# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e9da0e5e-fe82-5dde-84da-98bd07e349f6
**Source:** Valais/Wallis (VS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-11
**Language:** de
**Title:** Wallis Sonstiges Gericht Sonstige Kammer 11.11.2016 C1 15 327
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VS_Gerichte/VS_BZG_999_C1-15-327_2016-11-11.pdf

## Full Text

C1 15 327 

C2 16 3 

 

 

URTEIL VOM 11. NOVEMBER 2016 

 

Kantonsgericht Wallis 

I. Zivilrechtliche Abteilung 

 

Hermann Murmann, Einzelrichter; Silas Providoli, Gerichtsschreiber 

 

in Sachen 

 

X_________, Berufungskläger und Gesuchsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt 

M_________ 

 

gegen 

 

Y_________, Berufungsbeklagte und Gesuchstellerin, vertreten durch Rechtsanwalt 

N_________ 

 

 

(Provisio ad litem / Unentgeltliche Prozessführung) 

Berufung gegen den Entscheid des Bezirksgerichts O_________ vom 30. November 

2015  

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Verfahren und Sachverhalt 

 

A.  Y_________ und X_________ haben am 21. Januar 2005 in A_________ geheira-

tet. Mit Klage vom 11. März 2014 machte X_________ beim Bezirksgericht 

O_________ (nachfolgend Bezirksgericht) das Scheidungsverfahren Z1 14 15 anhän-

gig. Zur Einigungsverhandlung von 16. Mai 2014 erschien Y_________ unentschuldigt 

nicht, woraufhin X_________ am 6. Juni 2014 seiner Klage eine Begründung nachfol-

gen liess. Die Klageantwort von Y_________ ging am 30.  September 2014 beim Be-

zirksgericht ein. Der Kläger replizierte am 6. November 2014 und die Beklagte reichte 

ihre Duplik am 2. Dezember 2014 ein.  

B.  Y_________ reichte ihrerseits am 20. Januar 2015 eine Eheungültigkeitsklage mit 

folgenden Begehren ein (Z1 15 4). 

1. Der zwischen den Parteien am 23.02.2012 abgeschlossene Ehevertrag sei aufgrund von Formmän-

geln für nichtig zu erklären. 

2. Eventualiter sei der Ehevertrag zwischen den Parteien aufgrund eines Willensmangels der Klägerin für 

ungültig zu erklären. 

3. Subeventualiter sei der Ehevertrag zwischen den Parteien aufgrund eines Willensmangels der Klägerin 

aufzulösen. 

4. Es sei der Klägerin für dieses Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege unter Beigebung des unter-

zeichnenden Rechtsanwaltes als deren unentgeltlicher Rechtsvertreter zu gewähren. 

5. Im Sinne der familienrechtlichen Beistandspflicht sei der Beklagte zu verpflichten, einen durch das 

Gericht zu bestimmenden Prozesskostenvorschuss für Gerichts- und Anwaltskosten zu leisten. 

6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten. 

X_________ nahm dazu am 2. März 2015 Stellung; er beantragte die Abweisung der 

Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten von Y_________. Am 26. März 

2015 bzw. am 22. April 2015 folgten jeweils Replik und Duplik. 

C.  Mit Verfügung vom 5. Mai 2015 vereinigte die Bezirksrichterin die Verfahren Z1 14 

15 und Z1 15 4 und führte den Prozess unter ersterer Nummer fort. 

Das Bezirksgericht fällte am 30. November 2015 folgenden Entscheid (Z2 15 77): 

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1. X_________ bezahlt Y_________ eine provisio ad litem für das Verfahren Z1 14 15 von Fr. 23‘000.00 

für Anwaltskosten. Dieser Betrag ist 30 Tage nach Rechtskraft dieses Entscheids an die Gesuchstelle-

rin fällig. 

2. X_________ bezahlt die Vorschüsse für die Gerichtskosten von Fr. 21‘3000.00 sowie die Kosten der 

Verkehrswertschatzung von Fr. 2‘945.00, total Fr. 24‘245.00, an Stelle der Gesuchstellerin ans Be-

zirksgericht. 

3. Die Kosten dieses Entscheids von Fr. 600.00 werden X_________ auferlegt. 

4. X_________ bezahlt Y_________ eine Parteientschädigung von Fr. 900.00 (inkl. Auslagen). 

D.  Dagegen erhob X_________ (nachfolgend Berufungskläger) am 11. Dezember 

2015 Berufung beim Kantonsgericht mit den Anträgen: 

1. Die Berufung wird gutgeheissen und das Urteil des Bezirksgerichtes O_________ vom 30. November 

2015 wird in allen Punkten, so Ziffern 1, 2, 3, 4 aufgehoben. 

2. Der Berufung wird die aufschiebende Wirkung erteilt. 

3. Es sei festzustellen, dass X_________ seiner Gattin im Verfahren Z2 15 77 (Z1 14 15) keinen Pro-

zesskostenvorschuss schuldet. 

4. Die Gerichtskosten des Entscheids vom 30. November 2015 sind von Y_________ zu übernehmen 

und ihr ist für das Verfahren auf eine provisio ad litem keine Parteientschädigung zuzusprechen. 

5. Y_________ bezahlt die Kosten des Berufungsverfahrens und ihrem Gatten für das Berufungsverfah-

ren eine angemessene Parteientschädigung. 

Y_________ (nachfolgend Berufungsbeklagte) antwortete am 11. Januar 2016 auf das 

Gesuch um aufschiebende Wirkung und am 14. Januar 2016 auf die Berufung jeweils 

mit dem Antrag auf kosten- und entschädigungspflichtige Abweisung; zusätzlich ver-

langte sie, dass ihr der Berufungskläger für das Berufungsverfahren eine provisio ad 

litem bezahlt. Eventualiter stellte sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im 

Berufungsverfahren. 

Am 15. Januar 2016 wies das Kantonsgericht den Antrag um aufschiebende Wirkung 

der Berufung ab mit dem Hinweis, der Entscheid über die Prozesskosten erfolge im 

Endentscheid. 

E.  Der Berufungskläger hielt in seiner Replik vom 28. Januar 2016 einerseits an seiner 

Berufung fest und verlangte anderseits die kosten- und entschädigungspflichtige Ab-

weisung des Gesuches um eine provisio ad litem bzw. unentgeltliche Rechtspflege für 

das Berufungsverfahren. Mit Eingabe vom 11. Februar 2016 duplizierte die Berufungs-

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beklagte; sie hielt an den Anträgen der Berufungsantwort ausdrücklich fest und bean-

tragte die Abweisung aller anderslautenden Anträge des Berufungsklägers. 

 

Erwägungen 

 

1.  

1.1  Der Entscheid über die Prozesskostenvorschusspflicht stellt eine während des 

Scheidungsverfahrens angeordnete vorsorgliche Massnahme nach Art. 276 ZPO dar. 

Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich beim Verfahren um 

Anordnung vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren um ein selbständiges 

Nebenverfahren, das einen anderen Gegenstand behandelt als das Scheidungsverfah-

ren und daher unter dem prozessualen Blickwinkel mit einem Endentscheid im Sinne 

von Art. 90 BGG abgeschlossen wird (vgl. Bundesgerichtsurteile 5A_447/2012 vom 

27. August 2012 E. 1, 5A_151/2009 vom 8. April 2009 E. 1.1 und 5A_169/2008 vom 

29. Januar 2009 E. 1). Der Entscheid betrifft eine rein vermögensrechtliche Streitigkeit, 

weshalb für die Zulässigkeit der Berufung die in Art. 308 Abs. 2 ZPO festgelegte 

Streitwertgrenze von Fr. 10‘000.-- erreicht sein muss.  

Massgebend ist der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren und so-

mit nicht der Streitwert, welcher sich anhand der Berufungsanträge der Parteien und 

dem vorinstanzlichen Entscheid errechnet. Im vorliegenden Fall beträgt der Streitwert 

Fr. 47‘245.--. Die Streitwertgrenze von Art. 308 Abs. 2 ZPO ist damit erreicht und die 

Berufung zulässig.  

1.2  Mit Berufung können sowohl unrichtige Rechtsanwendung als auch unrichtige 

Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Ebenfalls 

gerügt werden kann die (blosse) Unangemessenheit eines Entscheides, da es sich bei 

der Berufung um ein vollkommenes Rechtsmittel handelt. 

Den Berufungskläger trifft eine Begründungspflicht (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Im Rahmen 

der Begründung hat der Berufungskläger sich mit den Erwägungen der Vorinstanz im 

Einzelnen auseinander zu setzen und konkret aufzuzeigen, was am angefochtenen 

Urteil oder am Verfahren des Bezirksgerichts falsch war (BGE 138 III 374 E. 4.3.1). 

Dies gilt auch im Bereich der Untersuchungsmaxime (Reetz/Theiler, Zürcher Kommen-

tar, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N. 37 zu Art. 311 ZPO). Schliesslich ist in der Beru-

fungsbegründung darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid 

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falsch ist und deshalb abgeändert werden muss. Die ZPO legt nicht ausdrücklich fest, 

welchen Anforderungen die Begründung zu genügen hat. Verlangt ist im Sinne einer 

sog. Begründungslast, dass sich die Berufung führende Partei sachbezogen mit den 

Entscheidgründen des erstinstanzlichen Entscheides auseinandersetzt, dass sie also 

dem Berufungsgericht erkennbar im Wesentlichen darlegt, inwiefern von der ersten 

Instanz Recht falsch angewendet und welcher Sachverhalt unrichtig festgestellt worden 

sein soll (vgl. Art. 310 ZPO). Der gesetzlichen Begründungslast im Sinne einer ernst-

haften Auseinandersetzung mit dem Entscheid der ersten Instanz genügen daher in 

einer Berufungsschrift weder blosse Wiederholungen der eigenen Vorbringen vor ers-

ter Instanz, die von dieser bereits abgehandelt wurden, noch blosse Verweise in der 

Berufungsschrift auf die eigenen Sachdarstellungen vor der ersten Instanz. Ungenü-

gend ist sodann bloss allgemeine formelhafte Kritik an den erstinstanzlichen Erwägun-

gen, wie z.B. diese seien falsch, rechtswidrig oder willkürlich, ohne dass zugleich dar-

getan wird, warum dem aus der Sicht der Berufung führenden Partei so sein soll. In der 

Begründung ist nicht nur darzutun, weshalb das Verfahren so ausgehen sollte, wie der 

Rechtsmittelkläger dies will. Es ist eben auch aufzuzeigen, weshalb der vorinstanzliche 

Entscheid fehlerhaft ist bzw. weshalb zulässige Noven oder die neuen Beweismittel 

einen anderen Schluss aufdrängen. Der Berufungskläger hat die von ihm kritisierten 

Passagen des Entscheides wie auch die Dossierunterlagen, auf die er seine Kritik 

stützt, genau zu bezeichnen. Die Rechtsmittelinstanz muss nicht nach allen denkbaren 

möglichen Fehler eigenständig forschen (Reetz/Theiler, a.a.O., N 36 zu Art. 311 ZPO; 

Kunz, in: Kunz/Hoffmann-Notwotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel: Berufung und 

Beschwerde, Basel 2013, N 82 ff. zu Art. 311 ZPO; Hungerbühler/Bucher, in: Brun-

ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Dike-Kommentar ZPO, 2. A., Zürich/St. Gallen 2016, 

N. 30 ff. zu Art. 311 ZPO).  

Neue Behauptungen und neue Beweismittel sind nur noch zulässig, wenn sie trotz zu-

mutbarer Sorgfalt vor erster Instanz nicht vorgebracht werden konnten, und wenn sie 

der Berufungsinstanz unverzüglich vorgebracht werden (Art. 317 ZPO). Echte Noven 

sind zulässig, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden. 

Die Berufungsbeklagte bemängelt, dass der Berufungskläger mit keinem Wort erwäh-

ne, warum er für die Ziffern 2, 3 und 4 ebenfalls die Aufhebung verlange. Er bringe 

dafür weder eine tatsächliche noch eine rechtliche Begründung vor und gebe nicht an, 

warum der Entscheid der Vorinstanz bezüglich obgenannter Ziffern unrichtig sein solle. 

Gemäss Art. 105 Abs. 1 ZPO werden die Gerichtskosten von Amtes wegen festgesetzt 

und verteilt. Die Parteientschädigung spricht das Gericht nach den Tarifen zu. Die Par-

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teien können eine Kostennote einreichen (Abs. 2). Im Gegensatz zu den Gerichtskos-

ten wird die Parteientschädigung im Allgemeinen nur auf Antrag der betreffenden Par-

tei festgesetzt (Rickli/Gasser, Kurzkommentar ZPO, 2. A., Zürich/St. Gallen 2014, N. 2 

zu Art. 105 ZPO). Die Prozesskosten werden nach Massgabe des Obsiegens und Un-

terliegens verteilt. Wer den Prozess verliert, ist somit zu den Gerichtskosten und zur 

Bezahlung einer Parteientschädigung zu verurteilen (vgl. Art. 106 ZPO; Rickli/Gasser, 

a.a.O., N. 1 f. zu Art. 106 ZPO). Mithin bedarf es keiner näheren Begründung, warum 

Ziff. 3 und 4 des vorinstanzlichen Entscheids abgeändert werden sollen. 

1.3  Gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. c EGZPO ist in casu ein Einzelrichter des Kantonsge-

richts zur Beurteilung der Berufung zuständig, da über das Gesuch um provisio ad li-

tem im Scheidungs-/Ungültigkeitsverfahren erstinstanzlich im summarischen Verfahren 

entschieden worden ist (Art. 276 ZPO i.V.m. Art. 159 bzw. 163 ZGB sowie Art. 248 lit. d 

ZPO). 

Der mit der Berufung befasste Einzelrichter des Kantonsgerichts hat ebenfalls über das 

Gesuch der Berufungsbeklagten um eine provisio ad litem bzw. unentgeltliche Rechts-

pflege im Berufungsverfahren zu befinden (Art. 119 Abs. 1, 3 und 5 ZPO; Art. 5 VGR). 

Bei der Behandlung der Berufung und des Gesuches stellen sich weitgehend die glei-

chen Fragen tatsächlicher und rechtlicher Natur. Ausserdem ist die nämliche Zustän-

digkeit gegeben. Es rechtfertigt sich daher, Berufung und Gesuch im gleichen Ent-

scheid abzuhandeln. 

2.  Die Pflicht des Staates, der mittellosen Partei für einen nicht aussichtslosen Pro-

zess die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, ist subsidiär gegenüber der fami-

lienrechtlichen Unterhalts- und Beistandspflicht. Der Anspruch auf Kostenvorschuss 

gegenüber dem Ehegatten geht demnach dem Anspruch auf unentgeltliche Rechts-

pflege vor (BGE 138 III 672 E. 4.2.1). Denn es ist primär Sache der Prozessparteien 

und nicht des Staates, für Prozesskosten aufzukommen. Prozesskostenvorschuss und 

unentgeltlicher Rechtspflege gemeinsam ist ihr Zweck, dem Vorschussempfänger, der 

selbst nicht über die nötigen Mittel verfügt, die Wahrnehmung seiner Interessen vor 

Gericht zu ermöglichen (Bundesgerichtsurteil 5A_826/2008 vom 5. Juni 2009 E. 2.1), 

mithin die prozessuale Waffengleichheit zwischen den Parteien herzustellen (dazu 

BGE 120 Ia 217 E. 1). Weil mit der subsidiären Verpflichtung des Staates zur Gewäh-

rung der unentgeltlichen Rechtspflege fiskalische Interessen auf dem Spiel stehen, ist 

auch im Streit um eine provisio ad litem trotz umfassender Mitwirkungspflichten der 

Parteien der Untersuchungsgrundsatz zu beachten (vgl. Rüegg, Basler Kommentar, 

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2. A., 2013, N. 3 zu Art. 119 ZPO; siehe auch Art. 6 VGR); das Gericht ist deshalb nicht 

ohne weiteres an Zugeständnisse der Parteien oder von diesen anerkannte Tatsachen 

gebunden. 

Wer selbst nicht über ausreichend Mittel für die Kosten des Scheidungsverfahrens ver-

fügt, hat Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss von seinem Ehegatten, sofern 

dieser zu dessen Bezahlung in der Lage ist. Anspruchsvoraussetzung bildet demnach 

aufseiten des Leistungsansprechers dessen Bedürftigkeit und aufseiten des hierfür 

Belangten dessen Leistungsfähigkeit. Der Anspruch eines Ehegatten auf Leistung ei-

nes Prozesskostenvorschusses durch den anderen Ehegatten gründet je nach Lehr-

meinung auf der ehelichen Beistands- oder Unterhaltspflicht (Art. 159 Abs. 3 bzw. 

Art. 163 ZGB; Bundesgerichtsurteile 5A_170/2011 vom 9. Juni 2011 E. 4.3 und 

5A_826/2008 vom 5. Juni 2009 E. 2.1). 

2.1  Die Prüfung der Bedürftigkeit erfolgt in Anlehnung an die Beurteilung der Mittello-

sigkeit im Verfahren betreffend die unentgeltliche Rechtspflege nach denselben Krite-

rien (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 11. November 2009 in: Fam-

Pra.ch 3/2011, S. 724). Als bedürftig im Sinne von Art. 29 Abs. 3 BV gilt eine Person 

dann, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mit-

tel anzugreifen, die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und 

desjenigen ihrer Familie erforderlich sind (BGE 135 I 221 E. 5.1, 128 I 225 E. 2.5.1). 

Die prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich grundsätzlich nach der gesamten wirt-

schaftlichen Situation des Rechtsuchenden im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs. 

Dazu gehören einerseits sämtliche finanziellen Verpflichtungen, anderseits die Ein-

kommens- und Vermögensverhältnisse (BGE 135 I 221 E. 5.1.; Bundesgerichtsurteile 

5A_58/2014 vom 17. Oktober 2014 E. 3.3.1 und 4A_661/2010 vom 16. Februar 2011 

E. 3.2). Soweit das Vermögen einen angemessenen "Notgroschen" übersteigt, ist es 

der gesuchstellenden Partei unbesehen der Art der Vermögensanlage zumutbar, die-

ses zur Finanzierung des Prozesses zu verwenden. Die Art der Vermögensanlage be-

einflusst allenfalls die Verfügbarkeit der Mittel, nicht aber die Zumutbarkeit, sie vor der 

Beanspruchung des Rechts auf unentgeltliche Prozessführung anzugreifen (Bundesge-

richtsurteile 4A_294/2010 vom 2. Juli 2010 E. 1.3 und 4P.313/2006 vom 14. Februar 

2007 E. 3.3). Der um unentgeltliche Rechtspflege ersuchende Grundeigentümer hat 

sich daher die für den Prozess benötigten Mittel allenfalls durch Belehnung der Liegen-

schaft bzw. Aufnahme eines zusätzlichen Hypothekarkredits, und, wenn zumutbar, 

nötigenfalls durch Veräusserung der Liegenschaft zu beschaffen (BGE 119 Ia 11 E. 5). 

Die Veräusserung der Liegenschaft ist allerdings nur zumutbar, wenn damit zu rechnen 

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ist, dass mit einem Verkauf die für den Prozess erforderlichen Mittel erwirtschaftet wer-

den können, was namentlich vom Verkehrswert und der Belastung der Liegenschaft 

abhängt. An den Nachweis des Verkehrswertes und der fehlenden Möglichkeit zusätz-

licher hypothekarischer Belastung dürfen keine allzu hohen Anforderungen gestellt 

werden (Bundesgerichtsurteil 5A_726/2014 vom 2. Februar 2015 E. 4.2 mit Hinweisen; 

Bühler, Die Prozessarmut, in: Schöbi [Hrsg.], Gerichtskosten, Parteikosten, Prozess-

kaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 150). Mit der zeitlichen Staffe-

lung von Kostenvorschüssen kann das Gericht der Gefahr, dass einem Rechtssuchen-

den trotz fehlender Bedürftigkeit mangels sofort verfügbarer Liquidität der wirksame 

Zugang zum Gericht vereitelt wird, vorbeugen (Bundesgerichtsurteil 5A_726/2014 vom 

2. Februar 2015 E. 4.5). 

2.2  Die Verpflichtung, dem Ehegatten einen Prozesskostenvorschuss leisten zu müs-

sen, findet ihre Grenze in der Leistungsfähigkeit der dafür angegangenen Person. Die-

ser sind die Mittel zur Deckung des eigenen Lebensunterhalts und zur Finanzierung 

ihres Anteils an den zu erwartenden Prozesskosten zu belassen. Nur ein allfälliger 

Überschuss darf zur Finanzierung des Prozesskostenvorschusses herangezogen wer-

den (Bühler, Berner Kommentar, 2012, N. 35 zu Art. 117 ZPO). Dabei ist auch hier 

sowohl die Einkommens- als auch die gesamte Vermögenssituation zu berücksichti-

gen. Schliesslich muss der über den zivilprozessualen Grundbedarf hinausgehende 

Betrag in Beziehung gesetzt werden zu den im konkreten Fall zu erwartenden Ge-

richts- und Anwaltskosten. Dabei sollte es der Einkommensüberschuss ermöglichen, 

die Kosten bei weniger aufwändigen Prozessen innert Jahresfrist, bei kostspieligen 

Prozessen innert zweier Jahre zu tilgen (vgl. Bundesgerichtsurteil 5P.441/2005 vom 

9. Februar 2006 E. 1.2).  

3.  Die Vorinstanz bejahte die Bedürftigkeit der Berufungsbeklagten und die Leistungs-

fähigkeit des Berufungsklägers gestützt auf nachstehende monatliche Bedarfs- und 

Einkommensberechnung: 

        Ehefrau     Ehemann 

Grundbetrag        850.-- (1/2)       1‘200.-- 

Sparquote         170.--         240.-- 

Wohnkosten        625.-- (1/2)       --- 

Hypothekarzinsen       ---         470.-- 

Nebenkosten        ---         250.-- 

Krankenkasse        256.--       191.-- 

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Hausrat-/Haftpflichtversicherung     ---          27.-- 

Schuldzinsen        ---         107.-- 

Steuern            2.--        3‘698.-- 

Total Bedarf    Fr.  1‘903.--    Fr.    6‘183.-- 

Erwerbseinkommen       0.--         13‘365.--  

Total Einkünfte    Fr.    0.--     Fr.    13‘365.-- 

Fehlbetrag/Überschuss  Fr.    1‘903.--    Fr.    +7‘182.-- 

Ausgehend vom so errechneten monatlichen Überschuss beim Berufungskläger von 

Fr. 7‘182.-- schloss das Bezirksgericht, dass der Berufungskläger die gesamten Ver-

fahrenskosten von Fr. 72‘245.-- in ca. 10 Monaten bezahlen kann, wovon es der Beru-

fungsbeklagten als Prozesskostenvorschuss Fr. 47‘245.-- (Fr. 21‘300.-- Gerichtskos-

ten, Fr. 23‘000.-- Anwaltskosten und Fr. 2‘945.-- Verkehrswertschatzung) zuerkannte. 

3.1  Der Berufungskläger bringt vor, dass es rechtsmissbräuchlich sei, dass die Beru-

fungsbeklagte in ihrem jungen Alter und bei bester Gesundheit bereits seit Juli 2009 

und somit seit sie 28-jährig sei, ganz vorsätzlich nicht arbeite und nun vom Ehegatten 

sowohl Unterhalt wie auch Vorschüsse für ihre Prozessführung verlange, zumal keine 

plausiblen und glaubhaften Gründe bekannt seien, die sie am Arbeiten hindern würden. 

Sie hätte somit sei Jahren Einkommen generieren und Vermögen bilden können, womit 

sie nicht mittellos wäre. 

Aus dem verfassungsrechtlichen Begriff der Mittellosigkeit folgt, dass auf die aktuelle 

ökonomische Situation der gesuchstellenden Partei zum Zeitpunkt der Einreichung 

eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege bzw. auf Zusprechung eines Prozess-

kostenvorschusses abgestellt wird und nur Einkünfte und Vermögenswerte berücksich-

tigt werden dürfen, die tatsächlich vorhanden und verfügbar oder wenigstens kurzfristig 

realisierbar sind. Aufgrund dieses Effektivitätsprinzips sind das Selbstverschulden der 

gesuchstellenden Partei an seiner Mittellosigkeit und sein Verzicht auf die Erzielung 

von Einkommen oder Vermögen sowie die Möglichkeit/Zumutbarkeit, ein höheres Ein-

kommen zu erzielen, als sie tatsächlich realisiert, unerheblich. Unter Vorbehalt der Fäl-

le von Rechtsmissbrauch ist daher jede Auf- und Anrechnung von hypothetischem Ein-

kommen oder Vermögen unzulässig (Bühler, a.a.O., N. 8 f. zu Art. 117 ZPO; 

vgl. Bundesgerichtsurteile 4A_264/2014 vom 17. Oktober 2014 E. 3.1 und 5A.231/2009 

vom 18. September 2009 E. 2.2.2 und 2.2.3; Jent-Sørensen in: Oberham-

mer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. A., Basel 2014, N. 16 zu Art. 117 

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ZPO; Wuffli, Die unentgeltliche Rechtspflege in der Schweizerischen Zivilprozessord-

nung, 2015, Rz. 130 S. 59 und Rz. 133 S. 60). Rechtsmissbrauch liegt nur vor, wenn 

die gesuchstellende Partei gerade mit der - als innere Tatsache nur mittelbar (durch 

Indizien) nachweisbaren - Absicht eine Arbeitsstelle aufgegeben bzw. eine andere Stel-

le nicht angetreten hat oder Vermögen entäussert hat, um in einem zu führenden oder 

bereits rechtshängigen Prozess in den Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege zu 

gelangen. Umgekehrt besteht aber auch keine Pflicht zum Ansparen der erforderlichen 

Mittel und zwar auch dann nicht, wenn die Prozessführung für einen Kläger nicht dring-

lich ist und damit ohne Rechtsnachteile noch zugewartet werden könnte (Bühler, 

a.a.O., N. 66 zu Vorbemerkungen zu Art. 117-123 ZPO; Wuffli, a.a.O., Rz. 152 S. 68; 

vgl. auch Bundesgerichtsurteil 5P.218/2001 vom 3. September 2001 E. 2b). 

Auch wenn die Berufungsbeklagte sich nicht darum bemüht hat, eigenes Einkommen 

zu erzielen, ist ihr mit Blick auf den Effektivitätsgrundsatz kein hypothetisches Ein-

kommen anzurechnen. Das Verhalten der Berufungsbeklagten lässt nicht den Eindruck 

aufkommen, sie hätte mit Absicht auf Einkommen verzichtet, um in den Genuss eines 

Prozesskostenvorschusses zu gelangen. Ausserdem findet nur der offenbare Miss-

brauch eines Rechts keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Tatsache ist aber, dass 

sie selber und zudem ohne Zustimmung des Berufungsklägers beim Migrationsamt des 

Kantons Wallis nach ordnungsgemässem und ununterbrochenem Aufenthalt von fünf 

Jahren um eine Niederlassungsbewilligung hätte nachsuchen können (vgl. Art. 42 

Abs. 3 AuG), was sie nachweislich nicht getan hat. Dies kann ihr jedoch im Rahmen 

des Gesuchs um provisio ad litem bzw. Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege nicht 

vorgeworfen werden, weshalb sie als mittellos zu gelten hat. 

3.2  Ferner führt der Berufungskläger ins Feld, dass das Begehren der Berufungsbe-

klagten als überwiegend aussichtslos zu qualifizieren sei. So hätten die Parteien mit 

Ehevertrag vom 23. Februar 2012 Gütertrennung vereinbart. Dieser Vertrag sei durch 

die Urkundsperson öffentlich beurkundet worden. Diese habe der Gattin den Vertrag 

"ausdrücklich und detailliert erklärt" und auch keine Zweifel gehabt, dass diese den 

Vertrag nicht verstehe. Die Berufungsbeklagte gebe heute vor, gar nichts verstanden 

zu haben. Das sei völlig unglaubwürdig. Im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses habe 

sie bereits rund sieben Jahre dauerhaft in der Schweiz gewohnt und habe schon da-

mals die rudimentärsten sprachlichen Kenntnisse haben müssen, um den Ehevertrag 

zu verstehen. Der Sinn des Ehevertrages sei ja nicht derart anforderungsreich, dass er 

nur schwer zu verstehen wäre. Ganz simpel sei es darum gegangen, dass sie keine 

güterrechtlichen Ansprüche auf das Vermögen des Berufungsklägers haben solle. Aus 

finanzieller Hinsicht sei nachvollziehbar, dass die Berufungsbeklagte heute nichts mehr 

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verstehen wolle, jedoch sei dieses Verhalten nicht rechtens. Letztgenannte spiele ge-

nerell auf unwissend. Der Verdacht, dass sie eine gewollte Rolle einnehme, sei nicht 

von der Hand zu weisen. Der Ehevertrag sei gültig zustande gekommen, womit sich 

eine güterrechtliche Auseinandersetzung erübrige. Selbst wenn man den Standpunkt 

einnehme, dass der Ehevertrag ungültig bzw. nichtig sei, seien die güterrechtlichen 

Klagebegehren der Berufungsbeklagten ohne Aussicht auf Erfolg. Letztgenannte klage 

nämlich überwiegend Ansprüche auf Güter ein, die selbst gemäss ihrer Darstellung 

bereits vorehelich Eigentum des Berufungsklägers gewesen seien und somit nicht Er-

rungenschaft sein könnten. Entsprechend sei nicht nachvollziehbar, wie sie ihre An-

sprüche notabene auf das Eigengut des Berufungsklägers begründen wolle. Dasselbe 

treffe auch auf die unterhaltsrechtlichen Ansprüche der Berufungsbeklagten zu. Diese 

seien erstens in genannter Höhe nicht zu rechtfertigen und zweitens sei ebenso wenig 

einzusehen, weshalb sie nicht selber Einkommen erzielen könne. 

3.2.1  Aussichtslos sind nach der Rechtsprechung Prozessbegehren, bei denen die 

Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb 

kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als 

aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage 

halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die 

über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem 

Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene 

Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie 

nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich 

nach den Verhältnissen zur Zeit der Gesuchstellung. Die fehlende Aussichtslosigkeit ist 

glaubhaft zu machen. Im Gesuchsverfahren werden die Prozessaussichten aufgrund 

einer summarischen Prüfung der Angelegenheit abgewogen. Die mit dem Entscheid 

befasste Instanz begründet ihre Einschätzung summarisch (Emmel, Zürcher Kommen-

tar, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N. 13 zu Art. 117 ZPO und N. 8 zu Art. 119 ZPO; 

BGE 133 III 614 E. 5, 129 I 129 E. 2.3.1, 128 I 225 E. 2.5.3 und 124 I 304 E. 2c; Bun-

desgerichtsurteile 2C_157/2008 vom 28. April 2008 E. 2.2 und 4A_397/2008 vom 

23. September 2008 E. 2; vgl. Meichssner, Aktuelle Praxis der unentgeltlichen Pro-

zessführung, Jusletter 7. Dezember 2009, Rz. 31 f.). Gemäss Art. 8 ZGB hat diejenige 

Partei das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rech-

te ableitet. Dies gilt sinngemäss auch bei der Prüfung der Prozessaussichten im Zu-

sammenhang mit der Beurteilung eines Gesuchs um Prozesskostenvorschuss (Be-

schluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. Januar 2012 LN100047-O/U E. III 

2.). 

- 12 - 

Die öffentliche Beurkundung eines Vertrages bezweckt den Schutz der Parteien vor 

unbedachten Vertragsabschlüssen, die zuverlässige Feststellung und richtige Formu-

lierung des Parteiwillens und die Schaffung einer klaren und eindeutigen Grundlage für 

die Grundbucheintragung (BGE 99 II 359 E. 3a). Die Beurkundung bewirkt nach Art. 9 

ZGB, dass die Urkunde für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis erbringt, 

solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist. Die Richtigkeit der Ur-

kunde und deren Inhaltes wird gemäss Art. 9 ZGB vermutet; die Berufungsbeklagte 

müsste also die Unrichtigkeit der öffentlichen Urkunde mittels Gegenbeweis belegen 

können (Marro, in: Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar ZGB, Basel 2012, N 8 f. zu 

Art. 9 ZGB). 

3.2.2  Gleichzeitig mit dem Eheschutzgesuch wurde eine Ungültigkeitsklage gegen 

obgenannten Ehevertrag eingereicht (Dossier Z1 15 4 S. 1 ff.). In casu ist aktenkundig, 

dass die Parteien am 23. Februar 2012 mittels eines öffentlich beurkundeten Ehever-

trags Gütertrennung vereinbarten (vgl. Art. 2; Dossier Z1 15 4 S. 22). In Art. 3 erfolgte 

die güterrechtliche Auseinandersetzung. Die Berufungsbeklagte stellt sich hier jedoch 

auf den Standpunkt, dass dieser ungültig sei, da sie sich über den Inhalt des Vertrags 

nicht im Klaren gewesen und mithin einem Irrtum erlegen sei. Die Berufungsbeklagte 

ist am 2. Juli 2005 in die Schweiz eingereist (Dossier I Z1 14 15 S. 26). Mithin waren 

zwischen Vertragsabschluss und Einreise rund sechseinhalb Jahre verstrichen. In die-

sem Zeitraum konnte sie sich die Deutschkenntnisse aneignen, die ausreichten, um 

den einfachen, unmissverständlichen und auch für juristische Laien verständlichen 

Wortlaut zu verstehen. Zudem gab Notar B_________ zu Protokoll, dass sie während 

der Verurkundung Deutsch gesprochen hätten. Dies sei ohne Weiteres gegangen und 

er habe die wichtigen Passagen des Ehevertrages, insbesondere Art. 3, der Beru-

fungsbeklagten ausdrücklich und detailliert erklärt. Er könne sich nicht erinnern, ob 

teilweise auch Englisch gesprochen worden sei, habe aber während der gesamten 

Verurkundung keinen Zweifel gehabt, dass sie den Inhalt des Ehevertrages verstehe. 

Sonst hätte er die Verurkundung sofort abgebrochen (Dossier I Z1 14 15 S. 130 F4). 

Ergänzend zu bemerken ist, dass sich die Belehrungs- und Beratungspflicht des No-

tars grundsätzlich nicht auf die Frage bezieht, ob die vertraglichen Hauptleistungs-

pflichten wirtschaftlich sinnvoll und gegebenenfalls äquivalent sind. Die Wirtschaftlich-

keit des Geschäfts muss in der Regel von den Parteien selbst eingeschätzt werden 

(Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. Januar 2012 LN100047-O/U 

E. III 4.a). Nach Art. 42 Abs. 3 AuG haben Ehegatten von Schweizer Staatsangehöri-

gen nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren 

Anspruch auf die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung. Mithin hätte die Beru-

- 13 - 

fungsbeklagte ohne Zutun des Berufungsklägers ab Juli 2010 um Ausstellung einer 

Niederlassungsbewilligung beim Migrationsamt des Kantons Wallis ersuchen können. 

Ein allfälliges Druckmittel auf Seiten des Berufungsklägers wäre also im Zeitpunkt des 

Abschlusses des Ehevertrages im Jahre 2012 untauglich gewesen. Deshalb ist im 

Rahmen der Überprüfung des Gesuchs um provisio ad litem von der Gültigkeit des 

Ehevertrages auszugehen und dieses wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen und die 

Berufung gutzuheissen.  

3.2.3  Selbst wenn der Ehevertrag ungültig sein sollte, wäre die Berufung aus folgen-

den Gründen gutzuheissen. Vermögenswerte, die einem Ehegatten zu Beginn des 

Güterstandes gehören, bilden Eigengut, ebenso Ersatzanschaffungen für Eigengut 

(Art. 198 Ziff. 2 und 4 ZGB). Massgebende Kriterien sind somit ein rein zeitliches, näm-

lich der Erwerb vor dem Güterstand, oder der Rechtsgrund des Erwerbs während des 

Güterstandes, nämlich die Unentgeltlichkeit (Hausheer/Aebi-Müller, Basler Kommentar, 

5. A., 2014, N. 13 zu Art. 198 ZGB). Gemäss Art. 200 Abs. 3 ZGB gilt alles Vermögen 

eines Ehegatten bis zum Beweis des Gegenteils als Errungenschaft. Der Berufungs-

kläger stützt sich zur Begründung seiner Behauptung, das Eigentum an den Liegen-

schaften stellt Eigengut dar, auf den Katasterauszug vom 23. März 1995. Gemäss die-

sem ist der Berufungskläger Stockwerkeigentümer mit einer Anteilsquote von 130/1000 

bzw. 144/1000 der Parzelle Nr. xxx1, Plan Nr. xxx, im Orte genannt „C_________“, 

gelegen auf Gebiet der Gemeinde D_________ (Dossier Z2 15 7 II S. 301). Mit diesem 

Dokument ist dargetan, dass der Berufungskläger im Zeitpunkt der Heirat im Jahre 

2005 über das betreffende voreheliche Vermögen verfügte, weshalb es in die Güter-

masse seines Eigenguts fällt. Gemäss Handelsregisterauszug wurde die Firma 

E_________ am 30. Mai 2004 gegründet. Hierzu lässt sich der Steuerveranlagung aus 

dem Jahre 2004 entnehmen, dass der Berufungskläger im Jahre 2004 ein Betriebsin-

ventar in der Höhe von Fr. 2‘747.-- zu versteuern hatte (Dossier Z2 15 7 S. 208). Dass 

er den Betrieb schon mindestens seit 2004 am Laufen hatte, wird durch eine Bankgut-

schrift vom 7. Januar 2005 bestätigt, wo er Kies lieferte (Dossier Z1 14 15 III S. 411). 

Ferner bringt der Berufungskläger vor, dass auch seine Schulden zu berücksichtigen 

seien. Aus der Steuerveranlagung ist diesbezüglich ersichtlich, dass seinem Nettoein-

kommen von rund Fr. 160‘000.-- sowie Aktiven von Fr. 214‘000.-- (Fr. 415‘000.-- - Fr. 

201‘000.--) private Schulden von rund Fr. 231‘000.-- sowie betriebliche Schulden von 

rund Fr. 350‘000.-- gegenüberstehen, mithin überragen die Passiven die Aktiven. Was 

die Viehhabe betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass deren Erwerb aus der Steuerveran-

lagung 2013 nicht hervorgeht. Vielmehr betreffen die Fr. 166‘028.-- das Betriebsinven-

tar. Deshalb steht der Berufungsbeklagten diesbezüglich auch nichts aus Güterrecht 

- 14 - 

zu. Einzig hinsichtlich des Chalets auf der F_________ gelingt es dem Berufungsklä-

ger nicht darzulegen, dass dieses bereits vor der Heirat in seinem Eigentum stand. Es 

zeigt sich somit, dass die Berufungsbeklagte massiv überklagt: Aus Güterrecht macht 

sie Fr. 312‘337.50 geltend. Dahingegen hat sich gezeigt, dass ihr höchstens Fr. 

18‘438.-- (Fr. 36‘876.-- / 2) zustehen. Somit wäre eine allfällige provisio ad litem hin-

sichtlich der güterrechtlichen Auseinandersetzung deutlich herabzusetzen.  

3.3  Zu prüfen bleibt, wie es hinsichtlich des Unterhaltsanspruchs der Berufungsbeklag-

ten aussieht. In diesem Zusammenhang fordert sie einen monatlichen Unterhaltsbei-

trag von Fr. 3‘628.15 ein.  

3.3.1  Die Parteien lernten sich im Jahre 2001 kennen, heirateten 2005 und wohnten 

spätestens seit Juli 2005 zusammen in D_________. Nach knapp zweieinhalb Jahren 

verliess die Berufungsbeklagte den Berufungskläger Ende 2007 in Richtung 

G_________, wo sie Arbeit fand. Seither leben die Parteien faktisch getrennt, weshalb 

von einer Kurzehe auszugehen ist (vgl. Bundesgerichtsurteil 5A_384/2008 vom 

21. Oktober 2008 E. 3.2). Das Getrenntleben dauert aktuell bereits über 9 Jahre und 

die Berufungsbeklagte ging 2011 eine neue Beziehung ein. Die Ehe blieb sodann kin-

derlos. Ausnahmsweise ist eine kinderlose Ehe jedoch auch nach kurzer Ehedauer 

lebensprägend, wenn ein unterhaltsbedürftiger Gatte aus seinem bisherigen Kulturkreis 

entwurzelt worden ist. Zu denken ist beispielsweise an die Ehe eines Schweizers mit 

einer ausländischen Staatsangehörigen, die sich nach der Scheidung in der Schweiz 

nicht ins Wirtschaftsleben zu integrieren vermag, aber auch in ihrem Ursprungsland 

keine Aussicht mehr auf Reintegration hat (Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Fami-

lienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. A., 2014, § 10, N. 10.70; Bundes-

gerichtsurteile 5A_384/2008 vom 21. Oktober 2008 E. 3.1 und 5C.149/2004 vom 

6. Oktober 2004 E. 4.2). In casu stammt die heute 35-jährige Berufungsbeklagten aus 

H_________ und kam erst im Zuge der Heirat mit dem Berufungskläger in die 

Schweiz. Fest steht, dass sie während anderthalb Jahren in BASEL arbeitete und die 

Stelle aus eigenem Antrieb kündigte. Mithin setzte sie den Grund, der dazu führte, 

dass sie sich im Wirtschaftsleben nicht hat zu integrieren vermögen. Massgebend ist 

daher die voreheliche Lebensgestaltung. Es ist unter diesen Umständen und bei sum-

marischer Prüfung davon auszugehen, dass die Berufungsbeklagte keinen Anspruch 

auf nachehelichen Unterhalt haben wird. Deshalb ist darauf hinzuweisen, dass nicht 

nur im Falle einer lebensprägenden Ehe nachehelicher Unterhalt geschuldet sein kann. 

Auch bei nicht lebensprägenden Ehen muss unter Umständen (befristet) Unterhalt be-

zahlt werden, um dem unterhaltsberechtigten Gatten den vorehelichen Lebensstandard 

- 15 - 

zu ermöglichen. Es soll dabei ein ehebedingter Nachteil ausgeglichen werden (Urteil 

des Zürcher Obergerichts LY120005 vom 11. April 2013 III. 3.3.1; vgl. Urteil des Bun-

desgerichts 5C.244/2006 vom 13. April 2007 E. 2.4.8 m.w.H.).  

3.3.2  Deshalb gilt es, das Einkommen dem Bedarf gegenüberzustellen, um festzustel-

len, ob ein Manko besteht. 

3.3.2.1  Das Einkommen Selbständigerwerbender setzt sich aus dem Durchschnittein-

kommen der letzten drei Jahre zusammen (Six, Eheschutz, 2. A., Bern 2014, N. 2.137). 

Ausgehend vom selbständigen Erwerbseinkommen gemäss den definitiven Veranla-

gungsverfügungen der Jahre 2011 bis 2013 (Fr. 133‘412.--; Fr. 177‘741.--; 

Fr. 171‘704.--) ist auf ein durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 160‘952.-- ab-

zustellen, was monatlichen Einkünften von Fr. 13‘412.-- entspricht. 

3.3.2.2  Die Berufungsbeklagte geht keiner Arbeit nach, womit sie über kein Einkom-

men verfügt. Im Gegensatz zur Bestimmung einer provisio ad litem ist bei der Unter-

haltsfestlegung ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Gemäss Art. 163 Abs. 1 

ZGB hat jeder Ehegatte nach seinen Kräften an den gebührenden Unterhalt der Fami-

lie beizutragen. Auch nach Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes in einem Ehe-

schutzverfahren bleibt diese Bestimmung Grundlage des ehelichen Unterhaltsan-

spruchs (BGE 130 III 537 E. 3.2). Der Unterhaltsanspruch richtet sich einerseits nach 

den konkreten wirtschaftlichen Verhältnissen, andererseits nach der Lebenshaltung, 

auf die sich die Ehegatten geeinigt haben (BGE 121 I 97 E. 3b). Bei einer definitiven 

Trennung der Ehegatten ist deshalb bereits im Eheschutzverfahren zu prüfen, ob dem 

Ehegatten, der nicht oder nur teilzeitlich einem Verdienst nachgeht, eine Ausdehnung 

seiner beruflichen Tätigkeit zuzumuten sei, um auf diese Weise an die nach der Tren-

nung anfallenden Mehrkosten beizutragen. Allerdings darf das Eheschutzgericht die 

bisherige Lastenverteilung nicht so weit abändern, dass sie im Ergebnis in eine "Mini-

Scheidung" mündet (Bundesgerichtsurteil 5A_651/2011 vom 26. April 2012 E. 6.1.3.2 

mit Hinweisen; Six, a.a.O., N. 2.54). Nach der Rechtsprechung, die das Bundesgericht 

für alle Matrimonialsachen entwickelt hat, darf der Richter bei der Festsetzung von Un-

terhaltsbeiträgen von einem hypothetischen Einkommen ausgehen, soweit der unter-

haltsberechtigte (wie auch der unterhaltspflichtige) Ehegatte bei ihm zuzumutender 

Anstrengung mehr verdienen könnte, als er effektiv verdient (Bundesgerichtsurteil 

5A_615/2015 vom 15. Juni 2016 E. 3).  

Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche jedoch 

ausser Betracht bleiben (BGE 128 III 4 E. 4a, 127 III 136 E. 2a in fine, 119 II 314 E. 4a, 

- 16 - 

117 II 16 E. 1b und 110 II 116 E. 2a). Die Zumutbarkeit und die Möglichkeit, ein Ein-

kommen zu erzielen, sind zwei Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen. 

Welche Tätigkeit aufzunehmen als zumutbar erscheint, ist eine Rechtsfrage. Ob die als 

zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und das angenommene Einkommen effektiv er-

zielbar ist, bildet hingegen eine Tatfrage (BGE 137 III 118 E. 2.3 mit Hinweisen), die 

durch entsprechende Feststellungen oder durch die allgemeine Lebenserfahrung be-

antwortet wird. Auch im letzteren Fall müssen aber die Tatsachen als vorhanden fest-

gestellt sein, die eine Anwendung von Erfahrungssätzen überhaupt erst ermöglichen 

(BGE 128 III 4 E. 4c/bb). Massgebend für die Beurteilung bzw. für die Anrechnung ei-

nes hypothetischen Einkommens sind stets die konkreten Verhältnisse des Einzelfalls 

(Bundesgerichtsurteil 5A_21/2012 vom 3. Mai 2012 E. 3.3; Hausheer/Geiser/Aebi-

Müller, a.a.O., Rz. 10.80; Six, a.a.O., N. 2.158). Die Anrechnung eines hypothetischen, 

höheren Einkommens hat keinen pönalen Charakter. Es geht vielmehr darum, dass der 

Unterhaltspflichtige das Einkommen zu erzielen hat, das ihm zur Erfüllung seiner 

Pflichten tatsächlich möglich und zumutbar ist (BGE 128 III 4 E. 4) und die Unterhalts-

berechtigte alles daran zu setzen hat, ein Einkommen zu erzielen, welches ihr eine 

weitmöglichst selbstständige Existenz ermöglichen sollte. Kriterien hierzu sind neben 

der Ehedauer die bisher gelebte Aufgabenverteilung, die zeitliche Verfügbarkeit, die 

berufliche Qualifikation, das Alter, der Gesundheitszustand und die Situation auf dem 

Arbeitsmarkt. In diesem Falle ist ihm ein hypothetisch erzielbares Einkommen anzu-

rechnen (Bundesgerichtsurteile 5A_939/2014 vom 12. August 2015 E. 4.1 und 

5A_685/2007 vom 26. Februar 2008 E. 2.3 mit Zusammenfassung der bundesgerichtli-

chen Rechtsprechung; Six, a.a.O., N. 2.158). Ob ein Ehegatte das ihm zumutbare Ar-

beitspensum auf eine oder mehrere Arbeitsstellen aufteilt, ist ihm überlassen. Bieten 

Teilzeitpensen oder unregelmässige Arbeitszeiten Schwierigkeiten, ist das aber kein 

Grund, das Arbeitspensum zu beschränken. Nötigenfalls hat ein Ehegatte die bisherige 

Arbeitsstelle aufzugeben und andere Teilzeitstellen zu suchen, die sich zeitlich koordi-

nieren lassen. Entscheidend ist schliesslich immer das effektiv erzielte Einkommen. Es 

hat weder ein Arbeitsstellenwechsel noch eine Erhöhung des Pensums zu erfolgen, 

wenn damit keine Einkommenssteigerung verbunden ist (Six, a.a.O., N. 2.164). Es 

handelt es sich um einen Ermessensentscheid im Sinne von Art. 4 ZGB, bei welchem 

dem Gericht ein weites Ermessen zukommt (vgl. BGE 134 III 577 E. 4; Bundesge-

richtsurteile 5A_766/2012 und 5A_785/2012 vom 14. Februar 2013 E. 4.3.3 sowie 

5A_565/2015 vom 24. November 2015 E. 2.2). Dabei ist dem Ehegatten eine ange-

messene Frist zur Umstellung einzuräumen, welche sich nach den konkreten Umstän-

den des Einzelfalls bestimmt (BGE 129 III 417 E. 2.2 und 114 II 13 E. 5; Schwenzer, in: 

Schwenzer [Hrsg.], FamKommentar, 2. A., Bern 2011, N. 16 zu Art. 125 ZGB mit Hin-

- 17 - 

weisen; Bundesgerichtsurteile 5A_152/2013 vom 16. Oktober 2013 E. 4.1.2, 

5A_181/2014 vom 3. Juni 2014 E. 4.3 und 5A_693/2012 vom 12. Juni 2013 E. 5.3). 

Für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit kommt es nicht darauf an, ob man im Besitze 

einer Niederlassungsbewilligung ist oder nicht ist, sondern es zählt einzig, ob man 

Ehegatte einer Schweizerin oder eines Schweizers ist (vgl. Art. 46 AuG). Die Beru-

fungsbeklagte ist Ehegattin eines Schweizers, weshalb es ihr seit der Heirat erlaubt 

war, einer beruflichen Verrichtung in der Schweiz nachzugehen. Die Berufungsbeklag-

te ist noch sehr jung und gesundheitlich nicht angeschlagen. Sie hat bereits während 

anderthalb Jahren (2008 und 2009) in BASEL im Service gearbeitet. Der Landes-

Gesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes (Stand: 1. Januar 2012) sieht in Art. 10 für 

eine Mitarbeiterin ohne Berufslehre Fr. 3‘400.-- als Mindestbruttolohn vor, was einem 

monatlichen Nettolohn von Fr. 2‘980.-- entspricht. Infolgedessen wäre es ihr zuzumu-

ten gewesen, ab Juli 2009 einen Nettolohn von Fr. 2‘242.-- (Durchschnitt Nettolohn 

gemäss Rentenbescheinigung 2008 [Fr. 11‘974.20/6] und 2009 [Fr. 14‘934.35/6]; Dos-

sier Z2 15 7 S. 50 f.) und ab 1. Januar 2012 von Fr. 2‘980.-- pro Monat zu erzielen. 

Der Bedarf der Berufungsbeklagten beläuft sich auf Fr. 850.-- (Fr. 850.-- [Grundbe-

trag]). Die Krankenkassenprämien werden gemäss ihren Aussagen von der Gemeinde 

finanziert. Ihr neuer Lebenspartner kommt seit 2011 für den Mietzins auf. Vergleicht 

man diesen Bedarf mit dem Einkommen, so zeigt sich, dass nicht auszuschliessen ist, 

dass bei ihr schon ab Juli 2009 ein gewisser Überschuss, jedoch spätestens seit dem 

1. Januar 2012 ein Überschuss von Fr. 2‘130.-- pro Monat resultiert. Mithin überklagt 

sich die Berufungsbeklagte auch beim Unterhalt. Der Berufungskläger schuldet der 

Berufungsbeklagten für das Verfahren vor Bezirksgericht keine provisio ad litem. 

Damit fehlt es auch an den Voraussetzungen für einen Prozesskostenvorschuss bzw. 

Prozesskostenbeitrag vor Kantonsgericht. Das eventualiter gestellte Gesuch um un-

entgeltliche Rechtspflege ist desgleichen abzuweisen. 

4. 

4.1  Das Gericht hat im Urteil die Prozesskosten, welche sowohl die Gerichtskosten als 

auch die Parteientschädigung umfassen (Art. 95 ZPO), von Amtes wegen festzulegen 

(Art. 104 f. ZPO). Die Höhe der Prozesskosten richtet sich dabei nach kantonalem 

Recht (Art. 96 ZPO), für den Kanton Wallis nach dem Gesetz betreffend den Tarif der 

Kosten und Entschädigung vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden vom 11. Februar 

2009 (GTar).  

- 18 - 

4.2  Die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens sind entsprechend dem Pro-

zessausgang zu prüfen. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind vollständig der Be-

rufungsbeklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).  

4.3  Die Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO) wird auf Grund des Streitwertes, 

des Umfangs und der Schwierigkeit des Falls, der Art der Prozessführung der Parteien 

sowie ihrer finanziellen Situation und nach dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprin-

zip festgesetzt (Art. 13 Abs. 1 und 2 GTar). Sie bewegt sich bei einem Streitwert von 

Fr. 47‘250.-- zwischen Fr. 1‘800.-- bis Fr. 6‘000.-- (Art. 16 Abs. 1 GTar). Ein Redukti-

onskoeffizient von 60 % kann im Berufungsverfahren berücksichtigt werden (Art. 19 

GTar). Die Gerichtskosten des Bezirksgerichts betragen Fr. 600.--. Die Berufungs-

instanz hat keine Veranlassung, sie zu ändern. Diese Kosten sind aufgrund des Aus-

gangs des Berufungsverfahrens vollumfänglich der Berufungsbeklagten aufzuerlegen. 

Das Dossier ist, was das Berufungsverfahren betrifft, weder sehr umfangreich noch 

sind die zu beurteilenden Rechtsfragen allzu schwer gewesen. Eine Gerichtsgebühr 

von Fr. 3‘000.-- ist in Berücksichtigung dieser Kriterien, des Streitwerts sowie des Auf-

wands für den Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung gerechtfertigt 

und angemessen. Sie wird der Berufungsbeklagten auferlegt und mit dem vom Beru-

fungskläger geleisteten Vorschuss von Fr. 4‘100.-- verrechnet. Dem Berufungskläger 

werden Fr. 1‘100.-- aus der Gerichtskasse zurückerstattet. Die Berufungsbeklagte be-

zahlt dem Berufungskläger demnach für geleisteten Kostenvorschuss im Berufungsver-

fahren Fr. 3‘000.--. 

4.4  Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz notwendiger Auslagen, die Kosten 

der berufsmässigen Vertretung und, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist, 

in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. a, 

b und c ZPO). Die Parteientschädigung muss verlangt werden. Wenn keine Parteient-

schädigung verlangt wird, wird auch keine solche zugesprochen. Das Honorar des 

Rechtsbeistands richtet sich in der Regel nach dem Streitwert (Art. 27 Abs. 2 und 28 

Abs. 1 GTar). Der ordentliche Rahmen, Mehrwertsteuer inklusive (Art. 27 Abs. 5 GTar), 

beträgt bei einem Streitwert von Fr. 47‘245.-- Fr. 5'800.-- bis Fr. 8‘200.-- (Art. 32 Abs. 1 

GTar).  

In casu hat der Berufungskläger keine Parteientschädigung für das erstinstanzliche 

Verfahren beantragt. Dementsprechend kann ihm für das erstinstanzliche Verfahren 

keine Parteientschädigung zugesprochen werden. Aufgrund des Verfahrensausgangs 

- 19 - 

ist der Berufungsbeklagten ebenfalls keine Parteientschädigung für das erstinstanzli-

che Verfahren zuzusprechen. 

Für das Berufungsverfahren vor Kantonsgericht ist ein Reduktions-Koeffizient von 

60 % zu berücksichtigen, womit das Honorar im Prinzip minimal Fr. 2‘320.-- und maxi-

mal Fr. 3‘280.-- beträgt (Art. 35 Abs. 1 lit. a GTar). Das Gericht bemisst das Honorar 

innerhalb des vorgegebenen Rahmens anhand der gleichen Kriterien wie die Vo-

rinstanz. Das Dossier ist vorliegend nicht sehr umfangreich gewesen, der Sachverhalt 

ist teilweise komplex, es fand ein doppelter Schriftenwechsel statt und die zu lösenden 

rechtlichen Fragen haben keine ausserordentlichen Schwierigkeiten geboten. Das Kan-

tonsgericht erachtet, in Berücksichtigung des angeführten Rahmentarifs und der hievor 

genannten Kriterien, eine Parteientschädigung von Fr. 2‘500.-- (inkl. Auslagen) als an-

gemessen. 

 

Das Kantonsgericht erkennt 

 

1. Die Berufung vom 11. Dezember 2015 wird vollumfänglich gutgeheissen, der 

Entscheid des Bezirksgerichts O_________ aufgehoben und es wird festgestellt, 

dass X_________ Y_________ im Verfahren Z1 14 15 weder einen 

Prozesskosten- noch einen Gerichtskostenvorschuss schuldet. 

2. Der Antrag von Y_________ auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses 

bzw. unentgeltliche Prozessführung für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 

3. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von Fr. 600.-- werden Y_________ 

auferlegt.  

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3‘000.-- werden Y_________ 

auferlegt und mit dem Kostenvorschuss von X_________ verrechnet.  

 X_________ erhält vom Kantonsgericht Fr. 1’100.-- zurückbezahlt. 

  

- 20 - 

5. Y_________ bezahlt X_________: 

 Für geleisteten Kostenvorschuss vor Kantonsgericht: Fr. 3‘000.-- 

 Parteientschädigung Kantonsgericht      Fr. 2‘500.-- 

 

Sitten, 11. November 2016