# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6c6aebb9-ad59-5757-ba00-cef6e310a358
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-01-10
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 10.01.2013 A/3147/2012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-3147-2012_2013-01-10.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

CANTON DE GENÈVE 

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/3147/2012-PE  ATA/22/2013 

 COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative 

Décision du 10 janvier 2013 

sur effet suspensif  

et mesures provisionnelles 

 

dans la cause 

 

Monsieur Y______ 
  

contre 

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION 
 

_________ 

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 

15 novembre 2012 (JTAPI/1393/2012) 

- 2/7 - 

A/3147/2012 

 

 Attendu, en fait, que : 

1.  Monsieur Y______, ressortissant algérien né en 1962, est arrivé en Suisse en 
1990 et y a résidé sans autorisation jusqu'au mois de janvier 1991. Suite à un premier 
mariage, il y alors été mis au bénéfice d'un permis de séjour. 

2.  Le 18 septembre 2001, M. Y______ a épousé Madame X______ Y______. 
Des mesures protectrices de l'union conjugale ont été ordonnées par le Tribunal de 
première instance au mois de mars 2006, confirmées par arrêt de la Cour de justice 
du 10 août 2006. Selon cet arrêt, M. Y______ et Mme X______ Y______ vivaient 
séparés depuis le mois de septembre 2003. 

3.  Le 28 décembre 2006, l'Office fédéral des migrations (ci-après : ODM) a 
refusé d'approuver la prolongation de l'autorisation de séjour de l'intéressé, qui avait 
été transmise par l'Office cantonal de la population (ci-après : OCP) avec un préavis 
positif. Cette décision a été confirmée le 28 janvier 2010 par le Tribunal administratif 
fédéral, puis le 9 juin 2010 par le Tribunal fédéral. 

4.  Le 16 août 2010, M. Y______ a sollicité de l'OCP le réexamen de sa situation. 
Cette demande a été transmise, pour raison de compétence, à l'ODM qui a refusé 
d'entrer en matière le 28 novembre 2011. 

5.  Le 5 avril 2012, M. Y______ a sollicité de l'OCP la délivrance d'une 
autorisation de séjour pour cas de rigueur. Il a précisé, le 19 avril 2012, que la vie 
commune avec son épouse avait perduré jusqu'au mois de septembre 2004 et non 
jusqu'au mois septembre 2003, comme retenu jusqu'alors. 

6.  Le 4 juin 2012, l'OCP a décidé de transmettre à l'ODM cette requête, pour 
raison de compétence. 

7.  Le 14 juin 2012, M. Y______ a saisi le Tribunal administratif de première 
instance (ci-après : TAPI) d'un recours contre cette décision, concluant préalablement 
à l'octroi de l'effet suspensif. La cause devait être renvoyée à l'OCP pour que cet 
office examine la durée de la vie commune des époux. 

8.  Par jugement du 13 juillet 2012, le TAPI a admis le recours et renvoyé le 
dossier à l'OCP. Ce dernier devait examiner s'il y avait lieu ou non d'entrer en 
matière sur la demande de reconsidération. 

9.  Le 24 septembre 2012, l'OCP a refusé d'entrer en matière sur la requête 
précitée. La durée de la vie commune des époux ne constituait pas un fait nouveau et 
était antérieure à l'entrée en vigueur des modifications de la loi fédérale sur les 
étrangers. 

- 3/7 - 

A/3147/2012 

10.  Le 18 octobre 2012, M. Y______ a saisi le TAPI d'un recours contre la 
décision précitée, rappelant l'histoire de sa vie commune. 

11.  Par jugement du 15 novembre 2012, le TAPI a rejeté le recours, les allégations 
du recourant quant à la durée de la vie commune ne constituaient pas un fait nouveau 
et n'étaient au surplus pas convaincantes. 

12.  Par acte du 4 décembre 2012, M. Y______ a saisi la chambre administrative de 
la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) d'un recours contre le 
jugement précité, concluant à ce que des mesures provisionnelles soient prononcées 
et à ce que l'OCP entre en matière sur la demande de réexamen. 

13.  Le 10 décembre 2012, le TAPI a transmis son dossier. 

14.  Le 18 décembre 2012, l'OCP a conclu au rejet de la demande de restitution de 
l'effet suspensif ou d'octroi de mesures provisionnelles. M. Y______ n'avait plus de 
titre de séjour valable depuis 2006. Les demandes de reconsidération qu'il avait 
déposées avaient fait l'objet de décisions de refus d'entrée en matière et il ne disposait 
plus d'un statut légal en Suisse. Les mesures provisionnelles sollicitées 
équivaudraient à l'admission du recours sur le fond. 

