# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** eb80ed64-60a0-575a-95f5-d0ec68b86828
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-05-12
**Language:** it
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 12.05.2004 U 2004 30
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_002_U-2004-30_2004-05-12.pdf

## Full Text

U 04 30

2a Camera 

SENTENZA
del 12 maggio 2004

nella vertenza di diritto amministrativo

concernente appalto

1. L’autorità comunale di … decideva un intervento di manutenzione in 

prossimità del porticciolo di …, onde ovviare agli inconvenienti dell’erosione 

delle onde in combinazione con il continuo cambiamento di livello del lago. A 

questo scopo era previsto di immettere, nella parte sommersa del 

promontorio, circa 5'000 t di materiale alluvionale lavato e per la parte 

sporgente dall’acqua nel periodo di basso livello 5'000 t di materiale roccioso 

e sassoso. L’intervento comprendeva anche un rivestimento con scogliera per 

circa 3'000 t. Accanto a questi lavori di manutenzione, era pure prevista la 

costruzione di un muretto per l’ancoraggio delle barche in periodi di acqua 

bassa. Scegliendo la procedura su invito, l’autorità comunale contattava tre 

ditte, chiedendo loro di voler proporre le loro offerte. L’apertura delle offerte 

avveniva il 24 marzo 2004 e dava il seguente risultato, avendo una ditta 

rinunciato a partecipare alla gara:

… fr. 174'949.50

… fr. 182'876.95

All’offerta andavano allegati il programma dei lavori, l’elenco macchine e 

l’elenco dei fornitori dei materiali di ripiena e dei massi. La ditta … indicava su 

quest’ultimo documento, accanto ai dati richiesti, anche l’eventuale possibilità 

di prelevare materiale dai bacini di ritenzione in dotazione alla … SA, che a 

seconda del materiale avrebbe permesso di risparmiare il prezzo di trasporto 

al deposito. 

2. Con decisione 29/31 marzo 2004, il Comune di … assegnava i lavori in 

oggetto alla ditta … per un importo d’offerta di fr. 182'876.95. La decisione era 

motivata nel senso che nessuna delle due ditte avrebbe offerto per la 

posizione 8a il materiale richiesto dal bando di concorso (materiale alluvionale 

di qualsiasi diametro, lavato, povero di componenti sabbiose). Poiché però il 

materiale offerto sotto la posizione 8b (materiale prevalentemente sassoso o 

roccioso, non lavato, proveniente da scavi, povero di componenti terrose o 

sabbiose) era pure considerato conforme allo scopo e ritenuta l’espressa 

possibilità lasciata all’autorità appaltante dal capitolato di poter modificare le 

quantità di materiale indicate senza cambiamento dei prezzi, la posizione 8a 

delle due ditte veniva ricalcolata, per la ditta … prendendo a fondamento il 

prezzo offerto per la posizione 8b di fr./t 9.50 e per la ditta … prendendo a 

fondamento il prezzo invariato di fr./t 6.- che la concorrente offriva alle 

posizioni 8a, 8b e, giusta quanto ritenuto dall’autorità comunale, anche per il 

materiale in dotazione alla … SA. Dopo il nuovo calcolo della posizione 8a, 

mentre l’offerta della ditta … non subiva modifiche, l’offerta della ditta … 

veniva a raggiungere fr. 184'660.45.

3. Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 8 aprile 

2004, la … chiedeva l’annullamento della decisione di delibera e la diretta 

assegnazione dei lavori alla ricorrente. Sostanzialmente, l’istante considera di 

aver offerto per la posizione 8a del materiale conforme alle condizioni del 

capitolato d’appalto, una correzione non sarebbe pertanto stata giustificata. 

Inoltre, la seconda concorrente, qualora avesse inteso introdurre una variante, 

avrebbe dovuto farlo nelle dovute forme, senza comunque tralasciare di offrire 

il relativo prezzo unitario come invece non sarebbe stato fatto. L’intenzione di 

affidare i lavori all’altra concorrente sarebbe del resto già trapelata dalla 

richiesta del capitolato di pesatura di 13 t di materiale, considerato che solo 

l’assegnataria dei lavori disporrebbe di una simile pesa di materiale.

4. Nella presa di posizione sul ricorso, il Comune di … chiedeva la reiezione del 

ricorso e la conferma della decisione di delibera. Per il comune convenuto 

sarebbe fuori ogni dubbio che il materiale offerto alla posizione 8a da 

ambedue le concorrenti non fosse stato quello richiesto dal capitolato 

d’appalto. Constatata la non conformità dei materiali offerti dalle due ditte per 

la posizione 8a, anziché dichiarare non valide le offerte, l’autorità avrebbe 

adottato la soluzione che meglio avrebbe permesso di tenere in 

considerazione gli interessi delle concorrenti ad una delibera, correggendo le 

offerte e portandole alla stessa base. Quanto alle censure rivolte alla variante, 

queste sarebbero infondate, poiché l’assegnataria offriva alternativamente 

materiali di altra provenienza allo stesso prezzo. In simili situazioni una 

menzione della variante sul protocollo d’offerta non sarebbe neppure stata 

necessaria. Per il resto, il programma dei lavori proposto dalla ricorrente 

sarebbe irrealistico, prevedendo un inizio dei lavori già sette giorni dopo 

l’apertura delle offerte e ignorando con questo il tempo necessario per la 

valutazione delle offerte, quello per la delibera dei lavori e per la 

comunicazione della decisione oltre, eventualmente, i termini 

d’impugnazione. Per quanto riguardava infine il sistema di pesare il materiale, 

il comune respingeva categoricamente le tendenziose allegazioni di parte 

attrice, relativamente ad una malcelata preferenza per l’assegnataria dei 

lavori. Se tale fosse stata l’intenzione dell’autorità, essa non avrebbe certo 

invitato la concorrente a presentare la propria offerta. Inoltre, al momento della 

stesura delle offerte in parola sarebbe ancora stata in funzione la pesatrice 

della Ferrovia Retica e esiterebbe, per la pesatura, pure un accordo verbale 

del consiglio comunale con la ditta ... 

5. Replicando, la ditta ricorrente insisteva sul fatto che durante l’apertura delle 

offerte si sarebbero discussi la provenienza dei materiali e il programma dei 

lavori, senza però che nella documentazione vi sarebbero stati riferimenti ai 

materiali dei bacini della … SA. Inoltre, la quantità di sassi presente non 

supererebbe comunque 500 t e se la qualità fosse stata quella richiesta dal 

bando di concorso l’altra offerente avrebbe sicuramente offerto normalmente 

tale materiale. 

6. Nella duplica, il comune convenuto confermava la presenza della variante già 

in occasione dell’apertura delle offerte. Inoltre, dalle indagini condotte in 

seguito sarebbe emerso che la quantità di materiali dei bacini sarebbe 

ampiamente sufficiente per coprire tutto il fabbisogno del cantiere in oggetto 

(6'985 t). 

7. Dal canto suo, l’assegnataria dei lavori rinunciava a prendere posizione sulla 

presente vertenza. 

Considerando in diritto:

1. a) E’ in primo luogo controversa la questione di sapere se l’offerta della ricorrente 

corrispondesse o meno ai criteri del capitolato d’appalto e in particolare alle 

condizioni poste al punto 8a. Giusta i termini del concorso, era richiesta la 

fornitura di “materiale alluvionale di qualsiasi diametro, lavato, povero di 

componenti sabbiose (ad esempio materiale prelevato da un lago o da un 

corso d’acqua)”. Il comune giustificava la richiesta di materiale lavato, 

adducendo di voler evitare un eccessivo, anche se provvisorio, 

intorbidamento dell’acqua. Che il materiale offerto dalla ricorrente sia 

materiale proveniente da scavi di roccia e non prelevato da laghi o da corsi 

d’acqua è ammesso dall’istante stessa. Con questo è però evidente che non 

si tratta di materiale alluvionale lavato, come richiesto alla posizione 8a. In 

questo senso l’offerta dalla ricorrente non si conformava ai requisiti del punto 

8a del capitolato d’appalto. 

b) In principio, l’offerta della ricorrente non avrebbe potuto essere presa in 

considerazione giacché giusta quanto previsto all’art. 16 lett. c della legge 

cantonale sugli appalti pubblici (Lap), un’offerta che non soddisfa i requisiti del 

bando di concorso deve essere esclusa dalla considerazione. L’autorità 

comunale ha però preferito una soluzione diversa in considerazione del fatto 

che anche la seconda delle due offerte era affetta da un vizio analogo, nel 

senso che anche la seconda concorrente offriva per la posizione 8a della 

roccia da scavo e quindi del materiale non corrispondente alle richieste del 

punto 8a. Unica differenza era che la seconda concorrente, nell’”elenco 

provenienza dei materiali”, allegato all’offerta, proponeva: “eventualmente si 

può prelevare materiale dai bacini in dotazione alla … SA. A seconda del 

materiale il Comune risparmia ev. il prezzo di trasporto al deposito!”

2. a) Per la ditta ricorrente, una variante come quella proposta sarebbe 

inammissibile sia dal profilo formale, non essendo stata protocollata, sia 

materialmente. Dal canto suo, il comune non reputa che la variante andasse 

protocollata, trattandosi solo di una variante di provenienza di materiali ad 

ugual prezzo. La tesi non merita protezione. Il materiale fornito con la variante 

era quello che il comune effettivamente voleva alla posizione 8a. Si tratta 

quindi di un materiale non solo di provenienza diversa da quello proposto 

nell’offerta principale, ma anche di qualità diversa. La variante era pertanto da 

protocollare. Formalmente, occorre stabilire se il fatto che la variante non 

figurasse sul protocollo d’apertura delle offerte possa comportarne il suo 

annullamento, come preteso dalla ricorrente, per violazione del principio della 

trasparenza e dell’uguaglianza di trattamento tra concorrenti. Non avendo 

iscritto le varianti sul protocollo di apertura delle offerte, l’autorità 

d’aggiudicazione è incorsa in una manifesta violazione dell’art. 13 cpv. 3 Oap. 

L’esigenza di osservare dei criteri formali mira a garantire la trasparenza del 

procedimento (DTF 125 II 86s) e l’uguaglianza di trattamento dei concorrenti. 

Per non cadere in un formalismo eccessivo, questi criteri formali non possono 

però essere considerati fine a se stessi, ma devono avere come obiettivo 

ultimo il promuovimento del diritto materiale nel rispetto degli scopi e dei 

principi che reggono la regolamentazione in materia di appalti pubblici (PTA 

2000 no. 64; STA U 03 102, U 01 135, 111 e 93 nonché U 99 39). Con 

l’apertura delle offerte e la messa a protocollo dei relativi importi offerti si 

garantisce a tutti i concorrenti che le offerte introdotte vengano aperte nello 

stesso momento, che nessuna di queste possa essere stata cambiata o che 

potrà esserlo in seguito e che l’importo offerto corrisponda a quello 

effettivamente proposto. Giacché l’apertura è pubblica, il protocollo è reputato 

confermare in forma scritta quanto i presenti possono percepire verbalmente 

con la lettura degli importi offerti. Ne consegue che il semplice fatto di 

omettere un’indicazione sul protocollo d’apertura delle offerte non può 

evidentemente comportare l’annullamento dell’offerta toccata da un vizio 

formale protocollare. Il vizio nella redazione del protocollo potrebbe 

comportare l’esclusione della variante in oggetto qualora sussistessero 

fondati motivi di manipolazioni. Tale questione può comunque nell’evenienza 

restare aperta in quanto la presa in considerazione della variante è anche 

materialmente inammissibile. 

b) Innanzitutto, i termini della variante contestata non hanno nulla di vincolante. 

Ricordando al comune che potrebbe eventualmente essere prelevato del 

materiale da dei bacini di ritenzione, la concorrente non è reputata aver 

proposto una variante nel senso della legislazione in materia di appalti. Come 

poi è già stato esposto, il materiale offerto dalla seconda concorrente come 

variante era propriamente il materiale che veniva richiesto dal capitolato 

d’appalto alla posizione 8a. Giustamente, la concorrente avrebbe pertanto 

dovuto offrire tali materiali nella sua offerta principale (la questione dei 

quantitativi non viene evocata nella variante, ma solo dal comune in sede di 

ricorso). Inoltre, è indubbio che la pretesa proposta di variante non conteneva 

alcuna indicazione sul prezzo unitario alla tonnellata. Concludere, come fa il 

comune convenuto, che questo sarebbe stato di fr./t 6.- come per le posizioni 

8a e b non trova alcuna conferma negli atti. Anche la precisazione quanto al 

“risparmio per il prezzo di trasporto al deposito” non lascia certo presupporre 

che il prezzo fosse concretamente stato fissato a fr./t 6.-, giacché in tal caso 

non vi sarebbe stato propriamente alcun risparmio. Va poi aggiunto che 

varianti incomplete non sono ammissibili, anche perché permettono correzioni 

a posteriori che sono invece propriamente escluse nelle procedure di appalto. 

Ne discende che la presa in considerazione della variante offerta 

dall’assegnataria dei lavori è esclusa. 

3. a) Considerata l’inammissibilità dalla variante, nessuna delle due offerte 

principali offriva alla posizione 8a il materiale alluvionale lavato richiesto dal 

bando di concorso. Le offerte non erano pertanto conformi ai requisiti del 

capitolato. In principio, se non è stata presentata alcuna offerta atta a 

soddisfare ai requisiti e ai criteri fissati dal bando e nei documenti di concorso, 

la procedura può essere ripetuta. Lo stesso principio vale se durante la 

procedura si rende necessaria una modifica essenziale del progetto (art. 17 

cpv. 3 lett. a e b Lap). Nell’evenienza, l’autorità ha deciso diversamente. Dopo 

essersi sincerata della non conformità dei materiali proposti per le posizioni 

8a da ambedue le concorrenti e invece di interrompere o di ripetere la 

procedura, come previsto all’art. 17 cpv. 2 e 3 Lap, il comune ha preferito una 

diversa soluzione. Dopo che i materiali oggetto della posizione 8b erano stati 

considerati degli idonei sostitutivi della posizione 8a, per ambedue le ditte il 

prezzo della posizione 8b è stato preso a fondamento per calcolare la nuova 

posizione 8a. Per l’autorità comunale l’agire sarebbe inoppugnabile dopo che 

nelle condizioni particolari, oggetto del punto 9 del capitolato d’appalto, il 

committente si era espressamente riservato “il diritto di variare le quantità 

indicate in offerta senza cambiamento dei prezzi”. La tesi non merita 

protezione. 

b) La clausola invocata dal comune non può manifestamente riferirsi ad una 

variazione dei quantitativi dell’offerta come tale. Nel capitolato d’appalto sono 

contenuti quantitativi e posizioni in base alle quali i concorrenti redigono la 

loro offerta. Un concorrente è pertanto reputato offrire un determinato prezzo 

unitario sulla base di un determinato quantitativo di materiali ed è su questa 

base che le offerte vengono valutate e anche paragonate. E’ pertanto 

inammissibile procedere a dei cambiamenti delle quantità richieste dal 

capitolato d’appalto nell’ambito dell’analisi delle offerte. Per contro, se in 

occasione dell’esecuzione dei lavori, dovesse rendersi necessaria una 

quantità di materiali superiori a quella richiesto nel capitolato, l’offerente è in 

questi casi legato al prezzo unitario offerto anche per il quantitativo 

supplementare. Nell’evenienza, l’autorità ha proceduto ad una modifica del 

progetto iniziale, decidendo di ammettere - per la parte sommersa del 

promontorio in prossimità del lago - l’impiego di un materiale diverso da quello 

inizialmente richiesto dal bando di concorso. Così facendo la posizione 8b è 

stata duplicata e la 8a annullata. Una simile ingerenza nella definizione 

dell’offerta e della relativa struttura dei prezzi non può evidentemente fondarsi 

sulla clausola invocata. Ammettere che l’autorità possa modificare il prezzo di 

una posizione dell’offerta, sostituendolo con il prezzo offerto per un’altra 

posizione equivarrebbe ad aprire la via a qualsiasi sorta di abusi. Inoltre, per 

una modifica tanto sostanziale, vengono ad influire sul prezzo offerto anche 

altri fattori che la sostituzione operata non è evidentemente reputata aver 

tenuto in considerazione. Ne discende che la sostituzione operata per il 

calcolo della posizione 8a non può essere protetta. 

4. Non essendo lecita alcuna modifica delle due offerte nel senso perorato dal 

comune convenuto, forza è di constatare che nessuna concorrente ha 

introdotto un’offerta valida. In questi casi, in applicazione all’art. 17 cpv. 3 Lap, 

al comune non resta altra alternativa che ripetere il procedimento dopo aver 

chiaramente esposto nel capitolato d’appalto quali siano esattamente i 

materiali che intende impiegare per l’una e l’altra posizione. L’esito della 

controversia giustifica l’accollamento dei costi occasionati dal presente 

procedimento al comune convenuto. 

Il Tribunale decide:

1. Il ricorso è accolto e la decisione di delibera impugnata è annullata. 

2. Vengono prelevate

- una tassa di Stato di fr. 2’500.--

- e le spese di cancelleria di fr. 180.--

totale fr. 2'680.--

il cui importo sarà versato dal Comune di … entro trenta giorni dalla notifica 

della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei 

Grigioni, Coira.