# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9945a0ea-bb8e-5106-89b8-63d3e158dc5d
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-01-20
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 20.01.2022 AVI 2021/18
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2021-18_2022-01-20.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2021/18

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 23.05.2022

Entscheiddatum: 20.01.2022

Entscheid Versicherungsgericht, 20.01.2022
Mangels Nachweis eines Arbeitsplatzverlustrisikos besteht kein Anspruch 
für den von Behindertenwerkstätten geltend gemachten Arbeitsausfall 
aufgrund der COVID-19 Pandemie Mangels Nachweis eines 
Arbeitsplatzverlustrisikos besteht kein Anspruch für den von 
Behindertenwerkstätten geltend gemachten Arbeitsausfall aufgrund der 
COVID-19 Pandemie (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. 
Gallen vom 20. Januar 2022, AVI 2021/18). Aufgehoben durch Urteil des 
Bundesgerichts 8C_157/2022.

Entscheid vom 20. Januar 2022

Besetzung

Präsidentin Marie Löhrer, Versicherungsrichterinnen Corinne Schambeck und Michaela 

Machleidt Lehmann; Gerichtsschreiberin Marsha Karas

Geschäftsnr.

AVI 2021/18

Parteien

A.___,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hans-Ulrich Zürcher, Helvetiastrasse 7, 3005 Bern,

gegen

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Amt für Wirtschaft und Arbeit, Rechtsdienst, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegner,

Gegenstand

Kurzarbeitsentschädigung (COVID-19)

Sachverhalt

A.  

Am 27. März 2020 (Datum des Poststempels) meldete die A.___ beim Amt für 

Wirtschaft und Arbeit (nachfolgend: AWA) Kurzarbeit für die Abteilungen Werkstätten 

(16 Mitarbeitende und 74 Klientinnen/Klienten) im Umfang von 80 % (act. G3.1/A6), 

Y.___ (2 Mitarbeitende und 7 Klientinnen/Klienten) im Umfang von 100 % (act. G3.1/

A7), X.___ (5 Mitarbeitende und 4 Klientinnen/Klienten) im Umfang von 100 % (act. 

G3.1/A8), Beschäftigung Z.___ (20 Mitarbeitende) im Umfang von 60 % (act. G3.1/A9), 

Tagesstruktur Autismus (5 Mitarbeitende) im Umfang von 80 % (act. G3.1/A10) und 

Mechanik (2 Mitarbeitende und 9 Klientinnen/Klienten) im Umfang von 80 % (act. G3.1/

A11) ab 27. März bis 27. September 2020 an. Als Grund für die Einführung von 

Kurzarbeit gab sie betreffend die Y.___ die Schliessung des Wäschereiverkaufslokals 

und betreffend die Werkstätten und die Mechanik die in diesen Bereichen 

eingebrochenen Umsätze aufgrund der COVID-19 Pandemie an (act. G3.1/A6, A7 

und A11).

A.a. 

Mit Verfügungen vom 2. Juni 2020 erhob das AWA "keinen Einspruch" gegen die 

Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung betreffend die sechs vorstehend genannten 

Abteilungen der A.___, wobei der Begründung zu entnehmen war, dass das AWA die 

Anspruchsvoraussetzungen für die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung als nicht 

erfüllt erachtete (act. G3.1/A13 bis 18). Am 23. Juli 2020 erliess das AWA sechs 

Verfügungen mit derselben Begründung, aber nunmehr ablehnendem Dispositiv 

(Einspruch; act. G3.1/A19 bis 24; vgl. Notiz in act. G3.1/A26).

A.b. 

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Mit am 28. Juli 2020 bei der zuständigen Arbeitslosenkasse (ALK) eingegangenen 

Anträgen ersuchte die A.___ um Abrechnung der Kurzarbeitsentschädigung für die 

Mechanik (act. G3.2/9), die Werkstätten (act. G3.2/10) und die Y.___ (act. G3.2/5) für 

April 2020.

A.c. 

Gegen die Verfügungen des AWA vom 23. Juli 2020 betreffend die Abteilungen 

Werkstätten, Mechanik und Y.___ erhob die A.___ am 12. August 2020 je eine 

Einsprache (act. G3.1/A30 bis A33).

A.d. 

Am 27. August 2020 ersuchte die A.___ die ALK betreffend dieselben drei 

Abteilungen um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Mai 2020 

(act. G3.2/4, 6 und 7).

A.e. 

Am 24. November 2020 gewährte das AWA der A.___ das rechtliche Gehör (act. 

G3.1/A34), wovon Rechtsanwalt Dr. iur. H.-U. Zürcher, Bern, als Rechtsvertreter der 

A.___ am 30. Dezember 2020 mittels Stellungnahme Gebrauch machte (act. G3.1/A38).

A.f. 

Mit Entscheid vom 18. Januar 2021 wies das AWA die Einsprachen vom 12. 

August 2020 ab. Zur Begründung führte es aus, es sei zu prüfen, ob sich in den am 

Markt operierenden Werkstätten Industrie, Y.___ und Mechanik ein unmittelbares und 

konkretes Kündigungsrisiko realisiert habe oder ob die eingetretenen Verluste im 

Wesentlichen durch die Mittel aus der öffentlichen Hand abgedeckt würden. Die A.___ 

habe trotz Aufforderung nicht belegt, dass der Arbeitsausfall von März bis Juni 2020 in 

diesen drei Betriebsabteilungen tatsächlich zu wirtschaftlichen Folgen geführt habe, 

welche einen Arbeitsplatzabbau bedingten. Aufgrund der komplexen Finanzierung der 

Institutionen für Menschen mit Behinderung, wonach insbesondere auch im 

Leistungsbereich Tagesstruktur mit Lohn Teile öffentlich-rechtlich und Teile 

privatrechtlich finanziert würden, liege es am Gesuchstellenden zu belegen, ob sich ein 

Verlust mit Kündigungsrisiko realisiert habe. Das Kapital im Schwankungsfonds sei 

grundsätzlich zum Ausgleich des in Erfüllung der Leistungsvereinbarung erzielten 

Betriebsergebnisses zu verwenden. Erst wenn über den Schwankungsfonds kein 

Ausgleich geschaffen werden könne und ein Rückgriff auf das Vereinsvermögen 

notwendig werde, wäre eine Gleichstellung mit Arbeitgebenden des Privatrechts 

angezeigt. Trotz Aufforderung sei nicht belegt worden, dass von März bis Juni 2020 

A.g. 

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B.  

Erwägungen

1.

Die Beschwerdeführerin stellt sich zu Recht auf den Standpunkt, die Verfügungen vom 

2. Juni 2020 respektive deren Dispositiv, gemäss welchen der Beschwerdegegner 

keinen Einspruch gegen die Auszahlung von Kurarbeitsentschädigung erhoben habe, 

seien in Rechtskraft erwachsen und die Verfügungen vom 23. Juli 2020 seien nur 

rechtsgültig, sofern die Voraussetzungen der Wiedererwägung erfüllt seien. Dies ist 

ihrer Ansicht nach nicht der Fall (vgl. act. G1 Ziff. III/B/1). Art. 53 Abs. 2 des 

Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 

830.1) regelt die Widerrufbarkeit von Verfügungen (vgl. zur Thematik Ulrich Häfelin/

Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N 1215 ff. 

Verluste angefallen seien, die nicht mit zweckgebundenen Überschüssen im 

Schwankungsfonds ausgeglichen werden konnten. Auch seien die Arbeitnehmenden in 

den zur Kurzarbeit angemeldeten Werkstätten mit und ohne Behinderung in einer 

mindestens teilweise von der öffentlichen Hand finanzierten Integrationsmassnahme 

tätig, weswegen mangels Anrechenbarkeit des versicherten Verdienstes kein Anspruch 

auf Arbeitslosenentschädigung bestehe. Es sei sodann zwar mehr als fraglich, ob unter 

der Geltung des Übereinkommens über die Rechte von Menschen mit Behinderungen 

(BRK; SR 0.109) Menschen mit Behinderung weiterhin als vermittlungsunfähig 

qualifiziert werden könnten, wenn sie in einer geschützten Umgebung arbeiteten. Das 

Seco habe dies jedoch für das AWA verbindlich bestimmt, weswegen in der 

vorliegenden Konstellation auf vermittlungsunfähig zu erkennen sei (act. G3.1/A39).

Gegen diesen Einspracheentscheid erhebt die A.___, vertreten durch 

Rechtsanwalt Dr. Zürcher, am 12. Februar 2021 Beschwerde. Sie beantragt unter 

Kosten- und Entschädigungsfolge, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und den 

grundsätzlichen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung für 

ihre Betriebsabteilungen Werkstätten, Mechanik und Y.___ anzuerkennen (act. G1). 

B.a. 

Mit Beschwerdeantwort vom 3. März 2021 beantragt der Beschwerdegegner die 

Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung verweist er auf den angefochtenen 

Einspracheentscheid (act. G3).

B.b. 

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und 1224 ff.). Laut Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell 

rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese 

zweifellos unrichtig sind und ihre Berichtung von erheblicher Bedeutung ist. Das 

Dispositiv der Verfügungen vom 2. Juni 2020 lautete dahingehend, dass das AWA 

keinen Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung erhebe. Die 

Begründung der Verfügungen war demgegenüber eindeutig ablehnender Natur. Damit 

ist von einer zweifellosen Unrichtigkeit dieser Verfügungen auszugehen, zumal das 

Dispositiv offensichtlich nicht dem Willen der Verwaltung entsprach und der 

Begründung widersprach (vgl. Stefan Vogel,  in: Christoph Auer/Markus Müller/

Benjamin Schindler, Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Kommentar, 2. 

Aufl. 2019, Art. 69 N3, wonach erstinstanzliche Verfügungen im Falle von Unklarheiten 

über das Mittel der Wiedererwägung zu konkretisieren sind; sowie Philipp Geertsen, 

Zur Mündigkeit der Urteilsbegründung von Rückweisungsentscheiden in der 

sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung, SZS 2018, S. 505 f., wonach 

Urteilsbegründung und Dispositiv nie isoliert voneinander betrachtet werden dürfen). 

Dabei kann offen bleiben, ob es sich bei der von der Beschwerdeführerin angeführten 

Situation betreffend die X.___ (vgl. act. G1 Ziff. III/B/1.6) um einen identischen 

Sachverhalt mit eindeutig der Begründung widersprechendem Dispositiv gehandelt hat, 

da die Voraussetzungen einer Gleichbehandlung im Unrecht klarerweise nicht erfüllt 

sind (vgl. BGE 126 V 390 E. 6a). Folglich durfte die Vorinstanz die Verfügungen vom 

2. Juni 2020 mit Verfügungen vom 23. Juli 2020 in Wiedererwägung ziehen. 

Korrekterweise hat sie der Beschwerdeführerin damit den ordentlichen Rechtsweg 

gegen die neuerlichen Verfügungen eröffnet, welchen die Beschwerdeführerin mit der 

vorliegend zu prüfenden Beschwerde beschritten hat. Umstritten und nachfolgend zu 

prüfen ist also, ob der gemäss Voranmeldung der Beschwerdeführerin vom 27. März 

2020 betreffend die Werkstätten, die Mechanik und die Y.___ geltend gemachte 

Arbeitsausfall im Rahmen von Kurzarbeit entschädigungsberechtigt ist.

2.  

Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz 

eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die 

Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der 

AHV noch nicht erreicht haben (lit. a), der Arbeitsausfall anrechenbar ist (lit. b), das 

Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c) und der Arbeitsausfall voraussichtlich 

vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze 

erhalten werden können (lit. d; Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die 

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 

2.1. 

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837.0]). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (Urteil des 

Bundesgerichts vom 5. November 2007, C 264/06, E.2).

Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche 

Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ebenso 

anrechenbar sind Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht 

vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, wenn der Arbeitgeber 

sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen 

Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 32 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 51 Abs. 1 

der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 

Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]).

2.2. 

Das (unmittelbare) Arbeitsplatzrisiko besteht grundsätzlich nur bei Unternehmen, 

welche die Erbringung ihrer Dienstleistungen ausschliesslich mit den damit erzielten 

Einkünften oder Geldern von Privaten finanzieren. Erbringer von öffentlichen Leistungen 

tragen im Gegensatz zu privaten Unternehmern in der Regel kein Betriebs- bzw. 

Konkursrisiko, weil sie die ihnen vom Gesetz übertragenen Aufgaben unabhängig von 

der wirtschaftlichen Lage wahrzunehmen haben (Leistungsaufträge). Allfällige 

finanzielle Engpässe, Mehraufwendungen oder gar Verluste aus deren Betriebstätigkeit 

werden aus öffentlichen Mitteln gedeckt. In diesen Fällen droht daher prinzipiell kein 

unmittelbarer Arbeitsplatzverlust, womit die Anspruchsvoraussetzungen für 

Kurzarbeitsentschädigung in der Regel nicht gegeben sind. Diese Überlegungen gelten 

sowohl für öffentlich-rechtliche Arbeitgeber an sich wie auch für privatisierte Bereiche, 

die im Auftrag einer Gemeinde gestützt auf eine Vereinbarung Dienstleistungen 

erbringen. Die Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung für die Mitarbeitenden von 

Erbringern einer öffentlichen Leistung ist nur dann zulässig, wenn die betroffenen 

Arbeitnehmenden einem unmittelbaren und konkreten Kündigungsrisiko ausgesetzt 

sind. Dies kann auch nur einen Teilbereich eines Leistungserbringers betreffen. Ein 

unmittelbares, konkretes Arbeitsplatzabbaurisiko besteht, sofern im Falle eines 

Nachfragerückgangs resp. einer angeordneten Angebotsreduktion seitens des 

Auftraggebers keine Garantie/Zusicherung für die vollständige Deckung der 

Betriebskosten besteht und die betroffenen Betriebe zwecks Senkung der 

Betriebskosten die Möglichkeit haben, Arbeitnehmende unmittelbar zu entlassen. Diese 

beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (vgl. Weisung des Seco vom 30. 

Oktober 2020, Weisung 2020/15 S. 12 ff.; AVIG-Praxis KAE, D36 und D37).

2.3. 

Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch 

Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur 

prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist 

2.4. 

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3.  

davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird 

und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurzarbeit erhalten werden können, 

solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegenteilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 

121 V 373 E.2a mit Hinweis). Die Anspruchsvoraussetzung des voraussichtlich 

vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der 

Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt 

der Voranmeldung aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim 

Erlass des Einspracheentscheids bestanden haben (BGE 121 V 373 f. E.2a mit 

Hinweis).

Der Zweck der Kurzarbeitsentschädigung besteht darin, einerseits den 

Versicherten einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Kurzarbeit zu 

garantieren und Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigung und Entlassung zu verhindern. 

Anderseits dient die Kurzarbeitsentschädigung der Erhaltung von Arbeitsplätzen im 

Interesse sowohl der Arbeitnehmenden als auch der Arbeitgeber, indem die 

Möglichkeit der Erhaltung eines "intakten Produktionsapparates" über die Zeit der 

Kurzarbeit hinweg geboten wird (BGE 121 V 375 E. 3a mit Hinweis).

2.5. 

Der Beschwerdegegner verneinte hinsichtlich der Voraussetzungen für einen 

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung namentlich den Umstand, dass ein 

unmittelbares und konkretes Kündigungsrisiko bestanden habe und damit die Erfüllung 

von Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG (vgl. act. G3.1/A39). Zu Recht stellte er den Umstand, 

dass die vom Bundesrat zur Bekämpfung der COVID-19 Pandemie beschlossenen 

Massnahmen zu einem anrechenbaren Arbeitsausfall und damit zu einem Anspruch auf 

Kurzarbeitsentschädigung führen können (vgl. insbesondere Verordnung 2 über 

Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus vom 13. März 2020 [SR 818.101.24; 

AS 2020 783] sowie COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung [SR 837.033, AS 

2020 877]), nicht in Frage. Zu prüfen gilt es im Folgenden, ob die Arbeitsplätze in den 

Werkstätten, in der Mechanik und im Ladenlokal "Y.___" der Beschwerdeführerin ab 

Ende März 2020 von einem Stellenabbau bedroht waren und durch 

Kurzarbeitsentschädigung hätten erhalten werden können. Dies ist wie in E. 2.4 

ausgeführt prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung (27. März 2020) aus und 

aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des Einspracheentscheids 

(18. Januar 2021) bestanden haben, zu beurteilen. Zu klären ist, ob und inwiefern 

allfällige finanzielle Engpässe, Mehraufwendungen oder Verluste aufgrund der 

Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus aus öffentlichen Mitteln gedeckt sind 

(vgl. hierzu den vom Beschwerdegegner angeführten Entscheid des Eidgenössischen 

3.1. 

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Versicherungsgerichts [EVG; seit dem 1. Januar 2007: Sozialrechtliche Abteilungen des 

Bundesgerichts] vom 9. Januar 1997 in der ARV 1996/1997 S. 123 ff.; Barbara Kupfer 

Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 2019, S. 259; Thomas 

Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in SBVR, Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2415 Rz 

496). Dass die Beurteilung des Kündigungsrisikos und damit die Berechtigung für 

Kurzarbeitsentschädigung unter anderem vom rechtlichen Status des Arbeitgebenden 

sowie seiner wirtschaftlichen Stellung abhängt, ist augenscheinlich. Trägt ein 

Arbeitgebender kein eigentliches Betriebsrisiko und werden allfällige Defizite durch die 

öffentliche Hand übernommen, besteht auch im Falle eines schlechten Geschäftsgangs 

und fehlender Aufträge kein Bedarf, Mitarbeitende zu entlassen (vgl. vorstehend 

erwähnten Entscheid in ARV 1996/1997 S. 123). Die Beschwerdeführerin macht in 

diesem Zusammenhang geltend, weder Gesetz noch Verordnung sehe die Stellung des 

Arbeitgebenden als Kriterium für den Bezug von Kurzarbeitsentschädigung vor (act. G1 

Ziff. III/B/2.2). Indem Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG als eine unabdingbare Voraussetzung für 

den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung den durch die Entschädigung 

ermöglichten Erhalt von Arbeitsplätzen vorsieht, beauftragt das Gesetz jedoch die 

Rechtsanwender mit der Beurteilung dieses Kriteriums, welches aufgrund der 

konkreten Verhältnissen bei den Arbeitgebenden zu prüfen ist (vgl. hierzu auch 

nachfolgend E. 3.2). Zu Recht weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass ein 

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung von der Stellung der Arbeitnehmenden als 

Beitragszahler abhängt (act. G1 Ziff. III/B/2.2). Dabei handelt es sich jedoch nicht um 

die einzige Anspruchsvoraussetzung. Die Versicherteneigenschaft stellt lediglich die 

Grundvoraussetzung dafür dar, dass eine Person Versicherungsschutz geniesst. Dazu 

treten bei Eintritt des Versicherungsfalls noch weitere Anspruchsvoraussetzungen 

(Nussbaumer, a.a.O., S. 2281 Rz 48) - vorliegend sämtliche Voraussetzungen des Art. 

31 Abs. 1 AVIG (vgl. vorstehend E. 2.1).

Die Beschwerdeführerin rügt sodann unter anderem, der Beschwerdegegner 

beziehe sich im angefochtenen Einspracheentscheid auf eine Verwaltungsweisung 

(Weisung 2020/15 vom 30. Oktober 2020 und AVIG-Praxis KAE Ziff. D36 f.), welcher 

keine Verbindlichkeit zukomme (act. G1 Ziff. III/B/2.4). Verwaltungsweisungen sind für 

das Gericht grundsätzlich nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung 

aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende 

Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht 

also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine 

überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem 

Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche 

Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 141 V 139 E. 6.3.1 

3.2. 

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mit Hinweisen). Auf dem Wege von Verwaltungsweisungen dürfen jedoch keine über 

Gesetz und Verordnung hinausgehenden Einschränkungen eines materiellen 

Rechtsanspruchs eingeführt werden (BGE 140 V 543 E. 3.2.2.1). Letzteres macht die 

Beschwerdeführerin geltend. Ihr zufolge würde die vom Seco vertretene Auffassung 

dazu führen, dass Hunderttausend Versicherte von vornherein und nur deshalb von 

Kurzarbeitsentschädigungen ausgeschlossen würden, weil sie Mitarbeitende von Bund, 

Kantonen und Gemeinden sowie weiterer öffentlich-rechtlich organisierter Betriebe 

seien oder wie vorliegend von Institutionen, welche aufgrund eines Leistungsvertrags 

und mit Subventionen des Kantons unterstützt tätig seien (act. G1 Ziff. III/B/2.4). 

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin fusst die Berücksichtigung unter 

anderem des Status und der wirtschaftlichen Situation der Arbeitgebenden wie 

vorstehend in E. 3.1 ausgeführt sehr wohl im Gesetz, indem das Entlassungsrisiko eine 

Voraussetzung für den Bezug von Kurzarbeitsentschädigung darstellt. Auch ohne die 

entsprechenden Weisungen des Seco hätte der Beschwerdegegner das 

Entlassungsrisiko von Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin zu prüfen gehabt. 

Insoweit ist nicht ersichtlich, aus welchen triftigen Gründen von diesen Weisungen des 

Seco abzuweichen wäre, zumal sie entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin 

keinen Rechtsanspruch der Beschwerdeführerin schmälern. Hieran vermag auch die 

von der Beschwerdeführerin angeführte Motion 20.3540 von M. Bircher 

"Kurzarbeitsentschädigung. Uneinheitlicher Vollzug für Gemeinden und gemeindenahe 

Betriebe" vom 8. Juni 2020 (abrufbar unter https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/

suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20203540, abgerufen am 1. September 2021) 

nichts zu ändern. Wie die Beschwerdeführerin selber anführt, hat die 

Durchführungsstelle der Arbeitslosenversicherung in jedem Einzelfall das Risiko 

abzuklären, wann bei einem Mitarbeitenden eines Erbringers öffentlicher Leistungen ein 

Risiko eines Stellenverlustes als gegeben zu erachten ist. Dies hat der 

Beschwerdegegner vorliegend getan. Inwiefern die Weisungen des Seco den 

Ausführungen des Bundesrates vom 26. August 2020 zuwiderlaufen sollen, ist nicht 

ersichtlich - vielmehr verweist der Bundesrat in seinen Ausführungen auf die 

Weisungen des Seco. Im Übrigen wurde diese Motion am 25. September 2020 im 

Nationalrat abgelehnt, was bedeutet, dass Letzterer keinen Handlungsbedarf sah (vgl. 

Chronologie der Motion, a.a.O.). Ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung würde 

nach dem Gesagten entfallen, wenn es im Falle der Arbeitnehmenden der 

Beschwerdeführerin an einem unmittelbaren und konkreten Kündigungsrisiko fehlen 

würde.

Laut Eintrag im Handelsregister beschafft sich die Beschwerdeführerin 

(eingetragen als Verein) ihre Mittel durch Jahresbeiträge der Mitglieder, freiwillige 

3.3. 

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Beiträge von Mitgliedern und Gönnern, Vermächtnisse und Vergabungen, Erträge des 

Vereinsvermögens und eventuelle Betriebsüberschüsse der Institutionen sowie 

Beiträge der öffentlichen Hand. Ihr Zweck lautet dahingehend, dass die 

Beschwerdeführerin sich für Menschen im Raum St. Gallen einsetzt, die Förderung, 

Betreuung, Unterstützung oder Schutz brauchen. Sie führt Institutionen, die auf deren 

besonderen Bedürfnisse eingehen, und stärkt ihre Integration in die Gesellschaft (vgl. 

Internet-Auszug aus dem Handelsregister betreffend A.___, abgerufen am 1. 

September 2021). Im Rahmen der vorliegend zu beurteilenden Abteilungen (Ladenlokal 

"Y.___", Mechanik und Industrie) der Beschwerdeführerin steht somit der Zweck, 

Menschen mit Behinderung zu fördern, betreuen, unterstützen, beschützen und in die 

Gesellschaft zu integrieren, ganz im Vordergrund (vgl. in diesem Zusammenhang das 

Bundesgesetz über die Institutionen zur Förderung der Eingliederung von invaliden 

Personen [IFEG; SR 831.26]).

Um ihren Zweck erfüllen zu können, erhält die Beschwerdegegnerin unter anderem 

in Ausführung von Art. 16 des Gesetzes über die soziale Sicherung und Integration von 

Menschen mit Behinderung (sGS 381.4; BehG) Leistungen vom Kanton St. Gallen im 

Rahmen der jährlich abgeschlossenen Leistungsvereinbarung. Diese sieht Pauschalen 

vor, welche der Kanton pro leistungsnutzende Person ausrichtet bis zum maximalen 

Leistungsumfang (vgl. Allgemeine Vertragsbedingungen [AVB] zu den 

Leistungsvereinbarungen nach Art. 16 BehG, abgerufen am 1. September 2021 unter 

https:// www.sg.ch/gesundheit-soziales/soziales/behinderung/einrichtungen-fuer-

menschen-mit-behinderung/finanzierung/_jcr_content/Par/sgch_accordion_list/ 

AccordionListPar/sgch_ accordion_1971937277/AccordionPar/sgch_downloadlist/ 

DownloadListPar/sgch_down-load_1901166873.ocFile/Allgemeine%20Vertrags 

bedingungen%20(AVB).pdf). Gemäss Auskunft des Amtes für Soziales, Departement 

des Innern des Kantons St. Gallens, wurden die Leistungsabgeltungen in der 

ausserordentlichen Phase aufgrund der COVID-19 Pandemie gleichwohl entrichtet (vgl. 

act. G3.1/A34 E. 3g; AVI 2021/16 E. 3.3 sowie nachfolgende E. 3.5, wonach im Falle 

der Beschwerdeführerin die Leistungsabgeltungen im Jahr 2020 sogar höher waren als 

budgetiert). Den Details zur Betriebsrechnungen der Beschwerdeführerin ist zu 

entnehmen, dass Ende 2020 653 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter (469 Vollzeitstellen) 

für die Beschwerdeführerin tätig waren, währenddem es Ende 2019 638 

Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter waren (477 Vollzeitstellen), Ende 2018 621 

Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter (457 Vollzeitstellen) und Ende 2017 604 (437 

Vollzeitstellen; Vereinsrechnung 2020, L Details zur Betriebsrechnung, 12 

Personalaufwand, S. 14; Vereinsrechnung 2019, L Details zur Betriebsrechnung, 12 

Personalaufwand, S. 14; Vereinsrechnung 2018, L Details zur Betriebsrechnung, 13 

3.4. 

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Personalaufwand, S. 13; alle abrufbar unter https://(...).ch/ueber-uns/ -> 

Jahresberichte, abgerufen am 1. September 2021). Die Mitarbeitendenzahl von Ende 

2020, welche sich im Rahmen der Vorjahre befindet, spricht nicht dafür, dass die 

Beschwerdeführerin entgegen ihrem sozialen Zweck Mitarbeitende mit 

Beeinträchtigung aus wirtschaftlichen Gründen wegen eines vorübergehenden 

Auftragsmangels entlassen würde. Ein Kündigungsrisiko von Mitarbeitenden mit 

geschütztem Arbeitsplatz aufgrund der tieferen Auslastung wird denn von der 

Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht (vgl. act. G1). Auch dies legt nahe, 

dass für die Beschwerdeführerin nicht wirtschaftliche Faktoren, sondern ihre soziale 

Zielsetzung sowie die Einhaltung der Leistungsvereinbarung mit dem Kanton zentral 

sind.

Aus der Vereinsrechnung 1. Januar bis 31. Dezember 2020 ist ersichtlich, dass die 

laut Beschwerdeführerin betroffenen Betriebsabteilungen (vgl. act. G1 Ziff. III/B/3.3) 

Metallwerkstatt, Industrie und Ladenlokal weitaus tiefere Erträge aus Dienstleistung, 

Handel und Produktion erzielten (Fr. 126'993.64, Fr. 283'278.92 und Fr. 47'121.93), als 

sie aus der inner- und ausserkantonalen Leistungsabgeltung einnahmen (Fr. 

251'956.82, Fr. 1'149'760.38 und Fr. 52'542.--; act. G1.7, Ziff. 60, 61 und 63). Im Jahr 

2019 sahen diese Zahlen folgendermassen aus: In der Metallwerkstatt betrug der 

erwirtschaftete Ertrag Fr. 122'192.69 und die Leistungsabgeltung Fr. 211'224.40, in der 

Industrie Fr. 371'751.89 vs. Fr. 1'198'275.94 und im Ladenlokal Fr. 61'846.28 vs. 

Fr. 52'930.71 (act. G1.7, Ziff. 60, 61 und 63). Auffallend ist bezüglich des Jahres 2020, 

dass die Einnahmen aus den kantonalen Leistungsabgeltungen in den ersten beiden 

Fällen höher und im dritten Fall nur leicht tiefer waren als budgetiert (Metallwerkstatt: 

Budget Fr. 207'000.-- vs. Rechnung Fr. 251'956.82; Industrie: Budget Fr. 1'076'000.-- 

vs. Rechnung Fr. 1'149'760.38; Ladenlokal: Budget Fr. 53'000.-- vs. Rechnung Fr. 

52'542.--; vgl. act. G1.7 Ziff. 60 und 61). Diese Differenz von insgesamt Fr. 118'259.20 

(Fr. 44'956.82 + Fr. 73'760.38 - Fr. 458.--) übertrifft die geltend gemachte 

Ertragseinbusse von Fr. 98'396.37 (vgl. act. G1 Ziff. III/B/3.3 sowie act. G1.7, Ziffer 63). 

Die - unabhängig von der COVID-19 Pandemie – weitaus höheren Einnahmen aus den 

Leistungsvereinbarungen als durch die erwirtschafteten Leistungen zeigen den 

vorrangigen Stellenwert des sozialen Zwecks der Beschwerdeführerin auf. Eine 

Auswirkung des Umsatzrückganges im Vergleich zum Vorjahr in der Industrie und im 

Ladenlokal auf die Leistungsvereinbarung 2021 bzw. die künftige Anzahl Arbeitsplätze 

wird darüber hinaus nicht geltend gemacht (vgl. act. G1). Vielmehr würde eine 

Kündigung wegen zurückgegangenem Ertrag bedeuten, dass die Leistungsabgeltung 

für die Betroffenen für die Zukunft verloren wäre. Auch dieser Aspekt ist bei der 

Beurteilung des Entlassungsrisikos zu berücksichtigen. Insgesamt ist daher nicht 

3.5. 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 12/14

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davon auszugehen, dass die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung an die 

Beschwerdeführerin dem Erhalt von Arbeitsplätzen gedient hätte, sondern der 

Reduktion des von der Beschwerdeführerin im Jahr 2020 im Vergleich zum Vorjahr in 

den Bereichen Industrie und Ladenlokal erlittenen Umsatzrückgangs (vgl. act. G1.7, 

Ziff. 63).

Laut Art. 21 Abs. 1 und 2 BehG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 lit. d BehG errichten die 

kantonal anerkannten natürlichen oder juristischen Personen, die stationäre 

Wohnangebote oder Tagesstrukturen für Menschen mit Behinderung anbieten, bei 

pauschaler Leistungsabgeltung einen Schwankungsfonds. Das Kapital dieses Fonds 

wird zum Ausgleich des in Erfüllung der Leistungsvereinbarung erzielten 

Betriebsergebnisses verwendet. Insoweit die Beschwerdeführerin geltend macht, beim 

Schwankungsfonds handle es sich für die Beurteilung des Anspruchs auf 

Kurzarbeitsentschädigung um ein sachfremdes Kriterium (vgl. act. G1 Ziff. III/B/4), kann 

ihr nicht gefolgt werden, zumal dieser - wie sie selber vorbringt - Teil der 

Finanzierungsregelung zwischen Kanton und natürlichen oder juristischen Personen, 

die stationäre Wohnangebote oder Tagesstrukturen für Menschen mit Behinderung 

anbieten, bildet (vgl. Art. 17 ff. und Art. 1 Abs. 1 lit. d BehG). Die Beschwerdeführerin 

steht in diesem Rahmen in einem Vertragsverhältnis mit der öffentlichen Hand, weshalb 

auch die Hinweise darauf, dass bei privaten Unternehmen die gesetzliche Reserve 

keine Berücksichtigung finde (vgl. act. G1 Ziff. III/B/4.2c) und die Beschwerdeführerin 

gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. f IFEG Mitarbeitenden mit Behinderung für ihre wirtschaftlich 

verwertbare Tätigkeit einen Lohn bezahlen müsse (vgl. act. G1 Ziff. III/B/4.2b), 

unbehelflich sind. Wie gesagt kann gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung der 

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nicht losgelöst von unter anderem der der 

Arbeitgeberin von der öffentlichen Hand zugewiesenen Aufgaben und von ihrer 

wirtschaftlichen Stellung beurteilt werden (ARV 1996/1997 S. 123). Der Umstand, dass 

die Beschwerdeführerin von Gesetzes wegen über einen Schwankungsfonds verfügen 

muss und dieser zum Ausgleich des in Erfüllung der Leistungsvereinbarung erzielten 

Betriebsergebnisses verwendet werden muss, spricht wiederum für ein wenig 

wahrscheinliches Entlassungsrisiko der Arbeitnehmenden der Beschwerdeführerin. 

Hieran vermag die nicht belegte Behauptung, dass der Schwankungsfonds die durch 

den erlittenen Arbeitsausfall der Mitarbeitenden entstandenen Ertragseinbussen alleine 

nicht zu decken vermöge (act. G1 Ziff. III/B/4.2a), nichts zu ändern. Immerhin weist die 

Vereinsrechnung 2020 für den Bereich Industrie einen Gewinn von Fr. 55'317.02 aus, 

während das Ladenlokal und die Metallwerkstatt schon im Vorjahr einen Verlust 

aufwiesen, der im 2020 sogar tiefer lag als budgetiert (vgl. act. G1.7 S. 4 letzte Zeile). 

Der Schwankungsfonds der Beschwerdeführerin erlitt zudem im Vereinsjahr keinen 

3.6. 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 13/14

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Verlust, sondern mehr Zugänge als Abgänge (vgl. Vereinsrechnung 2020, 11 

Fondskapital). Eine Diskriminierung ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich (vgl. 

Vorbringen in act. G1 Ziff. III/B/4.2d), zumal diese Art der Finanzierung der 

Arbeitgeberin davon abhängt, dass sie ambulant oder stationär Leistungen oder 

Tagesstrukturen für Menschen mit Behinderung anbietet (Art. 1 Abs. 1 lit. c und d 

BehG; vgl. zur Thematik der geltend gemachten Diskriminierung auch nachstehend E. 

3.6). Es ist der Beschwerdeführerin zwar darin zuzustimmen, dass die 

Anspruchsvoraussetzung der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze 

prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus zu beurteilen ist, es sind jedoch die 

tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des Einspracheentscheids am 18. 

Januar 2021 bestanden haben, zu berücksichtigen (vgl. vorstehend E. 2.4). Folglich 

spricht nichts gegen die Berücksichtigung der Vereinsrechnung 2020, welche den 

Stand der wirtschaftlichen Situation per 31. Dezember 2020 abbildet. Insgesamt 

erscheint es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass bei den betreuten oder 

betreuenden Mitarbeitenden des Ladenlokals, Mechanik oder Industrie der 

Beschwerdeführerin wegen des vorübergehenden Arbeitsausfalles bzw. 

Umsatzeinbruches das Risiko eines Arbeitsplatzverlustes bestanden hat.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine Sonderbehandlung von Menschen mit 

Behinderung bezüglich des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung sehe weder das 

AVIG noch die AVIV vor, darüber hinaus wäre eine Ungleichbehandlung auch mit 

übergeordnetem Recht nicht vereinbar (act. G1 Ziff. III/B/7). Sie beruft sich auf Art. 8 

Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101), laut 

welcher Bestimmung unter anderem niemand wegen einer körperlichen, geistigen oder 

psychischen Behinderung diskriminiert werden darf. Diskriminierungsverbote 

bezwecken, die Einzelnen vor entwürdigender Sonderbehandlung zu schützen und sie 

als vollwertige Mitglieder der Gesellschaft anzuerkennen (Jörg Paul Müller/Markus 

Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 684). Wie die 

Beschwerdeführerin unter Hinweis auf BGE 141 I 251, E. 4.3.2 vorbringt, liegt eine 

direkte oder indirekte oder mittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Regelung, die 

keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung 

geschützten Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer 

solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre. Die 

Beschwerdeführerin sieht einen solchem Umstand darin, dass Menschen mit 

Behinderung eine andere Behandlung erführen als andere (act. G1 Ziff. III/B/7). Es sind 

jedoch in der vorliegenden Konstellation nicht die Arbeitnehmenden, welche "anders" 

behandelt werden. Vielmehr ist aufgrund der konkreten Umstände davon auszugehen, 

dass sie sich keinem Entlassungsrisiko gegenüber sahen, wie dies in einer 

3.7. 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 14/14

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4.  

Entscheid

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

vergleichbaren Situation bei der Anstellung bei einem privaten Arbeitgebenden ohne 

Leistungsvereinbarung allenfalls der Fall gewesen wäre. Und die Beschwerdeführerin 

als Arbeitgeberin befindet sich angesichts ihres Vertragsverhältnisses mit der 

öffentlichen Hand und der teilweisen Finanzierung durch die öffentliche Hand in keiner 

mit privaten Arbeitgebenden vergleichbaren Situation. In diesem Zusammenhang ist 

auch darauf hinzuweisen, dass in der Arbeitslosenversicherung verschiedentlich eine 

Inkongruenz zwischen Beitragspflicht und Anspruchsberechtigung besteht. Nicht jede 

beitragspflichtige Person ist anspruchsberechtigt. Diese Inkongruenz ist jedoch vom 

Gesetzgeber in Kauf genommen worden und stellt keine vom Gericht zu schliessende 

Lücke dar (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 11 mit Hinweisen). Nach dem Gesagten ist die von 

der Beschwerdeführerin geltend gemachte Diskriminierung nicht ersichtlich, zumal 

betreffend jede versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen 

sind und die fehlende Erfüllung einer zu erfüllenden Voraussetzung immer zum 

Leistungsausschluss führt.

Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, wie es sich mit der zwischen den 

Parteien umstrittenen Vermittlungsfähigkeit und dem ebenfalls umstrittenen 

versicherten Verdienst (vgl. act. G3.1/A39 sowie G1) verhält. Der Beschwerdegegner 

hat mangels Entlassungsrisiko zu Recht den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung 

verneint. Die Beschwerde ist somit vollumfänglich abzuweisen.

4.1. 

Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG in der bis 31. Dezember 

2020 gültigen, für das vorliegende Verfahren gemäss Art. 82a ATSG noch 

anwendbaren Fassung). Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin 

keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 61 lit. g ATSG).

4.2. 

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	Entscheid Versicherungsgericht, 20.01.2022
	Mangels Nachweis eines Arbeitsplatzverlustrisikos besteht kein Anspruch für den von Behindertenwerkstätten geltend gemachten Arbeitsausfall aufgrund der COVID-19 Pandemie Mangels Nachweis eines Arbeitsplatzverlustrisikos besteht kein Anspruch für den von Behindertenwerkstätten geltend gemachten Arbeitsausfall aufgrund der COVID-19 Pandemie (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 20. Januar 2022, AVI 2021/18). Aufgehoben durch Urteil des Bundesgerichts 8C_157/2022.

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		2025-07-19T02:05:08+0200
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