 

Attendu, en droit, que : 

1.   Interjeté en temps utile et devant la juridiction compétente, le recours est, 
prima facie, recevable sous ces angles (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire 
du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 

2.   Selon l'art. 48 al. 2 LPA, les demandes de reconsidération n’entraînent ni 
interruption de délai ni effet suspensif. 

  Toutefois, lorsqu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, la 
juridiction de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont 
gravement menacés, retirer ou restituer l’effet suspensif (art. 66 al. 2 LPA). 

3.  a.  Selon la jurisprudence et la doctrine, un effet suspensif ne peut être restitué 
lorsque le recours est dirigé contre une décision à contenu négatif, soit contre une 
décision qui porte refus d’une prestation. La fonction de l’effet suspensif est de 
maintenir un régime juridique prévalant avant la décision contestée. Si, sous le 
régime antérieur, le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l’objet du 
contentieux judiciaire n’existait pas, l’effet suspensif ne peut être restitué car cela 
reviendrait à accorder au recourant d’être mis au bénéfice d’un régime juridique dont 
il n’a jamais bénéficié (ATF 127 II 132 ; 126 V 407 ; 116 Ib 344 ; ATA/84/2009 du 9 
avril 2009 ; U. HÄFELIN/G. MÜLLER/F. UHLMANN, Allgemeines 

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A/3147/2012 

Verwaltungsrecht, 6ème éd., Zurich - St-Gall 2010, n° 1800 ; P. MOOR/E. 
POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., Berne 2010, n° 5. 8. 3. 3 p. 814).  

 b.  La jurisprudence a encore précisé que, lorsqu’une décision à contenu négatif 
est portée devant la chambre administrative et que le destinataire de la décision 
sollicite la restitution de l’effet suspensif, il y a lieu de distinguer entre la situation de 
celui qui, lorsque la décision intervient, disposait d’un statut légal qui lui était retiré, 
de celle de celui qui ne disposait d’aucun droit. Dans le premier cas, la chambre 
administrative pourra entrer en matière sur une requête en restitution de l’effet 
suspensif, aux conditions de l’art. 66 al. 2 LPA, l’acceptation de celle-ci induisant, 
jusqu’à droit jugé, le maintien des conditions antérieures. Il ne pourra pas en faire de 
même dans le deuxième cas, vu le caractère purement négatif de la décision 
administrative contestée. Dans cette dernière hypothèse, seul l’octroi de mesures 
provisionnelles, aux conditions cependant restrictives de l’art. 21 LPA, est 
envisageable (ATA/603/2011 du 23 septembre 2011 consid. 2 ; ATA/280/2009 du 
11 juin 2009 et ATA/278/2009 du 4 juin 2009). 

4.   A teneur de l’art. 21 LPA, l’autorité administrative peut ordonner, d’office ou 
sur requête, des mesures provisionnelles lorsqu’il est nécessaire de régler 
provisoirement la situation en cause, jusqu’au prononcé de la décision finale.  

  Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, de telles 
mesures ne sont légitimes que si elles s’avèrent indispensables au maintien d’un état 
de fait ou à la sauvegarde d’intérêts compromis et elles ne peuvent anticiper le 
jugement définitif (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/248/2011 du 13 avril 2011 
consid. 4 ; ATA/197/2011 du 28 mars 2011 ; ATA/248/2009 du 19 mai 2009 
consid. 3 ; ATA/213/2009 du 29 avril 2009 consid. 2). Elles ne sauraient, en principe 
tout au moins, anticiper le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation 
provisoire sur le fond, pas plus qu’aboutir abusivement à rendre d’emblée illusoire la 
portée du procès au fond (arrêts précités). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures 
provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive 
que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle 
demandée au fond (I. HAENER, Vorsorgliche Massnahmen in 
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, RDS 1997 II 253-420, p. 265). 

5.   En l'espèce, la décision de l'OCP du 24 septembre 2012 a un contenu négatif, 
puisqu'elle refuse d'entrer en matière sur une demande de reconsidération. De plus, le 
recourant ne dispose plus, depuis plusieurs années, d'un statut légal en Suisse, si bien 
qu'une restitution de l'effet suspensif n'est pas possible. La demande s'y rapportant 
sera par conséquent rejetée. 

