# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fc9cf733-1006-599e-a59c-e71330c4a088
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-15
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 15.10.2015 LF150027
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF150027_2015-10-15.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 

 

Geschäfts-Nr.: LF150027-O/U, 

damit vereinigt Geschäfts-Nr. LF150029 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin 

lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie 

Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler 

Beschluss und Urteil vom 15. Oktober 2015 

in Sachen 

 
1. A._____,  

2. B._____,  
3. C._____,  

Berufungskläger, 

Nr. 1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,  

Nr. 3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____,  

 

gegen 

 

1. D._____,  
2. E._____,   

3. Stiftung F._____ Schweiz,  
4. Schweizerisches Komitee für G._____,  

Berufungsbeklagte, 

Nr. 1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,  

 

betreffend Testamentseröffnung 
 

im Nachlass von H._____, geboren tt.mm.1933, von Zürich, gestorben 
tt.mm.2015, wohnhaft gewesen … [Adresse] 
 
 

- 2 - 

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Erbschaftssachen des Bezirksge-
richtes Zürich vom 11. Juni 2015 (EL150432) 

Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht Erbschaftssachen,  
vom 11. Juni 2015 

(act. 19 = act. 21 = act. 37/19 = act. 37/21): 

"1. Den Beteiligten wird je eine Fotokopie der Testamente zugestellt. 
Die Originaltestamente bleiben im Gerichtsarchiv aufbewahrt. 

2. Die eingesetzten Erben (Ziff. III/B/1-4) sind berechtigt, die Aus-
stellung des auf sie lautenden Erbscheins zu verlangen. 

3. Der Erbschein wird ausgestellt, sofern die gesetzlichen Erben 
und/oder die Stiftung J._____ dagegen nicht innert Monatsfrist, 
von der Zustellung dieses Urteils an gerechnet, durch Eingabe an 
das Einzelgericht Einsprache erheben. 

4. Es wird festgehalten, dass die Zürcher Kantonalbank das Mandat 
als Willensvollstreckerin abgelehnt hat. 

5. Das Geschäft wird als erledigt abgeschrieben. 
Die Regelung des Nachlasses ist Sache der eingesetzten Erben. 

6. Die Kosten betragen: 

Fr. 5800.00   Entscheidgebühr 
Fr. 252.00   Barauslagen 
Fr. 6052.00   Kosten total. 

7. Die Kosten werden zu Lasten des Nachlasses mit separater 
Rechnung von D._____ (Ziff. III/B/1) bezogen.  

[8.-9. Mitteilung, Rechtsmittel]" 

 

Berufungsanträge: 

 
der Berufungskläger 1 und 2 (act. 20 S. 2):  

"1. Es seien die Dispositiv Ziff. 2, Ziff. 3 und Ziff. 5 [des Urteils des 
Einzelgerichts Erbschaftssachen vom 11. Juni 2015] aufzuheben.  

2. Es seien die gesetzlichen Erben zur Erbfolge zu erklären. Es sei-
en insbesondere die Berufungskläger [1 und 2] für berechtigt zu 
erklären, die Ausstellung eines auf sie lautenden Erbscheines zu 
verlangen.  

- 3 - 

3. Es sei dem Berufungskläger 2 die unentgeltliche Rechtspflege zu 
gewähren und ihm als Rechtsvertreter der unterzeichnete Anwalt 
lic. iur. X1._____, … [Ort], beizugeben. 

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be-
zirksgerichts Zürich, eventualiter zu Lasten aller Berufungsbeklag-
ten." 

 

der Berufungsklägerin 3 (act. 37/20 S. 2):  

"1. Die Dispositiv-Ziffern 2 und 3 des Urteils vom 11. Juni 2015 seien 
aufzuheben und durch folgende Formulierung zu ersetzen:  

 'Die gesetzlichen Erben nämlich: 

 - B._____, geb. tt.mm.1932, von Zürich und … ZH, wohnhaft … 
[Adresse],  

 - A._____, geb. tt.mm.1922, von … FR, wohnhaft … [Adresse], 
sowie 

 - C._____, geb. tt.mm.1937, von Zürich und … SZ, wohnhaft … 
[Adresse] 

 sind berechtigt, die Ausstellung des auf sie lautenden Erbscheins 
zu verlangen.' 

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
rufungsbeklagten." 

 

- 4 - 

Erwägungen: 

I. 

1. Am tt.mm.2015 verstarb H._____ geb. …, geboren tt.mm.1933 (Erb-

lasserin), mit letztem Wohnsitz in Zürich. Sie hinterliess als gesetzliche Erben die 

Berufungsklägerinnen 1 und 3 (halbbürtige Schwestern) und den Berufungskläger 

2 (vollbürtiger Bruder; vgl. act. 19 S. 2).  

In der Folge wurden dem Einzelgericht in Erbschaftssachen am Bezirksge-

richt Zürich (Vorinstanz) verschiedene Testamente der Erblasserin eingereicht 

(vgl.; act. 19 S. 1; die Testamente finden sich in beglaubigter Fotokopie in den 

beigezogenen Akten der Vorinstanz).  

2. Am 11. Juni 2015 erliess die Vorinstanz das eingangs angeführte Ur-

teil. Sie kam darin in vorläufiger Auslegung der Testamente zum Schluss, dass 

das Testament vom 20. März 2009 das für die Erbfolge massgebliche Testament 

sei und dass daher die darin bedachten Personen und Institutionen (im Einzelnen 

die Berufungsbeklagten 1 bis 4) als eingesetzte Erben zur Erbfolge gelangten. 

Folglich erkannte die Vorinstanz, dass diese Personen und Institutionen berech-

tigt seien, die Ausstellung des auf sie lautenden Erbscheins zu verlangen (vgl. 

act. 19).  

Das Urteil vom 11. Juni 2015 wurde den Berufungsklägern 1 und 2 am 

16. Juni 2015 und der Berufungsklägerin 3 am 17. Juni 2015 zugestellt (act. 17).  

3. Mit Eingabe vom 26. Juni 2015, gleichentags der Post übergeben, er-

hoben die Berufungskläger 1 und 2 Berufung gegen das Urteil vom 11. Juni 2015 

und stellten die eingangs angeführten Berufungsanträge (act. 20). Der Berufungs-

kläger 2 ersucht zudem um unentgeltliche Rechtspflege mit Bestellung eines un-

entgeltlichen Rechtsbeistands in der Person seines Rechtsvertreters (act. 20 

S. 2). Die Berufung der Berufungskläger 1 und 2 wurde im vorliegenden Verfah-

ren LF150027 angelegt.  

- 5 - 

4. Mit Eingabe vom 29. Juni 2015, gleichentags der Post übergeben, er-

hob auch die Berufungsklägerin 3 Berufung gegen das Urteil vom 11. Juni 2015 

und stellte die eingangs angeführten Berufungsanträge. Ihre Berufung wurde im 

Verfahren LF150029 angelegt (act. 37/20). 

5 Mit Verfügung vom 30. Juni 2015 nahm die Vorinstanz Vormerk davon, 

dass die Berufungsklägerin 3 Einsprache gegen die Ausstellung der Erbscheine 

erhoben hatte, und hielt fest, dass kein Erbschein ausgestellt werde, solange die 

Einsprache zu Recht bestehe (act. 27 = act. 37/26). 

6. Mit Verfügung vom 2. Juli 2015 im Verfahren LF150027 wurde der Be-

rufungsklägerin 1 Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Berufungs-

verfahren in der Höhe von Fr. 1'500.00 angesetzt. Gleichzeitig wurde der Beru-

fungskläger 2 aufgefordert, die Begründung seines Gesuchs um unentgeltliche 

Rechtspflege zu ergänzen (vgl. act. 25).  

Der Berufungskläger 2 liess in erstreckter Frist weitere Unterlagen nach-

reichen (act. 29-32/5).  

Die Berufungsklägerin 1 leistete den Vorschuss innert Frist nicht (act. 33). 

Mit Verfügung vom 10. September 2015 wurde ihr eine Nachfrist angesetzt, um 

den Vorschuss zu bezahlen (act. 34). Auch diese Frist verstrich ungenutzt (vgl. 

act. 35, 36).  

7. Mit Verfügung vom 2. Juli 2015 im Verfahren LF150029 wurde auch 

der Berufungsklägerin 3 Frist angesetzt, für das Berufungsverfahren einen Kos-

tenvorschuss von Fr. 1'500.00 zu leisten (act. 37/24). Die Berufungsklägerin 3 

leistete den Kostenvorschuss fristgerecht (act. 37/25, 37/28).  

8. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-

17). Von der Einholung von Berufungsantworten wurde abgesehen (vgl. Art. 312 

Abs. 1 ZPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Den Berufungsbeklagten 

sind mit dem vorliegenden Entscheid noch die Doppel der act. 20, 31, 37/20 und 

37/30 zuzustellen, und den Berufungsklägern je eine Kopie von act. 38.   

- 6 - 

II.  

1. Vorbemerkungen: 

1.1 Das vorliegende Verfahren betrifft die Eröffnung einer letztwilligen Ver-

fügung; den Erben wird die gesetzliche Erbbescheinigung in Aussicht gestellt. Die 

Bestimmung der dafür zuständigen Behörde liegt in der Kompetenz der Kantone 

(Art. 54 Abs. 1 SchlT ZGB i.V.m. Art. 557 Abs. 1 ZGB). Im Kanton Zürich ist das 

örtlich zuständige Einzelgericht mit dieser Aufgabe betraut (§ 137 lit. c GOG). Die 

entsprechenden Entscheide ergehen im summarischen Verfahren (vgl. HAUSER/ 

SCHWERI/LIEBER, GOG-Kommentar, Vorbemerkungen zu §§ 137 ff., N 1-4).  

Gegen Erledigungsentscheide im summarischen Verfahren ist die Berufung 

nach Art. 308 ff. ZPO zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 314 ZPO). Voraus-

gesetzt ist in vermögensrechtlichen Angelegenheiten ein Rechtsmittelstreitwert 

von Fr. 10'000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dieser ist angesichts der vorliegenden 

Verhältnisse (vgl. act. 11 sowie nachfolgend unter Ziff. III.) gegeben.  

1.2 Die zuständige Behörde – im Kanton Zürich wie bereits erwähnt das 

Einzelgericht – hat bei ihr eingereichte Testamente binnen Monatsfrist zu eröff-

nen. Daraufhin, nach Ablauf eines Monats seit der Eröffnung, wird den eingesetz-

ten Erben auf ihr Verlangen die Erbbescheinigung ausgestellt, sofern die gesetzli-

chen Erben oder die aus einer früheren Verfügung Bedachten nicht ausdrücklich 

deren Berechtigung bestritten haben (Art. 559 Abs. 1 ZGB). Auch den gesetzli-

chen Erben wird von Lehre und Praxis ein Anspruch auf Ausstellung einer Erbbe-

scheinigung unter den entsprechenden Voraussetzungen zuerkannt. Der Zweck 

der Erbbescheinigung besteht darin, den berechtigt erscheinenden Erben einen 

provisorischen Ausweis über ihre Stellung zu geben und ihnen die gemeinschaft-

liche Inbesitznahme der Nachlassgegenstände zu ermöglichen (BSK ZGB II-

KARRER/ VOGT/LEU, 4. Auflage 2011, Art. 559 N 3, 6). 

In der Praxis wird die Ausstellung der Erbbescheinigung an die berechtigt 

erscheinenden Personen mit der Testamentseröffnung bereits in Aussicht gestellt, 

unter Hinweis auf die Möglichkeit der Einsprache, welche der in Art. 559 Abs. 1 

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ZGB erwähnten "Bestreitung" entspricht. Bei dieser Mitteilung steht der zuständi-

gen Behörde eine gewisse Kognitionsbefugnis zu, wem aufgrund der eröffneten 

Verfügung eine Erbbescheinigung auszustellen und wer darin als Erbe aufzu-

nehmen sein wird. Die Behörde hat dabei einen vorläufigen Entscheid zu treffen, 

wer ihrer Meinung nach zur Erbengemeinschaft gehört und wer nicht. Diese Aus-

legung ist – wie die bei der tatsächlichen Ausstellung der Erbbescheinigung vor-

genommene – provisorisch und hat keinerlei materielle Bedeutung für die Rechte 

der in der Erbbescheinigung aufgenommenen oder nicht aufgenommenen Perso-

nen (BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, 4. Auflage 2011, Art. 559 N 3, 19, 32 f.).  

1.3 Die Berufungsklägerin 3 hat die in Aussicht gestellte Ausstellung der 

Erbbescheinigung mit der erhobenen Einsprache (vorne I./5.) einstweilen bereits 

verhindert. Das hat aber keine weitere Wirkung als diejenige, dass die Erbbe-

scheinigung gestützt auf die angefochtene Verfügung derzeit nicht ausgestellt 

werden kann (vgl. im Einzelnen BSK ZGB I-KARRER/VOGT/LEU, 4. Auflage 2011, 

Art. 559 N 13). Das ändert am Rechtsschutzinteresse bzw. an der Beschwer der 

Berufungskläger mit Blick auf die erhobenen Berufungen nichts. Die Berufungs-

kläger haben ein schützenswertes Interesse daran, dass ein nach ihrem Stand-

punkt richtiger Erbschein in Aussicht gestellt (und hernach ausgestellt) wird, mit 

dem sie sich einstweilen als Erben des Erblassers ausweisen und den Nachlass 

gemeinschaftlich in Besitz nehmen können. Das können sie mit den vorliegenden 

Berufungen ungeachtet der Einsprache gegen den angefochtenen Entscheid er-

reichen (vgl. OGer ZH LF140037 vom 30. Juni 2014, E. II./3.).  

Auf die rechtzeitig schriftlich und begründet erhobenen Berufungen der Be-

rufungskläger 2 und 3 ist daher einzutreten. 

1.4 Die Berufungsklägerin 1 leistete den ihr auferlegten Kostenvorschuss 

für das Berufungsverfahren wie eingangs erwähnt auch innert der ihr angesetzten 

Nachfrist nicht (vgl. vorne I./6.). Auf ihre Berufung ist daher androhungsgemäss 

(vgl. act. 34) nicht einzutreten.   

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2. Vereinigung: 

Die Berufungen des Berufungsklägers 2 (und diejenige der Berufungskläge-

rin 1, auf die nicht einzutreten ist) wurden im vorliegenden Verfahren LF150027 

angelegt, diejenige der Berufungsklägerin 3 im Verfahren LF150029. Beide Ver-

fahren befinden sich im gleichen Stadium. Die Berufungen wurden zwar von ver-

schiedenen gesetzlichen Erben erhoben. Alle Berufungskläger streben indes 

übereinstimmend die Feststellung an, dass alle gesetzlichen Erben zur Erbfolge 

zu erklären seien bzw. dass allen gesetzlichen Erben (d.h. den drei Berufungsklä-

gern) die Ausstellung des auf sie lautenden Erbscheins in Aussicht gestellt werde. 

Aufgrund der in dieser Situation bestehenden Gefahr einander widersprechender 

Urteile rechtfertigt es sich, die beiden Berufungsverfahren zu vereinigen (Art. 125 

lit. c ZPO; vgl. KUKO ZPO-WEBER, 2. Auflage 2014, Art. 125 N 5). Die Verfahren 

sind unter der Geschäftsnummer LF150027 weiterzuführen. Das neuere Verfah-

ren LF150029 ist als dadurch erledigt abzuschreiben. 

3. Ausgangslage: 

Für die diesem Entscheid zugrunde zu legende einstweilige Testamentsaus-

legung (vgl. vorne II./1.2) ist von der folgenden Ausgangslage auszugehen (die 

Testamente finden sich in nicht akturierter Fotokopie in den Akten der Vorin-

stanz):  

Mit einem ersten Testament (T 1) vom 18. Juli 2004 traf die Erblasserin An-

ordnungen lediglich für den Fall, dass sie vor ihrem Ehemann oder gleichzeitig mit 

ihm versterben würde. Für den ersten Fall setzte die Erblasserin ihren Ehemann 

als Alleinerben ein, und für den zweitgenannten Fall setzte sie die Berufungsbe-

klagten 1 und 2 (die Nichte des Ehemanns der Erblasserin und deren Tochter) zu 

gleichen Teilen als Erbinnen ein. Dieses Testament hat heute für die Erbfolge 

keine Bedeutung mehr, da der Ehegatte der Erblasserin vor ihr verstarb (im Jahr 

2008, vgl. act. 19 S. 4).  

Mit einem zweiten Testament (T 2) vom 20. März 2009 setzte die Erblasse-

rin neben der Anordnung der Willensvollstreckung und der Zuwendung von Ver-

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mächtnissen die Berufungsbeklagten 1 bis 4 als ihre Erben ein (die Berufungsbe-

klagten 1 und 2 zu je drei Zehnteln, die Berufungsbeklagten 3 und 4 zu je zwei 

Zehnteln).  

Mit einem dritten Testament (T 3) vom 4. April 2011 samt einem Nachtrag 

vom gleichen Datum hob die Erblasserin alle ihre bisherigen letztwilligen Verfü-

gungen auf, ordnete erneut die Willensvollstreckung an und setzte die Stiftung 

J._____ als Alleinerbin ein.  

Mit einem vierten Testament (T 4) vom 5. Dezember 2013 widerrief die Erb-

lasserin das dritte Testament (T 3) vom 4. April 2011 ausdrücklich und wies da-

rauf hin, dass somit das erste Testament (T 1) vom 18. Juli 2004 wieder gelte.  

4. Zum angefochtenen Entscheid: 

Die Vorinstanz erwog, es stehe fest, dass die Erblasserin das Testament T 3 

samt Nachtrag widerrufen habe. Unklar sei dagegen, was die Erblasserin mit dem 

Aufleben des Testaments T 1 habe bezwecken wollen, da sie darin lediglich für 

den Fall verfügt habe, dass sie vor oder gleichzeitig mit ihrem Ehemann verster-

ben würde. Würde man alleine auf dieses Testament T 1 abstellen, so kämen 

mangels Anordnungen für den Fall des Nachversterbens die gesetzlichen Erben 

zur Erbfolge. Allerdings sei mit dem in T 4 vorgenommenen Widerruf des Testa-

ments T 3 (vom 4. April 2011) auch die Aufhebung der vor dem 4. April 2011 ver-

fassten Testamente hinfällig, mithin auch der Widerruf des früheren Testaments 

T 2, welches (da nach dem Ableben des Ehemanns verfasst) Anordnungen für 

den eingetreten Fall des Nachversterbens enthalte. Im Sinne einer einstweiligen, 

den Richter in einem ordentlichen Verfahren nicht bindenden Auslegung sei daher 

auf das Testament T 2 vom 20. März 2009 abzustellen (act. 19 S. 4).  

5. Ausführungen der Berufungskläger: 

Der Berufungskläger 2 lässt ausführen, die Erblasserin habe mit dem Tes-

tament T 4 keinen Widerruf des Widerrufs des Testaments T 2 beabsichtigt. An-

dernfalls hätte sie nicht ausdrücklich das Testament T 1 für gültig erklärt. Das 

Testament T 1 (welches die Erblasserin ausdrücklich für gültig erklärt habe) kön-

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ne nur gelten, wenn das Testament T 2 keine Wirkungen entfalte. Das Abstellen 

auf das Testament T 2 verstosse daher gegen den Wortlaut des (neusten) Tes-

taments T 4. Dieser Wortlaut sei klar und eindeutig. Was die Erblasserin damit 

genau habe bezwecken wollen, habe das Gericht hinsichtlich der Testamentser-

öffnung nicht zu interessieren. Da somit das Testament T 1 für die Erbfolge mas-

sgeblich sei, seien die gesetzlichen Erben erbberechtigt (act. 20 S. 3 f.).  

Die Berufungsklägerin 3 stellt sich auf den im Ergebnis gleichen Standpunkt, 

dass die Vorinstanz die tatsächlichen Verhältnisse verkenne, wenn sie ausführe, 

der Wille der Erblasserin sei unklar. Dieser Wille gehe ausdrücklich aus dem neu-

esten Testament T 4 hervor, indem auf das Testament T 1 vom 18. Juli 2004 ver-

wiesen werde. Offenbar habe die Erblasserin damit die gesetzliche Erbfolge wie-

derherstellen wollen. Daran sei nichts unklar, womit sich eine Auslegung erübrige 

(act. 37/20 S. 5 f.).  

6. Würdigung:  

6.1 Letztwillige Verfügungen sind nach dem Willensprinzip auszulegen. 

Massgeblich ist stets der wirkliche Wille der Erblasserin. Zu fragen ist daher, was 

die Erblasserin mit ihrer Formulierung meinte und zum Ausdruck bringen wollte 

(BSK ZGB II-BREITSCHMID, 4. Auflage 2011, Art. 469 N 24). Dabei ist – so richtig 

die Berufungsklägerin 3 – nach bundesgerichtlicher Praxis in der Regel nicht von 

einem klaren Wortlaut abzuweichen (BGE 131 III 106, vgl. act. 37/20 S. 6). Das 

gilt allerdings nicht im Sinne einer unumstösslichen Regel. Das Bundesgericht 

spricht vielmehr von einer Vermutung, dass Gewolltes und Erklärtes übereinstim-

men würden. Indessen könne sich, so das Bundesgericht weiter, die vom Erklä-

renden verwendete Bezeichnung oder Ausdrucksweise als missverständlich oder 

als unrichtig erweisen, sei es wegen eines blossen Verschriebs, oder sei es, weil 

Ausdrücke in einer von der Verkehrs- oder Rechtssprache abweichenden Bedeu-

tung verwendet wurden. Nach der ausdrücklichen Vorschrift von Art. 18 Abs. 1 

OR, die bei der Auslegung letztwilliger Verfügungen sinngemäss heranzuziehen 

sei (Art. 7 ZGB), sei der wirkliche Wille beachtlich, nicht die unrichtige Bezeich-

nung oder Ausdrucksweise (BGE 131 III 106 E. 1.2).  

- 11 - 

Die sogenannte Eindeutigkeitsregel (wonach bei für sich betrachtet klarem 

Wortlaut eine Auslegung zu unterbleiben hätte) wird – das geht auch aus dem er-

wähnten Bundesgerichtsentscheid hervor – im Schrifttum zu Recht verworfen (vgl. 

BSK ZGB II-BREITSCHMID, 5. Auflage 2015, Art. 469 N 26). 

6.2 Der Wortlaut des massgeblichen neuesten Testaments T 4 vom 5. De-

zember 2013 enthält mit dem vorgenommen Verweis auf ein anderes Testament 

und der Aufhebung eines weiteren Testaments an sich wenig Unklarheiten. Das 

heisst nach dem soeben Gesagten aber nicht, dass eine Auslegung des Textes 

zu unterbleiben hätte. Ohnehin liegt mit den vorgenommenen Verweisen auf an-

dere Verfügungen nicht eine derart klare Situation vor, wie es etwa der Fall wäre, 

wenn die Erblasserin in ihrem neusten Testament selber klar angegeben hätte, 

was sie zu diesem Zeitpunkt anordnen wollte. Der Text des neuesten Testaments 

selber gibt für sich alleine (also ohne Konsultation der weiteren Testamente, auf 

die verwiesen wird) keine Antwort auf die Frage, was die Erblasserin damit errei-

chen wollte.  

Die von der Erblasserin in ihrem Testament T 4 ausdrücklich verfügte Auf-

hebung des Testaments T 3 führt in logischer Konsequenz dazu, dass das nächst 

frühere Testament T 2 wieder auflebt. Dieses Testament hat die Erblasserin so-

dann nicht aufgehoben. Sie erwähnte es allerdings auch nicht, sondern wies ab-

schliessend lediglich darauf hin, das Testament T 1 gelte somit wieder. Dabei 

kann durchaus argumentiert werden, dass der ausdrückliche Hinweis auf das ers-

te Testament T 1 die Aufhebung des Testaments T 2 mit umfasse (so die Beru-

fungsklägerin 3, act. 37/20 S. 5). Das würde zum Schluss führen, dass das Tes-

tament T 1 massgeblich wäre. Da dieses für den Fall des Nachversterbens der 

Erblasserin nach ihrem Ehemann nichts anordnet, wäre konsequenterweise von 

der gesetzlichen Erbfolge auszugehen.  

Ob das der Wille der Erblasserin war, ist jedoch nicht ohne weiteres klar. Die 

Situation mit drei früheren Testamenten, von welchen die Erblasserin auf eines 

ausdrücklich verwies, ein weiteres ausdrücklich aufhob und ein drittes nicht er-

wähnte, ist relativ komplex. Dass die Vorinstanz vor diesem Hintergrund Überle-

gungen darüber anstellte, was die Erblasserin mit ihrer Anordnung bezweckte, ist 

- 12 - 

daher entgegen dem Berufungskläger 2 (act. 20 S. 3) nicht zu beanstanden, son-

dern war vor dem Hintergrund des Willensprinzips geboten (zumal der Eindeutig-

keitsregel wie gesehen ohnehin nicht zu folgen wäre).  

6.3 Als Erstes fällt bei der Überlegung, was die Erblasserin am 5. Dezem-

ber 2013 tatsächlich wollte, in Betracht, dass sie auf ihre eigene frühere Verfü-

gung verwies.  

Wenn die Erblasserin (so die Berufungsklägerin 3, act. 37/20 S. 6) die ge-

setzliche Erbfolge hätte wiederherstellen wollen, so wäre ein blosser dahingehen-

der Hinweis viel näher gelegen als der Verweis auf das frühere Testament T 1 

vom 18. Juli 2004. Dass die Erblasserin bewusst auf ein vor Jahren für eine ganz 

andere Situation verfasstes, aufgrund der zwischenzeitlichen Entwicklung irrele-

vant gewordenes Testament verwiesen hätte, um so der gesetzlichen Erbfolge 

zum Durchbruch zu verhelfen, ist nicht anzunehmen. Ein so umständliches Vor-

gehen macht keinen Sinn, wenn dasselbe Ziel auch mit wenigen Worten (etwa: 

"ich hebe alle früheren Testamente auf, mein Nachlass geht an meine gesetzli-

chen Erben") erreicht werden könnte. 

Anzeichen dafür, dass die Erblasserin an der gesetzlichen Erbfolge festhal-

ten wollte, sind denn auch weder im Wortlaut des Testaments T 4 noch sonst er-

sichtlich. Die Erblasserin ordnete weder in der letzten noch in den früheren Verfü-

gungen je irgend etwas zugunsten gesetzlicher Erben an.  

Viel wahrscheinlicher ist daher, dass die Erblasserin mit ihrem Verweis auf 

ihre frühere Verfügung auf etwas zurückkommen wollte, was sie zu einem frühe-

ren Zeitpunkt tatsächlich verfügt hatte. Da das Testament T 1 vom 18. Juli 2004 

für die bereits seit 2008 eingetretene Situation (Vorversterben des Ehemanns) 

nichts anordnete, ist der vorinstanzlichen Auffassung beizupflichten, dass dieses 

Testament für die Erbberechtigung nach einstweiliger Auslegung nicht massge-

blich sein kann. Das weitere Testament T 3 vom 4. April 2011 hob die Erblasserin 

ausdrücklich auf. Somit bleibt einzig das Testament T 2 vom 20. März 2009, auf 

welches – im Übereinstimmung mit der Vorinstanz – einstweilen abzustellen ist.  

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Das führt zur Abweisung der Berufungen (des Berufungsklägers 2 und der 

Berufungsklägerin 3) und zur Bestätigung des angefochtenen Entscheids.  

6.4 Abschliessend ist nochmals festzuhalten, dass die Testamentseröff-

nung durch den ordentlichen Richter in einem allfälligen erbrechtlichen Zivilpro-

zess durch den vorliegenden Entscheid nicht vorweggenommen wird.  

III. 

1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens den Beru-

fungsklägern je zu einem Drittel aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Das Unter-

liegen der Berufungsklägerin 1 (Nichteintreten aufgrund Nichtbezahlung des Vor-

schusses) ist gleich zu gewichten wie das Unterliegen der anderen beiden Beru-

fungskläger in der Sache, zumal alle drei Berufungen denselben Gegenstand hat-

ten, das Nichteintreten auf die Berufung der Berufungsklägerin 1 somit keinen er-

heblichen Einfluss auf den Aufwand des Gerichts hatte.  

2. Der Berufungskläger 2 ersucht um Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege. Er macht geltend, er sei mittellos und lebe von AHV-Ergänzungs-

leistungen. Angesichts seines Alters und seiner gesundheitlichen Verfassung sei 

er auf rechtskundigen Beistand angewiesen (act. 20 S.4).  

Der Berufungskläger 2 und seine Ehefrau sind beide im Pensionsalter. Sie 

beziehen nach den eingereichten Unterlagen Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 

da die Renteneinkommen zur Deckung des Lebensbedarfs nicht ausreichen 

(act. 32/3). Sie verfügen ferner nur über ein geringfügiges Vermögen (act. 32/1-2). 

Die Mittellosigkeit des Berufungsklägers 2 (Art. 117 lit. a ZPO) ist daher zu beja-

hen.  

Zudem war der Berufungskläger 2 auf anwaltlichen Beistand angewiesen, 

und die Berufung war nicht aussichtslos (Art. 117 lit. b, Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). 

Daher ist dem Berufungskläger 2 die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren 

und in der Person seines Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu 

bestellen.  

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Der Rechtsvertreter wird nach Vorlage eines Nachweises über seine Bemü-

hungen im Umfange des auf den Berufungskläger 2 entfallenden Anteils mit sepa-

ratem Entscheid aus der Staatskasse entschädigt werden (Art. 122 Abs. 1 lit. a 

ZPO).  

3. Die Berufungen betreffen die Berechtigung am gesamten Nachlass. 

Dessen Höhe ist für das vorliegende Verfahren gestützt auf den Steuerausweis, 

den die Vorinstanz beizog (act.11), auf Fr. 3'232'000.00 zu beziffern. Dem Verfah-

ren ist entsprechend als Streitwert dieser Betrag zugrunde zu legen (vgl. bereits 

act. 25 und act. 37/24).  

In Anwendung von § 12 i.V.m. §§ 2, 4 Abs. 1 und 2 sowie 8 Abs. 1 GebV 

OG rechtfertigt sich für das Verfahren über die Berufungen der Berufungskläger 1 

bis 3 eine Entscheidgebühr von insgesamt Fr. 4'500.00.  

Der der Berufungsklägerin 3 auferlegte Anteil von Fr. 1'500.00 ist mit ihrem 

Vorschuss zu verrechnen. Der dem Berufungskläger 2 auferlegte Anteil ist einst-

weilen auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO). Für den An-

teil der Berufungsklägerin 1 wird die Obergerichtskasse Rechnung stellen.  

4. Den Berufungsbeklagten sind mangels erheblicher Aufwendungen kei-
ne Parteientschädigungen zuzusprechen.  

Es wird beschlossen: 

1. Das Berufungsverfahren Nr. LF150029 wird mit dem vorliegenden Verfahren 

Nr. LF150027 vereinigt und unter der letztgenannten Prozessnummer wei-

tergeführt. Das Verfahren Nr. LF150029 wird als dadurch erledigt abge-

schrieben. 

2. Auf die Berufung der Berufungsklägerin 1 wird nicht eingetreten.  

- 15 - 

3. Dem Berufungskläger 2 wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche 

Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ 

ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.  

 Das Rückforderungsrecht des Staates bleibt vorbehalten (Art. 122 ZPO).  

4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gegen diesen Beschluss richten sich 

nach dem nachfolgenden Erkenntnis.  

und erkannt: 

1. Die Berufungen der Berufungskläger 2 und 3 werden abgewiesen, und das 

Urteil des Einzelgerichts Erbschaftssachen des Bezirksgerichts Zürich vom 

11. Juni 2015 wird bestätigt.  

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'500.00 festgesetzt.  

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Berufungsklägern 1 bis 3 

je zu einem Drittel auferlegt.  

Für den Anteil der Berufungsklägerin 1 wird die Obergerichtskasse Rech-

nung stellen.  

Der Anteil des Berufungsklägers 2 wird einstweilen auf die Staatskasse ge-

nommen. Das Rückforderungsrecht des Staates bleibt vorbehalten (Art.122 

ZPO).  

Der Anteil der Berufungsklägerin 3 wird mit dem geleisteten Vorschuss im 

Verfahren LF150029 verrechnet.  

4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-

sprochen.  

- 16 - 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter Bei-

lage je eines Doppels von act. 20, 31, 37/20 und 37/30, an die Berufungs-

kläger unter Beilage je einer Kopie von act. 38, sowie – unter Rücksendung 

der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Emp-

fangsschein, und an die Obergerichtskasse. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG, in einem Verfahren betreffend vorsorg-
liche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.  
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund 
Fr. 3'232'000.00. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Der Gerichtsschreiber: 

 
 
 

lic. iur. T. Engler 
 
versandt am: 
16. Oktober 2015 
 
 
 

	Beschluss und Urteil vom 15. Oktober 2015
	Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht Erbschaftssachen,  vom 11. Juni 2015 (act. 19 = act. 21 = act. 37/19 = act. 37/21):
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.

	Es wird beschlossen:
	2. Auf die Berufung der Berufungsklägerin 1 wird nicht eingetreten.
	3. Dem Berufungskläger 2 wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
	Das Rückforderungsrecht des Staates bleibt vorbehalten (Art. 122 ZPO).
	und erkannt:
	1. Die Berufungen der Berufungskläger 2 und 3 werden abgewiesen, und das Urteil des Einzelgerichts Erbschaftssachen des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Juni 2015 wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'500.00 festgesetzt.
	3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Berufungsklägern 1 bis 3 je zu einem Drittel auferlegt.  Für den Anteil der Berufungsklägerin 1 wird die Obergerichtskasse Rechnung stellen.  Der Anteil des Berufungsklägers 2 wird einstweilen auf die S...
	4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter Beilage je eines Doppels von act. 20, 31, 37/20 und 37/30, an die Berufungskläger unter Beilage je einer Kopie von act. 38, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Ak...
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...