pensum würde zur Erzielung des vom Migrationsamt
geforderten Nettolohns von rund CHF 2‘900.– (vgl. dazu oben E. 2.1) aber
auch ein Pensum von 75 % genügen. Zumindest in diesem Umfang kann die Ehefrau
des Rekurrenten auch neben dessen Pflege einer Erwerbstätigkeit nachgehen. Die D____ GmbH
ist seit dem 9. Mai 2014 im Handelsregister eingetragen. Gemäss ihrer Website
führt sie an der [...] ein Restaurant mit Küche des Balkans [...]. Weil sowohl
die Ehefrau des Rekurrenten als auch ein Gesellschafter und Geschäftsführer der
D____ GmbH aus dem Balkan stammen, setzt die Beschäftigung im D____ Restaurant
möglicherweise kaum Deutschkenntnisse voraus. Dies vermag eine Erklärung dafür
sein, dass es der Ehefrau des Rekurrenten nach dem angefochtenen Entscheid des
Justiz- und Sicherheitsdepartements doch noch gelungen ist, einen
Arbeitsvertrag abzuschliessen. Gemäss E-Mail von […] vom Ausländer- und
Flüchtlingsdienst von Elim Open Doors vom 24. Mai 2018 waren zuvor drei
Versuche, für die Ehefrau des Rekurrenten eine Festanstellung zu finden,
vorwiegend aus sprachlichen Gründen gescheitert. Auch der von der […]-Wäscherei
nach drei Probetagen in Aussicht gestellte Arbeitsvertrag mit einem Teilpensum
kam nicht zustande. Gemäss dem angefochtenen Entscheid informierte […] das
Migrationsamt mit E-Mail vom 29. Juni 2018, dass der Arbeitgeber bei der
Wäscherei mehr Deutschkenntnisse verlangt habe (Entscheid des JSD vom 26.
Februar 2019 Tatsachen Ziff. 25, keine entsprechende E-Mail in den Akten).
Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass sie im Sommer 2018 einen
Deutschkurs besucht hat (Rekursbegründung Ziff. III.11; vgl. Entscheid des JSD
vom 26. Februar 2019 Tatsachen Ziff. 25). Insgesamt ist jedenfalls durch
den Arbeitsvertrag vom 26. März 2019 belegt und mit gewisser
Wahrscheinlichkeit erhärtet, dass die Ehefrau des Rekurrenten im Fall der
Bewilligung ihres Nachzugs eine Erwerbstätigkeit aufnehmen kann, mit der sie
ein Einkommen erzielt, das zur Deckung ihres eigenen Lebensbedarfs und zur
Ablösung des Rekurrenten von der Sozialhilfe genügt. 

 

2.4      Da
der Arbeitsvertrag zwischen der D____ GmbH und der Ehefrau des Rekurrenten vom
26. März 2019 unbefristet ist, sind die Verdienstmöglichkeit und das damit
verbundene Einkommen grundsätzlich soweit möglich auch auf längere Frist
erhärtet. Allerdings stellt sich die Frage, ob diese Einschätzung durch die
Betreibungsauskunft über die D____ GmbH vom 20. Mai 2019, die das JSD dem
Gericht mit Eingab vom 23. Mai 2019 eingereicht hat, widerlegt wird.
Diesbezüglich ist zunächst zu prüfen, ob die Betreibungsauskunft im
vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen ist. Mit Verfügung vom 16. April 2019
setzte der Verfahrensleiter dem JSD eine einmal erstreckbare Frist bis zum 17.
Mai 2019 zur Vernehmlassung und Einreichung der Akten. Diese Frist lief
ungenutzt ab, weil die zuständige Mitarbeiterin des JSD aus familiären Gründen büroabwesend
war. Ein Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wurde vom JSD aber
ausdrücklich nicht gestellt (Eingabe des JSD vom 23. Mai 2019). Ob eine
Wiederherstellung der Frist zur Einreichung der Vernehmlassung möglich gewesen
wäre, ist deshalb nicht zu prüfen. Somit wurde die Betreibungsauskunft nach
Ablauf der Frist für die Vernehmlassung und die Einreichung der Akten erstellt
und dem Gericht eingereicht. Da die Betreibungsauskunft bereits vor Fristablauf
im Datenmarkt vorhanden gewesen ist und hätte ausgedruckt werden können,
handelt es sich dabei um ein unechtes Novum. Wie vorstehend bereits erwähnt
worden ist (vgl. oben E. 1.3), können im verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahren von Bundesrechts wegen neue Tatsachen und Beweismittel unterbreitet
werden. Bis zu welchem Zeitpunkt im Verfahren diese vorgebracht werden dürfen,
regelt das Bundesrecht indessen nicht. Es ist vielmehr Sache des anwendbaren
kantonalen Verfahrensrechts, hierüber die erforderlichen Bestimmungen
aufzustellen (BGer 2C_52/2014 vom 23. Oktober 2014 E. 5.2, 2C_961/2013 vom 29.
April 2014 E. 3.4, 2C_354/2009 vom 30. Juni 2010 E. 3.1). Gemäss § 18 VRPG
gilt zwar auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren grundsätzlich die Untersuchungsmaxime.
Danach hat das Gericht unabhängig von Beweisanträgen der Parteien "die
materielle Wahrheit von Amtes wegen zu erforschen". Dieser Grundsatz wird
aber durch die prozessuale Mitwirkungspflicht der Parteien begrenzt. In
Anwendung von § 16 Abs. 2 VRPG müssen daher nach feststehender Praxis des
Verwaltungsgerichts bereits mit der Rekursbegründung alle
Sachverhaltsvorbringen erhoben und belegt werden (Zum Ganzen: VGE VD.2017.261
vom 21. September 2018 E. 2.2, VD.2017.49 vom 20. Juni 2018
E. 1.3, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.2, VD.2016.194
vom 27. Dezember 2016 E. 2.4, VD.2016.96 vom 5. November 2016
E. 4.4.6, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2). In späteren
Eingaben kann die rekurrierende Partei keine Noven mehr vorbringen, es sei
denn, die neuen Tatsachen oder Beweismittel hätten sich erst später ereignet
oder seien erst später bekannt geworden oder es habe zu den betreffenden
Vorbringen vorher kein Anlass bestanden (VGE VD.2016.221 vom 16. November 2017
E. 1.2.2; VGE 765/2007 vom 7. November 2008 E. 5; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des
Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277, 307). Nach der
jüngeren Praxis des Verwaltungsgerichts sind sogar nur noch echte Noven zulässig
(VGE VD.2016.96 vom 5. November 2016 E. 4.4.6, VD.2015.133 vom 8. Dezember
2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2). Nach dem Grundsatz der
Waffengleichheit (vgl. dazu Kiener/Rütsche/Kuhn,
Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl., Zürich 2015, N 220 f.; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl., Basel 2014, N 306) müssen die vorstehenden
Erwägungen sinngemäss auch für die Vorinstanz gelten. Folglich hat diese Noven
grundsätzlich bereits mit ihrer Vernehmlassung vorzubringen. Für den Fall, dass
das JSD die Berücksichtigung der Betreibungsauskunft über die D____ GmbH für
erforderlich hält, hat es Anlass gehabt, diese mit seiner Vernehmlassung innert
der dafür angesetzten Frist einzureichen. Dies wäre ihm auch möglich und
zumutbar gewesen. Daher ist die erst nach Fristablauf erstellte und eingereichte
Betreibungsauskunft als unzulässiges Novum zu qualifizieren und im vorliegenden
Verfahren nicht zu berücksichtigen. Mangels Hinweisen in den Akten, die
geeignet sind, Zweifel an der Zahlungsfähigkeit der D____ GmbH zu wecken, hat
das Gericht auch keinen Anlass, eine entsprechende Betreibungsauskunft von
Amtes wegen einzuholen. Ohne Berücksichtigung der Betreibungsauskunft über die D____
GmbH sind die Verdienstmöglichkeit und das damit verbundene Einkommen der
Ehefrau des Rekurrenten soweit möglich mit gewisser Wahrscheinlichkeit auch auf
längere Frist erhärtet. Damit ist auch die Voraussetzung gemäss Art. 44 lit. c
AuG, dass die Ehefrau des Rekurrenten nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist,
erfüllt und ist davon auszugehen, dass im Fall des Nachzugs der Ehefrau keine
Person, für die sie zu sorgen hat, auf Sozialhilfe angewiesen ist. 

 

2.5      Für
den Fall, dass die Betreibungsauskunft über die D____ GmbH zu berücksichtigen
wäre, erschiene es indes fraglich, ob die Erwerbsmöglichkeit und das damit
verbundene Einkommen der Ehefrau des Rekurrenten mit gewisser
Wahrscheinlichkeit auf mehr als nur kurze Frist erhärtet wäre. Diese Frage kann
indes offenbleiben. Wie sich sogleich zeigen wird (vgl. unten E. 3), ist der
Nachzug gestützt auf Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und Art. 13 der
Bundesverfassung der Schweizerische Eidgenossenschaft (BV, SR 101) auch dann zu
bewilligen, wenn die Erwerbsmöglichkeit und das damit verbundene Einkommen der
Rekurrenten nicht zu berücksichtigen wären und im Fall des Nachzugs der Ehefrau
des Rekurrenten beide Ehegatten auf Sozialhilfe angewiesen wären. 

 

2.6      Schliesslich
ist anzumerken, dass sich der Rekurrent zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung
(IV) angemeldet hat. Gemäss Schreiben der IV-Stelle Basel-Stadt vom 12.
November 2018 wird über das Gesuch entschieden, sobald sämtliche Abklärungen
abgeschlossen sind. Gemäss dem behandelnden Psychiater des Rekurrenten, Dr.
med. C____, Arzt für Psychiatrie und Psychotherapie, ist der Rekurrent seit dem
zerebralen Ereignis und damit seit dem 26. Februar 2014 100 %
arbeitsunfähig (vgl. ärztliche Bestätigungen von Dr. med. C____ vom
6. April 2017, vom 26. April 2017, vom 24. Juli 2017 und vom 6. Dezember
2017). Arbeitsunfähigkeit wird dem Rekurrenten auch im ärztlichen Zeugnis des
Hausarztes des Rekurrenten, Dr. med. E____, Allgemeinmedizin FMH, vom 18.
August 2015 und im ärztlichen Zeugnis der Universitären Psychiatrischen Kliniken
Basel (UPK) vom 19. September 2018 attestiert. Auch wenn Invalidität und
Arbeitsunfähigkeit nicht gleichzusetzen sind (vgl. Art. 6–8 des Bundesgesetzes
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]),
besteht aufgrund der bereits lange Zeit dauernden Arbeitsunfähigkeit des
Rekurrenten zumindest die Möglichkeit, dass ihm eine IV-Rente zugesprochen
wird. In diesem Fall hätte er Anspruch auf Ergänzungsleistungen und könnte er
unabhängig vom Einkommen seiner Ehefrau von der Sozialhilfe abgelöst werden.

 

3.

3.1      

3.1.1   Wenn
zwischen einer ausländischen Person und einem Familienangehörigen eine
tatsächlich gelebte und intakte familiäre Beziehung besteht, der
Familienangehörige in der Schweiz ein gefestigtes Anwesenheitsrecht (Schweizer
Bürgerrecht, Niederlassungsbewilligung, auf einem gefestigten Rechtsanspruch
beruhende Aufenthaltsbewilligung) hat und es ihm nicht möglich und von
vornherein ohne Weiteres zumutbar ist, das Familienleben mit der ausländischen
Person im Ausland zu führen, stellt es einen Eingriff in das in Art. 8 Ziff. 1
EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens
dar, wenn der ausländischen Person der Aufenthalt in der Schweiz untersagt wird
(VGE VD.2018.14 vom 23. März 2018 E. 3.4.1, VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E.
4.2.2, VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.2.2; vgl. BGE 142 II 35 E. 6.1
S. 46, 137 I 247 E. 4.1.2 S. 249 f., 135 I 153 E. 2.1 S.
155, 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f., 130 II 281 E. 3.1 S. 285, 126
II 377 E. 2b.aa S. 382, 122 II 1 E. 1e S. 5). Unter den genannten Voraussetzungen
ergibt sich deshalb aus dem Recht auf Achtung des Familienlebens ein
grundsätzlicher Anspruch auf Anwesenheit und damit auf eine entsprechende
ausländerrechtliche Bewilligung (VGE VD.2017.197 vom 19. Dezember 2017 E.
4.2.2.1, VD.2017.88 vom 27. September 2017 E. 3.3.2, VD.2016.43 vom 16. September
2016 E. 5.1.2.1). Eine ausländerrechtliche Bewilligung kann jedoch verweigert
bzw. widerrufen werden, wenn die in Art. 8 Ziff. 2 EMRK und Art. 36 BV
statuierten Voraussetzungen einer Einschränkung des Rechts auf Achtung des
Familienlebens erfüllt sind. Die Verweigerung muss somit auf einer gesetzlichen
Grundlage beruhen, in einem der in Art. 8 Ziff. 2 EMRK abschliessend
genannten öffentlichen Interessen liegen und verhältnismässig sein. Bei der
Beurteilung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, sind im Rahmen einer
Interessenabwägung, die sämtlichen Umständen des Einzelfalls umfassend Rechnung
trägt, die Interessen an der Erteilung der Bewilligung und die öffentlichen
Interessen an deren Verweigerung gegeneinander abzuwägen (Zum Ganzen: BGE 142
II 35 E. 6.1 S. 46 f., BGE 135 I 153 E. 2.1 S. 155 und E. 2.2.1 S. 156;
VGE VD.2017.197 vom 19. Dezember 2017 E. 4.2.2.1, VD.2016.31 vom 26. August
2016 E. 4.2.2, VD.2011.115 vom 24. Oktober 2011 E. 2.1.1; vgl. Kiener/Kälin/Wyttenbach, Grundrechte, 3. Aufl.,
Bern 2018, § 14 N 35 f.; Malinverni,
Le droit des étrangers, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der
Schweiz, Zürich 2001, § 63 N 44; Rhinow/Schefer/Uebersax,
Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Aufl., Basel 2016, Rz. 1198 ff.
und Rz. 1232 ff.). Der Umfang der Pflicht, ausländischen Familienangehörigen
den Aufenthalt auf dem Staatsgebiet zu ermöglichen, hängt jeweils von den Umständen
des Einzelfalls ab (BGE 139 I 330 E. 2.3 S. 336 f.).

 

3.1.2   Bei
einer ausländischen Person mit Aufenthaltsbewilligung, die sich auf Art. 8 EMRK
und Art. 13 BV berufen kann, haben die Behörden nicht nur pflichtgemäss nach
Art. 44 AuG über das Nachzugsbegehren zu entscheiden, sondern muss mit
Blick auf das aus Art. 8 EMRK und Art. 13 BV abgeleitete Recht auch ein guter
Grund gegeben sein, um den begehrten Nachzug zu verweigern. Ein solcher Grund
liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung vor, wenn eine
Bewilligungsvoraussetzung nach Art. 44 AuG in Verbindung mit Art. 73 der
Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) nicht
erfüllt ist oder ein Erlöschensgrund im Sinn von Art. 51 Abs. 2 AuG besteht
(BGE 139 I 330 E. 2.4.1 S. 337 f.; BGer 2C_1188/2013 vom 24. Februar
2015 E. 2.2). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die ausländische Person
oder eine Person, für die sie zu sorgen hat, auf Sozialhilfe angewiesen ist
(Art. 51 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 62 lit. e AuG). Gemäss Bundesgericht
ist das Zulassungskriterium des Vorhandenseins hinreichender finanzieller
Mittel und damit der Entlastung der Sozialhilfe und der öffentlichen Finanzen
als Voraussetzung des Familiennachzugs konventionsrechtlich anerkannt (BGE 139
I 330 E. 3.2 S. 339). Dies bedeutet jedoch nicht, dass der in der Verweigerung
des Familiennachzugs bestehende Eingriff in das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art.
13 BV garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens in jedem Fall
gerechtfertigt ist, wenn einer oder mehrere der betroffenen Familienangehörigen
auf Sozialhilfe angewiesen sind. Da über die Rechtfertigung dieses Eingriffs
aufgrund einer Interessenabwägung zu entscheiden ist, die sämtlichen Umständen
des Einzelfalls Rechnung trägt, ist es aufgrund der spezifischen Umstände des
konkreten Einzelfalls vielmehr möglich, dass die Interessen an der Erteilung
der Bewilligung die entgegenstehenden öffentlichen Interessen trotz der
Sozialhilfeabhängigkeit überwiegen.

 

3.2      

3.2.1   Am
11. November 2015 wurde dem Rekurrenten aufgrund seines schlechten Gesundheitszustands
und der im Kosovo schwer zugänglichen adäquaten Betreuung eine
Härtefallbewilligung erteilt (angefochtener Entscheid Tatsachen Ziff. 3). Eine
aufgrund eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls erteilte
Aufenthaltsbewilligung stellt grundsätzlich kein gefestigtes Anwesenheitsrecht
im Sinn der Praxis zu Art. 8 EMRK und Art. 13 BV dar (VGE VD.2018.14
vom 23. März 2018 E. 3.4.1; BVGer D-1079/2013 vom 9. April 2103
S. 8; vgl. BGer 2C_551/2008 vom 17. November 2008 E. 4.1). Wenn
es auf Anhieb klar erscheint, dass die Bewilligung langfristig zu verlängern
sein wird, beispielsweise aus humanitären Gründen, verschafft allerdings auch
eine solche Aufenthaltsbewilligung ein gefestigtes Aufenthaltsrecht (vgl. BGE 137
I 351 E. 3.1 S. 354 f.; BGer 2C_251/2017 vom 6. Juni 2018
E. 2.2, 2C_551/2008 vom 17. November 2008 E. 4.1). Ein solcher
Ausnahmefall ist vorliegend aus den nachfolgenden Gründen gegeben. 

 

3.2.2   Am
26. Februar 2014 erlitt der Rekurrent infolge einer Durchblutungsstörung des
Gehirns einen Schlaganfall ([...]). Gemäss Dr. med. [...] leidet der Rekurrent
infolge der Hirndurchblutungsstörung an Schwindel, Gangunsicherheit,
Doppelbildern und Körperschmerzen ([...]). Gemäss Dr. E____ leidet der
Rekurrent an Schwindel, Muskelschwäche und neuropsychologischen Defiziten
mittleren Grades (Defizite beim verbalen Neugedächtnis, bei der verbalen
Konzeptfindung, bei der Aufmerksamkeit und bei der Visuokonstruktion). Er
diagnostiziert zudem Schmerzen im Rahmen eines Cervikalsyndroms und eine
insulinpflichtige Diabetes seit Dezember 2015 ([...]). Gemäss
Dr. med. E____ führten diese Leiden beim Rekurrenten zu einer
angstgefärbten Depression. Durch den Verlust der Arbeitsfähigkeit und der
Selbständigkeit sei sein psychisches Befinden verschlechtert worden (vgl.
ärztliche Zeugnisse vom Dr. med. E____ vom 14. Dezember 2015, vom 7.
April 2017 und vom 25. Juli 2017). Laut Dr. med. C____ hat der
Rekurrent grosse Schwierigkeiten, alleine zurecht zu kommen ([...]). Durch die
als Folge der Erkrankung bestehende Arbeitsunfähigkeit mit Verlust der
bisherigen Tagesstruktur habe sich die Situation zusätzlich akzentuiert ([...]).
Gemäss Dr. med. C____ ist der Rekurrent seit dem zerebralen Ereignis und damit
seit dem 26. Februar 2014 100 % arbeitsunfähig ([...]).
Arbeitsunfähigkeit wird dem Rekurrenten auch im ärztlichen Zeugnis von Dr. med.
E____ vom 18. August 2015 und im ärztlichen Zeugnis der UPK vom 19. September
2018 attestiert. 

 

Am 7. Mai 2017 erlitt
der Rekurrent einen Herzinfarkt (ärztliches Zeugnis von Dr. med. E____ vom
25. Juli 2017). Vom 7. bis 10. Mai 2017 war er auf der Intensivstation des
Universitätsspitals Basel hospitalisiert. Die Diagnosen lauteten NSTEMI
[Nicht-ST-Hebungsinfarkt = Herzinfarkt, bei dem es im EKG nicht zu länger
anhaltenden ST-Hebungen kommt (http://flexikon.doccheck.com/de/NSTEMI;
http://flexikon.doccheck.com/de/Myokardinfarkt)] ED [Erstdiagnose] 7. Mai 2017,
Aggravation der bekannten intermittierenden Doppelbilder sowie des bekannten
Schwankschwindels mit Beinschwäche und Hemihypästhesie links ED 7. Mai 2017
sowie Verdacht auf radikuläres zervikales Syndrom mit Affektion C6 links ED
August 2014. Beim Eintritt auf die Intensivstation sei der Rekurrent
hämodynamisch und respiratorisch stabil, aber hyperton [mit erhöhtem Blutdruck
(http://flexikon.doccheck.com/de/Hyperton)] gewesen. Bezüglich der
neurologischen Symptomatik habe sich im Verlauf eine Stabilisierung der
Situation gezeigt. Ein cMRI habe keine Hinweise auf ein neues akutes oder
subakutes Infarktareal ergeben. Die Ärzte gingen von einer primär psychosomatischen
neurologischen Symptomatik aus. Aufgrund einer Koronarangiographie wurde die
Indikation einer Bypass-Operation gestellt. Die Operation konnte am 12. Mai
2017 geplant werden. Der Rekurrent wurde in gutem Allgemeinzustand mit
telemetrischer Überwachung auf die Normalstation verlegt (Verlegungsbericht der
Intensivmedizin des Universitätsspitals Basel vom 10. Mai 2017). Nach der
Operation war der Rekurrent bis am 26. Mai 2017 im Universitätsspital Basel
hospitalisiert ([...]). Vom 26. Mai bis 22. Juni 2017 befand sich der Rekurrent
im [...] in stationärer kardialer Rehabilitation (Schreiben von med. pract. [...],
Assistenzarzt im [...], vom 20. Juni 2017). Im ersten ärztlichen Zeugnis nach
der Rehabilitation wird zusätzlich zu den Folgen der Erkrankung vom 26. Februar
2014 erwähnt, dass die Leistungsfähigkeit des Rekurrenten nach wie vor stark
reduziert sei, dass er starke und störende Schmerzen im Brustbereich
(Sternotomienarbe) habe und dass er an Ängsten und Depressionen leide ([...]).
Gemäss E-Mail von [...] vom 2. August 2017 hatte der Rekurrent bei ihm im Büro
immer wieder besorgniserregende Herzanfälle. Im ärztlichen Zeugnis vom 20.
Dezember 2017 stellt Dr. med. E____ fest, beim Rekurrenten bestünden
beträchtliche psychiatrische Probleme, unter anderem Angstzustände, die sich
tags und vor allem auch nachts äusserten. Es bestünden Existenzängste, unter
anderem auch Ängste zu sterben, die sich bei der Manifestation von
verschiedenen Schmerzzuständen zu den verschiedensten Zeiten tags und nachts
äussern könnten ([...]). 

 

Gemäss Dr. med. C____
belastete die letztinstanzliche Bestätigung der Wegweisung der Ehefrau des
Rekurrenten diesen verständlicherweise massivst und ersuchte der Rekurrent
deshalb um stationäre Aufnahme in den UPK, was Dr. med. C____ unterstützte ([...]).
Gemäss dem ärztlichen Bericht der UPK vom 24. August 2018 war der Rekurrent
durch die drohende Ausschaffung seiner Ehefrau zum 5. September 2018 psychisch
schwer belastet, was sich unter anderem in häufigen Panikattacken manifestiert
habe. Die Diagnosen lauteten rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig
mittelgradige Episode (F33.1), atypische somatische Beschwerden a.e. [am
ehesten] psychogen bei akuter Belastungssituation 21. August 2018,
cerebrovaskuläre Verschlusskrankheit ED 2014, intermittierende Doppelbilder und
Schwankschwindel mit Beinschwäche und Hemihypästhesie links ED 2014, koronare
3-Gefässerkrankung und Diabetes Mellitus Typ II (ärztlicher Bericht der UPK vom
24. August 2018 S. 1). 

 

Am 14. März 2019
wurde der Rekurrent bei akuter Schmerzexazerbation [Schmerzverschlechterung]
der vorbestehenden Schmerzen im rechten Arm/Nacken notfallmässig der
Kardiologie des Universitätsspitals Basel zugewiesen. Dort war er bis am 17.
März 2019 hospitalisiert. Die Diagnosen lauteten instabile Angina Pectoris
[anfallsartiger Schmerz in der Brust, der durch eine vorübergehende
Durchblutungsstörung des Herzens ausgelöst wird (https://de.wikipedia.org/wiki/Angina_Pectoris)]
bei schwerer KHK [Koronare Herzkrankheit] 15. März 2019, cerebrovaskuläre
Verschlusskrankheit ED 2014, atypische somatische Beschwerden, a.e. psychogen
bei akuter Belastungssituation, intermittierende Doppelbilder und
Schwankschwindel, a.e. muskuloskeletale Thoraxschmerzen 12. September 2018
sowie Nebendiagnosen.

 

Aus den
vorstehenden Feststellungen ist ersichtlich, dass die Gesundheit des
Rekurrenten nach wie vor erheblich beeinträchtigt ist. Zudem erscheint es
derzeit ausgeschlossen, dass sich sein Gesundheitszustand in absehbarer Zeit
derart verbessern könnte, dass ihm eine Rückkehr in den Kosovo zumutbar wäre.
Damit erscheint es auf Anhieb klar, dass die Aufenthaltsbewilligung des
Rekurrenten langfristig zu verlängern sein wird. Entgegen der Auffassung des
JSD (angefochtener Entscheid E. 8) hat der Rekurrent damit in der Schweiz ein
gefestigtes Aufenthaltsrecht. Dass zwischen dem Rekurrenten und seiner Ehefrau
eine tatsächlich gelebte und intakte familiäre Beziehung besteht, ist unbestritten.
Aufgrund des Gesundheitszustands des Rekurrenten ist es zudem offensichtlich,
dass es ihm nicht von vornherein ohne weiteres zumutbar ist, das Familienleben
mit seiner Ehefrau im Ausland zu führen. Folglich stellt die Abweisung des
Gesuchs des Rekurrenten um Nachzug seiner Ehefrau einen Eingriff in das in Art.
8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Recht auf Achtung des
Familienlebens dar. 

 

3.3

3.3.1   Das
durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV geschützte Interesse des
Rekurrenten und seiner Ehefrau, ihre familiäre Beziehung im täglichen persönlichen
Kontakt zu leben, spricht für die Bewilligung des Familiennachzugs. Als der
Rekurrent in der Schweiz und seine Ehefrau im Kosovo lebten, pflegten sie den
Kontakt etwa jeweils zwei Mal pro Woche per Telefon und Internet (Schreiben des
Migrationsamts vom 15. September 2016; Schreiben des Rekurrenten vom
21. September 2016). Die Ehefrau besuchte den Rekurrenten in den Jahren
2010, 2011 und 2012 je ein Mal und im Jahr 2013 zwei Mal in der Schweiz (E-Mail
des Rekurrenten vom 22. November 2016). Der Rekurrent besuchte seine
Ehefrau im Jahr 2016 zwei Mal im Kosovo (Schreiben des Migrationsamts vom
15. September 2016; Schreiben des Rekurrenten vom 21. September
2016). In diesem Rahmen könnten der Rekurrent und seine Ehefrau ihr
Familienleben auch im Fall der Verweigerung des Familiennachzugs weiterführen.
Dies relativiert die Schwere des Eingriffs in das Recht auf Achtung des
Familienlebens (vgl. VGE VD.2018.14 vom 23. März 2018 E. 3.4.2). Es
ändert aber nichts daran, dass der Rekurrent und seine Ehefrau ein
schutzwürdiges Interesse daran haben, dass ihnen mit der Bewilligung des
Familiennachzugs ermöglicht wird, ihr Familienleben auch im täglichen
persönlichen Kontakt zu leben. Zudem ist das Interesse des Rekurrenten am
Nachzug seiner Ehefrau aufgrund der erheblichen Beeinträchtigung seiner
Gesundheit deutlich höher als in einem durchschnittlichen Fall des Familiennachzugs
(vgl. dazu unten E. 3.3.3 f.). 

 

3.3.2   Nachdem
der Rekurrent und seine Ehefrau am 5. Mai 1989 geheiratet hatten, hielt sich
der Rekurrent vom 9. Juli bis 8. November 1990 ein erstes Mal mit einer
L-Bewilligung als Saisonnier in der Schweiz auf. In den Jahren 1997, 1999 und
2005 stellte er in der Schweiz drei Asylgesuche, die abgelehnt wurden. Da er am
31. Mai 2008 trotz eines Einreiseverbots wieder in die Schweiz einreiste, wurde
er mit einem Anschlusseinreiseverbot belegt (angefochtener Entscheid Tatsachen
Ziff. 1 f.). Das JSD schloss aus dem Umstand, dass der Rekurrent somit mehrmals
allein versuchte, in der Schweiz Fuss zu fassen, dass das Zusammenleben den
Ehegatten kein vordringliches Anliegen gewesen sei (angefochtener Entscheid E.
13). Dieser Schluss ist nur insoweit richtig, als die Ehegatten anderen
Interessen offenbar mehr Gewicht beigemessen haben als demjenigen am ehelichen
Zusammenleben. Dass dieses den Ehegatten kein wichtiges Anliegen gewesen ist,
kann aus der Tatsache, dass der Rekurrent mehrmals allein in die Schweiz
eingereist ist, hingegen nicht geschlossen werden. Dabei ist zu berücksichtigen,
dass ein Nachzug der Ehefrau ausgeschlossen gewesen ist, bevor der Rekurrent am
11. November 2015 eine Aufenthaltsbewilligung erhalten hat.  

 

3.3.3.  Gemäss
einem Schreiben von med. pract. [...] vom 20. Juni 2017 kann die Anwesenheit
der Ehefrau des Rekurrenten dessen Gesundheitszustand, insbesondere seine
psychische Gesundheit, massgeblich positiv beeinflussen. Dieses Schreiben ist
zwar nicht mehr aktuell. Zudem kann ihm nicht entnommen werden, dass die
Anwesenheit der Ehefrau in der Schweiz zur Verbesserung des Gesundheitszustands
des Rekurrenten unentbehrlich wäre (vgl. VGE VD.2018.14 vom 23. März 2018 E.
3.3.4). Es zeigt aber, dass ein Arzt bereits im Sommer 2017 davon ausgegangen
ist, dass die Anwesenheit der Ehefrau möglicherweise einen erheblichen
positiven Einfluss auf den Gesundheitszustand des Rekurrenten hat. Dr. med. C____
ging gemäss seinem ärztlichen Bericht vom 6. Dezember 2017 davon aus, dass das
als Folge der Wegweisung der den Rekurrenten unterstützenden Ehefrau drohende
Alleinleben des Rekurrenten dessen Krankheit derart verstärke, dass er sogar in
eine sein Leben bedrohende Krise geraten könnte. Aus dieser Formulierung kann
zwar nicht geschlossen werden, dass für den Rekurrenten in Abwesenheit seiner
Ehefrau eine ernsthafte und konkrete Lebensgefahr besteht. Zudem kann eine
allfällige Gefahr für den Rekurrenten durch eine stationäre Betreuung in einem
Heim, einer psychiatrischen Klinik oder einem Spital abgewendet werden (vgl.
VGE VD.2018.14 vom 23. März 2018 E. 3.3.7 f.). Dass eine anderweitige
Versorgung des Rekurrenten insbesondere auch in der Nacht möglich ist, zeigt
insbesondere die Tatsache, dass er vor der Ausreise seiner Ehefrau in die UPK
hat eintreten können. Im Übrigen lässt der zeitliche Ablauf vermuten, dass es
sich beim ärztlichen Bericht vom 6. Dezember 2017 um eine
Gefälligkeitsbescheinigung handeln könnte (vgl. VGE VD.2018.14 vom 23. März
2018 E. 3.3.6). All dies ändert aber nichts daran, dass der ärztliche
Bericht von Dr. med. C____ dafür spricht, dass die Abweisung des
Nachzugsgesuchs möglicherweise einen erheblichen negativen Einfluss auf die
psychische Gesundheit des Rekurrenten hat. Gemäss dem ärztlichen Bericht des [...]
von den UPK vom 24. August 2018 droht dem an einer rezidivierenden
depressiven Störung leidenden Rekurrenten vor dem Hintergrund seiner schweren
somatischen Multimorbidität ohne die Hilfe und Unterstützung der Ehefrau ein
massives Versorgungsproblem. Der Rekurrent könne sich eine Rückkehr ins
häusliche Setting unter diesen Umständen nicht vorstellen und gebe an, dass er
dann lieber „in den Rhein springen“ würde (ärztlicher Bericht der UPK vom 24.
August 2018 S. 1). Das erwähnte Versorgungsproblem und die allfällige
Suizidgefahr können zwar auch dadurch verhindert werden, dass der Rekurrent
nicht nach Hause entlassen, sondern stationär betreut wird. Trotzdem spricht
der ärztliche Bericht der UPK dafür, dass die negativen Auswirkungen der
Beeinträchtigung der Gesundheit des Rekurrenten durch die Abwesenheit seiner
Ehefrau verstärkt werden. Gemäss dem Kurzbericht von [...] von der Kardiologie
des Universitätsspitals Basel besteht aufgrund der schweren Herzerkrankung und
bereits stattgehabten depressiven Episoden durch die bestehende
Belastungssituation ein sehr hohes Risiko für eine erneute Exazerbation
[deutliche Verschlimmerung (https://flexikon.doccheck.com/de/Exazerbation)] der
Beschwerden des Rekurrenten. Zudem könnten die Erkrankungen in einer
gesteigerten Pflegebedürftigkeit münden. „Die Anwesenheit der Ehefrau vor Ort
wäre nicht nur aus pflegerischer und fürsorglicher Perspektive erwünscht,
sondern könnte durch Beenden der psychischen Belastungssituation einen
direkten, positiven Einfluss auf den Krankheitsverlauf des Patienten haben“
(Kurzbericht der Kardiologie des Universitätsspitals Basel vom 17. März
2019 S. 3). Auch diesem Bericht kann zwar nicht entnommen werden, dass die
Anwesenheit der Ehefrau in der Schweiz zur Verbesserung des Gesundheitszustands
des Rekurrenten unentbehrlich ist oder dass sie den Gesundheitszustand mit
Sicherheit positiv beeinflusst. Nach ärztlicher Einschätzung besteht aber
zumindest die ernsthafte Möglichkeit, dass die Anwesenheit seiner Ehefrau einen
erheblichen positiven Einfluss auf den Krankheitsverlauf des Rekurrenten hat.
Aus diesem Grund hat der Rekurrent ein sehr gewichtiges Interesse daran, dass seiner
Ehefrau eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird. 

 

3.3.4   Gemäss
den ärztlichen Zeugnissen von Dr. med. E____ ist der Rekurrent in
lebenspraktischen Belangen wie Diätkochen, Tagesstruktur und schwere
Hausarbeiten wie Reinigung, Wäsche machen und Einkaufen auf Hilfe angewiesen und
wäre es für die Verbesserung seiner Gesamtsituation hilfreich, wenn er nicht
allein leben müsste (vgl. [...]). Zudem stelle die Anwesenheit seiner Ehefrau
für den Rekurrenten eine wesentliche Hilfe zur Beruhigung und zur Verminderung
seiner Ängste dar ([...]). Dr. med. [...] befürwortet es sehr, dass die
Ehefrau des Rekurrenten nach Basel kommen bzw. in Basel bleiben und den
Rekurrenten unterstützen kann ([...]). Gemäss den Angaben des Rekurrenten ist
seine Ehefrau in der Lage und gewillt, seine Betreuung zu gewährleisten
(Rekursbegründung Ziff. III.10). Auch Dr. med. C____ erklärte in seinen
ärztlichen Bestätigungen vom 10. Dezember 2015, 16. Dezember 2016 sowie 6.
und 26. April 2017, er unterstütze den Wunsch des Rekurrenten nach lebenspraktischer
Begleitung durch seine Ehefrau sehr, weil es dem Rekurrenten damit wesentlich
besser gelingen könne, sich mit der für ihn neu sehr schwierig bis schier
unlösbar gewordenen lebensgeschichtlichen Belastung besser auseinanderzusetzen
und seine schwierige Lebenssituation besser zu bewältigen ([...]). Gemäss
diesen ärztlichen Bestätigungen erleichtert die lebenspraktische Unterstützung
durch die Ehefrau dem Rekurrenten zwar die Bewältigung der ihn belastenden
Situation. Dass sie dafür unentbehrlich wäre, kann den Bestätigungen aber nicht
entnommen werden. Erst in seiner mit der Rekursbegründung vom 28. Dezember 2017
eingereichten ärztlichen Bestätigung vom 6. Dezember 2017 erklärt
Dr. med. C____, der Wegfall der Unterstützung durch die Ehefrau im Alltag
würde für den Rekurrenten eine nicht zu bewältigende Belastung darstellen. Die
infolge seiner Hirnfunktionsstörung entstandene Hilfslosigkeit bedeute für den
Rekurrenten eine grosse Belastung, die er ohne die menschliche Unterstützung
seiner Ehefrau nicht verarbeiten könne ([...]). Weshalb der Unterstützung durch
die Ehefrau plötzlich eine grössere Bedeutung zukommen soll als früher, ist der
ärztlichen Bestätigung nicht zu entnehmen. Zudem ist nicht erkennbar, dass Dr.
med. C____ alternative Unterstützungsmöglichkeiten berücksichtigt hätte. Eine
Unterstützung des Rekurrenten im Alltag kann nämlich auch mit Spitex-Leistungen
gewährleistet werden und menschliche Unterstützung kann die Ehefrau dem
Rekurrenten auch im Rahmen der Kontaktpflege über Telefon und Internet aus
ihrem Heimatland leisten. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass der
Rekurrent den Schlaganfall bereits am 26. Februar 2014 erlitten hat und
dass ein Grossteil der Beeinträchtigungen seiner physischen und psychischen
Gesundheit spätestens seit Dezember 2015 besteht. Trotzdem stellte er erst am
21. März 2016 ein erstes Gesuch um Familiennachzug für seine Ehefrau
(Verfügungsrapport; Schreiben des Migrationsamts vom 1. September 2017;
Verfügung vom 4. Dezember 2017). Am 9. Mai 2016 zog er dieses wegen
finanzieller Probleme zurück (Schreiben des Migrationsamts vom 15. September
2016; Schreiben des Migrationsamts vom 1. September 2017; Schreiben des
Rekurrenten vom 21. September 2016) und stellte erst am 6. September 2016
ein zweites Gesuch um Familiennachzug. Die Einreise der Ehefrau erfolgte
schliesslich am 13. Mai 2017 (Verfügung vom 4. Dezember 2017). Nachdem
das JSD auf den Rekurs gegen die Wegweisung der Ehefrau des Rekurrenten nicht
eingetreten war und die dagegen erhobenen Rechtsmittel vom Verwaltungsgericht
und vom Bundesgericht abgewiesen worden waren, verliess die Ehefrau des
Rekurrenten die Schweiz auf Aufforderung des Migrationsamts am 5. September
2018 (angefochtener Entscheid Tatsachen Ziff. 20 f. und 26-29). Daraus folgt,
dass der Rekurrent während längerer Zeit in der Lage gewesen ist, die durch
seine Krankheit und deren Folgen verursachten Belastungen ohne die Anwesenheit
seiner Ehefrau zu bewältigen (VGE VD.2018.14 vom 23. März 2018 E. 3.3.6).
Wie bereits erwähnt kann Hilfe in lebenspraktischen Belangen dem Rekurrenten
ohne Weiteres mit Spitex-Leistungen gewährt werden. Dies gilt zwar nicht für
die Betreuung bei in der Nacht auftretenden Ängsten. Sollte sich eine solche
tatsächlich als notwendig erweisen, könnte der Rekurrent aber in einem Heim
oder einer anderen Institution untergebracht werden (vgl. VGE VD.2018.14 vom
23. März 2018 E. 3.3.5). 

 

Aus den
vorstehenden Gründen ist die Anwesenheit der Ehefrau des Rekurrenten zu seiner
Unterstützung in lebenspraktischen Belangen und zur Verminderung seiner Ängste
nicht unentbehrlich. Nach ärztlicher Einschätzung erleichtern die Anwesenheit
der Ehefrau und die lebenspraktische Unterstützung durch diese dem Rekurrenten
aber die Bewältigung der ihn belastenden Situation erheblich. Der Rekurrent hat
deshalb ein erhebliches schutzwürdiges Interesse daran, dass ihm die gemäss
ärztlicher Einschätzung notwendige Unterstützung von seiner eigenen Ehefrau und
nicht von Drittpersonen geleistet wird. Zudem sind die alternativen Betreuungsmöglichkeiten
durch Spitex und erst recht durch eine stationäre Unterbringung mit erheblichen
Kosten verbunden, die von der Krankenkasse, vom Kanton und/oder von der
Sozialhilfe getragen werden müssen. Der Rekurrent macht deshalb zu Recht geltend,
dass die Betreuung durch seine Ehefrau die günstigste Variante ist und deshalb
auch im Interesse des Gemeinwesens liegt (Rekursbegründung Ziff. III.10). Das
JSD wendet dagegen ein, das Argument, dass die öffentliche Hand durch die
Einsparung von Pflegekosten finanziell erheblich entlastet würde, verfange
angesichts der zusätzlichen Belastung der Sozialhilfe durch die Ehefrau des
Rekurrenten nicht (angefochtener Entscheid E. 13). Dieser Einwand ist
unbegründet. Selbst wenn die Ehefrau des Rekurrenten kein Einkommen erzielen
würde, wäre für sie höchstens mit zusätzlichen Sozialhilfekosten von rund CHF
1‘500.– pro Monat zu rechnen (vgl. Unterstützungsrichtlinien des Departements
für Wirtschaft, Soziales und Umwelt des Kantons Basel-Stadt vom 2. Oktober 2018
Ziff. 4.1.1, 10.1, 10.4.1 und 10.5.1; Verordnung des EDI über die
Durchschnittsprämien 2019 der Krankenpflegeversicherung für die Berechnung der
Ergänzungsleistungen [SR 831.309.1] Art. 5). Bereits die monatlichen
Gesamtkosten von Spitex-Leistungen von bloss zwei Stunden pro Tag wären
deutlich höher als CHF 1‘500.–. Die Kosten einer stationären Unterbringung
betragen ein Vielfaches der möglichen Kosten der Unterstützung der Ehefrau des
Rekurrenten durch die Sozialhilfe. Damit wäre die Betreuung des Rekurrenten
durch seine Ehefrau selbst bei deren vollständigen Sozialhilfeabhängigkeit
voraussichtlich die günstigste Lösung und liegt diese folglich auch im
öffentlichen Interesse. 

 

3.3.5   Gegen
die Bewilligung des Nachzugs der Ehefrau des Rekurrenten spricht das öffentliche
Interesse an der Durchsetzung einer restriktiven Einwanderungspolitik (vgl.
dazu BGE 135 I 143 E. 2.2 S. 147; VGE VD.2017.197 vom 19. Dezember 2017 E.
4.2.2.1, VD.2016.31 vom 26. August 2016 E. 4.2.2, VD.2011.115 vom 24.
Oktober 2011 E. 2.1.1).

 

3.3.6   Für
den Fall, dass die Ehefrau des Rekurrenten nach der Einreise in die Schweiz auf
Sozialhilfe angewiesen wäre, spräche auch das öffentliche Interesse an der
Vermeidung einer zusätzlichen Belastung der Sozialhilfe dagegen, dass ihr eine
Aufenthaltsbewilligung erteilt wird. Dieses öffentliche Interesse wird
allerdings dadurch erheblich relativiert, dass die Krankenkasse des
Rekurrenten, die Sozialhilfe und/oder der Kanton durch die Unterstützung des
Rekurrenten durch seine Ehefrau voraussichtlich in grösserem Umfang entlastet
werden (vgl. oben E. 3.3.5). Das JSD erwog im Rahmen der Interessenabwägung,
dass der Rekurrent sozialhilfeabhängig sei und sein Sozialhilfesaldo per 4.
Februar 2019 CHF 134‘061.– betrage (angefochtener Entscheid E. 13). Diese
Umstände dürfen bei der Interessenabwägung nicht berücksichtigt werden, weil
die Verweigerung des Nachzugs der Ehefrau in keiner Art und Weise geeignet ist,
das öffentliche Interesse an der Vermeidung einer weiteren Belastung der
Sozialhilfe durch den Rekurrenten zu wahren. Wenn das Nachzugsgesuch abgewiesen
wird, wird der Rekurrent weiterhin mit einer Aufenthaltsbewilligung in der
Schweiz leben und weiterhin Sozialhilfe beziehen, bis ihm möglicherweise eine
IV-Rente zugesprochen wird.   

 

3.3.7   Bei
der Abwägung der vorstehend dargelegten Interessen überwiegen entgegen der
Auffassung des JSD die Interessen an der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
für die Ehefrau des Rekurrenten die entgegenstehenden öffentlichen Interessen.
Dies gälte aus den vorstehend erwähnten Gründen (vgl. oben E. 3.1.2 und
3.3.3 f.) selbst dann, wenn nach dem Familiennachzug sowohl der Rekurrent
als auch seine Ehefrau auf Sozialhilfe angewiesen wären. Folglich ist die
Abweisung des Gesuchs um Familiennachzug unverhältnismässig und hat der Rekurrent
gestützt auf Art. 8 EMRK und Art. 13 BV Anspruch auf Bewilligung des Nachzugs
seiner Ehefrau.

 

4.

4.1      Entsprechend
dem Ausgang des Verfahrens sind weder für das verwaltungsinterne Rekursverfahren
noch für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren Verfahrenskosten zu
erheben und ist dem Rekurrenten für beide Verfahren eine Parteientschädigung
zulasten des JSD zuzusprechen (vgl. §§ 6 und § 7 Abs. 1 des Gesetzes über die
Verwaltungsgebühren [VGG, SG 153.800] sowie § 30 Abs. 1 VRPG).

 

4.2      Gemäss
§ 13 Abs. 1 in Verbindung mit § 11 lit. a der Verordnung zum Gesetz über die
Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810) kann für das verwaltungsinterne
Rekursverfahren vor einem Departement eine Parteientschädigung von CHF 20.– bis
CHF 850.–, in besonderen Fällen bis CHF 1ꞌ750.–, zuerkannt werden.
Angesichts der Kostenentwicklung bei der Rechtsvertretung ist der Begriff des besonderen
Falls mit Bezug auf die Parteientschädigung eher grosszügig auszulegen (VGE
VD.2017.270 vom 18. Juli 2018 E. 5.3, VD.2017.21 vom 6. Juli 2017 E.
8). Da die Frage des Familiennachzugs für den Rekurrenten und seine Ehefrau von
sehr grosser Bedeutung ist, ist von einem besonderen Fall auszugehen. Die
Parteientschädigung wird unter Berücksichtigung des geschätzten Zeitaufwands
des Rechtsvertreters des Rekurrenten für das Studium der Verfügung vom 4.
Dezember 2017, die Rekursanmeldung vom 8. Dezember 2017, die Rekursbegründung
vom 28. Dezember 2017, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege vom 19. Januar
2018 sowie die Eingaben vom 24. September und 13. Dezember 2018 auf CHF 1‘750.–
festgesetzt. Für die Berechnung der Mehrwertsteuer wird davon ausgegangen, dass
vier Fünftel des geschätzten Aufwands des Rechtsvertreters des Rekurrenten im
Jahr 2017 und ein Fünftel davon im Jahr 2018 angefallen sind. Da die
Parteientschädigung den notwendigen und zum reduzierten Stundenansatz von
CHF 200.– für die unentgeltliche Verbeiständung berechneten Aufwand
zweifellos deckt, kann offen bleiben, ob der Rekurrent für das
verwaltungsinterne Rekursverfahren Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege
gehabt hat (vgl. zum Verhältnis zwischen Parteientschädigung und Honorar des
unentgeltlichen Rechtsbeistands VGE VD.2017.184 vom 28. März 2019 E.
3.1.1). 

 

4.3      Da
der Rechtsvertreter des Rekurrenten keine Honorarnote eingereicht hat, wird
sein Aufwand für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren praxisgemäss
geschätzt. Für das Studium des Entscheids vom 26. Februar 2019, die
Rekursanmeldung vom 7. März 2019 und die Rekursbegründung vom
28. März 2019 erscheint ein Aufwand von knapp sechs Stunden angemessen. In
Anwendung des für die Parteientschädigung geltenden Stundenansatzes von CHF
250.– ergibt dies unter Mitberücksichtigung der Auslagen eine
Parteientschädigung von CHF 1‘500.–. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In Gutheissung des Rekurses werden der
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 26. Februar 2019 sowie
die Ziffern 1 und 3 der Verfügung des Migrationsamts vom 4. Dezember 2017
aufgehoben, das Gesuch des Rekurrenten um Familiennachzug gutgeheissen und das
Migrationsamt angewiesen, der Ehefrau des Rekurrenten eine
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehemann zu erteilen.

 

Für das verwaltungsinterne und das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben.

 

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement hat dem
Rekurrenten für das verwaltungsinterne Rekursverfahren eine Parteientschädigung
von CHF 1‘750.– (inkl. Auslagen), zuzüglich 8 % MWST auf CHF 1‘400.– von CHF
112.– und 7,7 % MWST auf CHF 350.– von CHF 26.95, und für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF
1‘500.– (inkl. Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 115.50, auszurichten.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-      
Staatssekretariat für Migration (SEM)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Michèle Guth

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.