# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 28108ecf-da58-5d16-a048-3b0f4374a182
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1999-01-11
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) 11.01.1999 JAAC 64.3
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_031_JAAC-64-3--_1999-01-11.pdf

## Full Text

JAAC 64.3

Auszug aus einem Entscheid der Schweizerischen
Asylrekurskommission vom 11. Januar 1999 auch
erschienen in Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1999
Nr. 3

Art. 4 Cst. Art. 22 Conv. des droits de l’enfant. Application d’une
modification de la pratique à une procédure pendante. Guérison du vice
de procédure.

La décision de principe (cf. JAAC 63.13) selon laquelle un mineur
non accompagné doit être au bénéfice d’une mesure tutélaire avant
la première audition sur les motifs d’asile s’applique à toutes les
procédures pendantes. L’inobservation de ce principe conduit en
règle générale à la cassation de la décision de première instance pour
violation du droit d’être entendu. Lorsque la décision de l’ODR est
intervenue avant que l’office ait eu connaissance de ce changement de
pratique (c.-à-d. au plus tard à fin octobre 1998), le vice de procédure
peut exceptionnellement être guéri pour autant que l’absence de mesure
tutélaire n’entraîne aucun préjudice pour le recourant.

Art. 4 BV. Art. 22 KRK. Anwendung einer Praxisänderung auf hängige
Verfahren. Heilung von Verfahrensmängeln.

Der Grundsatzentscheid (vgl. VPB 63.13), wonach unbegleitete
Minderjährige vor der ersten Anhörung zu den Asylgründen einer
Verbeiständung bedürfen, gilt für alle hängigen Verfahren; die
Nichtbeachtung dieses Grundsatzes führt als Verletzung des rechtlichen
Gehörs grundsätzlich zur Kassation des vorinstanzlichen Entscheides.
Ist der Entscheid des BFF indessen vor Bekanntwerden dieser
Praxisänderung ergangen (d.h. spätestens Ende Oktober 1998), kann

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004169.pdf?ID=150004169
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der Verfahrensmangel ausnahmsweise geheilt werden, sofern dem
Beschwerdeführer aus der fehlenden Verbeiständung kein Nachteil
(mehr) entsteht.

Art. 4 Cost. Art. 22 Conv. diritti del fanciullo. Applicazione di una
modifica della prassi a una procedura pendente; sanatoria di un vizio
di procedura.

La prassi (GAAC 63.13) secondo la quale il minorenne non
accompagnato va posto al beneficio d’una misura tutelare
anteriormente alla prima audizione, si applica a tutte le procedure
pendenti. L’inosservanza del principio implica di regola la cassazione
della decisione dell’autorità di prima istanza per violazione del diritto
d’essere sentito. Allorquando la decisione dell’UFR è stata resa prima
che detto Ufficio sia stato informato dell’avvenuto cambiamento della
prassi (ovvero al più tardi a fine ottobre 1998), il vizio di procedura
può, eccezionalmente, essere sanato, purché non comporti pregiudizio
alcuno per il ricorrente.

Die Beschwerdeführerin reiste, von Italien her kommend, im Februar 1994 in
die Schweiz, wo sie um Asyl ersuchte. Am 25. Februar 1994 fand in Genf die
Empfangsstellenbefragung statt, und am 25. April 1994 erfolgte die Anhörung
zu den Asylgründen durch die kantonale Fremdenpolizei. Im wesentlichen
machte die Beschwerdeführerin geltend, sie habe bis zum Ausbruch der
kriegerischen Auseinandersetzungen im November 1993 im Dorf gelebt, wo sie
aufgewachsen und zur Schule gegangen sei. Im Dezember 1993 sei ihre Mutter
auf dem Markt bei einem Gefecht zwischen Rebellen und Regierungstruppen
ums Leben gekommen. Nachdem die Polizei nach ihrem Vater gefahndet
habe und ihr mehrmals eine Verhaftung angedroht worden sei, sei sie dann
gemeinsam mit ihrem Vater in den Sudan ausgereist. Dort habe sie ihren Vater
aus den Augen verloren. Mit Ausnahme einer älteren Tante, deren genauer
Aufenthaltsort in der Heimat ihr unbekannt sei, habe sie keine weiteren
Familienangehörigen.

Am 6. Juli 1994 führte das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) eine ergänzende
Anhörung durch.

Das BFF lehnte mit Verfügung vom 15. Juli 1994 das Asylgesuch ab.

Mit Eingabe vom 14. September 1994 beantragte die Beschwerdeführerin
durch ihren Rechtsvertreter, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben
beziehungsweise nichtig zu erklären; ferner sei festzustellen, dass die
Beschwerdeführerin nicht prozessfähig sei, und es sei eine erneute Befragung
im Beisein eines zu bestellenden Amtsvormundes durchzuführen; der
Beschwerdeführerin sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren;
eventualiter sei festzustellen, dass die Vor- instanz die Urteilsfähigkeit
der Beschwerdeführerin nicht geprüft habe; es seien die Ziff. 4 und 5 des
Dispositivs der angefochtenen Verfügung aufzuheben; sodann sei festzustellen,

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004169.pdf?ID=150004169

dass das BFF den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe; es sei
die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges festzustellen und eine
vorläufige Aufnahme anzuordnen; subeventualiter sei festzustellen, dass
die Vorinstanz bei der Prüfung der Anordnung des Wegweisungsvollzuges
einerseits nicht berücksichtigt habe, dass es sich bei der Beschwerdeführerin
um eine unbegleitete Minderjährige handle und dass anderseits nicht nach
erziehungsberechtigten Personen im Heimatland geforscht worden sei; im
übrigen sei das BFF anzuweisen, eine erwachsene Person zu benennen, welche
die Minderjährige in ihr Heimatland zurückbegleite.

Die Vormundschaftsbehörde der Gemeinde K. ordnete am 19. Dezember 1994
eine Beistandschaft nach Art. 392 Ziff. 3 des Schweizerischen Zivilgetzbuches
vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) an.

Mit Urteil vom 11. März 1996 hat die Schweizerische Asylrekurskommission
(ARK) die Beschwerde vom 14. September 1994 vollumfänglich abgewiesen,
soweit darauf eingetreten worden ist.

Am 12. Juni 1996 reichte die Beschwerdeführerin ein Revisionsgesuch gegen
das vorerwähnte Urteil ein.

Mit Urteil vom 30. Dezember 1996 hat die ARK den Beschwerdeentscheid
vom 11. März 1996 aufgehoben und das Beschwerdeverfahren wieder
aufgenommen. Die Akten wurden der Vorinstanz zur Vernehmlassung
überwiesen, und der Entscheid über das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege wurde auf den Urteilszeitpunkt verlegt.

Mit Verfügung vom 11. Juli 1997 hob das BFF die Ziff. 4 und 5 der Verfügung
vom 15. Juli 1994 auf und nahm die Beschwerdeführerin in der Schweiz wegen
Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges vorläufig auf.

Mit ergänzender Beschwerdeeingabe vom 30. Juli 1997 teilte der
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin mit, an der Beschwerde vom
14. September 1994 werde festgehalten, soweit diese nicht gegenstandslos
geworden sei. Unter Bezugnahme auf die am 26. März 1997 in Kraft getretene
UNO-Konvention über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (KRK, SR
0.107) wurde beantragt, es sei festzustellen, dass das vorinstanzliche Verfahren
gegen Art. 4 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 29. Mai 1874 (BV, SR 101) und Art. 12 und 29 ff. des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021)
verstosse; die Vorinstanz sei anzuweisen, Abklärungen zur Verfolgungs- und
Familiensituation der Beschwerdeführerin vorzunehmen; eventualiter sei
festzustellen, dass die Beschwerdeführerin die Flüchtlingseigenschaft erfülle,
und es sei ihr Asyl zu gewähren; subeventualiter seien die Unzulässigkeit
des Wegweisungsvollzuges festzustellen und eine vorläufige Aufnahme
anzuordnen; subsubeventualiter sei festzustellen, dass die vorinstanzliche
Verfügung vom 11. Juli 1997 die Begründungspflicht verletze.

Mit Vernehmlassung vom 9. September 1997 beantragte die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde.

Die ARK weist die Beschwerde ab.

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Aus den Erwägungen:

3.a. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin rügte in seinen Eingaben,
dass die angefochtene Verfügung der Vorinstanz die Minderjährigkeit der
Beschwerdeführerin mit keinemWort erwähne. Die Vorinstanz habe es
auch unterlassen, die kantonale Vormundschaftsbehörde zu kontaktieren.
Die Anhörungen der Beschwerdeführerin hätten nicht ohne Vormund oder
Beistand durchgeführt werden dürfen. Das Verfahren leide deshalb an
erheblichen Mängeln, welche insbesondere in der Verletzung von Art. 4
BV (rechtliches Gehör, Gleichbehandlung) bestünden. Die Verfügung sei
deshalb aufzuheben beziehungsweise nichtig zu erklären, und es sei die
Beschwerdeführerin in Anwesenheit ihres Vertreters erneut zu befragen;
hernach sei über ihr Asylgesuch erneut zu befinden.

b. In der Tat ist der vorinstanzlichen Verfügung vom 15. Juli 1994 nichts
zu entnehmen, was darauf hindeuten würde, dass die Minderjährigkeit
der Beschwerdeführerin von der Vorinstanz bei der Entscheidfindung
berücksichtigt worden wäre. Aufgrund der Aktenlage ist auch davon
auszugehen, dass die Vorinstanz im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen
Verfügung im Sinne von Art. 368 Abs. 2 ZGB nicht tätig geworden ist. Dies ist
insofern bemerkenswert, als gemäss dem damals gültigen Kreisschreiben
des früheren Delegierten für das Flüchtlingswesen (DFW, heute: BFF)
vom 30. Oktober 1989 über unbegleitete, minderjährige Asylbewerber
das BFF «zusammen» mit der kantonalen Vormundschaftsbehörde hätte
entscheiden sollen, ob die Beschwerdeführerin urteilsfähig ist und ob
ein Asylverfahren oder eine sofortige Heimkehr für das Wohl des Kindes
besser ist. Nun entfalten zwar Kreisschreiben grundsätzlich keine bindende
Rechtskraft (vgl. BGE 119 Ib 41), aber die Frage der Prozessfähigkeit
unbegleiteter, minderjähriger Asylbewerber war und ist nach dem
Gesagten eine von Amtes wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung.
Der Umstand, dass die Vorinstanz das Vorliegen der Urteilsfähigkeit der
Beschwerdeführerin nicht geprüft hat, kommt demnach einer Verletzung der
Untersuchungsmaxime und der Begründungspflicht gleich. Die Tatsache, dass
die Prozessfähigkeit der Beschwerdeführerin nach dem Gesagten im Zeitpunkt
der Asylgesuchseinreichung und der Befragungen vorhanden war, ist einzig
für die Frage einer allfälligen Heilung der erwähnten Verfahrensfehler von
Belang. Die Voraussetzungen einer Heilung dieser Verfahrensverletzungen
sind insofern gegeben, als die fraglichen Mängel im Beschwerdeverfahren
behoben worden sind und die Beschwerdeinstanz mit gleicher Kognition
ausgestattet ist wie die Vorinstanz (vgl. BGE 110 Ia 82 ff.). [...] Aufgrund des
Gesagten können die erwähnten formellen Mängel nicht als schwerwiegend
im Sinne der ständigen Praxis der Asylrekurskommission bezeichnet werden
(vgl. VPB 59.54); sie sind als geheilt zu betrachten.

c. Gemäss VPB 63.13 ist dem urteilsfähigen, unbegleiteten und nicht
vertretenen Minderjährigen vor der ersten Anhörung zu den Asylgründen eine
rechtskundige Person zuzuordnen, sofern noch kein Vormund oder Beistand
ernannt worden ist und entsprechende vormundschaftliche Massnahmen
seitens der kantonalen Behörden auch nicht innert nützlicher Frist zu
erwarten sind. Dieser Anspruch gründet im wesentlichen auf Art. 4 BV. Die
Nichtbeachtung dieses Anspruchs stellt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
dar. Da sowohl das BFF (vgl. Kreisschreiben vom 15. Februar 1995, S. 3) als
auch die ARK bis zu diesem Grundsatzurteil davon ausgegangen sind, dass

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_119_Ib_41&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_110_Ia_82&resolve=1
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150002696.pdf?ID=150002696
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004169.pdf?ID=150004169

die Behörden für die Durchführung des Asylverfahrens nicht gehalten sind,
einen diesbezüglichen Entscheid der Vormundschaftsbehörde abzuwarten
oder eine Rechtsverbeiständung anzuordnen, handelt es sich bei VPB 63.13
um eine Praxisänderung. Gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung ist
eine neue Praxis aus Gründen der Rechtssicherheit und der Gleichbehandlung
grundsätzlich sofort und in allen hängigen Verfahren, aber nicht rückwirkend
anzuwenden (vgl. F. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspfle-ge, 2. Aufl., Bern
1983, S. 52 u. 115;Merkli / Aeschlimann / Herzog, Kommentar zum VRPG, Bern
1997, Art. 51 N 5, S. 357). Die ARK geht davon aus, dass Verfahrensmängel im
vorerwähnten Sinne ausnahmsweise dann heilbar sind, wenn die Verfügung
des BFF - wie vorliegend - vor Ende Oktober 1998 ergangen ist. In diesen Fällen
soll dennoch eine Kassation erfolgen, wenn sich aus den Akten substantielle
Hinweise dafür ergeben, dass der Beschwerdeführerin aus der fehlenden
Verbeiständung ein Nachteil erwachsen ist.

d. Aus den Akten ergeben sich keine substantiellen Hinweise dafür, dass die
Beschwerdeführerin Mühe gehabt hätte, ihre Asylgründe darzulegen. Die
Rüge des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin, wonach die Vorinstanz
die Untersuchungsmaxime verletzt habe, bezieht sich vornehmlich auf
die im vorliegenden Verfahren infolge Gegenstandslosigkeit nicht mehr
zu prüfende Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs. Die im
heutigen Entscheidzeitpunkt mündige Beschwerdeführerin erhielt im
Verlauf des Beschwerdeverfahrens mehrmals Gelegenheit, sich zur Sache
zu äussern. Sie ergänzte die von ihr anlässlich der Anhörungen geltend
gemachten Fluchtgründe in keiner Weise; vielmehr erklärte sie in der
Eingabe vom 30. Juli 1997 ausdrücklich, dass sich ihre Vorbringen auch
bei einer erneuten Anhörung nur auf Erinnerungen aus dem Kindesalter
stützen könnten, und dass diese demnach wohl kaum anders ausfallen
würden. Die beantragte Durchführung einer Botschaftsabklärung drängt
sich im vorliegenden Verfahren selbst bei angenommener Glaubhaftigkeit
der Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht auf, da sich der Sachverhalt
aufgrund der aktenkundigen Angaben als hinreichend abgeklärt erweist.
Aufgrund all dieser Umstände ist es gerechtfertigt, den durch die fehlende
Verbeiständung bei den Anhörungen entstandenen Verfahrensmangel als
geheilt zu betrachten. Das Gleichbehandlungsgebot wird nicht verletzt,
weil die erheblich andere Sachlage auch eine andere rechtliche Beurteilung
rechtfertigt.

e. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz mit der
Nichtberücksichtigung der Minderjährigkeit der Beschwerdeführerin in
der angefochtenen Verfügung und mit der fehlenden Verbeiständung der
Beschwerdeführerin anlässlich der Anhörungen das rechtliche Gehör und
die Begründungspflicht verletzt hat. Diese Verfahrensverletzungen können
indessen als geheilt betrachtet werden.

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004169.pdf?ID=150004169

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 64.3 - Auszug aus einem Entscheid der Schweizerischen Asylrekurskommission vom

11. Januar 1999 auch erschienen in Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen

Asylrekurskommission [EMARK] 1999 Nr. 3

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2000
Année

Anno

Band 64
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Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

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Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Auszug aus einem Entscheid der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 11. Januar 1999 auch erschienen in Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1999 Nr. 3