# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** eef59c7f-a8ad-5f5e-8f79-41f464e0d22c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-05-31
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 31.05.2016  VB.2015.00766
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2015-00766_2016-05-31.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2015.00766	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 31.05.2016
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 01.02.2017 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Erweiterung eines bereits übergeschossigen Gebäudes um ein Dachgeschoss, Motivsubstitution

Das Verwaltungsgericht darf ein Bauprojekt auch unter rechtlichen Aspekten prüfen, welche die Vorinstanz nicht beachtet hat (E. 3.1).
Das streitgegenständliche Gebäude weist bisher ein Vollgeschoss zu viel, jedoch kein anrechenbares Dachgeschoss auf (E. 3.2).
Die Ergänzung des Gebäudes um ein anrechenbares Dachgeschoss führt zu einer weitergehenden Abweichung von Vorschriften und ist deshalb unzulässig (E. 3.3).
Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ANRECHENBARE GESCHOSSZAHL
DACHGESCHOSS
RECHTSWIDRIGE BAUTE
ÜBERGESCHOSSIGKEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 357 Abs. 1 PBG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2015.00766

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 31. Mai 2016

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber Reto Häggi Furrer.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführer, 

 

gegen

 

C, vertreten durch RA D, 

Beschwerdegegner,

 

und

 

Bausektion der Stadt Zürich, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat
sich ergeben: 

I.  

Die Bausektion der Stadt Zürich erteilte A mit
Bauentscheid Nr. 01 vom 11. Februar 2015 die baurechtliche Bewilligung
für innere Umbauten des Gebäudes E-Strasse  auf den Parzellen Kat.-Nrn. 05,
06 und 07 in Zürich sowie eine vertikale Erweiterung durch den Bau eines
Attikageschosses anstelle des bisherigen Walmdachs.

II.  

C liess dagegen am 18. März 2015 beim
Baurekursgericht rekurrieren, welches den Rekurs mit Entscheid vom
6. November 2015 teilweise guthiess und den Bauentscheid Nr. 01 aufhob,
soweit damit der Umbau des bestehenden Dachs in ein Attikageschoss bewilligt wurde.

III.  

A liess am 9. Dezember 2015 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge (zuzüglich
Mehrwertsteuer) sei der Rekursentscheid aufzuheben und die Sache zum Neuentscheid
an das Baurekursgericht zurückzuweisen. Das Baurekursgericht schloss mit
Vernehmlassung vom 8. Januar 2016 auf Abweisung der Beschwerde. C
beantragte mit Beschwerdeantwort vom 17. Februar 2016, unter Entschädigungsfolge
(zuzüglich Mehrwertsteuer) sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei. Die Bausektion der Stadt Zürich liess sich nicht vernehmen. Am
1. März 2016 ersuchte A sinngemäss, es sei festzustellen, dass die aufschiebende
Wirkung des Rechtsmittels sich nicht auf den ebenfalls bewilligten inneren
Umbau erstrecke; C verzichtete am 15. März 2016 auf eine Stellungnahme
hierzu. Mit Verfügung vom 15. April 2016 stellte der Abteilungsvorsitzende
fest, dass der innere Umbau der bestehenden Wohnungen durch die aufschiebende
Wirkung nicht betroffen sei. Mit weiteren Stellungnahmen von A vom
4. April 2016 und von C vom 22. April 2016 wurde in der Hauptsache an
den jeweiligen Anträgen festgehalten.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Streitgegenstand bildet der
Umbau des bestehenden Walmdachs in ein Attikageschoss. Das
streitgegenständliche Gebäude erstreckt sich über die Parzellen Kat.-Nrn. 05,
06 und 07, welche in der Wohnzone W2 liegen. In dieser Zone sind nach
Art. 13 Abs. 1 der Bauordnung der Stadt Zürich vom 23. Oktober
1991 (BZO, AS 700.100) maximal zwei Vollgeschosse sowie je ein
anrechenbares Unter- und Obergeschoss zulässig; die maximale Gebäudehöhe
beträgt 8,5 m und die zulässige Ausnützung 60 %. 

2.
 

Die Vorinstanz hat die Baubewilligung – soweit den Umbau
des Dachgeschosses betreffend – aufgehoben, weil sich unmittelbar angrenzend an
das streitgegenständliche Gebäude drei im kommunalen Inventar verzeichnete
Schutzobjekte befänden und das Bauprojekt auf diese Schutzobjekte nicht
genügend Rücksicht im Sinn von § 238 Abs. 2 des Planungs- und Baugesetzes
vom 7. September 1975 (PBG, LS 700.1) nehme.

Wie es sich damit verhält, kann hier indes offenbleiben,
weil die Baubewilligung bezüglich des Ausbaus des Dachgeschosses schon aus
anderen Gründen aufzuheben war. 

3.
 

3.1 Das im
Jahr 1936 bewilligte Gebäude weist ein anrechenbares Untergeschoss und drei
Vollgeschosse sowie eine Gebäudehöhe von 10,25 m auf; damit ist es
baurechtswidrig. Es ist unstrittig, dass die Baurechtswidrigkeit auf eine
Änderung bzw. den erstmaligen Erlass von Bauvorschriften zurückzuführen ist. 

Gemäss § 357 Abs. 1 PBG dürfen bestehende Bauten
und Anlagen, die Bauvorschriften widersprechen, umgebaut erweitert und anderen
Nutzungen zugeführt werden, sofern sie sich für eine zonengemäss Nutzung nicht
eignen, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen
entgegenstehen. Für neue oder weitergehende Abweichungen von Vorschriften
bleiben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten. Gestützt auf
§ 357 Abs. 1 PBG sind Erweiterungen nur zulässig, soweit sie nicht zu
einer Verschlechterung des bereits bestehenden baurechtswidrigen Zustands
führen; andernfalls ist ein entsprechender Umbau nur möglich, wenn dafür eine
Ausnahmebewilligung (§ 220 PBG) erteilt werden kann. Unerheblich ist dabei
das mit dem Umbau einhergehende Mass der Verschlechterung (zum Ganzen VGr,
15. März 2002, VB.2001.00282 [= BEZ 2002 Nr. 21], E. 2).

Die Vorinstanz hat nicht geprüft, ob die
streitgegenständliche Erweiterung des Dachgeschosses gestützt auf § 357
Abs. 1 PBG überhaupt bewilligungsfähig wäre. Da das Verwaltungsgericht das
Recht von Amtes wegen anwendet, steht es ihm jedoch frei, ein Bauprojekt auch
unter rechtlichen Aspekten zu prüfen, welche die Vorinstanz nicht beachtet hat
(vgl. Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014, § 52 N. 37 mit
Hinweisen auch zum Folgenden). Der Beschwerdegegner rügte im Rekursverfahren
eine Verletzung von § 357 Abs. 1 PBG und der Beschwerdeführer nahm
hierzu Stellung. Die Parteien mussten deshalb mit der Anwendung dieser Norm
durch das Verwaltungsgericht rechnen. Entsprechend muss ihnen hierzu nicht noch
einmal das rechtliche Gehör gewährt werden.

3.2 Das
streitgegenständliche Gebäude weist bisher ein anrechenbares Untergeschoss sowie
drei statt der in dieser Zone zulässigen zwei Vollgeschosse auf, hingegen kein
anrechenbares Dachgeschoss. Der Beschwerdegegner rügte diesbezüglich im
Rekursverfahren, durch den Umbau des bestehenden Dachs in ein Attika- und damit
anrechenbares Dachgeschoss erhalte das bereits übergeschossige Gebäude ein
zusätzliches Geschoss; damit werde die bestehende Baurechtswidrigkeit verstärkt.
Der Beschwerdeführer machte hierzu geltend, der geplante Umbau des Dachgeschosses
führe zu keiner weitergehenden Abweichung von Vorschriften, weil bereits ein
Dachgeschoss bestehe. Die Mitbeteiligte führte aus, in der fraglichen Zone sei
ein anrechenbares Dachgeschoss zulässig, weshalb die Ausnutzung dieser
Möglichkeit nicht zu einer weitergehenden Abweichung von Vorschriften führe;
die (zu hohe) Anzahl Vollgeschosse bleibe vielmehr gleich.

3.3 Entgegen
der Auffassung des Beschwerdeführers hat der geplante Umbau hinsichtlich der
baurechtlich massgebenden Geschosszahl des Gebäudes Auswirkungen, weil ein
bisher nicht anrechenbares Dachgeschoss durch ein anrechenbares ersetzt werden
soll. 

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts führt der
Ausbau eines bisher nicht anrechenbaren Unter- oder Dachgeschosses zu einem
anrechenbaren grundsätzlich zu einer weitergehenden Abweichung im Sinn von
§ 357 Abs. 1 PBG, wenn das bestehende Gebäude bereits ein
Vollgeschoss zu viel aufweist (VGr, 9. April 2003, VB.2002.00413
[= BEZ 2003 Nr. 23], E. 4c, und 24.  Oktober 2013, VB.2013.00467,
E. 5.3 mit Hinweisen). In diesen Fällen besteht die Baurechtswidrigkeit
darin, dass statt eines (grundsätzlich zulässigen) anrechenbaren Unter- oder
Dachgeschosses ein zusätzliches Vollgeschoss besteht. Diese Baurechtswidrigkeit
verstärkt sich, wenn das Gebäude durch ein anrechenbares Unter- oder
Dachgeschoss ergänzt wird, weil in diesem Fall das überzählige Vollgeschoss
nicht mehr anstelle, sondern zusätzlich zu einem anrechenbaren Unter- oder Dachgeschoss
besteht. Dies verstärkt die bereits bestehende übergeschossige Erscheinung des
Gebäudes und führt zu einer unzulässigen Privilegierung desjenigen Eigentümers,
dessen Gebäude bereits ein Vollgeschoss zu viel aufweist. 

Wie auch der Beschwerdeführer einräumt, würde das Gebäude mit
der geplante Erweiterung des Dachgeschosses markanter in Erscheinung treten. Dies
würde die bereits bestehende übergeschossige Erscheinung des Gebäudes verstärken
und führte damit zu einer weitergehenden Abweichung von Vorschriften. Daran
vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass hier – weil das Untergeschoss
zukünftig nicht mehr anrechenbar sein soll – die zulässige Gesamtgeschosszahl
eingehalten würde (vgl. auch VGr, 24. Oktober 2013, VB.2013.00467,
E. 5.3); dass eine anrechenbare Nutzung im Untergeschoss aufgegeben wird,
ändert nichts an der bestehenden Übergeschossigkeit des Gebäudes. 

3.4 Dass hier
schliesslich besondere Verhältnisse im Sinn von § 220 Abs. 1 PBG
vorlägen, welche die Durchsetzung der Vorschriften unverhältnismässig
erschienen liessen und deshalb die Erteilung einer Ausnahmebewilligung rechtfertigten,
machte der Beschwerdeführer im gesamten Verfahren nie geltend  und ist auch
nicht ersichtlich.

4.
 

Nach dem Gesagten verstösst die streitgegenständliche
Erweiterung des Dachgeschosses gegen § 357 Abs. 1 PBG in Verbindung
mit Art. 13 Abs. 1 BZO. Die Vorinstanz hat die Ausgangsverfügung,
soweit die Erweiterung des Dachgeschosses betreffend, deshalb zu Recht
aufgehoben. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

5.
 

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen und ist diesem keine Parteientschädigung zuzusprechen
(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1
VRG). Hingegen ist der Beschwerdeführer zu verpflichten, dem obsiegenden Beschwerdegegner
eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 7'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    270.--     Zustellkosten,

Fr. 7'770.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Der
Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung
von Fr. 4'000.- (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82  ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …