# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 28cba3b4-6494-54e6-b326-3aa83c2f6139
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP ARGVP 2009 3532
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_ARGVP-2009-3532_nodate.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 3532 

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2. Obergericht und übrige Gerichte 

2.1 Zivilrecht 

3532 

Bauhandwerkerpfandrecht (Art. 837 ZGB); Rechtsmissbrauch 
(Art. 2 Abs. 2 ZGB). Das Zuwarten mit der Geltendmachung eines 
Anspruches begründet grundsätzlich keinen Rechtsmissbrauch, weil 
ein Gebot zügiger Rechtsausübung nicht besteht. Ebenfalls liegen 
momentan keine speziellen Umstände vor, welche das Zuwarten der 
Beklagten als Verstoss gegen Treu und Glauben qualifizieren würden. 

Sachverhalt: 
Im Jahre 2002 liess der Kläger W. durch die O. GmbH, deren Sub-

unternehmerin die Beklagte G. AG war, sein Einfamilienhaus umbau-
en. Im selben Jahr wurde aufgrund eines einzelrichterlichen Entschei-
des ein Bauhandwerkerpfandrecht zugunsten der Beklagten G. AG 
und zulasten des Klägers W. im Umfang von Fr. 20'664.55 vorläufig 
eingetragen. Am 18. März 2003 einigten sich die Parteien über einen 
Teilvergleich mit folgendem Wortlaut (auszugsweise): �1. W. erklärt 
sich mit der definitiven Eintragung (…) des Bauhandwerkerpfandrech-
tes (…) einverstanden. W. verpflichtet sich, das Pfandrecht bis zum 
18. März 2003 zur definitiven Eintragung im Grundbuch anzumelden. 
2. (…) Für den Fall, dass die O. GmbH die Forderung unterschriftlich 
anerkennen sollte, kann das Pfandrecht erst geltend gemacht werden, 
nachdem die G. AG die O. GmbH erfolglos bis zum Vorliegen eines 
Verlustscheines betrieben hat. Die G. AG verpflichtet sich, sich der 
Löschung des Pfandrechts nicht zu widersetzen, wenn ihre Forderung 
sowohl gegenüber der O. GmbH wie auch gegenüber W. und dessen 

erpfandrecht. (…).“ 

: �1. W. erklärt 

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Ehefrau definitiv abgewiesen oder vollständig bezahlt worden ist. (…). 
3. Dieser Vergleich betrifft einzig das Bauhandwerkerpfandrecht. (…).“ 

Am 25. Oktober bzw. 1. November 2005 schloss die Beklagte 
G. AG mit der O. GmbH eine Vereinbarung, worin diese anerkannte, 
ihr Fr. 20'664.55 zu schulden. Der Kläger W. ist vorliegend der Mei-
nung, dass das Bauhandwerkerpfandrecht nicht mehr bestehe und 
beantragt, dass es gelöscht wird. 

Aus den Erwägungen: 
Der Kläger begründet das Nichtbestehen des Bauhandwerker-

pfandrechtes bzw. die beantragte Löschung desselben mit dem 
rechtsmissbräuchlichen Verhalten der Beklagten. Zudem enthalte die 
Vereinbarung vom 18. März 2003 eine Lücke in einem subjektiv we-
sentlichen Punkt. 

1. Die Vergütungsforderung für qualifizierte Bauarbeiten ist eine 
Obligation, welche das Baupfandrecht sichern soll. Die Eintragung ei-
nes Baupfandrechtes setzt deshalb voraus, dass die Forderung ent-
standen sowie noch nicht (ganz) erloschen ist, also noch besteht 
(Rainer Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. A., Zü-
rich/Basel/Genf 2008, Rz. 1040). Die Grundpfandsicherung ist dem-
nach abhängig vom Bestand einer Forderung, d.h. sie ist akzesso-
risch. Erlöschensgründe der Vergütungsforderung sind auch Erlö-
schensgründe des Bauhandwerkerpfandrechtes (Schumacher, a.a.O, 
Rz. 1043). Gemäss Art. 807 ZGB unterliegen Forderungen, für die ein 
Grundpfand eingetragen ist, keiner Verjährung. Unverjährbar sind so-
mit nur Forderungen, für die ein Grundpfandrecht im Grundbuch ein-
getragen worden ist. Darin liegt eine Durchbrechung des Grundsatzes 
der Akzessorietät, indem hier das Pfandrecht als Nebenrecht nicht der 
Forderung folgt, sondern das Pfandrecht die Forderung im Sinn der 
Unverjährbarkeit beeinflusst (Bernhard Trauffer, Basler Kommentar, 
ZGB II, 3. A., Basel 2007, N 4 zu Art. 807 ZGB). 

Die definitive Eintragung des Baupfandrechts im Grundbuch kann 
dem Drittpfandeigentümer empfindliche Nachteile verursachen. Bei-
spielsweise kann die Belastung eine Verminderung des Verkaufswer-
tes bewirken oder sie vermag den Eindruck einer unseriösen Baufi-
nanzierung sowie die Befürchtung weiterer Eintragungen von Bau-
pfandrechten und Vollstreckungsverfahren erwecken. Dies kann dazu 
führen, dass das Bauobjekt unverkäuflich wird oder nur zu einem her-

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abgesetzten Preis veräussert werden kann (Schumacher, a.a.O, 
Rz. 955). 

2. Gemäss Kläger ergibt sich aus der Vereinbarung vom 18. März 
2003 der Wille der Parteien, dass die Beklagte das Bauhandwerker-
pfandrecht erst geltend machen könne, nachdem sie ihre Forderun-
gen gegen die O. GmbH bis zum Vorliegen eines Verlustscheins 
durchgesetzt habe. Die Beklagte sei jedoch untätig geblieben. Auf 
diese Weise dokumentiere sie, dass sie kein Interesse mehr an der 
Rechtsverfolgung gegenüber der O. GmbH habe. Somit sei das Fest-
halten am akzessorischen Bauhandwerkerpfandrecht, welches einzig 
der Sicherung der Forderung der Beklagten gegenüber der O. GmbH 
diene, rechtsmissbräuchlich. Die Beklagte hingegen ist der Meinung, 
dass sie nicht verpflichtet sei, ihren Forderungsanspruch umgehend 
zu vollstrecken. Es sei ihr gutes Recht, bei der Durchsetzung ihrer 
Forderung auf die O. GmbH Rücksicht zu nehmen. Deren Geschäfts-
führer sei infolge eines Unfalls während längerer Zeit arbeitsunfähig 
gewesen. Zudem unterliege die durch Grundpfand gesicherte Forde-
rung keiner Verjährung. Ihr Verhalten sei deshalb nicht rechtsmiss-
bräuchlich. 

Das Bauhandwerkerpfandrecht unterliegt den allgemeinen Schran-
ken, die für das ganze Privatrecht gelten, wobei insbesondere das 
Rechtsmissbrauchsverbot nach Art. 2 Abs. 2 ZGB von besonderer 
Bedeutung ist (Schumacher, a.a.O, Rz. 135). Allgemein besteht dabei 
die Tendenz, im Zweifel Rechtsmissbrauch zu verneinen, die Beru-
fung darauf also nur als ultima ratio zuzulassen (Heinrich Honsell, 
Basler Kommentar, ZGB I, 3. A., Basel 2006, N 29 zu Art. 2 ZGB). 
Verzögerte Rechtsausübung – wie vom Kläger geltend gemacht – 
kann rechtsmissbräuchlich sein. Grundsätzlich gilt jedoch, dass das 
blosse Zuwarten mit der Geltendmachung eines Anspruches nach 
konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichtes (vgl. BGE 125 I 14, 
E. 3g; 110 II 273, E. 2; 105 II 39, E. 1b) keinen Rechtsmissbrauch be-
gründet, weil ein Gebot zügiger Rechtsausübung nicht besteht. In der 
Regel liegt also kein rechtsmissbräuchliches Verhalten vor, wenn eine 
vertragliche oder gesetzliche Frist ausgenützt wird, da es nicht an-
geht, solche Fristen auf dem Umweg über Art. 2 ZGB generell zu ver-
kürzen. Innerhalb einer Verjährungsfrist darf daher eine Verwirkung 
des Anspruches wegen verzögerter Rechtsausübung nur mit grosser 
Zurückhaltung angenommen werden. Zum Zeitablauf müssen weitere 
Umstände hinzutreten, welche die Rechtsausübung mit der früheren 

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Untätigkeit des Berechtigten in einem unvereinbaren Widerspruch er-
scheinen lassen, es müssen mit anderen Worten Umstände hinzutre-
ten, die das Zuwarten als Verstoss gegen Treu und Glauben qualifi-
zieren. Beispielsweise, wenn aus Stillschweigen mit Sicherheit auf ei-
nen Verzicht geschlossen werden darf oder wenn dem Partner aus 
der Verzögerung Nachteile erwachsen (Honsell, a.a.O., N 49 zu Art. 2 
ZGB). 

Der Kläger macht geltend, dass die Beklagte untätig bleibt und lei-
tet daraus ab, der einzige Zweck der Aufrechterhaltung des Bau-
handwerkerpfandrechtes sei seine Schädigung. Art. 807 ZGB be-
stimmt, dass Forderungen, für die ein Grundpfand eingetragen ist, 
keiner Verjährung unterliegen. Das Gesetz schliesst die Verjährung 
umfassend aus und somit auch für Forderungen, deren Schuldner mit 
dem Eigentümer des belasteten Grundstücks nicht identisch ist 
(Schumacher, a.a.O, N 1592). Die daraus fliessenden negativen Fol-
gen, insbesondere für den Drittpfandeigentümer, sind folglich vom 
Gesetzgeber so in Kauf genommen worden. Somit besteht vorliegend 
weder eine vertragliche noch eine gesetzliche Frist zur Durchsetzung 
der Forderung und ein Zeitablauf ist nicht möglich. Hinzu kommt, dass 
die vom Kläger geltend gemachten negativen Folgen nicht wegen des 
Zeitablaufs bzw. des Nichtdurchsetzens bestehen. Die Nachteile exis-
tieren bereits ab der ersten Sekunde der Eintragung. 

Andere Umstände, die das Verhalten der Beklagten zu einem Ver-
stoss gegen Treu und Glauben werden lassen, hat der Kläger nicht 
vorgebracht. Er hat sogar selbst darauf hingewiesen, dass das Zuwar-
ten eines Gläubigers grundsätzlich nicht rechtsmissbräuchlich sei und 
dass eine Verkürzung von Verjährungsfristen auf dem Umweg über 
Art. 2 ZGB nicht angehe. 

Ohne die Existenz von Art. 807 ZGB würde sich die Situation wie 
folgt präsentieren: Die Verjährungsfrist bezüglich der Forderung der 
Beklagten gegenüber der O. GmbH wäre durch die Anerkennung des 
Schuldners vom Oktober/November 2005 unterbrochen worden 
(Art. 135 Ziff. 1 OR) und die Verjährung hätte von neuem begonnen 
(Art. 137 OR). Auf die Dauer der Verjährungsfrist muss vorliegend 
nicht näher eingegangen werden, doch würde sie wohl zehn Jahre 
betragen (Robert K. Däppen, Basler Kommentar, OR I, 4. A., Basel 
2007, N 8 f. zu Art. 128; vgl. Trauffer, a.a.O, N 4 zu Art. 807, bezüglich 
unmittelbar gesetzlicher Grundpfandrechte) und erst Ende 2015 ab-

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laufen. Auch im Falle einer fünfjährigen Frist würde diese noch bis 
Ende 2010 dauern. 

Die Beklagte gibt zudem an, dass die O. GmbH wirtschaftlich nicht 
gut situiert sei und man sie mit der Durchsetzung der Forderung nicht 
in finanzielle Bedrängnis habe versetzen wollen. Hinzu sei gekom-
men, dass der Geschäftsführer und Inhaber der Schuldnerin infolge 
eine Unfalls gesundheitlich angeschlagen und während längerer Zeit 
arbeitsunfähig gewesen sei. 

Es liegen momentan keine Umstände vor, die das Zuwarten der 
Beklagten als Verstoss gegen Treu und Glauben qualifizieren würden. 
Ihr Verhalten ist folglich nicht rechtsmissbräuchlich. 

Der Kläger moniert, dass die Vereinbarung vom 18. März 2003 
keine Regelung für den Fall enthalte, in welchem die Beklagte jahre-
lang untätig bleibe und die Forderung nicht durchsetze, sich gleichzei-
tig aber weigere, das Bauhandwerkerpfandrecht löschen zu lassen. 
Somit enthalte die Vereinbarung eine subjektiv wesentliche Lücke, 
welche vom Richter zu füllen sei. Denkbar wäre eine Vereinbarung 
gewesen, dass die Beklagte ihre Forderung innert der Verjährungsfrist 
geltend zu machen habe, welche anwendbar wäre, wenn die Forde-
rung nicht grundpfandgesichert wäre. Diese Frist hätte fünf Jahre seit 
Beendigung der Arbeiten der Beklagten auf der Liegenschaft des Klä-
gers betragen. Die Beklagte bestreitet das Vorliegen einer Lücke. Hät-
ten die Parteien eine Befristung vornehmen wollen, hätten sie dies 
auch getan. Sinn und Zweck der Vereinbarung sei jedoch lediglich, 
dem Kläger die Gewähr dafür zu geben, dass er erst dann zur Kasse 
gebeten werde, wenn zuvor das Inkasso bei der O. GmbH ergebnislos 
gewesen sei. Das Zugeständnis der Beklagten stelle ein namhaftes 
Entgegenkommen dar. Einer Befristung hätte sie niemals zugestimmt.  

Subjektiv wesentliche Vertragspunkte sind solche, deren einver-
nehmliche Regelung �conditio sine qua non“ für den Abschlusswillen 
beider Parteien bzw. – für die Gegenpartei erkennbar – mindestens 
einer Partei ist (Peter Gauch/Walter Schluep et al., Schweizerisches 
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 8. A., Zürich 2003, 
N 341). Ist das Zustandekommen des Vertrages unbestritten, hat das 
Gericht eine Ergänzung in subjektiv wesentlichen Punkten vorzuneh-
men, wenn dies der Streitlage entspricht (Gauch/Schluep et al., 
a.a.O., N 1272). Die Ergänzung des Vertrages besteht in der Ausfül-
lung einer Vertraglücke durch dispositives Gesetzesrecht, Gewohn-

nehmliche Regelung �conditio sine qua non“ für den 

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heitsrecht oder durch das Gericht (Gauch/Schluep et al., a.a.O., 
N 1248).  

Der Kläger räumte in seiner Klage ein, dass er der Vereinbarung 
zugestimmt habe, um einen weiteren, nicht aussichtsreichen Prozess 
zu vermeiden. Der Kläger geht mit anderen Worten davon aus, dass 
es in einem Gerichtsverfahren zu einer definitiven Eintragung gekom-
men wäre. Das Gesetz sieht für die Durchsetzung der pfandgesicher-
ten Forderung keine Befristung vor (vgl. Art. 807 ZGB). Eine solche 
Regelung wäre lediglich dem Kläger zugute gekommen. Die Beklagte 
hingegen hat keinen Grund gehabt, einer Befristungsklausel zuzu-
stimmen. Sie wäre damit schlechter gestellt gewesen als im gesetzli-
chen Fall. Sie hat mit dem Eintrag des Pfandrechtes nichts erhalten, 
was ihr nicht zugestanden wäre und als Gegenleistung für eine Befris-
tung angesehen werden könnte. Gemäss Aussagen der Beklagten 
hätte sie bei einer Regelung der Befristung der Vereinbarung auch 
nicht zugestimmt.  

Es ist daher nicht ungewöhnlich oder störend, wenn die Vereinba-
rung zwischen den Parteien keine Befristung enthält. Die Festlegung 
einer Durchsetzungsbefristung war kein wesentlicher Vertragspunkt 
für beide Parteien und die Wesentlichkeit war für die Beklagte nicht 
erkennbar. Im gesetzlichen Falle hätte ebenfalls keine Befristung be-
züglich der Durchsetzung bestanden. Es ist deshalb keine Lücke an-
zunehmen. Selbst wenn eine solche angenommen werden würde, wä-
re sie gemäss der gesetzlichen Lösung zu füllen. Diesfalls wäre eine 
Befristung aber ebenfalls zu verneinen. 

Es liegt weder ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beklagten 
vor, noch enthält die Vereinbarung vom 18. März 2003 eine subjektiv 
wesentliche Lücke, welche der Richter zu füllen hätte. Das Bauhand-
werkerpfandrecht besteht folglich zu Recht weiter und eine Löschung 
ist nicht angezeigt. Die Klage ist abzuweisen. 

KGer, 20.04.2009