# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a97cf4c2-508f-5f16-b9d0-5deeb5542fb8
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-09-10
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 10.09.2004 52.2004.109
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2004-109_2004-09-10.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2004.109

   

  	
  Lugano

  10 settembre
  2004

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Stefano Rossi

  

 

 

statuendo sul ricorso 29 marzo 2004 di

 

 

	
   

  	
  RI1 

  patrocinati da: PA1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 9 marzo 2004 (n. 997) del Consiglio di
  Stato che ha respinto l'impugnativa inoltrata dai ricorrenti avverso la
  risoluzione 10 dicembre 2003 con cui il municipio di __________ ha ordinato
  la demolizione degli interventi eseguiti abusivamente sul mapp. n. 657 RF,
  fuori zona edificabile;

  

 

 

viste le risposte:

-    13 marzo 2004
dell'Ufficio delle domande di costruzione e dell'esame di impatto ambientale;

-      6 aprile 2004 del
Consiglio di Stato;

-    28 aprile 2004 del CO1;

 

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   a) I
ricorrenti RI1 sono comproprietari dei mapp. n. 657 e 658 RF di __________,
situati in zona agricola.

Il 20 agosto 1999 hanno chiesto il permesso
di realizzare sul mapp. n. 658 RF un deposito attrezzi destinato alla
coltivazione del vigneto impiantato sui loro mappali. Il progetto è stato corretto
due volte in seguito all'opposizione dipartimentale, finché il 7 febbraio 2001
i ricorrenti hanno trasmesso al municipio una nuova domanda di costruzione
avente per oggetto un deposito attrezzi in legno, senza fondamenta, ubicato sul
lato sud-est del fondo. Ricevuto il preavviso favorevole del dipartimento del
territorio, il 30 aprile 2001 il municipio ha rilasciato la licenza edilizia.

 

b) Accortosi che la costruzione realizzata
differiva da quella autorizzata, il 2 aprile 2002 il municipio ha ordinato a RI1
di inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria.

 

c) Il 23 maggio 2002 i ricorrenti hanno
chiesto al municipio il permesso a posteriori per la costruzione di un "deposito
legnaia" realizzato su uno zoccolo di sostegno in beton. L'edificio,
di due piani, alto complessivamente 3.50 m, al primo piano è composto da un
deposito di circa 8 mq e da un portico di circa 3 mq, al secondo piano è stata
invece ricavata una legnaia di circa 11 mq. Il 17 settembre 2002 il municipio
ha negato il rilascio della licenza edilizia accogliendo l'opposizione
dipartimentale. La decisione non è stata impugnata. 

 

 

B.  Il 10
dicembre 2003, sollecitato in tal senso dal Dipartimento del territorio, il
municipio ha ordinato ai ricorrenti la demolizione delle opere realizzate
abusivamente. In particolare: lo smantellamento del portico, del muro in
cemento armato realizzato in corrispondenza del portico, del muro in elementi "verduro",
il ripristino del terreno, l'eliminazione del locale legnaia tramite la
chiusura completa del lato nord della costruzione e la demolizione della
soletta.

 

C.  Con
giudizio 9 marzo 2004 il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento, respingendo
l'impugnativa presentata dall'insorgente. Il Governo ha sostanzialmente ritenuto
che la violazione materiale della legge fosse stata definitivamente accertata e
che  alla luce della malafede dei ricorrenti, la rettifica degli interventi
eseguiti senza autorizzazione fosse giustificata e proporzionata. 

 

 

D.  Contro
questa decisione i ricorrenti sono insorti dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendone l'annullamento. Innanzitutto rivendicano la loro buona fede e
invocano il principio dell'affidamento, sostenendo di non aver impugnato la decisione
17 settembre 2002 poiché l'esecutivo comunale gli avrebbe assicurato di voler
rinunciare ad adottare qualsiasi provvedimento di ripristino. Ribadiscono
inoltre la conformità dell'intervento edilizio con la destinazione della zona e
lamentando la violazione del loro diritto di essere sentiti per non aver potuto
beneficiare di un'audizione personale, concludono ritenendo la misura impugnata
sproporzionata.

 

 

E.     All'accoglimento
del ricorso si è opposto il Consiglio di Stato senza formulare osservazioni. Ad
identica conclusione è giunto il municipio e il Dipartimento del territorio,
che si sono limitati a rinviare a quanto già allegato dinanzi al Consiglio di
Stato.

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo discende dagli articoli 21
cpv. 1 e 45 LE. La legittimazione attiva degli insorgenti, direttamente e
personalmente toccati dal provvedimento impugnato, è data (art. 43 PAmm). Il
ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm), è dunque ricevibile in ordine e può
essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 19 PAmm).

 

2.   I
ricorrenti lamentano la violazione del loro diritto di essere sentiti per non
aver beneficiato di un’audizione personale dinanzi al Consiglio di Stato. A
torto. Innanzitutto poiché la loro audizione non è stata formalmente mai
richiesta (cfr. ricorso 23.12.2003); in secondo luogo poiché né la legislazione
cantonale, né quella federale, garantiscono alla parte il diritto di essere
udita oralmente, essendo sufficiente che essa possa far valere, come nel caso
in esame, le proprie ragioni per iscritto (DTF 125 I 209 consid. 9b e rinvio;
117 II 132 consid. 3b, pag. 137 e rinvii; Scolari, Diritto amministrativo,
parte generale, N. 141 e 146). Ne consegue che su questo punto il ricorso va respinto.

 

 

3.   Nel caso
in esame, è stata esperita una procedura di domanda di costruzione a posteriori,
che riguardava il deposito attrezzi. I ricorrenti non possono pertanto sostenere
con successo che potrebbero conseguire un'autorizzazione eccezionale giusta gli
art. 24 e segg. LPT, tantomeno sostenere la conformità alla zona del manufatto,
dato che la decisione di diniego del rilascio della licenza edilizia in
sanatoria, che ha accertato l'illegittimità della costruzione effettivamente
realizzata, è ormai cresciuta in giudicato. Anche le censure relative alla
conformità del progetto con la zona di utilizzazione vanno pertanto respinte,
ancorchè ricevibili in questa sede.

 

 

                                   4.   Giusta
l'art. 43 LE, il municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite
senza permesso in contrasto con la legge, il PR o il RE, tranne nel caso in cui
le differenze siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico.
Violazioni minime dell’interesse pubblico, ma pregiudizievoli di quello dei
vicini, devono comunque essere eliminate quando questi abbia tempestivamente
reclamato. Resta riservato il principio della proporzionalità (art. 43 cpv. 1 e
2 LE).

                                         L'ordine
di ripristino presuppone l'esistenza di una violazione materiale del diritto,
ossia di un'opera realizzata senza permesso o in contrasto con il permesso
ricevuto, che si pone in contrasto insanabile con il diritto materialmente
applicabile e non può pertanto essere posta al beneficio di un permesso in
sanatoria (Scolari, Commentario, II ed., ad art. 43 LE n. 1286 seg.). 

                                         Quando il
ripristino risulti impossibile o sproporzionato, è possibile sostituirlo con
una sanzione pecuniaria entro un anno dalla violazione (art. 44 cpv. 1 e 2 LE).

                                         Anche il
costruttore in mala fede può richiamarsi al principio di proporzionalità. Deve
tuttavia attendersi che l’autorità applichi un metro di giudizio severo,
attribuendo un peso accresciuto all’interesse riferito al ripristino di una
situazione conforme al diritto (DTF 111 Ib 224 consid. 6b). Ove il costruttore
abbia agito in mala fede, nella ponderazione degli interessi contrapposti,
l’autorità può attribuire un peso accresciuto al ripristino di una situazione
conforme al diritto materiale e trascurare, o considerare solo parzialmente,
gli inconvenienti meramente personali, segnatamente le spese di costruzione e
di demolizione, derivanti ai proprietari dall’ordine litigioso.

 

 

                                   5.   Nelle
circostanze concrete, l'aver realizzato, in una zona agricola, una costruzione
sensibilmente ampliata rispetto al progetto approvato, tanto da raddoppiarne la
superficie sfruttabile ricavandovi un locale supplementare, non può essere
considerato alla stregua di una lieve trasgressione. L'architetto che ha allestito
i piani e di riflesso anche i ricorrenti, non potevano ignorare che la variante
al progetto approvato doveva essere preventivamente autorizzata. Inoltre, viste
le difficoltà incontrate per ottenere la licenza 30 aprile 2001, è assai
verosimile che i ricorrenti ed il loro architetto sapessero perfettamente che
quanto realizzato non sarebbe mai stato autorizzato. Già per il fatto di aver
costruito senza permesso, il loro comportamento non appare sorretto dalla buona
fede. 

Dal profilo oggettivo, nulla gli permetteva
di ritenere che l'autorità avrebbe dato il suo consenso alla realizzazione di
una tale opera all'interno di una zona agricola. In passato, i ricorrenti
avevano infatti presentato ben due domande di costruzione contro le quali il
Dipartimento del territorio si era tempestivamente opposto, rilevando che un
deposito attrezzi di 7 mq, sfruttato esternamente anche come legnaia grazie ad
una maggior sporgenza del tetto di circa 4 mq, fosse manifestamente sovradimensionato
rispetto all'attività agricola effettivamente svolta, e sostanzialmente limitata
alla coltivazione, a titolo di hobby, di soli 200 ceppi di vite. Inoltre, i
ricorrenti disponevano già di spazi sufficienti nella cantina della loro
abitazione, autorizzati nel 1995, e utilizzati per la vinificazione e quale
deposito attrezzi (cfr. opposizione 2.2.2000 del Dipartimento del territorio).
Nella domanda di costruzione 2.2.2000, i ricorrenti postularono nuovamente la
realizzazione di un deposito di 9 mq. Anche in quest'occasione l'opposizione dipartimentale
ribadì l'impossibilità di autorizzare un simile manufatto in quanto
sovradimensionato. Considerando l'attività agricola assai contenuta, limitata
alla coltivazione di 540 ceppi di vite, gli insorgenti disponevano già di spazi
sufficienti da adibire alla vinificazione e a deposito attrezzi. Da quanto precede
consegue che i ricorrenti erano perfettamente a conoscenza dell'incompatibilità
dei loro progetti con le norme della pianificazione del territorio applicabili
ai loro fondi e in particolare del sovradimensionamento che presentava il deposito
edificato. 

 

 

6.   Il controverso
ordine di ripristino non viola il principio di proporzionalità. La demolizione
è certamente esigibile in considerazione della palese mala fede con cui essi
hanno agito. Ammettere il contrario significherebbe in effetti accettare
l’abuso commesso, facendo risultare pagante questo genere di atteggiamenti, incoraggiando
l’inosservanza della legge e discriminando chi la rispetta nonostante il
sacrificio che questa gli impone. Per questo stesso motivo, va pure esclusa la
possibilità di sostituire la demolizione con una sanzione pecuniaria, peraltro
neppure richiesta. 

Sia lo smantellamento del portico che la
chiusura del locale legnaia e la demolizione della sua soletta appaiono
proporzionati e di facile realizzazione. Considerazioni analoghe valgono per la
demolizione del muro in cemento armato e quello in "verduro".
La pendenza del terreno non risulta tale da compromettere la stabilità della costruzione.
La funzione del muro di "verduro" appare infatti
sostanzialmente estetica. Non a caso la sua realizzazione non è mai stata
indicata su alcun piano di costruzione, tantomeno su quelli allegati alla
domanda di costruzione in sanatoria. Limitatamente al muro in cemento armato,
la sua funzione è invece strettamente connessa alla presenza del portico
abusivo. La demolizione di quest'ultimo priverà pertanto anche il muro in
cemento armato di qualsiasi funzione di sostegno, giustificandone la rimozione.
Beninteso, i ricorrenti dovranno rimuovere anche il materiale di riempimento
eventualmente ammassato verso monte, ripristinando l'originale conformazione
del suolo, e pertanto la sua stabilità.

      Del tutto
pretestuose sono le obiezioni sollevate in proposito all'assicurazione che il
municipio avrebbe dato ai ricorrenti di non essere intenzionato ad adottare
alcun provvedimento di ripristino, e della quale agli atti manca qualsiasi
riscontro. A maggior ragione considerando che, contrariamente a quanto vogliono
far intendere i ricorrenti, la censura è stata sollevata per la prima volta
unicamente davanti a questo tribunale, mentre dinanzi al Consiglio di Stato il
motivo della mancata impugnazione della decisione 17 settembre 2002 era da
ricercare in ragioni di economia processuale non meglio precisate (cfr. ricorso
15.12.2003, pag. 3, §2 in fine).

 

 

7.   Dai
considerandi che precedono, il giudizio impugnato resiste alle censure dei ricorrenti.
L’ordine di demolizione va confermato in quanto immune da violazioni del diritto
e il ricorso respinto (art. 61 PAmm). La tassa di giustizia è posta a carico
dei ricorrenti secondo soccombenza (art. 28 PAmm).

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 24 LPT, 21, 43 e 45 LE, 3, 18, 28, 43,
60, 61 PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è respinto.

 

 

                                   2.   La tassa di
giustizia e le spese per complessivi fr. 1'000.-- sono poste a carico di RI1,
in solido.

 

 

	
                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  1. CO1 

  2. CO2 

  3. CO3 

   

   

  

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario