# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 12620af8-377f-5a83-9219-03815e125d5f
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-07
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 07.11.2022 AUS.2022.52 (AG.2022.670)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_AUS-2022-52_2022-11-07.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im 

  Ausländerrecht

  

 

AUS.2022.52

 

URTEIL

 

vom 7.
November 2022

 

 

 

Beteiligte

 

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt, 

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001
Basel

 

gegen

 

A____, geb. […] 1985, von
Irak,

zurzeit im Gefängnis Bässlergut,

Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

vertreten durch […], Advokat,

Rebgasse 1, Postfach 477, 4005 Basel

 

 

Gegenstand

 

Verfügung des
Migrationsamtes vom 31. Oktober 2022

 

betreffend Verlängerung der
Ausschaffungshaft

Sachverhalt

 

Der irakische
Staatsangehörige A____ (nachfolgend: Beurteilter), geb. [...], wurde mit Urteil
des Strafgerichts Basel-Stadt vom 17. Oktober 2019 wegen sexuellen
Handlungen mit einem Kind und sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von
34 Monaten (unter Einbezug einer wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit
einem Kind bedingt vollziehbar erklärten Freiheitsstrafe von 12 Monaten)
verurteilt. Zudem wurde er für 8 Jahre des Landes verwiesen samt Eintrag
im Schengener Informationssystem (SIS). Das Appellationsgericht bestätigte
dieses Urteil am 6. Janu-ar 2021. Mit Urteil vom 17. September 2021
wies das Bundesgericht eine hiergegen erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf
eintrat. Nach vollständiger Verbüssung der Freiheitsstrafe wurde A____ am
11. April 2022 zuhanden des Migrationsamts Basel-Stadt entlassen.
Dieses ordnete am gleichen Tag nach Durchführung einer Einvernahme und der
Gewährung des rechtlichen Gehörs eine Ausschaffungshaft für die Dauer von drei
Monaten, d.h. bis zum 10. Juli 2022, an. Mit Urteil vom
13. April 2022 bestätigte der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht (nachfolgend: Haftrichter) die Haftanordnung. Mit Urteil vom
6. Juli 2022 bestätigte der Haftrichter die vom Migrationsamt am 30.
Juni 2022 bis zum 10. Oktober 2022 verlängerte Ausschaffungshaft.
Nachdem das Migrationsamt am 26. September 2022 die Ausschaffungshaft
um drei Monate, d.h. bis zum 9. Januar 2023, verlängert hatte,
bestätigte der Haftrichter die Verlängerung bis zum 9. November 2022.

 

Nach Befragung
und Gewährung des rechtlichen Gehörs hat das Migrationsamt mit Verfügung vom
31. Oktober 2022 die Ausschaffungshaft um drei Monate, d.h. bis zum 9.
Februar 2023, verlängert.

 

Am
7. November 2022 hat vor dem Haftrichter unter Beizug eines
Dolmetschers und in Anwesenheit des zuständigen Mitarbeiters des Migrationsamts
eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Dabei ist der Beurteilte befragt
worden, wofür auf das Protokoll verwiesen wird. Der Beurteilte beantragt die
Abweisung des Antrags auf Verlängerung der Ausschaffungshaft und die
unverzügliche Haftentlassung, eventualiter die Feststellung der Unzumutbarkeit
des Haftregimes und Gewährung von Besuchszeiten an Nachmittagen unter der
Woche. Das vorliegende Urteil ist dem Beurteilten mündlich eröffnet worden. Die
vorliegende Begründung wird den Parteien schriftlich eröffnet.

 

 

Erwägungen

 

1.

Die bestehende
Haftanordnung gilt noch bis zum 9. November 2022. Die heutige
gerichtliche Überprüfung der Haftverlängerungsverfügung findet folglich vor
Ablauf der bestehenden Ausschaffungshaft und damit rechtzeitig statt.

2.

2.1      Das
Migrationsamt hat in seiner Verlängerungsverfügung auf die Verurteilung des
Beurteilten zu einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten wegen sexuellen
Handlungen mit einem Kind und sexueller Nötigung, verbunden mit einer
Landesverweisung von acht Jahren nach Art. 66a Abs. 1 des Strafgesetzbuchs
(StGB, SR 311.0) verwiesen, wonach die Voraussetzungen für die Anordnung
von Ausschaffungshaft gegeben seien. Bezüglich Vorliegen dieses Haftgrunds von
Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit
Art. 75 Abs. 1 lit. h des Ausländer- und Integrationsgesetzes
(AIG, SG 142.20) im hier zu überprüfenden Fall kann grundsätzlich
vollumfänglich auf die betreffenden Erwägungen im ersten Hafturteil verwiesen
werden (VGE AUS.2022.18 vom 13. April 2022 E. 3.1 und 3.2). Der
Beurteilte lässt heute indessen vortragen, dass der Haftgrund der Verurteilung
zu einem Verbrechen gegen die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK,
SR 0.101) verstosse. In der Lehre gibt es Stimmen, welchen diesen
Haftgrund aufgrund seiner Verknüpfung von Verwaltungs- und Strafrecht als
problematisch und systemfremd kritisieren und hierauf gestützt eine strenge
Auslegung von Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG gemäss dem
Haftzweck fordern (Göksu, in:
Caroni/Gächer/Thurnherr [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 75 N 20; Businger, Ausländerrechtliche Haft,
Zürich 2015, S. 182). Das ändert indessen nichts daran, dass der
Gesetzgeber diesen Haftgrund in Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG
explizit vorgesehen hat und insofern diese Bestimmung nicht der weiteren
Auslegung bedarf. Auch das Bundesgericht bejaht diesen Haftgrund ohne Weiteres,
wenn eine rechtskräftige Verurteilung zu einem Verbrechen vorliegt. Nach dessen
Rechtsprechung bedarf es in Fall schwerer Straffälligkeit auch nicht mehr der
Prognose, ob sich der Ausländer dem Vollzug der Wegweisung (oder
Landesverweisung) tatsächlich entziehen wird. Denn nach dem Dictum des
Bundesgerichts besteht gewissermassen eine gesetzliche Vorgabe, dass wer die
Rechtsordnung im Rahmen eines Verbrechens missachtet hat, auch bereit sei, sich
behördlichen Anordnungen im Zusammenhang mit seiner Ausschaffung zu entziehen
(BGer 2C_312/2018 vom 11. Mai 2018 E. 3.2). Im Übrigen steht
ausser Frage, dass die vorliegend angeordnete bzw. verlängerte
Ausschaffungshaft der Sicherstellung der Rückführung des Beurteilten in seine
Heimat dient.

 

2.2

2.2.1   Das
Migrationsamt hat in der Haftverlängerungsverfügung des Weiteren auf die
Untertauchensgefahr (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und
4 AIG) hingewiesen. Der Beurteilte habe sich bis heute nicht um die
Beschaffung von Ausweisdokumenten zwecks Ausreise in seine Heimat gekümmert und
werde dafür auch nichts tun. Er habe mit der ergangenen Landesverweisung das
Aufenthaltsrecht in der Schweiz verloren. Weder zeige er sich kooperativ noch
habe er eine Freiwilligenerklärung unterschrieben. Es könne nicht davon
ausgegangen werden, dass er sich in Freiheit um seine Heimreise kümmern werde.

 

2.2.2   Wie
bereits im ersten Hafturteil (VGE AUS.2022.18 vom 13. April 2022
E. 3.3) ausgeführt wurde, hat der Beurteilte in der Vergangenheit
wiederholt bekundet, unter keinen Umständen in seine Heimat zurückkehren zu
wollen. Er weigert sich fortgesetzt, bei der Beschaffung von Reisedokumenten
mitzuwirken (vgl. Art. 90 AIG und Art. 8 Abs. 1 lit. a und
Abs. 4 Asylgesetz [SR 142.31]). Auch heute hat er unmissverständlich
zum Ausdruck gebracht, nicht von seiner verweigernden Haltung abrücken zu
wollen (Verhandlungsprotokoll, S. 2 f.). Mit dem Migrationsamt kann
davon ausgegangen werden, dass der Beurteilte auch bei Entlassung aus der
Ausschaffungshaft sich nicht um seine Papiere und die Rückkehr in den Irak
kümmern würde. Vielmehr besteht das erhebliche Risiko, dass er die Freiheit
nützen und untertauchen wird, um der langjährigen Landesverweisung zu entgehen.
Auch der zweite Haftgrund der Untertauchensgefahr (Art. 76 Abs. 1
lit. b Ziff. 3 und 4 AIG) ist somit gegeben.

 

Der Beurteilte
lässt hiergegen einwenden, dass er gar nicht bei der Papierbeschaffung
mitwirken könne. Denn gemäss dem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts
F-6284/2019 vom 14. April 2021 E. 5 müssten irakische
Staatsangehörige, wollten sie sich Reisedokumente beschaffen, diese im Irak
selber unter persönlicher Vorsprache vor Ort beantragen. Diese Personen müssten
demnach in den Irak reisen, was dem Beurteilten jedoch nicht möglich bzw.
zumutbar sei. Er habe somit keine Möglichkeit gehabt, freiwillig aus der
Schweiz heraus Reisepapiere zu beschaffen (Verhandlungsprotokoll, S. 6). Dieses
Vorbringen ist unbehelflich. Der angerufene Entscheid des
Bundesverwaltungsgerichts ist im Zusammenhang mit der Bestimmung von
Art. 59 AIG ergangen. Diese Gesetzesvorschrift regelt die
Ermächtigung bzw. die Pflicht des Staatssekretariats für Migration (SEM),
schriftenlosen Ausländern Reisedokumente auszustellen (näher dazu Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.],
Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 59
N 1 f.). Der Beurteilte hat vorliegend gar kein Gesuch an das SEM
gerichtet, ihm wegen fehlender Schriften ein Reise(ersatz)dokument
auszustellen, das ihm in Befolgung der Landesverweisung die Heimkehr ermöglichen
würde (Art. 6 der Verordnung über die Ausstellung von Reisedokumenten für
ausländische Personen [RDV, SR 143.5]). Auch diesbezüglich ist deshalb eine
Verletzung seiner gesetzlichen Mitwirkungspflicht festzustellen. Im Übrigen
sind die irakischen Behörden offensichtlich bereit, Hand zur Rückschaffung
straffällig gewordener Iraker Hand zu bieten und ein Laissez passer
auszustellen, sobald die genaue Identität dieser Personen in
Identifizierungsinterviews festgestellt ist. Eine vorgängige Einreise in den
Irak ist diesbezüglich nicht notwendig und wäre auch ein Widerspruch in sich,
weil die betreffende Person dann nicht mehr zwangsweise auszuschaffen wäre.

 

3.

3.1      Die
Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AIG sowie die
Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen in der Regel die maximale
Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AIG); mit
Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde kann diese um höchstens zwölf
Monate verlängert werden, (a) wenn die betroffene Person nicht mit der
zuständigen Behörde kooperiert oder (b) sich die Übermittlung der für die
Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen Nicht-Schengenstaat verzögert
(Art. 79 Abs. 2 AIG). Die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen
Vorkehren sind umgehend zu treffen (Art. 76 Abs. 4 AIG; Beschleunigungsgebot).
Weiter darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus
rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit.
a AIG; BGE 127 II 168 E. 2c S. 171 f.). Die Ausschaffungshaft soll den
Vollzug der Entfernungsmassnahme sicherstellen und muss ernsthaft geeignet
sein, diesen Zweck zu erreichen, was nicht (mehr) der Fall ist, wenn die Weg-
oder Ausweisung trotz der behördlichen Bemühungen nicht in einem angemessenen
Zeitraum vollzogen werden kann. Die Festhaltung hat, weil unverhältnismässig,
dann als rechtswidrig zu gelten, wenn triftige Gründe für solche Verzögerungen
sprechen oder praktisch feststeht, dass sich der Vollzug kaum innert
vernünftiger Frist wird realisieren lassen (vgl. statt vieler BGer 2C_263/2019
vom 27. Juni 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 130 II 56 E. 4.1.3 S. 61).
Die Festhaltung hat so kurz wie möglich zu sein; sie darf sich nur auf die
Dauer der laufenden Abschiebungsvorkehrungen erstrecken, soweit diese mit der
gebotenen Sorgfalt vorangetrieben werden (vgl. Art. 15 Abs. 1 RL 2008/115/EG).
Die Haft muss als Ganzes verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1 S. 58
und 125 II 369 E. 3a S. 374 f.).

 

Zum
Beschleunigungsgebot im Wegweisungsverfahren hält das Bundesgericht im
Entscheid 139 I 206 E. 2.1 S. 211 fest: "Nach Art. 76 Abs. 4 AIG sind die
für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend zu
treffen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt das
Beschleunigungsgebot als verletzt, wenn während mehr als zwei Monaten keinerlei
Vorkehren mehr im Hinblick auf die Ausschaffung getroffen wurden (Untätigkeit
der Behörden), ohne dass die Verzögerung in erster Linie auf das Verhalten
ausländischer Behörden oder des Betroffenen selber zurückgeht (BGE 124 II 49 E.
3a S. 51 mit Hinweisen; bestätigt in den Urteilen 2C_285/2013 vom 23. April
2013 E. 5.1 und 2C_804/2008 vom 5. Dezember 2008 E. 4). Die Behörden sind
gestützt auf das Beschleunigungsgebot nicht gehalten, in jedem Fall schematisch
bestimmte Handlungen vorzunehmen. Umgekehrt müssen die angerufenen Vorkehrungen
zielgerichtet sein; sie haben darauf ausgelegt zu sein, die Ausschaffung
voranzubringen. Die Frist von zwei Monaten ist nicht als Freibrief dafür zu
verstehen, dass nach Anordnung der Ausschaffungshaft nichts getan werden müsste
oder auf die erfolgversprechendsten Vorkehrungen verzichtet werden könnte. Das
Bundesgericht hat das Beschleunigungsgebot in einem Fall als verletzt erachtet,
in dem während dreier Monate mit den Behörden des Landes, aus dem der
Betroffene stammen wollte, kein Kontakt aufgenommen und während rund sechs
Wochen überhaupt nichts vorgekehrt worden war (so Urteil 2A.115/2002 vom
19. März 2002 E. 3c-e)".

 

3.2      Wie
im ersten Hafturteil ausgeführt wurde, sind die für den Vollzug der
Entfernungsmassnahme zuständigen Behörden bereits früh tätig geworden. Noch
während der Beurteilte im Strafvollzug sass, nahm das Migrationsamt mit der
zuständigen Stelle beim SEM Kontakt auf, um die Identifikation des Beurteilten,
der über keine gültigen Personaldokumente verfügen will, und die
Papierbeschaffung voranzutreiben. Ende des vergangenen Jahres konnte das SEM
melden, dass im Jahr 2022 eine irakische Delegation in die Schweiz reisen
werde. Der Fall des Beurteilten werde prioritär behandelt, um ihn
identifizieren zu können. Diese Ankündigung wurde seitens des SEM am
23. Februar 2022 bestätigt. Am 12. April 2022 kündigte das
SEM Identifizierungsinterviews durch die irakische Botschaft in der Woche nach
Pfingsten an. Gestützt hierauf konnte bei der Überprüfung der erstmaligen
Haftanordnung festgestellt werden, dass das Migrationsamt den vorliegenden Fall
bereits seit geraumer Zeit mit der gebotenen Beförderlichkeit behandelt
(VGE AUS.2022.18 vom 13. April 2022 E. 4.2).

 

Wie im zweiten
Hafturteil ausgeführt wurde, fand am 7. Juni 2022 das angekündigte
Identifizierungsinterview auf der irakischen Botschaft in Bern statt. Dabei
ergab sich, dass der Beurteilte irakischer Staatsangehöriger ist. Was die
Identität seiner Person als solche betraf, sollte der Fall noch den zuständigen
Behörden in Bagdad vorgelegt werden. Bis dahin würde er nach Auskunft des SEM
noch nicht als identifiziert gelten. Das Migrationsamt hat in der Folge beim
SEM weitere Erkundigungen eingezogen, woraus sich ergab, dass eine Ausschaffung
des Beurteilten in den Irak nach wie vor rechtlich und tatsächlich möglich ist,
auch wenn es aufgrund eines personellen Wechsels an der Spitze der irakischen
Vertretung hier in der Schweiz zu Verzögerungen gekommen war (dazu VGE
AUS.2022.28 vom 6. Juli 2022 E. 3.2).

 

Wie den Akten zu
entnehmen ist, haben gemäss Auskunft des SEM vom 8. September 2022 in der
Zwischenzeit mit den irakischen Behörden weitere Gespräche stattgefunden.
Geplant sei nun die Durchführung zentraler Befragungen zur Feststellung der
Identität. Dabei sollen diejenigen Personen prioritär behandelt werden, die das
Kriterium der Straffälligkeit erfüllen würden. Der Beurteilte sei für die
Anhörung vorgesehen. Nachdem das SEM am 16. September 2022 noch mitgeteilt
hatte, dass der Besuch einer irakischen Delegation sich bislang noch nicht
konkretisiert habe, aber für das laufende Jahr noch vorgesehen sei, berichtete
es am 22. September 2022, dass die zentrale Befragung mit der
Delegation aus dem Irak auf Ende November/Anfang Dezember 2022 angesetzt sei.
Die Bestätigung einer irakischen Nationalität und Identität durch diese
Delegation sei der erste Schritt; danach könne ein Laissez passer beantragt
werden. Am 2. November 2022 teilte das SEM nun das definitive Datum
dieser zentralen Befragung mit. In der Woche vom 28. November bis
2. Dezember 2022 werde eine Delegation irakischer Behörden in Bern
Identifizierungsinterviews durchführen. Diese Delegation werde in der Lage
sein, die Personalien der Kandidaten zu verifizieren und somit die Identität
der betroffenen Personen festzulegen. Der Vertreter des Migrationsamts
bestätigt heute, dass der Beurteilte sich aufgrund des Kriteriums seiner
Straffälligkeit auf der Liste der von dieser Delegation prioritär zu
behandelnden Fälle befindet (Verhandlungsprotokoll, S. 4).

 

Auch aufgrund
dieses jüngsten Geschehens wird deutlich, dass die schweizerischen Behörden,
namentlich auch das im jetzigen Zeitpunkt federführende SEM, die vorliegende
Angelegenheit mit der gebotenen Beförderlichkeit behandeln. Soweit sich die
Sache hinzieht, liegt das offensichtlich an der mangelnden Mitwirkung des
Beurteilten selbst wie auch an der Schwerfälligkeit der irakischen Bürokratie.
Diese Erschwernisse können jedoch nicht den Behörden hierzulande angelastet
werden.

 

3.3

3.3.1   Der
Beurteilte begründet seine Weigerung, freiwillig in seine Heimat
zurückzukehren, unverändert damit, dass dort Krieg herrsche. Im ersten
Hafturteil hat sich der Haftrichter bereits eingehend mit diesem Einwand
auseinandergesetzt (dazu und zum Folgenden VGE AUS.2022.18 vom 13. April 2022
E. 4.3). Er hat namentlich auf das Strafurteil des Appellationsgerichts
vom 6. Januar 2021 verwiesen, wonach Sicherheitslage und politische
Situation im Irak zwar immer noch instabil seien. Es bestünden aber keine
Hinweise, dass der Beurteilte aufgrund seines Glaubens, seiner Ethnie, der
Familienzugehörigkeit oder infolge früherer politischer Aktivitäten nach einer
Rückkehr staatlichen Repressionen ausgesetzt wäre. Des Weiteren wurde auch auf
den Entscheid des Bundesgerichts in dieser Sache BGer 6B_551/2021 vom
17. September 2021 hingewiesen, wonach mit Bezug auf die
Landesverweisung der Beurteilte sich nicht auf das Rückschiebungsverbot
(Art. 25 der Bundesverfassung [BV, SR 101]) berufen könne, selbst
wenn er als anerkannter Flüchtling anerkannt wäre. Er sei in der Schweiz
wiederholt straffällig geworden und weise mehrere Vorstrafen wegen
Gewaltdelikten (einfache Körperverletzung, Raufhandel) und sexueller Handlungen
mit Kindern auf. Seine Delinquenz habe sich stets gegen hochwertige
Rechtsgüter, d.h. die körperliche und sexuelle Integrität, gerichtet. Er habe
sich auch durch die mehrfachen Vorstrafen nicht beeindrucken lassen und keinen
Sinneswandel gezeigt. Der Beurteilte sei weder willens noch in der Lage, sich
in die hier geltende Rechtsordnung einzufügen. Vielmehr sei ein konkretes
Sicherheits- bzw. Rückfallrisiko im Sinne von Art. 5 Abs. 2
Asylgesetz nicht von der Hand zu weisen, weshalb das für Flüchtlinge
grundsätzlich geltende Rückschiebungsverbot im konkreten Fall ausser Kraft
gesetzt werde.

 

3.3.2   Der
Beurteilte macht heute geltend, er sei Zebari und könne als Angehöriger dieses
Stammes nicht in den Irak zurückkehren. Weder Araber noch Kurden hätten diesen
Stamm gern. Die Zebari hätten seinerzeit mit Saddam Hussein zusammengearbeitet.
Heute herrschten Shiiten und Kurden im Land. Geboren sei er zwar in Zahko.
Seine Familie sei aber, als er noch Kind war, wegen des Gewaltausbruchs dort
nach Mosul geflüchtet (Verhandlungsprotokoll, S. 3 f.). Der
Rechtsvertreter bringt ergänzend vor, dass die Region um Mosul als Gebiet mit
grosser Gewaltdichte und Gewalt gegen Zivilisten gelte. Die Gewalt sei prägend
für den Alltag der Bevölkerung. Der Beurteilte habe ein spezielles
Risikoprofil. Es sei 20 Jahre her, dass er den Irak verlassen habe. Würde er
zurückkehren, würde man ihn als reich betrachten, was ihn zur Zielscheibe von
Überfällen mache. Zudem mache man seinen Stamm infolge der Kollaboration mit
dem Regime von Saddam Hussein verantwortlich für Gräueltaten. Dem Beurteilten
drohe bei einer Rückkehr in seine Heimat grosse Gefahr, was gegen
Art. 3 EMRK verstosse (Verhandlungsprotokoll, S. 6).

 

3.3.3   Zu
Art. 3 EMRK hat das Bundesgericht im Entscheid 2C_80/2017 vom 8. September 2017
E. 3.2.5 festgehalten: «Gemäss Art. 3 EMRK bzw. Art. 25 Abs. 3 BV sind
Wegweisungen unzulässig, wenn nachweisbar ernsthafte Gründe dafür sprechen,
dass die betroffene Person im Falle der Wegweisung bzw. deren Vollzugs
tatsächlich Gefahr läuft, sich im Aufnahmeland Folter oder einer anderen Art
grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung ausgesetzt zu sehen.
Wurde ein solches Risiko mit stichhaltigen Gründen konkret und ernsthaft
glaubhaft gemacht ("real risk"), ist die Wegweisung bzw. ihr Vollzug
völker- und verfassungsrechtlich unzulässig; die Vollstreckung der aufenthaltsbeendenden
Massnahme stellt in diesem Fall selber eine unmenschliche Behandlung dar. Art.
3 EMRK bzw. Art. 25 Abs. 3 BV bieten auch Schutz vor entsprechenden
verpönten Handlungen, die von Privaten, sog. nichtstaatlichen Akteuren,
ausgehen, wenn die staatlichen Behörden nicht schutzfähig bzw. schutzwillig
sind (zum Ganzen Urteil 2C_868/2016 / 2C_869/2016 vom 23. Juni 2017 E. 5.2.2
mit zahlreichen Hinweisen). Im Wegweisungsverfahren ist jeder vernünftige
Zweifel zu beseitigen, dass im Zusammenhang mit der Verbringung des Betroffenen
in dessen Heimatstaat (oder in einen Drittstaat) eine konkrete und ernsthafte
Gefahr bestehen könnte, er werde dort tatsächlich Folter oder einer anderen
unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung ausgesetzt sein (Urteil
2C_819/2016 vom 14. November 2016 E. 3.3). Dies ergibt sich im Wesentlichen
daraus, dass die Verletzung der durch Art. 3 EMRK bzw. Art. 25 Abs. 3 BV
geschützten, der Menschenwürde verpflichteten rechtsstaatlichen Grundwerte oft
irreversibel sind (vgl. Art. 7 BV [Menschenwürde]; Urteile 2C_868/2016 /
2C_869/2016 vom 23. Juni 2017 E. 5.2.4; 2C_819/2016 vom 14. November 2016 E.
3.3; je mit Hinweisen).» Auch Ausländern, die wie vorliegend der Beurteilte
straffällig geworden sind, steht der Schutz von Art. 3 EMRK zu (vgl.
etwa BGer 2C_791/2016 vom 26. September 2016).

 

3.3.4   Die
Vorbringen des Beurteilten bezüglich seiner Gefährdung bei einer Rückkehr in
seine Heimat sind äusserst allgemein gehalten und vermögen keine konkrete und
ernsthafte Gefahr für sein Leben glaubhaft zu machen. Dabei fällt ins Gewicht,
dass das Appellationsgericht bereits in seinem Entscheid AGE SB.2020.44 vom
6. Januar 2021 E. 7.3.5 zum Schluss gekommen war, dass der Beurteilte
weder aufgrund seines Glaubens, noch seiner Ethnie, noch der Familienzugehörigkeit
noch früherer politischer Aktivitäten nach einer Rückkehr staatlichen
Repressionen ausgesetzt wäre. Bereits beim früheren Asylentscheid sei erwogen
worden, dass keine Anhaltspunkte bestünden, wonach ihm bei einer Rückkehr mit
beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine durch Art. 3 EMRK verbotene
Strafe oder Behandlung drohe. Das Bundesgericht hatte keinen Anlass, diese
Beurteilung zu beanstanden (BGer 6B_551/2021 vom 17. September 2021
E. 3.4).

 

Der Beurteilte
trägt heute nichts vor, inwiefern sich die Umstände in seiner Heimat inzwischen
geändert hätten. Unbehelflich ist in diesem Zusammenhang sein Hinweis auf den
Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts E-2673/2020 vom
20. April 2022 E. 6.7, wonach ein Wegweisungsvollzug in den
Zentralirak unzumutbar sei. Das Bundesverwaltungsgericht hat in diesem
Entscheid gar nicht die aktuelle Sicherheitslage in Zentralirak (geschweige
denn im Gebiet von Mosul) geprüft, sondern lediglich auf sein Grundsatzurteil
BVGE 2008/12 und damit auf eine Beurteilung verwiesen, die schon
14 Jahre zurückliegt (die weiteren im genannten Entscheid erwähnten Urteile
beziehen sich ihrerseits auch nur auf die im Jahre 2008 erfolgte
Sicherheitsbeurteilung). Die mit BVGE 2013/1 vorgenommene Lageanalyse für
das Gebiet der Stadt Mosul kann ebenso wenig als Grundlage für die Frage nach
einer unzumutbaren bzw. unzulässigen Rückschaffung dienen, dies umso mehr als
der Beurteilte wie gesagt heute nichts vorträgt, inwiefern ihm bei einer
Rückschaffung eine konkrete ernsthafte Gefahr für Leib und Leben im Sinne von
«real risks» dort droht. Abgesehen davon zeigt eine Medienschnellrecherche im
Internet, dass das Leben in der in den Kämpfen mit dem Islamischen Staat (IS)
2016/17 schwer beschädigten Stadt langsam wieder zu erwachen scheint (vgl. Five
Years After Liberation, There Is New Hope Among Mosuls Ruins, in: Foreign
Policy vom 9. Juli 2022 [abrufbar unter www.foreignpolicy.com]).
Auch wenn dort die Sicherheitslage aktuell immer noch instabil sein mag, so ist
das Gebiet um Mosul laut Erhebungen der Datenbank The Armed Conflict Location
& Event Data Projet (ACLED) in den letzten Wochen im Gegensatz zu anderen
Hotspots im Irak vergleichsweise wenig von politisch motivierter, gegen die
Zivilbevölkerung gerichteter Gewalt und anderen gewaltbezogenen Ereignissen
betroffen (vgl. www.acleddata.com/2022/11/03/regional-overview-middle-east).
Im Übrigen zeitigt auch eine Schnellrecherche im Internet keine Treffer
bezüglich einer kollektiven Gefährdung von Angehörigen der Zebari aufgrund
ihrer (behaupteten) Feindschaft zu Arabern und Kurden. Ohnehin würde die
(angebliche) Kooperation von Zebari mit dem Regime von Saddam Hussein schon
(fast) zwanzig Jahre zurückliegen, nachdem der Diktator 2003 gestürzt wurde,
was gegen eine aktuelle Gruppenverfolgung spricht. Als Fazit ist somit
festzustellen, dass es der Beurteilte – entgegen seiner Begründungs- und
Mitwirkungspflicht – unterlässt, glaubhaft darzutun, inwiefern ihm persönlich
bei einer Rückkehr in den Norden Iraks eine konkrete Gefahr droht. Ohnehin
befremdet es, dass der Beurteilte erst jetzt im Rahmen der dritten
Haftverlängerung geltend macht, eine Rückschaffung dorthin sei unzumutbar bzw.
konventionswidrig. Wäre die konkrete individuelle Gefahr tatsächlich so gross
wie behauptet, hätte der – notabene bereits zuvor anwaltlich vertretene –
Beurteilte schon längst diese Bedrohung vortragen können und müssen. Es besteht
unter diesen Umständen kein Anlass, im Rahmen der vorliegenden Haftüberprüfung
weitere Abklärungen betreffend die Unzumutbarkeit bzw. Unzulässigkeit der
Ausschaffung vorzunehmen (BGer 2C_312/2018 vom 11. Mai 2018
E. 4.2.3).

 

Mit Blick auf
die Sicherheitslage in Baghdad hat das SEM eine Zusammenstellung von
Sicherheitsvorfällen vorgenommen und dabei festgestellt, dass sich auch in
jüngster Zeit etliche sicherheitsrelevante Ereignisse mit Toten und Verletzten
zugetragen haben. Allerdings seien hiervon namentlich die Quartiere östlich des
Flusses Tigris betroffen (E-Mail SEM vom 27. Oktober 2022). Auch wenn
damit noch keine konsolidierte Analyse der Sicherheitslage vorliegt, kann doch
festgehalten werden, dass es in der Hauptstadt sichere Viertel gibt, die nicht (oder
weniger) von Anschlägen und anderen Gewalttätigkeiten betroffen sind. Im
Übrigen liegt es auch in der Hand des Beurteilten, etwa Demonstrationen und
andere Menschenansammlungen zu meiden und sich dergestalt nicht dem Risiko von Gewalttaten
auszusetzen. Wie das SEM richtig bemerkt (E-Mail vom
28. Oktober 2022), ist es dem Beurteilten freigestellt, sich nach
seiner Rückführung nach Baghdad auch an einen anderen Ort im Irak zu begeben.

 

Als Fazit kann
festgehalten werden, dass nach der gegenwärtigen Lage im Irak keine
Anhaltspunkte für eine allgemeine und verbreitet gegen die Zivilbevölkerung
gerichtete Gewalt besteht, wonach jeder dort wohnhaften Person eine ernsthafte
Gefahr unmenschlicher Behandlung im Sinne von Art. 3 EMRK droht. Auch
wenn die Schwierigkeiten nicht zu unterschätzen sind, mit denen der Beurteilte
bei einer Rückkehr in den Irak konfrontiert sein wird, präsentiert sich die
gegenwärtige Sicherheitslage in seiner Heimat nicht dergestalt, dass seine
blosse Anwesenheit einer durch Art. 3 EMRK verbotenen unmenschlichen
Behandlung gleichkäme.

 

3.4      Der
Beurteilte bestreitet des Weiteren heute, dass die Behörden im Irak derzeit funktionsfähig
wären. Wie schon im letzten Haftverlängerungsentscheid VGE AUS.2022.48
ausgeführt wurde, kam es Ende August/Anfang September im Irak zu gewalttätigen
Ausschreitungen, dies offenbar als Folge des Fehlschlagens einer
Regierungsbildung durch den Wahlsieger, den Schiitenführer Mogdad el Sadr
(Muqtada as-Sadr). In der Zwischenzeit hat sich die Situation im Allgemeinen
wieder beruhigt, nachdem Mogdad el Sadr seine für die Ausschreitungen
(mit-)verantwortlichen Anhänger wieder zurückgerufen hatte. Wie im Bericht des
SEM an das Migrationsamt vom 27. Oktober 2022 unter Verweis auf
einschlägige Medienberichte ausgeführt wird, wählte das irakische Parlament am
13. Oktober 2022 den Kurden Abdul Latif Rashid zum irakischen
Staatspräsidenten, welcher gleichentags den Shiiten Mohammed Shia al-Sudani zum
neuen Premierminister ernannte (E-Mail SEM vom 27. Oktober 2022). Gemäss
neuesten Medienberichten sprach das irakische Parlament am 27. Oktober
2022 der neuen Regierung sein Vertrauen aus (Al-Monitor, Iraq’s parliament
votes to approve new PM, government, 27. Oktober 2022 [besucht am
7. November 2022, abrufbar unter www.al-monitor.com]).
Das Machtvakuum an der Spitze des irakischen Staats scheint damit geschlossen
worden zu sein. Gerade der Umstand, dass nun das genaue Datum der Einreise bzw.
der Interviews durch die irakische Delegation feststeht (E-Mail SEM vom
2. November 2022), zeigt, dass die Verwaltung im Irak nicht generell
lahmgelegt ist, sondern die irakischen Behörden – jedenfalls im vorliegenden
Zusammenhang – der Erfüllung ihrer Aufgaben nachkommen können.

 

3.5

3.5.1   Das
Migrationsamt hat die bestehende Ausschaffungshaft um drei Monate verlängert.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss im Zeitpunkt der
Haftüberprüfung geprüft werden, ob der Vollzug der Wegweisung bzw. der
Rückschaffung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit innert absehbarer Zeit
möglich erscheint oder nicht. Eine Haft (bzw. ihre Verlängerung) erscheint
unverhältnismässig, da gegen Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG
verstossend, wenn trifftige Gründe dafür sprechen, dass die Wegweisung innert
vernünftiger Frist nicht vollzogen werden kann. Die Haft ist allerdings nur aufzuheben,
wenn keine oder bloss eine höchst unwahrscheinliche, rein theoretische
Möglichkeit besteht, dass die Wegweisung vollzogen werden kann, nicht jedoch
bei einer ernsthaften, wenn auch allenfalls (noch) geringen Aussicht besteht
(BGE 130 II 56 E. 4.1.3 S. 61 mit Hinweisen;
BGer 2C_550/2020 vom 16. Juli 2020 E. 3.3 mit Hinweisen).

 

3.5.2   Die
Rückführung des Beurteilten erscheint zum jetzigen Zeitpunkt absehbar. Nach
Auskunft des SEM vom 2. November 2022 werden in der Woche vom 28. No-vember bis
2. Dezember 2022 in Bern durch eine irakische Delegation
Identifizierungsinterviews durchgeführt werden. Gestützt hierauf wird von den
irakischen Behörden ein Laissez passer ausgestellt und die Rückführung des
Beurteilten in seine Heimat organisiert werden können. Wie das SEM bestätigt
hat, werden derzeit unverändert zwangsweise Rückführungen von der Schweiz in
den Irak durchgeführt (E-Mail SEM vom 28. Oktober 2022). Es kann
davon ausgegangen werden, dass dies bis auf Weiteres möglich sein wird.

 

3.6      Eine
Entlassung des Beurteilten aus der Haft kommt aufgrund seiner wiederholten
Straffälligkeit (mehrere Vorstrafen wegen Gewaltdelikten und sexuellen
Handlungen mit Kinder) und der damit einhergehenden Gefährdung der
Öffentlichkeit nicht in Frage (BGer 6B_551/2021 vom
17. September 2019 E. 3.4). Ein milderes Mittel als die
Haftverlängerung (wie beispielsweise eine Eingrenzung, die Unterbringung bei
Bekannten oder die Leistung einer Kaution) ist deshalb ausgeschlossen. Denn
damit würde sich die Gefahr, die vom Beurteilten ausgeht, nicht bannen lassen.
Angesichts seiner fortgesetzten Weigerung, freiwillig in seine Heimat
zurückzukehren, und mangels eines gültigen Aufenthaltstitels für die Schweiz
bestünde bei einer Entlassung aus der Haft eine grosse Gefahr, dass er untertauchen
würde (vgl. auch VGE AUS.2019.34 vom 14. Juni 2019 E. 3.3.7).
Mit der Fortsetzung der Ausschaffungshaft wird auch sichergestellt, dass der
Beurteilte Ende Monat der irakischen Delegation zur Befragung zugeführt werden
kann.

3.7      Die
Ausschaffungshaft wurde um drei Monate bis zum 9. Februar 2023
verlängert. Angesichts der bevorstehenden Durchführung von
Identifizierungsinterviews durch eine irakische Behördendelegation sowie der
anschliessend benötigten Zeit für die Ausstellung eines Laissez-passer für den
Beurteilten und für die Organisation seiner Rückführung mittels eines Flugs
erscheint die Verlängerung der Ausschaffungshaft um drei Monate als angemessen.

 

4.

Der Beurteilte rügt
schliesslich das geltende Besuchsregime im Gefängnis Bässlergut, namentlich die
Beschränkung der Besuchszeiten unter der Woche auf die Vormittage, als
unzumutbar. Er verlangt eventualiter eine entsprechende Feststellung sowie die
Gewährung von Besuchszeiten am Nachmittagen unter der Woche. Dieses Begehren
hat er schon bei der letzten Haftüberprüfung gestellt. Der Haftrichter hat
diesen Eventualantrag mit seinem Entscheid VGE AUS.2022.48 vom 4. Oktober
2022 abgewiesen. Auf die dortigen Erwägungen (E. 4) kann integral verwiesen
werden.

 

Zur Begründung
seines Eventualantrags wiederholt der Beurteilte heute bloss, was er bereits
bei der letzten Haftüberprüfung vorgetragen hat. Für die Festlegung der
Besuchszeiten in der Ausschaffungshaft seien einzig die betrieblichen Gegebenheiten
in der Haftanstalt massgebend (Verhandlungsprotokoll, S. 7). Da dieser
Punkt mit dem vorgenannten Urteil bereits entschieden worden ist, stellt sich
die Frage, ob der Beurteilte überhaupt ein Rechtsschutzinteresse an seinem
Rechtsbegehren hat, zumal er nichts weiter vorträgt, was es notwendig
erscheinen liesse, die Besuchszeiten erneut zu überprüfen. Diese Frage kann
indessen offen gelassen werden, da das Rechtsbegehren ohnehin abzuweisen ist.

 

Wie im Urteil
VGE AUS.2022.48 vom 4. Oktober 2022 E. 4.2.1 ausgeführt worden
ist, gehören die Haftbedingungen zum Prüfungsprogramm der Haftüberprüfung.
Dabei geht es ausschliesslich um die konkreten Haftbedingungen, denen der
betroffene Ausländer unterworfen ist. Der Beurteilte macht auch heute nicht
geltend, dass es Personen gebe, die ihn nicht besuchen könnten, weil sie zu den
vorgegebenen Besuchszeiten (Montag-Freitag jeweils vormittags von 8:00-10:00
Uhr, am Samstag von 14:30-16:30 Uhr und am Sonntag von 8:30-10:30 Uhr)
keine Zeit hätten. Sein aus dem Anspruch auf Achtung des Privat- und
Familienlebens (Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 Ziff. 1
EMRK) abgeleitetes Recht, regelmässig Besuch empfangen zu können, wird damit
durch das bestehende Besuchsregime nicht verletzt.

 

5.

Zusammenfassend
ist festzustellen, dass die Verlängerung der Ausschaffungshaft um drei Monate,
d.h. bis zum 9. Februar 2023, als angemessen erscheint und somit
rechtmässig ist. Es werden keine Kosten erhoben (§ 4 des Gesetzes über den
Vollzug von Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300).

Der Beurteilte
hat um unentgeltliche Verbeiständung ersucht. Angesichts dessen, dass er sich
seit bald sieben Monaten in Ausschaffungshaft befindet, steht ihm gemäss
bundesgerichtlicher Praxis (vgl. BGE 139 I 206 E. 3.3.1
S. 214) gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV ein Anspruch auf
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters zu, umso mehr als der
vorliegende Fall mit rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten verbunden
ist, denen der Beurteilte infolge beschränkter Kenntnis der deutschen Sprache
und der hiesigen Verhältnisse nicht gewachsen ist. Für die Höhe der
Entschädigung wird auf das Dispositiv verwiesen.

 

 

Demgemäss
erkennt der
Einzelrichter:

 

://:        Die Verlängerung der über A____
angeordneten Ausschaffungshaft bis zum 9. Februar 2023 ist rechtmässig und
angemessen.

 

            Das Eventualbegehren auf Feststellung der
Unzumutbarkeit der Haftbedingungen und Gewährung von Besuchszeiten am
Nachmittag wird abgewiesen.

 

            Es werden keine Kosten erhoben.

 

            In Gutheissung der unentgeltlichen
Rechtspflege wird dem Rechtsbeistand von A____, […], ein Honorar von CHF 1'320.75
(einschliesslich Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 101.70, aus
der Gerichtskasse ausgerichtet.

 

 Mitteilung an:

-           A____

-           […]

-           Migrationsamt Basel-Stadt

-           Staatssekretariat für Migration

 

 

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

 

 

 

Dr. Alexander Zürcher

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem
Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende
Wirkung.

 

Der inhaftierte
Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch
einreichen beim Verwaltungsgericht
Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.