# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7bbd87cc-ac90-538c-bfa2-5bf889c2c08e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** ZMP_2025_Nr_13
**Docket/Reference:** ZMP_2025_Nr_13
**URL:** https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/ZMP_2025_Nr_13.pdf

## Full Text

ZMP 2025 Nr. 13 

Art. 22 FusG; Art. 47 Abs. 1 ZPO; Art. 83 Abs. 4 ZPO; Art. 133 ff. ZPO; Art. 

147 Abs. 1 ZPO; Art. 234 ZPO. Fusion einer Partei im laufenden Verfahren. 

Säumnis im vereinfachten Verfahren. Ausstand. 

Fusioniert eine Prozesspartei während des laufenden Verfahrens mit einer ande-

ren, geht sie nicht unter, sondern besteht kraft Universalsukzession im neuen Ge-

bilde  fort.  Teilt  ein  rechtskundiger  Repräsentant  sowohl  der  alten  als  auch  der 

neuen  juristischen  Person  dem  Gericht  fälschlicherweise  mit,  die  bisherige  Be-

klagte sei ersatzlos untergegangen, und bleibt sie in der Folge der Hauptverhand-

lung im vereinfachten Verfahren fern, ist sie  (unter dem bis 31. Dezember 2024 

gültigen Zivilprozessrecht) säumig.  

Wird eine ehemalige Gerichtsschreiberin, die zu Beginn des erstinstanzlichen Ver-

fahrens in dieser Rolle an der Prozessleitung beteiligt war, zur Richterin befördert 

und übernimmt sie anschliessend die Verantwortung für den Fall, so liegt (offen-

sichtlich) kein Ausstandsgrund vor. 

Aus  dem  Urteil  des  Obergerichts  des  Kantons  Zürich  NG240005-O  vom  11. 

März 2025 (rechtskräftig; Gerichtsbesetzung: Lichti Aschwanden, Sarbach, Scho-

der;  Gerichtsschreiber  Toscanelli;  Urteil  des  Mietgerichts  MJ220072-L  in  ZMP 

2024 Nr. 3): 

«(…) 

1.  Prozessgeschichte und Sachverhalt 

1.1.  Die  Parteien  standen  sich  vor  dem  Einzelgericht  des  Mietgerichts  Zürich 

(fortan:  Vorinstanz)  in einem  mietrechtlichen Verfahren  gegenüber.  Die  Klägerin 

und Berufungsbeklagte (fortan: Klägerin) verlangte von der Beklagten und Beru-

fungsklägerin (fortan: Beklagte) die Herausgabe resp. Rückerstattung eines Miet-

zinsdepots von Fr. 24'000.–. 

1.2.  Mit Eingabe vom 26. April 2022 machte die Klägerin das Verfahren bei der 

Schlichtungsbehörde  für  Miet-  und  Pachtsachen  des  Bezirks  Zürich  anhängig. 

 
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Nachdem für die Beklagte unentschuldigt niemand zur Schlichtungsverhandlung 

vom 7. Juli 2022 erschienen war, wurde der Klägerin mit Beschluss desselben Ta-

ges die Klagebewilligung erteilt. 

1.3.  Mit  Eingabe  vom  14. September  2022  reichte  die  Klägerin  bei  der 

Vorinstanz ihre Klage ein. Mit Verfügung vom 19. September 2022, erlassen von 

Mietgerichtspräsidentin  i.V.  MLaw  J.  Mosele  sowie  Gerichtsschreiberin  MLaw 

A. I. Altieri,  wurde  der  Klägerin  Frist  zur  Leistung  eines  Kostenvorschuss  von 

Fr. 3'470.– angesetzt und die Klageschrift der Beklagten zugestellt. In der Folge 

fanden weitere Verfahrensschritte ohne Mitwirkung von MLaw A. I. Altieri statt, wo-

für auf die Prozessgeschichte des vorinstanzlichen Urteils verwiesen werden kann. 

1.4.  Am  17. Juli  2023  wurden  die  Parteien  zur  Hauptverhandlung  auf  den 

1. November  2023  vorgeladen.  Am  26. Oktober  2023  erlangte  die  Vorinstanz 

Kenntnis von  der  Übernahme  der  K1  GmbH (fortan:  ehemalige  Beklagte)  durch 

die K2 AG infolge Fusion. Mit Eingabe vom 30. Oktober 2023 beantragte Rechts-

anwalt Dr. A., der Rechtsvertreter der ehemaligen Beklagten, dass auf die Klage 

nicht einzutreten sei, weil die ehemalige Beklagte ersatzlos aus dem Handelsre-

gister  gelöscht  worden  und  daher  nicht  mehr  partei-  und  prozessfähig  sei.  Eine 

weiterführende schriftliche Stellungnahme erstattete die Beklagte nicht. 

1.5.  Die Hauptverhandlung vom 1. November 2023 wurde von Mietgerichtsprä-

sidentin i.V. MLaw A. I. Altieri geleitet. Die Beklagte blieb der Verhandlung unent-

schuldigt fern und die Klägerin erstattete ihren Parteivortrag. Gleichentags erliess 

die Vorinstanz in der Besetzung mit Mietgerichtspräsidentin i.V. MLaw A. I. Altieri 

und Gerichtsschreiber MLaw R. Kohler das Urteil in unbegründeter Fassung. Auf 

Antrag der Beklagten wurde dieses sodann in begründeter Fassung ausgefertigt. 

1.6.  Gegen das Urteil vom 1. November 2023 erhob die Beklagte mit Eingabe 

vom 4. März 2024 Berufung mit den eingangs aufgeführten Anträgen. Den ihr mit 

Verfügung vom 22. März 2024 auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 3'450.– leis-

tete sie fristgerecht. Die Akten der Vorinstanz wurden von Amtes wegen beigezo-

gen. 

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1.7.  Mit Verfügung vom 15. Oktober 2024 wurde das Verfahren in Anwendung 

von Art. 125 lit. a ZPO einstweilen auf die Rügen der Beklagten im Hinblick auf die 

Gerichtsbesetzung der Vorinstanz beschränkt. Weiter wurde der Klägerin Frist zur 

Erstattung  der  auf  diese  Punkte  beschränkten  Berufungsantwort  sowie  der  Vo-

rinstanz Frist zur Erstattung einer obligatorischen Stellungnahme angesetzt. 

1.8.  Mit Eingabe vom 18. November 2024 erstattete die Klägerin fristgerecht die 

auf die Rügen der vorinstanzlichen Gerichtsbesetzung eingeschränkte Berufungs-

antwort. Innert erstreckter Frist erstattete die Vorinstanz mit Eingabe vom 22. No-

vember 2024 ihre Stellungnahme und reichte als Beilage unter anderem die Er-

nennungsbeschlüsse der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons 

Zürich vom 10. Mai und 21. Juni 2023 für MLaw A. I. Altieri ein. 

1.9.  Mit  Verfügung  vom  17. Januar  2025  wurden  die  Berufungsantwort  sowie 

die  Eingabe  der  Vorinstanz  der  Beklagten  unter  Hinweis darauf  zugestellt,  dass 

eine allfällige Stellungnahme spätestens innert zehn Tagen ab Zustellung der Ver-

fügung zu erstatten wäre. Innert erstreckter Frist erstattete die Beklagte mit Ein-

gabe vom 27. Februar 2025 ihre Stellungnahme. Die angepasste Adresse der Be-

klagten gemäss dieser Eingabe entspricht jener des aktuellen Handelsregisterein-

trags und wurde im Rubrum nachvollzogen. 

1.10.  Auf die Einholung einer Berufungsantwort zu den Rügen der Beklagten, die 

nicht  die  vorinstanzliche  Gerichtsbesetzung  betreffen,  kann  verzichtet  werden 

(Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Die Eingabe der 

Beklagten vom 27. Februar 2025 ist der Klägerin mit dem vorliegenden Entscheid 

zuzustellen. 

2.  Prozessuales 

2.1.  Gegen erstinstanzliche Endentscheide in vermögensrechtlichen Angelegen-

heiten ist die Berufung zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 10'000.– be-

trägt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Gemäss den zuletzt aufrechterhalte-

nen Rechtsbegehren der Klägerin verlangte diese von der Beklagten die Bezah-

lung von Fr. 24'000.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 11. Februar 2022. Der Streitwert 

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beläuft  sich  damit  auf  Fr. 24'000.–  und  übersteigt  die  erforderliche  Streitwert-

grenze. Entsprechend ist die Berufung grundsätzlich zulässig. 

2.2.  Die  Berufungsfrist  im  vorliegenden  Verfahren  beträgt  30 Tage  (Art. 311 

Abs. 1  ZPO).  Die  Berufung  vom  4. März  2024  wurde  innert  vorgenannter  Frist 

schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als der zustän-

digen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Die Beklagte ist durch den angefochtenen 

Entscheid beschwert und zur Berufung legitimiert. Es ist daher auf die Berufung 

einzutreten. 

2.3.  Mit  der  Berufung  kann  die  unrichtige  Rechtsanwendung  und  die  unrichtige 

Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Be-

rufungsinstanz ist aber nicht gehalten, von sich aus wie ein erstinstanzliches Ge-

richt  alle  sich  stellenden  tatsächlichen  und  rechtlichen  Fragen  zu  untersuchen, 

wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht (mehr) vortragen. Vielmehr hat sie 

sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung 

der  in  der  Berufungsbegründung  (und  gegebenenfalls  in  der  Berufungsantwort) 

erhobenen Beanstandungen zu beschränken (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). 

3. 

Rügen in Bezug auf die vorinstanzliche Gerichtsbesetzung 

3.1. 

3.1.1. Die  Beklagte  bringt  in  ihrer  Berufung  Einwände  in  Bezug  auf  die 

vorinstanzliche  Gerichtsbesetzung  vor  und  rügt  damit  die  nicht  gehörige  Beset-

zung des Gerichts. 

3.1.2. Sowohl die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme als auch die Klägerin machen 

geltend, die Beklagte hätte rechtzeitig ein Ausstandsbegehren stellen müssen. Die 

Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die Beklagte das Ausstandsbegehren 

unverzüglich hätte stellen müssen und die Geltendmachung am letzten Tag der 

Berufungsfrist  verspätet  sei.  Zudem habe über  streitige  Ausstandsbegehren ge-

mäss Art. 50 ZPO und § 127 GOG das Gericht zu entscheiden, dem die betroffene 

Person angehöre. Gemäss Vorinstanz sei der Beklagten die geänderte Gerichts-

besetzung mit Vorladung vom 17. Juli 2023 mitgeteilt worden und in der Folge sei 

sie der Verhandlung unentschuldigt ferngeblieben. Die in der Berufung erstmals 

 
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erhobenen Einwände gegen die Besetzung des Gerichts sowie insbesondere das 

sinngemäss gestellte Ausstandsgesuch seien verspätet und damit nicht mehr zu-

lässig. 

3.1.3. Eine Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, hat dem Gericht unver-

züglich  ein  entsprechendes  Gesuch  zu  stellen,  sobald  sie  vom  Ausstandsgrund 

Kenntnis  erhalten  hat  (Art. 49  Abs. 1  Satz 1  ZPO).  Nach  Lehre  und  Rechtspre-

chung  bedeutet  «unverzüglich»,  dass  für  die  Stellung  des  Ausstandsgesuchs 

grundsätzlich eine Frist von 10 Tagen anzunehmen ist (vgl. WEISS, Besprechung 

des  Bundesgerichtsurteils  4A_299/2023  vom  1. September  2023,  AJP  2024, 

S. 158 ff., S. 160 mit Hinweisen). Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand 

verpflichtete Gerichtsperson mitgewirkt hat, sind aufzuheben und zu wiederholen, 

sofern  dies  eine  Partei  innert  10 Tagen  verlangt,  nachdem  sie  vom  Ausstands-

grund Kenntnis erhalten hat (Art. 51 Abs. 1 ZPO).  

Sofern  ein  Ausstandsgrund  nach  Erlass  eines  anfechtbaren  Entscheids 

während hängiger Rechtsmittelfrist entdeckt wird, kann resp. muss dieser grund-

sätzlich im Rechtsmittelverfahren geltend gemacht werden (BGE 139 III 466 E.3.4; 

BGE 139 III 120 [= Pra 102 (2013) Nr. 97] E. 3.1.1; BGE 138 III 702 E. 3.4; ebenso 

Art. 51 Abs. 3 ZPO e contrario in der seit dem 1. Januar 2025 geltenden Fassung). 

Bei einer anwaltlich vertretenen Partei kann davon ausgegangen werden, dass sie 

die ordentliche Besetzung des Gerichts kennt. Hingegen kann bezüglich eines ne-

benamtlichen  Richters  oder  einer  nebenamtlichen  Richterin  ein  Befangenheits-

grund  noch  im  Rahmen  eines  Rechtsmittelverfahrens  geltend  gemacht  werden, 

denn auch der anwaltlich vertretene Rechtsuchende darf generell davon ausge-

hen, dass das erstinstanzliche Gericht in seiner ordentlichen Besetzung entschei-

den wird (BGE 139 III 120 E. 3.2.1). 

3.1.4. Die Beklagte macht in ihrer Berufung keine Ausführungen dazu, wann sie 

den  geltend  gemachten  Ausstandsgrund  entdeckt  haben  will.  Die  ergänzenden 

Ausführungen zum Zeitpunkt der Kenntnisnahme in der Eingabe vom 27. Februar 

2025 sind nicht mehr zu berücksichtigen, da die Beklagte gehalten gewesen wäre, 

diesbezügliche  Ausführungen  bereits  in  ihrer  Berufungsschrift  vorzutragen  (vgl. 

 
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zur Behauptungslast und weiteren prozessualen Lasten der gesuchstellenden Par-

tei  in  Bezug  auf  die  Rechtzeitigkeit  eines  Ausstandsbegehrens:  ZK ZPO-WULL-

SCHLEGER,  4. Aufl.  2025,  Art. 49 N 11;  OGer  ZH  RB230012  vom  3. Mai  2023 

E. 4.2). 

3.1.5. Bei MLaw A. I. Altieri handelt es sich um eine nebenamtliche Richterin, wel-

che  im  Hauptamt  Leitende  Gerichtsschreiberin  der  Vorinstanz  ist.  Die  Beklagte 

musste nicht davon ausgehen, dass das Gericht nicht in der ordentlichen Gerichts-

besetzung entscheiden würde. Änderungen in der Gerichtsbesetzung mussten ihr 

deshalb vorgängig zur Kenntnis gebracht werden. 

Fraglich ist, ob es genügte, die Änderung in der Gerichtsbesetzung durch 

Anbringen  eines  kleingedruckten  Vermerks  «Mietgerichtspräsidentin i.V.  MLaw 

A. I. Altieri» in der Vorladung vom 17. Juli 2023 neben der Datumszeile bekannt 

zu geben. Bejahendenfalls hätte die Beklagte unverzüglich nach Kenntnisnahme 

der Vorladung resp. der darin angekündigten Besetzungsänderung ein Ausstands-

gesuch stellen müssen (vgl. zur Gültigkeit der Vorladung nachfolgende E. 4). Ein 

erst in der Berufungsschrift gegen das Urteil vom 1. November 2023 geltend ge-

machter Ausstandsgrund wäre verspätet und demnach unbeachtlich. Ob ein deut-

licherer Hinweis auf die geänderte Gerichtsbesetzung nötig gewesen wäre, kann 

aber offen gelassen werden, da dem Ausstandsbegehren jedenfalls – wie nachfol-

gend zu zeigen sein wird – in der Sache kein Erfolg beschieden ist. Es kann auch 

offen bleiben, ob die Beklagte mit der unentschuldigten Säumnis an der Hauptver-

handlung die Geltendmachung von Ausstandsgründen verwirkt hat. 

3.2. 

3.2.1. Inhaltlich macht die Beklagte geltend, dass MLaw A. I. Altieri vor ihrer Mit-

wirkung als Einzelrichterin des Urteils vom 1. November 2023 bereits am 19. Sep-

tember 2022 als Gerichtsschreiberin im gleichen Verfahren mitgewirkt habe. Daher 

sei  sie  vorbefasst  und  nicht  mehr  unabhängig  gewesen.  Dies  verstosse  gegen 

Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 30 Abs. 1 BV. 

3.2.2. Dagegen wendet die Klägerin ein, dass von einem vorgängigen Tätigwerden 

von  MLaw A. I. Altieri  in  anderer  Stellung  im Sinne  von  Art. 47  Abs. 1  lit. b  ZPO 

 
 
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nicht die Rede sein könne. Ein Ausstandsgrund liege gemäss bundesgerichtlicher 

Rechtsprechung  vor,  wenn  sich  eine  Gerichtsperson  durch  ihre  Mitwirkung  an 

früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt 

habe, das sie nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Ver-

fahren  nicht  mehr  als  offen  erscheinen  lasse.  Die  Annahme,  dass  sich  MLaw 

A. I. Altieri durch die Einholung des Kostenvorschusses von der Klägerin bereits 

in  einem  Mass festgelegt  habe,  welches  das  Verfahren nicht  mehr  als offen  er-

scheinen liesse, sei realitätsfremd. Ein Ausstandsgrund liege folglich nicht vor. 

3.2.3. Die Vorinstanz stellt sich in ihrer Stellungnahme auf den Standpunkt, dass 

eine Vorbefassung nach Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO offensichtlich nicht vorliege, da 

die Bestimmung Konstellationen anvisiere, bei welchen die betroffene Person als 

Mitglied einer anderen Behörde an einem Entscheid mitgewirkt habe. Dies sei bei-

spielsweise der Fall, wenn eine Gerichtsschreiberin des Obergerichts in erster In-

stanz als Ersatzrichterin gewirkt habe. 

3.2.4. Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch 

darauf, dass ihre Sache von einem durch Gesetz geschaffenen, zuständigen, un-

abhängigen  und  unparteiischen  Gericht  ohne  Einwirken  sachfremder  Umstände 

entschieden wird. Dieser Anspruch ist verletzt, wenn bei einer Gerichtsperson  – 

objektiv betrachtet – Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit 

und  die  Gefahr  der  Voreingenommenheit  zu  begründen  vermögen.  Solche  Um-

stände können entweder in einem bestimmten Verhalten der betreffenden Person 

oder in äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begrün-

det sein. Für den Ausstand wird keine tatsächliche Befangenheit verlangt. Es ge-

nügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der 

Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Mit anderen Worten muss ge-

währleistet sein, dass der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint 

(zum Ganzen: BGE 140 I 326 E. 5.1). 

3.2.5. Art. 47  ZPO  konkretisiert  den  verfassungs-  und  menschenrechtlichen  An-

spruch  der  Parteien auf  ein  unparteiisches  Gericht  (KUKO  ZPO-KIENER,  3. Aufl. 

2021, Art. 47 N 1). Gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO liegt ein Ausstandsgrund vor, 

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wenn eine Gerichtsperson bereits in einer anderen Stellung, insbesondere als Mit-

glied  einer  Behörde,  in  der  gleichen  Sache  tätig  war.  Mit  «Behörde»  meint  der 

Gesetzgeber sowohl gerichtliche als auch Verwaltungsbehörden.  Nach dem Ge-

setzeswortlaut kann es sich um dieselbe oder um eine andere Behörde handeln. 

Der Begriff der Mitgliedschaft ist ebenfalls weit zu verstehen. Es muss genügen, 

wenn die Gerichtsperson kraft ihrer Stellung am Verfahren mitwirkte und dieses in 

der Sache durch Antragsrechte, Mitwirkung bei der Entscheidberatung oder durch 

Ausfertigung der Entscheidgründe beeinflussen konnte (BSK ZPO-WEBER, 4. Aufl. 

2024, Art. 47 N 26). In Art. 47 Abs. 2 ZPO nennt das Gesetz (nicht abschliessend) 

fünf Konstellationen der vormaligen Befassung mit der gleichen Sache, die für sich 

allein keinen Ausstandsgrund bilden. Konstellationen mit engem Sachzusammen-

hang können zusätzlich unter dem Ausstandsgrund der Vorbefassung nach Art. 47 

Abs. 1 lit. f ZPO geprüft werden (vgl. DIKE Komm ZPO-DIGGELMANN, 3. Aufl. 2025, 

Art. 47 N 13, wonach mehrere Funktionen einer Person im selben Verfahren unter 

Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO fallen). 

3.2.6. Das Bundesgericht hat sich in seinem Entscheid vom 27. Dezember 2023 

(BGer 7B_322/2023, 7B_323/2023 und 7B_324/2023) mit einer Konstellation aus-

einandergesetzt, die  mit  der  vorliegend  zu  beurteilenden  vergleichbar  ist.  In  der 

Sache  ging  es  um  ein  strafrechtliches  Berufungsverfahren,  in  welchem  die  Be-

schwerdeführer  Ausstandsbegehren  gegen  den  ausserordentlichen  Ersatzober-

richter  D.  stellten,  welche  von  der  Strafabteilung  des  Obergerichts  des  Kantons 

Zug  abgewiesen  wurden  (a.a.O.  Sachverhalt  B.).  Vor  Obergericht  wie  auch  vor 

Bundesgericht  machten  die  Beschwerdeführer  dabei  verschiedene  Ausstands-

gründe gegen D. geltend. Dieser war bis 31. Januar 2023 beim Obergericht des 

Kantons Zug als Gerichtsschreiber angestellt und übernahm als zuständiger a.o. 

Ersatzoberrichter  per  1. Februar  2023  die  Berufungsverfahren  der  Beschwerde-

führer (a.a.O. E. 4.2). Dabei machten die Beschwerdeführer geltend, dass D. be-

reits am 2. bzw. 3. Februar 2023 erste umfangreiche Präsidialverfügungen erlas-

sen und am 1. Februar 2023 mit der Privatklägerschaft korrespondiert habe. An-

gesichts der Dimension des Straffalls hätten diese Verfügungen ein aufwendiges 

Aktenstudium und entsprechend einen grösseren Arbeitsaufwand vorausgesetzt. 

Folglich sei klar, dass sich D. bereits in seiner Funktion als Gerichtsschreiber mit 

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der Strafsache befasst habe (a.a.O. E. 4.1). Das Bundesgericht schützte einerseits 

die  Darstellung  der  Vorinstanz,  wonach  kein aufwändiges  Aktenstudium  für  das 

Erstellen der entsprechenden Verfügungen notwendig gewesen sei. Andererseits 

führte es aus, dass selbst eine Sichtung der Akten durch D. noch keinen Anlass 

für  die  Annahme  einer  Voreingenommenheit bilde  (a.a.O.  E. 4.4.5).  Es  sei  nicht 

erkennbar, inwiefern sich D. dadurch bereits in einem Mass festgelegt hätte, wel-

ches ihn nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend die tangierten 

Verfahren nicht mehr als offen erscheinen liesse (a.a.O. E. 4.4.5). 

Das Bundesgericht legte im wiedergegebenen Entscheid folglich den Fokus 

nicht auf den Funktionswechsel der Gerichtsperson, sondern auf die allgemeine 

Gefahr einer unzulässigen Vorbefassung. Zur Prüfung, ob eine solche vorliegt, ist 

im  Einzelfall  anhand  aller  tatsächlichen und verfahrensrechtlichen  Umstände  zu 

untersuchen,  ob  die  konkret  zu  entscheidende  Rechtsfrage  trotz  Vorbefassung 

noch als offen erscheint (BGE 131 I 113 E. 3.4; vgl. STEINMANN/SCHINDLER/WYSS, 

in: Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kom-

mentar, 4. Aufl. 2023, Art. 30 N 38 f. m.w.H. auf die bundesgerichtliche Rechtspre-

chung). 

3.2.7. Wie  dargelegt  (vgl.  E. 1.3),  wirkte  MLaw  A. I. Altieri  vor  Durchführung  der 

Hauptverhandlung und Erlass des angefochtenen Urteils als Einzelrichterin einzig 

bei der prozessleitenden Verfügung vom 19. September 2022 als Gerichtsschrei-

berin mit. Mit dieser Verfügung wurde ein Kostenvorschuss von der Klägerin erho-

ben. Es handelte sich dabei um eine absolute Standardverfügung, die dergestalt 

in  nahezu  jedem  Zivilprozess  vorkommt.  Aus  der  Mitwirkung  an  der  Kostenvor-

schussverfügung vom 19. September 2022 kann keine unzulässige Vorbefassung 

von  MLaw  A. I. Altieri  für  das  spätere  Sachurteil  abgeleitet  werden,  da  der  Aus-

gang  des  Verfahrens  auch  nach  Erlass  der  Verfügung  ohne  Weiteres  als  offen 

erschien. Daran ändert auch der zwischenzeitliche Funktionswechsel nichts. Die 

Rüge der Beklagten im Hinblick auf den Funktionswechsel respektive die behaup-

tete unzulässige Vorbefassung von MLaw A. I. Altieri erweist sich als unbegründet. 

 
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3.3. 

3.3.1. Die  Beklagte  macht  in  ihrer  Berufung  eine  weitere  Verletzung  von  Art. 30 

Abs. 1 BV durch die Vorinstanz geltend. MLaw A. I. Altieri sei im Konstituierungs-

beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 8. Dezember 2023 nicht aufgeführt und 

ihr sei im entsprechenden Ernennungsakt nicht ausdrücklich Einzelrichterkompe-

tenz zuerkannt worden. Zudem sei ihre Bezeichnung als «Mietgerichtspräsidentin 

i.V.» nicht nachvollziehbar und rechtswidrig, da im Konstituierungsbeschluss nur 

Dr. Roger  Weber  als  Mietgerichtspräsident  und  Abteilungspräsident  mit  Einzel-

richterkompetenz erwähnt werde.  

3.3.2. Dagegen  wendet  die  Klägerin  ein,  dass  die  Verwaltungskommission  des 

Obergerichts des Kantons Zürich nebenamtlichen Ersatzmitgliedern praxisgemäss 

Einzelrichterbefugnis erteile. Es sei davon auszugehen, dass die Vertretung recht-

mässig erfolgt sei, da MLaw A. I. Altieri in dieser Funktion als Einzelrichterin ge-

amtet habe, wozu sie befugt gewesen sei. 

3.3.3. Die  Vorinstanz  führt  in  ihrer  Stellungnahme  unter  anderem  aus,  dass  die 

Liste der nebenamtlichen Ersatzmitglieder auf ihrer Homepage abrufbar sei und 

auf Anfrage ohne Weiteres der Ernennungsbeschluss für MLaw A. I. Altieri hätte 

erhältlich gemacht werden können. Mit der Bezeichnung «Mietgerichtspräsidentin 

i.V.» werde kenntlich gemacht, dass in jedem zwölften eingehenden Fall ein vom 

Obergericht gültig ernanntes Ersatzmitglied anstelle des Mietgerichtspräsidenten 

den Vorsitz des Mietgerichts übernehme.  

3.3.4. Darauf erwiderte die Beklagte in ihrer Eingabe vom 27. Februar 2025, dass 

Einträge  auf  der  Website  der  Vorinstanz  sowie  im  Staatskalender  keine  gültige 

Publikation darstellen würden und insbesondere nach einem gewissen Zeitablauf 

nicht mehr nachvollzogen werden könnten. Bei der Vorinstanz scheine sich eine 

§ 26 GOG widersprechende Praxis etabliert zu haben. Gemäss jenem Paragrafen 

entscheide ausschliesslich der oder die Präsidentin des Mietgerichts als Einzelge-

richt Streitigkeiten nach § 21 GOG, weshalb die Bezeichnung als  «Mietgerichts-

präsidentin i.V.» jeder gesetzlichen Grundlage entbehre. Daran könne auch § 11 

Abs. 2 GOG in Bezug auf die befristete Ernennung von Ersatzmitgliedern durch 

die Verwaltungskommission des Obergerichts nichts ändern. 

 
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3.3.5. Gemäss § 26 Satz 1 GOG entscheidet die Präsidentin oder der Präsident 

des Mietsgerichts als Einzelgericht Streitigkeiten gemäss § 21 GOG bis zu einem 

Streitwert  von  Fr. 30'000.–.  Die  Ersatzmitglieder  der  Bezirksgerichte  werden  im 

Kanton Zürich durch das Obergericht ernannt und es bestimmt deren Befugnisse 

(§ 11 Abs. 1 GOG). Gerichtsintern wird diese Aufgabe von der Verwaltungskom-

mission ausgeübt (§ 18 Abs. 1 lit. j Ziff. 3 Verordnung über die Organisation des 

Obergerichts  vom  3. November  2010  mit  Stand  vom  1. März  2022).  Die  neben-

amtlichen  Ersatzmitglieder  werden  nicht  im  jeweiligen  Konstituierungsbeschluss 

der  Bezirksgerichte  aufgeführt,  sondern  deren  Stellung  ergibt  sich  aus  den  von 

den  Bezirksgerichten  elektronisch  publizierten  Listen  mit  Interessenbindungen 

(vgl.  OGer  ZH  PP230043  vom  28. September  2023  E. 2d;  OGer  ZH  RT180196 

vom 28. Februar 2019 E. 2.3.1).  

3.3.6. Der vorstehend wiedergegebenen gesetzlichen Regelung lässt sich entge-

gen  der  Beklagten  nicht  entnehmen,  dass  eine  Wahrnehmung  der  Rechtspre-

chungsaufgabe gemäss § 26 Satz 1 GOG durch Ersatzmitglieder unzulässig wäre. 

Es  entspricht  vielmehr  dem  Zweck  von  Ersatzmitgliedern,  diese  anstelle  der 

ordentlichen Mitglieder der Bezirksgerichte, sei es als Mitglied eines Kollegialge-

richts gemäss § 19 ff. GOG oder als Einzelgericht gemäss § 24 ff. GOG, einzuset-

zen. Es ist dabei einzig zu verlangen, dass eine Einzelrichterbefugnis ausdrücklich 

erteilt wird (vgl. BGE 105 Ia 166 E. 4b zum früheren zürcherischen Gerichtsverfas-

sungsgesetz). 

3.3.7. Weiter ist die elektronische Publikation von Ersatzmitgliedern nicht zu bean-

standen, da § 11 Abs. 1 GOG die Art der Publikation nicht regelt und folglich eine 

Publikation mit elektronischen Mitteln nicht ausschliesst. Einer allfälligen fehlenden 

späteren Nachvollziehbarkeit kann im Einzelfall durch Aushändigung des jeweili-

gen Ernennungsbeschlusses des Ersatzmitglieds Rechnung getragen werden.  

3.3.8. Gemäss Ernennungsbeschlüssen der Verwaltungskommission des Oberge-

richts vom 10. Mai 2023 resp. 21. Juni 2023 wurde MLaw A. I. Altieri für den Zeit-

raum vom 1. Juni 2023 bis 30. Juni 2023 und vom 1. Juli 2023 bis 30. Juni 2024 

zur nebenamtlichen Ersatzrichterin mit Einzelrichter- und Vorsitzendenkompetenz 

für das Mietgericht Zürich ernannt. Entsprechend war MLaw A. I. Altieri berechtigt, 

- 12 - 

das  angefochtene  Urteil  vom  1. November  2023  als  Einzelrichterin  und  Mietge-

richtspräsidentin  i.V.  zu  erlassen.  Der  Zusatz  «i.V.»,  d.h.  «in  Vertretung»,  ent-

spricht  dabei gängiger  Praxis und  drückt    aus,  dass  die  so  bezeichnete  Person 

eine Funktion (hier: das Präsidium des Mietgerichts) nicht regulär, sondern nur im 

Einzelfall vertretungsweise ausübt. Auch eine Bezeichnung als «Ersatzrichterin» 

wäre ohne Weiteres zulässig gewesen.  

3.4.  Nach  dem  Gesagten  erweisen  sich  die  Rügen  der  Beklagten  zur 

vorinstanzlichen Gerichtsbesetzung als unbegründet. 

4.  Rügen in Bezug auf die vorinstanzliche Hauptverhandlung 

4.1.  Die Beklagte macht geltend, sie sei nicht formell korrekt zur vorinstanzlichen 

Hauptverhandlung  vorgeladen  worden.  Während  dem  erstinstanzlichen  Prozess 

habe  eine  Absorptionsfusion  der  K2  AG, der  Beklagten, als übernehmende  Ge-

sellschaft mit der K1 GmbH, der ehemaligen Beklagten, als übertragende Gesell-

schaft stattgefunden. Die Absorptionsfusion habe materiell am Tag des Vertrags-

schlusses (27. Juni 2023) und formell am 14. Juli 2023 (Eintragung der Fusion und 

Löschung  der  ehemaligen  Beklagten  im  Handelsregister)  stattgefunden,  was  im 

SHAB  am  19. Juli  2023  publiziert  worden  sei.  Die  Vorinstanz  hätte  den  Partei-

wechsel per 14. Juli 2023 feststellen und bemerken müssen, dass die vom 17. Juli 

2023 datierende und am 25. Juli 2023 an die ehemalige Beklagte respektive ihren 

Rechtsvertreter zugestellte Vorladung zur Hauptverhandlung keine prozessualen 

Rechtswirkungen mehr habe zeitigen können. Die Vorinstanz hätte richtigerweise 

die Vorladung der Beklagten erneut erlassen und rechtsgültig zustellen müssen. 

Somit  sei  die  vorinstanzliche  Feststellung,  wonach  die  Beklagte  der  Hauptver-

handlung  unentschuldigt  ferngeblieben  sei,  falsch.  Aus  diesem  Grund  sei  das 

vorinstanzliche Urteil aufzuheben und eine neue Hauptverhandlung nach rechts-

genügender Vorladung der Beklagten durchzuführen. In der Eingabe vom 27. Feb-

ruar 2025 hält die Beklagte an ihrem Standpunkt fest. 

4.2.  Mit Schreiben vom 17. Juli 2023 lud die Vorinstanz die Parteien unter Hinweis 

auf die Säumnisfolgen gemäss Art. 234 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO zur Hauptverhand-

lung auf den 1. November 2023 vor. Die Vorladung wurde der ehemaligen Beklag-

ten und ihrem Rechtsvertreter, Rechtsanwalt Dr. A., je am 25. Juli 2023 zugestellt. 

- 13 - 

Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass ein Parteiwechsel ex lege gemäss Art. 22 

FusG vorliege, was zur Anpassung des Rubrums anlässlich der Hauptverhandlung 

vom 1. November 2023 geführt habe. Die Vorladung sei sowohl von der ehemali-

gen  Beklagten  als  auch  von  ihrem  damaligen  Vertreter  in  Empfang  genommen 

worden.  Die  Beklagte  sei  der  Hauptverhandlung  unentschuldigt  ferngeblieben, 

weshalb ohne sie verhandelt worden sei (Vi. E. II.3). 

4.3.  Ohne Veräusserung des Streitobjekts ist ein Parteiwechsel nur mit Zustim-

mung der Gegenpartei zulässig, wobei besondere gesetzliche Bestimmungen über 

die  Rechtsnachfolge  vorbehalten  bleiben  (Art. 83  Abs. 4  ZPO).  Gemäss  Art. 22 

Abs. 1 FusG wird eine Fusion mit der Eintragung  in das Handelsregister rechts-

wirksam. Sie führt zum Parteiwechsel ipso iure (KUKO ZPO-DOMEJ, Art. 83 N 16). 

Das massgebende Datum für die Wirksamkeit ist – vorbehältlich einer rückwirken-

den Genehmigung durch das Eidgenössische Amt für das Handelsregister (EHRA) 

– jenes der Eintragung im Tagebuch (Art. 9 Abs. 1 HRegV), respektive gegenüber 

gutgläubigen Dritte jenes der SHAB-Publikation (Art. 936a Abs. 1 OR; OLGIATI, in: 

Amstutz/Atamer [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Wirtschafts-

rechtliche  Nebenerlasse:  FusG,  UWG,  KKG,  PauRG  und  PrHG,  4. Aufl.  2023, 

Art. 22 FusG N 1 f.).  

4.4.  Die  Löschung  der  Beklagten  infolge Fusion wurde  am  14. Juli  2023  in  das 

Handelsregister  eingetragen  und  am  19. Juli  2023  im  SHAB  publiziert  (vgl. 

www.zefix.ch). Entgegen der Vorinstanz kann  damit vorliegend nicht einschlägig 

sein,  ob  die  Vorladung  der  ehemaligen  Beklagten  am  25. Juli  2023  noch  direkt 

zugestellt werden konnte, da sie zu diesem Zeitpunkt bereits nicht mehr existierte. 

Fraglich ist hingegen, ob die Zustellung der Vorladung an den Rechtsvertreter der 

zu  diesem Zeitpunkt  bereits  gelöschten  ehemaligen  Beklagten  am  25. Juli  2023 

Wirkung für die Beklagte entfalten konnte. Wie es sich im Allgemeinen damit ver-

hält, braucht vorliegend nicht vertieft zu werden, da der Argumentation der Beklag-

ten gestützt auf die nachfolgend aufzuzeigenden besonderen Umstände nicht ge-

folgt  werden  kann.  Aus  diesem  Grund  kann  auch  eine  Auseinandersetzung  mit 

dem  von  der  Beklagten  für  ihren  Standpunkt  angeführten  Entscheid  (OGer  ZH 

PS130131 vom 29. August 2013) unterbleiben. 

- 14 - 

4.5.  Die Vorinstanz hat festgestellt, dass Rechtsanwalt Dr. A. nicht nur Prozess-

vertreter  der  ehemaligen  Beklagten  war,  sondern  überdies  einzelzeichnungsbe-

rechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats der Beklagten (Vi. E. II.2.7). Die Beklagte 

bestätigt diesen Umstand in ihrer Berufung. 

4.6.  Gemäss Art. 55 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB sind die Organe berufen, dem Willen 

der juristischen Person Ausdruck zu geben und sie verpflichten die juristische Per-

son sowohl durch den Abschluss von Rechtsgeschäften als auch durch ihr sonsti-

ges  Verhalten.  Rechtsanwalt  Dr.  A.  konnte  aufgrund  seiner  Doppelstellung  als 

Rechtsvertreter der ehemaligen Beklagten und einzelzeichnungsberechtigtes Mit-

glied des Verwaltungsrats der (neuen) Beklagten nicht im Unwissen über die er-

folgte  Fusion  und  den  angesetzten  Termin  der  Hauptverhandlung  sein.  Die  Be-

klagte hat sich das Wissen ihres Organs anrechnen zu lassen bzw. erweist sich 

eine Berufung auf die formelle Ungültigkeit der Vorladung angesichts dieser Um-

stände  als  treuwidrig  (Art. 52  Abs. 1  ZPO).  Daher  war  die  Vorladung  zur  vorin-

stanzlichen Hauptverhandlung auch für die Beklagte wirksam und ist es nicht zu 

beanstanden, dass die Vorinstanz von deren unentschuldigten Säumnis ausging. 

4.7.  Soweit  die  Beklagte  darüber  hinaus  geltend macht,  dass  eine  Anwendung 

der Säumnisfolgen von Art. 234 ZPO im vorliegenden, von der sozialen Untersu-

chungsmaxime  beherrschten  vereinfachten  Verfahren  nicht  gerechtfertigt  wäre, 

kann ihr nicht gefolgt werden. Die ZPO (mit im vorliegenden Verfahren anwendba-

rem Stand per 1. September 2023) sieht für die Säumnis an der Hauptverhandlung 

im  vereinfachten  Verfahren  keine  besonderen  Normen  vor.  Das  Bundesgericht 

kam  in  Bezug  auf  das  vereinfachte  Verfahren  zum  Schluss,  dass  im  Falle  einer 

ohne Begründung eingereichten Klage und direkter Vorladung zur Hauptverhand-

lung (Art. 245 Abs. 1 aZPO) bei Säumnis der beklagten Partei an der Hauptver-

handlung  die  Säumnisfolgen  von  Art. 234  Abs. 1  ZPO  Anwendung  finden  (BGE 

146 III 297 E. 2.7). Dies muss umso mehr dann gelten, wenn – wie im vorliegenden 

Verfahren – im Falle einer begründeten Klage diese der beklagten Partei im Sinne 

von  Art. 245  Abs. 2  aZPO  vorab  zur  schriftlichen  Stellungnahme  zugestellt  und 

erst im Anschluss zur Hauptverhandlung vorgeladen wird. Die Parteien wurden im 

Übrigen mit der Vorladung – wie von Art. 133 lit. f ZPO vorgesehen – explizit auf 

die Säumnisfolgen hingewiesen (vgl. E. 4.2). Die Vorinstanz durfte entsprechend 

- 15 - 

aufgrund der unentschuldigten Säumnis der Beklagten an der Hauptverhandlung 

ihrem Entscheid aufgrund von Art. 234 Abs. 1 ZPO die Akten sowie die Vorbringen 

der anwesenden Klägerin zugrunde legen. 

4.8.  Folglich  erweisen  sich  die  Rügen  der  Beklagten  in  Bezug  auf  die 

vorinstanzliche Hauptverhandlung als unbegründet. 

5. 

Fazit 

Gesamthaft sind die Rügen der Beklagten unbegründet, was zur Abweisung der 

Berufung führt. 

6.  Kosten- und Entschädigungsfolgen 

6.1.  Ausgangsgemäss  wird  die  Beklagte  und  Berufungsklägerin  für  das  Beru-

fungsverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr ist aus-

gehend von einem Streitwert von Fr. 24'000.– (vgl. E. 2.1) und in Anwendung von 

§ 4 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 3'450.– festzusetzen. Sie ist 

mit dem von der Beklagten geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu ver-

rechnen. 

6.2.  Der anwaltlich vertretenen und obsiegenden Klägerin und Berufungsbeklag-

ten steht eine Parteientschädigung für das Berufungsverfahren zu. Diese ist aus-

gehend vom vorgenannten Streitwert und in Anwendung von § 4 Abs. 1 sowie § 13 

Abs. 1  und  2  AnwGebV  festzusetzen.  Dass  nur  eine  auf  das  Thema  der 

vorinstanzlichen  Gerichtsbesetzung  eingeschränkte  Berufungsantwort  zu  erstat-

ten war, ist bei der Parteientschädigung reduzierend zu berücksichtigen. Gesamt-

haft erweist sich eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.– als angemessen.  

6.3.  Bezüglich des klägerischen Antrags auf Zusprechung eines Mehrwertsteuer-

zuschlags ist auf das Kreisschreiben des Obergerichts vom 17. Mai 2006 (mit Er-

gänzung  vom  17. September  2010)  hinzuweisen.  Eine  mehrwertsteuerpflichtige 

Partei, welche die Zusprechung eines Mehrwertsteuerzuschlags beantragt, hat die 

Umstände,  welche  einen  (vollen)  Vorsteuerabzug  nicht  zulassen,  zu  behaupten 

und zu belegen. Dies gilt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch dann, 

wenn  die  Gegenseite  gegen  den  entsprechenden  Antrag  nicht  opponiert 

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(BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5). Die Klägerin ist im Mehrwertsteu-

erregister eingetragen und macht keine besonderen Umstände geltend. Ein Mehr-

wertsteuerzuschlag ist somit nicht zuzusprechen. 

(…)» 

Zürcher  Mietrechtspraxis  (ZMP):  Entscheidungen  des  Mietgerichtes  und  der  Schlichtungsbe-
hörde des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2025, 35. Jahrgang. 

Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich 

©  Mietgericht  des  Bezirkes  Zürich,  Redaktion:  MLaw  C.  Schenk,  Leitende  Gerichtsschreiberin; 
Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident