# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 22d148d3-fd0a-53b9-af96-186948f19f08
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-11-10
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 10.11.1997 11.1996.7
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1996-7_1997-11-10.html

## Full Text

Incarto n..

  11.96.00007

  	
  Lugano

  10 novembre 1997/cs

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d’appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  G. Bernasconi e Giani

  

 

	
  segretaria:

  	
  Galfetti,
  vicecancelliera

  

 

 

sedente
per statuire nella causa ___________ (azione di accertamento)  della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4, promossa
con petizione 10 ottobre 1995 da

 

 

	
   

  	
  __________
  __________ e __________ __________
  __________, __________ 

  (patrocinata
  dall’avv. __________ __________ __________, __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ __________,
  __________

  __________ __________ in
  __________, __________

  (patrocinati dall’avv. dott. __________ __________, )

  __________ __________,
  __________

  (patrocinata dall’avv. __________ __________, __________)

  lic. iur. __________ __________, __________

  dott. __________ __________ __________, __________ sul __________

  __________ __________ vedova
  __________, __________

  __________ __________,
  __________ sul __________

  (entrambe patrocinate dall’avv. __________ __________ __________,
  __________)

  avv. __________ __________,
  __________, 

  nella sua qualità di amministratore della successione

   

  

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti di
questione:     1.   Se deve essere accolto l’appello presentato il 12
gennaio 1996 dalla __________ __________ e __________ __________ __________
contro la decisione emanata l’11 dicembre 1995 dal Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 4, rispettivamente contro il decreto 19 ottobre 1995 emesso dal
Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1;

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto:                    A.   La __________
__________ e __________ __________ __________ ha instato il 13 settembre 1995
davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, per ottenere la
citazione di __________ __________, __________ __________ in __________, la
__________ __________, __________ __________, il dott. __________ __________
__________i, __________ __________ vedova __________ e __________ __________ a
un esperimento di conciliazione facoltativo (art. 354 CPC). Il 6 ottobre 1995
l’istante ha chiesto l’ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria.
L’esperimento di conciliazione è decaduto infruttuoso il 4 dicembre 1995 (inc.
__________). 

                                         Nel frattempo la
__________ __________ e __________ __________ __________ ha presentato l’10
ottobre 1995 alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, una petizione
diretta contro __________ __________, __________ __________ in __________, la
__________ __________, __________ __________, il dott. __________ __________
__________i, __________ __________ vedova __________ e __________ __________
con la quale chiede – in estrema sintesi  – che sia constatata la nullità di
diverse disposizioni testamentarie, che sia accertato il danno da atti illeciti
con il relativo risarcimento e che essa sia riconosciuta erede unica di
__________ __________ __________i. Con ordinanza del 20 ottobre 1995 il Pretore
del Distretto di Lugano, sezione 1, ha trasmesso la causa per competenza al
Pretore della sezione 4 (inc. __________).

 

                                         Statuendo l’11 dicembre
1995, il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 4, ha rinviato la petizione
all’attrice, invitandola a presentare entro 15 giorni un allegato ridotto,
limitato all’azione di nullità del testamento, sotto comminatoria dello
stralcio della causa in caso di inadempienza; egli ha inoltre dichiarato inammissibile
l’azione di petizione d’eredità per difetto di legittimazione attiva
dell’attrice e infine ha statuito sulla disgiunzione di tutte le azioni non
successorie, rinunciando al prelievo di tasse e spese e all’assegnazione di ripetibili.

 

                                  B.   La __________
__________ e __________ __________ __________ è insorta contro tale decisione
con un appello del 12 gennaio 1996 in cui postula – previa concessione al
gravame dell’effetto sospensivo – l’annullamento del giudizio emesso l’11
dicembre 1995 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 4, e dell’ordinanza
emanata il 20 ottobre 1995 dal Pretore della sezione 1, subordinatamente la
congiunzione delle cause presso la sezione 1, in via ancor più subordinata
presso la sezione 4, con protesta di spese e ripetibili.

 

                                         La presidente di questa
Camera ha dichiarato irricevibile con decreto 18 gennaio 1996 l’istanza
provvisionale presentata con l’appello e nella quale l’attrice chiedeva la
sospensione del decreto 11 dicembre 1995 emanato dal Pretore della sezione 4,
dell’ordinanza 19 ottobre 1995 del Pretore della sezione 1 e l’intimazione alle
controparti, senza ulteriori formalità, della petizione 10 ottobre 1995 a cura
della sezione 1, subordinatamente della sezione 4. Il Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 4, ha concesso effetto sospensivo all’appello con ordinanza 24
gennaio 1996.

 

                                  C.   Con decreti emessi il
26 gennaio 1996 la presidente della Camera ha dichiarato irricevibili due
ulteriori istanze provvisionali presentate il 25 gennaio 1996 dall’appellante,
intese a ottenere una decisione sul presunto conflitto di competenze fra la
Sezione 1 e la sezione 4 della Pretura del Distretto di Lugano, rispettivamente
la congiunzione delle liti pendenti presso le due sezioni a seguito del
provvedimento litigioso.

 

                                  D.   Nelle osservazioni
del 12 marzo 1996 __________ e Renée __________ hanno proposto la reiezione
dell’appello e la conferma del giudizio pretorile. __________ __________ ha
postulato nelle osservazioni 13 marzo 1996 la reiezione dell’appello in ordine
e nel merito.

                                         Il 14 marzo 1996
__________ __________ ha instato per la restituzione del termine per presentare
le osservazioni all’appello, prevalendosi di problemi di salute che le
avrebbero impedito di consultare il proprio legale. Sentite le parti
all’udienza del 4 luglio 1996, la Camera ha respinto l’istanza con decreto del
17 giugno 1997. 

                                         Gli altri appellati non
hanno presentato osservazioni all’appello.

 

Considerando 

 

in diritto:                  1.   Con la petizione 10
ottobre 1995 l’attrice ha convenuto in causa numerosi litisconsorti, chiedendo
l’accertamento del danno provocato con atti illeciti e il relativo risarcimento,
l’annullamento o la nullità di diverse disposizioni testamentarie e
l’accertamento della sua qualità di unica erede del defunto __________
__________ __________. L’allegato consta di 75 pagine, di cui 9 dedicate alle
domande di giudizio. La petizione è stata trasmessa dal Pretore del Distretto
di Lugano, sezione 1, al Pretore della sezione 4, con ordinanza 20 ottobre
1995, per il motivo che la causa aveva natura prevalentemente successoria.
Ricevuta la petizione, il Pretore della sezione 4 ha emanato l’11 dicembre 1995
un giudizio con il quale ha invitato l’attrice a sostituire entro 15 giorni la
petizione 10 ottobre 1995 – ritenuta prolissa – con un allegato limitato
all’azione di nullità del testamento comportante al massimo 15 pagine, pena lo
stralcio della causa (dispositivo n. 1), ha dichiarato prematura l’azione in
petizione di eredità, inammissibile per carenza di legittimazione attiva
dell’attrice (dispositivo n. 2) e infine ha disgiunto la causa di nullità del testamento
da quelle creditorie (dispositivo n. 3). 

 

                                   2.   Come ammette la
stessa appellante nel gravame (pag. 3), l’atto impugnato ha natura composita.
Il dispositivo n. 1 del giudizio 11 dicembre 1995 si riferisce all’assegnazione
di un termine per rimediare alla prolissità della petizione 10 ottobre 1995 in
virtù dell’art. 115 cpv. 3 CPC e come tale configura un’ordinanza (Rep. 1990
155). L’appello sfuggirebbe pertanto a un esame di merito per quel che concerne
la sostituzione dell’allegato. Tutt’al più l’attrice poteva rivolgersi al
giudice che ha emanato l’ordinanza per ottenerne la modificazione previo
contraddittorio (art. 95 cpv. 2 CPC).

 

                                         Nel dispositivo n. 2 il
primo giudice ha negato che l’attrice avesse legittimazione attiva per proporre
una petizione di eredità, non essendo ancora stata riconosciuta erede del
defunto. L’appellante in questa sede ha illustrato con dovizia di argomenti la
propria legittimazione attiva e ha fatto valere inoltre la violazione del suo
diritto di essere sentita. È pacifico che nel caso concreto il Pretore ha
statuito senza aver dato all’attrice la possibilità di esprimersi al riguardo.
Né del resto egli avrebbe potuto statuire sulla legittimazione attiva in
ordine. La legittimazione attiva è un presupposto di merito (DTF 123 III 62 consid.
3a, 118 Ia 130 consid. 1), tanto che in caso di mancata legittimazione attiva
l’azione va respinta con sentenza, non con decreto (Ottaviani, Le parti nel processo civile ticinese, Zurigo
1989, p. 17 seg.). Il Pretore che ravvisa la mancanza della legittimazione
attiva limiterà pertanto l’udienza preliminare all’esame di tale problema (art.
181 CPC), su cui statuirà appunto con sentenza (Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile ticinese
annotato, Lugano 1993, n. 2 ad art. 181). Ne segue che in concreto il Pretore
non poteva dichiarare inammissibile la petizione d’eredità; tutt’al più avrebbe
potuto respingerla nel merito, ma solo dopo l’udienza preliminare.
Manifestamente irregolare, il dispositivo n. 2 del giudizio 11 dicembre 1995
deve quindi essere dichiarato nullo già per questo motivo (art. 142 cpv. 1
lett. b CPC; Rep. 1994 366). Ciò posto, non occorre entrare nel merito delle
argomentazioni dell’appellante sulla propria legittimazione attiva, dato che il
Pretore dovrà nuovamente statuire al riguardo. In tale misura l’appello deve
essere accolto. 

 

                                   3.   A detta del Pretore
non vi sarebbe alcuna connessione fra l’azione intesa a far constatare la
nullità del testamento e quella  volta a far accertare il risarcimento del danno
per atto illecito né vi sarebbe litisconsorzio fra i convenuti, di modo che le
varie azioni devono essere disgiunte. L’appellante contesta tale conclusione,
asserendo – in ultima analisi – che le azioni da lei promosse sono strettamente
legate le une alle altre e che nella fattispecie è dato un litisconsorzio
facoltativo proprio, le sue pretese nascendo da un complesso di fatti e atti
giuridici intimamente connessi. Sia come sia, non è necessario entrare nel merito
di tali argomentazioni, l’appello dovendo già essere accolto per altri motivi.

 

                                         L’ordinanza del 20 ottobre
1995 con la quale la causa è stata trasmessa per competenza alla sezione 4 è
stata emessa dal Pretore della sezione 1, che a quel momento era anche presidente
del collegio dei Pretori del Distretto di Lugano. Dal frontespizio
dell’ordinanza risulta tuttavia che egli non ha affatto statuito in tale veste,
ma come Pretore della sezione 1, cui era stata esplicitamente indirizzata la
petizione 10 ottobre 1995. Se non che, così facendo egli ha disatteso l’art. 5
del Regolamento sull’organizzazione della Pretura di Lugano (RL 3.1.1.3.1), secondo
cui nel Distretto di Lugano la ripartizione degli incarti fra i singoli
magistrati compete esclusivamente al presidente del collegio dei Pretori, che
statuisce con decisione impugnabile. Il giudizio del 20 ottobre 1995,
erroneamente designato come “ordinanza”, era quindi appellabile nel termine di
20 giorni. Ciò premesso, l’appello del 12 gennaio 1996 dovrebbe essere dichiarato
irricevibile. Il fatto è che, nonostante la tardività del ricorso, il noto
giudizio è stato emesso da un magistrato incompetente dal profilo funzionale a
statuire sulla ripartizione degli incarti. Poco importa che vi fosse unione
personale fra la carica di Pretore della sezione 1 e di presidente del
collegio. Il giudizio 20 ottobre 1995 è radicalmente nullo (art. 142 cpv. 1
lett. a CPC), ciò che comporta – di riflesso – anche la nullità del giudizio 11
dicembre 1995. Tale vizio va rilevato d’ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC).

 

                                         Vista la nullità del
giudizio impugnato, questa Camera può esimersi dall’esaminare le domande
subordinate del gravame, come pure dal vagliare le argomentazioni sul merito
della connessione e del litisconsorzio, che dovranno essere esaminate in primo
luogo dal Pretore competente. L’incarto deve quindi essere trasmesso al presidente
della Pretura del Distretto di Lugano, che designerà il Pretore competente a
trattare la petizione del 10 ottobre 1995 e a statuire sull’istanza di
ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria, presentata il 6 ottobre
1995 e tuttora inevasa.

 

                                   4.   Spese e ripetibili
del giudizio odierno seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). __________
__________, __________ __________ e __________ __________ risultano
soccombenti, avendo proposto a torto la reiezione dell’appello, mentre gli
altri appellati non possono essere considerati soccombenti, avendo rinunciato a
presentare osservazioni all’appello (DTF 115 Ia 21 consid. 5) e non risultando
essere all’origine del vizio constatato nel giudizio litigioso. Data la
particolarità del caso, in particolare l’errata procedura seguita per
l’attribuzione della causa, si può a ogni modo prescindere dal prelievo di
tasse e spese, mentre l’appellante ha diritto a un’equa indennità per
ripetibili di appello, limitatamente agli oneri di patrocinio necessari a far
constatare la nullità dell’atto impugnato.

 

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:              1.   L’appello è accolto, nel senso
che l’ordinanza 20 ottobre 1995 emessa dal Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 1, e il giudizio emesso l’11 dicembre 1995 dal Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 4, sono dichiarati nulli.

 

                                   2.   Gli atti sono trasmessi al
presidente della Pretura del Distretto di Lugano, che designerà il giudice
competente a trattare la petizione del 10 ottobre 1995.

 

                                   3.   Non si prelevano tasse né
spese. __________ __________, __________ __________ e __________ __________
rifonderanno all’appellante, con vincolo di solidarietà, fr. 1’200.– complessivi
per ripetibili di appello.

 

                                   4.   Intimazione a:

                                         – avv. __________
__________ __________, __________;

                                         – avv. __________
__________ __________, __________o;

                                         – avv. __________
__________, __________;

                                         – avv. __________
__________, __________;

                                         – avv. __________
__________, __________;

                                         – lic. iur. __________
__________, __________;

                                         – __________ __________,
__________ sul __________.

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4, e al presidente della Pretura
del Distretto di Lugano.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        La
segretaria