# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c3faaf2f-92c3-5d79-a7f7-3b3d942ca8d3
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-11-02
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 02.11.2004 PS.2004.0135
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2004-0135_2004-11-02.html

## Full Text

CANTON
  DE VAUD

  TRIBUNAL ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 2 novembre 2004

  
	
  Composition

  	
  M. Etienne Poltier, président; Mme Dina
  Charif Feller et M. Marc‑Henri Stoeckli, assesseurs

  
	
  recourante

  	
   

  	
  X.________, à Lausanne, représentée par Jean-Daniel NICATY, agent d’affaires
  breveté, à Lausanne,

  
				

   

 

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Service de
  l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière, d'assurance-chômage,  

  

   

I

	
  autorité concernée

  	
   

  	
  Caisse
  cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne, 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Réduction de l’horaire de travail

  
	
   

  	
  Recours X.________ contre décision rendue
  sur recours le 15 mai 2002 par le Service de l'emploi, 1ère instance
  cantonale de recours en matière d'assurance-chômage (confirmation d’une
  décision de restitution d’indemnités pour réduction de l’horaire de travail
  indûment perçues)

  

 

Vu les faits suivants :

A.                               
a)  X.________a été constituée le
15 mars 1999 en la forme d’une société à responsabilité
limitée ; elle a pour but toutes activités dans le domaine de la
publicité. 

                   b) Elle a modifié ses
statuts le 31 janvier 2001 afin de revêtir la forme d’une société anonyme, dotée
d’un capital-actions de 100’000 fr. Cette modification de structure a été
inscrite au Registre du commerce en date du 23 mars 2001 (date de la
publication à la Feuille officielle suisse du commerce).

                   Des modifications ont été
apportées en parallèle à la composition des organes sociaux. Auparavant, Y.________était
associé-gérant de la Sàrl, alors que Z.________ n’était qu’associée (en dernier
lieu, les parts sociales s’élevaient respectivement à 91'000 fr. et 9'000 fr.
pour chacun de ces deux associés). Après la transformation en société anonyme, Y.________est
devenu administrateur président de la société, avec signature individuelle,
alors que Z.________ et A.________ont été désignés comme administrateurs (la
première fonctionnant comme secrétaire du conseil) ; ces derniers
disposaient de la signature collective à deux. 

                   Y.________explique à cet
égard que Z.________ n’a jamais exercé d’influence réelle sur les décisions de
la société, sa désignation comme administratrice résultant uniquement d’un
concours de circonstances, lié à la complexité du processus de transformation
de la forme juridique de la société (voir sur ce point, le recours dont il sera
question plus loin, adressé le 21 décembre 2001 par la société au Service de
l’emploi - ci-après : SE -, p. 3 s). Au demeurant, par lettre du 30 mars
2001, Z.________ a présenté sa démission, avec effet immédiat, du conseil
d’administration de X.________. Il est vrai que le conseil d’administration de
cette société n’a pris acte de la démission de cette dernière, ainsi que de
celle de A.________, citoyen français, que dans sa séance du 29 juin 2001.
Enfin, la modification de la composition du conseil d’administration de cette
société (Y.________fonctionnant désormais comme administrateur unique) n’a été
inscrite au Registre du commerce que le 18 septembre 2001 et publiée à la
Feuille officielle suisse du commerce le 24 septembre suivant.

B.                Par lettre adressée le 17
février 2001 au SE, l’entreprise précitée a déposé un préavis en vue d’une
réduction de l’horaire de travail (RHT) ; la demande évoque divers
éléments, tout en soulignant que Z.________, si elle détient des parts sociales
de la Sàrl, ne dispose ni de la signature (individuelle ou collective) ni, dans
le cadre du passage en société anonyme, ne sera membre du conseil
d’administration de celle-ci (elle n’en sera pas non plus fondée de procuration
et ne devrait donc pas être en mesure d’influencer considérablement les
décisions prises par l’employeur). Dans sa décision du 22 février 2001, le SE a
donné une suite partiellement favorable à ce préavis, en acceptant le principe
du versement d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail pour la
période courant du 1er mars au 31 mai 2001 ; le versement de
ces indemnités a été accepté ensuite pour une nouvelle période de trois mois.

C.               a) Le 22 octobre 2001, le
Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : Seco) a émis un rapport
provisoire, dont il résulte que le bien-fondé du versement des indemnités RHT
était contesté à concurrence de 11'347 fr.95 ; le rapport estime que des
prestations ont été indûment versées en relation avec B.________d’une part, et Z.________,
d’autre part. Dans son rapport définitif du 16 novembre 2001, le Seco a rétabli
le droit à l’indemnité s’agissant de la première, mais il a maintenu sa
contestation s’agissant de Z.________, en raison de la qualité
d’administratrice de celle-ci.

                   b) Sur la base de ce
rapport du Seco, la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage
(ci-après : la caisse) a demandé la restitution d’un montant de 8'906
fr.55, considéré comme indûment perçu. X.________ a toutefois contesté cette
décision du 22 novembre 2001 par un recours formé le 21 décembre suivant.

                   c) Le SE a rejeté ce
pourvoi le 15 mai 2002.

                   Cette décision a été
notifiée à l’entreprise recourante sous pli simple.

                   d) Le 12 mai 2004, dans
une lettre intitulée « 1er rappel », la caisse a invité X.________
à rembourser le montant de 8'906 fr.55. Intervenant au nom de la société,
l’agent d’affaires Jean-Daniel Nicaty est intervenu le 10 juin suivant auprès
de la caisse en relevant que la décision invoquée par celle-ci, soit celle du
23 novembre 2001, n’était pas définitive, puisque la société avait interjeté un
recours. La caisse, par courrier du 14 juin 2004, reçu le 16 juin par le
mandataire précité, a communiqué un exemplaire de la décision du SE du 15 mai
2002. Agissant par acte du 15 juillet 2004, formé par l’intermédiaire de
l’agent d’affaires précité, X.________ a recouru au Tribunal administratif à
l’encontre de cette décision ; elle conclut en substance à l’annulation de
la décision de restitution précitée.

                   Pour sa part, le SE a
déclaré s’en remettre à justice.

 

Considérant en droit

1.                               
Le SE a notifié sa décision du 15 mai
2002 sous pli ordinaire. Pour sa part, la recourante fait valoir qu’elle n’en a
pas eu connaissance avant la transmission que lui en a faite la caisse le 14
juin 2004. Cela apparaît comme plausible, le dossier ne contenant aucune indication
dont on pourrait inférer que la société précitée a eu connaissance auparavant
de la décision attaquée. 

En conséquence, la réception de cette
décision par l’agent d’affaires mandaté par la recourante en date du 16 juin
2004 a fait courir le délai de recours de 30 jours ; le pourvoi, formé le
15 juillet suivant apparaît ainsi comme formé en temps utile. 

On relèvera ici, à toutes fins utiles
que l’art. 95 al. 4 LACI, dans la version qui était la sienne en 2002 prévoyait
que le droit de répétition se prescrivait par une année ; on aurait dès
lors pu se demander si ce droit a pu être atteint par la prescription entre le
15 mai 2002, date de la décision du SE, voire avant, et le premier rappel
de la caisse du 12 mai 2004. La réponse est toutefois négative, dans la
mesure où la jurisprudence considère que l’art. 95 al. 4            aLACI
arrêtait un délai de péremption, sauvegardé par la décision de la caisse du 22
novembre 2001 (décision intervenue clairement dans le délai utile d’un an ;
ATF 124 V 380, spéc. P. 382 c.1; au surplus, l’art. 25 al. 2 de la loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales
– ci-après : LPGA – entrée en vigueur le 1er janvier 2003,
confirme la solution d’un délai de péremption d’un an, de sorte que cette
disposition, qui retient la même solution que celle dégagée antérieurement par
la jurisprudence, ne soulève pas de problème de droit transitoire). 

2.                               
a) Selon l’art. 31 al. 3 let. c LACI,
les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les
influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe
dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteurs d’une participation
financière à l’entreprise n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de
l’horaire de travail ; il en va de même des conjoints de ces personnes,
qui sont occupés dans l’entreprise. C’est l’application de cette disposition
qui est disputée ici, l’autorité intimée faisant valoir que la travailleuse
concernée, en tant que membre du conseil d’administration de la société
recourante, n’avait pas droit à l’indemnité. Quant à la société, elle soutient
pour sa part que la travailleuse a démissionné de son poste d’administratrice
le 30 mars 2001 avec effet immédiat, de sorte que rien ne faisait obstacle au versement
des prestations RHT, à tout le moins dès cette date.

                   b) Le Tribunal fédéral des
assurances, dans un arrêt C 113/03 (rendu à la suite d’un arrêt du Tribunal
administratif dans la cause PS 2002/0079) a considéré ce qui suit :

 

« (…)

3.

3.1         Selon l’art. 51 al. 1 LACI, les
travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d’un
employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou
employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité
(ci-après : indemnité) notamment lorsqu’une procédure de faillite est
engagée contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de
salaires envers lui (let. a). N’ont pas droit à l’indemnité les personnes qui
fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer
considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de
l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à
l’entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu’ils
sont occupés dans la même entreprise (art.51 al. 2 LACI).

3.2         Selon la jurisprudence relative à
l’art. 31 al. 3 let. c LACI – lequel, dans une teneur équivalente, exclut du
droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail le même cercle
de personnes que celui visé par l’art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se
référer par analogie (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 consid. 1b) – il n’est pas
admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés
au seul motif qu’ils peuvent engager l’entreprise par leur signature et qu’ils
sont inscrits au registre du commerce. Il y a lieu de ne pas se fonder de façon
stricte sur la position formelle de l’organe à considérer ; il faut bien
plutôt établir l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances
concrètes. C’est donc la notion matérielle de l’organe dirigeant qui est
déterminante, car c’est la seule façon de garantir que l’art. 31 al. 3 let.c
LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV no
101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu’il s’agit de déterminer quelle
est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le processus de
décision de l’entreprise, il convient de prendre en compte les rapports
internes existant dans l’entreprise. On établira l’étendue du pouvoir de
décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 no 41 p. 277
sv. consid. 1b et 2 ; SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid 5c). La seule
exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances
concerne les membres des conseils d’administration car ils disposent ex lege
(art. 716 à 716b CO), d’un pouvoir déterminant au sens de l’art. 31 al. 3 let.
c LACI (DTA 1996/1997 no 41 p. 226 consid 1b et les références). Pour les
membres du conseil d’administration, le droit aux prestations peut être exclu
sans qu’il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités
qu’ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 273 consid. 3).

(…) »

                   Comme l’indique d’ailleurs
les considérants qui précèdent, la réglementation qui prévaut dans le cadre de
l’art. 51 al. 2 LACI, appliquée en l’espèce, coïncide avec celle qui doit être
retenue dans le cadre de l’art. 31 al. 3 let. c LACI. 

c)                En l’occurrence, la
travailleuse concernée a été inscrite comme administratrice de la société qui
venait d’être transformée en société anonyme, en date du 23 mars 2001 ;
elle a conservé ce statut jusqu’au 18 septembre 2001, date à laquelle elle a été
radiée du registre du commerce. Ainsi, si l’on se fonde sur la teneur de ces
inscriptions, force est de dénier à cette travailleuse le droit aux prestations
RHT (sur les effets de l’inscription au registre du commerce, voire art. 932
CO ; cette disposition, notamment son alinéa 2, est notamment applicable à
la démission ou la révocation d’un administrateur : ATF 104 Ib 321 = JT
1979 I 627).

                   A ce raisonnement, la
recourante objecte que, sur le plan interne, Z.________ ne pouvait plus être
considérée comme administratrice, puisque celle-ci avait démissionné. Ce
raisonnement se heurte toutefois au fait que l’art 708 CO exige que la majorité
des membres du conseil d’administration soit de nationalité Suisse. Or, si la
démission de la prénommée avait pris effet immédiatement, le conseil
d’administration de la recourante n’aurait plus rempli cette condition,
puisqu’il aurait été composé de deux personnes, dont une de nationalité
française (A.________). Force est dès lors de considérer que Z.________ est
bien restée membre de l’administration de la société jusqu’à la démission de A.________en
tout cas, soit jusqu’à fin juin 2001.

3.                               
Il découle ainsi des considérations
qui précèdent (et notamment de la jurisprudence rigoureuse du Tribunal fédéral
des assurances) que le recours doit être rejeté ; le présent arrêt sera
néanmoins rendu sans frais, en application de l’art. 61 lit. a LPGA.

 

 

 

 

 

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision rendue sur recours par le
Service de l’emploi le 15 mai 2002 est confirmée.

III.                               
Il n’est pas prélevé d’émolument.

 

jc/do/Lausanne, le 2 novembre 2004

 

                                                          Le
président:                                   :

                                                                                                                  

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;

c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.