# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 77684b00-1324-582e-ab4a-fc20cda96023
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-12-18
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 18.12.2008 A/2254/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-2254-2008_2008-12-18.pdf

## Full Text

Siégeant : Isabelle DUBOIS, Présidente; Karine STECK, Maya CRAMER, Valérie 
MONTANI, Doris WANGELER, juges, M. Olivier LEVY et Mme Teresa 

SOARES, Juges assesseurs 

  

 

 

R E P U B L I Q U E  E T  

 

C A N T O N  D E  G E N E V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

 

A/2254/2008 ATAS/1503/2008 

ARRET 

DU TRIBUNAL CANTONAL DES 

ASSURANCES SOCIALES 

Chambre 2 

du 18 décembre 2008 

 

En la cause 

Monsieur Yves BERCHTEN, domicilié Chemin du Vieux-Vésenaz 

41, VESENAZ, comparant avec élection de domicile en l'étude de 

Maître Jean-Marie FAIVRE  

 

recourant et 

demandeur 

 

contre 

UNIVERSA CAISSE MALADIE, domiciliée Rue du Nord 5, 

MARTIGNY 

 

intimée et 

défenderesse 

 

 

 

 

A/2254/2008 

- 2/14 - 

EN FAIT 

1. Monsieur Yves BERCHTEN (ci-après le recourant), né le 14 décembre 1940, est 

assuré auprès de UNIVERSA CAISSE-MALADIE (ci-après l'intimée), membre du 

GOUPE MUTUEL, pour l'assurance de base obligatoire des soins selon la loi 

fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal) ainsi que pour deux 

assurances complémentaires (assurance combinée hospitalisation et soins 

complémentaires). 

2. Par courrier du 2 juillet 2007, le Dr Yves RACLOZ, spécialiste FMH en chirurgie, 

a informé le médecin-conseil de l'intimée qu'il suivait le recourant depuis plusieurs 

mois pour un état d'obésité morbide, avec un poids de 130 kilogrammes pour 177 

centimètres, soit un indice de masse corporelle (ci-après BMI) de 41,5 kilogrammes 

par m2. Depuis quinze ans, cette obésité s'était compliquée d'un diabète de type II, 

qui était traité, ainsi que d'une hypertension artérielle associée à des lombalgies, des 

gonalgies et une dyspnée d'effort marquée. Le recourant a tenté de nombreux 

régimes avec suivi par des diététiciennes, qui se sont successivement soldés par des 

échecs. Le médecin a ainsi suggéré une chirurgie bariatrique et prévoyait qu'elle 

allait vraisemblablement permettre une correction de son diabète, une diminution 

de son hypertension, une amélioration respiratoire ainsi qu'un soulagement pour ses 

articulations. Il a finalement indiqué que le Dr Gilles CHASSOT, spécialiste en 

chirurgie générale et viscérale ainsi qu'en chirurgie de l'obésité et lui-même 

concluaient que la pose d'un anneau serait, dans le cas du recourant, le meilleur 

geste thérapeutique et que le risque de complications était limité. 

3. Par avis du 12 juillet 2007, le médecin-conseil de l'intimée a constaté que le 

recourant ne remplissait pas la condition de l'âge contenue à l'Annexe 1 ch. 1 de 

l'Ordonnance du DFI du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance 

obligatoire des soins en cas de maladie (ci-après OPAS) pour effectuer l'opération 

souhaitée, de sorte que l'intimée a informé le médecin du recourant qu'elle ne 

prendrait pas en charge les frais relatifs à l'intervention chirurgicale envisagée. 

4. Sur demande du recourant, l'intimée lui a, par courrier du 31 août 2007, indiqué que 

l'Annexe 1 ch. 1.1 let. b OPAS prévoyait que tout patient voulant subir une 

opération du même type que celle prévue ne devait pas avoir plus de 60 ans, de 

sorte qu'il était trop âgé pour bénéficier d'une prise en charge par l'assurance-

maladie obligatoire. Quant à l'assurance complémentaire combinée d'hospitalisation 

en division privée d'un établissement hospitaliser suisse (HC3), elle ne prenait en 

charge que les frais de traitement en complément de ceux servis par l'assurance 

obligatoire des soins pour autant qu'ils soient reconnus par la LAMal, ce qui 

découlait, selon elle, de l'article 8 let. a des conditions particulières de l'assurance 

combinée d'hospitalisation. Elle maintenait ainsi sa décision de refus de prise en 

charge de l'intervention prévue par le recourant.  

 

 

 

 

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5. Le recourant a subi l'opération envisagée en date du 20 septembre 2007. Ses coûts 

se sont élevés à: 

-5'000 fr. pour les honoraires du Dr Yves RACLOZ, 

-2'120 fr. pour les honoraires du Dr Jean-Philippe DUFOUR, spécialiste FMH en 

anesthésiologie, et  

-17'835 fr. pour les frais de la Clinique Générale Beaulieu. 

6. Par courrier du 29 février 2008, le recourant a par le biais de son mandataire, 

demandé à l'intimé le paiement des frais susmentionnés au titre de l'assurance 

complémentaire. Il expose se trouver uniquement en possession d'un document 

intitulé "règlement sur l'assurance combinée d'hospitalisation" dont il résultait que 

l'assurance combinée, groupe 3, assurait la couverture intégrale des frais 

d'hospitalisation en division privée d'un établissement public ou privé en soins 

généraux ou psychiatriques, pour les malades de type aigu. Selon ce document, la 

seule référence à l'assurance de base ne concernait que les conditions d'admission, 

dans la mesure où l'assurance combinée ne pouvait être conclue que 

complémentairement à celle de base des frais médicaux et pharmaceutiques ou 

d'une indemnité journalière de perte de gain. Il a précisé qu'il n'avait jamais eu 

connaissance des conditions particulières de l'assurance combinée d'hospitalisation 

sur lesquelles l'intimée se fondait pour lui refuser le paiement des soins, de sorte 

que ces conditions ne lui seraient pas opposables.  

7. Par décision du 12 mars 2008, l'intimée a refusé la prise en charge des frais liés à 

l'opération chirurgicale subie par le recourant au motif qu'il ne remplissait pas la 

condition d'âge prévue par le chiffre 1, point 1.1 de l'Annexe 1 de l'OPAS, soit l'une 

des sept conditions prévues par cette annexe. 

8. Par courrier séparé du même jour, l'intimée a également informé le recourant que 

les prestations octroyées par l'assurance combinée d'hospitalisation en division 

privée (HC classe 3) étaient servies en complément à l'assurance obligatoire des 

soins et que seuls les frais de traitement reconnus par la LAMal étaient pris en 

charge, de sorte qu'elle maintenait son refus de remboursement des frais par le biais 

de cette assurance complémentaire.  

9. Par courrier du 14 avril 2008, le recourant a fait opposition à la décision du 12 mars 

2008, considérant principalement que l'OPAS consacrait une inégalité de traitement 

et une interprétation arbitraire de la loi en ce sens qu'elle prévoyait un âge limite 

après lequel les assurés n'auraient plus d'accès aux soins jugés indispensables par 

leurs médecins. Il a ainsi sollicité de l'intimée la prise en charge de son traitement 

chirurgical de l'obésité, soit le coût de l'opération qu'il a subie à la Clinique 

Générale Beaulieu au mois de septembre 2007. 

 

 

 

 

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Sur la question de l'assurance complémentaire, le recourant a soutenu que le 

règlement sur l'assurance combinée d'hospitalisation daté de juillet 1992 était celui 

qui prévalait pour déterminer son droit à la prise en charge des soins qui lui ont été 

prodigués et a dénié que les conditions particulières combinées d'hospitalisation 

datées de janvier 1997 puissent lui être opposées, attendu qu'elles ne lui avaient 

jamais été notifiées. Il a remarqué que selon les articles 3 et 5 du règlement, les 

frais d'hospitalisation en division privée devaient être pris en charge de manière 

intégrale par l'assureur, et ce de manière illimitée tant quant à leur étendue que 

quant à leur durée. Il maintenait ainsi ses prétentions tendant à la prise en charge de 

son traitement par le biais de son assurance complémentaire.  

10. Par avis du 4 mai 2008, le médecin-conseil a confirmé à l'intimée que le recourant 

ne remplissait pas "toutes les conditions cumulatives prévues par l'Annexe 1 de 

l'OPAS" et que le traitement qui a été préconisé n'était pas efficace, approprié et 

économique. 

11. Par courrier du 5 mai 2008, l'intimée a maintenu son refus de prise en charge de son 

traitement par le biais de l'assurance complémentaire.  

12. Par décision sur opposition du 21 mai 2008, l'intimée a confirmé sa décision du 12 

mars 2008. Elle a allégué que la liste exhaustive des prestations prévues à l'Annexe 

1 de l'OPAS ne consacrait pas de violation au principe de l'égalité de traitement et 

remarqué que les conditions de la prise en charge du traitement par l'assurance 

obligatoire des soins ne violaient pas l'article 9 de la constitution (ci-après Cst), 

sans autre développement. 

13. Par acte du 23 juin 2008, le recourant a simultanément formé recours par devant le 

Tribunal de céans à l'encontre de la décision susmentionnée et déposé une demande 

en paiement. Il conclut au remboursement par l'assurance obligatoire du traitement 

chirurgical prodigué à la Clinique Générale Beaulieu du 19 au 23 septembre 2007 

ainsi qu'à la prise en charge par l'assurance privée d'hospitalisation de ce même 

traitement et au paiement des sommes de 5'000 fr., 2'120 fr. et 17'835 fr.. Le 

recourant soutient que l'OPAS ne serait pas conforme à l'esprit de la loi et qu'elle 

contreviendrait aux principes d'égalité de traitement (art. 8 Cst) et d'interdiction de 

l'arbitraire (art. 9 Cst). De plus, le recourant retient que c'est le règlement sur 

l'assurance combinée d'hospitalisation de 1992 qui est applicable et non les 

conditions particulières de l'assurance combinée de 1997, qui ne lui ont jamais été 

notifiées. Enfin, attendu que son assurance complémentaire (conditions 1992) prend 

en charge la couverture intégrale des frais d'hospitalisation privée d'un 

établissement public ou privé, il ne serait, selon lui, pas possible de limiter ce 

principe par un renvoi aux seuls traitements reconnus par la LAMal, de sorte que ce 

serait à tort que l'intimée n'aurait pas pris en charge ses prétentions par le biais de 

l'assurance complémentaire. 

 

 

 

 

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14. Dans sa réponse du 13 août 2008, l'intimée conclut au rejet du recours, au motif que 

selon l'OPAS, l'âge limite pour bénéficier de la prise en charge d'un traitement 

chirurgical de l'adiposité par l'assurance obligatoire des soins est de 60 ans. 

L'OPAS a, en effet, été rédigée en se basant sur des études médicales précises, de 

sorte que la limite d'âge ne serait pas arbitraire. Quant au principe de l'égalité de 

traitement, il n'a pas été violé, attendu que la décision serait la même pour toute 

personne âgée de plus de 60 ans. Du point de vue de l'assurance complémentaire, 

l'intimée sollicite d'abord une disjonction des causes. Par ailleurs, l'intimée fait 

valoir que le recourant avait, au moment de la reprise de l'assurance Universa, reçu 

les conditions particulières de l'assurance combinée d'hospitalisation et que chaque 

année, un certificat d'assurance l'informant des conditions générales applicables à la 

couverture d'assurance lui était envoyé, de sorte qu'il connaissait les conditions 

particulières de son assurance complémentaire. Par ailleurs, le règlement sur 

l'assurance combinée d'hospitalisation prévoit également que l'assureur ne prend en 

charge que des prestations complémentaires à l'assurance obligatoire des soins, de 

sorte que l'opération effectuée par le recourant ne serait pas prise en charge, ni par 

l'assurance obligatoire des soins, ni par l'assurance complémentaire.  

15. Par courrier du 8 octobre 2008, le Tribunal de céans a sollicité de l'intimée qu'elle 

interpelle le médecin-conseil sur la question de savoir si les autres conditions 

prévues par l'annexe 1 de l'OPAS, chiffre 1 aux lettres c à g sont remplis. 

16. Par avis du 3 décembre 2008, le médecin-conseil a confirmé que tel était bien le 

cas, seule la condition de l'âge n'étant pas remplie en l'espèce. 

17. Après communication de ce document aux parties, par courrier du 10 décembre 

2008, la cause a été gardée à juger. 

 

EN DROIT 

1. Le recourant a déposé simultanément un recours à l'encontre d'une décision prise 

sur la base de la Loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (ci-après 

LAMal) et une demande en paiement fondée sur un contrat d'assurance auquel 

s'applique la loi fédérale sur le contrat d'assurance (LCA). 

En matière de LAMal, le tribunal des assurances compétent ratione loci est celui du 

canton de domicile de l'assuré ou d'une autre partie au moment du dépôt du recours 

(art. 58 alinéa 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances 

sociales du 6 octobre 2000 - ci-après LPGA). Le recourant étant domicilié dans le 

canton de Genève, le Tribunal de céans est compétent pour connaître du recours.  

 En matière de LCA, le for est en principe celui du siège d'une personne morale, si 

l'action est intentée à son encontre (art. 3 de la loi fédérale sur les fors en matière 

 

 

 

 

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civile - ci-après LFors). Cependant, les parties peuvent convenir d'un tribunal 

appelé à trancher un différent présent ou à venir résultant d'un rapport de droit 

déterminé (art. 9 al. 1 LFors). L'art. 38 ch. 2 des Conditions générales pour les 

assurances maladie et accidents complémentaires du Groupe Mutuel Assurances 

GMA SA (CGC) prévoit qu'en cas de contestation, le preneur d'assurance ou l'ayant 

droit peut choisir soit les tribunaux de son domicile suisse soit ceux du siège de 

l'assureur. En déposant sa demande en paiement par devant le Tribunal de céans, le 

recourant a ainsi fait usage de la possibilité qui lui a été offerte dans le cadre des 

conditions générales d'assurance, de sorte que le Tribunal de céans est compétent 

ratione loci pour connaître de cette demande. 

2. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 4 et let. c de la loi genevoise sur 

l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît 

en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la 

partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont 

relatives à la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (ci-après LAMal) 

et des contestations relatives aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie 

sociale prévue par la LAMal. 

Sa compétence ratione materiae pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 

3. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 

2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1
er

 janvier 2003, entraînant la modification de 

nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le 

plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière 

du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où 

les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1; 

335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 

consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans 

réserve dès le jour de leur entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 

consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). La LPGA s’applique donc au 

cas d’espèce.  

4. Interjeté dans les forme et délai prescrits par la loi, le recours contre la décision du 

21 mai 2008 est recevable (art. 56, 59 et 60 LPGA). 

5. Le litige porte sur le droit du recourant au remboursement des frais liés à 

l'intervention chirurgicale bariatrique subie en date du 20 septembre 2007, 

principalement par l'assurance obligatoire des soins, subsidiairement par l'assurance 

maladie complémentaire. 

 Il y aura lieu de se déterminer en premier lieu sur les conclusions prises dans le 

cadre du recours, puis, sur celles liées à la demande en paiement.  

 

 

 

 

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6. Selon l'art. 25 LAMal, l’assurance obligatoire des soins assume le coût des 

prestations qui servent à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles. Ces 

prestations comprennent notamment les analyses, médicaments, moyens et appareils 

diagnostiques ou thérapeutiques prescrits par un médecin ou, dans les limites fixées 

par le Conseil fédéral, par un chiropraticien. Les prestations mentionnées à l'art. 25 

LAMal doivent être efficaces, appropriées et économiques. L'efficacité doit être 

démontrée selon des méthodes scientifiques (art. 32 al. 1 LAMal). L'efficacité, 

l'adéquation et le caractère économique des prestations sont réexaminés 

périodiquement (art. 32 al. 2 LAMal).  

 Le caractère efficace de la prestation signifie qu'elle doit avoir un effet sur le plan 

général, le caractère approprié qu'elle doit avoir l'effet recherché dans le cas précis 

et le caractère économique qu'il soit possible d'établir une juste relation entre le but 

visé et les frais mis en œuvre, ce qui ne signifie toutefois pas que des mesures 

coûteuses ne seront pas prises en charge (Message concernant la révision de 

l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 77ss, p. 140ss). 

 Aux termes de l'art. 33 al. 1 LAMal, le Conseil fédéral peut désigner les prestations 

fournies par un médecin ou un chiropraticien, dont les coûts ne sont pas pris en 

charge par l’assurance obligatoire des soins ou le sont à certaines conditions. Cette 

disposition se fonde sur la présomption que les médecins et chiropraticiens 

appliquent des traitements et mesures qui répondent aux conditions posées par 

l'art. 32 al. 1 LAMal (ATF 125 V 28, consid. 5b). Il incombe ainsi au Conseil 

fédéral de dresser une liste (négative) des prestations qui ne répondraient pas à ces 

critères ou qui n'y répondraient que partiellement ou sous conditions.  

 A l'art. 33 de l'Ordonnance sur l'assurance-maladie du 27 juin 1995 (OAmal) et 

comme l'y autorise l'art. 33 al. 5 LAMal, le Conseil fédéral a délégué à son tour cette 

compétence au Département fédéral de l'intérieur qui en a fait usage en promulguant 

le 29 septembre 1995 l'Ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire 

des soins en cas de maladie (OPAS). Cette ordonnance détermine notamment les 

prestations visées par l'art. 33 let. a et c OAMal, disposition qui reprend 

textuellement les règles posées aux alinéas 1 et 3 de l'art. 33 LAMal, dont 

l'assurance-maladie obligatoire des soins prend en charge les coûts avec ou sans 

conditions ou ne les prend pas en charge. La liste (négative) des prestations, soit de 

celles qui ne sont pas prises en charge par l'assurance-maladie ou ne le sont que sous 

conditions, figure ainsi à l'annexe 1 OPAS (art. 1 OPAS; ATF 125 V 21, consid. 

5b).  

 Comme l'a jugé le TFA, la réglementation nouvelle de la LAMal repose donc sur le 

principe de la liste. Ayant pour but de fixer précisément le catalogue légal des 

prestations, ce principe de la liste découle d'un système voulu par le législateur selon 

l'art. 34 LAMal comme complet et contraignant dès lors qu'il s'est agi d'une 

assurance obligatoire financée en principe par des primes égales (art. 76 LAMal). En 

 

 

 

 

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dehors de ces listes, il n'y a pas d'obligation de prise en charge par la caisse-maladie, 

à tout le moins en ce qui concerne les prestations énumérées conformément à l'art. 

33 al. 1 LAMal (ATF 130 V 532; 129 V 167, consid. 5b). 

Selon le ch. 1.1 de l'annexe 1 OPAS, le traitement chirurgical de l'adiposité (pontage 

gastrique par Roux en Y, anneau gastrique, gastroplastie verticale) est 

obligatoirement remboursé si les conditions suivantes sont réalisées: 

a. après en avoir référé au médecin-conseil; 

b. le patient ne doit pas avoir plus de 60 ans; 

c. le patient présente un indice de masse corporelle (IMC) supérieur à 40; 

d. un traitement amaigrissant approprié de deux ans est resté sans effet; 

e. le patient souffre en outre d'une des maladies suivantes : hypertension artérielle 

mesurée à l'aide d'un brassard large; diabète sucré; syndrome d'apnées du 

sommeil; dyslipémie; affection dégénérative invalidante de l'appareil 

locomoteur; coronaropathie; stérilité avec hyper-androgénisme; ovaires 

polykystiques chez une patiente en âge de procréer; 

f. l'opération doit être exécutée dans un centre hospitalier disposant d'une équipe 

interdisciplinaire et expérimentée en chirurgie, psychothérapie, conseils 

nutritionnels et médecine interne; 

g. l'hôpital doit tenir un système d'évaluation uniforme fondé sur des données 

quantitatives et une statistique des coûts. 

7. En l'espèce, force est de constater que l'opération subie par le recourant est prise en 

charge par l'assurance obligatoire des soins, mais aux conditions énumérées ci-

dessus. 

 Il n'est pas contesté que les conditions décrites aux lettres a, c, d, e, f, et g 

susmentionnées sont remplies. Le médecin conseil de l’intimée, interpellé, l’a 

dûment confirmé.  

 Il ne l'est pas non plus que le recourant ne remplissait pas la condition de l'âge 

prévue à la lettre b (60 ans) pour que le traitement chirurgical soit obligatoirement à 

la charge de l'assurance obligatoire selon l'Annexe 1 de l'OPAS. 

 Dès lors, la question litigieuse est de savoir si l'intervention bariatrique peut 

néanmoins être mise à la charge de l'intimée au titre de l'assurance-maladie 

obligatoire des soins.  

 

 

 

 

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8. Il y a ainsi lieu d'examiner, comme le sollicite le recourant, la légalité du ch. 1.1 de 

l'Annexe 1 de l'OPAS, en se demandant notamment sur quelles bases doivent 

reposer les conditions prévues par l'OPAS et quelle est l'étendue de la délégation de 

compétence au DFI par le Conseil fédéral et donc par le législateur. Ensuite, il 

s'agira de se questionner sur la conformité de cette limitation à la constitution, 

notamment au regard de la discrimination en fonction de l'âge (art. 8 al. 2 Cst), cas 

échéant du droit à la vie (art. 10 Cst), du principe de l'interdiction de l'arbitraire (9 

Cst) ainsi qu'à la Convention européenne des droits de l'homme (ci-après CEDH), 

soit notamment en son article 2.  

 Le Tribunal fédéral a déjà jugé qu'une disposition d'une ordonnance du Conseil 

fédéral ne pouvait pas créer des obligations nouvelles non prévues par la loi (ATF 

126 III 36) et que le principe de la légalité était violé si la loi n'est pas assez précise 

pour que certaines obligations puissent être prévues dans les ordonnances (ATF 131 

II 13, 121 II 465). 

 Dans un arrêt publié aux ATF 131 V 338, le TF a relevé que dans le cadre du 

contrôle de la légalité et de la constitutionnalité des ordonnances du Conseil fédéral 

ou du DFI, il est en principe habilité à examiner le contenu d'une liste de maladies à 

prendre en considération ou de prestations. Néanmoins, il s'impose une grande 

retenue dans cet examen. D'une part, il ne dispose pas des connaissances nécessaires 

pour se faire une opinion sur la question sans recourir à l'avis d'experts. D'autre part, 

l'ordonnance, souvent révisée, peut être corrigée à bref délai par le DFI (ATF 129 V 

173 consid. 3.4 in fine, 124 V 195 consid. 6). En revanche, le Tribunal revoit 

librement une disposition de l'ordonnance lorsqu'il apparaît que les commissions des 

spécialistes - dont les avis sont à la base d'une décision du DFI - se fondent non sur 

des considérations d'ordre médical, mais sur des appréciations générales ou de 

nature juridique (ATF 114 V 263 consid. 4a, 160 consid. 4b in fine). Enfin, un 

complément reste possible lorsque l'énumération donnée par la liste n'est pas 

exhaustive (ATFA du 5 décembre 2005, K 61/05). 

 Vérification faite, ni le TF ni le Tribunal de céans n'ont eu l'occasion de s'interroger 

sur la validité de la condition de l'âge prévue à la lettre b du ch. 1.1 de l'Annexe 1 de 

l'OPAS, seule l'exigence de la lettre d, soit la question de savoir si le patient a suivi 

un régime amaigrissant approprié mais resté sans effet pendant une durée de deux 

ans, ayant été examinée (cf. ATF du 7 mars 2006, K 181/05 et ATAS/1076/2006).  

9. L'annexe 1 de l'OPAS énumère les prestations dont l'efficacité, l'adéquation ou le 

caractère économique ont été examinés par la Commission des prestations (art. 37d 

al. 1 OAMal - ci-après la Commission) et dont les coûts sont pris en charge, le cas 

échéant à certaines conditions, ou ne sont pas pris en charge par l'assurance 

obligatoire des soins. 

 

 

 

 

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 Cette Commission d'experts, composée notamment de médecins et de représentants 

des assurés et des assureurs (art. 37d al. 2 OAMal) examine les demandes de prises 

en charge des coûts d'une nouvelle prestation déposées en principe par un offreur 

(fabriquant, hôpital ou groupe hospitalier, société médicale) et vérifie que ces 

prestations soient efficaces, appropriées et économiques, et que leur efficacité soit 

démontrée selon des méthodes scientifiques. Le dispositif d'évaluation s'inscrit dans 

un processus décisionnel clairement défini, qui aboutit régulièrement à des 

modifications de l'OPAS et de ses annexes. Il est fondé sur la preuve scientifique de 

l'efficacité et sur l'exposé transparent des risques et des effets secondaires de la 

nouvelle prestation, ainsi que sur l'impact financier de sa prise en charge éventuelle 

(OFSP, Manuel pour la présentation de demandes de prise en charge par l'assurance 

de prestations nouvelles ou controversées, mai 2008). 

 Les conditions initiales de remboursement du traitement chirurgical de l'obésité 

fixées par la Commission comprenaient notamment une limite d'âge. Pour être 

remboursés par l'assurance obligatoire des soins, les patients devaient en principe 

avoir plus de 18 ans et moins de 50 ans. Cependant, il était prévu dans l'Annexe 1 de 

l'OPAS que la limite d'âge de 50 ans pouvait exceptionnellement être dépassée avec 

l'accord du médecin-conseil (RO 1995 4964, p. 4985ss). Par la suite, la Commission 

a élevé la limite d'âge à 60 ans, n'a plus prévu d'exceptions à cette limite et a 

supprimé l'âge minimal. L'OPAS et ses annexes ont régulièrement fait l'objet de 

modifications par le DFI. Dans la modification apportée à l'OPAS et à son Annexe 1 

le 9 décembre 2002, la mention "en évaluation" a été apportée sous la rubrique des 

conditions au remboursement du traitement par l'assurance obligatoire. Ces 

conditions sont toujours inscrites comme étant "en cours d'évaluation". (RO 2002 

4253, p. 4258ss) 

 A l'annexe 1 de l'OPAS, un âge limite avait également été fixé à 70 ans pour la prise 

en charge d'un procédé d'imagerie dans le but de diagnostiquer une démence. 

Cependant, cet âge a été élevé à 80 ans, puis supprimé par modification de l'OPAS 

et de son annexe par le DFI en date du 20 décembre 2006 (art. 9.2, cf. RO 2003 

5283 (5314), RO 2004 5401 (5435) et RO 2006 5769 (5779)). Outre le traitement 

chirurgical de l'adiposité, il s'agit du seul cas, où une limite d'âge maximale avait été 

fixée comme condition à la prise en charge d'une prestation. 

 L'élévation de l'espérance de vie n'est sûrement pas étrangère à celle de cette limite 

d'âge et à la limite prévue pour la prise en charge de l'opération bariatrique. En effet, 

dans le cadre de ses publications électroniques sur le site de la Confédération, 

l'Office fédéral de la statistique indique que l'espérance de vie après 65 ans est un 

indicateur approximatif de la durée de la période de retraite. Il est utile pour 

comprendre l'extension de cette période et ses conséquences pour les assurances 

sociales. En 2007, un homme de 67 ans peut escompter vivre près de 17 ans et une 

femme plus de 20 ans.  

 

 

 

 

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 Par ailleurs, la doctrine indique que l'introduction de la limite d'âge en relation avec 

le traitement chirurgical de l'adiposité est un fait surprenant. Cette limite ne serait 

pas explicable par de seules raisons médicales, en tout cas pas en comparaison avec 

tous les autres traitements pris en charge pour des personnes de plus de 60 ans. Elle 

émet, en outre, l'hypothèse que le choix des limites d'âge dans le cadre de l'OPAS ne 

soient pas compatibles avec la LAMal et l'article 8 Cst. (Gabrielle STEFFEN, Droit 

aux soins et rationnement, Berne, 2002, p. 167) 

 Selon les résultats de l'étude SOS (Swedish Obesity Study), le traitement chirurgical 

de l'obésité morbide est considéré en 2005 comme la thérapie la plus efficace en 

termes de perte de poids, d'amélioration des pathologies associées et de la qualité de 

vie. A long terme, la mortalité des patients opérés, toutes causes confondues, 

pourrait être inférieure. Selon les recommandations de l'Organisation Mondiale de la 

Santé (OMS), le traitement chirurgical concerne les patients dont l'indice de masse 

corporelle est supérieur à 40 kg/m2 ou supérieur à 35 kg/m2 lorsqu'il existe au 

moins une maladie associée et que les mesures habituelles reposant sur un 

traitement médicamenteux, des mesures diététiques et des changements de 

comportement n'ont pas conduit au succès escompté. Les directives en Suisse sont 

nettement plus restrictives: l'IMC doit être supérieur à 40 kg/m2 et il doit exister au 

moins une comorbidité. Les techniques purement restrictives, soit l'anneau gastrique 

et la gastroplastie verticale, ont été classées parmi les interventions chirurgicales qui 

sont reconnues. La chirurgie de l'obésité est réservée aux adultes. En ce qui 

concerne le risque opératoire, il est nettement augmenté à partir de 60 ans et la 

surmortalité induite par l'obésité a tendance à diminuer à partir de 60 ans et à 

disparaître après 70 ans. En conséquence, l'âge recommandé est de 18 à 60 ans. 

Chez les patients de plus de 60 ans, une intervention chirurgicale bariatrique peut 

aussi être réalisée lorsqu'il existe un bénéfice pour la santé en termes d'intégrité 

physique et de réduction de risques cardiovasculaires, chez un patient bien motivé 

(Consensus sur le traitement de l'obésité en Suisse II, version courte (sans 

références), novembre 2006, p. 29ss). 

10. En l'occurrence, la chirurgie bariatrique subie par le recourant et prévue dans cette 

liste de l'Annexe 1 de l'OPAS apparaît comme une mesure efficace, appropriée et 

économique (art. 32 LAMal), ce qui n'est d'ailleurs pas contesté. 

 La non prise en charge de cette opération après l'âge de 60 ans semble d'abord être 

motivée par un risque opératoire plus important à partir de cet âge et par le fait que 

la surmortalité induite par l'obésité baisse considérablement à partir de 60 ans. 

Cependant, le consensus sur le traitement de l'obésité prévoit que cette intervention 

peut être réalisée chez les patients de plus de 60 ans s'il existe un avantage pour leur 

santé physique. En outre, il peut être relevé que lors de l'entrée en vigueur de 

l'OPAS, des exceptions pouvaient exister quant à la prise en charge de cette 

opération après l'âge de 50 ans. Toutefois, la Commission a décidé de fixer un âge 

 

 

 

 

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limite de 60 ans pour bénéficier du remboursement de cette prestation, sans prévoir 

d'exception possible eu égard à l'état de santé du patient.  

 La limite stricte à 60 ans ne s'explique ainsi vraisemblablement pas uniquement par 

des motifs médicaux mais également par des motifs économiques qui ont guidé les 

membres de la Commission. En effet, les frais liés à cette opération sont 

conséquents et ne seraient ainsi pas, après l'âge de 60 ans, en juste relation avec le 

but visé par l'opération, soit de diminuer la mortalité des patients due à l'obésité 

morbide. 

 Or, en l'espèce, le médecin traitant du recourant a indiqué au médecin-conseil que 

l'opération bariatrique serait le meilleur geste thérapeutique, permettrait une 

amélioration des maladies associées à l'obésité morbide de son patient et que les 

risques de complications seraient limités.  

 La condition de l'âge maximum pose en l'occurrence une condition supplémentaire à 

celles du caractère efficace, approprié et économique. Si ces trois conditions sont 

remplies (les conditions prévues aux lettres a et c à g vont dans ce sens), l'âge ne 

saurait être une condition de refus. Cette condition peut et doit être prise en compte 

dans l'examen global du cas par le médecin traitant d'abord, puis par le médecin-

conseil. 

11. S'agissant de la question de la constitutionnalité de la disposition de l'OPAS et 

notamment au regard de l'égalité de traitement, la jurisprudence précise qu'une 

norme réglementaire viole l'art. 8 al. 1 Cst lorsqu'elle n'est pas fondée sur des motifs 

sérieux et objectifs, qu'elle est dépourvue de sens et d'utilité ou qu'elle opère des 

distinctions juridiques que ne justifient pas les faits à réglementer. Dans l'examen 

auquel il procède à cette occasion, le juge ne doit toutefois pas substituer sa propre 

appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause. Il doit au 

contraire se borner à vérifier si la disposition litigieuse est propre à réaliser 

objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en particulier, de savoir si elle 

constitue le moyen le mieux approprié pour atteindre ce but (ATF 128 V 102 et les 

références). 

12. En l'espèce, il ressort du dossier que l'opération bariatrique était la seule opération 

qui entrait en ligne de compte dans le cas du recourant, à être efficace, appropriée et 

économique au sens de l'art. 32 LAMal. On rappellera que le recourant souffrait 

d'obésité morbide avec un BMI de 41, 5 kg/m2 qui s'était compliquée depuis 15 ans 

d'un diabète de type II, d'une hypertension artérielle associée à des lombalgies, des 

gonalgies et une dyspnée d'effort marquée. Avant d'envisager cette opération, le 

recourant a entrepris de nombreux régimes amaigrissant qui se sont tous soldés par 

des échecs. Ses médecins ont ainsi considéré que cette opération permettrait une 

correction de son diabète, une diminution de son hypertension ainsi qu'une 

amélioration respiratoire et un soulagement pour ses articulations.  

 

 

 

 

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 Le recourant remplissait ainsi toutes les conditions de l'art. 1.1 de l'Annexe 1 de 

l'OPAS - déjà nettement plus restrictives que celles prévues par l'OMS - hormis 

celle liée à l'âge.  

 Or, les conditions du ch. 1.1 de l'Annexe 1 de l'OPAS étant cumulatives, la fixation 

d'un âge de 60 ans pour avoir droit au remboursement de l'opération bariatrique ne 

permet pas de prendre en considération l'état physique des personnes présentant un 

BMI de plus de 40 ainsi que les conséquences des affections physiques importantes 

qui découlent de cette obésité morbide. Il sera notamment rappelé que tant les 

conséquences du diabète (cécité, neuropathie, insuffisance rénales) que celles de 

l'hypertension artérielle (rénales, neurologiques, cardiaques) sont multiples. En 

substance, cela signifie qu'une personne de 60 ans se trouvant dans un meilleur état 

de santé qu'une personne de 61 ans pourrait être soignée aux frais de l'assurance 

obligatoire des soins alors que cette dernière se verrait refuser le remboursement de 

son traitement chirurgical bariatrique, de nature à lui permettre de diminuer 

sensiblement tous les risques liés aux maladies conséquences de son obésité 

morbide.  

13. En conclusion, le Tribunal constate que la condition de l'âge maximum correspond, 

d'une part, à une condition qui crée une nouvelle obligation, non prévue par la loi, 

qui découle d’une interprétation trop restrictive du caractère efficace, approprié et 

économique voulu par le législateur; d'autre part, qu’elle est de nature à créer une 

inégalité de traitement entre assurés. Illégale, cette condition ne peut être exigée des 

assurés. 

 Au vu de ce qui précède, il se justifie de s'écarter de la limite d'âge prévue à l'art. 1.1 

de l'Annexe 1 de l'OPAS, de sorte que le recours se révèle bien fondé et qu'il y a lieu 

d'annuler la décision sur opposition du 21 mai 2008 de l'intimée. Celle-ci sera ainsi 

tenue de rembourser les frais liés à l'opération bariatrique du recourant s'étant 

déroulée le 20 septembre 2007 sur la base de l'assurance obligatoire des soins. Par 

conséquent, également sur la base de l’assurance complémentaire, de sorte que la 

demande sera admise également . 

14. Le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens fixés en l'espèce à  

3'000 fr. 

 

 

 

 

 

 

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PAR CES MOTIFS, 

LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 

Statuant 

Conformément à l’art. 56 U al. 2 LOJ 

A la forme : 

1. Déclare le recours et la demande recevables. 

Au fond : 

2. Les admet, et annule la décision sur opposition du 21 mai 2008. 

3. Dit que le recourant a droit au remboursement des frais litigieux, sur la base de 

l'assurance obligatoire des soins comme sur celle de l’assurance complémentaire. 

4. Condamne l'intimée au versement d'une indemnité de procédure en faveur du 

recourant de 3'000 fr. 

5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 

dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 

(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 

public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 

juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et 

moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit 

être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux 

conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du 

recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. 

 

La greffière 

 

 

 

 

Brigitte BABEL 

 La présidente 

 

 

 

 

Isabelle DUBOIS 

 

La secrétaire-juriste : 

 

Diane E. KAISER 
 

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 

de la santé publique par le greffe le