# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0f65f279-7883-532c-903b-9acb9babf8ad
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-03-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 24.03.2004 AC040003
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AC040003_2004-03-24.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AC040003/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Andreas Do-

natsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, der Kassationsrichter

Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona Griesser

sowie der Sekretär Lukas Künzli

Zirkulationsbeschluss vom 24. März 2004

in Sachen

X.

Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt ...

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
8001 Zürich,

Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Staatsanwalt Dr. Ulrich Weder,

betreffend Kostenauflage etc.

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der III. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. Oktober 2003 (UK030121/U/ml)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1. a) Die Bezirksanwaltschaft V für den Kanton Zürich stellte mit Verfügung

vom 14. Mai 2002 die Strafuntersuchung gegen X. wegen Gefährdung des Le-

bens etc. ein und auferlegte ihm die Verfahrenskosten in Anwendung von § 42

Abs. 1 Satz 2 StPO. Letzteres mit der Begründung, dass X. die Strafuntersuchung

durch ein zumindest leichtfertiges, wenn nicht gar verwerfliches Verhalten verur-

sacht habe. Er habe seiner Ehefrau den Mund zugehalten und ihr mit der Faust

auf den Rücken geschlagen, um sie am Schreien zu hindern bzw. um sie dazu zu

bewegen, das Schreien einzustellen. Durch dieses Verhalten habe er Anlass ge-

geben für die Untersuchung und die damit zusammenhängenden Kosten, wes-

halb er für die Kosten aufzukommen habe (vgl. BG act. 3/2).

b) Auf das Begehren um gerichtliche Beurteilung der Kosten- und Entschä-

digungsfolgen hin entschied der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Zürich

mit Verfügung vom 19. August 2003, dass die Kosten der eingestellten Strafun-

tersuchung im Betrag von Fr. 4'173.– X. aufzuerlegen seien (BG act. 7).

c) Einen gegen den einzelrichterlichen Entscheid von X. erhobenen Rekurs

wies die III. Strafkammer des Obergerichts mit Beschluss vom 31. Oktober 2003

ab (KG act. 2).

2. Gegen den Rekursentscheid legte der Rechtsvertreter von X. (nachfol-

gend Beschwerdeführer) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein, welche er recht-

zeitig anmeldete und begründete. Er stellt den Hauptantrag auf Aufhebung des

angefochtenen Entscheids (KG act. 1 S. 2). Die Vorinstanz hat auf Vernehmlas-

sung verzichtet, die Staatsanwaltschaft auf eine Beschwerdeantwort (vgl. KG act.

9 und 10).

3. Der Beschwerdeführer macht unter Anrufung der Nichtigkeitsgründe ge-

mäss § 430 Abs. 1 Ziff. 4-6 StPO geltend, der angefochtene Entscheid beruhe auf

aktenwidrigen tatsächlichen Annahmen, und die Vorinstanz habe zu seinem

Nachteil auf nicht verwertbare (polizeiliche) Aussagen seiner Ehefrau abgestellt.

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4. a) Die Aktenwidrigkeitsrügen beschlagen jene Erwägungen der Vor-

instanz, in welchen sie sich mit der Frage auseinandersetzte, ob die Ingangset-

zung des Strafverfahrens die direkte Folge des widerrechtlichen Verhaltens des

Beschwerdeführers gewesen sei. Die Vorinstanz erwog (KG act. 2 S. 12):

"[...] Aufgrund der vorliegenden Beweismittel steht fest, dass die Ehefrau des [Be-
schwerdeführers] nach der Auseinandersetzung [gemäss Polizeirapport am
28. März 2002 um ca. 22.00 Uhr] das eheliche Heim in Zumikon mitten in der
Nacht verliess und einen Bekannten der Familie aufsuchte. Rund 60 Minuten
später [gemäss Polizeirapport am 28. März 2002 um ca. 23:00 Uhr] erstattete die-
ser Bekannte telefonisch Strafanzeige bei der Polizeiwache der Kantonspolizei
Zürich (Urk. 4/3/1). Um 00:30 Uhr des 29. März 2002, also rund 2 ½ Stunden
nach dem Vorfall, fand die erste polizeiliche Befragung der Ehefrau des [Be-
schwerdeführers] statt (Urk. 4/3/5/1). Ebenfalls am 29. März 2002 stellte sie Straf-
antrag gegen den [Beschwerdeführer] wegen Körperverletzung (Urk. 4/3/1). Am
29. März 2002 um ca. 06:00 Uhr wurde der [Beschwerdeführer] an seinem Wohn-
ort verhaftet (Urk. 4/3/17/1) und am 5. April 2002 aus der Haft entlassen (Urk.
4/3/17/15). Erst mit Schreiben vom 9. April 2002 zog die Ehefrau des [Beschwer-
deführers] ihren Strafantrag zurück (Urk. 4/3/6/4).

Somit steht fest, dass die Ehefrau des [Beschwerdeführers] die Strafverfolgung
gegen den [Beschwerdeführer] durch ihre Aussagen sowie ihren Strafantrag we-
nige Stunden nach der Auseinandersetzung mit dem [Beschwerdeführer] in Gang
setzte und erst rund 10 Tage später, als der [Beschwerdeführer] bereits aus der
Untersuchungshaft entlassen war, ihr Desinteresse an der Strafuntersuchung be-
kundete. Die Ingangsetzung des Strafverfahrens war somit die direkte Folge des
widerrechtlichen Verhaltens des [Beschwerdeführers]. Hätte der [Beschwerdefüh-
rer] seine Ehefrau nicht verletzt, so hätte sie auch keine Strafuntersuchung gegen
ihn veranlasst."

b) Der Beschwerdeführer vermag in der Beschwerdeschrift unter Hinweis

auf die entsprechenden Aktenstellen zu belegen (vgl. KG act. 1 S. 4-7, Ziffer 5),

dass die Vorinstanz in zwei Punkten eine aktenwidrige tatsächliche Annahme ge-

troffen hat:

Richtig ist, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers keinen Strafantrag ge-

stellt hat, wie dem entsprechenden Formular entnommen werden kann (vgl. Un-

tersuchungsakten act. 6/1). Sie - die Ehefrau - hat am 29. März 2002 lediglich die

Rubrik "Erklärung betr. Strafantrag" des Formular ausgefüllt bzw. unterzeichnet.

Dadurch hat sie nur bestätigt, über die Strafantragsformalitäten orientiert worden

zu sein. Einen Strafantrag hat sie indessen nicht - auch nicht später - gestellt (vgl.

Untersuchungsakten act. 6/1, Rückseite des Formulars). Die Feststellung des

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Obergerichts, die Ehefrau des Beschwerdeführers habe am 29. März 2002 einen

Strafantrag gestellt, ist somit aktenwidrig.

Weiter ist richtig, dass die Ehefrau mit Schreiben vom 9. April 2002 ihren

Strafantrag nicht zurückgezogen, sondern lediglich auf die Stellung eines Straf-

antrags verzichtet hat (Desinteressements-Erklärung) (vgl. Untersuchungsakten

act. 6/4). Die Feststellung des Obergerichts, die Ehefrau des Beschwerdeführers

habe mit Schreiben vom 9. April 2002 ihren Strafantrag zurückgezogen, ist somit

ebenfalls aktenwidrig.

c) Für die Vorinstanz war offenbar im Rahmen der interessierenden Frage-

stellung (nach ihrer aktenwidrigen Darstellung) entscheiderheblich, dass die Ehe-

frau einen Strafantrag stellte und diesen erst am 9. April 2002, d.h. 10 Tage spä-

ter, zurückzog. Die beiden aktenwidrigen Annahmen haben sich somit zum

Nachteil des Beschwerdeführers ausgewirkt. Etwas Gegenteiliges kann der ober-

gerichtlichen Begründung nicht - jedenfalls nicht mit ausreichender Sicherheit -

entnommen werden. Die beiden Rügen sind begründet.

5. a) Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die Vorinstanz habe bei der

Prüfung der Voraussetzungen für eine Kostenauflage auf die von seiner Ehefrau

gegenüber der Polizei gemachten Aussagen abgestellt. Diese seien unter Verlet-

zung seiner Verteidigungsrechte nach § 14 StPO zustande gekommen. Die ent-

sprechenden Einvernahmeprotokolle seien daher gemäss § 15 StPO nichtig bzw.

ein Abstellen darauf durch die Vorinstanz verletzte zu seinem Nachteil gesetzliche

Prozessformen im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO (vgl. KG act. 1 S. 7-9, Zif-

fer 6).

b) Es trifft zu, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers lediglich durch die

Kantonspolizei Zürich befragt worden ist (vgl. die beiden Einvernahmen vom

29. März 2002, 00:21 bzw. 14:05 Uhr; Untersuchungsakten act. 5/1 und 5/2). Ak-

tenkundig ist weiter, dass die Ehefrau am Nachmittag des 29. März 2002 ein Te-

lefongespräch mit dem zuständigen Bezirksanwalt führte, anlässlich welchem sie

sich im Sinne der zweiten polizeilichen Befragung geäussert habe (vgl. Aktennotiz

vom 29. März 2002; Untersuchungsakten act. 12/1). Der Beschwerdeführer und

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sein Verteidiger hatten im Verlauf der Strafuntersuchung somit keine Gelegenheit,

an einer mit der Ehefrau durchgeführten Einvernahmen teilzunehmen und Ergän-

zungsfragen zu stellen, insbesondere kam es nicht zu einer (formellen) Zeugen-

befragung der Ehefrau, an welcher der Beschwerdeführer sein Teilnahme- und

Fragerecht im Sinne von § 14 Abs. 1 StPO hätte ausüben können.

c) Damit steht vorerst fest, dass die polizeilichen und telefonischen Aussa-

gen der Ehefrau in dem dem vorliegenden Verfahren betreffend Kostenauflage

zugrundeliegenden Strafverfahren nicht verwertbar gewesen wären. Die beweis-

mässige Verwertbarkeit von polizeilichen Aussagen einer Drittperson setzt näm-

lich grundsätzlich voraus, dass mit ihr später eine formgültige Zeugeneinvernah-

me (durch den Bezirksanwalt oder das Gericht) durchgeführt wird, bei welcher der

Beschuldigte sein Anwesenheits-, Teilnahme- und Fragerecht (vgl. § 14 Abs. 1

StPO, Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BV [bzw. Art. 4 aBV], Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK und

Art. 14 Ziff. 3 lit. e IPBPR) - soweit er nicht darauf verzichten möchte - ausüben

kann (ZR 86 Nr. 87; ZR 98 Nr. 63, BGE 125 I 127, E. 6c/ee und ff; SCHMID, Straf-

prozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1997, N 649). Fand keine Befragung in Gegen-

wart des bzw. (ergänzend) durch den Angeschuldigten statt, ist es dem Richter

somit aus prozessualen Gründen verwehrt, bei der Urteilsbegründung im Schuld-

oder Strafpunkt die polizeilichen Aussagen miteinzubeziehen (vgl. § 15 StPO).

Das Gleiche muss auch für die anlässlich eines Telefongespächs gemachten

Aussagen gelten, die eine Drittperson gegenüber dem Bezirksanwalt im Rahmen

einer Strafuntersuchung machte.

d) Indessen geht es hier nicht um das eigentliche Strafverfahren als solches,

sondern lediglich um die Nebenfolgen einer eingestellten Strafuntersuchung: Die

Frage, welche prozessualen Bestimmungen für die Verwertbarkeit von Aussagen

zu beachten sind, wenn sie (wie hier) lediglich für den Entscheid betreffend Ko-

stenauflage einer eingestellten Strafuntersuchung Verwendung finden sollen, hat

das Kassationsgericht im Jahre 1996 entschieden (Kass.-Nr. 95/520 S, Beschluss

vom 14. November 1996, in Sachen D., E. II/2, m.w.H. [RB 1996 Nr. 14]). Es er-

wog zusammengefasst, die StPO statuiere keine besonderen Verfahrensvor-

schriften für den Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen einer ein-

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gestellten Strafuntersuchung. Diesbezüglich gehe es denn auch nicht mehr um

einen strafrechtlich relevanten Schuldnachweis und die Ausfällung einer Strafe,

sondern um eine vermögensrechtliche Angelegenheit, d.h. um die Abklärung ei-

ner zivilrechtlichen Grundsätzen angenäherten Haftung. Als elementarer Grund-

satz jedes Verfahrens müsse aber gelten, dass man die Parteien zur Sache hört

und erst entscheidet, wenn man den Sachverhalt kenne, und sei es auch nur

nach dem Prinzip der formellen Wahrheit. Der Grundsatz schliesse ein, dass den

Parteien und ihren Vertretern, bzw. dem Angeschuldigten, Angeklagten oder Ge-

suchsteller und deren Verteidiger Gelegenheit geboten werden müsse, grund-

sätzlich auch allen Beweiserhebungen und Verhandlungen im Prozess beizuwoh-

nen und, bei Einvernahmen von Personen, diesen Ergänzungsfragen zu stellen

(vgl. a.a.O., E. II/2/2/2-3, m.H. auf Zivil- und Strafprozess).

e) Nach dem Gesagten kommen die §§ 14/15 StPO in Verfahren der vorlie-

genden Art zwar nicht zum Nennwert zur Anwendung, da sie primär dem Schutz

des Angeschuldigten im eigentlichen Strafverfahren dienen. Wohl aber müssen

die aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs abgeleiteten Verfahrensgrund-

sätze beachtet werden. Wie unter lit. b ausgeführt, hatte der Beschwerdeführer

keine Möglichkeit, an den Befragungen seiner Ehefrau teilzunehmen und Ergän-

zungsfragen zu stellen, und eine solche Möglichkeit ergab sich - bedingt durch

den Verlauf der Strafuntersuchung - auch nicht später. Dadurch wurde den vor-

stehend dargelegten Grundsätzen, wie sie auch in Verfahren betreffend Kosten-

auflage beachtet werden müssen, nicht Genüge getan. Dies führt zur Unverwert-

barkeit der betreffenden Einvernahmeprotokolle und der Aktennotiz (soweit es

darin um die Aussagen der Ehefrau geht), und ein Abstellen darauf durch die Vo-

rinstanz erfüllt den Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO.

6. Nach dem Gesagten vermochte der Beschwerdeführer zu seinem Nach-

teil mehrere Nichtigkeitsgründe nachzuweisen. Die gutgeheissenen Beschwerde-

punkte führen zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zur Rückwei-

sung der Sache an die Vorinstanz zwecks Neubeurteilung.

7. Ausgangsgemäss werden die Kosten des Kassationsverfahrens auf die

Gerichtskasse genommen, und dem (anwaltlich vertretenen) Beschwerdeführer

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wird aus der Gerichtskasse für das Kassationsverfahren eine Prozessentschä-

digung entrichtet.

Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der III. Strafkammer des

Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. Oktober 2003 aufgehoben und die

Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr.   400.– ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 161.--   Schreibgebühren,

Fr. 133.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge-

nommen.

4. Dem Beschwerdeführer wird für das Kassationsverfahren eine Prozess-

entschädigung von Fr. 1'614.– (inkl. MWSt.) aus der Gerichtskasse ausbe-

zahlt.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die III. Strafkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich sowie den Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zü-

rich, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: