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**Case Identifier:** 5307f176-118e-51c1-ba20-d9e56892031a
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-09-21
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 21.09.2021 B-4786/2020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-4786-2020_2021-09-21.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour II 

B-4786/2020 

 

  A r r ê t  d u  2 1  s e p t e m b r e  2 0 2 1  

Composition 
 Pascal Richard (président du collège),  

Claudia Pasqualetto Péquignot,  

Marc Steiner, juges, 

Muriel Tissot, greffière. 
 

 
 

Parties 
 X._______ SA,  

représentée par Me Jacques Haldy, avocat, 

recourante,  

 
 

 
contre 

 
 Y._______ SA,  

représentée par Robert Zimmermann,  

Wilhelm Gilliéron Avocats SA,  

intimée,  

 

Transports de la région Morges-Bière-Cossonay SA,  

représentée par Mes Marc-Etienne Favre et Cléa Bouchat, 

LEXIMMO Avocats,  

autorité inférieure.  

 
 

 
 

Objet 
 Concession d'affichage. 

B-4786/2020 

Page 2 

Faits : 

A.  

La société Transports de la région Morges – Bière – Cossonay SA (ci-

après : MBC ou autorité inférieure) est une entreprise de transport public – 

détenue par la Confédération, le canton de Vaud, la BCV et diverses 

communes – qui exploite des services de bus, une ligne ferroviaire (Bière-

Apples-Morges) ainsi qu'un funiculaire (à Cossonay). 

Le 26 août 2019, MBC a invité plusieurs entreprises – dont X._______ SA 

qui était jusqu'au 31 décembre 2019 son partenaire contractuel (prolongé 

par la suite jusqu’au 30 juin 2020) – à participer, en application de l’art. 2 

al. 7 de la loi fédérale sur le marché intérieur, à un appel d'offres en vue de 

l’octroi d'une « concession d'affichage » sur ses véhicules et installations 

de transport dans le but d’optimiser la performance de ses actifs 

publicitaires. 

B.  

Par acte du 25 juin 2020, MBC a attribué ladite « concession », pour une 

durée de cinq ans, à compter du 1er juillet 2020, à Y._______ SA (ci-après : 

intimée) pour une redevance de (…) francs (acquittée en partie en nature), 

dès lors qu’il s’agissait de l’offre économiquement la plus avantageuse. Elle 

a également indiqué que, puisque la présente procédure de mise en 

concurrence n’était pas soumise à la législation relative aux marchés 

publics, les délais et voies de recours y afférents n’étaient pas applicables. 

C.  

Par envoi séparé du 30 juin 2020, MBC a transmis la grille d’évaluation 

annoncée dans la décision à l’entreprise soumissionnaire X._______ SA 

(ci-après : recourante) et fourni une explication sur les trois scenarii à la 

base de l’évaluation des offres. Elle a également indiqué que « la société 

mandataire du dossier d’évaluation ne souhaitant pas communiquer des 

informations confidentielles et commercialement sensibles en vue de futurs 

appels d’offres de sociétés de transport public, celle-ci souhaite garder 

l’anonymat, ainsi nous respectons cette confidentialité ». 

D.  

Par écritures du 3 juillet 2020, la recourante a exercé un recours auprès de 

la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois (ci-

après : CDAP) contre dit acte, en concluant, sous suite de frais et dépens, 

à son annulation. Elle a requis, à titre préalable, l’octroi de l’effet suspensif 

au recours. 

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A l’appui, elle fait tout d’abord valoir que l’acte querellé est susceptible de 

recours en vertu de l’art. 9 de la loi fédérale sur le marché intérieur. Ensuite, 

elle relève que la procédure d’octroi de la concession n’a pas respecté les 

principes applicables ressortant de ladite loi, notamment celui de la 

transparence, ne permettant de ce fait pas non plus de contrôler le respect 

du principe de non-discrimination. Elle indique ainsi que la grille 

d’évaluation des offres n’a pas été annexée à la décision, contrairement à 

ce qui y était indiqué, et que l’envoi ultérieur de celle-là le 30 juin 2020 ne 

satisfait nullement au principe de la transparence. Il ne permettrait en effet 

pas de déterminer comment ont été calculés les différents pourcentages ni 

sur la base de quels critères précis du dossier. En outre, MBC n’a pas voulu 

révéler le nom de l’expert externe auquel elle a eu recours, ne permettant 

ainsi pas de vérifier l’absence de conflits d’intérêts.  

E.  

Par écritures respectives du 19 août 2020, MBC et l’intimée se sont 

déterminées sur le recours et ont requis le retrait de l’effet suspensif à celui-

ci. 

F.  

La recourante a répliqué par mémoire du 8 septembre 2020. 

G.  

Par arrêt du 11 novembre 2020, la CDAP a, après avoir procédé à un 

échange de vues avec le tribunal de céans, déclaré le recours irrecevable 

et l’a transmis à celui-là, comme objet de sa compétence. 

H.  

Par décision incidente du 1er décembre 2020, le juge instructeur a, après 

avoir entendu les parties, retiré l’effet suspensif au recours. 

I.  

Invitée à se prononcer sur le recours, l’intimée a, par courrier du 7 janvier 

2021, conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet de celui-ci et renvoyé 

à sa réponse déposée le 19 août 2020 devant la CDAP. 

Elle rétorque que la grille d’évaluation des offres a été communiquée à la 

recourante par courrier du 30 juin 2020. Celle-là distingue trois scénarii en 

lien avec le critère « Aspects financiers ». Quel que soit le scenario retenu, 

son offre est classée en première position et ce, eu égard aux trois critères 

de sélection applicables. Ainsi, l’intimée ne voit pas comment, sur le vu de 

cette grille d’évaluation, la recourante pourrait prétendre obtenir la 

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Page 4 

concession litigieuse. Enfin, elle relève que l’identité de l’expert externe 

semblerait ressortir du ch. 2.3 du cahier administratif de l’appel d’offres. Le 

grief de violation du principe de la transparence – tiré de l’art. 2 al. 7 de la 

loi fédérale sur le marché intérieur – serait dès lors mal fondé. 

J.  

Egalement invitée à se prononcer sur le recours, MBC a, dans un délai 

prolongé au 8 février 2021, conclu principalement à son irrecevabilité et, 

subsidiairement, à son rejet. 

A l’appui, elle expose être une société anonyme au bénéfice d’une 

concession ferroviaire de l’Office fédéral des transports publics (OFT). Elle 

est ainsi concessionnaire d’une tâche publique, soit le transport de 

voyageurs. En tant que telle, elle ne dispose toutefois pas du domaine 

public, lequel dépend directement des communes. Il ne serait donc pas 

question ici d’une concession domaniale puisque les panneaux 

publicitaires prendront place sur son domaine privé, à savoir les voies de 

chemin de fer, les gares et sur et dans les véhicules de transport, 

également privés. La procédure mise en place par elle pour attribuer le 

contrat relatif à l’affichage publicitaire sur son domaine privé ne serait donc 

pas soumise à la loi fédérale sur le marché intérieur. Selon la loi sur le 

transport des voyageurs, les litiges entre les utilisateurs commerciaux et 

l’entreprise ferroviaire relèvent de la juridiction civile. L’acte attaqué n’étant 

pas une décision au sens de l’art. 5 de la loi fédérale sur la procédure 

administrative, le recours n’est donc pas recevable.  

Subsidiairement, s’agissant de la prétendue violation du principe de la 

transparence, MBC relève que d’une part, la décision ne doit être que 

sommairement motivée et, d’autre part, entre l’envoi de la décision et celui 

de la grille d’évaluation (cinq jours plus tard), elle a reçu la recourante pour 

lui expliquer son choix. La motivation de la décision a donc été complétée 

oralement puis, par écrit, par l’envoi de la grille d’évaluation. L’omission 

reprochée a ainsi été réparée dans le délai de recours et n’a donc pas porté 

préjudice à la recourante. Ensuite, les critères de sélection ont été exposés 

de manière suffisamment transparente dans l’appel d’offres et ne sont pas 

discriminatoires. De même, la pondération opérée repose sur des motifs 

objectifs. Enfin, le ch. 2.3 du cahier administratif de l’appel d’offres 

mentionne, de manière explicite et transparente, la composition du groupe 

d’évaluation des offres, y compris l’expert externe dont la recourante 

prétend ne pas connaitre l’identité et contre lequel celle-là n’a formulé 

aucune demande de récusation dans le délai légal. 

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Page 5 

K.  

Invitée à répliquer, la recourante s’est déterminée le 12 mars 2021, en 

exposant que MBC était soumise à la loi fédérale sur le transport des 

voyageurs en sa qualité d’entreprise de transport public. Il s’agirait par 

conséquent d’une entreprise concessionnaire d’une tâche publique 

fédérale dont les décisions peuvent faire l’objet d’un recours devant le 

tribunal de céans en vertu de l’art. 33 let. h de la loi fédérale sur le Tribunal 

administratif fédéral. L’utilisation commerciale annexe des installations et 

véhicules destinés au transport des voyageurs – soit l’exploitation de 

surfaces d’affichage – n’affecterait pas la qualification d’espaces publics 

des installations et véhicules affectés à l’exercice d’une tâche publique 

fédérale. La coordination de l’utilisation desdites surfaces d’affichage (tel 

que le choix du concessionnaire) constitue ainsi une tâche de droit 

administratif. II peut donc très bien y avoir concession, même s’il ne s’agit 

pas de la maitrise du domaine public au sens strict mais d’autres biens 

publics. Le choix du partenaire contractuel, soit l’octroi de la concession 

d’affichage, relève ainsi du droit public, même si au final l’activité est régie 

par le biais d’une relation contractuelle relevant du droit privé. MBC l’a par 

ailleurs expressément admis dans ses documents d’appel d’offres en se 

référant à l’art. 2 al. 7 de la loi sur le marché intérieur relatif à la 

transmission d’un monopole. MBC a ainsi rendu une décision 

administrative, sujette à recours devant le tribunal de céans.  

La recourante ajoute, sur le fond, que, si les critères d’évaluation sont bien 

décrits dans l’appel d’offres, la manière dont ils ont été appliqués serait 

pour le moins obscure et arbitraire tant s’agissant des aspects financiers 

que des autres aspects. En effet, il n’est nullement prévu dans l’appel 

d’offres qu’une redevance partiellement en nature, telle que proposée par 

l’intimée, soit possible. L’objet de ces prestations en nature n’est en outre 

pas non plus connu. De même, les trois scénarii exposés dans la décision 

contestée ne sont ni expliqués ni ne permettent de déterminer les motifs 

ayant conduit à l’attribution des pourcentages. Aucun élément ne permet 

davantage de comprendre pour quel motif l’intimée obtient de meilleurs 

notes et pourcentages qu’elle s’agissant des critères de la cohérence du 

projet et des ressources et pilotage. Ces points restent obscurs, attestant 

d’une violation des principes de la transparence, de non-discrimination et 

d’interdiction de l’arbitraire. Enfin, elle relève que, s’il n’y a pas eu 

d’interventions d’autres personnes que celles mentionnées dans le cahier 

administratif de l’appel d’offres, la décision attaquée, indiquant vouloir 

garder la confidentialité de la société mandataire du dossier d’évaluation, 

est incompréhensible. Si tel est le cas, elle comprendrait alors pourquoi 

elle n’a pas été choisie, l’expert externe ayant été le collaborateur de 

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D._______ au sein de E._______, lequel est actuellement le directeur des 

activités d’affichage de F._______, dont fait partie l’intimée. L’évaluation 

des offres procéderait ainsi d’un examen des dossiers soumis n’étant ni 

neutre ni objectif. 

L.  

Invitée à dupliquer, MBC s’est prononcée par courrier du 15 avril 2021 en 

renvoyant à sa réponse. Elle a en outre rétorqué que la possibilité de 

présenter une redevance partiellement en nature relevait exclusivement 

des modalités de paiement, lesquelles n’étaient pas contraires à l’appel 

d’offres. Elle a indiqué que celle-ci se concrétisait en l’espèce par la mise 

à sa disposition d’espaces publicitaires dans les différents titres et médias 

dans lesquels l’intimée était active. Quant aux différents scenarii, ils ont été 

imaginés en raison de la réflexion supplémentaire que l’intimée a apportée. 

Il était donc nécessaire d’extraire ces plus-values afin de permettre la 

comparaison des offres. Cette démarche respecte pleinement le principe 

de l’égalité de traitement et de non-discrimination. L’offre de l’intimée 

répondait en outre mieux à son souhait d’optimiser la performance de ses 

actifs publicitaires en mettant l’accent sur le lien avec la clientèle. Le 

principe de l’interdiction de l’arbitraire n’a ainsi nullement été violé, dès lors 

que rien ne l’empêchait de faire usage de son large pouvoir d’appréciation 

dans l’évaluation des dossiers des candidats, en choisissant le partenaire 

contractuel présentant l’offre économiquement la plus favorable sur la base 

des critères qu’elle avait préalablement établis. Aucune violation 

constitutionnelle ne pouvait dès lors être constatée. 

M.  

Egalement invitée à dupliquer, l’intimée ne s’est pas déterminée dans le 

délai imparti. 

Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère 

nécessaire. 

Droit : 

1.  

Le Tribunal administratif fédéral examine d’office et librement sa 

compétence ainsi que la recevabilité des recours qui lui sont soumis 

(cf. ATAF 2007/6 consid. 1 ; arrêt du TAF B-6177/2008 du 25 novembre 

2008 consid. 2.1, non publié aux ATAF 2008/61). La procédure devant le 

Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LTAF 

n’en dispose pas autrement (cf. art. 37 LTAF). 

http://links.weblaw.ch/BVGE-2007/6
http://links.weblaw.ch/BVGer-B-6177/2008
http://links.weblaw.ch/BVGE-2008/61

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Page 7 

En vertu de l’art. 31 LTAF, le Tribunal administratif fédéral connait ainsi des 

recours contre des décisions au sens de l’art. 5 PA, émanant d’une autorité 

selon l’art. 33 LTAF et si aucune des exceptions mentionnées à 

l’art. 32 LTAF n’est réalisée. Sont considérées comme décisions au sens 

de l’art. 5 PA, les mesures prises par les autorités fondées sur le droit public 

fédéral (cf. art. 5 al. 1 PA).  

La question litigieuse en l’espèce est ainsi celle de savoir si l’acte attaqué 

peut être qualifié de décision au sens de l’art. 5 PA. 

1.1 En l’occurrence, l’acte attaqué porte sur l’attribution à l’intimée d’une 

« concession d’affichage » mise au concours par MBC, soit une entreprise 

de transport public – bénéficiaire d’une concession pour le transport 

régulier de voyageurs à titre professionnel et d’une concession pour la 

construction et l’exploitation de l’infrastructure ferroviaire – exploitant des 

services de bus, une ligne ferroviaire (Bière-Apples-Morges) ainsi qu’un 

funiculaire à Cossonay. 

1.1.1 MBC, au bénéfice d’une concession fédérale, est soumise à la loi 

fédérale du 20 mars 2009 sur le transport des voyageurs (LTV, RS 745.1). 

Fondée notamment sur l’art. 87 Cst. – selon lequel la législation sur le 

transport ferroviaire, les téléphériques, la navigation, l’aviation et la 

navigation spatiale relève de la compétence de la Confédération – dite loi 

régit la régale du transport de voyageurs ainsi que l’utilisation des 

installations et des véhicules destinés audit transport (cf. art. 1 al. 1 LTV). 

La régale du transport de voyageurs comprend le transport régulier et 

professionnel de voyageurs par chemin de fer, par route, sur l’eau, par 

installation à câbles, par ascenseur et par d’autres moyens de transport 

guidés le long d’un tracé fixe (cf. art. 1 al. 2 LTV). Selon l’art. 4 LTV, la 

Confédération a le droit exclusif d'assurer le transport régulier et 

professionnel de voyageurs et dispose ainsi d'un monopole de droit 

s’agissant de l'exploitation des lignes de transport public (cf. THIERRY 

TANQUEREL, Les services publics de transports, in : Le service public, 

Tanquerel/Bellanger [éd.], 2006, p. 233), lequel lui permet d'octroyer, par 

l’intermédiaire de l’OFT, des concessions de transport de voyageurs 

professionnel et régulier à des entreprises publiques ou privées (cf. art. 6 

al. 1 1ère phrase et al. 4 LTV ; TANQUEREL, op. cit., p. 236). La concession 

pour le transport régulier de voyageurs donne ainsi le droit exclusif à 

l'entreprise de transport bénéficiaire d'effectuer des transports de 

personnes sur les trajets ou les lignes concernés (cf. Message du CF du 

13 novembre 1996 sur la réforme des chemins de fer [FF 1997 I 853], 

p. 875). L’entreprise concessionnaire est tenue d’appliquer le droit du 

http://links.weblaw.ch/BBl-1997-I-853

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transport de voyageurs conformément à la législation et à la concession 

(cf. art. 6 al. 2 LTV). Aucune concession n’est en revanche octroyée aux 

réseaux de transport locaux dans le cadre de la LTV (cf. art. 10 al. 1 let. b. 

de l’ordonnance sur le transport de voyageurs [OTV, RS 745.11]). 

1.1.2 En tant qu’elle exploite une ligne ferroviaire, MBC est également 

soumise à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer 

(LCdF, RS 742.101), laquelle subordonne la construction et l’exploitation 

d’une infrastructure ferroviaire à l’exigence d’une concession 

d’infrastructure (cf. art. 5 al. 1 LCdF). L’entreprise ferroviaire 

concessionnaire a ainsi l’autorisation et l’obligation de construire et 

d’exploiter l’infrastructure ferroviaire conformément à la législation 

ferroviaire et à la concession (cf. art. 5 al. 2 LCdF). 

1.1.3 Les concessions d’infrastructure en matière de chemin de fer tout 

comme les concessions de transport de voyageurs constituent des 

concessions de service public (cf. PIERRE MOOR/FRANÇOIS 

BELLANGER/THIERRY TANQUEREL, Droit administratif, vol. III, 2e éd 2018, 

p. 258), à savoir des concessions de monopole étatique, par lesquels l’Etat 

(concédant) octroie à un tiers (concessionnaire) le droit d’exercer une 

activité économique dont il a le monopole, en vertu de la Cst. ou de la loi 

(monopole de droit), pour des motifs d’intérêt public (cf. JACQUES 

DUBEY/JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, 

no 1418 ; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, 

Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd. 2014, p. 441 ss). Par cette 

monopolisation, ladite activité est devenue une tâche publique et la 

concession de service public est une externalisation de cette tâche 

publique (cf. MOOR/BELLANGER/TANQUEREL, op. cit., p. 258 ; ULRICH 

HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX ULHMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 

7e éd. 2016, no 2719). Le concessionnaire l’exerce certes dans l’intérêt 

public mais en son nom et pour son propre compte (cf. PIERRE MOOR, Droit 

administratif, vol. III, 1992, ch. 3.2.1.1). 

1.1.4 Enfin, sous la section 3a de la LTV – « Utilisations des installations et 

des véhicules » – (introduite par le ch. I de la LF du 26 septembre 2014 

portant modification de la LTV, en vigueur depuis le 1er janvier 2016, 

RO 2015 3205, FF 2013 6441), l’art. 18a prévoit que les entreprises au 

bénéfice d’une concession pour le transport de voyageurs peuvent édicter 

des prescriptions relatives à l’utilisation des installations et des véhicules 

qu’elles exploitent, dans la mesure où ces prescriptions sont nécessaires 

à la sécurité et au bon déroulement de l’exploitation des installations et des 

véhicules et où les comportements imposés par ces prescriptions ne 

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résultent pas du contrat de transport (al. 1). Elles peuvent rendre des 

décisions d’exécution des prescriptions d’utilisation (al. 2). Elles publient 

les prescriptions d’utilisation (al. 3). Les gestionnaires de l’infrastructure 

ferroviaire disposent des mêmes compétences (cf. art. 23 LCdF). 

Depuis l’arrêt du Tribunal fédéral du 3 juillet 2012 (ATF 138 I 274, 

consid. 1.4), il est établi que les CFF et d’autres entreprises de chemin de 

fer concessionnaires ont le pouvoir de disposer afin de régler l’utilisation 

des biens publics dédiés aux transports publics. Par conséquent, les 

entreprises ferroviaires sont investies du pouvoir décisionnel pour exécuter 

leurs prescriptions d’utilisation (cf. Message du CF du 4 septembre 2013 

relatif à la modification du droit des entreprises de transport routier et du 

droit pénal des transports [FF 2013 6441], p. 6461).  

Selon l’art. 18b LTV – intitulé « Utilisations annexes » – les entreprises 

concessionnaires peuvent, à certaines conditions, mettre les installations 

et les véhicules à la disposition de tiers en vue d’utilisations commerciales 

annexes autres que le transport (al. 1). Elles peuvent soumettre à 

autorisation les utilisations annexes lorsque celles-ci relèvent de l’usage 

commun accru de leurs installations et véhicules (al. 2). Les litiges entre 

les utilisateurs commerciaux et les entreprises relèvent de la juridiction 

civile (art. 18b al. 4 LTV).  

1.1.5 Les transports publics sont soumis à la surveillance de l'OFT (art. 52 

1ère phrase LTV). Les litiges – autres que les litiges d’ordre pécuniaire 

opposant le client et l’entreprise – sont soumis aux dispositions générales 

de la PA (art. 56 al. 2 LTV).  

1.2 En l’espèce, le litige porte sur l’attribution à l’intimée du droit d’utiliser, 

à des fins commerciales (affichage publicitaire), les installations et 

véhicules de transport public exploités par MBC. 

Celle-ci conteste en l’occurrence la compétence du tribunal de céans pour 

connaitre du présent recours. Selon elle, le litige ressortirait des juridictions 

civiles, conformément à ce que prévoit l’art. 18b al. 4 LTV (cité sous 

consid. 1.1.4 ci-dessus). La procédure mise en place par elle pour attribuer 

le contrat relatif à l’affichage publicitaire ne serait donc pas soumise à la loi 

fédérale sur le marché intérieur (contrairement à la référence à celle-ci 

ressortant du cahier administratif de l’appel d’offres). En effet, en tant que 

concessionnaire d’une tâche publique, soit le transport de voyageurs, MBC 

ne disposerait toutefois pas du domaine public puisque celui-ci dépend 

directement des communes. Il ne s’agirait donc pas ici du cas de figure 

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dans lequel une commune concèderait un monopole d’affichage 

publicitaire à une société privée, en lui conférant le droit d’utiliser le 

domaine public, à titre privatif, à des fins commerciales. Les panneaux 

publicitaires prendront place sur son domaine privé (voies de chemin de 

fer et gares, propriétés privées) et sur et dans les véhicules eux-mêmes, 

qui sont également privés. 

1.3 En préambule, il y a lieu de relever que la cause ne porte pas sur 

l’attribution d’un marché public, dès lors qu’il ne s’agit en l’occurrence pas 

de l’acquisition, par l’entité adjudicatrice, de fournitures, de constructions 

ou de services dans le but d’accomplir ses tâches publiques (cf. ATF 135 

II 49 consid. 4.2 et 125 I 209 consid. 6b), ce qui n’est du reste pas contesté. 

Ensuite, afin de délimiter le droit privé du droit public, le Tribunal fédéral 

s’appuie sur diverses méthodes élaborées par la doctrine (pluralisme des 

méthodes), à savoir la théorie des intérêts, la théorie dite fonctionnelle, la 

théorie de la subordination et la théorie dite modale 

(cf. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., no 223 ss ; THIERRY TANQUEREL, 

Manuel de droit administratif, 2e éd. 2018, ch. 378). Aucune d’entre elles ne 

l'emporte a priori sur les autres ; le Tribunal fédéral examine dans chaque 

cas quel est le critère le plus approprié pour déterminer le domaine 

juridique en cause (cf. not. ATF 138 II 134 consid. 1.2, 137 II 399 

consid. 1.1, 132 V 303 consid. 4.4.2 ; arrêt du TAF B-6872/2017 du 16 mai 

2018 consid. 2.2.1). 

En l’occurrence, c’est la théorie dite fonctionnelle qui s’impose s’agissant 

d’examiner la compétence du tribunal de céans (cf. arrêt du 

TAF B-6872/2017 du 16 mai 2018 consid. 2.2.2). Selon dite théorie, une 

règle de droit appartient au droit public lorsque l’activité administrative 

qu’elle régit contribue directement à l’accomplissement de tâches 

publiques, à moins que la législation topique ne soumette cette activité au 

droit privé (cf. ATF 138 I 274 consid. 1.2 et réf. cit. ; 

HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., ch. 229).  

1.4 Reste donc à examiner si l’attribution à un tiers du droit de faire un 

usage commercial annexe des installations et véhicules de MBC contribue 

directement à l’accomplissement de tâches publiques. 

1.4.1 L’administration est en charge des biens de l’Etat (öffentliche 

Sachen). Il lui revient de gérer la fortune disponible de l’Etat. Elle doit aussi 

utiliser certains biens de l’Etat pour accomplir les tâches qui lui sont 

confiées. Les biens de l’Etat sont ainsi classés en diverses catégories en 

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fonction de leur destination : le patrimoine financier, le domaine public au 

sens étroit – soit les biens publics susceptibles d’un usage commun – et le 

patrimoine administratif. Ces deux dernières catégories forment le 

domaine public au sens large, lequel sert directement à l'accomplissement 

de tâches publiques (cf. TANQUEREL, op. cit., ch. 178 ; ATF 138 I 274 

consid. 2.3.2). 

1.4.1.1 Le domaine public au sens étroit (Öffentliche Sachen im 

Gemeingebrauch) comprend les biens publics qui servent directement à 

l’accomplissement de tâches publiques et qui sont librement accessibles à 

l’ensemble de la population conformément à leur destination, de manière 

égale et gratuite, sans intervention nécessaire des agents de l’Etat 

(cf. ATF 138 I 274 consid. 2.3.2 ; 143 I 37 consid. 6.1). Il comprend d’une 

part, le domaine public naturel, lequel se compose des choses sans maître 

servant à l’usage commun au sens de l’art. 644 al. 2 CC et, d’autre part, le 

domaine public artificiel, défini par le droit cantonal, à savoir les ouvrages 

créés et affectés par l’homme à un but d’intérêt général, notamment les 

routes, les places et les ponts (cf. THIERRY LARGEY, Le statut juridique de 

l’air, 2017, p. 57 ss). Les cantons ou les communes peuvent réglementer 

l'usage du domaine public par les particuliers (cf. ATA/63/2012 du 

31 janvier 2012 consid. 7a). 

1.4.1.2 Le patrimoine administratif est également constitué des biens 

appartenant à l’Etat et directement affectés à l’accomplissement de tâches 

publiques, sans toutefois être accessibles de façon égale à tout un chacun 

(cf. ATF 138 I 274 consid. 2.3.2, 127 I 84 consid. 4b ; TANQUEREL, op. cit., 

ch. 188 ; FRANÇOIS BELLANGER, Commerce et domaine public, in : Le 

domaine public, Bellanger/Tanquerel [éd.], 2004, p. 44 ss). Sur le plan 

général, l’accès du public aux biens du patrimoine administratif est ainsi 

limité par l’usage auquel ils sont affectés. On y distingue notamment les 

biens abritant les services publics ouverts au public (les usagers), comme 

les écoles, les hôpitaux, les bibliothèques publiques, les installations 

sportives ainsi que les véhicules des transports publics. Ces biens, affectés 

à l’exécution d’un service public, se définissent comme patrimoine 

administratif à l’usage de l’établissement (Verwaltungsvermögen im 

Anstaltsgebrauch) (cf. ATF 138 I 274 consid. 2.3.2 ; 143 I 37 consid. 6.1 ; 

ATA/672/2015 consid. 5b). 

1.4.2 En l’espèce, il ressort du cahier des charges de l’appel d’offres que 

le périmètre publicitaire exploitable, mis au concours par MBC, porte sur 

ses véhicules de transport de ligne, les haltes du Chemin de fer Bière-

Apples-Morges, les panneaux routiers potentiels et les cabines et haltes 

B-4786/2020 

Page 12 

du funiculaire à Cossonay, à l’exclusion des abris de bus situés sur le 

domaine public, des commerces implantés dans les haltes, de l’affichage 

entravant la visibilité sur des éléments de signalétique ou d’information à 

la clientèle, de l’affichage à proximité immédiate et sur les installations de 

sécurité et de la diffusion de publicités sonores. 

Comme susmentionné, la Confédération dispose d’un monopole de droit 

s’agissant de l’activité de transport régulier et professionnel de voyageurs. 

Celle-là a en l’occurrence transféré à MBC, via l’octroi d’une concession, 

l’exercice de cette tâche de service de transport public sur les trajets et 

lignes concernés (cf. consid. 1.1.1 ci-dessus). Contrairement à ce que 

soutient MBC, elle est donc – à l’instar des CFF, également bénéficiaires 

d’une concession fondée sur le droit public fédéral (cf. ATF 138 I 274 

consid. 1.4 ; arrêt du TAF B-6872/2017 précité consid. 2.3.1) – chargée 

d’une tâche étatique (cf. consid. 1.1.3 ci-dessus), laquelle nécessite des 

moyens appropriés. Aussi, les véhicules de transport de ligne, les cabines 

de funiculaire, les panneaux routiers et les haltes de chemin de fer et de 

funiculaire exploités par MBC servent directement et principalement à 

l’accomplissement de la tâche de service public confiée à celle-ci. Ils sont 

nécessairement, intrinsèquement, liés au service du transport de 

voyageurs ; c’est là leur but premier, leur affectation et utilisation ordinaires. 

Il s’agit dans cette mesure de biens publics directement affectés à 

l’exécution du service du transport public (cf. dans ce sens ATF 138 I 274 

consid. 1.4) ; ils font en particulier partie du patrimoine administratif dont 

l’usage est défini par leur destination (cf. consid. 1.4.1.2 ci-dessus ; 

cf. ATF 127 I 84 consid. 4b ; TOBIAS JAAG, Gemeingebrauch und 

Sondernutzung öffentlicher Sachen, in : ZBl 93/1992, p. 146 ss). S’agissant 

des gares ou haltes, la jurisprudence n’est pas unanime quant à savoir si 

les surfaces de circulation constituent un bien du patrimoine administratif 

affecté à l'usage d'un établissement ou un bien susceptible d'un usage 

commun. Quoi qu’il en soit, il s’agit, en tous les cas, d’un bien du domaine 

public au sens large (cf. arrêt du TAF B-6872/2017 précité consid. 2.3.2 et 

réf. cit.), dès lors qu’il est directement affecté à l’accomplissement de 

tâches publiques (cf. consid. 1.4.1 ci-dessus). 

Aussi, contrairement à ce que considère MBC, les infrastructures 

directement affectées à l’accomplissement d’une tâche de service public 

relèvent du patrimoine administratif de l’Etat ; ce ne sont en effet pas de 

simples infrastructures privées, même si MBC en a la propriété (cf. sur ce 

point ATF 138 I 274 consid. 1.4). MBC ne saurait tirer aucun argument en 

sa faveur du fait que les abris de bus situés sur le domaine public soient 

B-4786/2020 

Page 13 

exclus du périmètre publicitaire exploitable, les surfaces d’affichage de 

ceux-ci pouvant déjà faire l’objet d’une utilisation par la commune. 

1.4.3 Lorsque la destination des biens de l’Etat correspond à une tâche ou 

à une utilisation publique, la réglementation des biens en cause découle 

tout naturellement du droit public (cf. TANQUEREL, op. cit., ch. 179 ; 

cf. également ATF 138 I 274 consid. 1.4 et réf. cit. ; arrêt du 

TAF B-6872/2017 précité consid. 2.3.1). En l'occurrence, le litige ne porte 

toutefois pas sur l'utilisation du patrimoine administratif pour laquelle MBC 

bénéficie de concessions d’infrastructure et de transport de voyageurs 

mais sur l’utilisation annexe de celui-là par un tiers à des fins 

commerciales, telle que prévue par l’art. 18b LTV (cité sous consid. 1.1.4 

ci-dessus), à savoir en tant que surfaces d’affichage publicitaire 

(cf. FF 2013 6441, spéc. p. 6462).  

1.4.3.1 L’usage ordinaire (conforme à sa destination) d’un bien du 

patrimoine administratif est prioritaire par rapport à tout autre usage, en ce 

sens qu’il ne saurait être ni totalement ni même partiellement entravé par 

l’équivalent d’un usage privatif ou accru qui serait consenti à un tiers 

(cf. DUBEY/ZUFFEREY, op. cit., no 1531). Ainsi, dans la mesure où elles 

n’entravent pas l’accomplissement de la tâche publique à laquelle un bien 

du patrimoine administratif est affecté, des utilisations particulières, sans 

rapport direct avec cette tâche, peuvent être admises (cf. ATA/672/2015 

consid. 5c) ; on parle dans ce cas d’utilisations marginales 

(Randnutzungen ; cf. MOOR/BELLANGER/TANQUEREL, op. cit., p. 759).  

En l’espèce, l’utilisation extraordinaire des véhicules et installations de 

MBC, à des fins publicitaires, n’affecte nullement la réalisation de la tâche 

administrative de transport public à laquelle ils sont principalement 

destinés (cf. dans ce sens ATF 127 I 84 consid. 4b). L’utilisation ordinaire 

desdites infrastructures en vue du transport des voyageurs 

(cf. consid. 1.4.2 ci-dessus) n’est pas évincée pour autant (cf. ATF 127 I 84 

consid. 4b), celles-ci pouvant en effet servir simultanément au transport et 

à d’autres fins, commerciales ou non (cf. FF 2013 6441, spéc. p. 6461). 

L’art. 18b al. 1 let. a LTV exige par ailleurs que les utilisations 

commerciales annexes des véhicules et installations n’entravent pas le 

transport. L’utilisation annexe desdits véhicules et installations, en tant que 

surfaces d’affichage, ne conduit ainsi nullement à une désaffectation de 

ceux-ci du domaine public – c’est-à-dire qu’il n’y a pas de conversion en 

actifs financiers. Il s’agit bien plus d’une utilisation marginale, 

supplémentaire, des biens du patrimoine administratif à des fins 

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Page 14 

commerciales (cf. dans ce sens arrêt du TAF B-6872/2017 précité 

consid. 2.3.5). 

1.4.3.2 Tout usage extraordinaire du patrimoine administratif par des tiers 

implique un acte spécial l’autorisant (cf. THIERRY TANQUEREL, op. cit., 

ch. 197). L’art. 18b al. 2 LTV (cité sous consid. 1.1.4 ci-dessus) prévoit à 

cet égard que les entreprises concessionnaires peuvent soumettre à 

autorisation les utilisations annexes lorsqu’elles relèvent de l’usage 

commun accru de leurs installations et véhicules. Le Tribunal fédéral a par 

ailleurs considéré que la pose d’affiches publicitaires sur le domaine public 

requérait un usage privatif de celui-ci, dès lors qu’elle impliquait une activité 

d’une certaine importance, durable et excluant toute autre utilisation 

semblable par des tiers (cf. ATF 128 I 295 consid. 3c.aa et réf. cit. ; ANDRÉ 

GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, 1984, p. 552). 

L’octroi d’un usage privatif sur un bien appartenant au domaine public au 

sens large – sur lequel la collectivité dispose d’un monopole de fait – fait 

généralement l’objet d’une concession d’usage exclusif 

(Sondernutzungskonzession ; cf. MOOR/BELLANGER/TANQUEREL, op. cit., 

p. 256 et 762 ; JAAG, op. cit., p. 155 et 167 ; ATF 145 II 303 consid. 6.1.1 et 

6.1.2, 143 II 598 consid. 4.1.1). MBC dispose en l’occurrence d’un 

monopole de fait s’agissant de l’affichage sur les véhicules et installations 

qu’elle exploite (cf. dans ce sens arrêt du TAF B-6872/2017 précité 

consid. 2.3.5, cf. également ATF 125 I 209 consid. 10b). 

1.4.3.3 Contrairement à ce que soutient MBC, il n'est pas déterminant que 

l'utilisation annexe des véhicules et installations de transport ne constitue 

pas en soi une tâche publique (cf. ATF 125 I 209 consid. 6) – et que le 

concessionnaire ne soit donc pas chargé d'une telle tâche – mais que la 

location de surfaces d’affichage publicitaire à des tiers, en contribuant à 

améliorer les recettes de MBC, sert indirectement à financer les tâches 

publiques de celle-ci (cf. ATF 138 I 274 consid. 2.3.3, 139 I 306 

consid. 3.2.2 ; arrêt du TAF B-6872/2017 précité consid. 2.3.6). 

1.4.4 Il suit de ce qui précède qu’en octroyant à un tiers, au moyen d’un 

appel d’offres, le droit d’utiliser, à titre commercial et privatif, des biens 

publics, MBC administre et coordonne l’utilisation du domaine public (au 

sens large) et accomplit ainsi directement une tâche étatique (cf. arrêt du 

TAF B-6872/2017 précité consid. 2.3.5). 

L’attribution à un tiers du droit de faire un usage commercial annexe des 

installations et véhicules de MBC est donc soumise au droit public selon la 

B-4786/2020 

Page 15 

théorie dite fonctionnelle (cf. consid. 1.3 ci-dessus) et ce, même si les 

modalités d’usage sont par la suite fixées dans un contrat de droit privé 

(cf. MOOR/BELLANGER/TANQUEREL, op. cit., p. 757). En effet, selon la 

théorie dite de l’acte détachable ou des deux niveaux (Zweistufentheorie) – 

applicable en particulier en droit des marchés publics (cf. ATF 134 II 297 

consid. 2.1) – une distinction est faite, lors de la conclusion de contrats de 

droit privé par l’administration, entre le stade de formation de la volonté de 

l’autorité, soumis au droit public et conclu par une décision, et le stade de 

formation du contrat, régi par le droit privé (cf. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 

op. cit., no 1394). Même si le Tribunal fédéral ne souhaite pas de 

transposition mécanique de l’ensemble de la réglementation des marchés 

publics à l’octroi de concessions d’usage privatif (cf. ATF 143 II 120 

consid. 6.2 et 6.3.1, 125 I 209 consid. 6b ; voir ég. ETIENNE POLTIER, in : 

Commentaire romand, 2013 2e éd., no 57 ad art. 2 al. 7 LMI), il a néanmoins 

parfois appliqué dite théorie à celui-ci et considéré, dans certaines 

circonstances, cette formation de la volonté comme un acte de 

souveraineté attaquable (cf. arrêt du TF 2C_314/2013 du 19 mars 2014 

consid. 1.1.2 et réf. cit. ; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., no 1394 et 

1403). 

1.5 Comme susmentionné, en tant que gestionnaire d'un réseau ferroviaire 

et entreprise de transport de voyageurs, MBC dispose, en application des 

art. 23 LCdF et 18a et 18b LTV (cités sous consid. 1.1.4 ci-dessus), de la 

compétence d’édicter des prescriptions d'utilisation de ses installations et 

véhicules – et de rendre des décisions en application de celles-là – dans 

la mesure notamment où elles sont nécessaires au bon déroulement de 

l'exploitation des installations et des véhicules. En l’espèce, en octroyant à 

l’intimée le droit de poser des affiches publicitaires sur ses infrastructures 

affectées au transport public, MBC a fait usage de son pouvoir de décision 

(cf. FF 2013 6441, spéc. p. 6461, avec référence à l’ATF 138 I 274 

consid. 1.4,  citée sous consid. 1.1.4 ; arrêt du TAF A-6478/2016 du 22 

novembre 2017 consid. 6.2.1.4). Dans ces circonstances, il y a lieu de 

retenir que l’acte attaqué est un acte administratif de droit public fédéral 

susceptible de recours. 

1.6 Contrairement à ce que prétend MBC, l'art. 18b al. 4 LTV – selon lequel 

les litiges entre les utilisateurs commerciaux et les entreprises relèvent de 

la juridiction civile – ne contredit pas ce qui précède. Rien ne laisse en effet 

à penser que le législateur ait voulu également soumettre la décision 

relative à l’utilisation commerciale annexe des installations – et pas 

seulement expressément la relation contractuelle qui en découle entre 

l’entreprise et l’utilisateur – au droit privé. Dite disposition vise plutôt à ce 

B-4786/2020 

Page 16 

que l’utilisation commerciale – si elle est autorisée – soit régie par le droit 

privé et les éventuels différends entre les parties contractantes tranchés 

par les tribunaux civils (cf. FF 2013 6441, spéc. p. 6462). L’art. 18b al. 4 

LTV ne dit en revanche rien sur le point de savoir si l’attribution à un tiers 

d’un droit à un usage privatif du domaine public relève du droit privé ou du 

droit public. En effet, en cas de monopole de fait, un contrat de droit privé 

n’apparait pas approprié (cf. arrêt du TAF A-4862/2014 du 3 juin 2015 

consid. 6.4). La LTV ne change donc rien au fait que l’objet du litige ressorte 

du droit public. 

En résumé, le tribunal civil connait des litiges ressortant de la relation 

contractuelle entre le concessionnaire et le concédant. En revanche, l’acte 

attribuant au concessionnaire le droit de faire un usage annexe des 

infrastructures affectées au transport public, soit l’objet du litige, est soumis 

aux dispositions du droit administratif. La procédure mise en œuvre en 

l’espèce relève donc du droit public et non d’un simple exercice de la liberté 

contractuelle au sens du droit privé, comme le prétend MBC. 

1.7 Il suit de là que l’acte, par lequel MBC – en sa qualité d’entreprise de 

transport public bénéficiaire d’une concession fondée sur la LTV (cf. art. 1 

al. 2 let. e PA) – attribue à l’intimée un droit d’usage privatif sur ses 

véhicules et installations affectés au transport régulier et professionnel de 

voyageurs, constitue une décision au sens de l’art. 5 PA, susceptible de 

recours devant le Tribunal administratif fédéral en application des art. 31 et 

33 let. h LTAF. Aucune des exceptions mentionnées à l'art. 32 LTAF n'est 

par ailleurs réalisée en l’espèce.  

Le Tribunal administratif fédéral est de ce fait compétent pour connaitre du 

présent recours.  

1.8 Pour le reste, la qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante 

(cf. art. 48 al. 1 PA). Les dispositions relatives à la représentation, au délai 

de recours, à la forme du mémoire de recours, ainsi qu’à l’avance de frais 

(cf. art. 11 al. 1, art. 50 al. 1 en lien avec art. 22a al. 1 let. b, art. 52 al. 1 et 

art. 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. 

Le recours est dès lors recevable. 

 

 

B-4786/2020 

Page 17 

2.  

Sur le plan formel, la recourante se plaint de ce que la décision attaquée 

ne lui permettrait notamment pas de comprendre comment les notes et 

pourcentages ont été attribués. 

Le droit d'être entendu, garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment 

l’obligation pour l’autorité de motiver ses décisions afin que le justiciable 

puisse les comprendre et exercer ses droits de recours à bon escient. Pour 

satisfaire à cette exigence, il suffit que l'autorité mentionne au moins 

brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa 

décision (cf. ATF 142 II 154 consid. 4.2 et réf. cit.).  

En l’espèce, la décision attaquée indique que la concession a été octroyée 

à l’intimée pour le motif qu’il s’agissait de l’offre économiquement la plus 

avantageuse, conformément à la grille d’évaluation faisant partie 

intégrante de la décision. Celle-là indique les pourcentages obtenus par la 

recourante et l’intimée pour chacun des critères d’évaluation, ainsi que leur 

pondération. Elle donne également une explication s’agissant des trois 

scenarii sur lesquels elle s’est fondée pour évaluer les offres. La décision 

mentionne encore qu’un entretien a eu lieu entre l’autorité inférieure et les 

parties en date du 26 juin 2020. 

Compte tenu de la procédure en cause, laquelle présente une certaine 

analogie avec celle du droit des marchés publics (cf. consid. 1.4.4 ci-

dessus), il y a lieu d’admettre que les exigences minimales en matière de 

motivation ont en l’occurrence été respectées (cf. not. s’agissant des 

marchés publics arrêt du TAF B-1185/2020 du 1er décembre 2020 

consid. 2.2 et réf. cit.). Pour le surplus, la présente procédure a permis à la 

recourante de mieux saisir les motifs de la décision attaquée. 

3.  

En se référant à la documentation contenue dans l’appel d'offres (cf. let. A 

ci-dessus), la recourante soutient que l’attribution de la concession 

litigieuse devrait être qualifiée de transmission de l’exploitation d'un 

monopole communal ou cantonal au sens de l’art. 2 al. 7 de la loi fédérale 

du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI, RS 943.02). Or, comme 

exposé ci-dessus, l’autorité inférieure dispose d’un monopole de fait sur 

ses installations et véhicules de transport en vertu de la concession de 

service public que la Confédération lui a octroyée (cf. consid. 1.4.2 et 

1.4.3.2). L’existence d’un monopole cantonal ou communal, nécessaire à 

l’application de la LMI, fait donc défaut en l’espèce. A noter toutefois que, 

même si la LMI ne prévoit pas d'appel d'offres public, d'autres exigences 

B-4786/2020 

Page 18 

fédérales aboutissent à des garde-fous qui devraient constituer la base 

d'une procédure d'attribution de concession en tant qu'exigences 

minimales (cf. DANIEL KUNZ, in : Isabelle Häner/Bernhard Waldmann [éd.], 

die Konzession, 2011, p. 40 ss). 

Il s’ensuit que la décision dont est recours ne peut être examinée qu’à la 

lumière des principes généraux constitutionnels. Les droits fondamentaux 

(art. 35 al. 2 Cst.), et en particulier la liberté économique, ne permettent en 

principe pas d’exiger de pouvoir bénéficier d’un usage extraordinaire du 

patrimoine administratif (cf. ATF 143 I 37 consid. 7.2, 127 I 84 consid. 4b). 

L’Etat dispose donc d’un grand pouvoir d’appréciation dans l’exercice de 

sa tâche publique, sous réserve toutefois du respect des principes 

généraux du droit public contenus à l’art. 5 al. 2 Cst., à savoir l’interdiction 

de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la proportionnalité, l’intérêt public ainsi 

que le devoir d’adopter une attitude neutre et objective (cf. ATF 143 I 37 

consid. 7.1 et 7.5, 140 I 201 consid. 6.4.1). La délégation de tâches 

publiques ou de compétences administratives à des particuliers ne 

supprime en principe pas ces obligations constitutionnelles (cf. ATF 127 I 

84 consid. 4c ; BELLANGER, op. cit., p. 50). 

4.  

A ce titre, la recourante fait valoir dans un premier grief une violation des 

principes de l’interdiction de l’arbitraire et de non-discrimination. Elle relève 

ainsi dans sa réplique que l’intimée a proposé une redevance de (…) francs 

sur cinq ans, dont (…) en espèces et (…) en nature. Or, il ne serait 

nullement prévu dans l’appel d’offres qu’une redevance en nature puisse 

être proposée, un tel procédé paraissant ainsi non conforme à l’appel 

d’offres. Aucun renseignement n’est de surcroit donné sur ce que 

recouvrent ces prestations en nature. Ce manque de transparence 

empêcherait donc de déterminer si le principe de non-discrimination a été 

respecté. Il serait également nécessaire d’obtenir des explications quant 

aux trois scenarii exposés dans la décision déférée, lesquels ne seraient 

ni clairs ni ne permettraient de déterminer les motifs ayant conduit à 

l’attribution des pourcentages. De même, s’agissant des aspects non 

financiers, aucun élément ne permettrait de comprendre pour quel motif 

l’intimée a obtenu de meilleurs notes et pourcentages qu’elle en lien avec 

la cohérence du projet et les ressources et pilotage. Ici aussi, ce manque 

de transparence attesterait d’une violation des principes de non-

discrimination et de l’interdiction de l’arbitraire.  

4.1 De manière générale, une décision viole le principe de l’égalité de 

traitement (art. 8 Cst.) lorsqu’elle établit des distinctions juridiques qui ne 

https://www.swisslex.ch/doc/previews/b40384ba-0a1b-4c49-815a-48270cd80a41%2Cb07eede4-3161-4b1a-a1a3-ce404e7beb78/source/document-link

B-4786/2020 

Page 19 

se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à 

réglementer ou lorsqu’elle omet de faire des distinctions qui s’imposent au 

vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas 

traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable n’est pas 

traité de manière différente (cf. ATF 141 I 235 consid. 7.1). Au principe de 

l'égalité de l'alinéa premier, l'alinéa 2 de l'art. 8 Cst. ajoute une interdiction 

des discriminations, tenant à l'appartenance à un groupe déterminé, 

défavorisé. Le grief de discrimination ne se confond pas avec celui de 

violation du principe de l'égalité, en ce sens qu'il doit toucher spécialement 

la dignité sociale ou personnelle du candidat écarté (cf. arrêt du 

TAF A-2757/2009 du 12 octobre 2010 consid. 12.1). Aussi, les personnes 

morales ne sont-elles pas directement visées par cette disposition et elles 

ne peuvent, en règle générale, pas se prévaloir de l’art. 8 al. 2 Cst 

(cf. BERNHARD PULVER, L’interdiction de la discrimination, 2003, ch. 224). 

Le grief tiré de la violation du principe de non-discrimination invoqué par la 

recourante doit donc être compris comme une violation du principe de 

l’égalité de traitement au sens de l’art. 8 al. 1 Cst. 

Le principe de l’égalité et celui de l’interdiction de l’arbitraire (art. 9 Cst.) 

sont étroitement liés (cf. ATF 132 I 157 consid. 4.19). Une décision viole le 

principe de l’interdiction de l’arbitraire lorsqu’elle ne repose pas sur des 

motifs sérieux et objectifs ou si elle est dépourvue de sens et de but. 

L’inégalité de traitement apparait ainsi comme une forme particulière 

d’arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l’être de 

manière semblable ou inversement (cf. ATF 132 I 157 consid. 4.1 et 129 I 

1 consid. 3). 

4.2 En l’espèce, il ressort du cahier administratif de l’appel d’offres que les 

offres sont évaluées sur la base des critères suivants :  

Aspects financiers (pondérés à concurrence de 60%), à savoir :  

- Minimum garanti (30%) 

- Taux de redevance prévisionnelle (24%) 

- Plan d’investissement prévisionnel (6%) 

Cohérence du projet (pondérée à hauteur de 30%), à savoir :  

- Cohérence du plan marketing (12%) 

- Cohérence du business plan prévisionnel (11%) 

B-4786/2020 

Page 20 

- Design, qualité et implantation des différents types de support (7%) 

Ressources et pilotage (pondérés à raison de 10%), à savoir : 

- Organisation du candidat (3%) 

- Ressources commerciales dédiées (3%) 

- Qualité des reportings (2%) 

- Développement durable (2%). 

4.3 S’agissant du critère « Aspects financiers », il y a lieu de préciser que 

le cahier des charges de l’appel d’offres indique, sous le titre « Paiement », 

que « les redevances sont payables annuellement. Le paiement se fera 

sous forme d’acomptes trimestriels correspondant à 25% du minimum 

garanti annuel budgété ». Le cahier administratif précise que les 

redevances devront être calculées afin de maximiser le revenu net de 

MBC. 

4.3.1 Pour le sous-critère « minimum garanti », l’intimée a proposé, pour la 

durée du contrat de 5 ans, un montant de (…) francs en espèces (contre 

[…] pour la recourante), auquel elle a ajouté la mise à la disposition gratuite 

de MBC d’espaces publicitaires d’une valeur de (…) francs dans les 

différents titres et médias dans lesquels elle est active, comme l’a expliqué 

MBC dans ses écritures. 

Si, comme l’indique la recourante, l’appel d’offres ne prévoit pas la 

possibilité de s’acquitter (en partie) de la redevance en nature, il n’exclut 

pas pour autant expressément les variantes. L’autorité inférieure a estimé, 

comme exposé dans ses écritures, que la possibilité de présenter une 

redevance partiellement en nature relevait d’un business plan innovant qui 

ne modifiait pas le montant de la rémunération ; il s’agissait tout au plus 

d’une modalité de paiement qui n’était pas contraire à l’appel d’offres. Le 

tribunal ne voit pas en quoi – et la recourante ne l’explique d’ailleurs pas 

davantage – l’acceptation par l’autorité inférieure du paiement en nature 

d’une partie de la redevance serait insoutenable ni en quoi elle 

désavantagerait la recourante. En outre, en raison de la structure différente 

des deux offres, l’autorité inférieure a, comme exposé dans la décision 

déférée, imaginé trois scenarii possibles afin de procéder à une 

comparaison de celles-ci en lien avec le sous-critère « minimum garanti ». 

En l’absence d’un scenario idéal, il a été établi que la proposition dont le 

score était le plus élevé reçoive le pourcentage de score total disponible 

B-4786/2020 

Page 21 

pour l’élément concerné et que l’autre offre reçoive un pourcentage au 

prorata. 

Ainsi, le scenario no 1 compare la valeur totale (en espèces et en nature) 

de la redevance des deux offres. Il ressort du rapport d’évaluation des 

réponses établi par l’expert externe T._______ que l’autorité inférieure a 

attribué à l’offre de l’intimée les pourcentages maximaux s’agissant du 

minimum garanti (30%) et du taux de redevance prévisionnelle (24%), dès 

lors que les montants y relatifs proposés par l’intimée étaient supérieurs à 

ceux de la recourante. Les pourcentages obtenus par la recourante pour 

ces deux sous-critères procèdent, quant à eux, de la pondération des 

montants proposés dans l’offre de celle-là par rapport à ceux de l’offre de 

l’intimée, pour lesquels cette dernière s’est vu gratifier des pourcentages 

maximaux. 

Le scenario no 2 supprime, quant à lui, la valeur non monétaire pour 

permettre une comparaison directe entre les éléments en espèces dans 

les deux offres. Ainsi, pour le sous-critère « minimum garanti », c’est la 

recourante qui obtient le pourcentage maximal dès lors que le montant 

offert est supérieur, le pourcentage octroyé à l’intimée étant toutefois très 

proche. En revanche, pour le « taux de redevance prévisionnelle », le 

pourcentage maximal est octroyé à l’intimée. 

Enfin, le scenario no 3 permet de comparer les prévisions de revenus 

basées uniquement sur le portefeuille existant de MBC, comme y a 

procédé la recourante. Ce scenario fournit ainsi également une 

comparaison directe entre les attentes en matière de performance 

commerciale de chaque activité. Là aussi, pour le sous-critère « minimum 

garanti », c’est la recourante qui obtient le pourcentage maximal. En 

revanche, l’intimée reçoit le pourcentage maximal pour le taux de 

redevance prévisionnelle, suivie de très près par la recourante. 

4.3.2 Quant au troisième sous-critère « plan d’investissement 

prévisionnel », l’intimée obtient le pourcentage maximal (6%), quel que soit 

le scenario envisagé, dès lors que la recourante n’a, quant à elle, proposé 

aucun plan d’investissement ; celle-ci n’a de ce fait reçu aucun point. 

4.3.3 Ainsi, pour le scenario no 1, l’intimée obtient 60% (contre 36% pour 

la recourante) ; pour le scenario no 2, l’intimée obtient 59% (contre 50% 

pour la recourante) et pour le scenario no 3, l’intimée obtient 54% (contre 

53% pour la recourante). Quel que soit le scenario retenu, l’offre de 

l’intimée est la plus avantageuse économiquement. 

B-4786/2020 

Page 22 

4.3.4 Les scenarii sur lesquels se fonde l’autorité inférieure pour réaliser 

une comparaison des offres sous l’angle des aspects financiers ne prêtent 

pas le flanc à la critique. Au contraire, ils permettent de traiter l’offre de 

l’intimée et celle de la recourante sur un pied d’égalité. Le procédé choisi 

par l’autorité inférieure consistant à attribuer le pourcentage maximal à 

l’offre proposant la redevance la plus élevée et un pourcentage au prorata 

de celle-là pour l’offre présentant la redevance la moins élevée n’est pas 

davantage choquant. Dans ces circonstances, le tribunal ne voit pas en 

quoi l’autorité inférieure aurait violé le principe de l’égalité de traitement en 

procédant comme elle l’a fait. Quant à l’évaluation même de l’offre de la 

recourante sous l’angle de l’aspect financier, elle n’est pas non plus 

critiquable au regard des éléments ressortant du dossier. Elle ne procède 

en aucun cas d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation de 

l’autorité inférieure. 

4.4 Quant au critère « Cohérence du projet », il ressort du rapport 

d’évaluation précité que le plan d’affaires de l’intimée – mieux noté que 

celui de la recourante – contient un plan bien défini pour le développement 

de nouveaux supports publicitaires, contrairement à celui de la recourante 

qui ne propose pas de développer des produits ou des sites 

supplémentaires pour le portefeuille de MBC qui nécessiteraient un 

investissement financier. 

Le plan de marketing de l’intimée – également mieux noté – tient compte, 

selon ledit rapport d’évaluation, de l’opportunité offerte, par la 

connaissance du marché local et régional dont dispose l’intimée, de 

redynamiser le marché local de MBC. Il décrit notamment comment attirer 

le réseau de clients existants de l’intimée. Le calendrier des activités de 

marketing fourni par la recourante ne montre en revanche aucune 

particularité s’agissant de la clientèle de MBC et semble être 

principalement axé sur l’activité en ligne. 

Quant au design, qualité et implantation des différents types de supports, 

c’est la recourante qui, cette fois, obtient un meilleur pourcentage que 

l’intimée dès lors que, selon le rapport précité, en tant qu’entreprise bien 

établie et très expérimentée dans le domaine de l’affichage et de la 

publicité dans les transports, il ne fait aucun doute qu’elle possède 

l’expertise et les connaissances nécessaires pour fournir une qualité 

appropriée, ce qui est confirmé par les informations fournies dans sa 

soumission. 

B-4786/2020 

Page 23 

S’agissant de la cohérence du projet, l’intimée obtient ainsi 26% contre 

23% pour la recourante, ce qui ne consacre pas, compte tenu de ce qui 

précède, une violation du principe de l’interdiction de l’arbitraire. 

4.5 Quant au troisième critère « Ressources et pilotage », il ressort du 

rapport d’évaluation précité que la recourante et l’intimée obtiennent toutes 

deux le pourcentage maximal pour « l’organisation du candidat ». 

S’agissant des « ressources commerciales et opérationnelles dédiées », 

l’intimée est en revanche mieux notée que la recourante, qui ne semble 

pas avoir d’équipe de vente dédiée au portefeuille de MBC. Pour la 

« qualité des reportings », aucune indication précise n’a été donnée quant 

à la fréquence des rapports de la recourante – moins bien notée ; aucun 

investissement n’est proposé par celle-ci, de sorte qu’il n’y a pas 

d’information connexe ; enfin, il n’y a aucune indication selon laquelle elle 

aurait l’intention de fournir un rapport de marketing. En matière de 

« développement durable » pour finir, les deux soumissionnaires 

obtiennent le pourcentage maximal.  

L’intimée obtient ainsi pour ce critère le pourcentage total de 10% contre 

8% pour la recourante, ce qui ne prête, ici aussi, pas non plus le flanc à la 

critique eu égard aux éléments précités ressortant du dossier. 

4.6 Les offres ont été évaluées sur la base des critères de sélection 

contenus dans le cahier administratif – lesquels ne sont pas critiquables – 

et, sur cette base, l’autorité inférieure a retenu l’offre de l’intimée, comme 

elle s’en explique dans ses écritures, d’une part car elle était la plus 

avantageuse économiquement avec des opportunités de développement 

de son portefeuille. D’autre part, elle a été convaincue par le modèle 

d’affaires innovant proposé par l’intimée, également active dans différents 

médias, qui correspondait davantage à son souhait d’optimiser la 

performance de ses actifs publicitaires en mettant l’accent sur le lien avec 

la clientèle. Dans ces circonstances, le tribunal ne voit nullement en quoi 

l’autorité inférieure aurait procédé à une évaluation insoutenable des offres 

soumises. La recourante n’explique pas davantage en quoi l’autorité 

inférieure aurait opéré une distinction injustifiée entre son offre et celle de 

l’intimée. 

Il s’ensuit que l’évaluation de l’offre de la recourante par l’autorité 

inférieure, sur la base des critères « Aspects financiers », « Cohérence du 

projet » et « Ressources et pilotage », ne consacre en aucun cas un excès 

ou un abus du pouvoir d’appréciation ; elle n’est en particulier pas 

B-4786/2020 

Page 24 

constitutive d’une violation des principes de l’interdiction de l’arbitraire ou 

de l’égalité de traitement. 

5.  

Dans un second grief, la recourante invoque une violation du devoir 

d’adopter une attitude neutre et objective.  

5.1 Citant un passage de la décision entreprise – selon lequel « la société 

mandataire du dossier d’évaluation ne souhaitant pas communiquer des 

informations confidentielles et commercialement sensibles en vue de futurs 

appels d’offres de sociétés de transport public, celle-ci souhaite garder 

l’anonymat, ainsi nous respectons cette confidentialité » – la recourante 

relève que, selon l’autorité inférieure, il n’y aurait pas eu d’interventions 

d’autres personnes ou sociétés que celles mentionnées dans l’appel 

d’offres, soit, s’agissant des personnes externes à celle-ci, T._______ de 

J._______. Or, si tel est bien le cas, elle dit ne pas saisir alors la phrase 

précitée contenue dans la décision contestée et comprendrait en revanche 

pourquoi elle n’a pas été choisie. En effet, T._______ aurait été le 

collaborateur de D._______ au sein de E._______, lequel est actuellement 

le directeur des activités d’affichage de F._______, dont fait partie l’intimée. 

5.2 Il ressort du cahier administratif de l’appel d’offres que le nom des 

membres du groupe d’évaluation des offres était connu, y compris celui de 

T._______ de J._______, qui est intervenu en qualité d’expert externe à 

MBC. Le recours à des spécialistes – conseils, lesquels n’ont pas de droit 

de vote, est par ailleurs expressément prévu par le cahier administratif 

(p. 4). L’autorité inférieure a affirmé dans ses écritures qu’aucune autre 

personne, que celles mentionnées dans le cahier administratif, n’était 

intervenue dans le cadre de l’évaluation des offres. La recourante 

n’apporte pas le moindre indice laissant à penser qu’une personne non 

identifiée aurait pris part à dite évaluation. Le passage précité de la 

décision attaquée ne suffit pas à mettre en doute les allégations de 

l’autorité inférieure. Quant à la participation de T._______ dans le 

processus d’évaluation des offres, elle était, comme déjà dit, connue de la 

recourante, laquelle a néanmoins déposé son offre sans demander la 

récusation du prénommé. Elle ne saurait dès lors, de bonne foi, se plaindre 

à présent d’un lien entre celui-ci et le directeur de F._______, auquel 

appartient l’intimée. De surcroit, des contacts réguliers dans un cadre 

professionnel ne suffisent en principe pas à créer une apparence de 

prévention (cf. arrêts du TF 5A_701/2017 du 14 mai 2018 consid. 4.3 et 

9C_366/2013 du 2 décembre 2013 consid. 5.2.1 et réf. cit.). T._______ ne 

s’est par ailleurs pas récusé, alors que, selon le cahier administratif, les 

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Page 25 

membres du groupe d’évaluation se sont engagés à le faire, notamment 

en cas de circonstances susceptibles de créer un conflit d’intérêts ayant un 

impact sur leur impartialité (cf. p. 4). Au contraire, le prénommé a déclaré 

dans un courriel du 8 février 2021 qu’il n’avait eu aucun contact avec 

l’intimée – ni avec personne, hormis MBC – durant la procédure 

d’attribution de la concession et était resté parfaitement indépendant. Ce 

faisant, la recourante n’apporte aucun élément – et le dossier n’en contient 

pas davantage – permettant d’étayer son grief. 

5.3 Le tribunal ne saurait donc retenir, sur le vu de ce qui précède, que 

l’autorité inférieure aurait violé son devoir d’adopter une attitude neutre et 

objective. Le grief doit ainsi également être rejeté. 

6.  

Pour le reste, la décision entreprise ne procède pas davantage d’une 

violation du principe de la proportionnalité ni ne s’avère contraire à l’intérêt 

public. La recourante ne soulève d’ailleurs aucun grief en ce sens. 

7.  

En définitive, il y a lieu d’admettre que l’attribution de la concession 

d’affichage litigieuse à l’intimée ne consacre pas une violation de l’art. 5 

al. 2 Cst. Mal fondé, le recours doit dès lors être rejeté. 

8.  

Les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les débours, 

sont mis à la charge de la partie qui succombe (cf. art. 63 al. 1 PA et art. 1 

al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et 

indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 

RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur 

litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de 

procéder des parties et de leur situation financière (cf. art. 2 al. 1 et 

4 FITAF). 

En l’espèce, il y a lieu de fixer les frais de procédure à 10'000 francs et de 

les mettre à la charge de la recourante. Ceux-ci sont compensés par 

l’avance de frais, du même montant, acquittée par la recourante le 

2 décembre 2020. 

9.  

L’autorité de recours peut allouer, d’office ou sur requête, à la partie ayant 

entièrement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et 

relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al. 1 PA en relation 

B-4786/2020 

Page 26 

avec art. 7 al. 1 FITAF). Les dépens comprennent notamment les frais de 

représentation (art. 8 al. 1 FITAF), lesquels englobent en particulier 

l'indemnité du mandataire professionnel n'exerçant pas la profession 

d'avocat (art. 9 al. 1 let. a FITAF). Ils sont calculés en fonction du temps 

nécessaire à la défense de la partie représentée (art. 10 al. 1 FITAF) ; le 

tarif horaire des mandataires professionnels n'exerçant pas la profession 

d'avocat est de 100 francs au moins et de 300 francs au plus (art. 10 al. 2 

FITAF). Les parties qui ont droit aux dépens doivent faire parvenir au 

tribunal, avant le prononcé de la décision, un décompte de leurs 

prestations ; à défaut, le tribunal fixe l’indemnité sur la base du dossier 

(art. 14 FITAF).  

En l’espèce, l’intimée, qui obtient gain de cause et qui est représentée par 

un mandataire professionnel n’exerçant pas la profession d’avocat, dûment 

légitimé par procuration, a droit à des dépens. Faute de décompte de 

prestations remis par celui-ci, il convient, eu égard aux écritures déposées 

devant la CDAP et le tribunal de céans, de lui allouer, ex aequo et bono, 

une indemnité de 1'500 francs et de mettre celle-ci à la charge de la 

recourante à titre de dépens (art. 64 al. 2 PA). 

 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est rejeté. 

2.  

Les frais de procédure, d’un montant de 10'000 francs, sont mis à la charge 

de la recourante. Ils sont compensés par l’avance de frais, du même 

montant, déjà perçue. 

3.  

Une indemnité de 1'500 francs est allouée à l’intimée à titre de dépens et 

mise à la charge de la recourante. 

 

 

 

 

B-4786/2020 

Page 27 

4.  

Le présent arrêt est adressé : 

– à la recourante (acte judiciaire)  

– à l'intimée (acte judiciaire) 

– à l'autorité inférieure (acte judiciaire) 

– au Département fédéral de l’environnement, des transports, de 

l’énergie et de la communication (acte judiciaire) 

 

 

Le président du collège : La greffière : 

  

Pascal Richard Muriel Tissot 

 

Indication des voies de droit : 

La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 

Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les 

trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Ce délai 

est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier jour 

du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste 

Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 

al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer 

les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La 

décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, 

pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF). 

 

Expédition : 24 septembre 2021