# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bce4cad5-0f39-56fe-8467-e5cdc6b867ad
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-03-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 12.03.2024 PS240023
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS240023_2024-03-12.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: PS240023-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter 

lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichterin Dr. C. Schoder sowie Ge-

richtsschreiberin MLaw T. Rumpel

Urteil vom 12. März 2024

in Sachen

A._____, 
Schuldner und Beschwerdeführer

gegen

B._____, 
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Be-
zirksgerichtes Winterthur vom 1. Februar 2024 (EK230735)

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Erwägungen:

1.  

1.1. A._____ (Schuldner und Beschwerdeführer, nachfolgend Beschwerdefüh-

rer) ist mit seinem Einzelunternehmen "C._____" seit dem tt.mm.2022 im Han-

delsregister des Kantons Zürich eingetragen. Gemäss Handelsregisterauszug be-

zweckt sein Einzelunternehmen den … (act. 7).

1.2. Mit Urteil vom 1. Februar 2024 eröffnete das Konkursamt des Bezirksge-

richtes Winterthur (nachfolgend Vorinstanz) den Konkurs über den Beschwerde-

führer für eine Forderung von Fr. 5'256.60 mit Wirkung ab 1. Februar 2024, 16.20 

Uhr (act. 3).

1.3. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 8. Februar 2024 

rechtzeitig Beschwerde und reichte Unterlagen ein. Er beantragte sinngemäss die 

Aufhebung des Konkurses und ersuchte sinngemäss um Erteilung der aufschie-

benden Wirkung (act. 2-5/1-5; vgl. act. 6/6 S. 1 zur Rechtzeitigkeit).

1.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1-7). Mit Verfügung 

der Kammer vom 12. Februar 2024 wurde der Beschwerde einstweilen die auf-

schiebende Wirkung verweigert, dem Beschwerdeführer Frist zur Bezahlung des 

Kostenvorschusses angesetzt und der Beschwerdeführer auf die Möglichkeit der 

Beschwerdeergänzung hingewiesen (act. 8). Mit Eingabe vom 15. Februar 2024 

ergänzte der Beschwerdeführer seine Beschwerdeschrift und reichte weitere Un-

terlagen ein (act. 10-11/1-12). Er beantragte die Aufhebung des Konkurseröff-

nungsurteils, die Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie die gerichtliche 

Kostenverlegung (act. 10 S. 1 f.). Am 16. Februar bezahlte der Beschwerdeführer 

den Kostenvorschuss (act. 11/11, act. 12; vgl. dazu auch untenstehende E. 2.2). 

Mit Eingabe vom 19. Februar 2023 reichte der Beschwerdeführer innert der zehn-

tägigen Beschwerdefrist weitere Unterlagen ein (act. 13/1-3; vgl. act. 6/6 S. 1 zur 

Rechtzeitigkeit). Daraufhin wurde der Beschwerde mit Verfügung vom 20. Februar 

2024 einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 14). Die Sache er-

weist sich als spruchreif.

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2.

2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwer-

deverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des 

Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen 

der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-

gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Zusätzlich ist erforderlich, dass die Kos-

ten des Konkursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichtes sichergestellt 

werden. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tat-

sachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig da-

von, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind 

(Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG; BGE 139 III 491 E. 4.4 und BGE 136 III 294 E. 3). 

Jedoch muss die Begründung samt Belegen vollständig innert der zehntägigen 

Beschwerdefrist erfolgen (Art. 321 ZPO).

2.2. Der Beschwerdeführer weist nach, am 16. Februar 2024 Fr. 8'000.– zuhan-

den der Obergerichtskasse überwiesen zu haben (act. 11/11, act. 12). Der Be-

schwerdeführer führt diesbezüglich aus, mit dieser Zahlung zuhanden der Ober-

gerichtskasse sowohl die Konkursforderung hinterlegt, als auch die Kosten des 

Konkursgerichts und des Konkursverfahrens sichergestellt sowie den verlangten 

Kostenvorschuss für das Rechtsmittelverfahren bezahlt zu haben (act. 10 Rz. 7). 

Mit Eingabe vom 19. Februar 2024 reichte er eine Bestätigung des Konkursamts 

ein, wonach die zu erwartenden Konkurskosten beim Konkursamt Fr. 1'800.– be-

tragen (act. 13/1). Wie bereits mit der Verfügung vom 20. Februar 2024 bemerkt, 

wären die Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes grundsätzlich 

beim Konkursamt sicherzustellen. Die Hinterlegung bei der Obergerichtskasse 

schadet dem Beschwerdeführer jedoch nicht. Der bei der Obergerichtskasse hin-

terlegte Betrag von Fr. 8'000.– reicht aus, um die Konkursforderung von 

Fr. 5'256.60 sowie die Kosten des Konkursamts und -gerichts in der Höhe von 

Fr. 1'800.– zu decken. Damit ist der Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung 

im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG nachgewiesen. 

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3.

3.1. Es bleibt zu prüfen, ob der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft ge-

macht hat. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden 

sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden 

können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, in nähe-

rer Zukunft seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen sowie die beste-

henden Schulden (praxisgemäss innert längstens zweier Jahre; vgl. statt vieler 

OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014 E. 2.2; PS230093 vom 17. Juli 2023 

E. 2.1; PS230133 vom 17. August 2023 E. 4.1; PS230169 vom 22. September 

2023 E. 4.1) abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen 

den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich 

jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Lage zu 

erkennen sind und der Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid 

erscheint. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, 

sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Er 

muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Ge-

richt den Eindruck erhält, diese seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschlies-

sen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer 

5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3; BGer 5D_149/2023 vom 8. Dezember 

2023 E. 4; OGer ZH PS230133 vom 17. August 2023 E. 4.1). Grundsätzlich als 

zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandro-

hungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere 

Beträge nicht bezahlt. Auch das Vorhandensein von Verlustscheinen ist ein Indiz 

für die Zahlungsunfähigkeit (vgl. zu Letzterem BGer 5A_470/2012 vom 19. No-

vember 2012 E. 3.3; PS230094 vom 10. Juli 2023 E. 5.1; PS230100 vom 3. Juli 

2023 E. 4.1). Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund 

der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (zum 

Ganzen BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom 

20. April 2012 E. 3; BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021 E. 2.2).

3.2. Der Beschwerdeführer bringt vor, seit ca. dem Jahr 2020 immer wieder den 

Überblick über sein Leben zu verlieren bzw. nicht mehr in der Lage zu sein, recht-

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zeitig und angemessen auf diverse Herausforderungen zu reagieren, da er an 

psychischen Problemen leide. Er sei jedoch gewillt und mit seinem Vermögen und 

seinen Einkünften in der Lage, seinen laufenden privaten und geschäftlichen fi-

nanziellen Verpflichtungen nachzukommen (act. 2 S. 1; act. 10 Rz. 2 f.).

3.3. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle 

Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der vom 

Beschwerdeführer eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes 

Elgg vom 15. Februar 2024 weist insgesamt zehn eingeleitete Betreibungen seit 

November 2022 aus. Davon sind vier erledigt worden. Lässt man die nun hinter-

legte Konkursforderung ausser Acht, sind gemäss Betreibungsregisterauszug 

noch fünf Betreibungen im Gesamtbetrag von rund Fr. 100'300.– offen, wovon 

sich eine im Stadium der Konkursandrohung befindet. Verlustscheine und frühere 

Konkurseröffnungen sind keine registriert (act. 11/7).

Der Beschwerdeführer führt aus, er bestreite die im Betreibungsregister-

auszug ersichtliche Forderung von D._____ über rund Fr. 95'500.–, von der er 

erst bei Abholung des Betreibungsregisterauszugs erfahren habe. Aufgrund der 

Konkurseröffnung sei ihm der Zahlungsbefehl nicht mehr zugestellt worden. We-

der als Privatperson noch als Einzelfirma C._____ (und auch nicht bei der konkur-

siten GmbH) habe er irgendwelche Schulden oder offene Rechnungen gegenüber 

dem Treuhänder D._____, welcher für die vor zwei Jahren Konkurs gegangene 

GmbH über zehn Jahre lang die Buchhaltung gemacht habe (act. 10 Rz. 4 ff.). Es 

rechtfertigt sich aufgrund der Vorbringen des Beschwerdeführers, diese bestrit-

tene, in Betreibung gesetzte Forderung über rund Fr. 95'500.– nicht bei den 

Schulden zu berücksichtigen. Damit reduzieren sich die Schulden gemäss Betrei-

bungsregisterauszug auf rund Fr. 4'800.–.

In Bezug auf die weiteren im Betreibungsregisterauszug aufgeführten For-

derungen macht der Beschwerdeführer geltend, er habe diese – ausser "die zeit-

lich allererste und nicht mehr gültige Konkursandrohung über Fr. 270.90" – in der 

Zwischenzeit bezahlt und allfällige Restausstände könne er jederzeit mit den liqui-

den Mitteln bezahlen (act. 10 Rz. 8). Einen Nachweis, dass die entsprechenden 

Forderungen zwischenzeitlich tatsächlich getilgt wurden, reicht der Beschwerde-

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führer nicht ein. Ebenso äussert er sich nicht weiter dazu, weshalb die in Betrei-

bung gesetzte Forderung über Fr. 270.90 nicht mehr gültig sein soll. Die 15-mo-

natige Frist (nach Zustellung des Zahlungsbefehls) zur Stellung des Konkursbe-

gehrens gemäss Art. 166 Abs. 2 SchKG wäre jedenfalls noch nicht abgelaufen 

(vgl. act. 6/2/2). Aufgrund des Gesagten ist weiterhin von offenen, in Betreibung 

gesetzten Forderungen in der Höhe von insgesamt Fr. 4'800.– auszugehen.

3.4. Der Beschwerdeführer äussert sich zu seiner finanziellen Situation inso-

weit, als dass er ein Mehrfamilienhaus habe (vgl. den Grundbuchauszug, 

act. 13/3), welches er vermiete und damit regelmässige Einkünfte von aktuell 

Fr. 4'300.– pro Monat generiere. Ab April 2024 sei eine weitere Wohneinheit ver-

mietet, womit er Fr. 1'200.– und somit insgesamt Fr. 5'500.– pro Monat einneh-

men werde. Sein Haupteinkommen erziele er mit seinem Einzelunternehmen. Zur 

diesbezüglichen Einkommenshöhe fehlen in der Beschwerdeergänzung jedoch 

weitere Angaben (act. 10 Rz. 2). Der Beschwerdeführer reicht dem Gericht weder 

eine (Zwischen-)Bilanz noch Erfolgsrechnungen oder Steuerdokumente ein, wel-

che ein umfassendes Bild über die finanzielle Situation zulassen würden. Unter 

diesen Umständen ist es nicht möglich, die vorhandenen Aktiven und Passiven 

sowie einen allfälligen Gewinn oder Verlust der letzten Jahre gesamthaft zu beur-

teilen. Mit Eingabe vom 19. Februar 2024 reichte er immerhin eine (undatierte und 

nicht unterzeichnete) Aufstellung über seine durchschnittlichen Einnahmen und 

Ausgaben pro Monat ein (act. 13/2). Danach würden seine privaten und geschäft-

lichen Verpflichtungen monatlich im Durchschnitt ungefähr Fr.  15'850.– betragen. 

Seine Einnahmen aus dem Erlös der Einzelfirma (monatlich netto Fr. 10'400.– im 

Durchschnitt der Jahre 2022 und 2023) sowie den Mieteinnahmen (bisher 

Fr. 5'300.–, ab April 2024 Fr. 7'500.–) würden sich auf ungefähr Fr. 17'900.– pro 

Monat belaufen (act. 13/2). Im Vergleich zeigt sich, dass er in seiner Eingabe vom 

15. Februar 2024 ab April 2024 von Mieteinnahmen von Fr. 5'500.– ausging und 

in der soeben erwähnten Aufstellung von Fr. 7'500.–. Selbst wenn von den tiefe-

ren Mieteinnahmen ausgegangen würde, könnte der Beschwerdeführer gemäss 

der eingereichten Aufstellung seine monatlichen Ausgaben mit seinen derzeitigen 

Einnahmen decken. Ob diese Aufstellung vollständig ist oder nicht, bleibt letztlich 

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unklar. Nichts bekannt ist auch zur vergangenen, aktuellen und künftigen Auf-

tragslage des Beschwerdeführers sowie zu Kreditoren und Debitoren.

3.5. Aus den eingereichten Unterlagen ergibt sich immerhin Folgendes: Ge-

stützt auf die eingereichten Bankkontoauszüge der drei Konti des Beschwerdefüh-

rers bei der Postfinance und der Bank Linth verfügte der Beschwerdeführer per 

Ende 2023 über rund Fr. 88'500.– an flüssigen Mitteln, wobei er auf dem Ge-

schäftskonto der C._____ bei der Postfinance per 31. Januar 2024 über rund 

Fr. 62'840.– verfügte im Vergleich zu rund Fr. 61'780.– per 31. Dezember 2023 

(act. 11/3-6). Mit diesen Unterlagen vermag der Beschwerdeführer glaubhaft zu 

machen, dass er im Falle der Gutheissung der Beschwerde ohne Weiteres über 

genügend flüssige Mittel verfügt, um die gemäss Betreibungsregister offenen, in 

Betreibung gesetzten Schulden (mit Ausnahme der bestrittenen und nicht zu be-

rücksichtigenden Forderung von D._____) in der Höhe von 4'800.– zu decken, 

sollten die Beträge entgegen seinen Ausführungen noch nicht (vollständig) begli-

chen sein. Damit verbleiben dem Beschwerdeführer noch rund Fr. 80'000.– um 

weitere kurz- oder mittelfristige Verbindlichkeiten bezahlen zu können.

3.6. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung wirkt sich zwar negativ aus, dass der 

Beschwerdeführer aufgrund der knappen Unterlagen nur ein dürftiges Bild seiner 

finanziellen Situation zeichnet und es an konkreten Angaben und Belegen zum 

Geschäftsgang seines Einzelunternehmens fehlt. Jedoch legt der Beschwerdefüh-

rer – wie soeben gesehen (vgl. obige E. 3.5) – dar, über genügend liquide Mittel 

zu verfügen, um die aktuell in Betreibung gesetzten, noch offenen Forderungen 

begleichen zu können, wobei mehr als Fr. 80'000.– an liquiden Mitteln übrig blei-

ben, um weitere kurz- und mittelfristige Verbindlichkeiten begleichen zu können. 

Damit scheint seine Zahlungsfähigkeit jedenfalls heute bei grosszügiger Betrach-

tung wahrscheinlicher als die Zahlungsunfähigkeit. Indes ist der Beschwerdefüh-

rer darauf hinzuweisen, dass es sich um einen Grenzfall handelt und insbeson-

dere mit Blick auf die dürftigen Unterlagen, ein grosszügiger Massstab angelegt 

wurde, weil es sich um die erste Konkurseröffnung handelte. Im Falle einer neuer-

lichen Konkurseröffnung wären höhere Anforderungen zu stellen und es könnte 

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bei einer vergleichbar mageren Darstellung der wirtschaftlichen Verhältnisse 

kaum mehr eine günstige Prognose gestellt werden.

4. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als begründet, weshalb 

sie gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben ist.

5. Die Kosten des Konkurseröffnungs- und des Beschwerdeverfahrens wur-

den durch die Zahlungssäumnis des Beschwerdeführers verursacht und sind da-

her ihm aufzuerlegen, obwohl der Konkurs aufgehoben werden kann. Folglich 

sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.– aus dem vom Be-

schwerdeführer bei der Obergerichtskasse hinterlegten Betrag von Fr. 8'000.– zu 

beziehen. Nach Auszahlung des Betrags von Fr. 5'256.60 an die Gläubigerin und 

Beschwerdegegnerin, ist der Rest des hinterlegten Betrags von Fr. 1'993.40 an 

das Konkursamt Elgg zu überweisen. Parteientschädigungen sind keine zuzu-

sprechen.

Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des 

Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Winterthur vom 1. Februar 2024 auf-

gehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem 

Schuldner und Beschwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten 

Kostenvorschuss verrechnet. Die von der Gläubigerin und Beschwerdegeg-

nerin bezogene erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 300.– wird bestä-

tigt und dem Schuldner und Beschwerdeführer auferlegt.

3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem vom Schuldner und Be-

schwerdeführer hinterlegten Betrag in der Höhe von Fr. 8'000.– Fr. 750.– für 

die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu beziehen, Fr. 5'256.60 der Gläubi-

gerin und Beschwerdegegnerin auszubezahlen und den Restbetrag in der 

Höhe von Fr. 1'993.40 an das Konkursamt Elgg zu überweisen.

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4. Das Konkursamt Elgg wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten To-

talbetrag von Fr. 3'493.40 (Fr. 1'993.40 von der Obergerichtskasse sowie 

Fr. 1'500.– als Rest des von der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin dem 

Konkursgericht geleisteten Vorschusses) der Gläubigerin und Beschwerde-

gegnern Fr. 1'800.– und dem Schuldner und Beschwerdeführer einen nach 

Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin und Beschwerde-

gegnerin unter Beilage der Doppel von act. 2 und 10, sowie an das Konkurs-

gericht des Bezirksgerichtes Winterthur (unter Rücksendung der erstinstanz-

lichen Akten) und das Konkursamt Elgg, mit besonderer Anzeige und im Ur-

teils-Dispositiv an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, ferner mit 

besonderer Anzeige an das Betreibungsamt Elgg und das Grundbuchamt 

Elgg, je gegen Empfangsschein.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw T. Rumpel

versandt am: