# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5e07a643-c4ab-5bb5-9e03-e03e8cae21a5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-08-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 08.08.2019 PC190021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PC190021_2019-08-08.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: PC190021-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,  

Oberrichter Dr. M. Kriech und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga 

 sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Kirchheimer  

Beschluss und Urteil vom 8. August 2019 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Kläger und Beschwerdeführer 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,  

 

gegen 

 

Kanton Zürich,  
Beschwerdegegner 

 

vertreten durch Bezirksgericht Affoltern, Einzelgericht im ordentlichen Verfahren,  

 

betreffend Ehescheidung (unentgeltliche Rechtspflege) 
 
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen  
Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 31. Mai 2019 (FE160099-A) 
 

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Erwägungen: 

1. Prozessgeschichte 

1.1. Der Kläger und Beschwerdeführer (fortan Kläger) und B._____ (fortan Be-

klagte) stehen sich seit dem 6. Dezember 2016 vor Vorinstanz in einem Schei-

dungsverfahren gegenüber (Urk. 8/1). Beide Parteien stellten bereits zu Beginn 

des Verfahrens ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (vgl. Urk. 8/1 S. 2; 

Urk. 8/22 S. 5). Mit unbegründeter Verfügung vom 9. Oktober 2017 gewährte die 

Vorinstanz beiden Prozessparteien die unentgeltliche Rechtspflege. Dem Kläger 

wurde Rechtsanwalt lic. iur. X._____ und der Beklagten wurde Rechtsanwältin Dr. 

Y._____ als unentgeltliche Rechtsbeistände bestellt (Urk. 8/69). Mit Verfügung 

vom 16. April 2018 (Urk. 8/113) bzw. 12. Juli 2018 (Urk. 8/132) wurde beiden un-

entgeltlichen Rechtsvertretern eine Akontozahlung aus der Gerichtskasse von je 

Fr. 10'000.– ausgerichtet. Mit Verfügung vom 28. November 2018 hat die Vorin-

stanz dem Kläger Frist angesetzt, um dem Gericht aktuelle Belege zu seiner fi-

nanziellen Leistungsfähigkeit, insbesondere zu seiner Schuldenlast, einzureichen. 

Gleichzeitig wurde beiden Parteien Frist angesetzt, "um ihre Bemühungen zur Mit-

telbeschaffung im Zusammenhang mit ihrem Grundeigentum und weiteren Ver-

mögenswerten zu belegen." (Urk. 8/161, Disp.-Ziff. 3). Am 13. Dezember 2018 

(Beklagte; Urk. 8/166) bzw. 31. Dezember 2018 (Kläger; Urk. 8/172) gingen die 

entsprechenden Stellungnahmen ein. Am 31. Mai 2019 erliess die Vorinstanz so-

dann folgende Verfügung (Urk. 8/212 = Urk. 2 S. 11):   

1. Dem Kläger wird die unentgeltliche Rechtspflege mit sofortiger Wirkung für das 
künftige Verfahren entzogen. 

 Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird ersucht, für seine getätigten Bemühungen ei-
ne Honorarnote einzureichen.  

2. Der Beklagten wird die unentgeltliche Rechtspflege mit sofortiger Wirkung für das 
künftige Verfahren entzogen. 

3. Das klägerische Begehren um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses 
durch die Beklagte wird vollumfänglich abgewiesen. 

4. Das beklagtische Begehren um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses 
durch den Kläger wird vollumfänglich abgewiesen. 

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5. Die Kosten dieses Entscheids werden mit dem Endentscheid festgesetzt. 

6. [Mitteilungssatz.] 

7. [Rechtsmittelbelehrung.] 

1.2. Hiergegen erhob der Kläger innert Frist Beschwerde mit folgendem Rechts-

begehren (Urk. 1 S. 2):  

1. Ziff. 1 des Entscheids vom 31. Mai 2019 sei aufzuheben und es sei dem Be-
schwerdeführer weiterhin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und 
ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person des Unterzeichnenden zu 
gewähren; 

2.  Es sei festzustellen, dass das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers ver-
letzt wurde; 

3.  Eventualiter sei die Angelegenheit zur neuen Beurteilung nach Gewährung 
des rechtlichen Gehörs an die Vorinstanz zurückzuweisen; 

4.  Es sei dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren die unentgeltli-
che Rechtspflege sowie der unentgeltliche Rechtsbeistand in der Person des 
Unterzeichnenden zu gewähren; 

5.  Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren; 

6.  Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST). 

 Die Vorinstanz hatte sich innert der ihr mit Verfügung vom 27. Juni 2019 

(Urk. 7) angesetzten Frist zum Gesuch des Klägers um Erteilung der aufschie-

benden Wirkung nicht vernehmen lassen, was androhungsgemäss als Einver-

ständnis auszulegen war (Urk. 7 Disp.-Ziff. 1). Entsprechend wurde der Be-

schwerde mit Verfügung vom 12. Juli 2019 die aufschiebende Wirkung erteilt 

(Urk. 9).   

1.3. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Die vorinstanzlichen Akten wur-

den beigezogen (Urk. 8/1-219). Auf die Vorbringen des Klägers ist nachfolgend 

nur insoweit einzugehen, als diese entscheidrelevant sind. 

2. Prozessuales 

2.1. Gegenstand des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens bildet der vorin-

stanzliche Entscheid, dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege zu entziehen 

(Urk. 2 S. 11, Disp.-Ziff. 1). Entscheide über die Ablehnung oder den Entzug der 

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unentgeltlichen Rechtspflege sind mit Beschwerde anfechtbar (vgl. Art. 319 lit. b 

Ziff. 1 ZPO i.V.m. Art. 121 ZPO). Der Beklagten des Hauptprozesses kommt in 

diesem Beschwerdeverfahren keine Parteistellung zu (vgl. BGE 139 III 334 E. 4.2; 

BGer 5A_381/2013 vom 19. August 2013, E. 3.2). Es ist ihr deshalb auch keine 

Frist zur Beantwortung der Beschwerde anzusetzen (vgl. Art. 322 ZPO). Auf die 

Einholung einer Stellungnahme der Vorinstanz kann verzichtet werden (vgl. 

Art. 324 ZPO). 

2.2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensicht-

lich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 

ZPO). Dabei hat sich die beschwerdeführende Partei in ihrer schriftlichen Be-

schwerdebegründung konkret mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander-

zusetzen, d.h. argumentativ auf die Begründung des angefochtenen Entscheids 

einzugehen und im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid 

als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. worin ein Mangel im Sinne von Art. 320 ZPO 

liegt (Art. 321 Abs. 1 ZPO und dazu BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, 

E. 3 und BGer 5A_488/2015 vom 21. August 2015, E. 3.2, je mit Hinweis auf 

BGE 138 III 374 E. 4.3.1).  

2.3. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel (zum 

Nachweis des gerügten Mangels) sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen 

(Art. 326 Abs. 1 ZPO). Es herrscht – auch für Verfahren, die der Untersuchungs-

maxime unterstehen – grundsätzlich ein umfassendes Novenverbot sowohl für 

echte als auch unechte Noven (BGer 5A_405/2011 vom 27. September 2011, 

E. 4.5.3, m.w.H.; ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 326 N 4).  

3. Erwägungen der Vorinstanz  

3.1. Die Vorinstanz führt im angefochtenen Entscheid aus, die Mittellosigkeit 

der Parteien sei vorliegend erneut einer genaueren Betrachtung zu unterziehen, 

da sie über einen bedeutenden Vermögenswert, d.h. eine Liegenschaft, verfüg-

ten. Angesichts des nicht unbedeutenden Vermögens der Parteien, welches in ih-

rer Liegenschaft gebunden sei, sei zur Beurteilung der Bedürftigkeit der Parteien 

vorrangig die Zumutbarkeit einer Veräusserung des gebundenen Vermögens zu 

prüfen (Urk. 2 E. 2.4 f.).  

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3.2. Die Liegenschaft an der C._____-strasse … in D._____ (AG), deren Ver-

kauf beide Parteien im Grundsatz befürworteten, stehe im Gesamteigentum der 

Parteien und sei gemäss Kaufvertrag vom 23. November 2013 zu einem Preis 

von Fr. 948'000.– gekauft worden. Eine Erhöhung der Hypothek zur Finanzierung 

des Prozesses falle vorliegend ausser Betracht, da eine Erhöhung sowohl auf 

Seiten des Klägers als auch der Beklagten nachweislich nicht möglich sei. Die 

Parteien stünden seit nunmehr 2 ½ Jahren im Scheidungsverfahren und lebten 

seit Dezember 2014 getrennt. Nach Angaben der Parteien hätten sie im Juli 2018 

eine Maklerin mit dem Verkauf der Liegenschaft beauftragt und verlangten aktuell 

einen Verkaufspreis von mindestens Fr. 995'000.–. Eine Verkehrswertschätzung 

oder ein ähnlicher Beleg, welcher den derzeitigen Verkehrswert der Liegenschaft 

bescheinige, sei durch die Parteien nicht ins Recht gereicht worden. Die Hypothek 

auf der Liegenschaft habe per 31. Dezember 2016 Fr. 757'400.– betragen. Aktu-

elle Belege betreffend die genaue hypothekarische Belastung der Liegenschaft 

lägen dem Gericht allerdings nicht vor. Bei einer Veräusserung der Liegenschaft 

wäre zudem der Vorbezug der Beklagten aus ihrer beruflichen Vorsorge in der 

Höhe von Fr. 137'153.– an ihre Vorsorgeeinrichtung zurückzuerstatten. Aufgrund 

der eingereichten Unterlagen sei davon auszugehen, dass die in der Liegenschaft 

gebundenen Drittmittel in Relation zum voraussichtlichen Wert der Liegenschaft 

zwar nicht gering ausfielen, allerdings dennoch ein Gewinn erzielt werden könne. 

Mit den dadurch frei werdenden finanziellen Mitteln wären die Parteien in der La-

ge, die mutmasslichen Prozesskosten zu begleichen. Aus den Akten und den 

Ausführungen der Parteien lasse sich nicht abschliessend entnehmen, weshalb 

es bis zum jetzigen Zeitpunkt nicht zu einem Verkauf der Liegenschaft gekommen 

sei. So hätten die Parteien insbesondere weder einen Maklervertrag noch andere 

diesbezügliche Unterlagen ins Recht gereicht. Intensivere Verkaufsbemühungen 

und in einem zweiten Schritt allenfalls ein Abrücken von den derzeitigen Preisvor-

stellungen dürften einen – wohl auch kurzfristigen – Verkauf der Liegenschaft er-

möglichen. Zusammenfassend sei die Zumutbarkeit des Verkaufs der Liegen-

schaft der Parteien zu bejahen (Urk. 2 E. 2.6-2.8).  

3.3. Sofern einer Partei zugemutet werde, die für die Prozessführung benötig-

ten Mittel durch Veräusserung einer Liegenschaft zu beschaffen, sei ihr die un-

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entgeltliche Rechtspflege – resolutiv bedingt – für die Zeitspanne zu gewähren, 

die sie für die Realisierung der liquiden Mittel benötige. Im Falle einer Liegen-

schaftsveräusserung gewähre die Praxis die unentgeltliche Rechtspflege in der 

Regel für die Dauer von sechs Monaten. Da die Parteien mittlerweile seit rund 

2 ½ Jahren im vorliegenden Scheidungsverfahren stünden und ein Verkauf der 

Liegenschaft zudem seit geraumer Zeit ein Thema sei, sei für den vorliegenden 

Entscheid davon auszugehen, dass die vorhandene Liegenschaft bereits zur Pro-

zessfinanzierung hätte liquidiert werden müssen. Zudem seien die Parteien mit 

Verfügung vom 28. November 2018 aufgefordert worden, ihre Bemühungen zur 

Mittelbeschaffung im Zusammenhang mit ihrem Grundeigentum zu belegen. Da-

her sei davon auszugehen, dass die Parteien bereits Kenntnis davon gehabt hät-

ten, dass ein Verkauf der Liegenschaft schnellstmöglich zu erfolgen habe, an-

sonsten ein Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege drohen könnte. Folglich sei 

den Parteien auch keine Übergangsfrist zum Verkauf der Liegenschaft mehr zu 

gewähren (Urk. 2 E. 2.11).  

3.4. Zusammenfassend könne festgehalten werden, dass aufgrund fehlender 

Mittellosigkeit der Parteien die unentgeltliche Rechtspflege beider Parteien mit so-

fortiger Wirkung für das künftige Verfahren zu entziehen sei und die jeweiligen 

Begehren der Parteien um Zusprechung von Prozesskostenvorschüssen abzu-

weisen seien (Urk. 2 E. 2.15).  

4. Materielle Beurteilung  

4.1. Nach Art. 120 ZPO entzieht das Gericht die unentgeltliche Rechtspflege, 

wenn der Anspruch darauf nicht mehr besteht oder nie bestanden hat. Insofern 

konkretisiert Art. 120 ZPO lediglich Art. 256 Abs. 2 ZPO, wonach eine Anordnung 

der freiwilligen Gerichtsbarkeit von Amtes wegen oder auf Antrag hin aufgehoben 

oder abgeändert werden kann (vgl. BGE 141 I 241 E. 3.1). Eine verfassungskon-

forme Auslegung von Art. 120 ZPO, namentlich unter Berücksichtigung des Ver-

trauensschutzes, gebietet, dass sich der Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege 

nach derselben Interessensabwägung richtet wie der Widerruf von verwaltungs-

rechtlichen Verfügungen über Dauerleistungen. Somit ist das Interesse an der 

richtigen Anwendung des objektiven Rechts dem Interesse an der Rechtssicher-

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heit bzw. dem Vertrauensschutz gegenüberzustellen und je nachdem, welches In-

teresse überwiegt, die Rechtmässigkeit eines Widerrufs zu bejahen oder nicht. 

Der Vertrauensschutz hat ferner zur Folge, dass ein Entzug der unentgeltlichen 

Rechtspflege grundsätzlich nur mit Wirkung ex nunc et pro futuro erfolgen kann 

(BGE 141 I 241 E. 3.1 f.; OGer ZH PF150026 vom 20.05.2015, E. 2.4, mit Hin-

weis auf BK ZPO-Bühler, Art. 120 N 3, 9 und 22). Die gesuchstellende Person 

trifft im Verfahren bezüglich der unentgeltlichen Rechtspflege eine umfassende 

Mitwirkungsobliegenheit. Sie hat nach Art. 119 Abs. 2 ZPO ihre Einkommens- und 

Vermögensverhältnisse vollständig darzulegen und sich zur Sache sowie über ih-

re Beweismittel zu äussern. An die klare und gründliche Darstellung der finanziel-

len Situation durch die gesuchstellende Person dürfen umso höhere Anforderun-

gen gestellt werden, je komplexer diese Verhältnisse sind. Das Gericht hat den 

Sachverhalt aber immerhin dort weiter abzuklären, wo Unsicherheiten und Un-

klarheiten bestehen, und es hat allenfalls unbeholfene Rechtsuchende auf die 

Angaben hinzuweisen, die es zur Beurteilung des Gesuchs benötigt. Bei einer 

anwaltlich vertretenen Partei ist das Gericht nach Art. 97 ZPO nicht verpflichtet, 

eine Nachfrist anzusetzen, um ein unvollständiges oder unklares Gesuch zu ver-

bessern. Wenn die anwaltlich vertretene Partei ihren Obliegenheiten nicht (genü-

gend) nachkommt, kann das Gesuch mangels ausreichender Substantiierung 

oder mangels Bedürftigkeitsnachweises abgewiesen werden (vgl. statt vieler 

BGer 5A_949/2018 vom 4. Februar 2019, E. 3.2, m.w.H.). Eine fehlende Mitwir-

kung kann bei einem Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege dann in Frage 

kommen, wenn es eine Partei versäumt (nach Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege), auf erneute Aufforderung hin die erforderlichen Belege nachzu-

reichen (OGer ZH PC170007 vom 18.05.2017, E. 4a, mit Hinweis auf OGer ZH 

PC130028 vom 06.06.2013, E. 2.3). 

4.2. Der Kläger rügt in seiner Beschwerde insbesondere eine Verletzung des 

rechtlichen Gehörs. Indem die Vorinstanz die bisher dokumentierten Verkaufsbe-

mühungen als ungenügend qualifiziere, ohne zuvor explizit darauf hinzuweisen, 

habe sie das rechtliche Gehör des Klägers verletzt. Es sei ferner auch nicht er-

sichtlich, welche weiteren Verkaufsbemühungen nebst der Beauftragung eines 

Maklers durch einen Laien hätten vorgenommen werden können. Die Vorinstanz 

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habe in der Verfügung vom 28. November 2018 auch nicht darauf hingewiesen, 

dass keine Verkehrswertschätzung vorliege und eine solche erforderlich sei. Auch 

diesbezüglich liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor (Urk. 1 Rz 12-14). 

4.2.1. In der vom Kläger erwähnten Verfügung vom 28. November 2018 hat die 

Vorinstanz mit ausdrücklichem Hinweis auf Art. 120 ZPO erwogen, dass das Ge-

richt den Parteien am 9. Oktober 2017 die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt 

habe und vorliegend zu prüfen sei, "ob die hierzu notwendigen Voraussetzungen 

nach wie vor erfüllt" seien (Urk. 8/161 S. 2). Entsprechend forderte sie den Kläger 

auf, aktuelle Belege zu seiner finanziellen Leistungsfähigkeit, insbesondere zu 

seiner Schuldenlast, einzureichen. Zudem wurde beiden Parteien Frist angesetzt, 

"um ihre Bemühungen zur Mittelbeschaffung im Zusammenhang mit ihrem Grund-

eigentum und weiteren Vermögenswerten zu belegen". Bei Säumnis werde auf-

grund der Akten entschieden (Urk. 8/161, Disp.-Ziff. 3). Dem anwaltlich vertrete-

nen Kläger musste aufgrund der vorerwähnten Verfügung somit bewusst sein, 

dass sein zuvor bewilligtes Armenrechtsgesuch einer erneuten Prüfung unterzo-

gen wird und auch ein entsprechender Widerruf nicht auszuschliessen ist. Mit 

Eingabe vom 27. Dezember 2018 nahm der Kläger aufforderungsgemäss zu sei-

ner Schuldensituation Stellung und reichte überdies ein Schreiben der E._____ 

[Bank] ein, wonach eine Hypothekarerhöhung nicht möglich sei (Urk. 8/172 Rz 13; 

Urk. 8/173/109). Zu den Bemühungen zur Mittelbeschaffung im Zusammenhang 

mit dem Grundeigentum (vgl. Urk. 8/161, Disp.-Ziff. 3) äusserte sich der Kläger al-

lerdings nicht und reichte auch keine entsprechenden Unterlagen ein. Entgegen 

der Ansicht des Klägers (vgl. Urk. 1 Rz 12 und 14) war die Vorinstanz – aufgrund 

der anwaltlichen Vertretung – auch nicht verpflichtet, die Parteien (erneut) auf die 

fehlenden Angaben und Belege hinzuweisen. In der Verfügung vom 28. Novem-

ber 2018 hat die Vorinstanz die Parteien bereits aufgefordert, Unterlagen betref-

fend ihre Verkaufsbemühungen im Zusammenhang mit der Liegenschaft einzu-

reichen. Dieser Aufforderung ist der Kläger nicht (genügend) nachgekommen (vgl. 

nachfolgend E. 4.2.2. und 4.2.3.).  

4.2.2. Verfügt die um unentgeltliche Rechtspflege ersuchende Partei über Grund-

eigentum, hat sie sich die für den Prozess benötigten Mittel allenfalls durch Be-

lehnung der Liegenschaft bzw. Aufnahme eines zusätzlichen Hypothekarkredits, 

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und, wenn zumutbar, nötigenfalls durch Veräusserung der Liegenschaft zu be-

schaffen. Die Veräusserung der Liegenschaft ist zumutbar, wenn damit zu rech-

nen ist, dass mit einem Verkauf die für den Prozess erforderlichen Mittel erwirt-

schaftet werden können, was namentlich vom Verkehrswert und der Belastung 

der Liegenschaft abhängt. Bei Bejahung der Zumutbarkeit ist der gesuchstellen-

den Partei für die Veräusserung eine angemessene Frist anzusetzen. Bis zu de-

ren Ablauf ist die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen (BGer 5A_726/2014 

vom 2. Februar 2015 E. 4.2; BGer 4A_294/2010 vom 2. Juli 2010 E. 1.3; ZK ZPO-

Emmel, Art. 117 N 8). Nur wenn der Nachweis erbracht wird, dass eine weitere 

Belehnung der Liegenschaft nicht möglich und eine Veräusserung nicht zumutbar 

ist, gilt die Mittellosigkeit als erstellt (OGer ZH LE170027 vom 17.01.2018, S. 51, 

E. H.1c).  

4.2.3. Der Kläger hat zwar belegt, dass eine Erhöhung der Hypothek vorliegend 

nicht möglich ist (Urk. 8/173/109). In Übereinstimmung mit der Vorinstanz (Urk. 2 

E. 2.7 und 2.8) hat er hingegen den Nachweis, dass eine Veräusserung unzumut-

bar ist (trotz entsprechender Aufforderung), nicht erbracht. Die Frage, ob mit ei-

nem allfälligen Verkauf der Liegenschaft die für das Verfahren erforderlichen Mit-

tel erwirtschaftet werden können, hängt – wie vorstehend erwogen – insbesonde-

re vom Verkehrswert, der hypothekarischen Belastung sowie der Verkäuflichkeit 

einer Liegenschaft ab. Der Kläger hat weder zur Hypothek noch zum Wert der 

Liegenschaft (aktuelle) Unterlagen vorgelegt. Per Ende des Jahres 2016 betrug 

die Hypothek noch Fr. 757'400.– (Urk. 2 E. 2.7, mit Verweis auf Urk. 8/48/12). 

Nach eigenen Angaben des Klägers sei die Hypothek durch Amortisationszahlun-

gen um "wenige tausend Franken" reduziert worden (Urk. 1 Rz 28). Bezifferte 

bzw. substantiierte Behauptungen, geschweige denn (aktuelle) Belege zur bishe-

rigen Amortisation fehlen jedoch gänzlich. Auf diesen Umstand wie auch auf die 

fehlende Verkehrswertschätzung hat bereits die Vorinstanz zu Recht hingewiesen 

(Urk. 2 E. 2.7). Mit den entsprechenden Erwägungen setzt sich der Kläger in sei-

ner Beschwerde allerdings nicht auseinander und erklärt somit auch nicht, wes-

halb er vor Vorinstanz keine (aktuellen) Belege zur Hypothek und zum Verkehrs-

wert eingereicht hat. Auch die übrigen Vorbringen des Klägers im Zusammenhang 

mit den bisherigen Verkaufsbemühungen sind allesamt unbelegt. Nach Angaben 

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des Klägers hätten die Parteien angeblich eine Maklerin mit dem Verkauf der ehe-

lichen Liegenschaft beauftragt. Das entsprechende Inserat mit einem ausge-

schriebenen Verkaufspreis von Fr. 995'000.– sei seit August 2018 aufgeschaltet. 

Als Beleg für diese Behauptungen verweist der Kläger einzig auf die Aussagen 

der Beklagten anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung vom 23. Mai 2019 

(Urk. 1 Rz 21 und 23, mit Verweis auf Prot. I S. 79). Die Kritik der Vorinstanz er-

weist sich als begründet, wonach die Parteien weder einen Maklervertrag noch 

andere diesbezügliche Unterlagen ins Recht gereicht haben (Urk. 2 E. 2.8). Auch 

zu diesem Versäumnis nimmt der Kläger in seiner Beschwerdeschrift keine Stel-

lung. Er bringt lediglich vor, es sei ihm nicht möglich, nähere Angaben zu den bis-

herigen Verkaufsbemühungen zu machen, da die Beklagte ihn nicht über Besich-

tigungstermine informiere (Urk. 1 Rz 24). Auch wenn dem so sein sollte, hätte 

zumindest die (angeblich) beauftragte Maklerin sachdienliche Angaben machen 

können. Ein entsprechendes Bestätigungsschreiben der Maklerin (oder zumindest 

einen Antrag auf Einholung einer schriftlichen Auskunft) hätte der Kläger auf je-

den Fall einreichen können. Auch die Vorlage des Maklervertrages wäre dem 

Kläger durchaus möglich gewesen, da er den entsprechenden Vertrag nach eige-

nen Angaben selbst unterzeichnet hat (Prot. I S. 69). Wie die Parteien sodann auf 

einen Verkaufspreis von Fr. 995'000.– gekommen sind, geht aus der Beschwerde 

ebenfalls nicht hervor. Der Kläger geht heute davon aus, dass mit einer kurzfristi-

gen Veräusserung der ehelichen Liegenschaft "vermutlich" ein Verkaufserlös von 

weniger als Fr. 900'000.– erzielt werden könne (Urk. 1 Rz 27 und 29). Dabei han-

delt es sich offensichtlich um eine reine Spekulation. Ohne aktuelle Angaben bzw. 

Belege zum Verkehrswert und zur Höhe der Hypothekarbelastung lässt sich nicht 

beurteilen, ob ein gewinnbringender Verkauf der Liegenschaft möglich ist.     

4.2.4. Nach dem Gesagten ist der anwaltlich vertretene Kläger im vorinstanzlichen 

Verfahren seiner Mitwirkungsobliegenheit nicht nachgekommen. Trotz Aufforde-

rung durch die Vorderrichterin in der Verfügung vom 28. November 2018 

(Urk. 8/161) hat sich der Kläger in seiner darauffolgenden Stellungnahme vom 

27. Dezember 2018 (Urk. 8/172) weder zum Verkehrswert noch zur aktuellen hy-

pothekarischen Belastung der Liegenschaft geäussert. Überdies hat er – entge-

gen der ausdrücklichen Aufforderung – auch keine Angaben zu den bisherigen 

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Verkaufsbemühungen gemacht und auch keine entsprechenden Belege einge-

reicht (bspw. Maklervertrag, Bestätigungsschreiben der Maklerin, Unterlagen zum 

Verkehrswert und zur Verkäuflichkeit der Liegenschaft, allfällige Absagen von 

Kaufinteressenten, etc.). Aufgrund der fehlenden Mitwirkung war die Vorinstanz 

nicht in der Lage, die Vermögenssituation des Klägers abschliessend zu beurtei-

len, weshalb sie die Mittellosigkeit zu Recht verneinte.  

4.2.5. Der Entscheid der Vorinstanz, dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege 

zu entziehen, ist nach dem Gesagten im Ergebnis nicht zu beanstanden. Aller-

dings ist dem Kläger insofern Recht zu geben, als ein sofortiger bzw. fristloser 

Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege dem Effektivitätsgrundsatz zuwiderläuft 

(Urk. 1 Rz 31). Gemäss diesem Grundsatz dürfen in die Beurteilung der Mittel-

losigkeit nur Einkünfte und Vermögenswerte einbezogen werden, die tatsächlich 

(effektiv) vorhanden und verfügbar sind (ZK ZPO-Emmel, Art. 117 N 5; BK ZPO-

Bühler, Art. 117 N 8, m.w.H.). Die Verneinung der Mittellosigkeit aufgrund illiqui-

den Vermögens ohne Fristansetzung zum Verkauf der entsprechenden Vermö-

genswerte kommt in diesem Sinne einer Anrechnung von hypothetischem Ver-

mögen gleich, welche unter Vorbehalt der Fälle von Rechtsmissbrauch unzulässig 

ist (OGer ZH LE170012 vom 26.06.2017, E. 7.7.1, m.w.H.). Ein rechtsmiss-

bräuchliches Verhalten kann dem Kläger vorliegend allerdings nicht vorgeworfen 

werden. Die Verfügung vom 9. Oktober 2017 (Urk. 8/69), mit welcher den Partei-

en die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, enthielt keinerlei Auflagen 

oder Bedingungen, obwohl der Umstand, dass die Parteien über Grundeigentum 

verfügen, bereits damals aktenkundig war. Die Parteien wurden von der Vorin-

stanz bis anhin auch nie explizit aufgefordert, ihr Wohneigentum zu versilbern. 

Spätestens jedoch mit der angefochtenen Verfügung vom 31. Mai 2019 (Urk. 2) 

hat die Vorinstanz klar gemacht, dass ein Verkauf der Liegenschaft zur Finanzie-

rung des Prozesses schnellstmöglich zu erfolgen hat. Vor diesem Hintergrund er-

scheint eine Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2019 als angemessen. Die 

Sache erweist sich somit als spruchreif, weshalb auf eine Rückweisung des Ver-

fahrens zu verzichten und ein neuer Sachentscheid zu fällen ist (Art. 327 Abs. 3 

lit. b ZPO). 

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4.3. Da sich der Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege aufgrund der fehlen-

den Mitwirkung als rechtmässig erweist, erübrigt es sich, auf die weiteren Vor-

bringen des Klägers in seiner Beschwerdeschrift (Urk. 1 Rz 33-50) näher einzu-

gehen.    

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

5.1. Gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO ist das Verfahren betreffend unentgeltliche 

Rechtspflege kostenlos. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt dies aller-

dings nur für das erstinstanzliche (Gesuchs-)Verfahren, nicht jedoch für das Be-

schwerdeverfahren (BGE 137 III 470 E. 6.5.5; BGE 140 III 501 E. 4.3.2). Aus-

gangsgemäss sind dem unterliegenden Kläger die Kosten aufzuerlegen (Art. 106 

Abs. 1 ZPO). Der Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege durch die Vorinstanz 

wird im Grundsatz bestätigt. Die Gewährung einer Übergangsfrist rechtfertigt ein 

Abweichen von der vorerwähnten Kostenauferlegung nicht. Die zweitinstanzliche 

Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 2 Abs. 1, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 sowie 

§ 8 Abs. 1 i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 1'000.– festzusetzen. Par-

teientschädigungen sind keine zuzusprechen. 

5.2. Der Kläger beantragt auch für das Beschwerdeverfahren die Gewährung 

der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 1 S. 2). Zum Nachweis seiner Mittellosig-

keit im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO verweist er einerseits auf "die bereits im 

Hauptverfahren eingereichten Unterlagen" und andererseits auf seine Bedarfsbe-

rechnung in der Beschwerdeschrift (Urk. 1 Rz 52 f., mit Hinweis auf Rz 39 [recte: 

Rz 40]). Zu seinem aktuellen Erwerbseinkommen macht der Kläger allerdings 

keine Angaben und versäumt es dadurch, seiner Mitwirkungspflicht nachzukom-

men (vgl. vorstehend E. 4.1). Im Jahr 2018 erhielt der Kläger monatlich 

Fr. 11'499.55 (inkl. Kinderzulagen von Fr. 400.–) als Nettolohn ausbezahlt 

(Urk. 8/145/98). Dem eingereichten Kontoauszug der F._____ vom 21. Juni 2019 

ist zu entnehmen, dass der Kläger im April und Mai 2019 jeweils eine Lohnzah-

lung von Fr. 11'827.40 (vermutlich ebenfalls inkl. Kinderzulagen) erhalten hat 

(Urk. 5/9 S. 7 und S. 15). Was es mit dieser Lohnerhöhung auf sich hat, erläutert 

der Kläger allerdings nicht und er reicht auch keine aktuellen Lohnabrechnungen 

für das Jahr 2019 ein, welche diesbezüglich Aufschluss geben könnten. Ebenso 

- 13 - 

wenig legt er den Lohnausweis für das Jahr 2018 ins Recht, woraus die Gesamt-

lohnsumme und insbesondere auch allfällige Zusatzvergütungen wie Boni oder 

Gratifikationen ersichtlich gewesen wären. Auch betreffend die zusätzliche Aus-

zahlung der Arbeitgeberin vom 17. April 2019 in der Höhe von Fr. 1'817.75 macht 

der Kläger keine näheren Angaben (Urk. 5/9 S. 17). Dementsprechend ist nicht 

bekannt, ob es sich dabei möglicherweise ebenfalls um einen Lohnbestandteil 

handelt. Nach dem Gesagten hat der Kläger seine aktuelle Einkommenssituation 

nicht rechtsgenügend dargelegt und ist somit seiner Mitwirkungsobliegenheit nicht 

ausreichend nachgekommen. Dasselbe gilt für die aktuelle Vermögensituation. 

Der Kläger reicht zusammen mit seiner Beschwerde lediglich den vorerwähnten 

Auszug seines Privatkontos bei der F._____ ein (Urk. 5/9). Es ist allerdings ak-

tenkundig, dass er zusätzlich noch über drei Sparkonti ("Compte d'épargne") ver-

fügt (vgl. Urk. 8/103/86). Zu diesen Konti macht der Kläger jedoch keine Ausfüh-

rungen und legt auch keine Belege ins Recht, weshalb seine aktuelle Vermögens-

lage nicht beurteilt werden kann. Im Ergebnis ist dem anwaltlich vertretenen und 

in prozessualer Hinsicht somit nicht unbeholfenen Kläger vorzuhalten, seine finan-

zielle Situation nicht rechtsgenügend dargelegt und insoweit seine Mitwirkungs-

pflicht verletzt zu haben. Mangels Nachweises der Mittellosigkeit ist das Gesuch 

um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren 

abzuweisen. Damit erübrigt es sich, auf die Bedarfsaufstellung des Klägers in sei-

ner Beschwerdeschrift näher einzugehen (vgl. Urk. 1 Rz 40).   

Es wird beschlossen: 

1. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege 

für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.  

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgenden Er-

kenntnis.  

- 14 - 

Es wird erkannt: 

1. Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Affol-

tern vom 31. Mai 2019 wird aufgehoben und durch folgende Fassung er-

setzt: 

"1. Dem Kläger wird die unentgeltliche Rechtspflege mit Wirkung ab 1. Ja-
nuar 2020 entzogen." 

2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 

3. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'000.– fest-

gesetzt. 

4. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Kläger aufer-

legt. 

5. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen 

zugesprochen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.  

Es handelt sich in der Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
 

- 15 - 

Zürich, 8. August 2019 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer 

 
Der Gerichtsschreiber: 

 
 
 

lic. iur. M. Kirchheimer 
 
 
versandt am: 
sf 

	Beschluss und Urteil vom 8. August 2019
	Erwägungen:
	1. Prozessgeschichte
	1.1. Der Kläger und Beschwerdeführer (fortan Kläger) und B._____ (fortan Beklagte) stehen sich seit dem 6. Dezember 2016 vor Vorinstanz in einem Scheidungsverfahren gegenüber (Urk. 8/1). Beide Parteien stellten bereits zu Beginn des Verfahrens ein Ge...

	1. Dem Kläger wird die unentgeltliche Rechtspflege mit sofortiger Wirkung für das künftige Verfahren entzogen.
	Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird ersucht, für seine getätigten Bemühungen eine Honorarnote einzureichen.
	2. Der Beklagten wird die unentgeltliche Rechtspflege mit sofortiger Wirkung für das künftige Verfahren entzogen.
	3. Das klägerische Begehren um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses durch die Beklagte wird vollumfänglich abgewiesen.
	4. Das beklagtische Begehren um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses durch den Kläger wird vollumfänglich abgewiesen.
	5. Die Kosten dieses Entscheids werden mit dem Endentscheid festgesetzt.
	6. [Mitteilungssatz.]
	7. [Rechtsmittelbelehrung.]
	1.2. Hiergegen erhob der Kläger innert Frist Beschwerde mit folgendem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):

	1. Ziff. 1 des Entscheids vom 31. Mai 2019 sei aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer weiterhin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person des Unterzeichnenden zu gewähren;
	2.  Es sei festzustellen, dass das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt wurde;
	3.  Eventualiter sei die Angelegenheit zur neuen Beurteilung nach Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Vorinstanz zurückzuweisen;
	4.  Es sei dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege sowie der unentgeltliche Rechtsbeistand in der Person des Unterzeichnenden zu gewähren;
	5.  Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren;
	6.  Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST).
	1.3. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 8/1-219). Auf die Vorbringen des Klägers ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als diese entscheidrelevant sind.

	2. Prozessuales
	2.1. Gegenstand des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens bildet der vorinstanzliche Entscheid, dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege zu entziehen (Urk. 2 S. 11, Disp.-Ziff. 1). Entscheide über die Ablehnung oder den Entzug der unentgeltlichen Re...
	2.2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Dabei hat sich die beschwerdeführende Partei in ihrer schriftlichen Beschwerdebegründung konkr...
	2.3. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel (zum Nachweis des gerügten Mangels) sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Es herrscht – auch für Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen – grund...

	3. Erwägungen der Vorinstanz
	3.1. Die Vorinstanz führt im angefochtenen Entscheid aus, die Mittellosigkeit der Parteien sei vorliegend erneut einer genaueren Betrachtung zu unterziehen, da sie über einen bedeutenden Vermögenswert, d.h. eine Liegenschaft, verfügten. Angesichts des...
	3.2. Die Liegenschaft an der C._____-strasse … in D._____ (AG), deren Verkauf beide Parteien im Grundsatz befürworteten, stehe im Gesamteigentum der Parteien und sei gemäss Kaufvertrag vom 23. November 2013 zu einem Preis von Fr. 948'000.– gekauft wor...
	3.3. Sofern einer Partei zugemutet werde, die für die Prozessführung benötigten Mittel durch Veräusserung einer Liegenschaft zu beschaffen, sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege – resolutiv bedingt – für die Zeitspanne zu gewähren, die sie für die R...
	3.4. Zusammenfassend könne festgehalten werden, dass aufgrund fehlender Mittellosigkeit der Parteien die unentgeltliche Rechtspflege beider Parteien mit sofortiger Wirkung für das künftige Verfahren zu entziehen sei und die jeweiligen Begehren der Par...

	4. Materielle Beurteilung
	4.1. Nach Art. 120 ZPO entzieht das Gericht die unentgeltliche Rechtspflege, wenn der Anspruch darauf nicht mehr besteht oder nie bestanden hat. Insofern konkretisiert Art. 120 ZPO lediglich Art. 256 Abs. 2 ZPO, wonach eine Anordnung der freiwilligen ...
	4.2. Der Kläger rügt in seiner Beschwerde insbesondere eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Indem die Vorinstanz die bisher dokumentierten Verkaufsbemühungen als ungenügend qualifiziere, ohne zuvor explizit darauf hinzuweisen, habe sie das rechtlic...
	4.2.1. In der vom Kläger erwähnten Verfügung vom 28. November 2018 hat die Vorinstanz mit ausdrücklichem Hinweis auf Art. 120 ZPO erwogen, dass das Gericht den Parteien am 9. Oktober 2017 die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt habe und vorliegend z...
	4.2.2. Verfügt die um unentgeltliche Rechtspflege ersuchende Partei über Grundeigentum, hat sie sich die für den Prozess benötigten Mittel allenfalls durch Belehnung der Liegenschaft bzw. Aufnahme eines zusätzlichen Hypothekarkredits, und, wenn zumutb...
	4.2.3. Der Kläger hat zwar belegt, dass eine Erhöhung der Hypothek vorliegend nicht möglich ist (Urk. 8/173/109). In Übereinstimmung mit der Vorinstanz (Urk. 2 E. 2.7 und 2.8) hat er hingegen den Nachweis, dass eine Veräusserung unzumutbar ist (trotz ...
	4.2.4. Nach dem Gesagten ist der anwaltlich vertretene Kläger im vorinstanzlichen Verfahren seiner Mitwirkungsobliegenheit nicht nachgekommen. Trotz Aufforderung durch die Vorderrichterin in der Verfügung vom 28. November 2018 (Urk. 8/161) hat sich de...
	4.2.5. Der Entscheid der Vorinstanz, dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege zu entziehen, ist nach dem Gesagten im Ergebnis nicht zu beanstanden. Allerdings ist dem Kläger insofern Recht zu geben, als ein sofortiger bzw. fristloser Entzug der un...
	4.3. Da sich der Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege aufgrund der fehlenden Mitwirkung als rechtmässig erweist, erübrigt es sich, auf die weiteren Vorbringen des Klägers in seiner Beschwerdeschrift (Urk. 1 Rz 33-50) näher einzugehen.

	5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	5.1. Gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO ist das Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege kostenlos. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt dies allerdings nur für das erstinstanzliche (Gesuchs-)Verfahren, nicht jedoch für das Beschwerdeverfahren...
	5.2. Der Kläger beantragt auch für das Beschwerdeverfahren die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 1 S. 2). Zum Nachweis seiner Mittellosigkeit im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO verweist er einerseits auf "die bereits im Hauptverfahren ein...

	Es wird beschlossen:
	1. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
	2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgenden Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Affoltern vom 31. Mai 2019 wird aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
	"1. Dem Kläger wird die unentgeltliche Rechtspflege mit Wirkung ab 1. Januar 2020 entzogen."
	2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
	3. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.
	4. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
	5. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein.
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...