# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 922eb95f-f3e3-56ba-8105-e099db83924a
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-11-20
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Zivilkammern 20.11.2023 ZOR.2023.51
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_001_ZOR-2023-51_2023-11-20.pdf

## Full Text

Obergericht 

Zivilgericht, 3. Kammer 

 

ZOR.2023.51  
(OF.2023.6)  

Art. 76 

 

Entscheid vom 20. November 2023 
 

 

Besetzung  Oberrichterin Massari, Präsidentin  

Oberrichter Brunner  

Oberrichter Holliger   

Gerichtsschreiber Tognella       

 

 
   

Klägerin   A._____,  

[…] 

vertreten durch  Peter Conrad, Rechtsanwalt,  

[…] 

 

   
   

Beklagter/ 

Gesuchsteller 

 B._____,  

[…] 

vertreten durch  Markus Härdi, Rechtsanwalt,  

[…]    

 

 
   

Gesuchs-

gegnerin  

 C._____, Gerichtspräsidentin Lenzburg 

Metzgplatz 18, 5600 Lenzburg 

   

 

 

 
 

Gegenstand  Ausstandsgesuch  
 

 

  

 - 2 - 

 

 

 
   

Das Obergericht entnimmt den Akten: 

 

1. 

Mit Klage vom 16. Dezember 2022 machte die Klägerin gegen den 

Beklagten beim Gerichtspräsidium Lenzburg die Scheidungsklage 

rechtshängig (Verfahren OF.2023.6). 

 

2. 

2.1. 

Mit Klageantwort vom 9. Oktober 2023 verlangte der 

Beklagte/Gesuchsteller (im Folgenden Gesuchsteller) den Ausstand von 

Gerichtspräsidentin C._____. 

 

2.2. 

Gerichtspräsidentin C._____ überwies das Ausstandsgesuch mit 

Stellungnahme vom 12. Oktober 2023, worin sie die Abweisung des 

Ausstandsgesuchs beantragte, an das Obergericht. 

 

2.3. 

Mit Eingabe vom 20. Oktober 2023 teilte die Klägerin mit, dass sie auf eine 

Stellungnahme zum Ausstandsgesuch verzichte.  

 

2.4. 

Mit Eingabe vom 28. Oktober 2023 äusserte sich der Gesuchsteller 

unaufgefordert zur Stellungnahme der Gerichtspräsidentin (im Folgenden 

Gesuchsgegnerin). 

 

 
   

Das Obergericht zieht in Erwägung: 

 

1. 

Zuständig zur Beurteilung eines in einer Angelegenheit des ZGB gegen 

eine Gerichtspräsidentin oder einen Gerichtspräsidenten als Einzelrichterin 

oder Einzelrichter gerichteten Ausstandsgesuchs ist das Obergericht, 

3. Zivilkammer (§ 19 Abs. 1 lit. c EG ZPO; Geschäftsordnung des 

Obergerichts, Anhang 1 Ziff. 5 Abs. 3 lit. g). Die Beurteilung eines 

Ausstandsgesuchs erfolgt im summarischen Verfahren (BGE 145 III 469 

Regesten, BGE 4A_573/2001 E. 4). 

 

2. 

Nach Art. 49 Abs. 1 ZPO hat die Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen 

will, dem Gericht unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen. Nach 

bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Anspruch auf Ablehnung bei 

verspäteter Geltendmachung verwirkt (BGE 132 II 485 E. 4.3; BGE 

 - 3 - 

 

 

5A_101/2017 E. 3.2). Die reine Ankündigung eines Ausstandsgesuchs 

innert Frist genügt dabei nicht (BGE 4A_147/2008 E. 4.3). 

 

Dem Protokoll zur Einigungsverhandlung im Scheidungsverfahren = 

Hauptverhandlung im Massnahmeverfahren SF.2023.5 (im Folgenden 

Einigungsverhandlung) vom 15. Juni 2023 ist zu entnehmen, dass der 

Rechtsvertreter des Gesuchstellers bereits in deren Rahmen die Frage 

nach der Befangenheit der Gesuchsgegnerin aufwarf, worauf diese 

entgegnete, er könne einen Antrag stellen. Wenn der Gesuchsteller dann 

fast vier Monate zuwartete, bis er im Rahmen der am 19. Oktober 2023 

erstatteten Klageantwort ein Ausstandgesuch stellte, kann dies nicht mehr 

als unverzüglich taxiert werden. Damit ist sein Anspruch auf Ablehnung 

bzw. Ausstand der Gesuchsgegnerin verwirkt. Dies zumal nicht ersichtlich 

ist, dass die Gesuchsgegnerin in der Zwischenzeit – abgesehen von 

dreimaliger Fristerstreckung zugunsten des Gesuchstellers – im 

Scheidungsverfahren weiter tätig wurde, weshalb in dieser Zeit auch keine 

den Anschein der Befangenheit begründenden Verhaltensweisen 

stattgefunden haben können.  

 

Weiter sei auf folgenden Umstand hingewiesen: Der Gesuchsteller weist in 

seiner Eingabe vom 28. Oktober 2023 (S. 2) ausdrücklich darauf hin, dass 

schon der ebenfalls von der Gesuchsgegnerin am 29. April 2021 gefällte 

Eheschutzentscheid, zwar nicht als solcher, aber in der Art und Weise 

seiner Begründung und in der Nichtberücksichtigung der objektiv 

erbrachten Beweise beim Gesuchsteller "erste Befangenheitsempfinden" 

habe aufkommen lassen. In der damaligen Berufung fanden sich denn 

auch Formulierungen wie die folgenden: "von der Vorinstanz aufgestellte 

These …. ist einseitig, parteiisch und nur zu Lasten des Beklagten 

ausgelegt" (S. 12), "parteiischer geht's nimmer" (S. 12) sowie "[di]e Haltung 

der Vorinstanz hinterlässt ein ungutes Gefühl" (S. 19). Trotz dieser 

"Befangenheitsempfinden" wurde damals kein Ausstandsgesuch gestellt.  

 

Selbst wenn man mit dem Gesuchsteller für die vorliegend geltend 

gemachte Konstellation, wonach sich der Verdacht auf Befangenheit erst 

nach und nach aus der "Summe von Verhaltens- und Ausdrucksweisen" 

der Gerichtsperson ergeben hat, als zu streng erachten wollte, zu 

verlangen, dass bereits beim ersten Indiz unverzüglich ein 

Ausstandsgesuch gestellt werden muss (vgl. seine Eingabe vom 

28. Oktober 2023 S. 2), so gibt dies der Partei keinen Freipass, den 

Ausstand quasi zu einem beliebigen Zeitpunkt zu beantragen. Nicht zu 

schützen ist denn auch die Erklärung des Gesuchstellers, "diese 

Verhaltens- und Ausdrucksweisen der Gesuchsgegnerin lösten einen 

inneren Prozess aus, der erst im Zusammenhang mit der Klageantwort 

(weil bis zu diesem Zeitpunkt kein Strafverfahren gegen [die Klägerin] 

eingeleitet wurde), zur Überzeugung und Klarheit erwuchs" (Eingabe des 

Gesuchstellers vom 28. Oktober 2023 S. 1 f.). Gerade in Anbetracht der 

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langen Vorgeschichte ("Verschiedene Verfahren seit 2020 als Gesamtes", 

Eingabe des Gesuchstellers vom 28. Oktober 2023 S. 1) hätte der 

Gesuchsteller das Gesuch um Ausstand jedenfalls unverzüglich nach der 

Einigungsverhandlung stellen müssen. Damit ist auf das Ausstandsgesuch 

wegen Verspätung nicht einzutreten. 

 

3. 

Für den Fall, dass man das Ausstandsgesuch mit dem Gesuchsteller als 

(gerade noch) rechtzeitig erachten wollte, wäre es als unbegründet 

abzuweisen: 

 

3.1. 

Die Ausstandsgründe bezwecken die Sicherstellung, dass ein Urteil durch 

einen unparteiischen Richter bzw. ein unparteiisches Gericht gefällt wird, 

d.h. nicht durch einen Richter bzw. ein Gericht, der/das den Parteien nicht 

neutral gegenübersteht, sondern einer Partei zugeneigt und/oder der 

Gegenpartei gegenüber voreingenommen sein könnte. Der Anspruch auf 

einen unabhängigen und unparteiischen Richter umfasst dagegen nicht 

auch die Garantie eines jederzeit fehlerfrei arbeitenden Richters. 

Verfahrens- oder Einschätzungsfehler sind deshalb ebenso wenig 

Ausdruck einer Voreingenommenheit wie ein inhaltlich falscher Entscheid 

in der Sache oder Fehler in der Verhandlungsführung. Solche Fehler 

können nur ausnahmsweise die Unbefangenheit einer Gerichtsperson in 

Frage stellen. Dabei müssen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme 

bestehen, dass sich in Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, 

die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht. Es muss sich um 

besonders krasse Fehler oder wiederholte Irrtümer handeln, die eine 

schwere Verletzung der Richterpflichten darstellen (WEBER, Basler 

Kommentar, 3. Aufl. 2017, N. 4 zu Art. 47 ZPO, m.H. auf die 

Rechtsprechung). 

 

3.2. 

Mit Bezug auf die angebliche Befangenheit der Gesuchsgegnerin 

gegenüber dem Gesuchsteller ist diesem zunächst entgegenzuhalten, 

dass es nicht Sache des Gerichts ist, jedenfalls bei derart umfangreichen 

Akten wie den vorliegenden (inkl. Akten aus mehreren anderen Verfahren) 

den "anspruchsbegründenden", d.h. den Anschein der Befangenheit 

erweckenden Sachverhalt zusammenzusuchen. Vielmehr ist es (auch hier) 

Sache der den Ausstand verlangenden Partei, den diesen Anschein 

begründenden Sachverhalt substanziiert zu behaupten und durch genauen 

Hinweis auf die Aktenstellen, die die Behauptungen stützen, zu belegen. 

Inwieweit der Gesuchsteller dieser Obliegenheit nachgekommen ist, kann 

offen bleiben, weil auf jeden Fall die vorgebrachten Gründe bei einer 

summarischen Prüfung der Akten in keiner Weise den Anschein einer 

Befangenheit der Gesuchsgegnerin zu belegen vermögen.  

 

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3.3. 

Zur Begründung seines Ausstandsgesuchs bringt der Gesuchsteller im 

Wesentlichen zwei Gründe vor. In erster Linie wirft er der Gesuchsgegnerin 

als "Gipfel" ihrer Befangenheit begründenden Verhaltensweisen vor, "trotz 

formeller Parteibefragung [der Klägerin] und wahrheitswidriger Aussage" 

kein Strafverfahren eingeleitet zu haben (Eingabe des Gesuchstellers vom 

28. Oktober 2023 S. 1; dazu nachfolgende E. 3.3.1). Daneben wird geltend 

gemacht, dass die Gesuchsgegnerin im Zusammenhang mit den vom 

Gesuchsteller im März 2022 erstatteten Gefährdungsmeldungen keinerlei 

Anstalten gemacht habe, die [von der Klägerin] gegen den Gesuchsteller 

zu Unrecht erhobenen Vorwürfe abzuklären, "obwohl vom Beklagten 

ausdrücklich beantragt und trotz laufendem Kindsschutzverfahren, in 

denen die Untersuchungs- und Offizialmaxime gilt" (Klageantwort S. 6; 

dazu nachfolgende E. 3.3.2).  

 

3.3.1. 

Beim Vorwurf des Gesuchstellers, die Gesuchsgegnerin habe "aus nicht 

nachvollziehbaren Gründen […] auf die Einleitung eines Strafverfahrens" 

verzichtet, obwohl der Gesuchsteller erneut den Beweis habe erbringen 

können, dass die Klägerin entgegen ihrer Aussage unter Strafandrohung 

Rechnungen für ihre Nebenerwerbstätigkeit ausgefertigt habe und 

entsprechend einer Nebenerwerbstätigkeit nachgegangen sei, handelt es 

sich im Lichte der im Recht liegenden Akten um eine suggestive und auf 

jeden Fall arg verkürzte Wiedergabe des Sachverhalts:  

 

Der von der Gesuchsgegnerin am 29. April 2021 erlassene 

Eheschutzentscheid wurde zwar mit Urteil des Obergerichts vom 

18. Januar 2022 (E. 3.3.4.2) im Verfahren ZSU.2021.213 hinsichtlich des 

Einkommens der Klägerin aus selbständiger Nebenerwerbstätigkeit 

korrigiert. Jedoch kann allein aus dem Umstand, dass ein Urteil in einem 

Rechtsmittelverfahren abgeändert wird, nicht auf Befangenheit des 

Erstrichters geschlossen werden. Auf jeden Fall ist nicht ersichtlich bzw. 

wird vom Gesuchsteller nicht angegeben, dass bzw. wo die Klägerin im 

erstinstanzlichen Eheschutzverfahren einer Beweisaussage im Sinne von 

Art. 192 ZPO unterstellt worden wäre, in deren Rahmen sie sich überhaupt 

erst durch eine Falschaussage nach Art. 306 StGB hätte strafbar machen 

können.   

 

Im vorliegenden Scheidungsverfahren (inkl. des Massnahmeverfahrens 

SF.2023.5) ist das Nebenerwerbseinkommen der Klägerin weiterhin 

Thema. Im Massnahmeverfahren (betreffend Herabsetzung 

Kinderunterhaltsbeiträge und Prozesskostenvorschuss) hat der 

Gesuchsteller diesbezüglich die Anordnung der Beweisaussage der 

Klägerin verlangt (Gesuchsantwort S. 4 im Verfahren SF.2023.5). Diesem 

Antrag folgend, hat die Gesuchsgegnerin an der Einigungsverhandlung 

vom 15. Juni 2023 die Klägerin zur Frage ihrer Nebenerwerbstätigkeit der 

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Beweisaussage nach Art. 192 ZPO unterstellt, nachdem die Klägerin bei 

der Parteibefragung angegeben hatte, ihre Firma und das dazugehörige 

Konto aufgelöst zu haben. Die Klägerin gab in der Beweisaussage an, 

wegen der Zeit mit den Kindern bzw. weil sie 70 % arbeite und die Kinder 

bei sich habe, keinen Nebenerwerb mehr auszuüben; sie habe "letztes Jahr 

nichts gearbeitet", weil sie dazu psychisch nicht fähig gewesen sei 

(Protokoll der Einigungsverhandlung vom 15. Juni 2023 S. 5 ff.). Es ist nicht 

ersichtlich, inwieweit die Klägerin sich dadurch einer falschen 

Beweisaussage im Sinne von Art. 306 StGB schuldig gemacht hätte, zumal 

diese Aussage auf das "letzte Jahr" vor der Befragung beschränkt war. 

Ausweislich ihres Geschäftskontos (Klagebeilage 15) hatte die Klägerin 

nämlich seit April 2022 – und damit seit bereits über einem Jahr – keine 

Zahlungseingänge von Kunden mehr zu verzeichnen. Zwar reichte der 

Gesuchsteller (anscheinend erst nach den Stellungnahmen der 

Parteivertreter zum Beweisergebnis, vgl. Protokoll der 

Einigungsverhandlung S. 16) eine weitere, von der Klägerin erst im 2023 

ausgestellte Rechnung sowie eine ebenfalls 2023 unterbreitete Offerte ein. 

Die Gesuchsgegnerin nahm indes deshalb sogleich die Parteibefragung 

wieder auf, wobei die Klägerin durchaus nicht von vornherein 

unglaubwürdig ausführte, es habe sich bei der Rechnung um eine 

"Abschlussrechnung" für einen Kunden gehandelt, dem sie 2021 für das 

Texten einer Webseite eine (aktenkundige; vgl. Klagebeilage 22) 

Rechnung gestellt habe und der als Legastheniker angefragte habe, ob sie 

nach dem Wechsel der Webseite "drüberschauen" könne; hinsichtlich der 

Offerte gab sie ebenfalls nicht von vornherein unglaubwürdig an, dass 

diese eine Gestaltungsarbeit einer Grafikerin betroffen habe (Protokoll der 

Einigungsverhandlung S. 16 f.). Unter diesen Umständen hatte die 

Gesuchsgegnerin keine Veranlassung, bereits im Nachgang zur 

Einigungsverhandlung gegen die Klägerin Strafanzeige einzureichen. 

Vielmehr hat sie hinsichtlich des angeblichen Nebenerwerbseinkommens 

der Klägerin zunächst das Beweisverfahren durchzuführen. Sofern der 

Gesuchsteller der Ansicht ist, es bestünden ausreichend Indizien für eine 

falsche Beweisaussage der Klägerin, bleibt es ihm zudem unbenommen, 

selbständig Strafanzeige einzureichen.   

 

Zusammenfassend ist nicht ersichtlich, inwieweit die Gesuchsgegnerin im 

Zusammenhang mit der Ermittlung des Nebenerwerbseinkommens der 

Klägerin den Anschein der Befangenheit gegenüber dem Gesuchsteller 

erweckt haben soll. Dies gilt umso mehr, als sie im Rahmen der 

Beweisaussage ausdrücklich die Auffassung äusserte, dass der Klägerin 

das vom Obergericht im Eheschutzentscheid angerechnete Einkommen 

aus selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 400.00 wegen der Bindung an 

den obergerichtlichen Entscheid weiterhin angerechnet werden müsste, es 

sei denn, es bestünden veränderte Verhältnisse (Protokoll der 

Einigungsverhandlung S. 6). Noch weniger kann dem Gesuchsteller nach 

dem Gesagten in seiner Meinung gefolgt werden, das Befangenheit der 

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Gesuchsgegnerin indizierende Verhalten habe darin "gegipfelt", dass diese 

keine Strafanzeige gegen die Klägerin eingereicht habe (Eingabe des 

Gesuchstellers vom 28. Oktober 2023 S. 21).  

 

3.3.2. 

Was das angeblich Befangenheit manifestierende Verhalten der 

Gesuchsgegnerin im Rahmen der vom Gesuchsteller am 18. März 2022 

erstatteten Gefährdungsmeldungen anbelangt, ist diesem Folgendes 

entgegenzuhalten: 

 

Gestützt auf diese Meldungen wurden für beide Töchter der Parteien innert 

zwei Monaten Beistandschaften gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB 

errichtet (Entscheide vom 16. Mai 2022 in den Verfahren KEMN.2022.200 

und KEMN.2022.201), nachdem ausweislich der Protokolle zu der von der 

Fachrichterin (und nicht der Gesuchsgegnerin) durchgeführten 

Verhandlung (S. 8) sich die Parteien "nach einer langen Diskussion" auf die 

Errichtung einer Beistandschaft hatten einigen können, ohne dass der 

Gesuchsteller noch weitere Massnahmen oder Abklärungen gefordert 

hätte. Nachdem dieser zudem auf die Ergreifung eines Rechtsmittels 

verzichtet hat, ist unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (Art. 52 

ZPO) nicht zu hören, wenn er nun im vorliegenden Ausstandsgesuch – 

ohne weitere Begründung – die Anordnung "einzig" einer Beistandschaft 

als ungenügend rügt und moniert, dass die KESB unter dem Vorsitz der 

Gesuchsgegnerin trotz Offerte aller möglicher Beweise nichts 

unternommen habe (vgl. Eingabe des Gesuchstellers vom 28. Oktober 

2023 S. 5). In einem gerichtlichen Verfahren werden Abklärungen nicht ins 

Blaue hinein getätigt, sondern im Hinblick auf die konkret gestellten 

Rechtsbegehren bzw. verlangten Massnahmen.  

 

4. 

Die obergerichtliche Entscheidgebühr ist auf Fr. 500.00 festzusetzen (§ 8 

VKD) und dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie wird 

mit dem von ihm in der gleichen Höhe geleisteten Kostenvorschuss 

verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Mangels Antrags ist der Klägerin keine 

Parteientschädigung zuzusprechen. 

  

  

 - 8 - 

 

 

   

Das Obergericht erkennt: 

 

1. 

Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.  

 

2. 

Die Entscheidgebühr von Fr. 500.00 wird dem Gesuchsteller (Beklagten) 

auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss in gleicher 

Höhe verrechnet. 

 

3. 

Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

 

 
 

   

Zustellung an: 

[…] 

 

 
   

Rechtsmittelbelehrung: 

 

Dieser Entscheid kann innert einer Frist von 10 Tagen seit seiner Zustellung beim Justiz-

gericht des Kantons Aargau, Bahnhofstrasse 2, 5001 Aarau, mit Beschwerde angefoch-

ten werden (Art. 50 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 38 Abs. 1 lit. e GOG; Art. 321 Abs. 2 ZPO). Es gilt 

kein Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO (Art. 145 Abs. 2 ZPO). Die 

Beschwerde ist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Mit der 

Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Fest-

stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue 

Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind – gesetzlich vorgesehene Ausnah-

men vorbehalten – ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). 

 

 
   

Aarau, 20. November 2023 

 

Obergericht des Kantons Aargau 

Zivilgericht, 3. Kammer 

Die Präsidentin:     Der Gerichtsschreiber: 

 

 

 

Massari     Tognella