# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1fb6cc91-3ff2-5767-ba04-5504651d9139
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP ARGVP 2014 3632
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_ARGVP-2014-3632_nodate.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 3632 
 

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3. Strafrecht 

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Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über Glückss piele und 
Spielbanken (Spielbankengesetz; SBG; SR 935.52). Objektiver und subjek-
tiver Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG (vorsätzliche Tatbegehung) er-
füllt. Zureichende Gründe für die Berufung auf einen Rechtsirrtum gemäss 
Art. 21 StGB wurden verneint. 

Sachverhalt: 
Am 21. November 2008 wurde die G. GmbH mit Sitz in H. in das Handels-

register des Kantons Appenzell Ausserrhoden eingetragen. Gesellschafter 
und Vorsitzender der Geschäftsführung ist S., dessen Bruder, D., Gesell-
schafter und Geschäftsführer, beide mit Einzelunterschriftsbefugnis. Am 
20. Mai 2010 entschied das Bundesgericht, dass das Pokerspiel, darunter die 
Variante Texas Hold’em, als Glücksspiel zu qualifizieren ist (BGE 136 II 291). 
S. und D. führten am 17. Dezember 2010 in den Räumlichkeiten des Po-
kerclubs G. in H. ein Pokerturnier („Abschluss Freeroll“) der Spielvariante 
„Texas Hold’em No Limit“ durch. An diesem Turnier spielten 46 Personen Po-
ker. In der Folge wurde Spielgeld im Betrag von total Fr. 780.00 beschlag-
nahmt. 

 
Aus den Erwägungen: 
2.2 Objektiver Tatbestand 
Mit Haft oder mit Busse bis zu Fr. 500‘000.00 wird bestraft, wer Glücks-

spiele ausserhalb konzessionierter Spielbanken organisiert oder gewerbs-
mässig betreibt. Wer fahrlässig handelt, wird mit Busse bis zu Fr. 250‘000.00 
bestraft (Art. 56 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 SBG). 

2.2.1 Tatbestandselement Glücksspiel 
Der Beschuldigte macht geltend, das fragliche Pokerturnier in der Variante 

„Texas Hold’em“ sei von der Vorinstanz zu Unrecht als Glücksspiel i.S.v. 
Art. 3 Abs. 1 SBG qualifiziert worden. Das Bundesgericht habe mit seinem Ur-
teil BGE 136 II 291 eine von der Eidgenössischen Spielbankenkommission 
(ESBK) erlassene Qualifikationsverfügung, welche die darin beschriebene Po-
kervariante als Geschicklichkeitsspiel qualifiziert habe, aufgrund von Mängeln 

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im Qualifikationsverfahren (unsichere Datenbasis etc.) aufgehoben. Der Wi-
derruf einer mangelhaften Qualifikation, welche in einem Verwaltungsverfah-
ren auf Gesuch hin erlassen worden sei, könne nicht in einem Strafverfahren 
umkehrschlussweise als Glücksspielqualifikation i.S.v. Art. 60 Verordnung 
über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankenverordnung; VSBG; 
SR 935.521) herangezogen werden. 

Die ESBK ist der Ansicht, das Bundesgericht habe in BGE 136 II 291 
E. 5.3.3 entschieden, „Texas Hold’em“ eigne sich zum Glücksspiel oder lasse 
sich leicht zum Glücksspiel verwenden. Als Konsequenz aus der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung habe die ESBK sämtliche von ihr erlassenen Qua-
lifikationsverfügungen betreffend Pokerturniere als Geschicklichkeitsspiele wi-
derrufen. Unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Überlegungen stel-
le die Qualifikation der vom Beschuldigten durchgeführten Pokervariante als 
Glücksspiel die einzige Möglichkeit dar. 

Die Definition von Glücksspielen findet sich in Art. 3 SBG. Dieser lautet 
wie folgt: 

Begriffe und Abgrenzung 
1 Glücksspiele sind Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes 
ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, 
der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. 
2 Glücksspielautomaten sind Geräte, die ein Glücksspiel anbieten, das 
im Wesentlichen automatisch abläuft. 
3 Geschicklichkeitsspielautomaten sind Geräte, die ein Geschicklich-
keitsspiel anbieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft und des-
sen Gewinn von der Geschicklichkeit des Spielers abhängt. 
4 Der Bundesrat erlässt nach Anhören der Kantone Vorschriften über 
die Abgrenzung zwischen Glücks- und Geschicklichkeitsspielen. 

Gestützt auf den einschlägigen Bundesgerichtsentscheid BGE 136 II 291 
teilt das Obergericht die Meinung der Vorinstanz, dass es sich beim Poker-
spiel der Variante „Texas Hold’em“ klar um ein Glücksspiel i.S.v. Art. 3 Abs. 1 
SBG handelt (gleicher Meinung: Zünd/Hugi Yar, Rien ne va plus: Das 
Schweizerische Glücksspielrecht im Umbruch, in: Jusletter vom 
17. November 2014, S. 18 ff.). Anzufügen ist, dass der Beschuldigte gemäss 
eigenen Aussagen vor der Durchführung des Pokerturniers am 17. Dezem-
ber 2010 vom erwähnten Bundesgerichtsentscheid Kenntnis hatte. 

2.2.2 Tatbestandselement Einsatz 
Der Beschuldigte bringt vor, die sogenannte fakultative „Stuhlmiete“ sei 

kein Einsatz nach Art. 3 Abs. 1 SBG. Die Stuhlmiete sei optional gewesen und 
es hätte auch stehend mitgespielt werden können, mit anderen Worten ohne 
die Bezahlung von Fr. 20.00 pro Stuhl. Die Sachverhaltsfeststellung der      
Vorinstanz, das Bezahlen einer optionalen Stuhlmiete stelle eine Einsatzkom-
ponente dar, sei willkürlich bzw. bundesrechtswidrig. Es hätte sämtlichen 
Auskunftspersonen die Frage gestellt werden müssen, ob diese einen 

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Spieleinsatz für das Pokerturnier hätten leisten müssen, bzw. ob einfach opti-
onal eine Stuhlmiete für Fr. 20.00 möglich gewesen sei. Durch die Nichtab-
nahme der beantragten Befragungen der Pokerturnierteilnehmer im Beisein 
des Beschuldigten sei dessen rechtliches Gehör unheilbar verletzt worden. 

Die ESBK wendet ein, die Leistung dieser Fr. 20.00 sei „conditio sine qua 
non“ für die Teilnahme am Turnier gewesen. Bis auf eine Person hätten alle 
Spieler, die ausgesagt hätten, ausnahmslos gesagt, sie hätten die Fr. 20.00 
bezahlt. Die Schlussfolgerung, dass es nicht möglich gewesen sei, ohne Leis-
tung der Fr. 20.00 am Pokerturnier teilzunehmen, decke sich auch mit den 
Aussagen von S., der angegeben habe, dass vor Spielbeginn ein Eintritt von 
Fr. 20.00 hätte bezahlt werden müssen. Unerheblich sei der Einwand der Ver-
teidigung, die Stuhlmiete sei optional gewesen. Tatsache sei, dass alle Spie-
ler eine Teilnahmegebühr entrichtet hätten. 

Zunächst ist danach zu fragen, ob zu den „Einsätzen“ i.S.v. Art. 3 Abs. 1 
SBG nur Spieleinsätze gehören (Geld, um das gespielt wird; siehe beispiels-
weise Art. 40 Abs. 2 SBG) oder auch Kommissionen (Geld, das bezahlt wer-
den muss, damit man spielen kann). Das Bundesgericht hat diese Frage in 
seinem Urteil vom 31. August 2012 (Urteil 2C_322/2012, E. 3.5) klar beant-
wortet: Der Vorteil, der gewonnen werden kann, muss nicht zwingend in einer 
frankenmässigen Relation zum geleisteten Einsatz stehen: es kann auch ein 
anderer geldwerter Vorteil sein, z. B. Spielpunkte, Warengewinne, Jetons. Es 
geht nur darum, dass Geld bezahlt wird, um spielen zu können. Zu fragen ist 
weiter, ob das „Stuhlgeld“ von Fr. 20.00 als blosser „Eintritt in die Spielbank“ 
i.S.v. Art. 23 lit. b SBG qualifiziert werden könnte. Dies wäre dann der Fall, 
wenn der Eintritt unabhängig von einem konkreten Spiel bezahlt wird (Urteil 
BGer 2C_322/2012, E. 3.8). Dies ist in casu aber gerade nicht der Fall, weil 
es um einen Stuhl an einem der Pokertische ging und damit um eine Zahlung 
für die Teilnahme an einem bestimmten Spiel. Sodann wird die Aussage des 
Beschuldigten, es hätte wahlweise auch kostenlos, diesfalls aber stehend, 
mitgespielt werden können, klar dadurch widerlegt, dass es gemäss Fotoauf-
nahme des Spiellokals der G. GmbH keine „Stehtische“ gab, sondern einzig 
„Sitztische“, also Tische mit Stühlen. 

Gestützt auf diese Überlegungen kommt das Obergericht überein-
stimmend mit der Vorinstanz zum Schluss, dass der von den Teilnehmern des 
Pokerturniers vom 17. Dezember 2010 unter dem Titel „Stuhlmiete“ bezahlte 
Betrag von Fr. 20.00 Einsatz i.S.v. Art. 3 Abs. 1 SBG darstellt. 

2.2.3 Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil 
Gemäss Art. 3 Abs. 1 SBG sind Glücksspiele Spiele, bei denen gegen 

Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil 
in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. 

Der Beschuldigte hat vor der Einzelrichterin des Kantonsgerichts auf de-
ren Vorhalt, dass es laut Akten Sachpreise zu gewinnen gegeben habe, ge-
antwortet, das seien gesponsorte Preise gewesen, aber nicht speziell für die-

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sen Event am 17. Dezember 2010. Die Preise hätten sich mit der Zeit ange-
sammelt. Wie die Vorinstanz in ihrer Erwägung 2.3.5 ausgeführt hat, gab es 
am Turnier vom 17. Dezember 2010 verschiedene Sachpreise zu gewinnen, 
unter anderem ein iPod Shuffle, Sets bestehend aus T-Shirts, Frottée-
Tüchern und Kartensets, Schnaps- und Biergläser etc. Wie bereits in vorste-
hender Erwägung 2.2.2 unter Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts vom 
31. August 2012 (Urteil BGer 2C_322/2012, E. 3.5), ausgeführt, ist auch ein 
Warengewinn ein geldwerter Vorteil i.S.v. Art. 3 Abs. 1 SBG, wobei dieser 
nicht zwingend in Relation zum Einsatz stehen muss. Aufgrund dieser Sach-
lage ist, in Übereinstimmung mit der Vorinstanz (Erwägung 2.3.5), auch die-
ses Tatbestandselement klar erfüllt. 

2.2.4 Tathandlung: Organisieren 
Diesbezüglich kann vollumfänglich auf die zutreffende Erwägung 2.4.4 der 

Vorinstanz verwiesen werden, wonach feststeht, dass der Beschuldigte am 
17. Dezember 2010 ein Glücksspiel ausserhalb einer konzessionierten Spiel-
bank organisiert hat. 

2.2.5 Fazit bezüglich des objektiven Tatbestandes 
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass S. mit der Durchführung des Po-

kerturniers am 17. Dezember 2010 den objektiven Tatbestand von Art. 56 
Abs. 1 lit. a SBG (Organisation von Glücksspielen ausserhalb konzessionier-
ter Spielbanken) erfüllt hat. 

2.3 Subjektiver Tatbestand 
Der Beschuldigte macht geltend, die ESBK habe in einem E-Mail vom 

26. November 2010 an M. bestätigt, Freeroll-Pokerturniere mit optionaler 
Stuhlmiete würden Unterhaltungsspiele darstellen. Auf diese fachbehördliche 
Auskunft, welche dem Beschuldigten bekannt gewesen sei, habe sich dieser 
verlassen dürfen. 

Die ESBK geht von einer vorsätzlichen Tatbegehung aus. S. habe mehr-
mals bestätigt, dass er sowohl das Spielbankengesetz als auch die Definition 
des Glücksspiels nach Art. 3 SBG kenne und ihm das massgebende Bundes-
gerichtsurteil BGE 136 II 291 bekannt sei. Vom Beschuldigten sei bis vor der 
Hauptverhandlung im ordentlichen Gerichtsverfahren erster Instanz nie gel-
tend gemacht worden, er habe das Pokerturnier gestützt auf die an eine Dritt-
person erteilte Auskunft der ESBK als zulässig erachtet. 

In casu sind bei der Prüfung des subjektiven Tatbestandes die all-
gemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches anwendbar (Art. 2 altes 
Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht [aVStrR] i.V.m. Art. 57 Abs. 1 
SBG). Diese sind auch auf Übertretungen anwendbar (Art. 104 StGB). Art. 12 
Abs. 2 StGB hält fest, dass vorsätzlich ein Verbrechen oder Vergehen begeht, 
wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer 
die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt. Gemäss Art. 12 
Abs. 3 begeht ein Verbrechen oder Vergehen fahrlässig, wer die Folge seines 
Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht 

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Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die 
Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen per-
sönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (bezüglich Art. 56 Abs. 1 lit. a und 
Abs. 2 SBG: vgl. Urteil BGer 6B_466/2011, E. 4.3.1). 

Die Vorinstanz ist in ihrer Erwägung 2.6 bezüglich des Tatbe-
standselementes des Leistens eines Einsatzes zum Schluss gelangt, der Be-
schuldigte habe gemeint, die Durchführung eines Freeroll-Turniers mit Bezah-
lung einer Stuhlmiete sei legal, weshalb es ihm am direkten Vorsatz fehle. Der 
Beschuldigte habe sich in einem Sachverhaltsirrtum nach Art. 13 Abs. 1 StGB 
befunden, weil er sich aber besser hätte informieren müssen, wäre der Irrtum 
vermeidbar gewesen (Art. 13 Abs. 2 StGB). 

Art. 13 StGB lautet wie folgt: „Handelt der Täter in einer irrigen Vorstellung 
über den Sachverhalt, so beurteilt das Gericht die Tat zu Gunsten des Täters 
nach dem Sachverhalt, den sich der Täter vorgestellt hat (Abs. 1). Hätte der 
Täter den Irrtum bei pflichtgemässer Vorsicht vermeiden können, so ist er we-
gen Fahrlässigkeit strafbar, wenn die fahrlässige Begehung der Tat mit Strafe 
bedroht ist (Abs. 2). 

Das Obergericht gelangt aufgrund der nachfolgend aufgeführten Begrün-
dung zu einer anderen Auffassung als die Vorinstanz, nämlich, dass sich der 
Beschuldigte nicht in einem Sachverhalts-, sondern in einem sog. Sub-
sumtionsirrtum befunden hat. Der Beschuldigte hat für die sitzende Teilnahme 
am Spiel von jedem Turnierbesucher eine Zahlung von Fr. 20.00 verlangt. 
Dies hat er bewusst so entschieden und auch umgesetzt. Somit liegt auch be-
züglich des Tatbestandselementes „Einsatz“ Vorsatz vor. Dass der Beschul-
digte nun gemeint hat, die Zahlung der „Stuhlmiete“ von Fr. 20.00 sei rechtlich 
anders zu qualifizieren bzw. falle nicht unter das Spielbankengesetz, be-
schlägt nach Ansicht des Obergerichts jedoch nicht einen Sachverhalts-, son-
dern einen Subsumtionsirrtum. Dieser ist jedoch unbeachtlich (BGE 112 IV 
132 E. 4b; BGE 105 IV 181 E. 4b; Trechsel/Jean-Richard, in: Trechsel/Pieth 
[Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. A., Zü-
rich/St.Gallen 2012, N 4 zu Art. 21). Der Beschuldigte hat sich nicht über ein 
Sachverhaltselement, sondern über dessen rechtliche Qualifizierung geirrt. 
Anders wäre es, wenn eine falsche Vorstellung über ein Tatbestandsmerkmal 
rechtlicher Natur (z.B. Fremdheit der Sache bei der Veruntreuung) vorliegen 
würde. Dann würde es sich um einen Sachverhaltsirrtum handeln (vgl. BGE 
129 IV 238 E. 3.2). Der Vorsatz muss sich nicht auf die Strafbarkeit der Tat 
beziehen (BGE 109 IV 27 E. 4b). Gegenstand des Vorsatzes sind nicht die 
rechtlichen Begriffe oder die Rechtswidrigkeit der Handlung, sondern die Tat-
umstände, d.h. die äusseren Gegebenheiten mitsamt ihrer sozialen Bedeu-
tung (BGE 129 IV 238 E. 3.2.2). 

Zu prüfen bleibt, ob sich der Beschuldigte auf Rechtsirrtum berufen kann. 
Der Rechtsirrtum ist in Art. 21 StGB geregelt. Danach handelt nicht schuld-
haft, wer bei der Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen kann, dass er 

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sich rechtswidrig verhält. War der Irrtum vermeidbar, so mildert das Gericht 
die Strafe. Auf Rechtsirrtum kann sich nur berufen, wer aus zureichenden 
Gründen annahm, er sei zur Tat berechtigt gewesen (BGE 105 IV 181 E. 4c). 
Der Beschuldigte beruft sich auf eine E-Mail-Auskunft von A. von der ESBK 
vom 26. November 2010. Dieser Auskunft liegt eine Anfrage von M. bei der 
ESBK zu Poker-Stehturnieren “Freeroll-Poker-Turniere“ zugrunde, an denen 
ohne Einsatzkomponente gespielt und auch keine Gebühr erhoben werde. 
Wer wolle, könne (optional) einen Stuhl mieten, Eintritt werde nicht erhoben. 
Die ESBK antwortete per E-Mail, diese Turniere würden in der dargestellten 
Weise Unterhaltungsspiele darstellen, weshalb keine rechtlichen Bedenken 
bestehen würden. Diese Auskunft war dem Beschuldigten bekannt. Das 
Obergericht ist der Ansicht, dass sich der Beschuldigte nicht auf diese Aus-
kunft berufen kann. Die Umstände des vorliegend zu beurteilenden Falles 
weichen von den im E-Mail beschriebenen ab. So war es, wie vorstehend 
ausgeführt, am 17. Dezember 2010 im Lokal der G. GmbH nicht möglich, ste-
hend Poker zu spielen (vgl. vorstehende Erwägung 2.2.2). Von insgesamt 
41 Turnierteilnehmern leisteten denn auch deren 39 den Einsatz von Fr. 20.00 
bzw. die sog. Stuhlmiete. Sodann beruft sich der Beschuldigte auf eine zweite 
E-Mail-Auskunft von A. von der ESBK vom 14. April 2011, worin es um eine 
Anfrage von M. betreffend Durchführung von „Freeroll-Pokerturnieren“ an der 
Züspa ging. Aus der Antwort von A., dass das Eintrittsgeld für eine Messever-
anstaltung nicht als Einsatz für ein Pokerturnier gewertet werde, sofern die 
Messe über diverse anderweitige Stände bzw. Attraktionen verfüge, kann der 
Beschuldigte mangels Vergleichbarkeit ebenfalls nichts zu seinen Gunsten 
ableiten. Im Gegensatz zur Züspa gab es bei dem von ihm am 
17. Dezember 2010 angebotenen Pokerturnier keinerlei andere Vergnü-
gungsangebote. Zusammengefasst hat der Beschuldigte mit den Auskünften 
der ESBK gegenüber einem Dritten keine zureichenden Gründe vorbringen 
können, um sich auf Rechtsirrtum zu berufen. Anzufügen ist, dass es ihm frei-
gestanden wäre, vor der Durchführung des fraglichen Pokerturniers bei der 
ESBK eine Anfrage in eigener Sache zu machen. 

Das Obergericht kommt zum Schluss, dass der Beschuldigte den Tatbe-
stand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG in vorsätzlicher Weise begangen hat. 

2.4 Fazit 
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich S. der vorsätzlichen Organi-

sation von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken und damit 
der vorsätzlichen Widerhandlung gegen Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG, begangen 
am 17. Dezember  2010, schuldig gemacht hat. 

OGer, 09.12.2014 
 
Das Bundesgericht wies am 17. November 2015 eine gegen dieses Urteil 
erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Urteil BGer 
6B_560/2015).