# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 27fb4ca6-560c-54d6-b9f4-578c8b5b222c
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-05-19
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 19.05.2018 B 2017/90
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2017-90_2018-05-19.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2017/90

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 19.05.2018

Entscheiddatum: 19.05.2018

Entscheid Verwaltungsgericht, 19.05.2018
Ausländerrecht, Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG.Die 2003 mit einem Schweizer 
geschlossene Ehe der aus Kenia stammenden Beschwerdeführerin wurde 
2010 geschieden. Sorge und die Obhut über die gemeinsame 2003 geborene 
Tochter wurden der Beschwerdeführerin zugeteilt. Sie blieb in der Schweiz 
aufenthaltsberechtigt. 2010 wurde ihr die Obhut entzogen und ein 
begleitetes Besuchsrecht mit einer Alkoholabstinenzauflage eingeräumt. 
Ihre Aufenthaltsbewilligung wurde nicht mehr verlängert. Zur Ausübung des 
Besuchsrechts vom 21. Februar bis 6. März 2013 wurde das 2012 verfügte, 4-
jährige Einreiseverbot für den Schengenraum ausgesetzt. Am 1. März 2013 
wurde ihr die elterliche Sorge entzogen und die bisherige Besuchsregelung 
aufgehoben. Die Beschwerdeführerin blieb in der Schweiz und stellte am 7. 
März 2013 ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung als 
schwerwiegender persönlicher Härtefall, welches rechtskräftig abgewiesen 
wurde. Angangs 2016 ersuchte die Vormundin auf Wunsch der Tochter um 
Prüfung eines Aufenthaltsrechts für ihre Mutter, die sich ohne 
Aufenthaltsberechtigung in der Nähe von Berlin aufhalte. Die Akten 
bestätigen den Eindruck einer wenig intensiven Beziehung. Die Tochter 
wollte im März 2013 offenbar lieber im Heim bleiben, als mit der Mutter 
zusammenzuleben. Unter den konkreten Umständen ist offen, inwieweit eine 
dauerhafte räumliche Nähe der Beschwerdeführerin zu ihrer Tochter und 
das Bestreben der Mutter, Sorge- und Obhutsrecht wieder zu erlangen, dem 
Kindeswohl zuträglich sind. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, der 
Vater kümmere sich nicht um die Tochter ist offenkundig aktenwidrig. Ein 
Einreiseverbot besteht nicht mehr. Die Beschwerdeführerin kann aus 
Deutschland jederzeit in die Schweiz einreisen und ihre Tochter besuchen 
(Verwaltungsgericht, B 2017/90).

Besetzung

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Abteilungspräsident Zürn; Verwaltungsrichterin Reiter, Verwaltungsrichter Zogg; 

Gerichtsschreiber Scherrer

 

Verfahrensbeteiligte

A.Y.,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Mustafa Ates, Advokat, Steinentorstrasse 39, 4051 Basel,

gegen

 

Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen, Oberer Graben 32, 

9001 St. Gallen,

Vorinstanz,

 

Gegenstand

Aufenthaltsbewilligung und Unterbreitung als Härtefall

 

 

Das Verwaltungsgericht stellt fest:

A. A.Y., geboren 1975, Staatsangehörige von Kenia, reiste am 28. April 2002 in die 

Schweiz ein, um ihre Heirat mit dem Schweizer B.Y. vorzubereiten. Am 16. März 2003 

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wurde die gemeinsame Tochter K. geboren. Die Ehe wurde am 18. April 2003 

geschlossen (Vorakten Migrationsamt, nachfolgend Dossier, S. 9 ff.). Infolge der Heirat 

erhielt A.Y. eine Aufenthaltsbewilligung. Die Familie zog am 1. Oktober 2003 in den 

Kanton St. Gallen.

Nach Auszug des Ehemannes aus der ehelichen Wohnung wies das Kreisgericht S. 

diese mit dringlicher Anordnung vom 7. Mai 2004 A.Y. und deren Tochter zur alleinigen 

Benutzung zu. Mit vorläufiger Verfügung vom 18. Juni 2004 bewilligte es das 

Getrenntleben der Eheleute, gab K. vorläufig (d.h. bis zum Vorliegen eines Gutachtens) 

in die Obhut der Mutter und verpflichtete diese zum Schutz des Kindeswohls, dreimal 

wöchentlich bei der regionalen Beratungsstelle O. einzunehmen. Dem Vater räumte das 

Kreisgericht ein Besuchsrecht ein und ordnete sowohl eine Erziehungsbeistandschaft 

als auch eine Beistandschaft zur Überwachung des Besuchsrechts ein. Mit 

Eheschutzentscheid vom 22. Oktober 2004 wurden diese Regelungen bestätigt. Die 

Ehe zwischen A.Y. und B.Y. wurde mit Entscheid vom 18. Januar 2010 geschieden. Die 

elterliche Sorge über K. wurde vereinbarungsgemäss A.Y. zugeteilt; dem Vater wurde 

das vereinbarte Besuchs- und Ferienrecht eingeräumt, wobei die bestehende 

Beistandschaft weitergeführt wurde. Da A.Y. mehrmals gedroht hatte, mit K. nach 

Kenia zurückzukehren, wurde sie gerichtlich verpflichtet, den Reisepass ihrer Tochter 

beim Beistand zu hinterlegen. Weil sie dieser Verpflichtung trotz wiederholten 

Aufforderungen nicht nachkam, musste der Reisepass zwangsweise eingezogen 

werden.

Aus Rücksicht auf das damals noch in ihrer Obhut und elterlichen Sorge stehende 

Schweizer Kind hatte das Ausländeramt (heute Migrationsamt) die 

Aufenthaltsbewilligung von A.Y. jeweils jährlich, letztmals bis 17. April 2011, verlängert, 

obwohl ihre Ehegemeinschaft weniger als drei Jahre gedauert hatte und A.Y. seit Juni 

2004 vom Sozialamt unterstützt werden musste. Im März 2010 betrug der 

Schuldensaldo rund CHF 188‘300.

Nach zahlreichen Gefährdungsmeldungen wegen mangelhafter Betreuung und 

Vernachlässigung wurde A.Y. die Obhut über ihr Kind entzogen und K. für unbestimmte 

Zeit fremdplatziert. Seit Mitte Oktober 2010 lebt K. im Kinderheim X. in P. A.Y. wurde 

ein begleitetes Besuchsrecht mit Auflagen betreffend Alkoholabstinenz eingeräumt und 

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das Besuchsrecht des Vaters angepasst. Die gegen den Obhutsentzug erhobene 

Beschwerde wurde mit Entscheid vom 30. November 2010 rechtskräftig abgewiesen. 

Trotz Obhutsentzug holte A.Y. K. am 20. Dezember 2010 von der Schule ab und begab 

sich mit ihr ins Frauenhaus nach M. Sie wurde wegen Entziehens von Unmündigen zu 

einer (bedingten) Geldstrafe von zehn Tagessätzen zu CHF 30 sowie einer Busse von 

CHF 100 verurteilt.

Nach dem Obhutsentzug und der Fremdplatzierung von K. verlängerte das 

Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung von A.Y. nicht mehr. Es hielt ihr die 

Sozialhilfeabhängigkeit seit Juni 2004 beziehungsweise den Anstieg der 

Sozialhilfekosten (ohne die Krankenkassenkosten) auf zwischenzeitlich CHF 191‘300, 

die fehlenden Arbeitsbemühungen und die Verurteilung wegen des Entziehens von 

Unmündigen vor. Durch ihr Verhalten habe sie den Widerrufsgrund von Art. 62 lit. b 

beziehungsweise e des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer 

(SR 142.20, AuG) gesetzt. Art. 8 der Europäischen Konvention zum Schutze der 

Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101, EMRK) stehe einer Wegweisung nicht 

entgegen beziehungsweise die Wegweisung sei verhältnismässig.

Auf den mit Eingabe ihres damaligen Rechtsvertreters vom 14. September 2011 

vorsorglich erhobenen Rekurs trat das Sicherheits- und Justizdepartement nicht ein 

und lehnte das gleichzeitig gestellte Gesuch um Wiederherstellung der verpassten 

Rekursfrist ab. Dieser Entscheid wurde rechtskräftig. In der Folge wurde A.Y. eine neue 

Ausreisefrist angesetzt, der sie nicht nachkam. Deshalb wurde sie am 16. Januar 2012 

verhaftet und nach Kenia ausgeschafft. Sie wurde mit einem bis 19. Januar 2016 

gültigen Einreiseverbot für den gesamten Schengenraum belegt.

Mitte November 2012 reichte A.Y., vertreten durch die Schweizerische Flüchtlingshilfe, 

ein Gesuch um Aufhebung des Einreiseverbots und Erteilung eines Touristenvisums 

zum Besuch der Tochter ein. Nach Abklärungen und Rücksprache mit der Kindes- und 

Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Q. setzte das Staatssekretariat für Migration (SEM) 

das Einreiseverbot mit Suspensionsverfügung vom 4. Februar 2013 für die Dauer vom 

21. Februar bis 6. März 2013 für ein begleitetes Besuchsrecht aus.

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Mit Verfügung vom 1. März 2013 entzog die KESB A.Y. die elterliche Sorge auf 

unbestimmte Zeit und stellte K. unter die Vormundschaft ihrer bisherigen Beiständin. 

Die bisherige Besuchsregelung wurde aufgehoben und der Mutter wurde mit Blick auf 

das bestehende Einreiseverbot ein situativ begleitetes Besuchsrecht eingeräumt, das 

jeweils nach Prüfung und in Koordination mit der Vormundin und dem SEM sowie unter 

den Voraussetzungen von Suchtmittelabstinenz und klaglosem Verhalten gegenüber 

dem Kind und dessen sozialem Umfeld erfolgen könne. Diese Verfügung blieb 

unangefochten.

A.Y. verblieb nach Ablauf des mit der Suspensionsverfügung gewährten 

Touristenvisums widerrechtlich in der Schweiz und ersuchte am 7. März 2013, 

vertreten durch das Hilfswerk der Evangelischen Kirchen Schweiz (HEKS), um 

Wiedererteilung einer Aufenthaltsbewilligung beziehungsweise Unterbreitung als 

schwerwiegender persönlicher Härtefall sowie um vorübergehenden Aufenthalt für die 

Dauer des Verfahrens. Das Migrationsamt wies die beiden Gesuche ab. Der dagegen 

erhobene Rekurs wurde wieder zurückgezogen und mit Verfügung des Sicherheits- 

und Justizdepartements vom 10. Juli 2013 abgeschrieben.

Nach eigenen Angaben reiste A.Y. sodann am 19. März 2013 auf dem Landweg nach 

Deutschland, wo sie einen Asylantrag einreichte. Ihr Gesuch wurde mit Entscheid vom 

9. Januar 2014 abgewiesen; sie wurde unter Androhung der Abschiebung angewiesen, 

Deutschland zu verlassen.

Am 30. Januar 2014 stellte A.Y. beim SEM ein Gesuch um wiedererwägungsweise 

Aufhebung des Einreiseverbots. Das SEM trat auf dieses Gesuch nicht ein und lehnte 

mit Hinweis auf das Nichteinhalten der Bewilligungsauflagen anlässlich der letzten 

Aussetzung des Einreiseverbots auch eine weitere Suspension ab. Ein 

rechtsmittelfähiger Entscheid wurde nicht verlangt.

Mit Schreiben vom 21. Januar 2016 gelangte die Vormundin von K. ans Migrationsamt 

und ersuchte auf Wunsch von K. um Prüfung eines Aufenthaltsrechts für die Mutter. Sie 

orientierte, dass sich A.Y. nach Angaben der Organisation „Z.“ ohne 

Aufenthaltsberechtigung in der Nähe von Berlin aufhalte. In der Folge forderte das 

Migrationsamt die Einreichung verschiedener Unterlagen (u.a. des deutschen 

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Asylentscheids, eines persönlichen Schreibens von K. und eines Berichts der 

Vormundin über die Kontakte zwischen Mutter und Tochter seit Mai 2013).

Am 18. April 2016 reichte A.Y., vertreten durch die Organisation „Z.“ und diese 

wiederum vertreten durch Rechtsanwalt Mustafa Ates, unter Beilage verschiedener 

Unterlagen zu den Kontakten zwischen Mutter und Tochter beim Migrationsamt ein 

Gesuch um Erteilung einer Einreise- und Aufenthaltsbewilligung gestützt auf das Recht 

auf Familienleben (Art. 8 EMRK beziehungsweise Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG in 

Verbindung mit Art. 31 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit 

(SR 142.201, VZAE) ein (Dossier, S. 510 ff.). Mit Verfügung vom 29. Juli 2016 wies das 

Migrationsamt das Gesuch um Unterbreitung als persönlicher Härtefall ab (act. 10/1a). 

Das Sicherheits- und Justizdepartement wies den gegen diese Verfügung von A.Y. am 

6. September 2016 erhobenen Rekurs am 13. April 2017 ab.

B. A.Y. (Beschwerdeführerin) erhob gegen den Entscheid des Sicherheits- und 

Justizdepartements (Vorinstanz) vom 13. April 2017 durch ihren Rechtsvertreter mit 

Eingabe vom 3. Mai 2017 und Ergänzung vom 22. Juni 2017 Beschwerde beim 

Verwaltungsgericht, unter Kosten- und Entschädigungsfolge sei der angefochtene 

Entscheid aufzuheben, das Gesuch um Erteilung einer Einreise- und 

Aufenthaltsbewilligung dem Staatssekretariat für Migration zu unterbreiten. Dem 

gleichzeitig gestellten Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und -

verbeiständung im Beschwerdeverfahren wurde mit Zwischenverfügung vom 

8. Mai 2017 entsprochen.

Mit Vernehmlassung vom 3. Juni 2017 verwies die Vorinstanz auf die Erwägungen in 

ihrem Entscheid und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Der Rechtsvertreter 

reichte am 22. August 2017 eine Honorarnote ein.

Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und die Ausführungen der 

Beschwerdeführerin zur Begründung ihrer Anträge sowie die Akten wird, soweit 

wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

 

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

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1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59  Abs. 1 

des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Die 

Beschwerdeführerin ist zur Beschwerde gegen den Rekursentscheid, mit welchem ihr 

Rechtsmittel gegen die Abweisung des Gesuches um Unterbreitung als 

schwerwiegender persönlicher Härtefall erfolgslos blieb, befugt (Art. 64 in Verbindung 

mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerde gegen den Rekursentscheid vom 

13. April 2017 wurde mit Eingabe vom 3. Mai 2017 unter Berücksichtigung des 

Fristenstillstandes über Ostern rechtzeitig erhoben und erfüllt zusammen mit der 

Ergänzung vom 22. Juni 2017 in formeller sowie inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen 

Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 VRP sowie 

Art. 145 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung, SR 272, ZPO, und 

Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.

2. Die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin ist nicht verlängert worden; die 

entsprechende Verfügung ist rechtskräftig. Die Beschwerdeführerin strebt die Erteilung 

einer neuen Aufenthaltsbewilligung wegen eines schwerwiegenden persönlichen 

Härtefalls an.

2.1. Nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG kann von den Zulassungsvoraussetzungen der 

Art. 18-29 abgewichen werden, um insbesondere schwerwiegenden persönlichen 

Härtefällen Rechnung zu tragen. Diese Bestimmung räumt keinen 

Bewilligungsanspruch ein (BGer 2C_154/2013 vom 14. Februar 2013 E. 2 mit 

Hinweisen; sog. Ermessensbewilligung, BGE 137 II 345 E. 3.2.1). Mit Beschwerde beim 

Verwaltungsgericht können gemäss Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP lediglich 

Rechtsverletzungen geltend gemacht werden. Das Verwaltungsgericht kann deshalb 

die Ausübung des Ermessens durch das Migrationsamt und die Vorinstanz nur 

überprüfen, soweit eine rechtsfehlerhafte Ermessenshandhabung – und nicht lediglich 

die Unangemessenheit – in Frage steht. Nach Art. 96 Abs. 1 AuG berücksichtigen die 

zuständigen Behörden bei der Ermessensausübung die öffentlichen Interessen und die 

persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration der Ausländerinnen und 

Ausländer. Bei der Beurteilung, ob ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt, 

sind nach Art. 31 Abs. 1 VZAE vor allem die Integration (lit. a), die Respektierung der 

Rechtsordnung (lit. b), die Familienverhältnisse (lit. c), die finanziellen Verhältnisse 

(lit. d), die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz (lit. e), der Gesundheitszustand (lit. f) 

bis

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sowie die Möglichkeit für eine Wiedereingliederung im Herkunftsland (lit. g) zu 

berücksichtigen. Die genannten Gesichtspunkte können bei der Beurteilung eine 

wesentliche Rolle spielen, auch wenn sie einzeln betrachtet grundsätzlich noch keinen 

Härtefall zu begründen vermögen (vgl. BGE 137 II 1 E. 4.1 im Zusammenhang mit der 

Beurteilung, unter welchen Umständen ein nachehelicher Härtefall und damit ein 

Anspruch zu bejahen ist). An einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall werden 

hohe Anforderungen gestellt (BGE 119 Ib 33 ff., 117 Ib 317f.). Gemäss 

bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt ein Härtefall vor, wenn sich die betroffene 

Person in einer persönlichen Notlage befindet. Ihre Lebens-/Daseinsbedingungen 

müssen, am durchschnittlichen Schicksal ausländischer Personen gemessen, in 

gesteigertem Mass in Frage gestellt sein (BGE 130 II 39 E. 3, 128 II 200 E. 4). Der 

Begriff des schwerwiegenden persönlichen Härtefalls ist restriktiv auszulegen und an 

die genannten Härtefallkriterien ist ein strenger Massstab zu legen (VerwGE 

B 2010/294 vom 31. Mai 2011 E. 3, www.gerichte.sg.ch). Eine gesetzliche Pflicht, 

Ermessen in irgendeiner Weise grosszügig zu handhaben, besteht nicht (vgl. VerwGE 

B 2010/185 vom 16. Dezember 2010 E. 2.4, www.gerichte.sg.ch).

2.2. Die Beschwerdeführerin bringt in diesem Zusammenhang vor, dass sie von Kenia 

aus den Kontakt zu ihrer Tochter, die im Wohnheim X. in P. fremdplatziert sei, zunächst 

auf telefonischem Weg und dann per Skype und E-Mail gepflegt habe (act. 7). Vor ihrer 

Ausreise nach Kenia habe sie ihre Tochter regelmässig im Wohnheim besucht. Vom 

21. Februar bis 6. März 2013 sei sie in der Schweiz gewesen, um ihre Tochter zu 

besuchen. Später habe sie von Deutschland aus eine Anwältin mit der Regelung der 

Kontakte zu ihrer Tochter beauftragt. Aus Deutschland habe sie den Kontakt zu ihrer 

Tochter intensiver pflegen können, da es auch zu persönlichen Besuchen habe 

kommen können. Sie seien in den letzten Jahren fast täglich in telefonischem Kontakt 

gewesen und hätten sich zudem in den Frühlings- und Herbstferien 2015 jeweils in 

Konstanz persönlich getroffen. Die deutschen Asylbehörden hätten sie ausweisen 

wollen, hätten die Ausreise allerdings angesichts des in der Schweiz laufenden 

Verfahrens ausgesetzt. Die grosse räumliche Distanz zwischen der Schweiz und Kenia 

drohe mit grosser Wahrscheinlichkeit zum definitiven Beziehungsbruch zwischen ihr 

und ihrer Tochter zu führen. Dies würde einen äusserst einschneidenden Eingriff in die 

langjährige, intensiv gelebte Beziehung darstellen. Sie sei die einzige und engste 

Familienangehörige der Tochter. Der Vater sei aufgrund gesundheitlicher Probleme 

http://www.gerichte.sg.ch

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nicht in der Lage, sich um seine Tochter zu kümmern. Entwicklungspsychologisch 

würde der Verlust der Mutter sich offensichtlich erheblich ungünstig auf die Tochter 

auswirken. Diesbezüglich brauche es Abklärungen. Dass es nach dem Obhutsentzug 

im November 2010 respektive der Ausschaffung der Beschwerdeführerin im Januar 

2012 nicht immer mit der Kontaktaufnahme geklappt habe, sei nicht der 

Beschwerdeführerin vorzuwerfen. Dafür habe es objektive Gründe gegeben. Die 

fehlende wirtschaftliche Beziehung zur Tochter liege darin begründet, dass sie nach 

der Trennung alleinerziehend gewesen sei und aufgrund ihrer Betreuungspflichten 

keiner Erwerbstätigkeit habe nachgehen können.

Soweit die Erwägungen sich nicht auf die Unterbreitung als Härtefall beziehen, wird 

nicht auf die Darlegungen der Beschwerdeführerin eingegangen, da die 

Aufenthaltsbewilligung rechtskräftig nicht verlängert wurde. Ob dies auch materiell 

rechtmässig geschah, kann angesichts der Rechtskraft des entsprechenden 

Entscheids nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein. Nicht eingegangen 

wird auch auf die pauschalen Verweise auf das Gesuch vom 18. April 2016, die 

Stellungnahme vom 27. Juli 2016 im Verfahren vor dem Migrationsamt und die 

Rekursbegründung vom 6. September 2016 (vgl. Ziffer 9 der Beschwerdeergänzung 

vom 22. Juni 2017, act. 7; vgl. Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. 

Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 921).

2.3. Hinsichtlich der obgenannten Kriterien für einen Härtefall kann aus den Vorbringen 

der Beschwerdeführerin geschlossen werden, dass sie nur einen Punkt vorbringt, der 

für einen Härtefall sprechen könnte, nämlich die intensive Beziehung zu ihrer Tochter. 

Sie bringt weder gesundheitliche noch finanzielle oder andere Gründe vor, welche 

einen Härtefall zu begründen vermögen. Von der von ihr behaupteten langjährig 

intensiv gelebten Beziehung zu ihrer Tochter kann aber keine Rede sein. Denn die 

Beschwerdeführerin traf sich mit ihrer Tochter nach eigener Darstellung z.B. im Jahre 

2015 nur zweimal persönlich in Konstanz (act. 7 S. 4; Dossier S. 504 und 507), obschon 

die Beschwerdeführerin in Berlin/Deutschland und damit vergleichsweise nahe bei ihrer 

Tochter lebte. Eine intensive Beziehung hätte gewiss zu häufigeren Kontakten in der 

Grenzregion der beiden Länder geführt. Nicht einleuchtend ist in diesem 

Zusammenhang, warum die Beschwerdeführerin keinen Kontakt zur Tochter pflegen 

könnte, wenn sie „untertaucht“ und in Deutschland ein Asylgesuch stellt. Denn zweimal 

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kam sie ja nach Konstanz. Die Beschwerdeführerin selbst räumt überdies hinsichtlich 

der vorangehenden Zeit ein, dass es nach dem Obhutsentzug im November 2010 

respektive der Ausweisung im Januar 2012 mit der Kontaktaufnahme zwischen ihr und 

ihrer Tochter nicht immer geklappt habe. Wer dafür verantwortlich war und warum es 

nicht klappte, legte die Beschwerdeführerin trotz ihrer weitreichenden 

Mitwirkungspflicht nicht dar. Sie behauptet einzig, dass ihr dies nicht vorgeworfen 

werden könne und beruft sich auf ungenannte objektive Gründe. Solange sie aber nicht 

angibt, warum es mit der Kontaktaufnahme zwischen ihr und ihrer Tochter nicht immer 

klappte, ist doch erstellt, dass der Kontakt während dieser Zeit nicht besonders 

intensiv war. Denn wenn die Beschwerdeführerin nicht überzeugend darlegt, warum 

dies nicht an ihr gelegen haben soll, ist davon auszugehen, dass das Bedürfnis nach 

Kontakt zumindest von einer Seite oder gar beiderseits nicht bestand, zumal die 

Beschwerdeführerin zu gewissen Zeiten offenbar nach ihrer eigenen Angabe durchaus 

einen im Umfang unsubstantiierten telefonischen und Internet-Kontakt gepflegt haben 

will. Alleine die Berufung auf die Ausschaffung aus der Schweiz beziehungsweise das 

Einreiseverbot, die in der Rekursschrift genannt worden waren (act. 10/4 S. 9), stellt 

keine ausreichende Erklärung für den offenbar nicht immer klappenden Kontakt 

zwischen den beiden dar, da dieser, wie selbst mit entsprechenden Handlungen und 

Behauptungen dargelegt und mittels der vorliegenden Akten belegt, auch per Telefon 

oder Internet stattfinden konnte.

Diesen Eindruck einer wenig intensiven Beziehung bestätigen auch die Akten, nach 

denen die Kontaktversuche bereits vor der Ausschaffung der Beschwerdeführerin 

vorwiegend seitens des Platzierungsorts der Tochter eingeleitet werden mussten 

(Dossier, S. 384). Hinzu kommt, dass die Tochter laut den vorliegenden Akten 

zumindest im März 2013 offenbar lieber im Heim bleiben wollte, als mit ihrer Mutter 

zusammenzuleben (Dossier, S. 389 f.), trotz der gegenteilig lautenden Karte, die laut 

Angabe der Tochter im Hinblick auf die Aufenthaltsbewilligung verfasst wurde (Dossier, 

S. 389 ff.). Der mit der Suspension der Einreisesperre für die Zeit vom 21. Februar bis 

6. März 2013 ermöglichte Besuchsaufenthalt der Beschwerdeführerin in der Schweiz 

hat schliesslich dazu geführt, dass ihr am 1. März 2013 – nach dem Entzug der Obhut 

im Jahr 2010 – auch das Sorgerecht entzogen und eine neue Besuchsregelung 

getroffen werden musste (Dossier, S. 411 ff.). Unter diesen Umständen ist offen, 

inwieweit eine dauerhafte räumliche Nähe der Beschwerdeführerin zu ihrer Tochter und 

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das Bestreben der Mutter, Sorge- und Obhutsrecht wieder zu erlangen, dem 

Kindeswohl zuträglich sind.

Tatsächlich nicht vorwerfen kann man der Beschwerdeführerin wohl, dass sie nicht 

sämtliche möglichen Rechtsmittel im Zusammenhang mit den 

Kindesschutzmassnahmen ergriffen hat, obwohl dies die oben ausgeführten 

Erkenntnisse in Bezug auf die Beziehungsintensität immerhin nicht widerlegt.

Heute besteht kein Einreiseverbot mehr (act. 7 S. 3). Die Beschwerdeführerin kann aus 

Deutschland jederzeit in die Schweiz einreisen, um ihre Tochter zu besuchen. Sie legt 

in keiner Art und Weise dar, inwiefern dies bisher geschehen ist, obschon sie diese 

Möglichkeit gehabt hätte beziehungsweise hat.

Angesichts der eingeschränkten Besuchsfrequenz seit dem Aufenthalt der 

Beschwerdeführerin in Deutschland kann nicht behauptet werden, dass ihre 

Anwesenheit in der Schweiz zur Vermeidung einer Notlage im Hinblick auf ihre 

Beziehung zu ihrer Tochter unabdingbar wäre, wie dies die Beschwerdeführerin nahe 

legt (vgl. act. 7 S. 11). Eine intensiv gelebte Beziehung zu ihrer Tochter (über regen 

Telefon-/Internetkontakt hinaus, der auch aus Kenia gepflegt werden kann) ist damit 

nicht rechtsgenügend behauptet und aufgrund der objektiven Faktenlage nicht erstellt. 

Offenkundig aktenwidrig ist zudem die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass sich 

der Vater der Tochter nicht um diese kümmern könne. Denn er war immerhin an den 

Sitzungen der sozialpädagogischen Wohngruppe des X.s, P., vom 27. November 2015 

und 25. Mai 2016 beteiligt und interessiert sich offenkundig für den weiteren 

Werdegang seiner Tochter und kümmert sich um deren Wohlbefinden (act. 10/10a; 

Dossier, S. 502 ff.). Aus den Protokollen zu diesen Sitzungen geht auch hervor, dass 

der Vater seine Tochter in der Regel alle zwei Wochen persönlich besucht und dass 

sich die Tochter der Beschwerdeführerin sehr gut entwickelt, nicht nur in schulischer 

Hinsicht (allenfalls Kanti-Kandidatin), sondern auch in menschlicher. Es war zu jenem 

Zeitpunkt auch ein gemeinsamer Vater-Tochter-Urlaub im Tessin geplant. Die 

Unsicherheit der Tochter in Bezug auf die Frage, ob die Mutter in Zukunft wieder in die 

Schweiz könne oder nicht, nimmt in diesem Protokoll sehr wenig Raum ein.

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Da keine intensive affektive Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihrer Tochter 

vorliegt, ist unbeachtlich, warum allenfalls auch wirtschaftlich keine besondere 

Beziehung bejaht werden kann. Ebenso unbeachtlich ist, warum die 

Beschwerdeführerin Sozialhilfe bezog und ob sie eine Arbeit finden könnte, würde sie 

in der Schweiz leben (act. 7 S. 11). Hinsichtlich der Integration in die hiesige 

Rechtsordnung räumt die Beschwerdeführerin ein, dass es zu geringfügigen 

Verurteilungen gekommen sei (act. 7 S. 9). Eine besondere Integration fällt damit 

diesbezüglich ausser Betracht.

Der Fall Udeh (EGMR, Verfahrens-Nr. 12020/09, Urteil vom 16. April 2013), auf den sich 

die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang beruft, ist mit dem vorliegenden Fall 

deshalb nicht vergleichbar, weil es in jenem Fall um die Bewilligung selbst und nicht um 

die Härtefallproblematik ging. Im vorliegenden Fall verfügt die Beschwerdeführerin 

bereits seit langem nicht mehr über eine Aufenthaltsbewilligung und pflegte den 

Kontakt zu ihrer Tochter in der Schweiz hauptsächlich per Telefon und Internet und 

selten persönlich. Dass eine Aufenthaltsbewilligung alleine aus Art. 8 EMRK abgeleitet 

werden könnte, wird im Fall Udeh deutlich verneint (EGMR, a.a.O., § 38). Dieser 

Entscheid verhindert somit nicht die Anwendung der obgenannten Kriterien für die 

Beurteilung eines Härtefalles. Dasselbe gilt für BGE 136 I 285, in dem es um eine 

andere Konstellation ging; der betreffende Elternteil war auch der betreuende Elternteil.

Angesichts dessen liegt kein Härtefall vor.

Eine Anhörung der Tochter erübrigte und erübrigt sich tatsächlich, da selbst die 

Bestätigung der Angaben der Beschwerdeführerin zur tatsächlich gelebten Beziehung 

zu ihrer Tochter nicht ausreicht, um die erforderliche Beziehungsintensität zu belegen.

3. Da kein Härtefall vorliegt, ist keine weitere Interessenabwägung vorzunehmen. Denn 

die Härtefallprüfung beinhaltet diese bereits. Die Vorinstanz hat ihr Ermessen 

diesbezüglich nicht in rechtswidriger Art und Weise ausgeübt. Die Beschwerde erweist 

sich deshalb als unbegründet und ist abzuweisen.

Dieses Ergebnis steht im Übrigen auch im Einklang mit Art. 8 EMRK. Wird einer 

ausländischen Person, deren Familienangehörige sich hier aufhalten, die Anwesenheit 

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untersagt und damit das Zusammenleben vereitelt, kann dies das Recht auf Achtung 

des Familienlebens verletzen. Das von Art. 8 EMRK geschützte Recht ist indessen nur 

berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte 

und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt 

anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser möglich 

beziehungsweise zumutbar wäre, das entsprechende Familienlieben andernorts zu 

pflegen. Ein nicht sorge- oder obhutsberechtigter Elternteil eines Kindes mit einem 

gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat gestützt auf Art. 8 EMRK einen 

Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn er sich tadellos verhalten hat 

und zwischen ihm und seinem Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine 

besonders enge Beziehung besteht, die wegen der Distanz zwischen der Schweiz und 

dem Land, in welches der Elternteil vermutlich auszureisen hätte, praktisch nicht 

aufrechterhalten werden könnte (vgl. dazu BGE 142 II 35 E. 6; vgl. auch BGer 

2C_36/2009 vom 20. Oktober 2009 E. 2.2). Wie bei der Beurteilung des Anspruchs auf 

eine Aufenthaltsbewilligung wegen eines persönlichen Härtefalls bereits festgestellt 

wurde, kann indessen die Beziehung zwischen der weder obhuts- noch 

sorgeberechtigten Beschwerdeführerin und ihrer Tochter nicht als in wirtschaftlicher 

und affektiver Hinsicht besonders eng bezeichnet werden.

4. Dem Verfahrensausgang entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Kosten zu 

tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 2‘000 ist angemessen 

(Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Die Kosten gehen zufolge 

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zulasten des Staates (Art. 99 Abs. 2 VRP 

in Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 Ingress sowie lit. b ZPO). Auf die Erhebung ist zu 

verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP).

Vor Verwaltungsgericht wird die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt (vgl. 

Art. 99 Abs. 1 VRP). Die staatliche Honorarordnung wird für die Vorbereitung und 

Durchführung des Verfahrens der Verwaltungsrechtspflege angewendet, wird die 

unentgeltliche Rechtsverbeiständung bewilligt (vgl. Art. 30 Ingress lit. b Ingress und 

Ziff. 2 des Anwaltsgesetzes; sGS 963.70, AnwG). Bei unentgeltlicher Prozessführung 

wird das Honorar um einen Fünftel herabgesetzt (Art. 31 Abs. 3 AnwG). In der 

Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Verwaltungsgericht pauschal 

CHF 1'000 bis CHF 12'000 (vgl. Art. 22 Abs. 1 Ingress und lit. b der Honorarordnung 

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für Rechtsanwälte und Rechtsagenten; sGS 963.75, HonO). Innerhalb des für eine 

Pauschale gesetzten Rahmens wird das Grundhonorar nach den besonderen 

Umständen, namentlich nach Art und Umfang der Bemühungen, der Schwierigkeit des 

Falles und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten, bemessen (so Art. 19 

HonO). Der Rechtsvertreter hat eine Kostennote über CHF 2‘129.95 (8,75 Stunden zu 

CHF 220 zuzüglich tatsächliche Barauslagen von CHF 47.20 und Mehrwertsteuer) 

eingereicht. Der geltend gemachte zeitliche Aufwand erscheint im Ergebnis mit Blick 

auf die in ausländerrechtlichen Beschwerdeverfahren in der Regel zugesprochenen 

pauschalen Entschädigungen und die Besonderheiten des Falles einerseits und auf den 

um 20 Prozent zu kürzenden mittleren Stundenansatz von CHF 250 gemäss Art. 24 

Abs. 1 HonO anderseits als angemessen. Der Rechtsvertreter ist dementsprechend aus 

unentgeltlicher Rechtsverbeiständung mit CHF 1‘750 (8,75 Stunden zu CHF 200) 

zuzüglich CHF 47.20 Barauslagen und – die anwaltlichen Leistungen wurden im 

Wesentlichen vor dem 1. Januar 2018 erbracht – acht Prozent Mehrwertsteuer (vgl. Ziff. 

2.1 der MWST-Info 19 zur Steuersatzänderung per 1. Januar 2018, 

www.estv.admin.ch) zu entschädigen.

 

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht auf dem Zirkulationsweg zu Recht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 2‘000 werden der 

Beschwerdeführerin auferlegt und gehen zufolge Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege zulasten des Staates. Auf die Erhebung wird verzichtet.

3. Der Staat entschädigt den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin aus 

unentgeltlicher Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren mit CHF 1‘797.20 

zuzüglich acht Prozent Mehrwertsteuer.

 

Der Abteilungspräsident                Der Gerichtsschreiber

Zürn                                               Scherrer

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	Entscheid Verwaltungsgericht, 19.05.2018
	Ausländerrecht, Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG.Die 2003 mit einem Schweizer geschlossene Ehe der aus Kenia stammenden Beschwerdeführerin wurde 2010 geschieden. Sorge und die Obhut über die gemeinsame 2003 geborene Tochter wurden der Beschwerdeführerin zugeteilt. Sie blieb in der Schweiz aufenthaltsberechtigt. 2010 wurde ihr die Obhut entzogen und ein begleitetes Besuchsrecht mit einer Alkoholabstinenzauflage eingeräumt. Ihre Aufenthaltsbewilligung wurde nicht mehr verlängert. Zur Ausübung des Besuchsrechts vom 21. Februar bis 6. März 2013 wurde das 2012 verfügte, 4-jährige Einreiseverbot für den Schengenraum ausgesetzt. Am 1. März 2013 wurde ihr die elterliche Sorge entzogen und die bisherige Besuchsregelung aufgehoben. Die Beschwerdeführerin blieb in der Schweiz und stellte am 7. März 2013 ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung als schwerwiegender persönlicher Härtefall, welches rechtskräftig abgewiesen wurde. Angangs 2016 ersuchte die Vormundin auf Wunsch der Tochter um Prüfung eines Aufenthaltsrechts für ihre Mutter, die sich ohne Aufenthaltsberechtigung in der Nähe von Berlin aufhalte. Die Akten bestätigen den Eindruck einer wenig intensiven Beziehung. Die Tochter wollte im März 2013 offenbar lieber im Heim bleiben, als mit der Mutter zusammenzuleben. Unter den konkreten Umständen ist offen, inwieweit eine dauerhafte räumliche Nähe der Beschwerdeführerin zu ihrer Tochter und das Bestreben der Mutter, Sorge- und Obhutsrecht wieder zu erlangen, dem Kindeswohl zuträglich sind. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, der Vater kümmere sich nicht um die Tochter ist offenkundig aktenwidrig. Ein Einreiseverbot besteht nicht mehr. Die Beschwerdeführerin kann aus Deutschland jederzeit in die Schweiz einreisen und ihre Tochter besuchen (Verwaltungsgericht, B 2017/90).

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