# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 71466aa2-30da-59b3-aef0-af11ac706f93
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-29
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 29.09.2020 ZKBER.2020.70
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2020-70_2020-09-29.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 29. September 2020
        

Es wirken mit:

Vizepräsidentin Hunkeler 

Oberrichter Flückiger

Oberrichter Stöckli

Rechtspraktikantin Bur

In Sachen

A.___ GmbH, vertreten durch Simon Hänni, 

 

Berufungsklägerin 

 

 

gegen

 

 

Handelsregisteramt des Kantons
Solothurn,
Wengimattstrasse 2, Schmelzihof Klus, 4710 Balsthal, 

 

Berufungsbeklagter 

 

 

betreffend Ernennung
einer Vertretung der Gesellschaft in der Schweiz oder eines Sachwalters bzw.
Auflösung der Gesellschaft nach Art. 731b OR

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1.1 Das Handelsregisteramt des Kantons
Solothurn (im Folgenden der Gesuchsteller) reichte am 25. Juni 2020 beim
Richteramt Bucheggberg-Wasseramt ein Gesuch nach Art. 252 der
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 252) ein und verlangte, es
seien bei der A.___ GmbH (im Folgenden die Gesuchsgegnerin) wegen nicht
rechtmässiger Zusammensetzung des vorgeschriebenen Organs (Vertretung der
Gesellschaft durch eine Person in der Schweiz) die erforderlichen Massnahmen
nach Art. 731b des Schweizerischen Obligationsrechts (OR, SR 220) zu
ergreifen, u.K.u.E.F.

 

1.2 Der Amtsgerichtspräsident von
Bucheggberg-Wasseramt räumte der Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom
29. Juni 2020 Frist zur Stellungnahme und zur Herstellung des
rechtmässigen Zustands ein und drohte ihr für den Unterlassungsfall die
Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an.

 

1.3 Die Gesuchsgegnerin hat sich innert
Frist nicht vernehmen lassen. 

 

2. Am 3. August 2020 fällte der
Amtsgerichtspräsident von Bucheggberg-Wasseramt folgendes Urteil:

 

1.      Es wird festgestellt, dass die
Gesuchsgegnerin innert Frist gemäss Verfügung vom 29. Juni 2020 weder eine
Stellungnahme eingereicht noch den rechtmässigen Zustand hergestellt hat.

2.      Infolge Fehlens der gesetzlich
vorgeschriebenen Organe (Vertretung der Gesellschaft durch eine Person in der
Schweiz) wird die Auflösung der A.___ GmbH [...], [...], angeordnet und
die Gesellschaft in Liquidation versetzt, was im Handelsregister einzutragen
ist.

3.      Der Zeitpunkt der Auflösung der A.___
GmbH, ist festgesetzt auf Montag, 3. August 2020, 10.00 Uhr.

4.      Es wird die konkursamtliche Liquidation
angeordnet und das Kantonale Konkursamt, 4702 Oensingen, mit der Liquidation
beauftragt.

5.      Das Handelsregisteramt des Kantons
Solothurn wird angewiesen, das Kantonale Konkursamt als Liquidatorin der A.___
GmbH, […], einzutragen.

6.      Die Gesuchsgegnerin hat der
Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von CHF 200.00 zu bezahlen. 

7.      Die Kosten des Verfahrens von
CHF 500.00 sind von der Gesuchsgegnerin zu bezahlen.

 

3.1 Gegen das begründete Urteil erhob
die Gesuchsgegnerin (im Folgenden die Berufungsklägerin) am 3. September
2020 frist- und formgerecht Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn
und stellte folgende Rechtsbegehren:

 

1.      Das Urteil vom 3. August 2020 des
Richteramts Bucheggberg-Wasseramt (BWZPR.2020.478-ABWKOE) sei aufzuheben.

2.      Es sei aufgrund der in Ziff. 1
verlangten Aufhebung festzustellen, dass

-      
die A.___ GmbH über die
gesetzlich vorgeschriebenen Organe (insbesondere Vertretung der Gesellschaft
durch eine Person in der Schweiz) verfügt;

-      
die Auflösung der A.___
GmbH und die konkursamtliche Liquidation deswegen nicht angeordnet werden.

Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Gesuchstellerin. 

 

3.2 Mit Berufungsantwort vom
8. September 2020 stellte der Gesuchsteller (im Folgenden der
Berufungsbeklagte) folgende Rechtsbegehren:

 

1.      Die Berufung seit gutzuheissen und die
Ziffern 2 bis 5 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von
Bucheggberg-Wasseramt vom 03.08.2020 seien aufzuheben.

2.      Die A.___ GmbH hat sämtliche Gerichts-
und Parteikosten (auch jene der Gegenpartei in der Höhe von total
CHF 300.00) für das erstinstanzliche Verfahren sowie für das
Berufungsverfahren vor Obergericht zu bezahlen.

 

4. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.
Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1.1 Das Gesetz sieht für die
Gesellschaften mit beschränkter Haftung als Organe die
Gesellschafterversammlung, die Geschäftsführung und eine Revisionsstelle vor
(Art. 804 ff. OR).

 

1.2 Nach Art. 814 Abs. 3 OR
muss die Gesellschaft durch eine Person vertreten werden können, die Wohnsitz
in der Schweiz hat. Dieses Erfordernis kann durch ein Mitglied des
Verwaltungsrates oder einen Direktor erfüllt werden.

 

1.3 Art. 819 OR verweist bei Mängeln in
der Organisation der Gesellschaft auf die Vorschriften des Aktienrechts. Gemäss
Art. 731b Abs. 1 OR kann der Richter der Gesellschaft unter Androhung ihrer
Auflösung eine Frist setzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen
ist, das fehlende Organ ernennen oder die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation
nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Art. 731b Abs. 1 OR). Die
Anwendung von Art. 731b Abs. 1 OR setzt demnach einen Mangel in der
Organisation der Gesellschaft voraus. Ein solcher liegt vor, wenn nach
erfolgter Gründung eines der gesetzlich vorgeschriebenen Organe fehlt oder
nicht rechtmässig zusammengesetzt ist (vgl. zum Ganzen: Stefan Bürge / Nicolas
Gut in: Richterliche Behebung von Organisationsmängeln der AG und der GmbH,
Normgehalt und verfahrensrechtliche Aspekte von Art. 731b OR, SJZ
105/2009, S. 157 ff.).

 

2. Im Zeitpunkt der Fällung des
erstinstanzlichen Urteils am 3. August 2020 war die Berufungsklägerin nicht
gesetzeskonform organisiert. Sie wurde nicht durch eine Person vertreten, die
Wohnsitz in der Schweiz hat.

 

3.1 Die Berufungsklägerin führt in ihrer
Berufungsschrift aus, das Schreiben des Handelsregisteramtes vom 4. Mai 2020
habe ihr nicht zugestellt werden können, da ihr Postfach aufgehoben worden sei.
Sie habe nur durch Zufall vom laufenden Verfahren erfahren. Aus diesem Grund
habe sie das Urteilsdispositiv vom 3. August 2020 in Empfang nehmen können.
Nach Erhalt des Urteils habe sie umgehend das Notwendige zur Behebung des
Organisationsmangels veranlasst. Die ausserordentliche Gesellschafterversammlung
habe am 28. August 2020 beschlossen, den Sitz der Gesellschaft nach [...], Kanton
[...], zu verlegen und Herrn B.___ mit Wohnsitz in [...] ([…]), als
Geschäftsführer mit Einzelunterschrift gewählt. Die Sitzverlegung und die Personalmutation
seien gültig im Handelsregister des Kantons Bern eingetragen worden. Sie
verfüge daher wieder über eine registrierte und rechtmässige Vertretung in der
Schweiz. Der Organisationsmangel sei damit behoben und die Auflösung nicht
notwendig.

 

3.2 Mit der Wahl von B.___ als
Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Berufungsklägerin ist der
gesetzmässige Zustand wiederhergestellt. Im Handelsregister wurde der neue
Geschäftsführer am 2. September 2020 eingetragen. Die Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands ist mit den eingereichten Urkunden belegt. Die
Belege sind als echte Noven zum Beweis zuzulassen (Art. 317 ZPO). Damit ist der
gesetzmässige Zustand wiederhergestellt, was auch die Berufungsbeklagte
anerkennt. Die Dispositivziffern 2-5 des angefochtenen Entscheids sind somit aufzuheben.

 

4. Soweit die Berufungsklägerin neben
der Aufhebung des angefochtenen Entscheids zusätzlich verlangt, es sei
festzustellen, dass die A.___ GmbH über die gesetzlich vorgeschriebenen Organe
(insbesondere Vertretung der Gesellschaft durch eine Person in der Schweiz)
verfügt und die Auflösung der A.___ GmbH und die konkursamtliche Liquidation
deswegen nicht angeordnet werden, kann aus folgenden Gründen nicht darauf
eingetreten werden: Die Feststellungsklage ist gegenüber den Leistungs- und
Gestaltungsklagen grundsätzlich subsidiär. Kann der Kläger Rechtsschutz durch eine
Leistungs- oder Gestaltungsklage erlangen, so fehlt es an einem hinreichenden
Feststellungsinteresse (Marc Weber in: Karl Spühler et al. [Hrsg.], Basler
Kommentar ZPO, Basel 2017, Art. 88 N 15 f.). Mit der teilweisen
Gutheissung der Berufung beziehungsweise der Aufhebung von Dispositivziffern 2
- 5 des angefochtenen Entscheids entfällt die angeordnete Auflösung der
Gesellschaft und die konkursamtliche Liquidation. Inwiefern die
Berufungsklägerin nach der Aufhebung der besagten Ziffern zusätzlich noch ein
Feststellungsinteresse in Bezug auf das im zweiten Begehren Verlangte hätte,
ist nicht ersichtlich und wird auch nicht rechtsgenüglich geltend gemacht. Kann
das Feststellungsinteresse nicht bejaht werden, fehlt es an einer
Prozessvoraussetzung. Auf das zweite Rechtsbegehren kann somit nicht eingetreten
werden. 

 

5.1 Wie der Berufungsbeklagte zutreffend
ausführt, hat die Berufungsklägerin zufolge Säumnis sowohl das erst- als auch
das zweitinstanzliche Verfahren verursacht. Soweit die Berufungsklägerin
vorbringt, der Berufungsbeklagte hätte die Kosten verhindern können, indem das
Handelsregisteramt den dannzumal beurkundenden Notar kontaktiert hätte, um
dadurch die Kontaktangaben der Berufungsklägerin ausfindig zu machen, ist sie
nicht zu hören. Der Berufungsbeklagte forderte die Berufungsklägerin mit Schreiben
vom 4. Mai 2020 auf, den rechtmässigen Zustand innert 30 Tage
wiederherzustellen. Da die Berufungsklägerin aufgrund Fehlens eines
Rechtsdomizils am Ort ihres Sitzes nicht erreicht werden konnte, wurde eben
diese Aufforderung am 13. Mai 2020 zusätzlich im Schweizerischen
Handelsamtsblatt publiziert. Entsprechend wurde die Berufungsbeklagte
rechtmässig über die Aufforderung der Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands in Kenntnis gesetzt. Dennoch unterliess sie es, den rechtmässigen
Zustand innert Frist wiederherzustellen. Es sind ihr daher die Kosten beider
Verfahren aufzuerlegen. Aus demselben Grund hat sie dem Berufungsbeklagten für
beide Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Ziffern 1, 6 und
7 des angefochtenen Urteils können deshalb bestehen bleiben.

 

5.2 Die Entscheidgebühr für das
Verfahren vor Obergericht wird auf CHF 1'000.00 festgesetzt. Die
Gerichtskosten werden mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten
Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Zudem hat die Berufungsklägerin
dem Berufungsbeklagten für das obergerichtliche Verfahren eine
Parteientschädigung von CHF 100.00 zu bezahlen.

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird teilweise gutgeheissen
und die Ziffern 2-5 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von
Bucheggberg-Wasseramt vom 3. August 2020 werden aufgehoben.

2.    Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen,
soweit darauf eingetreten werden kann. 

3.    Die A.___ GmbH hat die Kosten des
obergerichtlichen Verfahrens von CHF 1'000.00 zu bezahlen. Diese werden
mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

4.    Die A.___ GmbH hat dem
Handelsregisteramt des Kantons Solothurn für das Verfahren vor Obergericht eine
Parteientschädigung von CHF 100.00 zu bezahlen.

 

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr
als CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Vizepräsidentin                                                           Die Rechtspraktikantin

Hunkeler                                                                           Bur