# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c2fc7974-3472-583d-b8de-4901b1bba2a5
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-05-27
**Language:** de
**Title:** Solothurn Versicherungsgericht 27.05.2019 VSBES.2018.244
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VSG_001_VSBES-2018-244_2019-05-27.html

## Full Text

Urteil vom 27. Mai 2019

Es wirken mit:

Vizepräsidentin Weber-Probst 

Oberrichter Kiefer 

Oberrichter von Felten 

Gerichtsschreiber Haldemann 

In Sachen

A.___ vertreten durch Fürsprecher Herbert Bracher

Beschwerdeführer 

 

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn, Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse 16,
4509 Solothurn 

Beschwerdegegnerin 

 

betreffend Arbeitslosenentschädigung
(Einspracheentscheid vom 29. August 2018)

 

 

zieht das
Versicherungsgericht in Erwägung:

I.     
 

 

1.

1.1     Gemäss Arbeitgeberbescheinigung
stand der Versicherte A.___ (fortan: Beschwerdeführer) vom 25. Februar 2015 bis
31. Dezember 2017 in einem Arbeitsverhältnis mit der B.___ GmbH (s. Akten der
Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn / ALK-Nr. 8). Am 19.
Januar 2018 beantragte der Beschwerdeführer Arbeitslosenentschädigung (ALK-Nr.
2). Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan:
Beschwerdegegnerin) verneinte daraufhin am 29. Januar 2018 einen solchen
Anspruch bis auf weiteres (ALK-Nr. 3). Sie begründete dies damit, dass der Beschwerdeführer
im Handelsregister als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der B.___
GmbH (fortan: Arbeitgeberin) eingetragen sei (ALK-Nr. 4) und deshalb eine
arbeitgeberähnliche Stellung innehabe. 

 

1.2     Am 20. Februar 2018 wurde über
die Arbeitgeberin der Konkurs eröffnet (ALK-Nr. 4). Mit dem Wegfall der
arbeitgeberähnlichen Stellung prüfte die Beschwerdegegnerin erneut den Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung, verneinte ihn aber in der Verfügung vom 17. Mai
2018 mit Wirkung ab 21. Februar 2018, da sich der Beschwerdeführer in den
vorhergehenden zwei Jahren nicht mindestens zwölf Monate in einem
Arbeitsverhältnis befunden habe (ALK-Nr. 1). Die dagegen erhobene Einsprache
wurde mit Entscheid vom 29. August 2018 abgewiesen (Aktenseite /
A.S. 1 ff.).

 

2.

2.1     Am 1. Oktober 2018
lässt der Beschwerdeführer beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn
(fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde erheben und folgende Rechtsbegehren
stellen (A.S. 4 ff.): 

1.    Der Einspracheentscheid vom 29. August
2018 sei aufzuheben und das Amt für Wirtschaft und Arbeit, Öffentliche Arbeitslosenkasse,
sei zu verpflichten, [dem Beschwerdeführer] ab 21. Februar 2018 eine
Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 Abs. 1 Bst. e des Bundesgesetzes
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
(AVIG) zu bezahlen.

2.    Eventualiter: Der Einspracheentscheid
vom 29. August 2018 sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung und
Entscheidfindung an das Amt für Wirtschaft und Arbeit, Öffentliche
Arbeitslosenkasse, zurückzuweisen.

3.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolge
(inkl. MwSt.)

4.    Eventualiter: Es sei dem
Beschwerdeführer für das vorliegende Verfahren das Recht auf unentgeltliche
Rechtspflege unter Einsetzung des Unterzeichnenden als amtlicher Rechtsbeistand
zu gewähren.

 

2.2     Die Beschwerdegegnerin stellt mit
Beschwerdeantwort vom 19. November 2018 folgende Anträge (A.S. 31 ff.): 

1.    Die Beschwerde sei abzuweisen.

2.    Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

3.    Es sei keine Parteientschädigung
auszurichten. 

Der Beschwerdeführer verzichtet am 11.
Dezember 2018 darauf, eine Replik abzugeben (A.S. 40).

 

2.3     Nachdem der Instruktionsrichter des
Versicherungsgerichts verschiedene Belege und Auskünfte einverlangt hat (s.
A.S. 37 – 47), wies er das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit Verfügung
vom 17. Januar 2019 ab (A.S. 48 f.). Diese Verfügung blieb unangefochten und
erwächst in Rechtskraft.

 

Der Vertreter des Beschwerdeführers
reicht am 18. Januar 2019 eine Kostennote ein (A.S. 50 ff.), welche zur
Kenntnisnahme an die Beschwerdegegnerin geht (A.S. 53). 

 

II.

 

1.       Die Sachurteilsvoraussetzungen
(zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche,
sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts,
Legitimation) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 

 

2.       

2.1     Wer Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung erheben will, muss die Beitragszeit erfüllt haben
oder von deren Erfüllung befreit sein (Art. 8 Abs. 1 lit. e Bundesgesetz über
die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung /
AVIG, SR 837.0). Die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der
Beitragsrahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige
Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG), selbst wenn der Arbeitgeber
die Beiträge nicht an die Ausgleichskasse weitergeleitet haben sollte (s. BGE
131 V 444 E. 3.1.1 S. 449; Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des
Bundesgerichts zum AVIG, 4. Aufl., Zürich 2013, S. 46). Diese Rahmenfrist
beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals
sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 i.V.m. Art. 9 Abs. 2
AVIG). Im vorliegenden Fall lief die Beitragsrahmenfrist vom 21. Februar
2016 bis 20. Februar 2018, nachdem der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
ab 21. Februar 2018 streitig ist. 

 

2.2     Die Ausübung einer
beitragspflichtigen Beschäftigung muss genügend überprüfbar sein, um
Missbräuche zu verhindern (BGE 131 V 444 E. 3.2.2 S. 451), namentlich durch
fiktive Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (a.a.O.,
E. 1.2 S. 447). Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum
Bezug von Arbeitslosenentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung besass,
muss die Arbeitslosenkasse weitergehende Abklärungen treffen, ob der
bescheinigte Lohn tatsächlich bezogen wurde (AVIG-Praxis ALE B146). Dem
Nachweis effektiver Lohnzahlungen kommt dabei nicht der Sinn einer
selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zu, sondern nur eines – allerdings
bedeutsamen und u.U. ausschlaggebenden – Indizes für eine beitragspflichtige
Beschäftigung (BGE 131 V 444 E. 3.2.2 + 3.3 S. 451 / 453). Soweit eine
beitragspflichtige Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn
jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst
zu erfolgen (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 47). 

 

2.3     Als Beweis für den tatsächlichen
Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein Post- oder
Bankkonto, welches auf den Namen des Arbeitnehmers lautet. Bei behaupteter
Barauszahlung wiederum fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen
Mitarbeitern in Betracht (BGE 131 V 444 E. 1.2 S. 447; Boris Rubin,
Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 13
N 18; Kupfer Bucher, a.a.O., S. 46 f.). Höchstens Indizien bilden
demgegenüber ein schriftlicher Arbeitsvertrag, ein Kündigungsschreiben,
Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen
und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444
E. 1.2 S. 447; Rubin, a.a.O., Art. 13 N 19). Nicht geeignet sind
Dokumente, die der Arbeitnehmer als alleiniger Firmeninhaber oder ein
unbekannter Dritter unterschrieben haben, denn dabei handelt es sich um reine
Parteibehauptungen (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 48). 

 

Nur in begründeten Ausnahmefällen darf
auf die Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abgestellt werden,
wenn ein Missbrauch mit vereinbarten Löhnen, welche in Wirklichkeit gar nicht
zur Auszahlung gelangten, praktisch ausgeschlossen ist. Dies trifft z.B. zu,
wenn der Arbeitgeber seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht mehr nachkam
oder nachkommen konnte, weshalb Lohnforderungen des Arbeitnehmers offen blieben
(Urteil des Bundesgerichts 8C_13/2014 vom 20. März 2014 E. 3.4.1.2).

 

2.4     Die beitragspflichtige
Beschäftigung muss bewiesen oder zumindest überwiegend wahrscheinlich sein
(Rubin, a.a.O., Art. 13 N 19; Kupfer Bucher, a.a.O., S. 48). Fehlt es an diesem
Nachweis, so ist das Anspruchserfordernis der erfüllten Beitragszeit nicht
gegeben (BGE 131 V 444 E. 3.2.2 S. 451).

 

3.

3.1

3.1.1  Die Arbeitgeberbescheinigung vom
21. März 2018 (ALK-Nr. 8) wurde vom Beschwerdeführer unterzeichnet, wie ein Vergleich
mit der Unterschrift im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 19. Januar
2018 (ALK-Nr. 2) zeigt. Diese Bescheinigung weist für das Jahr 2016 einen
AHV-pflichtigen Gesamtverdienst von CHF 48'000.00 und für das Jahr 2017
von CHF 78'000.00 aus. Der letzte Monatslohn habe CHF 6'000.00 betragen.
Am 31. Dezember 2017 sei ein 13. Monatslohn in dieser Höhe ausgerichtet
worden. Diese Beträge decken sich mit den AHV-pflichtigen Lohnsummen, welche im
individuellen Konto des Beschwerdeführers eingetragen wurden (ALK-Nr. 13).

 

3.1.2  Am 29. März 2018 reichte der
Beschwerdeführer nicht unterzeichnete Lohnabrechnungen für die Zeit von Januar
bis Dezember 2017 ein, welche jeweils auf den letzten Tag des fraglichen Monats
datiert waren (ALK-Nr. 11). Gemäss diesen Abrechnungen war, ausgehend von einem
Bruttolohn von CHF 6'000.00, monatlich ein Nettobettag von CHF 5'374.40 bar
ausbezahlt worden. Hinzu kam im Dezember 2017 ein 13. Monatslohn.

 

3.1.3  Der Beschwerdeführer erklärte mit
E-Mail vom 25. April 2018 (ALK-Nr. 21), er verfüge über keine weiteren
Unterlagen der Arbeitgeberin mehr, diese habe alle das Betreibungsamt (recte:
Konkursamt) mitgenommen. Auf Nachfrage der Beschwerdegegnerin hin teilte das
Kantonale Konkursamt am 26. April 2018 mit (ALK-Nr. 23), der Beschwerdeführer
habe weder Buchhaltungsunterlagen oder Jahresabschlüsse etc. beigebracht noch präzise
angegeben, wer die Buchhaltung geführt habe.

 

3.1.4  In den Akten befinden sich Kontoauszüge
des Geschäftskontos der Arbeitgeberin, welche die Zeit von Januar 2016 bis
Dezember 2017 abdecken (ALK-Nrn. 14 + 15).

 

3.1.5  Am 7. Mai 2018 reichte der
Beschwerdeführer Quittungen über die Barauszahlung seines Lohns ein (ALK-Nrn.
16 + 17), welche nicht unterzeichnet und jeweils auf den 25. des fraglichen
Monats datiert waren. Danach erhielt der Beschwerdeführer 2016 monatlich CHF
4'000.00 und 2017 monatlich CHF 6'500.00 ausbezahlt. Beigelegt waren, unter dem
Titel «Buchhaltung 2016» resp. «2017», zwei Zusammenstellungen der
Lohnzahlungen. 

 

Am 9. Mai 2018 reichte der
Beschwerdeführer die besagten Quittungen nochmals ein, diesmal von ihm
unterschrieben und mit dem Stempel der Arbeitgeberin versehen (ALK-Nrn. 18 +
19). 

 

3.1.6  Die Staatssteuerveranlagung des
Beschwerdeführers für das Jahr 2016 vom 4. Juli 2017 weist ein Einkommen
aus unselbständiger Erwerbstätigkeit von CHF 65'000.00 aus. Diese
Veranlagung erfolgte ermessensweise (ALK-Nr. 20).

 

3.2     Der Beschwerdeführer hält dafür,
die Arbeitgeberbescheinigung, die Lohnabrechnungen und Lohnquittungen sowie der
IK-Auszug und die definitive Steuerveranlagung pro 2016 würden eine
beitragspflichtige Beschäftigung belegen (s. A.S. 9 Ziff. 6 f.). Dieser
Auffassung kann indes nicht gefolgt werden:

 

3.2.1  Der Antrag auf
Arbeitslosenentschädigung und die Arbeitgeberbescheinigung erwähnen zwar, dass zwischen
dem Beschwerdeführer und der Arbeitgeberin ein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen
worden sei (s. ALK-Nr. 2 Ziff. 17 und Nr. 8 Ziff. 7). Dies ist
jedoch offenkundig unzutreffend, denn der Beschwerdeführer hat weder eine
solche Vertragsurkunde vorgelegt noch beruft er sich in der Beschwerdeschrift
auf einen schriftlichen Vertrag. 

 

3.2.2  Die Urkunden, welche der Beschwerdeführer
zu den Akten gegeben hat, vermögen nicht zu überzeugen. Die
Arbeitgeberbescheinigung wurde vom Beschwerdeführer unterschrieben. Die
Quittungen über die Barbezüge wurden zuerst ohne Unterschrift eingereicht und
erst nachträglich vom Beschwerdeführer unterzeichnet. Dies zeigt, dass es sich
um keine echtzeitlichen Dokumente aus den Jahren 2016 und 2017 handelt. Bei den
Lohnabrechnungen und den Auszügen aus der Buchhaltung wiederum ist weder eine
Unterschrift vorhanden noch sonst ersichtlich, auf wen diese Urkunden
zurückgehen. Es liegen mit anderen Worten keine beweiskräftigen Belege vor,
welche von Dritten stammen, wie z.B. Geschäftsbücher, die von einem Treuhänder ordentlich
und transparent geführt wurden. 

 

Die Steuerveranlagung für das Jahr 2016
besitzt nicht mehr Beweiswert als die erwähnten Unterlagen, denn sie beruhte
nicht etwa auf einem Lohnausweis, sondern erfolgte ermessensweise. Der
Beschwerdeführer wendet ein, da die Steuerveranlagung unangefochten in
Rechtskraft erwachsen sei, müsse davon ausgegangen werden, dass er tatsächlich
ein entsprechendes Einkommen erwirtschaftet habe (s. A.S. 10 Ziff.
10). Diese Argumentation ist jedoch nicht zwingend. Es kann durchaus sein, dass
der Beschwerdeführer von einer Anfechtung der Veranlagung abgesehen hat, obwohl
er damit nicht einverstanden war. 

 

3.2.3  Gegen den Beweiswert der
vorhandenen Unterlagen spricht weiter, dass sie kein einheitliches Bild
vermitteln, sondern abweichende Angaben zur Höhe der Lohnzahlungen enthalten: Aus
der Arbeitgeberbescheinigung, dem IK-Auszug und den Lohnabrechnungen geht für
das Jahr 2016 ein monatlicher Bruttolohn von CHF 4'000.00
(12 x 4'000 = 48'000) und für das Jahr 2017 von CHF 6'000.00 (13 x 6'000
= 78'000) hervor. In den Quittungen ist demgegenüber von monatlichen Barbezügen
über CHF 4'000.00 resp. 6'500.00 die Rede, d.h. der ausbezahlte Nettolohn
wäre gleich hoch oder höher als der andernorts ausgewiesene Bruttolohn. Ein
zusätzlicher Widerspruch besteht darin, dass der 13. Monatslohn laut den
Lohnabrechnungen im Dezember 2017 ausbezahlt wurde (13 x 6'000 = 78'000),
während laut den Quittungen über das Jahr verteilt jeden Monat ein Anteil von CHF
500.00 zum Lohn geschlagen wurde (12 x 6'500 [6'000 + 500] = 78'000). Das
Nettoeinkommen von CHF 65'000.00 wiederum, von dem die Steuerveranlagung
ausging, stimmt nicht mit dem Gehalt von CHF 48'000.00 überein, das sich für
das Jahr 2016 aus den Quittungen ergibt.

 

Die Belege differieren ausserdem hinsichtlich
des Zeitpunkts der angeblichen Lohnzahlungen: Gemäss den Quittungen erfolgten
die Zahlungen stets am 25. des Monats, laut den Lohnabrechnungen hingegen
jeweils am letzten Tag des Monats. Einige Zahlungen wären demnach am Wochenende
oder an einem Feiertag erfolgt (z.B. am Karfreitag, den 25. März 2016), was
wenig überzeugend wirkt. 

 

3.2.3  Aus den Kontoauszügen für das
Geschäftskonto der Arbeitgeberin kann der Beschwerdeführer ebenfalls nichts zu
seinen Gunsten ableiten. Es finden sich keine regelmässigen Bargeldbezüge,
welche von ihrer Höhe und vom Zeitpunkt her annähernd mit den behaupteten Barauszahlungen
des Lohns korrespondieren würden. In diesem Zusammenhang ist darauf
hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer nie vorgebracht hat, sein Lohn sei
unregelmässig, verspätet oder nur teilweise ausbezahlt worden. 

 

3.2.4  Schliesslich ist bei der
Beweiswürdigung auch das Verhalten des Beschwerdeführers im Rahmen der
Abklärungen durch die Beschwerdegegnerin zu berücksichtigen. Hier fällt auf,
dass er die Beschwerdegegnerin für weitere Belege auf die Akten des Konkursamts
verwies, obwohl er es im Konkursverfahren unterlassen hatte, die erforderlichen
Unterlagen einzureichen oder auch nur anzugeben, wer die Buchhaltung der
Arbeitgeberin erledigt hatte. Dies deutet darauf hin, dass der Beschwerdeführer
an der wahrheitsgemässen Abklärung des Sachverhalts nicht interessiert ist. 

 

3.3     Würdigt man sämtliche
Beweismittel in einer Gesamtschau, so sind der Lohnfluss und die behauptete
beitragspflichtige Beschäftigung des Beschwerdeführers bei der B.___ GmbH in
den Jahren 2016 und 2017 nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
nachgewiesen. Der IK-Auszug, auf den der Beschwerdeführer verweist (A.S. 9
Ziff. 7), reicht für sich allein nicht aus, um an diesem Beweisergebnis etwas
zu ändern. 

 

Die Folgen dieser Beweislosigkeit trägt
der Beschwerdeführer: Es ist davon auszugehen, dass er in der
Beitragsrahmenfrist vom 21. Februar 2016 bis 20. Februar 2018 keine
Beitragszeiten absolvierte, zumal er für diesen Zeitraum kein anderes
Arbeitsverhältnis geltend macht, sondern sich allein auf eine Anstellung bei
der Arbeitgeberin beruft. Ohne Beitragszeiten indes besteht in der
Leistungsrahmenfrist ab 21. Februar 2018 kein Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung. Die Beschwerde stellt sich damit als unbegründet
heraus und ist abzuweisen.

 

4.       Bei diesem Verfahrensausgang
steht dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu. Die Beschwerdegegnerin
wiederum hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation –
abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen – keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung (vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b, 126 V 150 E. 4a).

 

5.       In Beschwerdesachen der
Arbeitslosenversicherung sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61 lit. a
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG,
SR 830.1).

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Es werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30
Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei
Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren
Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu
beachten.

 

Versicherungsgericht des Kantons
Solothurn

Die Vizepräsidentin                   Der Gerichtsschreiber

Weber-Probst                           Haldemann