# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 673641bc-27a2-5e76-a9b9-9334b02d05ad
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-02-27
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 27.02.2004 BE.2003.00056
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_BE-2003-00056_2004-02-27.pdf

## Full Text

364 Rekursgericht im Ausländerrecht 2004 

einer ausländischen Adoption verbietet, wenn sie ohne Zustimmung 
der leiblichen Eltern erfolgt ist. Hingegen genügt es, wenn aufgrund 
der Akten von einer Zustimmung ausgegangen werden kann. Davon 
ist auf jeden Fall dann auszugehen, wenn die leiblichen Eltern eine 
entsprechende eidesstattliche Erklärung abgegeben haben. 

Ein explizite Zustimmungserklärung wäre nur dann beizubrin-
gen, wenn entweder das ausländische Adoptionsrecht eine Zustim-
mung der leiblichen Eltern nicht vorsieht oder wenn sich aus den 
Akten Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Adoption trotz fehlen-
der Zustimmung der leiblichen Eltern ausgesprochen wurde und bei 
der Adoption die den leiblichen Eltern zustehenden Verfahrensrechte 
(rechtliches Gehör) missachtet wurden. 

ff) Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer bereits wäh-
rend des Einspracheverfahrens nachgewiesen, dass die Zustimmung 
der leiblichen Eltern auch nach mazedonischem Recht verlangt wird. 
Nachdem der Adoptionsentscheid beglaubigt wurde und die Schwei-
zerische Botschaft in S. zudem Abklärungen bezüglich der Adoption 
vorgenommen und eine Stellungnahme des Direktors des Sozialam-
tes T. eingeholt hat, sind keine Anzeichen vorhanden, die auf ein un-
korrektes Adoptionsverfahren in Mazedonien hindeuten würden. 
Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Zustimmung 
der leiblichen Eltern zur Adoption vorlag und ein Verstoss gegen den 
schweizerischen Ordre public ausgeschlossen werden kann. Damit 
bedarf es nicht zusätzlich einer expliziten Zustimmungserklärung der 
leiblichen Eltern. 

gg) ... 
g) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sämtliche Vorausset-

zungen für die Anerkennung der in Mazedonien erfolgten Adoption 
des Sohnes des Beschwerdeführers erfüllt sind und keine Hinweise 
auf einen Verstoss gegen den schweizerischen Ordre public vorlie-
gen. Die Adoption ist damit zu anerkennen. 

107 Androhung der Ausweisung  
Die Androhung der Ausweisung stellt keine Massnahme im Sinne des 
Freizügigkeitsabkommens dar (Erw. II/2). Für deren Prüfung kommt 

2004 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des M... 365 

deshalb einzig das ANAG zur Anwendung. In casu ist die Androhung der 
Ausweisung verhältnismässig (Erw. II/3). 

Aus dem Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 27. Februar 
2004 in Sachen A.I. gegen einen Entscheid des Migrationsamts 
(BE.2003.00056). 

Aus den Erwägungen 

II. 2. a) Vorliegend ist strittig, ob die Androhung der Auswei-
sung eine Massnahme i.S. von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA und der 
Richtlinie 64/221/EWG darstellt; mit anderen Worten, ob das FZA 
betreffend der Androhung der Ausweisung überhaupt zur Anwen-
dung kommt, und falls dies zu bejahen ist, ob die Androhung der 
Ausweisung im vorliegenden Fall mit obgenannten Vorschriften ver-
einbar ist. 

b) Gemäss Art. 1 lit. a und c FZA hat das Freizügigkeitsab-
kommen zu Gunsten der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der 
Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz folgendes Ziel: Ein-
räumung eines Rechts auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer un-
selbständigen Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbständiger 
sowie des Rechts auf Verbleib im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien 
(lit. a), sowie Einräumung eines Rechts auf Einreise und Aufenthalt 
im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien für Personen, die im Aufnah-
mestaat keine Erwerbstätigkeit ausüben (lit. c).  

Als italienische Staatsangehörige kann sich die Beschwerdefüh-
rerin grundsätzlich auf das FZA berufen. 

c) Die vom FZA gewährten Rechtsansprüche stehen jedoch un-
ter dem Vorbehalt von Massnahmen zum Schutz der öffentlichen 
Ordnung, Sicherheit und Gesundheit. Art. 5 Abs. 1 Anhang I des 
FZA besagt, dass die auf Grund des Abkommens eingeräumten 
Rechte nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen 
Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, einge-
schränkt werden dürfen. Die Grundlage dafür bildet die Richtlinie 
64/221/EWG, die diese Begriffe allgemein umschreibt (Art. 5 Abs. 2 

366 Rekursgericht im Ausländerrecht 2004 

Anhang I FZA). Massgebend ist diesbezüglich insbesondere auch die 
Rechtssprechung des EuGH vor der Unterzeichnung des FZA am 
1. Juni 1999 (Art. 16 Abs. 2 FZA). Der EuGH hat im Urteil vom 
27. Oktober 1977 in der Rechtssache 30/77, Bouchereau, Slg.1977, 
1999, Randnrn. 21 ff., festgehalten, eine Massnahme im Sinne der 
Richtlinie 64/221/EWG sei jede Handlung, die das Recht berühre - 
unter den gleichen Bedingungen wie die Angehörigen des Mitglieds-
staats der Aufnahme - in die anderen Mitgliedstaaten frei einzureisen 
und sich dort frei aufzuhalten.  

Eine Ausweisung, welche sowohl eine Entfernungs- als auch 
eine Fernhaltemassnahme umfasst und damit das Recht auf freie Ein-
reise und Aufenthalt berührt, stellt zweifellos eine Massnahme im 
Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA resp. der Richtlinie 
64/221/EWG dar (vgl. BGE 129 II 215, E. 6.3, S. 221). In casu 
wurde die Ausweisung jedoch lediglich angedroht und nicht bereits 
definitiv verfügt. Durch die Androhung der Ausweisung wird die 
betroffene Person verwarnt und darauf hingewiesen, dass sie die 
Ausweisung gewärtigen muss, falls sie sich nicht so verhält, wie es 
von ihr erwartet wird. Zwar basiert die Androhung der Ausweisung 
gemäss Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung zum Bundesge-
setz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV) vom 
1. März 1949 darauf, dass ein Ausweisungsgrund gemäss Art. 10 
Abs. 1 lit. a oder b vorliegt. Da die Ausweisung jedoch lediglich an-
gedroht wird, greift sie nicht unmittelbar in die Rechtsstellung eines 
Betroffenen ein. Die Androhung beinhaltet weder eine Entfernungs- 
noch eine Fernhaltemassnahme und bei erneutem Fehlverhalten 
droht keine automatische Ausweisung. Unter diesen Umständen ist 
das durch das FZA gewährte Recht eines Betroffenen auf freie Ein-
reise und Aufenthalt durch die Androhung der Ausweisung nicht be-
rührt. Gemäss der oben erwähnten Rechtsprechung des EuGH stellt 
die Androhung der Ausweisung somit keine Massnahme im Sinne 
der Richtlinie 64/221/EWG resp. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dar.  

d) Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang 
geltend, die Androhung der Ausweisung greife in ihre Rechtsstellung 
ein, da sie auf der Feststellung beruhe, dass die Ausweisung an sich 
"gerechtfertigt" wäre. Deshalb stelle sie eine Massnahme im Sinne 

2004 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des M... 367 

von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dar (act. 3). Zur Begründung ver-
weist die Beschwerdeführerin auf BGE 96 I 266, E. 1, S. 270.  

Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Zwar wird im 
erwähnten Bundesgerichtsentscheid tatsächlich davon gesprochen, 
die Androhung der Ausweisung greife in die Rechtsstellung des Be-
troffenen ein, indem sie ihn darauf hinweise, dass er die Ausweisung 
gewärtigen müsse, falls er sich nicht so verhalte, wie es von ihm er-
wartet werde. Nachdem diese Ausführung des Bundesgerichts jedoch 
nicht im Zusammenhang mit der Klärung der Frage erfolgte, ob die 
Androhung der Ausweisung eine Massnahme im Sinne von Art. 5 
Abs. 1 Anhang I FZA darstellt, sondern mit der Frage, ob die Andro-
hung einer Ausweisung eine Verfügung darstellt, welche mit Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann, lässt sich 
daraus für den vorliegenden Fall nichts ableiten. Damit eine Mass-
nahme als Massnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA zu 
qualifizieren ist, bedarf es nicht irgend eines Eingriffs in die Rechts-
stellung des Betroffenen, sondern eines Eingriffs, der das Recht auf 
Einreise und freien Aufenthalt berührt. Ein solcher Eingriff liegt mit 
der Androhung der Ausweisung aber nicht vor. 

Im Übrigen ist Folgendes festzuhalten: Wenn Art. 16 Abs. 3 
ANAV davon spricht, dass die Androhung der Ausweisung dann er-
folgen könne, wenn die Ausweisung nach Art. 10 Abs. 1 lit. a oder b 
"rechtlich begründet" sei beziehungsweise, wenn in BGE 96 I 266, 
E. 1, S. 270 ausgeführt wird, die Androhung der Ausweisung beruhe 
auf der Feststellung, dass die Ausweisung an sich "gerechtfertigt" 
wäre, bedeutet dies lediglich, dass die Ausweisung nur dann ange-
droht werden darf, wenn ein Ausweisungsgrund gemäss Art. 10 
Abs. 1 lit. a oder b erfüllt ist. Dies ist nicht gleichzusetzen mit der 
Feststellung, dass die Ausweisung selbst rechtmässig wäre, da diese 
Feststellung auch die Angemessenheit beziehungsweise Verhältnis-
mässigkeit umfasst, welche bei Androhung der Ausweisung gerade 
nicht gegeben ist. 

f) Da die Androhung der Ausweisung nach dem Gesagten keine 
Massnahme im Sinne von Richtlinie 64/221/EWG und Art. 5 Abs. 1 
Anhang I FZA darstellt, erübrigt es sich, vorliegend zu prüfen, ob 

368 Rekursgericht im Ausländerrecht 2004 

diese mit den Schranken, welche die Richtlinie 64/221/EWG in 
Art. 2 bis 7 für solche Massnahmen aufstellt, vereinbar wäre. 

3. Sind - wie in Ziff. 2 dargelegt - die Rechtsansprüche der Be-
schwerdeführerin gemäss FZA nicht tangiert, ist für die Prüfung der 
Androhung der Ausweisung das ANAG anwendbar. 

a) Gemäss Art. 11 Abs. 3 ANAG i.V.m. Art. 16 Abs. 3 ANAV 
kann die Ausweisung angedroht werden, wenn gemäss Art. 10 Abs. 1 
lit. a oder b ANAG ein Ausweisungsgrund vorliegt, die Ausweisung 
an sich aber nach den Umständen nicht angemessen erscheint.  

Das Bundesgericht hat in seinem Urteil festgehalten, dass die 
rechtskräftige strafrechtliche Verurteilung der Beschwerdeführerin in 
Deutschland einen Ausweisungsgrund darstellt (Entscheid des Bun-
desgerichts vom 15. November 2001, 2A.308/2001, E. 4e, S. 11). 
Damit steht es dem Migrationsamt frei, die Ausweisung lediglich an-
zudrohen, sofern sich die Androhung als verhältnismässig erweist. 

b) Nachfolgend bleibt zu prüfen, ob die Androhung der Aus-
weisung verhältnismässig ist.  

aa) Hinsichtlich des öffentlichen Interesses an der Anordnung 
einer Verwarnung hat das Rekursgericht im Entscheid vom 
4. Oktober 2002, BE.2002.00043, E. 3a, S. 5 (AGVE 2002, 
S. 519 ff.) festgehalten, dass in der Regel von einem sehr grossen öf-
fentlichen Interesse an einem rechtskonformen Verhalten aller sich in 
der Schweiz aufhaltenden ausländischen Staatsangehörigen auszuge-
hen sei. Daraus leite sich zwangsläufig ein entsprechend sehr grosses 
öffentliches Interesse daran ab, ausländische Staatsangehörige auf ihr 
nicht rechtskonformes Verhalten hinzuweisen und sie gegebenenfalls 
zu verwarnen. Das öffentliche Interesse an einer Verwarnung sei um 
so höher einzustufen, je gravierender der Verstoss gegen die Rechts-
ordnung sei. Nachdem eine Verwarnung keine unmittelbaren Entfer-
nungs- oder Fernhaltemassnahmen zur Folge habe, sei das private 
Interesse der Betroffenen, nicht verwarnt zu werden, grundsätzlich 
nicht als hoch einzustufen. Allerdings ist das private Interesse auch 
nicht von Vornherein als unerheblich zu bezeichnen, da bei späterer 
Prüfung einer Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme ein Fehlver-
halten eines Betroffenen nach ausgesprochener Verwarnung schwerer 
gewichtet werde (AGVE 2000, S. 497 ff.).  

2004 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des M... 369 

bb) Da die Androhung der Ausweisung - wie bereits oben unter 
Ziff. 2 c erwähnt - einer Verwarnung gleichkommt (vgl. BGE 
96 I 266, E. 7, S. 278 und Entscheid des Rekursgerichts vom 9. März 
2001, BE.2000.00093, E. 3b, S. 7), gelten die vorstehenden Ausfüh-
rungen zum öffentlichen Interesse an einer Verwarnung grundsätzlich 
auch für die Androhung einer Ausweisung. 

cc) Die Beschwerdeführerin wurde wegen unerlaubten Handel-
treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und uner-
laubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, in 
Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in 
nicht geringer Menge, verurteilt. Bereits aufgrund der ausgefällten 
Gefängnisstrafe von 2 Jahren und 10 Monaten ergibt sich, dass kein 
Bagatelldelikt vorliegt. Entsprechend besteht ein sehr grosses öffent-
liches Interesse, der Beschwerdeführerin die Ausweisung anzudrohen 
und ihr mitzuteilen, wie sie sich künftig zu verhalten hat sowie ihr 
die gegebenenfalls eintretenden Rechtsfolgen aufzuzeigen. Dies 
umso mehr, als sie offenbar auch in anderen Bereichen Mühe bekun-
det, sich an die Rechtsordnung zu halten und während des laufenden 
fremdenpolizeilichen Verfahrens wegen massiver Geschwindig-
keitsüberschreitung verurteilt werden musste. Demgegenüber beste-
hen auf Seiten der Beschwerdeführerin, abgesehen von ihrem Inter-
esse, keine Ausweisung angedroht zu erhalten, da bei einer späteren 
Prüfung einer Entfernungs- und Fernhaltemassnahme ein allfälliges 
Fehlverhaltens nach einer Androhung der Ausweisung schwerer ge-
wichtet wird, keine besonderen privaten Interessen, welche gegen 
eine Androhung der Ausweisung sprechen würden. Unter diesen 
Umständen kann die angedrohte Ausweisung auch nicht als unver-
hältnismässig bezeichnet werden. 

108 Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Trennung 
Präzisierung der Rechtsprechung des Rekursgerichts betreffend Vorlie-
gen eines Härtefalls nach Misshandlung durch den Ehegatten 
(Erw. II/4a-e).