# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 23eac765-daa9-57e4-a900-3201b78bda1d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-06-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 20.06.2002  VB.2002.00083
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2002-00083_2002-06-20.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2002.00083	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 20.06.2002
	Spruchkörper: 	3. Abteilung/3. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid am 25.02.2003 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Aussichtsschutz

	
Nichteintreten der BRK wegen privatrechtlicher Natur der Streitsache

Auf die Beschwerde ist einzutreten. Ein Parteiwechsel wegen Veräusserung der Liegenschaft ist zulässig (E. 1).
Die Baurekurskommissionen beurteilen öffentlichrechtliche Streitigkeiten (E. 2a).
Der angefochtene Gemeinderatsbeschluss zielte auf Abänderung bzw. Aufhebung von Dienstbarkeiten nach ZGB (E. 2c).
Die Richtlinien der Gemeinde stellten keine Rechtsnormen dar; neben dem ZGB bestand mit der NHV eine klar öffentlichrechtliche Grundlage für den Denkmalschutz. Es ist somit zweifelhaft, ob sich die Beschwerdeführenden zu Recht auf die Interessentheorie berufen (E. 2e).
Die Subordinationstheorie spricht für das Vorliegen eines privatrechtlichen Verhältnisses; den weiteren Abgrenzungstheorien kommt wenig Bedeutung zu (E. 3f+g)
Die BRK ist zu Recht auf den Rekurs nicht eingetreten (E. 2h).
Der Erlass öffentlichrechtlicher Schutzmassnahmen ist nicht ausgeschlossen (E. 2i).

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSICHT
DIENSTBARKEIT
INTERESSENTHEORIE
ÖFFENTLICH-RECHTLICH
PARTEIWECHSEL
REKURS
SUBORDINATIONSTHEORIE
VERWALTUNGSVERORDNUNG
ZUSTÄNDIGKEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 329 PBG
§ 352 PBG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. Die Gemeindeversammlung X beschloss am 26.
Juni 1968, die Grund­stücke da­ma­lige Kat. Nr. 01 und 02, insgesamt ca. 141
Aren Wiesland im "M", sowie damalige Kat. Nr. 04, ca. 48 Aren
Ackerland im "N", zu erwerben. Der Gemeinderat, der entspre­chend
Antrag gestellt hatte, beabsichtigte damit, die Aussicht in den betroffenen
Lagen zu schüt­zen, möglichst günstig Land in der Grünzone zu erwerben und
jedenfalls teilweise als Bau­land zu erschliessen. Ende 1970 wurde der Be­völkerung
ein Projekt für einen Aussichts­weg und eine Grünzone als
"Augustfeierplatz" vorgestellt.

 

Mit Vertrag vom 18. Januar 1971 verkaufte die
Gemeinde das im 1968 erworbenen Gebiet gelegene Grundstück Kat. Nr. 08 an G.
Der Kaufver­trag bestimmte unter anderem, der Käufer verpflichte sich, auf dem
Kaufsobjekt eine Baute im Rahmen der geltenden Bau­­ordnung der Gemeinde X zu
erstellen, und aner­kenne die einen integrierenden Ver­trags­bestandteil
bildenden Richtlinien für Neubauten auf Gemeindegrundstücken an der
Aussichtsstrasse, über deren Einhaltung oder Nichteinhaltung der Gemeinderat
endgültig entscheide. Zwecks Absicherung dieser Bau- und
Pflanzungsbeschränkungen vereinbarten die Parteien die Errichtung von Dienstbar­keiten.
Einen ähnlichen Kaufvertrag über das Grundstück Kat. Nr. 09 schloss die
Gemeinde am 17. Mai 1972 mit dem Ehepaar A ab. Die Gemeinde verkaufte danach
weitere Parzel­len aus dem 1968 erworbenen Bestand, unter anderem diejenigen
mit Kat. Nrn. 11-14 und 16. Die entsprechenden Kaufverträge enthiel­ten
ebenfalls Klauseln betreffend Bau- und Pflanzbeschränkungen.

 

Am 21. August 2001 beschloss der Gemeinderat
X, die auf den Liegen­schaf­ten Kat. Nrn. 11-14 und 16 lastenden
Personaldienstbarkeiten mit Bezug auf die Pflanzbeschrän­kun­gen löschen zu
lassen. Das Notariat und Grundbuchamt Z wurde ersucht, nach Eintritt der
Rechtskraft dieses Beschlusses die entsprechenden Änderungen vorzubereiten und
dem Gemeinderat sowie den jeweiligen Grundeigentümern zur Unterzeichnung
zuzustellen. Als Rechtsmittel gegen diesen Beschluss bezeichnete der
Gemeinderat den Rekurs an den Bezirksrat Z.

 

II. A1 und A2 sowie G erhoben gegen den
Beschluss des Gemeinderats X am 3. Ok­tober 2001 Rekurs an die
Baurekurskommission II, zusätzlich zum gleichentags an­hängig gemachten Rekurs
an den Bezirksrat, mit dem Hauptantrag, es sei der angefochtene Beschluss aufzu­heben.
Mit Beschluss vom 29. Januar 2002 trat die Baurekurskommission auf das Rechts­mittel
nicht ein mit der Begründung, es liege keine öffentlichrechtliche Streitigkeit
im Sinn von § 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 26. Mai 1959/

8. Juni 1997 (VRG) vor, weshalb die Baurekurskommission zu deren Beurteilung
nicht zuständig sei.

 

III. Die Rekurrenten wandten sich am 7. März
2002 gegen den Beschluss der Bau­rekurskommission II mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht und beantragten dessen Aufhebung und die Rückweisung der
Streitsache an die Kommission zur materiellen Be­urteilung. Die
Baurekurskommission II beantragte am 12. April 2002 Abweisung des
Rechtsmittels, ebenso der Gemeinderat X mit Beschwerdeantwort vom 14. Mai.

 

Die Vertreterin der Beschwerdeführenden
teilte dem Gericht am 29. Mai 2002 mit, G habe die Liegenschaft an B verkauft,
und ersuchte um Bewilligung eines entsprechenden Parteiwechsels.

 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

1. a) Gegen Entscheide der
Baurekurskommissionen ist nach § 41 VRG die Be­schwerde an das
Verwaltungsgericht zulässig. Da vorliegend keine Spezialnorm eine ab­weichende
Zuständigkeit vorsieht und die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf
das Rechtsmittel einzutreten.

 

b) Der beantragte Parteiwechsel wegen der
Veräusserung der Liegenschaft durch G an B ist zulässig (Al­fred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungs­rechts­pflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21 N. 106). Das Rubrum des Entscheids ist entspre­chend
anzupassen.

 

2. a) Nach § 329 des Planungs- und
Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) wer­den Streitigkeiten in erster
Instanz durch die Baurekurskommission entschieden, wo das Gesetz nichts anderes
bestimmt. Unter Streitigkeiten sind dabei nur solche zu verste­hen, in den es
um die Anwendung öffentlichen Rechts geht (Jürg Wädensweiler, Der Rechts­schutz
im Planungs- und Baugesetz des Kantons Zürich, Zürich 1987, S. 86). Dazu
gehören unter nachfolgend zu prüfenden Voraussetzungen auch solche, die sich
auf das vor Erlass des PBG geltende Recht stützten bzw. immer noch stützen.

 

b) Gemäss § 352 PBG blieben altrechtliche
Massnahmen des Natur- und Heimat­schutzes nach Inkraftsetzung des Gesetzes auch
dann in Kraft, wenn sie in einem diesem widersprechenden Verfahren oder mit
abweichender Zuständigkeit erlassen wurden. Diese Bestimmung betrifft
Massnahmen öffentlichrechtlicher Natur; sie stellt eine Ausnahme zu § 347 PBG
dar, wonach alle dem Gesetz widersprechenden Vorschriften mit dessen In­krafttreten
aufgehoben wurden. Massnahmen, die ebenfalls Zwecken des Natur- und Hei­matschutz
dienten, aber privatrechtlicher Natur waren, wurden hingegen durch das PBG
nicht ausser Kraft gesetzt, sondern blieben in ihrer rein zivilrechtlichen
Geltung davon unberührt. Vorliegend ist deshalb zu prüfen, ob es sich bei den
Massnahmen, die durch den Beschluss des Gemeinderats X aufgehoben wurden, um
solche öffentlichrecht­licher Natur handelte, denen § 352 PBG weitere Geltung
unter dem neuen Recht zuer­kannte, und ob deshalb eine Streitigkeit im Sinn von
§ 329 PBG vorliegt.

 

c) Die mit Gemeinderatsbeschluss vom 21.
August 2001 teilweise aufgehobenen Bau- und Pflanzbeschränkungen wurden als
privatrechtliche Dienstbarkeiten im Grund­buch eingetragen. Bereits in
verschiedenen Kaufverträgen hatten sich Er­werber der im streitbetroffenen
Bereich gelegenen Grundstücke verpflichtet, Dienstbar­keitsverträge abzuschliessen,
oder schlossen sie Kaufverträge mit Dienstbarkeitsklausel ab. Zum Teil verwiesen
die Ver­träge zusätzlich auf die Richtlinien für Neubauten auf Gemeinde­grund­stücken
und erklär­ten diese für verbindlich. Somit zielt der bei der Vorinstanz ange­foch­tene
Gemeinderatsbeschluss auf die Abänderung bzw. teilweise Aufhebung von Dienst­barkeiten
im Sinn des Zivilgesetzbuchs (ZGB).

 

d) Vorliegend geht es nicht unmittelbar
darum, bestimmte Rechtsnormen dem pri­vaten oder dem öffentlichen Recht
zuzuordnen. Vielmehr ist die Natur eines Rechtsanwen­dungsaktes zu
bestimmen. Dafür kann nicht direkt auf die Theorien der Abgrenzung von
öffentlichem und privatem Recht (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss
des Allge­meinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, Rz. 202 ff.)
zurückgegriffen werden, son­dern es ist zu prüfen, ob die dem Akt zu Grund
liegenden Normen dem öffentlichen oder dem privaten Recht angehören.

 

e) Die Beschwerdeführenden bringen vor,
bereits auf den 1. Januar 1967 – also noch vor Erwerb der streitbetroffenen
Grundstücke durch die Gemeinde – sei das Bundes­gesetz über den Natur- und
Heimatschutz in Kraft getreten, das den Heimatschutz im We­sentlichen den
Kantonen überlassen habe. Diese bzw. die Gemeinden hätten noch vor Er­lass
entsprechender Gesetze vertragliche Regelungen zum Schutz von Objekten treffen
müssen. Der Gemeinderat habe zudem ergänzend zu den Dienstbarkeiten auf die
damalige Bauordnung abgestützte Richtlinien erlassen, die zwar primär als an
die Behörden gerich­tete Verwaltungsverordnungen zu qualifizieren seien, jedoch
ebenso gegenüber den Käu­fern des damaligen Gemeindelandes angewandt worden
seien.

 

Sinngemäss berufen sie sich damit auf die
Interessentheorie. Danach sind alle die­jenigen Normen dem öffentlichen Recht
zuzuordnen, die ausschliesslich oder vorwiegend öffentliche Interessen
verfolgen (Häfelin/Müller, Rz. 209 f.).

 

Die Richtlinien der Gemeinde stellen
allerdings nach herrschender Auffassung nicht Rechtsnormen dar
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 59 mit Hinweisen). Zwar können sie für das interne
Verhältnis möglicherweise als Verwaltungsverordnungen qualifiziert wer­den, da
sie die Anweisung an die Gemeindebehörden beinhalteten, Grundstücke nur unter
Aufnahme der darin enthaltenen Klauseln in die Kaufverträge zu veräussern.
Gegen eine Geltung als objektives Recht auch gegenüber Privaten spricht aber die
Tatsache, dass sie nicht als formeller Beschluss eines Gemeindeorgans
ausgewiesen wurden, nicht datiert waren und auch keine übergeordneten
Rechtsgrundlagen aufführten. Zudem waren sie teil­weise nicht imperativ
abgefasst, sondern sprachen blosse Empfehlungen aus.

 

Mit Bezug auf die Anwendung des ZGB kann das
Vorbringen der Beschwerdefüh­renden dahin gehend verstanden werden, dass sich
die Gemeinde zur Erfüllung der öffent­lichen Aufgabe des Schutzes von Natur und
Heimat mangels eigentlicher öffentlichrechtli­cher Normen auf dieses als
subsidiäres öffentliches Recht abstützen musste. Der Be­schwer­degegner wendet
allerdings zutreffend ein, dass damals mit der Verordnung betref­fend den
Natur- und Heimatschutz vom 9. Mai 1912 (NHV; Zürcher Gesetzessammlung der am
1. Januar 1961 in Kraft stehenden Erlasse, Bd. 5, S. 151 ff.) bereits
eine unzweifel­haft öffentlichrechtliche Grundlage für den Landschaftsschutz
bestand, die dem Gemein­derat wohl die geeigneten Mittel in die Hand gegeben
hätte (vgl. insbes. § 1 Abs. 2 lit. d und § 3 NHV), obwohl Pflanzbeschränkungen
nicht ausdrücklich vorgesehen waren (§ 2 Abs. 2 NHV). Dies spricht gegen eine
Qualifikation des Dienstbarkeitsrechts des ZGB als ergän­zendes öffentliches
Recht. In einem älteren Entscheid (RB 1962 Nr. 21=ZBl 63/1962, S. 510)
hatte das Verwaltungsgericht den Rechtsstreit über den Bestand einer als Grund­dienstbarkeit
oder mit obligatorischer Wirkung begründeten Baubeschränkung zu Lasten eines
einem Gemeinwesen gehörenden Grundstücks für privatrechtlich befunden, ausge­nommen,
die Beschränkung sei durch öffentlichrechtlichen Vertrag begründet worden. Die
Kaufverträge, welche die streitbetroffenen Bau- und Pflanzbeschränkungen
enthalten, sind privatrechtlicher Natur, da die Gemeinde damit in erster Linie
über Finanzvermögen ver­fügte. Die Beschränkungen sind – vor allem aus Sicht
der Käufer – als blosse Nebenpunkte anzusehen.

 

Ob sich die Beschwerdeführenden zu Recht auf
die Interessentheorie berufen, ist somit sehr zweifelhaft: Zwar verfolgten die
streitbetroffenen Massnahmen auch öffentliche Interessen. Insbesondere die
Errichtung der Freihaltezone zwischen Aussichts- und Berg­strasse, die den
freien Blick auf den See zugunsten der Allgemeinheit sichert, zeigt jedoch auf,
dass dieses öffentliche Interesse relativ bescheiden ist. Die Richtlinien der
Gemeinde stellten zudem keine Rechtsnormen dar, während das Dienstbarkeitsrecht
des ZGB grund­sätzlich dem Privatrecht zugerechnet wird, nur ausnahmsweise der
Verwirklichung öffent­licher Interessen dient und wegen des damaligen Bestandes
"konkurrierender" eindeutig öffentlichrechtlicher Bestimmungen kaum
ein Grund dafür besteht, es vorliegend als er­gänzendes öffentliches Recht
anzusehen.

 

f) Die Subordinationstheorie (Häfelin/Müller,
Rz. 208) führt allein angewandt zum Ergebnis, dass keine öffentlichrechtlichen
Akte vorliegen: Zwar formulierte die Gemeinde offenbar im Wesentlichen die in
den frühen Siebzigerjahren abgeschlossenen Kaufverträge und bestand
nachdrücklich auf der Übernahme ihrer Richtlinien. Dieser Umstand ändert aber
nichts daran, dass die darin festgelegten Bau- und Pflanzbeschränkungen nur
deshalb Geltung beanspruchen konnten, weil sie Vertragsbestandteil wurden und
die Käufer den ent­sprechenden Klauseln zustimmten. Die Schutzmassnahmen wurden
somit nicht einsei­tig-hoheitlich festgelegt.

 

g) Den weiteren in Lehre und Rechtsprechung
zur Abgrenzung herangezogenen Theorien kommt keine ausschlaggebende Bedeutung
zu: Die Funktionstheorie entspricht weitgehend der Interessentheorie
(Häfelin/Müller, Rz. 210), während die modale Theorie, die auf die
Ausgestaltung der Sanktion einer Normverletzung abstellt, für das Vorliegen
privatrechtlicher Akte spricht, aber umstritten ist (Häfelin/Müller, Rz. 210a).

 

h) Der angefochtene Beschluss des
Gemeinderats X vom 21. August 2001 zielte somit auf die Aufhebung
privatrechtlicher Dienstbarkeiten. Hingegen wandte der Ge­mein­derat darin
keine öffentlichrechtlichen Normen an. Der strittige Beschluss stellt folglich
kein taugliches Anfechtungsobjekt eines Rekurses an die Baurekurskommission im
Sinn von § 329 ff. PBG dar; diese ist zu Recht auf das bei ihr anhängig
gemachte Rechts­mittel nicht eingetreten. Die Beschwerde ist abzuweisen.

 

i) Anzumerken ist, dass der Erlass
öffentlichrechtlicher Schutzmassnahmen für die fraglichen Objekte durch die
Gemeinde grundsätzlich möglich ist (§ 203 Abs. 1 lit. b, § 211 Abs. 2
PBG). Den Beschwerdeführenden steht es frei, insbesondere durch Gebrauch der
politischen Rechte auf kommunaler Ebene (vgl. §§ 40 ff. des Gemeindegesetzes
vom 6. Juni 1926) auf eine entsprechende Änderung der Nutzungsplanung (§ 2
lit. c, § 205 lit. a PBG) hinzuwirken.

 

3. ...

 

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

 

...