# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1e6a9cef-d62e-5f8e-b79c-2517fdca3aec
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-11-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Bezirksgerichte Mietgericht 03.11.2017 MB170008-L
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_BK_004_MB170008-L_2017-11-03.pdf

## Full Text

ZMP 2018 Nr. 5 

Art. 253b Abs. 1 OR; Art. 271 ff. OR, § 21 und 26 GOG/ZH. Doppelt relevante 

Tatsachen. Sachliche Zuständigkeit des Mietgerichts und Anwendung der 

mietrechtlichen Kündigungsschutzbestimmungen bei gemischten Verträgen. 

Betreute Wohngruppe für psychisch kranke Menschen. 

In der Rechtsprechung gewinnt für die Beurteilung gemischter Verträge die Kom-

binationstheorie an Bedeutung. Entsprechend ist für jede einzelne Rechtsfrage zu 

untersuchen, welches der im Vertrag enthaltenen Typenrechte das konkrete Prob-

lem dominiert ("Blumenpflücktheorie"). Auszugehen ist dabei vom Schwerpunkt 

des gesamten Vertrages. Bei Fragen, die das gesamte Vertragsverhältnis betref-

fen, wie etwa die Kündigung, ist von den durch die Typenrechte zur Verfügung 

gestellten Regeln die adäquateste anzuwenden. Ob bei einer Kündigung die miet-

rechtlichen Schutzbestimmungen zum Zug gelangen, hängt vom Schutzgedanken 

der Regelung und der Interessenlage der Parteien ab (OG, E. III.3.5.2). Die Frage 

lässt sich nicht generell für die sehr unterschiedlichen Heim-, Pensions- sowie 

Beherbergungs- und Betreuungsverträge beantworten (Präzisierung der Recht-

sprechung). Beim vorliegenden betreuten Wohnen überwiegt das Dienstleis-

tungselement zwar in preislicher Hinsicht. Zweck der vom Beklagten abgeschlos-

senen Verträge ist es jedoch, psychisch kranken Menschen in einer betreuten 

Wohngemeinschaft ein Zuhause zu bieten, dass ihnen weitgehend ein selbstän-

diges Leben ermöglicht. Darin liegt bezogen auf die Vertragsauflösung ein domi-

nierendes mietrechtliches Element. Damit ist das Mietgericht für die Beurteilung 

der Klage sachlich zuständig und es gelangt der mietrechtliche Kündigungsschutz 

zur Anwendung (MG, E. II.1.3-5; OG, E. III.2.3 und III.2.4 sowie III.3.6). 

Aus dem Urteil des Mietgerichts MB170008-L vom 3. November 2017 

(OG-Entscheid im Anschluss; Gerichtsbesetzung: Saluz, Ebnöther, Nef; Gerichts-

schreiberin Musarra): 

"(…) 

- 2 - 

I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 

1. Sachverhalt 

1.1. Das streitgegenständliche Mietverhältnis beruht auf dem schriftlichen als 

"Aufenthaltsvertrag für Bewohnerinnen und Bewohner" bezeichneten Vertrag vom 

9. Dezember 2009. Die auf einer Etage liegende 11-Zimmerwohnung bietet acht 

Frauen und Männern mit einer psychischen Beeinträchtigung einen Wohnplatz. 

Der Aufenthaltsvertrag sieht eine Kündigungsfrist von einem Monat und als Kün-

digungstermine jedes Monatsende vor. Gegenstand des Aufenthaltsvertrags ist 

zum einen die Überlassung eines möblierten Einzelzimmers zur alleinigen Benüt-

zung sowie diverser gemeinschaftlicher Räume zur Mitbenützung mit den ande-

ren Bewohnerinnen und Bewohnern der Wohngemeinschaft. Zum anderen bein-

haltet der Vertrag verschiedene Dienstleistungen des Beklagten und Widerklägers 

(fortan Beklagter) zu Gunsten der Klägerin und Widerbeklagten (fortan Klägerin), 

so etwa alle Mahlzeiten, sofern nichts anderes festgehalten, weiter die Betreuung, 

ausser am Sonntag, von montags 7.30 Uhr bis 16.30 Uhr, dienstags bis freitags 

von 7.30 Uhr bis 20.00 Uhr und samstags von 11.00 Uhr bis 20.00 Uhr sowie le-

benspraktische Betreuung und Beratung. Die Klägerin bezog ihr Einzelzimmer 

beim Beklagten am 1. Januar 2010.   

1.2. Die Klägerin befand sich vom 9. bis 17. August 2016 [in einer stationären 

psychiatrischen Einrichtung], nachdem eine seitens des Beklagten beigezogene 

Ärztin bei der psychisch kranken Klägerin eine fürsorgerische Unterbringung an-

geordnet hatte. Während des Aufenthalts mahnte der Beklagte die Klägerin mit 

Schreiben vom 11. August 2016 aus diversen Gründen ab und drohte die Kündi-

gung an. Mit amtlichem Formular vom 23. September 2016 sprach der Beklagte 

die erste Kündigung per 31. Oktober 2016 aus. Als Begründung wurde das zerrüt-

tete Verhältnis zwischen den Mitbewohnerinnen und Mitbewohnern und der Klä-

gerin angeführt. Mit amtlichem Formular vom 11. Januar 2017 kündigte der Be-

klagte das Mietverhältnis mit der Klägerin ein zweites Mal, und zwar ausdrücklich 

ausserordentlich im Sinne von Art. 257f Abs. 3 OR auf den 28. Februar 2017. 

- 3 - 

(…). 

II. Prozessuales 

1. Sachliche Zuständigkeit und Verfahrensart 

(…) 

1.2 Das Gericht tritt auf eine Klage ein, sofern die Prozessvoraussetzungen ge-

geben sind, wobei die Prüfung von Amtes wegen vorzunehmen ist (Art. 59 Abs. 1 

und Art. 60 ZPO). Als Prozessvoraussetzung ist unter anderem die sachliche Zu-

ständigkeit des angerufenen Gerichts zu prüfen (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). Ge-

mäss § 21 Abs. 1 lit. a GOG entscheidet das Mietgericht erstinstanzlich Streitig-

keiten aus Miet- (Art. 253a OR) und aus Pachtverhältnissen (Art. 276 OR) für 

Wohn- und Geschäftsräume. Demnach ist es erforderlich, dass zwischen den 

Prozessparteien ein Mietverhältnis vorliegt.  

1.3 Die mietrechtlichen Bestimmungen zum Kündigungsschutz sind anwendbar, 

sofern die übrigen vertraglich vereinbarten und erbrachten Leistungen des Ver-

mieters im Vergleich zu den an den Mieter gegen Entgelt zur Verfügung gestellten 

Räumen eine untergeordnete Bedeutung spielen (Mietrecht für die Pra-

xis/PÜNTENER, 9. Aufl., Zürich 2016, S. 50 ff.). Das Bundesgericht hat im Zusam-

menhang mit der Beurteilung einer Erhöhung des Pensionspreises bei einem 

Pensions- und Pflegevertrag festgehalten, dass die Bestimmungen über den 

Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen nicht zur Anwendung gelangen, wenn die 

Betreuung ein ganz wesentliches, für den Vertragsschluss entscheidendes Ele-

ment darstelle (vgl. BGer 4A_113/2012, E.2.2, publ. in: mp 2/13 S. 103 ff.). Es hat 

aber angedeutet, dass es sich im Bereich des Kündigungsschutzes anders ver-

hält. Das Grundangebot des Pensions- und Pflegevertrages im oben zitierten Ent-

scheid umfasste neben der Überlassung von Wohnraum zahlreiche weitere Leis-

tungen, die nicht mietrechtlicher Natur waren, wie etwa die Wohnreinigung, das 

Mittagessen, die Notfalldienstbereitschaft während 24 Stunden pro Tag sowie die 

Hilfestellung und Beratung bei akuten und persönlichen Problemen. Vorliegend 

- 4 - 

haben die Parteien einen Aufenthaltsvertrag abgeschlossen, der ebenfalls mehr 

Leistungen als nur die Überlassung von Wohnraum umfasst. So wird nebst der 

Zurverfügungstellung von Wohnraum (Benützung Einzelzimmer und Mitbenutzung 

Gemeinschaftsräume) auch eine Betreuung und Beratung in lebenspraktischen 

Bereichen im Rahmen des Konzepts, – sofern nichts anderes festgehalten – alle 

Mahlzeiten sowie die Besorgung der Hauswäsche offeriert. 

1.4 Das seitens des Beklagten offerierte Betreuungsangebot für Menschen mit 

psychischer Beeinträchtigung stellt einen bedeutenden Inhalt des Vertrages dar, 

weshalb nicht von vornherein ein vertraglicher Schwerpunkt im Mietrecht erkannt 

werden kann. Dies belegt auch ein Blick auf die Kosten: Der vom Beklagten für 

die gesamte Wohngruppe zu erbringende Mietzins beläuft sich auf Fr. 3'476.– 

brutto, während sich der Nettoaufwand der Klägerin monatlich auf Fr. 6'126.– be-

läuft (Pensionspreis von Fr. 2'930.–, Beitrag des Kantons Zürich von Fr. 3'196.–). 

Auch diese Beträge zeigen auf, dass der Vertrag nicht ausschliesslich mietrechtli-

cher Natur sein kann. Dennoch enthält der Vertrag eine klare mietrechtliche Kom-

ponente, geht es doch vorwiegend darum, für Menschen mit psychischer Beein-

trächtigung eine möglichst optimale Wohnform zu finden. Gerade auch für die 

Bewohnerinnen und Bewohner dürfte die "Wohnungsmiete" das zentrale Element 

des Vertrages darstellen, werden sie doch den Aufenthaltsvertrag meist ab-

schliessen, um ein "Zuhause" zu haben und nicht wegen der im Tarif inbegriffe-

nen Leistungen des Beklagten. Diese Leistungen stellen keine wesentlichen, für 

den Vertragsschluss entscheidenden Aspekte dar. Das vorherrschende mietrecht-

liche Element wird auch durch die im Aufenthaltsvertrag geregelten Leistungen 

(Benützung des möblierten Einzelzimmers, Mitbenützung der Gemeinschaftsräu-

me, alle Nebenkosten) sowie die konkreten Kündigungsmodalitäten bestätigt. 

Diese lassen erkennen, dass die mietrechtliche Komponente im Vertragsverhält-

nis zwischen den Parteien mindestens gleichwertig ist, weshalb von einer miet-

rechtlichen Streitigkeit auszugehen ist. Hierfür spricht auch die Kündigung durch 

den Beklagten mit dem amtlichen Formular.  

(…) 

- 5 - 

2. Widerklage 

2.1 Nach Art. 224 ZPO, welcher gestützt auf Art. 219 ZPO auch auf das verein-

fachte Verfahren Anwendung findet, kann die beklagte Partei in der Klageantwort 

Widerklage erheben, wenn der geltend gemachte Anspruch in der gleichen Ver-

fahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist. Übersteigt der Streitwert der Wi-

derklage die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, so hat dieses 

nach Art. 224 Abs. 2 ZPO beide Klagen dem Gericht mit der höheren sachlichen 

Zuständigkeit zu überweisen (zum Streitwert bei Widerklage vgl. Art. 94 ZPO). Ob 

bei einer Streitsache das Einzelgericht oder aber das Kollegialgericht des Mietge-

richts sachlich zuständig ist, hängt nach § 21 und 26 GOG ebenfalls vom Streit-

wert ab. Die Grenze liegt wie bei Art. 243 Abs. 1 ZPO grundsätzlich bei einem 

Streitwert von Fr. 30'000.–.  

2.2 Im vorliegenden Verfahren werden sowohl die Kündigung vom 23. Septem-

ber 2016 per 31. Oktober 2016 als auch jene vom 11. Januar 2016 per 

28. Februar 2016 bestritten. Aus dem weiten Verständnis des Begriffs des Kündi-

gungsschutzes folgt, dass der Beklagte im vereinfachten Verfahren ohne weiteres 

einen Antrag auf Ausweisung stellen kann, sei es als Folge seines Antrags auf 

Abweisung des Kündigungsschutzbegehrens (actio duplex), sei es in der Form 

einer selbständigen Widerklage. Der Streitwert des Begehrens hat auf die Verfah-

rensart keinen Einfluss, denn wenn ein solches Ausweisungsbegehren zum The-

ma Kündigungsschutz gehört, beruht die Verweisung ins vereinfachte Verfahren 

wie beim Hauptbegehren auf Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO – das vereinfachte Verfah-

ren ist "ratione materiae" anwendbar, d.h. mit Rücksicht auf die Art der Streitsa-

che und nicht aufgrund des Streitwerts. Entsprechend ist bezüglich des widerkla-

geweise geltend gemachten Rechtsbegehrens 2 die gleiche Verfahrensart gege-

ben wie für die Hauptklage, da diese Anträge allesamt Sachverhalte i.S.v. Art. 243 

Abs. 2 lit. c ZPO beschlagen und entsprechend streitwertunabhängig im verein-

fachten Verfahren zu beurteilen sind. Angesichts der Nähe der Streitsache und 

aus prozessökonomischen Überlegungen ist auf das beklagtische Rechtsbegeh-

- 6 - 

ren auf Ausweisung der Klägerin aus der streitgegenständlichen Wohngemein-

schaft so oder anders einzutreten. 

(…)" 

 

* * * * * 

 

Aus dem Urteil des Obergerichts NG170023-O vom 5. Juni 2018 (kein Weiter-

zug ans BGer; Gerichtsbesetzung: Diggelmann, Katzenstein, Higi; Gerichts-

schreiberin Schnarwiler): 

"(…) 

III. 
(Zur Berufung im Einzelnen) 

(…) 

2. Sachliche Zuständigkeit 

2.1. Die Vorinstanz erachtete sich als sachlich zuständig. So bedürfe es zur Be-

jahung der sachlichen Zuständigkeit, dass zwischen den Parteien ein Mietverhält-

nis vorliege. Das streitgegenständliche Vertragsverhältnis enthalte mehr Leistun-

gen als nur das Überlassen von Wohnraum. Das mietrechtliche Element sei aber 

vorherrschend oder zumindest gleichwertig zu den anderen Komponenten, wes-

halb von einer mietrechtlichen Streitigkeit auszugehen und die sachliche Zustän-

digkeit des Mietgerichts zu bejahen sei. 

2.2. In seiner Berufungsantwort vertritt der Beklagte (…) die Ansicht, das Mietge-

richt sei für die Beurteilung der Klage sachlich nicht zuständig gewesen, da es 

sich um einen gemischten Vertrag handle und verweist auf die Rechtsprechung 

der Kammer (…, unter Hinweis auf OGer ZH NP170010 vom 30. Mai 2017, 

E. 3.4.3.). 

- 7 - 

2.3.1. Das Gericht tritt gestützt auf Art. 59 Abs. 1 ZPO auf eine Klage nur ein, 

wenn die Prozessvoraussetzungen gemäss Art. 59 Abs. 2 ZPO erfüllt sind, wozu 

unter anderem die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gehört. Die 

Prüfung erfolgt von Amtes wegen (vgl. Art. 60 ZPO). Vorbringen zu den Prozess-

voraussetzungen unterliegen folglich auch nicht der Novenschranke nach Art. 317 

ZPO, weshalb die Einwendungen des Beklagten zu beachten sind (vgl. SEILER, 

Die Berufung nach ZPO, 2013, N 1268 f.). 

 Der Kanton Zürich hat für jeden Bezirk ein Mietgericht vorgesehen (vgl. § 3 

Abs. 2 GOG/ZH; Art. 4 Abs. 1 ZPO), welches über Streitigkeiten zu befinden hat, 

wenn es sich um eine solche aus einem Miet- oder Pachtverhältnis über Wohn- 

oder Geschäftsräume handelt (§ 21 GOG/ZH). Die sachliche Zuständigkeit des 

Mietgerichts und des mietgerichtlichen Einzelgerichts beschränkt sich gemäss 

§ 21 Abs. 1 lit. a und § 26 GOG/ZH somit auf alle Klagen aus Mietverträgen, de-

ren vertragsgemässer Gebrauch eines Raums im Wohnen oder Geschäften im 

Sinne des OR besteht und auf die daher die Bestimmungen über die Wohn- und 

Geschäftsraummiete des OR Anwendung finden (vgl. OGer ZH NP170010 vom 

30. Mai 2017, E. 3.4.2 f.). Unzuständigkeit besteht gemäss Urteil der Kammer 

unter anderem für die Beurteilung aller Klagen aus Gebrauchsüberlassungsver-

trägen, die weder als Miete noch als Pacht von Wohn- und/oder Geschäftsraum 

i.S. des OR zu qualifizieren sind, sondern z.B. als gemischter Vertrag (vgl. OGer 

ZH NP170010 vom 30. Mai 2017, E. 3.4.3, auf welches sich auch der Beklagte 

bezieht). In Hinblick auf gemischte Verträge ist die Rechtsprechung der Kammer 

zu präzisieren. So ist die sachliche Zuständigkeit der Mietgerichte nicht in jedem 

Fall zu verneinen. Vielmehr ist diese dann zu bejahen, wenn bei einem gemisch-

ten Vertrag auf das im Streit liegende Vertragselement die mietrechtlichen Best-

immungen zu Wohn- und Geschäftsräumen des OR im Rahmen der Zuständig-

keitsprüfung als anwendbar erscheinen. 

2.3.2. Bei der Frage nach der sachlichen Zuständigkeit und damit der Frage, ob 

die mietrechtlichen Bestimmungen zu Wohn- und Geschäftsräumen zur Anwen-

dung gelangen, handelt es sich um eine sogenannte doppelt relevante Tatsache. 

- 8 - 

Sie ist damit sowohl für die Zuständigkeit als auch für die Begründetheit der Klage 

erheblich. Im Rahmen der Prüfung der sachlichen Zuständigkeit ist zu ihrer Be-

antwortung in erster Linie auf das von der Klägerin geltend Gemachte abzustellen 

und dieses ist als wahr zu unterstellen. Allfällige Einwände der Gegenpartei sind 

im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung unbeachtlich (BSK OR I-KAISER JOB, 

6. Aufl. 2015, Art. 33 N 21). Demnach ist im Fall von gemischten Verträgen da-

nach zu fragen, ob die Klägerin einen Sachverhalt geltend macht, gestützt auf 

welchen die Anwendung der mietrechtlichen Bestimmungen des OR als angezeigt 

erscheint. Die Frage nach der tatsächlich Anwendbarkeit ist erst im Rahmen der 

materiellen Prüfung abschliessend zu beantworten. 

2.4. Vor Vorinstanz brachte die Klägerin vor, Gegenstand des Vertrages sei die 

Überlassung eines möblierten Einzelzimmers zur alleinigen Benützung sowie di-

verse gemeinschaftliche Räume zur Mitbenützung mit anderen Bewohnerinnen 

und Bewohnern der Wohngruppe L.. Der Vertrag beinhalte sodann verschiedene 

Dienstleistungen des Beklagten zu Gunsten der Klägerin. Es gehe im Vertrag 

aber überwiegend um die Überlassung von Wohnraum gegen Entgelt, weshalb 

die mietrechtlichen Bestimmungen des OR zur Anwendung gelangten. Aufgrund 

der Sachvorbringen der Klägerin, namentlich aufgrund des von ihr ins Recht ge-

reichten Vertrages und der Umschreibung desselben, ist von einem gemischten 

Vertrag auszugehen (vgl. die nachfolgenden Ausführungen unter E. III./3.), wobei 

die Klägerin ihrerseits eher von einem typischen Vertrag mit Beimischung auszu-

gehen scheint, indem sie den dominierenden Charakter des mietrechtlichen Ele-

ments betont. So oder anders ist aber die Anwendbarkeit der mietrechtlichen 

Kündigungsschutzbestimmungen auf das streitgegenständliche Verhältnis zu be-

jahen, wie nachfolgend zu zeigen sein wird (vgl. E. III.3). Entsprechend ist die 

sachliche Zuständigkeit des Mietgerichts gegeben. Die Vorinstanz ist zu Recht auf 

die Klage eingetreten. 

3. Anwendbare Bestimmungen 

3.1. Die Parteien schlossen einen Aufenthaltsvertrag für Bewohnerinnen und 

Bewohner, welcher neben dem Überlassen eines Zimmers (Beherbergung) noch 

- 9 - 

weitere Dienstleistungen zu Gunsten der Klägerin beinhaltet, u.a. Betreuung und 

Beratung. Angesichts der verschiedenen Bestandteile des Vertrages wird deut-

lich, dass es sich nicht um einen vom Gesetzgeber spezifisch geregelten Vertrag, 

sondern um einen Innominatkontrakt handelt. Es gilt, das anwendbare Recht zu 

bestimmen (BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff. N 2 u. N 5 ff.). 

3.2. Während die Klägerin sich vor Vorinstanz auf den Standpunkt stellte, es sei 

Mietrecht anwendbar, brachte der Beklagte vor, grundsätzlich von einem auftrags-

rechtlichen Verhältnis auszugehen; zumindest wenn der Kombinationstheorie ge-

folgt werde, stehe der Anwendbarkeit der mietrechtlichen Kündigungsschutzbe-

stimmungen aber nichts im Weg.  

(…[Auffassung der Vorinstanz]) 

3.3. In der Berufungsantwort rügte der Beklagte, die mietrechtliche Komponente 

sei im zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnis untergeordnet, je-

denfalls entgegen der Würdigung der Vorinstanz nicht überwiegend. Für die Be-

wohnerinnen und Bewohner komme der Betreuungskomponente höhere, zumin-

dest aber gleiche Bedeutung zu wie der Wohnkomponente. Die Kündigungs-

schutzbestimmungen des Mietrechts seien nicht anwendbar. 

3.4. Bei den Innominatkontrakten wird zwischen gemischten Verträgen und Ver-

trägen eigener Art unterschieden. Gemischte Verträge unterscheiden sich von 

Verträgen eigener Art dadurch, dass sie verschiedene Vertragstypen kombinie-

ren, während letztere gänzlich neue Schöpfungen darstellen (BSK OR I-

AMSTUTZ/MORIN, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff. N 8 ff.). Vom gemischten Vertrag zu 

unterscheiden ist wiederum der Fall, dass ein Vertragstyp in einer derartigen Wei-

se dominiert, dass der atypischen Leistung untergeordnete Bedeutung zukommt, 

so dass der Typus der Hauptleistung den ganzen Vertrag regelt (sog. "typischer 

Vertrag mit Beimischung", BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, a.a.O, Einl. vor Art. 184 ff. 

N 9). Beim vorliegenden Aufenthaltsvertrag werden verschiedene Vertragstypen 

kombiniert (Miete, Auftrag, Werkvertrag), ohne dass von Vorneherein ein klarer 

- 10 - 

Schwerpunkt erkannt werden kann. Es ist daher von einem gemischten Vertrag 

auszugehen und es ist das anwendbare Recht zu bestimmen.  

3.5.1. Aus der Inhaltsfreiheit des Vertragsrechtes ergibt sich, dass zum anwend-

baren Recht bei gemischten Verträgen als erstes die Frage danach zu stellen ist, 

was die Parteien im zu beurteilenden Vertrag festgelegt haben oder hätten, wenn 

sie daran gedacht hätten, eine entsprechende Regelung zu treffen. Die Inhalts-

freiheit wird aber durch zwingendes Vertragstypenrecht begrenzt, welches wiede-

rum zur Anwendung gelangt, wenn der Vertrag dem Vertragstypenrecht mit zwin-

genden Bestimmungen zugeordnet werden kann. Dies ist anhand der Auslegung 

der Essentialia zu beantworten (BIBER, Die Anwendung der mietrechtlichen 

Schutzbestimmungen auf gemischte Verträge, mp 2014 S. 1, Rz. 19 ff.; ZK OR-

HIGI, 4. Aufl. 1995, Vorbem. zu Art. 266–266o OR N 174 ff. und N 178).  

3.5.2. Das Ergebnis dieser Auslegung hängt aber seinerseits davon ab, nach 

welcher Rechtsanwendungstheorie vorgegangen wird. Insgesamt ist eine Ten-

denz des Bundesgerichts feststellbar, auf gemischte Verträge die Kombinations-

theorie anzuwenden, was sachgerecht erscheint (vgl. zum Ganzen etwa BGE 139 

III 49, E. 3.3; BGE 131 III 528 = Pra 95 [2006] Nr. 43, E. 7.1.; ferner: BSK OR I-

AMSTUTZ/MORIN, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff. N 23, m.w.H.; OGer ZH NG110007 

vom 26. Januar 2012, E. 2.9.3.; OGer ZH NM080008 vom 20. Oktober 2008, 

E. 2.9.3). Anders als bei der Absorptionstheorie ist der gemischte Vertrag nach 

der Kombinationstheorie nicht dem Recht eines einzigen Vertragstyps zu unter-

stellen. Vielmehr muss jede Rechtsfrage, welche ein gemischter Vertrag aufwirft, 

isoliert betrachtet und im Zusammenhang untersucht werden, welches der im Ver-

trag enthaltenen Typenrechte für diese konkrete Frage dominiert. Hierzu ist vom 

Schwerpunkt des Vertrages auszugehen, der als einheitliche Gesamtvereinba-

rung zu erfassen ist (vgl. Regeste von BGE 131 III 528). Der Aspekt des Rege-

lungsschwerpunktes ist demzufolge nur massgebend für die Lösung eines kon-

kreten Rechtsproblems, nicht aber für die Zuordnung eines Vertrags als Ganzes 

unter einen bestimmten gesetzlichen Vertragstyp. Diese Theorie der Übernahme 

gesetzlicher Einzelanordnung wird in der juristischen Umgangssprache auch als 

- 11 - 

"Blumenpflücktheorie" bezeichnet. Die zwingenden Gesetzesbestimmungen und 

damit die mietrechtlichen Schutzbestimmungen finden dann Anwendung, wenn 

der gemischte Vertrag die Essentialia der Miete enthält und der Regelungs-

schwerpunkt in der eigentlichen Überlassung eines Raumes liegt. Letztlich steht 

in einem solchen Fall das Grundbedürfnis, ein Dach über den Kopf zu haben, auf 

dem Spiel (BIBER, a.a.O., Rz. 85 m.w.H.). Zu beachten ist sodann im Rahmen des 

zu bestimmenden Rechts, dass es angesichts der wechselseitigen Abhängigkeit 

der verschiedenen vermischten Vertragselemente nicht möglich ist, Rechtsfragen, 

welche sich für diese Elemente gleichermassen stellen (wie z.B. die Kündigung) 

nach Massgabe jeweils unterschiedlicher Typenrechte zu beantworten; ansonsten 

müsste der auftragsrechtliche Teil nach Auftrags- und der mietrechtliche Teil nach 

Mietrecht beurteilt werden. Gemäss dem Bundegericht ist daher für die spezifi-

sche Einzelfrage – hier die Kündigung – von den durch die Typenrechte zur Ver-

fügung gestellten Regeln die adäquateste anzuwenden, wobei Schutzgedanke 

und Schwerpunkt beim Entscheid über die Adäquanz heranzuziehen sind. Aus-

schlaggebend für die Beurteilung der Wichtigkeit des einen oder anderen Ele-

ments im Hinblick auf die Gestaltung der Gesamtrechtslage ist die Interessenlage 

der Parteien, wie sie in der von ihnen getroffenen vertraglichen Regelung zum 

Ausdruck gelangt (BGE 118 II 157, E. 2c; BGE 131 III 528 = Pra 95 (2006) Nr. 43, 

E. 7.1.; vgl. auch OGer ZH NG110007 vom 26. Januar 2012, E. 2.9.2. ff.).  

3.6.1. Aus den einzelnen Vertragsbestandteilen wird deutlich, dass die Parteien 

mit dem Vertragsverhältnis eine Form des betreuten Wohnens regelten. Die ver-

traglichen Leistungen des Beklagten, welche im Pensionspreis inbegriffen sind, 

umfassen das Zurverfügungstellen von Wohnraum (Benützung Einzelzimmer und 

Mitbenützung Gemeinschaftsräume) inkl. Besorgung der Hauswäsche und die 

tägliche Verpflegung ("alle Mahlzeiten, sofern nicht anders festgehalten"). Weiter 

bietet der Beklagte den Bewohnern der Wohngruppe L., nämlich acht Frauen und 

Männern mit psychischer Beeinträchtigung, die Betreuung und Beratung in le-

benspraktischen Bereichen im Rahmen des Konzepts. Vom Beklagten wird den 

Bewohnerinnen und Bewohnern der Wohngruppe Unterstützung geboten für das 

Erlernen von Strategien im Umgang mit Krankheitssymptomen und Krisen, das 

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Aufrechterhalten einer externen Tagesstruktur, die hilfreiche Gestaltung der Frei-

zeit, das Aufbauen und Pflegen sozialer Kontakte, das selbständige Ausführen 

von Hausarbeiten, das Fördern sozialer Kompetenzen etc. Während sechs Tagen 

in der Woche ist ein Teammitglied des Beklagten in der Wohngruppe anwesend, 

ansonsten ist das Team bei Notfällen telefonisch erreichbar. Mietrechtliches Ele-

ment stellt folglich die Überlassung des Zimmers sowie die (Mit-)Benützung der 

Gemeinschaftsräume dar. Keine mietrechtlichen Elemente, sondern auftrags-  

oder werkvertragliche Elemente sind die Reinigung der Hauswäsche, die teilweise 

Verpflegung sowie die Beratungs- und Betreuungsleistungen.  

3.6.2. Vergleichbare Vertragsgebilde werden in der Literatur als "Heimvertrag", 

"Beherbergungs- und Betreuungsvertrag" oder "Pensionsvertrag" bezeichnet. Da 

die mietrechtlichen Elemente gemäss den Autoren oft in den Hintergrund träten, 

fänden Auftrags-, Kauf- oder Werkvertragsrecht bzw. auch Hinterlegungsrecht 

Anwendung. Beim Mietrecht handle es sich in diesem Fall um eine typenfremde 

Nebenleistung; die Bestimmungen über den Schutz vor missbräuchlichen Miet-

zinsen fänden ebenso wenig Anwendung wie diejenigen über den mietrechtlichen 

Kündigungsschutz (so: BISANG, Fragen im Zusammenhang mit gemischten Ver-

trägen mit mietrechtlichem Einschlag, mietrechtspraxis 2010 S. 235; BREIT-

SCHMID/WITTER/STECK, Der Heimvertrag, fampra 04/2009, S. 867 ff., S. 885 u. 

S. 888). Wie sich dies jedoch im Einzelfall – und insbesondere für den streitge-

genständlichen Vertrag – verhält, kann nicht gestützt auf diese generalisierten 

Aussagen beantwortet werden, handelt es sich beim "Heimvertrag" doch gerade 

nicht um einen einheitlichen Vertragstypus. Dass pauschale Aussagen zur An-

wendbarkeit oder Nichtanwendbarkeit der mietrechtlichen Bestimmungen nicht 

möglich sind, zeigt sich an der grossen Vielfalt an Verträgen, die durch Kombina-

tion erschaffen werden können und innerhalb derer die einzelnen Vertragstypen 

stärker oder schwächer ausgeprägt in Erscheinung treten. Es ist daher anhand 

des konkreten Vertrags und im Hinblick auf die Kündigung danach zu fragen, ob 

das mietrechtliche Element tatsächlich in den Hintergrund tritt. 

- 13 - 

3.6.3. Eine Gegenüberstellung der vertraglichen Elemente macht deutlich, dass 

sowohl das mietrechtliche Element als auch die mietvertragsfremden Elemente 

wesentlich sind. Eine Gewichtung lässt sich unter anderem anhand des Pensi-

onspreises ablesen, wie dies auch die Vorinstanz zutreffend ausführte. Aufgrund 

des Verhältnisses des Pensionspreises in Höhe von Fr. 6'126.– zu dem vom Be-

klagten für die Elfzimmerwohnung zu leistenden Mietzins in Höhe von Fr. 3'476.– 

lässt sich tatsächlich nicht leichthin annehmen, das Vertragsverhältnis werde 

schwergewichtig durch das mietrechtliche Element geprägt. Der Pensionspreis ist 

indes nur ein wesentlicher Vertragsbestandteil, welcher in die Beurteilung ein-

fliesst.  

3.6.4. In diesem Sinn setzte sich auch die Vorinstanz mit dem streitgegenständli-

chen Vertrag auseinander. Sie geht aber in ihren Erwägungen etwas weit, wenn 

sie den Bewohnern unterstellt, die angebotenen Dienstleistungen stellten für sie 

keinen für den Vertragsabschluss entscheidenden Aspekt dar. Dem ist entgegen-

zuhalten, dass die Bewohner wohl gerade diese Form des Wohnens wählen, weil 

sie eine Unterstützung, wie sie durch den Beklagten geboten wird, und das ge-

meinschaftliche Zusammenwohnen mit den anderen Bewohnern, inklusive Ver-

pflegung und gemeinsamer Einnahme der Mahlzeiten etc., suchen. Die Aussicht 

darauf, diese durch den Beklagten angebotenen Dienstleistungen in Anspruch 

nehmen zu können, erscheint daher neben dem Wohnen als wesentlicher Faktor, 

warum eine Person in einer solchen Institution wohnt. 

3.6.5. Zu beachten ist aber auch, dass sich der Alltag der Bewohner trotz den 

Leistungen des Beklagten als in weiten Teilen autonom ausgestaltet und diese 

nicht auf eine derart engmaschige Betreuung, wie dies beispielsweise in einem 

klassischen Pflegeheim der Fall wäre, angewiesen sind (resp. eine solche auch 

nicht in Anspruch nehmen könnten, da dies vom Beklagten nicht angeboten wird). 

So sind die Bewohner der Wohngruppe L. immer wieder ohne Teammitglied des 

Beklagten in der Wohnung (so über Nacht und am Sonntag den ganzen Tag), 

teilweise selbst um ihr Essen besorgt (insb. Samstag Abend und Sonntag Abend), 

waschen ihre persönliche Wäsche und reinigen ihr Zimmer selber und selbständig 

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sowie die Gemeinschaftsräume gemeinsam nach einem Plan. Auch sollten die 

Bewohner gemäss eigener Beschreibung des Beklagten über eine Tagesstruktur 

im Rahmen einer geschützten oder ungeschützten Arbeitstätigkeit ausserhalb der 

Wohngruppe verfügen. Die Bewohner bedürfen damit nicht der Rundumbetreuung 

oder -pflege und führen offenbar einen weitgehend autonomen Alltag, in welchem 

sie auf das Unterstützungsangebot des Beklagten zurückgreifen können. Ziel des 

Angebotes des Beklagten ist es, Menschen mit Beeinträchtigung eine möglichst 

optimale Form des Wohnens zu bieten (so auch die Vorinstanz, vgl. […]). 

3.6.6. Unter Beachtung dessen ist im Hinblick auf die Kündigung die Interessens-

lage der Bewohner darin zu sehen, dass sie durch die Wohngruppe L. ein Zuhau-

se haben, in welchem sie zusätzlich die nötige Unterstützung zum Meistern ihres 

Alltages erhalten. Gerade in Bezug auf die Beendigung des Vertragsverhältnisses 

erscheint das Element des "Wohnens" damit klar als vordergründig. So bedeutet 

eine Kündigung für die Bewohner nicht nur, dass sie die Leistungen des Beklag-

ten nicht mehr in Anspruch nehmen können, sondern primär auch, dass sie ihr 

Zuhause verlieren und sich eine neue Bleibe suchen müssen. Ist es den Bewoh-

nern nicht möglich, innerhalb der Kündigungsfrist eine neue geeignete Wohnform 

zu finden, stehen sie auf der Strasse. Würde Auftragsrecht zur Anwendung ge-

langen, stünden den Bewohnern nur sehr beschränkte Möglichkeiten offen, sich 

gegen die Kündigung zur Wehr zu setzen; insbesondere bestünde auch nicht die 

Möglichkeit, länger in der Wohngruppe zu verbleiben, wenn sie trotz ausgiebiger 

Suche innerhalb der Kündigungsfrist keine neue, geeignete Wohnform gefunden 

hätten. Im Interesse der Bewohner und zu deren Schutz sind die mietrechtlichen 

Schutzbestimmungen anzuwenden. Dies insbesondere auch, da es sich bei den 

Bewohnern um die wirtschaftlich und – insbesondere auch mit Blick auf die psy-

chischen Beeinträchtigungen – sozial schwächeren Parteien handelt, welche des 

Schutzes bedürfen. Es erscheint daher sachgerecht, auf den Aufenthaltsvertrag 

die Kündigungsschutzbestimmungen gemäss Art. 271 ff. OR anzuwenden und 

ebenso die damit einhergehenden Formvorschriften gemäss Art. 266l–266o OR, 

soweit der Vertrag seinerseits keine strengeren Formvorschriften aufstellt. 

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(…)" 

[Anm. d. Red.: Beide Instanzen erachteten u.a. eine ordentliche Kündigung we-

gen wiederholten vertragswidrigen Verhaltens der Klägerin als gültig, welches für 

die übrigen Mitglieder der Wohngruppe und die Betreuenden eine erhebliche Be-

lastung dargestellt hatte. Ob eine zweite, ausserordentliche Kündigung ebenfalls 

gültig war, liessen sie ebenso offen wie die Frage der Erstreckung, denn zum 

Zeitpunkt der jeweiligen Urteile war die Klägerin bereits in den Genuss einer "kal-

ten" Erstreckung gelangt, die so oder anders ein angemessenes Mass überstieg.] 

 

 

Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbehör-

de des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2018, 28. Jahrgang.  
 

Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich 

© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw J. Mosele, Leitende Gerichtsschreiberin; 

Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident