# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2e681335-7ce4-5462-b64d-722940a8fb0f
**Source:** Zug (ZG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-04
**Language:** de
**Title:** Zug Verwaltungsgericht Vergabekammer 04.10.2021 V 2021 47
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZG_Verwaltungsgericht/ZG_VG_004_V-2021-47_2021-10-04.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG

VERWALTUNGSRECHTLICHE KAMMER

Mitwirkende Richter: Dr. iur. Aldo Elsener, Vorsitz
lic. iur. Jacqueline Iten-Staub, Dr. iur. Matthias Suter
lic. iur. Ivo Klingler und lic. iur. Adrian Willimann
Gerichtsschreiber: lic. iur. Peter Kottmann

U R T E I L  vom 4. Oktober 2021 [rechtskräftig]
gemäss § 29 der Geschäftsordnung

in Sachen

A.________ AG
Beschwerdeführerin

gegen

Gemeinde Risch, vertreten durch die Abteilung Planung/Bau/Sicherheit
Beschwerdegegnerin 

betreffend

Submission (Sanierung Freibad Rotkreuz / BKP 328 Sonnensegel)

V 2021 47

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Urteil V 2021 47

A. Am 4. Juni 2021 eröffnete die Abteilung Planung/Bau/Sicherheit der Gemeinde 
Risch ein Ausschreibungsverfahren und stellte fünf Firmen eine Einladung zur 
Offertstellung betreffend den Einbau von Sonnensegeln im Zusammenhang mit der 
Sanierung des Freibads Rotkreuz zu (zu beschattende Fläche: ca. 300 m2). Als einziges 
Kriterium für den Zuschlag wurde der Preis genannt. Daraufhin gingen zwei Offerten ein 
(B.________ AG und A.________ AG). Die B.________ AG hatte einen Preis von 
Fr. 79'777.60, die A.________ AG einen solchen von Fr. 293'036.25 (Hauptangebot) bzw. 
einen Preis von Fr. 257'397.40 für die Unternehmervariante angeboten. Mit Verfügung 
vom 7. Juli 2021 erteilte die Abteilung Planung/Bau/Sicherheit der B.________ AG den 
Zuschlag. Die Verfügung enthielt den Hinweis, dass gegen diesen Zuschlag innert 
10 Tagen seit seiner Eröffnung beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug Beschwerde 
erhoben werden könne.

B. Am 9. Juli 2021 reichte die A.________ AG gegen den Vergabeentscheid vom 
7. Juli 2021 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein und beantragte, die Vergabe sei neu zu 
überprüfen. Zur Beschwerdebegründung wurde ausgeführt, beim Angebot der B.________ 
AG, welche den Zuschlag für die auszuführenden Arbeiten erhalten habe, müsse 
offensichtlich ein Fehler vorliegen. Der abgegebene Preis könne den sehr umfangreichen 
Leistungskatalog mit Erbringung der verlangten Leistungen mit Sicherheit nicht erfüllen. 
Die Materialkosten für die ausgeschriebene Variante überstiegen das Angebot der 
B.________ AG. 

C. Mit Verfügung vom 12. Juli 2021 wurde der Beschwerde vorläufig und vorsorglich 
aufschiebende Wirkung erteilt und der Gemeinde einstweilen untersagt, bis zum Entscheid 
über die aufschiebende Wirkung den Vertrag abzuschliessen.

D. Mit Vernehmlassung vom 10. August 2021 empfahl der Gemeinderat Risch, die 
Beschwerde abzuweisen und die Vergabe an die B.________ AG zu bestätigen. Er führte 
aus, im Baunebengewerbe liege der Schwellenwert für ein Einladungsverfahren bei Fr. 
150'000.– exkl. MWST. Leistungen unter diesem Schwellenwert könnten freihändig 
ausgeschrieben werden. Massgebend für die Art des Ausschreibeverfahrens sei die 
Summe des Kostenvoranschlags, für welchen zwei Offerten eingeholt worden seien. Der 
Kostenvoranschlag habe sich auf Fr. 68'000.– inkl. MWST belaufen. Die Offerte der 
B.________ AG liege mit Fr. 79'777.60 rund 17 % über dem Kostenvoranschlag und sei 
damit in ihrer Angebotshöhe als plausibel einzuschätzen. Die Offerte der A.________ AG 
sei mit Fr. 293'036.25 rund 4,3-mal so hoch wie die Summe des Kostenvoranschlags und 

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erscheine nicht plausibel. Die ebenfalls vorgelegte Unternehmervariante sei mit 
Fr. 257'397.40 rund 3,8-mal so hoch wie die Summe des Kostenvoranschlags und 
erscheine ebenfalls nicht plausibel. Der Gemeinderat gelange zur Beurteilung, dass alle 
Leistungen und sämtliches Material für die Sonnensegel mit dem Angebot der B.________ 
AG vollständig abgedeckt seien.

E.  Am 16. August 2021 stellte das Gericht der A.________ AG die Vernehmlassung 
des Gemeinderats Risch zu und gab ihr Gelegenheit, bis zum 31. August 2021 eine Replik 
einzureichen. Gleichzeitig machte das Gericht die Beschwerdeführerin darauf 
aufmerksam, dass das Gericht bereits in zwei Urteilen vom 19. Dezember 2006 (V 2006 
15) und 27. November 2007 (V 2007 82) entschieden habe, dass dann, wenn der 
Auftragswert unterhalb des Schwellenwertes für das Einladungsverfahren liegt (im 
vorliegenden Fall Fr. 150'000.–), der Rechtsschutz nach § 6 Abs. 3 des 
Submissionsgesetzes entfalle, d.h. dass der Vergabeentscheid nicht beim 
Verwaltungsgericht angefochten werden könne. Es sei daher nicht ausgeschlossen, dass 
das Gericht auf die Beschwerde nicht eintreten könne. Die Beschwerdeführerin äusserte 
sich jedoch nicht mehr.

Das Verwaltungsgericht erwägt:

1. Gemäss Art. 15 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche 
Beschaffungswesen (IVöB; BGS 721.52) ist gegen Verfügungen der Auftraggeberin oder 
des Auftraggebers die Beschwerde an eine unabhängige Instanz zulässig. Gemäss § 6 
Abs. 1 lit. a des Submissionsgesetzes (SubG; BGS 721.51) beurteilt das 
Verwaltungsgericht Beschwerden gemäss Art. 15 iVöB. Der Rechtsschutz nach Abs. 1 lit. 
a entfällt, wenn der Auftragswert unterhalb der Schwellenwerte für das 
Einladungsverfahren liegt (§ 6 Abs. 3 SubG). Gemäss Art. 7 IVöB i.V.m. Anhang 2 liegen 
die Schwellenwerte für die freihändige Vergabe bei Lieferungen unter einem Auftragswert 
von Fr. 100'000.–, bei Dienstleistungen unter Fr. 150'000.–, bei Bauarbeiten im 
Baunebengewerbe unter Fr. 150'000.– und bei Bauarbeiten im Bauhauptgewerbe unter Fr. 
300'000.–. Die Beschwerdefrist beträgt 10 Tage (Art. 15 Abs. 2 IVöB). Nachdem die 
vorliegende Beschwerde am 9. Juli 2021 der Post übergeben wurde, ist sie in jedem Fall 

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fristgerecht eingereicht worden. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob auf sie eingetreten 
werden kann.

Die Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsordnung des 
Verwaltungsgerichtes (GO VG; BGS 162.11).

2.
2.1 Vorliegend geht es um einen Auftrag aus dem Bereich des Baunebengewerbes. In 
diesem Bereich liegt der Schwellenwert, ab dem das offene Verfahren zu wählen ist, bei 
Fr. 250'000.–. Der Schwellenwert, ab dem das Einladungsverfahren durchgeführt werden 
muss, liegt bei Fr. 150'000.– (Art. 7 IVöB i.V.m. Anhang 2). Unter diesem Betrag ist die 
freihändige Vergabe zulässig. 

2.2 Aufgrund von zwei Offerten, welche die Gemeinde eingeholt hatte, belief sich im 
vorliegenden Fall der Kostenvoranschlag für die Sonnensegel auf Fr. 68'000.– inkl. 
MWST. Dafür, dass dieser Kostenvoranschlag auf nicht korrekte Weise zustande 
gekommen wäre, gibt es ungeachtet der von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert 
vorgebrachten Zweifel keinerlei Hinweise. Dass der von der Gemeinde erhobene 
Kostenvoranschlag in einem durchaus richtigen Bereich lag, beweist gerade auch die 
Tatsache, dass die Offerte der B.________ AG nur rund 17 % davon abwich. Die 
Gemeinde stützt sich zudem gemäss den Akten auf ein ihr bekanntes Vergleichsprojekt in 
einer anderen Schweizer Gemeinde, bei welchem ein Sonnensegel mit einer gesamten 
Beschattungsfläche von ca. 100 m2 zu einem Preis von Fr. 24'000.– inkl. MWST erstellt 
worden sei.

2.3 Angesichts des Kostenvoranschlags, der sich im vorliegenden Fall weit unter 
Fr. 150'000.– befindet, wäre eine freihändige Vergabe durchaus zulässig gewesen. Die 
Gemeinde entschied sich jedoch für das Einladungsverfahren. Die Vergabebehörde ist 
jederzeit befugt, ein höherstufiges Verfahren zu wählen. Beschaffungen, bei denen das 
freihändige Verfahren zulässig wäre, können auch im Einladungsverfahren oder im 
offenen Verfahren durchgeführt werden. Wählt die Vergabebehörde ein höherstufiges 
Verfahren, so ist sie an die Bestimmungen der gewählten Verfahrensart gebunden und 
muss dieses Verfahren korrekt durchführen (Dominik Kuonen, Das Einladungsverfahren 
im öffentlichen Beschaffungsrecht, 2005, S. 85 mit Hinweisen; Galli/Moser/Lang/Steiner, 
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 283). 

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2.4 Somit ergibt sich, dass der Auftragswert den Schwellenwert von Fr. 150'000.– für 
das Einladungsverfahren nicht erreicht. Dies führt dazu, dass der Rechtsschutz nach § 6 
Abs. 3 SubG entfällt, d.h. dass der Vergabeentscheid der Abteilung Planung/Bau/Sicher-
heit der Gemeinde Risch nicht beim Verwaltungsgericht angefochten werden kann. Gleich 
hat das Gericht im Übrigen bereits in seinen Urteilen V 2006 125 vom 19. Dezember 2006 
und V 2007 82 vom 27. November 2007 (in: GVP 2007 100 ff.) entschieden.

2.5 Fragen könnte man sich allenfalls, ob die Tatsache, dass die Gemeinde Risch 
statt des zulässigen freihändigen Verfahrens das Einladungsverfahren gewählt hat, dazu 
führt, dass nicht nur die Verfahrensbestimmungen des Einladungsverfahrens, sondern 
auch die entsprechenden Rechtsschutzbestimmungen zur Anwendung gelangen. Gegen 
eine solche Gesetzesauslegung spricht der klare Wortlaut von § 6 Abs. 3 SubG, der 
unmissverständlich festhält, dass der Rechtsschutz entfällt, wenn der Auftragswert 
unterhalb der Schwellenwerte für das Einladungsverfahren liegt. Mit einem Auftragswert 
von sogar unter Fr. 100'000.– wird der Schwellenwert für das Einladungsverfahren (Fr. 
150'000.–) bei Weitem nicht erreicht, und damit entfällt auch der Rechtsschutz. Auch die 
im vorliegenden Fall erfolgte fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung führt nicht zur 
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts. Paragraph 6 Abs. 3 SubG erlaubt es dem Gericht 
nicht, auf die vorliegende Beschwerde einzutreten. Damit erübrigt es sich auch, auf die 
materiellen Vorbringen der Beschwerdeführerin einzugehen.

2.5 Zusammengefasst ergibt sich somit, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten 
ist.

3. Das Nichteintreten gilt aus der Sicht der Beschwerdeführerin als Unterliegen, 
weshalb ihr gestützt auf § 23 Abs. 1 Ziff. 3 VRG die Verfahrenskosten aufzuerlegen sind. 
Angesichts des geringen Aufwands, den das Gericht mit dem vorliegenden Verfahren 
hatte, und der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin möglicherweise auf die Einreichung 
der Beschwerde verzichtet hätte, wenn die Verfügung der Gemeinde Risch nicht 
irrtümlicherweise eine Rechtsmittelbelehrung enthalten hätte, wird eine reduzierte Gebühr 
von Fr. 500.– erhoben.

4. Gegen diesen Entscheid kann beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne 
subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden, sofern die Beschwerdeführerin 
der Meinung ist, mit dem Entscheid seien verfassungsmässige Rechte verletzt worden.

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Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:
__________________________________

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Der Beschwerdeführerin werden die Verfahrenskosten von Fr. 500.– auferlegt.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung 
beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne subsidiäre 
Verfassungsbeschwerde eingereicht werden.

4. Mitteilung an die Beschwerdeführerin (mit ausführlicher Rechtsmittelbelehrung, 
Rechnung folgt nach Rechtskraft des Urteils) sowie an den Gemeinderat Risch.

Zug, 4. Oktober 2021

Im Namen der
VERWALTUNGSRECHTLICHEN KAMMER
Der Vorsitzende

Der Gerichtsschreiber

versandt am