# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 52d53bb7-c66b-5bfe-9bd6-bb5d282b8e3c
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 1996 36
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-1996-36_0000-00-00.pdf

## Full Text

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d) Schuldbetreibungs- und 
Konkursbeschwerden

36 - Ausseramtliche Konkursverwaltung (Art. 237 Abs. 2 
SchKG). Anforderungen an die Unabhängigkeit und die
fachliche und charakterliche Eignung des ausseramtli- 
chen Konkursverwalters. Der Umstand, dass der als Kon- 
kursverwalter gewählte Rechtsanwalt am selben Ort 
tätig ist wie der als einziger Verwaltungsrat der Konkur- 
sitin aufgetretene Rechtsanwalt und Präsident des dorti- 
gen Bezirksgerichts, vermag für sich allein die erforderli- 
che Unabhängigkeit nicht in Frage zu stellen.

Aus den Erwägungen:
a) Die ausseramtliche Konkursverwaltung führt als besondere 

Kon- kursverwaltung einen öffentlichen Auftrag aus, sie versieht also 
ein öffent- liches Amt, und führt als Organ, das staatliche 
Vollstreckungsmacht besitzt und kraft dieses Umstandes sowohl über 
den Gläubigern als auch über dem Schuldner steht, die 
Zwangsvollstreckung durch (BGE 94 III 95 mit Hin- weisen; Egli, Die 
Einwirkung des Gläubigerelements auf die Organisation und 
Durchführung des Konkursverfahrens nach erfolgter Konkurseröffnung 
im schweizerischen Recht, Diss. Zürich, Wädenswil 1942, S.66f.). Sie 
unter- liegt wie die ordentliche Konkursverwaltung der Überwachung 
durch die Aufsichtsbehörde (Art. 13 in Verbindung mit Art. 241 
SchKG). Somit kön- nen Gläubiger wie Schuldner gegen gesetzwidrige 
oder auch bloss unange- messene Verfügungen Beschwerde führen, 
sofern sie dadurch in ihren recht- lich geschützten Interessen betroffen 
sind. Kraft ihres Aufsichtsrechts können die Aufsichtsbehörden aber 
auch ohne Beschwerde eingreifen und der Konkursverwaltung 
Weisungen erteilen, wenn sich dies als erforderlich erweisen sollte. 
Insbesondere können sie eine ausseramtliche Konkursver- waltung von 
Amtes wegen absetzen beziehungsweise die Wahl annullieren, wenn 
sich Zweifel an deren Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit ergeben. 
Ebenso muss die Aufsichtsbehörde eingreifen, wenn sich ein 
Konkursver- walter als unfähig erweist, sich weigert, die Weisungen der 
Aufsichtsbehör- de zu befolgen oder sonstige Umstände vorliegen, die 
sein Funktionieren unmöglich erscheinen lassen. Die Aufsichtsbehörde 
hat einfach die Vorkeh- rungen zu treffen, welche für die Sicherung einer 
geordneten Weiterführung des Konkursverfahrens notwendig sind (BGE 

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101III49; 94 III 59; 39 I501; Jäger, Bundesgesetz betreffend SchKG, 3. 
A., Zürich 1911, N. 1 lit. c zu Art. 241 und N. 7 zu Art. 237 SchKG; 
Egli, S. 79).

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b) Die in Art. 237 SchKG festgehaltene Bestimmung, wonach die 
er- ste Gläubigerversammlung darüber entscheiden kann, ob sie das 
Konkur- samt oder eine oder mehrere von ihr zu wählende Personen 
mit der Kon- kursverwaltung betrauen will, ist ein Ausfluss der 
Gläubigerautonomie und zeigt das dem Gesetzgeber vorgeschwebte 
Ziel der «Selbstregierung der Gläubiger» (Hänzi, Die 
Konkursverwaltung nach schweizerischem Recht, Zürich 1979, S.79; 
BBI 188611 74). Das SchKG verlangt auch keinen for- mellen 
Befähigungsausweis zur Ausübung der ausseramtlichen Konkursver- 
waltung, das heisst der Gesetzgeber hat darauf verzichtet, die 
Wählbarkeits- erfordernisse in einer ausdrücklichen gesetzlichen Norm 
zu umschreiben.

Trotzdem muss verlangt werden, dass mit Bezug auf einen 
Anwärter keine speziellen tatsächlichen Gründe vorliegen, die ihn nach 
Lage des Ein- zelfalles als zum Amte ungeeignet erscheinen lassen. Um 
das Amt des aus- seramtlichen Konkursverwalters ausüben zu können, 
muss der Bewerber handlungsfähig sein und sollte weiter, dem 
amtlichen Charakter der auszu- übenden Pflicht entsprechend, den 
Voraussetzungen der allgemeinen Amts- fähigkeit genügen. 
Ausgeschlossen sind somit Personen, gegen welche selbst ein 
Konkursverfahren eingeleitet ist, da dieser Umstand eine persönliche 
Unfähigkeit zur Vermögensverwaltung vermuten lässt. Im Interesse der 
Un- parteilichkeit des Verfahrens ist auch eine Wahl des Konkursiten 
oder sei- ner gesetzlichen Vertreter in eine unmittelbar für oder gegen 
sie bewirken- de Behörde ausgeschlossen, zugelassen wird aber die Wahl 
eines Gläubigers, was sich unter dem Gesichtspunkt der «Selbstregierung 
der Gläubiger» auch rechtfertigen lässt. Fest steht, dass der 
ausseramtliche Konkursverwalter, so- weit dies mit dem 
Liquidationszweck und dem diesbezüglichen Gläubiger- interessen 
vereinbar ist, auch die Interessen des Schuldners zu wahren hat und 
nicht nur als Gläubigervertreter gesehen werden kann (vgl. Jäger, N 5 
zu Art. 241, S. 203). Um die Anforderungen in bezug auf die 
Unparteilich- keit definieren zu können, berücksichtigt das Gericht, dass 
nach Gesetz, da ausdrückliche Bestimmungen fehlen, auch 
Interessenkollisionen kein Ab- lehnungsgrund darstellen, soweit die 
ordentliche Durchführung des Kon- kursverfahrens noch garantiert 
werden kann. Immerhin hat die Praxis aber zu Recht die Wählbarkeit 
des Schuldners und seines gesetzlichen Vertreters, nicht aber etwa seiner 
Verwandten und Gläubiger, verneint (Hänzi, S. 72).

Geht man vom Wortlaut von Art. 241 SchKG aus, so besteht für 
den ausseramtlichen Konkursverwalter - im Gegensatz zum 
Konkursbeamten - auch keine Ausstandspflicht gemäss Art. 10 SchKG, 

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da Art. 241 SchKG die- se zur Vermeidung von Interessenkonflikten 
aufgestellte Bestimmung nicht erwähnt. Art. 10 SchKG verlangt vom 
beamteten Konkursverwalter, dass die volle und von persönlichen 
Beziehungen ungetrübte Sachlichkeit in jedem einzelnen  Fall  und  
somit  die  Unparteilichkeit  gewährleistet  ist (Hänzi,
S. 87.).  Dass diese Bestimmung bei der Wahl einer ausseramtlichen 
Kon-

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kursverwaltung nicht anwendbar sein sollte, lässt sich mit dem 
gesetzgebe- rischen Grundsatz der Selbstregierung der Gläubiger 
erklären. Durch die Nichterwähnung wollte man diesen bei der Wahl des 
Verwalters freie Hand lassen. Stellt man hingegen den amtlichen 
Charakter des Verfahrens und da- mit das Interesse an einer 
unparteiischen Geschäftsführung in den Vorder- grund, so drängt sich 
die Anwendung der Ausstandsvorschriften gebiete- risch auf (Hänzi, S. 
91 ff.; a. M. Blumenstein, Handbuch des Schweizerischen 
Schuldbetreibungsrechts, S. 50, FN 20; Jäger, N. 1 lit. e zu Art. 241, offen 
ge- lassen in BGE 55 11146). Aus diesen widersprüchlichen 
Lehrmeinungen lässt sich aber ableiten, dass an die Unabhängigkeit 
einer ausseramtlichen Konkursverwaltung nicht die gleich hohen 
Voraussetzungen gestellt werden wie an richterliche Behörden, könnte 
doch die Einsetzung eines Verwand- ten des Schuldners als 
Konkursverwalter aufgrund seiner Nähe zum Kon- kursfiten 
Gläubigerinteressen beeinträchtigen, wie auch die Einsetzung eines 
Gläubigers als Konkursverwalter die Interessen des Schuldners zu 
wenig
berücksichtigen könnte.

Das Gericht hat jedoch eine Einzelfallbeurteilung vorzunehmen, 
denn auch die Ernennung eines Verwalters infolge seiner Verwandtschaft 
zu dem Gemeinschuldner oder anderer Beziehungen zu den 
einbezogenen Or- ganen oder Parteien kann als unangemessen 
erscheinen, wobei die oben auf- geführten Erwägungen zur 
vorzunehmenden Subsumtion beizuziehen sind, ob die 
Gläubigerversammlung in casu mit der angefochtenen Wahl von 
Rechtsanwalt X zum ausseramtlichen Konkursverwalter die Grundsätze 
der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit gewahrt hat oder ob das 
Gericht den Beschluss wegen Unangemessenheit oder Gesetzwidrigkeit 
aufheben muss.

c) In casu macht die Beschwerdeführerin keine Gesetzesverletzung
geltend, sie bringt nicht vor, dass eine einschlägige Norm des 
Bundesrechts verletzt worden sei, angefochten wird die 
Angemessenheit des Zirkularbe- schlusses der Gläubigerversammlung 
beziehungsweise des Stichentscheides des Konkursbeamten. Eine 
derartige Wahl ist angemessen, wenn sie den be- sonderen Verhältnissen 
gerecht wird, entscheidend ist, ob die getroffene Lö- sung den 
Umständen nach angemessen ist. Ergibt eine Auswertung der zu Art. 
237 Abs. 2 SchKG publizierten Judikatur und Rechtsprechung, dass 
grundsätzlich sogar ein Verwandter des Schuldners als ausseramtlicher 
Kon- kursverwalter gewählt werden kann, so steht auch der Wahl eines 
am glei- chen Ort wie ein Mitglied des Verwaltungsrates der 

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konkursiten Unterneh- mung tätigen Rechtsanwaltes nichts entgegen, 
wenn - wie in casu - keine weiteren Gründe vorgebracht werden 
können, welche die Unparteilichkeit des zum ausseramtlichen 
Konkursverwalters ernannten Rechtsanwaltes ob- jektiv in Frage stellen. 
Dies vermag auch die Tatsache, dass der einzige Ver- waltungsrat der 
konkursiten Gesellschaft, Rechtsanwalt Y, zusätzlich noch 
Bezirksgerichtspräsident ist, nicht entkräften. Es sind auch keine 
weiteren

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Umstände ersichtlich, die nach dem Befund eines objektiv urteilenden 
Men- schen und nicht bloss nach dem subjektiven Empfinden eines 
Beteiligten ge- eignet sind, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit von 
Rechtsanwalt X zu erregen, konnte die Beschwerdeführerin doch nicht 
nachweisen, dass die beiden am gleichen Ort tätigen Anwälte besondere 
freundschaftliche oder geschäftliche Beziehungen zueinander pflegen 
würden.

Die Beschwerdeführerin konnte in keiner Weise belegen, dass 
Zwei- fel bestehen könnten, der gewählte Rechtsanwalt sei gegenüber 
dem Schuldner oder einzelnen Gläubigern und insbesondere der 
Beschwerde- führerin voreingenommen und könnte dadurch einzelne 
Beteiligte ungleich behandeln. In dieser Beziehung ist aktenmässig 
nichts nachgewiesen, wie auch nicht anzunehmen ist, Rechtsanwalt X 
würde den Verdacht der syste- matischen Aushöhlung der Konkursitin in 
unzulänglicher Weise prüfen und somit Gläubigerinteressen ungenügend 
wahrnehmen. Rechtsanwalt X be- merkte in seiner Vernehmlassung, dass 
die von der Beschwerdeführerin auf- geworfenen Zweifel an seiner 
Unparteilichkeit ohne jegliche konkrete Vor- würfe vorgebracht worden 
seien und er sich auch in keiner Weise befangen fühle oder von 
Rechtsanwalt Y abhängig wäre. Aufgrund der fehlenden konkreten 
Hinweise stellt das Gericht fest, dass zwischen dem gewählten 
ausseramtlichen Konkursverwalter, den involvierten Personen und dem 
zu beurteilenden Sachverhalte keine Beziehungen erkennbar sind, 
welche die gemäss Art. 237 Abs. 2 SchKG vorausgesetzte 
Unparteilichkeit einer einge- setzten Konkursverwaltung mit der Wahl 
von Rechtsanwalt X in Frage stel- len würden.

d) Zweifellos kann die Aufsichtsbehörde auch über die 
fachliche und charakterliche Eignung des ausseramtlichen 
Konkursverwalters befin- den oder einschreiten, wenn er aus anderen 
Gründen wie mangels Willen oder Können als nicht genügend fähig 
erscheint, die ihm übertragenen In- teressen im Konkurs wahrnehmen zu 
können (vgl. BGE 31 1743), liegt doch in diesem Falle die Aufhebung 
des Wahlbeschlusses im wohlverstandenen Interesse von Gläubiger und 
Schuldner (Hänzi, 5.78). Neben der Unpartei- lichkeit setzt die 
Bestellung einer ausseramtlichen Konkursverwaltung von einem 
Bewerber somit auch die notwendigen Garantien der Moralität und 
Eignung voraus, er muss die nötigen Garantien für eine sachkundige und 
be- stimmungsgemässe Leitung des Verfahrens bieten (Egli, 5.72). 
Nach Favre kann die Wahl auch dann schon angefochten werden, wenn 
die gewählte Person zur Ausübung dieser Funktion nicht geeignet 
erscheint, wobei auch juristische Personen wählbar sind (Favre, 
Schuldbetreibungs- und Konkurs- recht, Freiburg 1956, 5.285). Dabei 

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ist nicht zu übersehen, dass in grossen Konkursen eine natürliche Person 
möglicherweise mit deren Durchführung überfordert sein könnte. 
Darum kann die Wahl einer juristischen Person, insbesondere einer 
Treuhandgesellschaft, in komplexen Konkurssachverhal-

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ten eine raschere und ökonomischere Durchführung des Verfahrens 
erlau- ben, verfügen die grösseren Gesellschaften doch meist intern über 
die not- wendige und eingespielte Organisation, in welche die für die 
Durchführung solcher Verfahren erforderlichen Fachleute wie etwa 
Juristen, Buchhalter und Revisoren eingegliedert sind (BGE 101 11151; 
Hänzi, S.73). Nicht zu übersehen ist, dass im Zusammenhang mit den 
fachlichen Voraussetzungen zur Übernahme einer ausseramtlichen 
Konkursverwaltung neben Bücher- experten und Revisoren auch Juristen 
aufgeführt werden (vgl. Hänzi, a.a.O.; BGE 101 11149), ist doch in casu 
zu prüfen, ob die demselben Berufsstand angehörende und zum 
ausseramtlichen Konkursverwalter gewählte Person die zur 
Durchführung dieses Konkursverfahrens vorausgesetzten Fähigkei- ten 
mitbringt, was die Beschwerdeführerin bezweifelt.

e) Rechtsanwalt X bringt entgegen den von der Beschwerdeführerin
vorgebrachten Zweifeln die notwendigen Fähigkeiten wie auch 
charakterli- chen Eigenschaften für eine gesetzeskonforme Abwicklung 
dieses Konkurs- verfahrens mit. Das zu leitende Konkursverfahren lässt 
auch nicht ohne wei- teres besondere Schwierigkeiten erkennen, welche 
es rechtfertigen würden, die Wahl der Gläubigerversammlung als nicht 
angemessen zu bezeichnen und somit rückgängig zu machen. Es ist davon 
auszugehen, dass ein Rechts- anwalt in bezug auf die speziell zu prüfenden 
Verantwortlichkeitsansprüche befähigt sein sollte, die notwendigen 
Abklärungen und die daraus zu zie- henden Schlussfolgerungen treffen 
zu können. Nicht ins Gewicht fällt, dass Rechtsanwalt X erst seit dem 
Jahre 1992 im Besitz des Anwaltspatentes ist, da er in seiner 
Vernehmlassung bekräftigte, dass er mit Mandaten und Pro- blemen 
dieser Art im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit schon konfron- tiert 
gewesen sei. Dass er für die Übernahme dieser Verwaltung genügend 
qualifiziert ist, bestätigt zusätzlich die Beurteilung durch das 
Konkursamt, welches als unabhängige Behörde in der 
Gläubigerversammlung sich für Rechtsanwalt X als ausseramtlichen 
Konkursverwalter aussprach. Somit sind keine konkreten Hinweise 
vorhanden, dass er nicht fähig wäre, den Konkurs abwickeln zu können. 
Bringt der ausseramtliche Konkursverwalter die Fähigkeit mit, den 
Konkurs durchführen zu können, so ist der Beschluss angemessen und die 
Beschwerde abzuweisen.

f) Gegen eine Absetzung des immerhin von der 
Gläubigerversamm- lung gewählten und auch vom Konkursamt für 
genügend qualifiziert einge- stuften Rechtsanwaltes als ausseramtlicher 
Konkursverwalter spricht auch die Möglichkeit der Aufsichtsbehörde, 
bei Bedarf den ausseramtlichen Kon- kursverwaltern Weisungen erteilen 
zu können, um so mehr als eine Aufhe- bung dieses Wahlbeschlusses 

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mit dem Prinzip der Selbstregierung der Gläu- biger, das dem 
Gesetzgeber immerhin als Zielpunkt vorschwebte, kaum
mehr vereinbar wäre. Würde sich zu einem späteren Zeitpunkt eine 
andere Beurteilung aufdrängen, wäre die Aufsichtsbehörde von Amtes 
wegen ver-

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pflichtet, die notwendigen Massnahmen zu treffen (Art. 13 SchKG). Dem 
Gläubiger bleibt es auch unbenommen, die Tätigkeit des 
Konkursverwalters durch das Recht auf Einsicht verfolgen und prüfen zu 
können, indem er die von der Konkursverwaltung geführten Protokolle 
und die zugehörigen, im Besitz der Konkursverwaltung befindlichen 
Aktenstücke, z.B. die Buchhal- tung des Schuldners samt Belegen, 
allenfalls auch die Protokolle der Orga-  ne der konkursiten Gesellschaft, 
einsehen kann (Hänzi, S. 88 ff.). Unterläs-   st der ausseramtliche 
Konkursverwalter eine im Interesse des Gläubigers liegende 
Amtshandlung, so steht ihm das Beschwerderecht zu und die von der 
Beschwerdeführerin befürchteten ungenügenden Abklärungen und Un- 
terlassungen mangels fachlicher Qualifikation und Unabhängigkeit 
müssten durch die Aufsichtsbehörde gerügt und durch Weisungen 
beseitigt werden.

g) Aufgrund der Aktenlage und den zu wenig konkretisierten 
Vor- würfen bestehen für den Kantonsgerichtsausschuss als 
Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs keine 
genügenden Hinweise, die An- lass zu Bedenken und damit zur 
Aufhebung des angefochtenen Beschlusses geben könnten. Somit ist die 
Beschwerde abzuweisen und Rechtsanwalt X als ausseramtlicher 
Konkursverwalter zu bestätigen.
SchKG 11/96 Entscheid vom 15. Mai 1996