# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 27a0f372-eb81-5eea-9c60-5b0e86e69509
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-10-15
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 15.10.2001 12.2000.228
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2000-228_2001-10-15.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2000.00228

  	
  Lugano

  15 ottobre
  2001/kc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

 

sedente per statuire nella causa - inc. no. OA.1995.01124 (già
86/1995) della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1 - promossa con
petizione 13 giugno 1995 da

 

 

	
   

  	
  __________

  (rappr. dall'avv. __________)

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  (rappr. dallo studio legale __________)

  

 

 

con cui l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento
di DM 875'000.- oltre interessi; 

 

 

domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione
della petizione, e che il Pretore con sentenza 9 novembre 2000 ha integralmente
respinto;

 

 

appellante l'attore con atto di appello 1° dicembre 2000, con cui
chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione,
protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

 

mentre la convenuta con osservazioni 22 gennaio 2001 postula la
reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;

 

 

letti
ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:                 A.      Il
dott. __________ è titolare a far tempo dal 1980 della relazione bancaria no.
__________ presso la __________, nell'ambito della quale egli tra l'altro
soleva eseguire, con fortune alterne, operazioni a termine su divise.

                                          La
presente causa trae origine dal fatto che il 5 ottobre 1994 egli diede ordine
alla banca di acquistare US$ 10'000'000.- contro pagamento in DM al 6 aprile
1995 al cambio di DM 1.5438 per US$, ciò che per altro essa eseguì
regolarmente, ritenuto però che l'operazione venne chiusa da quest'ultima il 21
ottobre 1994 con una vendita ad un cambio di DM 1.4850 per US$.

 

 

                                B.      Con
la petizione in rassegna __________ o ha chiesto la condanna della __________
al pagamento di complessivi DM 875'000.- oltre interessi.

                                          Egli
rileva in sostanza di aver concordato nell'ambito di un incontro avvenuto il 17
ottobre 1994 con il consulente bancario __________ che l'operazione avrebbe potuto
essere chiusa dalla convenuta, previo suo consenso, solo nel caso in cui il corso
del dollaro, allora in calo, fosse ulteriormente sceso fino a raggiungere il
limite di scopertura del conto, che si fissava a DM 1.4450 per US$; sennonché
la banca, violando gli ordini ricevuti, avrebbe in seguito provveduto alla
chiusura anche se che quel cambio non era stato raggiunto. Egli chiede pertanto
il risarcimento del danno patito, corrispondente alla differenza tra i prezzi
di acquisto e di vendita delle divise (DM 588'000.-) e, rilevando che, se
l'operazione non fosse stata chiusa abusivamente dalla banca, egli avrebbe
senz'altro dato ordine di vendere il 15 dicembre 1994 ad un corso medio di DM
1.5725, della perdita di guadagno così subita (DM 278'000.-).

 

 

                                C.      La
convenuta si è opposta alla petizione, contestando di essere responsabile per
gli eventuali danni patiti dalla controparte.

                                          Essa
osserva innanzitutto che nel corso dell'incontro del 17 ottobre 1994 l'attore accettò
di fissare uno "stop-loss" - ossia un limite al di sotto del quale la
banca è autorizzata a chiudere l'operazione - ad un cambio di DM 1.49 per US$,
sicché la vendita al primo prezzo di mercato inferiore, pari a DM 1.4895, cui
andava dedotta la differenza sui tassi di DM 0.0045, era perfettamente
legittima; la chiusura dell'operazione sarebbe stata comunque possibile anche
d'ufficio, in quanto a quel momento il margine di copertura del 10% per
l'operazione a termine (doc. P) non era più garantito e l'attore aveva
rifiutato di mettere a disposizione ulteriori fondi; in ogni caso l'attore
aveva ratificato la chiusura dell'operazione, avendola contestata per la prima
volta solo con scritto 15 dicembre 1994.

 

 

                                D.      Il
Pretore, con il giudizio qui impugnato, ha respinto la petizione.

                                          Il
giudice di prime cure, dopo aver ricordato che l'onere della prova circa le
istruzioni impartite alla convenuta ed al mancato ossequio delle stesse
incombeva all'attore, ha accertato, in particolare sulla base della
testimonianza di __________, che le parti nel corso dell'incontro del 17
ottobre 1994 avevano effettivamente fissato uno "stop-loss" a DM
1.49, mentre che a favore della tesi attorea di un limite a DM 1.4450 non vi
erano invece prove concrete. Ciò posto, sulla base delle risultanze peritali,
egli ha concluso che la banca convenuta, vendendo le divise al meglio al primo
prezzo di mercato inferiore a tale cambio, aveva senz'altro agito
correttamente, la natura stessa dello "stop-loss" escludendo di dover
ancora attendere un eventuale consenso del cliente. 

 

 

                                E.      Con
il prolisso appello che qui ci occupa, che in gran parte però altro non è che
una ripetizione del proprio allegato conclusionale - e che in quanto tale non
soddisfa le esigenze di una chiara e dettagliata motivazione del ricorso e di
conseguenza è giuridicamente nullo (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano
2000, m. 21 ad art. 309) - l'attore chiede di riformare la sentenza pretorile
nel senso di ammettere la petizione. È in definitiva solo da p. 29 a 36 del
gravame (capitolo III, pt. 15-17) che si ritrovano le vere e proprie censure
all'indirizzo del giudizio di primo grado.

                                          L'appellante
rimprovera innanzitutto al primo giudice di aver operato un inammissibile
rovesciamento dell'onere della prova, ponendo a suo carico l'obbligo di dimostrare
che la convenuta aveva agito in assenza di specifiche istruzioni da parte sua,
mentre in realtà spettava alla controparte provare di aver ricevuto un ordine
di "stop-loss" a DM 1.49 (pt. 15), evidenziando in seguito che tale
prova era palesemente fallita (pt. 16): mancava innanzitutto la prova scritta
del conferimento di tale ordine; inoltre le testimonianze in tal senso rese dai
funzionari di banca __________ e __________, che in quanto interessati all'esito
della lite avrebbero dovuto essere sentiti senza delazione di giuramento, nella
limitata misura in cui erano attendibili costituivano semplici dichiarazioni di
parte, mentre il rapporto di visita di cui al doc. 4, allestito dal medesimo
__________, era a sua volta privo di qualsiasi forza probatoria; in ogni caso
tutta una serie di circostanze andavano in una direzione opposta, così che in
presenza di risultanze probatorie contrapposte il giudice avrebbe dovuto
decidere a sfavore della convenuta, gravata dell'onere della prova. Ad ogni
buon conto (pt. 17) il primo giudice aveva pure misconosciuto che la chiusura
dell'operazione ad un cambio di DM 1.4850 a ben vedere nemmeno ossequiava
l'ordine di "stop-loss" di DM 1.49, cosicché all'attore andava quanto
meno riconosciuto un risarcimento di fr. (recte: DM) 50'000.-.

 

 

                                F.      Delle
osservazioni con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, se
necessario, nei prossimi considerandi.

 

 

considerando

 

 

in diritto:               1.      A
questo stadio della lite è oramai pacifico che il rapporto giuridico esistente
tra le parti sia retto dalle norme del CO sul mandato (art. 394 e segg. CO). 

 

 

                                2.      Con
le prime due censure d'appello l'attore rimprovera al Pretore di aver operato
un inammissibile rovesciamento dell'onere della prova, ponendo a suo carico
l'obbligo di dimostrare che la convenuta aveva agito in assenza di specifiche
istruzioni da parte sua, mentre in realtà spettava alla controparte provare di
aver ricevuto un ordine di "stop-loss" a DM 1.49 e, assodata
l'assenza di una prova in tal senso, di non aver concluso a sfavore della
convenuta. Entrambe sono infondate.

 

                              2.1      La
dottrina è unanime nel ritenere che spetti al mandante provare che il
mandatario ha violato gli accordi contrattuali e non invece a quest'ultimo
dimostrare di non averli violati (Fellmann, Berner Kommentar, N. 444 e
447 ad art. 398 CO con rif.).

                                          Nel
caso di specie, contrariamente a quanto asserito nell'appello, l'attore non ha
mai rimproverato alla convenuta di aver agito senza istruzioni. Con la
petizione (p. 8 e 20) egli aveva invece evidenziato che la convenuta era stata
autorizzata a chiudere l'operazione, previo suo consenso, nel caso in cui il
corso del dollaro fosse sceso fino a raggiungere il limite di scopertura del
conto (cfr. pure replica p. 7 e appello p. 11-12 e 31) e che essa era pertanto
tenuta a risarcirgli il danno conseguente alla violazione di questa istruzione:
in base alle considerazioni che precedono - come giustamente ritenuto dal
Pretore - spettava pertanto alla parte attrice provare l'esistenza di
un'istruzione di questo genere e la sua eventuale violazione da parte della
convenuta. Ora, non avendo l'attore contestato con l'appello il giudizio con
cui il primo giudice aveva concluso che tale prova non era stata portata, ne
deve discendere, già per questo motivo, la conferma della sentenza di primo
grado.

 

                              2.2      A
prescindere da quanto precede, l'istruttoria di causa e in particolare la
testimonianza del consulente bancario __________ - da cui tutto sommato non vi
è motivo per dipartirsi - ha chiaramente permesso di accertare la tesi
difensiva della convenuta, ovvero che l'attore aveva effettivamente concordato
uno "stop-loss" a DM 1.49 e ciò ancorché essa non sia stata in grado
di produrre un ordine sottoscritto dall'attore.

 

                           2.2.1      Per
costante giurisprudenza, qualora l’attendibilità di un testimone possa apparire
dubbia sotto un profilo soggettivo per l’esistenza di un rapporto diretto di
dipendenza con una delle parti o per altri motivi, la credibilità delle sue
dichiarazioni può essere intaccata unicamente se è accertata una grave discordanza
dei fatti tessuti sul contenuto testimoniale al cospetto degli elementi di
fatto desumibili da altre prove: il giudice può infatti fare astrazione dal
contenuto di una testimonianza solo quando la stessa risulti inveritiera o poco
credibile (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 34 ad art. 90). 

 

                           2.2.2      Nel
caso di specie non vi è assolutamente motivo di ritenere che il rapporto di subordinazione
con la convenuta possa aver indotto il teste __________, che si è dichiarato
non interessato all'esito della lite e pertanto - senza per altro che la controparte
avesse avuto da ridire in proposito - non è stato sentito senza delazione di giuramento
(art. 229 CPC), a dare una versione distorta dei fatti, versione che ad ogni
modo ha sostanzialmente trovato conferma in tutta una serie di altre prove o
indizi agli atti. Innanzitutto si rileva che il direttore della convenuta
__________ ha confermato che il consulente in un momento non sospetto e meglio
subito dopo l'incontro del 17 ottobre 1994 gli aveva riferito che con il
cliente era stato fissato uno "stop-loss" in maniera tale che
all'attore nella peggiore delle ipotesi sarebbero comunque rimasti sul conto
circa fr. 500'000.-, ciò che di fatto sarebbe stato il caso proprio in presenza
di un limite a DM 1.49 (cfr. foglio 1 allegato al verbale audizione perito; teste
__________; appello p. 18). Tale versione dei fatti risulta anche dal resoconto
della visita del cliente di cui al doc. 4, allestito sempre dal consulente
__________, che lo ha confermato in sede testimoniale. Se la versione della
convenuta non corrispondesse a realtà, non si comprenderebbe inoltre per quale
motivo a metà dicembre 1994 il consulente __________ si sia rivolto all'attore
chiedendogli di controfirmare una copia dell'ordine di chiusura
dell'operazione, già eseguito (doc. 16). Significativo è infine il fatto che a
seguito dell'episodio l'attore non abbia ritenuto di chiudere la relazione
bancaria presso la convenuta, mentre la decisione da lui presa il 24 ottobre
1994 di revocare il mandato di gestione a favore della banca (doc. F) - che
comunque non comprendeva l'effettuazione di operazioni a termine su divise -
per conferire una procura amministrativa all'__________ di __________ (doc. S)
non appare particolarmente rilevante.

                                          In
ogni caso non è possibile concludere che le eventuali incongruenze e contraddizioni
con il suo costituto testimoniale evocate dall'appellante siano talmente gravi
da far apparire poco credibile la sua deposizione. Va innanzitutto osservato
che nessun teste ha confermato la tesi attorea circa la pattuizione di un
limite di scopertura fissato a DM 1.4450. È vero che il teste __________ ha
dichiarato che l'attore si rivolse a lui il 24 ottobre 1994 esprimendo il suo
malcontento per il fatto che un funzionario della banca avrebbe chiuso
un'operazione con un cambio con il quale egli non era d'accordo: va tuttavia
evidenziato che il teste in questione, che a quel momento era il fiduciario
dell'attore e dunque era in rapporto di dipendenza con lui, non solo si è
limitato a riferire quanto dichiaratogli da quest'ultimo (il che ne riduce la
forza probatoria, cfr. Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 1 ad art. 237) - discorso
che teoricamente varrebbe anche per il teste __________ - ma, diversamente da
quanto era accaduto per quel teste, la sua percezione avveniva in un momento
ben più sospetto, dopo la chiusura dell'operazione, cosicché la sua rilevanza
probatoria va ulteriormente relativizzata; oltretutto dalle sue dichiarazioni
nemmeno risulta che l'attore, salvo esprimere un certo malcontento per
l'operato del funzionario di banca, abbia dichiarato di aver contestato
l'operazione di chiusura. Nemmeno gli ulteriori argomenti sollevati dall'attore
risultano decisivi: entrambe le decisioni, sia quella di fissare uno
"stop-loss" a DM 1.49 sia quella di fissarlo ad un eventuale limite
di scopertura - quest'ultimo invero non del tutto usuale, almeno presso la convenuta
(teste __________) - si fondavano su ragioni logiche; il fatto che il 21
ottobre 1994 il consulente non abbia fatto sottoscrivere l'ordine all'attore è
stato giustificato dal consulente stesso con tutto sommato condivisibili motivi
di "delicatezza" nei confronti del cliente, già scosso da precedenti
perdite, rispettivamente nella sua (erronea) convinzione che tale operazione
rientrasse nel mandato di gestione patrimoniale conferito alla banca, tanto più
che comunque in precedenza le operazioni avvenivano proprio essenzialmente in
base ad ordini verbali (petizione p. 2); irricevibile, siccome formulata per la
prima volta con l'appello (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), è invece la tesi
secondo cui l'ordine non venne firmato in quanto il limite di scopertura non
era fisso, in quanto variava a dipendenza dei corsi delle valute e degli
investimenti; neppure risulta infine che durante quell'incontro, diversamente
da quelli precedenti, in particolare quello del 17 giugno 1994, il consulente
si fosse premurato di raccogliere tutta una serie di firme che l'attore aveva
omesso di apporre in precedenti occasioni.

 

 

                                3.      Contrariamente
a quanto ritenuto in via subordinata nel gravame, nemmeno il fatto che la
chiusura dell'operazione da parte della convenuta sia avvenuta ad un cambio di
DM 1.4850 a fronte di un ordine di "stop-loss" di DM 1.49,
costituisce a sua volta una violazione contrattuale, tale da comportare un
risarcimento danni a favore dell'attore.

                                          Il
perito giudiziario, smentendo quest'ultimo, ha innanzitutto stabilito che
l'ordine di "stop-loss" non significa che la banca sia tenuta a
chiudere l'operazione al raggiungimento del cambio in questione, ma che il suo
obbligo interviene non appena questo cambio si verifica leggermente inferiore
sul mercato (perizia __________, risposta 3.6 e 3.7): in tali circostanze,
sempre secondo il perito, la convenuta era senz'altro legittimata a chiudere
l'operazione ad un cambio di DM 1.4850, cambio che nelle particolari
circostanze doveva essere considerato conforme al mercato (perizia, risposta
3.7); d'altronde, il cambio per le operazioni a termine - diversamente da
quello per le operazioni a contanti - non essendo oggetto di pubblicazione
(complemento perizia, risposta 3 al quesito 1.2), nemmeno era possibile
chiudere l'operazione non appena lo stesso fosse stato inferiore a DM 1.49,
l'unica possibilità essendo in effetti quella di basarsi sul cambio per le
operazioni a contanti. Ampiamente infondata è pure la critica dell'attore
secondo cui il 21 ottobre 1994 il cambio DM / US$ non avrebbe in realtà mai
raggiunto il limite di DM 1.4850, per cui la convenuta non avrebbe potuto
chiudere l'operazione a quel cambio: il perito giudiziario, pur avendo
confermato che quel giorno il DM raggiunse una quotazione minima di 1.4908
secondo i dati "Datastream" e di 1.4883 secondo i dati "Tradermade"
(complemento perizia, risposta 2 al quesito 1.2), ha in effetti dichiarato che
quelle parità si riferivano ovviamente alle operazioni a contanti, ritenuto
invece che il cambio per le operazioni a termine era in realtà leggermente
inferiore (perizia, risposta 1.2 di parte convenuta, 3 e 3.6; complemento
perizia, risposta 2 al quesito 1.2), da cui la sua conclusione che il cambio di
DM 1.4850 era conforme al mercato.

 

 

                                4.      A
prescindere dalle considerazioni che precedono, la petizione avrebbe dovuto già
essere respinta per il fatto che l'attore, gravato dell'onere della prova (art.
8 CC), non aveva dimostrato di aver contestato tempestivamente l'operazione di
chiusura (cfr. clausola 7 delle condizioni generali, doc. 1) in occasione della
telefonata che il consulente gli aveva pacificamente fatto nel pomeriggio del
21 ottobre 1994 rispettivamente nei giorni immediatamente successivi: è in
effetti evidente che, se l'operazione fosse stata contestata già a quel momento
e dunque ripristinata - ciò che sarebbe stato possibile senza gravi perdite
(cfr. doc. 5-7) - egli non avrebbe subito alcun danno.

                                          L'attore
non è innanzitutto stato in grado di smentire quanto dichiarato dal teste
__________, provando cioè di aver contestato l'operazione nel corso della
telefonata del 21 ottobre 1994: dalla testimonianza di __________, la cui forza
probatoria è già stata relativizzata ai considerandi precedenti, si evince in
effetti che in quell'occasione l'attore aveva unicamente espresso il suo malcontento
nei confronti del consulente per la chiusura dell'operazione, ma ciò non
significa evidentemente ancora che egli a quel momento l'abbia formalmente
contestata. Non risulta infine che l'attore prima del 15 dicembre 1994 (doc. V)
abbia rivolto una formale constatazione all'indirizzo della convenuta, non
avendo egli nemmeno preteso negli allegati preliminari  (petizione p. 13 -14,
replica p. 12-13) che ciò potesse essere eventualmente avvenuto per il tramite
del fiduciario __________. 

 

 

                                5.      Ne
discende la reiezione del gravame, del tutto infondato, e la conferma del
giudizio di primo grado.

                                          La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148
CPC).

 

 

 

Per
i quali motivi,

richiamati
gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                  I.      L’appello 1° dicembre 2000 di __________ è respinto. 

 

 

                                 II.      Le spese della procedura d’appello consistenti in:

                                          a)
tassa di giustizia      fr.    7'950.-

                                          b)
spese                         fr.         50.-

                                          Totale                             fr.   
8'000.-

                                          da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 12'000.- per ripetibili.

 

 

                                III.      Intimazione a:

                                          -     __________

                                          Comunicazione alla Pretura
del distretto di Lugano, Sezione 1.

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                        Il segretario