# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c11289fe-3adb-55d7-be8c-ab271d499044
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-01-09
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 09.01.2006 11.2004.161
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2004-161_2006-01-09.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2004.161

  	
  Lugano

  9 gennaio
  2006/lw

   

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani e Lardelli

  

 

	
  segretaria:

  	
  Verda, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa OA.2002.747 (azione
confessoria) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione
del 2 dicembre 2002 da

 

	
   

  	
   AO 3 

   AO 1 

   AO 2  e

   AO 4 

  formanti la
  comunione ereditaria fu __________

  (patrocinati
  dall'  PA 2 )

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
   AP 1  e

    già
  in 

  cui è subentrata quale erede la stessa  AP 1

  (patrocinata dall'  PA 1 );

  

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti di
questione:     1.   Se dev'essere accolto l'appello
del 9 dicembre 2004 presen-

                                         tato da AP 1 contro la sentenza emessa il 17 novembre 2004 in luogo
e vece del Pretore dal Segretario assessore della Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 1;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   AO 1, AO 2, AO 4 e AO 3, formanti la comunione ereditaria fu __________,
sono proprietari della particella n. 2608 RFD di __________, su cui sorge una
casa d'abitazione. Il fondo fronteggia la __________, oltre la quale si trova
la particella n. 2338 appartenente a __________ e AP 1, anch'essa edificata e
sottoposta al regime della proprietà per piani. I fondi beneficiano di vicendevoli
servitù di limitazione di destinazione e di costruzione costituite mediante
contratto del 2 giugno 1971 tra __________ e __________, allora proprietari
della particella n. 2338, e la __________, cui apparteneva la particella n.
2608. L'accordo prevedeva, tra l'altro, che “sui detti mappali possono essere costruite
solo ville a carattere residenziale comprendenti due piani con un appartamento
per piano oltre un seminterrato con servizi, compreso un eventuale appartamento
di servizio”. Le servitù sono state iscritte nel registro fondiario il 2
dicembre 1971.

 

                                  B.   Il
28 febbraio 2000 i proprietari della particella n. 2338 hanno presentato una domanda
di costruzione per essere autorizzati a sostituire il tetto piano della casa
con una copertura a falde. Con decisione del 4 maggio 2000 il Comune di __________
ha rilasciato la licenza edilizia, respingendo l'opposizione di __________,
allora proprietario della particella n. 2608. Il 26 gennaio 2001 i proprietari
della particella n. 2338 hanno introdotto una variante del progetto, volta a
creare “quattro falde sfalsate in altezza per permettere l'agibilità del solaio
nella parte centrale”. __________ ha nuovamente formulato opposizione, ma il 12
novembre 2001 il Comune ha rilasciato la licenza edilizia. Su ricorso di __________,
con decisione del 30 aprile 2002 il Consiglio di Stato ha nondimeno annullato
la licenza e ha rinviato gli atti all'autorità comunale perché esperisse
verifiche. Statuendo il 13 giugno 2002, il Municipio ha nuovamente rilasciato
la licenza edilizia. Tale decisione è passata in giudicato.

 

C.    Il 2 dicembre 2002 AO 3, AO 2, AO 4 e AO 1 si sono rivolti al
Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, perché fosse vietato a __________ e
AP 1, già in via cautelare e con la comminatoria dell'esecuzione effettiva, di
“costruire il piano/sottotetto” oggetto della licenza edilizia rilasciata dal
Comune il 13 giugno 2002, permettendo solo lavori di manutenzione del tetto
piano esistente. Inoltre essi hanno chiesto che fosse ordinato ai convenuti di
“cessare e/o impedire immediatamente ogni turbativa della servitù” a favore
della loro particella n. 2608, fosse ordinato loro di ripristinare “l'originale
stato dell'immobile” e di eliminare “ogni costruzione nel frattempo eseguita e
intesa a realizzare il piano/sottotetto”. Statuendo inaudita parte quello
stesso 2 dicembre 2002 in luogo e vece del Pretore, il Segretario assessore ha
ordinato a __________ e AP 1 di sospendere immediatamente i lavori controversi,
ammettendo la manutenzione del tetto. Vista l'inosservanza dei convenuti, egli
ha ripetuto l'ingiunzione il 18 dicembre 2002 con la comminatoria dell'art. 292
CP. Essendosi i convenuti dichiarati disposti a rispettare l'ordine, il 30
aprile 2003 il Segretario assessore ha stralciato dai ruoli il procedimento
cautelare (inc. DI.2002.820).

 

D.  Nel frattempo, con risposta del 26
febbraio 2003 __________ e AP 1 hanno proposto di respingere la petizione. __________
è deceduto il 10 marzo 2003 e in lite gli è subentrata quale unica erede la
stessa AP 1. Nella loro replica del 31 marzo 2003 gli attori hanno postulato
altresì l'eliminazione di qualsiasi costruzione nel frattempo eseguita. I
convenuti non hanno duplicato. Esperita l'istruttoria, durante la quale l'arch.
__________ è stato chiamato a redigere una perizia, al dibattimento finale gli
attori hanno confermato le loro domande, precisando che oggetto delle loro richieste
è ogni opera costruttiva e che l'eliminazione/demolizione si riferisce a “tutto
quanto costruito sopra il tetto piano”. AP 1 ha ribadito il suo punto di vista.

 

                                  E.   Con
sentenza del 17 novembre 2004 emanata in luogo e vece del Pretore il Segretario
assessore ha accolto parzialmente la petizione, ha vietato a AP 1 – sotto
comminatoria dell'art. 292 CP – di “costruire il piano/sottotetto/tetto, nonché
di eseguire ogni e qualsiasi lavoro/opera” oggetto della nota licenza edilizia,
ordinandole inoltre di “eliminare/demolire, entro novanta giorni dalla crescita
in giudicato della sentenza, ogni costruzione nel frattempo eseguita e intesa a
realizzare il piano/sottotetto/ tetto, nonché ogni e qualsiasi lavoro/opera
oggetto della detta licenza edilizia”. Le spese, con una tassa di giustizia di
fr. 1500.–, sono state poste per un quarto a carico degli attori e per il resto
a carico della convenuta, tenuta a rifondere agli attori fr. 550.– complessivi
per ripetibili ridotte.

 

F.Contro la sentenza appena citata AP 1
è insorta con un appello del 9 dicembre 2004 per ottenere che la petizione sia
respinta e il giudizio impugnato riformato di conseguenza. Nelle loro osservazioni
del 31 gennaio 2005 AO 3, AO 2, AO 4 e AO 1AO 1 propongono di respingere l'appello e di confermare la sentenza impugnata.

Considerando

 

in diritto:                  1.   L'appellabilità di una sentenza dipende dal valore delle domande,
determinato in base alle conclusioni prese nell'ultimo atto di causa davanti al
Pretore (art. 15 CPC). Nelle liti relative a servitù il valore litigioso è
quello che i diritti controversi hanno per il fondo dominante, rispettivamente
quello che corrisponde alla svalutazione del fondo serviente se essa è maggiore
(art. 9 cpv. 3 CPC; cfr. anche Poudret,
Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, Berna 1990,
n. 9.5 ad art. 36, pag. 284). In concreto gli attori hanno indicato
nella petizione un valore litigioso di “oltre fr. 8000.–”. I convenuti non
hanno mosso contestazioni al riguardo. Nulla osta dunque, sotto questo profilo,
alla ricevibilità dell'appello (I CCA, sentenza inc. 11.1997.24 del 6 febbraio
1998, consid. 8b).

 

                                   2.   Il
Segretario assessore ha rilevato anzitutto che lo scopo delle vicendevoli
servitù era, in concreto, quello di assicurare il carattere residenziale dei
fondi limitandone la densità abitativa, ma anche quello di contenere l'altezza
delle costruzioni attraverso la limitazione del numero di piani. Esclusa una
violazione della servitù di limitazione di destinazione, la convenuta non
avendo chie­sto di destinare a uso abitativo gli spazi formati con le “quattro
falde sfalsate in altezza” della variante edilizia, egli ha esaminato se
quest'ultima fosse compatibile con la servitù di limitazione di costruzione. Al
riguardo egli ha ritenuto che, pur non vietando la servitù di sostituire il
tetto piano con uno a falde, l'opera progettata non poggia più sulla soletta
della precedente copertura, ben­sì su quattro pareti a perimetro rettangolare
poggianti, a loro volta, sul vecchio tetto. Ne ha concluso che, tenendo conto
dell'innalzamento del colmo di quasi 3.5 m e delle notevoli dimensioni interne
del nuovo spazio, l'opera prevista configura l'aggiunta di un nuovo piano
all'edificio ed è pertanto incompatibile con la servitù.

 

                                   3.   L'appellante
sostiene che, contrariamente all'opinione del Segre­tario assessore, la servitù
in rassegna non limita l'altezza delle costruzioni, ma solo il numero dei
piani, tant'è che non fa riferimento ad altezza di sorta, la quale del resto è ininfluente
sul numero dei piani ricavabili secondo la configurazione del tetto. Né lo
spazio creato con le “quattro falde sfalsate in altezza” della variante
edilizia incide sulla densità abitativa, non avendo accesso proprio e nemmeno
allacciamenti propri, onde la sua inabitabilità. A parere dell'appellante, poi,
il Segretario assessore ha violato il principio della proporzionalità, poiché
considerata la distanza tra gli edifici delle parti l'incidenza della
costruzione sulla vista dal fondo degli attori poco o nulla muta rispetto a quella
che gli attori avrebbero sopra un normale tetto a falde.

 

                                   4.   I
criteri preposti all'interpretazione di una servitù sono già stati enunciati
dal Segretario assessore (consid. 8.1). Ai fini del presente giudizio basti dunque
rammentare che ogni servitù va interpretata restrittivamente e non deve
limitare i diritti del fondo serviente più di quanto occorra al suo normale
esercizio (Petit­pierre in:
Basler Kommentar, ZGB II, 2ª edizione, n. 10 seg. ad art. 738; Steinauer, Les droits réels, vol. II,
3ª edizione, pag. 395 n. 2293 seg.). Ora, in concreto la servitù è iscritta nel
registro fondiario come diritto di “limitazione di destinazione e di costruzione”
a carico della particella n. 2338 e in favore della particella n. 2608 (doc. C
e D). L'iscrizione è chiara, ma telegrafica (cfr. Steinauer, op. cit., pag. 393 n. 2290). Per sapere in che
misura tale servitù limiti la destinazione e la costruzione sul fondo serviente
occorre far capo così al titolo di acquisto. E dal contratto
di costituzione del 2 giugno 1971 si evince senza equivoco che sul fondo
serviente possono essere costruite solo ville a carattere residenziale
di due piani, con un appartamento per piano e un seminterrato con servizi,
compreso un eventuale appartamento di servizio (doc. B). Ciò
significa che oltre ai due piani già esistenti, la convenuta non può erigere nulla.
Certo, la servitù non stabilisce limiti di altezza, né l'altezza è determinante
per fissare il numero di piani, ma ciò poco interessa. Nella fattispecie la servitù
precisa univocamente che leciti sono solo due piani con un appartamento
per piano, più un seminterrato con servizi, compreso un eventuale appartamento
di servizio. Nient'altro.

 

5.   Ciò
posto, è necessario esaminare se l'opera prevista dalla nota variante edilizia
(doc. P) sia conciliabile con la servitù. Se non che, l'edificio della
convenuta ha già due piani (doc. R). Dagli atti risulta che “la nuova
copertura, a perimetro rettangolare e a quattro falde, sarà sfalsata in altezza
con uno scalino di 115 cm, che sarà tamponato su tre lati con un serramento
apribile con vetro trasparente, mentre sul quarto lato con un serramento fisso
e chiuso alla vista” (doc. P: variante). Come risulta dalle
fotografie allegate al verbale di sopralluogo del 22 gennaio 2003
nell'inc. DI.2002.820 (richiamato) e dalla perizia giudiziaria, sopra la soletta
del secondo piano dell'immobile è prevista la costruzione di un tetto a
padiglione nella cui parte centrale è prevista la formazione di un locale, a
sua volta sormontato da un tetto a padiglione, di circa 90 m² (18 x 5 m) con
un'altezza minima di 2.28 m e una massima di 3.11 m (doc. N, piani allegati
alla domanda di costruzione doc. P). Quanto l'appellante intende edificare configura
pertanto, né più né meno, un piano attico, ovvero un piano sopra
il cornicione, arretrato rispetto alla facciata (Battaglia, Grande dizionario della lingua italiana, vol. I,
pag. 818).

 

      È
vero che nella fattispecie il locale non è abitabile (perizia, risposta n. 1),
nel senso che non ha servizi propri, ed è destinato unicamente a creare un “solaio
praticabile” (deposizione __________ del 15 gennaio 2005: verbali, pag. 1 in
fondo). A parte il fatto però che la nozione di abitabilità secondo il diritto
amministrativo poco giova al diritto civile e che di regola un
solaio non prevede finestre a vista su tre lati, nel caso specifico l'opera aggiunge – comunque sia – un piano all'edificio. L'altezza
media di 2.70 m, del resto, è praticamente identica a quella dei piani
inferiori dell'immobile (si veda pianta e sezione longitudinale del­l'opera e la
sezione longitudinale dell'edificio nel fascicolo richia­mato dal Comune di __________).
Non a caso una vicina ha descritto l'opera come “una specie di casetta sopra il
tetto piano di prima” (deposizione __________ del 10 gennaio 2003, pag. 4 in
fondo nell'inc. DI. 2002. 820 richiamato). Tutto induce quindi a concludere che,
assimilabile a un piano aggiuntivo, l'opera risulta incompatibile con la
servitù di limitazione di costruzione.

 

                                   6.   Argomenta
l'appellante che, essendo lei libera di costruire un tetto a falde, la variante
edilizia rientra nei limiti del piano regolatore. La tesi è inconferente. Che
il progetto sia conforme al piano regolatore e che un tetto a falde non
contrasti di per sé con la servitù in questione è senz'altro possibile, ma ciò
nulla toglie alla circostanza che nella fattispecie la convenuta non si è
limitata a formare un tetto a falde: ha profittato dell'occasione per creare un
piano attico aggiuntivo. Né si può dire, come sostiene l'appellante,
che la differenza tra il progetto originario e la variante del 13 giugno 2002
sia minima, ove appena si consideri che rispetto alla soletta su cui poggia il
nuovo tetto il colmo passa da 1.71 m ai 3.51 m della variante (doc. P e pianta
con sezione longitudinale annessa alla variante di domanda di costruzione nel
fascicolo richiamato dal Comune di __________). Ne
discende che, manifestamente destituito di buon diritto, l'appello è destinato
all'insuccesso.

 

                                   7.   Gli
oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). L'appellante
rifonderà inoltre alle controparti, che hanno presentato osservazioni al ricorso,
un'equa indennità a titolo di ripetibili.

 

 

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:              1.   L'appello
è respinto e la sentenza impugnata è confermata.

                                      

                                   2.   Gli oneri
processuali, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr. 750.–

                                         b)
spese                         fr.   50.–

                                                                                fr.
800.–

                                         sono
posti a carico dell'appellante, che rifonderà alle controparti fr. 1500.–
complessivi per ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione
a:

	
   

  	
  –    ;

  –    .

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la prima Camera civile del Tribunale
d'appello

Il presidente                                                           La
segretaria