# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ab9086bf-2250-5b35-8500-afa751aef3c6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-04-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 04.04.2013 PS120127
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS120127_2013-04-04.pdf

## Full Text

Art. 85 SchKG, Klage trotz erhobenen Rechtsvorschlages? Entgegen der bisherigen Ansicht der 
Kammer (NN020143/4) und anders als mit der negativen Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG 
kann die Aufhebung der Betreibung im summarischen Verfahren auch verlangt werden, wenn der 
Rechtsvorschlag noch nicht beseitigt ist.  

 

Frage offen gelassen, ob Art. 85 SchKG auch zur Geltendmachung der (ursprünglichen) Nichtbe-
standes der in Betreibung gesetzten Forderung angerufen werden kann und allenfalls wie der 
Nachweis des Nichtbestandes erbracht werden muss. 

 

 

Aus den Erwägungen des Obergerichts: 

2. 

2.1. Der Beschwerdeführer legt dem Verfahren folgenden Sachverhalt zugrunde: Er sei 

mit seiner Ehefrau Miteigentümer der Stockwerkeigentumseinheit Nr. XXX der Parzelle Nr. Y in Z, 

welche sie von den Erstellern der Baute, A. und B.  C. gekauft hätten. Die Beschwerdegegnerin 

habe mit letzteren drei Werkverträge über die Lieferung und den Einbau verschiedener Anlagen 

abgeschlossen. Am 21. Mai 2012 habe die Beschwerdegegnerin gestützt auf die drei Werkverträ-

ge ein Gesuch um superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu Lasten der 

genannten Stockwerkseinheit für eine Pfandsumme von Fr. 31'579.35 gestellt. Gleichzeitig habe 

sie ihn für diesen Betrag (abzüglich Fr. 0.05) betrieben, wobei im Zahlungsbefehl als Forderungs-

grund "Bauabrechnung für Sanitär-, Heizungs- und Lüftungsanlage S-Strasse 00, in Z MFH 

342/1000 Anteil" angegeben worden sei. Er habe Rechtsvorschlag erhoben.  

2.2. In der Sache führt der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, die Forderungen 

gründeten auf den mit dem Ehepaar C. abgeschlossenen Werkverträgen und richteten sich des-

halb ausschliesslich gegen dieses. Er sei zwar bezüglich des Bauhandwerkerpfandrechts passivle-

gitimiert, ohne dadurch jedoch Schuldner der Forderung zu werden. Die Betreibung sei somit 

völlig ungerechtfertigt, was er mit den Werkverträgen urkundlich nachweisen könne. Die Rechts-

auffassung der Vorinstanz, wonach es dem Betriebenen am Rechtsschutzinteresse fehle, wenn 

gegen die Betreibung Rechtsvorschlag erhoben bzw. dieser noch nicht beseitigt worden sei, sei 

unzutreffend. Ebenso unzutreffend sei die Eventualbegründung, wonach für die Feststellung des 

Nichtbestehens der Forderung nur ein rechtskräftiges Urteil als Urkunde dienen könne. In einläss-

licher Auseinandersetzung mit der Literatur sowie der bundesgerichtlichen und kantonalen 

Rechtsprechung kommt der Beschwerdeführer zum Schluss, dass eine analoge Anwendung der 

Rechtsprechung zu Art. 85a SchKG betreffend eingestellte Betreibung auf Art. 85 SchKG weder 

sachgerecht sei noch gesetzgeberisch Sinn mache. Im Übrigen habe er trotz Rechtsvorschlages 

sehr wohl ein Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung der Betreibung. Dieses bestehe in der 

Einsichtsverweigerung gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG. Der Nachweis des Nichtbestands der 

betriebenen Forderung sei sodann nicht nur durch ein rechtskräftiges Urteil möglich, sondern 

auch durch andere Urkunden. Diesen Nachweis habe er mittels Schriftstücken, die er als Beilagen 

zu seiner Klage eingereicht habe, erbracht.  

3. 

3.1. In der in Frage stehenden Betreibung wurde Rechtsvorschlag erhoben. Bemühungen 

um dessen Aufhebung scheinen noch nicht unternommen worden zu sein. Somit ist vorab zu 

klären, ob die Klage nach Art. 85 SchKG auch angestrengt werden kann, wenn die Betreibung 

durch Rechtsvorschlag gehemmt ist und sich das Rechtsschutzinteresse des Betriebenen damit in 

erster Linie auf die Beseitigung der Publizität der Betreibung beschränkt, oder ob in diesem Fall 

mit der Vorinstanz in analoger Anwendung der Rechtsprechung zu Art. 85a SchKG von einem 

fehlenden Feststellungsinteresse auszugehen und auf die Klage nicht einzutreten ist.  

3.2. Nach Art. 85 SchKG kann der Betriebene, der durch Urkunden beweist, dass die 

Schuld samt Zinsen und Kosten getilgt oder gestundet ist, jederzeit beim Gericht des Betrei-

bungsortes im ersten Fall die Aufhebung, im letzteren Fall die Einstellung der Betreibung verlan-

gen.  

Die Klage nach Art. 85a SchKG wurde mit der Revision von 1997 neu in das SchKG einge-

fügt. Damit kann der Betriebene vom Gericht des Betreibungsortes jederzeit feststellen lassen, 

dass die Schuld nicht oder nicht mehr besteht oder gestundet ist, und damit ebenfalls die Aufhe-

bung oder Einstellung der Betreibung erwirken (Abs. 1 und Abs. 3). Das Bundesgericht erwog in 

Übereinstimmung mit einigen Autoren, die Klage könne ungeachtet des im Gesetz verwendeten 

Begriffs "jederzeit" erst nach rechtskräftiger Beseitigung des Rechtsvorschlags erhoben werden. 

Sie stehe im Sinne eines "Notbehelfs" dem Betriebenen, der den Rechtsvorschlag unterlassen 

habe, die Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist nicht verlangen und die Tilgung der Schul-

den nicht durch Urkunden beweisen könne, als zusätzliches Verteidigungsmittel zur Verfügung, 

um ihm den Weg der Rückforderungsklage zu ersparen. Soweit der Betriebene rechtzeitig 

Rechtsvorschlag erhoben habe und damit keine Vollstreckungsmassnahmen gegen ihn möglich 

seien, habe er kein hinreichendes Interesse an der Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG. Dies 

ergebe sich schon aus Abs. 2, da eine Einstellung der Betreibung nur bei Rechtskraft des Zah-

lungsbefehls nötig sei (BGE 125 III 149, E. 2.c). Bis zum höchstrichterlichen Entscheid widersprach 

die Kammer dieser Rechtsauffassung. Das Bundesgericht bestätigte seine Praxis aber auch in den 

nachfolgenden Jahren (BGE 127 III 41; BGE 128 III 334; BGE 129 III 197; BGE 132 III 277 etc.), und 

die Kammer unterzieht sich ihr. 

Die Bedeutung eines rechtskräftigen Zahlungsbefehls für die Klage nach Art. 85 SchKG ist in 

der Literatur wie auch in der kantonalen Rechtsprechung umstritten. Die Vorinstanz stützt sich in 

ihrer Begründung auf einen bisher vereinzelt gebliebenen Entscheid der Kammer vom 24. Fe-

bruar 2003, in welchem die geschilderten, vom Bundesgericht zu Art. 85a SchKG entwickelten 

Grundsätze analog auf die Klage nach Art. 85 SchKG angewendet wurden. Die Kammer erwog 

damals, mit beiden Klagen könne die Aufhebung oder Einstellung der Betreibung erreicht wer-

den, und dies bilde einziges Ziel der Klage nach Art. 85 SchKG, weshalb sich eine analoge Anwen-

dung rechtfertige (Geschäfts-Nr. NN020143). Das Bundesgericht hat sich zu dieser Frage soweit 

ersichtlich bislang nicht explizit geäussert.  

3.3. Zwischen den beiden Klagen besteht zwar eine gewisse Ähnlichkeit, indem beide als 

Hauptziel die Aufhebung oder Einstellung der Betreibung haben. Zu Recht verweist der Be-

schwerdeführer aber auch auf die erheblichen Unterschiede. Während die Klage nach 

Art. 85 SchKG rein betreibungsrechtliche Wirkung entfaltet, bringt die Klage nach Art. 85a SchKG 

nebst derselben betreibungsrechtlichen zusätzlich die materiellrechtliche Frage des Nichtbestan-

des  

oder der Stundung der Schuld zur Beurteilung. Sie weist also eine Doppelnatur auf, indem nicht 

nur über die konkrete Betreibung, sondern auch über den dieser zugrundeliegenden materiellen 

Anspruch entschieden wird. Damit kommt ihr dieselbe Wirkung wie einer allgemeinen Feststel-

lungsklage im Sinne von Art. 88 ZPO zu (BSK SchKG I-BODMER/BANGERT, 2. Aufl., Art. 85 N 6 und 

N 35; Art. 85a N 3, N 7 und N 30 ff.).  

Vor dem Hintergrund dieser Doppelnatur der Klage nach Art. 85a SchKG erachtet ein Teil 

der Lehre die dazu entwickelte bundesgerichtliche Rechtsprechung als nachvollziehbar bzw. ver-

tretbar. Zur Begründung wird im Wesentlichen angeführt, bei der negativen Feststellungsklage 

bestimme nicht mehr der Gläubiger den Zeitpunkt der Geltendmachung seines Anspruchs, son-

dern der klagende (angebliche) Schuldner. Dies habe für den Gläubiger die nachteilige Konse-

quenz, dass er gegen seinen Willen und möglicherweise in einem für ihn ungünstigen, weil (zu) 

frühen Zeitpunkt dazu gezwungen werde, seine Forderung geltend zu machen und zu beweisen. 

Denn die umgekehrten Parteirollen würden nichts an der im materiellen Recht begründeten Ver-

teilung der Beweislast ändern, welche trotz seiner Beklagtenrolle der Gläubiger trage. Deshalb 

habe das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zur allgemeinen negativen Feststellungsklage 

des Betriebenen stets eine einzelfallbezogene Interessenabwägung des Feststellungsklägers ei-

nerseits und des Feststellungsbeklagten andererseits vorgenommen (BGE 120 II 20 mit Verweis 

auf BGE 110 II 352). Bei der Klage nach Art. 85a SchKG entfalle nun aber eine solche Interessen-

abwägung, da das Feststellungsinteresse gesetzlich vermutet werde. Dessen Nachweis sei damit 

nicht erforderlich, vielmehr genüge die Tatsache, dass eine Person betrieben sei. Dieser Umstand 

rechtfertige es, dennoch eine Art pauschale Interessenabwägung vorzunehmen und die Klage 

nach Art. 85a SchKG nur zuzulassen, wenn sich der Schuldner aufgrund eines rechtskräftigen Zah-

lungsbefehls in einem gewissen Sinne in einem Notstand befinde (ANDRÉ EQUEY/RETO VONZUN, 

Mittel und Wege zur Beseitigung der negativen Auswirkungen des Betreibungsregistereintrags 

grundloser Betreibungen, AJP 2011 S. 1337 ff., S. 1348 f.; BSK SchKG I-BODMER/BANGERT, 2. Aufl., 

Art. 85a N 14a). 

Im Lichte dieser Argumentation kann die Frage des Feststellungsinteresses mit Bezug auf 

Art. 85 SchKG mangels gleicher Sachgrundlage nicht gleich beantwortet werden. Auf Grund der 

rein betreibungsrechtlichen Wirkung von Art. 85 SchKG droht dem Gläubiger keinerlei An-

spruchsverlust, der eine Interessenabwägung oder eine Beschränkung der Zulässigkeit auf Notla-

gen wie bei der Klage nach Art. 85a SchKG erfordern würde (ANDRÉ EQUEY/RETO VONZUN, Mittel 

und Wege zur Beseitigung der negativen Auswirkungen des Betreibungsregistereintrags grundlo-

ser Betreibungen, AJP 2011 S. 1337 ff., S. 1349).  

3.4. Eine unterschiedliche Beurteilung des Interesses an den beiden Klagen rechtfertigt 

sich auch im Hinblick auf die Verweigerung der Kenntnisgabe der Betreibung an Dritte nach 

Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG. Um eine Beschränkung des Einsichtsrechts zu erwirken, muss die Til-

gung der Schuld gerichtlich festgestellt worden sein (BSK SchKG I-PETER, 2. Aufl., Art. 8a N 21). Ein 

Betriebener hat daher grundsätzlich ein rechtlich geschütztes Interesse an der gerichtlichen Fest-

stellung des Nichtbestehens einer Schuld. Das gilt auch dann, wenn eine Betreibung durch einen 

nicht beseitigten Rechtsvorschlag gestoppt ist, weil die Einstellung einer Betreibung das Einsichts-

recht noch nicht beschränkt (BGE 120 II 20 ff.). Das Bundesgericht verneinte das Rechtsschutzin-

teresse für die Klage nach Art. 85a SchKG in Bezug auf die Einschränkung der Publizität einzig 

damit, dass dem Betriebenen dafür die allgemeine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens der 

in Betreibung gesetzten Forderung offen stehe (BGE 125 III 149, E. 2.d). Ohne auf diese Begrün-

dung näher eingehen zu müssen, vermag sie in Bezug auf die Klage nach Art. 85 SchKG bereits auf 

Grund der prozessualen Unterschiede nicht recht zu überzeugen. Das vorliegend vom Beschwer-

deführer angehobene Verfahren wird im summarischen Verfahren durchgeführt, und die zulässi-

gen Beweismittel sind auf Urkunden beschränkt (Art. 85 SchKG). Im Gegensatz dazu folgen die 

allgemeine Feststellungsklage wie auch die Klage gemäss Art. 85a SchKG den Bestimmungen des 

ordentlichen oder vereinfachten Verfahrens, welche keine Beweismittelbeschränkung kennen. 

Beide Klagen stellen also keine vergleichbare Alternative zur Klage nach Art. 85 SchKG dar (BSK 

SchKG I-BODMER/BANGERT, 2. Aufl., Art. 85 N 12; vgl. zum Ganzen auch: Bezirksgericht Arlesheim, 

160 09 2037 III vom 30. April 2010, E. 5 ff.; Urteil Kantonsgericht BL vom 9. November 2010, E. 2). 

Dementsprechend ist es nicht zwingend und nicht angezeigt, die beiden Klagen des SchKG in Be-

zug auf die Voraussetzungen gleich zu behandeln.  

3.5. Aus diesen Gründen erscheint eine Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtspre-

chung zum Feststellungsinteresse für die Klage nach Art. 85a SchKG analog auf die Klage nach 

Art. 85 SchKG nicht gerechtfertigt. Das Interesse des Betriebenen an einer Klage nach 

Art. 85 SchKG kann jedenfalls nicht mit der Begründung verneint werden, die Betreibung sei 

durch den Rechtsvorschlag bereits eingestellt und es stehe dem Betriebenen zur Verfolgung 

seiner weiteren Interessen die allgemeine negative Feststellungsklage zur Verfügung. Mit dem 

Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass sich im Ergebnis auch das Bundesgericht bereits 

ansatzweise in diese Richtung geäussert hat. Es bemerkte einerseits am Rande, dass ein Betrie-

bener kumulativ zum Rechtsvorschlag auch die Klage nach Art. 85 SchKG ergreifen könne (BGer, 

7B.254/2001 vom 1. Februar 2002, E. 2.b.aa), und beurteilte auf der anderen Seite in einem 

obiter dictum die (strenge) Eintretenspraxis zu Art. 85a SchKG (auch) deshalb als gerechtfertigt, 

weil dem Betriebenen daneben die Klage nach Art. 85 SchKG und die negative Feststellungsklage 

zur Verfügung stünden (BGer, 5D_113/2011 vom 11. Juli 2011). Daraus erhellt, dass auch das 

Bundesgericht davon ausgeht, dass einem Betriebenen immerhin die Klage nach Art. 85 SchKG 

zur Verfügung stehen muss, wenn ihm die Klage nach Art. 85a SchKG zufolge eines (noch) nicht 

beseitigten Rechtsvorschlages versagt bleibt.  

Bei vertiefter Prüfung lässt sich somit nicht mehr an der noch im Beschluss vom 

24. Februar 2003 (Geschäfts-Nr. NN020143/NN020144) vertretenen Auffassung der Kammer 

festhalten. Soweit dem Betriebenen nicht bereits deshalb ein Rechtsschutzinteresse an der Kla-

ge nach Art. 85 SchKG zukommt, weil er trotz erhobenem Rechtsvorschlag (also "jederzeit") die 

Aufhebung oder Einstellung der Betreibung im summarischen Verfahren verlangt, ist ein solches 

zumindest zu bejahen, soweit er damit die Einschränkung des Einsichtsrechts Dritter nach 

Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG verfolgt. Demnach ist unter dem Titel des Rechtsschutzinteresses auf 

die Klage des Beschwerdeführers einzutreten.  

4. 

4.1. Im Weiteren steht in Frage, ob die Klage des Beschwerdeführers in materieller Hin-

sicht Aussicht auf Erfolg hat. Die Vorinstanz vertrat im Sinne einer Eventualbegründung den 

Standpunkt, nebst der Feststellung der Tilgung oder Stundung einer in Betreibung gesetzten 

Schuld könne deren Nichtbestand nur insoweit Gegenstand der Klage gemäss Art. 85 SchKG sein, 

als sich der Betriebene auf ein diesbezügliches rechtskräftiges Urteil stütze. Da der Beschwerde-

führer nur Verträge und kein rechtskräftiges Urteil vorlege, vermöge er den strikten Urkunden-

beweis nicht zu erbringen. 

4.2. Die einschlägige Lehre vertritt die Ansicht, dass der Wortlaut von Art. 85 SchKG wohl 

nur den Untergang der Forderung durch Tilgung nenne, und dass das Gesetz daher stillschwei-

gend davon ausgehe, dass überhaupt eine zu tilgende Schuld bestanden habe, weshalb der 

Nichtbestand grundsätzlich nicht Thema im Prozess nach Art. 85 SchKG sein könne. Unter Be-

rücksichtigung der ratio legis dieser Bestimmung sei aber auch der Nachweis über das ursprüngli-

che Nichtbestehen zuzulassen, weil letztlich die Vollstreckung einer Nichtschuld verhindert wer-

den solle (anstatt vieler: BSK SchKG I-BODMER/ BANGERT, 2. Aufl., Art. 85 N 26; ANDRÉ EQUEY/RETO 

VONZUN, Mittel und Wege zur Beseitigung der negativen Auswirkungen des Betreibungsregis-

tereintrags grundloser Betreibungen, AJP 2011 S. 1337 ff., S. 1350 f., beide mit Hinweisen). Die 

Rechtsprechung ist in diesem Zusammenhang nicht einheitlich (BGE 42 II 335, E. 1; 

BGE 110 II 352, E. 2.a; Urteil Kantonsgericht BL vom 9. November 2010, E. 5; SJZ 83/1987 Nr. 1, 

S. 11; ZR 83/1984 Nr. 77, S. 186). Zudem ist zu verdeutlichen, dass – sofern zulässig – auch der 

Nachweis des Nichtbestehens der einer Betreibung zugrunde liegenden Schuld durch Urkunden 

zu erbringen wäre. Ob der Nachweis des Nichtbestehens einer Schuld nicht sogar zwingend ein 

rechtskräftiges Urteil verlangt, ist ebenfalls umstritten (vgl. BSK SchKG I-BODMER/ BANGERT, 

2. Aufl., Art. 85 N 26; ANDRÉ EQUEY/RETO VONZUN, Mittel und Wege zur Beseitigung der negativen 

Auswirkungen des Betreibungsregistereintrags grundloser Betreibungen, AJP 2011 S. 1337 ff., 

S. 1352). Eine eingehende Erörterung dieser Rechtslage erübrigt sich indes hier, weil sie nicht 

abschliessend geklärt zu werden braucht.  

… 

Obergericht, II. Zivilkammer 

Urteil vom 4. April 2013 

PS120127 

 

 

	Aus den Erwägungen des Obergerichts: