# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 527ab515-3f0e-55e4-a520-acbe8e717c51
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-08-24
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 24.08.2011 AVI 2010/2
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2010-2_2011-08-24.pdf

## Full Text

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 1/8

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2010/2

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 30.08.2019

Entscheiddatum: 24.08.2011

Entscheid Versicherungsgericht, 24.08.2011
Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG. Erfüllung der Beitragszeit bei einem Arbeitnehmer, 
der bis zum Konkurs der GmbH deren Gesellschafter war. Auf Grund der 
Umstände Lohnfluss und damit die Ausübung einer beitragspflichtigen 
Beschäftigung bejaht. Rückweisung zur Prüfung der übrigen 
Anspruchsvoraussetzungen (Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons 
St. Gallen vom 24. August 2011, AVI 2010/2). Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, 
Versicherungsrichterinnen Karin Huber-Studerus und Marie Löhrer; 
Gerichtsschreiber Jürg Schutzbach Entscheid vom 24. August 2011 in 
Sachen A.___, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. 
Federico A. Pedrazzini, Vadianstrasse 35, Postfach 115, 9001 St. Gallen, 
gegen UNIA Arbeitslosenkasse, Sektion St. Gallen, Teufenerstrasse 8, 
Postfach 2163, 9001 St. Gallen, Beschwerdegegnerin, betreffend 
Arbeitslosenentschädigung (Beitragszeit) Sachverhalt:

A. 

A.a A.___ meldete sich am 10. September 2008 zur Arbeitsvermittlung beim RAV St. 

Gallen und beanspruchte ab 1. September 2008 Arbeitslosenentschädigung. Er gab an, 

er sei von 1. Februar 2005 bis 31. August 2008 in der B.___ GmbH als Gerüstbauer 

beschäftigt gewesen. Wegen Auflösung der Firma (Konkurs) sei das Arbeitsverhältnis 

per 31. August 2008 gekündigt worden (act. G 9.1). Die Unia-Arbeitslosenkasse 

verneinte mit Verfügung vom 3. Oktober 2008 einen Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung, weil der Versicherte bei der B.___ GmbH noch eine 

Organstellung inne habe (act. G 9.1).

A.b  Der Versicherte meldete sich am 3. Juni 2009 erneut zum Bezug von Leistungen 

der Arbeitslosenversicherung an (act. G 9.2). Am 25. Mai 2009 war die B.___ GmbH in 

Liquidation im Handelsregister von Amtes wegen gelöscht worden, nachdem am 22. 

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Januar 2009 über die GmbH der Konkurs eröffnet und am 6. Februar 2009 mangels 

Aktiven das Verfahren eingestellt worden war (act. G 9.4). Mit Verfügung vom 6. August 

2009 beschied die Unia-Arbeitslosenkasse dem Versicherten, mangels 

nachgewiesenem Lohnfluss könne kein versicherter Verdienst ermittelt werden, mithin 

bestehe kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (act. G 9.7). Die dagegen 

erhobene Einsprache vom 11. September 2009 wies die Unia-Arbeitslosenkasse mit 

Entscheid vom 21. November 2009 ab (act. G 9.8 und 9.9).

B. 

B.a Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 8. Januar 

2010 mit den Anträgen auf Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids sowie 

auf Zusprache von Arbeitslosenentschädigung ab dem 31. August 2008, eventualiter 

ab dem 21. Januar 2009. Ausserdem sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche 

Rechtsverbeiständung zu bewilligen. Zur Begründung wird auf die Lohnausweise aus 

den Jahren 2006 bis 2008 verwiesen. Daraus gehe hervor, dass der Beschwerdeführer 

von Januar 2006 bis Juni 2008 Lohn bezogen habe. Des Weiteren sei aus dem IK-

Auszug für 2008 zu sehen, dass der Beschwerdeführer bzw. die B.___ GmbH von 

Januar bis Juni 2008 Beiträge bezahlt habe, weil der Beschwerdeführer in diesem 

Zeitraum einen Lohn erhalten habe. Diese Dokumente hätten sowohl vor der 

Steuerbehörde als auch vor der Abgabebehörde Bestand. Dass aus den 

Bankauszügen nur einige Lohnzahlungen ersichtlich seien, begründe sich in der 

Tatsache, dass der Beschwerdeführer seinen Lohn nicht immer aufs Lohnkonto 

ausbezahlt bekommen habe. Mehrmals habe er den Lohn auch bar erhalten. Bei der 

B.___ GmbH handle es sich um einen Kleinbetrieb, in dem die Gesellschafter zudem 

miteinander verwandt seien. Geschäftsführer sei der Sohn des Beschwerdeführers. Es 

sei deshalb nicht üblich, dass bei Auszahlungen Quittungen ausgehändigt oder 

verlangt würden. Dennoch sei bei Auszahlungen auch eine entsprechende 

Lohnabrechnung abgegeben worden. Es sei im Geschäftsleben auch nicht üblich, dass 

die Lohnabrechnungen gegengezeichnet würden. Mithin sei nicht daran zu zweifeln, 

dass der Beschwerdeführer von Januar 2006 bis Juni 2008 tatsächlich einen Lohn 

erhalten habe, den er auch gegenüber den Steuer- und Sozialversicherungsbehörden 

deklariert habe. Dies werde auch durch die Steuerveranlagungen belegt. Es sei 

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widersinnig anzunehmen, der Beschwerdeführer habe zwar einen Lohn gegenüber der 

Steuerbehörde deklariert, diesen aber in Wirklichkeit gar nicht erhalten. 

Weiter gehe auch aus den Kontoblättern der B.___ GmbH für die Jahre 2006 bis 2008 

hervor, dass dem Beschwerdeführer für diesen Zeitraum der Lohn ausbezahlt worden 

sei. Aus den Erfolgsrechnungen der GmbH für die Jahre 2006 bis 2008 sei sodann der 

gesamte Lohnaufwand zu erkennen, wenn auch die einzelnen Löhne nicht aufgeführt 

seien. Diese Belege seien von der Revisionsstelle revidiert worden und stellten für die 

B.___ GmbH Steuergrundlage dar. Es gehe nicht an, die Korrektheit dieser Belege zu 

bezweifeln.

Die GmbH habe ihre Aktivitäten Ende Juni 2008 eingestellt und sämtliche 

Arbeitsverhältnisse per 31. August 2008 aufgelöst. Der Beschwerdeführer habe 

deshalb den Lohn nur bis Ende Juni 2008 erhalten. Er habe deshalb Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung ab diesem Zeitpunkt. Am 21. Januar 2009 sei sodann die 

Bilanz der B.___ GmbH deponiert worden. Spätestens ab diesem Zeitpunkt wären die 

Arbeitsverhältnisse durch das Konkursamt St. Gallen per sofort aufgelöst worden. 

Spätestens ab diesem Datum habe er somit Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.

B.b Mit Beschwerdeantwort vom 5. März 2010 beantragt die Verwaltung Abweisung 

der Beschwerde. Aus den vom Versicherten eingereichten Bankauszügen seines 

Privatkontos seien nur eine Lohngutschrift von Fr. 5'646.25 im November 2007 sowie 

eine Gutschrift von Fr. 5'751.25 im Februar 2008 aufgeführt. Im Auszug des 

Individuellen Kontos seien Einkommen der B.___ GmbH im Jahr 2007 von Fr. 78'000.-- 

sowie von Fr. 39'000.-- und Fr. 25'000.-- im Jahr 2008 festgehalten. Liessen sich keine 

Bank- oder Postbelege beibringen, sei der Lohnfluss und die Ausübung einer 

beitragspflichtigen Beschäftigung in der Regel nicht nachgewiesen. Der Lohnfluss lasse 

sich allein durch Lohnabrechnungen nicht nachweisen (act. G 9). Der 

Beschwerdeführer verzichtet auf das Einreichen einer Replik (act. G 12).

B.c Mit Präsidialverfügung vom 8. April 2010 wird dem Beschwerdeführer die 

unentgeltliche Rechtsverbeiständung bewilligt (act. G 10).

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B.d An seiner Sitzung vom 13. Januar 2011 hat das Versicherungsgericht beschlossen, 

weitere Abklärungen betreffend den Lohnfluss vorzunehmen und den 

Beschwerdeführer aufgefordert, die vollständige Buchhaltung der B.___ GmbH 

(Erfolgsrechnungen und Bilanzen, inkl. Kontoblätter) für die Jahre 2006 bis 2008 

einzureichen (act. G 19). Am 19. Januar 2011 reicht der Beschwerdeführer die 

Jahresabschlüsse für die Jahre 2006 bis 2008 ein (act. G 20). Auf nochmalige 

Aufforderung des Gerichts reicht er am 31. März 2011 zudem die Kontoblätter Kasse, 

Kontokorrent Kantonalbank, AHV/ALV/FAK sowie BVG/Pensionskasse ein (act. G 24). 

Im Weiteren reicht die Sozialversicherungsanstalt St. Gallen auf entsprechende 

Aufforderung der Gerichtsleitung am 19. Mai 2011 Unterlagen betreffend die 

Abrechnung der Löhne der B.___ GmbH sowie die Geltendmachung von 

Schadenersatz für offen gebliebene Lohnbeiträge beim Geschäftsführer C.___ ein (act. 

G 26). Der Rechtsvertreter des Versicherten äussert sich mit Stellungnahme vom 27. 

Juni 2011 dahingehend, dass die Lohnsummen für die Jahre 2008 und 2009 korrekt 

gemeldet worden seien. Aus den massgeblichen Beitragsjahren seien heute keine 

Beiträge mehr offen. Die angehobenen Schadenersatzverfahren beträfen die Jahre 

2004 und 2006 (act. G 29).

Erwägungen:

1.

Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) hat 

Anspruch auf Arbeits-losenentschädigung, wer unter anderem die Beitragszeit erfüllt 

hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 

Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 

AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung 

ausgeübt hat. Diese Beschäftigung muss nach konstanter höchstrichterlicher 

Rechtsprechung genügend überprüfbar sein. Eine Überprüfung kann anhand der 

effektiven Lohnzahlungen vorgenommen werden. Allerdings bildet der Nachweis des 

Lohnflusses keine eigene Anspruchsvoraussetzung im Sinn von Art. 8 AVIG, sondern 

ist einzig ein Indiz dafür, dass die versicherte Person eine beitragspflichtige 

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Beschäftigung tatsächlich ausgeübt hat (vgl. BGE 131 V 444, insb. E. 3.2.2 mit 

Hinweisen).

2.  

2.1  Vorliegend meldete sich der Beschwerdeführer erstmals am 10. September 2008 

zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an. Damals verneinte die 

Beschwerdegegnerin die Anspruchsberechtigung auf Grund der arbeitgeberähnlichen 

Stellung des Beschwerdeführers in der B.___ GmbH (act. G 9.1). Soweit sich aus 

Vorakten und Ausführungen des Beschwerdeführers ergibt, erwuchs diese Verfügung 

unangefochten in Rechtskraft. Offenbar erfüllte der Beschwerdeführer in der Folge 

auch die Kontrollvorschriften gemäss Art. 17 AVIG nicht mehr. Er meldete sich sodann 

am 3. Juni 2009 erneut zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung an. 

Nachdem nach der erstmaligen Anmeldung keine Rahmenfrist für den Leistungsbezug 

eröffnet wurde, ist vorliegend für die Festsetzung der Rahmenfrist für die Beitragszeit 

der Zeitraum vom 3. Juni 2007 bis zum 2. Juni 2009 massgebend (vgl. Art. 9 Abs. 2 

und 3 AVIG). Konkret ist somit zu prüfen, ob in der Zeit vom 3. Juni 2007 bis Ende Juni 

2008 (Stellenverlust bzw. Einstellung der Lohnzahlungen) Lohnzahlungen der B.___ 

GmbH an den Beschwerdeführer geflossen sind, bzw. dieser eine beitragspflichtige 

Beschäftigung ausgeübt hat.

2.2  Der Beschwerdeführer war bis zur Löschung der B.___ GmbH (25. Mai 2009) als 

deren Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen. 

Geschäftsführer und Gesellschafter mit Einzelunterschrift war sein Sohn C.___ (act. G 

9.4; vgl. auch Beschwerdeschrift S. 6). Unbestrittenermassen kann damit nicht allein 

auf die Arbeitgeberbescheinigung abgestellt werden. Vielmehr hat der 

Beschwerdeführer die von ihm geltend gemachte Beschäftigung bei der B.___ GmbH 

und den Lohnfluss anderweitig zu beweisen, will er daraus doch einen Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung ableiten.

2.3  Wie sich aus der eingeholten Buchhaltung ergibt, erzielte die GmbH in den Jahren 

2006 bis Mitte 2008 jeweils einen Umsatz (Nettoverkaufserlös) von rund Fr. 350'000.-- 

bis Fr. 370'000.-- (2006, 2007) bzw. im ersten Halbjahr 2008 einen solchen von rund 

Fr. 170'000.-- (act. G 20.1 - 20.3). Diese Einnahmen stammten im Wesentlichen von 

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der D.___ AG, die ihre Zahlungen in der Regel auf das Kontokorrent der B.___ GmbH 

leistete. Von dort wurde regelmässig Geld in die Kasse transferiert. Ab und zu bezahlte 

die D.___ AG ihre Rechnungen direkt in bar (Kontoblatt KK KB 2007, 2008; Kontoblatt 

Kasse 2007, 2008 [act. G 24.1, 24.2, 24.5 und 24.6]). Im Weiteren ist aus den 

Kontoblättern ersichtlich, dass der Beschwerdeführer seinen Lohn namentlich in der 

massgebenden Zeit ab Juni 2007 regelmässig erhalten hat. Dieser wurde mehrheitlich 

aus der Kasse bezahlt. So erhielt der Beschwerdeführer in den Monaten Juli bis 

September 2007 jeweils Fr. 5'610.-- ausbezahlt (netto; 31. Juli, 31. August und 28. 

September 2007, im Dezember 2007 Fr. 5'448.75 bar aus der Kasse (28. Dezember 

2007 [act. G 24.1]). In den Monaten Juni, Oktober und November 2007 erhielt er jeweils 

den Betrag von Fr. 5'646.25 aus dem Kontokorrent (act. G 24.2). Im Jahr 2008 erhielt er 

jeweils den Betrag von Fr. 5'721.25 aus der Kasse, im Februar 2007 aus dem 

Kontokorrent (31. Januar, 21. Februar, 31. März, 30. April, 30. Mai und 30. Juni 2008 

[act. G 24.5 und 24.6]). Die Banküberweisungen werden auch durch die Kontoauszüge 

des Privatkontos des Beschwerdeführers belegt. Diesbezüglich werden die für die 

Monate Juni, Oktober und November 2007 überwiesenen Beträge von Fr. 5'646.25 

bestätigt, ebenso der Februar 2008-Lohn vom 21. Februar 2008 (act. G 17.4, 17.5 und 

G 9.5).

Der Bruttolohn von monatlich Fr. 6'500.-- bzw. Fr. 78'000.-- im Jahr wurde sodann mit 

der AHV abgerechnet (act. G 26.4 - 26.6). Die darauf entfallenden Beiträge blieb die 

B.___ GmbH allerdings zu einem guten Teil schuldig (vgl. Schadenersatzverfügungen 

vom 7. April 2010, wo auch Beiträge aus den Jahren 2007 und 2008 einbezogen 

wurden [act. G 26.11]; vgl. auch Bilanz per 31. Dezember 2008 [Konkursbilanz], 

wonach die Firma dem Kreditor Sozialversicherungsanstalt St. Gallen noch Fr. 

21'870.40 schuldete [act. G 20.3]). Schliesslich bescheinigte die Arbeitgeberin auf den 

Lohnausweisen für 2007 und 2008 (bis 30. Juni) einen Bruttolohn von Fr. 80'040.-- (inkl. 

Kinderzulagen von Fr. 2'040.-- [12 X Fr. 170.--]) bzw. von Fr. 65'500.-- (inkl. einer 

"Erfolgsbeteiligung" von Fr. 25'000.-- [vgl. Kontoblatt Löhne 2008, S. 3] und 

Ausbildungszulagen von Fr. 1'500.-- [6 X Fr. 250.--]). Diese Beträge wiederum stimmen 

mit den Steuerveranlagungen überein (einschliesslich Spesenanteilen [act. G 1.1/5.3 

und 7]).

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2.4  Zusammenfassend ist bei diesen Umständen davon auszugehen, dass die B.___ 

GmbH tatsächlich operativ tätig war und der Beschwerdeführer mindestens während 

des massgebenden Bemessungszeitraums dort eine beitragspflichtige Beschäftigung 

ausgeübt hat. Auch wenn die GmbH für die Barzahlungen keine Quittungen vorweisen 

konnte, ist somit von einem ausreichend belegten Lohnfluss während mindestens zwölf 

Monaten auszugehen und insgesamt von der Erfüllung der Beitragszeit. Die übrigen 

Anspruchsvoraussetzungen sowie den versicherten Verdienst wird die 

Beschwerdegegnerin noch zu prüfen bzw. festzulegen haben.

Nachdem sich der Beschwerdeführer mit der Abweisung seines ersten Antrages vom 

10. September 2008 abgefunden hatte und den Kontrollvorschriften - soweit ersichtlich 

- nicht mehr nachgekommen war, besteht unter Vorbehalt der Erfüllung der übrigen 

Anspruchsvoraussetzungen ein allfälliger Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 

frühestens ab dem Datum der zweiten Anmeldung vom 3. Juni 2009.

3.  

3.1  Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Die Sache ist 

sodann zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an die 

Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

3.2  Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG). Indessen hat der 

Beschwerdeführer beim vorliegenden Verfahrensausgang, der einem teilweisen 

Obsiegen entspricht, Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 61 lit. g ATSG). Die 

Parteientschädigung wird vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht 

auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des 

Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das 

Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO (sGS 963.75) 

pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. Ausgehend von einer aufgrund des zusätzlichen 

Beweisverfahrens erhöhten Parteientschädigung von Fr. 4'000.--, erscheint vorliegend 

eine Parteientschädigung im Umfang des teilweisen Obsiegens von Fr. 2'000.-- 

(inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen. Auf Grund der 

Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung ist überdies der 

Entschädigungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsvertreters gegenüber dem Staat 

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festzulegen. Die vom Staat geschuldete Entschädigung beläuft sich auf Fr. 3'200.-- (um 

20 % reduziertes Honorar nach Art. 31 Abs. 3 des Anwaltsgesetzes [sGS 963.70]). 

Soweit die Gegenpartei kostenpflichtig ist, kann der Staat auf sie Rückgriff nehmen 

(Art. 99 Abs. 2 VRP i.V.m. Art. 282 lit. c ZPG/SG). Entsprechend ist dem Staat im 

Betrag von Fr. 2'000.-- das Rückgriffsrecht auf die Beschwerdegegnerin einzuräumen.

Wenn die wirtschaftlichen Verhältnisse es gestatten, kann der Beschwerdeführer zur 

Rückzahlung der vom Staat entschädigten Gerichts- und Parteikosten verpflichtet 

werden (Art. 288 Abs. 1 ZPG/SG i.V.m. Art. 99 Abs. 2 VRP/SG).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

entschieden:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 

21. November 2009 aufgehoben und festgestellt, dass der Beschwerdeführer für einen 

Leistungsbeginn ab 3. Juni 2009 die Beitragszeit erfüllt hat.

2. Die Sache wird zur Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen an die 

Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

4. Der Staat entschädigt den unentgeltlichen Rechtsbeistand mit Fr. 3'200.--. Er kann 

im Betrag von Fr. 2'000.-- Rückgriff auf die Beschwerdegegnerin nehmen.

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		2025-07-19T12:23:27+0200
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