6.   Quant à la demande de mesures provisionnelles, elle doit également être 
refusée. 

- 5/7 - 

A/3147/2012 

  Le statut légal du recourant en Suisse a fait l’objet d’un règlement définitif à la 
suite de la confirmation le 9 juin 2010 par le Tribunal fédéral de la décision de 
l’ODM du 28 décembre 2006 qui déploie ses effets même pendant la procédure de 
réexamen. Il n'est pas possible de revenir sur celui-ci sauf à compromettre gravement 
la sécurité du droit (ATA/485/2010 et ATA/318/2009 précités) ; 

  L'admission du recourant sur territoire suisse jusqu'à droit jugé équivaudrait à 
lui accorder une autorisation de séjour correspondant ainsi à ce qu'il demande au 
fond. 

7.   La restitution de l'effet suspensif au recours et l'octroi de mesures 
provisionnelles seront ainsi refusés, le sort des frais de la procédure étant réservé 
jusqu'à droit jugé au fond. 

  Vu l’art. 7 du règlement de la chambre administrative du 21 décembre 2010 ; 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

refuse la restitution de l'effet suspensif au recours et l'octroi de mesures provisionnelles ; 

réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; 

dit que les éventuelles voies de recours contre la présente décision, les délais et conditions 
de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral 
du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de 
recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par 
voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en 
possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à 
l'envoi ;  

communique la présente décision, en copie, à Monsieur Y______, à l'office cantonal de la 
population, ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance. 

 
 

 La présidente : 
 
 
 

E. Hurni 

 

 

Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 

 la greffière : 
 

- 6/7 - 

A/3147/2012 

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) 
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html 

Recours en matière de droit public 

(art. 82 et ss LTF) 
Recours constitutionnel subsidiaire 

(art. 113 et ss LTF) 

Art. 82 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours : 
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit 
public ; 
… 

Art. 83 Exceptions 
Le recours est irrecevable contre : 
… 
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui 

concernent :  
1. l’entrée en Suisse, 
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le 

droit international ne donnent droit, 
3. l’admission provisoire, 
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la 

Constitution ou le renvoi, 
5. les dérogations aux conditions d’admission, 
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le 

déplacement de la résidence dans un autre canton, 
le changement d’emploi du titulaire d’une 
autorisation frontalière et la délivrance de 
documents de voyage aux étrangers sans pièces de 
légitimation ; 

d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :  
1. par le Tribunal administratif fédéral, 
2. par une autorité cantonale précédente et dont 

l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le 
droit fédéral ni le droit international ne donnent 
droit ; 

… 

Art. 89 Qualité pour recourir 
1 A qualité pour former un recours en matière de droit 
public quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente 

ou a été privé de la possibilité de le faire ; 
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte 

normatif attaqué, et 
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à 

sa modification. 
… 

Art. 95 Droit suisse 
Le recours peut être formé pour violation : 
a. du droit fédéral ; 
b. du droit international ; 
c. de droits constitutionnels cantonaux ; 
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des 

citoyens ainsi que sur les élections et votations 
populaires ; 

e. du droit intercantonal. 

Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la 
notification de l’expédition complète. 
______________________________________________ 

Art. 113 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours 
constitutionnels contre les décisions des autorités 
cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire 
l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. 

Art. 115 Qualité pour recourir 
A qualité pour former un recours constitutionnel 
quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité 

précédente ou a été privé de la possibilité de le 
faire et 

b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la 
modification de la décision attaquée. 

Art. 116 Motifs de recours 
Le recours constitutionnel peut être formé pour 
violation des droits constitutionnels. 

Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé 
devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui 
suivent la notification de l’expédition complète. 
___________________________________________ 

 

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les 
deux recours dans un seul mémoire. 
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné. 

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A/3147/2012 

• Décisions préjudicielles et incidentes (art. 92 et 93 LTF) 

Art. 92 Décisions préjudicielles et incidentes concernant la compétence et les 
demandes de récusation 

1 Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la 
compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l’objet d’un recours. 

2 Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement. 

Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes 

1
  Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent 

faire l’objet d’un recours : 

a. si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou 

b. si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui 
permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. 

… 

Art. 98 Motifs de recours limités 

Dans le cas des recours formés contre des décisions portant sur des mesures 
provisionnelles, seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels.