# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7b75fe23-7024-5d35-b3a5-b124730033a1
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-08-16
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 16.08.2005 B 2005/63
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2005-63_2005-08-16.pdf

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2005/63

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 16.08.2005

Entscheiddatum: 16.08.2005

Entscheid Verwaltungsgericht, 16. August 2005
Ausländerrecht, Art. 5 Anhang I FZA (SR 0.142.112.681) i.V.m. Art. 3 RL 
64/221/EWG. Die Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung an einen 
während seiner Drogensucht in der Schweiz und im Ausland mehrfach und 
in schwerer Weise straffälligen und verurteilten Italiener, der mit einer 
niedergelassenen Landsfrau verheiratet ist und mit ihr zwei in der Schweiz 
geborene Kinder hat, ist unrechtmässig, wenn er seit einer stationären 
Massnahme vor sieben Jahren kein persönliches Verhalten mehr erkennen 
liess, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt 
(Verwaltungsgericht, B 2005/63).

B 2005/63

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ST.GALLEN

16. August 2005

Ausländerrecht, Art. 5 Anhang I FZA (SR 0.142.112.681) i.V.m. Art. 3 RL 64/221/

EWG. Die Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung an einen während seiner 

Drogensucht in der Schweiz und im Ausland mehrfach und in schwerer Weise 

straffälligen und verurteilten Italiener, der mit einer niedergelassenen Landsfrau 

verheiratet ist und mit ihr zwei in der Schweiz geborene Kinder hat, ist 

unrechtmässig, wenn er seit einer stationären Massnahme vor sieben Jahren kein 

persönliches Verhalten mehr erkennen liess, das eine gegenwärtige Gefährdung 

der öffentlichen Ordnung darstellt (Verwaltungsgericht, B 2005/63).

 

Urteil vom 16. August 2005

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St.Galler Gerichte

Anwesend: Präsident Prof. Dr. U. Cavelti; Verwaltungsrichter Dr. E. Oesch-Frischkopf, 

lic. iur. A. Linder, Dr. B. Heer, lic. iur.

A. Rufener; Gerichtsschreiberin Dr. R. Hirt

_______________

In Sachen

D.S.,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. W. B.

gegen

Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen,

Oberer Graben 32, 9001 St. Gallen,

Vorinstanz,

betreffend

Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:

A./ D.S., italienischer Staatsangehöriger, wurde im Jahr 1967 in E. geboren und besass 

bis 1989 die Niederlassungsbewilligung. In der Vergangenheit wurde er wiederholt 

straffällig:

Im März 1988 wurde er mit Urteil des Bezirksgerichts Z. der wiederholten und 

fortgesetzten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (SR 812.121, 

abgekürzt BetmG) gemäss Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. a BetmG sowie der Gehilfenschaft 

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dazu, der wiederholten und fortgesetzten Übertretung gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG, 

der Sachbeschädigung und des wiederholten Fahrens ohne Führerausweis schuldig 

befunden und zu einer Gefängnisstrafe von 16 Monaten bedingt und einer Busse von 

Fr. 1'000.-- verurteilt; im Juni 1989 verurteilte ihn der Einzelrichter des Bezirksgerichts 

Z. wegen wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen das 

Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG und fortgesetzter 

Übertretung gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu zwei Monaten Gefängnis bedingt und 

einer Busse von

Fr. 200.--, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil vom März 1988; im Jahr 1993 wurde er 

in Italien wegen Betäubungsmitteldelikten und Verletzung der Vorschriften über die 

Waffenkontrolle zu einer einjährigen Gefängnisstrafe bedingt und einer Busse von ITL 

3.2 Millionen verurteilt; im Oktober 1994 wurde er in Italien wegen falscher 

Anschuldigung zu einem Jahr Gefängnis und wegen Verletzung von 

Strassenverkehrsvorschriften zu sechs Monaten Arrest und einer Busse von ITL 1 

Million verurteilt. Der bedingte Vollzug der Gefängnisstrafe vom Oktober 1993 wurde 

widerrufen; im Dezember 1994 wurde er in Italien wegen Hehlerei zu einer 

Gefängnisstrafe von vier Monaten und einer Busse von ITL 1 Million verurteilt; im März 

1995 wurde er in Italien wegen Hausfriedensbruchs zu zwei Monaten Arrest verurteilt; 

im Januar 1997 wurde er vom Bezirksgericht B. wegen mehrfacher, teilweise 

qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Ziff. 2 

lit. a und c BetmG sowie gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG, ferner wegen 

Sachbeschädigung - teilweise als Zusatzstrafe zu den Urteilen vom März 1988, Juni 

1989 und Oktober 1993 - zu fünf Jahren Zuchthaus verurteilt. Die Strafe wurde 

zugunsten einer stationären Massnahme zur Behandlung seiner Drogensucht 

aufgeschoben; im März 1997 wurde er von der Bezirksanwaltschaft M. wegen 

mehrfacher grober Verkehrsregelverletzung, wegen Fahrens trotz Entzugs des 

Führerausweises und wegen mehrfacher Übertretung gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG 

schuldig gesprochen. Von der Ausfällung einer Zusatzstrafe zum Urteil des 

Bezirksgerichts B. vom Januar 1997 wurde abgesehen; im Oktober 2000 sprach ihn die 

Bezirksanwaltschaft H. der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt 

und Niederlassung der Ausländer (SR 142.20, abgekürzt ANAG) schuldig und 

verurteilte ihn zu 30 Tagen Gefängnis unbedingt; im Dezember 2000 wurde er mit 

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Strafbefehl des Bezirksamtes B. wegen Widerhandlung gegen das ANAG zu einer 30-

tägigen Gefängnisstrafe, unbedingt, verurteilt.

B./ Im Jahr 1990 setzte sich D.S. während eines hängigen Strafverfahrens nach Italien 

ab, wo er sich bis Ende 1993 aufhielt. Zufolge dieses Auslandaufenthaltes erlosch 

seine schweizerische Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG. 

Aufgrund einer internationalen Fahndung wurde er im Januar 1994 in Monaco verhaftet 

und im April 1994 an die Schweiz ausgeliefert. Mit Verfügung vom Januar 1995 lehnte 

die Fremdenpolizei des Kantons A. sein Gesuch, seinen Aufenthalt bis zur gerichtlichen 

Verhandlung zu regeln, ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat 

des Kantons A. im August 1995 ab. Zwischenzeitlich reiste D.S. im Februar 1995 nach 

Italien aus. Im Sommer 1995 reiste er zwecks Behandlung schwerer Verbrennungen, 

die er sich bei einer Gasexplosion im Mai 1995 zugezogen hatte, wieder in die Schweiz 

ein und Ende 1995 wieder nach Italien aus.

C./ Im November 1996 wurde D.S. von der Stadtpolizei Z. verhaftet und zur 

Sicherstellung der Gerichtsverhandlung nach B. überstellt. Im Januar 1997 trat er in 

den vorzeitigen stationären Massnahmevollzug, aus welchem er im August 1998 

bedingt, unter Ansetzung einer dreijährigen Probezeit, entlassen wurde. Im Oktober 

1998 reiste er wiederum nach Italien aus.

D./ Im November 1998 erliess das Bundesamt für Ausländerfragen (abgekürzt BFA; 

heute: Bundesamt für Migration) eine bis zum 9. November 2003 befristete 

Einreisesperre. Diese wurde im Hinblick auf die bevorstehende Geburt des 

gemeinsamen Kindes mit der niedergelassenen A.P., geboren 1966, italienische 

Staatsangehörige, sowie zwecks Anerkennung des Kindes und Vorbereitung der Heirat 

suspendiert und die Suspension bis zum 31. Januar 2000 vom BFA verlängert. Im 

Januar 2000 anerkannte D.S. sein am 14. August 1999 geborenes Kind

D. K. G. und heiratete A.P.

E./ Im Februar 2000 ersuchte D.S. das BFA um Aufhebung der Einreisesperre sowie um 

deren sofortige Suspendierung. Das BFA suspendierte die Einreisesperre bis Ende 

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April 2000. Das Verfahren betreffend Aufhebung der Einreisesperre wurde bis zur 

Regelung des Aufenthaltes durch die Fremdenpolizei sistiert.

F./ Im Oktober 2000 stellte A. S.-P. ein Familiennachzugsgesuch für ihren Ehemann 

und den gemeinsamen Sohn. Die Fremdenpolizei des Kantons A. lehnte dieses Gesuch 

im Januar 2001 in Bezug auf D.S. ab und trat in Bezug auf das Kind, welches über eine 

Niederlassungsbewilligung verfügt, nicht ein. Die dagegen erhobene Einsprache wies 

die Fremdenpolizei des Kantons A. im März 2001 ab und auch die Beschwerde beim 

Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons A. im Mai 2001 blieb erfolglos.

G./ Im März 2002 wurde D.S. von der Schweiz nach Italien ausgeliefert, wo er in der 

Folge eine einjährige Gefängnisstrafe verbüsste.

H./ Im Jahr 2002 verlegte A.S.-P. ihren Wohnsitz in den Kanton St. Gallen. Im 

September 2002 kam das zweite gemeinsame Kind von A.S.-P. und D.S., S. N., in 

Wattwil zur Welt. Im Oktober 2002 erhielten A.S.-P. und die beiden Kinder die 

Niederlassungsbewilligung des Kantons St. Gallen.

I./ Im Dezember 2003 reiste D.S. in die Schweiz ein und stellte (wie auch im August 

2004) ein Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA. Dieses wurde mit 

Verfügung vom 17. Dezember 2004 durch das Ausländeramt des Kantons St. Gallen 

abgewiesen, und es wurde ihm eine Frist bis zum 28. Februar 2005 zur Ausreise 

angesetzt. Im wesentlichen wurde dabei festgestellt, dass das Verschulden von D.S. 

aus fremdenpolizeilicher Sicht schwer wiege und deshalb ein öffentliches Interesse 

daran bestehe, ihn von der Schweiz fernzuhalten. Es könne nicht von einer günstigen 

Prognose für die Zukunft ausgegangen werden.

J./ Am 3. Januar 2005 erhob D.S. durch seinen Rechtsvertreter Rekurs beim Justiz- 

und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen und beantragte die Aufhebung der 

Verfügung vom 17. Dezember 2004 sowie die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung 

EG/EFTA. Dabei wurde geltend gemacht, D.S. habe gemäss Art. 4 und 6 des 

Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen 

Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten über die Freizügigkeit (SR 0.142.112.681, 

abgekürzt FZA) einen Rechtsanspruch auf Erteilung oder Verlängerung seiner 

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Aufenthaltsbewilligung. Zudem habe D.S. gestützt auf Art. 8 der Europäischen 

Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101, abgekürzt 

EMRK) einen Anspruch, um bei seiner Ehefrau und seinen Kindern bleiben zu können.

Mit Entscheid vom 11. April 2005 wies das Justiz- und Polizeidepartement den Rekurs 

ab. Es führte im wesentlichen aus, dass aufgrund des persönlichen Verhaltens von D.S. 

nach wie vor eine gegenwärtige, tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung 

gegeben sei, welche die Grundinteressen der Gesellschaft berühre. Ausserdem sei die 

Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 8 

EMRK rechts- und verhältnismässig.

K./ Mit Eingaben vom 26. April und 12. Mai 2005 erhob D.S. beim Verwaltungsgericht 

Beschwerde gegen den Entscheid des Justiz- und Polizeidepartements vom 11. April 

2005 und stellte folgende Rechtsbegehren:

"1. Der Entscheid der Beschwerdegegnerin vom 11. April 2005 bzw. die Verfügung der 

Vorinstanz vom 17. Dezember 2004 seien aufzuheben.

2. Dem Beschwerdeführer sei eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz zu erteilen.

3. Es sei festzustellen, dass der vorliegenden Beschwerde aufschiebende Wirkung 

zukommt.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge."

Im wesentlichen wird vorgebracht, dass D.S., gestützt auf das FZA einerseits einen 

Rechtsanspruch auf Erteilung einer originären Aufenthaltsbewilligung sowie 

andererseits einen von der Niederlassungsbewilligung seiner Ehefrau und seinen 

Söhnen abgeleiteten Anspruch auf Verbleib bei seiner Familie habe. Begründet wird 

dies damit, dass D.S. sein Verhalten seit dem stationären Massnahmevollzug geändert 

habe und von ihm keine konkrete Gefahr mehr für die öffentliche Ordnung und 

Sicherheit ausgehe, weshalb eine Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung 

unrechtmässig und unverhältnismässig sei. Die gegenteilige Auffassung des Justiz- 

und Polizeidepartements sei willkürlich und stelle eine Überschreitung seines 

Ermessens dar.

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Mit Vernehmlassung vom 24. Mai 2005 verzichtet das Justiz- und Polizeidepartement 

auf ergänzende Ausführungen; es verweist stattdessen auf seinen Entscheid vom 11. 

April 2005 und beantragt Abweisung der Beschwerde.

Darüber wird in Erwägung gezogen:

1./ Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1 

des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Der 

Beschwerdeführer ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in 

Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Eingaben vom 26. April und 12. Mai 2005 

entsprechen zeitlich, formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 Abs. 

1 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP). Auf die Beschwerde 

ist einzutreten.

2./ Strittig ist die Frage, ob die Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA als 

Massnahme aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Sinne von Art. 5 

FZA recht- und verhältnismässig ist.

a) aa) Das ANAG gilt für Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen 

Gemeinschaft und ihre Familienangehörigen nur so weit, als das 

Freizügigkeitsabkommen keine abweichende Bestimmung enthält oder dieses Gesetz 

eine vorteilhaftere Rechtsstellung vorsieht (Art. 1 lit. a ANAG). Das Übergangsrecht von 

Art. 10 FZA vorbehalten räumt das Freizügigkeitsabkommen den Staatsangehörigen 

der Vertragsstaaten sowie ihren Familienangehörigen ein Aufenthaltsrecht nach 

Massgabe seines Anhangs I ein (Art. 4 ff. und 7 lit. d FZA). Gemäss Art. 16 FZA soll die 

in Art. 1 FZA näher umschriebene Freizügigkeit wie in den Rechtsakten der 

Europäischen Gemeinschaft vorgesehen umgesetzt werden; hierfür ist auch die bis zur 

Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens am 21. Juni 1999 ergangene 

Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (abgekürzt 

EuGH) zu berücksichtigen. Spätere Urteile des EuGH sind nicht verbindlich, können 

aber bei der Auslegung des Freizügigkeitsabkommens mitberücksichtigt werden

(BGE 130 II 9 ff.).

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bb) Es ist unbestritten, dass dem Beschwerdeführer als Italiener und Ehegatte einer in 

der Schweiz niederlassungsberechtigten italienischen Staatsangehörigen grundsätzlich 

ein Anspruch auf Erteilung einer originären Aufenthaltsbewilligung aus Art. 2 Anhang I 

FZA sowie ein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltsrechts im Rahmen des 

Familiennachzugs gemäss Art. 3 Anhang I FZA zukommt.

cc) Gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die vom Freizügigkeitsabkommen - 

unter anderem nach den erwähnten Art. 2 und 3 Anhang I FZA - gewährten 

Rechtsansprüche nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, 

Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden. Weitere 

Präzisierungen sind v.a. in der Richtlinie 64/221/EWG des Rates der Europäischen 

Wirtschaftsgemeinschaft vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der 

Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus 

Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind 

(abgekürzt RL 64/221/EWG; publiziert in: ABL. 1964, Nr. 56, S. 850), enthalten, auf 

welche Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA verweist. Die Regelung von Art. 5 Abs. 1 Anhang I 

FZA beruht auf dem unter anderem in Art. 39 Abs. 3 des Vertrages vom 25. März 1957 

zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft aufgenommenen Ordre-public-

Vorbehalt, durch den der Grundsatz der Freizügigkeit beschränkt werden kann. Durch 

diesen Vorbehalt soll den Vertragsstaaten erlaubt werden, zum Schutz anerkannter 

Rechtsgüter Massnahmen gegenüber Staatsangehörigen anderer Vertragsstaaten zu 

ergreifen, die sie bei ihren eigenen Staatsangehörigen nicht anwenden können, da sie 

nicht befugt sind, diese aus dem nationalen Hoheitsgebiet zu entfernen oder ihnen die 

Einreise dorthin zu untersagen (BGE 130 II 180 mit weiteren Hinweisen). Aufgrund des 

in Art. 2 FZA normierten Diskriminierungsverbots sowie der in Art. 1 ANAG enthaltenen 

Meistbegünstigungsklausel kann Art. 5 Anhang I FZA nicht zu Massnahmen gegen in 

der Schweiz befindliche Personen ermächtigen, die über diejenigen hinausgehen, 

welche im schweizerischen Recht (insbes. dem ANAG) vorgesehen sind. Daher muss 

zunächst untersucht werden, ob es ausserhalb des Freizügigkeitsabkommens eine 

Rechtsgrundlage gibt, auf welche die Verweigerung eines weiteren Verbleibs des 

Beschwerdeführers in der Schweiz gestützt werden kann. Erst bei Bejahung dieser 

Frage ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, inwiefern das Freizügigkeitsabkommen 

den Behörden zusätzliche Schranken auferlegt (BGE 130 II 181).

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dd) Soweit der Beschwerdeführer als italienischer Arbeitnehmer ein originäres 

Anwesenheitsrecht aus Art. 2 Anhang I FZA geltend machen kann, kommt bei ihm die 

Verweigerung der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wegen Vorliegens von in Art. 

10 Abs. 1 ANAG genannten Ausweisungsgründen in Betracht. Ein Verhalten, das die 

Ausweisung zur Folge haben kann, rechtfertigt auch die mildere Massnahme der 

Nichterteilung einer Bewilligung (BGE 130 II 181).

ee) Soweit es um das allfällige Aufenthaltsrecht als Ehegatte gemäss Art. 3 Anhang I 

FZA geht, ist Folgendes zu bemerken: Laut Art. 17 Abs. 2 in fine ANAG erlöschen die 

Ansprüche der Ehegatten und Kinder eines Ausländers, wenn sie gegen die öffentliche 

Ordnung verstossen haben. Die Voraussetzungen für ein Erlöschen des Anspruchs sind 

weniger streng als im Fall des ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers, bei 

dem gemäss Art. 7 Abs. 1 in fine ANAG ein Ausweisungsgrund (Art. 10 ANAG) 

vorliegen muss und im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung teils anders 

gewichtet wird. Mit Blick auf den erwähnten Art. 2 FZA darf für Ehegatten von 

Staatsangehörigen von Vertragsparteien allerdings keine strengere Regelung zur 

Anwendung kommen, als sie für ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern gilt. 

Für Ehegatten von Staatsangehörigen der Vertragsstaaten haben daher mindestens die 

bei Art. 7 Abs. 1 in fine ANAG anzulegenden Massstäbe zu gelten (BGE 130 II 181 f. mit 

weiteren Hinweisen).

b) aa) Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer zwischen 1988 bis 1997 

wiederholt und in schwerer Weise straffällig und hierfür verurteilt wurde. Durch die 

zweimalige Missachtung der ihm gegenüber verhängten Einreisesperre Ende 2000 

verstiess er zudem gegen die Bestimmungen des ANAG, wofür er zu je 30-tägigen 

Haftstrafen verurteilt wurde. Angesichts dieser Umstände erscheint ein 

Ausweisungsgrund resp. ein Grund zur Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung 

gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG naheliegend. Das Vorliegen eines solchen Grundes 

rechtfertigt aber für sich allein die Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung noch 

nicht; vielmehr soll eine Aufenthaltsbewilligung nur verweigert werden, wenn dies nach 

den gesamten Umständen des Einzelfalls angemessen erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). 

Zu berücksichtigen sind insbesondere die Schwere des Verschuldens, die Dauer der 

Anwesenheit in der Schweiz und die dem Ausländer und seiner Familie drohenden 

Nachteile (Art. 16 Abs. 3 der Eidgenössischen Vollziehungsverordnung zum ANAG, SR 

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142.201, abgekürzt ANAV). Hinzukommen muss im vorliegenden Fall eine 

Interessenabwägung im Lichte der Eingriffsgründe von Art. 8 Ziff. 2 EMRK, da die 

Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung einen Eingriff in den Anspruch auf Achtung 

des Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK darstellen würde. Endlich sind nach 

bundesgerichtlicher Rechtsprechung in diese Interessenabwägung auch die 

Rückfallgefahr und der Resozialisierungsgedanke des Strafrechts miteinzubeziehen 

(BGE 129 II 217).

bb) Art. 10 Abs. 1 ANAG ist eine typische "Kann-Bestimmung". Das Gesetz schreibt 

beim Vorliegen bestimmter Voraussetzungen nicht zwingend die Anordnung einer 

Ausweisung vor. Es räumt der Verwaltung diesbezüglich einen Ermessensspielraum 

ein. Das Verwaltungsgericht ist zur Überprüfung der Angemessenheit einer Verfügung 

oder eines Entscheides nicht befugt. Es darf daher, auch bei der Prüfung der 

Angemessenheit gemäss Art. 11 Abs. 3 Satz 1 ANAG, nicht sein eigenes Ermessen - im 

Sinne einer Prüfung der Opportunität bzw. Zweckmässigkeit der Massnahme - anstelle 

des Ermessens der Verwaltung ausüben (VerwGE vom 17. August 1999 i.S. J. und S.R. 

und vom 5. März 1998 i.S. Y.K. mit Hinweis auf BGE 122 II 435; BGE 125 II 523). Es 

kann nur überprüfen, ob ein Entscheid oder eine Verfügung auf einer Überschreitung 

bzw. auf einem Missbrauch des Ermessens beruht (vgl. GVP 1996 Nr. 9 mit Hinweisen).

cc) Der Beschwerdeführer ist als sog. "Ausländer der zweiten Generation" in der 

Schweiz geboren und hier aufgewachsen. Angesichts dieser Tatsache ist von einer 

Ausweisung resp. einer Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung nur zurückhaltend 

Gebrauch zu machen (BGE 2A.468/2000 vom 16. März 2001). Mit knapp zwanzig 

Jahren wurde er erstmals und in der Folge mehrfach wegen Verstössen gegen das 

BetmG und damit zusammenhängender Beschaffungskriminalität in der Schweiz und in 

Italien straffällig. Auch wenn ein Grossteil dieser Delikte mit seiner Drogensucht in 

Zusammenhang steht, wiegt sein fremdenpolizeiliches Verschulden schwer.

Mit knapp 23 Jahren verliess er erstmals die Schweiz. Bis ins Jahr 1997 befand er sich 

mehrheitlich im Ausland. Im Januar 1997 wurde er vom Bezirksgericht B. wegen 

mehrfacher, teilweise qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, 

ferner wegen Sachbeschädigung - teilweise als Zusatzstrafe zu den Urteilen vom März 

1988, Juni 1989 und Oktober 1993 - zu fünf Jahren Zuchthaus verurteilt. Die Strafe 

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wurde zugunsten einer stationären Massnahme zur Behandlung seiner Drogensucht 

aufgeschoben. Seitdem er im August 1998, d.h. vor knapp sieben Jahren, vorzeitig und 

unter Ansetzung einer dreijährigen Probezeit aus dem stationären Massnahmevollzug 

entlassen wurde, liess er sich, mit Ausnahme des zweimaligen Verstosses gegen die 

Einreisesperre, nichts mehr zuschulden kommen. Auch wenn ein Rückfall zum jetzigen 

Zeitpunkt noch nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, deutet doch einiges 

darauf hin, dass der Beschwerdeführer seine Drogensucht überwinden konnte. Zudem 

ist er seit Anfang 2000 mit einer in der Schweiz niederlassungsberechtigten 

italienischen Staatsbürgerin verheiratet, mit welcher er zwei Söhne hat. Seine Frau wie 

auch seine Söhne sind in der Schweiz geboren und halten sich seither hier auf. Die 

Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung würde dazu führen, dass der 

Beschwerdeführer seine Familie lediglich im Rahmen (und innerhalb der 

entsprechenden Fristen) eines touristischen Aufenthalts sehen könnte.

dd) Unter diesen Umständen ist fraglich, ob die Verweigerung der 

Aufenthaltsbewilligung angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer über 

einen Rechtsanspruch auf Verbleib in der Schweiz verfügt, und der verhältnismässig 

langen Dauer, die seit seiner schweren Delinquenz vergangen ist, den Anforderungen 

von Art. 11 Abs. 3 ANAG bzw. Art. 16 Abs. 3 ANAV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK genügen 

würde (vgl. VerwGE vom 24. Oktober 2002 i.S. Z.T; zur bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung vgl. den unveröffentlichten Entscheid vom 28. Oktober 1998 (2A.

122/1999) mit ähnlichem Sachverhalt, zitiert in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], 

Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. VIII, Ausländerrecht, Basel 2002, FN 89 zu Rz. 

6.32). Die Frage kann indes mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen offenbleiben.

c) aa) Gemäss Art. 5 Anhang I FZA dürfen die durch das Abkommen eingeräumten 

Rechte nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit 

und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden. Dabei ist aber zu beachten, 

dass Einschränkungen der Freizügigkeit eng auszulegen sind (BGE 130 II 182 mit 

weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung des EuGH vor Unterzeichnung des 

Freizügigkeitsabkommens). Gemäss Art. 3 Abs. 1 RL 64/221/EWG, auf welche Art. 5 

Abs. 2 Anhang I FZA verweist, darf hinsichtlich der Massnahmen nach Art. 5

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Abs. 1 Anhang I FZA nur das persönliche Verhalten der Einzelperson ausschlaggebend 

sein. Zudem können strafrechtliche Verurteilungen nicht ohne weiteres solche 

Massnahmen begründen (Art. 3 Abs. 2 RL 64/221/EWG). Nach der ständigen Praxis 

des EuGH darf eine frühere strafrechtliche Verurteilung nur insoweit berücksichtigt 

werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen 

liessen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Es ist 

allerdings möglich, dass schon allein das vergangene Verhalten den Tatbestand einer 

solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt (BGE 130 II 184,

BBl 1992 V 348 f.).

Bei einem in der Schweiz geborenen Italiener, der im Jahr 1988 zu 14 Monaten 

Gefängnis bedingt und im Jahr 2000 wegen Raub, Brandstiftung, Widerhandlung 

gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfacher Urkundenfälschung, mehrfachen 

Betrugs, mehrfacher Hehlerei, Hausfriedensbruch, etc. zu vier Jahren Zuchthaus 

verurteilt und dem die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung im Jahr 2001 verweigert 

wurde, bejahte das Bundesgericht eine hinreichende gegenwärtige Gefährdung der 

öffentlichen Ordnung. Das persönliche Verhalten des Italieners, welcher in hohem 

Masse kriminelle Energie entwickelt habe, dabei vor Gewaltanwendung nicht 

zurückgeschreckt sei und v.a. aus persönlicher Geltungssucht und finanziellen Motiven 

gehandelt habe, rechtfertige die Nichtverlängerung selbst dann, wenn man in Betracht 

ziehe, dass er ein "Ausländer der 2. Generation" sei, sich hauptsächlich in der Schweiz 

aufgehalten habe und eine intakte Familienbeziehung zu seiner Ehefrau und Tochter, 

welche beide im Jahr 2001 in der Schweiz eingebürgert wurden, pflege (BGE 130 II 

176). Bei einem anderen, ähnlich gelagerten Fall (vgl. BGE 2A.749/2004 vom 28. April 

2005) sprach das Bundesgericht von einem Grenzfall, bei welchem der 

Ausweisungsentscheid des Regierungsrates besser der bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung entsprochen hätte als die gegenteilige Auffassung des 

Verwaltungsgerichts. Es räumte jedoch ein, dass sich die dem angefochtenen 

Entscheid des Verwaltungsgerichts zugrunde liegende Würdigung des Risikos erneuter 

schwerer Delinquenz noch im Rahmen des der kantonalen Gerichtsinstanz in 

derartigen Fällen zustehenden Beurteilungsspielraumes halte.

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 13/16

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bb) Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer wiederholt straffällig geworden ist. 

Hingegen ist die Feststellung der Vorinstanz, wonach er zwischen 1988 und 2000 

teilweise schwere Delikte verübt habe, insofern zu präzisieren, als der 

Beschwerdeführer letztmals im Jahre 1997 wegen Verübung schwerwiegender Delikte 

verurteilt wurde. Die kriminelle Vergangenheit hat mit Behandlung seiner Drogensucht 

weitgehend ein Ende gefunden. Zwar stellen die beiden Verstösse gegen die 

Einreisesperre einen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung dar. Das persönliche 

Verhalten des Beschwerdeführers seit 1998 sowie die Schwere der Regelverletzung der 

ANAG-Verstösse vermögen jedoch keine konkrete Gefahr zu begründen, welche ein 

Grundinteresse der Gesellschaft zum gegenwärtigen Zeitpunkt berühren könnten. Des 

weiteren bringt die Vorinstanz vor, dass der Beschwerdeführer sich auch durch die 

mehrfachen Verurteilungen zu Freiheitsstrafen von insgesamt neun Jahren und acht 

Monaten und auch in der Verantwortung als Familienvater nicht von weiteren Straftaten 

abhalten gelassen habe. Auch hier ist einerseits präzisierend festzustellen, dass die 

vom Bezirksgericht B. ausgesprochene Zuchthausstrafe von fünf Jahren zugunsten 

einer stationären Massnahme aufgeschoben wurde, aus welcher der Beschwerdeführer 

nach knapp einem Jahr entlassen werden konnte. Anderseits ist zu berücksichtigen, 

dass der erste Sohn des Beschwerdeführers im August 1999 geboren wurde, mithin zu 

einem Zeitpunkt als der Beschwerdeführer, wie dargelegt, nicht mehr einschlägig 

delinquiert hat. Die beiden ANAG-Verstösse im Jahre 2000 vermögen seine 

Verantwortung als Familienvater insofern nicht zu untergraben, als sie im 

Zusammenhang mit der Zusammenführung der Familie stehen.

Die Vorinstanz hält richtigerweise fest, dass gemäss europäischer Rechtsprechung des 

EuGH allein ein vergangenes Verhalten den Tatbestand einer gegenwärtigen 

Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellen kann. Sie vermag jedoch nicht 

darzutun, warum das frühere Verhalten des Beschwerdeführers im vorliegenden Fall 

effektiv eine gegenwärtige Gefährdung darstellen soll. Seit der Überwindung seiner 

Drogensucht (welche hauptsächliche Ursache für die früheren Vergehen und 

Verbrechen war) vor sieben Jahren hat der Beschwerdeführer kein Verhalten mehr an 

den Tag gelegt, welches die öffentliche Ordnung in hinreichend schwerer Weise 

gefährdet hätte.

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cc) Im Lichte der angeführten Rechtsprechung und der gesamten Umstände des 

vorliegenden Falles kann im Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz 

entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine gegenwärtige und hinreichende 

Gefährdung der öffentlichen Ordnung erblickt werden. Die Nichterteilung der 

Aufenthaltsbewilligung erweist sich als unverhältnismässig, und die Beschwerde ist 

gutzuheissen. Die Angelegenheit ist an das Ausländeramt zur Erteilung der 

Aufenthaltsbewilligung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.

3./ In seiner Beschwerdeeingabe stellt der Beschwerdeführer das Rechtsbegehren, der 

Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Da die Beschwerde 

gutzuheissen ist, erübrigen sich diesbezüglich weitere Ausführungen. Es sei deshalb 

lediglich der guten Ordnung halber festgehalten, dass der Beschwerde an das 

Verwaltungsgericht von Gesetzes wegen die aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 64 

Abs. 1 in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 VRP). Bei negativen Verfügungen bzw. 

Entscheiden, wie etwa der Verweigerung einer Bewilligung, hat die aufschiebende 

Wirkung nicht zur Folge, dass der Rechtsmittelkläger für die Dauer des Verfahrens so 

gestellt wird, wie wenn seinem abgelehnten Begehren entsprochen worden wäre (vgl. 

an Stelle vieler BGE 123 V 39). Dies gilt nach der ständigen Praxis des 

Verwaltungsgerichts auch für das Verfahren betreffend Aufenthaltsbewilligung.

4./ Dem Verfahrensausgang entsprechend gehen die amtlichen Kosten des 

Beschwerdeverfahrens zulasten des Staates (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine 

Entscheidgebühr von Fr. 2'000.-- ist angemessen (Ziff. 382 Gerichtskostentarif, sGS 

941.12). Auf ihre Erhebung ist zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Der Kostenvorschuss 

von Fr. 2'000.-- ist dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten.

Der Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung für das 

Rekurs- und Beschwerdeverfahren (Art. 98bis VRP in Verbindung mit Art. 98 Abs. 1 

und 2 VRP). Sein Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht, weshalb die 

Entschädigung ermessensweise festzusetzen ist (Art. 6 der Honorarordnung für 

Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75, abgekürzt HonO). Für das Rekurs- 

und das Beschwerdeverfahren ist eine Entschädigung von Fr. 4'000.-- zuzügl. MWSt 

angemessen (Art. 22 Abs. 1 lit. a und c in Verbindung mit Art. 19 HonO).

Demnach hat das Verwaltungsgericht zu Recht erkannt:

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1./ Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Justiz- und 

Polizeidepartements vom 11. April 2005 aufgehoben.

2./ Die Angelegenheit wird zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung im Sinne der 

Erwägungen an das Ausländeramt zurückgewiesen.

3./ Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2'000.-- werden dem 

Staat auferlegt; auf ihre Erhebung wird verzichtet. Dem Beschwerdeführer wird der 

geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- zurückerstattet.

4./ Der Staat hat den Beschwerdeführer für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren mit 

Fr. 4'000.-- zuzügl. MWSt ausseramtlich zu entschädigen.

 

V. R. W.

Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

 

 

Zustellung dieses Entscheides an:

 

lic. iur. W.B.

 

am:

 

den Beschwerdeführer (durch Rechtsanwalt–

die Vorinstanz–

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Rechtsmittelbelehrung

Soweit eine Verletzung von Bundesrecht bzw. eines Rechtsanspruchs auf Erteilung 

einer Bewilligung geltend gemacht wird (Art. 100 lit. b Ziff. 3 und Art. 104 lit. a und b 

OG), kann gegen diesen Entscheid innert dreissig Tagen seit der Eröffnung 

Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 

14, eingereicht werden.

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	Entscheid Verwaltungsgericht, 16. August 2005
	Ausländerrecht, Art. 5 Anhang I FZA (SR 0.142.112.681) i.V.m. Art. 3 RL 64/221/EWG. Die Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung an einen während seiner Drogensucht in der Schweiz und im Ausland mehrfach und in schwerer Weise straffälligen und verurteilten Italiener, der mit einer niedergelassenen Landsfrau verheiratet ist und mit ihr zwei in der Schweiz geborene Kinder hat, ist unrechtmässig, wenn er seit einer stationären Massnahme vor sieben Jahren kein persönliches Verhalten mehr erkennen liess, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt (Verwaltungsgericht, B 2005/63).

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