# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 68635721-5406-596e-8a94-a18aaaac0e75
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-09-13
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 13.09.2016 120 2016 16
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_120-2016-16_2016-09-13.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 120/2016/16 Bern, 13. September 2016

in der Beschwerdesache zwischen

A.________
Beschwerdeführer

und

Herrn B.________
Beschwerdegegner 1

Frau C.________
Beschwerdegegnerin 2

sowie

Baupolizeibehörde der Gemeinde Spiez, Bauverwaltung, Sonnenfelsstrasse 4, 
Postfach 119, 3700 Spiez

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Spiez vom 3. Februar 2016 
(Baugesuch-Nr.: 768/2015-0016; Ersatz der Elektrospeicherheizung durch solarthermische 
Heizung)

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdegegner reichten am 10. Februar 2015 ein Baugesuch für den Ersatz 

der Elektrospeicherheizung durch eine solarthermische Heizung "Solaera" ein. Ihr 

Grundstück Spiez Gbbl. Nr. D.________ liegt in der Zone W2. Die Gemeinde Spiez erteilte 

RA Nr. 120/2016/16 2

den Beschwerdegegnern am 26. Februar 2015 eine Gesamtbaubewilligung für den Ersatz 

der Elektrospeicherheizung durch eine solarthermische Heizung. Diese Bewilligung wurde 

als kleine Baubewilligung nach Zustimmung der Nachbarn erteilt. Diverse Nachbarn baten 

die Bauverwaltung anfangs Juni 2015 um eine baupolizeiliche Überprüfung mit der 

Abklärung, ob die sich im Bau befindliche Solaranlage mit den eingereichten Unterlagen 

(Fotomontagen, Abmessungen, Winkel der Steilheit) und den Vorschriften E.________ 

übereinstimme. Mit Schreiben vom 12. Juni 2015 forderte die Gemeinde Spiez die 

Beschwerdegegner auf, die laufenden Bauarbeiten sofort einzustellen. Gleichzeitig wurde 

ihnen Frist bis am 8. Juli 2015 gesetzt, um sich schriftlich zu äussern. Beim Eintreffen 

dieses Schreibens waren die Arbeiten an der Anlage offenbar gerade beendet worden.1 

Die von der Gemeinde durchgeführte Messung ergab, dass die Solaranlage die First um 

rund einen Meter überragt und mit einem Winkel von rund 60 Grad angebracht ist.2 Mit 

Schreiben vom 28. September 2015 drohte die Gemeinde Spiez den Beschwerdegegnern 

eine Wiederherstellung an, da anlässlich der Schlussabnahme festgestellt worden sei, 

dass die Hybridanlage massiv höher aufgeständert montiert worden sei als auf der am 10. 

Februar 2015 eingereichten Fotomontage. Die Beschwerdegegner erhielten Gelegenheit, 

sich schriftlich zu äussern oder ein Projektänderungsgesuch einzureichen. Mit 

Stellungnahme vom 9. Oktober 2015 hielt der Beschwerdegegner 1 fest, er sehe aus 

technischen Gründen keine Möglichkeit, das Projekt geändert neu einzureichen, nachdem 

er für das Gebaute am 26. Februar 2015 eine Gesamtbaubewilligung erhalten habe. Mit 

Schreiben vom 2. November 2015 teilte die Gemeinde Spiez den Beschwerdegegnern mit, 

ein Rückbau der Anlage wäre unverhältnismässig, das Bauvorhaben gelte als 

abgenommen. Die Baubehörde sandte offenbar allen Nachbarn, welche dem Bauvorhaben 

zugestimmt hatten, ein entsprechendes Informationsschreiben.3 Anfangs Dezember 2015 

erhob der Beschwerdeführer eine "aufsichtsrechtliche Beschwerde" beim 

Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental. Dieser aufsichtsrechtlichen Anzeige 

gab das Regierungsstatthalteramt keine weitere Folge, da die Planungs-, Umwelt- und 

Baukommission Spiez während der Frist zur Stellungnahme die vorliegend angefochtene 

Verfügung vom 3. Februar 2016 erlassen hatte. Darin verfügte sie:

"20. Es wird festgestellt, dass die Solaranlage der Bauherrschaft in Überschreitung der 

Baubewilligung ausgeführt worden ist.

1 Pag. 35 Vorakten; vgl. auch Foto auf pag. 26 (Beilage 4 zum Schreiben vom 2. Juni 2015)
2 Pag. 53 bzw. 54 Vorakten
3 Pag. 61-60 Vorakten

RA Nr. 120/2016/16 3

21. Es wird festgestellt, dass die erstellte Solaranlage gemäss Fotodokumentation dem 

materiellen Baurecht nicht widerspricht. 

22. Auf die Anordnung baupolizeilicher Massnahmen wird verzichtet." 

2. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 2. März 2016 Beschwerde 

bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er stellt 

folgende Rechtsbegehren:

"1. Wir beantragen, dass die Ausgestaltung der Solaranlage bezüglich Neigung und 

Höhe im Hinblick auf eine gute Einfügung in die Dachlandschaft der "E.________" 

und das Ortsbild überprüft wird.

2. Bei der Abwägung der Interessen der Energiegewinnung gegenüber den 

ästhetischen Anliegen gemäss Art. 18a RPG sind die Argumente neu zu 

gewichten und entsprechend zu berücksichtigen.

Die im Grundbuch eingetragene Baubeschränkung zu Gunsten der Öffentlichkeit 

und der Nachbarn hinsichtlich des Ortsbildschutzes ist zu berücksichtigen.

3. Wir beantragen, dass die beanstandete Anlage im Interesse der Öffentlichkeit und 

der Rechtssicherheit den Richtlinien entsprechend durch baupolizeiliche 

Massnahmen angepasst wird."

3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet4, edierte die 

Vorakten und führte den Schriftenwechsel durch. Es holte einen Bericht beim Amt für 

Umweltkoordination und Energie (AUE) und Wetterdaten beim Bundesamt für Meteorologie 

und Klimatologie MeteoSchweiz (MeteoSchweiz) ein. Die Parteien erhielten Gelegenheit, 

sich zum Fachbericht und den Wetterdaten zu äussern und Schlussbemerkungen 

einzureichen. Die Beschwerdegegner nahmen zudem zusätzlich Stellung zu den 

Schlussbemerkungen des Beschwerdeführers.

4. Auf die Rechtsschriften und Stellungnahmen wird, soweit für den Entscheid 

wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.

4 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)

RA Nr. 120/2016/16 4

II. Erwägungen

1. Prozessvoraussetzungen

Die Gemeinde hat eine baupolizeiliche Verfügung erlassen. Solche Verfügungen können 

nach Art. 49 BauG5 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVE 

angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig. Bei 

baupolizeilichen Verfügungen beschwerdebefugt sind auch anzeigende Organisationen, 

welche zur Baubeschwerde befugt wären.6 Private Organisationen sind zur Beschwerde 

befugt, wenn sie eine juristische Person sind und rein ideelle Zwecke verfolgen (Art. 35a 

Abs. 1 und 40a Abs. 1 BauG). Sie können nur Rügen erheben in Rechtsbereichen, die seit 

mindestens zehn Jahren Gegenstand ihres statutarischen Zwecks bilden (Art. 35c Abs. 3 

BauG). Gemäss seinen Statuten vom 13. Februar 2003 bezweckt der Beschwerdeführer 

die Erhaltung und Verbesserung des Ortsbildes und setzt sich unter anderem für 

gutproportionierte, harmonisch wirkende Bauten mit traditionellen Schrägdächern in der 

Gemeinde Spiez ein. Dafür kann er den Rechtsweg beschreiten.7 Der Beschwerdeführer ist 

daher als juristische Person, die rein ideelle Zwecke verfolgt, bei Baubeschwerden 

einsprache- und beschwerdeberechtigt und daher auch zur vorliegenden Beschwerde 

befugt. Da er zudem einen Beschluss des Vorstandes einreicht, der die Anfechtung des 

vorliegenden Entscheids vorsieht8, ist auf seine form- und fristgerecht eingereichte 

Beschwerde grundsätzlich einzutreten.

2. Baubewilligung

a) Die Gemeinde hat im vorliegenden Fall gestützt auf die Zustimmungserklärungen der 

Nachbarn am 26. Februar 2015 eine kleine Baubewilligung gemäss Art. 32b BauG erteilt. 

Der Beschwerdeführer wurde hingegen nicht kontaktiert.

5 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
6 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 49 
N. 3 Bst. e mit Hinweisen
7 Vgl. Art. 2 der Statuten (Beschwerdebeilage) 
8 Beschluss vom 2. März 2016 (Beschwerdebeilage), vgl. dazu Art. 35a Abs. 3 BauG

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Unterbleibt die gebotene Publikation, läuft die Einsprachefrist nicht. Die 

einspracheberechtigte Person oder Organisation kann noch Einsprache oder, wenn der 

Bauentscheid bereits gefällt ist, Beschwerde erheben, sobald sie Kenntnis vom 

Bauvorhaben erlangt hat. Sie muss aber innert 30 Tagen seit Kenntnis die erforderlichen 

Vorkehren treffen und sich nötigenfalls bei der Behörde nach Einzelheiten erkundigen.9 

Der Beschwerdeführer nahm am 11. und 22. Juni 2015 mit der Bauverwaltung Kontakt auf 

und meldete Vorbehalte an.10 Spätestens zu diesem Zeitpunkt hatte der Beschwerdeführer 

genügend Kenntnis vom Bauvorhaben, unterliess es jedoch, innert 30 Tagen Beschwerde 

gegen die Baubewilligung zu erheben. Die "aufsichtsrechtliche Beschwerde" an das 

Regierungsstatthalteramt vom 3. Dezember 2015 musste daher auch nicht als Beschwerde 

gegen die Baubewilligung entgegengenommen und an die BVE weitergeleitet werden. Ob 

die Erteilung einer kleinen Baubewilligung vorliegend zulässig war, oder ob gestützt auf 

Art. 27 Abs. 5 Bst. c BewD11 aufgrund des Ortsbild- bzw. Landschaftsschutzes eine 

Publikation hätte erfolgen müssen, kann daher offen bleiben. Die Baubewilligung ist so 

oder anders rechtskräftig.   

b) Im Wiederherstellungsverfahren kann ein zugrundeliegender rechtskräftiger 

Bauentscheid grundsätzlich nicht mehr überprüft werden, ausser der Entscheid sei 

geradezu nichtig. Zudem muss geprüft werden, ob ein Anspruch auf eine Wiederaufnahme 

des Verfahrens nach Art. 56 VRPG12 vorliegt.13 Geht es wie vorliegend um die Rücknahme 

einer rechtskräftigen Baubewilligung ist dafür die spezialgesetzliche Norm zum Widerruf 

(Art. 43 BauG) massgeblich.14

c) Die Nichtigkeit einer Verfügung ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen 

von Amtes wegen zu beachten. Fehlerhafte Verwaltungsakte sind aber in der Regel nicht 

nichtig, sondern nur anfechtbar, und sie werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig. 

Nichtigkeit wird nach der sogenannten Evidenztheorie nur angenommen, wenn der Mangel 

der Verfügung besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht 

9 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 35-35c N. 11
10 Vgl. die Ausführungen des Beschwerdeführers auf pag. 76 Vorakten
11 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
12 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 49 N. 4
14 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 56 N. 28

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erkennbar ist und wenn die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht 

ernsthaft gefährdet wird. Offenkundig ist ein Fehler, der einer durchschnittlich, nicht 

juristisch gebildeten Person auffallen sollte. Nichtigkeitsgründe sind hauptsächlich 

schwerwiegende Verfahrensfehler und die Unzuständigkeit der verfügenden Behörde. Die 

funktionelle oder sachliche Unzuständigkeit führt indes dann nicht zur Nichtigkeit des 

Entscheids, wenn der verfügenden Behörde auf dem betreffenden Gebiet allgemeine 

Entscheidungsgewalt zukommt. Inhaltliche Mängel haben nur in seltenen Ausnahmefällen 

die Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge; erforderlich ist hierzu ein ausserordentlich 

schwerwiegender Mangel.15

Die Beschwerdegegner haben dem Baugesuch einzig eine Produktebeschreibung, ein 

Luftbild mit eingezeichneten Kollektorenfeldern und zwei Fotomontagen beigelegt. Im 

Dossier der Gemeinde findet sich zudem eine unbeglaubigte Plankopie, welche eine 

Übersicht über die Nachbarparzellen gibt.16 Selbst wenn man berücksichtigt, dass es sich 

bei einer Solaranlage um eine relativ simple Konstruktion handelt und deshalb die 

Projektpläne entsprechend einfach gestaltet werden können, vermögen die Unterlagen 

auch den reduzierten Anforderungen von Art. 15 Abs. 2 Bst. b BewD nicht zu genügen, 

sind doch Masse und Winkel weder angegeben noch messbar. Die Gemeinde hat die 

notwendigen Pläne für das Baugesuch nicht nachgefordert (Art. 18 Abs. 1 BewD) und 

dadurch einen Verfahrensfehler begangen.17 Dieser wiegt jedoch nicht derart schwer, dass 

Nichtigkeit angenommen werden müsste, zumal aus den Fotomontagen erkennbar ist, 

dass die Anlage aufgeständert ist und der Produktebeschreibung die ungefähre 

Kollektorenfläche und zumindest die Bandbreite der notwendigen Neigung entnommen 

werden kann. Zudem gehen vorliegend die Interessen der Rechtssicherheit vor, haben die 

Beschwerdegegner doch im Vertrauen auf die erteilte Baubewilligung hohe Investitionen 

getätigt.18 Andere Nichtigkeitsgründe werden weder geltend gemacht noch sind solche 

ersichtlich. 

d) Da die Baute vorliegend bereits ausgeführt wurde, wäre ein Widerruf der 

Baubewilligung gemäss Art. 43 Abs. 2 Bst. a und b BauG nur zulässig, wenn überwiegende 

15 BGer 1C_423/2012 vom 15. März 2013 E. 2.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 N. 55 ff; Aldo 
Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 49 N. 4a
16 Pag. 15 Vorakten
17 Vgl. BVR 1990 S. 223 E. 2
18 Vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 N. 56

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Interessen ihn gebieten oder die Beschwerdegegner die Bewilligung durch Irreführung 

erwirkt hätten. Überwiegende Interessen im Sinne dieser Bestimmung liegen nur vor, wenn 

mit dem Bauvorhaben derart schwerwiegende Nachteile für Dritte oder die Allgemeinheit 

verbunden wären, dass sie keinesfalls in Kauf genommen werden dürfen. Je grösser die 

bereits getätigten Investitionen sind, desto gewichtiger müssen die Interessen am Widerruf 

sein. Die ästhetischen Bedenken, die der Beschwerdeführer vorbringt, stellen vorliegend 

keine solchen überwiegenden Interessen dar, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen. 

Hinweise für eine Irreführung, welche Vorsatz und Arglist voraussetzt19, liegen ebenfalls 

nicht vor: Die Fotomontage war zwar ungenau, die Beschwerdegegner haben jedoch das 

Produkt angegeben und eine Produktebeschreibung beigelegt. Dass die Anlage 

aufgeständert sein würde, war sogar in den Zustimmungserklärungen der Nachbarn 

erwähnt.20

e) Damit liegt eine rechtskräftige Baubewilligung vor, welche im Verfahren zur 

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nicht mehr in Frage gestellt werden kann. 

Der Beschwerdeführer verlangt, dass die Ausgestaltung der Solaranlage bezüglich 

Neigung und Höhe im Hinblick auf eine gute Einfügung in die Dachlandschaft der 

"E.________" und das Ortsbild überprüft wird. Bei der Abwägung der Interessen der 

Energiegewinnung gegenüber den ästhetischen Anliegen gemäss Art. 18a RPG21 seien die 

Argumente neu zu gewichten und entsprechend zu berücksichtigen. Dabei sei die im 

Grundbuch eingetragene Baubeschränkung zu Gunsten der Öffentlichkeit und der 

Nachbarn hinsichtlich des Ortsbildschutzes zu berücksichtigen. Soweit sich die Rügen des 

Beschwerdeführers gegen die ursprüngliche Baubewilligung richten, sind diese unzulässig 

und insoweit ist nicht auf die Beschwerde einzutreten.

3. Formelle Rechtswidrigkeit

Die Vorinstanz hat unter anderem festgestellt, dass die Bauherrschaft die Solaranlage in 

Überschreitung der Baubewilligung ausgeführt hat. Dieser Teil der Verfügung wird vom 

Beschwerdeführer nicht angefochten, da er derselben Ansicht ist. Selbst die 

Beschwerdegegner räumten im Verlaufe des Wiederherstellungsverfahrens ein, dass der 

19 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 43 N. 7
20 Pag. 1 ff. Vorakten
21 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) 

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Unterschied zur Fotomontage offensichtlich sei.22 Diese Feststellung ist daher nicht zu 

überprüfen.

4. Materielle Rechtswidrigkeit

a) Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz besagt, dass eine Wiederherstellungsverfügung 

nicht weiter gehen darf, als zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes 

erforderlich ist. Mit der Wiederherstellungsverfügung ist dem Betroffenen daher 

Gelegenheit zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs zu geben.23 Aber auch 

beim Fehlen eines nachträglichen Baugesuchs haben die Rechtsmittelinstanzen 

wenigstens summarisch zu prüfen, ob das Vorhaben gegen einschlägige Vorschriften 

verstösst (sog. materielle Rechtswidrigkeit). Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts gilt 

es als unverhältnismässig, eine an sich bewilligungsfähige Baute oder Anlage bloss wegen 

Fehlens der Baubewilligung beseitigen zu lassen.24

b) Die Gemeinde prüfte in ihrem Entscheid einlässlich, ob die montierte Solaranlage 

den anwendbaren Vorschriften entspricht und stellte fest, dass die Solaranlage dem 

materiellen Baurecht nicht widerspricht. Dafür fehlte ihr die entsprechende Grundlage. Die 

Gemeinde durfte zwar im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit einer 

baupolizeilichen Wiederherstellung summarisch prüfen, ob die Solaranlage in der heutigen 

Form bewilligungsfähig wäre. Eine einlässliche Prüfung und Bewilligung der Anlage in der 

heute bestehenden Form hätten hingegen nur die Beschwerdegegner mittels Einreichen 

eines nachträglichen Baugesuchs veranlassen können.25 Die Erwägungen der Gemeinde 

zur Bewilligungsfähigkeit können somit nur Begründung für den Verzicht auf baupolizeiliche 

Massnahmen sein. Sie dürfen nicht zu einer behördlichen Feststellung der 

Baurechtskonformität führen und als Teil des Dispositivs rechtskräftig werden. Die 

Beschwerde wird in diesem Punkt gutgeheissen. Entsprechend ist Ziff. 21 der Verfügung 

der Gemeinde aufzuheben. 

22 Pag. 58 der Vorakten
23 Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG
24 BVR 2000 S. 416 E. 3a; vgl. ferner die weiteren Hinweise bei Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 
N. 15a
25 BVR 2000, 416 E. 3a

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c) Gemäss der oben zitierten Rechtsprechung hat die summarische Prüfung der 

materiellen Rechtswidrigkeit nur einen Zweck. Sie soll verhindern, dass eine an sich 

bewilligungsfähige Baute oder Anlage bloss wegen Fehlens der Baubewilligung beseitigt 

werden muss. Wie die nachfolgende Erwägung zeigt, führen Gründe der 

Verhältnismässigkeit und des Interesses an der Nutzung der Solarenergie dazu, dass 

vorliegend auf die Wiederherstellung verzichtet wird. Damit entfällt die Notwendigkeit einer 

summarischen Prüfung der materiellen Rechtswidrigkeit. Die summarische Prüfung, ob das 

Vorhaben gegen einschlägige Vorschriften verstösst, kann damit grundsätzlich 

unterbleiben. Wichtig erscheint jedoch der Hinweis, dass zwar gemäss Art. 18a Abs. 4 

RPG die Interessen an der Nutzung der Solarenergie auf bestehenden oder neuen Bauten 
den ästhetischen Anliegen grundsätzlich vorgehen, soweit nicht Denkmäler betroffen sind. 

Die Tragweite dieser Bestimmung ist jedoch noch nicht abschliessend geklärt.26 Benötigt 

eine Solaranlage eine Baubewilligung, weil sie nicht im Sinne von Art. 32a Abs. 1 RPG 

genügend angepasst ist27, ist zu prüfen, ob sie den Anforderungen des kantonalen Rechts 

genügt. Dabei ist namentlich Art. 18a Abs. 4 RPG Rechnung zu tragen, wonach die 

Interessen an der Nutzung der Solarenergie auf bestehenden oder neuen Bauten den 

ästhetischen Anliegen grundsätzlich vorgehen.28 Dass damit eine Prüfung der Ästhetik 

entfallen sollte, widerspricht sowohl dem Wortlaut ("grundsätzlich") als auch der Logik des 

Gesetzgebers. Dieser hat nur ästhetisch genügend angepasste Solaranlagen auf Dächern 

sowie kleinen Nebenanlagen als baubewilligungsfrei erklärt und damit deutlich gemacht, 

dass die ästhetische Einordnung bei den übrigen Anlagen gerade geprüft werden muss. 

Auflagen zur Verbesserung der Gestaltung müssen daher möglich sein. Ob hingegen aus 

ästhetischen Gründen die Bewilligung einer Anlage wie der vorliegenden verweigert 

werden dürfte, muss mangels nachträglichem Baubewilligungsverfahren nicht geklärt 

werden. Die vom Beschwerdeführer angerufenen Sonderbauvorschriften zur E.________ 

wären so oder anders nicht zu berücksichtigen, da sie seit längerem aufgehoben wurden.29 

Gleiches gilt für die entsprechende Dienstbarkeit (Baubeschränkung). Diese wurde nicht 

26 Vgl. dazu Peter Hettich/ Gian Luca Peng, Erleichterte Bewilligung von Solaranlagen in der Rechtspraxis: gut 
gemeint, wenig effektiv und verfassungsrechtlich fragwürdig, in: AJP 2015 S. 1427, S. 1432 mit weiteren 
Hinweisen
27 Vgl. dazu auch die kantonalen Richtlinien "Baubewilligungsfreie Anlagen zur Gewinnung erneuerbarer 
Energien" des Regierungsrates des Kantons Bern vom Januar 2015, Ziff. 2
28 Vgl. dazu den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 08.05.2014, E. 5.1
29 Vgl. das von der Gemeinde eingereichte Baureglement, Totalrevision vom 2. November 1976 mit 
Teilrevisionen vom 3. Dezember 1978 und 9. Juni 1985, Art. 42 Abs. 3

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zugunsten des Beschwerdeführers eingetragen und deren allfällige Wirkungen wären 

durch das Zivilgericht zu beurteilen.30

5. Wiederherstellung

a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer 

Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens 

Vorschriften missachtet (sog. formelle Rechtswidrigkeit), so setzt die Baupolizeibehörde 

eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter 

Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wiederherstellung 

bedeutet eine Eigentumsbeschränkung und ist deshalb nur zulässig, wenn sie auf einer 

gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt, verhältnismässig ist und 

nicht Treu und Glauben widerspricht. Diese Voraussetzungen sind von Amtes wegen zu 

prüfen.31 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann die Wiederherstellung des 

rechtmässigen Zustands unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur 

unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso, 

wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung 

stehe mit der Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung nicht schwerwiegenden 

öffentlichen Interessen widerspricht.32 Auch eine Bauherrschaft, die nicht gutgläubig 

gehandelt hat, kann sich auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz berufen. Sie muss aber 

in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum 

Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der 

Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die 

der Bauherrschaft allenfalls erwachsenden Nachteile nicht  oder nur in verringertem Mass 

berücksichtigen.33 

30 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 2 N. 4a
31 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9
32 BGE 132 II 21 E. 6 
33 BVR 2006 S. 444 E. 6.1

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b) Die Gemeinde erwog, dass die Beschwerdegegner glaubwürdig dargetan hätten, 

dass die Aufständerung und das Ausmass der Neigung Grundbedingung für die 

angewendete Technologie sei. Daher gehe das Interesse an der Nutzung der Solarenergie 

in Anwendung von Art. 18a Abs. 4 RPG den ästhetischen Anliegen vor.

c) Der Beschwerdeführer bringt hingegen vor, die Anlage sei gemäss den kantonalen 

Richtlinien über bewilligungsfreie Anlagen zur Gewinnung erneuerbarer Energien des 

Regierungsrates des Kantons Bern vom Januar 2015 nicht bewilligungsfähig. Die 

Betriebsbedingungen des gewählten Solaera-Systems würden eine "Ausnahmebewilligung 

für die Aufständerung" nicht rechtfertigen. Gemäss den Richtlinien sollen aufgeständerte 

Anlagen, welche die Dachfläche im rechten Winkel um mehr als 20 cm überragen, nur in 

Ausnahmefällen angewendet werden, denn der Mehrertrag sei bescheiden.

d) Die Beschwerdegegner haben dem Baugesuch vom Februar 2015 eine 

Produktebeschreibung der von ihr gewählten Anlage "Solaera" beigelegt. Die darin 

enthaltenen Herstellerangaben erachtet das AUE als plausibel und nachvollziehbar. 

Demnach handelt es sich um ein neues, innovatives Solarheizsystem mit diversen 

Komponenten. Die Anlage besteht aus einer Sole/Wasser-Wärmepumpe, die mit einer 

thermischen Solaranlage zur Warmwasserbereitung und Raumheizung gekoppelt wird. 

Damit das System eine hohe Wirtschaftlichkeit ausweisen kann, bedarf es eines 

optimierten Einsatzes der Hybrid-Flachkollektoren. Bei guter Einstrahlung übernimmt der 

Hybridkollektor direkt die Wärmeversorgung, ohne dass die Wärmepumpe laufen muss. 

Die Anlage benötigt eine Neigung von 60 bis 90 Grad. Diese Neigung kann auf 45 Grad 

reduziert werden, wenn die Schneeräumung einfach ist. 

e) Das AUE führt in seinem Bericht zudem aus, es sei ein hoher Solarertrag über die 

Kollektoren nötig, damit das System effizient betrieben werden könne. Der Solarertrag 

geschehe einerseits in Form von erwärmter Solarflüssigkeit, die dem Kombispeicher 

zugeführt werde, andererseits in Form von erwärmtem Luftstrom, welcher der 

Wärmepumpe zugeführt werde. Für beide Vorgänge sei eine möglichst schneefreie 

Absorberfläche erforderlich. Im Weiteren sollte der abgerutschte Schnee nicht längere Zeit 

auf den Modulen liegen, damit die Einströmöffnung der Hybridkollektoren frei bleibe. 

Demzufolge scheine auch das Abheben der Kollektoren von der Dachhaut im vorderen 

Bereich erforderlich zu sein. Das AUE leitet die Anzahl Schneetage für die Anlage in Spiez 

von im Internet veröffentlichten Daten der Station in Hasliberg ab und rechnet mit rund 26 

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Tagen mit Neuschnee. Es geht davon aus, dass sich der Solarertrag um bis zu einem 

Zwölftel des Jahresertrages reduziert, wenn der Neuschnee jeweils einen Tag liegen bleibt. 

Das AUE kommt zum Schluss, dass die Schneebedeckung der Hybrid-Flachkollektoren 

einen wesentlichen Einfluss auf die Anlage als Gesamtsystem hat und sich der Solarertrag 

markant verschlechtert, wenn der Schnee aufgrund geringerer Neigung der Kollektoren 

bzw. der nicht gewährleisteten Schneeräumung mehrere Tag liegen bleibt. 

f) Gestützt auf die überzeugenden Ausführungen des AUE ist davon auszugehen, dass 

die Anlage möglichst schneefrei sein sollte, um Einbussen beim Solarertrag zu verhindern. 

Gemäss den bei MeteoSwiss eingeholten Schneedaten ergeben sich für die Stationen 

Hondrich und Wimmis folgende Anzahl Tage, an denen Schnee gemessen wurde:

Wintersaison: 2013/2014 2014/2015 2015/2016

Hondrich: 59 62 49

Wimmis: 43 63 42

Da sich die Station Hondrich auf 760 m ü.M. befindet, erweisen sich die Daten der Station 

Wimmis für die Beurteilung der Anzahl Tage mit Schnee in Spiez als aussagekräftiger. Dort 

wurden die letzten drei Saisons im Schnitt an rund 50 Tagen Schnee gemessen. Dem AUE 

ist daher auch darin beizupflichten, dass bei der Anlage in Spiez mit markanten Einbussen 

gerechnet werden müsste, wenn der Schnee auf der Anlage liegen bleiben würde. Ein 

wirtschaftliches Betreiben der Anlage erfordert damit einen Winkel von mindestens 60 

Grad. 

g) Die Beschwerdegegner haben vorliegend diejenige Anlage gebaut, für welche sie 

korrekte Herstellerdaten geliefert haben. Dem Baugesuch haben sie zudem eine 

Fotomontage beigelegt. Darauf war zu erkennen, dass die Anlage oberhalb der 

bestehenden Lukarne angebracht wird. Dass die Anlage aufgeständert sein würde, war 

zudem in den Zustimmungserklärungen der Nachbarn erwähnt.34 Die Gemeinde hat 

fälschlicherweise keine Pläne verlangt und die Fotomontage zur Grundlage der 

Baubewilligung erklärt. Damit waren weder das Ausmass der Anlage noch der Winkel der 

Aufständerung klar definiert. Aufgrund der von ihnen gelieferten Unterlagen und der 

daraufhin erteilten Baubewilligung durften die Beschwerdegegner davon ausgehen, dass 

34 Pag. 1 ff. Vorakten

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sie zum Bau der Anlage Solaera berechtigt waren. Sie gelten daher insofern als gutgläubig 

im baurechtlichen Sinn.35 

h) Gegen den Verzicht auf eine Wiederherstellung wehrt sich der Beschwerdeführer aus 

ästhetischen Gründen. Dem Beschwerdeführer ist insoweit zuzustimmen, als eine 

Aufständerung im vorliegenden Ausmass Ausnahmefällen vorbehalten bleiben muss. Zu 

berücksichtigen ist jedoch, dass die Liegenschaft der Beschwerdegegner nicht geschützt 

ist und sich in keiner Schutzzone befindet. Wie bereits erwähnt, wurden die 

Sonderbauvorschriften zur E.________ seit längerem aufgehoben und sind daher nicht zu 

berücksichtigen.36 Gleiches gilt für die entsprechende Dienstbarkeit (Baubeschränkung). 

Diese wurde nicht zugunsten des Beschwerdeführers eingetragen und deren allfällige 

Wirkungen wären durch das Zivilgericht zu beurteilen.37 Eine besondere Rücksichtnahme 

ist damit vorliegend nicht geboten. Zu beachten ist zudem, dass eine Reduktion der 

Neigung ästhetisch nur eine geringe Verbesserung mit sich bringen würde. 

i) Sowohl das Bundesrecht (Art. 18a Abs. 4 RPG) als auch das kantonale Recht (Art. 2 

und 34 KEnG38) betonen die Wichtigkeit der Nutzung von Solarenergie bzw. von 

erneuerbaren Energien. Auch das AUE hebt diese in seinem Bericht hervor. Da ein 

wirtschaftliches Betreiben der Anlage einen Winkel von 60 Grad erfordert, überwiegt 

vorliegend das Interesse an der Nutzung der Solarenergie, zumal die Beschwerdegegner 

gutgläubig sind. Eine Anpassung oder Entfernung der Anlage aus ästhetischen Gründen ist 

nicht zumutbar. Ob eine Reduktion der Neigung tatsächlich ohne grösseren Aufwand 

möglich wäre, wie dies das AUE vermutet, kann daher offen bleiben. Auf eine 

Wiederherstellung ist aus diesen Gründen zu verzichten. Die Beschwerde wird 

diesbezüglich abgewiesen.

6. Kosten

35 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. a 
36 Vgl. das von der Gemeinde eingereichte Baureglement, Totalrevision vom 2. November 1976 mit 
Teilrevisionen vom 3. Dezember 1978 und 9. Juni 1985, Art. 42 Abs. 3
37 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 2 N. 4a
38 Kantonales Energiegesetz vom 15. Mai 2011 (KEnG; BSG 741.1)  

RA Nr. 120/2016/16 14

a) Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das 

prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen 

Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). 

b) Im vorliegenden Fall hat die Gemeinde im Baubewilligungsverfahren nicht genügend 

Pläne nachgefordert. Dieser Verfahrensfehler hat dazu geführt, dass die Dimensionen des 

Projekts im Bewilligungsstadium unterschätzt worden sind, was mitunter das vorliegende 

Verfahren ausgelöst hat. Zudem hat die Gemeinde zu Unrecht festgestellt, dass die 

Solaranlage dem materiellen Baurecht nicht widerspricht. Diese Umstände rechtfertigen es, 

keine Verfahrenskosten zu erheben.  

c) Die Verfahrensparteien sind nicht anwaltlich vertreten und Behörden haben keinen 

Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 3 VRPG). Parteikosten werden deshalb 

keine gesprochen. 

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden kann. 

Ziff. 21 der Verfügung der Gemeinde Spiez vom 3. Februar 2016 wird aufgehoben. 

2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen und die Verfügung der Gemeinde Spiez 

vom 3. Februar 2016 bestätigt, soweit sie angefochten war.

3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

4. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

IV. Eröffnung

- A.________, eingeschrieben

- Frau C.________ und Herrn B.________, eingeschrieben

- Baupolizeibehörde der Gemeinde Spiez, Bauverwaltung, eingeschrieben

- Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental, zur Kenntnis

- Amt für Umweltkoordination und Energie, zur Kenntnis

RA Nr. 120/2016/16 15

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

Barbara Egger-Jenzer

Regierungsrätin