# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d5899dee-7046-5c8b-b497-1b68409b6797
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-03-01
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 01.03.2005 AA050013
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050013_2005-03-01.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050013/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael

Riemer, Alfred Keller, Karl Spühler und Reinhard Oertli sowie die

Sekretärin Margrit Scheuber

Zirkulationsbeschluss vom 01. März 2005

in Sachen

A. B.,
geboren ..., von ..., Beruf ..., whft. in C.,

Rekurrent und Beschwerdeführer

betreffend Testamentseröffnung

im Nachlass von D. B. - E., geboren ...,  von ..., gestorben ..., wohnhaft

gewesen in F.

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Dezember 2004 (NL040153/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1. Am 6. August 2004 reichte G. H. einen Testamentsentwurf sowie eine ei-

genhändige letztwillige Verfügung vom 21. März 2000 des am 28. Juli 2004 ver-

storbenen und in F. wohnhaft gewesenen D. B.-E. beim Bezirksgericht I. zur Er-

öffnung ein. Mit Verfügung vom 4. Oktober 2004 stellte die Einzelrichterin des Be-

zirkes I. den Beteiligten je eine Fotokopie der Testamente zu, gemäss welchen

der Erblasser seinen Enkel K. L. B. für die grösstmögliche Quote als Erben ein-

setzte und bestimmte, dass sein Sohn [A. B.] sich bisherige Zahlungen von

Fr. 74'000.--  und allfällige weitere anrechnen lassen müsse, sowie G. H. als Wil-

lensvollstrecker ernannte. Dementsprechend wurde dem gesetzlichen Erben und

dem eingesetzten Erben die Ausstellung der auf sie lautenden Erbbescheinigung

in Aussicht gestellt, wenn nicht gegen die Mitberechtigung des eingesetzten Er-

ben vom gesetzlichen Erben innert Monatsfrist Einsprache erhoben werde; von

der Annahme des Willensvollstreckermandates wurde Vormerk genommen (OG

act. 2).

2. Gegen diese Verfügung vom 4. Oktober 2004 erhob der Sohn und ge-

setzliche Erbe des Erblassers, A. B. , mit Eingabe vom 12. November 2004 beim

Obergericht des Kantons Zürich Rekurs (OG act. 1). Mit Schreiben vom

15. November 2004 wies ihn die II. Zivilkammer des Obergerichts darauf hin, dass

er keine Anträge gestellt habe und auch seine Begründung nicht den Entscheid

der Einzelrichterin betreffe, da darin nicht über die Auszahlung eines allfälligen

Pflichtteils entschieden werde und die Pflichten des Willensvollstreckers kein

Thema gewesen seien (OG act. 4). Mit Eingabe dat. 27. November 2004 (Post-

aufgabe vom 30. November 2004) stellte A. B. den Antrag, das Testament sei in

dem Punkt aufzuheben, als dass das Erbe direkt an seinen Sohn [K. L.] ausbe-

zahlt werden solle (OG act. 5). Mit Beschluss vom 23. Dezember 2004 trat die II.

Zivilkammer des Obergerichts auf den Rekurs von A. B. nicht ein, da sich nach

Eingang der erstinstanzlichen Akten ergeben habe, dass der Rekurs verspätet er-

hoben worden sei. Gleichzeitig wurde die Eingabe vom 30. November 2004 zur

Prüfung, ob eine Einsprache im Sinne von Art. 559 ZGB vorliege, an die Einzel-

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richterin in Erbschaftssachen des Bezirkes Zürich überwiesen (OG act. 8 = KG

act. 2).

3. A. B. gelangte mit Eingabe dat. 24. Januar 2005 (Postaufgabe am 26. Ja-

nuar 2005) an das Obergericht, II. Zivilkammer, und führte aus, er erhebe Nichtig-

keitsbeschwerde und beantragte, es sei der Beschluss vom 23. Dezember 2004

aufzuheben und es sei auf seinen Rekurs einzutreten (KG act. 1). Diese Eingabe

wurde vom Obergericht mit den vorinstanzlichen Akten an das Kassationsgericht

gesandt.

4. Da sich die Beschwerde sofort als unbegründet erweist und es zudem

keine Gegenpartei gibt, sind keine weiteren prozessleitenden Anordnungen zu

treffen (§ 289 ZPO).

5.1 Die Vorinstanz trat auf den Rekurs des Rekurrenten und Beschwerde-

führers A. B. (nachfolgend: Beschwerdeführer) zufolge Verspätung nicht ein. Sie

erwog, er habe die angefochtene Verfügung der Einzelrichterin in Erbschaftssa-

chen des Bezirkes I. am 1. November 2004 erhalten (ER act. 11), seine erste

Eingabe an das Obergericht aber erst am 12. November 2004 zur Post gegeben,

weshalb der Rekurs sich als verspätet erweise (KG act. 2, S. 2).

5.2 Mit seiner Eingabe dat 24. Januar 2005 macht der Beschwerdeführer

einzig geltend, er habe ihn [gemeint: den angefochtenen Entscheid] am Montag,

1. November 2004 erhalten, habe danach nach Italien verreisen müssen und es

sei ihm einfach zu wenig Zeit geblieben, um die Frist einzuhalten. Die Frist sei nur

minim unterschritten [gemeint wohl: überschritten] worden und zudem handle es

sich um eine familieninterne Angelegenheit, weshalb er der Auffassung sei, dass

das Nichteintreten nicht angebracht sei (KG act. 1). Der Beschwerdeführer macht

mit dieser Begründung bezüglich der Frage der Verspätung des Rekurses kei-

nerlei Nichtigkeitsgründe im Sinne von § 281 Ziff. 1 bis 3 ZPO (Verletzung we-

sentlicher Verfahrensgrundsätze; willkürliche oder aktenwidrige tatsächliche An-

nahmen; Verletzung klaren materiellen Rechts) geltend und macht insbesondere

nicht geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht von der Verspätung seiner Eingabe

ausgegangen. Seine Begründung, es sei ihm zufolge einer Reise nach Italien

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einfach zu wenig Zeit geblieben, um die Frist einzuhalten, welche nur minim über-

schritten worden sei und zudem handle es sich um eine familieninterne Angele-

genheit, kann die Fristversäumnis nicht ungeschehen machen.

5.3 Der Beschwerdeführer bestreitet in seiner Eingabe vom 24. Januar 2005

denn auch nicht, die Frist (wenn auch nur "minim") verpasst zu haben, sondern

macht vielmehr geltend, unter den genannten Umständen (Reise nach Italien,

kurze Frist, minime Überschreitung, familieninterne Angelegenheit) rechtfertige

sich ein Nichteintreten auf den Rekurs nicht (KG act. 1). Diese Ausführungen des

Beschwerdeführers können als Gesuch um Wiederherstellung der Rekursfrist ge-

wertet werden, da es nach ständiger Praxis des Kassationsgerichts bereits ge-

nügt, wenn der Wille erklärt wird, die betreffende Prozesshandlung möge wegen

der vorgebrachten Tatsachen als rechtzeitig angesehen werden, oder wenn sich

die Partei wegen der Verspätung entschuldigt; eine unrichtige Benennung des

Gesuches schadet nicht (vgl. Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen

Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 84 zu § 199 GVG).

5.4 Gemäss § 200 GVG entscheidet die obere Instanz über die Wiederher-

stellung und allfällige Aufhebung des Entscheides, wenn das Verfahren bei dieser

anhängig ist. Erschöpft sich die als Begründung der kantonalen Nichtigkeitsbe-

schwerde bezeichnete Eingabe jedoch in der Stellung eines blossen Wiederher-

stellungsgesuches bezüglich einer versäumten Tagfahrt oder Frist, so ist das

Verfahren nicht im Sinne von § 200 Abs. 2 GVG beim Kassationsgericht rechts-

hängig (ZR 102 Nr. 29 Erw. 2d; RB 1994 Nr. 48, 1988 Nr. 31; bestätigt durch

Kass.-Nr. 2000/223 v. 12.2.01 i.S. H., Erw. II. 3b; Kass.-Nr. 2002/239 v. 10.9.02

i.S. S., Erw. 2b; Kass.-Nr. AA030125 v. 30.10.03 i.S. V., Erw. 3b; Kass.-Nr.

AC030150 v. 5.2.04 i.S. D., Erw. 6; Kass.-Nr. AA040070 v. 10.5.04 i.S. E., Erw.

2). Die Kassationsinstanz ist in diesem Fall nicht zuständig zur Behandlung des

Gesuches und dieses ist grundsätzlich in Anwendung von § 194 GVG an die Vo-

rinstanz zu überweisen. Diese Überweisung kann allenfalls unterbleiben, wenn

auch für die Überweisungsinstanz sofort ersichtlich ist, dass eine Prozessvoraus-

setzung nicht erfüllt ist (vgl. Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Ge-

richtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 11 zu § 194 GVG). Nicht zu prüfen sind

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hingegen die Erfolgsaussichten des Wiederherstellungsgesuches. Vorliegend ist

anzunehmen, dass das (sinngemässe) Gesuch um Wiederherstellung der Frist

zur Rekursbegründung rechtzeitig gestellt wurde. Gemäss § 199 Abs. 3 GVG ist

das Gesuch um Wiederherstellung spätestens zehn Tage nach Wegfall des Hin-

dernisses zu stellen. In Fällen wie dem vorliegenden, in welchem der Gesuch-

steller erst mit Mitteilung des Entscheides von der Fristversäumnis erfahren hat,

läuft diese Frist ab jenem Zeitpunkt. Der Beschwerdeführer hatte den Entscheid

der Vorinstanz am 17. Januar 2005 erhalten (OG act. 9/1). Seine Eingabe dat.

24. Januar 2005 wurde am 26. Januar 2005 – und damit innert der Frist von 10

Tagen gemäss § 199 Abs. 3 GVG – zur Post gegeben. Das sinngemäss gestellte

Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Erhebung und Begründung des Re-

kurses ist somit an die Vorinstanz zu überweisen.

6. Zusammenfassend kann auf das (in der äusseren Gestalt einer Nichtig-

keitsbeschwerde gestellte) Wiederherstellungsgesuch mangels funktionaler Zu-

ständigkeit nicht eingetreten werden. Vielmehr ist dieses – unter Beilage der Ak-

ten – in Anwendung von § 194 Abs. 2 GVG zuständigkeitshalber an die Vorin-

stanz zu überweisen (s.a. Hauser/Schweri, a.a.O., N 4, 10 und 11 zu § 194 GVG)

und das Kassationsverfahren als dadurch erledigt abzuschreiben.

7. Ausgangsgemäss würde damit eigentlich der Beschwerdeführer für das

Beschwerdeverfahren kostenpflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO). Der Beschwerdeführer

hat zwar die an das Obergericht gerichtete Eingabe dat. 24. Januar 2005 (KG

act. 1) (fälschlicherweise) als Nichtigkeitsbeschwerde bezeichnet, obwohl sie sich

materiell in einem (sinngemässen) Fristwiederherstellungsgesuch erschöpft hat.

Ohne weiteres Zutun des Beschwerdeführers wurde diese Eingabe hernach vom

Obergericht an das Kassationsgericht überwiesen, welches – wie sich aus den

vorstehenden Erwägungen ergeben hat – zur Behandlung des (sinngemässen)

Fristwiederherstellungesuches nicht zuständig ist. In Anlehnung an die Praxis in

Fällen, in denen offenkundig aus Irrtum an das Kassationsgericht gerichtete Ein-

gaben von diesem ohne Eröffnung eines Verfahrens, sondern formlos in Anwen-

dung von § 194 Abs. 2 GVG an die zuständige Stelle weitergeleitet werden,

rechtfertigt es sich vorliegend, dem Beschwerdeführer keine Kosten für das eröff-

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nete Kassationsverfahren aufzuerlegen, sondern diese auf die Gerichtskasse zu

nehmen (vgl. Kass.Nr. AA040070 vom 10. Mai 2004 i.S. E. c. V., Erw. 3; Kass.-

Nr. 2002/239 vom 10. September 2002 i.S. S.c.F., Erw. 3; Kass.Nr. 2002/391 vom

11. Dezember 2002 i.S. A.c.C., Erw. 3).

Das Gericht beschliesst:

1. Auf das Gesuch um Wiederherstellung der Rekursfrist wird nicht eingetreten,

und es wird dieses zuständigkeitshalber an die II. Zivilkammer des Oberge-

richts des Kantons Zürich zur Behandlung überwiesen.

Das Kassationsverfahren wird als dadurch erledigt abgeschrieben.

2. Die Kosten für das Kassationsverfahren werden auf die Gerichtskasse ge-

nommen.

3. Schriftliche Mitteilung an die Partei, die II. Zivilkammer des Obergerichts des

Kantons Zürich unter Beilage der Akten AA050013, sowie an die Einzelrich-

terin in Erbschaftssachen des Bezirkes I. (XXX), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: