# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0da5b223-b663-5756-a534-909bb831dedf
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** FR ac_2a_04_100.pdf
**Docket/Reference:** ac_2a_04_100.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf3/ac_2a_04_100.pdf

## Full Text

(cid:1)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:7)(cid:8)(cid:9)(cid:7)(cid:10)(cid:11)(cid:3)(cid:6)(cid:3)(cid:12)(cid:1)(cid:2)(cid:7)(cid:1)(cid:3)(cid:13)(cid:9)(cid:10)(cid:5)(cid:9)(cid:14)(cid:7)(cid:6)(cid:1)(cid:15)(cid:6)(cid:9)(cid:10)(cid:16)(cid:9)(cid:13)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:15)(cid:5)(cid:2)(cid:17)(cid:9)

(cid:3)(cid:3)(cid:18)(cid:9)(cid:14)(cid:15)(cid:5)(cid:2)(cid:9)(cid:7)(cid:10)(cid:11)(cid:3)(cid:6)(cid:3)(cid:12)(cid:1)(cid:2)(cid:7)(cid:1)(cid:3)(cid:19)(cid:16)(cid:9)

(cid:1)

Séance du 21 mars 2005  

 Statuant sur le recours interjeté le 14 octobre 2004 
(2A 04 100) 

par 

S.  SA,  à  Fribourg,  I.  SA,  à  Fribourg,  et  C.  SA,  à  Givisiez,  entreprises  réunies  en 
consortium formant le G., représenté par Me X., avocat à Lausanne, 

contre 

l'arrêté  rendu  le  21  septembre  2004  par  le  Conseil  d'Etat,  représenté  par  Me  Z., 
avocat  à  Fribourg,  par  lequel  il  a  adjugé  à  l'association  de  bureaux  A.,  à  Payerne, 
représentée  par  Me  Y.,  avocat  à  Lausanne,  les  travaux  CFC  n°  290  -  Honoraires 
d'architecte,  d'ingénieur  civil,  d'ingénieurs  spécialisés  en  chauffage,  sanitaire, 
ventilation,  électricité  (CSVE)  /  Phase  1  de  planification  -  Hôpital  cantonal  de 
Fribourg - "Bâtiment 13"; 

(Marchés publics) 

  
 
 - 2 - 

C o n s i d é r a n t : 

En fait: 

A. 

Par  appel  d'offres  en  procédure  ouverte  publié  dans  la  Feuille  officielle  du 
canton de Fribourg du 11 juin 2004, le Conseil d'Etat a mis en soumission le 
ingénieurs 
mandat  pluridisciplinaire 
électriciens,  ingénieurs  CVS)  liés  aux  opérations  de  planification  et  de 
direction  des  travaux  du  nouveau  bâtiment  ("Bâtiment  13")  de  l'hôpital 
cantonal destiné à accueillir quatre salles d'opération. 

(architectes, 

ingénieurs 

civils, 

Les  candidats  ont  été  informés  par  les  documents  d'appel  d'offre  que  le 
bureau  P.  SA,  mandaté  dans  un  premier  temps  pour  effectuer  l'étude 
préliminaire, continuait d'œuvrer comme bureau d'appui du maître d'ouvrage 
(ci-après: BAMO) en charge de l'organisation de la procédure d'appel d'offres 
et de la coordination de la préparation du dossier à l'attention des autorités.  

Dans  les mêmes documents, l'adjudicateur  a expressément souligné que le 
défi  à  relever  est  autant,  voire  davantage,  d'ordre  technique  et  constructif 
que  d'ordre  architectural.  De  ce  fait,  lors  de  l'évaluation  des  candidats,  les 
expériences  en  constructions  hospitalières  (ou  hautement  "technicisées"), 
ainsi  qu'en  direction  de  chantier  en  milieu  complexe  feront  l'objet  d'une 
attention particulière. L'examen portera donc sur les solutions proposées sur 
le plan constructif et technique plutôt qu'architectural (cf. cahier des charges 
du 11 juin 2004,  p. 5  ch.  1.3  Remarque).  Le  déroulement de l'opération  est 
planifié  en  deux  phases,  la  première  concerne  l'attribution  du  mandat 
d'études  pluridisciplinaires  pour  les  prestations  d'avant-projets  et  de  devis 
général  nécessaires  à  la  présentation  du  dossier  aux  autorités  pour  le  vote 
du crédit d'investissement suivie, en cas d'acceptation par le Grand Conseil, 
de la phase de réalisation à proprement parler (op. cité p. 7 ch. 2.5 et p. 12 
ch. 3.10). Il est également précisé que l'objet du marché est constitué par les 
prestations  d'architecte, d'ingénieur  civil  et  d'ingénieur  CVSE  correspondant 
à la totalité des phases d'études définies selon les modèles de prestation SIA 
102,  103  et  108  édition  2003  (cf.  op.  cité  p.  8  ch.  3.2).  L'organisateur  a  dit 
son intention de proposer au Conseil d'Etat l'attribution des deux phases du 
projet au même pool de mandataires ayant obtenu le plus grand nombre de 
points et recommandé par le groupe d'évaluation, sous réserve de l'octroi du 
crédit d'investissement et de l'entière satisfaction du maître de l'ouvrage lors 
du déroulement de la première phase.  

Les critères d'adjudication étaient fixés comme suit: 

 - 3 - 

Critère 1  Composition, qualification (pour l'objet du mandat) 

30% 

organisation du pool de mandataires et exhaustivité   
du dossier remis 
fo 2   Présentation générale du candidat      

fo 3 
fo 4 

Ressources  (humaines  et  matérielles)  et  qualification  du  candidat      
Qualification,  expérience  et  disponibilité  des  responsables  désignés 

de chaque bureau membre du pool 
fo 5 

Expérience de collaboration entre les mandataires 

Expérience des procédures de marchés publics  

fo 6 
(les sous-critères fo 3 à fo 6 représentent tous ¼ du critère 1) 

Critère 2  Références du pool de mandataires 

30% 
Références en fonction des domaines de construction, en projet et en 

fo 7 

direction des travaux 

Critère 3  Honoraires proposée 

30% 
fo 8  Montant des honoraires proposés pour l'ensemble du mandat, pour la 
1ère  phase  uniquement  et  part  attribuée  à  l'acquisition  des  connaissances  de 
l'état des lieux 

Critère 4  Attitude par rapport au projet 

10% 

fo 9 

Approche, motivation de l'architecte et du groupe d'étude CVSE. 

L'adjudicateur a reçu quatorze offres. 

B. 

Par  arrêté  du  21  septembre  2004,  publié  dans  la  Feuille  officielle  du 
1er octobre  2004,  le  Conseil  d'Etat  a  adjugé  le  mandat  d'architecte, 
d'ingénieur civil, d'ingénieurs spécialisés  en chauffage, sanitaire, ventilation, 
électricité  (CSVE)  pour  la  phase  1  de  planification  du  programme  de 
construction d'un nouveau bâtiment, "Bâtiment 13", pour l'Hôpital cantonal de 
Fribourg,  CFC  no  290,  à  A.  associés  pour  un  montant  des  honoraires  de 
fr. 417'488.-.  L'arrêté  précise  que  la  phase  2  de  réalisation  sera  attribuée 
après  l'obtention  du  crédit  de  construction.  Il  mentionne  également  que  "La 
présente  décision  peut  faire  l'objet  d'un  recours  dans  les  10  jours  dès  sa 
réception auprès du Tribunal administratif". 

Par  courrier  chargé  du  30  septembre  2004,  le  Service  des  bâtiments  a 
informé  l'association  de  bureaux  Groupe  G.  +  S.  SA  de  la  décision 
d'adjudication. Un exemplaire de l'arrêté du Conseil d'Etat était annexé à ce 
pli. L'envoi LSI a été retiré le 4 octobre 2004. 

C. 

Le 14 octobre 2004, les intéressées évincées ont contesté devant le Tribunal 
administratif la décision d'adjudication du 21 septembre 2004. Sous suite de 
frais et dépens, elles concluent principalement à l'adjudication à elles-mêmes 

 
     
 
 
 
 
 
 
        
 
 
 
          
 
 
 
 
        
 
         
 
     
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 - 4 - 

travaux 

litigieux,  subsidiairement,  à 

des 
la  décision 
d'adjudication  au  consortium  A.  associés.  Outre  la  possibilité  de  compléter 
leur mémoire de recours, elles sollicitent l'octroi de l'effet suspensif. 

l'annulation  de 

D. 

E. 

A  l'appui  de  leurs  conclusions,  les  recourantes  invoquent  une  violation  du 
principe  de  transparence  dès  lors  que  le  marché  adjugé  se  fonde  sur  un 
tableau comparant les montants des honoraires pour l'ensemble des travaux 
(phase 1 et 2) alors que l'adjudication a trait exclusivement à la phase 1 du 
marché.  L'adjudication  d'un  marché  sur  la  base  des  critères  d'un  autre 
marché crée une distorsion de la concurrence. Elles se plaignent également 
d'une inégalité de traitement. En effet, tout en  affirmant ne  pas connaître le 
régime  de  notation  appliqué,  elles  critiquent  également  la  méthode  choisie 
qui,  une  fois  traduite  en  points  et  compte  tenu  de  la  faible  pondération  du 
critère "montant des honoraires" (30%), a pour effet de réduire l'écart de prix 
entre les offres. 

Par  décision  super-provisionnelle  du  15  octobre  2004,  le  Juge  délégué  à 
l'instruction  de  la  cause  a  interdit  toute  mesure  d'exécution  de  la  décision 
d'adjudication,  jusqu'à  droit  connu  sur  la  question  de  l'octroi  ou  du  refus  de 
l'effet suspensif. 

Dans  sa  détermination  du  28  octobre  2004,  l'autorité  intimée  conclut,  sous 
suite  de  frais  et  dépens,  au  rejet  du  recours  dans  la  mesure  où  il  est 
recevable. Elle soutient qu'en déposant leur mémoire le 14 octobre 2004, les 
recourantes n'ont pas respecté le délai légal de dix jours qui a commencé à 
courir  dès  la  publication  dans  la  Feuille  officielle  et  qui,  par  conséquent, 
arrivait  à  échéance  le  11  octobre  2004.  Elle  nie  également  la  qualité  pour 
agir  des  recourantes  qui  ne  rendent  pas  vraisemblable  leurs  chances 
d'obtenir le marché en cas d'admission du recours. Partant, elles ne satisfont 
pas à l'exigence d'un intérêt actuel et pratique à recourir. 

Pour le surplus, l'autorité intimée affirme que la rédaction de l'appel d'offres 
et des documents d'appel d'offres fait clairement apparaître  que l'évaluation 
du  critère  des  honoraires  concernerait  les  phases  1  et  2.  La  soumission 
portait expressément sur toutes les phases du projet, y compris la réalisation 
selon les normes SIA 102, 103 et 108. Elle démontre que, quand bien même 
il  ne  serait  pas  tenu  compte  que  des  honoraires  de  la  première  phase,  les 
recourantes figureraient toujours au classement final derrière l'adjudicataire. 

L'autorité intimée défend sa méthode de notation. Il s'agit de celle appliquée 
usuellement  dans le canton de Fribourg. Elle observe qu'en l'espèce, au vu 
du  nombre  d'offres  déposées  et  de  l'écart  entre  elles,  cette  méthode 
n'atténue  pas  arbitrairement  l'importance  relative  du  critère  des  honoraires. 
Elle réfute les arguments des recourantes tirés de la violation du principe de 

F. 

G. 

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transparence  et  de  l'égalité  de  traitement  pour  conclure  au  refus  de  l'effet 
suspensif. 

Pour  leur  part,  A.  Associés,  entreprises  réunies  en  consortium  formant  A. 
Sàrl,  ont  déposé  leurs  observations  le  15  novembre  2004.  En  substance, 
elles  exposent  le  même  point  de  vue  que  l'autorité  intimée  en  soulignant 
toutefois que par rapport aux prestations liées à la réalisation de l'ensemble 
du  marché,  l'offre  des  recourantes  pour  la  première  phase  est  notoirement 
sous-évaluée et s'apparente à une sous-enchère. 

Les  recourantes  ont  répliqué  et  complété  leurs  moyens  par  écriture  du 
20 décembre 2004. Elles se prévalent de la date de la notification individuelle 
de la décision d'adjudication et non de celle de la publication pour justifier la 
recevabilité  de  leur  recours.  Nonobstant  les  explications  déposées  par 
l'autorité  intimée,  elles  maintiennent  que  la  phase  2  doit  être  considérée 
comme un marché  à  part  entière  et  faire  l'objet  d'une  adjudication  séparée. 
Par  conséquent,  seuls  les  honoraires  pour  la  première  phase  devaient  être 
comparés.  Dès  lors  si  l'offre  des  recourantes  était  estimée  anormalement 
basse,  il  revenait  à  l'autorité  de  se  renseigner  et  d'écarter  son  offre  le  cas 
échéant, plutôt que de la pénaliser dans la notation. 

S'agissant  de  l'évaluation  du  critère  des  honoraires,  elles  confirment  leurs 
critiques considérant que la conjugaison du faible critère de pondération avec 
la méthode de notation choisie aboutit à disqualifier arbitrairement leur offre 
au  mépris  de  la  notion  d'offre  économiquement  la  plus  avantageuse.  A 
l'appui  de  cette  affirmation,  elles  produisent  une  méthode  de  calcul  linéaire 
couvrant une échelle de notes de 0 à 3, contre 1 à 3 dans le régime appliqué 
par  l'autorité  intimée.  De  cette  manière,  elles  obtiendraient  le  score  final 
maximum pour l'attribution de la phase 1. 

Par le biais de leurs contre-observations, les recourantes invoquent aussi de 
nouveaux  motifs  à  l'appui  de  leur  recours.  Ainsi,  elles  mettent  en  doute 
l'objectivité  du  pouvoir  adjudicateur.  En  particulier,  elles  déplorent  que  le 
BAMO soit dirigé par une entreprise voisine et collaboratrice régulière d'une 
des  sociétés  membres  du  consortium  adjudicataire.  Elles  reprochent 
également  à  l'autorité  adjudicatrice  d'avoir  procédé  arbitrairement  dans  la 
notation des critères 1 (fo 4) et 2 (fo 7). Ainsi, au vu des références produites 
relatives  à  leur  expérience  en  relation  avec  l'objet,  rien  ne  justifie  à  leurs 
yeux  les  pénalités  attribuées  à  leur  offre.  Finalement,  elles  sollicitent  le 
maintien de  l'interdiction faite  au Conseil  d'Etat de conclure  un contrat avec 
le consortium adjudicataire. 

 - 6 - 

H. 

Dans  sa  duplique  du  14  janvier  2005,  le  consortium  adjudicataire  maintient 
pour  l'essentiel  sa  position.  Sa  collaboration  avec  S.  SA  à  la  réalisation  du 
complexe hospitalier "Bertigny II", témoigne de sa grande expérience dans le 
domaine hospitalier. Il rejette le reproche de prévention tiré du voisinage du 
bureau fribourgeois d'A. avec la société P. SA. D'une part, les collaborateurs 
en  charge  du  dossier  "Bâtiment  13"  travaillent  au  bureau  de  Payerne  et, 
d'autre  part,  les  recourantes  savaient  pertinemment  qu'A.  serait  candidate. 
Elles auraient donc dû invoquer ce grief dès la mise en soumission. 

Le  27  janvier  2005,  l'autorité  intimée  a  également  dupliqué.  Elle  explique 
notamment  qu'elle  n'a procédé  à  aucune  analyse  de  l'offre des recourantes 
car celle-ci ne lui semblait pas anormalement basse puisque seul le montant 
global  des  honoraires  (phase  1  et  phase  2)  était  relevant.  Au  surplus,  elle 
conteste  la  recevabilité  des  deux  nouveaux  griefs  au  motif  qu'ils  sont 
soulevés  tardivement  dans  la  procédure.  Elle  s'attache  tout  de  même  à 
démontrer  qu'ils  sont  sans  pertinence  sur  le  fond,  la  différence  de  notation 
des  critères  1  et  2  étant  objectivement  justifiée  par  une  plus  grande 
expérience  et  de  meilleures  références  des  membres  du  consortium 
adjudicataire. 

Le  consortium  adjudicataire  a  produit,  en  date  du  31  janvier  2005,  un 
récapitulatif  -  rédigé  par  l'un  de  ses  membres  -  des  transactions  ayant 
présidé à la constitution du pool de mandataires. Ce document est destiné à 
prouver  la  connaissance,  bien  avant  le  dépôt  des  offres,  de  la  candidature 
d'A. Sàrl par S. SA. 

A la demande du Juge délégué, l'autorité adjudicatrice a précisé, le 16 février 
2005, la méthode de notation (fourchettes des notes) utilisée pour évaluer les 
différents critères d'aptitude et d'adjudication. 

Le  17  février  2005,  les  recourantes  ont  une  nouvelle  fois  déposé  des 
observations,  sans  y  avoir  été  invitées.  Comparant  point  par  point  les 
différents  travaux  réalisés  par  leurs  soins  et  ceux  de  l'adjudicataire,  elles 
critiquent les pénalités dont elles estiment être injustement les victimes. 

Un  échange  d'écritures,  non  sollicité,  a  encore  eu  lieu  entre  les  parties. 
Finalement, le Juge délégué a dû mettre formellement fin à l'instruction de la 
cause, le 11 mars 2005. 

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En droit: 

1.  a)  Le  Tribunal  administratif  examine  d'office  les  questions  de  recevabilité  des 
recours.  Il  n'est  notamment  pas  lié  par  les  motifs  invoqués  par  les  parties, 
conformément  à  l'art.  95  al.  2  du  code  de  procédure  et  de  juridiction 
administrative (CPJA; RSF 150.1). 

b)  Selon l'art. 15 al. 2 de l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP; 
RSF 122.91.2), le délai de recours pour contester une décision d'adjudication 
est  de  dix  jours.  En  l'espèce,  la  décision  d'adjudication  a  été  publiée  le 
1er octobre  2004  dans  la  Feuille  officielle.  Les  recourantes  ont  cependant 
reçu, le 4 octobre 2004, une notification spécifique de la même décision par 
lettre signature. La question se pose dès lors de savoir à partir de quand le 
délai  de  recours  a  commencé  à  courir.  La  Cour  de  céans  a  récemment 
tranché le problème dans une affaire similaire (ATA 2A 04 109 du 21 janvier 
2005  publié  sur  le  site  www.fr.ch/tad  le  27  janvier  2005  et  la  jurisprudence 
citée). 

Aux  termes  de  cet  arrêt,  il  convient  de  distinguer  entre  la  situation  où 
l'administration  n'adresse  aux  intéressés  qu'une  simple  information  portant 
référence  à  la  publication  officielle  de celle  où  la  décision  d'adjudication  est 
adressée  aux  soumissionnaires  évincés  et  dont  ceux-ci  sont  formellement 
destinataires,  comme  en  l'espèce,  selon  l'art.  5  let.  a  de  l'arrêté  du  Conseil 
d'Etat, lequel mentionne la possibilité d'un recours dans les 10 jours dès sa 
réception  (cf.  art.  3  du  dispositif).  De  plus,  il  faut  constater  que,  dans  la 
Feuille  officielle,  il  est  spécifié  que  la  "décision  peut,  dans  un  délai  de 
10 jours  dès  la  notification  aux  soumissionnaires,  faire  l'objet  d'un  recours 
auprès  du  Tribunal  administratif".  La  rédaction  de  l'arrêté  du  Conseil  d'Etat 
associé  au  texte  de  la  publication  dans  la  Feuille  officielle  montre  donc 
clairement que les soumissionnaires étaient légitimés à déduire de bonne foi 
que  seul  compte  comme  point  de  départ  du  délai  de  recours  la  date  de  la 
notification spéciale de la décision d'adjudication. 

L'art.  34a  du  règlement  sur  les  marchés  publics  (RMP;  RSF  122.91.11) 
donne  le  choix  à  l'adjudicateur  de  communiquer  sa  décision  soit  par 
notification  individuelle  soit  par  le  biais  d'une  publication  dans  la  Feuille 
officielle.  Dès  lors  que l'autorité  adjudicatrice  utilise  simultanément  les  deux 
possibilités sans exprimer clairement que seule la publication fait foi pour le 
départ  du délai  de recours, les soumissionnaires  ne  doivent en subir aucun 
dommage. 

c)  En  l'espèce,  l'arrêt  litigieux  du  21  septembre  2004,  publié  dans  la  Feuille 
officielle du 1er octobre 2004, a été notifié aux recourantes le 4 octobre 2004. 

 
 
 - 8 - 

Par  conséquent,  le  mémoire  de  recours,  posté  le  14  octobre  2004,  a  été 
interjeté avant l'échéance du délai de recours de l'art. 15 al. 2 AIMP. Pour le 
reste, il respecte les formes prescrites. Il est donc recevable sous cet angle 
en vertu de l’art. 2 de la loi sur les marchés publics (LMP; RSF 122.91.1). 

d)  La qualité pour agir ne fait pas l'objet d'une réglementation particulière dans 
l'AIMP.  Les  cantons  peuvent  donc  librement  la  définir  dans  les  limites  des 
principes et des objectifs fixés par l'AIMP, notamment dans le respect de la 
volonté  de soumettre la procédure d'adjudication à  un contrôle juridictionnel 
(Arrêt  du  Tribunal  fédéral  2P.  261/2002  consid.  4.1  du  8  août  2003).  Ni  la 
LMP,  ni  le  RMP  ne  traite  de  la  question.  Par  conséquent,  il  y  a  lieu  de  se 
référer aux dispositions générales du CPJA. 

En vertu de l'art. 76 let. a CPJA, a qualité pour recourir quiconque est atteint 
par la décision attaquée  et a un intérêt  digne de protection à ce  qu'elle soit 
annulée  ou  modifiée.  Dans  la  mesure  où  la  qualité  pour  recourir  devant  le 
Tribunal administratif est définie dans les mêmes termes qu'à l'art. 103 let. a 
de la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ; RS 173.110), la doctrine et la 
jurisprudence se rapportant à cette norme sont applicables par analogie à la 
disposition cantonale (RFJ 1992 p. 347). 

Selon  la  jurisprudence,  l'intérêt  visé  doit  être  de  fait  ou  de  droit,  spécial, 
direct et actuel, c'est à dire que le recourant doit prouver d'un intérêt pratique 
à l'annulation de la décision attaquée (ATF 125 II 497 consid. 1 a bb).  

Sous  réserve  des  cas  où  sont  invoquées  des  irrégularités  particulièrement 
graves,  le  Tribunal  fédéral  admet  que  le  contrôle  judiciaire  en  matière  de 
marchés  publics  soit  subordonné  à  l'exigence  faite  au  recourant  de  rendre 
vraisemblable  ses  chances  d'obtenir  le  marché  en  cas  d'annulation  de 
l'adjudication  (Arrêt  du  Tribunal  fédéral  2P.261/2002  consid.  4.4  du  8  août 
2003).  La  seule  qualité  de  soumissionnaire  évincé  ne  suffit  donc  pas. 
Toutefois, la question doit être examinée de manière circonstanciée selon les 
griefs soulevés.  

e)  Les  recourantes  contestent  la  pondération  et  la  méthode  de  notation  du 
critère prix. En appliquant la formule d'évaluation qu'elles revendiquent, elles 
rattraperaient  leur  retard  de  points  sur  l'adjudicataire,  ce  qui  suffit  à  justifier 
leur  qualité  pour  agir  pour  autant  que  l'on  ne  considère  que  la  phase  1  du 
marché  alors  que  la  décision  d'adjudication  se  base  sur  le  montant  global 
des honoraires (phase 1 et 2). Examiné sous cet angle, on ne saurait affirmer 
que la solution retenue par l'autorité intimée soit évidente (ATF 2P. 261/2002 
du 8 août 2002 consid. 4. 5). Par conséquent, il sera entré en matière sur le 
fond sur cet aspect. 

 
 
 - 9 - 

f)  A teneur de l'art. 81 al. 1 CPJA, le mémoire de recours contient, sous peine 
d'irrecevabilité,  les  conclusions  du  recourant  et  ses  motifs.  Lorsque  les 
conclusions  ou  les  motifs  ne  sont  pas  exprimés  avec  une  clarté  suffisante, 
l'autorité  impartit  au  recourant  un  bref  délai  pour  remédier  aux  informalités 
constatées,  à  moins  que  le  recours  ne  soit  manifestement  irrecevable.  En 
d'autres termes, l'autorité de recours ne peut autoriser le recourant à réparer 
l'absence de conclusions ou de motifs. 

L'art.  83  CPJA  prévoit  cependant  que  l'autorité  peut,  sur  demande  du 
recourant, lui accorder un délai supplémentaire pour compléter l'exposé des 
motifs,  si  l'étendue  exceptionnelle  ou  la  difficulté  particulière  de  l'affaire  le 
commande.  La  demande  doit  être  motivée  et  présentée  lors  du  dépôt  du 
recours. 

Enfin, l'art. 89 CPJA dispose, pour sa part, que l'échange d'écritures se limite 
en général à permettre à l'autorité intimée, le cas échéant, aux autres parties 
de  déposer  leurs  observations  au  recours.  Dans  la  mesure  où  une 
adjudication  crée  ou  refuse  des  droits  "civils"  au  sens  de  l'art.  6  §  1  de  la 
convention européenne des droits de l'homme (J.-B. ZUFFEREY, C. MAILLARD 
ET  N.  MICHEL,  Droit  des  marchés  publics,  Présentation  générale,  éléments 
choisis et code annoté, Fribourg 2002, p.  73), les parties disposent du droit 
de prendre connaissance de toutes les pièces et observations présentées au 
juge  et de les discuter (Arrêt de la Cour européenne  des droits  de l'homme 
dans  la  cause  Ziegler  c/  Suisse,  JAAC  66/2002  p.  1307  n°  113;  Arrêt  du 
fédéral  5P.446/2003  du  2  mars  2004  et  1P.150/2004  du 
Tribunal 
6 septembre  2004).  Le  fait  qu'elles  profitent  de  chaque  observation  pour 
développer  dans  des  contre-observations  des  arguments  déjà  invoqués 
précédemment  ne  rend  pas  ces  nouveaux  développements  irrecevables, 
l'échange  d'écriture  permet  justement  d'assurer  le  droit  d'être  entendu  de 
toutes  les  parties.  En  revanche,  en  cours  de  procédure,  seuls  peuvent  être 
invoqués  des  faits  et  moyens  de  preuve  qui  ne  pouvaient  pas  l'être  lors  de 
l'échange d'écritures au sens de l'art. 89 CPJA. Autrement dit, une partie doit 
invoquer  immédiatement  les  allégués  dont  elle  entend  se  prévaloir  sans 
attendre un échange ultérieur d'écritures (art. 93 CPJA; RFJ 1992 p. 161 s; 
ATA 2A 04 59 du 5 novembre 2004 publié sur Internet le 10 novembre 2004). 

g)  Dans le cas particulier, les recourantes ont demandé dans leur mémoire du 
14  octobre  2004 à  pouvoir  produire  après la réponse de  l'autorité  intimée  à 
leur  recours  un  mémoire  complémentaire  "en  raison  du  bref  délai  de 
recours".  Profitant  de  l'occasion  de  pouvoir  répliquer,  elles  invoquent  de 
nouveaux motifs à l'appui de leur recours. 

Ce moyen ne saurait être admis. En effet, en matière de marchés publics, le 
délai  de  recours  est  de  dix  jours  (cf.  notamment  art.  15  al.  2  AIMP). 

 
 
- 10 - 

S'agissant  d'un  délai  légal,  il  ne  saurait  être  prolongé,  en  vertu  de  l'art.  29 
al. 1  CPJA.  Même  s'il  est  bref,  il  n'en  constitue  pas  moins  le  standard  en 
matière  de  marché  public  et  ne  peut  être  considéré  comme  une  difficulté 
particulière, d'autant moins lorsque, comme en l'espèce, les recourantes sont 
assistées  par  un  mandataire  professionnel.  A  supposer  d'ailleurs  que  les 
recourantes aient élaboré une prémisse des arguments invoqués par la suite, 
elles  n'ont  pas  démontré  que  l'étendue  exceptionnelle  ou  la  difficulté 
particulière de l'affaire commandait de les autoriser à compléter l'exposé des 
motifs. Elles ne sauraient dès lors, dans le cadre de l'échange des écritures, 
invoquer  des  motifs  qui  pouvaient  l'être  dans  le  mémoire  de  recours.  Or, 
dans leurs contre-observations du 20 décembre 2004, elles mettent en doute 
l'objectivité du BAMO et critiquent l'évaluation des critères 1 (fo 4) et 2 (fo 7).  

Les recourantes connaissaient de longue date la candidature d'A. Sàrl et, en 
tous  les  cas  dès  la  communication  du  cahier  des  charges,  les  fonctions 
dirigeantes du BAMO de P. SA. Le résultat de l'évaluation des candidats se 
trouvait  en  annexe  de  la  décision  notifiée  le  4  octobre  2004.  Elles  auraient 
donc  pu  et  dû  invoquer  ces  allégués  dans  leur  mémoire  de  recours  du 
14 octobre 2004. Il en va de même s'agissant des griefs quant à l'évaluation 
des  critères.  Faute  de  l'avoir  fait,  elles  doivent  se  voir  opposer  l'exception 
d'irrecevabilité de l'art. 81 al. 1 CPJA. 

2. 

Il ne reste donc à la Cour qu'à examiner le bien-fondé des moyens avancés 
par  les  recourantes  dans  leur  mémoire  de  recours  et  développés  lors  de 
l'échange des écritures. 

a)  Un des principes fondamentaux en matière  d'attribution  de marchés  publics 
est celui de la transparence. Condition indispensable au contrôle du respect 
de  l'application  de  la  loi  et  du  bon  déroulement  des  procédures,  le  principe 
de la transparence vise à permettre aux participants de connaître à l'avance 
les diverses étapes de la procédure et leur contenu en leur fournissant toutes 
les  informations  minimales  et  utiles  pour  leur  permettre  de  défendre 
valablement leurs chances. Le pouvoir adjudicateur est tenu d'énumérer par 
avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront 
pris  en  considération  lors  de  l'évaluation  des  soumissions;  à  tout  le  moins 
doit-il  spécifier  clairement  par  avance  l'importance  relative  qu'il  entend 
accorder  à  chacun  d'eux,  afin  de  prévenir  tout  risque  d'abus  et  de 
manipulation.  La  règle  imposant  l'attribution  du  marché  à  celui qui  présente 
l'offre économiquement la plus avantageuse laisse une marge d'appréciation 
considérable  aux  entités  adjudicatrices  qui  doivent  intégrer  dans  leur 
pondération  tous  les  éléments  permettant  de  juger  de  la  relation  "qualité-
prix".  Il  existe  dès  lors  un  danger  réel  d'excès  ou  d'abus  du  pouvoir 
d'appréciation de la part des collectivités  publiques concernées. L'obligation 

 
 
 
- 11 - 

qui  leur  est  faite  d'indiquer  préalablement  les  critères  d'adjudication  et  leur 
ordre  de  priorité  ou  leur  importance  contribue  précisément  à  réduire  ce 
risque d'abus (ATF 130 I 241 consid. 5.1; ATF 125 II 101 consid. 7 c et les 
références citées). 

Au niveau cantonal, le principe de la transparence a été concrétisé par l'art. 
15  al.  1  let.  i  RMP.  Selon  cette  disposition,  les  documents  d'appel  d'offres 
contiennent  au  moins  les  critères  d'adjudication  dans  l'ordre  d'importance 
ainsi que les éléments de coûts, tels frais de transport et d'inspection, droits 
de  douane  et  autres  droits  liés  à  l'importation,  pris  en  considération  pour 
évaluer les prix mentionnés dans l'offre. 

b)  Les recourantes soutiennent que l'adjudicateur a violé ce principe et celui de 
l'égalité  de  traitement  en  adjugeant  exclusivement  la  phase  1  du  mandant 
sur la base du montant global des honoraires. 

Il faut tout d'abord relever que la collectivité reste libre d'adjuger ses marchés 
globalement  ou  séparément  (DC  4/2000  p.  129  N°  S43).  Ce  qui  est 
déterminant au regard des principes cardinaux du droit des marchés publics, 
c'est  qu'elle  annonce  clairement  ses  intentions  dans  les  documents  d'appel 
d'offre  et qu'elle  ne  subdivise  par  artificiellement  les  marchés  qui  sont  dans 
un  lien  étroit  afin  d'en  manipuler  la  valeur  dans  le  but  d'échapper  à  une 
procédure d'appel d'offre. 

La  situation  litigieuse  ne  s'apparente  pas  à  un  marché  adjugé  par  lots 
séparés. Dans un marché par lots, si la valeur de déclenchement de l'appel 
d'offre se calcule bien sur la base de la valeur totale du marché, chaque lot 
pouvant être attribué à un soumissionnaire en particulier et chaque candidat 
pouvant  ne soumissionner que  pour un lot, il va de soi que l'évaluation des 
offres doit ensuite se faire en référence aux critères de chacun des lots pris 
individuellement.  

Or,  il  ressort  clairement  de  l'appel  d'offre  du  11  juin  2004,  des  documents 
d'appel et des précisions fournies le 1er juillet 2004 par le BAMO en réponse 
aux questions des soumissionnaires que ces derniers devaient prétendre à la 
totalité  du  marché  et  par  conséquent  ne  pouvaient  pas  soumissionner  que 
pour  une  phase,  les  offres  partielles  n'étant  pas  admises  (ch.  12  de  l'appel 
d'offre du 11 juin 2004). 

L'appel d'offre précisait également à la rubrique "description du marché" que 
le  pool  de  mandataires  retenus  sera  chargé  de  l'exécution  des  phases  du 
projet  définitif,  des  appels  d'offres  et  de  la  réalisation,  selon  les  règlements 
SIA 102, 103 et 108.  Les explications fournies à ce sujet lors des réponses 
données  le  1er  juillet  2004  aux  questions  des  candidats  à  l'appel  d'offre  ne 
laissent  planer  aucun  doute:  le  mandat  s'étend  aux  100  %  des  prestations 

 
 
- 12 - 

décrites  dans  les  normes  SIA.  Le  critère  d'adjudication  3  figurant  dans  les 
documents  de  l'appel  d'offre  exigeait  la  mention  du  montant  total  des 
honoraires. Dès lors, il découle que l'évaluation du critère des honoraires doit 
incontestablement  porter  sur 
l'ensemble  des  prestations  mises  en 
soumission.  Il  en  va  par  ailleurs  de  même  pour  les  autres  critères  qui  ont 
tous  été  examinés  dans  la  perspective  d'une  adjudication  totale.  L'autorité 
adjudicatrice n'a jamais dissimulé son intention de confier le mandat global à 
un pool de mandataires capables d'assurer toutes les phases du marché. 

Ainsi,  l'autorité  intimée  n'a  commis  aucun  excès  ou  abus  de  son  pouvoir 
d'appréciation  en  retenant  le  montant  total  des  honoraires  comme  critère 
d'évaluation du prix.  

c)  La  décision  du  21  septembre  2004  du  Conseil  d'Etat  n'attribue  cependant 
formellement  que  la  phase  1  du  mandat  au  consortium  adjudicataire.  Il  ne 
s'agit  cependant  pas  d'une  renonciation  unilatérale  à  certaines  prestations 
intervenant après le dépôt des offres - ce qui équivaudrait à une adjudication 
partielle  proscrite  dans  le  droit  des  marchés  publics  (ATF  2P151/1999  du 
30 mai 2000) - mais plutôt d'un report annoncé d'une partie de l'adjudication. 
En d'autres termes, on se retrouve dans la situation où une seule procédure 
de passation donnera lieu à deux décisions d'adjudication, la seconde étant 
étroitement tributaire de la première. Cette manière de faire prête peut-être le 
flanc  à  la  critique  dans  la  mesure  où  il  est  admis  qu'une  décision 
d'adjudication constitue une  autorisation  et non une obligation de contracter 
(ATF 129 I 240 consid. 3), et qu'il était donc loisible à l'autorité intimée de ne 
prononcer  qu'une  seule  et  même  décision  pour  tout  le  marché.  Mais  cette 
question  relève  de  l'opportunité  que  la  Cour  de  céans  n'est  pas  habilitée  à 
revoir en l'espèce (art. 16 AIMP). 

Au  demeurant,  l'attribution  du  marché  ne  se  trouvant  pas  faussée  par  cette 
pratique,  les  recourantes  ne  peuvent  rien  tirer  de  cette  argumentation.  Cas 
échéant,  il  reviendrait  au  consortium  adjudicataire  de  se  prévaloir  de  cette 
question.  En  effet,  en  sa  qualité  de  soumissionnaire  retenu,  ce  dernier 
pouvait légitimement s'attendre à l'adjudication en une fois du marché global 
avec  établissement  immédiat  du  contrat  pour  la  phase  1,  la  conclusion  du 
contrat de la phase 2 étant subordonnée à l'approbation par le Grand Conseil 
du crédit de construction.  

3.  a)  Les critiques sur la méthode d'évaluation doivent également être rejetées. 

Contrairement aux marchés portant sur des biens largement standardisés, le 
prix  dans 
la  plus 
avantageuse n'est qu'un critère parmi d'autres et ne justifie pas à lui seul une 
adjudication  (ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL,  p.  117  s).  Il  constitue  toutefois  un 

les  marchés  attribués  à 

l'offre  économiquement 

 
 
- 13 - 

critère  indispensable  et  sa  pondération  ne  peut  être  négligeable.  L'autorité 
adjudicatrice  dispose  d'un  large  pouvoir  d'appréciation  pour  choisir  les 
critères  d'adjudication  et  leur  pondération.  Concernant  le  critère  prix,  il  est 
admis que son facteur de pondération varie en fonction de la complexité du 
marché  en  cause.  Le  Tribunal  fédéral  a  jugé  que  la  prise  en  compte  d'un 
taux de 20% n'était pas d'emblée insoutenable (ATF 129 I 313 consid. 9).  

Dans  le cas  d'espèce, la complexité du marché  n'est pas contestée. Il n'est 
pas  du  tout  choquant  de  choisir,  pour  un  mandat  faisant  appel  à  des 
connaissances  pluridisciplinaires,  un  facteur  de  pondération  de  30%,  qui 
sans  être  dérisoire,  laisse  tout  de  même  une  place  significative  aux  autres 
critères. L'important est de mentionner dans les documents d'appel d'offre - 
comme l'a fait l'autorité intimée - le poids donné à ce critère dans l'évaluation 
des candidatures. 

Les  écarts  réels  de  prix  entre  les  offres  doivent  toutefois  se  refléter 
objectivement  dans  le  nombre  de  points  attribués  dans  le  tableau  final.  Le 
taux de pondération n'est alors pas seul en cause, il faut aussi considérer la 
règle de notation utilisée. 

b)  Le  principe  qui  veut,  en  droit  des  marchés  publics,  que  les  règles  soient 
connues à l'avance, ne s'impose pas à la communication de la méthode de 
notation, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (ATF 130 
I  241  consid.  5.1).  Afin  d'éviter  des  suspicions  de  manipulation,  le  pouvoir 
adjudicateur  doit  toutefois  établir  préalablement,  au  moins  de  manière 
interne,  l'échelle  des  notes  et  sa  signification.  L'idée  est  toujours  la  même: 
assurer la permanence des règles du jeu durant toute la procédure. 

Le  canton  de  Fribourg  utilise  la  même  méthode  pour  tous  les  marchés 
publics depuis quelques années. La formule est la suivante : 

Prix de l'offre maximale - prix de l'offre                  x (la note maximale - 1)    + 1 
Prix de l'offre maximale - prix de l'offre minimale 

Quoique n'apparaissant pas dans les documents d'appel d'offre, ce système 
d'évaluation  -  fixé  en  2001  par  l'ancienne  Direction  des  travaux  publics  et 
communiqué  à tous les services concernés - a été arrêté bien avant le dépôt 
des  offres  et  appliqué  de  la  même  manière  à  tous  les  soumissionnaires. 
Selon  toute  vraisemblance,  il  est  connu  des  recourantes  dont  plusieurs 
collaborateurs sont membres de la SIA, section fribourgeoise, qui a collaboré 
à  la  mise  au  point  de  la  méthode  de  notation  ici  contestée.  En  outre,  les 
recourantes  n'en  sont  pas  à  leur  première  soumission  dans  le  canton  de 
Fribourg. 

Lorsque  le  pouvoir  adjudicataire  ne  choisit  pas  la  même  échelle  de  notes 
pour  tous  les  critères  d'adjudication,  cette  formule  peut  présenter  le 

 
 
  
    
- 14 - 

désavantage  de  ne  pas  couvrir  la  totalité  des  échelons  utilisés,  mais  de 
commencer à 1, alors que les autres critères débutent à 0. Il en découle que 
le poids du prix est renforcé, ce qui favorise les offres les plus chères qui se 
trouvent créditées d'un certain nombre de points par le seul dépôt de l'offre. 
Ce  décalage  entre  les  fourchettes  utilisées  pour  l'évaluation  des  critères 
pourrait  être  critiquable  sous  l'angle  de  la  transparence  (DC  cahier  spécial 
"marchés publics", 2004, p. 33).  

Ce  qui  n'est  pas  le  cas  en  l'espèce,  l'autorité  ayant  appliqué  à  tous  les 
critères une échelle identique établie sur une fourchette de 1 à 3, assurant de 
cette manière la cohérence du système de notation choisi. 

Au  demeurant,  aucune  disposition  légale  ne  définit  l'échelle  des  notes  qu'il 
convient d'attribuer à un critère et toutes les solutions existantes présentent 
des inconvénients (cf. DC cahier spécial "marchés publics", 2004, p. 27 ss). 
Celle  retenue  -  à  l'inverse  de  ce  que  semblent  prétendre  les  recourantes  - 
n'affaiblit pas le poids déjà restreint du critère prix, au contraire, elle renforce 
la  place  de  ce  dernier  dans  l'évaluation  générale.  Entre  l'offre  des 
recourantes et celle du consortium adjudicataire, l'écart par rapport à l'offre la 
plus basse n'est que d'un peu plus de 4 %. Convertie en point, la différence 
est de 3,29 (sur les 90 possibles), ce qui traduit assez fidèlement la réalité.  

En  définitive,  la  méthode  appliquée  relève  du  pouvoir  d'appréciation  du 
maître de l'ouvrage et force est de constater qu'en l'espèce, l'autorité intimée 
n'a commis aucun abus de ce  pouvoir  en  portant son choix sur un procédé 
connu qui n'est ni choquant, ni incohérent, ni arbitraire.  

4. 

Le  présent  arrêt  tranchant  le  litige  sur  le  fond,  il  rend  la  demande  d'effet 
suspensif sans objet. 

Ayant  succombé  dans  leurs  conclusions,  les  recourantes  doivent  supporter 
les  frais  de  procédure  en  application  de  l'art.  131  CPJA.  Pour  la  même 
raison,  elles  devront  s'acquitter  d'une  indemnité  de  partie  auprès  du 
consortium  adjudicataire  qui  a  dû  faire  appel  aux  services  d'un  mandataire 
pour  défendre  ses  intérêts  (art.  137  CPJA).  Ce  dernier,  bien  qu'invité  à 
déposer  sa  liste  de  frais,  ne  s'est  pas  exécuté  à  ce  jour.  Le  montant  de 
l'indemnité de partie sera par conséquent arrêté ex aequo et bono à fr. …….-
-  (TVA  y  comprise),  conformément  au  Tarif  des  frais  de  procédure  et  des 
indemnités en matière de juridiction administrative (RSF 150. 12). 

L'autorité  intimée  estime  également  avoir  droit  à  une  indemnité  de  partie 
compte  tenu  de  la  particularité  des  procédures  de  marchés  publics  et  de 
l'égalité des armes. 

 
 
- 15 - 

A  teneur  de  l'art.  139  CPJA,  aucune  indemnité  de  partie  n'est  allouée  aux 
collectivités  publiques  visées  à  l'art.  133  CPJA,  sauf  dans  les  cas  où  leurs 
intérêts  patrimoniaux  sont  en  cause  ou  que  des  circonstances  particulières 
ont rendu nécessaire l'appel à des mandataires extérieurs. 

recourir  elle-même,  sans  engager  des 

La ratio legis de cet article se fonde essentiellement sur le postulat qui veut 
que  défendre  une  application  correcte  de  la  loi  entre  dans  le  cadre  de 
l'activité  ordinaire  des  collectivités  en  cause.  Disposant  de  fonctionnaires 
spécialisés, elles sont normalement en mesure de répondre au recours, voire 
fonctionnement 
de 
supplémentaire qu'il conviendrait d'indemniser. Il est d'ailleurs équitable que 
les  collectivités  publiques  qui  n'encourent,  en  principe,  aucun  frais  de 
procédure  lorsqu'elles  sont  désavouées  (art.  133  CPJA)  n'obtiennent,  à 
leur  point  de  vue  est  admis 
l'inverse,  aucune 
(C. PFAMMATTER,  L'indemnité  de  partie  devant  le  Tribunal  administratif 
fribourgeois, in RFJ 1993, p. 126). 

indemnité 

frais  de 

lorsque 

En l'espèce, seule la troisième exception à la règle, prévue à l'art. 139 CPJA, 
pourrait  entrer  en  considération.  Les  conditions  particulières  qui  rendent 
nécessaire  l'appel  à  un  mandataire  extérieur  sont  notamment  réalisées 
lorsque  la  collectivité  publique  en  cause  ne  dispose  visiblement  pas  de 
l'infrastructure nécessaire pour défendre son point de vue dans le procès ou 
si celui-ci requiert un tel travail de la part de la collectivité publique qu'on ne 
peut  plus  attendre  de  cette  dernière  qu'elle  se  charge  elle-même  de  cette 
tâche,  sous  peine  de  voir  négliger  les  activités  ordinaires  qui  lui  sont 
dévolues (PFAMMATTER, op. cit., p. 127/128). 

Les  conditions  particulières  telles  qu'énoncées  ci-dessus  ne  sont  pas 
réalisées dans la présente affaire. En effet, la collectivité publique en cause - 
le  Conseil  d'Etat  et,  par  délégation,  la  Direction  de  l'aménagement,  de 
l'environnement  et  des  constructions  -  dispose  de  toute  évidence  dans  ses 
services de juristes aptes à garantir le principe de l'égalité des chances dans 
la  procédure.  Si,  pour  des  raisons  budgétaires,  ils  ne  sont  pas  en  nombre 
suffisant  et  doivent  donner  la  priorité  à  d'autres  tâches  plus  urgentes,  l'Etat 
peut  faire  appel  à  un  mandataire  extérieur.  Cela  ne  saurait,  en  revanche, 
justifier  de  déroger  à  la  règle  prévue  à  l'art.  133  CPJA.  Par  ailleurs,  la 
matière traitée ne présente aucune particularité ou difficulté telle qu'elle exige 
de  faire  appel  à  un  spécialiste.  Le  domaine  des  marchés  publics  fait  partie 
des  activités  ordinaires  de  l'Etat,  en  particulier  de  la  Direction  précitée.  La 
situation  pourrait  être  différente  si  par  exemple  une  commune  -  qui  ne 
dispose pas nécessairement des mêmes moyens - était partie à la cause. 

Il ressort des considérants qui précèdent que l'autorité intimée n'a pas droit à 
l'indemnité de partie qu'elle réclame. 

210.2; 210.4