# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 39e4d60d-8e80-59f6-8eaa-0f5f2dd46527
**Source:** Luzern (LU)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Luzern Kantonsgericht 4. Abteilung V 13 14
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/LU_Gerichte/LU_KG_004_V-13-14_nodate.html

## Full Text

Rechtsprechung Luzern

        

        	Instanz:	Kantonsgericht
	Abteilung:	4. Abteilung
	Rechtsgebiet:	Bau- und Planungsrecht
	Entscheiddatum:	16.09.2013
	Fallnummer:	V 13 14
	LGVE:	2013 IV Nr. 12
	Leitsatz:	Frage der Zulässigkeit von Nebenbestimmungen, insbesondere von Bedingungen, in Baubewilligungen. Präzisierung der Praxis.
	Rechtskraft:	Diese Entscheidung ist rechtskräftig.
	Entscheid:	Sachverhalt (gekürzt)

Die Baugenossenschaft B ist Eigentümerin der Parzellen Nrn. X und Y. Das Gelände liegt in der 3-geschossigen Wohnzone (W3). Die Baugenossenschaft will dort ein Mehrfamilienhaus samt Autoeinstellhalle realisieren. Das Baugesuch lag vom 13. August bis 3. September 2012 auf der Gemeindekanzlei auf. Dagegen erhoben diverse Grundeigentümer Einsprachen, u.a. A, Eigentümer von benachbarten Grundstücken. Mit Entscheid vom 8. Januar 2013 erteilte der Gemeinderat der Baugenossenschaft die Baubewilligung unter diversen Nebenbestimmungen (Auflagen und Bedingungen) und wies die Einsprachen ab, soweit er sie nicht als zivilrechtlich einstufte bzw. sie nicht als erledigt erklärte. Gegen die Baubewilligung liess A Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. 

Das Kantonsgericht hat die Beschwerde gutgeheissen.

Aus den Erwägungen: 

1.

Prozessuales.

2.

Akteneinsicht.

3.

3.1.(…)

3.2.

Mit den Akten ist belegt und unter den Verfahrensbeteiligten auch nicht strittig, dass das projektierte Mehrfamilienhaus anrechenbare Geschossflächen aufweist, die allein auf der Grundlage der Parzellen Nrn. X und Y zufolge Übernutzung so nicht realisiert werden können. Es kann dazu auf die von der Bauherrschaft vorgelegte AZ-Berechnung vom 20. Juli 2012 hingewiesen werden. Die Bauherrschaft will den Mangel mit einer in Aussicht genommenen Übertragung von Ausnützung beheben. Die fehlende Ausnützung will sie vom Grundstück Z der Körperschaft C erwerben. Nach § 14 Abs. 1 PBV ist eine Ausnützungsübertragung in einem dafür vorgesehen öffentlich-rechtlichen Verfahren zulässig (LGVE 2004 II Nr. 12). Danach kann eine nicht beanspruchte Ausnützung eines Grundstücks auf ein anderes übertragen werden, sofern die Grundstücke benachbart sind, in der gleichen Bauzone liegen und der Zonencharakter gewahrt bleibt (BGer-Urteil 1C_416/ 2007 vom 3.10.2008; Berner, Die Baubewilligung und das Baubewilligungsverfahren, Bern 2009, Rz 421 ff.). Alle Grundstücke sind benachbart, liegen in der gleichen Bauzone und Anhaltspunkte dafür, dass der Zonencharakter zufolge einer Ausnützungsübertragung nicht gewahrt wäre, sind, entgegen der Vorbringen des Beschwerdeführers, an sich nicht zu erkennen. So steht die Zonenkonformität des Mehrfamilienhauses auch nach der vorgesehenen Ausnützungsübertragung ausser Frage. Ferner kann nicht gesagt werden, die ins Auge gefasste Ausnützungsübertragung würde dazu führen, dass die Zielsetzung der relativ hohen AZ von 0,6 in der dreigeschossigen Wohnzone W3 dadurch illusorisch würde und deswegen eine unerwünschte Konzentrierung der Bausubstanz entstünde, dies umso weniger, als das Mass der Nutzungsübertragung vom 164 m2 grossen Grundstück Z im Vergleich zu den grösseren Grundstücken Nrn.X und Yder Bauherrschaft, die Flächen von 550,3 m2 und 730,0 m2 aufweisen, dem Grundsatz nach einer AZ-Übertragung nicht entgegenstehen würde. Abgesehen davon kennt § 14 PBV für eine Ausnützungsübertragung in quantitativer Hinsicht keine Beschränkung (Urteil des Verwaltungsgerichts Luzern V 11 209 vom 25.10.2012 E. 5d/ee).

3.3.

Nach dem Gesagten ergibt sich, dass das Bauvorhaben einer AZ-Übertragung bedarf, was die Vorinstanz in der angefochtenen Baubewilligung nicht verkannt hat. Deswegen hat sie die Baubewilligung an die Bedingung einer unerlässlichen AZ-Übertragung geknüpft (vgl. Ziff. 2.5 und 10.3 des Rechtsspruchs des angefochtenen Entscheids). Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, eine AZ-Übertragung hätte vor Erlass der Baubewilligung vorliegen müssen.

3.3.1.

Wie gezeigt, verlangt der Gemeinderat im angefochtenen Entscheid u.a. einen Vertrag über die Einräumung einer AZ-Übertragung und dies mittels Nebenbestimmungen in der Baubewilligung. Unter den Verfahrensbeteiligten ist umstritten, ob die Nebenbestimmungen im vorliegenden Fall zulässig sind. 

Wie ausgeführt, wäre die Baubewilligung zufolge Übernutzung zu verweigern. Der Gemeinderat will den vorhandenen Mangel mit Nebenbestimmungen in der Baubewilligung beheben und die Abweisung des Baugesuchs verhindern. In der Tat wäre eine Verweigerung der Baubewilligung unverhältnismässig, wenn erkannte Mängel durch einfache, gezielte Anordnungen behoben werden könnten. Mit andern Worten kann das Prinzip der Verhältnismässigkeit gebieten, eine Bewilligung nicht zu verweigern, sondern stattdessen die mildere Massnahme – d.h. die Erteilung der Bewilligung unter Nebenbestimmungen – anzuordnen, sofern das Prinzip der Gesetzmässigkeit dies zulässt (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010, N 901 u. 902; Haller/Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 1999, Rz 526). Für das Verständnis des Folgenden sei kurz auf die verschiedenen Arten von Nebenbestimmungen hingewiesen. Mit einer Befristung wird etwa die zeitliche Geltung der Baubewilligung begrenzt. So erlischt beispielsweise eine auf sechs Monate befristete Baubewilligung nach Ablauf dieser Zeitspanne und dies ungeachtet der Rechtslage (Häfelin/Mül¬ler/Uhlmann, a.a.O., N 903 ff.; Haller/Karlen, a.a.O., Rz 528). Weiter bezeichnet man den Revers als andere besondere Art einer Nebenbestimmung. Eine solche Nebenbestimmung entfaltet in erster Linie die Wirkung einer zukunftsorientierten öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung (Haller/Karlen, a.a.O., Rz 532 ff.). 

3.3.2.

Die im vorliegenden Fall zur Diskussion stehenden Nebenbestimmungen handeln weder von einer Befristung noch von einem Revers, so dass sich weitere Hinweise dazu erübrigen. Von besonderem Interesse sind im Folgenden Bedingung und Auflage. 

Eine Bedingung liegt dann vor, wenn die Rechtsfolgen der Verfügung vom Eintreten eines bestimmten oder unbestimmten Ereignisses abhängig gemacht werden sollen (vgl. Wiederkehr/ Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, Zürich 2012, N 2495 mit Hinweisen). Man unterscheidet zwischen Suspensiv- und Resolutivbedingungen. Wird eine Baubewilligung unter der (Suspensiv-)Bedingung erteilt, dass das Grundstück beispielsweise noch zu erschliessen ist, darf mit den Bauarbeiten erst nach erfolgter Erschliessung begonnen werden. Andere Verhältnisse sind bei einer Resolutivbedingung zu beachten. Letztere kann eine Baubewilligung nachträglich zu Fall bringen (vgl. dazu: Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 903 ff.; Haller/Karlen, a.a.O., Rz. 530). 

Eine Auflage wiederum verpflichtet den Baugesuchsteller zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen. Der Unterschied zur Suspensivbedingung liegt darin, dass die Auflage eine Verpflichtung nach sich zieht, aber keine aufschiebende Wirkung hat, während die Suspensivbedingung aufschiebt, aber nicht verpflichtet. Die Nichterfüllung einer Auflage wirkt sich nicht auf den Bestand der Verfügung aus. Die Erfüllung der Auflage kann mit den Mitteln des Verwaltungszwangs durchgesetzt werden. Bei den meisten (echten) Nebenbestimmungen in Baubewilligungen handelt es sich um Auflagen (Haller/Karlen, a.a.O., Rz 531). 

3.3.3.

Die wiedergegebenen Ausführungen erhellen, dass Bedingung und Auflage über zusätzliche Anforderungen den Geltungsbereich der Verfügung konkretisieren. Echte Nebenbestimmungen – mithin Nebenbestimmungen, die nicht rein informativen Charakter haben (Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, N 446; Berner, a.a.O., N 272; Haller/Karlen, a.a.O., Rz 537) – gestalten die geregelten Rechte und Pflichten in präzisierender Weise aus und regeln die Modalitäten der Verfügung. Sie verfolgen das Ziel, einem Baugesuch entsprechen zu können, anstatt es ohne zusätzliche Anordnungen abweisen zu müssen. So gesehen, sind Nebenbestimmungen eine mildere Alternative zur Abweisung des Baugesuchs. Bei alledem ist zu beachten, dass Nebenbestimmungen nur für Massnahmen angeordnet werden dürfen, die "ohne grosse Schwierigkeiten" behoben werde können. Keinesfalls darf eine Baubewilligung "auf Vorrat" erteilt werden. Dies ist etwa dann der Fall, wenn die Erfüllung einer Suspensivbedingung in zeitlicher und sachlicher Hinsicht höchst ungewiss erscheint (Wiederkehr/Richli, a.a.O., Rz 2498). Liegen derartige Verhältnisse vor, ist der Heilungsversuch mit Hilfe von Nebenbestimmungen weder sachgerecht noch zweckmässig. Wann die Beanstandungen derart sind, dass die Verbesserung durch Nebenbestimmungen möglich ist, und wann das Baugesuch abgelehnt werden muss, steht nicht selten auf "Messers Schneide" (Mäder, a.a.O., N 461). 

In der Regel erweisen sich Nebenbestimmungen dann als die verhältnismässige Alternative zur Bauverweigerung, wenn der Mangel des Projekts als von untergeordneter Bedeutung einzustufen ist (Mäder, in: Münch/Karlen/Geiser [Hrsg.], Beraten und Prozessieren in Bausachen, Basel 1998, N 9.56). Wenn demgegenüber wesentliche Elemente des Baugesuchs fehlen oder nicht rechtmässig sind, kann ein solches, mit Mängeln behaftetes Bauvorhaben, wie ausgeführt, nicht mit Nebenbestimmungen geheilt werden (so auch: Berner, a.a.O., Rz 309). Wenn wesentliche Elemente oder bedeutende Voraussetzungen einer Bewilligung nicht gegeben sind, muss das Baugesuch demnach zurückgewiesen werden (Ruch, in: Aemisegger/Kuttler/Moor/Ruch [Hrsg.], Komm. zum RPG, Zürich 1999, N 15 zu Art. 15 RPG). In diesem Sinn kommt eine Heilung eines Mangels via Nebenbestimmung nicht in Frage, wenn zufolge der Mängel des Bauvorhabens eine wesentliche Projektänderung verlangt werden müsste, die gerade nicht mittels einer Nebenbestimmung zu beheben ist (vgl. dazu: Urteil des Zürcher Verwaltungsgerichts VB.2012.0012 vom 30.5.2012; Mäder, a.a.O., Rz 461; Fritzsche/Bösch/Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. Aufl. 2011, S. 345 f.). 

3.3.4.

Die im vorliegenden Fall zur Diskussion stehende – in masslicher Hinsicht – nicht umstrittene Überschreitung der maximal zulässigen Ausnützung stellt keinen Mangel von untergeordneter Bedeutung dar, und dies unabhängig vom Ausmass der Abweichung der AZ. Denn die Ausnützung betrifft eine der raumordnungsrelevanten Kernfragen, die es im Rahmen der Prüfung jedes Baugesuchs zu klären gilt. Entweder ist sie eingehalten oder nicht. Von den Vorschriften der AZ kann mangels einer gesetzlichen Grundlage auch nicht mit Hilfe einer Ausnahmebewilligung abgewichen werden. Deswegen erweist sie sich – bei strenger Betrachtung – nicht als heilbar. Oder anders gesagt: auch wenn die Abweichung nur wenige Quadratmeter anrechenbare Geschossflächen betrifft, ist die Abweichung nicht von untergeordneter Bedeutung, weil eine bedeutende Voraussetzung der Baubewilligung nicht erfüllt wird und dieser Mangel nach dem Gesagten an sich nicht heilbar ist. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann indes gebieten, unter Umständen einen derartigen Mangel dennoch über eine AZ-Übertragung zu heilen. Ein solches Vorgehen ist nach dem unter E. 3.3.3 Gesagten aber nur in Erwägung zu ziehen, wenn aufgrund der konkreten Umstände hinreichend deutlich vor Augen steht, dass eine AZ-Übertragung unter den Beteiligten eines entsprechenden Dienstbarkeitsvertrags entweder kein Problem darstellt oder zumindest keine Anzeichen vorhanden sind, die darauf hindeuten, dass diesem Lösungsansatz Widerstand erwächst. Alle diese Überlegungen zeigen ferner, dass die Frage nach der Zulässigkeit von Nebenbestimmungen nur aufgrund einer differenzierten Bewertung der in Frage stehenden Mangelhaftigkeit des Projekts sowie der Verhältnisse zwischen der Bauherrschaft und Dritten, von denen Rechte beansprucht werden, beantwortet werden kann. Wie es sich im vorliegenden Fall damit verhält, ist nachstehend zu überprüfen.

3.3.5.

Die zur Diskussion stehende Überschreitung der AZ kann, wie erwähnt, mangels einer gesetzlichen Grundlage nicht mit Hilfe einer Ausnahmebewilligung legalisiert werden. Sodann erscheint die AZ-Überschreitung nicht als Projektmangel von untergeordneter Bedeutung. Ferner steht nach dem derzeitigen Stand des Verfahrens fest, dass die Bauherrschaft weder rechtlich noch tatsächlich in der Lage ist, den vorhandenen Mangel aus eigener Kraft zu beheben. Diese Problematik darf nicht ausser Acht gelassen werden, denn es ist bereits im Ansatz fraglich, ob ein Mangel überhaupt heilbar ist, wenn die Bauherrschaft auf die Einräumung von Rechten Dritter angewiesen ist, um das Bauvorhaben realisieren zu können. Im Schrifttum vertreten diverse Autoren diesen Standpunkt (vgl. dazu: Zaugg/Ludwig, Komm. zum Baugesetz des Kantons Bern, Bd. I, Bern 2007, N 3 zu Art. 29 Bau/BE; Mäder, a.a.O., Rz 463; Baumann, Das Baubewilligungsverfahren nach dem aargauischen Recht, Aarau 2007, 128). Die Luzerner Praxis verfolgt in dieser Hinsicht eine differenzierte Sichtweise, denn sie lässt unter besonderen Umständen insbesondere die Nebenbestimmung in der Baubewilligung zu, wonach noch eine AZ-Übertragung zu erfolgen habe (vgl. Urteile V 09 8 vom 26.11.2009 E. 4e und V 07 130 vom 8.11.2007 E. 5c). Wie unter E. 3.3.3 ausgeführt, präsentiert sich die Ausgangslage indes anders, wenn ungewiss ist, ob eine AZ-Übertragung erwartet werden kann.

Wie erwähnt, bedarf die Bauherrschaft einer AZ-Übertragung, die ihr die Eigentümerin des Grundstücks Z – die Körperschaft C – erst noch verschaffen muss. Beim derzeitigen Stand des Verfahrens erscheint indes nicht absehbar, ob der Bauherrschaft die zwingend erforderliche Ausnützung ab dem Grundstück Z auch übertragen werden kann. So hat der Beschwerdeführer als Mitglied der Körperschaft C gegen den Beschluss der ausserordentlichen Versammlung der Körperschaft C betreffend die AZ-Übertragung ab dem Grundstück Z eine Abstimmungsbeschwerde geführt, die der Regierungsrat mit Entscheid vom 2. Juli 2013 abgewiesen hat (RRE Nr. 794). Diesen Entscheid hat der Beschwerdeführer unlängst an das Kantonsgericht weitergezogen. Der Ausgang der Streitsache ist offen. Folglich kann nicht gesagt werden, die Bauherrschaft sei tatsächlich oder rechtlich in der Lage, aus eigener Kraft Schritte in die Wege zu leiten, um die verlangte AZ-Übertragung umzusetzen. 

Zwar ist es nach der erwähnten Rechtsprechung des (bisherigen) Verwaltungsgerichts nicht ausgeschlossen, dass auf dem Verhandlungsweg noch zu klärende Punkte mit dem Ziel, dass bestimmte Rechte eingeräumt oder abgetreten werden, in eine gültige Nebenbestimmung "verwiesen" werden. Entscheidend sind aber immer die konkreten Verhältnisse des Einzelfalls. Es muss für die Bauherrschaft und die von der Realisierung des Bauprojekts betroffenen Nachbarn erkennbar sein, dass für die Umsetzung des Bauvorhabens fehlende Erklärungen oder rechtliche Zusicherungen von Dritten zeitnah erfolgen. Das ist beispielsweise der Fall, wenn inhaltlich ausreichende Zustimmungen von Dritten vorliegen, die lediglich noch in die vom Gesetz vorgesehenen rechtsgeschäftlichen Formen überführt zu werden brauchen. Steht aber der Abschluss von Rechtsgeschäften in einem ungewissen Zusammenhang, vor allem wenn wie im vorliegenden Fall ein Gemeinwesen in einem Versammlungsverfahren das Geschäft prüfen muss, sind Nebenbestimmungen nicht das taugliche Mittel, das Baubewilligungsverfahren "verfrüht" abzuschliessen. Dies gilt besonders dann, wenn die Realisierung des Bauprojekts wesentlich von der Erfüllung der noch ausstehenden Bauvoraussetzung abhängt. 

Nach dem Gesagten und in Würdigung der konkreten Umstände hat die Vorinstanz die Baubewilligung verfrüht erteilt (E. 3.3.3). Deshalb ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und die Baubewilligung aufzuheben, ohne dass das Gericht die weiteren Rügen gegen das Bauvorhaben zu überprüfen hat.