# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 42243c45-87a3-5ad4-8000-3fa4405785bf
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-12-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 16.12.2003 AK.2002.00027
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AK-2002-00027_2003-12-16.html

## Full Text

AK.2002.00027

 

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Zünd

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretär Imhof

Urteil vom 17. Dezember 2003

in Sachen

Ausgleichskasse Grosshandel + Transithandel

Schönmattstrasse 4, Postfach, 4153 Reinach BL

Klägerin

 

vertreten durch Fürsprecherin Raymonde Zeller-Pauli

Marienstrasse 25, Postfach 8959, 3000 Bern 1

 

gegen

 

1. L.___

 

 

2. A.___

 

 

3. B.___

 

 

 

Beklagte

 

 

Beklagter 1 vertreten durch Rechtsanwältin Patricia H. Berz

c/o Werder Rechtsanwälte

Genferstrasse 2, 8002 Zürich

 

Beklagter 2 vertreten durch Rechtsanwalt Peter Müllhaupt

Sinserstrasse 65, 6330 Cham

 

 

 

 

 

 

Sachverhalt:

1.

1.1     Die D.___ mit Sitz in Urdorf war der Ausgleichskasse Grosshandel und Transithandel, Reinach, (nachfolgend: Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit dieser die paritätischen und die FAK-Beiträge ab (Urk. 2/6). Der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich eröffnete am 17. April 2001 über die D.___ den Konkurs und stellte das Verfahren am 9. Juli 2001 mangels Aktiven ein (Urk. 31 Beilage 2). 

1.2     Mit Schadenersatzverfügungen vom 18. März 2002 forderte die Ausgleichskasse von L.___, Präsident, A.___, Vizepräsident, und B.___, Geschäftsführer sowie Delegierter des Verwaltungsrates der D.___, in solidarischer Haftung Schadenersatz für entgangene Beiträge in der Höhe von Fr. 24'111.50 (Urk. 2/3/1-3). Gegen diese Verfügung erhoben B.___ am 15. April 2002, L.___ am 19. April 2002 und A.___ am 24. April 2002 Einspruch (Urk. 2/4/1-3). 

 

2.       

2.1     Daraufhin reichte die Ausgleichskasse am 14. Mai 2002 Klage gegen L.___, A.___ und B.___ ein und beantragte, diese seien zur Zahlung von Schadenersatz für entgangene Beiträge des vierten Quartals 2000 sowie gemäss Differenzabrechnung des Jahres 2000 in der Gesamthöhe von Fr. 24'111.50 zu verpflichten (Urk. 1/1-3). Mit Klageantwort vom 2. Juli 2002 ersuchte B.___ sinngemäss um Abweisung der Klage (Urk. 9). Ebenso liessen L.___ und A.___ mit Eingaben vom 11. November 2002 Abweisung der Klage beantragen (Urk. 18, Urk. 20).

2.2     Nach Aufforderung in der Gerichtsverfügung vom 16. Dezember 2002 (Urk. 26) reichte die Klägerin mit Schreiben vom 15. April 2003 weitere Unterlagen hinsichtlich der geltend gemachten Forderung ein (Urk. 31 mit Beilagen). In den Repliken vom 15. April 2003 betreffend die Beklagten L.___ und A.___ hielt die Klägerin vollumfänglich an ihren Anträgen fest (Urk. 32, Urk. 33), während sie in der Replik vom 15. April 2003 betreffend den Beklagten B.___ die Höhe der eingeklagten Schadenersatzforderung auf den Betrag von Fr. 10'572.--- reduzierte (Urk. 34). 

Auf weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 

 

 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.       Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

 

2.

2.1     Nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen). Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). 

 

2.2     Laut beglaubigtem Handelsregisterauszug vom 10. Januar 2003 (Urk. 31 Beilage 2) waren die Beklagten als Präsident, Vizepräsident und Delegierter des Verwaltungsrates bis zur Konkurseröffnung am 17. April 2001 formelle Organe der D.___. Sie sind damit für die vorliegende Klage passivlegitimiert. 

 

3.

3.1     Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5). 

 

 

3.2     

3.2.1   Die D.___ hatte die Sozialversicherungsbeiträge in Form von Quartalspauschalen innert 10 Tagen nach Ablauf des jeweiligen Quartals zu bezahlen (Art. 34 Abs. 1 und 3 AHVV, in der seit 1. Januar 2001 geltenden Fassung; für die Vorperiode vgl. Art. 34 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 und 4 AHVV, in der bis Ende 2000 gültig gewesenen Fassung). Sie richtete bis Ende des Jahres 2000 Löhne an ihre drei bis vier Mitarbeiter aus, während ab Januar 2001 keine Lohnzahlungen mehr erfolgten (Urk. 2/6). Die Gesellschaft lieferte die Beitragspauschale für das 4. Quartal des Jahres 2000 in der Höhe von Fr. 10'323.--, die am 18. Dezember 2000 in Rechnung gestellt und am 1. Januar 2001 fällig wurde sowie bis am 10. Januar 2001 zu bezahlen war, nicht mehr ab (Urk. 31 Beilage 4a). Ebenso unterliess sie die Bezahlung des Differenzbetrags in der Höhe von Fr. 13'339.50 gemäss Jahresendabrechung 2000, der am 1. Februar 2001 in Rechnung gestellt wurde und bis 15. Februar 2001 zu bezahlen war (Urk. 31 Beilage 5c). Zudem stellen die Kosten von je Fr. 100.-- für die Mahnungen vom 6. März und 2. April 2001 (Urk. 31 Beilage 4b und 5d) sowie die bis zur Konkurseröffnung am 17. April 2001 aufgelaufenen Verzugszinsen Bestandteil des Schadens dar, hingegen nicht die Kosten der beiden am 20. April 2001 eingeleiteten Betreibungen der D.___ (Urk. 31 Beilage 4c und 5e). 

3.2.2   Der Beklagte 3 bestreitet aufgrund einer Nachkalkulation die Höhe der geltend gemachten Schadenersatzforderung, wobei er die Höhe der im 1. und 2. Quartal des Jahres 2000 abgelieferten Pauschalen auf je Fr. 10'323.-- und die von der Gesellschaft in diesem Jahr effektiv ausbezahlte Lohnsumme auf Fr. 325'000.-- veranschlagt (Urk. 9, Urk. 10/1), während die Klägerin in den genannten Quartalen von tatsächlich bezahlten Pauschalen von je Fr. 6'234.-- sowie einer effektiven Lohnsumme 2000 in der Höhe von Fr. 333'000.-- ausgeht und dies mit einer Kontoübersicht der D.___ und der von ihr am 29. Januar 2001 ausgestellten "Einkommensbescheinigung für das Jahr 2000" zuhanden der Klägerin belegt (Urk. Urk. 34 Beilage 1, Urk. 31 Beilage 5a und 5b). Indes kann die genaue Bezifferung des Schadens vorliegend offen gelassen werden, da die Klage - wie sich nachfolgend zeigen wird - aus andern Gründen abzuweisen ist. 

 

4.

4.1     Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. z.B. BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. z.B. BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2). 

         Nach Art. 82 Abs. 1 AHVV verjährt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 17 Erw. 2a, 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen). 

Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen). 

         Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von einem Jahr für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c).

4.2     Der Konkurses über die D.___ wurde am 17. April 2001 eröffnet und das Konkursverfahren am 9. Juli 2001 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 31 Beilage 2). Folglich hat die Klägerin die einjährige Verwirkungsfrist von Art. 82 Abs. 1 AHVV mit dem Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 18. März 2002 eingehalten. 

 

 

5.

5.1     Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

5.2     Wie bereits dargelegt, kam die D.___ der ihr als Arbeitgeberin gesetzlich obliegenden Pflicht zur Bezahlung der am 1. Januar 2001 fällig gewordenen Sozialversicherungsbeiträge für das 4. Quartal 2000 und des bis 15. Februar 2001 bezahlbaren Differenzbetrags aus der Jahresabrechnung 2000 nicht mehr nach. Hierin liegt eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AVHG durch die D.___. Da der Beklagte 1 als Präsident des Verwaltungsrates dieser Gesellschaft zur Überwachung und Kontrolle ihrer Geschäftstätigkeit berechtigt und verpflichtet war, stellt die Nichtablieferung der genannten Sozialversicherungsbeiträge an die Ausgleichskasse zugleich ein rechtswidriges Verhalten des Beklagten 1 dar. Dasselbe gilt für den Beklagten 2, der sein Mandat als Vizepräsident des Verwaltungsrates am 2. März 2001 und damit nach Fälligkeit der unbezahlt gebliebenen Beitragsforderungen niederlegte (Urk. 2/10/20a), sowie hinsichtlich zumindest des Pauschalbeitrages 4. Quartal 2000 für den Beklagten 3, der am 31. Januar 2001 aus dem Verwaltungsrat trat und anschliessend bis zum Ablauf des Arbeitsverhältnisses weiterhin als Geschäftsführer der Gesellschaft tätig war (Urk. 10/7-9).

         Es bleibt demnach zu prüfen, wieweit die Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten der Beklagten zurückzuführen ist. 

 

6.

6.1     Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b). 

         Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b). 

6.2     

6.2.1   Vorab ist festzuhalten, dass nicht das Herbeiführen der Zahlungsunfähigkeit der D.___, sondern die Nichtablieferung der Beiträge durch die Gesellschaft und ihre Organe am Massstab der Grobfährlässigkeit oder des Vorsatzes zu prüfen ist. Daher kann auch auf die beantragte Sistierung des vorliegenden Verfahren bis zum Abschluss des strafrechtlichen Verfahrens betreffend der zum Konkurs der D.___ führenden Vorkommnisse sowie den Beizug der Strafakten verzichtet werden. 

6.2.2   Die D.___ war eine Tochtergesellschaft der E.___, ___, die ihrerseits der F.___, ___/USA, gehörte und als Managementgesellschaft auch das Finanzwesen für die gesamte ___ group betreute (Urk. 17 S. 7, Urk. 19/8). Nachdem ab September 2000 mehrere grössere Finanzierungszusagen durch Dritte nicht termingerecht eingelöst worden waren (vgl. insbesondere Urk. 23/21-22, Urk. 23/29-30), traten ab November 2000 Liquiditätsprobleme der Gruppe auf. An der ausserordentlichen Zusammenkunft vom 28. Dezember 2000 stellte das executive board der F.___ unter Vorsitz des Beklagten 1 und Teilnahme des Beklagten 2 fest, dass die Gesellschaften der Gruppe ihren kurzfristigen Verbindlichkeiten nicht mehr nachkommen könnten, weshalb bei ausbleibender Besserung der Finanzlage bis am 15. Februar 2001 der Rechtsberater der ___ group mit der Anmeldung des Konkurses der Gesellschaften zu beauftragen sei (Urk. 19/23; zur Funktion des Beklagten 1 vgl. Urk. 19/45). Am 29. Dezember 2000 stellte die ordentliche Generalversammlung der D.___ unter Teilnahme der Beklagten einen Verlust von Fr. 502'937.-- für das Geschäftsjahr 1999/2000 fest (Urk. 22/4). Nachdem die genannten Zusagen auch im Januar und Februar 2001 nicht eingehalten worden und auch weitere Bemühungen zur Verbesserung der Situation gescheitert waren (vgl. z.B. Urk. 2/10/15), setzte der Rechtsberater der ___ group am 16. März 2001 die Revisionsstelle von der Überschuldung sämtlicher zugehöriger Gesellschaften in Kenntnis und ersuchte um umgehende Erstellung der Berichte zwecks Hinterlegung der Bilanzen (Urk. 2/10/21). Nach Eingang des Berichts der Revisionsstelle vom 2. April 2001 (Urk. 2/10/22) wurde die Bilanz hinterlegt, worauf der Richter am 17. April 2001 den Konkurs über die D.___ eröffnete. 

6.2.3   Die D.___ unterliess die Ablieferung der bis 10. Januar 2001 bezahlbaren Beitragspauschale für das 4. Quartal 2000 und der bis 15. Februar 2001 bezahlbaren Beitragsdifferenz gemäss Jahresendabrechnung 2000, während sie zuvor die Beitragspauschalen immer rechtzeitig und klaglos abgeliefert hatte. Demnach blieb die Gesellschaft der Klägerin einzig Beitragszahlungen schuldig, die in den letzten drei bis vier Monaten vor Konkurseröffnung am 17. April 2001 fällig geworden waren. Angesichts der vertraglich zugesicherten, aber nicht eingelösten Finanzierungshilfen durch Dritte kann daher den Beklagten keine Grobfährlässigkeit in der fehlenden Sicherstellung der Sozialversicherungsbeiträge bei der Auszahlung der Löhne für September bis Dezember 2000 sowie bei der Nichtbezahlung der Beitragsdifferenz aus der Jahresabrechnung 2000 vorgeworfen werden. Hieran ändert nichts, dass der Dezemberlohn und der 13. Monatslohn den drei Mitarbeitern der D.___ erst anfangs Februar 2001 ausbezahlt wurde, da noch am 19. Januar 2001 ein Investor eine grössere Finanzierungszusage unterzeichnete (Urk. 2/10/15). 

 

7.       Im Ergebnis steht damit fest, dass sich die Beklagten bei der Nichtablieferung der Beitragspauschale für das letzte Quartal 2000 und des Differenzbetrages laut Jahresendabrechnung 2000 für die D.___ nicht in grobfährlässiger Weise verhalten haben, weshalb die Klage abzuweisen ist.  

 

8.       Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen. 

         Unter Berücksichtigung des notwendigen Aufwandes und der Schwierigkeit des Prozesses - sowie angesichts dessen, dass die Rechtsvertreter der Parteien nahezu identische Klageantworten einreichten - ist den Beklagten 1 und 2 eine Parteientschädigung von je Fr. 1'900.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) auszurichten. Demgegenüber steht dem nichtvertretenen Beklagten 3 keine Parteientschädigung zu, weil die Wahrung seiner Interessen im vorliegenden Prozess nicht jenen Aufwand übersteigt, der einer Partei neben der Besorgung ihrer persönlichen Angelegenheiten zumutbar ist (vgl. BGE 110 V 134 f. Erw. 4d). 

 

 

 

 

Das Gericht erkennt:

1.         Die Klage wird abgewiesen.

2.         Das Verfahren ist kostenlos.

3.         Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten 1 und 2 eine Prozessentschädigung von je Fr. 1'900.-- zu bezahlen. 

4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:

-      Fürsprecherin Raymonde Zeller-Pauli

-      Rechtsanwältin Patricia H. Berz unter Beilage je einer Kopie von Urk. 31 und Urk. 32

-      Rechtsanwalt Peter Müllhaupt unter Beilage je einer Kopie von Urk. 31 und Urk. 33

-      B.___ unter Beilage je einer Kopie von Urk. 31 und Urk. 34

-      Bundesamt für Sozialversicherung

5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.