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**Case Identifier:** 71513e6b-d163-521a-8680-20559fc173b3
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-04-23
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 23.04.2010 B-55/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-55-2010_2010-04-23.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-55/2010
{T 1/2}

U r t e i l  v o m  2 3 .  A p r i l  2 0 1 0

Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz), 
Richter David Aschmann, Richter Bernard Maitre, 
Gerichtsschreiberin Patricia Egli.

The Gillette Company, Prudential Tower Building, 
US-Boston, Mass. 02199,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Audétat, 
Hartbertstrasse 1, Postfach, 7001 Chur,
Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Schutzverweigerung für Markeneintragungsgesuch 
CH 59435/2008 G (fig.).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-55/2010

Sachverhalt:

A.
Am  29. Juli  2008  ersuchte  The  Gillette  Company  (nachfolgend:  Be-
schwerdeführerin) das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum 
(nachfolgend:  Vorinstanz)  um  Eintragung  der  Bildmarke 
Nr. 59435/2008  für  Waren  der  Klasse 3  (Seifen,  Parfümeriewaren, 
ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; 
Zahnputzmittel) und der Klasse 8 (Rasierklingen und Rasierapparate). 
Die Marke sieht wie folgt aus:

B.
Die  Vorinstanz  beanstandete  das  Eintragungsgesuch  mit  Schreiben 
vom 3. November 2008. Sie machte geltend, das Zeichen gehöre für 
die  beanspruchten  Waren  zum Gemeingut.  Das  Zeichen  sei  als  un-
genügend stilisierter  Buchstabe nicht  unterscheidungskräftig  und zu-
dem freihaltebedürftig.

Innert  verlängerter  Frist  bestritt  die  Beschwerdeführerin  mit  Eingabe 
vom 6. März  2009  den  Gemeingutcharakter  des  Zeichens "G (fig.)". 
Das  Zeichen  sei  im  Zusammenhang  mit  "Gillette"  zu  sehen,  einer 
weltweit bekannten Marke. Das "G" von "Gillette" sei aufgrund der sehr 
hohen  Bekanntheit  dieses  Schriftzuges  unterscheidungskräftig  und 
stelle  im Übrigen  eine  Weiterentwicklung des 1993 hinterlegten  und 
geschützten  Zeichens  CH 406643  dar.  Die  Beschwerdeführerin  ver-
wies  zudem  auf  eine  Reihe  eingetragener  Marken  mit  grafisch  ge-
stalteten Einzelbuchstaben, die mit dem Zeichen "G (fig.)" vergleichbar 
seien.

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Mit  Schreiben  vom  12. Mai  2009  hielt  die  Vorinstanz  an  ihrer  Be-
anstandung fest. Ergänzend zu ihren bisherigen Vorbringen machte sie 
geltend, die grafische Ausgestaltung des Buchstabens "G" könne dem 
Zeichen im Gesamteindruck keine Unterscheidungskraft verleihen. Aus 
der Markenanmeldung sei zudem nicht ersichtlich, dass das Zeichen 
im Zusammenhang mit  "Gillette"  zu sehen sei  und dass es sich um 
eine  Weiterentwicklung  der  Marke  CH 406643  handle. Falls  die  Be-
schwerdeführerin damit indirekt die Verkehrsdurchsetzung des hinter-
legten  Zeichens  ansprechen  wolle,  müssten  entsprechende  Belege 
eingereicht  werden.  Festzuhalten  sei  im  Weiteren,  dass  keine  Ver-
letzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorliege. 

Die  Beschwerdeführerin  nahm  innert  verlängerter  Frist  mit  Eingabe 
vom  14. September  2009  Stellung.  Sie  führte  aus,  das  Zeichen  "G 
(fig.)" sei grafisch originell gestaltet und daher unterscheidungskräftig. 
Es  handle  sich  nicht  um  einen  gewöhnlichen  Buchstaben,  sondern 
aufgrund der grafischen Ausgestaltungen um ein Logo. Im Übrigen sei 
das  Zeichen  als  Gemeinschaftsmarke  eingetragen  worden,  was  als 
starker Hinweis für die Unterscheidungskraft zu betrachten sei.

Mit  Verfügung  vom  23. November  2009  wies  die  Vorinstanz  das 
Markeneintragungsgesuch  CH 59435/2008  "G  (fig.)"  für  die  be-
anspruchten  Waren  der  Klassen 3  und  8  zurück.  Zur  Begründung 
machte  sie  geltend,  die  grafische  Gestaltung  des  Buchstabens  "G" 
müsse als banal gelten und könne dem Zeichen im Gesamteindruck 
keine Unterscheidungskraft verleihen. Das hinterlegte Zeichen weiche 
nur  insofern  von  üblichen  Ausgestaltungen  des  Buchstabens  "G"  in 
Computerschriften ab, als es schräg nach links und nicht nach rechts 
geneigt sei. Dabei und bei den weiteren von der Beschwerdeführerin 
genannten grafischen Gestaltungen des Buchstabens handle es sich 
nicht um eine genügende Abweichung vom Banalen, die dem Zeichen 
zur Unterscheidungskraft  verhelfen könnten. Da die Prüfung gestützt 
auf  die Angaben im Eintragungsgesuch erfolge, sei  unbeachtlich,  ob 
das Zeichen im Zusammenhang mit  "Gillette" stehe oder ob es eine 
Weiterentwicklung der Marke CH 406643 darstelle. Für eine allenfalls 
indirekt  angesprochene  Verkehrsdurchsetzung  seien  keine  Belege 
eingereicht worden. Die angeführten Voreintragungen seien zudem mit 
dem hinterlegten Zeichen nicht vergleichbar, weshalb keine Verletzung 
des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorliege. Eintragungen im Ausland 
kämen im Übrigen keine präjudizielle Wirkung zu.

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C.
Gegen  diese  Verfügung  hat  die  Beschwerdeführerin  am  5. Januar 
2010  Beschwerde  beim  Bundesverwaltungsgericht  erhoben.  Sie  be-
antragt,  die  Verfügung  der  Vorinstanz  vom  23. November  2009  sei 
aufzuheben  und  dem  Markeneintragungsgesuch  CH  59435/2008 
"G (fig.)" sei der Schutz in der Schweiz für sämtliche beantragte Waren 
zu  gewähren.  Zur  Begründung  führt  sie  im  Wesentlichen  aus,  das 
Zeichen "G (fig.)" gehöre nicht zum Gemeingut, da die grafische Aus-
gestaltung  dem  Zeichen  als  Ganzem  Unterscheidungskraft  verleihe. 
Durch  die  Neigung  des  Buchstabens  "G"  auf  die  linke  Seite,  die 
bauchige und dennoch unterschiedliche Schriftdicke sowie durch das 
Verwenden von runden und eckigen Formen im Bereich der Öffnung 
des Buchstabens entferne sich das Zeichen klar  von der  Grundform 
des  Buchstabens  "G".  Der  von  der  Vorinstanz  vorgenommene  Ver-
gleich  des  Zeichens  mit  Buchstaben  von  existierenden  Computer-
schriften  sei  nicht  zielführend,  da  das  Zeichen  wie  ein  Logo  nur  in 
Einzelstellung  verwendet  und  einzelne  Schriftarten  in  der  Regel  ein 
Schutz  nach dem Bundesgesetz  vom 9. Oktober  1992 über  das  Ur-
heberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG, 
SR 231.1)  geniessen würden. Sollte wider erwarten das Zeichen als 
banal  qualifiziert  werden,  so  müsste  immerhin  von  einer  Verkehrs-
durchsetzung  des  Zeichens  für  die  beanspruchten  Waren  aus-
gegangen werden, da das Zeichen im Zusammenhang mit der weltweit 
bekannten Marke "Gillette" verwendet werde. Die Vorinstanz habe im 
Übrigen das Zeichen bei Vorliegen eines Zweifelsfalls einzutragen und 
die  endgültige  Entscheidung  dem Zivilrichter  zu  überlassen.  Da  die 
Vorinstanz in  der  jüngeren Vergangenheit  zudem mehrere  vergleich-
bare  Marken  eingetragen  habe,  müsse  gestützt  auf  das  Gleich-
behandlungsgebot dem Zeichen "G (fig.)" Schutz in der Schweiz ge-
währt  werden.  Zu  berücksichtigen  sei  weiter,  dass  das  in  Frage 
stehende  Zeichen  "G  (fig.)"  in  der  Europäischen  Gemeinschaft  als 
genügend  unterscheidungskräftig  angesehen  werde  und  daher  als 
Marke eingetragen worden sei. 

D.
Die Vorinstanz liess sich mit Eingabe vom 3. Februar 2010 vernehmen. 
Sie  beantragt  unter  Hinweis  auf  die  Begründung  der  angefochtenen 
Verfügung,  die  Beschwerde  unter  Kostenfolge  vollumfänglich  abzu-
weisen. Sie bringt  im Wesentlichen vor, dem Zeichen "G (fig.)"  fehle 
die  Unterscheidungskraft,  da  die  grafische Ausgestaltung des Buch-
stabens  nicht  genügend  vom  Bestehenden  und  damit  Üblichen  ab-

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weiche. Ergänzend macht  sie  geltend,  die  Beschwerdeführerin  habe 
trotz  entsprechender  Aufforderung  im  Eintragungsverfahren  weder 
einen Antrag auf Eintragung des Zeichens als "durchgesetzte Marke" 
gestellt  noch  die  dafür  erforderlichen  Belege  zur  Glaubhaftmachung 
der  Verkehrsdurchsetzung eingereicht. Die Frage der  Verkehrsdurch-
setzung sei daher nicht zu prüfen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesverwaltungsgericht  ist  zur  Beurteilung von Beschwerden 
gegen  Eintragungsverfügungen  der  Vorinstanz  in  Markensachen 
zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes 
vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).

Die  Beschwerdeführerin  ist  als  Adressatin  der  angefochtenen 
Verfügung  durch  diese  beschwert  und  hat  ein  schutzwürdiges 
Interesse  an  deren  Aufhebung  oder  Änderung.  Sie  ist  daher  zur 
Beschwerdeführung  legitimiert  (Art. 48  Abs. 1  des  Bundesgesetzes 
vom 20. Dezember  1968 über  das Verwaltungsverfahren  [VwVG, SR 
172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 
Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 
Abs. 4  VwVG),  der  Vertreter  hat  sich  rechtsgenüglich  ausgewiesen 
(Art. 11 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor 
(Art. 44 ff. VwVG).

Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

2.
Nach  Art.  2  Bst.  a  MSchG  sind  Zeichen  des  Gemeinguts  vom 
Markenschutz ausgeschlossen, es sei denn, sie hätten sich als Marke 
für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht werden, 
im Verkehr durchgesetzt.

2.1 Als  Gemeingut  gelten  einerseits  Zeichen,  die  für  den 
Wirtschaftsverkehr freizuhalten sind, und andererseits Zeichen, denen 
die  für  die  Individualisierung  der  Ware  oder  Dienstleistung  des 
Markeninhabers  erforderliche  Unterscheidungskraft  fehlt  (EUGEN 
MARBACH,  in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.],  Schweizerisches 
Immaterialgüter-  und  Wettbewerbsrecht,  Bd. III/1,  Markenrecht, 
2. Aufl.,  Basel 2009,  N.  247;  CHRISTOPH WILLI,  in: Markenschutzgesetz, 
Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung 

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des  europäischen  und  internationalen  Markenrechts,  Zürich  2002, 
Art. 2, N. 34).

2.2 Zum Gemeingut im Sinne von Art. 2 Abs. a MSchG zählen unter 
anderem einfache Zeichen, worunter auch einzelne Buchstaben fallen 
(MARBACH,  a.a.O.,  N.  336;  DAVID ASCHMANN,  in:  Michael  Noth/Gregor 
Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 
2009, Art. 2 lit. a, N. 66;  LUCAS DAVID, Kommentar zum Markenschutz-
gesetz,  in:  Heinrich  Honsell/Nedim  Peter  Vogt/Lucas  David  [Hrsg.], 
Kommentar  zum  schweizerischen  Privatrecht,  Markenschutzgesetz/ 
Muster-  und Modellgesetz,  2. Aufl.,  Basel  1999,  Art. 2,  N. 31;  WILLI, 
a.a.O., Art. 2 N. 150). Einzelne Buchstaben des lateinischen Alphabets 
sind  daher  grundsätzlich  schutzunfähig,  es  sei  denn,  ihre  Unter-
scheidungskraft ergebe sich aus der grafischen Gestaltung (MARBACH, 
a.a.O., N. 336;  ASCHMANN, a.a.O., Art. 2 lit. a N. 69). Gemäss bundes-
gerichtlicher  Rechtsprechung  sind  alleinstehende  Buchstaben 
markenschutzfähig,  wenn  sie  sich  durch  originelle  oder  phantasie-
reiche grafische Gestaltung der Einordnung als Gemeingut entziehen 
(BGE 134 III  314 E. 2.3.5 – M und M Budget/M-Joy). Die grafische 
Gestaltung des Zeichens darf sich mithin nicht im Naheliegenden er-
schöpfen. Übliche Schriftarten und Handschriften sind beispielsweise 
nicht  geeignet,  den  Gesamteindruck  eines  Zeichens  wesentlich  zu 
beeinflussen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7427/2006 vom 
9. Januar 2008 E. 5 – Chocolat Pavot [fig.]; RKGE in sic! 2003, 806 ff. 
E.  5  –  SMArt).  Ausgestaltungen  eines  Zeichens,  die  lediglich  aus 
naheliegenden  Hervorhebungen,  Schriftdekor  und  thematischen  An-
spielungen  bestehen,  wie  Schleifen,  Striche  und  Schraffierungen, 
leisten ebenso keinen selbständigen Beitrag zur Unterscheidungskraft 
(ASCHMANN,  a.a.O.,  Art.  2  lit.  a  N.  64  mit  weiteren  Hinweisen).  Die 
grafische  Gestaltung  bedarf  vielmehr  besonderer,  charakteristischer 
Elemente,  die im Gegensatz zu den einfachen Zeichenbestandteilen 
den  markenrechtlichen  Schutz  verdienen  (Urteil  des  Bundesver-
waltungsgerichts B-7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 3.5 – Chocolat 
Pavot  [fig.]  mit  Hinweisen).  Je  banaler  oder  üblicher  ein  Zeichen-
element  ist,  desto  höhere  Anforderungen  sind  an  die  weiteren  zur 
Unterscheidung geeigneten Elemente zu  stellen  (Urteil  des Bundes-
verwaltungsgerichts  B-1643/2007  vom  13. September  2007  E.  7  – 
Basilea Pharmaceutica [fig]). Ob ein Zeichen zum Gemeingut gehört, 
beurteilt  sich  jedoch  stets  nach  dem  Gesamteindruck  (vgl.  DAVID 
ASCHMANN/MICHAEL NOTH,  in:  Michael  Noth/Gregor  Bühler/Florent 

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Thouvenin  [Hrsg.],  Markenschutzgesetz  [MSchG],  Bern  2009,  Art. 2, 
N. 22 mit weiteren Hinweisen).

2.3 Die  Frage  der  Unterscheidungskraft  wird  anhand  der 
Wahrnehmung der massgeblichen Verkehrskreise beurteilt, welche die 
Marke  anspricht  (ROLAND VON BÜREN/EUGEN MARBACH/PATRIK DUCREY, 
Immaterialgüter-  und  Wettbewerbsrecht,  3. Aufl.,  Bern  2008,  S. 120, 
N. 577).  Für  die  Beurteilung  der  Unterscheidungskraft  einer  Marke 
sind in  erster  Linie  Abnehmer und Endkonsumenten entsprechender 
Waren  massgeblich  (ASCHMANN,  a.a.O.,  Art.  2  lit.  a  N.  22;  MARBACH, 
a.a.O.,  N.  180).  Neben  der  Sicht  der  Abnehmerkreise  ist  auch  die 
Wahrnehmung  von  Zwischenhändlern  und  anderen  Fachleuten  zu 
berücksichtigen.  An  Fachleute  und  Endkonsumenten  zugleich 
vertriebene  Waren  sind  vor  allem  aus  der  Sicht  der  am  wenigsten 
markterfahrenen  und  grössten  Gruppe  der  Letztabnehmer  zu 
beurteilen (ASCHMANN, a.a.O., Art. 2 lit. a N. 25; MARBACH, a.a.O, N. 266).

3.
Als  unbestritten hat vorliegend zu gelten, dass das Zeichen "G (fig.)" 
die Grundform des lateinischen Buchstabens "G" aufweist und daher 
als  einzelner  Buchstabe  grundsätzlich  zum  Gemeingut  gehört  (vgl. 
E. 2.2 hiervor). Strittig ist demgegenüber, ob die grafische Gestaltung 
des Buchstabens "G" den Gesamteindruck des Zeichens in Bezug auf 
die beanspruchten Waren aus der Sicht der relevanten Verkehrskreise 
derart  prägt,  dass  es  insgesamt  als  unterscheidungskräftig  zu 
betrachten ist. Da sich die beanspruchten Waren der Klassen 3 und 8 
sowohl an Fachleute als auch an Endkonsumenten richten, ist für die 
Beurteilung  der  Unterscheidungskraft  des  Zeichens  vorliegend  vom 
Verständnis des Durchschnittskonsumenten auszugehen. 

3.1 Das strittige Zeichen besteht aus dem breitgeformten, lateinischen 
Buchstaben "G", der sich auf die linke Seite neigt. Der Buchstabe ist 
vorwiegend rund und am oberen Ende sowie beim Querbalken eckig 
gestaltet. Da der Buchstabe "G" grundsätzlich zum Gemeingut zählt, 
müssen  an  die  grafische  Ausgestaltung  der  zur  Unterscheidung 
geeigneten Elemente vorliegend hohe Anforderungen gestellt werden. 
Übliche  Schriftarten  sowie  naheliegende  Ausgestaltungen  des 
Buchstabens sind nicht geeignet,  den Gesamteindruck des Zeichens 
wesentlich zu beeinflussen (vgl. E. 2.2 hievor). Das Zeichen "G (fig.)" 
ist  –  mit  Ausnahme  der  Neigung  nach  links  –  in  einer  durchaus 
üblichen  Schriftart  gestaltet.  Die  eckigen  Formen  am  oberen  Ende 

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sowie  beim  Querbalken  des  Buchstabens  vermögen  zwar  einen 
gewissen  Kontrast  zur  übrigen  runden  Form  des  Zeichens  zu 
erzeugen, doch findet sich diese Gestaltung mit  runden und eckigen 
Formen  auch  bei  der  Darstellung  des  Buchstabens  "G"  in 
Computerschriften  wie  Arial  ("G"),  Verdana  ("G"),  Browallia  New 
("G"), Cordia  New  ("G"),  DejaVu  Sans  ("G"),  Gill  Sans  ("G")  und 
Liberations  Sans  ("G"). Der  Buchstabe  "G"  wird  zudem  in  den 
Schriftarten Arial Black ("G"), Times New Roman ("G"), Georgia ("G") 
und  Impact  ("G") mit  variierenden  Schriftbreiten  gestaltet,  so  dass 
auch  die  von  der  Beschwerdeführerin  hervorgehobene 
unterschiedliche  Schriftdicke  von  "G  (fig.)"  keine  ungewöhnliche 
Gestaltung  darstellt.  Als  übliche  Ausgestaltungen  des  Buchstabens 
"G",  die  sich  in  diversen  Schriftarten  finden,  wirken die  runden und 
eckigen  Formen  sowie  die  unterschiedliche  Schriftdicke  bei  einer 
Gesamtbetrachtung des Zeichens unauffällig und bleiben neben dem 
einfachen  Hauptelement  "G"  nicht  im  Erinnerungsbild  des 
durchschnittlichen  Konsumenten  der  beanspruchten  Waren  der 
Klassen  3  und  8  haften.  Bei  der  Neigung  des  Zeichens  nach  links 
handelt  es  sich  zudem  um  eine  naheliegende  bzw.  wenig 
überraschende  Gestaltung,  die  dem  einfachen  Hauptelement  nichts 
Originelles  oder  Aussergewöhnliches  hinzufügt.  Vielmehr  überwiegt 
bei  einer  Gesamtbetrachtung  der  einfache  Zeichenbestandteil, 
bestehend aus der Grundform des Buchstabens "G". 

3.2 Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, ist dabei ohne Relevanz, ob 
das Zeichen "G (fig.)"  als  Logo bezeichnet  wird. Für die Beurteilung 
der  Markenschutzfähigkeit  ist  einzig  entscheidend,  ob  sich  der 
alleinstehende Buchstaben "G" durch originelle oder phantasiereiche 
grafische Gestaltung der Einordnung als Gemeingut entzieht. Ebenso 
ist  vorliegend  nicht  relevant,  ob  die  zum Vergleich  herangezogenen 
Computerschriften  Schutz  nach  dem  URG  geniessen.  Mit  der  Vor-
instanz  ist  darauf  hinzuweisen,  dass  allein  massgebend  ist,  ob  die 
relevanten Verkehrskreise im Zeichen einen Hinweis auf eine betrieb-
liche  Herkunft  erkennen  oder  darin  lediglich  eine  übliche  Schreib-
variante eines Buchstabens sehen. Zur Beurteilung dieser Frage sind 
Computerschriften – unabhängig ihres allfälligen Schutzes nach dem 
URG – zum Vergleich heranzuziehen.

3.3 Zusammenfassend  gilt  es  festzuhalten,  dass  es  sich  vorliegend 
um  eine  übliche  und  naheliegende  grafische  Gestaltung  des  Buch-
stabens  "G"  handelt,  die  den  Gesamteindruck  des  Zeichens  nicht 

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derart  zu  prägen  vermag,  dass  diesem  aus  der  Sicht  des  Durch-
schnittskonsumenten der beanspruchten Waren der Klassen 3 und 8 
Unterscheidungskraft  zukommen würde. Das Zeichen "G (fig.)"  stellt 
daher Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG dar. 

4.
Die Beschwerdeführerin stellt in ihrer Beschwerde vom 5. Januar 2010 
erstmals  sinngemäss  den  Eventualantrag,  das  Zeichen  als  durch-
gesetzte  Marke  einzutragen.  Da  das  Zeichen  verbreitet  im  Zu-
sammenhang  mit  Waren  einer  der  weltweit  bekanntesten  Marken, 
"Gillette"  verwendet  werde,  sei  von  der  Verkehrsdurchsetzung  des 
Zeichens auszugehen.

4.1 Im  Beschwerdeverfahren  können  bisher  nicht  gewürdigte,  be-
kannte wie auch bis anhin nicht bekannte Sachverhaltsumstände und 
neue  Beweismittel  vorgebracht  werden  (vgl.  RKGE in  sic!  2004,  38 
E. 3  –  Bosca/Luigi  Bosca  Vini  Finos  Argentinos).  Dem  Urteil  des 
Bundesverwaltungsgerichts  ist  der  Sachverhalt  zu  Grunde  zu legen, 
wie  er  sich  im  Zeitpunkt  der  Entscheidung  verwirklicht  hat  und  be-
wiesen ist (vgl. Art. 37 VGG i.V.m. Art. 12 und Art. 49 VwVG; Urteil des 
Bundesverwaltungsgerichts  B-7419/2006  vom  5.  Dezember  2007 
E. 6.1).  Die  Verkehrsdurchsetzung  kann  demnach  auch  noch  im 
Rechtsmittelverfahren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  geltend 
gemacht werden (Urteil  des Bundesverwaltungsgerichts B-3394/2007 
vom 29. September 2008 E. 6 – Salesforce).

4.2 Der  Schutzausschlussgrund  des  Gemeinguts  kann,  soweit  kein 
absolutes  Freihaltebedürfnis  zu  bejahen  ist,  überwunden  werden, 
wenn sich Zeichen als Marke für die Waren und Dienstleistungen, für 
die  sie  beansprucht  werden,  durchgesetzt  haben  (vgl.  Art.  2  Bst.  a 
MSchG). Ein Kennzeichen ist  im Verkehr durchgesetzt,  wenn es von 
einem  erheblichen  Teil  der  Adressaten  im  Wirtschaftsverkehr  als 
individualisierender  Hinweis  auf  bestimmte  Produkte  oder  Dienst-
leistungen  eines  bestimmten  Unternehmens  verstanden  wird 
(BGE 130 III 328 E. 3.1 – Uhrenarmband; 128 III 441 E. 1.2 – Appen-
zeller;  MARBACH,  a.a.O.,  N. 425;  ASCHMANN,  a.a.O. Art.  2  lit.  a  N. 223; 
DAVID,  a.a.O.,  Art.  2  N.  39).  Der  Gebrauch  eines  originär  schutz-
unfähigen Markenelements in Kombination mit dritten Markenbestand-
teilen  belegt  dabei  noch  keine  Verkehrsgeltung  dieses  Zeichens  in 
Alleinstellung. Verkehrsgeltung bedeutet eine eigenständige, zeichen-
spezifische  Zuordnung.  Eine  solche  bleibt  aufgrund  blosser  Mitver-

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wendung in Kombination eines bekannten Zeichens unwahrscheinlich 
(MARBACH, a.a.O., N. 429;  ASCHMANN, a.a.O., Art. 2 lit. a N. 246 f.). Wer 
sich  auf  Verkehrsdurchsetzung  beruft,  hat  diese  selbst  zu  belegen. 
Dabei  wird  kein  voller  Beweis  verlangt;  vielmehr  genügt  blosses 
Glaubhaftmachen der Verkehrsdurchsetzung (MARBACH,  a.a.O., N. 454 
ff., N. 1088 f.; WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 188 ff.; DAVID, a.a.O., Art. 2 N. 42).

4.3 Wie  die  Vorinstanz  zu  Recht  ausführt,  hat  es  die  Beschwerde-
führerin  im Eintragungsverfahren unterlassen,  Belege zur  Glaubhaft-
machung  der  Verkehrsdurchsetzung  des  Zeichens  "G  (fig.)"  einzu-
reichen.  Solche  Unterlagen  sind  der  Vorinstanz  auch  nach  ent-
sprechender Aufforderung nicht zugestellt  worden. Belege zur Glaub-
haftmachung der  Verkehrsdurchsetzung  des Zeichens  sind  auch  mit 
der  Beschwerde  vom  5.  Januar  2010  nicht  eingereicht  worden.  Im 
Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Gebrauch des Zeichens "G 
(fig.)"  in  Zusammenhang  mit  der  Marke  "Gillette"  noch  keine  Ver-
kehrsgeltung dieses Zeichens in Alleinstellung zu belegen vermag. Der 
Eventualantrag,  die Vorinstanz anzuweisen,  das Zeichens als  durch-
gesetzte Marke einzutragen, ist daher abzuweisen.

5.
Die  Beschwerdeführerin  verweist  auf  die  Eintragung  des  Zeichens 
"G (fig.)"  als  Gemeinschaftsmarke  im  Europäischen  Harmonisie-
rungsamt  und  führt  diese  als  Indiz  für  die  Schutzfähigkeit  des 
Zeichens  in  der  Schweiz  an.  Massgeblich  für  die  absoluten  Aus-
schlussgründe  sind  jedoch  einzig  die  Verhältnisse  in  der  Schweiz. 
Ausländischen Eintragungsentscheiden wird grundsätzlich keine Prä-
judizwirkung zugesprochen (BGE 130 III 113 E. 3.2 – Montessori, BGE 
129 III 225 E. 5.5 – Masterpiece I). Lediglich in Grenzfällen sind sie als 
Indiz  für  die  Eintragungsfähigkeit  zu  werten  (Urteil  des  Bundesver-
waltungsgerichts  B-7427/2006  vom 9. Januar  2008  E.  8  –  Chocolat 
Pavot [fig.]). Angesichts des klaren Gemeingutcharakters von "G (fig.)" 
handelt  es  sich  vorliegend  jedoch  nicht  um  einen  Grenzfall.  Aus-
ländische  Voreintragungen  haben  daher  keine  Indizwirkung  für  die 
Schweiz. Da keine Zweifel an der Schutzunfähigkeit des Zeichens be-
stehen, ist die Marke im Übrigen auch nicht einzutragen, um die end-
gültige Entscheidung dem Zivilrichter zu überlassen.

6.

6.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich schliesslich auf den Grundsatz 
der  Gleichbehandlung. Sie verweist  dabei  auf  mehrere  eingetragene 

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Marken  mit  grafisch  gestalteten  Einzelbuchstaben,  die  mit  dem 
Zeichen  "G  (fig.)"  vergleichbar  seien.  Da  die  Vorinstanz  in  jüngerer 
Vergangenheit diese vergleichbaren Marken eingetragen habe, müsse 
dem Zeichen "G (fig.)" Schutz in der Schweiz gewährt werden.

6.2 Die  Vorinstanz  macht  demgegenüber  geltend,  die  angeführten 
Marken seien nicht mit "G (fig.)" vergleichbar, da sie über zusätzliche 
gestalterische  Elemente  verfügten.  Es  liege  daher  keine  Verletzung 
des Gleichbehandlungsgrundsatzes vor.

6.3 Nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz sind juristische Sachver-
halte  nach  Massgabe  ihrer  Gleichheit  gleich  zu  behandeln  (Art. 8 
Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft 
vom 18. April 1999, BV, SR 101). Die gleiche Behörde darf nicht ohne 
sachlichen  Grund  zwei  ohne  weiteres  vergleichbare  Sachverhalte 
unterschiedlich  beurteilen  (WILLI,  a.a.O.,  Art. 2  N. 28;  Urteil  des 
Bundesverwaltungsgerichts  B-7204/2007  vom  1.  Dezember  2008  – 
Stencilmaster). Wegen der Problematik einer erneuten Beurteilung der 
Eintragungsfähigkeit  einer  Marke,  die  seit  Jahren  im  Markenregister 
eingetragen  ist,  muss  das  Kriterium,  wonach  Sachverhalte  "ohne 
weiteres"  vergleichbar  sein  müssen,  restriktiv  angewendet  werden. 
Nach  bundesgerichtlicher  Rechtsprechung  ist  ein  Anspruch  auf  Ein-
tragung  eines  Zeichens,  für  das  ein  absoluter  Ausschlussgrund  be-
steht, unter dem Titel der Gleichbehandlung nur zu bejahen, wenn die 
Voraussetzungen der Gleichbehandlung im Unrecht erfüllt sind (Urteil 
des  Bundesgerichts  4A.5/2004  vom  25.  November  2004  E. 4.3  – 
Firemaster).  Weicht  die  Praxis  in  Einzelfällen  vom  Recht  ab,  kann 
aufgrund eines solchen Voreintrags kein Recht auf Gleichbehandlung 
im  Unrecht  geltend  gemacht  werden.  Der  Anspruch  auf  Gleich-
behandlung  im  Unrecht  wird  nur  anerkannt,  wenn  eine  ständige 
gesetzeswidrige  Praxis  einer  rechtsanwendenden  Behörde  vorliegt 
und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von 
dieser  Praxis  abzuweichen  gedenke  (Urteil  des  Bundesgerichts 
4A.5/2004 vom 25. November  2004 E. 4.3 – Firemaster,  Urteile  des 
Bundesverwaltungsgerichts  B-2052/2008  vom  6. November  2008 
E. 4.2 – Kugeldreieck [fig.], B-7412/2006 vom 1. Oktober 2008 E. 10 – 
Afri Cola und B-7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 9 – Chocolat Pavot 
[fig.]).  Weiter  müssen  die  zitierten  Präjudizien  wirklich  vergleichbar 
sein. Diese  Vergleichbarkeit  fehlt  insbesondere  dann,  wenn  die  Ver-
gleichsmarken  für  andere  Waren  beansprucht  werden  (Urteil  des 
Bundesgerichts  4A.5/2004  vom  25. November  2004  E. 4.3  – 

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Firemaster;  ASCHMANN/NOTH,  a.a.O.,  Art.  2  N.  35;  MARBACH,  a.a.O., 
N. 232).

6.4 Die  Beschwerdeführerin  weist  auf  fünf  Voreintragungen  hin,  die 
mit dem strittigen Zeichen vergleichbar seien. Um vergleichbar zu sein, 
müssen  die  Voreintragungen  jedoch  zumindest  teilweise  für  die 
gleichen  Waren  beansprucht  werden,  was  bei  den  Zeichen 
CH 569 985 und CH 565 479 nicht  zutrifft.  Die  weiteren von der  Be-
schwerdeführerin  angeführten  Marken  weisen  im  Unterschied  zum 
Zeichen "G (fig.)" zusätzliche grafische Gestaltungselemente auf und 
sind  daher  mit  dem  hinterlegten  Zeichen  nicht  ohne  weiteres 
vergleichbar. So umfasst das Zeichen CH 568 911 neben der Schräg-
stellung des Buchstabens eine originelle  Gestaltung der  drei  Balken 
des Buchstabens "E". Alle drei Balken haben unterschiedliche Längen, 
sind  zusätzlich  rund  geschwungen  und  verjüngen  sich  am Ende  zu 
einem Spitz. Die Marke CH 550 303 weicht durch die ungewöhnliche 
Gestaltung  des  Zeichens  mit  unregelmässigen  runden  und  eckigen 
Elementen  von  der  üblicherweise  rund  gestalteten  Grundform  des 
Buchstabens  "S"  ab.  Insbesondere  bleibt  die  rechteckig  gestaltete 
untere rechte Hälfte des Buchstabens im Erinnerungsbild zurück. Das 
Zeichen  CH  556 664  unterscheidet  sich  von  der  Grundform  des 
Buchstabens  "Y"  durch  unterschiedliche  Länge  und  Dicke  der  zwei 
Schenkel,  die  sich  zudem  überschneiden.  Das  Zeichen  besteht  im 
Übrigen nicht nur aus einem Buchstabenelement, sondern wird durch 
ein punktähnliches Element am unteren Ende des längeren Schenkels 
ergänzt. Die  von der  Beschwerdeführerin  genannten Marken weisen 
damit  neben  dem  jeweiligen  Buchstabenelement  zusätzliche,  nicht 
naheliegende  Gestaltungselemente  auf  und  sind  daher  mit  dem 
strittigen Zeichen nicht vergleichbar. Im Übrigen gilt  es darauf hinzu-
weisen,  dass mit  Blick auf  die Rechtsprechung gestützt  auf die Ein-
tragung einzelner Zeichen, die in Bezug auf die beanspruchten Waren 
heute  möglicherweise  als  zu  wenig  originell  oder  phantasievoll  ge-
staltet  angesehen  werden  müssten,  kein  Anspruch  auf  Gleich-
behandlung  im  Unrecht  geltend  gemacht  werden  kann.  Vielmehr  ist 
eine  ständige  gesetzeswidrige  Praxis  zu  fordern,  von  der  die  Vor-
instanz  auch  in  Zukunft  nicht  abzuweichen  gedenkt  (vgl.  E.  5.3 
hiervor). Diese Voraussetzungen des Anspruchs auf Gleichbehandlung 
im Unrecht sind vorliegend nicht gegeben.

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7.
Zusammenfassend  ist  festzuhalten,  dass  das  Zeichen  "G  (fig.)"  in 
Bezug auf die beanspruchten Waren der Klassen 3 und 8 Gemeingut 
im Sinne von Art. 2  Bst. a  MSchG darstellt.  Die  Beschwerdeführerin 
hat die Verkehrsdurchsetzung nicht glaubhaft gemacht. Die Vorinstanz 
hat  die  Eintragung  der  Marke  "G  (fig.)"  daher  zu  Recht  zurück-
gewiesen. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist daher 
abzuweisen.

8.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der 
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem 
geleisteten  Kostenvorschuss  zu  verrechnen.  Die  Gerichtsgebühren 
sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozess-
führung  und  finanzieller  Lage  der  Parteien  festzulegen  (Art. 63 
Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 
über  die  Kosten  und  Entschädigungen vor  dem Bundesverwaltungs-
gericht  [VGKE,  SR 73.320.2]).  Bei  Markeneintragungen  geht  es  um 
Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst  sich folglich nach 
dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich 
nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis 
zu orientieren, wobei bei  eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich 
ein  Streitwert  zwischen  Fr. 50'000.– und  Fr. 100'000.– angenommen 
werden darf (BGE 133 III 490 E. 3.3 – Turbinenfuss [3D]). Von diesem 
Erfahrungswert  ist  auch  im  vorliegenden  Verfahren  auszugehen.  Es 
sprechen  keine  konkreten  Anhaltspunkte  für  einen  höheren  oder 
niedrigeren Wert  der strittigen Marke. Der Vorinstanz ist als Bundes-
behörde  keine  Parteientschädigung  zuzusprechen  (Art. 7  Abs. 3 
VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.– werden der Beschwerdeführerin 
auferlegt.  Sie  werden  mit  dem  geleisteten  Kostenvorschuss  von 
Fr. 2'500.– verrechnet.

3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.

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4.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. CH 59435/2009 G; Gerichtsurkunde)
- das  Eidgenössische  Justiz-  und  Polizeidepartement  EJPD 

(Gerichtsurkunde)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Philippe Weissenberger Patricia Egli

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt 
werden (Art. 72 ff.,  90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 
17. Juni  2005  [BGG,  SR  173.110]).  Die  Rechtsschrift  ist  in  einer 
Amtssprache  abzufassen  und  hat  die  Begehren,  deren  Begründung 
mit  Angabe  der  Beweismittel  und  die  Unterschrift  zu  enthalten.  Der 
angefochtene  Entscheid  und  die  Beweismittel  sind,  soweit  sie  die 
beschwerdeführende  Partei  in  Händen  hat,  beizulegen  (vgl.  Art.  42 
BGG).

Versand: 4. Mai 2010

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