# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 454874d6-7c14-5da0-b587-235c8a6673fe
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-11-21
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 21.11.2008 C-5685/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-5685-2007_2008-11-21.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-5685/2007

{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 1 .  N o v e m b e r  2 0 0 8

Richter Michael Peterli (Vorsitz), 
Richterin Madeleine Hirsig, 
Richter Francesco Parrino, 
Gerichtsschreiberin Sandra Tibis.

L._______, Brasilien,
Beschwerdeführer,

gegen

Schweizerische Ausgleichskasse SAK,
Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 
1211 Genf 2,
Vorinstanz.

AHV (Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-5685/2007

Sachverhalt:

A.
Der  am  (...)  1949  geborene  Schweizerbürger  L._______  lebt  in 
Brasilien und ist seit dem 1. September 2004 Mitglied der freiwilligen 
Alters-,  Hinterlassenen-  und  Invalidenversicherung  ([Vorinstanz] 
act. 1).

B.
Mit Schreiben vom 14. Februar 2006 (act. 5) mahnte die Schweizeri-
sche  Ausgleichskasse  (nachfolgend:  SAK)  L._______,  den  ausste-
henden Beitrag in der Höhe von Fr. 353.65 zu bezahlen. Am 21. Juni 
2006  erfolgte  eine  eingeschriebene  Mahnung  der  SAK,  mit  welcher 
diese  L._______  eine  letzte  Frist  von  30  Tagen  zur  Bezahlung  des 
ausstehenden Beitrages setzte und gleichzeitig  darauf  hinwies,  dass 
im Unterlassungsfalle der Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung 
drohe (act. 7).

C.
Mit Verfügung vom 16. Januar 2007 (act. 12) hat die SAK L._______ 
aus  der  freiwilligen  Versicherung  ausgeschlossen,  weil  er  den  aus-
stehenden Beitrag nicht bezahlt habe.

Gegen  die  Verfügung  vom  16. Januar  2007  erhob  L._______  am 
8. Juni 2007 Einsprache bei der SAK.

D.
Am 24. Juli 2007 (act. 18) hat die SAK die Einsprache abgewiesen mit 
der  Begründung,  dass  L._______  trotz  mehrfacher  Mahnungen  mit 
Hinweis auf die Ausschlussfolgen den ausstehenden Beitrag nicht be-
zahlt habe.

E.
Gegen den Einspracheentscheid vom 24. Juli  2007 erhob L._______ 
(nachfolgend:  Beschwerdeführer)  am  15. August  2007  Beschwerde 
beim  Bundesverwaltungsgericht.  Er  beantragte  die  Aufhebung  der 
Ausschlussverfügung  sowie  die  Wiederaufnahme  in  die  freiwillige 
Versicherung.  Zur  Begründung  brachte  er  im  Wesentlichen  vor,  er 
habe weder die Mahnungen noch die Ausschlussverfügung erhalten. 
Die Beweislast  für  die erfolgte Zustellung liege bei der SAK, welche 
den Beweis jedoch nicht erbracht habe.

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F.
Mit Vernehmlassung vom 23. November 2007 beantragte die SAK aus 
den bereits im Einspracheentscheid dargelegten Gründen die Abwei-
sung der Beschwerde.

G.
Mit Replik vom 26. Januar 2008 hielt der Beschwerdeführer an seinen 
Begehren fest. Die SAK liess sich darauf nicht mehr vernehmen.

H.
Gegen die mit Verfügung vom 7. September 2007 bekannt gegebenen 
Mitglieder des Spruchkörpers sowie die Änderungen vom 27. Oktober 
2008 ist kein Ausstandsbegehren eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss  Art. 31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom  17. Juni 
2005  (VGG,  SR 173.32)  in  Verbindung  mit  Art. 33  lit. d  VGG  und 
Art. 85bis Abs. 1  des  Bundesgesetzes  vom  20. Dezember  1946  über 
die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10)  beur-
teilt  das  Bundesverwaltungsgericht  Beschwerden  von  Personen  im 
Ausland gegen Verfügungen der Schweizerischen Ausgleichskasse. Es 
liegt  keine  Ausnahme  im  Sinne  von  Art. 32  VGG vor.  Das  Bundes-
verwaltungsgericht ist  somit zur Beurteilung der Beschwerde zustän-
dig.

1.2 Aufgrund von Art. 3 lit. dbis des Bundesgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) findet 
das VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungsrechtssachen, so-
weit  das  Bundesgesetz  vom 6. Oktober  2000  über  den Allgemeinen 
Teil  des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1)  anwendbar  ist. 
Gemäss Art. 1 Abs. 1 AHVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die 
im  ersten  Teil  geregelte  Alters-  und  Hinterlassenenversicherung  an-
wendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom 
ATSG vorsieht.

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1.3 Der  Beschwerdeführer  ist  durch  den  angefochtenen  Ein-
spracheentscheid  berührt  und  hat  ein  schutzwürdiges  Interesse  an 
dessen Aufhebung oder Änderung,  so dass er  im Sinne von Art. 59 
ATSG beschwerdelegitimiert ist.

1.4 Da  die  Beschwerde  im  Übrigen  frist-  und  formgerecht  (Art. 60 
Abs. 1 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht wurde, ist auf die 
Beschwerde einzutreten.

2.
Vorliegend ist strittig und vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob 
die SAK den Beschwerdeführer zu Recht aus der freiwilligen Versiche-
rung augeschlossen hat. Strittig  ist  in  erster  Linie die Frage,  ob der 
Beschwerdeführer vor dem Ausschluss ordentlich gemahnt wurde.

2.1 Art. 2 Abs. 1 AHVG bestimmt, dass Schweizer Bürger und Staats-
angehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft  oder 
der Europäischen Freihandelsassoziation, die nicht in einem Mitglied-
staat der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Freihan-
delsassoziation leben, der freiwilligen Versicherung beitreten können, 
falls  sie  unmittelbar  vorher  während  mindestens  fünf  aufeinanderfol-
genden Jahren obligatorisch versichert waren.

2.2 Gemäss Art. 5 der Verordnung vom 26. Mai 1961 über die freiwilli-
ge  Alters-,  Hinterlassenen-  und  Invalidenversicherung  (VFV, 
SR 831.111) sind die Versicherten gehalten,  der Auslandsvertretung, 
der Ausgleichskasse und der IV-Stelle für Versicherte im Ausland alle 
zur Durchführung der freiwilligen Versicherung benötigten Angaben zu 
machen  und  auf  Verlangen  deren  Richtigkeit  zu  belegen.  Gemäss 
Art. 2 Abs. 3 AHVG werden Versicherte, welche die nötigen Auskünfte 
nicht  erteilen  oder ihre Beiträge nicht  fristgerecht  bezahlen,  aus der 
freiwilligen Versicherung ausgeschlossen. 

2.3 Art. 13  VFV  regelt  die  Voraussetzungen  des  Ausschlusses.  Ge-
mäss Art. 13 Abs. 1 lit. a VFV werden Versicherte aus der freiwilligen 
Versicherung  ausgeschlossen,  wenn  sie  die  für  das  Beitragsjahr 
(Art. 14  Abs. 1)  geschuldeten  Beiträge  bis  zum  31. Dezember  des 
folgenden Kalenderjahres nicht vollständig bezahlen.

Vor Ablauf der Frist  stellt  die Ausgleichskasse den Versicherten eine 
eingeschriebene Mahnung mit  Androhung  des Ausschlusses zu. Die 
Androhung kann mit der Mahnung gemäss Artikel 17 Absatz 2 zweiter 

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Satz  erfolgen  (Art. 13  Abs. 2  VFV).  Werden  fällige  Beiträge  nicht 
bezahlt, so ist innert zweier Monate schriftlich unter Ansetzung einer 
Nachfrist  von  30  Tagen  zu  mahnen.  Wird  auch  die  Nachfrist  nicht 
eingehalten,  so  hat  die  Ausgleichskasse  eine  letzte  Zahlungsfrist 
anzusetzen  und  auf  die  Folgen  der  Nichtzahlung  aufmerksam  zu 
machen (Art. 17 Abs. 2 VFV). 

2.4 Nach  der  bundesgerichtlichen  Rechtsprechung,  stellt  der  Aus-
schluss  aus  der  freiwilligen  Versicherung  einen  äusserst  schwerwie-
genden  Eingriff  in  die  Rechtsstellung  des  Betroffenen  dar. Der  vom 
Ausschluss  bedrohte  Versicherte  muss  daher  genau  wissen,  wie  er 
den Ausschluss abwenden kann. Aus diesem Grund wurde in Art. 13 
Abs. 2 VFV festgelegt,  dass eine Mahnung vor Ablauf  der in  Art. 13 
Abs. 1  VFV  vorgesehenen  Frist  ergehen  muss  (vgl.  BGE 117 V 103 
E. 2c,  bestätigt  mit  Urteil  vom  28. April  2005  i.S.  P. V. S.,  E. 4.3 
[H_224/04]).

2.5 Der  Beweis  der  Tatsache  sowie  des  Zeitpunktes  der  Zustellung 
obliegt  der  Verwaltung. Weil  der Sozialversicherungsprozess von der 
Untersuchungsmaxime beherrscht wird, handelt es sich dabei nicht um 
die subjektive Beweisführungslast (Art. 8 des Schweizerischen Zivilge-
setzbuches vom 10. Dezember 1907  [ZGB, SR 210]), sondern in der 
Regel nur um die sogenannte objektive Beweislast in dem Sinne, dass 
im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei 
ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ab-
leiten wollte (BGE 103 V 65 E. 2a mit weiteren Hinweisen).

Entscheidend ist vorliegend, dass an die Nichtbeachtung der unter An-
drohung des Ausschlusses erfolgenden Mahnungen schwerwiegende 
Folgen geknüpft sind, weshalb auch an den Nachweis der ordnungs-
gemässen Zustellung der  Mahnungen entsprechende Anforderungen 
zu stellen sind. Die SAK kann sich den Nachweis der Zustellung ein-
geschriebener  Sendungen  durch  Empfangsbescheinigungen  sichern, 
was mit der Grund dafür ist, dass die unter Androhung des Ausschlus-
ses  erforderliche  Mahnung  mit  eingeschriebenem  Brief  zu  erfolgen 
hat.

3.

3.1 Die SAK macht geltend, der Beschwerdeführer sei mit Schreiben 
vom 14. Februar 2006 sowie mit Einschreiben vom 21. Juni 2006 vor-
schriftsgemäss gemahnt worden, den ausstehenden Betrag zu bezah-

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len, weshalb dieser zu Recht aus der freiwilligen Versicherung ausge-
schlossen worden sei.

3.2 Der  Beschwerdeführer  bestreitet,  die  Beitragsverfügungen,  die 
Mahnungen und die Ausschlussverfügung erhalten zu haben. Er führt 
ferner aus, er würde nach jahrelanger Mitgliedschaft bei der AHV we-
gen solcher  Bagatellbeträge  vernünftigerweise  nicht  den  Ausschluss 
aus der freiwilligen Versicherung riskieren, zumal er als Inhaber einer 
Consulting Firma mit einem Jahresumsatz von Fr. 800'000.-- durchaus 
in der Lage sei, den geforderten Betrag zu bezahlen.

3.3 Aus den Akten der SAK geht nicht hervor, ob die beiden Mahnun-
gen dem Beschwerdeführer zugestellt  werden konnten. Die SAK be-
gnügte sich mit dem Hinweis, die Schreiben seien von der Post nicht 
als  unzustellbar  retourniert  worden,  weshalb  davon auszugehen sei, 
dass sie dem Beschwerdeführer zugestellt werden konnten. Entgegen 
der Ansicht der SAK darf im Bestreitungsfalle allerdings erst dann von 
einer  erfolgreichen  Zustellung  ausgegangen  werden,  wenn  diese 
durch einen Rückschein oder eine Track&Trace-Auskunft der Post be-
stätigt wird. Dies ist aber hier nicht der Fall und damit fehlt eine der un-
abdingbar notwendigen Voraussetzungen für den Ausschluss des Be-
schwerdeführers aus der freiwilligen Versicherung (vgl. Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts  vom  21. August 2008  i.S. D.  [C-3360/2008]), 
weshalb die Beschwerde gutzuheissen ist.

Der Einspracheentscheid vom 24. Juli 2007 ist daher aufzuheben; der 
Beschwerdeführer bleibt  somit  weiterhin der freiwilligen Versicherung 
unterstellt.

Die  Sache  wird  an  die  SAK  zurückgewiesen,  damit  diese  den  Be-
schwerdeführer nochmals auffordert, den ausstehenden Beitrag zu be-
gleichen, verbunden mit der Androhung des Ausschlusses, falls dieser 
Aufforderung nicht fristgerecht nachgekommen wird.

4.

4.1 Das  Verfahren  ist  für  die  Parteien  kostenlos  (Art. 85bis Abs. 2 
AHVG), so dass keine Verfahrenskosten zu erheben sind.

4.2 Da dem obsiegenden Beschwerdeführer,  welcher  nicht  vertreten 
war,  keine  unverhältnismässig  grossen  Kosten  entstanden  sind  und 
dieser zu Recht keinen entsprechenden Antrag gestellt  hat,  ist  keine 

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Parteientschädigung  zuzusprechen  (vgl.  Art. 64  Abs. 1  VwVG  und 
Art. 7 ff.  des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und 
Entschädigungen  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  [VGKE, 
SR 173.320.2]).

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die  Beschwerde  wird  gutgeheissen.  Der  Einspracheentscheid  vom 
24. Juli 2007 wird aufgehoben, und die Sache wird zum weiteren Vor-
gehen im Sinne der Erwägung 3.3 an die Schweizerische Ausgleichs-
kasse zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben, und dem Beschwerdefüh-
rer wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

3.
Dieses Urteil geht an: 

- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz 
- das Bundesamt für Sozialversicherungen

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Michael Peterli Sandra Tibis

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  Schweizerhofquai  6,  6004  Luzern,  Beschwerde  in 
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. 
und  100  des  Bundesgerichtsgesetzes  vom  17. Juni  2005  [BGG, 
SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung 
mit  Angabe  der  Beweismittel  und  die  Unterschrift  zu  enthalten.  Der 
angefochtene  Entscheid  und  die  Beweismittel  sind,  soweit  sie  die 
beschwerdeführende  Partei  in  Händen  hat,  beizulegen  (vgl.  Art. 42 
BGG).

Versand: 

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