# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 37403a45-8c7e-55d4-9ee0-aadcef644792
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 24.11.2022  VB.2022.00450
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2022-00450_2022-11-24.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2022.00450	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 24.11.2022
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist noch nicht rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

	
Die Beschwerdeführerin wurde rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen, nachdem ihr Asylgesuch abgewiesen worden war. Danach gebar sie eine Tochter, deren Vater Schweizer Bürger ist.

Das Interesse des Kindes mit Schweizer Staatsbürgerschaft, in der Schweiz mit seiner Mutter aufzuwachsen, überwiegt vorliegend das öffentliche Interesse an einer Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung (E. 3.4).

Gutheissung UP/URB.

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSANSPRUCH
FAMILIENLEBEN
UNENTGELTLICHE RECHTSPFLEGE (UP/URB)

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 14 Abs. 1 AsylG
Art. 8 Abs. 1 EMRK

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2022.00450

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 24. November 2022

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter
Martin Bertschi, Gerichtsschreiber
Elias Ritzi.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung,

hat sich
ergeben: 

I.  

A, eine 1988 geborene Staatsangehörige Sri Lankas, reiste
am 19. Juni 2017 in die Schweiz ein und ersuchte gleichentags um Asyl. Das
Staatssekretariat für Migration (SEM) wies das Asylgesuch mit Verfügung vom 5. März
2020 ab. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht
mit Urteil vom 29. April 2020 ab. Ab dem 1. September 2020 war der
Aufenthaltsort von A nicht mehr feststellbar. 2021 gebar A die Tochter C, deren
Vater der Schweizer Bürger D, geboren 1966, ist. Bereits am 1. Oktober
2021 hatte A beim Migrationsamt des Kantons Zürich ein Gesuch um Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung stellen lassen. Mit Verfügung vom 14. Dezember
2021 hatte das Migrationsamt des Kantons Zürich dieses Gesuch abgewiesen, A
verpflichtet, die Schweiz unverzüglich zu verlassen und festgestellt, dass ein
allfälliger Rekurs gegen diese Verfügung in Bezug auf die Wegweisungsfrist keine
aufschiebende Wirkung hat.

II.  

Den gegen diese Verfügung gerichteten Rekurs wies die
Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 18. Juli 2022 ab (Dispositiv-Ziff. I),
verpflichtete A, die Schweiz unverzüglich zu verlassen (Dispositiv-Ziff. II),
wies das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab (Dispositiv-Ziff. III
und IV), auferlegte ihr die Rekurskosten von insgesamt Fr. 660.-
(Dispositiv-Ziff. V) und richtete keine Parteientschädigung aus
(Dispositiv-Ziff. VI).

III.  

Gegen diesen Entscheid liess A am 28. Juli 2022
Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben mit dem Antrag, es sei der
angefochtene Entscheid unter Entschädigungsfolge aufzuheben und ihr sei eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Eventualiter sei ihr die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren und Rechtsanwalt B als unentgeltlicher Rechtsbeistand
zu bestellen. Mit Präsidialverfügung vom 29. Juli 2022 ordnete das
Verwaltungsgericht an, dass eine Wegweisungsvollstreckung gegenüber A bis auf
Weiteres zu unterbleiben habe. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 5. August
2022 auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort
ein.

Die
Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist für
Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen
des Migrationsamts auf dem Gebiet des Ausländerrechts zuständig (§§ 41 ff.
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG,
LS 175.2]). Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist
auf die Beschwerde einzutreten.

2.
 

2.1 Nach Art. 14
Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) kann eine
asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen
Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren
Erteilung. Dieser als Ausschliesslichkeit
bzw. Vorrang des Asylverfahrens bezeichnete Grundsatz soll eine Privilegierung
von Asylbewerberinnen und Asylbewerbern gegenüber anderen ausländischen
Personen und eine Verschleppung des Verfahrens sowie des Wegweisungsvollzugs
verhindern. Deshalb ist gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts nur bei
Vorliegen eines offensichtlichen ("manifesten") Rechtsanspruchs auf
ein Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung einzutreten (vgl.
BGE 137 I 351 E. 3.1; VGr, 20. Januar 2021,
VB.2020.00712, E. 2.1; Constantin Hruschka in: Marc Spescha et al.,
Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 14 AsylG N 1 f.).
Über die Offensichtlichkeit des Anspruchs ist aufgrund einer summarischen
Prüfung zu entscheiden (BGr, 24. Juli 2017, 2C_551/2017, E. 2.3.2,
und 17. März 2017, 2C_947/2016, E. 3.5). 

2.2 Die
Beschwerdeführerin stellte das Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung, nachdem
ihr Asylgesuch abgewiesen worden und sie rechtskräftig aus der Schweiz
weggewiesen worden war. Art. 14 Abs. 1 AsylG war während des gesamten
ausländerrechtlichen Verfahrens anwendbar.

2.3 Die
Beschwerdeführerin leitet gestützt auf die Beziehung zu ihrer minderjährigen
Tochter mit Schweizer Staatsbürgerschaft einen Aufenthaltsanspruch aus dem
Schutz des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 Abs. 1 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ab. Ein offensichtlicher
Anspruch liegt damit bei summarischer Prüfung vor. Insofern steht Art. 14 Abs. 1
AsylG dem Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung nicht entgegen (vgl. VGr, 27. Mai
2021, VB.2020.00528, E. 2.3).

3.
 

3.1 Art. 8
EMRK verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder
auf einen Aufenthaltstitel (BGE 143 I 21 E. 5.1, 130 II 281 E. 3.1; BGr, 10. September 2018, 2C_7/2018, E. 2.1). Das in Art. 8
Abs. 1 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens kann nur
angerufen werden, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur
Trennung einer ausländischen Person von ihren in der Schweiz gefestigt
anwesenheitsberechtigten Familienmitgliedern führt. Kann Letzteren zugemutet
werden, ihr gemeinsames (Familien-)Leben im Ausland zu führen, liegt daher
regelmässig kein staatlicher Eingriff vor. Anders verhält es sich, falls die
Ausreise für die Familienangehörigen einer ausländischen Person, der eine
ausländerrechtliche Bewilligung verweigert worden ist, "nicht von
vornherein ohne Weiteres zumutbar" erscheint. In diesem Fall ist ein Eingriff in das von Art. 8 Abs. 1 EMRK geschützte
Familienleben gegeben, welcher nach Art. 8
Abs. 2 EMRK nur statthaft ist, soweit er eine Massnahme darstellt,
die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die
öffentliche Ruhe und Ordnung und zur Verhinderung strafbarer Handlungen, zum
Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer
notwendig erscheint. Die Konvention verlangt insofern eine Abwägung der sich
gegenüberstehenden individuellen Interessen an der Erteilung der Bewilligung
einerseits und der öffentlichen Interessen an deren Verweigerung andererseits,
wobei Letztere in dem Sinn überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als
notwendig erweist (vgl. zum Ganzen BGE 139 I 145 E. 2.2, 135 I 153
E. 2.2.1, 122 II 1 E. 2; vgl. BGE 140 I 77 E. 5.4). Als
schutzwürdiges öffentliches Interesse fällt dabei grundsätzlich auch das
Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik in Betracht (BGE 138 I 246
E. 3.2.2, 137 I 247 E. 4.1.2; BGr, 22. Mai 2017, 2C_17/2017,
E. 2.1). 

Handelt es sich bei dem von der ausländerrechtlichen
Massnahme mitbetroffenen Familienmitglied allerdings um ein Kind mit Schweizer
Bürgerrecht, genügen die Zumutbarkeit der Ausreise und das öffentliche
Interesse, eine restriktive Einwanderungspolitik betreiben zu können, nicht, um
der sorgeberechtigten ausländischen Person die Anwesenheit mit ihrem Kind zu
verweigern. So darf ein Schweizer Kind rechtsprechungsgemäss nur dann dazu
verpflichtet werden, dem sorgeberechtigten Elternteil in dessen Heimat zu
folgen, wenn nebst der Zumutbarkeit der Ausreise besondere, namentlich
ordnungs- und sicherheitspolizeiliche Gründe vorliegen, welche die damit für
das Schweizer Kind verbundenen weitreichenden Folgen zusätzlich zu
rechtfertigen vermögen (BGE 135 I 153 E. 2.2.4; vgl. BGE 140 I 145
[= Pra. 103/2014 Nr. 90] E. 3.3 mit Hinweisen). So kann
etwa eine fortgesetzte und erhebliche Sozialhilfeabhängigkeit (vgl. Art. 62
Abs. 1 lit. e und Art. 63 Abs. 1 lit. c AIG) dem
Verbleib des sorgeberechtigten ausländischen Elternteils eines Schweizer Kinds
im umgekehrten Familiennachzug entgegenstehen, wenn keine Änderung absehbar
erscheint (BGE 137 I 247 E. 5.2.5 mit Hinweisen; BGr, 11. Juli
2011, 2C_234/2010, E. 2.4.3 – 16. Juni 2011, 2C_54/2011, E. 2.2).

3.2 Die
Beschwerdeführerin lebte bis im Jahr 2017 in Sri Lanka, reiste am 19. Juni
2017 in die Schweiz ein und leistete ihrer rechtskräftigen Wegweisung vom 5. März
2020 nicht Folge, nachdem ihr Asylgesuch abgewiesen worden war. Sie wurde mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 2. September 2021
wegen rechtswidriger Einreise zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 20 Tagen
verurteilt. In Sri Lanka verfügt sie über ein grosses familiäres
Beziehungsnetz, eine Rückkehr wäre ihr zumutbar und ihre Wiedereingliederung
kaum erschwert. Mit Blick auf die zu berücksichtigenden privaten Interessen ist
insbesondere auf die ein knappes Jahr alte Tochter einzugehen. Denn deren Wohl
ist vorliegend vorrangig zu berücksichtigen (vgl. Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens
vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes [Kinderrechtekonvention,
SR 0.107]). Dabei haben Kinder mit Schweizer Bürgerrecht ein
offenkundiges Interesse daran, in ihrem Heimatland aufzuwachsen und von den
hiesigen Ausbildungsmöglichkeiten und Lebensbedingungen profitieren zu können.
Dies, zumal mit Integrationsschwierigkeiten zu rechnen wäre, würden sie bei
Erreichen der Volljährigkeit selbständig in ihre Schweizer Heimat zurückkehren
(BGE 135 I 153 E. 2.2.3).

3.3 Zwar
müsste die Tochter der Beschwerdeführerin vorliegend nicht mit Letzterer nach
Sri Lanka zurückkehren, da sie mit ihrem Vater in der Schweiz verbleiben
könnte, mit welchem sie - wie auch die
Beschwerdeführerin - zusammenwohnt. Für
die sich noch im Kleinkindalter befindende Tochter wäre eine Trennung von ihrer
Mutter und damit ihrer (bisherigen) Hauptbezugsperson jedoch mit einer grossen
Härte verbunden und zeitigte erhebliche Auswirkungen auf ihr
Leben. Würde die Beschwerdeführerin ohne ihre Tochter nach Sri Lanka
zurückkehren, wäre ein Kontakt wohl auf absehbare Zeit unmöglich, zumal die
Beziehungspflege nur mittels Telefon und Internet mit
einem Kleinkind nicht möglich ist (vgl. VGr, 27. Mai 2021, VB.2021.00004,
E. 4.3.2.2).

3.4 Allein
die Gefahr einer Sozialhilfeabhängigkeit der Beschwerdeführerin vermag kein überwiegendes öffentliches Interesse an der Nichterteilung einer
Aufenthaltsbewilligung zu begründen. Insgesamt überwiegen die privaten
Interessen der Schweizer Tochter und des Schweizer Kindsvaters, gemeinsam in
der Schweiz zu leben, die überwiegend pekuniären öffentlichen Interessen an der
Fernhaltung der Beschwerdeführerin. Die Nichterteilung einer
Aufenthaltsbewilligung an die Beschwerdeführerin erweist sich demnach als
unverhältnismässig und verletzt Art. 8 Abs. 2 EMRK. 

4.
 

4.1 Nach dem
Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen.

4.2 Ausgangsgemäss
sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner
aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 teilweise in Verbindung mit § 65a
Abs. 2 VRG). Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung im Beschwerdeverfahren
wird somit gegenstandslos; ebenso wie jenes im Rekursverfahren.

Des Weiteren hat der Beschwerdegegner antragsgemäss eine
angemessene Parteientschädigung von Fr. 2'000.- für das Rekurs- und
Fr. 1'500.- für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG). 

4.3 Die
Beschwerdeführerin ersucht um Gewährung unentgeltlicher Rechtsvertretung für
das Rekurs- und Beschwerdeverfahren. Die Gesuche sind angesichts ihrer offensichtlichen
Mittellosigkeit und unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs gutzuheissen
(§ 16 Abs. 1 f. VRG). Demnach ist der Beschwerdeführerin in der
Person ihres Vertreters, Rechtsanwalt B, ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu
bestellen.

4.4 Gemäss § 9
Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli
2018 (GebV VGr, LS 175.252) wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung der
notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die
amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die
Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt
werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung (des
Obergerichts) über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010
(LS 215.3) für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte in der Regel
Fr. 220.- pro Stunde.

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin macht für das
Beschwerdeverfahren insgesamt einen Aufwand von 3 Stunden
und 39 Minuten sowie Barauslagen von Fr. 78.- zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer
geltend. Dieser Aufwand ist mit der Zusprechung der
Parteientschädigung abgegolten. 

Gleich verhält es sich mit der Entschädigung für das
Rekursverfahren. Auch diese ist mit der Zusprechung der Parteientschädigung an
den unentgeltlichen Rechtsbeistand abgegolten.

5.
 

Zur Rechtsmittelbelehrung des
nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein
Anwesenheitsanspruch der Beschwerdeführerin geltend gemacht wird, ist die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110)
zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.
BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen
Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.      Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I bis IV des Entscheids der
Sicherheitsdirektion vom 18. Juli 2022 und die Verfügung des
Beschwerdegegners vom 14. Dezember 2021 werden aufgehoben, und der
Beschwerdegegner wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

In Abänderung von Dispositiv-Ziff. V
und VI des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 18. Juli 2022 werden
die Rekurskosten dem Beschwerdegegner auferlegt und wird dieser verpflichtet, Rechtsanwalt
B für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu
bezahlen.

2.     
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;           die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--           Zustellkosten,

Fr. 2'070.--            Total der Kosten.

3.     
Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.      Das
Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden
abgeschrieben, dasjenige um unentgeltliche Rechtsvertretung gutgeheissen und
der Beschwerdeführerin für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren in der Person
von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

5.      Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, Rechtsanwalt B für das Beschwerdeverfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.

6.      Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde an das Bundesgericht
erhoben werden. Die Beschwerde ist binnen 30 Tagen ab Zustellung
einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

7.     
Mitteilung an:

a)   die Parteien;

b)   die Sicherheitsdirektion;

c)   das Staatssekretariat für Migration.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

 Die Vorsitzende:                                      Der Gerichtsschreiber:

 

 

 

 

Versandt: