# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 681424e6-8aeb-5796-84d5-c3ce16adfad2
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-11-22
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 22.11.2010 C-6691/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-6691-2009_2010-11-22.pdf

## Full Text

Cour III
C-6691/2009/
{T 0/2}

A r r ê t  d u  2 2  n o v e m b r e  2 0 1 0

Elena Avenati-Carpani (présidente du collège), 
Beat Weber, Francesco Parrino, juges, 
Delphine Queloz, greffière.

A._______, Lg. Boudaneira - Berdeogas, 12, 
ES-15151 Dumbria (La Coruna),
représenté par Bergantiños Convenios Internacionales 
Marcelino Freire Nión, 
recourant,

contre

Office de l'assurance-invalidité pour les assurés 
résidant à l'étranger (OAIE),
avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 
1211 Genève 2,
autorité inférieure.

Assurance-invalidité (décision du 14 septembre 2009).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

C-6691/2009

Faits :

A.
Le ressortissant espagnol, A._______, enl 1955, a travaillé en Suisse 
dans le domaine de la construction en qualité de maçon et a cotisé à 
l'AVS/AI de 1977 à 1990 (pces 6 et 10). De retour dans son pays, il a 
continué d'exercer sa profession. 

B.
Le  2 décembre 2008,  il  a  présenté  une  demande  de  prestations 
d'invalidité auprès de l'Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) 
qui  l'a  transmis  à  l'Office  de  l'assurance-invalidité  pour  les  assurés 
résidant à l'étranger (OAIE; pce 1).

Dans le  cadre de l'instruction de cette demande, l'OAIE a versé les 
pièces suivantes au dossier, entre autres:

- le  questionnaire  pour  l'employeur  daté  et  signé  du  30 mars 2009 
duquel il ressort que l'assuré a travaillé comme maçon du 20 mai au 
7 novembre 2008,  8  heures  par  jour  pour  un  salaire  mensuel  de 
EUR 1'524.--, puis du 7 au 14 novembre 2008 il a effectué un travail 
plus  léger,  et  dès  le  14 novembre 2008  il  a  cessé  toute  activité 
(pce 9);

- le  questionnaire  à  l'assuré  daté  et  signé  du  5 avril 2009  d'où  il 
ressort qu'il travaillait 8 heures par jour pour un salaire mensuel de 
EUR 1'524.--  et  qu'il  a  cessé  toute  activité  depuis  le 
14 novembre 2008 (pce 10);

- le certificat  médical du 6 mars 2009 du Dr B._______, en écriture 
manuscrite,  d'où  il  ressort  que  le  patient  n'a  pas  travaillé  du 
28 novembre 2006 au 12 mai 2008 (pce 11);

- le  rapport  manuscrit  des  soins  urgents  non  daté  et  partiellement 
illisible  qui  pose  le  diagnostic  de  lombosciatiques  indépendantes 
traitées par X._______ (pce 12);

- le  rapport  médical  du  17 décembre 2008  rédigé  par  le 
Dr B._______  qui  fait  état  d'hypertension  artérielle,  de 
lombosciatalgie avec une hernie foraminale gauche en L5-S1 avec 
une  double  atteinte  à  la  racine  L5  qui  occasionne  des  crises  de 

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douleurs lombaires accompagnées d'incapacité fonctionnelle et de 
vertiges périphériques (pce 13);

- le  rapport  radiologique  du  22 décembre 2006  rédigé  par  la 
Dresse C._______  qui  pose  le  diagnostic  d'hyperlordose 
lombosacrale  et  de  spondylose  lombaire  avec  discopathie 
dégénérative en L5-S1(pce 14);

- le  rapport  de  radiologie  du  21 février 2007  rédigé  par  la 
Dresse D._______  qui  fait  état  de  protrusions  du  disque 
intervertébral  L4-L5,  d'une  hernie  foraminale  et  de  modifications 
dégénératives des corps vertébraux L4, L5 et S1 (pce 15);

- le  certificat  médical  du  12 juin 2007  rédigé  par  le  Dr  Lopez,  en 
partie illisible, d'où il ressort que le recourant souffre d'une hernie 
foraminale en L5-S1 avec une double atteinte à la racine L5 et de 
lombosciatalgies (pce 16);

- le  rapport  de  l'électromyographie  du  14 avril 2008  rédigé  par  le 
Dr Mejuto Muino (pce 17);

- le rapport de l'électromyographie du 10 décembre 2008 rédigé par 
le Dr Mejuto Muino qui fait état de signes de dénervation dans le 
muscle  gastrocnémien,  d'augmentation  de  l'incidence  polyphasée 
dans  le  muscle  court  extenseur  des  orteils  et  d'indication  de 
radiculopathie  de  type  chronique  modérée  à  gauche  en  L5-S1 
(pce 18);

- le  rapport  de  TAC  lombaire  du  7 janvier 2009  rédigé  par  la 
Dresse D._______  duquel  il  ressort  que  l'assuré  souffre  d'une 
scoliose rotative, d'une hernie foraminale à gauche en L5-S1 avec 
atteinte  radiculaire  et  d'une  hernie  foraminale  à  droite  en  L4-L5 
(pce 19);

- le  rapport  E 213  daté  du  27 janvier 2009  établi  par  la 
Dresse E._______ qui diagnostique une hernie discale L5-S1 (avec 
des signes de radiculopathie) et une hernie L4-L5 sans oblitération 
complète  du  foramen.  Le  médecin  conclut  à  l'existence  de 
limitations  concernant  les  travaux  qui  demandent  un  effort  au 
niveau lombaire  et  a  estimé que l'assuré  ne peut  plus exercer  le 
métier de maçon mais qu'il peut travailler dans une activité adaptée 
(pce 20);

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- le  certificat  médical  du  31 mars 2009  rédigé  par  le  Dr B._______ 
qui mentionne que le patient présente une hernie foraminale en L5-
S1 de la racine L5, une sciatique gauche depuis 4 ans, que toutes 
les  causes  de sa boiterie  sont  traitées  par  anti-inflammatoires  et 
analgésiques  et  qu'il  souffre  également  d'une  hypertension 
artérielle et de vertiges périphériques (pce 21);

- le  rapport  médical  du  7 avril 2009  rédigé  par  le  Dr F._______  du 
Service de traumatologie qui confirme, sur la base des résultats des 
TAC, RMN et EMG, l'existence d'une compression radiculaire de la 
racine S1 gauche et observe que l'assuré refuse pour le moment un 
traitement chirurgical (pce 22);

C.
Dans  sa  prise  de  position  médicale  du  23 mai 2009  (pce 24),  le 
Dr G._______,  du  Service  médical  de  l'OAIE,  a  retenu  comme 
diagnostic  principal  une lombosciatalgie  sur  hernie  discale  L4-L5  et 
L5-S1 avec syndrome radiculaire ainsi que le diagnostic associé, sans 
répercussion sur la  capacité de travail,  d'hypertension artérielle. Il  a 
estimé l'incapacité de travail  dans l'activité habituelle à 70 pour cent 
et a retenu une capacité de travail de 100 pour cent dans une activité 
adaptée dès le 14 novembre 2008. Il a préconisé une activité à temps 
plein, alternant la station debout et assise, sans travaux lourds et avec 
des ports de charge de maximum 10 kg. 

D.
Par évaluation de l'invalidité en application de la méthode générale du 
4 juin 2009 (pce 25), l'OAIE a conclu que l'assuré subissait, du fait de 
son atteinte à la santé, une diminution de sa capacité de gain de 26 
pour cent dès le 14 novembre 2008. 

E.
Par  projet  de  décision  du  14 juillet 2009  (pce 26),  l'OAIE  a  informé 
A._______  qu'il  existait,  dans  l'exercice  de  la  dernière  activité 
lucrative, à cause de l'atteinte à la santé, une incapacité de travail de 
70  pour  cent  au  sens  des  dispositions  légales  suisses,  mais  qu'en 
revanche, l'exercice d'une activité lucrative plus légère, mieux adaptée 
à l'état de santé, comme par exemple ouvrier non qualifié, concierge, 
gardien  d'immeuble  ou  de  chantier,  magasinier,  gestion  des  stocks, 
réparation  de  petits  appareil  ou  d'articles  domestiques,  accueil  ou 
réceptionniste, standardiste ou téléphoniste, était exigible à 100 pour 

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cent  avec  une  perte  de  gain  de  26  pour  cent,  taux  d'invalidité 
insuffisant pour ouvrir le droit à une rente.

F.
Par  décision  du  14 septembre 2009  (pce 27),  l'OAIE  a  rejeté  la 
demande de prestations d'invalidité présentée le 2 décembre 2008 par 
A._______. A l'appui de son prononcé, l'autorité inférieure a invoqué 
les mêmes motivations que dans son projet de décision. 

G.
Par  courrier  recommandé  de  son  mandataire  du  20 octobre 2009, 
A._______  a  interjeté  recours  contre  la  décision  du 
14 septembre 2009 concluant à son annulation et à l'octroi d'une rente 
d'invalidité. Il a transmis outre une série de documents en partie déjà 
au dossier : 

- le certificat médical du 1er octobre 2009 rédigé par le Dr B._______ 
qui  pose  le  diagnostic  de  hernie  foraminale  en  L5-S1  avec  une 
double atteinte de la racine L5, de lombosciatalgie gauche avec des 
récidives  multiples,  d'hypertension  artérielle  et  de  vertiges 
périphériques méritant un traitement;

- le  rapport  médical  du 9 octobre 2009 rédigé par  le  Dr H._______ 
qui fait état d'une incapacité fonctionnelle qui doit  être considérée 
comme irréversible, d'une capacité de gain inférieure à 50/60 pour 
cent  dans  une  activité  adaptée  et  d'un  rendement  de  travail  très 
limité  lors  des  périodes  prévisibles  d'absence  pour  maladie;  il 
considère en outre que les vertiges et le maintien impossible de la 
position assise sont incompatibles avec la conduite d'un véhicule, et 
qu'en définitive il  y a une incompatibilité avec n'importe quel type 
d'emploi à titre définitif;

- le  rapport  d'examen  radiologique  de  la  colonne  cervicale  et 
lombaire  du  8 octobre 2009  rédigé  par  la  Dresse I._______  qui 
pose  le  diagnostic  de  cervicarthrose  C6-C7  avec  ostéophytes 
postérieures,  de  vertèbre  de  transition  lombosacrale  avec  une 
hyperlordose  et  des  modifications  dégénératives  sévères  dans  le 
premier espace ainsi  que de séquelles de fracture avec décalage 
antérieur du corps vertébral D12.

H.
Appelé à se prononcer sur le recours, l'OAIE a soumis le dossier au 

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Dr G._______,  lequel,  dans  sa  prise  de  position  médicale  du 
22 décembre 2009  (pce 31),  a  confirmé  que  les  éléments  nouveaux 
étaient  secondaires  par  rapport  à  la  pathologie  principale  et  ne 
permettaient pas de modifier les conclusions de sa prise de position 
du 23 mai 2009 et qu'ainsi une activité adaptée légère avec possibilité 
de changement de position restait exigible à plein temps.

I.
Dans sa réponse du 28 décembre 2009, l'OAIE a proposé le rejet du 
recours  en  relevant  que  les  doléances  de  l'assuré  ne  sauraient 
constituer,  à  elles-seules,  un  moyen  de  preuve  suffisant  et  que  le  
recourant  ne faisait  valoir  aucun argument pertinent  ni  ne présentait 
de documents permettant de revenir sur sa position.

Invité  par  le  Tribunal  administratif  fédéral  à  se  prononcer  sur  la 
réponse  au  recours,  le  recourant  a  déposé  une  réplique,  par 
l'intermédiaire  de  son  mandataire,  en  date  du  18 février 2010.  Il  a 
argué que les rapports  médicaux ne laissaient  aucun doute quant à 
ses pathologies et les limitations qui en découlent, que dans 90 pour 
cent  des  cas  l'INSS  se  limite  à  remplir  le  rapport  E 213  et  à 
transmettre  la  documentation  exhibée par  l'assuré  et  conclut  que la 
pathologie cervicale ajoutée à la pathologie lombaire déterminent une 
incapacité de travail à plein temps dans une activité adaptée. 

J.
Par  décision  incidente  du  22 février 2010,  le  Tribunal  administratif 
fédéral a imparti  au recourant un délai de trente jours dès réception 
pour s'acquitter, sous peine d'irrecevabilité du recours, d'une avance 
de  frais  de  Fr. 300.--.  En  date  du  9 mars 2010,  A._______  s'est 
acquitté du montant de l'avance de frais. 

Droit :

1.

1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la Loi du 17 
juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, 173.32), le Tribunal 
administratif  fédéral,  en vertu de l'art.  31 LTAF, connaît  des  recours 
contre  les  décisions  au  sens  de  l'art.  5  de  la  Loi  fédérale  du  20 
décembre  1968  sur  la  procédure  administrative  (PA,  RS  172.021), 
prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les 
décisions  rendues  par  l'OAIE,  concernant  l'octroi  de  prestations 

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d'invalidité,  peuvent  être  contestées  devant  le  Tribunal  administratif 
fédéral, conformément à l'art. 69 al. 1 let. b de la Loi fédérale du 19 
juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20).

En l'espèce, la Cour de céans est dès lors compétente pour connaître 
de la présente cause. 

1.2 En vertu  de l'art.  3  let. dbis PA, auquel  renvoie  l'art. 37  LTAF, la 
procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA, 
dans  la  mesure  où  la  loi  fédérale  du  6  octobre  2000  sur  la  partie  
générale  du  droit  des  assurances  sociales  (LPGA,  RS  830.1)  est 
applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de la présente loi sont 
applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale, 
si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales 
le prévoient. Or, l'art. 1 al. 1 LAI mentionne que les dispositions de la 
LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à 
moins que la LAI ne déroge à la LPGA. 

1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la 
décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle 
soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Le recours doit  être 
déposé  dans  les  trente  jours  suivant  la  notification  de  la  décision 
sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). Le mémoire de recours indique 
les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du 
recourant  ou  de  son  mandataire;  celui-ci  y  joint  l’expédition  de  la  
décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, 
lorsqu’elles se trouvent en ses mains (art. 52 al. 1 PA).

1.4 En l'espèce,  le  recours  est  recevable,  vu  qu'il  a  été  déposé  en 
temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 al. 1 LPGA et 
52  PA),  et  que  l'avance  sur  les  frais  de  procédure  a  été  dûment 
acquittée. 

2.

2.1 L'Accord  entre  la  Suisse  et  la  Communauté  européenne  et  ses 
États membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 
(ALCP, RS 0.142.112.681),  est  entré  en  vigueur  le  1er juin  2002. À 
cette date sont également entrés en vigueur son Annexe II, qui règle la 
coordination des systèmes de sécurité sociale, le Règlement (CEE) n° 
1408/71 du Conseil du 14 juin 1971, relatif à l'application des régimes 
de  sécurité  sociale  aux  travailleurs  salariés,  aux  travailleurs  non 

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salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur 
de  la  Communauté  (RS  0.831.109.268.1),  s'appliquant  à  toutes  les 
rentes dont le droit prend naissance au 1er  juin 2002 et ultérieurement 
et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou 
plusieurs États (art. 6 du Règlement), et enfin le Règlement (CEE) n° 
574/72  du  Conseil  du  21  mars  1972,  relatif  à  l'application  du 
Règlement (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du 
Règlement (CEE) n° 1408/71,  les ressortissants des États membres 
de  la  Communauté  européenne  et  les  ressortissants  suisses 
bénéficient de l'égalité de traitement. 

2.2 Selon  l'art.  20  ALCP,  sauf  disposition  contraire  découlant  de 
l'Annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse 
et les États membres de la Communauté européenne sont suspendus 
dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même 
matière est régie par le présent accord. Dans la mesure où l'Accord - 
en  particulier  son  Annexe  II  qui  régit  la  coordination  des  systèmes 
d'assurances  sociales  (art.  8  ALCP)  -  ne  prévoit  pas  de  disposition 
contraire, l'organisation de la procédure, de même que l'examen des 
conditions  à  l'octroi  d'une  rente  d'invalidité  suisse,  ressortissent 
exclusivement  du  droit  interne  suisse  (art. 40  par. 4  du  règlement 
1408/71).

2.3 L'art.  80a  LAI  rend  expressément  applicables  dans  la  présente 
cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et 
les Règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) 
n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972, relativement à l'application du 
Règlement (CEE) n° 1408/71.

3.
L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur 
de la LAI au moment de la décision entreprise, eu égard au principe 
selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment  
où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 131 V 9 
consid. 1, 130 V 445 consid. 1.2 et réf. cit.). Les dispositions de la 5ème 

révision  de  la  LAI,  entrées  en  vigueur  le  1er  janvier  2008,  sont 
applicables  et  les  dispositions  citées  ci-après  sont,  sauf  précision 
contraire, celles en vigueur à compter du 1er janvier 2008. 

4.
Le recourant conteste la validité matérielle de la décision de l'OAIE du 

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14 septembre 2009,  dans  la  mesure  où  il  prétend  avoir  droit  à  une 
rente d'invalidité. 

5.
Tout  requérant  doit  remplir  cumulativement  les  conditions  suivantes 
pour avoir droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse: 

- être invalide au sens de la LPGA/LAI et 

- avoir compté au moins trois années de cotisations à 'AVS/AI (art. 
36 LAI). Dans ce cadre, les cotisations versées à une assurance 
sociale assimilée d'un Etat membre de l'Union européenne (UE) 
ou  de  l'Association  européenne  de  libre  échange  (AELE) 
peuvent  également  être  prises  en  considération,  à  condition 
qu'une année au moins de cotisations peut être comptabilisée en 
Suisse (FF 2005 p. 4065; art. 45 du règlement 1408/71).

En l'espèce, le recourant a versé des cotisations à l'AI pendant plus de 
trois  années  au  total  (pce 6)  et  remplit,  partant,  la  condition  de  la 
durée  minimale  de  cotisations.  Il  reste  dès  lors  à  examiner  s'il  est 
invalide au sens de la LAI.

6.

6.1 Aux termes de l'art. 8 al. 1 LPGA, est réputée invalidité l’incapacité 
de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue 
durée.  L'art. 4  al.  1  LAI  précise  que  l’invalidité  peut  résulter  d’une 
infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident. L'art. 4 al.  2 LAI 
mentionne que l’invalidité est réputée survenue dès qu’elle est, par sa 
nature et sa gravité, propre à ouvrir  droit  aux prestations entrant  en 
considération.

6.2 Un assuré a droit  à un quart  de rente s'il  est invalide à 40% au 
moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, à trois-quarts 
de rente s'il est invalide à 60% au moins et à une rente entière s'il est 
invalide à 70% au moins (art. 28 al. 2 LAI). Suite à l'entrée en vigueur 
le 1er juin 2002 de l'Accord bilatéral entre la Suisse et la Communauté 
européenne,  la  restriction  prévue  à  l'art.  art.  29  al.  4  LAI  -  selon 
laquelle les rentes correspondant à un taux d'invalidité inférieur à 50% 
ne sont versées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence 
habituelle en Suisse (art. 13 LPGA) - n'est  plus applicable lorsqu'un 
assuré est un ressortissant suisse ou de l'UE et y réside.

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6.3 L'art.  28  al.  1  LAI  prévoit  que  l'assuré  a  droit  à  une  rente  aux 
conditions suivantes: a. sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir 
ses  travaux  habituels  ne  peut  pas  être  rétablie,  maintenue  ou 
améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles; 
b. il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40% 
en moyenne durant une année sans interruption notable; c. au terme 
de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins.

6.4 Par  incapacité  de  travail,  l'on  entend  toute  perte,  totale  ou 
partielle,  résultant  d'une  atteinte  à  la  santé  physique,  mentale  ou 
psychique, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou 
son domaine d'activité le travail  qui  peut raisonnablement être exigé 
de lui. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut 
être  exigée de lui  peut  aussi  relever d'une autre  profession ou d'un 
autre domaine d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie 
à l'art. 7 al. 1 LPGA et consiste dans toute diminution de l'ensemble ou 
d'une partie  des possibilités  de gain  de l'assuré,  sur  un marché de 
travail  équilibré,  si  cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé 
physique,  mentale  ou  psychique  et  qu'elle  persiste  après  les 
traitements  et  les  mesures  de  réadaptation  exigibles.  Seules  les 
conséquences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger 
de la présence d'une incapacité de gain. De plus, il n'y a incapacité de 
gain que si  celle-ci  n'est pas objectivement surmontable (art. 7 al. 2 
LPGA).

6.5 Selon une jurisprudence constante,  bien que l'invalidité  soit  une 
notion juridique et économique, les données fournies par les médecins 
constituent  néanmoins  un  élément  utile  pour  apprécier  les 
conséquences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux 
peuvent être encore raisonnablement  exigés de l'assuré (ATF 125 V 
256 consid. 4, 115 V 133 consid. 2 et ATF 114 V 310 consid. 3c; arrêt 
du Tribunal fédéral I 599/04 du 28 juillet 2005 consid. 1.2).

7.

7.1 Selon les indications de l'employeur, le recourant a pu exercer son 
activité de maçon à temps plein, 8 heures par jour, pour un salaire de 
EUR 1'524.--  jusqu'au  7 novembre 2008.  L'employeur  a  toutefois 
précisé qu'il avait proposé à l'assuré de travailler de façon allégée, ce 
qui a été fait jusqu'au 14 novembre 2008, date à laquelle le recourant 
a cessé toute activité pour raison de santé. 

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7.2 Jusqu'à la date de la décision attaquée, l'incapacité de travail  a 
donc duré moins d'une année (art. 28 al. 1 LAI). Toutefois, vu que le 
recourant n'a plus repris d'activité lucrative, il se justifie d'examiner si  
la  dernière  activité  était  encore  raisonnablement  exigible  jusqu'en 
novembre 2008.

En  l'absence  de  données  économiques,  il  faut  se  fonder  sur  la 
documentation médicale. En effet, selon une jurisprudence constante, 
bien  que  l'invalidité  soit  une  notion  juridique  et  économique,  les 
données fournies par les médecins constituent néanmoins un élément 
utile pour apprécier les conséquences de l'atteinte à la santé et pour 
déterminer quels travaux peuvent être encore raisonnablement exigés 
de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4, 115 V 133 consid. 2 et ATF 114 
V 310 consid. 3c; arrêt du Tribunal fédéral I 599/04 du 28 juillet 2005 
consid. 1.2).

8.

8.1 Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objecti -
ve tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis 
décider si les documents à disposition permettent de porter un juge-
ment valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur pro-
bante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait 
l'objet  d'une  étude  circonstanciée,  que  le  rapport  se  fonde  sur  des 
examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes 
exprimées  par  la  personne  examinée,  qu'il  a  été  établi  en  pleine 
connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical 
et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les 
conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 352 consid.  
3a et les références).

8.2 La jurisprudence a posé des lignes directrices en ce qui concerne 
la manière d'apprécier certains types d'expertise ou de rapports médi-
caux. Au sujet des rapports établis par les médecins traitants, le juge 
peut  et  doit  tenir  compte  du fait  que selon l'expérience,  le  médecin 
traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour 
son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier  
(ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références). En ce qui concerne 
les  documents  produits  par  le  service  médical  d'un  assureur  étant 
partie au procès, le Tribunal fédéral n'exclut pas que l'assureur ou le 
juge  des  assurances  sociales  statuent  en  grande  partie,  voire 
exclusivement sur la base de ceux-ci. Dans de telles constellations, il  

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convient toutefois de poser des exigences sévères à l'appréciation des 
preuves.  Une  instruction  complémentaire  sera  ainsi  requise,  s'il  
subsiste  des  doutes,  même  minimes,  quant  au  bien-fondé  des 
rapports et expertises médicaux versés au dossier par l'assureur (ATF 
122 V 157, 162 consid. 1d; ATF 123 V 175, 176 s consid. 3d; ATF 125 
V 351, 353 s consid. 3b ee; cf. aussi arrêts du Tribunal fédéral I 143/07 
du  14  septembre  2007  consid. 3.3  et  9C_55/2008  du  26  mai  2008 
consid. 4.2). 

9.

9.1 Il ressort des pièces médicales au dossier et principalement des 
prises  de  position  médicale  du  Dr G._______  des  23 mai  et 
22 décembre 2009  que  le  recourant  souffre  essentiellement  de 
lombosciatalgie  sur  hernie  discale  L4-L5  et  L5-S1  avec  syndrome 
radiculaire,  d'une  vertèbre  de  transition  lombo-sacrée,  d'un  ancien 
tassement  du  mur  antérieur  D12,  d'hypertension  artérielle,  d'une 
légère atrophie du quadriceps gauche, d'une légère claudication de la 
marche gauche et de vertiges.

9.2 En  ce  qui  concerne  les  conséquences  des  affections 
diagnostiquées  sur  la  capacité  de  travail,  le  médecin  de  l'INSS  a 
relevé, dans le rapport E 213 du 27 janvier 2009, que le recourant ne 
pouvait plus travailler comme maçon, mais qu'il était à même d'exercer 
une activité adaptée à temps complet en évitant les efforts au niveau 
lombaire. 

De son côté, le médecin de l'OAIE, dans sa première prise de position 
médicale du 23 mai 2009, a déconseillé les travaux lourds et le port de 
charge de plus de 10 kg et préconisé une activité alternant la station  
debout  et  assise.  Il  a  estimé  l'incapacité  de  travail  dans  l'activité 
habituelle  de  maçon  à  70  pour  cent  et  a  reconnu  une  capacité  de 
travail  dans  une  activité  de  substitution  à  100  pour  cent  dès  le 
14 novembre 2008.

Le recourant  a,  pour sa part,  mis en exergue ses pathologies, leurs 
répercussions sur les activités de la vie quotidienne ainsi que sur sa 
faculté de conduire, sa perte de gain en se fondant sur les conclusions 
du rapport du Dr H._______ qui retient une perte de 50-60 pour cent 
pour une activité adapté et conclut à une incompatibilité avec tout type 
d'activité. 

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S'exprimant sur le rapport  médical  de Dr H._______, le médecin de 
l'OAIE constate que celui-ci évoque des troubles connus au niveau de 
la colonne lombaire, tandis que la radiographie du 8 octobre 2009 met 
en évidence la présence d'une vertèbre de transition lombosacrée et 
un  ancien  tassement  de  D12,  qui  n'étaient  pas  documentés 
auparavant mais étaient sans doute préexistants. Ces deux éléments 
ne  peuvent  pas  être  considérés  comme  des  éléments  majeurs 
d'aggravation et le médecin de l'OAIE estime qu'ils restent compatibles 
avec  les  restrictions  fonctionnelles  déjà  reconnues.  De  même, 
l'arthrose  cervicale  relevée  dans  l'examen  radiologique  du 
8 octobre 2009 n'avait  pas  été  documentée auparavant  et  ne justifie 
pas une limitation fonctionnelle supérieure à celle déjà reconnue. 

9.3 Au  vu  de  ce  qui  précède,  la  Cour  de  céans  constate  que  les 
médecins de l'INSS et de l'OAIE ont un avis concordant concernant la  
pleine  capacité  de  travail  dans  une  activité  adaptée. Or,  comme l'a 
indiqué  le  médecin  de  l'OAIE,  les  vertiges  sont  bénins  et  soignés 
pendant  les  crises  avec  un  traitement  symptomatique  et  quant  au 
maintien  de  la  position  assise,  il  en  est  tenu  compte  dans  les 
propositions d'activité adaptée en préconisant les positions de travail  
alternées. La Cour de céans peut donc conclure, en accord avec les 
médecins  de  l'INSS  et  de  l'OAIE,  que  le  recourant  présente  une 
capacité de travail de 100 pour cent dans une activité de substitution. 

10.
Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que 
l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui  
qu'il  pourrait  obtenir  en  exerçant  l'activité  qui  peut  raisonnablement 
être  exigée  de  lui  après  les  traitements  et  les  mesures  de 
réadaptation, sur un marché du travail équilibré.

La comparaison de revenus doit  s'effectuer sur le même marché du 
travail (ATF 110 V 273 consid. 4b; arrêt du Tribunal fédéral I  222/05 du 
13  octobre  2005  consid.  6.1).  S'agissant  d'assurés  résidant  à 
l'étranger,  en raison de la  disparité  des niveaux de rémunération  et 
des coûts de la vie entre la Suisse et leur pays de résidence, on ne 
saurait  retenir  le  montant  du  dernier  salaire  obtenu  par  l'intéressé 
dans  son  Etat  de  résidence  pour  être  comparé  avec  un  revenu 
théorique  statistique  suisse.  Dans  ces  situations,  les  rémunérations 
retenues  par  les  enquêtes  suisses  sur  la  structure  des  salaires 
peuvent aussi servir à fixer le montant des revenus que l'assuré aurait  

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pu obtenir s'il n'était pas invalide.

Le  revenu  d'invalide  doit  être  évalué  avant  tout  en  fonction  de  la 
situation  professionnelle  concrète  de  l'intéressé.  En  l'absence  d'un 
revenu effectivement réalisé, la jurisprudence considère que le revenu 
d'invalide peut être évalué sur la base des statistiques salariales (ATF 
126 V 75 consid. 3b/aa et bb). La mesure dans laquelle les salaires 
ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble 
des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier 
(limitations  liées  au  handicap,  âge,  années  de  service, 
nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et  taux d'occupation) et 
résulte  d'une  évaluation  dans  les  limites  du  pouvoir  d'appréciation. 
Une  déduction  globale  maximum  de  25  pour  cent  sur  le  salaire 
statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent 
influencer  le  revenu  d'une  activité  lucrative  (ATF  126  cité  consid. 
5b/aa-cc).  La  déduction,  qui  doit  être  effectuée globalement,  résulte 
d'une évaluation et doit  être brièvement motivée par l'administration. 
Le  juge  des  assurances  sociales  ne  peut,  sans  motif  pertinent, 
substituer  son appréciation  à  celle  de l'administration  (ATF 126 cité 
consid. 6).

11.

11.1 En  l'espèce,  l'autorité  inférieure  s'est  fiée  aux  données 
statistiques  suisses  et  non  à  celles  espagnoles, lesquelles  ne 
présentent  pas  – faute  d'en  connaître  la  méthodologie  – la  même 
fiabilité et représentativité que celles disponibles en Suisse (cf. arrêt 
du Tribunal fédéral I 232/06 du 25 octobre 2006 consid. 4 et arrêt du 
Tribunal administatif fédéral C-3053/2006 du 4 septembre 2008 consid. 
10.2.2). Ce procédé est correct. En effet, l'important dans l'évaluation 
de l'invalidité est que les deux termes de la comparaison, à savoir le 
revenu sans invalidité et le revenu d'invalide, soient équivalents, c'est à 
dire qu'ils se rapportent à un même marché du travail et à une même 
année  de  référence  (ATF  110  V  273  consid.  4d;  arrêt  du  Tribunal 
fédéral I 383/06 du 5 avril 2007 consid. 4.4). 

11.2 Il  faut  donc  procéder  à  une  évaluation  de  l'invalidité,  selon  la 
méthode générale, par une comparaison de revenus indexés à 2009 et 
non  à  2006.  En  effet,  selon  la  jurisprudence,  les  salaires  avant  et  
après invalidité doivent être indexés jusqu'à la date de la survenance 
du  droit  éventuel  à  la  rente,  c'est-à-dire  lorsque  les  conditions  de 

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santé peuvent être considérées comme stabilisées (ATF 128 V 174 et 
129 V 222). Or, le recourant présente une incapacité de travail de 70 
pour cent, dans son ancienne activité, depuis le 14 novembre 2008, de 
sorte  que le  droit  à  la  rente  aurait  pu  naître  au plus tôt  une année 
après, soit en 2009. 

11.3 En l'espèce,  sur  la  base des données de l'enquête suisse des 
salaires publiées par l'OFS pour 2008 (Tableau TA1, hommes, niveau 
de  qualification  3),  le  salaire  mensuel  moyen  d'un  salarié  dans  le 
domaine de la construction avec des connaissances professionnelles 
spécialisées était de Fr. 5'602.--. Après adaptation au nombre d'heures 
effectuées en 2009 dans le  secteur  concerné,  à  savoir  41.6  heures 
(par  rapport  aux  40 heures  de base,  La Vie  économique  9-2010,  B 
9.2), on obtient un revenu sans invalidité de Fr. 5'826.--. Ce salaire doit 
être  indexé  à  2009  (indexation  de  2%,  La  Vie  économique  9-2010, 
Tableau B 10.2), ainsi on obtient un revenu mensuel sans invalidité de 
Fr. 5'943.--. 

11.4 Le  revenu  d'invalide  tiré  des  données  statistiques,  doit  tenir 
compte d'un large éventail d'activités légères existant sur le marché du 
travail.  Un  nombre  suffisant  d'entre  elles  permettent  d'alterner  les 
positions, d'éviter le soulèvement de poids de plus de 10 kgs et sont  
exemptes  d'efforts  lombaires.  Ces  activités  sont  donc  adaptées  au 
handicap du recourant. De plus, la majeure partie de ces postes ne 
nécessite  pas  de  formation  particulière  autre  qu'une  mise  à  jour 
initiale.

Les  activités  de  substitution  proposées  par  le  service  médical  de 
l'OAIE  sont  des  activités  que  l'on  trouve  dans  le  secteur  de  la 
production  (dont  le  revenu  moyen  en  Suisse  en  2008  pour  les 
hommes,  niveau  de  qualification  4  était  de  Fr. 5'137.--),  dans  les 
services collectifs  et  personnels  (Fr. 4'291.--),  dans le  commerce en 
général  (Fr. 4'569.--)  et  dans  les  activités  simples  sans  qualification 
dans  les  services  personnels  (Fr. 3'774.--),  soit  en  moyenne 
Fr. 4'442.--. Ce montant doit ensuite être adapté à l'horaire usuel dans 
le secteur tertiaire en 2009 de 41.7 heures (par rapport aux 40 heures 
de base, la Vie économique 9-2010, B. 9.2) et indexé à 2009 (soit une 
moyenne de 2.1% dans le secteur tertiaire, la Vie économique 9-2010,  
B. 10.2). On obtient ainsi un revenu mensuel,  avec un abattement de 
15  pour  cent  pour  tenir  compte  des  circonstances  personnelles  et 
professionnelles de l'assuré, de Fr. 4'018.--.

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En procédant  à  la  comparaison des deux salaires,  selon la  formule 
[(5'943 – 4'018) x 100 : 5'943], l'on obtient une perte de gain de 32 
pour cent, correspondant à une capacité de travail  de 100 pour cent 
dans une activité de substitution, valeur qui n'ouvre pas de droit à une 
rente d'invalidité suisse. Il convient encore d'ajouter que, si on devait 
prendre,  comme  l'a  fait  l'OAIE,  le  salaire  dans  le  secteur  privé  en 
général, solution moins favorable au recourant, le salaire d'invalide se 
monterait  à  Fr. 4'348.--  déterminant  une  perte  de  gain  encore 
inférieure.

12.
Il est en outre utile de rappeler que, selon un principe général valable 
en assurances sociales, tout invalide qui demande des prestations de 
cette assurance doit  entreprendre de son propre chef  tout  ce qu'on 
peut  raisonnablement  attendre  de  lui,  afin  d'atténuer  autant  que 
possible les conséquences de son invalidité (ATF 130 V 97 consid. 3.2 
et réf. cit.). Le fait que le recourant ne mette pas en valeur sa capacité 
résiduelle de travail pour des raisons étrangères à l'invalidité ne relève 
pas de l'assurance invalidité, car il s'agit là de facteurs qui ne sont pas 
liés  à  l'invalidité  et  que  l'assurance-invalidité  n'est  pas  tenue  de 
prendre en charge (RCC 1991 p. 329 consid. 3c). Dans ce contexte, la 
formation  professionnelle,  les  aptitudes  physiques  et  mentales  de 
l'assuré, ainsi que son âge, ne sont pas des facteurs supplémentaires 
propres à influencer l'étendue de l'invalidité (ATF 107 V 21 consid. 2c; 
RCC  1991  p.  333  consid.  3c,  1989  p.  325  consid.  2b,  1982  p.  34 
consid. 2c).

Par  conséquent,  le  recours  doit  être  rejeté  et  la  décision  attaquée 
confirmée. 

13.
Selon  l'art.  63  al.  1  PA,  en  règle  générale,  les  frais  de  procédure 
comprenant l’émolument d’arrêté,  les émoluments de chancellerie et 
les débours sont mis, dans le dispositif,  à la charge de la partie qui 
succombe.  En  l'espèce,  eu  égard  à  l'issue  du  litige,  les  frais  de 
procédure  sont  mis  à  la  charge  du  recourant  et  compensés  avec 
l'avance du même montant, versée le 9 mars 2010. 

Conformément à l'art. 64 al. 1 PA, l’autorité de recours peut  allouer, 
d’office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement 
gain  de  cause  une  indemnité  pour  les  frais  indispensables  et 

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relativement  élevés  qui  lui  ont  été  occasionnés  (dépens). Au vu  de 
l'issue  de  la  procédure,  il  n'est  pas  alloué  d'indemnité  à  titre  de 
dépens. 

En  ce  qui  concerne  l'OAIE,  les  autorités  fédérales  et,  en  règle 
générale, les autres autorités parties n’ont pas droit aux dépens (art. 7 
al. 3  du Règlement concernant les frais,  dépens et  indemnités fixés 
par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).

(dispositif à la page 18)

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est rejeté.

2.
Les  frais  de  procédure,  d'un  montant  de  Fr. 300.--,  sont  mis  à  la 
charge du recourant. Ce montant est compensé par l'avance de frais 
déjà versée de Fr. 300.--.

3.
Il n'est pas alloué de dépens.

4.
Le présent arrêt est adressé : 

- au recourant (Recommandé AR)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. ___.____.____.__ ; Recommandé)
- à l'Office fédéral des assurances sociales, Berne (Recommandé)

La présidente du collège : La greffière :

Elena Avenati-Carpani Delphine Queloz

Indication des voies de droit :

La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière 
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art.  82 
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, 
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et 
les  moyens  de  preuve,  et  être  signé.  La  décision  attaquée  et  les 
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils 
soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF).

Expédition : 

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