# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 717c075c-45f6-54a3-aaa8-0846a8063aba
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-04-10
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 10.04.2017 ZB.2014.15 (AG.2017.251)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2014-15_2017-04-10.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Kammer

  

 

ZB.2014.15

 

ENTSCHEID

 

vom 10.
April 2017

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, lic. iur. André Equey, Dr.
Marie-Louise Stamm, 

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller,
Prof. Dr. Ramon Mabillard

und
Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                                      Klägerin

[...]                                                                                         
Berufungsklägerin

vertreten durch B____, 

[...]   

 

gegen

 

C____                                                                                                    Beklagter

[...]                                                                                        Berufungsbeklagter

vertreten durch D____,                                      

[...]   

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts 

vom 6. November 2013

 

Entscheid des
Appellationsgerichts vom 24. Juni 2015

(vom Bundesgericht am 21. Juni
2016 aufgehoben)

 

betreffend Festlegung eines
Willensvollstreckerhonorars                                 sowie Forderung

Sachverhalt

 

A____
(nachfolgend: Berufungsklägerin) ist eine von insgesamt elf mit einem Quotenvermächtnis
bedachten Vermächtnisnehmer/innen im Nachlass des 1994 verstorbenen Dr. E____.
Als Willensvollstrecker amtete Advokat und Notar Dr. C____ (nachfolgend:
Berufungsbeklagter). Am 30. Dezember 1997 unterbreitete der Beklagte dem
einzigen Erben sowie sämtlichen Vermächtnisnehmern seine Nachlassabrechnung mit
einem Testamentsvollstreckerhonorar (inkl. Bankhonorar und Mehrwertsteuer) von
CHF 600‘000.–. Diese Abrechnung wurde vom Alleinerben am 7. Januar
1997 genehmigt. Demgegenüber verlangte die Berufungsklägerin vom Berufungsbeklagten
die Substantiierung seines Honorars. Da sie mit dessen Erläuterung nicht
einverstanden war, erhob sie am 10. November 2009 Klage mit folgenden
Rechtsbegehren: Der [Berufungsbeklagte] sei gerichtlich zu verpflichten über
seine Tätigkeit als Willensvollstrecker im Nachlass Rechenschaft abzulegen,
insbesondere seinen Zeitaufwand detailliert auszuweisen; das
Willensvollstreckerhonorar des [Berufungsbeklagten] sei nach Massgabe der
einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen gerichtlich festzulegen; der
[Berufungsbeklagte] sei zu verurteilen, der [Berufungsklägerin] mindestens den
Betrag von CHF 35‘800.– nebst Zins zu 5% seit dem 1. Dezember 2009 zu
bezahlen, Teilklage, Mehrforderung vorbehalten; alles unter o/e-Kostenfolge.
Das Zivilgericht wies die Klage mit Entscheid vom 6. November 2013 ab, soweit
es darauf eintrat und auferlegte der Berufungsklägerin die Prozesskosten. Die
gegen diesen Entscheid erhobene Berufung hat das Appellationsgericht
Basel-Stadt mit Entscheid vom 24. Juni 2015 abgewiesen. Soweit das Appellationsgericht
Basel-Stadt die Klage der Berufungsklägerin als Verantwortlichkeitsklage behandelte,
begründete es die Abweisung damit, dass die Berufungsklägerin das Verschulden
des Berufungsbeklagten nicht substantiiert habe. Deshalb liess es die Frage
offen, ob auf die Verantwortlichkeitsklage aus prozessualen Gründen überhaupt
eingetreten werden könne. Gegen diesen Entscheid erhob die Berufungsklägerin
Beschwerde beim Bundesgericht, welches die Beschwerde mit Urteil vom
21. Juni 2016 guthiess, den Entscheid des Appellationsgerichts Basel-Stadt
vom 24. Juni 2015 aufhob und die Sache zur weiteren Behandlung im Sinne
der Erwägungen an die Vorinstanz zurückwies. Das Bundesgericht führte aus, dass
im Streit um die Verantwortlichkeit eines Willensvollstreckers die Beweislast
für das Verschulden den Willensvollstrecker treffe, weshalb das
Appellationsgericht Basel-Stadt die Frage der Zulässigkeit der
Verantwortlichkeitsklage nicht mit der Begründung offenlassen durfte, die
Berufungsklägerin habe sich nicht substantiiert zum Verschulden des Berufungsbeklagten
geäussert. Nach Eingang dieses Entscheids (BGer 5A_705/2015 vom 21. Juni
2016) beim Appellationsgericht wurde das vorliegende Verfahren wieder
aufgenommen. Sowohl die Berufungsklägerin als auch der Berufungsbeklagte haben sich
zur bisher offen gelassenen Frage der prozessualen Zulässigkeit der „Wiedereinführung“
der Verantwortlichkeitsklage vor zweiter Instanz geäussert. Die Einzelheiten
der Vorbringen ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind,
aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

Zur
Neubeurteilung des Entscheids des Zivilgerichts Basel-Stadt vom
6. November 2013 ist erneut die Kammer des Appellationsgerichts zuständig
(vgl. § 91 Abs. 1 Ziff. 3 des Gesetzes betreffend die Organisation
der Gerichte und der Staatsanwaltschaft  [GOG, SG 154.100]).

 

2.         

2.1      Nachdem
das Bundesgericht die Abweisung der von der Berufungsklägerin erhobenen Vermächtnisklage
bestätigt hat (BGer 5A_705/2015 vom 21. Juni 2016 E. 4–6), beschränkt
sich das vorliegende Verfahren auf die Behandlung der von der Berufungsklägerin
erhobenen Verantwortlichkeitsklage. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass
die Berufungsklägerin in ihrem Plädoyer vor erster Instanz „präzisiert“ hat, es
gehe vorliegend um eine Vermächtnisklage, und dass sie ihre Verantwortlichkeitsklage
im Berufungsverfahren „wiederum“ eingeführt hat (BGer 5A_705/2015 vom
21. Juni 2016 E. 7.3). Die Berufungsklägerin führt in diesem
Zusammenhang aus, dass sie vor erster Instanz die Verantwortlichkeitsklage zum
Streitgegenstand gemacht habe und es zutreffend sei, dass ihr Rechtsanwalt in
seinem Plädoyer anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom
6. November 2013 die Verantwortlichkeitsklage nicht mehr erwähnte.
Gleichwohl sei die Verantwortlichkeitsklage nie fallengelassen, zurückgezogen
oder sonst wie davon Abstand genommen worden, deshalb stelle sich die Frage der
„Wiedereinführung“ nicht. Der Entscheid des Appellationsgerichts vom
24. Juni 2015 sei in dieser Hinsicht unzutreffend (Stellungnahmen der
Berufungsklägerin vom 18. Oktober 2016 und 9. Januar 2017). Der Berufungsbeklagte
stellt sich hingegen auf den Standpunkt, dass das Vorgehen der Berufungsklägerin
eine Klageänderung darstelle, welche sich mangels der Erfüllung der
gesetzlichen Voraussetzungen als unzulässig herausstelle. Zudem habe die Berufungsklägerin
verschiedene Tatbestandsvoraussetzungen der Verantwortlichkeitsklage vor erster
Instanz nicht substantiiert vorgetragen (Stellungnahmen des Berufungsbeklagten
vom 11. November 2016 und 12. Dezember 2016).

 

2.2      Ausgangspunkt
bildet die Definition des Streitgegenstandes. Dieser beurteilt sich nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung aufgrund der Rechtsbegehren und dem behaupteten Lebenssachverhalt,
d.h. dem Tatsachenfundament, auf das sich die Rechtsbegehren stützen. Der
Rechtsgrund hingegen spielt grundsätzlich keine Rolle (BGE 139 III 126 E. 3.2.3
S. 130 f.; BGer 4A_439/2014 vom 16. Februar 2015 E. 5.4.3.1).
Auf den Streitgegenstand hat das Gericht gemäss Art. 57 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO,SR 272) das Recht von Amtes wegen anzuwenden.
Neue rechtliche Vorbringen unterliegen deshalb nicht der Novenschranke und sind
jederzeit zulässig (BGer 5A_1006/2015 vom 2. August 2016 E. 2; BGE
138 III 232 E. 4.2.4 S. 237). Ebenfalls bilden neue rechtliche Vorbringen
keine Klageänderung. So kann eine Partei gestützt auf die geltend gemachten
Tatsachen später neue Rechtsgründe vorbringen. Es ist beispielsweise zulässig,
dass eine Partei ihre Klage zunächst mit einer Vertragsverletzung später aus
demselben Lebensvorgang  mit einer ausservertraglichen Haftung begründet (Leuenberger, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, 3. Auflage, Zürich
2016. Art. 227 N 7; vgl. auch BGer 4A_255/2015 vom 1. Oktober
2015 E. 2.2.3; BGE 107 II 119 E. 2.a S. 122). 

 

2.3      Die
Frage, ob die Berufungsklägerin den Lebenssachverhalt bzw. das
Tatsachenfundament einer Verantwortlichkeitsklage bereits in erster Instanz
erstellt hat, erweist sich im vorliegenden Verfahrensstadium sowohl für die
Zulässigkeit der Berufung als auch für die Begründetheit der Verantwortlichkeitsklage
als relevant. Diese Tatsachen sind insofern von doppelter Relevanz. Doppelt
relevante Tatsachen sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die
Beurteilung der Zulässigkeit als wahr zu unterstellen und werden im Rahmen der
materiellen Prüfung untersucht (vgl. etwa BGE 137 III 32 E. 2.3, S.
34). Somit ist auf die Berufung einzutreten.

 

3.

3.1      Zur
Begründung der Verantwortlichkeitsklage bringt die Berufungsklägerin im
Wesentlichen vor, dass der Willensvollstrecker nach Massgabe von Art. 517
Abs. 3 des Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) Anspruch auf angemessene
Vergütung für seine Tätigkeit hat, das vom Berufungsbeklagten verrechnete
Honorar dieses Mass aber bei weitem übersteige. Dadurch sei der Nettowert des
Nachlasses und damit der Wert des zu ihren Gunsten errichteten
Quotenvermächtnisses geschmälert worden. Somit sei ihr durch schuldhaftes
Verhalten des Berufungsbeklagten ein Schaden entstanden (Berufung vom
12. Mai 2014, S. 11 ff.).

 

3.2      Unabhängig
von der Frage der rechtzeitigen Substantiierung der Verantwortlichkeitsklage
ist für die vorliegende Konstellation festzuhalten, dass der Klage aus
rechtlichen Gründen kein Erfolg beschieden ist. Die Verfügungs- und
Verwaltungsbefugnisse hinsichtlich der Erbschaft kommen dem Erben bzw. bei
Vorhandensein mehrerer Erben gemäss Art. 602 Abs. 1 ZGB der
Erbengemeinschaft zu. Das Vermächtnis verschafft dem Begünstigten hingegen
keine Erbenstellung, der Vermächtnisnehmer ist nicht an der Erbengemeinschaft
beteiligt (BGE 89 II 178 E. 4 S. 281). Er hat keinen Anspruch
darauf, an den Beschlüssen der Erbengemeinschaft mitzuwirken und hat mit dem
rechtlichen Schicksal des Nachlasses nichts zu tun. Weder partizipiert er an
der Verwaltung des Nachlasses noch an den Teilungsvorgängen und ebenso wenig
trifft ihn eine Haftung für Erbschafts- und Erbgangsschulden (Huwiler, in: Basler Kommentar, 5. Auflage
2015, Art. 484 N 1; Druey,
Grundriss des Erbrechts, 5. Auflage, Bern 2002, § 1 N 22; vgl. auch Weimar, in: Berner Kommentar ZGB, Bern
2009, Art. 484 N 10; weitergehend Guinand/Stettler/Leuba,
 Droit des successions, 6. Auflage 2005, N 536 sowie Druey, in: Druey/Breitschmid [Hrsg.], Willensvollstreckung,
Bern 2001, S. 8, welche dem Vermächtnisnehmer aus diesem Grund die Befugnis zur
Verantwortlichkeitsklage überhaupt absprechen). Auch bei einem Quotenlegat
kommt dem Vermächtnisnehmer nicht die Stellung eines Erben zu (vgl. Grüninger, in: Büchler/Jakob [Hrsg.],
Kurzkommentar ZGB, Basel 2012, Art. 484 N 1). Als Erbgangsschuld (vgl.
BGer 5A_705/2015 vom 21. Juni 2016 E. 5.2) hat das Honorar des
Willensvollstreckers zwangsläufig Einfluss auf die Grösse des Nettonachlasses
und die Berechnung der Erbteile und allfälliger Quotenvermächtnisse. 

 

Das Honorar des
Willensvollstreckers stellt eine privatrechtliche Forderung dar (BGE 129 I
330 E. 2 S. 333 f.). Die Erben können mit dem Willensvollstrecker in Bezug
auf dessen Honorar eine Vereinbarung abschliessen. Der Abschluss einer solchen
Vereinbarung erfolgt als Verwaltungshandlung nach den dargelegten Grund-sätzen
durch den Alleinerben bzw. die Erbengemeinschaft (vgl. BGer 5A_881/2012 vom 26.
April 2013 E. 5.1 und 5.2; Künzle,
Berner Kommentar ZGB, 2011, Art. 517–518 N 442 mit weiteren
Hinweisen), nicht aber durch den Vermächtnisnehmer. Dem entspricht, dass ein
allfälliger Anspruch auf Rückerstattung des bezogenen
Willensvollstreckerhonorars nur dem Alleinerben bzw. der Erbengemeinschaft zur
gesamten Hand zusteht (BGer 5A_881/2012 vom 26. April 2013 E. 5.2). Auf
eine solche Vereinbarung zwischen den Erben und dem Willensvollstrecker gelangen
die Bestimmungen über den Auftrag zur Anwendung (Art. 394 ff. des Obligationenrechts
[OR, SR 220]). Hinsichtlich der Höhe der Vergütung gilt grundsätzlich die
Vertragsfreiheit. Die Erben und der Willensvollstrecker sind demnach bei der
Festlegung der Höhe der Entschädigung grundsätzlich frei. Haben die Erben und
der Willensvollstrecker hinsichtlich der Vergütung eine Vereinbarung getroffen,
so kann das Gericht nicht eingreifen, um die getroffene Abmachung auf ihre
Vereinbarkeit mit Art. 517 Abs. 3 ZGB hin zu überprüfen und eine „angemessene
Entschädigung“ festzulegen (BGE 138 III 449 E. 4.4.2 S. 451 f.).
Eine allfällige Geltendmachung der Ungültigkeit einer solchen Vereinbarung
wegen Willensmängel hat innerhalb der gesetzlichen Frist gemäss Art. 31 OR
zu erfolgen.

 

3.3      Mit
der Genehmigung der Schlussabrechnung durch den Alleinerben entstand
eine Vereinbarung zwischen dem Alleinerben und dem Berufungsbeklagten
hinsichtlich der Entschädigung für die Willensvollstreckung. Aus dem
Ausgeführten (E. 3.2) ergibt sich, dass die Berufungsklägerin als Vermächtnisnehmerin
keinen Anspruch darauf hat, die durch den Alleinerben genehmigte Honorarrechnung
gerichtlich auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 517 Abs. 3 ZGB überprüfen
zu lassen. Denn es wäre bereits dem Alleinerben verwehrt, die genehmigte und
damit vereinbarte Höhe der Entschädigung in einem Verfahren gegen den
Willensvollstrecker vom Gericht auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 517
Abs. 3 ZGB überprüfen zu lassen. Dies gilt erst recht für die
Berufungsklägerin, welcher als Vermächtnisnehmerin keinerlei Verfügungs- und
Verwaltungsbefugnisse hinsichtlich des Nachlasses zukommt. In ihrer Eingabe vom
9. Januar 2017 beruft sich die Berufungsklägerin darauf, dass die
Genehmigung durch den Alleinerben mit Willensmängel behaftet und somit
unwirksam sei (Stellungnahme der Berufungsklägerin vom 9. Januar 2017,
S. 18 f.). Diese Behauptung erfolgt sowohl materiell-rechtlich (vgl.
Art. 31 OR) als auch prozessual (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO)
verspätet und ist daher unbeachtlich. Ferner wäre die Berufungsklägerin nicht
legitimiert, sich auf einen allfälligen Willensmangel eines Dritten, hier des
Alleinerben, zu berufen. Will die Berufungsklägerin aus dem Umstand, dass der
Alleinerbe die aus ihrer Sicht übermässige Honorarrechnung genehmigt hat,
Rechte ableiten, so muss sie sich an den Alleinerben als ihren Schuldner halten
(vgl. Art. 562 Abs. 1 und Art. 485 Abs. 2 ZGB), da dieser
verpflichtet ist, den Vermächtnisgegenstand ordnungsgemäss zu erhalten und zu
verwalten (Huwiler, a.a.O.,
Art. 485 N 20; vgl. auch Art. 485 Abs. 2 ZGB). Die Verantwortlichkeitsklage
der Berufungsklägerin gegen den Berufungsbeklagten erweist sich somit als
unbegründet. 

 

4.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind die Prozesskosten des Berufungsverfahrens der Berufungsklägerin
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsklägerin trägt die
Gerichtskosten von CHF 4‘600.– (§ 11 Abs. 1 Ziffer 1 in
Verbindung mit § 2 Abs. 3 der Verordnung über die Gerichtsgebühren
[GebV, SG 154.810]) und zahlt dem Berufungsbeklagten eine
Parteientschädigung von CHF 2‘600.– zuzüglich Mehrwertsteuer (§ 12
Abs. 2 der Honorarordnung [HO, SG 291.400]). 

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Kammer):

 

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 6. November 2013 (P.2009.220) wird abgewiesen.

 

            Die Berufungsklägerin trägt die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 4‘600.– und bezahlt dem
Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 2‘600.– zuzüglich
8 % MWST von CHF 208.–.

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungsklägerin

-      
Berufungsbeklagter 

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

PD Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt
dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1
lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder
Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.